广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第238号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区大良威名电器有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区。组织机构代码：××。
法定代表人：马裕强，该公司总经理。
委托代理人：张霈，广东美洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市一么么科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。组织机构代码：××。
法定代表人：赵玉树，该公司总经理。
委托代理人：石瑗，广东扬权律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区大良威名电器有限公司（以下简称威名公司）因与被上诉人深圳市一么么科技有限公司（以下简称一么么公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月26日，唐文姬向国家知识产权局申请名称为“茶几（带音响装置）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2013年6月26日，专利号为ZL201330084210.X。后唐文姬与一么么公司签定专利实施许可合同，约定的许可种类为独占许可，有效期至2022年1月1日。该合同已于2013年12月30日向国家知识产权局登记备案。
涉案专利有18幅视图，即设计1主视图、设计1后视图、设计1左视图、设计1俯视图、设计1仰视图、设计1立体图1、设计1使用状态参考图1、设计1立体图2、设计1使用状态参考图2、设计1使用状态参考图3、设计2主视图、设计2后视图、设计2左视图、设计2俯视图、设计2仰视图、设计2使用状态参考图、设计2立体图1、设计2立体图2。简要说明为：1.产品的名称：茶几（带音响装置）；2.产品用途：此产品可与沙发配合使用，也可单独使用；茶几中装有音响装置，其上表面上的方盖掀起后，可插入iPhone或iPod或iPad并与音响装置连接，收听iPhone或iPod或iPad内储存的乐曲。设计1为基本设计，设计2为设计1的相似设计。设计1中的右视图与左视图对称，故省略右视图。设计2中的右视图与左视图对称，故省略右视图。3.设计要点：该产品的形状。4.指定代表图片：设计1立体图1。一么么公司认为被诉侵权产品的被诉侵权设计与涉案专利外观设计2较为近似，仅以设计2为对象进行比对。该茶几设计2的外观设计为：由几面、几架和几座组成。几面与几架、几架与几座之间的角有弧度，整体呈“匚”形。几面为长方形板，靠几座一侧中间有一个正方形的控制面板。几架为长方体；几架左右两侧上方中间对称位置各有一个圆形音响装置；几架外侧下半部分上面有一个大的圆形音响装置，下面有一个较小的圆孔；几架内侧上方有一个长方形柜门（可以上下闭合），左下方有一个小插孔。几座与几面大小相同，中部有一个“∩”形缺口。
2014年10月11日，根据一么么公司的保全证据申请，在深圳市深圳公证处公证人员的监督下，一么么公司的委托代理人张婷婷使用该公证处的计算机，登陆互联网搜索并进入“http：／／www.tmall.com”的网站首页，然后在页面搜索并进入“威名木业旗舰店”，点击并进入“威名音乐电脑桌现代简约写字台笔记本”、“累计评价”“月成交记录”、“品牌介绍”等页面，采用截屏方式将上述页面实时打印或截屏打印。其中，“品牌介�”页面有关于“佛山市顺德区大良威名木业有限公司”的简介。一么么公司确认反映上述公证过程的（2014）深证字第133669号公证书附件四第3页中央右侧图片显示的产品为被诉侵权产品1，左侧图片显示的产品为被诉侵权产品2。
2014年10月17日，经一么么公司的申请，在深圳市深圳公证处公证人员的监督下，一么么公司的委托代理人张婷婷使用该公证处的计算机，登陆互联网搜索并进入“http：／／www.tmall.com”的网站首页，在网站内的“威名木业旗舰店”以1380元的价格网上支付购买了“威名智能角几现代简约”一张，并指定寄给“广东深圳罗湖桂园红岭中路国际信托大厦40813923889493”张婷婷收，补充说明“须开发票，抬头写张婷婷”。
2014年10月20日，经一么么公司申请，深圳市深圳公证处公证人员会同一么么公司的委托代理人张婷婷来到深圳市罗湖区×××，收取由送货人员送来的包裹一个，并当场取得标注有“新邦物流客户联：19273896”一张。收货后，张婷婷打开包裹，内有被诉侵权产品实物角几一张，产品外包装上标有“佛山市顺德大良威名电器有限公司”字样。张婷婷对被诉侵权产品实物进行了拍照，拍得照片16张。
被诉侵权产品实物与公证书所附照片显示的被诉侵权产品1的外观设计与本案的被诉侵权设计1相同，可称为被诉侵权设计1，公证书所附照片显示的被诉侵权产品2的外观设计可称为本案被诉侵权设计2。
被诉侵权设计1为：由几面、几架和几座组成。几面与几架、几架与几座之间的角有弧度，整体呈“匚”形。几面为长方形的板，靠几座一侧中间有一个长条形的控制面板；几面中部有一个圆形风扇。几架为长方体，左右两侧上方中间对称位置各有一个圆形音响装置；几架外侧�半部分上面有一个大的圆形音响装置，下面有一个较小的圆孔；几架内侧下方中间有一个小长方形。几座为与几面同宽度的板，但较几面短
被诉侵权设计2为：由几面、几架和几座组成。几面与几架、几架与几座之间的角有弧度，整体呈“匚”形。几面为长方形板，靠几座一侧中间有两个大小相同的圆形；几面中部有一个圆形风扇。几架为长方体，左右两侧上方中间对称位置各有一个圆形音响装置；几架外侧下半部分上面有一个大的圆形音响装置，下面有一个较小的圆孔；几架内侧下方中间有一个小长方形。几座为与几面同宽度的板，但较几面短约二分之一。
2014年11月12日，一么么公司以威名公司侵害其涉案外观设计专利权为由向原审法院提起诉讼，请求法院判令威名公司：1、立即停止实施侵害涉案ZL201330084210.X外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品并销毁其库存侵权产品；2、赔偿经济损失人民币500000元（包括公证费、律师费等为调查、制止侵权行为支付的合理费用）；3、承担本案全部诉讼费用。
一审庭审中，威名公司确认其实施了上述被诉侵权产品的制造、销售、许诺销售行为。
经原审庭审比对，一么么公司认为被诉侵权设计1、被诉侵权设计2均与涉案专利外观设计2相近似。威名公司认为被诉侵权设计1、被诉侵权设计2均与涉案专利外观设计2既不相同也不相近似。
在原审庭审过程中，威名公司选择其提交的威名公司2012年产品宣传册中第19页的产品图片、《新产品打样协议》、《木箱订购合同》所附设计图作为本案现有设计抗辩的比对文件，并确认三份比对文件中显示的产品外观相同。该比对文件所载“角几”设计为：由几面、几架和几座组成。几面与几架、几架与几座之间的角有弧度，整体呈“匚”形。几面为长方形板，靠几座一侧中间有两个大小相同的圆形；几面中部有一个圆形风扇。几架为长方体，左右两侧上方中间对称位置各有一个圆形音响装置；几架外侧下半部分上面有一个大的圆形音响装置，下面有一个较小的圆孔；几架内侧下方中间有一个小长方形。几座为与几面同宽度的板，但较几面短约二分之一。
经一审庭审比对，威名公司认为被诉侵权设计1与威名公司所称的现有设计相近似，被诉侵权设计2与威名公司所称的现有设计相同。一么么公司同意威名公司的比对意见，但认为威名公司所称的现有设计抗辩资料不能被认定为现有设计。
一么么公司为本案支出的公证费用为2200元，律师费为30000元。
另查明，威名公�工商登记住所地为广东省佛山市顺德区×××，注册资本人民币伍拾万元，经营范围：制造、销售：日用电器及配件，家具；经营和代理各类商品及技术的进出口业务。
原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案名称为“茶几（带音响装置）”、专利号为ZL201330084210.X的外观设计专利权至今有效存续，一么么公司被独占许可实施涉案专利的合法权益依法应受法律保护，任何单位或者个人，未经专利权人许可，都不得实施其专利。一么么公司提交的公证书、广东增值税普通发票、被诉侵权产品实物等证据，以及威名公司在庭审中的自认，均能证明威名公司实施了制造、销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为。本案的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；威名公司的现有设计抗辩是否成立；威名公司的先用权抗辩是否成立；如构成侵权，威名公司应如何承担民事责任。
一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。因此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利是否属于同类产品。同时，判定被诉侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准。从本案的外观设计图片来看，本案专利设计与被诉侵权设计用途相同（茶几及角几），属于同类产品，可以进行近似性比对。
将被诉侵权设计1与本案专利外观设计2相比对，两者外观设计的相同之处在于：由几面、几架和几座组成。几面与几架、几架与几座之间的角有弧度，整体呈“匚”形。几面为长方形板，靠几座一侧中间有一个控制面板。几架为长方体；几架左右两侧上方中间对称位置各有一个圆形音响装置；几架外侧下半部分上面有一个大的圆形音响装置，下面有一个较小的圆孔。被诉侵权设计1与本案专利外观设计2的不同之处在于：被诉侵权产品几面靠几座一侧中间有一个长条形的控制面板，涉�外观设计专利同一位置的控制面板为正方形；被诉侵权产品几面正中间有个一圆形风扇，涉案外观设计专利没有；被诉侵权产品几架内侧上方没有柜子，涉案外观设计专利则有一个长方形柜门（可以上下闭合）；被诉侵权产品几架内侧下方中间有一个小长方形，涉案外观设计专利几架内侧左下方有一个小插孔；被诉侵权产品几座宽度与几面相同但约短二分之一，涉案外观设计专利几座与几面大小相同，中部有一个“∩”形缺口。从整体上看，被诉侵权设计1的上述差别并未使其与本案外观专利设计2在整体视觉效果上产生实质性差异，其几面圆形风扇及几座比几面短约二分之一的设计虽然局部观察较为明显，但几面圆形风扇属功能性设计，且整体沿用了与本案专利外观设计2一致的设计思路，对一般消费者的整体视觉效果影响不大。故原审法院认为被诉侵权设计1与涉�专利设计2相近似，落入涉案专利权的保护范围。
将被诉侵权设计2与本案专利外观设计2相比对，两者外观设计的相同之处在于：由几面、几架和几座组成。几面与几架、几架与几座之间的角有弧度，整体呈“匚”形。几面为长方形的板。几架为长方体；几架左右两侧上方中间对称位置各有一个圆形音响装置；几架外侧下半部分上面有一个大的圆形音响装置，下面有一个较小的圆孔。被诉侵权设计2与本案专利外观设计2的不同之处在于：被诉侵权产品几面靠几座一侧中间有两个大小相同的圆形，涉案外观设计专利同一位置有一个正方形的控制面板；被诉侵权产品几面正中间有一个圆形风扇，涉案外观设计专利没有；被诉侵权产品几架内侧上方没有柜子，涉案外观设计专利则有一个长方形柜门（可以上下闭合）；被诉侵权产品几架内侧下方中间有一个小长方形，涉案外观设计专利几架内侧左下方有一个小�孔；被诉侵权产品几座宽度与几面相同但约短二分之一，涉案外观设计专利几座与几面大小相同，中部有一个“∩”形缺口。从整体上看，被诉侵权设计2的上述差别并未使其与本案外观专利设计2在整体视觉效果上产生实质性差异，其几面圆形风扇及两个圆形、几座比几面短的设计虽然局部观察较为明显，但几面圆形风扇属功能性设计，且整体沿用了与本案专利外观设计2一致的设计思路，对一般消费者的整体视觉效果影响不大。故原审法院认为被诉侵权设计2与涉案专利设计2相近似，落入涉案专利权的保护范围。
二、威名公司的现有设计抗辩是否成立的问题
威名公司辩称本案被诉侵权设计1、诉侵权设计2属现有设计。根据《中华人民共和国专利法》第二十四条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，威名公司提交威名公司2012年产品宣传册、《新产品打样协议》、《木箱订购合同》所附图片外观设计，以证明被诉侵权设计1、诉侵权设计2属现有设计，但由于一方面一么么公司对该证据真实性不予确认，另一方面，威名公司又不能提供其他有力证据证明上述证据所载用作现有设计抗辩的产品图片是属于涉案专利申请日（2013年3月26日）以前在国内外为公众所知的设计，故该设计不能作为现有设计抗辩的比对文件，威名公司关于被诉侵权设计1、2系采用现有设计的抗辩主张欠缺事实依据，原审法院不予采信。
三、威名公司的先用权抗辩是否成立的问题
威名公司辩称其对本案被诉侵权设计享有先用权。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。但是，威名公司提供的证据既不能证明其在涉案专利申请日前已经制造被诉侵权产品，也不能证明其仅在原有范围内继续制造，故威名公司的先用权抗辩不成立。
四、关于威名公司的民事责任承担问题
威名公司未经权利人一么么公司的许可，以经营为目的，制造、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的被诉侵权产品，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，其行为构成对一么么公司享有的独占许可实施涉案外观专利的合法权益的侵害，应承担相应的民事责任。一么么公司请求威名公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品的主张于法有据，原审法院予以支持。
一么么公司要求威名公司赔偿其经济损失及为制止侵权所支出的合理费用人民币500000元。由于一么么公司没有提供其因侵权行为所受损失之证据，也没有提供威名公司因侵权所获利益之证据，故原审法院根据涉案专利为外观设计专利，威名公司的侵权行为性质和情节，产品的价值，威名公司的经营状况以及一么么公司为维权支出的合理费用等因素，酌定由威名公司赔偿给一么么公司人民币100000元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、佛山市顺德区大良威名电器有限公司自判决发生效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害深圳市一么么科技有限公司被独占许可实施的名称为“茶几（带音响装置）”、专利号为ZL201330084210.X的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为并销毁库存侵权产品；二、佛山市顺德区大良威名电器有限公司自判决发生效力之日起十日内赔偿深圳市一么么科技有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计人民币100000元；三、驳回深圳市一么么科技有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8800元，由深圳市一么么科技有限公司负担2800元，由佛山市顺德区大良威名电器有限公司负担6000元。
上诉人威名公司不服原审判决�向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判威名公司不构成侵权，不支付经济赔偿，并判令一么么公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、被诉侵权产品与涉案外观设计专利不相近似，不构成侵权。被诉侵权产品与涉案专利的不同点有六处：1、被诉侵权产品几面靠几座一侧中间有一个长条形的控制面板，而涉案专利同一位置的控制面板为正方形；2、被诉侵权产品几面正中间有个一圆形风扇，涉案专利没有；3、被诉侵权产品几架内侧上方没有柜子，涉案专利则有一个长方形柜门（可以上下闭合）；4、被诉侵权产品几架内侧下方中间有一个小长方形，涉案专利几架内侧左下方有一个小插孔；5、被诉侵权产品几座宽度与几面相同但约短二分之一，涉案专利几座与几面大小相同，中部有一个“∩”形缺口；6、被诉侵权产品表面无任何花纹，涉案专利表面布满波浪状�明暗花纹。以上区别已经对整体视觉效果产生显著影响，两者不构成相近似。二、本案现有设计抗辩可以成立。涉案专利的申请日为2013年3月26日，而威名公司一审提交的2012年产品宣传册、《新产品打样协议》、《木箱订购合同》等证据，以及二审提交的《第31届广州国际家具博览会展位委托协议》、收款收据、展会照片等证据，均可以证明在专利申请日之前，被诉侵权产品已经公开，属于现有设计。
被上诉人一么么公司答辩认为，被诉侵权产品与涉案专利的区别只是局部的细微差异，两者构成相近似；威名公司一、二审提交的现有设计证据真实性均无法确定，因此现有设计抗辩不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，威名公司为证明被诉侵权产品属于现有设计，在二审提交了《第31届广州国际家具博览会展位委托协议》、收款收据、展会照片等证据。该协议与收款收据表明，威名公司于2013年1月曾与广州市远航贸易有限公司签订协议，租用第31届广州国际家具博览会（参展时间为2013年3月18-21日）展位；提交的三张照片欲证明被诉侵权产品曾在展会上展销。一么么公司认为上述证据均由威名公司单方制作，对其真实性不予确认。
本院认为，涉案名称为“茶几（带音响装置）”的外观设计专利权处于有效状态，依法应予保护。本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权设计与涉案外观设计专利是否相近似；二、威名公司主张的现有设计抗辩是否可以成立。
一、关于被诉侵权设计涉案外观设计专利是否相近似的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，�观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为茶几及角几，属于同类产品，可以进行近似性对比。
将被诉侵权设计1与本案专利外观设计2相比对，两者相同之处：1、均由几面、几架和几座组成；2、几面与几架、几架与几座之间的角均有弧度，整体呈“匚”形；3、几面均为长方�板，靠几座一侧中间有一个控制面板；4、几架均为长方体；5、几架左右两侧上方中间对称位置均各有一个圆形音响装置；6、几架外侧下半部分上面均有一个大的圆形音响装置，下面均有一个较小的圆孔。被诉侵权设计1与本案专利外观设计2的差别为：1、被诉侵权产品几面靠几座一侧中间有一个长条形的控制面板，涉案外观设计专利同一位置的控制面板为正方形；2、被诉侵权产品几面正中间有个一圆形风扇，涉案外观设计专利没有；3、被诉侵权产品几架内侧上方没有柜子，涉案外观设计专利则有一个长方形柜门（可以上下闭合）；4、被诉侵权产品几架内侧下方中间有一个小长方形，涉案外观设计专利几架内侧左下方有一个小插孔；5、被诉侵权产品几座宽度与几面相同但约短二分之一，涉案外观设计专利几座与几面大小相同，中部有一个“∩”形缺口；6、被诉侵�产品表面无任何花纹，涉案外观设计专利表面有波浪状的明暗花纹。本院认为，被诉侵权设计1与涉案专利设计的差别均属于局部的细微差异，对整体视觉效果不产生显著影响，通过整体观察，综合判断，两者并无实质性差异，构成相近似。
将被诉侵权设计2与本案专利外观设计2相比对，两者外观设计的相同之处在于：1、均由几面、几架和几座组成；2、几面与几架、几架与几座之间的角均有弧度，整体呈“匚”形；3、几面均为长方形的板；4、几架均为长方体；5、几架左右两侧上方中间对称位置均各有一个圆形音响装置；6、几架外侧下半部分上面均有一个大的圆形音响装置，下面均有一个较小的圆孔。被诉侵权设计2与本案专利外观设计2的差异为：1、被诉侵权产品几面靠几座一侧中间有两个大小相同的圆形，涉案外观设计专利同一位置有一个正方形的控制面板；2、被诉侵权产品几面正中间有一个圆形风扇，涉案外观设计专利没有；3、被诉侵权产品几架内侧上方没有柜子，涉案外观设计专利则有一个长方形柜门（可以上下闭合）；4、被诉侵权产品几架内侧下方中间有一个小长方形，涉案外观设计专利几架内侧左下方有一个小插孔；5、被诉侵权产品几座宽度与几面相同但约短二分之一，涉案外观设计专利几座与几面大小相同，中部有一个“∩”形缺口；6、被诉侵权产品表面无任何花纹，涉案外观设计专利表面有波浪状的明暗花纹。本院认为，被诉侵权设计2与涉案专利设计的差别均属于局部的细微差异，对整体视觉效果不产生显著影响，通过整体观察，综合判断，两者并无实质性差异，构成相近似。
综上，被诉侵权设计1和被诉侵权设计2均与涉案专利设计2构成相近似，落入涉案外观设计专利权的保护范�。上诉人威名公司主张两者不相近似的理由不能成立。
二、关于威名公司提出的现有设计抗辩是否可以成立的问题。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。威名公司主张本案被诉侵权设计1、诉侵权设计2属现有设计，在一审提交了该公司2012年产品宣传册、《新产品打样协议》、《木箱订购合同》等证据，在二审提交了《第31届广州国际家具博览会展位委托协议》、收款收据、展会照片等证据。一么么公司对上述证据真实性均不予确认。本院经审查，威名公司未提交广州市远航贸易有限公司的主体资格以及有权出租第31届广州国际家具博览会展位�相关证据，产品宣传册、参展照片等为威名公司单方制作，且没有相关证据佐证，上述证据尚无法形成完整的证据链，本院对其真实性无法确认。威名公司提出的被诉侵权产品系现有设计的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人威名公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由佛山市顺德区大良威名电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 李泽珍
代理审判员 张胤岩
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 黄慧懿