安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00158号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建兵，男，1989年9月2日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月23日被淮北市公安局相山分局抓获，同年7月1日被该局刑事拘留，同年7月31日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人付薇薇，安徽北方之光律师事务所律师。
辩护人王艳，安徽北方之光律师事务所律师。
安徽省淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人李建兵犯诈骗罪一案，于2015年8月20日作出（2015）相刑初字第00034号刑事判决。李建兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王彬、代理检察员王莉红出庭履行职务，上诉人李建兵及其辩护人付薇薇、王艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月至同年6月期间，被告人李建兵自称“李宏”，隐瞒真实身份，伙同“刘波”（韦志奇，另案处理）等人以山东圣佳农产品现货交易中心市场部工作人员的名义，通过电话、网络联系被害人廖某某在指定的“交易平台”进行“投资”，前期通过后台操作以让被害人盈利的方式给被害人少量“送金”，并许以高利回报，嗣后以资金量不足不予操作为由逐步诱骗被害人提高资金投入量，最终通过控制交易平台后台操作制造投资亏损，将被害人资金骗入主力账户，先后共骗取廖某某人民币948482元。2014年6月23日，李建兵被公安机关抓获，案发后，李建兵及其亲属退赔廖某某20万元，廖某某对李建兵表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、辨认笔录：李建兵辨认出杨某某是其在广州市天河区岑村商务楼二楼一起工作的姐夫，韦志奇是对外自称刘波的人。
2、抓获经过、临时寄押证明：2014年6月23日，淮北市公安局相山分局民警在广州市天河区盈彩美居菁玥轩八座2505室抓获李建兵，同年6月24日至30日临时寄押于广州市天河区看守所。
3、收条、谅解书：2015年1月30日，李建兵的亲属退赔廖某某10万元，廖某某对李建兵表示谅解。
4、情况说明：2014年8月25日，廖某某收到李建兵亲属的代理人广东广信君达律师事务所律师廖丹所汇款10万元。
5、户籍证明：载明李建兵的身份情况。
6、汇款凭证、融宝支付平台出具的交易记录、开户信息：廖某某于2014年3月至5月通过融宝平台用中国工商银行卡（卡号6222001305100592597）向济宁祥宁电子商务有限公司和湖南聚亿农电子商务有限公司二帐户账号0200080919200210730付款合计109万元。期间，济宁祥宁电子商务有限公司、湖南聚亿农公司通过融宝平台向廖某某的中国工商银行卡（卡号6222001305100592597）转账合计141518元，廖某某在李建兵指定的平台损失资金948482元。
7、山东省嘉祥县公安局立案决定书、嘉祥县人民检察院逮捕决定书、嘉祥县公安局起诉意见书及卷宗材料：自2013年7月份以来，任某、蔡某某等人假借胡沛峰、周某某的名义先后注册成立济宁祥宁电子商务有限公司、梁山亚宁电子商务有限公司等公司，雇佣任某为公司总经理，购买上海富远软件科技有限公司的网络交易平台软件，搭建山东圣佳农产品交易平台、山东亚宁特色农产品交易平台等非法交易平台并发展深圳儒豹科技有限公司、云南晶浩科技有限公司曲靖分公司等下线代理公司，在无现货的情况下虚构白莲藕、白菊花、甘薯、紫薯、莲心等农产品在非法交易平台上进行现货交易，伙同下线代理商以“送金”、高额回报、提供内幕信息等方式为诱饵，诱骗客户进入交易平台投资交易，并雇佣他人为交易平台后台操盘手，随意操控交易平台商品的价格走势，监控交易平台进入的资金，伺机吃掉客户投入平台的资金。
8、QQ聊天记录：2014年3月8日廖某某通过李建兵在“圣佳”交易平台注册了账号“3070050”，后李建兵给廖某某申请了指导老师刘波（即韦志奇）。之后，廖某某根据韦志奇的指导进行“操作”，至2014年3月17日，廖某某一直盈利。2014年3月17日以后，韦志奇以资金量不足不予操作和许以重利为由逐步诱骗廖某某提高资金投入量，最终通过控制致廖某某投资亏损，在此过程中，李建兵配合韦志奇通过虚构操作前景及交易平台的安全性，一步步诱骗廖某某投资。
9、被害人廖某某的陈述及报案材料：2013年2、3月份时，其接到一个自称李宏的人的电话，他说他是山东圣佳公司市场部的工作人员，现在正在做农产品电子现货交易，该交易挣钱快。其认为风险太大没有兴趣。李宏经常给其打电话，介绍现货市场优于股票的好处，时间长了，其认为他说的有道理。2014年3月10日其在网上投入1万元，结果挣钱了。李宏说其投的钱太少，其又投入了一点，赚了。其投到100万时，这个平台不见了，韦志奇说平台转到湖南聚亿农，可以设法把此100万再赚回来。其共投入97万，被骗95万。这期间跟其接触的有两个人，一是“李宏”（李建兵），QQ号965786530，电话1352764****、1581185****，另一个是“指导老师”刘波（韦志奇），QQ号2308329766，电话020-6198****、1371900****。其在平台上的操作都是韦志奇指挥。当时的平台是“山东圣佳商品交易中心”、“湖南聚亿农电子商务”。其在圣佳的交易平台的交易号是“3070050”，在聚亿农的交易号是“60030115”，其在平台上绑定的银行卡卡号是6222001305100592597，对应的存折号是1305018101000731060。
10、被告人李建兵的供述：2013年5、6月份，其姐夫杨某某安排其到他公司跟其他业务员学习。该公司有四十余个业务员，主要负责联系客户购买其公司的产品。其通过总监彭艳龙提供的手机号联系了廖某某，自称是山东圣佳交易中心的业务员李宏，并对她说做现货更赚钱，当时廖某某没同意。后经常给廖某某打电话，跟她说一些公司教的听起来很专业的话。2014年年初，廖某某购买了几万元的电子现货。为能骗她更多的钱，韦志奇冒充公司的指导老师指导操作，并往廖某某卡上打钱，说是现货交易赚的钱。之后其就让她投入更多的资金，并说投入的资金越多，就能享受到更好的政策待遇，比如指导老师更专业等等。后来廖某某先后分几次加大了资金投入，在圣佳里投了约80万元，被其转走，其分提成款。廖某某打钱的账号是韦志奇给其的，其又给廖某某的。在廖某某把钱打到账户后，其公司的人就操作软件，造成现货暴跌的现象。廖某某损失80万元之后，其说如果想把钱赚回来，还要继续投资，并向她推荐了“湖南聚亿农”，廖某某又投约20万，公司的人以同样的方式把钱转走。业务员无论客户盈亏，都是按照20%的比例分成。其曾用两个电话号码和廖某某联系，分别是1581185****、1352764****，QQ号码是965786530。韦志奇的手机号码1591317****，其不知道韦志奇的QQ号，但其知道他的QQ名字是“财源亨通”。其分成款是韦志奇通过银行转的。
原审法院认为：被告人李建兵的行为已构成诈骗罪。其在共同犯罪中与他人分工配合，积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。案发后，李建兵的家人代其退赔被害人部分经济损失20万元，取得被害人谅解，予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，认定被告人李建兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百万元，退赔被害人廖光荣被骗款人民币七十四万八千四百八十二元。
李建兵上诉称：其不知道公司事前分配给其并实施的工作是诈骗行为；其系从犯，且事后赔偿了被害人的部分损失，原判量刑过重。
李建兵的辩护人提出：原判认定李建兵犯诈骗罪不当，应认定李建兵构成集资诈骗罪；李建兵在犯罪流程中处于犯罪末端，所起作用有限，应按照罪刑相适应的原则，并考虑其认罪态度较好，其家人积极赔偿部分损失得到被害人的谅解等情节从轻处罚，应在五年以上十年以下给予公正量刑。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人李建兵隐瞒真实身份，伙同韦志奇（另案处理）等人以山东圣佳农产品现货交易中心市场部工作人员的名义，电话、网络联系被害人廖某某在指定的“交易平台”进行不断“投资”，骗取廖某某948482元及其亲属退赔廖某某人民币20万元，取得谅解的事实，有经原审当庭举证、质证的被害人的陈述、被告人供述、证人证言及相关书证等证据证实。二审审理期间，上诉人李建兵及其辩护人均未提交新证据。原判认定事实的证据均经原审举证质证，合法有效。对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人李建兵以非法占有为目的，伙同他人隐瞒真相，虚构高利回报的事实，骗取被害人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其辩护人提出李建兵的行为构成集资诈骗罪，经查，李建兵的行为不符合集资诈骗罪中被害人的资金直接被非法集资人所吸收的情形，而是逐步引诱被害人向虚拟的电子交易平台投资，使被害人错误认为其钱款是在一个期货交易市场进行交易，而非直接交给非法集资人，且集资诈骗涉及被害人较多，而本案仅涉及廖某某一人，其行为不符合集资诈骗罪的构成要件，故此辩护意见不能成立，不予采纳。李建兵在共同犯罪中与他人分工配合，积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，李建兵及其辩护人提出李建兵系从犯的意见与查证事实不符，不予采纳。原判在量刑时已充分考虑了李建兵的各项从轻情节，故李建兵及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见亦不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 琦
审 判 员 柏 莉
代理审判员 朱 磊
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 王颖慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；