湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终8144号上诉人（原审原告）：安荣生，男，1967年9月10日出生，汉族，湖北省武汉市人，武汉市人民艺术剧院一级演员，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：余军，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉思乐学教育发展有限公司，住所地洪山区卓刀泉南路华中师范大学东门教育培训大楼B座511号。法定代表人：刘清，该公司总经理。委托诉讼代理人：张诚，该公司员工。上诉人安荣生因与被上诉人武汉思乐学教育发展有限公司（以下简称：思乐学公司）人格权纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院于2016年1月26日作出（2015）鄂洪山民三初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安荣生上诉请求：1、撤销武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00006号民事判决之第二项和第三项内容，依法改判或将本案发回重审；2、由被上诉人思乐学公司承担本案一审和二审的全部诉讼费。事实和理由：一、被上诉人思乐学公司的侵权行为给上诉人造成了损失，一审法院遗漏了该事实。根据我国《民法通则》、《侵权责任法》等法律法规的相关规定，被上诉人思乐学公司应就其侵权行为承担赔偿责任。被上诉人思乐学公司未经同意使用上诉人的姓名、肖像，构成对上诉人姓名权、肖像权的侵害，应当赔偿因侵权给上诉人造成的损失。对于上诉人的经济损失法院应考虑被上诉人思乐学公司的经营规模、使用方式、过错程度、相应的侵权范围和侵权程度、侵权的持续时间、其行为所造成的损失后果、上诉人的知名程度等因素认定。《侵权责任法》第二十条“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”被上诉人思乐学公司的侵权行为给上诉人造成了损失，一审法院对此并未作出认定。二、对于上诉人在一审程序中提出赔偿损失100000元的诉讼请求，一审法院未作审理，程序违法。上诉人在一审程序中，其中一项诉讼请求为“要求被告赔偿损失100000元”，但一审法院并未对该项诉请进行审理，判决主文中没有显示该诉请的内容。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，二审法院可以根据自愿的原则进行调解，调解不成的，应发回重审。三、一审法院酌定的精神抚慰金20000元偏低，应结合上诉人的知名度以及被上诉人侵权行为的后果和获利情况进行调整。上诉人作为我国第二代领导人核心ＸＸＸ同志的扮演者其形象得到了社会各界的高度认可，被上诉人思乐学公司的行为已经严重影响了上诉人的社会评价，造成了极大的精神损害，一审判决的精神抚慰金明显过低，请求二审法院调整。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，违反法定程序，特依据我国《民事诉讼法》的相关规定提出上诉，请求支持上诉人的上诉请求。思乐学公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。安荣生向一审法院起诉请求：1、思乐学公司立即停止侵犯安荣生的姓名权、肖像权、名誉权的行为；2、思乐学公司在其官方网站及湖北主流媒体上向安荣生赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；3、思乐学公司向安荣生赔偿因侵权行为造成的损失100000元及精神抚慰金50000元；4、此案的全部诉讼费用由思乐学公司承担。一审法院认定事实：安荣生系国家一级演员，曾在《ＸＸＸ·1928》等多部影视作品中饰演青年ＸＸＸ。思乐学公司系从事教育咨询、传媒培训的机构。2014年，安荣生发现思乐学公司在未经其同意的情况下，在其官方网站××以及宣传画册上使用安荣生的姓名及肖像，并称安荣生系该校特聘教授。2014年7月24日，安荣生申请保全行为公证。2014年8月24日，武汉市洪兴公证处出具（2014）鄂洪兴内证字第4723号《公证书》，对思乐学公司官方网站××中涉及安荣生姓名及肖像等内容进行了公证。安荣生支出公证费920元。此外，安荣生因诉讼支出律师代理费5000元。为此，安荣生诉至法院要求判如所请。案件在审理过程中，安荣生申请撤回第一项“思乐学公司立即停止侵犯安荣生姓名权、肖像权、名誉权的行为”的诉请。经审查，法院准予安荣生撤回该诉请。一审法院认为：思乐学公司在其官方网站××以及宣传画册上使用安荣生的姓名及肖像，并称其系该校特聘教授属实。案件争议的焦点在于，思乐学公司使用安荣生的姓名及肖像是否经过安荣生本人同意，对此，思乐学公司负有举证责任。此案在审理过程中，思乐学公司虽提供证人张某、高某的书面证言，但该证据不能足以证明思乐学公司是经安荣生同意使用其的姓名及肖像的抗辩理由，故思乐学公司构成对安荣生姓名权及肖像权的侵害，应依法承担侵权责任。对安荣生要求思乐学公司赔礼道歉、消除影响之诉请，法院予以支持。安荣生因公证支出的费用920元属合理支出，法院予以支持。安荣生支出的律师代理费，并不是必须支出的费用，法院不予支持。安荣生要求思乐学公司赔偿精神抚慰金之诉请，法院予以支持，但赔付金额应根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定结合本地生活水平等因素综合考虑，法院酌定精神抚慰金的金额为20000元。思乐学公司在其官方网站××以及宣传画册上使用涉及安荣生的内容，并未导致安荣生的社会评价降低或贬损，故思乐学公司的行为并不构成对安荣生名誉侵权，安荣生据以诉称思乐学公司侵害其名誉权并要求恢复名誉，依据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十九条、第一百条以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决：一、武汉思乐学教育发展有限公司于此判决生效之日起十日内在其官方网站××以及湖北省省级报刊上向案荣生赔礼道歉，赔礼道歉的内容与形式须经法院审查；二、武汉思乐学教育发展有限公司于此判决生效之日起十日内赔偿安荣生公证费、精神抚慰金共计20920元；三、驳回安荣生的其他诉讼请求。如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取420元，安荣生负担370元，武汉思乐学教育发展有限公司负担50元。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且未提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人安荣生以被上诉人思乐学公司在其公司官方网站及宣传画册上使用“安荣生”的姓名及肖像，并称“安荣生”系公司特聘教授的行为给其造成了损失，主张被上诉人思乐学公司赔偿100000元，但审理中上诉人安荣生又未举证证实被上诉人思乐学公司的此行为已实际给其造成了损失，故本院对此上诉意见不予支持。由于上诉人安荣生的其他诉讼请求与本案查明的事实不相符，故本院依法不予采纳。据此，一审依据查明的事实及法律规定，判令被上诉人思乐学公司在其官方网站××以及湖北省省级报刊上向上诉人安荣生赔礼道歉，并赔偿上诉人安荣生公证费、精神抚慰金共计20920元，以及驳回上诉人安荣生的其他诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人安荣生的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费840元，由上诉人安荣生负担。本判决为终审判决。审判长 白 瑞审判员 彭显海审判员 张海鹏二〇一六年十二月二十二日书记员 熊 柳