河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫02民终794号上诉人（一审被告）：开封天波杨府纪念馆，地址：河南省开封市龙亭区龙亭北路**号。负责人：李漫洁，天波杨府主任。委托诉讼代理人：时和娜，河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：牛亚军，开封天波杨府纪念馆副主任。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：广州市白云区神山飞扬灯光电子设备厂。经营场所：广州市白云区江高镇神山振华北路**号**栋*楼。经营者：杨建新，该厂厂长。委托诉讼代理人：花季、禹喜斌，万商天勤律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）：开封宏大旅游开发有限责任公司，地址：开封市龙亭区卷棚庙街92号。法定代表人：宋凯彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：李银生，公司员工。代理权限为特别授权。开封天波杨府纪念馆（以下简称“天波杨府”）与被上诉人广州市白云区神山飞扬灯光电子设备厂（以下简称“飞扬电子厂”）、开封宏大旅游开发有限责任公司（以下简称“宏大公司”）合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（以下简称“一审法院”）（2016）豫0202民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天波杨府上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院（2016）豫0202民初1393号民事判决并依法改判。2、一、二审诉讼费由飞扬电子厂和宏大公司承担。事实与理由：本案所涉承揽合同系飞扬电子厂与“天波杨府夜景项目指挥部”所签，合同签订及执行均由宏大公司具体实施,天波杨府对合同的履行情况并不知情。天波杨府（甲方）与宏大公司（乙方）签订“天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议”约定，甲方以场地及天波杨府文化品牌出资投入，乙方以人民币出资投入。因此，本案欠款应由宏大公司负责清偿。另外，合同总价款中包含有安装费，但飞扬电子厂并未完全履行安装义务，其中的十套需安装设备只安装了一套，提供的部分设备不符合双方合同约定，应判令从剩余货款中折算扣除。且飞扬电子厂至今未向天波杨府夜景项目指挥部交付符合现行国家标准的检验报告等相关设备附件。飞扬电子厂答辩称：1、天波杨府大型夜间实景演出项目由天波杨府及宏大公司共同投资运营，双方成立天波杨府夜景演出项目指挥部来负责项目的实际运行，天波杨府夜景演出项目指挥部不具有民事主体资格，其债权债务应由投资方承担。2、虽然天波府纪念馆并不以货币出资，但其以场地以及品牌出资，属于以无形资产出资，并不影响其作为天波府夜景项目的出资人的实质。3、天波杨府与宏大公司在合作协议中关于双方权利义务的约定，不应对抗第三人。4、天波杨府夜景演出项目指挥部并未向飞扬电子厂主张货物质量和数量问题，且该演出正常进行。宏大公司答辩称：一审判决正确，应依法予以维持。飞扬电子厂向一审法院起诉请求，请求判令天波杨府、宏大公司共同偿还飞扬电子厂货款4364921元及违约金975955.72元（暂计至2016年6月12日，之后按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至天波杨府、宏大公司实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由天波杨府、宏大公司承担。一审法院认定事实：2013年8月4日，飞扬电子厂（乙方）与天波杨府夜景演出项目指挥部（甲方）签订了购销合同，合同第一条约定，甲方向乙方订购灯光设备，FY-LED-PL319-4C设备453台、FY-LED-PL319RGBW10设备103台、NO1AT-L072L03RA3设备123台、NO2FOY-LED-PL320-4C设备132台、NO3FY-LED-PL1018设备105台、SM01AT-3000-F01设备86台、fy-led-252bar设备240台、SMO1FY-SP230E02设备70台、FY-FOLLOW-501设备4台、AT-SPO8-FO1设备49台、FY-MA-FINE1设备1台、FY-MA-FINE2设备1台、FY-DMX512-无线收发器10套、控制系统软件及辅料2套、FY-VA532-15W单绿激光2套、安装工程费，总价款8614921元，并约定了设备安装位置；签订合同1周后付总货物货款的30%，产品安装调试合格5天内付合同金额50%的货款，在演出运行半个月时间后付合同金额15%的货款，5%的质量保证金待系统正常运行一年检查合格后付清；供应方式、地点：上述所有产品由乙方生产完成后立即通知甲方，并按甲方通知指定地点交货，运费由甲方支付，甲乙任何一方违约，按1＋1赔付对方损失。合同第三条约定，乙方应于2013年9月10日前将所订购产品安装调试完成。合同第四条约定，乙方应按时将甲方所订购的产品交货，确保成交的产品为全新设备，设备附件齐全，无质量问题。合同第五条约定，甲方收到产品一周内对供方产品进行验收，标准以供方提供的产品技术性能指标及产品正常使用为准，如产品在开箱清点时发现数量短缺或损坏，应当立即通知乙方，以便更快的更换和补缺。合同签订后，天波杨府夜景演出项目指挥部于2013年8月12日向飞扬电子厂支付货款2550000元。飞扬电子厂分别于2013年9月1日、2013年9月9日向天波杨府夜景演出项目指挥部发货。天波杨府夜景演出项目指挥部于2013年9月底进行了演出，并于2013年9月30日支付货款700000元，2013年10月18日支付货款1000000元。2013年10月27日宏大公司员工田俊青与飞扬电子厂进行了灯光系统资料的交接，接收了灯光系统企业资质文件1本、灯光设备系统说明书1本（包括所有设备的说明书）、灯光系统详细资料1本（包括灯具设备详细资料、灯位、信号、系统资料）、产品合格证和保修卡。2013年11月4日宏大公司员工田俊青和飞扬电子厂人员进行了设备清点，设备清查中FY-LED-PL319-4C设备455台；FY-LED-PL319RGBW10设备105台，标注为FY-LED-PL319-K；NO1AT-L072L03RA3设备124台，7台安装控制室，未申请变更，无标注；NO2FY-LED-PL320-4C设备141台；NO3FY-LED-PY1018设备105台，标注为NO3FY-LED-PY1218；SM01AT-3000-F01设备86台；fy-led-252bar设备236台；AT-SPO8-FO1设备52台；FY-DMX512-无线收发器10套安装1套。2013年12月3日飞扬电子厂向天波杨府夜景演出项目指挥部发函，要求履行合同约定付清80%的货款；并称暂不能提供2013年第三方检验报告，需第三方检验报告的产品需返厂拿给地方质检机构，要求天波杨府夜景演出项目指挥部给出处理方案，飞扬电子厂坚持以厂家验收标准及依据；承诺不合格产品可退货，针对灯具已使用一个多月的时间，可以按市场租赁价格核算使用金额。2013年12月4日天波杨府夜景演出项目指挥部对飞扬电子厂进行回复，称安装工程未有结果，一直在调试中，没有收到任何竣工或工程验收合格手续文件，不能执行合同约定的产品安装调试合格5天内付合同金额50%的货款；厂家的合格证证件均是生产厂家自定的检测标准，检验报告已过时多年，如提供不出符合现行国家电气产品合格、合法手续，都视为不合格产品，要求退货；不同意按市场租赁价格核算收费，未收到安装调试竣工合格通知，认为产品质量不合格，要求退货、退款。另查明，2013年7月3日，天波杨府（甲方）和宏大公司（乙方）签订“天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议”，约定甲方以场地及天波杨府文化品牌出资投入，乙方以人民币出资投入，双方合作经营天波杨府大型夜间实景演出项目。上述事实，有当事人陈述及购销合同、发货单、设备清点表、关于“天波杨府夜景演出”灯光项目12月3日文件回复、2013年12月3日天波杨府灯光项目会议、天波杨府大型夜间实景演出项目合作协议等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，飞扬电子厂与天波杨府夜景演出项目指挥部签订的购销合同是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应属有效合同，当事人双方均需全面履行合同约定的义务。飞扬电子厂在合同签订后进行了发货，从飞扬电子厂的发货单、天波杨府夜景演出项目指挥部演出时间、演出后支付货款的情况及双方的设备清点单可以认定天波杨府夜景演出项目指挥部收到了货物并进行了使用。天波杨府辩称发货型号不符及短缺，但根据购销合同第五条，天波杨府夜景演出项目指挥部应在收到货物一周内对供方产品进行验收，如产品在开箱清点时发现数量短缺或者损坏，应立即通知飞扬电子厂，以便更快的更换和补缺。飞扬电子厂在2013年9月1日、2013年9月9日进行发货，天波杨府夜景演出项目指挥部在2013年9月底对产品已投入使用并演出，而天波杨府夜景演出项目指挥部在产品投入使用后未向飞扬电子厂提出更换和补缺，并分别于2013年9月30日、2013年10月18日再次支付货款，且从飞扬电子厂发货单、飞扬电子厂与天波杨府、宏大公司之间的设备清点单来看飞扬电子厂所交付的有些设备的数量超过合同中约定的数量，故天波杨府夜景演出项目指挥部应向飞扬电子厂支付剩余货款4364921元。关于飞扬电子厂要求天波杨府、宏大公司共同支付剩余货款的诉讼请求，因天波杨府夜景演出项目指挥部系天波杨府、宏大公司共同组建的，天波杨府、宏大公司应对天波杨府夜景演出项目指挥部的民事行为承担民事责任，故该项诉讼请求一审法院予以支持。关于飞扬电子厂要求的违约金，从飞扬电子厂提供的证据设备清点表中可以认定飞扬电子厂有少许设备未安装完成，且双方在合同中未明确约定设备附件的具体内容并为此发生争议，天波杨府、宏大公司有权拒绝按合同约定的时间支付货款，故飞扬电子厂该项诉讼请求一审法院未予支持。关于天波杨府要求因飞扬电子厂未按照合同约定安装调试应向天波杨府、宏大公司承担违约责任的辩解意见，因双方在合同中未对安装调试完成的标准进行约定，而天波杨府夜景演出项目指挥部在2013年9月底对产品投入使用并进行了演出，故天波杨府、宏大公司此项辩解意见，一审法院未予采纳。一审法院判决:一、天波杨府、宏大公司于判决书生效后十日内共同支付飞扬电子厂剩余货款4364921元。二、驳回飞扬电子厂其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49186元，由天波杨府、宏大公司承担41719元，飞扬电子厂承担7467元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的相同。本院认为，虽然飞扬电子厂是与“天波杨府夜景项目指挥部”签定的合同，但实际出资人及运营人为天波杨府与宏大公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项之规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织。换言之，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案中，天波杨府以场地及天波杨府文化品牌出资投入，宏大公司以人民币出资投入，双方合作经营天波杨府大型夜间实景演出项目，故一审法院判决天波杨府、宏大公司共同支付飞扬电子厂剩余货款4364921元并无不当。天波杨府与宏大公司在合作协议中关于双方权利义务的约定，不能对抗第三人。天波杨府认为本案欠款应由宏大公司负责清偿的上诉理由，本院不予支持。关于天波杨府上诉称货物质量和数量问题，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，天波杨府并没有提供相应证据予以证明。故针对天波杨府关于扣减相关费用的上诉理由，本院不予支持。综上所述，开封天波杨府纪念馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49186元，由开封天波杨府纪念馆承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 洁二〇一七年六月十三日书记员 殷亚娜