江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4875号
上诉人（原审原告）：江苏远吉建设工程有限公司，住所地江苏省大丰市。
法定代表人：周于龙，董事长。
委托诉讼代理人：花蕾，江苏煜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪伟，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：南通市汇晟建材市场有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：蔡世洋，董事长。
委托诉讼代理人：郭艳妮，江苏洲际英杰律师事务所律师。
原审第三人：方福，男，1970年1月9日生，汉族，住福建省福鼎市。
上诉人江苏远吉建设工程有限公司（以下简称远吉公司）因与被上诉人南通市汇晟建材市场有限公司（以下简称汇晟公司），原审第三人方福建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
远吉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：方福非案涉工程的实际施工人。汇晟公司未经竣工验收擅自使用了工程，不得以工程质量不合格为由拒付工程款。汇晟公司从未发出要求远吉公司对工程质量进行修复的通知，也未要求维修，司法鉴定意见书的建议是定期进行检测。远吉公司与汇晟公司之间没有合作基础，不适合继续修复工程。
汇晟公司辩称，2014年4月12日方福作为远吉公司委托代理人在远吉公司与汇晟公司订立的建设工程施工合同协议书上签字，2014年5月9日方福又代表施工方在远吉公司与汇晟公司订立的补充协议上签字；远吉公司收到的案涉工程款中包含方福收取的工程款；方福一审举证证实了其规模了混凝土、钢材，支付了挖机款、地坪工程款等，方福并因案涉工程的土建材料与供货商存在诉讼纠纷，远吉公司未能举证否定方福施工了案涉工程的土建部分，故方福是案涉工程的实际施工人。远吉公司无证据证实汇晟公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，法律规定即便是发包人使用了未经竣工验收的工程，也不能免除承包人对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。法律规定合同无效情况下，建设工程经竣工验收合格是工程价款结算的前提条件。根据合同法规定，远吉公司施工工程存在严重质量问题，汇晟公司有权拒绝其支付工程款的要求。远吉公司上诉称汇晟公司从未要求修复质量问题，仅在起诉后提出质量问题违背事实，且发包人是否在起诉前提出质量问题不能免除承包人应对质量问题承担的责任。目前工程质量问题并未修复，即便鉴定了修复费用，又怎能判断支付了修复费用就一定能使得工程满足竣工验收合格的付款前提条件，只能是远吉公司修复工程并达到竣工验收合格后双方方能结算工程款，而不能简单地鉴定修复费用，在结算工程款中扣减修复费用，这样草率了事对汇晟公司不公平。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人方福未答辩。
远吉公司向一审法院起诉请求：判令汇晟公司立即支付工程款2652449.80元（一审审理中变更诉讼请求为已付款50万元，应付工程款3462449.80元）并承担自2015年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2014年4月12日远吉公司、汇晟公司之间签订建设工程施工合同协议书约定：工程名称为南通汇诚建材市场南区车间；工程内容为土建、钢结构工程；承包内容为钢结构制安、基础、地面、外砖墙；开工日期2014年4月10日，竣工日期2014年7月20日；工程质量标准为严格按照国家建筑安装工程有关施工规范合格标准；土建工程根据双方确定的施工图，包括基础（图示尺寸）、12㎝厚地面、外围标准砖墙240㎜，1.2m高（所有砼采用商品砼强度C25），土建工程以65元／㎡，竣工以实际完成工程量结算；钢结构工程按双方确认的图纸要求，工程单位造价为270元／㎡（不含门窗）；工程总造价约为748万元，竣工以实际面积结算；土建基础工程完成付款10%，钢结构、梁安装付款15%，地面浇筑完成付10%，钢构全部完成验收合格交付使用付25%，余款自交付使用后在一年内分四期付清。该合同中方福作为远吉公司委托代理人身份签名，同时双方确认施工图纸。
2014年5月9日方福以远吉公司施工方名义与汇晟公司对上述工程签订补充协议，远吉公司没有加盖印章予以确认。
该工程主体完工后，2015年4月12日汇晟公司现场负责人胡明泉在汇晟南区基础平面布置图上签署：原基础面积21795㎡、现钢构面积18996㎡、现地面积17689㎡。该工程没有形成交付、验收手续。
2015年11月12日远吉公司向汇晟公司邮寄催款函，内容为：依照合同约定贵公司应于土建基础工程完成付款10%即660408.30元，钢构柱、梁安装付款15%即990612.45元，地面浇筑完成付10%即660408.30元，钢构全部完成验收合格交付使用付25%即1651020.75元，余款自交付使用后一年内分四期付清即2641633.20元。我公司已于2014年6月10日完成土建基础工程，2014年6月19日开始钢构柱、梁安装，2014年9月15日完成地面浇筑，2015年3月1日通知贵公司进行验收，而贵公司也已经于2015年10月28日将南通汇晟建材市场南区车间投入使用。但是贵公司除在2015年1月8日前分三笔向我公司支付114万元，2015年4月支付17万元外，时至今日仍未向我公司支付任何剩余款项。贵公司应在本函送达之日起7日内无条件的全额的向我公司支付前述剩余款项2652449.80元及其资金利息截止2015年11月12日共计91778.43元。
2015年11月20日远吉公司又向汇晟公司发出关于南通汇诚建材市场南区车间工程结算函：兹有贵公司发包由我公司承建的南通汇诚建材市场南区车间的工程已经全部完工，该车间于2015年10月28日实际投入使用，该工程应当进入结算阶段，但贵公司拒不与我公司进行结算，望贵公司于2015年11月25日之前与我公司商谈结算事宜，支付拖欠的工程款（二次催要）。
2015年11月21日汇晟公司复函远吉公司，内容为：合同签订后贵司存在工期逾期、使用不具备产品合格证和检测报告的材料、工程存在严重质量问题，导致南通汇诚建材市场南区车间至今不能投入使用，合同仅仅约定了土建、钢结构的单方造价，双方并未结算。而且合同约定的付款条件尚未成就，工程并未验收合格，更未交付使用。我司出于对贵司的照顾，已经支付236万元。
2014年7月31日远吉公司领取方福签收的承兑汇票50万元。至诉讼中汇晟公司还支付给方福22.8万元，中成公司安排支付方福224万元。
审理中，远吉公司申请工程造价鉴定；汇晟公司申请工程质量、评估鉴定。现场勘察发现汇晟公司使用已建工程堆放石材等。远吉公司、方福因涉及该工程混凝土材料买卖合同与供货商发生诉讼纠纷。
2016年6月22日南通天平房屋安全司法鉴定所出具司法鉴定意见：南区车间抽测的基础高度与施工图不符；南区车间抽测的钢柱垂直度偏差均超过《钢结构工程施工质量验收规范》单层钢结构中柱安装的允许偏差；柱间支撑所用材料与施工图不符；南区车间抽测的5个基础中4个基础混凝土强度低于C20，不满足约定的要求等，同时建议对所抽测钢柱偏西向倾斜量较大进行定期检测。
另查明，2014年4月15日汇晟公司与许忠公司为共同出资设立新公司并以该公司名义承租经营南通石材文化产业园（汇晟公司建材市场南区）等签订合作协议书。2014年12月17日中成公司成立。
2015年4月中旬方福以远吉公司委托代理人身份与中成公司就上述工程又签订建设工程施工协议书（落款时间为2014年4月12日）。
此外，1.远吉公司还提交钢结构部分报价单，采购材料、过磅清单，产品质量说明书等用以证明实际施工投入情况。汇晟公司对此认为不能证明远吉公司履行合同项下全部义务。2.汇晟公司还提供现场照片等并补充申请对漏雨等进行质量、修复鉴定。远吉公司对此认为该工程虽没有经过验收但汇晟公司擅自使用，而对汇晟公司补充申请没有必要再行鉴定，且可能导致房屋倒塌等严重质量问题也系汇晟公司单方意见，并没有相应鉴定依据。3.方福提交涉及土建部分材料采购、考勤表、土方施工等证据用以证明实际施工该工程。远吉公司对此认为土建工程施工与方福无关。汇晟公司认为方福履行了部分施工合同义务。4.汇晟公司还反诉工期违约金300万元及质量赔偿100万元，经法院释明作为抵销抗辩处理。5.汇晟公司对开工建设土地领取有土地使用证，远吉公司予以认可。远吉公司、汇晟公司均对合同具有法律效力没有争议。
一审法院认为，一、关于合同效力、实际施工人。远吉公司与汇晟公司之间建设工程施工合同关系，虽双方对该合同效力没有争议，但因汇晟公司虽享有对土地的处分权但尚没有完备建设工程许可手续，违反建设工程法律法规效力性强制性规定。且本案合同约定及履行情况可见，远吉公司仅能举证证明实际施工钢结构工程部分，而合同内容中又涉及土建工程，汇晟公司也抗辩方福系实际施工人。从方福代表远吉公司签订建设工程施工合同协议书以及向汇晟公司付款行为，结合方福递交的土建施工相应证据以及方福、远吉公司因土建材料与供货商的诉讼纠纷等可以分析，方福组织实施该工程中土建部分，应认定方福也系参与案涉工程的实际施工人。远吉公司、汇晟公司之间建设工程施工合同关系也因涉及无建设工程施工资质的个人，亦应认定为无效。二、关于工程款支付。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”从上述法律及司法解释的规定可以看出，建设工程应以质量第一为原则，即使发包人擅自使用，法律上对发包人使用部分推定仅指接受一般质量瑕疵，也没有排除承包人对建筑物主体承重结构即建筑工程的基础，内外承重墙体、柱、梁、屋顶等承受主要荷载的建筑构件部位质量承担民事责任，由此也是判断发包人能否实现合同目的的重要标准，建设工程结算也应以竣工验收合格为前提条件。建设工程发生质量缺陷，承包人应按照国家强制性标准或合同约定承担修理或返工、改建等责任。对于已完工程质量不合格的，由承包人进行修复，修复后质量合格的，方可请求支付工程款。实际施工人在没有承担质量瑕疵责任前，发包人有权行使工程款支付的先履行抗辩权。而本案汇晟公司主张已完钢结构工程质量问题，也通过信函通知远吉公司，该工程部分基础高度、强度、钢柱垂直度偏差及支撑所用材料等经司法鉴定存在不符合国家规范及约定要求的质量缺陷情形，也可以分析该质量缺陷与钢结构工程主体承重结构相关。主体结构工程必须满足足够强度、刚度、稳定性来承受承重建筑物上的各种荷载，并不属于一般质量瑕疵，由此汇晟公司对实际施工人施工质量安全隐患产生合理怀疑。且根据合同约定该质量问题与实际施工人施工有关，远吉公司并没有汇晟公司对此存在过错的证据。据此不能免除远吉公司对该工程主体承重结构质量的民事责任，远吉公司应根据法律规定以及合同约定义务承担主体承重结构整改并交付工程的责任。远吉公司在将工程修复至合格之前，汇晟公司有权行使先履行抗辩权并拒付工程款。且本案实际施工人还有方福，方福对完成该工程土建部分工程款也有独立请求的权利，而汇晟公司也抗辩方福代表远吉公司支付大量工程款与方福作为实际施工人身份有关，远吉公司未经实际施工人方福认可单独主张工程款并排除实际施工人方福的权利，势必造成汇晟公司重复支付，也与事实和法律相悖。综上，远吉公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。此外，远吉公司申请工程造价鉴定，因案涉工程款支付条件未完全成就，不予准许。汇晟公司对违约金及质量损失提出反诉，而所主张标的旨在抵销远吉公司本诉本息标的，经当庭释明，该反诉作为本案抗辩处理为宜。并且汇晟公司申请工程质量修复造价鉴定并请求赔偿损失，也应在通知远吉公司对质量问题整改，并取得远吉公司拒绝修复的表示后才可主张，亦不予准许；同时，汇晟公司还请求远吉公司承担违约责任，因双方合同无效，也无法律依据，难以支持。另汇晟公司还申请追加中成公司作为被告，但方福作为远吉公司委托代理人身份在与中成公司合同中签字并未得到远吉公司确认，且该合同形成时间也在工程主体完工时，该合同变更履行主体属于改变建设工程施工合同主要条款，此时仅与工程款支付主体有关，远吉公司对合同权利义务转让也未予认可，汇晟公司该请求没有事实依据，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，一审判决：驳回江苏远吉建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费34500元，由江苏远吉建设工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，远吉公司申请对案涉工程存在的质量问题是否可以修复及修复费用进行鉴定。本院认为，鉴于案涉工程存在基础及主体结构方面的质量问题，在远吉公司尚未进行修复并使工程验收合格的情况下，上述鉴定申请于法无据，且远吉公司并未在一审中申请该鉴定，在二审中提出申请本院不予准许。
本院另查明，一审中，一审法院于2016年2月25日向一审第三人方福进行了调查，方福陈述，案涉工程是其介绍给远吉公司承接的，其作为远吉公司代理人签订了合同。远吉公司委派其为工程现场负责人，其负责施工进度、材料进出、收款付款及工地上所有资料签证。汇晟公司提供资料中涉及方福的签名均属实，涉及方福经手向汇晟公司收取工程款属实，是远吉公司口头委托方福收取的。案涉工程2014年底大部分结束，2015年时部分扫尾工程，没有经过竣工验收，没有结算。
本院认为，远吉公司上诉主张方福非案涉工程实际施工人，但该主张与方福以远吉公司委托代理人身份在2014年4月12日远吉公司与汇晟公司所签建设工程施工合同上签字的事实不符，亦与远吉公司通过方福向汇晟公司收取工程款的事实相左，根据一审中方福提供的证据材料及一审法院向方福所作调查，可以认定方福作为案涉工程实际施工人的身份，远吉公司上述主张不能成立。根据一审法院委托鉴定机构对案涉工程质量鉴定的结果，案涉工程抽测的基础高度与施工图不符；抽测的钢柱垂直度偏差均超过《钢结构工程施工质量验收规范》单层钢结构中柱安装的允许偏差；柱间支撑所用材料与施工图不符；抽测的5个基础中4个基础混凝土强度低于C20，不满足约定的要求等。可见案涉工程存在涉及基础及主体结构方面的严重质量问题，在远吉公司未能修复至验收合格前，汇晟公司有权行使相应抗辩权。因工程存在严重质量问题，双方亦未无法结算，亦无法对工程量及造价进行审计，远吉公司要求支付工程款的条件并不具备。远吉公司作为工程承包方，有义务对工程质量进行监督管理及修复，其履行质量义务不以发包方是否发通知为前提。综上，远吉公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34500元，由上诉人江苏远吉建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年四月二十七日
书记员 王 璐