山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第882号
上诉人（原审被告）范才华，男，1988年12月20日出生，汉族，居民，现住济南市。
委托代理人王支，济南槐荫金威法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）济南迪迈特物业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人谈淼，总经理。
委托代理人刘旭，山东辰静律师事务所律师。
委托代理人闫少华，山东辰静律师事务所律师助理。
第三人济南新立达人力资源管理服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人谢芳，总经理。
委托代理人李建亭，该公司职工。
第三人山东网源电力工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人王斌，总经理。
委托代理人程振月，山东舜泽律师事务所律师。
上诉人范才华因与被上诉人济南迪迈特物业管理有限公司（以下简称迪迈特公司）、第三人济南新立达人力资源管理服务有限公司（以下简称新立达公司）、山东网源电力工程有限公司（以下简称网源公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2825号民事判决，向本院提起上诉。上诉人范才华及其委托代理人王支，被上诉人迪迈特公司的委托代理人刘旭、闫少华，第三人新立达公司的委托代理人李建亭，第三人网源公司的委托代理人程振月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，迪迈特公司原企业名称为济南迪迈特科贸有限公司，其于2013年12月3日变更为现名称。迪迈特公司向原审法院说明，范才华与新立达公司签订了期限为2012年4月1日至2014年3月31日的劳动合同，之后，新立达公司将其派遣至网源公司从事保安工作。因网源公司与迪迈特公司在同一大院内办公，范才华从事的工作为整个大院的安保工作，故范才华错误的认为其被派遣的用工单位为迪迈特公司。现范才华以其为用工单位并要求其承担责任，系诉讼主体错误，其不应当承担支付加班费的责任。
范才华向原审法院说明，其2012年4月1日与新立达公司签订劳动合同被派遣至迪迈特公司，接受迪迈特公司的管理，从事保安工作。2013年6月28日，其离开迪迈特公司，不再从事保安工作。以上期间内，其每周工作六天，迪迈特公司及新立达公司未能足额向其发放休息日加班费。其向原审法院提交证据1、证人为王某某、邵某某、徐某某、李某某的《员工加班证明》一份，该证明载明“范才华自2011年9月27日至2013年6月30日在迪迈特科贸有限公司工作，在职期间贰拾壹个月，每月超过正常工作至少四天，即每月加班超过四天，共计捌拾肆天以上。工作期间2011年9月27日至2013年6月30日，均未休息，均正常工作。”其以此证明其加班事实的存在。证据2、其名下交易日期自2012年1月10日至2012年11月29日的齐鲁银行《账户交易历史查询》一份，及其名下交易日期自2012年12月1日至2013年11月29日的《齐鲁卡交易明细》一份，范才华主张以上两账号实为同一账户，系其发放工资的账户，两份交易查询上载明为“转账代发”的项目均为工资，其并主张应以“转账代发”为基数计算休息日加班费。
迪迈特公司质证认为：对于证人证言，因出具证言的四个人均就就迪迈特公司提起劳动仲裁或诉讼，四个人的利益是一致的，相互之间的作出的对其有利的证言是不真实的，应不予认可。对银行流水查询单的真实性没有异议，但不能证明工资发放的单位，该证据应该是新立达公司向范才华发放工资的明细，证明了用人单位是新立达公司，与迪迈特公司没有关系。
新立达公司质证认为：同意迪迈特公司的质证意见。按照法律规定，加班费应当由用工单位发放，与迪迈特公司之间没有关系。网源公司每月向我公司打钱，员工工资多少就打多少。范才华是否还在网源公司还是迪迈特公司工作我们不清楚。
网源公司质证认为：范才华是新立达公司派遣到我公司的员工，但是我公司对加班有程序的规定，如果没有审核就不能认定加班。范才华的证据不能证明加班事实的存在。
新立达公司并向原审法院提交以下证据：证据1、其与范才华签订的《劳动合同》一份，以证明2012年4月份之后范才华同其之间存在劳动关系。该合同开头甲方（用人单位）处未填写信息，乙方（劳动者）处载明了范才华的基本身份信息；劳动合同期限为2012年4月1日至2014年3月31日；合同提示载明：合同双方应在了解合同内容后，再决定是否签字，一经签订，须严格履行。本合同的乙方必须由本人签名，不得代签；甲方必须由法定代表人（负责人）或其委托代理人签名（盖章）。合同最后落款甲方签章处盖有新立达公司公章，乙方签名处为范才华的签名及手印；合同签订日期未填写。该合同还约定了其他事项。证据2、《二〇一二年劳务派遣协议书》、《二〇一三年劳务派遣协议书》各一份，以证明其在2012年及2013年间与网源公司存在劳务派遣合同关系。《二〇一二年劳务派遣协议书》签订日期为2012年3月30日，该协议书载明：甲方为网源公司、乙方为新立达公司。乙方根据甲方的工作需要，以外派员工的形式为甲方提供劳务，并管理乙方外派员工的档案及其他综合事务。……一、乙方外派员工的确定：1、甲方根据工作需要向乙方提出劳务用工人数及其相关要求。……4、乙方向甲方提供外派员工个人的基本情况等信息。二、协议期限：2012年1月1日至2012年12月31日。……五、劳动关系：1、乙方与外派员工签订劳动合同，内容符合《劳动法》及本协议相关规定。2、乙方外派员工在甲方工作期间，其行政关系、党团关系、基本工资关系等保留在乙方。六、劳务费用及其他费用：1、甲方向乙方按月支付乙方外派员工劳务费和管理费。其中：管理费人民币40元／月／人。2、支付时间和方式：自本合同签订之日后每月7日前，甲方向乙方支付劳务费及管理费。乙方在每月10日前向甲方外派人员发放工资。……该合同还约定了其他事项。《二〇一三年劳务派遣协议书》签订时间为2013年1月15日，约定的合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日，其他约定事项与《二〇一二年劳务派遣协议书》的内容相一致。其以此证明范才华系其派遣至网源公司的职工。证据3、新立达公司2013年7月16日向范才华出具的《终止（解除）劳动合同证明书》，该证明书载明：兹有我单位范才华同志，2012年4月被我单位录用，月工资1380元。于2013年8月因双方协商，终止、解除劳动合同，特此证明。单位盖章处盖有新立达公司公章。范才华在该证明书上签字捺印。其欲以此证明其与范才华解除劳动合同的时间及解除原因为协议一致解除。证据4、2014年3月5日出具的《收条》一份，该《收条》载明：今收到济南新立达人力资源管理有限公司范才华的解除劳动合同补偿金5159.10元。收款人为徐明超，见收人：宫某某、王某某。新立达公司说明系徐明超代范才华领取了解除劳动合同经济补偿金。证据5、齐鲁银行《进账单（回单）》五份（2012年4月18日、2012年9月14日、2013年4月10日、2013年5月9日、2013年6月13日），该五份进账单显示出票人为网源公司，收款人为新立达公司，金额分别为198030.45元，223762.89元，249605.75元，242713.24元。其主张网源公司依据双方签订的劳动派遣协议将员工的工资报酬等费用向其支付，再由其向员工支付工资报酬，范才华的工资报酬即包含在该费用中。
迪迈特公司对新立达公司提交的上述证据的真实性及证明目的均予以认可。
范才华对上述证据质证认为：证据1、《劳动合同》上的签字是本人所签，但该合同签订时是空白的合同，也没有章，没有日期，不知道当时是和谁签订的合同。证据2、该协议是迪迈特公司和新立达公司串通提交的，与本案没有关联性。对证据3《终止（解除）劳动合同证明书》的真实性没有异议。对证据4，认可签订了收条并领取了解除劳动合同的经济补偿金。证据5仅能证明第三人新立达与网源公司的关系，不能证明迪迈特公司支付了加班费。
网源公司对上述证据质证认为：以上五份证据的真实性均予以认可，我方与新立达公司建立了劳务派遣的合同关系，范才华是新立达公司向我公司派遣的员工，从事的是安保工作。劳动者对派遣的事实是知晓的。我公司和迪迈特公司在一个大院里办公，但属于独立的法人单位。
另查明，范才华曾作为申请人、以迪迈特公司、新立达公司为被申请人向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求迪迈特公司与新立达公司连带向其支付1、2012年4月1日至2013年6月28日克扣的加班费6720元；2、2012年4月1日至2013年6月28日克扣的节假日加班费3120元；2013年4月至2013年6月副食补助600元。该仲裁委员会审理后，作出济槐劳人仲案（2013）94号《仲裁裁决书》，认定范才华在迪迈特公司工作期间每周加班一天，裁决新立达公司向范才华支付2012年7月2日至2013年6月28日期间加班费5907.60元；迪迈特公司对上述加班费承担连带责任。迪迈特公司及新立达公司均不服该裁决，向原审法院提起了诉讼；范才华要求迪迈特公司及新立达公司按照上述仲裁结果承担责任。
原审法院认为，在本案中，范才华以新立达公司为用人单位提起仲裁申请以及其与新立达公司签订了劳动合同的事实均证明其认可其同新立达公司之间存在劳动合同关系，即认可新立达公司为劳务派遣关系中的用人单位。范才华是否存在加班事实及用工单位为哪一方的义务主体为本案的焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项规定，在劳务派遣关系中，由用工单位承担支付加班费的义务。在本案中，双方对存在劳动合同关系的主体没有异议，即均认可范才华与新立达公司之间存在劳动合同关系，新立达公司为劳务派遣关系中的用人单位。故范才华要求新立达公司承担加班费的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。现双方对本案劳务派遣关系中哪方当事人为用工单位存在争议。范才华主张用工单位为迪迈特公司，迪迈特公司、新立达公司及网源公司则均主张为网源公司。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。范才华主张其2012年7月2日至2013年6月28日期间，每周加班一天，为此其提交证人证言以证明加班事实的存在，提交银行卡交易明细以证明其加班费的计算基数。但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人质询。”该司法解释第六十九条第（二）项、第（五）项规定，与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证言；无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。为范才华出具证言的证人均与迪迈特公司因劳动争议而提起过劳动仲裁及参加了诉讼程序，四证人与范才华之间存在利害关系，且四证人均未出庭接受质询，故原审法院对该证人证言中陈述的范才华加班的事实不予采信。范才华就其主张的加班事实未再提交其他证据，且无论是其主张的用工单位迪迈特公司还是其他当事人主张的网源公司，均对加班事实的存在不予认可。故范才华提出的每周加班一天的主张，证据不足，原审法院不予采信。其要求迪迈特公司承担加班费5907.60元的请求，证据不足，原审法院不予支持。迪迈特公司及新立达公司要求不予承担范才华2012年7月2日至2013年6月28日加班费5907.60元的请求，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第六十九条第（二）项、第（五）项的规定，判决：一、原告济南迪迈特物业管理有限公司不负有向被告范才华支付2012年7月2日至2013年6月28日期间加班费5907.60元的义务。二、第三人济南新立达人力资源管理服务有限公司不负有向被告范才华支付2012年7月2日至2013年6月28日期间加班费5907.60元的义务。案件受理费10元，由被告范才华负担。
上诉人范才华不服原审判决上诉称：一、范才华与网源公司没有任何关系。范才华与被新立达公司订立了劳动合同，但被派至迪迈特公司，并非网源公司。新立达公司仅凭其与网源公司之间签订的并不正规的派遣协议，主张将范才华派遣至网源公司证据不足，劳务派遣协议上没有范才华的签字，因此，这种派遣行为明显的违法，且范才华听闻新立达公司没有劳务派遣资质，所以应对本案加班费承担连带责任。二、范才华在迪迈特公司加班的事实，需由新立达公司及迪迈特公司提交完整的考勤表予以证实，但原审中，新立达公司及迪迈特公司未提交任何考勤表，足以说明该考勤表对其不利，所以才不向法院提交，应当承担不利后果。三、原审程序违法。原审中，迪迈特公司在变更名称后，仍以变更前的名称济南迪迈特科贸有限公司申请追加网源公司为第三人属程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持范才华的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由迪迈特公司负担。
被上诉人迪迈特公司答辩称：2012年4月1日，范才华与新立达公司签订了劳动合同，并将其派遣至网源公司工作，故范才华与迪迈特公司没有劳动关系，不需要对新立达公司支付加班费承担连带责任。
第三人新立达公司答辩称：新立达公司依照法律规定，向范才华出具了解除劳动合同证明书，范才华也领取了经济补偿金，范才华的其他理由，依据劳动合同法的规定与新立达公司无关，关于我公司的劳务派遣资质问题，因劳务派遣行政许可证实施办法自2013年7月1日施行，全国人大常委会关于修改劳动合同法的决定，明确公布2013年7月1日前已签订劳务派遣协议的单位，应继续履行至期限届满，所以范才华的上诉理由不成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。
第三人网源公司答辩称：网源公司不是本案仲裁的主体，不应承担责任。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：范才华与新立达公司签订了劳动合同，新立达公司与网源公司签订了劳务派遣协议，新立达公司称其向职工发放的工资均由网源公司每月向其支付，其再支付给职工，范才华为网源公司提供服务，网源公司认可范才华系新立达公司向其派遣的职工，以上事实与显示出票人为网源公司、收款人为新立达公司的进帐单相互印证，可以证实新立达公司为用人单位，网源公司为用工单位。范才华提交的证据不足以证实迪迈特公司为用工单位，故范才华主张其系由新立达公司派遣至迪迈特公司工作，本院不予采信。范才华要求支付2012年4月1日至2013年6月28日期间的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。范才华未提交有效证据证实其存在加班的事实，故对其要求支付加班费的请求，本院不予支持。行政法规中对派遣单位需具备相应资质的规定系管理性规范，而非效力性规范，新立达公司是否具备劳务派遣资质并不影响其与范才华及网源公司签订的劳动合同和劳务派遣协议效力，范才华以新立达公司没有劳务派遣资质为由，要求新立达公司支付加班费，无法律依据，本院不予采信。另，范才华在劳动仲裁时即以济南迪迈特科贸有限公司为被申请人。后在济南迪迈特科贸有限公司申请追加网源公司为第三人后发现济南迪迈特科贸有限公司名称变更为迪迈特公司，故原审程序并无不当。综上，范才华的上诉理由均不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人范才华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
审 判 员 翟 勇
代理审判员 何菊红
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 白 雪