四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川15刑终240号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴奎，男，1980年9月14日生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民。2003年因犯绑架罪被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑十年，于2008年12月12日刑满释放;2014年1月7日因犯非法拘禁罪被四川省宜宾县人民法院判处有期徒刑十一个月。因本案于2016年5月23日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
上诉人（原审被告人）杨建，男，1994年10月1日生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民。因本案于2016年6月3日被采取强制措施为监视居住，2016年6月21日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
上诉人（原审被告人）谢明贵，男，1974年11月28日生于四川省宜宾县，汉族，小学文化，农民。因本案于2016年5月23日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押在宜宾县看守所。
上诉人（原审被告人）陶友波，男，1981年2月28日生于四川省宜宾县，小学文化，农民。2014年1月7日因犯非法拘禁罪被四川省宜宾县人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2016年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
原审被告人刘祖彬，曾用名聂强，男，1983年12月15生于云南省水富县，汉族，小学文化，农民。2005年3月15日因犯抢劫罪被四川省成都市金牛区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元。因本案于2016年5月23日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
原审被告人曹玉斌，男，1991年9月15日生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民。2010年6月17日因犯盗窃罪被四川省宜宾县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2011年1月23日撤销缓刑，2013年10月3日刑满释放。因本案于2016年5月23日被刑事拘留，同年6月20日变更强制措施为监视居住。
原审被告人曾静，男，1996年10月26日生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民。因本案于2016年8月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
原审被告人陶友迁，男，1988年11月19日生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，农民。因本案于2016年6月8日被监视居住。
原审被告人倪云川，男，1987年10月30日生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，无业。因本案于2016年6月8日被监视居住。
四川省宜宾县人民法院审理宜宾县人民检察院起诉指控原审被告人吴奎、杨建、刘祖彬、谢明贵、曹玉斌、陶友波、曾静、陶友迁、倪云川犯聚众斗殴罪一案，于2017年3月29日作出（2017）川1521刑初11号刑事判决。原审被告人吴奎、杨建、陶友波、谢明贵不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人（原审被告人）吴奎、杨建、陶友波、谢明贵。认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年5月11日22时许，被告人吴奎与被告人杨建因微信聊天事宜产生误会继而在电话里争吵并相互邀约在宜宾县柏溪镇迎宾路斗殴。之后，吴奎将邀约斗殴之事告知并邀约了被告人刘祖彬、曹玉斌、谢明贵、陶友波、倪云川等人，并让陶友波准备工具。刘祖彬则邀约了被告人曾静与蒋某(另处)、曹玉斌邀约了郑某(出生于2000年8月18日)参与斗殴。陶友波邀约了被告人陶友迁驾驶车辆用于运输人员去现场，且陶友波提供了斗殴的砍刀等工具。被告人杨建则邀约了刘某1（另处）、汪某(另处)等人参与斗殴，并准备了棒球棒、甩棍等工具在翠柏商贸城和迎宾路一带寻找吴奎一方未果后回到了“夜来香”夜宵店内。当日23时许，陶友迁、倪云川分别驾驶小车载吴奎等人来到迎宾路寻找杨建，吴奎方通过电话联系确定杨建在迎宾路“夜来香”夜宵店内后，吴奎、刘祖彬、谢明贵便持刀威胁并殴打了刘某1、汪某等人。同时，曾静、郑某、曹玉斌则持砍刀对杨建进行追砍，其中曾静、郑某持刀将杨建砍伤。随后被告人陶友迁、倪云川分别驾驶小车载吴奎等人逃离现场。经鉴定，刘某1右面部软组织创伤属轻微伤、右眼部挫伤属轻微伤;杨建全身多处损伤属轻伤二级。案发后，吴奎一方赔偿了杨建、汪某、刘某1三人共50000元并取得谅解。
2016年5月23日，被告人吴奎、刘祖彬、谢明贵、曹玉斌主动投案；2016年6月3日，被告人杨建主动投案；2016年6月6日，被告人陶友波主动投案；2016年6月7日，被告人陶友迁、倪云川主动投案；2016年8月4日，被告人曾静被抓获归案；以上九被告人归案后如实对上述主要事实进行了供述。
另查明，被告人吴奎主动归劝部分同案犯（曹玉斌、谢明贵刘祖彬等人）投案自首，经其归劝的同案犯也主动向公安机关投案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1.报案笔录、受案登记表、立案决定书，证实2016年5月12日零时许，接110台指令：宜宾县柏溪镇迎宾路大圆门处有人拿刀砍伤人，已经有多人受伤。经初查，在迎宾路“夜来香”夜宵店的工作人员刘某1、杨建、陈某等人被十余名持刀陌生男子砍伤，该群陌生持刀男子砍伤人后分别乘坐两辆遮挡牌照的白色汽车离开。宜宾县公安局于次日立案。另证实本案的案件来源及侦查的合法性。
2.户籍信息，证实几被告人的身份情况及案发时均已达负完全刑事责任年龄。
3.扣押决定书、扣押清单，证实2016年5月20日公安局扣押黄某一辆车牌号为川Q×5的小客车一辆奔驰越野车，同年6月13日黄某到公安局领取了该车。
4.现场勘验，证实2016年5月12日，宜宾县公安局民警赴宜宾县柏溪镇迎宾路“夜来香”夜宵店进行现场勘验并制作了现场示意图和照片，该店面二楼，走廊地上有血迹，走廊以东为住家大门，大门外见一只有4梯的楼梯，下楼有一平台，平台上有一大滩血迹，平台前有一4梯的楼梯，上楼有一打开的防盗门，血迹延伸至防盗门处，能够与几被告人的供述、证人证言相互印证。另证实本案的案发地点及现场方位及概貌等情况。
5.（川）公（宜县）鉴（法临）字【2016】114、128号鉴定意见书,证实①2016年5月18日，经宜宾县公安局物证鉴定室鉴定，被鉴定人刘某1右面部属轻微伤；右眼部属轻微伤。②2016年6月3日，经宜宾县公安局物证鉴定室鉴定，被鉴定人杨建全身多处损伤属轻伤二级。
6.抓获说明、羁押证明，证实曾静于2016年8月4日被抓获，同日被带往拉萨市堆龙德庆区看守所临时羁押于2016年8月12日。
7.归案说明，证实2013年5月23日，吴奎、曹玉斌、刘祖彬、谢明贵主动投案并如实供述其犯罪事实；2016年6月6日陶友波主动投案并如实供述其犯罪事实；2016年6月7日陶友迁、倪云川主动投案并如实供述其犯罪事实；2016年6月3日，公安机关依法传唤杨建接受调查，后杨建主动到案接受调查并如实供述其犯罪事实。
8.通话信息，证实2016年5月11日22时33分李某2与刘某1发过短信，并且和杨建在22时51分联系过；同日22时50分杨建与李某2、曹玉斌多次联系；同日22时46分刘某1与李某2发过短信；同日曹玉斌与杨建多次联系，刘祖彬与蒋某、曾静联系过。
9.前科资料，证实①吴奎于2003年因犯绑架罪被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑十年，于2008年12月12日刑满释放；2014年1月7日，因犯非法拘禁罪被四川省宜宾县人民法院判处有期徒刑十一个月。刑期自2013年11月24日起至2014年10月23日止。②2014年1月7日，陶友波因犯非法拘禁罪被四川省宜宾县人民法院判处有期徒刑十个月，刑期自2014年1月2日起至2014年10月18日止。③2010年6月17日，曹玉斌因犯盗窃罪被四川省宜宾县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元，并于2011年2月23日被撤销缓刑。刑期自2011年2月23日起至2013年10月3日止。④刘祖彬于2005年3月15日因犯抢劫罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元。⑤2012年11月6日，杨建因殴打他人被宜宾县公安局处以行政拘留十五日并处罚款1000元的行政处罚。
10.谅解书、收条，证实2016年5月17日，杨建、汪某、刘某1因吴奎等人主动道歉，并支付医疗费等5万元，恳请司法机关对吴奎等人从轻或者免于刑事处罚。
11.病历资料，证实2016年5月26日，经宜宾市第一人民医院诊断：刘某1的伤情为右眉挫裂伤；2016年5月12日，经宜宾市第一人民医院诊断：杨建的伤情为全身多处皮肤裂伤，伤口累计长度为约19厘米，其中头部约1厘米、右手中指约5厘米、右腿外踝约3厘米、左小腿内踝约10厘米。
12.被害人刘某1的陈述，证实他通过微信与“雪儿”聊天，还让他发微信红包给她。2016年5月10日和11日，他约她见面开房，她就让他发红包给她，他发了红包后，雪儿却没来，他就意识到被骗了，并在微信上面和雪儿骂了起来，雪儿在微信上面威胁他，他就让雪儿把电话告诉他，后来雪儿就发了“15×22”（李某2手机号码）的电话号码过来，他就与他的手机给对方打了电话但没人接后又发了信息问对方是谁，还把雪儿微信上的照片发给了对方，对方说不认识，他就没有继续和对方发短信了。后来他把被雪儿骗的事告诉了一起在“夜来香”上班的杨建，杨建觉得15×22的机主肯定和雪儿是一伙的，杨建就电话联系了15×22。对方就问杨建是谁，杨建说“我是建姑儿”，对方又问是哪个，杨建就开始骂对方，对方也骂，后面他就听到杨建说其在迎宾路八一二厂对面的夜来香饭店。大约过了二三十分钟，他在厨房忙时，听到杨建在外面喊他，说对方打过来了。他听了之后，就在厨房提了锅铲跑去，就看到八九名男子站在店子门口，对方每个人手里都提了刀，而且都在指杨建说就是那个私娃子，杨建往店里跑，那些人就提刀追。而他则被一名提着一把关公刀的男子用刀背打在他头部眼角处，眼角就流血了。那人又用刀背打他，他用手挡了一下，右手背也受伤了，这个男的大声喊全部给老子跪倒！他没跪只是蹲了下来，那人又用刀背打了他背部一下。这时，外面车上的人在喊快点走了！这些人就上车走了。后来他们老板看到特巡警的车子过来了，就拦下来报警，后来警察就来了。对方来人时，时间是2016年5月11日23时许，对方提刀砍人的大概有八九个人，还有两个开车的人，年纪都在二十到三十之间，都是本地口音，都有刀，有三四把关公刀，其余的是西瓜刀。他们主要追的是杨建，后来他发现杨建伤的最重，全身多处刀伤，最严重的是脚后跟。医生说要送到市医院，所以他们一起到市医院治疗，他是右眉角处被刀背打伤，左手臂被刀划伤了一道口子，背部被刀背打肿，另外一个同事汪某也是手背受伤，他不认识对方的人。
13.被害人李某1的陈述，证实2016年5月11日23时许，他看见其店面门口有几个年轻人转来转去的就发现事情不对。他问杨建后得知是刘某1在网上被一个女的骗了钱，杨建还说对方就约刘某1在翠柏商贸城见面。后他有事招呼客人时就发现杨建一直在打电话。他作为老板就提出到翠柏商贸城看下好把事情解决了，到了翠柏商贸城又没有人，他们就回去了。之后，他就看见一个奔驰车在店子门口转来转去，车牌被蒙了的，过了一会。他都准备走了并开车到812厂门口时看见那辆奔驰车带着另外一辆蒙了车牌号的车直奔他店子去，他发现事情不对，就掉车头回去，看见对方两个车子上面下来十来个人提着刀砍他店子里的服务员，他去招呼，其中有一个男子就拿刀给砍他，砍到他右手，伤势不是很严重。杨建被砍的最凶，据说脚的跟腱被砍断了，刘某1的头部砍伤了，汪某具体那里受伤他不知道，陈某头部被打了一棒。对方的人他不认识，另对方开的一辆白色越野，一辆白色轿车，车牌都蒙上了。当时对方的人拿有关公刀、砍刀、马刀，年龄都在20左右。
14.被害人陈某的陈述，证实他是柏溪镇“夜来香”夜宵点的工作人员。2016年5月11日23时许，店里的同事刘某1说其被网上认识的一女子骗了钱，刘某1说时，店里杨建、汪某都在。后来他在厨房里面做事听到外面有人喊“他们打过来了，打架了。”听到之后，他和刘某1就出去看，汪某也跟着来了。出门就看到一群持刀的男子站在店子里面，其中有几个指着杨建说“就是这个私娃子”，对方用刀向杨建砍去，杨建被砍了之后，就往店子里面跑。然后他也开始往外面跑，跑的过程中还看到三个持刀的男子追过来。大概半个小时他才敢走回店子。回店后店门都关了，老板李某1在店门口，之后他们就一起来了派出所，后又去了宜宾市一医院看伤者。对方有十来个人，每个人手上都提着刀，最显眼的有二、三个提了关公大刀，其他人拿的是砍刀，都是那种大刀。其中有三个人追他，有人还用刀砍他，但被他躲开了。后来回店时听李某1说店里其他三个员工受伤了，刘某1和杨建伤的比较重。当时他只看到对方最开始是去砍杨建。对方的人他全都不认识。当晚他看到门口有一辆白色越野，听说还有一辆轿车。
15.被害人汪某的陈述，证实约2016年5月12日凌晨，在柏溪镇大圆门夜来香饭店他和同事被人用刀砍伤了，他的右手腕、刘某1眼睛、杨建的头部、脚踝被刀砍伤了。对方有十来个人，开了二辆车，他不认识对方的人。杨建和对方吵过架。起因是刘某1在微信被一个女的骗了钱，刘某1和那女的在电话里吵起来，那女的就发了一个男的的电话号码给刘某1，杨建就用其的电话给那女的发过来的号码打电话，双方在电话里吵起来，吵的很凶，对方说可能要打杨建，杨建就在电话里把他们的位置说了。杨建和对方那个男的就是在约架，双方谁也不怕谁的样子。对方就开了二辆车，装了十多个人过来，看见他们后就用刀砍他们。对方到时他和刘某1在厨房里，杨建跑进来喊他们说“来了、来了”，刘某1就在厨房拿了一根握力棒，他是空手。二人刚出去见对方有十多个人，其中有5、6个人拿起关公刀、砍刀就直接冲过来把他和刘某1围住，他就没有动，其中有一个拿关公刀就朝他砍来，砍到右手腕，后又用刀柄连打了他二下，这个人砍完他之后又朝刘某1砍去，他就看见刘某1眼睛处被砍出血了，其余还有三四个人站在旁边用看到比（威胁）到他和刘某1叫他们不准动。杨建进来喊了他们后就朝楼上跑了，还有三四个人也拿起刀追杨建，但怎么打的他就没看见，打架持续了有十分钟左右。他们晓得对方要来，刚开始也准备有棒棒，但等了好久对方没来，店子又来了生意，他们就忙去了。对方有一辆白色奔驰越野，号牌蒙起来了，还有一辆啥子车他没看清。当时有几个人追陈某，但陈某跑脱了。
16.证人刘某2的证言，证实事发当晚10时许，他看见杨建、李某1、陈某等人从其摊位前经过，就问他们有什么事，杨建等人就告诉他说有几个娃准备去夜来香店子闹事。后来他去了“夜来香”店，店内的员工李某1、杨建、刘某1、汪某、陈某都在，后来杨建接了个电话后跟李某1说“他们到了，在外面大公路上。”然后他就看到杨建提了个棒球棒、陈某拿的伸缩甩棍、汪某拿的什么他没注意，李某1没有拿东西，他拿的压力棒，因之前李某1告诉他说是他兄弟惹的事，他就知道是刘某1惹的事，看大家都拿了家伙，他就知道要打架，想着是刘某1惹的，他就也想着帮忙。他们出门后并没有找到对方的人，杨建就又给对方打电话，但是对方没有接，他们就走回去了。回去之后，他逗留了三四分钟看到没有什么事就走了。杨建和对方打电话只有一次是通的，当时他们走在迎宾路上面，他听到杨建说“我在公路中间等你”。
17.证人谢某的证言，证实2016年5月11日晚上11时许，他开的士车载了3个人去了八一二厂门外的公路上，另外有辆的士也载了4个人去了同一地点，这二车上的人是一起的，前面的士车上的人来付的他车费。坐他车的三个男子大约20岁，身高都在170厘米左右，体型都较瘦。上他前面那辆的士的有四个男子，其中有一个体型较胖，年龄比其他人要大一点，身高约1.7米，付车费的男子穿的红色的短袖T恤，大约也是20岁，体型较瘦，另外两名没有看清。
18.证人黄某的证言，证实他的川Q×5越野车在2016年5月11日那天借给了唐某，借给唐某后唐某是如何使用该车的他就不清楚了。
19.证人唐某的证言，证实川Q×5这辆车奔驰越野车子是黄某的。2016年5月11日这辆车是他在开，但当天下午2、3时许，曹玉斌就将该车借走了，说是去办点事，第二天上午10时许才将车还回来的。曹玉斌外号叫“飞机”，20多岁，身高不到1.7米，身体比较壮实，短发。他是后来才听说是曹玉斌他们把车子开去打架。
20.证人蒋某的证言，证实有天晚上，他和曾静一起时接到了刘祖彬或吴奎的电话，喊去大圆门说有事。他和曾静到后十多分钟，吴奎他们才开着辆奔驰过来的。吴奎等人过来时有郑某、曹玉斌在场，他们气冲冲的走过去，肯定是要打架，他看情况不对就走了。他没去夜宵店，也没带刀参与斗殴，打架有什么人，他和谁喝酒这些他都忘记了。
21.证人郑某的证言及辨认笔录，证实2016年5月11日晚，他和朋友砍了几个人。因对方打电话骂了吴奎的朋友，曹玉斌就打电话去问，对方又骂曹玉斌并和吴奎等人约在八一二厂的大圆门附近打架。2016年5月11日晚上10点过，曹玉斌打电话喊他回柏溪现代城说有事，后来又让他去迎宾路丽三江宾馆门口，他骑着摩托车去后没看见人，就给曹玉斌打电话，曹就说让曾静来接他。曾静接到他后就告诉他说有人打电话约他们在大圆门附近打架并让他骑摩托车搭曾静在大圆门周围看一下，他们骑着车绕了附近一圈都没有发现情况，后来有辆白色奔驰越野车在八一二厂门口，曹玉斌就从车上下来，喊道他与其一起走大圆门处看一下对方的情况，走到“夜来香夜宵店”的位置时，他看到三、四个年轻人手里提着棒球棒、钢筋、甩棍等东西向他们迎面走来，当时他们都没声张直朝大圆门走过去到街口的一个车子的后面观察情况。曾静也从公路的另一边走过来也在街面上观察情况。约二十分钟后，对方给曹玉斌打电话说在夜来香等，接着吴奎等人就坐着另一辆白色大众小车过来，当时车上有吴奎，一个姓蒋的光头男（蒋某），还有个不认识的男的开的车，他和曹玉斌、曾静就上了大众车。上车后，吴奎当时坐的副驾驶，手上拿着把刀，蒋某坐在后排座，好像也拿着刀的，开车那人他不认识。他们三人上车都和蒋某一起挤在后面。吴奎指着驾驶室和副驾驶中间的位置对他们说“刀在这点哈”，他看见副驾驶中间摆了两把长刀、两根棒棒，当时吴奎自己旁边放了一把刀，曹玉斌将自己的短刀拿给了曾静，他当时就拿了根棍子，那个开车的大哥说“提啥棍子，拿刀”，然后他就重新去提了把长刀，曹玉斌也去拿了把长刀。当时他们开车经过夜来香时，看到其中一个年轻人正在打电话，曹玉斌没有接电话，他们再次确定了对方约架的就是夜来香的这帮人后就把车开到夜来香过去点的茶坊门口，然后吴奎就喊下车，他们就提着刀跟着吴奎下车，和后面早就停靠在路边的奔驰车上的人汇合在一起后他们一帮人就过去把夜来香门口的四五个人围着，吴奎就对其中打电话的那人说“为啥子要打电话骂人？我们也不打你，你把话说清楚”之前打电话的人可能看到他们这么多人有点被吓到了就转身就往夜来香旁边的巷子里跑，他们就喊对方站住，曾静拿一个啤酒瓶砸向那个人他身上，他就提着刀跟那人追过去了，那人拿手里的棍子给他打过来，打在他右手臂上，接着又打了他一棍打在他胸前锁骨这里，第三下他让开了，然后他和曾静就拿刀向那人砍去，边砍边追，他和曾静追上去砍对方时，那人在地上用脚乱踢，他一刀就砍在那人脚上，当时就流血了，然后他又用刀背砍了对方的脚二下，曾静捡起那人落的棍子打了那人二下，对方从地上爬起来后往石梯上面跑进了一有防盗门的地就把门关上了，曾静用棍子敲了两下门没敲开，这时曹玉斌就上来了，曹玉斌来后问他们人呢？并让他们等一下还说去喊人上来，他和曾静等了会后，曹玉斌就打电话喊走了，他和曾静出来时候吴奎等人都在车上了，接着吴奎、曹玉斌等人就坐车走了，他和曾静是自己跑的，跑到半途曾静不知道跑哪去了，他在外面躲了会，走到振兴路喊了一辆三轮就回他二嫂家里睡觉了。回去的途中，蒋某打电话问他受伤没有还让他回去睡了。在他砍对方时，曾静当时也拿着刀乱砍，具体砍到哪里他也不清楚。曾静没有被那人打。他和曾静去追对方那人后外面发生什么他就不清楚了。他用的是约一米长，一指宽的砍刀，跑的时候他把刀丢在祥和花园过去一点的绿化带的草丛里。后来他知道与他一起的人当天又去把刀找回来了。他不知道是谁提供的刀具。2016年6月8日辨认人郑某辨认出与他一起在2016年5月11日晚追砍对方的人就是曾静。
22.证人李某2的证言，证实2016年5月11日22时许，有陌生人给他打电话，当时他没有接到。回家后他则回了对方电话，但对方也没接。他就发短信问对方是谁？对方就回短信问他是不是雪儿还发了张女的照片，他称不认识后，对方就回他说打搅了。十多分钟后，他又接了个陌生电话，对方直接问他在哪里，还自称是建姑儿，说过十分钟来找他。挂了电话后，他就打电话告知了吴奎此事，吴奎问了他对方的电话。大概在二、三个小时后，吴奎打电话给他说和对方闹起来了，还打起来了，还说一个郑某砍了对方。吴奎还告诉他，参与打架的人有谢明贵、刘祖彬、曹玉斌、郑某、陶友波、倪云川等人，但陶友波、倪云川二人没有动手打。
23.被告人吴奎的供述与辩解，称他是来投案自首的。2016年5月11日晚，他姐夫李某2打电话说被一个陌生人打电话无缘无故骂了，问他认识对方不，然后他就让李某2把对方的电话告诉了他，曹玉斌帮他记的电话（当时他和曹玉斌、刘祖彬在一起吃宵夜），之后他让曹玉斌打电话过去看认识不，电话接通后，对方就直接在电话里面骂起来，曹玉斌也在骂，他接过电话问对方到底啥子意思，对方就说啥子意思你过来就晓得了。他则说要的，过会就过来。电话挂后，他马上就给谢明贵打电话并告知了谢明贵此事，还说了对方在大圆门等他。几分钟后，谢明贵说其在大圆门处但没看到对方。接到李某2电话后，不晓得曹玉斌还是刘祖彬就又喊了二个年轻娃过来（蒋某和曾静）。之后他们五人喊了二辆出租车去了大圆门。到了大圆门后，他就打电话给倪云川说借倪的车用一下，过了几分钟，倪云川就开车着一辆白色大众车来了。上了倪的车后，他并没有告诉倪说什么事，免得倪知道是打架不愿意借车子。在车上，陶友波给他说到了。在现代城时，对方在电话里吵起来了又很凶的说在大圆门等他们，所以他才打电话喊陶友波等人，说有人约他们打架，并让陶友波带家伙来。他喊陶友波拿了两次刀，陶从哪里拿的刀他就不知道了。他喊倪云川把车子开到大圆门后，有个白色奔驰越野车停在路边向他们打招呼。倪云川把车子靠过去，陶友波那边有人开门下车，然后拿了一包东西丢在倪云川车子后排座，后面的人拿到包后，就打开了包看到里面有刀，并递一把砍刀给他。陶友波把刀拿给他们之后，他们就开始找对方，看到宵夜店上有十多个人，其中还有人提棒球棒，还有人提钢筋。他们估计是这群人，但是还没有确定，所以他们这边还是有人下车在路上转。后来曹玉斌一直用其的手机和对方联系，看对方究竟是谁，曹玉斌大概和对方通话了至少5次，每次对方就说在路中间，语气也提劲还出言语。从对方的语气得知，就是想喊他们打架。最后他和曹玉斌在车子上面又打了个电话，看到对方是在宵夜店接的电话，所以确定就是那人和他们约架。他们把对方确定实在后，他喊陶友波等人一起过去。他们这方的人去店里后就有人说“刚才是那个约我们，骂我们”，这时他所在的车上的人都下来后，就听到对方有人在喊“他们来了，操家伙”，然后陶友波那个车上的人也下来了，打架都围在夜宵店门口。宵夜店出来几个人，有人拿棒球棒，有人拿钢筋，有人提甩棍。当时人多，也很混乱，谢明贵、刘祖彬拿的是长刀，他，小龙（郑某）、曾静拿的是短刀，其他人没有注意。小龙走在前面，提着一把四五十厘米的短刀，指着其中一个拿棒球棒的人说“就是私娃子骂的”。之前小龙一直在他们车上。对方用棒球棒一棒棒打在小龙手臂上，小龙就顺手在夜宵店的桌子上面拿了一个啤酒瓶就打在对方身上。接着小龙就要拿刀追砍对方，并往夜宵店旁边的巷子里面跑去了，曾静也追了进去。他当时也提着一把四五十厘米的短刀，站在夜宵店门口，喊对方不要动，把东西放下。谢明贵当时提着一把长柄的开山刀，喊对方蹲下。但是对方还有个提着甩棍之类的东西，对他们甩了两下就跑了，是往柏溪花园方向跑的。对方还有个提钢筋的人，谢明贵喊那人把东西丢了蹲下，但那人没有。谢明贵就用开山刀的刀身给那人打过去，打在那人头部，马上流血了。谢明贵把人打出血后，他和陶友波就喊走，然后就分别上车走了，他还是上的倪云川的车。店老板如何受的伤他就不知道了。倪云川的车牌不是他遮挡的，倪云川当时看到陶友波那个车上有人递刀在他车上，就问什么事，他就告诉了倪说要打架的事，倪本来想走，但被他劝住了。上车走时，只是少了曾静和小龙。打架时拿开山刀的有谢明贵、刘祖彬，拿短刀的有他、小龙，还有些人拿棒棒，开山刀也是陶友波拿来的。打架时，陶友波没进打架的地方而站在公路上的。陶友波开一辆白色的奔驰越野车，尾号是5，开车的司机他没有注意，打架时，那司机也没有下车。他直接喊参加打架的有谢明贵、陶友波，曹玉斌和刘祖兵一直和他在一起。参与的人还有小龙、曾静、蒋某、另外就是二个车子的驾驶员，其中一个是倪云川，另外一个奔驰车驾驶员他不认识，是陶友波喊来的（陶友迁）。他喊人时就说有人无缘无故的骂他们，并约甩们去大圆门打架，然后甩就喊另外几人过来帮忙。出事后，他打电话告诉李某2说了把对方砍伤了。经吴奎辨认，其辨认出参与聚众斗殴的人员曹玉斌、蒋某、刘祖彬、曾静、郑某、倪云川、陶友波等人。
24.被告人杨建的供述与辩解，称2016年5月11日23时许，与他同在“夜来香”夜宵店上班的同事刘某1因在微信上与一个叫“雪儿”的女子聊天时被骗了钱，该女子给了刘某1一个15×22电话号码，刘某1和他都给这个号码打了电话，不久，对方一个18×44的号码就打到他手机上，他们双方就在电话里相互对骂。对方说其在柏溪商贸城新浪网吧楼下喝茶，他就给对方说“我过来找你”。后来他又把此事给夜宵店里的同事李某1、陈某说了，他让李某1开车带着他和陈某到商贸城去看认不认识对方，同时他还从夜宵店厨房里拿了一根棒球棍和甩棍放在李某1的车上，准备用来与对方见面后打架用的。但他们在商贸城没找到人，他就又打了对方的电话，就在电话里骂对方，双方又对骂后，对方问他在哪里，他说在812厂迎宾路后，对方就说要过来找他。然后挂了电话后他们就回夜宵店去了。回夜宵店，他又给7144电话的男子打电话骂对方，问怎么没有过来，对方男子就说已经到迎宾路口了。于是他就告诉李某1、陈某、刘某2说对方已经来了，然后李某1就带着他和陈某、刘某2一起到迎宾路口去看，当时陈某手中拿着甩棍，他拿着棒球棍，刘某2好像拿的是一个健身用的压力棒，李某1没有拿东西，四个人从夜宵店走到迎宾路口都没看见对方就又回到了夜宵店上班了。回到了夜宵店后，对方打电话来骂他，他又与对方互骂，电话挂了后几分钟，他就看到夜宵店门口停了二辆车子，一辆是遮挡了车牌的白色奔驰。从两辆车上分别下来了约十来个人，手上都提着刀。他看见此情况后就回店里喊了声“他们来了，操家伙”后，他则跑到厨房去拿了棒球棍在手里，刘某1好像拿了根钢筋在手里，他拿了东西后就往后门的小巷子里走去，还没走出巷子对方就有三个男子在巷子口将他围住了，然后其中一个人就用没有开过的啤酒瓶给他砸过来，打到了他左边眉骨处，当时就流血了。他就拿手中的棒球棍乱挥并往后退，退向了二楼宿舍，在途中他用棒球棍乱挥打中了其中一个人身上，后他退上了二楼楼梯，对方有二个男的提着刀追了上来，在上楼梯时他滑倒了，棒球棍也掉了，对方这二个人就提着刀追上来砍他，他就用脚挡时左脚踝内侧和右脚踝外侧分别被砍了一刀，后来他跑进了宿舍里把门反锁了。对方二个人就在门外面砸门，没有砸开，过了一会儿就走了。后来是同事汪某来宿舍喊他，说对方已经走了，他才开门下楼的。后来又去了医院治疗。后来他知道李某1、刘某1、汪某都受伤了，但他伤的最重。庭审中，杨建称事发后，他知道李某1报案，但他在店内没有走，不久李某1就和警察来了，后来他们报了120后，他就去医院治疗去了，警察也跟他做了笔录还喊他出院后去公安机关报到，后来他出院后就主动去了公安机关接受调查。
25.被告人刘祖彬的供述与辩解，称他是自动投案，另其供述的内容与吴奎的供述、郑某的证言所述基本一致，另还供述蒋某是吴奎让他喊来的及吴奎打电话喊了他和谢明贵去自首。他在迎宾路查看过对方人员情况。陶友波曾喊他们一人提一把关刀，让他们过去还说如果对方要干什么就喊他们用刀砍。当时他把车子了的关刀提下车跟谢明贵一起冲过去，他过去就看见有个男的手里提了根钢筋，就喊对方不准动，对方用钢筋打他，他也用刀跟对方砍过去，打到对方面部，然后他又喊那人蹲下，他就没打那人了。他只看到谢明贵也是拿了把关刀扇了一个人的背，喊那人蹲着，其他人怎么打的他就没注意。当晚参与的人有他、陶友波、吴奎、曹玉斌、谢明贵、曾静、蒋某郑某。他不知道是谁先动的手也没看见开白色大众轿车的是谁。
经辨认人刘祖彬辨认，其辨认出参与斗殴的曹玉斌、吴奎、蒋某、曾静、倪云川、郑某、陶友波、陶友迁及作案现场出现的白色奔驰越野车和白色大众轿车。
26.被告人谢明贵的供述与辩解，称谢明贵为主动投案。另其供述的内容与吴奎的供述、郑某的证言所述基本一致，另还供述是吴硅打电话喊他到柏溪迎宾路大圆门口去的，到后就来了辆白色的奔驰越野车，车上的刘祖彬让他上车后，他看见开车是曹玉斌。车后排座位就放着二把长约1米得长刀，车往迎宾路里面开去停放在路中间后，他就和刘祖彬各拿了一把长刀下车了。走到路边时，他们就看见一个男的两手分别提着一长一短两根铁棍走来，这时有人在吼“站着站着”，他就让此人将铁棍放下，此人不听，于是他就用手中的长刀打了此人背部二下，其间，离他几米远的刘祖彬也用刀扇一个男的。之后，他就站在那里看着那人。大约20秒后，有人喊上车，他就和刘祖彬又上了奔驰车，是曹玉斌开的车，其他的人则上了另一辆白色的小轿车，下车后他就回家了。当天晚上是曹玉斌和刘祖彬接他的。车上的刀他不知道是谁拿来的。他们这方具体有哪些人参与打架他不清楚。
27.被告人曹玉斌的供述与辩解，称他是来投案的。另其供述的内容郑某的证言所述基本一致，另还供述吴奎在电话里与杨建互骂后，杨建说其在大圆门路边等，吴奎就说“你等到嘛”。挂电话后，刘祖彬就打电话让蒋某过来，吴奎则给谢明贵打电话让谢明贵来。郑某是吴奎让他打电话叫来的。到了大圆门后他们一方人员也到了后，杨建又打电话给他，吴奎又和对方在电话里互骂，不久郑某就到了大圆门，他们六人和谢明贵等二车上的人汇合后，就坐车在大圆门那条街上转寻找对方，后来“丽三江酒店”门口看到对方有五、六个人拿起钢管、棒棒这些在对面夜宵店门口后，他们一方也拿了家伙，十余分钟他们一方人汇合后就持刀或棒与对方在夜宵店发生了斗殴。事发时他、吴奎、郑某、曾静、蒋某拿的是那种四五十厘米长的砍刀，谢明贵和刘祖彬拿的长柄开山刀。陶友波拿的棒棒，他二个驾驶员没有下来，刀是陶友波带过来的。斗殴过程中，他持刀跟着曾静和郑某去追了杨建，但他没有砍杨建。经曹玉斌辨认，其辨认出参与斗殴的吴奎、蒋某、刘祖彬、曾静、驾驶员陶友迁、郑某等人。
28.被告人曾静的供述与辩解，曾静的供述与郑某、曹玉斌基本一致，另供述案发当晚是刘祖彬打电话让他去的。去后吴奎、刘祖彬、曹玉斌、蒋某已经到了，吴奎就告诉了他约在八一二厂门口大圆门附近见面打架的事。然后他们就打了二个的士（第一个的士坐的是吴奎、刘祖彬、蒋某；他和曹玉斌坐的第二个的士）到了大圆门处。到后，吴奎让他在大圆门处等郑某，并让他先坐郑某的摩托车在附近转一下，后吴奎等人去坐其他的人的车去了。郑某骑摩托车到后，他就告诉郑某，吴奎约架的事，还后郑在周围骑车转了七八分钟。后来来了辆白色奔驰越野车，开车的人他不认识。车上有陶友波、蒋某、谢明贵或刘祖彬及还有个他不认识的人。后来倪云川驾驶着一辆白色大众轿车来，吴奎坐的副驾驶。两个车子靠拢之后，奔驰车的驾驶员和蒋某就下车，从车子的后备箱提了一包东西过去，当时他听到声音，应该是刀，递到了吴奎的车子。之后他们又在迎宾路寻找对方的人，吴奎还安排他和曹玉斌、郑某去找对方。当时曹玉斌拿了把短刀，郑某和他也提了刀。斗殴过程中，他用啤酒瓶砸了杨建头部，后杨建转身往巷道里面跑，曹玉斌就在他旁边说“走，追上去砍他”，他和郑某、曹玉斌三人就提刀去追，郑某追最前面，他在中间，曹玉斌在最后。一直追上了二楼，他看到杨建用棒球棒和拿刀的郑某对打，他到后也去打了杨建，杨建倒地后，郑某还用刀砍了杨建，他也用刀背砍了杨建的背部。杨建起身后，曹玉斌也到了，曹就喊“砍他”。杨建起身后就跑进门把门关了。他用棒球棒击打了几下防盗门，杨建没有开门。曹玉斌就说他和郑某守在这，但自己就下去了。约一分钟后，他和郑某害怕警察过来了就跑下去了看时，他们这方的人都不在了。打架的时候，拿短刀的有他、曹玉斌，郑某是长刀，刘祖彬和谢明贵是提的开山刀。吴奎、蒋某、陶友波拿什么家伙他没有注意。经曾静辨认，其辨认出参与斗殴的曹玉斌、刘祖彬、蒋某、吴奎、郑某等人。
29.被告人陶友波的供述与辩解，陶友波供述的内容与吴奎的供述基本一致，另供述称他到公安机关是来自首的。案发当晚是吴奎打电话邀约他的，到后吴奎就告诉他在大圆门见面打架的事，还让他去提刀。他就打电话让他的弟弟陶友迁来接的他，陶友迁开一辆白色车牌号尾号为5的奔驰牌越野车来接的他。车子是曹玉斌借来，后来还在陶友迁处的。当晚他拿了二次共五把刀。第一次是他和陶友迁二个人去天福北苑拿了三把短刀，第二次是他一人去拿的。他和陶友迁开车在迎宾路时蒋某和另外一人上了车子，后来在迎宾路中间时，吴奎坐倪云川的车过来了，他就让陶友迁把工具递到了吴奎等人坐的车上。后来他们继续开车去812里面那条街转。途中他下车蒙住了车牌。之后吴奎又让他去拿二把长的刀，后谢明贵、刘祖彬与他一起去拿了二把关刀。后来吴奎打电话告诉他找到对方的人了，他们这方的人就在夜宵店处与对方发生了斗殴。他则捡了根棒棒拿在手里，他看到谢明贵和刘祖彬拿的关刀站在夜宵店的门口，吴奎拿的短刀也站在门口，对方有二个人蹲在地上。后来他们就上车跑了。跑时他看见曹玉斌也拿的有短刀，二个车子是分开跑的。他们的车子后来开到了柏溪河边上。当晚斗殴的人他认识的有谢明贵、吴奎、郑某、蒋某、刘祖兵、陶友迁倪云川。经陶友波辨认，其辨认出参与斗殴的曹玉斌、吴奎、蒋某、刘祖彬、陶友迁等人及涉案的一车白色越野车和一辆白色大众轿车。
30.被告人陶友迁的供述与辩解，称他到公安机关投案的。2016年5月11日晚，他接到哥哥陶友波的电话，让他开车到凯宾上院门口接陶友波，后来他开了黄某的白色牌照尾数为5的奔驰，接到陶友波后，他们开车到了柏溪花园，之后陶友波下车后提了一个装渔具的包包放在后备箱内。后来他们又去鱼王桥接了二个人，陶友波就拿了二把关公刀给这二人，另外还有二个人上了倪云川的一辆白色大众轿车，此时他才知道要打架。后来他开着车跟着倪云川的车到了迎宾路，车停后，倪云川的车上下来二三个人，他就下车把后备箱内的一把刀拿来给旁边站起的一个人，旁边的另几个人就把包包里的刀拿起上了倪云川的车。拿完刀后，他又将车开到了夜宵店门口，然后他就听见有人喊“打”，人些就冲到夜宵店了。人些怎么打的他就不知道了。人从他驾驶的车上下车后，他没有把车开走。过了几分钟后，他们这方的人就又上车了，他就将车开往了八一二的河边上，之后他就和陶友波一起回家了。当晚参与斗殴的人他认识的有谢明贵、倪云川、曹玉斌、陶友波等人。另外在大圆门等待时，陶友波下车用红色的布把车牌给挡了。
31.被告人倪云川的供述辩解，称他到公安机关是来投案的。2016年5月11日晚，吴奎打电话让他去迎宾路一趟。后他在大圆门外面的公路上接到吴奎后，他们就开车在大圆门附近转了几圈，又到了迎宾路，看到一辆白色奔驰越野车在路边。吴奎叫他停车后，奔驰车上下来二个人丢了一包东西在车上，坐车后排的人从包里递了一支黑色的盒子给吴奎（后来吴奎到了夜宵店下车，把黑色盒子撕开的时候，他才看到是刀）。后来他又开车转了几圈，转时吴奎一直在打电话。后来吴奎让他把车开到夜宵店对面停车的，车上的人都拿着刀到夜宵店去了，奔驰车上也下来二三个人也去了店里。然后他就听到有人说“就是那娃”，对方看到后就喊“他们来了，操家伙”，然后双方就打起来了，他则一直在店对面的车内看，但也具体也看的不是很清楚。二、三分钟后，吴奎等人就上车喊他开车走了。参与斗殴的人他认识的有吴奎、陶友波、谢明贵、蒋某、曹玉斌、陶友迁。另他看见陶友波也只是站在对面，没上去打架。后来他听说是陶友迁开的奔驰车。他听到吴奎等人言语之间应该是要打架，他没有参与打架，一直在车上没下车。他驾驶的是白色大众朗逸车，车牌号是川Q×0。经倪云川辨认，其辨认出参与斗殴的蒋某。
原判认为，被告人吴奎、杨建、刘祖彬、谢明贵、曹玉斌、陶友波、曾静、陶友迁、倪云川违反社会公共秩序，纠集众人结伙持械殴斗，并致刘某1轻微伤、杨建轻伤的行为构成聚众斗殴罪。被告人吴奎、曹玉斌、陶友波系累犯，应当从重处罚。被告人吴奎、杨建、刘祖彬、谢明贵、曹玉斌、陶友波、陶友迁、倪云川主动投案并如实供述其主要犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人曾静被抓获归案后如实供述其罪行，属坦白，可对其从轻处罚。被告人吴奎在案发后规劝部分同案犯投案自首，可认定为一般立功，可对其从轻或者减轻处罚。被告人吴奎、杨建在共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人刘祖彬、谢明贵、曹玉斌、陶友波、曾静、陶友迁、倪云川起次要作用系从犯。吴奎、刘祖彬、谢明贵、曹玉斌、陶友波、曾静、陶友迁、倪云川等人对杨建一方的伤者进行了赔偿并取得谅解，可对其酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：（一）被告人吴奎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；（二）被告人杨建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；（三）被告人陶友波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；（四）被告人曾静犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；（五）被告人刘祖彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；（六）被告人谢明贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；（七）被告人陶友迁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；（八）被告人倪云川犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
上诉人吴奎提出“案发后，主动投案，有立功表现，积极赔偿被害人的经济损失，并得到谅解，原判量刑过重。”希望二审法院从轻处罚。
上诉人杨建提出“原判量刑过重”希望二审法院从轻处罚。
上诉人陶友波提出“案发后，投案自首，主动赔偿损失，并得到谅解，原判量刑过。”希望二审法院从轻处罚；
上诉人谢明贵提出“原判量刑过重”希望二审法院从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与原判审理查明的事实和证据一至。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴奎、杨建、陶友波、谢明贵及原审被告人刘祖彬、曾静、陶友迁、倪云川违反社会公共秩序，纠集众人结伙持械殴斗，并致一人轻伤、一人轻微伤的行为，已构成聚众斗殴罪。上诉人吴奎提出“案发后，主动投案，有立功表现，积极赔偿被害人的经济损失，并得到谅解，原判量刑过重”；上诉人杨建提出“原判量刑过重”；上诉人陶友波提出“案发后，投案自首，主动赔偿损失，并得到谅解，原判量刑过重”；上诉人谢明贵提出“原判量刑过重”。经查，原审法院依据各被告人在本案中的地位和作用区别量刑，且在量刑时已充分考虑了各被告人的法定和酌定的量刑情节；四被告人提出“量刑过重的上诉理由，均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟权
审判员 邓兵
审判员 朱琳
二〇一七年六月一日
书记员 陈翔