湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民未终字第00735号
上诉人（原审原告）周某。
法定代理人周甲。
法定代理人吴某某。
委托代理人孙某某。
委托代理人李某。
上诉人（原审被告）中国××财产保险股份有限公司××部，住所地长沙市××芙蓉中路××2401。
负责人周乙。
委托代理人陶某某。
委托代理人黎某某。
原审被告楚某某。
上诉人周某、上诉人中国××财产保险股份有限公司××部（以下简称太平洋××部）因与原审被告楚某某高度危险活动损害责任纠纷一案，均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称原审法院）（2013）芙民（未）初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查某：2012年7月28日，楚某某雇请的司机刘某某驾驶牌号为鲁N×××××汽车起重机在四川省泸州市合江县九支镇徐家祠马鞍山大桥施工过程中，由于操作不当，将周某右手臂挤伤，造成粉碎性骨折。周某受伤后被送往医院救治，在重庆医科大学第一医院住院治疗（2012年7月28日至8月31日，2012年8月31日至9月12日）46天，共花费医疗费用106406.17元；在上海市松江区九亭医院住院治疗（2012年9月17日至2012年10月7日）20天，共花费医疗费用15501.31元；在上海市第六人民医院住院治疗（2012年10月8日至10月17日）9天，共花费医疗费用44588.99元；在江西省抚州市临川区第一人民医院住院治疗（2012年10月18日至10月28日）10天，共花费医疗费用3925.6元；在上××××枫林街道社区卫生服务中心住院治疗（2012年11月14日至12月18日，2012年12月18日至2013年1月25日）72天，共花费医疗费用29114.82元；在上海市第六人民医院住院治疗（2013年6月14日至6月24日）11天，共花费医疗费用13920.98元；在上××××枫林街道社区卫生服务中心住院治疗（2013年6月24日至7月10日）16天，共花费医疗费用7676.09元；在江西省南昌市洪都中医院住院治疗（2013年7月11日至8月2日）23天，共花费医疗费用9163.7元；此外还花费门诊医疗费共计7277元。周某还提供了部分门诊发票的复印件。
2013年2月4日，周某因自行购买了国寿附加学生儿童住院费用补偿医疗保险（A款），在中国人寿保险股份有限公司抚州分公司已经理赔了医疗费40677.35元。
2013年3月25日，抚州金田法医学司某某定所接受周某母亲吴某某的委托对周某的伤残程度进行了鉴定，鉴定意见：周某的损伤构成六级伤残。周某为此花费鉴定费700元。
2013年7月12日，湖南省湘雅司某某定中心接受原审法院的委托对周某的后期医疗费及护理情况进行了鉴定，鉴定意见：周某后期需行右上肢内固定取出术，约需医疗费用一万元；右侧肘关节行人工关节置换术，约需六万至七万元，每十五年翻新一次。前期住院期间一人陪护，后期每次手术一人陪护二个月。周某为此花费鉴定费1200元。
本案涉案汽车起重机系楚某某通过融资租赁的方式向中联重科融资租赁（中国）有限公司（以下简称中联公司）承租，中联公司为该车在太平洋××部投保了商业险，被保险人为楚某某，保险金额为500000元，并购买了不计免赔条款险种，事故发生在保险期限内。《机动车第三者责任保险条款》第九条规定，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）律师费、诉讼费……以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费；（七）精神损害抚慰金；（八）应当由交强险赔偿的损失和费用；保险事故发生时，保险机动车未投保交强险或交强险合同已失效，对于交强险责任限额内的损失和费用，保险人不负赔偿责任。
四川省泸州市合江县公某某九支派出所经现场调查后出具事故证明称：2012年7月28日，牌号为鲁N×××××汽车起重机在九支镇徐家祠马鞍山大桥施工过程中，由于吊车操作员操作不当，将周某右手臂挤伤，造成粉碎性骨折，周某住院治疗，经派出所现场调查，吊车负全部责任。
证明以上事实的证据有：当事人的陈述及户籍资料、企业法人营业执照、组织机构代码证、事故证明、病历相关材料、住院清单及发票、理赔计算书、《融资租赁合同》、保单及商业险保险条款、特种作业操作证、抚州金田法医学司某某定所《司某某定意见书》、湖南省湘雅司某某定中心《司某某定意见书》等。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。四川省泸州市合江县公某某九支派出所经现场调查后出具事故证明称驾驶吊车某在事故中负全部责任。因基层派出所无权对事故进行责任划分，故对该份事故证明关于责任划分的部分，不予采信，但其对事实的陈述部分较为客观，予以采信。在本起事故中，楚某某雇请的司机刘某某操作不当，是造成该起事故的主要原因，故司机刘某某应负主要责任，但刘某某系楚某某雇佣的司机，两者之间形成雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的相某某定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因而楚某某应在本次事故负主要责任。周某作为一名未成年的在校学生进入正在正常施工的工地玩耍，其父母作为监护人没有尽到监护义务，对事故的发生应某担次要责任。综合双方的过错大小，确定楚某某和周某的监护人按照8：2的比例分担损失。
本案的争议焦点有两个：
一、楚某某是否应在交强险范围内优先赔偿？
楚某某认为交强险是专门针对交通事故的保险，而本案事故非交通事故，所以应该由商业险直接赔偿，不存在由交强险优先给予赔偿的问题。太平洋××部则认为本案的特种车辆也是机动车的一种，虽然不是在道路上发生交通事故，但同样适用《机动车交通事故责任强制保险条例》。楚某某应该购买交强险而没有购买，故应首先在交强险范围内予以赔偿。对此原审法院认为，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定了投保交强险的车辆范围为“在中华人民共和国道路上行驶的机动车的所有人或管理人”，因此特种车作为机动车的一种，属于该条例要求投保交强险的范围。从交强险的设立目的来看，是为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全。特种车根据其车种特点，其作业状态为常态，而行驶状态为非常态，因此更多的事故发生在作业中。《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定，机动车在道路以外的地方通行时发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。根据公平原则，本案被保险车辆造成第三人伤残的事故属于交强险的赔偿范围。楚某某应当为该车投保交强险，但其未投保交强险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。因而投保义务人楚某某应首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。
二、太平某商业险条款中关于免除其责任的格式条款是否有效？
楚某某认为无效，因为太平洋××部在投保人投保时未特别提示其注意免除保险公司责任的条款，因而该条款是无效的。太平洋××部则认为其已经履行了向中联公司告知免责条款的义务，故该条款对楚某某具有约束力。对此原审法院认为，商业险合同中关于免除保险人责任的格式条款已经用黑体注明，并且在投保人声明中，投保人已经盖章确认仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标注的、免除保险人责任的条款，因而，太平洋××部已经对免除其责任的格式条款对投保人进行了充分的特别提示，故该格式条款是有效的，对合同双方均具有法律约束力。
关于周某主张的具体赔偿项目及金额，原审法院经审核，认定如下：1、医疗费，周某花费的医疗费用共计237574.66元，其中周某已通过自己购买的保险报销40677.35元，应从总额中予以扣除，合计为196897.31元。另周某还提供了部分门诊发票的复印件，对方当事人要求提供原件，周某也没有提供其他的证据予以佐证，故不予认可。2、后续治疗费，根据鉴定意见，周某后期需行右上肢内固定取出术，约需医疗费用一万元；右侧肘关节行人工关节置换术，约需六万至七万元，每十五年翻新一次。对于右侧肘关节人工关节置换术，因其翻新周期较长，需每十五年翻新一次，原审法院在本案中先确定第一次人工关节置换术的费用为65000元，以后翻新产生的费用，可以待实际发生后再主张权利，故后续治疗费合计75000元。3、住院伙食补助费6210元（30元／天×207天）。4、营养费，酌情确定为3000元。5、残疾赔偿金213190元（21319元／年×20年×50%）。6、护理费21360元【80元／天×（207天＋60天﹤后期一次手术1人护理2个月﹥）】。7、交通费，酌情确定为8000元。8、精神损害抚慰金，酌情确定为25000元。9、住宿费，酌情确定为5000元。10、鉴定费1900元。对于周某主张的被扶养人生活费因不符合法律规定，不予支持。以上赔偿金额总额为555557.31元。首先应由楚某某在交强险责任限额内承担120000元的赔偿责任。剩余435557.31元，按照上文确定的赔偿比例，楚某某应某担348445.85元，扣除不属于保险赔偿范围的鉴定费1520元（鉴定费共计为1900元，楚某某应该承担的鉴定费份额为1520元），其余346925.85元，按照商业险条款的规定，由太平洋××部予以赔偿。
综上所述，依照《中华某某共和国民法通则》第十八条第一款、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华某某共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华某某共和国保险法》第六十五条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第九条第（三）项、第十条，最高人民法院关于适用《中华某某共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条的规定的规定，判决如下：一、楚某某在本判决生效之日起十日内给付周某赔偿款121520元；二、中国××财产保险股份有限公司××部在本判决生效之日起十日内给付周某商业险赔偿款346925.85元；三、驳回周某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2265元，因适用简易程序减半收取1132.5元，由楚某某负担1000元，周某负担132.5元。
上诉人周某上诉称：江西省太平某保险承担的是基于其与我之间的保险合同关系的保险责任，楚某某应某担的是其对我侵权应某担的侵权责任，我享有两份权利，理应得到支持，太平洋××部理应某担我在自行购买的保险中报销的医药费40677.35元；人工关节置换术的费用理应在本次审理中一并处理，同时还应增加后期治疗期间护理费和住院伙食补助费。请求二审法院：在二审判决中增加以下赔偿费用：1、已报销的医疗费用40677.35元、2、一次性判决确定后续人工关节置换费用215000元；后期治疗期间护理费14400元、住院伙食费7200元。本案诉讼费用由太平洋××部、楚某某承担。
上诉人太平洋××部称：1、周某监护人作为发生事故的建筑施工工地部分工程的承包人和肇事车辆的承租人，较普通人更为清楚吊车作业存在高度危险，但其却让周某如此近距离接触肇事车辆并导致事故发生，监护人应某担主要责任，同时事发时周某已年满16周岁，已能够认知施工工地及作业中吊车存在的高度危险，其自身也应某担相应责任。故此，周某监护人应某担主要责任，楚某某承担次要责任。且依据保险条款第十六条的约定，我司在楚某某负次要责任时仅应某担30%的赔偿责任。2、周某因事故所支出的医疗费已经通过城镇居民医保和医保补充商业保险报销的方式得到了弥补，故此重复支持该项费用没有法律依据，应当改判驳回其关于医疗费的诉讼请求。3、一审判决支持周某行人工关节置换术的相应费用缺乏事实和法律依据，应予驳回。请求二审法院：依法改判楚某某承担次要责任，依法改判太平洋××部在扣除绝对免赔额2000元后按楚某某所负次要责任某担周某相应损失的30%的保险赔偿责任；请求依法驳回周某要求支付医疗费和人工关节置换费的诉讼请求。
楚某某答辩称：周某的监护人应某担主要责任；周某主张的医疗费损失应提供证据原件进行质证，其通过社会医疗保险和商业医疗保险报销的部分应予扣除，其关节置换术不应得到支持，其主张的后续治疗期间的护理费、住院伙食补助费尚未实际发生，主张没有依据，应予驳回；本事故不属于交通事故，应该由商业险直接赔付；太平洋××部主张的免赔无效。
本院二审中，太平洋××部主张某某的医疗费已全部通过医保报销和自行购买的保险报销了，经双方核对后，太平洋××部仅认为周某在重庆医科大学附属第一医院住院期间的费用已通过医保予以报销，主张该部分费用应在医疗费中予以扣除。对此，周某提供了该医院出具的证明，称：该患者此次医院费用未在本院报账。经太平洋××部质证，表示对此予以认可。太平洋××部还认为，周某的伤情已经定残，如若再行人工关节置换术，其右上肢将不存在功能障碍，不能达到六级伤残标准。
二审法院审理查某的其他事实与原审法院查某的事实一致。
本院认为：四川省泸州市合江县公某某九支派出所经现场调查后出具事故证明已对此次事故作了客观陈述，该部分予以采信。在本起事故中，楚某某雇请的司机刘某某操作不当，是造成该起事故的主要原因，其系楚某某雇佣的司机，其在从事雇佣活动中致人损害的，雇主楚某某应当承担赔偿责任，故此楚某某应在本次事故负主要责任。但周某的父母任由周某进入正在施工的工地玩耍，没有尽到监护义务，对事故的发生应某担次要责任。故此，原审法院综合双方的过错大小，确定楚某某和周某的监护人按照8：2的比例分担损失，责任划分比例基本适当。太平洋××部上诉称楚某某仅应某担次要责任，没有事实依据，本院不予采纳。
太平洋××部上诉称应依据《机动车第三者责任保险》第十六条关于“保险机动车一方负主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿……保险机动车一方负次要责任的，保险人按30%事故责任比例计算赔偿”的规定，即使楚某某承担主要责任，其也只应某担30%的赔偿责任。经查，该第十六条内容为：“除本保险合同另有约定外，保险人依据保险机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任。公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任：……保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70％事故责任比例计算赔偿……”。该条款已明确规定其适用范围，现周某已就此次事故向法院起诉主张权利，该条款明显不适用于本案的情形，故此太平洋××部的该项上诉请求不予支持。
本院二审中，双方重新审核了周某相关医疗费用的票据，且周某对太平洋××部提出异议的重庆医科大学附属第一医院的相关费用已经提交了该医院的证明，对此中国××财产保险股份有限公司××部也予以了认可，故此中国××财产保险股份有限公司××部上诉称周某的医疗费均已通过不同途径得到了报销，应予扣除的理由，本院不予支持。至于周某上诉称其通过其他保险已报销的医疗费仍应得到赔付的理由，没有法律依据，本院不予支持。
关于周某行人工关节置换术的相应费用，原审法院考虑到其翻新周期较长，故此在本案中先确定第一次人工关节置换术的费用为65000元，以后翻新产生的费用，可以待实际发生后再主张权利，也未违反法律规定，故此周某的相应上诉理由，本院不予支持，相应的其主张的后期治疗期间护理费、住院伙食费，也待实际发生后再行主张权利。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，责任划分基本适当。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5023元，由上诉人周某负担2511.5元，上诉人中国××财产保险股份有限公司××部负担2511.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
代理审判员 陈 瑶
代理审判员 胡益民
二〇一四年四月十七日
书 记 员 陈 颖
附相关法律条文：
《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。