浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0185刑初108号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人陆吉利，别名小会，男，1973年6月7日出生，汉族，小学文化程度，个体经，户籍所在地利辛县。因本案于2016年8月21日被临安市公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人谢红华，浙江钱王律师事务所律师。
被告人王伟，别名洪杰，男，1979年8月2日出生，汉族，小学文化程度，个体经，户籍所在地利辛县。因犯盗窃罪、寻衅滋事罪于2003年12月8日被本院判处有期徒刑十年一个月，2009年6月16日被假释；因犯非法拘禁罪于2011年7月13日被杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年四个月，与原判未执行刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，2013年5月11日刑满释放。因本案于2016年8月21日被临安市公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人张杰，浙江钱王律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉[2017]108号起诉书指控被告人陆吉利、王伟犯销售伪劣产品罪，于2017年2月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员胡秋玲出庭支持公诉，被告人陆吉利及其辩护人谢红华、被告人王伟及其辩护人张杰到庭参加诉讼。案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：2016年2月至8月20日期间，被告人陆吉利、王伟伙同任某(另案处理)为非法获利，利用三人合伙成立的位于临安市太湖源镇浪口村黄沙堰的临安市洪会燃料油商行，以燃料油冒充合格柴油在临安地区向姚某2、吴某、马某等人出售，共计销售燃料油53339.25升，销售金额共计人民币255581元。
针对上述指控，公诉人当庭出举了被告人陆吉利、王伟的供述和辩解、证人周某1、刘某1等人的证言、提取笔录提某,4、检测报告、辨认笔录、户籍证明、归案经过等证据，据此认定被告人陆吉利、王伟以不合格产品冒充合格产品，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。本案系共同犯罪，被告人王伟系累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定依法判处。
被告人陆吉利对公诉机关的指控没有异议。
被告人陆吉利的辩护人提出，扣除以燃料油名义销售的部分，被告人陆吉利以柴油名义销售的金额大约只有10余万元；被告人陆吉利、王伟并不是很清楚燃料油和柴油的区别，主观恶意不深；被告人陆吉利如实供述、悔罪诚恳。
被告人王伟辩称其对燃料油和柴油的区别不清楚，一直以为他们买进的是柴油，卖出去的也是柴油；另外其参与的时间不长。
被告人王伟的辩护人提出，本案中检验报告的程序不合法，不应采信；原始发票中部分经手人为“康某”和“小朋”，而该二人身份未明，不应将二人经手的数额计入犯罪金额，另外被告人王伟、陆吉利销售柴油存在介绍人拿差价的问题，该部分差价也应剔除在犯罪金额之外，在案有证人证言证实的销售柴油金额只有10万余元，其余部分没有证据证明；被告人王伟对燃料油和柴油的定义不清，其个人认为出售的油品是符合柴油标准的，因此主观上没有以不合格产品冒充合格产品的故意；本案的社会危害性不大。
经审理查明，2016年2月至8月20日期间，被告人陆吉利、王伟伙同任某(另案处理)为非法获利，利用三人合伙成立的位于临安市太湖源镇浪口村黄沙堰的临安市洪会燃料油商行，以燃料油冒充合格柴油在临安地区向姚某2、吴某、马某等人出售，共计销售燃料油5万余升，销售金额共计人民币20余万元。
证明以上事实的证据有：1、证人周某1的证言证实经其女婿王伟介绍，其于2016年7月3日左右到临安市太湖源镇浪口村马路边的一私人加油站给人看场地，具体工资没有说过。该加油站是王伟和陆吉利两个合伙开设的，平时主要是陆吉利在管理。其来上班之后，柴油的价格是4.6元一升卖给人家的，一般是拖拉机司机和铲车司机直接开车来加油。
2、证人刘某2的证言证实其系陆吉利的妻子，2016年4月初其从老家来临安时，发现陆吉利和王伟二人在临安市太湖源镇浪口村开了一个加油站卖燃料油，其知道该加油站办理过营业执照，之前是陆吉利和王伟在管理，同年7月王伟的老丈人来加油站帮忙看门。
3、证人厉方的证言证实其将自己位于临安市太湖源镇浪口村变电站对面的土地出租给王伟等三人用于开流动加油站，合同是由其和王伟签订的。2016年3月15日王伟等人的营业执照办下来后就将6000元租金支付给其。据其所知，加油站平时在卖柴油，其见过皮卡车装着油桶去那里加柴油。其最后一次于2016年8月8日左右去加油站，看见王伟、任某在，还新来了一个老头。
4、证人孙某的证言及辨认笔录证实其系湖州中茂石化有限公司担任销售经理。2016年6月，其接到电话向其询问有无燃料油供应，其便让对方来公司实地查看，一个星期后王伟等人就到其公司谈业务并带了样品回去。之后王伟就打电话让其发一车燃料油到临安，之后又陆续发了三车。其公司只经营燃料油，主要用途就是用于大型锅炉用作燃料，价格比柴油稍微低一点。另有其提供的公司的营业执照、开户许可证、销售记录、油质量检验报告在案佐证。
5、证人郑某的证言证实2016年7月，王伟让其去他开设的加油点加柴油，价格可以便宜点。后其以4.6元每升的价格去加过三次柴油，每次都是王伟帮其加的，当时正规加油站的柴油价格是5.1元每升，其感觉王伟的柴油和正规柴油区别不大。
6、证人姚某2的证言证实2016年2月底，其听车队的人讲有地方加油很便宜，其便通过电话联系了对方，对方开车过来给其加油，其问过对方油好不好，他说和加油站的油差不多的。因为他们的油比加油站便宜一点，而且油钱可以先欠着，其便一直打电话让他们过来加油。一共加了19800元钱，他们没有明确说是燃料油或者柴油，就是说好油，叫其放心用，其便以为是柴油。其觉得他们的油耗比较高，不耐烧，另外没有发现什么问题。
7、证人吴某的证言证实2016年2月底，共通过朋友介绍认识了一个加油的安徽人，他说下次加油找他。几天后其便打电话联系，其朋友和王伟一起开车来给其加油，其问油好不好，王伟说这个柴油肯定达到国四标准，让其放心加。后来其一直加王伟他们的油到同年4月初，其感觉这个油不经烧，车子开起来没有力，便没有再继续去加。其一共加了3万多元，但只付了2万多元。
8、证人马某的证言证实2016年年初，其听厉方讲有个地方可以加柴油，价格便宜一些。几天后，王伟带了一个人到其办公室，讲他们是做柴油生意的，柴油质量好，价格比加油站便宜1元每升左右，其便同意在他们那里加油。从3月20日到7月17日，其承包的挖机和工程车共向他们购买了46000多元柴油。其听驾驶员反映王伟他们的油不太经烧，很快就用完。
9、证人周某2的证言证实其在临安卦畈那边做燃料油、机油生意，一直从湖州中茂石化公司进燃料油，主要销售给酒店、工厂的锅炉。有时候其因为断货或者资金不够的时候，会偶尔向王伟购买燃料油用于应急，其总共向王伟购买过5次，付了3万元钱左右。
10、证人沈某的证言证实2016年7月底时，其打电话给王伟，让他加过4次柴油，付了9000多元钱。王伟跟其说过他的油是提炼出来的燃料油，可以当作柴油使用，质量比柴油差一点，但价格便宜很多。
11、工商登记情况在案证实被告人王伟等人办理的临安市洪会燃料油商行的工商登记情况。
12、临安市市场监督管理涉嫌犯罪案件移送材料证实本案由临安市市场监督管理局执法人员在检查时发现，后因案件涉嫌犯罪，遂移送至临安市公安局，同时将检查过程中保存的相关证据材料一并移送。
13、提取笔录及照片、检测报告证实经检测，被告人陆吉利、王伟经营的车用柴油为不合格产品。
14、扣押清单、随案移送清单、现金日记账、台账、入库单、湖州中茂石化有限公司油品发油凭证、收款收据证实公安机关将本案有关的书证予以扣押、一并移送，其中收款收据、入库单的内容反映了被告人陆吉利、王伟销售柴油的具体情况。
15、人口信息、违法前科证明、刑事判决书、释放证明书证实被告人陆吉利、王伟的身份及前科情况。
16、抓获经过、情况说明证实被告人陆吉利、王伟系被抓获归案以及本案的相关查证情况。
17、被告人陆吉利的供述及辨认笔录证实其以前在诸暨打工时，看见有人进燃料油当柴油在卖，其便找到老乡王伟，让他一起合伙在临安开这个店，后来又叫来了老乡任某一起合伙。2016年2月中旬，其三人就在太湖源镇租了房子，买了设备后开了卖燃料油的店，其负责进货，王伟和任某负责联系业务或者帮忙送油。其先后从胖子、湖州中茂石化有限公司的孙老板处进货，胖子和孙老板都明确告诉其是燃料油。其三人一般对外都说卖的是柴油，还承诺如果车子开坏的话，其三人会负责赔偿。客户中，周某3和沈老板知道其三人卖的是燃料油。因为没有钱赚，王伟和任某陆续退出合伙，但二人还是一直在店里帮忙的，其说过到时赚了钱会付点工资给他们。被扣押的入库单和收款收据里记载了其三人销售燃料油的账，里面具体记载了时间、车牌、加了多少油、每升油的价格、一共多少钱以及经手人签字。
18、被告人王伟的供述证实2016年2月，陆吉利找其一起合伙做燃料油生意，开一个私人加油站，后来陆吉利又找了任开峰入伙，为此三人共同出资租用场地、购买设备，其还去工商所办理了营业执照，经营范围是燃料油和润滑油。营业执照办好后，其三人发现柴油生意比较好，于是开始卖柴油。后因为管理和账比较混乱，生意不好，其于2016年4月末退出，任开峰于2016年7月退出。但其和任开峰还是继续到加油站帮忙，陆吉利也说过赚了钱会算工资给其。陆吉利先后联系了胖子和孙总，向他们购买燃料油。其联系了一些客户给工程车、挖机等加油。一般的工程车和挖机，其等人都说是柴油，达到国四标准，质量和加油站里的差不多，车子坏掉其等人会赔。周某3和沈总买去时明说是燃料油，他们知道的。其不清楚燃料油和柴油的区别，但是知道燃料油加在车子上不太好的。
19、证人李某的证言证实2016年2月至5月期间，其在临安市青山湖的桃李春风小区工地上开工程车队，老乡王伟介绍其到他那里加柴油，当时王伟报给其的油价比市场上的柴油便宜7、8毛某，其询问原因后王伟告知他提供的不是柴油，是燃料油，但是可以当作柴油使用，让其放心使用，如果车子用坏，他会负责修。其因为贪便宜，再加上王伟再三保证油品质量便同意了，之后王伟、陆吉利、“发展”等人开油罐车到工地上给车队加油。王伟给其车队加油都有记账，每本笔记本的封面上写着其的小名“月雷”或“月磊”，每辆车加油后会写上对应的车牌、加油时间、具体数量和钱，其隔一段时间就会和王伟结账，其记得总共加了9.6万余元的燃料油。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，形成了完整的证明体系，本院予以确认。
关于被告人陆吉利、王伟对于燃料油和柴油的主观认知问题，被告人陆吉利、王伟均明知二人购入的是燃料油，燃料油不等同于柴油。证人郑某、吴某、马某的证言均证实被告人王伟等人均告知所加的油系柴油；证人姚某2的证言证实被告人陆吉利等人虽未明确告知是燃料油还是柴油，但保证是好油，其以为是柴油；证人李某的证言证实被告人王伟虽告知是燃料油，但可以当作柴油使用，并保证车子用坏会负责。审理认为，被告人陆吉利、王伟作为产品销售者，理应保证所销售的产品符合质量要求，在明知燃料油与柴油不同，且自身对油品质量存在怀疑的情况下仍对外销售，二被告人具有以不合格产品冒充合格产品的主观故意。关于被告人王伟所提参与时间不长的意见，审理认为，从在案的书证收款收据可见，被告人王伟从2016年2月便参与加油站的经营，被告人王伟本人供称后期其和任某虽然退出合伙经营，但二人还是继续到加油站帮忙，陆吉利也表示会支付工资，综上，被告人王伟前期作为合伙人参与经营，后期又帮助被告人陆吉利经营，且在整个过程中作用积极，故被告人王伟应对全案承担刑事责任。
关于辩护人对涉案油品质量检测报告所提异议，经查，在案有临安市市场监督管理局实施行政强制措施决定书及照片在案证实行政机关对临安市洪会燃料商行的储油罐予以封存，案件移送临安市公安局后，公安机关侦查人员与临安市市场监督管理局执法人员一同对封存的储油罐内的油进行提取并制作提取笔录，后依法将提取的样品油送至具有合法检测资质的鉴定机构进行鉴定，虽鉴定委托单位为临安市市场监督管理局，但本院认为上述鉴定过程合法，所形成的鉴定结论应当予以采信。
关于辩护人对本案销售金额所提异议，经查，在案有被告人陆吉利、王伟等人对外销售的账本、收款收据等在案证实其等人所销售的数量、金额、对象等情况，上述书证经被告人陆吉利、王伟质证均无异议，且得到证人李某的证言在案印证，故根据上述书证即能计算出被告人陆吉利、王伟的销售金额（已剔除销售给沈某、周某3的部分），辩护人提出公安机关未将所有购买人的笔录取证到案，应以已取证到案的部分证人证言认定销售数额的意见于法无据，不予采纳。另辩护人提出存在介绍人，部分销售所得要分给介绍人，故该部分应予剔除的意见，审理认为，销售伪劣产品的销售金额是指被告人销售所得和应得的全部违法收入，不应剔除给予介绍人的介绍费。
本院认为，被告人陆吉利、王伟以不合格柴油冒充合格柴油销售给他人，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人王伟在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人陆吉利归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，辩护人所提相应意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人王伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币14万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月21日起至2018年11月20日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
二、被告人陆吉利犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币13万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月21日起至2018年8月20日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 甘文婷
人民陪审员 陈伟华
人民陪审员 俞传水
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 齐 陵
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条【销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。