上海市高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）沪执复36号
复议申请人(申请执行人)：中元建设集团股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市中山东路XXX号。
法定代表人：章锡根，董事长。
委托诉讼代理人：钱钧，上海瀚元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李婷婷，上海瀚元律师事务所律师。
利害关系人(异某人)：上海市松江区绿化和市容管理局，住所地上海市松江区乐都路XXX号。
法定代表人：徐其永，局长。
委托诉讼代理人：许静雯，上海巨明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，上海巨明律师事务所律师。
被执行人：上海美圣环保技术发展有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：于飞。
复议申请人中元建设集团股份有限公司(以下简称中元公司)不服上海市第二中级人民法院(以下简称二中院)(2017)沪02执异78号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
二中院在执行中元公司与上海美圣环保技术发展有限公司(以下简称美圣公司)建设工程施工合同纠纷一案中，委托评估美圣公司所有的松江区固体废弃物综合处理工程项目的经营权(以下简称涉案经营权)，并拟委托拍卖。上海市松江区绿化和市容管理局(以下简称松江绿化局)不服，向该院同时提出执行行为异某和案外人异某，后撤回案外人异某的申请。
异某人松江绿化局称，根据该局与美圣公司签订的上海市松江区固体废弃物综合处理工程特许经营框架协议的约定以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《上海市城市基础设施特许经营管理办法》的规定，涉案经营权和本市松江区卖新公路XXX号固体废弃物综合处理工程的地上建筑物(以下简称涉案建筑物)不属美圣公司所有，上述经营权和建筑物均不得处分。故请求撤销二中院对涉案经营权的执行。
申请执行人中元公司称，二中院虽评估、拍卖涉案经营权，但据评估报告显示，实为执行涉案建筑物的20年使用权，并非松江绿化局所称的特许经营权；且经营权本身亦属财产权，可予处分；涉案建筑物的20年使用权届满后，该建筑物仍归松江绿化局所有，故处分行为未侵犯其合法权益；本案执行行为异某审查具体执行行为是否违反法律和司法解释的规定，并不包括松江绿化局主张的地方性法规；美圣公司是涉案建筑物的立项单位，也是松江区固体废弃物综合处理工程项目的中标单位，根据美圣公司与松江绿化局所定特许经营协议，松江绿化局应将涉案建筑物的相应土地使用权登记至美圣公司名下，故目前涉案建筑物虽未办理产权证，但可判断属美圣公司所有；即便该建筑物属松江绿化局所有，中元公司诉美圣公司一案的生效判决主文确定中元公司对涉案建筑物享有优先受偿权，该权利属准物权，松江绿化局也应向中元公司全额支付工程款本金、利息及违约金。故申请驳回松江绿化局的异某请求。
被执行人美圣公司未到庭发表意见。
二中院查明，关于原告中元公司诉被告美圣公司、第三人松江绿化局建设工程施工合同纠纷一案，该院于2016年2月16日作出(2014)沪二中民二(民)初字第24号民事判决，判令被告美圣公司于判决生效之日起十五日内支付原告中元公司工程欠款45,653,104.15元(币种为人民币，下同)及逾期付款利息；原告中元公司对工程款45,653,104.15元的债权享有优先受偿权。判决生效后，因美圣公司未履行付款义务，中元公司向二中院申请执行，该院于2016年4月22日以(2016)沪02执281号立案执行。执行过程中，二中院于2016年5月20日在涉案建筑物上张贴封条，现场查封松江区固体废弃物综合处理工程项目。2016年5月25日，中元公司向二中院提交书面申请，请求查明已查封的工程房屋及土地使用权的相关权属证明，并及时采取强制执行措施，若工程房屋属美圣公司所有，则申请二中院委托拍卖，将所得款项优先分配给其；若工程房屋属松江绿化局所有，则申请根据现状拍卖，美圣公司对拍卖所得优先受偿。2016年5月26日，二中院现场张贴公告，明确已查封松江区固体废弃物综合处理工程项目，并将依法评估、拍卖。2016年6月21日，二中院通过本院委托上海申威资产评估有限公司(以下简称申威公司)评估涉案经营权。同年9月23日，二中院向申威公司出具关于沪高法(2016)委资评第606号委托司法鉴定函的答疑记录，认为根据标的物的实际情况，项目经营权能产生经济效益的只有房地产及附属设施20年的使用权，请申威公司据此对该房地产及附属设施20年使用权开展评估工作。申威公司于2016年10月20日作出沪申威咨报字[2016]第F0083号评估咨询报告，涉案经营权的清算价值为50,184,225元，并注明该标的物实为松江区固体废弃物综合处理工程项目所涉及房地产及附属设施20年使用权，评估基准日为2016年7月31日，有效期一年。
二中院另查明，2007年间，经上海市、松江区两级政府行政主管部门批准，同意由上海市松江区市政管理局(以下简称松江市政局)在松江区卖新公路XXX号建设固体废弃物综合处理工程。2007年10月9日，上海美升环保科技有限公司和上海浦东美商生物高科技环保有限公司中选上述工程特许经营项目。同年11月1日，经上海市松江区人民政府授权，松江市政局与上述中选公司签订上海市松江区固体废弃物综合处理工程特许经营框架协议，约定松江市政局授予上述中选公司组建的项目公司承担上海市松江区固体废弃物综合处理工程项目的投资、建设、运营、维护和按约定收取相关费用的权利，期限为20年，松江市政局无偿提供项目用地及必需的公用事业设施，项目公司自筹资金进行项目建设、运营、维护并按实际处理量收取垃圾处理费用等，20年特许经营期届满后，项目公司向松江市政局或其指定的接收人无偿移交所有资产及无偿使用的国有土地使用权。2008年3月24日，松江市政局取得市(县)[2008]沪府土书字第051号建设用地批准书。同年12月11日，上海市松江区发展和改革委员会批复同意将松江区固体废弃物综合处理工程项目的建设单位由松江市政局调整为美圣公司，项目建设和运营采用BOT方式，特许经营年限为20年，经营期满后移交政府。2009年2月，松江区政府机构改革，组建松江绿化局，不再保留松江市政局。2010年1月12日，松江绿化局就松江区固体废弃物综合处理工程项目取得沪松建(2010)FAXXXXXXXXXXXXXX号《建设工程规划许可证》。美圣公司在该项目在建工程建设过程中，因违反《上海市环境保护法》的相关规定，于2012年3月15日被上海市环境保护局罚款4万元。2013年12月6日，上海市环境保护局作出不予通过该项目竣工环境保护验收的决定。该工程停止运行至今。
二中院又查明，涉案建筑物的土地使用权性质为划拨用地，目前登记在松江市政局名下，用途为公共基础设施用地，涉案建筑物未通过竣工验收，尚未办理产权证。异某审查中，中元公司认为二中院处分的财产名为涉案经营权，实为涉案建筑物的20年使用权。松江绿化局则认为该经营权包含土地使用权、地上建筑物的产权、特许经营项目的运营权利、义务以及收益权。同时，松江绿化局陈述，涉案建筑物目前属美圣公司所有，但该局已向上海市松江区人民法院提起诉讼，要求解除特许经营框架协议，收回该建筑物及相应的土地使用权，并由美圣公司赔偿该局违约金及损失。
二中院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十六条规定，对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。该院在执行过程中，在涉案建筑物上张贴封条，故查封的财产实为该建筑物。涉案建筑物虽未办理产权证，相应的土地使用权亦未登记在美圣公司名下，但该建筑物实由美圣公司建设，根据特许经营框架协议的约定、松江绿化局的陈述、(2014)沪二中民二(民)初字第24号民事判决书认定的事实及判决主文的内容，可认定目前该建筑物的权利属美圣公司所有。在确定涉案建筑物的权属的情况下，应直接处分该建筑物。该院在执行中将涉案经营权解释为涉案建筑物20年的使用权，但根据本案查明的事实，涉案经营权还包含相应的土地使用权、垃圾处理费用的收益权等财产权益，以及运营和维护等义务，故该院对该经营权的解释过于片面。且该经营权涉及社会公共利益、民生问题以及环境保护等方面的限制，该权利的行使尚需经相关政府主管部门审批。在相关政府主管部门未以书面方式明确表示配合二中院执行涉案经营权，并且目前对该经营权的授予已发生纠纷的情况下，不宜直接处分该经营权。综上，该院在执行中处分涉案经营权的执行行为不符合法律规定，应予纠正。松江绿化局的异某请求成立，应予支持。据此，二中院于2017年9月18日作出(2017)沪02执异78号执行裁定，撤销该院处分美圣公司所有的松江区固体废弃物综合处理工程项目的经营权的执行行为。中元公司不服，向本院申请复议。
复议申请人中元公司称，本次评估拍卖的标的经营权，仅指房屋使用权，而非特许经营权。异某裁定将经营权(房屋使用权)与特许经营权混为一谈，查明事实有误。根据特许经营框架协议约定，松江市政局应确保将项目用地无偿提供给项目公司，项目建设单位已由松江市政局调整为美圣公司，在建工程的投资人、所有人亦为美圣公司。项目房屋已经投入使用，美圣公司因手续原因暂无法办理房地产登记。在这种情况下，法院有权拍卖房屋使用权。松江区绿化局已明确主张解除特许经营协议，涉案项目实际已经无法得到实施，现对系争工程项目的唯一使用方法即其房屋使用权。本案不是拍不拍卖的问题，而是如何设置拍卖竞买条件的问题。中元公司作为系争工程项目的总承包人，拥有法定工程款优先受偿权。该优先受偿权不仅可以对抗发包人，还可以对抗第三人。现松江区绿化局以债权请求权方式提出诉讼，欲排除本案执行及中元公司的优先受偿权，依法不应得到支持。综上，请求撤销二中院(2017)沪02执异78号执行裁定，准许执行法院以拍卖方式处置上海市松江区固体废弃物综合处理工程项目经营权(房屋使用权)。
利害关系人松江绿化局称，涉案经营权包括了诸多内容，有权利也有义务，不能以涉案建筑物来替代20年特许经营权，如果法院依法拍卖建筑物20年使用权，实际影响和损害的是社会公众利益。该局已经向上海市松江区人民法院起诉要求解除特许经营框架协议，依据并不是与美圣公司协商一致后的解除，而是美圣公司及其投资方严重违反合同约定和法律规定。即便建筑物通过司法拍卖成交，在过户时也会遇到很多障碍，因为土地性质是划拨，其用途是公共基础设施用地，土地性质不能改变，不能用于经营开发和建造商品房。综上，二中院(2017)沪02执异78号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回复议申请人的复议申请。
本院查明，二中院裁定认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，在本案执行依据(2014)沪二中民二(民)初字第24号民事判决中并没有认定涉案建筑物的权利归属，结合涉案建筑物的土地使用权性质为划拨用地，目前登记在松江市政局名下，涉案建筑物尚未办理产权登记，建设工程规划许可证登记在松江绿化局名下等事实，仅凭现有证据不足以认定涉案建筑物的权利属被执行人美圣公司所有。二中院异某裁定认为应直接处分该建筑物有误，本院依法予以纠正。至于涉案经营权能否评估、拍卖的问题。就经营权本身而言，法律并未对其评估、拍卖有禁止性规定。本案二中院在执行过程中，先是委托评估涉案经营权，后又通过答疑记录解释为评估房地产及附属设施的20年使用权。需要指出的是，涉案经营权和房地产及附属设施的20年使用权两者的内涵并不完全等同，且本案中的涉案建筑物系用于特许项目运营的专业用途，故二中院在执行中通过答疑记录变更评估标的物，进而在此基础上处分涉案经营权的执行行为不当，依法应予以纠正。据此，二中院作出的异某裁定的结论正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异某和复议案件若干问题的规定》第十一条第一款、第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回复议申请，维持(2017)沪02执异78号异议裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴耀君
审判员 康志娟
审判员 杜治平
二〇一八年二月二十二日
书记员 卫栋圣
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第十一条人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。
……
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
……。