浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙行申382号再审申请人（一审原告、二审上诉人）赵军，男，1972年8月19日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人胡育宏，北京市炜衡律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市文化广电新闻出版局，住所地浙江省杭州市江干区富春路188号市民中心A楼。法定代表人孙雍容，该局局长。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市人民政府，住所地浙江省杭州市拱墅区环城北路318号。法定代表人徐立毅，该市市长。委托代理人童跃军、饶馨，杭州市人民政府法制办公室工作人员。再审申请人赵军因诉杭州市文化广电新闻出版局文化行政确认、杭州市人民政府行政复议一案，不服杭州市中级人民法院（2016）浙01行终731号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人赵军申请再审称：1.杭州市文化广电新闻出版局在一审时提供的《评审委员会评审意见表》中专家的评审意见和签名是复印形式，而公章是直接盖上，显然系伪造而成，市文广新局在一审庭审时表示会提交原件，但直至二审也未提供，一、二审法院采信该材料作为证据显系认定错误。杭州市文化广电新闻出版局在一审庭审时申请的三名专家出庭作证，不符合《行政诉讼法》对证据的要求；2.一审和二审多次适用法律错误：⑴杭州市文化广电新闻出版局在《关于申报第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》、《关于公布第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》中均将本次代表性传承人认定的法律依据限定为《非物质文化遗产法》和《杭州市非物质文化遗产代表性传承人申报和认定办法》，但是杭州市人民政府在行政复议决定中适用《浙江省非物质文化遗产保护条例》，对杭州市文化广电新闻出版局在评选活动中未遵守《杭州市非物质文化遗产代表性传承人申报和认定办法》的事实视而不见，属于适用法律错误，而一、二审亦适用《浙江省非物质文化遗产保护条例》，也属适用法律错误；⑵杭州市文化广电新闻出版局的评审过程并未遵守《杭州市非物质文化遗产代表性传承人申报和认定办法》规定的程序，一、二审认为评审程序未违反《非物质文化遗产法》和《浙江省非物质文化遗产保护条例》的强制性规定，显属适用法律错误；⑶评审以申报人数不能超过两人及“从事企业管理”为由不予认定赵军等人为代表性传承人，而这些标准并未出现在《非物质文化遗产法》、《浙江省非物质文化遗产保护条例》、《杭州市非物质文化遗产代表性传承人申报和认定办法》中；⑷一、二审未审查《关于申报第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》合法性，属于适用法律错误，损害了赵军的诉权。综上，一、二审判决认定事实缺乏主要证据，有关证据涉嫌伪造，适用法律法规错误。请求撤销一、二审判决、杭州市人民政府杭政复[2016]9号行政复议决定和杭州市文化广电新闻出版局杭文广新发[2015]32号《关于公布第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》，判令杭州市文化广电新闻出版局重新作出具体行政行为，并依法审查杭文广新发[2015]10号《关于申报第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》的合法性。再审被申请人杭州市文化广电新闻出版局答辩称：1.再审申请认为二审法院判决认定事实的主要证据不足且有关证据涉嫌伪造，答辩人认为该主张没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：⑴在一审法院已经通知三名参加评审的专家到庭作证，证明自己参加评审及表决的情况下，再审申请人仍认为《评审意见表》上的专家意见及签名为变造证据，该主张与事实不符；⑵三名专家出庭作证的目的是说明当时参加评审会的情况及《评审意见表》中的评审意见为其真实意思表示。根据《行政诉讼法》第四十条的规定，法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。故专家出庭作证并不是答辩人作为其作出行政行为的证据，而是一审法院为查明案件的实施情况调取的证据。再审申请人认为专家出庭作证属于事后证据，没有事实和法律依据。2.再审申请人认为一、二审法院适用法律法规错误，答辩人认为该主张没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：⑴再审申请人认为本案中《关于申报第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》《关于公布第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人推荐名单的公告》《关于公布第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》没有提及《浙江省非物质文化遗产保护条例》，所以不能适用《浙江省非物质文化遗产保护条例》。答辩人认为这样理解过于片面，该三个文件只是例举了部分法律法规的名称，但不代表未被列举的法律法规、规范性文件就不能成为作出行政行为所依据的规范性文件；⑵即使根据《杭州市非物质文化遗产代表性传承人申报和认定办法》，答辩人也没有违反该《办法》的相关规定；⑶再审申请人对申报名额限定的主张与事实相悖，且对《评审意见》的理解过于极端，忽略了该意见形成的整个过程。再审申请人的申报材料没有很好体现其符合《浙江省非物质文化遗产保护条例》第十八条规定非物质文化遗产代表性传承人的三个条件的证据，理应承担申报材料不全或不能体现代表性传承人条件等因素而产生的不利后果；⑷再审申请人要求审查杭文广新发[2015]10号《杭州市文化广电新闻出版局关于申报第五批非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》的申请也应驳回。答辩人的行政确认行为严格按照《浙江省非物质文化遗产保护条例》执行，再审申请人所在单位共计五位申报人均进入评审程序。《杭州市文化广电新闻出版局关于申报第五批非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》中规定申报条件，“具有良好的职业道德，能够积极开展传承活动，培养后继人才，取得较大成果”，该条款是依据《浙江省非物质文化遗产保护条例》第十八条所作出，应当合法有效。而且《杭州市文化广电新闻出版局关于申报第五批非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》在评审结束后失去适用的效力，对审查该文件并无实质意义。综上，要求驳回再审申请人的再审申请。再审被申请人杭州市人民政府答辩称：1.答辩人作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。2.答辩人作出的行政复议决定，事实清楚，于法有据。要求驳回再审申请人的再审申请。根据一、二审审理查明的事实，2015年3月30日，杭州市文化广电新闻出版局（以下简称市文广局）发布[2015]10号《关于申报第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》，开展第五批杭州市非遗代表性传承人的申报、评审工作。[2015]10号《通知》第一条第㈡款第4项规定的申报条件为“具有良好的职业道德，能够积极开展传承活动，培养后继人才，取得较大成果”；第四条第㈡款规定“重点推荐那些技艺突出、公认程度高、有较大影响力、传承工作突出的代表性传承人，每个项目推荐不超过2名”。同年5月18日，赵军等五人申报“古画（籍）修缮及墨拓技艺（全形拓）”项目代表性传承人，得到责任保护单位浙江浣花斋文化艺术发展有限公司（以下简称浣花斋公司）的支持。同年5月20日，杭州市上城区文广局作出《审核意见》，同意赵军等五人申报非遗代表性传承人。市文广局根据申报情况确定了共计九十八人的《申报者名单》。同年9月29日，市文广局组织召开专家评审会议，参加评审的专家系市文广局从浙江省非物质文化遗产专家库中产生。在分组审议过程中，传统手工艺组由浙江省非物质文化遗产保护中心副主任郭艺、浙江省非物质文化遗产保护中心研究员许林田、浙江财经大学教授姚红、中国美术学院教授王其全和沈国强、浙江省文化馆原馆长余东六名专家组成。专家对赵军出具暂不推荐的《评审意见》，具体意见如下：赵军“自2000年后担任公司的管理人员，资料没有体现该申报人的传承技艺，暂不推荐”。根据专家的评审意见，评审委员会形成六十五人的推荐名单。同年11月2日，市文广局局长办公会议确认推荐名单，名单中没有赵军的名字。同年11月6日，市文广局将非遗代表性传承人推荐名单在其门户网站上公告。同年11月30日，市文广局作出[2015]32号《关于公布第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》，正式审定非遗代表性传承人名单，并向社会公布。赵军不服，于2016年1月6日向杭州市人民政府申请行政复议。2016年3月9日，杭州市人民政府作出杭政复[2016]9号《行政复议决定书》，维持市文广局不予认定赵军为非遗代表性传承人的行政行为。本院认为，《中华人民共和国非物质文化遗产法》第三条规定，“国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护”；第二十九条规定了政府文化主管部门对本级人民政府批准公布的非物质文化遗产代表性项目，可以认定代表性传承人。认定非遗项目代表性传承人系稀有资源分配的行政管理行为，相关法律法规确立了专家评审制度。评审过程是一个高度专业化的认知过程，评审专家在专业评审过程中具有相当程度的自由判断权。在以专业判断为依据的行政裁量过程中，行政程序的合法性是直接影响裁量结果公正性的重要因素。本案中，参加评审的专家系从浙江省非物质文化遗产专家库中抽取，专家作出评定意见并签名，形成一致评审意见。入选非遗项目代表性传承人推荐名单经向社会公示，公示期满后市文广局对专家意见进行复核，并作出[2015]32号《关于公布第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》，正式审定非遗代表性传承人名单，并向社会公布。从上述程序可见，本案非遗项目代表性传承人的确定是以评审专家意见为基础，并经社会公众监督、内部复核等程序，在申请人没有提出确凿证据表明评审中存在徇私舞弊等违法行为的情况下，对专家评审结果应予以尊重。关于申请人提出《评审委员会评审意见表》系伪造的问题。经查，一审为查明该问题，通知参加评审的三名专家出庭作证，三名证人均证明自己参加了评审会议和评审表决，评审结果由评审专家集体决定讨论，《评审意见》如实地反应了评审结果，《评审委员会评审意见表》上的签名系其所签。故《评审委员会评审意见表》的真实性已经得到证明。申请人又称传召证人出庭作证不符合《行政诉讼法》的规定。经查，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定，“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”。本案中相关证人出庭并非证明被诉行政行为的合法性，而是因为申请人对《评审委员会评审意见表》的真实性提出质疑，并申请对表格上的签名进行笔迹鉴定，在此情况下一审法院才传证人出庭作证。现申请人对一审法院查明证据真实性的活动提出异议，并无事实和法律依据。关于申请人要求审查市文广局杭文广新发[2015]10号《关于申报第五批杭州市非物质文化遗产项目代表性传承人的通知》的合法性的问题。经查，申请人主要是对《通知》的工作要求中“每个项目推荐不超过2名”和申报条件中“具有良好的职业道德，能够积极开展传承活动，培养后继人才，取得较大成果”提出异议。一审法院通过庭审已查明市文广局在实际操作中并没有限定推荐候选人的人数，赵军等五人均受同一单位推荐，出庭证人也证明评审并不受候选人推荐人数的影响，故一审法院认为“每个项目推荐不超过2名”条款不是《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条所称行政行为的依据，对该条款不予审查。另“具有良好的职业道德，能够积极开展传承活动，培养后继人才，取得较大成果”的申报条件，符合《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二十九条第二款和《浙江省非物质文化遗产保护条例》第十八条的规定。本院认为，一审法院的做法符合法律规定。申请人称一、二审法院未依其申请对规范性文件进行合法性审查，与查明的事实不符。复议机关杭州市人民政府收到申请人的复议申请后，依法进行复议并作出复议决定，适用法律正确，程序合法。申请人提出一、二审判决适用法律错误的意见，经查均与事实不符，不予采纳。综上，一、二审判决分别驳回赵军的诉讼请求、上诉均无不当。再审申请人赵军的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：驳回再审申请人赵军的再审申请。审 判 长    马国贤审 判 员    黄寒代理审判员    楼缙东二〇一七年九月十四日书 记 员    王笑亮