河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00429号
上诉人（原审原告）李有旺，男，汉族，1964年1月3日出生，住所地武陟县。
上诉人（原审被告）钟朝德，男，汉族，1952年11月25日出生，住所地武陟县。
委托代理人千高雁，武陟县第三法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）钟朝法，男，汉族，1965年8月29日出生，住所地武陟县。
被上诉人（原审被告）武陟县好友汽车运输有限公司。住所地：武陟县城工业路。
法定代表人杜凤云，公司执行董事。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司。住所地：焦作市解放东路体育馆东侧。
负责人杨军生，公司总经理。
委托代理人沈玉杰，河南星歌律师事务所律师。
上诉人李有旺与上诉人钟朝德、被上诉人钟朝法、被上诉人武陟县好友汽车运输有限公司（以下简称好友汽运公司）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司（以下简称人财保险焦作分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，李有旺于2015年2月6日向武陟县人民法院提起诉讼，请求各被告赔偿医疗费62659.63元、伙食补助费870元、营养费290元、误工费10831.42元、护理费3978.22元、残疾赔偿金我156405.28元、精神抚慰金8000元、交通费2000元，以上共计244734.55元。武陟县人民法院于2015年8月24日作出（2015）武民一初字第00073号民事判决，李有旺、钟朝德不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月3日对本案进行了公开开庭审理，上诉人李有旺、上诉人钟朝德的委托代理人千高雁、被上诉人人财保险焦作分公司的委托代理人沈玉杰到庭参加了诉讼，被上诉人钟朝法、被上诉人好友汽运公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月22日14时许，李有旺驾驶好友汽运公司所有的豫HF90**／豫H55**挂号重型半挂车（实际车主为钟朝德），沿210国道西辅道由北向南行驶至铜川军工水泥厂前弯道处减速时，车辆侧滑，车尾部撞在道路东侧护栏及桥墩上，致车辆侧翻，造成驾驶人李有旺、乘车人李德强受伤的交通事故。受伤后李有旺于当日即送铜川矿务局中心医院，诊断结果为外伤性脾破裂；左侧多发肋骨骨折（第3至10肋）；左侧血气胸（少量）；左肺挫伤、双肺间质增生、双侧双发肺大泡、双下肢散在皮擦伤。在铜川矿务局中心医院共治疗12天，期间行脾脏切除术、左侧胸腔闭式引流术，出院医嘱为患者自动出院，劝阻无效，院外继续治疗。共花去医疗费55851.70元，住院期间，前两天为重症监护、一级护理两天，二级护理8天。后转至武陟县人民医院，共住院17天，花去医疗费6807.93元。住院期间医嘱陪护二人。李有旺伤情，均认可一处八级、一处九级。武陟好友汽车运输有限公司为豫HF90**／豫H55**挂号重型半挂车向人保财险焦作分公司投保有若干险种。其中车上人员险保险金额10万元，并附加不计免赔，保险期间自2014年1月25日0时起至2015年1月24日24时止。雇主责任险，被保险机动车发动机号为：1614A001012，核定座位人数为3人，伤亡责任限额金额10万元、医疗费用限额2万元，医疗费在扣除第三方或其他保险已支付部分后对剩余部分进行赔偿；死亡或永久丧失劳动能力时按照伤亡责任限额进行赔偿，永久丧失部分劳动能力时按照伤残等级在条款所附比例表中对应的百分比乘以伤亡责任限额进行赔偿。八级伤残在保险条款所附比例表中对应的赔偿比例为10%。事故发生后，钟朝德已向李有旺赔偿了58000元。河南省2014年城镇居民人均可支配收入为24391.45元、交通运输业平均工资为45823元、居民和社会服务业平均工资为28472元。
原审法院认为，《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。李有旺作为劳务提供一方，因在事故中承担全部责任，自身具有过错，法院酌定过错比例为40%，其损失的60%由接受劳务一方钟朝德承担。本案中，豫HF90**／豫H55**挂号重型半挂车的实际车主钟朝德，挂靠好友汽运公司经营，在人保财险焦作分公司投保有车上人员责任险、雇主责任险，且事故发生在保险期间。根据《保险法》第六十五条第二款之规定，“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金”，现被保险人好友汽运公司请求由人保财险焦作公司先行赔付，故人保财险应在保险限额内予以赔偿，不足部分由钟朝德个人负担。本案系提供劳务者受害责任纠纷，由于李有旺与好友汽运公司及钟朝法不存在劳务关系，故好友汽运公司及钟朝法不承担赔偿责任。
经核查，李有旺的损失范围及数额为，1、医疗费用62659.63元，该项请求有病历、住院票据为证，法院予以支持；2、住院伙食补助费870元（住院29天×每天30元），该项请求本院予以支持；3、营养费290元（住院29天×每天10元）、该项请求法院予以支持；4、误工费11173.28元（2014年度交通运输业45823元÷365天×89天［住院29天＋出院休息2个月］），对误工时间均无异议，法院予以认可；因李有旺请求10831.42元低于该金额，法院按李有旺请求支持10831.42元；5、护理费3900元（2014年度居民和社会服务业平均工资28472元÷365天×住院（第一次住院前4天×2人＋后8天×1人＋第二次住院17天×2人），对李有旺请求3978.22元中超出部分法院不予支持；6、残疾赔偿金156105.28元（2014年度城镇居民人均可支配收入24391.45元×20年×32%）；7、精神抚慰金根据李有旺伤情及自身过错程度，法院酌定为4000元，李有旺请求过高部分法院不予支持；8、交通费虽无票据，但根据李有旺证据，就诊支出医疗费实属必要，具体金额法院酌定为1000元，李有旺请求过高部分法院不予支持。上述各项物质损失共计231756.33元。由钟朝德赔偿其中的60%共计139053.8元。对于钟朝德应当赔偿的金额，首先由人保财险焦作分公司在车上人员责任险限额内赔偿10万元整，在雇主责任险限额内赔偿医疗费2万元、伤残赔偿金1万元，剩余部分9053.8元由钟朝德予以赔偿。精神抚慰金4000元由钟朝德予以赔偿。钟朝德已经支付的58000元，扣除钟朝德需要赔偿李有旺的13053.8元后，剩余部分44946.2元由人保财险焦作分公司直接返还钟朝德。
原审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司于本判决生效后二十日内在车上人员责任险限额内赔偿原告李有旺医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费55053.8元（优先赔偿医疗费之外的其他损失），在雇主责任险限额内赔偿原告李有旺医疗费2万元，残疾赔偿金1万元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司于本判决生效后二十日内返还钟朝德已垫付费用58000元中的44946.2元。三、驳回原告李有旺的其他诉讼请求。
李有旺不服判决，向本院提起上诉，请求改判赔偿上诉人各项损失共计231756.33元（扣除一审判决85053.8元和钟朝德垫付的58000元，不服金额为88702.53元）。其主要理由是：原判对上诉人李有旺责任认定错误，上诉人不应承担责任。1、上诉人与钟朝德是雇佣关系，上诉人是按月领取工资，并非按次领取报酬，原审适用《侵权法》第三十五条系法律适用错误，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。2、根据交通责任认定书，上诉人在转弯时已经采取减速措施，但因当天为雨天，路面积水，上诉人减速不如正常天气，至未能有效减速，上诉人已尽到注意义务，上诉人不应承担责任。3、上诉人李有旺在事故中造成一侧脾切除，左侧多发肋骨骨折，构成一处八级伤残，一处九级伤残，上诉人无法从事重体力劳动，基于公平原则，原审判决其承担40%的责任明显不妥。
钟朝德辩称，李有旺的上诉理由不能成立。1、我方与李有旺之间是按照出车次数给付报酬，并不是李有旺所说按月支付报酬。2、根据交通责任认定书，李有旺对事故责任负有全部责任，驾驶中未尽到安全注意义务，一审判决李有旺承担40%的责任是合法适当的，应维持对李有旺的判决。
人财保险焦作分公司辩称：1、侵权责任法中没有关于雇佣关系的规定，应当适用劳务关系取代雇佣关系的相关法律规定，一审法院适用侵权责任法正确。2、根据事故责任认定书，李有旺在事故中是全责，这是责任事故而不是意外事故，能够认定李有旺对事故的发生是有过错的，一审法院对过错程度的认定是合理适当的。应驳回上诉，维持原判。
钟朝德上诉称，一审法院认定事实不清。一审法院认定被上诉人人财保险焦作分公司提供的雇主责任保险条款明显错误，一审被告好友汽运公司在被上诉人人财保险焦作分公司投保了一份雇主责任险，在投保时保险人未对被保险人尽到明确的说明提示义务，只是讲明了雇员只要发生意外，保险人将按照伤残等级比例计算赔付标准。一审中，被上诉人人财保险焦作分公司未能举证证明自己已对被保险人尽到了说明提示义务，因此，人财保险焦作分公司主张的免责是无效的，应当在雇主责任险限额范围内12万元承担李有旺的赔偿责任。一审法院在被上诉人人财保险焦作分公司未提供任何证据证明自己尽到明确说明提示义务前提下仍然按照人财保险焦作分公司的主张让钟朝德承担9053.8元的民事责任明显错误。请求改判对钟朝德赔偿李有旺的9053.8元由人财保险焦作分公司承担。
李有旺辩称，应按照我的上诉理由和内容进行判决。
人财保险焦作分公司辩称，保险条款中的相关规定，是对保险方式所作出的约定，其性质不属于免责条款。因此，钟朝德的上诉请求没有法律依据，应驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩理由和请求，本院归纳本案的争议焦点是：1、李有旺所受到伤害的责任比例应当如何划分。2、钟朝德赔偿李有旺的9053.8元是否应当由人财保险焦作分公司承担。
针对争议焦点，李有旺的理由与上诉状的请求和理由相同。
针对争议焦点，钟朝德的理由与上诉状的理由和请求相同。
人财保险焦作分公司针对焦点一的理由与答辩意见相同。针对焦点二与答辩意见相同外作如下补充，法律的规定是保险公司责任保险的基础，同时保险公司在赔付时还要遵循合同的约定，保险公司的赔付不完全按照法律规定进行计算，参照最高院法研室2004年关于未到期的三险合同是否适用人身损害赔偿司法解释的复函精神，合同中约定赔付方式项目可以在法律框架内作出不完全一致的约定，相关内容不属于免责条款，其效力不受是否明确说明的影响。
二审中，当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为，李有旺在提供劳务活动中受到伤害，接受劳务的钟朝德依法应当承担赔偿责任，提供劳务者因自身有过错的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李有旺在驾驶车辆行驶过程中发生事故，李有旺被认定为负全责。李有旺因自身存在过错，一审认定让其本人承担40%的责任并无不当。因李有旺所驾驶的车辆投有车上人员保险、雇主责任保险，按照合同约定，人财保险焦作分公司应在保险限额内承担赔付责任。本案中，人财保险焦作分公司依照合同进行赔付后，对李有旺所受到损失中的不足部分，应由作为接受劳务的一方钟朝德给予赔偿。综上，李有旺、钟朝德的上诉理由均不能成立，对其二人的上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2068元，上诉人李有旺承担2018元，上诉人钟朝德承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一五年十一月二十三日
书记员 张 冬