浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瑞刑初字第596号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人周某。因涉嫌犯销售假药罪，于2013年9月11日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人方召法，浙江玉海律师事务所律师。
被告人曾某。因涉嫌犯销售假药罪，于2013年11月27日被取保候审，2014年3月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人张瑞华，浙江玉海律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉（2014）2013－2799号起诉书指控被告人周某、曾某犯销售假药罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院于同日以简易程序立案，后转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派代理检察员项鸿鹏出庭支持公诉。被告人周某、曾某及辩护人方召法、张瑞华到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2011年5月份至2013年9月份，被告人周某先后在瑞安市莘塍街道、玉海街道出租房内开设性保健品店，并注册淘宝网店，销售“老中医补肾丸”、“增粗王”、“特效硬得快”、“虎王中药片”等各类宣传具有提高免疫力、补肾等功效的药品，截至2013年9月9日被查获。
2013年4月份至同年9月份，被告人曾某在安阳街道兴盛路XX号开设性保健品店，多次销售“硬到底”、“特效硬得快”等各类宣传具有提高免疫力、补肾等功效的药品，截至2013年9月12日被查获。被告人曾某于2013年9月12日被瑞安市公安局释放后在其店内继续销售以上药品，于2013年11月27日再次被查获。
经浙江省食品药品检验研究院检测，被告人周某销售的“老中医补肾丸”、“增粗王”、“特效硬得快”、“虎王中药片”等药品和曾某销售的“硬到底”胶囊和丸中均检测出西地那非成分。经判定，上述产品以非药品冒充药品，按假药论。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人周某、曾某明知系假药而予以销售，其行为均已构成销售假药罪；归案后均能如实供述罪行，依法可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人周某对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议。
被告人曾某对销售“硬到底”、“特效硬得快”等性药品无异议，但是辩称不清楚其中所含成分。
被告人周某的辩护人方召法的辩护意见是，1、被告人周某主观上是否明知涉案物品为假药值得商榷，其销售的性药品达二十多种，仅有五种含有西地那非成分，其在鉴定之前不知何种药品中含有该成分。其虽认为部分药品存在问题，但不代表其知晓销售该部分药品的行为构成犯罪。2、涉案假药属拟制性质，仅是以假药论处，与真正意义上的假药存在区别，且对人体的危害后果尚不明确。3、涉案假药数量不大，被告人主观恶性和社会危害性较小，系初犯、偶犯，认罪态度较好，因法律意识淡薄酿成此案。综上，建议法庭对被告人周某从轻处罚。
被告人曾某的辩护人张瑞华的辩护意见是，1、对公诉机关指控的事实和定性不持异议。2、被告人曾某的犯罪情节相当轻微，其销售方式为零售，销售数额较小，含有西地那非成分者仅有一种药品，数量为六盒，销售时间较短，且并未积极寻找货源。3、其仅有小学文化，难以区分药品和性保健品，对药品的成分、销售管理制度的认识都较为模糊，其本身对行为的违法性也缺乏认识。4、其之前曾被查获，现又再犯，与其侥幸心理以及当下的市场监管、法制宣传、查处力度有关，建议法庭量刑时考虑。5、被告人认罪态度较好，此前无违法记录，且年事已高，适用缓刑没有社会危害性。综上，建议法庭对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2011年5月份至2013年9月份，被告人周某在无经营许可证的情况下，先后在瑞安市莘塍街道新兴中路XX号、玉海街道后垟中路XX幢XX号出租房内开设性保健品店，并注册“欣欣情趣用品”淘宝网店，多次销售“老中医补肾丸”、“增粗王”、“特效硬得快”、“虎王中药片”等各类宣传具有提高免疫力、补肾等功效的药品，截至2013年9月9日被查获，并扣押“老中医补肾丸”11盒（10粒／瓶／盒）、“增粗王”6盒（10粒／瓶／盒）、“特效硬得快”2盒（8粒每盒）、“虎王中药片”7盒（10粒／瓶／盒）等物品。
2013年4月份至同年9月份，被告人曾某在无经营许可证的情况下，在瑞安市安阳街道兴盛路XX号开设性保健品店，从被告人周某购买部分药品，多次销售“硬到底”、“特效硬得快”等各类宣传具有提高免疫力、补肾等功效的药品，截至2013年9月12号被查获，并查获“硬到底”6盒（6粒每盒）等物品。被告人曾某于2013年9月12日被瑞安市公安局释放后，因存侥幸心理，在瑞安市安阳街道兴盛路65号店内继续销售以上药品，于2013年11月27日再次被查获。
经浙江省食品药品检验研究院检测，被告人周某销售的“老中医补肾丸”、“增粗王”、“特效硬得快”、“虎王中药片”等药品和曾某销售的“硬到底”胶囊和丸中均检测出西地那非成分。经瑞安市食品药品监督管理局判定，上述产品以非药品冒充药品，按假药论。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人周某、曾某的供述及刑事辨认笔录，证实上述事实。
其中被告人周某在侦查阶段明确供认，自己所开设的性保健品店无任何资质，不管所销售的性药是否为假冒和劣质，只要有钱赚就可以，店内销售的大部分药品没有正规的防伪标签码，知道性药中含有兴奋剂，听说有些年长者吃了会有猝死的可能性。
被告人曾某在侦查阶段明确供认在开设的性保健品店并未办理工商登记的情况下销售“硬到底”、“特效硬得快”等性药的事实，亦知道吃了所销售的性药品会对身体产生负面影响，其在法庭审理过程中辩称不清楚销售的性药品中所含的成分。
2、证人潘某的证言，证实自己经营成人用品淘宝网店，曾从被告人周某处购买性药等物品，并不清楚性药真假。
3、检查笔录、现场笔录、扣押决定书，扣押清单，证实公安机关、行政执法机关对被告人周某、曾某的性保健品店进行检查，并扣押涉案假药等物品的事实。
4、药品抽样记录及凭证、检测报告、瑞安市食品药品监督管理局药品判定书、情况说明，证实被告人周某销售的“老中医补肾丸”、“增粗王”、“特效硬得快”、“虎王中药片”等药品和曾某销售的“硬到底”胶囊和丸中均检测出西地那非成分。经瑞安市食品药品监督管理局判定，上述产品以非药品冒充药品，按假药论。
5、户籍证明、人口信息，证实被告人周某、曾某的身份情况。
以上证据能够互相印证，足以认定。综上，本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人周某、曾某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均已触犯刑律，构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周某、曾某归案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。辩护人相关从轻处罚的意见予以采纳。鉴于被告人曾某曾于2013年9月12日被查获，之后因存侥幸心理，继续销售假药，于2013年11月27日再次被查获，故不宜适用缓刑，辩护人建议对其适用缓刑的意见不予采纳，但由于其被查获的假药数量较少，可在量刑时予以考虑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2014年7月10日止）。
二、被告人曾某犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币2000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月24日起至2014年6月23日止）。
三、扣押的“老中医补肾丸”、“增粗王”、“特效硬得快”、“虎王中药片”、“硬到底”等假药，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李延锁
人民陪审员 黄秀华
人民陪审员 杨协敏
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 叶晓青