广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1973民初3062号
原告李安章，男，土家族，1974年2月11日出生，住所地为重庆市酋阳县，
委托代理人戴秋秋，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被告汕头市建安实业（集团）有限公司，住所地为广东省汕头市龙湖区华山路14号。
法定代表人黄少华，总经理。
委托代理人徐淳淞，男，汉族，1984年3月8日出生，住所地为四川省资中县，系被告公司员工。
委托代理人喻平霞，广东说文律师事务所律师。
原告李安章与被告汕头市建安实业（集团）有限公司（以下简称建安公司）劳动争议纠纷互诉一案，本院立案受理后，依法由审判员钱开群适用简易程序独任审判，分别于2016年4月29日、5月24日公开开庭进行了审理。原告李安章及其委托代理人戴秋秋，被告建安公司的委托代理人喻平霞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李安章诉称，2014年8月12日，建安公司与唐某签订了一份《（模板）工程劳务分包合同》，约定建安公司将金地艺境花园1-3号商业住宅楼、4-5号商业楼、6-41号住宅楼、42号地下室的模板工程发包给唐某。2014年11月25日，唐某与李永章签订《工程协议书》，约定唐某将金地艺境花园1-3号商业住宅楼、4-5号商业楼、6-41号住宅楼、42号地下室的模板工程以分包的形式分包给了李永章。从2014年11月份开始，李永章组织了李安章等工人在建安公司建筑施工的金地艺境花园项目工地进行模板工程施工，李安章担任木工一职。
2015年4月1日，李安章在金地艺境花园42号地下室工地加固钢管及卡扣时发生工伤事故，并于当天被送入东莞广济医院接受治疗，于2015年8月15日出院，共住院治疗136天。2015年5月18日，东莞市社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定李安章为工伤。2015年8月24日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》，鉴定李安章为伤残十级。2015年11月30日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字[2015]0977号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定李安章伤残等级为十级。2015年12月25日，东莞市社会保险基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，支付李安章一次性伤残补助金33257元。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”本案中建安公司作为建筑施工单位将模板工程发包给无用工主体资格的自然人唐某，约定唐某所雇用的人员应服从建安公司管理。后唐某又将该模板工程再转包给自然人李永章，并由李永章组织了李安章等人进行模板工程施工。唐某和李永章均无用工主体资格。另，根据本案的《认定工伤决定书》和《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》，李安章均以建安公司为用人单位进行了工伤认定和伤残鉴定，故建安公司应对李安章承担工伤赔偿责任。一、建安公司应支付李安章停工留薪期工资54187元。根据唐某、李永章签名的《李永章木工班时工、包工工资清单》、《考勤统计表》及证人证言，证明原告的工资是按270元／天，每月工作28.67天，月工资以7741元(270元/天×28.67天=7741元)结算。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”李安章自2015年4月1日发生工伤后住院接受治疗，并于2015年11月30日经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为十级伤残，期间共计七个月。因此，李安章停工留薪期内的工资是54187元（即：7741元×7个月=54187元）。二、建安公司应支付李安章一次性伤残就业补助金30964元。李安章于2015年11月30日向建安公司提交了书面辞职申请，并于当天离职。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，可获得由建安公司支付的一次性伤残就业补助金7741元×4个月=30964元。三、建安公司应补足李安章一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的差额23920元。李安章工伤前月均工资为7741元，但建安公司仅按4751元/月的标准为李安章缴纳工伤险费，依据《广东省工伤保险条例》第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，建安公司应向李安章补足一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的差额：(7741元-4751元)×(7+1)个月=23920元。四、建安公司应支付李安章住院期间的护理费20400元。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”李安章受伤住院治疗期间由其妻子冉碧华护理。第一、南方医科大学广济医院2015年8月15日出具一份疾病诊断证明，证明李安章住院期间留陪护一人，其妻子冉碧华。第二、根据唐某出具的一份证明，证明李安章自2015年4月1日至2015年8月15日工伤住院期间由其妻子对其陪护，共计136天。第三、根据李安章的病历、DR诊断报告、DR检查报告单、疾病诊断证明、出院记录，证明李安章左足背砸伤：左足第2、3、4跎骨骨折，左足内侧楔骨撕脱性骨折；胸背部软组织损伤。李安章住院期间需要护理，建安公司未派人护理，而是由李安章的妻子进行护理，则应当参照东莞当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向李安章支付护理费。按东莞护工工资150元/天的标准计算，被告应支付李安章住院期间的护理费20400元（150元/天×136天=20400元）。五、建安公司应支付李安章住院期间伙食补助费13600元。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”李安章未收到工伤保险基金支付的伙食补助费，则住院伙食补助费应由建安公司向李安章支付。东莞市因工出差伙食补助标准为100元/天，李安章工伤后共住院136天，建安公司应支付李安章的伙食补助费13600元（100元/天×l36天=13600元）。六、建安公司应支付李安章后期必要发生的手术费用30000元。依据《广东省工伤保险条例》第三十六条：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。”按照李安章出院记录的出院医嘱：“李安章术后定期复查、择期拆除内固定。”李安章因受工伤身上有多处骨折，住院期间做了钢板内固定手术，后期必然进行二次手术，因二次手术产生的手术费30000元，应由建安公司承担。七、建安公司应支付李安章因申请伤残鉴定所支出的交通费1000元。李安章受工伤后，建安公司未为李安章申请工伤认定及伤残能力鉴定，李安章因申请伤残能力鉴定及复鉴支出的交通费共计1000元应由建安公司承担。八、建安公司应支付李安章因申请伤残鉴定所支出的鉴定费350元。鉴于此，李安章依法提起诉讼，请求人民法院判令：一、建安公司支付李安章停工留薪期工资54187元；二、建安公司支付李安章一次性伤残就业补助金30964元；三、建安公司补足李安章一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的差额23920元；四、建安公司支付李安章住院期间的护理费20400元；五、建安公司支付李安章住院期间伙食补助费13600元；六、建安公司支付李安章后期必要发生的手术相关费用30000元；七、建安公司支付李安章因申请伤残鉴定所支出的交通费1000元；八、建安公司支付李安章因申请伤残鉴定所支出的鉴定费350元。
被告建安公司辩称及起诉称，李安章是建安公司金地艺境花园工地的建筑工人，双方依法签订了书面劳动合同，并且建安公司依法办理了工伤参保登记。2015年4月1日，李安章在工作时受伤，建安公司及时将李安章送往广济医院住院治疗，并且为李安章垫付所有的医疗费，同时在李安章住院期间，建安公司毫不吝啬地借支生活费给李安章。李安章总计住院136天，于2015年8月15日出院。此后，李安章未再回建安公司处工作。2015年5月18日，经建安公司申请东莞市社会保障局对李安章作出《认定工伤决定书》，认定李安章属于工伤，2015年8月24日，李安章经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。李安章伤残鉴定结果出来后，李安章与建安公司就本次工伤赔偿事宜进行过协商，因双方分歧较大未能达成一致，李安章后以工伤赔偿为由向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请仲裁。2016年3月17日，仲裁庭向建安公司送达了东劳人仲院凤岗庭案字[2016]60号仲裁裁决书。建安公司对该仲裁裁决书裁定不服。为维护自身的合法权益，特此向法院提起诉讼，请求判令：一、判令建安公司只须支付李安章停工留薪工资13555元；二、判令双方劳动关系解除后建安公司只须支付李安章一次性伤残就业补助金11960元；三、判令李安章因工伤事故在建安公司处借支及建安公司为李安章垫付的伙食补助费、医疗费、交通费共计10121元应在上述诉请一、二项中予以抵扣，确认双方劳动关系解除后建安公司实际应支付给李安章的停工留薪工资和一次性伤残就业补助金的总额为15395元；四、判令建安公司不须支付李安章一次性伤残补助金差额和护理费；五、本案诉讼费由李安章承担。
原告李安章针对被告建安公司的起诉辩称，答辩意见与其起诉意见一致，没有其他补充。
经审理查明，李安章于2014年11月19日入职建安公司位于金地艺境花园的工程项目，在木工班组从事模板安装工作，李安章与建安公司签订了一份《建筑工人劳动合同》，约定劳动报酬按照115元/天计算。另查明，建安公司承包金地艺境花园工程项目后，将部分工程发包给自然人唐某，唐某又将其中模板工程转包给自然人李永章，李安章、田小华、李华付等三人均是李永章木工班组的员工。建安公司与唐某签订了一份《（模板）工程劳务分包合同》，约定计时工大工每天130元，小工每天100元（含伙食在内）。建安公司已为涉案建筑工程购买了建筑工程人身意外工伤保险。根据李安章提交的《考勤统计表》、《李安章工资清单》，李安章从2014年11月19日至2015年4月1日期间工作时间并不固定，从2014年11月至2015年3月的考勤分别为7.8个工、20.4个工、12.2个工、6.9个工、8.9个工；李安章在上述工作期间共领取工资22200元，折算月平均工资为5011.29元（22200元÷4.43个月=5011.29元）。
2015年4月1日，李安章、田小华、李华付等三人在金地艺境花园工地加固钢管及卡扣时受伤，李安章从2015年4月1日至2015年8月15日（住院136天）在东莞广济医院住院治疗。李安章及建安公司均确认李安章的停工留薪期应计算至2015年8月15日，且建安公司未支付李安章停工留薪期工资。唐某通过向建安公司借款的方式支付了李安章、田小华、李华付等三人的住院押金、伙食补助费及车费，其中支付了李安章住院押金5100元（出院时有1000.37元社保未报销）、伙食补助费9081元及车费40元。建安公司在李安章住院期间未派人进行护理，也未支付护理费。东莞广济医院于2015年8月15日出具《疾病诊断证明》，证明在李安章住院期间，其妻子冉碧华对李安章进行了护理，证人唐某对此也出庭作证予以了证实。李安章于2015年8月15日出院，出院医嘱为门诊定期复查，择期取出内固定。李安章确认目前尚未取出内固定，其主张的后期手术费30000元是其自行估算的。
2015年5月18日，东莞市社会保障局认定李安章所受事故伤害为工伤。2015年8月24日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定李安章构成伤残十级，未达护理等级。2015年11月30日，广东省劳动能力鉴定委员会经再次鉴定，维持李安章伤残等级为十级的鉴定结论。2015年12月25日，东莞市社会保险基金管理中心出具《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，支付李安章一次性伤残补助金33257元。李安章确认尚未向社保部门申请领取一次性工伤医疗补助金。2015年8月24日，李安章以伤病原因无法胜任工作为由书面申请辞职回家调养，建安公司同意解除双方的劳动关系。
2015年12月25日，李安章向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请仲裁，请求裁决建安公司向其支付：一、停工留薪期工资54187元；二、一次性伤残就业补助金30964元；三、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的差额23920元；四、住院期间的护理费20400元；五、住院期间伙食补助费9520元；六、后期必要发生的手术相关费用30000元；七、因申请伤残鉴定所支出的交通费1000元；八、因申请伤残鉴定所支出的鉴定费350元。凤岗仲裁庭于2016年2月6日仲裁裁决：一、确认建安公司与李安章之间的劳动关系已解除，以及双方工伤保险关系终结；二、建安公司支付李安章停工留薪期工资22956.53元；三、建安公司支付李安章一次性伤残补助金差额221.24元，一次性伤残就业补助金19130.44元；四、建安公司支付李安章护理费6800元；五、驳回李安章的其他仲裁请求。仲裁裁决后，建安公司及李安章均不服裁决结果，分别于法定期限内向本院提起诉讼。
庭审中，建安公司主张其通过唐某垫付了李安章住院押金5100元（其中1000.37元社保未报销）、住院期间的伙食补助费9081元及交通费40元，上述未报销的住院押金、伙食补助费及交通费合计10121元，应从本案建安公司应承担的费用中抵扣。建安公司提交的借款单、住院收费发票、收款收据、工伤生活费记支记录显示，唐某通过向建安公司借款的方式垫付了李安章、田小华、李华付等三名员工的住院押金、医药费、伙食费等费用。唐某出庭作证时对此予以确认，并主张建安公司于2015年底将上述费用记在唐某的名下，建安公司则主张上述费用尚未与唐某进行结算。另查明，李安章确认其诉请的交通费1000元系申请伤残鉴定所支出的交通费。
以上事实，有李安章提交的《建筑工人劳动合同》、《（模板）工程劳务分包合同》、《工程协议书》、《李永章木工班工时、返工工资清单》、李安章工资结算清单、考勤统计表、证人证言、辞工申请书、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、省级劳动能力鉴定结论、工伤伤残待遇核算情况表、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、出院记录、疾病诊断证明、交通费发票、仲裁裁决书及送达回证，建安公司提交的借款单、住院收费发票、收款收据、工伤生活费记支记录、税收完税证明、建筑工地缴费清单、参保登记证明等证据，以及本案质证笔录、问话笔录、庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。建安公司与李安章之间存在劳动合同关系，本案应当适用劳动法律法规予以调整。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为李安章的停工留薪期工资、各项伤残待遇按照什么标准计算，唐某借款垫付的住院押金、伙食费及车费是否应当从建安公司应当承担的费用中进行抵扣。
一、关于李安章的停工留薪期工资、各项伤残待遇按照什么标准计算的问题。建安公司作为用人单位，负有举证证明劳动者工资收入的举证责任，但建安公司除《建筑工人劳动合同》、《（模板）工程劳务分包合同》外，未对李安章工伤前的工资支付情况进行举证，故本院依法采信李安章提交的《考勤统计表》、《李安章工资清单》。根据上述证据可知，李安章工伤前的总工资收入为22200元，折算成月平均工资为5011.29元（22200元÷4.43个月=5011.29元）。李安章主张其每月工作28.67天，月平均工资为7741元，但没有提交确实充分的证据予以证明，故本院对李安章的主张不予采信。李安章构成十级伤残，应享受一次性伤残补助金为35079.03元，李安章从社保领取的一次性伤残补助金为33257元，其差额1822.03元应由建安公司支付。因李安章尚未向社保部门申请领取一次性工伤医疗补助金，因此该待遇是否存在差额尚不确定，故本院对李安章该项诉讼请求予以驳回。双方之间的劳动关系已经解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，建安公司应支付李安章一次性伤残就业补助为20045.16元。关于停工留薪期工资。双方确认李安章的停工留薪期从2015年4月1日至2015年8月15日（住院136天），建安公司未支付停工留薪期工资，故根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，建安公司应支付李安章停工留薪期工资为22717.85元（5011.29元÷30天×136天）。
二、关于李安章住院期间的护理费。李安章在工伤住院治疗期间，建安公司未安排人员对其进行护理，也未支付护理费，且由李安章举证的《疾病诊断证明》及唐某的证人证言可证实李安章在住院期间有陪护一人的事实。因此，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，建安公司应支付李安章住院期间的护理费。2014年度东莞市职工月平均工资为3005元，故建安公司应支付的护理费为13622.67元（3005元÷30天×136天）。
三、关于李安章住院期间的伙食补助费、后期手术费用、鉴定费、申请伤残鉴定的交通费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十九条的规定，伙食补助费、医疗费、鉴定费均属于工伤保险基金支付的项目，李安章可在费用实际发生后向社保部门申请或者办理，故上述诉讼请求本院不予支持。关于申请伤残鉴定的交通费，因该诉讼请求欠缺相关劳动法律法规依据，本院不予支持。
四、关于建安公司要求将垫付的伙食补助费、医疗费、交通费合计10121元进行抵扣的问题。建安公司提交的借款单、住院收费发票、收款收据、工伤生活费记支记录显示，唐某是通过向建安公司借款的方式垫付了李安章、田小华、李华付等三名员工的住院押金、医药费、伙食费等费用，唐某出庭作证时对此予以确认，并主张建安公司于2015年底将上述费用记在唐某的名下，建安公司也确认尚未与唐某进行结算，因此不应视为建安公司垫付了李安章、田小华、李华付等三名员工的住院押金、医药费、伙食费等费用。建安公司要求从中抵扣的诉讼请求，本院不予支持。至于建安公司与唐某之间关于上述费用如何处理，与本案不属于同一法律关系，建安公司可通过其他法律途径进行处理。
综上，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十二条、第四十九条第一款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告李安章与被告汕头市建安实业（集团）有限公司之间的劳动关系已解除；
二、被告汕头市建安实业（集团）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告李安章一次性伤残补助金差额1822.03元及一次性伤残就业补助金20045.16元；
三、被告汕头市建安实业（集团）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告李安章停工留薪期工资22717.85元；
四、被告汕头市建安实业（集团）有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告李安章住院期间的护理费13622.67元；
五、驳回原告李安章的其他诉讼请求；
六、驳回被告汕头市建安实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延行履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告李安章、被告汕头市建安实业（集团）有限公司各负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审判员 钱开群
二〇一六年七月五日
书记员 叶 蕾
李素艳
附相关法律条文：
《广东省工伤保险条例》
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第四十二条用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。
非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
第四十九条第一款工伤保险基金用于下列支出项目：
（一）工伤保险待遇；
（二）职业康复费用；
（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；
（四）工伤预防费。
第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。