陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终212号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司（以下简称人保财险濮阳分公司）。
代表人张自建，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）汤志华，男，汉族，小学文化，村民。
被上诉人（原审原告）化守景，男，汉族。系豫J827**豫JF5**挂号机动车驾驶人。
被上诉人（原审原告）濮阳市豫龙油气有限公司（以下简称豫龙油气公司）。
法定代表人高纪勇，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）左怀盟，男，汉族。系豫J827**豫JF5**挂号机动车实际所有人。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司因与被上诉人汤志华、化守景、濮阳市豫龙油气有限公司、左怀盟机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2015）宁强民初字第00065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年6月15日12时10分许，被告化守景驾驶豫J827**号重型半挂牵引车、豫JF5**挂号重型罐式半挂车由宁强县向勉县方向行驶，行驶至108国道1728KM+720M处时与横过公路的原告汤志华发生碰撞，造成原告汤志华受伤的交通事故。原告汤志华随即被送往宁强县大安镇中心卫生院治疗，花医疗费643.50元。当日原告汤志华转入宁强县天津医院住院治疗，诊断为：1、右侧颞部硬膜外血肿清除术后；2、脑挫伤；3、肺部感染；4、左侧颞顶部开颅术后3年；5、右侧肋骨陈旧性骨折，住院22天，花医疗费42354.65元（含门诊医疗费986.50元）。宁强县天津医院在原告汤志华住院期间曾两次下达病危通知书。原告出院后又继续门诊检查治疗，花医疗费405元。2014年6月30日宁强县公安局交通管理大队认定，被告化守景与原告汤志华负事故同等责任。2014年10月24日，陕西汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定原告汤志华的损伤为五级伤残、部分护理依赖。2015年3月19日，被告人保财险濮阳分公司申请对原告汤志华的损伤、护理期限及护理依赖程度进行重新鉴定。2015年7月3日，陕西蓝图司法鉴定中心鉴定原告汤志华的损伤为十级伤残、无护理依赖、护理期至伤残等级评定日前一日。2015年8月18日，原告汤志华对陕西蓝图司法鉴定中心鉴定意见提出书面异议并申请鉴定人出庭，经该院通知，鉴定人拒不出庭作证。
另查明，原告汤志华与明小菊生育一女汤慧敏（2006年1月1日出生）；原告汤志华的母亲兰凤清（1947年9月4日出生）生育二子。豫J827**号重型半挂牵引车、豫JF5**挂号重型罐式半挂车在被告人保财险濮阳分公司投保机动车交通事故责任强制保险和保险金额为1050000元的商业第三者责任保险（不计免赔），交通事故发生在保险期间。被告左怀盟垫付现金28000元，垫付医疗费9830元（其中医疗费1630元未列入原告的诉讼请求）。
原告提供宁强县大安镇宁家湾村委会（2014年10月16日出具）、蓝小平、闵文洪、燕志清的证明及关于祝玉华的调查笔录能相互印证，据以证明原告汤志华在3年前外出打工期间，因交通事故受伤后回到家中不爱说话，不能干重活，但能干家务活及简单的农活，原告汤志华之妻外出务工后，原告汤志华一直骑自行车上街买菜和接送小孩上下学；2014年6月15日再次发生交通事故后，生活已经不能自理，行走困难，并且需要靠其母亲喂饭的事实，该院予以采信。
原告提供陕汉辉司所[2014]法临鉴字第543号法医学司法鉴定意见书，据以证明原告汤志华因交通事故受伤的损伤程度及护理依赖程度，被告保险公司提出异议不予认可并申请重新鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝司鉴中心（2015）A法医鉴字第204号司法鉴定意见书，原告汤志华对陕西蓝图司法鉴定中心鉴定意见提出书面异议并申请鉴定人出庭，经该院通知，鉴定人拒不出庭作证，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条的规定，陕蓝司鉴中心（2015）A法医鉴字第204号司法鉴定意见不得作为认定本案事实的根据；被告保险公司亦不能提供其他证据足以排除陕汉辉司所[2014]法临鉴字第543号法医学司法鉴定意见书，该院对陕汉辉司所[2014]法临鉴字第543号法医学司法鉴定意见书予以采信。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。由于过错侵害公民人身的，应当承担赔偿责任。受害人对于损害后果的发生也有过错的，可以减轻加害人的赔偿责任。
豫J827**号豫JF5**挂号机动车与横过公路的原告汤志华发生交通事故，致使原告汤志华受伤，宁强县公安局交通管理大队认定被告化守景与原告汤志华负事故同等责任，双方当事人对交通事故责任认定无异议，该院予以确认。豫J827**豫JF5**挂号机动车的实际所有人为被告左怀盟，被告左怀盟雇佣被告化守景驾驶机动车辆，双方形成雇佣关系，被告化守景履行职务驾驶车辆过程中，造成原告汤志华身体损害，应由被告左怀盟承担赔偿责任。被告左怀盟将其所有的机动车辆挂靠于被告豫龙油气公司从事经营活动，被告豫龙油气公司负有管理义务，应与被告左怀盟承担连带责任。原告作为行人横过道路未确认安全发生交通事故，其对损害后果的发生亦存在过错，应承担相应的民事责任。本案交通事故，属于机动车与行人之间的交通事故，根据法律规定及双方当事人的过错程度，该院酌定被告左怀盟承担60%的责任；原告汤志华承担40%的责任。
豫J827**号豫JF5**挂号机动车在被告保险公司投保了交强险及不计免赔的商业第三者责任险，交通事故发生在保险期间内，应先由被告保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由被告保险公司依据豫J827**号豫JF5**挂号机动车一方的责任在商业第三者责任险中予以赔偿，仍有不足的再由被告左怀盟、豫龙油气公司和原告汤志华按责任比例承担。
当事人争议的各项费用，该院按相关事实及法律规定做如下确定：1、医疗费，被告保险公司对医疗费的支出没有异议，故该院应按原告汤志华治疗因交通事故损伤而实际支出的医疗费用43403.20元予以核定；2、误工费，原告汤志华因伤致残持续误工，其误工时间可以计算至定残日前一天，即130天，并根据其收入状况酌定按每天60元计算，计7800元；3、护理费，原告主张其因本案交通事故受伤导致部分护理依赖，需要长期护理并按此计算护理费，被告保险公司认为原告汤志华在本次交通事故发生前已存在护理依赖，而本次交通事故导致原告受伤不存在护理依赖，但原告所提供的宁强县大安镇宁家湾村委会证明及证人蓝小平、闵文洪、燕志清、祝玉华的证言均能证实原告在本次交通事故发生前不存在护理依赖，故被告保险公司的辩解意见与客观事实不符，该院不予采纳。原告因本案交通事故受伤导致部分护理依赖客观存在，现不能恢复生活自理能力，故该院根据原告的年龄、健康状况等因素，酌定护理费为每天80元，定残前的护理期限为130天，即10400元，定残后的护理期限为15年,并按30%的赔付比例计算，即131400元；4、交通费，原、被告一致认可800元，该院予以确认；5、住院伙食补助费，该院酌定按每天30元计算22天，计660元；6、营养费，被告保险公司认为原告主张过高，应按每天10元计算，该院根据原告的伤情酌定按每天20元计算22天，计440元；7、残疾赔偿金，原告系农村居民，其根据伤残等级主张的残疾赔偿金78036元并无不当，该院予以确认；8、被扶养人生活费，原告主张按农村居民人均年生活消费支出5724元的标准计算，该院予以确认，并根据原告应当承担扶养义务的人的人数确定，即36061.20元计入残疾赔偿金；9、精神损害抚慰金，该院根据原告伤残程度酌定5000元；10、鉴定费，按实际发生的费用予以确定，即1800元。
该院确认原告汤志华的各项合理费用为：医疗费43403.20元、误工费7800元、护理费141800元，交通费800元、住院伙食补助费660元、营养费440元、残疾赔偿金114097.20元、精神损害抚慰金5000元，合计314000.40元。被告左怀盟垫付的费用总计37830元在本案中一并处理。故依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，遂判决：一、被告人保财险濮阳分公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费10000元、残疾赔偿金105000元、精神损害抚慰金5000元，合计120000元；在商业第三者责任险中赔偿116400.24元；二、原告汤志华退还被告左怀盟垫付费用37830元；三、驳回原告汤志华其他诉讼请求。以上一二项限本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，由被告左怀盟、豫龙油气公司负担1650元，原告汤志华负担1100元。鉴定费1800元，由被告左怀盟、豫龙油气公司负担1080元，原告汤志华负担720元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司不服原审判决，上诉请求：依法改判上诉人不承担一审判决中的165740元，并由对方承担诉讼费用。主要事实与理由：一、原审判决未考虑本次交通事故前受害人因颅脑损伤已经存在残疾的事实，而是采用了两次颅脑损伤合并为五级伤残的鉴定结论，却未采信上诉人申请的重新鉴定结论不当。二、同理，原审判处出院后的护理及其期限没有依据。三、原审忽视商业险合同的保险条款，上诉人只应当依约定在商业险内承担50%的责任。
被上诉人汤志华未提交书面答辩意见。
被上诉人化守景未提交书面答辩意见。
被上诉人濮阳市豫龙油气有限公司未提交书面答辩意见。
被上诉人左怀盟未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：原审采用的鉴定结论明确载明“受害人三年前骑车自行摔倒致颅脑损伤，与本次的交通事故所致颅脑损伤，两次损伤合并为五级伤残”，在本案中如何划分比例的问题。因存在两处颅脑损伤是客观事实，合并为五级伤残，原审直接以五级伤残判决伤残赔偿金，明显包含了受害人自己损伤的部分，故存在不妥。
受害人三年前颅脑损伤并无伤残等级的评定，但根据本案原审的医疗住院病历、出庭证人证言等证据，能够证明受害人三年前颅脑损伤后的身体状况为：丧失了干重体力的劳动能力，且有一定的失语症状；但能进行简单交流，能从事轻体力劳动，日常生活能够自理。因此本院结合上述情况，对原审以60%赔偿系数计算的伤残赔偿金78036元，酌情扣减20%赔偿系数即减少26012元作为其自行损伤的部分，对双方较公平、合理，伤残赔偿金最终确定为52024元。
对护理依赖赔偿是否扣减的问题。因本次交通事故前，虽受害人存在伤情为客观事实，但日常生活尚能自理，无须护理依赖，而本次事故直接致使受害人日常生活能力受限，需要部分护理依赖，故不应当扣减此项赔偿。故原审根据案情以及鉴定评定，以部分护理依赖按照30%的比例，确定15年护理期限，符合法律规定。
上诉人提出应当依照商业险条款约定的50%承担赔偿责任的问题，因本次交通事故发生在机动车和行人之间，车方亦购买了不计免赔险，故根据《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十九条的规定，原审判处责任方承担60%赔偿责任，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省宁强县人民法院（2015）宁强民初字第00065号民事判决第二、三项。
二、撤销陕西省宁强县人民法院（2015）宁强民初字第00065号民事判决第一项。
三、限本判决生效后三十日内，由中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司在交强险责任限额内赔偿汤志华各项损失120000元；超出交强险的损失167988.4元中，由中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司在商业第三者责任险中赔偿60%即100793.04元。汤志华自负40%损失即67195.36元。
一审案件受理费、鉴定费不变。上诉案件受理费2750元，由中国人民财产保险股份有限公司濮阳市分公司负担2300元，由汤志华负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 冯 婧
代理审判员 王雅泽
二〇一六年四月二十日
书 记 员 张 金