浙江省温州市瓯海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瓯民初字第751号
原告：桂土六。
委托代理人：夏海玲，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告：包铨龙。
被告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。
法定代表人：楼正文。
二被告的委托代理人：王海程，浙江泽商律师事务所律师。
原告桂土六为与被告包铨龙、浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳第三建筑公司）工伤保险待遇纠纷一案，于2015年5月27日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员梅盈碧独任审判，于2015年6月19日公开开庭审理了本案。原告桂土六的委托代理人夏海玲、被告包铨龙以及其与被告东阳第三建筑公司的共同委托代理人王海程到庭参加诉讼。根据原、被告的申请，本院准许双方庭外和解，庭外和解时间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。
原告桂土六起诉称：原告于2014年12月1日进入被告东阳第三建筑公司承建的位于温州市瓯海区老殿后的工地做工，被告包铨龙时任该工地的包工头。原告1号负责拆除10楼空洞外墙，2号拆柱子，3号拆樑锣干、步步紧和楼梯，4号拆楼梯钢管和木板。12月4日下午，原告在工作时不慎从休息平台上掉落致大腿左股骨骨折，后由工地张学良叫其小舅子及好心工友、施工人员、安全员合力帮原告救起送至温州医科大学附属第一医院诊治，后该院诊断原告为“左股骨骨折，左腕关节骨折？”。原告在被告承包的工地上工作并工作过程中不慎受伤，因双方多次协商无果，故起诉至人民法院，请求判令被告包铨龙、东阳第三建筑公司共同赔偿原告医疗费36828.62元、住院伙食补助费360元、护理费10975.81元、交通费5000元、停工留薪期工资15853.95元、营养费4500元、一次性伤残补助金33384.75元、一次性工伤医疗补助金14837.66元、一次性伤残就业补助金14837.66元等各项损失共计1336578.45元，扣除已支付的39921.62元，还应支付96656.83元。
被告包铨龙、东阳第三建筑公司答辩称：本案案由系工伤保险待遇纠纷，属劳动争议案件，法院直接审理违反了劳动争议仲裁前置程序的法定程序。原告诉称的法律关系不明，诉状内容有两种法律关系，一是人身损害的法律关系，另一种是工伤保险待遇的法律关系。原告不是被告东阳第三建筑公司的员工，也不是被告包铨龙聘请的工人。原告计算损失的依据方式存在错误。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告桂土六为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交以下证据：
1.温州医科大学附属第一医院的门诊病历、医疗证明书、出院记录�均为复印件），以证明原告的伤势情况及治疗情况；
2.住院收费收据及住院费用汇总清单、收据、商业销售专用票据（均为复印件），以证明原告支出医疗费、护理费及残疾器具的费用；
3.证人证言两份，以证明原告受被告所雇、在被告处工作的事实；
4.光盘（4段录音）及录音摘录，以证明原、被告存在劳动关系及已就赔偿项目予以协商的事实；
5.工伤认定申请不受理通知书，证明本案已经过前置程序的事实；
6.司法鉴定意见书，以证明原告致残等级、误工期限、护理期限及营养期限的评定情况。
被告包铨龙、东阳第三建筑公司质证认为：对证据1没有原件，无法核对，其真实性有法院予以审查；对证据2，没有原件，无法证明其支出费用的事实；对证据3，证人依法应出庭接受质询，形式上不符合法律的规定，对其真实性有异议；对证据4的真实性有异议，没有录音的时间；对证据5的真实性没有异议，对与本案的关联性存在异议，该证据明确记载原、被告不存在劳动关系，不能证明其受伤系被告的原因或者在被告处工作受伤的情况；对证据6的形式真实性没有异议，对其关联性有异议，不能证明原、被告之间的劳动关系，也不能明确其所认定的伤残等级以及误工期限、护理期限及营养期限的费用支出情况。
被告包铨龙为证明其辩称的事实，向本院提交了以下证据：
1.住院收费收据及住院费用汇总清单、门诊收费收据，以证明被告包铨龙为原告支出医疗费的情况；
2.收据及上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票，以证明被告包铨龙为原告支出护理费的情况；
3.收款收据，以证明被告包铨龙为原告支出伙食费的情况；
4.商业销售专用票据，以证明被告包铨龙为原告购买助行器的事实。
原告桂土六和被告东阳第三建筑公司对上述证据质证没有异议。
上述证据均经庭审出示，本院经审查后，作以下认定：被告包铨龙提供的证据，原告没有异议，且能够证明本案相关的事实，本院予以认定；原告提供的证据1，虽系复印件，其治疗时间与被告提交的医疗票据载明时间吻合，本院予以认定；原告提供的证据2，系复印件，鉴于被告包铨龙已提供相应的原件，故本院不予认定；原告提供的证据3，因证人无正当理由未到庭接受质询，故本院不予采纳；原告提供证据4，因没有原始录音，其真实性无法确认，本院不予认定；原告提供的证据5，能够证明原告已申请过工伤认定的事实，本院予以认定；原告提供的证据6，系司法鉴定机构按照司法鉴定程序所作的意见，被告方没有提供证据证明该鉴定存在瑕痴，故本院予以认定本院予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2014年12月4日下午，原告在被告东阳第三建筑公司承建的工地上工作时，不慎坠落受伤。原告受伤后被送至温州医科大学附属第一医院住院治疗，诊断为左侧股骨中段骨折、左侧桡骨远端内侧小骨软骨瘤，行左股骨干骨折闭合复位髓内钉固定术，住院12天。治疗期间，被告包铨龙为原告支付了医疗费用36828.62元（含助行器费260元、伙食费275.50元和陪客躺椅费22元）、护理费2163元和伙食费930元。2015年1月28日，温州市瓯海区人力资源和社会保障局作出温瓯人社工不认（2015）6号工伤认定申请不受理通知书，以无有效存在劳动关系的证明材料为由，不予受理工伤认定申请。2015年4月14日，温州东海司法鉴定所作出温东司鉴所（2015）临鉴字第427号司法鉴定意见书，评定原告构成工伤九级伤残，误工期限自受伤之日起至定残日前一天（2015年4月13日）止、护理期限90日、营养期限90日。
被告包铨龙承包了被告东阳第三建筑公司承建的涉案工地的木工业务，被告包铨龙不具备木工作业分包资质。审理过程中，原告明确要求被告东阳第三建筑公司参照工伤保险待遇标准承担赔偿责任。
本院认为：被告东阳第三建筑公司违反法律、法规规定，将承包业务中的木工业务分包给不具备用工主体资格的被告包铨龙，而原告桂六土系被告包铨龙招用后在工作中受到伤害，可以请求被告东阳第三建筑公司参照工伤的有关规定进行赔偿。依照国务院《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。原告的医疗费，剔除伙食费275.50元和陪客躺椅费22�，计36531.12元；住院伙食补助费，根据原告住院的时间，参照浙江省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算，原告请求的数额360元属于合理范围，本院予以支持；原告没有提供证据证明其存在外出就医的事实，其请求交通费没有依据，本院不予支持；原告请求营养费，于法无据，本院不予支持。依照国务院《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因原告没有提供证据证明其工资水平，根据鉴定意见确定的误工期限作为停工留薪期限，参照2013年浙江省全社会在岗职工年平均工资44513元标准的60%计算月工资，停工留薪期工资确定为8902.60元；护理费，住院期间被告包铨龙已实际支出2163元，本院予以确认，出院后的护理费，参照2013年浙江省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资27718元标准计算，计6005.57元。依照国务院《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，职工本依法享受9个月本人工资标准的一次性伤残补助金，并且劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；依照《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）的规定，因工致残等级为九级的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发4个月。因原告没有提供证据证明其月缴费工资水平，故参照2013年浙�省全社会在岗职工年平均工资44513元标准的60%计算月缴费工资，一次性伤残补助金20030.85元（3709.42元／月×60%×9个月）；一次性工伤医疗补助金为14837.66元、一次性伤残就业补助金为14837.66元。被告东阳第三建筑公司应支付原告桂土六103668.46元，扣除被告包铨龙已支付的39921.62元，还应支付63746.84元。被告包铨龙可就已垫付部分与被告东阳第三建筑公司另行解决。
为此，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款，国务院《工伤保险条例》第三十条第一款和第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桂土六63746.84元。
二、驳回原告桂土六的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 梅盈碧
二〇一五年八月二十五日
代书记员 杨 娜
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
一、判决适用的法律条文
1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条第一款第（四）项、第二款社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从�承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
2.国务院《工伤保险条例》
第三十条第一款、第四款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区�市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标�由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省温州市财政局非税收入结算户，开户银行：农行温州市分行，帐号：192999010400031950013。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。
4.根据法律、司法解释的规定，发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。被执行人未按法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
5.当事人一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后的二年内向第一审人民法院申请执行。申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。
6.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的；隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，�者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。