重庆市梁平县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梁法民初字第03005号
原告张选义（又名张选利），男，汉族，1969年5月5日出生，重庆市梁平县人，住重庆市梁平县。
委托代理人张宜炜，重庆正衡律师事务所律师。特别授权。
被告梁平县宇宏大酒楼，住所地重庆市梁平县双桂街道迎宾路96号，组织机构代码06052459-4。
负责人余海平，系酒楼投资人。
委托代理人黄宝存，重庆渝豪律师事务所律师。一般授权。
委托代理人石亮金，重庆渝豪律师事务所律师。特别授权。
第三人余川波（又名余绍群），男，1962年3月26日出生，汉族，住重庆市梁平县。
原告张选义诉被告梁平县宇宏大酒楼、第三人余川波民间借贷纠纷一案，本院于2015年8月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告张选义及其委托代理人张宜炜，被告梁平县宇宏大酒楼的负责人余海平到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告张选义及其委托代理人张宜炜，被告梁平县宇宏大酒楼的负责人余海平及其委托代理人黄宝存、第三人余川波到庭参加诉讼；第三次庭审中，原告张选义及其委托代理人张宜炜，被告梁平县宇宏大酒楼的负责人余海平及其委托代理人黄宝存、石亮金到庭参加诉讼，第三人余川波未到庭；第四次庭审中，原告张选义及其委托代理人张宜炜，被告梁平县宇宏大酒楼的负责人余海平到庭参加诉讼，第三人余川波未到庭。本案现已审理终结。
原告张选义诉称，2013年2月22日，被告梁平县宇宏大酒楼的经办人余川波（又名余绍群）以被告梁平县宇宏大酒楼的名义向原告借款，承诺利息按月息2%计算，借期一年，原告只承认借钱给被告梁平县宇宏大酒楼，当天在农行西池分理处取现100000.00元给余川波。2013年4月23日，原告又取现100000.00元给余川波，原告与余川波到被告梁平宇宏大酒楼，余川波给原告补出被告宇宏大酒楼收到200000.00元的收据。2013年5月7日，余川波以同样方法以宇宏大酒楼的名义承诺利息按月息2%计算向原告借款，原告通过银行打款173610.00到余川波指定的账户，原告于2013年6月28日，借给宇宏大酒楼现金106390.00元，随后原告跟余川波到被告梁平县宇宏大酒楼，余川波拿出宇宏大酒楼的收据向原告补出了280000.00元的收据，承诺在2013年9月底偿还该借款。还款日到来后，原告多次催要，被告一直不还，原告只好诉诸法律。请求法院依法判令被告偿还原告借款480000.00元及逾期利息（利息从逾期还款之日起按年利率6%计算），诉讼费由被告承担。
被告梁平县宇宏大酒楼辩称，被告从未向原告借款，也为委托余川波借款，不知道借款一事。本案实际上是原告张选义与第三人余川波之间形成合伙投资关系，与被告无关。被告宇宏大酒楼的登记投资人是余海平，但实际投资人是余海平的父亲即余川波，应当由余川波承担对外的债权债务。
第三人余川波述称，我和原告约定一起开发大足县永胜乡葫芦寺乡村旅游开发项目，原告投资入股480000.00元，我实际收到原告470000.00元。宇宏大酒楼从始至终都是我在经营，我儿子余海平并未参与经营。现在项目还在开发，原告不同意合伙了，我愿意将470000.00元退还给原告，但我现在没有还款能力。
原告张选义为证明其诉讼主张，向合议庭举示了以下证据：
1、梁平县梁山街道西池社区居委会出具的证明，拟证明张选利与张选义系同一人。
2、企业基本情况，拟证明梁平县宇宏大酒楼系个人独资企业，其负责人为余海平。
3、收据2张，拟证明第一张收据时间为2013年4月23日，交款单位为张选利，金额为200000.00元，收款事由：大竹永胜葫芦寺开发入股。一年期退还全部股金。本股额30年的分红权利。单位盖章处写有梁平宇宏大酒楼，并盖有梁平县宇宏大酒楼财务专用章，财会主管处有余绍群签章。第二张收据为2013年6月28日，交款单位为张选义，金额为280000.00元，收款事由：修大竹县永胜乡水口村公路垫资（2013年9月底退还）。单位盖章处盖有梁平县宇宏大酒楼财务专用章并有余绍群签名。
4、借记卡对账单原件，拟证明2013年2月22日和2013年4月23日，原告分别从银行取现金100000.00元，共计200000.00元交付给余川波（又名余绍群）。2013年5月7日原告按照余川波的指示向余川波指定的帐户转账173610.00元。
被告梁平县宇宏大酒楼对原告提交的证据质证认为，对证据1、2无异议；对证据3、4，认为收据不能证明债权债务成立，对其真实性有异议。原告并未将钱转到被告帐户，被告也从未收取过原告的钱，原告应当向余川波主张债权。
第三人余川波对原告提交的证据质证认为，原告举示的证据都是真实的，收据是我出具的，余绍群是我的别名。只是在出具第一张收据时，实际只收取了原告190000.00元，预先扣除了10000.00元利息。173610.00元是我让原告转款到大竹永胜乡财政所，是为了搞葫芦寺旅游项目开发要修公路而转款的。
被告梁平县宇宏大酒楼为证明其诉讼主张，向合议庭举示了以下证据：
1、当地投资在场证明（肖仁权），拟证明2013年6月老余带人到水口村考察葫芦丝乡村旅游项目。
2、送佐料人证明（田玉洪）、购买厨具证明（秦长春）、收银员证明（唐万莲），拟证明宇宏大酒楼的实际经营人是余川波，与余海平无关。
3、（2000）梁法民初字第763号民事判决书，拟证明余川波与廖国蓉于2000年6月13日经梁平县人民法院判决离婚，二人于1984年9月23日共同生育一子余海平，余海平随廖国蓉生活。
4、梁平县公安局询问笔录（2015年5月7日、2015年7月7日），拟证明原告曾向公安机关报案称余川波诈骗其钱财480000.00元，原告在询问笔录中陈述余川波让原告与其一起开发大竹县永胜乡葫芦寺项目，余川波海带他一起到永胜乡考察。
5、土地出租协议复印件；拟证明大竹县永胜乡水口村五组作为甲方与余川波作为乙方签订《土地出租协议》，约定乙方承租土地用于修建葫芦寺旅游景点建筑配套设施和建设人工湖打造旅游景点，时间为30年，从2013年4月3日起至2043年4月2日止。
6、原告第一次起诉的诉状，拟证明原告在2015年7月曾就本案相同的事实起诉过余川波，原告在诉状中自认是与余川波发生经济往来，实际是与余川波一起搞投资开发。
原告张选义对被告提交的证据质证认为，证据1、2真实性有异议，证人未到庭，无法核实其真实性。证据3是真实的，能证明余川波与余海平系父子关系。证据4、6均是真实的，但是不能证明被告的证明目的。原告在公安机关的陈述只是说明余川波收其钱的经过，而原告之前起诉是因为主体不适格才撤诉的。证据5系复印件，无原件进行核对，对真实性有异议。
第三人余川波对被告提交的证据质证认为，被告举示的证据都是真实的。
本院经审查认为，被告举示的证据1、2系证人证言，因证人未到庭，本院无法核实其证明内容的真实性，对证据1、2不予采信。对证据5系复印件，无原件进行核对，对其真实性，本院亦不予采信。对被告举示的其他证据和原告举示的证据，本院认为其来源合法、内容真实、与本案案件事实相关联，本院予以采信，并作为认定案件事实的依据。
根据双方当事人及第三人的陈述、双方的举证、质证和本院采信的证据，本院确认如下案件事实：
梁平县宇宏大酒楼系个人独资企业，负责人为余海平。第三人余川波（又名余绍群）与梁平县宇宏大酒楼负责人余海平系父子关系。原告张选义到宇宏大酒楼消费时认识了余川波。2013年4月23日，余川波向张选义出具收据一张，载明，收款金额为200000.00元，收款事由为“大竹永胜葫芦寺开发入股。一年期退还全部股金。本股额30年的分红权利”。并加盖梁平县宇宏大酒楼财务专用章。但当日余川波实际收取张选义金额共190000.00元，预先扣除10000.00元利息。2013年6月28日，第三人余川波再次向张选义出具收据，收款金额为280000.00元，收款事由为“修大竹县永胜乡水口村公路垫资（2013年9月底退还）”。并加盖梁平县宇宏大酒楼财务专用章。现原告以梁平县宇宏大酒楼到期未偿还借款为由诉讼来院，请求判令被告梁平县宇宏大酒楼偿还其借款480000.00元及资金利息（利息从逾期还款之日起按年利率6%计算）。
本院认为，本案的定性应为借款法律关系而非合伙法律关系。共担风险是合伙法律关系成立的必要条件，也是合伙法律关系与借款法律关系区别的关键要素。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配”，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”故“是否约定共担风险”是合伙法律关系的基本特征。本案中，涉案的收据记载的内容分别为“大竹永胜葫芦寺开发入股。一年期退还全部股金。本股额30年的分红权利”和“修大竹县永胜乡水口村公路垫资（2013年9月底退还）”，从记载内容看并无共担风险的约定，被告未举示证据证明原告以其行为履行了共负盈亏的行为，也未举示证据证明原告与第三人达成了合伙开发旅游项目的书面协议，或证明原告具有辩称的其他企业的股东身份。而收据上明确载明退还时间为“一年”和“2013年9月底”，系对还款期限的约定。因此，本案应认定为借款法律关系。
本案中，第三人余川波系被告梁平县宇宏大酒楼负责人余海平的父亲，其在经营管理宇宏大酒楼过程中以宇宏大酒楼的名义向原告张选义借款，并在收据上加盖梁平县宇宏大酒楼印章，原告有理由相信余川波从事上述行为系受余海平委托的职务行为。被告宇宏大酒楼的负责人余海平虽然辩称其未委托余川波借款，但其作为酒楼负责人楼在经营管理过程中，对余川波在借条上加盖印章的行为虽提出异议认为该印章并非酒楼所有，但并未举示证据加以证明，视为酒楼对该笔债务的认可，余川波与被告之间构成表见代理关系，余川波为受托人，被告为委托人，余川波的行为应当属于其履行受托行为。因此，原告的抗辩理由不能成立，原、被告之间借贷关系成立，原告主张由被告梁平县宇宏大酒楼承担偿还借款的请求，本院依法予以支持。由于原告及第三人均认可在出具第一张收据时，虽收据载明金额为200000.00元，但预先扣除10000.00元利息，原告实际只给付190000.00元，因此，应当由被告梁平县宇宏大酒楼偿还原告借款470000.00元。关于原告主张逾期利息，自逾期之日起按年利率6%计算，本院认为原告主张的逾期利息年利率标准符合法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》四十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、由被告梁平县宇宏大酒楼偿还原告张选义借款470000.00元；
二、由被告梁平县宇宏大酒楼分别支付相应的逾期利息（即借款190000.00元的逾期利息从2014年4月24日起按年利率6%计算至付清之日止、借款280000.00元的逾期利息从2013年10月1日起按年利率6%计算至付清之日止）；
三、上述一、二项所确定的借款本金及利息限本判决生效之日付清；
四、驳回原告张选义的其他诉讼请求。
如果被告梁平县宇宏大酒楼未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费8350.00元，由原告张选义承担175.00元，由被告梁平县宇宏大酒楼承担8175.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
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审 判 长 高 燎
代理审判员 吴 莉
人民陪审员 陈大国
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 杨 静