四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川14民终221号
上诉人（原审原告）：张玉红，女，1980年9月7日出生，汉族，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：杨义珍（张玉红之夫），男，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：李恒，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵玉敏，女，1991年8月5日出生，汉族，住四川省仁寿县。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司眉山市中心支公司，住所地四川省眉山市东坡区三苏大道158号。
负责人：杨三伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉洁，四川典扬律师事务所律师。
上诉人张玉红因与被上诉人赵玉敏、中国人寿财产保险股份有限公司眉山市中心支公司（以下简称人寿财保眉山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院(2016)川1421民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张玉红的委托诉讼代理人杨义珍、李恒，被上诉人赵玉敏，被上诉人人寿财保眉山支公司的委托诉讼代理人李玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张玉红上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付赔偿款28250元（后续手术费5000元、误工费63250元、护理费8700元、营养费1000元、交通费300元）。事实和理由：（一）上诉人提交的劳动合同、用人单位出具的收入证明、银行对账单、社保记录、工资条等证据已能达到盖然性的标准，能充分证明上诉人的工作岗位、工资标准及收入损失。上诉人于2003年大学毕业后一直从事计算机软件工作，并担任绿地公司软件部门主管工作，每月工资11500元与其资历、职责相称，且与成都整体工资水平、生活支出水平相适应。（二）根据日常生活经验，用人单位为了避税、少交社保等目的将劳动者的劳动报酬分开发放是客观、普遍存在的情况，上诉人所在的绿地公司将上诉人11500元工资分成两部分发放是完全合理的，绿地公司也出具了证明。（三）上诉人有固定收入，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定的“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”情形。
人寿财保眉山支公司、赵玉敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于误工费，张玉红在一审中并没有提供前三年的工资情况，同时提供的工资卡也证明工资在六千元左右，一审法院按照平均工资标准计算，依法应当维持。
一审法院认定事实：当事人各方对交通事故的发生、事故责任认定，川ZBX3**号小型轿车在公司投保了交强险、商业第三者责任险，赵玉敏、人寿财保眉山支公司已分别垫付6756.73元和5000元、张玉红因交通事故受伤在仁寿县中医医院和成都市新都区第三人民医院医疗费用共计12333.23元，二次手续费5000元，均无异议，予以确认。
对有争议的事实，张玉红提供证据有：1.《劳动合同书》、成都绿地农副产品有限公司员工工资条、成都绿地农副产品有限公司收入证明、银行卡交易明细、成都市社保局个人养老保险交纳信息，证明：张玉红2014年3月28日入职成都绿地农副产品有限公司，担任软件开发主管，每月工资11500元，其中6500元扣除社保后通过公司财务人员廖欢的个人账户发放，其余5000元以现金形式发放；2015年4月至9月扣除社保后发到张玉红工资卡上的金额为6298元/月，2015年10月领取工资为1160元（该费用未计算在误工费内）。赵玉敏、人寿财保眉山支公司认为对《劳动合同书》和收入证明有异议，张玉红提供的银行明细仅有2015年4月至2015年10月每月收入6000多元，工资条及收入证明随意性比较大。张玉红工资发放到2015年10月份，未举证证明公司在2015年10月份后未发工资，应承担举证不能的责任。如果张玉红的工资收入属实，按规定应交纳个人所得税。2.成都市新都区第三人民医院《出院病情证明书》，证明：原告因疼痛前往该院治疗，医嘱建议休息壹月。赵玉敏、人寿财保眉山支公司认为该证明内容有异议，据仁寿县中医医院《出院病情证明书》，医嘱建议休息治疗2个月，张玉红不能持续休息。3.张玉红的丈夫杨义珍与广州久捌企业管理咨询有限公司签订的《劳动合同》及收入证明，证明：杨义珍从2015年2月1日至2016年2月2日在该公司上班，除试用期间的工资为7800元以外，转正后的工资为9800元/月，作为护理人员的杨义珍护理期间的工资为9800元/月，且护理期间为4个月零13天。赵玉敏、人寿财保眉山支公司认为，合同真实性及收入证明有异议，杨义珍的收入证明与本案无关联性，张玉红受伤的前期护理是赵玉敏在护理，且张玉红未提供证据证明住院时是其丈夫杨义珍在护理。如其收入属实，也应该按规定交纳个人所得税。护理费和误工费计算时间较长且标准过高。
一审法院认为，劳动合同、工资明细和个人养老保险交纳信息，能够证明张玉红受伤前在成都绿地农副产品有限公司上班，但不能证明张玉红的工资为11500元/月和受伤后减少的收入；《出院病情证明书》载明：张玉红左足第二跖骨内固定无松动及断裂，并未说明张玉红因其他原因造成伤害。结合张玉红在该医院的医疗票据和受伤的事实能够证明其真实性；张玉红仅提供《劳动合同》和公司的收入证明，未提供其他证据予以佐证，无法核实其真实性，且无充分证据证明其实际收入和护理情况，无法达到证明目的。结合最高人民法院证据规则的相关规定，对证据1中部分证据和证据2予以确认，对证据3不予采信。
一审法院认为，公民享有生命、健康权，并受法律保护。赵玉敏、人寿财保眉山支公司承认的事实部分，不违反法律规定，予以采信。本案中，由于赵玉敏违反了道路交通安全法有关规定，造成张玉红受伤的交通事故。根据赵玉敏在事故中的责任，赵玉敏应承担全部赔偿责任。川ZBX3**号小型轿车在人寿财保眉山支公司购买了交强险和商业第三者责任险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”和《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款关于“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定，赵玉敏因交通事故造成的损失，人寿财保眉山支公司应当首先在交强险责任范围内承担赔偿责任。张玉红主张精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”之规定，张玉红因交通事故并未造成严重后果，故对张玉红的此项主张，不予支持。张玉红主张误工费按11500元/月计算，根据其提供的证据来看，仅能够证明其受伤前在成都绿地农副产品有限公司从事软件开发主管工作，不能证明该公司发放到工资卡上的工资为11500元/月和实际减少的收入。结合本案查明的事实，张玉红确因交通事故受伤，必然造成误工损失，但张玉红又未提供充分证据证明其固定收入和实际减少的收入，故张玉红的误工费按照无固定收入的情况计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，张玉红未提供最近三年的平均收入，参照与张玉红所从事工作相近行业上一年度职工的平均工资即67829元计算其误工费。张玉红主张护理人员是其丈夫杨义珍，护理费应按照其工资收入即9800元/月为标准，计算至成都市新都区第三人民医院出院病情证明书中载明的休息时间即4个月零13天，但根据张玉红提供的证据，不能充分证明其受伤期间的护理人员和收入情况，结合仁寿县中医医院出院病情证明书医嘱“继续休息治疗2月，加强营养及护理”，本院确定张玉红的护理期间为2015年10月3日至2015年12月30日。结合本案的具体情况，护理费计算标准为100元/天较宜。人寿财保眉山支公司辩称的应扣除原告医疗费用中的自费药15%，赵玉敏同意扣除，予以确认。赵玉敏辩称的2015年10月3日至10月15日其参与护理，并提供了张玉红此期间的伙食，要求张玉红支付其护理费。庭审中，张玉红承认赵玉敏参与了护理，但并不尽职，且张玉红也有护理人员。一审认为，正是由于赵玉敏违反了道路交通安全法有关规定，造成张玉红受伤住院，赵玉敏积极参与原告的医疗护理，是其应尽义务。故对赵玉敏的此项主张不予采纳。张玉红因交通事故受伤所遭受的各项损失核定为：医疗费12333.23元（其中赵玉敏、人寿财保眉山支公司分别垫付6756.73元和5000元）；后续治疗费5000元；误工费25986.21元（即5652元/月×4个月＋5652元/月÷21.75天×13天）；护理费8700元（即87天×100元/天）；营养费1000元；交通费300元，以上各项费用共计53319.44元。医疗费用中扣除自费药15%即1849.98元，由赵玉敏承担。余下费用51469.46元，由人寿财保眉山支公司在保险限额内赔偿原告。因赵玉敏、人寿财保眉山支公司分别垫付费用6756.73元和5000元，品迭后，人寿财保眉山支公司还应赔偿张玉红41562.71元，赵玉敏应获得垫付款4906.75元。判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司眉山市中心支公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告张红玉赔付款41562.71元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司眉山市中心支公司于本判决生效之日起十五日内退还被告赵玉敏垫付款4906.75元；三、驳回原告张玉红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1148元，由原告张玉红负担400元、被告赵玉敏负担748元。
本院二审期间，上诉人和被上诉人没有提交新证据，双方对一审查明和认定的事实没有异议，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案中，张玉红主张其受伤前在绿地公司从事软件开发工作，每月收入11500元。张玉红提供银行卡客户交易查询单表明2015年4月至2015年10月，张玉红银行账户每月入账6298元，但该笔款项系由“廖欢”个人账户打入，并非其供职的绿地公司账户打入。张玉红主张另有5000元由其供职公司以现金形式发放，但仅有公司出具的证明，没有提交诸如纳税凭证之类的证据予以证实。综合上述情况本院认为现有证据尚不足以证明张玉红收入情况属于法律规定的“有固定收入”，也不能证明张玉红近三年收入状况，故其误工费损失不能按照其主张的收入标准计算。一审法院参照张玉红所从事工作相近行业上一年度职工的平均工资67829元计算其误工费并无不当。
综上所述，张玉红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费595元，由张玉红负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴洪斌
审判员 李建伟
审判员 余林峰
二〇一七年四月十四日
书记员 吴 倩