江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民三终字第247号
上诉人（原审原告）熊林兰，女，汉族。
委托代理人李细金，系江西魁星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）熊自成，男，汉族。
原审第三人帅式勇，男，汉族。
上诉人熊林兰与被上诉人熊自成、原审第三人帅式勇房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2015）安民三初字第07号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人熊林兰及其委托代理人李细金到庭参加诉讼，被上诉人熊自成、原审第三人帅式勇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明，原告熊林兰、被告熊自成、第三人帅式勇口头约定，合作开发位于安义县人民路东侧的土地建商品房出售，获取的收益平均分配。协议达成后，三人共同出资办理了上述土地的土地使用权证。2013年1月16日，原告与被告、第三人签订了住房买卖协议一份，约定将三人合作开发尚款建成的位于安义县龙津镇人民路东侧，安义县土地局宿舍大院前方的房屋2单元6楼602室，杂物间11号，建筑面积为102平方米的房屋出售给原告，合同还对计价方式与价款、付款方式及期限、交付期限等进行了详细的约定。被告熊自成委托案外人熊凌晖在买卖协议书上代为签字，原告及第三人亦未提出异议。2013年2月9日，原告足额缴纳了购房款292648元，原告、被告及第三人均在收条上签字捺印，此款由第三人帅式勇代为收取并已纳入合伙账户。因该建筑始终未能取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，房屋未能完工，不能按合同交付房屋。原告即要求被告及第三人退还购房款及利息，2015年5月第三人代为退回了房屋楼层差价61200元，5月9日第三人退回了其个人分得的款项及利息101920元，被告熊自成个人分得的款项至今未退。
原审法院认为，原告熊林兰与被告熊自成、第三人帅式勇口头约定合作开发位于安义县人民路东侧的土地，所建房屋出售后获取的收益平均分配，成立个人合伙关系。三人办理了上述土地的土地使用权证后，至今未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，在此地块上建造的房屋实属违章建筑。原告与被告、第三人签订的房屋买卖协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，合同自始没有法律约束力。根据法律规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。被告对原告诉请返还购房款本金77149元没有异议，予以认定。原告主张按房屋买卖协议的违约条款计算违约利息，不符合法律规定，不予支持。原告与被告明知该房屋未取得合法手续，仍然签订房屋买卖协议，双方均有过错，应当各自承担相应的责任；对于原告应获返还的购房款77149元的利息，应当从缴纳之日（即2013年2月9日）起按中国人民银行同期贷款基准利率计算，由原、被告各自承担50%。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告熊自成在本判决生效后十日内，返还原告熊林兰购房款77149元，并自2013年2月9日起至本判决确定的履行期限之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息的50%。二、驳回原告熊林兰的其他诉讼请求。被告熊自成如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1895元，由原告熊林兰负担900元，被告熊自成负担995元。此款原告熊林兰已预交，被告熊自成在上述期限内一并给付原告。
熊林兰不服一审判决，向本院提起上诉。
熊林兰上诉请求：1、请求二审法院改判原审判决第一项为熊自成返还上诉人购房款77149元，并自2013年2月9日起至判决确定的履行期限之日止，按合同约定月利率0.8%计算违约金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：上诉人与被上诉人、第三人签订的住房买卖协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律效力强制性规定，也不损害第三人利益，依法应当认定合同有效，双方必须共同遵守。一审法院仅以房屋买卖协议违反了法律行政强制性规定认定为无效合同，缺乏事实根据和法律依据，这与合同法以及最高法院相关司法解释的规定也不相符。
熊自成答辩称，1、因为我们至今未取得建设用地规划许可证，建筑工程规划许可证，属于违章建筑，如果不是违章建筑，那也不存在退房款的说法。2、因为我们至今未取得建设用地规划许可证，建筑工程规划许可证，因此合同无效，上诉人说合伙建六层房屋是合规的，这与事实不符，因为未取得上述两证，城管已经对第六层进行了多次拆除，并多次强调如再进行施工将依法整栋拆除。3、政府并不是不想拆除，当地政府一直对违章建筑采取高压态势，城管部门已经切断了工地上的水电，并多次强调自行拆除。根据法律规定，没有取得上述两证的建筑，上诉人不能因为政府暂时没有发证而认定不是违章建筑，上诉人明知建筑是违章建筑的情况下签署了房屋买卖合同也即明知签署了无效合同，本身存在过错，我们合伙建筑的房屋除上述两证未办理外，另有土地证未办理，因此严重缺失办理上述两证的必备要件，不可能能办理两证，上诉人所买的六层停工未建，是因为违章建筑的原因我们并不存在过错。上诉人在履行合同的过程中自身存在过错，体现在：我们共同建造了违章建筑，同时上诉人自己买了违章建筑，并且上诉人基本不管工地，消极怠工。上诉人作为合伙人对本栋房屋的违法性质以及不能交房负有不可推卸的责任。本案房屋买卖合同因为双方都有过错，所以不能按上诉人要求的按合同约定的月利率八厘计算利息，并且上诉人负主要过错。事实上房屋已在2014年2月9日之前已经交付上诉人，但因违章性质被政府拆除，因此不能认定我们违约，也就不存在按月利率八厘支付违约金。
原审第三人帅式勇未答辩。
上诉人熊林兰二审提交的新证据为，证据一、国有土地使用证复印件2份，证据二、卖方建房资料一套6张，共同证明卖方系以出让方式取得国有土地使用权，该土地为住宅用地，买方确信买方是正常合法建房、卖房，本计划建6层；证据三、已建成房屋照片2张；证据四、交房通知，共同证明房屋已建成5陈（底层另有杂物间等），外墙已装修，除建房人自用外，已建转让出售的均已向买方交房；证据五、罚款票据复印件，证据六，保证金票据复印件，证据七、信访局转办单复印件，共同证明卖方建房收到安义县城乡规划建设行政部门罚款2万元，交建房保证金15万元；卖方申请建房未批，于2012年10月22日在省信访局上访。
被上诉人熊自成庭后认为，对证据一的真实性、合法性无异议，但关联性有异议：因为我们建房涉及三块土地，这是其中的两块的土地证；对证据二真实性、合法性无异议，关联性有异议：我们就是违章建筑；对证据三、四、五、六、七无异议
经二审审理查明，熊林兰、熊自成、帅式勇口头约定，合作开发位于安义县人民路东侧的土地建商品房出售，获取的收益平均分配。协议达成后，三人共同出资办理了上述三块土地中两块的土地使用权证。2013年1月16日，熊林兰与熊自成、帅式勇签订了住房买卖协议一份，约定将三人合作开发尚款建成的位于安义县龙津镇人民路东侧，安义县土地局宿舍大院前方的房屋2单元6楼602室，杂物间11号，建筑面积为102平方米的房屋出售给熊林兰，合同还对计价方式与价款、付款方式及期限、交付期限等进行了详细的约定。熊自成委托案外人熊凌晖在买卖协议书上代为签字，熊林兰及帅式勇亦未提出异议。2013年2月9日，熊林兰足额缴纳了购房款292648元，熊林兰、熊自成及帅式勇均在收条上签字捺印，此款由第三人帅式勇代为收取并已纳入合伙账户。因该建筑始终未能取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，房屋只建成五层，第六层建成部分被城管予以拆除，故不能按合同交付房屋。熊林兰即要求熊自成及帅式勇退还购房款及利息，2015年5月帅式勇代为退回了房屋楼层差价61200元，5月9日第三人退回了其个人分得的款项及利息101920元，熊自成个人分得的款项至今未退。
本院认为，本案诉争房屋未取得建设用地规划许可证和建筑工程规划许可证，属违章建筑，故熊林兰与熊林兰、熊自成、帅式勇签订的住房买卖协议为无效协议，协议约定的违约金条款亦属无效约定，熊林兰认为诉争协议为有效协议、违约金条款应当履行的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。熊林兰也是房屋的出卖方之一应当知道诉争房屋是缺少合法手续的违章建筑仍然签订住房买卖协议，熊林兰自身也是存在过错的，因此熊林兰也应承担诉争合同被认定为无效合同的部分法律后果。另熊林兰按约购买的第六层房屋已经建成部分，但被城管依法拆除，这表明熊自成收取熊林兰购房款后已经施工。综合上述情形一审法院判定熊自成返还熊林兰购房本金并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息的50%正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费186元，由熊林兰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴重芳
代理审判员 曹 渊
代理审判员 邓 晖
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 王 倩