南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第5254号
原告杜长治，男，汉族，1976年2月23日生。
委托代理人冷雪，江苏蓝海律师事务所律师。
被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区慈悲社5-2号4幢3单元606室。
法定代表人王雪锦，总经理。
委托代理人戴垚，江苏东恒律师事务所律师。
被告江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司，住所地在南京市鼓楼区江东北路202号。
负责人杨俊，副总经理。
委托代理人蒋啟文，江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司员工。
委托代理人周国强，江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司法务。
原告杜长治诉被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司（以下简称鸿兴达公司）、江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司（以下简称物流公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月28日立案受理�，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杜长治及其委托代理人冷雪、被告鸿兴达公司委托代理人戴垚、被告物流公司委托代理人蒋啟文、周国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见
原告杜长治诉称：原告于2008年6月被鸿兴达公司派遣至物流公司从事驾驶员工作，每月工资4000元左右，每月超时加班58个小时。2014年8月29日被告违法解除劳动合同，在多次协商未果的情况下，经仲裁后，诉至法院，要求判令两被告连带支付：一、鸿兴达公司支付违法解除赔偿金51337元，物流公司承担连带责任；二、物流公司支付加班工资10509.6元，鸿兴达公司承担连带给付责任；三、物流公司支付误餐费450元、劳保费100元、2014年8月份高温费200元，鸿兴达公司承担连带给付责任。
被告鸿兴达公司辩称：一、被告依法解除与原告之间劳动关系，无需支付经济赔偿金。原告自2008年6月5日入职被告工作，2009年4月23日其由被告派遣制物流公司工作，最近一期劳动合同期限自2014年6月30日至2017年6月29日。自2014年8月22日至2014年8月28日期间，原告无故罢工，并且连续旷工达7天。根据《员工手册》第六十二条的有关规定，杜长治的行为已经严重违反了被告的规章制度，故被告于2014年8月28日解除与原告之间的劳动关系具有事实和法律依据，不存在违法解除的情形；二、原告所主张的加班费没有事实根据。据被告的考勤记录以及工资明细等资料显示，被告已经依约履行了工资发放的相应义务。并且根据《员工手册》第二十六条规定，员工加班必须履行相应的审批及登记手续；三、原告所主张误餐费、劳保费于法无据。原告所主张的此两部分费用并非双方约定的工资组成范畴，也不是被告必须支付的法定薪酬范围，因此此部分费用不应支持。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告物流公司辩称：一、2014年8月22日，被告对运输中心市内转趟车队所述雨花、新街口、苜蓿园、珠江路、三牌楼、吉祥庵6条市内转趟线路的管理职能，先行试点划归所属揽投部管理，其他市内转趟线路不变，仍由运输中心管理。原告并属于线路调整的人员，但是拒绝上岗出班，造成当日一频次转趟中大量转趟邮件的延误。2014年8月22日至28日，被告为了保证市内转趟正常工作秩序，确保其他频次邮件不再延误，从公司各部门抽调驾驶员投入到市内转趟工作中，在被告投入大量人力、物力的前提下，保证了市内转趟工作的正常进行；二、2014年8月22日至28日，原告等人按照原先市内转趟的排班表，每天聚在驾驶员休息室，拒绝出班，在其后的劝说中，部分驾驶员已经回岗，但是原告仍继续拒绝履行工作职责，坚持不出班，2014年8�27日被告又再次短信通知原告上班出车，但其仍拒绝出车。物流公司遂于2014年8月28日将原告退回劳务派遣公司；三、其他意见同鸿兴达公司答辩意见。故物流公司的退工行为不存在违法情形，应依法驳回原告的诉讼请求。
本院审理查明的事实
一、双方无争议的事实
2008年5月28日，鸿兴达公司与杜长治签订南京市劳务派遣劳动合同书，将杜长治派遣至南京市邮政局从事生产工作，约定期限为2008年6月2日至2010年6月20日止，工作地点为南京。合同期限届满后，鸿兴达公司连续与杜长治签订三份南京市劳务派遣劳动合同书。其中2012年6月18日续签一份自2012年6月30日至2014年6月29日止的劳务派遣劳动合同，在此劳动合同中约定工资为月薪制度，不低于当地最低工资标准，并约定加班加点工资计发基数以用工单位规定的标准或协商确定的标准计算，未规定或未协商的按当地最低工资标准计发。最后一期劳务派遣劳动合同期限自2014年6月30日至2017年6月29日止，约定杜长治从事生产工作，工资每月不低于最低工作标准，加班工资计发基数标准为最低工资标准。
2014年8月22日，因物流公司对张虎等七人进行相应的工作调整，致使双方产生争议，当日物流公司召开会议，并对此作出解答。
2014年8月27日，鸿兴达公司向杜长治发送短信，载明：“我公司员工杜长治，在劳动条件未变更的情况下，你于2014年8月22日起至今未履行劳动义务，已影响邮政通讯生产，严重违反了单位规章制度。公司现通知你于2014年8月28日前正常上班。如仍拒绝履行劳动义务，公司将与你解除劳动关系，并且公司有权追偿此行为对企业造成的经济损失。”
2014年8月28日，物流公司以自2014年8月22日起至2014年8月28日期间连续旷工3天，属严重违纪为由，作出《关于将杜长治等二十一人退回鸿兴达公司的通知》，将杜长治等21人退回鸿兴达公司。当日，鸿兴达公司决定解除与杜长治之间的劳动关系，解除合同的原因为“杜长治于2014年8月22日至2014年8月28日期间无故罢工并且连续旷工7天，根据员工签收的《员工手册》第62条第（一）款、第（十六）款的规定严重违反考勤管理规定，连续旷工达两天（含两天）或全年累计旷工5天以及罢工的皆为严重违反规章制度行为。杜长治的行为已严重违反用人单位的规章制度。”鸿兴达公司工会并作出《解除劳动合同工会意见》同意解除劳动关系的决定。鸿兴达公司遂作出《解除劳动合同通知书》，载明：“本单位与你所签劳动合同于2017年6月29日期满，根据《劳动合同法》相关规定，现因你严重违反单位规章制度，本公司决定于2014年8月29日与你解除劳动合同。”并于当日通过快递方式邮寄至杜长治。
2014年9月15日，杜长治向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以未在法定期限内作出受理决定为由于2014年9月23日作出仲裁申请时间确认书，杜长治遂向本院提起诉讼，要求判如所请。
杜长治具体工作方式为上一天休一天，每天早晨6：00领取钥匙上班，晚上交回钥匙的时间不确定，据《邮政部关于职工工作时间的实施办法》及《劳动部关于对邮电企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》规定，杜长治作为邮件转运员实行的是综合计算工时工作制。
物流公司2013年度除月支付加班工资外，另支付年度加班补贴2000元，审理中，双方确认2013年度由物流公司再支付杜长治64小时的延时加班费用，双方2013年度加班工资即结算完毕。
杜长治工资由固定工资（岗位工资1760元与技等津贴80元）、绩效奖励、劳务酬金、外勤津贴、夜班津贴及加班费等部分组成，其中2014年1月应发工资4860元，无加班工资；2月应发工资5680元，无加班工资；3月应发工资2240元，无加班工资；4月应发工资4024元，无加班工资；5月应发工资3993元，其中加班工资217元；6月应发工资4241元，其中加班工资217元；7月应发工资3900元，无加班工资；8月应发工资4024元，无加班工资。诉讼中，双方当事人一致确认杜长治解除劳动关系前十二个月平均基数为3949元。
二、双方有争议的事实
1、杜长治加班工资基数
鸿兴达公司称双方劳务派遣劳动合同中约定加班工资按照最低工资标准计发，故应当按照最低工资标准计发加班工资，而杜长治称合同中虽约定了加班工资的计发基数，但是此条款为格式条款，不是其真实意思，此条款应当按照有利于劳动者的解释方式，以实发工资计算加班工资基数。
本院对此认证如下：《江苏省工资支付条例》�六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，双方之间有约定的从其约定，双方没有约定的或者双方约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行。本案中，双方在2012年6月30日至2014年6月29日期间的劳务派遣合同中对加班工资计发基数约定以用工单位规定的标准或协商确定的标准计算，未规定或未协商的按当地最低工资标准计发。现物流公司作为用工单位并未提交相应的集体合同及明确按月发放加班费用的计算方式，而再结合杜长治等13人的陈述以及物流公司按月发放的加班费用，可以推定物流公司实际系按照固定工资发放加班费用，故此应当在此期间应当以杜长治的固定工资1840元计发加班工资基数；双方在2014年6月30日至2017年6月29日期间的劳动派遣合同中明确约定了加班工资的计发基数为最低工资标�，此约定应当对双方均有约束力，应当以最低工资1480元为计算此期间加班工资的基数。
2、杜长治的加班时间及方式
诉讼中，双方一致确认杜长治2014年1月共出勤12天，总超时13.2小时；2月份未出勤；3月出勤16天，总超时61.67小时；4月出勤14天，总超时31.25小时；5月出勤16天，总超时60.33小时；6月出勤15天，总超时47.25小时；7月出勤16天，总超时64.67小时；双方一致确认2014年8月按延时加班10小时计算。其中杜长治2014年1月1日至2014年8月21日期间属法定节假日上班的为2014年5月1日当天总工时13.42小时。但鸿兴达公司与物流公司称按月发放的加班费用已经足额支付，不存在拖欠，而且上述系总超时时间，每天应当扣除2小时的必要休息时间。而杜长治称上述的不应当扣除休息的时间，在工作的过程中不存在休息时间的问题，另称物流公司按月发放的加班费为法定节假日加班费用，而且能够从发放的时间和数额上推断出来。
本院对此认证如下：对于劳动者工作时间长，但劳动强度和工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，完全认定为工作时间明显不合理的，可以对工作时间进行合理折算。本案中，杜长治早晨6点上班，领取钥匙时间基本固定为早晨6点，晚上下班时间不定，且此工作过程中需一定等待时间，应当对工作时间进行适当减少，而综合杜长治具体的工作时间及状态，本院酌定每日核减1个小时必要时间。另因杜长治此期间存在法定节假日上班的情形，故不应重复计算工作时间，应认定此期间杜长治法定节假日上班12.42小时（13.42小时-1小时），延时加班186.95小时【（13.2小时-12小时+61.67小时-16小时+31.25小时-14小时+60.33小时-16小时+47.25小时-15小时-12.42小时）+（64.67小时-16小时+10小时）】，其中2014年1月1日至6月29日延时128.28�时，2014年6月30日至8月21日延时加班58.67小时。
3、鸿兴达公司及物流公司相应规章制度是否公示
鸿兴达公司称在杜长治入职时已给付，杜长治在员工登记表中明确写明“员工手册已收到”，且此员工手册的制定符合法定的程序，提交了民主制定程序等材料，并称物流公司的《员工行为规范》也进行了公示。杜长治对此员工手册的真实性不予认可，称其只是在员工登记表中签字确认，并未收到此员工手册，且鸿兴达公司亦未组织相应的学习培训，对于物流公司的员工行为规范的真实性不予认可，称并未见到此文件，也不知晓内容。
本院对此认证如下：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。本案中，杜长治在入职时填写的员工登记表中明确载明已收到员工手册，现杜长治称�兴达公司提交的员工手册并无其签字确认，但亦未能提交足以反驳的证据证明此员工手册并非当初签收的员工手册，故应鸿兴达公司已向杜长治告知，杜长治应当严格遵守此员工手册的规定。
4、杜长治是否存在违反规章制度的情形
物流公司称自2014年8月22日起运输中心市内转趟车队所属雨花、新街口、苜蓿园、珠江路、三牌楼、吉祥庵6条市内转趟线路的管理职能，先行试点划归属揽投部管理，其他市内转趟线路不变，其中涉及试点的有李晓菲、张虎、贺强、吕立军、张照飞等七人，杜长治并不在此试点中，而其后杜长治拒绝到岗出车，故退回鸿兴达公司，杜长治存在严重违反规章制度的情形，并提交了2014年8月22日录音一份。杜长治对上述录音的真实性不持异议，关联性有异议，称其虽不在8月22日调整的线路人员中，但是所有人员都将全部被调整，调整后必然会影响自身权利，在要求物流公司出具书面承诺未能满足时，其仍按时报到上班，但已经没有了工作岗位，故其并不存在旷工等违反规章制度的情形，并提交2014年8月23日音像资料一份。物流公司对音像资料的真实性无异议，关联性有异议，认为不能达到证明目的。
本院对此认证如下：用人单位享有用工自主权，有权基于自身经营在合理范围内对劳动者的岗位等进行相应的调整。《员工手册》第62条第（一）款、第（十六）款的规定严重违反考勤管理规定，连续旷工达2天（含2天）或全年累计旷工五天以及罢工的皆为严重违反规章制度行为。本案中，2014年8月22日，物流公司以试点方式将李晓菲、张虎、贺强、吕立军、张照飞等七人进行调整，但此调整并不涉及杜长治，未对杜长治的工作现状产生影响，亦未影响到其任何权利。且之后亦未全面实施调整。现杜长治称其�作调整必然会涉及其利益，但未能举证证明。因此，2014年8月22日杜长治拒绝到岗出车无正当理由，其后虽按照原排班表至工作地点，但未履行劳动义务，应认为旷工。现杜长治称其自2014年8月23日起要求到岗，岗位已经被其他人员顶替，亦未提交证据予以证明，故对此意见本院不予采纳。结合鸿兴达公司的员工手册，应认定杜长治的行为存在严重违反单位规章制度的情形。
5、误餐费、劳保费及高温费是否存在及是否应当发放的问题。
杜长治称物流公司发放75元/月的误餐费，2014年3月份之前的均已经发放。还会发放100元的劳保费，而且2014年8月份的高温费没有发放。物流公司称误餐费在2013年度按照5元/天的数额发放过，2014年1月份也发放过，但是其后因公司经营情况不再发放，高温费之前的有发放，2014年8月份没发放。另外对于劳保费用不应当属于工资的范畴，不应强制发放，而且之前也没有明确的发放。
本院对此认证如下：关于误餐费，据双方当事人的陈述以及杜长治的每月工作天数，可以确定误餐费系按照75元/月也即5元/天的标准发放，而且之前也存在发放的事实。关于劳保费，杜长治并未能明确该费用的性质，且亦未提交相应的证据证明此费用确存在发放过的事实，故对此劳保费无法认定。关于高温费，据双方当事人陈述2014年8月份的高温费确未发放。
本院判决理由与结果
本案争议焦点为一、经济赔偿金问题；二、加班费问题；三、误餐费、劳保费及高温费问题。
一、关于经济赔偿金问题。本院认为，首先，用工单位有权根据自己的经营需要对管理经营方式作出必要调整，以适用竞争激烈的市场环境。劳动者即使对用工单位调整方案存在异议，也应通过正当合法途径解决纠纷，况且本案所涉调整并未涉及杜长治，�杜长治的利益未产生任何影响。其后杜长治拒不依约履行劳动义务，不服从用工单位管理，且在短信通知的情况下，仍拒绝到岗出车。故物流公司据此将其退回至鸿兴达公司，此行为并无不当。
其次，鸿兴达公司解除不存在违法解除行为。如前所述，根据鸿兴达公司《员工手册》的有关规定，杜长治的行为应认定为严重违反规章制度行为，鸿兴达公司可以解除合同。鸿兴达公司经过工会程序解除与杜长治之间的劳动关系，不存在违法解除的情形。故杜长治主张支付经济赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于加班费的问题。本院认为，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。而作为劳务派遣用工的用工单位应当负有支付加班费的义务�本案中，鸿兴达公司将杜长治派遣至物流公司，物流公司作为用工单位应当依法向杜长治支付加班费。鸿兴达公司辩称其员工手册中规定加班需经过审批程序，亦规定劳动者应当在领取工资后核对工资数额及组成，但是据本案案情，杜长治加班的事实明显存在，且物流公司所发放的加班费用并未逐月发放，且无相应计算方式，故对此辩称意见不予采纳。依据《江苏省工资支付条例》第二十二条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当支付百分之一百五十的加点工资，劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当支付劳动者百分之三百的加班工资。现据杜长治上班的模式，本院将杜长治在2013年8月22日至2014年8月21日期间的加班费用分别计算如下：
1、双方一致确认2013年应再支付杜长治64小时的延时加班费后，双方2013年度加班费即结算完毕，故物流公司应再支付杜长治延时加班费为1015.2元（1840元÷21.75天÷8小时×64小时×150%）；
2、2014年1月1日至2014年6月29日期间延时加班费2034.8元（1840元÷21.75天÷8小时×128.28小时×150%），法定节假日加班费394元（1840元÷21.75天÷8小时×12.42小时×300%）；
3、2014年6月30日至2014年8月21日期间的加班费748.5元（1480元÷21.75天÷8小时×58.67小时×150%）。
综上，物流公司应当支付杜长治加班费用为4192.5元，扣除2014年5月份发放的217元、2014年6月份发放的217元，物流公司仍应支付杜长治加班费3758.5元。
三、关于误餐费、劳保费及高温费的问题。本院认为，
（一）误餐费。物流公司在此之前以固定方式向劳动者发放，此部分应当纳入工资薪酬组成。现杜长治主张2014年3月至8月期间的误餐费应当予�支持。3-7月为375元（75元×5个月），8月为53.2元（75元/31天×22天），物流公司应当支付杜长治此期间的误餐费428.2元（375元+53.2）。故杜长治主张误餐费428.2元以外部分诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
（二）劳保费并不属于法定薪酬组成部分，故杜长治主张劳保费100元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
（三）高温费。依据《江苏省劳动合同条例》第二十三条第一款的规定，用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。本案中，杜长治实际工作至2014年8月22日，杜长治应得高温费用142元（200元÷31天×22天）。故杜长治主张高温费142元以外部分诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第�十二条、第六十五条、第九十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《江苏省工资支付条例》第二十二条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决如下：
一、被告江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告杜长治加班费3758.5元，高温费142元，误餐费428.2元，合计4328.7元；
二、被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司对上述（一）项债务承担连带责任；
三、驳回原告杜长治的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日�十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 刘桂占
审 判 员 朱大亮
代理审判员 孙晋辉
二〇一五年三月二十日
见习书记员 葛琼玮