广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第266号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建祥，男，1968年3月20日出生，汉族，湖南省常宁市人，文化程度小学，户籍地址湖南省常宁市。2009年8月31日因犯盗窃罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑九个月，同年12月26日刑满释放。2010年7月12日因犯盗窃罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑三年，2012年7月11日刑满释放。因本案于2014年6月11日被羁押，同月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
原审被告人陈玉枚，女，1967年4月14日出生，汉族，湖南省常宁市人，文盲，户籍地址湖南省常宁市。2010年7月19日因犯盗窃罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年2月11日刑满释放。2013年1月25日因犯盗窃罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑八个月，同年4月14日刑满释放。因本案于2014年6月11日被羁押，同月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现被广州市海珠区人民法院取保候审。
原审被告人赵贞程，男，1970年8月24日出生，汉族，湖南省祁阳县人，文化程度小学，户籍地址湖南省祁阳县。2013年1月25日因犯盗窃罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑六个月，同年2月14日刑满释放。因本案于2014年6月11日被羁押，同月12日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现被广州市海珠区人民法院取保候审。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人王建祥、陈玉枚、赵贞程犯盗窃罪一案，于2015年1月20日作出（2015）穗海法刑初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人王建祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1.2013年5月14日11时30分许，被告人王建祥伙同同案人何盛君（已判刑）、杨倩（另案处理）到本市海珠区中大布市五凤西场一区c26档内，由被告人王建祥和同案人何盛君负责引开被害人许某甲的注意，由同案人杨倩动手盗得被害人许某甲的iphone4手机1台（价值人民币1100元）。2.2013年7月23日13时30分许，被告人王建祥、赵贞程伙同同案人何盛君、杨倩到本市海珠区新港西路82号纺织交易园b二街1064档内，由被告人王建祥、赵贞程与同案人何盛君负责引开被害人周某甲的注意，由同案人杨倩动手盗得被害人周某甲的三星939d手机1台（价值人民币2422.03元）。3.2013年12月21日11时46份许，被告人王建祥伙同同案人王海丽（另案处理）到本市海珠区华南鞋城一区23号档内，由被告人王建祥负责引开被害人陈某乙的注意，由同案人王海丽动手盗得被害人陈某乙的oppox909手机1台（价值人民币1863.05元）。4.2014年4月9日10时许，被告人王建祥伙同同案人王海丽到本市海珠区瑞康路宽大布料市场a5档，由被告人王建祥负责在档口外望风，由同案人王海丽动手盗得被害人洪某甲的苹果牌平板电脑1台。5.2014年4月9日10时40分许，被告人王建祥伙同同案人王海丽到本市海珠区广州国际轻纺城a2157档内，由被告人王建祥负责引开被害人吴某甲的注意，由同案人王海丽动手盗得被害人吴某甲的iphone5s手机1台（价值人民币3799元）。6.2014年4月29日10时许，被告人王建祥、陈玉枚伙同同案人王海丽到本市海珠区新港西路立新街美景商贸城一街20号富庄纺织档，由被告人王建祥负责望风，被告人陈玉枚负责引开被害人阳某甲的注意，由同案人王海丽动手盗得被害人阳某甲的三星g7106手机1台（价值人民币1719.5元）。7.2014年6月3日11时45分许，被告人王建祥、陈玉枚到本市海珠区逸景路环宇轻纺城b区13档的福州恒鑫实业布行内，由被告人王建祥负责望风，被告人陈玉枚趁被害人徐某甲不备之机，盗得其iphone4s手机1台（价值人民币1375元）。综上所述，被告人王建祥共参与7宗盗窃，盗得财物共价值人民币12278.58元；被告人陈玉枚共参与2宗盗窃，盗得财物共价值人民币3094.5元；被告人赵贞程参与1宗盗窃，盗得财物价值人民币2422.03元。
原审法院认定上述事实的证据有：广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、现场勘验检查工作记录、现场照片，现场视频监控录像及截图，情况说明，广州市海珠区价格认证中心出具的穗海价鉴（赃）（2014）1520号、685号、1518号、125号、1519号、1522号、1524号涉案财物价格鉴定结论书，被害人许某乙、周某乙、陈某丙、洪某乙、吴某乙、阳某乙、徐某乙等人的陈述及辨认笔录，证人陈某甲、马某等人的陈述及辨认笔录，被告人王建祥、陈玉枚、赵贞程的供述、三被告人的前科材料等。
原审判决认为，被告人王建祥、陈玉枚、赵贞程以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其中被告人王建祥属多次盗窃，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。惟公诉机关在以被告人赵贞程因盗窃受过刑事处罚这一前科作为认定其盗窃价值2422.03元财物的行为构成犯罪的必要条件后，又以该情节作为其构成累犯的条件，并以累犯对其本次犯罪从重处罚属重复评价，不予支持。被告人王建祥、陈玉枚曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。根据被告人王建祥、陈玉枚、赵贞程犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款、第十四条之规定，判决：一、被告人王建祥犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人陈玉枚犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人赵贞程犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。四、被告人王建祥向本院退缴的赃款人民币6762.05元，发还给被害人许某甲1100元，发还给被害人陈某乙1863.05元，发还给被害人吴某甲3799元；被告人陈玉枚向本院退缴的赃款人民币3094.5元，发还给被害人阳某甲1719.5元，发还给被害人徐某甲1375元；被告人赵贞程向本院退缴的赃款人民币2422.03元，发还给被害人周某甲。五、继续追缴被告人王建祥违法所得的苹果牌平板电脑一台，发还给被害人洪某甲。
宣判后，原审被告人王建祥不服判决，提出上诉称：其在共同盗窃中只是负责分散被害人的注意力，并没有动手盗取财物，故并非盗窃的关键环节，原审判决判处其最重的刑罚不合理；其有自愿认罪并积极退赃的情节，应在量刑中有所考虑。请求二审法院改判其一年至一年二个月的刑罚。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。在本案二审期间，上诉人及二原审被告人均未提出新的证据。
对于上诉人王建祥所提之上诉意见，经查，在共同犯罪中，王建祥、陈玉枚、赵贞程与其他同案人分工合作、互相配合以秘密方式窃取他人财物，各行为之间是不可分割的有机整体，且各行为人事后分赃数额也大致相近，因此不宜区分主从犯。原审判决根据上诉人王建祥、原审被告人陈玉枚、赵贞程的盗窃数额、次数以及归案后的悔罪态度，分别在法定量刑幅度内科以刑罚，并无不当。上诉人王建祥的上诉意见依据不足，本院不予采纳。惟原审被告人赵贞程曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法应当认定为累犯，原审判决未予认定，本院予以纠正。
本院认为，上诉人王建祥、原审被告人陈玉枚、赵贞程以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其中被告人王建祥属多次盗窃，其行为均已构成盗窃罪。上诉人王建祥、陈玉枚、赵贞程曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律基本正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一五年三月十七日
书 记 员 王炎彪