北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第801号
上诉人（原审原告）张龙。
委托代理人王景伟，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人丁宇希，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人汕头伽玛卡兹（体育用品）有限公司，住所地广东省汕头市。
法定代表人藤井治幸，董事长。
委托代理人谢瑞庄。
委托代理人黄淑欢。
上诉人张龙因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3444号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对汕头伽玛卡兹（体育用品）有限公司（简称汕头伽玛公司）就张龙申请注册的第5107755号“伽瑪”商标（简称被异议商标）提出的商标异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2011年9月7日作出（2011）商标异字第32113号《“伽玛”商标异议裁定书》（简称第32113号裁定），对被异议商标予以核准注册。汕头伽玛公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，商标评审委员会于2013年8月19日作出商评字（2013）第40514号《关于第5107755号“伽玛”商标异议复审裁定书》（简称第40514号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。张龙不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与第640926号“伽瑪卡兹”商标（简称引证商标）指定使用的商品构成相同商品。引证商标“伽瑪卡兹”属于臆造词，具有较强的独创性，被异议商标“伽瑪”与引证商标的前两个汉字完全相同，二者在文字构成、读音、含义上相近，已构成近似标识。两商标若共存于市场，易使相关公众误认为二者的商品提供者相同或存在某种关联，无法起到区分商品来源的作用。张龙提交的在案证据不足以证明被异议商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著特征。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标正确，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第40514号裁定。
张龙不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第40514号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由为：被异议商标与引证商标不构成近似商标。虽然被异议商标与引证商标前两个字相同，但二者文字构成、视觉效果明显不同，读音部分相同，含义完全不同。使用两商标的商品的价格不同，消费群体不同，不会造成相关公众的混淆误认。被异议商标与引证商标在中国的显著性和知名度相当，已经形成稳定的市场秩序，应当受到同等保护。
商标评审委员会、汕头伽玛公司服从原审判决。
经审理查明：
2006年1月9日，张龙向商标局申请注册“伽瑪”商标（即被异议商标），申请号为第5107755号，指定使用在第28类钓具、人造钓鱼饵、钓鱼线等商品上。2009年3月28日，经商标局初步审定并刊登在第1161期《商标公告》上。
引证商标为第640926号“伽瑪卡兹”商标，由伽玛卡兹有限公司于1992年5月26日申请注册，1993年5月7日获准注册，核定使用在第28类钓鱼用具商品上。经续展，专用期限至2023年5月6日止。
在法定异议期内，汕头伽玛公司针对被异议商标提出异议申请。经审查，商标局于2011年9月7日作出第32113号裁定，认为汕头伽玛公司的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
汕头伽玛公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、引证商标是钓鱼界享有盛名的商标，被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。二、伽玛卡兹是汕头伽玛公司的企业中文字号，具有独创性和显著性，并长期使用，被异议商标的申请注册对汕头伽玛公司的企业名称权益造成侵害。综上，请求不予核准被异议商标的注册申请。
2013年8月19日，商标评审委员会作出第40514号裁定，认为：一、被异议商标的文字完全包含于引证商标，两商标整体含义无明显差异，被异议商标指定使用的钓鱼用具、钓鱼线等商品与引证商标核定使用的钓鱼用具商品属于同一种或类似商品。两商标共存于市场上易使消费者误认为其所标示的商品来源于同一主体或主体之间具有某种关联，故被异议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、汕头伽玛公司称被异议商标对其企业名称权益造成侵害，该主张属于《商标法》第三十一条“申请商标注册不得使用他人现有的在先权利”规定之范畴。但其并未提交证据证明在被异议商标申请日前，“伽玛卡兹”作为其企业名称在钓鱼用具等相同或类似的商品上经过使用已具有一定知名度，从而使消费者易将被异议商标与汕头伽玛公司相联系，造成消费者对商品来源产生混淆，损害其利益。故不能认定被异议商标的注册申请构成对汕头伽玛公司企业名称权益的损害。综上，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在原审诉讼过程中，张龙补充提交了杂志社及广告代理公司出具的证明、张龙所属企业营业执照、被异议商标及引证商标的产品在淘宝网的销售情况统计等证据。
在本案二审诉讼中，汕头伽玛公司向本院提交了“伽玛精工”2014版宣传册、“伽玛精工”天猫网店资料等新的证据，用于证明被异议商标的实际使用情况及其产品的销售价格。
上述事实，有被异议商标和引证商标的商标档案、第32113号裁定、第40514号裁定、各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案二审的审理焦点为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的应予驳回申请的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，被异议商标指定使用的钓鱼用具、钓鱼线等商品与引证商标钓鱼用具商品构成相同或类似商品，各方当事人均无异议，本院经审查予以确认。本案被异议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的应予驳回申请的情形的关键在于被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，被异议商标为“伽瑪”，完整包含在引证商标“伽瑪卡兹”之中，而引证商标申请于1992年，并非汉语中的固定词汇，属于臆造词，具有较强的独创性，被异议商标“伽瑪”与引证商标的前两个汉字完全相同，二者在文字构成、读音、含义上并无实质区别，若两商标共存于钓鱼用具市场，易使相关公众误认为二者的商品提供者相同或者存在某种关联，从而产生混淆误认，被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的使用在相同或者类似商品上的近似商标，商标评审委员会及原审法院相关认定正确，本院应予支持。张龙提交的在案证据不足以证明被异议商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著特征，其相关上诉主张不能成立，本院不予支持。汕头伽玛公司在二审中提交的证据并非第40514号裁定作出的依据，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。张龙的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由张龙负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年四月九日
书 记 员 李雨寒