广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民三初字第111号
原告许××。
原告晋江市展×××有限公司。
法定代表人：许汕头市全×××有限公司，董事长。
以上两原告共同委托代理人：陈××，广东××律师事务所律师。
被告汕头市全×××有限公司。
法定代表人：李×，经理。
被告深圳市雅××××有限公司。
法定代表人：林××，经理。
以上两被告共同委托代理人：林××，广东××律师事务所律师。
以上两被告共同委托代理人：蔡××，广东××律师事务所律师。
原告许××和晋江市展×××有限公司（以下简称展×公司）诉被告汕头市全×××有限公司（以下简称全×公司）、深圳市雅××××有限公司（以下简称雅××公司）侵犯外观设计专利权纠纷（专利号ZL02××××××.×）一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，两原告的委托代理人陈××，两被告委托代理人林××、蔡××均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告许××于2002年8月27日向国家知识产权局提出申请，并于2003年3月19日获得名为”玩具（××××机S0××××）”的外观设计专利权（专利号：ZL02××××××.×）。该外观专利处于合法有效状态。展×公司系经原告许××许可的本专利技术的合法实施人。
被告全×公司生产销售的PE××××SAL（生产型号Y694××××）侵权产品的数量及市场有较大影响力。被告雅××公司是全×公司在深圳的销售合作伙伴，对外宣称是其在深圳的办事机构，以订单的方式向国内外大量销售PE××××SAL（生产型号Y694××××）侵权产品。被告全×公司通过被告雅××公司形成业务合作关系。原告许××于2009年1月17日，以普通消费者的名义，向被告全×公司订购PE××××SAL（生产型号Y694××××）的侵权玩具72个，共计货款1944元人民币。原告于2009年3月3日通过公证方式向被告雅××公司购买了PE××××SAL（生产型号Y694××××）的样品一台，许××当场支付样品货款128元人民币并取得收据。原告于2009年3月12对被告的公司主页及其在”阿里巴巴”网站上发布的产品介绍及销售广告进行了公证。经比对，被控侵权产品完全落入了本专利的保护范围，是对原告专利权的公然侵犯。被告的制造、销售行为均构成侵权，其侵权产品的销售抢占了原告的市场份额，给原告造成了巨大的经济损失。依据《民法通则》第118条及《专利法》第11条之规定，请求法院：1、判令被告全×公司立即停止对原告专利权（ZL02××××××.×）的侵犯，并销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具，并取消网页上的侵权产品宣传信息；判令被告雅××公司停止销售侵权产品及取消网页上的侵权产品宣传信息。2、判令被告全×公司赔偿两原告经济损失人民币35万元整；被告雅××公司赔偿两原告经济损失人民币15万元。3、判令两原告承担因调查、制止侵权所支付的合理费用人民币2.5万元整。4、判令两被告承担本案全部诉讼费用。
两被告未提交书面答辩状，全×公司在庭审中口头答辩称：一、原告诉被告侵犯其外观设计专利权没有事实和法律依据。二、全×公司与雅××公司不是销售合作伙伴。三、全×公司没有生产销售本案的被控产品。四、全×公司虽然曾经用别人生产的型号为Y694××××玩具××机在网上展示过，但全×公司已经在2009年3月份主动将该玩具的相片和相关的文字内容在网上消除。五、全×公司也从来没有生产、销售过型号为Y694××××号的玩具提款机。
雅××公司在庭审中口头答辩称：一、雅××公司虽然
曾经用别人的型号为Y694××××号玩具提款机在网上展示过，但雅××公司已经自动在09年3月份主动将该玩具的相片和相关文字资料从网上撤掉。二、原告提交法庭的专利实施许可合同不能作为本案的证据使用。三、雅××公司不是全×公司的合作伙伴，也不是全×公司的办事机构，雅××公司的行为与全×公司无关。
本院经审理查明：原告许××于2002年8月27日向国家知识产权局提出申请，并于2003年3月19日获得名为”玩具（××××机S0××××）”的外观设计专利权（专利号：ZL02××××××.×）。该外观专利处于合法有效状态。2003年3月20日，许××与晋江展×公司签订《专利实施许可合同》，合同签订时间是2003年3月20日，约定许可期限至2012年8月27日，《合同》约定将涉案专利以排他许可方式许可展×公司制造和销售专利产品。《专利实施许可合同》约定许可费为人民币五十万元，但两原告未提交许可费已实际支付的证明。
原告请求保护外观设计所体现的产品图片共有七幅视图，包括使用状态图、仰视图、俯视图、左、右视图、主视图和后视图。专利产品整体呈长方形，俯视图、使用状态图显示顶部呈三角体，底面系长方形，上部呈长方形斜面，包括左部分上下两个横向插口和右侧的竖向插口，其中左侧上插口中间部分有上下两个半圆的装饰图案。使用状态图显示顶部还有一提手。主视图显示专利产品的正面分为上下两部分，上部分右侧包括数字按键，左侧包括以显示屏和相应的按键。下部分有内凹孔。右视图显示产品右侧靠上部分为一圆形向外凸起，上有一小圆形钮键，并标有上下两箭头指示方向。
庭审中，原告明确指控被告全×公司的侵权行为系制造和销售，指控被告雅××公司的侵权行为系销售。为证明其主张，原告提交了（2009）深证字第2××09号公证书，该公证书证明：原告于2009年3月3日在深圳市福田区××路××名苑××轩××楼×室深圳市雅××××有限公司，以普通消费者的名义向被告雅××公司购买了SE××××BANK和PE××××SALBANK的样品各一台，当场支付样品货款128元人民币并取得收据。《收据》上加盖有深圳市雅××××有限公司的公章。以上购买过程在深圳市公证处公证员的现场监督下依法进行，深圳市公证机关对此出具了公证书并封存了相关物品。打开公证购买的被控侵权产品，产品外包装及产品均未显示产品的生产商信息。
将公证购买的被控侵权产品与原告的专利图片进行比对，被控侵权产品顶部呈三角体，底面系长方形，上部呈长方形斜面，包括左部分上下两个横向插口和右侧的竖向插口，其中左侧上插口中间部分有上下两个半圆的装饰图案，顶部还有一提手。被控侵权产品的正面分为上下两部分，上部分右侧包括数字按键，左侧包括显示屏和按键。下部分有内凹孔。被控侵权产品右侧靠上部分为一圆形向外凸起，上有一小圆形钮键，并标有上下两箭头指示方向。被控侵权产品正面上部分有竖条纹作为装饰，其他部分与专利完全相同。
（2009）深证字第2××77号公证书证明：2009年3月10日由深圳市公证员董××进行公证。该网页的内容证明原告代理人在公证处用公证处的电脑进入”阿里巴巴”网站输入一个产品名称为Y694××××，在附件三第一页分别出现了汕头全×××有限公司以及深圳市雅××××有限公司的信息；附件四第一页、附件十和附件十四显示了被告汕头市全×××有限公司的信息以及产品的图片与原告请求保护的专利图片相同。其中附件四第一页产品介绍中提及网页显示的产品型号为Y694××××。附件十一第一页显示网页宣传产品的供应商为被告雅××公司，型号是Y694××××。
原告为证明被告雅××公司的销售行为，还提供了深圳市百×××玩具店与雅××公司和全×公司的产品购销订购合同。但该合同没有提供原件，只有单方盖章，且没有其他证据予以佐证，因此对该两份合同的真实性，本院不予认可。对于原告起诉时提交的视频证据和（2009）深证字第2××78号公证书，原告在庭审中明确不作为证据证明其主张。原告诉称两被告为合作关系，但未提供证据证明。
原告要求两被告分别赔偿35万元和15万元，其计算依据为两被告在网站上公布的被控侵权产品的销售价格和最低起订量推定两被告库存量很多且生产能力强大；原告认为按平均方法估算，同时参照实施许可合同的许可费用以及盈利情况，其一年营业利润也达到了100万元人民币。
以上事实有专利证书、《专利实施许可合同》、公证书及公证购买的实物和庭审笔录等在卷佐证。
本院认为：外观设计专利权被授予后任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品PE××××SAL（××××机玩具）是否构成侵犯外观设计专利权，应看被控侵权产品是否与原告专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品相同或相近，将被控侵权产品与表示在图片或者照片中的专利外观设计产品进行比较，以一般消费者的一般注意力看是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。涉案产品为玩具，与专利产品属同类产品。经比对，涉案被控侵权产品与原告专利外观相近似，已经构成对原告外观设计专利权的侵犯。
原告指控被告全×公司制造和销售侵权产品，但从原告提交的（2009）深证字第2××09号公证书及公证购买的侵权产品只能证明被告雅××销售侵权产品，不能证明被告全×公司与侵权产品有任何关系。（2009）深证字第2××77号公证书虽然证明全×公司在互联网上有许诺销售的行为，但根据《中华人民共和国专利法》（2001年7月1日起施行）的规定，许诺销售不构成对外观设计专利权的侵权，因此原告未能提供证据证明被告全×公司实施侵权行为，原告对全×公司的诉讼请求，本院不予支持。
被告雅××公司未经专利权人许可，销售了侵权产品，又不能提供侵权产品的合法来源，依法应当承担相应的侵权责任。原告要求被告立即停止侵权行为、赔偿原告经济损失并承担本案诉讼费的诉讼请求，理由正当，且符合法律规定，本院予以支持。
关于侵权赔偿数额的确定，由于原告没有提供直接证据证明因被告的侵权行为自己所遭受的实际损失。对于被告的侵权获利，原告请求赔偿的金额系根据雅××公司在互联网上对产品的定价及订货数量的要求为计算依据请求法院酌定。但该金额为一种推断，原告没有提供证据证明被告实际销售侵权产品的数量和金额，本院对该证据不予采信。关于两原告之间签订的《专利实施许可合同》中约定的许可费，由于两原告未能提供许可费已实际支付的证据，据此，本院对赔偿金额的酌定也不予参考许可费用。
本院综合考虑涉案专利权为外观设计专利权、被告侵权行为的性质是销售侵权以及原告因维权所花费的合理费用等因素酌情决定。为此，本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告深圳市雅××××有限公司立即停止销售侵犯原告ZL02××××××.×专利权的侵权产品的行为并删除在互联网上对侵权产品的宣传信息；
二、被告深圳市雅××××有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿两原告许××和晋江市展×××有限公司经济损失人民币2.5万元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币9050元，由被告深圳市雅××××有限公司承担5050元，原告许××和晋江市展×××有限公司承担4000元。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 于 春 辉
审判员 祝 建 军
审判员 蒋 筱 熙
二〇一〇年六月二十一日
书记员 费晓（兼）