江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1341号
上诉人（原审原告）：董辉。
被上诉人（原审被告）：刘胜涛。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司，住所地山东省临沂市金雀山路10号开元上城大厦B座10楼。
负责人：王焕峰，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李颖，江苏大楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐露露，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人董辉因与被上诉人刘胜涛、中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司（以下简称人寿财保临沂支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2016）苏1324民初7391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年5月12日对本案进行公开听证。上诉人董辉、被上诉人人寿财保临沂支公司的委托诉讼代理人李颖、徐露露到庭参加了诉讼。被上诉人刘胜涛经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董辉不服一审判决，向本院提起上诉：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、我一直在做生意，一审法院判决不支持误工费错误。2、因涉案交通事故给我造成恐车症，应该判决支持我几万元的精神损害抚慰金。
人寿财保临沂支公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、董辉在一审诉讼过程中只是提交了登记于涉案交通事故发生之后的营业执照，其并没有其他任何误工证据，且其已经达到退休年龄，我公司有理由相信其在涉案交通事故发生之前并没有相关工作，一审判决符合法律规定。2、一审法院根据董辉的伤情已经判决支持合理的精神损害抚慰金，董辉主张存在恐车症并没有任何法律规定。
刘胜涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
董辉向一审法院起诉请求：请求判令人寿财保临沂支公司、刘胜涛赔偿二次手术医疗费3903.68元、误工费15276元、护理费7332.48元、营养费792元、伙食补助费165元、交通费110元、伤残赔偿金22303.8元、精神抚慰金4000元，合计53882.96元,并负担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：刘胜涛驾驶鲁Ｑ×××××重型仓栏式货车沿苏1**线由北向南行驶至217km+550m（交叉路口）直行时，撞到由西向东驾驶电动自行车的董辉，造成董辉受伤，车辆损坏。事故经泗洪县交警大队处理，认定刘胜涛承担事故全部责任，董辉无责任。刘胜涛驾驶的车辆在人寿财保临沂支公司投保了交强险和商业三者险500000元，并投保了不计免赔。董辉受伤后入泗洪县分金亭医院、泗洪县人民医院住院治疗，诊断为右锁骨远端粉碎性骨折、右侧多发肋骨骨折、右前额部软组织损伤。2016年9月7日入泗洪县归仁医院二次手术住院治疗11天，花费医药费3207.88元，另花费检查费600.8元。2016年5月19日，95元检查费用发生在二次手术之前，与于本案的关联性无法核实，不予认定。后经过司法鉴定，董辉右侧第1-6肋骨骨折构成人体伤残十级，误工、护理、营养期限分别为150天、90天、90天。2015年5月29日，董辉起诉要求赔偿医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等损失，经过判决，人寿财保临沂支公司赔偿董辉各项经济损失46319.87元，其中护理期、营养期均为18天。
另查明，董辉常年居住在归仁镇归仁中大街，2015年，江苏省城镇居民人均可支配性收入为37173元/年。
一审法院认为,因过错造成他人人身损害的，应承担赔偿责任。投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责任赔偿。本案中，刘胜涛驾驶的鲁Ｑ×××××重型仓栏式货车在人寿财保临沂支公司投保了交强险和商业三者险，该车在保险期内发生交通事故，造成董辉的损失，且刘胜涛承担事故全部责任。
对于董辉的损失，董辉第一次诉讼中，人寿财保临沂支公司已经赔偿了18天护理、营养期费用。经过鉴定，护理、营养期限均为90天，故本次诉讼应当支持的护理、营养期限分别为72天、72天。董辉已超过法定退休年龄，其提交的营业执照登记日期为2016年3月2日，晚于交通事故发生时间，不能证明其在交通事故发生之前从事经营性活动，故对董辉主张的误工费不予支持。人寿财保临沂市公司主张扣除10%的非医保用药，但未举证予以证实，故对其主张，不予采纳。董辉的损失核定为：1、医药费3808.68元；2、护理费7332.48元（72天×101.84元/天）；3、营养费792元（72天×11元/天）；4、住院伙食补助费165元（15元/天×11天）；5、交通费，董辉未提供交通费票据，但该损失为必然发生的费用，根据董辉的住院天数和距离，酌定110元；6、精神抚慰金酌定4000元；7、伤残赔偿金，依法应计算5年，董辉构成十级伤残，伤残赔偿金应为18586.5元（37173元/年×5年×10%）；上述费用合计34794.66元。上述费用均在人寿财保临沂支公司保险范围内，故刘胜涛不承担赔偿责任。
综上，一审法院依据依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司赔偿董辉各项经济损失34794.66元，于判决生效十五日内履行完毕。驳回董辉对刘胜涛的诉讼请求。案件受理费400元，鉴定费1610元，合计2010元，由刘胜涛负担。
除董辉主张其一直在做生意的事实外，应该支持其误工费，双方当事人对于一审法院查明的其他事实没有异议，本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。
董辉二审诉讼中提供泗洪县归仁镇富仁路居民委员会的证明、唐加强的证明、王永建的证明、王礼云的证明，拟证明董辉一直做生意，应该支持其误工费。
人寿财保临沂支公司质证意见：对于上述证据的真实性不予认可。三位证人没有到庭质证，无法核实三位证人与董辉之间的关系，对于三份证人证言不予认可。关于居委会出具的证明，只能证明董辉以前可能有工作，无法证明其退休之后是否还一直工作，对于董辉工作的事实不予认可。上述四份证明都不能证明董辉的误工损失。
刘胜涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未发表质证意见。
本院认证意见：对于上述证据的意见，本院将结合本院进行调查形成的证据综合作出认定，具体认证意见，本院将在下文详述。
本院经调查，对董辉摆摊的摊位进行拍照，并与唐加强进行谈话形成笔录。
董辉质证意见：上述证据是真实的，能够证明我在做生意，应该支持我的误工损失。
人寿财保临沂支公司质证意见：对照片的真实性没有异议，但是照片仅能证明进行拍照时的状态，不能证明董辉存在持续经营的行为，董辉以前提交的证据是证明其存在固定的经营场所，该照片不能证明董辉存在误工损失。对谈话笔录的真实性没有异议，但是唐加强的陈述不能证明董辉在镇上摆摊的时间以及误工损失的金额，对董辉主张的误工损失不予认可。
本院认证意见：双方当事人对于本院经调查形成的证据的真实性没有异议，本院予以确认。结合本院调查形成的证据，本院对董辉提交的证据的真实性依法予以确认。综合上述证据，能够证明董辉在镇上摆摊进行经营电池、唱片卡等小商品的事实。
本案二审争议焦点是：1、董辉是否存在误工损失，如存在，其标准应如何确定。2、董辉的精神损害抚慰金应如何确定。
本院认为：
关于第1个争议焦点，根据本案现有证据，能够证明董辉在镇上摆摊进行经营的事实，其因交通事故受伤，其主张的误工费应予支持。关于其误工费的标准，因董辉没有举证证明其误工损失的具体数额。本院综合考虑董辉的年龄、经营规模、经营场所及经营活动内容等因素，酌定其误工费为50元/天，故其误工损失应为7500元（50元/天*150天）。
关于第2个争议焦点，董辉因涉案交通事故构成十级伤残，一审法院根据其伤残程度确定其残疾赔偿金精神损害抚慰金为4000元并无不当。董辉要求调高主张的精神抚慰金数额无法律没有依据，该相关的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，董辉的上诉理由部分成立，一审判决认定事实错误，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销泗洪县人民法院（2016）苏1324民初7391号民事判决；
二、中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司于本判决时效十日之内赔偿董辉各项损失42294.66元。
三、驳回董辉对刘胜涛的诉讼请求。
一审案件受理费400元，鉴定费1610元，二审案件受理费400元，由刘胜涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宁
审 判 员 曹智勇
审 判 员 周栋才
二〇一七年七月十七日
法官助理 张立东
书 记 员 王 秀
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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