广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终438号
上诉人（原审被告）：林计兴，男，汉族，1971年9月13日出生，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：叶发展，广东真智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄婷婷，广东真智律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黎国活，男，汉族，1973年4月15日出生，住广东省阳西县。
被上诉人（原审被告）：韦杏元，女，汉族，1976年4月20日出生，住广东省阳西县。
上诉人林计兴因与黎国活、韦杏元民间借贷纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2016）粤1721民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2015年10月2日，韦杏元立写借款金额为10万元的借据一份交由黎国活收执。韦杏元在借据上的“借款人”处签名确认。借据约定借款利息按月利率3%计算，但没有约定还款时间。黎国活于2015年10月2日、3日分别汇款5万元、4.5万元到韦杏元的账户，两次汇款合共9.5万元。黎国活主张其实际借款10万元给韦杏元，其中5000元是现金交付的，对此未能提供相关的证据证明，韦杏元、林计兴也不予认可。黎国活自认韦杏元按月利率3%支付利息至2016年3月2日止，此后再没有支付过利息及偿还借款本金。黎国活于2016年8月14日向原审法院提起诉讼，请求：判令韦杏元偿还借款10万元及按月利率3%计息至还清款日止；林计兴对上述借款本息承担连带清偿责任。
一审庭审中，韦杏元辩称黎国活预先扣除了利息5000元后实际交付9.5万元给韦杏元，且本案借款实为赌债以及借款后按月利率5%支付了六个月的利息给黎国活。对此，韦杏元、林计兴均未能提供证据予以证明。
另查明：韦杏元与林计兴于1998年6月18日办理婚姻登记手续，于2016年7月12日办理离婚登记手续。
原审判决认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时……”的规定，出借人负有举证证明出借款项及出借款项已实际交付的责任。本案中，黎国活仅能证明其通过银行转账的方式共汇款9.5万元给韦杏元，对于出借款项10万元中的5000元是否已实际交付的事实，未能提供相应的证据予以证实。因此，黎国活应对其已实际出借款项5000元给韦杏元的事实承担举证不能的法律后果。现黎国活请求韦杏元偿还借款10万元，不予支持，但韦杏元应按其实际借到的款项9.5万元予以偿还给黎国活。黎国活在庭审中自认韦杏元、林计兴借款后按月利率3%支付了至2016年3月2日止的利息，这是黎国活作出的对已方不利的陈述，依法应予确认。由于黎国活、韦杏元在《借据》上约定借款按月利率3%计算利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，故黎国活请求韦杏元支付的利息应从2016年3月3日起按月利率2%计算。本案债务发生在韦杏元与林计兴婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，本案债务应按夫妻共同债务处理，即林计兴应对韦杏元承担的债务负连带偿还责任。韦杏元辩称本笔借款为赌债且借款后已按月利率5%支付了六个月的利息给黎国活，黎国活不予认可，韦杏元、林计兴对此也未能提供相关的证据证明，对韦杏元的该辩解意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条之规定，判决如下：一、限韦杏元在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款9.5万元及利息（利息从2016年3月3日起按月利率2%计至本判决确定的给付之日止）给黎国活；二、林计兴对上述借款本息承担连带偿还责任；三、驳回黎国活的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由韦杏元、林计兴共同负担。
林计兴不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第二项，改判林计兴无需对韦杏元偿还借款本息承担连带责任。事实与事由：一、韦杏元在与林计兴婚姻关系存续期间瞒着林计兴向黎国活借债赌博及用于个人消费，属韦杏元个人债务，并非夫妻共同债务，林计兴不知情，该债务应由韦杏元个人承担。黎国活于2015年10月2日、3日分两次将9.5万元汇入韦杏元的账号，黎国活明知韦杏元借款用于赌博仍然向其出借资金，出借人与借款人之间的借款合同（借据）属无效。韦杏元是无业人员，家庭主妇，借款并非如黎国活在《民事起诉状》中所说的“因家庭需要资金周转”。林计兴每月有固定工资收入，仅凭林计兴一人工资已足以维持一家三口中等水平生活。黎国活在一审中无举证证明韦杏元用所借资金是用于生意周转或韦杏元夫妻的家庭生活。从韦杏元的“一本通／绿卡通交易明细（客户）”的账单流水打印件可以看出，2016年10月6日至16日仅11天韦杏元汇出12笔款共66000元，10月29日至II月19日20天汇出10笔款共60850元。即是说，韦杏元在一个月的时间就汇出126850元。韦杏元不但把借黎国活的钱花光了，还将林计兴给其做家庭生活开支的现金(2015年10月29日卡现金存94400元)一下子花掉了3万多元。赌徒就是赌徒，林计兴没有办法，只能与韦杏元解除婚姻关系。二、一审判决认定韦杏元借款后按月息3%支付至2016年3月2日止，是错误的。一审时,韦杏元的代理人要求法官责令黎国活讲出其邮政储蓄银行账号，但法官置之不理，致使无法举证韦杏元支付给黎国活的利息的具体时间及金额。庭后，林计兴经去邮政储蓄银行核对，确认账号62……33是黎国活的银行账号，并查找到2016年5月14日韦杏元仍向黎国活转账5000元的事实。此事实证明了，韦杏元按5%的月息支付给黎国活，并且逐月支付利息至2016年5月份。综上，请支持林计兴的上诉请求。
黎国活答辩称：韦杏元借钱用于偷生儿子和做生意，当时说借钱偿还给陶业逢。韦杏元现在还在江门蓬江区做拔火罐生意，偷生的儿子在韦杏元处养着，为了规避计划生育，与林计兴假离婚。韦杏元借款后，间中会汇款5000元给黎国活，具体给了多少忘记，黎国活起诉后不再与韦杏元计较之前的利息。
韦杏元未作答辩。
林计兴二审期间提供的证据有：证据1、照片，拟证明账户62……33的银行卡用户名为黎国活，韦杏元在2016年5月14日通过银行转账支付月利息5000元给黎国活明。证据2、中国农业银行卡交易明细清单两份；证据3、房地产权档案查阅答复书；证据4、房屋买卖合同；证据5中华人民共和国机动车行驶证；证据2-5，拟证明林计兴人在本案借款发生前已经添置房屋和车辆，工资收入稳定，资产情况良好。
经质证，黎国活认为林计兴提供的证据由法院审查认定，同时，法院应当查明韦杏元是否每个月都汇款5000元给黎国活。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：韦杏元在2016年5月14日转账5000元到黎国活62……33的银行帐号。
韦杏元与林计兴于2016年7月12日离婚，双方在离婚协议对财产分割作如下约定：双方名下现有的银行存款为双方各自所有；阳西县城甲区乙街m号及阳西县丙路丁小区三期a幢b号房产的所有权归林计兴所有；其他财产，双方各自财产及私人物品、首饰归各自所有，夫妻关系期间双方名下所有的财产归林计兴所有。并约定双方名下的债权债务由各自承担。
本院认为：本案属民间借贷纠纷。韦杏元向黎国活借款有韦杏元出具的借据予以证实，韦杏元出具借款借据约定借款10万元，原审根据黎国活实际只汇款9.5万元的事实认定韦杏元向黎国活借款本金为9.5万元正确，应予以维持。林计兴上诉主张黎国活出借时扣减5000元作为利息，韦杏元于2016年5月14日汇款5000元给黎国活用于支付利息，由此反映，韦杏元按月利率5%支付利息给黎国活。对此黎国活予以否认。黎国活在出借本案借款时没有按借据约定10万元出借，只是汇出9.5万元，原审已据实认定借款本金为9.5万元，而韦杏元未能提供证据证明未出借的5000元是该笔借款的利息。韦杏元在借款后有偿还过利息，但该证据仅能证实2016年5月14日汇款5000元用于支付利息的事实，该证据没有记载5000元汇款是一个月的利息款，韦杏元未能提供其他证据证明借款后每月都按5000元支付借款利息，且林计兴上诉主张韦杏元按5%支付利息，与借款借据约定按月利率3%计算利息不符，林计兴未能提供证据证明双方在履行过程中改变原合同约定的利息计算方法。故林计兴仅以韦杏元一个月汇款金额主张借款月利率是5%及已按约定付清了2016年5月14日前的利息，理据不足，应不予采纳。黎国活认为韦杏元借款间中有偿还利息，并且认为韦杏元所付利息是支付2016年3月2日之前利息。由于韦杏元、林计兴未能提供证据证明韦杏元借款后偿还利息次数及具体数额，也未能提供证据证明该5000元用于偿还2016年3月2日之后的利息，故原审认定韦杏元支付了2016年3月2日之前利息正确，应予以维持。林计兴的上述上诉主张理据不足，应不予采纳。
林计兴上诉主张林计兴有固定工作和收入，可维持家庭生活，且对韦杏元向黎国活借款不知情，从韦杏元帐户反映其一个月内大量汇出资金，韦杏元向黎国活借款用于赌博及个人消费，不属夫妻共同债务，林计兴不应承担共同偿还的责任。林计兴提供的韦杏元的银行帐户虽反映韦杏元在一个月内有大量资金流转，但该资金流转是在向黎国活借款一年后发生，无证据证实该流转资金与赌博有关，且林计兴主张韦杏元借款用于赌博，也未能提供证据证明，本院不予采信。本案证据不足以证实韦杏元向黎国活借款用于赌博。林计兴主张韦杏元借款用于个人消费，没有用于家庭生活亦没有提供证据证明，本案债务发生在韦杏元与林计兴婚姻关系存续期间，原审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，认定该笔债务为林计兴与韦杏元夫妻共同债务，林计兴应对该笔债务负连带赔偿责任正确，应予以维持。林计兴上述上诉主张理据不足，应不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由上诉人林计兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 广
审判员 何桂霞
审判员 莫怡华
二〇一七年六月十六日
书记员 陈予昕