江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第00650号
上诉人（原审被告）裕通建工实业集团有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西136号裕通大厦27楼。
法定代表人张钦泉，该公司总经理。
委托代理人贺敏哪，该公司职员。
上诉人（原审被告）徐州天润置业有限公司，住所地江苏省睢宁县濉河北路西侧。
法定代表人李凡跃，该公司董事长。
委托代理人余宗辉，江苏千秋业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏云电。
委托代理人张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）裕通建设集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区葛关路940号。
负责人李伟煇，该公司经理。
委托代理人贺敏哪，该公司职员。
上诉人裕通建工实业集团有限公司（以下简称裕通实业）、徐州天润置业有限公司（以下简称天润公司）与被上诉人苏云电、裕通建设集团有限公司南京分公司（以下简称裕通南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服徐州市睢宁县人民法院（2013）睢民初字第03102号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人裕通实业的委托代理人贺敏哪、天润公司的委托代理人余宗辉，被上诉人苏云电及其委托代理人张贤祥、裕通南京分公司的委托代理人贺敏哪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏云电原审诉称：2009年9月29日，裕通南京分公司与天润公司签订施工协议，天润公司将宁江工业园标准化厂房、宿舍工程交给裕通南京分公司施工。2010年12月18日，裕通南京分公司将宁江工业园1-3号厂房的消防工程承包给苏云电施工，合同约定包工包料，总价款为110万元，工程完工付总价款50%，余款2011年3月底付清（月息4%）。苏云电按照合同约定履行了义务，该工程于2011年1月25日验收合格并投入使用。苏云电多次向裕通南京分公司主张工程款，裕通南京分公司同意由天润公司代扣，但在代扣的过程中裕通南京分公司与天润公司相互推诿。裕通实业为裕通南京分公司的总公司，为维护苏云电的合法权益，故提起诉讼要求判令如下：1.裕通实业、裕通南京分公司共同支付苏云电工程款110万元及逾期付款利息（以110万元为基数，从2011年1月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际给付之日）；2.天润公司对上述款项承担连带责任；3.诉讼费用由裕通实业、裕通南京分公司、天润公司负担。
裕通实业以及裕通南京分公司原审辩称：裕通实业以及裕通南京分公司与苏云电之间并不存在合同关系，对涉案施工合同并不知情，也从未授权他人与苏云电签订任何施工承包合同，不应向苏云电支付任何工程款项，请求驳回苏云电的诉讼请求。
天润公司原审辩称：天润公司将工程承包给裕通南京分公司，并约定严禁分包、转包，由此产生的问题公司不应承担；苏云电与裕通南京分公司是否签订施工协议天润公司并不知情，天润公司与苏云电之间并无合同关系，没有向苏云电支付工程款的义务；2012年11月20日天润公司与裕通南京分公司签订了补充协议，双方合同终止，工程款已经支付结束；请求驳回苏云电的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年9月8日，睢宁县人民政府作为发包方（甲方），天润公司作为承包人（乙方），双方签订了《宁江工业园标准厂房和宿舍楼建设及新城区地块开发建设招商引资协议书》一份，协议约定睢宁县人民政府将宁江工业园标准厂房和宿舍楼工程委托给天润公司全垫资进行建设，工程款支付以天润公司竞得新城区地块出让金相互结算的方式进行。2009年9月29日，天润公司作为甲方将宁江工业园标准化厂房、宿舍工程转包给乙方裕通南京分公司，承包范围包括土建、水电安装、消防、保温、油漆等，并约定了承包方式、工程价款、工程款的支付方式等。2010年12月18日，裕通南京分公司涉案工程项目总工程师朱信忠作为代表与苏云电签订了施工协议书一份，约定将宁江工业园1-3号厂房的消防工程分包给苏云电，承包方式为包工包料，总价款为110万元，工期为40天，付款方式为安装完工后付总价的50%，余款计息2011年3月底前全部付清（月息4%），天润公司代表许尔聪在施工协议书上注明“天润公司已备案”。协议签订后，苏云电组织人员进行施工，2011年5月30日，睢宁县宏建监理公司第九项目监理部出具了证明一份：1-3号厂房消防工程于2011年1月25日完工，并经公司验收合格，目前已投入使用。
2011年5月18日，朱信忠出具了说明一份，注明1-3号厂房工程已施工完毕，由于该总项目工程没有审计，待审计结束后由天润公司支付工程款时进行代扣，并且天润公司代表许尔聪在该说明上注明“同意按甲方代表朱信忠意见办”。2011年6月1日，裕通南京分公司原负责人朱其军向天润公司出具了声明一份，声明内容为：朱鹏举系分公司任命的项目部负责人，朱信忠是授权处理事务的总工程师，上述负责人签订的合同、协议书等工程项目公司完全承认。
2012年2月6日，经江苏建淮工程造价咨询有限公司评估，宁江工业园区1-3号厂房审定总价为2225.5537万元。2012年11月20日，在江苏省睢宁宁江工业园管理委员会的见证下，天润公司、裕通南京分公司签订了补充协议一份，协议载明至2012年5月1-3号厂房竣工验收，5-7号厂房完成主体约60%，天润公司已付工程款3027.16万元，裕通南京分公司拖欠工资款、材料款366.9696万元，双方约定裕通南京分公司将原施工协议转中航鑫泰州建筑工程有限公司履行，除去已付的工程款，余款全部由中航鑫泰州建筑工程有限公司结算，裕通南京分公司拖欠的工资、材料款366.9696万元由中航鑫泰州建筑工程有限公司偿还，其他债权债务由裕通南京分公司承担，工程续建费用由中航鑫泰州建筑工程有限公司承担。2014年2月28日，经审计，宁江工业园5-7号厂房审定价为21863717.28元。
裕通南京分公司系裕通建设集团有限公司依法设立，于2006年5月31日被依法核准；裕通建设集团有限公司于2013年10月25日经核准变更为裕通建工实业集团有限公司。后裕通实业、裕通南京分公司、天润公司均未支付工程款，苏云电遂提起本次诉讼。
另查明，2011年4月19日，裕通建设集团有限公司在南京日报登报声明已于2007年7月8日将下属裕通南京分公司的所有印章收回作废，并对分公司进行整顿，在此期间发生的私刻裕通建设集团有限公司及裕通南京分公司公章、法人授权委托书等对外欺诈的行为与公司无关。裕通南京分公司原负责人朱其军因涉嫌伪造公司印章罪被判处有期徒刑十个月（公诉机关指控的伪造裕通南京分公司印章的意见，证据不足，法院没有支持）。
再查明，天润公司经营范围为房地产开发、房屋销售，苏云电并没有施工资质。
原审法院认为，从天润公司与睢宁县人民政府签订的《宁江工业园标准厂房和宿舍楼建设及新城区地块开发建设招商引资协议书》，天润公司与裕通南京分公司签订的施工协议可以认定，天润公司作为承包方承包了宁江工业园区标准化厂房、宿舍工程，于2009年9月29将该工程整体转包给裕通南京分公司。裕通南京分公司后又将1-3号厂房的消防工程分包给苏云电施工，从苏云电与裕通南京分公司代表朱信忠签订的施工协议书、朱信忠及裕通南京分公司原负责人朱其军出具的声明、天润公司代表许尔聪的备案声明、代扣工程款承诺可以认定上述事实。天润公司作为宁江工业园区标准化厂房、宿舍工程的承包人，将承包的工程整体转包给裕通南京分公司，裕通南京分公司又将1-3号厂房的消防工程分包给没有施工资质的苏云电，上述施工协议均违反了非法转包、违法分包等强制性规定而无效，自始没有法律约束力。
从监理公司证明、工程结算审计单、天润公司与裕通南京分公司签订的补充协议可以认定，涉案1-3号厂房已经竣工验收，虽然苏云电没有资质与裕通南京分公司签订的施工协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，在苏云电已按上述协议完成1-3号厂房消防工程，且经竣工验收的情形下，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。
苏云电与裕通南京分公司约定工程价款实行固定价110万元结算，施工完毕后付总价款的50%，余款按照月利率4%计息于2011年3月底前全部付清，涉案工程已经竣工验收，故苏云电要求裕通南京分公司支付工程款110万元的诉讼请求予以支持。从苏云电提供的监理公司的证明可以认定，涉案工程于2011年1月25日完工，但未约定首批50%工程款逾期付款的利息问题，逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜；双方约定余下工程款按照月利率4%计息，标准较高，但鉴于苏云电垫资施工，逾期付款利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算为宜。综上，遂判决：一、裕通南京分公司、天润公司于判决生效后十日内连带给付苏云电工程款110万元及逾期付款利息（以55万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2011年1月26日起计算至实际给付之日；以55万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍从2011年1月26日起计算至实际给付之日）；二、裕通实业在裕通南京分公司不能清偿上述债务时，承担清偿责任；三、驳回苏云电的其他诉讼请求。
裕通实业不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案已过诉讼时效，一审判决认定事实及适用法律错误。《施工协议书》第二条约定，包工包料，总价款为110万人民币。第三条约定安装完工后付总价的50%，余款2011年3月底付清。苏云电起诉日期为2013年10月29日，已经超过两年诉讼时效。本案一审期间，我公司提出苏云电的诉讼请求已经超过诉讼时效，但是一审法院未对我公司提出的意见进行审查核实，而直接进入实体审查阶段，没有查明诉讼时效已过的法律事实，从而作出错误的判决。2、本案证据存在倒签行为，构成严重瑕疵，一审判决证据不足。2010年12月18日，朱信忠在未取得任何授权的情况下以个人名义签订《施工协议书》与我公司无关、2011年5月18日，朱信忠发出声明，此时朱信忠亦未取得任何授权，无权决定工程款支付事宜、2011年6月1日朱其军发出声明，从时间上看，晚于《施工协议》的签订日期，同时晚于朱信忠发出声明的时间，该声明仅能视为对声明之后朱信忠的行为予以承认，不能构成对声明日期前朱信忠个人行为的追认，该声明对朱信忠之前的行为不产生任何法律效力。本案中，苏云电提交的证据包括朱信忠、朱其军声明均为倒签，晚于《施工协议》签订日期和工程完成日期。因此朱信忠进行上述行为时未取得合法授权，上述《施工协议》及朱信忠声明均为其个人行为，不构成表见代理，对我公司不产生任何法律效力。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。
苏云电辩称：1、关于上诉状中谈到诉讼时效的问题，在一审法院审理过程中，在归纳争议焦点以及答辩中，均未提出诉讼时效的问题，而是在辩论阶段提出的，应当视为放弃。二审阶段裕通实业提出诉讼时效的问题也是不能成立的。在涉案工程竣工验收后，苏云电向裕通南京分公司主张涉案工程的工程款，一审中苏云电提供的声明中清楚的记载裕通南京分公司承诺在工程审计后，在工程款中扣除。新的诉讼时效的计算应当从审计结束后重新计算，涉案工程1-3号厂房的验收是2012年2月6日才审计结束，苏云电在2013年底起诉并未超过两年的时效。所以裕通实业主张该案超过诉讼时效是不能成立的。2、涉案的1-3号楼消防工程是裕通实业下属的分公司承建的，朱信忠是涉案工程的总工程师，负责全权处理涉案工程事务，其代表裕通南京分公司将涉案工程分包给苏云电，这一行为与其作为总工程师的职权身份是相关联的。苏云电有理由相信朱信忠能够代表裕通南京分公司，裕通南京分公司的经理在2011年2月1日的声明中进一步追认朱信忠在涉案工程中的行为。
裕通南京分公司辩称：同裕通实业的意见。
天润公司辩称：裕通公司上诉理由中未涉及我公司，不再进行答辩。
天润公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审认定天润公司是宁江工业园区标准化厂房、宿舍工程的承包人，且认定天润公司将该工程整体转包给裕通南京分公司属于认定事实错误。根据天润公司与睢宁县人民政府签订的《宁江工业园区标准化厂房和宿舍楼建设及新城区地块开发建设招商引资协议书》，可以确认天润公司是接受睢宁县人民政府的委托建设的工程，不是工程施工的承包人。如果认定天润公司是该工程施工的承包人，天润公司提供的企业法人营业执照可以证明，天润公司没有工程施工的营业范围及资质。2、认定天润公司与裕通南京分公司签订的施工协议违反了非法转包强制性规定而无效，是适用法律错误。天润公司是接受睢宁县人民政府的委托建设的工程，其有权利对外进行工程施工的发包，不属于非法转包。3、天润公司将工程转包给裕通南京分公司不存在非法转包问题，裕通南京分公司违法分包给苏云电，天润公司不应该承担民事责任，一审判决天润公司连带给付工程款是错误的。综上，天润公司认为一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
苏云电辩称：1、宁江工业园的标准化厂房、宿舍楼工程的发包方是睢宁县人民政府，天润公司全额垫资承建此项工程，作为给付天润公司工程款的回报，以天润公司在新城区竞得土地的出让金进行相互结算。天润公司将整个工程转包给裕通南京分公司，其行为违反了规定。天润公司是否具有施工资质，不影响其将工程整体转包给裕通南京分公司这一转包合同的无效。2、一审判决天润公司给付苏云电工程款是正确的，根据最高院关于审理建设工程的司法解释，违法分包转包的实际施工人要求违法分包转包人承担连带责任的，应当予以支持。
裕通实业、裕通南京分公司共同辩称：同其上诉的内容。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、天润公司是否是宁江工业园厂房及宿舍的发包人，与裕通南京分公司是否构成非法转包，对于涉案工程款及利息是否承担连带责任；2、该案是否超过诉讼时效；3、裕通南京分公司涉案工程项目总工程师朱信忠与苏云电签订施工协议及发表声明的行为，及裕通南京分公司总经理原负责人发表声明的行为是否对裕通南京分公司产生法律约束力。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于天润公司是否是宁江工业园厂房及宿舍的发包人，与裕通南京分公司是否构成非法转包，对于涉案工程款及利息是否承担连带责任的问题。根据天润公司与睢宁县人民政府签订的招商引资协议书，以及天润公司营业执照的内容，天润公司无施工资质，其只有开发房地产的资质，系是受政府委托开发涉案工程，故其应当是发包人，而非总承包人，天润公司仅在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定天润公司为总承包人，实有不当，应予纠正。
二、关于该案是否超过诉讼时效的问题。根据苏云电提供的2011年5月18日的协议，表明苏云电就涉案工程款一直在进行主张，故该案并未超过诉讼时效。
三、关于裕通南京分公司涉案工程项目总工程师朱信忠与苏云电签订施工协议及发表声明的行为，及裕通南京分公司总经理原负责人发表声明的行为是否对裕通南京分公司产生法律约束力的问题。根据裕通南京分公司的设立登记通知书，该分公司的负责人为朱其军，故朱其军于2011年6月1日以裕通南京分公司经理的名义发表的声明应当视为职务行为，而非其个人行为，当然对裕通南京分公司产生法律约束力。该声明中对朱鹏举（曾用名朱大勇）及朱信忠所签订的合同、协议书等均予以承认，故涉案工程项目总工程师朱信忠与苏云电签订的施工协议等，其权利义务应当由裕通南京分公司承担。裕通实业主张朱信忠及朱其军的声明等均为倒签，但并未提供证据予以证明，故本院对该主张不予采信。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第03102号民事判决第二项即“裕通建工实业集团有限公司在裕通建设集团有限公司南京分公司不能清偿上述债务时，承担清偿责任”及第三项即“驳回苏云电的其他诉讼请求”。
二、变更江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第03102号民事判决第一项“裕通建设集团有限公司南京分公司、徐州天润置业有限公司于判决生效后十日内连带给付苏云电工程款110万元及逾期付款利息（以55万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2011年1月26日起计算至实际给付之日；以55万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍从2011年1月26日起计算至实际给付之日）”为“裕通建设集团有限公司南京分公司于判决生效后十日内给付苏云电工程款110万元及逾期付款利息（以55万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2011年1月26日起计算至实际给付之日；以55万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍从2011年1月26日起计算至实际给付之日）”。
三、徐州天润置业有限公司在其欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14700元，由裕通建工实业集团有限公司、裕通建设集团有限公司南京分公司、徐州天润置业有限公司负担；裕通建工实业集团有限公司缴纳的二审案件受理费14700元，由裕通建工实业集团有限公司负担；徐州天润置业有限公司缴纳的二审案件受理费14700元，由苏云电、裕通建工实业集团有限公司、裕通建设集团有限公司南京分公司共同负担10000元，徐州天润置业有限公司负担4700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 崔金城
代理审判员 陈 颖
二〇一五年四月三十日
书 记 员 宗 正