浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2219号
上诉人(原审被告)：五河童师傅食品有限公司，住所地：安徽省蚌埠市五河县经济开发区城南工业园龙岗路。
法定代表人：童伟雄。
上诉人(原审被告)：童伟雄，男，1970年4月22日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
被上诉人(原审原告)：绍兴银行股份有限公司轻纺城支行，住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯桥群贤路以北兴银大厦。
负责人：高浩根，系支行行长。
委托诉讼代理人：朱振兴，系该行员工。
委托诉讼代理人：李飞，系该行员工。
原审被告：绍兴市柯桥区焕然食品有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区湖塘街道湖中村。
法定代表人：林琪瑛。
原审被告：绍兴市柯桥补拙包装材料有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区湖塘街道湖中村。
法定代表人：王莹。
原审被告：林琪瑛，女，1975年11月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
上诉人五河童师傅食品有限公司（以下简称五河公司）、童伟雄为与被上诉人绍兴银行股份有限公司轻纺城支行（以下简称绍兴银行轻纺城支行）、原审被告绍兴市柯桥区焕然食品有限公司（以下简称焕然公司）、绍兴市柯桥补拙包装材料有限公司（以下简称补拙公司）、林琪瑛金融借款纠纷合同一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初1882号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不公开审理。本案现已审理终结。
上诉人五河公司、童伟雄上诉请求：1、通过调解程序和解；2、撤销一审判决，查清事实重新审核和认定担保额度；3、本案一、二审诉讼费用、财保费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，请求调解。1、贷款逾期后，我央求银行，银行要求让周伟国签字继续转贷或者让我现金归还。我愿意把我的房子过户给银行，银行认为流程不符，双方争议是在作价抵偿或是拍卖抵偿。2、一审法院以其他被告缺席为由拒绝进行调解，不符合《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。3、声誉对我很重要，判决会公布于网上，对我来讲是严重污点。4、2014年上旬，上诉人为银行处理徐志杰不良贷款时作出贡献，直至今日还有20万元左右没有到账，2014年年底我保护银行资金50万元，没有陷入焕然公司，2016年上旬直至今日焕然公司欠银行的利息、本金回降，绝大部分是上诉人承担。5、绍兴银行核心价值观，希望被上诉人能切实践行。二、一审认定事实错误，应查清事实重新审核和认定担保责任额度。1、焕然公司原本是一家好企业，为何会连银行贷款都还不出？周伟国教唆林琪瑛与我离婚，否则就不去银行签字。2015年1月16日，我与林琪瑛离婚，焕然公司归林琪瑛，五河公司归我，给焕然公司担保实际就是给周伟国和林琪瑛担保。公司之间也不存在互保、联保关系，更未收取担保费，明显违背平等原则。2、银行敷衍了事，工作推诿，我向银行提出焕然公司情况，银行没有引起重视。在2015年签担保协议时，我提出前提条件要周伟国签署担保协议，为何银行只让其以补拙公司股东身份在决议书上签字。银行存在合同造假，签字时银行章行长同意将《报告》作为合同组成部分，且我多次要求将合同原件给我，银行至今都未给我。3、合同第七条第三款规定银行代位权高于我的代位权，我向银行提出尽快行使代位权，焕然公司在超市有大量应收账款、焕然公司拆迁补偿款、被盗窃物资追索、林琪瑛在周伟国有巨额资金。4、退还用于购买银行存款的回报款，本金加利息近40万元收费，或在余额中扣除。5、期间清偿过部分债务，计算担保责任的时候应予扣除。6、一审认为应该报警，我报警过很多次，都没有用。
被上诉人绍兴银行轻纺城支行在二审庭询中答辩称：一、原审判决明确提到了五河公司、童伟雄、林琪瑛共同对债务在385万元的限额内承担连带清偿责任。二、上诉人提到银行行使代位权，查找超市的应收款，代位权上诉人只能在承担保证责任后有权追偿，上诉人尚未承担担保责任，无法行使代位权。
原审被告焕然公司、林琪瑛在二审庭询中答辩称：我愿意还这笔贷款，但是希望给我一点时间，并且降低利息。
原审被告补拙公司未发表答辩意见。
绍兴银行轻纺城支行向一审法院起诉请求：1.焕然公司归还借款本金1493091.34元，支付截止至2017年2月20日的利息48209.81元，合计1541301.15元，自2017年2月21日起至实际款清之日止的利息（含罚息、复利）按双方合同约定和中国人民银行有关规定计付；2.补拙公司对焕然公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；3.五河公司、童伟雄、林琪瑛对焕然公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；4.绍兴银行轻纺城支行有权就上述第一项债权对童伟雄位于绍兴市越城区乐昌苑5幢303室他项权证号为绍房他证绍市字第××号项下的抵押物经拍卖、变卖后以人民币165万元为限依法定程序优先受偿；5.本案诉讼费用由焕然公司、补拙公司、五河公司、童伟雄、林琪瑛承担。案件审理过程中，绍兴银行轻纺城支行变更第一项诉讼请求为要求焕然公司归还借款本金1493066.22元及利息【截止2017年2月20日的利息48209.81元，自2017年2月21日起至实际款清之日止的利息（含罚息、复利）按双方合同约定和中国人民银行有关规定计付】。
一审法院经审理查明：2015年10月23日，借款人焕然公司与绍兴银行轻纺城支行签订了《流动资金贷款借款合同》一份，约定：借款金额为150万元，借款期限为2015年10月23日起至2016年4月13日，借款年利率为5.98%的固定利率，按月结息，每月20日为结息日，贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，如不按约付息，则自次日起按罚息利率计收复利；合同同时对双方其他权利义务进行了约定。同日，绍兴银行轻纺城支行依约向焕然公司发放贷款150万元，借款借据载明利率为5.75%。2015年10月21日，补拙公司作为保证人与债权人绍兴银行轻纺城支行签订了《最高额保证合同》一份，约定：保证人自愿在2015年10月21日起至2017年10月20日止的期间内和最高余额人民币165万元整内为债务人焕然公司向绍兴银行轻纺城支行分期分次取得的贷款提供保证担保；保证担保范围为贷款本金、利息、违约金及为实现债权而产生的费用（包括但不限于律师费等）；保证期间为债务履行期届满之日起两年止；保证方式为连带责任保证。另外，合同还对双方其他权利义务作了约定。2015年10月21日，五河公司、童伟雄、林琪瑛作为保证人共同与债权人绍兴银行轻纺城支行签订了《最高额保证合同》一份，约定：保证人自愿在2015年10月21日起至2017年10月20日止的期间内和最高余额人民币385万元整内为债务人焕然公司向绍兴银行轻纺城支行分期分次取得的贷款提供保证担保；保证担保范围为贷款本金、利息、违约金及为实现债权而产生的费用（包括但不限于律师费等）；保证期间为债务履行期届满之日起两年止；保证方式为连带责任保证。另外，合同还对双方其他权利义务作了约定。2015年10月16日，童伟雄作为抵押人，与抵押权人绍兴银行轻纺城支行签订《最高额抵押合同》一份，约定：童伟雄自愿以其名下位于绍兴市越城区乐昌苑5幢303室的房地产在2015年10月16日至2017年10月15日止的期间内和最高余额165万元整内为焕然公司向绍兴银行轻纺城支行分期分次取得的贷款提供抵押担保；担保范围为贷款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、实现债权的费用等；合同同时对各方其他权利义务作了约定。合同签订后，双方办理了抵押登记手续，取得了编号为绍房他证绍市字第××号《房屋他项权证》一份。然借款到期后，焕然公司未按约归还全部借款本息。截止2017年2月20日，焕然公司尚欠原告借款本金1493066.22元，利息48209.81元，补拙公司、五河公司、童伟雄、林琪瑛亦未能履行相应的担保责任，遂成讼。另查明，焕然公司于2016年6月28日由原名称绍兴县童师傅食品工业有限公司变更为现名称。以上事实由绍兴银行轻纺城支行提供的真实性可以认定的《流动资金贷款借款合同》、借款借据、《最高额保证合同》、股东会同意担保决议书、《最高额抵押合同》、房屋他项权证、贷款批扣回单、利息清单、对账单等证据及绍兴银行轻纺城支行与五河公司、童伟雄的陈述所证实。
一审法院认为，绍兴银行轻纺城支行与焕然公司签订的《流动资金贷款借款合同》，与补拙公司、五河公司、童伟雄、林琪瑛签订的《最高额保证合同》，与童伟雄签订的《最高额抵押合同》，均系当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。现绍兴银行轻纺城支行已按约履行贷款发放义务，且贷款已到期，但焕然公司作为借款人未按约履行还本付息的义务，应当承担不能履行合同义务的相应责任，故对于绍兴银行轻纺城支行要求焕然公司偿还借款本息的诉讼请求，该院予以支持。补拙公司、五河公司、童伟雄、林琪瑛作为连带责任保证人在主债务人焕然公司未能履行相应义务的情况下，应当按照约定承担相应担保责任，但应以约定的最高额为限，故对于绍兴银行轻纺城支行要求补拙公司、五河公司、童伟雄、林琪瑛在约定的保证范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，该院仅部分予以支持。童伟雄自愿以其名下房地产为讼争借款提供最高额抵押担保并办理了抵押登记手续，故绍兴银行轻纺城支行主张在担保范围内就抵押物的处置依法定程序优先受偿，该院依法予以支持。至于五河公司、童伟雄共同抗辩认为的因签署《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》时并非其真实意思表示，故该二份合同无效，但未提供证据予以佐证，也未向有关机关进行报案，故对于该项辩称，该院依法不予采信。至于五河公司、童伟雄抗辩认为绍兴银行轻纺城支行应退还购买存款的回报款或在贷款余额中予以扣除，然其提供的证据中的存款并非由五河公司或童伟雄购买，且存款发生于案涉贷款之前，与本案缺乏关联性，故对于该项辩称，无事实与法律依据，该院亦不予采纳。焕然公司、补拙公司、林琪瑛经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其对于绍兴银行轻纺城支行主张的事实放弃抗辩并自行承担相应的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、焕然公司应于判决生效之日起十日内归还给绍兴银行轻纺城支行借款本金1493066.22元及相应利息【其中截止2017年2月20日的利息为48209.81元，自2017年2月21日起至实际款清之止的利息（含罚息、复利）按中国人民银行有关规定及案涉合同约定计付】；二、补拙公司对焕然公司的上述第一项债务以165万元为限承担连带清偿责任；在其承担保证责任后，有权向焕然公司追偿；三、五河公司、童伟雄、林琪瑛共同对焕然公司的上述第一项债务以385万元为限承担连带清偿责任；在其承担保证责任后，有权向焕然公司追偿；四、绍兴银行轻纺城支行有权就上述第一项债权对童伟雄提供的编号为K000109643号《房屋他项权证》项下抵押物在人民币165万元范围内依法定程序优先受偿；五、驳回绍兴银行轻纺城支行的其他诉讼请求。案件受理费18672元，减半收取9336元，财产保全申请费5000元，合计14336元，由焕然公司、补拙公司、五河公司、童伟雄、林琪瑛负担，款限于判决生效后七日内向该院交纳。
上诉人五河公司、童伟雄在二审中向本院提交如下新的证据材料：
1、焕然公司工商基本登记情况一份，以证明上诉人童伟雄在2015年上旬已经不是该公司股东的事实。
2、焕然公司股权变更情况情况一份，以证明上诉人童伟雄与焕然公司已经解除关系，不应当承担担保责任的事实。
3、上诉人童伟雄与原审被告林琪瑛婚姻状态资料一份，以证明双方于2015年1月16日离婚，上诉人童伟雄与公司解除关系的事实。
4、民生银行绍兴分行贷款逾期通知一份，以证明上诉人童伟雄在其他银行存在贷款的事实。
5、绍兴银行轻纺城支行对帐单一份，以证明上诉人童伟雄交入银行的钱被绍兴银行轻纺城支行扣走，故385万元的担保责任上诉人童伟雄已经部分履行的事实。
6、购买存款的回报款证明人清单一份，以证明存在回报款的事实。
7、2016年签署的最高额保证合同一份，以证明两上诉人的担保责任额度是以两份保证合同相加的额度为准还是以前面保证合同减去后面保证合同为准的事实。
8、上诉人童伟雄和案外人徐志华的（2016）浙0603民初4711号民间借贷判决书一份以及绍兴银行轻纺城支行客户经理要求上诉人童伟雄与副行长沟通，帮案外人徐少清做担保的录音一份，以证明上诉人童伟雄对绍兴银行轻纺城支行有贡献的事实。
9、上诉人童伟雄与绍兴银行轻纺城支行的经办人章行、楼天龙的对话录音两份，以证明上诉人童伟雄要求把背景情况加入最高额担保合同以及银行人员说双方权利平等的事实。
被上诉人绍兴银行轻纺城支行发表质证意见称：上述证据材料的真实性由法院审查认定，与本案没有关联性。
原审被告焕然公司、林琪瑛发表质证意见称：对上述证据材料没有意见。
对于上诉人提供的证据材料，本院审查后认为：证据材料1-3系焕然公司工商登记及股权变更、上诉人童伟雄与原审被告林琪瑛婚姻状况材料，两上诉人是否承担保证责任应以其是否在案涉最高额保证合同中签字予以评判，而上诉人童伟雄是否为借款人焕然公司股东以及上诉人童伟雄与原审被告林琪瑛的婚姻状态并非认定其是否应承担保证责任的基础事实，故该组证据材料与本案缺乏关联性，且不能达到上诉人的证明目的，本院不予认定。证据材料4系民生银行绍兴分行寄送给上诉人童伟雄的通知书，与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据材料5银行对帐单能够反映两被上诉人向焕然公司账户汇款的事实，但并不能反映被上诉人从该账户中扣收款项的事实，故该证据材料不能达到上诉人的证明目的，本院不予认定。证据材料6系回报款证明人清单，该证据材料系打印件，且与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据材料7系两上诉人、原审被告林琪瑛与被上诉人于2016年签订的最高额保证合同，该合同系为焕然公司于2016年9月30日起至2018年9月30日止的期间内发生的贷款提供保证，而案涉借款的借款期间为2015年10月23日起至2016年4月13日，案涉借款并未发生于该最高额保证合同约定的借款发生期间内，故该证据材料与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据材料8中的上诉人童伟雄与案外人之间民间借贷判决书，与本案缺乏关联性，本院不予认定；录音内容系双方商讨上诉人童伟雄帮助案外人还贷事宜，与本案亦缺乏关联性，本院不予认定。证据材料9录音内容系上诉人童伟雄要求银行把其提供的背景报告放入案涉最高额保证合同，因该节事实不影响两上诉人担保责任的认定，与本案缺乏关联性，故本院不予认定。
被上诉人绍兴银行轻纺城支行、原审被告焕然公司、补拙公司、林琪瑛在二审中均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对于两上诉人提出的与本案相关的上诉理由，可逐一评析如下：
一、关于一审法院未启动调解程序，是否存在程序不当。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，故法院调解之基础系各方当事人自愿且就调解协议达成一致的意思表示。而本案根据原审判决载明：“原告绍兴银行轻纺城支行的委托代理人李飞及被告五河公司的法定代表人暨被告童伟雄到庭参加诉讼，被告焕然公司、补拙公司、林琪瑛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理”，本案在一审时因当事人未全部到庭参加诉讼，故调解之前提无法实现，原审法院因部分被告缺席未启动调解程序并无不当，两上诉人主张原审法院未启动调解程序，存在程序不当的上诉理由不能
成立，本院不予采纳。
二、两上诉人的保证责任额度如何认定。首先，两上诉人主张其与被上诉人签订了两份最高额保证合同，其不清楚应以哪份合同为准认定案涉借款的保证责任额度。本院认为，两上诉人与被上诉人分别签订了合同编号为093115102138号、093116093003号的两份《最高额保证合同》，093115102138号《最高额保证合同》约定两上诉人自愿在2015年10月21日起至2017年10月20日止的期间和最高余额人民币385万元内为债务人向被上诉人分期分次取得的贷款提供保证担保，093116093003号《最高额保证合同》约定两上诉人自愿在2016年9月30日起至2018年9月30日止的期间和最高余额人民币211万元内为债务人向被上诉人分期分次取得的贷款提供保证担保。案涉150万元借款的借期为2015年10月23日至2016年4月13日，该借款发生于093115102138号《最高额保证合同》约定的担保债权发生期间内，故应以该份《最高额保证合同》之约定认定两上诉人对于案涉借款的保证责任额度，原判认定两上诉人对焕然公司债务以385万元为限承担连带清偿责任并无不当。其次，两上诉人主张其向焕然公司账户存入部分款项，尔后被上诉人予以扣收，故该部分款项应在担保责任中扣除。本院认为，根据两上诉人在二审中提供的银行对账单反映，其向焕然公司账户存汇款项，但该对账单并未反映被上诉人扣划该部分款项的事实，故本院对该上诉主张亦不予采纳。
此外，两上诉人提出的因两上诉人与焕然公司不存在互保关系，亦未向焕然公司收取担保费，故其为焕然公司提供担保违背公平原则；被上诉人存在合同造假行为；购买银行存款的回报款应在本案借款中予以扣除等上诉主张，亦缺乏相应的事实与法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人五河公司、童伟雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18672元，由上诉人五河童师傅食品有限公司、童伟雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱淼蛟
审判员 单卫东
审判员 孙世光
二〇一七年九月五日
书记员 高怡唯