贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第569号
上诉人（原审被告）张某某。
被上诉人（原审原告）牟某某。
上诉人张某某与被上诉人牟某某离婚纠纷一案，瓮安县法院于2014年6月24日作出（2014）瓮民初字第989号民事判决后，张某某不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：原、被告双方于1997年1月在瓮安县玉山镇民政福利股办理结婚登记手续，婚后于1998年4月5日生育子女张某。2014年3月3日被告张某某到法院诉请离婚，法院受理后于2014年3月25日公开开庭进行了审理，庭审中双方子女张某到庭旁听，其当庭表示如果父母离婚，其愿意跟随父亲一起生活，但该案在宣判前张某某于2014年4月15日到法庭要求撤回起诉，法院依法裁定予以准许。嗣后，牟某某于2014年4月21日向法院起诉要求与张某某离婚，庭审过程中双方对离婚无意见，均有离婚意愿，但在财产分割上意见分歧较大。原告认为被告父亲张某德户下承包的土地被征收所获得的征地补偿款应属于原被告的夫妻共同财产，要求对之进行分割，还表示位于瓮安县江界河镇的砖房一栋系双方共同修建，属于夫妻共同财产，亦要求对之进行分割，而被告则表示征地补偿款是其父亲张某德户下承包的土地被征所获，该款不属于原被告双方的夫妻共同财产，原告无权对该笔征地补偿款进行分配，还表示位于江界河镇的房屋系其父张某德所建，该房产也不是原被告的夫妻共同财产，但认可双方在共同经营餐馆期间购有电视机一台、电脑一台、打印机一台、冰柜两台、冷藏柜一台、消毒柜两台、饮水机两台、铁炉子一个、风扇三台、餐桌椅四套、麻将机两台、鱼缸一个、厨具一套、餐具若干，现在该餐馆已经转租他人经营，上述设备连同转租，另外还有以下家用物品，即电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、风扇一台、沙发一套、床两张、组合柜一套、茶几一张、热水器一台、电视柜一台、饮水机一台、大铁炉一个、厨具一套、摩托车一辆。原告在出嫁之前在其娘家瓮安县铜锣乡分有土地，其嫁至被告张某某家后在娘家承包的土地并未被收回，且在被告张某某家亦未重新承包到土地，但本案被征土地已在原被告结婚后由被告父亲将之分给了原被告耕种，该土地被征收后，在所获的征地补偿款中含有6170.04元的青苗补助费。
原审原告牟某某一审诉称：原、被告双方于1992年经人介绍认识，后于1996年登记结婚，婚后于1998年2月13日生育子女张某，结婚后夫妻双方在共同生活期间感情尚可，虽有吵闹，但还能相处，可近年来被告突然变得脾气暴躁，稍有口角便拳脚相向，经常对原告实施家庭暴力，其行为已致夫妻感情彻底破裂，无和好可能，为此，向法院起诉，请求判决离婚并分割夫妻共同财产，同时赔偿原告精神抚慰金50000元。
原审被告张某某一审辩称：原告起诉中关于双方谈婚、结婚及生育子女的情况属实，但原告称我常对其实施家庭暴力的情况不属实，我们发生家庭矛盾的主要原因是原告有违夫妻忠贞义务，与他人有不正当的男女关系，在本案中原告属于过错方，其主张精神抚慰金没有法律依据，我不同意赔偿，鉴于我们目前的婚姻关系现状，原告请求离婚我没有意见，但离婚后子女由我抚养，原告需每月支付子女抚养费300元。原告起诉的夫妻共同财产不属实，位于瓮安县江界河镇渡江社区的房屋并非我们修建，而是我父亲张某德的财产，另外，原告请求分割的钱款是我父亲的土地被征收后所获得的征地补偿款，该款应归我父亲所有，不是我们的夫妻共同财产，原告无权要求分割。
综合双方当事人的诉辩请求及理由：归纳本案争议的焦点：1、原、被告的婚姻关系应否解除；2、如果解除婚姻关系子女由谁抚养；3、双方的夫妻共同财产应如何确定；4、确定出来的夫妻共同财产应如何分割；5、婚姻关系存续期间有无夫妻共同债权债务。
一审法院认为：一、关于原被告婚姻关系应否解除的问题。
2014年3月3日被告张某某曾以原告有违夫妻忠贞义务，以致夫妻感情彻底破裂为由诉请离婚，后在宣判前其于2014年4月15日到法庭要求撤回起诉，嗣后，原告牟某某紧接着于2014年4月21日向本院起诉要求离婚，庭审中双方对离婚问题均无异议，皆有离婚意愿，可见夫妻感情已彻底破裂，无法再继续共同生活，原告诉请离婚符合法律规定，应予以准许。二、关于离婚后子女应由谁抚养的问题。本案中原被告双方均有抚养子女的意愿，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”的规定，原被告双方所生子女张某现年已经16岁，根据子女的年龄状况法院曾在张某某诉牟某某离婚纠纷的庭审过程中征求过子女的意见，其表示如果父母离婚，其原意跟随父亲一起生活，既然子女就自己的抚养问题作出了选择，应予尊重。另外，根据子女目前还为在校学生的客观实际，结合目前的社会生活水平，被告张某某在抚养子女期间，原告牟某某应每月支付子女抚养费300元，直至子女年满十八周岁时止。三、关于夫妻双方的共同财产应如何确定的问题。1、原告牟某某认为被告张某某父亲张某德户下的承包地被征收后所获得的征地补偿款应为原被告的夫妻共同财产，但庭审已查明，原告在出嫁之前在其娘家瓮安县铜锣乡已经分有土地，其嫁至被告张某某家后，在娘家承包的土地并未被收回，且在被告张某某家亦未重新承包到土地，其不属于被告张某某家户内的土地承包人。农村土地的承包以户为单位，征地补偿款是用于安置因土地被征而失地的人员，原告承包的土地在其娘家瓮安县铜锣乡，其并不属于本案中土地被征的失地人员，本案被征土地系被告张某某之父张某德户下的承包地，原告牟某某不是该户土地的承包人口，所以其无权就本案征地补偿款主张分配，其主张该户征地补偿款系夫妻共同财产的事实没有法律依据，故不予支持。虽然如此，但本案被征土地已在原被告结婚后由被告父亲将之分给了原被告耕种，根据谁耕管谁受益的原则，征地补偿费中的青苗补助费6170.04元，应归原被告所有。2、原告诉称被告在瓮安县龙塘信用社有存款14000元，可被告表示该款已被支取花销，目前已无余额，经核实，该笔存款分为两张存单存入瓮安县龙塘信用社，其中一张存单金额为10000元，另一张存单张金额为4000元，10000元的那张存单已于2013年5月26日被支取，而4000元的那张存单在之前张某某诉牟某某离婚纠纷中尚在，可在本案中张某某表示该款已被支取，而原告在本案中并未就该款目前是否还在进行举证证明，以致法院无法认定该款目前是否客观存在。另外，被告称原告在瓮安县龙塘信用社有存款57958.10元，但原告表示该款已经被其取出用于治病及生活开支，目前尚有余额4633元，该余额4633元原告既已认可，故应予认定，应为夫妻共同财产由双方进行分割。3、双方在共同经营餐馆期间购置的电视机一台、电脑一台、打印机一台、冰柜两台、冷藏柜一台、消毒柜两台、饮水机两台、铁炉子一个、风扇三台、餐桌椅四套、麻将机两台、鱼缸一个、厨具一套、餐具若干，现在虽然该餐馆已经转租他人经营，但上述物品仍系原被告的夫妻共同财产，另外，双方还有以下家用物品，即电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、风扇一台、沙发一套、床两张、组合柜一套、茶几一张、热水器一台、电视柜一台、饮水机一台、大铁炉一个、厨具一套、摩托车一辆。4、位于瓮安县江界河镇渡江社区的房屋，原告表示该房屋系原被告共同修建，应为原被告的夫妻共同财产，而被告则辩称该房屋系其父张某德所建，应归其父张某德所有，不属于原被告的夫妻共同财产，根据庭审查明的事实，再结合双方就该房屋建设情况的举证，认为原告就该房屋系夫妻共同财产的举证与法院所作的调查核实能够相互印证，其就该房屋系夫妻共同财产的举证证明力要高度盖然于被告就该房系其父张某德个人财产的举证证明力，故对原告就该房屋系原被告夫妻共同财产的诉讼主张予以采信，对被告就该房屋系其父张某德个人财产的抗辩主张不予认定。四、关于确定出来的夫妻共同财产应如何分割的问题。本案中，能够确定出来的夫妻共同财产有征地补偿款中的青苗补助费6170.04元；原告牟某某在瓮安县龙塘信用社的存款余额4633元；双方在共同经营餐馆期间所购的电视机一台、电脑一台、打印机一台、冰柜两台、冷藏柜一台、消毒柜两台、饮水机两台、铁炉子一个、风扇三台、餐桌椅四套、麻将机两台、鱼缸一个、厨具一套、餐具若干；家用物品电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、风扇一台、沙发一套、床两张、组合柜一套、茶几一张、热水器一台、电视柜一台、饮水机一台、大铁炉一个、厨具一套、摩托车一辆；位于瓮安县江界河镇渡江社区一楼一底的砖房屋一栋。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”的规定，从便于交付和管理的角度考虑，本院认为青苗补助费6170.04元和家用物品归被告张某某所有，银行存款余额4633元和经营餐馆期间所购置的物品归原告牟某某所有较为合适，位于江界河镇渡江社区的房屋应由双方平均分割。五、关于婚姻关系存续期间原被告双方有无夫妻共同债权债务的问题。庭审中原告表示2012年通过银行转账的方式借有20000元给被告的妹妹张小琴，被告则表示该款其妹张小琴已经偿还，被告表示双方在经营餐馆期间还欠有房租4800元，原告对此不予认可。就上述原告所述的债权及被告所述的债务，双方均未举证证明，以致本院无法查实，故对双方所述的夫妻共同债权债务均不予认定，如今后有证据证明可另案诉讼解决。为此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十六条、第七十三条第一款之规定，判决：一、准予原告牟某某与被告张某某离婚；二、子女张某（女，现年16岁）由被告张某某抚养，原告牟某某每月应给付子女抚养费300元，直至子女年满十八周岁时止；三、征地补偿款中属于夫妻共同财产的青苗补助费6170.04元，该款在被告张某某处，归被告张某某所有，银行存款4633元，该款在原告牟某某处，归原告牟某某所有；四、双方经营餐馆期间所购置的电视机一台、电脑一台、打印机一台、冰柜两台、冷藏柜一台、消毒柜两台、饮水机两台、铁炉子一个、风扇三台、餐桌椅四套、麻将机两台、鱼缸一个、厨具一套、餐具若干归原告牟某某所有；五、家用物品电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、风扇一台、沙发一套、床两张、组合柜一套、茶几一张、热水器一台、电视柜一台、饮水机一台、大铁炉一个、厨具一套、摩托车一辆归被告张某某所有；六、位于瓮安县江界河镇渡江社区的砖房一栋共两层，靠玉山方向一楼的两个门面及二楼的住房一套归原告牟某某所有，靠珠藏方向一楼的两个门面及二楼的住房一套归被告张某某所有；七、该房屋一楼后面新建的厨房归原告牟某某所有，原有厨房及猪圈和猪圈上面新建的二楼房屋归被告张某某所有；八、上下楼的楼梯间及过道为双方共有；九、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告牟某某承担。
一审判决宣判后，张某某不服，向本院提出上诉请求：1、撤销瓮安县人民法院（2014）瓮民初字第989号民事判决，并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定事实错误。首先，原审认定银行存款为4633元及该款归被上诉人所有，属认定事实错误。被上诉人名下的银行存款是双方于2013年7月至今经营餐馆的收益，共57958.10元，该款是（2014）瓮民初字第989号案中由上诉人申请法院调取的，现一审在没有证据的情况下仅凭被上诉人口头称用于医疗和生活开销，尚有余额4633元就认定为夫妻共同财产，对于被上诉人花掉的部分并没有追究去向，没有查明事实，损害了上诉人的合法利益。此外，上诉人与被上诉人离婚的过程中，被上诉人恶意转移夫妻的共同财产。第二、一审认定位于瓮安县江界河镇江度社区的砖混结构房屋一栋为夫妻共同财产及分割该房产是完全错误的。事实上，上述房产实属上诉人父亲张某德。庭审中，上诉人向一审提交该房的建房手续、所有的证据证明该房屋实属上诉人父亲所有且该房屋有相关部门颁发的物权凭证，一审仅凭被上诉人的代理人的庭外调查认定为夫妻共同财产，不尊重客观事实，作出不公正判决，严重损害了案件第三人，即上诉人之父张某德的合法利益。第三、一审审理程序错误。一审在审理本案的过程中，明知双方争议的财产分割涉及到第三人的权利，在没有追加第三人张某德参与本案诉讼的情况下，不以事实为依据，没有审查的真实性、客观性、合法性，就认定房屋是夫妻双方共有财产，实属不公。第四、一审适用法律不当。一审在审理中，仅依据《婚姻法》和《民事诉讼法》的规定，判决本属第三人张某德所有的房屋为夫妻共同财产并进行分割。本案争议的房屋是不动产，应先考虑房屋的所有权人是谁，依照《物权法》规定，不动产权是以登记确权为原则。一审没有依照《物权法》作出判决是错误的。
被上诉人牟某某二审辩称：第一、上诉人认为被上诉人恶意转移夫妻共同财产无事实依据。被上诉人在瓮安县龙塘信用社有存款57958.10元，但被上诉人已经取出部分用于生病治疗以及生活开销，剩余4633元，上诉人与被上诉人共同耕种土地被征收所得青苗补助费6170.04元，一审判决已予以认定。一审判决龙塘信用社存款剩余4633元归被上诉人所有，青苗补助费6170.04元归上诉人所有合理合法。第二、上诉人认为位于瓮安县江界河镇渡江社区的房屋属于上诉人之父张某德个人所有依据不足。1、被上诉人提供房屋修建证明、调查笔录、房屋乔迁时的办酒礼薄足以证明该房屋系上诉人与被上诉人共同修建。上诉人提供的建设用地批准书、违法建筑处罚通知书等虽是以第三人张某德的名义签订，这仅仅是以其名义办理了准建证，只是准予建房的凭证，办理了准建证必须自建房后才办理土地使用证和房屋所有权证才能证明房屋所有权的归属，所以，本案的房屋是上诉人与被上诉人共同出资修建，不属于张某德所有。2、上诉人与被上诉人分别提起的离婚诉讼，张某德均参与了庭审，两次均提出就该房屋提出分割，但张某德并未提出异议，足以认定张某德也认可该房屋系上诉人与被上诉人所有。3、一审庭审中，被上诉人有充分的证据证明双方建房、乔迁办酒的事实，该房屋是双方在共同生活期间自建取得。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩及请求，归纳双方争议的焦点为：1、瓮安县龙塘信用社原有存款及余额4633元应如何分割。2、位于瓮安县江界河镇渡江社区的房屋是否属于张小平与牟某某的共同财产。
本院认为：2014年3月3日上诉人张某某向一审法院起诉要求与被上诉人牟某某离婚，后在宣判前其于2014年4月15日向一审撤回起诉。被上诉人牟某某于2014年4月21日向一审起诉要求离婚，在一审庭审中双方均同意离婚，对此，一审根据双方同意离婚的意见判决准许离婚并无不当，本院予以确认。对于小孩的抚养问题。上诉人张某某与被上诉人瓜皮代凤生育的子女张某已16岁，在一审庭审中，经征求过子女的意见，其表示如果父母离婚，其原意跟随父亲一起生活，对此，一审根据小孩系在校学生的客观实际，结合目前当地生活水平，判决小孩由上诉人张某某抚养教育，由被上诉人牟某某应每月支付子女抚养费300元，直至子女年满十八周岁时止。双方对此无异议，本院予以确认。
关于瓮安县龙塘信用社的原有存款及余额4633元应如何分割的问题。上诉人张某某认为在瓮安县龙塘信用社有存款57958.10元，被上诉人支取后余4633元，属于恶意转移财产，余款不应归被上诉人所有。被上诉人牟某某认为其与上诉人张某某在婚姻关系存续期间已支取存款用于治病及家庭生活开支，剩余4633元应归其所有，应提供相关依据证实，但其一诉讼中未提供相关证据证实用于治病及生活开支用途的合理性，因此，该存款57958.10元仍应由双方共同享有。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的判决”。综合本案的其他情形，本院确定由被上诉人牟某某给付上诉人张某某20000元，对此，一审仅判决上诉人张某某与被上诉人牟某某在瓮安县龙塘信用社存款余额4633元归被上诉人牟某某所有不当，本院予以纠正。故，上诉人张某某提出的该项主张理由充分，本院予以采纳。
关于位于瓮安县江界河镇渡江社区的房屋是否属于上诉人张小平与牟某某的夫妻共同财产问题。上诉人张某某认为该房屋所交纳的费用及土地使用证系其父亲张某德名字，应归其父亲张某德所有，不属于其与牟某某的夫妻共同财产，在一审庭审中提供以其父亲名义办理的土地使用证及交纳的土地管理费用票据、停工通知证实。被上诉人牟某某认为该房屋系其与上诉人张某某共同修建，应为双方的夫妻共同财产，并在一审提供其代理人对丁德友和周元奎、丁德树的调查笔录及办理贺房酒的收礼簿予以证实。从被上诉人牟某某代理人对丁德友和周元奎、丁德树的调查笔录来看，丁德友和周元奎分别证实于2001年和2006年帮助张某某和牟某某修建第一层和第二层房屋，工钱是其张某某和牟某某二人支付的，张某某父亲张德胜并未参与修建，也未到场监工，也未在该房屋居住。丁德树证实于2007年帮助张某某和牟某某装修该房屋。收礼簿载明有张德胜送礼400元。经一审对丁德友、丁德树的调查笔录核实证实所作的陈述牟某某代理人作的调查笔录陈述一致，且张某某和牟某某在一审庭审陈述结婚后第二年与父母分家另居生活，这与牟某某提供的证人及收礼簿载明的内容证实相互印证，其证明力大于上诉人张某某提供证据的证明力，因此，上诉人张某某和被上诉人牟某某争议的房屋应属于夫妻共同财产，双方应当共同享有分割，对此，一审认定双方争议的房屋为夫妻共同财产，并根据双方居住的情况进行分割享有并无不当，本院予以确认。
另外，双方对一审判决分割在婚姻关系存续期间共同经营餐官购置的财产共同及征地补偿款中的青苗补助费6170.04元分割均无异议，本院予以确认。
综上，上诉人张某某的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持瓮安县人民法院（2014）瓮民初字第989号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项；
变更维持瓮安县人民法院（2014）瓮民初字第989号民事判决第三项为：征用土地补偿款中属于夫妻共同财产的青苗补助费6170.04元归张某某所有；由牟某某在瓮安县龙塘信用社存款57958.10元中给付张某某20000元。
义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，减半收取100元，二审案件受理费200元，合计300元，由牟某某承担130元，张某某承担170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫玉魁
审 判 员 高 潮
代理审判员 蔡云飞
二〇一四年十月八日
书 记 员 胡 蝶