山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1178号
上诉人（原审原告）：张国正。
上诉人（原审被告）：东营市恒科建筑安装有限公司。住所地：东营市垦利县博新路东侧（与永安镇经二路交叉东南）。
法定代表人：孙长春，该公司总经理。
委托代理人：唐少磊，该公司工作人员。
张国正与东营市恒科建筑安装有限公司（以下简称恒科公司）劳动争议一案，双方均不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认�，2014年4月份，张国正申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员（以下简称仲裁委）请求确认：1、恒科公司支付张国正2013年大雪休息0.5天、2014年4月不予记工1日、2014年4月10日上午至4月12日2.5日工资717.20元；2、恒科公司支付张国正法定节假日、休息日及平日加班工资30807.60元；3、恒科公司支付张国正2013年12月17日至2014年4月12日期间未订立书面劳动合同二倍工资42839元；4、恒科公司支付张国正开除时的代通知金及赔偿金37675.50元；5、恒科公司支付张国正上述工资100%赔偿金及未支付基本工资100%赔偿金131864.32元。2014年12月14日，仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2014）第255号裁决书裁决：1、恒科公司支付张国正2013年12月17日至2014年4月12日期间未订立书面劳动合同二倍工资14950元；2、恒科公司支付张国正违法解除劳动合同赔偿金3900元；3、驳回张国正的其他仲裁请求。张国正、恒科公司均不服裁决，诉至法院。张国正请求判令恒科公司：1、支付克扣工资717.2元；加班工资30807.6元；双倍工资42839元；2、支付被无理开除的额外一个月工资17329元，半个月经济补偿金9418.9元；经济补偿金的双倍赔偿金18837.8元；3、支付工资100%的赔偿金131864.3元；4、支付年休假工资和赔偿金1867.8元；5、支付失业保险综合赔偿金16200元；6、支付投诉期间的一切损失（案件受理费、误工费、文印费、法律服务费）。庭审中，张国正将诉讼请求明确如下：1、支付2013年被克扣半日工资、2014年4月份1日未记工工资及2014年4月10日下午至12日计2.5日的工资共计717.20元；2013年11月17日至2014年4月10日间法定节假日、双休日及平常延长工作时间的加班工资31045.40元；2013年12月17日至2014年4月10日间的双倍工资43076.80元；2、支付其被无理开除的额外一个月工资17329元及相当于半个月工资的经济补偿金9466.40元；3、支付经济补偿金的双倍赔偿金18932.80元及支付工资100%的赔偿金140392.60元；4、支付带薪年休假工资和赔偿金1867.80元；5、支付失业保险综合赔偿金16200元；6、支付诉讼期间发生的误工费1300元、文印费50元、法律服务费500元等损失。恒科公司请求判令其不支付张国正未签订劳动合同的双倍工资14950元和违法解除劳动合同赔偿金3900元。
庭审中，张国正与恒科公司对下列问题未能质证一致：
（一）张国正与恒科公司间是否存在劳动关系。
张国正称，2013年11月16日通过施某至施某承包的恒科公司工地从事勤杂工工作，受朱龙顺管理，日工资为130元，工资到年底发放，第一次是在2014年1月13日发放56.5天的工资。第二次在2014年4月12日发放了96天的工资其中还包括10天的加班为12480元，两次一共发放了19825元的工�。2014年4月10日，因其与其他职工发生争执，其在报警后被朱龙顺当场开除。
恒科公司表示，张国正是施某雇佣的人员，于2014年4月份被开除，与其公司间不存在劳动关系。
张国正提供了以下证据：
加盖有恒科公司公章的春节值班表一份，其中载明张国正系安置房值班人员。证明张国正与恒科公司间存在劳动关系。
恒科公司对真实性没有异议，但表示这是因为其单位承揽颐和苑工程由于施工面积大，往外分包也复杂，故其单位在春节期间抽调了施某的雇员在春节期间值班，值班期间已按每天10元发放了补助200元。该证据不能说明张国正与其单位间存在劳动关系。
恒科公司提供了以下证据：
1、自2013年11月-2014年4月工资表及考勤表各一份，该表中的工作人员不包括张国正，但恒科公司为张国正在春节期间的值班记录了考勤。证明恒科公司单位并没有张国正这个职工，双方之间不存在劳动关系。只是因为工程量比较大，将工程分包给了其他单位，在春节期间其单位抽调了施某的雇员值班。
张国正对该证据的真实性不予认可，认为是恒科公司单方面的记载，且恒科公司记载的其在2014年1-2月的值班情况也不对，每天补助10元也是不对的，只是过年给了200元的红包。
2、证人施某出庭。证人称：其与恒科公司的老板认识，其就在恒科公司的工地干点零活。2013年11月，张国正到桦林颐和苑工地找活，其看张国正手脚不方便挺可怜就雇佣他打杂，每天130元，张国正工作至2014年4月份，已给张国正发放18000-19000元的工资。工资是按烟台市建设局的要求由恒科公司直接发给张国正的现金。证明证人与恒科公司之间是雇佣关系。
张国正对证人施某的证言有异�，认为证人是恒科公司的办公室主任。
恒科公司对证人证言没有异议。
3、恒科公司与施某签订的劳务承包合同一份，内容为：施某承包恒科公司颐和苑项目部和安置房项目部范围内的零工、杂活，零工打杂务工工资每人150元／天，施某按每人130元／天与雇工结算，因建设局规定，劳务工资必须发放到每个工人手中，由恒科公司代发工资，施某劳务人员的提成年底一次性结算付清。证明其单位和施某之间是承包关系。
张国正对此证据有异议，不予认可。
4、2014年4月12日张国正出具的承诺书一份，证明张国正与恒科公司之间没有劳动关系，不是恒科公司的职工，其与桦林颐和园项目部的承诺中表示与项目部无任何牵扯。
张国正对证明的内容有异议，认为恒科公司在劳动仲裁阶段并没有提交此份证据，根据相关的证据�则的规定，恒科公司在举证期限后提交的证据应视为举证不能；而从本份承诺书本身来看，其仅仅体现张国正与桦林颐和园项目部无工资的劳动争议，但并不能代表其否定张国正、恒科公司间存在劳动关系。通过张国正提交的春节值班表等证据，完全可以证实与恒科公司之间存在的劳动关系。
原审法院依据春节值班表、张国正与恒科公司的陈述等认定上述事实。
原审法院认为，（一）依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动�填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录，（五）其他劳动者的证言。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证”之规定，张国正于2013年11月17日到恒科公司工地工作，是恒科公司春节值班表中载明的值班人员，且由恒科公司直接向张国正发放每月3900元的工资，故可认定张国正与恒科公司间自2013年11月17日至2014年4月间存在劳动关系。（二）庭审中，张国正与恒科公司对按月工资3900元的标准计算未签订书面劳动合同的双倍工资差额无异议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，恒科公司应支付张国正自2013年12月17日起至2014年4月10日间未签订劳动合同的双倍工资14950元�张国正多诉部分的主张，不予支持。恒科公司的此项抗辩理由，不予采信。（三）张国正于2014年4月10日离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，恒科公司应支付张国正相当于半个月工资的解除劳动关系经济补偿金1850元。张国正多诉部分的主张，不予支持。（四）张国正请求支付克扣工资717.20元、加班工资31045.4元，因其在法院限期内未提供相关证据，不予支持。张国正主张恒科公司支付其被无理开除的额外一个月工资17329元、经济补偿金的双倍赔偿金18932.8元及工资100%的赔偿金140392.6元，于法无据，不予支持。（五）张国正主张恒科公司支付年休�工资和赔偿金1867.8元、失业保险综合赔偿金16200元及误工费1300元、文印费50元、法律服务费500元等请求未经仲裁程序，不予审理。综上所述，原审法院于2015年10月8日判决：一、东营市恒科建筑安装有限公司支付张国正2013年12月17日至2014年4月12日期间未订立书面劳动合同二倍工资14950元。二、东营市恒科建筑安装有限公司支付张国正解除劳动关系经济补偿金1950元。三、驳回张国正的其他诉讼请求。四、驳回东营市恒科建筑安装有限公司的其他诉讼请求。以上二至四项共计16900元，限东营市恒科建筑安装有限公司于本判决生效之日起10日内履行。如果东营市恒科建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由张国正与东营市恒科建筑安装有限公司各负担10元。
宣判后，张国正、恒科公司均不服，向本院提起上诉。张国正上诉及答辩称，双方之间存在劳动关系。请求撤销原判第三项，改判恒科公司支付：1，克扣工资717.2元、加班工资31045.4元；2，半个月经济补偿金差额7516元（9466-1950）、双倍工资差额28126.8元（43076.8元-14950元），与原审合并为43076.8元；3，额外一个月工资20305.6元；4，经济补偿金的双倍赔偿金18932.8元，总工资100%赔偿金143369.2元；5，带薪年休假工资和赔偿金1867.8元；6，失业保险综合赔偿金16200元；7，诉讼期间发生的一切费用（误工费2600元，文印费200元，法律服务费3000元，车费、住宿费、生活费据实支付，案件受理费）。关于克扣工资717.2元，加班工资31045元。恒科公司的证人施某明确承认，而且作了与张国正主张相符的陈述。张国正2014年4月被安排连续干活几天几夜，�连续干活27小时后，张国正认为这是故意安排超负荷过劳死。张国正请求休息，不被批准，于是睡觉去了。恒科公司因此对后面的17个小时劳动不予记工。张国正要的仅是记一天工，把后面的7个小时算为加班。4月10日下午至4月12日结工资误工2.5日，只有2013年下大雪被安排休息0.5天，因为恒科公司的证人默认而没有另外详细描述。以上共计4天（0.5＋1＋2.5），计算方法：3900元／月÷21.75天／月×4天=717.2元。法律依据：《工资支付暂行规定》第12条。其中加班工资。恒科公司安排施某用盖公章的文件确认张国正被安排一天干活10个小时，与张国正的起诉书相符。即使施某所述属实，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，仍然应由恒科公司承担责任。争议仅是130元／天还是3900元／月。张国正选择第一次支付工资时的3900元／月。法律依据是，1，《最高人民法院�于民事诉讼证据的若干规定》第8条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。2，《关于确立劳动关系有关事项的通知》2条一项及四项，其中一、四项由用人单位举证。对加班工资的计算方法，一审庭审时己作了记录，这里再重复如下：1，周休日，每天都要干活10个小时，总出勤天数（56.5＋86＋1﹤4月份拒不记工的一天﹥）÷7天／周=20.5周，20.5周×2天／周×2倍=82天标准工，因周休日在8小时外又加班二小时，应当另外支付2倍的加班工资，计算为82天×2小时／天÷8小时／天×2倍=41天标准工。2，法定节假日（元旦1天春节3天清明节1天）共5天，其中元旦清明2天照常干活10小时，对加班8小时外又加班二小时，应该在8小时加班的基础上另外支付300%的加班工资，否则工人的过劳死他们却不负责任。则：5天×300%＋2天×2小时／天÷8小时×300%×300%=19.5天标准工。3，工作日：（总出勤143.5天-5天法定节假日-41天周休日）÷8小时／天×2小时／天×1.5倍=36.563天标准工，4月份拒不记工的一天干活27小时，仅仅以7小时另外计为加班：7小时÷8小时／天×1.5=1.325天标准工，以上共计（19.5＋41＋82＋36.563＋1.325）天×3900元／月÷21.75天／月=32345.4元，其中春节以130元／天支付了10天计1300元加班费，还需支付31045.4元（32345.4-1300）。二，半个月经济补偿金的差额7516元（9466-1950）和双倍工资的差额28126.8元（43076.8-14950）。因原审未将加班工资计算进去，因而需要计入补差。其中双倍工资应当计算为，19825元已付＋717.2元克扣＋31045.4元未付加班费-8510.8元第一个月工资=43076.8元。其中第一个月工资8510.8元的计算方法为，3900元己付＋未付加班工资3900元／月÷21.75天／月×（30天／月÷7天／周×2天／周×2倍＋30天／月÷7天／周×2天／周×2倍×2小时／天÷8小时／天×2倍8小时外另外加班）=8510.8元。其中半个月经济补偿金的差额计算为，（总工资：双倍工资43076.8元×2＋第一个月工资8510.8元）÷5个月÷2=9466.4元，减去原审己判决的1950元，应当补差7516元，与原审合并是9466.4元。法律依据，国务院《关于工资总额组成的规定》第四条。《劳动合同法实施条例》第27条规定的应得工资，应当包含双倍工资。三，额外一个月工资20305.6元，即2014年3月份的工资。法律依据有《劳动合同法》第40条3项、第80条，《劳动合同法实施条例》第20条。计算方法为，⑴基本工资3900元，⑵加班工资周休日4764.5元，即（31天／月÷7天／周×2天／周×2倍＋31天／月÷7天／周×2天／周×2倍×2小时／天÷8小时／天×2倍8小时外另加班）×3900元／月÷21.75天／月=4764.5元。⑶加班工资工作日的每天2小时，（31天-31天÷7天／周×2）×2小时／天÷8小时／天×1.5倍×3900÷21.75=1488.3元。共计1488.3＋476.5＋3900=10152.8元。而三月份属于双倍工资期间，应当是20305.6元（10152.8×2）。四，对经济补偿金的双倍赔偿金18932元，总工资100%赔偿金143369.2元。其中经济补偿金的双倍赔偿金的法律依据：《劳动合同法》48条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，已不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金；该法第87条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》27条规定，劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算，包括计时工资及奖金，津贴和补贴等货币性收入，计算为9466.4元×2=18932.8元。对总工资100%的赔偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案�适用法律若干问题的解释（三）》第三条。本案中，恒科公司即使支付了部分基本工资，也没有遵守《工资支付暂行规定》第七条第三句“工资至少每月支付一次，因而违反了《劳动合同法》第85条第一、三、四项的规定，计算为双倍工资×2＋一个月代通知金＋半个月经济补偿金加经济补偿金的双倍赔偿金：43076.8×2＋8510.8＋20305.6＋9466.4＋18932.8=143369.2元。5，带薪年休假工资和赔偿金1867.8元。《职工带薪休假条例》5条3项“…单位应当按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。7条：…除支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；…职工申请人民法院强制执行。《企业职工带薪年休假实施办法》5条2项…剩余日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数。11条2项…按实际月份计算平均工资。12条应当支付未休年休假报酬。计算方法为：5天／年÷12个月／年×5个月×（（300-100）%＋300%）×3900元／月÷21.75天／月=1867.8元。年休假的计算，因为应支付3倍的工资，但是只支付了基本工资（300-100）%但仍应支付300%的赔偿金，因而（300-100）%＋300%（赔偿），对这个问题法律规定立法精神请求二审法院合并处理。6，失业保险综合赔偿金16200元，法律依据《实施社会保险法若干规定》第19条“用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任”。因申请劳动仲裁时还没有到依法15天的期限，就没有提出，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条的规定，为减轻当事人另行向劳动监察投诉的讼累的立法精神请求二审法院依法处理。7，对诉讼期间发生的误工费2600元，文印费200元，律师费3000元，车票费，住宿费，生活费用支出是诉讼中产生的，之前无法预测到，请求二审法院依照《民事诉讼法》74条的立法精神支持。
上诉人恒科公司上诉及答辩称，恒科公司桦林颐和苑工地的杂工工程承包人施某在一审出庭证明，张国正找到施某请求跟着其干活，工资按烟台市建设局要求由恒科公司代施某发放给张国正，张国正也签有承诺书。因此，恒科公司与张国正之间不存在劳动关系。张国正跟着施某干活，出现的纠纷属劳务纠纷，应按照劳务合同的形式办理。恒科公司与张国正之间即使存在关系，也是劳务关系，而不存在劳动关系。原审判决认定事实不清，证据不足。请求撤销原判，改判恒科公司与张国正之间不存在劳动关系，驳回张国正的上诉请求。
本院审理查明的事实与原审判决认�事实一致。
本院认为，张国正、恒科公司均具备法律、行政法规规定的劳动关系主体资格。张国正在恒科公司工地工作，恒科公司春节值班表载明张国正是值班人员，恒科公司直接向张国正发放工资。原审法院认定张国正、恒科公司之间存在劳动关系，并无不妥。张国正主张其被安排加班及恒科公司克扣工资，恒科公司不予认可，张国正也未能在原审法院限定的期限内提供证据予证实，原审法院对张国正该部分请求不予支持正确。依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款的规定，原审法院按照3900元每月的工资标准判令恒科公司支付张国正未订立书面劳动合同二倍工资及经济补偿金，并无不妥。张国正主张恒科公司支付其被无理开除的额外一个月工资、经济补偿金的双倍赔偿金及总工资100%的赔偿金，于法无据，不应支持。张国正关于恒科公司支付年休假工资和赔偿金、失业保险综合赔偿金、误工费、文印费、法律服务费等请求未经仲裁程序，原审法院对之不予审理正确。综上，上诉人张国正、恒科公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张国正、东营市恒科建筑安装有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一六年一月二十日
书记员 林重霄