广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第239号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡维常，男，居民身份证号码×××0315，汉族，高中文化，户籍所在地：江西省九江市浔阳区环湖路朝阳。因犯贩卖毒品罪于1997年7月被判处有期徒刑一年四个月；因犯抢劫罪、盗窃罪于2003年6月25日被江西省九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑十五年，2012年6月24日减刑释放。因涉嫌非法持有毒品罪于2014年12月11日被江西省九江市公安局庐山区分局抓获，次日被刑事拘留，经江西省九江市庐山区人民检察院批准，2015年1月16日由江西省九江市公安局庐山区分局执行逮捕。江西省九江市庐山区人民检察院于2015年5月20日向惠州市惠城区人民检察院移送审查起诉。现羁押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）彭英，女，居民身份证号码×××2522，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年12月11日被江西省九江市公安局庐山区分局抓获，次日被刑事拘留，经江西省九江市庐山区人民检察院批准，2015年1月16日由江西省九江市公安局庐山区分局执行逮捕。江西省九江市庐山区人民检察院于2015年5月20日向惠州市惠城区人民检察院移送审查起诉。现羁押于惠州市看守所。
辩护人韩宁，广东标远律师事务所律师。
辩护人陈丽欢。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人蔡维常、彭英犯非法持有毒品罪一案，于2015年9月7日作出（2015）惠城法刑一初字第493号刑事判决。宣判后，被告人蔡维常、彭英不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12年10日，被告人蔡维常从江西省九江市乘坐火车来到广东省×，住在被告人彭英位于惠州市惠城区黄塘路湖园小区某出租屋。次日中午，彭英在其出租屋内将三包毒品交给蔡维常。蔡维常拿到毒品后将其中两包毒品分成四包装好。当天16时许，蔡维常携带五包毒品离开，在湖园小区被公安民警抓获，并被缴获五包毒品（共重197.91克，检出甲基苯丙胺成分）。随后，公安人员根据蔡维常的交代在彭英的出租房将彭英抓获，并在彭英的红色手提包内缴获白色晶体十四袋（共重40.42克，检出甲基苯丙胺成分），缴获蔡维常送给彭英的红色颗粒1.5粒（共重0.14克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件接受、立案材料，证明案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、户籍资料，证明被告人蔡维常、彭英案发时系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。
3、到案经过，证明2014年12月11日江西省九江市公安局庐山区分局公安人员在惠州市湖园小区附近抓获被告人蔡维常，随后在湖园小区抓获被告人彭英。
4、搜查笔录、扣押清单、照片，证明公安机关依法扣押从被告人蔡维常的挎包内缴获的五袋用透明塑料袋包装疑似毒品冰毒；依法扣押从被告人彭英的手提包内缴获的十四袋白色晶体状疑似毒品冰毒和1.5粒红色颗粒状的疑似毒品麻果（用透明塑料吸管两头烧化密封）、中国工商银行活期一本通一本和电子秤一台。
5、刑事化验检验报告、鉴定意见，证明在被告人蔡维常处缴获的白色晶体状疑似毒品五袋，共净重197.91克，检出甲基苯丙胺成分；在被告人彭英处缴获的白色晶体状疑似毒品十四袋，共净重40.42克，检出甲基苯丙胺成分，缴获的红色颗粒2管，共净重0.14克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
6、现场检测报告书，证明经对被告人蔡维常及彭英进行MET尿液检测，检测结果均呈阳性。
7、刑事判决书、释放证明，证明被告人蔡维常因犯贩卖毒品罪于1997年7月被判处有期徒刑一年四个月；因抢劫罪、盗窃罪于2003年6月25日被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金22000元，后经减刑于2012年6月24日刑满释放。被告人蔡维常系累犯和毒品再犯。
8、通话清单，证明被告人蔡维常使用的156××××5550手机号码与被告人彭英使用的138××××8068手机号码有频繁的通话记录。
9、补充侦查情况说明，证明公安机关因蔡维常和彭英对购买毒品的8000元各持一词，现场交易时只有两人在场，无法补充其他证据。
10、证人樊某的证言，其之前借了蔡维常的老婆曹某三万元，还打了借条。后来蔡维常找其还钱，其就分三次给了蔡维常19000元，其余的钱还没有还。
11、被告人供述
（1）被告人蔡维常供述
侦查阶段的供述，2014年12月10日其从九江到惠州找彭英，打算从她那购买冰毒。在来惠州之前其已通过电话联系彭英让她帮其在惠州买点便宜的冰毒，2014年12月11日中午11时左右，其给了8000元现金给彭英，让她去进货（冰毒）。下午13时许，彭英回来交给其一大袋冰毒，大袋里面装有两个中袋，因为那个中袋装的冰毒比较满不好放在装手机的小花布包里，其就把这两个中袋的冰毒分成了四个中袋装。下午16时左右，其从彭英租的房子出来准备回九江的时候被公安机关抓获。彭英卖给其冰毒45元一克，其给了她8000元，她大概给了其180克左右的冰毒。在其包内搜出来的毒品除了一小包（约10多克，里面还有一根虫草的那小包）是彭英送给其的，其余都是通过彭英在惠州买的。其和彭英是情人关系，之前其在惠州摔伤了，跟彭英借了3000元左右，在惠州生活期间，彭英陆续在其身上用了4000元左右，这次其没有打算还她钱，这8000元是其找朋友借的，也和彭英说了这8000元先进冰毒，欠她的钱以后再慢慢还。其从九江到惠州带了1.5克左右冰毒和两粒麻果，2014年12月10日晚上，其和彭英吸食了一点冰毒和半粒麻果，彭英说九江的货好，其就把剩下的都送给彭英了。钱是其向樊某借的。
审查起诉阶段的供述，2014年12月10日，其在惠州市惠城区××菜市场门口××一个叫“阿龙”的买了170多克冰毒，其给了他8000元，二人说好45元一克。其之前供述是跟彭英购买的毒品是因为其从彭英的出租屋一出来就被抓，其以为是她害其的，所以就乱说。其和彭英是普通朋友。
（2）被告人彭英供述
侦查阶段的供述，其认识蔡维常，是恋人关系。2014年4月份左右，其借给了他24000元，2014年12月11日上午9、10时许，蔡维常在其租住的惠州市惠城区黄塘二路湖园小区某出租屋内还其8000元现金。其向蔡维常提供毒品，给了蔡维常大概110克左右冰毒，自己身上留了40多克。自己留的冰毒放在随身携带的红色手提包里的一个黑色小袋子里。蔡维常没有付钱给其，因为当时他还了其8000元，身上只剩下几百元，他说以后再多还两三千元给其（意思就是这次其给他110克左右冰毒，他现在没钱，以后还给其两三千元）。其吸食的冰毒是“阿龙”卖给其的。其经常跟“阿龙”买，每次买20、30克冰毒，一般70、80元一克，平时买的冰毒没吸完就存起来，这次给蔡维常的冰毒都是其平时存的。其还给了蔡维常一根虫草，蔡维常把它放在一小包冰毒里面。蔡维常给了其一小包冰毒及一粒半麻果，是他从九江带来的。本来有两粒麻果，蔡维常到惠州当晚其二人玩了半粒。其有四个号码（187××××8255、138××××8068、134××××0655、150××××6644），蔡维常主要跟其138××××8068的号码联系，蔡维常有三个号码，其只记得182××××7033。“阿龙”的号码分别是138××××7455、130××××2878、138××××3462、135××××6620。
审查起诉阶段的供述，其在公安机关交代的不是事实，当时头脑不清楚。毒品是其男朋友蔡维常帮其买的，麻果是其男朋友送的。公安机关在其男朋友蔡维常身上缴获的毒品是他跟“阿龙”拿的货，不是其的。
原判认为，被告人蔡维常、彭英无视国法，非法持有毒品，其中蔡维常非法持有毒品甲基苯丙胺198.05克，彭英非法持有甲基苯丙胺238.47克，其行为均已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控被告人蔡维常、彭英犯非法持有毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人彭英的辩护人辩称被告人彭英非法持有毒品的数量应为40.56克的意见，经查，第一，两被告人在侦查阶段的多次供述稳定、一致，并能相互印证彭英给了蔡维常100多克毒品。其中两人对毒品细节的供述吻合，如彭英给了蔡维常一根虫草，蔡维常把它放在一小包冰毒里面。蔡维常给了彭英一小包冰毒及一粒半麻果。第二，从通话记录显示，被告人蔡维常一直与彭英保持联系，且蔡维常2014年12月10日从江西到惠州后就一直住在彭英租的屋内，直到2014年12月11日在彭英小区附件被抓获，紧接着，公安机关即根据被告人蔡维常的供述在彭英小区抓获被告人彭英，并在彭英身上缴获到有毒品，二人被抓获的时间间隔短。其二人供述的毒品是跟“阿龙”购买，但是其二人的通话记录中并无彭英供述中提到的“阿龙”的电话号码。两被告人当庭翻供无合理理由，本院不予采信。第三，毒品鉴定意见是由江西省九江市公安司法鉴定中心作出，主体适格、程序合法，本院予以采纳。综上，对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人蔡维常因犯贩卖毒品罪、抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯毒品犯罪，属累犯和毒品再犯，依法从重处罚。两被告人对非法持有毒品罪当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：
一、被告人蔡维常犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元。
二、被告人彭英犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元。
三、缴获的毒品、电子秤一台予以没收，由公安机关销毁。
上诉人蔡维常上诉提出，其仅非法持有毒品，原审量刑过重，请求二审轻判。
上诉人彭英上诉提出，指控其非法持有毒品238.47克不属实，蔡维常的毒品其不知情，其仅非法持有40.42克毒品用于自己吸食，请二审改判从轻处罚。
其辩护人辩护提出：1、原审将蔡维常非法持有甲基苯丙胺198.05克，认为彭英持有，事实不清，证据不足。案卷证据不能证明蔡维常持有的毒品与彭英有必然关联性：（1）对180多克毒品蔡维常讲是买的，彭英讲是赠送毒品且赠送多达190多克超出一般认识；（2）毒品包装和袋数不一致；（3）交接毒品时间不对应，彭英供述给蔡毒品时间为早上8－9时，蔡维常供述时间是12－13时；（4）再次分装毒品无法印证，彭英无供述分装情况；（5）蔡维常持有毒品数量，彭英无较具体的供述。彭英仅一次供述给过蔡约110克毒品，与蔡维常供述约180克不能印证。2、彭英持有毒品数量证据存在错误及疑点，应以彭英供述的10多克进行认定。公安机关搜查时未出示搜查证，且倒写日期出现当时12月11日即搜查及扣押。彭英丈夫当时在家应作见证人在笔录及扣押清单签名，但现场见证人却是一名叫桂某的群众，搜查和扣押现场警员及参与人数与实际不对应，现场查获的包未经彭英签供，且照片上包的颜色为红色与搜查笔录中记录的橙黄色不一致，不能确定是否彭英的包，导致毒品数量不能查证，应认定彭英持有毒品为其供述的10克。3、鉴定意见存在重大技术错误，毒品未逐包称量而是混合整体鉴定及称量，应认定彭英非法持有毒品量为20.14克并在二年以下量刑。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡维常、彭英无视国法，非法持有毒品，其中蔡维常非法持有毒品甲基苯丙胺198.05克，彭英非法持有甲基苯丙胺238.47克，其行为均已构成非法持有毒品罪。上诉人蔡维常曾因犯贩卖毒品罪、抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯毒品犯罪，属累犯和毒品再犯，依法从重处罚。两上诉人对非法持有毒品罪在原一审庭审当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。
对于上诉人彭英上诉及其辩护人辩护均提出“蔡维常所持毒品的数量彭英不知情，不应认定为彭英持有毒品的数量”的意见。经查，第一，同案人蔡维常抓获后多次稳定供述承认其持有的毒品来源于彭英处，彭英在看守所的供述亦承认其给了蔡维常大约100多克冰毒自己留有40多克冰毒，与蔡维常关于毒品来源于彭英的供述能够相互印证，并且原审审理阶段以及二审上诉意见中，蔡维常和彭英均未提出存在刑讯逼供，故其二人之供述能够排除刑讯逼供；第二，二上诉人关于毒品细节的供述能够吻合：如彭英给蔡维常一根虫草，蔡维常把它放在一小包冰毒里面；蔡维常给了彭英一小包冰毒及一粒半麻果，公安机关抓获蔡维常时在其包内查获虫草，抓获彭英时亦在其包内查获有一粒半麻果。第三，通话记录显示，蔡维常与彭英一直保持联系，且蔡维常从江西到惠州后一直住在彭英的租房，直至其在彭英居住小区附近被抓获，公安机关根据蔡维常的供述紧接着在彭英租住小区抓获彭英，二上诉人被抓获时间间隔短；虽然二上诉人的后期翻供称蔡维常的毒品是向阿龙购买，但二人的通话记录并无彭英供述中提到的阿龙的电话号码。二上诉人在原一审庭审以及上诉中翻供无合理理由，应不予采信。综上所述，彭英及其辩护人关于“蔡维常持有毒品的数量与彭英无关，不应认定为彭英持有毒品的数量”的意见，与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人彭英的辩护人提出，彭英持有毒品数量及证据存在疑点，应以彭英供述的10多克进行认定的意见。经查，彭英在看守所的供述承认其给蔡维常大约110克冰毒后自己身上留了40多克左右的冰毒放于随身携带的红色手提包中，并且，彭英在上诉状及二审提讯中均坚称其只承认持有毒品40.42克；彭英从未提及公安机关在手提包中缴获的毒品以及手提包不是其本人持有，故辩护人该项辩护意见与上诉人本人意见相悖并缺乏事实依据，本院不予采信。本案毒品鉴定意见是由江西九江市公安司法鉴定中心作出，主体适格、程序合法，应予采信，上诉人彭英的辩护人辩护提出“鉴定意见存在重大技术错误”的意见，据理不足，本院不予采纳。
关于彭英的辩护人提出本案搜查程序合法性存疑并申请彭英的丈夫作为证人出庭作证问题。经查，附卷的搜查笔录中有两名侦查人员在场签名并由彭英署名确认，程序合法；并鉴于彭英的丈夫与彭英存在重大利害关系其证言可信度低，且上诉人于原一审并未提出该项申请，故辩护人该项辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于辩护人二审阶段向本院提交了一个花色手提包，欲证实系公安机关查获彭英持有毒品时缴获的包，从而否认搜查笔录中的提包中查获毒品为彭英持有。经查，公安机关的扣押清单显示无扣押手提包；而且辩护人提交的上述花提包与彭英关于“存放毒品的系红色提包”的供述颜色不一致，故无法证实花提包与本案存在关联性，本院对辩护人该项辩护意见不予采纳。
对于上诉人蔡维常及上诉人彭英均上诉提出原审量刑过重的意见，经查，原审对二上诉人的量刑均符合法定幅度，故该项上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严丽芳
代理审判员 于海砚
代理审判员 张晓燕
二〇一五年十一月六日
书 记 员 钟 鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。