河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民四终字第14号
上诉人（原审被告）刘建立。
委托代理人温玉山，邢台县会宁邢州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘建社，农民。
被上诉人（原审原告）毛从娥。
委托代理人刘建社，系毛从娥丈夫。
被上诉人（原审原告）刘宁。
委托代理人刘建社，系刘宁父亲。
被上诉人（原审原告）刘康。
委托代理人刘建社，系刘宁父亲。
原审第三人刘云景。
上诉人刘建立因物权保护纠纷一案，不服沙河市人民法院（2014）沙民一初字第923号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年12月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘建立及其委托代理人温玉山，被上诉人刘建社、毛从娥，原审第三人刘云景到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告毛从娥系原告刘建社妻子，原告刘宁、刘康系刘建社和毛从娥女儿，被告刘建立系原告刘建社哥哥，第三人刘云景系刘建立和刘建社父亲。1989年冀庄村分地时，以刘云景名义分得九口人地，九口人为：刘云景及其妻子杜僧的，刘建立及其妻子赵文的，刘建社及其妻子毛从娥和女儿刘宁、刘康，刘建立和刘建社妹妹刘秀玲。共分得14.17亩土地，其中杜家坟地7.89亩，下郑路南地1.38亩，桃行地4.9亩。大约在十多年前，家庭内部进行调整，刘建社四口人耕种桃行地，刘建立耕种杜家坟地，下郑路南地轮流耕种，刘建社种一年，刘建立种两年，延续至今。2014年下郑路南地轮到刘建社耕种，但在2013年冬天，刘建立将下郑路南地挖坑取沙，全部毁坏。
另查明，刘云景妻子杜僧的2004年去世，女儿刘秀玲1990年结婚，随夫在老庄居住。
原告提交的主要证据有：1、刘云景土地承包经营权证书，2、2014年3月8日冀庄村委会证明，冀风保为村二联队会计，负责村民土地承包登记等工作。3、有冀风保签名的土地承包账目复印件六份。4、村委会粮食直补通知书及完税单据八份。5、刘云景声明一份，因年老体弱，无劳动能力，自愿放弃承包土地的经营权，转交三个儿子刘建立、刘建社、刘建伟继承、经营和收益。6、刘秀玲声明一份，因结婚到外村，自愿放弃承包土地的经营权收益权，转交刘建立、刘建社、刘建伟承包经营。7、照片两张，证明下郑路南地的毁坏情况。被告对承包经营权证书、刘秀玲声明、照片认可，对其他证据不认可。被告提交了第三人刘云景6月22号和6月30号证明各一份，证明当时分地情况。原告对6月22号证明不认可，对6月30号证明认可。
原告主张刘素玲和刘云景放弃耕种，同意由弟兄三个刘建立、刘建社、刘建国平均耕种，但原告未在举证期限内提交证人出庭作证申请，也未在本院限定的期限内到庭作证。
原审认为，农村土地承包应坚持公平公正原则，土地承包经营权人依法对其承包经营的土地享有占有、使用和收益的权利。原、被告所诉争的土地属于农民集体所有制家庭承包，户主为第三人刘云景，家庭人口为九口，包括四原告、被告夫妻、第三人夫妻和刘秀玲。承包面积14.17亩，三个地块。依公平公正原则，每个地块均应有原告九分之四的土地。即杜家坟地3.51亩，桃行地2.18亩，下郑路南地0.61亩，原告对此享有物权。被告以其交公粮多年、原告放弃耕种，自己耕种多年等理由否认原告承包土地的具体份额，主张杜家坟地和下郑路南地全部是自己的，因被告耕种的土地在等份上明显多于原告，显失公平，且原、被告所耕种的土地包括刘云景夫妻、刘秀玲、刘建伟等人承包和继承的土地，自己无权处分地的归属。故被告的主张于法无据，本院不予支持。原告要求被告将其毁坏的下郑路南地恢复原状，应向有关部门反映处理。原告主张刘素玲和刘云景放弃耕种土地，同意由其弟兄三个平均耕种，但刘素玲、刘云景、刘建国未到庭表示自己的意见。故原告主张本案不作处理，本案只对原告应当分得的土地进行处理。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第七条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国物权法》第一百二十五条之规定，原审判决：一、确认原告刘建社、毛从娥、刘宁、刘康在以第三人刘云景名义承包的沙河市冀庄村土地中享有承包经营权6.30亩，其中杜家坟地3.51亩，下郑路南地0.61亩，桃行地2.18亩。
二、被告刘建立应当在判决生效，后三个月内，本季农作物收割完毕后，返还原告刘建社、毛从娥、刘宁、刘康杜家坟地3.51亩，下郑路南地0.61亩。案件受理费40元，由被告负担。
上诉人刘建立主要上诉称，一审认定的事实和适用法律错误。1.一审判决事实认定错误，根据上诉人所提交的证据，当时在分地时有原始账目，可以清楚看出下郑路南的土地，上诉人与第三人一块分有五人的土地，被上诉人分有四人的地。被上诉人没有分得杜家坟的地，而在桃行地分得4.9亩，是根据被上诉人提交的村委会原始分地账目得出的，如果根据被上诉人提交的粮食直补中标明的3.71亩，和其本人所分的地都是自相矛盾的。2.一审法院查明双方在十多年前通过家庭内部调整，由被上诉人种桃行地，上诉人种杜家坟地，下郑路南地上诉人种两年，被上诉人种一年，是双方均已认可的事实。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第16条、32条、39条、40条和《民法通则》第55条、58条、59条的规定，双方当事人对自己的家庭承包土地享有的权利是可以互换的，互换后的行为不违反法律的强制性规定，也不属于民事行为无效的范围。所以双方应继续维持现状。国家粮食直补3.71亩和对方分得的土地亩数不符。一审卷宗第26页最下方，云景分得7.89亩，建社后面是空白。提交一份杜家坟地分地原始账目一张复印件，上面云景为7.89亩，建社后面也是空白的。如果按照被上诉人所讲，桃行地分地时有四被上诉人，桃行地一共分得4.9亩，而在村委会分地原始账目标明被上诉人分得4.9亩，就没有上诉人的地，也不包括第三人的地。双方互换土地后在村委会有备案，该行为是有效的。如果按照对方的说法，愿意分开，那么按照分地账目，应该是桃行地4.9亩全部给被上诉人，下郑路南地有被上诉人的九分之四。按照现状来说桃行地4.9亩应由被上诉人继续耕种，下郑路南地上诉人耕种两年，被上诉人耕种一年，按此比例分配，1.38亩土地有上诉人的三分之二，被上诉人三分之一。分地账目的1-3张是的分地账目，桃行地、下郑路南地都有被上诉人九分之四。4-6张双方是互换后的分地账目，桃行地4.9亩全部调换给被上诉人，杜家坟地没有被上诉人地，下郑路南地按照九分之四分给被上诉人。一种结果是桃行地由被上诉人耕种，杜家坟地没有被上诉人，下郑路南地轮流耕种；另一种结果是被上诉人耕种4.9亩桃行地，下郑路南地被上诉人占九分之四。我方主张第一种结果。
被上诉人刘建社、毛从娥、刘宁、刘康辩称，上诉人与被上诉人全家分地人口共9人，按照国家联产承包政策，在1989年分地时全家以户主刘云景为单位共分得承包地14.17亩，是一个不争的事实，被上诉人应按比例分得九分之四的土地。依据《承包经营权证书》及四小队分地账目显示，分地时杜家坟、桃行地、下郑路南地三块土地并没有明确划分所谓的口粮田、责任田及荒地。被上诉人为耕种方便先让上诉人多耕种一部分，还有一部分轮流耕种。上诉人没有提供任何证据证实被上诉人放弃耕种责任田，以及土地已经合法流转。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘云景称，对本案没有意见发表。
除一审查明事实外，二审另查明，原始分地清单显示，4队杜家坟地，刘云景分得7.89亩，刘建社没有分得；4队桃行地，刘建社分得4.9亩，刘云景没有分得；4队下郑路南地，刘云景分得0.77亩，刘建社分得0.61亩。
2014年7月22日刘建社等四人向沙河市人民法院起诉，请求：1、依法判决确认原被告家庭联产承包土地中，原告享有承包经营权的土地7.78亩。其中杜家坟地4.383亩，下郑路南地0.766亩，桃行地2.72亩。2、依法判决被告返还原告土地5.149亩，其中杜家坟地4.383亩，下郑路南0.766亩，并将下郑路南地0.766亩土地恢复原状，交付原告耕种。3、由被告承担本案诉讼费。
本院认为，土地承包经营权人依法对其承包经营的土地享有占有、使用和收益的权利。当时分地时是以刘云景为户主，家庭共计九口人，共分得14.17亩土地。后因刘建社已结婚分门另过，经其家庭内部调整，报村委会同意，在分地清单上显示，刘云景、杜僧的、刘建立、赵文的、刘秀玲等五人以刘云景的名义分得杜家坟地7.89亩，刘建社、毛从娥、刘宁、刘康以刘建社的名义分得桃行地4.9亩，下郑路南地以刘云景名义分得0.77亩、以刘建社名义分得0.61亩。从十几年前下郑路南地由双方轮流耕种，刘建立种两年、刘建社种一年。《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案中，刘云景与刘建社经其家庭内部调整，并经村委会同意，其互换承包的行为应当依法保护。因此杜家坟地没有刘建社的份额，桃行地仍由刘建社耕种。对于下郑路南地，因刘建立私自采砂，毁坏土地，造成无法耕种，双方发生矛盾，无法再轮流耕种。因此，根据原始分地清单，下郑路南地有刘建社、毛从娥、刘宁、刘康等四人0.61亩土地，被上诉人主张享有该0.61亩土地的使用权应予支持。对于被上诉人要求上诉人将其毁坏的下郑路南地恢复原状问题，应向有关部门反映解决。经调解无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省沙河市人民法院（2014）沙民一初字第923号民事判决。
二、确认刘建社、毛从娥、刘宁、刘康在以刘云景名义承包的沙河市冀庄村土地中享有桃行地4.9亩、下郑路南地0.61亩承包经营权；
三、刘建立在本判决生效十日内将下郑路南地0.61亩返还给刘建社、毛从娥、刘宁、刘康。
一审案件受理费40元由刘建社、毛从娥、刘宁、刘康负担；二审案件受理费80元，由刘建立承负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁景春
代理审判员 孙跃兴
代理审判员 乔 鹏
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 张 雪