河南省商丘市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫14刑终347号
原公诉机关商丘市梁园区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐公立，男，1968年10月12日出生，汉族，大学文化，太康县国土资源局原局长。因犯受贿罪于2010年11月11日被周口市川汇区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。2012年5月10日因涉嫌其他犯罪被周口市人民检察院从河南省焦南监狱解回。
辩护人屈长峰,河南京港律师事务所律师。
梁园区人民检察院指控徐公立犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪、骗取贷款罪一案，梁园区人民法院于2017年7月27日作出（2014）商梁刑初字第250号刑事判决。徐公立提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。商丘市人民检察院检察员刘占领、田建立出庭履行职务，徐公立及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：一、贪污罪
1.2008年，徐公立和太康县国土局办公室副主任耿某，为徐公立在郑州市宏都花园的房产购置家具家电，花费6.146万元。在徐公立的授意下，耿某将购买家具家电的发票做了变通，在太康县国土局财务上报销。
2.1994年，太康县财政信用资金公司征用太康县城关回族镇五里杨行政村3596平方米集体耕地，作为办公楼及家属院建设用地。1995年，该公司将其中的2653.6平方米，均分给徐公立等12户财政局人员作为个人宅基地。2003年，太康县对一环路进行拓宽改造，征用该公司原征用的用于办公楼建设的待征路面积，并未占用徐公立的宅基地。徐公立伪造征地资料，被有关单位确认占用了该宅基地。2008年，徐公立之妻贾某根据拆迁户安置方案，从太康县国土局骗领占地补偿款3.0272万元，并购买安置住房两套。这两套安置房市场差价为7.904万元。
2009年，徐公立安排原土地局地籍股长魏某，为上述自己的宅基地办理土地使用证，该处宅基地原面积是191.02平方米。经徐授意，魏在无任何手续情况下，于2009年12月8日为徐办理了面积为388.36平方米的国有土地使用证,并完善了相关地籍手续，徐非法取得197.34平方米的国有土地使用权。经评估，197.34平方米的土地评估价为14.717万元。
3.2006年11月，徐公立和他人以太康县鑫隆房地产开发公司(下称鑫隆公司)名义，开发太康县鑫隆新天地楼盘项目。2007年11月，徐公立谎称该项目是太康县土地局的招商引资项目，向县政府申请项目开办费、拆迁费。经县领导签字后，太康县财政局给鑫隆公司拨付财政资金60万元。2008年2月，徐公立又安排人员向县政府申请扶持资金，经县领导批示后，太康县财政局给鑫隆公司拨付财政资金28万元。
4.2007年，时任太康县国土局局长的徐公立，违反土地管理法规，将应评估后进行招拍挂的国有土地21宗，合计面积14.9457亩，在没有进行评估和招拍挂程序的情况下，私自安排太康县国土局工作人员，以2006年的时间签订土地出让合同，以2004年初的基准地价交付国有土地出让金，在交付375.7206万元土地出让金后，办到其儿子和亲属等人名下。经鉴定，涉案土地在2007年的价值为643.619万元。徐公立从中贪污国有土地出让金267.8984万元。
二、受贿罪
2006年，时任太康县国土资源局局长的徐公立，明知周口市宏基置业有限公司在开发太康县宏基嘉苑小区时没有交齐土地出让金就进行开发，违规没有进行催缴。在小区房产开始预售时，徐公立看中小区的一套复式楼房，在没有交购房款的情况下，要求该公司经理程某与妻子贾某签订购房合同，并开具25万元的购房收款收据。程按徐要求给贾办理了购房合同和收款收据。2010年4月13日，以贾某名义在太康县房产交易所办理了房产证。
三、滥用职权罪
1.2006年至2007年，徐公立在担任太康县国土资源局局长期间，违反土地法律法规，将应评估后进行招拍挂的国有土地25宗，合计面积15.3791亩，在没有进行评估和招拍挂程序的情况下，违法决定以2004年基准地价出让给个人，收取个人土地出让金349.187万元。经鉴定，该25宗土地在2006年、2007年评估价为655.725万元，致使国有土地出让金306.538万元流失。
2.2007年，张某甲、张某乙、熊某等人违规开发太康县五杨花园项目。太康县政府要求查处，徐公立却安排太康县国土资源局相关工作人员为其补办招拍挂手续。为少交土地出让金，张某甲、张某乙与五里杨行政村大良村重新签订了一份联合开发协议，将土地亩数伪造为11.2991亩，后徐公立安排测绘人员以此地亩数绘制了地籍图纸，以11.2991亩补办了拍卖出让手续。经周口市土地局测量，该宗土地实际面积为18.6714亩。按当时的土地出让价格，造成国有土地出让金流失221.169万元。另外，徐公立明知五杨花园用地不符合补偿规定，却指使人员违规办理补偿手续，致使政府支出征地补偿款238.7051万元，造成损失66.7507元。
四、骗取贷款罪
2006年12月，徐公立等人在开发太康县鑫隆新天地房地产项目时，为筹集土地出让资金，伪造王某、田某名字的贷款申请书、国有土地使用权证、投资协议书等资料，以土地抵押担保方式，从太康县农村信用联社骗取贷款1550万元。案发前，贷款本息已全部还清。
原审认为，徐公立利用职务上的便利，骗取公款387.6926万元；利用职务上的便利，索取他人财物价值25万元；滥用职权致使国家利益遭受594.4577万元的重大损失；徐公立以欺骗手段取得金融机构贷款1550万元，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、滥用职权罪、骗取贷款罪，部分贪污罪和骗取贷款罪系共同犯罪。上述四罪属漏罪，应数罪并罚。案发前，所骗取的贷款本息已全部还清，对徐公立酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第一百七十五条之一第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决：1.被告人徐公立犯贪污罪，判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币300万元，剥夺政治权利二年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币30万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元，与原犯受贿罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币360万元。2.涉案赃款及违法所得予以追缴，上缴国库。
徐公立上诉称：1.太康县财政局转给鑫隆公司的88万元，自己没有占有，不属于贪污；2.2006出售给其亲属的21宗土地，在2003年已挂牌出让，不构成犯罪；3.对办理贷款不知情，不构成骗取贷款罪。
辩护人意见：1.2006出售给徐公立亲属的21宗土地，与出售给别人的25宗土地属同一性质，均系滥用职权；2.骗取的贷款已全部归还，无社会危害性，没有处罚的必要。
商丘市人民检察院意见：2006出售给徐公立亲属的21宗土地，与出售给别人的25宗土地，均构成滥用职权罪。
原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审经依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。二审期间，辩检双方均未提交新证据。
针对上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，评判如下：
1.关于徐公立称财政局给鑫隆公司的88万元，自己没有占有，不属于贪污的问题。经查，苏太平、高宝思等人证言及徐公立在检察机关的供述均证实，鑫隆公司是徐公立所实际控制的公司。徐公立利用职务上的便利，虚构鑫隆公司开发的房地产项目是太康县土地局的招商引资项目，骗取财政资金88万元，主观上有非法占有公共财物的故意，客观上实施了利用职务上的便利，采取骗取手段非法占有公共财物的行为，符合贪污的构成要件，应依法认定为贪污。此上诉理由不能成立，不予采纳。
2.关于徐公立及辩护人称出售给亲属的21宗土地不属于贪污，以及辩护人认为属于滥用职权的问题。经查，2003年太康县修建支农路。为解决修路及配套设施资金，太康县政府决定对支农路两侧土地进行有偿出让，挂牌后至2006年仍未进行有效拍卖；徐公立违反土地管理法律，滥用职权将本应通过拍卖程序出让的国有土地，以2004年初的基准地价缴纳国有土地出让金，造成巨额土地出让金损失。徐公立的行为属于滥用职权。至于违规将土地转让给何人，不影响该定性。此上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
3.关于徐公立称对办理贷款不知情的问题。经查，程平证实，以王某、田某名义申请贷款是徐公立与信用社主任凌某打的招呼，办理贷款所用的土地证、投资协议书也是徐公立提供；凌某证实，徐公立给他说国土局有个招商引资项目需贷款1000余万元，但国土局是行政单位，想用土地作抵押，以王某、田某名义贷款。上述证据相互印证，足以证明徐公立对办理贷款知情。此上诉理由不能成立，不予采纳。
4.关于辩护人称骗取贷款罪无处罚必要性的问题。2006年全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》增设骗取贷款罪，并规定造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；2003年我省将骗取贷款500万元以上确定为骗取贷款罪情节特别严重。徐公立伙同他人骗取贷款1550万元，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审鉴于贷款本息在案发前已全部还清，判处有期徒刑三年适当。此辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第一百七十五条之一第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2014）商梁刑初字第250号刑事判决第一项对徐公立犯贪污罪的定罪部分，受贿罪、滥用职权罪、骗取贷款罪的定罪量刑部分及第二项，撤销该判决第一项对徐公立贪污罪的量刑及数罪并罚决定执行刑罚部分；
二、被告人徐公立犯贪污罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币120万元，与所犯受贿罪判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币30万元，犯滥用职权罪判处有期徒刑四年，犯骗取贷款罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元，原犯受贿罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年并罚，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利三年,并处罚金人民币180万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月11日起至2029年11月10日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 白军绪
审判员 阮传科
审判员 魏新生
二〇一八年二月十三日
书记员 刘月霞