吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第444号
上诉人（原审被告）:九台红山石材装饰有限公司。住所：长春九台经济开发区。
法定代表人：张起山，董事长。
委托代理人：吕春梅，该公司职员。
委托代理人：王欣，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙久福，男，1960年7月8日生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人：戴玉杰，与被上诉人系朋友关系。
委托代理人：马丹，长春市南关区民康法律服务所法律工作者。
上诉人九台红山石材装饰有限公司（以下简称红山公司）因与被上诉人孙久福承揽合同纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2012）九民重字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红山公司的委托代理人吕春梅、王欣，被上诉人孙久福的委托代理人戴玉杰、马丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙久福在原审时诉称：2006年6月孙久福与红山公司经口头商定，由孙久福为红山公司的工地建围墙平场地。围墙长度1879.6米，场地面积8400平方米。工程结束后红山公司应给付孙久福价款13万元左右。工程如期完成后，就该款孙久福多次找红山公司协商，红山公司以各种理由和借口拒不给付该款。在此情况下，孙久福委托吉林秦风法律事务所由其申请吉林全为工程造价咨询有限公司进行人工、材料、机械费用的评估，评估结果为红山公司应给付孙久福上计款项折合人民币107181元。基于红山公司多年来不履行给付义务，被迫无奈孙久福诉至法院。诉讼请求：一、依法判令红山公司给付孙久福材料款，工人工资、平整场地费，合计人民币71566元；按中国人民银行年贷款利率计算给付利息。二、鉴定费2500元、诉讼费由红山公司承担。
红山公司在原审时辩称：一、孙久福施工没有实际完工，且不应以孙久福方自行申请的鉴定作为依据，现红山公司已申请重新鉴定，应当以新的鉴定结论为依据；二、孙久福所述红山公司欠付工程款77181元不属实，孙久福并未花场地费13517元，场地平整费是红山公司自行找相关施工单位平整的，且铁艺款费用红山公司已支付给了材料供应商，有长春中院的二审笔录为证，孙久福要求红山公司承担交通费没有法律依据，孙久福应自行承担；三、红山公司已实际支付工程款人民币81163元，包括现金3万元、红砖款1万元、沙石款18408元、围墙筑款12255元、筑件款5000元、电费4000元、铲车费1500元；四、孙久福诉讼请求已过诉讼时效。2007年5月10日红山公司向孙久福送达了关于建设围墙的处理意见，红山公司自收到意见起，就应知道权利受侵害，但2009年7月14日孙久福才索要此款，已过两年诉讼时效。2009年4月21日孙久福起诉要求围墙款的被告是陈某某，而不是本案的孙久福，陈某某的诉讼不构成孙久福的诉讼时效中断。
原审法院审理查明：2006年6月，孙久福与红山公司通过口头协议的方式，约定由孙久福为红山公司的工地建筑围墙平场地，孙久福按约定进行了施工。2007年5月10日，红山公司给孙久福发送一份关于建设围墙问题处理意见，限定孙久福在2007年5月12日前回复红山公司有关工程的相关事宜，后双方协商未果。在工程施工过程中，红山公司于2006年11月2日向孙久福支付工程款1万元，又于2006年11月6日向孙久福支付工程款2万元。后就此事发生两次诉讼，第一次于2009年4月21日起诉于2009年7月2日经原审法院准许孙久福撤诉；第二次于2009年7月14日起诉于2010年12月1日经原审法院准许孙久福撤诉。第三次孙久福于2011年3月29日起诉，要求红山公司支付孙久福材料款、工人工资，平整场地费，合计人民币71566元，按中国人民银行年贷款利率计算给付利息，并承担鉴定费2500元及案件受理费，红山公司不同意支付。孙久福自行委托吉林全为工程造价咨询有限公司对围墙工程造价进行司法鉴定，工程造价合计人民币107181元。经九台市人民法院一审判决“红山公司九台红山石材装饰有限公司于本判决生效后立即给付孙久福材料款、工人工资、平整产地费，合计人民币71566元；案件受理费1600元、鉴定费2000元、邮寄费90元由红山公司承担。”红山公司对判决结果不服，遂向本院提出上诉。二审开庭中，红山公司提供证人证实了在围墙施工过程中，红山公司给付孙久福铁艺护栏的定作费1万元及沙石款1.8万元，孙久福在庭审中对铁艺护栏定作费1万元由红山公司支付无异议，对沙石款1.8万元由红山公司支付提出异议但未能在二审法院指定的期限内提交证据。此案经长春市中级人民法院审理后，撤销原判决，发回吉林省九台市人民法院重审。在该案重审中，红山公司对孙久福自行委托的鉴定结论提出异议，要求对工程重新进行司法鉴定，并交纳了鉴定费用2000元。在鉴定过程中，孙久福、红山公司对围墙的地基深度产生争议，孙久福认为地基深度是1.8米，红山公司认为地基深度是1米。为此，需要对围墙地基进行实地测绘后，鉴定结构方能出具鉴定结论。经法院询问，孙久福、红山公司均不同意垫付此笔测绘费用至鉴定无法完成。
原审法院认为：孙久福为红山公司建筑围墙平场地，红山公司应按约定积极支付孙久福工程款。因红山公司不同意垫付围墙地基测绘的费用，从而无法确定围墙地基实际深度，未能完成相应的举证责任，应承担举证不能的法律后果。因孙久福已向法院提供自行委托的围墙工程造价鉴定结论，已完成初步举证责任，故对孙久福提供的鉴定结论，予以采纳。在二审中，红山公司提供证人证实了围墙施工中铁艺护栏的定作费1万元及沙石款1.8万元由其支付，庭审中孙久福对铁艺护栏定作费1万元由红山公司支付无异议，对沙石款1.8万元由红山公司支付提出异议但未能在二审法院指定期限内提交证据，应承担举证不能的后果，故对红山公司支付的上述两笔费用应从工程总价款中予以扣除。红山公司主张已向供应商支付了红砖款1万元、筑件款5000元、铲车费1500元、电费4000元及自行找相关单位对场地进行平整，因未能提供证据证明，不予支持。孙久福要求红山公司给付此款利息，因证据不足，不予支持。孙久福在本次起诉前，在诉讼时效内，曾两次通过诉讼主张权利，后又撤诉，属于诉讼时效中断，故应认定孙久福未超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：红山公司于判决生效后立即给付孙久福建筑围墙工程款合计人民币49181元。案件受理费1600元由孙久福负担500元，红山公司负担1100元；鉴定费4000元由孙久福负担1251元，红山公司负担2749元。
宣判后，上诉人红山公司不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。被上诉人的工程款已经全部结清。被上诉人在施工期间，未能恪尽职守，在未完工的情况下就弃场而走，上诉人在此期间先后给付上诉人及因上诉人施工而欠付他人的钱款共计89163元，超过被上诉人应得工程款。被上诉人未完工，应以实际工程量结算工程款。被上诉人依据其自行委托的评估报告主张工程款，评估价格明显过高，原审判决显失公平。二、原审法院程序违法。上诉人在原审法官的释明下申请重新鉴定，原审法院却以上诉人不承担被上诉人对地基深度有异议而产生的测绘费，认定上诉人举证不能，有失公允。上诉人原审时因一位证人在监狱服刑，申请法院调取证据，原审法院置之不理，程序违法。请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人孙久福答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律得当，请求维持原判。
二审中，被上诉人提交了一份新证据：电费为2000元的收据。证明被上诉人交了2000元的电费。
上诉人发表质证意见认为：这是收据，并不是对方交钱的凭证，并且标示的实际收款方是上诉人，所以这个费用是被上诉人代上诉人收的，钱应该交给上诉人。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：2007年5月10日，红山公司向孙久福送达关于建设围墙问题处理意见，其中五记载：“甲方（红山公司）因办理复工手续在施工现场时至今日得知，乙方（孙久福）仍以甲方认识下列关系单位的名义欠下列货款如下：1.砂石货款18408元，2.红砖货款10000元，3.铁艺货款12255元，4.铲车费1500元，5.电费4000元，6.乙方收取甲方厂北关系单位电费2000元。合计欠款金额：49163元。”2007年5月25日，孙久福向红山公司送达围墙工程结算说明，第四项记载：“我方在施工中和材料商家的经济往来是用于围墙工程的，也是我方面对的经济往来拥有权利责任，1-6项款确与甲方无关。不需要贵方费脑筋去应对，但是我方不好推卸责任。”
本院认为：
一、关于原审程序是否合法的问题。（一）关于上诉人在原审时提出的重新鉴定申请应否支持的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，虽然孙久福在一审中提交的吉林全为工程造价咨询有限公司出具的九台卡伦经纬二路围墙工程造价的编制说明为秦风法律服务所委托，红山公司提出价格过高，但就此红山公司未提供相应证据，故无需重新鉴定。原审法院未予重新鉴定，并无不当。（二）关于原审法院未依据红山公司的申请为其调查取证是否违反法定程序的问题。红山公司在原审时申请法院调取的系监狱服刑人员的证言，其性质属于证人证言。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”的规定，证人因在监狱服刑不能出庭作证，可以提供书面证人证言，不属于法院调查取证的范围。原审程序并无不当之处。
二、关于红山公司应向孙久福支付工程款的数额问题。红山公司对孙久福单方提交的评估报告中的工作量均由孙久福完成无异议，但主张工程款已经全部结清。依据评估报告，工程造价合计人民币107181元，扣除双方均无异议已经支付的3万元工程款，孙久福剩余工程款为77181元。在红山公司向孙久福送达的关于建设围墙问题处理意见中记载了孙久福欠红山公司关系单位的六项款项，孙久福回复的围墙工程结算说明中确认了该六项款项，并说明该六项款项与红山公司无关，由孙久福自行承担。现红山公司提交了九台市农电有限公司用户电费发票4536.74元，姜某某收砖款收条10000元，韩某收砂石款收条18408元，长春市商业机械铸造厂收铁艺围墙铸件款收条22255元，且在（2012）长民四终字第268号二审过程中韩某及长春市商业机械铸造厂的法定代表人出庭证实18408元的砂石款由红山公司支付，22255元中的10000元由孙久福支付，其他由红山公司支付。故以上款项应在工程款中扣除。二审庭审中，孙久福提交了一份2000元的电费收据，欲证明其已经交纳了2000元的电费款，但红山公司主张该2000元为红山公司关系单位使用红山公司电量而交纳的电费，由孙久福代收。根据收据记载“九台红山石材装饰公司收”，且该联为存根联，而非记载收到红山公司或孙久福电费款，结合关于建设围墙问题处理意见中对该笔款项的记载“乙方收取甲方厂北关系单位电费2000元”，应认定该2000元为孙久福代收红山公司向他人收取的电费款，但因红山公司提交的4536.74元的电费发票包含了孙久福施工期间的全部电费，故该2000元亦应包含在4536.74元中，在4536.74元电费从工程款中扣除的情况下，该2000元不应再从工程款中扣除。关于1500元的铲车费，虽孙久福确认应由其支付，但红山公司未提交其已经代为支付的证据，本院对红山公司主张扣除该笔费用不予支持。关于红山公司主张的铁艺辅件5000元，红山公司主张该款的依据仅为（2012）长民四终字第268号二审过程中长春市商业机械铸造厂法定代表人张某某的证人证言，而张士富表述的并非确切数额，因无支付凭证，又未在关于建设围墙问题处理意见中体现，亦无孙久福认可已用在该工程中，本院对红山公司主张扣除该笔款项不予支持。故红山公司应向孙久福支付的工程款为31981.26元（77181-18408-12255-4536.74-10000）。
关于原审中孙久福主张的利息问题，原审未予保护，因孙久福未上诉，视为其对该项诉请的放弃，本院不予审理。
综上，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省九台市人民法院（2012）九民重字第22号民事判决；
二、上诉人九台红山石材装饰有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人孙久福工程款31981.26元；
三、驳回被上诉人孙久福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当应某某依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1600元，由上诉人九台红山石材装饰有限公司负担550元，由被上诉人孙久福负担1050元；二审案件受理费280元，由上诉人九台红山石材装饰有限公司负担170元，由被上诉人孙久福负担110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 谷 娟
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 尤文汇