山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终101号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马恩有，男，1966年7月3日出生于辽宁省凤城市，汉族，初中文化，捕前住凤城市。1987年11月曾因犯盗窃罪被凤城市人民法院判处有期徒刑七年。2002年7月16日又因犯盗窃罪被凤城市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金40000元。2016年3月1日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被晋中市公安局经济技术开发区分局决定刑事拘留后在逃，同年3月9日被兰州铁路公安局银川公安处乘警支队抓获并临时羁押于银川市看守所，3月15日被晋中市公安局经济技术开发区分局执行刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕.现羁押于晋中市看守所。
辩护人刘芳华，山西刘芳华律师事务所律师。
山西省晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人马恩有犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）晋0702刑初322号刑事判决。原审被告人马恩有不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2015年8月份开始，被告人马恩有在晋中市开发区侯村租住的院落内，自行配制防冻液和机油进行销售。防冻液是通过甲醛和水勾兑制作再进行分包，机油是买回来整桶的机油直接进行分包，再给分好的防冻液和机油贴上由网上购买的“长城”、“蓝某”、“昆仑”、“壳牌”等知名品牌的商标标识及防伪标识。然后马恩有通过低廉的价格吸引客户，推销自己的产品。联系到买家后，马恩有通过物流公司将货物发给买家，买家收到货后将货款以现金方式交给物流公司带回给马恩有，或由物流公司收到货款后转账给马恩有。其配制的假冒“长城”、“蓝某”等品牌的防冻液和机油销往运城、原平、晋中寿阳、和顺、昔阳、介休等多个地市，销售金额约30万元。
原审认定上述事实的证据有：
1、晋中市工商行政管理局开发区分局关于在晋中市开发区鸣李村发现一起侵犯注册商标专用权案件的移送函，证明：2015年12月21日，该局根据中国石油化工股份有限公司润滑油分公司工作人员举报，在鸣李村西一处院落内发现假冒长城等防冻液的窝点。经现场核查，该窝点有假冒长城防冻液18公斤的40桶、9公斤的76桶、4公斤的280桶、假冒蓝某防冻液9公斤的54桶、18公斤的62桶，各种品牌防冻液的空桶1291个、商标标签3481个及其销售的相关材料。经举报人鉴定为假冒其公司产品并出具《现场鉴定证明》，该局认为此窝点生产的侵权商品数额巨大，已涉嫌犯罪，移送晋中市公安局开发区分局相关线索。
2、晋中市工商行政管理局开发区分局移送侦查机关的相关证据材料，包括现场笔录、财物清单、向马恩有的询问通知书、实施行政强制措施决定书、中国石油化工股份有限公司润滑油分公司营业执照复印件、中国石油化工股份有限公司润滑油分公司投诉书、现场鉴定证明、核准续展注册证明、核准商标转让证明；长城”注册商标证、核准续展注册证明及核准商标转让证明复印件、中国石油化工股份有限公司的授权委托书、中国石油化工股份有限公司润滑油分公司关于长城牌防冻液部分产品的价格；“蓝某”注册商标证、核准续展注册证明及名称变更证明、商标使用许可合同、税务登记证、开户许可证、营业执照、鉴定证明、马恩有在中国民生银行个人账户流水；从马恩有租住处查获假冒的机油、防冻液商标标识机防伪标签、出售假冒机油和防冻液的出库单及销售收据、制作假冒防冻液工具、假防冻液、假机油、制造假机油的原材料、工具、空桶等材料的现场照片；壳牌商标注册证、壳牌国际股份有限公司给广州维奥商务咨询有限公司的特殊授权委托书、核准商标转让证明、核准续展注册证明、广州维奥商务咨询有限公司营业执照、鉴定书。
3、兰州铁路公安局银川公安处乘警支队的盘查笔录、民警洪某、王某3出具的归案情况说明、银川市看守所的临时寄押证明，证明：被告人马恩有于3月9日被兰州铁路公安局银川公安处乘警支队抓获，2016年3月9日至同年3月14日临时羁押于银川市看守所。
4、证人王某1、侯某1的辨认笔录，证明马恩有系向该等推销润滑油和防冻液之人。
5、登记保存清单，证明：晋中市公安局经济技术开发区分局经侦大队将长城牌防冻液（18公斤）40桶、长城牌防冻液（9公斤）76桶、长城牌防冻液（4公斤）280桶、长城牌防冻液空桶（16公斤）96个、长城牌防冻液空桶（18公斤）40个、长城牌防冻液空桶（9公斤）253个、蓝某防冻液（9公斤）54桶、蓝某防冻液（18公斤）62桶、潍柴动力防冻液（10公斤）6桶、力士防冻液（10公斤）10桶、美孚机油（10公斤）2桶、蓝某（9公斤）空桶131个、蓝某（18公斤）空桶509个、潍柴动力防冻液（18公斤）空桶236个、矫马（18公斤）空桶17个，昆仑之星（10公斤）空桶9个、mobil(桶)7桶登记保存于晋中市工商行政管理局开发区分局。
6、从老鸿运物流公司、山木物流公司、蓝海物流公司、吕顺物流公司调取的马恩有发货明细表，证明被告人马恩有的犯罪事实。
7、被告人马恩有于2014年1月1日到2016年1月1日在中国民生银行个人账户流水。
8、证人李某提供的收据凭证复印件、侯某1提供的物流单复印件、赵某提供的物流托运单、王某1提供的物流提货单复印件，证明被告人马恩有的犯罪事实。
9、根据马恩有开具的收据统计马恩有、郑某等人销售假冒防冻液的数据统计表及照片说明，证明2015年7月份以后数据统计，销售金额为322066元。
10、晋中市公安局经济技术开发区分局出具的情况说明，证明：自2015年7月至案发，马恩有销售金额约320000元，在马恩有住处查获的防冻液和机油中未发现有正规品牌的防冻液和机油及购进正规品牌防冻液和机油的进货单。
11、证人王某2的情况说明及租房协议，证明：该家位于榆次区鸣李村侯村的一套院子是该母亲郑玉兰的房产，马恩有和该签订了租房合同，租赁时间为2015年7月21日至2016年7月21日，租金10000元，马恩有付清了租金。
12、被告人马恩有的前科材料，证明：马恩有于1987年11月因犯盗窃罪被凤城市人民法院判处有期徒刑七年，2002年7月16日因犯盗窃罪被辽宁省凤城市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金40000元。
13、被告人马恩有的户籍材料，证明马恩有的身份情况。
14、证人赵某的证言，证明：2015年7月左右，马恩有来到该修理部向该推销机油和防冻液，说价格低，质量保证。过了一星期左右，该给马恩有打电话要两桶美孚机油，每桶245元。第三天福源物流送到该修理部，之后一直联系。该总共买了大约30多桶机油，有美孚牌、统一牌的。
15、证人李某的证言，证明：2014年8月，老马去该父亲的修理厂推销机油，是红壳牌的，每桶260元，该向他买了5桶18升的和2件4升的机油，另外还发了2件昆仑牌齿轮油，一共2220元，该收到货后将货款给了物流公司。老马没有提供产品资质证明等材料。昔阳购买红壳牌机油的价格是每桶300元。老马给该发过一次货。
16、证人谢某的证言，证明：2013年开始，该在昔阳工地卖机油和防冻液给该管理的车队，该没有从榆次买过防冻液、润滑油，从小卫手里买的，他说他在太原一个汽车配件批发市场搞批发，该要货就和他打电话，该不认识马恩有和郑某。
17、证人侯某1的证言，证明：该在寿阳经营汽配门市部。2012年9月份到2013年9月份期间，该认识马恩有，他是来推销机油和防冻液的。该和他做过大概6万元的业务。他说他卖的机油是国标的，肯定没问题。该从他那里主要进的是红色壳牌18升的机油和小桶装长城牌防冻液，都卖了。
18、证人王某1的证言，证明：该在寿阳全州汽配市场打工。2013年5月份，马恩有推销机油和防冻液，该从马恩有处进过46000多元货。通过物流公司发货，主要是红色壳牌18升机油和长城牌防冻液。进的货有些卖了，有些自己用。
19、证人郑某的证言，证明：该与马恩有是在2015年4月份左右从网上认识的，他说是做生意的，2015年7月份，马恩有在鸣李村租住，让该和儿子都搬过去住，给他打工。马恩有在租住的房子内制作防冻液和机油，让该给他洗衣服、做饭和记账，该儿子负责帮马恩有做防冻液和送货。根据生意的好坏马恩有给该母子每人发2000元左右工资。做的主要是壳牌机油，长城防冻液，其他的记不清了。马恩有买回来装防冻液和机油的桶和壳牌和长城等牌子的商标，防冻液是马恩有配好，该和儿子帮他装桶和贴商标。
20、证人归俊浩的证言，证明：2015年8月份，该母亲打电话让该去榆次打工，认识了马恩有。他是自己做防冻液和机油的，马恩有让该帮忙卸货，制作假的防冻液和假机油。该不知做了多少，销往什么地方。都是马恩有发货调货的。2015年10月份给过该2000元，主要做壳牌机油、长城牌防冻液、昆仑机油，其他该记不清了。马恩有自己买回来散装的机油、桶和不同的商标，然后自己灌装和贴商标，防冻液是马恩有用化工原料自己勾兑，然后灌装和贴商标。
21、被告人马恩有的供述，证明：大约在2015年8月份左右，该在榆次开发区侯村租赁房子制作假的长城牌、昆仑牌、蓝某牌防冻液，该还制作假的机油，主要是壳牌，还有美孚，零碎的还有长城和昆仑牌的。制作的假机油和防冻液的原材料，机油是从网上买的，防冻液原材料是从太原化工厂买的。制作加防冻液是该买回来甲醛，然后用水勾兑再进行分包，机油是该买回来整桶的机油，然后直接分包，商标和桶是该通过网上订购的，制作的假机油和防冻液主要是通过自己上门联系客户进行销售，销往的地方有晋中寿阳、和顺、昔阳、介休、原平、运城等，其他的比较少，记不清了，一般是通过物流发货。主要是通过低价吸引客户，和该在侯某2一起制假的还有该雇佣的郑某和她的孩子。该制作的9公斤的各个牌子的防冻液销售价格是十五、六元至三、四十元左右，18公斤的翻倍，18升的长城牌机油是一百四五十元至二百二三十元左右，壳牌又分为红壳牌和黑壳牌，价格一样。该制作防冻液和机油没有办过工商登记。销售总额估计有二十万元左右。该通过物流发货，物流代收货款，通过银行汇给该的银行卡内，也有给现金的，次数比较少。
原审认为，被告人马恩有销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达300000元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马恩有犯销售假冒注册商标的商品罪，判处三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、依法追缴被告人马恩有的违法所得。三、从被告人马恩有处扣押的假冒注册商标的商品由扣押机关依法予以没收销毁。
原审被告人马恩有不服，上诉认为：其销售的产品中还有正规商标产品，一审认定其销售的数额过高且量刑过重，请求依法改判。
其辩护人所提辩护意见与马恩有上诉意见基本一致。
经二审查明的事实与原审认定一致，认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人马恩有销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为确已构成销售假冒注册商标的商品罪。对于原审被告人马恩有及其辩护人所提马恩有所销售产品中还有正规商标产品，一审认定销售数额过高且量刑过重的上诉、辩护意见，经查，除马恩有本人辩解外，其余证据均不能证明马恩有还销售有正规的商标产品。而一审认定马恩有销售假冒注册商标商品的金额，系侦查部门根据工商部门从马恩有处查扣的销货凭证，将与本案无关的产品剔除后统计所得，并无不当之处。一审据此对马恩有定罪量刑，符合法律规定，亦无不当之处。综上，对原审被告人马恩有及其辩护人所提上述意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 皇甫权
审判员 梁 静
审判员 郑晓勇
二〇一七年五月十一日
书记员 荣建丽