安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00994号
上诉人（一审原告）：张凯，男，1974年8月15日出生，汉族，宿州供电公司职工，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：李道鹏，安徽民之声律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄连胜，男，1979年10月20日出生，汉族，安徽鑫桂置业公司项目经理，住安徽省宿州市。
被上诉人（一审被告）：史万中，男，1967年7月7日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：张军，安徽安康律师事务所律师。
上诉人张凯因与被上诉人黄连胜、史万中民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年10月13日作出的（2015）埇民一初字第04324号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月17日受理后，依法由审判员王磊担任审判长，与代理审判员张虹良、郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张凯一审起诉称：2014年5月14日，黄连胜、史万中在埇桥区永安镇为宿州市金海面粉有限公司建粮仓，因需要资金向张凯借款500000元，约定借款期限为3个月，口头约定月利息为5分。后经张凯多次催要，拒不归还。张凯一审请求判令黄连胜、史万中偿还欠款500000元，并承担从借款之日起计算的利息120000元。
黄连胜一审答辩称：黄连胜并没有借张凯的钱，借据是史万中出具，与黄连胜无关，被告主体不适格，请求驳回对黄连胜的诉讼请求。
史万中一审答辩称：借款数额不足500000元，应以实际交付的数额为准，双方并未约定利息。因史万中并未参与建设面粉厂，故实际借款人不是史万中。
一审法院查明：2014年5月14日，史万中向张凯出具借条一份，“今借张凯人民币伍拾万元整500000元，用于金海面粉厂建粮仓”，担保人张某。同日张凯通过中国银行账户向曹静账户中转款425000元。黄连胜于2014年7月12日在借条上签字。
另查明：曹静与史万中系夫妻关系。张凯于2015年5月13日提交财产保全申请，一审法院依法对黄连胜、史万中在宿州市金海面粉有限责任公司应得工程款700000元予以查封，停止支付。
一审法院认为：史万中向张凯借款，有其出具的借条和张凯通过银行向史万中妻子曹静账户中转账记录为证，张凯与史万中借贷关系成立。民间借贷属于实践合同，史万中给张凯出具借条金额为500000元，现仅查明张凯通过银行转账金额为425000元，差额部分，张凯称系现金交付，史万中不予认可，张凯未提供其它证据予以证明，故认定史万中向张凯借款金额为425000元。因双方在借条中未约定还款期限和利息，张凯称口头约定利息，史万中不予认可，故对张凯要求史万中向其支付利息120000元的诉讼请求，不予支持，史万中按照中国人民银行同类同期贷款利率，自2015年5月7日至本判决确定给付之日向张凯支付利息。黄连胜于2014年7月12日在该借条上签名，即未注明是借款人也未注明是担保人或见证人，不能确定黄连胜的身份，且有转款凭证证明款项已转入史万中妻子曹静账户，不能证明黄连胜收到借款，故对张凯要求黄连胜偿还借款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决：一、史万中于判决生效后十日内偿付张凯借款本金425000元及利息（按照中国人民银行同类同期贷款利率，自2015年5月7日起，至本判决确定之日止）；二、驳回张凯的其他诉讼请求。一审案件受理费10000元、保全费4000元，合计14000元，由史万中负担。
张凯不服一审判决，向本院提起上诉称：1、张凯通过银行汇款向史万中之妻曹静帐户汇入425000元，余款以现金方式交付，黄连胜、史万中按月利率5%支付利息，可以证明黄连胜、史万中向张凯借款500000元；2、黄连胜、史万中共同承建宿州市金海面粉有限公司粮库工程，因施工过程中需要购买建筑材料、支付工人工资，黄连胜、史万中共同向张凯借款500000元，从借条上载明的借款用途及宿州市仲裁委员会仲裁庭笔录能够认定借款用于宿州市金海面粉有限公司的工程施工，虽然黄连胜提供了史万中退出工程承包协议书，主张史万中退出金海面粉公司的工程，但该协议书系黄连胜与史万中恶意串通，属无效协议。应当认定涉案借款500000元系黄连胜、史万中的合伙债务，应当承担连带清偿责任。综上，张凯二审请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
黄连胜辩称：涉案借条与黄连胜无关，仲裁裁决书及（2015）宿中民仲字第00023号民事裁定书的内容，能够认定黄连胜与史万中没有关系。
史万中辩称：1、涉案借款系由史万中所借，与黄连胜无关；2、张凯主张借款数额为500000元，与事实不符，应当以实际交付的数额即425000元认定为借款数额；3、借条上并未约定利息，张凯收到的50000元视为偿还的本金，应从借款中扣除；4、黄连胜承建宿州市金海面粉有限公司的粮仓工程，史万中承建的系办公楼工程，分别承建。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，张凯对2014年5月14日借条证明目的补充意见为：借条上有黄连胜的签名，并且认可款项用于建粮仓工程；对支条发表补充证明目的为：证明借款本金为500000元，约定月利率为5%。
张凯二审提供以下证据：1、施工协议一份，以证明史万中没有退出承建宿州市金海面粉有限公司的粮仓工程；2、工程结算清单3份，以证明史万中在2014年12月26日仍作为宿州市金海面粉有限公司的施工方与施工班组进行结算，未退出工程，且黄连胜与史万中在结算清单上共同签名，黄连胜与史万中系合伙关系；3、证人张某出庭作证的证言，以证明涉案借款系史万中与黄连胜通过张某向张凯借款500000元，部分以汇款方式支付，75000元系张凯以现金方式交付给史万中，口头约定月利率为5%。
史万中发表质证意见为：1、对以上书面证据的真实性无异议，但仅能证明史万中签字的事实，反映不出协议有无实际履行以及履行的情况，与本案不具有关联性；2、证人张某与张凯有亲属关系，且与本案有利害关系，张某在涉案借条上为担保人，应当属于当事人，不能作为证人出庭，证言内容不真实。
黄连胜发表质证意见为：1、对以上书面证据的真实性无异议，欧心（新）江的施工队是史万中介绍给黄连胜的，黄连胜是粮仓工程的总承包，不能据此认定其与史万中是合伙关系，与本案不具有关联性，达不到证明目的；2、证人张某与张凯有亲属关系，且与本案有利害关系，证言无其他有效证据予以佐证，不能作为认定案件事实的依据。
本院认证意见为：1、该几组证据均为书证，史万中、黄连胜对真实性无异议，本院对真实性予以确认；2、证人张某在涉案借条中为担保人，与本案具有利害关系，且证言无其他有效证据予以佐证，对该证言的证明效力不予认定。
二审中，黄连胜提交仲裁裁决书、民事裁定书各一份，以证明宿州市金海面粉有限公司粮仓工程系黄连胜个人承建，与史万中没有关系。
张凯发表质证意见为：该组证据为复印件，来源不合法，该仲裁裁决书认定的事实与张凯提供的证据证明的事实相矛盾，史万中与黄连胜签订的退出协议系恶意串通，损害他人利益。民事裁定书仅是对仲裁裁决程序的合法性进行审查，不作实体审查。
史万中发表质证意见为：对该组证据的真实性、合法性予以确认，民事裁定书系对仲裁裁决书效力的确认，包含实体部分及程序部分，该份生效裁定书已经确认史万中退出合伙的事实。
本院认证意见为：史万中与黄连胜签订的退伙协议，仅在双方当事人之间有效，不能对抗第三人。故该仲裁裁定书认定的事实与本案不具有关联性，本院不予认定。
史万中提交埇桥区人民法院立案卡照片一张，以证明史万中向宿州市金海面粉有限公司主张工程款，张凯认为史万中欠付材料款、工人工资不属实。
张凯发表质证意见为：照片来源不合法，不能证明史万中与宿州市金海面粉有限公司之间存在办公楼建设工程合同，与本案不具有关联性。
黄连胜对该证据无异议。
本院认证意见为：该证据的证明目的与本案不具有关联性，对该证据的证明效力不予认定。
当事人二审所举其他证据与一审相同，质证意见同于一审，本院对张凯提供的支条的认证意见为：该支条上载明的内容与史万中在二审中陈述口头约定月利率为5%一致，对该支条的证明效力予以认定。对张凯提供的建设工程施工合同的认证意见为：该证据系书证，史万中与黄连胜对真实性无异议，本院对真实性予以确认。对其他证据的认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
另查明：2013年12月22日，史万中、黄连胜与宿州市金海面粉公司签订了建设工程施工合同，包工包料，工程名称为粮仓，工程地点为宿州市永安镇，工程内容为土建安装。2014年2月20日史万中与欧心（新）江签订施工协议，以清包工的方式将金海面粉公司粮仓工程转包给欧心（新）江施工，2014年12月26日，史万中与欧心（新）江就该粮仓工程进行结算。史万中又就宿州市金海面粉公司粮仓工程与ＸＸ军结算，黄连胜在结算清单上签字。
史万中在借款时与张凯口头约定涉案借款月利率为5%。史万中、黄连胜已支付利息50000元。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、涉案借款本金及利率如何确定；2、涉案借款是否属黄连胜与史万中共同借款，黄连胜与史万中应否及如何对借款本金及利息承担还款责任。
（一）关于涉案借款本金及利率如何确定的问题
张凯提供的汇款凭证能够反映张凯实际交付425000元，对于与借条载明的500000元的差额部分，张凯不能提供有效证据证明系现金交付，故应当以汇款凭证作为认定张凯实际出借款项金额的依据。因史万中二审中明确认可借款时其与张凯口头约定借款月利率为5%，结合支条载明的内容，能够认定涉案借款的月利率为5%。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，涉案借款利率超出同期人民银行贷款基准利率的四倍，对于超出部分，不予保护。
（二）关于涉案借款是否属黄连胜与史万中共同借款，黄连胜与史万中应否及如何对借款本金及利息承担还款责任的问题
史万中与黄连胜于2013年12月22日共同与金海面粉公司签订了粮仓建设工程施工合同。史万中虽举证了其于2013年12月23日与黄连胜签订的退伙协议，但2014年2月20日史万中与欧心（新）江签订施工协议，以自己的名义以清包工的方式将金海面粉公司粮仓工程转包给欧心（新）江施工，史万中以承包人名义参与工程的建设，且以自己的名义与欧心（新）江等进行工程结算，故应当认定直至2014年12月26日史万中仍参与工程建设并进行结算，结合借条上载明所借款项用于金海面粉厂建粮仓及黄连胜在借条上签字的行为，且借款发生在工程进行中，史万中、黄连胜应就该款未用于粮仓工程承担举证责任，但其二人不能提供有效证据证明，故史万中、黄连胜称所借款项系史万中用于家用，与黄连胜无关，缺乏事实依据，本院不予采纳。涉案借款应认定为由史万中与黄连胜共同借款用于承建宿州市金海面粉公司粮仓工程，二人应共同承担清偿责任。
综上，张凯的上诉请求，具有事实及法律依据的部分，本院予以支持；缺乏事实及法律依据的部分，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第04324号民事判决；
二、被上诉人史万中、黄连胜于判决生效后十五日内偿还上诉人张凯借款425000元并支付利息（按照同期人民银行贷款基准利率的四倍计算自2014年5月14日起至起诉之日即2015年5月7日止的利息，史万中、黄连胜已支付的利息50000元从中扣除）；
三、驳回上诉人张凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10000元、财产保全费4000元，由上诉人张凯负担1612元，被上诉人史万中、黄连胜负担12388元；二审案件受理费10000元，由上诉人张凯负担1612元，被上诉人史万中、黄连胜负担8388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 张虹良
代理审判员 郜周伟
二〇一六年三月七日
书 记 员 王 洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。