湖南省益阳市资阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）资刑再字第1号
原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
原审被告人彭治平，男，1964年7月6日出生于湖南省桃江县，汉族，研究生文化，原益阳市规划局副局长，住益阳市赫山区桃花仑办事处大桃路。因本案于2011年8月9日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年9月30日被取保候审，2011年12月25日被湖南省益阳市资阳区人民法院判决认定其构成玩忽职守罪，免予刑事处罚。
辩护人周福康，湖南君见律师事务所律师。
湖南省益阳市资阳区人民检察院指控原审被告人彭治平犯玩忽职守罪一案，本院于2011年12月25日作出（2011）资刑初字第244号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人彭治平向益阳市中级人民法院申诉，该院于2014年1月7日作出（2013）益法刑申字第11号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省益阳市资阳区人民检察院检查员鲁建华出庭履行职务，原审被告人彭治平及其辩护人周福康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年6月至2006年2月，被告人彭治平在担任益阳市城市规划建设综合执法支队支队长和益阳市规划局副局长（分管执法支队）期间，对所辖区域9栋没有办理《建设工程规划许可证》的违章建筑制止、处罚、督促不力，最终导致该9栋违章建筑在未补办《建设工程规划许可证》的情况下违章建成。违章建筑的建设者在房屋建成后，通过卜石流等人办理了虚假的《建设工程规划许可证》、《建设工程竣工验收备案表》等，卜石流与益阳市房管部门工作人员勾结，为该9栋建筑违法代办房屋产权登记，违章建筑的建设者将报建费交给了卜石流，造成国家1538068元报建费的损失。
被告人彭治平于2011年8月9日被抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：1、证人熊勃、刘宏、阳新江、丁德强、黄志恩、黄凯生、张晓峰、温焕生、唐回生、陈建秋、陈治平、郭仁义、廖益民、易永庄、李年珍、肖爱春、黄东海、曹建辉、卜石流、刘根雨、邓耀的证言，2、益阳市住房和城乡建设局核算报建费用统计表，3、房屋产权档案，4、晓园小区验线图两份，5、鉴定文书，6、彭治平的户籍资料，7、益阳市人民政府益政人（2003）14号、（2005）24号文件，8、益阳市人民政府办公室益政办发（2005）第23号文件，9、益阳市机构编制委员会益编发（2002）第21号文件，10、到案经过，11、被告人彭治平的供述。
原审认为，被告人彭治平身为国家机关工作人员，对工作严重不负责任，不认真履行职责，致使国家的利益遭受重大损失，其行为己构成玩忽职守罪，公诉机关指控其犯玩忽职守罪的罪名成立。被告人彭治平在对违章建筑的查处中，虽做了一些工作，但对违章建筑制止、处罚、督促不力，致使违章建筑最终在未补办报建手续、未交纳相关费用的情况下违章建成，被告人彭治平对此应承担责任。九栋房屋违章建成给国家造成的报建费损失按照国家制定的收费项目及收费标准计算为1538068元，且该1538068元损失与被告人彭治平对违章建筑查处不力的行为有因果关系。鉴于被告人彭治平犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人彭治平犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
原审被告人彭治平的辩解及其辩护人的辩护意见，（一）报建费的收缴不是其职责所在，他的职务行为与报建费的流失无任何因果关系。报建费的损失是卜石流等人通过办假证，与房产部门工作人员勾结违法办理房产证造成的，与彭治平的职务行为毫无关系。（二）原审判决认定彭治平在任支队长及副局长期间，严重不负责任，对违章建筑检查发现不力，未履行责令停止违章建筑、补办报建手续的工作职责，与客观事实不符。（三）原审判决认定153万多元所谓报建费损失，明显与客观事实不符。1、原审判决认定9栋违章建筑都在彭治平任职期间发生，对肖爱春第二栋房屋已交的报建费84322元不予认定，显失公正。2、原审判决认定的报建费被不法中介商卜石流窃取，现已被冻结，国家财产客观上并未流失。3、侦查机关已认定违章人所办房产证是卜石流等造假取得的，违章人现在所持的房产证属无效房产证，必须到有关部门重新办理手续、缴纳报建费才能取得有效房产证，只要把住竣工验收、权证办理等关口，报建费等相关费用根本不存在流失的问题。（四）法律面前人人平等，原审判决未体现法律的公平和正义。在彭治平任执法支队长时，上有局长、副局长，在彭治平任副局长时，下有支队长，为何只起诉彭治平构成犯罪。请求：依法撤销益阳市资阳区人民法院（2011）资刑初字第244号刑事判决，并改判彭治平无罪。
益阳市资阳区人民检察院的再审意见：原审被告人彭治平，在任益阳市城市规划建设综合执法支队支队长和益阳市规划局副局长期间，对所辖区域9栋没有办理《建设工程规划许可证》的违章建筑制止、处罚、督促不力，致使9栋违章建筑在未向国家缴报建费的情况下全部建成，该9栋违章建筑后来通过卜石流等人办理了虚假的《建设工程规划许可证》等，在未向国家缴纳建设工程报建费的情况下，办理了该房屋的产权登记，造成国家报建费损失1538068元。原审被告人彭治平的行为与造成的损失之间是多因一果的关系，造成损失的原因是多方面的，从违章建筑单位，到对违章建筑执行监督的执法部门，再到伪造建设工程报建资料，办理房产证这一过程的相关人员，都负有一定的责任。所以原审被告人彭治平的行为构成玩忽职守罪，应维持原审判决。
再审补充查明，1、2004年4月，益阳市赫山区桃花仑村委在未取得《建设工程规划许可证》的情况下与唐回生合伙开发“益阳市桃花仑村铁铺岭综合楼”（检察机关指控的第1栋）。该综合楼在2003年7月4日益阳市城市规划例会上通过，属于符合城市规划的建筑。2004年开工时，执法支队副队长熊勃等人到现场执法，要求建筑退到红线以外，发了停工通知书，要求补办手续。2005年8月，该综合楼已建到了第三层，时任执法支队支队长的彭治平到该综合楼施工现场确认该在建楼没有办理《建设工程规划许可证》，属违章建筑，再次发了停工通知书，并要求补办规划手续。2006年1月，时任益阳市规划局副局长的彭治平组织了拆除行动，拆除了该建筑的第7层。
上述事实有资阳区人民检察院第4卷第70-73页益阳市城市规划例会纪要第23期、第3卷第9页唐回生证言、第3卷第29页陈建秋证言等予以证明。
2、郭仁义等人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在资阳区原布鞋厂建“添亿富综合楼”（检察机关指控的第2栋），当时彭治平担任执法支队支队长，该违章建筑由执法支队资阳大队在2003年2月20日巡视时发现在动工，益阳市规划建设局对资阳区原布鞋厂作出了益规建支停（资）字（2003）第002号《责令停止建设通知书》（2003年2月20日）、益规建告（资）字（2004）第001号《行政处罚告知书》（2004年3月15日）、益规建支补字（2004）第019号《补办手续通知单》（2004年5月18日）、益规建罚（资）字（2004）第003号《行政处罚决定书》，采取了责令停止建设、罚款3万、责令补办手续等执法措施。郭仁义陈述彭治平作为执法支队支队长到过现场并坚决要求其先停工。
上述事实有资阳区人民检察院第6卷第1-13页“有关资阳布鞋厂违章建房的行政处罚资料”、第3卷第42-44页郭仁义在询问证人笔录中的陈述等予以证明。
3、2003年11月，易永庄在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区正式动工建设房屋（检察机关指控的第3栋），2004年10月1日全部竣工。2004年4月，当该违章房屋建到二楼时，彭治平来到施工现场，告知易永庄“这个房子手续是办得的，你要抓紧去办”。之后执法支队的人员经常来施工现场催办报建手续，执法支队针对易永庄违章建房的查处违法违章建设报告单显示发案时间和停工通知书核发时间为2003年10月，报告人黄志恩于2004年3月19日报告“未办规划、建工、质监审批手续，违法建设综合楼，不严重影响规划，建议处罚后，补办有关报建手续。”丁德强于2004年6月7日签署“同意承办人意见”，熊勃于2004年6月7日签署“同意”，彭治平于2004年6月7日签署“同意熊支队长意见。”2004年8月，易永庄到执法支队缴纳了1万元罚款。
以上事实有资阳区人民检察院第6卷第14页“查处违法违章建设报告单”、第3卷第50-63页易永庄在询问证人笔录中的陈述等予以证明。
4、2004年初，李年珍在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区建设房屋（检察机关指控的第4栋），2004年7月22日，益阳市规划建设局对李年珍作出益规建停（赫）字（2004）第091号责令停止建设通知书和益规建告（赫）字（2004）第027号行政处罚告知书，要求李年珍1、整改，2、罚款，3、补办规划、建工、质监审批手续，李年珍于2005年10月12日缴纳了2000元罚款。
以上事实有资阳区人民检察院第6卷第15-18页材料、第3卷第64-74页李年珍在询问证人笔录中的陈述等予以证明。
5、2003年上半年，肖爱春与何芷庭、黄东海等人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区建设房屋（检察机关指控的第5栋，内部称11栋，房产证上是第14栋，房产证号000920**），至2005年6、7月竣工。2004年3月15日，益阳市规划建设局对肖爱春作出益规建停（赫）字（2004）第010号责令停止建设通知书，并要求补办报建手续。执法支队针对肖爱春违章建房的查处违法违章建设报告单显示发案时间和停工通知书核发时间分别为2004年3月15日、2004年3月19日，报告人黄志恩于2004年3月19日报告“未办规划、建工、质监审批手续，违法建设综合楼，影响规划，建议整改并处罚后，补办有关报建手续。”丁德强于2004年6月7日签署“同意承办人意见”，熊勃于2004年6月7日签署“层数控制在肆层，处罚后补办手续，现采取措施、强制停工”，彭治平于2004年6月7日签署“强制停工，如发现继续违章施工，请赫山大队立即报告支队予以强制拆除，另：近段时间请轮流看守。”2004年6月4日，益阳市规划建设局对肖爱春、何芷庭作出益规建拆（赫）字（2004）第007号责令停止建设限期拆除通知书。
6、2004年下半年，肖爱春与何芷庭、黄东海等人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区建设房屋（检察机关指控的第6栋，内部称12栋，房产证上是第16栋，房产证号000920**），至2005年6、7月竣工。2004年7月5日，益阳市规划建设局对肖爱春、何芷庭作出益规建告（赫）字（2004）第020号行政处罚告知书，告知其拟作出罚款、整改，补办规划、建工、质监审批手续的行政处罚。2004年7月13日，肖爱春向执法支队出具承诺书，承诺“1、立即停止建设，2、立即补办手续、3、承诺该综合楼只建四层，交保证金2万元，如违反以上三条，该保证金做为拆除费用。”2004年10月25日，益阳市规划建设局对肖爱春、何芷庭作出益规建停（赫）字（2004）第187号责令停止建设通知书。2004年11月4日，益阳市规划建设局对肖爱春、何芷庭作出益规建拆（赫）字（2004）第008号责令停止建设限期拆除通知书。2005年4月15日，由彭治平带队，有公安、消防、执法支队等一百多人参加，对肖爱春违章建房进行强制拆除，当时拟强制拆除二层以上部分，实际强行拆除了正违章建设的第五层。同日，肖爱春出具保证书，内容为“我肖爱春保证办好报建手续后开工。”2005年4月29日，经彭治平审批，益阳市规划建设局对益阳市兴盛实业有限公司（肖爱春、何芷庭、黄东海）作出益规建罚（赫）字（2005）第001号行政处罚决定书，决定罚款2万4千元。同日，益阳市规范建设局向肖爱春送达益规建支补字（2005）第008号补办手续通知单。2005年4月29日，益阳市城市住房建设工作领导小组办公室向益阳市规划建设局计财科出具的缴费单显示益阳兴盛实业有限公司单位申报的综合楼项目应缴报建费（含7项）合计84322元，何芷庭于2005年5月9日以益阳兴盛实业有限公司的名义交纳了上述84322元报建费用。
7、2005年，肖爱春与李年珍、黄东海等人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区建设房屋（检察机关指控的第7栋，内部称13栋，房产证上是第15栋，房产证号000813**），至2006年底竣工。当房屋建到六楼时，赫山大队的执法队员来到现场要求肖爱春等人停工。
以上事实有资阳区人民检察院第6卷第19-52页材料、第3卷第75-97页肖爱春在询问证人笔录中的陈述，以及资阳区人民法院第九卷第3-5、17-25页材料等予以证明。
8、2003年，曹建辉（曾用名曹辉）在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区开工建设房屋（检察机关指控的第8栋，编号为17栋，房产证号000813**）。执法支队针对曹建辉违章建房的查处违法违章建设报告单显示发案方式为群众举报，停工通知书核发时间为2004年3月19日，报告人黄志恩于2004年3月19日报告时表述“未办规划审批手续，违法建设综合楼，不严重影响规划，建议立即停止建设，处罚后，按规划要求审批，补办有关报建手续。”丁德强于2004年6月7日签署“同意承办人意见”。熊勃于2004年6月7日签署“同意”。彭治平于2004年6月7日签署“同意熊支队意见”。
9、2004年，曹建辉（曾用名曹辉）在未取得《建设工程规划许可证》的情况下在赫山区晓园小区开工建设房屋（检察机关指控的第9栋，编号为23栋，房产证号000935**）。2005年10月12日，曹辉被执法支队罚款1万元（0048932967缴款书）。执法支队针对曹建辉违章建房的查处违法违章建设报告单显示发案方式为巡视发现，发案时间和停工通知书核发时间为2005年11月17日，调查笔录、勘察笔录制作时间为2005年11月15日，报告人温焕生于2006年5月11日报告时表述“规划手续未办齐，擅自开工建设。”张晓峰于2006年5月17日签署“停工，补办规划报建手续。”熊勃于2006年5月23日签署“责令停止建设，补办报建手续，如拒不执行，强制拆除部分建筑予以制止，并加重处罚。”喻跃辉签署“请熊支队督办”。2005年11月17日，益阳市规划建设局对曹建辉作出益规建停（赫）字（2005）第026号责令停止建设通知书。
以上事实有资阳区人民检察院第6卷第53-60页、第3卷第143-156页材料等予以证明。
本院认为，原审被告人彭治平在担任城市规划建设综合执法支队支队长和益阳市规划局副局长（分管执法支队）期间，检察机关指控的九栋建筑在未补办《建设工程规划许可证》的情况下违章建成的事实客观存在，但上述九栋违章建筑均为不严重影响城市规划（其中检察机关指控的第一笔为不影响城市规划），依当时的法律法规只能责令限期改正并处罚款或责令停止建设、补办手续，原审被告人彭治平在任职期间，对任期内发生的违章建筑，执法支队都制发了责令停止建设通知书，并责令补办报建手续，或作出了罚款处理，原审被告人彭治平已履行了工作职责。
本案的损失报建费是一项失去的在正常情况下可以获得的利益，且该损失与原审被告人彭治平的履职行为没有直接的关系，该损失是间接损失，数额是1453746元。2006年7月26日最高人民检察院发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定间接损失要达到150万才够立案标准，此案间接损失没有150万，没有达到立案标准，原审被告人彭治平的行为不构成玩忽职守罪。原审被告人彭治平及其辩护人辩称其不构成玩忽职守罪的辩护意见，本院予以采纳。益阳市资阳区人民检察院认为原审被告人彭治平的行为构成玩忽职守罪，应维持原审判决的观点，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）资刑初字第244号刑事判决；
二、原审被告人彭治平无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘爱民
代理审判员 张 花
代理审判员 张 伟
二〇一四年六月八日
书 记 员 付 音
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。