四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终1117号上诉人（原审原告）：伍中华，男，汉族，1966年1月10日出生，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：秦泽均，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭莉花，四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会理县人民政府，住所地四川省会理县县府街50号。法定代表人：王显晖,县长。委托诉讼代理人：曾蓓蓓,四川明炬(凉山)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会理县改善型经济适用住房建设领导小组,住所地四川省会理县县府街39号。负责人：李云会,组长。委托诉讼代理人：李佳峻,四川明炬(凉山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李培锐,四川淳嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会理县教育局,住所地四川省会理县城关镇公园路72号。法定代表人：李存如,局长。委托诉讼代理人：曾蓓蓓,四川明炬(凉山)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会理县农村工作办公室,住所地四川省会理县城关镇西关号。负责人：周礼云,主任。委托诉讼代理人：曾蓓蓓,四川明炬(凉山)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会理县农口教育改善型经济适用房业主委员会,住所地四川省会理县县府街50号。负责人：姚林,主任。委托诉讼代理人：罗伟军,四川明炬(凉山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳峻,四川明炬(凉山)律师事务所律师。原审第三人：四川华夏军安建设有限公司,住所地四川省成都市青羊区二环路西二段石人北路84号3楼2号。法定代表人：李亚清,董事长。委托诉讼代理人：黄平,四川思勉律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖其春,四川熙蜀律师事务所律师。上诉人伍中华因与被上诉人会理县人民政府（下称会理政府）、会理县改善型经济适用住房建设领导小组（下称会理经适房领导小组）、会理县教育局（下称会理教育局）、会理县农村工作办公室（下称会理农工办）、会理县农口教育改善型经济适用房业主委员会（下称会理农教业委会）、原审第三人四川华夏军安建设有限公司（下称华夏军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2016）川34民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人伍中华及其委托诉讼代理人秦泽均、彭莉花，被上诉人会理政府的委托诉讼代理人曾蓓蓓，被上诉人会理经适房领导小组的委托诉讼代理人李佳峻、李培锐，被上诉人会理教育局的委托诉讼代理人曾蓓蓓，被上诉人会理农工办的委托诉讼代理人曾蓓蓓，被上诉人会理农教业委会的委托诉讼代理人罗伟军、李佳峻，原审第三人华夏军安公司的委托诉讼代理人黄平到庭参加诉讼。本案因双方当事人申请庭外和解未果恢复审理。本案现已审理终结。伍中华上诉请求：撤销原判，改判确认第三人华夏军安公司与被上诉人会理农教业委会签订的《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》无效，被上诉人共同支付工程款39892609.9元、归还信誉保证金200万元、支付从提交竣工结算文件之日起至实际支付工程款日止的利息以及从应退还信誉保证金日起至实际退还日止的利息，上诉人在被上诉人拖欠工程款范围内享有优先受偿权，被上诉人承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等。事实及理由：一、原判认定事实错误。1.原判认定事实不清，遗漏重要案件事实。（1）原判遗漏了案涉工程项目保证金收取、立项流程、项目业主。原判查明2010年3月31日被上诉人会理经适房领导小组通过《凉山日报》登载公告，邀请符合条件的企业参与会理县改善型经济适用房建设。而事实是2010年3月31日被上诉人会理经适房领导小组通过《凉山日报》登载公告，邀请笱合条件的企业参与会理县改善型经济适用房建设。2010年5月4日被上诉人会理经适房领导小组通知各有关企业缴纳保证金200万元。2010年7月30日会理县发展和改革局才对案涉工程项目进行立项并确认业主由被上诉人会理农教业委会和会理教育局组成。2014年5月13日会理县国土资源局作为土地的管理部门答复，案涉工程地块为国有，会理政府依法为案涉土地的权利人。（2）原判遗漏了案涉工程已完工并竣工验收交付使用。原判查明本案开庭审理时上诉人仍有部分附属工程还没完工，而事实是2014年4月2日案涉工程基本完工，上诉人将结算材料寄送给被上诉人会理农教业委会后上诉人以实际施工人身份起诉了被上诉人，诉请确认第三人华夏军安公司与被上诉人会理农教业委会签订的建施合同无效。该案审理期间，在上诉人出具借条未加盖第三人华夏军安公司印章的情况下被上诉人会理农教业委会、会理经适房领导小组审批同意并支付部分款项。2015年10月上诉人与被上诉人会理农教业委会对案涉工程项目进行验收移交，同时被上诉人会理农教业委会提交的《工程竣工验收及交付使用情况说明》也证明案涉工程已经竣工验收且交付使用。2016年在工程竣工验收并实际交付使用的情况下，上诉人对案涉工程进行结算工程总造价为l02464019.4元并将该结算文件提交了被上诉人。上诉人提交的竣工验收报告、安全评价书、工程移交清单等充分证明案涉工程已经竣工验收合格且移交。但原判却遗漏该事实。（3）原判遗漏了第三人华夏军安公司自认事实。原庭审中第三人华夏军安公司自认与上诉人没有劳动关系、没有财务管理关系、没有派驻人员到施工现场，认可上诉人自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负赢亏，自认只收取管理费不参与施工管理、不承担工程技术质量和经济责任。但原判未作记载。2.原判认定事实错误。原判对被上诉人知晓且认可上诉人为实际施工人身份的事实不予认定错误。上诉人已经提交了充分证据证明被上诉人知晓且认可上诉人为实际施工人身份：被上诉人组织召开的农民工工资会议，被上诉人明确要求由上诉人出资解决民工工资问题，而非要求第三人华夏军安公司出资，说明被上诉人早就知晓且认可上诉人的实际施工人身份；被上诉人在凉山州规划和建设局住建部的备案登记证，所登记的28名备案人员没有上诉人名字，载明的第三人华夏军安公司驻凉负责人为陈良全，说明上诉人不是第三人华夏军安公司人员，对此被上诉人知晓，但历经四年建设工程中被上诉人从未提出异议，且在庭审中举证该备案登记表，说明被上诉人知晓且认可上诉人实际施工人身份；被上诉人提交的《会理县经适房业主委员会工程费用支付统计表》，显示二十七次工程款支付中有两次是直付上诉人个人而非第三人华夏军安公司，且指定款项用于工程项目材料和人工费，显然被上诉人知晓且认可上诉人实际施工人身份，对此原判不仅不予采纳，而且认为被上诉人没有向上诉人支付过款项；上诉人将案涉工程全部移交给被上诉人，所有的移交手续及清单均是上诉人个人签字而不是第三人华夏军安公司，被上诉人在此情况下接收工程并办理相应手续未提出任何异议，表明被上诉人知晓且认可上诉人是实际施工人身份。前述证据足以证明被上诉人明知并认可上诉人为案涉工程的实际施工人并进行施工的事实。二、原判适用法律错误。1.原判错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定原判认为依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人作为案涉工程实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人仅在欠付第三人华夏军安公司工程价款范围内对上诉人承担支付工程价款的法律责任，案涉工程项目的发包人与第三人并未进行工程结算，是否欠付工程款不能确定，因此上诉人要求发包人支付工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据。上诉人认为，在案证据证明上诉人系无资质的实际施工人借用第三人名义参与招投标，借用第三人名义与发包人签订建筑施工合同的实际施工人，上诉人与第三人之间系借资质“挂靠”法律关系。第三人既非案涉工程的转包人也非违法分包人。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的立法本意为保护实际施工人的合法利益，即实际施工人可以突破合同相对性向发包人直接提起诉讼，至于转包人和违法分包人是否作为案件当事人由人民法院决定，人民法院可以追加也可以不追加。而原审法院直接以上诉人不能突破合同相对性为由认为上诉人无权向发包人等提出诉求，明显适用法律错误。上诉人起诉直接要求发包人承担责任于法有据。上诉人两次向被上诉人提交结算文件，己行使了结算权利，被上诉人未结算支付才导致诉讼。2.原判以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定驳回上诉人诉求错误。原判认为上诉人虽主张发包人明知其是工程实际施工人，但不能举证证明发包人知晓并认可上诉人借用了第三人华夏军安公司的资质作为实际施工人施工的事实，同时结合审理查明上诉人是以华夏军安公司的工作人员身份与发包人往来，且已支付的工程款项全部是由发包人直接转账支付给第三人华夏军安公司后再由第三人华夏军安公司转账支付给上诉人的事实，更不能认定发包人知晓并认可上诉人借用了第三人华夏军安公司资质施工，并与实际施工人上诉人之间实际建立工程施工合同关系。上诉人认为，除上诉人提交的证据外，被上诉人会理农教业委会、会理经适房领导小组提交的转款凭证足以充分证明被上诉人明知并认可上诉人为案涉工程的实际施工人。上诉人自筹资金、自行组织施工完成了案涉工程，与被上诉人办理竣工验收，被上诉人接受上诉人施工工程并实际使用，上诉人也多次将结算文件提交被上诉人办理结算。因此原判以证据不足驳回上诉人的诉求明显错误。3.原判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)、(三)项程序规定驳回上诉人的实体权利错误。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人作为案涉工程实际施工人享有起诉发包人的权利，这一权利已经四川省高级人民法院(2015)川民终字第1040号民事裁定确认。因此原判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)、(三)项驳回上诉人的诉求明显是以案件不应受理为由，适用法律错误。4.原判既认定上诉人无权突破合同相对性以实际施工人身份向被上诉人主张权利，又对上诉人以实际施工人身份作为原告起诉立案受理，明显适用法律不一。5.原判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)、(三)项裁定驳回上诉人起诉再以相同理由判决驳回上诉人诉求，致使本案迟迟不能判决生效，上诉人合法权益无法得到维护，造成恶劣的社会影响。2014年4月上诉人以实际施工人身份作为原告提起诉讼，原审法院审理认定上诉人系无资质的实际施工人，以工程没有完工没有竣工验收为事实依据，以《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)、(三)项为主要法律依据作出(2014)川凉中民初字第162号民事裁定驳回上诉人起诉。上诉人不服向四川省高级人民法院提起上诉，该院认为上诉人有权向发包人提起诉讼并作出(2015)川民终字第1040号民事裁定撤销原裁定，指令原审法院对本案继续审理。原审法院以(2016)川34民初2号对本案重新立案。原审法院既已在(2014)川凉中民初字第162号案认定上诉人为案涉工程实际施工人，为何不在(2014)川凉中民初字第162号案裁判时适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)、(三)项规定判决驳回上诉人的诉求，而是历经多次裁判才以(2014)川凉中民初字第162号案查明认定的事实为事实依据，以(2014)川凉中民初字第162号案适用法律为法律依据判决驳回上诉人的诉求。对此上诉人认为，原审法院明显程序拖沓，严重侵害上诉人的合法权益。会理政府、会理教育局、会理农工办答辩称：案涉工程性质是全体职工全额集资建房，不是严格意义上的经济适用房。会理政府、会理教育局、会理农工办不是建房主体仅是组织联系人。全体职工组成的会理农教业委会与华夏军安公司签订建施合同，会理政府、会理教育局、会理农工办与上诉人没有合同关系，作为合同主体不适格。会理政府、会理教育局、会理农工办只知道上诉人是华夏军安公司项目经理，案涉工程结算应与会理农教业委会办理。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人对会理政府、会理教育局、会理农工办的上诉，维持原判。会理经适房领导小组、会理农教业委会答辩称：一、上诉人系案涉工程承建单位指派的项目经理，会理经适房领导小组、会理农教业委会并不知晓或认可其实际施工人身份。二、上诉人迟延交付工程造成数百集资户民怨，至今没有履行完毕合同，结算尚不具备条件。上诉人要求合同价款之上的工程款不应支持。三、会理经适房领导小组向上诉人直付款项是为解决农民工过年问题。会理经适房领导小组、会理农教业委会没有权利和义务与上诉人结算，否则可能损害华夏军安公司权益。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华夏军安公司述称：上诉人确与华夏军安公司签订工程项目内部承包合同，全权负责会理项目，自负盈亏，并向华夏军安公司缴纳管理费。上诉人是案涉工程实际施工人。伍中华原审起诉请求：确认华夏军安公司与会理农教业委会所签《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》无效，判令被告共同支付工程价款39892609.90元、退还信誉保证金2000000元、支付工程款利息（从提交竣工结算文件之日起至实际支付工程款之日止）以及信誉保证金利息（从应退还信誉保证金之日起至实际退还之日止），原告在被告拖欠工程款范围内享有优先受偿权，被告承担本案诉讼费。原审法院认定事实：2010年3月31日会理经适房领导小组通过《凉山日报》登载公告，邀请符合条件的企业参与会理县改善型经济适用房的建设，并成立各个地块的业主委员会。2010年5月14日陈定全代第三人华夏军安公司向会理经适房领导小组指定的代收人会理县房地产综合开发公司交纳了信誉保证金2000000元。2010年7月30日会理县发展和改革局同意会理县改善型经济适用房工程立项建设。2010年9月29日在未进行公开招投标的情况下，通过抽签议程华夏军安公司取得会理县改善型经济适用房E-05小区建设工程的入选资格。2011年5月11日华夏军安公司出具授权委托书委托伍中华以公司名义办理会理县改善型经济适用房E-05小区工程签订工程合同、负责工程项目施工质量、施工安全管理、工程款拨付、竣工结算、交纳水费等事宜。同日伍中华以华夏军安公司委托代理人的身份与E-05地块的改善型经济适用房业主会理农教业委会签订了《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》，主要约定会理农教业委会将E-05地块第一标段1、2、3、4号楼及部分地下车库等工程发包给华夏军安公司承建，项目承包人经理为伍中华，工期为365天。与此同时，华夏军安公司凉山分公司作为甲方与乙方伍中华签订《工程项目内部承包合同书》、《安全生产协议》，主要约定伍中华对华夏军安公司与会理农教业委会签订的《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》工程实行项目总承包，伍中华对该工程执行独立经济核算、自主经营、自负盈亏，杜绝施工安全事故发生，若发生安全事故，所产生的一切法律和经济责任概由伍中华自己承担，税金由伍中华按国家相关规定自行缴纳，并向华夏军安公司支付该项目工程竣工结算款总额的1%作为企业的利润分配费用。合同签订后，伍中华自筹资金，组织人员、设备进场施工。经伍中华自行对已完工的工程进行结算，工程量总价为101622609.90元，伍中华认可被告已支付61730000.00元，主张剩余工程款39892609.90元尚未支付。伍中华以华夏军安公司名义于2014年4月1日向被告提交了结算文件。伍中华于2014年4月16日向原审法院提起诉讼。本案开庭审理时，伍中华仍有部分附属工程还没完工。伍中华主张工程于2015年10月26日竣工验收合格。对此，2016年2月2日会理经适房领导小组和会理农教业委会向原审法院提交“工程竣工验收及交付使用情况说明”载明：华夏军安公司承建的会理县改善型经济适用住房E-05地块第一标段1、2、3、4号楼主体工程已全部完工，施工企业向会理农教业委会提交了竣工验收申请书，会理农教业委会于2015年10月26日组织各方到场进行了竣工验收，现工程已交付给业主方。经伍中华单方结算，伍中华起诉主张其完成的工程总价为101622609.90元，后变更主张工程总价为102464019.40元。会理农教业委会与华夏军安公司、以及华夏军安公司与伍中华至今未进行工程结算。诉讼中，伍中华于2016年1月11日向原审法院提交“工程造价司法鉴定申请书”，申请原审法院指定专业司法鉴定机构依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》(2009)及相关配套文件对涉案工程进行造价鉴定并据实结算。对此，原审法院作出通知不予准许。2016年1月21日原审法院对伍中华当庭进行诉讼释明提示告知：以“与原告有直接合同关系的是华夏军安公司，原告与起诉的被告之间没有合同关系”为由，提示伍中华是否将与其有合同关系的合同相对方第三人华夏军安公司变更为被告，并向其主张诉讼权利。同时，要求伍中华限期提交书面意见，逾期不利的法律后果由其自行承担。伍中华至今未提交书面意见。2016年3月1日庭审中伍中华坚持将华夏军安公司列为第三人，并不要求其承担法律责任。诉讼中，伍中华虽主张被告明知其是实际施工人，但被告却主张施工过程中从未与原告伍中华单独打过交道，原告伍中华一直是以华夏军安公司受托人员的身份与会理农教业委会发生往来的，其履行的是受托行为。原审法院认为，华夏军安公司与伍中华签订《工程项目内部承包合同书》,主要约定伍中华对华夏军安公司与会理农教业委会签订的《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》工程实行项目总承包，伍中华对该工程执行独立经济核算、自主经营、自负盈亏，税金由伍中华按国家相关规定自行缴纳，并向华夏军安公司支付该项目工程竣工结算款总额的1%作为企业的利润分配费用。合同签订后，伍中华自筹资金，组织人员、设备进场施工。由此可以认定，伍中华与华夏军安公司建立直接合同关系，伍中华是案涉工程的实际施工人。诉讼中，伍中华认为其借用华夏军安公司的资质承建案涉工程，其作为本案实际施工人有权主张工程款。对此原审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。”伍中华作为本案工程的实际施工人，以发包人会理农教业委会为被告主张权利，按照法律规定发包人会理农教业委会仅在欠付承包人华夏军安公司工程价款范围内对实际施工人伍中华承担给付责任。而案涉工程的发包人会理农教业委会与承包人华夏军安公司并未就本案工程进行结算，是否欠付工程款尚不能确定，因此伍中华直接向发包人会理农教业委会主张给付工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。诉讼中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”原审法院于2016年1月21日当庭对伍中华进行了诉讼释明提示，即提示伍中华是否申请将与其有合同关系的合同相对方华夏军安公司由第三人变更为被告，并向其主张诉讼权利。对此原审法院要求伍中华限期提交书面意见，逾期不利的法律后果由其自行承担。但至今伍中华均未提交书面意见。2016年3月1日庭审中伍中华仍坚持将华夏军安公司列为第三人，并不要求华夏军安公司承担法律责任。故伍中华要求支付工程款及利息并返还信誉保证金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。伍中华诉讼中虽主张发包人会理农教业委会明知其是工程的实际施工人，但其不能举证证明发包人会理农教业委会知晓并认可伍中华借用了华夏军安公司的资质作为本案实际施工人施工的事实。同时结合审理查明伍中华是以华夏军安公司的工作人员身份与会理农教业委会发生往来，且已支付的工程款项全部是由会理农教业委会直接转账支付给华夏军安公司后，再由华夏军安公司转账支付给伍中华的事实，更不能认定发包人会理农教业委会知晓并认可伍中华借用了华夏军安公司的资质施工，并与实际施工人伍中华之间实际建立建设工程施工合同关系。因此对伍中华要求发包人会理农教业委会直接承担支付工程价款的诉讼请求，不予支持。对伍中华要求确认华夏军安公司与会理农教业委会签订的《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》无效的诉讼请求，因案涉的《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》的合同主体为会理农教业委会和华夏军安公司，而伍中华不是合同当事人，故伍中华无权要求确认会理农教业委会与华夏军安公司之间签订的合同是否有效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决：驳回原告伍中华的诉讼请求。本案案件受理费251263元，由伍中华负担。经本院二审查明，除伍中华对原审法院查明的“伍中华以华夏军安公司名义于2014年4月1日向被告提交了结算文件”、“本案开庭审理时，伍中华仍有部分附属工程还没完工”、“陈定全代华夏军安公司向会理经适房领导小组指定的代收人会理县房地产综合开发公司交纳了信誉保证金2000000元”、“未进行公开招投标”、“2011年5月11日华夏军安公司出具授权委托书”、“伍中华以华夏军安公司委托代理人的身份与E-05地块的改善型经济适用房业主会理农教业委会签订了《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》”、“被告主张施工过程中从未与伍中华单独打过交道”有异议，会理经适房领导小组、会理农教业委会对“陈定全代华夏军安公司向会理经适房领导小组指定的代收人会理县房地产综合开发公司交纳了信誉保证金2000000元”、“华夏军安公司凉山分公司作为甲方与乙方伍中华签订《工程项目内部承包合同书》、《安全生产协议》”、“伍中华以华夏军安公司名义于2014年4月1日向被告提交了结算文件”、“会理农教业委会于2015年10月26日组织各方到场进行了竣工验收，现工程已交付给业主方”有异议，双方当事人对原审法院查明的其余事实无异议。对双方无异议的事实本院予以确认。二审举证期限内，伍中华提交了如下证据：证据第一册：1.本院（2015）川民终字第1040号民事裁定书，拟证明伍中华为案涉工程实际施工人；2.中国农业银行个人结算业务申请书（2010年5月14日）、汇兑支付来账凭证（2010年5月14日），拟证明被上诉人收取的200万元保证金是伍中华委托何明书以个人名义缴纳而不是华夏军安公司缴纳，被上诉人知晓和认可伍中华借用资质挂靠华夏军安公司；3.华夏军安公司凉山州规划和建设局的《备案登记证》以及夏建平、夏建忠等20人的社会保险基本信息和夏建平、夏建忠等8人的施工人员备案信息，拟证明该组资料是被上诉人在凉山州规划和建设局的备案登记，伍中华并不是华夏军安公司职工，被上诉人知晓和认可伍中华借用资质挂靠华夏军安公司；4.2013年2月4日财政直付30万元凭证（载明：收款人伍中华，款项用途付施工企业民工工资借款等），拟证明会理政府及会理农教业委会通过转账方式将部分工程款直付伍中华个人，被上诉人知晓和认可伍中华借用资质挂靠华夏军安公司；5.借条（2015年8月27日）、借条（2016年1月28日），拟证明会理农教业委会部分工程款支付是根据伍中华出具借条后以现金方式支付，并未要求加盖华夏军安公司公章，也未将工程款进入华夏军安公司账户，被上诉人知晓和认可伍中华借用资质挂靠华夏军安公司；6.财政直付凭证17份（2011年6月1日、2011年10月17日、2011年12月14日、2011年12月8日、2012年1月11日、2012年1月10日、2012年3月20日、2012年4月5日、2012年5月25日、2012年6月13日、2012年7月27日、2012年9月27日、2012年11月28日、2013年1月28日、2013年4月24日、2013年6月5日、2013年12月23日、）、借条（2013年1月11日）、借条（2013年4月19日），拟证明会理政府及会理农教业委会部分工程款支付仅根据伍中华签字及加盖项目部公章，而未要求加盖华夏军安公司公章，工程款也是进入项目部账户而非华夏军安公司账户，被上诉人知晓和认可伍中华借用资质挂靠华夏军安公司；7.财政直付凭证（2013年4月22日）、收条（2015年4月18日），拟证明被上诉人会理政府及会理农教业委会在未取得任何盖有华夏军安公司公章的授权下将工程款支付给与伍中华个人有供货关系的会理县华翔商贸有限责任公司，被上诉人知晓和认可伍中华借用资质挂靠华夏军安公司；8.2011年3月2日《劳务承包责任协议》（载明：发包方四川华夏军安建设有限公司；承包方易明江；甲方代表伍中华；乙方代表易明江等）、2013年1月14日《华夏军安公司与劳务班组农民工工资座谈协议》（载明：经县劳动局仲裁股及信访局领导、业主委员会代表、华夏军安公司伍中华、劳务班组长易明江几方座谈达成以下协议：由华夏军安公司负责人伍中华拿出叁拾肆万元给劳务班组长易明江支付各班组支付春节期间农民工工资等），拟证明会理农教业委会在清楚伍中华是以个人名义与劳务承包人易明江达成《劳务承包责任协议书》情况下，协议责成由伍中华拿出34万元工程款支付易明江劳务班组工资，被上诉人知晓和认可伍中华借用资质挂靠华夏军安公司；9.2015年10月30日《会理县经济适用房E-05地块1、2、3、4号楼及部分公共地下室工程竣工移交项目清单》（载明：移交单位盖章：移交单位负责人签字：伍中华；接收单位盖章：会理县农口教育改善型经济适用房业主委员会签章，接收单位负责人签字：阳世华），拟证明伍中华已将涉案工程全部移交给被上诉人，所有的移交手续及清单均是伍中华个人签字而不是华夏军安公司，被上诉人以此接收工程并办理相应手续未提出任何异议，其知晓并认可伍中华是实际施工人。证据第二册：1.《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》（原审证据），拟证明施工合同约定的综合包干价没有对应的工程量清单所列项目及工程量即施工内容没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定本案应当按照造价部门发布的信息等进行据实结算。2.会理经适房领导小组文件（会经适［2011］17号、42号，会经适［2012］2号、3号、5号、10号、21号、25号、34号、38号、41号、42号、43号，均为复印件），拟证明施工中存在大量规划变更、增量工程、漏项项目，根据2015年全国民事审判工作会议纪要规定，本案应进行造价鉴定并据实结算。3.工程增量及材料调差呈报材料和签证、计算资料，拟证明被上诉人知晓并认可伍中华的规划变更和工程量增加，依据2015年全国民事审判工作会议纪要规定应进行造价鉴定并据实结算。4.招标控制价（原审证据）及会理经适房领导小组文件（会经适［2015］13号），拟证明被上诉人就案涉项目从最初计价到竣工验收后期，工程款计算标准适用的是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》，因此本案应当按此计价，被上诉人要求下浮12%结算没有依据。会理经适房领导小组、会理农教业委会质证认为，证据形成时间均在原审开庭之前不属于新证据。证据第一册的证据1、2、3、4、5、6、7均是原审证据且已质证，证据8形成于2013年，名称、主体、内容都涉及华夏军安公司，表明伍中华真实身份是华夏军安公司的项目负责人，同时印证财政直付伍中华个人的30万元是过年前支付民工工资。劳务承包发包方是华夏军安公司，伍中华仅是华夏军安公司代表不是签约主体。证据9表明伍中华是作为移交单位负责人签字，是以华夏军安公司名义办理手续。证据第二册的证据1以会理经适房领导小组、会理农教业委会原审质证意见为准，证据2、3、4真实性及合法性、关联性均有异议，与本案争议无关，伍中华无权以个人名义直接要求业主结算。会理经适房领导小组文件发文对象是施工企业，伍中华仅作为项目负责人签收。工程增量和材料调差的签字技术负责人宣兰清是华夏军安公司备案施工人员，华夏军安公司安排了相关工作人员参与工程事宜，伍中华与华夏军安公司非法转包并单方结算不认可。会理政府、会理教育局、会理农工办质证同意会理经适房领导小组、会理农教业委会的质证意见。华夏军安公司质证对证据第一册的证据1、2、3、4、6、7、8和证据第二册的证据1、2、3、4真实性、合法性、关联性无异议，认为证据第一册的证据5、9以及证据第二册的证据3华夏军安公司没有参与不发表意见。本院认为，本案争议焦点为：伍中华能否以实际施工人身份直接向发包人主张结算并要求支付工程价款。本案查明，2011年5月11日华夏军安公司出具授权委托书委托伍中华以公司名义办理会理县改善型经济适用房E-05小区工程签订工程合同、负责工程项目施工质量、施工安全管理、工程款拨付、竣工结算、交纳水费等事宜。同日伍中华以华夏军安公司委托代理人的身份与E-05地块的改善型经济适用房业主会理农教业委会签订《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》，约定会理农教业委会将E-05地块第一标段1、2、3、4号楼及部分地下车库等工程发包给华夏军安公司承建，项目承包经理为伍中华。同时华夏军安公司凉山分公司与伍中华签订《工程项目内部承包合同书》、《安全生产协议》，约定伍中华对华夏军安公司与会理农教业委会签订的工程建设施工合同实行项目总承包，伍中华对该工程执行独立经济核算、自主经营、自负盈亏，税金由伍中华按国家相关规定自行缴纳，并向华夏军安公司支付该项目工程竣工结算款总额1%作为企业的利润分配费用。2014年4月1日伍中华以华夏军安公司名义向会理农教业委会提交了结算文件。根据前述事实，伍中华与E-05地块的改善型经济适用房业主会理农教业委会签订《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》以及提交案涉工程结算文件均是以华夏军安公司委托代理人身份或华夏军安公司名义进行。诉讼中伍中华为证明会理农教业委会以及会理政府、会理经适房领导小组、会理教育局、会理农工办知晓和认可其借用资质挂靠华夏军安公司提交的：本院（2015）川民终字第1040号民事裁定书，仅证明伍中华为案涉工程实际施工人；中国农业银行个人结算业务申请书（2010年5月14日）及汇兑支付来账凭证（2010年5月14日），所载款项用途为建房投资款而非伍中华拟证的保证金；华夏军安公司凉山州规划和建设局的《备案登记证》以及夏建平、夏建忠等20人的社会保险基本信息和夏建平、夏建忠等8人的施工人员备案信息，与其拟证事实没有必然联系；2013年2月4日财政直付30万元凭证，所载款项用途“付施工企业民工工资借款”表明付款对象为华夏军安公司而非伍中华个人；借条（2013年1月11日、2013年4月19日、2015年8月27日、2016年1月28日）、财政直付凭证17份（2011年6月1日、2011年10月17日、2011年12月14日、2011年12月8日、2012年1月11日、2012年1月10日、2012年3月20日、2012年4月5日、2012年5月25日、2012年6月13日、2012年7月27日、2012年9月27日、2012年11月28日、2013年1月28日、2013年4月24日、2013年6月5日、2013年12月23日）、收条（2015年4月18日）以及收款人会理县华翔商贸有限责任公司财政直付凭证，所涉款项支付虽然仅有伍中华出具的借条未加盖华夏军安公司公章或没有华夏军安公司授权即支付给与伍中华个人有供货关系的会理县华翔商贸有限责任公司，但该部分付款方式与履行合同过程中工程款转入华夏军安公司账户的付款方式并不冲突，不足以推翻伍中华系华夏军安公司项目负责人或达到其拟证目的；2011年3月2日《劳务承包责任协议》及2013年1月14日《华夏军安建司与劳务班组农民工工资座谈协议》，发包方为华夏军安公司，伍中华仅作为该公司代表签字，不能达到其拟证目的；2015年10月30日《会理县经济适用房E-05地块1、2、3、4号楼及部分公共地下室工程竣工移交项目清单》，伍中华仅作为移交单位负责人签字，移交单位没有加盖印章并不当然证明被上诉人知晓并认可伍中华是实际施工人。此外，伍中华提交的《会理县改善型经济适用房E-05小区地下车库和住宿楼工程建设施工合同》以及会理经适房领导小组文件、工程增量及材料调差呈报材料、签证、计算资料、招标控制价均系工程结算计价内容，与本案争议无关。前述诉讼证据均不足以证明发包人知晓并认可伍中华借用资质挂靠华夏军安公司的事实，因此本院对伍中华拟证事实不予采信。另外，华夏军安公司关于未参与管理只收取管理费的自认，并不能否认就案涉工程发包人与华夏军安公司建立的建设工程施工合同关系、以及华夏军安公司与伍中华的工程项目内部承包关系，更不能证明发包人知晓并认可伍中华是实际施工人。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”伍中华要求以实际施工人身份直接向发包人主张结算并支付工程价款没有事实和法律依据，原判驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，伍中华的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费251263元，由伍中华负担。本判决为终审判决。审判长  辜小惠审判员  李永晴审判员  刘 文二〇一七年三月二十九日书记员  徐 丽