广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民再终字第1号
上诉人（原审原告）韦传浪，男，1965年11月3日出生。
委托代理人农志刚，男，靖西县法律服务所法律工作者。
委托代理人农彬，男，1966年11月21日出生。
上诉人（原审被告）李锋，男，1973年10月1日出生。
委托代理人周立成，退休干部。
委托代理人李金枝，男，1947年9月15日出生（李锋之父）。
韦传浪与李锋工伤保险待遇纠纷一案，靖西县人民法院于2009年1月10日作出（2008）靖民一初字第797号民事判决。一审判决后，韦传浪不服，向本院提起上诉。本院于2009年9月1日作出（2009）百中民一终字第656号民事判决。二审判决后，韦传浪不服，向广西壮族自治区高级人民法院提出再审申请。广西壮族自治区高级人民法院于2011年12月20日以（2011）桂民申字第245号作出裁定，指令本院再审本案。本院于2012年7月20日作出（2012）百民再字第11号民事裁定，撤销原判，发回靖西县人民法院重审。靖西县人民法院经重审后于2013年3月25日作出（2012）靖民再初字第3号民事判决。一审再审判决后，韦传浪、李锋不服，在法定期间内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人韦传浪及其委托代理人农志刚，上诉人李锋的委托代理人周立成、李金枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审再审经审理查明，2007年4月间，原告韦传浪经人介绍来到被告李锋在靖西县新靖镇凤凰山脚下开办的水泥预制品加工销售场做工，当时原、被告双方没有签定书面劳动合同，只是就劳动报酬方面口头约定按件计酬，多劳多得，不劳不得的劳动报酬方式。2007年6月8日上午，原告韦传浪在被告李锋工场劳动（负责破碎机操作）时，发现旁边停机作业的制砖机（黄安护负责）有颗螺丝松动，在未经组长和修理工同意的情况下擅自对该机紧扣螺丝时右手被制砖机的压锤压伤，并于当日送到靖西县人民医院住院治疗至6月26日治愈出院。经医院诊断，韦传浪的伤情为：1、右手软组织挫裂伤并第3指缺损；2、右手第2、4掌骨骨折，第3指骨粉碎性骨折；3、右手第4、5指绅肌腱断裂。原告韦传浪在住院治疗期间的医疗费用共4740.83元已由被告付清。原告韦传浪在出院以后按医嘱定期到医院门诊治疗用去医疗费67元。事故发生后，原告韦传浪曾以人身损害赔偿纠纷为由诉至本院，后申请撤回起诉。2008年3月24日，韦传浪向靖西县人事劳动和社会保障局申请工伤认定，同年5月15日，靖西县人事劳动和社会保障局作出靖人劳工（2008）03号工伤认定决定书，认定“韦传浪2007年6月8日上午10时许发生的事故受伤，致右手第3指截肢术为工伤”。2008年6月，韦传浪向百色市劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，2008年6月26日百色市劳动能力鉴定委员会作出百劳力鉴定字（2008）50号劳动能力鉴定结论书，对韦传浪的劳动功能障碍程度鉴定为“伤残捌级”。韦传浪因到百色申请伤残鉴定支出鉴定费250元、交通费180元、住宿费140元。2008年9月17日，韦传浪向靖西县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，靖西县劳动争议仲裁委员会于2008年10月28日作出靖劳仲不字（2008）第8号不予受理通知书，以韦传浪申请仲裁已超过仲裁期限为由对其申请不予受理。2008年11月21日，原告韦传浪以工伤事故损害赔偿纠纷为由诉至本院，要求被告李锋支付工伤损害赔偿金103925.30元。本案在庭审当中，原告韦传浪将赔偿金金额变更为139506.52元。
另查明，原告韦传浪于2007年4月1日开始到被告李锋的水泥预制品加工销售场做工至6月8日受伤期间，其4月份工资收入为369.50元；5月份工资收入为552.45元；6月1日至8日工资收入为134.89元。原告韦传浪在被告李锋水泥预制品加工销售场劳动期间，被告李锋未按规定参加工伤保险，也没有为原告韦传浪向有关工伤保险机构缴纳工伤保险费。
一审再审认为，企业职工和个体工商户雇工在劳动中的生命健康权受法律保护。原告韦传浪到被告李锋水泥预制品加工销售场做工，虽然双方没有签定书面劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系，原告韦传浪在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，符合工伤特征，且经过人事劳动和社会保障部门鉴定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。原告韦传浪伤愈出院后即向本院起诉，后又向有关部门申请工伤鉴定、伤残鉴定和仲裁等，一直在主张自己的权利。靖西县劳动争议仲裁委员会对韦传浪的仲裁申请以超过申请期限为由不予受理实属不当，根据2008年5月1日开始实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，本案的仲裁时效应当从韦传浪的伤残鉴定结论出来后，即2008年6月26日起算，并未超过该法所规定的一年申请仲裁时效。原告韦传浪经仲裁程序后向本院起诉，依法应当受理，其合理的诉求应得到法律保护。对被告李锋提出原告韦传浪与其不存在劳动关系而只是一种劳务关系，原告韦传浪所受的伤系自伤自残以及原告韦传浪向有关部门申请仲裁已超过仲裁时效，要求本院驳回原告韦传浪诉讼请求的辩解意见，因与案件事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告李锋作为用人方未按规定参加工伤保险，对其雇工发生工伤损害应按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案属再审案件，应按原审范围进行审理，并适用当时的法律法规，即按2003年4月16日国务院第375号令颁布实施的《工伤保险条例》以及2006年11月27日广西壮族自治区人民政府第18号令颁布实施的《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》执行。原告韦传浪在再审过程中变更按2008年本县在岗职工月平均工资计算索赔共计139506.52元已超出原审范围，对超出部分不予审理。原告韦传浪在被告李锋水泥预制品加工销售场做工前后不足三个月，月平均工资甚至最高月份的工资确实低于其受伤前上一年度即2006年全县在岗职工月平均工资60%，根据《工伤保险条例》第六十一条规定应按该年度在岗职工月平均工资的60%计算，即对原告韦传浪的月工资应确定为（15016÷12）×60%＝750.80元／月，据此，原告韦传浪应得到：一次性伤残补助金10月×750.80元＝7508元；一次性工伤医疗补助金12月×750.80元＝9009.60元；一次性伤残就业补助金10月×750.80元＝7508元。原告韦传浪未能举出其在被告李锋工场劳动的工资收入，而直接按全县在岗职工月平均工资作为其工资收入来计算以上补助金不符合法律规定，对超出的不合理部分本院不予支持。原告韦传浪主张在出院后按医嘱定期到医院门诊治疗所支付的67元医疗费赔偿请求，本院予以支持。原告韦传浪因到百色申请伤残鉴定支付的鉴定费250元、交通费180元、住宿费140元，该费用合理，本院予以支持。但原告韦传浪未经劳动能力鉴定委员会确认，也未与被告李锋协商的情况下，擅自到南宁市助康假肢矫形器有限责任公司作安装假肢鉴定产生的鉴定旅差费用，本院不予支持。原告韦传浪在住院治疗期间由家人护理应按当时当地从事农业生产人均日收入24元（8725元／年÷12月÷30天）计算护理费，即18天×24元／天＝432元；住院伙食补助费应按当时规定每天15元计算，即18天×15元／天＝270元，对超出的不合理部分本院不予支持。原告韦传浪到被告李锋的水泥预制品加工销售场做工，双方没有签定书面劳动合同，没有相对固定的劳动期限，也没有约定工资福利待遇，不属于固定用工形式，虽然形成了事实上的劳动关系，但这种劳动关系也将随着原告受伤后离开工场而自然终止，不存在停工留薪期原工资福利待遇问题，所以原告韦传浪提出发给停工留薪期12个月工资共15015.96元的主张本院不予支持。原告韦传浪未经劳动能力鉴定委员会确认，提出安装假肢所需残疾用具费及康复费46000元的主张本院不予支持。综上，原告韦传浪因工伤事故损害应得到的赔偿项目和赔偿额应为：1、一次性伤残补助金7508元；2、一次性工伤医疗补助金9009.60元；3、一次性伤残就业补助金7508元；4、门诊医疗费67元；5、因伤残鉴定的鉴定费、交通费、住宿费等570元；6、原告韦传浪住院期间的护理费432元；7、住院伙食补助费270元。共计25362.60元。综上所述，依照2003年4月16日国务院第375号令颁布的《工伤保险条例》第二十九条、第三十五条、第六十条、第六十一条以及2006年11月27日广西壮族自治区人民政府第18号令颁布的《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，作出判决：一、被告李锋赔偿原告韦传浪工伤事故损害赔偿金共25362.60元；二、驳回原告韦传浪的其他诉讼请求。本案案件受理费2379元，由原告韦传浪负担1784元，由被告李锋负担595元。一审再审判决后，韦传浪、李锋均不服，在法定期间内向本院提起上诉。上诉人韦传浪上诉称，（一）原判认定本案事实不清，证据不足。（1）原判以2006年全县在岗职工月平均工资60%计算上诉人工伤待遇，明显不合理。上诉人是在2007年6月8日受伤，应按2007年靖西县在岗职工月平均工资计算才合理。（2）上诉人应该享受到12个月的停工留薪期待遇。（3）上诉人安装假肢所需残疾费用及康复费46000元应该得到支持；（二）原判计算上诉人工伤待遇有误。上诉人工伤保险待遇应为：伤残补助金八级10个月工资，工伤医疗补助金12个月工资，伤残就业补助金10个月工资，停工留薪期12个月工资，共计44个月工资，以2007年靖西县在岗职工月平均工资计算，即16153元÷12月×44月＝1346.08×44月＝59227.50元；残疾用具及康复费46000元，住院伙食和鉴定差旅费3731.52元，共计108959.04元。原判只判赔25352.60元，应再赔83632.44元；（三）原判适用法律不当。原判没有适用《工伤保险条例》第2条、第30条、第31条的规定，实属适用法律不当，恳请上级法院依法予以纠正。上诉人李锋上诉称，韦传浪申请仲裁已超过仲裁时效，靖西县劳动争议仲裁委员会不予受理是正确的。上诉人与韦传浪之间并不属劳动关系，而是符合劳务关系的性质，因而不受《工伤保险条例》所调整，不应按在岗职工平均月工资来作为计算赔偿的标准。另外，原判在有些费用的计算上属重复计算，再判由上诉人支付明显不合理。请求认定靖西县劳动争议仲裁委员会不予受理仲裁决定是正确的，并判决驳回韦传浪的诉讼请求。
本案二审期间除上诉人韦传浪提供一份于2012年11月6日致百色市劳动能力鉴定委员会的申请书外，各方当事人均无新的证据提供。二审查明的事实与一审再审查明的事实一致。
另查明，上诉人韦传浪提供的于2012年11月6日致百色市劳动能力鉴定委员会的申请书，是要求百色市劳动能力鉴定委员会同意其安装假肢。百色市劳动能力鉴定委员会于2012年12月25日在该申请书上注写：“该事项已诉讼到人民法院，若需劳动能力鉴定委员会作出是否安装辅助器具的确认，需人民法院对要求确认的事项进行委托。”原一审、一审再审期间，上诉人韦传浪从未向一审人民法院递交书面申请鉴定报告。
本院认为，韦传浪到李锋的水泥预制品加工销售场做工，双方虽没有签订书面的劳动合同，但韦传浪在工作场所内的工作时间里因工作原因受伤，靖西县人事劳动和社会保障局鉴定其为工伤的同时，认定韦传浪与李锋之间形成事实上的劳动关系，应由工伤保险条例所调整。因李锋对该工伤认定决定未申请行政复议，故本案应以修改前的国务院第375号令颁布实施的《工伤保险条例》作为判决依据。依照《工伤保险条例》第三十五条的规定和《广西壮族自治区实施<；工伤保险条例>；办法》第二十四条的规定，李锋应一次性支付韦传浪八级伤残补助金10个月的工资。现双方之间已解除劳动关系，李锋应一次性支付韦传浪八级工伤医疗补助金12个月的工资和八级伤残就业补助金10个月的工资。韦传浪受伤停工接受治疗期间，李锋应按《工伤保险条例》第三十一条的规定，酌情支付韦传浪停工留薪期6个月工资，以上共计38个月工资。按《工伤保险条例》第六十一条第三款的规定，支付的工资应以因工作遭受事故伤害前12个月（一年）平均月缴费工资计算，即按上一年度计算，以靖西县统计局于2012年5月2日提供的2006年靖西县在岗职工年平均工资15016／人公式计算，即（15016元÷12月）×38月＝47549.40元。另外，韦传浪支出的门诊医疗费67元、因伤残鉴定的鉴定费、交通费、住宿费等570元、住院期间的护理费432元、住院伙食补助费270元，共1339元，李锋也应予支付。一审再审认定事实部分有误，判决不当，应予纠正。上诉人韦传浪上诉的理由部分有理，应予采纳。上诉人李锋上诉的理由不充分，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项；《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，判决如下：
一、撤销靖西县人民法院（2012）靖民再初字第3号民事判决；
二、李锋赔偿韦传浪工伤事故损害赔偿金共48888.40元；
三、驳回韦传浪的其他诉讼请求；
四、驳回李锋的上诉请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由双方各负担10元。韦传浪预交的一审案件受理费800元、二审案件受理费1891元，李锋预交的二审案件受理费434元，在扣除双方各应负担的案件受理费外，余款由一、二审法院予以退回双方当事人。
上述给付义务，义务人应于本案判决生效之日起六十日内履行完毕，逾期履行的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 黄春雷
审判员 邓梅君
审判员 杨胜平
二〇一三年十一月十九日
书记员 李宁宁