山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3522号
上诉人(原审原告)：刘某，男，2007年10月19日出生，汉族，住所地西安市长安区。
法定代理人：罗某（系刘某的母亲），北京大成（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桂立奎，男，北京大成（西安）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):山西恒实平阳房地产开发有限公司，住所地太原市长风街131号华德中心广场，统一社会信用代码×××。
法定代表人：孙国太，该公司总经理。
委托诉讼代理人：白能平，山西佳镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵翠娟，山西佳镜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):山西恒实房地产开发有限责任公司，住所地太原市长风街705号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：孙国太，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雅楠，女，该公司员工，住迎泽区桃园南路双塔西街口农牧厅宿舍4号楼4单元402室。
上诉人刘某因与被上诉人山西恒实平阳房地产开发有限公司（以下简称恒实平阳公司）、山西恒实房地产开发有限责任公司（以下简称恒实公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘某的法定代理人罗某及委托诉讼代理人桂立奎、被上诉人山西恒实平阳房地产开发有限公司的委托诉讼代理人白能平、被上诉人山西恒实房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人张雅楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：1、撤销（2017）晋0105民初597号民事判决；2、依法改判恒实平阳公司返还购房款817477元并赔偿资金占用损失157220.63元（暂计算至2017年4月10日，以实际给付日为计算截止日），恒实公司承担连带清偿责任；3、改判两被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用；4、改判两被上诉人承担上诉人因本案所聘用的律师费用。事实理由：一、一审法院认定事实严重有误。1、收房确认书并非双方无异议的事实。上诉人对于收房确认书真实性（形式）认可，但内容虚假、合法性和证明目的均不认可。上诉人虽承认双方签署收房确认书，但实际上并未收到涉案房产，而涉案房产于庭审时尚在建设中，根本不具备交付条件，事实和法律上都不可能交付，这是开发商以合法形式掩盖非法目的非法融资行为。收房确认书不能作为认定上诉人收到涉案房产的事实依据。2、2017年7月18日，太原市房产交易服务中心房产登记资料查询档案证明书显示涉案房产无设定抵押，一审法院未明确表述上述证据系由哪一方申请调取，还是法院依职权调取，太原市房产交易服务中心登记资料查询档案证明书，太原市今通测绘有限公司说明等均未经庭审质证，在一审中缺乏当事人的申请，如果依职权则应及时调取，本案中实体不存在需要调取的情形和事由，不涉及案件事实变动的内容，但一审法院在庭审结束后事隔三个半月去调取，且未经质证，不仅程序违法，而且体现出一审法院地被上诉人偏袒性明显。一审法院依此作为认定案件事实和依据显然错误，所认定的事实也与其他大量证据及双方认可的事实矛盾，因此错误。3、一审判决认定交付房产明显不符合事实，被上诉人除了提供收房确认书之外，并不能提供其他任何房屋已建成且符合交付条件的证据，被上诉人在一审法院当庭明确要求其限期提供的情况下最终也未能提供出其他证明交付的文件资料。而且收房确认书也与被上诉人提供的预售证明等证据矛盾。二、一审程序严重违法，不仅违反民事诉讼证据规定及民诉法的规定，且人为遗漏上诉人提供的重要证据。1、一审法院并未专门组织证据交换，而是在庭审中叫哈是你了证据，判决书表述不符合实际。2、一审中上诉人出示录音证据时，未经被上诉人质证即抢先提出四点法院认证阶段的理由不组织质证。3、一审判决中遗漏重要证据，上诉人一共提供了七组证据，但只提到二组，对其余的五组证据未能涉及，更无从判断一审判决对这些证据是否依法认定。三、合同是否已经解除是本案争议焦点之一，上诉人的合同已于诉前协商一致解除，上诉人在一审的诉求符合法律规定的条件，因一审法院认定事实和证据程序违法导致实体严重错误。1、①合同解除不仅是一个事实问题，也是一个法律适用问题。上诉人对合同已经解除提供了相关证据足以证实被上诉人收到合同解除通知，被上诉人的副总赵凤霞与上诉人代理人协商合同解除后退房款的行为明显属于职务行为，对此被上诉人也承认。赵的短信、微信记录显示已经在协商退款事宜，大量证据证明已经解除。解除通知显示是收到的，没有解除合同这一前提，退款就无从谈起，合同解除是客观存在的事实，一审判决否定不符合事实，违背常识。②短信、微信证据被上诉人不认可，不能作为一审判决否定证据的理由。③被上诉人有对合同解除异议的权利，合同是否已经解除是事实判断问题，一审法院只能根据上诉人的诉求对合同是否解除的事实是否存在予以认定。在被上诉人没有依法对合同解除提出异议之诉的情况下，法院不能对合同解除是否有效进行判断，更不能判断上诉人能否解除合同的问题。合同法第96条规定，合同自解除通知到达对方时解除。所以，一审判决关于”原告关于合同解除的事实本院不予支持”的说法违反法律规定。2、判决书第六页”被告辩称涉案房产已被抵押，导致合同目的不能实现，但根据太原市房产交易服务中心出具的查询结果显示，涉案房产未设定抵押，导致合同目的不能实现的阻却事由已消除”。该段观点更是在事实和法律上站不住脚。①关于合同是否已经解除是法律适用问题。一审判决拿现在事后的合同目的阻却事由的消除来否认解除权的合法性，来否定解除事实的存在是因果关系和逻辑关系的倒置，完全没有依据。合同解除权的行使是上诉人一方的权利，上诉人已经行使了解除权，解除的事实是清楚的，被上诉人如有异议，认为不存在合同目的无法实现的事由，是被上诉人的权利，在被上诉人未提出异议之诉且未合并审理的情况下，不是本案的争议焦点，一审法院不能对此进行审查，更不能代替被上诉人超出争议焦点去认定上诉人是否存在合同解除的合法理由。②被上诉人不仅未以法定形式以异议被上诉人诉来要求确认上诉人的解除合同无效，即便是被上诉人以法定形式提出解除异议，要求确认解除无效，并且称现在阻却合同目的实现的事实已消除，该观点在法律上依然不能成立。因为现在的阻却事由消除不等于被上诉人没有抵押，不等于上诉人行使解除权的当时解除事由不存在，当时解除事由是客观存在的，涉案房屋抵押事实的存在就对上诉人的合同权利直接形成了一种风险和严重危害，具有上诉人无法实现合同目的的现实威胁，上诉人解除合同显然是合法的。不能拿现在的情形去倒推当时的情形。合同已经解除后，双方之间合同之债已经不存在，无权也属于被上诉人，因此，即使此时实现合同目的的阻却事由已经消除，但该结果已经与上诉人无关。更不能从法律上直接导致上诉人合同解除权的失效或无效（缺乏法律规定）。综上所述，一审法院审理程序违法，导致实体认定错误，遗漏重要事实证据，适用法律上也有明显错误，根据法律规定，上诉人为维护自己的合法权益，请求支持上诉人的请求。
山西恒实平阳房地产开发有限公司辩称：上诉人在2014年11月30日收房，收房后将其购买的房屋出租给案外人，上诉人收房收益是事实。本案所涉的房屋经被上诉人按原法院要求向太原市房产局调取，没有任何他项登记状态。上诉人在一审中未明确诉请解除合同，经原审法院明释后也未对诉讼请求进行变更，另本案也不符合解除合同的法定条件。买卖双方从未就解除合同达成过任何意思表示，也没有形成过任何书面材料。本案纠纷产生的根本原因是上诉人在2016年12月因商业公司效益不好无法按租赁合同支付其租金，业主看到预期商业目的不能快速实现，所以找理由请求解除合同，返还购房款。
山西恒实房地产开发有限责任公司辩称：恒实公司与恒实平阳公司是完全独立的法人，两公司财产人员财务独立，不存在承担连带责任的特殊情况。
刘某向一审法院起诉请求：刘某向法院提出诉讼请求：1、请求判令恒实平阳公司返还购房款817477元并赔偿资金占用损失157220.63元，恒实公司承担连带清偿责任；2、请求判令恒实平阳公司、恒实公司承担本案全部诉讼费用；3、请求判令恒实平阳公司、恒实公司承担刘某因本案所聘用的律师费用。
一审法院认定事实：刘某在其母亲罗某代理下，于2013年7月10日与恒实平阳公司签订商品房买卖合同（合同编号SD0309），约定：买受人（刘某）购买出卖人（恒实平阳公司）位于太原市长风街北、平阳路西平阳景苑项目中B地块E区域E324号房屋，建筑面积22.42平方米，每平方米36908元，总金额827477元；出卖人应当于2014年12月31日前，将符合条件的商品房交付买受人，但如遇不可抗力、行政命令或政策影响的，予以延期；出卖人应当在房屋交付使用后720日内，将办理权属登记所需全部资料报产权登记机关备案，否则买受人在该商品房交付使用25个月起，物业服务费归出卖人承担，直至买受人取得该商品房产权证书为止等。同日，双方就未尽事宜签署《商品房买卖合同》之补充协议。刘某于当日缴纳购房款827077元。2014年5月19日，恒实平阳公司将涉案房产地下车库部分，与其他周边地产为中国东方资产管理公司太原办事处设定抵押，并发布了抵押公告，刘某于2014年11月30日签署收房确认书确认收到涉案房产。2014年12月25日，中国东方资产管理公司太原办事处向太原市房产管理局出函，同意涉案房产办理预售房许可证。涉案房产于2015年1月9日办理了商品房预售许可证。另查明，2017年7月18日根据太原市房产交易服务中心房产登记资料查询档案证明书显示：涉案房产无设定抵押。上述事实，有刘某提供的购房合同、缴款收据，恒实平阳公司提供的收房确认书、开庭笔录、太原市房产交易服务中心房产登记资料查询档案证明书、太原市今通测绘有限公司说明等在卷佐证。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，刘某在其母亲罗某代理下，于2013年7月10日与恒实平阳公司签订商品房买卖合同（合同编号SD0309），系双方当事人真实意思的表示，涉案房产并取得了商品房预售许可证，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，刘某依据合同缴纳房款，恒实平阳公司依据合同交付房产，合同约定的主要义务已经履行完毕。刘某称涉案房产已被抵押，导致合同目的不能实现，但根据太原市房产交易服务中心2017年7月18日出具的查询结果显示，涉案房产目前未设定抵押，即导致合同目的不能实现的阻却事由已消除。现刘某主张双方合同已经解除，并提供与恒实平阳公司赵凤霞的短信及微信为证，该证据恒实平阳公司不认可，刘某也未提交其他证据与其相印证，对其主张合同已经解除的事实，不予认可。在合同未解除的情况下刘某诉请恒实平阳公司、恒实公司返还购房款、赔偿损失、承担本案律师费的请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，刘某的诉讼请求应予驳回，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。
二审查明事实与一审一致。
经本院审判委员会讨论认为，本案双方争议焦点：一、商品房买卖合同的效力及房屋是否交付；二、合同是否已解除；三、上诉人的主张是否应支持；四、一审程序是否合法。
一、商品房买卖合同的效力及房屋是否交付。2013年7月10日，上诉人刘某在其母罗某的代理下与被上诉人恒实平阳公司签订商品房买卖合同时虽未取得商品房预售许可证，但于2015年1月9日办理了商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效，故上诉人与被上诉人恒实平阳公司签订的商品房买卖合同合法有效。包括本案上诉人在内的购房者是基于投资的目的购买，购买的实际上是产权式商铺，就是开发商将大商场分割成若干个小块单元的商铺，并将其全部或部分以物业公司或商场经营管理公司的名义，承诺购买方在一定年限内每年给予固定回报而销售的商铺。产权式商铺与传统商铺有很大差别。没有物理隔离，整个商场在平面上紧密相连，无明显的分割设施，只有统筹规划，统一经营才能实现投资价值。上诉人签署收房确认书，并与案外人山西恒实平阳商业有限公司签订租赁合同，收取相应的租金，上诉人主张未实际交房的理由不能成立。上诉人主张本案系开发商以合法形式掩盖非法融资的目的的主张依据不足，不予支持。
二、购房合同是否已解除。上诉人主张双方合同已经解除，并提供与被上诉人恒实平阳公司赵凤霞的短信及微信为证，该证据被上诉人不认可，上诉人主张向被上诉人发出解除通知函及邮寄单，函告解除商品房买卖合同，但被上诉人予以否认，上诉人也未提供直接证据能够证明被上诉人已经收到该函，故对上诉人主张商品房买卖合同已经解除的请求，不予支持。
三、上诉人主张返还购房款817477元并赔偿资金占用损失的请求应否支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房层抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已支付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已支付购房款一倍的赔偿责任。从本案的情况看，上诉人依据合同缴纳购房款，被上诉人依据合同交付了房产，合同约定的主要义务已经履行完毕。虽然涉案房产曾经被抵押，但之后被上诉人采取相应补救措施，注销了所设的抵押权。根据太原市房产交易服务中心出具的查询结果显示，涉案房产未设定抵押，导致合同目的不能实现的阻却事由已消除。上诉人对房屋的权利行使现在并不存在障碍和影响。上诉人诉请二被上诉人返还购房款并赔偿资金占用损失的诉清请无事实及法律依据，不予支持。
四、一审程序是否合法。一审判决对上诉人提交的证据中双方没有争议的证据未具体列明，在审理查明中已涉及，对上诉人在原审提交的双方有争议的证据进行了列举。上诉人提出录音证据未经质证，从上诉人在一审提供的证据目录及开庭笔录中未能反映出其提供的录音证据，在二审中，上诉人提供了录音证据，并进行了播放，被上诉人对录音的内容不予认可。原审程序合法。
争议房屋曾进行过抵押是事实，太原市房产交易服务中心房产登记资料查询档案证明书显示涉案房产无设定抵押也是事实。原审未对此进行质证，存在瑕疵，但裁判结果正确，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13646元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张俊红
审判员 曹轶群
审判员 唐 璐
二〇一七年十一月十日
书记员 李晔君