河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终1014号
上诉人（原审被告）：河南源泰建筑有限公司，经营场所：河南省林州市兴林路3号204室。
法定代表人马其宝，该公司总经理。
委托代理人：彭秀臣，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡振春，男，1962年2月4日出生，汉族，现住信阳市平桥区。
委托代理人：张万永，河南申威律师事务所律师。
上诉人河南源泰建筑有限公司因与被上诉人胡振春物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南源泰建筑有限公司委托代理人彭秀臣，被上诉人胡振春委托代理人张万永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南源泰建筑有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决内容，查明事实后对该案予以改判或将本案发回重审;2、本案上诉费及一审部分诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审认定部分事实错误，判决上诉人承担赔偿数额过高。一、本案属侵权纠纷，上诉人源泰公司虽然对致害物塔吊有管理责任，但是作为被上诉人，其在工地提供劳务的过程中，亦应对自身安全采取必要的安全措施，为其提供劳务的人其儿子，对此应该负有管理、监督的责任，这是建筑工地对每一个工作人员必要且必须的基本要求，但是被上诉人在为其儿子提供劳务时，却未采取任何保护措施，以致受到伤害，其对自身造成的损失，理应承担一定的责任，但是一审法院对此未予认定，显然不符合客观事实和法律的规定。二、原审认定被上诉人在城市居住错误。被上诉人属农村户口，且长期在农村居住，仅在农闲时短期出外务工，不符合按照城市标准赔偿的相关规定。一审中被上诉人提供的商品房买卖合同、居委会及其户籍所在地村委会出具的证明，不能证实被上诉人在城市生活居住的事实：首先，其提供的商品房买卖合同是其儿媳代红敏购买的，与被上诉人无关，只能证实其儿媳在城市居住，不能证实被上诉人在城市居住；其次，其儿媳代红敏早已与其儿子离婚，该房屋为其前儿媳代红敏所有，被上诉人不可能在此居住；另外，居委会及村委会出具的证明是虚假证明，不能作为认定事实的依据。所以原审认定被上诉人在城镇居住错误，没有任何依据。三、原审判决上诉人承担赔偿数额过高，计算赔偿的相关标准错误。伙食补助费每天应按50元计算，原审按每天100元过高；误工费按城镇居民收入标准计算错误，应该按农村居民收入标准计算；伤残赔偿金按城镇标准计算错误，应该按农村标准计算；精神抚慰金应该按每级3000元计算，判决6000元较适宜；交通费过高，且上诉人也支付了部分交通费用；鉴定费应该扣除第一次鉴定费用，因第一次鉴定是上诉人私自委托，且为虚假鉴定，该鉴定费用应该由被上诉人承担。四、上诉人已经支付了被上诉人10万元赔偿费用，应该从最终赔偿费用中予以扣除。因被上诉人儿子在上诉人工地承包工程，双方比较熟悉，所以事故发生后，工地负责人出于朋友关系，给了其儿子10万元，作为被上诉人治疗及赔偿费用，该10万元应予以扣除。
胡振春辩称，一、一审法院认定事实正确。（一）上诉人应对被上诉人所受损害承担全部责任。根据《民法通则》一百二十六条、《侵权责任法》八十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，建筑物、建筑物上的搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害的责任是一种过错推定责任，由建筑物的所有人、管理人或者使用人对自己无过错承担举证责任，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人是指对建筑物等设施拥有所有权的人，管理人是指对建筑物等设施及其搁置物、悬挂物负有管理、维护义务的人。被上诉人在工地正常施工作业时，被塔吊脱落的护栏砸中，河南源泰建筑有限公司是该塔吊的所有人、管理人、使用人，塔吊上的护栏脱落，说明源泰公司未尽到管理、维护责任，存在过错，应当对被上诉人的损失承担责任。（二）被上诉人、被上诉人的儿子不应当承担责任。1．被上诉人是在工地正常施工作业时被不可预见的高空坠物砸伤，而不是因为在提供劳务的过程中因为操作失误而受伤，所以不能依据《侵权责任法》第35条规定的“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。上诉人显然混淆了“物件脱落致人损害”和“因提供劳务而遭受损害”这两种侵权行为。2．被上诉人、被上诉人的儿子对该损害并无过错。高空坠物这一危险对受害人来说是不可预见的，一个人对自己无法预见的危险没有注意义务，这也是法律将“物件脱落致人损害”这一侵权行为规定为过错推定责任的原因。从另一个角度说，如果塔吊在旋转的过程中，脱落的护栏砸中过路人，难道也要认为没有佩戴安全帽的路人有过错吗？3．众所周知，一个重物从几十米的高空落下因为加速度所产生的威力巨大，一个人即使带了安全帽，所受的伤害也难以估量。因此，被上诉人没有佩戴安全帽不能成为减轻上诉人过错的依据。二、一审法院认定被上诉人在城市居住正确，赔偿数额应当按照城镇标准计算。（一）被上诉人与其儿媳是一家人，房屋由被上诉人的儿媳购买不影响被上诉人在该房屋内居住。（二）离婚不分家的情形很常见，被上诉人的儿媳与被上诉人的儿子己经离婚也不影响被上诉人在该房屋居住。（三）被上诉人自2013年10月份开始入住信阳市“龙江名邸”小区有居委会和村委会出具的证明，上诉人应当提出该证明是虚假证明的相关证据。三、一审判决被上诉人赔偿数额正确。（一）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，住院伙食补助费可以参照当地的国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准予以确定。住院伙食补助费按每天100元计算有法律依据，上诉人提出按每天50元计算没有法律依据。（二）根据上一观点，伤残赔偿金、误工费应当按城镇标准计算（三）上诉人主张精神抚慰金判决6000元没有法律依据（四）第一次鉴定虽然是受害者个人委托鉴定，但该鉴定是为了方便双方协商赔偿才做的鉴定。另外从根本原因上讲，如果没有被上诉人的侵权行为，就不会产生此次鉴定费用，该鉴定费属于被上诉人损失的合理部分。四、上诉人已经支付的10万元与本案无关，不应当计入赔偿费用。（一）源泰公司没有证据证明其为原告支付医疗费10万元（二）工地负责人给付被上诉人儿子的10万元与本案无关，不应计入赔偿费用。
胡振春向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费45573.88元、护理费7791.84元（按服务行业收入33859元/年÷365天/年×84天）、伙食补助费8400元（100元/天×84天）、营养费1680元（20元/天×84天）、误工费67279元（按建筑行业收入41283元/年÷365天/年×595天）、伤残赔偿金119824.84元（按城镇居民收入27232.92元/年×20年×22%）、精神抚慰金15000元、交通费3886元、鉴定费3026元，合计272479.56元。
一审法院认定事实：位于信阳市羊山新区“政衡学府”工程系由被告源泰公司承建，原告在其儿子胡XX承包的、“政衡学府”工程项目中提供劳务。2016年2月25日9时左右，原告在“政衡学府”工程项目工地施工并从该工地正在作业的塔吊下经过时，被脱落的塔吊护栏砸中头部致伤。之后，原告被送到信阳市中心医院住院治疗84天，于2016年5月18日出院，支出医疗费45573.88元。出院证载明原告的伤情为：1、左侧额叶脑挫裂伤，2、额顶骨骨折，3、左侧额部头皮裂伤，4、颅骨骨折，5、颜面骨多发骨折，6、两肺下叶挫伤，7、左眼钝挫伤，8、左眼视神经挫伤。病例载明的出院医嘱为“院外继续治疗，注意休息，避免劳累，全休三个月，建议上级医院眼科进一步治疗”。2016年10月26日，因非诉讼活动需要，信阳德正法医临床司法鉴定所根据河南法正律师事务所委托对原告的伤残程度进行司法鉴定，鉴定结论为7级伤残，鉴定费1246元由原告支付。庭审中，被告认为该鉴定结论已明确用于非诉讼活动在本案中不能作为证据使用。为此，被告要求对原告伤残程度进行重新申请，2017年9月14日，本院委托原、被告共同指定的湖北同济法医学司法鉴定中心对原告的伤残等级进行司法鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心于2017年10月13日作出司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人胡振春所受损伤，颅脑损伤伤残程度评为9级，左眼中度视力损害评为10级。鉴定费1780元由原告支付，为鉴定原告还支付交通费886元。以此为据，原告要求被告赔偿残疾赔偿金119824.84元、精神抚慰金15000元、鉴定费3026元及定残前一日共计595天的误工费67297元。
除上述证据外，原告还提供的证据有：1、商品房买卖合同及购房发票，证明原告的儿媳妇代红敏在位于信阳市南京路南侧龙江路东的“龙江名邸”小区购买商品房一套；2、“龙江名邸”小区所在的辖区居委会信阳市平桥区平西街道办事处金三角居委会及原告户籍所在的信阳市平桥区胡店乡白堂村委会出具的证明，证实原告一家6口人自2013年10月份始开始入住“龙江名邸”小区；3、交通费票据证明原告除因第二次鉴定支出交通费886元外，在住院治疗期间支出交通费3000元。
还查明，被告源泰公司在“政衡学府”工地使用的塔吊系被告源泰公司租用他人的。被告源泰公司没有提供证据证明其公司为原告支付医疗费10万元。庭审中，被告认为原告的误工费按建筑行业的标准计算无依据，且全休3个月不合理；住院伙食补助费应按50元一天计，交通费过高，第一次伤残鉴定费应由原告承担；残疾赔偿金应存在原告的户籍地即农村居民的收入标准计。原告认为其请求合理，有依据，第一次伤残鉴定系因为双方要协商赔偿才做的鉴定，被告应承担；被告源泰公司所称的10万元，不是医疗费，是原告的儿子胡XX的工程款。
上述事实由原告提供的相应证据及庭审笔录在案佐证。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原告在“政衡学府”工地提供劳务时，被塔吊脱落的护栏砸伤头部并致残、该塔吊并由被告源泰公司使用的事实由相应证据证明，本院予以采信。被告源泰公司作为该塔吊的使用人，负有对该塔吊的管理、维护责任，该责任是一种严格责任。塔吊护栏脱落证明被告源泰公司未尽到对该塔吊的管理、维护责任，所以被告源泰公司依法应承担赔偿原告损失的责任。就本案而言，原告系被塔吊脱落的护栏砸伤，被告源泰公司作为该塔吊的使用人没有提供证据证明自身没有过错，所以被告源泰公司辩称由原告承担一定责任的理由不成立。根据相关法律的规定及原告提供的证据并结合原告的诉讼请求，原告的损失项目和数额为：医疗费45573.88元、护理费7791.84元、伙食补助费8400元、营养费1680元、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金15000元、交通费3886元、鉴定费3026元。
对于误工费，原告没有提供相应的证据证明其长期从事建筑业，根据其提供的证据证明常住城镇的事实，可参照城镇居民的人均可支配收入27232.92元/年（74.61元/天），结合住院天数（84天）及医嘱全休天数（90元）计误工费12982.14元（74.61元/天×174天）；对于伤残赔偿金，根据原告提供的证据证明其常住城镇及其伤残等级（一处9级、一处10级），故可以参照城镇居民的收入27232.92元/年并结合原告受伤时的年龄54岁，计伤残赔偿金为114378.26元（27232.92元/年×20年×21%）；对于精神抚慰金的数额，考虑到原告有一定的过错，结合原告一处9级、一处10级伤残的事实，精神抚慰金以10000元为宜。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告河南源泰建筑有限公司在判决生效后的十日内赔偿原告胡振春医疗费45573.88元、护理费7791.84元、伙食补助费8400元、营养费1680元、误工费12982.14元、伤残赔偿金114378.26元、精神抚慰金10000元、交通费3886元、鉴定费3026元，合计207718.12元。
本院二审期间，庭审中上诉人河南源泰建筑有限公司提交新证据，第一组书面证据1、平桥区民事判决书，证明胡振春不在其一审提供的房屋居住，也就不应当适用其居住于城市这一条街，一审法院判决按照城镇标准计算残疾赔偿金错误；2、转让8万元的票据，证明上诉人为胡振春支付医疗费用8万元，加上支付现金两万，共计十万，应当在法定赔偿数额标准内予以扣除；第二组证人赵某证言，证明十万元是源泰公司支付给胡振春的医疗费，而不是支付胡振春儿子结算的工程款，塔吊的经营者不是源泰公司，是发包人胡振春儿子在管理监督和使用。被上诉人胡振春质证称：1、对于平桥区法院判决书真实性没有异议，判决书不能作为证据使用，在一审已经提供足够的证据证明胡振春在城镇居住，其儿子儿媳属离婚不离家，被上诉人还是居住在儿子与儿媳的家里面，2、一次转账支付方是潘红，不能证明是上诉人源泰公司支付给被上诉人胡振春的医药费，收款人胡某与上诉人源泰公司有工程业务往来，不能证明系其父亲胡振春的医药费。另查明，在本院审理期间，被上诉人胡振春的儿子胡某出具证言证明称：“大概在2016年我承包源泰建筑公司政衡学府项目单项工程，同年2月25日我父亲被脱落的塔吊护栏砸伤，其中公司汇入我捌万元用于医疗费用（我父亲住院期间医疗费用），同意从中扣除肆万元整。”该证明了与上诉人上诉称已经支付了被上诉人10万元（汇款8万元，现金2万元）赔偿费用，应该从最终赔偿费用中予以扣除具有关联性，本院予以认定。二审查明的其它事实与一审判决认定事实基本一致。
本院认为，二审中上诉人河南源泰建筑有限公司仍未有证据能够证明其对该案的损害没有过错，上诉人河南源泰建筑有限公司依法应承担赔偿责任，原审法院判决认定事实及适用法律并无不当。综合本案双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审双方争议的焦点为：1、被上诉人胡振春在本案的损害赔偿纠纷中是否存过错。2、原审法院按城镇标准计算赔偿金及赔偿数额证据是否充分。3、上诉人河南源泰建筑有限公司是否已支付给被上诉人10万的医疗费用。第一、本案系因物件脱落致人损害的赔偿案件，所有人、管理人或者使用人应当承担侵权责任。高空坠物这一危险对受害人是不可预见的，自然人对自己无法预见的危险没有注意义务，这也是法律将“物件脱落致人损害”这一侵权行为规定适用过错推定责任的主要原因。故原审法院判决适用法律正确，被上诉人胡振春在本案中不存在过错。第二、被上诉人胡振春在城市务工和居住，也是在城市打工中受伤，一审被上诉人胡振春提供有相关证据，足以认定，原审法院按城镇标准计算赔偿金证据充分。因在一审诉讼中上诉人河南源泰建筑有限公司已承担了作为定案依据的湖北同济法医学司法鉴定中心伤残等级鉴定费用，原审法院判决上诉人再次负担被上诉人胡振春因非诉讼活动支付鉴定费1246元，判决不当，该鉴定费应予扣减。第三、二审庭审中，上诉人河南源泰建筑有限公司举证证明了在事故发后，于2016年2月26日，通过网银支付给了被上诉人胡振春儿子胡某8万元医疗费用，胡某出具了证明认可仅有4万元是用于医疗费用，结合证人胡某在上诉方河南源泰建筑有限公司承包部分工程项目双方存在有工程款结算的事实，本院对已支付的4万元予以认定，并应从原审法院判决的赔偿被上诉人胡振春总款中冲抵。
综上所述，上诉人河南源泰建筑有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定的部分赔偿数额，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2497号民事判决；
二、改判为：上诉人河南源泰建筑有限公司在判决生效后的十日内赔偿被上诉人胡振春医疗费5573.88元、护理费7791.84元、伙食补助费8400元、营养费1680元、误工费12982.14元、伤残赔偿金114378.26元、精神抚慰金10000元、交通费3886元、鉴定费1816元，合计款166508.12元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6290元，由上诉人河南源泰建筑有限公司负担3774元，被上诉人胡振春负担2516元。
本判决为终审判决。
审判长 买戈良
审判员 门长庚
审判员 周振力
二〇一八年五月十日
书记员 杨晓雯