江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终440号
上诉人（原审被告）：冉现鹏，男，1986年9月18日出生，汉族，职工，住南通市。
委托诉讼代理人：杨学明，江苏多德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈执，男，1987年12月24日出生，汉族，职工，住泗洪县。
委托诉讼代理人：王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人冉现鹏因与被上诉人陈执房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初6532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冉现鹏上诉请求：撤销一审判决，依法驳回陈执对冉现鹏的诉讼请求；本案上诉费用由陈执承担。事实和理由：1.一审法院认定陈执的代理律师与冉现鹏之间2017年8月3日的通话录音具有合法性是错误的。该录音不具有合法性，也不是冉现鹏的真实意思表示，不能以录音证明冉现鹏违约。（1）该电话录音从证据内容上看属于证人证言，即该证人是陈执的代理律师，代理律师既属于证人又属于诉讼代理人，身份发生冲突，也有利益关系，因此该录音证据不具有合法性。（2）律师是有调查收集证据的权利，但前提是该证据已经存在。而本案的录音属于律师创设的证据，不属于案件的证据，不应属于律师调查收集的证据，不具有合法性。（3）该录音意思表示不具有真实性。冉现鹏与陈执从2017年7月3日至2017年7月24日微信聊天记录显示，冉现鹏只是因为工作时间忙没有来得及办理过户，并没有说不卖。而从代理人律师与冉现鹏的谈话录音看，其录音就是为了诉讼准备的。陈执已经决定诉讼，而诉讼的理由又不充分，于是其代理律师在2017年8月3日就通话录音。冉现鹏当时接到律师的电话很生气，本身双方都好协商的问题竟然律师介入，也就讲了一番生气的话。但冉现鹏就是在一审开庭时仍然是同意将涉案房屋卖给陈执的。因此该录音意思表示不具有真实性。综上所述，一审法院认定该录音具有合法性是错误的。2.一审法院认定冉现鹏违约是错误的。从双方签订2017年3月1日的《房产买卖合同》能够证实，陈执给付首付款20%后，余下购房款由陈执办理按揭付清。不动产证下来3日内抵押，并应在2017年6月23日前办理好过户手续。3个多月的时间完全可以办理完毕，但由于陈执的原因，到2017年6月23日也没有办理好按揭贷款手续。为此，冉现鹏专程请假从南通回泗洪，花费冉现鹏的来回路费和损失，就这冉现鹏也没有说不卖房屋给陈执。因为房屋过户的事冉现鹏已经从南通至泗洪来来回回几次，造成不少额外的损失。陈执从2017年7月3日至2017年7月24日多次催冉现鹏回泗洪办理房屋过户，而冉现鹏只是公司的员工，工作任务忙，时间紧，没有请到假，没有能及时回来，陈执于2017年7月31日就委托律师诉讼。冉现鹏从2017年3月1日到2017年6月30日，等了4个月，而陈执仅1个月都等不及。而冉现鹏也没有说不卖房屋，庭审时，冉现鹏也表示房屋出卖给陈执，是陈执无钱购买。因此，冉现鹏没有违约，一审法院认定冉现鹏违约是错误的。
陈执辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一审之前陈执的代理律师接受委托之后，努力开展调解工作，内心确实希望达成调解，以减少讼累。但冉现鹏态度坚决，违约事实明确，不接受调解，才导致本案的诉讼。综上，请求驳回冉现鹏的上诉请求。
陈执向一审法院起诉请求：判令被告冉现鹏返还原告陈执购房款85000元（已包含5000元抵作购房款的定金）；冉现鹏双倍返还陈执定金即再返还陈执人民币5000元；冉现鹏支付陈执约定的经济损失100000元；冉现鹏承担律师费6000元；冉现鹏承担本案诉讼费用。
一审期间当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对陈执提供的房产买卖合同一份，冉现鹏对上面的签字及手印真实性予以认可；对储藏室销售协议一份，冉现鹏认为该协议是其购买房屋时，开发商向其出具的协议；对陈执提供的2017年6月28日的收条一份，冉现鹏对其真实性予以认可；对陈执提供的汇款记录、通话记录清单一份的真实性、委托代理合同书一份及增值税发票一份的真实性、微信聊天记录、涉案房屋不动产证复印件的真实性，冉现鹏均予以认可；对冉现鹏提供的收条一份、房产买卖合同一份，陈执对其真实性予以认可。一审法院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院作如下认证：对陈执提供的诉讼代理人王昆鹏与冉现鹏于2017年8月3日的通话录音，冉现鹏对其内容不予认可，表示记不清楚了，其内容不具有合法性。一审法院认为，陈执代理诉讼的律师有调查收集证据的权利，通话录音的手机号码153××××4798为冉现鹏使用，该通话录音具有证明力，予以采信。
一审法院认定事实：2017年3月1日，作为乙方（买方）的陈执与作为甲方（卖方）的冉现鹏在天成房产中介签订《房产买卖合同》一份，约定冉现鹏将自己所有的位于泗洪县香港花园小区27幢1单元2102室房屋及储藏室[证号：苏（2016）泗洪县不动产权第0026566号]出售于原告陈执。房款为355000元，房款具体支付约定为：1.签订合同时陈执给付冉现鹏购房定金5000元（可转为购房款）；2.到银行办理按揭时陈执给付冉现鹏首付款20%以上；3.余下购房款由陈执办理按揭付清给冉现鹏。不动产证下来3日内抵押。该合同第四条约定，甲乙方承诺于随时积极配合到各部门办理按揭过户手续，在2017年6月23日前办理。该合同第五条约定，乙方中途违约，乙方无权要求甲方返还定金，并另需赔偿甲方经济损失100000元，甲方不接受定金责任的，乙方表示接受；甲方中途违约，甲方应双倍返还定金给乙方，并另需赔偿乙方经济损失100000元，乙方不接受定金责任的，甲方表示接受。该合同第十四条约定，甲方如中途违约，违约时出现房价上涨，甲方还需按照违约时同一地段同一类型房屋的市场价，将上涨部分全额补偿给乙方。乙方中途违约，违约时出现房价下跌，则乙方同样需将下跌部分全额补充给甲方，市场价由房地产估价机构按照市场比较法确定。该合同第十五条约定，双方当事人如存在违约行为，由此产生的诉讼费、律师费等均由违约方承担。
合同签订的当天，陈执通过手机银行、微信转账等方式分别向冉现鹏支付定金5000元，首付款75000元（三笔分别为50000元、10000元、15000元）。2017年6月28日，陈执又给付冉现鹏现金5000元，汇总此前陈执支付给冉现鹏的钱款，冉现鹏当日向陈执出具收条一份，载明：“今收到陈执购买香港花园27-1-2102室首付款捌万五仟圆，收款人：冉现鹏，2017.6.28”。2017年6月30日，双方在之前签订的《房产买卖合同》上又补充一个条款，由陈执在原合同上直接书写，该条款载明：“经协商同意，应甲方要求，乙方同意合同订的房价以外，另补壹万圆房款给甲方，甲方必须配合乙方于2017年6月30日办理过户。超出2017.6.30日未办理过户手续，壹万圆房款不付，按原合同执行。陈执，2017.6.30”。但双方一致陈述，在2017年6月30日因为有关机关的办公系统问题，当天没能办理过户。根据双方的部分微信聊天记录显示，自2017年7月3日至2017年7月24日，陈执一直在要求冉现鹏配合过户等卖房事宜，但冉现鹏一直都以没时间为由而不予回泗洪配合。2017年8月3日，陈执委托诉讼代理人王昆鹏律师在与冉现鹏手机通话录音时，冉现鹏表示已不同意卖房给陈执，理由有“家里拆迁，老人没房住”、“房价上涨”、卖房时本没有储藏室等原因。后双方协商不成，陈执诉至一审法院。
一审另查明，陈执因提起本次诉讼支付律师代理费用6000元。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
原告陈执与被告冉现鹏签订的《房产买卖合同》系双方当事人真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为合法有效。双方之间存在合法有效的房屋买卖合同关系，陈执与冉现鹏应按双方签订的合同全面履行自己的义务，包括协助等义务。本案，陈执与冉现鹏签订的合同中明确约定冉现鹏出售的房屋中包括储藏室，故冉现鹏主张其签约时不知包含储藏室的辩称，不予采信。该合同约定，在陈执给付冉现鹏首付款20%以上后，余下房款为办理房屋按揭贷款方式支付，双方应积极配合办理按揭过户手续。故陈执在支付首付款后，要求冉现鹏协助办理按揭过户等相关事宜，并未违反合同约定，冉现鹏应积极履行协助义务。双方在2017年6月23日前未办理成功按揭过户手续，在2017年6月30日，双方达成补充条款，约定在冉现鹏要求下陈执加价10000元，冉现鹏配合陈执在2017年6月30日办理过户，如未办理成功则按原合同执行，但双方在2017年6月30日因有关机关的办公系统等原因也未办理成功过户手续。从陈执提供的双方自2017年7月3日至2017年7月24日之间的微信聊天记录看，陈执一直在要求冉现鹏配合过户等卖房事宜，但冉现鹏一直都以没时间为由而不予积极回泗洪配合。且在2017年8月3日，陈执委托诉讼代理人王昆鹏律师在与冉现鹏手机通话录音时，冉现鹏表示已不同意卖房给陈执，理由有“家里拆迁，老人没房住”、“房价上涨”、卖房时本没有储藏室等原因。故冉现鹏在合同履行中具有违约行为，依法应承担违约责任。而对于冉现鹏辩称的是陈执违约在先，因冉现鹏并未提供证据加以证实，故对冉现鹏该辩称，一审法院不予采信。
关于陈执要求冉现鹏承担的违约责任问题。一审法院认为，冉现鹏存在违约行为，依约依法应承担违约责任。双方签订的合同第五条约定，甲方冉现鹏中途违约，甲方冉现鹏应双倍返还定金给乙方陈执，并另需赔偿乙方陈执经济损失100000元，乙方陈执不接受定金责任的，甲方冉现鹏表示接受。而根据合同法第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案合同第五条约定的定金性质为违约定金，故双倍返还定金及违约金不能同时适用。冉现鹏收取的陈执的定金5000元应予以返还。而对于合同第五条约定的经济损失100000元，本质上属于损害赔偿数额之预定、约定，故该条款性质上视为是双方对违约金的约定。冉现鹏虽辩称该条款约定的违约金过高，但并未提供违约金过高的初步证据加以证实，而陈执认为该约定合理，冉现鹏在与陈执代理律师的通话录音中亦认可现在房价上涨。参考双方签订的合同第十四条约定，甲方如中途违约，违约时出现房价上涨，甲方还需按照违约时同一地段同一类型房屋的市场价，将上涨部分全额补偿给乙方。故一审法院对陈执与冉现鹏约定的违约金100000元予以确认。冉现鹏收取的陈执的首付款亦应退回陈执。
另外，因双方签订的合同第十五条约定，双方当事人如存在违约行为，由此产生的诉讼费、律师费等均由违约方承担。故陈执因本案诉讼而支付的律师代理费用6000元应由冉现鹏承担。
故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告冉现鹏返还原告陈执已付的购房款85000元（已包含转为房款的定金5000元）；二、被告冉现鹏支付原告陈执违约金100000元；三、被告冉现鹏支付原告陈执律师代理费用6000元；四、驳回原告陈执的其他诉讼请求。上述第一、二、三项于判决生效后15日内履行完毕。
二审期间，冉现鹏向本院提交以下证据：
1.泗洪农村商业银行出具的工本费收费凭证一份；拟证明2017年6月28日冉现鹏为了办理房屋按揭在泗洪农商银行开了一个开户的存折本。
2.天成中介手机短信记录复印件一份；拟证明一直到2017年6月28日天成中介才通知冉现鹏办理贷款，而合同约定是6月23日办理，所以是陈执违约在先。
陈执质证意见：1.冉现鹏提供的银行开户工本费能够进一步证明其在6月28日接受买卖合同履行的现状。2.本案合同签订日期是3月1月，约定在6月23日签订履行办理合同是因为根据房产证的登记日期，到2017年6月23日才能满5年；且合同只是约定6月23日之前办理，并不是约定6月23日之前办理完毕，这是两个不同的概念；而陈执是完全严格的按照合同约定继续履约，履约的具体情况冉现鹏均是接受和认可的，包括后来冉现鹏要求多加价，双方又重新达成了补充约定，进一步说明双方对此前合同的履约行为没有异议；而在6月30日以后，陈执多次联系冉现鹏，冉现鹏均已各种理由不予配合办理相关手续。
本院认证意见：对证据1；冉现鹏在相关银行办理开户手续并不足以证明其已积极履行合同义务。对证据2；不能证明陈执存在违约行为，且2017年6月28日当日双方经协商，对购房款及冉现鹏配合办理过户手续的日期等又达成了补充协议。故冉现鹏提交的上述两份证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，上诉人冉现鹏与被上诉人陈执签订《房产买卖合同》后，陈执已依约先后给付冉现鹏购房定金、首付款共计85000元。依照合同约定，冉现鹏、陈执双方还应积极配合办理涉案房屋的按揭过户手续。冉现鹏上诉提出，其在履行合同过程中不存在违约行为。经查，根据一审中陈执提供的双方自2017年7月3日至2017年7月24日之间的微信聊天记录，陈执多次要求冉现鹏配合办理房屋过户等事宜，冉现鹏一直以没有时间为由予以推托。2017年8月3日冉现鹏在与陈执的委托诉讼代理人王昆鹏律师通话时，更是以各种理由明确表示不同意卖房给陈执。故一审法院认定冉现鹏在合同履行中具有违约行为，依法应承担违约责任，是正确的。冉现鹏关于其不存在违约行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。冉现鹏又上诉提出是陈执违约在先，但其未能提供证据予以证实，亦与本院所查明的事实不符，故对其该上诉理由本院不予支持。冉现鹏又上诉提出，2017年8月3日其与陈执代理律师的通话录音不具有合法性，也不是其真实意思表示。对此本院认为，王昆鹏律师接受陈执的委托与冉现鹏商谈涉案房屋买卖事宜，并不违反法律规定；在双方通话过程中，冉现鹏态度清楚、明确，多次拒绝按照双方的约定履行合同，应系其真实意思表示。故该通话录音的效力应予认定，对冉现鹏该上诉主张本院不予支持。
综上，冉现鹏的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4220元，由上诉人冉现鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一八年四月十九日
书记员 汪小婉