安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终6100号
上诉人（原审被告）：徐济兵，男，1968年5月15日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艺，安徽潜川律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：谷天明，男，汉族，1970年9月3日出生，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艺，安徽潜川律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:铜陵市新世纪建筑安装有限责任公司，住所地安徽省铜陵市笔架山村十四栋，统一社会信用代码91340700151231412R。
法定代表人：杜平保，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐宗金，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：董照永，安徽铜都律师事务所律师。
上诉人徐济兵、谷天明因与被上诉人铜陵市新世纪建筑安装有限责任公司（以下简称新世纪公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐济兵、谷天明上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回新世纪公司一审的诉讼请求。
事实和理由：1、一审认定本案所涉的工程款由徐济兵、谷天明施工并能够享有的土建部分工程款为509617.11元错误。唐宗金原本是将庐江县富盛达电磁线材有限公司（以下简称富盛达公司）2#厂房全部转包给徐济兵、谷天明，后因其中涉及的钢构部件徐济兵、谷天明无法制作，才交由铜陵益建工程有限责任公司（以下简称铜陵益建公司）加工承揽。案涉工程决算总价款为1525000元，除钢构部件的加工承揽是铜陵益建公司完成的外，其余工程均是由徐济兵、谷天明完成的。而铜陵益建公司完成的钢构总价款仅为746000元，但实际上铜陵益建公司未完成合同约定的钢构工程量，如油漆、防火漆、检测等，这些工程内容实际上还是由徐济兵、谷天明施工完成的。案涉2#厂房整个工程参与的施工除了铜陵益建公司就是徐济兵、谷天明，故本案总工程款为1525000元，即使将铜陵益建公司完成的钢构部分工程款认定为746000元，那么剩下的779000元工程款也属于徐济兵、谷天明。
2、一审法院判令徐济兵、谷天明返还新世纪公司工程款247536.89元没有事实和法律依据。如上所述，徐济兵、谷天明应获得工程款至少应为779000元，徐济兵、谷天明目前虽然获得了816000元的工程款，但除去徐济兵支付给唐宗金的钢构预付款10万元，唐宗金未退还的履约保证金2万元，徐济兵、谷天明获得的工程款仅为696000元。故徐济兵、谷天明至少有83000元工程款尚未获得，而实际上徐济兵、谷天明没有得到的工程款远不止于此。
3、一审认定徐济兵、谷天明应向新世纪公司交纳61154元的管理费错误。虽然徐济兵、谷天明与唐宗金签订的协议书中约定，徐济兵、谷天明需向唐宗金交纳工程总造价12%的管理费，但是唐宗金在新世纪公司与富盛达公司签订案涉合同后又将该工程原价全部转包给徐济兵、谷天明并收取管理费，这种行为违反法律、法规禁止性规定。故一审法院认定徐济兵、谷天明应向新世纪公司交纳61154元的管理费错误。
新世纪公司辩称，一审认定事实清楚，依据充分，徐济兵、谷天明的上诉理由不能成立。徐济兵、谷天明认为总决算款减去746000元理由不能成立，因为案涉工程有两个合同，746000元的合同是新世纪公司与铜陵益建公司签订的合同计算出来的，该合同与本案无关。一审判决认定徐济兵、谷天明多获得了工程款247536.89元并返还给新世纪公司是正确的，另总包单位收取管理费不违反法律规定，更何况徐济兵、谷天明所计算的工程款也是按照合同有效来处理的。
新世纪公司向一审法院起诉请求：1、判令徐济兵、谷天明立即支付工程款33万元；2、本案诉讼费用由徐济兵、谷天明承担。
一审法院认定事实：2008年12月24日，新世纪公司与富盛达公司签订一份《建设工程施工合同》，富盛达公司将其公司2#厂房交由新世纪公司施工，合同价款为157万元，富盛达公司法定代表人张庆宏、委托代理人周旭东和新世纪公司委托代理人唐宗金分别在该合同签字。2009年1月15日，唐宗金作为甲方与谷天明、徐济兵作为乙方签订《协议书》一份，将以上富盛达公司2#厂房工程交与谷天明、徐济兵施工。协议约定，合同价款157万元（工程竣工按实计算）。甲方权利和义务：负责施工场地的三通一平工作，提供施工图纸、组织乙方进行技术交底，监督乙方施工，承担施工资料等；乙方权利义务：开工前编制好施工方案，安全文明施工、强化安全管理，如发生人身伤亡事故，一切费用乙方自担，同时乙方需给自己的工人购买建筑人身意外保险，费用自担；乙方工程所用材料，须提供材料的试验报告、合格证、检测报告，费用由乙方自行承担；乙方向甲方交纳工程总价款的12%的税金及劳务费；乙方向甲方交纳2万元合同履行金，工程结束后返还乙方（注：唐宗金庭后认可其按协议约定收取谷天明、徐济兵履约保证金2万元，并陈述因双方之间账未算，该保证金尚未退还二人）。在工程款的支付与决算项约定，乙方将基础工程结束后，甲方付给乙方钢构订货款10万元，所有钢构成品运到厂内，甲方再支付乙方钢构工程总价款的20%；主体工程结束后，甲方付给乙方工程总造价的20%；工程竣工验收合格后，甲方付乙方工程总造价的20%，剩余工程款一年内甲方将逐次分批付款，扣10%质量保证金，一年后无息返还。协议还约定违约责任等。协议签订后，谷天明、徐济兵开始施工。2009年4月9日，唐宗金作为定作人与铜陵益建公司作为承揽人订立承揽合同一份，将富盛达公司2#厂房钢结构工程等项目交铜陵益建公司制作，工程总价746000元。同日，徐济兵交唐宗金钢构订货款10万元，唐宗金再预付铜陵益建公司钢构工程款10万元。2009年7月12日，唐宗金再支付铜陵益建公司工程款30.2万元。案涉2#厂房工程于2010年12月22日竣工，2011年2月19日经质监等部门验收合格。2011年6月20日，铜陵益建公司作为原告将新世纪公司、唐宗金作为被告诉至铜陵市铜官山区人民法院，诉称其制作安装的富盛达公司2#厂房钢结构工程总价746000元，其按时按质完工并交付，但新世纪公司欠其工程款、税款合计381000元未付，经该院判决，由新世纪公司支付铜陵益建公司工程款及税金。后该案当事人上诉至铜陵市中级人民法院，经法院主持调解，由新世纪公司承担给付货款、税金责任。
工程结束后，新世纪公司与富盛达公司就案涉富盛达公司2#厂房工程进行结算，形成工程（决）算书：2#厂房钢结构部分工程造价989054.60元，土建部分工程造价509617.11元，合计1498671.71元。2011年8月9日，富盛达公司在该决算书中确认同意案涉工程的土建工程部分与钢结构工程部分造价合计1525000元（关于该数额为何大于工程决算书中所载数额，新世纪公司委托代理人唐宗金解释为结算书将钢结构工程中地脚螺栓费用漏项，经双方协商，最终同意按1525000元结算）。至2011年12月27日，张庆宏出具欠条1份“今欠到唐宗金人民币陆拾叁万肆仟元整。￥634000.00（备注：该款为工程款，总造价1525000元，已付918000元，下欠634000元。其中质量保证金未扣，税款未扣，水电费未扣）”。
2012年11月15日，谷天明、徐济兵持周旭东、富盛达公司共同出具的欠条（落款日期2011年5月8日），欠条内容：“今欠到承建2#厂房工程款及工人工资合计人民币陆拾万零肆仟元整（￥604000.00元）”，张庆宏作为担保人在该欠条下方签字（落款日期中月日显示为5月8日，但年份第四个数字1、2重叠写），向一审法院起诉周旭东、富盛达公司及张庆宏，要求支付其工程款60.4万元。2012年11月16日，经一审法院主持调解，双方达成协议：周旭东、富盛达公司于2012年11月26日前支付徐济兵、谷天明工程款604000元；张庆宏承担连带责任。一审法院根据上述协议于同日制作（2012）庐江民二初字第00559号民事调解书。此后因当事人未按调解书履行义务，徐济兵、谷天明向一审法院申请强制执行，在执行过程中，徐济兵、谷天明参与富盛达公司财产分配，并于2014年3月26日实际获得28万元工程款。
2013年期间，唐宗金得知徐济兵、谷天明向法院起诉富盛达公司要求支付2#厂房工程款情况后，与富盛达公司联系，周旭东在张庆宏2011年12月27日出具的原欠条下方注：2012年1月18日付工程款10万元给徐济兵、谷天明。已重打欠条，此条作存根。2013年7月15日，新世纪公司持该欠条上半部（张庆宏2011年12月27日出具欠条的部分）及2011年8月9日，张庆宏出具的另一份28000元欠条，放在一起复印后向一审法院提起诉讼，要求富盛达公司支付下欠工程款663800元及其利息，富盛达公司未到庭参加诉讼，一审法院经缺席审理后于2013年10月8日作出（2013）庐江民一初字第02399号民事判决，判决富盛达公司支付新世纪公司工程款652000元及其利息。该案生效后，新世纪公司向一审法院申请对富盛达公司强制执行，在案件执行期间，庐江县人民检察院向一审法院发出再审检察建议书，建议对该案予以再审。经一审法院审判委员会讨论决定，于2014年11月17日作出(2014)庐江民一监字第00002号民事裁定，再审本案。经再审审理，一审法院认为“原审原告将从原审被告处取回已作附注并重新出具而作为存根的原条据作为债权凭证向原审被告再行主张已经诉讼结束的债权，不符合法律规定，不予支持。原审原告对已由其委托的工程实际施工人收取的债权，再行向原审被告主张权利，于法不符，应予驳回”，判决撤销一审法院于2013年10月8日作出的（2013）庐江民一初字第02399号民事判决，并驳回新世纪公司要求富盛达公司支付工程款的诉讼请求。
另查明：徐济兵、谷天明与新世纪公司双方尚未就案涉工程进行结算。在施工过程中，唐宗金直接支付谷天明工程款合计75000元，直接支付徐济兵工程款合计401000元，二者合计476000元。除上述直接支付的工程款，新世纪公司主张下列款项也属其支付徐济兵、谷天明的工程款：王顺义于2010年6月10日出具的11600元领条，2010年8月3日王顺义出具的10000元收条，谷天明2011年10月9日出具的金额为30000元收条、于2011年10月21日出具的20000元收条，以此证明其还支付二人工程款71600元。徐济兵、谷天明认为王顺义2010年6月10日出具领条与其无关，认可其他由二人出具的条据。对王顺义出具条据的原因，唐宗金向一审法院陈述：富盛达公司将马路、地坪等部分承包给谷天明、徐济兵施工，这个部分与其公司承包的2#厂房工程无关，王顺义是谷天明、徐济兵找来的做地坪的，后来干事情没钱就找谷天明、徐济兵要，谷天明、徐济兵就从唐宗金处拿钱付给王顺义，这些钱也是唐宗金从张庆宏处支的工程款，后来与富盛达公司结账的时候，富盛达公司将这部分钱直接从新世纪公司工程款中扣除。但王顺义于2010年6月10日出具的11600元领条，并没有经谷天明、徐济兵确认，无法确认与谷天明、徐济兵的关联性，故不予确认该11600元系新世纪公司支付谷天明、徐济兵的工程款。对王顺义另出具的10000元收条已经徐济兵确认，以及谷天明出具的收条，庭审中徐济兵、谷天明不持异议，予以确认。综上，一审法院确认新世纪公司支付谷天明、徐济兵工程款合计536000元。
一审法院认为，关于唐宗金的身份。徐济兵、谷天明主张案涉工程系唐宗金挂靠新世纪公司资质承建。一审法院认为，新世纪公司认可唐宗金系其公司的项目经理，对唐宗金在案涉工程中的行为无异议，唐宗金也陈述其系新世纪公司在富盛达公司2#厂房工程中项目负责人，徐济兵、谷天明提出唐宗金与新世纪公司在案涉工程中系挂靠关系，并未提供证据证明，且唐宗金的项目负责人身份业经铜陵市铜官山区人民法院（2011）铜官民二初字第00392号、铜陵市中级人民法院（2011）铜中民二经字第00198号案件及本院（2015）庐江民一再字第00001号案确认，故一审法院认定唐宗金在案涉工程中系新世纪公司的项目负责人，负责工程的管理工作，唐宗金在该工程中的行为系其履行职务行为，相关的权利义务应由新世纪公司享有和承担。
关于案涉工程的实际施工方。双方对案涉工程分为土建部分和钢结构部分，以及土建部分由徐济兵、谷天明实际施工，钢结构部分系由铜陵益建公司加工制作等事实无异议。双方争议在于钢结构工程由谁交于铜陵益建公司加工制作，即钢结构工程的施工方为谁。2009年1月15日，唐宗金代表新世纪公司与徐济兵、谷天明订立协议，将案涉全部工程转包给徐济兵、谷天明施工，但之后在当年4月9日，与铜陵益建公司订立承揽合同，将钢结构工程交铜陵益建公司加工制作的相对方系唐宗金代表的新世纪公司，且在订立、履行合同过程中，向铜陵益建公司支付工程款也是新世纪公司，对未付的工程款，经法院处理，由新世纪公司承担给付责任，在新世纪公司与铜陵益建公司订立合同的当日，徐济兵、谷天明虽给付唐宗金钢构预付款10万元，但徐济兵、谷天明并未提供证据证明其与铜陵益建公司发生了联系，建立了合同关系，也未举证证明其所称前期给付铜陵益建公司40多万元的钢构款由其二人给付。且按2009年1月15日协议，若徐济兵、谷天明施工钢结构工程，新世纪公司需按时间节点支付二人钢构工程款，但该钢构工程款一直由新世纪公司直接支付承揽方，综上，可以确定，在协议履行过程中，徐济兵、谷天明仅施工富盛达公司2#厂房工程的土建部分，对其中的钢结构部分，系新世纪公司施工。对于徐济兵、谷天明支付新世纪公司的10万元钢构款，新世纪公司应予返还。
关于案涉工程工程款数额。案涉工程造价，新世纪公司提供工程（决）算书予以证明。徐济兵、谷天明不认可该决算书，但没有提供其与富盛达公司另行决算的证据。在其提起诉讼的（2012）庐江民二初字第00559号案中，其也认可工程造价为1525000元，该数额与决算书中数字相同。且该决算书经新世纪公司、富盛达公司均盖章确认，也经唐宗金、周旭东、张庆宏签字认可。故该决算书系新世纪公司与富盛达公司工程决算依据，该决算书显示，2#厂房钢结构部分工程造价989054.60元，土建部分工程造价509617.11元，合计1498671.71元；2011年8月9日，富盛达公司在该决算书上另行注明“土建与钢结构工程造价合计1525000元”，关于合计数额不相等，唐宗金解释系因结算书将钢结构工程中地脚螺栓费用漏项，后经双方协商，最终同意按1525000元结算。因富盛达公司认可的工程款数额大于决算书中原载数额，也无其他证据能证明1525000元数额的来源，故采信新世纪公司的解释理由。但对新世纪公司主张土建部分工程款应将其中塑钢窗部分直接费和税、费合计80146.57元扣除，实际为429470.57元，系决算书将塑钢窗部分价款错列在土建工程部分的意见，一审法院认为，决算书明确载明土建部分工程款为509617.11元，而新世纪公司的上述意见，并未有其他证据佐证，且未经富盛达公司认可，故对其上述意见，不予采纳，确认案涉工程土建部分工程款为509617.11元。
关于新世纪公司主张的工程款返还请求。一审法院认为，经审理查明的事实，与富盛达公司建立施工合同关系的相对方系新世纪公司，而新世纪公司在（2012）庐江民二初字第00559号案中并非案件当事人。2012年11月15日，徐济兵、谷天明持周旭东、富盛达公司共同出具的欠条向对方主张权利，而在该份欠条中写明的是差欠2#厂房工程款及工人工资，即该案解决的争端系案涉2#厂房施工方的工程款，（2015）庐江民一再字第00001号案之所以判决撤销新世纪公司作为原告提起诉讼的（2013）庐江民一初字第02399号民事判决，系因法院认定新世纪公司已委托实际施工人收取债权，且该债权已诉讼结束，即已经（2012）庐江民二初字第00559号案处理，故对于案涉2#厂房工程款，无论是新世纪公司还是徐济兵、谷天明主张，解决的是承包方与发包方之间的债权债务关系，对于承包方内部形成的转包、分包等关系，其之间的债权债务需经过结算才能明确。新世纪公司以其给付徐济兵、谷天明的工程款已多于二人实际施工的工程款，诉求徐济兵、谷天明返还依据（2012）庐江民二初字第00559号民事调解书申请法院强制执行的富盛达公司工程款，其实质是要求与徐济兵、谷天明进行结算，故徐济兵、谷天明应否返还新世纪公司工程款，需确定双方之间的债权债务关系，看二人从案涉工程中领取、获得的工程款是否多于其应获的工程款。新世纪公司与徐济兵、谷天明之间的权利义务关系应按徐济兵、谷天明实际施工情况，根据双方签订的协议来确定。根据双方签订的协议，新世纪公司将工程按合同原价转包徐济兵、谷天明，并从中收取工程价款的12%作为管理费，通过上述分析，徐济兵、谷天明施工的工程款数额为509617.11元，故新世纪公司应收取61154元管理费（509617.11元×12%），剩余部分448463.11元（509617.11元-61154元）属徐济兵、谷天明应得的工程款。在该工程中，新世纪公司已支付徐济兵、谷天明工程款536000元，徐济兵、谷天明为施工该工程向新世纪公司交纳的履约保证金2万元，现工程已结束，新世纪公司应按约返还，另，徐济兵、谷天明支付新世纪公司的钢构预付款10万元，因新世纪公司系钢构工程施工方，该10万元钢构款，新世纪公司也应返还徐济兵、谷天明。上述款项互相抵消后，新世纪公司实际支付徐济兵、谷天明工程款416000元（536000元-20000元-100000元），而徐济兵、谷天明应得的工程款为448463.11元，故新世纪公司差欠二人工程款32463.11元（448463.11元-416000元），因徐济兵、谷天明在2014年3月26日通过参与对富盛达公司财产分配，获得富盛达公司2#厂房工程工程款28万元，该数额已超出二人应从该工程中获得的下剩工程款32463.11元，故对超出部分247536.89元（280000元-32463.11元），徐济兵、谷天明应返还新世纪公司。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、徐济兵、谷天明于判决生效之日起十五日内返还铜陵市新世纪建筑安装有限责任公司工程款247536.89元；二、驳回原铜陵市新世纪建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费6250元，由铜陵市新世纪建筑安装有限责任公司负担1237元，徐济兵、谷天明负担5013元。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，关于徐济兵、谷天明所施工的案涉工程价款数额问题。根据本案现已查明的事实来看，2008年12月24日，新世纪公司与富盛达公司签订了案涉工程2#厂房土建及钢结构部分的《建设工程合同》，2009年1月15日，新世纪公司将以上工程转包给徐济兵、谷天明施工。在新世纪公司将以上工程转包给徐济兵、谷天明施工后，由于钢结构工程涉及钢构部件，徐济兵、谷天明无法制作，在此情况下，新世纪公司于2009年4月9日又将案涉工程2#厂房钢结构部分交由铜陵益建公司施工，该事实也在（2011）铜中民二终字第00198号案件中得以印证。因案涉工程包括土建及钢结构两个部分，徐济兵、谷天明认为其也参与了钢结构部分的施工，但其并未提供有效证据予以证明，对其该项主张，不予采信。关于整个案涉工程造价，新世纪公司提供了其与富盛达公司的工程（决）算书予以证明，从该结算书可以看出，整个工程造价为1525000元，其中土建部分工程造价为509617.11元，现徐济兵、谷天明主张铜陵益建公司与新世纪公司就钢结构工程确定的工程价款为746000元，故总工程款1525000元扣除该746000元的钢结构价款，剩余款项779000元属于其所有，但是从本案的现有证据来看，无法证明徐济兵、谷天明实施了钢结构部分的施工，故其主张新世纪公司支付其钢结构款项的部分差价，无事实和法律依据，不予采信。根据本案现已查明的事实，徐济兵、谷天明在（2012）庐江民二初字第00559号案件中，其也认可案涉工程整个造价为1525000元，该数额与新世纪公司与富盛达公司结算的数额一致，在此情况下，一审法院认定徐济兵、谷天明施工的工程款数额即土建部分的509617.11元并无不妥，予以维持。
关于徐济兵、谷天明应返还新世纪公司工程款数额的问题。如上所述，徐济兵、谷天明就案涉工程土建部分进行了施工，其应得工程价款数额为509617.11元，扣除新世纪公司应收取的管理费61154元及新世纪公司已实际支付的工程款416000元，新世纪公司差欠的工程款项为32463.11元。因徐济兵、谷天明2014年3月26日又通过参与富盛达公司财产分配获得工程款28万元，该数额已超出二人应得工程款，在此情况下一审法院认定徐济兵、谷天明应返还新世纪公司超出部分的工程款并无不妥，予以维持。另徐济兵、谷天明认为其不应向新世纪公司交纳管理费，因双方合同对管理费的收取有明确约定，现徐济兵、谷天明认为新世纪公司无权收取管理费，依据不足，不予采信。
综上所述，徐济兵、谷天明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5013元，由徐济兵、谷天明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年三月二十八日
书记员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。