广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第126号
上诉人（原审被告）：翟婉余，女，1987年10月10日出生，汉族，住广东省廉江市，现住广东省中山市。
委托代理人：刘丽霞，广东香山律师事务所律师。
委托代理人：李秀雯，广东香山律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中山市丰常电气有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：翟婉余。
委托代理人：马玉文，广东广鸿律师事务所律师。
委托代理人：吴锦英，广东广鸿律师事务所律师。
上诉人翟婉余因与被上诉人中山市丰常电气有限公司（以下简称丰常电气公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法东民一初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：丰常电气公司于2012年11月登记设立，翟婉余任法定代表人，公司注册资本及实收资本均为10万元，翟婉余出资45000元占45%股权份额，周某某出资4万元占40%股权份额，梁某某出资15000元占15%股权份额。翟婉余、周某某、梁某某均在丰常电气公司任职，分别具体负责业务销售、生产管理、财务会计。丰常电气公司及翟婉余、周某某、梁某某指定梁某某于香港上海汇丰银行香港海洋中心支行及中国农业银行顺德容桂支行的个人账户作为丰常电气公司临时账户。
2012年12月，翟婉余经手与国外客户达成燃气灶订单，订单总金额为409150美元。此后，国外客户通过向在香港注册登记的金牌进出口有限公司汇款美元款项等向丰常电气公司支付订单及货款，分别于2012年12月8日汇入80000美元、于2013年1月17日汇入138896美元、于2013年1月31日汇入190254美元。金牌进出口有限公司（银行账号8275329311＊＊＊＊）于2012年12月10日向丰常电气公司指定账户（梁某某香港上海汇丰银行香港海洋中心支行个人账户）汇入8万元美元、于2013年1月21日向丰常电气公司指定账户汇入138871美元。另，金牌进出口有限公司上述账户另汇款139609美元，翟婉余于2013年2月26日在汇款单上签名确认于当日到账139575美元。后双方因其余货款未能退还丰常电气公司账户，丰常电气公司股东周某某于2013年2月6日向中山市公安局东凤分局同安派出所报案。周某某在该派出所询问笔录中称翟婉余于2013年1月13日将公司炉具销售款存入其个人账户中，且拒绝交回公司财务部管理。同日，翟婉余在该派出询问笔录中证实其本人于10日前将丰常电气公司货款190254美元分3次存入其本人在中山市东凤镇农村信用社的私人账户中。该派出所对翟婉余、周某某、梁某某、丰常电气公司之间的纠纷未立案侦查。
2013年7月9日，丰常电气公司起诉至原审法院，以翟婉余至今尚有人民币151066.64元货款未归还为由，请求法院判令翟婉余立即返还侵占的款项人民币151066.64元及利息（从2013年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿日止），翟婉余负担本案诉讼费用。
丰常电气公司在原审庭审中称翟婉余尚有折合人民币共计151066.64元未返还公司，翟婉余则辩称所有货款均用于公司费用支出，不存在侵占公司资金，但翟婉余拒绝提供相关证据证明其上述说法。
丰常电气公司由周某某、梁某某作出股东会决议，决定通过刑事报案、民事诉讼等法律程序追究翟婉余侵占公司资金的责任。
原审法院认为：本案属股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。本案所立案由为不当得利纠纷，但根据丰常电气公司提出返还侵占公司款项的诉讼请求，翟婉余为丰常电气公司法定代表人及负责公司业务等事实，故本案案由应为股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。另，本案因翟婉余是否未返还丰常电气公司资金而引起民事诉讼，公安机关现未就是否构成涉嫌犯罪立案侦查，但法院仍可根据已查明的事实对民事部分依法进行审理。
翟婉余确为丰常电气公司法定代表人，但丰常电气公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司财产独立于翟婉余的个人其他财产，丰常电气公司有权向包括股东、法定代表人在内侵犯其财产权的人员或单位主张权利。另，丰常电气公司股东周某某、梁某某合计占公司股权55%，两名股东已决议通过向翟婉余追讨公司资金。因此，丰常电气公司现向翟婉余主张返还款项并无不妥。
丰常电气公司提供的汇款凭证以及公安机关询问笔录等足以证明翟婉余至今确实尚有货款未返还至丰常电气公司。虽然翟婉余一再辩称所有款项均用于支付公司费用，但其未提供任何证据予以证明，且与其在公安机关询问笔录中所作陈述并不吻合，故原审法院对此抗辩意见不予采纳。翟婉余在公安机关询问笔录中证实其于2013年1月底将丰常电气公司货款190254美元存入其本人私人账户，因双方未提供证据证明上述款项已作如何处置，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，翟婉余应负举证不能的不利后果，但鉴于丰常电气公司自认翟婉余未返还款项为人民币151066.64元，故原审法院认定翟婉余应向丰常电气公司返还货款151066.64元及其迟延付款的利息损失（自2013年2月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。
综上，丰常电气公司的诉讼请求，理据充分，原审法院予以支持。翟婉余的抗辩意见，理据不足，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：翟婉余于原审判决生效之日立即向丰常电气公司返还款项151066.64元及其迟延付款的利息损失（自2013年2月27日起至本案判决确定履行之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，适用简易程序减半收取为1750元，诉讼保全费1320元，合计3070元，由翟婉余负担（该款翟婉余于原审判决生效之日起7日内向原审法院缴纳）。
宣判后，上诉人翟婉余不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误。首先，原审法院适用公司法第21条规定明显错误。公安机关对于丰常电气公司与翟婉余之间的纠纷未立案侦查，即翟婉余不构成侵占，故必然是代表公司收款。若翟婉余个人代表收取客户款项属实，则应适用公司法第149至第153条规定。其次，丰常电气公司诉讼资格存在瑕疵。本案诉讼中丰常电气公司的法定代表人为翟婉余，未见任何监事会、董事会或者股东以自己名义为公司诉讼，形成了翟婉余代表公司起诉翟婉余的局面。再次，丰常电气公司行使诉权程序错误。本案中并未见公司章程规定，亦未见依法作出的股东会、董事会、监事会决议，更未见董事会、监事及及股东以自己名义为公司诉讼的程序性及决议性文件。二、原审法院查明事实不清。对于涉案订单，翟婉余个人代表公司支付了船公司费用8714元及报关费用6515元。翟婉余另替丰常电气公司返还客户定金差额人民币39081元，并向该客户赔偿人民币76120.5元。对该票货物，翟婉余还支付了船公司费用人民币1945元及报关费用5700元。上述翟婉余总共代丰常电气公司支付的费用为人民币131560.5元。同时，翟婉余还代丰常电气公司支付明佳玻璃厂材料款10000元（找不到凭证），丰常电气公司尚有10个月工资20000元未向翟婉余支付。上述费用总计161560.5元。对于翟婉余超出支付的费用，翟婉余也不再向丰常电气公司支付，但上述费用足以充抵丰常电气公司主张的费用。综上，请求二审法院判令：1.依法撤销原审判决并依法改判；2.改判翟婉余无需向丰常电气公司支付任何款项；3.一、二审诉讼费由丰常电气公司承担。
被上诉人丰常电气公司二审答辩称：一、翟婉余作为丰常电气公司股东及法定代表人，应当遵守公司规定，但其将公司款项据为已有且拒不返还，此行为已明显属于违法犯罪行为；二、虽其为公司法定代表人，但其应当在法律范围内行使职权，翟婉余称公司不能起诉法定代表人是错误理解法律。三、翟婉余在公安机关询问笔录中已明确说明将款项分三次汇入自己在农信社的账户，同时在2013年4月为退出经营自己起草了决议书，决议书中其也确认仍有十多万元人民币款项没有上交给公司，而当时她侵占的款项是409150美元，有358482美元返还给公司，扣减后50668美元没有上交公司，折价人民币315661.64元，经扣减其代公司支付的款项164595元后，得出丰常电气公司本案起诉金额151066.64元。四、原审庭审中法院多次要求翟婉余提供单据证明，但翟婉余拒不提交。另外，翟婉余所称报关费6515元及船公司费8714元都已包含在丰常电气公司扣减的金额164595元中，在丰常电气公司向公安机关提交的报案书第二、三页均有体现，且赔付客户的金额是翟婉余以自己名义赔付的，丰常电气公司怀疑翟婉余二审提交的证据是原审判决后制作的，实际有否赔付丰常电气公司不清楚，且均为翟婉余个人行为，与公司无关。五、翟婉余称还有几个月工资没有领取，但丰常电气公司并未拖欠其工资。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，翟婉余向本院提交如下证据：一、收款收据、发票、银行转账交易信息，拟证实翟婉余对涉案订单货物代公司支付了报关费6515元及船公司费用8714元，小计15229元；二、收据、运输合同、银行转账信息，拟证实翟婉余对订单号分别为HS20120102、HS20130116的货物代公司支付了报关费5700元及船公司费用1945元，小计7645元；三、订单、银行转账信息、网上银行电子回单、收据、香港公证文书（商业登记证、赔偿协议、董事会书面决议），拟证实由于公司违约，翟婉余于2013年4月30日对订单号分别为HS20120102、HS20130116的订单，向客户返还定金差额人民币39081元，并向其赔偿人民币76120.5元，合计人民币115201.5元。上述证据反映，翟婉余主张其将涉案货款用于公司支出的时间均发生于2013年3月至4月。丰常电气公司质证认为：首先，上述证据均不属于新证据，翟婉余在原审法院多次催促下仍不提交证据。其次，证据一所涉金额已包含在丰常电气公司向公安机关提交的报案书反映的扣减金额中，不应在本案中另行扣减。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据三页码编号9、10的订单因没有公司的签章故对真实性不予确认；对页码编号11、12的订单公司确认已收到相关款项，当时在2013年4月翟婉余并非正常出货而是抢货，且货物已出货，不存在赔偿问题；对页码编号13、15丰常电气公司认为是翟婉余在原审庭审后制作的，对真实性不予确认。丰常电气公司同时向本院提交报案书，拟证实翟婉余未向公司偿还的款项金额。翟婉余对报案书的真实性、合法性、关联性均不予确认，并主张具体应以其在公安机关的陈述为准。
本院认为：本案系损害公司利益责任纠纷，现针对翟婉余的上诉，本院作如下分析：
《中华人民共和国公司法》规定，当公司的股东、董事、监事、高级管理人员损害公司利益时，可以由公司董事会或执行董事、监事会或监事，以公司名义对其提起损害赔偿诉讼。故丰常电气公司有权提起本案诉讼。
根据翟婉余在公安机关所作陈述，其于2013年1月底将丰常电气公司货款190254美元分3次存入其本人私人账户。丰常电气公司主张，经折算后，翟婉余至今尚有151066.64元货款未返还给公司，而翟婉余则主张151066.64元已完全用于公司支出，翟婉余对此负有举证责任。为此，翟婉余提交收款收据、发票、银行转账交易信息、运输合同、赔偿协议等证据拟证实其主张。首先，上述证据所反映的事实均发生于丰常电气公司提起本案诉讼以前，但翟婉余在原审诉讼期间并未提及上述证据所反映的事实，亦并未向原审法院提交上述证据。其次，根据翟婉余二审提交的证据反映，翟婉余主张其将涉案货款用于公司支出的事实均发生于2013年3月至4月，而丰常电气公司股东周某某以翟婉余职务侵占为由向公安机关报案的事实为2013年2月6日，也就是说，款项支付时间在翟婉余与丰常电气公司另外两个股东周某某、梁某某就公司事务发生矛盾，丰常电气公司向公安机关报案以后。在双方已对公司事务产生纠纷、丰常电气公司主张翟婉余侵占公司货款的情况下，翟婉余未告知公司或未经公司同意即为丰常电气公司垫付报关费、船公司费用，并代丰常电气公司向客户垫付赔偿款，亦与日常交往习惯不符。故本院对翟婉余二审期间提交的证据均不予以采信。由于翟婉余未能提交相应证据证实其已将从客户处收取的货款151066.64元用于公司支出，应承担举证不能的法律后果。原审法院判决翟婉余向丰常电气公司返还涉案款项151066.64元并支付相应利息，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人翟婉余的上诉理据均不成立，其上诉请求本院均不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元（翟婉余已预交），由上诉人翟婉余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年七月十八日
书 记 员 林 俊