宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬北商初字第632号
原告：温州市大众城建监理有限公司。
法定代表人：杨二民。
委托代理人：吴思清，浙江人民联合律师事务所律师。
委托代理人：高云，浙江人民联合律师事务所律师。
被告：宁波市企会大厦建设开发有限公司。
负责人：邵建波。
委托代理人：王凌翔，浙江海泰律师事务所律师。
原告温州市大众城建监理有限公司（以下简称大众监理公司）为与被告宁波市企会大厦建设开发有限公司（以下简称企会公司）破产债权确认纠纷一案，于2015年7月27日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员周琴娜适用简易程序进行审理。本案于2015年8月19日召开庭前会议，并于9月1日公开开庭进行了审理。原告大众监理公司委托代理人吴思清、被告企会公司委托代理人王凌翔参加庭前会议并到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大众监理公司起诉称：2012年3月份，原告通过投标方式中标了被告宁波市企业家协会大厦项目的监理工程，该工程建筑面积为38460平方米，概算价为14526万元，监理工程中标价为250万元。2012年4月，双方签订了《建设工程委托监理合同》，合同中约定了双方的权利、义务。然而，被告并未按合同约定支付监理费用，目前仍欠监理费用1863000元，同时工程延期六个月的监理费用为535714元，合计2398714元。2015年3月18日，宁波市江北区人民法院作出（2015）甬北商破字第1-1号民事裁定书，裁定受理被告企会公司破产清算一案，并于同日指定浙江海泰律师事务所作为被告企会公司管理人。原告于2015年5月11日向管理人申报了2398714元债权，但管理人只认定了246000元。于是原告不服，于2015年6月2日向管理人提出债权异议申请，管理人在2015年6月25日作出了债权异议审查表，确认金额为343000元。原告认为，被告企会公司管理人认定的依据有误，双方应按照招投标签订的监理合同为依据，而且双方也是按中标合同来实际实施的。为此，原告诉至法院，请求判令：确认原告于被告破产清算程序中所申报的债权成立并确认原告所享有的破产债权金额为2398714元。庭前会议中，原告称，因人员变动，原告在起诉时对两份《建设工程委托监理合同》均不持有，误以为备案的《建设工程委托监理合同》约定的工期也是28个月，故在起诉时计算的延期监理费的标准有误，应为每月104167元，双方合同于2015年4月解除，考虑到工程停工后，工地实际留守的监理人员确实减少，故虽然延期时间远超6个月，现原告仅主张6个月，即62.5万元。为此，原告变更后要求法院确认的债权金额为正常监理费186.3万元，延期监理费62.5万元，合计248.8万元。庭审中，原告就停工后监理人员留守情况改称为“一直是5人，被告发函解除合同后还留有1人”。
被告企会公司答辩称：一、原、被告签订的两份《建设工程委托监理合同》因违反法律规定、串通损害第三人利益而均归于无效；二、原、被告实际履行的始终为未备案的合同，双方应按照真实意思即未备案的合同的约定进行结算；三、根据未备案的合同有关延期监理费的约定，因被告原因延期两个月以上的部分才需要支付延期监理费（监理人员实际数量*延长服务时间*每人每月6000元人工费），而且原告应该通知被告监理工期延误的事由，但原告既未通知，亦未证明系被告原因导致延期。综上，被告认为管理人确认的债权金额无误。
经审理，当事人对下列事实无异议，本院直接予以认定：
企会公司的宁波市企业家协会大厦项目系必须经过招标的工程。2011年9月22日，原、被告签订了《建设工程委托监理合同》一份，约定被告委托原告对宁波市企业家协会大厦工程进行监理，工程规模3.8万余平方米，工程概算1亿元，监理进场时间以委托人书面通知为准，暂定2011年10月20日至2014年2月20日，总工期为28个月，监理费为98万元，具体付款方式为：合同签订监理正式进场后一周内，支付合同总监理费的10%，即付9.8万元；桩基工程完工并经质检部门验收合格后一周内支付合同总监理费的15%，即14.7万元；结构±0.00以下完工后并经质检部门验收合格后一周内支付合同总监理费的15%，即14.7万元；工程中间验收合同后15日内支付合同总监理费的25%，即24.5万元；工程竣工验收后一周日，支付合同总监理费的20%，19.6万元；工程综合验收后支付10%，9.8万元；余款5%的监理费，即4.8万元，于工程备案满半年后的一周内付清。关于延期监理费，双方约定，若因监理人的原因导致监理服务期限延长的，不予增加监理费用。若因委托人原因导致监理服务期限延长，延长期在2个月以内的不增加监理费用，延长超过2个月的，委托人认为需要监理人员继续监理工作的，超过部分按额外工作报酬支付监理人报酬，额外工作报酬按服务延长期内委托人认可的监理人员实际数量*延长服务时间*人工费（6000元每人每月）计算。若本工程的所有主体工程已经完工时，监理服务期限已达到合同约定服务期限并已延期满2个月，委托人有权终止合同。合同终止后，监理工作的附带义务监理人仍应完成，剩余的监理工作无须监理人完工，也不再增加监理费用。合同列明的监理人员为五人。
上述合同签订后，被告按合同约定于2011年10月31日支付了9.8万元监理费。
后，宁波市企业家协会大厦项目通过招标方式选定监理人，最终原告中标，原、被告签订了《建设工程委托监理合同》，并备案。该份合同约定，工程总面积38460平方米，工程概算14526万元，（进场时间以委托书面通知为准）工期暂定2012年5月10日至2014年5月10日，总工期24个月，监理费为250万余，付款期限与比例与上一份《建设工程委托监理合同》一致。但该合同未对延期监理费进行约定。
嗣后，原告分别于2012年11月27日收到被告支付的监理费14.7万元，于2013年11月21日、2014年1月31日、2014年3月29日收到监理费5万元、4万元和5.7万元，合计14.7万元，此后又陆续收到监理费合计24.5万元。连同未备案《建设工程委托监理合同》签订后支付的9.8万元，合计63.7万元。
2015年3月18日，宁波市江北区人民法院作出（2015）甬北商破字第1-1号民事裁定，裁定受理被告企会公司破产清算一案，并于同日指定浙江海泰律师事务所作为被告企会公司管理人。管理人于2015年4月10日向原告发函解除双方监理合同。在债权申报阶段，原告申报的债权金额为2398714元，其中延期监理费为535714元，系以28个月工期推算。最终，管理人核定的债权金额为34.3万元。故，原告向本院提起诉讼。
经审理，本案事实上的争议焦点为：
一、双方实际是按照哪份《建设工程委托监理合同》在履行。
被告认为，是按照未备案合同在履行，理由如下：
（1）根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，必须进行招标，原告作为专业监理公司，不可能不知道，之所以进行招投标，无非为了程序上的要求；
（2）进场时间是2011年10月20日，按约支付10%的监理费9.8万元，随后按约支付15%、15%、25%，即14.7万元、14.7万元、24.5万元的监理费；但备案合同的进程时间是2012年3月26日，监理费是250万元，显然双方并未按备案合同履行；
（3）原告向管理人申报债权时，也是按照28个月工期申报的。
原告认为，是按照备案合同在履行，理由如下：
（1）进场时间应为2011年11月12日，原先并不知道工程需要进行招投标。得知工程需要进行招标后，而且工程概算金额与未备案合同相差较大，后来原告方人员也明确按照备案合同履行；原告后续付款有拖延，金额上与未备案合同较为相符，仅是巧合；
（2）因人员变动，原告在起诉时对两份《建设工程委托监理合同》均不持有，误以为备案的《建设工程委托监理合同》约定的工期也是28个月，并不能就此推定双方是按未备案合同在履行。
被告为证明其主张，向本院提交了原告申报债权时提供的相应材料。
经质证，原告对被告提供的证据的真实性无异议，其应收明细账借方一栏代表原告开给被告的发票金额，贷方一栏代表被告支付原告监理费的金额。
本院认为，原、被告双方均确认企会公司的宁波市企业家协会大厦项目系必须经过招标的工程，原告作为专业的监理机构，对此不可能不明知，其有关事后才知道的辩解，并未提供证据予以证明，本院对其该意见难以采纳。从监理费支付的进度、金额来看，2012年11月27日的14.7万元完全与未备案合同约定一致，之后的付款进度虽有拖延，但金额与未备案合同仍是相符，原告有关“巧合”之辩解令人难以信服。而且原告在申报债权过程中，系按未备案合同的28个月工期来计算延期监理费的，诚如其所述的当时未能持有备案及未备案的合同属实，如果其确实按备案合同履行，自然也应该按备案合同约定的24个月来计算工期，而不会恰恰误以为是未备案合同的28个月。再者，从原告自己的账面来看，也是按照未备案合同约定的金额开具相应发票的。故本院认定双方系按未备案的监理合同在履行。
二、关于延期时间及监理人员人数。
原告在本案审理中起初陈述，主体工程于2014年11月结顶后停工，停工后，工地实际留守的监理人员确实减少，故只主张6个月的延期监理费。后在庭审中，改称停工后“一直是5人，被告发函解除合同后还留有1人”。为证明其主张，提供宁波市建筑市场信用信息管理系统中显示的涉案工程有关监理人员的备案信息，显示监理人员虽有变动，但人数直到目前一直维持为5人的事实。
被告认为，停工至监理合同解除期间，在场监理人员为1人；之前原告方的人员也未全部到齐。认可原告主张的2014年11月结顶。
本院认为，庭审中，双方均确认系因被告资金不足导致工程延期，而工程直至主体结顶一直在持续施工中，必然需要监理人员开展工作。在此种情况下，被告如果认为当时工地上的人员已经不足5人，应提供相应的证据予以证明，否则，本院推定在停工前工地上的施工人员一直为5人。关于监理人员实际进场时间，不管是原告主张的2011年10月20日，还是被告主张的2011年11月12日，至2014年11月（主体工程结束并停工），都超过了36个月（28个月合同约定工期+2个月无需支付延期监理费的宽限期+6个月原告主张的延期监理费周期）。鉴于原告仅主张6个月的延期监理费，故对停工后工地实际留守监理人员的数量不再审查。
本院认为：本案原、被告均确认讼争工程属于必须进行招标的工程，在正式招标之前原、被告就投标价格等实质内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的行为，原告的中标应认定无效，则备案的中标合同亦应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条规定，以中标合同作为监理费的结算依据。而双方签订了标前合同，并按该合同实际履行，因此，原告与企会公司之间就涉诉工程存在恶意串通损害第三人利益的行为，依据《中国人民共和国合同法》第五十二条第（一）项之规定，双方签订的标前合同应为无效。鉴于此，双方应按照当事人的真实意思进行结算监理费和延期监理费，即参照标前合同的约定结算。根据标前合同，被告应支付监理费98万元，已支付63.7万元，尚欠34.3万元；关于延期监理费，因被告原因导致监理服务期延长的，被告认为需要监理人员继续监理工作的，超过2个月部分，应按监理人员每人每月6000元的标准支付监理人报酬，则被告应支付6个月的延期监理费18万元，共计52.3万元。对原告上述债权本院予以确认，对其主张的其他部分，本院不予确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第（五）项、第一百零九条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，判决如下：
确认原告温州市大众城建监理有限公司对被告宁波市企会大厦建设开发有限公司享有的破产债权为监理费343000元，延期监理费180000元，共计523000元。
案件受理费80元，减半收取计40元，由原告温州市大众城建监理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 周琴娜
二〇一五年九月十四日
代书记员 陈 丹