安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00347号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月20日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年12月24日被合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人黄奎，安徽金的律师事务所律师。
原审被告人周某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月20日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年12月24日被合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人周某、孙某犯诈骗罪一案，于2015年6月5日作出（2015）瑶刑初字第00255号刑事判决。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派代理检察员倪慧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）孙某及其辩护人赵彪、原审被告人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人周某为归还信用卡透支款，曾向被告人孙某借款人民币33000元，后被告人孙某多次向被告人周某索要欠款，被告人周某无钱归还，遂向被告人孙某提议，先由被告人周某出面找人为自己的信用卡垫付40000元，在垫付的钱款未套出之前，再由被告人孙某带人以索要欠款为名将被告人周某强行带走，之后被告人周某用信用卡透支40000元偿还被告人孙某的欠款。被告人孙某表示同意。2014年9月24日17时许，被告人周某至合肥市瑶海区温莎杰座1栋603室海岸宾馆，以办理“垫还信用卡业务”为名找到被害人宣某，在被害人宣某为其光大银行信用卡、民生银行信用卡共计垫还70000元后，被告人周某电话通知被告人孙某，被告人孙某邀约四名男子赶至该宾馆，以“向周某索要债务”为名，将周某带出后逃离现场。事后，被告人周某给被告人孙某800元钱，用于请帮忙的人吃饭。2014年11月20日，被告人周某、孙某在合肥市包河区马鞍山路与九华山路交口附近，被公安人员抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证银行卡帐户明细，证实2014年9月24日，被告人周某的卡号为62×××03的民生银行信用卡还款20000元、卡号为62×××96的民生银行信用卡还款10000元。
二、辨认笔录，证实被告人周某、孙某分别从12张不同女性的照片中辨认出被害人宣某；被害人宣某分别从12张不同男性的照片中辨认出被告人周某和被告人某
三、扣押清单，证实公安机关已扣押被告人周某卡号为62×××03、62×××96的两张民生银行信用卡。
四、指认现场照片，证实被告人周某、孙某对作案现场进行了指认。
五、户籍证明，证实被告人周某、孙某的身份情况，两被告人作案时已达完全刑事责任年龄。
六、归案经过，证实2014年11月20日，公安人员在合肥市包河区马鞍山路与九华山路交口附近，将被告人周某、孙某抓获归案。
七、被害人宣某的陈述，证实2014年9月24日下午17时许，一个三十多岁的陌生男的来到她位于温莎杰座1栋603室的海岸宾馆里，要求她帮忙垫付欠信用卡的70000块钱，给她300元好处某她动心并同意垫付。这个人拿出三张银行信用卡交给她，并说卡主就是其本人，叫周某。她通过自己徽商银行的网上银行，先给对方卡号为62×××57的光大银行卡转账还款40000元，再给对方卡号分别为62×××96、62×××03的两张民生银行的信用卡还款20000元和10000元，三张卡共垫付还款70000元。然后她准备联系朋友刘建坤带POS机过来刷卡套现，突然进来五个年轻人，拉着找她垫付的男的说找这个男的有事，拖着这个男的就走，她拦着对方说她垫付的钱还没还，对方就推她，还抓着她的头按在地上，之后都跑掉了，找她垫付的人也不知道去哪里了。
八、被告人供述
1、被告人周某的供述，供认他借孙某33000元钱已经几个月了，孙某多次找他要，他没钱还。案发前两天，他跟孙某说，让孙某配合他做“诘子”，他找垫付信用卡的人垫付后，故意输错密码把卡锁死，然后通知孙某带人过来，就说他欠孙某的钱，把他强行带走好让他脱身，这样他就可以从卡里透支出40000块钱给孙某，还孙某借给他的33000元，其他的钱算利息和帮忙的好处费。孙某一开始有些犹豫，不大愿意。他说不这样哪有钱还呢。孙某想了想叫他到时候打电话。9月23、4号的下午，他通过朋友介绍到温莎杰座1栋六楼的宾馆，出来一个四十多岁的女的，他说要垫付信用卡，这个女的问要垫多少，他拿出三张信用卡说要垫几万块，并答应每垫付10000元付120元好处费。之后女的通过网上银行，按照他说的往他光大银行的62×××57卡转账还款40000元、民生银行的62×××03黑颜色卡还款20000元、民生银行的62×××96金色卡还款10000元。垫付后他就给孙某发短信，让孙某带人过来。之后女的要他把卡拿出来给她刷，其实光大卡已经被他透支超出临时额度，只要钱打进去就会自动锁住，另外两张民生银行的卡他每次故意输错密码，卡被锁死，女的很着急，他骗女的说联系朋友带钱来还，他打电话给孙某，并每隔一段时间就给孙某打个电话。过了一个多小时，孙某带了四五个人到了宾馆，当着女的面指着他说“就是他”，然后那些人就上来把他往外拉。女的不干，拉着他不给走，叫他还钱。孙某等人把他拉到电梯边，女的不让进去，那些人把女的推开，他们就从楼梯跑下楼。后他给孙某800元钱去请帮忙的人吃饭。
2、被告人孙某的供述，供认大概三四个月前，周某信用卡透支快到期了，让他暂借33000元，并说钱还进去两个小时就可以再提出来还他。他从朋友处拿来33000元借给周某，之后周某说信用卡有问题，暂时取不出来，这样一直拖到现在。他整天问周某要钱，估计周某急了，案发前几天，周某说找一个专门垫资信用卡的地方，等专门垫资信用卡的人把40000元钱转到信用卡之后，还没有来得及转出来之前，让他带几个人去“唱双簧”，想办法把周某带走，周某承诺把欠他的钱还给他，同时多给他点费用。他由于急于拿回33000元就同意了，让周某到搞的时候打他电话，他带人去。2014年9月24日下午，周某联系他，说自己在温莎杰座的楼上找人垫资信用卡，让他带几个人去，他就知道周某是什么意思了。当时他正和朋友“谭四”在一起，他让“谭四”联系几个人，总共五个男的打的到了温莎杰座楼下，他在楼下联系周某，周某让他们到六楼，到六楼周某在一家宾馆，他故意指着周某对其他四人说“就是他”，然后假装拉周某走，那个垫资的女的不让周某走，他说他们是找周某讨债的，要把周某带走。那女的死活不让周某走，拦在电梯口不让下楼，他们把那女的推开从楼梯跑了。之后周某说信用卡里的钱暂时取不出来，给他800元钱请“谭四”等四人吃饭。
原判认为：被告人周某、孙某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，共计人民币70000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人周某提出犯意并积极实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚、被告人孙某参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。被告人周某、孙某归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。鉴于被告人周某、孙某系初犯，又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币五万元。三、对被告人周某、孙某的违法所得人民币70000元，继续予以追缴。
原审被告人孙某的上诉请求和理由为：其行为不构成诈骗罪，而是涉嫌合同诈骗犯罪；对实行过限的3万元部分，其不承担刑事责任。其辩护人的辩护意见同上。
经审理查明：原判认定上诉人孙某、原审被告人周某犯诈骗罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据经一审、二审当庭举证、质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人孙某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人孙某、原审被告人周某的供述，被害人宣某的陈述，辨认笔录，银行账户明细等证据相互印证，证实2014年9月24日17时许，原审被告人周某至合肥市瑶海区温莎杰座1栋603室海岸宾馆，以办理“垫还信用卡业务”为名找到被害人宣某，在被害人宣某为其光大银行信用卡、民生银行信用卡共计垫还70000元后，原审被告人周某电话通知上诉人孙某，上诉人孙某邀约四名男子赶至该宾馆，以“向周某索要债务”为名，将周某带出后逃离现场的犯罪事实。原审被告人周某与被害人宣某口头约定了垫付的数额及好处某该口头约定属于民事约定，并非基于生产经营为目的合同，上诉人孙某、原审被告人周某的犯罪行为侵犯的仅是被害人宣某个人的财产所有权，应当以诈骗罪定罪处罚。上诉人孙某虽事先与原审被告人周某商定骗取40000元用于归还欠款，但上诉人孙某在诈骗共同犯罪中，明知原审被告人周某独自到被害人处实施诈骗犯罪时，有可能超出两人约定数额的范围，但仍予以放任，并在原审被告人周某实施诈骗完毕后，帮助其逃离现场，诈骗了被害人宣某70000元，该70000元未超出共同犯罪的故意，上诉人孙某应与原审被告人周某共同对此承担刑事责任。综上，上诉人孙某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为：上诉人孙某、原审被告人周某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，共计人民币70000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在诈骗共同犯罪中，原审被告人周某提出犯意并积极实施犯罪，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人孙某参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人孙某、原审被告人周某系初犯，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，均可从轻处罚。原判认定上诉人孙某、原审被告人周某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆文波
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 董雪美
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。