湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终815号
上诉人(原审被告)：衡阳市殡葬事业管理处，住所地衡阳市石鼓区松木乡志木村。
法定代表人：王智生，该处主任。
委托诉讼代理人：陆元伟，湖南南舫律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：湖南国联建筑工程有限公司，住所地衡阳市石鼓区。
法定代表人：贺兆良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡丹，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张新民，男，1968年7月20日出生，汉族，居民，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：包红艳，湖南居安律师事务所律师。
原审被告：刘成福，男，1954年6月11日出生，汉族，居民，住衡阳市珠晖区。
上诉人衡阳市殡葬事业管理处（以下简称殡葬管理处）、湖南国联建筑工程有限公司（以下简称国联公司）因与被上诉人张新民、原审被告刘成福建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殡葬管理处的法定代表人王智生及其委托诉讼代理人陆元伟，上诉人国联公司的委托诉讼代理人蔡丹，被上诉人张新民及其委托诉讼代理人包红艳到庭参加诉讼，原审被告刘成福经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
殡葬管理处上诉请求：撤销一审判决第三项，本案一、二审诉讼费用由张新民承担。事实和理由：国联公司与殡葬管理处签订的《建设工程施工合同》虽约定合同价款为3368793元，但并非最终应支付的合同款项，应依财政评审中心决算为准。由于国联公司未及时递交相关材料，该工程的决算报告还未出具，最终价款还不确定，一审判决殡葬管理处应支付国联公司工程款3368793元，已支付279000元，尚欠工程款410353.35元和质保金168439.65元，损害了殡葬管理处的合法权益。殡葬管理处无违约行为，一审判决殡葬管理处承担诉讼费违背了法律规定。
国联公司对殡葬管理处上诉答辩并上诉称，请求撤销一审判决，驳回张新民的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张新民承担。事实与理由：一审认定刘成福与张新民签订的《协议书》属表见代理，债权债务由国联公司承担，属事实认定错误，刘成福的行为是无权代理。涉案项目尚未结算，一审认定国联公司尚欠张新民工程款720499元及质保金139721元没有依据。一审查明涉案项目负责人为罗兴伟，但没有通知其参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼当事人，程序违法。张新民一审代理人唐为曾作为国联公司代理人参加（2016）湘0407民初76号案件审理，现又作为张新民的代理人参加诉讼，违反法定程序。一审适用法律错误。
殡葬管理处同意国联公司的上诉意见。
张新民对殡葬管理处及国联公司的上诉辩称，张新民系涉案工程的实际施工人，其向两上诉人主张工程款有事实和法律依据，一审判决金额是根据合同约定确定，殡葬管理处应在欠付工程款范围内承担责任。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘成福未予答辩。
张新民向一审法院起诉请求：判令殡葬管理处、国联公司、刘成福连带支付张新民工程款767999元、违约金104854元并退还质保金140421元、承担逾期利息6673元（暂计算至2016年10月1日，实际支付至还清日止），本案诉讼费由殡葬管理处、国联公司、刘成福负担。
一审法院认定事实：2014年5月30日，殡葬管理处与国联公司签订1份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为衡阳市殡仪便民厅（2）；工程地点为衡阳市殡仪馆内；工程内容为桩基础建筑、装修安装、资金来源、财政资金；工程承包范围：桩基础建筑、装修安装，合同开工日期为2014年6月1日；竣工日期为2014年8月30日，合同工期总日历天数为90天；工程质量标准为合格工程，工程价款为3368793元。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；质量与验收：工程质量必须达到现行建筑标准的规定，凡隐蔽工程部份由甲方签订确认；合同价款调整方法：变更工作量和增减工程量在设计单位变更图纸后经甲方和监理现场签证后，送财政评审中心进行决算；工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度支付工程款每月支付工程造价的80％，结算审定后10天内付至95％，余款5％作保质金1年付清；质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定该工程合理使用年限；尾面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年；电气管线、给排水道管，设备安装工程为3年。殡葬管理处与国联公司还就双方的权利和义务及违约责任进行了约定。该《建设工程施工合同》签订后，2014年5月份，国联公司下达国联建字［2014］029号文件，成立衡阳市殡仪馆便民厅（2）工程项目部，任命项目负责人为罗兴伟，项目经理为宁林波；项目技术负责人为刘成福，施工员为何军华。2014年6月1日，张新民与国联公司在衡阳市殡仪馆便民厅（2）工程项目部的技术负责人刘成福（甲方）签订1份《协议书》，约定：刘成福将承接的衡阳市殡仪馆便民厅工程全部发包张新民施工，工程名称：衡阳市殡仪馆便民厅；工程地点：石鼓区松木乡梓木村；工程内容：土建、基桩、装修、水电。承包性质：按设计施工图所明示的全部工程量作为张新民的全部工作任务，由张新民按施工规范施工程序，施工进度计划去实施，按业主核实的验收面积为准，每平方米为2380元，作为结算依据，税自负。付款方式：月结80％，已完工量支付工程款，竣工验收后1个月内付足95％，余剩5％，按业主与甲方合约规定执行。张新民在签订后当天付20万元作前期甲方运筹处理，待工程桩基完工前退回；张新民施工各项验收程序和质安要求参照甲方与业主方各项条款执行；张新民必保工程保质、保量、保安全，按期完工全方位，布置安排好，并作好完整资料，甲方派专员协助。该《协议书》张新民与刘成福签订后，张新民依约履行了约定义务。2014年10月29日，张新民承包建设的“衡阳市殡葬事业管理处便民厅（2）工程”经政府职能部门竣工验收合格并交付殡葬管理处使用，竣工验收工程面积为1159平方米。殡葬管理处按照与国联公司合同约定应付国联公司工程3368793元（含5％工程款作质保金），殡葬管理处已付国联公司工程款2790000元，尚欠国联公司工程款410353．35元，工程质保金168439．65元。根据刘成福与张新民签订的协议书约定，国联公司应付张新民工程款为2758420元（含5％工程款作为质保金）国联公司通过转账分12次付给张新民工程款1900000元，尚欠张新民工程款720499元，工作质保金137921元，嗣后，张新民多次催收工程款未果，酿成纠纷。本案双方争议的焦点：张新民的诉讼的请求理由是否成立。一审法院认为，国联公司通过定项招标市长会议纪要、政府采购确定与殡葬管理处签订《建设工程施工合同》，国联公司承包“衡阳市殡仪馆便民厅（2）工程后通过其公司项目技术负责人刘成福与张新民签订《协议书》，国联公司明知张新民不具备建筑企业施工资质”，仍将其公司承包的“衡阳市殡仪馆便民厅（2）工程全部发包给无资质的自然人承包，违反我国《建筑法》的相关规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案诉争的“衡阳市殡仪馆便民厅（2）工程实际施工人张新民将该诉争工程承建完工后于2014年10月29日经相关部门竣工验收合格并交付殡葬管理处使用。因此，张新民要求国联公司支付工程款720499元，工程质保金137921元理由成立，符合法律规定，该院予以支持。张新民请求国联公司支付违约金104854元，支付工程质保金逾期利息6673元，因双方合同属无效合同，张新民主张违约金没有法律依据，该院不予支持。对于质保金，因质保金到期后，没有约定违约金多少，欠工程款质保金应按银行同期贷利率计算。张新民请求殡葬管理处连带支付张新民工程款和工程质保金不符合法律规定，殡葬管理处只能在欠工程款、工程质保金范围内对张新民承担民事责任，殡葬管理处根据合同约定尚欠工程410353．35元，工程质保金168439．65元，合计
578793元，殡葬管理处在578793元范围内对张新民承担民事责任。张新民请求刘成福连带支付其工程款、工程质保金，因刘成福与张新民签订的《协议书》属于表见代理行为，其债权债务应由国联公司承担，故张新民对刘成福的请求理由不成立，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、国联公司给付张新民工程款
720499元及利息（利息以720499元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年11月1日起计算至实际付清之日止）。二、国联公司退还张新民工程质保金137921元及利息（利息以137921元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年11月1日起计算至实际付清之日止）。上述一、二项限国联公司于本判决生效后十日内给付张新民。三、殡葬管理处对上述一、二项的工程款、质保金在578793元范围内对张新民承担给付民事责任。四、驳回张新民对刘成福的诉讼请求。五、驳回张新民的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13980元，由殡葬管理处负担9588元，国联公司负担4392元。
本院二审期间，仅国联公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对国联公司提供的领条中，领款人为张新民的予以认定，对国联公司提供的民事判决书、转帐回单、结算资料予以认定。本院查明，衡阳市石鼓区人民法院作出的（2016）石民三初字第146号民事判决认定张新民系涉案工程的实际施工人，判决张新民赔偿钟丰元（提供劳务者）医药费等各项损失38869.41元，国联公司对钟丰元的损失承担连带赔偿责任，案件受理费2133元，由钟丰元负担1361元，张新民负担772元。该决生效后，衡阳市石鼓区人民法院从国联公司银行账户扣划了40135元。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，涉案工程实际施工人为张新民的事实已经衡阳市石鼓区人民法院（2016）石民三初字第146号民事判决予以确认，该判决已发生法律效力，国联公司在本案中提供的证据不足以推翻上述生效判决确认的事实，故应认定张新民系涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，国联公司作为涉案工程转包人，应对所欠实际施工人张新民的工程款承担付款义务。根据合同约定，张新民应得工程款为
2785420元（2380元/㎡*1159㎡），国联公司在二审中提供的张新民出具的领取工程款的领条金额为1435000元，但张新民自认领取了1900000元，应以张新民自认的金额作为国联公司已付款依据，国联公司还应支付工程款720499元，质保金137921元。在钟丰元与张新民、国联公司提供劳务者受害责任纠纷一案的执行中，国联公司支付的赔偿款及诉讼费、执行费共40135元，应从国联公司应支付张新民的工程款中以核减。殡葬管理处与国联公司签订的合同约定“工程合同价款为3368793元。变更工程量和增减工程量在设计单位变更图后经甲方和监理现场签证后，送财政评审中心进行决算。”涉案工程的工程量已经各方确认为1159㎡，且涉案工程已在2014年10月份投入使用，故殡葬管理处应在未付的578793元工程款范围内对张新民承担责任。罗兴伟并非本案必要共同诉讼参加人，国联公司称罗兴伟未参加诉讼遗漏了诉讼主体及张新民委托曾担任国联公司代理人的唐为律师参加本案诉讼系程序违法的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，殡葬管理处的上诉请求不能成立，国联公司支付给钟丰元的赔偿款等费用应从国联公司应支付给张新民的工程款中予以核减，国联公司的其他上诉请求不能成立。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，二审根据国联公司提供的证据对该公司应支付张新民工程款金额予以核减，对一审判决部分事项做出变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407民初718号民事判决第三、四、五项；
二、变更湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407民初718号民事判决第一、二项为：国联公司支付张新民工程款680364元及利息（利息以680364元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年11月1日起计算至实际付清之日止）；国联公司退还张新民工程质保金137921元及利息（利息以137921元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年11月1日起计算至实际付清之日止）。上述款项限本判决生效后十日内付清。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计27960元，由殡葬管理处、国联公司各负担12512元，张新民负担2936元。
本判决为终审判决。
审判长 周 宏
审判员 刘丽娅
审判员 邓 琳
二〇一七年十一月六日
书记员 匡光美