新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终671号
上诉人（原审原告）：马永平，男，1957年12月28日出生，现住木垒县。
委托诉讼代理人:马桂奇,新疆桂奇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈德玉，男，1957年8月12日出生，现住木垒县。
委托诉讼代理人：刘月华，新疆金诚信律师事务所律师。
上诉人马永平与上诉人陈德玉因身体权纠纷一案，不服木垒县人民法院（2016)新2328民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，于同年4月25日公开开庭进行审理。上诉人陈德玉及其委托诉讼代理人马桂奇、被上诉陈德玉及其委托诉讼代理人刘月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马永平上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人陈德玉承担。事实与理由：一、原审法院违反法定程序。一审期间，上诉人向法院递交了申请伤残等级评定，但是原审法院却未予以准许，造成上诉人伤残赔偿金部分的损失无法获得赔偿。二、原审法院认定上诉人损失数额过低。误工费原审法院按照149.06元每天计算不当，应当按照每天169.01的平均工资进行计算165天，共计27886.65元；护理费每天也应当按照169.01元计算165天，共计27886.65元；住院伙食补助费应当按照国家工作人员出差补助标准每天按照120元计算18天，共计2160元；营养费应当按照实际营养需要每天60元计算18天共计1080元。
上诉人陈德玉答辩称，请求驳回上诉人马永平的一审全部诉讼请求。
上诉人陈德玉上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由被上诉人马永平承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。10月25日，事发两天后马永平妻子才找上诉人要求去检查，上诉人没有打过毛驴，是因陈德玉妻子的纠缠不休才出于人道主义答应去陪被上诉人检查，并不是因为上诉人打过毛驴才去带他检查。而且当时因为马永平踢我，他才从毛驴上掉下来的，当时其也说没有事情，两天后又要求去检查，本来就不合乎实际情况，其伤情并不是因为从毛驴上掉下来导致的，所以上诉人并没有任何责任。二、一审中的鉴定意见书无法定依据，请求重新鉴定。鉴定机构没有资格对于双方当事人的责任进行划分的权利，被上诉人马永平的伤情与上诉人无任何关系，无论是鉴定机构还是原审法院认定上诉人承担赔偿责任的理由均无事实和法律依据，请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉人马永平答辩称，因陈德玉甩手行为使驴受惊，故陈德玉应承担赔偿责任，请求驳回其上诉请求。
上诉人马永平向一审法院起诉请求：1.判令上诉人陈德玉赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失共计85895.01元（即：医疗费30065.21元、误工费149.06×165天＝24594.9元、护理费149.06×165天＝24594.9元、住院伙食补助费30元×22天＝660元、营养费30元×165天＝4680元、交通费1300元）。2、鉴定费2000元及做鉴定所支付的车费136元、诉讼费由陈德玉负担。
一审法院认定事实：2015年10月22日中午，原告骑驴去放羊，因被告行为使驴受惊，原告从驴背上摔下。2015年10月25日原告因腰疼，该妻子找到被告要去检查，被告与原告及原告哥哥去奇台医院检查，11月3日原告又要求到奇台医院做核磁共振，被告陪原告在奇台医疗做了X光和CT，该结果均证实原告胸段黄韧带增厚，胸椎第七椎管狭窄，脊髓后延受压，胸7、8、9缺如，脊髓变性、胸椎退变。原告在奇台县医院四次治疗，住院3天，被告支付原告各项损失2702.77元。2016年12月22日原告入住新疆维吾尔自治区人民医院，入住原因：胸8、9、10椎体呈术后椎间盘水平黄韧带骨化，椎管狭窄；胸椎、腰椎骨质增生等，对胸3－12腰椎椎板切除减压进行手术。于2016年1月5日出院，出院诊断：胸椎黄韧带骨化；胸、腰骨质增生，并全休三个月。原告共计支付医疗费用40097.56元，个人自付29085.55元，农合补偿11012.01元。新疆衡诚司法鉴定中心作出（2016）法医临字第990号司法鉴定意见书认为被鉴定人马永平胸腰椎部位的损伤与疾病之间存在因果关系，2015年10月22日的坠落外伤参与度评定为35%。鉴定费2000元，车费136元。
另查明：原告于2000年因腰部病变做过手术。
本案争议的焦点：1、原告损伤与疾病之间是否存在因果关系，被告应如何承担责任？
一审法院认为，根据（2016）法医临字第990号司法鉴定意见书认为被鉴定人马永平胸腰椎部位的损伤与疾病之间存在因果关系，2015年10月22日的坠落外伤参与度评定为35%，故被告行为与原告的损伤之间存在因果关系，被告应当承担侵权责任。根据法律规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。故被告应当根据损伤的参与度赔偿原告的损失。
原告马永平的各项损失有：医疗费30065.21元、误工费149.06×165天＝24594.9元、护理费149.06×165天＝24594.9元、住院伙食补助费30元×22天＝660元、营养费30元×165天＝4680元、交通费1300元。对原告主张的医疗费30065.21元有原告提交医院病历、医疗票据予以证实，故对30065.21元予以确认。对误工费24594.9元及护理费24594.9元、住院伙食补助费660元，因被告的行为致使原告受伤的事实存在，原告住院18天，休息165天，原告实际产生了误工天数，故对该伙食补助费450元（25元×18天），误工费24594.9元（149.06元×165天）、护理费24594.9元（149.06元×165天）予以确认。营养费按照25元×18天＝450元；交通费，按照原告看病、住院期间及做鉴定所支付的必要交通费用，确定为736元（600元+136元）。以上共计80891.01元。被告参与度为35%，故被告承担赔偿责任为28311.9元（即80891.01×35%）。原告在奇台住院期间，被告共计支付原告各项费用2702.77元，按被告参与度35%，原告因自行承担1756.77元[即2702.77－2702.77×35%）]。两项共计被告应当支付原告各项赔偿费用26555.1元。对于原告因该案所做的鉴定费用2000元，该费用被告承担。遂判决：一、被告陈德玉于判决生效后三日内给付原告马永平各项损失26555.1元。二、被告陈德玉于判决生效后三日内给付原告马永平鉴定费2000元。三、驳回原告马永平的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：1、上诉人陈德玉甩手使驴受惊的行为与上诉人马永平摔伤之间是否存在因果关系，应否承担相应的赔偿责任；2、原审法院认定上诉人马永平的各项损失数额是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，陈德玉在木垒县公安局东城派出所的询问笔录中陈述：”马永平骑着毛驴从我旁边经过，从我左边经过的时候，马永平的脚踢了一下我的左胳膊，他也没说什么，我就举了一下我的胳膊，驴就跑开了，跑了大概有十多米，马永平就从驴上掉下来后，没人扶他他让自己就起来了......”，问：”你为什么要举你的左手？”陈德玉答道：”我就是想吓唬一下他。””我吓唬完之后驴受惊就跑掉了。”问：”马永平是不是在驴受惊逃跑过程中从驴身上掉下来的？”陈德玉回答：”是。”从上述询问笔录中陈德玉的回答可知，驴是因为陈德玉举手吓唬的行为而受惊，马永平也是在驴受惊逃跑过程中受伤的，故陈德玉的行为与马永平坠驴损伤后果之间存在因果关系，应当承担相应的赔偿责任。因通过专业鉴定机构出具的合法有效的鉴定意见可以证实，马永平坠驴造成损伤与马永平现在身体受损情况参与度为35%，故原审据此认定上诉人陈德玉对马永平损失承担35%赔偿责任合理合法，本院予以确认。
关于争议焦点2，误工费和护理费的问题，因上诉人马永平在起诉状中和一审庭审中均主张误工和护理费都按照每天149.06元计算165天，原审据此认定其误工费损失和护理费损失并无不当。现上诉人马永平上诉认为应当按照169元每天计算误工费和护理费，已超出其一审主张的范围，本院不予审理。关于住院伙食补助费的问题，该费用是指受害人遭受人身损伤后，因其住院治疗期间支出伙食费超出在家伙食费用，而由加害人就其合理的超出部分予以赔偿的费用，原审法院按照本地经济水平和昌吉州两级法院统一标准按照每天25元计算并无不当，本院予以维持。关于营养费的问题，原审法院根据马永平住院治疗情况和医嘱认定营养费为450元并无不当，本院予以维持。
至于上诉人马永平提出原审法院未准许伤残等级鉴定属于程序违法的问题，首先，上诉人马永平在庭审中陈述其已取得了残疾证，取得时是二级伤残，经复查现是三级伤残，马永平自身身体状况在出事前就已经构成了伤残，而本案坠驴行为对于其身体现状的参与度仅为35%，造成身体再次伤残的可能性较小；其次，经原审询问鉴定机构，鉴定机构表示在马永平自身身体状况存在伤残的情况下，无法区分马永平现在身体伤残情况和马永平受伤前伤残情况，故对于其因本案坠驴遭受的伤害构成的伤残情况无法进行鉴定，原审法院据此未准许上诉人马永平的鉴定申请合理合法，上诉人认为原审法院未准许伤残鉴定申请属程序违法的理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3896元，由上诉人马永平负担1948元，上诉人陈德玉负担1948元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓蕾
审 判 员 贾佳佳
代理审判员 毛春艳
二〇一七年五月九日
书 记 员 杨丽婷