广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第335号
上诉人（原审被告、反诉原告）：梁志彬，男，汉族，1977年4月10日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：刘正清，广东安仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海区西樵镇崇南村明德股份合作经济社，住所地广东省佛山市南海区西樵镇崇南村。
负责人：梁伯易。
委托代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。
委托代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师实习律师。
上诉人梁志彬因与被上诉人佛山市南海区西樵镇崇南村明德股份合作经济社（以下简称明德经济社）渔业承包合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法樵民一初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人梁志彬及其委托代理人刘正清，被上诉人明德经济社委托代理人张国忠、唐永沛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
明德经济社于2014年4月10日向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）解除明德经济社与梁志彬签订的《鱼塘、杂地承包合同》；（二）梁志彬支付明德经济社鸭仔塘、大口塘2013年租金28550元及逾期付款期间违约金（违约金从2013年3月2日起以拖欠租金为本金，按日万分之二点一的标准计算至租金实际付清日止，暂计算至起诉日为2422.18元）；（三）本案诉讼费用由梁志彬承担。
上诉人梁志彬在一审过程中提起反诉，请求判令：（一）明德经济社赔偿梁志彬损失50000元；（二）明德经济社支付租金14400元给梁志彬；（三）明德经济社支付滞纳金3285元给梁志彬；（四）本案全部诉讼费用由明德经济社承担。
原审法院经审理查明：2012年2月13日，明德经济社与梁志彬签订了两份《鱼塘、杂地承包合同》，分别约定梁志彬向明德经济社承包鸭仔塘（承包面积12亩5分78厘）、大口塘（承包面积1亩），承包期限为3年，即从2012年3月1日起至2015年3月1日止；鸭仔塘的年租金为28050元、大口塘的年租金为500元，每年的3月1日前先交下一年的承包款；合同第十条约定，梁志彬在承包期间拖欠承包款（包括部分拖欠）达10天的，明德经济社有权解除合同，并无偿收回发包鱼塘和杂地；合同第十六条约定，1、鱼塘内塘基边的储物室、棚架及猪舍等一切建筑物期满后，新旧塘主需双方协商交接，如不妥协的，旧塘主要在期满后十五天内自行拆除清理好，交给新塘主使用，否则明德经济社按每月每平方米10元计算收取租金。2、梁志彬承包期满，应在2015年3月1日前将鱼塘、杂地按原貌交回给明德经济社，如果新塘主承包了旧塘主所耕的鱼塘，旧塘主不交出来给新塘主的，明德经济社按2011年所投包的租金收取并每天按承包总额10%计算滞纳金，按收回来的滞纳金（空格）%返还给新塘主。合同签订后，梁志彬于2012年2月16日向明德经济社支付2012年度（2012年3月1日至2013年2月29日）的租金。明德经济社于2012年3月将涉案两鱼塘交付给梁志彬使用。此后梁志彬未再支付租金。
另查明，2014年双方曾就涉案合同纠纷进行协商，明德经济社主张梁志彬交付租金，梁志彬主张明德经济社交付杂地，双方未达成一致意见。梁志彬已于2014年3月前将上述两个鱼塘归还予明德经济社。
庭审中，梁志彬主张明德经济社未交付的杂地面积为60平方米，明德经济社亦承认涉案鱼塘附有杂地，但未在原审法院限定的时间内明确杂地的面积。
原审法院认为：明德经济社与梁志彬签订的两份《鱼塘、杂地承包合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方应全面履行合同中的义务。明德经济社以梁志彬逾期支付承包款为由主张解除合同，由于梁志彬已于2014年3月将涉案两鱼塘交还予明德经济社，双方已实际终止履行涉案两份承包合同，原审法院对明德经济社的主张予以支持。明德经济社主张梁志彬支付2013年度（2013年3月1日至2014年2月28日）的承包款，梁志彬以明德经济社未交付杂地抗辩，明德经济社也承认涉案鱼塘附有杂地，虽然涉案合同没有明确杂地的面积，但约定了鱼塘周边的杂地及附带设施是由旧塘主交给新塘主使用，明德经济社作为鱼塘杂地的所有人及合同发包人，有义务协助理顺新旧塘主之间的杂地交付事宜，但明德经济社并未协助旧塘主完全将杂地交付给梁志彬使用，在履行合同上存在瑕疵，故应相应扣减承包款以弥补未能交付杂地给梁志彬使用的损失。梁志彬主张明德经济社未交付的杂地面积为60平方米，并认为杂地单价与鱼塘单价一致。明德经济社对此虽有异议，但是既未协助办理杂地交接手续，也未在原审法院限定的时间内明确杂地的面积，明德经济社应承担举证不能的责任。原审法院参照梁志彬主张的未交付的杂地面积60平方米、鱼塘的承包面积及承包总价（鸭仔塘承包面积12亩5分78厘、年租金28050元，大口塘承包面积1亩、年租金500元）、周边的实际情况等因素，酌定鸭仔塘可扣减承包款100元／年，大口塘可扣减承包款22.5元／年，即梁志彬应按照鸭仔塘27950元／年、大口塘477.5元／年的标准支付2013年度的承包款，明德经济社主张上述范围内的承包款符合双方合同约定，原审法院予以支持，超出上述范围内的租金主张，原审法院不予支持。梁志彬未按期支付承包款，对明德经济社造成一定的损失，明德经济社主张从逾期次日即2013年3月2日起以拖欠承包款为本金，按日万分之二点一的标准计至承包款实际付清日止的违约金，原审法院予以支持。
梁志彬反诉主张明德经济社赔偿梁志彬因鱼游走导致的损失50000元，但不能举证证明梁志彬损失的事实，亦不能证明明德经济社的行为与梁志彬的损失之间存在因果关系，故原审法院对梁志彬的该反诉请求不予支持。梁志彬依据合同的第十六条主张明德经济社支付租金14400元及滞纳金3285元给梁志彬，但该条款系约定承包期满后梁志彬进行交接的义务及未交接的法律责任，梁志彬上述主张没有事实及法律依据，原审法院对上述主张亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十一条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、解除明德经济社与梁志彬于2012年2月13日签订的两份《鱼塘、杂地承包合同》（承包大口塘、鸭仔塘）；二、梁志彬支付鸭仔塘、大口塘2013年3月1日至2014年2月28日期间的承包款28427.5元及违约金自2013年3月2日起以实欠租金为本金，按日万分之二点一的标准计算至实际付清日止予明德经济社；三、驳回明德经济社的其他诉讼请求；四、驳回梁志彬的全部反诉请求。案件受理费287.15元，由明德经济社负担27.15元，梁志彬负担260元。反诉受理费746.06元，由梁志彬负担。
上诉人梁志彬不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院违反法定程序。1.明德经济社及其委托代理人无正当理由拒不到庭应按撤诉处理。明德经济社提起诉讼后，梁志彬于2014年5月底第一次接到开庭传票（定于2014年6月5日上午9：40开庭）后，在法定的15日内提交了反诉状，但梁志彬仍按传票规定的时间准时到达法庭。然而梁志彬按时到庭后被原审法院告知因反诉要给对方答辩时间而不能开庭，并制作了谈话笔录。在该次谈话笔录中双方确定2014年6月17日下午14：30开庭。开庭当天，法庭书记员称明德经济社的代理人在广东省佛山市高明区法院开庭赶不过来，没有参加开庭。原审法院对此以明德经济社委托代理人在外地开庭（并将称之为不可抗力）为由不按撤诉处理是错误的，理由是：（1）第二次开庭时间经双方充分协商确定的，不存在开庭时间冲突之说；（2）本案确定开庭时间（2014年6月17日）在先，明德经济社完全可以原审法院已安排开庭为由来要求其他法院调整开庭时间；（3）对方当事人委托了二个代理人，一个代理人不到庭，当事人及另一代理人也应当到庭。2.原审违反法定的举证规则，明德经济社应承担举证不能的法律后果。第三次开庭质证时，明德经济社无原件，梁志彬要求提供原件，否则不予质证。原审法院要求明德经济社下次开庭时带过来，但第四次开庭时明德经济社仍无法提供合同原件。梁志彬提出要看原件，否则不予承认，但原审法院却要求梁志彬提供原件。明德经济社在本案中，其起诉中主张的涉案标的中有鸭仔塘、大口塘，但明德经济社并未提交鸭仔塘的相关证据。根据合同所载，明德经济社有上述两份合同的原件，其有能力提供。3.梁志彬多次强调对方不提供原件应承担举证不能的法律后果，庭审结束后主审法官强行拿走梁志彬案中的鸭仔塘《鱼塘、杂地承包合同》原件出去复印的行为没有记录在庭审笔录中，书记员也不允许梁志彬在庭审笔录上添加笔录上未记载的内容，原审法院违反了民事诉讼法第一百四十七条第二款的规定。（二）原审判决梁志彬承担违约责任并向明德经济社支付违约金没有事实和法律依据。2012年2月13日梁志彬与明德经济社签订两份《鱼塘、杂地承包合同》分别承包鸭仔塘、大口塘及杂地进行生产经营。该两份《鱼塘、杂地承包合同》的标题上就已表明，明德经济社发包给梁志彬进行生产经营的不仅仅是鱼塘还有杂地（含塘基且不限于此），且该两份《鱼塘、杂地承包合同》第七条均约定“甲方（明德经济社）提供给乙方（梁志彬）承包经营的鱼塘和杂地，乙方必须按合同规定用于养殖、耕作，不允许随意改变其使用用途和破坏地貌。未经甲方同意，乙方在承包该鱼塘和杂地不得搭建农庄作饮食业。”梁志彬承包明德经济社鸭仔塘、大口塘进行生产经营的标的物是鱼塘和杂地。然而明德经济社违约只将鱼塘交付给了梁志彬使用，并未将杂地交付给了梁志彬使用。尽管明德经济社履行合同不符合约定，但梁志彬仍然将第一年（2012年度）的租金全部缴清，以期明德经济社完全履行合同的约定，将杂地（含塘基且不限于此）交付梁志彬使用。梁志彬多次向明德经济社提出此要求，明德经济社仍不履行，从而导致梁志彬拒缴第二年（2013年度）的租金。根据合同法第六十七条的规定，梁志彬有权拒绝明德经济社相应的履行要求。原审判决也认为明德经济社在履行合同上存在瑕疵，说明明德经济社有违约行为，不应由梁志彬承担违约责任。（三）原审法院认定事实错误。根据《鱼塘、杂地承包合同》的约定，交付杂地给梁志彬使用是明德经济社之义务，然而原审法院却将此合同义务认定为协助旧塘主交付杂地是错误的，理由是：1.杂地所有权属明德经济社；2.梁志彬只与明德经济社发生关系，至于明德经济社能否将旧塘主所占用杂地收回是明德经济社与旧塘主的法律关系；3.《鱼塘、杂地承包合同》是梁志彬与明德经济社签订的，旧塘主非本合同当事人，合同双方无权为第三人（旧塘主）设定权利和义务；4.实际霸占杂地的不是旧塘主而是梁鉴某（队长）、梁樵某（村治安队长）兄弟俩的父母。（四）杂地违约金的计算，应按照《鱼塘、杂地承包合同》第十六条的方法进行计算。原审判决对鱼塘承包款扣减的裁决属任意性裁决，在合同有约定或法律有规定的情况下法院不应自由裁量。虽然该约定有不明确的地方，但故意约定不明的法律责任应由明德经济社承担，理由是：1.如上所述，旧塘主并非本合同当事人，合同双方（梁志彬和明德经济社）无权为第三人（旧塘主）设定权利和义务；2.因梁志彬与旧塘主无合同关系，所以事实上梁志彬也不可能找旧塘主要租金或违约金；3.杂地因未交付，既然明德经济社应向旧塘主收取租金和滞纳金，而杂地本应交给新塘主使用，那么该租金和滞纳金也应当交给新塘主（梁志彬），至于明德经济社能否找旧塘主要到此款，与梁志彬无关。梁志彬有合理的理由认为该条款是明德经济社故意利用格式合同或条款来免除其责任，根据合同法第四十一条关于格式合同解释的原则，该条款应理解为是约束明德经济社的条款；4.实际霸占杂地的也不是旧塘主而是梁鉴某（队长）、梁樵某（村治安队长）兄弟俩的父母；5.根据合同法第四十一条的规定，对该条款应作出对梁志彬有利的解释，应理解为明德经济社因未交付杂地给梁志彬，明德经济社就应按此方法计算出来的租金给新塘主（梁志彬）。综上，梁志彬请求：（一）判令撤销（2014）佛南法樵民一初字第83号民事判决；（二）判令明德经济社赔偿因违约给梁志彬造成的损失5万元；（三）判令明德经济社违约未交付杂地，向梁志彬支付杂地未交付所产生的租金14400元人民币；（四）判令明德经济社向梁志彬支付杂地未交付所产生的租金的滞纳金3285元人民币；（五）本案一、二审诉讼费全部由明德经济社负担。
被上诉人明德经济社答辩称：（一）一审程序合法，明德经济社因正当理由无法按时到庭参加诉讼，原审法院依法延期开庭审理并无不当。1.梁志彬在第一次开庭时才提出反诉，明德经济社要求10天的举证期有法律依据。2.2014年6月17日上午，明德经济社的委托代理人在广东省佛山市高明区人民法院参加另一起民事案件的开庭，因该案案情复杂，无法在原定时间内结束庭审，审判长考虑到另一方当事人为台湾人，即使在明德经济社委托代理人提出要出庭参加本案诉讼的情况下，广东省佛山市高明区人民法院仍坚持将庭审进行至下午2点30分。明德经济社委托代理人请求原审法院将本案庭审推迟到下午3点开始，原审法院考虑到案件多，且另一代理人也因为是实习律师不能单独开庭，故决定延期开庭。原审法院依法延期开庭审理合法合理。（二）原审法院认定梁志彬承包明德经济社所有的鸭仔塘、大口塘事实清楚、程序合法。2012年2月13日，梁志彬通过投标竞得明德经济社所有的鸭仔塘、大口塘的承包权，并签订了《鱼塘、杂地承包合同》，该事实在梁志彬的反诉状中也得到了承认，因此明德经济社无需对此承担举证责任。（三）梁志彬逾期交付鱼塘承包款违反了《鱼塘、杂地承包合同》的约定，原审判决梁志彬承担违约责任并无不当。（四）明德经济社已按合同约定交付鱼塘及杂地，明德经济社无需承担任何违约责任。1.明德经济社在公开招投标时已将涉案鱼塘的情况告知参加投标的人员，包括梁志彬，梁志彬是在涉案鱼塘状况完全清楚的前提下才参加投标的。梁志彬中标后，明德经济社也是按前任塘主所移交的鱼塘现状将涉案鱼塘交付给梁志彬使用，明德经济社不存在违约行为。2.梁志彬所主张的未交付的杂地，有部分是属于公共通道或其他土地权属人的土地。3.如按梁志彬所述，部分杂地被案外人使用长达十几年，那么梁志彬也理应清楚涉案鱼塘及杂地不包含也不可能包含案外人已经使用部分的土地。梁志彬在清楚鱼塘现状的情况下参加投标，表示其接受双方约定的涉案鱼塘现状。（五）梁志彬将涉案鱼塘旧塘主的责任曲解为明德经济社的责任并要求每月每平方米10元计算收取租金、违约金属于歪曲事实。1.《鱼塘、杂地承包合同》第十六条第1款的约定是针对储物室、棚架及猪舍的拆除问题所作出的约定，并非对未交付鱼塘或者杂地需要承担违约金的约定；而且该条款也明确约定由梁志彬自行与旧塘主协商解决，协商不成的，由旧塘主负责拆除，旧塘主不拆除的，则明德经济社有权按每月每平方米10元的标准计收旧塘主的租金，而非梁志彬。2.明德经济社向梁志彬收取大口仔塘月租金的标准仅为：500元÷（1×666.67）平方米÷12个月=0.06元／平方米、鸭仔塘的月租金标准为28050元÷（12.578×666.67）平方米÷12个月=0.28元／平方米，梁志彬主张杂地月租按10元／平方米没有事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。
上诉人梁志彬在二审期间向本院提交了崇南村民委员会会议记录一份，证明涉案鱼塘在本案承包合同签订前已有争议，村里已扣减相应的租金。
被上诉人明德经济社在二审期间提交了相片一组，拟证明涉案鱼塘周边土地及塘基的情况。
经质证，明德经济社对梁志彬提交的崇南村民委员会会议记录的证明内容有异议。对此，本院经审查认为，因该会议记录仅对减少的租金数额作出记录，未反映鱼塘减租的具体原因，故本院对此证据不予采信。对明德经济社提交的证据，因该组证据所拟证明的鱼塘周边的现状与本案处理结果无直接关联性，本院对此组证据不予采信。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属渔业承包合同纠纷。综合双方当事人在二审阶段的诉辩，本案二审争议的焦点为：（一）原审程序是否合法；（二）原审判决认定梁志彬违约以及所应承担的违约责任是否正确；（三）明德经济社是否应当向梁志彬支付涉案合同第十六条所述杂地租金及滞纳金；（四）明德经济社是否应当赔偿梁志彬经济损失5万元。
（一）关于原审程序是否合法的问题
经查，在原审法院于2014年6月5日第一次开庭时，因梁志彬提出反诉，原审法院当庭确定第二次开庭时间为2014年6月17日。梁志彬于2014年6月10日重新提交了新的反诉状，对反诉的相关内容进行了变更，故根据法律的规定，应重新给予明德经济社答辩期和举证期限，原审法院顺延开庭时间于法有据，此其一。其二，明德经济社委托代理人当天因其他案件的庭审超过预计的时间而导致无法按时到庭参加诉讼，不属于无正当理由不到庭的情况，原审法院不按撤诉处理并无不当。至于梁志彬提出明德经济社无法提供鸭仔塘鱼塘及杂地的承包合同，原审法院认定此事实违反相关证据规则的问题，因梁志彬在反诉状已确认双方已签订了鸭仔塘鱼塘及杂地的承包合同，故原审法院对此予以认定并不无当。综上，梁志彬上诉称原审法院程序违法缺乏依据，本院不予采信。
（二）关于原审判决认定梁志彬违约以及所应承担的违约责任是否正确的问题
梁志彬上诉提出，根据合同法第六十六条的规定，其有权拒绝明德经济社的履行请求。对此，本院认为，当事人互负债务的情况下，一方当事人已为部分履行或者当事人履行义务不适当，另一方当事人行使相关履行抗辩权时其可拒绝履行的义务应当是与对方未履行部分的义务或者不适当履行部分的义务相当，除非前者未履行部分或者不适当履行部分导致整个合同不能履行；在一方当事人履行了合同的主要义务，仅次要义务的履行不符合约定情况下，另一方当事人仍应当履行与主要义务相对应的义务。本案中，涉案合同的标的物包括鱼塘及杂地，对明德经济社而言，其主要合同义务为将涉案鱼塘交付梁志彬使用。明德经济社已将鱼塘交付梁志彬，而梁志彬也已实际接收并使用了鱼塘，且梁志彬未举证证明明德经济社未交付杂地会导致其所承包的鱼塘无法使用，双方合同目的无法实现，故在明德经济社已履行了主要合同义务的情况下，梁志彬不能拒绝履行支付鱼塘承包款的合同义务。由于梁志彬未按合同约定支付2013年度的鱼塘承包款，原审法院认定梁志彬违约无误，本院予以维持。
关于原审法院确定梁志彬应付承包款及违约金是否正确的问题。由于明德经济社履行合同不符合约定，因此对双方合同约定的承包款应作相应的扣减。由于双方在合同中并未约定杂地相应的承包款，且梁志彬在一审过程中主张杂地的单价与鱼塘的单价相同，故原审法院根据梁志彬所主张的杂地面积及杂地单价的确定方式、周边的实际情况等因素，确定鸭仔塘和大口塘应付承包款在合同约定的金额的基础上分别扣减100元／年和22.5元／年合法合理，本院予以维持。同时，原审法院按日万分之二点一的标准计收梁志彬未支付承包款的违约金也符合法律的规定，本院予以维持。合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”梁志彬对其违约行为依法应承担相应的违约责任，梁志彬以明德经济社也存在违约行为为由主张其不应承担违约责任缺乏依据，本院对此不予采信。
（三）关于明德经济社是否应当向梁志彬支付涉案合同第十六条所述杂地租金及滞纳金的问题
梁志彬上诉称，由于涉案鱼塘的旧塘主未按合同要求向其交付杂地，故根据涉案合同第十六条约定明德经济社应向梁志彬支付杂地租金及滞纳金。对此，本院认为，涉案合同第十六条约定，旧塘主负有向新塘主交付鱼塘、杂地的义务，由于涉案合同约定的是明德经济社与梁志彬之间的权利义务，故该条所述负有交付鱼塘、杂地义务的“旧塘主”应指梁志彬，即梁志彬在承包期满后负有处理好鱼塘内塘的相关建筑物，并将鱼塘、杂地交付下一手承包者的义务，且在不履行上述义务时承担支付租金和滞纳金的责任。由于该条约定的是梁志彬的义务，且上一手承包者是否应向明德经济社支付相应租金属于其他合同关系，与本案无关，故梁志彬以此主张明德经济社向其支付上一手承包者未支付杂地所产生的租金及滞纳金缺乏依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
（四）关于明德经济社是否应当赔偿梁志彬经济损失5万元的问题
梁志彬主张明德经济社赔偿其损失5万元，但梁志彬提交的交易过磅单不足以证明其损失的存在以及损失是因明德经济社的违约行为导致的，故原审法院对此不予支持无误，本院予以维持。
综上所述，梁志彬的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2202.81元，由上诉人梁志彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 谭志华
代理审判员 郑正坚
二〇一五年六月九日
书 记 员 许佩珊