新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）塔民一终字第645号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宋银东，男，1967年1月18日出生，汉族，农民，住额敏县。
委托代理人（特别授权）：王相坤，新疆塔原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹高齐，男，1980年2月11日出生，汉族，无固定职业，住额敏县。
委托代理人：张璐，额敏县国银法律服务所法律工作者。
上诉人宋银东因与被上诉人曹高齐承揽合同纠纷一案，不服额敏县人民法院（2014）额民一初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人宋银东及其委托代理人王相坤、被上诉人曹高齐及其委托代理人张璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年10月，原、被告口头协商，原告为被告土地安装滴灌面积455亩，每亩价款440元，工程款共计200200元。在原告施工过程中，被告向原告支付工程款70000元，余款130200元未给付。2012年5月左右，被告使用原告安装的滴灌至今。原告向被告索要剩余工程款时，被告以原告安装的滴灌质量不合格为由拒绝给付。2012年11月14日，新疆塔原律师事务所委托新疆中远工程检测有限公司对原告安装的滴灌工程质量是否合格及如不合格的修复费用进行鉴定。2012年11月28日，新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远（2012）法文鉴字第153号鉴定书，鉴定意见为被告土地滴灌工程地埋输水干管和分干管埋深不符合规范及《额敏县喷滴灌施工地埋工程操作规程》要求，建议地埋输水干管、分干管及井全部拆除重新施工，修复费用54396元。原告因此支付鉴定费10000元。原告起诉要求被告支付工程款138120元；被告反诉要求原告提供报批的设计图纸，否则承担滴灌补助损失（每亩100元），并赔偿滴灌修复费用64396元。
原审认为，滴灌安装工程是经双方协商，是自愿、公平、平等的真实意思表示。原告按照双方口头约定的要求在2012年5月完成了节水安装滴灌工作并交付被告使用至今。被告欠原告安装滴灌工程款130200元，有额敏县玛热勒苏乡布尔汗德喀拉苏村的《证明》、新疆思源塑业有限公司的《证明》、被告与额敏县玛热勒苏乡牧业村签订的土地承包合同、原、被告的当庭陈述予以证实，足以认定。原告安装的滴灌工程被告已使用两年之久，被告应当遵守诚实信用原则，按照约定期限给付剩余工程款，不予给付实属不当。原告要求被告给付473亩的滴灌安装费用的依据是（2012）额公民证字第456号公证书，因该份公证书不能证实公证的滴灌地系原告为被告安装的滴灌地。结合额敏县玛热勒苏乡布尔汗德喀拉苏村的《证明》、被告与额敏县玛热勒苏乡牧业村签订的土地承包合同足以证实原告为被告安装滴灌地是455亩。因此，原告要求被告支付工程款138120元的诉讼请求部分予以支持。被告辩解原告不具有适格的主体资格的问题，额敏县玛热勒苏乡布尔汗德喀拉苏村的《证明》足以证实是原告为被告安装滴灌，且被告已向原告支付工程款70000元，被告也认可原告为被告承包地安装了滴灌，故被告此辩解不予采信。对于被告辩解原告无营业执照，无水利部门施工资质，原告安装的滴灌没有施工图纸等问题，原告为被告安装滴灌的事实存在，被告就应当向原告支付一定的报酬，因此被告要求原告提供滴灌设计图纸，并报额敏县水利部门批准，如不能批准，国家补贴100元由原告承担的诉讼请求，原、被告双方未约定，且不属审理范围，故该项诉讼请求不予支持。对于被告要求原告赔偿维修款54396元、鉴定费10000元的问题，被告仅依据鉴定书中因土地滴灌工程地埋输水干管和分干管埋深不符合规范及《额敏县喷滴灌施工地埋工程操作规程》要求，建议地埋输水干管、分干管及井全部拆除重新施工。被告实际上自2012年开始使用滴灌至今并未进行拆除、修复，故被告的该项诉讼请求也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）宋银东于判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）曹高齐工程款130200元；二、驳回原告（反诉被告）曹高齐的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）宋银东的反诉诉讼请求。案件本诉受理费1531元，反诉受理费705元，投递费150元，合计2386元，由原告（反诉被告）曹高齐负担79元，被告（反诉原告）宋银东负担2307元。
宋银东不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人曹高齐没有施工资质，亦没有营业执照，依照新疆维吾尔自治区人民政府发布的《农业高效节水灌溉工程标准化、规范化建设及运行管理办法》第二部分第五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解答》第一条、第二条的规定，被上诉人曹高齐不得进行滴灌施工，原审判决认定其施工行为合法有效，违反了上述规定，严重破坏了滴灌安装市场，导致一些无业人员纷纷进入该行业，造成滴灌工程不合格的现象大量存在，故要求撤销把这种行为合法化的原审判决。二、原审对滴灌安装价格的认定错误。当时双方口头约定为370元∕亩，2011年额敏县的市场价格也只有370-380元∕亩，根本没有460元∕亩的价格，原审完全按照被上诉人曹高齐所述价格确定于法无据。三、安装滴灌是政府的扶持项目，按照额敏县人民政府的规定，每亩财政补贴100元，但前提是安装滴灌的企业必须向当地水利行政部门报批，由于被上诉人曹高齐是个人施工，政府不给上述补贴，该损失应由被上诉人承担，原审判决让上诉人承担，即不符合情理，也不符合政策规定。四、被上诉人曹高齐安装的滴灌经新疆中远工程检测有限公司鉴定为不合格工程，维修费用需54396元，原审判决认为上诉人已使用了两年，故未支持要求修复的请求不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解答》第十三条的规定，滴灌工程的基础和主体就是地下主管道，埋藏的深度不够，影响使用寿命，应当适用本条但书中的规定，而不能认定为上诉人使用即视为合格，农民也是为了不使农作物受旱，不得已而为之。综上，请求撤销原判，改判支持其上诉请求。
被上诉人曹高齐答辩称，对上诉人宋银东提出的上诉理由，原审判决都已做了详细的说明，双方系口头约定，承揽合同是有效的。另一般的合同对资质没有要求，可以个人施工。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本案的争议焦点是：1、双方当事人之间承揽合同的效力问题；2、原审对滴灌安装价款的认定是否适当；3、滴灌补助款应否由被上诉人承担；4、涉案滴灌工程是否存在质量问题，修复费用应否由被上诉人承担？
本院认为，根据双方当事人争议的法律关系的性质，本案案由应确定为承揽合同纠纷，原审确定为劳务合同纠纷不当，应予纠正。
关于焦点一：本案系安装滴灌而产生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，根据该司法解释第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，建设工程施工必须具有相应的资质，本案中，被上诉人曹高齐不具备建筑企业施工资质而进行施工，违反了上述规定，故其与上诉人宋银东之间的关于安装滴灌的合同应认定为无效。据此，上诉人宋银东的该项上诉理由成立，应予采纳。
关于焦点二：根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，虽然被上诉人曹高齐与上诉人宋银东之间的合同无效，但由于上诉人宋银东已实际使用了滴灌，据此，上诉人曹高齐请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据证人李某某及王某于2014年4月2日出具、并由额敏县玛热勒苏乡布尔汗德喀拉苏村加盖公章的《证明》，可以证实双方当事人之间约定的滴灌溉安装承包价为每亩440元，故原审按照此标准计算工程价款是正确的。上诉人宋银东称每亩按照370元计算与事实不符，不予采纳。
关于焦点三：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，举证不能要承担不利后果。本案中，因上诉人宋银东未能提供证据证实被上诉人曹高齐要对其能领取国家滴灌补助款负责，故对其该项上诉请求，不予支持。
关于焦点四：根据上述司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案中，经新疆中远工程检测有限公司鉴定，被上诉人曹高齐所安装的滴灌工程土埋输水干管和分干管埋深不符合规范要求，修复费用为54396元，鉴定费用10000元。因被上诉人曹高齐未能提供足以反驳的相反证据，应予认定。上述修复的内容应当认定为工程主体结构存在质量问题。考虑到被上诉人曹高齐无施工资质而施工，上诉人宋银东明知安装滴灌需要施工资质而审查不严，双方均存在过错，上述修复及鉴定费用均计入损失，责任划分以上诉人宋银东承担40%、被上诉人曹高齐承担60%为宜。即被上诉人曹高齐承担38638元（64396元×60%=38698元），上诉人宋银东承担25758元（64396元×40%=25758元）。据此，上诉人宋银东的该项上诉理由部分成立，部分予以采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持额敏县人民法院（2014）额民一初字第435号民事判决第一项、第二项，即：“一、被告（反诉原告）宋银东于判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）曹高齐工程款130200元；二、驳回原告（反诉被告）曹高齐的其他诉讼请求；”；
二、撤销额敏县人民法院（2014）额民一初字第435号民事判决第三项，即：“三、驳回被告（反诉原告）宋银东的反诉诉讼请求；”；
三、被上诉人曹高齐给上诉人宋银东支付修复费用38638元。
以上1-3项相抵，上诉人宋银东于本判决生效后五日内给被上诉人曹高齐支付工程款91562元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2236元，投递费150元，计2386元；二审案件受理费2904元，投递费100元，计3004元，合计5390元，由上诉人宋银东负担4390元，被上诉人曹高齐负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 任德惠
审判员 李国兴
审判员 潘 宏
二〇一四年十月十五日
书记员 布 音