山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁02刑终109号
原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某。因涉嫌犯虚开发票罪于2015年2月6日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。同年5月7日因患××被青岛市城阳区人民检察院取保候审，2015年12月7日被法院逮捕，因患××于次日被法院取保候审。
辩护人王巧兰，山东兰奇律师事务所律师。
山东省青岛市城阳区人民法院审理青岛市城阳区人民检察院指控被告人廖某犯虚开发票罪一案，于二O一五年十二月十一日作出（2015）城刑初字第575号刑事判决。宣判后，原审被告人廖某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2011年1月10日至2014年1月8日期间，被告人廖某为结算工资，联系天津昆仑公司在没有真实建筑工程交易的情况下，让其虚开税务机关代开统一发票6份，金额共计245.16288万元，并将发票在源泰太和公司入账。
二、2012年12月4日至2013年12月24日期间，被告人廖某为完成被告人廖某承包源泰太和公司上缴承包费的任务，伙同刘磊、王蔓文、田书斌在没有真实业务的情况下，让他人虚开发票并入账，由刘磊联系开票单位，田书斌、王蔓文负责在支付审批表签字，虚开发票金额为802.905831万元，具体事实如下：
1、2013年8月1日，吴家花木合作社为其虚开江苏省徐州市国家税务局通用机打发票9份，金额为204.1万元，入公司账目；
2、2013年10月24日，阳光东辉公司为其虚开青岛市税务机关代开统一发票1份，金额为381.590831万元，入公司账目；
3、2012年12月4日，泰和盛公司为其虚开青岛市税务机关代开统一发票1份，金额为54万元，入公司账目；
4、2013年1月5日，西岗花木合作社为其虚开江苏省常州市国家税务局通用机打发票1份，金额为40.8万元，入公司账目；
5、2013年5月10日，绿鼎苗木合作社为其虚开江苏省常州市国家税务局通用机打发票1份，金额为81.6万元，入公司账目；
6、2013年9月1日，润绿苗木合作社为其虚开江苏省常州市国家税务局通用机打发票1份，金额为40.815万元，入公司账目。
另查明，2014年1月21日被告人廖某曾与源泰太和公司之间进行过书面交接，2014年5月6日，被告人廖某曾在日钢集团纪委交代部分犯罪事实，2014年5月廖某出国，2014年10月21日从国外回来，2015年2月6日在海尔洲际酒店被公安机关抓获到案。
认定上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1、发、破案经过、情况说明证实，案发、侦破及被告人廖某到案的过程。
2、华和信公司举报材料证实，2014年7月14日该公司发现其子公司源泰太和公司编造假合同、假项目，怀疑廖某、刘磊等人涉嫌职务犯罪，遂向公安机关举报的事实。
3、聘用协议书、股东决议证实，2009年12月1日山东华和信投资有限公司聘任廖某担任青岛华和信有限公司总经理，全面负责房地产业务，2012年12月18日廖某担任源泰太和公司执行董事兼总经理。
4、协议书证实，华和信公司与廖某签订协议，廖某自2012年6月7日承包青岛源泰太和项目，廖某将于2014年12月31日前分期向华和信公司支付承包款5.5亿元。
5、廖某工资测算明细表用款申请书、应付账款明细、记账凭证、网银转账凭证、银行业务回单、电汇凭证、收款收据、天津昆仑公司账户交易流水、廖某建行青岛市分行个人账户交易流水、税务机关代开统一发票7张证实，天津昆仑公司为源泰太和公司虚开7张发票，金额共计340.16288万元，其中发票号码为00196645，金额为95万元的发票系2011年1月10日开具的情况。
6、绿化苗木购销合同、付款审批书、记账凭证、电汇凭证、收款收据、江苏省徐州市国家税务局通用机打发票9张证实，吴家花木合作社为源泰太和公司虚开发票9张，发票金额为204.1万元。
7、情况说明证实，侦查人员未找到吴森林的情况。
8、吴森林江苏沭阳农村合作银行河南路支行个人账户开立申请表、交易明细、开立吴家花木合作社银行结算账户申请表、单位账户历史交易明细、谢某青岛农村商业银行夏庄支行历史交易明细、个人贷款还款凭证、青岛绿城华川置业有限公司收款收据、刘磊工行青岛城阳支行账户历史交易明细证实，吴森林分别申请个人账户和单位账户，后单位账户于2013年8月2日收到源泰太和公司汇入资金204.1万元，后经过吴森林、赵某的账户倒账，最终转入刘磊账户200万元的事实。
9、青岛正和信工程造价咨询有限公司“山水太和月光”工程结算报告、工程造价咨询核定总表、源泰太和公司施工合同补充协议、税务机关统一代开发票1张、源泰太和公司会计账明细、付款审批单、招商银行付款回单、阳光东辉公司收款收据证实，刘磊为虚开发票，找阳光东辉公司王某乙签订虚假合同增加工程造价，由阳光东辉公司为其虚开发票1张，发票金额为381.590831万元。
10、刘磊中国民生银行借记卡资金流水单证实，该账户分别于2014年10月18日、19日分5笔收到阳光东辉公司回流资金377万元。
11、源泰太和公司会计明细账、发票、付款审批单、银行业务回单、种植土回填工程施工合同、外管证、入账对账单、泰和盛公司账户转账明细、青岛市税务机关代开统一发票1份证实，2012年12月4日，泰和盛公司为源泰太和公司开具1张，发票金额为54万元。
12、源泰太和公司会计账明细账、付款审批书、应付账款明细、银行业务回单、西岗苗木合作社市工商营业执照、税务登记证、江苏省常州市国家税务局通用机打发票1份证实，2013年1月5日，西岗花木合作社为源泰太和公司开具发票金额40.8万元1份。
13、西岗花木合作社、成路梅、王某戊和、史某、金芳琴、谢某银行账户历史交易明细证实，西岗花木合作社账户于2013年1月7日收到源泰太和公司汇入40.8万元，2013年1月7日该账户转账给成路梅账户40.5万元，同日成路梅账户又转账给王某戊和账户40.8万元，王某戊和账户于2013年1月9日转账给史某账户37.87万元，史某账户又转给金芳琴账户37.87万元，金芳琴账户又转账给谢某账户37.3104万元，谢某账户于当日现金取款37万元。
14、源泰太和公司会计明细账、苗木销货合同、合同会签单、付款审批书、应付账款明细、银行业务回单、绿鼎苗木合作社工商营业执照、税务登记证、江苏省常州市国家税务局通用机打发票1份证实，2013年5月10日，绿鼎苗木合作社为源泰太和公司开具金额为81.6万元普通发票1份。
15、绿鼎苗木合作社、史某、谢某银行账户历史交易明细证实，绿鼎苗木合作社账户于2013年5月16日收到源泰太和公司转入81.6万元，同日该账户转出80.5392万元给史某，史某账户于2013年5月17日转出79.94万元给谢某账户，5月21日谢某账户现金提取80万元。
16、源泰太和公司会计明细账、应付账款明细、付款审批书、润绿苗合作社法人营业执照、委托代理人证明、江苏省常州市国家税务局通用机打发票1份证实，2013年9月1日，润绿苗木合作社为源泰太和公司开具票面金额为40.815万元普通发票1份。
17、润绿苗木合作社、史某、谢某银行账户历史交易明细证实，2013年9月3日润绿苗木合作社账户收到源泰太和公司汇入40.815万元，9月4日该账户转账40.815万元给史某，史某账户于9月4日转给谢某账户40.2602万元
18、源泰太和公司虚增成本列支款项、徐玲账户明细证实，套取列支款总额为577万元，其中胶州阳光377万元，吴家花木合作社200万元，扣除145万元费用，剩余432.061588元（含息615.88元）上交总公司。
19、户籍证明证实，被告人廖某的身份情况。
（二）证人证言
1、证人杜某的证言证实，2009年10月份，华和信公司将源泰太和公司全资收购买断，该公司主要经营房地产项目，公司法人代表兼总经理廖某，2013年12月至2014年4月间，经过对源泰太和公司进行财务和工程审计，发现该公司管理混乱，编造虚假合同和虚假账目，经过集团纪委、监察部门核查发现，公司法人代表廖某、常务副总经理刘磊等人涉嫌职务犯罪并报案的事实。
2、证人陈某甲的证言证实，2010年2月份，华和信公司在青岛全资收购了源泰太和公司，并继续开发经营该公司在青岛市城阳区夏庄街道太和村的太和月光别墅区项目的事实。
3、证人张某甲的证言证实，2011年12月6日该应聘到公司工作，公司主要领导是廖某、刘磊等，公司存在虚开发票行为的事实。
4、证人陈某乙的证言证实，该未注册过吴家苗木合作社的事实。
5、证人王某甲的证言证实，青岛的谢某通过该找章某以吴家苗木合作社名义为源泰太和公司虚开发票204.1万元的事实。
6、证人章某的证言证实，王某甲通过该找吴森林以沭阳市吴家苗木合作社名义为源泰太和公司虚开发票204.1万元的事实。
7、证人王某乙的证言证实，刘磊找该协商增加一期工程造价，在无实际增加工程量情况下，签订虚假补充协议，该公司为其开具虚假发票，源泰太和公司将款项打入该公司，后该公司扣除税费和管理费又返还给源泰太和公司的过程。
8、证人赵某的证言证实，源泰太和公司拖欠该公司工程款，该因着急还贷款从刘磊处借过200万元应急的事实。
9、证人王某丙的证言证实，该帮刘磊联系泰和盛公司虚开54万元种植土发票的事实。
10、证人王某丁的证言证实，2012年12月4日，泰和盛公司与源泰太和公司在没有真实业务往来的情况下，为其虚开54万余元发票的事实。
11、证人谢某的证言证实，西岗花木合作社、绿鼎苗木合作社、润绿苗木合作社与源泰太和公司无真实业务往来，该应刘磊要求，通过史某从上述三家公司给源泰太和公司开过三张发票，分别为：发票号码为02067801，金额为40.8万元的发票，发票号码为00642721，金额为40.815万元的发票，发票号码为02552530，金额为81.6万元的发票。该和刘磊约定好收取2%的手续费，该和史某约定好手续费是1.5%，该记得大约2013年时帮助刘磊开过吴家苗木合作社的发票，发票金额好像是204.4万元，这张发票是通过江苏沭阳的王某甲开的，这笔钱直接打到了刘磊给的一个账户上了的事实。
12、证人史某的证言证实，在谢某要求下，该为源泰太和公司从西岗花木合作社、绿鼎苗木合作社、润绿苗木合作社虚开三张发票的事实。
13、证人张某乙的证言证实，西岗花木合作社与源泰太和公司没有真实苗木购销业务，给其公司虚开一张面额为40.8万元的发票的事实。
14、证人荆某的证言证实，绿鼎苗木合作社与源泰太和公司没有真实苗木购销业务，该其虚开金额81.6万元发票1张，2013年5月16日，源泰太和公司给该公司汇款81.6万元，然后扣除管理费后将剩余的80.5392万元转史某的事实。
15、证人王某戊和的证言证实，西岗花木合作社、润绿苗木合作社应史某要求给源泰太和公司开具过发票的事实。
（三）被告人及同案犯的供述
1、被告人廖某的供述证实，2012年6月6日被告人廖某与华和信公司签订协议，对山水太和月光这个项目上实行内部责任承包制，要求其于2014年12月31日前为总公司上交5.5亿的利润，2012年下半年，其找刘磊、王蔓文和田书斌几个主要负责的人商量过此事，经过刘磊提议，刘磊、王蔓文、田书斌一致同意通过虚开发票的方法，将资金周转出来，用于工程上或者当作利润上交总公司，具体的业务就交给刘磊去办理，其中阳光东辉公司虚开了377万元的发票，苗木的六家单位虚开大概有几百万元，这些虚开的发票通过公司财务付款，付款单上该、刘磊、王蔓文、田书斌几个领导都签了字，流转回来资金，刘磊保管着，后来2014年1月份，其辞职之前，就将这笔钱扣除已经支付的工程款等费用剩余共计400多万元全部上交转到了日钢集团公司的账户上，虚开发票套取的资金一是可以用于工程上，也可以当作上交集团的利润，还需要处理没有发票的事情。使用虚开发票的方法该四个高层具有决策权，缺少任何一人，都无法顺利完成该事宜。在这个项目中其没有经营权、自主权、财权和人事权。2010年下半年，集团给的工资年薪100万元，开始集团都是借款给其发工资，当时华和信的董事长方超提议说让其找个公司以工程款的形式，转出资金当作该的工资，其通过朋友联系了天津昆仑公司，最终给他们公司包税，他们给虚开共计340万元的发票，流转出来的资金全部用于其四年的工资上了。这件事情是其自己操作的，和刘磊、王蔓文、田书斌他们没有关系。
2、同案犯刘磊的供述证实，其系源泰太和公司常务副总经理，2012年6月，总公司老板和廖某在北京协商，要求廖某在这个项目结束后要向总公司上交5.5个亿的利润，并且要求总公司在这个项目上的1.5亿元股本不能算作是利润，签订了协议。廖某认为这样的任务无法直接完成，在2012年下半年的时候，廖某就组织其、王蔓文、田书斌开会研究，共同研究决定用避税的方法，虚增账面成本，减少账面的利润，就可以少交税款，就可以在实际上增加利润，来给总公司上交5.5亿的利润。廖某让其去找几个承包公司去做，其和负责苗木的谢某商谈，谢某要求扣除2%的点数作为他们应得的管理费和税费，最后谢某找了吴家苗木合作社，双方签订了虚假的合同约204万余元，后开具了发票，最后谢某扣除费用后，剩余正好200万元，于2013年9月份转到了其在城阳工商银行的个人账户上；其找到阳光东辉公司法人王某乙协商，双方补签了一个一期工程增加成本的协议，并支付381万工程款，阳光东辉公司给其公司开了381万元的发票，并给做了虚假的工程结算报告，具体的费用算法和付款数目都是田书斌去做的，这样该公司给阳光东辉公司支付了工程款后，他们虚开发票，扣除管理费和税金后，剩余377万元，王某乙分两次交了；另有一笔54万元的泰和盛公司种植土的合同也是虚增成本的业务，另外还有2012年、2013年期间，廖某为了给公司员工创造福利和冲抵一些没有发票的费用，就让其用同样的方式找一些发票把账平掉，然后其又通过谢某倒账办理了40.8万元、40.815万元、81.6万元的发票，回款分别为40万、40万、80万元，其中转回来的钱80万元的用于样板间D2的家具采购等软装业务；另外两个40万元全都用于公司领导和员工在2013年中秋节和春节的过节费。到2014年1月份，廖某已经离职，廖某就和总公司的马宏斗总经理协商，说要把这笔钱上交公司，然后就列了个明细，双方都签了字。廖某让其将这笔577万元扣除已经使用的一些费用共145万元，剩下432万元转账到了总公司阎磊指定的徐玲的账户上的事实。
3、同案犯王蔓文的供述证实，其在源泰太和公司工作，任财务总监，大概在2012年下半年，公司总经理廖某跟其与几个主要领导说，总公司华和信公司老板要求廖某给总公司上交5.5个亿的利润，然后他们签了一个承包协议。廖某回来就召集公司的几个领导，包括廖某、刘磊和田书斌，在项目部的办公室开会研究了一下怎样给公司上交5.5个亿的利润问题。大家都干过房地产业务，都知道可以通过虚增成本的方法，减少税金，可以增加利润，经过这次开会，大家一致同意寻找客户，让他们给虚开发票，制作虚假合同和虚假预决算材料，通过财务部门将款项支付给客户，客户再扣除税费等费用后，剩余的资金给公司退回来，具体的业务交给刘磊和田书斌联系办理，财务部门负责给客户支付货款，接收发票，并将虚假合同和客户虚开的发票等账目入公司账目，这些发票经过公司几个主要领导包括其签字后，全部都已经入了公司的账目的事实。
4、同案犯田书斌的供述证实，2012年6月份，廖某到北京和总公司老板谈要给公司上交5.5个亿的利润的问题，廖某回来后就召集刘磊、其和王蔓文等公司主要的领导，在其和刘磊共同的办公室里，一起研究怎么上交利润的事情。大家一致同意用虚增账面成本、减少账面利润的办法，转回资金来尽快给总公司上交利润。公司共联系了阳光东辉公司和江苏的几个苗木企业等，签订了虚假的合同，对方在没有实际业务的情况下，给公司开具了发票的事实。
关于被告人及辩护人所提源泰太和公司构成单位犯罪，该公司的股东华和信公司及实际控制人日钢集团应承担相应责任的辩解、辩护意见，经查，被告人廖某为领取自己的工资及完成个人承包项目上交承包费的任务，伙同刘磊、田书斌、王蔓文虚开发票，其犯罪行为属个人行为，其犯罪行为不能归责于所在单位，被告人及其辩护人所提辩护意见，不予采纳。
关于被告人及其辩护人所提被告人廖某系自首的辩解、辩护意见，经查，被告人廖某虽然在案发之前向所在单位交代过部分事实，自书材料愿意接受调查，但其于2014年5月6日出国，之后听说其他同案被立案调查又回国，直到2015年2月6日被抓，期间其并没有到相关司法机关投案，最终系被公安机关抓获到案，其行为不属自动投案，不属自首，该辩解与辩护意见，不予采纳。
关于辩护人所提2011年1月份发票号为00196645号及6月份发票号为0049738号涉案金额因系刑法修正案八出台之前所开具，不应认定为犯罪数额的辩护意见，经查，涉案00196645号发票涉及金额95万元，系于2011年1月份虚开，0049738号的发票系2011年6月份虚开，根据罪刑法定及法不溯及既往原则，00196645号发票涉及金额应予扣除，0049738号的发票涉及金额不应扣除，应作为犯罪数额。因此，该辩护意见，部分予以采纳。
关于辩护人所提被告人廖某在担任总经理之前及辞职以后对所虚开的发票应承担次要责任的辩护意见，经查，2011年至2014年1月份，被告人廖某联系天津昆仑公司为自己虚开发票，其应对开发票的行为承担主要责任，该辩护意见，不予采纳。辩护人所提其他辩护意见，酌情予以采纳。
原审法院认为，被告人廖某让他人为自己虚开发票，情节特别严重，其行为构成虚开发票罪，应予惩处。公诉机关指控被告人廖某犯虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人廖某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人到案后自愿认罪，如实交代犯罪事实，可对其从轻处罚。结合被告人在共同犯罪中的作用、社会危害性及人身危险性，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，以虚开发票罪判处被告人廖某有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
上诉人（原审被告人）廖某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，1、本案系单位犯罪；2、上诉人廖某构成自首；3、涉案虚开发票尚未造成国家损失，社会危害性小，犯罪情节轻微，不构成情节特别严重。综上，请求依法从轻减轻处罚。
经二审审理查明，涉案虚开发票系以青岛源泰太和实业有限公司的名义实施，开票费由公司支付，虚增的账面成本亦利属公司。青城检公诉刑诉（2015）105号起诉书亦指控涉案犯罪系单位犯罪，青城阳检刑变诉（2015）105-1号变更起诉书虽然撤回了对青岛源泰太和实业有限公司的指控，但未陈述任何理由。
认定上述事实，有经一审庭审质证的虚假合同、发票、证人证言、被告人廖某及三同案犯供述等证据在案佐证，足以认定。
二审审理查明的其他事实和证据与一审一致。
二审期间，上诉人廖某自愿缴纳罚金人民币五万元。
关于上诉人及其辩护人所提涉案犯罪系单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定涉案犯罪系四自然人犯罪的理由是涉案虚开发票行为系廖某为完成个人承包费，谋取个人利益，伙同本案三被告人实施的。本院认为，廖某系青岛源泰太和实业有限公司法定代表人，其与母公司签订承包协议的经营行为应当视为职务行为，而非个人行为。即涉案的承包协议虽然没有加盖青岛源泰太和实业有限公司公章，亦应当视承包主体为该公司，而非廖某个人。事实上，涉案的经营行为均系以公司名义实施，经营利益归属公司。虚开发票行为亦系以青岛源泰太和实业有限公司的名义实施，开票费亦由公司支付，虚增的账面成本亦利于公司。因此，原判认定本案系四自然人犯罪有误，应予纠正。上诉人及其辩护人关于本案系单位犯罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；
关于上诉人及其辩护人所提上诉人廖某构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定上诉人出国后，听说其他同案犯被立案调查又回国，回国期间长达数月，其并没有到相关司法机关投案，直到2015年2月6日最终被公安机关抓获到案，其行为不属自动投案，不构成自首的认定，并无不当。上诉人及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；
关于上诉人及其辩护人所提涉案虚开发票尚未造成国家损失，社会危害性小，犯罪情节轻微，不构成情节特别严重的上诉理由及辩护意见，经查，本案中，上诉人组织或亲自实施的虚开发票数额合计高达一千余万元，二十五倍于入罪数额四十万元，原判认定其构成情节特别严重，依法应当判处二年以上有期徒刑，并无不当。上诉人及其辩护人所提其不构成情节特别严重的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。但上诉人及其辩护人所提涉案虚开发票尚未给国家造成税款损失的上诉理由及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
综上，本院认为，原判认定涉案犯罪系自然人共同犯罪，不构成单位犯罪，属认定事实有误，法律适用错误，应予纠正。鉴于上诉人系对单位犯罪直接负责的主管人员，二审中又积极缴纳罚金，有悔罪表现，初犯，没有再犯罪的危险，综合全案，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依据《中华人民共和国刑法》第三十条、三十一条、七十二条、七十三条、二百零五条之一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城刑初字第575号刑事判决对被告人廖某的定罪，即“被告人廖某犯虚开发票罪”
二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城刑初字第575号刑事判决对被告人廖某的量刑，即“判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。”
三、上诉人（原审被告人）廖某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丽华
审 判 员 隋功换
代理审判员 殷宗良
二〇一六年三月十四日
书 记 员 邵 坤