浙江省浦江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0726刑初66号
公诉机关浙江省浦江县人民检察院。
被告人陈汉钟，男，1989年3月3日出生于浙江省浦江县，汉族，本科文化，住浙江省浦江县。因本案于2017年7月6日被浦江县公安局刑事拘留，于同年8月11日被依法逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人胡小平，浙江天震律师事务所律师。
浦江县人民检察院以浦检公诉刑诉[2018]61号起诉书指控被告人陈汉钟犯非法经营罪，于2018年2月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浦江县人民检察院指派检察员祝某出庭支持公诉，被告人陈汉钟及其辩护人胡小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浦江县人民检察院指控，被告人陈汉钟违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机），以虚拟交易的方式向信用卡持卡人提供套现、养某等业务，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪依法追究其刑事责任。提请本院惩处。
被告人陈汉钟对起诉书指控的犯罪事实和定性均有异议，辩称：涉案金额不是其一个人刷的，其姐姐和姐夫名下POS机的刷卡数额不能算在其名下，涉案金额没有500万元，非法获利只有5000元。
辩护人胡小平对起诉书指控的罪名没有异议，但对起诉书认定的交易金额有异议，提出以下辩护意见：1、交易金额没有500万元以上，应认定为500万元以下或者不足500万元。2、对法律的适用有异议，被告人的行为不构成情节特别严重。
经审理查明：2015年至2016年期间，被告人陈汉钟使用本人及其姐姐陈某4、姐夫张某1的身份证、银行卡信息等申请了五台拉卡拉、盛某2POS机，并利用上述POS机虚构交易，为严某、黄某2等多名信用卡持卡人提供POS机刷卡套现、养某业务，从中收取1%-1.5%不等的手续费，总计涉案金额达778万余元，从中非法获利7万余元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
一、被告人陈汉钟的供述与辩解，证实：陈汉钟于2016年10月18日供述称，其和洪某1、盛某1、吴某1等人合伙经营POS机刷卡套现，至2016年5月份，刷卡量1000余万，获利百来万，其分得12万元左右。合伙人提供资金，其注册POS机进行操作，一种是信用卡有额度的情况下直接套现，每笔银行收取手续费0.38-0.78%，其向信用卡持卡人收取1%的手续费；另外一种是信用卡没有额度的情况下，他们先将钱款存进信用卡里，然后再套现将钱取出，银行手续费用仍然是每笔0.38-0.78%，其向信用卡持有人收取1.5%的手续费。之后的供述称其获利为5000元左右，其中2017年7月27日之后的笔录称获利仅有1000元，大部分情况下POS机刷卡走量不收取手续费。
二、证人证言
1、证人洪某1的证言，证实：其和陈汉钟之间系借款关系，其本人、姐姐洪某2、姐姐的朋友、洪某3、洪某4、洪春凤等人的信用卡是当借款借给陈汉钟使用。项巧强因信用卡逾期无法还钱，其将陈汉钟的号码给过项巧强，但具体是怎么操作的，不清楚。有时家里有客户欠货款，其母亲也会拿客户的信用卡去陈汉钟那里刷，其记得的客户有郑燎原。
2、证人洪某2的证言，证实：其是洪某1的姐姐。陈汉钟向洪某1借钱，但没现金时，其将三张信用卡借给陈汉钟用过（尾号1222的农业银行信用卡、尾号6107的兴业银行信用卡和尾号3414的建设银行信用卡）。另外，其同事贾某的信用卡（尾号6661的农业银行信用卡和尾号9502的建设银行信用卡）也借给陈汉钟用过。
3、证人贾某的证言，证实：2015年下半年至2016年5月份之间，其有两张信用卡借给洪某2使用，分别为卡号62×××02的建设银行信用卡和卡号62×××61的农业银行信用卡。
4、证人盛某1的证言，证实：其和陈汉钟之间系借款关系，不清楚陈汉钟在做POS机套现生意，其介绍孙某、“莉莉”等人到陈汉钟那里去刷卡过，但不知道具体怎么操作的，以为陈汉钟有办法联系他人刷卡，事后才知道陈汉钟是用自己的POS机刷卡。
5、证人吴某1的证言，证实：陈汉钟跟其之间是借款关系。其朋友朱某的三张信用卡是其在使用。
6、证人朱某的证言，证实：其是吴某1的同学。其有3张信用卡借给吴某1使用，分别是卡号62×××88的华夏银行信用卡、卡号62×××19的兴业银行信用卡、卡号62×××19的平安银行信用卡。
7、证人张某1的证言，证实：其是陈汉钟的姐夫。陈汉钟以其名义及其妻子的名义申请办理了POS机，并且在从事刷卡养某的生意。2016年的时候，听陈汉钟说是跟一个姓洪的人以及另外一两个人合伙的。陈汉钟有段时间将POS机放在其位于文宣路的投资店里，其的朋友张某2、李某、吴某3到POS机上刷卡套现过，但未收取手续费，另外还有一些人也到店里来刷卡套现过。
8、证人陈某1的证言，证实：其有两张信用卡，一张浦发银行信用卡（卡号是62×××45）另一张是工商银行信用卡（卡号是62×××63）。2016年7月至12月期间，那段时间手头紧，就让朋友张某1去帮其还款。张某1在文宣东路开了一家中天投资公司，其平时没事就去那里玩，看到那里有POS机放着刷卡养某，就让张某1把其的卡也处理一下。其把卡和密码都交给张某1，张某1会先帮其先还钱再刷卡套现出来，因为是朋友没有收手续费。其都是把卡给张某1或者给陈某3，他们拿去操作，具体怎么操作不清楚。
9、证人陈某2的证言，证实：其是陈汉钟的父亲。陈汉钟在使用的一些信用卡是其申请的，这些卡办出来后就放在家里或厂里，陈汉钟有密码随时可以拿去用。2015年的时候，陈汉钟给其看过一张和黄某1合股做生意的合同，其不知道陈汉钟在使用POS机刷卡套现的事情。
10、证人黄某1的证言，证实：其是拉卡拉、盛某2公司代理商。陈汉钟在其处申请办理过信用卡，当时提交了陈汉钟、张某1、陈某4的身份证和银行卡、炎鑫饰品厂营业执照等资料，办理POS机时，陈汉钟说是为了公司收账用的。2015年5、6月份的时候，陈汉钟因为将厂里的钱拿出来用了不少，产生亏空，就让其帮他弄个假合同，意思是在其公司里面占有股份。其就帮忙弄了个陈汉钟在其公司占有50%股份的合同，当天陈汉钟拿着合同去和他父亲讲，第二天就拿回来给其，其就把假合同碎掉了。2016年5月25日左右，陈汉钟因为欠钱太多逃出去，就把之前使用的陈某2、洪某1、洪某2、朱某、张某3等十多张信用卡放在了其电脑桌角落。追债的人到陈汉钟家里去的时候，其过去了解事情，顺便把卡给陈某2了。
11、证人梁某的证言，证实：其是陈汉钟前女友，其有一张卡号62×××65建设银行信用卡从2015年下半年交陈汉钟养某。养了两三个月，其想将卡拿回来，但陈汉钟说找不到了，其就补办了一张卡（卡号62×××73）。其让陈汉钟养某，没有给费用。
12、证人赵某的证言，证实：其有一张卡号35×××16的信用卡，其去一些投资公司进行过养某，一般是2%的手续费，信用卡额度3万元支付600元手续费。2016年10月下旬，其去文宣东路的一家店面养过卡，但具体情况记不清楚了。
13、证人叶某的证言，证实：其是陈汉钟叔叔的前妻。其卡号为62×××91的民生银行信用卡在陈汉钟的POS机上使用过，有时候是结算货款，有时候是资金紧张借用钱款时用该卡划账，都没有收过手续费。其还有其他信用卡，有无在陈汉钟的POS机上用过就记不得了。
14、证人陈某3的证言，证实：其和张某1合伙开了中天投资公司。陈汉钟一般到店里就是找张某1，好几次是来拿POS机刷卡的。陈汉钟放在店里POS机好像有3台，其中一台是张某1注册的信息。张某1有几个朋友有信用卡也会来用POS机转一下。
15、证人吴某2的证言，证实：其和张某1是朋友。其有四张信用卡，中国银行信用卡卡号62×××33，浙商银行信用卡卡号62×××70，华夏银行信用卡卡号62×××06，浦江信用社信用卡卡号62×××07。其为了信用卡不逾期，就先把透支的钱还上，再去张某1店里刷出来，刷卡结算的钱银行结算多少就给其多少，有时候刷的数额少，他们也会把钱全部给其，其就请他们吃顿饭。操作时，其去店里看见有POS机放在桌上，跟他们讲一下就直接自己刷了，钱是他们通过网上银行转账给其的，因为其还欠张某1钱，所以有时候也扣一些利息钱，总的刷卡金额大概有三四十万。其在张某1店里见过几次陈汉钟，也看见陈汉钟在操作POS机。
16、证人严某的证言，证实：其丈夫徐炳友两张农业银行和中国银行的信用卡，在2015、2016年的时候，经朋友介绍到文宣路的投资公司去刷卡套现过，具体使用的地方忘记了，当时商家说好的手续费是1.2%-1.5%。
17、证人黄某2的证言，证实：其建设银行信用卡和广发银行信用卡在2016年5月和2015年12月到文宣路那边去刷卡套现过，当时其卡里是有额度的，商家收取每1万元63元手续费，手续费是现金支付的。
18、证人薛某的证言，证实：其建设银行和广发银行的信用卡在2016年7月、9月到文宣路的一家投资公司刷卡套现过，手续费收取1%。
三、书证及其他证据
1、公司登记基本情况、营业执照，证实：磊磊电子有限公司是黄某1个人独资公司。
2、POS机开户资料、账单、电子数据光盘，证实：1）陈汉钟在拉卡拉公司以炎鑫饰品有限公司名义申请POS机两台（商户号分别为2822338059990013、822338059981036），以张某1名义申请POS机一台（商户号822338056910061），以陈汉钟名义申请POS机一台（商户号8223380572222454），以陈某4名义申请POS机一台（商户号8223385054116027），总计5台P**机。2）陈汉钟在盛某2公司以炎鑫饰品有限公司名义申请POS机三台（商户号分别为801019289990027、820019259980828、820338059470010），以陈汉钟名义申请POS机一台（商户号820338457220011），以张某1名义申请POS机二台（商户号820338473360026、820338472130002），总计6台P**机。3）涉案POS机的交易情况。
3、银行账户信息，证实：在涉案POS机上刷卡的信用卡持有人员的信息。本案涉案大部分信用卡人员信息清楚，且经侦查机关讯问陈汉钟，陈汉钟供述不认识多数信用卡持有人员。
4、侦查机关出具的数据情况说明、数据统计说明，证实：1）本案中涉及的拉卡拉、盛某2POS机刷卡数据，经整合发现，自2015年7月以来，共计刷卡量达14166092.25元，其中使用储蓄卡刷卡量达2186020.25元，陈汉钟本人信用卡刷卡量达1345749元，张某1供述其朋友通过张某1刷卡量达294648元，陈汉钟使用POS机非法交易金额达到10339675元。2）2015年7月至2016年12月期间，共有信用卡刷卡755次，刷卡总额11224098元（3000元以下刷卡暂不计入统计）。其中陈汉钟信用卡刷卡总计刷卡50次，刷卡总额1333628元；陈某2信用卡共计刷卡41次，刷卡总额1087530元；洪某1信用卡共计刷卡60次，刷卡总额1001261元；朱某信用卡共计刷卡42次，刷卡总额为952380元；洪某2信用卡刷卡共计刷卡16次，刷卡总额为387290元；吴某2信用卡刷卡共计52次，刷卡总额为354640元；车清清信用卡共计刷卡10次，刷卡总额313850元；叶某信用卡共计刷卡15次，刷卡总额225880元；贾某信用卡刷卡12次，刷卡总额201500元，其余刷卡未达20万元或卡主身份未能查询的共计5291189元。
5、民事诉讼卷宗贰册及民事裁定书等，证实：洪某1、盛某1以借贷纠纷向浦江县人民法院民事起诉陈汉钟夫妇，庭审中陈汉钟称并非借款关系，而是合伙经营POS机刷卡套现业务。后浦江县人民法院以陈汉钟可能涉嫌犯罪为由，裁定驳回洪某1、盛某1的起诉，并将该案移送浦江县公安局。
6、陈汉钟卡号62×××80银行账户明细，证实：该银行账户的交易明细，跟洪某1、盛某1均有较为频繁的经济往来，其中存在陈汉钟该账户跟盛某1之间同一日就有资金汇入转出或转出后又汇入的情况，但汇入转出的金额不对等。
7、户籍证明、归案说明，证实：浦江县公安局于2016年9月30日对本案立案侦查，通过对陈汉钟进行讯问发现非法经营所涉及的刷卡数额及刷卡性质无法固定，需进一步对POS机数据及相关证人取证后才能确证。2017年7月6日，民警电话联系陈汉钟要求其到所接受讯问。
上述证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认，作为认定本案事实的依据予以采信。
本院认为，被告人陈汉钟违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚拟交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。关于违法所得的认定，被告人陈汉钟于2016年10月18日在未被采取强制措施的情况下，供述总计刷卡套现金额1000余万元，获利百来万，其中其分得12万元左右；同时其也供述按刷卡金额收取1%-1.5%不等的手续费，结合本案认定的涉案金额778万余元，综合认定违法所得（非法获利）7万余元。被告人否认相关犯罪事实及非法获利只有5000元的辩解，辩护人提出涉案金额为500万元以下以及被告人的行为不构成情节特别严重的辩护意见，与审理查明的事实与法律规定不符，本院不予采纳。根据被告人陈汉钟的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈汉钟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月6日起至2023年7月5日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、继续向被告人陈汉钟追缴违法所得七万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王宏宇
人民陪审员 袁海燕
人民陪审员 黄颖松
二〇一八年四月二十七日
代书 记员 傅宇菲