南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0106民初4151号原告：曹溶，女，汉族，1979年5月10日生。委托诉讼代理人：冷雪，江苏孙华武律师事务所律师。（律师执业证号13201201211837867）被告南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司），住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人林乃轩。委托诉讼代理人奚春锋，江苏法德永衡律师事务所律师。（律师执业证号13201200011542601）原告曹溶诉被告南京图腾置业发展有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2017年5月2日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹溶向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付2016年4月30日-2017年4月29日期间的租赁回报44954元；（11238.5元/年*4）；2、依法判令被告支付2016年1季度延迟支付租赁回报的违约金933.9元（2016年3月8日-2016年12月8日，共计277天，计算基数为11238.5元，按每天万分之三计算）；3、依法判令被告支付2016年2季度延迟支付租赁回报的违约金（2016年6月6日-该期租赁回报实际给付之日止，计算基数为11238.5元，按每天万分之三计算）；4、依法判令被告支付2016年3季度延迟支付租赁回报的违约金（2016年9月6日-该期租赁回报实际给付之日止，计算基数为11238.5元，按每天万分之三计算）；5、依法判令被告支付2016年4季度延迟支付租赁回报的违约金（2016年12月7日-该期租赁回报实际给付之日止，计算基数为11238.5元，按每天万分之三计算）；6、依法判令被告支付2017年1季度延迟支付租赁回报的违约金（2017年3月9日-该期租赁回报实际给付之日止，计算基数为11238.5元，按每天万分之三计算）；本案的诉讼费用由被告承担。原告主张的事实与理由：原、被告于2008年12月11日签订《南京商品房预售合同》（宁房预售合字2008121241），购买下关建宁路300号1089室，房屋总价557541元。按照约定，原告作为甲方于2010年1月21日与被告（乙方）签署了“商铺方委托经营合同书。该合同约定商铺房屋的委托经营期限为8年，自商铺房屋租赁正式营业其开始计算，自2010年4月30日-2018年4月29日；合同第五条约定租赁回报的支付时间、方式，租赁回报的计算方法及支付时间，即乙方将年租赁回报每年分4次支付甲方，第三个月支付一次，乙方支付时间具体时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年7月30日至8月15日期间、每年10月30日至11月15日期间和次年1月30日至2月15日期间。现被告未给付2016年4月30日至今的租金回报，故诉至法院。被告图腾置业公司辩称：1、本案是委托经营合同，不是租赁合同，原告向被告主张租金没有法律依据，按照委托经营合同的法律关系来看，被告仅仅有向原告支付实际对外经营收益，合同中约定的8.5%是双方约定原告所获取的最高年回报率，并非固定年回报率，合同对于实际经营回报率低于8.5%没有约定，应当从法定，即委托合同法律关系；2、本案中原告的房屋出租给olay品牌商户，其实际对外经营收益为每天每平方米0.52元，但是原告主张按照年回报率8.5%计算，达到了每天每平方米6.52元，是实际经营回报的12倍，被告并非是产生价值的经营企业，其仅仅是一个经营管理公司，即使在其不收取任何经营管理费的情况下，其也无力承担如此高额的回报，其主客观都没有违约的故意，原告向被告主张违约金仅仅从合同约定的角度出发，并没有考虑到事实，我们认为主张违约金没有事实依据；3、原告按照每日万分之三主张违约金，该比例达年利率11%左右，现同期贷款年利率仅仅为4%左右，其主张的违约金比例已经是同期贷款年利率的2倍多，在被告没有违约故意的情况下，原告仍向被告主张如此高的违约金没有法律依据，按照合同法约定，违约金是惩罚，在本案中原告没有证据证明其损失高于同期贷款利率，履约过程无法谈得上是对被告的惩罚，退一步说也只是被告的经营管理能力不足，按照江苏省高院关于认定损失过高的标准，如果违约金高于实际损失的30%，则认定为违约金过高，本案中原告依据合同取得仅仅是现金利益，其没有事实可以证明其的万分之三的违约金主张有事实依据；4、其主张到实际给付之日的违约金计算的期限没有法律依据，实际给付并非是一个固定的时间点，从司法实践来看，判决生效后，有履行义务的一方将依法承担迟延履行的责任，所以如果判决到实际给付之日，判决义务履行一方在判决书生效之后将承担双重履行义务，这不符合法律规定。经审理查明，2010年1月21日，曹溶（甲方）与图腾置业公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，合同约定：甲方将南京市鼓楼区建宁路300号大观·天地MALL1089室委托乙方自营或对外租赁经营，商铺房屋登记购买总价款为557541元；委托经营期限为捌年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为11848元，此租赁回报金额中含甲方应交纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金。双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾置业公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾置业公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾置业公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。合同签订后，图腾置业公司开始经营管理涉案商铺,并按约给付原告至2015年7月29日的租赁回报。此后的租赁回报被告未予给付，原告曾于2016年3月16日向本院起诉，要求被告给付2015年7月30日至2016年4月29日的租金回报。该案审理期间，双方确认每三个月税后的租赁回报为11238.5元。在江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8568号生效民事判决中，法院确认原、被告签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约；图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该合同约定的违约金并不过高。该案经本院及南京市中级人民法院两审终审，法院判决被告图腾置业公司按双方的合同约定，向原告曹溶支付2015年7月30日起至2016年4月29日止的租赁回报33715.5元、并支付迟延付款违约金，均按每日万分之三的标准计算。2017年5月2日，原告以被告未支付2016年4月30日以后的租赁回报为由，再次向本院起诉，要求被告支付租金44954元及相应迟延给付的违约金。被告对原告的主张不予认可，表示：双方之间是委托经营关系，而不是租赁关系；被告并不存在违约事由，且违约金约定的标准也过高；另在前一次的判决中，已对2016年1月30日至4月29日的租金回报及违约金进行过处理，本案中原告对此进行了重复主张。另查，与涉案房屋相同的其他业主，亦曾与被告发生与本案相同的房屋租赁合同纠纷，经本院及南京市中级人民法院两审终审，均判定被告与业主之间订立的合同，性质为房屋租赁合同，并判决被告按照合同约定支付欠租及违约金。判决生效后，有关业主申请强制执行，被告已实际履行。以上事实，有原、被告当庭陈述及原告提交的南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初2413号及江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8568号民事判决书为证。本院认为：本院及南京市中级人民法院已生效的裁判文书，已确认本案原、被告之间签订的《合同书》的性质是租赁合同，该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。被告未按照合同约定支付2016年4月30日之后的租金，构成违约，应当承担相应的违约责任。原告要求被告支付拖欠的2016年4月30日至2017年4月29日期间的租金44954元（已扣除税款），符合法律规定，本院予以支持。根据双方合同约定，被告逾期支付租金的，自逾期的第16个工作日起计算违约金。故本院对于原告主张的违约金请求予以支持。其中涉及的2016年第一季度租金迟延支付的违约金933.9元，因原告在（2016）苏0106民初2413号案件中未做主张，故本院对此予以认定。被告在抗辩中提出的违约金标准过高的意见，因对此未提供充分的证据证明，本院不予采纳。但对于其提出的违约金计算到实际给付之日与承担延迟履行生效判决，将产生双重履行义务的问题，本院已充分注意。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起五日内，被告南京图腾置业发展有限公司向原告曹溶支付2016年4月30日至2017年4月29日的租金共计44954元；二、自本判决生效之日起五日内，被告南京图腾置业发展有限公司向原告支付2016年第一季度迟延支付租赁回报的违约金933.9元；三、自本判决生效之日起五日内，被告南京图腾置业发展有限公司向原告曹溶支付2016年第二季度至2017年第一季度延迟支付租赁回报的违约金（分别自2016年6月6日、9月6日、12月7日、2017年3月9日起开始计算，至本判决确定的给付期间的最后一日止，均以11238.5元为基数，按每日万分之三的标准计算）；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费947元，本院减半收取474元，由被告图腾公司承担（原告已预交，被告在给付上述款项时加付此款）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  方再非二〇一七年六月二十二日见习书记员  谭迎珠履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。