山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第212号
上诉人（原审原告）：张海清。
委托代理人：刘跟鹏，山东齐善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张红梅。
委托代理人：王宁，山东衡源律师事务所律师。
上诉人张海清因与被上诉人张红梅服务合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2013）奎商初字第829号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张海清及其委托代理人刘跟鹏，被上诉人张红梅的委托代理人王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月6日，张海清向原审法院起诉称：张海清自2012年8月14日开始在张红梅处做丰胸美容，但未取得任何效果，也未达到张红梅承诺的效果，截止到2012年11月19日，张海清共计转账给张红梅48780元，至今尚有20000元未消费；张红梅的经营范围系生活美容、零售兼批发化妆品，而其实际经营的应系医疗美容，其并无医疗美容资质，属于超范围经营。张红梅的违约行为严重侵害了张海清的权益，导致其没有实现合同目的。故请求依法判令：解除双方之间的服务合同，张红梅返还未消费的款项20000元以及已消费的美容服务费用28780元，赔偿张海清误工费、交通费1000元，并承担诉讼费用。
张红梅原审辩称：1、张红梅开设的奎文区大虞瘦狐体雕馆属于生活美容，而不是医疗美容，不需要有医疗美容资质；2、双方没有书面及口头合同约定丰胸的效果，达到多大尺寸，张海清已经进行了部分消费，消费的时间长达3个多月，自2012年8月10日至2012年11月18日，在这三个月中如果张海清感觉不满意，达不到合同约定的效果，其应当提出，不可能继续消费；3、根据合同法规定，解除合同应该由张海清书面向张红梅提出，没有书面提出要求解除不符合合同法规定。4、张红梅同意解除合同，返还张海清未消费的3526元。
原审法院查明：奎文区大虞瘦狐体雕馆系张红梅设立的个体工商户，经营范围为生活美容。2012年8月13日、8月21日、11月18日，张海清分五次通过交通银行信用卡和建设银行信用卡在张红梅处合计刷卡48780元。双方没有签订书面合同约定张海清在张红梅处接受的系什么项目的美容。对此，张海清称其接受的是丰胸美容，张红梅称双方约定的是保健按摩。
张海清提交晨鸿信息报两份，证明张红梅曾在报纸上作出宣传广告“大了你买单，不大我买单”的宣传标语。张海清提交视频资料一份，证明张海清起诉之前曾到张红梅处就丰胸没有达到承诺效果与张红梅工作人员交涉过。在该视频资料中，张红梅工作人员称：“你的可能有效果，但是效果不如别人的大，只是效果大小的问题”、“你剩的钱不多，我建议你还是来做完它”……张红梅对此质证称，广告并非张红梅所登，录像的来源不合法，且也不能界定张海清丰胸的效果。
张红梅提交体雕期间登记表一份，证明张海清在张红梅处消费的部分记录，共25次，每次都填写的满意。该登记表载明的时间为自2012年8月13日至2012年11月18日，消费项目有胸部疏通、有丰盈、有内分泌，每次顾客签名处都有张海清的签字，满意程度在很好一栏划勾。张海清对此质证称，满意程度上面的划勾不是张海清所画，且该满意程度仅表明张海清对服务过程的表示，并非对服务结果的认可。
张红梅提交顾客档案表一份，证明张海清自己签字认可在张红梅处仅剩余3562元未消费。该档案表上自2012年8月10日开始记载每次所购的套系、金额以及卡余额，每一栏均有张海清的签字，直至10月16日的一项载明卡余额为3562元，后面签有张海清的名字。张海清对此质证称，其签字仅仅是证明每次购买消费产品时已付钱，并非双方的结算，张红梅也未给张海清消费卡，对此不予认可。
原审查明的上述事实，有工商登记情况表、信用卡账单三份、视频资料光盘、晨鸿信息报纸、体雕期间登记表、顾客档案表以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：张海清与张红梅虽未签订书面的服务合同，但双方均认可张海清曾经在张红梅所经营的奎文区大虞瘦狐体雕馆进行消费服务，故双方之间存在事实上的服务合同关系。张红梅提交的体雕期间登记表载明张海清在张红梅处进行过的消费项目有胸部疏通、丰盈、内分泌等，且每次的满意程度均在“很好”一栏划勾，后面签有张海清的名字。因张海清未提交相关证据证明其与张红梅之间对于“丰胸”项目有具体的承诺和约定，且其提交的视频资料中，张红梅工作人员也未直接认可张海清接受服务后没有任何效果，故张海清关于“丰胸”未达到张红梅承诺的效果的主张，证据不足，不予采信。因张海清所消费的项目中并未涉及医疗美容，故张海清关于张红梅服务已超出经营范围生活美容的范畴，证据不足，不予采信。
张海清要求解除服务合同以及张红梅返还未消费的款项20000元，张红梅亦当庭同意退还张海清未消费的款项，即双方均同意后续服务不再继续，故确认双方已解除该服务合同。但根据张红梅提交的顾客档案表记载，张海清在“卡内余额为3562元”一栏签字，故应认定张海清的消费卡内尚剩余3562元，张红梅应返还张海清未消费款项3562元。对于张海清主张超出的部分，不予支持。张海清已经在张红梅处连续三个多月接受多项消费服务，且其已签字认可卡内的余额，故对于张海清要求张红梅返还已经消费款项28780元的诉讼请求，不予支持。张海清要求张红梅赔偿误工费、交通费1000元，并未提交相关证据，对此，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张红梅于判决生效之日起十日内返还张海清服务费3562元；二、驳回张海清的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1045元，财产保全费420元，共计1465元，由张红梅负担。
上诉人张海清不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在被上诉人提交的消费记录表上签字的最后日期是2012年10月16日，显示卡内尚余3562元，之后上诉人在2012年11月18日又支付10520元，但未消费，一审未将此款项计算在内，故对消费款项认定不清。2、上诉人提交的视频资料中，上诉人与被上诉人的工作人员的对话内容结合谈话语气能够证明被上诉人对上诉人曾承诺过“跳杯”的丰胸效果，而被上诉人自认没有达到承诺的丰胸效果。被上诉人的宣传丰胸的广告材料中也提到“大了你买单，不大我买单”，也能间接证明被上诉人有过类似的承诺。上诉人提供的视频资料中被上诉人的工作人员明确认可持有上诉人的档案记录，在该档案中明确记录了上诉人的胸围等各类数据，一审法院也曾要求被上诉人提供上诉人接受服务时的体检档案，而对方一直未予提供。根据证据规则的规定，应当认定被上诉人拒不提交该证据，应承担不利后果。根据日常生活常识，上诉人在被上诉人处消费48780元接受丰胸服务肯定是以达到一定的丰胸效果为出发点，不可能对服务效果不做约定，而被上诉人未提供证据证明是否有效果、是否达到承诺的效果。3、另根据上诉人提供的视频材料中，被上诉人的工作人员明确表示对上诉人的丰胸服务采用了医疗器械，应属于医疗美容，而一审法院未要求被上诉人予以举证、解释说明的情况下即认为被上诉人的经营未超出生活美容的经营范围，实属证据不足。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人张红梅答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：截至2012年10月16日，上诉人张海清在被上诉人张红梅处尚余3562元。2012年11月18日，张海清向张红梅转账支付10520元。张红梅认可收到该笔款项，称张海清的亲姐姐张海蕾使用了该款项，也经过了张海清的同意，且张海清应当是觉得有效果，才介绍张海蕾共同消费。张红梅为证明该主张提交了张海蕾的档案表，该档案表记载“2012.11.18交10520元已清赠送10次仪器张海蕾”。经质证，张海清对张红梅提交的档案表的真实性不予确认，张海蕾是张海清的堂姐，但不是张海清介绍的，张海蕾消费了该款项，应当由张海清签字确认，而不应当由张海蕾签字确认。
张海清称张红梅当时承诺一个疗程三个月达到跳杯的丰胸效果，其在张红梅要求的时间接受服务，提交的证据是视频资料。在视频资料，张红梅的工作人员未明确认可曾承诺上述事实。
依据《医疗美容服务管理办法》第二条的规定，医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。
上述事实，有张红梅提交的档案表及双方当事人陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人张海清与被上诉人张红梅之间存在的服务合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。张海清称张红梅使用了医疗器械，属于医疗美容而非生活美容，已经超出了经营范围。根据我国《医疗美容服务管理办法》第二条对医疗美容的界定，医疗美容采用的是具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。本案中，张海清并未举证张红梅采用了具有创伤性或侵入性的医学技术方法进行服务，因此，张海清关于张红梅提供了医疗美容服务的主张，证据不足，不予支持。张海清向张红梅支付了服务费，也接受了张红梅提供的服务，诉讼中双方均同意解除服务合同，张红梅也同意返还未消费的款项。现双方争议的焦点问题是：1、张海清尚未消费的款项数额。2、张海清要求返还已消费的服务费是否应予支持。
关于张海清尚未消费的款项数额。双方均认可截至2012年10月16日，张海清在张红梅处尚余3562元，现张红梅也认可2012年11月18日张海清又转账支付10520元。张红梅虽主张张海蕾经过了张海清的同意使用了该款项，并提交了张海蕾的档案表。张海清对档案表的真实性不予认可，且否认同意张海蕾使用该款项。张红梅未提交证据证明张海清同意张海蕾使用其支付的款项。因此，张红梅应当向张海清返还该10520元。
关于张海清要求返还已消费的服务费是否应予支持。张海清主张张红梅应返还已消费的服务费的理由是张红梅提供的丰胸服务未达到张红梅承诺的效果，提交的证据是两份晨鸿信息报以及与张红梅的工作人员之间的通话视频资料。但晨鸿信息上的宣传标语“大了你买单，不大我买单”，并不是要约，因此，不能构成双方之间关于服务效果的约定；在视频资料中，张红梅的工作人员并未明确认可曾承诺在多长时间内达到何种效果。张海清要求返还已消费服务费的理由，因证据不足，不予采信。
综上，上诉人张海清要求张红梅返还未消费服务费14082元的主张，证据充分，予以支持；要求返还已消费服务费的主张，证据不足，不予支持。一审认定张海清未消费服务费数额错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2013）奎商初字第829号民事判决的第二项，即：“驳回张海清的其他诉讼请求”；
二、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2013）奎商初字第829号民事判决的第一项，即：“张红梅于判决生效之日起十日内返还张海清服务费3562元”；
三、被上诉人张红梅于判决生效之日起十日内返还上诉人张海清服务费14082元。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1045元，财产保全费420元，共计1465元，由张海清负担953元，张红梅负担512元；二审案件受理费1045元，由张海清负担680元，张红梅负担365元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海兰
代理审判员 郭明明
审 判 员 邢伟明
二〇一五年四月三十日
书 记 员 潘娜娜