贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1412号
上诉人（一审原告、反诉被告）张斌，男，1980年8月3日出生，汉族，住凯里市。
上诉人（一审被告、反诉原告）朱坤峰，男，1981年1月21日出生，汉族，住凯里市。
委托诉讼代理人（特别授权）王陆飞，贵州兄弟律师事务所律师。
一审第三人宁波小石头贸易有限公司。住所地：宁波高薪区丁香路***号*号楼******室。
法定代表人张磊，该公司总经理。
一审第三人舟山市思美贸易有限公司。住所地：舟山市普陀区东港街道新城银杏园*幢***室。
法定代表人肖银松，该公司总经理。
上诉人张斌、朱坤峰因与第三人宁波小石头贸易有限公司（以下简称：小石头公司）、舟山市思美贸易有限公司（以下简称：思美公司）合伙协议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2015）凯民初字第1823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张斌上诉请求：撤销原判第二项，依法改判；本案一审、二审诉讼费用由朱坤峰承担。事实和理由：1、上诉人与朱坤峰签订的《合作经营协议书》没有第三人，第三人不是合伙经营的主体。2、《合作经营协议书》明确约定上诉人负责财务工作，在实际执行中却是朱坤峰一直负责财务及结算。3、佳慧超市百货公司的领据及客户收（付）款入账通知单均能证明上诉人与朱坤峰合伙经营的收入汇入第三人小石头公司的账户。从2012年9月开始，所有的销售货款均被朱坤峰安排汇入第三人的账户，截止2013年5月，已有合伙货款1056091.15元汇入第三人的账上，由于该货款是上诉人与朱坤峰合伙期间的销售货款，朱坤峰与第三人应当按照上诉人所占合伙份额的比例38.09%返还其应得的部分，即402265.12元。
朱坤峰上诉请求：撤销原判第一项；改判张斌支付上诉人偿还的合伙债务43803.5元；一、二审诉讼费用由张斌承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人向张斌支付赔偿款事实错误。15万早已在原二审时抵扣完毕，上诉人也履行了自己的义务。一审法院认定上诉人支付57135元错误。二、一审法院认定张斌不支付合伙债务事实错误。合伙期间，为扩大经营，向胡向峰、杜明、连江借款12万元，钱打入张斌银行账户，张斌对此予以认可。之后，上诉人以个人财产归还这些借款11.5万元。按照双方股份比例分配，张斌应向上诉人支付43803.5元。三、张斌称是朱坤峰一直负责财务及结算不是事实。合伙期间，双方约定由张斌负责财务记账及合伙资金管理，并约定合伙资金必须打入朱米兰专户，然而，张斌未将资金全数打入约定的账户专管，而是用自己的银行卡和朱米兰卡共同管理，导致合伙账目收支混乱，张斌无法说明资金去向。于是双方在2013年3月8日对合伙账目、资产进行结算，发现合伙因张斌无法说明资金去向而亏损了15万元。因此张斌签下《个人赔偿公司经营损失合同》，自愿赔偿合伙体15万元损失。四、朱坤峰与张斌是个人之间的简单合伙，并未成立公司，所以没有一般纳税人资格，不能开具增值税发票，向超市供货一直都是由朋友的公司代开增值税发票代为结算货款。其实超市是与代开增值税发票的公司结算货款，而不是朱坤峰或者张斌。第三人是合伙体的供货商，后因票额较大，转为小石头公司代开增值税发票。五、小石头公司已将所有的发货款以及代收的销售款与合伙体结清。六、张斌称2012年9月后未收到销售结算款不是事实。2012年9月至2013年2月期间，张斌收取各种款项650073.28元。七、张斌称的合伙货款1056091.15元在2013年3月8日结算时已包括在内。
第三人没有提交答辩意见。
张斌向一审法院起诉请求：1、由被告朱坤峰及第三人小石头公司、思美公司返还我在合伙期间的收益402265.12元；2、由被告朱坤峰支付我赔偿合伙事务的15万元中的38.09%（57135元）；3、本案诉讼费由被告及第三人承担。
朱坤峰向一审法院反诉请求：1、由反诉被告张斌支付我合伙期间收益44.56655万元；2、由反诉被告张斌支付我偿还合伙期间的债务11.5万元的38.09%（43803.5元）；3、诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2009年10月9日，朱坤峰与朱米兰、潘薇合伙出资注册登记成立“凯里齐利针织商行”，总投资款为69万元，每人占合伙股份的1／3。2011年12月29日，朱米兰将持有的合伙股份转让给张斌。2012年1月31日，以朱坤峰为甲方、张斌为乙方就合伙事宜签订了一份《合作经营协议书》，约定：共同投资经营“七匹狼”品牌针织品及服装销售，经营地点为凯里、遵义及铜仁地区的佳惠超市；凯里天一商贸城及米兰服装店等；张斌购买朱米兰的合伙股份后占合伙股份的1／3。
2012年4月28日，潘薇经与张斌、朱坤峰协商后，潘薇将出资23万元的合伙股份以28万元转让给张斌和朱坤峰。朱坤峰先后以个名义向潘薇支付20万元，其余的8万元从合伙资金中支付。合伙经营过程中，朱坤峰负责经营管理（商品进货、销售及合同等），张斌负责财务（记帐与资金管理）。2012年6月30日，因合伙资金周转困难，张斌、朱坤峰以合伙名义向张斌借款24.79万元。2013年3月8日，张斌、朱坤峰在进行合伙核算时，双方约定2013年5月30日清算退伙。事后，由朱坤峰自行经营，张斌退出合伙，不再参与朱坤峰的经营，至今双方没有进行退伙清算。2013年7月1日，朱坤峰通过建设银行个人网上银行向张斌支付5万元。2013年11月3日，张斌就其与朱坤峰的合伙事宜向法院提起诉讼。诉讼中，张斌以证据有待收集为由申请撤回起诉。2014年6月19日，张斌再次向法院提起诉讼。同年8月25日，该院依法作出（2014）凯民初字第1291号《民事判决书》。宣判后，双方均不服判决结果并向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。黔东南苗族侗族自治州中级人民法院经审理后，于2015年5月8日作出（2015）黔东民商终字第15号《民事判决书》，该判决书在本院认为部分表述：“张斌、朱坤峰在合伙期间，张斌已出资23万元，并向合伙体出借24.79万元，双方用合伙收益8万元，购买退伙人员股份，张斌退伙后，朱坤峰应向张斌支付退伙款51.79万元（23万元＋24.79万元＋4万元），抵扣张斌的赔款15万元，已支付的5万元，归还借款5.8万元，合计抵扣25.8万元，朱坤峰实际还应向张斌支付25.99万元。”2015年7月28日，张斌以朱坤峰未支付其57135元（张斌赔偿给合伙体15万元中的38.09%）以及未返还合伙期间的收益402265.12元（朱坤峰与本案第三人领取合伙期间收入1056091.15元中的38.09%）为由，再次向本院提起合伙协议纠纷，朱坤峰也依法提起反诉。庭审中，因各方当事人均不同意调解，法院未能主持调解。
另查明：张斌占合伙股份38.09%，朱坤峰占合伙股份61.91%。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按书面协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资相等，应当考虑多数人意见酌情处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，张斌、朱坤峰系共同出资从事经营活动，双方之间属于合伙法律关系。张斌占有合伙股份的38.09%，朱坤峰占合伙股份的61.91%，双方的合伙终止时间为2013年5月30日。
关于张斌提出本院作出的（2014）凯民初字第1291号《民事判决书》没有扣除其赔偿给合伙体15万元中的38.09%（57135元），并要求朱坤峰予以支付的问题。根据朱坤峰与张斌于2013年3月8日签订的《个人赔偿公司经营损失合同》及本案已查明的事实，可认定张斌根据《个人赔偿公司经营损失合同》赔偿的15万元应为赔偿给张斌与朱坤峰经营的合伙体，且该15万元的赔偿款是双方在合伙终止前确认的，15万元的赔偿款应作为合伙财产予以处理。故张斌诉请朱坤峰支付其赔偿给合伙体15万元中的38.09%（57135元）事实清楚、证据充分，本院予以支持。
关于张斌诉请朱坤峰与第三人小石头公司、思美公司返还合伙期间的收益402265.12元的问题。张斌称朱坤峰与本诉第三人小石头公司、思美公司共同领取了合伙体合伙经营期间的收入1056091.15元，故朱坤峰与本诉第三人小石头公司、思美公司应向其返还402265.12元（1056091.15元×38.09%）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”根据上述司法解释的规定，张斌所举证据不足以证明朱坤峰与本诉第三人小石头公司、思美公司共同领取了合伙体合伙经营期间的收入1056091.15元，且双方未有对合伙期间的账务进行清算，故其诉请朱坤峰与本诉第三人小石头公司、思美公司向其返还402265.12元（1056091.15元×38.09%）事实不清、证据不足，本院不予支持。
关于反诉原告朱坤峰诉请反诉被告张斌支付合伙期间收益44.56655万元的问题。朱坤峰称双方合伙应有的合伙收益为248.89585万元（总资金投入＋总货款收入＋余额＋存货-
总支出），即125.89万元＋169.89975万元＋12.6958万元＋16.6167万元-76.2064万元=248.89585万元。按双方61.91%和38.09%的比例分配，朱坤峰应得248.89585万元×61.91%=154.09万元，张斌应得248.89585万元×38.09%=94.8万元。因朱坤峰已得货款80.21185万元、余款12.6958万元、存货16.6167万元，共计109.52435万元，故张斌应补朱坤峰44.56655万元（154.09万元-109.52435万元）。因朱坤峰对其主张没有提供有关证据证实，由于双方未有对合伙期间的账务进行清算，又没有提供充分的证据证明，朱坤峰要求认定合伙期间的收入为248.89585万元，并主张反诉被告张斌支付合伙期间收益44.56655万元缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。
关于反诉原告朱坤峰诉请反诉被告张斌支付其偿还合伙期间债务11.5万元的38.09%（43803.5元）的问题。朱坤峰称合伙体向胡向峰、杜明、连江的借款12万元，是反诉原告用个人资金偿还的11.5万元，故反诉被告张斌应向其补偿4.38035万元（11.5万元×38.09%）。虽然张斌认可合伙体向胡向峰、杜明、连江借款12万元，但由于双方没有对退伙进行清算，且朱坤峰所举证据也未能充分证明其已用个人资金替合伙体偿还了借款11.5万元。故朱坤峰诉请反诉被告张斌支付其偿还合伙期间债务11.5万元的38.09%（43803.5元）事实不清、证据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、七十六条之规定，判决：一、本诉被告朱坤峰在本判决生效之日起十日内一次性支付本诉原告张斌57135元。二、驳回本诉原告张斌的其余诉讼请求。三、驳回反诉原告朱坤峰的诉讼请求。本诉案件受理费8190元，减半收取4095元，由本诉原告张斌负担3586元，本诉被告朱坤峰负担509元。反诉案件受理费6980元，减半收取3490元，由反诉原告朱坤峰负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审的一致。另查明，二上诉人于2013年3月8日进行对帐结算后，口头约定解除合伙关系。当日，双方签订了《个人借款合同》和《个人赔偿公司经营损失合同》，张斌在借款合同中认可从2012年8月至2013年3月向朱坤峰借款58000元，承诺在2013年5月30日偿还，逾期按借出款项金额减冲张斌入伙资金；张斌在经营损失合同中认可因个人原因导致账务混乱、资金支出流向不明等，造成合伙资金损失15万元，自愿在2013年5月30日前存入双方合伙银行账户，逾期，朱坤峰有权从张斌入伙资金内扣除。
本院认为：二上诉人于2013年3月8日对账结算，仅明确：张斌向朱坤峰借款58000元；张斌因个人原因造成合伙资金损失而向合伙体赔偿15万元。然而，合伙终止至今，该合伙体没有进行清算。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”和第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。……”二上诉人尚未对合伙期间的债权债务进行清算，该合伙是否盈利或亏损情况不明，二上诉人作为合伙人应当对合伙事务共负盈亏，不能仅对合伙财产进行分割。二上诉人诉请的合伙收益、货款和张斌赔偿合伙体的15万元等均是合伙的财产。在未对合伙期间的财产及债权债务进行清算前，一方或双方请求对合伙的某一部分财产进行分割，没有法律依据。
综上所述，张斌、朱坤峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2015）凯民初字第1823号民事判决第三项即“驳回反诉原告朱坤峰的诉讼请求”；
二、撤销凯里市人民法院（2015）凯民初字第1823号民事判决第一项即“本诉被告朱坤峰在本判决生效之日起十日内一次性支付本诉原告张斌57135元”和第二项即“驳回本诉原告张斌的其余诉讼请求”；
三、驳回上诉人张斌的诉讼请求。
一审本诉案件受理费4095元，由张斌负担；反诉案件受理费3490元，由朱坤峰负担。二审案件受理费7334元，由上诉人张斌负担5015元，由上诉人朱坤峰负担2319元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 欧 毅
代理审判员 潘龙生
二〇一六年十月三十一日
书记书记员汪玲