浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）善刑初字第185号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人陆新华，农民。2006年12月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2007年2月2日被逮捕，现羁押于嘉善县看守所。
辩护人盛方，浙江思贤律师事务所律师。
被告人张泉根，农民。2006年12月29日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2007年2月2日被逮捕，现羁押于嘉善县看守所。
辩护人徐波，浙江开红律师事务所律师。
被告人王彩珍，原嘉善泗洲燃料有限公司工作人员。2006年12月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2007年2月2日被逮捕，现羁押于嘉善县看守所。
辩护人张宏，浙江嘉深律师事务所律师。
被告人朱雪娟，原嘉善泗洲燃料有限公司工作人员。2006年12月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2007年2月2日被逮捕，现羁押于平湖市看守所。
辩护人曹晨，浙江嘉深律师事务所律师。
嘉善县人民检察院以善检刑诉字（2007）第129号起诉书指控被告人王彩珍、朱雪娟、陆新华、张泉根犯诈骗罪，于2007年4月30日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，并于2006年5月25日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员蒋安平、代理检察员马媛出庭支持公诉，上列各被告人和辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2006年间，被告人陆新华、张泉根在购买他人废钢时，分别串通嘉善泗洲燃料有限公司地磅操作员被告人王彩珍、朱雪娟，采用在地磅仪器上预设减重数量从而达到货物增重的方法，骗取他人财物，价值分别为人民币269000余元、182000余元、452000余元、452000余元，其行为均已构成诈骗罪；同时认为，被告人王彩珍、朱雪娟、陆新华有部分犯罪事实系未遂；被告人陆新华有立功情节；并当庭以被害人陈述、被告人供述、证人证言、各项书证等证据予以证实。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十八条之规定予以惩处。
被告人王彩珍对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、本案定性不属诈骗，隐瞒真相不是诈骗罪的唯一特征，被告人王彩珍利用操作地磅的职务之便，收受好处费，应属商业受贿，且从四人最终分得的金额来看，也不符合诈骗罪的分赃特点。2、如果四人以相同的罪名定罪，可以以侵占罪定罪，被害人上虹有限公司将货物交给泗洲燃料有限公司秤重，财物实际已为被告人王彩珍、朱雪娟合法持有，由此产生的侵吞，应当属侵占。3、起诉书认定的诈骗金额，是依据公式推定的，应当依据证据做减法，而不是乘法。4、被告人王彩珍在本案中，作用较小，系初犯，认罪态度较好。综上，建议对被告人王彩珍从轻处罚。
被告人朱雪娟对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、被告人朱雪娟的行为应属商业受贿。2、被告人朱雪娟两次共同犯罪中各分得3万元，对比另两名被告人，分赃所得较小，作用较轻。3、本案犯意系由被告人陆新华和张泉根提出，且有部分犯罪事实系未遂，可以从轻处罚。4、被告人朱雪娟主观上有认识错误，认为短斤缺两不是犯罪行为，主观恶性不大，可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人朱雪娟从轻处罚。
被告人陆新华对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、本案应为侵占罪，被告人王彩珍、朱雪娟系被害人委托的过磅员，过磅秤重等同于中介服务，两个过磅员利用职务便利，采用技术手段，占有财产，是损害委托人利益，是将代为保管的财产非法侵占。2、起诉书中1月至8月间的犯罪金额系推算的结果，仅有被告人的口供，并无其他证据予以证实。9月以后的金额，同样缺少减重具体份额的证据，也不符合被告人王彩珍所供述的每月有二、三车不增重的讲法，因此，现有证据不能认定本案的犯罪金额。3、被告人陆新华是做下半个月废钢的，而起诉书中却出现9月2日的犯罪事实，该事实不能成立。4、本案货物为废钢，危害本来较轻，被害人卖出的价格高于市场价格，由此导致被告人犯罪，被害人也有过错。5、被告人陆新华供述个人非法所得有20多万元，上述供述不排除有诱供的可能，另外，被告人陆新华已退赃款5万元。6、本案如能定侵占罪，则属于告诉才处理的案件，只要退出侵占款，可以考虑对被告人陆新华适用缓刑。
被告人张泉根对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：对起诉书认定被告人张泉根构成犯罪无异议，但对犯罪性质和部分事实有异议。理由是：1、四被告人的行为应属侵占，诈骗属一般主体，而本案中，双方有特定的法律关系，根据被告人王彩珍及被害人章爱福的材料分析，委托过磅的业务系泗洲燃料公司老板和章爱福联系的，故泗洲燃料公司与上虹公司间具有委托关系。因此行为人在合法掌管财物的情况下，利用职务之便，占有了他人的财物，应属侵占。2、对起诉书认定被告人张泉根的犯罪金额有18万元有异议，起诉书中1月至8月的犯罪数额系推算的结果，没有任何依据，不能予以认定。9月至12月共为46车，去除每月不减重的2至3车，应为36车，按每车减少1吨计算，其所得金额应是8万元左右。4、被告人张泉根犯罪情节一般，认罪态度较好，系初犯，依法可以从轻处罚。
经审理查明：
被告人王彩珍、朱雪娟系嘉善泗洲燃料有限公司（以下简称泗洲公司）的地磅员，除负责本公司货物秤重外，还对外承接其他单位的货物秤重和过磅业务，并按照每车收取过磅费5元的标准，开具秤重发票。被告人张泉根、陆新华与嘉善县上虹货架有限公司（以下简称上虹公司）间有长期相对固定的废钢买卖业务，由两人使用各自的拖拉机（牌照为：浙F04116**、浙F04100**），分上、下半月从上虹公司买进废钢，在该公司员工章爱福的监磅下，通过第三方泗洲公司的地磅进行秤重，由被告人王彩珍、朱雪娟开具秤重发票后，交给买卖双方，再由被告人陆新华、张泉根各自销售后，持之前的秤重发票与上虹公司所留的秤重发票核对后结算买卖货款。
2005年底，被告人陆新华、张泉根先后与被告人王彩珍、朱雪娟商议，由被告人王彩珍、朱雪娟两人通过在地磅计量仪器上预设一定减重数值从而使实际过磅车辆减重的方法，使被告人陆新华、张泉根从上虹公司买进的每车废钢重量能低于实际的重量，以骗取上虹公司的货款。并各自约定，由被告人陆新华、张泉根分别按每成功减重1吨支付给被告人王彩珍、朱雪娟人民币500元、600至700元的标准支付帮忙作假的好处费。
具体犯罪事实如下：
2006年1月至12月26日间，被告人陆新华在被告人王彩珍、朱雪娟的帮助下，从上虹公司成功骗取废钢约180余吨，总计价值人民币324000余元。被告人陆新华在支付了被告人王彩珍、朱雪娟两人共计人民币90000余元后，从中获利234000余元。
2006年1月至12月间，被告人张泉根在被告人王彩珍、朱雪娟的帮助下，从上虹公司成功骗取废钢约71余吨，价值人民币127000余元，被告人张泉根在支付了被告人王彩珍、朱雪娟两人共人民币50000余元后，从中获利77000余元。
2006年12月27日，被告人陆新华在与被告人王彩珍、朱雪娟再次对1车次进行减重时，被上虹公司工作人员当场发现而未果。
案发后，被告人陆新华主动检举了被告人张泉根的犯罪事实，具有立功的情节，另外，被告人陆新华在侦查阶段已直接退赔给被害人上虹公司人民币50000元。在本案审理过程中，被告人王彩珍、朱雪娟各退赔了人民币50000元。
上述事实由庭审举证、质证后的下列证据予以证实：
1、被害人章爱福（系上虹公司老板的父亲）的证言，我负责把上虹公司里的废铁卖掉，每半个月卖一次，由陆新华、张泉根轮流收购。他们开车到公司装上废铁，然后我跟车到泗州公司过磅，负责的两个女会开磅码单，写明重量、车子重量及净重，一式三份，我、陆新华或张泉根、过磅员各一份，陆或张将废铁卖掉后就照地磅单上的净重付钱给我公司财务。从今年1月左右开始感觉秤出来的份量变小，直到2006年12月27日才发觉他们串通了泗洲公司管地磅的二个女的。2006年12月27日上午我和小陆去秤了一车普通废钢，净重2吨，后来我媳妇其珍（系上虹公司老板的妻子）在里泽拦住陆新华，重新押车回去秤了，份量3.57吨。我厂里有三种铁，最差的带漆的废货架1800-2000元，占10％左右，10车中有1车左右；一般废铁2000元-2200元，占70％左右，10车中有7车左右；料铁2500-2700元，占20％左右。
2、证人匡文龙（系上虹公司管理人员）的证言，我厂卖出去的都是可再利用铁，不是回炉铁。有三种：一种是普通再利用铁，在2000元／吨上下浮动；一种是带白漆管料、边角料及报废的货架、面板，比普通废铁便宜200元；一种是料铁，贵5**元，比例为70%、10%、20%。
3、证人胡海明的证言，我是陶西压块厂员工，收购过车号为10036或11622拖拉机的废钢铁，他俩从同一个厂里装的货，姓张父子是上半个月，姓陆父子下半个月过来卖货，都是两个月前过来的，都卖过3次，每次都是一天分上、下午2车装来的，每车货平均4吨，装来各约有24吨，我都会给他们出一张收购单，抬头是陶庄旧场收购办废钢收购单。
4、证人陆计成的证言，我和大儿子陆新华先从上虹货架有限公司将废铁装上车，由厂里老板的父亲陪我们到泗洲公司用地磅秤重，秤完后那里负责过磅的2个女的会开单子给老板的父亲和我们，之后我们将废铁卖到陶庄。我儿子再根据收来的废铁在泗洲公司秤的份量把要付给上虹公司的钱给我，由我把钱交到上虹公司。今年7、8月有几次我去陶庄卖铁过磅时，发现秤出来的份量要比在泗洲公司秤的份量重，但没在意具体相差份量，因此我估计是我儿子和负责过磅那2个女的做了手脚。
5、证人张国栋的证言，我自己有一辆拖拉机，车牌号浙F04100**，有时帮我父亲张泉根拉废钢铁，我父亲一般每月的前半月从上虹公司拉大概10次废钢铁，先到商城那里一家卖煤厂里秤重，然后我父亲去拿票付钱，完了之后我开到陶庄把废钢铁卖掉。秤重时我和父亲、货架公司老板的父亲、还有秤重的一个女工作人员在场。开两张票，我父亲和货架厂老板父亲各拿一张。
6、嘉善县价格认证中心价格鉴定结论书，证实2005年11月至2006年12月27日期间，废钢按品质以及出售时间，价格从1800元至2750元不等。
7、嘉善县上虹货架有限公司收购废铁的结帐单电脑打印件，证实被告人陆新华、张泉根从2006年1月12月间，分别与上虹公司结帐761755元、935268元。
8、嘉善泗洲燃料有限公司地磅码单，证实2006年9月至12月间，被告人陆新华、张泉根所购废钢铁在泗洲公司的秤重情况和每车的以吨为单位的单价。
9、扣押物品清单，证实公安机关从上虹公司查扣陶庄旧场收购办废钢收购单1张、泗洲公司地磅码单95张、从证人胡海明处扣押陶庄旧场收购办废钢收购单2张。
10、查询存款通知书及工商银行嘉善支行提供的客户信息、证实被告人王彩珍、朱雪娟的帐户情况。
11、嘉善县计量测试所出具的证明和地磅实物照片，证实嘉善泗洲燃料有限公司电子汽车衡所使用的XK315A型仪表经测试与一般仪表相比没有零点自动跟踪功能，即可在进行秤量时通过数字键盘任意输入一个数值后按“去皮”键去除该输入数值的方法来达到随意修改秤量的目的，因此存在作弊的可行性。该仪表秤量所用单位为公斤（Kg）。
12、被告人陆新华的供述，我从上虹公司收购废钢铁已有好几年了，因该厂没有地磅秤，所以要借泗洲公司的地磅秤秤重，以秤出来的重量为准计算价格卖给我。每次我用自己的拖拉机从上虹货架拉一车废钢铁，由该厂的老章负责跟车到泗洲公司那里秤重。连车带货在地磅上秤，把该重量减去车重就是货物的重量了。秤好后姓朱的女的就开一张一式三份的单据，上面记录了货物的重量，一张给我、一张给老章，一张留在泗州公司。然后我开到陶庄把废钢铁卖掉，过几天再到厂里去以老章拿回去的单据上的重量和厂里结算。今年1月前的几个月是每少秤1吨给她们400多元，后来她们提出来少秤1吨要给500元。我每月到上虹公司拉大概10车左右，每次拉货实际重量大概4吨左右。今年1月前每次都减少几百公斤左右，1月份就每次减少1吨多一点，总的来说每次大概要减少1吨多但不到1.5吨的。我估计给了两个女的10来万，我自己推算在26万元，因为我是她们的3倍以上。
13、被告人张泉根的供述，我从上虹公司收购废钢铁，因该厂没有地磅秤，所以要借泗洲公司的地磅秤秤重，以秤出来的重量为准计算价格卖给我。每次我从上虹公司装到自己车上后，就由该厂的老章负责跟车到泗洲公司那里秤重。连车带货在地磅上秤，把该重量减去车重就是货物的重量了。秤好后姓朱的女的就开一张一式三份的单据，上面记录了货物的重量，一张给我、一张给老章，一张留在泗州公司。然后我开到陶庄把废钢铁卖掉，陶庄也会给我一张单据，两张单据重量减一下就知道少秤了多少重量，我根据这个重量给两个女的钱，我们当时讲好1吨700元。然后过几天再到厂里去以老章拿回去的单据上的重量和厂里结算。我每月到上虹货架厂拉10车左右，每月有3车货不做手脚，每次拉货实际重量大概4吨左右。共非法获利大概12万至13万元，我估计自己拿了7万6千元钱，分给两个女的5万5千元左右。
14、被告人王彩珍的供述和辨认笔录，我是嘉善泗洲燃料有限公司负责给过磅后的煤开票收款，朱雪娟负责过磅，有外来秤重业务时，朱负责过磅开票收款，她不在则由我负责。我们跟两户人家串通利用地磅骗钱，他们跟我们说要做手脚，我们觉得有利可图就答应了，每次合作都一起配合。这两户人家是收购废钢铁的，是从货架厂运到我们这里秤重的，就是用拖拉机运货过来，连车带货一起上到地磅上秤重，再把连车带货的重量减去车子的重量，秤货之后我们就开两张记录秤重数值的票据分别给收废钢铁的人和货架厂过来监督的一个老头。30多岁的跟我们讲好每减1吨给我们500元。在我们做手脚没几天，一个五十多岁的老头子也叫我们帮他们做手脚。这个老头子我们减掉的每吨重量的好处要高一点，大概每吨在600元至700元。张老板要小心点，每个月有2、3车叫我们不要减掉，所以骗得铁在每月在7至8车。我从两家共获利9万，其中8万存在工商银行。其辨认笔录证实5号（被告人张泉根）和13号（被告人陆新华）就是要求其与被告人朱雪娟在地磅上做手脚的人。
15、朱雪娟供述及辨认笔录，我和王彩珍同两个收废铁的老板（一个姓张、一个姓陆）一起在地磅上做手脚骗上虹货架的废铁。我主要负责拖拉机未上地磅时，在电子磅上按一个数字，再按下“去皮”键，那车货物就少秤了。张老板从1月开始每骗1吨给我和王彩珍700元。小陆每车骗1吨到1.5吨左右，每骗1吨给我和王彩珍500元。他在12月份搞几次200公斤后，2006年元旦后开始要求我们大胆弄，平时他打电话给王彩珍指定几吨，我就按要求做，不打的话我就按个1点几吨。我从两个老板处共拿了9万元不止。2006年12月26日我有一车弄了1.5吨，另一车弄了1.8吨。12月27日上午陆老板装了一车废铁过来，我帮他减去1.5吨，但被上虹货架的老板娘抓住了。其辨认笔录证实5号（被告人张泉根）和13号（被告人陆新华）就是要求其与被告人王彩珍在地磅上做手脚的人。
16、人口信息查询、户籍证明，证实四名被告人各自的身份等情况。
17、抓获经过，证实各被告人的归案情况及被告人陆新华具有检举他人犯罪的立功情节。
上述证据取证程序合法、内容客观证实，足以认定。
关于相关辩护人认为被告人王彩珍、朱雪娟的行为应属公司、企业人员受贿罪的辩护意见，本院认为，从庭审调查的事实来看，被告人王彩珍、朱雪娟事先均分别参与了与被告人陆新华、张泉根的诈骗合谋，之后又具体负责诈骗手段的实施，虽然在分赃上相对应少于其他两名被告人，且具有固定回报的特点，但仍属分赃形式的不同，并不能改变其合谋共同诈骗的犯罪本质，应以诈骗罪共犯定罪处罚，故对上述辩护意见，本院不予支持。
关于本案是否应以侵占罪定罪处罚的辩护意见，本院认为，构成侵占罪的前提，应当是被告人与被害人间具有合法的委托关系，其对财物的占有或控制是基于被害人合法的委托。本案中，上虹公司与被告人陆新华、张泉根纯属买卖合同关系，双方与泗洲公司也无直接的业务往来，只是因为买卖废钢而借助于泗洲公司的地磅进行计重，并按规定由买方支付了秤重费用，并非所谓的委托买卖或委托秤重的关系，且从被害人单位的员工始终在现场进行监磅，并以监磅秤重后的结果结算买卖货款的情况来分析，各被告人均不具有在秤重前对买卖或秤重标点物（废钢）合法占有或控制的性质，显然不符合侵占罪的法律特征，故对上述辩护意见，本院依法不予采信。
关于本案中诈骗金额的认定问题，本院注意到，由于本案所涉2006年1月至8月间的原始码单已灭失，因此无法确认每月实际减重的车次、每车具体减重的吨位数以及每车废钢的品种和单价，9月至12月间虽有泗洲公司的原始地磅码单，但鉴于无法取得陶庄废钢收购点的实际秤重码单，故仍然不能确定每车实际减重的吨位数，但通过公安机关的侦查以及结合各被告人自己的供述，并经庭审对上述相关证据的质证，可以确认下列事实：即被告人王彩珍、朱雪娟实际是按照每减重1吨来收取的固定好处费，而被告人陆新华、张泉根之后也是分别按照每吨500元、600元至700元的所谓回报支付了上述对价，故本案实际的犯罪金额，可以以此方法结合各被告人相互印证的供述得到合理的确认，故对相关辩护人就此合理辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人陆新华、张泉根分别串通被告人王彩珍、朱雪娟，采用隐瞒真相的的方法，结伙骗取他人财物，诈骗金额分别达人民币324000余元、127000、451000余元、451000余元，数额分属特别巨大、巨大、特别巨大、特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；公诉机关指控四被告人所犯罪名成立，应依法予以支持。被告人陆新华、张泉根在购货秤重、赃物的销售及分赃方面，起主要作用，系主犯；被告人王彩珍、朱雪娟帮助他人实施诈骗，在行为上从属于其他两名被告人，具有一定被动性，可以认定为从犯；被告人陆新华、王彩珍、朱雪娟有部分犯罪事实系未遂，对此部分可比照既遂从轻处罚；被告人陆新华有立功表现，可以从轻处罚；四被告人归案后认罪态度均较好，被告人陆新华、王彩珍、朱雪娟能主动退缴部分赃款，有一定的悔罪表现，可依法酌情从轻处罚；根据本案的犯罪情节和各被告人的悔罪表现，可以对被告人王彩珍、朱雪娟减轻处罚；相关辩护人合理的辩护意见，本院予以采纳。据此，为打击刑事犯罪，保护公民财产不受非法侵害，维护社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十八条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆新华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2006年12月28日起至2016年12月27日止。罚金限判决生效后即缴纳。）
二、被告人张泉根犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2006年12月29日起至2013年12月28日止。罚金限判决生效后即缴纳。）
三、被告人王彩珍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2006年12月28日起至2011年12月27日止。罚金限判决生效后即缴纳。）
四、被告人朱雪娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2006年12月28日起至2011年12月27日止。罚金限判决生效后即缴纳。）
五、被告人王彩珍、朱雪娟的退赃款100000元，发还被害人嘉善县上虹货架有限公司；继续追缴各被告人其余的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 顾红胜
人民陪审员 何全观
人民陪审员 曹少彰
二〇〇七年六月七日
书 记 员 陈红艳