湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第00257号
上诉人（原审原告）：陈晓婷，女，1975年6月16日出生，汉族。
委托代理人：汪慧、晏贤舜，湖北浩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王诗波，男，1970年4月17日出生，汉族。
上诉人陈晓婷因与被上诉人王诗波物权纠纷一案，不服武汉市江岸�人民法院（2013）鄂江岸民初字第02494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案，上诉人陈晓婷的委托代理人晏贤舜到庭参加诉讼，被上诉人王诗波经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2013年8月22日，陈晓婷诉至一审法院，请求判令：王诗波及时从武汉市江岸区二七街福建村1号5单元7层1室房屋中腾退，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明，位于武汉市江岸区二七街福建村1号5单元7层1室房屋即诉争房屋（建筑面积62.75平方米），原系案外人王诗芳、周世聪夫妻二人所有，自1997年起，诉争房屋由案外人王诗芳的弟弟王诗波居住。2000年7月16日，王诗芳与周世聪在《离婚协议书》中约定“男方单位所分一套两室一厅住房由女方居住”，但实际情况是诉争房屋登记在周世聪名下�由王诗波一直居住至今。
2013年3月20日，陈晓婷与周世聪、武汉宇宸不动产代理有限公司二七分公司（以下简称宇宸二七公司）签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》1份，其中约定：周世聪将诉争房屋出售给陈晓婷，陈晓婷对房屋已充分了解并实地看房，对房屋现状无异议，自愿购买房屋，房屋交易成交价为47万元；合同签订之日，陈晓婷支付定金2万元，剩余购房款45万元在见到已是陈晓婷名下房产证收件单后当日内由陈晓婷打入周世聪指定账户；周世聪应在收到陈晓婷全部房款后当日内，与陈晓婷进行物业交接，并将房屋钥匙交于陈晓婷；周世聪违约，逾期不交付房屋给陈晓婷，陈晓婷不解除合同的，周世聪每逾期一日，按已付房款的0.1%支付违约金，陈晓婷解除合同的，周世聪应退还所付房款，且应支付逾期期间的违约金，并按全部房款的10%支付违约金。合�中，三方未就诉争房屋腾退事宜进行约定。
合同签订当日，陈晓婷支付购房定金2万元。2013年4月11日，陈晓婷支付购房款44万元。因周世聪与王诗波就诉争房屋腾退一事未形成合意，王诗波拒绝搬离诉争房屋，为此，陈晓婷少支付购房款1万元作为周世聪逾期不交付房屋的违约金。
2013年4月12日，陈晓婷取得诉争房屋的房屋所有权证（武房权证岸字第20130049**号）。2013年4月23日，陈晓婷取得诉争房屋的国有土地使用证（岸国用（交2013）第3636号）。
一审法院认为，根据陈晓婷、王诗波提交的证据和当庭的陈述，陈晓婷是通过与周世聪、武汉宇宸不动产代理有限公司二七分公司签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》购买的诉争房屋，在购买之前陈晓婷实地察看了诉争房屋的现状，知道诉争房屋不是周世聪居住，而是王诗波居住，但三方在《武汉市存量房居间（买卖�合同》中仅约定了周世聪逾期不交付房屋给陈晓婷，则向陈晓婷支付违约金，并未就房屋腾退事宜进行约定。王诗波是周世聪前妻王诗芳的弟弟，自1997年起一直居住在诉争房屋，周世聪、王诗芳对此均予以认可，因而诉争房屋所有权并非完整的所有权，其存在的权利负担并不因所有权变更发生改变。陈晓婷虽办理了诉争房屋的所有权登记，成为新的房屋所有权人，但因周世聪与王诗波就诉争房屋腾退一事未形成合意，王诗波拒绝搬离诉争房屋，诉争房屋不能实际交付使用，故三方签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》实际未能履行完毕，陈晓婷可依合同约定向房屋买卖合同的相对方周世聪救济权益。而事实上，陈晓婷已经以少支付购房款1万元的方式作为周世聪逾期不交付房屋的违约金。综上，因王诗波不属于强占陈晓婷购买的诉争房屋，也不是上述房屋买卖�同的相对方，陈晓婷现主张王诗波从诉争房屋中腾退没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回陈晓婷的诉讼请求。案件受理费80元、邮寄兼送达费20元，共计100元由陈晓婷负担。
陈晓婷不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持陈晓婷的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用均由王诗波承担。理由：1、一审判决事实不清，证据不足。周世聪与王诗芳离婚时仅约定了该房是给王诗芳暂时居住，没有指定给王诗波居住；陈晓婷买房时在中介人员陪同下多次到该房察看，也与王诗波交谈了多次，王诗波当时同意陈晓婷买房，这一点中介人员可以佐证，且王诗波一直居住该房，不可能不知道陈晓婷买房的事情，但其一直没有提出异议。周世聪在房产局办理该�过户时，王诗芳也在过户的材料上签名同意卖房，证明房屋买卖合法有效。据周世聪交代卖房的原因是因为帮助王诗芳还钱给王诗波，三方同意卖房还钱，后来房屋卖给陈晓婷后，周世聪也代王诗芳还给了王诗波15万元。上述事实充分说明了买房时，原房屋所有权人周世聪同意卖房，利害关系人王诗芳也同意，王诗波也不反对，证明陈晓婷取得的房屋所有权是合法的，理应得到法律的保护。2、一审判决遗漏了当事人，严重违反法律程序。因陈晓婷所有权的取得是源于其与原所有权人周世聪之间的转让合同，王诗波对房屋的占用、使用的取得及是否合法也与转让人有密切关系。一审未追加周世聪参加诉讼，仅凭周世聪的询问笔录认定本案的相关事实，不仅使某种事实不具有合法性，同时也不利于查明本案的有关事实，一审应当追加周世聪及宇宸二七公司为本案第三人。3、一审判决没有法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”、第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，陈晓婷依法取得房屋所有权，应当享有占有、使用的权利，王诗波没有证据证明其拥有该房的合法占有和使用的依据，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，王诗波应当腾退。陈晓婷是依据《中华人民共和国物权法》第三十九的规定起诉的，一审却要求陈晓婷选择合同法为依据进行权利救济，这是两种不同的法律关系，一审判决用合同法来判决物权法的请求，属于适用法律错误。
被上诉人王诗波未予答辩。
二审中，陈晓婷向本院提交了以下证据：
证据一、宇宸二七公司于2014年3月27日出具的《证明》一份，拟证明王诗波对整个房屋买卖过程是清楚的，且口头约定同意腾退出诉争房屋；
证据二、2013年4月26日，周世聪与陈晓婷之夫冯原签订的《关于买卖合同0006481的补充条款》一份，拟证明周世聪未按期交付房屋给陈晓婷造成的损失。
王诗波拒不到庭，无法质证；本院对上述证据的真实性予以确认。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年11月21日，一审法院对王诗芳进行调查，王诗芳称诉争房屋系其给王诗波居住的，其知道诉争房屋卖给陈晓婷的事实，卖房也是王诗波提出来的，周世聪答应卖房款给王诗波一半，王诗波同意后，王诗芳才签字同意过户，后来周世聪反悔了。2013年12月12日，一审法院对周世聪调查，周世聪称其与王诗芳协议离婚时约定诉争房屋由王诗芳居住，但王诗芳给王诗波�了17年，因王诗芳欠王诗波老婆15万元，其卖房后替王诗芳还了15万元，但王诗波还要8万元装修费，其只愿意给3至5万元，王诗波不同意，不愿腾退。
本院认为，位于武汉市江岸区二七街福建村1号5单元7层1室房屋原系周世聪与王诗芳的夫妻共同财产，2000年7月周世聪与王诗芳协议离婚时约定诉争房屋由王诗芳居住，后王诗芳将此房无偿提供给王诗波借住。2013年3月20日周世聪将诉争房屋出卖给陈晓婷，王诗芳已签字同意，并协助办理了所有权变更登记手续，陈晓婷为诉争房屋合法所有权人，对该房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。王诗波系经王诗芳同意借住使用诉争房屋，现房屋所有权已发生转移，王诗波继续使用诉争房屋缺乏事实和法律依据。
综上，上诉人陈晓婷的上诉请求有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民初字第02494号民事判决；
二、王诗波于本判决生效之日起三十日内从武汉市江岸区二七街福建村1号5单元7层1室房屋中腾退。
一审案件受理费80元、邮寄兼送达费20元，共计100元由王诗波负担。
二审案件受理费80元，由王诗波负担。
本判决为终审判决。
审判长 申 斌
审判员 张文霞
审判员 王 阳
二〇一四年五月十二日
书记员 赖瑞文