广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3614号
上诉人（原审原告、反诉被告）孙湛全，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人刘大川，广东拓孚创展律师事务所律师。
委托代理人卢校雯，广东宝慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）陈顺玲，女，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人黄静仪，广东循理律师事务所律师。
委托代理人饶碧琪，广东循理律师事务所律师。
上诉人孙湛全、陈顺玲因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2010）南民三初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、陈顺玲应于判决发生法律效力之日起十日内向孙湛全支付工程款50000元及以该款为本金从2010年6月3日起至付清该款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、孙湛全应于判决发生法律效力之日起十日内向陈顺玲支付修复费用1004001.1元；三、驳回孙湛全的其他诉讼请求；四、驳回被告陈顺玲的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费14389元，由孙湛全负担13339元，陈顺玲负担1050元。反诉受理费11731.35元，由孙湛全负担6918元，陈顺玲负担4813.35元。335号报告鉴定费103328.33元，由孙湛全负担。336号报告鉴定费18034.03元，由孙湛全负担9017.01元，陈顺玲负担9017.02元。质量报告鉴定费120000元、修复方案鉴定费140000元、修复费用报告鉴定费16260元，合共276260元，由孙湛全负担。以上费用在双方之间相互抵扣后，孙湛全负担的份额291145.01元，应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还予陈顺玲，法院不另收退。
上诉人孙湛全、陈顺玲均不服上述判决，向本院提起上诉。
孙湛全上诉称，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，将所谓的《工程建设管理协议》认定为建筑工程施工合同是完全错误的。一、2007年11月20日孙湛全与陈顺玲以及南海弘泰建筑工程有限公司（以下简称弘泰公司）共同签订了一份《工程建筑管理协议》，该协议只不过是一份工程挂靠协议，其目的是将本案所涉工程挂靠在弘泰公司名下，予以报建，由陈顺玲交纳挂靠费，无论是从形式上还是内容上来说均不具备建筑工程施工合同的效力，但一审判决却将该份《工程建筑管理协议》错误认定为建筑工程施工合同。首先，从该《工程建筑管理协议》的形式来看，三方均没有将此协议定性为工程建筑施工合同，而且就其约定来看也不符合工程建筑施工合同的形式要件的要求。因此，该协议只是一个工程挂靠协议。如果将该协议定性为建筑工程施工合同，无论是依照《合同法》还是建筑工程审理的有关司法解释，均应当将弘泰公司追加为本案当事人。但一审判决在认定该所谓的《工程建筑管理协议》为建筑工程施工合同的情况下，却不追加合同的当事人参与诉讼，显然是违反程序。其次，从该《工程建筑管理协议》的内容上来看，缺少了建设工程施工合同的主要要件，特别是该协议并没有任何约定工程如何结算。该协议第二项第二点约定陈顺玲要提供2套施工图纸给孙湛全，也就是说孙湛全在签订该协议时连施工图纸都没有，而事实上本案工程的主要部分图纸，设计公司也只是在该协议的前一天，即2007年11月19日时才完成出图，全部工程的图纸则是在协议签订后才完成出图。该协议第二项第8点的约定“由陈顺玲购买工人的工伤意外保险”以及第四项第9点的约定“施工中凡出现重大安全生产事故，按工程总值3％扣留（若属包工不包料工程，由甲方负责）”可以看出孙湛全与陈顺玲在签订协议时连具体以何种方式进行施工都没有确定，到底是包工包料还是包工不包料由此可见，在既没有图纸又没有确定施工方式的情况下，何来却先确定工程造价，况且该所谓的“195.7万元工程造价”，也只是出现在“工程概况”中，所谓“工程概况”只不过是对工程的粗略描述，既不是三方的约定，更不是三方各自的权利义务。最后，从双方在工程完工后的行为来看，在工程完工后2009年11月21日双方签订了一份《分部分项工程量清单计价表》，根据该清单计价表，双方是确定要按该清单逐项计价的，这明显是否定了一审判决认定的所谓包干工程，如果本案工程是包干工程，何须分部分项计算工程价；另一方面在施工过程中陈顺玲已经支付了250万元工程款，完工后陈顺玲自己要求再向孙湛全支付5万元，这也是与一审判决认定的所谓的“195.7万元”包干工程相违背。如果本案工程是195.7万元的包干工程，陈顺玲何须一而再，再而三的向孙湛全支付工程款。从陈顺玲提交的2549311.52元的结算报告可知，双方是约定按定额结算的，虽然陈顺玲在一审时极力否认该报告是其出具，但对其提出的255万元的结算，却又极力回避，拒不说明其是如何做出的255万元结算，所以即便从工程完工后，陈顺玲的行为也可以看出，本案工程不是一审判决所谓的包干工程，而是应该按《分部分项工程量清单计价表》来分部分项计算工程造价。
二、关于本案工程的质量问题，实际上与孙湛全无关。孙湛全完全依照图纸进行施工，只对施工范围内的质量承担责任。但是本案工程产生的质量问题均与孙湛全无关。孙湛全在涉案建筑物天然基础上进行施工，对于天然基础造成的沉降与孙湛全无任何关联。依照广东安固建筑工程质量司法鉴定所作出的房屋鉴定报告：发生沉降的主要原因是混凝土地板下回填土分层夯实的不密实，土体固结沉陷，造成车间地面局部产生不均匀沉降，引起地板开裂、下沉。而混凝土地板下的土层不属于本案施工范围，依照设计图孙湛全只不过在陈顺玲交付的地面上，对基础下的土层进行开挖并回填，对于基础之外的土层孙湛全并无进行任何施工，而且在《分部分项工程量清单计价表》中并不存在混凝土地板下的工程项目。所以，混凝土地板沉降与孙湛全无关。对此，孙湛全申请二审法院通知鉴定部门出庭作证，混凝土地板下沉是否属于孙湛全的施工范围，以及根据地质勘察资料，陈顺玲交付孙湛全施工前的土层状况，以便查明本案事实。
综上，本案应按335号的审计报告的工程款3428621.83进行结算，请求：撤销原审判决第一项判决，改判陈顺玲向孙湛全支付工程款904373.79元，并从起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至清偿止；撤销原审判决第二项，驳回陈顺玲的全部反诉请求；由陈顺玲承担本案全部诉讼费用。
陈顺玲上诉称，涉诉工程已明确约定工程造价，且陈顺玲已超额支付工程款，故无需要再向孙湛全支付工程款。本案中，双方所签订的《工程建设管理协议》实为建设工程施工合同，而协议已明确约定涉诉工程造价为固定总价195.7万元，根据佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司作出的（2010）南法鉴字第336号鉴定报告，结合工程增加部分，整个工程的总造价亦仅为2203602．57元。至于载明“陈顺厂区建造费人民币255万元”的字条，因孙湛全不同意以该金额结算而没有达成意思表示一致，对合同双方皆不具备约束力。因此，陈顺玲在该字条上的签字，不应视为双方已就255万元的结算额达成合意，也不能据此来约束陈顺玲，孙湛全没有依据收取250万元工程款。涉诉工程造价为2203602.57元，现陈顺玲已向孙湛全支付合共250万元的款项，陈顺玲无需向孙湛全再行支付工程款，且孙湛全应当向陈顺玲返还多支出的部分。
二、孙湛全应当承担马赛克铺设的费用。涉诉工程的“同一批墙体砌筑砂浆强度偏低”、“整个车间均存在砌筑砂浆强度偏低情况”导致的外墙开裂、批荡空鼓、渗水，是客观存在且依法必须修复的质量问题，由于外墙马赛克依附在砌筑砂浆上，要修复前述质量问题，就必须要先拆除外墙上的马赛克。且马赛克不能重复使用，因此，在对涉诉工程砌筑砂浆强度不足的修复过程中，必然需要对业已存在的马赛克进行拆除及重新铺设新的马赛克，才能完全修复“同一批墙体砌筑砂浆强度偏低”、“整个车间均存在砌筑砂浆强度偏低情况”所导致的质量问题。此外，马赛克作为外墙砖的一种，具有防火、抗水、耐磨、耐腐蚀的特点和功能，对维护工程主体结构安全和正常使用起到不可或缺的作用，铺设马赛克具有客观必要性。因此，涉诉工程的修复必须包含马赛克的重铺，孙湛全应当承担铺设马赛克的费用。
三、孙湛全应当承担屋面压型钢板的修复费用。涉诉工程的屋面压型钢板厚度与设计不符，导致其使用寿命大幅度缩短，且严重影响整个涉诉建筑的使用，孙湛全作为工程的承包人及质量保修责任人，应当履行相应的保修义务，承担修复费用。
请求：撤销原审判决，改判驳回孙湛全的诉讼请求，判令孙湛全向陈顺玲返还多支付的工程款26799.048元及支付修复费用1814846.57元；本案诉讼费、鉴定费全部由孙湛全承担。
各方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题仍然是涉讼工程的工程价款及有关修复费用的问题。围绕前述争议焦点及双方当事人的上诉请求，本院作如下论述：
第一，关于本案纠纷性质及合同效力问题。孙湛全与陈顺玲签订了《工程建设管理协议》，该协议虽然名为管理协议，但协议内容约定了工程名称、地点、施工范围、工程造价以及施工工期，且约定了各方的基本职责与义务，从形式上看，已经具备了建设工程施工合同的基本要件。另根据孙湛全与陈顺玲签订的《分部分项工程量清单计价表》的内容，亦可以认定孙湛全作为实际施工人履行了前述协议的施工义务，陈顺玲也予以了认可，故双方从实质上也符合建设工程施工合同法律关系的要件。由于本案所涉纠纷仅为孙湛全与陈顺玲在合同履行过程中的工程价款及相关修复费用的问题，孙湛全与陈顺玲均无证据证实前述纠纷与作为《工程建设管理协议》乙方的弘泰公司有关联性，且从《工程建设管理协议》约定弘泰公司的义务来看，本案所涉纠纷亦与弘泰公司无关，故原审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并仅列孙湛全、陈顺玲为当事人，未追加弘泰公司为当事人并无不当，本院予以维持。由于孙湛全作为承包人无建设工程施工资质，违反法律强制性规定，故原审判决认定上述合同关系无效正确，本院予以维持。
第二，关于本案所涉工程总价款及未付工程款问题。孙湛全上诉认为应依据335号报告结论作为本案计算工程款的依据，对此，本院认为，首先，孙湛全与陈顺玲签订的《工程建设管理协议》虽然约定了工程造价为195.7万元，但该协议并未明确说明涉案工程为包工包料，且没有相关的预算书予以佐证该195.7万元的构成，故以此价款作为涉案工程款的结算依据明显不足。其次，根据双方签订的《分部分项工程量清单计价表》显示，双方对于涉案工程的工程数量进行了确认，亦从反面反映如果涉案工程为包工包料，双方没有必要对全部工程量进行确认。再次，陈顺玲签名的“陈顺厂区建造费用人民币255万元”的便条，陈顺玲对其签名并未予以否认，虽然依据该便条不能确定涉案工程款，但亦可以反映出，即使按照陈顺玲的意思表示，涉案工程的工程款也超过了《工程建设管理协议》约定的195.7万元，双方的结算并非包工包料。因此，原审判决以《工程建设管理协议》约定的工程造价作为计算涉案工程款的主要依据，进而采信336号报告结论以及陈顺玲书写的便条作为结算依据与前述证据反映的事实不符，本院予以纠正。
由于《工程建设管理协议》为无效合同，因此因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于本案所涉工程已经验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，孙湛全请求支付工程价款，应予支持，基于前述论述，由于孙湛全一审提供的工程结算书无陈顺玲的签名或盖章，且《分部分项工程量清单计价表》仅有工程量没有工程价款，故本院采信335号报告结论，即以实际工程量及相应时期的佛山市建设工程材料信息价计算涉案的工程价款为3404373.79元。结合陈顺玲已向孙湛全支付工程款2500000元的事实，故仍应支付904373.79元并从起诉之日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息予孙湛全。
第三，关于相关修复费用的问题。根据广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具的质量报告，涉讼工程确实存在工程质量问题，且属于主体结构质量，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，认定孙湛全作为施工人应对此承担修复责任并无不当，本院予以维持。孙湛全上诉认为涉讼工程存在的质量问题与其施工无关，与鉴定报告的结论不符，本院不予采信。孙湛全应对广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司（以下简称永隆公司）出具的修复费用报告中的第一项及第二项①③中相关的修复费用承担责任。
关于永隆公司出具的修复费用报告中第二项②中屋面压型钢板的费用问题，由于该部分造价在335号报告中已经核定为480698.12元，虽然修复费用报告提及“屋面压型钢板修复费用521958.35元”，但根据鉴定人员一审的庭审意见，该修复费用因钢板厚度不符合设计而产生，是否需更换不属于质量鉴定范围，即质量鉴定报告并未将其纳入存在质量问题范围，且陈顺玲亦无证据显示前述钢板厚度质量不合格，且影响建筑物结构安全或正常使用，因此原审对该笔修复521958.35元未予支持并无不当，本院予以维持。陈顺玲上诉仍主张该修复费用依据不足，本院不予采信。
关于马赛克铺设费用问题。如一审所述，外墙铺设马赛克属于饰面选择，并不影响工程主体结构安全和正常使用，因此，原修复方案已满足主体结构安全和正常使用条件的情况下，原审判决认为铺设马赛克不具有客观必要性，同时因合同关系无效，双方均对马赛克外墙之现状及修复需拆除马赛克之损失负有过错责任，故对陈顺玲主张修复过程中必须重铺马赛克并由孙湛全承担该费用不予支持，并无不当，本院予以维持。
综合，原审判决考虑以上因素并参考修复费用的评估结果，确定孙湛全应向陈顺玲支付修复费用1004001.1元合理有据，本院予以维持。孙湛全、陈顺玲上诉的相关修复问题，除本院前述核定范围以外的均不予以支持。
综上，原审认定事实部分正确，不当部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2010）南民三初字第607号民事判决第二、三、四项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2010）南民三初字第607号民事判决第一项为：陈顺玲应于本判决发生法律效力之日起十日内向孙湛全支付工程款904373.79元元及以该款为本金从2010年6月3日起至付清该款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
本案一审本诉受理费14389元，由孙湛全负担2158.35元，陈顺玲负担12230.65元。反诉受理费11731.35元，由孙湛全负担6918元，陈顺玲负担4813.35元。335号报告鉴定费103328.33元，由孙湛全负担。336号报告鉴定费18034.03元，由孙湛全负担9017.01元，陈顺玲负担9017.02元。质量报告鉴定费120000元、修复方案鉴定费140000元、修复费用报告鉴定费16260元，合共276260元，由孙湛全负担。二审受理费36484.52元（孙湛全已预交21525元，陈顺玲已预交14959.52元），由孙湛全负担10977.75元，陈顺玲负担25506.77元，陈顺玲应负担的10547.25元应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予孙湛全，本院不另收退。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐立伟
代理审判员 陈 文
代理审判员 翁丰好
二〇一五年二月十一日
书 记 员 吕倩倩