吉林省吉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）吉中民再字第7号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：姜冬辉，住吉林市。
委托代理人：马燕峰，吉林保民律师事务所律师。
委托代理人：李魁钧，吉林保民律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行，住所地吉林市吉林大街38号。
负责人：赫奕禹，行长。
委托代理人：宋林。
委托代理人：汪海波。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：北京金色阳光房地产开发有限公司，住所地吉林省永吉县口前镇仿古楼1－4－52号。
法定代表人：杨志敏，经理。
原审被上诉人（一审第三人）：刘大伟，住吉林市。
姜冬辉因与中国工商银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行（简称高新工商支行）、北京金色阳光房地产开发有限公司（简称金色阳光公司）、刘大伟金融借款合同纠纷一案，不服本院（2009）吉中民三终字第362号民事判决，向检察机关申诉。吉林省人民检察院于2011年11月5日作出吉检民二民抗字（2011）75号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2011年12月23日作出（2011）吉民抗字第53号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员冯占萍、董志龙出庭。姜冬辉委托代理人马燕峰、李魁钧，高新工商支行委托代理人宋林、汪海波，刘大伟到庭参加诉讼。金色阳光公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
高新工商支行诉讼起诉称，姜冬辉于2002年12月在我行办理个人住房贷款17万元，贷款期限2002年12月12日至2022年12月11日止，计20年，以解放北路都豪嘉园4号楼2单元10层32号房产抵押，办理了抵押备案登记。根据按揭业务合作协议约定，金色阳光公司作为保证人承担阶段性连带保证责任。但姜冬辉在履行借款合同期间并未按约定履行还款义务，截止到2007年8月31日，欠贷款本金158208.70元，利息22283.49元。故请求：1、判令解除借款合同；2、判令姜冬辉偿还贷款本金158208.70元；3、判令姜冬辉偿还2007年8月31日前所欠利息22283.49元，此后利息按中国人民银行贷款逾期加罚息利率标准计算至本息还清之日止；4、判令金色阳光公司承担连带保证责任；5、对吉林市解放北路都豪嘉园4号楼2单元10层32号商品房享有优先受偿权。
姜冬辉辩称，借款合同是真的，但因房子没有按期让我入住，故我与开发商金色阳光公司协商，已经办理了退房手续。金色阳光公司当时说欠银行的贷款及利息，扣除我们还款的部分，剩余部分由金色阳光公司与银行交涉，由金色阳光公司负责向银行偿还本案的贷款。
金色阳光公司未答辩（未到庭参加诉讼）。
刘大伟述称，刘大伟为善意取得，权利应得到法律保护。金色阳光公司拖欠吉林市富强房屋建筑工程有限公司（简称富强公司）工程款，富强公司提起诉讼并强制执行，执行过程中，金色阳光公司与富强公司达成执行和解，承诺以本案诉争房产即吉林市都豪嘉园4号楼2单元10层右门建筑面积272平方米房屋抵偿债务。吉林市中级人民法院据此作出（2004）吉中执字第433号执行和解协议书。刘大伟依据该生效文书向富强公司购买了本案讼争房产，价款为489600元，富强公司委托吉林市天赐物业公司向刘大伟交了房屋并全额收取了购房款489600元。刘大伟基于吉林市中级人民法院生效法律文书购买本案讼争房屋并支付价款，交纳了2007年天然气费、电梯费、并实际占有至今，刘大伟为善意取得，依据法律规定该权利应得到保护。高新工商支行所持有的借款合同及其抵押担保合同均存在着瑕疵，已经严重影响了该合同的法律效力，不具有相应的法律约束力，对涉案房产不享有优先受偿权。请求法院驳回高新工商支行对涉案商品房主张优先受偿权的请求。
吉林市昌邑区人民法院一审认定，2002年10月高新工商支行与金色阳光公司签订按揭贷款业务合作协议，约定高新工商支行为金色阳光公司开发的吉林市解放北路都豪嘉园小区住宅楼提供按揭贷款，金色阳光公司为借款人（购房人）提供阶段性连带责任保证。2002年12月2日姜冬辉与金色阳光公司签订商品房买卖合同一份，约定姜冬辉购买金色阳光公司开发的位于吉林市解放北路都豪嘉园4号楼2单元10层32号商品房一套。姜冬辉于2002年12月12日为购买上述房屋与高新工商支行签订个人购房借款合同，贷款金额为17万元，贷款期限自2002年12月12日至2022年12月11日，共计20年，姜冬辉以其购买的解放北路都豪嘉园4号楼2单元10层32号房产抵押担保，并于2002年12月17日办理了抵押登记备案。姜冬辉在庭审中陈述，其在办理完按揭贷款后，向金色阳光公司办理了退房手续，并签订了退房协议，金色阳光公司承诺负责偿还贷款。高新工商支行对姜冬辉的陈述予以否认。截止到2007年8月31日，该笔贷款尚欠本金158208.70元，利息22283.49元。2004年12月7日，阳光公司吉林分公司作为被执行人与申请执行人富强公司达成执行和解协议，阳光公司吉林分公司用包括本案按揭商品房在内的都豪嘉园小区10套商品房作价170万元抵付富强公司工程款。吉林市中级人民法院以（2004）吉中执字第433号执行和解协议书予以确认。2006年5月3日富强公司委托吉林市天赐物业公司将本案讼争按揭商品房出售给刘大伟，刘大伟交付了全额购房款489600元后，金色阳光公司为刘大伟出具了商品房买卖合同。刘大伟交付进户费用后，实际占有、居住该房屋至今。本案讼争商品房至今尚未办理产权证。
吉林市昌邑区人民法院一审认为，一、姜冬辉未按借款合同约定偿还借款，高新工商支行请求解除借款合同并要求偿还借款并赔偿利息损失的请求应予支持。即使姜冬辉与金色阳光公司办理退房手续，系解除双方之间的房屋买卖合同，但房屋买卖合同的解除不能当然引起高新工商支行与姜冬辉之间借款合同的解除，姜冬辉未能提供其与高新工商支行解除借款合同或者变更还款人的证据，借款合同对双方仍有约束力。高新工商支行已经按照借款协议约定将借款划入金色阳光公司的账户，已经履行了合同义务，姜冬辉应当按照约定向高新工商支行偿还借款本息。姜冬辉未按约定偿还借款，违反了借款合同的主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款的规定，高新工商支行请求解除借款合同的请求应当支持。借款合同解除后，姜冬辉应当向高新工商支行返还尚未清偿的借款，并赔偿高新工商支行的利息损失。二、金色阳光公司应当根据借款合同及合作协议的约定承担阶段性保证责任。高新工商支行与金色阳光公司于2002年10月10日签订按揭贷款业务合作协议，约定金色阳光公司为都豪家园小区的按揭借款人提供阶段性连带责任保证。本案讼争房屋至今尚未办理房屋产权证，金色阳光公司应当按照合作协议的约定，对姜冬辉所欠贷款本息向高新工商支行承担连带保证责任。三、高新工商支行对按揭商品房享有的抵押权不能对抗刘大伟。由于金色阳光公司以工程款抵付的方式将本案讼争房屋转让给富强公司，富强公司又将讼争房屋出售给刘大伟，金色阳光公司同意富强公司的转让行为，并为刘大伟出具了商品房买卖合同，故刘大伟取得本案讼争房屋来源合法。刘大伟已经交付了全部购房款，金色阳光公司已向刘大伟交付了房屋，且刘大伟已实际占有、居住该房屋至今，故刘大伟与金色阳光公司间已实际履行的商品房再度转让关系应认定为合法有效。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，基于讼争房屋设定的抵押权不得对抗买受人，故对高新工商支行就本案按揭商品房主张优先受偿权的请求不予支持。
2009年3月13日，吉林市昌邑区人民法院作出（2007）昌民二初字第598号民事判决：一、高新工商支行与姜冬辉于2002年12月12日签订的借款合同已经解除；二、姜冬辉给付高新工商支行借款158208.70元；三、姜冬辉赔偿高新工商支行2007年8月31日前利息损失22283.49元，此后利息损失按同期人民银行贷款逾期加罚息利率标准计算至本息还清之日止；上述二、三项款项于本判决生效之日起十五日内付清；四、金色阳光公司对上述全部款项承担连带保证责任，金色阳光公司在承担保证责任后有权向姜冬辉追偿；五、驳回高新工商支行的其他诉讼请求。案件受理费3910元、其他诉讼费用150元，合计4060元，由姜冬辉、金色阳光公司共同负担。
高新工商支行与姜冬辉不服，向本院提起上诉。
高新工商支行上诉称，1、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定的是消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，建设工程价款不得对抗买受人，不是设定的抵押权不得对抗买受人，故原审适用法律错误。2、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条，我行办理的抵押有效，刘大伟购买已抵押的房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人故意隐瞒所售房屋已抵押的事实，应另案向出卖人请求返还购房款及利息并赔偿损失。
姜冬辉上诉称，姜冬辉不是真正的借款人，是金色阳光公司用十余名员工的名义以假按揭的形式取得高新工商支行的贷款。借款合同的签字不是我的真实意思表示，是在受单位欺骗情况下签订的，我没有在购房合同上签字，高新工商支行是明知内情的，故借款合同对我没有约束力。高新工商支行怠于行使抵押权，经过长达三年的时间不行使抵押权，高新工商支行自己应承担丧失抵押物偿债的后果。请求改判姜冬辉不承担责任。
刘大伟辩称，1、根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，我已交付全部价款，建筑工程价款优先受偿于抵押权，消费者交付全部购房款后优先建筑工程价款，所以消费者交付全部购房款后优先于抵押权。2、我是在具有法院执行和解协议书予以确认富强公司具有房屋的处分权，富强公司委托吉林市天赐物业公司将本案讼争商品房出售，我交付了全额购房款并实际取得房屋，应维护已完成的交易安全。请求二审法院保护我的合法权益。
金色阳光公司未答辩（未到庭参加诉讼）。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院二审认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。”高新工商支行的抵押权是有效的。但是，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他权利。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，建设工程价款不得对抗买受人。”刘大伟交付购买商品房的全部款项后，基于讼争房屋设定的抵押权不得对抗买受人，故高新工商支行的抵押权不能对抗消费者优先取得其所购买房屋。姜冬辉上诉主张金色阳光公司是真正的借款人，借款合同是在受单位欺骗情况下签订的，不是真实意思表示，借款合同对其没有约束力。二审时姜冬辉提供了阳光公司的账页和传票，证明实际借款人是金色阳光公司，而金色阳光公司作为本案当事人未参加诉讼，本院无法组织双方当事人对该证据进行质证，无法核实上述账页和传票的来源及真实性，姜冬辉在一审中未提供，且其在一审答辩已自认其在办理完按揭贷款后，因为所购商品房的工期和质量问题，与金色阳光公司办理了退房手续，关于姜冬辉与金色阳光公司双方之间解除房屋买卖合同的法律后果一审已作出详细阐述，本院不再赘述，故姜冬辉的上诉请求，本院不予支持。
2009年11月17日，本院作出（2009）吉中民三终字第362号民事判决：驳回高新工商支行及姜冬辉上诉，维持原判。高新工商支行交纳的二审案件受理费100元，其他诉讼费160元，由高新工商支行负担；姜冬辉交纳的二审案件受理费3910元，其他诉讼费120元，由姜冬辉负担。
吉林省人民检察院抗诉认为，1、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。二审时姜冬辉提交新证据，申请证人出庭作证，二审法院认为“姜冬辉二审时提供金色阳光公司账页和传票，证明实际借款人是金色阳光公司，金色阳光公司作为当事人未参加诉讼，本院无法组织双方当事人对该证据进行质证。”二审没有开庭，如何认定金色阳光公司未参加诉讼？2、原判决认定事实缺乏证据证明。金色阳光公司为包括姜冬辉在内十七位虚假借款人交纳保险、公证、评估费用，作出虚假首付款《收款凭证》，还贷款111256元，金色阳光公司是实际借款人。姜冬辉未支付房屋价款，未在房屋居住，未对房屋主张任何权利，可以推定姜冬辉办理房屋按揭抵押借款并非真实意思表示。金色阳光公司是真实的房屋所有权人，姜冬辉无权以涉案房屋为抵押物向银行申请按揭贷款。高新工商支行仅有房地产抵押登记备案批准书，没有姜冬辉房证及土地证，抵押登记批准书载明，房屋自竣工交付使用后三个月内，抵押人须及时申办房证，正式办理抵押登记手续及房屋他项权证。涉案房屋已竣工验收合格交付使用多年，高新工商支行在抵押手续上存在如此重大瑕疵，合理解释就是姜冬辉与金色阳光公司商品房买卖合同虚假。比对从高新工商支行调取的五个按揭还款存单，可以发现每人每次还贷款续存，包括首次和最后一次还贷续存时间都在同一日，前后只差几分钟，多个借款人分别还款不会如此巧合，姜冬辉等人主张是金色阳光公司统一还贷、金色阳光公司是实际借款人成立。金色阳光公司为与姜冬辉同样情况的其他十六名顶名贷款人偿还最后一笔贷款时间是2005年6月17日，此后高新工商支行从未向姜冬辉等人催要欠款，可以推定高新工商支行明知是金色阳光公司贷款而非个人贷款。另，与姜冬辉一同为金色阳光公司帮忙贷款的梁长新案，吉林市昌邑区人民法院（2007）昌民二初字第592号民事裁定和吉林市中级人民法院（2009）吉中民三终字第367号民事裁定均认定梁长新不是真实借款人，高新工商支行应向真实借款人金色阳光公司主张权利，而不是由金色阳光公司承担担保责任。
再审过程中，申诉人姜冬辉称，请求法院确认姜冬辉与金色阳光公司购房合同无效，确认姜冬辉与高新工商支行借款合同无效，判决由金色阳光公司返还该款本息，驳回高新工商支行对姜冬辉的诉讼请求。被申诉人高新工商支行辩称，原判决认定事实清楚，适用法律除刘大伟部分外正确，但刘大伟和我行没有申诉，请求维持原判。刘大伟称，坚持原审意见。金色阳光公司未答辩。
本院再审认为，吉林省人民检察院抗诉所提“姜冬辉未支付房屋价款，未在房屋居住，未对房屋主张任何权利，可以推定其办理房屋按揭抵押借款并非真实意思表示”、“抵押登记批准书载明，房屋自竣工交付使用后三个月内抵押人须及时申办房证，正式办理抵押登记手续及房屋他项权证，房屋已竣工验收合格交付使用多年，高新工商支行抵押手续存在重大瑕疵，合理解释就是姜冬辉与金色阳光公司商品房买卖合同虚假”、“金色阳光公司为包括姜冬辉在内十七人交纳保险、公证、评估费用，作出虚假首付款收款凭证，还贷款111256元，金色阳光公司是实际借款人”、“五个存单每人每次还款续存都在同日，前后只差几分钟，姜冬辉等人主张是金色阳光公司统一还贷、金色阳光公司是实际借款人成立”、“金色阳光公司为与姜冬辉同样情况十六人还最后一笔贷款是2005年6月17日，此后高新工商支行从未向姜冬辉等人催要欠款，可以推定高新工商支行明知是金色阳光公司贷款而非个人贷款”、“与姜冬辉一同为金色阳光公司帮忙贷款的梁长新案，吉林市昌邑区人民法院和吉林省吉林市中级人民法院均认定梁长新不是真实借款人，高新工商支行应向真实借款人阳光公司主张权利”等理由，均能成立，应予支持。高新工商支行以姜冬辉为被告诉请“解除借款合同”及“偿还贷款本金、利息”等，不符合民事诉讼法规定的受理条件，依法应当驳回起诉。本院二审判决及吉林市昌邑区人民法院一审判决均违反法定程序，依法应当撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百零八条第（二）项、第一百五十七条、第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第210条第（1）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2009）吉中民三终字第362号民事判决及吉林市昌邑区人民法院（2007）昌民二初字第598号民事判决；
二、驳回中国工商银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行的起诉。
中国工商银行股份有限公司吉林市高新技术产业开发区支行交纳的一审案件受理费3910元及二审案件受理费100元予以退还，一审其他诉讼费150元及二审其他诉讼费160元自行负担；姜冬辉交纳的二审案件受理费3910元予以退还，二审其他诉讼费120元自行负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范保平
代理审判员 丛军霞
代理审判员 付婷婷
二〇一二年十一月二十八日
代理书记员 彭 悦