浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1114号
上诉人（原审原告）邬梅萍。
委托代理人（特别授权）赖开文，江西萍信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）恒中达建筑有限公司，住所地诸暨市暨阳街道暨阳北路8号东方时代广场C幢001101室。
法定代表人邱佰军，董事长。
委托代理人（特别授权）王李全，浙江博凡律师事务所律师。
上诉人邬梅萍因劳动争议一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年11月1日，恒中达公司聘任邬梅萍为财务部部长，主持财务部工作，并暂时兼管信息部、资金运营部的日常管理工作。2012年5月1日，恒中达公司与邬梅萍签订书面劳动合同，约定工作期限自2011年11月1日起至2013年10月31日止，每月工资8000元，并对工作时间、社会保险待遇等作了约定。2012年12月、2013年1月，恒中达公司支付邬梅萍月工资分别为2400元、1309元。2013年1月23日，恒中达公司出具《劳动合同终止通知》，称“因公司整合原因，经公司决定终止邬梅萍同志劳动合同，终止时间为2013年1月23日，请将工作及物品移交给杨丽萍同志，并办理交接手续”。2013年3月19日，邬梅萍向诸暨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求恒中达公司支付未签订劳动合同二倍工资48000元、工资12291元及经济补偿金3072.75元、赔偿金24000元。诸暨市劳动争议仲裁委员会经过审理，裁决恒中达公司支付邬梅萍二倍工资40000元（不含实得工资）。邬梅萍、恒中达公司均不服上述裁决，起诉来院，要求判如所请。另查明，2012年5月7日，邬梅萍年满60周岁，达到法定退休年龄。
以上事实，由诸劳仲案字（2013）第337号仲裁裁决书、劳动合同、劳动合同终止通知书、恒建人字（2011）01号关于李叶深等二位同志职务聘任的通知、出差旅费报销单及火车票、工资发放表、仲裁庭审笔录及双方当事人在庭审中所作的陈述等证据所证明。
原审判决认为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该案中，恒中达公司于2011年11月1日聘任邬梅萍为财务部长，自此双方建立劳动关系，后恒中达公司在2012年5月1日才与邬梅萍签订劳动合同，故恒中达公司应支付自2011年12月1日起至2012年4月30日止共5个月的双倍工资，现尚应支付未付部分计40000元。对于邬梅萍提出的其与恒中达公司自2011年10月23日起建立劳动关系的主张，缺乏事实依据，该院不予采信。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因邬梅萍于2012年5月7日已年满60周岁，达到法定退休年龄，其与恒中达公司的劳动合同依法终止，双方按雇佣关系处理，之后的争议可另案主张权利。对于邬梅萍要求恒中达公司支付违法终止劳动合同赔偿金24000元的诉讼请求，因双方劳动关系已于2012年5月7日因邬梅萍达到法定退休年龄的法定事由而终止，非恒中达公司违法解除，故不予支持。对于邬梅萍要求恒中达公司支付律师费、差旅费的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。对于邬梅萍要求恒中达公司支付年薪假工资5671.07元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，在该案中不作处理。对于恒中达公司提出的聘任通知已经包含劳动合同要素的主张，该院认为，该聘任通知仅明确恒中达公司聘任邬梅萍为财务部长，缺乏劳动合同期限、劳动报酬、工作时间等劳动合同必备内容，故对其上述主张不予采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十一条之规定，判决：一、恒中达建筑有限公司支付邬梅萍二倍工资（未付部分）40000元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回邬梅萍其余的诉讼请求；三、驳回恒中达建筑有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由恒中达建筑有限公司负担。
上诉人邬梅萍上诉称：一、原审判决不予认定上诉人2011年10月23日至被上诉人处工作错误。上诉人开始工作时间经原被上诉人总经理张力军证实，且原审法院可责令被上诉人提供2011年10月上诉人领取工资的工资表和报销同年同月23日的车票凭证，现已有证据证明被上诉人持有证据无正当理由拒不提供，故法院应认定上诉人自2011年10月23日起建立劳动关系。二、原审认定上诉人于2012年5月7日已年满60周岁，达到退休年龄，与被上诉人劳动合同依法终止错误。首先，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止指的是无固定期限劳动合同。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，上诉人与被上诉人的劳动合同转为劳务关系的劳动合同，而不是雇佣关系，劳务关系也属于劳动争议案件，不必另案起诉。其次，劳务关系的劳动合同适用《劳动法》和《合同法》，被上诉人不按约支付上诉人工资也是拖欠工资。当事人如果不依合同约定解除劳务关系同样是违法解除，违约方依然要承担违约赔偿责任。第三，双方签订劳动合同时，被上诉人已明知上诉人于2012年5月7日年满60周岁，依然签订了为期二年的劳动合同。三、原审将被上诉人在原审中提交的证据9、10视为新证据错误。四、原审对乌龙源、王秀梅、石丹霞出具的证明不作认定系错误。三位证人证言，可证实被上诉人终止与上诉人的劳动关系，办理工作移交而离职的事实，与本案主要争议事项而被上诉人违法终止劳动合同密切相关，具有真实性和关联性。这三位证人都是被上诉人的工作人员，上诉人于2013年6月28日向诸暨市人民法院申请通知这三位证人出庭作证，被上诉人不让这三位证人到庭质证，只能证明被上诉人违法终止与上诉人的劳动合同。五、上诉人在原审中提供的证据6律师函及邮寄凭证客观真实，上诉人申请仲裁时填写的也是该地址，被上诉人收到了相关文书，可见系被上诉人拒绝收件，导致上诉人律师费、差旅费的损失。六、原审对上诉人要求被上诉人支付律师费、差旅费等损失不予支持错误，应根据《合同法》第113条之规定，予以赔偿。七、原审法院对证据9出差旅费报销单及火车票、证据10工资发放表的认定错误，上诉人在工资表上签字，只是认可领钱数额，并未认可上诉人的上班天数，说明被上诉人拖欠工资。八、原审判决对上诉人要求被上诉人支付违法终止劳动合同的赔偿金不予认定错误，根据《合同法》第8条、第113条之规定，被上诉人应预见上诉人年满60周岁，依然与上诉人签订合同，故应当支付违法解除劳务关系的违约赔偿金。九、原审对上诉人要求被上诉人支付带薪年休假工资5671.07元的诉请不作处理错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院审理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，原审因未经仲裁前置程序，对上诉人该诉请不作处理错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人恒中达建筑有限公司答辩称：一、上诉人认为实际上班时间是2011年10月23日是不能成立的，双方的劳动合同、聘任通知均能证实上诉人实际上班时间是2011年11月1日以后。二、《劳动合同法》第44条规定劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同依法终止。本案中，上诉人于2012年5月7日达到法定退休年龄，劳动合同依法终止，被上诉人不存在违法解除问题，也无须承担违法解除的赔偿责任。三、修改后《民事诉讼法》对举证期限没有明确的限制。证据9出差旅费报销单、火车票，证据10工资发放表可以证实上诉人在2012年12月、2013年1月实际上班的时间，被上诉人按约支付工资的事实，说明被上诉人不存在拖欠工资的行为。四、原审法院认定证据5为证人证言，由于证人未出庭没有认定其效力是正确的，且该证言也无法证明被上诉人违法解除劳动合同的事实。五、快递回单上面已经载明“查无此人”，说明被上诉人从来没有看到此函，更没有拒收。且律师函不是生效判决，不具有强制执行力，更何况其内容存在不合理之处，故原审法院认定正确。六、律师费、差旅费问题原审认定正确。七、证据9出差旅费报销单、火车票上诉人已在法庭中作出陈述，属于自认。八、关于带薪年休假的问题。上诉人在仲裁过程中，当庭曾提出增加该项请求，后又撤回请求，现未经劳动仲裁程序又提出该请求，且该请求与讼争的劳动争议未存在不可分性，原审法院不作处理是正确的。且上诉人已经退休，无权享受带薪年休假的待遇。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人邬梅萍、被上诉人恒中达建筑有限公司在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案争议焦点有四：一、原审对上诉人进入被上诉人处工作时间的认定是否正确；二、原审对上诉人主张的拖欠工资、经济补偿金不予认定是否正确；三、被上诉人是否违法终止劳动合同，上诉人主张的24000元违法解除劳动合同赔偿金是否应予支持；四、原审对上诉人主张的律师费、差旅费不予支持是否正确；五、原审对上诉人诉请的带薪年休假工资不作处理是否正确。
关于第一个争议焦点，结合恒建人字（2011）01号关于李叶深等二位同志职务聘任的通知、劳动合同，原审确认上诉人进入被上诉人处的时间为2011年11月1日，上诉人对此虽持有异议，但未提供相应证据证明其于2011年10月23日至被上诉人处工作，应承担举证不利的后果。
关于第二个争议焦点，原审结合出差旅费报销单、火车票、工资发放表（有被上诉人签名确认），确认上诉人2012年12月、2013年1月份领取的工资数额应属正确。因被上诉人已足额支付工资，故上诉人主张拖欠工资需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金无相应事实依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，上诉人于2012年5月7日年满60周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，上诉人与被上诉人的劳动合同于2012年5月7日依法终止。上诉人要求被上诉人支付2013年1月23日违法终止劳动合同的经济赔偿金，无相关法律依据，原审法院不予支持应系正确、合理。
关于第四个争议焦点，上诉人主张的律师费、差旅费、无相应法律依据，原审对上述诉请不予支持应系正确，并无不当。
关于第五个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，上诉人起诉要求被上诉人支付带薪年休假工资的诉请，未经仲裁前置，原审法院对该诉请不作处理符合法律规定。上诉人主张该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性应合并审理，与事实不符，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邬梅萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 冯 奇
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 叶 婷