四川省成都市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）成民终字第4042号
上诉人（原审原告）朱仕斌，男，汉族，1962年10月2日出生，住四川省巴中市巴州区。
上诉人（原审原告）王小群，女，汉族，1955年1月9日出生，住成都市金牛区。
上诉人（原审原告）苏翠娥，女，汉族，1951年4月17日出生，住成都市金牛区。
上诉人（原审原告）刘雪梅，女，汉族，1980年11月24日出生，住成都市金牛区。
上诉人（原审原告）杨林福，男，汉族，1957年4月1日出生，住成都市金牛区。
上列五上诉人委托代理人孙芳、张国蓉，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）付桂清，女，汉族，1963年1月8日出生，住成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）林振涛，男，汉族，1955年12月6日出生，住成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）周付海，男，汉族，1986年10月5日出生，住成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）付在彬，男，汉族，1965年1月10日出生，住成都市锦江区。
被上诉人（原审被告）杨丽英，女，汉族，1963年8月9日出生，住成都市金牛区。
上列五被上诉人委托代理人钟鸣，四川华神律师事务所律师。
上诉人朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福因与被上诉人付桂清、林振涛、周付海、付在彬、杨丽英业主共有权纠纷一案，上诉人朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第7545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月14日对本案公开开庭进行了审理。上诉人苏翠娥、杨林福及其委托代理人孙芳、张国蓉、被上诉人付桂清、林振涛、周付海、付在彬、杨丽英及其委托代理人钟鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1993年11月，四川省轻工业研究所工程设计室设计了光荣村住宅楼1#住宅总平面图，该住宅总平面图设计说明记载：建设单位为金城房地产公司，设计依据为上级批文、成都市规划局批准之规划红线及小区规划总图等。根据该住宅总平面图，新建住宅与规划住宅之间为区内道路及空地。1994年5月7日，金城房地产公司向金城建筑公司发函，记载：“成都市金牛区营门口光荣小区一幢修好后，红线内还剩余不少空地……现同意划拨你公司作基地。但资金自筹，修建你司基地的同时还要建物管办公室、物管员住房……建好后由你们自行使用和管理。”1995年2月，金城建筑公司向付桂清出具《委托书》，委托付桂清担任金牛区营门口光荣三组一幢五个单元全部住户的物业管理工作，并委托其使用、管理金城建筑公司在一幢滴水后边自筹资金修建的职工住房、物业管理办公室、库房、停车棚等。1996年7月3日，金城建筑公司分别与付在彬、杨丽英签订《职工住公司房屋购买合同》，约定金城建筑公司将金牛区营门口光荣三组1幢后侧砖混简易住房分别分配给职工付在彬、杨丽英购买。同日，金城建筑公司分别向付在彬、杨丽英出具四川省成都市建筑安装修缮装潢统一发票，表明收到付在彬、杨丽英支付的购房款。1996年7月5日，金城建筑公司分别与付桂清、林振涛、周付海签订《职工住公司房屋购买合同》，约定金城建筑公司将金牛区营门口光荣三组1幢后侧砖混简易住房分别分配给职工付桂清、林振涛、周付海购买。1996年7月6日，金城建筑公司分别向林振涛、周付海出具四川省成都市建筑安装修缮装潢统一发票，表明收到林振涛、周付海支付的购房款。1996年7月16日，金城建筑公司向付桂清出具四川省成都市建筑安装修缮装潢统一发票，表明收到付桂清支付的购房款。付桂清、林振涛、周付海、付在彬、杨丽英购买上述房屋后，自住或出租上述房屋。2004年5月11日，金城房地产公司被吊销营业执照。2010年3月31日，金城建筑公司被吊销营业执照。
2013年8月29日，金沙北二路2号业主召开临时业主大会，商议推选朱世斌、王小群、刘雪梅、杨林福、苏翠娥为业主代表参加对付桂清等5人的诉讼。该次临时业主大会会议记录记载：“……参会人员77人同意上述意见，2票弃权，无反对意见……”2013年9月2日，成都市金牛区抚琴街道金沙路社区居民委员会、成都市金牛区人民政府抚琴街道办事处共同出具《金沙北二路2号户数情况说明》，记载“……金沙北二路2号共计112户住房。”
原审另查明，2005年3月15日，成都市金牛区抚琴街道为民路居民委员会、成都市公安局金牛区分局光荣小区派出所出具《证明》，记载：“原成都市金牛区光荣三组一幢附一号付桂清，现因行政变更，新地名为成都市金牛区金沙北二路2号一幢附一号……”。
原审法院认定上述事实采信的证据有当事人身份信息，住宅总平面图，金城房地产公司函，委托书，职工住公司房屋购买合同，发票，金沙北二路2号临时业主大会（记录），金沙北二路2号户数情况说明，证明，企业信息及双方当事人当庭陈述等。
原审法院认为，该案的争议焦点系付桂清、林振涛、周付海、付在彬、杨丽英是否侵犯了金沙北二路2号小区业主的业主共有权。朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福认为该案讼争房屋所在地原为小区空地，属于小区内全体业主共有，并向法庭提交了光荣村住宅楼1#住宅设计图，拟通过设计图上无该案讼争房屋来证明该案讼争房屋不符合规划许可、属于违章建筑，故付桂清、林振涛、周付海、付在彬、杨丽英侵犯了小区业主的业主共有权。原审法院认为，建设单位在城市规划区内建设建筑物，应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；竣工验收后，建设单位应当向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料，由城乡规划主管部门对建设工程是否符合规划条件予以核实。因此，建筑物是否符合规划许可应由城乡规划部门根据规划设计资料、变更设计资料及竣工验收资料等进行认定。设计图上不存在的建筑物，不必然表示该建筑物不符合规划许可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福应当对该案讼争房屋不符合规划许可承担举证责任，但朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福向法庭提交的证据不足以证明该案讼争房屋不符合规划许可，朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福应承担举证不能的法律后果，即朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福不能证明付桂清、林振涛、周付海、付在彬、杨丽英存在侵犯小区业主共有权的行为，对朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福要求付桂清、林振涛、周付海、付在彬、杨丽英搬离并拆除讼争房屋的诉请，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福的诉讼请求。案件受理费200元减半收取100元，由朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福承担。
宣判后，原审原告朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福不服原判，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法予以改判。其上诉理由为：本案应为排除妨害纠纷而非业主共有权纠纷，本案原审审理的争议焦点为是否侵犯了业主共有权，小区建筑是否为违章建筑与是否侵犯业主共有权无关，原审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人付桂清、林振涛、周付海、付在彬、杨丽英答辩称，被上诉人取得诉争房屋有合法依据，且取得诉争房屋在《物权法》颁布之前，诉争房屋属于历史遗留问题，上诉人的请求不能成立，请求维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案中，朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福主张拆除诉争房屋并恢复原状，其主要事实依据为诉争房屋所占土地使用权归全体业主所有，确定诉争房屋所占土地使用权是否属于全体业主所有是本案的争议焦点之一，故本案性质应为业主共有权纠纷，上诉人朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福主张此案系排除妨害纠纷的上诉主张于法无据，本院不予认定。朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福上诉主张诉争房屋系违法建筑且被上诉人取得诉争房屋无合法依据，根据本案查明的事实，诉争房屋属于无规划许可、建筑施工许可的建筑物，同时，诉争房屋是建筑企业金城建筑公司在修建金沙北二路2号住宅时一并修建的，诉争房屋一直由被上诉人分别占有，故应当审查诉争房屋是否具有合法性，而对于本案诉争房屋合法性的审查，不是民事案件审理的范围，即对于诉争房屋是否属于违章建筑以及是否应当拆除应当由相关行政部门进行认定，不属于民事案件主管范围，上诉人朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福的诉讼请求，不属于民事案件审理范围，本院依法裁定驳回朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福的起诉。
综上，原审法院适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条的规定，裁定如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第7545号民事判决；
二、驳回朱仕斌、王小群、苏翠娥、刘雪梅、杨林福的起诉。
一、二审案件受理费均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 臧 永
代理审判员 何 昕
代理审判员 梁 楷
二〇一四年九月九日
书 记 员 费思思