广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2983号
上诉人（原审被告一）：谢书立，男，汉族，1982年12月18日出生，，地址：深圳市宝安区。
委托代理人：彭钢，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人：连瑞婷，广东晟典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：章胜云，男，汉族，1982年07月14日出生，，地址：安徽省铜陵市郊区。
委托代理人：曾顺开，广东指针律师事务所律师。
委托代理人：林佳文，广东指针律师事务所律师。
被上诉人（原审被告二）：惠州市丰信房地产中介有限公司，住所地：惠州市惠沙堤17号帝景台B座702号房。
法定代表人：杨琴。
上诉人谢书立因与被上诉人章胜云、惠州市丰信房地产中介有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3349号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人谢书立的委托代理人彭刚、被上诉人章胜云的委托代理人林佳文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
一审原告章胜云诉称，2013年10月4日，原告向被告二支付定金人民币5000元用于购买惠州市惠城区下埔水印尚堤A栋×号房屋（以下简称“房屋”），被告二向原告出具《诚意金收据》。2013年10月6日，原告与被告一、被告二签订了《房地产买卖居间合同》（编号：FX91563)，合同约定：原告向被告一购买房屋，房屋价值为355000元；双方签订合同时，原告交纳定金30000元给被告二保管；如被告一在签署合同后不依合同条款将房屋售予原告，则被告一须双倍返还定金给原告。合同签署后，原告依约将35000元定金交给被告二保管，并按合同约定履行了义务，但是被告一、被告二一直以各种理由不履行房屋过户义务，被告一、二的行为已严重侵害了原告的合法权益，特诉诸法院，提出如下诉讼请求：1.请求判令立即解除原告与被告签订的《房地产买卖居间合同》（编号：FX91563);2.请求判令被告一向原告双倍返还定金共计70000元；3.请求判令被告二对被告一的双倍返还定金承担连带责任；4.请求判令被告承担本案诉讼费。
一审被告一谢书立辩称，我们认为，原被告双方在中介方撮合下签订的房地产买卖居间合同，实际已经解除，解除理由：原告方未按照合同约定支付首期款9万元，导致买卖无法进行。同时，被告一从被告二所得到的答复是原告方无法办理合同所约定的按揭贷款，并且原告方又不愿意采取一次性付款的方式，让该买卖协议继续履行，从而导致了本合同的实际无法履行，并且实际解除。请求判令驳回原告方所有诉讼请求。
一审被告二惠州市丰信房地产中介有限公司辩称：2013年10月4日被告二与原告章云胜，被告一谢书立三方签署了《房地产买卖居间合同》合同编号FX91563，合同中的第四条第3点约定“买卖双方需在签署本合同三个工作日内备齐相关有效证件签署递交该物业报税所需资料”及第九条第3点“无论在任何情况下，若买方或卖方任何一方违约本合同任意条款或违反本合同约定致使买卖双方未能购入或出售该物业，鉴于居间方已提供居间服务，则毁约一方须向居间方支付本合同第八条约定的全部佣金并向居间方支付违约人民币10000元”。由于原告与被告一谢书立未能按照合同约定履行，被告二又已经付出了居中服务，因此，原告应当支付被告的10000元中介佣金。我方认为，导致不能交易的原因有两点：首先，经被告二多次电话催告原告提供完整的房产证有效复印件，因为银行规定在办理按揭贷款时必须需要的审查资料，原告至今没有提供，这是其一；其二，在此同时，原告至今也没有提供个人贷款按揭必须相关的材料。因此，无法交易的主要原因是原告和被告二的不配合的情况下所导致，被告二认为，被告二不存在双倍返还定金连带责任，应当依法驳回原告第3点的诉讼请求。
一审查明的案件事实
一审查明，2013年10月4日，原告为了购买惠州惠城区下埔水印尚堤A栋×号房屋（以下简称“房屋”），向被告二支付诚意金人民币5000元，被告二向原告出具《诚意金收据》，约定被告二在2013年10月7日前协助原告以人民币355000元成交该房屋，并在第一时间通知原告办理购房相关手续，此诚意金自动转为原告方订金或需付中介方的佣金（多退少补）。如原告故意不办理购房手续，作违约处理，该诚意金不予退回；如被告二未能按以上要求答复可以无条件退回诚意金。
2013年10月6曰，原告与被告一、被告二签订《房地产买卖居间合同》（编号：FX91563)（以下简称“合同”），约定原告向被告一购买位于惠州惠城区下埔水印尚堤A栋×号房屋，房屋总价款为355000元；第二条约定的交易方式为原告于签署本合同时，缴纳3万元给被告二保管，待该房屋无抵押或其他权利负担并在被告一将《房地产权证》原件托管于被告二后，再将定金交付被告一。第三条约定付款方式为银行按揭贷款，首期房款9万元，约定在原告在房产局签订《广东省买卖合同》、被告一偿还银行贷款当日存入交易结算资金专用账户；第四条“产权过户手续”中约定被告一须在2013年11月15日前完成“赎楼”并将《房地产权证》原件交予被告二托管，如该房屋已办理了抵押登记，原告同意用首期款9万元替被告一向抵押权人清偿银行贷款按揭欠款、解除抵押登记以完成本宗交易，原告自愿承担由此产生的风险，被告一做好全权委托公证，原告须在五个工作日内替被告一清还该房屋银行欠款，具体金额以银行欠款清单为准；原告及被告一双方需在签署本合同三个工作日内备齐相关有效证件签署递交该物业报税所需资料。如原告方违约，则定金归被告一所有；如被告一违约，则双倍返还定金予原告，同时需全数退还原告已支付的除定金以外的楼款。此外，三方就税费负担、物业支付、服务费用、争议解决、各方其他权利义务等方面进行了约定。
同日，原告向两被告交付了3万元购房定金，被告二出具《收据》一张，表明被告二收到该款项。随后，被告二根据合同约定将2万元交付被告一，另1万元则由被告二托管。根据合同约定，被告二积极催促被告一及原告签订商品房买卖合同及办理房屋过户等手续，然被告一经被告二多次催促，均未协助被告二办理全权委托公证，以致原告一直未交付9万元人民币首付款，未能“赎楼”以完成交易，至今一直未签订合同和办理房屋过户登记。
一审判决理由和结果
一审认为：本案系房屋买卖合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。
原告诉请解除《房地产买卖居间合同》，庭审时,被告谢书立认为该合同已经于2013年底或2014年初已经实际解除合同，故对原告的诉请，本院予以确认。
本案争议焦点是哪方当事人违约导致合同解除问题，即首期款的交付时间，应是原告先交付9万元首付款为被告一赎楼，还是在签署《商品房买卖合同》时被告一办好全权委托公证后交付。
关于首期房款9万元交付时间：第一，《合同》第三条付款方式以及第四条对首期房款的交付均作了约定，但第三条中各方同时约定首期房款在“买方在房产局签订《广东省买卖合同》”和“卖方偿还银行抵押贷款”当日存入交易结算资金专用账户，而在房产局签订买卖合同的前提是解除银行抵押，卖方偿还银行抵押贷款的款项来源是原告交付的首期房款，可见，二者是不能同时进行的，则付款方式条款关于首期房款的交付时间的约定是不明确的。第二，《合同》第四条约定“原告同意用首期款9万元替被告一向抵押权人清偿银行贷款按揭欠款、解除抵押登记以完成本宗交易，原告自愿承担由此产生的风险，被告一做好全权委托公证，原告须在五个工作日内替被告一清还该房屋银行欠款”，可见，该条虽然约定了原告用首期房款还清按揭款，但同时约定原告交付首期房款是有条件的，即原告应在被告一做好全权委托公证后的五个工作日内替被告一清还该房屋银行欠款。被告二多次催促被告一办理全权委托公证手续以便原告交付首期款用以“赎楼”，但被告一一直未履行合同约定，导致原被告无法签订《商品房买卖合同》，无法办理房屋过户登记手续。因此，本院认为，被告一的行为已构成违约，对原告诉请的立即解除与被告签订的《房地产买卖居间合同》（编号：FX91563)，本院予以支持。原告为购买房屋支付了人民币3万元的定金，该定金为履约定金。
关于原告主张被告一双倍返还定金7万元的请求，鉴于被告一的行为已构成违约，故被告一应向原告双倍返还定金，即应向原告返还人民币6万元。根据《合同》约定，3万元定金由被告二代为收取，随后被告二已依约将2万元交付被告一，代为保管的另外1万元是用以担保被告一履行约定，故被告二应将1万元返还原告，则被告一实际应向原告返还人民币5万元。
关于原告诉请的被告二对上述双倍返还定金共计7万元承担连带责任。第一，被告二收取的5000元诚意金，并非定金，不适用双倍返还罚则，且《诚意金》要求原告最终能以355000元成交该房屋，在被告二的促成之下，原告与被告一签订了《房地产买卖居间合同》，就房屋价款、付款方式等达成了一致，至此，被告二已完成《诚意金》中约定的义务，该5000元诚意金不应由被告二退还。第二，被告二作为居间方，其作用是为原告与被告一提供居间服务，原告虽是向被告二支付3万元定金，但该行为仅是代为管理，被告一应当对该3万元承担双倍返还的责任；且《合同》仅约定了被告一违约需双倍返还定金，并未约定被告二对定金应承担连带责任。因此，原告诉请被告二对双倍返还定金承担连带责任，没有事实根据及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第二十三条的规定，判决如下：
确认解除原告章胜云与被告谢书立、惠州市丰信房地产中介有限公司签订的《房地产买卖居间合同》（编号：FX91563)；
被告谢书立应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告章胜云双倍返还定金6万元(其中1万元由被告惠州市丰信房地产中介有限公司退还)。
驳回原告章胜云的其他诉讼请求。
案件受理费775元（原告已预交775元），由被告谢书立负担。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人谢书立不服向本院提出上诉称：1、请求撤销一审判决，并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在房屋买卖合同履行过程中不存在违约行为，理由如下：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定丰信房产中介多次催促上诉人办理全权委托公证手续与事实不符，且没有任何书面证据印证。造成双方房屋交易阻碍的真实原因是被上诉人自身原因导致银行按揭一直无法办理，原告又没有能力一次性付款。丰信房产中介也称被上诉人章胜云没有提供个人贷款按揭必须的相关材料。2013年10月6日三方签订《房地产买卖居间合同》，2013年底，2013年惠州房价稳定，没有较大涨幅，上诉人是真心卖房，没有任何理由要毁约，阻碍交易完成。二、一审法院对合同条款解释错误，显失公平。一审法院认定上诉人办理全权委托公证时被上诉人章胜云支付首期款的前提条件是错误的。《房地产买卖居间合同》（编号：FX91563）是丰信房地产中介提供的格式合同，上诉人是按照丰信房地产中介的要求填写的。该第四条第2款：“如该物业办理了抵押登记，买方同意用首款人民币玖万元替买方向抵押权人清偿银行贷款按揭欠款、解除抵押登记以完成本宗交易，买方自愿承担由此产生的风险，卖方做好全权委托公证，买方需在五个工作日内替卖方清还该物业的银行欠款……”。根据合同约定，被上诉人应在本合同签订之日起五个工作日内，替上诉人还清该物业银行欠款。合同中并没有约定具体的办理全权委托公证的时间，上诉人不懂得二手房交易流程，完全按照丰信房产中介的要求一步一步来履行合同。当上诉人从丰信中介公司得知因被上诉人章胜云自身原因导致银行按揭一直无法办理，又没有能力一次性付款，就认为无法继续交易。被上诉人章胜云在该合同中的最主要义务是向上诉人支付买房款，被上诉人章胜云迟迟不付首期款，上诉人认为被上诉人章胜云没有能力买了。如果被上诉人章胜云有能力购买，上诉人办理委托公证或亲自到惠州协助办理各项手续也是非常容易的。一审法院机械的认为上诉人没有办理委托公证就认为上诉人构成根本性违约，显属错误。综上，本案中上诉人没有理由违约，客观上也不存在违约行为，一审法院判令上诉人双倍返还定金显然不当，请二审法院查清事实依法改判。
被上诉人章胜云未作书面答辩，庭审时口头答辩称：上诉人确实存在违约情形，根据居间合同第四条，卖方需在2013年11月15日前完成赎楼并将房地产权证交予居间方托管。买方同意用首期款九万元（以下略），卖方需做好全权委托公证，买方需在五个工作日内替卖方偿还银行物业欠款。该条款中，卖方有2013年11月15日前完成赎楼的义务，以及办理全权委托公证的义务。但卖方均无切实履行，因此，卖方存在违约行为。原审法院认定事实清楚，判决正确。
本案二审审理过程中，因无法直接或通过邮寄方式向被上诉人惠州市丰信房地产中介有限公司送达法律文书，故采取公告方式送达，公告刊登在2016年11月10日《人民法院报》G47版以及2016年11月21日《人民法院报》5、8版中缝。
本案双方当事人二审期间均未补充提交新证据。
二审查明的事实
二审查明：一审的查明事实中除“根据合同约定，被告二积极催促被告一及原告签订商品房买卖合同及办理房屋过户等手续，然被告一经被告二多次催促，均未协助被告二办理全权委托公证，以致原告一直未交付9万元人民币首付款，未能‘赎楼’以完成交易，至今一直未签订合同和办理房屋过户登记。”这部分内容没有证据支持外，其余部分事实基本清楚，本院予以认定。现双方主要对合同第四条的约定有争议。合同第四条产权过户手续中约定，1.卖方须在2013年11月15日前完成“赎楼”并将《房地产权证》原件交予居间方托管。2.如该物业办理了抵押登记，买方同意用首期款人民币玖万元替卖方向抵押权人清偿银行贷款按揭欠款、解除抵押登记以完成本宗交易，买方自愿承担由此产生的风险。卖方于年月日前做好全权委托公证，买方须在5个工作日内替专访清还该物业银行欠款。3.买卖双方须在签署本合同5个工作日内备齐有效证件签署该物业报税所需资料。……，双方所签订的合同是中介公司提供的格式合同，“卖方于年月日前做好全权委托公证”这一条款内容中的年月日前的空格是以手写的方式划掉，其它的日期则均以手写方式填上。第九条违约责任约定，如买方未能履行本合同之任意条款以至本合同约定之交易不能进行，则已付定金归卖方所有，如卖方在签署合同后不依合同条款将该物业售予买方，则卖方须双倍返还定金予买方同时须退还买方已支付的除定金外的全部楼款。签订合同后，原告方支付定金3万元及5000元诚意金，至今未支付9万元首期款。二审期间，上诉人表示目前房屋仍在空置，并愿意继续履行合同，被上诉人则坚决要求解除合同。一审期间，中介公司到庭参加诉讼，其在庭审时表示，作为中介方，都希望买卖双方能够顺利完成交易，导致这次交易不能继续的原因大部分来自原告方，原告方没有按照合同第四条履行，才导致中介方无法往下提供相关的服务。对于原告方有无交付按揭资料问题，原告认为其已提交，中介方认为按揭资料不完善，缺银行流水、社保、工作单位证明。卖方认为原告方因为无法办理按揭贷款又无法一次性付款，所以一直不支付首付款。但因没有回执，现对具体情况无法证实。庭审时中介方未表述曾催促卖方办理全权委托公证。
裁判理由及结果
本院认为：本案为二手房买卖合同纠纷，综合双方的上诉答辩意见，本案二审争议焦点是谁应导致合同无法继续履行而应承担违约责任。对此，本院分析如下：双方签订的合同为中介公司提供的格式合同，对格式条款中有空格部分以手写或涂划方式选择确定各自的权利义务。对于双方争议的第四条，双方以手工填写时间、首期款数额的方式确定卖方须在2013年11月15日前完成“赎楼”并将房地产权证交予居间方托管，买方同意以首期款90000万元替卖方向抵押权人清偿银行按揭欠款解除抵押登记。对于办理全权委托公证条款，在时间前的空格不仅未填写具体时间，并以手写体划掉。这说明双方并未选择办理全权委托公证，合同也未有交纳首期款须以全权委托公证为前提的表述，由于卖方可通过到场办理的方式履行合同，是否全权委托公证并不是卖方对合同履行的必要条件。合同已明确约定了付首付款的时间，并约定了需以首期款“赎楼”，因此，没有支付首期款必然影响合同的继续履行，但买方在合同约定付首期款时间并未支付首期款，目前卖方仍愿意按合同履行，但买方却不同意继续履行。综上，应认定是买方违反合同约定，导致合同无法继续履行。根据合同的违约条款中“买方未能履行合同之任意条款以致合同约定之交易不能进行，已付定金归卖方所有”的约定，买方请求卖方返还定金不应得到支持。
综上所述，原审判决对违约责任的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3349号民事判决书的第一、三项；
二、撤销惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3349号民事判决书；
本案二审受理费1550元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
代理审判员 胡 江
二〇一七年二月十四日
法官 助理 唐栩权
书 记 员 刘惠芳
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。