广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第366号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈华德。
委托代理人：何丹智，广东意合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何丰。
委托代理人：何息。
被上诉人（原审第三人）：何兴。
原审被告：湛江市嘉阳贸易有限公司。
法定代表人：许爱廉，该公司经理。
上诉人沈华德因与被上诉人何丰、何兴以及原审被告湛江市嘉阳贸易有限公司（以下简称“嘉阳公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2013）霞法民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员李尚文、代理审判员王瑾参加的合议庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人沈华德及其�托代理人何丹智，被上诉人何丰及其委托代理人何息，被上诉人何兴到庭参加诉讼。原审被告嘉阳公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月5日，沈华德承包嘉阳公司的爱廉超市一楼自动平动扶梯拆除后封堵洞口工程，双方签订施工合同，约定工程内容为一楼洞口复原。工程承包方式为全包，即沈华德包工、包料、包质量、包工期、包安全责任，工程造价总价9500元，有效工作日为10日。沈华德便将上述工程的洞口封堵和拆除地下室一幅砖墙交由何兴、何丰、赖恩等人施工，约定3600元（每个时工200元）包工不包料。何兴与何丰等人同工同酬，以工时计酬。2012年8月6日下午，何丰在拆除砖墙的施工中，被围墙倒塌压伤。何丰受伤后，即被送到湛江市第二中医医院住院治疗，诊断意见为：右股骨干下段粉碎�骨折、左肱骨干下段粉碎性骨折、头皮挫裂伤、全身多处软组织挫擦伤。2012年9月9日，何丰出院。出院医嘱为：1、门诊复诊康复治疗；2、加强功能锻炼；3、6个月内患肢不下地负重；4、注意增加营养；5、1年至1.5年后回院拆内固定物；6、住院期间留陪人、出院后6至8个月仍要陪人陪护。住院期间，沈华德为何丰支付住院费用34223.92元、急诊门诊治疗费55.60元、住院陪护人员床位费350元，另沈华德支付120急救车费用400元。何丰出院后，在湛江市第二中医医院门诊治疗，自行支付门诊费用603.5元。2012年11月6日，何丰申请广东申正法医临床司法鉴定所对其伤残程度及后续治疗费进行评估鉴定。2012年11月19日，该所作出广申司鉴所（2012）临鉴字第766号《司法鉴定意见书》，分析认为：1、何丰外伤后经行右股骨干骨折切开复位钢板内固定术，头部伤口清创缝合术，左肱骨干骨折切开复位钢板内固定术＋植骨术等治疗，现伤口愈合，伤情稳定，前期医疗终结。遗留左肩关节、左肘关节活动受限，右膝关节活动轻度受限。依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006）B.1.i.23）“骨折内固定后，无功能障碍”之规定，何丰左肱骨干下段粉碎性骨折内固定术后，右股骨下段粉碎性骨折内固定术后，均构成工伤九级伤残，另根据4.5条“对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损害者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如几项伤残等级不同，以重者定级，两项及以上等级相同，最多晋升一级”之规定，评定何丰左肱骨、右股骨骨折内固定术后，左肩、肘关节及右膝关节活动受限构成工伤八级伤残。2、何丰左肱骨干下段、右股骨干下段骨折内固定术后，内固定物在位。综合湛江市内多家医院临床专家意见，参照《人身损害医疗费的审核与评定准则（试行）》（粤鉴协指（2012）2号）中“必然发生的部分治疗项目和措施的费用标准”，认为何丰待骨折愈合后需行左肱骨及右股骨钢板内固定物取出术，约需两次手术，其手术费、住院费等医疗费用约需16000元（以实际发生为准），住院期间约需20天。鉴定意见，何丰的损伤伤情稳定，评定其损伤构成八级伤残，其后续拆除左肱骨及右股骨钢板内固定物的治疗费用为16000元。何丰支付鉴定费1900元。
本案在审理过程中，原审法院向何丰释明，何丰以工伤标准作出伤残级别，不符合一般人身损害赔偿计算伤残赔偿金的要求，要求其重新举证。何丰向原审法院提出伤残等级评定要求。原审法院于2013年4月2日委托广东申正法医临床司法鉴定所参照交通事故受伤人员评残标准对何丰的伤残进行鉴定，该所于2013年4月9日作出广申司�所（2012）临鉴字第766-1号《司法鉴定意见书》，分析认为何丰现伤口愈合，伤情稳定，遗留左肱骨粉碎性骨折，内固定术后，左肩关节活动受限37.2％，占左上肢功能的26.0％，左肘关节活动受限38.0％，占左上肢功能的4.6％，即左上肢丧失功能共计30.6％；右股骨粉碎性骨折，内固定术后，右膝关节活动受限7.1％。比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.9.9.i“肢体损伤致一肢丧失功能25％以上”之规定，并参照《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》（粤鉴协指（2012）2号）3.2.5.3“四肢同一肢体长骨骨干粉碎性骨折或两处以上骨折，适用于标准4.9.9.i）”之规定，评定何丰左肱骨粉碎性骨折内固定术后，左肩、肘关节活动功能障碍构成交通九级伤残；右股骨粉碎性骨折内固定术后右膝关节活动受限�成交通九级伤残。鉴定意见，何丰损伤伤情稳定，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）评定其损伤构成二项九级伤残。何丰支付鉴定费600元。
经庭审质证，沈华德提供何兴的收据及赖恩的书面证言，证实其与何丰之间是承揽定作关系，何丰、何兴有异议，认为不能证明双方是承揽关系；沈华德提供租运运输脚手架收据、爱廉超市电工杨海涛的书面证言，证明沈华德已提供了保障安全施工的设施条件，何丰打墙时从墙的下部分打开一条缝，把墙偷空，属于危险作业，何丰有异议，认为是施工现场照明不好。
以上事实，有何丰、沈华德、何兴提交的书面证据，开庭笔录在案可证实。
原审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点是沈华德与何丰、何兴存在雇佣关系还是承揽关系；沈华德、嘉阳公司、何兴是否应对何丰的损伤承担民事�偿责任。沈华德以承包的形式承揽了嘉阳公司一楼洞口复原工程，包工包料完成工程报酬9500元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”以及第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”的规定，沈华德与嘉阳公司存在承揽关系。
关于沈华德与何丰、何兴三者之间存在雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣关系，是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系，按照合同法第二百五十一条的规定，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣关系与承揽关系的区别有如下几点：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。雇佣合同以直接提供劳务为目的，雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配与约束。而在承揽关系中，承揽人有权根据自己的经验、知识和技能，选择他认为最好的方法和安排，来完成合同约定的工作成果；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备。在雇佣活动中，一般由雇主指定工作场所、提供劳动工具和设备；而在承揽活动中，由于承揽工作具有独立性，工作场所一般在承揽人处，完成工作的工具和设备也是由承揽人自己提供；3、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；4、劳动报酬的获得是否与风险负担相一致。在雇佣活动中，雇主获取了大量的剩余价值，雇员在雇佣活动中致第三人损害或自己损害的，雇主分别承担替代赔偿责任和过错责任；而在承揽关系中，由于承揽人能够在定作交易中分割到纯粹劳务之外的部分剩余价值，因此，承揽人在承揽活动中的自身受害或致他人损害的一般都要自负其责，定作人只对定作、指示或者选任有过失的承担相应的赔偿责任。具体到本案，何丰即使是由何兴找来，但沈华德对工人的选任有最终决定权，且工钱标准和工作时间也由沈华德决定，这表明了沈华德对何丰和何兴存在一定的支配和控制关系。施工的标的物是拆除墙体（不动产）和洞口复原，工作场所不能随意指定，施工所需的砖、沙、水泥等建筑材料由沈华德提供，钢管脚手架、竹排、平水方等安全施工工具也由沈华德提供，何丰和何兴均没有提供施工材料，何丰及何兴主要是以出卖劳动力而非技术成果作为获取报酬的手段，何兴�何丰同工同酬，何兴没有获得额外的报酬或价格差，在责任的主动承担方面，沈华德在何丰住院期间承担了全部医疗费，而何兴没有支付任何费用，说明双方在用工责任承担方面也是以雇佣为主的本意。综上分析，应认定沈华德与何丰之间存在雇佣关系。沈华德认为其与何丰之间没有任何关系，与何兴之间存在承揽关系，依据不足，不予采纳。
关于沈华德、嘉阳公司、第三人何兴是否应对何丰的损伤承担民事赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，沈华德作为雇主，对拆除墙体作业现场缺乏安全管理，未做好安全防护措施及提示，存在过错，由此应对何丰因提供劳务受伤承担相应的责任。何丰在拆除墙体时，不注意规范作业和安全，致自身受到伤害，也应承担相应的责任。嘉阳公司与沈华德是承揽关系，嘉阳公司作为定作人，嘉阳公司将楼房墙体拆除工程发包给不具备拆迁资质、资格的个人拆除，在人员的选任和安全防范提示方面也存在过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，嘉阳公司也应对何丰因提供劳务受伤负相应的赔偿责任。何兴与何丰不存在雇佣关系或承揽关系，也没有过错，不承担民事责任。根据本案当事人的过错，并综合本案事发的原因，应酌情认定沈华德承担40％的民事赔偿责任，嘉阳公司承担20％的民事赔偿责任，何丰自负40％的民事责任。
本案何丰�各项损失应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2012年度人身损害赔偿标准》的相关规定，结合何丰的实际情况进行确定。1、医疗费，沈华德为何丰支付住院费34223.92元、急诊门诊治疗费55.60元、支付120急救车费用400元。何丰出院后自行支付门诊费用603.5元，合计医疗费为35283.02元；2、护理费，何丰于2012年8月6日至2012年9月9日在医院治疗，共35天，按湛江地区的护工劳务标准每天80元计算，护理费计为2800元（80元／天×35天），根据医嘱，何丰出院后6至8个月仍要陪人陪护，何丰主张出院后护理时间计算至2012年11月27日共77天，属于合理范围，护理费计为6160元（80元／天×77天），合计护理费为8960元（2800元＋6160元），何丰主张护理费共11000元，超过部分应不予支持；3、住院伙食补助费，何丰住院34天，主张住院伙食补助费1700元（50元／天×34天），属于合理范畴，应予支持；4、误工费，何丰未能提供相关证据证明其实际误工减少收入，但何丰是进城劳务的农民工，何丰请求按2012年全省城镇居民人均可支配收入26897.48元计算误工费合理，应予支持。另根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，何丰于2013年4月9日定残，误工时间可从2012年8月6日计至2013年4月8日，共计246天，故何丰误工费应计为18128.16元（26897.48元／年÷365天／年×246天）。何丰主张误工费53793.96元，超过部分应不予支持；5、法医鉴定费1900元，因何丰以工伤标准作出工伤八级的结果，该举证不符合本案举证要求，应不予采纳，该鉴定费1900元，应由何丰自负；6、残疾赔偿金，何丰提供的广申司鉴所（2012�临鉴字第766号《司法鉴定意见书》，何丰构成工伤八级伤残，因本案不是劳动工伤法律关系，对该工伤级别不予适用。原审法院委托广东申正法医临床司法鉴定所作出广申司鉴所（2012）临鉴字第766-1号《司法鉴定意见书》，何丰构成二项交通九级伤残，符合一般人身损害伤残标准要求，应予以采信，何丰是进城劳务的农民工，收入来源于城市，应按城镇居民收入计算残疾赔偿金，计算为123728.41元（26897.48元／年×20年×（20％＋3％）］。何丰主张残疾赔偿金161384.88元，超过部分应不予支持；7、后续治疗费，根据何丰提供的广东申正法医临床司法鉴定所广申司鉴所（2012）临鉴字第766号《司法鉴定意见书》，何丰后续拆除左肱骨及右股骨钢板内固定物的治疗费用为16000元，属必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，何丰主张后续治疗费16000元，应予认定。综上，应确认何丰的合理损失有医疗费35283.02元、护理费8960元、住院伙食补助费1700元、误工费18128.16元、残疾赔偿金123728.41元、后续治疗费16000元，合计203799.59元。沈华德应负责赔偿40％即81519.84元（203799.59元×40％），扣除沈华德已赔偿的35029.52元，沈华德尚须赔偿何丰46490.32元（81519.84元－35029.52元）；嘉阳公司应负责赔偿20％即40759.92元（203799.59元×20％）。
沈华德反诉要求何丰返还借支垫付的35029.52元，并要求何丰当面道歉，因该款不是借支垫付款，而是属于赔偿款，故沈华德的反诉理由不足，应不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：�、沈华德应于判决发生法律效力之日起十日内支付何丰赔偿款46490.32元；二、湛江市嘉阳贸易有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付何丰赔偿款40759.92元；三、驳回何丰的其他诉讼请求；四、驳回沈华德的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5236元，由何丰负担2796元，沈华德负担1440元，嘉阳公司负担1000元；反诉费338元，由沈华德负担。鉴定费600元，由沈华德负担。
上诉人沈华德不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定“何丰即使是由何兴找来，但沈华德对工人的选任有最终决定权，且工钱标准和工作时间也由沈华德决定，这表明了沈华德对何丰和何兴存在一定的支配和控制关系”，这明显与事实不符。沈华德与何兴�间是承揽关系，证据充分，原审法院不予认定，明显是偏袒何兴。当事人之间是否存在控制、支配、从属关系是雇佣关系与承揽关系的区别。本案中，沈华德将承包工程的一部分再转包给何兴，沈华德与何兴之间是平等的，没有任何控制、支配、从属关系。原审法院认为沈华德对工人的选任有最终决定权，且工钱标准和工作时间也由沈华德决定，缺乏充分证据。相反，沈华德将工程转包给何兴后，何兴对工人的选用有决定权。何丰在民事诉状中称“沈华德便雇何丰及何兴、赖恩三人施工”，而何兴的《证明》承认有何兴、何丰、赖恩、李飞、王凯五人参与；从该《证明》所附的工钱分配表来看，参与工钱分配的人员有何兴、赖恩、何丰、王凯、王丕云五人。赖恩在证言中说“贴瓷砖时，何兴也不叫我做，而叫王丕云去做了”，这么一项微小的修补楼洞工程，到底有哪些人参与了施工，沈华德不清楚，原审法院也没有审理清楚，所以，希望二审法院能理清参与施工的人员，理清沈华德与何兴之间的法律关系；二、原审判决认定“施工的标的物是拆除墙体（不动产）和洞口复原，工作场所不能随意指定，施工所需的钢筋、砖、沙、水泥等建筑材料由沈华德提供，钢管脚手架、模板、竹排、平水方等施工设施也由沈华德提供，何丰和何兴均没有提供施工材料”，这明显是采用双重标准，选择性适用法律。是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，是雇佣关系与承揽关系的区别。本案中，工作场所是特定的，不是当事人任何一方能指定或改变的。嘉阳公司将工程承包给沈华德，工作场所就定在了爱廉超市。原审法院没有因工作场地的特定性就否定沈华德与嘉阳公司之间的承揽关系，同样也不应该因工作场地的特定性而否认沈华德与何兴之间的承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十六条规定：“定作人提供材料的，定作人应当按约定提供材料。”本案中，施工所需的材料和设备，沈华德本着包工不包料的约定，花费5200多元购买和租借了建筑材料、施工必需的设备。而该项工程，沈华德所获得的利润充其量就只得500元，而不是原审法院认定的获取了大量的剩余价值。何兴等人也自带了拆墙、补洞、贴瓷砖所必需的工具（如电镐、气锤、瓷砖切割机、泥水刀等）进行施工。原审判决认定何丰和何兴均没有提供施工材料，明显与事实不符，属于采用双重标准区别对待案件当事人；三、原审判决认定何丰及何兴主要是以出卖劳动力而非技术成果作为获取报酬的手段，何兴与何丰同工同酬，何兴没有获得额外的报酬或价格差，没有任何证据。本案中，沈华德与何兴约定了包工的工作内容和价钱，最后也以完成了相应的工作内容来结算包工费用，双方没有对工作时间、工作量、工作强度进行过协商或约定，最后也没有因何兴等人在较短的时间内完工而减少约定的费用。这充分说明沈华德与何兴之间是以工作成果支付报酬，而不是按照何丰、何兴的劳动时间支付工资的。沈华德之所以将工程包给何兴，不是因为何兴有劳动力，而是因为何兴有修补墙洞所必需的泥水工的技术能力。拆墙、清理施工现场等只是修补墙洞工程的附属工作内容，沈华德一并包给何兴承做。原审法院认为何兴与何丰同工同酬，何兴没有获得额外的报酬或价格差，不知有何证据？沈华德支付的全部费用都是何兴接收的，有凭据为证；何兴在本案包工工资分配中获得的收入是最高的，有何兴自己开列的工钱分配表为证。在何兴提供的《证明》中，列出了五个人的工时数和工钱数�其中何兴的工钱1888元是最多的。如果沈华德与何兴等人是雇佣关系，约定18个时工，每个时工200元，那么合计的工时数为16个时工，沈华德为什么没有按何兴实际工时支付劳务报酬3200元呢？因为沈华德将工程打包交给何兴承做，所以沈华德到结账时不得不按照事前的约定，支付3800元给何兴。这之间的差价600元，就是何兴凭借自己泥水工的技术和承揽人的地位赚取的利润，原审法院认定“何兴与何丰同工同酬，何兴没有获得额外的报酬或价格差”，明显与事实不符；四、原审判决认定“在责任的主动承担方面，沈华德在何丰住院期间承担了全部医疗费，而何兴没有支付任何费用，说明双方在用工责任承担方面也是以雇佣为主的本意”，这完全就是罔顾事实的有罪推定。在何丰出事后，何兴打电话向沈华德求助，沈华德作为本地人，出于人道主义，急人所难，推荐医�，出面借钱并代付医药费38000元。原审法院以此来认定沈华德有责任过失，显然是适用“责任主动承担”的逻辑；五、原审判决认定“被告沈华德作为雇主，对拆除墙体作业现场缺乏安全管理，未做好安全防护措施及提示，存在过错，由此应对何丰因提供劳务受伤承担相应的责任”，这是建立在错误的法律关系认定基础上作出的错误责任划分。沈华德于2012年8月5日承包了爱廉超市拆墙补洞工程，将工程以包工不包料方式包给何兴承做，包工价为3800元。由此，沈华德与何兴之间建立了定作承揽关系。何兴承揽了该项工程后，邀请了其他人参与做工，他们之间构成雇佣关系、帮工关系还是其他形式的劳务关系，沈华德不清楚，也不必了解。沈华德与何丰之间没有任何法律关系，何丰、何兴也没有提供任何证据证明何丰与沈华德有法律关系。原审法院对沈华德的雇主身�的认定，无凭无据。沈华德将工程包给何兴承做，是建立在口头协议基础上的定作承揽关系，自然无需也没有权利、没有义务对施工现场进行管理。沈华德将工程施工所需的材料及施工设施购买、租借来交给何兴，爱廉超市电工把电输送到施工现场，已经尽到了承揽合同约定的法律义务。何兴等人将脚手架搭好再施工，这也有爱廉超市杨海涛的证人证言为据；六、原审判决认定“原告是进城劳务的农民工、收入来源于城市，应按城镇居民收入计算残疾赔偿金”是错误的。何丰是进城务工的农民工，其在城镇无户籍，没有固定的工作单位，也没有固定的职业和固定的经济来源。有人叫其做工，就有收入，无人叫其做工，就没有收入，其可以回农村做，也可以到其他地方做工。因此在没有证据的情况下，按城镇居民标准计算何丰的残疾赔偿金是不合理的。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，认定法律关系错误，处理结果明显偏袒何兴。请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人何丰答辩称：一、沈华德以承包的形式承揽了嘉阳公司一楼电梯砖墙拆除工程，包工包料完成工程报酬9500元，双方签订了施工合同。沈华德取得该项工程后，便雇用何丰、何兴、赖恩三人施工。沈华德是不具有资质的包工头，何丰、何兴、赖恩是打工仔，已经跟随沈华德打工多年，沈华德称其与何兴是平等关系是不对的。如果何兴与沈华德是平等关系，为何不参与嘉阳公司的施工合同的签订呢？二、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。沈华德的上诉是无理的，沈华德企图用上诉来拖延赔偿款支付的时间，使何兴无钱支付拆除钢板的费用。何丰身为打工仔，靠劳动挣饭吃，但受伤后已有一年时间无法劳动，生活极其困难�为此，请求二审法院主持正义，尽快作出判决。
被上诉人何兴答辩称：一、沈华德是何兴、何丰的雇主。何兴、何丰都是路边等工的外地人，谁叫去干活，谁就是雇主。沈华德长期承包安度斯生物制药厂、冠龙纸厂、图书馆等单位的工程，何兴、何丰等人每年都有三分之二的时间是给沈华德干活，但从来没有与沈华德签订过施工合同、安全合同等；至于收工钱的收据，都是被强迫写的，没有任何证据证明是承揽关系；二、何兴与何丰都是沈华德的雇员。2012年8月6日，沈华德叫何兴、何丰、赖恩三人去爱廉超市干活。当时何兴就说，赖恩去，何兴才去。因为赖恩是本地人，会装模和电焊技术，何兴、何丰只能帮赖恩打帮手。至于工钱的问题，当时是何兴、何丰、赖恩等五人与沈华德一起商量的，约定18个时工，每个时工200元，总共3600元，要完成的项目包括打楼板边、打墙、装模、钻孔、焊铁、搬材料、倒混凝土等，贴砖工钱630元另外计算，减去搬材料费用300元，就只剩下3800元。何兴与何丰等人都是外地人，大家一起干活，没有大、小工之分，工钱都是一样的。何丰出事后，何兴与赖恩两人干活，从早上8点一直干到下午7点半，加班加点，中午只是吃饭用了一点时间，一天干10个小时，倒混凝土的时候才叫了王凯一起干，所以只用了16个时工就完成了工作。至于沈华德称何兴工钱最高，多得了600元，简直是乱说一通，没有任何证据，何兴有工钱分配表可以作证；三、造成何丰出事受伤的主要原因是沈华德在施工现场没有安装施工用的照明灯，何兴、何丰等人一直是借助地下室附近的照明灯进行施工的；四、沈华德克扣了工人的工资。何丰出事后，沈华德支付了何丰在医院的一切费用，沈华德要扣回何丰2700元。但由于何丰的工钱已经领得差不多了，沈华德就扣了何兴等人的2700元。沈华德还说只要何丰不打官司，该2700元就还给大家。因为沈华德是雇主，控制着大家干活的工钱，所以大家都没有办法。综上所述，沈华德就是雇主，何兴与何丰都是雇员，何兴不应该承担任何责任。
原审被告嘉阳公司既未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。沈华德、何丰、何兴和嘉阳公司对原审法院认定何丰因本次事故所造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、后续治疗费的损失数额以及驳回沈华德的反诉请求均无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，上述内容不属于本院二审审理范围。根据沈华德的上诉理�和何丰、何兴的答辩意见，本案当事人二审争议如下问题：
关于各方当事人之间的法律关系应如何认定的问题。雇佣合同是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主给付报酬的合同；承揽合同则是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在雇佣和承揽关系中，雇员和承揽人都要付出一定的劳动，同时也要获取相应报酬。要正确区分雇佣合同关系与承揽合同关系，应从以下几个方面进行：（一）双方当事人的地位不同。雇佣合同中当事人的地位不平等，雇主与雇员之间是指挥与听从、管理与被管理的关系，雇员要完全听从雇主的安排进行劳动，才能获得劳动报酬；承揽合同中当事人的地位平等，定作人与承揽人之间不存在指挥与听从的关系，承揽人在其工作范围内有独立的自主权；（二）工�的目的和性质不同。雇佣合同中，雇员工作目的只是单纯的提供劳务，与雇主形成的是以劳动力的交换为标的的劳动合同关系；承揽合同中，承揽人以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；（三）报酬的给付标准不同。雇佣合同中，雇员主要依雇主的指示完成一定的工作，付出了劳动，就可以请求雇主支付报酬；承揽合同中，承揽人要按照约定完成工作，并将工作成果交付给定作人，才能请求定作人支付报酬；（四）报酬的给付方式不同。雇佣合同中，雇员提供的劳务是连续性的，报酬的支付方式往往具有一个较长的周期，且支付的时间及标准较为固定；承揽合同中，承揽人提供或交付的是劳动成果，通常情况下报酬的支付是一次性的，即完成承揽合同约定的劳动成果后，定作人一次性向承揽人支付报酬。具体到本案中，各方当事人之间存在�下关系：1、嘉阳公司与沈华德之间的关系。沈华德以全包的方式承包嘉阳公司的爱廉超市扶梯洞口复原工程，工程总价款9500元。沈华德必须按图施工，严格按照国家规范的合格标准，确保工程质量；嘉阳公司预付5000元给沈华德购买材料，工程完工并经验收合格后，嘉阳公司一次性付清全部工程余款4500元。由此可见，嘉阳公司的法律地位对应为承揽合同中的定作人，沈华德的法律地位对应为承揽合同中的承揽人，故嘉阳公司与沈华德构成承揽合同关系；2、沈华德与何兴、何丰之间的关系。沈华德承揽爱廉超市的扶梯洞口复原工程后，将工程转包给何兴、何丰等人来完成，工程项目包括打楼板边、打墙、装模、钻孔、焊铁、搬材料、倒混凝土，工程价款为3600元，贴瓷砖的工钱另外计算为630元，减去他人搬材料的费用330元等，沈华德支付了报酬3800元给何兴。由此可�，何兴、何丰等人以完成爱廉超市的扶梯洞口复原工程为目的，以提供劳务为手段，只要何兴、何丰等人完成扶梯洞口复原工程，沈华德就给付劳动报酬，所以沈华德是定作人，何兴、何丰等人是承揽人，沈华德与何兴、何丰构成承揽合同关系。原审判决认定沈华德与何兴、何丰为雇佣合同关系是错误的，应予纠正。由于何兴与何丰等人同工同酬，按每天工钱236元计算，何兴工作8天，何丰工作1天，何兴工作时间最长，所以何兴的工钱最多。沈华德关于其是将工程包给何兴的，何丰是何兴的雇员的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于原审法院按照城镇居民标准计算何丰的残疾赔偿金是否合理合法的问题。何丰是进城务工人员，其从1995年起就来到湛江市区从事建筑安装、维修工作，并居住在湛江市区，故原审法院按照城镇居民标准计算何丰的残疾赔偿金并无不当�本院予以维持。沈华德关于何丰是进城务工的农民工，其没有固定的工作和经济收入，原审法院按照城镇居民标准计算何丰的残疾赔偿金不合理的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于原审判决认定何丰的护理费为8960元是否合理合法的问题。何丰起诉主张护理费11000元，提供了湛江市第二中医医院的《诊断证明书》和《出院小结》。根据《诊断证明书》，何丰住院期间需要留陪人陪护。何丰于2012年8月6日至9月9日在湛江市第二中医医院住院治疗，按照湛江本地的护工劳务报酬标准，原审法院认定何丰住院期间的护理费为2800元（80元／天×35天）是正确的，本院予以维持；根据《诊断证明书》，何丰出院后6至8个月仍要陪人陪护，何丰主张出院后护理时间计算至2012年11月27日共77天，原审法院认定何丰出院后的护理费为6160元（80元／天×77天）并无不当，本院予以维持�沈华德关于原审判决计算护理费错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于何丰因本案受伤所造成损失的赔偿责任应由谁来承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，嘉阳公司作为定作人，将扶梯洞口复原工程发包给没有取得建筑施工资质和从事建筑执业证书的沈华德承建，其对承揽人的选任明显存在过失，应承�何丰受伤所造成的损失的20％的赔偿责任；沈华德在没有具备从事建筑施工资质和取得从事建筑执业证书的情况下，竟然承揽爱廉超市的扶梯洞口复原工程，显然存在过错。而且沈华德在承揽了扶梯洞口复原工程之后，又将工程交给没有取得建筑施工资格的何兴、何丰等人承建，沈华德选任何兴、何丰等人为承揽人明显存在严重的过失。因此，沈华德应承担何丰受伤所造成的损失的30％赔偿责任；何丰没有取得建筑施工资质，却承接扶梯洞口复原工程，特别是在拆除砖墙时，没有采取任何安全防护措施，更没有按照施工规范进行作业，以致自己被坠落的砖墙砸伤致残，何丰应自负50％的责任。原审法院判决沈华德承担40％的赔偿责任、何丰自负40％的责任欠妥，本院予以纠正。如前所述，原审法院认定何丰因本案受伤所造成的损失为203799.59元（医疗费35283.02元、护理费8960元、住院伙食补助费1700元、误工费18128.16元、残疾赔偿金123728.41元、后续治疗费16000元）是正确的，本院予以确认。据此，嘉阳公司应赔偿何丰40759.92元（203799.59元×20％）；沈华德应赔偿何丰61139.88元（203799.59元×30％），扣减沈华德已支付的35029.52元，沈华德尚应赔偿何丰26110.36元（61139.88元-35029.52元）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。沈华德的上诉部分有理，对其有理部分应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2013）霞法民一初字第6号民事判决第二、三、四项；
二、变更�东省湛江市霞山区人民法院（2013）霞法民一初字第6号民事判决第一项为：沈华德应于本判决发生法律效力之日起十日内支付何丰赔偿款26110.36元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5236元，反诉费338元，鉴定费600元，由何丰负担2796元，沈华德负担2378元，嘉阳公司负担1000元；二审案件受理费1440元，由沈华德负担1000元，何丰负担440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 李尚文
代理审判员 王 瑾
二〇一四年六月二十日
书 记 员 邵 婕
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权�任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定�销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。