广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第435号
上诉人（原审被告）：湖南金利建筑劳务有限公司。住所地：湖南省衡阳市雁峰区。
法定代表人：杨振波，总经理。
委托代理人：郭泾亮，广东集大成律师事务所律师。
委托代理人：黄元，男，汉族，1958年1月1日出生，住湖南省衡阳市雁峰区。
被上诉人（原审原告）：高素勤，男，汉族，1971年1月28日出生，住湖南省浏阳市蕉溪乡。
委托代理人：李青山，广东友邦方达律师事务所律师。
原审被告：湖南省建筑工程集团总公司。住所地：湖南省长沙市天心区。
法定代表人：刘运武，董事长。
上诉人湖南金利建筑劳务有限公司（以下简称金利公司）因与被上诉人高素勤、原审被告湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2014）珠横法民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月14日，高素勤（乙方）与衡阳金利建筑劳务有限公司（甲方）签订了《临建场地工程施工合同》，合同约定，由高素勤承担华融琴海湾花园三期一段工程临建场地工程的施工任务；本项目属配合华融琴海湾花园三期一段工程施工拟搭建的临建设施而进行的场地施工，总面积约为3922平方米；第3.1条：2013年9月15日开工，2013年9月25日竣工交付；第5.1条：采用总价包干承包方式，总包干金额为人民币417210.30元（不含税）；第5.2条：承包方应充分考虑实际施工时与投标时的工程量变化及市场价格的变化，由此引起的费用不作调整，请在风险费中一并考虑，合同总价不作调整；第6.2条：工程全部完工并经监理和业主、甲方现场代表共同签字确认乙方完成并验收合格全部工程后，乙方开始申请办理结算，结算完毕支付至总工程结算款的90%；第6.3条：质量保证，10%质保金，在合同全部工程的保修期满半年并确认无任何遗留问题时一次性支付给乙方。若保修期满时尚需甲方代为乙方完成剩余或修复工作，则甲方有权在付款中扣留与剩余或修复工作所需金额相应的质保金；第11.1条：因乙方责任造成工程质量不符合合同规定的，乙方应负责无偿修理或返工；由于修理或返工造成逾期交付的，乙方应按每天1000元支付违约金。第11.2条：如乙方未能按合同规定的工期完工，每误工一天按结算总造价的千分之二赔偿给发包人，工期延误赔偿金限额按结算总价的10%计算，违约金将从工程结算款中扣除。第11.3条：质量保修期为半年，自竣工验收合格签字之日起算。第14.2条：如需修改或补充合同内容，双方应签署书面修改或补充协议，该协议将作为本合同的组成部分。合同分项工程计价表中的回填土外购项目为3951.22立方米，单价为每立方米35元，价款为138292.7元。
合同签订后，高素勤进场施工。2013年9月15日至9月22日，高素勤签收苏老板、陈老板、梅老板等人的土方309车。2013年9月25日至2013年10月12日，金利公司收到高素勤土方460车。完工后，双方并没有依照合同对工程进行结算验收。2013年10月27日，高素勤将场地移交给金利公司，金利公司即开始在该工地上进行其他工程的施工。2013年农历12月28日，金利公司支付工程款30万元给高素勤。2014年4月26日，金利公司法定代表人杨振波手写一张通知单给高素勤，内容为“请实际经手高素群同志的临建工程的同志：1、执行合同的情况详细写清楚并签名；2、增加的土方情况详细写清楚并签名。”
金利公司在原审庭审中称，衡阳金利建筑劳务有限公司于2012年10月24日更名为金利公司，衡阳金利建筑劳务有限公司在本案的涉案合同的权利义务由金利公司承担。
湖南建工集团为华融琴海湾花园项目三期一段工程的承建商，湖南建工集团将含涉案工程在内的部分工程分包给金利公司。
上述事实，有临建场地工程施工合同、土方量签收单、被告二法定代表人的手写通知单、当事人在庭审中的陈述等证据证实。
原审法院认为，根据合同的相对性原则，高素勤仅就合同的当事人主张权利，而本案中，湖南建工集团是总承包人而非发包人，高素勤的合同相对方是金利公司，高素勤要求湖南建工集团承担连带支付工程款责任，违反了合同相对性原则，于法无据，不予支持。高素勤主张金利公司由衡阳金利建筑劳务有限公司更名而来，高素勤与衡阳金利建筑劳务有限公司签订的涉案合同，一直由金利公司履行，衡阳金利建筑劳务有限公司在涉案合同的权利义务应由金利公司承担，金利公司对此亦无异议，原审法院予以采纳。高素勤为自然人，未取得相关的建筑施工资质，与金利公司签订《临建场地工程施工合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，该合同应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿……”的规定，高素勤已经完成工程并将工地交回给金利公司施工，因此，金利公司应按高素勤的实际投入支付工程款给高素勤。
高素勤主张已经完成了合同约定的工程量，并额外增加了6440立方米的土方量，有金利公司出具的签收单、金利公司法定代表人手写的通知单以及高素勤在2013年9月15日至9月22日期间的签收运输方的土方签收单等证据相互佐证，原审法院予以采纳。金利公司、湖南建工集团认为6440立方米的土方量已经包含了合同约定的3951.22立方米土方量，但没有举证证实，原审法院不予采纳。因此，高素勤投入的总工程量计款为417210.30元＋6440立方米×35元／立方米＝642610.30元，减除已支付的30万元，金利公司尚欠高素勤342610.30元。
金利公司以高素勤应赔偿因工程质量不合格造成损失457299元为由提出抗辩，认为高素勤诉讼请求理据不足应予以驳回。原审法院认为，金利公司于工程未经结算验收就进场施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，该抗辩理据不足，原审法院不予采纳。
金利公司以高素勤应依合同11.1条规定支付违约金37000元及依合同11.2条规定支付逾期交付工程违约金16688.40元为由提出抗辩，要求驳回高素勤诉讼请求。原审法院认为，由于涉案合同为无效合同，合同该违约条款亦属无效，对合同双方没有约束力，因此，金利公司要求高素勤支付违约金的理据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、金利公司支付高素勤342610.30元，于判决生效之日起七日内支付完毕；二、驳回高素勤的其他诉讼请求。案件受理费6439.16元，减半交纳3219.58元，由金利公司负担3219.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
金利公司不服上述判决，上诉称：一、原审判决认定高素勤额外增加6440立方米的土方量，主要依据是金利公司出具的签收单、公司法定代表人手写的通知单及高素勤2013年9月15日至9月22日期间的签收运输方的土方签收单等证据，金利公司认为，金利公司出具的签收单只能证明收到高素勤土方的总量，其中包括合同约定的3951.22立方米的土量；公司法定代表人手写的通知单只能证明公司要求员工与高素勤结算增加的土方量，并不等于承认增加了6440立方米的土方量；高素勤2013年9月15日至9月22日期间的签收运输方的土方签收单上面没有金利公司的签名，高素勤也不能证明以上土方就是运到金利公司处，因此高素勤没有充分证据证明增加了6440立方米的土方量。原审判决以金利公司没有证据证明6440立方米的土方量包含了合同约定的3951.22立方米而不予采纳，金利公司认为，根据举证原则，应当由高素勤对此举证。并且根据双方合同第5条之5.2款的约定，考虑到施工场地为填海区，场地下可能有淤泥，填土量为不确定性，由此增加的填土量风险由高素勤自行承担。无论是否增加填土量，都应当按照合同约定，合同总价不作调整，总工程量为417210.3元。二、因为高素勤工程质量不合格，对于造成的损失应当予以赔偿，并在工程款中相应扣除。但原审判决错误依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认为金利公司的抗辩理由不足。金利公司认为，根据双方合同第8条之8.2款约定，高素勤自始至终未提交过验收申请，工程完工后迟迟不提交验收资料，导致该工程无法验收，由于其施工的工程为地基基础工程，根据该解释，应当承担民事责任。三、由于高素勤的原因，导致工程逾期交付，根据合同第11条之11.1款及11.2款的约定，高素勤应当分别支付违约金37000元及16688.4元。原审判决仅以合同无效认定无须支付违约金。金利公司认为，根据合同法第五十八条的规定，由于高素勤逾期交付工程，导致金利公司也不能按期交付工程给发包方，按照合同需要支付违约金给发包方，高素勤应当承担该部分损失。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决第一判项，改判金利公司无须向高素勤支付342610.30元；二、由高素勤支付全部诉讼费用。
针对金利公司的上诉，高素勤答辩称：一、双方对于增加工程量的事实是确认的，双方合同约定期限是到9月25日交付，在9月10日至9月24日期间所填的土方量没有金利公司的签字，因为土方量并没有变化，到9月25日土方量增大了许多的情况下，双方经协商决定继续填土，在9月25日所由金利公司签字确认，实际上双方当时已经达成了口头协议，金利公司否认这一点是不恰当的。二、高素勤并不否认合同第5条约定的总价，但是结合合同附件看，因为实际土方量比合同约定的土方量增加了一倍多，双方通过口头协议实际对合同条款进行了变更，当时高素勤就提出淤泥太多要求停止施工，金利公司要求继续施工，所以才出现了2014年4月26日金利公司法定代表人出具通知单的情况，如果没有增加的工程量也就不存在成本增加的问题。而金利公司认为签收不是工程管理的依据的说法是错误的，按照常理只有建设工程施工内容存在变动才存在签证的情况。三、金利公司认为工程质量不合格，要求赔偿损失，但未提交任何证据，并且高素勤施工的是填土工程而非基础工程，金利公司要在松土上盖房子与高素勤无关。四、金利公司要求支付违约金没有依据，对于9月25日后继续需要填土及施工量的变化，双方已经达成一致意见继续施工，双方就合同期限作出了变更，不存在高素勤违约的问题。综上所述，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
金利公司在二审中提交一张高素勤的名片，认为高素勤当时作了虚假陈述。高素勤对此不予认可。经审查，该份证据并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”，且与本案争议事实无关联，本院对此不予采信。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，高素勤据以主张额外增加土方量的证据系由金利公司签收460车共计6440立方米土方的签收单，金利公司主张该部分土方量包含了合同内约定的3951.22立方米的土方量，但根据双方合同约定，合同内约定的3961.22立方米的土方工程量属于固定工程价格内的工程量，并无证据显示双方就该部分3961.22立方米土方工程量另行产生签单。并且，根据一般建设工程的施工惯例，只有在施工过程中涉及合同价款之外的工程量才会产生签单。因此，金利公司的该主张既不符合通常施工惯例，也无相应的事实依据，原审判决对此认定正确，本院予以维持。而对于金利公司主张的工程质量不合格所造成的损失及违约金，其一，根据查明的事实，金利公司在工程未经结算验收即进场施工，原审判决据此适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条对金利公司的抗辩主张不予采信并无不当。其二，金利公司所主张的损失金额均为其单方统计，并无证据表明金利公司所主张的损失与高素勤的施工质量存在因果关系。其三，金利公司于2013年9月25日至2013年10月12日对增加土方量的签收说明双方事实上已对原合同期限进行了变更，同时，金利公司亦无证据表明其所主张向发包方支付的违约金系由于高素勤的过错导致，因此，原审判决对金利公司的上述主张不予采信正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6440元，由上诉人金利公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 王 莉