中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）知行字第213号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：ＸＸＸ。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河北美食林商贸集团有限公司。住所地：河北省邯郸市和平路***号。
法定代表人：刘勇，该公司经理。
委托代理人：董箫，北京安杰律师事务所律师。
委托代理人：唐丝丝，北京安杰律师事务所律师。
一审被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：刘青，该委员会审查员。
再审申请人ＸＸＸ因与被申请人河北美食林商贸集团有限公司（简称美食林公司）、一审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第65号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
ＸＸＸ申请再审称：（一）一审、二审判决认定事实的主要证据是伪造的。1、美食林公司与其下属邯郸市千力食品有限公司签订的供货合同是伪造的。2、美食林公司与邯郸市圣安娜食品有限公司签订的供货合同是伪造的。3、美食林公司与其超市个体工商户的供货合同及其证明是伪造的。4、美食林公司与邯郸日报社的广告合同是伪造的。5、美食林公司的审计报告是伪造的。6、美食林公司的自印广告海报是伪造的。（二）一审、二审判决认定事实的主要证据未经质证。ＸＸＸ未收到一审开庭通知书，因而未能参加一审法院组织的“庭审”，进而未能对美食林公司指控被异议商标侵权的证据材料进行质证。（三）“美食林”三个字既不是美食林公司独创、始创的，也不是其专用的，该名称是餐饮行业的“常用词语”。综上，一审、二审判决认定事实不清、缺乏事实依据，请求本院予以再审。
美食林公司辩称：（一）“美食林”是美食林公司长期使用并具有一定知名度的商标及商号。（二）被异议商标指定使用的商品与美食林公司长期经营的食品推销服务及自制自销的食品具有极强关联性。（三）ＸＸＸ居住地位于邯郸，应当知晓美食林公司“美食林”商标，具有抢注恶意。被异议商标的注册会损害美食林公司“美食林”在先商号权。同时，也属于抢注美食林公司已经使用并有一定影响的“美食林”商标，造成消费者混淆误认，不应予以核准注册。综上，一审、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果准确。
商标评审委员会述称：（一）被异议商标的申请注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条所指损害他人在先权利之情形。（二）美食林公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，美食林公司的“美食林”商标在与被异议商标指定使用的包子、面粉制品等商品为相同或类似的商品上在先使用并具有一定影响的商标。（三）“美食林”商标不属于商标法第十三条所指的驰名商标。综上，第14961号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持被诉裁定。
本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合本案事实，本案的争议焦点是：（一）一审、二审判决认定事实的主要证据是否未经质证，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第三十三条的规定。（二）被异议商标的申请注册是否违反了商标法第三十一条的规定。
（一）一审、二审判决认定事实的主要证据是否未经质证，违反了行政诉讼法第三十三条的规定。
行政诉讼法第三十三条规定，“证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据”。第四十八条规定，“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。
首先，在一审诉讼中，一审法院已组织当事人开庭质证，ＸＸＸ经合法传票传唤，未到庭参加诉讼。故一审法院依法缺席审理，ＸＸＸ无正当理由未出庭参加诉讼，应承担相应的法律后果。其次，ＸＸＸ在向二审法院递交的上诉状第九页中也明确记载“由于上诉人的过错，没能及时参加庭审，导致不良后果”。而且ＸＸＸ在二审程序中，也已对美食林公司提交的证据予以回应。因此，ＸＸＸ关于一审、二审判决认定事实的主要证据未经质证的主张，本院不予支持。
（二）被异议商标的注册是否违反了商标法第三十一条的规定。
1、被异议商标的注册是否违反商标法第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”的规定，损害美食林公司在先字号的权益。
根据美食林公司营业执照的经营范围、获得的荣誉证书、报纸的广告宣传等证据，美食林公司在被异议商标申请日之前已在先登记并使用了“美食林”字号，并在河北邯郸地区的食品销售领域进行了持续的使用和广告宣传，具有较高的知名度和影响力。被异议商标指定使用的包子、馒头、花卷、饺子、豆浆等商品，与美食林公司的销售服务关联程度高，二者的经销渠道、消费对象也高度重合。故在“美食林”字号在销售领域具有较高知名度的情况下，被异议商标指定使用在上述商品容易使相关公众误认为该商品系由美食林公司提供或者与美食林公司存在特定联系，进而对商品来源产生混淆误认，对“美食林”字号造成损害。综上，二审法院的相关认定正确，本院予以支持。尽管ＸＸＸ提交了其他企业以“美食林”作为字号的相关证据，但并不影响本案涉案字号在先使用并有一定影响的认定。ＸＸＸ关于“美食林”系餐饮行业的常用词语不应予以保护的理由无事实和法律依据。
2、被异议商标的注册是否违反商标法第三十一条有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
根据商标法的规定，申请人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。一般情况下，如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。
根据一审、二审查明的事实，美食林公司在被异议商标申请之前，已经在邯郸地区的“推销”服务上大量使用了“美食林”商标，从其提供的二百余份报纸及相关广告证据中可以看出，“美食林”商标在邯郸地区有一定的持续使用时间和广告宣传，具有一定的影响。被异议商标指定使用的包子、馒头、花卷、饺子、豆浆等商品，与美食林公司的“推销”服务关联程度高，二者的经销渠道、消费对象也高度重合。并且，被异议商标的主要识别部分“美食林”，与美食林公司在先使用的商标基本相同，因此，被异议商标与美食林公司在“推销”服务上的“美食林”商标构成使用在类似商品或服务上的近似商标。
虽然美食林公司还主张“美食林”商标在饺子、包子、面条、面食、调味品、豆浆商品上为在先使用并具有一定影响的商标。但由于美食林公司提交的委托加工合同数量少且存在瑕疵，不足以证明“美食林”商标在上述商品上具有一定影响。
鉴于美食林公司在“推销”服务上的“美食林”商标，在邯郸地区具有一定的影响，而本案的申请人ＸＸＸ的住所地也在邯郸地区，其对于美食林公司“美食林”商标的知名度应当知晓，但ＸＸＸ却仍在包子、馒头、花卷、饺子、豆浆等商品上注册被异议商标，其行为已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标，二审判决认定正确，本院依法予以支持。根据当事人应当对自己提出的主张提供证据予以支持的规定，ＸＸＸ虽然对美食林公司提供的广告合同、审计报告、自印广告海报等提出异议，但没有提供相关证据支持，对此，本院不予支持。
综上，ＸＸＸ的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回ＸＸＸ的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 骆 电
代理审判员 曹 刚
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 包 硕