山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第590号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淄博大亚金属科技股份有限公司。住所地：山东省淄博市周村区萌水镇工业开发区*号。
法定代表人：韩庆吉，董事长。
委托代理人：孟港，山东靖安律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：宿迁市恒联实业有限公司。住所地：江苏省宿迁市经济开发区。
法定代表人：王春芳，总经理。
委托代理人：凌枫，男，该公司业务经理。
委托代理人：刘为帅，江苏常江律师事务所律师。
淄博大亚金属科技股份有限公司（以下简称大亚公司）因与宿迁市恒联实业有限公司（以下简称恒联公司）承揽合同纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（2014）淄商终字第253号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月9日作出（2015）鲁民提字第590号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理。大亚公司的委托代理人孟港，恒联公司的委托代理人凌枫、刘为帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒联公司于2011年11月1日，向淄博市周村区人民法院诉称：2011年1月1日，恒联公司与大亚公司签订供需合同一份，该合同约定由恒联公司向大亚公司供应电弧炉耐火材料，合同签订后，恒联公司依约供货，但在2011年5月，大亚公司单方终止了该合同，而大亚公司尚有部分货款未结算给恒联公司，且恒联公司有大量货物及财产滞留在大亚公司处。请求判令大亚公司支付货款18万元，并返还镁碳砖、喷补料、沥青、废料等耐火材料114吨及喷补机、切割机各一台（价值50万元）或相应现金财产；大亚公司赔偿恒联公司经济损失15万元，支付违约金20万元，并承担本案诉讼费。淄博市周村区人民法院于2012年9月24日作出（2011）周商初字第430号民事判决。恒联公司上诉，淄博市中级人民法院于2013年6月13日作出（2013）淄商终字第149号民事裁定，撤销淄博市周村区人民法院（2011）周商初字第430号民事判决，发回淄博市周村区人民法院重审。
淄博市周村区人民法院重审查明，2011年1月1日，恒联公司与大亚公司签订供需合同一份，合同约定“甲方：大亚公司乙方：恒联公司经甲、乙双方友好协商，本着互惠互利、共同发展的原则签订本合同。1、承包范围：2只10吨槽式出钢电弧炉炉体耐火材料的拆炉、砌炉以及炉体的维护，包括炉底捣打料、炉体耐火砖、出钢槽砖、炉体永久衬等，不含炉盖砖。2、炉体使用极限由甲乙双方确认后协商解决。炉体在使用过程中如因乙方质量造成的后果，由乙方承担，反之由甲方承担。3、乙方提供喷补设备等，并安排人员负责设备的维修、保养。4、拆、砌炉由甲方提供人员，乙方负责技术费用（一个炉体1500.00元）。5、炉体废砖由乙方负责回收。6、乙方在甲方炉前负责的喷补人员必须服从甲方管理，甲方协助提供乙方工人住宿等。7、乙方在炉中后期认为可以修炉的情况下，与甲方充分沟通协调一致后，方可修炉，原则上一个炉衬只能大修一次。……9、结算：甲方使用完乙方一个炉体后，经甲、乙双方确认核算后，由乙方出具发票，等甲方给乙方拆砌炉体完毕后结算。10、结算方式：一炉次出钢总重×单价。注：钢水重量以甲方熔炼车间工人结算工资钢水数为准。11、单价方式：900吨钢水以下59.00元／吨钢，900-1200吨为70.00元／吨钢，1200吨以上为72.00元／吨钢。12、本合同有效期壹年，双方签字盖章，乙方交纳20万元保证金后合同生效。当乙方正常承包两个炉衬后，甲方及时将该保证金全额退还乙方。13、合同期间如有分歧，甲、乙双方本着友好协商的态度解决。合同期间，若单方面终止合同，违约方需支付对方20万元违约金作为补偿。本合同一式二份，甲、乙双方各一份。2011年1月1日”。双方均在合同上加盖合同专用章。合同签订后，恒联公司因履行合同所需于2011年1月18日至2011年5月4日运往大亚公司处炉衬材料、工具等，均有恒联公司的工作人员签收。恒联公司安排工作人员对合同约定的电弧炉进行维护。2011年4月22日，恒联公司维修的电弧炉发生钢水外泄事故。2011年4月24日，恒联公司职工顾其高向大亚公司出具说明一份，内容为：“恒联公司（乙方）自2011年1月1日与大亚公司（甲方）签订电弧炉炉衬承包《供需合同》，截至目前，乙方已为甲方提供电弧炉炉衬共计四个。2#电弧炉：第一个炉衬，自2011年2月12日-3月10日共生产54炉次（总炉次为44-97炉），生产钢水864.62吨；2#电弧炉：第二个炉衬，自2011年3月12日-4月9日共生产58炉次（总炉次98-155炉），生产钢水958.89吨；2#电弧炉：第三个炉衬自2011年4月11日-4月22日共生产24炉次（总炉次156-179炉），炉衬材料已无法使用，需要大修处理。1#电弧炉：第一个炉衬，自2011年4月12日-4月22日共生产22炉次（总炉次162-183炉），在总炉衬第183炉，本炉衬第22炉次时，发生钢水外泄事故。炉衬材料已无法使用，需大修处理。恒联公司顾其高2011年4月24日”。双方对事故的处理未协商一致。2011年5月6日，大亚公司以恒联公司违反合同约定为由，不再允许恒联公司使用的耐火材料进入其公司，恒联公司的工作人员亦不再对大亚公司的电弧炉进行维护。恒联公司法定代表人王春芳于2011年5月9日、8月13日向安监部门举报大亚公司的该行为，存在安全隐患。2011年6月10日大亚公司自行更换了新炉衬。2011年3月26日，恒联公司向大亚公司出具数额为49476.00元增值税专用发票一张；2011年4月25日，恒联公司向大亚公司出具数额为65560.00元增值税专用发票一张。大亚公司已向恒联公司支付40000.00元承揽费。
另查明，2011年7月25日，大亚公司向一审法院起诉恒联公司，要求依法解除电弧炉承包维修供需合同，赔偿其损失150000.00元（后因管辖权问题，大亚公司撤诉）。在审理过程中，经双方现场点验，大亚公司车间现有喷补机一台、镁碳砖53.73吨、喷补料4.00吨，另有部分散砖和废砖。
淄博市周村区人民法院认为：双方签订的合同虽名为“供需合同”，但依合同约定恒联公司承包大亚公司电弧炉炉体的拆炉、砌炉及炉体的维护工作，结算以钢水的出货量为计算依据，该合同应为承揽合同。双方签订的“供需合同”系双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效合同。
关于本案承揽费的计算问题。“供需合同”第10条约定”结算方式：一炉次出钢总重×单价”；第11条约定”单价方式：900吨钢水以下59元／吨钢，900-1200吨为70元／吨钢，1200吨以上为72元／吨钢”。双方对于2号电弧炉第一、二个炉衬钢水产量无争议，即：大亚公司应支付恒联公司承揽费用为118134.88元（计算方法：864.62吨×59.00元／吨＝51012.58元；958.89吨×70.00元／吨＝67122.30元）。对于1号电弧炉的第一个炉衬、2号电弧炉的第三个炉衬钢水产量双方存在争议，根据大亚公司提供的恒联公司工作人员顾其高的证明，该两个炉衬共生产45次，恒联公司主张按前两次炉衬的出钢量的平均数据16吨／炉予以计算承揽费，予以支持，即：45次×16吨／炉×59元=42480.00元。扣除大亚公司已支付的40000.00元，大亚公司应支付恒联公司承揽费120614.88元。
关于本案违约问题。双方签订的“供需合同”第13条约定”合同期间，若单方面终止合同，违约方需支付对方20万元违约金作为补偿”。顾其高的证明、恒联公司法定代表人王春芳向安监局的举报材料、大亚公司的检验报告、民事诉状、合同第7条“原则上一个炉衬只能大修一次”等证据证实恒联公司在承揽大亚公司炉衬的维修过程中，发生钢水泄漏事故，致使炉衬材料已无法使用，需大修处理，存在安全隐患。双方就合同的继续履行未协商一致。大亚公司以恒联公司达不到双方约定的保证安全生产的前提条件、存在安全隐患为由，拒绝恒联公司的工作人员进入场地继续履行合同并要求解除合同。庭审中，双方均同意解除合同。对于合同不能继续履行，大亚公司的辩解理由成立，故恒联公司要求大亚公司支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。
恒联公司主张留存于大亚公司处的镁碳砖、喷补料、废砖等耐火材料及机器设备，经现场点验，大亚公司处尚存有恒联公司的喷补机一台、镁碳砖53.73吨、喷补料4.00吨，对于恒联公司要求返还该部分设备及材料的主张，该院予以支持；超出部分，因耐火材料及机器设备均由恒联公司工作人员接收、保管，恒联公司未提供相关证据证明大亚公司负有保管的义务，因此该院不予支持。对于恒联公司主张的材料运费、工人工资及可得利润等经济损失，双方签订的合同中并没有对运费、维修工人工资有明确约定；恒联公司提供的证据也无法证实可得利润的实际产生，故该院不予支持。2014年8月21日，淄博市周村区人民法院作出（2013）周商重初字第4号民事判决：一、大亚公司于判决生效之日起十日内支付恒联公司承揽费用人民币120614.88元；二、大亚公司于判决生效之日起十日内返还恒联公司喷补机一台、镁碳砖53.73吨、喷补料4.00吨；三、驳回恒联公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币14070.00元，恒联公司、大亚公司各负担7035.00元。
宣判后，恒联公司不服一审判决，向淄博市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决认定炉衬生产次数错误，该炉衬生产次数是85次，而不是45次。二、一审法院在认定大亚公司拒绝履行合同并要求解除合同的前提下，却未支持恒联公司要求支付违约金的请求，有违双方的约定。且不论恒联公司所供材料是否存在质量问题，即使存在质量问题也不能成为大亚公司单方终止合同的理由，而应该协商解决或进行相应的整改。三、大亚公司对缺少、短少的物品依法应当承担赔偿责任。四、由于大亚公司单方终止合同，必然造成恒联公司产生运费、人工工资等经济损失。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请，一、二审诉讼费用由大亚公司承担。
大亚公司二审书面答辩称：一、钢水产量双方均已书面确认。二、本案合同不能继续履行的责任完全在恒联公司。钢水外泄后，继续履行合同，直接危害大亚公司生产一线员工的生命和安全生产的基本要求，也违背了双方招投标方式签订合同的初衷。大亚公司不可能等到发生了人员伤亡的重大生产事故才终止合同，也不可能在安全事故职能部门介入调查时，还为了履行合同而置安全和员工生命于不顾。三、恒联公司对自己使用和履行合同的原材料和机具，均有自己员工顾其高等保管和使用。
大亚公司不服一审判决，向淄博市中级人民法院提起上诉称：对于1号炉衬2011年4月12日至4月22日共生产22炉次，和2号炉衬自2011年4月11日至4月22日生产24炉次，因炉衬质量问题及其他原因未产出钢水。请求二审法院改判一审判决第一项，驳回无证据的42480.00元承揽费请求。
恒联公司二审口头答辩称：大亚公司的上诉请求及理由不能成立。关于承揽费用，宿迁公司在本案纠纷的一审、二审、重审中均提出相关的证据材料，证明目前大亚公司拖欠18万元的承揽费，请求二审法院驳回大亚公司的上诉请求。
淄博市中级人民法院查明，2012年7月22日，恒联公司代理人刘为帅、凌枫到大亚公司协商涉案纠纷的处理。大亚公司办公室姓韩的主任接待了他们。双方在录音中就拖欠的承揽费等问题进行了沟通，大亚公司工作人员认可“欠你们十七万多”。上述事实，由恒联公司提供的录音一份在卷佐证，足以认定。二审法院查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。
淄博市中级人民法院认为，本案二审的争议焦点是：一、大亚公司行使合同解除权是否正确；二、一审判决认定的承揽费数额是否正确；三、一审判决确认的返还材料是否存在缺失、短少情形；四、恒联公司诉求的运费、人员工资等经济损失应否予以支持。
关于焦点一，2011年4月22日，淄博市周村区萌水镇安全生产委员会办公室作出（文昌）安监管责改（2011）M045号《责令限期整改指令书》。其中，该《责令限期整改指令书》第一条内容为“初步认定造成此次事故的原因为炉衬材料质量问题所致”。二审期间，恒联公司对该证据提出异议，但未在法院指定的期限内提交书面核实情况，亦未提供有效证据证实该《责令限期整改指令书》确有错误，应承担举证不能的法律后果。恒联公司还主张即使所供炉衬存在质量问题，也应协商解决或者进行整改。双方2011年1月1日签订的《供需合同》并无相关方面的约定，而仅在第七条约定“原则上一个炉衬只能大修一次”。在发生重大安全事故后，大亚公司有权采取相应措施保护自身生产安全和职工人身安全，其中也包括解除合同。因恒联公司所供材料存在质量问题，大亚公司以不能实现合同目的为由解除双方签订的《供需合同》，符合法律规定，并无不当。恒联公司主张大亚公司单方解除合同属于违约行为的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。
关于焦点二，恒联公司主张第一、三炉衬在2011年4月11日至5月4日期间使用85次，承揽费应为18万元，并提供2011年5月4日《炉衬使用情况》一份及2012年7月22日录音一份。上述《炉衬使用情况》虽署名为“淄博大亚金属科技股份有限公司”，但既无个人签名，也无单位公章，且大亚公司不予认可，因此，恒联公司主张炉衬使用次数为85次的上诉理由，证据不足，不能成立。至于承揽费的数额，在上述录音证据中，大亚公司的工作人员明确表示“欠你们十七万多”，恒联公司的代理人刘为帅亦予以认可。大亚公司在二审中虽对上述录音提出异议，但亦拒绝申请鉴定。因此，一审判决认定承揽费数额不当，法院酌定大亚公司应当支付的承揽费为17万元。
关于焦点三，恒联公司主张的货物，系其为履行合同义务所应自行负担的材料。恒联公司仅能提供运输至大亚公司的货物情况，对于材料的实际使用情况，没有提供证据予以证实，因此，一审判决以双方现场清点的货物为准并无不当。恒联公司主张大亚公司应承担缺失、短少物品的赔偿责任的上诉理由，证据不足，法院依法不予支持。
关于焦点四，恒联公司主张运费、人员工资等损失的基础是大亚公司违约在先，但如前所述，造成本案合同解除的过错方系恒联公司。因此，恒联公司的该项上诉请求，于法无据，不能成立，法院依法不予支持。
淄博市中级人民法院于2014年8月21日作出（2014）淄商终字第253号民事判决：一、维持山东省淄博市周村区人民法院（2013）周商重初字第4号民事判决第二项，即“二、大亚公司于判决生效之日起十日内返还恒联公司喷补机一台、镁碳砖53.73吨、喷补料4.00吨”。二、变更山东省淄博市周村区人民法院（2013）周商重初字第4号民事判决第一项为“大亚公司于判决生效之日起十日内支付恒联公司承揽费用人民币17万元”。三、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2013）周商重初字第4号民事判决第三项，即“三、驳回恒联公司的其他诉讼请求”。四、驳回恒联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14070.00元，恒联公司负担9380.00元，大亚公司负担4690.00元。二审案件受理费13756.00元，恒联公司负担9170.67元，大亚公司负担4585.33元。
大亚公司向本院申请再审称：恒联公司提供的录音证据来源不明，不具有证据效力，该录音系孤立证据，无其他证据相互印证。二审判决对案件事实仅凭一个并无证据效力的录音作出酌定，要求大亚公司支付17万元，该判决认定事实缺乏证据支持应予以撤销。请求撤销淄博市中级人民法院（2014）淄商终字第253号民事判决，驳回恒联公司的不当诉讼请求。
恒联公司答辩称：涉案的录音证据确系大亚公司办公室主任谈话，该录音并非孤证，有其他的证据相互印证，二审判决正确，应予以维持。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案再审焦点问题为涉案的承揽费用数额如何确定。双方签订的供需合同约定以每炉次出钢水数量作为计算承揽费的依据。恒联公司提供了大亚公司办公室主任的谈话录音及2011年5月4日《炉衬使用情况》，《炉衬使用情况》未加盖大亚公司印章，大亚公司不予认可。恒联公司提供的录音证据中大亚公司的工作人员认可欠17万多，数字具体明确，该录音过程并未侵害他人的合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，证据形式合法有效，大亚公司对录音证据的真实性提出异议，但并未提供相应的证据予以反驳，也未申请法院进行司法鉴定，故大亚公司关于“恒联公司提供的录音证据来源不明，不具有证据效力，该录音系孤立证据”的再审理由不能成立。大亚公司提供的恒联公司员工顾其高的书面说明载明，2011年4月24日，两个炉衬均无法使用，需大修处理，而同年5月6日之后大亚公司就阻止恒联公司进场，在中间的12天内恒联公司是否对炉衬进行大修及大亚公司是否再生产，双方均未提供证据予以证明。综合本案现有证据及双方合同履行的实际情况，二审判决酌定大亚公司应当支付的承揽费为17万元，并无不当。
综上，大亚公司的再审请求及理由不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持淄博市中级人民法院（2014）淄商终字第253号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王继鹏
审判员 李加付
审判员 谭占立
二〇一六年七月十三日
书记员 刘 莹