湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂01刑终68号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余刚，男，1976年2月1日出生于湖北省武汉市，汉族，小学文化程度，无职业，户籍地湖北省武汉市江夏区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月5日被刑事拘留，同年7月20日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人余刚犯合同诈骗罪一案，于2017年11月3日作出（2017）鄂0106刑初1057号刑事判决。原审被告人余刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人余刚于2016年2月29日，因向耿某1、雷某借款需要，而将其位于本市武昌区雅安街南国苏豪北区（公寓式办公楼）1、2、3栋3单元5层1室的房屋公证委托雷某全权代理包括代为偿还该房屋的银行贷款、办理及领取房屋的房产证、办理房屋的出售过户、代收售房款等事宜。同年4月1日，被告人余刚隐瞒该房产已公证他人有权出售过户的事实，与被害人付某（1949年3月31日出生）、卢某（1952年3月21日出生）夫妇在武汉世纪德嘉房地产经纪有限公司华锦店签订二手房买卖合同，以人民币70万元的价格（含办证及过户费用）将上述房屋出售给被害人夫妇，并于同年5月10日、5月23日和9月5日，先后三次分别收取被害人支付的购房款人民币35万元、30万元和5万元，余刚在收到第一笔房款后让被害人夫妇入住至上述房屋。余刚收到全额房款后，并未按约定将售房款用于归还其房屋在交通银行的抵押贷款及为被害人夫妇办理过户登记，而是将上述钱款用于个人挥霍，经被害人多次催促，余刚以各种理由推脱，后逃匿。期间，被告人余刚的债权方依照上述公证委托的权属，出资将上述房屋在银行的抵押贷款进行清偿后办理了该房屋的房产证，被告人余刚于2016年11月又将该房屋及房产证作抵押与王某、耿某3夫妇签订抵押合同，进一步作为前期所借债务的担保。2017年2月15日，被告人余刚的债权方在联系不上余刚的情况下，为确保其债权，将上述房屋转让给王某、耿某3夫妇，并办理了过户手续。
2017年3月以后，当被害人发现受骗后遂向公安机关报案，被告人余刚于同年7月5日被武汉铁路公安处武昌车站派出所抓获归案。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、武汉铁路公安处武昌车站派出所、武汉市公安局武昌区分局南湖街派出所分别出具的归案情况说明、抓获经过、破案经过等材料，证明接被害人报案后，公安机关于2015年7月5日将被告人余刚抓获归案的经过情况及本案侦破情况。
2、被害人卢某的报案材料及陈述：2016年3月份，我们在瑞安街德嘉房产中介公司看中了位于南湖雅安街南国SOHO3栋501号的一套房子。4月1日，我们在德嘉房产中介公司和余刚签订了房屋买卖代理合同，他把上述房子以70万元的价格卖给我，签订协议时谈好先付一半的款，余刚去银行还贷款并把房产证拿回来办理过户手续，付清之后就办理房产证给我。同年5月10日，在汉街渤海银行，我们给余刚银行卡转账了35万元，当月我们就住进去了。在我们催余刚办理过户手续期间，余刚说他资金周转不过来，考虑都已住进来了，为了让余刚尽快办理过户手续，5月23日我们又向余刚转款30万元，余款在我们确定房子没有水电等物业费纠纷之后，在余刚催要下于9月5日向他转款5万元。后来我们多次催余刚办理过户，他一直推脱，说好话安慰我们，我们发现不对头，春节后给余刚打电话一直不通。2017年3月13日，一名叫耿某1的男子来到我家，说余刚已经把房子抵押给了他，并且还拿出手机让我看房产证的照片，还拿出余刚写的委托书给我看，说房子已经过户给他们了，要让我们搬走，耿某1的父亲也经常上门催我们搬家。2017年4月20日，我最后一次和余刚短信联系后，余刚就没有消息了。
3、证人证言：
（1）证人耿某1（余刚的债权人）的证言，证明余刚向其借款，并将房屋公证他人有权出售过户的事实：
2016年2月，余刚将其名下雅安街南国SOHO小区3栋501号的房产抵押，向我借款40万元（其中含雷某的10万），并到江天公证处做了公证，委托雷某可以对该房产进行买卖，4月份我花了3万元办了该房的房产证，证一直在我手上。之后余刚又陆续向我借款30万元，其中有20万元是我妹夫王某的，前后一共借了70万元给余刚，因不放心，就喊了余刚、王某、雷某一起到房产中心办理了抵押，抵押在王某名下（是王某老婆耿某3签的字）。在公证快要到期的时候，我们一直联系不到余刚，没办法我们于2017年2月份，就到房产中心把房子过户到了王某名下，过户之前还把余刚的银行贷款23万还清了，还贷的23万和过户的手续费14万元都是王某出的，后来王某把房产以50万元抵押给了中资恒信小额贷款担保公司，所以目前房产证还在那担保公司。我是在2016年6、7月去找余刚时，才发现上述房子已经住了人，才知道余刚将房子卖了。
（2）证人耿某2（耿某1的父亲）的证言，与耿某1证明的情况一致。
（3）证人雷某（耿某1的朋友）的证言，证明余刚向耿某1借款人民币40万元中有10万元是向他借的，后耿某1将10万元还给他，借款时余刚用其房子作抵押，并进行了公证和委托，雷某可以处理此房屋的买卖。
（4）证人王某（余刚房屋的受让人）的证言，证明：耿某1于2016年9月向我借款15万元，因有人要抵押房子向耿某1借款，房子在雅安街南国SOHO小区3栋501号，2017年初耿某1说联系不上房主，房主还欠银行20万贷款，要把房子卖掉还贷款，他说他没有钱了，问我是否愿意买，我表示愿意，就给了耿某123万元还贷款。3月份，耿某1联系我去武昌政务中心办理过户手续，我支付的14万元过户手续费。因这些钱都是我找亲朋好友借的，4月份我和耿某1一起到楚河汉街中资恒信小额贷款担保公司把房产证抵押贷款了50万元，担保公司的周某出具了承诺书承诺半年内不能处置房子。
（5）证人李某（德嘉房产中介公司人员）的证言，证明：2016年4月1日余刚同付某夫妻在我公司华锦店内签订二手房买卖合同，付某以人民币70万元购买余刚名下在雅安街南国SOHO3栋501号的房子。5月份，付某付了第一笔35万元时，我催余刚还银行贷款，以办理房产证过户，后余刚一直没有还贷。10月份的时候，我打电话余刚，余刚说他把银行贷款还清了，房产证也办了，但房产证和所有的资料都在他朋友那里，他欠朋友的钱没还，所以房产证拿不出来不能办理过户，我猜想余刚可能把房子抵押借款了，之后我一直催余刚办理过户，但他以各种理由推脱。2017年3月份，付某跟我说有人上门说房子的房产证押在他们那，房子是他们的，我就发短信问余刚，余刚才承认已将房屋抵押他人。
4、书证：
（1）被害人提供的《二手房买卖代理合同》、渤海银行专用业务凭单3份、余刚的收条及武汉市不动产权登记信息查询单，证明被害人付某于2016年5月10日和23日、9月5日分别向余刚转款人民币35万元、30万元、5万元，以及余刚、胡祥姣夫妇名下的南国苏豪北区（公寓式办公楼）1、2、3栋3单元5层1室房屋产权人已变更为王某、耿某3的事实。
（2）证人耿某1提供的余刚购房的《个人房产抵押贷款合同》、武汉市房屋交易协税信息单、个人房屋转让所得税征收个人所得税计算表、缴税凭条及完税证明、销售不动产统一发票，证明南国苏豪北区（公寓式办公楼）1、2、3栋3单元5层1室房产过户完税的情况。
（3）证人王某提供的房屋抵押合同、武汉市江天公证处的公证书复印件、委托书、担保公司周某的承诺书，证明被告人余刚和胡某委托雷某全权办理上述房屋的6项事宜，其中第1、2、3项包括代为偿还该房屋的银行贷款、办理及领取房屋的房产证、代为办理房屋的出售过户事宜，并代收房款。
5、被告人余刚的供述，证明其对自己因急于用钱，于2016年3月向耿某1、雷某抵押借款，并公证委托雷某全权处理该房产，以及同年4月份隐瞒已将房屋抵押借款的事实，又将该房屋以70万元的价格卖给付某、卢某夫妇，后将钱款用于还债及挥霍，并在后期逃避的事实均予以供认。
原审认为，被告人余刚的行为已构成合同诈骗罪。本案被骗对象为老年人，且被告人余刚至今未能退赃，酌情从重处罚。根据本案犯罪情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项，第六十四条之规定，认定被告人余刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人余刚向被害人付某、卢某夫妇退赔人民币七十万元。
上诉人余刚的上诉理由：原审判决认定事实不清，其并没有隐瞒房屋已经抵押的事实，而是房屋中介隐瞒了其房屋已抵押借款、并公证他人有权处置的事实。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证、查证属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。
关于上诉人余刚诉称原审判决认定事实不清，其并没有隐瞒房屋已经抵押的事实，而是房屋中介隐瞒了其房屋已抵押借款、并公证他人有权处置的事实的上诉理由。经查，对于上诉人余刚的此节辩解，其并无相应证据予以支持，也未将相应房屋抵押合同、委托书、公证书等材料提供给房屋中介公司。相反，本案被害人的报案材料及陈述，武汉世纪德嘉房地产经纪有限公司工作人员李某和耿某1、雷某等相关证人的证言，以及上诉人余刚本人的供述，均可以证实，余刚为了非法取得被害人的钱财，既对被害人隐瞒该房产已公证他人有权出售过户的事实，又对其因委托公证享有房屋处置权的债权方隐瞒了将房屋出售给本案被害人的事实。同时，其还向被害人允诺尽快办理过户，骗取被害人购房款余款，取得被害人购房款后其并未按约定及时履行办理过户手续，造成该房屋被其债权方办证过户的后果，余刚事后既不履行买卖合同及退款义务，又躲避被害人并逃匿，其行为主客观方面完全符合合同诈骗罪的构成要件，原审依法认定其行为构成合同诈骗罪正确。故上诉人余刚的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人余刚以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取隐瞒事实真相的手段骗取对方当事人钱财并逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。本案被骗对象为老年人，且余刚至今未能退赃，酌情从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。上诉人余刚的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一八年六月一日
书记员 陈 晖