上海市崇明县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）崇刑初字第540号
公诉机关崇明县人民检察院。
被告人陆欢。2009年11月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年7月15日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于崇明县看守所。
指定辩护人杨浩，上海聚隆律师事务所律师。
崇明县人民检察院以沪崇检诉刑诉（2015）550号起诉书指控被告人陆欢犯诈骗罪，于2015年11月19日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2015年12月23日、2016年1月25日公开开庭审理了本案。崇明县人民检察院指派检察员施捷辉出庭支持公诉，被告人陆欢及其辩护人杨浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年10月，被告人陆欢从上海某某汽车租赁公司租借了一辆车主为李某某、牌号为“沪ML55**”的奥迪A6L轿车。同年11月25日，被告人陆欢经任某某、金某某介绍，与被害人黄某某达成口头协议：被告人陆欢将上述奥迪轿车向被害人黄某某抵押借款人民币100，000元�以下币种均为人民币），并约定期限与利息。被告人陆欢为证明其有权处置该车辆，向被害人黄某某出示了伪造车主李某某签名的《旧机动车转让协议书》，并谎称该奥迪轿车系李某某出售给韩某某后，由其代理韩某某转卖，后从黄某某处骗得借款100，000元。被害人黄某某为防止被告人陆欢逾期不能偿还借款本息，双方约定先以买卖形式签订合同，如借款本息超出该奥迪车转让价则直接将车辆过户至黄某某名下。为此双方签订一份《车辆转让合同》，同时陆欢出具一份金额为200，000元的收条。2013年2月22日，被害人黄某某在使用车辆过程中被车主李某某定位追踪发现，并被追回车辆。黄某某遂向陆欢追讨借款，但被告人陆欢在归还23，000元后逃匿，拒不归还余款。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了公安机关出具或调取的案发经过、银行转账凭证�《旧机动车转让协议书》、《车辆转让合同》，被害人黄某某的陈述，证人李某某、金某某、任某某、刘某某的证言及李某某书写的情况说明，刑事判决书、抓获经过说明、拘留证、执行通知书、释放通知书、解除社区矫正宣告书，常住人口基本信息等证据，从而认定被告人陆欢以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陆欢在前罪缓刑考验期限内实施犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，提请本院依法审判。
被告人陆欢辩称，其并未采用虚构事实的方式骗取他人借款，《旧机动车转让协议书》及《车辆转让合同》均系黄某某、金某某等人提供，其未伪造韩某某、李某某二人的签名。此外，在其向黄某某借款时，已明示其无权处分涉案奥迪轿车，但金某某、黄某某仍坚持要求其用该车辆作为抵押，并借款给其。故其不构成诈骗罪，即使认定其行为系诈骗行为，也应当定性为合同诈骗罪。被告人陆欢的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并以陆欢已归还被害人23，000元，减轻了其行为的社会危害性为由，请求法庭对陆欢酌情从轻处罚。
经审理查明，2012年10月，被告人陆欢从上海某某汽车租赁公司租借了一辆车主为李某某、牌号为“沪ML55**”的奥迪A6L轿车。同年11月25日，被告人陆欢经任某某、金某某介绍，欲向被害人黄某某借款。同日，被告人陆欢利用伪造车主李某某签名的《旧机动车转让协议书》，谎称该奥迪轿车系李某某出售给韩某某后，由其代理韩某某转卖，并从被害人黄某某处骗得借款100，000元。黄某某为防止陆欢逾期不能偿还借款本息，双方签订一份《车辆转让合同》，约定当借款本息超出该奥迪车转让价则直接将车辆过户至黄某某名下。同时陆欢出具一份金额为200，000元的收条。2013年2月22日，被害人黄某某在使用车辆过程中被车主李某某定位追踪发现，并被追回车辆。黄某某遂向陆欢追讨借款，但被告人陆欢在归还23，000元后逃匿，拒不归还余款。
2015年7月15日，被告人陆欢至崇明县公安局陈家镇派出所办理身份证补办手续时，被已事先布控的公安人员抓获。
另查明，被告人陆欢曾于2009年11月25日被上海市普陀区人民法院以犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。缓刑考验期间自2009年12月6日至2012年12月5日止。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、公安机关出具的案发经过及情况说明证实，2014年7月，被害人黄某某至公安机关报案称，被告人陆欢涉嫌使用一辆从租赁公司租借而来的奥迪轿车向其诈骗钱款。经公安机关布控，2015年7月15日下午，被告人陆欢至崇明县公安局陈家镇派出所办理身份证补办手续时，被公安人员抓获归案。
2、《旧机动车转让协议书》证实，甲方李某某与乙方韩某某于2012年11月10日约定，甲方以二十一万元的价格将一辆车牌号为沪ML55**的奥迪A6L轿车转让给乙方。被告人陆欢作为乙方代表在该协议上签名。
3、《车辆转让合同》证实，甲方陆欢与乙方黄某某于2012年11月25日约定，甲方以二十二万元的价格将一辆车牌号为沪ML55**的奥迪A6L轿车转让给乙方。被告人陆欢书写的收条证实，其于签订该份合同当日，书写了一份收到黄某某二十万元购车款的收条。
4、�国农业银行上海市分行转账凭证证实，2012年11月25日，从被害人黄某某的银行卡内转出100，000元至被告人陆欢的银行卡内。
5、被害人黄某某的陈述证实，2015年11月，陆欢找任某某、金某某借款时，因任、金二人当时身边无钱，便将陆欢介绍给其。陆欢提出用一辆二手的奥迪A6L轿车抵押借款100，000元。其和金某某看了车辆的行驶证上并不是陆欢的名字，陆欢解释称，该车是他朋友从车主处买来的，他朋友再委托他来处理的，并出示了委托手续和《旧机动车转让协议书》，以证明他有权处理该车辆。其与陆欢约定借款期限是二或三个月，每月利息10，000元。金某某提出，如果到时无法归还借款本息，那么就将该车作买卖处理；如果到期按时归还本息就将车辆作抵押物返还给陆欢。陆欢同意后，其与陆欢签订了《车辆转让合同》。尔后，其从自己的银行卡上转�100，000元至陆欢的银行卡上。《旧机动车转让协议书》与《车辆转让合同》都是由陆欢提供的，后者部分内容当时是空白的，由双方当场填写。2013年2月22日，其将车辆借给金某某使用，当金某某驾车至本市曹安路附近时被人拦停。对方告知，该车系租赁给陆欢的，因陆欢已拖欠租金多时，现被车主根据汽车上的跟踪定位系统找到，要求将车收回。对方报警后，经民警确认，该车系车主李某某所有。其赶到公安机关后，将车辆归还给了李某某。陆欢到了还款期限后仍迟迟不还款，于是其在找不到陆欢的情况下，将债权转让给了金某某。
6、证人任某某的证言证实，2012年11月的一天，陆欢开了一辆奥迪A6L轿车来找其，提出要向其借款，该车可以用来抵押或出卖。其表示身边没钱，并将陆欢介绍给其朋友金某某。金某某听了陆欢的要求后，问起这辆汽车的来路�陆欢表示该车登记的主人并不是他，但他与车主之间有委托手续，有权处理，该车并非盗抢而来。陆欢还提供了一份车主与另外一个人的转让合同，上面载明陆欢系该车受让方委托的代表，以证明他是有权处理该辆汽车的。金某某查询了该车的盗抢情况后，将陆欢介绍给了黄某某，后由黄某某借款给陆欢。《旧机动车转让协议》和《车辆转让合同》都是由陆欢提供的，后者部分内容当时是空白的，内容系由双方当场填写。后来，该车因被车主定位跟踪发现而被追回，其才明白是陆欢将租来的车辆冒充自己有权买卖而来诈骗。事后，其曾从陆欢处为金某某、黄某某讨到过一笔钱，数额是一万元左右。
7、证人金某某的证言证实，2012年11月，陆欢开了一辆奥迪A6L轿车找到任某某，要求用该车抵押借款。任某某因没有资金可借，就将陆欢介绍给其。其又将陆欢介绍给了黄某某，当时其查看了该车行驶证上载明的车主不是陆欢，陆欢解释称，该车是他和朋友韩某某在上海合伙做二手车生意中收购到的，原车主叫李某某，现李某某将该车卖给了韩某某和他。为了证明车辆来源，陆欢出示了一份由韩某某、陆欢与李某某签订的《旧机动车转让协议书》。看了这份协议后，其三人认为车辆来源没有问题。后由黄某某出借100，000元给陆欢，期限是二至三个月，每月利息10，000元。为防止陆欢到期无法偿还借款本息，其和黄某某要求与之签订一份《车辆转让合同》，如果陆欢到时失约，那么到时车辆就要过户到黄某某名下；如果陆欢按时偿还借款本息，那么黄某某则将该车及陆欢书写的购车款收条归还给陆欢。《旧机动车转让协议》和《车辆转让合同》都是由陆欢提供的，后者部分内容当时是空白的，由双方当场填写。2013年2月22日，�从黄某某处借得该车并开至上海市区办事，当开到曹安路附近时被人拦停。对方告知，该车系租赁给陆欢的，因陆欢已拖欠租金多时，现被车主根据汽车上的跟踪定位系统找到，要求将车收回。对方报警后，经民警确认，该车系车主李某某所有。黄某某赶到公安机关后，将车辆归还给了李某某。由于陆欢是其介绍给黄某某的，其就将陆欢所借的100，000元归还给了黄某某，由其自己向陆欢追讨该笔借款。
尔后，其与陆欢电话联系后，陆欢承认该车系向李某某租赁而来的，并许诺会及时归还借款本息，但始终拖延还款。2013年10月的一天，其在本县堡镇找到陆欢，当时陆欢驾驶一辆宝马5系轿车。当其要求陆欢还款时，陆欢称该辆宝马5系是其出了20，000多元押金租来的，如果能再找到一个下家，用同样的方法抵押或转让，可将从下家处骗来的钱还给其。其当场�明确拒绝，陆欢又称将宝马车退还给租赁公司后会还款给其。次日，陆欢还给其10，000元。后来就再也无法找到陆欢，于是向公安机关报案。
8、证人李某某的证言证实，2012年10月，陆欢来其经营的某某汽车租赁公司承租牌号为沪ML55**的奥迪A6L轿车，月租金为12，000元，租期一个月。后来陆欢来电要求续租，租期便一直延后。2013年2月初，因需缴纳下个月租车费，其较长时间内无法联系上陆欢，陆欢的手机始终是关机状态。2013年2月22日，根据安装在该奥迪轿车上的定位追踪器，发现该车开至本市嘉定区，其丈夫便开车去截停该奥迪轿车。截到该车后，该车司机称车辆系从陆欢处买来的。其丈夫便当场报警，其持车辆登记证、汽车租赁合同等去派出所将该车取回。陆欢提供给买车人的《旧机动车转让协议》上的签名非其本人所签，该协议及其本人的签名均系伪造。
9、证人刘某某的证言证实，其是做二手车生意的，2012年7月，其购入一辆二手车，准备转手卖出后赚取差价。陆欢看到该车后，在预付10，000元定金后将该车开走，并承诺过二、三天就将尾款付清。之后，经多次催讨，当年9月，陆欢称该车因在使用过程中套用外地牌照而已被交警部门扣押。他既无法提供交警扣车单，又逃避还款，后来就无法联系到他了。2013年2、3月的一天，陆欢邀其一同去崇明他父母家拿钱。期间，其目睹陆欢未经一辆现代轿车的车主同意，因用该车意图从他人处抵押借款而被借款人识破，后与人发生纠纷的过程。其还听说，陆欢经常在车主不知情的情况下，用他人车辆骗取他人抵押借款，这些车辆或许是租赁来的或许是他自己骗来的，骗得借款后就逃匿。
10、被告人陆欢供称，2012年11月，其向任某某提出要借款100，000�。次日，其开了一辆从李某某处租赁来的奥迪A6L轿车来到本县堡镇与任某某见面。任某某表示身边无钱可借，并将金某某介绍给其。金某某提出需要抵押物才可以提供借款，其便提出用该辆奥迪轿车作抵押，并明确告知对方该轿车不是其自己的。后双方商定，借款额度100，000元，期限一个月，利息10，000元。确定后，金某某叫来黄某某，二人拿出了一份空白的《车辆转让合同》，其按二人要求在空格处填写内容并签名，并谈妥若到期无法还款，借款本息即作为买卖车辆的购置款。另外，二人还拿出一份《旧机动车转让协议》，以证明该车是由李某某转让给韩某某，其是代表韩某某处理该车的，并让其在右下角签名。签好两份合同后，其就通过银行转账收到了100，000元的借款，后其按要求写了一张200，000元的借条。
其曾从刘某某处拿了一辆奔驰轿车，准备�到下家后出售，但在使用过程中因为套牌而被浦东交警扣押了。为此，其将借款中的40，000元交给“黄牛”，欲通过“黄牛”取出该车，但被骗。另外60，000元用于事故车修理，但修理好后，出售中亏损了。2013年下半年，在金某某的催讨下，其分两次归还了23，000元，余款无能力归还。
11、普陀区人民法院（2009）普刑初字第774号刑事判决书证实，2008年8月至10月间，被告人陆欢伙同他人向租赁公司租借轿车并伪造行驶证，先后三次将三辆轿车抵押给他人，并以借款方式骗取钱款的事实。因此，普陀区人民法院于2009年11月25日以被告人陆欢犯诈骗罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
公安机关出具的抓获经过说明、拘留证证实，陆欢曾因涉嫌诈骗犯罪被上海市公安局普陀分局列为网上追逃对象。陆欢于2009年6月5日到案并被羁押，并于同年6月9日被刑事拘留。
普陀区人民法院（2009）普刑初字第774号执行通知书、释放通知书（回执）、崇明县司法局出具的解除社区矫正宣告书证实，被告人陆欢于2009年11月25日被释放，其缓刑考验期限自2009年12月6日起至2012年12月5日止。
12、相关户籍资料反映了被告人陆欢的自然身份信息情况。
本院认为，被告人陆欢以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人钱款77，000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陆欢关于其未以虚构事实方式骗取他人借款的辩解，经查，被害人黄某某的陈述与证人任某某、金某某的证言能够相互印证，证实了被告人陆欢以伪造的《旧机动车转让协议》并谎称自己受托处置涉案奥迪轿车，骗得被�人黄某某借款，并在归还部分款项后拒不归还剩余钱款的事实。被告人陆欢的相关辩解与本案已查实的证据不符，且显然有悖借贷习惯和生活常理，本院不予采信。被告人陆欢关于本案应当定性为合同诈骗罪的辩解，经查，被告人陆欢并非在签订、履行合同的过程中骗取他人钱款，其犯罪行为所侵犯的客体亦非社会主义市场经济秩序，而是被害人的个人财产，故其辩解不能成立。被告人陆欢的辩护人以陆欢于案发前已归还被害人部分钱款，适当减轻了其行为的社会危害性为由，请求法庭对其酌情从轻处罚的辩护意见，本院在量刑时一并予以考虑。被告人陆欢曾因诈骗犯罪被宣告缓刑，其在前罪缓刑考验期限内再次实施犯罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。为严肃国家法制，保护公私财产不受侵犯，综合本案的事实、性质、情节及被告人的主观恶性，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院（2009）普刑初字第774号刑事判决中对被告人陆欢宣告缓刑三年的执行部分。
二、被告人陆欢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；与前罪尚未执行的有期徒刑三年，罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月15日起至2020年1月22日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳，已经执行的罚金刑部分不再执行）。
三、责令被告人陆欢退赔被害人黄某某损失人民币七万七千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 徐琼花
代理审判员 金立寅
人民陪审员 黄 新
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 高黎明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者�制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不相同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。