江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字1491号
上诉人（原审被告）施小艳。
委托代理人王元伦，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）芦新艳。
委托代理人张军，江苏连大律师事务所律师。
原审被告苏伟。
原审第三人苏贻海。
原审第三人鞠利。
上诉人施小艳因与被上诉人芦新艳、原审被告苏伟、原审第三人苏贻海、鞠利民间借贷纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2014）新民初字第00620号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年5月6日，芦新艳（甲方）与施小艳（乙方）、苏伟（丙方）在华伟公司签订一份借款合同，合同约定：乙方因经营需要资金，向甲方借款，并请丙方为乙方的担保人；担保人确认自愿为借款人提供借款合同中所约定的所有条款、借款金额、还款时间、违约责任承担担保责任；借款金额为24万元，借款时间从2009年5月6日起至2010年5月6日止；担保责任期限从本合同签订之日起至借款人或一方担保人还清借款日止，担保责任解除；如有一方违约需赔偿被违约方违约金，按合同总额的15%计算，另从违约之日起支付滞纳金，按每日5‰计算，并承担因甲方追讨欠款而产生的费用及诉讼费、律师费、交通费和相关损失费用。合同中还就其他事项进行了约定。在合同落款处，有施小艳在借款方处签名，苏伟在担保方处签名，芦新艳未签名，但合同第一页出借款方“芦新艳”系施小艳书写，该合同由芦新艳持有并认可。
2009年5月6日，施小艳向芦新艳出具借条一份，内容为：“今借到芦新艳人民币现金24万元整，定于2010年5月6日还清。”借款人施小艳在借条上签名，苏伟作为担保人在借条上签名。同日，芦新艳通过鞠利将合同约定的24万元借款汇入苏贻海银行卡上，施小艳、苏伟没有向芦新艳提出24万元借款未实际支付的异议。
另查明，芦新艳与鞠利原系夫妻关系，2009年10月30日离婚。苏伟系苏贻海女儿，苏贻海系华伟公司的法定代表人，施小艳在2009年间系华伟公司的办公室主任，鞠利在2009年间曾系华伟公司法律顾问。
2009年至2010年间，鞠利与苏贻海曾发生多笔资金往来，其中苏贻海及其安排他人打入鞠利银行卡的款项（苏贻海的会计在银行凭条复印件上标注“还鞠利信用卡”）有：2009年10月2日4万元、2009年12月31日4万元、2010年2月1日4万元等。
芦新艳与苏贻海在2009年发生两笔借款，一笔是2009年6月18日苏贻海向芦新艳借款10万元，由苏贻海向芦新艳出具借据一张，该笔借款已于2009年9月17日还清；另一笔是2009年9月8日苏贻海借芦新艳30万元（案外人陈寿喜2009年9月8日向苏贻海出具的100万元借款借据上有苏贻海标注案外人陈寿喜所借100万元中有芦新艳30万元）。庭审中苏贻海称其至今只欠芦新艳该笔30万元未还，施小艳经手所借芦新艳的24万元已还清；而芦新艳与鞠利认可施小艳及苏贻海至今尚未归还的借款本金总额为30万元，但其中包含施小艳所借的24万元，苏贻海没有代偿完毕。
原审中，施小艳、苏伟、苏贻海向法院陈述24万元借款已分7笔还清（本案庭审意见同原审意见）。该7笔还款系苏贻海或其安排他人支付，还款情况如下：1、2009年7月2日打到鞠利卡上4万元（有银行凭条）；2、2009年8月1日打到鞠利卡上4万元（有银行凭条）；3、2009年9月3日打到鞠利卡上4万元（有银行凭条）；4、2009年12月11日打到鞠利卡上4.2万元（有银行凭条，其中4万元由苏贻海的会计在银行凭条上标注系退还芦新艳本金，0.2万元是利息）；5、2009年12月28日打到鞠利卡上1.52万元（有银行凭条，苏贻海的会计在银行凭条上标注系付鞠利利息、本金）；6、2010年6月10日还款6万元，鞠利书写了6万元收条（内容为“收到苏贻海还芦新艳人民币6万元。”）；7、2010年6月11日打到芦新艳卡上4万元（有银行凭条，苏贻海的会计在银行凭条上标注系退还芦新艳本金）；共计275200元。第6笔、第7笔两笔还款共10万元，还款时间均在24万元借款期限届满之后，芦新艳及鞠利最终同意作为24万元借款的还款。对其他5笔还款，芦新艳及鞠利否认是归还24万元借款，应是归还信用卡借款或其他借款。
2015年1月8日，苏伟、苏贻海又向一审法院提出2010年8月5日苏伟还款到鞠利银行卡上的12.324万元也是偿还24万元借款的款项。
在本案审理过程中，芦新艳明确只要求施小艳、苏伟承担偿还借款责任。芦新艳主张利息从起诉之日（即2012年2月24日）起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止。
上述事实，有当事人提供的借款合同、借条、收条、汇款凭证（银行凭条）、离婚证、劳动合同、芦新艳电话录音、自记账目等证据材料以及当事人的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，芦新艳提供其持有的与施小艳之间的借款合同，有借款人施小艳签名，芦新艳未在合同上签字，但合同抬头第一页出借人“芦新艳”系施小艳书写确认，芦新艳对其持有的合同是认可的，结合施小艳当日向芦新艳出具的借条内容，能够印证双方之间有借款合意、双方存在借款合同关系，借款合同是双方真实意思表示，该合同成立。
本案争议焦点是：一、借款合同约定的借款24万元是否实际支付，即借款合同是否生效？二、关于24万元借款的还款金额。
关于争议焦点一，原审法院认为，出借人芦新艳已履行出借24万元的义务，借款合同为有效合同。理由如下：1、根据借款合同、借条，借款合同的相对方是芦新艳与施小艳，施小艳以借款人的身份与芦新艳签订借款合同，并在芦新艳通过其丈夫鞠利将24万元借款支付到施小艳所在公司法定代表人苏贻海账户的当日向芦新艳出具了借条，借条上写明借到芦新艳借款24万元。2、施小艳辩称其系华伟公司的员工，履行的是职务行为，不能成立。如施小艳履行的是职务行为，应当以华伟公司的名义借款，没有必要自己借款，该意见也没有为芦新艳所认可。3、施小艳辩称其代华伟公司或苏贻海签订合同，因没有华伟公司或第三人苏贻海的授权委托书或为芦新艳认可，且自己个人与芦新艳签订借款合同并出具借条，故施小艳与华伟公司或苏贻海不属于代理关系。4、本案借款合同、借条是在华伟公司签订、出具，当时芦新艳与第三人鞠利是夫妻关系，苏伟与苏贻海是父女关系，苏贻海是华伟公司的法定代表人，借款合同签订日期、借条出具日期以及鞠利代原告支付到苏贻海账户24万元的日期均在同一天，金额也相符，无据证实同一天存在第二笔24万元借款。5、施小艳向芦新艳出具24万元借条后，未在合理期限内对付至苏贻海账上24万元提出异议，结合施小艳认为其系履行职务行为或代签合同的意见，以及苏贻海述称施小艳代为签订借款合同、付款方式是将款项汇入苏贻海个人账户上的意见，能够认定各方对借款合同约定的24万元借款付至苏贻海账户均是认同的，芦新艳的丈夫鞠利将24万元支付到苏贻海账户后应视为芦新艳履行了出借义务。6、芦新艳、鞠利与苏贻海在2009年前后发生的多笔借款或资金拆借，手续简单，无需提供担保，而本案施小艳与芦新艳签订借款合同、出具借条，由苏贻海的女儿苏伟提供担保，施小艳单独向芦新艳借款亦在情理之中。
至于施小艳所借芦新艳的24万元实际由苏贻海使用，不影响施小艳向芦新艳承担还款的责任。施小艳履行还款义务后，可另行向华伟公司或苏贻海追偿。施小艳向原审法院提供的录音系私自录制，非合法手段取得，不能确认其证明力，即使从录音内容分析，华伟公司或苏贻海只是最终的责任承担者，在华伟公司没有自愿实际代偿完毕的情况下，芦新艳依据合同、借条向借款人施小艳主张权利，并无不当。
关于争议焦点二。施小艳、苏伟及苏贻海针对24万元借款提出的7笔还款，其中2010年6月10日、6月11日两笔还款共计10万元，还款时间在借款期限届满（2010年5月6日）之后，从鞠利所写6万元收条及4万元银行凭条的内容看能够确定均系归还芦新艳的款项，后芦新艳也予以确认，可以认定是归还24万元借款。至于其他5笔苏贻海或其安排他人付至鞠利银行卡上的还款，均系24万元借款期限届满前的还款，鉴于芦新艳、鞠利与苏贻海在2009年至2010年间存在其他多笔借款或拆借资金的情况，无法认定是归还24万元借款。
2015年1月8日，苏伟、苏贻海又向法院提出2010年8月5日苏伟还款到鞠利银行卡上的12.324万元也是归还24万元借款的意见，经审核，原审法院认为该意见不能成立。理由是：1、鞠利在原审及本案庭审中均提及其与苏贻海发生过多笔资金往来，主动陈述到该笔借款，而施小艳、苏伟、苏贻海均未提出该笔12.324万元的还款系偿还24万元借款。2、鞠利在原审中提交的自记账目的内容为：“苏贻海，2010年7月27日-8月5日，12万，加3600（元），已还”，虽不能单独作为证据使用，但内容与鞠利在原审中陈述苏贻海于2010年7月27日向其借款12万元的意见是一致的。3、原审中施小艳提供的2009年之后的往来款支付凭证（由苏伟提供给施小艳，苏贻海予以认可）中就有2010年8月5日还款12.324万元的银行转账凭条，并不是在苏伟、苏贻海提出该笔12.324万元还款是归还24万元借款的意见之后才提供，且原审中华伟公司会计在转账凭条下已明确注明“还鞠利12万元，利息3240元”，能够印证鞠利陈述的意见。
施小艳、苏伟、苏贻海陈述的24万元的还款情况前后矛盾、数额不一。施小艳、苏伟、苏贻海称24万元借款已还清，但24万元的借条却没有收回，不合常理。施小艳、苏伟、苏贻海不能举证证明24万元借款已全部还清，应承担举证不能的法律后果，原审法院只能认定苏贻海为施小艳代偿借款本金为10万元，借款人施小艳尚应支付施小艳、苏伟借款本金14万元。
施小艳、苏伟主张的利息请求，符合相关法律规定，原审法院予以支持。苏伟为施小艳提供保证担保，保证方式约定不明确的，依法按照连带责任保证承担保证责任。施小艳、苏伟在保证期间主张权利，苏伟在保证范围内依法承担给付借款本息的连带责任。
综上，原审法院判决：一、施小艳于判决发生法律效力之日起十日内向芦新艳支付借款本金14万元及利息（自2012年2月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、苏伟对上述款项承担连带还款责任。案件受理费4900元，公告费300元，合计5200元（施小艳、苏伟已预交），由芦新艳负担2200元、施小艳负担3000元，施小艳负担部分于给付施小艳、苏伟上述款项时一并给付。苏伟承担连带责任。
施小艳不服原审判决上诉称，一、施小艳与芦新艳之间借款合同没有生效，芦新艳向施小艳主张还款的诉讼请求不能成立。芦新艳并未向施小艳提供借款，只向苏贻海支付了24万，而苏贻海作为接受款项一方，确认该笔款项是芦新艳与华伟公司或苏贻海之间的借款关系。施小艳否认收到这笔借款，芦新艳也不能提供证据证明施小艳指令其将上述款项汇给苏贻海，电话录音也证明了芦新艳是与苏贻海和华伟公司之间的借款关系。二、涉案24万元借款已经全部还清。施小艳和苏贻海已向法院举证了还清借款的相关证据。一审时施小艳、苏贻海均提出要求法院调取在公安部门的相关证据进一步证明。苏贻海至今只欠芦新艳30万元未还。施小艳经手的24万已经还清。一审法院对录音证据未确认，明显偏袒一方。录音与上述借条批注，以及上诉人与苏贻海的陈述相印证。进而佐证24万元是与苏贻海或华伟公司之间的借款。上诉人与芦新艳的借款合同没生效。一审没有将超过银行贷款利息4倍的高息部分冲减本金，损害上诉人利益。请求二审法院查清事实依法改判如发回重审。并由被上诉人承担一、二审费用。
芦新艳答辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实、适用法律、程序方面都是合法有据的，被上诉人对一审判决没有异议。我方支付了24万元借款，虽然支付给苏贻海，但一审期间施小艳对该支付行为已经予以确认。24万元经过对帐，尚欠14万元。上诉人的几点上诉理由我方在一审审理阶段提供的证据以及质证意见均有详细的阐述，并且一审的庭审笔录对被上诉人的陈述的都有详细的记录，上诉人称通过他人又还了14万元，该请求不成立。作为代理人不再重复之前的陈述。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
苏贻海答辩称，1、同意上诉人的观点。2、借款24万元已经还清，我在一审出示了部分银行汇款小票和说明，我口头申请一审法院去派出所调取原始台账。3、请求二审法院还原事实，出具调查令调查清楚。4、超出利息的部分冲抵本金。
苏伟二审期间未作答辩。
鞠利答辩称，芦新艳除了借钱那天去了，其他的事情都是我操作的，关于是否24万借款的事情，在第一次开庭审理期间上诉人在笔录中对这些事实予以认可，在第二次开庭时间关于是否还了24万元他们也出示了证据，法官对此审核，与事实不符，我认为第二次一审的判决书的第七页到第十页、十一页关于是否有24万元的实际履行及还款情况都进行了明确的认定，同时判决书的第四页到第七页的上半部分查明事实部分我们没有异议，如果上诉人有异议应当提供新的证据加以证明，因此发回重审后的一审判决事实基本清楚，当时主张24万元只判了14万元。
二审期间苏贻海向法庭提供两份新证据，一张借条内容为：借条今借到苏贻海人民币玖万元整（￥90000元），特此证明借款人：鞠利2010.8.10；一张收条，内容为：收条今收苏伟返款伍万元整。鞠利2010.3.11。证明还芦新艳5万元本金，另外与鞠利借的9万元进行了冲抵，证明24万元已经还清。
施小艳上述证据的三性予以认可，因为虽然收条和借条是鞠利打的，但这件事是由鞠利一手操作，一审查明事实打款收款等都是鞠利操作，这两份借条和收条足以证明24万已经还清。
芦新艳质证称，上述两份证据均为复印件，如果是原件，是鞠利出具的，也与本案没有关联性。
鞠利质证称，复印件不能作为证据使用，如果是原件，曾经是我写的，苏贻海之前跟我有很多债务关系，这是还我的钱，是我和苏贻海和苏伟的其他借款，跟本案无关。上诉人与被上诉人的借贷关系发生在2009年5月6日至2010年5月6日，苏伟返还鞠利5万元在2010年3月，明显时间、收款人等相关事实不能证明是还被上诉人款。关于鞠利借9万元，芦新艳与鞠利2009年10月30日离婚，鞠利与苏贻海9万元借款发生在2010年8月，这显然是借款行为，不是还芦新艳款的行为，该款与本案无任何关联。另外，我对该9万元借条的真实性予以质疑，我没收到9万元现金。
苏贻海针对鞠利的观点质辩称，鞠利是芦新艳丈夫，并且是我公司法律顾问，因为关系太熟，双方都没有按正常法律程序走，凭的是信任和了解。鞠利和芦新艳什么时候离婚我们不知道。鞠利的行为仍然是芦新艳他们之间的行为，对外任一方收到钱款都应视为和芦新艳之间的互相代理行为。所以还款应视为还24万元的借款。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案借款合同以及借条的签订人是芦新艳、施小艳和苏伟，合同中各方对于主体及权利义务关系的设定十分明确。鞠利称其代芦新艳将24万元支付至苏贻海帐户，在本案的两次一审中，即（2012）新商初字第512号案件及（2014）新民初字第00610号案件中，施小艳及苏伟对收到24万元均予以认可。施小艳上诉状中再主张借款合同未生效，未收到24万元款项，以及该笔款项是芦新艳与华伟公司或苏贻海之间的借款关系。其观点前后矛盾，本院不予支持。施小艳另上诉称，本案的24万元已经还清，施小艳和苏贻海已向法院举证了还清借款的相关证据。并要求法院调取在公安部门的相关证据进一步证明。本院认为，施小艳、苏贻海称已向法院提供了还清借款的相关证据，其已经完成了该待证事实的举证责任，一、二审法院对其提供的证据均进行了审查。一审期间施小艳、苏贻海先向法庭提供了7份证据，称已经还清借款，法庭仅认定其中的10万元为偿还本案借款。施小艳、苏贻海又提供了2010年8月5日的12.324万元汇款凭证，称是偿还本案借款，一审法院审查后不予认定。二审期间，施小艳、苏贻海又向法庭提供了两份证据，称是偿还本案借款。本院认为，对于2010年3月11日鞠利收到苏伟5万元还款的凭条，因该5万元发生在本案借款到期之前，鞠利与苏伟、苏贻海之间还存在多次借贷关系。该证据尚不足以证明是偿还本案借款。另外，对于2010年8月10日鞠利出具的9万元借条，施小艳、苏贻海称以此借条冲抵本案的借款。首先，该借条系复印件，鞠利对借条的真实性有待进一步确认。其次，借条明确是鞠利与苏贻海之间的借款关系，苏贻海称以此借条冲抵本案的借款，芦新艳、鞠利对此均不予认可。第三，9万元借条落款时间是2010年8月10日，芦新艳、鞠利于2009年10月30日登记离婚。综上，施小艳、苏贻海称9万元冲抵本案借款的主张证据不足，本院不予支持。关于施小艳上诉称，一审没有将超过银行贷款利息4倍的高息部分冲减本金，损害上诉人利益问题，因上诉人不能证明存在高利息的事实，本院对此不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人施小艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 谭晓春
审判员 王 霞
二〇一五年九月十五日
书记员 李 静