广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终838号
上诉人（原审原告）张津光，男，汉族，住广东省佛山市三水区，公民身份号码×××3813。
委托代理人蔡奋峰，广东匡鼎律师事务所律师。
委托代理人张自贤，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。
上诉人（原审被告）刘六，男，汉族，住广东省佛山市三水区，公民身份号码×××3813。
上诉人（原审被告）陆健培，男，汉族，住广东省佛山市三水区，公民身份号码×××3810。
上述两上诉人的共同委托代理人颜国牛，广东务正律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人杜秀梅，广东务正律师事务所律师。
上诉人张津光与上诉人刘六、陆健培合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民一初字第262号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审判决认定：2006年6月28日，张津光与刘六、陆健培就合伙经营四会林场签订《立据》一份，其上载明：1.张津光注资706550元；2.四会林场总面积1087亩；3.已缴清四会林场25年租金；4.三人共享收益、共担风险。其后，张津光先后通过银行向刘六转账共700000元。
2006年7月5日、2006年9月5日、2007年10月19日，刘六、陆健培以刘六的名义，签订了上帅林场、永固林场、桥头林场的承包合同。
2008年4月20日，张津光与刘六、陆健培再签订《立据》一份，约定：三人合伙经营桉林种植，四会林场、永固林场、上帅林场、桥头林场的债权债务由三人承担，收益归三人平分。签订《立据》前后，张津光通过银行向刘六转账共160000元。
同时查明，合伙经营期间，张津光主要负责记账，刘六、陆健培主要负责管理。2009年5月，张津光涉嫌犯罪被羁押，现仍在服刑。2012年底，刘六、陆健培将四会林场、上帅林场、永固林场的林木砍伐出售。
2006年至2009年5月，四会林场的支出为161930元、永固林场的支出为443614.78元、上帅林场的支出为567607.2元、桥头林场的支出为71153元，合计1244304.98元。
诉讼期间，张津光申请对2006年以来四会林场、上帅林场、永固林场的林木砍伐收入，以及2009年5月以来四会、永固、上帅、桥头四个林场的支出进行司法鉴定。原审法院依法委托佛山市兴禅保险公估有限公司进行鉴定。
2015年4月27日，佛山市兴禅保险公估有限公司作出《鉴定报告》（编号FSXC-FYSS-
LM1411001）。该报告经双方当事人质证，并经佛山市兴禅保险公估有限公司复核，其鉴定结论为：2006年底至《鉴定报告》出具时，四会林场、上帅林场、永固林场的林木砍伐收入共计4887141.22元；2009年5月至《鉴定报告》出具时，四会、永固、上帅、桥头四个林场的支出共计2918618.43元。张津光预付鉴定费56000元。
2014年5月20日，张津光向原审法院提起本案诉讼，请求：1.刘六、陆健培向张津光返还合伙利润款1980000元；2.刘六、陆健培承担本案诉讼费。
原审判决认为：本案属于合伙协议纠纷，应从以下几个方面进行分析：
1.张津光、刘六、陆健培三人经营林场的合伙范围问题。张津光以两份《立据》为据，主张合伙经营的范围包含四个林场；刘六、陆健培只认可张津光是四会林场的合伙人，认为张津光对后三个林场未足额投资、未能参与实际经营，不是后三个林场的合伙人。原审法院认为，张津光、刘六、陆健培三人先后签订的两份《立据》是三人的真实意思表示，具有法律约束力，三人经营四个林场的合伙关系依法成立。张津光在《立据》签订前后，支付了一定数额的投资款，参与了四个林场的部分管理工作，依法应当认定张津光是四个林场的合伙人。因第二份《立据》未明确约定张津光的出资额度及其期限，刘六、陆健培也未能提供后三个林场合伙关系已经终止的证据，故对刘六、陆健培关于张津光不是后三个林场合伙人的抗辩理由难予采信。原审法院依法认定，张津光、刘六、陆健培三人的合伙范围包含四个林场，三人在合伙中拥有同等的责权比例。
2.四个林场的支出总额问题。双方当事人一致确认，2006年至2009年5月，即张津光入伙后至张津光被限制人身自由时，四个林场的总支出为1244304.98元。根据《鉴定报告》，2009年5月至《鉴定报告》出具时，四个林场的支出共计2918618.43元。此外，刘六、陆健培提出，经营林场期间为应付当地政府的检查、社会人员和村民的骚扰等，支出的大量公关费用没有单据，也没有被《鉴定报告》采纳。考虑到经营常规和社会现状，该部分费用属于非正常支出，应纳入实际支出范畴。原审法院酌定该费用为50000元。因此，张津光入伙后至《鉴定报告》出具时，四个林场的总支出为1244304.98元＋2918618.43元＋50000元=4212923.41元。
3.四个林场的收入总额问题。根据《鉴定报告》，张津光入伙后至《鉴定报告》出具时，四会林场、上帅林场、永固林场的林木砍伐收入共计4887141.22元（桥头林场无收入）。
4.张津光应分得的合伙利润额问题。综上所述，四个林场的总利润为4887141.22元-4212923.41元=674217.81元。至本案《鉴定报告》出具时，张津光可分得合伙利润674217.81元÷3=224739.27元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院作出如下判决：一、刘六、陆健培于判决生效之日起十日内付给张津光合伙利润款（截至2015年4月27日）224739.27元；二、驳回张津光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元、保全申请费5000元，合计27620元，由张津光负担24485元，由刘六、陆健培共同负担3135元。鉴定费56000元，由张津光、刘六、陆健培各负担18666.67元。
上诉人张津光与上诉人刘六、陆健培均不服上述判决，向本院提出上诉。
张津光上诉称：原审判决依据佛山市兴禅保险公估有限公司出具的鉴定结论，从而认定四个林场的总收入共计4887141.22元，2009年5月后的支出为2918618.43元，与客观事实不符。一、本案对于合伙收入有三部分，第一部分为砍伐桉树的收入；第二部分为永固林场的竹林砍伐收入；第三部分是永固林场的山脚下木材厂出租的租金收入。而对于上述收入的鉴定，鉴定机构均存在着巨大的错误。首先，关于桉树砍伐收入方面，鉴定机构应准确计算出桉树的生长周期，但现鉴定机构在鉴定报告中陈述因为没有《砍伐证》，所以无法推算出桉树的树龄（即生长周期）以及第二期萌芽林的实际树龄等一系列问题。但实际上，上述林场均是以刘六名义承包，刘六、陆健培也承认了上述林场的桉树已砍伐，按照规定应当有《砍伐证》，即使丢失，相关的林业部门也会有留底。在此情况下，法院没有要求刘六、陆健培提供，存在过错，如果刘六、陆健培拒不提供而导致鉴定不能准确进行，应由刘六、陆健培承担不利后果。其次，对于永固林场竹林收入与山脚木材厂租金收入方面。一审庭审以及证据均可以直接反映出存在两者的收入，但鉴定机构却把两者混同，从而导致漏鉴了竹林的收入，即实际上山脚下木材厂租金是800元／月，一年共9600元；而竹林每年发包给第三方砍伐的收入就约80000元，故这一情况明显存在严重的实体鉴定错误，应补充鉴定。
二、对于支出的鉴定，也存在大量问题。首先，在鉴定前，鉴定机构为双方当事人做笔录，刘六、陆健培陈述对于第二期桉树施肥的次数就为两次，既然当事人对此确认，鉴定机构却认为三次，与事实不符。其次，桉树林的租金在承包的时候一次性缴纳完毕，该租金已经计算在2009年之前双方确认的成本总支出内，鉴定机构仍确认有租金支出。再次，2009年之前的开支是经各方确认的，具有客观性与真实性，故作为鉴定机构在确定之后的支出，应主要参考2009年之前的支出，并非凭空想象。依照桉树的生长规律，桉树的成本只会随着时间推移而越来越少，不可能变多，鉴定机构认为2009年之后的开支反而达到2918618元，不符合桉树种植规律。最后，桉树的种植支出，与桉树的生长周期密切相关，而生长周期必须通过砍伐证来推算，所以法院和鉴定机构应严格按照举证规则要求刘六、陆健培提供砍伐的一系列材料文件。
综上，张津光认为本案鉴定存在误鉴、漏鉴的实体严重错误，上诉请求：1.刘六、陆健培于本判决生效之日起十日内给付张津光1000000元；2.一审案件受理费和鉴定费均由张津光负担。
刘六、陆健培上诉称：一、原审法院按《鉴定报告》的关于四个林场自2009年5月至报告出具时的支出，作为合伙体在此期间的总支出的一部分，计算方法错误。原审法院认定四个林场的总支出为2918618.43元错误。鉴定机构以“总支出金额=种植面积×（种植成本＋单亩材积×砍伐装运单价＋单亩材积×税费）”的计算方法来确定支出是错误的，正确方法应为“总支出金额=种植面积×（种植成本＋亩蓄积×砍伐装运价＋单亩材积×税费）”，如：永固1的支出额为200519.67元=133.5×（781.5＋4.93×80＋3.451×94.5），按此方法计算，四个林场的总支出额应为3200705.51元，与原审判决认定的相差282087.08元。
二、截止《鉴定报告》出具时，四个林场的林木砍伐收入应为2914450.22元，而不是原审判决认定的48871410.22元。《鉴定报告》推算四会林场收入为3062691元，明显与事实不符。四会林场的实际销售收入是：总转让（销售）金额1320000元，在转让过程中由于当地村民对受让人的干扰，刘六、陆健培与受让人协商后被迫向当地村民支付了230000元，所以四会林场的实际销售总金额为1090000元，该事实有四会市人民法院（2011）肇四法民初字第755号民事判决书所确认，因此四个林场（其中桥头林场无收入）的总收入并不是原审判决认定的4887141.22元，而是2839250.23元，两者相差1972691元。
三、根据前述两点和合伙利润的计算方式，即合伙总收入－合伙总支出=利润（或亏损），其中总支出应将合伙三人的投入计算在内，总金额为6614660.49元，总支出为2914450.22元，亏损额为3700210.27元。因为张津光的投资额为860000元，比刘六、陆健培多153450元，刘六、陆健培应各返还张津光76725元。根据原审判决确认张津光是四个林场的合伙人，与刘六、陆健培各占合伙份额的三分之一，亏损总额应由三人共同承担，即刘六、陆健培各分担1310128元，张津光分担1079953元。由于刘六、陆健培已分担了亏损，故张津光应归还1079953元给刘六、陆健培。
综上，上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由张津光承担。
刘六、陆健培在二审诉讼期间向本院提供了采伐许可证、广东省肇庆市中级人民法院（2012）肇中法民终字第301号民事判决，以证明四会市人民法院（2011）肇四法民初字第755号民事判决，已由上级法院维持原判并生效。张津光对上述证据的真实性没有异议，但认为采伐证不能反映出是针对四会林场全部林木的砍伐，判决书也仅是对四会林场中的105亩林木进行处理，并非针对全部1087亩的桉树林，对成本支出和收入没有参考价值。经审查，当事人对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。
张津光在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为合伙纠纷，双方当事人对原审判决认定三人为合伙关系，合伙范围包括涉案的四个林场，当事人均未提出上诉，本院予以确认。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”依照上述法律规定，个人合伙中可以分割合伙财产的情形包括个别合伙人退伙和合伙终止，而在合伙经营仍持续的情况下，应当参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条关于“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”的规定，合伙人不得要求分割合伙财产。本案中，张津光不同意终止合伙关系以及进行清算，只要求分配合伙利润，在合伙协议对此没有明确约定的情况下，其主张与上述规定不符，但刘六、陆健培在一、二审中均明确表示合伙体如果有利润则可以予以分配，即三合伙人同意在合伙体存续期间分割部分的合伙财产，根据当事人意思自治原则，本院予以准许。因此，本案争议的关键在于合伙期间是否存在利润。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。由于刘六、陆健培作为合伙体的管理者主张合伙体不存在利润并已提供基本证据，张津光对此存在异议，并且作为利润分配的主张方，依法负有举证责任。诉讼中，张津光申请司法鉴定，请求对合伙经营期间的盈余进行鉴定，刘六、陆健培也予以同意，原审法院依法委托了佛山市兴禅保险公估有限公司进行评估鉴定，并依照《鉴定报告》对本案进行处理，程序上并无不当。双方当事人上诉均对《鉴定报告》提出异议，对此，本院认为，鉴定机构已经明确，由于双方当事人无法提供《种植合同》、《种植验收记录》、《抚育（除草、施肥）合同》、《抚育验收记录》、《砍伐证》、《砍伐合同》、《木材销售合同》等以及相应的支付凭证、转账凭证等完整的、可信的财务账册材料，无法核对已发生实际收支费用，只能是以现场查勘所得的情况结合现阶段所掌握的情况作为评估基础，并按照损前还原假设及行业公允的现行市价法的评估鉴定方法，以现场勘察、市场价格调查取得的资料作为取价依据，对整个合伙体经营期间（截止评估基准日）的支出、收入等按照相同行业市场情况作出估算。可见，评估鉴定的结论并非等同于合伙体的实际支出和收入。而基于双方当事人既无法清算和确认合伙期间的实际经营状况，又未能提供充分证据证实合伙体经营期间的实际支出和收入，本案只能通过评估方式来估算是否存在利润。因此，在没有充分证据予以推翻的情况下，对于双方当事人上诉就《鉴定报告》所提的关于收入与支出数额认定方面的异议，本院均不予支持。对于张津光上诉提出鉴定报告遗漏永固林场竹林每年发包给第三方砍伐的收入约80000元和木材厂的租金收入的问题，因刘六、陆健培对此不予认可，张津光又没有提供充分证据证明该收入实际存在，故本院对其主张不予支持。对于刘六、陆健培上诉提出鉴定机构关于砍伐装运费用的计算方法错误以及四会林场实际销售收入为1320000元和支付230000元给当地村民的问题。经审查，鉴定机构是以单亩面积来计算砍伐、装运费用的，此费用是鉴定机构在双方当事人未提供砍伐林木费用的情况下向当地桉树种植户调查所得，并无不妥；而刘六、陆健培所主张四会林场的销售价并无证据证实是包括全部的林木。所支付给当地村民的费用与种植、砍伐没有必然关联性和合法依据，不应包括在正常支出费用范围内，且原审法院已酌情支持部分，故对刘六、陆健培的上述主张不予支持。
综上，张津光与刘六、陆健培的上诉请求，均依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18471.08元，由上诉人张津光负担13800元，上诉人刘六、陆健培负担4671.08元（上诉人刘六、陆健培向本院预交了22620元，多交17948.92元，经其申请，本院予以退回）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一六年五月十三日
书 记 员 邱雪碧