重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6543号
上诉人（原审原告）：付军，男，汉族，1972年2月4日出生，住重庆市万州区，
委托诉讼代理人：潘兴旺，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨良成，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市三龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区天津路。
法定代表人：程明秋，总经理。
委托诉讼代理人：赵柯，重庆百君律师事务所律师。
上诉人付军因与被上诉人重庆市三龙建筑劳务有限公司（以下简称三龙公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初12454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年9月21日对本案进行了审理。付军及其委托诉讼代理人潘兴旺、杨良成，三龙公司的委托诉讼代理人赵柯均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
付军上诉请求，撤销原判，改判支持付军一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由三龙公司承担。事实和理由：1、张茂成、刘文革、张玉明与三龙公司有利害关系，在无其他证据的情况下，不应直接将三龙公司代理人的当庭陈述、张茂成、刘文革、张玉明的询问笔录作为裁判依据。2、付军在借条上的签字，以及负责招人、发工资，便简单认为付军是实际施工人，论证有误。付军举示的周明霞等书面证言，不予论证采纳错误。3、一审判决认定付军拒绝对借给张茂成25万元未出借条作说明，与付军称借钱给张茂成，后又称该债务自动由经张玉明承担，此未得到张茂成承认的债务及债务转移令人匪夷所思，存在论证逻辑不能自洽。4、在与张茂成借款中，付军只是担保人。一审对借款人询问不符合法律规定，且与三龙公司有利害关系，不应采信。付军与三龙公司之间符合劳动关系3要件，三龙公司应承担工资支付责任。
三龙公司答辩称：付军与张茂成是实际施工人，双方共同投资承建涉案工程，张茂成与付军之间的25万元并非借款关系，而是投资款。三龙公司与付军之间并未形成劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
付军向一审法院起诉请求：三龙公司支付付军2016年4月1日至2017年2月10日期间工资165000元。
一审法院认定事实：在付军举示的中国核工业中原建设有限公司（工程承包人，甲方）与三龙公司（劳务分包人，乙方）签订的《劳务分包合同》（签订时间：2016）中有以下内容：分包范围：中国核工业中原建设有限公司石船安置房一期工程一标段项目的9#，12#，13#，14#（幼儿园），1#、2#地下车库（不含土石方），16-18#楼，建筑面积约80250㎡图示范围内土建、结构、初装修以及设计交底、图纸会审纪要、设计变更通知（含技术核定单）等内容的全部土建施工内容和市、区安全文明施工设施或标准的用工（含设计变更）。2016年6月15日，三龙公司作出致中国核工业中原建设石船安置房一期一标段项目部《现场管理人员任命书》，该任命书主要内容有：根据工作需要，经公司研究决定，特对我劳务方以下人员予以任命：任命付军为项目经理。以上人员在中国核工业中原建设有限公司石船安置房项目施工期间，履行相关职责，保证施工顺利进行。任命期为自工程开工之日起至工程验收合格之日止。对于该任命书，三龙公司称由于张茂成系该工程的实际施工人，付军系张茂成聘请的涉案工程的现场管理人员，张茂成也不是三龙公司的员工，三龙公司将涉案工程转包给了刘文革，刘文革又将工程转包给了张茂成，张茂成雇佣了现场管理人员任命书中的人员，为了便于这些人员开展工作，故三龙公司向涉案工程的总包单位即中国核工业中原建设有限公司出具了该份任命书。
2016年4月28日，三龙公司（甲方）与刘文革（乙方）签订《内部劳务经营协议》，该协议主要有以下内容：工程名称：石船安置房一期工程主体及水电安装，工程内容：石船安置房一期工程一标段，乙方与其合作方签订的合同、补充协议需及时交公司备案；合同目的经双方协商，一致同意乙方在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。2016年6月12日，刘文革（甲方）与张茂成（乙方）签订《劳务施工合作协议》，该协议主要内容有：甲方将石船安置房一期一标段10#，11#，13#，幼儿园、1#车库E区、16-18#、25#、26#、2#车库、主体土建劳务施工达成如下协议：协议单价以建筑面积综合计价，按327.5元每平方承包给乙方。
2016年5月17日，张茂成与付军作为借款人出具借条，借条内容有：今借到周明霞30万元，童术彬40万元，陈纪美10万元，用于石船安置房劳务启动资金。2016年5月24日，张茂成与付军作为借款人出具借条，借条内容有：今借到童术彬40万元，用于石船安置房劳务启动资金。2016年5月25日，童术彬将借款40万元通过银行转账直接支付付军。对于上述借条，付军称借条中的出借人均认识付军，不认识张茂成。
2016年12月26日，三龙公司作出《项目负责人任免书》，该任免书内容有：免去张茂成担任两江新区龙兴工业园区石船安置房一期一标段项目的负责人一职，并同时免去所任命的其他人员一切职务，如下：项目部项目经理：付军。对该任免书，三龙公司称2016年12月因张茂成未按劳务分包合同的约定完成工作项目，三龙公司就解除了与张茂成的转包关系，并免除张茂成及付军等其他人员在现场的任职，该工程由三龙公司收回自己实施。
2017年1月20日，付军出具承诺书，该承诺书上有周明霞、骆大华作为证明人签字，该承诺书主要内容有：今承诺石船安置房张茂成欠付军25万元，由张玉明处理，如有张玉明与张茂成为此产生法律纠纷，付军愿出庭做证。对该承诺书，付军称张茂成在该工地上投资了很多钱，我也借了钱给张茂成投资在该项目上，我们都去找张玉明拿，怕张茂成不认可该25万元，就写了“如有张玉明与张茂成为此产生法律纠纷，付军愿出庭作证”。
另三龙公司举示了有张玉明、付军、骆大华、周明霞签字的《调价协议》，该协议内容有：双方协商，石船安置房一期一标段原张茂成与骆大华的外架劳务合同，骆大华同意……，双方同意，如果一方违约，负一切后果。备注：在骆大华的尾款付完，付军的遗留的25万款处理完，如果在这期间付军在与张茂成有对我造成影响，张玉明拒付付军的25万遗留款。对于上述承诺书及《调价协议》，付军称承诺书及调价协议上的事情是由周明霞去协商的，周明霞和付军是朋友，以前和周明霞在工地上合作过，当时我做项目经理，周明霞做钢筋工，承诺书和调价协议没有让张茂成签字，他签了字也没有作用。
庭审中，付军申请出庭的证人鲁某陈述了以下内容：我是通过付军招聘进入涉案工程工作的，我的工资是由三龙公司发放，通过银行转账发放，是由刘文革给我转账发放；我是付军请我去工作的，工资报酬及干什么工作是张茂成跟我谈的；我的工作由付军安排。付军申请出庭的证人陈某陈述了以下内容：我和付军一起在三龙公司石船安置房做事，我是做浇筑混凝土工作，我是经周明霞进入涉案工程工作的，周明霞是钢筋工，我是2016年4月份进入涉案工程工作的，现在还在涉案工程工作；我干活还要垫资，我领取的是人工费不是工资报酬，人工费按进度结算，每个月支付到已做工程量的70%，剩下的30%做完之后分批支付；借条上的陈纪美就是我本人，周明霞说付军是担保的，当时说的是借的钱全部交给周明霞，周明霞是管账的，谈借钱之前我不认识张茂成，是借钱的时候才认识的张茂成，借钱借给谁我不知道，但是知道已经还了8万元，还的启动资金，谁还的我不知道；我认识刘文革，不知道他是干什么的，就看到他开着车一天到工地上看。付军申请出庭的证人杨某陈述了以下内容：我是付军介绍进入涉案工程工作的，工资是付军与我谈的，当时谈的是8000元/月，我在涉案工程从事财务、原材料收货、办公室内务及记录汇总工作，工资从来没有发放过，工作是由付军和张茂成安排的；中国核工业中原建设有限公司项目部负责人王树坤（音）找我谈过避税的事情，工资没有发放持续3个月，时间长、工作量大我就走了，付军的工资情况我不清楚，我和付军是一起进入涉案工程的。
在一审法院对张茂成、刘文革、张玉明的询问笔录中，张茂成、刘文革陈述了以下内容：2016年6月12日张茂成与刘文革签订的劳务施工合作协议属实，张茂成是从刘文革那里接的工程；张茂成和付军是合伙人，张茂成和付军是合伙接的这个工程，没有签订书面协议，张茂成是该项目的法人，付军是项目经理，付军全权负责；现场管理人员任命书是为了便于与总包单位中国核工业中原建设有限公司衔接工作出具的，具体是中国核工业中原建设有限公司石船项目部执行经理王树坤出具的。张茂成在本次询问中还陈述了以下内容：童术彬、陈某、周明霞和付军都是很好的朋友，当时需要启动资金，付军就介绍找童术彬、陈某、周明霞借钱出资，付军和我均是借款人，付军不是担保人，付军是组织者；张茂成投资了62万左右，付军投资了25万左右，借的钱都是另外的，后面我们做亏了，就把我们免了，不让我们做这个业务了。张玉明在本次询问中陈述了以下内容：现在的项目经理是我，我是2016年10月份进来的，三龙公司安排我接了付军的活儿；调价协议上的字是我签的，因为我接了付军的活儿，付军就找我闹，要求退投资款，我就不答应，王树坤就出来协调让我签的这个协议。
在一审法院庭审及对付军的询问中付军陈述了以下内容：我是张茂成喊我到涉案工程上班的，工资也是张茂成和我谈的；付军认识刘文革，刘文革据说是三龙公司任命的涉案工程的现场代表，刘文革不参与现场管理，实际现场管理是张茂成，我在涉案工程工作时，刘文革也在涉案工程工作；承诺书上的“25万元”及调价协议上的“25万遗留款”是张茂成找付军借的钱，付军拒绝说明为什么没有让张茂成出借条这个问题，三龙公司解除了张茂成和付军的职务，张茂成和刘文革签的协议自动作废，然后就算账，所有的债权债务都是三龙公司的代表张玉明负责偿还，承诺书及调价协议均不需要张茂成签字，这笔账自动转给张玉明承担，张茂成也认可这笔钱由张玉明还。
2017年5月17日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回付军的仲裁请求，后付军遂起诉至一审法院。
一审法院认为，因付军主张工资的事实基础和权利基础在于付军与三龙公司之间具有劳动关系，故本案争议焦点在于能否认定双方具有劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系具有双重属性即人身从属性和财产从属性，二者缺一不可，具体到本案中，虽然付军举示了《现场管理人员任命书》，看似双方存在劳动关系，但通过一审法院对事实的查明，可以认定双方不存在劳动关系，理由如下：
第一，从2016年5月17日及2016年5月24日张茂成与付军作为共同借款人向周明霞、童术彬、陈纪美出具借条的事实来看，借条上非常明确地载明张茂成与付军均系借款人，而非付军系担保人，张茂成与付军在借条上也明确载明了借款系用于石船安置房劳务启动资金，由此可知，张茂成与付军共同承接了石船安置房劳务工程，需要启动资金，这也与三龙公司所称的付军系本案所涉工程的实际施工人之一相吻合，由此可以认定付军与三龙公司不存在劳动关系。
第二，虽然三龙公司出具了《现场管理人员任命书》及《项目负责人任免书》，但结合《现场管理人员任命书》明确载明是出具给中国核工业中原建设石船安置房一期一标段项目部，结合张茂成所述的“现场管理人员任命书是为了便于与总包单位中国核工业中原建设有限公司衔接工作出具的”以及“后面我们做亏了，就把我们免了，不让我们做这个业务了”，可知《现场管理人员任命书》及《项目负责人任免书》系为了与中国核工业中原建设有限公司衔接工作而出具，三龙公司的此种行为也符合目前的工程施工实践，《现场管理人员任命书》及《项目负责人任免书》不能充分证明付军与三龙公司之间存在劳动关系。另外结合付军在被免职后出具承诺书及《调价协议》的事实，可以看出付军曾为其在涉案工程中投资的25万元找涉案工程现在的项目经理张玉明进行协调，由此也可以看出付军与三龙公司不存在劳动关系，如果存在劳动关系，付军无需自己在涉案工程投资，即使存在垫资，付军作为员工也应找三龙公司退还该笔钱。再结合张茂成陈述的“张茂成投资了62万左右，付军投资了25万左右”以及张玉明陈述的“调价协议上的字是我签的，因为我接了付军的活儿，付军就找我闹，要求退投资款，我就不答应，王树坤就出来协调让我签的这个协议”，也可以印证付军在涉案工程进行了投资，再结合前面所述的付军另外找他人借钱作为启动资金，更加说明付军系本案涉案工程实际施工人之一，付军称其借钱25万给张茂成，没有任何证据予以证明，一审法院不予采信。
第三，付军申请出庭的证人鲁某称其系付军请其去涉案工程工作，付军申请出庭的证人杨某称其系付军介绍进入涉案工程的，工资是付军与其商谈的，由此可见，付军在涉案工程中直接负责招人并确定工资，此种行为也可以看出付军在涉案工程的工作不同于一般的劳动者，再结合前面两点的论述，令一审法院确信付军与三龙公司之间不存在劳动关系。
第四，付军称承诺书上的“25万元”及调价协议上的“25万遗留款”是张茂成找付军借的钱，但却拒绝说明为什么没有让张茂成出具借条，增加了一审法院对该25万元性质为借款的怀疑。付军又称三龙公司解除了张茂成和付军的职务，张茂成和刘文革签的协议自动作废，然后就算账，所有的债权债务都是三龙公司的代表张玉明负责偿还，承诺书及调价协议均不需要张茂成签字，这笔账自动转给张玉明承担。既然付军称张茂成与刘文革签的协议自动作废，由此可知付军是知道张茂成与刘文革时签订有《劳务施工合作协议》的，既然付军知道张茂成与刘文革只是工程发承包关系，说明付军也是清楚该工程并非三龙公司在直接施工，由此从付军的陈述中也可以看出付军与三龙公司不存在劳动关系。再者，付军的陈述也存在一定的矛盾，付军称其借钱给张茂成，后又称该笔债务自动由张玉明承担，此种未得到张茂成承认的债务及债务转移令人匪夷所思。
综上所述，付军与三龙公司之间不存在劳动关系，付军现基于劳动关系请求三龙公司支付工资，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告付军的诉讼请求。本案案件受理费5元，由原告付军负担。
本院二审确认的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，依据《劳务分包合同》、《内部劳务经营协议》和《劳务施工合作协议》载明的内容可确定，本案工程由三龙公司从中国核工业中原建设有限公司分包，再转由刘文革承包，刘文革又转由张茂成承包施工。结合张茂成与付军共同为实施本案工程向他人借款用于劳务启动资金，且付军也认可其向张茂成借款25万元用于本案工程项目，以及其到涉案工程工作是张茂成喊去的，工资也是与张茂成商谈的情况，可见，付军到涉案工程工作是与张茂成建立相应工作关系，也是知晓张茂成承包本案工程施工的情况的。现付军仅依据三龙公司曾向中国核工业中原建设有限公司出具的《现场管理人员任命书》主张直接与三龙公司建立劳动关系并要求支付工资，与前述事实矛盾，本院不予支持。付军认为张茂成是代表三龙公司招用其在本案工程工作，无相应证据证明，本院不予支持。付军一审举示的周明霞书面证言及付军的委托诉讼代理人向周明霞的调查笔录，无周明霞出庭作证，也无其他证据印证，不能证明其真实性，本院不予采信。
综上所述，付军的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由付军负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一七年十月十一日
书记员 江 波