内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终4898号
上诉人（原审原告）：赤峰宝马煤炭物资有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区元宝山镇云杉路。
法定代表人：张晓东，总经理。
委托诉讼代理人：马云帆，内蒙古大川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张佳秀，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤峰中龙房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区八家组团王府花园二期48#楼2-201室。
法定代表人：王桂芬，总经理。
委托诉讼代理人：赵海文，内蒙古蒙信律师事务所律师。
上诉人赤峰宝马煤炭物资有限责任公司（以下简称”宝马公司”）因与被上诉人赤峰中龙房地产开发有限责任公司（以下简称”中龙公司”）共有纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人宝马公司的委托诉讼代理人马云帆、张佳秀，被上诉人中龙公司的委托诉讼代理人赵海文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝马公司上诉请求：要求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：首先，上诉人与被上诉人签订的《土地分割协议》不存在因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定中，对因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形作了限制解释，将”强制性规范”限制解释为效力性强制规定，即必须是以明确的法律条文规定哪些行为属于无效才能认定为无效，而只要当事人之间的约定不违反效力性强制规定，就应当认定约定有效。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》并不属于上述最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条中规定的强制性规范，仅凭”未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用的土地，土地使用权不得转让”的规定内容，显然不能作为认定无效的依据。因此，上诉人与被上诉人之间对登记在公司名下的土地使用权进行内部分割的约定，并不违反法律、法规的强制性规定，特别是强制性效力性规定，当然是合法有效的，双方当事人应当按照约定全面履行各自义务。其次，该份《土地分割协议》是基于公司内部的股权关系，对共有土地使用权的内部分割，而并非土地使用权的转让。汤玉东、张庆峰与邱则田之间的《合作协议》是合作双方基于利用被上诉人这一开发主体取得涉案土地共同合作开发而签订的，汤玉东与邱则田分别代表被上诉人原股东与上诉人，上述事实一审法院在审理过程中也己经予以认定。而后来的《土地分割协议》是上诉人与被上诉人因解除合作关系而对登记在被上诉人名下共有的土地使用权进行内部分割的情况下签订的。因此，该份《土地分割协议》并不是土地使用权的转让，而是双方基于公司的股权关系引发的内部分家，上诉人按所持有的股权份额比例享有相应的土地使用权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的内容是针对土地使用权的转让作出的规定，显然不能适用于本案共有土地使用权分割的情形。第三，上诉人主张对登记在被上诉人名下的土地使用权份额按份共有，并由被上诉人协助办理分割登记手续于法有据。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，”因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第七条规定，”人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”根据上述规定，上诉人在与被上诉人共有本案争议土地使用权的情况下，当然可以依据双方签订的合法有效的《土地分割协议》而对相应的土地使用权主张权利，一审法院完全可以依据双方当事人签订的合法有效的《土地分割协议》依法作出改变原有物权关系的判决书。可惜的是，一审法院却未能正确适用法律，仅凭《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条中关于转让土地使用权的相关规定内容，即作出上诉人与被上诉人签订的《土地分割协议》无效的结论，并认定上诉人主张对涉案土地使用权份额按份共有并办理分割登记手续于法无据，显然缺乏事实及法律依据，判决结果明显错误。
被上诉人中龙公司辩称，一审判决结果正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。理由如下：一、关于《土地分割协议》的效力问题。上诉人将效力性强制性规定理解为法律条文明确规定为无效的，或还有没有明确规定为无效情形，但这种情形侵害国家利益或他人利益的，也应当认定为违反了效力性强制规定。本案的《土地分割协议》违反法律条文的明确规定，应当认定为无效。《土地分割协议》违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条，本案涉及的土地使用权在签订《土地分割协议》时没有进行开发建设，是不得转让的标的物。双方签订《土地分割协议》违反了该条规定。该协议还违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的第二十五条，签订协议时候没有经过任何有关机构的批准。该协议还违反了《中华人民共和国土地管理法》第十条、《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第五款，第三十九条第一款，未取得土地使用权证书的土地不得转让，本案涉及的土地在签订分割协议的时候并没有取得所有权证书，属于《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国房地产管理法》规定的不得转让的土地。《土地分割协议》违反了《中华人民共和国物权法》第五条的规定，当事人不得创设物权和变更物权的内容，涉案的协议是双方当事人创设新的物权和变更物权的协议，该协议的签订违反了物权法定的原则，是无效的协议。二、双方签订的《土地分割协议》是一份无法履行且不能履行的协议。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应依法登记，未登记的不发生效力。本案《土地分割协议》涉及的土地未经变更登记，不发生物权的变更效力。在没有发生物权变动下，《土地分割协议》不能履行，所以上诉人要求按照协议履行丧失法律基础。本案涉及的土地登记的权利人是三家房地产公司共有，根据《中华人民共和国房地产管理法》三十八条、《中华人民共和国物权法》第九十七条，共有土地的转让需要取得共有人的书面同意，如果继续履行协议，将会侵害其他共有人的权益。如果协议继续履行，双方必须签订土地转让协议，但是现在双方已经丧失了签订的基础。因为签订土地转让协议需要具备一定条件，包括土地具备开发条件、税费承担等条件，现在诉讼过程中不具备签订合同的条件。如果协议继续履行，涉及到土地规划的变更，属于行政权利调整的范围，即便合同是双方真实意思的表示，仍然不具备继续履行的条件。三、上诉人一审的诉讼请求依法不能成立。上诉人的第一项请求是按份分割，实际是物权请求权。本案没有形成物权，该请求不能成立。上诉人要求按照50%分割土地，也是没有事实根据的，协议履行过程中，被上诉人为取得土地向土地相关部门交纳了2720余万元的出让费用，如果上诉人根据协议要求履行，应当支付土地出让款1360余万元。经过一审的调查，上诉人向汤玉东支付的合作款项是800万元，上诉人请求按照50%分割土地失去了事实基础。上诉人第二项请求要求条件成就时办理分割手续，这种请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案条件，这是对期待权的请求。条件是否成就还不一定，起诉的依据不确定。综上，我们认为土地分割协议是无效的，即便分割协议是双方真实意思表示，该协议也不能履行，无法履行。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
宝马公司一审诉讼请求：要求依法确认原告对赤国用（2014）第0422号建设用地使用权证中登记在被告名下的面积为116.399亩（”马”字块）的土地使用权份额按份共有；要求被告在具备分割登记条件时协助原告办理土地分割登记手续。
一审查明事实，赤峰建苑房地产开发有限公司、赤峰市天隆房地产开发有限公司及被告中龙公司共同取得了位于赤峰市第四监狱二监区的建设用地使用权。后赤峰建苑房地产开发有限公司、赤峰市天隆房地产开发有限公司及被告中龙公司经协商对该宗土地使用权进行了分割，其中赤峰建苑房地产开发有限公司及赤峰市天隆房地产开发有限公司分得该宗地块代号为K号的地块，被告中龙公司分得该宗地块代号为M号的地块。被告中龙公司支付该地块的首期土地出让金775万元，即土地出让金的30％后，汤玉东（时任被告中龙公司法定代表人）、张庆峰与邱则田（原告宝马公司控股股东）于2006年1月20日签订了《合作协议》，约定由汤玉东、张庆峰出资并以中龙公司的名义中标的赤峰市第四监狱二监区土地238亩（以国土资源局确定数为准）作为合作企业的起动项目。合作协议生效后，将中龙公司进行增资，由邱则田注入资本200万元。该宗土地中标价格为2380万元，由双方各自出资50％；汤玉东、张庆峰已支付的该地块首期费用775万元，即地价的30％，邱则田将增资的200万元由中龙公司转移支付给汤玉东、张庆峰，其余的187.5万元在新中龙公司成立后两个工作日内打入中龙公司，由中龙公司转移支付给汤玉东、张庆峰。此地块的70年使用权及开发权归中龙公司；该地块的第二期、第三期付款，由双方按各50％的出资比例分别打入中龙公司的主帐户，由中龙公司支付给国土局；该宗土地的开发时间由双方视房地产价格、销售形势而定，需双方达成一致后开工建设。2008年1月16日，被告中龙公司作为甲方，原告宝马公司作为乙方，就被告中龙公司分得的代号为M号的地块土地签订了《土地分割协议》，协议约定：双方合作取得的”2005C-06”号赤峰第四监狱二监区土地”M-号”土地使用权，面积约为228亩（以市国土局实际测量为准），双方已按规定分两期交付了购地款；为便于开发建设和管理，双方同意按原协议各分得”M-号”号地块土地总面积的50％，分割办法为中龙公司、宝马公司将”M-号”土地公平搭配成两组，中龙公司分割取得代号为”龙”字地段组的地块，宝马公司分割取得代号为”马”字地段组的地块。经市土地局专业部门测量，双方各分得净地（包括绿地）66102.11平方米，均摊道路面积11493.21平方米（净地面积99.153亩，道路面积17.24亩，合计116.399亩）；该宗土地的开发建设双方分别进行，独立核算，自负盈亏；2008年5月1日前应交的40％土地款，双方要按时交纳，否则仍执行原双方签订的协议条款；土地分割后，双方单独办理土地证或开发用地手续，费用自理，土地分割的准确面积以土地局测量图及数据为准，测量费各分担50％；为感谢张庆峰先生的贡献，双方各拿出1亩土地作为回报。该协议还约定了本协议双方签字后生效，宝马公司同意将其在中龙公司注册资本中50％股权全部直接转给中龙公司，宝马公司股份全部退出。另查明，2014年12月24日，赤峰市人民政府为赤峰建苑房地产开发有限公司、赤峰市天隆房地产开发有限公司及被告中龙公司共同取得的位于赤峰市第四监狱二监区的建设用地颁发了赤国用（2014）第0422号建设用地使用权证书。现涉案建设用地未进行投资开发、利用。
一审法院认为，通过汤玉东、张庆峰与邱则田之间签订的《合作协议》及中龙公司与宝马公司签订的《土地分割协议》的合同内容，以及原告提交的缴款凭证中标注的”投资款”或”交土地款”的缴款用途，能够认定汤玉东、张庆峰与邱则田签订的《合作协议》及原、被告签订的《土地分割协议》均是中龙公司与宝马公司为了共同开发中龙公司取得的位于赤峰第四监狱二监区的建设用地而签订的合作开发协议。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：”未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用的土地，土地使用权不得转让”。本案中，中龙公司与赤峰建苑房地产开发有限公司、赤峰市天隆房地产开发有限公司共同取得位于赤峰第四监狱二监区的建设用地后，中龙公司又将其分割取得的建设用地通过合作开发的方式，与宝马公司签订《土地分割协议》并将其取得的建设用地的50％转让给宝马公司。中龙公司在未对涉案用地进行投资开发、利用的前提下，而对土地进行转让，违反了上述法律、法规的强制性规定，该土地转让行为应属无效，故原、被告签订的《土地分割协议》无效。故原告请求确认其依法对原、被告签订的《土地分割协议》中登记在被告名下的建设用地的土地使用权份额按份共有，及要求被告在具备分割登记条件时协助原告办理土地分割登记手续的诉讼主张于法无据，一审法院不予支持。关于被告中龙公司辩称的因汤玉东向邱则田借款，为保证汤玉东能够偿还邱则田的借款签订了《土地分割协议》，该协议具有让与担保的性质，因被告对其辩诉主张未提供相关证据予以证明，对其辩诉主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条之规定，一审法院判决：驳回原告赤峰宝马煤炭物资有限责任公司的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，经本院庭审中询问，中龙公司明确其主张《土地分割协议》无效的法律依据为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第四项，《中华人民共和国物权法》第五条、第九十七条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条。上述事实有被上诉人在二审庭审笔录中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，本案二审期间争议焦点为:一、双方签订的《土地分割协议》性质；二、涉案《土地分割协议》是否有效，从而认定宝马公司关于其享有《土地分割协议》约定份额的主张能否成立；三、宝马公司要求判令中龙公司在具备分割登记条件时协助其办理土地分割登记的主张能否成立。
一、关于双方签订的《土地分割协议》性质问题。本案诉争合同名为”土地分割协议”，双方对该协议性质存在争议，宝马公司认为该协议系双方对登记在被上诉人名下共有土地使用权内部分割的约定，中龙公司认为该协议系土地使用权转让协议。关于何为土地使用权转让，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。本院认为，综合本案案情，涉案《土地分割协议》不属于上述规定中列明的土地使用权转让行为。理由如下：土地使用权转让属于买卖行为的一种，而买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《土地分割协议》并未约定中龙公司以何种价款出卖涉案土地，亦未约定宝马公司的付款方式，不具备买卖合同的基本属性。同时，本案双方当事人在签订诉争的《土地分割协议》前，还存在过一份由甲方汤玉东、张庆峰、乙方邱则田签订的《合作协议》，双方均认可本案诉争的《土地分割协议》系由该《合作协议》演变而来。《土地分割协议》的前身《合作协议》中的甲方汤玉东、张庆峰代表的即为中龙公司，乙方邱则田代表的即为宝马公司，该《合作协议》约定了双方拟在涉案土地上合作开发房地产项目，并且约定了合作原则、方向、合作公司的注册资本及股权确定、管理层构成方式、投资比例及利润分配方式、双方各自义务及违约责任等。之后，邱则田缴纳了土地出让金，通过股权受让的形式变成中龙公司股东，本案双方当事人签订《土地分割协议》后，邱则田又将其持有的中龙公司股权转出，上述《合作协议》、《土地分割协议》的签订以及邱则田缴纳土地出让金、受让股权、签订《土地分割协议》、转让股权等一系列证据和事实表明，双方就涉案土地存在过合作开发关系。由于双方决定不再合作开发涉案土地，因此双方形成涉案《土地分割协议》，该协议从性质上看，应属于合同签订双方针对土地使用权权益进行的分割，并非转让土地使用权。原审法院认定该《土地分割协议》系土地使用权转让协议属合同性质认定错误，本院予以纠正。另外，一审法院认定《土地分割协议》因违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定而无效，但《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条已被最高人民法院公报案例认定为系管理性强制性规定，不能作为认定合同无效的依据，故一审法院以上述规定认定《土地分割协议》无效属适用法律错误。
二、关于涉案《土地分割协议》是否有效，从而认定宝马公司关于其享有《土地分割协议》约定份额的主张能否成立问题。人民法院确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，且必须是违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。本案中，中龙公司二审提出，《土地分割协议》同时违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第四项，《中华人民共和国物权法》第五条、第九十七条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条而无效。本院认为上述主张亦不能成立，首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第四项规定：共有房地产，未经其他共有人书面同意的不得转让。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。上述两规定均是针对共有物再行处分的规定，而涉案《土地分割协议》系财产权益的内部分割，并不是对共有物再行处分，故不适用上述规定。其次，《中华人民共和国物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。该条规定的是物权法定原则，本案宝马公司依据合同要求对其享有的土地使用权份额进行确认，并未新创设物权，而且对物权进行内部享有份额的确认，亦属于共有纠纷应有之意。第三，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。上述规定是对转让需进行登记，分割转让需批准并登记而进行的规定，亦属于对土地使用权转让的限制，而本案《土地分割协议》属于内部财产权益份额划分，不属于土地使用权转让，故不适用上述法律规定。中龙公司与宝马公司之间订立的《土地分割协议》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。宝马公司虽非房地产开发公司，但法律并未禁止其对涉案土地享有财产权益份额。在双方当事人已经签订协议且协议真实有效的情况下，在未经有权机关批准确认宝马公司土地使用权之前，土地使用权份额作为一种财产权益，依法依约应予保护。中龙公司虽提出宝马公司未足额出资，按50%分割土地没有事实依据，但宝马公司予以否认，称已经足额出资。本案双方在签订《土地分割协议》时，已经明确各自享有50%份额，在就份额已明确约定的情况下，中龙公司再以宝马公司出资不足为由对抗宝马公司份额主张没有法律依据。另外，由于双方对于是否足额出资存在争议，即使存在宝马公司未足额出资的情况，也系债权范畴，中龙公司应另行主张。
三、关于宝马公司要求判令中龙公司在具备分割登记条件时协助其办理土地分割登记这一诉讼主张能否成立问题，本院认为，本案系对宝马公司享有的土地使用权财产权益的份额确认，而土地分割及登记属行政机关处理范畴，不属本案调整范围，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5168号民事判决；
二、确认赤峰宝马煤炭物资有限责任公司对赤国用（2014）第0422号建设用地使用权证中面积为116.399亩的土地享有财产权益份额；
三、驳回赤峰宝马煤炭物资有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由赤峰中龙房地产开发有限责任公司承担。二审案件受理费100元，由赤峰中龙房地产开发有限责任公司承担；邮寄送达费40元，由赤峰中龙房地产开发有限责任公司、赤峰宝马煤炭物资有限责任公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 韩跃杰
审判员 徐国坤
审判员 邓宏涛
二〇一六年十二月二十八日
书记员 张乐萌