湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05360号
上诉人（原审原告）刘涵。
委托代理人刘正先，湖南潇平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南机电职业技术学院。
法定代表人杨翠明，院长。
委托代理人田爱军，湖南君见律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）喻德胜。
委托代理人易彬，长沙县法理情法律服务所法律工作者。
上诉人刘涵、湖南机电职业技术学院（以下简称机电学院）因与被上诉人喻德胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第4311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、当事人无争议的事实：1、2014年2月16日下午2时许，喻德胜邀请刘涵一同前往机电学院二教学楼209办公室完成空调移机工作。机电学院与喻德胜口头约定工作报酬160元，喻德胜与刘涵口头约定工作报酬160元各半。工作过程中，刘涵在未系安全绳的情况下，站立于窗户外拆除空调主机，不慎从距地面4-5米高的主机位置横梁上摔至地面受伤。
2、刘涵受伤后，先后在湖南省中医药大学第一附属医院、中南大学湘雅二医院、长沙县星沙医院、湖南地质矿产勘查开发局医院、株洲佳满康复医院等医院住院治疗232天，出院医嘱加强营养。刘涵的伤情经机电学院申请重新鉴定后，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2015年1月12日出具的鉴定意见为：刘涵胸12椎粉碎性骨折拌相应层面脊髓损伤、颅脑损伤，遗留双下肢截瘫肌力0级，综合评定为二级伤残；伤残误工时间计算至此次定残时止；受伤后住院期间需2人护理，出院后长期需1人护理；后期康复治疗费用建议按实际发生额认定，脊柱内固定取出手术约需医疗费20000元左右。2015年4月10日，湖南省芙蓉司法鉴定中心对刘涵护理依赖程度补充鉴定为刘涵胸12椎粉碎性骨折拌相应层面脊髓损伤、颅脑损伤，遗留双下肢截瘫肌力0级，终身存在大部分护理依赖。
3、刘涵因伤住院产生住院费用396386.3元，门诊费用7417.78元，共计医疗费403804.08元。双方在庭审中对后期拆除内固定手术费用20000元、营养费8000元、××辅助器具费31600元、鉴定费2406元、其他费用742元没有争议。
4、事发后，机电学院向刘涵支付医疗费160000元。
5、刘涵从事电器维修、安装等业务未办理营业执照。喻德胜、刘涵均未取得《特种作业操作证》。
6、刘涵父亲刘某，1967年8月8日出生，刘涵母亲李某，1968年11月28日出生。刘涵与戚某于2011年9月29日生育一女戚某甲，于2012年11月29日补办登记结婚。
二、当事人有争议的事实：
1、××赔偿金。刘涵主张××赔偿金478260元，机电学院认为按事发前一年度数据计算××赔偿金421452元。原审法院认为，双方对按城镇居民标准和二级伤残后果计算均无异议。根据法律规定，统计数据以一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2014年度为计算依据，故以2014年度湖南省城镇居民人均可支配收入26570元计算××赔偿金为478260元（26570元／年×20年×90%）。
2、被扶养人生活费。刘涵主张其父亲、母亲、女儿三人被扶养人生活费738745.5元，机电学院认为刘涵父亲和母亲不在被扶养人范围、女儿的被扶养人生活费只应计算16年。原审法院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。刘涵女儿戚某甲事发时年满2周岁，应计算被扶养人生活费114386.4元（15887元／年×16年×90%÷2人）。刘涵父亲和母亲在事发时分别年满46周岁、45周岁，均未达到法定退休年龄，刘涵亦未提交其父母丧失劳动能力的证据，因此，刘涵主张其父母的被扶养人生活费不符合上述法律规定，原审法院不予认定。本项目仅认定刘涵女儿戚某甲的被扶养人生活费114386.4元。
3、后期康复费。刘涵主张后期康复费30万元，机电学院认为应实际发生后另行主张。原审法院认为，刘涵依据原鉴定意见即后期康复费30万元提出该项主张，而经机电学院申请重新鉴定的鉴定意见确定后期康复治疗费用建议按实际发生额认定。因刘涵伤害后果较为严重，后期康复治疗期间较长，待后期实际发生后再行主张既符合刘涵伤情实际，亦符合法律关于后期治疗费以实际发生后主张的一般原则。因此，刘涵主张后期康复费30万元原审法院不予认定，待实际发生后由刘涵另行主张。
4、误工费。刘涵主张误工费35623元，机电学院对误工费计算标准无异议，认为误工时间应计算至首次鉴定日。原审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。双方对计算标准即参照2013年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年收入35623元无异议，原审法院予以认定。刘涵受伤后持续误工，误工时间依法可以计算至定残日前一天。机电学院申请重新鉴定的鉴定意见确定伤残误工时间计算至此次定残时止，那么，误工时间从2014年2月16日计算至2015年1月12日共331天。故认定误工费32304.69元（35623元／年÷365天／年×331天）；
5、护理费。刘涵主张住院期间护理费46400元、长期护理费730000元，机电学院认为长期护理费应确定护理依赖程度。原审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。重新鉴定意见确定刘涵受伤后住院期间需2人护理，刘涵共住院232天，因刘涵未举证证实护理人员及职业，参照2013年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年收入35623元计算，刘涵住院期间护理费为45285.13元（35623元／年÷365天／年×232天×2人）。
关于刘涵定残后的护理，应当根据年龄、健康状况××。因刘涵目前年龄较小，其伤情状况较为严重，但同时考虑到刘涵伤情治疗并恢复以及经济发展水平，为保障刘涵的合法权益，避免经济发展导致护理费标准发生较大变化，故原审法院先行确定10年护理期限，超出10年的护理费用刘涵可到期后另行主张。关于护理依赖程度，根据补充鉴定意见，刘涵护理依赖程度为终身存在大部分护理依赖。因《工伤保险条例》第二十二条关于生活护理费支付等级的规定仅适用职工工伤造成伤害的情形，而刘涵受伤不属于该适用范围。故本案以2009年1月1日实施的《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》中确定大部分护理依赖的护理依赖赔付比例80％作为计算依据。综上，认定定残后护理费284984元（35623元／年×10年×80%）。
6、交通费。刘涵主张6427元，机电学院认为请法院酌情认定。原审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。刘涵受伤后，先后到不同医院就诊，已实际产生交通费用。因刘涵提供的交通费票据不能与其就医及转院的时间、地点、人数、次数相符合，故原审法院根据刘涵就医及转院的实际情况，酌情认定交通费4000元。
7、住院伙食补助费。刘涵主张23200元，机电学院认为标准应按每天30元。原审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。2014年7月1日起施行的《湖南省省直机关差旅费管理办法》确定每人每天伙食补助标准为100元。刘涵共住院治疗232天，故认定住院伙食补助费23200元。
8、住宿费。刘涵主张9280元，机电学院以刘涵无证据为由不予认可。原审法院认为，受害人因就医治疗支出的住宿费等费用，赔偿义务人应当予以赔偿。因刘涵及家庭成员居住在长沙县范围，刘涵受伤住院治疗主要在长沙市区，仅在株洲市住院治疗32天，故考虑刘涵在株洲市住院治疗的实际，酌情认定住宿费1200元。
9、精神损害抚慰金。刘涵主张50000元，机电学院认可30000元。原审法院认为，精神损害抚慰金根据损害后果及本地生活水平等因素综合确定。刘涵构成二级伤残的损害后果较为严重，根据本地生活水平，原审法院酌情认定精神损害抚慰金45000元。
综上，刘涵的损失共计1495172.3元（医疗费403804.08元＋拆除内固定手术费用20000元＋营养费8000元＋××辅助器具费31600元＋其他费用742元＋××赔偿金478260元＋被扶养人生活费114386.4元＋误工费32304.69元＋住院期间护理费45285.13元＋定残后护理费284984元＋交通费4000元＋住院伙食补助费23200元＋住宿费1200元＋鉴定费2406元＋精神损害抚慰金45000元）。
原审法院认为：本案争议的焦点为各方法律关系认定及责任承担。机电学院因空调需要移机而与喻德胜联系，双方口头达成160元报酬办理空调移机事项，喻德胜接受该项工作后联系刘涵一起完成此项工作，且由喻德胜和刘涵提供劳动工具共同享有160元工作报酬。根据上述法律事实，刘涵和喻德胜提供的劳动具有独立性、与机电学院不存在控制支配关系、且系一次性提供工作成果和结算劳动报酬，其法律特征完全符合承揽合同构成要件，且空调移机一般需要二人配合操作，机电学院对喻德胜与刘涵共同来完成约定事项亦予认可，故应当认定机电学院与喻德胜、刘涵之间形成承揽关系。机电学院为定作人，喻德胜和刘涵为共同承揽人。刘涵主张与机电学院系雇佣关系的理由不能成立，原审法院不予采纳。机电学院抗辩其与长沙县鹏飞电器服务有限公司系承揽关系，且喻德胜系该公司工作人员，因未提供证据证明，且喻德胜陈述事发时其与该公司无任何关系，故机电学院该抗辩意见原审法院不予采纳。
根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》及特种作业人员目录，在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处从事小型空调安装、维修作业属于特种作业，应当取得《特种作业操作证》后，方可上岗作业。本案中，刘涵和喻德胜从事空调移机作业未取得《特种作业操作证》，机电学院在空调移机时未对刘涵和喻德胜是否具有《特种作业操作证》尽到审查义务，且未提供证据证实其已尽到必要的安全提示义务，对造成刘涵受害具有过错，应当承担部分赔偿责任。刘涵系完全民事行为能力人，未取得《特种作业操作证》而进行空调移机作业，且在带有安全绳而未系安全绳或设置其他安全保护设施情况下开展作业，忽视安全导致自身受害，刘涵对自身受害具有主要过错，应负主要责任。本案承揽事项系喻德胜承接后邀请刘涵一同完成，喻德胜虽没有谋利行为，但喻德胜基于年龄和资历优势，喻德胜进行室内、刘涵进行室外作业，故从事室外作业的刘涵更具危险性，喻德胜亦负有安全提示义务。且在刘涵带有安全绳而作业时未系的情况下，喻德胜未尽到必要的安全提示和警告义务，对刘涵受害亦具有一定过错，也应当承担部分赔偿责任。综合考虑刘涵、机电学院、喻德胜在事件中的过错程度及作用力，原审法院酌情确定三方当事人承担责任的比例为：刘涵自负60%；机电学院承担35%；喻德胜承担5%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、限湖南机电职业技术学院在本判决生效后十日内赔偿刘涵各项损失523310.31元，扣减已支付的160000元，还应支付363310.31元；二、限喻德胜在本判决生效后十日内赔偿刘涵各项损失74758.62元；三、驳回刘涵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14497元，减半收取7248.5元，由刘涵承担3748.5元，湖南机电职业技术学院承担3000元，喻德胜承担500元。
上诉人刘涵不服原审判决，向本院上诉称：一、刘涵受雇于机电学院从事空调拆除工作，双方建立雇佣关系，刘涵的损失应由机电学院承担赔偿责任；二、刘涵因伤致一处二级伤残，两处十级伤残，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定，应综合晋级为一级伤残等级，赔偿标准应按一级伤残等级计算。
机电学院针对刘涵的上诉答辩称：在本案中机电学院只与喻德胜取得联系，当时机电学院与刘涵并不认识，是喻德胜雇佣，与刘涵之间不存在雇佣关系，也不存在承揽关系，只与喻德胜存在关系，机电学院不应该承担责任；在一审中双方就赔偿标准已经没有争议，不存在变更伤残赔偿金问题，刘涵的伤残不适用职工伤残赔偿标准；请求驳回刘涵的所有上诉请求。
喻德胜针对刘涵的上诉答辩称：刘涵是机电学院的老师要求喻德胜雇佣过来的，喻德胜与刘涵在移机过程中不存在雇请关系。
上诉人机电学院不服原审判决，向本院上诉称：一、机电学院、刘涵和喻德胜之间的法律关系：1、通过一审庭审调查，机电学院仅联系过喻德胜过来移机，从没有联系过刘涵，也不认识刘涵，三方对该项事实均无异议，因此，机电学院和喻德胜成立承揽关系，和刘涵之间不存在任何法律关系；2、通过一审调查，刘涵陈述是喻德胜打电话聘请他过来一起给机电学院移机，机电学院也认可这一点，因此，刘涵和喻德胜之间成立劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，刘涵摔伤的后果应当由喻德胜及刘涵自己承担。二、原审判决中认定的“被告对第三人与原告共同来完成约定事项亦予认可，故应当认定被告与第三人、原告之间形成承揽关系”属于法律适用错误。一审查明，机电学院是联系的长沙县鹏飞电器有限公司及工作人员喻德胜过来移机，从始至终都没有联系过刘涵，机电学院亦没有对刘涵共同承揽约定事项予以认可，刘涵是喻德胜自己聘请的，跟机电学院无关，故机电学院跟刘涵之间不存在承揽关系。综上所述，1、请求撤销原审判决第一项，改判机电学院不承担责任；2、请求判决上诉费用由刘涵、喻德胜承担。
刘涵针对机电学院的上诉答辩称：机电学院上诉的事实理由与本案的事实理由不一致，其上诉请求不应该予以支持。
喻德胜针对机电学院的上诉答辩称：机电学院的上诉是推卸责任的做法，喻德胜是给机电学院一位老师修冰箱过程中该老师问喻德胜会不会移机，且喻德胜在离开鹏飞电器以后，该老师还是联系喻德胜要求其移机，该老师的行为属于职务行为，喻德胜与刘涵在移机过程中不存在雇请关系。
二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。经对杨非、郭来的《询问笔录》、证人刘某的证词、当事人当庭陈述等证据的证明力及与案件事实的关联程度进行综合审查判断，可以确认如下事实：机电学院的工作人员杨非因喻德胜来家修家电，即与喻德胜个人联系空调移机事宜，因移机需要两人，喻德胜遂叫上刘涵一起前往移机。机电学院、刘涵与喻德胜三方现对三者之间的法律关系性质形成争议。因喻德胜与刘涵之间约定的是共同合作，现有证据不足以证实喻德胜与刘涵之间建立雇佣关系，对机电学院关于喻德胜与刘涵系雇佣关系的主张，本院不予采纳。承揽关系是承揽人以自己的设备、技术和劳力，按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的民事法律关系。雇佣关系是雇员按照雇主的要求提供劳务，由雇主按约给付劳务报酬的民事法律关系。承揽关系与雇佣关系主要从双方是否存在控制、支配、从属关系，是否指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，是定期给付还是一次性结算，是连续提供劳务还是一次性提供工作成果等方面进行分析。刘涵与喻德胜以自己的技术、设备从事空调移机工作，在工作过程中独立完成劳动成果，不接受机电学院的控制、指挥，且以交付劳动成果获取报酬，因此，刘涵、喻德胜与机电学院之间符合承揽关系的法律特性，应认定刘涵、喻德胜与机电学院之间建立承揽合同关系。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干规定》第十条的相关规定：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘涵和喻德胜从事空调移机作业时未取得《特种作业操作证》，机电学院未对刘涵和喻德胜是否具有《特种作业操作证》尽到必要的审查义务，机电学院作为定作人存在选任过错，应对刘涵的损害承担一定的赔偿责任。刘涵作为完全民事行为能力人，未取得《特种作业操作证》擅自进行空调移机作业，且在未系安全绳或设置其他安全保护设施情况下开展作业，忽视自身安全导致受伤，刘涵对自身受害具有主要过错，应承担主要责任。喻德胜与刘涵一同进行空调移机作业，在刘涵未采取任何安全保护措施从事空调移机作业时，喻德胜未尽到必要的安全提示和警告义务，对刘涵受害亦具有一定过错，也应当承担部分赔偿责任。原审法院综合考虑刘涵、机电学院、喻德胜在事件中的过错程度及作用力，酌情确定事故责任比例为：刘涵自负60%；机电学院承担35%；喻德胜承担5%，处理恰当，本院予以支持。
关于伤残等级晋级的问题，湖南省芙蓉区司法鉴定中心作出（2014）法临鉴字第1395号司法鉴定意见，确定刘涵一处二级伤残，一处九级伤残，并依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》标准总则4.5晋级原则，综合评定为二级伤残，依据充分，认定恰当。刘涵主张应晋级为一级伤残等级，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘涵与机电学院的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14497元，由上诉人湖南机电职业技术学院承担，因上诉人刘涵符合司法救助条件，对其应缴纳的二审案件受理费，本院依法准许免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
审 判 员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。