浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1578号
上诉人（原审原告、原审反诉被告�：李晓，女，1970年11月7日出生，汉族。住址：东阳市吴宁市。
委托代理人：王俊乔，浙江国翔律师事务所律师。
委托代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：钱云彬，男，1977年7月27日出生，汉族。住址：苍南县。
委托代理人：邵慧萍，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：黄良萍，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
上诉人李晓因与被上诉人钱云彬股权转让纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。
上诉人李晓上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原审认定的事实基本属实，但对查明事实中“李晓系多起案件的被执行人，巨额债务未清偿”没有注明李晓作为被执行人基本上是在2015年以后。二、对于证据“应收新股东”的认定有误。一审上诉人虽然提供的是复印件，但被上诉人在答辩时对“应收新股东”的内容逐条进行辩解，实际已承认了该份证据的真实性。尽管在质证时否认真实性，但因答辩时已经承认就应该认定有效。三、原审对于本案争议焦点一李晓与钱云彬签订的转让协议的效力认定为有效是正确的，但对于本案争议焦点二钱云彬行使不安抗辩权能否成立的认定是错误的，理由如下：1.根据转让协议的约定，钱云彬应当在2013年9月25日前支付剩余的100多万元，后由李晓办理工商变更手续。而李晓出国是在2013年11月25日，根本不存在履行不能的情况。上诉人又没有涉及刑事案件，即使在国外，确实需要回来办手续，也可以回国处理。另外，李晓已背负巨额债务未清偿也是在出国以后才表现出来。2.2013年6月19日的“应收新股东”可以证明双方对于歌厅的财务及相关的财产进行了交接，完成了歌厅的交付。只不过由于被上诉人没有履行完付款的义务，因而没有办理工商过户登记。如果被上诉人要行使不安抗辩权早就应该行使。被上诉人经营了两年多在上诉人起诉时再来行使不安抗辩权，而一审法院却支持这实在难以令人信服。3.本案一审判决导致的结果，被上诉人已支付了300万元，上诉人已将歌厅在2013年6月19日交付给了被上诉人经营，余款100多万元原审认定不需要支付，那对于上诉人显失公平。而且上诉人在一审时就提出可以让被上诉人先将余款打入法院账户，限定几天内双方去办理过户手续，再由法院转交余款，实际并不存在履行不能的情况。
被上诉人答辩称：一、一审法院认定事实正确，上诉人上诉理由不成立。涉及上诉人有多起执行案件基本是在2015年之前。一审法院对证据“应收新股东”（复印件）不予认定，完全正确。根据民事诉讼规则，法院需对证据的三性进行审查而决定是否采纳。本案中，上诉人提交“应收新股东”系单一的证据复印件，一审要根据上述规定对证据进行审查，该证据没有证据原件，无法查实证据本身的真实性。因此，一审法院未采信符合法�规定。二、上诉人认为一审法院认定被上诉人行使不安抗辩权成立是错误的说法缺乏事实和法律根据。上诉人丧失商业信用的事实清楚、证据充分。根据上诉人出入境记录看，早于2013年8月31日上诉人出境到葡萄牙，并非在2013年9月25日。2013年9月25日出境后，再没有回国。而在此期间，被上诉人支付了300万元股权款后曾多次联系上诉人，都没有联系上。同时，上诉人的丈夫王晓东因涉嫌诈骗被东阳公安网上通缉，王晓东仍在潜逃中。虽上诉人暂未被追究刑事责任，但根据法院执行信息显示，与王晓东有关经济纠纷案件，基本都与上诉人有关。上诉人未回国接受公安询问调查的情况下，尚不排除其参与王晓东经济犯罪的可能性。经查，除了上诉人公开的执行案件的债务外，2016年期间，上诉人、王晓东的其他债务又显现出来，由债权人起诉到法院，因此上诉人丧失商业�誉已毋庸置疑，且处于持续的状态。上诉人按约须承担股权工商登记的义务，但实际股权无法实现工商变更。根据《转让协议》第四条约定“本合同由双方签字确认后即可生效，转让款支付完毕后，由李晓完成公司的工商变更手续。”名赫歌厅系个人独资企业，投资人为上诉人，投资额为3万元。合同签订时，上诉人故意隐瞒名赫歌厅的企业性质。依我国相关法律规定，名赫歌厅是由个人承担经营风险和享有全部经营收益的企业，不以股权为限承担责任。因此，上诉人也根本无法实现上述协议约定即将歌厅40%“股权”在工商登记变更到被上诉人名下。而且上诉人这次出国，最大嫌疑就是逃避债务，被上诉人无法实现办理工商登记变更。上诉人获取300万元股权款后，未将涉案歌厅交付给上诉人，给被上诉人造成巨�的经济损失。被上诉人基于对上诉人的信任，与其签订股权转让协议，愿意购买涉案歌厅的股权，但被上诉人支付了300万元后，没有意料到上诉人出逃到国外，并在国内背负巨额债务。上诉人也未将涉案歌厅交付给其实际经营。上述300万元股款，大部分资金是被上诉人对外借款，现被上诉人背负巨大经济外债，加上没有取得歌厅的经营权，答辩人才是最大的受害者。面对上诉人丧失商业信誉及未履行股权工商登记变更、歌厅经营权交付，为了保障自身合法权益，被上诉人有权行使不安抗辩权。因被上诉人在交付300万元股权款后，一直无法联系到上诉人，自然无法通知。并且，不安抗辩权是被上诉人一方行使的权利，被上诉人依法行使该权利，无须征得上诉人方的同意。综上，上诉人主张的上诉理由不成立，恳请二审法院依法查明事实后驳回上诉，维持原判。
李晓向一审法院起诉请求：1.钱云彬支付股权转让款及其他款项合计1457940.83元2.钱云彬支付违约金33.3万元（其中本金100万元自2013年9月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍暂计至2014年12月26日，其后利息按上述利率计算至实际履行之日，本金457940.83自2013年6月26日按中国人民银行同期贷款基准利率暂算至2014年12月26日，其后利息按上述利率计算至实际履行之日）；3.钱云彬承担本案的诉讼费用。
钱云彬向一审法院反诉请求：1.确认《转让协议》无效；2.李晓返还股权转让款300万元；3.李晓承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月15日，李晓与钱云彬签订转让协议一份，协议约定……二、本合同转让标的为李晓拥有的位于湖州市名赫歌厅公司实际所持有40%的股权。三、转让价格，双方约定上述股权的转让价格为400万元。四、合同的生效及履行，本合同由双方签字确认后生效，转让款支付完毕后，由李晓完成公司的工商变更手续，双方确认交接日期为2013年6月16日，交接日前公司的债权债务由李晓按比例承担，交接日及之后公司的债权债务由钱云彬承担。五、转让款支付，钱云彬同意合同签订后三天内向李晓支付300万元的转让款，余款100万元在2013年9月25日前付清。双方确认，钱云彬支付的款项应直接打入李晓下列账户……七、本合同生效后，钱云彬不能按第五条约定按时付款的，李晓可按每天千分之三收取滞纳金。其他违约责任由双方自行协商解决，双方也可直接向湖州市吴兴区人民法院提起诉讼。合同签订后，钱云彬支付了300万元，李晓催讨剩余款项无果，以致纠纷成讼。另查明：湖州凤凰街道名赫歌厅系个人独资企业，工商登记显示投资人为李晓，投资金额为3万元，实际由李晓及其他合伙人投资及经营。同时李晓系多起案件的被执行人，巨额债务未清偿，且于2013年11月25日出国至今未归。
一审法院认为，本案的争议焦点一：李晓与钱云彬签订的转让协议是否有效。湖州凤凰街道名赫歌厅登记为李晓投资的个人独资企业，实际由李晓及其他合伙人投资及经营。个人独资企业和个人合伙属于不同企业类型，但法律上并无明文规定禁止个人独资企业中存在隐名的合伙人，基于合同自由原则，李晓和其他人合伙湖州凤凰街道名赫歌厅，而后李晓将其持有歌厅的40%份额转让给钱云彬，并不违反法律强制性规定，该转让协议对转让人和受让人均有约束力。此外，作为受让人，钱云彬受�歌厅份额时应审查歌厅性质，对于歌厅的工商登记信息应当清楚。钱云彬主张李晓在签订转让协议时存在欺诈行为因未能举证证明，即使存在欺诈，也应提起撤销之诉，而钱云彬现主张转让协议无效，没有法律依据，该院不予采信。因此该院认定该转让协议有效。争议焦点二、钱云彬行使不安抗辩权能否成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。在本案中，根据转让协议的约定，钱云彬应当在2013年9月25日前支付剩余的100万元，后由李晓办理工商变更手续，在双方互负履行义务的情形下，钱云彬提供的李晓出国记录，能够�明李晓可能丧失履行义务的能力，且李晓已背负巨额债务未清偿，明显丧失商业信誉，故钱云彬中止履行的条件已构成，其抗辩该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第六十八条之规定，判决如下：一、驳回李晓的诉讼请求；二、驳回钱云彬的诉讼请求；本诉受理费20918元，由李晓负担，反诉受理费15400元，由钱云彬负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李晓提供委托书一份，来源于上诉人本人从国外直接邮寄给代理人，拟证明在有授权委托书情况下完全可以办理工商登记手续，另因上诉人李晓在国外，委托手续需要经过所在国大使馆的认证。被上诉人对证据的三性和证明力均有异议，对其合法性因李晓身在国外，委托书�要经过当地使领馆认证，对其真实性无法确认，授权委托书也与本案不具直接关联性。
被上诉人钱云彬提供：1.（2016）浙0783民初13065号民事裁定书，拟证明李晓丧失商业信誉且该状态持续存在。2.王晓东的立案执行信息，证明王晓东的债务与李晓有关系，即李晓参与与王晓东有关的民事案件，且目前王晓东仍被公安机关通缉中，无法排除李晓涉及经济犯罪的可能性。上诉人李晓质证认为证据均系复印件，无法确认真实性，对其关联性也有异议，所有案件均发生在股权转让协议之后，不能以股权转让之后有经济困难，而中止履行合同。
本院审查认为，上诉人李晓提供的委托书，未经中国驻当地使领馆公证或者认证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条关于“当事人向法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”的规定，故不具有证据效力，本院不予确认。被上诉人钱云彬提供的民事裁定书虽属复印件，但经本院在裁判文书网上检索查询，该法律文书由审理法院对外公开，真实可信，可以证明李晓为借款向农村商业银行承担连带清偿责任，因王晓东涉嫌诈骗犯罪，案件尚处于刑事侦查阶段，故受理法院驳回浙江东阳农村商业银行股份有限公司的起诉。王晓东的执行立案信息可以证明李晓丈夫王晓东因多份民事裁判文书未履行，被执行法院认定为其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务，已构成失信被执行人的事实。
本�除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，李晓的护照号码为G21301675，其现与丈夫王晓东居住在葡萄牙，已多年未回国生活。李晓及其丈夫王晓东在国内有大量未了的民事案件，王晓东被数家执行法院认定为有履行能力而拒不履行生效文书确定义务，作为失信被执行人在全国失信被执行人名单信息公布与查询网上予以公示。
本院认为，根据双方的陈述，本案的争议焦点是被上诉人钱云彬是否有权行使不安抗辩权。首先，双方当事人在合同中约定，40%的股权对价为400万元，转让款支付完毕后，由李晓完成公司的工商变更手续。但被上诉人向上诉人支付300万元后，李晓便于2013年8月31日出境到葡萄牙，早于双方约定的尾款100万元的支付时间2013年9月25日。此后于2013年9月5日短暂回国后，不久于11月15日又旋即出国生活居住至今，一直未与被上诉人商量尾款支付和工商变更手续。在此情况下，李晓完成合同约定的企业工商变更手续存在较大困难，被上诉人在未得到李晓的相关承诺和保证前拒付尾款具有正当合理性。其次，合同法第六十八条规定了应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方确实经营状况严重恶化、丧失商业信誉、其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时，可以中止履行。本案中，上诉人李晓丈夫王晓东对外负有巨额债务，王晓东被多家执行法院认定为有履行能力而拒不履行生效文书确定义务，作为失信被执行人在全国失信被执行人名单信息公布与查询网上予以公示惩戒，现长期逗留国外，恶意逃债，行为极不诚信。而且李晓本身涉及较大民事债务而被多个债权人起诉，故以其名义设立的个人独资企业极有可能被采取冻结、查封等保全措施，导致有关工商变更登记手�无法办理。故钱云彬主张行使不安抗辩权具有事实和法律依据。第三，因涉案歌厅虽以李晓的名义设立为个人独资企业，但根据双方股权转让协议可见，李晓只占其中40%的股权，如予整体转让并变更至被上诉人名下，将损害到其他投资者的合法权益。所以在办理工商变更登记时也应当取得其他合伙投资人的许可同意。否则又将引发其他投资者与钱云彬之间新的争议。第四，由于李晓现在国外，其也未提供能够办理工商变更登记所需的全部有效材料，现有条件下办理工商登记变更的条件尚不具备。据此，钱云彬虽负有对李晓先行履行付款100万元的义务，但鉴于李晓目前生活居住状况以及对外负有较大的民事债务等事实，其主张行使不安抗辩权的条件成就，一审对此处理并无不当，本院予以维持。
此外，李晓主张“�收新股东”证据，涉及财产457940.83元，因该证据属复印件，被上诉人在一审中对其真实性不予认可，并未承认证据所载明的事实，也没有其他证据予以佐证，故一审不予确认并无不当。至于上诉人李晓所主张其系多起案件的被执行人，巨额债务未清偿，一审应查明具体债务的时间而提出的异议，因债务产生的时间对本案钱云彬是否可以行使不安抗辩权并不具有直接的因果关系，对本案的最后处理结果也不具有实质影响，故提出的该上诉异议也不能成立。
综上所述，李晓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20918元，由上诉人李晓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
代理审判员 郑 扬
代理审判员 王丽慧
二〇一七年一月十八日
书 记 员 盛同舟