肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终87号
广东省肇庆市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤12民终87号
上诉人（原审被告）：李钊贤，男，1950年7月3日出生，汉族，住广东省封开县。
委托诉讼代理人：廖世忠，男，1943年5月30日出生，汉族，住广东省封开县。系封开县平凤镇凤塘村委会推荐。
被上诉人（原审原告）：李凤娇（系死者陈结洪之母），女，1926年3月14日出生，住广东省封开县。
被上诉人（原审原告）：蒙金练（系死者陈结洪之妻），女，1962年10月6日出生，住广东省封开县。
被上诉人（原审原告）：陈杰深（系死者陈结洪之子），男，1989年10月10日出生，住广东省封开县。
被上诉人（原审原告）：陈杰兰（系死者陈结洪之女），女，1991年11月17日出生，住广东省封开县。
上述被上诉人共同委托诉讼代理人：聂锦洪，封开县法律援助处律师。
原审被告：廖镇权，男，1978年7月15日出生，汉族，住广东省封开县。
上诉人李钊贤与被上诉人李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰、原审被告廖镇权因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服封开县人民法院（2016）粤1225民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：廖镇权在封开县江口镇工商所后面有一栋两层房屋，需要加建一层半。后廖镇权找到李钊贤，将加建房屋工程交给李钊贤，双方并约定按每平方270元（由李钊贤提供模板、排栅、支架等辅助工具，水泥、砂石等原材料由廖镇权提供）来结算（人工价为每平方200元），李钊贤即按此包工不包料的形式承接了廖镇权该房屋加建工程。因工作需要，李钊贤又叫来陈结洪、姚焕辉、蒙亦清、温焕连到工地做工，工钱结算方式为完工收到工程款后按工平均结算。2015年11月10日下午3点左右，李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰的近亲属陈结洪在第四层楼面施工（装模板）时不慎跌到第三层楼面受伤，随即被救护车送往封开县中医院紧急治疗，用去抢救费1964.01元。因伤势严重，陈结洪于当日被转送至封开县人民医院ICU科室住院治疗，后于2015年11月15日因抢救无效死亡，共住院5日，用去医疗费24604.8元。以上共用去医疗费共26568.81元。
陈结洪为农业家庭户口，与其妻蒙金练生育儿子陈杰深（1989年10月10日出生）、女儿陈杰兰（1991年11月17日出生）。陈结洪的父亲为陈顺（已故），生前与陈结洪母亲李凤娇（1926年3月14日出生）生育有一女二子，女儿为陈结连，儿子为陈结洪与陈结新。
另查明，双方提供的证据中署名为“李贤”的收条皆是本案李钊贤所写。经当庭指认，廖镇权所说的“李贤”即是本案李钊贤，其与陈结洪皆没有相应的建筑施工资质。
原审法院认为，本案是因陈结洪在提供劳务过程中受到伤害而产生的纠纷，因此本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。关于李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰的损失问题，结合相关法律法规并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，对原告在本案中诉请的赔偿项目及产生的相应损失数额，本院认定如下：
1、医疗费。李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰共用去医疗费26568.81元，有李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰方提供的住院证明书、医疗收费票据、费用明细清单、诊断报告书及出院记录等予以证实，该院予以确认。
2、住院伙食补助费为500元（5天×100元/天）。
3、误工费。陈结洪为农村居民，无固定收入，平时打杂工，并不属建筑工人，无证据证明其最近三年的平均收入状况，可按广东省2015年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算，即按27766元/年计算，陈结洪住院5天，计算其误工费为27766元/年÷365×5天=380.35元。李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰要求按建筑行业平均工资标准计算陈结洪误工费，因理据不足，该院不予采纳。
4、丧葬费为32395元（64790元/年÷12×6个月）。
5、办理丧葬事宜支出的交通费、误工费。陈结洪发生事故后用救护车送往医院治疗及转院，家属办理丧葬事宜等确实需要产生交通费，该院酌定为500元。办理丧葬事宜误工费按3人3天计算，蒙金练、陈杰深、陈杰兰皆为农村居民，计算误工费为27766元/年÷365×3人×3天=684.63元。
6、死亡赔偿金。因陈结洪为农村居民，平时间或做些泥水工作，但没有证据证明陈结洪在城镇生活一年以上且主要收入来源于城镇，因此应以农村居民标准计算死亡赔偿金，即12245.6元/年×20年=244912元。
7、被扶养人生活费。本案的被扶养人为陈结洪的母亲李凤娇，90岁，李凤娇有三个子女，因此，计算被扶养人生活费为10043.2元/年×5年÷3人=16738.67元。该费用应计入死亡赔偿金，因此，本案死亡赔偿金总额为261650.67元。
8、精神抚慰金。结合侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平及本案发生的实际情况等因素，考虑到陈结洪是在工作过程中不慎受伤而死亡的，因此李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰要求李钊贤、廖镇权承担60000元精神抚慰金的诉讼请求过高，该院酌定为30000元。
综上所述，李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰在本案中所受到的损失为：医疗费26568.81元、住院伙食补助费500元、误工费380.35元、丧葬费32395元、办理丧葬事宜支出的交通费500元、办理丧葬事宜产生的误工费684.63元、死亡赔偿金总额261650.67元、精神抚慰金30000元，以上合计352679.46元。
关于赔偿责任的承担问题。本案双方争议的焦点是1、房主廖镇权与李钊贤及陈结洪等人之间是何法律关系的问题。2、责任如何承担的问题。
依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。其主要内容多为承揽方与定作人所享有的权利与承担的义务和各种风险的承担规则。可见，承揽方是按合同完成某项工作，承揽合同的标的，表现为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身。廖镇权把房屋加建工程包工不包料给李钊贤施工，约定建好后分阶段给付工程款，显然二人是承揽关系。李钊贤辩称其和陈结洪等人都是受雇于房主廖镇权，与房主为雇佣关系，拿到工程款后也是平均分配，因此责任应由房主承担，该院认为，1、房主廖镇权是将房屋加建工程交给李钊贤，并不是直接招募泥瓦匠从事劳务，对施工人员的选任没有过问，这从河南派出所对蒙亦清、姚焕辉等人的询问笔录中可以得到证实；2、在房屋加建过程中施工人员的分工、报酬约定等并没有受到房主的控制；3、在房屋加建过程中的安全保障工作是由施工组自己负责，由李钊贤提供模板、排栅、支架等辅助工具；4、关于报酬的支付，是由房主廖镇权将工程款交给李钊贤，并不是由房主直接向施工组成员支付工资，李钊贤在河南派出所的询问笔录里陈述由其负责收工钱。综合以上分析，房主廖镇权不负责施工组成员的选任、控制、劳务报酬的支付，安全保障措施的提供等，这些义务均由施工组负责，因此，可以认定房主廖镇权与李钊贤成立的是承揽关系，而施工组的召集人（即通常说的包工头）与施工组成员之间为雇主与雇员的关系，虽然李钊贤陈述其和施工组成员之间是平均分配工程款，没有谋利，其也没有收取中介费，但根据目前农村建房的习惯做法，即若干名劳动力聚合在一起，组成松散型的施工组，由一名召集人（工头）揽活，与房主谈妥报酬并领工钱，包工不包料，只挣工钱的模式，应该认定李钊贤为工头，也就是雇主，李钊贤和陈结洪之间是雇佣关系。另从本案来看，廖镇权是把工程交给李钊贤，李钊贤又叫来陈结洪等人进行施工，陈结洪等人只是单纯地提供劳务，既没有共同出资，也没有合伙协议，只是为了给廖镇权建房临时在一起，因此可以认定李钊贤与陈结洪之间不是合伙关系。
关于责任的承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主承担的是无过错责任，这符合我国民法的公平原则。因此李钊贤作为雇主应该承担责任。另依据该解释第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，承揽方李钊贤作为工头是没有建房资质的，廖镇权作为定作人却将房屋加建工程交由他们施工，在定作、选任上是有过失的，所以应当承担与其自身过错相应的选任过失范围内的责任，而非连带赔偿责任。对于陈结洪作为提供劳务一方自身责任的认定问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。在本案中，陈结洪作为完全民事行为能力人，在工作中自我保护意识不强，没有采取任何安全保障措施，没有尽到安全注意义务而导致事故发生，有重大过错，可适当减轻李钊贤和廖镇权的责任。综上所述，根据定作人廖镇权、召集人李钊贤、施工人陈结洪在本次事故中的过错大小，本院确定房主廖镇权对李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰的损失承担20%的赔偿责任，李钊贤承担40%的赔偿责任。即廖镇权应承担的赔偿额为（352679.46元-30000元）×20%+10000元精神抚慰金﹦74535.89元；李钊贤应承担的赔偿额为（352679.46元-30000元）×40%+20000元精神抚慰金﹦149071.78元。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、廖镇权于本判决发生法律效力之日起二十日内赔偿李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰74535.89元。
二、李钊贤于本判决发生法律效力之日起二十日内赔偿李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰149071.78元。
三、驳回李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7984.42元，减半收取3992.21元（该院准予缓交），由廖镇权负担668元，李钊贤负担1335元，李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰负担1989.21元。
上诉人李钊贤不服原审判决，向本院提起上诉称：1、请求依法撤销封开县人民法院（2016)粤1225民初345号民事判决；2、请求二审法院将本案发回重审或对案件的事实重新认定后予以改判。
一、原审认定李钊贤是工头，承担40%赔偿责任是错误的，是没有事实依据和法律依据的，因为李钊贤于2015年8月接到廖镇权电话，在通话过程中告知屋主廖镇权目前修建房屋工程每平方米200元不包模板、支顶，如果包模板，支顶木每平方米270元，廖镇权在电话同意每平方米200元，李钊贤及时将廖镇权要加建一层半房屋每平方200元的信息告诉当时帮做工的蒙亦洁和陈结洪（被上诉人近亲属)后，二人均同意承接加建一层半工程，因为李钊贤的房屋刚完成了批荡工程，因此，李钊贤陪同蒙亦清、陈结洪与屋主廖镇权见面后，屋主同意每平方米工价200元由陈结洪、蒙亦清进场施工，如果包模板、顶桐另加70元共270元，期间姚焕辉打电话向李钊贤打听有没有工做?李钊贤将以上情况告知姚焕辉后，姚焕辉同意和蒙亦清、陈结洪3人承接廖镇权加建一层半的工程，李钊贤将自己用过的模板、顶桐提供给廖镇权建房使用租金6000元，搭排山每平方米8元由屋主彦镇权付款。因为李钊贤的私人房屋刚完工还有很多手尾工作要做，所以没有到廖镇权工地做工，没有和廖镇权签订承包加建一层半工程合同，但一审认定李钊贤是工头承担40%责任，要赔偿149071.78元给上诉人，令李钊贤蒙受冤枉，请求二审纠正案。二、李钊贤在一审递交答辩状的同时，己准备一份申请书，申请追加为廖镇权房屋加建一层半的施工人员姚焕辉、蒙亦清为第三人参加诉讼，有利于查明本案的事实，但法院认为不需要追加第三人，造成2015年8月份之前是李钊贤请陈结洪做日工建房屋，同年8月份之后陈结洪和姚焕辉、蒙亦清夫妇集体承接廖镇权房屋加建一层半工程的事实不清。因为本案不是李钊贤与廖镇权签订每平方米270元的承包建筑工程合同后。再将不包模板、顶桐每平方米200元的建筑工程分给陈结洪、蒙亦清夫妇，姚焕辉进场施工，也不存在指派际结洪、蒙亦清夫妇、姚焕辉进场施工。因为李钊贤与陈结洪，蒙亦洁夫妇，姚焕辉不存在雇主与雇员的隶属关系，不受李钊贤的控制，指挥和监督。由此可见原判认定李钊贤是工头毫无依据，由于原审偏信廖镇权以每平方米270元由李钊贤承包一面之词，就无凭无据认定李钊贤是工头，令李钊贤蒙受极大冤枉。三、根据2015年11月20日，封开县河南派出所作出《关于陈结洪意外坠楼调查情况》的结论及李钊贤代理人对当时在场人姚焕辉、蒙亦清作的调查笔录，证实陈结洪在2015年11月10日上午和姚焕辉2人在廖镇权工地施工，中午在隔离屋做好午饭后，用纸杯饮酒，陈结洪饮了一杯酒，姚焕辉饮半杯，下午蒙亦清和其妻子到廖镇权工地开工，陈结洪、姚焕辉、蒙亦清3人在第四层装模板，蒙亦清老婆在第三层楼帮蒙亦清装支顶之后姚焕辉下三楼挪模板，突然听到有物体落地的响声，姚焕辉发现陈结洪躺在二楼的楼面，由蒙亦清打电话叫120救护车将陈结洪送经医院抢救，经抢救无效死亡。河南派出所结合医院诊断和法医意见，综合走访得出结论：“陈结洪可排除他杀，属意外坠楼死亡”以上事实说明陈结洪由于高空作业前曾经饮酒和在4楼施工装模板不小心谨慎，又不戴安全帽是造成当事人陈结洪意外坠楼经抢救无效死亡的唯一原因，并不是因为李钊贤租借给屋主廖镇权的模板断裂，支顶倒塌造成当事人陈结洪意外坠楼，而且建筑施工人员应承担自身安全注意义务。说明李钊贤介绍陈结洪做工不存在过错，与陈结洪意外坠楼经抢救无效死亡不存在因果关系，原判李钊贤承担40%赔偿责任缺乏证据，认定事实不清，适用法律错误显失公平。
被上诉人李凤娇、蒙金练、陈杰深、陈杰兰答辩称：一、一审判决认定上诉人与陈结洪之间是雇佣关系，是事实清楚，证据充足，适用法律准确。首先，根据屋主廖镇权在封开县公安局河南派出所及江口镇综治信访维稳中心作的笔录证实，屋主廖镇权由于听朋友讲，李钊贤是搞建筑的，于是就通过邻居联系上了李钊贤，双方谈好价钱后就将整个房屋加建的工程发包给了李钊贤。其次，根据一审庭审证实，加建房屋的工程款也是由廖镇权交由到李钊贤手上上。而且，李钊贤也在河南派出所的询问笔录中也承认了由其负责收工程款的事实。第三，陈结洪工友蒙亦清在封开县公安局河南派出所的笔录证实，他和妻子都是由李钊贤人介绍去做工的。第四，陈结洪及工友们提供的只是单纯的劳动力，并按提供劳动的劳动力来获取报酬。第五，李钊贤在上诉状中认为其将房屋加建工程分给陈结洪、蒙亦清夫妇、姚焕辉，其与陈结洪只是工友关系，但却没能提供任何证据证实。根据上述充分证实，李钊贤与陈结洪之间符合雇佣关系的法律特征。二、没有证据证明陈结洪不慎跌倒死亡与喝酒之间存在因果关系。李钊贤在上诉状认为陈结洪在事发前喝了酒及不戴安全帽是其死亡的唯一原因，但没能提供有效的证据证实，仅凭蒙亦清在封开县公安局河南派出所的笔录说的“具体怎么样不清楚，反正中午在一起吃饭的时候他都要喝一点米酒”这句话，是不能证实陈结洪喝的“一点米酒”就能导致其跌倒死亡这一事实的。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充足，适用法律、法规正确，请求二审法院判决驳回李钊贤的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。在二审期间，上诉人李钊贤提供1、蒙亦清的调查笔录证明李钊贤是介绍陈结洪等为廖镇权加建一层半房屋；2、姚焕辉的调查笔录证明事发中午陈结洪饮了酒和李钊贤不是工头。被上诉人的委托诉讼代理人提出异议认为该证人必须出庭。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据上诉人李钊贤提出上诉的诉求，本案争议焦点为：李钊贤对造成受害人陈结洪的损害后果应否承担相应的赔偿责任的问题。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”第十一条第一款第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，根据原审法院查明的事实和相关证据显示，廖镇权把房屋加建工程包工不包料交给李钊贤承揽施工，由李钊贤负责收取廖镇权支付的工钱，并召集了陈结洪等人在其授意下进行了施工等的表现形式，符合认定为从事雇佣活动的特征。陈结洪平时除务外，是从事泥水工的工作，而李钊贤是承认之前请陈结洪做日工替其建房屋的事实，李钊贤在一、二审期间提供的调查笔录等证据不足以证明其承接加建廖镇权房屋的工程是与陈结洪重新另行确立的不同关系，原审法院对李钊贤与廖镇权及陈结洪之间存在的法律关系作出充分具体的分析，认定李钊贤为工头，与陈结洪为雇佣关系是正确的，本院予以确认。至于李钊贤上诉提出陈结洪在工作前喝酒的事实和提供调查笔录证实，根据封开县公安局河南派出所作出的《关于陈结洪意外坠楼调查情况》、封开县中医院出具的《诊断报告》及《出院记录》，对此事实均没有作出认定，故李钊贤提供的调查笔录证明事发中午陈结洪饮了酒的事实，本院不予采信，不能据此作出减轻其所承担的赔偿责任。因此，李钊贤对造成受害人陈结洪的损害后果依法应当承担相应的赔偿责任。
综上，原审判决认定事实基本正确，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院依法予以维持。李钊贤的上诉请求理据不充分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3821.42元，由上诉人李钊贤承担（李钊贤已预交7984.42元，由本院退回4163元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 文
审 判 员 李小冬
代理审判员 罗惠文
二〇一七年三月六日
书 记 员 李少锋