广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终13333号上诉人(原审被告)：广州市银河大酒店有限公司，住广东省广州市天河区。法定代表人：刘德伟，该公司总经理。委托代理人：吴艺，广东君厚律师事务所律师。委托代理人：陈晓玲，广东君厚律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：广州拓飞营销策划有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：钟文飞，该公司总经理。委托代理人：曾海华，国信信扬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州市春汇贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：潘金丽，该公司总经理。委托代理人：王子文，北京邦盛（广州）律师事务所律师。原审被告：广州市银河酒店管理有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：唐国伟，该公司董事长。上诉人广州市银河大酒店有限公司（以下简称银河大酒店）、广州拓飞营销策划有限公司（以下简称拓飞公司）因与被上诉人广州市春汇贸易有限公司（以下简称春汇公司）及原审被告广州市银河酒店管理有限公司（以下简称银河酒店管理公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第4032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人银河大酒店上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回春汇公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由春汇公司负担。事实和理由：（一）原审判决认定事�错误，将完全不同的几个法律关系混同为一个法律关系，本案是春汇公司与拓飞公司恶意串通发生的。1.银河大酒店与拓飞公司设立的是租赁合同关系，原审认定为承包关系无事实和法律依据。银河大酒店将天河区沙太路268号第三层出租给拓飞公司，并与拓飞公司签订《承包经营合同》。双方在原审中一致表示是租赁合同关系，银河大酒店也仅是收取租金，不属于法律意义上的企业承包关系。原审判决仅根据合同名称判定双方法律关系，无援引法律依据，认定事实错误。2.“广州市银河大酒店夜总会”的印章并非银河大酒店提供给拓飞公司，原审未查明该印章的来源。夜总会并非子公司或分公司，无权代表银河大酒店作出缔约意思表示。按照交易常识，春汇公司应审查合同相对方的营业执照和授权委托书，不能认定私刻印章效力等同于营业执照和授权委托书。3.涉案《葡萄酒类销售协议》的双方当事人是春汇公司和拓飞公司。春汇公司在缔约时就知道该协议仅是拓飞公司的意思表示，上述两方之前签订《葡萄酒独家专场协议》，并已履行完毕，春汇公司向拓飞公司支付了代理费，并收到拓飞公司支付的货款。春汇公司持有拓飞公司于2011年3月30日出具的金额为30万元的《广州飞星文化发展有限公司收据》，但原审法院未查明上述30万元款项的支付时间和支付渠道，如春汇公司在涉案协议履行前已实际向拓飞公司支付了上述款项，则可以认定春汇公司在签订和履行涉案协议时未考虑银河大酒店的因素。春汇公司在本案主张的是2012年11月后的货款，其承认之前2年的货款已由拓飞公司支付，但原审法院未查明前2年货款的支付情况，足以认定春汇公司在签订和履行涉案协议时未考虑银河大酒店的因素，否则由拓飞公司长期代银河大酒店支付货款不符合常理。拓飞公司在原审中承认收货人“戴某甲”为其员工，足以认定春汇公司在签订和履行涉案协议时未考虑银河大酒店的因素，否则其不查阅银河大酒店出具的《授权委托书》，即将大量货物交给普通员工“戴某甲”，不符合常理。春汇公司与拓飞公司的交易习惯是每年签订一次协议，涉案协议有效期为2011年3月11日至2012年2月28日，在协议期满后，春汇公司未重新签约，反而在对方拖欠货款的情况下继续向“戴某甲”交付大量货物，在长达四年的时间内从未向银河大酒店及相关负责人主张过货款，不符合常理。4.原审判决未查明涉案协议期满后的情况，无证据证明涉案货款一直履行到2014年5月。（二）原审判决证据采信错误。1.原审已查明“戴某甲”无签约和价格确认代理权，未查明涉案协议附件一“戴某甲”的签名是否属实，未查明90份新要约合同何时因何人的行为承诺并成立，断然采信《销售出库单》为春汇公司履行涉案协议的交货证据，违反相关规定。2.原审已查明春汇公司提交的《履行合同支付货款的函告》未送达给银河大酒店，该证据应不予采信。3.《卫生许可证》、《特种行业许可证》、《娱乐经营许可证》并非证明民事主体资格的证明文件，春汇公司应通过审查《企业法人营业执照》和《授权委托书》，确定签订涉案协议是否为银河大酒店的意思表示。4.银河大酒店在原审中对《广州飞星文化发展有限公司收据》的真实性、合法性不予认可，明确否认收到收据中的款项，原审法院未查明该款项支付情况就采信“金额30万元”的内容，违反相关规定。（三）原审判决认定理由违反法理，适用法律错误。1.涉案《葡萄酒类销售协议》为代理销售合同，春汇公司与飞拓公司间是代理销售法律关系。涉案协议中“帮助促销”是指“代理销售”，当月销售不出的后果由春汇公司承担，30万元“红酒促销费”为代销费用，与买卖合同的特征不相符。30万元“红酒促销费”仅约束涉案协议有效期间，即至2012年2月28日，而该期间的合同履行及债权债务无争议。2.涉案《葡萄酒类销售协议》及90份《销售出库单》仅在作出明确意思表示的当事人间成立，而银河大酒店并未作出任何意思表示。3.银河大酒店与拓飞公司间为租赁合同关系，银河大酒店向拓飞公司收取的是租赁费，原审无视合同实际履行情况，仅凭标题错误确定双方为承发包关系。4.原审认定银河大酒店承担连带责任无法律依据，违反法理。酒店夜总会属于民法上的物，而非民事主体，不能以夜总会名义对外签订合同。5.原审判决援引《中华人民共和国合同法》第四十九条属于适用法律错误。该条是关于表见代理的规定�原审法院未明确行为人及春汇公司作为相对人相信行为人有权代理的理由，单凭春汇公司单方陈述即作出认定，同时又认定银河大酒店不是涉案协议的当事人，属于适用法律错误。6.涉案协议在2012年2月28日期满，春汇公司因涉案协议履行产生的争议最迟应在2014年2月27日前提出，故春汇公司在本案中的诉请已超过诉讼时效。7.关于违约金的问题，涉案协议仅能约定合同期内的权利义务，包括违约金，而春汇公司对涉案协议期内的履行及债权债务无异议，故不存在违约问题。拓飞公司是否违约，何时违约及违约的具体情况，应由春汇公司承担举证责任。上诉人飞拓公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四项，改判拓飞公司向某汇公司返还专场促销服务费150000元，银河大酒店不需对涉案债务承担连带责任；2.本案诉讼费用由春汇公司负担。事实和理由：原�判决认定事实错误，适用法律错误。（一）原审判决确认了春汇公司与拓飞公司间的买卖合同关系，根据合同相对性原则，应由拓飞公司支付拖欠货款1367648元。1.涉案《葡萄酒类销售协议》签订主体为春汇公司及邓某，加盖有“广州市银河大酒店夜总会”的章。涉案协议抬头中乙方虽为银河大酒店，但其并未签字盖章，且涉案协议是由春汇公司和拓飞公司履行的，银河大酒店未收到春汇公司交付货物及货款，不是涉案协议的当事人，无需承担连带责任。2.拓飞公司与银河大酒店签订《承包经营合同》，承包银河大酒店夜总会卡拉OK，拓飞公司依合同取得经营卡拉OK的娱乐经营许可证，是银河大酒店夜总会卡拉OK的实际经营者，对外独立承担责任。（二）“广州市银河大酒店夜总会”公章不属于拓飞公司所有，拓飞公司对此不知情，拓飞公司在名称变更前后分别用“广州飞星文化发展有限公司”及“广州拓飞营销策划有限公司”公章对外签约。（三）依照涉案协议第一条第二款，若拓飞公司未完成约定的销量，合同自动延期至销售完成之日，拓飞公司虽未足额完成约定销量，但诉讼前仍在履行合同。协议到期后，春汇公司未提出解除合同，也未要求拓飞公司赔偿，可见双方已变更了协议时间。拓飞公司不存在违约行为，不应支付违约金。鉴于拓飞公司未在协议约定期限内完成约定销量，愿意向某汇公司返还专场促销服务费150000元。被上诉人春汇公司辩称，（一）针对银河大酒店的上诉请求及事实、理由，1.第一点理由是银行大酒店的主观判断，拓飞公司和银河大酒店之间存在紧密合作关系，拓飞公司也想为银河大酒店脱责，故春汇公司不存在恶意串通行为。2.根据《承包经营合同》，银河大酒店与拓飞公司间是承包关�而非租赁关系。3.《娱乐经营许可证》是国家行政管理部门授予银河大酒店使用的，拓飞公司不能使用。银河大酒店是《娱乐经营许可证》的唯一使用人，应承担因该许可证产生的法律责任。4.关于“广州市银河大酒店夜总会”印章，由于拓飞公司与银河大酒店存在紧密合作，邓某是银河大酒店负责人，不可能对印章不知情。5.涉案协议是春汇公司与银河大酒店友好协商并签订的，合法有效。银河大酒店依约应完成葡萄酒销量直至完成为止，银河大酒店未完成葡萄酒销量，应依约承担相应责任。（二）针对拓飞公司的上诉请求及事实、理由：1.涉案协议履行期间，春汇公司对拓飞公司与银河大酒店间的法律关系不知情，一直是向银河大酒店供货，以为是与银河大酒店合作。2.根据银河大酒店提交的《承包经营合同》，银河大酒店与飞拓公司是共同经营的，两者应共同�付拖欠春汇公司的货款。3.银河大酒店依法不得将《娱乐经营许可证》给飞拓公司使用，应对其违反行政法规的行为承担责任。综上，银河大酒店及拓飞公司的上诉请求均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告银河酒店管理公司二审中未发表陈述意见。春汇公司向原审法院起诉请求银河大酒店、银河酒店管理公司:1.支付货款1367648元；2.返还促销服务费300000元；3.支付违约金300000元；4.承担本案的诉讼费用。原审法院追加拓飞公司为第三人后，春汇公司认为拓飞公司不是合同相对人，拓飞公司的责任由人民法院认定。原审法院认定事实：2011年2月28日，春汇公司（甲方）与“广州市银河大酒店有限公司”（乙方）签订《葡萄酒类销售协议》，双方就乙方责任、甲方责任、结算方式、销售地址、违约责任和有效期限等条款�了约定。其中订明：乙方承诺在其经营场所内销售的“葡萄酒类”只销售甲方供应的葡萄酒，并由甲方独家促销推广，乙方协调广大员工帮助促销（第一条第一款）；乙方承诺协议期内每月销售“葡萄酒”1000支，若未完成约定销量，则自动延期直到销量完成后终止本协议（第一条第二款）；在甲方货物送达乙方的场所时，乙方须指定专人签收，甲方供货单据的签名作为乙方以收货和结算的依据（具体指定确认人见本协议附件一）；乙方如因不可抗力原因停止经营应将停止期间的促销服务费退还给甲方，则双方互不追究责任（第一条第五款）；供货明细见附表三（不含税）；在乙方履行上述承诺的前提下，甲方将一次性支付全年的专场促销服务费人民币叁拾万元整；结算方式为月结，1日至31日所有货款应在次月30日之前结清、以此内推，乙方须指定专人在对账单上�名确认（具体指定确认人见本协议附件二）；销售地址：广州市沙太路268号三楼银河夜总会；乙方违约责任：1、乙方不按第一条第一款的约定，销售及推广其他供货商提供的葡萄酒没让甲方独家促销推广。2、乙方不按本协议第一条第二款的约定，没完成约定的销量。3、乙方不按本协议第一条第五款的约定，停场经营期间不退还专场促销服务费。4、乙方不按本协议第三条的约定，不按结算方式付款、5、乙方若有发生上述四项违反行为的其中一项，均视为违约，甲方有权解除合同，乙方应双倍赔偿已收取的专场促销服务费作为违约金；本协议自2011年3月1日至2012年2月28日有效。[注：2010年1月25日广州市春汇贸易有限公司与广州市银河大酒店夜总会所签订的《葡萄酒独家专场协议》第一条第2款约定乙方每月销售甲方供应的葡萄酒1000支，现合同期已满，乙方尚有984支销�未完成，以上未完成的销量在本葡萄酒类销售协议中继续完成等。]在合同“乙方签名（盖章）”一栏，有“邓某”的签字和盖有“广州市银河大酒店夜总会”的印章。另协议附件一中乙方指定收货签收人为“戴某甲”（在“姓名：（正楷）”和“签名样板：”栏中有手写“戴某甲”的签字确认，协议附件二中乙方指定结款确认人为“莫某”，附表三为报价表。附件一、二、三均盖有“广州市银河大酒店夜总会”印章予以确认。2011年3月30日，由“广州市银河大酒店夜总会”盖章确认向某汇公司开具№0014214《广州飞星文化发展有限公司收据》，确认收到春汇公司“葡萄酒”红酒专场促销服务费30万元。2014年11月5日，春汇公司以银河大酒店拖欠其货款为由诉至原审法院。其后，春汇公司以银河酒店管理公司是银河大酒店的关联公司，两者之间营业范围、收入�目财务混同为由，追加其作为本案原审被告。2015年4月24日，原审法院开庭审理案件。春汇公司向原审法院提交证据如下：1.葡萄酒类销售协议，以证明春汇公司与银河大酒店之间酒水供货关系及双方权利义务；2.NO：0014214收据，以证明春汇公司支付专场促销服务费30万元；3.销售出库单，以证明银河大酒店拖欠2012年11月-2014年5月货款1367648元；4.关于履行合同支付货款的函告及EMS寄件单，以证明春汇公司催款协商不成，遂起诉；5.银河大酒店及银河酒店管理公司的工商登记资料，以证明银河大酒店三楼歌舞厅是其配套设施；6.发票和POS机记录，以证明银河大酒店与银河酒店管理公司收入账目财务混同。银河大酒店对春汇公司证据的质证意见：对证据1至4不予确认；对证据5真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予确认；对证据6不予确认，与本案无关。银河酒店管理公司对春汇公司证据的质证意见：对证据1至4不予确认，与银河酒店管理公司无关；对证据5中的注册资料的真实性予以认可，可以看出银河大酒店与银河酒店管理公司不存在人格混同的情形；对证据6的真实性予以认可，但对关联性不予认可，证据显示的是正常的经营行为。银河大酒店向原审法院提交证据如下：1.承包经营合同（合同编号：2008001、2008002、2013001、2013002），以证明银河大酒店已将涉案场地租赁给拓飞公司经营，约定双方的租赁期间及租赁地点及租金的收取方式，租金收取与收益并无任何关联；2.拓飞公司的工商内档资料，以证明拓飞公司在涉案协议签订时，出具专场促销服务费收据凭证，及《销售出库单》履行期间的公司名称为“广州飞星文化发展有限公司”，协议上的签名人“邓某”在该期间是公司的法定代表人。因此，涉案协议的实际履行方应当是拓飞公司或邓某；3.社保花名册，以证明协议中确认的收货人“戴某甲”不是银河大酒店的员工。春汇公司对银河大酒店证据的质证意见：对证据1，该合同不是春汇公司签订，无法确认其真实性。该合同明确约定了承包内容和权利义务关系，可以看出承包方和发包方共同经营银河大酒店夜总会卡拉OK，并且发包方向承包方收缴相应的承包费用。发包方将娱乐经营许可证给承包方使用的行为，违反了取得娱乐经营许可证单位不得转租或者将许可证转租他人使用的规定。另银河大酒店的发包行为在法律上构成了联营的关系，视为联营合伙，在对外承担相应的法律责任时，银河大酒店具有不可推卸的法律责任。根据春汇公司提供的娱乐经营许可证，明确记载了该娱乐经营许可证场所所在地及负责人邓某，故春汇公司在签订酒水供应合同时有理由相信合同相对方就是银河大�店。至于该承包经营合同，邓某在与春汇公司签订酒水合同时并没有向某汇公司出示，春汇公司对此并不知情；证据2与本案没有关联性，银河大酒店和拓飞公司之间的法律关系属于其内部的纠纷，对善意的毫不知情的春汇公司没有效力，春汇公司不应当承担其合作风险；证据3与本案无关，戴某甲与银河大酒店之间的关系与本案无关。银河酒店管理公司对银河大酒店证据的质证意见：对证据1-3予以认可。证据1证明了案涉合同关系发生地在银河大酒店的３楼，银河酒店管理公司承租部分在第10至15楼，二者没有任何关系。银河酒店管理公司向原审法院提交了银河大酒店租赁合同和发票（2012年10月至2014年12月），以证明银河酒店管理公司向银河大酒店承租第10层到15楼作为旅业经营，并按照合同约定交租给银河大酒店，不存在财务混同的情况。春汇公司对银河酒店管理公�的证据不予认可。银河大酒店对银河酒店管理公司的证据予以认可。经查，在春汇公司提交的《葡萄酒类销售协议》中，虽然合同乙方载明为“广州市银河大酒店有限公司”但合同落款实际由“广州市银河大酒店夜总会”盖章及“邓某”签字确认；在银河大酒店提交的《承包经营合同》中，证明了拓飞公司（原名称广州飞星文化发展有限公司）承包经营银河大酒店位于广州市天河区沙太路268号“银河大酒店夜总会卡拉OK”的事实。据此，本案的处理与拓飞公司有法律上的利害关系，原审法院依法通知拓飞公司作为本案第三人参加诉讼。由于拓飞公司下落不明，原审法院以公告送达方式，依法向其送达起诉状副本、开庭传票等应诉材料。2015年12月4日，原审法院再次开庭审理案件。原审诉讼中，春汇公司坚持其诉讼请求，认为银河大酒店是签订《葡萄酒类销售协议》的相对人，银河酒店管理公司是银河大酒店的关联公司以及涉嫌财务混同。至于拓飞公司是否需要在本案中承担责任由法院审理认定。银河大酒店称，涉案合同是由拓飞公司原法定代表人邓某与春汇公司签订，且其是“银河大酒店夜总会卡拉OK”的实际经营方，故经营期间所产生与春汇公司之间的纠纷应当由其承担相应的法律责任。银河酒店管理公司认为，银河大酒店与银河酒店管理公司是租赁关系，并不是春汇公司诉称的关联公司，且不存在人格混同的情形，春汇公司与银河大酒店或拓飞公司发生的买卖合同关系与银河酒店管理公司无关。在当事人提交的证据中显示事实如下：1.春汇公司就其主张的货款金额提交了《销售出库单》90张，载明的日期为2012年11月14日至2014年5月24日期间，其中有87张由“戴某甲”签字确认，合计送货金额为1367804元；�编号：XOUT033884《销售出库单》的送货金额为21984元，在收货单位签名（盖章）处注明“戴某乙代”的字样；另编号：XOUT028492《销售出库单》的送货金额为-20340元。编号：XOUT032991《销售出库单》的送货金额为-1800元。据此，春汇公司计算应收货款为1367804元+21984元-20340元-1800元=1367648元。原审诉讼中，银河大酒店要求对春汇公司提交的证据《葡萄酒类销售协议》附件一中签名样板处“戴某甲”的签名，和春汇公司提交的编号：XOUT048642《销售出库单》、编号：XOUT048864《销售出库单》、编号：XOUT038871《销售出库单》中收货单位签名（盖章）处“戴某甲”的签名是否相符进行笔迹鉴定，以证明该三张出库单中“戴某甲”签名不是《葡萄酒类销售协议》中指定收货人的签名。经审查，银河大酒店的申请符合法律规定，原审法院予以准许。原审法院采取随机选择的方式选定�东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所（以下简称司法鉴定所）为本案的鉴定机构。2016年3月11日，司法鉴定所出具穗司鉴16010090600034号《鉴定意见书》。鉴定意见为：春汇公司提交的证据“葡萄酒类销售协议”《协议附件一》中签名样板处“戴某甲”签名，和春汇公司提交编号分别为XOUT048642、XOUT048864、XOUT038871的三张《销售出库单》中“收货单位签名（盖章）”处“戴某甲”的签名是同一人所写。2.春汇公司就其催收货款提交《关于履行合同支付货款的函告》及EMS特快专递邮单。证据显示：2014年10月27日，春汇公司以特快专递方式发出《关于履行合同支付货款的函告》。该函送达的地址为：广州市天河区沙太路268号709房，发函对象为“广州市银河酒店有限公司（银河夜总会）”和“银河夜总会负责人邓某”3.春汇公司为了证明银河大酒店是本案的适格主体，提交银�大酒店的工商登记资料。证据显示：银河大酒店的经营范围有：经营旅业、卡拉OK、公共浴室（持有效许可证经营：《卫生许可证》有效期至2017年3月12日、《特种行业许可证》有效期至2014年3月12日、《娱乐经营许可证》有效期至2014年8月6日）；停车场经营；场地租赁。股东为：广州市天河区兴华街银河股份合作经济联社、广州市银河经济发展有限公司；银河大酒店在申办“娱乐服务场所项目”时，娱乐服务场所管理部门出具了批复函，同意银河大酒店办理卡拉OK歌舞厅（三楼）等项目的筹建，同时，消防、卫生防疫、文化、环保等职能部门进行验收并发给有关牌照。以上经营项目全部附属酒店配套设施，由酒店有限公司担任项目法人，不准承租或承包给他人等。在相关部门发出的编码：粤文娱12009号《娱乐经营许可证》中载明：单位名称为银河大酒店，住所在广州�天河区沙太路268号三楼，主要负责人为邓某，经营范围为卡拉OK。另据工商登记材料显示，拓飞公司成立于2006年6月6日，原名称“广州星飞文化发展有限公司”，法定代表人为邓某（原投资人，投资30万元，投资比例为60%）；2007年8月30日经工商部门核准变更为“广州飞星文化发展有限公司”；2015年1月27日，经工商部门核准登记变更为现名称。4.2008年3月20日，银河大酒店（发包方、甲方）与拓飞公司（承包方、乙方）签订合同编号：2008001、20080002《承包经营合同》二份，就乙方承包经营甲方位于广州市天河区沙太路268号三楼和加建三楼卡拉OK项目，双方在承包内容、承包地点、承包时间、承包费用及缴付、甲乙双方权利义务和违约责任等条款作了约定。其中订明：承包内容为银河大酒店夜总会卡拉OK（娱乐经营许可证号：粤文娱12009号），承包地点为广州市天河区沙太路268号银河大酒店三楼全层和加建三楼全层，承包时间为2008年1月1日至2013年5月31日止；2013年4月15日，双方签订合同编号：2003001、20130002《承包经营合同》二份，该二份合同约定的承包时间为2013年1月1日至2022年12月31日止。合同中承包内容及承包地点与之前签订的合同一致。此外，银河大酒店为了证明“戴某甲”非其公司员工，提交了《社会保险费申报个人明细表》，该表载明纳税人为银河大酒店，税费所属时期为2013年1月至12月，缴费人员中没有“戴某甲”。5.2012年10月10日，银河大酒店（甲方）与银河酒店管理公司（乙方）签订合同编号：12-0001A《银河大酒店租赁合同》和合同编号：12-0001B《银河大酒店租赁管理合同》，其中订明：租赁管理物为广州市天河区沙太路268号银河大酒店第10-15层，合共建筑面积88.9平方米以及大堂面积33平方米的房屋租给乙方作旅业使�；租赁管理期限自2012年10月10日至2027年6月9日。双方就租金缴付办法、管理费、设备维护费交付办法以及双方的权利和义务等条款作了约定。另银河酒店管理公司据此提交了从2012年10月至2014年12月向银河大酒店缴付租金及管理费的记账凭证、发票。据工商部门出具的《商事登记信息》记载：银河酒店管理公司成立于2009年4月7日，商事主体类型为有限责任公司（自然人投资或控股），主营项目类别：商务服务业，股东为陈某、唐国伟、谢某甲、谢某乙。原审诉讼期间（2016年1月5日），拓飞公司向原审法院提交《营业执照》、法定代表人身份证明书和授权委托书，就其他当事人的诉辩意见，拓飞公司认为：1.拓飞公司确认与春汇公司存在买卖合同关系，至于结算须要回去核实；2.拓飞公司与银河大酒店存在场地租赁关系，与银河酒店管理公司无任何关系，故银河大酒店及银河酒店管理公司与本案无关。对其他当事人的举证，拓飞公司意见如下：对春汇公司提交的证据需要回去进行核实；对银河大酒店的证据无异议，另确认戴某甲是拓飞公司员工；对银河酒店管理公司的证据无异议，该证据与本案无关。拓飞公司在原审法院限定的期限内就春汇公司的证据没有提出明确的质证意见。原审法院认为，本案为买卖合同纠纷。春汇公司主张与银河大酒店存在买卖合同关系以及银河大酒店拖欠货款的事实，是基于其履行《葡萄酒类销售协议》过程中产生。据此，对买卖合同关系主体的认定和各方当事人在本案应承担责任的认定是本案的主要争议焦点。《葡萄酒类销售协议》签订双方是春汇公司和“广州市银河大酒店夜总会”，由于该夜总会并非工商管理部门依法登记的企业，故不是独立承担民事责任的主体，应以开办�经营该夜总会的企业作为承担民事责任的主体。现拓飞公司明确其与银河大酒店存在场地租赁关系，并据此与春汇公司发生买卖合同关系，故拓飞公司是“银河大酒店夜总会卡拉OK”的实际经营者，是《葡萄酒类销售协议》一方当事人，《葡萄酒类销售协议》意思表示真实，内容于法不悖，因而合法有效，其效力及于某公司与拓飞公司之间。春汇公司就其主张的货款金额提交《销售出库单》90张，并据此主张货款金额为1367648元。由于拓飞公司对该证据并没有提出异议，且根据拓飞公司承认与春汇公司之间的买卖合同关系以及确认戴某甲是其工作人员的事实，原审法院对拓飞公司拖欠春汇公司货款的事实及金额予以认定。由于拓飞公司未能举证证明全面履行其合同义务，春汇公司得以依照合同约定主张支付货款及违约金的权利。银河大酒店不是《葡萄酒类销售协议》�方当事人，不享有合同的权利和义务，故春汇公司以其作为合同一方要求承担相应的合同责任的主张没有事实依据，原审法院不予支持。但是，经查明，银河大酒店与拓飞公司签订的《承包经营合同》中，明确约定拓飞公司承包内容为“银河大酒店夜总会卡拉OK（娱乐经营许可证号：粤文娱12009号）”，其实质是银河大酒店作为“银河大酒店夜总会卡拉OK”的开办人，将其取得的卡拉OK经营许可牌照以及场地发包给拓飞公司经营。故拓飞公司与银河大酒店之间并非租赁关系而是承发包关系，银河大酒店应当对其发包“银河大酒店夜总会卡拉OK”的行为承担相应的法律责任。由于拓飞公司是以银河大酒店的场地、牌照以及“广州市银河大酒店夜总会”的名义对外经营，且本案的货款正是在拓飞公司经营期间所产生。因此，本案货款依法应当由拓飞公司承担偿还责任，银�大酒店对拓飞公司的债务应承担连带清偿责任。虽然《葡萄酒类销售协议》并非银河大酒店签订，但银河大酒店在与拓飞公司签订《承包经营合同》时，就应当知晓其提供的场地、牌照给拓飞公司并以“银河大酒店夜总会卡拉OK”对外经营的后果和应当承担的责任。现拓飞公司明确确认与春汇公司签订《葡萄酒类销售协议》以及双方实际履行合同的事实，银河大酒店在没有提交任何证据的情形下，其认为存在虚假诉讼的辩解没有事实依据，原审法院不予采信，其对标的物以及违约金提出的异议不能成立，原审法院不予支持。关于诉讼时效，虽然在《葡萄酒类销售协议》中约定了合同的履行期限，但从查明的事实显示，本案的货款一直履行至2014年5月，该事实证明合同双方当事人实际变更了合同期限，拓飞公司对《销售出库单》所载明的货款亦无提出异议。因此，银�大酒店认为春汇公司的主张超过诉讼时效的辩解不能成立。春汇公司在本案中是以银河酒店管理公司是银河大酒店的关联公司，两者之间营业范围、收入账目财务混同为由要求其承担责任。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。从本条规定来看，适用法人人格否认应当具备主观要件和行为要件，才能产生股东与公司对债务承担连带责任的后果。本案中，从工商登记资料来显示，并不能证明银河大酒店与银河酒店管理公司存在关联性，且春汇公司的证据亦不能证明两者存在人格混同的事实，现银河酒店管理公司举证证明其与银河大酒店存在场地租赁关系的事实。因此，春汇公司在本案要求银河酒店管理公司承担民事责任的请求没有事�依据，原审法院不予支持。在《葡萄酒类销售协议》中，春汇公司与拓飞公司还对葡萄酒的销量作了约定，由春汇公司向拓飞公司支付促销服务费300000元，拓飞公司的合同义务是每月销售1000支“葡萄酒”，否则，拓飞公司应双倍赔偿已收取的专场促销服务费作为违约金。据此，拓飞公司负有举证证明其完成销量的事实。现拓飞公司并无就其依约履行其每月销售1000支“葡萄酒”的合同义务予以举证证明，且亦未就其主张其现仍履行合同的主张予以举证证明，故依法应承担举证不能的法律后果。春汇公司要求返还促销费以及支付违约金的诉讼请求，符合合同的约定，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，虽然现春汇公司要求返还促销费300000元和支付违约金300000元的主张并没有超出合同的约定，但过分高于造成的损失，依法应予调整，原审法院以双方约定的300000元促销服务费的30%即90000元确定拓飞公司应赔偿的违约金金额。本案诉讼是由于拓飞公司的违约行为所引起，故法院对违约金计算标准的调整，不影响拓飞公司依合同所承担的违约责任，本案受理费应由拓飞公司负担，银河大酒店负连带清偿责任。笔迹鉴定费由银河大酒店自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十二条第三款，《最高人民法院》第二条的规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，拓飞公司向某汇公司支付货款1367648元；二、在判决发生法律效力之日起十日内，拓飞公司向某汇公司返还专场促销服务费300000元；三、在判决发生法律效力之日起十日内，拓飞公司向某汇公司支付违约金90000元；四、银河大酒店对拓飞公司的本案债务承担连带清偿责任；五、驳回春汇公司的其他诉讼请求。案件受理费22509元，由拓飞公司负担；银河大酒店负连带清偿责任。鉴定费14405元，由银河大酒店负担。本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审判决认定拓飞公司系“银河大酒店夜总会”的实际经营者，是涉案《葡萄酒类销售协议》一方当事人，事实和理由充分，本院不再赘叙。该协议是春汇公司和拓飞公司的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依约履行义务。虽涉案协议约定期限为2011年3月1日至2012年2月28日，但拓飞公司对春汇公司提交的2012年11月14日至2014年5月24日间的《销售出库单》未提出异议，且拓飞公司最后一次支付货款时间为2014年5月，故合同双方已变更了涉案协议的期限。本院综合双方的诉辩意见，对本案二审争议焦点评析如下：1.关于拓飞公司应否向某汇公司支付货款及具体数额问题。拓飞公司在涉案《葡萄酒类销售协议》附件一中指定“戴某甲”为其收货人，经鉴定，春汇公司提交的《销售出库单》中“戴某甲”的签名与《葡萄酒类销售协议》附件一签名样板处“戴某甲”的签名为同一人所写，拓飞公司亦确认“戴某甲”系其员工，故戴某甲可代表拓飞公司签收春汇公司供应的“葡萄酒”。拓飞公司对春汇公司提交的90张《销售出库单》无异议，对春汇公司主张的货款数额亦予以确认，原审据此判令拓飞公司向某汇公司支付货款1367648元，有事实和法律依据，本院予以维持。2.关于拓飞公司应否向某汇公司返还专场促销服务费、支付违约金及具体金额的问题。根据《葡萄酒类销售协议》的约定，春汇公司向拓飞公司支付促销服务费30万元，拓飞公司应每月销售1000支“葡萄酒”，否则应双倍赔偿已收取的专场促销服务费作为违约金。《广州飞星文化发展有限公司收据》载明春汇公司向拓飞公司支付专场促销服务费30万元，拓飞公司对该事实亦予以确认，原审对该事实予以认定并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”银河大酒店主张应由春汇公司举证证明拓飞公司存在违约，与上述规定不符，本院不予采纳。拓飞公司确认其未完成涉案协议约定的月销量任务，其虽主张涉案协议仍在履行，但未举证予以证明，且长期拖欠春汇公司大量货款，拓飞公司的行为已经构成违约，应依约承担违约责任。原审判决以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对春汇公司主张的违约金予以调整，判令拓飞公司向某汇公司返还专场促销服务费30万元，并支付9万元违约金，有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。拓飞公司主张仅应向某汇公司返还专场促销服务费15万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。3.关于银河大酒店应否对拓飞公司的涉案债务承担连带责任的问题。银河大酒店办理《娱乐经营许可证》时将主要负责人登记为邓某（拓飞公司当时的法定代表人），后又通过签订《承包经营合同》将《娱乐经营许可证》及场地发包给拓飞公司，并允许拓飞公司以“广州市银河大酒店夜总会”的名义长期对外经营，已与拓飞公司形成承发包关系。银河大酒店作为长期从事餐饮住宿及娱乐行业的市场主体，应当知晓该种经营方式的风险，并承担相应的法律后果，原审判令银河大酒店对拓飞公司的涉案债务承担连�清偿责任并无不当，本院予以维持。银河大酒店主张春汇公司与拓飞公司恶意串通，但未提交任何证据，原审法院对其主张不予采纳正确，本院予以维持。关于涉案债务是否超过诉讼时效的问题。承前所述，春汇公司和拓飞公司已变更了涉案协议的期限，银河大酒店主张从2012年2月28日开始起算诉讼时效期间，无事实和法律依据，本院对此不予采纳。原审判决认定涉案债务未超过诉讼时效并无不当，本院予以维持。银河大酒店及拓飞公司的其他上诉理由亦无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，银河大酒店及拓飞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25519�，由上诉人广州市银河大酒店有限公司负担20619元，由上诉人广州拓飞营销策划有限公司负担4900元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  曲卫东审判员  丘 杰二〇一七年一月二十四日书记员  董广绪