四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第868号
上诉人（原审被告）陈丽琴，女，汉族，1982年6月14日出生，住四川省汉源县。
上诉人（原审被告）杨波，男，汉族，1981年8月15日出生，住四川省汉源县。
被上诉人（原审原告）冉洪源，男，汉族，1985年8月1日出生，住四川省汉源县。
委托代理人周骁，四川同兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸ刚，男，汉族，1956年5月19日出生，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）张必琼，女，汉族，1957年6月10日出生，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）陈川，男，汉族，1986年2月21日出生，住四川省汉源县。
上诉人陈丽琴、杨波因与被上诉人冉洪源、ＸＸ刚、张必琼、陈川民间借贷纠纷一案，不服四川省汉源县（2015）汉民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开进行了审理。上诉人陈丽琴、杨波，被上诉人冉洪源及其委托代理人周骁到庭参加诉讼。被上诉人ＸＸ刚、张必琼、陈川经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
冉洪源原审诉称，ＸＸ刚与张必琼系夫妻关系，于2014年3月25日与冉洪源签订《借款协议》与《借款质押协议》，约定ＸＸ刚、张必琼向冉洪源借款100万元，借款期限为8个月，月利率2%，协议约定ＸＸ刚、张必琼用其所有的位于汉源县x镇x路x号使用面积为254.30平方米的房产作为抵押，同时还约定了违约金、诉讼费、律师费等费用的承担。陈川、陈丽琴、杨波作为担保人在《借款协议》上签字，表示就该借款承担连带保证责任。冉洪源依约向ＸＸ刚出借了款项，但ＸＸ刚一直未按月支付利息，借款到期后也未清偿。请求判令ＸＸ刚、张必琼偿还冉洪源借款本金100万元，并从2014年3月25日起按月利率2%计算利息至款清时止；ＸＸ刚、张必琼支付冉洪源违约金5万元、律师费6万元；陈川、陈丽琴、杨波就上述款项承担连带保证责任。
ＸＸ刚、张必琼、陈川原审未作答辩。
陈丽琴、杨波原审辩称，担保人陈丽琴、杨波不应承担担保责任，根据《借款协议》约定，债务人将其合法拥有的位于汉源县x镇x路x号使用面积254.3平方米的房产抵押给债权人，并将案涉房产的《房产证》和《国有土地使用权证》原件一并交于债权人。根据《借款协议》第四条约定，债权人在债务人归还本金和约定的利息后，将《房产证》和《土地使用证》原件归还给债务人。而事后债权人、债务人及另一担保人陈川串通，在没有通知或取得担保人陈丽琴、杨波同意的情况下，债权人将担保物证件退还给债务人，导致债务人又将担保物挪作他用，由此造成担保物的价值减少或灭失，属债权人放弃物的担保的情形，增大了陈丽琴、杨波的保证责任。《借款协议》约定，担保人在债务人提供的房产拍卖等法律程序不足归还借款本金和利息后，才由担保人承担责任。因此担保人陈丽琴、杨波不应承担保证责任。拍卖担保物不足以偿还债务时，陈丽琴、杨波承担的责任也应扣除担保物价值减少部分。根据《借款协议》，陈丽琴、杨波不承担支付利息的保证责任，不承担违约责任及其他一切费用。
原审法院审理查明，ＸＸ刚与张必琼系夫妻关系，陈丽琴与杨波系夫妻关系，陈丽琴、陈川系ＸＸ刚、张必琼的子女。ＸＸ刚、张必琼为了周转资金所需，向冉洪源借款100万元，双方于2014年3月25日签订《借款协议》，约定ＸＸ刚、张必琼向冉洪源借款100万元，借款期限为8个月，从2014年3月25日起至2014年11月25日止，借款用途为做生意，借款利息每月结算支付一次，利率另行约定；双方约定将ＸＸ刚所有的位于汉源县x镇x路x号的房屋（汉房权证九襄镇字第Ba1009**号）作为抵押担保，但未办理抵押登记，该房屋位于汉源县九襄镇规划区内，若发生房屋的拆迁，冉洪源有权获得拆迁款及拆迁后新建的房屋；双方约定了保证人的保证责任为抵押房产经拍卖等法律程序不足归还借款本金和利息后承担保证责任，保证期限为归还完借款本金和利息时；双方还约定了违约责任为如一方违约，支付对方违约金5万元，赔偿对方所有损失，并支付由此产生的诉讼费、律师费等。陈川、陈丽琴、杨波作为担保人在《借款协议》上签了字。当日，ＸＸ刚又与冉洪源签订《借款质押合同》，该合同约定利息按借款金额每月2%的利率进行计算，ＸＸ刚于收到全部资金当日向冉洪源出具《借条》，质押协议中约定的违约金为借款金额的10%。陈川作为担保人在《借款质押协议》上签字。后ＸＸ刚于借款当日向冉洪源出具《借条》，借条载明：“今借到冉洪源现金1000000元，大写壹佰万元整。借款人：ＸＸ刚，2014年3月25日”。ＸＸ刚、张必琼借款后，未按约定向冉洪源支付利息，还款期限届满后，ＸＸ刚、张必琼亦未归还借款，冉洪源遂诉至法院，提出前述主张。
原审法院另查明，现中国人民银行一年期贷款基准利率为5.35%。
原审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款并支付利息，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，冉洪源按照《借款协议》和《借款质押协议》约定向ＸＸ刚、张必琼提供借款100万元，但在合同约定的期限内，ＸＸ刚、张必琼未按约偿还借款本息，属违约行为，依法应偿还借款本息并承担违约责任，但请求给付约定的利息和违约金，二者之和不能超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的利率限度，超出部分不予保护。本案中，约定的借款利率已超过银行一年期贷款基准利率的四倍，故对冉洪源主张的借款利息及违约金，不予支持。对ＸＸ刚、张必琼偿还借款本金100万元及在中国人民银行一年期贷款基准利率四倍内计算给付借款利息的请求予以支持；冉洪源要求给付的借款利息应付至借款还清之日止，虽然当事人并没有对借款偿还期限届满后的逾期利息进行约定，但出借人有权以借期内的利率主张逾期还款利息，从2014年11月26日起按中国人民银行一年期贷款基准利率四倍计算至判决指定的给付期限止。其后的逾期利息损失，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定以加倍支付延迟履行期间债务利息的方式对包括借款本金、利息及逾期利息损失进行补救。对冉洪源主张追偿借款支出的律师费6万元的请求，因无充分证据证实，不予支持。冉洪源与ＸＸ刚、张必琼在《借款协议》中同时约定了将位于汉源县x镇x路x号的房屋（汉房权证九襄镇字第xxxx**号）作为抵押，并约定该抵押物经过法律程序不足归还借款本金及借款利息时由陈川、陈丽琴、杨波承担保证责任，即约定有物的担保又约定有人的担保。法律规定物权的种类和内容由法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。建筑物和其他土地附着物应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿。本案中，冉洪源与ＸＸ刚、张必琼在签订协议时，陈川、陈丽琴、杨波都明知抵押物属建筑物，位于汉源县九襄镇规划区内会发生拆迁和导致抵押物的灭失，且该抵押物未依法办理抵押登记，保证人应当按合同约定或法律规定承担保证责任。陈川、陈丽琴、杨波作为保证人为该借款提供保证，其内部没有约定保证份额，共同承担连带保证责任，都负有担保全部债权实现的义务，其连带保证的范围为借款本金和利息，不包括逾期利息；其保证期限约定至主债务本息还清时止视为约定不明，确定保证期间应为主债务履行期届满之日起两年。陈川、陈丽琴、杨波应按约对保证的借款本金及利息承担连带保证责任，并在承担责任后有权向ＸＸ刚、张必琼追偿。陈丽琴、杨波辩称不应承担保证责任的理由不能成立，不予采纳。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第十九条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、ＸＸ刚、张必琼在判决生效后十日内连带偿还冉洪源借款本金100万元；二、ＸＸ刚、张必琼在判决生效后十日内连带给付冉洪源从2014年3月25日起至2014年11月25日止的利息，给付的利息以ＸＸ刚、张必琼连带偿还的借款本金100万元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率5.35%的四倍计算；三、陈川、陈丽琴、杨波对上述一、二项判决的借款本金及利息承担连带保证责任；四、ＸＸ刚、张必琼在判决生效后十日内连带给付冉洪源从2014年11月26日起至判决指定的给付之日止的逾期利息，给付的逾期利息以ＸＸ刚、张必琼连带偿还的借款本金100万元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率5.35%的四倍计算；五、驳回冉洪源的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14790元，减半收取7395元，财产保全费5000元，由ＸＸ刚、张必琼承担。
宣判后，陈丽琴、杨波向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，案涉抵押房产未办理抵押登记，仅限于不能对抗第三人并非无效抵押，该抵押房产属有效担保物；二、冉洪源与ＸＸ刚、张必琼、陈川串通，未通知陈丽琴、杨波的情况下将担保物的权属证明文件退还给ＸＸ刚、张必琼，导致担保物被抵押贷款造成担保物价值减少，增大陈丽琴、杨波保证责任产生的风险；三、根据《借款协议》约定，担保物不足以偿还债务时，陈丽琴、杨波承担的责任仅为扣除担保物价值减少的部分；四、冉洪源与ＸＸ刚、张必琼约定利率时未通知陈丽琴、杨波在场，双方约定的利息远远高于银行贷款利息，故陈丽琴、杨波不承担高于银行基准利率利息的保证责任。基于以上理由，上诉人陈丽琴、杨波请求二审法院：1、撤销（2015）汉民初字第44号民事判决；2、发回重审。
被上诉人冉洪源答辩称：一、冉洪源按约向ＸＸ刚、张必琼提供了款项，案涉《借款协议》已实际履行，陈丽琴、杨波作为为案涉款项提供保证的保证人，应当承担保证责任；二、案涉《借款协议》中虽对为款项提供担保的担保物有约定，但该房产因为涉及拆迁，无法办理抵押登记；三、原审判令陈丽琴、杨波承担连带偿还责任的处理意见正确。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
被上诉人ＸＸ刚、张必琼、陈川经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出书面答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”的规定，案涉《借款协议》中，ＸＸ刚、张必琼作为借款人，在乙方处签字、捺印确认，并在《借款协议》中作出以自有房产为所借款项提供担保的意思表示，应当认定ＸＸ刚、张必琼作为案涉款项债务人的法律地位成立，对冉洪源负有偿还案涉款项的法律责任，而本质上讲，作为债务人的ＸＸ刚、张必琼所有的财产对足额偿还案涉款项自然产生担保作用。依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”的规定，根据审理查明的事实，2014年3月25日《借款协议》中关于陈丽琴、杨波、陈川承担保证责任的条款应当认定为上列法律条文所规定的“主合同中的担保条款”，陈丽琴、杨波与冉洪源间的保证担保法律关系应当按照《借款协议》中的约定，结合相关法律规定进行判断；陈川与冉洪源间的保证担保法律关系应当按照《借款协议》和《借款质押协议》中的约定进行判断。
在前段所述的大前提下，根据陈丽琴、杨波的上诉请求及事实和理由，本案二审阶段的争议焦点应当确定为以下几个方面：一、陈丽琴、杨波在2014年3月25日《借款协议》中保证责任的类型属于一般保证责任还是连带保证责任，承担责任的方式如何；二、陈丽琴、杨波在2014年3月25日《借款协议》中所应承担保证责任的范围应当如何界定。针对以上争议焦点，分述如下：
一、依照《担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，对债的担保方式为人的保证时，如约定承担保证责任的条件设定为“债务人不能履行债务时”，则应当将保证责任的方式认定为一般保证。在案涉《借款协议》中，陈丽琴、杨波在担保人处签字确认，且关于陈丽琴、杨波承担保证责任的约定为“抵押房产经拍卖等法律程序不足归还借款本金和利息后承担保证责任，担保期限为：乙方归还完甲方借款本金和利息”，从文义理解上述内容，应当属于“债务人不能履行债务时”的情形内。因此，陈丽琴、杨波对案涉款项承担保证责任的方式应当认定为一般保证。
二、关于陈丽琴、杨波在2014年3月25日《借款协议》中保证责任的范围应当如何确定的问题，本院认为，根据查明的事实，案涉借款本金为100万元，《借款协议》中约定利息另行约定。就陈丽琴、杨波和冉洪源之间的保证担保法律关系而言，在《借款协议》中并未明确陈丽琴、杨波需要承担保证责任的利息部分计算方式；而关于案涉款项利息计算方式，系约定在ＸＸ刚和冉洪源所签的《借款质押协议》中。依照《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面合同的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，《借款质押协议》中关于利息计算方式的约定，并未经陈丽琴、杨波确认，两人不应承担保证责任。因此，陈丽琴、杨波需要承担案涉款项保证责任的部分，限于本金100万元，和还款期限届满后至判决指定的履行期限届至时，按照同期同类银行贷款利率应当计付的逾期付款利息损失。
综上所述，原审法院认定基本事实清楚，但适用法律存在不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省汉源县人民法院（2015）汉民初字第44号民事判决第一项，即“ＸＸ刚、张必琼在判决生效后十日内连带偿还冉洪源借款本金100万元”；第二项，即“ＸＸ刚、张必琼在判决生效后十日内连带给付冉洪源从2014年3月25日起至2014年11月25日止的利息，给付的利息以ＸＸ刚、张必琼连带偿还的借款本金100万元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率5.35%的四倍计算”；第四项，即“ＸＸ刚、张必琼在判决生效后十日内连带给付冉洪源从2014年11月26日起至判决指定的给付之日止的逾期利息，给付的逾期利息以ＸＸ刚、张必琼连带偿还的借款本金100万元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率5.35%的四倍计算”；第五项，即“驳回冉洪源的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省汉源县人民法院（2015）汉民初字第44号民事判决第三项，即“陈川、陈丽琴、杨波对上述一、二项判决的借款本金及利息承担连带保证责任”；
三、被上诉人陈川对四川省汉源县人民法院（2015）汉民初字第44号民事判决第一、二项中载明的借款本金及利息承担连带保证责任；
四、上诉人陈丽琴、杨波在被上诉人ＸＸ刚、张必琼不能履行债务时，以本金100万元，和2014年11月26日起至判决指定的履行期限届至时以100万元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率5.35%计算的资金占用利息损失为限，承担保证责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由上诉人陈丽琴、杨波承担，一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘入源
审 判 员 陶明刚
代理审判员 徐 源
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 许冬冬