广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤20刑终452号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李枝干（绰号“阿四”），男，1986年2月19日出生，广西壮族自治区宾阳县人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地宾阳县。2004年10月因犯故意伤害罪被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑二年。2015年1月因犯妨害公务罪被上述法院判处有期徒刑八个月，2015年3月25日刑满释放。因本案于2016年5月19日被羁押，同年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
上诉人（原审被告人）沈江湖，男，1980年8月4日出生，广西壮族自治区博白县人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地博白县。因本案于2016年5月19日被羁押，同年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人谢兴平，广东谷都律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人李枝干、沈江湖犯诈骗罪一案，于二〇一六年十一月十五日作出（2016）粤2071刑初2064号刑事判决。原审被告人李枝干、沈江湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人李枝干、沈江湖，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月12日至5月19日间，被告人李枝干、沈江湖受“阿三某”等人指使，使用伪基站设备为“阿三某”等人发送诈骗短信牟利。沈江湖驾驶粤Ｔ×××××号小型轿车搭载李枝干，李枝干携带“阿三某”提供的伪基站设备上车并负责操作该设备，从珠海市窜到中山市三乡镇、坦洲镇、神湾镇等镇区，多次非法占用中国移动有限公司中山分公司使用的频率，利用伪基站设备（经鉴定，该发射频率范围覆盖移动、联通GSM基站下行频段，在其无线覆盖范围内，可对移动或者联通的通信基站造成干扰）强行与有效范围内的不特定移动用户手机建立连接，假冒中国移动公司“10086”名义群发“积分兑换现金”且包含网页链接的诈骗短信，其中仅5月19日发送的诈骗短信达112111条。期间，李枝干、沈江湖共获利9000多元。其中5月19日晚6时许，被害人劳某在三乡镇马径花坛附近收到上述短信后，点击该短信链接中的“www.10086bbf.com”网址并按网站操作，劳某的中国邮政储蓄银行卡的信息被非法获取，后被他人通过网上转账的方式转走人民币17320元。经查，仅5月19日，李枝干、沈江湖使用伪基站影响中国移动基站123个，影响用户数累计6618人，造成通信中断时长1小时50分钟。同年5月19日，公安人员根据线索在三乡镇新圩桥底查获作案的上述粤Ｔ×××××号小型轿车，在车内抓获被告人李枝干、沈江湖，在车内缴获一台伪基站设备和两部手机等。归案后，李枝干、沈江湖如实供述了自己的主要罪行。
一审期间，被告人沈江湖赔偿被害人劳某人民币17320元并得到谅解。
原审判决据以认定上述事实的证据有被害人劳某文骏的陈述、报案材料证明、伪基站报案材料证明、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押处理物品清单、文件清单、接受证据材料清单、中国邮政储蓄银行卡、银行流水、聊天截图图片、检测报告及说明、广东省珠海市香洲区人民法院的刑事判决书及珠海市第一看守所的刑满释放证明书、珠海市公安局香洲区分局的强制隔离戒毒决定书、身份证明材料、证人陈某的证言、被告人李枝干、沈江湖的供述及辨认笔录等。
原审判决据此认为，被告人李枝干、沈江湖无视国家法律，结伙诈骗他人财物，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处；缴获的违禁品，予以没收。李枝干在有期徒刑执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李枝干在诈骗共同犯罪中起主要作用，应当按照其参与的全部犯罪处罚；沈江湖在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。李枝干、沈江湖诈骗犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。李枝干、沈江湖如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。沈江湖退赔被害人经济损失，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告人李枝干犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；二、被告人沈江湖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元（罚金已缴纳）；三、缴获的作案工具伪基站设备一台，予以没收。
李枝干上诉提出其如实供述犯罪事实且犯罪未遂，又没有从中分得赃款，原审量刑过重。
沈江湖上诉提出：1.其仅是受雇开车，并不知道李枝干发送的是诈骗短信；2.其是从犯，属犯罪未遂，已经全额退赔被害人经济损失；3.其有正当生意经营，又有三个未成年子女及年老父母需要照顾。综上，上诉人沈江湖请求判处缓刑。
上诉人沈江湖的辩护人提出：1.沈江湖是从犯且犯罪未遂，归案后如实供述自己的犯罪事实；2.沈江湖积极主动赔偿被害人劳某的损失，且主动缴纳罚金，悔罪态度好；3.沈江湖案发前有正当生意经营，有房产，参与作案时间短且无犯罪前科，适用缓刑不致于再危害社会；4.沈江湖有三名未成年子女，家庭负担重。综合上述情况，沈江湖符合缓刑的适用条件，请求判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人李枝干、沈江湖犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李枝干、沈江湖无视国家法律，结伙诈骗他人财物，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处；缴获的违禁品，予以没收。李枝干在有期徒刑执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李枝干在诈骗共同犯罪中起主要作用，应当按照其参与的全部犯罪处罚；沈江湖在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。李枝干、沈江湖诈骗犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。李枝干、沈江湖如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。沈江湖退赔被害人经济损失，对其可酌情从轻处罚。
对于上诉人沈江湖提出其仅是受雇开车，并不知道李枝干发送的是诈骗短信的意见，经查，上诉人李枝干的供述证实“阿三某”在沈江湖车上安装伪基站及教授如何使用伪基站的时候，上诉人沈江湖均在场，且其在操作伪基站发送诈骗短信的时候，沈江湖也能看到内容。上诉人沈江湖在侦查阶段承认其在被雇用的第二天也收到涉案伪基站发来的诈骗短信，所以知道“阿三某”是雇用其帮忙发送诈骗短信。综上，现有证据足以证实上诉人沈江湖明知李枝干在其车上发送的是诈骗短信，仍然予以协助，构成诈骗罪无疑。沈江湖上述所提与查明事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人李枝干提出其如实供述犯罪事实且犯罪未遂，又没有从中分得赃款，认为原审量刑过重的意见，经查，原判已认定李枝干发送的诈骗短信超过5万条，所犯罪行属情节特别严重，依法应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑，原判综合考虑李枝干为受雇实施犯罪，归案后如实供述犯罪事实且犯罪未遂，对其减轻处罚，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，并无不当。李枝干上述所提缺乏理据，本院不予采纳。
对于上诉人沈江湖及其辩护人请求对沈江湖适用缓刑的意见，经查，原判已认定上诉人沈江湖为从犯且属犯罪未遂，主动赔偿被害人损失及缴纳罚金，综合考虑其犯罪情节、量刑情节及悔罪表现等，对其减轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，并无不当。上诉人沈江湖受他人雇佣，明知李枝干发送诈骗短信仍提供帮助，单日发送的诈骗短信超过5万条，所犯罪行属情节特别严重，不属于犯罪情节较轻的情形，原判对其不适用缓刑，亦无不当。沈江湖及其辩护人所提缺乏理据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。李枝干、沈江湖上诉所提及沈江湖辩护人所提意见，经查无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周绍庄
审 判 员 马 燕
代理审判员 梁凌波
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 李仲明
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