安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00123号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱斌，男，1970年9月1日出生，汉族，无固定职业，住江苏省大丰市。
委托代理人：刘应华，大丰市经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：滁州市金和建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：孙元祥，该公司总经理。
委托代理人：谢庆元，该公司职工。
委托代理人：周荣春，安徽黄山松律师事务所律师。
上诉人朱斌因与被上诉人滁州市金和建筑装饰工程有限公司（以下简称金和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2012）蚌民一初字第00113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：2007年12月26日，朱斌与安徽省固镇县第二中学（简称固镇二中）达成协议，由朱斌投资在固镇二中新校区建设6栋宿舍楼和1栋学生服务中心。2008年1月12日，朱斌与金和公司签订了《建筑工程施工承包协议》，约定其投资的7栋楼由金和公司承包施工。同年2月，金和公司进场施工。2008年8月28日，朱斌、金和公司、固镇二中三方召开了关于施工许可证办理协调会议，在会上，金和公司与固镇二中补签了一份《建设工程施工合同》，并将合同签订日期落款为2008年2月25日。2009年9月24日，金和公司承建的工程全部通过竣工验收。2010年6月28日，固镇县审计局出具了《固镇县审计局建设工程竣工结算造价审核定案表》，该表载明涉案工程造价为21638519元。朱斌、金和公司、固镇二中三方均在该表上签字认可。2010年11月13日，在固镇二中的见证下，朱斌与金和公司签订《关于固镇二中二期工程支付工程款补充协议》，约定，朱斌确保在2011年1月10日前支付金和公司至该工程审核结算总价的90%工程款，如不能按约支付，朱斌同意工程竣工以后所有延期支付的工程款按银行同期贷款利率的三倍支付利息。2011年4月，金和公司以固镇二中为被申请人向蚌埠仲裁委员会提起仲裁，要求固镇二中支付工程款及延期付款利息。2011年12月6日，蚌埠仲裁委员会作出裁决，认定金和公司与固镇二中之间签订的建设工程施工合同无效，固镇二中应支付金和公司工程款3715439元，驳回金和公司要求固镇二中支付延期付款利息的请求。后固镇二中不服裁决，向原审法院提起撤销仲裁之诉。2012年3月5日，该院作出裁决，驳回固镇二中的撤销仲裁申请。
金和公司于2012年11月22日向原审法院提起诉讼，请求判令朱斌支付迟延给付工程款利息2222810.16元（暂计算至2012年6月30日，后期利息请求顺延至一审终结时止），并承担本案诉讼费用。2013年2月16日朱斌提出反诉，请求判令金和公司支付延误工期违约金255万元，并对2163000元质保金不予返还。
原审另查：截至2011年2月1日，朱斌共支付金和公司工程款合计17923080元。其中2011年1月10日前共计付款15203080元，未达到工程审核结算总价的90%（21638519x90%=19474667.1元）；2011年1月10日后，朱斌分别为2011年1月19日两次转款合计40万元，同年1月28日现金付款170万元，同年2月1日转款20万元、现金支付42万元，5次付款共计272万元。至金和公司提起仲裁时，朱斌尚应支付工程款3715439元。
原审法院认为：在固镇二中宿舍和服务中心项目建设工程中，金和公司和固镇二中之间发生的是建设工程施工合同关系，朱斌是该项目的投资商。虽然金和公司和固镇二中之间的建设工程施工合同被确认为无效，但该工程经过验收合格，金和公司依法可以主张工程款项。工程项目经过主管部门审核定案后，作为投资商的朱斌与金和公司签订相应的工程款支付协议，意思表示真实，亦不违反法律规定，合法有效，双方应按约履行。朱斌未能按协议规定付款，构成违约。虽然金和公司向固镇二中主张工程款，但不能以此来免除朱斌应承担的合同违约责任，即自2011年1月10日后，延期支付的工程款按银行同期贷款利率的三倍支付利息。与此同时，2011年12月6日，蚌埠仲裁委员会作出仲裁裁决，依法确定了工程款的应付主体即债务主体，其后发生逾期支付工程款的行为，根据法律规定，金和公司应该依法向仲裁裁决确定的债务主体主张迟延履行期间的债务利息，而不应再向朱斌主张合同违约的债务利息。朱斌和金和公司之间虽然签订了施工合同，但朱斌是项目的投资商，其和金和公司之间实际并未发生建设工程施工合同关系，而朱斌提出的反诉请求，均是基于双方之间建立了建设工程施工合同关系，故朱斌的反诉请求没有相应的事实和法律依据。综上，对金和公司主张的利息部分予以支持。朱斌的反诉请求，依法不能成立，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、朱斌于判决生效之日起十日内支付给金和公司逾期支付工程款利息679313.73元（按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算，具体清单附后）；二、驳回金和公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉朱斌的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24582元，由金和公司负担13989元，朱斌负担10593元；反诉案件受理费44504元，减半收取22252元，由朱斌负担。
朱斌不服上述判决，向本院上诉称：1、原判认定朱斌与金和公司之间不存在建设工程施工合同关系错误，事实上朱斌既是该工程的投资人，也是代建人和发包人。2、朱斌作为工程的投资代建人与金和公司签订的《工程施工承包合同》有效，金和公司没有按合同约定时间交付工程，对延误工期承担违约责任。3、朱斌和金和公司签订的《关于固镇二中二期工程支付工程款补充协议》是依附于《工程施工承包合同》，如果承包合同无效，《关于固镇二中二期工程支付工程款补充协议》无效。4、由于原审法院错误认定事实，导致判决错误。请求二审法院判令：1、撤销原判第一、三项。2、支持朱斌的反诉请求。3、本案诉讼费用由金和公司承担。
金和公司答辩称：1、朱斌不是涉案项目的发包人，该项目的发包人是固镇二中。2、朱斌是涉案项目的投资人，其与金和公司签订的《关于固镇二中二期工程支付工程款补充协议》是双方真实意思表示，应当按约履行。3、工程质量已经验收合格，且交付使用近四年，没有证据证明质量问题。根据固镇二中的陈述，工程延期是朱斌出资不到位造成的，与金和公司无关。且朱斌的反诉主张已过诉讼时效。请求二审法院驳回朱斌的上诉，维持原判。
本案二审中，双方均未提交新证据，二审查明的事实与原审一致。
二审另查明：2008年9月16日朱斌与金和公司签订《项目工程分包协议》，约定2009年12月31日前付至工程结算总价的90%，余款作为质量保证金，从工程竣工之日起一年内付清。
涉案建设工程未经招投标程序。
本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、朱斌与金和公司之间是否存在施工合同关系；2、《关于固镇二中二期工程支付工程款补充协议》是否有效，朱斌应否承担该部分利息。3、朱斌的反诉请求应否得到支持。
（一）关于朱斌与金和公司之间是否存在施工合同关系。2007年12月26日，朱斌与固镇二中达成协议，约定涉案工程由朱斌投资建设，固镇二中负责办理工程建设的相关手续及证件。2008年1月12日，朱斌与金和公司签订《建筑工程施工承包协议》，将涉案工程发包给金和公司施工。可见，涉案工程的项目属固镇二中，朱斌代固镇二中建设涉案工程，并以发包人身份与金和公司签订施工承包协议。应认定金和公司与朱斌之间实际存在建设工程施工合同关系，原判认定朱斌与金和公司之间不存在建设工程施工合同关系有误，本院予以纠正。因涉案工程涉及学生宿舍和服务中心等公用事业工程，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须进行招标。涉案工程属必须进行招标工程，朱斌在未进行招标情况下与金和公司签订施工合同，违反法律强制性规定，为无效合同。
（二）关于《关于固镇二中二期工程支付工程款补充协议》是否有效，朱斌应否承担该部分利息。2010年11月13日，朱斌与金和公司签订《关于固镇二中二期工程支付工程款补充协议》约定朱斌确保在2011年1月10日前支付给金和公司至该工程审核结算总价的90%工程款，如不能按约支付，朱斌同意工程竣工以后所有延期支付的工程款按银行同期贷款利率的三倍支付利息。该协议是在朱斌、金和公司、固镇二中三方对涉案工程款进行结算之后形成的，朱斌与金和公司之间重新达成了债权债务关系，且独立于《建筑工程施工承包协议》，应为有效，朱斌应当按约履行。原判依据该协议判令朱斌承担相应的利息并无不当，应予维持，朱斌提出不承担该利息的上诉理由于法无据，本院不予支持。
（三）关于朱斌的反诉请求应否得到支持。朱斌主张金和公司延误工期，应当支付违约金255万元。因自2009年9月24日涉案工程通过竣工验收至2013年2月16日朱斌提出反诉期间，朱斌未就工程延误向金和公司提出主张，已过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效，本院不予支持。2008年9月16日朱斌与金和公司签订《项目工程分包协议》，约定2009年12月31日前付至工程结算总价的90%，余款作为质量保证金，工程竣工之日起一年内付清等。至2010年9月24日工程质量保修期已经届满，在该保修期内朱斌未提出质量异议，故朱斌要求预留2163000元质保金主张没有事实依据。因此，朱斌的反诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定朱斌与金和公司之间的法律关系有误，但处理结果正确，本院予以维持。上诉人朱斌的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46834元，由朱斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶宝定
审 判 员 李家宏
代理审判员 王依胜
二〇一四年八月八日
书 记 员 王 蕾
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。