山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁01行终736号
上诉人（原审原告）李心华，男，1949年1月21日出生，汉族，农民，住济市。
委托代理人李本星，男，1979年9月6日出生，汉族，住济南高新技术产业开区临港街道镇鸭旺口村***号，系上诉人之子。
委托代理人周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局，住所地济南高新区舜华路66号。
法定代表人程天星，局长。
委托代理人杨军杰，该单位员工。
委托代理人王新，山东大正泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南高新技术产业开发区临港街道办事处，住所地济南高新区荷花路****号。
负责人陈晓勇，主任。
委托代理人王琰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人刘书宝，济南高新技术产业开发区临港办事处执法大队工作人员。
上诉人李心华因房屋行政强制一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）鲁0191行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明的事实，李心华在济南高新技术产业开发区临港办事处鸭旺口村建设了房屋。涉案建筑座落于住宅用地上，该宅基地证上显示：土地使用者为李爱仁，用地面积为271.1平方米，其中建筑面积为136.5平方米，批准使用期限为长期。2016年李心华在拆除老房屋的宅基地上建设钢结构房屋，每层面积约270平方米，共4层，合计约1100平方米。2017年3月21日，济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局（以下简称高新城管执法局）认为李心华在鸭旺口村段未经批准擅自建设房屋的行为违反了城乡规划管理的规定，依据《山东省城乡规划条例》第七十四条规定向李心华作出济城执高新区限拆字（2017）第30382号《责令限期拆除决定书》，该决定书中载明：如不服本决定，可自收到本决定书之日起60日内向济南市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内依法提起行政诉讼。4月30日，高新城管执法局向李心华作出了高新区强拆字（2017）第40137号《强制拆除违法建筑决定书》，强制拆除了李心华的房屋。李心华不服，于2017年4月5日向法院提起诉讼。
原审法院认为，李心华与本案所诉强制拆除行为有利害关系，是本案适格原告。高新城管执法局具有依法查处违建的主体资格，是本案适格被告。李心华列济南高新技术产业开发区临港街道办事处（以下简称临港办事处）为被告，主张其参与具体强拆，证据不足，法院不予采纳，对临港办事处的诉讼请求，依法应予驳回。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。依据该法第三十二条规定，行政机关应听取当事人的陈述、申辩。而在本案中高新城管执法局向李心华作出《责令限期拆除决定书》之前，未告知、听取李心华陈述、申辩，违反法定程序，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，该行政处罚决定不成立。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除违章建筑。2017年3月21日高新城管执法局向李心华下达济城执高新区限拆字（2017）第30382号《责令限期拆除决定书》，李心华对责令限期拆除决定的法定复议、起诉期限尚未届满，高新城管执法局却于2017年4月30日作出高新区强拆字（2017）第40137号《强制拆除违法建筑决定书》，强制拆除了李心华的涉案建筑，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，程序严重违法。鉴于涉案房屋已被拆除，不具有可撤销内容，李心华提交的证据不能证明涉案房屋为合法建筑，其请求将房屋恢复原状，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条之规定，判决：一、确认济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局于2017年4月30日强拆李心华位于鸭旺口村所建的四层钢结构房屋的行为违法；二、驳回李心华其他诉讼请求。案件受理费50元，由高新城管执法局负担。
上诉人不服原审判决上诉称：一审法院认定上诉人的房屋属于违章建筑，没有事实证据和法律依据支持，上诉人的房屋不属于违章建筑，依法应该予以赔偿。一、上诉人的房屋建设在祖祖辈辈居住的宅基地上，并且拥有宅基地使用权证书，不属于违章建筑。1、上诉人的房屋是世代相传留下来的宅基地，在村委分配的宅基地上居住是上诉人作为一个中华人民共和国公民的基本权利。全村人都是从古到今在此居住，也从未有相关部门拆除农村人的宅基地上的房屋，不让村民居住，让村民去睡大街，该宅基地是上诉人全家在这个世界上唯一的房屋，如果属于违章建筑上诉人将无处居住，并且得不到任何赔偿。这种拆除违章建筑的办法让上诉人欲哭无泪。2、上诉人拥有合法的集体土地使用权证书，依据《山东省城乡规划条例》第四十六条，建设单位和个人在取得建设用地规划许可证后，方可办理土地使用权权属证明手续。对未取得建设用地规划许可证的建设单位和个人批准用地的，县级以上人民政府依法撤销有关批准文件。第五十九条，使用农村集体土地进行乡镇企业、新型农村社区、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地，确需占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续后，方可办理乡村建设规划许可证。建设单位和个人取得乡村规划许可证后，方可办理用地审批手续，进行施工。上诉人的《集体土地建设用地使用证》是政府发放，该证件至今没有作废，仍然具有法律效力。且依据上述法律规定，必须先办理规划后才可能给办理土地使用权证书地。该证件足以证明上诉人的房屋属于合法建筑。3、依据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电（2003）42号）强调，各地要本着实事求是的原则，采取积极有效的措施，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。国有土地上房屋征收与补偿条例也有类似的规定。1989年针对城市规划法实施以前建设的就不能要求必须建设工程规划许可证，那个时候根本没有部门办理。针对2008年1月1日之前城乡规划法实施以前的乡村，也不能要求办理乡村规划许可证，那个时候也没有部门办理。上诉人的房屋如果缺少相应手续，也是历史遗留的原因。4、一审判决中所适用的《山东省城乡规划条例》是在2012年8月1日才生效的，上诉人的宅基地是1989年分配并进行建设，该条例不具有溯及力。法律不会强人所难，那个时候这里还属于农村，根本不可能去办理所谓的建设工程规划许可证。
二、一审中被上诉人没有证据证明上诉人的房屋属于违章建筑。1、被上诉人在法定期限内只举证了7号证据拆迁任务台账，拆迁任务台账表，这些证据均不是城乡规划部门出具，违法建设领导小组也不是认定是否属于违章建筑的主体，认定是否属于违章建筑需要法律规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划事实的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正才是消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。认定是否属于违章建筑的主体只能是城乡规划部门。2、《违法建筑认定函》不是在举证期限内提交，且作出认定主体也不是城乡规划部门，本案经过三次开庭，期间被上诉人不停的补充证据来证明行政行为的合法性。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条，根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。3、第二，被上诉人也是在法定期限内向法院要求证人出庭，是在第三次庭审过程中才让证人出庭作出。且这两个证人都是本单位工作人员，庭审中两人说话自相矛盾，都没有执法证件，说的证言都不足以采信。三次开庭被上诉人均未提供能够证明是上诉人重新建造的房屋。
三、一审判决结果缺乏合理性，没有考虑到上诉人全家十余口人居住问题。1、并不是没有建设许可证的房屋全部都需要拆除。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，未取得建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划事实的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。并不是全部的没有办证的房屋都需要拆除，要考虑到实际情况和违法情况。2、依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（六）明显不当得，2015年5月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称新行政诉讼法）第七十条规定新增了第（六）项，即行政行为明显不当的，人民法院可判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。该条的规定被认为是新行政诉讼法对于行政行为的合理性进行司法审查的进一步明确。一审判决导致上诉人全家人至今无处居住，不具有合理性。综上所述，一审判决审理事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）鲁0191行初5号行政判决书第二项；二、依法支持上诉人一审所有诉讼请求；三、所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人高新城管执法局辩称：第一，上诉人没有提起本案诉讼的主体资格，涉案的宅基地数使用权人载明的是李爱仁，上诉人在没有解决继承权之前，对涉案的宅基地没有法律上的利害关系，因此其不具有提起本案诉讼的行政主体资格。第二，涉案的建筑于2016年由上诉人在拆掉原来建筑的基础上重新的建设的钢结构房屋，用途是开办幼儿园，因此已经失去了宅基地土地功能。第三，根据《城乡规划法》第40条规定，在城乡规划区内，进行建设活动必须要取得规划行政许可，否则就可以认定为是违法建筑。涉案的建筑位于济南市城市规划区范围之内，上诉人没有办理任何的行政许可，因此认定该建筑为违法建筑是完全合法的。即使是上诉人所主张的宅基地，根据山东省实施土地管理法条例以及相关的法律规定，在宅基地上建房原则上不能超过两层，面积不能超过160平方米，涉案的建筑系钢结构建筑，主体为四层，面积为1000平方米，且用途是用作幼儿园经营之用，没有经过任何的行政许可，所以上诉人所提出的理由违背了本案的基本事实，是向法庭的虚假陈述。第四，被上诉人的执法程序符合相关的规定，程序合法，适用法律正确，应予维持。第五，上诉人提出的被上诉人不停的补充证据，不符合事实，上诉人在一审中改变诉讼请求，被上诉人的举证必须围绕上诉人的请求来进行，在上诉人改变诉讼请求后，被上诉人补充证据完全符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉违背本案基本事实，不符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的起诉。
被上诉人济南高新技术产业开发区临港街道办事处辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，涉案建筑确系违章建筑，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
本院对证据的分析及对事实的认定与原审一致。
本院认为：依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。依据该法第三十二条规定，行政机关应听取当事人的陈述、申辩。本案中，被上诉人高新城管执法局向上诉人李心华作出《责令限期拆除决定书》之前，未告知、听取李心华陈述、申辩，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，只有在当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起诉讼，又不拆除的情况下，行政机关才可以依法强制拆除违章建筑。本案中，2017年3月21日，被上诉人高新城管执法局向上诉人李心华下达济城执高新区限拆字（2017）第30382号《责令限期拆除决定书》。在上诉人李心华对责令限期拆除决定的法定复议期限、起诉期限尚未届满的情况下，被上诉人高新城管执法局就于2017年4月30日作出高新区强拆字（2017）第40137号《强制拆除违法建筑决定书》，强制拆除了李心华的涉案建筑，程序违法。原审判决确认高新城管执法局于2017年4月30日强拆李心华位于鸭旺口村所建的四层钢结构房屋的行为违法并无不当。《山东省城乡规划条例》第五十八条规定：“使用宅基地进行农村村民住宅建设，应当提交乡村建设规划许可证申请表、宅基地使用证明或者房屋权属证明、村（居）民委员会同意建设的书面意见、新建住宅相关图纸，向乡、镇人民政府或者街道办事处提出申请，经审核符合条件的，由城市、县城乡规划主管部门或者其委托的乡、镇人民政府核发乡村建设规划许可证。”本案中，上诉人仅仅提供了宅基证，未办理相关规划手续，不能证明其建设手续合法，而且涉案的建筑系上诉人在拆掉原来宅基地上的建筑后重新建设的钢结构房屋，用途是开办幼儿园，已经失去了宅基地土地功能。因此，上诉人要求恢复原状的请求没有法律依据及事实依据。本院不予支持。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李心华负担。
本判决为终审判决。
审判长 张江涛
审判员 张极峰
审判员 魏吉锋
二〇一七年十二月十八日
书记员 孙晓阳