四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川16民终449号
上诉人（原审原告）凌宜珍承包经营户。
代表人凌宜珍，女，生于1942年10月27日，汉族，住广安市广安区。
委托代理人陈尊贵，广安市广安区花桥法律服务所法律工作者。
委托代理人曾令鹏，男，生于1950年1月10日，汉族，住广安市广安区，系凌宜珍丈夫的胞弟。
被上诉人（原审被告）广安市广安区恒升镇老场村第四村民小组。
负责人兰某某，组长。
被上诉人（原审被告）曾令析，男，生于1942年12月15日，汉族，住广安市广安区。
被上诉人（原审被告）谢付芬，女，生于1971年12月15日，汉族，住广安市广安区。
委托代理人谢某某，男，汉族，生于1951年5月1日，住四川省广安市广安区，系谢付芬之父。
委托代理人赵剑波，广安市广安区恒升法律服务所法律工作者。
上诉人凌宜珍承包经营户与被上诉人广安市广安区恒升镇老场村第四村民小组（下称老场村4组）、曾令析、谢付芬农村土地承包合同纠纷一案，不服广安市广安区人民法院于2016年3月2日作出的（2015）广安民初字第903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行了审理，上诉人的代表人凌宜珍及其委托代理人陈尊贵、曾令鹏，被上诉人老场村4组负责人兰某某、被上诉人曾令析、被上诉人谢付芬的委托代理人谢某某、赵剑波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广安市广安区人民法院查明：因原告及家人长期在外务工，2000年初，原告将其家庭承包的“二石八”和“九石六”责任田交与被告曾令析耕种，2001年，因被告曾令析无力耕种，将“二石八”责任田交由被告谢付芬耕种，2007年，广安市广安区人民政府就“二石八”责任田向被告谢付芬、“九石六”责任田向被告曾令析之子曾某某甲颁发了农村土地承包经营权证。同时查明，广安区第一轮土地承包期限是1982年至1996年，第二轮农村土地承包期限是1997年至2026年。现原告要求二被告将责任田交付给原告经营耕种未果，故向广安区人民法院提起诉讼，请求判令1、被告曾令析、谢付芬将原告流转给其经营耕种的承包责任田交付给原告经营耕种；2、被告曾令析、谢付芬赔偿原告的经济损失3000元；3、本案诉讼费由二被告承担。在庭审中，原告将要求被告曾令析、谢付芬赔偿经济损失3000元的诉讼请求变更为要求二被告返还2010年至今领取的土地直补款。
上述事实，有原、被告提供的《土地使用证》、《土地承包经营权登记》、广安市广安区恒升镇老场村村民委员会与广安市广安区恒升镇老场村第四村民小组联合出具的证明、朱某某、兰某某、王某某、曾某某乙、蒋某某证人证言、告农户书、农民护担明细表、农户承包土地台账、集体土地登记薄、及原、被告方出庭人员的当庭陈述等证据予以证实。
广安市广安区人民法院认为：国家依法保护承包方的土地承包经营权，在承包期限内，发包方不得收回承包地，但依据本案查明的事实及《土地承包法》的相关规定，原告虽然在第一轮土地承包时与老场村4组确立了土地承包关系，但第一轮土地承包期满之后至第二轮土地承包时，原承包合同权利义务已终止，且原告未举证证明其家庭户在1997年开始的新一轮土地承包中，就原承包土地与老场村4组再次订立了承包合同，而原告主张的“二石八”和“九石六”责任田，现已由发包方（老场村村民委员会）同意，被告曾令析之子曾某某甲，被告谢付芬已领取了发包方颁发的新的土地承包经营权证，已合法取得土地承包经营权，原告称被告代耕其土地证据不足，不予采信，故其要求收回土地使用权的诉讼请求没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决驳回原告凌宜珍承包经营户的诉讼请求；本案受理费800元，减半收取400元，由原告凌宜珍承包经营户承担，向广安市广安区人民法院缴纳。
宣判后，上诉人凌宜珍承包经营户不服，向本院提起上诉，认为一审认定事实错误，适用法律错误，请求改判被上诉人向上诉人返还流转的2.5人承包地，放弃返还2010至今领取的土地直补款的诉讼请求。其上诉理由是，其一、第一、二轮土地承包时“二石八”和“九石六”均由其承包，有1985年0204030号土地使用证书及1997年1月3日老场村四组“集体土地登记簿”为证，2000年经发包方同意交由曾令析耕种，仅是暂时的，并非是交回或者退回发包方，但一审法院认为上诉人在第二轮土地承包时未能承包“二石八”和“九石六”系认定事实错误；其二、上诉人在第一轮土地承包时即1985年12月、在第二轮土地承包时即1997年均承包了包括“二石八”、“九石六”在内5.5人承包田地，在第二轮承包期间的2007年换发证时，对分别耕种“二石八”、“九石六”的谢付芬、曾令析之子曾某某甲进行了确权发证，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件若干问题的解释》第五条、第六条的规定，谢付芬涉及“二石八”、曾令析之子曾某某甲涉及“九石六”的承包合同无效，该“二石八”、“九石六”应返还上诉人。
被上诉人曾令析、谢付芬对上诉答辩称，上诉人在2000年将“二石八”、“九石六”2.5人的承包田地自愿交回发包方，交给曾令析时，有发包方在场，由当时的组长及上诉方家庭成人成员曾某某丙一起丈量田地后交的，其取得是因为发包人重新发包并确权发证，已合法取得土地承包经营权，上诉人要求返还于法无据。要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人老场村四组答辩意见为，上诉人经老场村四组同意将“二石八”和“九石六”即2.5人田地交给被上诉人曾令析耕种，在2007年换发证时因为谢付芬、曾某某甲分别在耕种并缴纳农税、提留等费用，就确权发证给相对应承包经营户，现上诉人要求返还，请求依法判决。
本院在二审中查明，上诉人在第一轮即1985年农村土地承包时承包了包括朱家榜“二石八”和易家沟“九石六”等在内的5.5人土地；第二轮即1996年底1997年初农村土地延包时，从1997年1月6日老场村四组集体土地登记簿来看仍然延包5.5人的上述土地。2000年时，上诉人将上述“二石八”和“九石六”即2.5人田地交给被上诉人曾令析耕种，由当时的组长及上诉方家庭成人成员曾某某丙一起丈量土地后交的，曾令析于2001年将上述“二石八”及自己的另外土地计3人的土地交由谢某某；谢某某将上述土地中的“二石八”及曾令析给的另外一部分土地给谢付芬耕种，其余部分给其子耕种。老场村四组在第一、二两轮土地承包及2007年换发证时，均未与承包方签订土地承包合同，在2007年换发证时是因为谢付芬、曾某某甲在耕种“二石八”、“九石六”并缴纳农税、提留等费用，就确权发证给相对应承包经营户。交由曾令析耕种，是代耕种，还是放弃交回发包方另行发包，对此双方各持主张，上诉人主张是代耕种，是土地流转，被上诉人曾令析、谢付芬主张的交回发包方另行发包的，只有本方的陈述或证人证言，无直接的书面证据。2010年，上诉人要求返还上述“二石八”和“九石六”无果，遂向广安市广安区人民法院提起诉讼。
上述事实，有1997年1月6日的集体土地登记簿、2007年农户承包土地台账，有1996年12月31日谢某某、谢付芬的土地使用证，有当事人的陈述及证人证言等证据材料予以证实。其他事实与一审一致。
本院认为，农村土地是农业最基本的生产要素，是农民最基本的生活保障。根据政策和法律规定，承包方拥有法律赋予的长期而稳定的土地承包经营权，法定承包期内，任何组织和个人不得干预承包方的生产经营自主权，不得违法调整和收回承包土地；承包方通过家庭承包方式依法享有的土地承包经营权是其安身立命的根本，在性质上是物权，违法收回、调整承包地是对法定物权的侵害，土地承包经营权人有权基于物权人的身份寻求法律保护，不论侵权人是否已将该承包地与他人另行建立承包合同关系，土地承包经营权人要求返还承包地的，均应予以支持。结合本案的案情，本案的争议焦点为，一、上诉人2000年将其承包的“二石八”和“九石六”土地经发包方老场村四组同意交由曾令析耕种，是土地流转，还是自愿交回发包方；二、2007年确权发包“二石八”和“九石六”给谢付芬、曾令析之子曾某某甲的土地，所涉承包合同是否有效，所涉土地是否应返还给上诉人。对此，本院作如下评述。
一、关于上诉人2000年将其承包的“二石八”和“九石六”土地经发包方老场村四组同意交由曾令析耕种，是土地流转，还是自愿交回发包方的问题。
对此争议焦点，被上诉人所举证据不能证明上诉人的行为是将承包地交回发包方。其理由是，根据上诉人1985年0204030号土地使用证书，结合1997年1月6日老场村四组“集体土地登记簿”，1996年12月31日谢远中、谢付芬的土地使用证等书证，以及2000年上诉人将“二石八”和“九石六”共计2.5人土地交由曾令析耕种的事实，广安市广安区农业局关于农村承包时间的说明，可以看出，上诉人在第一轮即1985年土地承包、第二轮即1996年底1997年初延包时，均承包了“二石八”和“九石六”等在内的5.5人的土地，且第二轮延包承包期限是1997年至2026年。上诉人在2000年将其承包的“二石八”和“九石六”2.5人土地经发包方老场村四组同意交由曾令析耕种，该交付行为是代耕种，是土地流转，还是交回发包方，双方均只有当事人本人陈述或证人证言，无直接的书面证据，双方对此分歧的观点，不过是对该行为的意思（志）、性质、目的认识问题。现上诉人主张交由曾令析耕种，是土地流转，即在保持原有土地承包法律关系的前提下，经营权与承包权暂时相分离；而三被上诉人主张上诉人经发包方老场村四组同意交由曾令析耕种是交回或者退回发包方，即是消灭、变更原有土地承包法律关系，消灭承包权。
结合双方的陈述及对此举证证人证实，交给曾令析时，有发包方当时的负责人即组长及上诉方家庭成人成员曾某某丙一起丈量田地后交的，该行为本身包含有交由代耕种意思，但是否有消灭承包权的意思?从现有证据来看消灭承包权该事实处于真伪不明状态。所谓真伪不明，是指当事人没有证据或有证据但不能证明到使法官能够确信该待证事实存在与否的状态，法官在无法确定作为裁判基础的事实存在与否的时候，法官就要考虑根据法律规定应当由谁来承担因为该事实不明所带来的不利后果；根据民事证据基本理论，真伪不明，是证明责任发生的前提。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对该法律关系的基本事实承担举证责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，被上诉人的主张是消灭承包法律关系，该待证事实的举证责任在被上诉人，但其所举证据不能证明上诉人与发包方消灭了承包关系；而且，根据《四川省农业承包合同管理条例》（1994年7月26日四川省第八届人民代表大会常务委员会第10次会议通过，自1994年10月1日起施行，2002年11月30日失效）第二十条“在承包期内，经发包方同意，承包方可以将土地承包合同转让给第三者，并签订书面转让协议。土地承包合同一经转让，原承包方与发包方依据土地承包合同确定的权利、义务关系即行终止…”第二十五条“当事人一方要求变更承包合同的，必须书面通知对方。对方应当在接到通知之日起十五日内予以答复。当事人另有约定的除外。”第二十六条“双方同意变更或解除合同应达成书面协议，经双方签字并加盖发包方公章。承包方系单位的，还需加盖单位公章。协议未达成前，原承包合同仍然有效。承包合同变更或解除后，应到乡（镇）农业承包合同管理机构备案。”的规定，在承包期内，承包方无论是转包终止合同，还是解除合同，均应签订书面协议，解除土地承包后，应到乡（镇）农业承包合同管理机构备案，而上诉人无论是在第一轮土地承包，还是第二轮土地承包，虽然均无书面土地承包合同，但却均与发包方存在事实上的土地承包合同关系，其转让承包还是解除承包，依法应当有书面协议，其在2000年交给曾令析耕种，无转让承包书面协议，也无解除承包的书面协议，不应认定是转让承包、终止承包合同关系，也不应认定是解除承包合同、交回承包地。同时，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被上诉人举证不足以证明2000年上诉人经发包方同意交由曾令析耕种是交回承包方另行发包、消灭承包法律关系的主张，对被上诉人的该主张不予采信，对上诉人代耕种的主张予以采信。
二、2007年被上诉人老场村四组将发包确权“二石八”和“九石六”给谢付芬、曾令析之子曾某某甲土地，所涉承包合同是否有效，所涉土地是否应返还给上诉人的问题。
1、被上诉人谢付芬涉案土地的承包合同是否有效，所涉土地应否返还的问题。
2007年，被上诉人老场村四组将“二石八”发包确权给被上诉人谢付芬，是违法收回、调整承包地，所涉事实上的土地承包合同无效，所涉土地应返还给上诉人。其理由是，承前所述，2000年，上诉人经发包方老场村四组同意交由被上诉人曾令析耕种，是土地流转，并非是交回发包方另行发包，应当保持原有的土地承包法律关系，即上诉人在1996年底1997年初的第二轮承包期内仍延包了被上诉人老场村四组发包的“二石八”土地，根据政策法律规定及约定，该承包期限为30年；在第二轮承包期内的2007年，被上诉人老场村四组将“二石八”收回另行发包确权给被上诉人谢付芬，被上诉人老场村四组作为发包方未向法院提供2007年或之前上诉人以书面或其他能够证明的形式自愿将承包地交回发包方的证据，根据2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款“承包期内，发包方不得收回承包地。”第二十七条第一款“承包期内，发包方不得调整承包地。”第二十九条“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”第三十五条“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权…”的规定，承包期内，发包方不得收回承包地、不得调整承包地、不得单方面解除合同。被上诉人老场村四组将上诉人的“二石八”承包地收回另行发包确权给被上诉人谢付芬的行为系违法收回、调整承包地，发包方老场村四组与谢付芬之间虽未订立书面土地承包合同，但因该发包确权存在事实上的土地承包合同关系，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十四条第（二）项“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：…（二）违反本法规定收回、调整承包地”和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件若干问题的解释》（法释〔2005〕6号，2005年9月1日起施行）第六条第一款第（二）项“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：…（二）发包方已经将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”的规定，发包方老场村四组违法收回上诉人承包地，且将土地调整给谢付芬承包，其与谢付芬之间存在事实上的土地承包合同关系应为无效，所涉土地依法应予返还。故现上诉人要求被上诉人谢付芬返还“二石八”土地的诉讼请求，本院予以支持。对被上诉人谢付芬称取得涉案土地的承包经营权是发包人重新发包并确权发证，因该行为不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”规定的承包期内调整承包地的情形及程序要求，其已合法取得土地承包经营权的观点，本院不予支持。
2、被上诉人曾令析应否返还的问题
案件事实表明，2000年初，上诉人将“九石六”交由曾令析代耕种，是经营权的流转，曾令析有返还的义务；但被上诉人老场村四组于2007年将“九石六”土地收回另行发包确权给被上诉人曾令析之子曾某某甲，曾令析不是权利人，上诉人要求返还的“九石六”承包地是特定物，曾令析在事实上、客观上均无法行使返还的责任，即存在客观事实上的返还不能。故对上诉人要求曾令析返还“九石六”土地的诉讼请求，本院予以驳回。至于曾令析之子曾某某甲是否应当返还“九石六”，因曾某某甲不是本案当事人，曾某某甲与上诉人之间的纠纷不是本案解决的范围，上诉人可另案主张自己的合法权益。
综上，上诉人2000年将其承包的“二石八”和“九石六”2.5人土地经发包方老场村四组同意交由曾令析耕种，是交由曾令析代耕种，即土地经营权的流转，并非是交回发包方。2007年，被上诉人老场村四组将“二石八”发包确权给被上诉人谢付芬，所涉土地应返还给上诉人。一审法院根据当事人的陈述及举证已经认定了上诉人2000年将其承包的“二石八”和“九石六”2.5人土地经发包方老场村四组同意交由曾令析耕种的事实，也说明了上诉人1996年底或1997年初至2000年时对案涉土地的承包权还在继续，是正确的，但又认定上诉人在1997年第二轮承包时就原承包土地未再次与老场村四组建立承包合同关系，前后互相矛盾，是认定事实错误，本院对此予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第二十九条、第三十五条、第五十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件若干问题的解释》第六条第一款第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、撤销广安市广安区人民法院于2016年3月2日作出的（2015）广安民初字第903号民事判决。
二、被上诉人谢付芬在2016年大春收割后十日内将朱家榜“二石八”土地返还给上诉人凌宜珍承包经营户。
三、被上诉人广安市广安区恒升镇老场村第四村民小组对上述第二项予以协助返还。
四、驳回上诉人凌宜珍承包经营户要求被上诉人曾令析返还易家沟“九石六”土地的诉讼请求。
本案一审案件受理费800元减半收取400元（上诉人已垫付），由被上诉人谢付芬负担100元，被上诉人广安市广安区恒升镇老场村第四村民小组负担100元，上诉人凌宜珍承包经营户负担200元，分别向广安区人民法院交纳；本案二审案件受理费800元（上诉人已垫付），由被上诉人谢付芬负担200元，被上诉人广安市广安区恒升镇老场村第四村民小组负担200元，上诉人凌宜珍承包经营户负担400元，分别向广安市中级人民法院交纳。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人可以申请执行，申请执行期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
本判决为终审判决。
审判长江海燕
审判员杨臣双
审判员冯文
二〇一六年七月七日
书记员彭曦