甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘10刑终51号
原公诉机关庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某，男，汉族，1986年7月10日生，中专文化程度，甘肃省庆城县人，居民。2015年6月4日因涉嫌职务侵占罪被庆阳市公安局长庆分局抓获，次日被取保候审。2015年11月16日被庆城县人民法院取保候审。2016年5月23日经庆城县人民法院决定被执行逮捕。
庆城县人民审理庆城县人民检察院指控原审被告人许某犯职务侵占罪一案，于2016年2月25日作出（2015）庆城刑初字第192号刑事判决。宣判后，原审被告人许某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，原审被告人许某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，甘M-217**号陕汽奥龙罐车车主系许某嫂子，挂靠于庆阳市亨特营运有限责任公司，该公司与中石油长庆油田分公司第二采油厂签有车辆运输服务合同，该车辆平时由许某经营、管理。1、2012年12月中旬，被告人许某以每月4000元的工资雇佣杨某驾驶其甘M-217**号陕汽奥龙罐车为采油二厂樊家川作业区拉运原油，因杨某嫌工资太低，许某承诺以后有机会倒卖原油的话每吨给杨某提成150元，杨某表示同意。许某又向刘某某提出倒卖原油，让刘为其提供一辆拉油车，每吨给刘某某提成1000元钱，刘某某答应。刘某某又联系了在庆城县驿马镇境内开设收油点的苏某某，商定盗窃的原油由苏某某以每吨3800元收购。
12月20日13时许，杨某驾驶甘M-217**号陕汽奥龙油罐车到环县木钵镇高寨沟村境内的樊家川作业区木34井区新木34拉油点装满原油，在返回北输队卸油台途中，许某电话告知杨某下午准备倒卖原油，让其走慢一点。然后又联系刘某某，并给刘某某一个电话让其联系在原长庆油田水电厂院内倒油装水。刘某某先与苏某某电话联系好倒卖原油的事情，又驾驶自己的桑塔纳2000轿车到原长庆油田水电厂院内，与许某提供的看护甘肃圣言环保节能工程有限责任公司驻地的孙某某商定，在公司后院倒油并注水，每次给孙某某1000元钱。16时许，杨某驾驶甘M-217**号罐车来到木钵街道，许某驾驶一辆咖啡色卡宴轿车在前面带路，行至庆城县马岭镇贺旗村原长庆水电厂路口时，许某停车在路口放哨，刘某某驾驶桑塔纳2000轿车将杨某驾驶的罐车带至甘肃圣言环保节能工程有限责任公司后院后在院门口放哨，杨某将油罐车与刘某某事先停好的一辆红色东风天龙四桥油罐车并排停放，现场一名年龄偏大男子爬上甘M-217**油罐车顶部，用针头打开后罐口铅封，然后打开罐口，苏某某指派的穿红色工服的司机将天龙罐车上的自吸泵一端皮管插入甘M217**油罐车罐内，另一端插入红色东风油罐车内，启动自吸泵抽油，杨某在罐口测量所剩的原油。半个多小时后，原油抽至距罐底30公分处，刘某某驾驶桑塔纳2000轿车，穿红工服的男子驾驶天龙油罐车离开现场。另一陌生男子和杨某用孙某某事先准备好的电泵将院内水池中的污油水注入甘M217**油罐车内，打上铅封，杨某驾驶罐车到北输队卸油台将所剩原油和污油水卸掉。刘某某和穿红工服的男子将所盗原油拉至庆城县驿马镇儒林村刘家庄自然村境内的勋林公司金三角宾馆院内苏某某收油点销赃。本次共盗卖原油7.06吨，价值34558.7元。销赃获赃款53200元，许某分得37200元，刘某某分得14000元，杨某分得1000元。
2、2012年12月31日16时许，杨某驾驶甘M-217**号陕汽奥龙油罐车到环县木钵镇高寨沟拉油点装满原油，在返回北输队卸油台途中，许某电话指示杨某将车直接开到上次倒油的地方晚上继续倒卖原油。20时许，杨某驾驶甘M-217**号油罐车到庆城县马岭镇贺旗村原长庆水电厂甘肃圣言环保节能工程有限责任公司后院，将油罐车与事先停好的红色东风天龙四桥油罐车并排停放，刘某某驾驶其桑塔纳2000轿车在门口路边放哨，杨某、苏某某指派的穿红工服的司机、年龄偏大的陌生男子、孙某某用同样的方法倒油7.8吨，价值38181元。作案后，杨某驾驶油罐车到北输队卸油台将所剩原油和污油水卸掉。刘某某给孙某某2000元后和穿红工服的男子将所盗原油拉至庆城县驿马镇儒林村刘家庄自然村境内苏某某收油点销赃。销赃获赃款45600元，许某分得30600元，刘某某分得12000元，杨某分得1000元。
3、2013年1月13日9时50分左右，杨某驾驶甘M-217**号陕汽奥龙油罐车到环县樊家川作业区环305井区岭一拉拉油点装满原油，在返回北输队卸油台途中，许某电话指示杨某将车开到上次倒油的地方继续倒卖原油。15时许，杨某驾驶甘M-217**号罐车到甘肃圣言环保节能工程有限责任公司后院，将油罐车与事先停好的红色东风天龙四桥油罐车并排停放，刘某某驾车在路边放哨，杨某、苏某某指派的穿红工服的司机、年龄偏大的陌生男子、孙某某用同样的方法倒油16.07吨，价值78333.55元。作案后，杨某驾驶油罐车到北输队卸油台将所剩原油和污油水卸掉。刘某某给孙某某1000元后和穿红工服的男子将所盗原油拉至庆城县驿马镇儒林村刘家庄自然村境内苏某某收油点销赃。销赃获赃款28000元，扣除事先给孙某某的1000元外，许某分得17600元，刘某某分得7400元，杨某分得2000元。
4、2013年1月30日11时20左右，杨某驾驶甘M-217**号陕汽奥龙油罐车到环县樊家川作业区环305井区环504-63拉油点装满原油，在返回北输队卸油台途中，许某电话指示杨某将车开到上次倒油的地方继续倒卖原油。15时许，杨某驾驶甘M-217**号罐车到甘肃圣言环保节能工程有限责任公司后院，将油罐车与事先停好的红色东风天龙四桥油罐车并排停放，刘某某驾车在路边放哨，杨某、苏某某指派的穿红工服的司机、年龄偏大的陌生男子、孙某某用同样的方法倒油13.37吨，价值65202.5元。作案后，杨某驾驶油罐车到北输队卸油台将所剩原油和污油水卸掉。刘某某给孙某某1000元后和穿红工服的男子将所盗原油拉至庆城县驿马镇儒林村刘家庄自然村境内苏某某收油点销赃。销赃获赃款36000元，许某分得24400元，刘某某分得9600元，杨某分得1000元。
5、2013年2月1日10时45分左右，杨某驾驶甘M-217**号陕汽奥龙油罐车到环县樊家川作业区环305井区岭一拉拉油点装满原油，在返回北输队卸油台途中，夏某打电话给杨某告知许某让杨某和其看的将此车原油卖掉，并让杨某将车开到上次倒油的地方。16时许，杨某驾驶甘M-217**号罐车到甘肃圣言环保节能工程有限责任公司后院，将油罐车与事先停好的红色东风天龙四桥油罐车并排停放，夏某驾驶其凯美瑞轿车在路口放哨，刘某某驾驶桑塔纳2000轿车在院子门口放哨，杨某、苏某某指派的穿红工服的司机、年龄偏大的陌生男子、孙某某用同样的方法倒油16.07吨，价值78976.16元。作案后，杨某驾驶油罐车到北输队卸油台将所剩原油和污油水卸掉。刘某某给孙某某1000元后和穿红工服的男子将所盗原油拉至庆城县驿马镇儒林村刘家庄自然村境内苏某某收油点销赃。销赃获赃款31000元，许某分得19700元，刘某某分得8300元，杨某分得2000元。
6、2013年2月3日10时左右，杨某驾驶甘M-217**号陕汽奥龙油罐车到环县樊家川作业区环305井区岭一拉拉油点装满原油，在返回北输队卸油台途中，夏某打电话给杨某告知许某让杨某和其看的将此车原油卖掉，并让杨某将车开到上次倒油的地方。16时许，杨某驾驶甘M-217**号罐车到甘肃圣言环保节能工程有限责任公司后院，将油罐车与事先停好的红色东风天龙四桥油罐车并排停放，夏某驾驶其凯美瑞轿车在路口放哨，刘某某驾驶桑塔纳2000轿车在院子门口放哨，杨某、苏某某指派的穿红工服的司机、年龄偏大的陌生男子、孙某某用同样的方法倒油16.07吨，价值78976.16元。作案后，刘某某给孙某某1000元后和穿红工服的男子将所盗原油拉至庆城县驿马镇儒林村刘家庄自然村境内苏某某收油点销赃。销赃获赃款34000元，许某分得21800元，刘某某分得9200元，杨某分得2000元。杨某驾驶油罐车到北输队卸油台准备将所剩原油和污油水卸掉时被发现，弃车逃离。
7、甘肃龙鑫汽车运输有限公司甘M-250**号陕汽奥龙油罐车为长庆油田第二采油厂外雇车辆，该车实际车主系许某，许某雇佣王某某为该车驾驶员，雇佣徐某某为该车司助人员。2013年4月28日中午，许某电话联系徐某某，称其在第二采油厂维修抢险大队配属拉油的甘M250**号油罐车有5方多原油能卖，让其联系卖掉。徐某某同意后又电话联系了朱某某（已判处），告知其准备在油田转油车上倒卖原油，朱某某同意，二人商定每吨3600元由朱某某收购。徐某某将联系好卖油的情况告知许某，许某同意并让徐某某和其司机王某某具体联系。16时许，朱某某联系张某某（已判处）分两次将其甘M-175**号自卸车（背暗罐）和甘M-176**号自卸车（背暗罐装水）开至庆城县马岭镇贺旗村村民陈某某家废弃的后院等候倒油。徐某某电话联系王某某（已判处）后在环县曲子镇五里桥加油站附近放哨，朱某某驾车在岔路口将王某某驾驶的甘M-250**号配属罐车引至院内后在现场附近放哨，王某某剪断油罐铅封打开罐盖，张某某将甘M-175**号车载自吸泵一端皮管接给王某某插入罐车罐内，另一端插至所背暗罐内，启动自吸泵抽油，王某某在罐顶查看所抽原油数量。当天共盗原油5方，计2.98吨，价值14396.38元。后二人将甘M-176**号自卸车内所装的水注入配属罐车内，王某某驾驶配属罐车至岭北作业区中集站卸油。朱某某拉徐某某到其家化验含水后付徐某某现金11000元，徐某某于当晚将所获赃款交给许某8000元。所盗原油在朱某某家中存放。
8、2013年5月1日中午，许某再次打电话联系徐某某倒卖原油，徐某某联系朱某某，朱某某指使张某某分两次将自己的两辆装有暗罐的自卸车开至陈某某家废弃的后院等候倒油。当天下午，徐某某、朱某某、王某某、张某某以同样方法从甘M-250**罐车内倒油2.58吨，价值12007.32元。作案后，王某某、张某某给油罐车内注入等量的水，王某某驾驶罐车至岭北作业区中集站卸油。朱某某付给徐某某8800元，徐某某将所获赃款交给许某8000元。当晚，朱某某和张某某驾驶甘M-175**号自卸车将两次所盗原油拉至宁夏盐池县惠安堡镇萌城村境内周某某的收油点出售，获赃款28256元。
9、2013年5月2日下午，在环县境内采油二厂樊家川作业区木105-4井场负责试油的川庆钻探工程有限公司长庆井下技术作业公司S00505队三机组司钻李某甲，发现完井长出20多方原油，遂产生盗卖之念。随后其给采油二厂生产保障大队负责收油的李某乙打电话联系卖油之事，李某乙同意，二人商定每方550元。李某乙又打电话联系许某告知在试油队买油的事情，让许某第二天到井场直接装油。3日8时许，许某给王某某现金14300元和一张拉油票，指使王某某驾驶甘M-250**号白色陕汽奥龙罐车前往木105-4井场装油。王某某驾车来到井场和李某甲联系后，从井场储油罐中装油26.57方，计15.73吨，价值73207.42元。作案后，王某某按许某的安排在井场驻井房给李某甲付现金14300元，然后驾驶油罐车离开。在王某某到井场装油期间，许某给徐某某打电话告诉自己在试油队购买原油一车，让其联系将原油卖掉。徐某某再次联系朱某某倒油，并商定每吨3600元由朱某某收购。朱某某联系张某某和王某（已判处）将自己的两辆装有暗罐的自卸车各自开到陈某某家废弃的后院准备倒油。在其驾车引王某某驾驶的油罐车进陈某某家老庄后院途中，被陈某甲发现，陈某甲以油罐车将路面压坏为由挡住朱某某不让通行，朱某某下车对陈某甲说：我们倒点油，都是跟前人，给你200元，你给我把人看住。陈某甲接过朱某某给其的200元在路上看人，后发现有警车进入陈某某后院，自己驾车离开。在现场倒油的徐某某、王某某、张某某、王某四人被长庆分局民警当场抓获。所盗原油被采油二厂回收。
总上，被告人许某参与职务侵占作案九起，盗窃原油97.73吨，价值473839.19元，获赃款167300元。
原审法院认为，被告人许某利用其所经营车辆为长庆油田采油二厂等单位运输原油的便利条件，伙同他人采用倒油注水的方法窃取原油并倒卖，牟取非法利益，数额巨大，构成职务侵占罪。在共同犯罪中，许某积极组织、里勾外连起主要作用，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚，遂依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第二十五条一款、第二十六条一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人许某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产100000元。二、被告人许某个人违法所得167300元，予以追缴，上交国库。
被告人许某上诉提出，原判认定事实错误，证据不足，倒卖原油系其所雇佣司机杨某、王某某的个人行为，其均不知情，不构成犯罪。请求撤销原判，对其作出无罪判决。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，依据从旧兼从轻原则，建议在五年以下处刑。
经审理查明，2012年12月至2013年2月3日期间，上诉人许某与夏某（外逃）、孙某某、刘某某、杨某（以上三人已判处）等人经事先预谋，利用许某雇佣杨某驾驶其经营的甘M-217**号陕汽奥龙油罐车为长庆油田转运原油之机，在位于庆城县马岭镇贺旗村的甘肃圣言环保节能工程有限责任公司（原长庆水电厂）后院，采用倒油并注水的方法盗窃原油作案6起，盗窃原油76.44吨，价值374228.07元。刘某某联系在庆城县驿马镇境内开设收油点的苏某某（外逃）处销赃，许某从中分得赃款151300元；2013年4月28日、5月1日被告人许某电话联系徐某某（已判处）利用其在长庆油田分公司第二采油厂维修抢险大队配属甘M250**号油罐车转油之机倒卖原油作案2起，盗窃原油5.56吨，价值26403.7元，许某分得16000元；2013年5月2日，川庆钻探工程有限公司长庆井下技术作业公司S00505队三机组司钻李某甲（已判处）伙同采油二厂生产保障大队负责收油的李某乙（已判处）联系被告人许某，倒卖长庆采油二厂樊家川作业区木105-4井场试井原油15.73吨，价值73207.42。总上，被告人许某参与职务侵占作案九起，盗窃原油97.73吨，价值473839.19元，获赃款167300元。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件来源及上诉人许某到案情况。
2、取保候审决定书、诊断证明，证实许某患有乙型肝炎、窦性心律不齐、心肌炎，于2015年6月5日被取保候审。
3、第二采油厂单车油品拉运凭证、原油化验单、樊家川作业区调度室证明、原油含水证明、原油价格证明，证实甘M-217**、甘M-250**陕汽奥龙油罐车拉运原油地点、吨位、含水、价格等情况。
4、扣押物品清单、发还物品清单，证实对涉案财物的查处情况。
5、庆阳市亨特营运有限责任公司经营许可证、车辆运输服务合同复印件、车辆挂靠合同、证人宋君、王某某证言、卖车协议、庆阳龙鑫汽车运输有限公司证明、上诉人许某2015年6月4日供述，证实甘M-250**号陕汽奥龙油罐车车主是许某，挂靠在庆阳龙鑫汽车运输有限公司，给长庆油田第二采油厂维修抢险大队配属。甘M-217**号陕汽奥龙油罐车车主是王甲（许某嫂子），实际经营人是许某，挂靠于庆阳市亨特营运有限责任公司，为采油二厂樊家川作业区拉运原油。
6、通话详单，证实许某与刘某某在盗窃作案期间多次有电话联系。
7、甘肃省庆阳市中级人民法院（2014）庆中刑终字第77号刑事判决书，证实同案犯刘某某、孙某某、杨某的判处情况；甘肃省庆城县人民法院（2014）庆城刑初字第203号刑事判决书，证实同案犯徐某某、王某某、朱某某、李某甲、李某乙、张某某、王某的判决情况及赃款、作案工具甘M-175**、甘M-176**号暗罐自卸车没收上缴情况。
8、户籍证明，证实许某，男，生于1986年7月10日，身份证号码622821198607101270，汉族，甘肃省庆城县人，住庆城县玄马镇1号。居民。
9、现场勘验检查工作记录及照片、检查笔录及照片、作案现场、作案工具指认笔录及照片、同案犯辨认笔录证实案件的侦办查处经过、上诉人许某及同案犯对作案现场及作案工具的指认情况、同案犯之间相互辨认情况。
10、证人郑某某、马某甲、齐某某、强某、顾某、马某乙、李某、孙某甲、孙某乙、宋某、黄某某、程某某、熊某某、王某甲、周某某、陈某甲的证言，同案犯刘某某、杨某、孙某某、徐某某、朱某某、王某某、李某甲、李某乙、张某某、王某的供述及辩解，上诉人许某供述及辩解，证实上诉人许某利用其所经营车辆为长庆油田第二采油厂拉运原油的便利，伙同他人利用倒油注水的方法盗窃原油作案九起的犯罪事实。
上述证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人许某的上诉理由，结合本案的事实和证据，本院作出如下分析评判意见：
关于本案现有证据是否能够证实上诉人许某参与职务侵占作案9起，盗窃原油97.73吨，价值473839.19元，获赃款167300元犯罪事实的分析认定。经查，上诉人许某参与1至6起职务侵占犯罪的事实，有同案犯杨某、刘某某以及上诉人许某在侦查阶段的供述证实；上诉人许某参与7至9起职务侵占犯罪的事实，有同案犯徐某某、王某某、李某乙的供述以及上诉人许某在侦查阶段的供述证实。除以上证据外，还有证人王某某的证言、卖车协议、庆阳市亨特营运有限公司经营许可证和证明，王丹的申请、车辆运输服务合同、庆阳龙鑫汽车有限公司便函、第二采油厂单车油品拉运凭证以及上诉人许某通话记录等证据佐证，以上证据相互印证，能够证实上诉人许某参与9起职务侵占的犯罪事实，且以上犯罪事实已经被庆阳市中级人民法院和庆城县人民法院已经生效的法律文书予以确认，本案应当予以认定。
关于对上诉人许某量刑问题的分析认定。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》于2016年4月18日颁布实施，该解释第十一条第一款规定：刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。依据该解释，职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点应该分别为六万元、一百万元。上诉人许军的犯罪行为发生在该司法解释实施以前，按照从旧兼从轻原则，本案许军职务侵占原油97.73吨，价值473839.19元，应适用该解释中“数额较大”的规定，处五年以下有期徒刑。
本院认为，上诉人许某利用其所经营车辆为长庆油田采油二厂等单位运输原油的便利条件，伙同他人窃取原油并倒卖，数额较大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，许某积极组织、里勾外连起主要作用，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，上诉人许某提出原判认定事实错误，证据不足，其不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予支持。因新的司法解释对职务侵占罪的犯罪数额予以调整，按照从旧兼从轻原则，对上诉人许军的处刑应按照新的司法解释规定的标准执行。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第十二条第一款、第二十五条一款、第二十六条一款，第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持庆城县人民法院（2015）庆城刑初字第192号刑事判决第一项对上诉人许某的定罪部分及第二项追缴违法所得部分；
二、撤销庆城县人民法院（2015）庆城刑初字第192号刑事判决第一项对上诉人许某的处刑部分；
三、上诉人许某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月23日起至2018年11月21日至。）
本判决为终审判决。
审判长 李 瑛
审判员 陈 媛
审判员 王 微
二〇一六年五月三十日
书记员 冯雪菲