重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00877号
上诉人（原审原告）：罗锋，男，1963年7月26日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆峰景物业管理有限公司，住所地石柱土家族自治县南宾镇玉音巷文广大厦309室。
法定代表人：李怡熹，该公司总经理。
委托代理人：杜可，重庆星兴律师事务所律师。
委托代理人：熊勇，男，汉族，1977年2月7日出生，该公司保安维修部经理，住重庆市石柱土家族自治县。
上诉人罗锋与上诉人重庆峰景物业管理有限公司（以下简称峰景公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服重庆市石柱土家族自治县人民法院（2015）石法民初字第01216号民事判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗锋的委托代理人冉从林、上诉人峰景公司的委托代理人杜可、熊勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：1995年11月1日至2000年11月1日，罗锋在石柱土家族自治县西沱区供销合作社工作。2014年1月21日，罗锋入职峰景公司公司任物业保安员，月工资1200.00元。2014年6月1日双方签订了固定期限劳动合同，期限自2014年6月1日起至2015年5月31日止，月工资1500.00元。2014年8月，峰景公司将罗锋的工作岗位调整至公司维修部。罗锋在保安部工作期间，峰景公司支付罗锋加班工资2592.50元。2014年10月30日9：50-11：20，罗锋私自离岗，峰景公司于2014年11月3日决定辞退罗锋，并于当日通知罗锋解除劳动合同。罗锋不服峰景公司解除劳动关系，于2014年12月25日向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，渝石劳人仲案字（2015）第16号仲裁裁决书裁决：一、由被申请人峰景公司支付申请人罗锋违法解除劳动合同的赔偿金4000.00元；二、由被申请人支付申请人加班工资6934.00元。另，罗锋举示2014年4月、6月、7月的值班表主张其出勤情况为：白班从8：00-18：00（35天），夜班从18：00-次日8：00（31天），白班转夜班8：00-24：00（4天），夜班转白班0：00-18：00（4天），峰景公司未提供考勤记录。
罗锋一审诉称，罗锋于2014年1月21日进入峰景公司工作，双方签订试用期3个月的劳动合同，试用期月工资1200.00元。试用期满后，于2014年6月1日签订了为期一年的劳动合同，工资标准为2000.00元／月，2014年8月，峰景公司将罗锋的工作岗位调整至公司维修部。罗锋在保安部上班期间，白班从8：00上到18：00，夜班从18：00上到次日8：00，每四天轮一次，平均每天上班12小时，没有休息日，每月加班193.36小时，峰景公司从未支付过加班费。2014年11月3日，峰景公司以罗锋违反公司劳动纪律为由解除与罗锋的劳动合同关系，解除劳动合同前罗锋月平均工资4100.55元。罗锋提起诉讼，请求人民法院判决：一、由峰景公司支付罗锋加班工资20008.38元及未支付加班工资赔偿金20008.38元；二、由峰景公司支付罗锋违法解除劳动合同赔偿金8201.00元；三、由峰景公司支付罗锋应休未休带薪年休假工资1696.77元并加付赔偿金1696.77元。
峰景公司一审辩称：峰景公司不同意罗锋的诉讼请求。第一，因罗锋在工作期间未经批准擅自离岗，违反公司纪律，峰景公司解除劳动合同的行为符合劳动合同法的相关规定，不需要支付罗锋赔偿金和经济补偿金。第二，罗锋尚不具备享受带薪年休假的条件，故峰景公司不应支付带薪年休假工资和赔偿金。第三，罗锋没有证据证明其加班的事实，应不予认定；峰景公司对罗锋实际加班的时间支付了加班工资。请求法院驳回罗锋的诉讼请求。
一审法院认为，关于罗锋要求峰景公司支付加班工资及未支付加班工资的赔偿金的问题。根据罗锋提供的峰景公司2014年4月、6月、7月的值班表，可证明罗锋在这三个月的上班时间为920小时，正常上班时间为20.83天／月×8小时／天×3月＝499.92小时，罗锋加班时间为420.08小时，平均每月加班时间为140.03小时；而峰景公司提供的证据不足以否定罗锋自2014年1月21日至7月存在加班事实，故罗锋在该期间加班事实成立。峰景公司支付罗锋的月平均工资为（1200元／月×5月＋1500.00元／月×5月）÷10月＝1350.00元。罗锋在保安部工作期间应获得的加班工资为1350.00元／月÷21.75天／月÷8小时／天×140.03小时×（6月＋1／3）×150%＝10321.18元。峰景公司已支付加班工资2592.50元，还应支付7728.68元。罗锋没有对其调至维修部工作期间的加班事实提供证据证明，对其要求峰景公司支付这一期间的加班工资不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（三）安排加班不支付加班费的……”的规定，加付未付加班工资赔偿金需经劳动行政机关处理前置程序，本案罗锋未向劳动行政机关申请处理，对其请求加付未付加班工资的赔偿金不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，峰景公司以罗锋“工作期间擅自离岗长达半天之久，严重违反公司劳动纪律，给公司员工造成了极坏的影响”为由解除劳动合同，但峰景公司没有举示公司的相关劳动纪律规定，罗锋旷工半天不足以认定为严重违反公司劳动纪律。现峰景公司以此为由解除劳动合同，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案峰景公司违法解除劳动合同，依法应当按照经济补偿标准的二倍向罗锋支付赔偿金。罗锋在峰景公司公司工作的时间为2014年1月21日至2014年11月3日，年限合计9个多月，峰景公司应支付的赔偿金为2382.12元／月×1个月×2=4764.24元（每月2382.12元系罗锋月均基本工资加月均加班工资之和）。
关于罗锋要求峰景公司支付带薪年休假工资及未支付带薪年休假工资的赔偿金的问题。根据《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻﹤企业职工带薪年休假实施办法﹥有关问题的通知（渝劳社办发（2008）268号）》第二条“《办法》第三条中职工连续工作满12个月以上可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位间的工作时间不得间断超过一个月以上。超过的，其连续工作时间重新计算。在同一或者不同单位连续工作满12个月，职工才有资格享有年休假”的规定。罗锋于1995年11月1日至2000年11月1日在石柱土家族自治县西沱区供销合作社工作，后于2014年1月21日入职峰景公司工作，中间间隔远超一个月，罗锋的连续工作时间应重新计算，即罗锋从2015年1月22日才能享受带薪年休假。
综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆峰景物业管理有限公司于收到本判决书之日起十日内支付罗锋违法解除劳动合同赔偿金4764.24元、加班工资7728.68元；二、驳回罗锋罗锋的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由重庆峰景物业管理有限公司负担。
罗锋与峰景物业公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
罗锋上诉称，首先，罗锋在保安部上班期间，每月的加班时间为193.36小时；其次，罗锋入职峰景公司前已经在石柱土家族自治县西沱区供销合作社连续工作12个月以上，故罗锋入职峰景公司当年应当享受带薪年休假待遇；其三，加付赔偿金是用人单位依法应当承担的民事责任，非行政责任，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第三条明确规定劳动者可以直接起诉请求用人单位加付赔偿金；其四，罗锋的工资为2000元，峰景公司举示的工资表不真实；其五，峰景公司的上诉理由不成立。请求：撤销（2015）石法民初字第01216号民事判决，改判支持罗锋的一审诉讼请求。
峰景公司上诉称，首先，罗锋在一审中举示的《值班安排表》系复印件，且没有加盖峰景公司的章和公司管理人员的签字，不能采信，一审凭此认定的加班事实缺乏依据；其次，峰景公司在一审中举示的工资表证实，峰景公司已向罗锋支付了相应的加班工资；其三，罗锋工作期间擅离岗位，违反了公司规章制度，峰景公司单方解除劳动关系不违法。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公，罗锋的上诉理由不成立。请求：撤销（2015）石法民初字第01216号民事判决，改判驳回罗锋的一审诉讼请求。
二审查明，罗锋在一审中举示了2014年4月、6月、7月的值班安排表，拟证明其加班的事实。对值班安排表中以⊙、□、㊣符号表示的出勤及休息情况，其中㊣表示白班、⊙表示夜班、□表示休息，实行三个作息班次，峰景公司承认制作过类似表格，但提出2013年1月1日之后就没有使用过该表格，罗峰举示的值班安排表不是峰景公司的值班安排表，不能证明罗锋的出勤情况。本院审查认为，其一，4月的值班安排表上，李风斌的出勤记录是手写的，内容是开会，峰景公司当庭对值班安排表上这一记载内容予以认可，故对值班安排表的真实性应予确认；其二，峰景公司在一审中举示的排班表没有任何手写记录的痕迹，且8、9、10三个月的排班表上没有罗锋的排班记录，与罗锋于2014年11月3日被峰景公司解除劳动关系的事实不符，故峰景公司在一审中举示的排班表不可信；其三，峰景公司未举示足以推翻值班安排表所证明的加班事实的相反证据，且峰景公司作为用人单位没有举示能够证明罗锋出勤情况的有效证据。因此，一审判决认定2014年4月、6月、7月罗锋共计加班420.08小时的事实应予确认。罗锋主张其在保安部上班期间每月的加班时间为193.36小时，没有证据证明，且与值班安排表客观载明的事实不符，故其主张不成立。综上，2014年4月、6月、7月，罗锋每月加班140.03小时。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议的焦点有：一、罗锋有无加班事实，峰景公司应否向罗锋支付加班工资及金额、应否加付赔偿金及金额；二、峰景公司解除与罗锋的劳动关系是否违法，应否向罗锋支付经济赔偿金及金额；三、罗锋应否享受带薪年休假待遇，峰景公司应否向罗锋支付带薪年休假工资及加付赔偿金。
关于焦点一。罗锋举示的2014年4月、6月、7月值班安排表来源于峰景公司，峰景公司也认可有考勤记录，但不提供真实的考勤记录。故，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条的规定，应当由峰景公司对罗锋2014年1月、2月、3月、5月在保安部上班时的加班事实承担举证责任。现峰景公司拒绝提供相关证据，一审判决根据峰景公司保安部人员和值班制度未变动等情况，推定其他月份的加班情况与2014年4月、6月、7月加班情况相同符合实际，应予确认。结合2014年4月、6月、7月罗锋每月加班140.03小时的事实，应当确认罗锋在峰景公司保安部工作期间的加班事实为每月加班140.03小时。另外，罗锋上诉称，罗锋的工资为2000元，峰景公司举示的工资表不真实。对此，罗锋没有举示其他证据对其说法予以佐证，更无证据足以推翻其月均基本工资为1350元的事实，故其主张其工资为2000元的观点不予采纳。
国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作八小时，每周工作四十小时。”第五条规定，“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作八小时、每周工作四十小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”第六条规定：“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。”劳动部《贯彻﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥的实施办法》第五条规定，“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作八小时、每周四十小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或者综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。”由此可知，我国实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制。有条件的企业应实行标准工时制，有些企业因工作性质和特点不能实行标准工时制，应保证劳动者每天工作不超过8小时候、每周工作不超过40小时候，每周至少休息一天的劳动制度。企业因生产特点不能实行标准工时制度，且符合条件的经劳动保障行政部门批准可以实行综合工时制。对于实行综合工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制合理确定劳动者的劳动定额或其他考核校准，以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配方法，分别以月、季、年等为综合工时制，指分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，超过部分应视为延长工作时间并按劳动法的规定支付加班报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项规定，“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。结合本案，罗锋在峰景物业公司保安部上班期间，双方订立的用工方式为综合工时制。故，罗锋在保安部工作期间应获得的加班工资为1350.00元／月÷21.75天／月÷8小时／天×140.03小时×（6月＋1／3）×150%＝10321.18元。峰景公司已支付加班工资2592.50元，还应支付7728.68元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，加付赔偿金是一种类似加处罚款的执行罚措施。责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形之一，且没有按照劳动行政部门规定的履行期限向劳动者支付相关费用的法定义务。结合本案，罗锋未就本案争议事项申请劳动行政部门处理，当然也就没有劳动行政部门责令峰景公司限期向罗锋交付赔偿金的事实。因此，罗锋要求峰景公司加付赔偿金的请求，缺乏事实依据，依法不应支持。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。适用这一规定应同时符合以下三个条件：首先，规章制度的内容必须符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众的。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度所规定的具体界限为准。最后，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，且符合相关法律、法规规定。结合本案，罗锋于2014年10月30日9：50-11：20擅自离岗属实，该擅自离岗行为虽然不当，但该离职行为是否违反了峰景公司的规章制度且达到劳动合同法所规定的“严重”程度、峰景公司是否可单方解除劳动合同，峰景公司并没有举示相关的证据证明；而且，峰景公司于2014年11月3日单方解除劳动合同前，没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定听取工会或职工代表的意见。综上，峰景公司解除与罗锋之间的劳动关系行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，峰景公司应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向罗锋支付赔偿金，即4764.24元。
关于焦点三。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《办法》）（人力资源和社会保障部令第1号）第五条、第十条、第十一条对职工应当享受的带薪年休假的计算、应休未休年休假报酬的享受作了明确的规定。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻﹤企业职工带薪年休假实施办法﹥有关问题的通知（渝劳社办发（2008）268号）》第二条规定：“《办法》第三条中‘职工连续工作满12个月以上’可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位间的工作时间不得间断超过一个月以上。超过的，其连续工作时间重新计算。在同一或者不同单位连续工作满12个月，职工才有资格享有年休假。享受年休假的天数，按累计工作时间计算。”结合本案，罗锋于1995年11月1日至2000年11月1日在石柱土家族自治县西沱区供销合作社工作，后于2014年1月21日入职峰景公司工作，中间间隔两个多月，其连续工作时间应重新计算，即从2015年1月22日才能享受带薪年休假。原一审对罗锋的年休假天数的认定正确，其关于未休年休假的工资报酬测算准确。故本院对于罗锋超出一审认定的未休年休假报酬数额部分不予支持。
综上所述，上诉人罗锋及上诉人峰景公司的上诉理由均不成立，其相应的上诉请求依法不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆峰景物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年十一月二日
书 记 员 曹 琳