浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙台刑二终字第283号
原公诉机关台州市椒江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈孔元，绰号“老孔”，农民。2008年7月22日因赌博被台州市公安局椒江分局罚款人民币五百元；2009年4月27日又因赌博被台州市公安局椒江分局行政拘留五日。2014年10月28日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人鲍瑜明，浙ＸＸ顶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周海国，绰号“小国”，农民。2013年7月19日因犯开设赌场罪被台州市公安局椒江分局行政拘留，同月31日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，9月4日被取保候审，11月19日被台州市椒江区人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期限自2013年12月3日起至2015年12月2日止。2014年9月29日因非法携带管制刀具被台州市公安局开发区分局行政拘留六日。同日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人郑的，浙江鼎格律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶勤军，绰号“老扁”，农民。2012年5月18日因赌博被台州市公安局椒江分局罚款人民币五百元。2014年9月29日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人张卫娟，浙江利群律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶杨法，绰号“老板”，农民。2005年11月12日因赌博被台州市公安局开发区分局罚款人民币二千元；2007年8月6日又因赌博被台州市公安局椒江分局行政拘留十四日；2008年2月22日因犯故意伤害罪被台州市椒江区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2009年10月10日经裁定予以假释，假释考验期自2009年10月23日起至2011年2月19日止；2010年1月25日因赌博被台州市公安局路桥分局罚款人民币五百元。2014年11月6日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人朱艇，浙江天讼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）雷光静，绰号“雷雨”，农民。2014年9月29日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人周玲，浙江京衡律师事务所律师。
原审被告人徐某，绰号“老徐”。2006年3月23日因赌博被台州市公安局椒江分局罚款人民币五百元；2011年5月25日又因赌博被台州市公安局椒江分局罚款人民币五百元；2014年4月17日再次因赌博被台州市公安局开发区分局罚款人民币二百元。2014年10月14日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人李某，绰号“小李”，农民。2014年11月21日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人王某甲，绰号“王总”，农民。2014年1月3日因赌博被台州市公安局椒江分局罚款人民币五百元。2014年10月30日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年11月10日被取保候审，同年12月26日被逮捕。2015年7月7月被台州市椒江区人民法院取保候审。
台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人陈孔元、周海国、徐某、陶勤军、陶杨法、雷光静、李某、王某甲犯诈骗罪、被告人陈孔元、周海国、陶勤军犯开设赌场罪一案，于2015年7月7日作出（2015）台椒刑初字第534号刑事判决。被告人陈孔元、周海国、陶勤军、陶杨法、雷光静不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员卢佳楠出庭履行职务，上诉人陈孔元及本院通知台州市法律援助中心为其指定的辩护人鲍瑜明、上诉人周海国及其辩护人郑的、上诉人陶勤军及其辩护人张卫娟、上诉人陶杨法及其辩护人朱艇、上诉人雷光静及其辩护人周玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）诈骗
2014年6月份的一天，被告人陈孔元、周海国、徐某在台州经济开发区广厦路100号门前，由陈孔元提议，共同策划以陶勤军的名义在房间内开设赌场，利用监控秘拍设备，对罗某实施以玩扑克牌“十三道”的方式设赌局进行诈骗。被告人周海国电话联系陶勤军入伙，被告人陈孔元负责联系安装监控秘拍设备人员。同月16日中午，得知罗某入住台州耀达国际酒店后，被告人陈孔元借用被告人陶杨法的身份证至耀达酒店登记了1901号房间，并联系被告人李某让其带监控秘拍设备到上述房间，并要李某带人来参与拉牌。随后，被告人李某带被告人王某甲至耀达酒店大厅，并用李善某的身份证登记了1801号房间。陈孔元带李某至1901号房间，两人一起安装调试监控秘拍设备。陈孔元通知周海国、徐某等人监控秘拍设备已经安装好，周海国通知陶勤军，并纠集被告人陶杨法来到耀达酒店放“倒款”。李某在1801号房间内向陈孔元、徐某、王某甲每人发放一个耳塞及接收器，并布置1901号房间内罗某的具体座位。安排妥当后，陈孔元、徐某、王某甲返回1901号房间，陶勤军、陶杨法等人亦陆续到达1901号房间，由陈孔元、徐某、王某甲、陶勤军四人坐下试玩，周海国联系罗某，罗某来到1901号房间后，陶勤军按计划将位置让给罗某，在罗某参赌过程中，李某将监控探头拍下的罗某的扑克牌信息通过对讲机告诉陈孔元、徐某、王某甲，三人根据罗某牌面做牌，导致罗某一直输钱。现金输完后，罗某便向陶杨法借倒款。最终，罗某在该赌局中共输掉人民币155万元（以下均为人民币），其未付款即离开椒江。后被告人雷光静得知该赌局后要求参与分钱，陈孔元、周海国、徐某、陶勤军、陶杨法经商议同意雷光静入伙。6月17日晚，陈孔元、周海国、徐某、陶勤军、陶杨法、雷光静在台州经济开发区广厦路100号门口商量如何向罗某讨要赌债，决定由陶勤军提供油漆，周海国带路，雷光静负责喷洒油漆。当夜，雷光静驾驶一辆黑色本田CRV轿车带陶杨法、周海国、陶勤军到台州经济开发区经中路石塘渔港附近接上一个人（身份不详），五人一起来到台州市黄岩区东城街道横街路新世纪广场罗某所居住的小区门口，雷光静指使其朋友进入该小区停车场内，用红油漆将罗某妻子牟某名下的一辆牌照为浙J×××××宝马730轿车全身喷上“欠债还钱”四字。6月20日，陈孔元出面联系王某乙（另案处理），并与周海国、徐某、陶勤军、陶杨法等五人商议，同意出资30万元请王某乙出面向罗某夫妻追债，经威胁恐吓，牟某愿意将被喷洒过红油漆的浙J×××××宝马730轿车作价70万元加上现金85万元还债，并要陈孔元等人出资70万元购买该宝马车。陈孔元遂通知周海国、徐某、陶勤军、陶杨法、雷光静等人筹资，徐某表示拒绝出资，也不再插手此事。后陈孔元、周海国、陶勤军、陶杨法、雷光静等人筹资近70万元，由陈孔元、陶杨法跟牟某交易。6月24日，王某乙陪同牟某在台州市椒江区洪家二手车市场内的车管所将浙J×××××宝马车过户给陶杨法，陶杨法将筹得的近70万元交给王某乙。车辆过户后，周海国驾车带牟某、王某乙到台州市黄岩区一建设银行，牟某取出85万元交给王某乙，王某乙从中拿出30万元后，将剩下的55万元和卖车所得近70万元交给陶勤军。陈孔元、周海国、陶勤军、陶杨法、雷光静先后到台州经济开发区东海大道界牌头村村牌附近进行分赃，陈孔元得赃后分别分给李某19900元、王某甲2万元。陶杨法将买来登记自己名下的宝马车以46万元价格卖给张某。
（二）开设赌场
2014年4月，被告人陈孔元、周海国、陶勤军合伙在台州市椒江区海岸风情咖啡厅内，以扑克牌“十三道”的形式开设赌场聚众赌博。参赌人员先从场头处领取30粒子（每粒子代表200元或100元）作为赌资，赌局开始后，场头从每名参赌人员处抽头1粒子，只要有人输完29粒子，则该局结束，重新进行分配赌资，并由场头记账输赢后开始下一局。赌场纠集周某甲、陶杨法、徐某、周某乙、周某丙等人参与赌博，赌场开设半个月，抽头获利10余万元。
2014年9月28日15时许，被告人陶勤军在椒江区蓝庭花园门口经台州市公安局开发区分局区东派出所民警传唤到案；17时许，被告人周海国在台州市路桥区方林二手车市场内经民警传唤到案；20时30分，被告人雷光静在台州经济开发区界牌头小区内经民警传唤到案；同年10月13日17时30分许，被告人徐某到区东派出所投案；同月28日9时许，被告人陈孔元在台州市椒江区白云新村8号楼3单元501室被民警抓获；同年11月6日13时许，被告人陶杨法在江苏省睢宁县经济开发区星星集团员工宿舍B2号楼306室被民警抓获；同月10日8时30分许，被告人王某甲向区东派出所投案；同月21日8时30分许，被告人李某向区东派出所投案。
被告人徐某到案后，主动向民警提供同伙陶杨法逃往江苏省徐州市睢宁县经济开发区所使用的不为他人所知的手机号码，民警从而得以顺利抓获该犯。被告人王某甲到案后，检举并协助公安机关抓获盗窃犯罪嫌疑人余某，经查，该犯因盗窃罪被判处有期徒刑八个月。被告人王某甲退出赃款2万元。
原判以被害人罗某的陈述，证人王某乙、周某甲、王某丙、胡某、陶某甲、赵某、陈某、牟某、蔡某、戴某、张某、金某、程某、徐某、陶杨法、周某乙、周某丙的证言，临时住宿登记表、建设银行客户凭条、车辆损坏情况照片、机动车查验记录表、机动车转移登记表、二手车销售统一发票、扣押决定书、扣押物品照片、随案移送物品清单、账户交易明细等书证，对讲机、接收器、信号发射器等物证，作案地点及人员辨认笔录，被告人陈孔元、周海国、陶勤军、徐某、陶杨法、李某、王某甲在侦查期间的供述及到案经过、自首证明、户籍证明、前科劣迹材料、立功材料等证据证实本案事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十六条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈孔元犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权二年，并处罚金人民币二十五万元，责令退赔赃款人民币三十万零一百元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，责令退出违法所得三万五千元。决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；责令退赔赃款人民币三十万零一百元，发还被害人罗某；责令退出违法所得人民币三万五千元，予以没收；二、撤销（2013）台椒刑初字第872号刑事判决书中对周海国开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年所宣告的缓刑；被告人周海国犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权二年，并处罚金人民币二十五万元，责令退赔赃款人民币三十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，责令退出违法所得人民币三万五千元。与前罪有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；责令退赔赃款人民币三十万元，发还被害人罗某；责令退出违法所得人民币三万五千元，予以没收；三、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人陶勤军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十一万元，责令退赔赃款人民币二十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，责令退出违法所得人民币三万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十六万元；责令退赔赃款人民币二十五万元，发还被害人罗某；责令退出违法所得人民币三万元，予以没收；五、被告人陶杨法犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十四万元；责令退赔赃款人民币二十五万元，发还被害人罗某；六、被告人雷光静犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；责令退赔赃款人民币二十二万元，发还被害人罗某；七、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；责令退赔赃款人民币一万九千九百元，发还被害人罗某；八、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；九、随案移送的周某甲退赔赃款人民币一万元、被告人王某甲已退赔的赃款人民币二万元，均发还被害人罗某；十、随案移送的作案工具监控设备：对讲机一个、ST-468接收器一台、金色信号发射器一台、数据线、探头各一个、电源器二个、耳塞三个，予以没收。
被告人陈孔元上诉称，其在诈骗犯罪中不是主犯，一审认定其构成开设赌场罪事实不清、证据不足。其辩护人辩称，陈孔元在诈骗犯罪中起次要、辅助作用，没有参与讨债，在赃款分配上没有话语权，当庭认罪并积极退赃；在开设赌场中起次要、辅助作用，要求从轻处罚。
被告人周海国上诉称，诈骗罪量刑过重，其没有参与开设赌场。其辩护人辩称，周海国在诈骗犯罪中不是主犯，一审认定其构成开设赌场罪证据不足，各被告人供述之间相互矛盾。请求依法改判。
被告人陶勤军上诉称，其没有开设赌场。其辩护人辩称，一审认定陶勤军构成开设赌场罪证据不足。请求依法改判。
被告人陶杨法上诉称，一审对其量刑过重。其辩护人辩称，陶杨法只是以放倒款的方式参与诈赌，系从犯，要求从轻处罚。
被告人雷光静上诉称，其没有参与诈骗。其辩护人辩称，一审仅凭同伙的口供不能认定雷光静参与了诈骗犯罪。请求依法改判。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，五上诉人及其辩护人均没有提供新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认，并认定本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人陈孔元、周海国、徐某、陶勤军、陶杨法、李某、王某甲以非法占有为目的，通过诈赌的方式骗取他人人民币155万元，被告人雷光静明知他人设赌局诈骗而主动参与追讨诈骗款，实际骗取人民币136万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人陈孔元、周海国、陶勤军还以营利为目的，结伙开设赌场，聚众赌博，非法获利人民币10余万元，系情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人陈孔元、周海国、陶勤军一人犯两罪，依法实行数罪并罚。被告人陈孔元、陶勤军、王某甲有前科劣迹，酌情予以从重处罚。被告人周海国在缓刑考验期限内不仅因违法行为被行政处罚，还再犯本案之两罪，应当撤销缓刑，与本案两罪实行并罚。被告人陶杨法先后三次因赌博被行政处罚，又系累犯，依法予以从重处罚。在共同诈骗犯罪中，被告人陈孔元、周海国系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐某、陶勤军、陶杨法、李某、王某甲、雷光静系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。被告人陈孔元、周海国、陶勤军、徐某、陶杨法、李某、王某甲对于诈骗罪认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人徐某有自首、立功情节，依法予以从轻处罚。被告人李某系自首，依法予以从轻处罚。被告人王某甲有自首和立功情节，且有悔罪表现，依法对其从轻处罚并适用缓刑。关于上诉理由和辩护意见，经审理认为，1、原判认定被告人陈孔元、周海国、陶勤军开设赌场的事实，不仅有三被告人之间互相指证，还有参赌人员周某甲、徐某、陶杨法、周某乙、周某丙的证言予以证实，诸证据相互印证，足以认定。2、原判认定雷光静在得知他人诈赌后积极参与讨债，有同伙陈孔元、周海国、徐某、陶勤军、陶杨法关于同意雷光静入伙的一致供述，还有证人周某甲关于其把陶勤军等人诈赌罗某的信息透露给雷光静，雷光静与陈孔元联系的证言，诸证据相互印证，足以认定；3、原判对诈骗共同犯罪中的主从犯的区分及对各被告人根据其在共同犯罪中的地位、作用及相关量刑情节所作的量刑适当。综上，上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员要求维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱康华
审 判 员 黎利荣
审 判 员 张妙君
二〇一五年九月七日
代书记员 杨 怡