山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑二抗字第7号
抗诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛某。因涉嫌犯私分国有资产罪于2012年3月10日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，2014年9月9日被释放。
辩护人姜保良、王洪茹，山东德衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某。因涉嫌犯私分国有资产罪于2012年3月14日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，同年12月26日被取保候审。
辩护人冯飞、原铭赏，山东德衡律师事务所律师。
原审被告人黄某。因涉嫌犯私分国有资产罪于2012年4月19日被取保候审。
原审被告人苏某。因涉嫌犯私分国有资产罪于2012年4月17日被取保候审。
原审被告人徐某。因涉嫌犯私分国有资产罪于2012年4月20日被取保候审。
山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控被告人牛某犯贪污罪、挪用公款罪、虚报注册资本罪、被告人李某犯贪污罪、挪用公款罪、被告人黄某犯挪用公款罪、虚报注册资本罪、被告人苏某犯挪用公款罪、虚报注册资本罪、被告人周某犯挪用公款罪、被告人徐某犯贪污罪一案，于2012年12月1日作出（2012）南刑初字第350号刑事判决，宣判后，被告人牛某、李某、黄某、苏某、徐某不服判，提出上诉。本院于2013年7月2日作出（2013）青刑二终字第62号刑事裁定，撤销原判，发回重审。期间，山东省青岛市市南区人民检察院撤回对被告人周某的起诉，山东省青岛市市南区人民法院依法予以准许。山东省青岛市市南区人民法院于2014年7月16日作出（2013）南刑初字第286号刑事判决。宣判后，山东省青岛市市南区人民检察院提起抗诉，被告人牛某、李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派代理检察员赵元出庭履行职务，上诉人牛某及其辩护人姜保良、王洪茹、上诉人李某及其辩护人冯飞、原审被告人黄某、苏某、徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用公款
青岛房地产实业发展总公司（以下简称青房公司）于1992年7月注册成立，系国有独资公司。2005年4月，青房公司依据《青岛市人民政府国有资产监督管理委员会关于青岛房地产实业发展总公司改制设立青岛房地产实业集团有限公司（以下简称青房有限公司）的批复》进行了第一次改制。为确保公司一级房地产开发资质的最低注册资本要求，青岛建设集团公司（以下简称青建集团）以原青房公司国有净资产中1500万元（以下币种均为人民币）的实物出资，占公司30%股份；另由青房公司内部职工共同出资3500万元，占公司70%股份。其中，被告人牛某个人出资938万元，占注册资本的18.76%；被告人黄某、苏某、李某、周某分别出资234.50万元，各占4.69%；其他32名职工亦出资7万元到192万元不等，持有不同比例股权。首届股东大会选举牛某、黄某、苏某、周某、李某等五名原企业领导组成公司董事会，牛某为总经理。在改制过程中，为筹措购买股份资金，如期完成企业改制，青房公司时任主要领导牛某、李某、黄某、苏某、周某共同商定，由青房公司控股的青岛爱华工程有限公司和青房公司参股的青岛汇源租赁中心分别向银行贷款，用作五人的部分入股投资，贷款本息由该五人自行承担，并以各自在改制后公司的股权作担保。随后，青岛爱华工程有限公司以其名下财产（房屋）为抵押，向中国农业银行市北区第二支行贷款300万元；青岛汇源租赁中心亦以青房公司为担保人，向青岛市李村农村信用合作社借款200万元。其中497万元以“付借款”的名目转存到与青房公司有常年施工业务关系的青岛长兴工程劳务有限公司，被牛某等五人各自通过借款形式转出，用于购买改制后公司股份。其中，牛某借用277万元，黄某、李某、苏某、周某则分别借用55万元。至2010年，被告人李某、苏某、黄某已偿还全部借款本息，牛某已归还187万元本金和利息54.4万元，周某尚欠30万元本金未归还。
同时，为筹集企业内部其他职工的入股资金，帮助他们购买改制后公司中的股份，被告人牛某、黄某、李某、苏某、周某集体研究后决定，以青房公司原有资金按一定比例为包括五名被告人在内的37名职工代缴部分入股资金。并指示有关财务人员将991.65万元公款以工程款名义分别支付给与青房公司有业务联系的青岛良港建设有限公司177.59万元、青岛太行环境工程公司271.44万元、青岛爱林绿化园艺场310.82万元和青岛红建建安集团公司239.67万元，上述四家单位将款提现后，按青房公司要求，作为职工出资，又存回改制后青房有限公司资金账户。上述出资作为职工股份进入公司，约占总股本的20%，不参与公司分红，由股东工资按比例逐步回填。截止2010年12月，上述991.65万元挪用款中，已按比例归还共计516万元。
二、滥用职权
2003年底，青房公司与自然人刘某甲共同出资设立了潍坊泰达置业有限公司（以下简称潍坊泰达公司），注册资本1000万元，其中，青房公司出资600万元，刘某甲出资400万元，牛某为执行董事，刘某甲之弟刘某乙（实际出资人）任总经理，后潍坊泰达公司以2837万元价格取得潍坊市奎文区文化路南首70.93亩地块50年使用权。
2005年2月（即青房公司第一次改制完成前夕），潍坊泰达公司与潍坊市人民医院达成合作意向，并先后签订《协议书》和《定向开发商品房合同》，就前述70.93亩地块的开发经营进行合作。双方约定：由潍坊市人民医院在此地块投资建设职工宿舍，项目完成后的商品住宅房产权归医院所有，潍坊市人民医院支付潍坊泰达公司补偿款5800万元；规划中的网点房建成后由潍坊泰达公司支付建设成本，产权归潍坊泰达公司所有。潍坊市人民医院于2005年2月17日支付给潍坊泰达公司首笔补偿款3900万元。
2006年4月，青建集团（国有独资）制定总体改制重组实施方案，进行企业改制。根据该方案，青房有限公司进行第二次改制，将第一次改制后公司30%国有股份通过挂牌出让方式退出。期间，青房有限公司董事长牛某与总会计师李某以规避投资经营风险为名，经董事会研究后决定，在对现有资产进行评估时，向评估机构隐瞒了潍坊泰达公司与潍坊市人民医院的合作内容，未向评估机构提供前述《协议书》和《定向开发商品房合同》等有关文件，使该项目收益没有被纳入评估范围。后改制后的青建集团即青建集团股份有限公司（青岛市人民政府国有资产监督管理委员会持股权15%）委托山东海蔚公司（非国有公司）代买、代持青房有限公司30%的国有股份。造成国有资产流失1276739元。
三、虚报注册资本
2005年1月和2009年2月，青房有限公司控股的青岛爱华工程有限公司为非正常取得相对高级的建筑施工资质，经有关人员先后报请公司董事长牛某、总经理苏某和监事会主席黄某核准同意，采取欺骗手段将公司注册资本从600万元虚增至2000万元，再虚增至5010万元，并进行了变更登记。
原审判决认定上述事实的证据有：青房有限公司有关设立、变更文件、改制材料等涉案有关书证；证人刘某乙、王某等人的证言；中联资产评估集团（陕西）有限公司资产评估书等鉴定意见；被告人的供述与辩解等证据。
原审法院认为，被告人牛某、李某、黄某、苏某四人在第一次改制过程中，为完成改制任务，谋求企业发展，确保企业资质，使本人和内部职工能够筹集到足够资金用以购买改制公司股份，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第八条的规定，四被告人的行为可不作为犯罪处理；公诉机关指控被告人徐某参与隐匿国有资产的证据不足；根据有关规定，虚报注册资本罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，而本案涉案公司不在实缴登记制之列，被告人牛某、黄某、苏某虚报注册资本的行为不再以犯罪处理；被告人牛某、李某身为国有公司工作人员，在企业改制过程中隐匿国有资产，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成国有公司人员滥用职权罪，且均系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《全国人大常务委员会对﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第一款、第八条之规定，以国有公司人员滥用职权罪，判处被告人牛某有期徒刑二年六个月；以国有公司人员滥用职权罪，判处被告人李某有期徒刑二年，缓刑二年；被告人黄某、苏某、徐某无罪。
山东省青岛市市南区人民检察院的抗诉意见是：1、原审判决对被告人牛某、李某、黄某、苏某等人的挪用公款行为不作为犯罪处理属适用法律错误，应以挪用公款罪对四被告人追究刑事责任；2、原审判决认定被告人牛某、李某的行为构成国有公司人员滥用职权罪、被告人徐某参与隐匿国有资产的证据不足属认定事实错误、适用法律不当，被告人牛某、李某、徐某的行为构成贪污罪。山东省青岛市人民检察院支持山东省青岛市市南区人民检察院的抗诉意见。
上诉人牛某、李某的上诉理由及二上诉人的辩护人的辩护意见是：二上诉人没有滥用职权的行为，未给国有公司、企业造成严重损失、不构成滥用职权罪。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于山东省青岛市市南区人民检察院所提原审判决对被告人牛某、李某、黄某、苏某等人的挪用公款行为不作为犯罪处理属适用法律错误、应以挪用公款罪对四被告人追究刑事责任的抗诉意见，经查，被告人牛某、李某、黄某、苏某在公司第一次改制过程中，为谋求企业发展，确保改制后企业的一级资质，使本人和内部职工能够筹集到足够资金完成改制任务，经集体研究决定，一部分以青房公司控股或者参股的其他单位向金融机构贷款并转借给被告人用于个人缴纳入股资金，由被告人本人支付贷款本金及利息；一部分使用公司的资金为企业职工购买股权，该部分股权不参与公司分红，从职工工资中依股权比例逐步扣除回填。本院认为，四被告人为了顺利完成企业改制，虽然实施了违反国家政策、法律规定的上述行为，但从当时的特定历史条件来看，其主观恶意并不明显，情节较轻，危害不大，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第八条的规定，可不以犯罪处理，故山东省青岛市市南区人民检察院的上述抗诉意见本院不予支持。
关于山东省青岛市市南区人民检察院所提原审判决认定被告人牛某、李某的行为构成国有公司人员滥用职权罪、被告人徐某参与隐匿国有资产的证据不足属认定事实错误，被告人牛某、李某、徐某的行为构成贪污罪的抗诉意见，本院认为，上诉人牛某、李某、黄某、苏某在庭审中均供称，隐瞒潍坊泰达公司与潍坊市人民医院的合作项目是经过集体研究，目的是为了规避企业经营风险，并无非法占有的故意，且隐匿上述合作项目使公司总资产被低评后，不参与购买公司30%国有股权的上诉人牛某、李某客观上也不可能获利，其行为不符合贪污罪的构成要件；同时，在案证据不能证实原审被告人徐某参与故意隐瞒潍坊泰达公司与潍坊市人民医院的合作项目，故山东省青岛市市南区人民检察院的上述抗诉意见本院不予支持。
关于上诉人牛某、李某及二上诉人的辩护人所提二上诉人不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第一款的规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处理过程中滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚；本案中，青房公司经过第一次改制成为青房有限公司后，国有股份占30%，上诉人牛某作为青房有限公司董事长与该公司总会计师李某在公司第二次改制过程中，不正确履行职责，以规避投资经营风险为名，故意隐瞒公司控股的潍坊泰达公司与潍坊市人民医院的合作项目，导致公司的总资产和其中30%的国有资产被低评，使公司中的国有资产被低价出售给改制后的青建集团股份有限公司（国有股份占15%），造成国有资产流失127万余元，上诉人牛某、李某的行为符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）牛某、李某犯国有公司人员滥用职权罪、原审被告人黄某、苏某、徐某无罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 隋功换
代理审判员 殷宗良
代理审判员 潘红燕
二〇一五年四月十五日
书 记 员 邵 坤