江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7841号
上诉人（原审被告）：南京博爱天使儿童用品有限公司，住所地南京市溧水区柘塘镇福田村。
法定代表人：张玉成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宝玲，该公司监事。
委托诉讼代理人：包学柱，江苏苏源律所事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许存庆，男，1966年8月16日生，汉族。
委托诉讼代理人：李欣，江苏联勤律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：周胜利，男，1960年9月2日生，汉族。
上诉人南京博爱天使儿童用品有限公司（以下简称博爱公司）因与被上诉人许存庆、周胜利债权转让纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人博爱公司的法定代表人张玉成及委托诉讼代理人王宝玲、包学柱，被上诉人许存庆的委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼。被上诉人周胜利经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
博爱公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回许存庆的诉讼请求，本案诉讼费用由许存庆承担。事实和理由：1.原债权人周胜利将其对博爱公司的60万元债权转让给许存庆，由许存庆提起本案诉讼，但周胜利转让的60万元债权中有45万元债权是博爱公司的法定代表人张玉成的个人债务，并由张玉成向周胜利出具了相应的借条，该45万元不能认定是周胜利对博爱公司的债权。至于周胜利将该45万元转入博爱公司账户，是因为当时周胜利是博爱公司的财务总监，为了保障其出借资金的安全性，故将款项转入博爱公司，再由张玉成从公司提走。2.原债权人周胜利对博爱公司不享有案涉对账单上载明的974万元债权。（1）除前述45万元外，还有多笔博爱公司法定代表人张玉成个人的借款计入博爱公司的欠款。（2）根据博爱公司一审中提交的博爱公司财务审计报告记载，博爱公司仅欠周胜利396万元左右。3.即便按照案涉对账单显示周胜利对博爱公司享有974万元债权，博爱公司已经还款275万元，尚欠699万元。周胜利已于2015年5月7日要求博爱公司将其债权中的270万元优先偿还案外人杨焱、2015年7月8日将其对博爱公司的700万元债权转让给案外人南京恰好饮食有限公司（以下简称恰好公司），其对博爱公司的债权已经全部转让完毕，不可能再将其对博爱公司的60万元债权转让给许存庆。4.博爱公司对周胜利享有773万余元的债权。（1）博爱公司、周胜利曾分别签订三份协议书，载明周胜利分别向民生银行南京分行、民生银行南京分行、南京市溧水县农村信用合作联社乌山信用社贷款250万元、500万元、300万元，由周胜利负责归还借款本息，博爱公司提供担保；为保障博爱公司的良好银行记录，周胜利应向博爱公司分别支付50万元、100万元、60万元保证金，合计210万元。（2）根据博爱公司账册显示，周胜利曾于2010年9月30日向博爱公司借款70万元，至今未还。（3）根据博爱公司的账册和审计报告显示，周胜利利用其任博爱公司财务总监的便利侵吞博爱公司资金413万余元。（4）周胜利于2015年4月7日出具的说明可以证明周胜利应承担博爱公司担责的垫付款80万元。5.周胜利与博爱公司之间互负债权、债务，且均已到期，现周胜利将其部分债权转让给许存庆，博爱公司主张抵销，应得到支持。6.周胜利利用其重病状态，将其对博爱公司的债权转让给恰好公司、许存庆等人，而实际上周胜利尚欠博爱公司773万元的巨额债务，其转让债权的目的是躲避其对博爱公司的债务，该债权转让合同因以合法形式掩盖非法目的而无效。
被上诉人许存庆辩称，1.博爱公司未提交证据证明案涉60万元中的45万元是张玉成的个人债务。2.周胜利对博爱公司享有案涉60万元债权。（1）根据已生效的南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字1891号判决，雍恒向杨焱偿还191万余元的本金及利息，周胜利对前述债务承担连带责任，并未判令博爱公司向杨焱承担责任，博爱公司亦未实际代周胜利向杨焱偿还债务。（2）关于周胜利将其对博爱公司的700万元债权转让给恰好公司，恰好公司已经提起诉讼，该笔转让的债权中不包含本案所涉60万元债权。3.博爱公司对周胜利不享有已到期的债权。（1）关于博爱公司主张的三份协议书，实质是周胜利向民生银行南京分行、南京市溧水县农村信用合作联社乌山信用社等贷款，由博爱公司提供担保，目前该三笔贷款均未出现逾期，无需博爱公司代为偿还，且博爱公司亦未实际代周胜利清偿前述贷款，故博爱公司无权向周胜利主张保证金210万元。（2）关于博爱公司主张的周胜利借款70万元，一审中已经提交证据证明，该笔借款已经清偿完毕。（3）关于博爱公司主张的周胜利侵占公司资金413万元，该主张依据的审计报告系博爱公司单方制作，周胜利不予认可。（4）关于博爱公司主张的代垫款80万元，该笔款项是恰好公司代博爱公司支付的款项，根据已生效的南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁商初字第40号民事判决：博爱公司应向恰好公司返还80万元及利息，张玉成、周胜利对前述债务承担连带责任。即便根据周胜利书写的说明，博爱公司也应先行向恰好公司偿还该笔债务后，再向周胜利主张，而博爱公司未实际偿还该笔债务。4.博爱公司未举证证明周胜利对其负有已到期债务，故博爱公司无权在本案中向债权××许存庆主张抵销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人周胜利在答辩期内未提交答辩意见。
许存庆向一审法院起诉请求：博爱公司向许存庆返还借款本金60万元及利息（自2010年2月1日起至实际履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算）。
一审法院查明：案涉借款发生时，周胜利系博爱公司股东之一。2010年，博爱公司出具《授权委托书》给周胜利，委托事项为：“因博爱公司生产经营急需资金周转，现授权委托周胜利个人代公司向社会按公司实际生产需求分期分批短期融资1000万元左右，月利率不超过4%。委托期限自2010年8月1日至2011年12月30日。”
2010年12月1日，周胜利以本票形式向博爱公司支付60万元。溧水县农村信用合作联社乌山信用社的进账单显示，出票人为周胜利，收款人为博爱公司。2010年12月2日，博爱公司法定代表人张玉成在该进账单复印件上方手写：“公司向周胜利借款”，张玉成于当日签字确认，并加盖了博爱公司公章。
2014年4月22日，周胜利制作《周胜利个人与博爱公司往来款》表格，张玉成核对后，书写“本账单基本无误，如有差错，可凭单据调整”并签字。该往来款表格中，记载周胜利共向博爱公司交付款项974万元（包含了2010年12月1日博爱公司用款60万元），博爱公司还款为275万元。周胜利将往来款表格中除案涉60万元债权外其余债权转让给恰好公司，并已由恰好公司向博爱公司主张。
2015年7月8日，周胜利作为甲方（××）与许存庆作为乙方（××）在江苏联勤律师事务所李欣律师的见证下签订了《债权转让协议》，该协议约定：“一、标的债权数额：甲方对南京博爱天使儿童用品有限公司享有出借款债权本金为人民币约700万元以及利息尚未得到清偿。甲方同意按照本协议的约定向乙方转让上述债权中的60万元，乙方同意按照本协议的约定从甲方受让上述债权。”在上述60万元之后，周胜利手写“包括此60万元自2010年12月1日起按人民银行同期同档贷款利率的4倍利息直至债权得到清偿。”“四、在本协议签订后，甲方即将享有的对南京博爱天使儿童用品有限公司的上述债权权益全部转让给乙方，乙方取代甲方从而成为博爱公司新的债权人。甲方在本合同签订之日起1日内，甲乙双方共同将本协议约定的债权转让事宜通知债务人。”“债权文件原件和保管与移交：甲方在本合同签订之日起1日内将甲方持有的全部债权文件原件移交给乙方，并协助乙方办理有关权利人变更的手续。”
2015年7月9日，周胜利向博爱公司、张玉成出具《债权转让通知书》一份，声明：“根据我与许存庆于2015年7月7日签订的债权转让协议，我将对贵司金钱债权中的60万元以及以此为基数的相应利息转让给许存庆，请贵司向许存庆履行债务，将该款直接偿还给许存庆。特此通知。”后周胜利委托江苏联勤律师事务所于当日将债权转让通知书邮寄送达给博爱公司。博爱公司收到该债权转让通知书。
一审法院认为，除法律禁止转让外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。周胜利与博爱公司之间曾存在借贷关系，周胜利于2010年12月1日以本票形式向博爱公司支付60万元，博爱公司法定代表人张玉成签字确认该笔款项系博爱公司向周胜利借款，并加盖了博爱公司公章，双方之间借贷关系成立。2014年4月22日博爱公司法定代表人张玉成在《周胜利个人与博爱公司往来款》表格中再次确认了此笔借款。周胜利将上述债权转让给许存庆，周胜利已通知了博爱公司，对博爱公司发生效力，许存庆有权要求博爱公司归还上述款项，故对许存庆要求博爱公司归还60万元本金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于借款的利息，博爱公司曾委托周胜利代公司对外借款，并承诺借款利息不超过月利率4%，但由于案涉借款发生时双方并未明确约定利息，双方也未能提供其他证据证明借款利率，故一审法院认定案涉借款期限内无利息。在许存庆起诉至法院时，应视为许存庆提出要求博爱公司履行还款义务的主张，博爱公司应自2016年1月6日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率的标准承担利息。博爱公司抗辩其对周胜利负债并无700多万，周胜利转让的对博爱公司的债权已超出其债权总额，并主张抵销，因博爱公司提供的证据不足以证明其抗辩意见，一审法院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、博爱公司应于判决生效之日起十日内向许存庆归还借款60万元及利息（以60万元为基数，自2016年1月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回许存庆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由博爱公司负担。
二审中，上诉人博爱公司向本院提交以下证据：1.南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初1373号案件的起诉状、证据材料及应诉通知书，该案原告苏磊受让周胜利对张玉成的债权，向法院提起诉讼，该案的款项流转方式与本案所涉60万元借款的款项流转一致，均是由张玉成向周胜利出具借条后，周胜利将借款转入博爱公司，再由张玉成从博爱公司提走，证明本案所涉60万元的借款中有45万元系博爱公司法定代表人张玉成的个人借款。2.博爱公司财务记账凭证，载明周胜利于2010年12月1日向博爱公司转账60万元，后分别于2010年12月2日以待处理财产损益项目从博爱公司转出362625.29元、2010年12月2日张玉成从博爱公司提走45万元，证明博爱公司未实际使用案涉60万元借款，周胜利利用其作为博爱公司财务总监的身份，非法利用公司作为其财务往来的工具，与张玉成发生借贷关系。被上诉人许存庆向本院提交南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁商初字第40号民事判决书，载明博爱公司应向恰好公司返还本金80万元及利息，张玉成、周胜利对前述债务承担连带责任，证明博爱公司是该笔80万元债务的债务人。原审第三人周胜利未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。对于当事人争议的事实，本院认定如下：二审中，博爱公司法定代表人张玉成陈述，本案所涉借款中有45万元是张玉成个人向周胜利借款；周胜利将案涉60万元汇入博爱公司后，将进账单复印件交张玉成签字“公司向周胜利借款”；博爱公司公章平时由张玉成保管，但经常被周胜利拿走，直到2013年5月后，由博爱公司监事王宝玲专门保管，前述进账单复印件上的公章不知道是何人何时加盖的。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.周胜利转让给许存庆的案涉60万元债权是否属实；2.博爱公司是否对周胜利享有债权，如果有，能否与案涉转让债权抵销。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于第一个争议焦点，本院认为，许存庆提交的信用社进账单显示周胜利于2010年12月1日向博爱公司汇入60万元，该进账单上博爱公司法定代表人张玉成手写“公司向周胜利借款”并加盖博爱公司印章。案涉2014年4月22日《周胜利个人与博爱公司往来款》表格中亦将该笔60万元计入，列为“博爱用款”，与“张总用款”相区分。前述两份证据相互印证，已足以证明周胜利向博爱公司出借款项60万元。博爱公司辩称该60万元中有45万元系博爱公司法定代表人张玉成的个人借款，该辩称意见与前述两份证据不符，本院不予采纳。博爱公司辩称周胜利汇入案涉60万元后，分别于2010年12月1日以待处理财产损益项目从博爱公司转出362625.29元、2010年12月2日张玉成从博爱公司提走45万元，博爱公司未从该借款中获得收益，故博爱公司并非该60万元借款的债务人。本院认为，案涉借款合同中，周胜利作为出借人的主要义务是交付借款，在其借款60万元已经实际汇入博爱公司后，周胜利的义务已经履行完毕。博爱公司以借款到账后未实际使用为由拒付本息，缺乏法律依据。至于周胜利作为博爱公司财务总监以待处理财产损益项目为由从博爱公司转出362625.29元，该行为是博爱公司内部公司治理的行为，与博爱公司借款行为，应当予以区分。至于张玉成以个人借款名义从博爱公司提取45万元，该行为发生在博爱公司、张玉成之间，与案涉借款无关。综上，周胜利已实际向博爱公司出借款项60万元，现周胜利已将该笔债权转让给许存庆，并将该债权转让事宜通知债务人博爱公司，故许存庆有权向博爱公司主张权利。
关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十九条明确规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者附期限。由此可见，所谓抵销，是指合同双方当事人互负债务时，各以自己的债权来清偿债务，而使其债务与对方债务在对等额内消灭。从以上法律规定来看，抵销应符合如下条件：1.当事人互负债务；2.互负债务为到期债务；3.当事人互负债务的种类、品质相同；4.按照合同性质或者法律规定不得抵销的，当事人不得抵销；5.主张抵销的当事人，应当通知对方；6.抵销的通知不得附条件或者附期限。因此，就博爱公司关于抵销的抗辩主张能否成立的问题，应结合本案的客观事实及上述法律规定作综合判断。
关于博爱公司主张的三份协议书项下周胜利应向博爱公司交付210万元能否抵销本案所涉60万元债权。本院认为，该三份协议书均载明“为确保博爱公司在人民银行征信系统的良好信誉，周胜利必须按贷款总额的20%作为保证金确保周胜利按时足额还款……。待周胜利按时还清全部本息后五日内博爱公司归还全额保证金”。从该内容来看，周胜利应向博爱公司交付的款项为保证金，并非博爱公司主张的担保费用。作为周胜利应支付的保证金，在前述三份协议书项下贷款未出现逾期、博爱公司未代周胜利向银行或信用社偿还贷款的情况下，该笔保证金的所有人仍为周胜利，而非博爱公司。即虽然博爱公司提交的三份协议书约定周胜利应向博爱公司交付210万元保证金，但该笔债权的性质为保证金，与本案所涉60万元普通债权并非同一性质的债权，故博爱公司主张抵消，本院不予支持。
关于博爱公司主张的博爱公司向周胜利出借款项70万元能否抵销本案所涉60万元债权。本院认为，当事人互负种类、品质相同的债务可以抵销，且前述债务均应当是确定的债务。博爱公司主张其对周胜利有70万元的到期债权，但周胜利一审中对此不予认可，其主张该笔70万元的债务已经偿还完毕，并提交了初步证据，即博爱公司对周胜利享有的70万元债权并非无争议的到期债权，故该笔70万元债务不宜抵销本案所涉60万元债权，博爱公司可就该笔债权另行主张。
关于博爱公司主张的周胜利利用其任博爱公司财务总监的便利侵吞博爱公司资金413万余元能否抵销本案所涉60万元债权。本院认为，博爱公司仅凭其财务账册及单方委托审计机构出具的审计报告，不足以证明周胜利侵占博爱公司资金。即便博爱公司的该项主张成立，该行为亦涉嫌刑事犯罪，不能与本案所涉60万元债权抵销。
关于博爱公司主张的周胜利应承担博爱公司担责的垫付款80万元能否抵销本案所涉60万元债权。本院认为，根据已生效的南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁商初字第40号民事判决，博爱公司应向恰好公司返还本金80万元及利息，张玉成、周胜利对前述债务承担连带责任。在该生效判决中明确博爱公司是该笔债务的债务人，周胜利仅为该笔债务的连带责任人，即便根据周胜利书写的说明，该笔债务为周胜利个人债务，博爱公司也应先行向恰好公司偿还该80万元后，才有权向周胜利主张。现博爱公司未举证证明其已经实际偿还了该债务，故博爱公司的该项主张，亦缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，博爱公司未能举证证明其对原债权人周胜利享有与案涉60万元债权同类型、同品质的已到期债权，故博爱公司对债权××许存庆的抵销的主张，本院不予采纳。博爱公司应当向许存庆偿还借款本金60万元及相应的利息。另博爱公司主张周胜利将案涉债权转让给许存庆系以合法形式掩盖非法目的，该债权转让合同应属无效合同，但未能提交充分的证据予以证明，本院亦不予采纳。至于博爱公司与周胜利之间纠纷，博爱公司可另行主张。
综上所述，上诉人博爱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元、保全费3770元，合计13570元，由上诉人博爱公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
审 判 员 罗正华
代理审判员 程俊杰
二〇一六年十二月二日
书 记 员 孙雪松