江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终254号
上诉人（原审被告）：常州市鸿协安全玻璃有限公司，住所地:江苏省常州市武进区横林镇312国道饮马桥东。
法定代表人：林宏欣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄建文，江苏中爵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赛维LDK太阳能高科技（南昌）有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街998号。
法定代表人：刘志斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴志刚，江西姚建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵斌，该公司法务主管。
上诉人常州市鸿协安全玻璃有限公司（下称鸿协公司）与被上诉人赛维LDK太阳能高科技（南昌）有限公司（下称赛维公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月23日对本案进行了公开开庭审理。上诉人鸿协公司的委托诉讼代理人黄建文，被上诉人赛维公司的委托诉讼代理人吴志刚、赵斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
鸿协公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回赛维公司的全部诉讼请求。事实和理由如下：
一、赛维公司并未按《采购合同》约定向鸿协公司支付货款，已经构成违约。鸿协公司与赛维公司之间有着较长时间的合作，双方之间有关太阳能产品所涉货物买卖较多，因此也有各种各样货物买卖的结算、退货、货款等事宜，从赛维公司向法庭出具的招商银行付款回单上可以看出，赛维公司向鸿协公司支付的858770.64元并不是《采购合同》货款，而是结算的电池片货款，因此该款项与《采购合同》没有关系。
由于赛维公司只是支付了电池片货款，并没有支付合同约定的太阳能镀膜玻璃货款，所以赛维公司违约在先。
二、“说明函”不能证明是鸿协公司提供给赛维公司的，与鸿协公司无关。赛维公司向法庭举证“说明函”一份，该“说明函”上盖有中英文名称字样为“常州市鸿协安全玻璃有限公司”的公章，鸿协公司从未使用或拥有过此公章，该“说明函”对鸿协公司没有约束力。
一审判决从葛宜艳的身份推定该“说明函”系葛宜艳提供没有任何证据证明。葛宜艳虽然曾经是鸿协公司业务员，但在本案所涉《采购合同》签订前已离开鸿协公司，鸿协公司又从未使用过该枚公章，既然赛维公司是通过EMS取得该份“说明函”的，为什么不向法庭举证EMS有相关证据，所以一审法院的推定是不能成立的。
三、一审法院判决解除双方的《采购合同》不符合法律规定。
鸿协公司与赛维公司于2016年4月27日签订《采购合同》，赛维公司于2016年5月16日向鸿协公司下达订单，但由于赛维公司向鸿协公司支付的858770.64元并不是《采购合同》货款，所以在赛维公司下达订单后，鸿协公司并没有向赛维公司发货。赛维公司违约在先。
即使鸿协公司未向赛维公司发货，赛维公司也应当根据《合同法》规定向鸿协公司履行催告义务，但赛维公司一直未向鸿协公司履行催告义务和提出解除《采购合同》，直到2016年9月7日收到应诉通知书，鸿协公司才知道赛维公司诉状中解除《采购合同》的请求。《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。显然赛维公司并未在合理期限内行使合同解除权，赛维公司要求解除合同是失权的，因此，一审法院判决解除合同也是违法的。
被上诉人赛维公司书面答辩称：
一、原审判决认定事实清楚，证据充分，判决适当。
二、被答辩人上诉状中陈述答辩人未按《采购合同》约定支付货款与事实不符。
16年4月27日答辩人与被答辩人签订《采购合同》第一条约定：“以上采购量以甲方订单最终确认的数量为准。”。2016年5月16日，答辩人根据该约定向被答辩人发出16800张镀膜玻璃的订单，根据该订单数量，答辩人于2016年5月18日，通过招商银行股份有限公司网上企业银行，向被答辩人支付上述订单全额货款858770.64元。对于以上事实，答辩人提供了双方签订《采购合同》（合同编号：ＮＣＣ16057ＰＤ）、《采购订单》（4500006320）、招商银行《付款回单》及被答辩人原审庭审答辩承认收到以上货款的事实，其足以证明。现被答辩人以答辩人只是支付了电池片货款为由，否认收到答辩人上述货款与事实不符。因为，被答辩人所述收到答辩人“电池片”货款，其系因答辩人付款经办人笔误所致。事实上，2016年5月18日，双方并不存在“电池片”买卖合同关系。且《付款回单》中明确载明该款系编号：ＮＣＣ16057ＰＤ合同项下款。被
被答辩人否认“说明函”与事实不符。
答辩人与被答辩人系长期供货合同关系。答辩人重整前，因市场原因拖欠被答辩人121万余元货款。2016年4月22日，新余市中级人民法院通知答辩人债权人申请重整的事实，2016年4月25日答辩人向新余市中级人民法院对债权人申请答辩人重整没有异议。因此，2016年4月27日答辩人与被答辩人签订镀膜玻璃《采购合同》时，明确支付货款与此前拖欠货款没有关联。为保证支付货款不存争议，2016年5月18日，答辩人为支付货款能够购得合同约定镀膜玻璃，答辩人坚持要求被答辩人出具书面承诺。为此，被答辩人向答辩人出具“说明函”。根据该“说明函”，答辩人向被答辩人支付全额货款。故被答辩人上诉陈述“说明函”与其没有关联与事实不符。
四、被答辩人陈述原审法院判决解除合同不符合法律规定的上诉理由依法不能成立。被答辩人陈述原审法院判决解除合同不符合法律规定，其列举了二点理由：其一，被答辩人认为答辩人违约在先。其二，被答辩人认为答辩人超过行使解除权期限。对此，答辩人认为，以上二点所谓的理由均与事实不符，被答辩人陈述原审法院判决解除合同不符合法律规定的上诉理由依法不能成立。
赛维公司向一审法院起诉并请求：1、解除《采购合同》，鸿协公司返还货款858770.64元，并承担违约金257631.19元。2、本案诉讼费、保全费用由鸿协公司承担。
一审法院经审理查明：2016年4月27日，赛维公司与鸿协公司签订《采购合同》，合同第一条约定：品名为太阳能镀膜玻璃；金额总计2899026元。以上采购量以甲方（赛维公司）订单最终确认的数量为准，合同生效后，甲方（赛维公司）以订单形式通过邮件或传真的方式向乙方（鸿协公司）下达每批次的实际采购数量、交货地点及交货期，……订单是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等的法律效力。第五条约定：交货期限为2016年4月27日至2016年6月30日。第六条约定：付款方式为100%预付承兑或电汇。第八条约定：鸿协公司不能交货的，应向赛维公司偿付不能交货部分货款的30%的违约金，除非双方另行约定，超过约定交货期两周，视为乙方不能交货。鸿协公司逾期超过两周，赛维公司可以解除合同，鸿协公司应赔偿赛维公司本合同未履行部分金额30%的违约金。2016年5月16日赛维公司向鸿协公司下达第一份《采购订单》，约定鸿协公司向赛维公司交付镀膜玻璃16800PC，货款总额为858770.64元，付款方式为100%预付。2016年5月18日，鸿协公司向赛维公司出具《说明函》，内容为“鉴于贵公司目前处于重组阶段，为便于贵我两公司后续的良好合作，我司就贵公司后续每次预付的货款均为贵公司向我公司当批次所下订单的货款，不能冲抵贵公司所欠我公司旧货款”。2016年5月20日，赛维公司通过招商银行股份有限公司南昌站前西路支行转账支付NCC16057PD合同项下预付款858770.64元。
另查明，江西省新余市中级人民法院根据江西瑞晶太阳能科技有限公司的申请，于2016年5月4日裁定受理赛维LDK太阳能高科技（南昌）有限公司破产重整一案；鸿协公司已向赛维LDK太阳能高科技（南昌）有限公司破产清算组申报债权。
一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、赛维公司要求解除《采购合同》是否有事实和法律依据；2、赛维公司要求鸿协公司归还货款858770.64元、支付违约金257631.19元，是否有事实和法律依据。
赛维公司与鸿协公司签订的《采购合同》、《采购订单》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应自觉履行合同约定的义务。赛维公司已按照《采购合同》和《采购订单》的约定履行了预付货款858770.64元的义务。
关于赛维公司要求解除《采购合同》是否有事实和法律依据的问题。一审法院认为，案涉《采购合同》第八条第三项约定鸿协公司逾期交货超过两周，赛维公司可以解除合同；第五条第一项约定交货期限为2016年4月27日至2016年6月30日。鸿协公司在2016年5月20日收到赛维公司第一笔订单的预付款858770.64元后至今未交货，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，赛维公司行使合同解除权的条件已成就。关于鸿协公司抗辩认为赛维公司未在合理期限内书面通知鸿协公司解除合同，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”并参照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”的规定，赛维公司在鸿协公司未履行合同一年内向法院起诉要求解除合同符合法律规定，鸿协公司的该抗辩理由不能成立。赛维公司关于解除《采购合同》的主张具有事实和法律依据，予以支持。
关于赛维公司要求鸿协公司归还货款858770.64元是否有事实和法律依据的问题。一审法院认为，首先，鸿协公司于2016年5月18日向赛维公司发《说明函》表示鉴于赛维公司处于重组阶段，其同意赛维公司的后续每次预付货款不冲抵旧货款。现鸿协公司将赛维公司预付货款858770.64元在旧货款中进行抵扣，违反了双方的约定，构成违约。其次，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：……；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；……”的规定，案涉货款858770.64元并不是鸿协公司因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担的债务，而是鸿协公司与赛维公司之间形成的新债权债务。现江西省新余市中级人民法院于2016年5月4日裁定受理赛维LDK太阳能高科技（南昌）有限公司破产重整案，且通知了鸿协公司，结合鸿协公司出具的《说明函》可知，鸿协公司在签订案涉《采购合同》及《采购订单》时对赛维公司破产重整是已知的，故鸿协公司不得就案涉货款行使抵销权。赛维公司主张鸿协公司归还货款人民币858770.64元具有事实和法律依据，予以支持。
关于赛维公司要求鸿协公司支付违约金257631.19元是否有事实和法律依据的问题。一审法院认为，《采购合同》第八条约定的违约金为不能交货部分货款的30%，结合本案的具体情况，该约定不违反法律规定，现鸿协公司已经构成违约，其应按约支付给赛维公司的违约金为858770.64元×30%=257631.19元。故赛维公司主张鸿协公司支付违约金257631.19元具有事实和法律依据，予以支持。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十五条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国企业破产法》第四十条之规定，判决：一、解除赛维LDK太阳能高科技（南昌）有限公司与常州市鸿协安全玻璃有限公司于2016年4月27日签订的《采购合同》；二、常州市鸿协安全玻璃有限公司应于本判决生效之日起十日内向赛维LDK太阳能高科技（南昌）有限公司归还货款858770.64元，支付违约金257631.19元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费16045.60元，财产保全费5000元，合计21045.60元，由常州市鸿协安全玻璃有限公司负担。
上诉人鸿协公司二审未提交新的证据。
被上诉人赛维公司二审提交了一组补强证据：鸿协公司的葛宜艳与赛维公司工作人员的邮件往来。证明目的：说明函是通过葛宜艳的邮箱发送给赛维公司的。
鸿协公司质证认为，邮件的真实性、合法性、关联性不予以认可，葛宜艳在2015年就已经离开了鸿协公司，目前无法与葛宜艳联系。对于其在鸿协公司所欠的货款，可能葛宜艳本人在其离开后仍然在催要，但这纯属其个人行为。一般情况邮件作为证据都应当进行公证，因为无法从电脑的演示当中可以确认网址的真实性和邮箱的真实性。在双方所签订的《采购合同》中并未有约定今天邮件演示中葛宜艳的邮箱，双方约定的收发邮件的邮箱在采购合同的第四页第十三条有约定，是鸿协公司的公司邮箱。今天被上诉人向法庭提供的葛宜艳的邮箱所发出的邮件并不是双方约定的指定邮箱，在无法确定葛宜艳邮箱的真实性情况下，该邮件所反映的情况不能作为本案的定案证据。
对赛维公司提交的证据，本院认为，经当庭演示对真实性予以确认，该补强证据可以证实一审赛维公司提交的赵斌与葛宜艳邮件往来属实，对赛维公司提交的《说明函》应予认定并采信。
上诉人鸿协公司对一审认定赛维公司支付了货款及鸿协公司出具《说明函》的事实不予认可，并当庭对违约金过高提出了异议。
被上诉人赛维公司对一审查明的事实无异议。
二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本案二审争议的问题是：1、赛维公司支付的858770.64元货款是否是履行本案《采购合同》约定的付款义务，还是归还之前所欠的货款；2、《说明函》是否应认定为鸿协公司出具、可否采信；3、一审判决解除《采购合同》并由鸿协公司向赛维公司归还本案货款858770.64元、支付违约金257631.19元，是否正确。
本院认为：关于858770.64元货款是否为履行《采购合同》项下的款项的问题。现有证据证实，双方签订的采购合同交货期限为2016年4月27日至2016年6月30日，赛维公司下订单时间为2016年5月16日，2016年5月20日赛维公司支付了858770.64元货款，付款回单上数额与订单一致，备注中的合同号NCC16057PD也与采购合同编号一致。上诉人主张备注中写明的是预付电池片，不是镀膜玻璃，故该款不是履行该份合同的货款。但上诉人并未举证证明该货款是购买哪份合同中电池片所应支付的款项，赛维公司解释该款系财务上支付存在的笔误。比较双方证据及抗辩理由，赛维公司提交的合同、订单及付款凭证等一系列证据，具备相应的证明力，可以达到其证明目的。根据法律规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故上诉人鸿协公司主张858770.64元款项不是案涉合同的货款，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于《说明函》如何认定。赛维公司就此说明：“我司进入破产重整，与鸿协公司还有121.6万元老欠款未结清，为确保我司经营不受影响，鸿协公司收到预付款后能按约定交货而不是冲抵老欠款，2016年5月18日鸿协公司销售经理葛宜艳回复电子邮件表示接受，但我司要求出具书面文件并加盖公章，后葛宜艳将《说明函》以电子邮件及快递方式向我司寄送”。赛维公司的陈述与提交的葛宜艳名片、葛宜艳与赛维公司往来邮件的内容相符合，二审亦当庭演示，故本院认定赛维公司的对取得该函的来源作出了合理的解释。关于葛宜艳的身份，上诉人一审提交的相关合同中大量存在葛宜艳作为代理人签名的情形，也证实葛宜艳为上诉人一方销售经理的身份。上诉人并未提交证据证明葛宜艳何时离开公司并且就此通知了赛维公司，故葛宜艳2016年5月18日往来邮件的内容足以导致赛维公司相信《说明函》内容的真实可靠性。一审根据本案证据及实际情况认定及采信《说明函》，符合证据认证规则，并无不当。
关于赛维公司提出解除合同的诉请是否应予支持。本院认为，鸿协公司在2016年5月20日收到赛维公司第一笔订单的预付款858770.64元后一直未交货，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，赛维公司行使合同解除权的条件已成就，赛维公司依法享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。本案中，双方对解除权的行使期限并无约定，上诉人鸿协公司也未催告赛维公司行使解除权，因此，仅从《中华人民共和国合同法》明确的规定来看，鸿协公司关于解除权消灭的抗辩理由缺乏法律依据，赛维公司的解除权并未消灭，赛维公司可以诉请解除合同。而从本案实际情况看，双方也无继续履行合同之意愿，一审判决解除合同并无不当。上诉人该项上诉主张没有法律依据，依法不能成立。
关于一审判决鸿协公司向赛维公司支付违约金257631.19元是否恰当的问题。本院认为，合同是各方当事人之间为实现一定目的、明确彼此权利和义务并协商一致的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《采购合同》明确约定违约金为不能交货部分货款的30%，因上诉人鸿协公司构成违约，应按约支付给赛维公司的违约金为858770.64元×30%=257631.19元。一审对此项的判决符合合同约定，于法有据，本院二审予以维持。
综上，上诉人鸿协公司的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16045.6元，由上诉人常州市鸿协安全玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓相红
审判员 肖玉华
审判员 邱爱珍
二〇一七年六月二十七日
书记员 李俊杰
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……