山西省长治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第00085号
公诉机关山西省长治县人民检察院。
被告人荆某某，男，1992年1月21日出生，汉族，小学文化，农民。2015年5月30日因涉嫌盗窃罪被山西省长治县公安局刑事拘留，2015年6月12日被山西省长治县公安局取保候审，2015年8月24日被本院取保候审。
山西省长治县人民检察院以长检诉刑诉（2015）71号起诉书指控被告人荆某某犯诈骗罪，于2015年8月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月6日公开开庭进行了审理。山西省长治县人民检察院指派检察员张旭慧出庭支持公诉，被告人荆某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西省长治县人民检察院起诉指控：
1、2015年4月25日15时许，被告人荆某某对周某某谎称要购买其的摩托车，并约定在长治县某煤矿南门处交易。双方见面后，荆某某试驾后假意与周某某讲价，又故意在周某某面前拿出一沓人民币，后周某某同意其再次试驾，荆某某趁机驾驶摩托车逃离。经长治县价格认证中心鉴定：摩托车价值人民币3528元。
2、2015年5月4日19时30分，被告人荆某某对白某谎称要购买其的“大力神”牌摩托车，并约定在襄垣县某市场内交易。双方见面后，荆某某将自己驾驶的豫AXXX**“奇瑞”牌小轿车押给白某，后以试车为由，驾驶白某的“大力神”牌摩托车逃离。经长治县价格认证中心鉴定：“大力神”牌摩托车价值人民币4850元，奇瑞小轿车价值人民币1200元。案发后“大力神”牌摩托车被追回，已返还被害人。
综上所述，被告人荆某某二次诈骗他人财物，共计8378元人民币。
就上述公诉事实，公诉机关提供了报案材料、抓获证明、常住人口基本信息等书证；被害人周某某、白某的陈述；证人郭某某、李某等的证言；鉴定意见；辨认笔录；被告人荆某某的供述与辩解等证据材料。
据此，指控被告人荆某某虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，且数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，请求依法判处。
被告人荆某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，且认罪。
经审理查明
一、2015年4月25日15时许，被告人荆某某谎称要购买被害人周某某的摩托车，约定在山西某能源有限公司（长治县某煤矿）南门处交易。双方见面后，被告人荆某某试驾了周某某的摩托车，并假意与周某某商议摩托车价格，又在被害人周某某面前拿出一沓人民币，要求被害人周某某同意其再次试驾摩托车，被告人荆某某在试驾摩托车时驾车逃离。经山西省长治县价格认证中心鉴定：被盗周某某的摩托车价值人民币3528元。
案发后，被告人荆某某与被害人周某某达成赔偿协议，被告人荆某某赔偿被害人周某某车辆损失等共计4500元，已履行，并得到了被害人周某某的谅解。
上述事实，有公诉机关及被告人荆某某提供，并经质证、认证及本院依法收集的下列证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据材料。
1、长治县公安局受案登记表及立案决定书证明：长治县公安局2015年5月8日决定立案侦查荆某某盗窃案。
2、被告人荆某某户籍证明。
3、长治县公安局拘留证、取保候审决定书证明：被告人荆某某被侦查机关采取强制措施的基本情况与起诉书中内容一致。
4、长治市公安局高新开发区分局抓获经过证明：2015年5月30日14时46分，长治市公安局高新开发区分局民警在开元网吧将荆某某抓获，后将荆某某移交长治县公安局郝家庄派出所。
5、被害人周某某报案材料及陈述证明：2015年4月13日其在网上以3600元的价格购买了一辆地平线牌摩托车，并支付了300元运费。几天后其在网上发布了一条出售摩托车的信息，2015年4月25日的前三、四天，有个男子通过网络与其约定4200元购买其的摩托车。2015年4月25日15时许，其与郭某某在长治县某煤矿南门见到想买其摩托车的男子，该男子先试驾了一次摩托车后，我们商定价格为4100元，该男子拿出一沓人民币，他提出再次试车，后该男子驾驶摩托车离开再未回来。其通过该男子的手机号查到他叫荆某某。
6、证人郭某某证言证明：其与周某某系朋友关系。2015年4月25日15时许，一男子在长治县某煤矿南门口以试驾的手段将周某某的摩托车骗走。
7、证人李某证言证明：其经营出租车。2015年4月25日15时许，有三个男子在长治市火车站乘坐其的车到长治县某煤矿，途中他们借用其的手机与出售摩托车的人（周某某）联系，到某煤矿南门后，其中一个男子下车与出售摩托车的周某某交谈，还试驾了摩托车，后其与另外两个男子返回火车站，其接到周某某电话后才知道他摩托车被骗。
8、辨认笔录及照片证明：，2015年4月27日，经被害人周某某对12张不同男性照片进行辨认，辨认出12号照片中的荆某某是骗其摩托车的人。
9、辨认笔录及照片证明：2015年4月27日，经郭某某对12张不同男性照片进行辨认，辨认出12号照片中的荆某某是骗周某某摩托车的人。
10、辨认笔录及照片证明：2015年4月27日，经李某对12张不同男性照片进行辨认，辨认出12号照片中的荆某某是骗周某某摩托车的人。
11、长治县价格认证中心价格鉴定结论书及鉴定意见通知书证明：被骗摩托车的鉴定价格为3528元。鉴定意见已通知被告人及被害人。
12、指认现场笔录及照片证明：2015年4月27日，被告人荆某某指认长治县郝家庄乡某煤矿南门外是盗窃周某某白色地平线摩托车的地点，照片证明现场情况。
13、嫌疑人员前科劣迹调查表证明：被告人荆某某无前科劣迹。
14、被告人荆某某供述证明：2015年4月的一天，其与朋友安某某在网吧上网时，其浏览了出售摩托车的网页，安某某说“你想黑摩托车类”，意思就是不出钱把摩托车骑走。过了一段时间，其在百姓网上看到一则出售摩托车的信息，就想黑了这辆摩托车，其给卖家打了电话。两、三天后，其与安某某、“豆豆”一起去买摩托车，安某某知道其是去“黑”摩托车，豆豆不知道。其与出售摩托车的人联系好在长治县某煤矿，还拿了五千元钱，我们三人从长治市火车站乘坐一辆出租车去往某煤矿，途中我们使用出租车司机的手机给卖家打电话联系，在长治县某煤矿门口其见到卖摩托车的人，其与卖摩托车的人谈价，还拿出钱让卖家看了看，想让卖家相信其是真心买，其提出试车，卖家让其试驾了一圈，其继续与卖家进行谈价，并提出再次试车，第二次试车时其驾驶摩托车驶回长治市，途中其给安某某打电话让他们离开，后安某某将摩托车以600元的价格卖出，给其500元。
被告人荆某某对公诉机关出示的以上证据无异议，且以上证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，依法予以认定。
（二）被告人荆某某提供的证据材料。
协议书、收条及谅解书证明：被告人荆某某于2015年9月6日赔偿给被害人周某某摩托车损失共计4500元，已履行，并取得了被害人周某某的谅解。
公诉机关对被告人荆某某提供的证据无异议，且证据来源合法，内容客观真实，本院予以认定。
（三）本院依法收据的证据材料
被害人周某某询问笔录证明：荆某某已赔偿其摩托车损失4500元，其对荆某某的行为表示谅解。
公诉机关及被告人荆某某对以上证据无异议，且证据来源合法，内容客观真实，本院予以认定。
本院认定的以上证据相互印证，形成了完整的证据链条，可以证明：被告人荆某某以非法占有为目的，秘密窃取被害人周某某价值3528元的摩托车及被告人荆某某案发后赔偿被害人周某某摩托车损失4500元的事实。
二、2015年5月4日19时30分，被告人荆某某谎称要购买被害人白某的“大力神”牌摩托车，约定在山西省襄垣县某市场内交易。双方见面后，被告人荆某某将自己驾驶的豫AXXX**“奇瑞”牌小轿车押给被害人白某，后以试车为由，驾驶被害人白某的“大力神”牌摩托车逃离。经山西省长治县价格认证中心鉴定：“大力神”牌摩托车价值人民币4850元，奇瑞小轿车价值人民币1200元。案发后“大力神”牌摩托车被追回，已返还被害人。
上述事实，有公诉机关提供，并经质证、认证的的下列证据予以证实：
1、襄垣县公安局受案登记表证明：襄垣县公安局2015年5月21日受理白某被骗一案。
2、被害人白某报案材料及陈述证明：2015年5月，其在网上发布了一条卖摩托车的信息，5月14日有人联系买其的大力神牌摩托车，当天19时30分许，其在襄垣县某市场见到买其摩托车的男子，该男子驾驶一辆奇瑞A5轿车。男子想试驾一下摩托车，其让他放下押金，男子将轿车压给其后，驾驶其的摩托车离开再未回来，其便将轿车开回了家。
3、证人段某某证言证明：其在长治市高新开发区某村经营某公寓。荆某某在307房间登记入住过，旅馆里放着的黑红色摩托车是荆某某的。
4、证人曹某某证言证明：2015年4月20日其将豫AXXX**号灰色奇瑞牌汽车以5800元的价格卖给了一个年轻人。
5、辨认笔录及照片证明：2015年6月2日，经被害人白某对12张不同男性照片进行辨认，辨认出12号照片中的荆某某是骗取摩托车的人。
6、长治县公安局搜查证、搜查笔录、提取记录、扣押物品清单及照片证明：2015年6月1日，长治县公安局在荆某某租住的长治市高新区某村某旅馆进行搜查出一辆红黑相间、有CRV字样的摩托车一辆，并依法扣押，被告人荆某某称该摩托车系盗窃来的赃物。
7、长治县公安局发还清单证明：2015年6月2日，长治县公安局将摩托车发还给了白某。
8、长治县公安局扣押物品清单及照片证明：2015年6月2日，长治县公安局在白某处扣押豫AXXX**号奇瑞A5银灰色轿车一辆。
9、长治县价格认证中心价格鉴定结论书及鉴定意见通知书证明：被骗的大力神牌摩托车的鉴定价格为4850元、奇瑞轿车的鉴定价格为1200元。鉴定意见已通知被告人及被害人。
10、指认现场笔录及照片证明：2015年4月27日，被告人荆某某指认襄垣县某市场是盗窃白某红黑色大力神摩托车的地点，照片证明现场情况。
11、指认现场笔录及照片证明：2015年5月14日，被告人荆某某指认长治市高新开发区某村某公寓是藏匿白某摩托车的地点，照片证明现场情况。
12、被告人荆某某供述证明：2015年5月中旬，其在百姓网上看到一则出售摩托车的信息，摩托车也不错，就想非法占有。其用前女友的手机号给出售人打了电话，并问对方是否可以试车，其是想在试车过程中将摩托车骑走。一、两天后，其再次与出售人联系，约定在某镇见面，其驾驶自己的奇瑞轿车到了交易地点见到出售人。其提出试车，对方让其先交一半钱，其说钱由朋友随后送来，先把轿车钥匙押给出售人，其试驾了摩托车后提出再次试车，第二次试车时其将摩托车骑走。其的奇瑞轿车是以5000元的价格在长治市达利园公司附近一个二手车贩处买的。摩托车放在其租住的长治市捉马村福田旅馆。
被告人荆某某对公诉机关出示的以上证据无异议，且以上证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，依法予以认定。以上证据相互印证，形成了完整的证据链条，可以证明：被告人荆某某以非法占有为目的，秘密窃取被害人白某价值4850元“大力神”牌摩托车的事实。
综上，被告人荆某某实施盗窃两起，共计价值8378元。
本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其构成要件分别为：1、侵犯的客体是公私财物的所有权；2、客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物的行为。即行为人实施了欺诈行为，使对方产生错误认识，并且处分了财产，从而使行为人获得财产，使被害人遭受了损失；3、主体是一般主体；4、主观方面表现为具有非法占有公私财物的故意。
盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。其构成要件分别为：1、侵犯的客体是公私财物的财产权利；2、客观方面表现为窃取公私财物的行为。而窃取是指行为人采取较为平和的方法将财物转移占有，从而窃取财物。如行为人施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的秘密窃取方式；3、主体为一般主体；4、主观方面表现为具有非法占有他人财物的故意。
从诈骗罪与盗窃罪的构成要件来看，其主体、主观方面和侵犯的客体基本相同，其关键区别在于两罪的客观方面，即被害人是因为行为人的欺诈行为产生错误认识而处分了财产，还是行为人通过秘密窃取的方式占有了被害人的财物。
本案被告人荆某某在采用虚假购车的方式与被害人进行交易过程中，被害人仅同意被告人荆某某试驾其出售的摩托车，目的是为了达成交易，而非诈骗罪中对财产的处分行为，被告人试驾时，摩托车仍属于被害人所有。因此，被害人并未因为被告人荆某某的欺诈行为而产生错误认识，处分自己的摩托车，被告人荆某某的行为不符合诈骗罪的客观要件，不构成诈骗罪。
本案证据可以证明被告人荆某某在第一起犯罪事实中，故意在被害人周某某面前拿出一沓现金，使被害人周某某相信被告人荆某某确有购买摩托车的能力，从而使被害人周某某放松警惕，给其创造试驾的条件；在第二起犯罪事实中，被告人荆某某使用驾驶的奇瑞轿车押在被害人白某处，同样是为了获得被害人白某的信任，给其创造试驾的条件。被害人周某某、白某陈述证明，被告人荆某某在试驾过程中，二被害人均在现场等待被告人荆某某返回，但被告人荆某某却驾驶二被害人的摩托车在试驾过程中逃离。被告人荆某某施用骗术，转移被害人注意力，然后在被害人不知不觉的情况下秘密窃取被害人的摩托车，符合盗窃的客观要件。
被告人荆某某以非法占有为目的，秘密窃取被害人周某某、白某摩托车，数额较大，其行为构成盗窃罪。
案发后被告人荆某某如实供述犯罪事实，认罪，且积极赔偿被害人周某某的摩托车损失，得到被害人周某某的谅解，依法从轻处罚。被告人荆某某确有悔罪表现，经山西省长治市郊区司法局评估，符合社区矫正条件，可以宣告缓刑。
据此，根据被告人荆某某犯罪的事实、犯罪的情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人荆某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金5000元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
二、作案工具豫AXXX**号“奇瑞”牌A5银灰色轿车一辆，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李 鹏
人民陪审员 张艳芳
人民陪审员 李彦丽
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 冯倩倩
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。