安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00722号
上诉人（原审被告）：马利，男
委托代理人：苗红艳，安徽谈锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代洪军，男
委托代理人：李强，安徽董阔律师事务所律师。
委托代理人：栾安宁，安徽董阔律师事务所律师。
原审被告：安徽安厦建筑工程有限公司
法定代表人：聂广贤，该公司经理。
上诉人马利因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2014）南民一初字第00651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月17日，安徽安厦建筑工程有限公司（以下简称安厦公司）与安徽辉隆生资建材大市场管理有限公司签订《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称：安徽辉隆生资建材大市场S7、S8、S9、S14、S16、S18楼工程；地点：安徽省临泉县南师范学校西侧；工程内容：工程施工图纸、招标前图纸答疑及招标文件中规定的全部内容；合同工期：开工日以工程基础验槽日期前推7天为准，竣工日期自开工日期后110个日历天、工期110个日历天；质量标准：国家建设工程统一验收标准合格工程；合同价款：2091.02万元；建筑面积：23359平方米；项目经理：骆军。双方于同日签订补充协议，约定：安厦公司在使用劳动力方面，不得使用工地所在地闲散人员，必须与具有相应资质的劳务公司签订劳务分包合同。
2012年2月18日，马利与安厦公司签订建设安装工程内部承包协议书，主要内容为：工程名称：安徽辉隆生资建材大市场B商铺；地点：安徽省临泉县南师范学校西侧；工程造价：见施工合同约1000万元；建筑面积：11352平方米；安厦公司有权依法对马利及项目的一切工作实施监督和管理；安厦公司有义务为马利提供施工本工程需要的证件和材料，并配备技术人员、技术服务和资料费及安全费用按工程造价的0.55%提取付给；本工程发生一切事故，造成经济损失由马利负担；马利不得无故拖欠工人工资及工程材料款，否者一切责任由马利承担；马利在收到建设单位工程进度款后，按工程款实际到位数扣除税费8%给安厦公司，工程竣工后，结清工程款时全部扣清。
2012年3月5日，代洪军与马利签订《建设工程施工劳务分包合同》，主要内容为：工程地点：临泉县城；分包范围：图纸范围内；提供分包劳务内容：泥工班组；分包工期：以实际开工日期为准；质量标准：按总分包合同有关质量约定。双方约定应做好施工场地周围建筑物、构筑物和地下管线和已完工工程部分成品的保护工作，因劳务分包责任发生损坏，劳务分包人自行承担由此引起的一切经济损失及各种罚款；施工验收：劳务分包人应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。劳务分包人施工完毕，应向工程承包人提交完工报告，通知工程承包人进行验收；工程承包人应在收到劳务分包人提交的上述报告后7日内对劳务施工成果进行验收，验收合格后或者工程承包人在上述期限内未组织验收的，视为劳务分包人已完成本合同约定的工作。但工程承包人与发包人之间隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明劳务分包人施工质量不合格时，劳务分包人应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的工程承包人的相关损失；工程造价：11352平方米×85元＝964920元；付款方式：土以下为一个结点付100000元，三层封顶付180000元；补充条款：后期付款根据实际情况支付。
后代洪军与马利签订补充协议，内容为：辉隆大市场一期S7#、S8#、S9#楼泥工班长代洪军所签的协议是按原老图纸（现4、5、6#图纸相同）范围内的属泥工班组所有的工作量的价格是每平方米85元，在施工过程中由于马利原因图纸多次变更，部分工作量未做以实际工作量为准：所有单户楼梯取消，公用楼梯不移；取消三层的部分墙体（包括粉刷）；二至三层楼地面找平层不做；所有梁板柱不粉；所有散水波没做；外墙挂超给增加（只做一遍）；以上所有条件经马利、代洪军两人签成协议待后期再按协议结算，双方签字生效。
代洪军与马利经结算，马利于2013年12月7日向代洪军出具欠条一张，内容为：今欠到代洪军临泉地工时费暂定六十三万九千八百元整，具体金额待补充协议结算结果出来从暂定金额中扣除后为准（639800元）。之前如有代洪军所有的一切收条均从暂定金额中扣除。代洪军及马利在欠条上签字确认。该欠条代洪军在其签字后边括号内注明条子已扣536000元。
原审法院另查明：安徽辉隆大市场S7#、S8#、S9#楼一期工程，即指安徽辉隆大市场B商铺。安厦公司是安徽辉隆生资建材大市场工程承包人，具有建筑施工资质，马利与之签有内部协议，是实际承包该工程7、8、9号楼一期工程人，无建筑施工资质，马利自认所包工程现已验收；马利是依个人名义与代洪军签订的劳务分包合同；马利认可欠条是按实际施工（即新图纸）结算的，但给代洪军所打一切收条均应从欠条中扣除，补充协议是打欠条时所写，认可工程款经结算后，欠代洪军工程款由其个人支付。
代洪军认可欠条是按实际施工（即新图纸）结算的，但欠条系已经扣除536000元后出具，因代洪军所打一切条据均在马利处，马利只有提供总金额超过536000元之外的条据才能在欠条中再扣除，代洪军无劳务施工资质。代洪军与马利及鉴定单位安徽正诚项目管理有限公司为鉴定于2014年9月5日在安徽省辉隆生资建材大市场现场确认代洪军施工增减工程量：一、增加部分：一、二层通道墙体增加，通道二侧门封堵；一层卫生间基础施工完毕；外墙面增加底抄一遍。二、减少部分：楼间柱取消；一层卫生间墙体、楼梯（单间）取消；一、二、三层地坪找平层取消；梁柱板抹灰取消；散水坡取消；楼间连接现浇板取消。
马利于2013年12月7日前已付代洪军款如下：支款单6张：2013年1月3日2000元、2013年1月10日2000元、2013年3月8日3000元、2013年4月16日100000元、2013年6月8日70000元、2013年9月18日10000元；欠条5张：2013年2月6日7000元、2013年5月7日9000元、2013年9月5日6320元、1200元、7000元；银行汇款单1张：2013年4月13日90000元；收条1张：2013年2月6日180000元，合计487520元；2013年12月7日后付代洪军款：借条1张：2014年1月28日10000元；工资发放单2张：46800元，合计56800元（马利提供）；总合计544320元。代洪军对上述马利已付款均予以认可，但说明：2013年支款单付款日期有改动，有2012年付款。马利自述2012年还有付代洪军款未计算。代洪军与马利签订补充协议时间为2013年12月7日。
安厦公司证明：内部协议B商铺即是S7#、S8#、S9#楼；与代洪军之间协议、债权、债务纠纷属个人（马利）所为。
法院委托安徽正诚项目管理有限公司对安徽辉隆生资建材大市场S7#、S8#、S9#楼瓦工单位面积人工费造价进行鉴定（书号：诚基造价鉴字2014-184号；时间：2014年11月20日），鉴定意见：一期工程原图纸（S7-S9#）中单体工程建筑面积为3781.78平方米，瓦工定额人工费为272606元（按所有属于瓦工干的活，根据安徽省工程量计算规则、相关定额规定标准计算得出），瓦工单位面积定额人工费为72.08元每平方米（272606元÷3781.78平方米）；一期工程原图纸中瓦工单位面积定额人工费与85元每平方米的比值=72.08／85；安徽辉隆生资建材大市场S7#、S8#、S9#楼任选一栋楼施工图纸的单体工程建筑面积为4349.16平方米，实际施工的瓦工单位面积定额人工费为41.04元每平方米（方法计算同上）；实际施工的瓦工单位面积人工费（S7#、S8#、S9#任选一栋楼的实际施工的瓦工单位面积定额人工费／比值）=41.04／（72.08／85）=48.39元每平方米（按与合同约定值上升比例计算）。
法院委托安徽正诚项目管理有限公司对安徽辉隆生资建材大市场S7#、S8#、S9#楼增减工程量定额人工费进行补充鉴定（书号：诚基造价鉴字2014-184号（补）；时间：2015年1月13日）。鉴定意见：单栋楼减少部分工程量定额人工费为81429.35元（按减少部分所有属于瓦工干的活，根据安徽省工程量计算规则、相关定额规定标准计算得出），三栋楼共减少244288.05元；楼间减少连接部分工程量定额人工费为12656.28元（计算方法同上）；单栋增加部分工程量定额人工费为3626.34元（计算方法同上），三栋楼共增加10879.02元；依据建筑面积计算规则，新老图纸建筑面积计算结果如下：老图纸单体楼建筑面积为3781.78平方米；S7、S8、S9#实际施工图纸单体楼建筑面积为4349.16平方米，三栋合计为13047.48平方米；本补充鉴定增减量是以新图纸为基础计算得出，因新、旧图纸本身存在差异，本补充鉴定仅供贵院参考。如果计算基础发生变化，将直接影响上述结果，最终结果请贵院根据双方合同及协议内容进行确定。代洪军共开支鉴定费48000元。
原审法院认为：一、关于代洪军与马利、马利与安厦公司之间合同是否有效问题。安厦公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权。安厦公司与安徽辉隆生资建材大市场签订的S7、S8、S9、S14、S16、S18楼建设工程合同，为有效合同，马利以内部承包方式取得S7、S8、S9号楼建设工程并以安厦公司名义进行建设、对外分包，与代洪军签订工程施工劳务分包合同，马利无相应建筑施工资质，其与安厦公司的关系明为内部承包，实为挂靠经营，马利与安厦公司之间的承包合同为无效合同。
代洪军无相应劳务施工资质，马利与其之间的劳务分包也应为合同无效，但该工程经代洪军施工后并已经通过验收，按有关规定，代洪军与马利应当参照实际履行的合同结算工程价款。
二、关于代洪军具体施工建筑面积和是否适用定额人工费鉴定意见确定劳务工程款问题。代洪军与马利劳务分包合同有建筑面积和每平方米劳务工程款约定，图纸在施工时变更为新的施工图纸，代洪军已按新的施工图纸进了施工，且具体施工中有增减工程。2014年9月5日，在本案鉴定进行中，代洪军与马利在施工现场对增减工程量进行了确认。经鉴定，新图纸（实际施工）单体楼建筑面积为4349.16平方米，三栋合计为13047.48平方米。由于代洪军与马利未重新签订新的劳务分包合同，补充协议只是对增减工程量进行了约定，双方也没有对劳务费进行重新约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，鉴定机构按照建设行政部门发布的工程人工定额标准计算工程价款，不予采纳。因为最高人民法院的规定是“可以”，而不是“应当”，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，双方在原合同中已明确约定每平方米为85元；如按照鉴定意见确认每平方米为48.39元，将会导致双方之间利益显失公平，马利也无法找到实际施工人。法院认为应当参照原合同约定结算工程款。
三、关于代洪军劳务工程款具体数额问题。代洪军劳务工程款为1109035.80元（13047.48平方米×85元）。由于双方未对增减工程量价款进行约定，增减工程面积与增减工程量不是一个概念，鉴定机构根据建设行政部门发布的工程人工定额标准计算该部分工程价款是合适的，就该部分鉴定意见本院予以支持。经鉴定，增减工程量价款具体为：单栋楼减少部分工程量定额人工费为81429.35元，三栋楼共减少244288.05元；楼间减少连接部分工程量定额人工费为12656.28元；单栋增加部分工程量定额人工费为3626.34元，三栋楼共增加10879.02元。该增减工程量价款按补充协议约定应予以增减，增减后代洪军劳务工程款为862970.49元（1109035.80元＋10879.02元-244288.05元-12656.28元）。
四、关于马利尚欠代洪军工程款具体数额问题。代洪军与马利于2013年12月7日曾经进行过结算，马利给代洪军出具有欠条，但双方对结算的条据如何计算存在分歧，因代洪军收马利劳务工程款的条据均应在马利处，应依马利提供的付代洪军款条据计算已付代洪军劳务工程款。根据马利提供的条据，双方已确认的代洪军至今收到马利付劳务工程款为544320元，马利还欠代洪军劳务工程款318650.49元（862970.49元-544320元）。代洪军对收到马利款的支款单付款日期有异议，认为有改动，因对支款单内容无异议，代洪军收到马利付劳务工程款，日期是否改动并不影响收款的具体数额，因为双方仅这一次交易，无须通过鉴定等对日期是否改动进行确认，对此不再审查。
五、关于马利应如何承担给付责任问题。马利尚欠代洪军劳务工程款，虽然安厦公司证明应由马利承担，马利也自认应由其个人承担，但马利是挂靠经营，根据有关规定，安厦公司对马利欠代洪军劳务工程款应承担连带责任。
代洪军为确定与马利之间劳务分包合同在实际施工中产生的增减工程量进行鉴定开支鉴定费48000元，因马利作为工程实际承包方应在代洪军具体施工时就应与其进行明确约定，以便代洪军完成施工后及时得到劳务工程款，而其怠于履行此义务，致代洪军不得已而进行鉴定，为保护劳动者的合法权益，确定该鉴定费由马利承担。代洪军申请鉴定人出庭作证的鉴定人所产生的误工损失按照2013年度全国城镇非私营单位在岗职工每人每年52379元计算，每人每天143.50元（52379元÷365天），交通费、就餐费等必要费用按照2013年度阜阳市公务员出差补助每人每天省内150元计算；按一天计算，合计293.50元（143.50元＋150元），由代洪军负担。
马利辩称与代洪军争议工程现已验收，但没有备案，没有交付使用，按与代洪军劳务分包合同，代洪军施工完毕后应提供书面完工报告，但至今未提供，视为施工未完毕，不予支持。因工程已验收，视为已竣工，根据有关规定，应按合同支付代洪军劳务工程款，是否备案，有没有交付使用，并不影响代洪军主张权利，且代洪军仅是劳务分包，同时2013年12月7日双方已进行过结算，说明代洪军于2013年12月7日前已按双方合同完成了合同义务。马利辩称欠条中明确确认给代洪军所打一切收条从欠条中扣除，不予采信。因按双方确认的依新图纸建筑面积进行结算，工程款应为110多万元，欠代洪军款暂定639800元，说明已付代洪军近50万。因代洪军收马利任何劳务工程款的条据应均在马利处，应提供付代洪军近50万的条据后，多余部分才能从欠条中扣除是为合理，故应依马利提供的付代洪军款条据计算已付劳务工程款是合理的。马利辩称2012年还有付代洪军款未计算，因在法院指定期限内未提供2012年付代洪军款的条据，法院无法确认2012年还有付代洪军款，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：马利于判决生效之日起十日内给付代洪军劳务工程款318650.49元；安徽安厦建筑工程有限公司承担连带责任。
宣判后，马利不服向本院提起上诉。马利上诉称：1、原审法院认定其已经支付代洪军的工程款数额错误，未计算2012年款项；2、代洪军未完工，其多支付的6000元应由代洪军负担；3、工程未进行结算，鉴定结论缺乏依据，不应被采纳。
代洪军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审诉讼期间，马利向本院提交2012年代洪军支款单3张、借条6张、收条3张及罚款单1份，证明其2012年向代洪军支付工程款164700元，包括200元罚款。
代洪军质证认为：对该组证据的真实性和关联性均有异议。马利一审提供过该组证据，一审未予质证；马利提供的2013年的票据有改动，该组票据并未经代洪军确认，其保留对票据进行鉴定的权利。
本院认证认为：支款单3张、借条6张、收条3张均有代洪军签字，代洪军否认却未申请对其签名进行鉴定，本院对支款单3张、借条6张、收条3张的真实性予以认定，其中2012年7月9日收条载明马利付2000元，张强付3500元，本院认定2012年7月9日代洪军收取马利2000元，对剩余支款单3张、借条6张、收条2张证明效力予以认可；200元罚款未有代洪军签字，对其证明效力不予认可。
当事人所举其他证据与一审相同，其他质证意见也与一审一致，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明：2012年马利向代洪军支付工程款如下：支款单3张，10月14日32000元、11月3日3000元、12月10日45500元；收条3张，5月1日2500元、7月9日2000元、10月14日4000元；借条6张，5月21日15000元、6月3日10000元、7月10日12000元、7月17日2000元、8月16日10000元、9月28日23000元，共计161000元。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为：对于涉案工程增减工程量和增减工程量产生的增减劳务人工费的鉴定申请及鉴定所用证据均由双方同意并签字认可，该鉴定是专门机构作出的鉴定性意见，马利主张鉴定缺乏事实依据，却未提供相关证据予以证明，亦未申请重新鉴定或者补充鉴定，故原审判决采纳鉴定结论并无不当。马利上诉认为代洪军未全部完工其另找人支付的6000元费用应由代洪军承担依据不足，本院亦不予支持。对于马利自2012年至2014年已支付代洪军工程款数额，因马利一审中辩称还有2012年其支付代洪军工程款票据未计算，二审中，其对该辩称提供了相关证据予以印证，本院审查后予以认定，该款项应予以扣除。故代洪军至今已收到马利的工程款应为705320元（544320元＋161000元），马利尚欠代洪军工程款数额为157650.49元（862970.49元-705320元）。安厦公司对马利欠代洪军劳务工程款承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
变更安徽省阜南县人民法院（2014）南民一初字第00651号民事判决即：马利于判决生效之日起十日内给付代洪军劳务工程款318650.49元；安徽安厦建筑工程有限公司承担连带责任为：马利于判决生效之日起十日内给付代洪军劳务工程款157650.49元；安徽安厦建筑工程有限公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费6080元，由马利负担3008元，代洪军负担3072元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 刘 媛
代理审判员 马 杰
二〇一五年七月十三日
书 记 员 李婉璐
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；