新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终375号
上诉人（原审被告）：石河子市昆仑房地产开发有限公司。住所地：新疆石河子市北四路***栋*号。
法定代表人：蒋定富，董事长。
委托诉讼代理人：张君，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张永武，男，1973年8月24日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
被上诉人（原审原告）：冯玉红，女，1974年7月4日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
两被上诉人委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。
上诉人石河子市昆仑房地产开发有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人张永武、冯玉红商品房预售合同纠纷一案，2016年12月13日，石河子市人民法院作出（2016）兵9001民初4214号民事判决，上诉人昆仑公司不服，向本院提起上诉。2017年6月2日，本院作出（2017）兵08民终332号民事裁定，撤销原判，发回重审。2017年12月27日，石河子市人民法院作出（2017）兵9001民初5122号民事判决，上诉人昆仑公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人张君、被上诉人张永武、被上诉人张永武、冯玉红的委托诉讼代理人王梦娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆仑公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费。事实和理由：一、一审判决定性错误。一审法院将本案定性为商品房预售合同纠纷错误。本案属于名为商品房预售合同纠纷实为民间借贷纠纷。首先，上诉人提供的录音证据证实上诉人与被上诉人之间系民间借贷关系；其次，上诉人与被上诉人签订的三份商品房预售合同明显不符合常理。1、双方签订的商品房预售合同单价明显与同期市场价不符。2、涉案三套房屋的单价均是根据所谓的总房款800000元除以房屋的面积所得，而正常商品房的销售单价是确定的，房款总价是由单价乘以房屋面积得出的，故本案三套房屋面积不同，房款总价却都是800000元，明显与正常房屋销售流程不符。事实是上诉人向被上诉人借款2400000元，用三套房屋作抵押担保，被上诉人担心借款归还不了，除了签订了借款担保合同外又与上诉人签订了三份商品房预售合同，将借款2400000元平均在每套房屋上，因此每套房屋总价才是一样的。二、一审判决上诉人承担违约金错误。上诉人与被上诉人之间系民间借贷关系，上诉人并无向被上诉人交付房屋的义务，故不存在逾期交房的违约责任。
张永武、冯玉红辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉维持一审判决。
张永武、冯玉红向一审法院起诉请求：一、被告继续履行合同，交付石河子市伯爵庄园×号、×号及×号房屋；二、被告承担逾期交房的违约金211200元（800000元×万分之一/天×880天×3套，2015年7月1日至2017年12月1日）。
一审法院认定事实：2015年2月3日，原告张永武、冯玉红与被告昆仑公司签订三份格式相同的商品房预售合同，合同编号分别为YS0570936、YS0570438、YS0570937，相对应的房屋代码分别355138、355135、355136。合同约定，两原告购买被告昆仑公司开发的石河子市×房屋三套，楼栋号分别为：×栋×号房屋，建筑面积为230.75平方米，单价为3466.96/平方米；×栋×号房屋，建筑面积为226.25平方米，单价为3535.91/平方米；×栋××号房屋，建筑面积为234.53平方米，单价为3411.08/平方米。每套房屋总价款均为800000元，三套房屋总价款2400000元。合同第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前，将经验收合格的商品房并符合合同约定的商品房交付买受人使用。第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，两原告于同年2月4日向被告昆仑公司支付2400000元。被告按每套房屋分别出具收据，其内容为：“交款单位张永武，人民币捌拾万元整，收款事由定购×小区×号房。”另外两张收据，除房屋栋号不同外其余内容相同。当日，双方在石河子市住房和城乡建设局办理了商品房预售合同备案登记。
迄今，原、被告双方未办理交房手续。被告于庭审时自述涉案房屋有部分工程尾款未支付完毕，收尾工作没有完成，还不具备竣工条件，然其未举证证实。诉讼中，被告主张本案实为民间借贷，是原告张永武借给被告2400000元，为保证被告的借款如期归还，被告将涉案三套房屋抵押给原告，以商品房预售的形式与原告签订了商品房预售合同。为此，被告提供2016年7月20日ICBC终端交易平台截屏、2016年1月的网银交易截屏、客户凭条、被告与案外他人签订的商品房预售合同、收款收据以及录音资料。两原告认为被告提供的证据不能证明其主张，否认双方存在民间借贷关系。
一审法院认为，本案争议焦点一、被告是否存在基于商品房预售合同的违约行为；二、原告要求被告继续履行合同交付房屋的主张是否成立；三、原告主张的逾期交房违约金是否过高，应否调整。
关于焦点一，合同约定交付房屋的时间为2015年6月30日前。被告至今未交付房屋，构成违约。被告主张双方系民间借贷关系而非房屋买卖合同关系，被告所举的证据仅能证明被告与原告存在钱款往来，而不能证明钱款的性质为借款或者借款的利息。换言之，被告并没有充分有效的证据证明其与原告之间实质上为借贷关系。对于被告提供的一份录音资料，其中有关人员交谈的语音含混不清，且语言不详，缺乏与待证事实之间的关联性，故依法不予采信。被告的该项主张依据不足，该院不予支持。
关于焦点二，原、被告签订的商品房预售合同合法有效，对双方具有法律约束力。原告要求被告继续履行合同交付房屋的诉讼请求合法有据，该院予以支持。
关于焦点三，被告没有按照合同约定的期限交付房屋，应当承担违约责任。合同第八条约定从最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。因此，两原告要求被告承担逾期交房违约金，该院予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的应当以违约造成的损失确定违约金额。”两原告的实际损失为贷款利息损失，根据上述规定，本案逾期交房违约金的上限应为贷款利息的130%。截至2017年11月30日，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率5.25%计算，本案逾期交房违约金的上限金额为395850元（800000元×5.25%÷12个月×29个月×130%×3套）。原告请求的金额并没有高于按照上述标准计算的违约金总额，因此不应再对违约金进行调整，故原告请求支付逾期交房违约金211200元，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：
一、被告石河子市昆仑房地产开发有限公司应于石河子市39小区伯爵庄园×栋住宅楼经验收合格之日起十日内将×号、×号、×号房屋交付给原告张永武、冯玉红；
二、被告石河子市昆仑房地产开发有限公司于本判决生效后起十日内支付原告张永武、冯玉红违约金211200元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4468元、送达费90元，合计4558元（原告已预交），由被告石河子市昆仑房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起十日内给付原告张永武、冯玉红。
二审中，当事人没有提供新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，上诉人已将涉案三套房屋另行出卖给其他人，并已交付使用。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为一、双方是民间借贷纠纷还是商品房预售合同纠纷；二、被上诉人要求上诉人交付房屋及给付违约金是否应予支持。
关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”上诉人主张2400000元实为民间借贷，相应证据为其法定代表人蒋定富与被上诉人张永武的汇款单据及汇款明细，该证据仅能证明双方存在交易行为，无法证明双方存在借款关系及往来款项为付息的事实。上诉人提供的录音证据声音嘈杂，内容含混不清，亦无法起到证明客观事实作用。相反，被上诉人主张2400000元是购房款，其提供了商品房预售合同、购房款收据、预售合同备案登记表等证据，足以证明双方之间形成了商品房预售合同关系。比较双方各自主张及其所依据的证据，被上诉人明显优于上诉人，上诉人提供的证据不足以证明其主张，依法应承担不利后果，故本院对上诉人主张本案为民间借贷纠纷的上诉理由不予采信。
关于焦点二，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定；“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案诉争的三套房屋均未办理竣工验收手续，依法不具备交付条件，且该房屋竣工验收的时间无法确定，故一审判决竣工验收后十日内交付房屋属于不确定的判决，该判项与生效判决须具有可供强制执行的特性相悖。加之，房屋已另行出卖并交付他人使用，不在上诉人控制之内，上诉人已实际无法交付，即便该房屋已经具备交付条件，在房屋已一房二卖并交付他人使用的情况下，被上诉人是否能取得房屋也应另行诉讼主张才能确定。综上，被上诉人请求上诉人交付房屋的一审诉讼请求，本院不予支持，应待房屋竣工验收手续完成后另行主张。一审判决竣工验收后十日内交付房屋不当，应予纠正。上诉人未按约交付房屋，构成违约，一审参照利息损失认定违约金数额211200元合法有据，本院予以支持。
综上所述，一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初5122号民事判决第二项，即：“被告石河子市昆仑房地产开发有限公司于本判决生效后起十日内支付原告张永武、冯玉红违约金211200元”；
二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初5122号民事判决第一项，即：“被告石河子市昆仑房地产开发有限公司应于石河子市39小区伯爵庄园×栋住宅楼经验收合格之日起十日内将×号、×号、×号房屋交付给原告张永武、冯玉红”；
三、驳回被上诉人张永武、冯玉红要求上诉人石河子市昆仑房地产开发有限公司交付三套房屋的一审诉讼请求。
一审案件受理费4468元、送达费90元，合计4558元（被上诉人已预交），由上诉人石河子市昆仑房地产开发有限公司负担，于本判决生效后与前款同期给付被上诉人张永武、冯玉红。二审案件受理费4468元（上诉人已缴纳），由上诉人石河子市昆仑房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
审 判 员 刘丽美
审 判 员 胡春红
二〇一八年六月十九日
法官助理 孙 剑
书 记 员 杨 欢