河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第628号
上诉人（原审被告、反诉原告）田芳。
委托代理人李晖，河南众盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）新乡宝龙置业发展有限公司，住所地：新乡市金穗大道与新二街交叉口东南角宝龙城市广场营销中心三楼。
法定代表人许××董事局主席。
委托代理人张立志，河南启轩律师事务所律师。
上诉人田芳与被上诉人新乡宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）商品房销售合同纠纷一案，宝龙公司于2015年3月25日提起诉讼，请求判令：解除宝龙公司与田芳签订的商品房买卖合同；田芳支付宝龙公司违约金37633元；本案诉讼费用等所有费用由田芳承担。田芳提起反诉，请求判令：解除宝龙公司与田芳签订的商品房买卖合同；宝龙公司返还田芳购房款和房屋维修基金共65210.8元（购房款62767元、房屋维修基金2443.8元）以及利息（利息自2013年10月23日起计算至实际返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；宝龙公司赔偿田芳契税损失7310.68元；本诉及反诉费用均由宝龙公司承担。经审理，新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2015年10月13日作出（2015）红民一初字第664号民事判决。宣判后，田芳不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月12日，宝龙公司与田芳签订了商品房买卖合同，约定田芳以按揭贷款方式购买宝龙公司开发的位于新乡宝龙城市广场B区第1-3幢第1单元第12层第1222号商品房，房屋总额182767元。该合同第六条约定买受人应于2013年10月23日前向出卖人支付首期购房款62767元，其余房款120000元由买受人于签署本合同之日起2个月内完成按揭贷款手续并付至卖方人帐户。第七条约定逾期在30日之内，自逾期付款之日起至实际全额付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日之后，买受人按照前述约定支付逾期违约金外，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人另按房价款总额的20%向出卖人支付违约金。合同附件四第十七条约定乙方理解并同意，甲方接受乙方以按揭贷款的付款方式，并不视为甲方为乙方在办理按揭贷款任何责任、义务或者风险。乙方确认其已向按揭银行或相关按揭办理机构确认按揭付款方式的可行性，并确认在按揭银行办理机构拒绝办理按揭贷款或延期放款时，乙方必须按照本补充条款约定的期限一次性付清全部房款。合同附件四第十八条约定乙方承诺按揭贷款在规定时间内全额达到甲方帐户，否则按照合同约定承担逾期付款违约责任。合同附件四第二十条约定乙方应于购房合同签署时向甲方提供按揭银行所需的完整的、真实的、合法的按揭贷款资料。甲方提供的按揭贷款资料列表仅供参考，具体以按揭银行的要求为准。合同签订后，田芳支付首期款62767元、缴纳房屋维修基金2443.8元、缴纳物业契税7310.68元，但剩余房款120000元未按合同约定完成按揭贷款手续并付至卖方人帐户。
另查明，根据合同约定，违约金应为逾期30日之内以欠款120000元为基数，按日万分之三计算，超过30日以房屋总价182767元为基数，按20%承担违约金，即0.03%×120000×30＋182767×20%=37633.4元。宝龙公司主张37633元。
原审法院认为：宝龙公司与田芳签订的商品房买卖合同，系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行各自义务。本案中，田芳未按照合同约定支付剩余按揭款，其行为已经构成违约，应承担违约责任。故对宝龙公司与田芳要求解除双方签订的商品房买卖合同的诉讼请求以及宝龙公司要求田芳支付37633元诉讼请求，予以支持。因田芳已支付首期款62767元、缴纳房屋维修基金2443.8元，田芳要求宝龙公司返还首期款、房屋维修基金共计65210.8元，予以支持。田芳的其他反诉主张，因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除宝龙公司与田芳于2013年11月12日签订的编号为2013-1101050的《商品房买卖合同》。二、田芳于判决生效后十日内支付宝龙公司违约金37633元。三、宝龙公司于判决生效后十日内返还田芳首期款、房屋维修基金共计65210.8元。四、驳回田芳的其他反诉请求。案件受理费741元，由田芳负担；反诉费856元，由宝龙公司负担770元，田芳负担86元。
田芳上诉称：一、原审判决认定田芳构成违约、宝龙公司不构成违约，明显错误。（一）田芳不构成违约，未办理银行按揭贷款手续的过错在于宝龙公司。田芳与宝龙公司于2013年11月12日签订商品房买卖合同，对于办理银行按揭贷款手续的时间，宝龙公司的置业顾问刘康告知田芳另行通知。此后，田芳一直没有接到宝龙公司的通知。大概2015年初，宝龙公司的工作人员告知田芳，刘康因为个人原因离开了公司，由于工作交接的问题，公司在办理按揭贷款手续时遗漏了刘康的客户，其中包括田芳。田芳并不是办理银行按揭贷款手续后条件不符未被批准，而是由于宝龙公司的过错、疏忽，将田芳的办贷事宜遗漏了，最终导致未办理按揭贷款手续，宝龙公司负有不可推卸的责任。
另外，合同附件四第17条第2款约定“按揭银行拒绝办理按揭贷款或延期放款时，乙方必须按照补充条款约定的期限一次性付清全部房款”，第18条约定“承诺按揭贷款在规定时间内全额到达甲方账户，否则按照合同第＊条约定承担逾期付款违约责任”。纵观整个合同及附件，均未找到该条所引用的条款，应属约定不清。同时，合同仅对拒绝办贷或延迟放款违约责任进行了约定，但并未对未去办理银行按揭贷款手续导致剩余房款无法付清的情形及违约责任进行约定。故在法律和合同均未约定的情形下，认定田芳构成违约明显不当。
（二）宝龙公司实为办理银行按揭贷款手续的义务人，由于其自身过错，导致银行按揭贷款手续未办理，理应由宝龙公司承担相应的违约责任。1，宝龙公司为办理银行按揭贷款手续的义务人。实务中，银行是不接受购房者单独向银行申请银行按揭贷款，而是要求开发商为按揭贷款提供保证，要求开发商在按揭银行存一定金额的保证金。银行对按揭的特殊要求形成了银行按揭特有的市场交易习惯，即在楼盘推向市场前，开发商先与银行达成协议，由银行为其开发的楼盘提供单独的按揭借款，开发商依约作为借款的保证人并提供保证金存入按揭银行账户。楼盘推向市场后，选择按揭付款的购房者将其个人资料交由开发商，开发商再通知购房者按照约定时间前去签订按揭贷款合同。在这样一种交易习惯下，开发商便自然而然地承担起办理银行按揭贷款手续的义务。结合合同附件四第20条的约定，足以认定宝龙公司的办贷义务。2，“由田芳完成银行按揭贷款手续”为履行不能的约定，应为无效条款。合同第6条、合同附件四第17条、第18条虽然约定田芳为办理银行按揭贷款的义务人，但该条款明显与合同附件四第20条及房地产市场交易习惯相矛盾。合同将根本不可能完成的义务限定由田芳完成，明显加重田芳责任，免除宝龙公司责任，依据《合同法》第40条的规定，该格式条款依法应认定为无效条款。原审法院不得据此认定案件事实。结合房地产市场的交易习惯，认定宝龙公司为办理按揭贷款手续的义务人既符合客观实际，又切实可行。故由于宝龙公司的过错导致银行按揭贷款手续未办理，依法应认定宝龙公司构成违约。3、即使未办理银行按揭贷款手续的原因不可归责于宝龙公司，宝龙公司也应当向田芳返还所交的款项及其利息。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。根据该规定，即使宝龙公司不构成违约，田芳请求宝龙公司返还已交的购房款及其利息的诉请也是合法有据的，依法应予支持。
二、原审判决认定违约金明显过高，依法应予酌减。根据《合同法解释（二）》第29条的规定，田芳与宝龙公司所约定的违约金明显超过造成损失的30%的，应认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。所以，依据《合同法》第114条第2款的规定，田芳请求人民法院适当减少。综上，请求撤销原审判决第二项、第四项，改判宝龙公司向上诉人支付契税损失7310.68元及利息损失（利息以65210.8元为基数，自2013年10月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止），本案一二审诉讼费用均由宝龙公司承担。
宝龙公司答辩称：一、田芳拒不按购房合同约定提供银行按揭资料，导致无法办理银行按揭贷款，构成违约。双方签订的购房合同第六条第3款约定，田芳选择按揭贷款方式支付购房款，田芳应于2个月内完成按揭贷款手续并付之卖方账户。购房合同第20条约定：田芳应于签订购房合同时，向甲方提供按揭银行所需的完整的、真实的、合法的按揭贷款资料并签字。甲方提供的按揭资料列表仅供参考。具体以按揭银行的要求为准。田芳把不提交按揭资料的责任推给宝龙公司，没有任何证据证明其观点，虽然宝龙公司多次通知田芳提交按揭资料，但宝龙公司没有合同约定的通知义务。
宝龙公司为买房人办理银行按揭贷款义务是：选定愿意贷款的商业银行，在买房人提交的资料符合贷款银行要求后，给购房人提供贷款担保，并向银行交纳放款总额5%的保证金。本案没有出现宝龙公司违约导致不能办理按揭贷款情况。无论从交易习惯或合同约定，房产开发企业都不是按揭贷款的全部义务人，如果购房者不提供贷款资料或提供的资料不符合银行规定贷款条件，或者不在贷款协议上签字，房产开发企业是没办法完成按揭贷款行为的。
二、本案田芳贷款不能的原因不属《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条不可归责的情形。如果田芳提交符合条件的按揭资料就可以完成合同约定的按揭贷款。
三、关于合同第7条第2项违约金的问题：首先田芳逾期交纳剩余房款的时间已长达2年整（2014.1.13-2016.1.13）。按最高人民法院支持的年息24%计算，欠款12万元两年利息共57600元，一审判决37633元还不足以补偿宝龙公司损失；其次，按该条约定，该条违约金应有日万分之三部分和总房款20%部分组成，一审法院支持减去日万分之三部分，已经减轻了田芳责任。第三，宝龙公司自有销售人员45人，年工资加提成约200多万元，广告宣传投入每年约800万元。总房款20%违约金并没有过分高于田芳给宝龙公司造成的损失。综上，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明：本院在（2015）新中民五终字第389号一案中查明，2015年4月与2014年3月相比，新乡东区房价微涨，案涉房屋位于新乡东区范围内。本院经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，宝龙公司与田芳签订的商品房买卖合同合法有效，田芳按照合同约定支付首期款、缴纳房屋维修基金、缴纳契税后因田芳未按照约定支付剩余房款，已构成违约，宝龙公司与田芳均要求解除《商品房买卖合同》，符合法律规定和合同约定，予以支持。合同解除后，宝龙公司应退还田芳交纳的首期款及房屋维修基金。
关于办理银行按揭贷款手续义务承担、按揭贷款未能及时办理后田芳的义务及风险负担问题。合同附件四第十七条约定乙方理解并同意，甲方接受乙方以按揭贷款的付款方式，并不视为甲方为乙方在办理按揭贷款任何责任、义务或者风险。乙方确认其已向按揭银行或相关按揭办理机构确认按揭付款方式的可行性，并确认在按揭银行办理机构拒绝办理按揭贷款或延期放款时，乙方必须按照本补充条款约定的期限一次性付清全部房款。合同附件四第十八条约定乙方承诺按揭贷款在规定时间内全额到达甲方帐户，否则按照合同约定承担逾期付款违约责任。合同附件四第二十条约定乙方应于购房合同签署时向甲方提供按揭银行所需的完整的、真实的、合法的按揭贷款资料。甲方提供的按揭贷款资料列表仅供参考，具体以按揭银行的要求为准。按照上述约定，田芳应承担办理按揭贷款的责任、义务或者风险，且田芳应在购房合同签署时即向宝龙公司提供按揭银行所需的完整的、真实的、合法的按揭贷款资料，宝龙公司没有通知义务，故应认定为田芳单方违约。
关于违约金标准是否明显过高问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，虽然田芳与宝龙公司对违约产生的损失赔偿额的计算方法进行了明确约定，但是田芳认为约定的违约金过高请求予以适当减少。因双方房屋买卖合同解除后，宝龙公司仍可将案涉房屋继续出售，且案涉房屋价格并未下降，且呈微涨态势，故田芳违约对宝龙公司造成的损失应低于双方合同约定的总房款的20%。依照上述法律规定，并结合本案中田芳逾期支付剩余款项数额、宝龙公司因田芳违约造成的剩余款项利息损失、宝龙公司因田芳违约造成的宝龙公司为与田芳合同磋商、签订、履行、解除等所付出的营运成本损失、宝龙公司未及时采取有效措施防止自身损失扩大、案涉房屋房价变化情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定田芳应按房价款总额的10%向出卖人支付违约金，具体计算方式为0.03%×120000×30＋182767×10%=19356.7元。
关于契税损失问题。因田芳缴纳契税的对象是税务机关，且田芳单方违约，故田芳请求宝龙公司赔偿其契税损失于法无据。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第664号民事判决第一、三、四项。
二、变更新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第664号民事判决第二项为：田芳于本判决生效后十日内向新乡宝龙置业发展有限公司支付违约金19356.7元。
三、驳回新乡宝龙置业发展有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费741元，由田芳负担381元，由新乡宝龙置业发展有限公司负担360元；一审案件反诉费856元，由新乡宝龙置业发展有限公司负担770元，由田芳负担86元。
二审案件受理费924元，由田芳负担475元，由新乡宝龙置业发展有限公司负担449元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭中伟
审 判 员 路长平
代理审判员 赵 斌
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 李 芳