湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民申669号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：金芳，女，1968年6月26日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：黎栋，湖北浩泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张登，湖北浩泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐兵，男，1965年8月28日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
再审申请人金芳因与被申请人徐兵所有权确认纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终7794号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
金芳申请再审称，1.徐兵书写赠与协议将案涉房屋赠与申请人，并将该房屋及房屋的权属证书交付申请人，表明徐兵已经实际履行赠与协议的交付义务。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则司法解释）第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”金芳已经合法取得案涉房屋所有权，徐兵有义务为申请人办理房屋变更登记手续。2.《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百八十六条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”是指在财产转移之前行使撤销权。本案中，徐兵已经将房屋交付给申请人，该房屋的财产权利已经转移，不能行使撤销权。且徐兵享有的撤销权已经超过《合同法》第五十五条规定的一年期限。3.徐兵与申请人不是夫妻关系，徐兵也从未向申请人求婚，原判决适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》（以下简称婚姻法司法解释（三））第六条属于适用法律错误。综上，金芳依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
本院审查查明，金芳、徐兵原系恋人关系。2009年7月23日，徐兵购买位于湖北省武汉市江岸区建设大道x号晋和世家x栋x室的房屋（以下简称晋和世家x座x室房屋），并偿还该房屋贷款。2009年8月31日，徐兵向金芳出具一份文字资料，内容为“晋和世家x座x室给予金芳使用。待贷款由徐兵还完后，则过户给金芳。徐兵09、8、31”。2010年7月，双方发生争执，徐兵遂搬离该房屋。其后，该房屋一直由金芳使用，相关权利证书由金芳持有。徐兵于2014年10月15日以挂失公告方式取得该房屋所有权证及土地使用权证，并于2015年6月8日向湖北省武汉市江岸区人民法院立案要求金芳腾退房屋。随后，金芳于2016年3月诉至湖北省武汉市江岸区人民法院，请求法院判令：1.确认金芳依法对晋和世家C座202室房屋享有所有权；2.在按揭结清后，由徐兵办理过户手续给金芳；3.徐兵承担本案的全部诉讼费用。
另查明，金芳于2000年与其丈夫签署《离婚协议》，一直未办理离婚手续，现处分居状态。徐兵自述双方于2010年1月入住诉争房屋，至2010年5月方知金芳尚未离婚。金芳自述双方2008年相识，双方第二次见面后就告知了徐兵其个人情况。
2016年9月14日，湖北省武汉市江岸区人民法院作出（2016）鄂0102民初1724号民事判决：位于湖北省武汉市江岸区建设大道1051晋合世家x栋x单元x层x室（产权证号：武房权证市字第××号，建筑面积212.03平方米）的房屋归金芳所有。案件受理费80元，邮寄费20元，共计100元由徐兵承担，因金芳已将此款全部预交，故徐兵于本判决生效之日起五日内将其承担的款项支付给金芳。徐兵不服，提起上诉。2016年12月15日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终7794号民事判决：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初1724号民事判决；二、驳回金芳的全部诉讼请求。一审案件受理费80元，邮寄费20元，共计100元由金芳负担，二审案件受理费80元，由金芳负担。
本院经审查认为，金芳申请再审的焦点为：1.案涉房屋所有权是否因金芳占有房屋及该房屋权属证书而发生转移。2.金芳能否取得案涉房屋所有权，并进而要求徐兵办理该房屋的所有权转移登记手续，即原判决适用《合同法》第一百八十六条和适用婚姻法司法解释（三）第六条是否错误，以及应否按照金芳的主张适用民法通则司法解释第128条和《合同法》第五十五条。现评析如下：
（一）关于案涉房屋所有权是否已经发生转移的问题
根据查明的事实，2010年7月后金芳实际占有、使用案涉房屋，并持有该房屋权利证书（权利人为徐兵；徐兵于2014年10月15日以挂失公告方式重新办理并持有房屋所有权证及土地使用权证）。《中华人民共和国物权法》第六条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”同法第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，在一般情况下，不动产物权的转移以登记为准，动产物权的转移则以交付为准。因此，金芳占有、使用案涉房屋，并持有该房屋原权利证书的事实并不导致该房屋所有权的转移。本案中，徐兵于2009年8月31日向金芳出具的文字资料系其将案涉房屋赠与金芳的真实意思表示。其后，金芳占有、使用该房屋，持有房屋相关权属证书，并在本案中主张享有该房屋所有权，以上事实，均表明金芳接受赠与。故徐兵与金芳之间形成赠与合同关系。依据赠与合同关系，金芳享有接受赠与物即要求占有、使用案涉房屋以及要求徐兵办理所有权转移登记手续的请求权。由于案涉房屋并未办理所有权转移登记，权利人仍为徐兵，故双方的赠与合同并未履行完毕。金芳主张其因占有案涉房屋及该房屋权属证书而致使该房屋所有权转移以及徐兵已经实际履行赠与协议的再审事由因与事实不符而不能成立。
（二）关于金芳是否能够取案涉房屋所有权，并进而要求徐兵办理该房屋的所有权转移登记手续的问题
尽管徐兵于2009年8月31日向金芳作出将案涉房屋赠与金芳的真实意思表示，金芳亦接受该赠与，双方形成赠与合同关系，但2014年10月15日，徐兵以挂失公告方式重新取得该房屋所有权证及土地使用权证，并于2015年6月8日向湖北省武汉市江岸区人民法院起诉要求金芳腾退房屋，故徐兵已以实际行动表明撤销上述赠与。《合同法》第一百八十六条第一款规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”该条法律规定的撤销权属于任意撤销权，在赠与财产的权利尚未移转或未完全移转的情况下，赠与人均可撤销赠与，而没有法定事由和除斥期间的限制。因此，在徐兵已经表示撤销赠与的情况下，金芳不能依据赠与合同关系享有案涉房屋的所有权，并进而要求徐兵办理该房屋的所有权转移登记手续，原判决对该事实的认定和适用法律并无不当。
关于《合同法》第五十五条的适用问题。尽管《合同法》第五十五条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的……”，但该撤销权消灭事由在《合同法》总则中予以规定，《合同法》第一百八十六条的任意撤销权则在《合同法》分则关于赠与合同中予以规定。根据法理，《合同法》总则属于合同的一般性规定，分则则是对具体有名合同的具体规定；在适用顺序上，分则有具体规定的，首先适用分则的规定，分则没有规定的，则适用总则的一般规定。因此，在《合同法》分则对赠与合同任意撤销权已经有具体明确规定的情况下，金芳提出应适用《合同法》总则关于撤销权除斥期间的主张不能成立。
关于民法通则司法解释第128条的适用问题。该条司法解释规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”然而，上述司法解释的规定并不排除赠与人可以依据《合同法》第一百八十六条的规定行使任意撤销权。由于徐兵已经表明其撤销赠与，故本案不应适用民法通则司法解释第128条的规定。
关于婚姻法司法解释（三）第六条的适用问题。由于徐兵享有《合同法》第一百八十六条规定的任意撤销权，并已经实际行使该撤销权，故婚姻法司法解释（三）第六条适用与否不影响本案实体判决。
综上，金芳主张其对案涉房屋享有所有权，原判决适用法律错误的再审事由因无事实和法律依据而不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回金芳的再审申请。
审判长 邢 勇
审判员 邬文俊
审判员 龚 璟
二〇一七年三月二十四日
书记员 吴雨珠