河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终1081号
上诉人（原审被告、反诉原告）：化新，女，汉族，1976年6月6日生，住商水县。
委托诉讼代理人：苏华伟，系河南沐天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张筱妩，系河南沐天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张雪芹，女，汉族，1966年12月1日生，住周口市川汇区。
委托诉讼代理人:葛伟，河南崔灿律师事务所律师。
张雪芹诉化新合同纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2017年9月25日作出（2017）豫1602民初2908号民事判决。张雪芹不服判决，上诉至周口市中级人民法院。周口市中级人民法院作出（2017）豫16民终4877号民事裁定，裁定：一、撤销周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初2908号民事判决；二、本案发回周口市川汇区人民法院重审。周口市川汇区人民法院重审后，于2017年12月27日作出（2017）豫1602民初6168号民事判决。化新不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人化新、被上诉人张雪芹及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人化新上诉请求为：撤销原审判决，依法改判驳回张雪芹的诉讼请求，支持化新的诉讼请求；一、二审诉讼费由化新承担。事实和理由：一、原判错误认定涉案《酒店财产抵押协议书》性质。涉案《酒店财产抵押协议书》不仅名为抵押协议，且协议第三条约定的“剩余价款”的“自愿返还”，意味着剩余价款的给付不是基于酒店转让，而是化新的“单方意愿”，属抵押之外的赠与，与转让无关。《酒店财产抵押协议书》第五条“甲方不能按期支付，视为违约，本合同未生效，维也纳酒店所有财产及经营管理权仍归乙方”，说明在化新不全额支付剩余价款酒店资产权属不发生转移。一审法院错误认定双方对还款期限的重新约定是对第五条内容的变更，与原一审庭审笔录中张雪芹当庭明确表示协议书第五条签订的真实目的——“前期付款一律不算，酒店还是我的”完全矛盾。二、张雪芹自认化新提交的录音真实，录间中张俊峰和张雪芹均承认张俊峰是维也纳酒店的股东，均认可化新、化伟渊以奔驰车抵偿张俊峰100万债务和代张俊峰还海宝欠款29万元属于代维也纳公司还款的事实，但原判对录音不予认定是错误的。三、原判判令化新支付数额错误。原判错误认定2016年10月22日“应收交接清单”中房租押金150000元，该款已在(2017)豫1602民初1958号民事判决书中冲抵拖欠博雅公司房租。电梯12万元及变压器45000元均是房东出资与张雪芹无关，原判错误认定化新房租6个月错误，双方于2016年10月4日交接，张雪芹自认交房租到2016年12月1日，即使按张雪芹主张的付款时间，化新也仅应返还其2个月的租金165000元，而非原判认定的数额。原判对化新代张俊峰还款的事实未予认定和扣除。四、一审中，张雪芹当庭自认张俊峰作为维也纳酒店的隐名股东，是维也纳店(公司)的共同股东，是公司资产的共同所有人，是合同的共同主体，享有不可分割的共同权利，负有不可分割的共同义务。依法应当追加张俊峰作为本案共同原告参加诉讼。
被上诉人张雪芹答辩意见为：协议合法有效，双方间系以酒店资产抵债的行为，而非抵押担保行为。协议第1条内容已明确述明双方立约的核心意思是以酒店财产作价抵偿债务的意思表示，而且在签订协议后，双方就酒店的财产和公司股权及法定代表人均进行了交接和工商登记变更，并且化新在实际接收酒店财产之后，又完全行使了占有、使用、经营、管理、收益、处分等所有权之特征权益。无论是从酒店的有形财产角度(财产的所有权已经转移)，还是从公司的股权权益层面(股权已经过户给化新)，化新已是酒店全部财产的实际所有权人，并以酒店财产所有权人的身份行使了权利。并且在协议签订和财产、股权交接之后，化新也已实际履行了对价款项的给付义务，向张雪芹履行了150余万元的付款义务，张雪芹已从给付款项的现实行为层面，认可、履行了双方间以资抵债的合意约定。双方在2016年8月签订协议书之后，于2016年10月份又在证人的见证下另行签订了书面欠款手续及由化新自己写下的还款计划，同时化新又以欠款人的身份另行履行了签字手续，并且在签名和欠款数额处均按上了手印，明确了欠款数额和还款期限。故从双方上述行为及新签署的书面欠款手续来看，双方已将协议书之权利和义务通过新的书面约定，转化为了明确数额的欠款法律关系，本案即单单从此书面欠款协议来看，化新也应继续履行欠款的偿付义务，依约向张雪芹偿付剩余欠款。化新已将维也纳公司的酒店资产转移到了隆裕酒店管理有限公司名下，基于此也足以说明化新对维也纳酒店的占有是所有权的体现，可随时处分财产，决非抵押权的体现。案中出现的人员化伟渊与化新根本不是同一主体，化伟渊与他方的法律关系不应作为本案的审理范围。化伟渊与张俊峰经济往来关系是案外案的问题。一审认定事实清楚，判决结果公平公正，请求驳回上诉，维持原判。
张雪芹向一审法院起诉请求：1、判令化新向张雪芹偿付各项欠款和费用共计：273.9256万元及利息9.9298万元（利息按同期银行贷款利率年息4.35%标准计算，从2016年9月11日起算至2017年7月10日为9.9298万元，剩余利息从2017年7月11日起算至实际偿付款项完毕之日止）；2、本案诉讼费等费用由化新承担。
化新向一审法院提出反诉请求：1、依法确认化新与张雪芹2016年8月15日签订的酒店财产抵押协议为借款抵押协议；2、判令张雪芹向化新返还821.631244万元；3、张雪芹承担本案反诉费用。
一审法院认定的事实：2016年8月15日，化新（甲方）与张雪芹（乙方）签订协议书一份。协议约定：为促使乙方顺利偿还甲方借款200万元，经双方充分协商，现达成以下维也纳酒店抵偿协议：一、乙方于2016年2月17日向甲方借款200万元，用于归还贷款。利息23.9万元，现自愿以维也纳酒店及酒店所有的全部财产作价700万元，抵偿甲方借款；二、甲方确保合同签订之日为车之港贷款偿还中原银行荷花支行贷款139万元；三、甲方自愿返还乙方337.1万元差额部分；四、甲方确保于2016年9月10日前将下余337.1万元一次性转入乙方指定账户；五、甲方不能按期支付，视为违约，本合同未生效。维也纳酒店所有财产及经营管理权仍归乙方。六、双方协议酒店折价700万元。未含房租款。此项款由甲方另行支付。合同签订后，化新按约定履行了协议第一、二部分的付款义务外，又分多笔向张雪芹支付款项154万元。由于化新在协议约定的时间内未将337.1万元的差额部分支付完毕，2016年9月29日双方核算后，化新、张雪芹共同在张雪芹持有的协议书左下角加注了如下内容：“截止2016年9月29日已收到化新转款150.4万元（壹佰伍拾万零肆仟元整），下余186.7万元（壹佰捌拾陆万柒仟元整）在2016年12月30日前全部结清”。2016年10月4日，张雪芹与化新进行了维也纳酒店的交接。交接后，双方到周口市工商行政管理局专业分局申请办理公司变更登记，2016年10月12日，周口市工商行政管理局专业分局作出变更登记行为，将维也纳酒店的股东由原来的张雪芹变更为化新、张大平，法定代表人由张雪芹变更为化新。2016年10月22日，张雪芹与化新在维也纳酒店交接中，经过对维也纳酒店的财务核算，最后确认，化新接受维也纳酒店后，张雪芹应收款金额为87.2256万元，应付款金额为53.246004万元。另外，张雪芹对于化新替车之港还客户郑俊萍案的执行款10万元及执行费用0.16万元，表示意愿接受债务。
一审法院认为：张雪芹与化新双方所签合同虽名为酒店财产抵押协议，但从协议第一条、第三条的内容结合双方进行了酒店的实际交接、进行了工商变更登记、化新又实际履行了支付差额款项的部分义务来看，双方协议是以转让维也纳酒店及酒店所有财产所有权的方式，来达到消灭张雪芹债务的目的。属于以物抵债。该协议系双方意思表示真实，不违反法律规定，该协议为有效协议，张雪芹、化新应当按照协议约定全面履行自己的义务。依据该协议，张雪芹享有的权利是借款200万元的本息及因化新代车之港偿还银行贷款而产生的债务消灭，对酒店价值与债务之间的差额部分享有债权，负有的义务是将维也纳酒店及酒店所有的全部财产交付化新。化新享有的权利是取得维也纳酒店及酒店所有财产的所有权，负有的义务是:1、认可2016年2月17日的200万元借款及23.9万元的利息已经偿还；2、合同签订之日为车之港贷款偿还中原银行荷花支行贷款；3、向张雪芹支付差额部分款项。协议第五条的约定应当是督促化新按期履行支付价款的义务及不履行义务应当承担的违约责任。由于化新未在协议约定时间内将337.1万元的差额部分全部支付，因此双方重新进行了约定。从重新约定的内容并结合双方在重新约定后对维也纳酒店进行了实际交接且办理了股权转让和工商注册登记的行为来看，双方已经变更了原协议第五条约定的内容，该条款对双方不再具有约束力。化新反诉要求依据该条认定协议不生效，判令双方相互返还财产的请求，不予支持。张雪芹要求化新支付下欠差额款项及逾期支付按同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，予以支持。从双方在酒店交接过程中的算账结果来看，张雪芹不仅有应收的帐款，还有应付的账款，所以张雪芹在主张酒店交接过程中形成的债权时，应当扣除其承担的债务部分。以物抵债差额部分总计337.1万元，截止2016年9月29日化新实际支付154万元，双方酒店交接中张雪芹应付化新53.2**万元，化新应付张雪芹87.2256万元，张雪芹认可化新代为履行法院判决郑俊萍案的执行款10万元及执行费用0.16万元，综合以上数额，化新应向张雪芹支付206.9196万元。化新代张俊峰还款及张俊峰向华伟渊借款的行为，张雪芹不予认可部分，化新又无证据证明这些债务是张雪芹或维也纳酒店的债务，故化新要求将该部分款项计入已付差额部分中的请求，不予支持。化新主张酒店交付后发现张雪芹仍对外负有巨额债务，使化新不能正常管理和收益，无法履行后续借款义务，因未提交证据，不予采信，化新所提反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告化新于本判决生效之日起十日内支付原告张雪芹206.9196万元，并自2016年9月30日起至全部付清之日止的利息，利率按同期银行贷款利率计算；二、驳回原告（反诉被告）张雪芹的其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）化新的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29508元，张雪芹承担7998元，化新承担21510元。保全费5000元，反诉费19500元，共计24500元，由化新承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人化新提交证据：百事快递单一份，图片一份；证明化新在上诉期间内上诉。被上诉人张雪芹质证意见：该组证据均是复印件，应当提交原件，不符合证据的合法性。如化新所述原件已交给一审法院，二审卷宗中应出现，如没有，完全否定该证据的合法性。快递单没有邮戳，没有任何单位公章或业务章，所以也不符合快递邮寄单据的规范内容和形式要求。证明内容实为证人证言，未出庭的证人证言依法不予采信。屏幕截屏内容只显示吧台内容和两个人，静态的内容达不到化新的证明目的，且是复印件不符合证据的形式。
张雪芹提交证据：第一组:1、周口市隆裕酒店管理有限公司营业执照。2、周口市隆裕酒店管理有限公司股权转让协议2份，承诺书1份，股东决定l份，股东会决议l份，法定代表人任免文件1份，承诺书1份，自然人股东简况表l份，变更登记审核表l份，变更登记受理通知书l份，记录表l份，化新身份证复印件1份，张大平身份证复印件l份，姜昆身份证复印件l份。3、周口市隆裕酒店管理有限公司公司章程。4、周口市隆裕酒店管理有限公司登记备案申请表、申请书授权委托书、法定代表人信息表、董事监事经理信息。5、周口市隆裕酒店管理有限公司发票一份。6、付款交易记录。7、证人证言。8、录音一份。证明化新已将维也纳酒店资产转移到了周口市隆裕酒店管理有限公司名下，并且已在维也纳酒店资产之名上行周口市隆裕酒店管理有限公司之实，其实施的是对维也纳酒店财产所有权的处分行为，充分印证了双方协议是以资抵债，而非抵押担保。第二组：l、房屋租赁协议(化新与博雅地产法定代表人吴宏全)。2、吴宏全身份证复印件。证明双方交接后是化新另行与博雅地产签订租赁合同，印证后期拖欠的租金系其自身行为引起。第三组：张雪芹个人信用报告l份，证明张雪芹在签订协议时对外没有欠款纠纷，个人信用良好。第四组：三方债权协议，证明化伟渊与张俊峰之间的债务关系与本案无关。化新质证意见：对工商登记档案的出处无异议，即使是工商档案，也不能保证一定是真实的，且与协议的效力无关。对于三方债权协议真实性无法核实，应向有关当事人核实。周口市隆裕酒店管理有限公司的成立与本案没有法律关系，化新与周口市隆裕酒店管理有限公司的设立无论有什么样的关系均不能得出本案争议的协议是抵债协议的结论，而只能得出张雪芹可能违反了抵押协议将该公司的管理权交由周口市隆裕酒店管理有限公司，周口市隆裕酒店管理有限公司实施的只是对酒店的管理行为，该酒店的所有财产不能因为周口市隆裕酒店管理有限公司的管理行为就得出该酒店的所有财产已经转让给了周口市隆裕酒店管理有限公司。被上诉人张雪芹提供的档案并没有反映出化新是以维也纳酒店的资产出资，化新是以现金出资设立周口市隆裕酒店管理有限公司，被上诉人张雪芹的证明目的不能达到。对于录音举证目的有异议，只能证明周口市隆裕酒店管理有限公司对维也纳品牌酒店的管理，不能证明其资产转移。对话的双方当事人身份不明、时间不明、场所不明，与本案无关。对第二组证据有异议，租赁协议经化新辨认不是化新本人所签，内容也不是化新所写。对个人征信报告举证目的不能成立，张雪芹对外即使有欠款也不见得在征信报告显示，征信报告并不能全面反映一个人的征信情况。对第四组证据有异议，该债权协议与本案争议无关,不能否定一审时被上诉人张雪芹对上诉人化新提交的录音内容的自认，恰恰说明被上诉人张雪芹在一审用于否定录音的事实不能成立，好感动酒店与被上诉人张雪芹无关，被上诉人张雪芹在录音中承认的与张俊峰之间的股东关系指向的就是维也纳酒店，如果化伟渊出于落实好感动酒店股东的目的与张雪芹通话就等于化伟渊不知道被上诉人张雪芹提供的好感动酒店协议书，相反化伟渊在明知张俊峰是好感动酒店股东身份的情况下，无需再向张雪芹电话落实张俊峰的股东身份。
本院认为，二审庭审后张雪芹放弃化新上诉超过上诉期的主张，对化新提供的证据予以采信。张雪芹提供的第一组、第二组证据即周口市隆裕酒店管理有限公司工商登记档案资料系从工商登记管理部门取得，周口市隆裕酒店管理有限公司发票一份客观真实，予以采信。第三组、第四组证据与本案争议的法律关系无关，对张雪芹的证明目的不予采纳。
本院对一审认定的事实予以确认。二审查明的事实与原审相同。
本院认为，本案争议焦点：1、双方所签订的酒店抵押协议是抵债协议还是抵押协议？2、化伟渊、化新替张俊峰偿还债务能否充抵张雪芹的债权？3、原审关于财产数额的认定是否正确？4、一审是否应当追加张俊峰作为共同原告参加诉讼？针对争议焦点问题，评判如下：
1、关于双方所签订的酒店抵押协议是以资抵债协议还是抵押协议的问题。判断一份合同的性质，不能仅依据合同的名称，最重要的依据是合同的内容，即双方当事人的真实意思表示及目的。2016年8月15日化新与张雪芹签订的协议书虽然名称为酒店财产抵押协议书，但从合同序言及第一、二、三六项内容看，双方的真实意思是以资抵债而不是抵押。从事后双方进行了酒店的实际交接、股权工商变更登记、化新又实际履行了支付差额款项的部分义务来看，双方是以转让维也纳酒店及酒店所有财产所有权的方式，来达到消灭张雪芹债务的目的，属于以物抵债。因此化新关于双方所签协议为抵押协议的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据我国合同法第八条、第三十二条、第四十四条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，张雪芹和化新在协议书上签字后酒店财产抵债协议就依法成立并发生法律效力。因此化新关于化新不能按期支付转让款时合同未生效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。根据我国合同法第四十五条、第四十六条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。张雪芹和化新所签协议第五项“甲方不能按期支付，视为违约，本合同未生效。维也纳酒店所有财产及经营管理权仍归乙方”实质上是合同解除条款，如果是生效条件，则不会存在按期支付及视为违约的情况，该条款内容就会自相矛盾。因此化新关于2016年9月10日化新未能按期支付价款合同未生效的主张不能成立，本院不予支持。由于化新未在协议约定时间内将差额部分全部支付，2016年9月29日双方重新进行了约定，双方已经变更了原协议第五条约定的内容，该条款对双方不再具有约束力。
2、化伟渊、化新替张俊峰偿还债务能否充抵张雪芹的债权问题。从工商登记内容看，周口市维也纳三弦酒店管理有限公司系一人有限责任公司，张雪芹系唯一股东，张俊峰并不是股东。酒店财产抵债协议也是张雪芹一人签订，张俊峰并没有在协议上签字。张雪芹虽然与张俊峰是姐弟关系，但二人是不同的独立民事主体。在化新没有确凿证据证明化新、化伟渊代张俊峰所还债务是张雪芹或维也纳酒店债务的情况下，张雪芹不同意冲抵化新所欠转让款，理由正当。故化新要求将该部分款项计入已付差额部分中的请求，不予支持。化新、化伟渊与张俊峰之间的经济纠纷与本案不属于同一法律关系，双方可另案解决。
3、原审关于财产数额的认定是否正确问题。从双方所签订的协议书第六项内容看，酒店折价700万元未含房租，房租应由化新另行支付。从双签字的交接清单看，六个月房租495000元、房租押金150000元、电梯120000元、变压器45000元化新均已经同意接受，双方并无争议，化新理应支付。房租押金150000元系张雪芹缴纳，由于化新接收酒店后未按时续交租金，致使房主提起诉讼，该款在(2017)豫1602民初1958号民事判决书中冲抵化新拖欠的房租，化新理应将张雪芹缴纳房租押金150000元返还给张雪芹。化新上诉称电梯12万元及变压器45000元均是房东出资，对此未提供证据证明，本院不予采信。
4、一审是否应当追加张俊峰作为共同原告参加诉讼。从工商登记内容看，周口市维也纳三弦酒店管理有限公司系一人有限责任公司，张雪芹系唯一股东，张俊峰并不是股东。从酒店财产抵债协议的签订看，也是张雪芹一人签订，张俊峰并不是合同一方当事人。化新没有提供确凿充分证据证明张俊峰对维也纳酒店享有合法权利。因此原审未追加张俊峰作为原告参加诉讼并无不当。
综上所述，化新的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29508元，由化新负担。
本判决为终审判决。
审判长 张群阳
审判员 张 杰
审判员 李玉杰
二〇一八年三月二十七日
书记员 种一行