新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终369号上诉人（原审原告、反诉被告）：史殿明，男，汉族，1986年4月10日出生，个体工商户，现住霍尔果斯市。委托诉讼代理人：王猛，新疆宇通律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：霍尔果斯江源国际贸易有限公司。住所地：新疆伊犁州霍尔果斯国际边境合作中心区******号。法定代表人：王进立，该公司董事长。委托诉讼代理人：康玲，新疆长信合律师事务所律师�委托诉讼代理人：周彬，该公司副经理。上诉人史殿明因与上诉人霍尔果斯江源国际贸易有限公司（以下简称江源公司）租赁合同纠纷一案，不服霍城县人民法院（2016）新4023民初1357号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月26日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人史殿明及其委托诉讼代理人王猛，上诉人江源公司的委托诉讼代理人康玲、周彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史殿明上诉请求：1、维持原审判决第二项、第五项，撤销原审判决第一、三、四、六、七、八、九项，改判驳回江源公司的反诉请求，支持其一审未得到支持的诉讼请求。事实和理由：1、史殿明已全面履行缴纳租赁费义务。江源公司无故将其承租的江源国际时代购物广场B-18、19、C-22、23号商铺上锁，故双方合同已于2016年1月19日解除。江源�司应当退还此后的租金29347.90元和物业费5760元；2、由于江源公司单方解除合同的行为构成违约，应支付其违约金14673.90元，并承担本案所有公证费等费用。江源公司答辩称：史殿明未在约定时间交纳租金的行为构成违约。由于史殿明未交纳租金，其于2015年12月30日下发通知。该通知属于要约行为，史殿明没有接受该要约，该通知对双方均不产生法律约束力，双方应当按原租赁合同履行。因史殿明未交纳租金，其无奈封门，其目的是催促史殿明按期交纳租金。江源公司上诉请求：1、维持原审判决第二、四、五、七项；2、撤销原审判决第一项，改判史殿明支付2016年1月1日至2016年7月1日期间的租赁费57839元；3、撤销原审判决第三项，改判减少其2016年春节期间闭关闭市7天的损失赔偿费1400元；4、撤销原审判决第六项，改判史殿明按违约金总额的30%�担违约金69497元；5、本案诉讼费由史殿明承担。事实和理由:史殿明自2016年1月1日起至2016年7月1日期间未向其支付商铺租金，应当补交；2、其封锁商铺期间7天为春节休息，口岸闭市期间，应当扣除7天损失费；3、原审法院对违约金调减不当。其已考虑到约定的违约金过高，故其仅主张违约金总额的30%，但按调整后的该数额作为基数仅支持30%违约金不当。史殿明针对江源公司的上诉请求答辩称：根据合同约定，签3年合同，免10个月商铺租赁费用，即使用3年，交纳2年2个月租赁费。据此约定租金应当是先免后交，故其未欠交租金，不存在违约行为。江源公司在交纳第二期租金时间未到的情形下，认定其违约并单方锁门，其行为构成违约。史殿明一审诉讼请求：1、江源公司退还租金29347.90元（2016年1月1日至2016年6月30日）、物业费5760元（2016年1月1日至2016年6月30日）、商铺保证金4000元，库房押金2000元，支付违约金14673.90元，并赔偿经营性损失18000元（自2016年1月20日起至2016年4月20日止，每日200元），支付公证费1490元。2、要求江源公司交付商铺里的商品。3、本案涉诉费用由江源公司承担。江源公司一审反诉请求：1、史殿明支付租金115995元（合同期内剩余租金），物业管理费23078元（合同期内剩余物业管理费），暖气费3796元（2015年至2016年年度的冬季暖气费）；2、史殿明支付违约金69497元。3、本案反诉费用由史殿明承担。一审法院查明，史殿明租用了江源公司在霍尔果斯边境经济合作中心江源国际购物广场C区22、23号，B区18、19号商铺，面积为210.9平方米。其中C-23号商铺原承租人是案外梁春英,梁春英与江源公司签订书面合同，合同约定：租期自2015年1月1日至2017年12月30日。免10个月的商�租赁费用，租金每平方米550元/年，史殿明应缴纳的租金为55902元。签订3年商铺租赁合同可分3期缴纳租赁费，第1期为3年商铺租金总额的50%，即27951元，第2期为2015年12月10日前缴纳30%，即16771元，第三期为2016年12月10日前缴纳20%即11180元，如承租方第三期租金不能按时交纳，出租方（甲方）有权自2016年12月30日终止合同，收回商铺租赁权。梁春英按约交纳了第一期的租金27951元和物业费5489元，后史殿明转租了该商铺，并向梁春英交纳了租金27951元和物业费3659元（按月交纳）。其中C区22、B区18、19号三间商铺，双方虽没有签订书面合同，但史殿明同意参照其他商户的租赁合同，实际双方也是按类似的合同在执行。即：合同租赁期间从2015年1月1日至2017年12月30日。免10个月的商铺租赁费用，租金每平方米550元/年，史殿明应缴纳的租金为176088元。签订3年商铺租赁合�可分3期缴纳租赁费，第1期为3年商铺租金总额的50%，即88044元，第2期为2015年12月10日前缴纳30%，即52826元，第三期为2016年12月10日前缴纳20%即35218元，如承租方第三期租金不能按时交纳，出租方（甲方）有权自2016年12月30日终止合同，收回商铺租赁权。史殿明按约交纳了该三间商铺的第一期的租金和物业费，并交纳了2000元保证金和2000元库房保证金。史殿明未按约定的时间缴纳第2期租金。2015年12月30日，江源公司在江源市场内张贴了一份《江源市场优惠政策的通知》，内容为：给予各位商户为期6个月的商铺免租金政策，时间自2016年1月1日起至2016年6月30日止。在免租期内只收取每月每平方米6元物业费和每月每平方米7元的运营费，在享受商铺免租前，需一次性交清2015年以前商铺租赁费、物业费；2015年冬至2016年初取暖费，同时交纳2016年库房租赁费和库房物业费。各享受优惠的商户应在2016年1月20日交清2016年1月1日至2016年12月30日的物业费和运转费。不能按时交清以上费用的，不享受优惠政策，同时江源市场与商户商铺租赁合同终止。2016年1月19日，史殿明未按照江源公司的通知交纳费用。江源公司于当晚在史殿明的商铺上张贴封条”欠费市场封”并锁门。2016年2月23日，史殿明向江源公司发出书面通知，要求江源公司立即开锁，恢复营业，避免损失进一步扩大。江源公司收到通知后于2016年2月26日解封开锁。2016年3月7日，史殿明向江源公司发出《解除合同通知书》，认为江源公司违反了合同约定，于2016年1月20日擅自收房，在租用的商铺上上锁贴封，已经违约给其造成严重经济损失，要求解除合同，退还租金赔偿损失。江源公司于2016年4月14日向史殿明发出通知，要求史殿明付清所欠费用。2016年4月13日，史�明等8位商户向江源公司提出申请书，要求清点货物退出市场，但江源公司以双方合同纠纷未解决为由，阻止搬离市场。在案件审理过程，双方通过协商史殿明于2016年7月31日搬离市场，将商铺交还江源公司。双方2016年8月1日签订商铺交接协议。一审法院认为，双方的商铺租赁合同系其真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。现双方已无继续履行合同的可能，双方对解除合同均无异议，故该租赁合同已解除。关于史殿明要求江源公司退还租金和物业费的诉讼请求。本案中史殿明未按合同约定交纳第二期租金。后江源公司以史殿明欠费为由，擅自锁门(从2016年1月20日至2016年2月25日），江源公司行为明显不当，因此，江源公司应当向史殿明退还封门期间的房租及物业费。根据两份合同第4.3条，签3年商铺租赁合同可分3期缴纳租赁费，第1期为3年商铺租金总额的50%，即四间商铺每月房租应为64444元，物业费双方约定每月每平方米6元，故江源公司应向史殿明退还37天房租7948元和物业费1561元。对于史殿明主张，租赁合同于2016年3月7日由其单方通知江源公司解除，原审法院认为，史殿明未交纳第二期房租违约在先，且在江源公司解封开锁后合同继续履行期间，提出解除合同，史殿明单方解除合同不符合法律规定，故该主张不予采信。本案中，双方于2016年8月1日经过协商后史殿明搬离市场，双方签订商铺交接协议书，故应认定双方于2016年8月1日协商解除合同。综上，史殿明要求退还2016年1月1日至2016年1月19日、2016年2月26日至2016年6月30日的租金和物业费，不予支持。对于史殿明要求退还商铺保证金4000元和库房押金2000元。根据合同第5.1条约定，租赁关系终止时，甲方收取的商铺租赁保证金除用以抵冲合同约定由乙方承担的费�外，剩余部分无息退还乙方。双方已于2016年8月1日协商解除合同，保证金应当返还，但根据史殿明提供的票据，商铺保证金为2000元，故江源公司应返还商铺保证金2000元和库房保证金2000元。对于史殿明要求江源公司赔偿2016年1月20日至2016年4月20日期间的经营性损失18000元（每日按200元计算）问题，江源公司因史殿明未按时交租金，可以采取协商或诉讼的方式催要，但江源公司擅自锁门，行为明显不当，给史殿明造成的损失，应当赔偿。根据合同第5.4条约定，乙方无特殊情况不准关门歇业，如乙方未经甲方同意，关闭铺门一天处罚200元。本案中，江源公司实际封门从2016年1月20日至2016年2月25日共计37天，根据权利义务对等的原则，江源公司同意按每天200元赔偿损失，故江源公司向史殿明赔偿损失7400元。对于史殿明要求江源公司支付违约金14673.9元问题，根据合同第10.3条�定，租赁期间，非本合同规定的情形甲方擅自解除本合同，提前收回该房屋的，甲方应当向乙方支付三个月的租金作为赔偿。本案中，因史殿明未按约定交纳第二期房租，江源公司采取”欠费封门”措施，但未提出解除合同，且经史殿明通知后，江源公司主动解封开锁，史殿明主张江源公司违反以上约定，没有事实依据，故该项诉讼请求，不予支持。对于史殿明主张的公证费1790，根据双方的违约和过错情况，双方各承担一半。对于江源公司要求史殿明支付合同期内剩余租金115995元、物业管理费23078元问题，根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据现行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方合同已于2016年8月1日实际解除，故史殿明应向江源公司支付截止2016年8月1日的房租。根据合同第4.3条，签3年商铺租赁合同可分3期缴纳租赁费，第1期为3年商铺租金总额的50%即26686元。史殿明已缴纳第1期房租，故史殿明已交纳房租至2016年6月30日，每月房租应为6444元。现史殿明还应向江源公司交纳2016年7月1日至2016年8月1日房租6444元和物业费1265.4元（210.9平方米×6元）。对于江源公司反诉要求史殿明支付暖气费3796元（2015年-2016年度的暖气费），因该费用实际发生且史殿明已使用，故史殿明应交纳除封门期间的暖气费用，封门期间的暖气费为780.3元，（3796元÷6个月÷30天×37天），故史殿明应向江源公司交纳暖气费3015.7元。对于江源公司反诉要求史殿明承担违约金69497元问题，根据租赁合同9.2条规定，甲乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月租金的五倍支付违约金。合同9.2.6条规定，乙方逾期不支付租金累计超过十日。本案中，史殿明未按合同约定的日期交纳第二期租赁费16012元超过十日，史殿明存在违约行为，江源公司要求史殿明承担违约金符合法律规定。但史殿明认为江源公司主张的违约金过高，要求调整为实际损失的30%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案中，史殿明�按约交纳第二期租金69597元，故江源公司主张的违约金69497元过高，根据以上法律规定，违约金应为20879元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：一、霍尔果斯江源国际贸易有限公司向史殿明退还2016年1月20日至2016年2月25日期间的租金7948元和物业费1561元；二、霍尔果斯江源国际贸易有限公司向史殿明退还保证金4000元；三、霍尔果斯江源国际贸易有限公司向史殿明赔偿损失7400元；四、史殿明向霍尔果斯江源国际贸易有限公司支付2016年7月1日至2016年8月1日租金6444元和物业费1265.4元；五、史殿明向霍尔果斯江源国际贸易有限公司支付2015年度-2016年度的暖气费3015.7元；六、史殿明向霍尔果斯江源国际贸易有限公司支付违约金20879元；七、史殿明支付的公证费1790元，由史殿明承担895元，由霍尔果斯江源国际贸易有限公司承担895元；八、驳回史殿明其他诉讼请求；九、驳回霍尔果斯江源国际贸易有限公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费3925元，由史殿明负担1682元，由霍尔果斯江源国际贸易有限公司负担2243元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，双方合同还约定：第一期租金的支付时间为签订合同之日缴纳。双方同意有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同，违反合同的一方，应向另一方按月租金的五倍支付违约金。史殿明逾期不全额支付租金累计超过十五天的；史殿明逾期不支付租金累计超过十日的。合同第十条还约定，租赁期间，非本合同规定的情形江源公司擅自解�本合同，提前收回该房屋的，江源公司应向史殿明支付三个月的租金作为赔偿。另，史殿明因江源公司锁门申请办理公证，支付公证费1790元。本院认为，双方当事人对原审判决认定合同有效以及退还保证金及史殿明承担暖气费的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为:一、合同解除时间及相关租金、物业费问题；二、关于江源公司锁门期间租金及损失问题；三、违约责任及违约金数额问题。关于争议焦点一。因双方当事人于2016年8月1日签订商铺交接协议书，约定史殿明于2016年7月31日搬出，并将商铺交还江源公司，故原审判决认定双方合同于2016年8月1日解除，并无不当。据此，史殿明应当承担履行期间即自2015年1月1日起至2016年7月31日止的租金和物业费。关于B18、19、C22商铺租金，自2015年1月1日至2016年7月31日止，每月租金为4891元，共19�月，租金为92929元，史殿明共支付租金为88044元，尚欠商铺租金4885元。商铺物业费每月每平方米6元，160.08平方米,史殿明应缴纳2016年7月1日至2016年8月1日物业费960.48元。关于C23号商铺租金，自2015年1月1日至2016年7月31日止，每月租金为1552元，共19个月，租金为29488元，史殿明共支付租金为27951元，尚欠商铺租金1537元。商铺物业费每月每平方米6元，50.82平方米,史殿明应缴纳2016年7月1日至2016年8月1日物业费304.92元。关于史殿明主张其已将C23号商铺第二期租金交清，对此，江源公司不予认可。庭审调查过程中，史殿明就其主张未提供证据加以证明，其上诉理由缺乏事实依据，故本院不予支持。综上，原审判决认定的相关租金及物业费，亦无不当。关于争议焦点二。江源公司应当通过合法手段解除合同，其擅自锁门的行为，违反了出租人负有向承租人交付房屋并使�屋保持在可以使用状态的合同义务，江源公司理应承担锁门37天期间的损失，原审判决按每天200元计算，江源公司应退还此37天租金并无不当。关于春节闭市期间房租损失问题。因史殿明租赁房屋时，江源公司并没有免除该期间的租金。如合同正常履行史殿明负有支付该七天租金的义务，且史殿明对租赁物享有占有使用权，江源公司锁门行为妨碍承租人的使用权，故江源公司理应承担因其锁门产生该期间的损失，其主张扣减春节期间租金损失的上诉理由不能成立。关于公证费，双方当事人对史殿明因江源公司锁门采取公证支付1790元公证费均无异议，因史殿明违约在先，对纠纷产生负有责任，原审判决其承担一半公证费正确。关于争议焦点三。双方当事人在合同中未约定租金的交纳方式是先交后免还是先免后交，故双方产生争议。从合同内容看，双方对总�金按三期的缴纳方式进行了约定，对租金的数额及交付时间明确为：第一期为3年商铺租金总额的50%，交付时间为签订合同之日；第二期为3年商铺租金总额的30%，交付时间为2015年12月10日；第三期为3年商铺租金总额的20%，于2016年12月10日前缴纳。上述约定内容足以证实承租方全部租金最终交付时间为2016年年底之前，故史殿明负有在租赁期满两年内必须支付所有租金的义务。史殿明在2015年12月10日前未交第二期租金，其行为已构成违约。根据合同约定：承租方逾期不全额支付租金累计超过十五天的，应向另一方按月租金的五倍支付违约金。诉争租赁物月租金6443元（4891元+1552元），按五倍计算违约金为32215元。史殿明逾期欠付第二期租金，其应当承担逾期付款的违约金。鉴于史殿明一审主张违约金过高，原审法院予以调减20879元。本院认为，根据史殿明欠付的各项费用，原审法院调减违约金并无不当，江源公司主张违约金过低的理由不能成立。关于江源公司的违约问题。根据双方合同约定：租赁期间，非本合同规定的情形出租方擅自解除合同，提前收回该房屋的，出租方应当向承租方支付三个月的租金作为赔偿。因江源公司虽实施单方锁门行为，但其并未解除合同，也未收回房屋，故史殿明以此主张由江源公司支付违约金的理由缺乏事实和法律依据。关于史殿明主张的经营损失。史殿明提出江源公司违约锁门应承担每天200元合计18000元损失，但合同约定承租方未经出租方同意，关闭商铺一天处罚200元，并未约定出租方关闭商铺的违约责任，合同条款仅约束承租方而非出租方，其主张的损失也缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，双方当事人的上诉理由均依法不能成立，原�判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费史殿明预交1877元，由史殿明负担，霍尔果斯江源国际贸易有限公司预交656元，由霍尔果斯江源国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 凤审 判 员  芦海龙代理审判员  杨 静二〇一七年五月二十三日书 记 员  于 洋