四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川11民终562号
上诉人（原审被告）：雷某1，女，汉族，1963年4月6日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：黎婉婧（雷某1之女），女，住四川省乐山市市中区。
被上诉人（原审原告）：雷某2，女，1960年7月24日出生，汉族，居民，住四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人：刘秀梅，四川达宽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯开伦，四川达宽律师事务所律师。
原审第三人：黎某，男，1964年2月8日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。
上诉人雷某1因与被上诉人雷某2及原审第三人黎某继承、共有财产分割纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷某1及其委托诉讼代理人黎婉婧，被上诉人雷某2的委托诉讼代理人冯开伦、刘秀梅，原审第三人黎某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷某1上诉请求：1.变更一审判决关于王双华遗产、抚恤金的判决为：雷某2继承56000元，雷某1继承113000元；2.变更一审判决关于雷高儒遗产、抚恤金的判决为：雷某2继承74500元，雷某1继承240500元；3.雷某2承担一、二审诉讼费用及财产保全费。事实和理由：1.一审判决对王双华遗产、抚恤金的认定存在错误。一审判决在认定王双华遗产时，只确认了其存款67500元，除存款外，还包括了王双华住院费报销15683.49元、丧葬费12796元，加上抚恤金126370元，合计：282349.49元。按照一审判决认定的比例，对王双华的遗产和抚恤金分配（包括房产），雷某2应为56000元（20%），雷某1应为113000元（40%），雷高儒应为113349.50元（40%）。2.一审判决对雷高儒6月4日所立录像遗嘱的效力存在认定事实不清、适用法律错误。6月4日的录像是对6月3日遗书的补充和说明，虽然没有见证人在场，在形式上存在瑕疵，但画面清晰、雷高儒意志清醒、语言表达流畅，能够呈现当时的事实情况，所以，6月4日的录像是有效的。3.一审判决对雷高儒赡养义务的认定存在事实不清，对抚恤金的分配存在适用法律模糊。事实上，雷某1对两位老人的照顾和赡养义务，都远远超过雷某2，两位老人均居住在一起，长期生活在雷某1身边。雷某1认为，对雷高儒的个人财产和抚恤金均应按照雷高儒的意愿来进行分配。雷高儒的遗产和抚恤金应为：存款67500元、住院报销19107.59元、6月工资3781.98元、礼金9870元、丧葬费12540.40元、扣除雷高儒病危住院和后事办理费等56243.86元及房产60000元（估计120000元÷2），从王双华遗产中分得113349.49元，抚恤金125094元，合计355000元，不应将王双华遗产中的部分划到雷高儒的遗产中去分配。雷某1认为，应根据雷高儒的两份遗嘱进行分配，即雷某2分得74500元、雷某1分得240500元、黎某分得40000元。4.一审法院适用简易程序审理不符合法定程序，应当适用普通程序。
雷某2答辩称：1.雷某2对父母已经尽了应有的赡养义务，不存在少分遗产、抚恤金的情形；2.雷某1要求将房屋折价款、医保报销费用、丧葬费计入王双华遗产，并按照一审确定的比例（18%）的进行分配，没有事实依据；3.雷高儒2017年6月4日遗嘱因不具备法定形式，一审判决对其效力不予认定是正确的；4.一审根据本案实际适用简易程序审理，符合法律规定，程序合法。综上，雷某1的上诉理由全部不能成立，请求二审法院驳回雷某1的上诉请求，维持原判。
黎某述称：对一审判决第二项无异议，但不同意一审判决关于赡养义务的表述。
雷某2向一审法院起诉请求：1.判令雷某2与雷某1平均分割被继承人王双华、雷高儒的遗产现金存款14962.07元，平均分割遗产位于四川省乐山市市中区的住房；2.判令雷某2与雷某1平均分配被继承人王双华、雷高儒去世后的抚恤金、剩余丧葬费及礼金共计27720.8元；3.判令雷某1承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：雷高儒，男，汉族，1932年11月26日出生，原仁寿县政府办退休职工，2017年6月12日去世。王双华，女，汉族，1933年10月21日出生，原仁寿县畜牧局退休职工，2017年1月14日去世。雷高儒与王双华系夫妻，共同生育了大女儿雷某2，二女儿雷某1，三儿子雷某3。雷某3未婚，无子女，于1996年5月5日去世。王双华和雷高儒退休后生活能自理期间，单独居住、生活，未要求雷某2和雷某1承担生活、医疗等费用。王双华随着年龄增加，体弱多病，住院期间，雷某1和黎某全天候陪护照料，雷某2几乎未尽义务。王双华于2017年1月14日病故。王双华去世后留有存款135000元，共同财产位于乐山市市中区住房一套，产权人为雷高儒，权证号X。王双华去世不久，雷高儒生病住院。雷某2及配偶刘臣舟和雷某1及黎某对雷高儒轮渡护理。2017年6月12日雷高儒病故。雷某1先后领取王双华的抚恤金126370元，丧葬费12796元和雷高儒的抚恤金125094元，丧葬费12540.8元。
2017年6月3日，卧床不起的雷高儒在医院立下遗嘱，主要内容有：“我的后事不设灵堂，不开追悼会，不通知亲朋好友，低调操办……。死后的抚恤金办理一事由雷某1一家负责。公墓的管理委托雷某2一家妥善办理。我的遗产包括五部分，第一部分定期存款135000元；第二部分妈妈的抚恤金43000元，第三部分我和妈妈的住院医疗费报销大概报销35000元（按实算）；第四部分X住房壹套；第五部分我的抚恤金按实（算）。以上款项首先偿还雷某1代为垫付的医疗费用和办理我后事的费用。剩余部分做如下分配：一是雷某1一家照顾我们很多，特别是黎某对我们细心照料，特给予经济补偿40000元。雷某1小车接送老人，给予小车维修补贴费20000元。二是商品住房处置，折价120000元，两姊妹均可优先购买，买房的一方必须向另一方付款60000元，房子就视为己有，适当时再行过户。三是剩余的钱，雷某2和雷某1两姊妹必须平均分配……。”雷高儒立遗嘱时有雷某2及配偶刘臣舟，雷某1及黎某在场。雷高儒所立遗嘱内容，雷某1进行了录音记录，其后，雷某2配偶刘臣舟依据录音记录打印出书面“遗书”，雷高儒在书面“遗书”上签字并压印。庭审中，雷某2、雷某1和黎某均对录音和书面“遗书”内容无异议。但雷某2认为雷高儒立遗嘱时无现场见证人在场，不符合遗嘱的法定形式，不应采信，不能作为分割遗产、抚恤金和丧葬费的依据。
一审另查明，雷某1为证明自己经常陪伴父母，经济条件不如雷某2，分割遗产时应多分，另外先分得雷高儒的抚恤金50000元。出示了照片失业，失业证、活期存折清单、视听资料和2017年6月4日雷高儒的遗嘱等，雷某2认为雷某1每月领取养老金2800元，不能证明雷某1生活困难；多数照片中有雷某2，拍照地点和时间无法确定，对真实性不认可。反而证明雷某2与父母关系很好。视听资料和6月4日的遗嘱是雷某1单方制作，雷高儒照念遗书语言不流畅，不是真实意思表示，无其他见证人在场，不符合法定形式。
一审庭审中，雷某2与雷某1共同确认雷高儒和王双华的遗产有现金存款135000元，乐山市市中区住房一套；抚恤金、剩余的丧葬费和礼金有269000元。雷某2与雷某1一致同意乐山市市中区住房由雷某1继承，雷某1支付雷某2现金60000元。
一审法院认为，继承从被继承人去世时开始，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。本案中，被继承人王双华去世后，各继承人未对王双华的遗产进行分配，王双华未留遗嘱或者遗赠协议，应当按照法定继承办理。被继承人王双华的第一顺序继承人有雷高儒、雷某2、雷某1三人。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第一款规定：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可以多分。有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”本案中，王双华去世后的存款135000元为王双华和雷高儒的共同财产，其中67500元是王双华的遗产。雷某2有赡养能力和条件，对王双华几乎未尽赡养义务，根据法律规定，雷某2应当少分。该院确定雷某2分得12500元，雷某1分得25000元，雷高儒分得30000元。抚恤金是对死者家属的抚慰和经济补偿，是死者近亲属的共同共有财产，应由受抚慰的家属享有。分割时应综合考虑当事人与死者的亲密程度以及生活状况等因素。本案中王双华的抚恤金126370元，该院确定雷某2分得30000元，雷某1分得40000元，雷高儒分得56370元。雷高儒去世前，在雷某2及配偶刘臣舟、雷某1及黎某均在场所的情况下留下遗嘱，雷某2、雷某1和黎某均对遗嘱内容无异议，该院依法予以采信。雷某1出示雷高儒在6月4日留下的遗书和视听资料不符合法定形式，雷某2不认可，该院依法不予采信。雷某1辩称多分雷高儒抚恤金50000元，无事实和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国继承法》第十六条第三款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”本案中，雷高儒立遗嘱时表示赠与黎某40000元，支付雷某120000元，应当在雷高儒个人遗产中处理。雷高儒的个人遗产有93870元（30000元+67500元+56370元-40000元-20000元），雷某2与雷某1对雷高儒均尽了赡养义务，该院确定雷某2与雷某1各分得46935元（93870元÷2）。雷高儒的抚恤金，剩余丧葬费及礼金由雷某2与雷某1分配。该院确定雷某2、雷某1各分得71315元（269000元-126370元）÷2。雷某2与雷某1对遗中房屋继承达成一致意见，不违反法律规定，该院予以确认。因此，王双华和雷高儒的遗产位于乐山市市中区住房由雷某1继承，雷某1支付雷某2现金60000元。因为，王双华和雷高儒遗留的现金存款以及抚恤金、剩余丧葬费和礼金，全部由雷某1保存。所以，雷某2应继承的财产和黎某受遗赠的财产由雷某1支付。雷某1支付雷某2220750元（12500元+30000元+46935元+71315元+60000元），支付黎明40000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条第一款、第十六条第三款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告雷某1于本判决生效后十日内向原告雷某2支付现金人民币220750元；二、被告雷某1于本判决生效后十日内向第三人黎某支付现金人民币40000元；三、遗产位于乐山市市中区住房（产权人雷高儒，权证号X）由被告雷某1继承；四、驳回原告雷某2的其他诉讼请求。一审案件受理费2703元（已减半收取），由雷某2负担703元，雷某1负担2000元。保全费1870元，由雷某2负担1000元，雷某1负担870元。
本院除认定一审法院查明的事实外，另查明，2017年6月4日，在无其他见证人在场的情况下，雷某2为雷高儒录制了一份录像视频，该视频其中显示：雷高儒对王双华的抚恤金进行了分配，其中43000元由雷某2、雷某1平均分配，其余部分由雷高儒取得，雷高儒死后由雷某1独自继承；雷高儒的抚恤金提50000元由雷某1独自继承，其余部分由雷某2、雷某1平均分配。黎某根据该录像视频在外打印了一份书面“遗嘱”，雷高儒在该“遗嘱”上签名，但未注明年月日。
上述事实，有录像视频、书面“遗嘱”予以证实。
本院认为，由于雷某2、雷某1对一审判决认定的雷高儒和王双华的遗产：1.现金存款135000元；2.抚恤金、剩余的丧葬费和礼金有269000元；3.乐山市市中区住房一套；该房屋由雷某1继承，雷某1支付雷某2现金60000元，均无异议，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：
一、关于雷高儒于2017年6月3日和2017年6月4日所立遗嘱的效力认定。
依照《中华人民共和国继承法》第十七条“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”的规定，遗嘱除了是遗嘱人的真实意思表示外，还需具备法定的形式要件。本案中，2017年6月3日、2017年6月4日的“遗嘱”非雷高儒亲笔书写或打印，仅有雷高儒的签名，且均未注明年月日，故二份遗嘱不具备前述法律规定的自书遗嘱形式要件，不属于自书遗嘱。由于二份遗嘱的形成过程中，均无见证人在场见证，二份遗嘱不具备前述法律规定的代书遗嘱形式要件，不属于代书遗嘱。雷某1提供的雷高儒2017年6月4日视频资料，并无两个以上见证人在场见证，故该遗嘱不具备前述法律规定的录音遗嘱形式要件，不属于录音遗嘱。前述二份遗嘱和视频资料因不具备法律规定的形式要件，应认定为无效。一审判决将雷高儒于2017年6月3日签名的遗嘱认定有效系错误，本院予以纠正。雷某1关于本案应当按照雷高儒2017年6月4日遗嘱继承分割遗产的上诉理由，与法律规定不符，本院不予采纳。
二、关于王双华、雷高儒遗产如何分割的认定。
《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”本案中，由于雷高儒所立“遗嘱”均为无效，所以，对王双华和雷高儒的遗产继承和抚恤金分配，雷某2、雷某1应当按照法定继承进行分配。如果按照法定继承对遗产进行分割，雷某2获得的金额将高于一审判决金额，而雷某2对一审判决并未提起上诉且认可该判决金额，该意思表示系雷某2对自身民事权利的处分，故本院对一审判决予以维持。雷某1另主张其对雷高儒尽了主要赡养义务，对雷高儒的遗产应当多分，所提供的证据不充分，本院不予支持。
综上所述，雷某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但鉴于雷某2认可一审判决，本院予以维持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5406元，由雷某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘一铭
审 判 员 周 全
审 判 员 周文勤
二〇一八年七月十一日
法官助理 朱保见
书 记 员 张 瑞