北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终88号
上诉人（一审被告）西藏家家乐购信息技术有限公司（原名称（家家乐购（北京）信息技术有限公司），住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区柳梧大厦二楼02室。
法定代表人唐挺，总经理。
委托代理人王新红，北京市普贤律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）北京益楷控股有限公司（原名称北京益生康健电子商务有限公司），住所地北京市海淀区青云里满庭芳小区9号楼青云当代大厦六层609室。
法定代表人许海民，执行董事。
委托代理人肖群，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人贾青青，北京市浩天信和律师事务所律师。
一审被告北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人梁志祥，经理。
委托代理人杨晓晋，北京市海铭律师事务所律师。
委托代理人鲁婷婷，北京市海铭律师事务所律师。
上诉人西藏家家乐购信息技术有限公司（简称家家乐购公司）因与被上诉人北京益楷控股有限公司（简称北京益楷公司）、一审被告北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2014）海民（知）初字第21993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京益楷公司一审诉称：北京益楷公司成立于2003年，通过官网等平台提供保健品及相关服务。“益生康健”是北京益楷公司登记注册的企业字号和注册商标，注册的类别包括第30类“非医用营养品”等商品、第35类“推销、广告、中介”等服务。北京益楷公司一直在前述商品和服务上使用该商标和字号，享有极高知名度。家家乐购公司提供的商品和服务以及电子商务模式都与北京益楷公司相同，存在同业竞争关系。2013年7月，北京益楷公司发现在百度搜索引擎输入“益生康健”，搜索结果首位是家家乐购公司的链接，网址指向其经营的官网，吸引本想搜索北京益楷公司经营信息的客户。北京益楷公司于同年9月18日向百度竞价排名服务的经营者百度公司发函，要求立即终止该广告竞价安排，未得到回复。现上述行为已经停止，北京益楷公司请求法院判令：家家乐购公司在其网站以及《参考消息》持续两个月刊登声明、消除其不正当竞争行为使北京益楷公司行业地位受到的不良影响；家家乐购公司与百度公司连带赔偿北京益楷公司经济损失50万元及因本案诉讼产生的合理支出律师费3万元、公证费2280元。
家家乐购公司一审辩称：家家乐购公司使用涉案关键词是因为可能要与一个名为“益生康健”的陕西公司合作，双方有没有签订合同现在不清楚，目前网站中并无与“益生康健”相关的产品。家家乐购公司的经营规模大于北京益楷公司，没有必要与其抢用关键词。
百度公司一审辩称：百度网确实使用涉案关键词为家家乐购公司进行推广，“益生康健”商标有很多相同行业的其他权利人，北京益楷公司无权禁止其他人将这个词进行推广，推广的行为并不属于不正当竞争的行为。百度公司未收到北京益楷公司的投诉函，并已尽到了合理的注意义务，不应承担侵权责任。北京益楷公司所述之前与百度公司人员联系并致函的行为，百度公司并不了解。
一审法院经审理查明：
北京益楷公司提交商标注册证、会员证书、荣誉证书，报纸杂志发表的相关文章，证实“益生康健”系其于2003年登记注册的企业字号和2011年注册的商标，商标类别包括第30类“非医用营养品”等商品、第35类“推销、广告、中介”等服务，包括文字两种图文商标，一种文字左侧为大写Y加横杠图，另一种左侧为Y型小叶子的Yeecare。其一直在前述商品和服务上使用该商标和字号，通过官网（www.yeecare.com）等平台提供保健品及相关服务。北京益楷公司表示其在国内首先启用该种商业模式销售保健品和营养品，归类为替他人推销的电子商务服务。北京益楷公司具有一定的知名度，所提交材料中有2011年北京市保健行业发布的质量安全ＸＸ行专题报道，评选出的5家经营企业中，其排行在同仁堂之前。北京益楷公司表示曾在行业中排行第一，年收入达8亿。北京益楷公司表示家家乐购公司的创始人原为北京益楷公司高管，双方提供的商品和服务以及电子商务模式一致，直接取得营养品的代理权，进行销售和服务，并经营家家乐购网站，存在同业竞争关系。
百度公司认可北京益楷公司所提交的商标权证据的真实性，表示关键词只在后台使用，不属于商标侵权，出现在推广栏目的链接是针对家家乐购公司，具体没有显示“益生康健”四字。其提交证据证实该关键词还有其他商标，包括第30、35类，属于其他权利人，可以说明北京益楷公司的商标知名度不够，也未达到显著性。针对其他证据，百度公司对其真实性和证明目的不认可，其认为证明产品和服务的知名度，应有涉及商标的市场份额、销售额的相关财务审计材料和报表，北京益楷公司证据中的相关文章属于宣传广告，也不能证明媒体的影响度。同时其提出的广告投放不在权威机构，投放量很低，不能证明其品牌知名度。北京益楷公司的商标注册于2011年，此前销售未使用商标，商标使用时主要为图文结合使用，关键词不构成混淆。北京益楷公司的会员证书与品牌并不挂钩，只能证明企业设立的情况，为花钱就可以购买的会员资格。
家家乐购公司同意百度公司意见，认可其与北京益楷公司的经营模式基本一致。但表示家家乐购公司有创新，比如与搜索引擎进行推广合作，与邮局合作等。北京益楷公司所称其公司离职的高管，现已不在家家乐购公司工作。
北京益楷公司提交（2014）京长安内经证字第12040号公证书，证实在百度网搜索“益生康健”后，排名第一位为家家乐购网站（www.jjlg.com.cn）的链接，原告排列第三位；链接文字中和家家乐购网站内容中均无“益生康健”字样。公证中有亿邦动力网的文章，称离开北京益生康健网站的高管等人员成立家家乐购公司，以相同模式经营，年营收规模达到6000-7000万元，80％的业务均靠网站实现。北京益楷公司认为该竞价搜索推广的行为直接使用其公司的商标及字号作为关键词，误导了本来想进入该公司网站的客户，增加了家家乐购公司网站的访问量。
百度公司认可北京益楷公司公证的竞价推广情形，但认为仅将关键词在后台进行处理，推广结果并不包含该关键词，不属于不正当竞争行为。首条下方为北京益楷公司网站链接和相关词条，即使家家乐购公司不做推广，依照网民的搜索习惯于匹配度，也有可能出现家家乐购公司的网站链接。打开该网站也未出现涉案关键词，没有贬损北京益楷公司，不会与北京益楷公司产生混淆。搜索技术使用不同于一般商标性使用。经营模式相同，对潜在客户的争夺是正常竞争，访问网站的客户并不一定发生真实交易，这种竞争属于良性竞争。
北京益楷公司表示根据百度公司提交的证据，在取消涉案关键词的推广之后，第一页结果没有家家乐购网站的链接，均为包含关键词的查询结果。百度推广改变了查询结果的排列顺序，将家家乐购网站的链接排在首位，且家家乐购公司的人员知晓北京益楷公司在行业内的知名度，该竞价行为应属不正当竞争行为。
北京益楷公司提交（2011）一中民终字第11137号判决书，证明百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度在线公司）被法院认定为百度网实际经营者。百度公司表示百度在线公司在个案中因系合同签订方成为合同当事人，本案涉及的经营活动和推广合同签订者均为百度公司，网站公示的经营者和投诉对象均为百度公司。
北京益楷公司提交2013年9月其发送给百度在线公司的公函和快递单，以及签收快递单的邮局证明，表示当时其看到相关判决和网上的一些新闻，认为是百度在线公司对百度网实际负责，遂将信函邮寄给百度在线公司。其认为该公司接到通知应明知侵权，但未予停止侵权行为。
百度公司表示上述证据不能证明其应知或明知侵权，仅有邮局盖章证实无法确认。且如果由百度在线公司签收，不会转给百度公司，不能及时处理的责任在北京益楷公司。北京益楷公司提交（2011）经方圆内经证字第22200号公证书，证实百度网权利声明和保护声明中公示的投诉途径系直接针对百度公司。家家乐购公司同意百度公司意见。
北京益楷公司表示当时未注意上述声明，字小且步骤复杂，百度在线公司签收后应当通知关联公司，当时打过电话给百度网，工作人员让其找家家乐购公司解决。
北京益楷公司提交发票和协议，证实其为本案诉讼支付公证费2280元，律师费3万元。其还提交2013年9月18日至2014年7月9日通过百度搜索“益生康健”的结果截屏，家家乐购公司网站均排名推广链接第一位，证实持续侵权的情况。
百度公司提交（2014）京方正内经证字第12875号公证书，证明其收到起诉后已取消“益生康健”为关键词的网络推广。其表示对竞价排名推广出现问题的处理方式就是接到投诉立即安排下线，本案没有接到北京益楷公司的投诉。百度公司提交在中国商标网查询“益生康健”商标注册情况，以及在北京市、上海市、陕西省工商行政管理局企业信息查询的情况，证实“益生康健”四字商标有西安市益生康健医药有限责任公司、厦门和美科盛生物技术有限公司等进行注册，并有部分与北京益楷公司商标所在类别相同，也有其他单位将该名称作为企业字号。
北京益楷公司认可关键词搜索已经停止的证据，但认为上述查询情况仅是检索页，且为网页打印件，需核实真实性，如果有异议再向法院提出。庭审后北京益楷公司未提出不同情况。
百度公司提交（2013）高民终字第1620号民事判决书、（2013）一中民终字第3106号判决书，证实法院曾认为将相关文字设置为推广链接关键词不属于侵犯商标权的行为，在计算机内部系统操作，未直接向公众展示，不会使公众混淆，不属于商标性使用；推广客户将相关文字设置为推广链接的关键词，不构成不正当竞争行为。其认为商业机会并非是一种法定保护的权利，作为争夺交易机会，是竞争的常态，属于正常的竞争。
北京益楷公司表示上述判决是个案判决，有与本案不一致的其他情况，“益生康健”并非通用名称，是享有知名度的商号，并有商标注册，且家家乐购公司与北京益楷公司经营同类业务，使用该关键词具有不正当竞争的性质。家家乐购公司对百度公司的证据不持异议，其提交在家家乐购网站搜索“益生康健”字样的结果打印件，没有找到内容，证实已经停止推广。
一审查明事实，除上述证据外，另有庭审笔录在案佐证。
一审法院经审理认为，“益生康健”系北京益楷公司的企业字号和第30类、第35类注册商标，注册的类别内容包括“非医用营养品”等商品、“推销、广告、中介”等服务。北京益楷公司一直在前述商品和服务上使用该商标和字号，通过网站进行电子商务经营。被告家家乐购公司提供的商品和服务以及电子商务模式均与北京益楷公司相同，双方存在同业竞争关系，其创建人员曾为北京益楷公司高管。北京益楷公司证明家家乐购公司将“益生康健”作为关键词在百度进行竞价推广，搜索后该网站链接排名首位。虽然以类似的销售方式经营类似产品并不直接违反市场经营竞争规则，百度公司亦提交证据证实“益生康健”并非北京益楷公司独有商标，亦有其他单位享有同类或类似权利，但家家乐购公司的创始人曾为北京益楷公司高管，其使用的关键词明显指向北京益楷公司字号和商标，且该关键词与家家乐购公司完全无关，其无法解释使用该关键词具有正当理由。上述行为目的是使搜索北京益楷公司或商标名称的网络用户直接点击进入家家乐购公司网站，其中部分用户可能发生购买行为，其上述行为系引导产生减少北京益楷公司网站用户，增加自身网站用户的结果，明显违反了诚实信用原则，损害了北京益楷公司的利益。
现家家乐购公司已停止上述行为，北京益楷公司要求其在网站及报刊消除影响，因其竞价推至搜索结果首位的网站链接内容及网站内容均无“益生康健”字样，除吸引部分直接点击首位结果的用户进入其网站，并不使点击进入的用户将两网站实际混淆的结果，故其行为并不能对北京益楷公司网站构成不良影响。法院对其要求刊登声明消除影响的请求不予支持。北京益楷公司所诉赔偿数额较高，家家乐购网站因其上述不正当行为获益的数额现不能确定，北京益楷公司的实际损失亦无法确定，法院综合考虑北京益楷公司名称、商标实际的影响力，以及家家乐购公司侵权的事实和主观故意程度，两网站的经营规模等情况，酌情确定赔偿数额。其因诉讼发生的合理支出较高，亦酌予认定支持。
北京益生康健公司曾向百度在线公司发函要求停止上述关键词的竞价排名使用，与百度网公示的投诉方式存在差异，百度公司表示未收到上述通知，在收到起诉后立即给予下线处理。因北京益生康健公司的商标和名称虽然在业内具有一定影响力，但市场中有相同商标和企业名称的存在，使百度公司对其知名度的判断力受到影响。法院认为百度公司尽到了基本的注意义务，对北京益楷公司要求其与家家乐购公司承担连带侵权责任的诉讼请求，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决如下：一、西藏家家乐购信息技术有限公司赔偿北京益楷控股有限公司经济损失及合理支出八万元，于判决生效后十日内给付。二、驳回北京益楷控股有限公司其他诉讼请求。
一审判决后，家家乐购公司不服，提起上诉：第一，北京益楷公司的商标与字号并不知名，也不显著。“益生康健”商标有很多相同行业的其他权利人，北京益楷公司没有权利禁止他人使用。商业推广行为不属于《反不正当竞争法》规制的范围。第二，“益生康健”四个关键词只在后台使用，不构成不正当竞争。设置关键词进行推广，不属于商标使用。第三、家家乐购公司与北京益楷公司商品渠道不同，两公司商品针对的群体不同，不会对北京益楷公司产生实际损失。第四、家家乐购公司的高管曾洪在百度推广前已经离职，与本案没有任何关系，一审认定明显错误。第五、一审判决赔偿八万元，数额明显过高，明显没有任何证据支持。第六、一审法院没有指出具体的不正当行为，仅依据诚实守信原则判决赔偿数额，属于适用法律不当。第七、一审诉讼费没有按照胜诉比例负担，明显偏袒北京益楷公司。第八、“益生康健”一词系保健品的功能与用途，本身不能被注册成商标，北京益楷公司进行使用本身就是不正当的。第九、北京益楷公司的商标注册于2011年，使用时间短，知名度不高，不会导致消费者的混淆与误认。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回北京益楷公司的诉讼请求。
被上诉人北京益楷公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回家家乐购公司的上诉请求，维持原判。
一审被告百度公司对一审判决结果不持异议。
本院另查明：本案二审诉讼期间，家家乐购公司提交了曾洪个人社会保险交纳查询结果，社保登记号为110106105404，证据显示曾洪社会保险2012年10月10日转出。
另查：2015年9月18日，北京益生康健商务有限公司名称变更为北京益楷控股有限公司。2016年2月2日，家家乐购（北京）信息技术有限公司名称变更为西藏家家乐购物信息技术有限公司。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：家家乐购公司提交的曾洪的社保退出记录，产生在一审开庭前，不属于新发生或一审诉讼期间客观无法得到的证据，因此不属于新证据，本院不予采信。且该证据仅能证明曾洪从家家乐购公司离职早于该公司百度推广的时间，但并不能否认家家乐购公司对“益生康健”相关信息的知悉与使用。
北京益楷公司在名称变更前，对“益生康健”享有企业字号权，同时对“益生康健”在第30类和第25类商品上享有商标专用权。从北京益楷公司提交的证据与家家乐购公司在一审中自认的陈述看，两公司的经营模式相似，均以电子商务的方式销售保健品、营养品等。尽管家家乐购公司辩称双方的消费群体不同，但在缺少充分证据支持的情况下，应当认定两公司之间存在竞争关系。
根据现有证据看，北京益楷公司在电子商务销售营养品、保健品行业范围内，具有较高的知名度。“益生康健”作为北京益楷公司的商标与公司名称变更前的商号，与该公司之间具有较为紧密的对应关系。家家乐购公司以“益生康健”作为关键词进行推广销售，客观上会吸引部分消费者浏览家家乐购公司的网站，增加家家乐购公司的交易机会与营业收入，并一定程度上减少北京益楷公司的交易机会与收入。因此，通过将具有竞争关系的同行业对手商号、商标作为关键词进行搜索推广的行为，本身违反了诚实信用原则，具有不正当性。一审法院认定并无不当，本院予以维持。
对于赔偿的数额，一审法院根据案件实际情况裁量确定，数额合理。在无相反证据推翻的情况下，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人家家乐购公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千五百六十一元五角，由西藏家家乐购信息技术有限公司负担(于本判决生效后七日内交纳)；二审案件受理费一千八百元，由西藏家家乐购信息技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘义军
审 判 员 李燕蓉
审 判 员 兰国红
二〇一六年五月二十七日
法官助理 孟 斌
书 记 员 于汭鑫