辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01155号
上诉人（原审被告）：抚顺市天健房地产开发有限公司。住所地：抚顺市东洲区搭连街*号。
法定代表人：韩阳福，该公司董事长。
委托代理人：金国华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：辽宁中天建设（集团）有限公司。住所地：抚顺市顺城区新华大街***号楼**层。
法定代表人：曾庆柱，该公司总经理。
委托代理人：董燕生，该公司总经理助理。
被上诉人（原审被告）：黄抚侠，女，汉族，1961年7月24日出生，无职业，现住抚顺市顺城区。
被上诉人（原审第三人）：张广平，男，汉族，1959年7月24日出生，农民，现住抚顺市望花区。
被上诉人（原审原告）：陈则伦，男，满族，1957年11月8日出生，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。
委托代理人：乔月海，抚顺市东洲区法律援助中心律师。
上诉人抚顺市天健房地产开发有限公司（以下简称天健公司）因劳务合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民一初字第00040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月28日对该案件进行了公开开庭审理，上诉人天健公司的法定代表人韩阳福及委托代理人金国华，被上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司（以下简称中天公司）的委托代理人董燕生，被上诉人陈则伦的委托代理人乔月海，被上诉人黄抚侠到庭参加诉讼。被上诉人张广平经本院合法传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
2014年12月19日，陈则伦向一审法院提起诉讼称：2013年6月1日至8月30日间，中天公司以临时雇佣方式雇佣陈则伦为天健公司开发的枫丹雅墅小区干木工活。中天公司与陈则伦约定6月1日至9月30日期间每天200元，工程完工后尚欠劳务费5000元一直未给付。陈则伦多次催要，中天公司以天健公司未给付工程款为由一再推脱，现要求三被告连带给付拖欠的劳务费5000元。
中天公司辩称：本案争议的枫丹雅墅工程并不是由中天公司承建的，陈则伦也不是由中天公司出面雇佣的。中天公司也从未给陈则伦发放过任何工资，所以跟中天公司之间不存在法律意义上的劳务关系。陈则伦是怎么到工地来施工，由谁雇佣的，谁给结算，中天公司从不知晓，所以中天公司在本案中不应承担任何给付劳务费的责任，法院应当依法驳回陈则伦对中天公司的诉讼请求。
天健公司辩称：第一、我公司已经将枫丹雅墅施工工程承包给中天建设，我公司与该公司有合同关系，与本案其他当事人没有任何关系。本案陈则伦不是我公司招用，其工资也不是由我公司支付，因此我公司与陈则伦之间不存在劳务关系。第二、根据工程进度，我公司并没有欠中天公司工程款，因此我公司不应该成为本案被告。
黄抚侠辩称：2013年6月份我和李世伟与天健公司协商承包枫丹雅墅工程，并挂靠中天公司第四分公司名下进行施工。我把木工活承包给张广平，张广平是天健公司总经理李东起的亲属，我与李世伟是合伙关系，但李世伟没有任何投资，都是我投资，后期他撤出，现在所有工程都由我来负责。
张广平辩称：陈则伦确实在枫丹雅墅小区干木工活，对陈则伦诉求的劳务费没有异议，但我未承包该工程的木工活，我只是有时管点事，陈则伦的劳务费应由中天公司和天健公司承担。
一审法院查明：2013年6月1日，天健公司与中天公司签订建设工程施工合同，约定中天公司承建天健公司开发的枫丹雅墅小区工程，总建筑面积约23044平方米、合同价款20389300元，承包范围：土建工程、给排水工程、采暖工程…包工包料等。黄抚侠与案外人李世伟于2013年6月合伙承包该工程并以中天公司第四分公司名义进行施工，工程后期李世伟撤出合伙，由黄抚侠负责。2013年6月1日至8月30日陈则伦在该工程现场做木工活，约定每日工资为200元，现尚欠陈则伦8月25天工资，合计5000元。2014年1月13日，陈则伦、张广平等71人向东洲区劳动监察大队投诉，要求中天公司给付工资款764080元。在陈则伦、张广平等71人得到部分工资款后，于2014年1月24日向东洲区劳动监察大队撤回投诉。另查，2013年8月20日天健公司为中天公司出具承诺书，主要内容为“双方签订的枫丹雅墅施工合同，只作为开发公司办理招投标及相关手续使用，其他无效”。再查，2013年12月19日中天公司与天健公司签订抹帐协议，具体事项为“1、抵顶本金670万元中100万…；5、抵顶中天四建李世伟承建该工程借款250万元，2013年10月到期至2014年5月共7个月利息35万元（每月5万）；6、李世伟承建该工程管理费50万元。以上6项合计共抵顶资金320万元…”。
一审法院确认的上述事实，有《建设工程施工合同》、《抹帐协议》、木工工人出勤表、投诉书、撤诉书、询问笔录、开庭笔录等证据材料在案为凭，经双方当事人质证，一审法院予以确认，并在卷佐证。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。黄抚侠在承包枫丹雅墅小区工程过程中，雇佣陈则伦为其提供劳务，故双方已形成劳务合同关系，黄抚侠理应按照约定支付陈则伦劳务报酬。关于陈则伦诉请的劳务费5000元一节，因陈则伦在枫丹雅墅小区务工的事实存在，而黄抚侠作为该工程的实际施工人，未能向一审法院提供陈则伦的出工记录及工资发放明细，依据相关规定应由黄抚侠承担举证不能的责任，故一审法院对陈则伦主张的劳务费5000元予以确认。关于黄抚侠辩称已将该工程的木工活承包给第三人张广平一节，因其未向一审法院提供证据证明承包事实的存在，且农民工在庭审中均陈述张广平不是该工程木工活的承包人，故对黄抚侠此辩称一审法院不予采纳。关于中天公司辩称与天健公司签订的《建设工程施工合同》只作为招投标和办理手续用，其他无效一节，因该《承诺书》为发包方与承包方的内部约定不具有对抗第三人的效力，且该《承诺书》亦违反关于审理建设工程施工合同的相关法律规定，故一审法院不予采纳。依据中天公司与天健公司签订的《抹帐协议》及黄抚侠陈述内容，可认定黄抚侠与案外人李世伟以中天建设第四分公司名义承建枫丹雅墅小区工程。根据中华人民共和国劳动和社会保障部与建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条：业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限；第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体的资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任；庭审中，天健公司向一审法院提供工程明细款证明其已按工程进度支付工程建设款，不应承担给付责任一节，因该工程明细款中并未有中天公司的签字及盖章，不能证明已将该工程款支付给中天公司，故天健公司应承担连带支付陈则伦劳务工资责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：由黄抚侠在本判决生效后30日内一次性支付陈则伦劳务费5000元，中天公司与天健公司负连带给付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费50元（陈则伦已预交），由黄抚侠承担，中天公司、天健公司连带负担。
宣判后，天健公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销一审法院判令天健公司承担连带责任的判决，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：1、天健公司不应支付任何工程款。建设工程施工合同约定，完成主体封顶经验收合格，按完成工作量的60%支付工程款，砌筑、内外装饰、安装完成，经验收合格付到已完工程量70%的工程款。中天公司虽然完成了主体封顶，但至今该工程地下室主体工程尚未完工验收，3#楼高层至今未动工，未满足支付工程款条件，所以天健公司不应支付中天公司任何工程款。因为中天公司所承包枫丹雅墅工程内外装饰、安装工程均未完成，更谈不上经验收合格，不符合付款条件。2、天健公司实际已支付中天公司及实际承包人黄抚侠、李世伟工程款，非但不欠工程款而且大大超支。一审被告在施工过程中，工程进度迟缓，且一再以停工相要挟，天健公司为赶工程进度，被迫支付的工程款经初步核实已经超过约定付款额，这从天健公司的会计帐及会计凭证及相关证据中均可证实。3、由于中天公司对施工不予配合，承包人拖延工期，频频造成群体性事件，我公司被迫分包或直接组织施工，并被迫将工程款直接支付实际承包人或农民工、债权人。由于中天公司不配合，我公司无法将款项打到对方账户，对方也不予开具发票，要求中天公司对工程款明细签字盖章是不可能的。由于李世伟、黄抚侠是该工程的实际承包人，天健公司只能将工程款给付实际承包人。4、即使竣工结算，按双方约定，可以商品房抵顶剩余工程款，此点在建设工程施工合同第九条有约定。5、建设工程施工合同约定了工期，乙方已严重违约，应当扣除违约金。合同第三部分约定，单项工程约定开工时间为2013年6月1日，竣工时间多层为2013年9月30日，高层为2014年9月30日，承包人未按时竣工应承担违约责任，工期每拖延一天扣合同总价的万分之一，如果耽误交房日期，承担由此造成的发包人的一切损失。天健公司提供的会计凭证材料等证据与本案有关联性，是本案的关键所在。6、庭外，黄抚侠最终认可天健公司已经支付10084412.45元工程款，同时在其提交的工程表中并没有3#楼的施工面积及款项，可以认定该楼并未动工，故枫丹雅墅实际开工工程合同总价款应为14607268.30元，现该工程地上主体已完工，验收合格，地下尚未完工、未验收，因此天健公司在本案依据合同32.2.（1）之约定仅应按完成工作量的60%支付工程款，即已验收主体工程价款12085130元×60%×60%=4350646.80元，天健公司即使按合同总价款的60%支付工程款，也仅应支付8764360.98元工程款，现黄抚侠最终认可的10084412.45元工程款，足以充分证明天健公司已远远超支支付工程款，因此根本不存在欠付工程款的问题。
中天公司答辩称：不同意天健公司的上诉请求。天健公司前期办理工程要有一个招投标手续，我们就签了一个暂时的合同，这个合同是办理招投标手续用的。天健公司给我公司一个承诺书，承诺签订的建设工程施工合同只作为开发公司办理招投标及相关手续使用，其他无效。这个建设工程施工合同其实是无效的。实际施工人李世伟和黄抚侠都不是我们安排的，当时是天健公司的法定代表人李东起安排，前期天健公司和李世伟用这个合同办理了一些工程验收和洽谈手续，后来我公司发现下属的第四分公司给办理手续问题，要求第四分公司停止办理，我公司告知后李世伟和黄抚侠还在给他们干活，从施工到现在中天公司没有收到任何款项。
黄抚侠答辩称：我给了木工工资88万元，有收据和凭证，我还欠木工工资20.5万元。天健公司只给我9180320元，并不是天健公司说的1000多万。当时约定如果在2013年7月30日前封顶给我们60%工程款，但天健公司一直没给，我们就没有封顶，现在已经封顶了，但是钱没到60%，后来就给点干点，工程一共是3100万，只给我们900多万。现在工程也没结算，地上的主体工程基本完毕，已经完成90%，地下完成70%。我刚开始是以中天公司的名义施工，后来中天公司不给盖章了，天健公司有一些工资直接给工人，然后我签字，有时候直接给我，我就给工人分了。陈则伦等42人主张的工资是44万元，是所有拖欠木工的工资，我同意承担20.5万元，李东起个人承诺承担20万元，总共欠款是40.5万元，陈则伦等42人主张的工资数额与我主张的相差3.5万元，这3.5万元我给了刘桂河和卢祥义，张广平没在场也没有签字，这两个人不是本案的当事人。我将木工活分包给了张广平，发工资的时候都是我直接将工资给张广平，并没有直接给工人。
张广平书面答辩称：我本人是介绍工人干活的，并不是木匠活的承包人，我们给天健公司及中天公司干活，中天公司的牌子在施工现场悬挂，李世伟和李东起对我们进行管理，我是李东起介绍来的，干木匠活，我和李东起是亲属关系，所以我的具体工资没有约定，每个工人的工作天数我进行记工，工人自己也记，开始时一个人一天200元，后来天冷了一个人一天240元。我自愿签订保证书，保证诉讼的真实性，否则愿意承担法律责任。
陈则伦答辩称：1、天健公司在一审时就提供了工程款支付情况内部财务统计总账目表，该会计账目没有得到中天公司和黄抚侠的认可，也没有获得第三方评估鉴定证明已经支付，也不能证明支付的工程款已经包括陈则伦等人的工资。2、本案是拖欠农民工工资之诉，天健公司的诉讼请求实际上是本案另外两个当事人之间的合同履行纠纷，与本案缺乏关联性。如本案其他当事人有纠纷应另行告诉。3、工人进入工地干活都是工友之间相互介绍的，工人都主张是给李世伟干活。4、对42人的工人工资没有异议。5、我方自愿签订保证书，保证欠款数额的真实性、诉讼的真实性，否则愿意承担法律责任。
天健公司在本院二审审理期间提交了如下新证据：第一组证据，工程造价表、汇总表付工程款、垫付款、抵账、甲供材料、甲方供料或直接支付工资，甲方订货安装甲供材料、到货情况组成，用以证明天健公司已足额支付工程款，并不存在拖欠工程款的事实，天健公司不应负连带责任。第二组证据，施工现场照片，用以证明施工进度，天健公司仅应支付主体工程验收合格完成工作量60%的工程款，即4350646.80元。针对第一组证据，中天公司的质证意见为：账目不真实，计算方式也不对，外墙保温是别人干的，从黄抚侠的款项里扣不现实，我公司没有收到款，实际结算应以黄抚侠个人名义。陈则伦的质证意见：对财务凭证账簿真实性没有异议，但对与本案的关联性有异议。该证据实际上是和本案其他两个当事人合同履行的往来帐，并不能证明其给付的工程款里是否包含42位木工的工资。黄抚侠的质证意见：装饰工程、外墙保温不是我们干的，对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议。张广平未发表质证意见。针对第二组证据，中天公司的质证意见为：照片看不出工程进度，应该按照图纸计算工程量。陈则伦的质证意见：该照片与本案无关。黄抚侠的质证意见：照片无法证明工程进度。张广平未发表质证意见。本院经审查认定：天健公司提供的两组证据并不能证明天健公司与中天公司及黄抚侠之间的全部工程款已结清，依法不予采信。
黄抚侠在本院二审审理期间提交了如下新证据：1、6月份木工工资，证明工人6月份已经来了，并非未得到任何工资。2、枫丹雅墅工程量，用以证明工程量是工程技术人员计算出来的，有对方的签字。天健公司质证意见：对工资不发表意见，对工程量的证据，公司没有盖章，是李东起个人签字，是无效的，这个证据与本案无关。中天公司对该两份证据不发表质证意见。张广平未发表质证意见。陈则伦的质证意见：6月份的工资我方并未主张，关于工程量的证据与我方无关。本院经审查认定：黄抚侠提供的第一个证据与本案没有关联性，依法不予采信。黄抚侠提供的第二个证据有天健公司时任负责人李东起签字确认，能够说明天健公司已付工程款与工程进度不符，依法予以采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本相同。
另查明：天健公司成立于2012年10月25日，法定代表人为李东起，2015年3月9日，公司营业执照记载法定代表人为韩阳福。2013年承包当时天健公司的法定代表人为李东起，李东起及黄抚侠均认可李世伟及黄抚侠对枫丹雅墅小区的承包为个人承包，并且以中天公司的名义进行施工，中天公司并未进行实际的施工，中天公司对该主张也认可。
本院认为：关于本案天健公司应否承担给付劳务费连带责任的问题，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。本案中，天健公司应在欠付工程款的范围内，对陈则伦等人的工资承担清偿责任。虽然天健公司在本院二审审理过程中提供了公司相关财务账目等证据材料，该证据材料用于证明天健公司与中天公司及黄抚侠之间的工程款已按工程进度结清，但是中天公司及黄抚侠予以否认，黄抚侠主张天健公司尚欠1800万元工程款，本院经审查认为该证据材料不能证明全部工程款已经结清，因此天健公司仍应对陈则伦的劳务费承担清偿责任。
建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中黄抚侠系自然人，不具有用工主体资格，但中天公司明知黄抚侠不具有资质，仍允许黄抚侠以其名义进行施工，中天公司应当对黄抚侠所拖欠的工资承担连带责任。
关于本案劳务合同的双方，各方之间均无书面的劳务合同，张广平否认与陈则伦等人之间存在劳务合同关系，陈则伦对双方之间的劳务关系也予以否认，涉案的工人均否认张广平是木工活的承包人，他只是工头，带领大家一起干活，由其负责整个项目的记工，合计出每个人的工资数额后从黄抚侠处领工资。黄抚侠自认是个人承包，并以中天公司第四分公司名义进行施工，其也认可自身还欠木工费，欠的工资钱自愿承担，与李世伟无关。天健公司当时的法定代表人李东起也称工程承包给了李世伟和黄抚侠，但李世伟后期撤出了。虽然黄抚侠称将工程承包给了张广平，但无证据支持，因此一审法院认定黄抚侠与陈则伦之间存在劳务关系并无不当。
关于陈则伦主张的劳务费一节，陈则伦等人曾向抚顺市东洲区劳动监察大队投诉，解决部分工资后，工人撤回投诉，尚拖欠的工资一直未能给付，故提起本案诉讼。诉讼中，陈则伦提供了出勤记录等证明材料，工人之间相互认可劳务费数额，记工人张广平也予以认可。故一审法院对陈则伦的劳务费予以认定并无不当。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人利益的除外。陈则伦、黄抚侠、张广平及中天公司没有对一审判决提出上诉，视为对一审判决的认可，其相关诉讼请求本院不予审查。天健公司未提出上诉部分，视为对一审判决的认可，本院不予审查。
综上，天健公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由抚顺市天健房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树魁
审 判 员 刘 岩
代理审判员 郭 爽
二〇一五年九月十五日
书 记 员 杨茜怡