山东省济南市历下区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）历刑初字第451号
公诉机关济南市历下区人民检察院。
被告人徐某某，男，1977年8月26日出生于山东省莱西市，汉族，高中文化，住山东省莱西市，因涉嫌犯职务侵占罪于2013年3月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
辩护人王如飞，山东易济律师事务所律师。
辩护人艾蕾，山东易济律师事务所律师。
被告人梁某某(曾用名：)，男，1970年10月9日出生于山东省莱西市，汉族，高中文化，住山东省莱西市，因涉嫌犯职务侵占罪于2013年1月15日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
辩护人ＸＸ，山东鼎桥律师事务所律师。
辩护人申平，山东鼎桥律师事务所律师。
济南市历下区人民检察院以济历下检公诉刑诉[2013]543号起诉书指控被告人徐某某、梁某某犯职务侵占罪，于2013年10月22日向本院提起公诉。本院审查后，于同日立案。公诉机关以补充侦查为由，于2014年1月22日、2014年5月22日两次建议延期审理，并分别于2014年2月22日、2014年6月22日提请恢复法庭审理。2014年8月12日，济南市历下区人民检察院以济历下检公诉刑变诉[2014]2号变更起诉决定书，变更起诉。公诉机关以补充侦查为由，于2014年11月12日建议延期审理，并于2014年12月12日提请恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭进行了审理。济南市历下区人民检察院指派检察员王琦出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人王如飞、艾蕾、被告人梁某某及其辩护人ＸＸ、申平到庭参加诉讼。公诉机关以补充侦查为由，于2015年3月12日建议延期审理，并于2015年4月12日提请恢复法庭审理。2015年7月9日，经济南市中级人民法院批准延长审限三个月。本院依法组成合议庭，于2015年9月16日再次公开开庭进行了审理。济南市历下区人民检察院指派检察员王琦出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人王如飞、艾蕾、被告人梁某某及其辩护人ＸＸ、申平到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市历下区人民检察院指控：2010年6月初，烟建集团有限公司济南分公司聘用张某某（另案处理）为烟建集团济南分公司颐馨苑项目部（以下简称项目部）执行经理，负责该项目部建设并招聘相关组成人员。后张某某招聘被告人徐某某、梁某某、臧某某（另案处理）、张某天（另案处理）分别担任项目部经理、技术负责人、会计、材料员等职务。
2011年4月期间，被告人徐某某、梁某某伙同臧某义经预谋，找到曾给该工地供应混凝土的供货商济南鲁冠混凝土有限责任公司业务员李某某，双方在没有实际货物交易的情况下，由李某某在项目部结算书上虚加1100立方混凝土，并由徐某某、梁某某、臧某义签字认可，后李某某将结算款19万元交给上述三人。
公诉机关就指控的上述事实，提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人徐某某、梁某某作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
对于公诉机关指控的犯罪事实，被告人徐某某、梁某某均辩称其不是烟建集团有限公司济南分公司的聘用人员，不构成职务侵占罪。
被告人徐某某的辩护人提出，被告人徐某某不具备职务侵占罪的主体要件，被告人徐某某受雇于张某某，而张某某转包了烟建集团有限公司的工程，被告人徐某某侵害的是张某某的个人财产，因此不构成职务侵占罪。
被告人梁某某的辩护人提出，被告人梁某某系张某某聘用，而非烟建集团聘用，且被告人梁某某在案发前已经将其分得的6万元退给了张某某，因此被告人梁某某不构成职务侵占罪。
经法庭审理查明：2010年山东省鲁商置业有限公司的下属公司山东艺林房地产开发有限公司(以下简称艺林公司)开发建设颐馨苑项目，由烟建集团有限公司总包。2010年6月份烟建集团有限公司济南分公司(以下简称烟建集团有限公司济南分公司)组建颐馨苑项目部，烟建集团有限公司济南分公司副总经理李某涛为项目部经理，并聘用张某某(另案处理)为项目部执行经理，负责该项目建设并招聘相关组成人员，项目部负责颐馨苑项目的4、5、7、8、10、11号楼主体和地下车库的施工。因烟建集团有限公司济南分公司作为施工总承包企业无劳务施工资质，无法直接与各劳务班组签订劳务分包合同，须将劳务作业分包给有劳务资质的劳务公司施工，并依据济南市建委分包备案管理规定办理分包合同备案手续，该公司遂与济南博华建筑劳务有限公司(以下简称博华公司)签订协议书，由博华公司向烟建集团有限公司济南分公司提供劳务资质及相关手续，烟建集团有限公司济南分公司另行委派项目经理或项目执行经理与博华劳务公司签订各项目合作协议书，双方签订的备案合同为无效合同，其合同只作为备案使用，工程合同及与工程相关事务的任何责任均由烟建集团有限公司济南分公司承担。2010年10月25日，博华公司向张某某出具了委托书，授权其处理该工程现场施工管理、以及各方面的协调工作。2010年11月16日，张某某作为烟建集团有限公司济南分公司的代表与博华公司签订了协议书，主要内容与烟建集团有限公司济南分公司与博华劳务公司签订的合同一致。张某某按照烟建集团有限公司济南分公司的岗位制度招聘项目部的管理人员，招聘了被告人徐某某、梁某某、臧某某（另案处理）、张某天（另案处理）分别担任项目部经理、技术负责人、会计、材料员等职务。
2011年4月期间，被告人徐某某、梁某某伙同臧某义经预谋，找到曾给该工地供应混凝土的供货商济南鲁冠混凝土有限责任公司业务员李某某，双方在没有实际货物交易的情况下，由李某某在项目部结算书上虚加1100立方混凝土，并由徐某某、梁某某、臧某义签字认可。之后，李某某持上述结算单结算货款19万元，交给臧某某。事后，被告人徐某某、梁某某各获得赃款6万元。
2011年6月13日，烟建集团有限公司济南分公司工作人员向公安机关报案，被告人梁某某于2013年1月16日被抓获，被告人徐某某于2013年3月29日被抓获。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人徐某某的供述证明，大约是2011年的4月份，（真名叫梁某某）和臧某某给他说，张某某这个人不地道，老是说话不算话，给他们只是发工资，奖金一点也没有，他们这样拼死拼活的干太亏了。忘记当时是谁在混凝土上空开点发货单，弄点钱，他们三个人平分，当时他就答应了，和臧某某说他俩人弄的差不多了，已经和混凝土加工厂的人谈好了。混凝土加工厂的结算流程是，给工地上送货，每一车都有一张发货单，上面写着送货的数量及车号，混凝土的型号等，工地上收到以后要在发货单上签字确认，厂家的人最后拿着发货单及结算单找工地上负责技术的人签字，然后他再在上面签字确认，他签字以后，厂家的人就可以拿着签好字的结算单到项目部会计那里结账了。这个事要是他不在上面签字，厂家的钱也报不出来，他们也说好了事后钱一起平分。这个混凝土加工厂叫济南鲁冠混凝土有限责任公司，是甲方定点的混凝土加工厂之一，甲方负责供应材料，加工厂只负责加工，收取加工费，这个厂的业务员叫李某某（女，30多岁，身高约1.6米左右），他们2007年在工地上认识的，她当时给工地上供应混凝土，时间长了就慢慢熟悉了。这事过了几天，臧某某还是两个人其中一个拿着一份结算单找到他签字，当时他就知道这份结算单就是虚加方量的那份会签单，他就在上面签字确认了。具体加了多少方量，具体是什么型号的，都是弄得，就是在实际给他们送的混凝土方量中，加上没有给他们送的方量，两样算到一起。他签完字又过了几天，和臧某某找到他说事办完了，一共弄了18万多，他们每人分六万块钱，臧某某问他钱怎么给，他说打在卡上吧，就把他的邮政储蓄的银行卡给了臧某某，到了晚上臧某某回来的时候，把银行卡还给了他，说钱给他存上了。这个卡当时他有手机短信，存上钱以后，他就收到短信了，当时给他打上五万还是六万，记不清了，这个钱用于家里孩子治病和花销了。给他说当时给了李某某2000块钱的好处费，剩下的钱，他也不知道去哪里了。
2、被告人梁某某的供述证明，2011年3、4月份，他和徐某某、臧某某在臧某某的办公室商量，当时谁先提出的他记不清了，大体意思就是跟混凝土供货商的业务员联系，让其在送的混凝土里面多开一点“方量”，以便弄点钱，他们三个也都同意了。他们就是为了贪图小便宜，就是想通过多开“方量”来弄点钱。他们商量好后，忘记当时是谁跟业务员联系的了，他们约定在龙奥大厦南边一个桥底下见的面，当时是他和臧某某开车去的，对方是一个女业务员，记不清是属于哪个混凝土供货商了，还有一个男的他不认识。见面后，他和臧某某就跟那个女业务员提出让其在原混凝土结算单上加点“方量”，重新做一份新的结算单，把他们需要的混凝土的方量加在里面，当时那个女的业务员也同意了。他们让那个女业务员把混凝土结算单改一下，在原有实际送的混凝土结算单上加上他们提出的那些实际没送货的混凝土方数，具体什么类型的混凝土对应多开多少方量我记不清了，大概是600-800立方。然后等那个女业务员到颐馨苑项目部办理结算款的时候，再由他和臧某某、徐某某在修改后的结算单上分别签字，这样那个女业务员就可以领取结算款了。过了几天，他就看到了经过那个女业务员修改后的混凝土结算单，这中间到底是谁给他的，他记不清了。他看了看价格后，知道了虚开的混凝土总共价值19万元，他就在结算单下面空白处签了字。后来没过几天，臧某某跟他说到银行把虚开混凝土的钱提出来，他俩就开车到了千佛山附近的一家银行，记不清开的是什么车了，具体哪家银行也记不清了，当时也忘记是他俩还是那个女业务员先到的银行了，到了之后，他在车里等着，臧某某和那个女业务员进了银行，一会臧某某手里拿着一个袋子就出来了，臧某某跟他说袋子里面装着19万现金。然后臧某某给了他６万块钱现金，说他们三人各分６万块钱，剩下的１万暂时由臧某某拿着，作为给那个女业务员的好处费和虚开的这批混凝土的税款。他把６万块钱现金放在了家中，后来听说臧某某让公安机关抓住了，大约在2011年6月份他就在南外环的一个酒店二楼的一间办公室里，将用报纸包着的6万块钱现金，放在了办公室的桌子上，还给了颐馨苑项目负责人张某某。他跟张某某说他和徐某某、臧某某虚开了一些混凝土“方量”，弄了点钱，他一共分到6万块钱，当时张兴怎么说的他记不清了，当时没有人在场，没有人能证明。
3、证人臧某某的证言证明，2011年4月份前后，徐某某对他和说其手里有一部分单子处理不了，想着让他俩找鲁冠的业务员李某某商量一下，看看能不能在以前送的混凝土里面加上一点“方量”，这样可以弄出一些钱来，就在一张纸上写了一些东西，大体是什么型号的混凝土多少立方，然后是送货的时间什么的，因为是搞技术的，他懂这些，然后给李某某打的电话，说有事要在外面见面面谈，这样他们俩约好在龙鼎大道的北首桥下面见面，他和开一辆车去的，他们和李某某见面以后说徐某某有一些单子处理不了，想着在以前送的混凝土结算书里面加点方量，李某某和与他一起去的一个姓刘的经理商量了一下，就答应他们了，把写好的那张纸给了李某某，大约过了一个星期左右李某某把改好的结算书给了他，他把改好的结算书给了徐某某，后来李某某到工地办理了一个付款手续，然后张某天就把钱以银行转帐的形式付给李某某了，他让李某某提出现金来，这样他们约好在舜耕路会展中心那里的一个中信银行见得面，他和一起去的，在等着取钱的时候，他塞给李某某2000元现金，李某某从银行里面取出来19万现金给了他，他和回到工地见到徐某某，三个人商量了一下，每人分6万元钱，剩下的1万块钱扣除他给李某某的2000块钱，其他的钱等着以后开发票的时候交税，徐某某让把其自己的那6万块钱存在银行卡上了，他给了6万元现金，剩下的钱他自己存了起来，他们空开的混凝土立方数大约在1000立方左右，总共是19万元。
4、证人李某某的证言证明，2011年4月份的时候，颐馨苑项目部的给她打电话说谈点事情，约她到外面找个地方谈谈，当时她正好和负责销售的刘某某经理一起到别的工地上去谈业务，就约好在龙奥大厦的南面的龙鼎大道北头的桥下面见面，大约是中午11点左右他们见得面，说徐某某经理有一些单据没法处理，想着在混凝土的送货单里面加点“方量”，她和负责销售的刘某某经理就同意了，又给了她一张纸，上面写着“方量”及型号，还有开单据的时间，说让把“方量”加到2011年1月份，分两个型号，一个是BC35P6型号的，这个型号加800立方，另一个是BC30型号的，这个型号加300立方，这样总共是1100立方，这些都加到以前的单据里面，浇注部位是颐馨苑7、8号楼的地下车库基础及梁板，后来她写了一份工作请示单，上面写着再给烟建集团颐馨苑项目部工地上送的混凝土增加1100立方，刘某某经理看了后在领导批示栏里签上他的名字，她拿着刘经理签字的工作请示单找到结算中心的孙绪丽，说前面给烟建做的那份结算单作废了，再重新做一份结算单，再重新做的结算单上加上这1100立方混凝土，孙绪丽做完结算单给了她，她拿着新做的结算单给了颐馨苑项目部的臧某某，大约又过了一个多星期，臧某某给她打电话要银行卡的卡号，她就把其中信银行的卡号短信的形式发给臧某某，臧某某将这批材料款打在她的中信银行的卡上了，总共大约是60多万，她忘记是当天还是第二天了，上午10点多钟，臧某某和一起找到她，他们一起到的舜耕路上会展中心的中信银行，在她的卡上取出19万元的现金给了臧某某，在等着取钱的时候，臧某某给了她2000元的现金，算是报酬，实际上他们没有给颐馨苑项目部供应这1100立方的混凝土，只是在结算单里面做出来了。
5、证人王某某的证言证明，其公司员工给烟建集团颐馨苑项目部工地空开送货单的事情他一开始不知道，事后李某某当面跟他说，项目部要求其单位多开1000多方的送货单，要不就不付钱，李某某找的销售部经理刘某某，刘某某找的临港分公司的许某某，许某某安排调度室的林某某开的送货单。
6、证人刘某某的证言证明，2011年4月份左右，颐馨苑项目部的、臧某某找到公司的业务员李某某，当时他也在现场，他们谈完后，李某某给他说颐馨苑工地上有一些单子处理不了，想在公司给他们送的混凝土里面加上一点“方量”，他就给王某某或者于天刚经理打电话请示了一下，领导想了想就同意了，说按照人家项目部的意思办就行，这样他就答应让李某某来办理这件事，过了几天李某某拿着一张增加1100立方混凝土的请示单来找他签字，他就在上面签字表示同意这事了，事后李某某怎么找结算中心的人改的结算单，他就不知道了，他们只是把结算单改了，在原有基础上加上空开的这1100立方的混凝土，他们根本没有给颐馨苑项目部的工地送这1100立方的混凝土。
7、证人许某某的证言证明，2011年4、5月份，李某某找到他，让他空开1100立方的发货单给颐馨苑工地，因为他说了不算，就请示了王总，王总同意后，他就给调度室的林某某打电话，让林某某空开了1100立方的发货单，开出来以后，他就把用报纸包着的1100立方的发货单交给了李某某。
8、证人林某某的证言证明，2011年5月份左右，应许某某经理的要求给颐馨苑工地空开了1100立方的发货单。
9、证人迟某某的证言证明，烟建集团颐馨苑项目在内部审计中发现，在2010年6月至2011年6月原项目部人员负责期间，在与济南鲁冠混凝土公司的业务中有问题，实际使用的混凝土比应使用的混凝土多出约2000多方，相当于十二层楼的用量，他们通过审核，在颐馨苑项目中，为公司加工混凝土的业务单位共四家，包括山东鲁桥建材有限公司、山东轰击混凝土有限公司、济南天荣祥混凝土有限公司、济南鲁冠混凝土有限公司，他们分别联系了上述四家公司，只有济南鲁冠混凝土有限公司拒绝配合，他们查了一下鲁冠公司和其公司的结算书，发现在结算编号01、02、03三张结算书上，供应日期有重复结算的问题，多结算约2000多方混凝土，该笔加工款项约35万元早已从烟建集团划拨给原项目部的工程施工款里支取了，另外相应的水泥材料已从艺林公司领取，价值35万元左右，两笔款项总价值70余万元，原项目部副经理徐某某负责联系业务，技术总工梁某某负责审核，材料会计臧某某负责开单子，他们怀疑是上述三人共同预谋并实施的。
10、证人张某某的证言证明，大约在2011年6、7月份，梁某某找到他，说其和徐某某、臧某某三个人在混凝土里面弄的加工费，事后梁某某自己分到6万块钱，说完就把6万块钱现金给了他，好像是用袋子包着，他当时跟梁某某说让其先拿着吧，梁某某不要，他就收了起来，后来就把钱放到了车上，也想不起来最后这6万块钱怎么处理的了。
11、山东艺林房地产开发有限公司与烟建集团有限公司签订的建设工程施工总承包合同证明，烟建集团有限公司总承包了山东艺林房地产开发有限公司发包的颐馨苑居住组团项目。
12、博华劳务公司和张某某签的合同、委托书、交款收据、博华劳务公司资质被吊销的相关书证证明，烟建集团有限公司济南分公司没有劳动资质，故借用博华公司劳务资质的情况。
13、烟建集团有限公司济南分公司职务聘任的通知证明，被告人身份情况。
14、烟建集团颐馨苑工程7#8#楼混凝土货款明细表证明，烟建集团有限公司济南分公司向鲁冠混凝土有限责任公司付款情况。
15、济南鲁冠混凝土有限责任公司预拌混凝土结算单、颐馨苑项目混凝土预算用量统计表、混凝土用量统计说明证明，鲁冠混凝土公司的预算混凝土用量与结算用量的差量为2270.02立方。
16、济南鲁冠混凝土有限责任公司工作请示单证明，鲁冠公司应颐馨苑工地的要求虚开混凝土结算书的情况。
17、李某某中信银行交易明细清单证明，2011年4月21日转帐支取19万元的情况。
18、被告人徐某某的辨认笔录及照片证明，梁某某、臧某某就是和其一起利用空开发货单的方式获利的人。
19、被告人梁某某的辨认笔录及照片证明，徐某某、臧某某就是和其一起利用空开发货单的方式获利的人。
20、证人李某某的辨认笔录及照片证明，徐某某、梁某某、臧某某就是和其一起利用空开发货单的方式获利的人。
21、公安机关出具的抓获经过、发破案经过等材料证明，本案由迟某某报警而案发，被告人徐某某、梁某某均系被抓获归案。
22、被告人徐某某、梁某某的户籍信息及表现材料证明，二被告人的身份情况，及均无前科的事实。
本院认为，被告人徐某某、梁某某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，公诉机关指控其犯职务侵占罪成立。被告人徐某某、梁某某及其辩护人均提出被告人不是烟建集团有限公司济南分公司的聘用人员，该工程是张某某借用的博华劳务公司的资质独立承包烟建集团颐馨苑项目，本院认为，烟建集团有限公司济南分公司与博华劳务公司签订的协议书在前，张某某与博华劳务公司签订的协议书在后，在烟建集团有限公司济南分公司与博华劳务公司的协议书中，明确载明甲方即烟建集团有限公司济南分公司委派项目经理或项目执行经理与乙方即博华劳务公司签订各项目合作协议书，可以证明是烟建集团有限公司济南分公司借用了博华劳务公司的资质，张某某只是履行项目部执行经理的职责按照烟建集团有限公司济南分公司与博华劳务公司的约定另行签订协议书，从这点也可以反映出张某某系烟建集团有限公司济南分公司聘用而非承包项目部这一事实，被告人徐某某、梁某某系张某某在职责范围内按照烟建集团有限公司济南分公司的岗位制度招聘项目部的管理人员，二被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，被告人梁某某事后将分得的赃款交给张某某的行为，亦不影响其犯罪构成，故上述辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年3月29日起至2019年3月28日止）。
被告人梁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年1月15日起至2019年1月14日止）。
二、责令被告人徐某某、梁某某退赔烟建集团有限公司济南分公司经济损失十九万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向济南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 王 玉
人民陪审员 秦 芳
人民陪审员 吴卫平
二〇一五年十月九日
书 记 员 朱 旻