甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民一终字第51号
上诉人（原审原告、反诉被告）平凉松竹梅商贸有限公司。
法定代表人刘婷婷，该公司经理。
委托代理人王玮，平凉市总工会职工法律援助工作站律师。
委托代理人米军，平凉市总工会职工法律援助工作站律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）平凉市兴都工贸集团。
法定代表人安兴文，该集团董事长。
委托代理人兰文智，平凉市崆峒区人民政府东关街道办事处法律服务所法律工作者。
上诉人平凉松竹梅商贸有限公司（以下简称松竹梅公司）因与被上诉人平凉市兴都工贸集团（以下简称兴都集团）房屋租赁合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第2434号民事判决。向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭于2015年3月6日公开开庭进行了审理，上诉人松竹梅公司的法定代表人刘婷婷及其委托代理人王玮、米军，被上诉人兴都集团的委托代理人兰文智均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年4月27日，松竹梅公司与兴都集团公司签订《平凉市兴都宾馆承包合同》一份，合同主要约定：兴都集团公司将平凉市兴都宾馆的整体服务经营权交松竹梅公司承包经营，承包期暂定为3年，自2013年4月27日起至2016年4月26日止；第一年承包费为22万元人民币、第二年承包费为24万元人民币、第三年承包费为26万元人民币，第一年缴纳承包费时应一次交清一年半的承包费；合同第十条第一项还约定：乙方（松竹梅公司）不得在经营过程中将平凉市兴都宾馆转让给第三方经营，一经发现甲方（兴都集团）有权随时终止合同并追究乙方的违约责任。合同签订后，松竹梅公司分3次向兴都集团缴纳承包费33万元，与“第一年一次交清一年半承包费34万元”相比尚差1万元。
2014年3月15日，松竹梅公司将其承租的平凉市兴都宾馆转租给第三人文X经营，租期为2年，自2014年3月16日起至2016年3月15日止，租金每年27万元。合同签订次日，第三人文X即支付给松竹梅公司另一合伙人张芳转让租金15万元，后在兴都集团的监督下，该合同未能继续履行。
另查明：1、2014年8月20日14时许，兴都集团的工作人员在监督松竹梅公司对其承租的兴都宾馆是否按约定经营时与其公司人员发生纠纷并导致轻微肢体冲突，平凉市公安局崆峒分局崆峒山派出所及时出警处置并及时调解结案。
2、松竹梅公司在承租经营平凉兴都宾馆期间，拖欠水电费111334.40元。
原审法院认为，松竹梅公司与兴都集团签订的《平凉市兴都宾馆承包合同》系双方当事人真实意思表示，为有效合同，合同形式虽为承包合同，而实质则为租赁合同，由于双方在合同履行过程中均提出解除合同，对松竹梅公司要求解除合同的请求予以支持；同时，该合同约定的双方权益均应受到法律保护，但松竹梅公司在经营平凉市兴都宾馆期间，无视双方在合同第十条第一项之约定，未经兴都集团同意，私自将其承租的宾馆转租给第三人，其行为已构成违约，严重损害了兴都集团的合法权益，应根据造成直接经济损失的大小向兴都集团承担违约责任，兴都集团公司请求的违约金酌情予以支持；松竹梅公司在经营期间拖欠的租金、水电费，属其正常应当缴纳的费用，在本合同解除后应一并付清；兴都集团请求的电话费无证据佐证，不予支持。松竹梅公司要求兴都集团退还剩余承包费42770元、赔偿经济损失9730元、支付违约金50万元，其请求既无事实根据、又无证据佐证，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十七条之规定，作出如下判决：一、解除平凉松竹梅商贸有限公司与平凉市兴都工贸集团签订的《平凉市兴都宾馆承包合同》；限平凉松竹梅商贸有限公司于判决生效后5日内向平凉市兴都工贸集团交付所承租的平凉市兴都宾馆。二、限平凉松竹梅商贸有限公司于本判决生效五日内支付平凉市兴都工贸集团拖欠的租金10000.00元、水电费111334.40元，合计121334.40元。三、限平凉松竹梅商贸有限公司于本判决生效五日内支付平凉市兴都工贸集团违约金75000元。四、驳回平凉松竹梅商贸有限公司和平凉市兴都工贸集团的其他诉讼请求。
案件受理费9325元，减半收取4663元，由平凉松竹梅商贸有限公司承担；反诉费5428元，减半收取2714元，由平凉松竹梅商贸有限公司承担2114元，平凉市兴都工贸集团承担600元。
松竹梅公司上诉称：一、原审法院违反法定程序。1、一审法院违反了按照原告诉讼请求审理和“不告不理”的基本原则和精神；2、本案不适宜用简易程序审理，应按照普通程序组成合议庭审理；3、一审法院剥夺上诉人的举证权和辩论权；4、庭审结束后主动为兴都集团搜集证据违反了证据规则的规定；5、漏判上诉人的诉讼请求。二、原审认定本案基本事实错误。1、原判认定本案案由错误，应为承包合同纠纷；2、根据上诉人提供的证据可以证实是被上诉人在履行合同过程中违约；3、兴都集团反诉的水电费、电话费和承包费没有事实根据。三、一审法院认定事实证据不足。本案中兴都集团始终没有提供足以反驳上诉人请求的有效证据，相反上诉人针对自己的诉讼请求都提供了非常充足的证据和证人，一审法院偏偏支持没有证据的兴都集团的请求，导致判决结果错误。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有三个，一是关于本案的定性，即本案是房屋租赁合同纠纷，还是企业承包经营合同纠纷；二是本案双方当事人在履行承包合同当中谁违约的问题；三是兴都集团是否有权要求松竹梅公司支付拖欠的租金1万元、水电费111334.40元。
一、关于本案定性问题。2013年4月27日，兴都集团与松竹梅公司签订平凉市兴都宾馆承包合同，该合同第二条约定，甲方即兴都集团公司将平凉市兴都宾馆的整体服务经营权交乙方即松竹梅商贸公司承包经营。乙方自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式。乙方独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任。第八条甲方义务第一项约定，甲方向乙方提供平凉市兴都宾馆现有经营场所，经甲乙双方认可的设施和设备（详细财产以财产移交清单为准）。后兴都集团先后收取松竹梅公司一年半承包费33万元。从该合同的形式来看，双方签订的是宾馆承包合同，从合同内容来看，兴都集团是将平凉市兴都宾馆的整体服务经营权承包给松竹梅公司经营，其转让的是兴都宾馆的对外服务经营权利，而非单纯的对兴都宾馆的房屋进行出租。故双方之间是一种经营权利的转让，而非房屋使用权的转让，原判定性为房屋租赁合同纠纷不当，二审变更本案案由为企业承包经营合同纠纷。
二、关于本案双方当事人在履行承包合同当中谁违约的问题。根据双方签订的承包经营合同约定，松竹梅公司自合同生效之日拥有平凉市兴都宾馆三年的经营权，松竹梅公司在合法经营的前提下，兴都集团公司不得干预松竹梅公司的正常经营活动。松竹梅公司在经营期间，与第三人文彬签订合作经营协议，与文彬共同经营、管理平凉市兴都宾馆，违反合同第十条一项的约定，应属违约行为。兴都集团在得知松竹梅公司将兴都宾馆经营权转让他人后，不能通过正当途径，采取正确的方式主张权利，而私自移除兴都宾馆的前台服务电话，影响兴都宾馆的经营信息与客户来源；并与松竹梅公司因宾馆经营事宜发生纠纷，致伤松竹梅公司工作人员，其行为违反了合同约定，也属违约行为。故双方在履行合同过程中均有违约行为。
三、关于兴都集团是否有权要求松竹梅商贸公司支付拖欠的租金1万元、水电费111334.40元的问题。根据承包合同约定，松竹梅公司一次性交清前一年半的承包费即34万元，实际交付33万元，尚有1万元未交付。松竹梅公司认为是兴都集团负责人明确表示免除下余1万元。在二审审理中，松竹梅公司申请的证人张伟当庭作证称，该下余1万元在松竹梅公司一次性交清前一年半承包费后，兴都集团负责人明确表示予以放弃。质证时兴都集团对此未提出异议，故该承包费的支付已经发生效力，兴都集团不能再行主张。关于松竹梅公司拖欠水电费的问题，根据一、二审审理查明，松竹梅公司拖欠水电费的事实成立，该费用也是松竹梅公司在经营兴都宾馆时实际产生的费用，应当缴纳。松竹梅公司提出物业公司服务不到位的抗辩意见没有事实依据，故对兴都集团要求松竹梅公司缴纳水电费的请求予以支持。故原判由松竹梅公司向兴都集团支付拖欠租金1万元不当，二审予以纠正。
综上，兴都集团与松竹梅公司在履行承包经营合同过程中均未按约定履行各自的义务，现双方均同意解除合同，松竹梅公司同意交还平凉市兴都宾馆的经营权，二审予以确认。由于双方在签订的承包合同中对违约责任进行了约定，故双方应对各自的违约行为承担相应的违约责任，根据本案实际情况，双方互不支付违约金。截止目前，松竹梅公司仍然拥有兴都宾馆的经营权，故其要求兴都集团退还剩余承包费及赔偿经济损失的请求于法无据，不予支持。兴都集团反诉要求松竹梅公司补交电话费、承包费及违约金的请求缺乏事实依据，不予支持。据此，松竹梅公司的部分上诉理由成立，予以支持。经查，原审法院在审理本案过程中并无程序违法的情形，其该项上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第2434号民事判决主文第一项、第二项松竹梅公司支付兴都集团水电费111334.4元的部分、第四项及诉讼费负担部分；
二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第2434号民事判决主文第二项松竹梅公司支付兴都集团拖欠租金1万元的部分、第三项；
上述执行内容限判决送达后十日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9325元，由平凉松竹梅有限责任公司负担3730元，平凉市兴都工贸集团公司负担5595元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
代理审判员 曹海荣
代理审判员 李 艳
二〇一五年四月三日
书 记 员 晁 超