海南省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）琼刑终72号
海南省高级人民法院
刑事附带民事判决书
(2017）琼刑终72号
原公诉机关海南省人民检察院第一分院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吉某1，男，黎族，1960年10月20日出生。系被害人吉某2的父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）高某1，女，黎族，1964年5月11日出生，住址同上。系被害人吉某2的母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴某，女，汉族，1992年10月15日出生，住址同上。系被害人吉某2的妻子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吉某3，男，黎族，2010年12月27日出生，住址同上。系被害人吉某2的儿子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吉某4，男，黎族，2012年7月23日出生，住址同上。系被害人吉某2的儿子。
以上二上诉人法定代理人吴某，系二上诉人的母亲。
上诉人（原审被告人）吉清强，男，1980年8月20日出生，海南省保亭县人，黎族，小学文化，住保亭县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年12月8日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于保亭县看守所。
指定辩护人庄恢艄、钟洪敏，海南万理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张文辉，男，1974年5月7日出生，海南省保亭县人，黎族，初中文化，住保亭县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于保亭县看守所。
指定辩护人程赟，海南万理律师事务所律师。
海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人吉清强、张文辉犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4、陈某1、吉某5、高某2、李某提起附带民事诉讼一案，于2017年2月20日作出（2016）琼96刑初85号刑事附带民事裁定，准许附带民事诉讼原告人陈某1、吉某5、高某2、李某撤回附带民事起诉。2017年3月2日作出（2016）琼96刑初85号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4及原审被告人吉清强、张文辉均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察员陈小平、孙文斌出庭履行职务，上诉人吉清强及其辩护人庄恢艄、上诉人张文辉及其辩护人程赟到庭参加诉讼。本院另询问了原审附带民事诉讼原告人。审理期间，海南省人民检察院查阅案卷一个月并申请延期审理二个月。现已审理终结。
原判认定，2015年11月16日晚，被告人吉清强、张文辉等保亭县新政镇什灶仔村村民与被害人吉某2和陈某1等京二村、京三村村民在金江农场金洲KTV内发生争吵，吉某2纠集陈某1、吉某5等人在KTV楼下等待欲殴打吉清强、张文辉等人。张文辉给同村的张觉打电话，告诉张觉其一伙人与吉某2等人发生纠纷，并让张觉等人前去帮忙。什灶仔村村民高彩香打电话报警，2015年11月17日0时39分，金江农场派出所出警到金洲KTV制止吉清强、吉某2等人，双方散去。吉某2心存不满，纠集陈某1、陈某2、李某、陈某3、高某2、吉某5（均已另案处理）等十多人持木棍等工具在什灶仔村三岔路口处守候，欲堵截并殴打张文辉和吉清强。这时什灶仔村村民张觉、张某1、张理慧、张少民、张彬五人也持长柄钩刀、砍刀、铁锹等工具赶到三岔路口，与京二村的吉某2等人相遇。吉某2、陈某1表示要殴打的是吉清强、张文辉，示意张觉等人不要多管闲事。双方未动手，并均继续在原地等待。
2015年11月17日凌晨1时许，吉清强、张文辉、吉某6等人驾驶摩托车到什灶仔村三岔路口时，吉某2等人上前拦住吉清强的摩托车，接着吉某2、吉某5手持木棍殴打吉清强头部，致其头部流血。吉清强从其摩托车上拔出水果刀对吉某2等人一阵猛捅。陈某1、陈某3、陈某2、李某等人手持木棍上前殴打吉清强和张文辉，吉清强一边走并用一只手护住头部，一边持刀继续捅刺。吉某2等人被吉清强捅中受伤，吉清强自己的腹部亦不知被何人刺中受伤流血，张文辉见状先从京二村青年手中抢过木棍和李某等人对打，后跑到张某1处抢过一把长柄钩刀追砍吉某5等人，砍伤了吉某5左手小臂和李某背部。
经鉴定，吉某2是生前被他人用锐器刺伤左季肋区外侧，导致心脏贯穿伤，急性大出血，心包填塞，心脏骤停而死亡；陈某1胸背部被锐器刺伤，属重伤二级；吉某5、吉某6伤势属轻伤二级；高某2、李某的伤势属轻微伤。吉清强右额顶部被钝器致伤，左腹部被锐器刺伤，属重伤二级。
原判认为，被告人吉清强、张文辉无视国家法律，共同故意伤害他人身体，造成一人死亡、多人受伤的严重后果，共同构成故意伤害罪。被告人吉清强、张文辉是受到被害人吉某2等人持棍殴打时，持刀反抗，二被告人的防卫行为造成被害人吉某2死亡、多人受伤的严重后果，超出了正当防卫的必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当对二被告人减轻处罚。在共同犯罪中，被告人吉清强持刀捅刺被害人吉某2导致其死亡，对被害人吉某2的死亡负主要责任，在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人张文辉没有打死者吉某2，但追砍吉某5等人，造成吉某5等人轻伤，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张文辉积极抢救被害人和其他伤者，可以酌情从轻处罚。二被告人的共同犯罪行为给附带民事诉讼原告人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4造成的经济损失应予赔偿。被告人吉清强、张文辉属于防卫过当，被害人亦应在民事赔偿方面承担一定责任，酌情按照被告人赔偿70%、被害人自负30%的比例分担损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人吉清强犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。二、被告人张文辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。三、被告人吉清强、张文辉连带赔偿附带民事诉讼原告人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4人民币21206.15元，限于判决生效之日起三十日内付清。四、驳回附带民事诉讼原告人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4的其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4上诉称：1.一审对刑事部分在认定事实和适用法律上存在错误，对被告人吉清强、张文辉量刑畸轻。2.被告人吉清强、张文辉应当全额赔偿抚养费、鉴定费等全部经济损失，包括吉某2两个儿子的抚养费2326116.66元，死亡处理相关事宜直接经济损失4万元及家属交给医院法医鉴定费用６000元。
上诉人吉清强、张文辉上诉及辩护人辩护均认为：1.吉清强、张文辉在本案中没有预谋、通谋，没有共同的故意，不是共同犯罪，一审认定二人构成共同犯罪错误。2.吉清强、张文辉的行为构成正当防卫，没有”明显超过必要限度”，不存在防卫过当。请求二审依法改判，宣告二人无罪。
二审检察员出庭意见为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吉清强、张文辉的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有经一审庭审当庭出示并经质证的单刃尖刀等物证、常住人口信息表等书证、现场勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见、证人陈某2、陈某4、朱某、高某3、陈某3、张某2、张某1、张某3等人的证言、被害人吉某6等人的陈述、上诉人吉清强、张文辉的供述与辩解等证据证实,本院予以确认。二审期间，控辩双方均未提出新的证据。
针对上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见及检察员的出庭意见，结合本案的事实、证据，依据法律的规定，本院综合评析如下：
（一）上诉人吉清强、张文辉的行为依法构成正当防卫。《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：”为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”本案中，吉清强、张文辉与吉某2、陈某1等人在保亭县金江农场金洲KTV发生争执后，吉某2下楼召集人员到KTV对面公路等候吉清强等人欲行报复，吉清强一方知晓后报警，警察出现场后劝阻吉某2等人离开。尽管在此过程中，张文辉曾打电话给同村张觉，但在电话中张文辉并无召集人员聚众斗殴之意，吉清强对张文辉打电话给同村村民一事也并不知情。在被警察劝离后，吉某2在回村路上向陈某1、吉某5、高某2、李某等十余人提议到吉清强等人所在的什灶仔村分岔路口等候吉清强、张文辉，欲拦截报复，并在途中准备了木棍等工具。当吉清强骑摩托车回到该路口时，吉某2拦住吉清强，并首先持木棍殴打吉清强的头部，陈某1、吉某5、高某2、李某等人亦持木棍殴打吉清强的头部，致吉清强头部流血。吉清强遂从摩托车车头处拔出用刀鞘悬挂的单刃尖刀，自下而上向围殴的吉某2等人捅刺。在吉清强逃跑过程中，吉某2等人继续对其围殴，吉清强持水果刀继续捅刺。骑摩托车随后到达该路口的张文辉也被李某等人欲持棍殴打，在被追赶过程中，张文辉从同村村民张某1手中拿过一把砍刀反击李某等人并追砍李某、吉某5等人。综观全案，吉某2等人预谋报复，多人持械围殴上诉人吉清强、张文辉，伤害他人的故意明显，不法侵害现实存在，且已经严重威胁到了吉清强、张文辉的人身权利。吉清强、张文辉为了使本人人身权利免受正在进行的不法侵害，针对不法侵害人，意图制止该不法侵害，而采取反击的行为，依法构成正当防卫。原审判决对此认定正确。二审期间，控辩双方对此亦不持异议。认定上诉人吉清强、张文辉的行为依法构成正当防卫是本案适用法律的前提和基础。
（二）上诉人吉清强的正当防卫行为明显超过必要限度，已造成重大损害。本案中，上诉人吉清强在自己的人身权利遭到严重威胁的情况下，对不法侵害人可以依法行使自卫权。但在行使正当防卫权的过程中，吉清强手持伤害性强的单刃尖刀，见人就捅刺。从事后被其所捅刺的死者和伤者的《法医学人体损伤程度鉴定书》及照片看，死者吉某2系胸部被刺，一刀致命，伤者陈某1被锐器刺入胸腔，高某2为胸部被刺受伤。被其捅刺的同村村民吉某6被锐器刺破腹腔。由此可见，吉清强在反击时，为达到保护自己的目的，采取了不计后果的防卫措施，捅刺的都是对方的要害部位，且捅刺力度大，造成了一人死亡、一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤的严重后果。综合考量本案不法侵害的危害程度、防卫工具、强度、防卫人主观态度、造成的损害结果等，应当认定上诉人吉清强的防卫行为已明显超过了必要限度，属于防卫过当。且其另外还造成了吉某6轻伤的行为和后果，吉某6并没有针对吉清强实施不法侵害，吉清强持刀捅刺吉某6致其受轻伤，不能认定为防卫过当，构成间接故意的故意伤害犯罪，依法亦应受到惩处。原判认定上诉人吉清强属于防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑六年，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。检察员关于上诉人吉清强的出庭意见正确，应予支持。上诉人吉清强上诉及其辩护人辩护认为吉清强的行为属于正当防卫、依法不构成犯罪的意见不成立，不予采纳。
（三）上诉人吉清强、张文辉的行为不构成共同犯罪。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，即两人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施具有内在联系的犯罪行为。各共同犯罪人不仅要有自己实施犯罪的故意，而且相互之间存在犯意联络。共同犯罪应当以两人以上共同实施”犯罪行为”为前提，如果两人以上共同实施的是合法行为，便不存在共同犯罪的问题。在正当防卫的情况下，两个以上的防卫人在实施开始防卫行为时，应当认定其行为的正当性、合法性，对共同正当防卫中因防卫过当构成犯罪的，原则上只应由该防卫人个人负责，不能将其防卫过当造成重大损害的后果由所有防卫人共担。除非其他防卫人明确知道事实和法律上有防卫人已经防卫过当构成犯罪，仍然决定加入支持行使共同防卫，或在共同防卫进行中明知其他防卫人已经防卫过当仍继续扩大损害后果，才有考虑共同犯罪的余地。本案中，吉某2等人有预谋地将骑摩托车回村的吉清强、张文辉拦住持棍击打，吉清强持刀反抗。张文辉被李某等人持棍击打，其先是抢过对方的木棍反抗，被围打后又从同村村民张某1手中抢过一把长柄砍刀追打李某、吉某5等人。上诉人张文辉与吉清强几乎是同时持械各自向不同的侵害人进行反击，在此情况下，张文辉不可能对吉清强是否防卫过当造成重大损害主观上有明知或可能知道。原判认定张文辉与吉清强在打斗过程中形成共同犯罪的犯意联络，属于事中通谋的共同犯罪，适用法律错误。上诉人吉清强防卫过当的责任，应由其本人承担。上诉人吉清强、张文辉及辩护人关于吉清强、张文辉不构成共同犯罪的上诉理由和辩护意见予以采纳。
（四）上诉人张文辉在防卫的过程中故意伤害他人身体，已构成故意伤害罪，应当承担刑事责任。张文辉被吉某5、李某等人持棍击打，其人身权利受到不法侵害，在此情况下实施反击，属于正当防卫。但根据本案的事实和证据，张文辉从同村村民张某1手中拿过一把长柄砍刀后，围打张文辉的吉某5、李某等人见状逃跑。此时，对张文辉的不法侵害已经解除，张文辉仍持刀追赶，砍中吉某5、李某，致吉某5受轻伤、李某受轻微伤。张文辉的行为属于在正当防卫中不法侵害已消除的情形下，临时起意伤害他人身体，符合故意伤害罪的构成要件，并致人轻伤，应当承担刑事责任。上诉人张文辉及其辩护人认为张文辉不构成犯罪的意见不成立，不予采纳。但原判基于共同犯罪中共同犯罪人对全案犯罪后果共同负责，对上诉人张文辉判处刑罚，量刑过重，应予改判。
（五）关于本案附带民事诉讼原告人的上诉理由及附带民事部分的处理
1.关于上诉人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4提出原判对被告人吉清强、张文辉量刑畸轻的上诉理由。经审查，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款”附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉”及第二百一十八条”被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉”的规定，附带民事诉讼的当事人只能就附带民事部分的判决提出上诉，如果对刑事部分的判决有意见，可以向检察机关申请抗诉。该项上诉理由没有法律依据，不予支持。
2.关于上诉人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4提出被告人吉清强、张文辉应当全额赔偿抚养费、鉴定费等全部经济损失的上诉理由。经审查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条的规定：”人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”，以及《最高人民法院关于<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款的规定：”犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”抚养费、赡养费等均不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。上诉人要求的鉴定费6000元在一审时未提出，亦无证据证明。该项上诉理由不能成立，不予支持。
原判依据法律的规定，确定赔偿附带民事诉讼原告人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4人民币21206.15元，赔偿数额正确。本案中，上诉人吉清强属于防卫过当，被害人有严重过错，在民事赔偿方面理应承担一定的责任，原判认定被害人在民事赔偿方面自负30%的责任并无不当。
3.因吉清强、张文辉不构成共同犯罪，吉清强防卫过当造成吉某2死亡的责任，包括附带民事责任，应由吉清强本人承担。张文辉对因吉某2死亡造成的经济损失不承担连带赔偿责任。原判在附带民事赔偿的承担方式部分，判决不当，应予改判。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。对上诉人吉清强量刑适当，应予维持。认定吉清强、张文辉构成共同犯罪，适用法律错误，应予纠正。对上诉人张文辉量刑过重，应予改判。附带民事部分的判决不当，应予改判。上诉人吉清强上诉及其辩护人辩护认为吉清强、张文辉不构成共同犯罪的意见正确，予以采纳，但认为吉清强、张文辉不构成犯罪的意见不成立，不予采纳。原审附带民事诉讼原告人的上诉理由不能成立，不予支持。出庭检察员出庭意见的正确部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条、第二十条第一款、第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持海南省第一中级人民法院（2016）琼96刑初85号刑事附带民事判决第一项、第四项，即被告人吉清强犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；驳回附带民事诉讼原告人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4的其他诉讼请求。
二、撤销海南省第一中级人民法院（2016）琼96刑初85号刑事附带民事判决第二项、第三项，即被告人张文辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人吉清强、张文辉连带赔偿附带民事诉讼原告人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4人民币21206.15元，限于判决生效之日起三十日内付清。
三、上诉人（原审被告人）张文辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2017年9月16日止）。
四、上诉人（原审被告人）吉清强赔偿附带民事诉讼原告人吉某1、高某1、吴某、吉某3、吉某4人民币21206.15元。限于本判决生效之日起三十日内付清。
本判决为终审判决。
nqnxt1pdvwtakwgeqp
审 判 长 郑 兰 清
审 判 员 赵军审判员王丹丹
法官助理 易 璐
书 记 员 武 建 鹏