吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第986号
上诉人（原审被告）郭伍，男，1970年10月14日生，汉族，住榆树市。
委托代理人梁立国，吉林五州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘占东，男，1969年12月10日生，汉族，住榆树市。
委托代理人袁满明，吉林崇旭律师事务所律师。
上诉人郭伍因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2014）榆民初字第1765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭伍及其委托代理人梁立国、被上诉人刘占东及其委托代理人袁满明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘占东原审诉称：被告是经营化肥销售的个体业主，2014年1月开始受雇于被告为其装运化肥，2014年4月12日被告雇佣原告去临河村送化肥时，乘坐的被告雇佣金香朋驾驶的吉林A398**号农用运输车发生侧翻，致使当时被告雇佣包括原告在内的柳宝成、郭福受伤，原告被送往榆树市医院住院治疗22天因无钱治疗被迫出院，被告对原告所受之伤只支付2000.00元医药费，对原告的其他费用推脱不管，故此原告认为，原告所受之伤是在完成被告交付的雇佣活动中形成的，被告作为雇主应该依法承担赔偿责任，故诉来法院。诉讼请求：1、要求被告赔偿原告医疗费9647.63元、误工费16034.00元（89.08元／天×180天）、护理费13247.98元（108.59元／天×122天）、伙食补助费2200.00元（100元／天×22天）、交通费1000.00元、继续治疗费5000.00元、伤残赔偿金28863.63元（9621.21元／年×20年×15%）、鉴定费5300.00元、代理费2000.00元，合计83289.24元；2、案件受理费由被告承担。
郭伍原审辩称：原被告间不存在权利义务关系，不同意赔偿。关于化肥的装卸，每次装卸都是承揽给孟某甲了，一吨装卸费各十元。至于孟某乙找谁怎么装卸都有孟某乙组织，工具自备。事发当天，被告也是找的孟某乙去组织，凡是装卸化肥的人员都与被告没有任何关系，工资的支付都是由孟某乙负责的，与原告不存在雇佣关系；关于和车主的关系也是承揽关系，也是按照工作量给付运输费用。在大岭境内也是一吨二十元钱，至于车主雇佣谁和被告没有关系；在选任上没有过错；我们认为应该追加金香朋为被告；综上，不同意赔偿，应该驳回原告的诉讼请求。
本案经原审法院审理认定：被告是经营化肥销售的个体业主。2014年1月开始被告等人给被告装运化肥，言明每吨20元，2014年4月12日被告指派原告等人去榆树市大岭镇临河村送化肥时，乘坐的被告雇佣金香朋驾驶的吉林A398**号农用运输车发生侧翻，致使当时包括原告在内的柳宝成、郭福受伤，原告被送往榆树市医院住院治疗22天出院，花掉医疗费9647.63元，诊断为：双侧额叶脑挫裂伤、左侧额颞顶部硬膜下血肿、右侧枕骨骨折、颅底骨折、头部外伤。在原告住院期间被告只给原告支付医疗费2000.00元，关于损失问题双方协商未果，现原告为要求被告赔偿经济损失诉来院。2014年6月3日吉林同信司法鉴定所经原告委托作出吉同司鉴所（2014）法临鉴字第E0412号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘占东此次受伤后致头部神经功能症状及面N麻痹分别构成拾级伤残（即两个拾级伤残）；2、刘占东此次受伤误工损失日为壹佰捌拾日；3、刘占东此次受伤出院后，继续治疗费为人民币伍仟元；4、刘占东此次受伤的护理程度及期限为（1）住院期间遵照医嘱规定，（2）出院后以壹人护理壹佰日为限。
原审法院认为：原告按被告的指示给卖家送化肥，被告按照每吨20.00元给付原告劳动报酬，应认定双方为劳务关系，而原告在送化肥的过程中因乘坐被告雇的农用运输车造成侧翻，导致原告受伤，因此被告对原告的经济损失应承担赔偿责任；关于被告辩解称双方是承揽关系，不符合法律规定；而原告违反交通法规乘坐货物运输车辆，也应承担相应责任，结合本案实际情况，原告承担20%责任；被告支付的医疗费2000.00元应在总额中扣除；关于误工费及护理费的计算方法按照足月的按月计算，不足月的按天计算；而原告此次外伤造成两个十级伤残，结合本案实际情况残疾赔偿金应按照15%计算。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告郭伍赔偿原告刘占东医疗费9647.63元、误工费11624.52元（1937.42元／月×6个月）、护理费9664.86元（2361.92元／月×4个月＋108.59元／天×2天）、伙食补助费2200.00元（100元／天×22天）、交通费1000.00元、继续治疗费5000.00元、伤残赔偿金28863.63元（9621.21元／年×20年×15%），合计68000.64元的80%即54400.51元；二、被告郭伍赔偿原告刘占东鉴定费3300.00元、代理费2000.00元，合计5300.00元的80%即4240.00元；以上两项被告郭伍共计赔偿原告刘占东58640.51元减去已支付的2000.00元，剩余56640.51元。此款于判决生效后立即付清；三、驳回原告刘占东的其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1216.00元由被告郭伍承担。
宣判后，郭伍不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人告诉或发回一审法院重新审理此案。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、上诉人与被上诉人不具有任何权利义务关系。事发当天，上诉人运往临河村化肥的装卸，同当地平时以往的交易习惯一样，直接找到孟某乙，装一吨20元，卸一吨20元，按照完成化肥装卸总数，一次性直接与孟某乙结算劳动报酬。关于孟某乙组织谁装，由谁卸，怎么装，怎么卸，均由孟某乙安排，与上诉人无关。上诉人不知道，不参与，只是按照化肥装卸的工作量付报酬，不监督，不指示，任何过程不存有任何依附关系。被上诉人及柳宝、郭福也是由孟某乙所找，工资也由孟某乙支付。至于孟某乙找的谁与上诉人无关。就包括事发时上诉人也才知晓孟某乙找的被上诉人。所以，关于化肥的装卸，上诉人与孟某乙形成的是加工承揽关系，与被上诉人没有任何权利义务关系。二、与吉A398**依然是承揽关系，因为车主杨春学具有熟练的驾驶技术，又自己有交通工具，上诉人将化肥、运输费一吨10元，车主将货物安全运输到目的，一次一结账，之间也不存有支配与被支配的隶属关系，一切由车主自己决定，车主杨春学雇谁开车，与上诉人自己无关，所以，上诉人与车主也是加工承揽关系。三、被上诉人的损害后果，是由金香朋第三人交通事故所致，榆树市交警队已认定，金香朋承担事故全部责任，所以，应保留《侵权责任法》第二十八条规定，由第三人承担赔偿责任。
刘占东二审答辩称：上诉人与被上诉人存在法律规定的简单的劳务关系，被上诉人作为雇员在完成上诉人交付的工作过程中受伤，作为上诉人的雇主应依法承担赔偿责任，并非上诉人所称的没有法律上的利害关系，上诉人与被上诉人劳务关系成立于2014年1月份，被上诉人按照上诉人的指令为上诉人装卸化肥，其劳动过程受上诉人的监督。事发当天被上诉人接到上诉人的指令，为上诉人本家卸化肥，卸化肥的报酬和数量均没有约定，至今也没支付劳动报酬，应视为劳务关系和帮工关系的竞合。虽然上诉人说劳动是孟某乙组织的，但孟某乙一审出庭作证的陈述与上诉人的陈述不符。上诉人认为其与运输化肥车主是承揽关系是错误的，根据合同法251条规定了承揽关系。事实上上诉人与运输化肥的车辆是承包关系，而非承揽关系。一审认定事实清楚、证据确实充分，希望二审予以维持。本案是两个法律关系的竞合，被上诉人可以选择雇主也可以选择直接侵权人要求赔偿。
本案经本院审理查明的事实除“……乘坐被告雇佣金香朋……”之外与一审判决认定的事实相符。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系。承揽，一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。区分是否构成承揽关系，可以从以下情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上诉人是经营化肥销售的业主，被上诉人从事的工作是化肥装卸，上诉人认可装卸工人所提供的是劳动力，报酬按装卸的重量计价，可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系。上诉人上诉主张其已与孟某乙（孟某甲）之间就化肥的装卸形成加工承揽关系，但孟某甲在一审时已经出庭作证，从孟某甲出庭时陈述的证人证言来看，孟某甲陈述：“工资晚上一起结算，平均分。”、“卖化肥的有帐，谁去都可以算帐”，结合孟某甲的证言和一审双方当事人之间的陈述，一审对于上诉人与被上诉人之间存在的法律关系的认定并无不当，上诉人的该项上诉主张不予支持。原审法院认定上诉人与案外人金香鹏之间存在雇佣关系，金香鹏并未参加本案诉讼，一审卷宗中存有公安机关对杨春学的询问记录，该询问笔录记载郭伍找到杨春学让杨春学去运化肥，杨春学让金香鹏替杨春学去开的车，再结合郭伍在本案中的陈述，可以认定郭伍与杨春学之间存在运输合同关系，原审法院认定上诉人与金香鹏之间存在雇佣关系依据不足，本院予以更正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。金香朋、杨春学一方相对于郭伍、刘占东一方属于郭伍、刘占东雇佣关系以外的人，刘占东作为赔偿权利人可以请求郭伍一方承担赔偿责任，也可以起诉金香朋一方承担赔偿责任，本案刘占东选择起诉郭伍一方，是刘占东对自身权利的选择，郭伍在承担本案赔偿责任后，可以另行向第三人追偿。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1216.00元由上诉人郭伍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 潘明琳
二〇一五年十一月九日
书 记 员 孙 蕾