浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0382民初4840号
原告（反诉被告）：浙江成泰建筑工程有限公司，住所地：浙江省乐清市城南街道双雁路双雁大厦北首C幢101室，统一社会信用代码：91330382739232432L。
委托诉讼代理人：林建国，浙江瓯泰律师事务所律师。
被告（反诉原告）：徐长华，男，1971年5月2日出生，汉族，浙江省常山县人，住常山县。
委托诉讼代理人：汪国锋、胡蝶飞，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
第三人：林圣新，男，1956年10月8日出生，汉族，浙江省乐清市人，住乐清市。
委托诉讼代理人：陈天龙，浙江瓯泰律师事务所律师。
原告（反诉被告）浙江成泰建筑工程有限公司（以下简称成泰建筑公司）与被告（反诉原告）徐长华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月10日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月4日公开开庭进行了审理，原告浙江成泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人林建国、被告徐长华及委托诉讼代理人汪国锋到庭参加诉讼。后经双方当事人申请，本案继续适用简易程序延长审限三个月，并于2017年9月6日第二次公开开庭进行了审理，原告浙江成泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人林建国、被告徐长华及委托诉讼代理人汪国锋到庭参加诉讼。后本院追加林圣新为第三人参加本案诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，于2017年12月20日第三次公开开庭进行了审理。原告浙江成泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人林建国、被告徐长华的委托诉讼代理人汪国锋、第三人林圣新的委托诉讼代理人陈天龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告成泰建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告徐长华返还原告垫付劳务工程款共计5640704元及赔偿利息损失（以5640704元为基数，自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至法院确定履行之日止）；2.本案的全部诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年12月1日，原告因承建“乐清市滨海新区H-b15-1地块住宅建设项目二标”需要，将该工程的劳务施工项目承包给被告施工，双方签订了《建筑工程总清包合同》一份，约定每平方单价为425元，如按时完工并评优奖每平方加10元，单价为435元。合同签订后，原告每期按照合同约定向被告支付了劳务工程款。被告领取劳务工程款后将大部分款项挪为己用，并且被告私自向各班组以保证金名义借款。后因被告未及时付清各班组劳务施工款及借款，并故意提高了各班组的分包单价，以每平方超过总包评优单价435元与各分班班组签订分包协议。2014年年底，被告蛊惑各分班组工人向政府相关部门信访施压，连续在施工场地及政府相关部门闹事5天，要求原告先为被告垫付各分班组的施工工资及保证金等款项，原告在迫于政府部门及工人的压力下，无奈先为被告垫付了劳务工程款、保证金、赔偿金及利息。由于被告逃跑后，剩余工程项目未完工，原告为了及时完成工程施工项目，另请项目管理人员及施工班组，无形中又增加了相关费用。现经核算，原告已向被告、现场管理人员及被告的劳务施工人员合计支付44479760元，尚欠人工工资748744元由原告作为担保付款人承担付款责任，故合计45228504元。按照工程图纸面积计算工程款为96800*425=41140000元，减去工程增减部分为1100000元，以及减去排屋屋面瓦被告未施工的工程款为452200元，实际工程量计算工程款为39587800元，现原告已支付了44479760元及担保支付748744元，合计为45228504元，被告应返还原告5640704元。
被告徐长华答辩称：一、原告不适格。1.本案中，原告并没有与被告签订劳务总包合同，实际上是林圣新与被告签订的“建筑工程总清包合同”，原告与被告并无合同关系，因此原告无权以合同关系起诉被告。2.本案加引号的原告提供的主要证据“建筑工程总清包合同”的发包方是林圣新，而不是本案所谓的原告。林圣新与本案所谓的原告之间是何种法律关系不得而知。本案所谓的原告并未提供证据证明林圣新是其内部职工并与其存在内部承包合同关系，有理由相信林圣新与原告的关系很可能是建设工程的挂靠关系，请求法院依法查明浙江成泰建筑工程有限公司与林圣新的关系。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。司法解释已经很明确规定了只有实际施工人可起诉发包人、工程总承包人、转包人或违法分包人，而不是相反，浙江成泰建筑工程有限公司无权起诉实际施工人徐长华。因此，本案原告不适格。根据合同的相对性原则，本案适格的原告应为林圣新而非浙江成泰建筑工程有限公司。二、本案原告在起诉状中所陈述不符合事实。1.林圣新将涉案工程的劳务施工发包给本案被告，而非浙江成泰建筑工程有限公司将劳务施工法宝给本案被告。2.原告几经变更诉讼请求，而且其诉讼请求也多次与其自身所陈述的不一致。在被告于2017年8月14日提供的（2017）0382民初8339号案件中，原告于2017年1月19日提供给乐清市劳动保障监察大队于“乐清市滨海新区H-b15-1地块住宅建设项目二标段劳务总清包工程款支付说明”的文件中自认超付了3425838元（被告并不认可原告超付工程款的事实），具体情况可向乐清市劳动保障监察大队核实。但原告起诉之初的诉讼请求为3791218.05元，变更诉讼请求后又变为5259466元，原告的诉讼请求在逻辑上严重矛盾。因此被告建议原告先撤回对被告的起诉，最好把基本事实搞清楚再来起诉。3.被告徐长华并未挪用劳务工程款，所有劳务工程款均由项目部直接下发给各劳务施工班组，然后由被告徐长华向项目部出具领款总单据。4.关于《建筑工程总清包合同》的单价：根据原告于2017年1月19日提供给乐清市劳动保障监察大队关于“乐清市滨海新区H-b15-1地块住宅建筑项目二标段劳务总清包工程款支付说明”的文件，原告已自认总清包合同的单价的435元每平方米，而非其他价格，而且“建筑工程总清包合同”第六条“合同价格”之规定也印证了劳务工程款只与总的建筑面积和合同单价挂钩的事实，与其他因素无关。5.而且在法院审理的关联案子“胡龙清诉徐长华、林圣新以及浙江成泰建筑工程有限公司工程合同纠纷”、案号（2017）浙0382民初4962号的案件中已经查明，涉案工程已经提前完成且工程质量评优，本诉被告按435元每平方米的价格主张工程决算款于法有据，而且被告有权主张额度为1000000元的创优奖金。6.由于项目部拖延支付劳务工程款导致工人不满向政府有关部门投诉，在政府有关部门的协调下，原告同意适当提高劳务总包的单价，并提高各劳务施工班组的承包单价，并由原告直接将单价提高部分的工程款的工程款支付给各劳务班组。对于该部分原告同意额外支付给各施工班组的劳务工程款，原告无权要求被告返还。7.被告也未逃跑，被告一直在履行着劳务总包人的职责。如被告中途逃跑，林圣新或原告一定会以此为由解除与被告签订的劳务总包合同，本诉原告一直未能提供解除劳务总包合同的通知书。事实上，被告一直在履行劳务总包人的职责直到工程竣工验收合格并交付，各劳务施工班组的最终结账也是由徐长华本人与其结算。8.劳务总承包施工的管理人员以及施工班组至始至终都是被告组织招聘的，不存在原告另请项目管理人员和施工班组的事实。9.原告的工程量计算有误。林圣新与被告签订的是固定单价劳务总包合同，只要总的建筑面积不变，工程的局部小修改并没有改变建筑物的总面积，因此合同内的劳务工程款不变。劳务工程款不因工程局部小修改而调整，况且原告或林圣新未与被告就劳务工程款的调整达成一致。但对于原告提供的证据中单方面认可增加给被告的工程量及工程款，被告无异议，对于这些合同外增加的工程量，林圣新在施工过程中忽悠被告完成相关施工任务但拒绝向被告出具联系单、签证单，但本案原告提供的证据清单中已经认可并还原了被告在合同外、设计变更、零星工程、点工的等所增加的工程量及工程款。10.浙江成泰建筑工程有限公司无权未经徐长华同意单方面就本涉案劳务工程对外出具工资欠条，即使出具了欠条，也不具有合法性、真实性。作为工程施工总包人的浙江成泰建筑工程有限公司本身就有支付欠付的劳务工程款的责任，其作为担保付款人在法理上说不通。11.浙江成泰建筑工程有限公司所谓垫付、代付工程款没有证据支持，不予认可。三、徐长华保留依法向有关建设行政主管部门举报投诉涉案工程涉嫌挂靠、转包、违法分包等违法、违规行为的权利。依据住建部2014年8月4日颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处办法（试行）》的相关规定，涉案工程涉嫌发包人违法发包、施工总包单位转包、林圣新借浙江成泰建筑公司资质挂靠等违法违规行为。徐长华享有依法向建设行政主管部门举报并要求对有关单位予以行政处罚的权利。综上，被告徐长华认为浙江成泰建筑工程有限公司起诉徐长华不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，浙江成泰建筑工程有限公司不是适格的原告，法院应驳回浙江成泰建筑工程有限公司对徐长华的起诉。同时撇开浙江成泰建筑工程有限公司是否为适格原告不谈，被告徐长华认为，浙江成泰建筑工程有限公司起诉徐长华存在事实不清、证据不足的缺陷，法院应驳回浙江成泰建筑工程有限公司的全部诉讼请求。
反诉原告徐长华向本院提出反诉诉讼请求：1.依法判令反诉被告支付劳务工程款2791407元；2.依法判令反诉被告归还工程承包押金500000元；3.反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2013年12月1日，反诉原告与第三人林圣新签订建筑工程总清包合同一份，由反诉原告总承包反诉被告作为工程施工总包人的乐清市滨海新区H-b15-1地块住宅建设项目一期二标工程的劳务施工，施工总为720日历天。合同约定，在合同工期以内完成则按435元每平方米计算劳务工程款，若超过合同工期合同单价计425元每平方米。总清包合同签订后，反诉原告组建了木工、架子工、钢筋工、粉刷工、泥水工等劳务施工班组，并与各劳务施工班组签订了各劳务专业的承包合同。在反诉原告的精心组织管理下，不仅如期完成建筑工程总清包合同所约定的全部施工内容，而且完成了总清包合同之外的很多施工内容。根据相关证据资料显示，反诉原告所承担劳务施工的总建筑面积为97000平方米，合同内劳务总承包款为42195000元，由于图纸变更原因，反诉原告还增加了1040905元劳务工程款。而且因为反诉被告及第三人林圣新拖延支付劳务工程款，使得反诉原告无力支付模板材料商胡龙清的材料款，反诉原告被迫用自己的500000元工程承包押金用于支付模板材料款。
反诉被告成泰建筑公司反诉答辩称：1.本诉是原、被告之间发生的建设工程承包合同纠纷，由林圣新代为公司与徐长华签订分包合同关系，合同包工包料每平方米单价为425元，如按时完工、工程质量评优奖励10元，每平方米按435元计算。本案徐长华于2015年1月份就离开施工场地，未实际参与项目管理，给反诉被告造成重大的损失，工程单价应按合同约定每平方米425元计算。2.按照工程图纸面积及实际施工面积计算工程量的工程款为96800*425=41140000元，减去工程增减部分为110000元，以及减去排屋屋面瓦反诉原告未施工的工程款为452200元，实际工程量计算工程款为39587800元，现反诉被告已支付了44479760元及担保支付748744元，合计为45228504元，反诉被告已多支付工程款5640704元，在本诉中原告已经提供了相关证据加以佐证。故反诉被告不存在尚欠反诉原告工程款2791407元。3.反诉原告的押金50万元，在胡龙清起诉案件中，反诉被告已按照反诉原告的要求直接支付给胡龙清，反诉原告在该案件的庭审中予以确认，反诉被告不需要再向反诉原告承担返还押金50万元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.林圣新是否挂靠成泰建筑公司名下承接涉案工程问题。成泰建筑公司认为林圣新系公司员工，并提供建筑工程总清包合同以证明徐长华向成泰建筑公司承包涉案工程项目劳务施工；徐长华质证认为合同真实性无异议，但劳务总清包合同并不能证明徐长华向成泰建筑公司承包涉案工程的劳务施工，而恰恰证明徐长华向林圣新承包涉案工程劳务施工的事实，因此也证明了原告不适格的事实；本院经审查对建筑工程总清包合同的真实性予以认定，该合同显示林圣新作为发包方将涉案工程的劳务分包给徐长华，但不能证明成泰建筑公司主张的徐长华向其承包涉案工程进行劳务施工的事实。2.涉案劳务总工程款问题。成泰建筑公司认为涉案劳务总工程款为39587800元，并提供建筑面积统计表、施工图纸说明、图纸变更增减明细、变更后图纸，徐长华质证认为对建筑面积统计表的真实性无异议，徐长华承包的合同范围内的建筑总面积为96800.57平方米，但是对图纸变更增减明细表有异议，对变更后图纸也有异议，设计变更未见设计院的图章；本院经审查认为，双方对建筑面积统计表均无异议，本院予以确认，对于图纸变更增减明细系成泰建筑公司自行制作，本院不予确认，施工图纸说明和变更后图纸上均无法体现施工面积，故对成泰建筑公司的证明对象，本院不予采信。徐长华认为涉案劳务总工程款为43235905元，并提供图纸变更增减明细表予以证明，成泰建筑公司质证认为只证明增的部分，却不证明减的部分，故不予确认；本院经审查认为图纸变更增减明细表系自行制作，本院不予认定。3.徐长华是否中途离开涉案工地的问题。成泰建筑公司主张徐长华于2014年年底已经离开涉案工地，由其直接向各班组支付工程款，并申请证人娄荣良、彭淼南、吴洪良出庭作证予以证实，徐长华质证认为证人证言均不属实，且吴洪良与成泰建筑公司存在利害关系；徐长华提供2015年4月21日林圣新、徐长华、娄荣良签订的《补充协议》一份以证明其未曾离开涉案工程，成泰建筑公司质证认为真实性无异议，但是证明对象有异议，该份协议是娄荣良与徐长华自行协商达成，由于徐长华一直不在现场管理，补偿工程款没有被告签字确认的话原告无法垫付该笔款项，被告确认后，再由原告确认并垫付该工程款，该份协议不能证明徐长华于2015年1月份后还在现场管理；本院经审查认为，《补充协议》不足以证明徐长华一直参与涉案工程的管理，娄荣良、彭淼南承包了涉案工程的粉刷工程，吴洪良系施工现场管理人员，虽有一定利害关系，但因合同当事人仅限于发包方和承包方，故其他施工人员作出的关于涉案工地情况具有一定客观性。从证言反映情况看，三个证人的证言可以相互印证徐长华曾于2014年年底离开涉案工地，后成泰建筑公司项目部直接向各班组支付工程款的事实。4.成泰建筑公司已支付的劳务工程款数额问题。原、被告均提供领款收据以证明成泰公司已支付的劳务工程款，徐长华对经自己签字确认的领款收据均予以认可，但对未经自己签字确认的不予认可。本院经审查认为，徐长华自认已收到工程款40444498元，未损害成泰建筑公司的利益，本院予以确认，但对成泰建筑公司主张已付的其他工程款，因其提供的证据不能形成证据链，本院不予采信。5.成泰建筑公司是否已经归还押金50万元。（2017）浙0382民初4962号案件审理过程中，徐长华自认其将50万元押金条支付给胡龙清用于抵扣徐长华欠胡龙清的工程款，故应当认定成泰建筑公司已将50万元押金归还徐长华。
本院认为，本案的争议焦点有两点。第一，林圣新是否挂靠成泰建筑公司名下承接涉案工程。林圣新作为发包方与徐长华就涉案工程签订建筑工程总清包合同，成泰建筑公司称林圣新系其员工，林圣新也自认自己是成泰建筑公司的员工，但该自认涉及身份关系，成泰建筑公司仍应就林圣新系其公司员工的主张提供证据，现成泰建筑公司未能证明林圣新系其员工，亦未能就林圣新与徐长华签订建筑工程总清包合同进行充分合理的说明，故本院认定成泰建筑公司与林圣新存在挂靠关系。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”专指建设单位，不包括层层转、分包过程中的转包人或违法分包人。实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。即，实际施工人若直接与转包人或违法分包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款支付，而不能向转包人或违法分包人的前手主张工程款支付。在挂靠施工的情形下，挂靠人未以被挂靠人的名义，而是以自己的名义将工程转包或违法分包给实际施工人的，实际施工人也只能请求挂靠人支付工程款，而不能请求被挂靠人支付工程款或与挂靠人承担连带责任。本案中，林圣新虽挂靠在成泰建筑公司名下承接工程，但其并未以成泰建筑公司名义分包工程，而是以自己的名义将工程劳务分包给徐长华，故其合同主体应为林圣新与徐长华，而非成泰建筑公司与徐长华，成泰建筑公司要求徐长华返还工程款主体不适合，应驳回起诉（不再另行制作裁定书），徐长华要求成泰建筑公司承担合同付款义务亦无事实和法律依据。
第二，涉案工程劳务总工程款和成泰建筑公司已付工程款数额。首先，在原、被告双方均确认徐长华实际施工面积与合同记载面积不同的情况下，仅凭原、被告提供的证据无法确认徐长华实际施工的面积，进而无法确认涉案劳务总工程款。其次，徐长华曾于2014年年底离开了涉案工地，后由成泰公司项目部直接向各班组支付工程款，现徐长华与各班组、成泰公司与各班组就施工工程量和工程款均尚未结算完毕。最后，经本院释明后，成泰公司和徐长华均不申请就涉案劳务工程款进行鉴定。因此，成徐长华主张成泰公司支付欠付的工程款，未能提供充足的证据予以证明，本院不能支持。关于徐长华向本院提出的调取成泰建筑公司与乐清新湖置业有限公司签订的并经建设行政主管部门备案的《建设工程施工总承包合同，和向项目业主乐清新湖置业有限公司调取其与杭州美其屋装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》的申请，鉴于徐长华申请调取证据系为证明徐长华在涉案工程中的总包具体范围和包括屋面瓦施工在内的涉案工程装饰装修由业主直接指定分包给杭州美其屋装饰工程有限公司的事实，根据上文陈述，即使徐长华待证事实成立，亦不足以支持其反诉诉讼请求，故调取上述证据并无必要。关于徐长华主张成泰公司归还工程承包押金50万元的问题，因徐长华已取得该50万元押金条并用于抵扣其欠付他人的工程款，现再次要求成泰公司返还50万元押金，本院亦无法支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回徐长华的反诉请求。
本案反诉受理费33131元，由徐长华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 包婉莹
人民陪审员 蔡秀慧
人民陪审员 吴玲娟
二〇一八年一月四日
代书 记员 朱华锋