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核稿人：拟稿人：
安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）铜中刑终字第00134号
原公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍磊，曾用名鲍健健，男，1990年7月8日出生于安徽省铜陵市，汉族，无业，户籍地铜陵市铜官山区，暂住铜陵市铜官山区。2014年11月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜陵市公安局狮子山区分局刑事拘留，同年12月31日经铜陵市狮子山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人章建国，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈锦兴，曾用名陈锦禄，男，1972年11月28日出生于湖北省鄂州市，汉族，个体经营，户籍地鄂州市梁子湖区，住湖北省黄石市。2014年11月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜陵市公安局狮子山区分局刑事拘留，同年12月31日经铜陵市狮子山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
上诉人（原审被告人）肖健，男，1992年9月29日出生于安徽省铜陵县，汉族，铜陵中房物业公司保安，住铜陵市铜官山区。2014年11月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜陵市公安局狮子山区分局刑事拘留，同年12月31日经铜陵市狮子山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人程和友，铜陵市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）黄书臣，男，1979年6月12日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住铜陵县。2008年6月因犯盗窃罪被铜陵县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；2014年11月27日因吸食毒品被铜陵市公安局铜官山分局行政拘留15日。2014年11月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜陵市公安局狮子山区分局刑事拘留，同年12月31日经铜陵市狮子山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人陈继群，安徽良实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）华某，男，1991年8月11日出生于安徽省铜陵市，汉族，无业，户籍地铜陵市铜官山区，租住铜陵市铜官山区园林新村***栋***号。2014年11月28日因吸食毒品被铜陵市公安局铜官山分局行政拘留15日。2014年11月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被铜陵市公安局狮子山区分局刑事拘留，同年12月31日经铜陵市狮子山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所
辩护人周毅，安徽宪达律师事务所律师。
安徽省铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人鲍磊、肖健、黄书臣、华某犯贩卖毒品罪，被告人陈锦兴犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年11月5日作出（2015）铜官刑初字第00179号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍磊、肖健、黄书臣、华某、陈锦兴不服，提出上诉。本院于2015年2月10日依法组成合议庭，公开开庭审理本案。铜陵市人民检察院指派检察员冯军、张佩如依法出庭履行职务。上诉人鲍磊及其辩护人章建国、上诉人陈锦兴、上诉人肖健及其辩护人程和友、上诉人黄书臣及其辩护人陈继群、上诉人华某及其辩护人周毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人鲍磊、陈锦兴贩卖毒品事实
2014年11月25日晚，被告人鲍磊电话联系被告人陈锦兴以34000元价格向其购买氯胺酮（俗称K粉）1000克。次日，陈锦兴在湖北省武汉市以30000元购得氯胺酮1000克，分装成20小袋，从湖北黄石市乘坐长途汽车运至本市花园新村。在鲍磊驾驶的皖G×××××轿车内，陈锦兴将氯胺酮交给鲍磊，得款34000元。鲍磊将购得的氯胺酮藏匿在车内副驾驶室，被公安民警查获。经检验，从鲍磊的皖G×××××轿车内查获的白色晶状粉末20包，计重994.9克，均含氯胺酮成分。
案发后，公安机关扣押被告人陈锦兴违法所得34000元。
上述事实，被告人鲍磊、陈锦兴在庭审中亦无异议，并有书证、证人周某的证言、被告人鲍磊、陈锦兴的供述、辨认笔录、扣押物品清单、手机通话照片、现场勘查笔录、查获毒品照片、鉴定意见等证据证实。
被告人鲍磊贩卖毒品事实
1、2014年10月的一天晚上，被告人鲍磊在本市长江二路旁的猪圈火锅店门口卖给肖健甲基苯丙胺（俗称冰毒）1包，重约10克，得款1400元。
2、2014年11月初的一天晚上，被告人鲍磊在本市长江二路百事得饭店附近卖给华某氯胺酮约10克，得款600元。
3、2014年11月10日晚，被告人鲍磊在本市新光路旁的蓝波湾KTV门口卖给黄书臣氯胺酮2包，重约100克，甲基苯丙胺1包，重约50克，得款12000元。
4、2014年11月中旬的一天晚上，被告人鲍磊在本市长江二路附近卖给吴某氯胺酮1包，重约25克，得款1300余元。
5、2014年11月20日晚，被告人鲍磊在本市花园新村旁华致酒行附近卖给张某氯胺酮少许，得款500余元。
6、2014年11月21日晚，被告人鲍磊在本市市立医院住院部停车场卖给华某氯胺酮10余克，得款1100元。
7、2014年11月25日23时许，被告人鲍磊在本市市立医院停车场卖给黄书臣氯胺酮1包，重约50余克，得款2800元。
8、2014年11月的一天，被告人鲍磊在本市首创水务公司附近卖给黄书臣氯胺酮约25克，得款1400元。
9、2014年11月的一天晚上，被告人鲍磊在本市首创水务公司附近卖给肖健甲基苯丙胺1包，重约10克，得款1400元。
10、2014年11月的一天中午，被告人鲍磊在本市南山新村龙凯棋牌室卖给肖健甲基苯丙胺1包，重约10克，得款1400元。
案发后，公安机关在鲍磊的住处查获氯胺酮3.7克
上述事实有经一审法庭质证、认证的南京脑科医院司法鉴定所司法鉴定意见书、证人梁某、张某、吴某的证言及辨认笔录、证人朱某的证言、被告人黄书臣、肖健、华某的供述、被告人鲍磊的供述及同步审讯录像、辨认笔录等证据予以证实。
被告人肖健贩卖毒品事实
1、2014年7月中旬的一天下午，被告人肖健在本市中国城KTV门口卖给黄某、吴洋甲基苯丙胺1包，重约0.5克，得款200元。
2、2014年7月下旬的一天下午，被告人肖健在本市柏庄小区卖给黄某甲基苯丙胺1包，重约1克，得款200元。
3、2014年7月的一天下午，被告人肖健在本市铜峰菜市场卖给吸毒人员李某甲基苯丙胺1包，重约0.8克，得款300元。后肖健在铜峰菜市场再次卖给李某甲基苯丙胺1包，重约0.8克，得款300元。
4、2014年8月中旬的一天下午，被告人肖健在本市北京路建安公司门口卖给黄某甲基苯丙胺1包，重约0.5克，得款200元。
5、2014年10月上旬的一天晚上，被告人肖健在本市尼罗河大酒店旁卖给李某甲基苯丙胺1包，重约0.5克，得款200元。
6、2014年10月中旬的一天晚上，被告人肖健在本市尼罗河大酒店旁卖给李某甲基苯丙胺1包，重约0.8克，得款300元。
7、2014年10月下旬的一天晚上，被告人肖健在本市尼罗河大酒店旁卖给李某甲基苯丙胺1包，重约0.8克，得款300元。
8、2014年10月的一天下午，被告人肖健在本市中国城KTV门口卖给黄某甲基苯丙胺1包，重约0.5克，得款200元。
9、2014年11月的一天下午，被告人肖健在本市南山新村龙凯棋牌室卖给王某甲基苯丙胺1包，重约0.8克，得款200元。
上述事实，被告人肖健在庭审中亦无异议，并有书证、肖健手机短信记录提取照片、被告人肖健的供述、证人李某、黄某、王某等人的证言、辨认笔录等证据证实。
被告人黄书臣贩卖毒品事实
1、2014年9月21日晚，被告人黄书臣卖给郭某甲基苯丙胺约0.9克，得款300元。
2、2014年9月24日凌晨，被告人黄书臣卖给郭某甲基苯丙胺约0.9克，得款300元。
3、2014年11月2日下午，被告人黄书臣在本市鹞山新村卖给郭某甲基苯丙胺约0.9克，得款300元。
4、2014年11月15日傍晚，被告人黄书臣在本市鹞山新村卖给郭某甲基苯丙胺约0.9克，得款200元。
5、2014年11月23日下午，被告人黄书臣在本市鹞山新村卖给郭某甲基苯丙胺约0.9克，得款200元。
6、2014年11月25日凌晨，被告人黄书臣在本市鹞山新村卖给郭某甲基苯丙胺约0.9克，得款300元。
上述实有经一审法庭质证、认证的中国建设银行铜陵分行黄书臣账户交易截图、证人郭某的证言及辨认笔录、证人梁某的证言、被告人黄书臣的供述等证据证实。
五、被告人华某贩卖毒品事实
1、2014年3、4月的一天晚上，被告人华某在本市人民医院旁的苏果超市门口卖给刘文文氯胺酮约1克，得款200元。
2、2014年7、8月的一天凌晨，被告人华某在本市长江二路家得利超市附近，卖给“小康”氯胺酮约1克，得款200元，后再次卖给“小康”氯胺酮约1克，得款200元。
3、2014年11月25日晚，被告人华某在本市长江二路百事得门前卖给刘文文氯胺酮约1克，得款200元。次日晚，被告人华某在上述地点再次卖给刘文文氯胺酮约1克，得款200元。
案发后，公安机关在华某的住处查获氯胺酮10.1克。
上述事实，被告人华某在庭审中亦无异议，并有书证、手机微信聊天记录提取照片、刘文文手机存储内容提取照片、被告人华某的供述、证人郜某的证言、辨认笔录等证据证实。
证明全案犯罪事实的证据，还有经一审法庭质证、认证的受案登记表、情况说明、抓获经过、（2008）狮刑初字第57号铜陵市狮子山区人民法院刑事附带民事判决书、（2007）狮刑初字第14号刑事判决书、无违法犯罪记录、户籍资料、人身检查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品查获照片、现场勘查笔录、铜陵市公安司法鉴定中心理化检验报告证明等证据证实。
原判认为：被告人鲍磊、肖健、黄书臣、华某以牟取非法利益为目的贩卖毒品，其中被告人鲍磊多次向多人贩卖甲基苯丙胺80克，氯胺酮1228.6克；被告人肖健多次向多人贩卖甲基苯丙胺7克，情节严重；被告人黄书臣多次贩卖甲基苯丙胺5.4克，情节严重；被告人华某多次贩卖氯胺酮15.1克，情节严重；其行为均构成贩卖毒品罪。被告人陈锦兴贩卖、运输氯胺酮994.9克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。案发后，被告人鲍磊在侦查阶段能如实供述犯罪事实，但庭审中认罪态度不好，依法酌情从重处罚。被告人陈锦兴、肖健无犯罪前科，认罪态度较好，依法酌情从轻处罚。被告人黄书臣认罪态度不好，且有犯罪前科，依法酌情从重处罚；被告人华某能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人鲍磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产五万元。二、被告人陈锦兴犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利两年，并处罚金三万元。三、被告人肖健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。四、被告人黄书臣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。五、被告人华某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。六、扣押在案的被告人陈锦兴的违法所得34000元，予以没收，并继续追缴各被告人的违法所得。七、缴获的毒品依法予以没收。
上诉人鲍磊的上诉理由为：1、原判量刑时未考虑其犯罪时的精神状况，其患有精神分裂症，量刑时应对此予以考虑。2、原判认定其贩卖毒品的事实中第2、3、8、9起事实不能成立，证据之间不能相互印证，且其本人的供述系办案人员诱导下作出。3、其购买994.9克氯胺酮时被当场抓获，该批毒品没有流入社会，危害性相对较小。其本人有向公安机关提供案件线索的行为，虽不构成立功，但量刑时应予以考虑。其辩护人同意上诉人鲍磊的上述意见，并提出上诉人鲍磊患有××，且吸食毒品，不能排除其犯罪时不具有刑事责任能力或限制刑事责任能力的可能性。
上诉人陈锦兴的上诉理由为：其有坦白情节，且认罪悔罪，原判量刑过重。
上诉人肖健的上诉理由为：原判量刑过重。其辩护人提出：1、上诉人肖健贩卖毒品的数量认定证据不足。2、肖健的贩毒行为局限于朋友之间，不是相对于社会不特定公众，不应认定为情节严重。
上诉人黄书臣的上诉理由为：1、原判认定其贩卖毒品甲基苯丙胺6次，累计数量为5.4克，事实不清，证据不足。2、在本案中，鲍磊和陈锦兴为上线，在共同犯罪中起主要作用，其是下线，应认定为从犯。3、其实际只参与贩卖甲基苯丙胺2次，累计数量为1.7克，原判认定其情节严重不当，量刑过重。综上，请求二审法院依法改判，减轻对黄书臣的量刑。其辩护人同意上诉人黄书臣的上述意见。
上诉人华某的上诉理由为：其犯罪行为不应被认定为情节严重，原判量刑过重。其辩护人同意上诉人华某的上述意见。
铜陵市人民检察院出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定鲍磊、肖健、黄书臣、华某犯贩卖毒品罪以及陈锦兴犯贩卖、运输毒品罪的事实有经一审、二审庭审举证、质证的相关书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实，二审予以确认。
针对上诉人鲍磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、南京脑科医院司法鉴定所受公安机关委托对鲍磊作案时有无刑事责任能力进行了司法鉴定，鉴定意见认为鲍磊作案时无××，具有完全刑事责任能力。南京脑科医院司法鉴定所及鉴定人具备司法××鉴定资格，鉴定程序合法。原判根据鲍磊在犯罪过程中的表现及司法鉴定意见认定上诉人鲍磊贩卖毒品时具有完全刑事责任能力，并无不当。2、公安人员对鲍磊的讯问笔录及第一次审讯被告人鲍磊的同步录像证明了公安机关办案人员对鲍磊的讯问程序合法，讯问笔录均有其本人的签名确认。故上诉人鲍磊提出公安人员存在诱供的上诉理由不能成立。3、上诉人鲍磊、华某的供述相互印证鲍磊向华某贩卖10克氯胺酮的事实；上诉人鲍磊、黄书臣的供述相互印证了鲍磊贩卖给黄书臣100克氯胺酮和50克甲基苯丙胺的事实，其中双方对交易时间、地点、毒品的种类和重量的供述均一致，原判根据两人的供述就低认定交易金额，并无不当。上诉人鲍磊的供述及证人梁某的证言相互印证了鲍磊贩卖毒品的第8起事实；上诉人鲍磊、肖健的供述印证了鲍磊贩卖毒品的第9起事实。故上诉人鲍磊关于原判认定其贩卖毒品的事实中第2、3、8、9起事实证据不足的上诉理由不能成立。4、原判综合考虑到鲍磊的犯罪事实及量刑情节，对其量刑适当。上诉人鲍磊的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人陈锦兴的上诉理由，经查：原判根据陈锦兴、的犯罪事实及量刑情节，并考虑到其认罪态度较好，酌情从轻处罚，量刑并无不当。
针对上诉人肖健的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：原判根据上诉人肖健的供述、证人李某、黄某、王某等人的证言、辨认笔录、手机短信照片等证据证明肖健向多人多次贩卖毒品的事实，原判根据其犯罪事实认定其情节严重并无不当，在量刑时已考虑到肖健认罪态度较好，酌情从轻处罚，量刑适当。
针对上诉人黄书臣的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、证人郭某、梁某的证言、上诉人黄书臣的供述及郭某的辨认笔录相互印证了黄书臣向郭某贩卖毒品的事实；证人郭某的证言与黄书臣在中国建设银行铜陵分行账户交易记录相互印证了黄书臣向郭某贩卖毒品六次，累计数量为5.4克。2、陈锦兴、鲍磊与黄书臣是贩卖毒品的上下线，他们之间没有贩卖毒品的共同故意，不构成共同犯罪，故黄书臣认为自己为从犯的上诉理由不能成立。3、原判根据黄书臣的犯罪事实及量刑情节，在法定幅度内对其量刑，并无不当。
针对上诉人华某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：上诉人华某多次向他人贩卖毒品，原判根据其犯罪行为认定其犯罪情节严重，符合法律规定。上诉人华某的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人鲍磊、肖健、黄书臣、华某以牟取非法利益为目的贩卖毒品，其中鲍磊多次向多人贩卖甲基苯丙胺80克，氯胺酮1228.6克；肖健多次向多人贩卖甲基苯丙胺7克，情节严重；黄书臣多次贩卖甲基苯丙胺5.4克，情节严重；华某多次贩卖氯胺酮15.1克，情节严重。上诉人鲍磊、肖健、黄书臣、华某的行为均构成贩卖毒品罪，上诉人陈锦兴贩卖、运输氯胺酮994.9克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 李辉（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。