贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔南刑终字第114号
抗诉机关贵州省荔波县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦兴进，男，1967年6月4日生于贵州省独山县，水族，初中文化，农民，家住独山县。2014年6月22日涉嫌犯盗窃罪被拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于独山县看守所。
辩护人吴大旺，贵州法庄律师事务所律师。
原审被告人杨渠，男，1985年4月2日生于贵州省独山县，水族，高中文化，农民，家住独山县。2014年6月22日因涉嫌犯盗窃罪被拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于独山县看守所。
原审被告人杨锦蛰，男，1973年4月17日生于贵州省独山县，水族，小学文化，农民，家住独山县。2014年6月22日因涉嫌犯盗窃罪被拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于平塘县看守所。
原审被告人韦某某，男，1966年7月9日生于贵州省三都水族自治县，水族，文盲，农民，家住三都水族自治县。2014年6月22日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于独山县看守所。
贵州省荔波县人民法院审理贵州省荔波县人民检察院指控原审被告人杨渠、杨锦蛰、韦兴进犯盗窃罪、原审被告人韦兴进犯行贿罪、原审被告人韦某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年3月16日作出（2015）荔刑初字第2号刑事判决。荔波县检察院不服提出抗诉，原审被告人韦兴进不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院指派检察员朱江出庭支持抗诉，上诉人韦兴进及其辩护人吴大旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2014年1月13日凌晨，被告人杨渠伙同他人驾驶贵JA99**号面包车到荔波县水春村盗窃被害人覃某某家耕牛2头，后被群众发现，被告人杨渠弃车逃跑，2头耕牛被群众找回。经鉴定覃某某家被盗耕牛价值15000元。
2、2014年4月25日凌晨，被告人杨渠、韦兴进伙同他人到荔波县洞塘乡尧所村保上组盗窃被害人安某某家水牛1头，被告人韦兴进驾驶贵JD71**面包车接应。经鉴定安某某家被盗耕牛价值8100元。
3、2013年12月16日凌晨，被告人杨渠、杨锦蛰伙同他人到荔波县玉屏镇水春村寨子盗窃4头水牛（覃某恒家两头、覃某明家一头、覃某新家一头），被告人杨渠驾驶贵JA99**号面包车接应，分两次将4头水牛拉至三都恒丰乡销赃。经鉴定被盗4头水牛价值29000元。
4、2014年5月18日凌晨，被告人杨渠伙同他人至荔波县水尧乡水功村盗窃被害人常某术家耕牛1头、常某达家耕牛1头，被告人杨渠负责放哨。被告人杨渠等人将盗窃的耕牛藏匿于荔波县玉屏镇水春村水架养猪场附近，5月19日下午联系被告人韦兴进驾驶贵JD77**号面包车将2头牛拉到独山县本寨乡销赃。经鉴定被盗2头耕牛价值7100元。
5、2014年6月4日凌晨，被告人杨渠、韦兴进伙同他人到荔波县朝阳镇洪江村向阳寨盗窃被害人董某某家耕牛3头，被告人杨渠、韦兴进驾驶贵JD77**号面包车接应。装牛时2头小牛挣脱，被告人杨渠、韦兴进等人将大牛拉至三都恒丰乡卖给被告人韦某某。经鉴定被盗3头牛价值14000元。
6、2014年3月7日凌晨，被告人杨渠、杨锦蛰伙同他人至荔波县播尧乡和平村豆村二组盗窃被害人罗某某家耕牛2头，被告人杨渠驾驶面包车接应。被告人杨渠、杨锦蛰等人将盗窃的2头耕牛拉至三都恒丰乡卖给被告人韦某某。经鉴定被盗2头牛价值13000元。
7、2013年9月22日凌晨，被告人杨渠、杨锦蛰伙同他人至荔波县播尧乡地莪村洞丢组盗窃被害人王某某家耕牛2头，被告人杨渠驾驶面包车接应，装牛时1头小牛挣脱。被告人杨渠、杨锦蛰等人将盗窃的1头耕牛拉至三都恒丰乡销赃。经鉴定被盗耕牛价值10000元。
8、2014年6月7日凌晨，韦树仁（在逃）等人在荔波县佳荣镇盗窃被害人石某某家门市香烟后打电话给被告人韦兴进，要求被告人韦兴进驾驶面包车至荔波县佳荣镇，被告人韦兴进开车到佳荣镇后将韦树仁（在逃）及香烟拉走。经鉴定被盗香烟价值共12286元。
9、2014年2月24日凌晨，被告人杨渠、韦兴进伙同他人至荔波县茂兰镇洞英组盗窃被害人覃某新家耕牛1头，被告人韦兴进驾驶面包车接应。被告人杨渠、韦兴进将牛拉回独山县本寨乡销赃。经鉴定被盗耕牛价值9000元。
10、2013年12月15日凌晨，被告人杨渠、杨锦蛰伙同他人至荔波县播尧乡丙花村盗窃被害人黎某某家马匹1匹，被告人杨渠驾驶面包车接应。被告人杨渠、杨锦蛰等人将该马匹拉到三都恒丰乡卖给被告人韦某某。经鉴定被盗马匹价值6000元。
11、2013年9月24日凌晨，被告人杨渠、杨锦蛰伙同他人至独山县下司镇同阳村下院组盗窃被害人陆某某家水母牛1头、被害人韦兴友家盗窃黄牛1头，被告人杨渠驾驶面包车负责接应。被告人杨渠、杨锦蛰等人将盗窃的2头牛拉到三都恒丰乡销赃。经鉴定被盗2头牛价值22000元。
12、2014年1月7日凌晨，被告人杨渠、杨锦蛰伙同他人至独山县上司镇交摆村甲马组被害人罗某和家盗窃1头牛、1匹马，被告人杨渠驾驶面包车负责接应。被告人杨渠、杨锦蛰等人将盗窃的牛、马拉到三都恒丰乡销赃。经鉴定被盗牛马价值17000元。
13、2014年1月8日凌晨，被告人杨渠、杨锦蛰伙同他人至独山县羊凤乡朵罗村塘头组盗窃被害人杨某发家水牛1头、被害人黎某某家盗窃水牛1头，被告人杨渠驾驶面包车负责接应。被告人杨渠、杨锦蛰等人将盗窃的2头牛拉到三都恒丰乡销赃。经鉴定被盗2头牛价值25000元。
14、2014年5月9日凌晨，被告人杨锦蛰至独山县基长镇狮光村坡头组盗窃被害人陈某某家1匹马，后拉到三都恒丰乡卖给被告人韦某某。经鉴定被盗马匹价值4000元。
15、2014年6月6日凌晨，被告人杨锦蛰到独山县本寨乡么碑村三组盗窃被害人覃某邦家水牛1头，后拉到三都恒丰乡卖给被告人韦某某。经鉴定被盗耕牛价值8000元。
16、2013年12月11日被告人杨锦蛰伙同他人到平塘县卡蒲乡长河村交懂组盗窃被害人石某某家价值10000元的黑水牛1头、被害人石永轩家价值10000元的母牛1头，后拉到独山县本寨乡进行销赃。
17、2014年4月26日凌晨，被告人韦兴进、杨渠在荔波洞塘乡盗窃耕牛运往独山县玉水镇的途中，被玉水镇派出所民警吴昌锦（已判刑）、胡国昌（已判刑）带至派出所盘查。吴昌锦等人要求被告人韦兴进等人交纳3万元治安保证金，被告人韦兴进、杨渠等人交纳2.8万元给吴昌锦、胡国昌，后二被告人离开独山县玉水镇派出所。
综上所述，被告人杨渠共参与盗窃12起，盗窃财物价值共175200元，被告人杨锦蛰参与盗窃10起，盗窃财物价值154000元，被告人韦兴进参与盗窃3起，盗窃财物价值31100元，运送被盗财物2起（价值19386元），被告人杨渠在犯罪中主要负责开车接应、放哨、运送耕牛及马匹，韦兴进主要负责开车接应、运送耕牛及马匹，被告人杨锦蛰负责实施盗窃耕牛、马匹及销赃。
上述事实，原判列举了户籍证明、抓获经过、通话记录、鉴定意见书、鉴定机构、鉴定人员资质证书、通知书、现场勘验检查笔录、辨认、提取笔录、指认笔录及照片、视听资料、证人覃某金、江某某、卢某某、常某某、陈某某、罗某某、莫某某、韦某某、黎某某、胡某某、潘某等人证言、被害人覃某某、安某某、覃某恒、常某某、董某某、罗某某、王某某、石某某、覃某新、黎某某等人陈述、被告人杨渠、杨锦蛰、韦兴进、韦某某供述等证据证实。
原审法院根据上述事实及证据，认定被告人杨渠、杨锦蛰、韦兴进交叉结伙多次窃取他人财物，均构成盗窃罪；被告人韦兴进、韦某某明知是他人犯罪所得的财物而协助运送或低价购买，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。指控韦兴进行贿罪事实不清、证据不足，指控罪名不成立。在共同犯罪过程中，各被告人地位、作用相当，不再区分主从。被告人杨渠、杨锦蛰、韦兴进、韦某某有坦白情节，认罪态度较好。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告人杨渠犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人杨锦蛰犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人韦兴进犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人韦某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，违法所得二千三百元予以没收；责令被告人杨渠退赔被害人常占术经济损失四千元、常辉达经济损失三千一百元；责令被告人杨渠、杨锦蛰退赔被害人覃仲新经济损失七千元、覃开明经济损失一万二千元、覃家恒经济损失一万元、罗某某经济损失一万三千元、王某某经济损失一万元、黎某某经济损失六千元、陆某某经济损失八千元、韦兴友经济损失一万四千元、罗治和经济损失一万七千元、杨荣发经济损失一万二千元、黎锡江经济损失一万三千元；责令被告人杨渠、韦兴进退赔被害人安某某经济损失八千一百元、董某某经济损失八千元、覃平新经济损失九千元；责令被告人杨锦蛰退赔被害人陈开庭经济损失四千元、覃茂邦经济损失八千元、石永章经济损失一万元、石永轩经济损失一万元。
宣判后，荔波县检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由是：原判在韦兴进当庭供述与庭前供述相矛盾的情况下，采信当庭供述，未说明不采信庭前供述的原因和理由；吴昌锦的证言不能作为印证韦兴进辩解的依据，吴昌锦等人在收受韦兴进等人的钱财后，未开具任何收据收款，也未交派出所并私分，而该款即不是保证金、也不是罚款。韦兴进在犯罪后为了不受法律追究而向办案人员行贿的事实清楚，故应以行贿罪追究韦兴进的刑事责任，一审适用法律错误，量刑不当。
上诉人韦兴进的上诉理由是：在共同犯罪中处于从犯地位，主动投案自首，是受他人引诱参与犯罪，系初犯，原判量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
二审庭审中，出庭检察员、上诉人韦兴进及辩护人对原判认定韦兴进构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的定罪及量刑无异议。韦兴进对抗诉机关的抗诉意见提出是吴昌锦、胡国昌索要的治安罚款，并告知此事只有我们四个人知道。韦兴进的辩护人提出韦兴进的行为不构成行贿罪，其交纳的是治安罚款，并且主动交待了公安机关未掌握的吴昌锦、胡国昌的犯罪事实，应成立立功；韦兴进盗窃罪成立自首，系从犯，应在三年以下量刑的意见。
经审理查明，2013年9月至2014年6月期间，上诉人韦兴进、原审被告人杨渠、杨锦蛰伙同他人采取交叉结伙方式多次窃取他人财物，其中杨渠参与盗窃12起，被盗财物价值175200元，杨锦蛰参与盗窃10起，被盗财物价值154000元，韦兴进参与盗窃3起，被盗财物价值31100元；上诉人韦兴进、原审被告人韦某某明知是他人犯罪所得的财物而予以协助运送、低价购买；2014年4月26日凌晨5时许，上诉人韦兴进、原审被告人杨渠伙同韦树仁在荔波洞塘乡盗窃耕牛运往独山县玉水镇的途中，被玉水镇派出所民警吴昌锦、胡国昌查获，韦树仁逃脱，韦兴进与吴昌锦、胡国昌协商，在交纳2.8万元后将韦、杨二人及查获的面包车、耕牛释放的事实，有已经一审庭审举证、质证并查证属实的各类证据予以证实。
二审庭审中，上诉人韦兴进及其辩护人未提出新的证据，出庭检察员出具了独山县公安局玉水派出所证明，证实韦兴进于1994年至1996年期间在该所担任协警；荔波县公安局的情况说明，证实独山县公安局玉水派出所民警以办事的名义，电话通知韦兴进到派出所后将其控制的事实。韦兴进提出的质证意见是：在玉水派出所当协警的时间应是1991年至1993年期间，派出所干警打电话是让我去投案的，应当具有自首情节。
对于抗诉机关所提“应以行贿罪追究韦兴进的刑事责任，一审适用法律错误，量刑不当”的抗诉意见及韦兴进与辩护人提出的“是吴、胡二人索要，交纳的是治安罚款”的理由，经查，在案证据证实，首先，韦兴进曾在本寨乡（现更名为玉水镇）派出所担任过协警工作，与吴昌锦、胡国昌关系比较好（每年过端节或者抓人时候他们都来我家吃饭）；其次，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，治安管理处罚是对扰乱公共秩序、公共安全、侵犯人身权利、财产权利等具有社会危害性，尚不够刑事处罚的一种行政处罚，派出所收取治安处罚罚款的金额在500元以下。而韦兴进等人盗窃耕牛的行为已构成犯罪，且交纳金额2.8万元，故不属于治安处罚的范围，交纳的也并非治安罚款；第三、韦兴进为了使其犯罪行为不受法律追究，办案民警吴昌锦、胡国昌利用自己的职务便利枉法贪赃，包庇、放纵韦光进、杨渠，双方一拍即合，并就交纳金额多少进行讨价还价，最后韦、杨二人在伪造虚假笔录上签字后，交纳2.8万元后未被依法采取强制措施，使其不正当利益得以实现。第四、即使韦兴进是由于其犯罪行为被掌握，在受勒索的情况下而给予财物的，但行为人谋取了不正当利益的，仍应以行贿论处。故韦兴进为谋取不正当的利益，给予国家工作人员财物的行为，构成行贿罪，原判认定韦兴进不构成行贿罪的理由不成立，抗诉机关的抗诉理由成立。
对于韦兴进的辩护人提出“主动交待了公安机关未掌握的吴昌锦、胡国昌的犯罪事实，应成立立功”的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款“因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定。”故韦兴进的行为不成立立功。虽韦兴进在盗窃犯罪被抓获后，主动交待行贿犯罪事实，依照刑法第三百九十条第二款规定可以减轻或免除处罚，但韦兴进在行贿目的实现后，为了挽回行贿给自己造成的经济损失，继续实施犯罪行为，主观恶性较深，故对其不适用减轻或免除处罚。辩护人所提该辩护理由本院不予采纳。
对于上诉人韦兴进所提“系从犯，主动投案自首，系初犯，原判量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑”的上诉理由，经查，在案证据证实，在共同犯罪中，韦兴进事前与同案被告人等共谋实施盗窃，在盗窃过程中进行分工，韦兴进主要负责开车接送，各被告人之间相互配合，共同实施犯罪，作用、地位相当，故不区分主从；独山县公安局玉水派出所民警是以办事的名义，电话通知韦兴进到派出所后将其控制，并非是韦兴进自动投案，故不能成立自首。原判根据韦兴进在共同犯罪是作用、地位、归案后的认罪态度及悔罪表现，对盗窃罪的量刑适当。故其上诉理由本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原判认定上诉人韦兴进、原审被告人杨渠、杨锦蛰的行为构成盗窃罪，上诉人韦兴进、原审被告人韦某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。韦兴进为谋取不正当的利益，给予国家工作人员财物的行为，构成行贿罪，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》三百八十九条第一款、三百九十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持贵州省荔波县人民法院（2015）荔刑初字第2号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项（即被告人杨渠犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人杨锦蛰犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人韦某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，违法所得二千三百元予以没收；责令被告人杨渠退赔被害人常某术经济损失四千元、常某达经济损失三千一百元；责令被告人杨渠、杨锦蛰退赔被害人覃某新经济损失七千元、覃某明经济损失一万二千元、覃某恒经济损失一万元、罗某某经济损失一万三千元、王某某经济损失一万元、黎某某经济损失六千元、陆某某经济损失八千元、韦某友经济损失一万四千元、罗某某经济损失一万七千元、杨某某经济损失一万二千元、黎某某经济损失一万三千元；责令被告人杨渠、韦兴进退赔被害人安某某经济损失八千一百元、董某某经济损失八千元、覃某新经济损失九千元；责令被告人杨锦蛰退赔被害人陈某某经济损失四千元、覃某邦经济损失八千元、石某章经济损失一万元、石某轩经济损失一万元）；
撤销贵州省荔波县人民法院（2015）荔刑初字第2号刑事判决第三项（即被告人韦兴进犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元）；
被告人韦兴进犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯行贿罪判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年六月二十二日起至二〇一八年四月二十一日止。罚金限本判决生效后十五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚宏
代理审判员 姚婧婧
代理审判员 朱一帆
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 张海涛