福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽刑终402号
原公诉机关福建省泉州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴裕亭，男，1988年6月13日出生于江苏省句容市，汉族，中专文化，无业，住句容市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月11日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人宋有明，男，1983年9月20日出生于江西省永丰县，汉族，初中文化，无业，住永丰县。曾因犯故意伤害罪，于2010年11月16日被判处有期徒刑一年十个月，2011年12月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月11日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人陈锋，福建闽天律师事务所律师。
泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人宋有明、吴裕亭犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月23日作出（2016）闽05刑初48号刑事判决。被告人吴裕亭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并通知福建省法律援助中心指派律师为被告人宋有明提供辩护。经阅卷，讯问上诉人及原审被告人，审阅上诉状、辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年9月份，被告人宋有明得知龚某1（已判刑）要购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），便到广东省揭阳市找上家“熊哥”（另案处理）购买。同年9月3日，宋有明携带购得的毒品到浙江省杭州市萧山区二桥村166号出租房找到龚某1，将甲基苯丙胺498.9克及甲基苯丙胺片剂9.6克以35600元人民币(币种，下同)的价格贩卖给龚某1。双方商定由龚某1将毒品转卖后再支付毒资，后龚某1在转卖过程中被公安机关抓获，上述毒品一并被查获。
2、2015年11月下旬的一天19时许，被告人吴裕亭得知吸毒人员李某要购买毒品，便告知被告人宋有明。后宋有明携带甲基苯丙胺5克到泉州市丰泽区东涂社区后坂村后坂街61号一楼交给吴裕亭。吴裕亭将上述毒品带至后坂街26号榕树下海鲜馆门口，以500元的价格贩卖给李某。后吴裕亭将毒资交给宋有明。
3、2015年12月4日左右的凌晨4时许，被告人吴裕亭得知李某要购买毒品，便告知被告人宋有明。后宋有明携带甲基苯丙胺5克到泉州市丰泽区东涂社区后坂村后坂街61号一楼交给吴裕亭。吴裕亭将上述毒品带至后坂街91号门口，以600元的价格贩卖给李某。吴裕亭将毒资交给宋有明后从中分得100元。
4、2015年12月8日凌晨4时许，被告人吴裕亭得知李某要购买毒品，便告知被告人宋有明。后宋有明携带甲基苯丙胺5克到泉州市丰泽区东涂社区后坂村后坂街61号一楼交给吴裕亭。吴裕亭将上述毒品带至后坂街91号门口，以600元的价格贩卖给李某。吴裕亭将毒资交给宋有明后从中分得100元。
5、2015年12月10日21时许，被告人吴裕亭得知李某要购买毒品，便告知被告人宋有明。后宋有明携带1包甲基苯丙胺到泉州市丰泽区东涂社区后坂村后坂街61号一楼交给吴裕亭。吴裕亭将上述毒品带至后坂街91号门口，以600元的价格贩卖甲基苯丙胺4.83克（经鉴定甲基苯丙胺含量为77.5%）给李某。交易完成后，民警抓获被告人吴裕亭，并从其身上缴获甲基苯丙胺2包共计12.4克（经鉴定甲基苯丙胺含量分别为74.7%、73.9%）。后吴裕亭协助民警在泉州市丰泽区东涂社区后坂街61号附近抓获被告人宋有明。宋有明主动带民警到泉州市丰泽区东涂社区后坂村后坂街66号301室住处查获甲基苯丙胺6包共计548.9克（经鉴定甲基苯丙胺含量分别为73%、73.7%、75.5%、75.5%、74.4%、78.6%）。
认定上述事实的证据有：
1、证人龚某1证言及辨认笔录，证实2014年9月3日下午，冯某1打电话向其要毒品，后通过短信明确要500克甲基苯丙胺和100个甲基苯丙胺片剂。当时宋有明已带毒品到其租房，谈好价格是每克甲基苯丙胺85元，每粒甲基苯丙胺片剂30元。后其从宋有明处拿到一个标有“HUAWEI”字样装有毒品的纸盒，于9月4日下午让易某1开车送到杭州市拱墅区和睦苑。其独自将毒品带到和睦苑18幢410室门口时被公安机关抓获。其经照片辨认，确认了宋有明、冯某1。
2、证人易某1证言及辨认笔录，证实2014年9月4日18时30分许，其开车载龚某1到杭州市拱墅区登云路和睦苑18幢送一个纸盒子，后二人一起被公安机关抓获。其经照片辨认，确认了龚某1。
3、证人冯某1证言及辨认笔录，证实2014年9月3日下午，其向龚某1购买毒品，商量好要500克甲基苯丙胺和100克甲基苯丙胺片剂。其经照片辨认，确认了龚某1。
4、证人李某证言，证实2015年12月10日21时20分许，其在公安人员的安排下联络吴裕亭购买5克甲基苯丙胺。约10分钟后在泉州市丰泽区后坂东涂村以600元向吴裕亭交易上述毒品，交易完成后吴裕亭被抓获。其之前于2015年11月下旬、12月4日、12月8日三次向吴裕亭购买毒品，每次都是以500-600元的价格向吴裕亭购买约5克甲基苯丙胺。
5、证人颜某证言，证实其与李某一起用事先准备好的500元与吴裕亭交易毒品，后吴裕亭被当场抓获。
6、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、检测证书、毒品检验报告、上缴清单、毒品实物缴交收据，证实2014年9月4日，公安机关抓获涉案人员龚某1，并当场查扣到甲基苯丙胺498.9克、甲基苯丙胺片剂9.6克及2部手机、5张银行卡；2015年12月10日，公安人员在宋有明位于泉州市丰泽区后坂社区东涂村66号301号租房查获甲基苯丙胺疑似物6包，总净重548.9克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为73%、73.7%、75.5%、75.5%、74.4%、78.6%；从宋有明处提取手机2部；从李某处提取其向吴裕亭购买来的甲基苯丙胺疑似物1包，净重4.83克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含量为77.5%；从吴裕亭身上提取甲基苯丙胺疑似物2包，总净重12.4克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为74.7%、73.9%，扣押毒资500元及手机1部。上述被查扣的毒品均已依法缴交公安禁毒部门。
7、手印鉴定书，证实送检的3号透明塑料袋中检出龚某1的手指印。
8、尿液提取检验笔录、现场检测报告书，证实宋有明、吴裕亭、李某尿液经甲基安非他明检测，结果均呈阳性。
9、手机截图，证实龚某1与冯某1用手机短信联系毒品交易的情况。
10、通话记录，证实吴裕亭与宋有明、李某在毒品交易期间期间的通话情况。
11、浙江省温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿刑初字第1001号刑事附带民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑初字第27号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2015）浙刑三终字第85号刑事裁定书，证实宋有明因犯故意伤害罪，于2010年11月16日被判处有期徒刑一年十个月，2011年12月18日刑满释放；涉案人龚某1因犯贩卖毒品罪，于2015年4月30日被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
12、抓获经过，证实宋有明、吴裕亭因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月10日被抓获。公安机关在吴裕亭的带领下抓获宋有明。宋有明到案后主动带公安人员到其租房查获6包甲基苯丙胺。
13、身份信息、前科证明，证实宋有明与吴裕亭的身份及宋有明的前科情况。
14、被告人吴裕亭供述及辨认笔录，供认2015年11月下旬的一天20时许，李某打电话向其要5克甲基苯丙胺，其电话告知宋有明。宋有明随后送5克甲基苯丙胺到其租房，其在泉州市丰泽区后坂村一棵榕树下将该毒品以500元价格贩卖给李某，毒资交给宋有明。12月4日凌晨4时许，李某打电话要5克甲基苯丙胺，其找宋有明拿，后带到后坂村后坂街91号门口以600元价格卖给李某，毒资交给宋有明后分得100元。12月8日凌晨，李某打电话要5克甲基苯丙胺，后其将该毒品拿到后坂街91号门口以600元价格卖给李某，毒资交给宋有明后分得100元。12月10日21时20分许，李某打电话要5克甲基苯丙胺，其电话告知宋有明后，于22时9分许到宋有明的租房拿，后在后坂街91号门口将毒品交给李某，李给其500元。交易完成后其被公安人员抓获，毒资及身上的毒品被当场查扣。其经照片辨认，确认了宋有明，还指认了贩卖毒品的地点。
15、被告人宋有明供述及辨认笔录，供认2014年8月初，其得知广东揭阳人“熊某”在贩卖毒品甲基苯丙胺。同年8月下旬，其以2万元向“熊某”购买500克甲基苯丙胺和30个甲基苯丙胺片剂准备贩卖牟利。其将上述毒品带至杭州准备以35600元的价格卖给龚某1。龚某1称要将该毒品转卖后再将钱给其。龚某1将毒品带出贩卖后与其失联，其怀疑龚某1被抓获，就离开杭州到江西。2015年10月下旬，其又到广东找“熊某”买了600克甲基苯丙胺带到泉州欲贩卖给他人。11月21日左右的一天19时许，其提供5克甲基苯丙胺给吴裕亭，吴将该毒品贩卖后给其600元，其分给吴100元。12月初的一天凌晨4时许，其提供5克甲基苯丙胺给吴裕亭，吴将该毒品贩卖后给其600元，其分给吴100元。12月8日凌晨4时许，其提供5克甲基苯丙胺给吴裕亭，吴将该毒品贩卖后给其600元，其分给吴100元。12月10日22时许，吴裕亭打电话称要买5克甲基苯丙胺。其到吴裕亭租房后让吴到其租房取毒品。后吴裕亭带公安人员将其抓获，其带公安人员到租房查获尚未卖出的毒品。其经照片辨认，确认了吴裕亭、龚某1，还指认了贩卖毒品的地点。
原判认为，被告人宋有明、吴裕亭违反国家毒品管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其中被告人宋有明贩卖甲基苯丙胺1067.63克、甲基苯丙胺片剂9.6克，被告人吴裕亭贩卖毒品甲基苯丙胺32.83克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴裕亭在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚，但不足以认定为从犯，被告人吴裕亭协助公安机关抓获被告人宋有明，有重大立功表现，予以减轻处罚。被告人宋有明归案后如实供述所犯罪行，庭审自愿认罪，予以从轻处罚。被告人宋有明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯本案之罪，系累犯，应从重处罚。根据本案的事实、情节及危害程度，决定对被告人宋有明从轻处罚，对被告人吴裕亭减轻处罚。据此，依法判决：一、被告人宋有明犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人吴裕亭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。三、扣押于公安机关的作案工具手机3部，予以没收。四、责令被告人宋有明、吴裕亭分别退出违法所得人民币1500元、200元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴裕亭上诉理由：原判认定其贩卖甲基苯丙胺32.83克缺乏充分证据和法律依据。其贩卖甲基苯丙胺19.32克，身上被查获的12.4克甲基苯丙胺用于自吸，无证据证明用于贩卖，不能计入贩卖毒品数量。其受宋有明雇佣、指使运毒品，起辅助作用，应认定为从犯，原判量刑畸重，请求从轻处罚。
原审被告人宋有明的辩护人辩护意见：宋有明有以贩养吸的情节，请求予以从轻处罚。
经审理查明，上诉人吴裕亭、原审被告人宋有明为牟利共同贩卖甲基苯丙胺，其中宋有明贩卖甲基苯丙胺1067.63克、甲基苯丙胺片剂9.6克，吴裕亭贩卖甲基苯丙胺32.23克事实清楚，证据来源合法，内容客观真实，均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，可作为本案定案依据，本院予以确认。
关于上诉人吴裕亭提出的上诉理由。经查，上诉人吴裕亭案发前先后4次应吸毒人员李某的要求，向原审被告人宋有明拿甲基苯丙胺共计19.83克，贩卖给李某。被抓获时民警从其身上查获2包甲基苯丙胺净重12.4克。按照相关规定，吴裕亭因贩卖毒品被抓获，从其身上查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。故应认定吴裕亭贩卖甲基苯丙胺32.23克。吴裕亭参与贩卖毒品共同犯罪行为积极，且多次贩卖，可不认定从犯。原判已考虑吴裕亭有重大立功表现，予以减轻处罚，量刑适当。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于原审被告人宋有明的辩护人提出的辩护意见。经查，本案没有证据证明宋有明有以贩养吸的情节。根据相关规定，无论宋有明是否具有以贩养吸的情节，均不影响对其定罪量刑。该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人吴裕亭、原审被告人宋有明违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其中原审被告人宋有明贩卖甲基苯丙胺1067.63克、甲基苯丙胺片剂9.6克，上诉人吴裕亭贩卖毒品甲基苯丙胺32.23克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人吴裕亭贩卖甲基苯丙胺32.83克数量有误，予以纠正。上诉人吴裕亭在共同犯罪中作用小于原审被告人宋有明，可酌情从轻处罚，但不认定为从犯。上诉人吴裕亭协助公安机关抓获宋有明，有重大立功表现，依法予以减轻处罚。原审被告人宋有明归案后如实供述所犯罪行，一审庭审及二审期间自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。宋有明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人吴裕亭的上诉理由及原审被告人宋有明的辩护人辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三款、第七款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文燕
代理审判员 张雄和
代理审判员 黄奇水
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 陈惠珠