浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）浙民申字第1270号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州久盛企业管理咨询有限公司。
法定代表人：嵇国光。
委托代理人：刘义祥。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：俞东升。
再审申请人杭州久盛企业管理咨询有限公司（以下简称久盛公司）因与再审申请人俞东升劳动争议纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第1865号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
久盛公司申请再审称：1.俞东升于2011年12月7日和11月8日旷工两天，而一、二审却认为其在浙建项目进行咨询工作，不属于旷工，违背客观事实。2.俞东升不是涉案浙建项目团队成员，无权享有该项目收入提成，久盛公司没有义务向其支付劳动报酬15000元。3.久盛公司不存在克扣俞东升劳动报酬的情况，一、二审判令其支付俞东升经济补偿金22066.5元，缺乏事实依据。4.劳动合同法第47条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”。而杭州市2011年全社会在岗职工平均工资为38837元，即每月工资为3236元，三倍为9709元，但是一、二审却按照每月11376元的基数计算经济补偿金，违反了法律规定。久盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。
俞东升申请再审称：1.俞东升与省中小企业局无劳动关系，其提供“中小企业创新评审”服务具有外部客户的项目性质，应获得相应顾问佣金。2.久盛公司的薪酬管理办法第8.4条中明确了年终奖的支付方法，一审判决以“双方并未明确年终奖的支付内容”为由对该项诉请不予支持，系认定事实错误。3.案涉《浙建项目分工计划》中明确俞东升的委托咨询项目标的为20万元，故其预计项目收益至少为6万元，现久盛公司单方解除委托协议，应赔偿相应经济损失。4.一、二审认定久盛公司未收到骏龙包装公司咨询费，缺乏证据证明。俞东升理应获得该顾问项目佣金9000元。5.一、二审认定俞东升不符合“沪龙电机和丰华铜业”两个项目业务签约人或配合签约人员的特征，属于认定事实不清、判决理由不当。俞东升根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项之规定申请再审。
本院认为：（一）关于俞东升有无存在旷工行为及久盛公司能否扣除其旷工工资的问题。久盛公司提出，其于2011年12月7日曾电话通知俞东升到湖州参与项目工作，但俞东升在12月7日、8日两日均未服从安排，该行为构成旷工。然对该主张，其并未提交有效证据予以证明。相反，俞东升提交的久盛公司于2011年12月8日发送给俞东升的短信则载明“自2011年12月7日起，公司不再安排你参与浙建项目咨询，请每天按规定到公司打卡上班，否则按旷工论处”，该内容可以表明，俞东升此前系经公司安排参与浙建项目咨询工作，而久盛公司直至2011年12月8日才通知俞东升停止到浙建项目咨询。故俞东升于2011年12月7日、8日在浙建项目参与咨询的行为不宜认定为旷工。久盛公司又申称，公司《员工手册》规定“认证咨询师、管理咨询师在企业咨询，必须提供企业咨询工作确认单，如果没有企业咨询工作确认单，以旷工处理”，现俞东升未能提交该两日相关企业咨询工作确认单，应视为旷工。然如前所述，其在短信中认可公司曾安排俞东升参与浙建项目咨询，但对此前咨询工作日，俞东升均未提交任何企业咨询工作确认单，而久盛公司并未对其他工作日作旷工处理，一定程度上可以表明，该员工手册中关于咨询工作确认单的规定并未得到严格执行，故仅凭该理由，尚不足以认定俞东升存有旷工行为。再则，久盛公司以旷工为由扣除俞东升该两日工资，当属对员工的处罚行为，理应告知俞东升并听取俞东升的陈述、申辩，现其并未履行任何告知义务即以旷工为由自行扣除俞东升该两日工资，亦存有不妥。一、二审均认定俞东升不存在旷工行为、久盛公司扣发工资事实成立进而判令久盛公司向俞东升支付该两日工资，并无不当。久盛公司就旷工及扣发工资问题所提主张均难以成立。
（二）关于经济补偿金。本案俞东升离职理由为“总体收入无法保证、前期利益分配和公司存在诸多分歧”，而如前所述，久盛公司确实存在扣发其工资之行为，故一、二审认为久盛公司应向其支付经济补偿金，符合法律规定。对于经济补偿金的计算标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中，俞东升于2012年2月14日办理离职手续，而杭州市人力资源和社会保障局发布的杭人社发（2012）325号《关于发布2011年杭州市区全社会在岗职工平均工资的通知》中明确“2011年杭州市区全社会在岗职工平均工资为38837元”，折合月平均工资为3236元，则本案经济补偿金的标准应为9709元，久盛公司应向俞东升支付经济补偿金19418元。鉴于俞东升月平均工资相对较高，一、二审结合本案实际情况，判令久盛公司支付经济补偿金21667元，虽略高于杭州市标准，但调整幅度较小，并无明显不当，故久盛公司就经济补偿金标准问题所提之主张，尚不足以引起本案再审。
（三）关于浙建项目咨询费。如前所述，久盛公司向俞东升发送的短信通知足以表明，俞东升系经公司安排参与浙建项目咨询工作，现久盛公司以俞东升未能出具企业咨询工作确认单为由认为俞东升未参与浙建项目咨询工作，该主张与其短信内容相悖，实难成立。而因双方均未就该项目咨询费进一步举证，原判酌情判令久盛公司在本案中支付俞东升咨询费15000元，数额基本合理，既较好地平衡了双方的利益，又能减少诉累、提高司法效率，并无不当之处。久盛公司以浙建项目尚未结案、本案付款条件尚未成就为由要求再审，难以支持；俞东升要求久盛公司支付其浙建项目咨询费30000元，亦缺乏依据，难以成立。
（四）关于年终奖。本案久盛公司的薪酬管理办法约定，年终奖根据公司当年净利润40-60%，提取可分配利润，其中20%用于员工奖励，凡对公司有贡献者，均可享受年终奖，贡献大小和工作表现进行评定。现并无证据表明双方对年终奖的支付作出进一步约定或前述发放年终奖的条件成就，故俞东升要求久盛公司向其发放年终奖，缺乏依据，其该项申请事由亦难以成立。
（五）关于“中小企业创新评审”顾问佣金。本案俞东升虽参与“中小企业创新评审”项目，但未能提交证据证明双方对该评审费标准进行约定，目前亦无证据表明久盛公司收取了相关评审费用，俞东升在诉讼中所主张的25万元款项系“2011中小企业扶持资金”，与“中小企业创新评审”项目评审费用缺乏关联性，故俞东升要求久盛公司支付该项目的顾问佣金，缺乏依据，难以支持。
（六）关于骏龙包装公司咨询费及沪龙电机和丰华铜业项目的业务提成。虽然，俞东升曾参与骏龙包装公司人力资源顾问项目，但现有证据表明，该项目因顾问效果不佳而自然终止，俞东升未能举证证明久盛公司已收到骏龙公司咨询费，故其要求久盛公司向其支付相应咨询费，缺乏依据，难以支持。至于沪龙电机和丰华铜业项目，系客户主动与久盛公司联系，俞东升在久盛公司总经理嵇国光的引荐下担任该两项目咨询师且已取得项目佣金，现其未能提交证据证明其系业务签约人和配合签约人员，理应承担举证不能之不利后果，原判对俞东升该项诉请未予支持，亦无不当。
综上，久盛公司、俞东升的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回杭州久盛企业管理咨询有限公司、俞东升的再审申请。
审 判 长 张卫国
代理审判员 谭飞华
代理审判员 陈艳艳
二〇一四年一月十四日
书 记 员 姚 聪