贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民再终字第10号
抗诉机关贵州省人民检察院。
再审申请人（原审被告、再审上诉人）杨志刚，男，41岁，汉族，军转干部，住贵阳市云岩区小石城二期北湖区3栋2单元401室，系何琼之夫；
委托代理人班忠明，贵州正苍律师事务所律师。
再审申请人（原审被告、再审上诉人）何琼，女，32岁，汉族，贵州省贵定县人，系杨志刚之妻，住址同上；
委托代理人班忠明，贵州正苍律师事务所律师。
被申请人（原审原告、再审上诉人）柏榜洲，男，布依族，贵州省贵定县人，居民，住贵定县城关镇景隆花园*栋*单元*楼左户；
委托代理人柏金荣，男，汉族，贵州省贵定县人，贵定县政法委干部，住址同上，系原告柏榜洲之父。
被申请人（原审被告、再审被上诉人）贵州景隆房地产开发有限公司（以下简称景隆公司）；
住所地：贵阳市花溪区霞晖路（静晖花园）*栋*****号；
法定代表人：陈美景，该公司经理。
再审申请人杨志刚、何琼与被申请人柏榜洲、贵州景隆房地产开发有限公司相邻纠纷一案，贵定县人民法院于2010年8月5日作出（2010）贵民一初字第405号民事调解书。民事调解书发生法律效力后，2010年12月29日贵定县人民法院作出（2011）贵民监字第1号民事裁定，决定对本案再审，并于2011年4月20日作出（2011）贵民监字第1号民事判决书，柏榜洲、杨志刚、何琼均不服提起上诉。本院于2011年10月11日作出（2011）黔南民再终字第25号民事判决书，杨志刚、何琼仍不服向检察机关申诉，贵州省人民检察院以黔检民抗（2012）43号民事抗诉书，对本案提出抗诉。贵州省高级人民法院于2012年11月15日作出（2012）黔高民抗字第48号民事裁定书，指令我院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派黔南州人民检察院检察员王正棉出庭。再审申请人杨志刚、何琼及其委托代理人班忠明，被申请人柏榜洲及其委托代理人柏金荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年10月17日被告杨志刚购买贵州景隆公司开发建设的景隆花园D栋1单元2层1号房，2009年2月13日原告柏榜洲与贵州景隆公司签订《商品房买卖合同》，购买景隆花园D4栋1单元1层1—01号店。柏榜洲店面屋顶南面与杨志刚房屋相连。2009年5月至9月被告杨志刚、何琼装修房屋，由房屋北面开墙进入柏榜洲店面屋顶铺设碎花岗岩（地砖），建花坛、煤棚、狗棚、厨房等建筑。2010年1月，原告门面后墙出现墙体渗水，双方产生纠纷并诉至法院。在人民法院主持下，双方达成调解协议，调解协议确定的义务已部分履行。之后，柏榜洲不服，向贵定县人民法院申诉要求再审。贵定县人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十二条、第一百八十五条、第一百八十六条第二款的规定，决定另行组成合议庭对本案再审。
原审认为，原审调解存在下列问题：1、被告主体名称确定错误。原告起诉状、民事调解书称被告为“贵定景隆花园房地产开发有限责任公司”，而被告出具的“委托书”、《商品房买卖合同》中当事人述称及其公章标注被告应为贵州景隆公司；2、原调解协议的产生违反法定程序。原审依普通程序组成合议庭，发送“应诉通知书”、“举证通知书”、开庭传票（开庭时间为2010年9月14日）后转简易程序，于8月6日直接迳行调解制作“调解协议”，而依“调解协议”制作的调解书日期却为8月5日；3、调解协议没有建筑物的其他业主参与，可能损害其他业主共有人的合法权益。提起再审于法有据。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称业主。”依此规定，原告提起诉讼具有法律依据。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”本案被告杨志刚、何琼购买的房屋登记建筑面积136.55平方米，依法只应该对该建筑面积的住宅享有所有权。现开墙进入原告店面屋顶铺设地砖、修建花坛、煤棚、狗棚、厨房等建筑物，其行为已构成对原告合法权利的侵害。《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付屋业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。”最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”。依此规定，原告诉讼请求依法应予支持，判决责令被告杨志刚、何琼拆除建于原告店面屋顶的地砖、花坛、煤棚、狗棚、厨房等建筑物，恢复原状。被告杨志刚、何琼认可侵权的同时辨称，其于原告屋顶铺设地砖、花坛、煤棚、狗棚、厨房等生活棚舍，是对建筑物共有部分独占使用权的行使，因无证据证实其对原告屋顶享有独占使用权，且即使享有独占使用权，依据《中华人民共和国物权法》的规定亦不能损害他人的合法权益，基于此，被告杨志刚、何琼的答辩意见不予支持；原告要求被告杨志刚、何琼赔偿损失的诉讼请求，因无鉴定等证据证实为被告行为所至且请求不明确、不具体，不予支持。原告要求被告景隆公司承担民事责任，其中排除妨害、恢复原状请求，因贵州景隆公司未实施侵权行为，且无证据证实其与被告杨志刚、何琼共同实施侵害，依法不予支持；赔偿损失诉讼请求，因无证据证明建筑物设计不合理，且请求数额不明确、不具体，不予支持。故判决：一、撤销本院（2010）贵民一初字第405号民事调解书；二、被告杨志刚、何琼于本判决生效之日起二十日内拆除建于原告店面屋顶的地砖、花坛、煤棚、狗棚、厨房等建筑物，恢复原状；三、驳回原告柏榜洲要求被告杨志刚、何琼赔偿损失的诉讼请求；四、驳回原告柏榜洲要求被告贵州景隆公司承担民事责任的诉讼请求。案件受理费110元，由被告杨志刚、何琼承担。
宣判后，柏榜洲、杨志刚、何琼均不服，向本院提起上诉。
柏榜洲上诉称，原判没有判令被告杨志刚、何琼恢复擅自打开的厨房及其下墙体，违反共有人的合法权益，没有从源头治理问题；没有判决被上诉人恢复D栋1单元落水管的流向，上诉人并没有说原告屋面建筑物设计不合理；关于财产损失，上诉人请求的是重作，故没有具体数额请求，法院以数额不明确，不具体驳回上诉人请求不合理，不合法；被上诉人购这套房子和同期同层楼的价格每平方米多付200元，即27300元，这个数字就是贵州景隆房地产开发公司应该承担的赔偿给受损害方的损失。
杨志刚、何琼上诉称，民事调解书罗列当事人名称的错误，并非主体对象本身错误，根本上不可能存在法定再审的理由，原审法院以自己在送达或审判组织的一些程序问题来认定调解协议产生的程序违法实为张冠李戴；本案标的物争议的平台（屋面）仅涉及上诉人与被上诉人，何来的其他业主共有人，原审以可能损害其他业主共有人的合法权益提起再审的理由不能支持再审程序的合法性；调解书确定的义务已全部履行，认定部分履行错误，协议书未被撤销和确认无效，请二审撤销再审判决，依协议履行。
贵州景隆房地产开发公司未作答辩。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
二审认为，上诉人柏榜洲购买的景隆花园D4栋1单元1层-01号房，该店屋面屋顶南面与上诉人杨志刚、何琼的房屋相连，杨志刚、何琼对该店面屋顶未取得独立使用权的情况下，私自在该屋顶铺设地砖等生活棚舍，使上诉人柏榜洲门面后墙墙体渗透，直接侵害了柏榜洲的合法权益。虽经一审法院调解协商，制作了协议书和调解书，但调解书的内容保留了原审被告的厨房，仍有渗水的可能，妨害并未消除，有失公正；同时，由于依据调解协议制作的调解书被撤销，该协议不再执行，而且一审判决时，协议确定的义务并未完全履行。再审法院审查上诉人柏榜洲的再审申请，认为申请再审理由成立，依法撤销已发生法律效力的调解书，对本案进行再审于法有据。上诉人柏榜洲提出赔偿损失理由，因未举证说明损失客观的、合理的、科学的具体数额，故不能确认。没有事实依据证实贵州景隆公司与杨志刚、何琼共同实施侵害行为，柏榜洲、杨志刚、何琼的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，说理充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
贵州省人民检察院抗诉认为，1、原调解不违反自愿原则。各方当事人均在调解协议上签字并领取调解书，柏榜洲在再审庭审中也认可调解协议的真实性。2、原调解未违反法定程序，调解内容不违法。关于被告名称问题，柏榜洲在诉状中将房开公司的表述为“贵定景隆花园房地产开发有限责任公司”，确与本案第三被告真实名称不符，但各方并未对此引起误解，贵州景隆房地产开发有限公司到案应诉并接受调解书的法律约束；关于程序问题，本案虽适用普通程序审理，由合议庭审判长代表法院主持调解并未违反法定程序，之后送达的民事调解书上，署名的审判组织是合议庭，而非独任审判员，因此，本案并未转为简易程序，至于调解书的落款日期晚于调解协议的日期问题，可以裁定补正；关于调解内容，原调解协议内容未损害其他业主利益，法院再审审理中也未将其他业主作为利害关系人追加进来，调解协议系当事人为解决争议互谅互让达成的合意，该调解内容不悖公平，具有可操作性。3、贵定县人民法院启动再审错误。本案不存在调解启动再审的二个法定事由，即违反自愿原则和违反法律规定。
再审申请人杨志刚、何琼及其委托代理人班忠明称，（2010）贵民一初字第405号民事调解书是在法院主持下，双方自愿达成的协议，合法有效。贵定县人民法院启动再审程序，否认已经生效的民事调解书无法律依据。请求撤销再审民事判决，恢复执行原民事调解协议。
被申请人柏榜洲及其委托代理人柏金荣称，原调解过程违反自愿原则，且调解内容违法。双方争议的屋面是小区业主共有，再审申请人独占使用权系侵权。法院启动再审纠正错误是正确的。
再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
对于检察机关抗诉，本院再审认为，一、关于调解程序是否合法的问题。经再审庭审查明，（2010）贵民一初字第405号民事调解书是双方当事人真实意思表示。民事调解书罗列的房地产公司名称错误、普通与简易程序转换问题及调解书时间有误的问题，对调解程序的公正、合法没有造成实质影响。但是双方当事人对于屋面平台（小区共有部分）进行调解，并约定保留厨房的内容，实际上是保留再审申请人对小区共有部分的独占权，该部分调解协议内容属无权处置，应予撤销。抗诉机关认为对该争议屋面平台调解处置没有危害到小区其他住户的实际利益，只是主观推测。本案再审申请人杨志刚、何琼搭建的厨房等设施已经造成被申请人门面墙体渗透的不良后果。贵定县人民法院启动再审程序于法有据。二、关于法院再审审理中未将其他业主作为利害关系人追加进来的问题。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”，被申请人柏榜洲因再审申请人杨志刚、何琼在小区共有的露台上搭建厨房、花坛、狗棚、煤棚等建筑，造成自己房屋漏水，有权以个人名义向法院提出诉讼，要求恢复原状、排除妨害、赔偿损失，对其请求，法院依法应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款的规定，判决如下：
维持贵定县人民法院（2011）贵民监字第1号民事裁定书及本院（2011）黔南民再终字第25号民事判决书。
本判决为终审判决。
审判长 袁 慧
审判员 周 刚
审判员 王晓宏
二〇一四年十月二十一日
书记员 胡 蝶