北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5620号
上诉人（原审被告）：北京福缘花园商务酒店有限公司，住所地北京市海淀区福缘门甲1号52号平房。
法定代表人：王文海，经理。
委托代理人：席姗姗，女，北京福缘花园商务酒店有限公司法务助理。
被上诉人（原审原告）：林英明，男，1979年3月17日出生。
上诉人北京福缘花园商务酒店有限公司（以下简称福缘酒店公司）因与被上诉人林英明劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福缘酒店公司之委托代理人席珊珊、被上诉人林英明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福缘酒店公司上诉请求：撤销一审判决，其公司无需向林英明支付2015年2月1日至2015年2月15日期间工资5850元。上诉理由为：其公司与林明英于2013年1月1日签订劳务承包合同，将酒店后厨承包给林明英，后厨人员由林明英自行招聘。其公司有权根据劳务承包合同对承包方及其工作人员进行必要的日常监督。双方签订的劳务承包合同真实有效，虽该合同到期后没有续签，但双方关系未发生变化。林明英在合同承包期内违反合同约定，根据合同约定其公司将2015年2月1日至2月15日期间劳务报酬作为违约金处理。综上，双方不存在劳动合同关系，不应当向林明英支付2015年2月1日至2月15日期间的劳务报酬。
林英明辩称，其与福缘酒店公司之间系劳动关系，其不存在工作失误，工作失误已经进行过处罚，其已经补偿了福缘酒店公司的损失。
林英明向一审法院起诉请求：判令福缘酒店公司向其支付2015年2月1日至2015年2月15日期间工资5850元、2014年4月1日至2014年11月30日期间业绩奖金4900元、解除劳动合同经济补偿金40950元、2014年1月1日至2015年2月15日期间未续签劳动合同二倍工资差额128700元。
一审法院认定事实：林英明主张其于2011年12月1日入职福缘酒店公司，担任厨师，双方建立劳动关系，月工资标准4500元；自2012年2月起任职厨师长，月工资标准11700元；平时其接受福缘酒店公司总经理李**的管理，平时休假、招工均需要向李**请示；工资均以现金形式发放，工资发放至2015年1月31日；其出勤至2015年2月15日，福缘酒店公司仍拖欠其2015年2月1日至15日的工资；在职期间福缘酒店公司未与其签订书面劳动合同。
就上述主张，林英明提举以下证据：
第一组、出入证三张、工牌、厨师合影及办理出入证规定。出入证三张显示林英明的房号为福缘楼，背景日期分别为“2012”、“2014”、“2015”，均显示加盖北京达园宾馆印鉴，林英明主张福缘花园公司承租了北京达园宾馆的房屋，故出入证中加盖相应公章；工牌显示“北京福缘花园商务酒店”厨师长，编号为062；照片显示若干厨师在福缘楼合影；办理出入证规定显示“根据达园宾馆保卫部的通知，本酒店员工及酒店内办公的人员办理达园宾馆出入证，需要缴纳5元的工本费。办理方法：酒店新进员工在7天试用期后，在交一张一寸照片的同时把身份证复印件和5元钱一并交到酒店办公室陈静处，并由陈静交给安保部田×办理出入证。……”下方显示李**签字，福缘花园酒店安保部田峰落款，2012年4月27日。
第二组、送货单回执联若干。显示顾客为福缘花园商务酒店，日期均为2012年1月，部分单据制单人处显示齐**签字字样，部分单据提货人处显示林英明签字字样，发货人处均显示方**签字字样。林英明主张方**为福缘酒店公司供货商，齐**为福缘酒店公司财务。
第三组、考勤表、微信对话记录、《治安、防火安全管理责任书》若干。考勤表显示林英明等人的出勤信息，林英明主张福缘酒店公司会制作一份，其本人为了核对也会制作一份；林英明主张微信对话记录为其与李**之间的对话，内容显示为林英明向李**汇报年度工作计划、菜单菜式、其自己及后厨其他人员的请假及行程等内容，其中，2015年3月30日林英明发送微信的内容如下“李总，这是厨房人员每个月的工资，郭*6500元，李1*6000元，李2*4000元，李3*3600元，王**4000元，我的是11700元”。责任书显示北京福缘花园酒店安保部代表人田×与中厨部部室责任人林英明分别于2013、2014及2015年的年初签订。
第四组、罚款说明、处罚单、罚单照片、员工手册。罚款说明林英明主张为其自行书写；处罚单显示厨房严重浪费酒店资源于2013年6月16日被罚款，经办人处显示林英明签字，部门领导处显示万*签字；罚单照片显示餐厅后厨因工作未达到要求于2014年9月30日被罚款，部门领导处显示李**签字；员工手册显示单位为福缘花园商务酒店，内容为员工管理相关，林英明主张该手册为福缘酒店公司发放给其，公司人员人手一份进行学习。
第五组、手机短信、工资发放凭单复印件。林英明主张手机短信为后厨员工郭*与齐**之间的对话，内容如下：“郭：工资让林厨代（带）领。齐：6500元，你给我回复一下。同意林英明代领郭韶6500元工资是吗，你回复一下。郭：收到，同意。齐：好的”。林英明主张齐伟霞为福缘酒店公司财务，负责发放工资，其代郭韶领取了2015年1月工资。工资发放凭单复印件显示抬头为“福缘楼后厨1月承包尾款”，显示林英明处金额为11700元，郭韶处金额为6500元，后方显示林英明签字，加盖现金付讫章。林英明主张原件在福缘酒店公司。
第六组、录音若干。录音（一）:林英明主张为2015年3月31日其与福缘酒店公司总经理李**之间的对话。内容显示为“林：李总，王**、李1*、李2*、李3*工资都给了吗？李：对，已经给了。林：我的11700元的钱现在是没钱吗？李：对，等等吧。林：行，可以等。郭韶呢？李：都等等吧。林：现在给他们的是2015年1月份工资，整个月的，还差半个月，我的工资大概什么时候给？李：不是上回说五月份吗？”录音（二）:林英明主张为2015年4月1日其与福缘酒店公司财务欧阳*之间的对话。“林：我那个钱，李总说了，还剩11700元，李总说拖两个月才给我。欧阳：因为现在确实是没钱，刚交完两个月房租，都空了。林：现在发的工资都是12月份至1月份的工资。欧阳：对对对，他们2月份上半个月的工资还没发呢，也得拖了，没钱了。林：咱们福缘花园商务酒店，我觉得应该有钱。每年都这样，头几个月都这样。……”录音（三）:林英明主张为2015年5月31日其与福缘酒店公司财务齐**之间的对话。“林：郭韶的我一块领。齐：你给他呀。林：他借我钱。齐：我没他电话。林：我有。打个电话问一下。林：李总说这个钱只能给一个月，一个月是11700元。齐：对，现在没有钱。林：那什么时候给。齐：我不知道。林：郭韶的钱我替他一块领。齐：你先领了你的。……”
针对林英明提举的上述证据,福缘酒店公司认可第一组证据中出入证、工牌、办理出入证规定的真实性，表示其公司租赁了北京达园宾馆的房屋经营，李**是其公司总经理，对厨师合影的真实性表示无法核实；针对第二组证据，经核实后表示方**是其公司2012年之前的供货商，齐**是其公司负责发放工资的会计，认可该二人在送货单回执中签字的真实性；针对第三组证据，不认可考勤表的真实性，认可微信对话记录的真实性，对责任书的真实性表示无法核实；针对第四组证据，经核实后仅认可处罚单中万*签字的真实性，表示万*是其公司前厅经理，对于该组其余证据的真实性均不予认可；认可第五组、第六组证据的真实性，但表示录音内容无法体现林英明的主张。
福缘酒店公司对林英明的主张亦不予认可，表示林英明2012年入职其公司，因没有入职手续，人事已更换，故具体的入职时间、双方间系建立劳动还是劳务关系等情况均无法核实；2013年1月1日起双方建立后厨劳务承包关系，后厨人员由林英明自行招聘，其公司只负责试菜；聘用人员的工资标准亦由林英明自行决定，其公司每月向林英明支付35800元的承包费用，由其自行分配；其公司不介入后厨的日常管理，只管理菜品质量，后厨人员的请假、考勤及罚款均是由林英明负责，其公司与林英明之间不存在劳动关系。福缘酒店公司就上述主张提举：1、《劳务承包合同》。显示为福缘酒店公司（甲方）与林英明（乙方）签订，甲乙双方就乙方承包甲方酒店后厨相关事宜达成如下协议：“一、合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日。二、承包内容。1、甲乙双方为劳务承包合同关系，甲方将酒店后厨劳务承包给乙方，乙方应当保证甲方后厨的正常运转。2、乙方应当为甲方后厨安排10名人员，所有后厨人员资料应当报甲方备案。3、乙方应当按照甲方及甲方客人要求出菜。4、乙方应当按照甲方要求为甲方员工提出员工餐。5、劳务承包费：35800元/月，甲方按每月15至20日期间向乙方支付上月的劳务承包费。6、乙方同意第一个月为甲方试菜期，试菜期内甲方有权随时与乙方解除承包合同并不承担任何违约责任。三、甲方权利。1、甲方有权对乙方人员的日常工作进行监督、检查、提出意见建议、控制成本等。2、未经甲方同意，乙方重要岗位（包括：厨师长、炒锅、面点、凉菜等）的工作人员不得更换。如甲方不满意乙方人员有权提出更换要求，乙方应当无条件对相关人员进行更换，并不得影响甲方正常经营。3、甲方有权对乙方人员进行试菜。甲方义务。1、甲方为乙方人员提供员工餐、住宿房间、工装。2、甲方负责提供后厨生产设备、用具、购进原材料。3、甲方负责与乙方共同盘点物品。……四、乙方权利。乙方有权对甲方提供的原材料进行控制和筛选，对不符合要求的物品向甲方说明合理原因后有权要求更换，并保证菜品的综合毛利率达到63%以上。2、乙方有权对其人员进行人事安排和休息安排，但不得影响甲方正常经营。……乙方义务。1、乙方保证其具备相关后厨承包资质，并保证乙方人员均为专业后厨人员，均已办理健康证、暂住证等证件。2、乙方应当按照合同规定的承包内容保证后厨及时出菜及出菜质量，并保证甲方员工餐的质量，乙方人员的员工餐应当与甲方员工餐相同，不得私自提高标准。……”落款处显示福缘酒店公司合同专用章与林英明签字，2013年1月1日。2、支出凭单若干。显示2013年1月14日至2015年1月4日期间林英明逐月领取“后厨承包款”35800元。
林英明对上述证据的真实性均予以认可，但表示《劳务承包合同》系福缘酒店公司总经理李**要求其签订，称如不签则不再聘用其；当时其签署该协议时，后厨其他人员均已在酒店工作，并非其个人招聘入职；每月的承包费用实际为后厨人员工资的总和，当时福缘酒店公司让其出具后厨人员工资标准的列表，工资总额总计35800元，故合同承包费约定为该数额，其中，其每月仅有权领取个人的工资11700元，数额固定；其作为厨师长，所谓的承包费约定实系其代领代发工资的约定，平时其作为后厨人员，仅负责菜品管理，而其他的请假、考勤及罚款等方面均由福缘酒店公司直接管理后厨人员。另查，双方当事人均确认《劳务承包合同》到期后，未再续签，但一直按照合同约定标准履行，双方间亦未签订其他协议。
林英明主张福缘酒店公司口头与其约定后厨团队奖金每月共计4000元，但2014年4月至11月期间仅每月发放2000元，后厨其他人员的奖金由福缘酒店公司直接向后厨人员结算，不经其手，其按照每月4000元由包括其在内的后厨6人平摊的标准，主张福缘酒店公司应支付其业绩奖金4900元。福缘酒店公司对此不予认可，表示并未与林英明约定奖金。
林英明主张2015年2月9日福缘酒店公司通知其一周后2月15日被辞退，因该公司要将现任后厨人员王**提拔为新任厨师长，林英明就其主张提举：录音。林英明主张为2015年2月11日其在福缘酒店公司与总经理李**之间的录音。内容显示为“林：你是让王**替我吧？我在这也干了三年了，我走了之后这边我不知道你是怎么安排的。李：不是有广义接吗？他去接后厨，他去办。林：我走了之后有赔偿吗？李：赔偿，肯定是没有。根据合同走，合同约定是提前一个礼拜通知你，等于从9号，往后一个礼拜。林：这三年我也没出现大的问题，我觉得我做的还可以，不说是最好的，还可以。李：要是出现大的问题，要是出现安全消防、食品安全问题，咱俩肯定都不可能坐在这了。……林：你不用我了，解除合同，我觉得应该有赔偿。李：说句实话，往远了咱不说，你说最近这段时间，为什么我说过你那么多遍，说完一段时间，过一段时间又不行了，我有时候就特别纳闷，怎么了你这是，为什么说一说好两天就没动静了。别的不说，最近一段时间，你作为厨师长，你是不是应该在你的岗位上。林：最近我要锻炼他们俩，因为我肯定过年要回家。李：你锻炼，锻炼了多长时间。林：这才多长时间。李：你说你多长时间都没有在厨房出现过。大会小会我都跟你说过。林：出不出现，员工都正常运转。李：你作为厨师长，你应该在你的岗位上，人我都找不着你。林：我就在宿舍，能找到我。我没出去干别的。李：锻炼归锻炼，我其他部门的员工，中层干部，说行、行，我天天在宿舍，锻炼你的员工，你随时都能找到我，是这个道理吗？林：现在说什么都没用李总。李：不是说没用，先说是这个道理吗？林：不是，这个谈都没用。李：不是谈没用，这是很关键的一个事，你作为一个厨师长，相当于我酒店的中层干部。林：现在不用我了，咱讲这个没用。李：怎么没用阿?我要跟你讲为什么不用！”
福缘酒店公司对上述录音的真实性予以认可，但表示林英明在其公司工作至2015年2月9日，当日双方劳务承包关系解除，解除原因为林英明存在工作失误，违反了双方协议的约定。福缘酒店公司就上述主张提举：1、书面证言若干。福缘酒店公司主张为其公司总经理、员工等人出具。内容显示为林英明存在的问题包括：老板和客人均反映菜品质量下降。厨师长上班不在岗，经常找不到人，批评多次屡教不改；偷吃菜品、原材料，私自加工菜品；客人投诉多次；多次向供货商要钱。其中安保田×证言内容为，2014年某天后厨厨师长未将满两屉鸡腿做成员工餐，而是由后厨人员在后厨吃掉。上述证人均未出庭。2、厨房用料清单。下方显示林英明与王广义签字，2015年2月9日。福缘酒店公司主张系林明英的交接清单。对此，林英明仅认可证人田×证言的真实性，对其余证言不予认可；认可厨房用料清单的真实性，但表示系盘点单，并非交接单，其签字之时并无王广义的签字。
2015年10月林英明以要求福缘酒店公司支付工资、业绩奖金、解除劳动关系经济补偿金、未续签劳动合同二倍工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决驳回林英明的申请请求。林英明不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述、出入证、工牌、厨师合影、办理出入证规定、考勤表、微信对话记录、手机短信、工资发放凭单复印件、录音、劳务承包合同、支出凭单、证言、厨房用料清单及京海劳人仲字[2016]第121号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为，本案争议焦点在于林英明与福缘酒店公司是否存在劳动关系。就此，其一，双方当事人均无异议的事实是，林英明确在福缘酒店公司后厨从事厨师长，福缘酒店公司从事餐饮行业。可见林英明提供的劳动系福缘酒店公司的业务组成部分。其二，林英明主张其于2011年12月1日入职，双方建立劳动关系。福缘酒店公司则主张为2012年，但具体时间及双方间建立劳动还是劳务关系均无法核实，福缘酒店公司作为用工一方，未就建立关系的性质、入职时间、报酬标准作出明确陈述，亦未提举相应证据，应承担相应法律后果。故法院采纳林英明的主张，认定其2011年12月1日入职福缘酒店公司，双方间建立劳动关系。
进而，就2013年1月1日福缘酒店公司与林英明签订了《劳务承包合同》后双方间关系属性的认定。首先，在签订该协议之前，林英明即已在福缘酒店公司工作，如上所述，双方存在劳动关系，2013年1月1日双方间签订的合同名为《劳务承包合同》，并约定将厨房的劳务承包给林英明，而协议中约定的林英明的管理性义务，实际亦属于其作为福缘酒店公司厨师长的履职范围。同时签订上述合同的前后林英明系连续工作，福缘酒店公司未举证证明其公司已就此前与林英明的劳动关系作出相应处理，应承担相应的法律后果。其次，从《劳务承包合同》的内容及现有证据来看，福缘酒店公司对林英明本人及后厨成员均有管理权，而并不仅限于对后厨劳动成果的管理。最后，从林英明的举证情况来看，福缘酒店公司向林英明按月支付的“承包金”，系由包括林英明在内的后厨人员的工资组成，并不符合平等民事主体之间承包关系的特征。故综上，法院采纳林英明的主张，认定其2013年1月1日起与福缘酒店公司之间仍系劳动关系。
福缘酒店公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，理应就林英明的离职时间、工资标准及支付情况、出勤情况及劳动合同签订情况承担相应的举证责任。现该公司基于否认劳动关系而未能就此提举证据，应当承担举证不能的相应法律后果。另结合证据显示情况能够佐证林英明的主张，法院对林英明所持其2011年12月1日入职福缘酒店公司后工资标准为每月4500元，2012年2月1日起升任厨师长，月工资标准为11760元，工资支付至2015年1月31日、福缘酒店公司未与其签订书面劳动合同、其正常工作至2015年2月15日的主张予以采信，则福缘酒店公司应向林英明支付2015年2月1日至2015年2月15日期间的工资，经核算林英明就该项主张5850元并无不当，法院予以支持。林英明于2011年12月1日入职福缘酒店公司，福缘酒店公司未与林英明签订劳动合同，则自用工之日起满一年即2012年12月1日起双方间视为签订无固定期限劳动合同，故林英明主张2014年1月1日至2015年2月15日期间未续签书面劳动合同的二倍工资差额并无依据，对其该项请求，法院不予支持。
关于业绩奖金。奖金的性质不同于基本工资，系用人单位向员工发放的激励性报酬。林英明未举证证明与福缘酒店公司存在业绩奖金约定及相应的数额，故对其要求福缘酒店公司支付2014年4月1日至2014年11月30日业绩奖金4900元的请求，法院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金。通过林英明就此提举的录音证据可见，福缘酒店公司通知于2015年2月15日将其辞退，并告知其被辞退的原因为工作中出现失误，且作为厨师长经常不在后厨岗位上，公司找不到其本人，而林英明则反驳为其在宿舍，不在岗系给后厨其他人员锻炼机会。就此，法院认为，林英明作为福缘酒店公司厨师长，理应遵守基本劳动纪律，对后厨团队进行有效管理，确保后厨提供餐饮的卫生及安全，其所持身在宿舍、公司可以随时找到其的理由无法成立。另结合林英明认可田×证言中后厨人员将本应作为员工餐的物料在后厨私自烹饪分配的陈述，可见林英明对后厨管理亦存在失职之处。故综上，法院认为福缘酒店公司决定于2015年2月15日将林英明辞退并无不当，对林英明要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、北京福缘花园商务酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付林英明二○一五年二月一日至二○一五年二月十五日期间的工资五千八百五十元；二、驳回林英明的其他诉讼请求。
本院二审期间，林英明提交如下新证据：1、照片，证明其参与福缘酒店公司的一些活动。2、点菜单，前厅经理万*在点菜单上的签字证明福缘酒店公司向其开具的罚单真实。3、出库单及考勤表若干，证明其于2011年12月到福缘酒店公司工作。福缘酒店公司认可照片的真实性，对点菜单、出库单及考勤表的真实性和关联性均不认可。另，福缘酒店公司二审庭审中认可林英明提交的员工手册的真实性，亦认可该员工手册系其公司向林英明发放，主张双方虽然不构成劳动关系，但林英明在其公司工作应当了解公司的工作流程。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案核心争议焦点为福缘酒店公司与林英明是否构成劳动关系。第一，福缘酒店公司与林英明均符合法律法规规定的劳动关系主体资格。第二，林英明在福缘酒店后厨担任厨师长，福缘酒店公司经营餐饮行业，可见林英明提供的工作系福缘酒店公司业务的组成部分。第三，福缘酒店公司曾向林英明发放员工手册，要求林英明了解熟悉福缘酒店公司的工作流程，据此可见福缘酒店公司制定的规章制度适用于林英明。第四，福缘酒店公司认可其公司对厨师的衣着、菜品质量、后厨秩序进行监督管理以保证后厨正常经营，加之福缘酒店公司认可林英明提供的工牌、出入证、办理出入证规定的真实性，亦认可前厅经理万*在罚款单上签字的真实性，可以认定林英明接受福缘酒店公司的管理。综上，福缘酒店公司与林英明之间具备劳动关系成立的要件。虽然双方于2013年签订了《劳务承包合同》，但福缘酒店公司认可林英明于2012年即已经入职，但无法核实双方之间的法律关系，且上述《劳务承包合同》关于林英明管理义务的约定实质上亦属于福缘酒店公司厨师长的履职范围。加之从现有证据情况来看，福缘酒店公司对林英明的管理不仅限于对后厨劳动成果的管理、向林英明发放的“承包金”系由包括林英明在内的全部后厨人员的工资。可见，双方并不符合平等民事主体之间的承包关系的特征。综上，本院认为福缘酒店公司与林英明之间存在劳动关系，就其公司与林英明之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立。
在双方存在劳动关系的前提下，福缘酒店公司作为用工管理主体，应当对劳动者的入职时间、工资标准及支付情况、离职时间及原因、劳动合同签订情况、出勤情况等承担相应的举证责任。现福缘酒店公司否认与林英明之间存在劳动关系未能就上述情形提交证据的情况下，应当承担不利后果，本院结合林英明提交的证据及福缘酒店公司的陈述采信林英明关于2011年12月1日入职、工资标准为11760元/月的主张。二审庭审中，福缘酒店公司认可林英明于2015年2月15日离职，工资支付至2015年1月底，2015年2月1日至2月15日未发放。福缘酒店公司应向林英明支付2015年2月1日至2015年2月15日期间工资。经核算，一审法院关于工资的认定及计算并无不当。
综上所述，福缘酒店公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由北京福缘花园商务酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 刚
审 判 员 姜保平
代理审判员 刘佳洁
二〇一六年十月二十日
书 记 员 宋惠玲