襄阳市襄州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂襄州民二初字第00140号
原告雷雨。
委托代理人黄鹂，湖北百龙律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被告襄阳五洲国际商贸城有限公司。
法定代表人舒策城，该公司董事长。
委托代理人杜囡，系五洲国际襄阳公司人事部干事。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起反诉或上诉。
委托代理人车胜。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起反诉或上诉。
原告雷雨与被告五洲国际襄阳公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张萍适用简易程序于2013年12月10日公开开庭进行了审理。原告雷雨及其委托代理人黄鹂，被告五洲国际襄阳公司的委托代理人杜囡、车胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雷雨诉称：其于2012年1月9日入职被告单位负责成本合约部工作，口头约定税后岗位基本工资每月10000元，绩效工资按照香港五洲国际集团有限公司的考核要求执行，每季度发放一次，年终绩效工资约为员工4个月的工资。原告与被告建立劳动关系后，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险和住房公积金，亦未支付绩效工资和年休假报酬。2013年9月10日，原告以被告未依法缴纳社会保险和支付劳动报酬为由书面申请辞职。现请求法院判令被告支付原告2012年度的绩效工资40000元、年休假工资报酬30688.14元，2012年2月9日至2013年1月8日未签订书面劳动合同的双倍工资146666.74元和2013年1月9日至9月10日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资109118.83元及两个月工资的经济补偿金26666.68元，并补偿2012年1月至2013年9月的社会保险及住房公积金。绩效工资、经济补偿金、双倍工资差额及年休假工资均要求按税后标准支付。本案的诉讼费用亦由被告承担。审理中，原告对其诉讼请求进行了明确，未签订无固定期限劳动合同双倍工资109118.83元和住房公积金不再主张。
被告五洲国际襄阳公司辩称：原告雷雨与被告不存在事实劳动关系，因被告公司的正式员工都签订了书面劳动合同，并办理了社会保险。原告是以顾问的形式为被告提供短期服务，被告已支付了相关报酬，双方只是劳务关系，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
以下是双方当事人举证、质证及本院认证情况：
一、原告雷雨为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一：襄阳市襄州区劳动人事争议仲裁委员会作出的襄州劳人仲裁字（2013）150号仲裁裁决书一份，据以证明本案已经过仲裁程序，诉讼程序合法。经庭审质证，被告对裁决书的真实性无异议，但提出原告在仲裁阶段未主张确认双方是否存劳动关系。本院认为，原告所举证据能够证明本案经过了仲裁前置程序，本院予以采信。
证据二：原告的工作牌一张，被告单位的招标文件一本，2012年3月至4月被告与上海浦朝建筑安装工程有限公司的工程签证单三份及工程量计算表两份，无锡装泰装饰工程有限公司五洲项目部的工程款申请表及工程进度审核表各一份，襄阳市襄州区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录一份，被告在仲裁程序提交的培训签到表三张和行政人事部制作的关于临时聘用造价工程师雷雨的审批表一张，据以证明从2012年1月起原、被告双方存在劳动关系。经庭审质证，被告提出工作牌上无单位盖章、工号和签字；工程签证单上加盖的是第三方印章，与被告无关；工程量计算表未盖章；招标文件上的骑缝章恰好漏掉了记载有公司名称的首页，有偷换首页的可能性，且来源不明；对仲裁机构庭审笔录的真实性无异议，但认为与原告主张的待证事实无关。被告还提出涉案证据应在举证期限内提交法庭以供被告核实，原告当庭提交证据违反证据规则。本院认为，本案适用简易程序审理，庭审方式可以适当简便、灵活，原告当庭提交证据，并不违反民事诉讼法的相关规定。对原告提供的书证原件，本院予以采信。被告对上述部分证据的真实性有异议，要求进行核实，但未在法庭指定的期限内反馈核实结果，视为被告对该部分证据真实性的认可，对该部分证据的真实性本院予以认定。
证据三：原告的工资存折及明细。据以证明双方存在劳动关系，原告的月工资为10000元，还证明2013年第一、二季度的绩效工资合计为9340.22元。经庭审质证，被告无异议，本院予以采信。
证据四：摘录的员工手册复印件一张和集团本部操作细则三张及2012年度原告所负责的成本合约部的荣誉证书，据以证明被告单位绩效工资的发放方式、标准和范围以及原告工作成绩突出，符合发放绩效工资的条件。经庭审质证，被告对该组证据的真实性无异议，但提出2012年原告并不参与考核，不应发放绩效工资。本院对该证据的真实性予以认定。
证据五：原告的社会保障卡，据以证明原告累计工作年限已超过二十年，依法应享受15天的带薪年休假。经庭审质证，被告对其真实性无异议，但提出缴费年限不能等同于实际工作年限。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，本院予以认定，但缴费年限与工龄无必然联系，故社会保障卡不能证明原告的工作年限。
证据六：原告的辞职报告及电子邮件送达记录，据以证明因被告未足额支付劳动报酬和缴纳社保，原告提出解除劳动关系。经庭审质证，被告认可收到原告的辞职报告，并陈述原告以灵活就业方式自行交纳了社保，被告不能重复缴纳。本院认为，被告认可收到辞职报告，该节事实本院予以认定。
证据七：录音光盘一张，据以证明原告曾向被告单位的行政总监和人事主管要求签订劳动合同及被告同意支付2012年的绩效工资25000元。经庭审质证，被告提出录音资料是摘录的，被告愿与原告签订劳动合同和补缴社保，是原告不想签订劳动合同，且原告自己缴纳了社保。本院认为，录音是在非正常情况下录制的，内容不完整，有部分内容不清晰，清晰部分亦不能证明被告同意支付原告2012年度的绩效工资，故本院不予采信。
证据八：原告的基本养老保险费缴费清单，据以证明原告以灵活就业方式缴纳了2012年度的基本养老保险费5160元。经庭审质证，原告无异议，并同意赔偿原告5160元，本院予以确认。
证据九：被告单位制作的加班申请表和考勤异常说明表各一份，据以证明原、被告之间存在劳动关系。经庭审质证，被告以原告违反证据规则逾期举证为由不发表质证意见。本院认为，原告提交的两份证据上有被告单位总经理、副总经理和人事部负责人的签字，能够证明原告接受被告考勤管理等重要案件事实。原告虽在第一次庭审结束后补充提交上述证据，但不审查该证据，可能导致案件事实不清，裁判明显不公，故本院对以上证据进行审理并予采信。
二、被告五洲国际襄阳公司为支持其抗辩理由，向本院提交了该单位出具的“情况说明”一份，社会保险网络查询单一份，被告单位正式职工的工作证一组，被告单位2012年1月至2013年9月的职工花名册及工资表，原告雷雨2012年1月至2013年8月的工资表，据以证明：1、被告单位于2012年2月成立，当年3月开始为员工缴纳社保，因原告已缴纳社保，其不能重复缴纳；2、正式员工的工作证上都有工号，原告没有；3、职工花名册和工资表中均无原告，原告的工资单独发放。以上说明，原告不是被告单位员工。经质证，原告认可其2012年度月工资为10000元，未发绩效工资。2013年月工资为10000元，其领取了第一、二季度的绩效工资合计9340.22元。本院认为，原告对被告所举证据的真实性不持异议，本院予以认定。对于双方争议的劳动关系问题，本院将在裁判理由部分予以评判。
根据上述有效证据，结合双方当事人陈述，本院确认以下事实：
被告五洲国际襄阳公司成立于2011年9月13日，经营范围包括房地产开发、投资，营销策划，销售代理等。原告雷雨于2012年1月9日入职被告五洲国际襄阳公司，任被告单位造价工程师，并担任成本合约部负责人，双方口头约定月工资为10000元（税后），未签订书面劳动合同。工作期间，原告接受被告单位组织的培训和考勤管理，考勤出现异常需作出说明，2012年3月原告因迟到三次被扣发工资60元。2012年9月，原告加班后被告支付了加班工资，其余加班给予了调休。2012年12月，原告以灵活就业人员身份缴纳了2012年度的基本养老保险费5160元，被告未给予补偿，2013年的社会保险未缴纳。2012年度，原告月工资为10000元，但未参与被告单位的绩效考核，亦未领取绩效工资。2013年原告的月工资为10000元，另领取了当年第一、二季度的绩效工资合计9340.22元。2013年9月10日，原告以被告未与其订立书面劳动合同，亦未缴纳社会保险为由向被告递交辞职报告，此后，原告未再上班。2013年9月26日，原告向襄阳市襄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告为其缴纳20个月的社会保险费，并支付2012年度绩效工资40000元、解除劳动合同经济补偿金26666元、2012年2月至2013年8月未签订书面劳动合同双倍工资253330.67元和年休假工资报酬45975.86元。同年10月24日，该委作出襄州劳人仲裁字（2013）150号仲裁裁决书，裁决五洲国际襄阳公司为雷雨缴纳2012年2月至2013年8月的社会保险费，具体数额以社会保险机构核定为准；另支付雷雨2012年10月至12月未签订劳动合同双倍工资的未付部分30000元，驳回了雷雨的其他请求。原告雷雨不服该裁决，遂向本院提起诉讼。
另查明：2012年襄阳市职工月平均报酬为2426元。原告雷雨离职前十二个月的平均工资为10778.35元。
本院认为：劳动争议当事人的合法权益受法律保护。原告雷雨于2012年1月9日入职被告五洲国际襄阳公司任造价工程师，原告向被告提供了劳动，被告支付了报酬，原告提供的劳动是被告单位业务的组成部分；工作期间，原告接受被告单位的培训和考勤管理，原告加班后被告支付了加班工资或给予调休，双方的权利义务关系符合劳动关系的特征，构成事实劳动关系。关于2012年的绩效工资，原告认为应当发放，原告举出了香港五洲国际集团的员工手册和集团本部的操作细则予以证实。被告认为2012年原告并未参加考核，不应发放绩效工资。被告举出了2012年原告及该单位其他职工的工资表，证实原告的工资表系单独制作，工资结构与其他职工确有不同。审理认为，被告作为独立的企业法人，具有用工自主权。绩效工资的核定与发放，涉及当事人双方的约定和用人单位的经营管理权，现有证据不能证明双方就2012年绩效工资的发放达成了合意，也没有核定的具体数额，故原告要求被告支付2012年绩效工资40000元的请求，本院不予支持。双方建立劳动关系后，被告未与原告订立书面劳动合同，其行为违反了劳动合同法关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者支付二倍工资的规定，为此，被告应当支付原告2012年2月9日至2013月1日8日，共11个月的双倍工资未付部分110000元（10000元×11月）。原告请求中的超出部分，本院不予支持。关于经济补偿金问题，原告以被告未依法缴纳社会保险为由离职并要求经济补偿。本院认为，依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能通过约定免除。本案中被告并未依法为原告办理社会保险，被告方存在过错，原告提出解除劳动关系应获得经济补偿。原告在被告单位工作一年零八个月，应获得两个月本人工资的经济补偿，原告离职前12个月的平均工资为10778.35元，高于襄阳市2012年度职工月平均报酬2426元的三倍，应按照2012年度襄阳市职工月平均报酬的三倍支付经济补偿金计14556元（2426元×3倍×2个月），超出上述数额部分，本院不予支持。劳动法兼有公法性质，上述双倍工资和经济补偿金系被告因违反公法义务而承担的责任，并非购买原告劳动力支付的对价，故原、被告关于税后工资的约定并不适用于上述款项。原告自行缴纳的2012年度养老保险费5160元，被告同意全额赔偿，本院予以确认。关于年休假问题，原告主张其累计缴纳养老保险费已满20年应享受15天年休假，因缴费年限并不能等同于工龄，两者没有法律上的必然联系，原告的该项主张不能成立。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工在不同单位的工作时间应当累计计算，原告雷雨没有举出其入职前在其他单位工作，工作时间应当连续计算的证据，故原告的年休假天数应依据其在被告单位的工作时间确定。原告于2012年1月9日入职，2012年的工作时间不满12个月，不享受当年的年休假，至2013年1月8日原告连续工作满12个月，其后原告有权享受年休假。2013年9月10日原、被告解除劳动关系，此前被告并未安排原告休2013年的年休假，应根据原告工作满12个月后至离职前的工作时间，折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。经折算，2013年原告应享受年休假3天，被告应支付年休假工资2973元（10778.35元÷21.75天×3天×200%）。原告请求中的超出部分，本院不予支持。被告关于双方不存在劳动关系的辩称意见，与本案查明的事实相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告襄阳五洲国际商贸城有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告雷雨2012年的养老保险5160元，经济补偿金14556元，未订立劳动合同双倍工资未付部分110000元及年休假工资2973元，合计132689元；
二、驳回原告雷雨的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告襄阳五洲国际商贸城有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费10元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户行：中国农业银行襄阳万山支行，开户名：湖北省襄阳市中级人民法院，帐号：17－451701040001338。上诉人也可以直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。）
审判员 张萍
二〇一四年三月二十六日
书记员 胥晶