北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终7060号
上诉人（原审被告）：北京吉隆伟业保洁有限责任公司，住所地北京市密云区西大桥路61号楼5层505。
主要负责人：王浩然，总经理�
委托诉讼代理人：张瑞宝，男，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：朱纪志，男，1970年5月29日出生，住北京市密云区。
委托诉讼代理人：宗大鹏，北京市鑫宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨玉和，男，1965年4月11日出生，住北京市密云区。
委托诉讼代理人：宋云征（朱纪志之子），1991年6月23日出生，住北京市密云区。
被上诉人（原审被告）：北京市密云区不老屯镇兵马营村民委员会，住所地北京市密云区不老屯镇兵马营村。
法定代表人：宋立新，主任。
委托诉讼代理人：王保华，男，该村委会委员。
被上诉人（原审被告）：王保华，男，1966年12月25日出生，住北京市密云区。
上诉人北京吉隆伟业保洁有限责任公司（以下简称保洁公司）因与被上诉人朱纪志、被上诉人杨玉和、被上诉人北京市密云区不老屯镇兵马营村民委员会（以下简称村委会）、被上诉人王保华机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2016）京0118民初6740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保洁公司之委托诉讼代理人张瑞宝，被上诉人朱纪志及其委托诉讼代理人宗大鹏，被上诉人村委会之委托诉讼代理人兼被上诉人王保华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保洁公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回朱纪志要求保洁公司承担赔偿责任之诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由朱纪志、杨玉和、村委会、王保华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.保洁公司与杨玉和及其他运送垃圾的司机不相识，没有书面或口头协议，垃圾是否拉运均由杨玉和做主，费用也是固定的，按每次20元计费。村干部找到杨玉和等人，双方口头对运送垃圾的方式、方法、付费和计费方法、安全义务责任等方面均进行了约定，运送垃圾的司机和村委会之间对双方的权利和义务关系都是明确知晓的。保洁公司对杨玉和等人未进行选任，亦未委托任何单位或个人进行选任，保洁公司对杨玉和等司机的个人和其所驾驶车辆完全不知情，一审法院认定保洁公司与杨玉和之间存在雇佣关系是错误的。2.杨玉和等司机在运送垃圾的整个过程中完全听命于村委会，派谁运送垃圾、运送垃圾的路线、费用、地点等一切事务完全由村委会决定，村委会在清运该村垃圾业务的事务中，具有完全独立自主的决策权。因此从实质意义上说，村委会是将保洁公司清运该村垃圾之业务转移承揽过去了。二、一审法院认定保洁公司与杨玉和之间存在雇佣关系的事实及法律依据均是错误的。1.选任司机的决定权不在保洁公司。保洁公司与杨玉和等人互不相识，不是保洁公司负责召集，召集安排杨玉和等司机之事完全由村委会负责。2.杨玉和等人在具体作业过程中不受保洁公司的任何指示。杨玉和等人被村委会干部召集后，村委会派专人与其交代作业方式、作业时间、作业地点。保洁公司对运送垃圾人员没有分毫的控制权利和能力，实际情况也不容保洁公司尽到管理和管控的责任。3.杨玉和等人的劳务费不是由保洁公司支付。4.关于劳动成果的归属问题一审法院认定错误。保洁公司按每趟次付给村委会40元，而村委会按每趟次20元的费用支付给劳务者，中间有20元差价，保洁公司主张村委会未提供任何凭证证明这20元差价款的明确去处，村委会有盈利。三、一审法院适用法律错误。保洁公司与杨玉和不存在形式和实质意义上的雇佣关系，一审法院认定让保洁公司和杨玉和一起承担赔偿责任是极其错误的。另外，假设保洁公司与杨玉和的雇佣关系成立，本案中的受害人朱纪志和致害人杨玉和所驾驶的车辆均是“三无”车辆，无法上保险，亦没有保险公司为其上保险，这是客观事实。一审法院判令保洁公司与杨玉和一起全额承担赔偿责任是严重的错误，杨玉和未履行上强制险的责任不应由保洁公司承担，故12.2万元强制险的赔偿责任对保洁公司应免责。
朱纪志辩称，同意一审判决，不同意保洁公司的上诉请求和理由。
杨玉和辩称，同意一审判决。
村委会辩称，同意一审判决。
王保华辩称，同意一审判决。
朱纪志向一审法院起诉请求：1.请求法院判令杨玉和、保洁公司、村委会、王保华赔偿朱纪志医疗费8519.8元、交通费1200元、住�伙食补助费2400元、营养费9000元、护理费27000元、误工费65700元、精神损害抚慰金15000元、残疾赔偿金133860元、被扶养人生活费12996.75元、鉴定费4400元，以上合计280076.55元，在机动车强制险内先行赔偿12万元，超出强制险按照70%赔偿；2.诉讼费由杨玉和、保洁公司、村委会、王保华承担。
一审法院认定事实：2015年9月8日9时30分，在北京市密云区不老屯镇兵马营村，杨玉和驾驶时风牌三轮车由南向西北行驶，适遇朱纪志驾驶宗申牌三轮摩托车由西南向东北行驶，两车相撞，造成朱纪志及杨玉和受伤，两车损坏。经北京市密云区公安局交通大队认定，杨玉和负事故主要责任，朱纪志负事故次要责任。后朱纪志被送往北京市密云区医院救治，经诊断为：股骨颈骨折（左）。经鉴定，朱纪志伤情构成八级伤残，伤残赔偿指数为30%；误工期365日、护理期150日、营养期180日。
朱纪志系农业户口。朱纪志的被扶养人有：其父朱某1，1929年10月4日出生，农业户口；其女朱某2，2000年4月1日出生，农业户口。朱某1共生育五子女。
保洁公司与密云区不老屯镇人民政府（以下简称镇政府）于2013年签订了《环境卫生保洁委托服务合同》（以下简称《保洁服务合同》），约定保洁公司负责承揽该镇内的垃圾清运、道路清扫保洁以及相关环境卫生保洁工作，该合同约定，保洁公司负有自行组织、安排人员进行该合同约定的各项卫生保洁工作之权利，但应保证各项服务质量达到标准要求；保洁公司应优先聘用镇域当地的农业户籍人员工作，以吸收当地人员就业。
为解决村内村民就业问题，村委会与保洁公司口头协商，由该村村民驾驶自有车辆清运本村的垃圾。在实际操作中，该村的主要街道有垃圾需要清运时，�洁公司通知该村负责保洁工作的王保华需要的车辆数量，王保华再按照保洁公司指示召集该村的司机和车辆，保洁公司出铲车和铲车司机将垃圾装车，保洁公司和村委会分别记工，被召集的司机驾驶自有车辆将垃圾运送到指定地点。由于该村的非主要街道，保洁公司的铲车无法进入，故在这些街道垃圾需要清运时，村委会在接到村民反应情况后联系保洁公司，由保洁公司派人查看现场确认后，再由王保华召集该村村民，人工装车后由该村村民驾驶自有车辆将垃圾运送到指定地点。该村的生活垃圾运送至垃圾中转站，建筑垃圾运送至保洁公司与镇政府或者村委会协商的地点。最初阶段，村委会与保洁公司协商工钱按车工每天150元、人工每天70元给付，实行一段时间后，村委会认为按照上述报酬不能满足用工现状，故与保洁公司重新协商，要求无论主要街道还是非主要�道运送垃圾均按照每车每趟40元给付，保洁公司表示同意。实际支付报酬时，保洁公司于每年年底根据其记工数按照每车每趟40元与村委会结算总工钱，村委会再按照其对人工、车工的实际记工数量以及与工人协商的数额进行分配。
杨玉和系村委会召集的司机之一。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，杨玉和驾驶的车辆与朱纪志驾驶的车辆发生交通事故，造成朱纪志受伤及车辆受损，公安机关交通管理部门认定杨玉和负主要责任、朱纪志负次要责任，该院根据朱纪志与杨玉和的过错程度依法确认朱纪志承担30%的责任、杨玉和承担70%的责任。
关于杨玉和与保洁公司关系一节，该院认为，根据本案现有证据及已查明事实，应当认定保洁公司与杨玉和之间系雇佣关系，理由如下：一、选任司机的决定权在于保洁公司。本案中，涉案村内垃圾清运工作系保洁公司通过镇政府承接，垃圾是否需要清理、清运均需要保洁公司确认，村委会根据保洁公司指示再召集司机和车辆，故是否需要司机提供劳务实际取决于保洁公司意愿。二、致害司机的具体务工过程受保洁公司指示。具体用工过程中，保洁公司派员监督、记工并对具体工作作出指示，故致害司机在具体劳务过程中与保洁公司之间存在人身依附关系。三、致害司机的劳务费实际系保洁公司支付。根据保洁公司及村委会在庭审中的陈述及现有证据显示，司机的劳务费虽由村委会根据其记工数量以及与司机协商的数额进行分配和发放，但实际支付者系保洁公司。四、致害司机的具体劳动成果归属于保洁公司。本案中，村内保洁工作系保洁公司承接�故该村司机清运垃圾的劳动成果亦直接归属于保洁公司。另，根据保洁公司与镇政府签订的合同约定，保洁公司应优先聘用镇域当地的村民工作，由此也佐证了保洁公司雇佣当地村民工作的事实。综上所述，保洁公司与致害司机的关系符合雇佣关系的特征，故应当认定保洁公司与致害司机之间系雇佣关系。
关于村委会是否应在本案中承担侵权责任一节，该院认为，根据现查明事实，无法认定村委会应在本案中承担侵权责任，理由如下：一、村委会虽在劳务过程中有参与和管理行为，但双方并未提供证据证明村委会承揽或分包村内垃圾清运工作，亦或致害司机受村委会雇佣。二、村委会作为基层群众自治组织，其本身负有管理村内相关事务的职责，故在涉及村内公共权益的事项上，其本身履行管理职责、提供必要的协助并不必然导致其承担侵权责任。三、村委会虽提供劳务人选，但具体是否选用务工人员决定权在于保洁公司，且保洁公司具体指派工作，依据现查明事实无法认定村委会在致害司机致第三人受伤过程中存在过错。故依上述意见，难以支持朱纪志要求村委会承担赔偿责任的诉讼请求。
对于王保华是否承担侵权责任一节，该院认为，王保华系村委会村委，村内的保洁工作系其工作范畴，其在本案中的行为代表的系村委会，现并无证据证明其个人在本次事故中存在过错，故其不应承担侵权责任。
对于杨玉和是否承担民事赔偿责任一节，该院认为，杨玉和作为致害司机虽受雇于保洁公司，其在履行职务行为的过程中造成他人人身和财产损害，应当由雇主保洁公司承担民事赔偿责任，但杨玉和本人在此次事故中存在重大过失，应当与保洁公司承担连带赔偿责任。
关于杨玉和与保洁�司是否应当先在交强险责任限额范围内赔偿一节，该院认为，杨玉和驾驶的时风牌农用三轮车，系机动车，杨玉和未按照国家法律规定投保机动车第三者责任强制保险，朱纪志要求杨玉和按照机动车未投保交强险的处理规则承担赔偿责任，于法有据，该院予以支持；保洁公司作为雇主对聘用人员及使用车辆上未尽审查义务，在选任上存在过错，故对于被侵权人即本案朱纪志，应当承担连带责任。
关于朱纪志主张的各项损失，该院认为，朱纪志主张的医疗费，凭票据金额扣除复印费予以核定；朱纪志主张的住院伙食补助费，数额合理，于法有据，该院予以支持；朱纪志主张的营养费过高，该院根据鉴定意见予以酌定；朱纪志主张的护理费过高，该院根据护理人员情况及鉴定意见予以酌定；朱纪志对其收入损失未提供充足的证据予以证实，其主张的误工费，该院根据当地实际情况及鉴定意见予以酌定；朱纪志主张的交通费过高，该院根据朱纪志就医及鉴定次数予以酌定；朱纪志主张的残疾赔偿金，于法有据，该院予以支持；朱纪志主张的被扶养人生活费，于法有据，但计算有误，故该院予以更正，并计入残疾赔偿金一并给付；朱纪志主张的精神损害抚慰金，数额合理，该院予以支持；朱纪志主张的鉴定费，系朱纪志为确定伤情支出的必要费用，该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法�关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、北京吉隆伟业保洁有限责任公司和杨玉和于判决生效之日起十日内赔偿朱纪志医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费，共计二十万零六千六百五十五元五角八分（杨玉和已赔偿医疗费一万七千元）；二、驳回朱纪志其他的诉讼请求。如保洁公司、杨玉和未在本判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
保洁公司二审过程中提交以下新证据：�据1，宋立新、王保华出具的《证明》一份，证明保洁公司和村委会之间有口头协议，在2013年3月5日起至2017年5月15日期间保洁公司将村村内垃圾业务承揽给村委会，杨玉和等司机清运是受村委会雇佣的，杨玉和等司机与保洁公司没有关系。证据2，保洁公司和村委会于2017年5月16日签的垃圾运输承揽协议一份，是保洁公司在2017年5月16日按照原来口头协议的内容用书面形式把这项业务确定下来，证明保洁公司与村委会对兵马营村运范围之内的垃圾清运这项业务转移承揽到村委会，清运垃圾的司机均是由村委会所雇佣，与保洁公司没有任何关系。证据3，杨某某、焦某某、宋某某证人证言各一份，三人既是不老屯村的村民，亦是运送垃圾的司机，和杨玉和的基本情况是相同的，证明保洁公司和运送垃圾司机之间不存在雇佣关系。
朱纪志对上述三份证据发表以下质证意见：证据1的真实性、证明目的均不认可。该份证明上没有村委会的盖章，其所体现的内容和一审法院庭审过程中村委会所陈述的内容不符，一审过程中村委会也出庭了，朱纪志认为该份证据是一审判决之后保洁公司为了达到其目的所要求村委会书写的。即使该份证据属实，在一审中其就应该提供，不应在二审期间提供，该份证据没有证明效力。证据2的真实性、证明目的均不认可。该份证据所载日期是2017年5月16日，此时已有一审判决，朱纪志主张是保洁公司为了规避其责任与村委会签订的协议，故对于签订该份协议的动机和目的不认可。证据3的真实性、关联性、证明目的都不认可。证人应该出庭作证，三位证人未出庭，不符合证据规则。签名和内容笔迹不一致，三份证人证言均没有证明力。朱纪志主张已过举证期。
杨玉和对上述三份证据发表以下质证意见：证据1的真实性不认可，该份证明上没有村委会的盖章。证明目的不认可，具体情况不清楚。证据2的真实性、证明目的均不认可，具体情况不清楚。证据3的真实性、证明目的均不认可。杨玉和主张的事实一审中已经有证人出庭作证了。
王保华对上述三份证据发表以下质证意见：证据1的真实性、证明目的均认可。上面的签字是王保华所签。证据2的真实性无异议，证明目的认可。证据3的真实性认可，证明目的不认可。三人签字均是本人所签，费用是由保洁公司出，人是王保华代表村委会找的。
村委会对上述三份证据发表以下质证意见：证据1的真实性、证明目的均认可。上面的签字是王保华所签。证据2的真实性无异议，证明目的也认可。证据3的真实性认可，证明目的不认可。三人签字均是本人所签，费用是由保洁公司出，人是王保华代表村委会找的。
经本院质证，本院认为，对保洁公司提交的证据1，王保华和村委会均认可其真实性，但该证据与村委会在一审中述称的意见相互矛盾，对该相反陈述亦未有其他证据予以证明，故本院对保洁公司欲证明其不承担责任的证明目的，不予采信。保洁公司提交的证据2，与本案缺乏关联性，不作为认定本案事实的依据。保洁公司提交的证据3，证人未某陈述，本院对证人证言不予认定。
本院二审依法补充查明以下事实：
《保洁服务合同》约定，镇政府委托镇环卫所负责对本合同的保洁公司执行情况进行监督、检查，并有权代表镇政府提出整改意见，农村保洁员管理实行企、村共管，保洁人员工资由镇环卫所或村另行支付。
一审中，村委会表示，村委会应当承担一部分责任，应为不能雇佣没有驾照牌照的车，这个是村委�的失误。
各方当事人在一审中均认可按照三七开的比例分担责任。
二审中，保洁公司提供的《证明》中内容包括：村委会自行雇佣清运垃圾司机及所需设备、设施，自主决定运送时间。对宋立新、王保华提供的《证明》，村委会及王保华均认可真实性及证明目的。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同对当事人有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。各方当事人均认可朱纪志与杨玉和的责任承担比例，本院对此予以确认。
关于村委会与保洁公司应当承担的责任问题，本院认为，首先，根据《保洁服务合同》约�，农村保洁员管理实行企、村共管，保洁人员工资由镇环卫所或村另行支付。同时约定，保洁公司优先聘用镇域当地的农业户籍人员工作，以吸收当地人员就业。根据该约定，保洁人员的任用，存在村、企共同进行、共同管理的约定基础。其次，从选任保洁员的决定权上看，根据已查明的事实，是否需要保洁员提供劳务由保洁公司确定；但对具体保洁员的选择，则由村委会决定。再次，保洁员的劳务费用，系由保洁公司给付村委会，再由村委会给付保洁员，但对具体人次、车次的费用，保洁公司给付村委会的标准与村委会给付保洁员的标准与方式有所不同。故应当认定保洁员的工资是由保洁公司和村委会共同确定并支付的。此外，一审过程中，村委会曾经表示，其应当承担一部分责任，因不能雇佣没有驾照牌照的车，此属村委会的失误。最后，村委会与王保华虽对保洁公司二审中提交的《证明》真实性、证明目的均认可，但《证明》系二审过程中形成，其中就雇佣关系的内容与村委会及王保华一审中陈述的内容前后不一，因此该《证明》内容不能作为直接排除保洁公司赔偿责任的依据。故此，综合相关合同签订、保洁员的选择、工作内容、工作报酬支付等本案具体情况，本院认定，保洁公司与村委会应当共同就杨玉和受雇佣期间造成朱纪志的人身财产损害承担赔偿责任。一审法院关于村委会不承担赔偿责任的认定有误，本院依法予以纠正。
各方当事人对一审法院就王保华不承担侵权责任以及对杨玉和应当承担连带责任的认定未持异议，本院对此予以确认。关于朱纪志主张的各项损失，一审法院的认定金额于法有据，本院予以确认。
关于交强险责任范围内的赔偿问题，本院认为，杨玉和驾驶的农用三轮车应属机动车，其未按相关规定投保机动车第三者责任强制保险，应当承担未投保交强险的赔偿责任。鉴于雇佣保洁员从事村保洁工作并非单一行为，对集体性的雇佣行为，雇主更应当尽到足够的审查义务。根据已查明事实，杨玉和虽驾驶自己车辆，但从雇佣关系实际履行看，均系由保洁员驾驶自己车辆清运垃圾，且杨玉和发生交通事故系在保洁工作过程中。综合以上因素，一审法院以聘用主体对聘用人员及车辆使用均未尽审查义务，在选任上存在过错，作出应与杨玉和就该部分损失向朱纪志承担连带责任的处理，并无不妥。
综上所述，保洁公司的上诉理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持。一审法院判决有误的部分，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，�中华人民共和国道路交通安全法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市密云区人民法院（2016）京0118民初6740号民事判决；
二、北京吉隆伟业保洁有限责任公司、北京市密云区不老屯镇兵马营村民委员会及杨玉和于判决生效之日起十日内赔偿朱纪志医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费，共计二十万六千六百五十五元五角八分�其中杨玉和已赔偿医疗费一万七千元）；
三、驳回朱纪志其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5502元（系朱纪志缓交），由朱纪志负担1408元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院），由北京吉隆伟业保洁有限责任公司、杨玉和、北京市密云区不老屯镇兵马营村民委员会共同负担4094元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费4400元，由北京吉隆伟业保洁有限责任公司、杨玉和、北京市密云区不老屯镇兵马营村民委员会共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 尚晓茜
审 判 员 郑吉喆
二〇一七年八月十五日
法官助理 汤和云
书 记 员 郑海兴