内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内25民终990号上诉人（原审被告）：北京通州次渠建筑集团有限公司，住所地北京市通州区台湖镇次渠大街东路南。法定代表人：李连敬，董事长。委托诉讼代理人：王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锡林郭勒盟蒙德利工贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市海河东路4号路建材园区。法定代表人：李志慧，经理。委托诉讼代理人：张玉玲，职员。原审被告：北京通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市杭办北路12号。负责人：李文利，经理。上诉人北京通州次渠建筑集团有限公司（以下简称次渠公司）因与被上诉人锡林郭勒盟蒙德利工贸有限责任公司（以下简称蒙德利公司）、原审被告北京通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司（以下简称次渠分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）阿商初字70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，并于2016年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人次渠公司委托诉讼代理人王冠军，被上诉人蒙德利公司委托诉讼代理人张玉玲到庭参加诉讼。原审被告次渠分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。次渠公司上诉请求：一、请求依法撤销（2015）阿商初字第70号民事判决，并将案件发回重审；二、一、二审诉讼费用由蒙德利公司承担。事实与理由：一审法院遗漏当事人，程序违法，据此作出的判决错误。涉案“上账单”虽然是次渠分公司于2012年12月19日由会计签字为蒙德利公司出具的，至于是否有次渠分公司负责人李文龙的签字，现在仍不能确认。另，“上账单”内容是否为具体欠款数额，属于待定事实。原审法院在遗漏李文龙的情况下认定“上账单”的内容，程序违法。蒙德利公司口头辩称，“上账单”由次渠分公司会计刘媛媛与李文龙的签字，且与合同上的签字笔迹一致。期间，公司给李文龙打电话不接，其到庭与否与蒙德利公司无关，李文龙也属次渠公司的人员。原审被告次渠分公司既未出庭，亦未提出书面答辩状。蒙德利公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令次渠公司与分公司支付蒙德利公司工程款862009元，并自2012年12月19日起按人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付款之日止；2、本案诉讼费由二公司承担。一审法院认定事实：2010年5月，被告次渠公司承建了案外人锡盟生力房地产公司开发的阿旗别力古台镇罕乌拉小区住宅楼工程，在施工过程中次渠分公司将外墙保温、涂料等工程承包给原告蒙德利公司。2010年9月15日，双方签订了《罕乌拉小区外墙保温、涂料合同》，蒙德利公司如约完成了外墙保温及涂料粉刷工程，2012年12月19日次渠分公司给蒙德利公司出具了“上账单”，金额为862009元，上面有次渠分公司会计刘媛媛的签字，而且有次渠分公司当时在阿旗负责施工的负责人李文龙于2013年6月7日的签字，并注明“同意上房款”，后蒙德利公司多次催要至今未支付。另查明，当事人双方所争议的工程已竣工验收，并投入使用。庭审中，蒙德利公司将北京通州次渠建筑公司变更为北京通州次渠建筑集团有限公司。一审法院认为，2010年被告次渠公司承建乌拉小区住宅楼工程，并有被告次渠分公司负责该工程施工，后次渠公司将外墙保温、涂料等工程承包给原告蒙德利公司，并且与蒙德利公司签订《罕乌拉小区外墙保温、涂料合同》，该合同是双方真实意思表示，合同主体内容均符合法律规定，合同应视为有效合同。原、被告双方应全面履行合同，蒙德利公司按合同约定完成了施工任务，次渠公司与分公司亦应按合同支付工程款。蒙德利公司要求次渠公司与分公司给付工程款862009元，有次渠分公司出具的“上账单”上面有其当时负责人李文龙的签字，并注明“同意上房款”，有会计刘媛媛的签字法庭已核实，故该院予以支持。蒙德利公司要求次渠公司与分公司给付所欠工程款利息，根据最高人民法院问题的解释》第十七条当事人对欠付的工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定，该院予以支持。次渠分公司无法人资格，不能独立对外承担民事责任，故应由次渠公司对次渠分公司所欠蒙德利公司的工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的之规定，缺席判决如下：一、被告北京通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司于本判决生效之日15日内给付原告锡林郭勒盟蒙德利工贸有限责任公司工程款862009元及利息（利息自2013年6月8日至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、被告北京通州次渠建筑集团有限公司对上述款项负连带责任。案件受理费12420.00元，由被告承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据，但原审法院认定事实存在错误。涉案施工内容“外墙保温与涂料”属次渠分公司总承包项目，次渠分公司将此交由蒙德利公司施工，并就此签订的《罕乌拉小区外墙保温、涂料合同》属工程分包行为，而非承揽合同关系。另，关于“上账单”记载的李文龙签名真伪性，会计刘媛媛在原审法院调查笔录中证实为其本人行为。此外，李文龙还是涉案分包合同的发包方签约人。本院认为，次渠分公司与蒙德利公司签订的《罕乌拉小区外墙保温、涂料合同》，蒙德利公司既不属施工企业，又不为专业施工队，其分包该项工程违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，应为无效合同。原审法院定性为承揽合同并认定有效错误，应纠正为《建设工程分包合同》纠纷。对此，双方均应承担相应的过错责任。涉案双方争议的主要焦点是，一审法院是否遗漏了诉讼主体，程序违法；蒙德利公司主张的工程款，是否为最终的余欠款。首先，关于遗漏主体问题。以查明的事实，案外人李文龙既是合同签约人，又是“上账单”的批示人，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，李文龙以次渠分公司名义实施的经营活动应当认定为职务行为，而非个人行为，故其不属本案应追加的诉讼主体。次渠公司以李文龙借用次渠分公司资质承揽工程为由，主张李文龙应为本案共同诉讼人，但案内无证据佐证该项事实。对此，本院不予支持。其次，关于欠款数额问题。“上账单”明确记载了欠款数额为862009元，且有李文龙批示的“同意上账”字样，就此应当认定是双方结余工程款后的挂账结果。蒙德利公司就此主张债权，证据充分，应予支持。李文龙作为次渠分公司的职员，其是否出庭接受质证取决于其本人与公司的决定，次渠公司在无法找到李文龙的情形下，主张李文龙未到庭，“上账单”记载的内容属待定事实的理由，欲将后期是否发生付款行为的举证责任转为蒙德利公司承担，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，对此，本院不予支持。原审法院支持蒙德利公司主张的欠款本金862009元正确，但对蒙德利公司主张的利息损失，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，该项损失应当依据双方过错责任，由次渠分公司承担80%,蒙德利公司自行承担20%。5综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院（2015）阿商初字第70号民事判决第二项；二、变更内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院（2015）阿商初字第70号民事判决第一项为，原审被告北京通州次渠建筑公司锡林郭勒盟分公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人锡林郭勒盟蒙德利工贸有限责任公司工程款862009元，并承担该款项利息损失的80%（自2013年6月8日至本判决所确定的宽限期内的实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件受理费12420元，二审案件受理费12420元，共计24840元，次渠公司与次渠分公司共同负担80%即19872元，蒙德利公司负担20%即4968元。本判决为终审判决。审 判 长  肖有才审 判 员  娜日苏代理审判员  程鹏皎二〇一六年九月十九日书 记 员  陈墨颖附：1、《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”；3、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”；4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”；5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；”；6、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实程度举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”。