河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终821号
上诉人（原审被告）:滦平县寰丰矿业有限公司，住所地：滦平县金沟屯镇云盘山村。
法定代表人：翟志臣，职务：经理。
委托诉讼代理人：段旭国，男，1968年8月30日出生，汉族，河北省遵化市人，住河北省遵化市,系滦平县寰丰矿业有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：姜子华，男，1973年5月2日出生，满族，职业，现住滦平县。
委托诉讼代理人:郎俊富，河北滦峰律师事务所律师。
上诉人滦平县寰丰矿业有限公司因与被上诉人姜子华建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人滦平县寰丰矿业有限公司的委托诉讼代理人段旭国，被上诉人姜子华及其委托诉讼代理人郎俊富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滦平县寰丰矿业有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审程序严重违法。1、鉴定人没有出庭接受质询。在一审开庭审理之前，上诉人申请鉴定人朱某、隋桂英出庭接受质询，但是鉴定人朱某、隋桂英拒不出庭，只委派了不是鉴定人的张玉霞出庭接受质询，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定，该鉴定意见不得作为认定事实的依据，但是一审判决对对此事实置之不理，显然程序违法。2、应当重新鉴定。根据庭审调查，鉴定人对施工现场没有进行勘测，只是根据被上诉人提供的未经庭审质证及确认的确认单、工程签证单就出具了鉴定结论，上诉人申请重新鉴定，一审法院未予处置。一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院直接认定鉴定机构确定的工程数额错误。2、承包该工程的是中航南方机械化海南工程局，不是被上诉人，施工合同无效。3、在施工阶段，因建筑施工许可证未办理，监理单位多次通知被上诉人停工，被上诉人仍然继续施工，被上诉人存在重大过错，应对其扩大的损失承担责任。4、适用法律错误。本案施工合同无效，且工程未经验收未交付使用，所以上诉人不应给付工程款，一审判决上诉人给付被上诉人工程款适用法律错误。
姜子华辩称：原审裁判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
姜子华向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告劳务费768021.29元，并按照中国人民银行同期利率支付利息至给付之日止。诉讼过程中，原告姜子华变更诉讼请求为：判令被告给付原告劳务费501636.80元，并按照中国人民银行同期利率支付利息至给付之日止及预交的鉴定费15000.00元。
一审法院认定事实：2011年，滦平县志臣铁选厂与原告姜子华达成口头协议，滦平县志臣铁选厂将该厂躲兵沟尾矿库施工工程交给原告姜子华建设施工，双方未签订书面建设工程施工合同，未约定工程价款，滦平县志臣铁选厂躲兵沟尾矿库未经相关部门的审批。2011年10月8日，原告姜子华安排人员进场施工。2011年10月21日，滦平县志臣铁选厂与唐山开滦工程建设监理有限公司签订《监理委托合同》，将滦平县志臣铁选厂躲兵沟尾矿库工程委托唐山开滦工程建设监理有限公司监理。工程规模为：初期坝、排水斜槽、坝间排水沟等，工程总投资约720.00万元，《监理委托合同》自2011年10月21日开始实施，至2012年5月1日完成。唐山开滦工程建设监理有限公司2011年10月21日指派白显成总监理工程师于当日进驻滦平县志臣铁选厂躲兵沟尾矿库施工现场。2011年11月2日，唐山开滦工程建设监理有限公司向滦平县志臣铁选厂躲兵沟尾矿库工程施工单位发出（监理【2011】通知001号）监理通知，通知内容为：因你方未提供关于该工程的相关批文、建设项目施工许可证与审查机构审查合格的施工图纸，不具备开工条件。现要求你方立即停止一切工序施工。该监理通知由原告姜子华签收。建设单位滦平县志臣铁选厂未向监理单位提供关于该工程的相关批文、建设项目施工许可证与审查机构审查合格的施工图纸，白显成作为工程监理单位代表未撤场。2011年11月24日，因滦平县志臣铁选厂躲兵沟尾矿库一直未通过相关部门审批而停建。截止停工日，原告姜子华所完成工程为：排水斜槽开挖、超挖部分回填、初期坝基础开挖。对已完工工程，滦平县志臣铁选厂未进行验收，未进行工程款决算。原告姜子华、唐山开滦工程建设监理有限公司代表白显成在工程签证单上签了字，建设单位滦平县志臣铁选厂或其代表未在工程签证单上签字。2011年12月13日，滦平县志臣铁选厂与滦平县柳台华丰选矿厂合并成立滦平县寰丰矿业有限公司。2015年12月28日，唐山开滦工程建设有限公司出具唐山开滦工程建设监理有限公司承德项目监理部关于滦平县志臣铁选厂躲兵沟尾矿库建设工程监理情况的总结，内容为：我单位于2011年10月21日与滦平县志臣铁选厂签订监理合同并于当日进场。我方进场后施工单位（姜子华）已对初期坝、排水斜槽基础进行开挖。施工单位（姜子华）按照建设单位提供的白图进行施工，初期坝开挖与排水斜槽基础开挖与填充符合设计图纸要求。2015年9月18日，原告姜子华提出申请，要求对已完工工程的工程款数进行鉴定，承德永兴工程造价咨询有限公司接受委托，于2015年10月14日进行了现场勘察，记载：现场可见施工迹象。（1）、排水斜槽的浆砌毛石：L=75.3m上宽：4.4L=5.6m下宽：无法鉴定。（2）、挖土石方地质类别无法判断。
2015年11月16日，承德永兴工程造价咨询有限公司出具承永兴基鉴字【2015】第031号基本建设工程鉴定报告。2016年4月6日，承德永兴工程造价咨询有限公司出具说明：（一）鉴定过程依据的资料：1、监理委托合同复印件（16页）；2、施工日志复印件（45页）；3、工程签证单（17页）。（二）现场勘察：鉴定人员同委托方及相关人员对现场进行了勘察，对工程项目施工内容、真实性予以确认。由于工程已经完成，核实工程量受到限制，现场没有测量，只能依据委托方（法院提供的、视为准确的）监理签证的工程签证单所记载的工程量，对工程价款进行了审计鉴定。2016年11月24日，本院组织原、被告双方进行了现场勘验，滦平县志臣铁选厂躲兵沟尾矿库现状为：原告姜子华所施工的工程中排水斜槽往山湾以里仍保持原貌，其余部分已被全毁，不能辨清原貌。被告滦平县寰丰矿业有限公司已支付给原告姜子华590000.00元。一审法院认为，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。滦平县志臣铁选厂与原告姜子华达成口头协议，将该厂躲兵沟尾矿库工程发包给原告姜子华，滦平县志臣铁选厂与原告姜子华之间的建设工程施工合同成立。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，滦平县志臣铁选厂躲兵沟尾矿库工程未办理审批、备案手续，承包人原告姜子华未取得相应建筑施工企业资质，滦平县志臣铁选厂与原告姜子华之间的建设工程施工合同无效。原告姜子华按照滦平县志臣铁选厂的要求进行施工，已对初期坝、排水斜槽基础进行开挖，对于已完工程，经监理单位确认原告姜子华按照建设单位提供的白图进行施工，初期坝开挖与排水斜槽基础开挖与填充符合设计图纸要求。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告姜子华在施工过程中，因发包人对所发包工程未获相关部门审批的原因，致使工程中途停建，原、被告双方对已完工工程量发生争议。承德永兴工程造价咨询有限公司受本院委托，做出《承德永兴工程造价咨询有限公司承永兴基鉴字【2015】第031号基本建设工程鉴定报告》，被告有异议，认为鉴定所依据的工程签证单并未经过建设单位被告的签字确认，鉴定人员现场没有实际测量已完工工程量，鉴定机关据此核算的工程量及以此计算的工程价款不能作为认定案件事实的依据，据此被告滦平县寰丰矿业有限公司申请重新鉴定。经本院现场勘验，原告姜子华所施工的滦平县志臣铁选厂躲兵沟尾矿库排水斜槽往山湾以里仍保持原貌，其余部分已被全毁，不能辨清原貌，重新鉴定不能得出准确鉴定结论，故对被告滦平县寰丰矿业有限公司重新鉴定的申请不予准许。原告姜子华根据滦平县志臣铁选厂的要求承建躲兵沟尾矿库，因由于尾矿库建设未获审批停建而撤离施工现场，被告滦平县寰丰矿业有限公司作为躲兵沟尾矿库的所有人，对躲兵沟尾矿库已完工工程负有管理义务，因躲兵沟尾矿库已完工部分工程大部分损毁，重新鉴定不能，被告应承担举证不能的法律后果。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。滦平县志臣铁选厂与滦平县柳台华丰选矿厂合并成立滦平县寰丰矿业有限公司，原滦平县志臣铁选厂的权利、义务由变更后的法人滦平县寰丰矿业有限公司享有和承担。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。因发包人滦平县志臣铁选厂的原因，致使躲兵沟尾矿库停建，被告滦平县寰丰矿业有限公司应赔偿原告姜子华因此遭受的损失。原告姜子华的损失以鉴定的工程款数额为依据为宜，其要求被告赔偿劳务费501636.80元的请求符合法律规定，依法应予支持。原告姜子华要求被告给付利息、支付鉴定费的请求依据不足，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条规定，判决：一、由被告滦平县寰丰矿业有限公司赔偿原告姜子华损失1091636.80元，扣除已经支付的590000.00元，尚未支付的501636.80元，由被告滦平县寰丰矿业有限公司于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告姜子华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，一审庭审中，在鉴定报告中署名的助理人员张玉霞，出庭接受了质询，并非上诉人所称的鉴定人员拒不出庭接受质询，故一审程序合法。关于重新鉴定问题，因上诉人的尾矿库工程没有办理审批手续，已被有关部门恢复为耕地，案涉工程已不存在，重新鉴定已无可能，故上诉人请求重新鉴定没有事实依据。一审法院认定工程款的依据是鉴定报告，该鉴定报告是鉴定机构人员在法院工作人员、双方当事人在场，对现场勘察后，由于工程已经完成，核实工程量受到限制，依据施工日志、监理单位工程代表签字确认的工程签证单等对工程价款的审计鉴定。上诉人不认可该鉴定报告，但未能提供相应的证据证明具体的工程量，一审法院依据该鉴定报告认定工程价款，于法有据。上诉人在庭审时认可尾矿库工程是被上诉人完成，只是不认可工程量；因被上诉人没有资质、上诉人没有审批手续致合同无效，根据法律规定，并不影响被上诉人作为实际施工人向发包人即上诉人主张工程款的权利。上诉人的法定代表人出具的证明，说明工程没有验收、未能交付使用是因为上诉人未能取得审批手续，上诉人以工程未验收未交付为由请求驳回被上诉人的诉讼请求的主张，没有事实和法律依据。
综上所述，滦平县寰丰矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11480.00元，由滦平县寰丰矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 音
审 判 员 孙 琳 丽
代理审判员 魏华二〇一七年四月十一日
书 记 员 刘 炯