广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤52刑终183号
原公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱泽明，男，1977年12月6日出生，汉族，广东省惠来县人，本科文化，原任揭阳市港务总公司副总经理，住揭阳市榕城区。因本案于2017年8月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
辩护人魏佩芬、黄锐，广东名信律师事务所律师。
揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人朱泽明犯挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪一案，于2018年5月7日作出（2018）粤5202刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人朱泽明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿
2010年至2016年，被告人朱泽明利用任揭阳市港务总公司副总经理分管仙桥作业区的职务便利，为揭阳市港务总公司仙桥作业区装卸搬运服务第三方及工程项目承建者陈某（另案处理）提供帮助，谋取不正当利益，先后多次非法收受陈某所送钱款合计人民币（下同）35.5万元，该款用于其个人日常开支。案发后，朱泽明已经上缴中共揭阳市纪委35.5万元。2017年11月2日，中共揭阳市纪委将朱泽明涉案赃款35.5万元移送揭阳市人民检察院。具体事实如下：
（一）2009年至2016年，陈某为感谢被告人朱泽明对其装卸业务及违规挂靠汕头市潮阳第五建筑总公司承建工程项目的关照、帮助，每年从装卸搬运业务的利润拿出部分利润送给朱泽明。2009年至2012年，朱泽明合计收受陈某8万元；2013年至2016年，朱泽明合计收受陈某19.2万元。
（二）2011至2012年，陈某为感谢被告人朱泽明对其违规挂靠汕头市潮阳第五建筑总公司承建揭阳港务新港小码头加固工程提供帮助，谋取不正当利益，于2012年1月通过银行转账5万元给朱泽明。
（三）2013年至2017年，陈某为感谢被告人朱泽明对其装卸搬运业务及违规挂靠汕头市潮阳第五建筑总公司承建工程项目的关照、帮助，于每年春节前、中秋节前送钱给朱泽明，合计3.3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人陈某、蔡某等人的证言，被告人朱泽明、同案人张某的供述，银行账号查询记录，合同工程书、建筑工程结算表、会议记录，揭阳市港务总公司营业执照及机构代码、揭阳市机构编制委员会文件、张某和朱泽明的任免通知，非税收入缴款通知书、关于随案移送涉案赃款的函、网上银行电子回执，朱泽明的身份证实材料等证据证实。
二、单位受贿
2009年8月至2013年12月，揭阳市港务总公司总经理张某与时任副总经理的被告人朱泽明商议，在没有任何依据及没有实际提供管理服务的情况下，以揭阳市港务总公司收取管理费的名义向陈某、黄某共索取了159.3747万元作为公司收入。具体事实如下：
（一）2009年8月至2010年5月，张某与被告人朱泽明商议，在没有任何依据及没有实际提供管理服务的情况下，以揭阳市港务总公司收取管理费的名义向从事装卸搬运服务的陈某索取钱款。陈某为感谢揭阳市港务总公司对其装卸搬运业务及违规挂靠汕头市第五建筑总公司承建工程项目的关照、帮助，共向揭阳市港务总公司支付管理费15.3204万元。
（二）2009年8月至2013年12月，张某与被告人朱泽明商议，在没有任何依据及没有实际提供管理服务的情况下，以揭阳市港务总公司收取管理费的名义向从事堆场装卸服务的黄某索取管理费144.0543万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人陈某、黄某的证言，被告人朱泽明、同案人张某的供述，收取管理费记录、应付黄某业务费情况汇总表等证据证实。
三、挪用公款
（一）2014年至2015年，揭阳市榕城区仙桥街道办事处老太经联社党支部书记邱某因建房子向张某借钱，张某与被告人朱泽明商议后，先后两次从揭阳市港务总公司“小金库”中挪用8万元借给邱某个人使用，数额较大，超过三个月未归还。案发后，邱某主动将8万元上缴揭阳市人民检察院，由揭阳市人民检察院进行扣押。2017年10月23日，揭阳市人民检察依法将8万元返还揭阳市港务总公司。
（二）2009年至2017年，被告人朱泽明利用任揭阳市港务总公司副总经理的职务便利，在经手管理揭阳市港务总公司公款过程中，收取的部分装卸费、堆场费、过磅费、港务费未在揭阳市港务总公司作收入入账、公款私存，擅自挪用公款265万元用于投资理财产品、余额宝及炒股、炒期货等营利活动。至2017年1月12日，朱泽明将挪用的265万元全部退还揭阳市港务总公司。2017年8月3日，中共揭阳市纪律检查委员会将朱泽明涉嫌犯罪的问题及线索移交揭阳市人民检察院处理。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人邱某、吴某1、郑某等人的证言，被告人朱泽明、同案人张某的供述，现金交款单、处理财物清单，银行流水账、证券交易流水、网上银行系统记录、电子回单，协议书、合同书、码头装卸货物收入未收入入账情况表及其他单据等证据证实。
原判认为，被告人朱泽明作为在国有公司从事公务的人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；系揭阳市港务总公司索取他人财物，为他人谋取利益，情节严重的直接责任人，其行为已构成单位受贿罪；挪用本单位资金进行营利活动或借贷给他人，数额在二百万元以上，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。朱泽明犯数罪，应予数罪并罚；挪用的公款已经全部退还，对其所犯挪用公款罪可以酌情从轻处罚；受贿赃款已经全部退清，对其所犯受贿罪可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第一百六十三条第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十七条、第三十条、第三十一条、第九十三条第二款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条第(一)项、第十三条之规定，作出如下判决：
一、被告人朱泽明犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年二个月；总和有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。
二、追缴被告人朱泽明违法所得人民币35.5万元，由扣押机关上缴国库。
上诉人朱泽明上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定朱泽明受贿的金额为35.5万元的事实不清、证据不足，朱泽明受贿的金额依法只能认定为27.2万元。理由是：朱泽明收到陈某的5万元后已将该款项转账还给陈某，且朱泽明在有关工程承建过程中不存在“提供帮助，谋取不正当利益”的客观事实，故该5万元不属于受贿款项；朱泽明虽在节日收受陈某3.3万元礼金，但其已以等额礼品回赠，故该3.3万元不能认定为受贿款项；朱泽明能自动投案，如实供述其受贿27.2万元的事实，具有自首情节。2.原判认定朱泽明与张某商议，以揭阳市港务总公司的名义，向陈某、黄某索取管理费共计159.3747万元作为公司收入的事实不清、证据不足。理由是：认定朱泽明与张某商议的证据不足；朱泽明受张某的指派参与收取管理费，不应认定为直接负责的主管人员。3.原判认定朱泽明挪用公款8万元出借给邱某的事实不清、证据不足。理由是：该8万元是张某个人决定并经手出借给邱某的，与朱泽明无关。4.对于挪用公款265万元部分，依法应对朱泽明从轻或者减轻处罚。理由是：朱泽明并非主动地、有谋划性地挪用公款，且在案发前已将公款归还公司，并取得公司的谅解；朱泽明挪用的款项是公司的闲置资金，且系按张某的指示为调控公司利润而截留存放于仙桥码头的款项，其行为没有到影响款项的正常使用，也没有给公司造成任何损害结果。5.朱泽明在本案中具有坦白、初犯、退赃等法定或者酌定从轻处罚的情节，且其被“双规”的时间应从刑期中抵扣。综上，请求二审法院依法予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人朱泽明犯挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。
对于上诉人朱泽明的上诉意见、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.上诉人朱泽明上诉及其辩护人辩护提出：朱泽明个人受贿的金额只能认定为27.2万元，且朱泽明具有自首情节。经查，原判认定朱泽明利用职务便利，为揭阳市港务总公司仙桥作业区装卸搬运服务第三方及工程项目承建者陈某提供帮助、谋取不正当利益，先后多次非法收受陈某所送钱款合计35.5万元；案发后，朱泽明已向中共揭阳市纪律检查委员上缴35.5万元。该事实有证人陈某等人的证言、同案人张某的供述、银行账号查询记录、非税收入缴款通知书等证据证实，朱泽明对此亦供认在案，上述证据能相互印证，足以认定。另外，朱泽明涉嫌犯罪的问题及线索是由中共揭阳市纪律检查委员于2017年8月3日移交揭阳市人民检察院处理，并非朱泽明自动投案，其行为不构成自首。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。
2.上诉人朱泽明上诉及其辩护人辩护提出：朱泽明是受其领导的指派参与收取管理费，不应认定为直接负责的主管人员并追究刑事责任。经查，原判认定揭阳市港务总公司总经理张某与时任副总经理分管仙桥作业区的朱泽明经过商议，在没有实际提供管理服务及没有任何依据的情况下，以揭阳市港务总公司收取管理费的名义向仙桥作业区从事装卸服务的陈某、黄某索取了159.3747万元作为公司收入。该事实有证人陈某、黄某、郑某的证言、同案人张某的供述、收取管理费记录、相关业务费情况汇总表等证据证实，朱泽明对此亦供认在案，上述证据能相互印证，足以认定。朱泽明积极参加实施上述犯罪行为并起到较大作用，系本案单位犯罪的直接责任人员，应依法惩处。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。
3.上诉人朱泽明上诉及其辩护人辩护提出：挪用公款8万元出借邱某是张某个人决定，与朱泽明并无关系。经查，原判认定张某与朱泽明商议后，先后两次从揭阳市港务总公司“小金库”中挪用8万元借给邱某个人使用，且超过三个月未归还。该事实有证人邱某、吴某2的证言、同案人张某的供述、现金交款单、处理财物清单等证据证实，朱泽明对此亦供认在案，上述证据能相互印证，足以认定。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。
4.上诉人朱泽明上诉及其辩护人辩护提出：朱泽明并非主动地、有谋划性地挪用公款，且在案发前已归还挪用的公款265万元并取得公司的谅解，其行为没有到影响款项的正常使用，也没有给公司造成损害结果，依法应从轻或者减轻处罚。经查，原判认定朱泽明利用职务便利，在经手管理揭阳市港务总公司公款过程中擅自挪用公款265万元归个人使用，用于投资理财产品、余额宝及炒股、炒期货等营利活动，案发后朱泽明将挪用265万元全部退还揭阳市港务总公司的事实清楚。朱泽明挪用本单位资金进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且挪用公款数额在二百万元以上，属于“情节严重”，应依法惩处；鉴于其已退还挪用的公款，原判已作出认定并予以酌情从轻处罚。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。
5.上诉人朱泽明上诉及其辩护人辩护提出：朱泽明具有若干法定或者酌定从轻处罚的情节，且其被“双规”的时间应从刑期中抵扣。经查，“双规”不属于刑法上的羁押期间，原判不予折抵刑期，并无不当；原判已综合本案的犯罪事实、犯罪性质、社会危害性及相关情节对朱泽明进行量刑，量刑亦无不当。故该上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人朱泽明无视国家法律，作为在国有公司从事公务的人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。朱泽明所在单位揭阳市港务总公司索取他人财物，为他人谋取利益，情节严重，朱泽明是直接责任人员，其行为已构成单位受贿罪。朱泽明挪用本单位资金进行营利活动或借贷给他人，数额在二百万元以上，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。朱泽明犯数罪，依法应予数罪并罚。鉴于朱泽明挪用的公款已经全部退还，对其所犯挪用公款罪可酌情从轻处罚；其受贿赃款已经全部退清，对其所犯受贿罪可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。朱泽明及其辩护人请求二审改判的理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许业华
审 判 员 林玉珍
代理审判员 姚明旺
二〇一八年七月三十日
书 记 员 吴桂珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十七条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。