河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第01403号
上诉人（原审被告）：内乡县华兴中碳石墨有限公司（原内乡县华兴中碳厂）。住所地：内乡县七里坪乡。
法定代表人：郝耀华，男，该公司经理。
委托代理人：李国华，男，河南大统律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郝耀华。
委托代理人：李国华，男，河南大统律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周兆川。
委托代理人：赵延林。
委托代理人：郭克剑。
上诉人内乡县华兴中碳石墨有限公司（原内乡县华兴中碳厂）、郝耀华与被上诉人周兆川合伙协议纠纷一案，周兆川于2014年3月17日向河南省内乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华继续履行与周兆川签订的《合作协议书》，移交矿山采矿权证照、公章等相关手续及协助周兆川变更按比例持股的工商登记。依法撤销《合作协议书》显失公平的第五条第一款、第九条第三款。判令内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华赔偿因其失误给周兆川造成的损失300万元。原审法院经审理于2014年9月12日做出（2014）内法民初字第457号民事判决。内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华不服向本院提起上诉，本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人郝耀华、内乡县华兴中碳石墨有限公司的委托代理人李国华，被上诉人周兆川的委托代理人赵延林、郭克剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月22日，周兆川作为乙方与甲方原内乡县华兴中碳厂负责人郝耀华签订合作协议，合作经营原属郝耀华控制经营的东沟石墨矿资源，协议约定：一、合作方式：甲方以现有的手续齐全、合法，无纠纷的矿山，（证号：421325061003采矿证登记为准），附属物如：山林、土地等使用权为资本。乙方以保证建成一个日处理矿石300吨以上的选厂及配套的尾矿库等有关设施，并购置自采自运矿石500吨以上的采矿、装载、运输等设备所必须的现金及流资约585万元为资本，合作组建企业。二、合作期限自本协议生效之日至矿源枯竭止。三、股份比例：股份比例按甲方40、乙方60的比例，甲方享有的利润分成为定额，即本协议第六条规定，之外无其它要求。四、股份资产（资产）移交。在乙方所建选厂竣工并投入生产之日，双方按下列办法移交资产。1、乙方持所购设备的合法凭证，计算入股资金，若乙方购置的为旧设备按同类新产品即时市场价的60%折价计算放股资金。2、甲方将矿山及附属物的相关证照移交给所成立的新企业。3、双方合资项目预定975万元，甲方所注入的资产折合金额双方商定为390万元。若乙方按本协议第一条约定的投入，达不到585万元，乙方从甲方所持的390万元投资中，购得并达到60%的股份额。若乙方投资超过585万元，可按比例减少甲方的股份。五、甲乙双方的权利义务1、双方立即着手勘定新选厂厂址，并正式签订意向协议书。为促进双方积极性，而加快建厂速度，待甲方将场地前期工作落实，乙方立即进场施工。甲方保证在建期间官民各方不能干涉影响施工，乙方保证进场后九个月内建成投产，不管提前和推迟投产，2011年10月1日都作为正式投产日而开始计算利润分配。2、甲方在项目在建期间负责选厂占用的荒坡、山林的征用租用协调工作，政府各主管部门对项目审批、疏通、协调工作。项目投产后，负责企业各种证照的年检延续工作、政府各主管部门及当地群众的关系协调工作。新选厂占用的荒坡、土地、山林等租金及附属物赔偿费用及协调费用由甲方承担，以后每年新选厂及原矿区所占老百姓土地等和租金和协调费用甲方承担，2011年春节后政府及政府各职能部门收取的一切合法的、正规的费用由乙方负担，春节前收取的费用及以后和官方交道中活动费用由甲方负担，为加快工作进度，合同签订之日5日内乙方暂支甲方现金叁拾万元作为场地租金、苗木的赔偿及各方前期的协调费用，过期付款此协议终止。2011年5月30日再付三十万元，两次付款共计60万元，此款从生产后第一年应交的承包费中扣除。3、乙方负责项目在建期间一切建设和设备购置、安装、调试及相关配套设施、设备的完善工作，直达顺利投产。投产后负责公司的一切经营管理工作。在乙方承包经营期间，甲方不干涉一切生产、经营活动，乙方在生产及经营中一切均以不违犯国家有关法律、法规及安全生产规范为前提。若因违反上述规定及政府临时采取的临时性规定而造成的损失由乙方自行承担。4、甲方现有小选厂仍由甲方自行生产经营，所采矿石不能在现有证矿区采，小选厂所产生的盈亏，生产经营中所产生的纠纷和事故等均与乙方无关，甲方自行处理。5、乙方若扩展采矿区域，甲方有义务申请政府各职能单位审批，但投资、收益均归乙方。6、在合同期内，若进行石墨深加工，甲方有协助开发的义务，投资、收益届时另议。六、自新的合资公司建成之日，该公司由乙方承包经营，承包期暂定10年（自投立之日起计算）乙方承包经营期间，甲方不得干涉乙方经营权。乙方必须每年向甲方支付承包金（或称分成款）120万元，分两次付清，第一年第一次于投产两个月时付50%（已付），半年后付清全年承包金，以后在每年投产对应日第二年的半年承包金，8个月后付清全年的承包金，如遇特殊情况经双方协商可推迟一个月，一个月内不为违约，以此类推。以后若遇货币严重贬值，如70%品位的石墨年均价涨到2500元每吨以上时，双方可坐下来商量给甲方承包金以适当的提高。七、风险承担办法1、乙方在承包经营过程中，实行盈余独自承担的方式，不得以任何理由减少向甲方支付承包金。2、双方在合作经营期间，乙方所注入的设备购置外欠款，有乙方自负。3、乙方承包经营期间对外所有债权、债务、均有乙方独自享有和承担。4、若新组建的企业破产、倒闭、停产、甲方所注入的资产，有权优先收回，折价比例届时以清算为准。5、协议签订前双方的债权债务由双方自自负责，对方不负连带责任。八、股权转让。在本协议有效期内若一方转让股份，应优先转让给另一方，在对方不接收时，方可对外转让，否则转让无效。九、违约责任。1、甲方所提供的资产，若出现权属争议，致企业生产受阻时，应承担解决的义务，并对因此所致的损失，承担双倍赔偿责任。2、甲方对本协议所确定的义务，若贻于履行，致企业损失，应承担双倍赔偿损失的责任。3、乙方迟延建厂并推迟投产日期，不得推迟、增减应向甲方交纳的承包金期限和数额，否则按万分之十向甲方支付违约金，超过一个月仍不能建厂，或超过3个月仍不能投产，此协议解除，各自的资产归各自所有，但乙方应向甲方支付120万元的违约金或赔偿损失。4、乙方不按期支付承包金，允许延期一月，但仍不能付款时，按逾期一日付万分之十的违约金，超过三个月乙方的承包权终止。5、甲方不履行本协议第五条第五项义务，致使现矿区矿边第三人时，甲方所持有的矿权股份无条件划归乙方20%。十、自新组建的企业，投产前一个月内，甲乙双方成立公司机构，建立公司制度，确立公司章程，但董事长（企业法定代表人）必须有乙方担任。十一、此协议自双方代表人签字生效，未尽事宜依照公司法，（合伙企业法规）执行，或有双方补充商定，其效力同本协议。协议签订后，周兆川依约投资建厂，现已基本建设完工。在周兆川投资建厂过程中，郝耀华将原内乡县华兴中碳厂申请注销，仍以内乡县华兴中碳厂的资产申请注册，重新设立登记成立了内乡县华兴中碳石墨有限公司，投资人为郝耀华一人。从协议订立生效后至今，双方合作投建的新企业，一直未取得环保审批手续、土地审批手续、安监审批手续，该企业现为违法企业，不能运行生产。为此，双方发生纠纷，经七里坪乡政府多次协调处理，双方同意搁置争议，往前走，继续合作，但至今未果。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。在周兆川依约履行投资建厂义务时，郝耀华理应依约履行义务，而不积极履行，将本应设立登记为周兆川、郝耀华二人投资的公司，设立登记为其一个人投资公司，实属违约；依约应该协调办理合作企业的各种行政许可审批手续，而至今未办，致使双方合作企业无法正常运转生产，亦属违约。因内乡县华兴中碳厂被郝耀华申请注销，重新设立登记为（一人投资公司）内乡县华兴中碳石墨有限公司，该公司登记的矿权仍为原内乡县华兴中碳厂的矿权，两个企业实为一个企业，故此，周兆川请求依法判令内乡县华兴中碳有限公司、郝耀华继续履行与周兆川签订的《合作协议书》并无不当，依法应予支持。周兆川请求判令内乡县华兴中碳有限公司、郝耀华移交矿山采矿权证照、公章等相关手续，因未有事实和法律依据，且此类手续应该是由二人合作成立后的公司保管，而不是由个人保管。据此，周兆川此诉讼请求，依法不予支持，周兆川请求依法撤销《合作协议书》第五条第一款、第九条第三款，因超过除斥期限，故依法不予支持。周兆川请求判令内乡县华兴中碳有限公司、郝耀华赔偿其损失300万元，因未有证据证明其损失数额，无法确认，故在本案中依法不予裁决。内乡县华兴中碳有限公司、郝耀华辩称：本案诉讼主体错误，合伙协议的双方为内乡县华兴中碳厂和周兆川，依据合同的相对性原理，周兆川只能诉内乡县华兴中碳厂，本案的两个被告均不是合作协议的一方，故周兆川诉郝耀华和我公司实为诉错了对象，应驳回周兆川的诉请。因其已在答辩中承认内乡县华兴中碳石墨有限公司是以内乡县华兴中碳厂（即合作协议甲方）的名义筹资注册的……原内乡县华兴中碳厂名下的矿山，后登记到内乡县华兴中碳石墨有限公司名下，现内乡县华兴中碳石墨公司的法定代表人仍是郝耀华，故周兆川诉请内乡县华兴中碳石墨有限公司及郝耀华，理由正当，于法有据，应予以支持，内乡县华兴中碳有限公司、郝耀华的辩称理由及请求不予支持。内乡县华兴中碳有限公司、郝耀华辩称《合作协议书》已合法解除……，因在通知达到周兆川后，周兆川已向七里坪乡政府表明了自己的主张，且经七里坪乡政府调解，双方同意搁置争议往前走，继续履行协议，据此该辩驳理由及请求不予采信。其辩称即使该协议书现在依法有效，由于周兆川多次严重违约，内乡县华兴中碳厂完全可以先履行抗辩权和不安抗辩权请求驳回周兆川诉请的理由及请求，因无证据证实周兆川违约或不安抗辩事件发生，故此该辩驳理由及请求，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第六十条、第七十五条、第七十六条之规定，判决如下：一、内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华继续履行原内乡县华兴中碳厂与周兆川于2010年12月22日签订的《合作协议书》。并按工商登记部门规定，成立二人投资公司所需的应该由其提供的相关手续证件，协助周兆川办理注册二人投资公司。二、驳回周兆川其它诉讼请求。诉讼费32000元，由周兆川负担30000元，郝耀华负担2000元。
内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华上诉称：1、原审判决认定内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华为适格被告错误。合作协议的向对方为周兆川和内乡县华兴中碳厂，依据合同相对性原理，内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华均不能成为本案的被告。其次内乡县华兴中碳厂与内乡县华兴中碳石墨有限公司是两个不同的企业，原审认定为一家企业错误。2、原审判决认定内乡县华兴中碳厂是郝耀华申请注销的错误，事实上该企业是双方在商量开办新公司时，由于内乡县工商局以同一字号不能存在两个企业主体为由要求将内乡县华兴中碳厂注销，二人均同意后申请注销的。3、原审判决认定合作协议没有解除错误。2013年6月郝耀华已将解除合作协议通知书送达周兆川，周兆川没有在三个月内提起诉讼，依照《（中华人民共和国合同法）司法解释（二）第二十四条的规定，合作协议已经解除。一审中周兆川提交的两份乡政府通知均系复印件，没有出具原件，不应采信。当事人对解除合同有异议的救济渠道是向人民法院提起诉讼，而不是向乡政府提出调解，因此即使其向乡政府提出过调解，也不能对抗解除协议通知。4、原审判决没有认定周兆川多次违约错误。
周兆川辩称：两份乡政府通知有原件。原审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。
结合双方当事人的诉辩意见，并经征询各方当事人同意，合议庭归纳本案的争议焦点为：1、原审判决程序是否合法；2、双方签订的合作协议是否已经解除，原审判决处理结果是否适当。
二审庭审中周兆川向法庭提交如下证据：1、内乡县纪律检查委员会文件，拟证实郝耀华非法占用集体林地建厂，被内乡县纪委处理，郝耀华违约在先。2、内乡县七里坪乡人民政府通知原件两份，拟证实合作协议没有解除。内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华对证据1认为系复印件不予质证；对证据2认为该两份通知格式不规范，对其真实性有异议，证明方向也有异议。合议庭认为，周兆川提交的证据1虽未能提交原件，但该证据系内乡县纪律检查委员会文件，郝耀华未能提交相反证据证实该文件不存在，应予采信；证据2加盖有内乡县七里坪乡人民政府印章，郝耀华未能提交相反证据证实该通知不存在，亦应予采信。
本院经审理对原审判决查明事实予以确认。
本院认为：虽然涉案的《合作协议》是周兆川与内乡县华兴中碳厂签订的，但内乡县华兴中碳厂系郝耀华申请设立的一人公司，郝耀华未经清算申请将内乡县华兴中碳厂注销，并以内乡县华兴中碳厂的有效资产申请设立了内乡县华兴中碳石墨有限公司，郝耀华作为内乡县华兴中碳厂的唯一股东，其未经清算将内乡县华兴中碳厂注销，依照法律规定郝耀华对内乡县华兴中碳厂的债务应承担责任，内乡县华兴中碳石墨有限公司接受了内乡县华兴中碳厂的有效资产，依照法律规定亦应当对内乡县华兴中碳厂的债务承担责任，故原审判决认定内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华为适格的被告程序合法，内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华上诉称其不是本案适格被告的理由不能成立，本院不予支持。虽然2013年6月郝耀华向周兆川送达了解除合作协议通知书，但内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华并未举证证实其主张解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和第九十四条规定的解除合同的法定情形，内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华以周兆川收到解除合同通知后三个月内未向人民法院提起诉讼为由，主张合作协议已经解除的理由不符合《（中华人民共和国合同法）司法解释（二）》第二十四条的规定，内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由内乡县华兴中碳石墨有限公司、郝耀华共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 马 蕊
审判员 沈 飞
二〇一四年十一月十一日
书记员 张俊博