北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3784号
上诉人（原审原告）广州酷狗计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编2栋1301房。
法定代表人谢振宇，董事长。
委托代理人黎叶，广东华进律师事务所律师。
委托代理人刘飓，广东华进律师事务所实习律师，住广东省广州市天河区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人崔晓，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广州酷狗计算机科技有限公司（简称广州酷狗公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初357号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第14841127号“K及图（指定颜色）”商标（见附图），由广州酷狗公司于2014年6月11日提出注册申请，指定使用的服务为第38类的“信息传送、电视播放、计算机辅助信息和图像传送、电子公告牌服务（通讯服务）、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、电讯路由节点服务、光纤通讯、为电话购物提供电讯渠道、提供互联网聊天室、提供数据库接入服务。
引证商标一系第5768515号“Kbd及图”商标（见附图），由北京康必得药业有限公司于2006年12月6日提出注册申请，指定使用的服务为第38类的“电视播放、无线电广播、电话通讯、卫星传送、计算机辅助信息和图像传送、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、远程会议服务、提供计算机网络用户接入服务（服务商）、由电脑进行的电话号码簿查询、信息传送”，商标专用期限至2020年1月20日。
引证商标二系第8672281号“K及图”商标（见附图），商评字［2015］第87535号《关于第14841127号“K及图（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）中误写为第9672281号，由北京金山数字娱乐科技有限公司于2010年9月15日提出注册申请，指定使用的服务为第38类的“电视播放、电传业务、信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、提供因特网聊天室、电子邮件、远程会议服务”，商标专用期限至2021年9月27日。
2015年3月6日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以诉争商标与在类似服务上已注册的引证商标一和引证商标二近似为由，作出第TMZC14841127BHTZ01号《商标驳回通知书》，对诉争商标的注册申请予以驳回。
广州酷狗公司不服商标局的驳回决定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：诉争商标与两引证商标的构成要素和外观设计均存在明显区别，不构成近似商标，依法应获得核准注册；而且在第38类相同或类似服务上，已经有多个含有英文字母“K”的商标有效存在。为支持上述主张，广州酷狗公司向商标评审委员会提交了包括百度百科的介绍资料、相关新闻报道、宣传照片等诉争商标相关知名度的证据。
2015年11月19日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：诉争商标指定使用的电视播放、信息传送等服务与引证商标一、二核定使用的电视播放、信息传送等服务属于同一种或类似服务。诉争商标的图形与两引证商标的显著识别部分图形的构图元素、整体视觉效果、主体特征相近。诉争商标与两引证商标若共同使用在上述服务上，易使消费者对服务来源产生混淆或误认，已分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。广州酷狗公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用取得可与两引证商标相区分的知名度，也不足以证明诉争商标与广州酷狗公司形成了一一对应关系。鉴于个案审查原则和具体案情的不同，其它在先商标核准注册的事实不能成为本案诉争商标获准注册的当然理由。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：对诉争商标予以驳回。
广州酷狗公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定，由商标评审委员会重新作出复审决定。
原审诉讼中，广州酷狗公司向法院提交了其服务场所照片、所获荣誉证书、诉争商标的使用证据等，用以证明诉争商标具有较高知名度及影响力。此外，广州酷狗公司对诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务分别构成类似服务并无异议。
北京知识产权法院认为：鉴于广州酷狗公司对诉争商标指定的服务与两引证商标核定使用的服务构成类似服务并无异议，故法院仅对诉争商标与两引证商标是否构成近似商标予以评述。诉争商标与引证商标二的文字部分均为单一字母“K”，引证商标一为字母“Kbd”,故上述三商标从标志本身而言，均看不出具体含义，故对于上述商标主要应从读音及外形进行判断。诉争商标与引证商标二的读音均为“K”，其外形亦均系将“K”嵌入圆形的背景内；而引证商标一的主要识别部分为字母“K”嵌入椭圆形的背景内，其发音与诉争商标相同，外形与诉争商标近似。此外，诉争商标虽然有指定颜色，且在“K”的字体及背景设计上诉争商标与两引证商标存在部分差异；但是，在整体外形近似及读音相同的前提下，诉争商标与两引证商标仅凭细节差异无法使相关公众明确区分。故此，诉争商标与两引证商标使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为诉争商标或引证商标一、二的服务来源于同一主体，或服务提供者之间存在关联关系，从而导致混淆误认。因此，诉争商标分别与引证商标一、二构成近似商标。对于诉争商标与引证商标是否存在混淆可能性的认定不应仅受“诉争商标”知名度的影响，“引证商标”的知名度同样是需要考量的因素，其原因在于引证商标与诉争商标知名度的对比关系会影响到混淆的可能性，至少在如下两种情形下，即便诉争商标具有知名度，也同样不能避免混淆。其一，如果引证商标知名度远高于诉争商标，则相关公众对引证商标的认知远强于对诉争商标的认知，相关公众则很可能基于这一认识而推断诉争商标所使用的商品或服务系由引证商标所有人提供，从而将引证商标与诉争商标指示的商品或服务来源混淆，此种混淆系常见的混淆情形，即正向混淆。其二，如果诉争商标知名度远高于引证商标，相关公众虽不会误认为使用诉争商标的商品或服务系由引证商标所有人提供，但基于相关公众对诉争商标的较强认知而很可能认为使用引证商标的商品或服务系由诉争商标所有人提供，从而导致反向混淆。如允许此种情况下在后商标注册，其传递给公众的信息必然是商标申请行为即便在后也无妨，完全可以基于大量使用而获得注册，这无疑会动摇在先申请人以及社会公众对于先申请原则的信任，并进而动摇先申请原则的根基。因此，反向混淆同样属于商标法第三十条所禁止的情形。广州酷狗公司虽举证证明诉争商标具有较高知名度，但其并未举证证明引证商标的知名度情况，故广州酷狗公司的证据不足以证明诉争商标与引证商标不相混淆，应由其承担相应举证不能的后果。综上，诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回广州酷狗公司的诉讼请求。
广州酷狗公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由为：1、诉争商标与引证商标一、二区别明显，不构成近似商标；2、本案所涉服务类别为第38类的“信息传送”等服务，该类服务具有极强的专业性及无形性，相关公众选购时会依赖传送的内容，即服务的主体资质、服务内容、特点等，而不会仅因标志符号而选择，因此相关公众不易对诉争商标与引证商标一、二产生混淆误认，应放宽近似性的判断标准；3、诉争商标经过广州酷狗公司的长期使用已经具有较高知名度，可以与引证商标一、二相区分；4、虽然商标评审遵循个案审查原则，但也应保持前后审查标准一致。已经有包含英文字母“K”的商标在第38类服务上获准注册，诉争商标亦应获准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标与引证商标二均为一个英文字母“K”在圆形图案中，引证商标一由英文字母“Kbd”组成，其中“K”在圆形图案中，因此诉争商标与引证商标一、二的文字字形及整体视觉效果相近，诉争商标与引证商标二的呼叫相同。当诉争商标与引证商标一、二同时使用在相同或类似服务上时，易使相关公众认为其服务来源于同一主体或认为其来源之间存在某种特定联系，从而导致混淆误认。故诉争商标与引证商标一、二构成商标法第三十条规定的相同或类似服务上的近似商标。虽然相关公众在选择服务时不会仅依据商标，但这与诉争商标的申请注册是否符合法律规定，是否可以予以注册没有必然联系。在案证据虽然能够证明诉争商标经过使用在所指定使用服务上具有一定知名度，但不足以证明诉争商标已经能够与引证商标一、二相区分，相关公众不会混淆误认。故广州酷狗公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
由于商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据，广州酷狗公司主张的其他商标的注册情况并非本案诉争商标应否获准注册的当然依据，故广州酷狗公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。广州酷狗公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州酷狗计算机科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员
孙柱永
二〇一六年九月三十日
书 记 员 王译平