江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0192民初421号原告：江西省华力混凝土发展有限公司，所在地：江西省南昌市东湖区民德路367号，组织机构代码：75420632-0。法定代表人：留献灵，该公司董事长。委托诉讼代理人:张碧群，该公司副总经理。委托诉讼代理人:寥国泰，该公司员工。被告：汪建军，男，1974年12月3日出生，汉族，住江西省南昌市昌北开发区。委托诉讼代理人：顾文斌，江西华邦律师事务所律师。原告江西省华力混凝土发展有限公司诉被告汪建军买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张碧群、廖国泰到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人顾文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西省华力混凝土发展有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告一次性归还尚欠原告的货款175055元，并承担该货款40%的违约金计75022元，合计245077元，承担起诉时至还清欠款时违约金损失（按中国人民银行同期四倍利率计息，计息时间从2007年2月10日起至付清全款之日止）；二、被告汪建军返还已收取原告保证金50000元；三、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：黄武生因润碧康城1号楼工程的需要以江西盛太阳实业有限公司项目部的名义，于2007年元月1日与原告签订了1份《预拌混凝土供需合同书》。合同约定：原告供送的系商品混凝土，订购数量按需方签单方量结算，合同对商品混凝土强度等级、单价、供货方式、结算方式均作了约定，另对付款方式也作了约定，即混凝土浇完7天内付该批次砼款的30%，28天内该批次砼款全部付清。如需方未按时付款，供方有权停送混凝土（按需方违约处理）。违约责任：供需双方任何一方不得随意终止合同，如供方违约，需方有权拒付未付清砼款，需方违约，则按合同总额支付40%违约金。本合同自双方签订、盖章之日起生效，至本项目基础及主体混凝土浇筑完毕，付清工程款后失效。被告汪建军对该合同进行担保。合同签订后原告按约从2007年1月27日至同年9月11日陆续供给被告承建的工地混凝土950立方米，货款175055元。2007年1月8日，担保人汪建军还收取原告保证金50000元，尚欠货款175055元，经原告多次催讨均无果。为此，原告为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告汪建军辩称：一、原告要求汪建军支付货款175055元并承担违约责任的诉讼请求不成立。（一）对《预拌混凝土供需合同书》的真实性有异议。具体如下：1、该合同上，无江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部的盖章；2、无证据证实江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部存在黄武生这个人；3、即便江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部存在黄武生这个人，也无证据证明其有授权。（二）即便《预拌混凝土供需合同书》是真实的，原告要求汪建军支付货款175055元并承担逾期付款违约责任的诉讼请求不能成立。1、原告不能证明其给江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部供应了商品混凝土；2、即便商品混凝土是江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部所接收，汪建军仍然无需承担保证责任。理由如下：第一，按照《预拌混凝土供需合同书》相关条款的约定可知，原告向江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部供应混凝土的义务是按批次分期履行，江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部再根据原告分期履行情况分期支付货款；第二，依照原告提交的诉状内容及其提供的《混凝土送货单》，原告是自2007年1月27日至同年9月11日期间向江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部陆续供货，以最后一批供货的时间2007年9月11日起算，江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部支付货款的最终时间为2007年10月9日。依照相关法律规定，本案所涉货款的诉讼时效起算时间为2007年10月9日，至起诉时，早已超过两年，诉讼时效已过。第三，汪建军是连带保证人，根据我国《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，汪建军的保证期间届满之日为2008年4月9日。因此，汪建军的保证责任因期间届满，原告在保证期间未主张而免除。综上，原告要求汪建军支付货款175055元并承担违约责任的诉讼请求不能成立。二、原告要求汪建军返还已收取的保证金50000元的诉讼请求不成立。1、汪建军收取保证金50000元为代收，且已转交给了江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部。如原告要求返还该保证金，其需向江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部主张；2、即便原告要向汪建军主张该保证金，其亦应在诉讼时效期间内主张。汪建军收取保证金的时间为2007年1月8日，原告要主张汪建军返还保证金，其也应在2009年1月8日前主张，但原告在此期间并未主张，原告要求汪建军返还保证金50000元的诉讼请求也已过诉讼时效，不应支持。综上，请求法院依法驳回原告对汪建军的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的营业执照、组织机构代码证，被告常住人口详细信息，被告无异议，本院认为上述证据来源合法，客观真实，予以确认；对于原告提供的《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》，被告对该合同书中其作为担保人的签字无异议，予以确认；对于原告提供的被告出具收到原告保证金50000元的收条，证据来源合法，客观真实，予以确认；对于原告提供的结算单、混凝土送货单，被告对上述证据的真实性、合法性均提出异议，结算单系原告单方提供且无对方签字或签章，本院对其真实性不予认定，关于送货单，因单据中收货员与江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部的关联性无法确定，本院不予认定。对于被告提供的收条，原告提出异议，该证据因事由不清且无证据佐证，本院对其不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年元月1日，黄武生作为江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部（需方）的委托代表与原告江西省华力混凝土发展有限公司（供方）签订了1份《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》。合同表明上述合同书是应江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部因润碧康城1号楼工程的需要签订，合同约定：原告供送的系商品混凝土，订购数量按需方签单方量结算；另合同对商品混凝土的质量、强度等级、单价、供货方式、双方责任均作了约定；该合同中，关于付款办法及违约责任双方约定：“付款方式：混凝土浇完7天内付该批次砼款的30%，28天内该批次砼款全部付清。如需方未按时付款，供方有权停送混凝土（按需方违约处理）。”“违约责任：供需双方任何一方不得随意终止合同，如供方违约，需方有权拒付未付清砼款，需方违约，则按合同总额支付40%违约金。”此外，合同另约定，原告在合同签订后4天之内必须交付5万元保证金给需方，该保证金在1号楼浇完6屋楼面之前需方必须退还给供方；本合同自双方签订、盖章之日起生效，至本项目基础及主体混凝土浇筑完毕，付清工程款后失效；被告汪建军对该合同进行担保。2007年1月8日，按合同约定，原告将50000元保证金交付给担保人汪建军，收款人汪建军向原告出具一张收条，收条载明：“今收华力公司润碧康城工地混凝土保证金合计人民币伍万元整。此保证金在六楼楼面完成之前在工程量中返回。”合同签订后，原告表示已按约从2007年1月27日至同年9月11日共陆续供给江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部工地混凝土950立方米，货款共计225055元，除2007年2月9日江西盛太阳实业有限公司支付货款50000元外，尚有货款175055元未付。现原告为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。本院认为，本案的争议焦点有：一、原告提出被告作为保证人，其应清偿江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部尚欠其货款175055元及违约金等损失的诉讼请求是否应予以支持？本院认为不应支持，理由如下：1、虽然原告为此提供了供货单，但供货单上的收料员签名是否是江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部的人员无法证实，原告所提供证据不足以证实原告向江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部供应了价值225055元的商品混凝土。2、即便原告向江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部供应了价值225055元的商品混凝土，被告系保证人，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，本案中关于合同是否履行及原告供给江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部商品混凝土的最后批次时间均不明确，按原告自认的最后批次供货时间是2007年9月11日，依照合同中规定的付款方式，江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部也应当在供货后的28天内即2007年10月9日将该批次砼款全部付清，原告因江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部所欠砼款于2016年6月14日向合同保证人汪建军提起诉讼，早已超过了要求保证人承担保证责任的六个月保证期间，故原告要求被告支付货款及违约金的诉请本院不予支持。本案争议焦点二：被告是否应该返还原告的保证金50000元？原告依约将保证金50000元交付给担保人汪建军的事实双方均无异议且有原告提供的收条为证，本院予以确认，至于被告辩称其只是代收保证金，且其已于当天将上述保证金交给了江西盛太阳实业有限公司润碧康城项目部负责人黄武生，因被告针对此提供的收条无法核实，本院对该辩解不予采纳，故被告有返还该款的义务，对于被告提出其收取保证金50000元的时间为2007年1月8日，原告要主张被告返还保证金，其也应在2009年1月8前主张，而原告直至2016年6月14日才提起诉讼主张该权利，早已超过两年诉讼时效的辩称意见，本院认为，该保证金是合同履约保证金，合同约定是需方因润碧康城1号楼工程向供方订购预拌混凝土，现合同尚未全部履行完毕，因此，被告提出诉讼时效已过的辩称意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告汪建军于本判决生效之日起十五日内向原告江西省华力混凝土发展有限公司返还50000元；二、驳回原告江西省华力混凝土发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5726元，由原告江西省华力混凝土发展有限公司负担4666元，被告汪建军负担1060元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  孔庆波审 判 员  熊滨滨人民陪审员  曹 龙二〇一七年三月十四日书 记 员  万谋红