天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终5577号
上诉人（原审原告）：付军，男，1976年7月9日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。
被上诉人（原审被告）：天津永辉超市有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新北路4668号创新创业园23-B号2001A号。
法定代表人：彭华生，总经理。
委托诉讼代理人：王喆，女，该公司人事部经理。
上诉人付军因与被上诉人天津永辉超市有限公司劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初7650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
付军上诉请求：1.撤销一审判决第四项、发回重审，或改判天津永辉超市有限公司支付付军37960元，包括违法解除劳动合同赔偿金差额、法定节假日工资及2016年4月至7月的工资；2.一审、二审诉讼费用由天津永辉超市有限公司承担。事实和理由：第一，根据相关法律规定，天津永辉超市有限公司明知付军的联系方式、住址，却以公告方式送达解除劳动合同通知，应属无效。双方劳动合同关系应自付军主张的2016年8月解除。第二，天津永辉超市有限公司申请复议，导致付军无法申请停工留薪期，应承担不利后果。
天津永辉超市有限公司辩称，不同意付军的上诉请求。付军的上诉请求缺乏事实和法律依据，故天津永辉超市有限公司同意一审判决。
付军向一审法院起诉请求：1.责令天津永辉超市有限公司支付与付军解除劳动合同经济补偿金27500元；2.责令天津永辉超市有限公司支付付军自2011年10月1日至2016年5月工作期间法定节假日加班费30345元以及延时工资15060元；3.责令天津永辉超市有限公司补发付军工伤期间2015年10月1日至2016年7月31日工资差额35000元；4.责令天津永辉超市有限公司支付付军一次性工伤补助金、一次性医疗补助金以及一次性伤残就业补助金55000元；5.责令天津永辉超市有限公司承担本案一切诉讼费用。一审庭审中，付军变更第1项诉讼请求为责令天津永辉超市有限公司支付与付军违法解除劳动合同经济赔偿金55000元。
一审法院认定事实：天津永辉超市有限公司具有企业法人资格。2011年8月24日，双方建立劳动关系。同日，付军签字确认已收到并阅读理解员工手册（2010年5月版）。2012年6月1日，双方签订书面劳动合同，期限自2012年6月1日起至2015年3月31日止，约定劳动报酬为正常情况下工资不低于天津市最低工资标准，工资每月由银行代付，特殊情况下发放现金，实行综合计算工时工作制度。2015年4月1日，双方续订劳动合同，期限自2015年4月1日起至2020年6月30日止。在双方劳动关系存续期间，付军先后在天津永辉超市有限公司双街店、集贤店工作，上述工作地点均位于天津市。截止到2014年12月1日，付军欠休时数为198小时，此后，付军倒休时间共计为80小时。2016年4月15日，天津市滨海新区人力资源和社会保障局做出认定工伤决定书，认定“付军时任天津永辉超市有限公司员工。2015年10月14日4时左右，付军在永辉超市双街店进行卖场改造过程中，因搬运货柜时，不慎扭伤腰部。送经中国人民解放军二五四医院治疗并诊断为腰部扭伤，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”。同日，天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会做出工伤职工停工留薪期确认通知，确认付军停工留薪期为2个月，自2015年10月14日至2015年12月14日。付军发生工伤后一直未提供劳动。付军2015年9月应发工资总额已调整为4400元。按照付军2015年2月至2016年1月工资明细显示，付军2015年10月应发工资为1620.64元、2015年11月应发工资为4400元、2015年12月应发工资为3900元、2016年1月应发工资为1480元；2015年2月至2016年1月期间，付军应发工资共计44144.38元，天津永辉超市有限公司向付军支付超时工资共计5760元。
2016年1月，天津永辉超市有限公司曾向付军邮寄返岗通知书。2016年2月24日，天津永辉超市有限公司向付军邮寄解除劳动合同通知书，该解除劳动合同通知书主要内容为付军你在2016年2月1日至2016年2月10日未到公司上班，2016年1月13日已寄送返岗通知，要求您在2016年1月18日前返岗，亦未到岗。根据公司的《永辉超市股份有限公司考勤管理制度V1.0》第5.3.2项“季度内累计3次旷工或连续2天旷工，属于严重违反公司规章制度，视为自动离职，给予解除劳动合同”的规定，2015年版《员工手册》第六章第二节惩罚细则4.5的相关规定及2011（2009）年版《员工手册》第六章第四十八条3、重大过失/违规（1）的相关规定，你已构成旷工，属于重大违规违纪行为，公司现依据此条款与你解除劳动合同，解除时间为2016年2月10日。上述解除劳动合同通知书邮件被退回。2016年3月19日，天津永辉超市有限公司在今晚报刊登通告，该通告内容为天津永辉超市有限公司员工付军，自2016年1月1日起至今，你未到岗上班，也未申请办理任何请销假手续，你的行为按公司规定已构成旷工，属于重大违规违纪行为，公司现依据相关条款与你解除劳动合同，解约时间为2016年1月10日。付军见报后5日内到单位办理离职手续。2016年3月24日，天津永辉超市有限公司在今晚报刊登信息更正，内容为天津永辉超市有限公司于2016年3月19日刊登的通告，通告内容做以下变更，员工付军自2016年2月1日未到岗上班，与员工付军解除劳动合同时间是2016年2月10日。天津永辉超市有限公司认可收到付军提交的两张假条，分别为2015年12月30日建休2周、2016年1月13日建休2周。付军于2016年1月27日向天津永辉超市有限公司邮寄假条，天津永辉超市有限公司于2016年1月29日已经签收。
付军作为申请人,以天津永辉超市有限公司为被申请人向天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人1.支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金27500元；2.支付申请人2011年10月1日至2016年5月期间的法定节假日加班工资34375元和延时加班工资10235元；3.支付申请人2015年10月1日至2016年7月31日的工资差额35000元；4.支付申请人一次性工伤补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金55000元。2016年10月28日，天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出高新区劳仲案字（2016）第1131号裁决书，裁决1.被申请人向申请人支付2015年10月14日至2015年12月14日期间的停工留薪期差额3003.88元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。付军不服该裁决书向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，双方在本案中争议的主要焦点是1.天津永辉超市有限公司与付军解除劳动合同关系是否符合法律规定，天津永辉超市有限公司是否应当向付军支付解除劳动合同赔偿金；2.付军在职期间是否存在法定节假日及延时加班工资差额；3.付军2015年10月至2016年7月期间的工资差额；4.天津永辉超市有限公司是否应当支付付军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。
关于诉讼焦点1.天津永辉超市有限公司与付军解除劳动合同关系是否符合法律规定，天津永辉超市有限公司是否应当向付军支付解除劳动合同赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。天津永辉超市有限公司与付军解除劳动合同关系的理由是付军2016年2月1日至2016年2月10日未到公司上班，天津永辉超市有限公司曾在一审庭审中明确表示其收到的假条系付军家属送过来的，按照经过一审法院核实的韵达速递单及查询单，付军确实在2016年1月27日向天津永辉超市有限公司邮寄过假条，且天津永辉超市有限公司也收到过付军此日邮寄的假条，天津永辉超市有限公司未向一审法院说明或提交此次收到的假条，且2月6日至2月10日期间存在2天休息日、3天法定节假日，故一审法院对于天津永辉超市有限公司提出解除劳动合同的理由不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。天津永辉超市有限公司与付军解除劳动关系所依据的规章制度即员工手册，未经过民主讨论程序制定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，综上，一审法院认定天津永辉超市有限公司与付军解除劳动合同关系，违反法律规定，天津永辉超市有限公司应当向付军支付违法解除劳动合同的赔偿金。按照付军解除劳动合同前十二个月平均工资（剔除加班工资）3449.02元计算，天津永辉超市有限公司应当支付付军解除劳动合同赔偿金34490.2元。
关于诉讼焦点2.付军在职期间是否存在法定节假日及延时加班工资差额。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。付军主张其存在法定节假日加班情形，付军未提供法定节假日加班的相关证据，天津永辉超市有限公司提交的考勤记录中亦无付军法定节假日加班记载，故付军主张天津永辉超市有限公司支付其法定节假日加班工资，没有事实依据，一审法院不予支持。根据付军提交的电脑截图中显示，截止到2014年12月1日其存在198小时延时加班事实，此后付军确认倒休时间共计80小时，付军延时加班时间尚余118小时，按照付军解除劳动合同前十二个月平均工资（剔除加班工资）3449.02元计算，天津永辉超市有限公司应向付军支付2011年10月1日至2014年12月1日期间延时加班工资差额3508.49元。付军未提供2015年12月2日至31日延时加班的相关证据，天津永辉超市有限公司已向付军支付2015年度延时加班费用，付军2016年1月至5月未向天津永辉超市有限公司提供劳动，综上，付军主张天津永辉超市有限公司支付2015年12月2日至2016年5月期间的延时加班工资，一审法院不予支持。
关于诉讼焦点3.付军2015年10月至2016年7月期间的工资差额。按照劳动能力鉴定部门确认的停工留薪期期限，以及付军2015年10月至12月工资发放数额，天津永辉超市有限公司应当支付付军2015年10月1日至2015年12月14日工资差额3003.89元；天津永辉超市有限公司按照病假工资发放付军2015年12月15日至12月31日及2016年1月工资，并不违反法律规定，付军主张天津永辉超市有限公司支付上述期间工资差额，没有事实依据，一审法院不予支持。天津永辉超市有限公司于2016年3月19日刊登与付军解除劳动合同通知，后于2016年3月24日登报进行更正，一审法院确认双方解除劳动合同时间为2016年3月24日。鉴于付军2016年2月份请假时间无法确定，付军未提供2016年3月份请假手续，故付军主张天津永辉超市有限公司支付2016年2、3月工资差额，一审法院不予支持。付军主张支付解除劳动合同后的工资，即主张支付2016年4月至7月工资，没有法律依据，一审法院不予支持。
关于诉讼焦点4.天津永辉超市有限公司是否应当支付付军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。付军发生工伤经过治疗伤情稳定后，应当由劳动能力鉴定部门对其是否存在残疾进行鉴定，付军在未经劳动能力鉴定部门进行鉴定的情况下，主张天津永辉超市有限公司支付付军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，没有事实依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：“一、被告天津永辉超市有限公司支付原告付军违法解除劳动合同赔偿金34490.2元。二、被告天津永辉超市有限公司支付原告付军2011年10月1日至2014年12月1日期间延时加班工资差额3508.49元。三、被告天津永辉超市有限公司支付原告付军2015年10月1日至2015年12月14日期间工资差额3003.89元。四、驳回原告付军提出的其他诉讼请求。上述给付款项在本判决书生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津永辉超市有限公司负担。”
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。案经本院调解未果。
本院认为，本案的争议焦点为天津永辉超市有限公司是否应支付付军37960元。双方均认可劳动合同关系解除，天津永辉超市有限公司2016年3月24日解除劳动合同的行为违反法律规定，一审判决对此已予以确认。付军未提供3月份及此后的假条，双方劳动合同关系解除后，付军主张工资缺乏事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条对违法解除劳动合同经济赔偿金的标准作出规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，付军未举证证明其要求每月增加480元作为计算标准的事实和法律依据，本院不予支持。关于法定节假日加班费问题，付军就其法定节假日加班的基本事实负有举证责任。在案证据证明不足以证明上述事实，故对付军此项上诉请求，本院亦不支持。
经查，一审法院审理过程中不存在需要发回重审的情形，对付军要求发回重审的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，付军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由付军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
代理审判员 尹 来
代理审判员 张玉洁
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 张志英
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……