上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3355号
上诉人（原审原告）叶敬宜，XX年XX月XX日出生。委托代理人陆鸣，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人（原审被告）徐也洪，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人仲剑峰，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈越，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人仲剑峰，上海瀛东律师事务所律师。上诉人叶敬宜、徐也洪因民间借贷纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一(民)初字第12509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭于同年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人叶敬宜的委托代理人陆鸣，上诉人徐也洪的委托代理人仲剑峰（暨被上诉人陈越的委托代理人），被上诉人陈越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2004年6月25日，徐也洪与案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订《上海市商品房预售合同》，约定徐也洪向XX公司购买上海市闵行区XX公路XX弄XX、XX、XX号别墅各一套。2004年6月28日，叶敬宜与徐也洪、陈越、XX公司四方签订《借款合同》一份，合同约定：四方经友好协商，就徐也洪向叶敬宜借款之事宜，达成如下协议：一、借款金额及借款利率：借款金额为699,608元；借款期限内，借款利率以无息计算；二、借款期限：2004年6月30日至2005年3月30日；三、借款用途：徐也洪向叶敬宜借款用于购买上海市闵行区XX公路XX弄XX号房屋，该房屋现状为期房；四、违约责任：徐也洪应在借款期限届满后三日内将前述借款本息与手续费全部归还叶敬宜，如逾期不能全部归还的，则叶敬宜有权按下列方式要求徐也洪承担违约责任：（一）、叶敬宜与徐也洪预先签订好《上海市房地产买卖合同》一套，如徐也洪在借款期限届满后叁日内仍不能将全部借款本息归还叶敬宜，《上海市房地产买卖合同》立即生效，徐也洪自愿将所购位于上海市闵行区XX公路XX弄XX号房屋以2331,608元的价格转让给叶敬宜；（二）、徐也洪向叶敬宜支付未还借款本金每日万分之五的违约金，自2005年3月30日起算，直至办理房屋权益或权利转让登记手续之日止。（三）、……（四）、在此，徐也洪全权授权XX公司协助叶敬宜办理相关房屋过户手续，该授权为不可撤销之权利，XX公司在收到叶敬宜的通知后即无条件为叶敬宜办理相应手续；在徐也洪未将全部借款本息归还叶敬宜之前，除非有叶敬宜的书面认可，否则徐也洪不得自行转让、出租、使用、处理购买的房屋，XX公司不得配合徐也洪办理房屋权利转移、出让、出租、使用等手续；五、陈越的保证条款：陈越愿为徐也洪在合同项下的一切应承担的款项进行担保，包括但不限于借款本息、手续费、因诉讼而产生的所有费用等。陈越愿对徐也洪的债务承担连带责任保证。担保期限为2004年6月30日至2007年3月30日。如徐也洪未按期向叶敬宜履行保证还款义务，陈越代徐也洪向叶敬宜履行保证义务；六、陈越与徐也洪的承诺条款：如徐也洪未按期向叶敬宜履行还款义务，陈越代徐也洪向叶敬宜履行保证还款义务。徐也洪因向叶敬宜借款用以向XX公司购买房屋，现徐也洪同意XX公司收到购房款后所开具的房款发票及所有有关房屋合同等所有有关法律文件交由叶敬宜保管，直至徐也洪向叶敬宜还清所有欠付款项后由叶敬宜返还徐也洪；七、……；八、合同的生效：本合同内容系四方的真实意思表示，自四方签字或盖章后生效；合同对其他事项也作了相应约定。上述合同当事人另于2004年6月28日订立《借款合同》两份，约定徐也洪为购买闵行区XX公路XX弄XX号、XX号房屋，分别向叶敬宜借款484,845元及492,166元，违约责任中约定（一）、叶敬宜与徐也洪预先签订好《上海市房地产买卖合同》，如徐也洪未按约定归还借款的，则该合同立即生效，以1612,845及1640,166元的价格将上述房屋转让给叶敬宜，徐也洪按未还借款本金万分之五每日支付违约金。……等内容，借款期限及保证条款等与前一《借款合同》内容一致。《借款合同》签订当日，徐也洪向叶敬宜出具《收据》、《付款委托书》各三份。《收据》载明：本人徐也洪收到叶敬宜人民币699,608、484,845元及492,166元，用于购买上海市XX公路XX弄XX号、XX号及XX号房屋。《付款委托书》载明：本人徐也洪向叶敬宜借到人民币699,608、484,845元及492,166元用于支付购买XX公路XX弄XX号、XX、XX号房屋首期30%房款，现委托叶敬宜直接向上海XX有限公司付款。收据或发票由叶敬宜收藏保管。2004年6月30日，XX公司协助徐也洪办理了上海市XX公路XX弄XX号、XX、XX号房屋的预告登记。2005年3月31日，徐也洪、陈越向叶敬宜提出延期还款申请，要求将《借款合同》约定的借款期限延至2006年6月30日，并承诺叶敬宜有权凭此条直接向XX公司支取陈越在XX公司应分得的款项。2007年9月30日，徐也洪、陈越向叶敬宜提出延期还款申请，要求将还款期限延至2008年6月30日。陈越另向叶敬宜出具借款担保延期承诺书，承诺其担保期限延期至2008年6月30日。原审另查明，陈越与XX公司于2004年9月23日签订协议确认双方的房屋代理销售关系，陈越为XX公司销售房屋，XX公司支付陈越佣金。陈越于2010年3月起诉要求XX公司支付拖欠佣金，并主张本案房屋系徐也洪以其名义向XX公司购买，其与XX公司有关于将佣金冲抵首付款的约定，故要求予以确认。原审法院一审判决确认抵消成立，二审法院认为房屋首付款从佣金中抵扣不符合法定债权债务抵消的条件，对此，予以了改判。2013年3月7日，二审法院的终审判决中对佣金、溢价的计算也未扣除涉及本案的借款。2013年2月，徐也洪向原审法院起诉，要求确认三份《借款合同》未生效，并确认该合同的第四条、第六条第2款无效，原审法院经审理后于2014年11月13日作出判决，认定《借款合同》生效并已履行，并判决《借款合同》第四条中转让价格中的数额内容无效，并驳回其他诉讼请求。原审法院审理后认为，叶敬宜、徐也洪等四方签订的《借款合同》在签订时已经成立，徐也洪向叶敬宜借款系两个自然人之间的借款合同关系，依法应自叶敬宜提供借款时《借款合同》生效。虽然叶敬宜未直接向徐也洪给付借款，但在签订《借款合同》后，XX公司便协助徐也洪办理了预告登记手续，表明XX公司已认可包括叶敬宜借款在内的首付款已支付，徐也洪因此取得了相应的权益。在《借款合同》之后，XX公司没有要求徐也洪支付购房首付款，而徐也洪一直在向叶敬宜申请延期还款，表明叶敬宜、徐也洪等四方在没有其他因素干扰的情况下均对叶敬宜的购房首付款已给付及借款已交付（包括拟制交付）一节无异议，故原审法院认为，徐也洪在《借款合同》签订后享有了相应借款利益，《借款合同》已生效且已履行。至于徐也洪、陈越所述的佣金抵消购房首付款一节，已为生效判决所否定，故三份《借款合同》的借款应认定为至今未归还。因此，叶敬宜请求徐也洪归还本金1676,619元，原审法院予以支持。关于违约金问题，《借款合同》的违约责任的约定中，徐也洪按未还借款本金万分之五每日支付违约金，该约定未违反法律规定，应认定为有效，现徐也洪主张合同约定的每日按本金万分之五的比例过高，要求法院作调整。考虑到违约金兼具补偿性和惩罚性的性质，并结合叶敬宜的实际损失情况，原审法院认为双方合同约定的每日万分之五违约金比例过高，应调整为每日万分之三为宜。对于违约金的起算时间问题，徐也洪在2005年3月31日债务到期时，又两次申请延期，应视为将原借款合同的履行期限延至2008年6月30日，对此叶敬宜无异议，双方未对违约金进行重新约定，故违约金的起算应自2008年7月1日起起算。关于叶敬宜主张权利的诉讼时效问题，原审法院认为，借款合同经两次延期，最后归还期应为2008年6月30日，2010年3月陈越向原审法院起诉要求XX公司给付佣金的诉讼，鉴于徐也洪自称与陈越存在身份混同，因此该诉讼徐也洪是知情的，也是认可陈越关于包括借款在内的房款在佣金中扣抵，故诉讼时效自2010年3月中断，因该纠纷直至2013年3月由二审法院作出终审判决，故诉讼时效应自2013年3月重新起算。徐也洪在2013年的2月向原审法院起诉了要求确认三份《借款合同》未生效等的诉讼，故直至该纠纷经二审于2015年6月12日作出终审判决，故诉讼时限自2010年3月起至2015年6月12日处于中断状态，现叶敬宜于2015年6月18日起诉，并未超出诉讼时效。关于陈越的担保责任问题，陈越承诺的担保最后期限为2008年6月30日，然叶敬宜直至本案起诉，在长达7年间未通过任何形式向陈越主张权利，应认定为超过诉讼时效。关于叶敬宜主张的诉讼调查取证费、律师费问题，该部分费用系叶敬宜为实现债权所支出的成本，双方在《借款合同》中已有约定，该约定并未违反法律规定，且约定的费用比例未违反法律法规，叶敬宜主张该部分费用原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定项的规定，于二○一六年一月二十八日作出判决，一、徐也洪于判决生效之日起10日内归还叶敬宜1676,619元；二、徐也洪于判决生效之日起10日内给付叶敬宜自2008年7月1日起至借款实际归还日止以1676,619元本金按每日万分之三计算的违约金；三、徐也洪于判决生效之日起10日内给付叶敬宜诉讼调查取证费、律师费95,000元；四、驳回叶敬宜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计46,394.77元，由叶敬宜负担16,394.77元，徐也洪负担30,000元，财产保全费5,000元由徐也洪负担。一审判决后，叶敬宜、徐也洪均不服，向本院提起上诉。叶敬宜上诉称：1、其与徐也洪间的借款合同合法有效，且其已履行了合同约定的借款义务，该部分事实均已经法院生效判决所确定。故徐也洪理应依据合同约定履行作为债务人的还款义务。现由于徐也洪长期拖欠其借款不还，给其造成了巨额的经济损失，故徐也洪理应依约全额承担逾期还款违约金及合同约定的诉讼调查取证费和律师费，况且双方约定的逾期还款违约金计算标准未超过银行同期贷款利率的4倍，应受保护。故原审法院调整了双方约定的违约金标准及诉讼调查取证费和律师费的计算标准没有法律依据；2、被上诉人陈越作为担保人，也是本案所涉纠纷的实际借款人，理应对所涉债务承担相应的担保责任。原审法院对本案的事实认定有部分不实，判决适用法律错误。为此提出上诉，请求二审法院依法予以改判，支持叶敬宜原审的全部诉讼请求，并驳回徐也洪的全部上诉请求。徐也洪上诉称：1、其与被上诉人叶敬宜之间，虽曾签订过《借款合同》，但并未实际履行过，叶敬宜亦从未履行过代其实际支付购房首付款的义务，故涉案《借款合同》因未实际履行而自始未生效。退而言之，即使原审法院确认了叶敬宜代其向XX公司支付了首付款的事实，该借款事实亦应以收款方XX公司实际确认收到钱款之时生效。鉴于XX公司之前从未认可收到过徐也洪通过叶敬宜向其支付系争借款合同项下所购房屋之首付款，直至2013年11月11日在双方因该房屋的预售合同纠纷另案诉讼中，于法庭开庭审理时首次确认收到该首付款，故双方间的借款事实应自该时间起发生，相应的利息亦应自此起算。2、本案的起因是徐也洪与XX公司签订了相关商品房预售合同后，就其中的首付款约定了以其他钱款抵扣支付的方式。为确保XX公司今后取得首付款的资金安全，应XX公司的安排由徐也洪与叶敬宜签订了涉案借款合同，故签约双方均明知该借款合同无须实际履行。上诉人方作为购房人，也自始积极履行向XX公司履行以其他钱款抵首付款的义务。只是由于双方所约定的该抵扣行为未获得法院的确认，遂致本案纠纷。期间上诉人没有任何逾期还款的恶意，故不应承担高额的具有惩罚性质的违约金及诉讼调查取证费和律师费。请求二审法院查明本案事实，依法改判驳回叶敬宜原审的全部诉讼请求。被上诉人陈越辩称：其同意徐也洪的上诉请求及理由。要求二审法院支持徐也洪的上诉请求，驳回叶敬宜原审的全部诉讼请求。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，2013年2月，徐也洪向原审法院提起诉讼，请求确认系争三份借款合同未生效、合同中第四条、第六条涉及转让预售房权利及担保条款全部无效。原审法院审理后作出（2013）闵民一（民）初字第4068－4070号民事判决，确认借款方与出借方、开发商签订的相对应之房屋的房地产买卖合同中约定的转让价格无效。双方上诉后，本院经审理于2015年作出（2015）沪一中民一（民）终1016－1018号民事判决，维持了原审法院的判决。2014年12月，徐也洪向原审法院提起诉讼，要求XX公司履行本案所涉及的三套房屋之交房义务、承担逾期交房违约金等。原审法院受理后，在确认XX公司已收到叶敬宜代徐也洪支付了购房首付款等事实后，于2015年12月分别作出（2015）闵民五（民）初字第33号、34号、35号民事判决，支持了徐也洪的前述两项诉讼请求。2016年5月30日，本院作出（2016）沪01民终2764号、2928号、2929号民事判决，维持了原审法院的判决。本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方具有同等法律约束力，双方均应依约诚信履行。依据已生效的判决（（2016）沪01民终2764号、2928号、2929号）可以确认，叶敬宜作为借款合同出借人，已履行了其代徐也洪支付三套房屋购房首付款的义务，而徐也洪的抗辩理由则均与生效判决相悖，审理中徐也洪亦未能提供任何其他新的证据材料可以推翻生效判决的认定，故徐也洪的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。徐也洪作为借款人应当承担还款责任，并承担相应的逾期还款违约金。审理中，原审法院依据本案事实，综合考虑到各方面因素，酌情调整了相应的违约金计算标准，本院经审查并无不当，上诉人叶敬宜对此虽有异议，但未提供异议成立之依据，本院对叶敬宜的上诉请求不予支持。至于上诉人徐也洪、叶敬宜提出的其他上诉理由，原审法院已在查明事实的基础上就其判决的依据及理由作了充分详尽的析理阐述，本院也予认同，故不再赘述。综上，本院认为，原审法院就本案的事实审查清楚，判决适用法律正确，本院予以维持。双方上诉人的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。根据叶敬宜上诉请求计算的二审案件受理费人民币46,394.77元，由叶敬宜负担；根据徐也洪上诉请求计算的二审案件受理费人民币46,394.77元，由徐也洪负担。本判决为终审判决。
审 判 长 方 方
审 判 员 马 丽
代理审判员 许鹏飞
二〇一六年六月十三日
书 记 员 程剑峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……