北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2138号
上诉人（原审原告）陈艳，女，1973年6月3日出生，常德市武陵区春天婚纱影楼业主，住湖北省襄阳市。
委托代理人王德春，男，1979年10月20日出生，广东哲力知识产权事务所有限公司职员，住辽宁省鞍山市。
委托代理人梁东晖，男，1987年1月29日出生，广东哲力知识产权事务所有限公司职员，住广东省广州市
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐苗，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人马化腾，总经理。
委托代理人全明子，女，1984年8月4日出生，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问，住北京市海淀区.
上诉人陈艳因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1840号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月31日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。2013年11月21日，上诉人陈艳的委托代理人王德春，原审第三人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）的委托代理人全明子到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第4149969号”QQbaby及图”商标，由陈艳于2004年7月2日申请注册，指定使用在第41类健身俱乐部、摄影、娱乐等服务上。
引证商标为第1984032号”QQ”商标，由深圳市腾讯计算机系统有限公司于2001年8月31日申请注册，2003年3月21日被核准注册，核定使用在第41类教育、节目制作、娱乐等服务上，经续展，专用期限至2023年3月20日止。引证商标现已转让至腾讯公司名下。
在法定异议期内，腾讯公司针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局经审理作出第15223号裁定，裁定异议理由成立，被异议商标在录像带录制、摄影、微缩摄影、摄影机出租、幼儿园、收费图书馆、组织竞赛（教育或娱乐）、书籍出版、娱乐服务项目上的注册申请不予核准，在其余服务项目上的注册申请予以核准。
陈艳于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其主要理由为：陈艳系常德市武陵区春天婚纱影楼业主，该影楼是一家专业从事摄影服务的机构，其独创的”QQ”商标系中文词汇”亲情”的拼音首字母，通过长期宣传和广泛使用，现已具有很高的知名度和显著性，并取得了诸多荣誉。被异议商标与其在先注册的第2009679号”QQbaby”商标文字内容完全相同，而与腾讯公司的第1984032号”QQ”商标区别明显，未构成近似商标，在实际使用中不会引起相关公众的混淆、误认。被异议商标并未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，若不被核准注册，将会带来巨大损失。综上，请求核准被异议商标的注册。
陈艳向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为打印件或复印件）：1、”QQbaby”商标在互联网、电视台、报刊、杂志等媒体上进行宣传推广的资料；2、自制的广告费统计表，以及部分广告费收据、发票；3、”QQbaby”品牌的授权推广证明文件，以及直营店、加盟店的营业执照、店面照片；4、”QQbaby”商标获得的荣誉证明；5、第2009679号”QQbaby”商标档案。
2012年11月26日，商标评审委员会作出商评字（2012）第46772号《关于第4149969号”QQbaby及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标由占据较大比例的字母”QQ”、英文词汇”baby”及背景图形组合而成，其主要认读部分”QQ”与引证商标在文字构成、读音等方面均相同，两商标已构成近似标识，若共同使用在娱乐等同一种或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆、误认。陈艳称其”QQ”商标具有特定含义，但该含义并不为公众所普遍知晓。另据陈艳提交的证据3显示，其实际使用的”QQbaby”标识与被异议商标的表现形式并不相同，其证据4或者未显示形成时间，或者形成时间晚于引证商标的注册申请时间，均不能证明被异议商标通过陈艳在先的广泛使用已经足以使消费者将被异议商标与引证商标区分开来。因此，被异议商标违反了《商标法》第二十八条的规定。对于陈艳称被异议商标与腾讯公司的”QQ”商标在各自不同的行业内均形成了较高知名度，商标评审委员会在作出裁定时已经予以考虑。陈艳称其第2009679号”QQbaby”商标已经获准注册，但该商标与被异议商标整体视觉效果、设计形式明显不同，并且第2009679号商标的注册申请时间（2001年9月17日）仍晚于引证商标的注册申请时间（2001年8月31日），陈艳的该项主张不能成立。腾讯公司称被异议商标违反《商标法》第五十二条第（一）项的规定，已超出评审范围，故不予评述。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标在娱乐等复审服务上不予核准注册。
陈艳不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标和引证商标在字母构成和读音上相同，已构成近似标识。被异议商标指定使用的摄影、娱乐等服务与引证商标核定使用的节目制作、娱乐等服务在服务的目的、内容、方式、对象上相同或具有较大的关联性，若二者共存于市场，易造成消费者混淆误认。因此，被异议商标在摄影、娱乐等服务上和引证商标已构成相同或类似服务上的近似商标。第2009679号”QQbaby”商标与被异议商标在设计风格和整体视觉效果上区别显著，该商标被核准注册的事实不能成为本案被异议商标被核准注册的法定依据。被诉裁定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一二年十一月二十六日作出的商评字（2012）第46772号关于第4149969号”QQbaby及图”商标异议复审裁定。
陈艳不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，改判商标评审委员会重新作出裁定。陈艳的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标，商标局认定被异议商标在”健身俱乐部”项目上获准注册，但原审法院与商标评审委员会均未提及该事实，故其认定事实不清，审查程序违法。
商标评审委员会与腾讯公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有第15223号裁定书、被诉裁定、被异议商标和引证商标的商标档案及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，陈艳在二审诉讼中提交了五份荣誉证书，但其未提交证据证明该五份荣誉证书与陈艳的关系，且其不是商标评审委员会作出被诉裁定的依据，故本院不予采信。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体及服务对象、服务场所等因素，并可适当考虑相关商标的实际使用及市场知名度等情况，以相关公众一般是否会认为相关商标存在一定关联，易引起混淆为判断标准。
本案中，引证商标由经艺术化处理的字母”QQ”组成，被异议商标”QQbaby及图”中的英文字母”QQ”字体较大，而英文单词”baby”字体较小，不易识别，一般消费者易将”QQ”作为被异议商标的显著识别部分加以认读。被异议商标和引证商标在字母构成和读音上相同，已构成近似标识。被异议商标指定使用的摄影、娱乐等服务与引证商标核定使用的节目制作、娱乐等服务在服务的目的、内容、方式、对象上相同或具有较大的关联性，若二者共存于市场，易造成消费者混淆误认。因此，原审法院认定被异议商标在摄影、娱乐等服务上和引证商标已构成相同或类似服务上的近似商标并无不当。陈艳有关被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，商标局裁定核准被异议商标在”健身俱乐部”项目上注册后，陈艳与腾讯公司均未就商标局该部分认定提出复审，故商标评审委员会在被诉裁定中未涉及被异议商标在”健身俱乐部”项目上获准注册事宜并无不当，同样原审法院在原审判决中未涉及被异议商标在”健身俱乐部”项目上获准注册事宜亦无不当，陈艳有关原审判决及被诉裁定未涉及被异议商标在”健身俱乐部”项目上获准注册事宜属于认定事实不清及审查程序违法的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，陈艳的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陈艳负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 崔馨娜