陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终593号
上诉人（原审原告）倪俏娥，女，1980年8月20日出生，汉族，住西安市户县。
委托代理人何俊盈，陕西大秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司，住所地西安市长安区韦曲街办青年南街。
法定代表人高江奇，该公司董事长。
委托代理人宋路凯，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人王日照，陕西云德律师事务所律师。
上诉人倪俏娥因与被上诉人西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司（以下简称交管运输公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人倪俏娥的委托代理人何俊盈，被上诉人交管运输公司的委托代理人宋路凯、王日照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，倪俏娥2008年6月入职交管运输公司从事乘务员工作。倪俏娥入职后双方逐年签订为期一年的固定期限劳动合同，合同约定每月工作21天，工作2天休息1天，每天8个趟次，其工资由绩效工资及奖金组成。合同至2015年9月15日止。2015年2月倪俏娥口头请假，2015年3月起倪俏娥一直未到交管运输公司工作，交管运输公司未对倪俏娥作出解除劳动合同的决定，也未发放工资。倪俏娥离岗前12个月的月平均工资为2570.17元。2016年2月倪俏娥向长安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求交管运输公司支付未签订无固定期限劳动合同期间工资差额161920.5元，带薪年休假工资13493.38元及加班费，支付被扣除工龄补贴2520元，解除劳动合同经济补偿金38552.5元并解除劳动关系。2016年7月7日长安区劳动争议仲裁委员会作出长劳仲案字（2016）第46号裁决书，裁决交管运输公司支付倪俏娥带薪年休假工资654.9元，驳回申请人的所有申诉请求。倪俏娥不服，诉至原审法院，庭审调解，倪俏娥、交管运输公司各执己见，调解无果。上述事实，有双方当事人提供的证据及庭审笔录在卷佐证，予以认定。
原审法院认为，倪俏娥2008年6月入职交管运输公司从事乘务员工作，双方自愿逐年签订固定期限劳动合同，合同期限均为一年，在此期间，倪俏娥对此并未提出异议，亦未要求签订无固定期限劳动合同。现倪俏娥请求交管运输公司支付未签订无固定期限劳动合同期间工资差额，无事实及法律依据，对其请求不予支持。依据倪俏娥、交管运输公司所签订的劳动合同约定，倪俏娥每月工作时间为21天，工作2天休息1天。庭审中，倪俏娥并未提供每月工作日以外的加班事实和证据，故对其请求不予支持。倪俏娥请求支付解除劳动合同补偿金一节，庭审中查明，倪俏娥、交管运输公司所签订的固定期限劳动合同应于2015年9月15日期满，但倪俏娥于2015年2月以口头方式请假后再未上班，2016年2月提起劳动仲裁请求与交管运输公司解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的法定情形，故对其请求不予支持。关于倪俏娥请求交管运输公司支付其2008年至2015年未休年休假工资16706.45元一节，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假天数为5天，……。第二条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度。本案中，倪俏娥在交管运输公司实际工作年限不足10年其应享受年休假为5天。倪俏娥在职期间交管运输公司未安排倪俏娥休年休假。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定及《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，交管运输公司应支付倪俏娥一个年度的年休假工资。倪俏娥离职前12个月平均工资2570.17元，日平均工资为118.17元，交管运输公司应支付倪俏娥未休年休假工资1181.7元（118.17×5×2），对其请求合理部分予以支持。交管运输公司辩称倪俏娥在2015年7至8月出勤天数不足21天，视为已休年休假之理由不能成立，不予采纳。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内被告西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司支付原告倪俏娥未休年休假工资1181.70元；二、驳回原告倪俏娥其他诉讼请求。被告如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告负担。
宣判后，倪俏娥不服，向本院提起上诉称，一、原审对本案基本事实认定错误。关于双方之间劳动关系解除的原因，上诉人主张是因为劳动关系存续期间，被上诉人存在不安排带薪年休假、克扣劳动报酬、未依法缴纳社保等违法行为所致。被上诉人在答辩中未就双方劳动关系解除提交任何证据，原审毫无理由的认为上诉人口头请假后再未上班，不属于支付经济补偿金的情形，认定事实错误。二、原审对于本案中的若干事实适用法律错误。1、原审既然认定上诉人自2008年6月开始在被上诉人处工作，同时又认定双方多次签订固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，自双方第三次同意续订劳动合同时，即应当签订无固定期限劳动合同，否则，应当承担相应的法律责任，因此原审适用法律依据与本案事实不符。2、原审认定上诉人关于带薪年休假的部分诉讼请求超过法定诉讼时效，适用法律错误。首先，被上诉人并未针对该项诉求提出诉讼时效的抗辩，原审直接适用诉讼时效驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。其次，即便被上诉人提出了诉讼时效的抗辩，因为上诉人主张的诉讼请求均属于劳动报酬的范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款之规定，上诉人已在劳动关系终止后一年内提出，因此上诉人的诉讼请求并未超出法定的诉讼时效，原审根据诉讼时效驳回上诉人的部分诉讼请求，适用法律错误。3、原审认定上诉人主张被上诉人违法克扣劳动报酬无事实依据，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，被上诉人作为用人单位应当举证证明其减少劳动报酬行为的合法性，否则应当承担相应的法律责任。原审将本应由用人单位举证的事实，要求劳动者举证，违反了举证责任划分的法律规定，适用法律错误。综上，请求变更原判第一项为支付带薪年休假工资13493.48元，撤销原判第二项，改判为被上诉人支付上诉人未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额161920.5元、加班费29813.93元、2012年7月至申请仲裁之日被扣除的工龄补贴2520元、解除劳动合同的经济补偿金38552.5元。
被上诉人交管运输公司辩称，一、原审判决认定事实正确。上诉人与被上诉人双方协商一致签订了《长安区交管汽车运输服务有限责任公司乘务员聘用合同》，合同期限于2015年9月15日止。在合同履行期间，上诉人未办理任何告知（申请）手续而擅自离职，属旷工行为，违反了被上诉人的公司管理制度，并不存在被上诉人解除劳动合同的事实。原审庭审中已查明上诉人因请假未获批准而离职，应认定为自动离职，故上诉人要求支付解除劳动合同经济补偿金无事实依据，依法应予驳回。二、原审判决法律适用正确。1、原审已查明上诉人2008年6月入职，双方经协商自愿逐年签订固定期限劳动合同，期限均为一年，上诉人对此并未提出异议。据此，上诉人要求支付未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额，无事实及法律依据，且超过了一年期间的仲裁时效，依法应予驳回。2、双方劳动合同约定，上诉人每月应出勤的天数为21天，但上诉人在7月份和8月份均未上班，上诉人实际休假天数已经远远多于年休假天数，依据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，职工休假天数多于年休假天数的，以及职工请事假累计20天以上的，不享受当年的年休假，且上诉人年休假请求已超过一年期间仲裁时效，故被上诉人无需向上诉人支付带薪年休假工资。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，上诉人应就其所主张的加班事实和被扣除的工龄补贴承担举证责任，现上诉人无证据证实其所主张的事实存在，且超过一年期间的仲裁时效，应当依法驳回其上诉请求。综上，原审判决认定事实、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年1月倪俏娥向长安区劳动争议仲裁委员提出仲裁申请。原审判决其余查明事实属实，本院予以确认。
另查明，倪俏娥入职交管运输公司后于2011年9月离岗，2012年9月又上岗，双方重新签订了劳动合同，倪俏娥此前工龄补贴清零。二审中，倪俏娥明确其主张被扣除的工龄补贴为2014年7月至2016年1月期间，其与杨番妮工龄补贴之间的差额。
又查明，双方在劳动合同中约定，因倪俏娥户籍性质等客观原因，倪俏娥自愿从交管运输公司每月额外领取除劳动报酬之外的社保费用150元，倪俏娥自行向相关部门缴纳社保费用，并承诺今后不再就此问题向交管运输公司主张任何权利。
上述事实有工资表、劳动合同书、仲裁裁决书、双方当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、交管运输公司是否应支付倪俏娥未签订无固定期限劳动合同期间的工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”从中可以看出，劳动者在符合上述签订无固定期限劳动合同情形的情况下，仍具有选择权，立法目的并不是强行要求用人单位和劳动者必须续订无固定期限劳动合同。本案中，倪俏娥连续签订了两次固定期限劳动合同后，虽符合法律规定应签订无固定期限劳动合同的情形，但其行使自己的选择权，与用人单位达成合意，又续签了固定期限的劳动合同，现倪俏娥反悔要求交管运输公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，无法律依据，原审予以驳回，符合法律规定，依法应予维持。二、交管运输公司是否应支付倪俏娥带薪年休假工资。带薪年休假工资应当是劳动者在未享受法定假期时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬。对于倪俏娥该项请求，交管运输公司以仲裁时效予以抗辩，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”倪俏娥主张交管运输公司支付其2009年6月至2015年12月的未休年休假工资，其应该在每年年度末知道或应当知道交管运输公司是否侵犯其权益，但倪俏娥于2016年1月方申请仲裁，其请求的2014年度之前的未休年休假工资均超过了一年仲裁时效，仅有其请求的2014年度之后的未休年休假工资未超过仲裁时效，原审判决由交管运输公司支付其2014年度之后的年休假工资1181.70元并无不当，依法应予维持。三、交管运输公司是否应支付倪俏娥加班费。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，倪俏娥应就其主张的加班事实予以举证。倪俏娥认可交管运输公司支付过其加班费，但认为交管运输公司未按照法定标准支付，故现所要求的是法定标准加班费与已支付加班费之间的差额。但是，倪俏娥称其不清楚加班的日期及加班的时间长短，亦不清楚已发的加班费数额，不知道单位发放加班费的标准，要求比照另一位同时提起诉讼的司机张百群的加班费进行计算，但张百群一案经审理查明，交管运输公司未少发张百群2014年、2015年两年的加班费，本院对张百群2014年之前的加班费亦未予支持，故本院对倪俏娥该项请求不予支持。四、交管运输公司是否应支付倪俏娥被扣除的工龄补贴。倪俏娥虽与杨番妮同时入职交管运输公司，但倪俏娥于2011年9月离岗，2012年9月又重新上岗，双方均认可单位有离岗一个月工龄补贴即清零的制度，2015年3月起倪俏娥亦未再到岗工作，故其主张被扣除的2014年7月至2016年1月与杨番妮工龄补贴之间差额的请求不能成立，本院不予支持。五、交管运输公司是否应支付倪俏娥解除劳动合同的经济补偿金。倪俏娥在职期间，交管运输公司虽未给倪俏娥缴纳社会保险，但双方在劳动合同中约定，因倪俏娥户籍性质等客观原因，倪俏娥自愿从交管运输公司每月额外领取除劳动报酬之外的社保费用150元，并自行向相关部门缴纳社保费用，并承诺今后不再就此问题向交管运输公司主张任何权利。交管运输公司依约给倪俏娥发放了社保费用，现倪俏娥以交管运输公司未给其缴纳社会保险为由，要求交管运输公司支付解除劳动合同经济补偿金，有违诚信原则，本院不予支持。倪俏娥以交管运输公司克扣劳动报酬为由，要求支付解除劳动合同经济补偿金的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人倪俏娥承担。
本判决为终审判决。
审判长 王峰
审判员 张静
审判员 赵兆
二〇一七年三月二十七日
书记员 罗康