广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）佛中法行终字第205号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区物业管理住宅小区顺峰山国际花园业主委员会，住所地佛山市顺德区。
负责人吴象坚。
委托代理人周耀明，男，汉族，住佛山市顺德区，该业主委员会成员。
委托代理人杨少毅，男，汉族，住佛山市顺德区，该业主委员会成员。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区发展规划和统计局，住所地佛山市顺德区大良德民路行政大楼。
法定代表人杨小晶，局长。
委托代理人赖锋，该局工作人员。
委托代理人饶熠，广东广协律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区物业管理住宅小区顺峰山国际花园业主委员会（以下简称国际花园业委会）因诉佛山市顺德区发展规划和统计局（以下简称顺德规划局）规划行政确认一案，不服佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法行初字第156号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已经审理终结。
原审法院经审理查明：佛山市顺德区环境运输和城市管理局（以下简称顺德环运局）是顺德区行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的职能部门。2014年8月4日，顺德环运局向被上诉人顺德规划局发出顺管函（2014）507号《顺德区环境运输和城市管理局关于协助调查大良顺峰山国际花园在某路南侧实施封闭涉嫌违法建设一案的函》及附件现场照片、宗地图，就佛山市顺德区大良街道顺峰山国际花园（以下简称国际花园）在某路南侧加建实施封闭的设施和建筑物（包括两条水泥立柱、两道铁门和一个混凝土保安亭，面积为7平方米）的报建情况咨询顺德规划局。顺德规划局为此于2014年8月7日出具顺规函（2014）494号《顺德区发展规划和统计局关于大良顺峰山国际花园违法建设一案的复函》（以下简称494号复函）函复顺德环运局。2014年8月27日，顺德环运局向上诉人国际花园业委会作出粤顺管良罚（2014）第a00303号《行政处罚告知书》，认为国际花园业委会未取得《建设工程规划许可证》擅自在国际花园某路南侧加建实施封闭的设施和建筑物（包括两条水泥立柱、两道铁门和一个混凝土保安亭）和某路与某甲路交界加建一建筑物（保安亭），属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，顺德环运局在告知书中还载明494号复函是认定上述事实的依据之一。国际花园业委会在收取粤顺管良罚（2014）第a00303号《行政处罚告知书》的同时收取了494号复函。因对494号复函不服，国际花园业委会向广东省住房和城乡建设厅申请行政复议，该厅作出粤建复决（2014）43号《行政复议决定书》，维持被诉行政行为。国际花园业委会于2014年11月27日收到该复议决定书，不服向法院提起行政诉讼，请求确认494号复函违法并予以撤销。
另查，国际花园某路南侧加建实施封闭的设施和建筑物未取得《建设工程规划许可证》，国际花园南侧通道规划是城市道路，属某道路的一部分。
原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定，被上诉人顺德规划局作为顺德区的城乡规划主管部门，有权对顺德区范围的建、构筑物有关报建、规划方面的问题提出意见，虽然环运局行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，但不影响顺德规划局就建、构筑物是否符合规划作出判定，顺德规划局作出494号复函并未超出其职权范围。上诉人国际花园业委会认为顺德规划局滥用职权的主张于法无据，不予采纳。对顺德规划局提出494号复函不可诉的问题，经查，494号复函的答复对象虽为顺德环运局，但该函就国际花园某路南侧建设的建筑物、构筑物的定性内容直接对国际花园业委会的权利义务产生实际影响，且通过顺德环运局的送达已外化，因此，属于可诉的具体行政行为，顺德规划局的主张理由不充分，不予采纳。
根据《中华人民共和国城市规划法》第三十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物建设，均应先办理建设工程规划许可证，对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，按尚可采取改正措施消除对规划实施的影响和无法采取改正措施消除对规划实施的影响两种情形分别处理。本案中，494号复函中对涉案建、构筑物定性是否合法的问题，经查，根据国家《民用建筑设计术语标准》（gb／t50504-2009）第2.1.4条、2.1.5条规定，国际花园在某路南侧加建实施封闭小区之用的两条水泥立柱、两道铁门和一个7平方米的混凝土保安亭，明显属于建、构筑物，其建设应先取得《建设工程规划许可证》，而由于上述建、构筑物建设均未办理建设工程规划许可证，因此，顺德规划局认为上述建设均属违法建设于法有据，国际花园业委会认为上述建、构筑物建设无需取得《建设工程规划许可证》的主张没有法律依据，不予采纳。而对该违法建设是否属于可采取改正措施消除对规划实施的影响，从顺峰山国际村规划总平面图、国际花园（一区）平面图可知，某路南侧的通道在国际花园报建时已规划为道路，至顺府办复（2006）135号《关于同意顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）的批复》、顺府复（2008）16号《关于原则同意顺峰山公园及协调地区保护性控制规划的批复》出台后，该通道规划仍属于城市道路。顺德规划局据此认为上述建、构筑物的建设不符合《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》证据充分，由于上述建、构筑物的建设占用城市道路，影响公众通行，顺德规划局将其定性为无法采取改正措施消除对规划实施的影响，并无不当。国际花园业委会认为《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》不是《中华人民共和国城乡规划法》第二条所称的城乡规划，不能作为《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的执法依据。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十七条第一款已明确规定，城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括：城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。因此，道路交通专项规划属于城市总体规划、镇总体规划的内容，可作为判定建设是否符合规划的依据，国际花园业委会的主张于法无据，不予采纳。另对国际花园业委会提出顺德规划局作出494号复函程序违法的问题，因该函仅是顺德规划局就涉案建、构筑物有否报建、是否符合规划对环运局作出的回复意见，相关法律法规未规定作出的程序，该意见非处罚决定，不适用《行政处罚法》的相关规定，顺德规划局没有告知国际花园业委会享有陈述申辩权及告知救济途径不违法，国际花园业委会的主张没有法律依据，不予采纳。至于国际花园业委会所称曾就涉案建、构筑物多次报建均被拒绝的问题，不属本案审查范围，不作评判。综上，国际花园业委会要求确认494号复函违法并予以撤销的理由不成立，不予支持，顺德规划局的答辩有理，予以采纳。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回国际花园业委会要求确认顺德规划局494号复函违法并予以撤销的诉讼请求。本案受理费50元，由国际花园业委会负担。
上诉人国际花园业委会上诉称：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十条的规定，被上诉人顺德规划局作出的494号复函一经作出，只要上诉人能证明该具体行政行为存在，就可以依法对其进行诉讼，所以该函不是因为通过顺德环运局的送达才具有可诉性。2.被上诉人作出的494号复函是应顺德城市管理综合执法部门的请求，依照法定职权，对行政执法部门查处违法建设一案出具一份作为证据、依据的规划意见。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条，被上诉人非法剥夺行政相对人依法享有的陈述、申辩或听证权利，为行政执法部门查处案件出具不合法的证据规划意见，其行为属于违法。二、被上诉人作出的494号复函违法。1.上诉人在一审中提供的粤顺管良罚（2014）第a00303号《行政处罚告知书》证明494号复函已经被作为证据进入行政处罚程序，被上诉人是为顺德城市管理综合执法部门实施规划执法提供证据、依据，故该复函属于“行政确认”行为，是行政执法部门在规划执法中作出行政处罚决定的成立条件，是规划行政执法行为整体的一部分，必须受《行政处罚法》约制。根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条的规定，被上诉人作出494号复函前未依法告知行政相对人作出具体行政行为的事实、理由和证据，也未依法履行保障行政相对人合法享有陈述权、申辩权的程序，在作出之后未依法告知行政相对人相应的法律救济手段，故被上诉人作出该复函属于违法行为。2.被上诉人至今未依法提供涉案城市道路的规划红线图，故无法对峙涉案构筑物与涉案城市道路的坐标位置关系，且据《顺峰花园旁市政道路改造工程总平面图》可证明该规划城市道路“某路”不在上诉人小区地接红线范围，与建在小区地界红线范围的涉案构筑物无关，因此494号复函认定涉案构筑物不符合规划的证据不足。根据《行政诉讼法》第三十二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条，被上诉人未依法提供作出494号复函的主要证据，应视为被诉具体行政行为没有相应的证据，根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，属于主要证据不足，应予撤销。3.494号复函依据的《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》只是顺德区政府办公室批复给佛山市规划局顺德分局的一份内部文件，主要是解决当时顺德“三横五纵”交通道路骨架，属于专项规划，根据《城乡规划法》第二条规定所列举的城乡规划，不含“专项规划”，又据《广东省规划条例》第三条规定，各类专项规划应当符合城乡规划，说明各类专项规划不是《城乡规划法》所称的城乡规划。故《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》不能作为《城乡规划法》第六十四条规定的执法依据。因此494号复函引用《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》作为执法依据属于违法。4.上诉人申请调取的证据证明《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》中的20米城市道路规划，在实施规划前，对国际花园的建设工程规划管理无约束效力。被上诉人以已向顺德区政府审批《建设工程规划许可证》的管理部门无义务执行的文件内容，为上诉人设定义务，为自己创设权利，其行为属于违法。请求二审法院撤销原判，确认494号复函违法并予以撤销。
被上诉人顺德规划局答辩称：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定，答辩人有权就建、构筑物是否符合规划作出判断，故作出494号复函为超出职权范围。二、494号复函中认定涉案建、构筑物属于违法建设认定事实清楚、适用法律正确。三、494号复函中认定涉案建、构筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形认定事实清楚、适用法律正确。四、494号复函并非行政处罚决定，因此不适用行政处罚法的相关规定。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定，被上诉人顺德规划局作为顺德区的城乡规划主管部门，有权对其辖区内建、构筑物的报建、规划方面的问题作出认定。顺德环运局就国际花园涉案设施的报建情况向被上诉人发函咨询，被上诉人因应该咨询函而作出本案被诉的494号复函，该复函虽然对上诉人国际花园业委会的权利义务产生实际影响，但该复函在作出之时是属于行政机关的内部行为，并不具有可诉性，只是在顺德环运局向上诉人送达该复函后，送达行为使该复函外化而具有了可诉性。494号复函作为顺德环运局拟对上诉人作出行政处罚的依据，该复函并非行政处罚本身，因而其不适用《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，相关法律法规也并未对被上诉人向其他行政机关的回复行为作出程序规定，故上诉人主张被上诉人作出494号复函的程序不合法，没有法律依据，本院不予支持。
本案审查焦点为被诉的494号复函中对涉案设施的认定是否合法。《中华人民共和国城市规划法》第三十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物建设，均应先办理《建设工程规划许可证》，对未取得建设工程规划许可进行建设的行为，按尚可采取改正措施消除对规划实施的影响和无法采取改正措施消除对规划实施的影响两种情形分别处理。根据国家《民用建筑设计术语标准》（gb／t50504-2009）第2.1.4条、2.1.5条的规定，本案涉案设施属于建、构筑物，故其建设应先取得建设工程规划许可，而由于上述建、构筑物建设均未办理建设工程规划许可，因此，被上诉人认定涉案设施属于违法建设，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。上诉人认为涉案建、构筑物中有部分是由住宅小区开发商遗留下来的，其仅加建了围栏等围蔽设施，而这些围蔽设施并不对规划造成影响故无需取得规划许可。本院认为，涉案未取得规划许可的建、构筑物为国际花园在某路南侧加建实施封闭的设施和建筑物，不论是其中的保安亭、水泥立柱、两道铁门还是围栏等围蔽设施，都属于国际花园封闭设施和建筑物的一部分，建设前均应取得规划许可。涉案建、构筑物是否全部都是上诉人兴建，不影响该建、构筑物属未取得规划许可的违法建设的性质认定，上诉人的上述主张没有法律依据，本院不予支持。关于涉案建、构筑物是否符合规划，是否属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的问题。经审查，根据被上诉人提交的《顺峰山国际村规划总平面图》、《国际花园（一区）平面图》可知，国际花园南侧的通道在该住宅小区报建时已规划为道路，至顺府办复（2006）135号《关于同意顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）的批复》出台后，该通道的规划仍属于城市道路。故涉案建、构筑物封闭了国际花园南侧的通道，使该通道成为该住宅小区内的区域，涉案建、构筑物的建设占用城市道路，影响公众通行，被上诉人认定涉案建、构筑物违反了《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》并将其定性为无法采取改正措施消除对规划实施的影响，并无不当。上诉人认为《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》不属于《中华人民共和国城乡规划法》所称的城乡规划。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第二款、第十七条第一款的规定，城乡规划包括城市规划、镇规划等。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。城市总体规划、镇总体规划包括城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等，因此上诉人的上述主张没有法律依据，本院不予采纳。上诉人还主张被上诉人在审批其他建筑物的规划许可时并未执行《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》的规定，因而该专项规划对涉案的建、构筑物也无约束效力。本院认为，如前所述，任何单位和个人的建设活动均应符合其所在区域内的各类城乡规划，《顺德中心城区道路交通专项规划（2005-2020）》为佛山市顺德区中心城区区域内现行有效的专项规划，涉案的建、构筑物的建设应符合该规划。至于被上诉人审批其他建筑物的规划许可时是否适用上述专项规划，并不是审查涉案建、构筑物是否应适用上述专项规划的依据，故上诉人的上述主张本院不予采纳。综上，被上诉人作出的被诉494号复函认定事实清楚，适用法律法规正确，本院予以确认。原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求正确。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人佛山市顺德区物业管理住宅小区顺峰山国际花园业主委员会承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 刚
代理审判员 潘华容
代理审判员 甄 燕
二〇一五年六月十二日
书 记 员 孔艳玲