云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终204号
上诉人（原审被告）：郑奇松，男，生于1980年4月15日，住普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：陈永智，云南新南疆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，云南新南疆律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：昆明二建建设（集团）有限公司。住所地：昆明市滇池路****号。
法定代表人：金炜，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：粟云芬，女，系昆明二建建设（集团）有限公司员工。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：唐武，云南唐武律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人郑奇松因与被上诉人昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称昆明二建司）劳务合同纠纷一案，不服普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
郑奇松上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回昆明二建司要求郑奇松继续施工及支付违约金524600元的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由昆明二建司负担。事实和理由：郑奇松与昆明二建司下设的五分公司签订的《劳务承包施工合同》约定茶马古镇C区4幢建筑面积为4265.28㎡工程的劳务部分由郑奇松承包，一审庭审查明郑奇松所完成的工程量也是4265.28㎡，郑奇松已经按照约定完成了合同义务，昆明二建司应当于2015年7月19日郑奇松向其提出验收所做工程时及时进行验收，并按照合同约定支付95％的劳务费1661326.56元，同时在一年后支付余下的5％的劳务费。现昆明二建司仅支付郑奇松劳务费1400000元，余下的劳务费348764.80元未支付，已经对郑奇松构成违约。虽然郑奇松有61469.37元的工程未完工，但未能完成的工程属于附属工程，并且是由于昆明二建司未提供施工材料所致，并非郑奇松故意不做，因未收到施工材料导致有少部分附属工程未做完的责任应当由昆明二建司承担。一审法院判决要求双方及时进行劳务结算合理，一审起诉之前，郑奇松多次要求昆明二建司验收工程并及时结算支付劳务费，昆明二建司一直以各种理由拒绝，构成违约，本案违约方系昆明二建司。
昆明二建司辩称，郑奇松的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据。郑奇松至今未按照施工合同的约定全面履行义务完成约定的全部工程，也未向昆明二建司提交任何验收报告及相关资料，该工程至今未完工、未交付验收、未结算的原因完全是郑奇松未全面履行合同义务的行为所致，给昆明二建司造成了巨大的经济损失。一审判决继续履行合同并判令郑奇松承担违约责任于法有据，理应予以维持。
昆明二建司向一审法院起诉请求：1.判令郑奇松继续履行合同未完工工程并及时进行工程验收结算；2.判令郑奇松支付工程逾期违约金349752元；3.诉讼费由郑奇松负担。在一审诉讼过程中，昆明二建司将其第二项诉讼请求变更为判令郑奇松支付工程逾期违约金524600元。
一审法院认定事实：2013年3月24日郑奇松与昆明二建司设立的昆明二建司五分公司茶马古镇项目部签订了《劳务承包施工合同》，昆明二建司将其向普洱市兴隆投资有限公司承建的平原茶马古镇C区-4栋工程中的劳务部分承包给郑奇松施工。合同约定的违约责任为若因郑奇松原因造成工期延误，每超期一天按工程总价的0.3%累计处罚，结算按双方规定的价格，按建筑面积为4265.28㎡结算；框架结构：按照建筑面积工人费包干410元／㎡计算；承包范围：基础、主体、水电、初装修、临时用水用电、临时道路、临时设施、化粪池、室外散水集散水沟、污水至化粪池等图纸所有工程；承包方式为单包工；施工工期从2013年3月24日起至2013年8月24日止共计150日；付款期限：第一次付款时间为二层楼板面浇灌后，按完成建筑面积占总建筑面积的70%支付人工工资和辅材费。第二次付款时间为在主体断水后，按完成建筑面积工程量所占总建筑面积工程量的70%支付人工工资和辅材费。工程竣工验收合格后，付至合同总价的95%，余下的5%交工一年内（保修期完）付清。昆明二建司已支付郑奇松劳务费1400000元。依据云南光大司法鉴定中心云光司鉴[2016]鉴字第37号司法鉴定意见书的内容郑奇松未完成工程款为61469.37元。经昆明二建司、郑奇松双方现场勘验共同确认的未完成工程项目如下:1.地下室至一层楼梯未做6跑；2.室外散水、散水沟、排污管、排污井、化粪池等全数未做；3.电线未穿线、打压试验、通水试验未做；4.室外与自来水连接的直径25毫米PPR管未安装48米；5.地下室强制排水潜污泵(一用一备)未安装。昆明二建司五分公司是昆明二建司所设立，该分公司无对外独立承担民事责任的主体资格。郑奇松就本案的工程另行向本院提起（2016）云0802民初150号民事诉讼，其中一项诉讼请求为郑奇松要求本案的昆明二建司支付劳务费287295.43元。同时，1.昆明二建司在庭审中明确郑奇松提供的劳务是否引起质量问题不要求做鉴定。2.昆明二建司虽对该工程的鉴定意见书有异议，但在庭审中明确表示不需要本案鉴定人员出庭或要求鉴定人员对其鉴定有异议部分做补充意见及进行说明。
一审法院认为，本案存在以下争议焦点：1.关于案由的问题。劳务合同指向的是工程施工的劳务，其表现形式主要体现为包工不包料。昆明二建司与郑奇松签订的《劳务承包施工合同》是双方真实意思表示，郑奇松做工程是包工不包料，郑奇松为昆明二建司所做工程符合劳务合同的构成要件，本案案由为劳务合同纠纷。2.关于昆明二建司是否有权要求郑奇松继续履行合同完成未完工工程并及时进行工程结算的问题。据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。郑奇松在庭审中自述其已按昆明二建司要求施工完工，其鉴定出的未完成工程是由昆明二建司不提供材料导致，郑奇松未提供其曾要求昆明二建司提供材料相应证据证实，故郑奇松施工在未完成工程量的前提下，郑奇松应对未完成工程继续履行并及时进行工程结算。故对昆明二建司该项请求予以支持。3.关于昆明二建司是否有权向郑奇松主张支付工程逾期违约金524600元的问题。按《劳务承包施工合同》第二条的约定：“总日历天数：根据甲方的要求，若因乙方原因造成工期延误，每超期一天按工程总价的0.3%累计处罚”，该合同是双方真实意思表示，昆明二建司要求郑奇松支付自2013年8月25日起算至2015年11月28日共计826天的违约金，其未提供郑奇松自2013年8月25日停工违约的事实，因该案和受理的（2016）0802民初150号是同一工程，另案郑奇松起诉的时间为2016年1月13日，故确定本案昆明二建司起诉的逾期违约金日期以另案郑奇松起诉的时间开始计算至开庭之日(2016年11月7日)，以上工程总价的0.3%计算，为1573888.32元（计算方式4265.28㎡×410元／㎡×300天×0.3%），昆明二建司只主张逾期违约金524600元，不违反法律规定，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郑奇松应对平原茶马古镇C区4栋未完成工程劳务继续履行并及时进行工程劳务结算。二、由郑奇松于本判决生效之日起十五日内向昆明二建建设（集团）有限公司支付逾期违约金524600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10343元，由郑奇松负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本案经二审审理，查明的案件事实除“2013年3月24日郑奇松与昆明二建司设立的昆明二建司五分公司茶马古镇项目部签订了《劳务承包施工合同》”外，其余与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。
另查明，2013年3月24日，昆明二建司五分公司与郑奇松签订《劳务承包施工合同》，昆明二建司五分公司系由昆明二建司设立。
本院认为，本案所涉《劳务承包施工合同》系昆明二建司设立的昆明二建司五分公司与郑奇松签订，因昆明二建司五分公司无法人资格，不能独立对外承担民事责任，应由昆明二建司承担责任。《劳务承包施工合同》是双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。
本案争议的焦点为郑奇松在履行与昆明二建司签订的合同过程中是否构成违约，若构成违约应如何承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。郑奇松与昆明二建司签订的《劳务承包施工合同》明确约定本案所涉工程施工工期自2013年3月24日起至2013年8月24日，总工期150天。依据云南光大司法鉴定中心作出的云光司鉴[2016]鉴字第37号司法鉴定意见书，郑奇松至今仍有5个未完工程项目。对于郑奇松辩称其只是提供劳务，完全按照昆明二建司的安排进行施工，不对工期负责，未完成工程属于附属工程，且是因昆明二建司未提供施工材料导致工程未完工的上诉主张，因双方当事人签订的《劳务承包施工合同》中对工程施工工期进行过明确约定，在郑奇松未提交证据证实昆明二建司未提供施工材料导致工程不能完工及未完成工程属于合同之外的附属工程的情形下，应确认郑奇松未按照合同约定工期完成工程，构成违约，理应承担相应的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在郑奇松未按照合同约定的工期完工后，昆明二建司应当采取适当措施防止损失的扩大，但昆明二建司自合同约定的工期到期后直至向法院提起诉讼之日，在长达近970天的期间中，对郑奇松未完成的经鉴定工程造价仅为61469.37元的5项零星工程未采取任何形式的催告等合理措施防止损失的扩大，故昆明二建司对工程长时间未完工也存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，本案中郑奇松虽未提出违约金过高，请求予以减少的主张，但一直认为其并未违约，本院认为对此也应当视为郑奇松认为违约金过高。因昆明二建司未提交证据证明因郑奇松违约导致的实际损失数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。本院结合合同履行情况、当事人过错程度、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合考量，本案所涉合同的总价款为1748764.80元，一审判决支持逾期违约金524600元明显过高，本院予以调整，酌情予以支持250000元。
本案所涉工程至今仍处于停工状态，双方当事人对于是否继续履行合同存在重大分歧，因郑奇松在二审期间明确表示不再继续履行合同，加之双方当事人之间因工程款结算、工期逾期责任等问题矛盾深化，已无继续合作的基础，判决郑奇松继续履行合同已不能实现合同目的，双方签订的《劳务承包施工合同》符合法定解除条件，应予以解除。一审判决郑奇松继续履行合同不当，本院予以改判。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初849号民事判决；
二、解除郑奇松与昆明二建建设（集团）有限公司设立的昆明二建建设（集团）有限公司五分公司于2013年3月24日签订的《劳务承包施工合同》；
三、由郑奇松于本判决生效后十五日内向昆明二建建设（集团）有限公司支付工程逾期违约金250000元；
四、驳回昆明二建建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10343元，由昆明二建建设（集团）有限公司负担5378元，郑奇松负担4965元；二审案件受理费10343元，由昆明二建建设（集团）有限公司负担5378元，郑奇松负担4965元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有金钱给付义务的当事人未在判决指定的期间内履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审判长 张 坤
审判员 胡 荣
审判员 张劲松
二〇一七年六月二日
书记员 李专政