云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第1837号
上诉人（一审原告）云南某某房地产开发集团有限公司。
住所：云南省昆明市。
法定代表人马某，总经理。
委托代理人张某某，系云南经典房地产开发集团有限公司员工，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）张某某，男，汉族，1962年12月28日出生，住昆明市西山区。
诉讼代表人张某某，男，汉族，1971年8月29日出生，住昆明市西山区丹霞路白马小区西区**栋*单元***室，身份证号码：5323311971********。
诉讼代表人陆某，男，汉族，1976年12月15日出生，住昆明市白马小区。
诉讼代表人刘某某，女，汉族，1979年5月25日出生，住昆明市五华区。
上诉人云南经典房地产开发集团有限公司与被上诉人张某某劳动争议纠纷一案，因上诉人云南经典房地产开发集团有限公司不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日受理后，依法组成合议庭于2016年1月20日公开进行了询问，于2016年3月3日公开开庭进行了审理，上诉人云南经典房地产开发集团有限公司的委托代理人张某某，被上诉人张某某的诉讼代表人张某某、陆某、刘某某到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：被告于2009年3月3日到原告处工作，双方签订过无固定期限的劳动合同。合同约定被告的工资“根据公司薪酬管理规定确定，工资定为每月1000元”。原告通过银行转账的方式向被告支付工资。原告于2015年5月7日向被告支付了2015年2月的工资，于2015年5月27日向被告支付了2015年3月的工资，于2015年6月19日向被告支付了2015年4月的工资。对于原告未及时支付工资等行为被告曾向原告反映及向劳动监察部门投诉，并要求原告支付工资、绩效工资和解除劳动关系的经济补偿金。原告于2015年5月19日作出了答复，称同意被告于2015年5月19日离职，并要求其在2015年5月30日前办理离职手续，但不支付经济补偿金及绩效工资。后被告于2015年6月8日申请劳动仲裁，云南省劳动人事争议仲裁院作出云劳人仲案字（2015）218号仲裁裁决书后，原告不服遂向法院起诉，请求判令：一、原、被告自2015年6月8日起解除劳动关系；二、原告不予支付被告经济补偿金58955元；三、原告不予支付被告2015年5月1日至2015年6月8日的工资11989元；四、诉讼费由被告承担。另查明，被告2015年5月25日至2015年6月4日休年休假，2015年6月8日至2015年7月17日请病假，并且均办理了请假手续。
一审法院认为：本案系因劳动者与用人单位解除劳动关系引发的纠纷。从查明的事实来分析，被告在2015年4月30日的《经典地产员工维权诉求及仲裁申请》中就已经明确提出要求原告支付经济补偿金。审理中，被告已经明确其要求支付的经济补偿金即为解除劳动关系的经济补偿金，据此可以确定被告于2015年4月30日就已经向原告提出解除劳动关系。其次，原告于2015年5月19日作出的《云南经典房地产开发集团有限公司对要求离职员工的答复》中也明确表示从即日起同意被告与原告解除劳动合同，工资支付至2015年5月19日，并要求被告在2015年5月30日前办理离职手续。但被告此后休年休假及请病假均得到了原告的批准，结合原告提交的员工请假单可以确定原告最后一次批准被告请假的时间为2015年6月13日，批准请病假的期限至2015年7月17日。据此可以确定被告于2015年6月8日申请劳动仲裁，再次要求与原告解除劳动关系后仍继续在原告处工作的事实。同时，原告在2015年7月8日仲裁开庭时已经明确表示同意解除劳动合同，此时双方对解除劳动合同已经达成一致，故确定原、被告间的劳动关系于2015年7月8日解除。对于被告劳动关系存续期间的工资，审理中已查明，2015年4月前的工资原告已经向被告支付，故原告还需向被告支付2015年5月至劳动关系解除之日即2015年7月8日的工资。但因被告对仲裁裁决未在规定的期限内向法院起诉，故结合原告的请求，对被告的工资仅保护至2015年6月8日。对于工资，被告认为原告克扣工资，但提交的证据不能证明该事实，故按照被告提交的银行对账明细中载明的被告实际领取的金额确定原告2014年7月至2015年4月期间领取的月平均工资为9075.04元，并据此确定被告2015年5月的工资为9075.04元，2015年6月的工资（至2015年6月8日止）为9075.04÷20.92×6≈2602.78元。对于经济补偿金，审理已查明，原告自2015年1月起就未及时向被告支付工资，被告也是因为原告拖欠工资才提出解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第（一）项的规定，原告仍需按照被告的工作年限向被告支付经济补偿金。被告离职前一年的平均工资为9075.04元，则经济补偿金为9075.04×6.5＝58987.76元。对于被告认为原告还应向其支付绩效工资的辩解，因被告在收到仲裁裁决后并未在规定的时间向法院起诉，故对该辩解不予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，判决如下：一、原告云南经典房地产开发集团有限公司与被告张某某之间的劳动合同于2015年7月8日解除；二、原告云南经典房地产开发集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张某某2015年5月及2015年6月1日至8日的工资共计人民币11677.82元；三、原告云南经典房地产开发集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张某某解除劳动合同的经济补偿金人民币58987.76元；四、驳回原告云南经典房地产开发集团有限公司的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。
宣判后，上诉人云南经典房地产开发集团有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第459号民事判决第二项、第三项，并改判上诉人无需向被上诉人支付2015年5月至6月的工资以及解除劳动合同的经济补偿金。其主要事实和理由为：一审认定事实错误，证据不足。实际上被上诉人在2015年5月就已经没有来公司上班，既然没有提供劳动当然不应支付5月和6月的工资。而解除劳动合同系被上诉人提出并主动解除劳动合同，不是上诉人提出解除劳动合同，根据相关法律规定上诉人不应支付经济补偿金。
被上诉人张某某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经询问双方当事人对一审认定的事实的意见，上诉人认为一审认定“原告于2015年5月19日作出了答复，称同意被告于2015年5月19日离职，并要求其在2015年5月30日前办理离职手续，但不支付经济补偿金及绩效工资”不是事实，上诉人从来没有做出此类答复；另，上诉人对于原审认定被上诉人到劳动监察部门投诉的事实表示不清楚，除此之外，对于一审审理确认的其余事实无异议。
被上诉人对一审审理确认的案件事实没有异议。
上诉人向本院提交了手工制作考勤记录一份，欲证明被上诉人在2015年5月、6月未提供劳动的事实。同时上诉人提出因考勤机存储空间有限，其已经无法提供原始的考勤记录，故根据考勤机内容制作该手工考勤记录。被上诉人对该证据不予认可。因该证据系后期加工制作，并非原始考勤记录，被上诉人对此也不予认可，故对该证据本院不予采信。
对于上诉人所提异议，在一审审理中被上诉人已经提交了证据《云南经典房地产开发集团有限公司对要求离职员工的答复》加以证明，且上诉人对该证据的真实性没有异议，现上诉人在二审中否认，没有事实和法律依据，本院不予采信。对于被上诉人到劳动监察部门投诉的事实，一审有相应证据为证，本院予以确认。综上，本案经本院审理查明的案件事实与一审审理确认的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应当向被上诉人支付2015年5月至6月的工资？二、上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人首先提出被上诉人从2015年5月开始就没有提供劳动，故不应当支付2015年5月至6月的工资，对此，因在一审审理中上诉人就明确表示同意双方的劳动关系自2015年6月8日解除，且劳动者工作时间的证据如考勤记录等均由单位掌握，故举证责任应由单位承担，但在一审和二审中作为用人单位的上诉人均未提交合法有效的证据能够加以证明，即没有原始的考勤记录，亦无法证明被上诉人的工作时间，对此应由作为用人单位的上诉人承担不利后果。二审中，上诉人主张被上诉人自2015年4月后只应领取待岗工资，亦因无有效证据证实，本院不予采信。上诉人作为用人单位，应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。根据查明的事实，被上诉人的工资，上诉人仅支付到2015年4月，故上诉人仍应向被上诉人支付此后至双方劳动关系解除时的工资，一审法院参照2015年4月前被上诉人的平均工资标准，确定此后被上诉人的工资标准并无不妥，只是计算被上诉人日工资标准时有误，导致应付工资总金额计算有误，本院对此予以纠正。经计算，本院确认上诉人应向被上诉人支付自2015年5月至2015年6月8日的工资为人民币11578.49元。
其次，对于上诉人提出因劳动者主动解除劳动合同故不应支付经济补偿金的上诉理由，根据一审审理已经查明的事实，上诉人自2015年1月起就未及时向被上诉人支付工资，被上诉人也是因为拖欠工资才提出解除劳动合同，我国《劳动合同法》第三十八条明确规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，同时《劳动合同法》第四十六条第（一）项亦明确了在此种情况下用人单位仍需按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。上诉人认为不应当支付经济补偿金的上诉主张不能成立，本院予以驳回。
综上，原审判决认定主要案件事实清楚，仅对应付工资总额计算有误，本院予以纠正。上诉人提出不应当支付工资及经济补偿金的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持（2015）五法民一初字第459号民事判决第一项、第三项，即：“一、原告云南经典房地产开发集团有限公司与被告张某某之间的劳动合同于2015年7月8日解除；三、原告云南经典房地产开发集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张某某解除劳动合同的经济补偿金人民币58987.76元；”
二、撤销（2015）五法民一初字第459号民事判决第二项，第四项即：“二、原告云南经典房地产开发集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张某某2015年5月及2015年6月1日至8日的工资共计人民币11677.82元；四、驳回原告云南经典房地产开发集团有限公司的其他诉讼请求。”
三、上诉人云南经典房地产开发集团有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人张某某支付自2015年5月至6月8日的工资共计人民币11578.49元；
四、驳回上诉人云南经典房地产开发集团有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南经典房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 杨茜
审判员 杨艳
审判员 徐斌
二〇一六年三月二十二日
书记员 王倩