西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）陕71行终100号
上诉人（原审原告）西安市长安区秦安房地产开发有限责任公司，住所地西安市长安区韦曲镇。
法定代表人刘生涛，董事长。
委托代理人任玉龙，北京德恒（西安）律师事务所律师。
委托代理人宋克坤，北京德恒（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市长安区城市管理综合行政执法局，住所地西安市长安区东长安街4号。
法定代表人骆虎，局长。
委托代理人潘斌，该局工作人员。
委托代理人薛文戈，陕西玄凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市长安区人民政府，住所地西安市长安区西长安街669号。
法定代表人王强，区长。
委托代理人宋辉重，该单位工作人员。
上诉人西安市长安区秦安房地产开发有限责任公司（以下简称秦安公司）因与被上诉人西安市长安区城市管理综合执法局（以下简称长安城管局）、西安市长安区人民政府（以下简称长安区政府）城市建设管理行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1291号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦安公司委托代理人任玉龙、宋克坤、被上诉人长安城管局委托代理人薛文凯、被上诉人长安区政府委托代理人宋重辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长安城管局于2017年4月19日作出长城管执罚字拆[2017]第003号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定秦安公司无相关审批手续擅自进行建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出“即日起至2017年4月25日前自行拆除其违法建设，逾期未拆除的依法予以强制拆除”的处罚决定。秦安公司对决定书不服，于2017年5月23日向长安区政府提起行政复议，2017年7月5日长安区政府作出长政复决字[2017]第280号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定维持长安城管局2017年4月19日作出被诉处罚决定。
一审法院审理查明，长安城管局执法人员在巡查时发现秦安公司在西长安街以南、皂河路以东无相关审批手续擅自建房。长安城管局以秦安公司违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，向秦安公司两次发出《责令停止行政违法行为通知书》，责令其停止违法行为；两次发出《限期整改通知书》，责令其立即停止违法建设行为，到规划部门办理相关审批手续。通知送达后，秦安公司一直未予整改。2017年4月10日，长安城管局向秦安公司送达长城管执告字拆[2017]第003号0015377《行政处罚预先告知书》，2017年4月19日，长安城管局对秦安公司作出被诉处罚决定，以秦安公司无相关审批手续擅自进行建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出处罚内容为“即日起至2017年4月25日前自行拆除其违法建设，逾期未拆除的依法予以强制拆除”的处罚决定。秦安公司对该决定书不服，向长安区政府提起行政复议，长安区政府于2017年5月23日收到该复议申请。2017年7月5日长安区政府作出被诉复议决定书，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定维持长安城管局2017年4月19日作出被诉处罚决定书。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条、《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，责令秦安公司限期拆除违法建筑，属于行政处罚行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案中，根据上述规定，结合市发[2017]12号通知、市规发[2017]50号通知的内容，长安城管局具有根据规划部门的认定意见，依法下达法律文书并负责对违法建设制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等法定职责。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。本案秦安公司建设涉诉房屋时，未取得相关审批手续，事实清楚。长安城管局在作出行政处罚决定前，已履行法律规定的事先告知义务，进行了集体讨论等，行政处罚决定的程序符合《行政处罚法》的相关规定。在事实清楚、程序合法的情况下，长安城管局依据《城乡规划法》第六十四条之规定作出被诉行政处罚决定，适用法律正确，处罚并无不当。
长安区政府在收到行政复议申请后，履行了通知被申请人答复、审查、审理的法定程序，在法定期限内作出复议决定，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告西安市长安区秦安房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告西安市长安区秦安房地产开发有限责任公司负担。
上诉人秦安公司不服，上诉称，一、一审将“责令限期拆除”认定为“行政处罚行为”，属于事实认定错误。行政处罚法规定的行政处罚种类中，未将“责令限期拆除”作为行政处罚种类。城乡规划法第六十四条并未明确将“责令限期拆除”规定为行政处罚。行政强制法第四十四条明确将“责令限期拆除”规定行政强制措施。故，一审法院将“责令限期拆除”定性为行政处罚行为，缺乏法律依据。根据2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚的请示》答复中明确指出，“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。城建规划执法中，有专门适用的《责令限期拆除决定书》；且根据2015年11月1日实施的《住房城乡建设行政复议办法》第九条规定，限制拆除被规定为行政强制行为。二、一审法院误将“责令限期拆除”，认定为行政处罚行为，导致错误认为被上诉人长安城管局可单独作为主体作出“责令限期拆除”的决定，属认定事实错误。首先，根据《城乡规划法》第六十四、第六十八条规定，有权做出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，而不应当是城市管理综合行政执法部门。虽然，根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。但本案讼争的“责令限制拆除”决定并不是行政处罚。因此，也就不存在相对集中行使的问题，城市管理综合行政执法部门无权单独作出责令限期拆除行为。《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条第二款规定的城管职权为，依据城乡规划和建筑市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建筑;结合《城乡规划法》及《西安市城乡规划条例》第四条的规定，规划行政管理权主要在规划行政部门。本案被上诉人长安区城管局作为城管执法部门，其立法定位的角色为配合规划部门进行拆除违法相关工作，无权以自己的名义单独作出责令限期拆除的行政行为，其单独作出的责令限期拆除行为系超越行政职权的行政越权行为，应当依法予以撤销。因此，一审法院认定长安区城管局有权以自己的名义作出责令限期拆除的行政行为，属于认定事实错误。
三、一审法院未对被上诉人长安区政府在行政复议中未依法履行法定监督职责的事实查明。本案被上诉人长安区政府在复议过程中并未就长安区城管局执法的职权依据及其作出行政行为的形式和内容依法进行审查。在《复议决定书》未中对长安区城管局的执法权限做审查，也未对涉案的《行政处罚决定书》的法律依据及形式要件未做审查，却统一予以概括性认可。因此，被上诉人长安区政府未依法履行复议监督法律职责，其作出的复议决定应当依法予以撤销。而一审法院却未查明前述事实，错误认定其复议程序合法、适用法律正确。四、一审法院以《行政处罚法》第八条、《土地管理法》第八十三条为法律依据作出判决，属于适用法律、法规错误。在《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类中，并没有“责令限期拆除”;《城乡规划法》第六十四条也未明确将“责令限期拆除”规定为行政处罚。虽然2004年修改的《土地管理法》第八十三条将“责令限期拆除”规定为行政处罚，但2011年实施的《行政强制法》第四十四条却明确将“责令限期拆除”规定为行政强制措施。根据“新法优于旧法”的原则，“责令限期拆除”应属于行政强制措施。因此，被上诉人长安区城管局以《行政处罚决定书》的形式作出“责令限期拆除”行政强制措施的行为，已违反了法律规定的程序，应予以撤销。
本案涉及的规划违法行为并不属于《土地管理法》的调整范畴，一审法院将不属于同一法律体系的法律进行套用，认定被上诉人长安区城管局作出“责令限期拆除”决定“适用法律正确、处罚并无不当”系适用法律错误，应当予以纠正。上诉请求：一、依法撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1291号行政判决书。二、依法撤销长安城管局2017年4月19日作出的长城管罚字拆[2017]第003号《行政处罚决定书》；依法撤销长安区政府2017年7月5日作出的长政复决字(2017)第280号《行政复议决定书》；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人长安城管局辩称：一、长安城管局的行政处罚行为事实清楚，证据确凿。1.2016年9月23日14时30分许，长安城管局执法人员在巡查至皂河路时发现秦安公司无相关审批手续擅自进行建设，依法对其进行查处。西安市规划局长安分局以市规长函[2016]67号“西安市规划局长安分局关于2016年卫星图斑违法建设项目认定意见的函”确认该建筑为违法建设，处理意见为拆除。执法人员对该公司负责人刘祎进行调查询问并对现场情况进行了拍照。刘祎承认此项目未办理建设工程规划许可证，愿意接受相关处理。2.根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，及《西安市城乡规划条例》第三十六条规定，秦安公司该商业楼的建设取得了《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《房屋所有权证》，但并未取得建设工程规划许可证。因此秦安商业楼项目未办理建设工程规划许可证的行为明显违反了以上两项规定。3.根据《中华人民共和国城市规划法》第六十四条规定，长安城管局对秦安公司做出的强制拆除的行政处罚的行为具有法律依据。二、被上诉人依法执法，程序合法。1.《中华人民共和国城市规划法》第六十八条规定，长安城管局是长安区政府授权委托的行政组织，在秦安公司违法建设的相关问题向长安区政府请示后，长安区政府责成长安城管局依法查处。因此长安城管局是符合执行行政行为的主体。2.长安城管局严格按照相关法律法规的规定，依法执法，程序合法。《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条第二款规定，长安城管局具有查处未经批准擅自修建临街建筑物的职能权限。长安城管局依法作出《责令停止行政违法行为通知书》、《限期整改通知书》、《行政处罚预先告知书》。执法人员提交行政违法案件处理意见报告，并经长安城管局同意作出《行政处罚决定书》。上述行政行为均依照法律的规定送达秦安公司办公室，由其负责人刘祎签字，并附有相关照片予以证明。长安城管局遵循合法、公正、公平、及时的原则，依法执法，程序合法。长安城管局的行政行为事实清楚，证据确实充分，程序合法，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当驳回秦安公司的上诉诉请求。
被上诉人长安区政府辩称：一、长安区政府依法受理秦安公司的行政复议申请后，向长安城管局送达了《行政复议答复通知书》，向原告秦安公司送达了《行政复议申请受理通知书》，经调查，根据《西安市城市管理综合行政执法条例》相关规定，长安城管局在长安区辖区内具有对城市进行综合管理的法定职责，经立案、调查后，2017年4月19日作出被诉处罚决定，认定事实清楚、程序合法、处罚适当；后，长安区政府作出被诉复议决定，维持长安区城管局作出的被诉处罚决定。二、长安区政府作出复议决定，认定事实清楚、程序合法，请贵院依法驳回秦安公司的上诉请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审无异，对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一、长安执法局有无对涉案事实进行调查处理的法定职权；二、本案被诉处罚决定应归属行政强制措施还是行政处罚。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条第（二）项，关于城管执法部门的执法职责“依据城乡规划和建筑市场管理方面法律、法规，规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建筑”的规定，本案长安城管局具备对涉案违法建设行为进行查处的法定职责。上诉人秦安公司上诉称长安执法局职责仅为“配合”规划部门，与法不符，不予支持。
关于本案长安城管局作出的“责令秦安公司限期拆除违法建筑”应归属行政强制措施还是行政处罚的问题,应结合案件具体事实、程序、目的等方面综合认定。行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人给予的行政制裁，具有制裁性、处分性、不利性、法定性等法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危险发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人生自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种制裁行为，与行政相对人行为是否违法没有必然联系；行政处罚是对相对人的权利最终处分，行政强制措施是一种中间行为，是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时限制措施。本案中，秦安公司未取得相关审批手续，擅自修建建筑，违法事实清楚存在，长安城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出限期拆除违法建筑的决定，是对秦安公司违法建设建筑物的违法行为的最终处理决定，具备行政处罚制裁性、终局性的法律属性；并非为后续行政处理决定采取的中间行为，故不属《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制措施；2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚的请示》答复本案亦不适用。上诉人秦安公司认为本案被诉处罚决定应为行政强制措施的观点没有事实及法律、法规及规章依据，不予支持。
长安城管局作出的被诉处罚决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确；长安区政府被诉复议决定程序合法。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，结论正确，应予维持；唯，在诉讼程序中主动援引行政机关在行政程序中未曾适用的《中华人民共和国土地管理法》第八十三条对被诉行政行为性质进行认定，确属不当，本院予以指正。上诉人秦安公司上诉理由不能成立，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由西安市长安区秦安房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 程淑芹
审判员 刘宇红
审判员 陈靖音
二〇一八年四月十二日
书记员 徐 博
书记员 黄添玉