安徽省宿松县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0826民初443号原告：宿松县中小企业融资担保有限公司，住所地安徽省宿松县。法定代表人：孙中和，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘佩良，安徽松圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶海军，安徽松圣律师事务所律师。被告：宿松齐全生态林业综合开发有限公司，住所地安徽省宿松县。法定代表人：齐全，该公司总经理。被告：齐全，男，1961年8月30日生，汉族，个体业主，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：高治友，安徽皖松律师事务所律师。被告：徐宁，男，1965年8月15日生，汉族，公务员，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：付松明，男，1965年2月2日生，汉族，公务员，住安徽省宿松县。被告：付松明，男，1965年2月2日生，汉族，公务员，住安徽省宿松县。被告：宿松县地方公路管理局，住所地安徽省宿松县。法定代表人：徐宁，该局局长。委托诉讼代理人：田中宇，安徽松圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶金荣，安徽松圣律师事务所律师。原告宿松县中小企业融资担保有限公司（下简称宿松融资担保公司）与被告宿松齐全生态林业综合开发有限公司（下简称宿松齐全生态林业公司）、齐全、徐宁、付松明、宿松县地方公路管理局（下简称宿松地方公路局）保证合同纠纷一案，本院于2017年2月20日立案后，依法适用简易程序，于2017年4月27日公开开庭进行审理，原告宿松融资担保公司的委托诉讼代理人刘佩良，被告齐全的委托诉讼代理人高治友，被告徐宁、被告付松明并作为被告徐宁的委托诉讼代理人，被告宿松地方公路局的委托诉讼代理人叶金荣到庭参加诉讼，被告宿松齐全生态林业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。宿松融资担保公司向本院提出诉讼请求：判决宿松齐全生态林业公司给付原告为其代偿的借款本息等3631,647.08元，并自2016年12月20日起至实际清偿之日止依据代偿天数按同期银行贷款基准利率上浮100%给付原告代偿资金占用费，按贷款金额350万元的15%支付违约金，承担原告支出的律师代理费；2、判决被告齐全、徐宁、付松明和宿松地方公路局对上述债务承担连带清偿责任；3、判决原告对宿松齐全生态林业公司所有的位于×镇×村×组的林权〔松林证字（××××）第××××号、第××××号、第××××号〕，对宿松齐全生态林业公司对宿松地方公路局享有的债权享有优先受偿权；4、由五被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2015年2月,宿松齐全生态林业公司为向案外人安徽宿松农村商业银行贷款350万元，请求原告为其提供信用保证，并自愿以该公司持有的位于××镇××村××组的林权，以及对宿松地方公路局享有的债权提供抵押反担保，齐全、徐宁、付松明自愿为宿松齐全生态林业公司提供信用反担保。各方就上述事项达成一致意见后，2015年2月12日宿松齐全生态林业公司与安徽宿松农村商业银行签订《流动资金借款合同》〔编号：农合行（部）流借字第××××××××××××××〕，约定安徽宿松农村商业银行为宿松齐全生态林业公司提供借款350万元，借款期限为12个月，利率为固定利率，即7.28%（基准利率上浮30%），逾期罚息利率为贷款利率上浮50%。同日，宿松齐全生态林业公司与原告签订《委托担保合同》〔编号：松保委字（××××）××号〕，约定原告为宿松齐全生态林业公司向安徽宿松农村商业银行上述贷款提供信用担保，担保范围为主合同所约定的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚金及因宿松齐全生态林业公司违约而由原告向安徽宿松农村商业银行支付的违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用等；如果原告代宿松齐全生态林业公司偿还债务即构成宿松齐全生态林业公司违约，应偿付原告代偿的全部款项，给付原告全部代偿资金自代偿次日起的占用费（依代偿额和代偿天数按同期银行贷款基准利率上浮100%执行），承担原告为行使追偿权而产生的全部费用，并按本合同第三条之规定支付违约金（按主合同贷款金额的15%计算）。同日，原告同安徽宿松农村商业银行签订了保证合同，约定原告为宿松齐全生态林业公司向该行贷款350万元提供信用保证，保证范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等。同日，原告分别于齐全、徐宁、付松明签订信用反担保合同，约定齐全、徐宁、付松明向原告提供信用反担保。原告与宿松齐全生态林业公司签订反担保抵押合同约定，宿松齐全生态林业公司以其享有的位于××镇××村××组的林权[松林证字（××××）第××××号、第××××号、第××××号]为原告提供抵押反担保。同日，宿松地方公路局出具承诺函，承诺其对宿松齐全生态林业公司的债务为原告提供抵押反担保。上述合同签订后，安徽宿松农村商业银行根据原告的通知于2015年2月12日向宿松齐全生态林业公司发放贷款350万元。2016年2月12日贷款到期后，宿松齐全生态林业公司没有偿还安徽宿松农村商业银行的贷款。原告和该行反复催促宿松齐全生态林业公司还款，原告还多次催促齐全、徐宁、付松明履行反担保合同约定的担保义务，但至2016年12月18日宿松齐全生态林业公司、齐全、徐宁、付松明都没有偿还一分钱。无奈，原告于2016年12月19日向安徽宿松农村商业银行代宿松齐全生态林业公司偿还了全部借款本息等共计3631,647.08元。原告有权向其追偿。宿松齐全生态林业公司以其所持林权提供抵押反担保，应以该林权拍卖或变卖所得偿还债务；齐全、徐宁、付松明向原告提供信用反担保，应对上述债务承担连带清偿责任。宿松地方公路局承诺其对宿松齐全生态林业公司的债务为原告提供抵押反担保，应将其欠款交付原告。故原告起诉来院。齐全辩称，宿松齐全生态林业公司因经济困难向安徽宿松农村商业银行贷款350万元，原告为其担保，齐全向原告提供反担保，齐全担保的金额仅限于主合同下的债务本金及利息、逾期利息等，原告的请求超出了主合同的担保范围，更超出了主合同约定的金额，超出部分不应得到支持。徐宁、付松明辩称，原、被告签订的保证合同属实，依法应承担责任，但承担的范围应根据宿松齐全生态林业公司不能清偿债务的部分予以确认。根据担保法规定，同一债务既有物保又有人保，保证人对物保以外的债务承担保证责任，债权人放弃物保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，本案宿松齐全生态林业公司以林权作为抵押，评估价值7126,806元，因此原告应以抵押物优先实现债权，抵押物不能清偿部分则由徐宁、付松明承担连带责任。另违约金过高，要求调减。宿松地方公路局辩称，其出具的承诺函第1、2项内容不具有保证的法律意义，其内容反映的是宿松地方公路局对宿松齐全生态林业公司向原告提供反担保表示支持并督促被告履行反担保的义务，不具有法律上的保证意义。承诺函第3项系附条件的保证条款，该条款未生效。作出承诺函后，至原告起诉前，宿松地方公路局从未与宿松齐全生态林业公司签订绿化项目工程施工合同，不存在工程款的问题。第4项内容系原、被告违反法律的禁止性规定而签订的保证条款，该条款无效，此法律后果系原告的主观过错造成的，宿松地方公路局不承担保证责任。原告实现债权应以宿松齐全生态林业公司提供的林权优先受偿。原告主张的资金占用费及违约金请求过高，于法无据，应当减少。本院经审理认定本案事实如下：各方当事人对宿松融资担保公司起诉的事实无异议，本院予以确认。另查明：反担保抵押合同、信用反担保合同均约定反担保的范围为：宿松融资担保公司代为清偿的全部债务（借款本息、利息、逾期利息、罚息、违约金和贷款人为实现债权的费用等），以及应由宿松齐全生态林业公司支付给宿松融资担保公司的代偿资金占用费，代偿资金占用费从代偿后次日起依代偿的全部债务数额和代偿天数按同期银行贷款基准利率上浮100%计算；主合同中约定的违约金、赔偿金、担保费等；宿松融资担保公司为实现反担保而支出的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等等。后者第5.6条还约定，宿松齐全生态林业公司未按主合同约定履行偿还债务本息和其它费用的义务，徐宁、付松明即按照本合同约定承担连带保证责任，而不论是否有其它任何单位或个人提供的财产抵押反担保、信用反担保。2015年2月8日宿松齐全生态林业公司具请求函就确保宿松融资担保公司就涉案担保贷款债权的实现向宿松地方公路局、宿松县财政局等单位作出承诺。2015年2月12日，宿松地方公路局向宿松融资担保公司出具承诺函，内容为：“一、我局同意齐全生态公司以上述工程款项向贵公司提供反担保；二、我局负责督促上述工程款项按如后所附请求函的请求拨付至齐全生态公司在安徽宿松农村合作银行开立的账户上（账号：略）。三、若上述工程款项目资金不足以偿还贵公司该笔担保贷款本息时，凡我局与齐全生态公司后期签订的其他绿化工程项目的工程款项同样优先用于偿付贵公司的担保贷款本息，并按上述同样的方法拨付至前条约定的帐户上,用于偿还该笔担保贷款本息,直至贷款本息全部结清。四、若齐全生态公司不能按期偿还担保贷款本息，我局同意财政部门以财政扣划等方式从县财政局拨付我局的相关经费中扣收偿还贵公司代偿款项，直至该笔担保贷款本息及其他款项结清为止。”涉案用于抵押反担保的林权的所有权利人是齐全，不是宿松融资担保公司诉称的宿松齐全生态林业公司。2015年2月12日，宿松融资担保公司与齐全到宿松县林业局办理了森林资源资产抵押登记。上述事实，有宿松融资担保公司提交的证据：1、流通资金借款合同、委托担保合同、保证合同各1份；2、反担保抵押合同、森林资源资产抵押登记证各1份；3、请求函、承诺函各1份；4、信用反担保合同2份；5、催收担保贷款通知书3份；6、关于申请代偿宿松齐全生态林业公司贷款的报告、收回贷款凭证各1份，有宿松地方公路局提交的证据：1、反担保抵押合同1份；2、森林资源资产抵押登记申请书1份；3、森林资源资产抵押登记证1份；4、林权价格评估报告1份当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。安徽宿松农村商业银行与宿松齐全生态林业公司签订的流动资金借款合同、与宿松融资担保公司签订的保证合同，宿松融资担保公司与宿松齐全生态林业公司签订的委托担保合同、与齐全签订的反担保抵押合同，与齐全、徐宁、付松明签订的信用反担保合同均真实、合法有效。宿松融资担保公司已履行了保证还款义务，宿松齐全生态林业公司未及时偿付宿松融资担保公司代偿的全部款项及其他相应费用，齐全、徐宁、付松明亦未按约履行反担保付款义务，显已违约，诸被告均应依约承担相应的违约责任。下面就本案争议焦点分析评判如下：一、关于物保与人保的实现顺序及反担保范围问题。本案债权既有物的担保又有人的保证，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，以及双方签订的反担保抵押合同、信用反担保合同的约定，宿松融资担保公司均有权直接要求齐全、徐宁、付松明在其担保范围内承担连带保证责任。齐全以其所持林权提供抵押反担保，应以该林权拍卖或变卖所得偿还债务。宿松融资担保公司代宿松齐全生态林业公司偿还保证贷款后，有权向各反担保人、抵押人进行追偿。诸被告辩称宿松融资担保公司的诉讼请求超出了主合同的担保范围与本案查明的事实不符，诸被告应按反担保抵押合同、信用反担保合同约定的担保范围承担责任。二、关于调整违约金的问题。依据合同约定，宿松齐全生态林业公司应自2016年12月20日起至实际清偿之日止依据代偿天数按同期银行贷款基准利率上浮100%给付宿松融资担保公司代偿资金占用费，并按贷款金额350万元的15%支付违约金。基准利率为7.28%÷130%=5.6%，上浮100%即为年利率11.2%。按贷款金额350万元的15%支付违约金计52.5万元，如按一年期计算，则折算其年利率为15%，与上浮后的利率11.2%累计，为年利率26.2%，超过年利率24%。为遵循公平原则，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，本院对违约金予以调整，即宿松齐全生态林业公司自2016年12月20日起至实际清偿之日止，以3631,647.08元为基数，依据代偿天数按年利率11.2%给付宿松融资担保公司代偿资金占用费，并以350万元为基数，自2016年12月20日起按照年利率12.8%（年利率24%－年利率11.2%）支付违约金，总计违约金不超过52.5万元。三、关于宿地方公路局是否承担保证责任问题。首先，宿松地方公路局向宿松融资担保公司出具的承诺函，前三项内容实际是以宿松齐全生态林业公司在该局所承包绿化工程的工程款向宿松融资担保公司提供担保，不是以财政经费提供担保，没有损害国家利益，因此该担保有效，但宿松融资担保公司并没有提供证据证明宿松齐全生态林业公司承包了宿松地方公路局的绿化工程项目，也不能证明宿松齐全生态林业公司在宿松地方公路局有工程款，宿松地方公路局也否认有工程款，该担保所附条件不成就,所以该担保未成立。其次，从承诺函的第四项内容来看，宿松地方公路局只是同意财政部门从其相关经费中扣划以偿还贷款，是否扣划应当征得财政部门的同意，因宿松融资担保公司没有提供证据证明取得了财政部门的同意，该担保（扣划）未成立。再者，《中华人民共和国担保法》第八条规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。”因此，该担保（扣划）即使成立也因此无效。故宿松地方公路局就涉案款项无需承担保证责任。综上所述，对宿松融资担保公司要求宿松齐全生态林业公司按同期银行贷款基准利率上浮100%给付代偿资金占用费并支付相应违约金；齐全、徐宁、付松明承担连带清偿责任；对齐全用于抵押的林权享有优先受偿权的诉讼请求予以支持；对律师代理费因没有提供收费收据证明，本院不予支持；对超出本院认定的违约金的诉讼请求及其它诉讼请求，不予支持。宿松齐全生态林业公司不到庭应诉，依法视为其放弃质证权利，不影响本院依据认定的证据和查明的事实对本案作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第八条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宿松齐全生态林业综合开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告宿松县中小企业融资担保有限公司代偿的担保贷款本息3631647.08元，并自2016年12月20日起至实际清偿之日止，以3631647.08元为基数，依据代偿天数按年利率11.2%给付原告宿松县中小企业融资担保有限公司代偿资金占用费;并以350万元为基数，自2016年12月20日起按照年利率12.8%支付违约金，总计违约金不超过52.5万元。二、原告宿松县中小企业融资担保有限公司对被告齐全位于宿松县××镇××村××组的林权[林权号为松林证字（××××）第××××号、第××××号、第××××号]所变卖或者拍卖价款享有优先受偿权。三、被告齐全、徐宁、付松明对上述第一项判决承担连带共同保证还款责任。被告齐全、徐宁、付松明承担连带保证还款责任后，有权向被告宿松齐全生态林业综合开发有限公司追偿。四、驳回原告宿松县中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35853元，减半收取17926.5元，由被告宿松齐全生态林业综合开发有限公司负担，被告齐全、徐宁、付松明共同承担连带责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 员 万茂林法官助理 汪 淳二〇一七年五月二十五日代书记员 王习松附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。《中华人民共和国物权法》第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。《中华人民共和国担保法》第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。