吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终119号上诉人（原审原告）：吴立新，男，汉族。被上诉人（原审被告）:阿荣旗第一建筑工程公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇振兴路。法定代表人：高玉峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ忠，该单位员工。委托诉讼代理人：张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通化公路工程有限公司。法定代表人:陈志国，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴晓蓬，该单位员工。上诉人吴立新因与被上诉人阿荣旗第一建筑工程公司（以下简称阿荣旗公司）、被上诉人通化公路工程有限公司（以下简称公路工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2015）通中民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴立新，被上诉人阿荣旗公司的委托诉讼代理人张纯田、ＸＸ忠，被上诉人公路工程公司的委托诉讼代理人戴晓蓬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。。吴立新上诉请求：撤销一审判决，改判阿荣旗公司、公路工程公司给付工程款574.851万元。事实和理由：吴立新以阿杜项目联合队伍一队的名义承包了K38+000—K43+000段共计5公里的路基土石方工程。当时约定，该土石方工程项目采取的是每立方米10+1元（基础10元含装卸及一公里运费、超出一公里每公里1元/立方米）。该项目由吴立新独立完成并于2009年11月中旬完工，施工中吴立新累计完成施工量共计850万元，公路工程公司、阿荣旗公司仅支付给吴立新工程款276.9万元，尚欠吴立新工程款574.851万元。但阿荣旗公司将工程量隐瞒4倍，吴立新一审要求对工程量进行鉴定，一审法院未予准许。阿荣旗公司、公路工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吴立新向一审法院起诉请求：1.阿荣旗公司给付工程款574.851万元；2.公路工程公司承担连带给付责任。诉讼费由阿荣旗公司、公路工程公司承担。一审法院认定的事实：2009年7月10日公路工程公司与省道203线阿木古郎至杜拉尔桥段公路项目建设办公室签订《施工合同协议书》，由公路工程公司承建该项目TJ03标段中的K38+000至K57+900标段，工程总价款98505256元。2009年6月10日公路工程公司与阿荣旗公司签订《公路施工分包合同》，公路工程公司将TJ03标段中K38+000至K45+000、K53+000至K57+900路段分包给阿荣旗公司，双方在分包合同中对工程分项单价进行了确定，即路基填方每立方米16.94元、换填填方每立方米16.94元、换填挖方每立方米7元、低填填方每立方米16.94元、低填挖方每立方米7元、土工格栅每立方米8元。后阿荣旗公司将K38+000至K43+000路段转包给王会青，双方未签订书面转包合同，后王会青退出施工，K38+000至K43+000路段实际施工人为吴立新。工程竣工后，公路工程公司按分包合同约定将工程款支付给阿荣旗公司，公路工程公司与阿荣旗公司之间工程款已结算完毕。2011年1月29日吴立新与阿荣旗公司进行了工程结算并签订协议书对工程量进行了确认，但双方对工程量各分项单价未达成合意。吴立新完成的土石方工程量数额为292215.45立方米，其中路基填方143150.43立方米、换填填方34987.3立方米、换填挖方71090.9立方米、低填填方587立方米、低填挖方2104.14立方米、土工格栅40295.68立方米。阿荣旗公司已支付给吴立新工程款2769356.39元。一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，吴立新作为K38+000至K43+000路段的实际施工人，因吴立新系自然人，不具有建设工程施工资质，故吴立新与阿荣旗公司间的建设工程施工合同无效，且吴立新未与阿荣旗公司签订书面建设工程施工合同，仅有协议书及工程结算书，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该施工路段吴立新已交付使用，故吴立新请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于工程量的问题，吴立新主张其依据按照图纸和施工大本中的记载当做证明实际施工量的证明，但因其无法提供证据证明自己的实际施工量，故依据2011年1月29日吴立新签字的协议书及工程结算书中确认的工程量作为计算依据。综合审理情况，本案争议焦点在于，对于双方在合同中未约定单价的材料，计价标准应当如何确定。吴立新主张按照定额计算，即该土石方工程项目采取的是每立方米10+1元（基础10元含装卸及一公里运费、超出一公里每公里1元/立方米）计算。阿荣旗公司主张单价应以实际施工人的承包价格的平均值确定，给吴立新的价格已经高于其他施工人的标段价格。因2011年1月29日吴立新签字的工程结算书协议中约定“承包单位乙方确认栏：吴立新。备注：单价待定，参考别的标段结算。”同时协议书中约定：“单价未确定，价格待明年参照203线1标、2标、3标、4标平均值确定。”可以认定工程单价一直未确定，因吴立新申请鉴定的内容系对工程量进行鉴定，未针对该单价申请鉴定，吴立新亦未提供其他证据证明双方就单价问题达成合意，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴立新对此应承担举证不能的法律后果。因工程单价无法确定，因此对工程总造价无法确认，故对吴立新主张阿荣旗公司仍欠工程款，要求给付工程款574.851万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于给付工程款的主体问题。吴立新主张：公路工程公司应承担连带责任。公路工程公司与省道203线阿木古郎至杜拉尔桥段公路项目建设办公室签订《施工合同协议书》，公路工程公司应履行施工义务，而公路工程公司将TJ03标段中的K38+000—K57+900标段分包给阿荣旗公司，而阿荣旗公司又将K38+000—K43+000标段转包给吴立新，现阿荣旗公司欠吴立新工程款，根据法律规定公路工程公司有义务对阿荣旗所欠的工程款承担连带责任。公路工程公司主张：我公司不应承担连带责任。我公司将涉案工程分包给阿荣旗公司，而阿荣旗公司将该工程又转包给吴立新与我公司无关。我公司根据分包协议，已将工程款全部付清，并不欠阿荣旗公司工程款。公路工程公司提供的公路施工分包合同和相关支付凭证，其相对方阿荣旗公司均无异议，予以采纳。现公路工程公司已按分包合同与阿荣旗公司结算完毕，公路工程公司已将工程款支付给阿荣旗公司，吴立新主张公路工程公司应承担连带责任于法无据，不予支持。判决：驳回吴立新的诉讼请求。案件受理费51798元，由吴立新负担。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，因吴立新自认涉诉工程2009年已经施工完毕，其在《2011年01月份工程结算书》上签字，且在其与阿荣旗公司于2011年1月29日签订的《协议书》中有“土方数已确定，吴立新无异议”的表述，应认定《2011年01月份工程结算书》上记载的工程量为吴立新施工的工程量。吴立新要求对工程量进行鉴定的申请不应予以支持。《2011年01月份工程结算书》中约定：“单价待定，参考别的标段结算”，2011年1月29日的《协议书》约定：“单价未确定，价格待明年参照203线1标、2标、3标、4标平均值确定”。但吴立新未提供其他标段的施工单价，其主张按照定额计算，即该土石方工程项目单价为每立方米10+1元（基础10元含装卸及一公里运费、超出一公里每公里1元/立方米）。即使按照吴立新主张的方法计算施工单价，吴立新亦须提供其施工运输的距离，但其没有提供。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条认定吴立新承担举证不能的法律后果并无不当。吴立新承认签订《2011年01月份工程结算书》后，阿荣旗公司向其支付10万元左右的工程款，如按照《2011年01月份工程结算书》中暂定的单价计算（欠吴立新656**元），阿荣旗公司也无再向吴立新支付工程款的义务。因本院无法认定阿荣旗公司有向吴立新支付工程款的义务，故吴立新关于公路工程公司承担连带给付责任的主张亦无从谈及。综上所述，吴立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52000元，由吴立新负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘彦峰代理审判员  王 亮二〇一七年五月三日书 记 员  张 巨