广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终8832号上诉人（原审原告）：陈光金，男，汉族，住湖南省永州市。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，广东国律律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷磊，广东国律律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈彬，男，汉族，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：傅其友，广东鼎能律师事务所律师。原审第三人：罗清泉，男，汉族，住湖南省桃江县，系罗跃光的父亲。原审第三人：陈雪山，女，汉族，住湖南省桃江县，系罗跃光的母亲。原审第三人：罗某1，男，汉族，住湖南省桃江县，系罗跃光的儿子。法定代理人：刘某，女，汉族，住湖南省桃江县，系罗某1的母亲、罗跃光的前妻。原审第三人：罗某2，男，汉族，住湖南省桃江县，系罗跃光的儿子。原审第三人：罗某3，女，汉族，住湖南省桃江县，系罗跃光的女儿。上列两原审第三人的法定代理人：朱某，本案原审第三人之一，系罗某2、罗某3的母亲。原审第三人：朱某，女，汉族，住湖南省邵东县，系罗跃光的妻子。原审第三人：罗昕，男，汉族，住湖南省桃江县，系罗跃光的儿子。上诉人陈光金因与被上诉人陈彬及原审第三人罗清泉、陈雪山、罗某1、罗某2、罗某3、朱某、罗昕合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初16342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人陈光金的委托诉讼代理人ＸＸＸ、被上诉人陈彬的委托诉讼代理人傅其友、原审第三人朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈光金向一审法院起诉请求：1.准予陈光金从东莞市茶山凯茂森沐足阁退伙（与陈彬解除合伙关系）；2.陈彬退还陈光金合伙投资213000元；3.陈彬对东莞市茶山凯茂森沐足阁予以清算并支付陈光金合伙期间应得利润；4.本案诉讼费由陈彬承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年10月10日作出（2016）粤1971民初16342号民事判决：一、确认陈光金于2016年7月27日退伙。二、驳回陈光金的其他诉讼请求。一审案件受理费2247.5元（陈光金已预交），由陈光金负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初16342号民事判决书。陈光金不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销一审判决第二项，改判陈彬退还陈光金合伙投资款213000元。（二）本案一审、二审的诉讼费用由陈彬承担。事实和理由：1.一审判决退伙却不退还合伙财产与《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第54条的规定相违背。一审判决的法律依据之一是民通意见第54条，从该规定可以看出退伙即必需随之退还入伙时投入的财产，没有其他条件要求。而一审判决却仅判决退伙却不退还合伙财产，切断了两者之间的紧密关系，与该条规定相违背。2.一审法院混淆了不同诉讼请求的证明内容（标准）。陈光金的诉讼请求为三个：一是退伙；二是退还合伙时的投资；三是对利润进行分配，结合民通意见第54条，陈光金第二项、第三项诉讼请求的证明内容是不同的。前者需要证明已实际投入合伙投资款且符合退伙要求；后者则需要证明合伙经营有盈利。不同诉讼主张对应不同的证明内容，从而承担相应的证明后果，这是证据规则和裁判的基本原则。而本案一审法院只是认定合伙盈亏不明，陈光金不能证明盈利，因此相对应地只能认定盈利分红请求不能支持，与退还投资无关。但是一审法院却将陈光金的第二项和第三项请求全部驳回，将盈利也作为陈光金分配合伙时投入财产的前置条件，这是错误的。3.一审法院认定陈彬未能证明亏损却又不退还陈光金合伙时投入的财产，自相矛盾。根据民通意见第54条的规定，合伙投资只有在合伙亏损且亏损金额超过或者等于合伙人相应股份应承担责任金额的情况下才因承担亏损而不退还合伙时投入的财产，这是唯一不予退还投资的情形。结合一审判决，一审法院确认陈光金投入213000元作为合伙投资款的事实，同时认定陈彬未能充分证明合伙亏损。因此，如前所述，陈彬主张因亏损而不能退还投资的主张因其举证不能理应承担不利后果。但是一审法院在没有认定亏损的情况下却判决不予退还投资，实际上等同于支持了陈彬的主张，这是对法律的错误理解，亦是自相矛盾的判决。综上，一审法院未能厘清退伙与分配退伙财产的关系、混淆了不同诉讼请求的不同证明内容（标准），在陈彬未能证明亏损的情况下仅判决陈光金退伙却不退还合伙投资款，这是有违公平的。二审时，陈光金补充五点上诉理由：1.民通意见第51条规定，应退回的财产是并列关系，不是互为条件。2.比如其他民事案件，如交通事故案件，当事人请求项目很多，司法实践都是将每一项进行审查和裁判，最后进行总计算得出各自应承担数额，因此是计算与结算的问题，不能以点带面，不能将所有请求予以否定。3.一般事务判断有两方面，经济状况要么盈利、亏损或刚好保本，即使本案中盈亏不明可以视为不赢不亏刚好保本状况，符合客观实际，可以就此进行推论。4.本案举证责任的分配，一审将审计责任分配给陈光金不符合证据规则第七条规定。本案中财务资料掌握在陈彬一方手中，合伙体所有资产掌握在陈彬手中，陈彬经济能力相对较好，陈光金现在正在服刑、有两个小孩、老婆没有工作，经济能力欠缺，相关材料无法提供。根据诚实信用原则，陈彬提供的亏损的材料与财务资料不相匹配，且对于已经退伙的三个人已经退还投资款，对于王业保还支付了投资报酬，所以陈彬所说的亏损违背常理。综上，一审将司法鉴定的举证责任归于陈光金是违背证据规则第七条，不合理。5.陈光金本身申请鉴定需要提供资料和缴费，但是陈光金现在在江西服刑，不方便进行相关申请。如果法庭坚持进行财务审计，可以从知情的角度进行审计，如果一定要陈光金进行举证，陈光金为了案结事了尽量满足。陈彬辩称：（一）陈光金上诉称一审判决违背民通意见第54条的规定，即退伙必需退还入伙时投入的财产，而没有其他条件要求，此说法错误。根据民通意见第47条规定，合伙人必须按照出资比例承担合伙经营的亏损额，这是法定的合伙人退伙时退还其投资的先决条件。共享利润、共担风险是合伙的最显著特征，若只享受利润而不承担风险，则就不是合伙。如果像陈光金所说，退伙必需退还投资而不承担亏损，那么陈彬也可以要求退伙，将合伙组织退给陈光金，陈光金是否接受呢？本案中，合伙组织东莞市茶山凯茂森沐足阁截止2016年6月30日，累计亏损额已达1338606.06元，按陈光金占有20%的股份比例来算，其应承担的亏损数额为1338606.06元×20%=267721.21元，亦即陈光金的出资已经全部亏损，陈光金不仅没有理由要求返还其任何投资，还应另外承担部分亏损。（二）陈光金称一审法院混淆了其不同诉讼请求的证明内容没有依据。陈光金的诉讼请求无论是要求退还出资，还是要求分配合伙盈利，都必须证明合伙是盈利还是亏损以及盈利和亏损的数额。只有查清了这些事实，法院才能进而判决是否退还投资以及退还多少，是否盈利以及可以分得盈利多少。因此，不管陈光金哪项诉讼请求，前提是其必须完成证明合伙经营盈亏情况的举证责任。（三）陈光金称一审认定陈彬未能证明亏损又不判决退还其合伙投资自相矛盾没有依据。1.一审中陈彬已经提供充分证据证明了合伙组织的经营状况是亏损。2.一审法院认定陈光金、陈彬以及罗清泉、陈雪山、罗某1、罗某2、罗某3、朱某、罗昕都不能证明合伙的盈亏情况，而非认定只有陈彬一方不能证明合伙的盈亏情况。3.按照谁主张谁举证原则，陈光金作为原告，其要求退还全部合伙投资并且要求分配合伙盈利，那么，陈光金就必须首先完成合伙组织有盈利以及盈利数额多少的举证责任，即证明合伙盈亏的举证责任由陈光金承担。陈彬作为被告对此不承担举证责任。从陈光金上诉状的陈述来看，其也认可自身没有完成举证责任。据此一审判决驳回陈光金的全部诉讼请求完全正确。（四）陈光金一审中未在指定的期限内申请对合伙账目进行审计，是对其权利的放弃，应当承担由此导致的法律后果。一审开庭时，法院明确告知陈光金，若申请合伙账目审计，必须在指定期限内提交申请及不申请将产生的法律后果。然而，陈光金于指定期限内没有申请审计，即其放弃了审计要求。这样，陈光金事实上已经行使了申请审计的权利，并对该权利进行了处分，即放弃。放弃权利是一种法律行为，必然产生相应的法律后果，这种法律后当然由陈光金承担。一审据此作出判决有理有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审时，陈彬补充2点答辩意见：1.王业保不是退伙，而是转让股份。转让股份和退伙是不同的法律关系。2.陈光金本人在服刑不影响申请审计，代理人可以代为申请。罗某2、罗某3、朱某述称：没有意见。罗清泉、陈雪山、罗某1、罗昕均没有在法定期限内提交书面答辩意见。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，围绕本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：根据案涉《东莞市茶山镇凯沸森沐足阁合股协议书》对退伙的约定，退股后只能按退股时财产状况进行结算。本案未有证据显示合伙体的资产经过清算，合伙体的盈亏状况不明确，各合伙人的出资在加权盈亏之后的资产情况不明确，而且陈光金、陈彬及罗清泉、陈雪山、罗某1、罗某2、罗某3、朱某、罗昕均不能对退伙时合伙财产状况达成一致意见。此外，合伙人请求分割合伙财产应当经过清算，本案一审中，陈光金没有在法定期限内申请审计，应当承担由此造成的不利法律后果。因此，一审法院对于陈光金退还投资款的请求不予支持是正确的，本院依法予以维持。综上所述，陈光金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4495元，由陈光金负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  冯婉娥审判员  廖志明二〇一七年五月十一日书记员  李淑仪