山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第1147号
上诉人（原审第三人）：临沂市房地产置业担保有限公司。住所地：临沂市兰山区沂州路91号临沂市房产和住房保障局*楼。
法定代表人：苏某某，董事长。
委托代理人：王昊，男，1989年4月20日出生，汉族。
委托代理人：侯延彬，山东宇澄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范自国，男，汉族，居民。
委托代理人：冯金凤，山东隆泰律师事务所律师。
原审被告：赵子元，男，汉族，居民。
原审被告：林化珍，女，汉族，居民。
原审被告：刘静霞，女，汉族，居民。
原审被告：赵浩然，男，汉族，居民。
委托代理人：赵东升，山东合清律师事务所律师。
上诉人临沂市房地产置业担保有限公司（以下简称房地产担保公司）因所有权确认纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第2333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告范自国诉称，原告与赵广奇协商，以赵广奇名义购买临沂市兰山区柳青（原南坊）办事处银河湾10B号楼20层西单元及两个车位，分别于2004年12月22日交款15万元，2010年10月21日交房款15万元，2011年交款15万元。赵广奇已病故，四被告系赵广奇继承人，现要求依法确认该房屋及车位归原告所有。为维护原告合法权益，特提出诉讼，请求法院依法判决或调解临沂市兰山区柳青办事处银河湾10B号楼20层西单元房屋及两个附属车位归原告所有，价值45万元。
原审被告刘静霞没有提出答辩意见。
原审被告赵浩然认可范自国顶名买房的事实。
原审第三人房地产担保公司辩称，根据赵广奇原单位出具的承诺书及公积金借款合同、担保合同及还款记录，证明涉案的房屋归赵广奇所有，请求法院查明事实。
原审法院审理查明，被告赵子元、林化珍系赵广奇父母，被告赵浩然系赵广奇儿子，被告刘静霞系赵广奇前妻，刘静霞与赵广奇于2008年5月14日登记结婚，于2010年12月30日登记离婚，赵广奇于2014年4月15日病故。
2004年12月22日，原告范自国与赵广奇签订房屋买卖合同一份，内容为：“甲方：赵广奇乙方：范自国甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖房屋达成如下协议：1、甲方自愿将本人在临沂市建设银行在南坊办事处职工集资建设的住宅楼一套（楼层及面积待定，包括主房、配房、车库等所属配套设施），转让给乙方。2、乙方除付给甲方向市建行交纳的实际购楼款外，再一次性付给甲方人民币2万元作为补偿。3、甲方保证此房在市建行交付给职工之日，将此房交付给乙方。4、乙方于2004年12月22日付给甲方向市建行交纳的预购房款15万元（大写：壹拾伍万元整）。5、乙方于2004年12月22日付给甲方补偿费2万元（大写：贰万元整）。6、市建行于2004年12月22日后再向甲方收取购房款及其他费用由乙方承担。7、房屋交付给乙方后，甲方应积极协助乙方办理房屋过户手续，手续费由乙方承担。8、由于政策等客观方面的原因，市建行不能建设该职工集资建房或停建，甲方应将全部购房款及补偿款返还给乙方（自然灾害除外）。9、甲乙双方必须忠实履行上述条款，甲方如违反上述约定有不将房屋转让给乙方，应于违约之日起三日内，向乙方返还所有房款及补偿费，并向乙方交纳违约金6万元。乙方必须按时交纳房款及各种费用，如有违反上述约定的行为，应向由于迟付等引起的后果自行承担。10、本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。11、本合同共二页，一式三份。12、本合同自双方签订之日起生效。”甲方处由赵广奇签名并捺印，乙方处由原告范自国签名并捺印，并由见证人段永荣、姜华签名。赵广奇签订该合同时系单身。
后原告以赵广奇的名义分次向中国建设银行股份有限公司临沂分行工会委员会缴纳房款共计693629.98元，分别是2004年12月22日交纳150000元；2010年10月21日交纳150000元；2011年6月24日交纳150000元；2014年4月30日交纳243629.88元。以上四份交款单据原件均在原告手中。其中2004年12月22日交纳的150000元房款，赵广奇还为原告出具了收条：“此房款属范自国所交，单据号码为N0.1509888，金额壹拾伍万元正）。2004.12.25赵广奇”。涉案房款已全部交齐。
庭审中原告申请证人姜华出庭作证，姜华证实，其作为原告与赵广奇签订房屋买卖合同的见证人，见证了原告与赵广奇于2004年12月22日签订房屋买卖合同的全过程，原告签合同后付给赵广奇20000元顶名费，且签订该合同后原告四次去中国建设银行股份有限公司临沂分行工会委员会缴纳房款姜华都陪同前往，涉案房屋的房号也是姜华与范自国夫妻一起去选的。
另查明，涉案房屋位于临沂市兰山区北城新区银河湾小区10B号楼20层西户，与房屋相配的两个车位现在的具体位置还未确定。该房屋于2013年已建成，钥匙还未交付。
被告刘静霞、赵浩然对原告与赵广奇签订房屋买卖合同并由原告自行交纳全部房款的事实均无异议。
本案审理过程中，房地产担保公司申请作为本案第三人参加本案诉讼，请求法院确认范自国与赵广奇签订的房屋买卖合同无效，驳回原告范自国的诉讼请求。其理由为临沂市房地产置业担保有限公司作为赵广奇、刘静霞借款合同的担保人，与涉案房屋有法律上的利害关系。
还查明，2010年11月4日，中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行与赵广奇、刘静霞签订住房公积金借款合同一份，约定，中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行向借款人赵广奇发放贷款300000元，贷款用于借款人购买临沂博泰置业有限公司出售的位于北城新区银河中央公园的现（期）房，建筑面积160平方米。赵广奇用涉案房屋作为抵押。刘静霞作为赵广奇的共同还款人及抵押共有人在合同上签字。该抵押合同并未办理相关的备案及抵押预告登记。自2010年12月起至2014年4月份上述公积金均由赵广奇偿还，至2014年4月尚欠153615.85元本金余额未还。庭审中被告刘静霞陈述，其对赵广奇办理公积金贷款的具体数额、用途、归还情况均不清楚，但该公积金贷款并未用于家庭生活。
2010年11月12日，赵广奇、刘静霞与第三人签订了房地产置业担保合同一份，约定，由第三人为中国建设银行向赵广奇发放的抵押贷款（借款金额300000元）提供担保（借款合同号20100111-1133），赵广奇提供抵押的房产位于银河中央公园，担保期限自本合同生效之日起至借款合同项下赵广奇债务履行期限届满之后两年止。刘静霞作为赵广奇的共同还款人在合同上签字。
中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行于2014年5月8日将赵子元、林化珍、刘静霞、赵浩然、临沂市房地产置业担保有限公司起诉至原审法院，要求判令被告偿还中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行贷款153615.85元及利息。
上述事实，主要根据原、被告、第三人陈述、举证、质证，并经原审庭审调查所证实，有关证据均已收集、记录在卷。
原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第15条的规定，当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中原告范自国与赵广奇签订的房屋买卖合同书，系双方真实意思表示，且符合法律规定，该合同自双方签订时生效。自该合同签订后，原告已依照合同约定交纳了全部购房款及顶名费，现原告要求确认临沂市兰山区南坊办事处银河湾10B号楼20层西单元房屋及两个附属车位归原告所有，符合法律规定，予以支持。被告赵子元、林化珍经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其对法律赋予各项诉讼权利的放弃。2010年11月4日，赵广奇与中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行签订住房公积金借款合同，虽然合同约定，中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行向借款人赵广奇发放贷款300000元，贷款用于借款人购买涉案房屋，但涉案房屋的房款自始至终均是由原告自行交纳，第三人并无证据证明赵广奇贷款300000元系用于购买涉案房屋。根据《中华人民共和国物权法》第187条的规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”中国建设银行股份有限公司临沂解放路支行与赵广奇之间的抵押合同未办理抵押登记，该抵押权未设立。故第三人对涉案房屋不享有抵押权，其请求法院确认范自国与赵广奇签订的房屋买卖合同无效、驳回范自国的诉讼请求的申请不应予以支持。因原告并无证据证实范自国与赵广奇于2004年12月22日签订房屋买卖合同时四被告对此知情，且四被告在本案中并无过错，故本案的案件受理费及保全费应由原告负担。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告范自国与赵广奇于2004年12月22日签订的房屋买卖合同有效，位于临沂市兰山区北城新区银河湾小区10B号楼20层西户的房屋及相配的两个车位归原告范自国所有。案件受理费8050元，保全费5000元，计13050元，由原告范自国负担。
上诉人房地产担保公司不服原审判决上诉称，一审法院以涉案房屋未办理抵押登记为由，认定上诉人与涉案房屋不具有利害关系，对上诉人请求法院确认范自国与赵广奇签订在房屋买卖合同无效、要求驳回范自国在诉讼请求在申请不应予以支持，并判决涉案房屋及车库归范自国所有。上诉人认为，一审法院认定事实错误。理由如下：1.上诉人与涉案争议房屋有利害关系，申请作为第三人参加诉讼合法。首先，房地产担保公司是涉案争议房屋住房公积金借款合同的担保人，与案件审理结果有法律上的利害关系，依据民事诉讼法的规定可以作为第三人申请参加诉讼。其次，建行已经以四被告及担保公司提起了借款合同纠纷诉讼，担保公司事实上有承担还款保证责任的现实性。再次，本案审理结果直接关系担保公司是否承担保证责任及责任的大小。虽然担保公司尚未实际履行担保责任，但本案的结果与担保公司是否需要承担保证责任有因果关系。因此，上诉人房地产担保公司与涉案房屋有利害关系，申请以第三人身份参加本案诉讼合法合理。2.被上诉人范自国与赵广奇签订的房屋买卖合同无效。涉案房屋由开发商博泰公司开发建设，尚未转现也未签订预售合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定未办理权属登记的房屋不得买卖。同时，国务院在2005年也明确发文禁止转让未办理预售备案的房屋。因此，赵广奇与范自国签订的房屋买卖合同无效。3.法院判决房屋所有权归属范自国错误。（1）涉案房屋为商品房，原始产权人为开发商。该房屋尚未办理转现，仍属于在建工程，根据物权法在规定，房屋所有权归开发商所有。（2）本案争议房屋为临沂市建设银行委托博泰置业公司开发建设，购房人限定为建行职工。该事实有上诉人当庭提交的由建行和博泰置业公司共同向担保公司出具的承诺书予以证实，范自国与赵广奇之间是二手房屋买卖关系。即便法院认定赵、范之间的合同有效，在未办理房屋转移登记之前，范自国依据房屋买卖合同取得的仅是债权，不是直接的物权，法院也只能判决赵广奇的继承人协助办理后续转移登记即过户，而不能径行判决确认房屋所有权归属原告。综上，上诉人认为一审法院直接确认房屋所有权归属在判决，请求二审法院撤销原判决发回重审或直接改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人范自国答辩称，1.上诉人认为自己与涉案争议房屋有利害关系，申请作为第三人参加诉讼合法。被上诉人范自国认为，该上诉理由无意义。因为上诉人已经参加诉讼，一审对上诉人的诉讼请求进行审理，其已经作为第三人参加诉讼。一审也没有判决上诉人申请参加诉讼不合法。2.被上诉人范自国与赵广奇之间签订的房屋买卖合同，实为顶名买房合同，范自国是实际房屋购买人。赵广奇没有购买房屋，更不存在赵广奇出售未办理预售备案的房屋的事实。一审中，赵广奇的继承人对顶名购房合同的事实均认可，所以不是赵广奇出售房屋，赵广奇没有买房，也没有房屋可以出售，是范自国向赵广奇支付2万元顶名费后，以赵广奇名义购房，范自国是实际购房人，审理查明所有购房款均由范自国交纳，所以不存在赵广奇出卖未办理预售备案的房屋的事实。3.一审法院判决房屋归范自国所有，有事实依据，有法律依据，判决正确。范自国是实际购房人，房屋由范自国所选，已经分配给范自国，该房屋不是赵广奇的，与四继承人没有关系，上诉人要求法院判决赵广奇的继承人协助办理过户无事实依据，无法律依据。上诉人要求判决房屋归四原审被告所有无事实和法律依据，依法不成立，请二审驳回上诉，维持原判。
原审被告赵浩然答辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告赵子元、林化珍、刘静霞均未到庭、均未有答辩意见。
本院二审查明的事实和一审一致。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案双方当事人争议的焦点是：一、赵广奇生前与被上诉人范自国于2004年12月22日签订的房屋买卖合同是否有效；二、被上诉人范自国是否享有涉案房屋的所有权。
关于合同效力问题
赵广奇生前与被上诉人范自国于2004年12月22日签订的房屋买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（六）项关于未办理权属登记的房地产不得交易的规定，但该法在性质上属于管理性禁止法规，并非效力性禁止法规，不影响买卖合同的效力。国务院在2005年发布的关于禁止转让未办理预售备案的房屋的规定，同样不能作为认定合同效力的依据。上诉人房地产担保公司关于涉案房屋尚未转现也未签订预售合同，依据上述规定买卖合同应无效的主张，无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
关于涉案房屋的所有权归属问题
自上述房屋买卖合同签订后，被上诉人范自国已按照合同约定交纳了全部购房款及顶名补偿费，现单据全部在被上诉人范自国手中，赵广奇生前所写的交款证明及其死亡后的继承人即本案原审被告赵子元、林化珍、刘静霞、赵浩然均认可全部购房款为范自国实际交纳，2万元的补偿费也已支付给赵广奇，实际选房也是范自国所选，并全部同意履行涉案买卖合同，对涉案房屋的实际所有权人为范自国均无异议，故范自国依据合法有效的买卖合同取得现已建成的涉案房屋的所有权。原审法院判决范自国享有涉案房屋的所有权并无不当。上诉人此上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
上诉人房地产担保公司为赵广奇生前以涉案房屋名义向案外人建行办理公积金住房贷款进行担保，并以涉案房屋进行抵押。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定（以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。），涉案房屋属于正在建造的建筑物，设定抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而本案的抵押并没有进行抵押权登记，抵押权并没有设立，至于未办理抵押的原因则在所不问，故上诉人对涉案房屋不享有抵押权，那么在债务人赵广奇的继承人如不履行还款义务时，上诉人如承担了担保责任即代赵广奇的继承人偿还了建行公积金贷款后，此时上诉人作为债权人再无权以涉案房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿，上诉人享有的债权仅为普通债权，无法对抗被上诉人范自国对涉案房屋享有的所有权，其现在只能向赵广奇的继承人主张权利要求偿还。
原审法院已依上诉人的申请追加其为原审第三人参诉，上诉人系有独立请求权的第三人，原审法院对上诉人请求法院确认赵广奇生前与被上诉人范自国签订的房屋买卖合同无效，驳回被上诉人范自国的诉讼请求未予判决不当，依法应予纠正。
综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有不当之处，依法应加判驳回上诉人的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第2333号民事判决及诉讼费用的负担部分。
二、驳回上诉人临沂市房地产置业担保有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费8050元，由上诉人临沂市房地产置业担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一四年十一月四日
书记员 孙 壹