江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0103刑初361号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人樊保新，男，1976年2月11日出生，汉族，初中文化，江西省义胜建筑工程有限公司法人代表，户籍所在地江西省南昌县，家住南昌市西湖区。2016年3月11日因本案被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。
辩护人刘勇，江西华兴律师事务所律师。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉（2016）341号起诉书指控被告人樊保新犯诈骗罪，于2016年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员周劲民出庭支持公诉。被告人樊保新及其辩护人刘勇、证人魏某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月份，被害人赵某通过魏某找到被告人樊保新，希望被告人樊保新能够帮助其朋友钟志英解决一起赌博刑事案。2015年3月22日和24日，被告人樊保新以办事需要费用为由在南昌市西湖区抚生路669号朝阳绿洲二期11号楼一单元601室的江西省义胜建筑工程有限公司先后2次骗取被害人赵某现金共计35万元。之后被告人樊保新并没有去办理此事，事后，被害人赵某多次找被告人樊保新讨要被诈骗款项，被告人樊保新至今未归还所诈骗的共计35万元。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人樊保新的供述和辩解；被害人赵某的陈述；抓获经过等书证；证人严某等人的证言；视听资料；辨认笔录等证据。
据此，公诉机关认为被告人樊保新诈骗他人现金共计35万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。请依法判处。
被告人樊保新对起诉书所指控的犯罪事实及罪名有异议。其辩称我没有诈骗，赵某原来向我借了35万元用于开赌楼。后来赵某通过我外甥找我办事。因为她想让我帮她办事，所以她提出把35万元还给我。而且我也帮她办了事情。
其辩护人提出辩护意见，对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议。一、本案侦查程序违法，存在非法取证的情况。二、现有证据不能排除赵某35万元系还被告人樊保新借款的可能。三、假使被告人樊保新所收35万元系赵某所称的请托款，也属于委托合同纠纷，樊保新的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2015年3月份，被害人赵某通过魏某找到被告人樊保新（魏某的舅舅），希望被告人樊保新能够帮助其朋友钟志英解决一起赌博刑事案，不被刑事拘留。2015年3月22日和24日，被告人樊保新以办事需要费用为由在南昌市西湖区抚生路669号朝阳绿洲二期11号楼一单元601室的江西省义胜建筑工程有限公司先后骗取被害人赵某现金共计35万元。被害人赵某在钟志英被刑事拘留后，多次找被告人樊保新讨要被诈骗款项。被告人樊保新至今未归还所诈骗的共计35万元。
上述事实，有以下经当庭出示、质证的证据证实，足以认定：
1、归案经过，证明2016年3月11日11时许，被告人樊保新经民警电话口头传唤至西湖分局刑侦大队并接受讯问。
2、严某于2015年3月24日出具的收条，证明2015年3月24日，严某收到赵某给她的现金人民币35万元。
3、被害人赵某的陈述，证明赵某的朋友钟志英因赌博可能被收监。2015年3月份，赵某通过“蚊子”与“蚊子”的舅舅樊保新相识，希望樊保新找关系帮助钟志英不被收监。赵某分别于2015年3月22日和3月24日至樊保新位于南昌市西湖区抚生路669号朝阳绿洲二期11号楼一单元601室的江西省义胜建筑工程有限公司将共计35万元办事费用交给公司会计严某。严某出具了一张35万元的收条给赵某。赵某多次询问樊保新事情进展，直至其发现钟志英被刑事拘留。被告人樊保新提出让人顶替钟志英，然后找人让钟志英和顶替的人都不用关。赵某认为没有可操作性，遂多次向樊保新讨要35万元。樊保新以35万元全部用于托人办事为由，拒绝退还。
4、证人严某的证言，证明严某是江西省义胜建筑工程有限公司的财务管理人员。2015年3月份，严某收到赵某分两次在公司给她的35万元，并出具了一张收条给赵某。35万元是樊保新打电话让严某收的。严某收钱后，将35万元交给樊保新。严某没有见过赵某给樊保新的欠条。严某除给赵某收条外，没有给赵某其他字据。
5、证人魏某的证言及同步录音录像，证明2015年上半年，赵某的亲戚因为赌博的事情，可能被抓。赵某希望通过魏某找他舅舅樊保新帮忙疏通关系。后魏某带赵某到樊保新位于抚生路城上城的公司与樊保新见面。之后赵某打电话给魏某，要魏某将钱退回。在魏某带赵某与樊保新见面之前，赵某不认识樊保新。
6、辨认笔录，证明魏某从10张不同男性正面免冠照中，辨认出被告人樊保新是其带赵某去见的他的舅舅。
7、接受证据材料清单、被害人赵某提供的樊保新与赵某的电话录音一段（4分44秒）、赵某与魏某的电话录音各一段（11分12秒、3分15秒），证明赵某是通过魏某找到樊保新帮忙，之前与樊保新并不相识。樊保新曾向赵某提出先找人顶替钟志英坐牢，后通过找关系让钟志英与顶替的人都没事的方案。赵某在钟志英被刑拘以后，找魏某希望他与樊保新沟通，将她给樊保新办事的钱退回。
8、被告人樊保新与被害人赵某的通话记录（2016年7月6日由南昌市公安局西湖分局刑事侦察大队调取），证明2015年3月18日至2015年4月18日，樊保新与赵某的通话记录情况。2015年3月18日之前，二人无通话记录。
9、被告人樊保新的供述和辩解，其反映大概在2012年、2013年左右，我在青云谱区楞上花园的赌楼认识赵某。2014年11月份，她向我借了35万元，我直接给了她现金。她向我出具了欠条。2015年不记得是几月份，她分两次把钱还给了我。第一次给了10万元，第二次给了25万元。她是以现金的方式送到我公司来的。因为我不在公司，两次钱都是严某帮我收的。赵某第二次还钱的时候，我提前把欠条给了严某。严某在收到钱以后，当着赵某的面把欠条撕掉了。因为赵某说收钱的不是我，要严某写收条，我就让严某写收条。严某好像写了两张收条，一张10万元的，一张25万元的。严某后来把35万元给了我。赵某在还我钱之前，找我说她有一个叫钟志英的朋友因为开赌楼，被列为网上逃犯，要我帮忙打听下事情的严重性，问问情况，会如何处理。我说我可以帮这个忙，但是要她先还欠我的35万元。赵某答应并还了我35万元。因为我帮她打听这个事，赵某送了点烟和酒给我，还请我吃了几次饭。后来没有打听到什么情况，我还给了赵某三、四千元现金，算是还给赵某所花的钱。
10、常住人口信息，证明被告人樊保新出生于1976年2月11日。
本院认为，被告人樊保新以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金人民币35万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。公安机关接受被害人赵某的报案及提供的电话录音，后向樊保新、严某询问相关情况，审查报案材料，以决定是否立案侦查，不违反法定取证程序，上述材料可作为本案证据使用。上述证据的证明效力结合全案证据予以综合认定。因此，辩护人提出本案侦查程序违法的辩护意见，不予采纳。关于被告人樊保新与被害人赵某是否存在借贷纠纷的问题，经查，被告人樊保新辩称其2014年11月份左右，借现金35万元给赵某。赵某出具了一张欠条。后其将欠条给了严某，严某将欠条当赵某的面撕掉了。而证人严某的证言反映出樊保新并没有给她欠条，与被害人赵某的陈述相印证。根据证人魏某庭前证言、被害人赵某提供的电话录音、公安机关调取的通话记录可印证，赵某于2015年3月份通过魏某找樊保新办事之前，不认识樊保新的事实。但证人魏某的庭前证言关于被告人樊保新与被害人赵某之前是否相识的问题与庭审证言相矛盾，证人魏某解释庭前证言是公安机关对其进行恐吓的情况下作出的，但该解释无相关证据予以印证。证人魏某不能对庭审证言与庭前证言矛盾作出合理解释，而其庭前证言有同步录音录像为证，且能与被害人赵某的陈述、被害人赵某提供的电话录音、公安机关调取的电话记录相印证。鉴于证人魏某与被告人樊保新有亲属关系，其庭前证言亦反映出樊保新让其告诉公安机关魏某是通过樊保新认识的赵某。因此，应当采信证人魏某的庭前证言。综上，被告人关于35万元是赵某归还之前借款的辩解，与在案证据明显矛盾，故对此被告人的辩解及辩护人的辩护意见，不予采纳。根据常理，花钱找人疏通关系，撤销上网通缉是违法犯罪行为，不具有现实操作性。根据被告人樊保新在公安机关的供述和辩解，其不具备帮助钟志英的能力。其帮忙打听事情，也没有花费多少费用。被告人樊保新谎称其具有可托关系帮助钟志英撤销被上网通缉的能力，使赵某信以为真并给樊保新35万元作为疏通关系的办事费用。在钟志英被刑事拘留后，赵某向樊保新追讨办事费用未果后，向公安机关报案。樊保新甚至向公安机关谎称赵某向其借款35万元，以达到非法占有赵某钱财的目的。赵某因樊保新的诈骗行为遭受财产损失。被告人樊保新的行为符合诈骗罪的构成要件。至于樊保新收取赵某35万元办事费用的去向，其当庭辩解办事花费20多万元，与在公安机关的多次供述不一致，其也未主动积极地向法庭进行合理说明，且无相关证据予以证实，不予认可。综上，对辩护人提出被告人樊保新不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人樊保新犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币五万元（于判决生效后，一个月内一次性付清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2023年7月10日止）。
二、继续追缴违法所得并予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵珮珮
人民陪审员 钟华华
人民陪审员 邹伟丽
二〇一六年八月十九日
书 记 员 魏志崇
速 录 员 袁 芳