安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖05刑终121号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍芳，女，汉族，1965年6月19日出生于安徽省和县，研究生文化，原中共和县县委常委、政法委书记，住和县。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2016年5月23日经马鞍山市雨山区人民检察院决定并于次日被马鞍山市公安局刑事拘留，同年6月7日经安徽省人民检察院决定逮捕，同日由马鞍山市公安局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
马鞍山市雨山区人民法院审理雨山区人民检察院指控原审被告人鲍芳犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2017年4月25日作出（2016）皖0504刑初253号刑事判决。原审被告人鲍芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员韩淼越出庭履行职务，上诉人鲍芳及其辩护人李仁厅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据被告人鲍芳的供述，相关证人证言，干部任免审批表、和县县政府县长办公会会议纪要，和县县政府常务会议纪要，成本价测算表，出让地块的说明、供地方案及审批表、国有建设用地出让方案的请示，成交确认书，鉴定意见，检举材料，户籍信息，到案经过等证据认定：
一、犯受贿罪的事实
2008年至2016年，被告人鲍芳在担任和县人民政府副县长，中共和县县委常委、和县人民政府副县长，中共和县县委常委、县政法委书记期间，利用其负责招商引资、国土资源、房产、农业、水利等方面的职务便利，多次非法收受他人财物，共计价值人民币544500元、美元1000元、欧米伽手表一块，并为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
1、被告人鲍芳收受和县善厚镇双山石料厂总经理陆某送的现金等财物，共计价值人民币17.85万元。
（1）2011年4月份、2013年上半年，被告人鲍芳分二次收受陆某委托裴某送的美容费用共计人民币1.5万元。
（2）2013年6月份左右的一天，被告人鲍芳在其家中收受陆某委托裴某送的面值共计人民币6万元的购物卡。
（3）2011年12月份的一天，被告人鲍芳在其家中收受陆某送的“三星”牌冰箱1台，价值人民币8500元。
（4）2012年春节前的一天，被告人鲍芳在其家中收受陆某委托裴某送的现金人民币8万元。
（5）2012年至2016年春节前，被告人鲍芳在其家中先后五次收受陆某委托裴某送的面值共计人民币1.5万元的购物卡，软中华香烟10条，五粮液酒10瓶。
2、2012年春节前的一天，被告人鲍芳在其家中收受和县恒信小额贷款股份有限公司法定代表人赵某送的现金人民币1万元。
3、被告人鲍芳收受和县“麦乐迪”KTV负责人许某送的现金人民币8.6万元。
（1）2012年的一天，被告人鲍芳在其家中收受安徽甘宁农资股份有限公司负责人韩某2委托许某送的现金人民币8万元、软中华香烟2条、五粮液酒2瓶。
（2）2013年7月份的一天，被告人鲍芳在许某的车上收受许某送的现金人民币6000元。
4、被告人鲍芳收受安徽皖豪置业有限公司实际负责人陈某2现金人民币4万元。
（1）2012年春节前的一天，被告人鲍芳在其家中收受陈某2送的现金人民币2万元、软中华香烟2条、五粮液酒2瓶。
（2）2013年春节前的一天，被告人鲍芳在其家中收受陈某2送的现金人民币2万元、软中华香烟2条、五粮液酒2瓶、女式皮包1个。
5、被告人鲍芳收受和县善厚镇砂石厂合伙人陈某1现金人民币4万元。
（1）2012年春节前的一天，被告人鲍芳在其家中收受陈某1送的现金人民币2万元、软中华香烟2条、五粮液酒2瓶。
（2）2013年春节前的一天，被告人鲍芳在其家中收受陈某1送的现金人民币2万元、软中华香烟2条、五粮液酒2瓶。
6、被告人鲍芳收受和县峻岭矿业有限公司法定代表人刘某现金及购物卡，共计价值人民币4万元.
（1）2012年5月份左右的一天，被告人鲍芳在其办公室收受刘某送的面值共计2万元的购物卡。
（2）2012年12月份左右的一天，被告人鲍芳在江苏省南京市一饭店收受刘某送的现金人民币2万元。
7、被告人鲍芳收受和县润和房地产开发有限公司法定代表人杨某面值人民币2.3万元的购物卡
（1）2012年春节前的一天，被告人鲍芳在其家中收受杨某送的面值人民币1万元的购物卡。
（2）2012年中秋节左右的一天，被告人鲍芳在其家中收受杨某送的面值人民币3000元的购物卡。
（3）2013年春节左右的一天，被告人鲍芳在其家中收受杨某送的面值人民币1万元的购物卡。
8、被告人鲍芳收受安徽中嘉建设有限公司法定代表人顾某送的面值人民币2万元的购物卡。
（1）2012年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受顾某送的面值人民币1万元的购物卡。
（2）2013年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受顾某送的面值人民币1万元的购物卡。
9、被告人鲍芳收受马鞍山市天立建设有限公司和县分公司负责人伋升利送的现金人民币2万元。
（1）2012年春节前的一天，被告人鲍芳的丈夫李某1在其家中收受伋升利送的现金人民币1万元、硬中华香烟2条、五粮液酒2瓶，后李某1将收受款物一事告知了被告人鲍芳。
（2）2013年春节前的一天，被告人鲍芳的丈夫李某1在其家中收受伋升利送的现金人民币1万元，后李某1将收受现金一事告知了被告人鲍芳。
10、2010年上半年的一天，被告人鲍芳在北京市一宾馆收受安徽新思维建筑有限公司董事长吴某1送的面值人民币2万元的购物卡。
11、2012年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受安徽宏海畜禽制品有限公司法定代表人汪某1送的面值人民币1万元的购物卡、冬虫夏草1盒。
12、2013年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受安徽宏晶新材料股份有限公司法定代表人洪涌安排胡某送的现金人民币1万元。
13、2013年7月份的一天，被告人鲍芳在马鞍山市新开元大酒店收受和县宝兰蔬菜种植有限公司法定代表人费某送的现金人民币1万元。
14、被告人鲍芳收受安徽华星化工有限公司副总裁张根保送的面值人民币6000元的购物卡。
（1）2008年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受张根保送的面值人民币2000元的购物卡。
（2）2009年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受张根保送的面值人民币2000元的购物卡。
（3）2010年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受张根保送的面值人民币2000元的购物卡。
15、被告人鲍芳收受和县济洪蔬菜种植有限公司主管陶某送的面值人民币6000元的购物卡。
（1）2009年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受陶某送的面值人民币2000元的购物卡。
（2）2010年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受陶某送的面值人民币2000元的购物卡。
（3）2014年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受张根保送的面值人民币2000元的购物卡。
16、被告人鲍芳收受南京恒基房地产开发有限公司和县分公司总经理龚某送的面值人民币6000元的购物卡。
（1）2013年春节前的一天，被告人鲍芳在其家楼下收受龚某送的面值人民币2000元的购物卡。
（2）2014年春节前的一天，被告人鲍芳在其家楼下收受龚某送的面值人民币2000元的购物卡。
（3）2015年春节前的一天，被告人鲍芳在其家楼下收受龚某送的面值人民币2000元的购物卡。
17、被告人鲍芳收受和县征管局原副局长吴某2现金人民币3000元、面值人民币3000元的购物卡。
（1）2013年春节前的一天，被告人鲍芳在其家中收受吴某2送的面值人民币3000元的购物卡。
（2）2014年春节前的一天，被告人鲍芳在其家中收受吴某2送的现金人民币3000元的购物卡。
18、2013年中秋节前的一天，被告人鲍芳在和县一饭店门口收受南京进箔集团（控股）有限公司副总裁朱某送的现金人民币5000元。
19、2014年春节前的一天，被告人鲍芳在其家楼下收受安徽海德石油化工有限公司总经理汪某2送的面值人民币5000元的购物卡。
20、2013年春节前的一天，被告人鲍芳在其办公室收受和县远洲镇淮置业有限公司总经理吴某3送的面值人民币3000元的购物卡。
21、2013年8月份的一天，被告人鲍芳在上海浦东机场附近一饭店收受上海市林某实业有限公司法定代表人吴诱林送的现金1000美元。
22、2012年春节前的一天，被告人鲍芳在其家楼下收受安徽芜湖京江置业有限公司法定代表人李某2送的“欧米伽”手表1块。
2014年11月份，市纪委信访部门在对鲍芳谈话后，鲍芳分别退还给陈某2人民币4万元、杨某人民币3万元、顾某人民币2万元。
二、犯玩忽职守罪的事实
和县民生小区12号—18号楼系和县人民政府规划建设的廉租房，建设资金来源为中央财政、安徽省财政拨付的专项资金及地方政府配套资金，和县民生置业有限公司为廉租房建设方。在该廉租房建设过程中，违规建设了182套超面积廉租房。2010年11月，工程竣工后，该批房产因无法配租，一直闲置。
2012年5月8日，和县人民政府召开县长办公会，研究如何处置该批房产事宜，决定将该182套超面积房按照商品房出售。会后，和县房管局、和县招标采购监督管理局先将其中部分房产评估后公开拍卖，因无人购买而流拍。2012年9月28日，和县人民政府召开常务会议，再次研究该批房产处置事宜，决定对上述房产按市场评估价进行整体公开挂拍，并成立处置小组，由鲍芳牵头。
处置小组在处置工作中，由和县审计局对7栋182套房产进行了测算，得出该批房产成本价为1350元/平方米，房屋面积20942.98平方米，总价为2827.4万元。和县土地储备中心对7栋房产的土地，委托和县绿洲土地评估所进行了评估，土地面积15666.67平方米，评估结果单位地价1680.5元/平方米，总地价2632.78万元。和县国土局对该块土地以2633万元的起始价公开出让土地使有权。和县民生置业有限公司作为唯一竞买人以2683万元取得该块土地使用权，并在交纳2827.4万元房屋成本价后，于2013年3月以总价5510.4万元取得182套房产。被告人鲍芳作为该批房产处置小组负责人，在处置中，疏于监督管理，处置小组未委托具有资产评估资质的机构对该批房产进行评估，未公开挂拍，以和县审计局出具的仅供参考的成本价人民币2827.4万元即将该批大户型房售给和县民生置业有限公司，致使国家财产受到损失。案发后经马鞍山市价格认证中心鉴定，涉案房产价值人民币85336517元。
2015年，市纪委发现被告人鲍芳涉嫌收受和县开发商伋升利人民币2万元的线索。2016年3、4月份，市纪委先后二次电话通知鲍芳到市纪委说明问题，鲍芳到市纪委后交代了收受伋升利2万元及收受陈某2、杨某、顾某现金及购物卡共计9万元的事实。2016年5月16日，市纪委工作人员到和县政法委办公室，办公室主任李璐打电话告知还未来单位的鲍芳，称有市政府的人员找，鲍芳来到办公室后，市纪委工作人员将其带至市纪委接受调查。同年5月17日，市纪委对鲍芳正式立案审查。同年5月23日，市纪委将案件移送马鞍山市人民检察院。被告人鲍芳到案后供述了其受贿、玩忽职守的事实。案发后，被告人鲍芳的亲属向市纪委代为退缴赃款人民币30万元，向马鞍山市人民检察院退缴赃款人民币30万元。陈大兵向马鞍山市人民检察院退缴赃款人民币4万元，杨某退缴赃款人民币3万元，顾某退缴赃款人民币2万元。
被告人鲍芳到案后检举了易某发滥用职权、受贿，顾某行贿的犯罪线索，安徽省和县人民检察院、马鞍山市雨山区人民检察院已分别对二人立案侦查。
原判认为，被告人鲍芳在担任和县人民政府副县长，和县县委常委、政法委书记期间，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款物，共计价值人民币544500元、美元1000元，数额巨大；鲍芳在担任和县人民政府副县长期间，身为国家机关工作人员，在房地产处置工作中，不正确履行职责，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已分别构成受贿罪、玩忽职守罪。鲍芳在其受贿罪提起公诉前如实供述其受贿的犯罪事实、积极退赃，依法可以从轻处罚；被告人鲍芳到案后能如实供述其玩忽职守的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人鲍芳提供重要线索，使办案机关得以侦破其他案件，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人鲍芳犯有二罪，应当并罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第六十八条第一款，第六十九条，第六十四条，第五十二条，第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人鲍芳犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币25万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币25万元。二、对被告人鲍芳向马鞍山市纪律检查委员会、马鞍山市人民检察院先后退缴的涉案赃款以及陈大兵、杨文柱、顾某向马鞍山市人民检察院退缴的赃款人民币9万元，依法予以追缴后上缴国库。
原审被告人鲍芳上诉提出：1、原判认定上诉人构成玩忽职守罪证据不足：（1）涉案房屋按审计成本价转让给顾某，系经县长、常务副县长同意；（2）涉案房屋的鉴定价格不能作为定案依据；（3）本案没有造成实际损失。2、上诉人具有自首情节，请二审法院依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人鲍芳犯受贿罪的事实，有一审判决书列明的相关证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证属实。上诉人及其辩护人对受贿罪的事实和证据均无异议，本院对原判认定受贿罪的事实和证据予以确认。
原判认定上诉人鲍芳玩忽职守，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，上诉人及其辩护人提出马鞍山市价格认证中心出具的涉案房产价格认定结论不能作为定案依据，经查，马鞍山市价格认定中心依照委托，按照商品房性质采用市场零售价对涉案182套房产以及车库作出价格认定，总价85336517元。二审注意到：（1）涉案房产是按照廉租房建的，因超面积无法配租才改变土地性质转为商品房出售；该7栋房屋顶楼34套房屋仍为廉租房，也未在此次处置中转让；故涉案房产的价格按照商品房价认定，大于其实际价值。（2）据受让人（证人）顾某的证言，其在受让后，对涉案房地产又作了绿化、整理和一些处理，增长了单房销售时房价和销售整体收益。本案价格认定系按照常式标准和方法作出，并不是涉案房产处置时的实际价格，该价格认定结论如作为认定本案损失的依据，则不尽客观、准确，故对上诉理由和辩护意见合理部分予以采纳。
关于原判认定上诉人构成玩忽职守罪证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，涉案房地产处置没有按照该类国有资产处置的规定、和县人民政府常务会议决定执行，该地房出转让形式分离，将房产以成本价控向售出，歧意变通，不合法定程序，造成国有资产重大损失，造成恶劣社会影响，上诉人鲍芳作为涉案房地产处置小组负责人，应负直接领导责任，构成玩忽职守罪。原判认定其犯玩忽职守罪并无不当；但综合把握与分析该房地产处置诸情形，结合本案审理现状，可不认定为“情节特别严重”。
关于鲍芳构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，2016年5月16日，上诉人鲍芳在单位被市纪委工作人员带至市纪委接受调查，并非主动投案。此前，2016年3、4月份，鲍芳虽在接到市纪委电话通知后按照要求到市纪委接受调查，调查期间，其只供述了纪委已掌握的其受贿2万元和纪委未掌握其受贿9万元的事实，并未如实供述其受贿犯罪的主要事实，故受贿罪自首不能成立。对于玩忽职守罪，上诉人鲍芳归案前，检察机关业已掌握鲍芳渎职犯罪的线索，鲍芳到案后如实供述，亦不符合自首成立要件，是坦白。
本院认为：上诉人鲍芳在担任和县人民政府副县长，和县县委常委、政法委书记期间，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款物，共计价值人民币544500元、美元1000元，数额巨大；鲍芳任和县人民政府副县长时，作为涉案房地产处置小组负责人，处置中没有按照该类国有资产处置的规定、和县人民政府常务会议决定去执行，没有对房产进行实际价值评估、没有对房产进行公开挂拍，将房产以成本价控向售出，造成国有资产重大损失，造成恶劣社会影响，其行为已分别构成受贿罪、玩忽职守罪。鲍芳在其受贿罪提起公诉前如实供述其受贿的犯罪事实、积极退赃，依法可以从轻处罚；到案后能如实供述其玩忽职守的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；提供重要线索，使办案机关得以侦破其他案件，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。鲍芳犯有二罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第六十八条第一款，第六十九条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、维持马鞍山市雨山区人民法院（2016）皖0504刑初253号刑事判决第一项中受贿罪的定罪、量刑，玩忽职守罪的定罪，该刑事判决第二项。
二、撤销马鞍山市雨山区人民法院（2016）皖0504刑初253号刑事判决第一项中玩忽职守罪的量刑及二罪并罚的决定执行部分。
三、上诉人鲍芳犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币25万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币25万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月24日起至2018年5月23日止；罚金于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 洪学农
审判员 杨先祥
审判员 谢 彪
二〇一七年九月一日
书记员 刘思淇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条第一款：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。