安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00329号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马庆华。
上诉人（原审原告、反诉被告）：荐西魁。
上列两上诉人共同委托代理人：耿圣莉，江苏好佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴党。
委托代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。
上诉人马庆华、荐西魁与被上诉人吴党买卖合同纠纷一案，马庆华、荐西魁曾于2013年2月4日起诉至安徽省宿州市埇桥区人民法院，吴党提出反诉，该院于2013年8月8日作出（2013）宿埇民一初字第01159号民事判决。吴党不服该判决提起上诉，安徽省宿州市中级人民法院以反诉标的额超出级别管辖为由，于2013年12月28日作出（2013）宿中民二终字第00367号民事裁定提审本案，并于2014年8月18日作出（2014）宿中民二初字第00044号民事判决。宣判后，马庆华、荐西魁与吴党均不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。因吴党未在本院指定期限内预交案件受理费，本院裁定对吴党的上诉按自动撤回上诉处理。本院于2015年5月7日公开开庭审理了本案，荐西魁及其与马庆华共同委托代理人耿圣莉，吴党及其委托代理人宋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月20日，马庆华、荐西魁与吴党就安徽省宿州市埇桥区栏杆镇刘寨采石厂（包括厂房、现有设施、机械设备及相关附属设备）签订了一份转让合同，约定：马庆华、荐西魁以240万元的价格将刘寨采石厂转让给吴党，付款方式为签订协议时付款120万元，第二次付款时间为2012年7月30日，付款金额为80万元；第三次付款时间为2012年8月30日，付款金额为40万元；如到期不能支付按5%月息赔偿。但迟延不得超过一个月，否则，马庆华、荐西魁有权收回采石厂全部设备及生产经营权，吴党已付价款作为使用期间的补偿；任何一方不履行或不完全履行本协议，应负责赔偿该行为给对方造成的损失。合同签订后双方未就转让采石厂一事向相关部门进行申报，未得到相关部门的批准。马庆华、荐西魁于2012年5月20日、8月20日、9月19日向吴党出具收条，共计160万元。吴党于2012年5月22日、8月20日、9月19日通过银行向荐西魁汇款共计55万元。吴党于同年5月20日向荐西魁支付出票人为浙江省医药保健品进出口有限责任公司的金额为20万元的汇票一张。之后，吴党即开始生产经营至同年9月份。经营中，吴党将采石厂原有一辆瑞沃铲车出售，该车为荐西魁于2011年7月14日以7.9万元从案外人朱向东处购得。2013年11月21日、23日，马庆华、荐西魁因地质环境治理恢复保证金及越界开采向宿州市埇桥区国土资源局分别缴纳8.72万元及16.7万元。后双方因转让款及经营问题发生纠纷，诉讼至原审法院。
马庆华、荐西魁原审请求法院判令：1、双方于2012年5月20日签订的采石厂转让协议无效；2、吴党支付经营期间的收益248万元，马庆华、荐西魁为其垫付的水电费及罚款62万元，转让协议无效后吴党仍不返还采石厂给马庆华、荐西魁造成的损失120万元，共计430万元。
吴党原审中辩称：认同案涉转让协议无效，但马庆华、荐西魁要求吴党返还经营期间的收益248万元没有依据。其主张垫付水电费及罚款62万元应提供事实根据及票据佐证。双方发生纠纷至今没有判决不存在造成损失问题，马庆华、荐西魁主张不能返还造成120万元损失也无事实根据。请求驳回马庆华、荐西魁的诉讼请求。另因马庆华、荐西魁未按照协议约定协调各方关系，导致吴党无法正常生产，给吴党造成各种损失，故反诉请求：1、确认双方于2012年5月20日签订的采石厂转让协议无效；2、马庆华、荐西魁返还吴党已支付的转让款2000300元及利息708000元；3、赔偿吴党为其垫付的各项费用共计1519199.5元。
原审法院认为：综合双方的诉辩意见，本案一审争议焦点为：案涉合同无效后，应如何确定双方的民事责任。《探矿权采矿权转让管理办法》第七条规定，探矿权或者采矿权转让的受让人，应当符合相关法律有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。《矿业权出让转让管理暂行规定》第十九条第二款进而规定，采矿权申请人应为企业法人，个体采矿的应依法设立个人独资企业。《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定，采矿权转让必须经审批管理机关审批，批准转让的，转让合同自批准之日起生效。本案中，马庆华、荐西魁与吴党签订的采石厂转让合同虽系双方当事人真实意思表示，且已实际履行，但因案涉采矿权转让未按照上述规定履行审批手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定应属无效合同。马庆华、荐西魁及吴党在本诉及反诉中亦均认可涉案采石厂转让合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方当事人均为有从业经验的经营主体，应当知道对采矿权的转让及受让市场准入条件限制及批准方可生效，故双方对合同的无效均有过错，应当各自承担相应的责任，即双方当事人应各自承担该合同履行期间所产生的费用，互不负担对方的损失。此外，双方还应返还因该合同取得的财产或折价补偿。一、关于马庆华、荐西魁应返还的费用，即马庆华、荐西魁应返还已收取吴党支付的转让费问题。庭审中，吴党确认向马庆华、荐西魁支付转让费175万元，马庆华、荐西魁主张仅收到160万元，认为2012年5月22日吴党支付的15万元包含在5月20日支付的120万元之内。根据双方签订的转让合同关于付款的约定，5月20日，吴党支付120万元后已完成第一次付款义务，又于当日支付一张20万元汇票的行为不符合双方付款时均有汇款凭证与收条相互对应的交易习惯。因此，马庆华、荐西魁关于因当日支付的120万元包含上述20万元汇票，后因20万元汇票无法承兑，吴党才于5月22日汇款15万元及支付现金5万元的解释符合常理，亦符合双方合同约定的付款方式，故吴党向马庆华、荐西魁支付了转让费160万元，马庆华、荐西魁应予以返还。二、关于吴党应返还马庆华、荐西魁款项问题。1、马庆华、荐西魁主张吴党经营期间经营收益为248万元，但未提供证据予以证明。庭审中，马庆华、荐西魁提出评估申请，请求对吴党经营期间的收益进行审计。该院庭审后对双方进行释明审计所需要的材料及无法提供应承担的法律后果，但双方均未提供审计部门所需的材料，故吴党经营期间的收益无法评估确认。根据双方庭审中认可，涉案采石厂如采取租用的方式，平均每月租金为10万元。该院酌情参照租赁的方式计算，起止日期以双方签订合同之日至双方发生纠纷提起诉讼时止为宜，即从2012年5月至2013年1月，吴党应支付80万元。2、参照上述经营期限，马庆华、荐西魁代缴的2012年度工商保险、商业保险、排污费、矿价款20.8万元中，吴党应负担13.87万元（20．8万元÷12个月×8个月）。3、吴党对于经营期间出售的一辆瑞沃铲车同意赔偿，但认为应按照审计、评估的价格而不能按照马庆华、荐西魁主张的购买价格7.9万元计算。因该车已被吴党出售，已失去审计的基础。鉴于马庆华、荐西魁购买时为二手车，且为生产用车损耗较大等因素考虑，酌定车辆价值为6.9万元。4、吴党对于其经营期间，马庆华、荐西魁所代缴的水电费5704元应予返还。5、吴党2012年5月20日出具的说明中载明在第一次转让款支付中预扣18万元，根据其提供的荐西魁签字确认的欠条核算的金额，吴党代为支付了146140元，剩余33860元吴党应予返还。6、关于8.72万元矿山地质环境治理恢复保证金，按照《安徽省矿山地质环境治理恢复保证金管理办法》的相关规定，该保证金将在治理完毕后予以返还。故马庆华、荐西魁所缴纳的此款不属代缴范围，吴党不承担返还义务。7、关于越界开采罚款16.7万元，因该行政处罚告知书中仅载明为2012年度罚款，双方对越界开采发生的时间陈述不一。按照双方经营的期间予以计算各自应承担的数额，吴党应支付的罚款为9.74万元（16.7万元÷12个月×7个月）。故吴党应返还的数额为1144664元（80万元+13．87万元+6.9万元+5704元+33860元+9.74万元=1144664元）。
综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、马庆华、荐西魁于判决生效后十日内返还吴党转让款160万元；二、吴党于判决生效后十日内支付马庆华、荐西魁1144664元。上述两项相抵后，马庆华、荐西魁应支付吴党455336元。三、驳回马庆华、荐西魁的其他诉讼请求；四、驳回吴党的其他反诉请求。本诉案件受理费41200元，马庆华、荐西魁承担30000元，吴党承担11200元。反诉案件受理费41294元，马庆华、荐西魁承担15294元，吴党承担26000元。
马庆华、荐西魁不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院没有启动评估程序，而以每月10万元标准认定吴党的经营收益，该认定远远低于吴党实际经营收益，审判程序违法。2、吴党未在法院指定举证期限内完成举证责任，即没有按照法院的要求提供相关账目，应承担举证不能的法律后果。3、原审确定吴党的经营期间明显有误。吴党的经营期间应为双方实际转让与返还两个时间节点，原审法院以马庆华、荐西魁起诉时间为吴党经营截止时间，没有任何事实与法律依据。马庆华、荐西魁起诉后并未对吴党的经营造成任何影响，且该采石厂也一直由吴党掌控。至2014年7月原审法官主持该厂返还交接之前都应视为吴党经营期间。在此期间，吴党因经营不善原因不能正常经营，与马庆华、荐西魁无关。另，吴党实际经营时间早于双方协议签订时间，但一审法院没有采纳，与事实不符。4、原审用加权平均法判决双方分担有关经营费用没有事实与法律依据。根据双方协议约定，马庆华、荐西魁交纳的2012年度工商保险、商业保险、排污费、矿价款20.8万元是为吴党代缴的。年度开始时间是从该厂第一次获准交费时间延用下来的，其他各项费用交纳也是如此。如2012年度越界开采处罚16.7万元的时间为2013年11月26日，2012年度矿山地质环境治理恢复保证金8.72万元缴纳时间为2013年11月23日。因此，马庆华、荐西魁不应分担2012年度有关费用，而应全部由吴党承担。5、原审判决驳回马庆华、荐西魁请求吴党赔偿120万元损失错误。案涉采石厂交给吴党时，证照齐全，处于正常生产状态，但2014年返还给马庆华、荐西魁时，已被政府关闭拆除，不能继续从事生产经营，给马庆华、荐西魁造成巨大损失。吴党不能按原状返还，理应承担赔偿责任。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
吴党答辩称：1、原审判决按月租金10万元返还收益正确。由于历史遗留问题导致吴党不能正常生产，也没有经营收益。在马庆华、荐西魁不能证明吴党的经营收入情况下，原审判决按照双方认可的月租金10万元赔偿马庆华、荐西魁合理合法。按此方法计算每年纯收入达到120万元，而案涉采石厂转让价仅为240万元，马庆华、荐西魁主张的收益显然不合常理。2、原审认定吴党经营期间为8个月适当。双方于2012年5月20日正式签订合同，并附有交接清单，进行了交接。但由于马庆华、荐西魁经营期间开山放炮震坏了村民房屋，致周边村民阻挠生产。吴党接手后因此原因一直无法正常生产，至2012年9月份就彻底停产。3、原审判决关于费用认定及分担是适当的。马庆华、荐西魁主张的费用都是年度费用，但吴党实际经营只有4个月，大部分费用应由马庆华、荐西魁承担。4、马庆华、荐西魁主张120万元损失没有事实与法律依据。5、马庆华主张248万元损失应当承担举证责任，否则承担不利的法律后果。原审法院虽然要求吴党提供经营账目，但由于吴党没有实际经营，故仅提供了支出凭证，收入账目无法提供，吴党已尽到了举证责任。马庆华、荐西魁关于吴党应承担举证不能的法律后果不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，马庆华、荐西魁当庭提交一份2012年4月28日《协议书》，证明2012年4月28日双方就交接了采石厂，至2012年5月20日签订合同时吴党已实际经营一个月。
吴党质证认为：该证据不是新证据，也未在法院确认的举证期限内提交，且该协议为草案，为2012年5月20日的正式合同所取代。
本院认为：因吴党对该份证据的真实性未提出异议，本院予以确认，但能否达到马庆华、荐西魁的证明目的，将结合本案其他证据及事实进行分析认定。
双方当事人提交的其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见同一审。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，案涉转让合同未经审批管理机关审批，属于未生效合同。本案双方均以合同无效提起诉讼，且对原判认定合同无效未提出异议，鉴于在本案中合同未生效与无效处理结果无异，故本院对此不予调整。综合双方当事人的诉辩主张和举证、质证意见，本案二审争议焦点为：一、马庆华、荐西魁主张的248万元收益和120万元损失能否成立；二、原审判决按8个月酌定吴党分摊保险费、排污费、矿价款20.8万元，越界开采罚款16.7万元是否适当。原审未判决吴党承担8.72万元保证金是否正确。
关于争议焦点一。1、原审判决按照每月10万元返还马庆华、荐西魁收益是否适当。本案中，马庆华、荐西魁主张吴党支付经营期间的收益248万元，其实质是主张将采石厂交给吴党经营而产生的损失。而经营收益则受市场供求关系、产品价格、销售收入、经营成本、经营税费、经营者的资金状况及经营效率等诸多因素影响，原审法院在吴党的经营收益无法通过鉴定评估的情况下，参照租赁方式并根据双方庭审认可的每月租金10万确定马庆华、荐西魁的月损失并无不当。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法司法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案马庆华、荐西魁主张吴党经营期间收益为248万元，对此应承担举证责任，其以吴党未按规定提交相关财务账目应承担不利后果没有法律依据，本院不予采信。马庆华、荐西魁原审中申请法院对吴党经营收益进行评估鉴定，但因当事人未按法院的要求补充提交相关材料导致评估鉴定不能。二审中，马庆华、荐西魁再次向本院申请评估鉴定，但提供的鉴定材料仍是原审中提供的案涉采石厂2012年炸药用量、单位炸药出石料比例以及相关人员出具的每吨炸药开采量及成本等，未达到评估鉴定所需的材料要求，故对其申请不予准许。2、马庆华、荐西魁主张转让协议无效后吴党仍不返还采石厂的损失120万元能否成立。首先，马庆华、荐西魁无证据证明该项损失已实际发生及具体的数额，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定应承担举证不能的法律后果。其次，本案合同未生效，双方均存在缔约过错，应当各自承担相应的损失。第三，马庆华、荐西魁的损失，原审判决已给予了适当赔偿。吴党虽占有采石厂至2014年7月，但实际经营仅有四个月，且案涉转让合同总价款仅为240万元，原审法院按照吴党实际接手采矿厂至2013年1月底马庆华、荐西魁提起诉讼时间，并按照同等采石厂月租金10万元的标准进行赔偿，已充分考虑了马庆华、荐西魁的损失。故对马庆华、荐西魁再主张120万元损失不予支持。
关于争议焦点二。2012年5月20日，马庆华、荐西魁与吴党签订转让合同，该合同附有转让清单，故原审判决认定吴党实际经营期间从2015年5月20日开始并无不当。二审中，马庆华、荐西魁提交一份《协议书》主张双方于2012年4月29日进行了交接。经审查，该《协议书》存有多处涂改，且马庆华、荐西魁、吴党是作为甲乙丙三方签订的，2012年5月20日转让合同三人作为甲乙两方签订的，该《协议书》应为转让合同所取代。另，协议中虽有2012年4月29日下午两点移交的约定，但同时约定交接手续由马庆华监督协调进行，马庆华、荐西魁也未提交移交方面的证据。故该份证据不足以证明双方于2012年4月29日办理移交手续。从马庆华、荐西魁提交的“2012年1－12月刘寨石料厂爆破明细账”及双方当事人庭审陈述，吴党于2012年9月份停产，实际经营时间为四个月。案涉保险费、排污费、矿价款20.8万元系荐西魁在案涉转让协议签订前已交纳的采石厂2012年度费用，越界开采罚款16.7万亦系2012年度产生，且马庆华、荐西魁也不能确定具体越界开采期间。考虑到双方对转让合同未生效均存在过错，以及吴党实际经营期间，原审法院酌定以双方签约时间至马庆华、荐西魁提起诉讼时间共计8个月确定吴党赔偿马庆华损失，并参照此经营期间分担交纳的2012年度保险费、排污费、矿价款及越界开采罚款，既考虑了双方过错程度，也兼顾了合同实际履行情况。原审判决按此标准确定吴党分摊上述费用适当，本院予以维持。马庆华、荐西魁交纳的8.72万元矿山地质环境治理恢复保证金，根据《安徽省矿山地质环境治理恢复保证金管理办法》的相关规定，该保证金将在治理完毕后予以返还，原审判决认定该款项不属于代缴款，吴党不承担返还义务正确。马庆华、荐西魁此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。马庆华、荐西魁的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41200元，由马庆华、荐西魁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
代理审判员 卢玉和
代理审判员 陈小艳
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 姚 璐
附：本裁判文书涉及的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。