湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邵中民一终字第757号
上诉人（原审被告）莫辉。
委托代理人罗夫林，男，1953年11月9日出生，汉族，居民，住邵东县两市镇三兴路**号，系莫辉姐夫。
被上诉人（原审原告）罗卿林。
委托代理人彭海军，湖南白泉律师事务所律师。
上诉人莫辉因与被上诉人罗卿林合伙协议纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一四年七月二十日作出的（2013）邵东民初字第1240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人莫辉及其委托代理人罗夫林，被上诉人罗卿林及其委托代理人彭海军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年4月，罗卿林、莫辉合伙承包了云南省景洪市橄榄坝农场8队的房屋改建工程，罗卿林投入资金37000元，莫辉投入资金26000元，由莫辉负责做账，罗卿林负责管钱。2010年8月20日，罗卿林、莫辉就橄榄坝农场8队的账目进行结算，罗卿林欠工程款133768元，分摊后罗卿林欠莫辉工程款66884元，罗卿林向莫辉出具了欠据。结算后，莫辉继续负责联络做工人员、出具工人工资或工程款欠条等合伙事务，直至2011年2月初，莫辉与罗卿林失去联系，双方也没有再做结算。2011年11月15日，橄榄坝农场8队的房屋改建工程经验收合格。另查明，2010年8月20日后，罗卿林为橄榄坝农场8队的房屋改建工程支付的各项开支有：1、2010年9月支付肖某甲工资4000元，欠肖某甲工资1996元，支付罗某甲工资4000元，欠罗某甲工资560元；2、2011年12月28日支付宁某某运费8220元，其中勐养农场工程的运费1400元，应核减为6820元；3、2011年1月5日欠何某某工资2181元；4、2011年12月15日，黄某某发给刘某甲、刘某乙粉刷内外墙的工资2898元，从罗卿林的工程款中扣除；5、2010年9月20日和10月3日向潘某某和申某某支付做地板砖、外墙砖等工资4418元和4972元，两项合计9390元；6、12月23日支付肖某乙工资2839元；7、2011年4月24日，莫某甲领款7100元；8、2011年12月23日，支付颜某某水电安装工资9255元；9、2011年11月16日，支付罗某乙运费4680元；10、2011年10月20日前和2012年8月26日分别支付景洪市景哈乡宏文石场石料款17820元和35000元，扣除结算前已经支付的1000元后合计51820元；11、2010年9月26日支付防水工汪某某工资4605元；12、2011年8月20日向文某某支付外墙瓷砖款11860元；13、2012年8月6日向景哈胜利建材店曾某某支付41742元；14、至2012年6月10日尚欠3893元的电费；15、2011年12月20日赔偿李某甲损失1000元；16、2011年12月22日退回多收曹某某的代购费2070元；17、2012年12月20日向唐某某支付购买门窗款26016元；18、2012年12月28日支付保山市沙坝建筑工程公司工程管理费126250元。罗卿林、莫辉合伙期间发生在2010年8月20日之后的支出为316345元，尚欠工资及电费等债务为8630元。至2010年8月20日结算时，双方应当是在核算工程收入、垫资资金及至2010年8月20日前的支出后，核算出橄榄坝农场8队房屋改建工程尚有盈余133768元。该次结算后合伙事务的支出316345元核减该收入后，罗卿林、莫辉合伙承建橄榄坝农场8队房屋改建工程亏损182577元，债务8630元。
原审法院认为，本案为合伙协议纠纷。罗卿林、莫辉合伙承建橄榄坝农场8队房屋改建工程，至2011年11月15日，橄榄坝农场8队的房屋改建工程经验收合格，双方合伙事务已经完结，合伙应予终止。罗卿林、莫辉从2009年4月开始合伙承建橄榄坝农场8队房屋改建工程，虽然在2010年8月20日结算后尚盈利，但该工程并未完工，莫辉也继续在管理该工程的施工，罗卿林、莫辉合伙行为应至橄榄坝农场8队房屋改建工程完结后终止，2010年8月20日的结算并非合伙事务的最终结算，因而该次结算罗卿林出具给莫辉的欠条也不能认定为双方之间形成了债权债务关系，该盈利核减橄榄坝农场8队房屋改建工程最终亏损316345元后，橄榄坝农场8队房屋改建工程最终还亏损182577元，并负债务8630元。罗卿林、莫辉没有提交书面合伙协议，双方对合伙期间的盈余分配和债权债务的承担各执一词，则对合伙期间的盈亏和债权债务可按双方的出资比例承担。本案中罗卿林出资比例为58.73%，莫辉的出资比例为41.27%，则罗卿林应承担亏损额和债务分别为107227.47元和5068.40元，莫辉承担的亏损额和债务为75349.53元和3561.60元，罗卿林已经支付亏损，应由莫辉将其应当承担的亏损额75349.53元支付给罗卿林。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决：（一）罗卿林与莫辉合伙终止；（二）合伙期间的亏损额182577元、债务8630元由莫辉分担75349.53元和3561.60元，罗卿林分担107227.47元和5068.40元，莫辉在判决生效后十日内将75349.53元支付给罗卿林。
上诉人莫辉上诉称，原审法院没有向莫辉送达开庭传票，莫辉也从来没有委托代理人参加原审的庭审活动，原审的审理程序严重违法；原判认定2010年8月20日双方之间的结算并非合伙事务的最终结算，并采信罗卿林提供的18份支出纸条错误；原判没有将计划外收入和送给四分场周书记现金4万元等款项计算在内错误。请求撤销原判，驳回罗卿林的诉讼请求。
被上诉人罗卿林辩称，莫辉委托了代理人张某甲参加本案的诉讼活动，原审法院没有剥夺莫辉的诉讼权利，原审的审理程序符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人莫辉在开庭时向本院提交了如下证据：
证据1、莫辉自行结算清单一份，拟证明根据罗卿林提供的结算清单以及2010年8月20日结算的数据，莫辉计算的合伙期间的相关数据，尚有赢利337990元；
证据2、莫某乙的领条一份，拟证明莫辉于2010年10月30日支付给莫某乙工资15000元；
证据3、李某乙的领条一份，拟证明莫辉于2010年10月31日支付给李某乙工资16000元；
证据4、销货明细单一份，拟证明莫辉支付原材料钢筋款23500元；
证据5、永红建材经营部出具的清单5份，拟证明莫辉与该经营部结算的外墙漆、水泥、11层板、吊机、铜芯钱的材料款共计49000元；
证据6、莫辉自行计算的罗卿林漏算的190193元，其中包括漏算的黄某某的伙房、浴室工程收入款共计23550元，万某某伙房13690元，李某丙伙房4800元，李某丁基础超深2460元，兰某某基础超深850元，白某某基础超深1900元，刀某某基础超深4200元，杨某甲、明某某增加人工费4000元，李某戊、谢某某、罗某丙三户基础加深36000元，徐某甲基础超深630元，卖材料款455元，卖废铁152元，李某戊打地皮700元，彭某某地面及材料980元，张某乙代购材料32826元，莫辉投入款26000元，罗卿林投入款37000元；
证据7、莫辉支付罗卿林现金数清单一份，拟证明42781元钢筋工资是莫辉支付的，不存在再由罗卿林支付；
证据8、账本，拟证明罗卿林于2010年8月20日从莫辉手中拿走现金16500元；
证据9、橄榄坝农场四分场八队危房改造工程决算明细表，拟证明该工程总造价为1709493元；
证据10、罗卿林提供的账本，拟证明罗卿林于12月1日记录交周书记的40000元应当计入工程款总收入；
证据11、合伙协议一份，拟证明所有的发票与支出都要有莫辉的签字才生效，工地材料款没有及时结算都要到莫辉处登记，超期没有报销的发票和依据责任自负。
罗卿林对莫辉提交的上述证据质证认为，对证据1不予认可；证据2、3是莫辉伪造的，不是事实；证据4、5与八队工程无关；证据6的收入已经在8月20日已经结清了，不应当再计算；证据7的钢筋工工资不是莫辉支付的，是罗卿林支付的，因为莫辉既是合伙人又单独承包了钢筋工小工程，这笔钱在结算时已经抵扣；证据8，已经在8月20日结算时结清；对证据9没有异议；证据10，与八队工程无关；对证据11没有异议。
被上诉人罗卿林于2015年2月13日向本院提交了如下证据：1、景哈乡橄榄坝农场四分场八队的兰某某、李某己、曹某某于2014年12月26日出具的报告一份，拟证明承建的房屋在保修期内出现质量问题，要求动用保修金维修；2、房屋维修合同一份，拟证明保山市沙坝建筑工程有限公司与云南汉庄工程建筑有限公司于2014年12月30日达成的房屋维修合同，约定对兰某某、李某己、曹某某的房屋进行维修，工程总造价为38612元；3、云南汉庄工程建筑有限公司出具的收据两份，拟证明该公司于2015年1月10日、2月8日先后收到保山市沙坝建筑工程有限公司交来的房屋维修款20000元、18612元。
上诉人莫辉对上述证据不予认可，并向本院提交了如下反驳证据：1、谭某某与罗卿林于2012年12月6日达成的收款协议（照片），拟证明橄榄坝农场四分场8队的危房改造工程此后的问题归谭某某处理；2、谭某某于2015年3月22日出具的证明，拟证明涉案工程的保修金已由罗卿林领取，罗卿林提交的《房屋维修合同》上“保山市沙坝建筑工程有限公司”的公章以及谭某某的签字均系伪造。罗卿林对莫辉提交的上述证据质证认为均系虚假，不予认可。
2015年1月14日、2月13日，本院组织罗卿林、莫辉对双方合伙承包云南省景洪市橄榄坝农村四分场8队的房屋改建工程的账目进行清算，罗卿林、莫辉对该工程的25户建房户计划内总造价为1709439元均无异议，罗卿林、莫辉亦认可该总造价内的农户自购部分166186元不能作为收入计算，但罗卿林认为该总造价内的保修金50620元不能作为收入计算，莫辉则认为应该作为收入计算。对于计划外收入，罗卿林、莫辉认可的部分金额为87517元，具体清单如下：1、李某戊三户基础36000元；2、杨某乙、明某乙增加人工费4000元；3、刀某某、白某某、李某丁基础超深1710元；4、兰某某基础超深850元；5、徐某乙基础超深630元；6、李某丙伙房4800元；7、黄某某伙房17400元；8、黄某某浴室6150元；9、卖材料455元；10、卖废铁152元；11、李某戊地皮700元；12、彭某某地皮980元；13、万某某伙房13690元。罗卿林、莫辉对张某乙代购材料款32826元是否应该作为计划外收入发生争议，罗卿林认为不能作为计划外收入计算，莫辉认为应当计入计划外收入。罗卿林、莫辉对在2010年8月20日前在账目上共支出1435456元均无异议，但莫辉认为罗卿林于2009年12月1日经手送给周书记的4万元不能算作支出，罗卿林则认为2010年8月20日结账的时候没有将该4万元计算在支出之列。罗卿林主张2010年8月20日之后的支出共计561015元，莫辉则主张2010年8月20日结算时工程已经全部完工，之后没有支出。
2015年2月13日，本院委托了湖南天圣联合会计师事务所对罗卿林和莫辉在合伙承包云南省景洪市橄榄坝农场四分场8队的房屋改建工程的收入、支出、债权、债务、盈亏情况进行鉴定。湖南天圣联合会计师事务所于2015年11月9日作出鉴定意见书，鉴定意见如下：1、橄榄坝农场四分场八队危房改建工程收入合计1630770元，支出合计1720431元，收支结余－89661元；2、罗卿林投入资金37000元，莫辉投入资金26000元，根据2009年7月28日《合伙协议》“集资平均入股、利亏平均分摊”，罗卿林多投入资金11000元，所以应付罗卿林多投入款11000元；3、根据提供的现金日记账及2014年1月14日谈话笔录应收罗卿林送周书记往来款40000元；4、2010年8月20日以后已列入支出但未支付的款项由罗卿林支付结清。之后，罗卿林、莫辉对上述鉴定意见均提出了书面异议，湖南天圣联合会计师事务所又作出了《对罗卿林和莫辉异议书的回复函》，认为罗卿林、莫辉提出的异议均不能成立，上述鉴定意见书及回复函均已送达双方当事人。莫辉对湖南天圣联合会计师事务所作出的天鉴定意见书和《对罗卿林和莫辉异议书的回复函》质证认为，鉴定程序违法，鉴定意见的依据不足，且鉴定人员的鉴定资格已经超出年度检验登记时间，不能作为认定案件事实的依据。罗卿林质证认为鉴定意见对借给农场周书记4万元的认定错误，2015年发生的保修支出38612元应列入支出。
针对莫辉在上诉中提出原审法院没有向莫辉送达开庭传票，莫辉也从来没有委托代理人参加原审的庭审活动，原审的审理程序严重违法的问题，本院在审理过程中依职权于2016年1月26日对张某甲进行了调查，张某甲陈述其向原审法院提交的授权委托书上委托人“莫辉”的签名系莫辉本人的签名，至于该授权委托书上的时间是否有改动因为时间久远的缘故，已记不清楚了。莫辉质证认为该授权委托书上委托人处“莫辉”的名字是其签的，但是时间有改动，该委托书是案件被邵阳市中级人民法院发回重审以前的委托书，不是案件发回重审以后签署的授权委托书。罗卿林对该调查笔录没有异议，予以认可。
本院经审查认为，罗卿林对莫辉在二审中提交的证据9、证据11的真实性没有异议，本院予以采信。双方有异议的证据，以本院组织罗卿林、莫辉清算的合伙账目为准。湖南天圣联合会计师事务所作出的鉴定意见书的鉴定程序合法、鉴定依据充分，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采信。本院对张某甲的调查笔录，莫辉亦认可邵东县人民法院（2013）邵东民初字第1240号案卷中的授权委托书上的“莫辉”系其本人签名，本院予以采信。
本院二审经审理查明，莫辉系罗卿林胞兄的内弟。2009年4月，罗卿林、莫辉合伙承包了云南省景洪市橄榄坝农场四分场8队和勐养农场22队的房屋改建工程，双方签订的《合伙协议》约定“平均集资入股，利、亏平均分摊”，并由罗卿林负责采购材料、出纳等工作，莫辉负责施工现场管理、会计等工作。2010年8月20日，罗卿林、莫辉就橄榄坝农场8队和勐养农场22队的账目进行结算，罗卿林欠工程款133768元，分摊后罗卿林欠莫辉工程款66884元，罗卿林向莫辉出具了欠条。之后，莫辉接收了勐养农场22队的工程，并继续负责联络橄榄坝农场的做工人员、出具工人工资或工程款欠条等合伙事务，直到2011年3月莫辉独自离开橄榄坝农场，双方也没有再做结算。2011年11月15日，橄榄坝农场8队的房屋改建工程经验收合格。2011年11月30日，莫辉向邵东县人民法院提起诉讼，要求罗卿林支付其欠款66884元。罗卿林遂向法院提起本案诉讼，要求对双方承包的橄榄坝农场8队的工程进行分伙结算。
本案在审理过程中，本院根据罗卿林的申请依法委托了湖南天圣联合会计师事务所对罗卿林和莫辉在合伙承包云南省景洪市橄榄坝农场四分场8队的房屋改建工程的收入、支出、债权、债务、盈亏情况进行鉴定。湖南天圣联合会计师事务所于2015年11月9日作出了鉴定意见书，鉴定意见如下：1、橄榄坝农场四分场八队危房改建工程收入合计1630770元，支出合计1720431元，收支结余－89661元；2、罗卿林投入资金37000元，莫辉投入资金26000元，根据2009年7月28日《合伙协议》“集资平均入股、利亏平均分摊”，罗卿林多投入资金11000元，所以应付罗卿林多投入款11000元；3、根据提供的现金日记账及2014年1月14日谈话笔录应收罗卿林送周书记往来款40000元；4、2010年8月20日以后已列入支出但未支付的款项由罗卿林支付结清。
本院认为，双方当事人在二审期间的争议焦点有三：一是原审的审理程序是否符合法律规定；二是2010年8月20日罗卿林、莫辉的结算是否是对双方合伙事务的最终结算；三是罗卿林、莫辉在橄榄坝农场四分场8队工程的盈亏如何认定。
关于争议焦点一，罗卿林与莫辉合伙协议纠纷一案，邵东县人民法院在审理（2012）邵东民初字第74号案件以及邵阳市中级人民法院在审理（2013）邵中民一终字第290号案件时，莫辉均委托了张某甲律师作为代理人参加诉讼活动，邵东县人民法院在审理（2013）邵东民初字第1240号案件时，张某甲律师向邵东县人民法院提交的“授权委托书”系莫辉的本人签字，故应认定莫辉委托了张某甲律师作为代理人参加诉讼活动，原审法院向张某甲律师送达开庭传票符合法律规定。莫辉上诉称原审的审理程序违法的理由，与客观事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点二，2010年8月20日罗卿林、莫辉对双方之间的账目进行结算，由罗卿林向莫辉出具了欠条。该欠条上未注明系双方对合伙事务的最终结算，且双方承建的橄榄坝农场四分场8队的房屋改建工程在2010年8月20日并未完工，之后莫辉继续管理该工程的施工，故原审认定双方2010年8月20日的结算并非合伙事务的最终结算正确，莫辉上诉称2010年8月20日的结算系双方对合伙事务的最终结算没有事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，根据湖南天圣联合会计师事务所对罗卿林和莫辉在合伙承包云南省景洪市橄榄坝农场四分场8队的房屋改建工程作出的鉴定意见，莫辉应承担合伙期间的亏损等款项共计30330.50元，其中莫辉应承担该工程收支结余－89661元的一半44830.50元、支付罗卿林多投入款11000元的一半5500元，与应收罗卿林送周书记往来款40000元的一半20000元相互抵扣后为30330.50元。
综上，原判认定事实部分不清，导致处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵东县人民法院（2013）邵东民初字第1240号民事判决的第一项；
二、撤销湖南省邵东县人民法院（2013）邵东民初字第1240号民事判决的第二项；
三、由莫辉承担合伙期间的亏损等款项共计30330.50元，限莫辉在收到本判决书之日起十日内支付给罗卿林；
四、驳回罗卿林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费550元，二审受理费220元，鉴定费8000元，合计8770元，由罗卿林负担4385元，莫辉负担4385元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 松
审判员 毛海玲
审判员 何 芳
二〇一六年二月十五日
书记员 柳 奕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。