湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终750号
上诉人（原审被告）：刘国平，男，1960年3月22日出生，土家族，居民。
委托诉讼代理人：欧定福，湖南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈秀宽，男，1973年5月12日出生，苗族，农民。
被上诉人（原审原告）：龚建生，男，1958年1月15日出生，汉族，居民。
共同委托诉讼代理人：龚冬晴，湖南天门律师事务所律师。
上诉人刘国平与被上诉人陈秀宽、龚建生建设工程合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初1877号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘国平及其委托诉讼代理人欧定福，被上诉人陈秀宽、龚建生及其共同委托诉讼代理人龚冬晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘国平上诉请求：撤销原判决，将本案发回重审或改判驳回陈秀宽、龚建生的起诉。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.桑植县新兴矿业有限公司没有批复和建房手续，不具有发包人的主体资格，转包人及实际施工人均不具有承包的资质，桑植县新兴矿业有限公司应当对此承担相应的责任。且桑植县新兴矿业有限公司与陈秀宽、龚建生结算38.2万元工程款时没有通过刘国平，该公司给陈秀宽、龚建生出具的欠条足以证明该公司与陈秀宽、龚建生二人形成了事实上的合同关系，陈秀宽、龚建生在桑植县新兴矿业有限公司的要求下直接实施了钢结构厂棚加固工程，故本案应当追加桑植县新兴矿业有限公司为被告；2.刘国平不是工程的发包方，也不是建设方和使用方，涉案工程没有经过双方当事人的验收和实地丈量，刘国平也未与陈秀宽、龚建生进行结算。实际上涉案工程面积不足2500平方米，原审认定涉案工程面积为5500平方米错误。
陈秀宽、龚建生辩称，1.陈秀宽、龚建生于2014年11月30日与刘国平签订了《钢结构厂棚承包合同》，施工过程中发包方桑植县新兴矿业有限公司将加固工程以55万元发包给二人。工程完工后刘国平与发包方结算时将该加固工程款55万元计算在刘国平的工程款内，故发包人不是本案的适格当事人，原审不存在遗漏当事人的情形；2.刘国平没有按合同约定向陈秀宽、龚建生支付工程款，二人多次要求刘国平支付但刘国平以发包人没有给其支付工程款为由拒绝，故陈秀宽、龚建生才要求发包人结算工程款，没有改变合同的相对性，原审认定发包人向陈秀宽、龚建生支付的38.2万元工程款可以抵扣刘国平应向二人支付的工程款并无不当；3.虽然涉案工程刘国平与发包人均未验收，但发包人已实际使用该工程，故工程的竣工日期应认定为发包人转移占有建设工程之日，刘国平认为工程没有验收无须支付工程款的上诉理由于法无据。刘国平已与发包人达成书面的结算合同，并认可涉案工程由陈秀宽、龚建生施工完成，原审法院以结算面积确认工程量及工程款并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘国平的上诉请求，维持原判。
陈秀宽、龚建生向一审法院起诉请求：刘国平支付陈秀宽、龚建生合同款105万元，诉讼费由刘国平承担。
一审法院认定事实：2014年11月30日，陈秀宽、龚建生（乙方）与刘国平（甲方）签订《钢结构厂棚承包合同》。合同约定：一、承包范围及内容，钢结构包厂棚；二、全包价格：1.钢结构厂棚按包工包料全包价160元/平方；2.施工时以业主方安排为准。三、质量要求：1.钢结构厂棚一年内不能漏水，塌陷；2.如因施工质量和材料质量问题，维修由乙方负责；3.如出现其他原因乙方不负责。四、施工期限以业主方安排为准（本协议双方签字之日起生效）。五、工程款结算及付款方式：1.工程预付款的支付，甲方应在合同签订后25日之内以现金预付工程款50000元。2.工程全部完工后，经甲方进行工程质量及面积验收合格后，工程款应在2015年一季度之内全部结清。六、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效，共同遵守。合同签订后，陈秀宽、龚建生于2014年12月9日按页岩矿储煤场简图开始施工。工程完工后，桑植县新兴矿业有限公司在钢结构厂棚内安装了生产设备，并已使用。2016年5月27日，桑植县新兴矿业有限公司（甲方）与刘国平（乙方）签订《桑植县瑞塔铺史家垭储煤厂土建、钢架棚施工欠款付款合同》，其中合同约定：1.因诸多原因，施工验收的土建工程未有计算总造价，钢架棚也未能验收，再加上企业无支付能力而一直没有付款，因时间紧迫无法拖延等候验收，经双方协商同意以协商代替实地验收，以协商方式确定付款金额。2.经协商，甲方应支付乙方3950000元，其中包括土建1640000元，钢架棚2310000元，钢架棚含加固补偿550000元，减去原付款1200000元，到合同签订之日共欠刘国平2750000元。3.本协议签字后的所有土建、钢架棚外欠材料款及施工相关债权债务与甲方无关。4.乙方及原施工人员不得以任何理由、借口找甲方麻烦，干扰甲方正常的施工秩序，因干扰造成的经济损失由乙方负责赔偿。5.付款方式及时间：年底前以现金或转账方式付给乙方欠款总额的80%，如2016年公历年底不付足80%，便以储煤场作抵押。另查明，陈秀宽、龚建生均无相应的钢结构工程施工资质。在施工过程中，桑植县新兴矿业有限公司没有通知刘国平而直接要求陈秀宽、龚建生对钢结构厂棚进行加固处理。同时，桑植县新兴矿业有限公司直接向陈秀宽、龚建生支付工程款382000元,陈秀宽、龚建生在领条上注明抵偿刘国平的工程款。2015年6月30日，桑植县新兴矿业有限公司向陈秀宽、龚建生书面承诺于2015年7月10日前支付工人工资220000元。承诺作出后，桑植县新兴矿业有限公司并没履行承诺。再查明，2014年3月29日，桑植县新兴矿业有限公司（甲方）与刘国平（乙方）签订《会马洛炭质页岩矿储煤场基础工程施工合同补充协议》，其中协议约定，一、工程项目名称，炭质页岩矿矿产品储矿场，施工项目，1.围墙，2.进场公路，3.荒山平整切方施工，4.办公、生活、过磅房修建，5.办公、生活、停车坪水泥地面硬化，6.浆砌保坎。二、钢棚按实际完成工程量结算，结算价格为320元／㎡，钢棚檐高7.5米、顶高10.8米等。一审法院认为，从双方当事人签订的承包合同内容及履行合同义务来看，本案案由应为建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷。本案首先应处理以下几个问题：一、关于合同效力的问题；二、关于工程是否竣工验收的问题；三、关于工程量如何结算的问题；四、关于工程款如何计算的问题。一、关于合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。对于建设工程施工单位的施工资质，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质许可的范围内从事建筑活动。本案中，钢结构厂棚本应发包给具有相应钢结构工程施工资质的企业进行施工，但刘国平将工程转包给没有相应钢结构工程施工资质的陈秀宽、龚建生施工，故双方签订的《钢结构厂棚承包合同》无效。虽刘国平以钢结构厂棚系违章建筑不受法律保护导致合同无效的理由不充分，但主张合同无效的理由正当，予以支持。
二、关于工程是否竣工验收的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经审理查明，虽钢结构厂棚完工后双方并没有对该工程进行验收，但桑植县新兴矿业有限公司作为该工程的发包人已在厂棚内安装了生产设备，并已实际使用。因此，桑植县新兴矿业有限公司实际使用钢结构厂棚之日为竣工日期。刘国平辩称工程没有验收的理由不充分，不予支持。三、关于工程量如何结算的问题。刘国平作为转包人，已于2016年5月27日与发包人桑植县新兴矿业有限公司对包括钢结构厂棚在内的会马洛炭质页岩矿储煤场基础工程的工程款进行了结算，双方明确约定钢结构厂棚工程款为2310000元，其中包括钢结构厂棚加固费550000元，那么钢结构厂棚工程款应为1760000元（2310000元－550000元）。因刘国平与桑植县新兴矿业有限公司签订的合同约定钢结构厂棚结算价格为320元／㎡，故钢结构厂棚的面积为5500平方米（1760000元÷320元／㎡）。又刘国平认可该钢架棚是由陈秀宽、龚建生两人施工完成，因此，刘国平与桑植县新兴矿业有限公司结算确定的钢架棚面积就是陈秀宽、龚建生施工的面积，且陈秀宽、龚建生对此无异议，故陈秀宽、龚建生施工完成的钢结构厂棚面积为5500平方米。四、关于工程款如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，桑植县新兴矿业有限公司未经验收使用了钢结构厂棚，其行为可视为对该工程进行了竣工验收。又刘国平与桑植县新兴矿业有限公司进行了工程结算，其行为可视为验收合格。虽刘国平未与陈秀宽、龚建生办理相关验收手续，但发包人桑植县新兴矿业有限公司对整个工程已验收合格，说明陈秀宽、龚建生所施工的钢结构厂棚已验收合格。因此，钢结构厂棚的工程款可参照陈秀宽、龚建生与刘国平合同约定的160元／㎡支付，即工程款为880000元（160元／㎡×5500㎡）。综上所述，陈秀宽、龚建生要求刘国平支付钢结构厂棚工程款的部分诉讼请求理由正当，予以支持。因陈秀宽、龚建生向桑植县新兴矿业有限公司支取工程款时已在领条上注明抵偿刘国平的工程款，故桑植县新兴矿业有限公司向陈秀宽、龚建生支付的工程款应视为刘国平支付的工程款，即刘国平已向陈秀宽、龚建生支付工程款382000元。因此，刘国平仍下欠陈秀宽、龚建生工程款498000元（880000元－382000元）。因陈秀宽、龚建生对钢结构厂棚加固是按发包人桑植县新兴矿业有限公司要求进行的，与刘国平无关，同时，就加固钢结构厂棚的事实，陈秀宽、龚建生与刘国平之间无任何约定，故陈秀宽、龚建生要求刘国平支付加固费550000元的理由不充分，不予支持。刘国平辩称桑植县新兴矿业有限公司已向陈秀宽、龚建生支付工程款390000余元，无证据证实，其辩称理由不充分，不予支持。因刘国平与桑植县新兴矿业有限公司属另一法律关系，刘国平辩称要求追加桑植县新兴矿业有限公司为本案当事人参加诉讼的理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项之规定，判决：一、被告刘国平于判决生效后三十日内向原告陈秀宽、龚建生支付工程款498000元（880000元－382000元）；二、驳回原告陈秀宽、龚建生的其他诉讼请求。案件受理费14250元，由原告陈秀宽、龚建生负担5480元，被告刘国平负担8770元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，2014年3月29日，桑植县官地坪镇会马洛炭质页岩矿与刘国平签订了《会马洛炭质页岩矿储煤场基础工程施工合同补充协议》，协议约定钢棚按实际完成工程量结算，结算价格为320元／㎡，钢棚檐高7.5米、顶高10.8米等。本院对于一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”之规定，本案不属于驳回起诉的情形。
上诉人刘国平作为涉案工程的承包人，将该工程转包给被上诉人陈秀宽、龚建生，并于2014年11月30日签订了《钢结构厂棚承包合同》，后陈秀宽、龚建生对工程进行了实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，陈秀宽、龚建生作为涉案工程的实际施工人在原审中以转包人刘国平为被告提起诉讼，要求刘国平支付工程款，虽然桑植县新兴矿业有限公司给陈秀宽、龚建生支付了部分工程款并给二人出具了欠条，但系代刘国平履行义务，本案所涉合同的双方仍为本案的双方当事人，故不需要追加桑植县新兴矿业有限公司作为被告参加本案的诉讼。陈秀宽、龚建生所实施的钢结构厂棚加固工程与刘国平无关，二人向刘国平主张该工程款的请求应不予以支持。
本案中，发包人与刘国平于2014年3月29日签订的补充协议中约定钢棚按实际完成工程量结算，结算价格为320元/平方米。发包人与刘国平对涉案工程虽均未进行验收，但于2016年5月27日达成了付款约定，根据该约定，发包人与刘国平同意以协商代替实地验收，并确定涉案钢架棚付款金额为231万元，其中包含加固费55万元。由此可见，刘国平对涉案钢架棚工程为5500平方米（（231万元-55万元）÷320元/平方米）予以了认可。
综上所述，刘国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人刘国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
审 判 员 向 源
代理审判员 樊江山
二〇一七年三月一日
书 记 员 张腾文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。