四川省渠县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川1725刑初61号
公诉机关：四川省渠县人民检察院。
被告人：闫云辉，女，生于1956年7月25日，汉族。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年5月25日被渠县公安局刑事拘留，同年6月15日渠县公安局决定对其取保候审；2018年1月4日被渠县人民检察院决定取保候审，现在家。
辩护人：李显国，四川银桥律师事务所律师。
被告人：周云高，男，生于1970年8月15日，汉族。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年5月25日被渠县公安局刑事拘留，同年6月15日渠县公安局决定对其取保候审。2018年1月4日被渠县人民检察院决定取保候审，现在家。
辩护人：何志华，四川银桥律师事务所律师。
四川省渠县人民检察院以渠检公刑诉〔2018〕49号起诉书，指控被告人闫云辉、周云高犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年4月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，公诉机关指派检察员杜炜出庭支持公诉，被告人闫云辉及其辩护人李显国，被告人周云高及其辩护人何志华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川省渠县人民检察院起诉指控：2015年9月19日，被告人闫云辉与XXXXX火锅店总公司签订加盟合同，同年10月闫云辉指派被告人周云高到XXXXX火锅店总公司去学习火锅底料搭配和熬制”老油”技术。一个月后，周云高在XXXXX火锅店总公司的重庆”五里店”直营店学会火锅底料搭配和熬制”老油”技术后回到渠县。同年12月底，闫云辉经营的”渠县XXXX火锅店”开业，周云高任该火锅店厨师长，负责火锅底料搭配、熬制”老油”和后厨人员管理工作。2016年3月，周云高因工资问题辞去该火锅店工作去广州打工。周云高辞职后，”渠县XXXX火锅店”便从外面临时招聘了厨师，由于新厨师不懂熬制”老油”技术，火锅味道有所变化，生意开始下滑。闫云辉的女儿雷某与其同学宁某在一次聊天中谈到闫云辉所经营的火锅店想找一个好厨师，宁某便给周云高打电话问他是否愿意回该火锅店继续当厨师，周云高表示愿意回来。2016年7月至2017年5月24日，周云高回到”渠县XXXX火锅店”继续当厨师长，负责火锅底料搭配、熬制”老油”和后厨人员管理工作。
2015年12月至2016年3月、2016年7月至2017年5月，周云高在任”渠县XXXX火锅店”厨师长期间，雷某负责该火锅店每天营业额的收取和偶尔给火锅店员工的工资发放；后厨员工代某某1、代某某2、吴某某等人负责将每天餐桌上顾客未吃完的剩余火锅残渣、废弃油脂端进厨房倒进塑料桶或不锈钢桶中；周云高负责将每天回收的火锅残渣、废弃油脂用不锈钢桶通过高温进行反复过滤、加热、冷却、分离的方法熬制”老油”（又称”地沟油”），然后每天搭配到顾客饮食的火锅底料中，让后厨员工端到餐桌让众多顾客食用。该店法定代表人闫云辉经营”渠县XXXX火锅店”长达一年多时间，明知周云高在用回收的火锅残渣、废弃油脂熬制”老油”而不制止，默许周云高将熬制的”老油”搭配在顾客饮食的火锅底料中，给众多顾客进行食用，获取利润。2017年5月24日，渠县食品药品监督管理局与渠县公安局在”渠县XXXX火锅店”中查获用不锈钢桶盛装的油脂3桶，其中1号桶76.19公斤、2号桶62.5公斤、3号桶76.85公斤，共计215.54公斤，其中3号桶的油已凝固为黄色。
公诉机关当庭出示了被告人的供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料等证据，指控认为被告人闫云辉、周云高违反国家食品安全法律、法规，用餐厨垃圾和废弃油脂制作食用油并给顾客反复食用，二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。故提请本院依法判处。
被告人闫云辉对起诉指控的事实无异议，当庭表示认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人闫云辉主观恶性较轻。①闫云辉知道周云高熬制老油，但不知道其加盟总店传授的熬制老油技术会对人体造成损害，闫云辉没有这方面的专业知识，其仅是追求获利；②鉴定结果未检测出有毒物质也没有检测出有害物质，本案处于疑案状态，应从轻处理。2.被告人闫云辉主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首。3.被告人闫云辉认罪、悔罪态度诚恳，且未造成危害后果，无前科，建议对被告人闫云辉从轻处理。
被告人周云高对起诉指控的事实无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：1.被告人周云高的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。有害应具有严重危害性，周云高虽然熬制老油，但并未加入有毒有害物质，且火锅老油是我国火锅底料的普遍原料，可能具有危害性，但危害绝对不严重，社会危害性不大，辩护人认为其行为更符合生产、销售不符合安全标准的食品罪。2.如果周云高构成犯罪，具有以下量刑情节：（1）周云高如实供述罪刑，属于坦白；（2）当庭认罪认罚；（3）系初犯、主观恶性和社会危害性不大。
经审理查明：2015年9月1u9日，被告人闫云辉与XXXXX火锅店总公司签订加盟合同，同年10月闫云辉指派被告人周云高到XXXXX火锅店总公司去学习火锅底料搭配和熬制”老油”技术。一个月后，周云高在XXXXX火锅店总公司的重庆五里店直营店学会火锅底料搭配和熬制”老油”技术后回到渠县，同年12月底，闫云辉经营的”渠县XXXX火锅店”开业，周云高任该火锅店厨师长，负责火锅底料搭配、熬制”老油”和后厨人员管理工作。2016年3月，周云高辞去该火锅店工作外出务工，同年7月周云高经他人劝说又回到闫云辉经营的”渠县XXXX火锅店”继续担任厨师长，负责火锅底料搭配、熬制”老油”和后厨人员管理工作。
2015年12月至2016年3月、2016年7月至2017年5月，周云高在任”渠县XXXX火锅店”厨师长期间，后厨员工负责将每天餐桌上顾客未吃完的剩余火锅残渣、废弃油脂端进厨房倒进塑料桶或不锈钢桶中，周云高负责将每天回收的火锅残渣、废弃油脂用不锈钢桶通过高温进行反复过滤、加热、冷却、分离的方法熬制”老油”（又称”地沟油”），然后每天搭配到顾客饮食的火锅底料中，让后厨员工端到餐桌让众多顾客食用。该店法定代表人闫云辉经营”渠县XXXX火锅店”长达一年多时间，明知周云高在用回收的火锅残渣、废弃油脂熬制”老油”而不制止，默许周云高将熬制的”老油”搭配在顾客饮食的火锅底料中，给众多顾客进行食用，获取利润。2017年5月24日，渠县食品药品监督管理局与渠县公安局在”渠县XXXX火锅店”中查获用不锈钢桶盛装的油脂3桶，其中1号桶76.19公斤、2号桶62.5公斤、3号桶76.85公斤，共计215.54公斤，其中3号桶的油已凝固为黄色。
同时查明，本案由渠县食品药品监督管理局移送渠县公安局。2017年5月24日晚，被告人闫云辉主动到案，并向办案机关如实供述了其主要犯罪事实。
上述事实，有案件移送清单、受案登记表、立案决定书等程序性文书，扣押清单、发还清单、加盟合同、营业执照等书证，证人康小燕、代某某1、代景清、吴某某等人的证言，现场勘验、检查笔录、现场图及照片，被告人闫云辉、周云高的供述与辩解，鉴定意见，视频资料等证据证实，证据的内容收集程序合法，内容客观、真实，且证据之间相互印证，足以认定上述查明的事实，本院予以采信确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人闫云辉在经营”渠县XXXX火锅店”期间，聘请被告人周云高为厨师长，二被告人违反国家法律、法规的规定，用火锅餐厨垃圾和废弃油脂制作”老油”并加入火锅底料中给顾客食用，二被告人的行为符合生产有毒、有害食品罪的法律特征，均已构成了生产有毒、有害食品罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院对其指控予以支持。根据法律规定，结合二被告人的犯罪事实，可对其处以五年以下有期徒刑及并处罚金。案发后，被告人闫云辉主动到案，并如实供述了主要犯罪事实，构成自首，对其可依法从轻处罚。案件审理过程中，二被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对办案机关在现场查扣的”老油”215.54公斤依法应予以没收。同时，二被告人符合缓刑适用条件，对其可依法适用缓刑，同时在缓刑考验期内，可禁止其从事餐饮服务业工作。
被告人闫云辉的辩护人提出闫云辉没有专业知识，不知危害后果，主观恶性较轻，鉴定结果未检出有毒、有害物质，认为本案处于疑案状态对其应从轻处理的意见，经审查，被告人闫云辉没有火锅业专业知识属实，但火锅吃后的餐厨垃圾及废弃油脂进行回收利用显然对人身体健康是有害的，其辩解认为不知危害后果的观点不客观，同时也不能因此认为其主观恶性较轻。办案机关对其回收的”老油”经鉴定，虽没有检出不合格物质，但根据相关司法解释规定，利用餐厨垃圾及废弃油脂回收的”老油”属”地沟油”，”地沟油”本身属有毒、有害物质，不能进入餐饮食用，本案事实清楚，证据确实充分，不属存疑状态。故对辩护人的该项辩护意见，本院不予以采纳。对辩护人的其余辩护意见，与审理查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。
被告人周云高的辩护人认为周云高的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，周云高虽然熬制”老油”，但并未加入有毒有害物质，其危害不严重，社会危害性不大，其行为符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的意见，经审查，火锅吃后的餐厨垃圾及废弃油脂熬制的”老油”属”地沟油”，按规定不能回收再进入餐桌，”地沟油”进入餐桌危害人民群众的身体健康是不容置疑的，二被告人违反相关法律、法规的规定，在火锅锅底中加入”地沟油”的行为完全符合生产有毒、有害食品罪的法律特征，故辩护人的该项辩解意见，本院不予以采纳。其辩护人认为被告人周云高具有坦白情节，经审查，被告人周云高到案后供述了部分犯罪事实，但供述的全案事实中有些情节与查明的事实不符，被告人周云高只能算认罪态度较好，依法不能认定为坦白，故对辩护人的该项辩解意见，本院不予以采纳。辩护人的其余辩护意见，与审理查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。
据此，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条第（二）项之规定，判决如下：
被告人闫云辉犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币叁万元，现场被扣押的”老油”予以没收。同时禁止被告人闫云辉在缓刑考验期内从事餐饮服务业工作。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
被告人周云高犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币叁万元，被扣押的”老油”予以没收。同时禁止被告人周云高在缓刑考验期内从事餐饮服务业工作。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊 多 寿
人民陪审员 李 齐 心
人民陪审员 胡 国 斌
二〇一八年六月五日
书 记 员 尹灵灵（代）
附：本判决适用的相关法律及司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条第一款：在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
第二十条第（二）项：下列物质应当认定为”有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。