浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5576号
上诉人（原审原告）：卓乃跑，男，1984年2月16日出生，汉族，住浙江省平阳县。
上诉人（原审原告）：黄鸿，女，1987年9月13日出生，汉族，住浙江省平阳县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：程纯，上海市浩信律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：赵晶，上海市浩信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州同盛房地产开发有限公司，住所地浙江省平阳县水头镇金山路181号。
法定代表人：温兴建。
委托诉讼代理人：金国望，浙江南瑞律师事务所律师。
上诉人卓乃跑、黄鸿因与被上诉人温州同盛房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初4453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人卓乃跑、黄鸿的共同委托诉讼代理人程纯、赵晶，被上诉人温州同盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人金国望到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卓乃跑、黄鸿上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、本案系由商品房预售合同所引起的侵权纠纷，侵权表现在被上诉人违约导致的侵权及由不实广告行为引起的侵权。上诉人明确系立足于侵权向被上诉人主张责任，广告陈述的品质影响到上诉人购买房子的根本目的和预期，广告中绿化和公共装修关涉房屋质量，且具体明确，应当视为合同的组成部分，上诉人可依据广告内容主张违约，即使广告不作为合同组成部分，广告内容不实本身也应当构成侵权。原判没有就广告内容是否不实、是否应作为合同内容以及广告是否构成侵权进行审理，判决中也未涉及广告，明显不当。二、一审判决对上诉人提供的国标《城市居住区规划设计规范》及温州市住建委网络问政回复的三性均予以认定，依据上述规范及回复，屋顶绿化及距角墙1.5m的地方不能计算绿地面积，但被上诉人提交的《竣工、绿地测量报告》将屋顶绿化及距角墙1.5m的地方均计入绿地面积。涉案楼盘即使将上述不应当计入绿地面积的地方计入绿地面积，其绿化率未达到国家确定的30%的标准，更没有达到广告允诺的三分之二土地用来造园的标准。原判将屋顶绿化及距角墙1.5m的地方计入绿地面积，错误认定了《竣工、绿地测量报告》中记载的绿化率的结论。三、楼书中关于电梯及公共装修的陈述用的是“七星级公装”、“五星级酒店精装修标准”，可以根据常识进行判决。涉案楼盘使用的“爱登堡”电梯属于国内三线品牌，且�在严重质量问题，公共装修更是粗制滥造。四、楼书中对入户门和智能家居系统有明确陈述，该内容均没有实现，楼书广告显然失实，构成侵权，被上诉人应当承担侵权责任。原判以双方合同未作约定判决，显然错误。五、关于房屋质量问题，上诉人提供了照片、异议书、律师函、媒体报道证据以及经有资质机构和人员出具的检测记录，以上证据足以证明涉案楼盘存在质量问题。原判认为上诉人没有提供有资质部门出具的检测报告，认定涉案房屋不存在质量问题明显不当。六、应急发电机、水泵等民生设施关系到上千业主的安宁生活，保障上述设施的安全使用系被上诉人应尽的合同附随义务，现证据已证明上述设施设置在地下室，对于洪水高发的水头明显不合理。但原判却不顾其他楼盘主动将设备用房迁移至二楼的事实，反而认为重新安装上述设备对被上诉人过于严苛，显然颠倒是非，应当予以改正。七、一审判决按照37天的标准赔偿上诉人逾期收房损失，严重不合理。台风对水头而言应当是可以预见的，不属于不可抗力。即使2016年的两次台风确实比较大，按照被上诉人提供的证据，本案应计算为26天为妥。八、一审判决没有考虑应有的社会效果和价值衡量，进而得出一个不实广告无需承担责任的结论，判决社会效果极差，应当予以纠正。
温州同盛房地产开发有限公司辩称，一、本案系商品房销售合同纠纷，属于典型的合同纠纷，并不存在上诉人所称的侵权责任。上诉人诉请的相关主张，不仅没有在合同中进行约定，且根据《商品房买卖合同》附件八中的第九条第3项的明确约定，上诉人主张因品质下降要求赔偿的相关诉讼请求，不符合事实和双方约定。上诉人在原审中所主张的第2项至第9项向诉讼请求，既无实际损害后果，也无赔偿依据，原审判决依法驳回正确。二、经政府规划部门核实确认的《竣工、绿地测量报告》已证明涉案楼盘绿地率指标为34.87%，符合国家标准，无违约情形。三、涉案楼盘电梯不仅经温州市特种设备检测研究中心检测合格，并经平阳县市场监督管理局登记备案。电梯的日常维修、维护均有专业维修单位提供运行保障，不存在上诉人所述夸大其词的质量问题。四、涉案楼盘已于2017年3月24日通过竣工验收，并于2017年3月30日取得竣工验收备案。相关工程质量和设施布局业经规划、消防、建设等部门验收合格且经备案，不存在上诉人所述的多方质量问题。五、涉案楼盘配电设备均已安装于二楼，虽应急发电机、水泵安装于地下室，但其规划设计均经住建部门审核备案，符合相关法律和行政法规的规定。六、原审判决认定被上诉人因不可抗力造成逾期交付，符合客观事实和法律规定。综上，一审认定事实清楚、证据采信客观公正，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
卓乃跑、黄鸿于2017年6月21日向一审法院请求：1.判令温州同盛房地产开发有限公司赔偿卓乃跑、黄鸿逾期交房违约金（以卓乃跑、黄鸿已付购房款725944元为基数，分两段计算：自2016年12月31日起至2017年3月30日止，按日万分之三标准计算；自2017年3月31日起至房屋质量检测合格后并由温州同盛房地产开发有限公司实际交付房屋之日止，按日万分之四标准计算）；2.判令温州同盛房地产开发有限公司赔偿卓乃跑、黄鸿小区配套的设施（包括绿化、电梯、门厅大堂），不符合所导致的居住品质下降损失36297.20元（按所支付总购房款的5%标准计算）；3.判令温州同盛房地产开发有限公司因入户门品质不符承诺，赔偿损失1万元；4.判令温州同盛房地产开发有限公司赔偿因缺少NICO智能家居管理系统损失1万元；5.判令温州同盛房地产开发有限公司立即将地下室配电设施、水泵等供水设施移二楼以上至合理位置；6.要求温州同盛房地产开发有限公司对房屋进行返修，并向卓乃跑、黄鸿交付经检测合格的房屋；7.温州同盛房地产开发有限公司公司在判决书生效之日十五日内仍未向卓乃跑、黄鸿交付检测合格的房屋的，应赔偿卓乃跑、黄鸿损失4万元；8.本案诉讼费、鉴定费、询价费、检测费等由温州同盛房地产开发有限公司承担。诉讼中，卓乃跑、黄鸿撤回上述第6项诉讼请求；变更上述第7项诉讼请求为要求温州同盛房地产开发有限公司赔偿房屋质量不合格而造成的经济损失4万元。
一审法院认定事实：温州同盛房地产开发有限公司系平阳水头“同盛华景园”（即“皇佳华府”）的开发商。2014年11月14日，卓乃跑、黄鸿与温州同盛房地产开发有限公司签订了编号为201490009530013的《商品房买卖合同》，约定：1.卓乃跑、黄鸿向温州同盛房地产开发有限公司购买同盛皇佳华府第二幢一单元802号房，建筑面积95.22平方米，房屋层高为2.95米；2.该商品房单价为每平方米7523.86元，总金额725944元整；3.温州同盛房地产开发有限公司应在2016年12月30日前交房；4.出卖人逾期交房的违约责任，即逾期90日部分按日万分之三；逾期超90日，从超过之日起按日万分之四的标准计算，总额不超过购房款的3%之标准支付违约金；5.商品房交付时，买受人对房屋及装修质量、公共设施、设备质量提出异议的，出卖人应当给予解释和说明，仍达不成一致意见的，双方委托具有资质的检测单位进行质量检测。检测单位提出返修意见的，出卖人应当按要求返修，并承担赔偿责任等等，上述合同签�后，卓乃跑、黄鸿以“首付+银行按揭贷款”的形式支付了所有购房款。
2017年3月14日，平阳县住房和城乡规划建设局颁发浙规核字第330326201703004号《浙江省建设工程规划核实确认书》，确认涉案楼盘工程已具备竣工规划确认条件，并附2016621号《竣工、绿地测量报告》。该《竣工、绿地测量报告》由平阳县测绘大队出具，载明涉案楼盘的用地面积为19488平方米、绿地面积为5850平方米、绿地率为34.87%，2017年3月30日，温州同盛房地产开发有限公司以短信的形式通知卓乃跑、黄鸿于2017年3月31日起至4月30日，到公司售楼部办理房屋交付手续。2017年4月22日，卓乃跑、黄鸿及其他88户业主已书面形式向温州同盛房地产开发有限公司提交了《收房前要求解决和整改的问题暨房屋质量异议书》。2017年4月28日，平阳县市场监督管理局出具（平）市监（2017）第062001号《终止消费者权益争议调解告知书》，载明：“经调解，关于林忠用、吴冬翠等89名皇佳华府业主投诉温州同盛房地产开发有限公司未在皇佳华府入伙验房单上签字盖章，致使89户业主无法收房的消费投诉。因消费者权益争议调解过程中投诉人与被投诉人无法达成共识，依据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的相关对应，我局（所）决定终止调解”。黄鸿于2017年4月28日在温州同盛房地产开发有限公司出具的《手续确认单》上签名，实际交收房屋。2017年5月2日，卓乃跑、黄鸿委托代理人就逾期交付、违法取得《建设工程竣工验收备案登记表》、交房程序违约、房屋质量及相关配套设施瑕疵等问题向温州同盛房地产开发有限公司发送《律师函》。2017年5月5日，温州同盛房地产开发有限公司予以回函称涉案楼盘已经符合约定交付条件，延期交付系因洪水灾害的不�抗力所致，并已向全体告知；对《律师函》中的其他问题均不予认同。2017年5月19日至2017年5月23日，温州电视台新闻综合频道及“温州房哥”栏目对案涉楼盘有关水电设施设置于地下车库等进行了报道。
2016年10月28日，温州同盛房地产开发有限公司以张贴通告的方式，通知包括卓乃跑、黄鸿在内的业主交房延期至2017年3月31日前。经施工单位、监理单位及水头镇人民政府确认，2016年“莫兰蒂”台风对楼盘工程的影响时间为2016年9月13日至2016年10月15日，2016年“鲇鱼”台风对楼盘工程的影响时间为2016年9月26日至2016年11月5日，共计53日。
涉案楼盘安装使用由上海爱登堡电梯股份有限公司生产的“爱登堡”牌电梯。平阳县市场监督管理局2017年8月10日对“皇佳华府”5幢二单元12#电梯采取强制措施（查封），并于2017年8月11日解除上述强制措施。2017年9月14�，温州市特种设备检测研究院就该电梯出具TD201733119号电梯定期检验报告，检验结论为合格。
另查，涉案楼盘共三处配电房均设于房屋二楼，备用发电机（公共部分应急用电）、水泵房设置于地下室。地下车库各出入口均安装有防水闸门。
一审法院认为，卓乃跑、黄鸿与温州同盛房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。根据《商品房买卖合同》第九条、第十条约定，除合同规定的特殊情况外，温州同盛房地产开发有限公司应在2016年12月30日前将符合各项条件的商品房交付卓乃跑、黄鸿使用，逾期未超过90日的，自最后交付期限之第二天即2016年12月31日起至实际交付之日止，温州同盛房地产开发有限公司应按日向卓乃跑、黄鸿支付已付房价款万分之三的违约金。双方均确认，温州同盛房地产开发有限公司于2017年3月30日通知包括卓乃跑、黄鸿在内的业主于2017年3月31日至2017年4月30日期间交收房屋，且此时涉案楼盘已经竣工验收备案，具备交付条件。卓乃跑、黄鸿实际交付日期由系其在上述期限内自行选择，故依法确认房屋的交付日期为2017年3月30日，距双方约定的交付日期2016年12月30日已有90日。根据《商品房买卖合同》第九条的约定，遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的，出卖人可以据实予以延期交付。根据本案中温州同盛房地产开发有限公司提供的证据，其仅就2016“莫兰蒂”、“鲇鱼”二次台风向业主尽到了告知义务。结合实际情况，上述二次台风灾害程度重大确属罕见，其对工程进度的影响难以预估，故温州同盛房地产开发有限公司主张上述二次台风系属不可抗力，予以确认，相应扣除逾期天�53日。但温州同盛房地产开发有限公司主张2013年至2016年期间其他台风影响要求扣除逾期天数的依据不足，不予支持。扣除不可抗力影响天数后，本案涉案商品房逾期交房未超过90日，温州同盛房地产开发有限公司按约应向卓乃跑、黄鸿支付以已付购房款725944每日万分之三标准计算的逾期交房违约金8057.98元[725944元×（90-53）天×每日万分之三]。卓乃跑、黄鸿主张超出部分的逾期违约金依据不足，不予支持。温州同盛房地产开发有限公司已经提供由职能部门出具的《竣工、绿地测量报告》，载明涉案楼盘的绿地率为34.87%。卓乃跑、黄鸿主张绿地率未达标，但未能提供确切的计算依据，仅凭照片、视频估算难以推翻上述《竣工、绿地测量报告》的结论。涉案楼盘所安装的“爱登堡”牌电梯经有关部门批准生产，检验合格并备案登记，现有证据难以证明该电梯存在质量�题。另，电梯、公共部分装修是否“豪华”的标准难以定义，目前涉案楼盘多户业主正在装修，其公共部分堆积杂物、电梯内防护板尚未拆除亦属正常现象。因此，卓乃跑、黄鸿所主张因居住品质下降而造成的损失36297.20元，依据不足，不予支持。入户门、智能家居系统应属于房屋的装修、装饰范围，双方合同并未对此进行约定。虽然样板房使用高规格装修，但不会影响一般人对实际毛坯房情况判断，并不足以对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，且卓乃跑、黄鸿主张上述二项分别损失金额为1万元也未能提供具体的计算依据，故对上述请求不予支持。涉案楼盘经有关部门竣工验收合格，卓乃跑、黄鸿主张房屋存在质量问题，但未能提供由资质部门出具的检测报告，经释明后亦未能提出鉴定，仅凭照片难以证明其主张的待证事实，且其所主张4�元损失无具体的计算标准，故对该诉请不予支持。根据调查，涉案楼盘的配电设备均已安装于二楼，虽应急发电机、水泵确安装于地下室，但其规划设计、建设施工均由住建部门审核备案，符合有关法律及行政法规的规定。考虑水头地区地势低洼的实际情况，温州同盛房地产开发有限公司已经在各地下室出入口安装防水闸门，应视为已经尽到合理的义务。目前楼盘已竣工验收难以作出大幅改动的情况下，要求温州同盛房地产开发有限公司重新安装上述设备过于苛刻，对卓乃跑、黄鸿的该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、温州同盛房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付卓乃跑、�鸿逾期交房违约金8057.98元；二、驳回卓乃跑、黄鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理2626元，减半收1313元，由温州同盛房地产开发有限公司负担91元，卓乃跑、黄鸿负担1222元。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。庭审中当事人对所购房屋为毛坯房且已经交付、部分业主已装修等事实无异议。本院经过阅卷、调查和询问当事人，依法对原审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。理由如下：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案属商品房预售合同纠纷，诉讼中当事人对此并无异议。上诉人向一审起诉时明确是“依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定”要求对方承担违约责任，虽然此后诉讼中上诉人主张本案属侵权，但所举证据尚不足以证明本案被上诉人存在侵权行为、过错且与损害事实之间存在因果关系。因此上诉人应承担不利的法律后果。此外，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，在产生责任竞合时，权利人应选择主张对方承担违约责任或侵权责任。上诉人在一审起诉时已经选择要求对方承担违约责任�情形下，现仍主张本案被上诉人应承担侵权责任或违约的侵权责任，有悖于禁止反言原则，本院对此不予支持。
二、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”本案被上诉人发布的楼书、广告等宣传材料，系对案涉房屋及相关设施所作宣传介绍，并非具体的说明和允诺。因此，被上诉人的广告宣传资料应属要约邀请，而非双方房屋买卖合同的组成部分。同时，购买商品房并非日常的小额消费，购房者在对待广告宣传时理应谨慎甄别。至于涉案楼盘广告宣传所存在的夸大现象，是否属虚假广告行为，应由相关行政部门查处，与本案不属同一法律关系。
三、2016年的“莫兰蒂”、“鲇鱼”两次台风的灾害程度确属罕见，且已由气象部门、平阳县人民政府防汛防旱指挥部、平阳县水头镇人民政府出具的相关证明予以证实。被上诉人亦就两次台风向业主履行了告知义务。一审法院结合实际情况，认定上述两次台风系不可抗力并扣除相应逾期天数，并无不妥，本院对此予以维持。
四、涉案楼盘已经竣工验收合格且已经交付，上诉人主张房屋质量存在问题，但未提供有资质部门出具的鉴定报告，在一审法院释明后未申请鉴定，对其所主张的修复费用亦未提供任何证据，一审法院对上诉人要求被上诉人赔偿因房屋质量不合格而造成的经济损失暂不予支持，并无不当。但对所交付房屋的质量和装修质量等部分，被上诉人在保证期内仍负有瑕疵担保义务，上�人可依据双方合同约定另行主张。
五、关于绿地率问题，平阳县测绘大队出具的《竣工、绿地测量报告》载明该楼盘绿地率为34.87%，符合国家标准。上诉人主张绿地率未达国家标准，但其提供的证据和所主张的计算方法不足以推翻《竣工、绿地测量报告》，况且上诉人所主张的居住“品质下降”问题并无法定衡量标准，故本院对上诉人该主张无法支持。关于上诉人主张的NICO智能家居管理系统缺失问题，该智能家居管理系统属于房屋装修、装饰范畴，而上诉人购买的系毛坯房，双方合同亦未对此进行约定，一审对上诉人主张因智能家居系统缺失要求赔偿的请求不予支持，正确。
六、关于上诉人要求将设置在地下室的配电设施、供水设施移至二楼以上位置的主张，由于这些设备的安装、迁移依法应先由相关部门设计、审批、备案，故本案中无�对该问题进行处理，当事人可另行主张。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2444元，由上诉人卓乃跑、黄鸿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹启东
审 判 员 杨宗波
审 判 员 曾 慧
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 姜岳良
书 记 员 蔡瑞洁
代书记员 陈 娴