江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民再终字第00056号
上诉人（原审原告）：陈圣华，居民。
委托代理人：杜忠良、车蔚，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：响水县新联合化学有限公司，住所地在响水县陈家港化工集中区。
法定代表人：陈浩，该公司董事长。
委托代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。
陈圣华诉响水县新联合化学有限公司（以下简称新联化公司）民间借贷纠纷一案，响水县人民法院于2011年10月13日作出（2011）响民初字第0767号民事判决，判决生效后，新联化公司不服，向检察机关申诉。江苏省盐城市人民检察院于2013年3月16日作出盐检民抗（2013）20号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年3月28日作出（2013）盐民抗字第0010号民事裁定，指令响水县人民法院再审本案，并中止原判决的执行。响水县人民法院于2015年7月2日作出（2013）响民再初字第0008号民事判决，现陈圣华不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈圣华的委托代理人杜忠良，被上诉人新联化公司的法定代表人陈浩及委托代理人李亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月18日，陈圣华起诉至法院称：2011年1月20日，被告因经营需要，向我借款250000元。为此，被告新联化公司原法定代表人吴素军向我出具了欠条一份，约定利息按月息三分计算。后我多次找被告要求还款，但被告总以各种理由拖延。现我要求被告归还借款250000元及利息（从2011年1月20日算至判决之日，按月息3%计算）；并承担诉讼费用。
新联化公司辩称：陈圣华诉我公司借款不是事实，欠条上签名的是我公司原法定代表人吴素军。2011年1月31日，吴素军已将股权转让给他人，我公司的法定代表人已变更为陈浩。吴素军在账务移交时也未提及该笔借款。同时，欠条上公章也与吴素军移交给陈浩的印章不一致。欠条上约定的月利率3%已超过法定的保护范围。
原一审法院查明：新联化公司原法定代表人吴素军曾以公司名义多次向原告陈圣华借款。经结算，新联化公司原法定代表人吴素军于2011年1月20日，向原告陈圣华出具欠条一张。欠条中约定，借款250000元，利息按月息3分计算，未约定还款期限。该款至今未还。
原一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。被告新联化公司原法定代表人吴素军以公司名义向原告陈圣华借款，该借款应认定为吴素军的职务行为，新联化公司对该笔借款应承担偿还责任。被告以该笔借款未入公司账务且公司法定代表人已变更为由，认为应由吴素军个人承担还款责任的抗辩，不予采信。双方在欠条中虽未约定还款期限，陈圣华可随时向被告主张权利、要求还款。陈圣华要求新联化公司归还借款的诉讼请求，应予以支持。陈圣华主张的利息已超过同期同类银行贷款利率的四倍，对超过的部分不予支持。遂判决响水新联合化学有限公司偿还陈圣华借款250000元及利息（从2011年1月20日起，至本判决确定的给付之日止，按同期同类银行贷款利率的四倍计算）。案件受理费5050元，减半收取2525元，由被告响水新联合化学有限公司负担。
江苏省盐城市人民检察院抗诉认为：新联化公司原法定代表人吴素军曾以公司名义向陈圣华出具欠条一张，约定借款为25万元，月息按3分计，未约定还款期限，该欠条落款时间为2011年1月20日。2011年1月30日，新联化公司原股东吴素军及孙左连与现法定代表人陈浩及股东吴升签订股权转让协议，将该公司80%的股份转让给陈浩、吴升。协议签订的当日，陈浩、吴升给付吴素军、孙左连定金30万元。后因吴升退股，吴素军、孙左连又于同年1月31日与陈浩、周响春签订股权转让协议，将该公司的股份全部转让给陈浩、周响春。同年3月8日经工商部门办理法定代表人及股东变更手续。2012年12月27日，经新联化公司申请，对陈圣华提供欠条经本院委托南京师范大学司法鉴定中心签定，鉴定意见为：1、检材署期为“2011.1.20”欠条中黑色手写字迹形成时间要晚于样本署期为2011.1.30收条中黑色手写字迹一个月以上；2、检材署期为“2011.1.20”欠条上“响水县新联合化学有限公司”红色印章的形成时间与2011年1月为同时期。根据鉴定意见，该欠条系新联化公司原法定代表人吴素军在将公司转让陈浩一个月后，向陈圣华出具的欠条，该欠条为伪造的证据，系吴素军与陈圣华间恶意串通，企图通过诉讼侵害他人合法权益，不能认定吴素军的行为系职务行为，不应受到法律保护。（2011）响民初字第0767号民事判决事实不清，应予纠正。
申诉人新联化公司在再审中称：陈圣华所依据的欠条内容不真实，鉴定时间为2011年2月底以后，原法定代表人吴素军在同年1月31日已将公司股权全部转给现股东，吴素军已不能代表公司行使权利，其是用以前加盖公司章印的空白纸张，在2011年2月底以后写了本案争议的欠条；在原法定代表人吴素军移交的公司账册和股权转让时约定的应还债务中，均没有陈圣华相关款项的记载，故新联化公司从未向原告借过钱；被申请人诉状中与庭审中表述的借款时间前后不一致。原告的该借款，系吴素军的个人行为，应由其本人承担还款责任。请求撤销（2011）响民初字第0767号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求。
被申诉人陈圣华辩称：我与新联化公司从2008年5月份开始发生借贷关系，第一次借10万元，2009年秋天左右借8万元，2010年春节前两天，吴素军说公司没有钱发工人工资，又向我借7万元，三次合计25万元。后吴素军陆续给付了部分利息，2011年1月6日我与吴素军结帐，本息计为25.4万元，春节时给我4000元利息。后我听说吴素军把公司卖掉，就找吴素军，对他说我的欠条上没有公司章印。2011年2月份左右，吴素军的弟弟吴树林把盖有公章的欠条带到盐城给我。我与吴素军不存在恶意串通，原欠条鉴定的时间不能否认原被告之间的借贷关系，原判决实体上是正确的，应维持原判。
一审法院再审查明：2011年1月6日，时任新联化公司法定代表人吴素军向陈圣华出具了一张欠条，内容为“今欠陈圣华总经理人民币贰拾伍万肆仟元整（254000元）（按月息叁分计息）”，署名为“响水县新联合化学有限公司吴素军”。2011年1月30日，新联化公司原股东吴素军及孙左连与现法定代表人陈浩及另一股东吴升签订股权转让协议，将该公司80%的股份转让给陈浩、吴升。当日，陈浩、吴升给付吴素军、孙左连定金30万元。同年1月31日，因吴升退股，吴素军、孙左连又与陈浩、周响春签订股权转让协议，将该公司的股份全部转让给陈浩、周响春。同年3月8日经工商部门办理法定代表人及股东变更手续。吴素军在股权转让一个月以后，向陈圣华出具了落款时间为“2011.1.20”，加盖有“响水县新联合化学有限公司”印章的欠条一张，内容为“今欠陈圣华人民币贰拾伍万元整（250000）（我公司借款还氢氟酸款），月息按三分计算”。2011年10月17日，陈圣华持该据向本院提起诉讼。本院判决后，新联化公司在向检察机关申诉过程中，于2012年12月27日申请对陈圣华提供的25万元欠条进行签定。经响水县人民检察院委托南京师范大学司法鉴定中心签定，该中心于2013年2月19日出具南师大司鉴中心（2013）文鉴字第050号鉴定意见书，结论为：1、检材署期为“2011.1.20”欠条中黑色手写字迹形成时间要晚于样本署期为2011.1.30收条中黑色手写字迹的形成时间一个月以上；2、检材署期为“2011.1.20”欠条上“响水县新联合化学有限公司”红色印章的形成时间与2011年1月为同时期。后该中心根据检察院的要求，就鉴定结论又出具了补充意见，认为“就现有样本而言，检材署期为‘2011.1.20’《欠条》中黑色手写字迹的形成时间至少要晚于样本署期为‘2011.1.30’《收条》中黑色手写字迹的形成时间一个月以上”。
上述事实，有当事人的陈述、借据、股权转让协议、股东变更补充协议、企业法人营业执照、变更登记通知书、鉴定书及补充意见等证据在卷予以证实。
本案争议焦点：被申诉人陈圣华主张的吴素军所借款项是否应由新联化公司承担还款责任？
对此争议焦点，检察机关的抗诉及新联化的申诉均认为，原法定代表人吴素军在2011年1月31日将公司股权全部转给让后，其已不能代表公司行使权利，用此前加盖公司章印的空白纸张出具欠条给陈圣华，且该债务在移交的公司账册中亦没有记载。陈圣华诉称的借款，系吴素军的个人行为，应由吴素军本人承担还款责任。
被申诉人陈圣华辩称，证明债务成立的除了落款为2011年1月20日的欠条外，还有此前2011年1月6日的条据，这是新联化公司此前多次借款结算而来。与新联化之间的债务，发生在吴素军为公司法定代表人期间，属于其职务行为。2011年1月20日的欠条虽然书写时间与实际时间有出入，但不影响原被告之间债权债务关系的成立。为了避免股东变更后的的公司赖帐，把时间提前也是情有可缘，这不属于恶意串通，也不属于伪造证据，不能以某一证据的瑕疵来否定案件的真实事实。至于被申诉人主张的该笔款项，公司有无入帐是其单位内部的管理事务，不能以此对抗善意第三人，故应由新联化公司承担此债务。
一审法院再审认为，陈圣华称吴素军在担任新联化公司法定代表人期间，因公司经营缺少资金，自2008年5月至2010年春节前三次向其借款，并于2011年1月6日出具了25.4万元的借据，原审中主张的同年1月20日的欠条25万元就是由25.4万元转化而来，期间吴素军及其弟弟吴树林陆续给付了部分利息。陈圣华就其诉称的借款经过及借款用途等相关情况，除了2011年1月6日的借据外，无其他证据印证，而其陈述的借款用途同时又与2011年1月20日欠条上所注明的借款用途存在矛盾之处，对陈圣华的2011年1月6日借据上载明的25.4万元系吴素军为新联化公司经营而为的职务行为的主张，不能认定。
综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。因陈圣华对自己辩解的时间为2011年1月6日的25.4万元系吴素军在担任新联化公司法定代表人期间用于公司经营一说，未能提供相应的证据予以印证，同时新联化公司的帐册及在股权转让时的债权债务约定中，均无陈圣华诉称的相关款项的存在，故陈圣华主张吴素军向其借款25万元本金的行为系其在担任新联化公司法定代表人期间的职务行为，证据不足，不予支持，对原一审法院（2011）响民初字第0767号民事判决应予撤销。检察机关抗诉书中根据对落款时间为“2011年1月20日”的欠条委托鉴定得出的结论，认定吴素军与陈圣华之间存在恶意串通、伪造证据的行为。对此认为，因2011年1月6日借据的存在，检察机关关于陈圣华与吴素军之间存在恶意串通的结论不予认定。本案经审判委员会讨论决定遂判决：一、撤销响水县人民法院（2011）响民初字第0767号民事判决；二、驳回陈圣华要求响水县新联合化学有限公司承担归还借款本息责任的诉讼请求。
陈圣华不服上诉称：一、南师大司鉴中心（2013）文鉴字第050号鉴定书不能作为证据使用。（一）该鉴定送检的程序违法。本案中的送检样本并未得到上诉人的认可，且送检机关在送检前也未进行“物质材料的鉴定”，因此，本案中送检机关已构成违法送检。（二）该鉴定书制作的程序违法。本案系单方委托鉴定，上诉人与被上诉人对送检样本未达成合意，而送检机关本身就未对送检样本进行“物质材料的鉴定”，没有相应的证据证明该送检样本合法性。鉴定机构违法接受委托并进行鉴定，其鉴定程序严重违法。（三）送检样本不符合法律规定。作为参照物的样本本就不符合法律规定，由其可见该鉴定意见也自然不是合法有效的。二、吴素军借款的行为系职务行为，该借款应认定为公司借款。被上诉人公司是在2011年3月8日到工商部门办理变更登记的，而本案的借贷关系发生变更登记之前，吴素军仍然是上诉人公司的法定代表人，其行为对外有公信力，且该借款系多次借款结账而来，均用于响水县新联合化学有限公司股权转让之前的生产经营，原审法院仅以2011年1月6日的借据中借款用途与2011年1月20日借据中借款用途有出入，就否定借贷事实，违法公平正义的法律原则。三、上诉人主张的借贷关系成立的事实清楚，证据充分。上诉人在原审中已经清楚陈述了2008年至2010年春节前的全部三笔借款的给付过程及借款原因，并出具相关取款凭证。2011年1月6日的借据与2011年1月20日的借据有承接性，系吴素军作为公司法定代表人行使职权的行为，之后因债务遗漏，吴素军特向被上诉人公司说明。而被上诉人公司账册系公司内部管理问题，而股权转让时的约定为吴素军、孙左连与陈浩、吴升之间关于公司股权转让结算的双方约定，对第三人没有约束力，不能用于否认公司对外与上诉人之间借贷关系成立事实。请求二审依法裁决。
新联化公司辩称：一审再审判决认定事实清楚，判决正确，请求依法维持原判。
再审上诉查明的事实与一审再审认定事实相同。
本院另查明：双方在股权转让协议和补充协议中约定“原公司所有债权债务由新公司承担，负债总额不得超过580万元，负债包括以前的工商税务、工人工资、公司应付账款、短期借款及各级部门的拖欠费用。公司报表外，无公司印章的借款，与新公司无关（在签订协议签短期借款利息在580万元之外的部分由吴素军承担，签订协议后短期借款及利息由陈浩、周响春承担）。公司确切负债金额，有实际发生额为准，实际数额须通过共同核实。如超过协议部分由吴素军自行负责，如吴素军不能偿还，用吴素军个人财产偿还”。“陈浩、周响春按账目承担原公司债权债务”。
还查明，陈圣华提供的2011年1月20日借条所盖响水县新联合化学有限公司章印，此章印所对应的公章既未经相关部门备案，也不是吴素军移交给陈浩、周响春的响水县新联合化学有限公司的章印。原一审中，陈圣华拒绝对该章印进行鉴定。
再查明，一审再审中，陈圣华提供了吴素军2011年3月22日出具给响水县新联合化学有限公司、陈浩的信函：“响水县新联合化学有限公司、陈浩：所欠陈圣华总经理人民币贰拾伍万肆千元整，另加银行利息，请在伍佰捌拾万元之内支付给陈圣华总经理。吴素军2011.3.22”。
本院认为，一、关于南师大司鉴中心（2013）文鉴字第050号鉴定书是否作为证据使用该鉴定书是检察院在申诉审查期间，委托鉴定机构作出鉴定，而非法院委托作出。虽鉴定结论认为，检材署期为‘2011.1.20’《欠条》中黑色手写字迹的形成时间至少要晚于样本署期为‘2011.1.30’《收条》中黑色手写字迹的形成时间一个月以上”。“响水县新联合化学有限公司”红色印章的形成时间与2011年1月为同时期。但上诉人在再审中也承认该欠条并非2011.1.20形成，而是2011年2月份以后所打，并加盖了“响水县新联合化学有限公司”章印。该章印所对应的印章，原一审中陈圣华拒绝鉴定，既不是股权转让时吴素军移交的印章，也未经相关部门登记备案。上诉人也认为一审再审中并未将鉴定结论作为证据，但上诉人的陈述印证了鉴定结论的结果，否定了上诉人在原一审中所表述的事实。
二、关于吴素军借款的行为是否是职务行为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中吴素军与陈浩等人股权转让协议中约定，公司报表外，无公司印章的借款，与新公司无关。陈浩、周响春按账目承担原公司债权债务。上诉人虽然陈述了吴素军在担任新联化公司法定代表人期间，自2008年5月至2010年春节前三次向其借款，并于2011年1月6日出具了25.4万元的借据，但该借条并未盖任何章印，上诉人也未提供资金交付和汇入被上诉人单位账户等相关证据，所付利息也自称均是吴素军及弟弟个人分别支付，被上诉人单位财务账无任何此笔借款收入及利息支出的记载。除上诉人陈述外，并无25.4万元借款转化为25万元借款的证据证实。
吴素军明知股权转让时对企业债务有约定，仍另打借条、加盖另外私存的单位印章；明知股权转让签订的协议、补充协议、明细账中，明确了新公司承担债务的范围，并结清了剩余股权转让款，仍出具信函要求新公司、陈浩在580万元股权转让款中支付欠款。陈圣华原借款时，未要求加盖公司印章，亦未将款项汇入公司帐户，其未尽到谨慎注意义务，不构成善意且无过失。虽尚未证明吴素军的上述行为与陈圣华是恶意串通，但吴素军的行为明显是恶意增加新公司债务，依法不受法律保护。此债务系股权转让协议之外的债务，应由吴素军个人偿还。故上诉人主张吴素军借贷的行为是职务行为，证据不足。
三.关于上诉人主张的借贷关系是否成立因上诉人主张吴素军的借贷行为是职务行为，证据不足，则其主张与新联化公司借贷关系成立无事实依据，上诉人与吴素军的个人借贷关系可另行主张。
综上，一审再审判决认定事实清楚，证据充分，判处并无不当，陈圣华的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持响水县人民法院（2013）响民再初字第0008号民事判决。
二审案件受理费5050元由陈圣华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡坚
审 判 员 江琴
代理审判员 惠玲
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 沈平
附录法律条文
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零一十二条当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决，裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
2.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利