浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬慈刑初字第1799号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人史某，绰号阿三，农民。因涉嫌犯非法采矿罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
被告人胡某，无业。因涉嫌犯非法采矿罪于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人范红枫，浙江上林律师事务所律师。
被告人张某，无业。因涉嫌犯非法采矿罪于2014年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人胡丹杰，浙江上林律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2014）2503号起诉书指控被告人史某、胡某、张某犯非法采矿罪，于2014年11月19日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院于同月24日立案，经审理，认为本案不宜适用简易程序，于同年12月5日当庭转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员林战波出庭支持公诉，被告人史某、胡某、张某及辩护人郎慈甬、范红枫、胡丹杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2013年初，被告人史某、胡某预谋非法开采塘渣。2013年1月至5月，被告人史某在未取得采矿许可证的情况下，雇佣张某（另案处理）使用挖掘机，在慈溪市横河镇彭桥村长埭池湖岭金水山塘内，擅自采挖塘渣（系建筑凝灰岩）20000余吨，其中6000余吨（价值人民币102000元）销赃给被告人胡某，被告人史某非法获利计人民币6万余元。
2014年2月至5月，被告人史某在未取得采矿许可证的情况下，雇佣被告人张某使用挖掘机，在慈溪市横河镇彭桥村长埭池湖岭金水山塘内，擅自采挖塘渣（系建筑凝灰岩）12000余吨，其中9000余吨（价值人民币153000元）销赃给黄某（另案处理），被告人史某非法获利计人民币20万余元。
到案后，被告人史某、胡某、张某如实供述上述犯罪事实。
公诉机关为证明上述事实，向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人史某、胡某、张某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自共同采矿，其中被告人史某属于情节特别严重，被告人胡某、张某属于情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人史某、胡某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某在共同犯罪中起帮助作用，系从犯。被告人史某、胡某、张某如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人史某辩解称，其卖给黄某的塘渣中有一部分是其从其他公司平整土地取得；其卖给黄某塘渣每吨21元中包括了4元的运费；其对起诉书指控的罪名及其余犯罪事实无异议。
被告人胡某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人张某辩解称，其是被雇佣的，2014年2月至3月其在旁边的搅拌站做工地活，3月底的时候史某让其挖塘渣，其对起诉书指控的罪名及其余犯罪事实无异议。
辩护人郎慈甬对起诉书指控被告人史某犯非法采矿罪属于情节特别严重有异议。1.非法获利应扣除史某承担的运费，塘渣公开的市场销售价格为每吨17元，史某与黄某结算价格为每吨21元，没有扣除运费。根据鉴定意见，17元已经包含了合理利润，起诉书认定被告人史某销赃给黄某9000吨，市场价为153000元，显然包含了运费的价格，9000吨的运费大概36000元，应当从非法获利的金额当中扣除。2.被告人史某销赃给黄某的塘渣中，包括了不是从金水山塘挖的塘渣，也应当从非法获利中扣除。2013年下半年，被告人史某为慈溪市奇和建材有限公司平整场地，挖出的塘渣抵作工钱，虽然无法准确区分史某卖给黄某的塘渣哪部分是非法开采的，哪部分是平整场地取得的，但被告人史某与慈溪市奇和建材有限公司关于工资抵扣的相应金额，应当从被告人史某的非法获利金额中扣除。3.被告人史某在第一次接受询问时就如实交代了自己的犯罪事实，同时还交代了公安机关未掌握的胡某、黄某的犯罪事实，即使不构成立功，在量刑时也应予以考虑。4.被告人史某由于意识原因，只知道这种行为是违法的，没有认识到是一种犯罪行为。5.被告人史某系初犯，家庭情况困难。综上，请求法庭在对被告人史某量刑时予以充分考虑。
辩护人范红枫辩护，1.被告人胡某到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。2.被告人胡某无犯罪前科，系初犯。3.在本案的三个被告人当中，被告人胡某有两个特殊情节，第一个情节，犯罪对象金水山塘原来是被告人胡某承包开采的；第二个情节，非法开采时间是2013年1月至5月，后从2013年6月至案发的一年多时间内被告人胡某没有实施犯罪，说明被告人胡某主观上已经认识到自己行为的不当之处，已停止了开采行为。4.被告人胡某年纪较大，现身患××。5.起诉书认定被告人胡某系主犯，但被告人胡某只对其参与的违法行为承担责任，也就是对非法获利的6万余元的罪责承担主犯的责任。6.关于对被告人胡某的量刑，鉴于被告人胡某的年纪以及其身患××，可以考虑对其判处缓刑。
辩护人胡丹杰辩护，1.被告人张某到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。2.被告人张某来慈溪后受雇于史某，只负责开挖机，其他行为均未参与，仅仅起到帮助作用，系从犯，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。3.被告人张某只获得相应的报酬，并未参与分红。4.被告人张某系初犯、偶犯。综上，请求法庭能对被告人张某予以从轻处罚。
经审理查明：
2013年1月至5月，被告人史某在未取得采矿许可证的情况下，与被告人胡某预谋非法开采宕碴。期间，被告人史某在慈溪市横河镇彭南村金水山塘内，雇佣他人使用挖掘机擅自采挖宕碴（系建筑用凝灰岩）20000余吨，其中的6000余吨以每吨10元左右的价格销售给被告人胡某，非法获利人民币60000余元。后被告人胡某将买进的宕碴轧成石子销售给他人，非法获利人民币80000余元。
2014年2月至5月，被告人史某在未取得采矿许可证的情况下，在慈溪市横河镇彭南村金水山塘内，雇佣被告人张某等人使用挖掘机擅自采挖宕碴（系建筑用凝灰岩）12000余吨，其中的9000余吨销赃给黄某（另案处理），非法获利人民币153000余元。
被告人史某、胡某、张某到案后，均如实供述了上述基本犯罪事实。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人黄某的证言，证明：2013年12月的时候，其从“阿波”地方买了几天的塘渣，具体多少其记不清楚了。2014年二三月开始到五月底，其总共在“阿波”那里买进了9000吨左右的塘渣，结账大概有20万元左右。其从2014年二三月的时候才知道“阿波”的塘渣是偷挖的，但是因为外面的塘渣供应不上，其自己厂里的工人工资又都有保底，为了避免损失，其就去“阿波”那里买了偷挖的塘渣。塘渣的价格带运费是21元，其跟“阿波”谈好运费不算的话是每吨14.5元或15元。
2.证人钟某的证言，证明：其是在慈溪市横河镇彭桥村西殿庵轧石加工厂里开铲车的。其厂里用的塘渣到处在拉的。大概从2013年下半年的时候，其厂里从史某那里拉塘渣，因为他开采的塘渣在横河长埭村池湖岭那边，离其厂比较近。史某卖给其厂的价格是每吨塘渣21元，这21元中带运费算进了。
3.证人邹某的证言，证明：其在慈溪市横河镇彭桥村西殿庵轧石厂工作，其是喂料工。其厂里是从2014年4月份开始从“阿波”山塘里进石头，石料好得话，一天有20多车的石料进来，石料差的话厂里没进。平均每车大概10多吨，每吨20元。
4.证人王某的证言，证明：其在慈溪市横河镇彭桥村西殿庵轧石厂上班，具体工作是操作打碎石头的机器。其是2014年5月份刚到厂里上班的，只上了十几天的班。轧石厂的塘渣哪里运来的其不清楚。生意好的时候一般有5车左右的塘渣运到厂里。
5.证人马某的证言，证明：其是工程车驾驶员，其的车子是5吨的重型翻斗车。2014年5月30日6时许，其在慈溪市横河镇彭桥村一个山塘里排队拉石头，这个山塘是叫“阿波”的本地人在搞的。其是从2014年4月初开始从这个山塘拉石头到相士地村、彭桥小区工地，每个月大概能拉个五六天，平均每天能拉五六车，到现在为止有两个月时间，共拉了有60多车。“阿波”卖给工地是每车石头300元。
6.证人陈某的证言，证明：其是工程车驾驶员，其的车子是一辆单桥车，平时到处打听哪里有活可以拉，有活拉的话就去拉，赚点运费。2014年4月份左右的一天，其看到慈溪市横河镇彭桥村一个山塘有货车在里面拉塘渣，其开着拖拉机也到里面去了。其把打下来的塘渣大石头拉到轧石厂（轧石厂在不到一公里远的地方），轧石厂的一个人会给其一张票，然后其把票给山塘里面弄塘渣的人，这样一趟任务就跑完了。其陆陆续续一共拉了30多车，一车大概20吨。每车的运费差不多五六十元，去掉油钱，大概能赚三四十元。山塘里挖塘渣是断断续续挖的，都是在早上5点到7点或者中午12点开始挖，挖一二个小时，上午、下午、晚上从来不挖的。
7.辨认笔录及照片，证明：同案被告人之间相互辨认及证人钟某、马某、陈某等人对涉案人员辨认的情况。
8.非法开采现场照片，证明：非法采矿点的现场情况。
9.慈溪市国土资源局出具的证明，证明：被告人史某非法采挖行为的地点位于慈溪市横河镇彭南村庄山，该处并未设立具有合法采矿权的矿山企业，属横河镇彭南村集体所有。被告人史某非法采挖的宕碴系建筑凝灰岩。
10.浙江省水文地质工程地质大队出具的关于慈溪市横河镇彭南村山采挖点采挖矿种类别的确定，证明：涉案采挖点采挖矿种为建筑用凝灰岩类。
11.金水山塘违法塘渣开采测量报告，证明：涉案采挖点被非法采矿面积和石方的量算情况。
12.到案情况说明，证明：三被告人的到案经过情况。
13.身份证明，证明：三被告人的身份情况。
14.被告人史某在公安侦查阶段的供述，供认：偷挖山塘的事情是胡某先提出来的。大概在2012年年底的时候，胡某和其在聊天的时候说起让其搞一辆挖机，可以到他原来的金水山塘里去挖石头，并说好给其大概10元一吨。后其从宁波日立公司分期买来了一台挖机，另外其朋友也有一台挖机放在山塘里。其请了一个叫“张某”的驾驶员开挖机，大概2014年3月份左右，“张某”因为头摔破了走了，后其又请了一个驾驶员张某。2013年1月份开始，其帮胡某挖石头了，挖好之后就送到他的轧石厂，中间有一部分其还偷偷卖给了别人。期间，其的挖机要付钱了，其如果没钱就向胡某去拿，其记得在他那里拿了30多万元，都出具手续的，每次都写预领挖机款，大概拿了三四次。2013年五六月份，胡某的轧石厂因为胡某和他妹妹吵架停工了，但其的挖机不能停工，所以其还在金水山塘挖塘渣。其帮胡某总共挖了估计2万多吨的石头。到了2014年，其将金水山塘偷挖的石头全部卖给了黄某，价格是每吨21元，这21元中有4元是运费，是其付的。其在黄某那里共结账结了20万元多一点，这样算下来挖了12400吨左右的石头。
15.被告人胡某在公安侦查阶段的供述，供认：偷挖塘渣的事情是“阿三”（指被告人史某）向其提出来的。2013年1月份左右的时候，“阿三”到其山塘来，他说他打算去买挖机，要到其的山塘里挖塘渣，问其同意不同意，其想想轧石厂需要石头，可以便宜点买进，其就同意了。其跟他说好打下来的石头每吨10元卖给其。其自己是不能挖塘渣的，因为2005年的时候，金水山塘被国家强制关掉了，这次“阿三”想出面挖，其正好可以利用他本地人的身份，便宜点把石头买进赚点钱。其知道“阿三”没有采矿许可证。其买石头的时候没有称重计量，“阿三”挖下来后，其就会让自己场里的铲车去铲过来直接轧成石子。其估计其轧过的石头有六七千吨，但是“阿三”从山里挖下来的不止这个数，大部分打下来还堆在山塘里，因为其轧石场停工了，那些石头就一直堆在那里，估计有五六千吨。其还没有跟“阿三”结过账，但“阿三”从其地方领走了35万元，因为他的挖机在分期付款，他平时又没有钱，如果分期的钱付不出了，挖机就会被远程锁住，这样双方都有损失，这个钱到时候可以抵掉石头的钱。“阿三”从2013年1月份到四五月份，偷挖的天数不会超过20天，他每天能打个五六百吨。后其轧石场因为其兄妹吵架停工了，中交公司到其的山塘里租了场地用来做搅拌站，“阿三”就去帮他们干活了。在庭审中，其供述其是以每吨10元的价格从史某处购得塘渣，后以每吨20元左右的价格销售，从中赚了八九万元。
16.被告人张某在公安侦查阶段的供述，供认：2014年3月16日左右开始，其在慈溪市横河镇彭南村长埭那边的山里帮史某偷挖石头。史某有两台挖机，其中一台是租来的，另外一台好像是他跟别人合伙买来的。其刚开始的工作是将挖好的石头装走，后来有个驾驶员“张彬”在山上摔破头走了之后，其就一边碎石头一边装车了。史某没有采矿许可证，他是在偷挖的。在其帮他挖的这段时间里，经常有国土资源局、行政执法的过来抓，来抓的时候老板会打电话叫其把挖机停下来，有段时间还停了好几天。其帮老板挖了40天左右的石头，少的时候一天10车左右，最多的时候一天30多车，一般都是单桥车来装，偶尔也会来几辆拖拉机。单桥车有大有小，小的能装十六七吨，大的最多可以装23吨左右，每车平均20吨，卖出去的话300元左右一车，拖拉机的话80元至100元一车，这样平均下来的话每天15至20车，这段时间至少卖了12000吨的石头。挖下来的石头是卖到路口那家轧石厂。
关于被告人史某的辩解及辩护人郎慈甬的辩护意见，本院评判如下：1.关于被告人史某非法获利数额是否应当扣除运费的问题。被告人史某供述其将金水山塘偷挖的石头卖给了黄某，价格是每吨21元，其中包括了4元的运费，证人黄某、钟某的证言均证实轧石厂需要的石头是从史某处以每吨21元的价格买进，但这21元中包括了运费。从目前证据看，被告人史某出售每吨宕碴的非法获利金额以扣除车辆的运输费用为宜，即每吨17元。辩护人郎慈甬对此提出的辩护意见，本院予以采纳。2.关于被告人史某卖给黄某的部分宕碴是从慈溪市奇和建材有限公司平整场地所得的问题。经审理查明，被告人史某在公安侦查阶段、检察院审查起诉阶段均未供述该项事实，且现有证据也无法证实。故辩护人郎慈甬对此提出的辩护意见及被告人史某提出的辩解，本院均不予采纳。3.辩护人郎慈甬提出的其他合理辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人史某、胡某、张某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人史某、胡某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人史某、胡某、张某到案后均能如实供述自己的基本罪行，依法均予以从轻处罚。辩护人范红枫、胡丹杰分别提出的对被告人胡某、张某从轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。根据被告人胡某的犯罪情节，不宜适用缓刑。辩护人范红枫提出的对被告人胡某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。三被告人的违法所得，依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人史某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2016年5月29日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人胡某犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2015年3月23日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被告人张某犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月十二日，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月30日起至2015年2月10日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
被告人史某等人的违法所得人民币六万元，被告人胡某的违法所得人民币八万元，被告人史某、张某等人的共同违法所得人民币十五万三千元，均继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 金 藕
代理审判员 魏 燕 华
人民陪审员 周 金 海
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 施燕君（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。