江苏省南京市中级人民法院法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3451号
上诉人（原审被告）南京国昌化工科技有限公司，住所地南京市沿江工业开发区中山科技园二期小汤片。
法定代表人吕仲明，南京国昌化工科技有限公司董事长。
委托代理人肖燃，男，南京国昌化工科技有限公司职员。
委托代理人印俊，女，南京国昌化工科技有限公司职员。
被上诉人（原审原告）杨秀全，男，1972年11月8日生，汉族。
上诉人南京国昌化工科技有限公司（以下简称国昌科技公司）因与被上诉人杨秀全确认劳动关系纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六沿民初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭并于2015年7月29日和8月11日公开开庭进行了审理。上诉人国昌科技公司的委托代理人肖燃、印俊、被上诉人杨秀全，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、双方无争议的事实
杨秀全于2013年4月1日进入国昌科技公司工作，双方签订了期限自2013年4月1日至2018年3月31日的劳动合同。合同约定试用期为2013年4月1日至2013年6月30日。2013年8月10日杨秀全在单位受伤，并于同年11月20日被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年11月1日，国昌科技公司根据《劳动合同法》第三十九条关于“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，终止与杨秀全的试用，解除劳动合同。2014年10月23日，杨秀全向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认国昌科技公司解除劳动合同违法，要求、继续履行劳动合同。该仲裁委于2015年1月16日下达了仲裁裁决，对杨秀全的仲裁请求不予支持。杨秀全提起诉讼。诉讼请求是，确认国昌科技公司解除劳动合同违法，继续履行劳动合同。
二、双方有争议的事实
1、试用期及其条件。杨秀全主张试用期在劳动合同中明确约定为三个月，提供劳动合同一份。国昌科技公司对劳动合同真实性认可，但认为试用期后来双方协商延长了。国昌科技公司主张劳动合同约定试用期合同约定三个月，后来延长到六个月，在聘用杨秀全时书面告知有书面的试用期录用条件，提供试用员工岗位录用条件的通知及延长试用期确认书予以证明。杨秀全质证认为，试用员工岗位录用条件的通知签名是其所签，但是签字时内容是空白的；对于延长试用期的确认书认可，但确认书产生的时间为2013年7月12日，已经过了试用期，违反法律规定。
原审法院认证如下：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期和无固定期的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。国昌科技公司与杨秀全在签订劳动合同时约定期限三个月的试用期，但在试用期结束后，双方延长试用期属于再次约定试用期，违反法律规定，故延长的试用期不属于劳动合同的试用期限，双方的劳动合同试用期应为三个月。国昌科技公司提供杨秀全签字确认的试用员工岗位录用条件的通知，予以采信。
2、杨秀全工伤停工留薪期。杨秀全主张自2013年8月10日至目前均处在停工留薪期内，要到劳动能力等级鉴定出来才能结束。提供从发生伤害开始到现在的证据，江苏省中医院的病历、检验单、诊断书、休假条；人社局南京市人力资源和社会标准局的工伤认定书、鉴定申请表、康复职工申请表、工伤病历卡、补充工伤认定书、劳动能力等级结果通知书、南京市第一医院住院费清单、中大医院的门诊病历、休假条、南京市劳动能力鉴定等级受理通知单予以证明。国昌科技公司对上述所有证据均予以认可。国昌科技公司认为杨秀全停工留薪期是自2013年8月10日至2014年8月10日。停工留薪期一般不超过十二个月，超过十二个月的必须经过有关部门鉴定。
原审法院认证如下：根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。因杨秀全受伤后一直在治疗和康复过程中，国昌科技公司也认可杨秀全12个月的停工留薪期，但杨秀全超过12个月的停工留薪期，未能提供劳动能力鉴定委员会的确认，故确认杨秀全停工留薪期为12个月。
3、解除劳动关系的原因。杨秀全主张因其发生工伤，给国昌科技公司带来潜在的风险，国昌科技公司为降低用工成本单方违法解除。提供一份甲醇制汽油工艺操作手册、万吨级合成液化气项目建议书、项目轮班表、工作记录本、试用协议及手机录音资料，证明杨秀全在工伤前工作出色，如果不符合录用条件，国昌科技公司应当在工伤前就解除劳动合同了。国昌科技公司对上述证据的真实性不予认可。国昌科技公司主张是因杨秀全在试用期内不符合录用条件与其解除劳动合同。提供杨秀全的入职登记表及其简历、公司规章制度和管理制度的学习确认表、录用条件的材料、终止与杨秀全试用期的决定等予以证明。杨秀全质证认为，对于入职登记表及其简历真实性认可，对于中级职称国昌科技公司没有提要求；对于规章制度学习确认表只是签字，没有看过；录用条件的材料签字时是空白的；终止试用期的决定认可已收到。
原审法院认证如下：杨秀全提供的证据均为打印件，并不能达到证明工作出色的目的，故不予采信。国昌科技公司提供的证据均有杨秀全的签字确认，予以认定。国昌科技公司提供终止试用期的决定，记载以杨秀全试用期不符合录用条件为由，与杨秀全解除劳动合同。故认定解除劳动合同的原因为，国昌科技公司以杨秀全不符合录用条件为由，单方解除劳动合同。
本案争议焦点为：国昌科技公司解除劳动合同是否符合法律规定。
本院原审法院认为，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，双方劳动合同约定的试用期到2013年6月30日，国昌科技公司应当在劳动合同约定的试用期间证明杨秀全不符合录用条件，才能解除劳动合同。但国昌科技公司在试用期结束后，于2013年7月12日与杨秀全约定延长试用期三个月到2013年9月30日，违反了劳动合同法同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定。因杨秀全在延长的试用期内受伤，国昌科技公司又将试用期再次延长到2013年102013年9月30日。国昌科技公司这种延长试用期的行为严重损害了杨秀全的利益，违反了劳动合同法的相关规定。国昌科技公司依据该违法延长的试用期证明杨秀全不符合录用条件，实际在试用期已经结束，国昌科技公司系在合同履行期间单方解除劳动合同，属于违法解除。鉴于双方虽解除劳动合同，但国昌科技公司并未将杨秀全的社会保险关系转出，仍在为杨秀全缴纳社会保险，劳动合同亦有继续履行的基础。故杨秀全要求确认国昌科技公司解除劳动合同违法、继续履行劳动合同的请求，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：1、确认国昌科技公司关于终止杨秀全试用期的决定，解除与杨秀全的劳动合同违法，予以撤销；2、双方继续履行劳动合同。案件受理费减半收取为5元，由国昌科技公司负担。
宣判后，国昌科技公司不服，向本院提起上诉称：1、2013年4月1日，杨秀全与南京国昌化工工程设计有限公司（以下简称国昌设计公司）签订劳动合同，期限自2013年4月1日至2018年3月31日，试用期为2013年4月1日至6月30日。2013年6月7日。在试用期还没有结束的情况下，国昌设计公司与杨秀全终止了劳动关系。国昌科技公司与国昌设计公司是各自独立的法人，国昌设计公司是国昌科技公司的子公司。本案一审时，杨秀全以国昌科技公司为被告，却用已经与国昌设计公司解除的劳动合同主张权利。国昌科技公司在一审诉讼中，也没有意识到自身和国昌设计公司不是同一用人法人的事实。2、国昌科技公司与杨秀全约定试用期的行为有效。2013年6月7日，国昌科技公司与杨秀全签订了劳动合同，期限自2013年6月7日至2018年6月30日的，合同中没有约定试用期。杨秀全到岗上班后，国昌科技公司了解到杨秀全在国昌设计公司试用期间，一直未能提交中级职称证原件进行真实性验证，及其在工作技能上存在一些问题后，双方于2013年7月12日协商，并以确认书的形式约定3个月试用期。2013年11月1日，国昌科技公司因杨秀全试用期不符合录用条件，与其解除劳动合同。2013年7月12日双方以确认书形式约定3个月试用期时，杨秀全只与国昌科技公司存在劳动关系，与杨秀全、国昌设计公司签订的劳动合同无关。此约定是双方真实意思的表示，属于双方自愿变更2013年6月7日签订的劳动合同中的试用期条款，也是双方签订劳动合同后唯一的试用期约定。该约定试用期的行为有效。3、杨秀全在国昌科技公司的实际工资待遇是6000元／月。2013年6月，杨秀全到国昌科技公司上班；，8月10日发生工伤后，按工伤法律法规的规定进入停工留薪期。杨秀全在国昌科技公司只有2013年7月份满整月工资，该月份的工资为6000元。在工资待遇上，除劳动合同中约定正式工资待遇为月基本工资2500元加上月绩效工资之外，双方没有其他补充约定。国昌科技公司没有承诺杨秀全7500元／月工资。请求二审法院确认双方约定试用期的行为有效、发生工伤前的工资待遇是6000元／月。
被上诉人杨秀全辩称：1、关于试用期是否有效，原审判决已经作出认定，国昌科技公司延长试用期的行为违反了法律的禁止性规定，应属无效。2、关于工伤前的工资待遇，6000元／月是试用期待遇，本案是要求全面继续履行劳动合同。请求法院驳回国昌科技公司的上诉请求。
在二审审理过程中，国昌科技公司提供证据1，杨秀全先后与国昌设计公司、与国昌科技公司签订的劳动合同。杨秀全与国昌设计公司签订的劳动合同载明，期限自2013年4月1日至2018年3月31日，从事技术工作，工作地点在南京市高新开发区丽景路2号研发大厦A座6层，劳动报酬是基本工资2500元＋绩效工资，试用期为2013年4月1日至2013年6月30日，签订时间为2013年4月1日。杨秀全与国昌科技公司签订的劳动合同载明，期限自2013年6月7日至2018年6月30日，从事研发工作，工作地点在南京市高新开发区丽景路2号研发大厦A座5层，劳动报酬是基本工资2500元＋绩效工资，签订时间为2013年6月7日。国昌科技公司以劳动合同证明杨秀全起诉是国昌科技公司，但起诉依据是与国昌设计公司签订的劳动合同。国昌科技公司提供证据2，国昌设计公司与杨秀全解除劳动合同的证明、杨秀全致国昌设计公司的辞职报告。解除劳动合同的证明载明，杨秀全提出辞职，自2013年6月7日解除劳动合同；辞职报告载明，“本人已被国昌科技公司录用并签订了劳动合同，现向国昌设计公司提出辞职。杨秀全”国昌科技公司以此证明原审判决用杨秀全与国昌设计公司的劳动合同确认杨秀全与国昌科技公司的劳动关系错误。国昌科技公司提供证据3：确认书。确认书载明，杨秀全同志的试用期延长3个月，从2013年7月1日至2013年9月30日，试用期满后，根据杨秀全同志的具体表现，再决定转正工资、劳动合同的履行。杨秀全签名同意。国昌科技公司以此证明目国昌科技公司在2013年6月7日与杨秀全签订劳动合同时没有约定试用期，重新设定试用期，是双方对劳动合同条款的变更。国昌科技公司提供证据4：终止试用期决定。国昌科技公司以此证明在确认书签署后，发现杨秀全不符合录用条件，遂与杨秀全解除了劳动合同。国昌科技公司提供证据5：工资表。工资表载明，应发杨秀全工资6389元。国昌科技公司以此证明杨秀的月工资数额。
针对国昌科技公司提供的上述证据，杨秀全的质证意见是，证据1两份劳动合同不属于新证据，违反了程序规则。与国昌设计公司签订劳动合同属实，没有与国昌科技公司签订过劳动合同。证据2国昌设计公司与杨秀全解除劳动合同的证明、杨秀全致国昌设计公司的辞职报告，在原审法院送达国昌科技公司证据清单时，才第一次看到国昌设计公司解除劳动合同证明。没有向国昌设计公司出具过辞职报告。证据3确认书、证据4终止试用期决定、证据6工资表属实。
在二审审理过程中，1、双方一致确认：①2015年4月28日，杨秀全通知国昌科技公司解除劳动合同，国昌科技公司收到通知后，同意与杨秀全解除劳动合同。②2015年1月9日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字（2014）5616号劳动能力鉴定结论通知书，该通知书载明，杨秀全致残程度鉴定为捌级，停工留薪期自2013年8月10日至2015年1月9日止。2、国昌科技公司陈述，杨秀全先到国昌设计公司，因为国昌设计公司没有适合的岗位，如果杨秀全不想离开，可以从国昌设计公司转到国昌科技公司。
本院认为，国昌科技公司举证杨秀全先后与国昌设计公司、与国昌科技公司签订的劳动合同、国昌设计公司与杨秀全解除劳动合同的证明、杨秀全致国昌设计公司的辞职报告，杨秀全否认与向国昌设计公司提出辞职，否认与国昌科技公司签订劳动合同，但是，2015年4月28日杨秀全通知解除劳动合同的主送单位是国昌科技公司，能印证2013年6月7日杨秀全从国昌设计公司辞职、与国昌科技公司签订了劳动合同。国昌科技公司、杨秀全签订的劳动合同有效，双方均应按照约定和法律规定享有权利、承担义务。
鉴于国昌科技公司自认国昌设计公司是其子公司，因为国昌设计公司没有适合的岗位，安排杨秀全从国昌设计公司转到国昌科技公司。依照《江苏省劳动合同条例》第二十五条第一款第（四）项的规定，杨秀全在国昌设计公司的工作年限合并计算为国昌科技公司的工作年限。国昌科技公司在杨秀全与国昌设计公司约定的试用期届满后，又与杨秀全补充约定试用期延长3个月，属第二次约定试用期，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款的规定，有关试用期延长的补充约定应属无效。
2013年8月10日，杨秀全在单位受伤，被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤。南京市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴通字（2014）5616号劳动能力鉴定结论通知书载明，杨秀全致残程度鉴定为捌级，停工留薪期自2013年8月10日至2015年1月9日止。国昌科技公司于2013年11月1日决定终止杨秀全试用期、解除劳动合同。因国昌科技公司在停工留薪期间解除与杨秀全的劳动合同，违反《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条的规定，属违法解除。原审判决撤销国昌科技公司解除与杨秀全劳动合同的决定，符合法律、法规的规定。国昌科技公司解除与杨秀全劳动合同的决定被撤销后，工伤职工杨秀全停工留薪期间的待遇，应当依照劳动合同的有效约定、劳动合同的实际履行情况和《工伤保险条例》的相关规定确定。
综上，国昌科技公司的上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕炜
审判员 韩文利
二〇一五年八月二十六日
书记员 顾 欢