黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民再5号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苑智慧，女，1967年11月27日生，汉族，住哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：杨晓泉，黑龙江金华联律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：金崇平，男，1970年3月14日生，汉族，住哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：王洪喜，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
再审申请人苑智慧因与被申请人金崇平合同纠纷一案，不服本院（2012）哈民四商终字第322号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年11月25日作出（2016）黑01民申340号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人苑智慧及其委托诉讼代理人杨晓泉，被申请人金崇平及其委托诉讼代理人王洪喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苑智慧申请再审称，黑龙江日报报业集团（以下简称报业集团）与张宇胜的承包合同纠纷案件判决，认定了苑智慧于2008年7月8日与报业集团的交接中，将自有资产、装修垫付款及报业集团的消费款共1,207,966元冲抵了承包费，该判决证明本案原判决将苑智慧交纳的1,207,966元费用判定为“代为保管”错误,将导致苑智慧重复支付该笔费用。原判决认定苑智慧与金崇平之间的合作经营合同为承包合同，适用法律错误。请求撤销（2008）里民三初字第1450号民事判决和（2012）哈民四商终字第322号民事判决，并驳回金崇平的诉讼请求。
金崇平辩称，双方的合同实际就是承包合同，不是合作经营合同。苑智慧在承包期满交接时用装修、物品等作价的1,207,966元冲抵了承包费，原生效判决已经认定，不存在代保管费用。在上述费用冲抵承包费的情况下，苑智慧依然拖欠金崇平承包费用。应当驳回苑智慧的再审请求。
金崇平向哈尔滨市道里区人民法院起诉请求，苑智慧给付金崇平承包费、热网费、折旧费、酒水费等共计1,842,223元。
一审法院认定事实：2005年6月3日，张宇胜与黑龙江新闻大厦有限公司（以下简称新闻大厦）签订《承包经营合同》，由张宇胜承包经营位于道里区工厂街26号的新闻大厦，包括酒店、客房及设备。2005年7月1日，张宇胜与金崇平签订《合作协议》，约定：每年金崇平向张宇胜交纳合作费用90万元，每年递增10%，交款方式为按季交纳（每季度22.5万元），时间为每季度末前15天；房产税由金崇平每季度末前15天（每季度3.75万元）交给张宇胜；经营期内由金崇平负责对大厦经营资产投保最低保费2万元（每个季度5,000元）；金崇平作为资金投入方享有大厦纯利润的95%；张宇胜月薪8,500元。金崇平自2005年7月1日至2006年3月30日自行经营。2006年3月20日，金崇平参照与张宇胜的合作协议与苑智慧签订《合作经营合同》，约定：合作时间为2006年3月20日至2008年6月30日；苑智慧注入50万元，作为合同开始履行时新闻大厦的启动资金，享有经营净利润的50%;合同生效前的一切债权债务归金崇平；苑智慧同意从50万元注资中为金崇平垫付30万元前期欠款，包括员工工资、水费、电费、煤气、承包费，在合同期满前半年偿还；合同正式履行前，前期库存餐料、酒水、备品，通过盘点一次性结算；每季度分配一次净利润，净利润＝销售收入－销售成本－销售费用（包烧费、客房锅炉取暖燃料费）－税金及附加－管理费用[其中包括向黑龙江日报社（以下简称报社）交纳的年承包费90万元（每年递增10%）、年房产税15万元、年保险2万元、张宇胜工资5000元]－财务费用＋投资收益＋营业外收入－营业外支出－所得税；固定资产及装修折旧为每月2.4万元由金崇平支配；苑智慧对新闻大厦独立经营，全权管理并自行承担安全事故责任；苑智慧负责从经营收入中给报社交纳承包费90万元(每年递增10%)、年房产税15万元、年保险2万元；苑智慧要保证年经营利润10万元，如不能实现则每年给付金崇平5万元保底利润，保底利润自2006年6月1日起给付；合同签订时，双方进行资产盘点，张宇胜为新闻大厦总经理，拥有经营项目的审核权，凡经营项目的审核及大的土建改动须经双方商定报批后实施，张宇胜不参与日常经营管理，在不影响正常经营情况下，同意给张宇胜使用一间标准房间；苑智慧如不能按约定时间上交承包费以及各项费税达15日，金崇平有权解除合同并按日加收滞纳金1%。金崇平、苑智慧签订合同后，金崇平未参与经营、管理，亦未分得利润。2006年6月15日至l2月7日，苑智慧交付承包费53.5万元。苑智慧尚欠金崇平2006年3月20日至2007年3月末期间承包费635,192元；尚欠2006年3月20日至2007年4月期间热网费249,957元；尚欠2006年3月20日至2008年6月30日期间固定资产装修折旧费65.6万元；尚欠酒水备品费98,395元；尚欠2006年12月至2008年6月30日期间张宇胜工资46,854元。2006年3月至2007年1月，金崇平在苑智慧处签字垫付消费欠款266,936元，苑智慧为金崇平垫付欠款30万元。2007年张宇胜起诉金崇平，道里区人民法院判决解除了二人之间的承包合同。2007年4月17日以后，苑智慧继续按其与金崇平签订的协议经营，直接向新闻大厦交付承包费等费用。2008年7月8日，苑智慧将新闻大厦经营管理权交回报社并办理交接手续，对其资产进行了清点、登记、造册。
一审法院判决认为，金崇平与苑智慧签订的合同是双方真实意思表示，合同履行中，张宇胜及新闻大厦明知金崇平将承包主体转包给苑智慧，但未提出任何异议，故该合同不违反法律行政法规的强制性规定，系有效合同。该合同虽名为合作，但未约定共担风险，且金崇平亦未参与经营，因此不符合合伙特征，不是合伙合同。金崇平按照其与张宇胜签订的《合作协议》，约定应由金崇平交纳的一切费用均由苑智慧承担，由苑智慧独立经营，独立核算，金崇平无权干涉，故金崇平与苑智慧签订的《合作经营合同》，与张宇胜和金崇平之间的《合作协议》性质相同，应为承包合同。金崇平要求苑智慧给付合同约定的承包费、热网费、折旧费的诉讼请求，应予支持。关于金崇平主张的酒水备品费用，证人杨某、李某均证实，其二人担任客房部、餐饮部经理期间，在交接过程当中对酒水、包房物品等进行盘点后交给苑智慧经营的酒店使用，故金崇平要求苑智慧给付库存的酒水备品费的诉讼请求，应予支持。金崇平与张宇胜的协议中约定，金崇平给张宇胜开工资每月5,000元，金崇平与苑智慧在合同中将张宇胜的工资及用房待遇约定由苑智慧履行，该约定是承包合同的一项内容，故张宇胜的46,854元工资，金崇平要求苑智慧给付，应予支持。关于金崇平主张的保底利润款，一审法院依法委托黑龙江容大会计师事务所有限公司对经营利润进行鉴定，该公司以黑容大鉴字(2010)第002号公函告知：因欠缺发票领购簿、交纳申报表及税款清缴等材料，无法鉴定，故不予支持。2006年3月至2008年6月30日期间，金崇平在苑智慧处的消费等款项，应以金崇平签字的凭据为准，计266,936元；苑智慧为金崇平垫付款30万元，合计566,936元，应当与金崇平主张的承包费相抵销。苑智慧未合同约定按期履行交付承包费等相关费用的义务，应承担相应的违约责任，金崇平要求按照约定加收日1%的滞纳金过高，其自愿按照每日万分之二点一的标准降低违约金符合法律规定，予以支持。判决：一、苑智慧于本判决生效后十日内给付金崇平承包费68,256元（已扣除金崇平在苑智慧处的消费款项266,936元及30万元垫款）；二、苑智慧于本判决生效后十日内给付金崇平热网费249,957元；三、苑智慧于本判决生效后十日内给付金崇平装修折旧费65.6万元；四、苑智慧于本判决生效后十日内给付金崇平酒水备品费98,395元；五、苑智慧于本判决生效后十日内给付金崇平张宇胜工资费用46,854元；六、苑智慧于本判决生效后十日内给付金崇平承包费、酒水备品费、热网费、装修折旧费、张宇胜工资费用的滞纳金325,752元。2010年10月8日以后至本判决生效之日起十日内的滞纳金，苑智慧应按每日万分之二点一标准计付；七、驳回金崇平其它诉讼请求。案件受理费19077元（含保全费1270元，由苑智慧负担。
苑智慧不服一审判决，上诉请求撤销一审判决、驳回金崇平起诉或发回重审。理由：1.《合作经营合同》对双方的权利义务作了约定，即利润按各自50%提取，由苑智慧负责经营管理，金崇平参与监督并派人参与经营活动，故本案不是承包合同纠纷，而是合作合同纠纷。2.本案金崇平属于延续与张宇胜合同纠纷案串通败诉的后果来让苑智慧承担。本案结果基本就是金崇平与张宇胜纠纷案判决的翻版，所判余额的数字、发生费用，承担的项目，都基本一致，而苑智慧曾是该案的被告。3.本案应经算账并审计，确认双方应承担的比例后再确定各自应承担的金额。4.苑智慧于2008年7月8日已将新闻大厦经营权交回报社并办理了相关交接手续,新闻大厦对所欠费用并未主张，金崇平也未实际支付，假定必须支付相关的费用，也不应由苑智慧支付给金崇平，金崇平只有已先行支付，才有资格向苑智慧主张权利。金崇平同意一审判决，认为本案就是明确的名为合作实为承包的合同关系。金崇平与张宇胜之间，金崇平与苑智慧之间均是独立的承包关系。因苑智慧不能按照约定给付金崇平相关费用，导致金崇平不能给付张宇胜承包费等费用，张宇胜起诉金崇平，金崇平起诉苑智慧，这是正常的权利主张，根本谈不上恶意串通。金崇平欠张宇胜承包费，不影响其依据与苑智慧的合同向苑智慧主张给付承包费的权利。
二审法院认定事实：金崇平与张宇胜合同纠纷案经（2008）里民二初字第374号判决，解除双方之间的合同，金崇平给付张宇胜承包费等费用共计1,194,824元，具体构成：一部分是金崇平单独经营期间尚欠费用697,555元，包括2005年第四季度至2006年第一季度承包费53.5万元、2005年度至2006年度热网费162,555元；另一部分是2006年3月20日至2007年4月金崇平与苑智慧共同经营期间尚欠费用79.85万元，包括2006年第三季度承包费2.25万元、2006年第四季度承包费29万元、2007年第一季度承包费29万元、2006年度至2007年度热网费19.6万元；以上两部分合计1,496,055元，扣除金崇平抵押金20万元、新闻大厦消费款101,409元，即该判决确认的数额。关于承包费，新闻大厦共出具了四份相关材料，一是苑智慧2008年7月8日与报业集团实业管理部的交接记录，结论为“以上各项冲抵承包费，至此，甲乙双方再无其他异议，特此交接”，又在下方注明“以上2（固定资产）、3（装修投入）款金额以法院确认为准”；二是（2008）里民二初字第374号案件中，报业集团于2008年9月26日出具的说明，记载“在交接中报业集团与苑智慧签订了交接记录，其中所涉物品的价值双方没有明确，上述物品价值只有确定后，并经报业集团认可，方能抵扣承包费”；三是在第374号案件中，报业集团于2009年3月9日给法院出具的情况说明，记载“交接单中第2条的固定资产系报业集团在接收新闻大厦时苑智慧一并移交给报业集团的物品，鉴于报业集团与苑智慧之间无合同关系，也不存在苑智慧欠承包费问题，故报业集团对上述物品是代保管关系，张宇胜的诉讼请求亦足以说明苑智慧用其抵承包费的事实不存在”；四是在本案一审中，法院向新闻大厦调查张宇胜履行承包合同具体情况，新闻大厦于2011年9月6日出具情况说明，说明中列出张宇胜三年承包期尚欠承包费1,419,414元。
除上述事实外，二审查明的其他事实与一审认定的事实相同。
二审法院认为，金崇平与苑智慧所签合同合法有效。一、关于合同性质问题。双方在合同中约定：苑智慧对新闻大厦独立经营，全权管理；金崇平有权每月审计财务报表、日收支报表和成本及费用列支情况，并可以配备出纳员、仓库管理员、收银、客房收银员各1名，上述人员应该做到服从苑智慧领导，配合其他员工工作；利润分配方式为各50%，如苑智慧不能实现年经营利润10万元，则给付金崇平保底利润5万元。从合同内容和实际履行情况看，金崇平虽有监督权，但并未实际参与经营；虽约定双方共享利润，但未约定共担风险，全部经营风险由苑智慧承担，金崇平只享有利润，该合同不符合合作经营合同的特征，应为承包合同。由于该合同是承包合同且对双方的权利义务有明确约定，无需通过审计确定双方责任，故对苑智慧关于审计的主张不予支持。二、关于本案是否属于延续金崇平与张宇胜合同纠纷案串通败诉的后果让苑智慧承担问题。分析两份判决书，不能确认本案判决是对另案判决的简单重复，是双方恶意串通的结果；可以看出本案的一审判决第一、二判项是依据金崇平与苑智慧共同经营期间苑智慧尚欠的承包费和热费而判决，而本案一审判决的第三、四、五、六项则与金崇平与张宇胜案的生效判决毫无关联，是依据金崇平与苑智慧之间的合同约定而判决，且苑智慧无证据证明金崇平与张宇胜串通，故苑智慧认为本案判决是另案判决的简单重复不成立，不予支持。三、关于苑智慧提出的双方合作合同的标的已经与新闻大厦交接且新闻大厦对所欠费用并未主张，金崇平也未实际支付的问题。金崇平与苑智慧约定由苑智慧直接向新闻大厦交纳承包费，而新闻大厦出具的四份关于承包费交纳情况的材料，相互矛盾，不能互相印证，故苑智慧关于其不欠承包费的主张，因目前没有确定的证据证明，不予支持。对一审判决苑智慧应当给付的各项费用，予以确认。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,807元，由苑智慧负担。
本院再审查明的事实与原二审判决认定的事实一致。另查明：（2015）里民二商初字第1887号报业集团与张宇胜承包合同纠纷案的一审判决查明，在新闻大厦与张宇胜2005年7月1日至2008年6月30日三年承包期内，新闻大厦共收承包费1,359,586元。2008年7月8日，苑智慧将新闻大厦管理权交回报业集团，报业集团与苑智慧在交接记录中确认苑智慧将自有的资产、装修、垫付款及报业集团在新闻大厦的消费共计1,207,966元冲抵承包费。该判决在将应收费用扣减已交费用和苑智慧的冲抵费用后，判决张宇胜给付报业集团承包费等各项费用1,340,829.10元及违约金910,331.89元。
本院认为，本案争议的焦点是《合作经营合同》的性质及报业集团和张宇胜之间承包合同纠纷案的判决是否能够证明苑智慧承包期间不拖欠金崇平约定的费用。
苑智慧与金崇平签订的《合作经营合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依照合同约定全面履行各自的义务。该合同约定了苑智慧独立经营、交纳各项承包费用，虽同时约定金崇平和苑智慧各享有50%的利润，但并未约定风险共担及比例，合同中关于金崇平监督并派人参与经营活动的约定，并不代表金崇平对经营活动具有和苑智慧同等的决策权和控制权。合同实际履行中，金崇平未参与实际经营管理，不承担经营风险亦未获得经营利润。从合同约定内容及实际履行情况看，苑智慧和金崇平之间基于该合同形成了事实上的承包关系，而不是苑智慧所主张的具有合伙性质的共担风险、共享利润的合作关系。原审判决认定合同有效并在查明拖欠费用具体数额的基础上，根据合同约定确定苑智慧向金崇平承担承包费、热网费、装修折旧费、酒水备品费、张宇胜工资等合同义务及相应的违约金并无不当。
（2015）里民二商初字第1887号报业集团与张宇胜承包合同纠纷案，解决的是报业集团和张宇胜之间的承包合同纠纷，虽然该纠纷与本案具有一定关联，但两起案件系基于不同的合同而产生，合同当事人不同、合同约定内容不同、合同期限不同，两起案件的裁判对象不同。报业集团与张宇胜承包合同纠纷案中认定，2008年7月8日，苑智慧将新闻大厦管理权交回报业集团，双方在交接记录中确认苑智慧将自有的资产、装修、垫付款及报业集团在新闻大厦的消费共计1,207,966元冲抵承包费；本案二审判决认定，2008年7月8日，苑智慧将新闻大厦经营管理权交回报社并办理交接手续，对其资产进行清点、登记、造册。两案判决关于该部分事实的认定，并不是非此即彼的对立关系，不能进行相互否定。本案二审判决的事实认定部分，对新闻大厦出具的关于承包费的四份内容不同的材料进行了引述，其中关于“代保管关系”的表述，只是四份材料之一的报业集团情况说明中的表述，并不是该判决对苑智慧交给新闻大厦1,207,966元资产的法律评价，判决并没有将该部分资产认定为“代保管关系”。苑智慧关于（2015）里民二商初字第1887号民事判决能够证明原审将苑智慧交给新闻大厦1,207,966元资产认定为代为保管关系错误的主张不成立。新闻大厦自2007年4月17日之后由苑智慧独立经营，本案金崇平请求苑智慧支付的承包费和热网费是截止到2007年4月17日发生的费用，装修折旧费、酒水备品费和张宇胜工资并非苑智慧应向新闻大厦支付的费用，故苑智慧独立经营期间是否拖欠新闻大厦费用，与本案无关，本案不予评价。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条规定，判决如下：
维持本院（2012）哈民四商终字第322号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭华杰
审 判 员 唐 皓
审 判 员 吴启龙
二〇一七年六月五日
法官助理 刘 洋
书 记 员 杜欣雨