湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商初字第00801号
原告：湖北东升建设有限公司，住所地：武汉市汉南区纱帽街绿苑路28号。
法定代表人：冯海堂，该公司董事长。
委托代理人：杨霞，北京德恒（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：徐林平，该公司员工。
被告：湖北治历实业有限责任公司，住所地：武汉市武昌区丁字桥路55号。
法定代表人：朱宏彬，该公司董事长。
委托代理人：姚亿如，湖北高驰律师事务所律师。
第三人：平安银行股份有限公司武汉分行，住所地：武汉市武昌区中北路54号宏城金都1-3层。
负责人：李中文。
委托代理人：胡红明，北京金台（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：高睿，北京金台（武汉）律师事务所律师。
原告湖北东升建设有限公司（以下简称东升公司）与被告湖北治历实业有限责任公司（以下简称治历公司）、第三人平安银行股份有限公司武汉分行（以下简称平安武汉分行）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月6日、2015年10月21日公开开庭进行了审理。原告东升公司的委托代理人杨霞、徐林平，被告治历公司的法定代表人朱宏彬、委托代理人姚亿如，第三人平安武汉分行的委托代理人胡红明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东升公司诉称：原告中标承建被告开发的“吴家湾·御院”土建和安装工程，双方分别于2011年12月13日、2012年2月8日签订了《建设工程施工合同》、《工程施工补充合同》，约定：（一）工程承包范围为被告提供施工图中（除电梯、供电、供水、燃气、桩基、深基坑、地源热泵以外）的所有工程。工程总建筑面积126419.22平方米）。（二）工程总日历工期为780个日历天，自实际开工之日起开始计算。（三）工程支付期限及方式为：按当月完成工程量的60%付进度款，工程竣工验收付工程造价的80%，工程备案后付结算总价的95%，预留5%作为维修资金。（四）逾期支付工程款的，按同期银行贷款利率的4倍支付迟延履行期间的利息。合同还对工程计价原则、材料供应、安全文明施工等其他相关事宜作出了具体约定。合同生效后，原告于2011年12月18日开始进场施工，2014年11月10日承建工程竣工，经被告于2014年12月18日依程序组织勘察、设计、监理机构及原告竣工验收合格，共同签署了《竣工验收合格纪要》，于2015年3月27日由监理机构、前期物业管理企业及原、被告共同签署《工程竣工验收交接证明书》，将承建工程实际交付被告使用。双方共同委托武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司于2015年3月20日鉴定确认合同工程总造价为人民币432613922.57元。被告委托武汉天意会计师事务所有限责任公司于2015年5月5日鉴定确认其向原告支付工程总额为人民币269502236.24元，尚欠工程尾款人民币163111686.33元至今未付，原告多次追索未果。综上，原告已完全、适当履行合同约定义务，但被告却未能适时履行向原告支付工程尾款的义务，已构成违约，除应立即向原告支付工程尾款外，还应按合同约定向原告支付逾期付款违约金。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：一、被告立即向原告支付工程尾款人民币163111686.33元；二、被告向原告偿付逾期付款违约金（自2015年10月21日至实际付清之日止，按银行6个月贷款利率（年息4.35%）的4倍计算）；三、原告就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。
被告治历公司同意原告的诉称。
第三人答辩称：一、原告已经对第三人放弃了优先受偿权，我们的债权应排在前面。二、原告对银行的抵押权不享有优先权。
原告东升公司向本院提交如下证据：
证据一、原告的《营业执照》（副本），拟证明原告具备企业法人资格。
证据二、原告的《资质证书》，拟证明原告具备房屋建筑工程总承包一级资质。
证据三、被告的《营业执照》（副本），拟证明被告具备企业法人资格。
证据四、被告的《资质证书》，拟证明被告具备房地产开发经营二级资质。
证据五、《建设工程施工合同》（备案）
证据六、《工程施工补充合同》
证据五、六拟共同证明工程承包范围、工期、工程款的支付期限、逾期付款的利息计算方式。
证据七、《建设工程造价咨询报告书》，拟证明工程总造价为人民币432613922.57元。
证据八、《专项审计报告》，拟证明被告尚欠原告工程尾款16311686.33元。
证据九、《竣工验收会议纪要》9份
证据十、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》9份
证据十一、《工程竣工验收交接证明书》
证据九至十一拟共同证明工程于2014年12月18日竣工，2015年3月27日交付被告使用。
证据十二、《备案资料进件情况说明》，拟证明因被告的原因导致承建工程至今仍未办理工程竣工备案。
证据十三、《建设用地规划许可证》
证据十四、《国有土地使用证》
证据十五、东湖新技术开发区规划局颁发的《建设工程规划许可证》
证据十六、洪山区建设局颁发的《建设工程规划许可证》
证据十三至十六拟共同证明承建工程系合法工程。
补充证据一、原、被告及监理机构签订的《协议书》，拟证明原、被告及监理机构共同约定2014年12月18日《竣工验收会议纪要》仅供办理手续之用，原告承建工程竣工验收日期以取得竣工备案证日期为准。
补充证据二、《建设工程消防验收意见书》和《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，拟证明原告于2015年1月8日向消防主管部门申报消防工程验收；消防主管部门于2015年2月6日核准验收合格；2015年2月12日经网上备案受理系统进行了工程竣工验收消防备案。
补充证据三、《联系单》，拟证明2015年1月16日被告要求原告加紧施工原告承包范围内的合院地下室通风主机增设防火隔墙、合院地下室及消防控制室增加应急照明灯，原告于2015年1月21日完成上述施工。
补充证据四、《承诺书》，拟证明原告放弃工程款的优先受偿权并非自愿。
第三人平安武汉分行向本院提交《承诺书》，拟证明原告已承诺放弃涉案工程的优先受偿权。
被告治历公司未向本院证据。
原告提交的证据的真实性，被告及第三人均予以认可，第三人提交的证据的真实性，原、被告亦予以认可，本院经与原件核对，对上述证据予以采信。
经审理查明：2011年12月13日，治历公司与东升公司签订编号20111212、20111213号《建设工程施工合同》，约定治历公司为发包方，东升公司为承包方；工程范围及内容包括位于洪山区珞瑜路560号的吴家湾·御院一标段（1#、2#、3#）楼地下2层地上32层，建筑面积98794.69平方米，合同价款为29832.0844万元，其中安全防护、文明施工措施费618.2999万元；吴家湾·御院二标段（1—4#）合院地下1层地上3层，建筑面积27624.53平方米，合同价款13668.0388万元，其中安全防护、文明施工措施费235.5463万元；开工日期2011年12月18日，竣工日期2014年5月8日；工程计量和计价依据为《湖北省建筑安装、装饰、市政、土方工程消耗量定额统一基价表》（鄂建文（2008）214号）、《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文（2008）216号）、材料价差依据《武汉建筑工程价格信息》当日信息价及市场价；合同价款采用可调价方式，调整内容为工程设计变更、物价及政策和法律法规的变化、工程造价管理机构发布造价调整，据实结算；工程价款支付方式为发包人在开工7天按工程总价的10%预付工程款，分别按12个月扣回预付款，按当月28日完成工程量的60%付进度款，工程竣工验收付工程造价80%，工程备案后付结算总价95%，预留5%作为维修资金。
2012年2月8日，治历公司与东升公司在上述两份施工合同的基础上又签订两份《工程施工补充合同》，约定治历公司提供吴家湾·御院一标段（1#、2#、3#楼及高层地下室）、二标段（1#、2#、3#、4#合院及地下室）的施工图中（除电梯、供电、供水、燃气、桩基、深基坑、绿化、地源热泵外）的所有工程进行施工总承包。包括：基础、主体结构、屋面工程及室内外装饰装修工程、门窗及玻璃幕墙工程、电气管线、给排水管道、通风管道、设备安装工程、消防工程、人
防设备安装工程、室外道路及配套市政及二次设计增加的部分、因场地窄小的场地租用费等工程。园林绿化土建、安防、智能化工程另行商定价格。吴家湾·御院一标段的合同价款暂定为25780万元，吴家湾·御院二标段的合同价款暂定为11668万元，工程造价计算方法采用定额计价办法，包工包料，据实结算。执行定额：本工程执行2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（基础、架构、屋面、装饰、装修）、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》及国家、省、市工程建设主管部门有关文件和补充定额。取费标准：执行《湖北省建筑安装费用定额》鄂建文（2008）216号文及湖北省、武汉市有关预算补充文件。安全文明费按鄂建文（2008）216号文《湖北省建筑安装费用定额》规定的费率计算的，不再另行列项计算。确认价格项目：节能门窗、防火门、防盗门、人防门及设备、排烟排气道、石材及玻璃幕墙等由双方确认后进入直接费之和计取税金。材料价差：钢材按施工期间当月《武汉工程造价》的信息价进行调整；商品混凝土按施工期间当月《武汉工程造价》的信息价另加每立方米20.0元泵送、清理、架管、拆管、通信费用进入商品混凝土的入模价进行调整；其他材料按双方商定的《武汉工程造价》当月的信息价进行调整。安装主材、设备由双方看样定价，按实际发生结算。人工价差的计算：按本工程竣工时的工程建设主管部门的现行文件规定执行。计时工按本工程竣工时的工程建设主管部门的现行文件规定执行。配套项目按合同价款计取1%配合费。结算依据：设计施工图、材料价格确认单、《武汉工程造价》当期信息价；设计变更单及图纸会审、监理及甲方确认的工程联系函、施工组织设计及施工方案、现场签证、材料价格签证、洽谈纪要；政府及其他相关政策法规、本合同及建筑工程施工合同的条款内容、有关技术文件及施工规范要求的工作内容；工程结算书及相关文件。开工日期为2012年3月18日（以实际开工报告批准之日为准），竣工日期2014年5月8日。工程款的支付：若治历公司不能支付合同约定时间内应付东升公司的工程进度款，治历公司应按同期银行贷款利率的4倍支付利息。
合同订立后，东升公司进场施工。因涉案工程中的消防工程尚需按主管部门要求整改，而治历公司与购房业主约定交房日期（2014年12月31日）即将到来等原因，为配合治历公司交房，需提前办理竣工验收手续，治历公司、东升公司及监理公司于2014年12月16日签订《协议书》，约定三方尽全力促成竣工验收，《竣工验收纪要》记载的竣工日期仅供办理相关手续和配合治历公司交房使用，东升公司实际竣工日期以取得竣工备案证日期为准。2014年12月18日，治历公司组织勘察、设计、施工、监理等单位对涉案工程吴家湾·御院一标段（1#、2#、3#楼及高层地下室）、二标段（1#、2#、3#、4#合院及地下室）进行竣工验收，并出具了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，综合验收结论为验收合格。2015年1月，治历公司与东升公司之间仍有多份工程联系单往来，要求东升公司在合院地下室通风主机处设置防火隔墙、防火门及增加应急照明灯，3#楼北侧楼梯前室加装安全指示灯等。2015年2月，全部工程通过消防验收。2015年3月27日，治历公司、东升公司及工程监理单位、物业单位共同签署《工程竣工验收交接证明书》，作为工程竣工移交证明文件。2015年11月6日，吴家湾·御院一标段（1#、2#、3#楼及高层地下室）办理了竣工验收备案，二标段工程尚未办理竣工验收备案手续。
经治历公司与东升公司双方的委托，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司（以下简称博奥公司）对上述工程及室外配套设施工程的造价进行鉴定，该公司于2015年3月20日出具博奥鉴字（2015）第1号《建设工程造价咨询报告书》，确认吴家湾·御院一标段工程的造价为267426127.69元，吴家湾·御院二标段工程的造价为145751188.52元，其他项目工程造价19436606.36元，总工程造价为432613922.57元整。治历公司委托武汉天意会计师事务有限责任公司对治历公司与东升公司的往来账进行专项审计，该审计机构于2015年6月5日出具《专项审计报告》，结论为：根据博奥鉴字（2015）第1号建设工程造价咨询报告书吴家湾·御院工程造价总额为432613922.57元，治历公司已付东升公司款项金额合计为269502236.24元，治历公司尚欠东升公司的工程款163111686.33元。
治历公司当庭陈述博奥公司出具的《建设工程造价咨询报告书》确定的工程造价过高，但不要求重新进行造价鉴定，对博奥公司的鉴定资质、程序以及依据的原则均无异议。治历公司与东升公司认可以专项审计报告作为工程尾款结算的依据。
另查明，因治历公司向本案第三人平安武汉分行申请贷款，将吴家湾·御院二标段1号合院（4—20栋）、2号合院1—3层（21—28栋）、3号合院A单元、3号、4号合院（36—51栋）抵押给平安武汉分行，并办理了期房抵押证明书。东升公司于2013年6月20日向平安武汉分行出具《承诺书》，承诺东升公司在治历公司向平安武汉分行申请贰亿元开发贷款授信期间，放弃对吴家湾·御院合院项目提供建筑、安装及劳务服务所享有的优先受偿权。
本院认为：治历公司与东升公司签订的《建设工程施工合同》及《工程施工补充合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。东升公司按照合同约定对吴家湾·御院一标段、二标段及室外配套工程进行了施工，工程一标段（1#、2#、3#楼及高层地下室）、二标段（1#、2#、3#、4#合院及地下室）均已竣工验收合格。但治历公司未按照合同约定向东升公司支付全部工程款，构成违约。经双方委托的鉴定机构作出的工程造价鉴定及治历公司委托的审计机构作出的往来账目审计的结论，吴家湾·御院工程造价总额为432613922.57元，一标段工程造价为267426127.69元，二标段工程造价为145751188.52元，其他项目工程造价19436606.36元，治历公司已付东升公司款项金额合计为269502236.24元，治历公司尚欠东升公司工程款163111686.33元。治历公司同意东升公司的诉称，对欠付东升公司工程尾款数额163111686.33元不持异议，本院予以确认。治历公司应向东升公司支付该工程款，并按照东升公司诉请的中国人民银行6个月贷款利率四倍的违约金标准对未按期支付的行为承担违约责任。
对于东升公司主张的优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，《竣工验收记录》记载的竣工验收日期虽是2014年12月18日，但双方明确约定该验收仅供办理相关手续和配合治历公司交房使用。这之后治历公司仍在要求东升公司进行增设防火隔墙、防火门的施工，全部工程的消防验收于2015年2月才通过。2015年3月27日，治历公司、东升公司正式签署《工程竣工验收交接证明书》。故应以2015年3月27日作为工程实际竣工验收的日期。东升公司于此后三个月即提起本案诉讼，未超过批复所规定的行使优先权的期限。故东升公司在工程尾款范围内对其建造的吴家湾·御院一标段、二标段工程享有工程价款优先受偿权。
因东升公司在平安武汉分行与治历公司的贷款过程中，作出了放弃工程价款优先受偿权的意思表示，促使双方贷款完成，该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。这是因为：首先，优先受偿权虽基于法律的直接规定，但本质上仍属于民事权利，是法律设定的一种顺序利益，只要放弃权利不违背国家利益、公共利益和他人的合法权益，当事人自由处分民事权利符合意思自治原则；其次，作为承包人的东升公司在约定放弃优先受偿权之后又主张放弃无效的，有违诚实信用基本原则，且在建工程抵押贷款的情形下不利于交易安全；再次，法律设立工程款优先受偿权制度的目的在于优先保障农民工工资等合法权益的实现，但承包人放弃的是优先受偿权，并非工程价款债权，而工人工资的发放受到劳动法等法律的保护，有其救济途径，将该权利的实现完全归于优先受偿权，并以此否认优先受偿权可因承包人的放弃而归于消灭，系过分夸大了该权利的效应，也弱化了其他法律对民事权利的救济。故东升公司对平安武汉分行作出的放弃承诺系有效承诺，因该承诺的相对人仅针对平安武汉分行的特定债权，故东升公司作为工程承包人对工程款仍享有优先受偿权，但在其承诺放弃优先受偿权的合院项目145751188.52元工程款范围内不得优先于平安武汉分行的抵押权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告湖北治历实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北东升建设有限公司工程款163111686.33元；
二、被告湖北治历实业有限责任公司向原告湖北东升建设有限公司支付逾期付款违约金（以163111686.33元本金为基数自2015年10月21日按中国人民银行六个月贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）。
三、原告湖北东升建设有限公司在163111686.33元工程款范围内对其在被告湖北治历实业有限责任公司位于武汉市洪山区珞瑜路560号建造的吴家湾·御院一标段、二标段工程享有建设工程价款优先受偿权，但在其承诺放弃优先受偿权的吴家湾·御院二标段工程款145751188.52元范围内不得优先于第三人平安银行股份有限公司武汉分行的抵押权。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费857358.43元，保全费5000元，由被告湖北治历实业有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院（单位编码：103001），开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：05×××69-1。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 夏丽华
审 判 员 李 娜
人民陪审员 郭家乐
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 付青华