广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤19刑终608号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张东来，男，1961年8月2日出生，汉族，广东省阳春市人，小学文化，无业，住阳春市，因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。
辩护人杜抚民，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人张东来犯诈骗罪，于2017年9月28日作出（2017）粤1972刑初1368号刑事判决。原审被告人张东来对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张东来原系东莞市虎门镇金洲社区的富民农批市场个体户。2015年、2016年，张东来自称与市场总经理刘某1相熟，以帮忙办理市场新址铺位经营权等事项为饵，多次诈骗他人财物。具体犯罪事实如下：
1、2015年1月份，张东来以帮被害人张某1办理富民市场A147、A148铺位过户手续为饵，收取张某140000元好处费并拿到张某1的2份铺位合同。后张东来未实际帮张某1办理铺位过户手续，而是将2份铺位合同押给李某、蒲某用以借款500000元用于个人事务和赌博挥霍。
2、2015年5月份开始，张东来以帮被害人张某2在富民农批市场新址取得冻库经营权为饵，以收取订金、铺位费为名，先后共收取张某2600000元。后张东来未实际帮张某2争取冻库经营权，而是将上述600000元用于个人事务和赌博挥霍。
3、2016年4月份开始，张东来以帮被害人陈某在富民农批市场新址取得1个干货区铺位经营权和2个三轮车牌照为饵，以收取办事费为名，先后共收取陈某116000元。后张东来未实际帮陈某争取铺位经营权和三轮车牌照，而是将上述116000元用于个人事务。
4、2016年6月份开始，张东来以帮被害人邱某1在富民农批市场新址取得2个铺位经营权为饵，以收取好处费、铺位费为名，先后共收取邱900000元。后张东来未实际帮邱某1争取铺位经营权，而是将上述900000元用于个人事务和赌博挥霍。
张东来于2016年7月份下旬开始隐匿行踪，邱某1、陈某于同年8月8日向公安机关报案。同年9月27日，邱某1、陈某在长安镇乌沙社区将张东来控制住后扭送公安机关。破案后，被骗钱财均未能缴回。
综上，被告人张东来诈骗金额共1656000元。
以上事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、被害人张某1陈述：陈述其被张东来诈骗的经过。2015年1月份，我和朋友合伙用128万元购买了虎门富民农批市场2个档口的所有权，但一直无法过户，遂找到张东来帮忙，张东来向我们要4万元茶水费。我将4万元现金和合同交给张东来。后我张东来将2间档铺以50万元转让给其他人，并称没钱还给我们。我们就约了购买档口的蒲某一起协商，我们出40万元、张东来出10万元向蒲某拿回合同。张东来写下借据，称于2016年8月30日前还清，第二天我把钱转给蒲某拿回合同。直到8月30日，张东来都没有还钱给我们，也无法联系他。
2、被害人张某2的陈述：陈述其被张东来诈骗的经过。2015年4月份的一天，我通过老乡认识了张东来，张东来答应帮我以60万元租下一间冻库。双方签订协议，内容是张某2交给张东来订金50万元冻库和宾馆事宜，一切事务责任由张东来包办妥。我让我妻子蔡某将钱转账至张东来账户。后张东来打电话给我称市场方面需要再交10万元铺位费，我又从网银转账10万元至张东来账户。但张东来一直没有办妥，直到9月28日我才知道他被抓了。
3、被害人陈某陈述：陈述其被张东来诈骗的经过。2016年4月份开始，张东来说可以在富民农批市场帮我买到两个三轮车的牌照（每个3万元）和一个干货区档口（20万元）。我先后给他现金128400元，都是用来办事的，没有好处费，张东来说都给刘某1了。后到8月4日下午，无法联系到张东来，偶尔开机也说在外地，我就去报案。9月26日，我和邱某1去张东来老家反映此事，并说已报警，张东来才联系我，后我就报警了。
4、被害人邱某1陈述：陈述被张东来诈骗的经过。2016年6月20日，我让张东来帮我找铺位。张东来跟我说新农批市场有4间档口。我说需要2个。张东来要我先付了30万元作为订金。6月30日，张东来叫我把身份证复印件给他去办铺位手续。后张东来说每个铺位需要交20万元，并说铺位是内部处理不公开的，直接给现金能找到好的铺位。我打电话给儿子邱伟敏带40万元现金到东升旅馆415房给张东来，张东来说已经把钱交给领导了，并让我再交20万元抽签的钱。我又叫邱伟敏拿20万元到东升旅馆415房交给张东来。7月18日张东来说手头有点紧要借3万元，第二天还我。我想他帮我办事，就借给他3万元。后张东来电话关机，一直联系不到，直到9月20号左右，我去到他阳春老家反映此事，并说已经报警，张东来才联系我，后我就报警了。
5、到案经过、受案登记表：证明张东来系被动归案，无自首、立功情节。2016年8月8日，邱某1、陈某分别向公安机关报案称被张东来诈骗。同年9月27日，张东来在东莞市长安镇乌沙社区被邱某1、陈某控制后扭送公安机关。
6、户籍证明：证明张东来的身份情况。
7、出入境记录：证明张东来从2014年至2016年均有出入澳门记录，其中2016年4月12日出境、13日入境；7月25日出境、31日入境；8月3日出境、9日入境。
8、预定铺位协议书、铺位转让协议书：证明张东来于2015年5月12日预订富民农批新址2个铺位，编号分别为0343、0344。张东来于2016年3月5日与李某签订转让协议，将新建富民农批市场预定铺位0343转让给李某。
9、商铺租赁授权委托书：证明张东来于2016年7月22日与王某签订授权委托书。
10、公安机关移交的说明材料：证明刘某1称未收到张东来还款，张东来还欠其8万元。
11、张东来与邱某1的短信记录：证明邱某1让张东来帮忙争取铺位经营权，张东来一直称可以帮忙拿到铺位经营权，从7月31日后，张东来再也没有回复邱某1。
12、取款回单、银行流水：证明吕某红的账户于2016年5月12日取款6万元，以及陈某的账户流水情况。
13、转账明细：证明蔡某账户于2015年5月5日转账给张东来账户20万元，于2016年3月18日转账10万元。
14、借据：证明张某1与张东来于2016年3月16日签订借据，借款40万元。
15、收款协议：证明张东来与张某2于2015年5月5日签署收款协议，内容为“今张某2交给张东来订金人民币50万元，冻库和宾馆事宜，一切事务责任由张东来包办妥。
16、张东来的供述与辩解：被告人拒不认罪，否认有骗取他人钱财。我没有诈骗行为，只是欠钱不还。张某1给了我4万元让我办理过户。我向李某借过50万元，我把张某1两份合同放到蒲某那里，但不是抵押。后我还给李某40万，是从张某1那里借的。蒲某把2份协议还给了张某1。钱被我用来做自己的生意和去澳门赌博了。张某2给了我60万元。是租冻库的费用，不包括我的好处费。但是市场还没开始处理冻库的事，我有找过刘某1。张某2给我的钱被我用来做生意和去澳门赌博了。我有向邱某1和陈某承诺帮他们在虎门新农批找铺位，找不到就将钱还给他们。后所有铺位的指标全部被人认购了，已经没有指标了。我得知后，就将20万元拿到澳门赌博输了，剩下80多万元被我用来还之前欠别人的债务。关于第一宗诈骗数额，经查，被害人张某1明知张东来将其2份铺位合同押给李某、蒲某后，为了取回铺位合同，与张东来签订借据合同，自愿代替张东来向李某、蒲某还款400000元后拿回2份铺位合同。张东来的行为并没有让被害人陷入错误认识，被害人张某1也是明知其代人还款的情况，因此，案涉400000元不属于诈骗，被害人张某1可另行提起民事诉讼向被告人主张权利。被告人及辩护人相关辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。关于第三宗诈骗数额，经查，被告人张东来供述仅收取被害人陈某116000元，公诉机关仅凭被害人的单方陈述，指控被告人诈骗128400元，无其他证据可以佐证，根据疑点有利于被告人的原则，本院采信被告人张东来的供述，被告人该辩解意见，本院予以采纳。关于第四宗诈骗数额，经查，被害人邱某1陈述有30000元是张东来因资金周转不灵，向其借款，并非用于购买铺位的钱，被害人陈述与被告人张东来的供述一致，因此，该30000元不应纳入诈骗金额。被告人及辩护人相关辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。
原判认为，被告人张东来以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张东来犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于诈骗行为的定性。被告人张东来以帮忙过户、办理市场铺位经营权等事项为饵，收取多名被害人巨大的钱款，且均被张东来用于个人事务与赌博上，而非用于过户或租赁铺位的事项上，可见，张东来从一开始就具有将被害人钱款据为已有的非法占有的目的；另外，陈某、邱某1等多名被害人以及短信记录均证实从2016年7月下旬，无法联系张东来，且张东来从2015年1月起至2016年6月份长达一年半的时间，没有归还过任何钱款给案涉被害人。因此，被告人张东来的行为构成诈骗，辩护人第1、2、3点辩解意见均不成立，本院不予采纳。
关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，诈骗他人财物数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。具体到本案，被告人张东来归案后拒不承认其诈骗的事实，认罪态度差，没有丝毫悔改之意，诈骗时间长，影响面大，社会危害性大，本院酌情对其从重处罚。辩护人第4点辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人张东来犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10万元。二、责令被告人张东来于本判决发生法律效力之日起十日内分别退赔被害人张某140000元、张某2600000元、陈某116000元、邱某1900000元。
宣判后，上诉人张东来提出上诉，称：1、其没有诈骗的故意，不构成诈骗罪。2、其在被害人报警后后没有走开，而是主动等待警察来解决，属于自首情节，且没有犯罪前科，请求依法对其从轻判处。其辩护人提出：1、张东来收取张某1四万元好处费，性质上属于双方合意的报酬，好处费是对张东来帮忙过户给予的对价，且档口需要过户及张东来给予的帮忙是真实存在的，并非虚构，因此案涉好处费不应认定为诈骗。另被害人张某1本人存在违法及过错。2、张东来收取张某2六十万元订金、铺位费，不应认定为诈骗。因双方是合意的租赁冻库的费用，还签订了收款协议，张东来只是先代收，且需要支付给案涉市场，并找过案涉市场总经理刘某1，说明张东来正在履行受托事务，并不存在虚构事实，被害人张某1本人存在违法及过错。3、张东来收取陈某十一万六千元，不应认定为诈骗。此费用是双方合同合意办理委托事务的报酬，张东来在得知铺位没有了，已经承诺两年还钱。说明张东来没有非法占有的目的，且被害人陈某也存在违法及过错。4、张东来收取邱某1九十万元，不应认定为诈骗。第一次交付的三十万元系订金、第二次的四十万元是双方约定后买档口的首付款，且张东来也承诺此款得收据等到时首付合同一起过户和签名，说明张东来不具有非法占有的目的，第三次的二十万元是用来做新铺位的第二期款，说明该款项是要通过最终支付给案涉市场的，且被害人邱某1也存在违法及过错。综上，张东来收取各被害人的钱，主观上事项完成被害人委托过户或租赁铺位事务，并不是一开始具有将被害人钱财据为己有的非法目的，况且各被害人也知道张东来之前受托办理过类似事情，因此，不能认定张东来收款起初就具有非法占有目的。另，各被害人无法联系到张东来，不能作为认定为诈骗罪的理由。被害人委托张东来通过非正常途径过户或租赁铺位，说明双方存在委托的合意，因此，不能认定张东来的行为构成诈骗罪。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人张东来及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，1、张东来供述在2015年1月至2016年6月份先后收取被害人张某1、张某2、陈某、邱某1的钱财后，就用于赌博和偿还个人债务；而证人刘某1证实其系东莞市虎门镇富民农批市场总经理，认识张东来，张东来从未找过他购买新市场铺位，因为铺位招商上是公平公正的，就算张东来找到他，也帮不到他，他是以刘某1的名义诈骗商户，农批市场已经发相关公告给商户；证人黄某证实其系莞市虎门镇富民农批市场经理，富民农副产品批发市场于2016年9月8日搬迁至虎门镇沙角，公司有一名刘姓总经理。在市场新址获得铺位必须通过总公司审核，总经理不能指定卖给某个人，铺位分配是由总公司负责；出入境记录载明张东来在案发前多次出入澳门记录；被害人张某1、张某2、陈某、邱某2、等均证实两人分别找张东来帮忙取得冻库经营权、找铺位，张东来说刘总是答应的，开口说要先付部分钱作为定金、茶水费，后张东来又说钱已经交给领导了，并叫被害人再拿钱后，之后再打电话给张东来关机，联系不上。上述证据表明，张东来通过不正当途径是不能帮他人购买铺位，而刘某1证实张东来没有找他帮忙被害人购买铺位、取得冻库经营权，张东来是通过虚构能帮他人购买铺位，可以取得冻库经营权，隐瞒真相的方法，使被害人产生错误的认识，张东来收被害人钱财后即用于赌博和偿还债务，在给他被害人造成损失后，不主动采取补救措施，又无证据表明张东来有财产能够偿还，而是逃匿，其主观上具有非法占有的目的，通过虚构能帮他人办事，隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。2、被害人找张东来通过不正当途径找铺位等行为是否违法，并不影响张东来的行为构成诈骗罪。3、根据到案经过和张东来的供述，陈某、邱某1已在现场，张东来是已被控制，张东来并不是主动等待警察来解决，张东来系被动归案，且在侦查机关及庭审中不认罪，不属于自首。上诉人张东来及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人张东来以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人张东来所及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜新春
审判员 黄泽思
审判员 黎梓材
二〇一七年十一月二十三日
书记员 黄浩峰