广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2037号
上诉人（原审被告）吕国明，男，汉族，1955年8月7日出生，住广东省鹤山市。
委托代理人陈鸿彬，广东仁言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司，住所地广东省江门市，营业执照注册号（分）440700000022320。
负责人张文才，总经理。
委托代理人刘海。
被上诉人（原审原告）卜玉凤，女，汉族，1978年12月13日出生，住广西壮族自治区贵港市。
委托代理人覃春曙，广东顺恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏均强，男，汉族，1980年7月13日出生，住广东省佛山市高明区。
委托代理人夏军平，男，汉族，1964年12月29日出生，住广东省佛山市高明区，系夏均强之兄。
上诉人吕国明以及上诉人中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称中华联合保险公司）因与被上诉人卜玉凤、夏均强机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法明民一初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，作出如下判决：一、中华联合保险公司应自判决发生法律效力之日起三日内向卜玉凤赔偿620000元；二、吕国明应自判决发生法律效力之日起三日内向卜玉凤赔偿145035.26元；三、夏均强对上述第二项承担连带赔偿责任；四、驳回卜玉凤其他的诉讼请求。一审案件受理费6812元，由卜玉凤负担1576元，由夏均强、吕国明、中华联合保险公司负担5236元。
上诉人吕国明向本院上诉提出：一、卜玉凤应承担涉案的事故的次要责任。卜玉凤在事发时未取得驾驶资格驾驶无号牌二轮摩托车且未投保保险，其行为有过错，依法应当承担涉案事故的次要责任，交警部门认定卜玉凤不承担事故责任属适用法律错误。二、吕国明对卜玉凤因本案事故造成的损失不承担赔偿责任。吕国明是涉案粤J×××××号重型自卸货车的所有人，夏均强是涉案车辆的借用人和实际使用人。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因借用情形机动车所有人与使用人不是同一人时，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及机动车第三者责任商业保险（以下简称商业险）责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。因此，对于卜玉凤因本案事故造成的损失，依法应先由中华联合保险公司在交强险及商业险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车借用人夏均强承担赔偿责任，吕国明不承担赔偿责任。三、原审判决认定交通费、精神损害抚慰金过高，交通费应以500元为限，精神损害抚慰金应以10000元为限。综上，卜玉凤在涉案事故中的总损失为754035.26元。中华联合保险公司应先在交强险责任限额内向卜玉凤赔偿120000元，余下损失634035.26元，卜玉凤自行承担30%责任，夏均强承担70%的赔偿责任，且夏均强承担的赔偿责任应由中华联合保险公司在商业险责任限额内承担，即中华联合保险公司应赔偿卜玉凤443824.68元。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决并依法改判；2.判令吕国明无需对卜玉凤的损失承担赔偿；3.判令本案一、二审案件受理费由卜玉凤、夏均强、中华联合保险公司负担。
针对吕国明的上诉，卜玉凤答辩称，本案的事故责任认定，应以交警部门出具的责任认定书为依据，即夏均强承担本案事故的全部责任，卜玉凤不承担事故责任。吕国明在原审庭审时述称其与夏均强是雇佣关系，现述称是借用关系与事实不符。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对吕国明的上诉，夏均强答辩称，其与吕国明是雇佣关系，不是车辆借用关系。其同意吕国明关于卜玉凤应承担本案事故责任以及交通费、精神损害抚慰金过高的主张。
针对吕国明的上诉，中华联合保险公司答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
上诉人中华联合保险公司向本院上诉提出，交警部门认定涉案的粤J×××××号车辆在事发时存在超载行为，根据吕国明与中华联合保险公司签订的保险合同的约定，中华联合保险公司享有10%的免赔率。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”涉案车辆的超载行为是《中华人民共和国道路交通安全法》禁止的违法行为，中华联合保险公司对违反法律法规的行为依法享有相应的免赔率也是符合合同约定的。根据保险合同的约定，无论吕国明是否购买不计免赔险，中华联合保险公司享有的是绝对免赔权。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决并依法改判中华联合保险公司对卜玉凤的损失享有10%的免赔率，即应扣减50000元；2.判令本案一、二审案件受理费由卜玉凤、吕国明、夏均强负担。
针对中华联合保险公司的上诉，卜玉凤答辩称，在吕国明投保了不计免赔险的情况下，中华联合保险公司仍享有绝对免赔权应当明确告知吕国明，但中华联合保险公司无证据证明其已履行提示告知义务，且交警部门已认定涉案车辆的超载行为与本案事故的发生无因果关系。
针对中华联合保险公司的上诉，吕国明答辩称，中华联合保险公司未就该免责条款向吕国明履行提示告知义务，故该免责条款无效。
针对中华联合保险公司的上诉，夏均强答辩称，同意卜玉凤、吕国明的答辩意见。
在二审诉讼中，中华联合保险公司向本院提交了机动车保险附加险条款一份，拟证明根据其中不计免赔率特约条款第三条“因违反安全装载规定而增加的，保险人不负责赔偿”的约定，中华联合保险公司享有10%的免赔权。此外，附加险条款与主险条款相抵触的，按附加险条款执行。经质证，吕国明认为该附加险条款并未送达给吕国明，吕国明并不知悉附加险条款的内容，且该附加险条款违反了公平原则，属格式条款，应认定为无效条款。卜玉凤认为涉案车辆的超载行为与本案事故的发生无因果关系，中华联合保险公司主张涉案车辆超载而根据附加险条款的约定享有免赔权无事实依据。此外，中华联合保险公司无证据证明其向吕国明送达了该附加险条款，也无证据证明其就该附加险条款向吕国明履行了提示告知义务。夏均强同意卜玉凤的质证意见。本院审查认为，中华联合保险公司在二审诉讼中提交的机动车保险附加险条款，在一审诉讼前即已存在，且由其掌握、控制，其完全有能力在一审诉讼中提交，但未提交，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审人民法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，该证据不属于新的证据，本院不予采纳。
上诉人吕国明及被上诉人卜玉凤、夏均强在二审诉讼中均未向本院提交新的证据。
经审查，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本院对吕国明、中华联合保险公司的上诉请求分别作如下分析审查：
关于民事赔偿责任问题。吕国明上诉主张卜玉凤在事发时未取得驾驶资格驾驶无号牌二轮摩托车且未投保保险，应承担本案事故的次要责任。对此，本院认为，本案事故发生后，江门鹤山市公安局交通警察大队根据其职权和法定程序，经现场勘查和调查取证后出具事故认定书证实，夏均强驾驶安全技术性能不合格且载物超过核定载质量的车辆对前方路况注意不足，未能按操作规范安全驾驶，是导致此事故发生的全部过错，无证据证明卜玉凤有导致此事故发生的过错，认定夏均强承担此事故的全部责任，卜玉凤不承担此事故的责任。交警部门出具的事故认定书认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以采信。卜玉凤无证驾驶摩托车及未投保交强险的行为与本案事故的发生无因果关系，不应负事故责任，吕国明的该项上诉主张，缺乏理据，本院不予支持。夏均强在原审答辩时述称其与吕国明是雇佣关系，吕国明在原审庭审时亦述称其与夏均强是雇佣关系，事发时夏均强在履行职务。现吕国明上诉主张其与夏均强是车辆借用关系，该主张既与其在一审诉讼中的陈述相矛盾，有违诚实信用原则，又缺乏证据支持，故本院对吕国明该主张不予支持。原审法院认定吕国明与夏均强之间是雇佣关系正确，本院予以维持。因夏均强在从事雇佣活动中发生交通事故致卜玉凤损害，且负事故全部责任，具有重大过失，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，夏均强与吕国明应对卜玉凤因本案事故造成的损失承担连带赔偿责任，原审判决对此处理正确，本院予以维持。
关于交通费。卜玉凤因本案事故受伤在江门医院住院治疗48天，住院期间陪护一人，出院后前往广州安装了假肢以及在江门的鉴定机构做了伤残程度等鉴定。原审法院综合卜玉凤的住院、陪护、安装假肢、鉴定等情况，酌定支持卜玉凤交通费1500元并无不妥，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金。本案交通事故造成卜玉凤左大腿中段以远骨折及软组织缺失（膝关节已缺失）构成五级伤残的严重损害结果，且卜玉凤不承担此事故的责任，故根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，原审法院综合考虑侵权人的过错程度、侵害的行为方式、损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情支持卜玉凤精神损害抚慰金40000元并无不当，本院予以维持。
关于中华联合保险公司在商业险范围内是否享有免赔权的问题。中华联合保险公司上诉主张本案事故发生时，涉案车辆存在超载行为，即使吕国明投保了不计免陪，但根据商业险保险合同附加险条款的约定，仍享有10%的免赔权。在通常情况下，保险消费者投保不计免赔时会认为投保了不计免赔则保险公司不再享有免赔率及相应的免赔权，而非仍享有部分的免赔率及免赔权，故如保险公司仍享有部分免赔率及相应免赔权，理应明确告知投保人。《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，中华联合保险公司在吕国明投保时应就保险免责条款进行提示与说明。但是，在本案诉讼过程中，中华联合保险公司并无充分证据证明吕国明投保的商业险及不计免赔存在所谓的附加险条款并对不计免赔条款作出范围限定，且在吕国明投保时就附加险条款进行了提示，并向投保人充分说明即使投保了不计免赔其司仍可就部分损失享有免赔权，即中华联合保险公司就其主张的附加险条款未尽到其应尽提示义务，就其不计免赔的范围未尽到充分的说明义务。因此，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，中华联合保险公司主张的免责条款不应产生效力，在本案中不能适用，故本院对其该项上诉主张，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，案件处理结果恰当，本院予以维持。吕国明、中华联合保险公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
吕国明上诉案件受理费3201元（吕国明已预交），由上诉人吕国明负担。中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司上诉案件受理费1050元（中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司已预交），由上诉人中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司负担。二审财产保全申请费1020元（卜玉凤已预交），由吕国明、夏均强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟林彬
代理审判员 吕倩雯
代理审判员 唐铭焕
二〇一四年九月五日
书 记 员 张媛媛