四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川10民终614号上诉人（原审原告）：罗敏，女，汉族，1972年8月1日出生，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：孙建康，男，汉族，1969年4月19日出生，住四川省内江市东兴区，系罗敏丈夫。被上诉人（原审被告）：四川恒通动物制药有限公司，住所地：内江市经济开发区双苏片区号青路。法定代表人：郭亮，总经理。委托诉讼代理人：李东岑，男，汉族，1962年10月30日出生，住成都市青白江区，系公司员工。委托诉讼代理人：朱敏，四川平新律师事务所律师。上诉人罗敏因与被上诉人四川恒通动物制药有限公司（以下简称恒通制药公司）劳动争议纠纷一案，四川省内江市市中区人民法院于2016年10月8日作出（2016）川1002民初1586号民事判决，罗敏不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月6日作出（2016）川10民终1046号民事裁定，发回四川省内江市市中区人民法院重审。四川省内江市市中区人民法院立案后，于2017年5月23日作出（2017）川1002民初306号民事判决，罗敏不服，向本院提出上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗敏的委托诉讼代理人孙建康，被上诉人恒通制药公司的委托诉讼代理人李东岑、朱敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗敏上诉请求：1、判决撤销四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002民初306号民事判决；2、判决恒通制药公司单方变更及违法解除劳动合同；3、判决恒通制药公司支付罗敏二倍经济补偿金192,137元；4、判决恒通制药公司支付罗敏2014年4月1日至2016年3月31日期间的加班费67，728.64元；5、判决恒通制药公司向罗敏兑现2014年、2015年年终奖30,000元及利息；6、本案诉讼费由恒通制药公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，判决不公，没有体现罗敏的合法权益，应予撤销；2、恒通制药公司单方变更劳动合同内容，无故撤职、撤岗，致使罗敏无岗可上，后又以没有班上的罗敏连续旷工十五日为由解除劳动合同，违反《劳动法》规定，恒通制药公司系单方变更及违法解除劳动合同，应当按照法律规定支付罗敏二倍经济补偿金192,137元；3、罗敏2014年4月1日至2016年3月31日期间每周工作6天，超出国家规定工作时间，恒通制药公司应当支付罗敏2014年4月1日至2016年3月31日期间加班费67728.64元及加付赔偿金；4、恒通制药公司所有年终奖是以《骨干员工发展基金承诺书》的形式发放的，年终奖是劳动报酬的一部分，恒通制药公司应当向罗敏兑现2014年、2015年年终奖30,000元及利息。恒通制药公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，罗敏的上诉请求不应得到支持。1、恒通制药公司对罗敏的管理是正常管理，罗敏连续旷工十五个工作日，公司依据规章制度及劳动法开除罗敏，符合法律规定，不应支付任何经济补偿金；2、一审判决支持罗敏的加班费额度过高，没有考虑诉讼时效，罗敏的加班费仅应支持从诉争之日起倒推1年内的，一审法院计算错误；3、罗敏主张的年终奖及利息，与事实不符，公司发放的年终奖是在工资里体现，而罗敏主张的3万元年终奖是恒通制药公司的股东承诺，罗敏向公司借款，若罗敏在公司工作满2年，则由股东代为偿还，现罗敏没有达到工作满2年的条件，不应该由公司股东承担，且与公司无关，罗敏借支的2万元应当返还。罗敏向一审法院起诉请求：1、判决撤销内江市劳动人事争议仲裁委员会内劳人仲案（2016）57号仲裁裁决书；2、判决恒通制药公司支付罗敏赔偿金190,674.80元；3、判决恒通制药公司支付罗敏2014年4月1日至2016年3月31日期间的加班费34,269.28元及25%额外经济补偿金8,567.32元；4、判决恒通制药公司向罗敏兑现2014年、2015年年终奖30,000元及利息；5、由恒通制药公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：罗敏于2006年7月通过社会应聘到恒通制药公司工作，2016年4月1日恒通制药公司召集公司中层管理人员、营销服务部、财务部人员开会，宣布调整罗敏的工作岗位。罗敏于当天进行工作交接后，未到新工作岗位工作。同年4月22日，恒通制药公司以罗敏旷工15日，视为自动离职为由向罗敏送达了离职手续办理通知书。罗敏于2016年4月2日23时15分发送给恒通制药公司法人代表郭亮、直接领导销售总经理唐李、人事部总经理李东岑短信，短信内容均为“郭总、李总、唐总，经过了解，你们对我的处理的方式是为了达到目的，是有预谋的，是违规的，同时采取了卑鄙无耻预先下套录音的手段，对于这种行为，我将向有关部门反映和投诉，来而不往非礼也。另外，我不敢接你们的电话，我怕你们录音，这2天时间都可以见面谈”。罗敏于2016年4月4日21时31分发送给恒通制药公司法人代表郭亮总经理的短信，短信内容为“郭总，你好，我是罗敏老公ＸＸ康，罗敏这么多年受到你的照顾，我非常非常感谢你，我也是无能，早知道罗敏有今天三年以前我就不应该答应她继续上班，但我老婆确实仁心载厚，现在做的事情都是为了你公司，让我心惊胆战，明天上午我一个人9:30-11:00想单独约你一个人，给你说一下我了解的情况，以免误会，产生彼此矛盾，以免被人利用，先谢谢你百忙之中抽半个小时的时间”。罗敏于2016年4月5日8时43分发送给郭亮的短信，短信内容为“看到你没有及时回短信，我联系好了送女儿做代购的东西给朋友，因为明天我要出差，麻烦你先在公司多问问？查一下心里更有数。这个会的起因是什么？如果不是你要求开会的？谁要开这个会？开这个会根据什么？诱因是什么？为什么？罗敏10年没有旷过一天工？30号为什么是旷工？为什么不请假？既然请了假为什么又是旷工？罗敏跟销售员吵架没有？跟谁吵架？吵了几次？如果不是罗敏吵架？为什么要罗敏负全部责任？罗敏到底是开除？辞退？辞职？换岗？还是什么性质？根据及文件？签字？录音？查李东岑、唐李短信和电话，跟我说了什么？为什么我键入这个事情？了解关于这次事情的每一个所有事情的原因加为什么？谢谢。”、“麻烦你查查罗敏为什么不愿意调离经营部？原因？理由？一而再再而三，说过什么？为什么？哎，我这么啰嗦，真不好意思”。郭亮于5月17日8时38分回复罗敏该短信，短信内容为“好的”。罗敏于2016年4月17日10时21分发送给人事部总经理李东岑、直接领导销售总经理唐李短信，短信内容均为“李东岑，唐李两位总经理你们好，4月1号我就按照公司的要求把岗位和工作交接完了，公司也把我踢出了恒通工作QQ群，恒通QQ部门群，踢出了公司恒通微信工作群，恒通微信公司群，4月1号至17号我也来公司2次了，到现在整个公司没有任何人打过一个电话给我，也没有发过一条短信给我，更没有任何人联系我及找过我，你们都有我1898911****的电话，也有我紧急人老公1899053****的电话，另外一个恒通跟踪定位的电话少部分时间是关了的，只是有些时候打不通，所以电话打不通及联系不上我是不可能的，都半个多月了，我想问一下公司什么时候解决问题，我还有押金和集资的股东钱，还有每年年终奖发的年终奖打的白条纸的钱，请问什么时候我拿你们认为能拿的钱？你们这样不理不问不可能把我扫地出门我自己的钱都不给我啥？麻烦你们公司领导上班的时候讨论一下，有结果请通知我，我在内江的时候来公司拿钱，谢谢！罗敏1898911****,201604017”。罗敏于2016年6月20日17时36分发送给法人代表郭亮的短信，短信内容为“郭亮、李东岑、唐李各位领导：你们好，仲裁结果的文件我们已经领到，为了感恩公司和产生不必要的矛盾，体现我们感谢公司10年的感情，也为了不必要的起诉至人民法院，我作为罗敏的特别代理人想和各位领导今天调解一下赔偿的问题，如果你们愿意就请今天回复我，然后晚上约个地方协调一下，如果不愿意就不用回复我了，无论怎样，都要感谢郭总，感谢李总，感谢你们10年来对罗敏的照顾、包容与支持。谢谢”。郭亮于20时44分回复短信，短信内容为“罗姐，孙哥，我在澳大利亚，24日回，回来后联系，怎样？”。罗敏回复短信，短信内容为“行，那就诚心诚意等你一下！以表尊重和友好，因为现在仲裁只支持了10个月的经济补偿金和2年的加班费，但是计算方式严重偏向你公司，2项只有46，982.92元，这段时间经过咨询律师，律师说股东款、押金和年终奖等不算的情况下，我们仲裁的2项原始申请20万左右是基本对的，是合里合法的，现在仲裁赔偿近5万是避重就轻，虽然你回来我们谈成功的机会渺茫，但是我们还是拿出诚意，主动联系你并且诚心等你，因为我们实在不想打1，2年的官司，浪费时间，影响深远，又彼此伤害，所以，我认为，钱能解决的问题就不是问题，请郭总慎重考虑相互理解一下”。罗敏于6月25日9时35分发送短信给郭亮，短信内容为“郭总，今天都25号了，我都等你好几天了，明天我就要出差去西昌了，希望今天你抽一点时间，我找你聊一下，谢谢”，郭亮回复“马上来公司嘛”，罗敏回复“好的，10:40左右到”。郭亮于6月27日12时15分发送给罗敏短信，短信内容为“罗姐，孙哥你好，关于罗姐离职一事，其中的曲直缘由，彼此都明了，不再去纠缠。仲裁仅本着解决问题为目的，其结果也并不令我们满意，但为了避免大家在这个事情上继续耗费更多的时间和精力，经公司商量，我们尊重并执行仲裁书的裁决。另外：1、骨干员工发展基金按《骨干员工发展基金承诺书》办理。2、借款在裁决书发生法律效力时即可办理退款。3、新厂入股金在裁决书发生法律效力时即可办理退股。同时，因裁决为‘视为双方协商一致解除劳动合同’，所以不存在其他的赔偿金。以上是公司的意见，如果觉得不能达到您的要求，您可以选择正常途径解决，届时，公司会积极配合并提出新的依据和主张”。罗敏回复此短信，短信内容为“郭总，你仔细看清楚看明白，裁决‘视为双方协商一致解除劳动合同’，这个裁决我认为是错误的，是严重偏袒你的吧,我们什么时候协商一致了？是你单方面和仲裁一样自己认为的吧？这么明显的事情还需要说吗？错了不可怕，怕的是错了还强词夺理，郭总，我是非常尊重你的，既然这样，我们没得谈”、“郭总，我已按照你的要求选择正常的途径起诉至法院了，以后也会积极配合视你的依据和主张，视情况向有关部门采取反应、投诉、举报的措施，协同合作，谢谢”、“郭总，李总，恒通公司给罗敏开了1个自动离职通知书，开了一个个人原因解出劳动合同证明书，开了2个连续旷工解出劳动合同证明书，解除劳动合同证明到底依据那一个呢？2个6月15日解出劳动合同证明书是不是证明恒通公司是不是应该补发2个半月的工资呢？员工解出劳动合同居然有不同时间不同内容的4个通知，想怎么干就怎么干，想怎么出通知就怎么出通知，恒通真任性！”。罗敏于2016年4月29日向内江市劳动人事争议仲裁委员会就1、解除劳动合同的经济补偿173,800元；2、休息日加班两年加班费28,883元及额外经济补偿7,220.85元；3、2014年及2015年年终奖30,000元；4、退还借款（实际是押金）5000元等四项事项申请仲裁，内江市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月15日作出仲裁裁决书，裁决：恒通制药公司支付罗敏解除劳动合同经济补偿37,095.80元，支付休息日加班费9,887.12元。恒通制药公司于2016年3月1日制定了《考勤（2016）暂行管理办法》，罗敏等人于同年3月18日学习了该文件，该份证据真实合法、与本案具有关联性，能够达到恒通制药公司拟证明罗敏知晓公司规章制度的证明目的，一审法院予以采信。恒通制药公司与罗敏签订的《劳动合同书》约定在罗敏连续旷工15天的情况下，恒通制药公司可随时通知罗敏解除劳动合同，该《劳动合同书》真实合法，与本案具有关联性，一审法院予以采信。恒通制药公司2016年3月21日至4月24日的考勤表，是该公司员工到岗工作考勤的真实反映，该份证据真实合法、与本案具有关联性，能够达到恒通制药公司拟证明罗敏于2016年4月5日起至4月20日旷工的证明目的，一审法院予以采信。罗敏提供的其工资卡银行流水是其工资收入的真实反映，该份证据真实合法、与本案具有关联性，一审法院予以采信；一审法院认定罗敏2014年4月-2015年3月的工资收入共计68,207元、2015年4月-2016年3月的工资收入共计69,802元；恒通制药公司提供的工资表、绩效奖金表不能达到其辩称提出的罗敏的经济补偿金、加班费应当按照基本工资1,250元计算的证明目的，该份证据一审法院不予采信。罗敏未提供证据证明其2014年-2016年的加班情况；恒通制药公司提出罗敏每周的工作时间为45小时，加班时间为1小时，未提供证据证明已针对该1小时安排了补休；2014年4月1日-2016年3月31日共计105周，罗敏的加班时间为每周1小时，一审法院认定罗敏2014年4月1日-2016年3月31日的加班时间共计105小时。2014年、2015年恒通制药公司对罗敏配发了20,000元、10,000元的骨干员工个人发展基金用于学习、改善生活品质、合理投资等。《骨干员工发展基金承诺书》约定，该款将分别在2年后由公司股东会从股东红利中支付兑现，罗敏可提前借支，如罗敏在约定继续工作时间前离职，配发的基金即时作废或借支的款项必须归还并承担资金利息。一审法院认为，恒通制药公司对罗敏的工作岗位进行调整后，罗敏无故未到新岗位报到，且自2016年4月5日起在未向恒通制药公司请假的情况下无故旷工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的”之规定，罗敏在知道公司规章制度的情况下，无故连续旷工十五日以上的行为严重违反了恒通制药公司的规章制度，恒通制药公司解除罗敏、恒通制药公司之间的劳动合同合法有据，不应向罗敏支付经济补偿金、赔偿金。关于罗敏主张的加班费34,269.28元及25%额外经济补偿金8,567.32元的诉讼请求，一审法院认为罗敏在2014年4月1日至2016年3月31日期间共加班105小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项之规定，其加班工资为（68,207元+69,802元）÷105周÷44小时×105小时×200%=6,273.14元；罗敏主张的25%额外经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，就加班费事项应由劳动行政部门责令恒通制药公司限期支付，逾期未支付的，应由劳动行政部门责令恒通制药公司按应付金额50%-100%的标准加付赔偿金，罗敏不应要求恒通制药公司就加班费支付额外经济补偿金。对罗敏主张的2014年、2015年年终奖30,000元的诉讼请求。一审法院认为，2014年、2015年恒通制药公司向罗敏发放个人发展基金分别为20,000元、10,000元，双方签订《骨干员工发展基金承诺书》，承诺书约定，该费用是用于优秀员工个人学习、改善生活和合理投资使用，该基金来源于股东红利。双方约定罗敏可以借款债务的形式提前预支，但罗敏需继续工作满两年，否则将退回借款或不支付该基金。罗敏未提供证据证明《骨干员工发展基金承诺书》载明的骨干员工发展基金系恒通制药公司发放的年终奖，且罗敏也未能达到工作满两年的支付条件，该协议中双方权利义务的约定应为民事诉讼处理的范围，不属于劳动争议案件处理范围，故该诉讼请求缺乏事实法律依据，一审法院不予支持。综上所述，罗敏提出的要求恒通制药公司支付单方变更及解除劳动合同的赔偿金190,647.80元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持；罗敏提出的要求恒通制药公司支付加班费34,269.28元的诉讼请求，一审法院支持金额为6,273.14元，超过部分，证据不足，一审法院不予支持；罗敏提出的要求支付25%额外经济补偿金8,567.32元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持；罗敏提出的要求恒通制药公司兑现2014年、2015年年终奖30,000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：一、四川恒通动物制药有限公司于本判决生效后十五日内支付罗敏加班费6,273.14元；二、驳回罗敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由四川恒通动物制药有限公司负担。本院二审期间，罗敏提交二组证据作为新证据：1、5份恒通制药公司发放的《终止（解除）劳动合同通知书》，证明恒通制药公司单方解除劳动合同，不是罗敏旷工不去上班；2、录音材料，证明恒通制药公司李东岑的短信与其口述相互矛盾，恒通制药公司对开除罗敏的原因还没有定性。恒通制药公司质证称，罗敏提交的5份《终止（解除）劳动合同通知书》不是恒通制药公司出具的，是社保部门出具的，公司盖的章，为了罗敏办理失业保险，所以在离职原因上有所更改，且该证据清楚显示罗敏是未能按公司制度办理请假手续，旷工超过十五天的事实；对录音材料，其真实性、合法性、关联性均不予认可。恒通制药公司提交二组证据作为新证据：1、借支单，证明罗敏主张的年终奖3万元不是事实，3万元系借款，且借款2万元没有达到在公司工作满2年的条件，该借款应该由罗敏向恒通制药公司返还，不应该由恒通制药公司股东代替偿还；2、唐李出具的《关于罗敏工作情况的说明》，证明罗敏平时的工作表现不佳，与其上级领导及服务对象不能正常沟通，经常产生矛盾。罗敏质证称，对罗敏的借款是真的，但票据是假的，借了2万元怎么会还5万元；对《关于罗敏工作情况的说明》不认可，唐李说的是假的。本院对双方当事人提交的证据认定如下：对罗敏提交的5份《终止（解除）劳动合同通知书》，不属于新证据，应于一审期间提交，且该证据系罗敏办理社保时形成，与本案无关联性，本院不予采信；对罗敏提交的录音材料，不属于新证据，且不能证明录音的真实性，恒通制药公司也不予认可，本院不予采信；对恒通制药公司提交的借支单，不属于新证据，且系罗敏向恒通制药公司的借款，与本案劳动争议案件不具有关联性，本院不予采信；对恒通制药公司提交的《关于罗敏工作情况的说明》，形成于2016年8月29日，应于一审期间提交，不属于新证据，且唐李未出庭作证，罗敏不予认可，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、恒通制药公司是否应当支付罗敏违法解除劳动合同赔偿金192,137元；二、恒通制药公司是否应当支付罗敏2014年4月1日至2016年3月31日期间加班费67,728.64元；三、恒通制药公司是否应当向罗敏兑现2014年、2015年年终奖30,000元及利息。关于恒通制药公司是否应当支付罗敏违法解除劳动合同赔偿金192,137元的问题。经查明，2016年3月1日，恒通制药公司批准执行《考勤（2016）暂行管理办法》，该规章制度规定“年度内，连续旷工七天以上累计旷工十五天以上，视为本人自动离职”；2016年3月18日，罗敏所在部门营销服务部组织罗敏等人对恒通制药公司《考勤（2016）暂行管理办法》进行了学习；2016年4月1日，恒通制药公司开会宣布调整罗敏的工作岗位，罗敏于当天进行工作交接后，未到新工作岗位报到，并在未向恒通制药公司请假的情况下连续超过十五天未到单位上班；2016年4月22日，恒通制药公司以罗敏旷工天数超过15天，视为自动离职为由向罗敏发出《离职手续办理通知书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位规章制度的；…”的规定，罗敏严重违反恒通制药公司的规章制度，恒通制药公司解除其与罗敏的劳动合同，于法有据，恒通制药公司的辩称理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”和第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，恒通制药公司解除与罗敏劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十八条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金、赔偿金的情形。故罗敏要求恒通制药公司支付违法解除劳动合同赔偿金192,137元，缺乏法律依据，本院不予支持。关于恒通制药公司是否应当支付罗敏2014年4月1日至2016年3月31日期间加班费67,728.64元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，罗敏与恒通制药公司签订《劳动合同书》约定“甲、乙双方同意实行每周工作6天、休息1天的工作制，并可根据工作需要对乙方具体的工作班次、休息日进行调整”，不违反法律规定，罗敏上诉称其每周工作六天，要求恒通制药公司支付罗敏星期六的加班费，缺乏法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定，一审中，恒通制药公司提出罗敏每周的工作时间为45小时，加班时间为1小时，但却未提供证据证明已针对该1小时安排了补休或支付了加班费，一审法院认定罗敏2014年4月1日-2016年3月31日的加班时间共计105小时，并判决恒通制药公司支付罗敏加班费6，273.14元，是正确的，本院予以维持。故罗敏上诉请求恒通制药公司支付罗敏2014年4月1日至2016年3月31日期间加班费67,728.64元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于恒通制药公司是否应当向罗敏兑现2014年、2015年年终奖30,000元及利息的问题。本案系劳动争议纠纷，一审期间，恒通制药公司提交《骨干员工发展基金承诺书》、《承诺书》以及《借款协议》等证据，能够证明2014年、2015年恒通制药公司向罗敏发放的个人发展基金不属于恒通制药公司发放的年终奖，恒通制药公司与罗敏对上述费用的约定不属劳动争议案件处理的范围，一审法院不予支持是正确的，本院予以维持。故罗敏上诉请求恒通制药公司向其兑现2014年、2015年年终奖30,000元及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，罗敏的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗敏负担。本判决为终审判决。审判长 夏 宇审判员 李小勇审判员 娄伟光二〇一七年八月二十八日书记员 钟 怡