江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第0107号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地南通市青年中路90号。
负责人高峰，该分公司总经理。
委托代理人黄春涛，该分公司员工。
被上诉人（原审原告）洪连芝。
委托代理人秦峰，南通市崇川区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李小冬。
被上诉人（原审被告）陈宇燕。
以上两位被上诉人共同委托代理人方万俊，江苏濠阳律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人保南通公司）因与被上诉人洪连芝、李小冬、陈宇燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港唐民初字第00748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明本案相关情况为：
一、事故概况：2014年1月13日19时10分左右，李小冬驾驶苏F×××××小型轿车，途经南通市通江大道奥特莱斯广场路段由南向东右转弯过程中，所驾车右前部碰撞由南向北行驶的洪连芝所驾的南通市区933255电动自行车左侧，发生道路交通事故，致洪连芝受伤，两车损坏。
二、交警部门的责任认定：李小冬承担事故的全部责任，洪连芝无责任。人保南通公司对责任认定提出异议。
三、肇事车辆投保情况：苏F×××××小型轿车登记车主为陈宇燕，在人保南通公司投有交强险和50万元商业三者险附加不计免赔，事故发生在保险期间内。
四、治疗及伤残鉴定情况：2014年1月13日洪连芝在南通市第一人民医院住院治疗，2月15日出院。2014年9月3日，南通市海安县人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见：1、洪连芝因交通事故受伤，遗留“一肢丧失功能10%以上”，其伤残程度为十级；2、误工期限按伤后180日计算，伤后护理90日，其中住院期间二人护理、出院后一人护理，营养期限60日；3、二次手术取左胫骨内固定，误工休息30日，1人护理15日并加强营养，费用6500元左右。人保南通公司认为根据病历记载洪连芝左膝关节活动度已恢复至10度到90度，洪连芝在与对方调解过程中检测活动度，均恢复良好，明显不致伤残等级，且洪连芝系内固定在位评定伤残，必然影响左膝活动情况，应待内固定取出后再评残，故对鉴定意见不予认可。
五、医疗费：洪连芝主张治疗费用92168.64元，二次手术费6500元。人保南通公司认可医疗费数额，但认为应扣除非医保用药35552.93元和南通市红十字救护中心救护费用。李小冬认为其已垫付医疗费63500元，要求人保南通公司予以返还。
六、住院期间伙食补助费：洪连芝主张594元（18元／天×住院33天）。
七、营养费：洪连芝主张750元（10元／天×75天）。
八、误工费：洪连芝主张12600元（60元／天×210天）。人保南通公司对该项不予认可。
九、护理费：洪连芝主张160元／天×住院33天＋80元／天×72天=11040元。李小冬认为其已垫付护理费2700元，要求人保南通公司予以返还。
十、交通费：洪连芝主张1000元。
十一、残疾赔偿金：洪连芝主张65076元（32538元／年×20年×0.1）。
十二、精神损害抚慰金：洪连芝主张5000元。
十三、鉴定费：洪连芝主张2280元。
十四、其他财产损失：李小冬主张事发后其为洪连芝垫付车辆维修费800元和停车、运送费用210元，要求保险公司予以返还。洪连芝认为该费用未包含在诉讼请求中。
十五、洪连芝诉讼请求：要求人保南通公司、李小冬、陈宇燕赔偿其因交通事故造成的各项损失合计197008.64元。
上述第一、三项，双方当事人无争议，原审予以确认。
原审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，结合证据认定及诉辩意见，核定洪连芝的损失如下：
1、医疗费：根据洪连芝提供的门诊病历、出院小结、医疗费发票、影像报告、用药清单，认定首次医疗费92168.64元。二次手术相关费用虽未发生，但司法鉴定意见书已经对该费用作出了鉴定意见，为避免当事人的诉累，节约诉讼成本，对二次手术相关费用一并处理，认定二次手术费6500元，故医疗费合计98668.64元。人保南通公司主张扣除其中非医保用药金额，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现人保南通公司仅提供医疗费用审核表，不足以证明其就相关免责条款进行了提示，并就概念、内容及其法律后果向投保人作出了常人能够理解的解释说明，故人保南通公司主张适用的免责条款不产生效力，对该抗辩意见不予采信。
2、住院期间伙食补助费：594元（18元／天×住院33天）。
3、营养费：750元［10元／天×（60天＋15天）］。
4、护理费：9660元［一般护理标准70元／天／人×（住院33天×2人＋出院57天＋二次手术期间15天）］。
5、残疾赔偿金：洪连芝系城镇居民，故残疾赔偿金应按照城镇标准计算为65076元（32538元／年×20年×0.1）。人保南通公司对司法鉴定意见提出异议，原审法院通知鉴定人杨正民出庭作证并向南通市中级人民法院司法鉴定处法医郭兵进行咨询，据此原审认为，司法鉴定意见中鉴定人员具备法定资质，鉴定手段并无明显瑕疵，鉴定依据充分，对该鉴定意见予以采信，对方提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，故对该项抗辩不予采纳。
6、误工费：洪连芝提供出庭证人张某证言、工资收据，能够证明洪连芝事发前有长期固定收入及因交通事故受伤导致收入减少情况，故认定误工费12600元（1800元／月÷30天×210天）。
7、交通费：结合洪连芝实际医疗情况，酌情认定500元。
8、精神损害抚慰金：根据洪连芝的受伤程度及侵权人的过错程度，认定5000元。
9、财产损失：鉴定费系洪连芝为确定损失所发生的必须费用，属洪连芝的合理财产损失，认可2280元。根据李小冬提供的车辆维修发票、停车运送发票，认定车损和停车费用1010元，该部分已由李小冬垫付。以上合计3290元。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《道交案件解释》）第十六条规定，机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。故洪连芝因交通事故造成的损失合计196138.64元，应由人保南通公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿，扣除其事发后已垫付的1万元，还应支付186138.64元。关于人保南通公司对事故责任认定提出的异议，根据《道交案件解释》第二十七条，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中交警部门依据事故基本事实作出责任认定，事故双方均签字认可且当庭不持异议，确认其明确事故责任的证明力，人保南通公司虽提出异议，但未能提供相反证据推翻，故对该抗辩不予采信。李小冬事发后已向洪连芝垫付67210元，应由洪连芝返还。为避免当事人讼累，将上述款项进行抵扣，故应由人保南通公司赔偿洪连芝118928.64元，向李小冬支付67210元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《道交案件解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、人保南通公司于判决生效之日后十日内赔偿洪连芝118928.64元。二、人保南通公司于判决生效之日后十日内向李小冬支付67210元。三、驳回洪连芝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费431元，由人保南通公司负担（该款洪连芝已预交，不再退还，由人保南通公司在履行判决义务时一并支付给洪连芝）。
宣判后，人保南通公司不服，向本院提起上诉称：1、医疗费用部分的认定应当按照国家基本医疗保险进行核定。非医保部分的扣除条款是合同履行范围（条款），并非免责条款，而且一审法院认定该条款未明确告知投保人，但一审法院并未对此予以释明。2、对于洪连芝伤残等级，经上诉人一审中申请鉴定人出庭作证，从鉴定人回答上诉人的质询来看，鉴定人始终在回避上诉人实际测量的洪连芝活动度以及异议病历中记载的活动度与鉴定结果的差异，根据洪连芝的实际恢复情况，其应当不构成伤残等级，一审法院认为该鉴定依据充分，认为我司未提供相关法律证据予以反驳，明显错误，上诉人提供了相关检测照片，上诉人坚持要求重新鉴定。3、洪连芝已经伤残鉴定，属于治疗终结，不存在二次手术费。4、一审法院结合证人证言以及工资收据认定误工费的存在，但工资收据是证人当庭提交，民事诉讼法规定只有当事人有权提交证据，证人不属于当事人，一审法院对此予以认定，明显违法。5、实际上停车费的收取是违反行政强制法，从现状看大部分已经取消该费用，洪连芝此项费用支出应当由其通过行政关系解决，停车费不因转嫁给上诉人。请求撤销原判，依法改判。
洪连芝答辩称：1、本案原审法院经诉前调解，三次开庭审理，查明事实后慎重地作出判决，且李小冬对本起交通事故的责任、医疗费、误工费等相关费用予以认可，人保南通公司认为应扣除非医保和救护费用，于法无据。2、洪连芝受伤后没有自行委托评估，在诉讼后由法院委托评估，当事人双方通过摇号方式选择鉴定机构，形式完全符合法医鉴定程序，其结果是合法的，人保南通公司一审中提出重新鉴定申请，南通市中级人民法院明确写明符合规定，结果合法，驳回人保南通公司的申请，人保南通公司又要求鉴定人出庭，人保南通公司很不礼貌地责难鉴定人，受到法庭制止，人保南通公司询问与本案无关的问题，受到鉴定人拒绝，由此可见，人保南通公司故意拖延时间，延迟支付理赔款，造成讼累。关于人保南通公司对洪莲芝实际测量，对此人保南通公司已经与司法鉴定所的专家进行了长达20分钟的交流，专家已经解释得很清楚。3、误工费的认定于法有据。洪连芝出车祸时就是为当保姆回家途中发生车祸，这一事实经法庭询问证人予以核实认定，证人张某出庭作证证实了洪连芝为其做保姆的事实，出示了工资收据，充分说明了洪连芝在车祸发生前有长期固定收入，后因车祸导致收入减少的情况，再说，每月1800元的工资收入又不高，人保南通公司提出不予认定毫无事实和法律依据。4、司法鉴定所鉴定了二次手术费，没有必要就这笔费用发生争议，所谓治疗终结是出院终结，人保南通公司理解错误。5、因车祸发生的直接损失应当由人保南通公司承担，不存在停车费通过行政关系解决的问题。请求驳回上诉，维持原判。
李小冬、陈宇燕共同答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中本案的争议焦点是：1、原审法院未扣除非医保医疗费用是否正确？2、原审采纳洪莲芝伤残等级鉴定意见是否正确？3、原审支持二次手术费是否正确？4、原审认定误工费是否正确？5、原审判决停车费是否正确？
本院认为，关于非医保医疗费用的问题。人保南通公司一、二审中未提供应当扣除非医保医疗费用的保险条款，故该公司请求扣除非医保医疗费用，没有依据，本院不予支持。即使存在上述条款，人保南通公司也应当提供证据证明依照《保险法》第十七条规定进行了提示或者明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。人保南通公司主张扣除非医保医疗费用，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费用，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故人保南通公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未剔除非医保用药费用并无不当。
关于伤残鉴定意见。受原审法院委托，南通市海安县人民医院司法鉴定所对洪莲芝的伤残等情况进行鉴定，出具了鉴定意见。人保南通公司对伤残等级的鉴定意见提出异议，并要求鉴定人出庭作证。鉴定人出庭接受了质询，对人保南通公司的有关问题进行了说明。原审法院还向法院法医进行了技术咨询。由于人保南通公司提供的证据不足以反驳鉴定意见，原审采纳鉴定意见作为认定事实的依据并无不当。
关于二次手术费。国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）规定，伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。伤残评定以后，并非不发生后续医疗。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据鉴定意见，洪莲芝二次手术取内胫骨内固定费用6500元左右。该笔费用为确定必然发生，故原审判决支持二次手术费并无不当。
关于误工费。原审法院根据证人张某出庭证言及其提供的服务费收据认定误工费并无不当。人保南通公司称只有当事人有权提交证据，证人不属于当事人，无权提供证据，但该说法没有依据，本院不予采纳。
关于停车费。停车费195元系洪莲芝因案涉事故所致损失，未超出交强险财产损失赔偿限额范围2000元，故应由人保南通公司在交强险财产损失赔偿限额范围内予以赔偿。至于有关部门收取停车费是否合法，非本案处理范围。
综上，人保南通公司的上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费862元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 王邵君