广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终799号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司。主要负责人：王仲。委托诉讼代理人：陈德泓，该公司的工作人员。被上诉人（原审原告）：陈伦桂，男，汉族。委托诉讼代理人：徐济炜，广东介福律师事务所律师。原审被告：谢秋盛，男，汉族。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人陈伦桂、原审被告谢秋盛机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销一审关于误工费总计119960.89元、后续治疗费12000元、康复费2000元的判决，依法改判，驳回陈伦桂不合理之诉讼请求。2、一、二审诉讼费及一审鉴定费用由陈伦桂承担。事实与理由：一、误工费判决误工期过长，且无明显误工证明。本案陈伦桂评定为十级伤残，住院时间仅为93天，请求误工期647天不合理，根据鉴定书记载陈伦桂恢复时间已超过同样伤情一般恢复时间，故因为医疗失误或其他原因造成的误工期延长并不是完全由交通事故造成，不应由保险公司承担全部赔偿责任。另外，陈伦桂既无法提交工作收入情况，也无法证明其存在持续误工并减少收入的情况，其误工费计算不合理，请求法院驳回陈伦桂的诉讼请求；二、非必要后续治疗费及康复费不合理，保险公司仅就陈伦桂已发生的实际损失按照事故责任和合同约定承担赔偿责任，对于未实际发生且不能确定的必要相关费用，保险公司不应承担赔偿责任；三、一、二审诉讼费及一审鉴定费用由陈伦桂承担，保险公司是基于保险合同的约定依法承担相应的赔偿责任，对侵权行为引起的诉讼不应承担诉讼费，伤残鉴定费不是法定赔偿项目，未列入交强险、商业险赔偿范围内，属于间接损失，不应由保险公司承担。陈伦桂辩称，一、关于陈伦桂的误工费：1.就本案而言，在2017年4月11日陈伦桂到医院复查所拍的X光片可见其骨折有裂痕，尚未达到愈合。2.根据最高院人身损害司法解释第26条第二款规定，本案陈伦桂的误工计算至评残日前一天有法律规定。二、后续治疗费、康复费，根据法医临床评定标准得出的意见，一审法院依据人身损害赔偿司法解释第19条第二款要求保险公司一并赔付是符合司法解释的规定。三、关于诉讼费的负担，诉讼费的承担应当按照国务院的规定进行认定，而鉴定费是必要的确定损失的费用，根据《保险法》的规定应当由保险公司承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。谢秋盛没有答辩。陈伦桂向一审法院起诉请求：1.判决保险公司在交强险限额内赔付陈伦桂1**,000元；2.判决保险公司在商业第三者责任保险限额内赔付陈伦桂1**,212.17元；3.判决谢秋盛对上述保险公司债务承担连带责任；4.判决涉案诉讼费用由保险公司、谢秋盛负担。一审法院查明：2015年7月12日8时30分，谢秋盛驾驶粤D4****小轿车沿汕头市衡山路自南往北行驶至鸿华商场前路段实施左转弯，陈伦桂驾驶二轮摩托车沿衡山路自北往南行驶至衡山路鸿华商场前路段，粤D4****小轿车左前角及前大灯与摩托车左侧发生碰撞，陈伦桂在该事故中受伤。事故发生当日，陈伦桂送到龙湖医院住院治疗；陈伦桂于2015年10月13日出院，住院93天，支付医疗费47,382.47元。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队对该事故作出《道路交通事故认定书》，认定谢秋盛负事故的主要责任，陈伦桂负事故的次要责任。2017年4月19日，广东华民司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定陈伦桂构成十级伤残，伤残评定后后续治疗费为12,000元，康复费为2,000元，营养费为12,780元，残疾器具费200元；护理期为654天，建议前60天每天配护理人员两名，之后594天每天配护理人员一名。该意见书同时评定陈伦桂二期手术为15天；认定至2017年4月，陈伦桂骨折未完全愈合，至今内固定物仍未取出，对负重行走仍有功能性障碍。该所的《补正书》载明后续治疗费不包括住院伙食补助费等费用。另查，保险公司系粤D4****小轿车的交强险、第三者责任保险和不计免赔保险的保险人，上述交通事故发生在保险期限内，第三者责任保险的保险金额为300,000元。又查：陈伦桂系汕头市非农业户口；陈伦桂的儿子陈某某于2013年9月25日出生。再查，根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，汕头经济特区城镇居民人均可支配年收入为23,260.1元，汕头经济特区城镇居民人均年消费性支出为19,352.4元，汕头经济特区在岗职工年平均工资为67,675元，汕头经济特区国家工作人员出差伙食补助费每天为100元。诉讼期间，陈伦桂、谢秋盛、保险公司均确认本案事故发生后，保险公司已支付陈伦桂10,000元;谢秋盛已支付陈伦桂22,000。诉讼期间，陈伦桂称其没有固定职业。一审法院认为，陈伦桂因交通事故造成的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、康复费、护理费、残疾赔偿金和残疾辅助器具费等损失，应当得到赔偿，心理创伤应当得到抚慰。根据陈伦桂的病历和收款收据等证据，陈伦桂的医疗费用为47,382.47元。考虑到陈伦桂请求的后续治疗费12,000元、康复费2,000元、营养费12,780元和残疾辅助器具费200元，系鉴定结论确定为必然发生的费用，依法可予支持。陈伦桂需住院治疗108天，参照汕头经济特区国家工作人员出差伙食补助标准，陈伦桂的住院伙食补助费为10,800元（100×108）。参照鉴定结论确定的护理期限和护理人数，考虑到陈伦桂的伤情、汕头市护工报酬情况以及住院期间与出院后护理程度的差异等情况，陈伦桂请求护理费合计89,730元[150×（60×2+15×1）+120×（594-15）×1]，不超过法定标准，可予支持。陈伦桂为汕头市非农业户口，故其请求按汕头经济特区在岗职工年平均工资为67,675元的标准计算其误工费，可予支持。因陈伦桂自受伤至评定伤残前一天的误工时间为647天，陈伦桂请求误工费为119,960.89元（67675÷365×647），不超过法定标准，可予支持。陈伦桂被评定为十级伤残等情况，故其请求残疾赔偿金46,520.2元（23260.1×10%×20），不超过法定标准，可予支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费计入伤残赔偿金。根据陈伦桂的伤残等级、被抚养人的扶养年限及陈伦桂应承担的扶养义务，陈伦桂请求被抚养人生活费13,546.68元（19352.4×10%×14÷2），不超过法定标准，可予支持。因此，陈伦桂的残疾赔偿金合计为60,066.88元（46520.2＋13546.68）。考虑到陈伦桂伤残等情况,陈伦桂请求精神损害抚慰金5,000元，一审法院予以支持。考虑到陈伦桂的伤情和治疗等情况，一审法院酌定陈伦桂的交通费为400元。综上，陈伦桂因本次交通事故造成的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、康复费、护理费、误工费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金和交通费损失共计360,320.24元（47382.47＋12000＋10800＋12780＋2000＋89730＋119960.89＋200＋60066.88＋5000＋400）。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出的道路交通事故认定书，各方当事人均未提出异议，故一审法院确认该认定书的证明力。机动车发生事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险保险限额范围内予以赔偿。保险公司系粤D4****小轿车的交强险保险人，陈伦桂的损失均超过交强险的医疗赔偿限额10,000元和交强险死亡伤残赔偿限额110,000元，故保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿陈伦桂1**,000元。扣除保险公司在交强险赔偿限额内赔偿陈伦桂的损失120,000元，陈伦桂尚有损失240,320.24元（360320.24-120000）。因谢秋盛负本事故的主要责任，而保险公司系粤D4****小轿车第三者责任保险和不计免赔保险的保险人，上述交通事故发生在保险期限内，第三者责任保险的保险金额为300,000元，故陈伦桂超过交强险赔偿限额的损失的70%即168,224.17元（240320.24×70%）应由保险公司赔偿，谢秋盛无需再赔偿陈伦桂的损失。上述各项合计，保险公司应赔偿陈伦桂2**,224.17元（120000＋168224.17）。扣除保险公司、谢秋盛合计垫付陈伦桂32,000元，保险公司实际应赔偿陈伦桂2**,224.17元（288224.17-32000）。综上所述，陈伦桂关于保险公司赔偿陈伦桂损失等请求，证据充分，予以支持；陈伦桂关于谢秋盛赔偿陈伦桂损失等请求，证据不足，不予支持。保险公司、谢秋盛的抗辩,符合法律规定部分，可予采纳；不符合法律规定部分，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿陈伦桂2**,224.17元；二、驳回陈伦桂的其他诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,759元，鉴定费2,700元，合计5,459元，由陈伦桂负担486元，中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担4,973元。中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决发生法律效力之日起七日内将负担的上述案件受理费4,973元直接付还陈伦桂。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。另查明，陈伦桂因本事故造成开放性胫骨骨干骨折（左胫骨中上段骨折），多处挫伤（全身多处软组织挫擦伤）。二审期间，本院发函至广东华民司法鉴定所就陈伦桂伤情的合理康复费用及康复时间进行咨询，该所于2017年12月5日复函称，本次鉴定时被鉴定人仍存在下肢称重活动功能障碍，需要适当进行物理治疗、作业治疗等康复治疗，因此需给予适当康复费用，同时相关护理期、误工期按有关条款评定至伤残评定前一天，伤残评定后不再给予护理期、误工期。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一审判决认定陈伦桂的误工期647天是否有依据的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，根据陈伦桂一审提交的《出院小结》中出院医嘱记载“注意休息，避免体力劳动”，医疗机构虽未明确其误工时间，但根据该医嘱可以证明陈伦桂即便是已经出院，但其客观上仍未能进行体力劳动，存在持续误工情况。一审法院根据其自受伤至评定伤残前一天来计算其误工时间有法律依据，并且根据广东华民司法鉴定所出具的复函内容，陈伦桂的相关护理期、误工期评定至伤残评定前一天，因此关于一审判决对误工时间的认定，本院予以维持。保险公司上诉认为陈伦桂既无提交工作收入证明也无法证明其存在持续误工并减少收入的情况，不应支持陈伦桂误工费的问题，本院认为，陈伦桂具有劳动能力，且处于正常工作的年龄阶段，虽无固定职业，但仍有就业并获得收入的能力，因侵权人侵权行为导致其丧失获得收益的劳动能力，该损失属于误工损失，因其无法提供交通事故发生前三年的平均收入状况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审法院据此照准陈伦桂的误工费请求并无不当，保险公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于后续治疗费及康复费的问题，一审法院根据鉴定机构出具的鉴定结论认定陈伦桂的后续治疗费12000元及康复费2000元，有事实依据，本院予以维持。保险公司上诉认为该费用并未实际发生且不能确定必要相关费用的理由不能成立，本院不予支持。关于保险公司主张不应承担鉴定费和诉讼费的问题，因诉讼而产生的鉴定费系查明案件事实产生的费用，属诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》规定诉讼费用由败诉方负担的原则进行处理，一审判决由保险公司负担并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2979元，由中国人寿财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 曾佩杏审 判 员 许英奇二〇一七年十二月十一日法官助理 吴 妍书 记 员 佘少芳