广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终895号
上诉人（原审原告）：广西裕达工程有限公司，法定代表人：宁涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦奇松，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：刘汝勇，广西都乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦凤美，
委托诉讼代理人：蓝菁，来宾市来华法律服务所法律工作者。
上诉人广西裕达工程有限公司因与被上诉人韦凤美劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初1515号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广西裕达工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，本案所有诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人受伤的时间是2014年12月30日，当时上诉人与其并无劳动关系。2015年9月29日上诉人才与被上诉人签订劳动合同，并为其购买了工伤险。一审判决将两个时间混为一谈。被上诉人伤愈后是自行到上诉人的另一个工地找工作，而非一审认定的由上诉人安排其转到其他工地工作。室内砌墙是将大的空间分割成若干个小的房间，并不是楼房的主体工程，也不是工程中的主要施工部分，更不是该建筑主体的重要组成部分，室内砌墙仅是一个辅助性的细小工程，不需要具备什么特殊的技能和资质，一审判决认定室内砌墙是建筑工程中的主要施工部分和建筑主体的重要组成部分错误。被上诉人不受上诉人的规章制度约束，其报酬是按砌墙的面积计算跟谭冠祖结算，与上诉人无关，一审认定上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系错误。2、一审判决适用法律错误。一审判决依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，但该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”，而“用工主体”并非劳动法上的概念，第四条的规定并未明确指明双方存在劳动关系，说明在起草制定该通知时，第四条中的情形原劳动部并不认为双方之间存在劳动关系。事实上，上诉人作为建筑施工企业与谭冠祖以及韦凤美三者之间存在两种法律关系，上诉人与谭冠祖之间的承揽关系，谭冠祖与韦凤美之间的雇佣关系。按照一审判决的逻辑，由包工头自行雇佣的人均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系，进而要求相关待遇，显然不合理也不合法。另外，确定因工伤亡的人员与建筑施工企业之间存在劳动关系，将非工伤人员排除在外，也会导致另一种矛盾。本案应适用最高人民法院法办（2011）442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中关于“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定。
韦凤美答辩称，答辩人自2014年10月就在上诉人处从事墙体砌砖工作。答辩人工作中受伤治愈后，上诉人于2015年10月安排答辩人到“金碧天誉”工作，并签订了劳动合同。工作中上诉人对工地进行管理，还通过其员工直接向工人发放过工资。以上事实在之前的诉讼中已经生效的裁定书确认，上诉人与答辩人之间事实劳动关系清楚。根据《建筑法》的规定，填充墙系构成建筑主体的重要组成部分，上诉人将其违法分包给谭冠祖个人，系规避用工主体责任的表现，依法应承担相应责任。一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。
广西裕达工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案所有诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年，原告在承包来宾市兴宾区城南奇石商贸城工程项目建设时，于2014年12月将该项目中A2-4#、5#楼的室内砌砖工程发包给案外人谭冠祖，由谭冠祖自行组织工人施工，并约定工钱按150元/㎡结算，施工期为2014年12月至2015年3月，砌砖的劳动工具由谭冠祖自行提供，工程款由原告与谭冠祖结算，然后由谭冠祖给其招用的工人支付工资。此后，谭冠祖自行招用了包括被告韦凤美在内的30名工人进场施工。谭冠祖与其招用的劳动者约定砌砖工按95元/㎡结算，小工按55元/㎡结算，砌砖工的工作范围主要是室内砌砖，被告韦凤美的工作系砌筑工。2014年12月30日，被告韦凤美在5＃楼第19层砌砖时，不慎从梯子工作架上摔下受伤。当天，原告公司总工谢争将被告韦凤美送至来宾市人民医院住院治疗，经诊断被告韦凤美的伤情：右桡骨远端骨折、右腕软组织裂伤、右小腿软组织挫擦伤。后医院对被告韦凤美行骨折切开复位内固定术，被告住院治疗至2015年2月3日出院，出院医嘱：定期复查X线、骨折愈合后返院取出内固定物、住院期间留陪人员贰名、全休贰周。被告韦凤美住院期间的医疗费由原告向医院付清。2015年6月5日，被告韦凤美委托柳州市金鼎司法鉴定所对其伤残进行鉴定，该所出具鉴定意见书认定被告韦凤美本次损失所致右桡骨远端骨折的伤残程度评定为九级伤残，被告韦凤美右桡骨远端骨折内固定物取出术后期医疗费用约8000元。被告韦凤美向柳州市金鼎司法鉴定所交纳鉴定费1300元。庭审中，被告韦凤美增加诉讼标的，要求增加鉴定费1300元。被告伤愈后转到原告建设的“金碧天誉”工程工地工作，2015年9月29日原告广西裕达工程有限公司与被告韦凤美签订的劳动合同约定，被告韦凤美任“金碧天誉”工程工地施工电梯师。2015年10月8日原告广西裕达工程有限公司向来宾市兴宾区社会保险事业局为被告韦凤美购买2015年10月至2015年10月工伤保险。被告韦凤美在“金碧天誉”工程工地工作一个月便被辞退。被告韦凤美被辞退后多次要求原告广西裕达工程有限公司赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金共计145910元未果，于2016年1月14日起诉至一审法院。一审法院经审理认为原告韦凤美的伤害属于工伤，该案属于劳动争议范畴，对劳动争议未经劳动仲裁的前置程序，被告以身体权为由向法院起诉，要求原告公司给予赔偿，不符合我国法律所规定的起诉条件，即裁定驳回了本案被告韦凤美的起诉。原告广西裕达工程有限公司不服裁定而向来宾市中级人民法院提起上诉。该院经审理于2016年11月3日裁定维持一审裁定。2016年12月1日，被告韦凤美向来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认其与原告存在劳动关系。2017年3月22日，来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲字（2017）第17号仲裁裁决书，裁定被告韦凤美与原告广西裕达工程有限公司于2014年10月起存在劳动关系。原告广西裕达工程有限公司因不服仲裁裁决向法院提起诉讼。原告广西裕达工程有限公司承包涉案的来宾市兴宾区城南奇石商贸城工程于2016年1月峻工。谭冠祖系无建筑资质的个体包工头。
一审法院认为，楼房墙体砌筑工程是建筑工程中主要施工部分，也是构成建筑主体的重要组成部分。墙体砌筑工程施工者的技术直接影响到墙体砌筑质量，并且直接影响到整个建筑物的质量，因此从事墙体砌筑的施工人或者承包人应当具备相应的建筑资质。根据法律相关规定“建设主体结构的施工必须由承包人自行完成”，原告广西裕达工程有限公司作为涉案工程楼房的建筑公司将该工程的室内墙体砌砖施工转包给没有建筑资质且没有用工主体资格的第三人谭冠祖承包施工，导致谭冠祖招用的被告韦凤美在砌砖工作中受伤。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动人事部【2005】12）第四条规定的建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。据此，原告广西裕达工程有限公司对谭冠祖招用的劳动者被告韦凤美应承担用工主体责任。作为用工主体，原告广西裕达工程有限公司与被告韦凤美己形成了事实上的劳动关系。原告诉请判决其与被告之间不存在劳动关系，与相关的法律法规规定不符，原告广西裕达工程有限公司的诉请，理由不成立，不予支持。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动人事部【2005】12）第四条的规定，判决：驳回原告广西裕达工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广西裕达工程有限公司负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实，被上诉人无异议，上诉人对一审查明事实有异议部分，已在其上诉理由中表明。
经审理查明，一审认定事实正确，本院二审予以确认。另查明，涉案的来宾市兴宾区城南奇石商贸城业主系广西裕达集团有限公司。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：能否认定上诉人与韦凤美2014年10月起存在劳动关系。
本院认为，本案涉案工程来宾市兴宾区城南奇石商贸城业主系广西裕达集团有限公司，广西裕达集团有限公司将工程发包给上诉人广西裕达工程有限公司承建，上诉人具有独立的法人资格，并有相应的建筑资质，双方建立的建筑施工合同关系合法有效，在该建筑施工法律关系中，广西裕达集团有限公司是发包人，上诉人是承包人。上诉人承建工程后，依据《建筑法》的规定，除主体结构的施工需亲自完成外，其余的部分工程可以进行分包，但分包单位应具备有相应的资质条件。上诉人承包工程后将楼房墙体砌筑工程分包给不具备任何建筑施工资质和用工主体资格的自然人谭冠祖，违反了《建筑法》中关于从事建筑活动必须为单位，且应具有相应资质的强制性规定，属违法分包。谭冠祖召集包括被上诉人韦凤美在内的30名工人进行施工，被上诉人在施工中受伤。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动人事部[2005]12）第四条的规定，上诉人应当承担用工主体责任。该通知虽然没有出现劳动关系的用词，但2013年4月25日人力资源社会保障部制定的《关于执行〈工伤保险条例〉》若干问题的意见第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。由于承担工伤保险责任大多以劳动关系的存在为前提，该规定中的“承担工伤保险责任”实质上隐含了存在事实劳动关系的意见。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）中有“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，但该规定仅否认了劳动者与发包人也即业主之间有劳动关系，没有否定劳动者可以请求确定与作为承包人的施工单位确认劳动关系，实际上该民事工作会议纪要系对原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动人事部[2005]12）第四条中的“发包方承担用工主体责任”中的“发包方”作缩限性解释。因以上的规定均是针对违法转包、分包关系中的违法用工导致的工伤事故，有一定的适用提前条件，因此不会造成适用上的逻辑矛盾和悖论。综上，一审判决对本案的处理正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西裕达工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小娟
审判员 赵小丽
审判员 罗永森
二〇一七年十月二十五日
书记员 谢聪乐