陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终3034号
上诉人（原审原告）郑新刚，男，1988年4月4日出生，汉族，陕西省洛川县村民，住。
委托代理人聂迂西，西安市长安区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）张建利，男，1972年4月18日出生，汉族，西安市长安区村民，住。
上诉人郑新刚因与被上诉人张建利健康权纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4172号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年3月13日，郑新刚到张建利家索要自己的电焊机，因未索要成功郑新刚打电话叫刘斌到张建利家帮忙，双方发生口角及厮打，张建利用其家的板凳打伤郑新刚头部，后用木棍打伤郑新刚后颈部。郑新刚受伤后到西电集团医院治疗，诊断为：1、多发性头皮血肿；2、多发性头皮擦伤；3、全身多处软组织损伤。2016年3月13日门诊花费2963.50元。郑新刚于同日住院，并于2016年3月16日出院，住院3天，花去医疗费3387.97元，另花去担架费110元。2016年3月16日，郑新刚到西京医院急诊科进行治疗，并于2016年3月24日出院，花去医疗费21211.08元。查明，郑新刚在西京医院理发花去100元，外购药花去257.50元，复印病案记录等材料花费141元。庭审中郑新刚申请司法鉴定，经评定：1、郑新刚的护理期限为30天；2、误工期限为90天。2016年7月13日，西安市公安局沣东新城管理局做出沣公（斗）行罚决字（2016）618号行政处罚决定书：对张建利拘留10日、罚款200元。另查明，事发后张建利向郑新刚垫付医疗费3000元。审理中经法院主持调解，因双方分歧较大案件调解不立。
郑新刚诉至西安市长安区人民法院，诉讼请求为：1.张建利赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计57672元；2.本案诉讼费用由张建利承担。事实与理由：2016年3月13日，其找到张建利索要其被损坏的电焊机，张建利不但不给反而将其打伤，之后其妻子报警，公安机关依法对张建利进行了处罚。其先后在西电集团医院、西京医院进行治疗，花费巨大但张建利未给予赔偿，请求依法判决。
张建利辩称，2016年3月13日郑新刚及刘斌到其家索要的电焊机是村里他人借郑新刚的，仅在其处保管,因此其拒绝给付电焊机。郑新刚及刘斌出口辱骂其，并依仗人多对其进行殴打，其在进行自卫的情况下使用器具将郑新刚打伤，其在与郑新刚推搡过程中有受伤但未进行住院治疗。郑新刚和其均有动手的行为，现不同意郑新刚诉请。
原审法院认为，郑新刚到张建利家索要电焊机，在张建利拒绝给付的情况下，郑新刚打电话叫来刘斌帮忙继与张建利发生吵架、厮打，导致郑新刚受伤。双方对郑新刚损害均应按照各自的过错承担责任，本案主要过错在于张建利，其应对本次纠纷承担主要责任，以承担90％为宜。但郑新刚处理纠纷不当，对于打架的发生亦具有过错，应当对自己的损失承担10％的责任。郑新刚损失部分，其医疗费损失27820.05元（2963.50元+3387.97元+257.50元+21211.08元），依法予以支持。郑新刚要求张建利赔偿担架费110元、复印病案记录等材料费141元、理发费100元，依法予以支持。郑新刚要求住院伙食补助费部分，因郑新刚只住院3天，住院伙食补助费应计算为90元。郑新刚要求营养费部分，计算3天，共计90元。郑新刚护理期限为30日，每日计算100元共计3000元，其余部分不予支持。郑新刚要求交通费3027元费用过高，结合郑新刚病情及治疗情况，酌情支持1000元，其余部分不予支持。郑新刚要求误工费计算30天，酌情计算每日100元，共计3000元。郑新刚要求精神损害抚慰金1000元，因郑新刚未构成伤残，该项请求依法不予支持。郑新刚要求鉴定费2424元（1600元+824元），依法予以支持。综上所述郑新刚损失共计37775.05元。张建利应当承担郑新刚损失的90﹪即33997.54元。张建利已垫付医疗费3000元，其还应当赔偿郑新刚其余损失30997.54元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审遂判决：本判决生效后10日内，由被告张建利赔偿原告郑新刚医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、担架费、理发费、复印费共计30997.54元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1242元，原告郑新刚已预交，由原告承担667元，由被告张建利承担575元，与上述款项一并给付原告。
宣判后，郑新刚不服，向本院提起上诉称，2016年3月13日其找张建利索要自己的电焊机，双方发生争吵，张建利用板凳打伤其头部，后张建利被公安机关作出行政处罚。其受伤住院期间，张建利支付了3000元，其余费用由其自行支付。原审中经司法鉴定，其误工期限为90天，但原审判决错误认定其误工期限为30天，少计算了60天，共计6000元的误工费。上诉请求：依法撤销原审判决，改判由张建利增加赔偿其60天的误工费，共计6000元。
张建利辩称，其在原审委托的代理人，其本人没有见过鉴定书，如果有鉴定书就按照鉴定书上的认定。
经审理查明，原审法院向本院出具情况说明，称郑新刚的误工期限应依据鉴定结论认定为90天。原审判决查明的其余事实属实。
本院认为，本院认为，郑新刚与张建利因索要电焊机事宜发生口角并厮打，张建利用木棍将郑新刚打伤。对该打架纠纷，西安市公安局沣东新城分局作出沣公（斗）行罚决字（2016）618号行政处罚决定书，给予张建利拘留10日、并处罚款200元的行政处罚。因张建利将郑新刚打伤，该行为已经公安机关认定和处理，郑新刚的伤情经鉴定构成轻微伤，故张建利应对郑新刚的损害后果承担民事赔偿责任，而郑新刚对引起双方冲突也存在一定的过错，可以减轻张建利的赔偿责任。原审判决按照双方的过错程度及损害后果酌定由张建利承担90%的赔偿责任，郑新刚自行承担10%的责任并无不当，应予确认。对于原审判决的除误工费之外的其余各项损失，双方均未提起上诉，本院予以确认。现郑新刚仅针对原审判决认定的误工期限提出上诉，关于郑新刚的误工期限，陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2016）临鉴字第1071号司法鉴定意见书评定为90天。对该鉴定结论，张建利虽在原审中提出异议，但并未提供反驳该鉴定结论的充分证据，对该鉴定结论，本院予以采纳，据此，郑新刚的误工费应计算为9000元（90天×100元/天）。故对于郑新刚上诉要求改判误工费的主张，本院予以采纳。对于郑新刚起诉要求赔偿其精神损害抚慰金的请求，原审判决未予支持，但在判决主文中作出表述不妥，应驳回郑新刚该项诉讼请求。综上，原审判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4172号民事判决；
二、张建利于本判决生效之日起十日内赔偿郑新刚医疗费等损失共计34215.95元；
三、驳回郑新刚要求张建利赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1242元，鉴定费2424元，共计3666元（郑新刚已预交），由郑新刚承担909元，张建利承担2757元；二审案件受理费50元（郑新刚已预交），由张建利承担。张建利将其应承担的鉴定费、诉讼费连同上述第二项款项一并给付郑新刚。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二○二○一七年四月十九日
书 记 员 陈 肖