湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终371号
上诉人（原审被告）：张飞艇，男，1974年1月10日出生，汉族，住荆州市。
委托诉讼代理人：张甫银，男，1948年3月9日出生，汉族，住荆州市，系张飞艇之父。
委托诉讼代理人：张富春，湖北居正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘应礼，男，1967年9月10日出生，汉族，住荆州市沙市区。
委托诉讼代理人：刘成荣，男，1942年11月8日出生，汉族，住湖北省监利县，系刘应礼之父。
委托诉讼代理人：刘应军，男，1970年9月10日出生，汉族，住湖北省监利县，系刘应礼之弟。
上诉人张飞艇因与被上诉人刘应礼合伙协议纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张飞艇的委托诉讼代理人张富春、张甫银，被上诉人刘应礼及其委托诉讼代理人刘成荣、刘应军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张飞艇上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审认定刘应礼投资款287535.25元毫无依据，2013年2月25日张飞艇签字认可的“416739元”不是确认刘应礼的出资，而是认可当时的支出总额，这其中包含张飞艇的8万元出资和销货款29610元，减去对等出资，刘应礼当时的实际垫资为227129元，至2014年3月双方签字认可的利润173059元已被刘应礼收回，减去刘应礼重复记账的20316元、刘应礼虚假记账的2074元、刘应礼虚报支出15300元，最终刘应礼未收回的投资款为16380元。2、刘应礼诉状中的第三项请求为“判决从合伙经营的财产中先行归还其垫资”，刘应礼所主张的是库存财产，而一审法院判决却将双方合伙库存的货物归张飞艇所有，张飞艇另拿现金给刘应礼，判非所请，对张飞艇而言极不公平。3、2015年1月28日一审法院曾就本案账目材料委托湖北五环会计师事务有限公司（以下简称“五环公司”）进行鉴定，五环公司认为“材料不规范，且没有原始凭证，无法进行鉴定”而不予受理，2015年2月15日又接受了刘应礼个人的委托，出具了一份不真实、不公平、不正确、有意偏袒刘应礼的《审计报告》，五环公司与刘应礼有特殊关系、利害关系理应回避，但该公司却在无原始凭证的情况下再次接受一审法院委托违法受理审计，程序违法。4、五环公司出具的鄂五环司法鉴字（2016）004号《审计报告》依据赵祖清的证词认定“合伙体2014年4月28日的所有资产变现价值是25万元，确认合伙体的债权、债务均是在2014年4月28日合伙体清算处置价值25万元的前提下进行的”是极不严肃、不公平的，赵祖清的证言只能证明与刘应礼的父亲谈了一个口头收购意向，五环公司以此为审计的“前提”并将其转化为“应收款”，无事实和法律依据。5、合伙体无证经营，经营项目违法，双方也未按约实际履行，所签《合伙合作协议》违反《合同法》第52条规定而无效，由于《合伙合作协议》无效，又未起到约束当事人的作用，所以不存在有谁违约的问题，刘应礼的诉请中也始终未主张违约问题，一审法院判张飞艇违约，明显超出了刘应礼的诉讼请求。6、从刘应礼的诉讼请求可以看出，在其起诉之前，仓库里的财产可供“归还垫资”，并且还有净资产可以分配，合伙体不存在亏损。
刘应礼辩称：1、双方所签《合资合作协议》约定答辩人出资40万元，上诉人出资6万元，风险利益极不对等，上诉人在收回自己投资款后随心所欲，违反协议约定，答辩人多次要求退伙，上诉人拒不退还出资款，由此给答辩人造成的损失应由上诉人承担。2、答辩人在本次鉴定中，应鉴定机构的要求，补充提交了相关原始凭证，鉴定机构依据双方提交的证据材料依法作出鉴定结论，一审鉴定程序合法，审计结论正确，一审依据审计结果依法判决符合法律规定。3、本案是合伙协议纠纷，不是上诉人所称的结算纠纷，上诉人多次违反《合资合作协议》的约定，构成根本违约，上诉人理应全额退还被上诉人的40万元投资款。
刘应礼向一审法院起诉请求：1、解除原、被告的合伙关系；2、被告配合原告清算合伙经营财产；3、从合伙财产中先行归还原告垫资款35万元；4、按照原、被告投资比例均分合伙净资产或均分承担合伙债务；5、被告承担本案诉讼费用。
一审认定，原告刘应礼从事轮胎销售业务，被告张飞艇从事二手冰柜、洗衣机购销业务（未办理工商登记），赵祖清从事家电维修业务，与原告系亲戚关系，与被告系同学朋友关系。被告张飞艇为了扩大经营规模，2012年国庆期间，赵祖清介绍原、被告认识后，促成双方达成共同经营二手冰柜、洗衣机购销业务合伙意向，同年10月6日，被告作为甲方、原告作为乙方，正式签订《合资合作协议》，双方约定：1.利益共享、风险共担、盈亏共负，甲方出资8万元入股、其中现金6万元，已收购的洗衣机折合2万元，乙方出资现金40万元入股，本协议执行一年后，根据资金周转及盈利情况，乙方多于甲方入股的现金，在双方资金对等的情况下，乙方可取回多余部分的资金，以平衡双方对等投资额；2.甲方主要负责现金的收支流水账目登记管理，乙方主要负责往来收支的现金管理，每月相互核实一次账目，要双方审核或签字；3.甲方主要负责购销业务，联系购销客户以及零配件供应商户等市场业务；4.合伙期间甲乙双方每月每人领取工资3000元，作为各自的生活开支；5.乙方主要负责仓储保管、出进收发记账等业务；6.本协议长期有效，如遇不可抗力，自行终止；双方合作的所有资源全部各分一半。协议签订后，原告刘应礼于同年10月8日与荆州市中城纸业有限公司签订《仓库租赁合同》，租用该公司位于沙岑路的仓库作为原、被告合伙经营场所，被告张飞艇负责办理工商登记，刘应礼负责仓储保管、出进收发记账等业务。张飞艇负责现金的收支流水账目登记管理购销业务，联系购销客户以及零配件供应商户等市场业务，并对原告刘应礼所记账目进行监督确认。被告张飞艇将6万元现金和汽车加油费、汽车运费、搬运费冰红茶饮料等票据共计1937.50元交给原告刘应礼作为投资款入账，并将约定价值2万元的洗衣机13台放在仓库中。原告刘应礼投资股金以支付货款和费用方式投入。同年12月13日，被告张飞艇存放在仓库的洗衣机出售给原告亲戚2台价款1350元作为其投资股金入账，另11台洗衣机由张飞艇赊销他人未入投资股金账。合伙期间，该合伙体未经工商注册登记。至2013年2月25日止，原告投资股金经被告张飞艇确认总额计416739元，被告张飞艇的投资股金经刘应礼确认总额计63287.50元。此后，因原、被告就合伙事务产生分歧，原告虽然仍按之前操作惯例记账，被告仍负责经营业务，将财务业务全部交给原告刘应礼负责。2013年10月1日，双方将合伙经营场所迁入荆州市锣场镇高阳村5组，租赁期限至2015年10月1日止。双方合伙一年期满后，未对双方合伙投资股金进行对等结算。双方每月领取工资各3000元至2013年10月，后双方互不信任，产生分歧。2014年4月中旬，双方合伙经营基本停滞，协商将库存货物转让赵祖清后终止合伙，三方对存放于租用的仓库及张飞艇家中的合伙库存货物进行清点确认冰柜1566台、其中有质量问题的58台、新做冰柜门765块、有问题的冰柜门124块、原装冰柜门410块、原装异型大门43块、原装大门（废）27块及各种配件，4月28日，赵祖清同意以25万元受让三方确认的库存货物，分次办理转款手续，被告张飞艇提出双方平分受让款，原告刘应礼不同意，致使赵祖清无法与原、被告双方办理钱货交付手续。此后，原、被告无法继续合伙经营，至5月7日，双方共同出售冰柜89台，价款35600元，卖方汇入原告刘应礼账户17700元，汇入被告张飞艇账户17900元。其余货物一直存放于仓库及被告张飞艇家里。停业后，双方因协商处置货物发生纠纷，故而成讼。诉讼中，原告刘应礼提出诉讼保全申请，本院于2014年7月22日对存放于被告张飞艇家中的合伙货物冰柜门及铁板进行查封。被告张飞艇对原告刘应礼记载的各方的出资及合伙财产不予认可，原告刘应礼提出鉴定申请，本院于2015年12月7日再次委托湖北五环会计师事务所有限公司对原、被告双方出资、合伙经营收入、开支、合伙财产、合伙债权债务进行确认。该会计师事务所经对双方2012年10月4日至2015年3月7日间的股金收入与费用支出账本1本及支出单据、合伙销售明细记录及结算单据资料进行审计，于2016年3月22日作出鄂五环司法鉴字（2016）004号《刘应礼、张飞艇合伙纠纷案有关财务情况审计报告》确认：刘应礼出资384773元，张飞艇出资63287.50元；合伙收入截止2014年5月7日为684783元；合伙成本支出截止2014年4月28日为808258.50元；经营亏损截止2014年4月28日为159075.50元，各方平均承担79537.75元；其他应收款为：张飞艇经手的借款及应收款38985元，合伙库存货物应变现款25万元，已处置冰柜变现款35600元，张飞艇收款17900元，刘应礼收款17700元，未变现款214400元由违约方承担；合伙财产在2014年4月28日合伙体清算处置价值是25万元的前提下，2014年4月28日合伙体已无任何财产；合伙期间欠他人工时费2000元没有偿还，有铁板一卷被其留置可以冲抵；双方没有其他债权债务。关于存放于荆州市锣场镇高阳村仓库的货物在租赁期满后，原告刘应礼支付仓储费和搬运费用17265元。原告刘应礼支付湖北五环会计师事务所有限公司鉴定费用1万元。
一审认为，原、被告合伙经营冰柜、洗衣机等家用电器的收购与销售业务，其签订的《合资合作协议》系双方当事人的真实意思表示，双方虽未办理工商注册登记领取营业执照，但协议内容未违反法律禁止性规定，协议合法有效。双方应当全面履行协议权利义务。关于双方的实际出资份额，虽然协议明确约定原告刘应礼以现金出资40万元，被告张飞艇以现金6万元和洗衣机折价2万元共计8万元，经营一年后根据资金周转及盈利后的情况，原告刘应礼取回多于被告张飞艇的投资，双方资金对等投资。但双方在经营期间虽对前期投资进行登记确认，但协议履行一年后，双方未对原告刘应礼多于被告张飞艇的投资进行对等结算，故双方的实际投资应以湖北五环会计师事务所有限公司审计报告为依据，原告刘应礼出资384773元，被告张飞艇出资63287.50元，被告张飞艇出资的洗衣机11台，因其在经营中以自己的名义对外出售，未记入合伙账目，不能认定其投资份额，被告张飞艇出资份额不到位，双方实际出资应为63287.50元，原告刘应礼应从合伙体中取回多余的投资款321485.50元，对原告刘应礼超出部分的诉求不予支持，应予以驳回。关于合伙财产如何清算。原告刘应礼在合伙中依约负责往来收支的现金管理、仓储保管、出进收发记账等业务、被告张飞艇依约负责现金的收支流水账目登记管理、购销业务、联系购销客户以及零配件供应商户等市场业务。双方应对各自分管的事务负责，相互监督。自2013年2月25日双方结算后，被告张飞艇因对原告刘应礼账目记载不满，不管现金，不审核账目，合伙一年后，对双方投资份额不予对等结算，致使合伙资金在双方对等投资的前提下，双方合作的所有资源全部各分一半的合伙目的无法实现，双方于2014年5月7日歇业至今，原告刘应礼提出解除合伙关系，本院应予支持。被告张飞艇对其过错造成的合伙损失应承担相应民事责任。合伙关系终止后，双方不能对合伙财产进行清算的，应以湖北五环会计师事务所有限公司审计报告作为其清算依据，故双方合伙收入截止2014年5月7日为684783元；合伙经营成本支出截止2014年4月28日为808258.50元，经营亏损截止2014年4月28日为159075.50元，双方按协议约定的等额投资平分经营亏损79537.75元，扣除实际投资，各方净亏损为16250.25元；合伙财产应以双方于2014年4月28日清算处置库存货物价值25万元计入合伙应收账款，双方没有合伙财产分配。被告张飞艇所欠合伙借款及应收账款38985元应当归还；双方分得的2014年5月7日出售其中的89台冰柜35600元应作为合伙应收账款应当归还，合伙库存货物所折合的应收账款扣除已出售的89台冰柜款35600元实为214400元，因被告张飞艇在处置中违反双方约定一年后由原告刘应礼取回多余的投资，导致库存货物不能变现由原告刘应礼取回，原告刘应礼为了减少合伙财产损失，垫付仓储费用17265元，应由被告张飞艇一并承担，该库存货物归被告张飞艇所有。关于合伙财产及债权债务分配。因双方合伙期间经审计没有对外应付款，没有债务，亦没有债权。合伙财产即存放于经营仓库和被告张飞艇家中的货物已转化为双方之间的应收账款，该账款应当由张飞艇支付给原告刘应礼作为应取回的多余投资款，故双方没有合伙财产可以分配。综上所述，原、被告之间合伙协议应当解除，合伙关系应当终止；湖北五环会计师事务有限公司作出鄂五环司法鉴字（2016）004号《刘应礼、张飞艇合伙纠纷案有关财务情况审计报告》可以作为双方合伙期间的出资、收入、支出以及库存货物转化为应收帐款的合伙清算确认。被告张飞艇抗辩以洗衣机出资2万元，因合伙清算中没有相关记载，其抗辩理由缺乏事实依据，本院不予采信。张飞艇同时抗辩称处置的89台冰柜价款35600元由双方平分，可视为双方出资份额对等、原告已实际取回多余的投资款，但其未提供原告已取回投资款的相关证据，且双方平分的冰柜处置款经清算确认为应收款，双方应当归还合伙体，故被告此抗辩理由亦不予采信。被告张飞艇又抗辩原告虚假记账，经合伙清算未予确认，其抗辩理由不予成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第55条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告刘应礼与被告张飞艇合伙关系；二、被告张飞艇于本判决生效之日起十日内支付原告刘应礼投资款287535.25元，双方合伙库存货物归被告张飞艇所有；三、被告张飞艇于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘应礼仓储费损失17265元；四、驳回原告其他诉讼请求。被告如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12100元，保全费520元，合计12620元，由原告刘应礼负担3786元，由被告张飞艇负担8834元；鉴定费10000元由原告刘应礼负担5000元，被告张飞艇负担5000元给付原告刘应礼。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人二审主要争议的证据为五环公司出具的鄂五环司法鉴字（2016）004号《审计报告》（以下简称为“4号《审计报告》”），该报告系一审法院依被上诉人的申请委托鉴定机构作出的鉴定意见，本院遵循由表及里、由形式到实质的审查规律认定如下：1、4号《审计报告》开篇表明了五环公司是接受一审法院的委托对本案双方当事人合伙经营期间的财务状况进行审计，明确了审计的依据和准则，详述了审计过程，给出了明确的鉴定结论，并加盖了鉴定人及鉴定机构印章，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的形式要件。2、五环公司系湖北法院鉴定人名册中具有会计审计资格的鉴定机构，鉴材经过双方质证提取合法，五环公司就同一鉴定事项分别接受被上诉人的自行委托和一审法院的委托并未违反法律的禁止性规定，不属于鉴定机构应当回避的情形，鉴定程序合法。3、一审法院委托五环公司对合伙财产进行鉴定，其中包含对合伙体库存财产价值进行鉴定，由于库存财产系冰柜柜体及配件，其价值会随着时间的推移产生贬损，五环公司在审计时未考虑货物贬损因素直接以2014年4月28日的未实际成交的价格25万元确定库存财产价值，并把它作为合伙体的其他应收款-
资产损失，此种做法不仅无事实和法律依据，而且超出了法院委托鉴定的事项范围，故本院对该审计报告此部分鉴定结论不予采信。4、关于合伙体的支出，指的是截止2014年4月28日合伙体经营期间的现金支出，而非仅指经营成本支出，经五环公司审计核实的截止2014年4月28日合伙体经营期间的现金支出为1097243.5元，每一笔支出均有相应的原始凭证佐证，该数据是真实可信的，本院采信此数据作为合伙体经营期间的总支出，一审法院未予甄别，错误的将鉴定结论中的经营成本支出认定为合伙体经营期间的总支出，属认定事实错误，本院予以纠正。5、关于合伙体的亏损数额，该审计报告是在认定库存财产应变现价值为25万元的前提下，将营业成本减去销售收入得出的结论，由于该结论的前提不能成立，本院对此部分鉴定结论不予采信。6、鉴定结论中关于张飞艇出资、合伙收入是合伙体的股金收入与费用支出账本及合伙销售明细记录直观反映的数据，且经过双方当事人的签字认可，本院对五环公司经审计确认的此部分鉴定结论予以采信。7、关于刘应礼的出资，五环公司在审计报告的附件《对张飞艇〈于刘应礼个人记账的剖析〉核实情况说明》作出了解释“由于被上诉人在合伙事务执行中是现金保管方，其出资是在经营期间逐步到位的，与销售收入发生混同难以区分，故只能将合伙体的销售收入、支出、张飞艇的出资确定后倒算出其出资”，计算公式为合伙体总支出1097243.5元－合伙收入649183元－张飞艇出资63287.5元,得出的刘应礼的出资为384773元，由于合伙体总支出、销售收入、张飞艇的出资已被本院依法采信，本院对已此为基础推算得出的刘应礼出资依法予以采信。8、关于张飞艇领货款数额。4号《审计报告》确认的张飞艇借款及领款数额是84675.5元，从明细分类可知，该款型是由经营类借支、未上交货款、工资三部分组成，其中经营类借支及工资属合伙经营期间的正常开支，不应视为张飞艇从合伙体中取得的款项，未上交货款类有银行卡流水证实的只有三笔，分别是2013年3月29日的15200元，2014年3月31日的4800元，2014年4月17日的2865元，合计22865元，本院对这三笔未上交货款予以确认，这三笔应视为张飞艇从合伙体中已取得的款项，对其他款项因证据不充分本院不予采信。
本院经审理查明，4号《审计报告》确认：截止2014年4月28日合伙体经营期间的现金支出为1097243.5元，2013年5月至2014年4月28日，张飞艇私自收货款22865元未上交合伙体。二审期间，双方当事人均表示库存财产现在已毫无价值，双方均不主张取得库存财产权属。
一审认定的其他事实与本院二审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，对于张飞艇提出的上诉意见及理由，本院作如下分析：关于合伙协议的效力。本案双方当事人合伙从事再生资源回收经营活动但未办理工商营业执照，违反了《再生资源回收管理办法》第二十条的规定，工商行政管理部门有权依照《无证经营查出取缔办法》予以处罚，但该条属管理性规定，旨在处罚违反之行为，并未明确规定违反此类规范将导致合同无效，因此，未办理工商营业执照不影响双方所签《合资合作协议》的效力，张飞艇此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定程序是否合法。五环公司就同一鉴定事项曾分别接受刘应礼的自行委托和一审法院的两次委托，其并未违反法律的禁止性规定，不属于鉴定机构应当回避的情形，且刘应礼在本次法院委托鉴定中补充提交了相关原始凭证，本次鉴定程序并无违法之处，张飞艇此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘应礼的出资。五环公司是将合伙体的销售收入、支出、张飞艇的出资确定后倒算出其出资，其计算依据的数据均经过专业审计核实，真实可信，由此得出的计算结论依据充分，张飞艇认为五环公司审计确认的合伙总支出不真实，刘应礼存在虚报支出和重复支出的情形，但并未为此提供足以反驳的相反证据，本院对张飞艇此项上诉理由不予采信，刘应礼的出资金额应以鉴定结论为准。关于合伙体的亏损数额。依据4号《审计报告》确认，合伙经营期间张飞艇私自收货款22865元未上交合伙体，2014年5月7日全面盘点后，张飞艇分得货款17900元，刘应礼分得货款17700元。因合伙体无现金财产，二审中双方均表示库存财产现在已毫无价值，本院将库存财产价值认定为0元。在上述事实基础上，本院确认合伙亏损为389595.5元（刘应礼出资384773元+张飞艇的出资63287.5元－张飞艇收款40765元－刘应礼收款17700元－库存财产价值0元），双方按协议约定的“利益共享、风险共担、盈亏共负”的原则，张飞艇与刘应礼就合伙亏损各自承担194797.75元。一审关于合伙体亏损金额的认定错误，本院予以纠正。由于刘应礼的出资远远多于张飞艇的出资，张飞艇的出资显然不足以承担194797.75元的亏损，在合伙体无现金资产的前提下，张飞艇的出资不足以承担的亏损实际是由刘应礼承担的，故张飞艇应向刘应礼给付亏损金额172275.25元（亏损194797.75元-（张飞艇的出资63287.5元－张飞艇收款40765元））。关于刘应礼后期垫付的仓储费17265元，双方亦按协议约定的“利益共享、风险共担、盈亏共负”的原则，各自负担一半费用8632.5元，故张飞艇应向刘应礼给付仓储费8632.5元。关于库存实物的分配。一审将库存实物判给张飞艇是建立在库存实物价值25万元的前提成立的基础上进行的，现双方当事人均表示库存财产现在已毫无价值，一审此种分配方式已丧失了成立的基础，且由于双方二审均不主张取得库存财产权属，无法对库存财产进行竞价处理，本院遵循双方合伙协议关于“合伙事务终止后双方合作资源全部各分一半”约定，确认合伙库存财产一人一半。关于刘应礼返回垫资的请求，本院认为，双方所签《合资合作协议》第一条第一项、第二项明确约定双方投入的资金系出资，而非垫资，出资只有合伙清算后合伙体有可供分配的财产的情况下才可予以返还，且双方约定刘应礼收回多余的出资也是附条件的，要视协议执行一年后的资金周转及盈利的情况而定，现合伙体出现亏损，合伙体无可供分配的财产，约定返回出资的条件没有成就，故一审判决张飞艇向刘应礼返回投资款287535.25元无事实和法律依据，对刘应礼的该项请求应予驳回，张飞艇此项上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人上诉理由部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01825号民事判决；
解除上诉人张飞艇与被上诉人刘应礼之间的合伙关系；
上诉人张飞艇应于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘应礼给付亏损金额172275.25元及仓储费8632.5元，合计180907.75元；
双方合伙库存实物各自分配一半；
驳回被上诉人刘应礼其他诉讼请求。
上诉人如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12100元，二审案件受理费5872、保全费520元，合计18492元，由被上诉人刘应礼负担8934元，由上诉人张飞艇负担9558元；鉴定费10000元由被上诉人刘应礼负担5000元，上诉人张飞艇负担5000元给付被上诉人刘应礼。
本判决为终审判决。
审判长 肖俊文
审判员 葛筱立
审判员 范昌文
二〇一七年六月七日
书记员 王昌宇