江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1637号
上诉人（原审原告）上海百明实业有限公司，住所地在上海市松江区新浜镇红牡丹路63号。
法定代表人裴占平，该公司总经理。
委托代理人裴占海，男，1958年3月31日生，该公司员工。
被上诉人（原审被告）南京晟弘玻璃有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区谷里工业园聚缘路1号。
法定代表人吴国相，该公司总经理。
委托代理人蔡庆涛，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人徐伟，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人上海百明实业有限公司（以下简称百明公司）因与被上诉人南京晟弘玻璃有限公司（以下简称晟弘公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人百明公司的委托代理人裴占海、被上诉人晟弘公司的委托代理人徐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百明公司一审诉称：因承接苏州华润平门府工程所需，百明公司与晟弘公司签订《玻璃加工承揽合同》，约定由晟弘公司加工玻璃产品。单片玻璃面积超过1.5㎡的必须充氩气，并相应地在不充氩气的单价基础上加收5元每平方米㎡，若需贴保护膜的，单面在不贴的单价基础上加收5元。双方应当在次月一至五号对帐。上述合同签订后，晟弘公司陆续进行加工并送货。货物价值除要知晓数量、品种、面积外，尚取决于是否充氩气及贴膜的面积，因晟弘公司未能提供相关数据，致使百明公司始终无法计算出具体的金额，亦无法确定晟弘公司交付的玻璃是否已按约充氩气和贴膜。出于对晟弘公司的信任，同时对外履约的紧迫需要，百明公司陆续将晟弘公司交付的玻璃用于工程安装，但在工程验收过程中，发现大量玻璃存在应充而未充氩气的情况。为此，百明公司多次与晟弘公司协商，但其均不予理睬，反而径行向南京市江宁区人民法院（以下简称江宁法院）提起了（2013）江宁商初字第955号民事诉讼。虽然晟弘公司在案中否认其供货存在质量问题，但事实上，根据晟弘公司在该案中提供的自制《玻璃对帐结款单》中载明的自认玻璃单价，已完全可以确认在晟弘公司已经交付的玻璃中，至少有价值40744.69元的玻璃属于应充氩气而未充的。为此，百明公司在该案中就质量问题提起反诉并提出鉴定申请，后因未能找到愿意接受委托的机构而撤回反诉。现百明公司委托其他专业机构进行了鉴定，得出的结论是晟弘公司所供5LOW-E＋12A＋5型号的玻璃均存在未充氩气的严重质量瑕疵，而晟弘公司所供的6LOW-E＋12Ar＋8型号的白双钢中空玻璃，百明公司也有理由怀疑未充氩气。现起诉请求判令：晟弘公司重作并交付价值178572.49元的5LOW-E＋12A＋5型号的白双钢中空、白中空玻璃，并赔偿因违约而给百明公司造成的拆除、运输、重新安装的损失。后变更诉讼请求为：一、减少价款3480.5元；二、赔偿因晟弘公司否认有质量问题，导致百明公司在（2013）江宁商初字第955号一案中承担的违约金19431.3元；三、晟弘公司赔偿因交付给百明公司的货物不符合合同约定质量而产生的两次检测费9000元及已更换8块玻璃的费用25472.84元；以上合计57384.64元。
晟弘公司一审辩称：一、对于696.1平方米玻璃收取了5元每平方米的费用予以认可；二、产品没有质量问题，且百明公司所谓的质量问题已超出合同约定的异议期，（2013）江宁商初字第955号判决违约金19431.3元是正确的，百明公司应当履行；三、对检测费的真实性不持异议，但该检测报告不是针对晟弘公司的产品，且没必要进行两次检测，故该费用不应由晟弘公司负担；四、百明公司所主张的更换玻璃所产生的损失因不能证明是因为没充氩气导致更换的，且更换时未通知晟弘公司，百明公司主张该损失证据不足。综上，请求驳回百明公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：百明公司（甲方）因承接苏州华润平门府工程需要，于2012年6月27日与晟弘公司（乙方）签订《玻璃加工承揽合同》1份，约定晟弘公司为百明公司加工一批中空玻璃，合同对加工物规格型号、单价、交（提）货方式及时间等进行了约定，质量标准为按国家标准制作，乙方负责提供原片玻璃及深加工产品的相关报验资料。其中，规格为5LOW-E10＋12A＋5白双钢中空玻璃、5LOW-E＋12A＋5白中空玻璃、6LOW-E＋12Ar＋8白双钢中空玻璃等，单片玻璃面积超过1.5平方米的必须充氩气，若充氩气另加5元／平方米，质量标准按国家标准执行，晟弘公司负责提供原片玻璃及加工产品的相关报验资料。如有异议在一周内提出，逾期视为产品验收合格；结算方式、时间约定为：当月货款从当月第一批供货起七十天内结清当月货款（次月一至五号对帐）；违约责任约定为：甲方（百明公司）逾期付款超过五天的，乙方（晟弘公司）每天按照合同总款的3‰收取甲方滞纳金并停止发货。合同签订后，晟弘公司于2012年10月29日将全部加工成果交付给百明公司，加工款共计343547.71元。经晟弘公司催要，百明公司于2012年11月2日支付了加工款100000元，于2013年2月4日支付了加工款50000元，余款193547.71元至今未付。后因百明公司未按约付款，晟弘公司向江宁法院提起诉讼，要求百明公司给付上述货款并承担违约金。百明公司在该案中就质量问题提起反诉并提出鉴定申请，后因未能找到愿意接受委托的机构而撤回反诉。该案经江宁法院（2013）江宁商初字第955号民事判决及南京市中级人民法院（2014）宁商终字第159号民事判决确认：百明公司于判决发生法律效力之日起10日内支付晟弘玻璃公司加工款193547.71元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的1.3倍，自2013年1月15日起至2013年2月4日止，以243547.71元为基数计算；自2013年2月5日起至实际付清之日止，以193547.71元为基数计算）。判决生效后，百明公司将加工价款193547.71元及违约金19431.3元汇至江宁法院帐户，并分别于2014年1月10日、2014年2月20日，自行委托上海建科检验有限公司对案涉5LOW-E＋12A＋5及6LOW-E＋12Ar＋8两种型号玻璃的初始气体含量进行了现场检测，检测结果为未检出，产生检测费9000元。百明公司据此向原审法院提起诉讼。本案在审理过程中百明公司申请对涉案玻璃进行司法鉴定。原审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对由晟弘公司提供的已安装在苏州市平安区平齐路66号苏州平门府小区内的单片面积超过1.5平方米，型号为5LOW-E10＋12A＋5白双钢中空玻璃、5LOW-E＋12A＋5白中空玻璃、6LOW-E＋12Ar＋8白双钢中空玻璃是否已按双方于2012年6月27日签订的《玻璃加工承揽合同》的约定充氩气进行鉴定。因晟弘公司不配合鉴定部门在现场选定检材，导致鉴定机构以无法提供相应检材为由，作终止鉴定处理。审理中，晟弘公司对其中696.1平方米玻璃收取了5元每平方米的充氩气费用计3480.5元的事实予以认可。
另查，自2013年8月14日至2014年4月14日，百明公司对小区255#、233#、198#、69#的4块玻璃因玻璃出现质量问题已进行了更换，70#的1块玻璃已送到工地现场，等待更换。尚有70#客厅1块、253#负一层1块、62#客厅1块需要更换。已更换的玻璃计16518.46元。
原审法院认为：百明公司与晟弘公司签订的承揽合同，合法有效，双方均应按约履行。合同约定对超过1.5平方米的玻璃应充氩气，百明公司已有初步证据证明晟弘公司所供该规格的玻璃未检测出该气体，晟弘公司又拒绝配合原审法院委托的鉴定机构进行现场选定检材，导致司法鉴定不能进行，应承担不利的法律后果，原审法院据此采信百明公司自行委托的检测机构的检测报告。晟弘公司所供案涉玻璃没有按约充氩气，存在质量瑕疵，应承担由此产生的法律后果。百明公司主张的减少价款3480.5元，具有事实与法律依据，原审法院予以支持；其主张的检测费9000元，具有事实依据，原审法院予以支持。晟弘公司关于检测报告不是针对晟弘公司的产品，且没必要进行两次检测，该费用不应由其负担的抗辩意见，因两份检测报告上明确玻璃的生产厂家均为晟弘公司，且所检测的玻璃符合晟弘公司所供玻璃的规格、型号，且两次检测分别针对了不同规格的玻璃，该抗辩意见没有事实依据，原审法院不予采纳。百明公司主张的因晟弘公司所供货物存在质量瑕疵而导致其在（2013）江宁商初字第955号一案中承担了违约金即损失19431.3元，法律规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担责任，因该违约金是百明公司逾期付款所产生的违约金，而其在付款期限届满前并无证据证明晟弘公司所交付的货物存在质量问题，因此，由于其逾期付款而产生的违约金与货物的质量问题没有事实上的联系，该项主张没有事实依据，原审法院不予支持。百明公司主张的已更换8块玻璃的费用25472.84元，一是其实际更换的玻璃只有4块（第5块购买了玻璃），实际费用为16518.46元，与其主张的数量不符；二是已更换的玻璃修理指令单上只指出是质量问题而更换，但未明确是否是因未充氩气而产生的质量问题而更换，不能证明所更换的玻璃与未充氩气之间存在因果关系；三是其更换的期间在诉讼期间，百明公司未通知晟弘公司更换而自行更换，也未在诉讼中向晟弘公司主张更换，不符合常理。因此，百明公司主张的上述损失，证据不足，原审法院不予支持。晟弘公司的抗辩意见成立，原审法院予以采纳。晟弘公司抗辩的百明公司的质量异议已超出质量异议期限，因充氩气与否是中空玻璃的内在质量问题，而非外观质量，故检验的合理期间应为两年即至2014年10月28日，故百明公司的质量异议期间并未超出法定期间，该抗辩意见不符合法律规定，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百五十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、百明公司在给付晟弘公司的货款中扣减3480.5元；二、晟弘公司给付百明公司支付的检测费9000元；三、驳回百明公司的其他诉讼请求。如果晟弘公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费823元，由百明公司负担723元，晟弘公司负担100元，晟弘公司负担的部分已由百明公司垫付，晟弘公司在给付上述款项时应加付此垫款。
宣判后，上诉人百明公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定晟弘公司供应的玻璃存在瑕疵，晟弘公司已经构成违约，在此情形下，百明公司有权拒绝支付货款且无需承担拒付货款的违约责任19431.3元。一审法院认定双方均存在违约，应各自承担违约责任，属于认定错误。二、根据双方提交的证据，目前晟弘公司提供的玻璃除未充氩气外尚无其他争议，在此情况下，施工单位要求百明公司更换玻璃的维修单中虽未指明未充氩气，但可以推定出来。三、因晟弘公司始终坚持其供应的玻璃不存在质量问题，致使百明公司无法要求晟弘公司予以更换，且为减少成本，百明公司自行更换了晟弘公司供应的有质量问题的玻璃，该损失应由晟弘公司承担。一审法院未予支持百明公司因更换玻璃而支出的费用25472.84元，系认定错误。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理结果不当，请求二审法院撤销原判决，依法改判：1、撤销原审判决第三项，依法改判晟弘公司赔偿百明公司损失44904.14元；2、本案一、二审诉讼费用由晟弘公司承担。
被上诉人晟弘公司答辩称：一、晟弘公司按约向百明公司供应的玻璃并无质量问题。根据合同约定，如果玻璃存在质量问题，百明公司应在一周内提出，逾期视为百明公司认可玻璃符合约定。玻璃现场验收后，直到晟弘公司向百明公司主张货款，百明公司才主张玻璃存在质量问题。二、对鉴定报告有异议，事实上并非晟弘公司不配合鉴定机构，而是双方对选样方式未能达成一致，因此鉴定费也不应该由晟弘公司承担。三、晟弘公司不认可百明公司为更换其供应的玻璃而支出的费用。综上，请求二审法院依法判决。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明，除晟弘公司对原审法院查明的“晟弘公司不配合鉴定部门现场选材导致鉴定机构终止鉴定”及“百明公司更换案涉玻璃而支出费用”的事实有异议外，双方当事人对于原审法院查明的其他事实，均无异议，本院依法予以确认。
另查明，2012年6月27日，百明公司与晟弘公司签订《玻璃加工承揽合同》，约定由晟弘公司向百明公司供应不同型号的玻璃，其中8白＋12A＋6LOWE双钢中空型号玻璃的单价为每平方米183元，并约定若充氩气另加5月每平方米，单片玻璃面积超过1.5平方米的，必须冲氩气，即需加收5元每平方米。
一审中，为证明百明公司支付25472.84元更换晟弘公司供应的八块瑕疵玻璃，百明公司提交维修工程指令单、苏州平门府更换大玻璃清单、上海泰圣隆玻璃有限公司（以下简称泰圣隆公司）销售发货单、百明公司入库单、2014年3月及4月苏州平江府生活费发放表、浦发银行个人行内汇款汇出回单、费用统计表。其中维修工程质量单显示苏州华润平门府小区三期工程中62幢客厅一块、69幢客厅一块、70幢客厅及二层主卧两块、198幢客厅一块、233幢客厅一块、253幢负一层一块、255幢主卧一块等共计八块玻璃质量出现问题，开发商要求百明公司予以更换。苏州平门府更换大玻璃清单显示69幢一块、198幢一块、233幢一块、255幢一块共计四块型号为8白＋12A＋6LOWE双钢中空型号玻璃已更换，另有70幢一块型号为8白＋12A＋6LOWE双钢中空型号玻璃已购买并等待更换。费用统计表显示百明公司更换苏州平门府62幢一块6.23平方米、69幢一块4.74平方米、70幢两块分别为4.82平方米与6.23平方米、198幢一块5.41平方米、233幢一块5.41平方米、253幢一块2.99平方米、255幢一块4.74平方米等共计八块，总面积为40.57平方米、型号为8白＋12A＋6LOWE双钢中空型号玻璃。晟弘公司一审中认可销售发货单的真实性，但认为不能证明更换的是晟弘公司提供的玻璃，对其他证据均不予认可。
二审中，晟弘公司陈述，鉴定机构进入现场选择检材时，双方对于选材的范围存在争议，当时苏州华润平门府小区已经有部分业主入住，晟弘公司要求在小区内由其供应玻璃的全部房屋的范围内进行选样，原审法院未予准许，只让在没有业主入住的房屋范围内进行选材，因未能在选材范围上达成一致，晟弘公司自行离开选材现场，其认可原审法院选定的选材范围内的玻璃也是晟弘公司供应的。百明公司陈述，因晟弘公司供应的玻璃存在质量问题，苏州华润平门府小区开发商发现玻璃有吸附现象，要求百明公司进行更换，一共有八块玻璃需要更换，由于玻璃面积比较大，也比较重，需要大量的人工，人工工资比较高。
本院认为：2012年6月27日百明公司与晟弘公司签订的《玻璃加工承揽合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原审法院认定晟弘公司所供应的案涉玻璃没有按约充氩气，存在质量瑕疵，晟弘公司虽在二审中对此提出异议但并未提出上诉，故对晟弘公司该项主张，本院不予采纳。
生效判决确认百明公司延迟付款已构成违约并应支付违约金19431.3元，百明公司已实际履行完毕。晟弘公司供应的产品存在瑕疵，百明公司有权要求扣减相应的价款，并要求晟弘公司赔偿其损失，包括百明公司支付的相应部分违约金及百明公司更换案涉八块瑕疵玻璃所支出的合理费用。
关于百明公司要求晟弘公司赔偿其因向晟弘公司支付违约金而遭受的损失问题。本院认为，根据案涉696.1平方米未充氩气玻璃所对应的总价款与生效判决确认的百明公司欠付晟弘公司加工费的比例进行计算，百明公司可要求晟弘公司赔偿其该项损失13837.28元（案涉未充氩气玻璃总价137827.80元÷生效判决确认的百明公司欠付晟弘公司加工款193547.71元×违约金总额19431.30元）。
关于百明公司要求晟弘公司赔偿其更换案涉八块瑕疵玻璃的费用问题。本院认为，百明公司一审中提交的维修工程指令单、苏州华润平门府更换大玻璃清单能够相互印证，且均由苏州华润平门府开发商的人员签字确认，故本院对该两份证据予以采信。费用统计表中涉及百明公司采购玻璃的材料费部分所载明的房号、玻璃类型、尺寸、面积等与维修工程指令单、苏州华润平门府更换大玻璃清单相互印证，故对该部分内容，本院予以采信。结合维修工程指令单、苏州华润平门府更换大玻璃清单、费用统计表、2012年6月27日百明公司与晟弘公司签订的《玻璃加工承揽合同》中约定的单价及其他相关费用等，本院认定百明公司为更换案涉八块玻璃而支出的材料费为7627.16元（案涉合同约定的8白＋12A＋6LOWE双钢中空型号玻璃含充氩气单价188元每平方米×更换玻璃面积40.57平方米）。百明公司提交的其支付工人工资的凭证为2014年3月至4月的生活费支出，并不能证明该款项是为更换案涉八块玻璃所支出，故本院对百明公司一审中提交的2014年3月及4月苏州平江府生活费发放表、浦发银行个人行内汇款汇出回单不予采信。考虑到更换案涉八块玻璃所需的人力及客观上百明公司并未同时安装，本院酌定安装费为6000元（每人每天工资200元×工人人数15人×工时2天）。百明公司主张其为更换案涉八块玻璃另行支付运费、器具使用费、清理费及税费等共计8439.98元，但并未提交证据予以证明。考虑到该损失客观存在，本院酌定为2000元。综上，百明公司为更换案涉八块瑕疵玻璃共支出15627.16元。晟弘公司应赔偿百明公司损失合计29464.44元（13837.28元＋15627.16元）。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百九十六条之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第173号民事判决第一、二项；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第173号民事判决第三项；
三、南京晟弘玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内向上海百明实业有限公司支付赔偿款29464.44元；
四、驳回上海百明实业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费823元，由百明公司负担50元，由晟弘公司负担773元。二审案件受理费823元，由百明公司负担50元，由晟弘公司负担773元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 湧
代理审判员 李 剑
代理审判员 程俊杰
二〇一六年二月一日
书 记 员 唐姮鑫
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百五十三条出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。
2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条第一款约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。
第二十二条买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。
第二十三条标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。
价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
4、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第一百九十六条人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理。