湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第327号
上诉人（原审原告）资兴市人民政府，住所地湖南省资兴市晋宁路229号。
法定代表人贺遵庆，该市市长。
委托代理人何华江，湖南宏法律师事务所律师。
委托代理人张志辉。
被上诉人（原审被告）赣州博达公路有限公司，住所地江西省赣州市章贡区关刀坪1号。
法定代表人邹瑞传，该公司总经理。
委托代理人潘天祥，江西正制律师事务所律师。
委托代理人康俊，江西正制律师事务所律师。
上诉人资兴市人民政府因与被上诉人赣州博达公路有限公司（以下简称博达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人资兴市人民政府的委托代理人何华江、张志辉，被上诉人博达公司的委托代理人潘天祥、康俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：为改善城乡交通环境，加强通乡公路建设，资兴市人民政府于2003年7月成立了资兴市通乡公路建设指挥部（以下简称指挥部）负责全市通乡公路建设。2008年4月，博达公司通过公开招标投标取得龙溪至横坳公路B合同段建设项目。2008年4月22日，指挥部与博达公司签订资兴市龙溪至横坳公路改造工程《合同协议书》，协议约定由博达公司承包施工资兴市龙溪至横坳公路B合同段，长约9千米，技术标准四级，工期为7个月，工期从2008年5月1日算起，合同价款约定为“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币（大写）伍佰玖拾壹万叁仟柒佰肆拾伍元（￥5，913，745元）”。2008年4月29日，博达公司出具《授权书》至指挥部，授权书载明：“本授权书宣告：赣州博达公路有限公司总经理邹瑞传合法地代表我单位，授权高伟为我单位代理人，该代理人有权在资兴市龙溪-
水垅、龙溪-横坳、横坳-
东坪公路改建工程第B合同段的工程建设中，以我单位的名义与贵单位进行协商、签署合同协议书、组织施工、工程结算和执行一切与工程有关的事项”。该《授权书》盖有博达公司的公章，并有邹瑞传、高伟的签名，且于2008年5月4日经江西省赣州市赣南公证处公证属实。嗣后，高伟开始组织工程施工建设。施工期间，高伟陆续从指挥部领取工程款共计4，878，990元。其中由高竹龙于2009年元月19日从指挥部领取工程款200，000元，并出具领条。领条载明：“今领到资兴市龙（溪）东（坪）通乡公路改建工程B合同段工程款计（人民币）贰拾万元整，￥200，000元”，领款人单位处加盖了“赣州博达公路有限公司资兴市龙溪至横坳公路B合同段项目部”。
2009年7月16日，“江西赣州博达建筑有限公司龙东公路B标项目经理部高竹龙（高伟）”作为甲方，与C标段项目经理刘孝友（乙方）签订《路面工程承包合同》，合同约定：“一、甲方将龙溪至横坳通乡公路B合同标段的（与C标交界）2.7千米砼面板的路面工程划出给乙方承包施工。二、乙方必须在2009年9月30日前完成砼面板的路面工程。三、甲方按砼面板的每立方353元造价，按乙方实际完成工程量进行结算，工程完工时由甲方出具工程总额证明报市通乡公路指挥部，由市通乡公路建设指挥部从甲方的工程款中直接扣减并支付乙方，期中支付额度按工程总额的70%进行支付，工程完工时支付工程总额的90%。四、乙方必须按B合同所规定的路面宽度、路板厚度、施工工艺、工程质量的要求进行施工。五、……”。高竹龙作为甲方代表在合同上签名，但并未加盖博达公司的公章。2009年12月10日，资兴市龙溪乡人民政府出具证明，证明内容为：“兹有（龙东）通乡公路C标合同段项目部经理刘孝友，为B标合同段项目部经理高伟所辖B标段里程内浇注混凝土板面，于2009年12月10日到实地测量，其长度为贰仟捌佰叁拾米（2830M）属实。”证明上有参加丈量人员及刘孝友的签名，并盖有资兴市龙溪乡人民政府的公章。
2011年12月6日，指挥部（甲方）与博达公司（乙方）签订了协议书，协议内容为：“乙方负责施工的龙溪至东坪公路改建工程B合同段项目，其工程造价以审计机关依法作出的审计结论作为结算依据。”协议上盖有“资兴市通乡公路建设指挥部”及“赣州博达公路有限公司资兴市龙溪至横坳公路B合同段项目部”的公章，高伟在“乙方代表”处签字。龙溪至横坳公路工程项目全线完工后，资兴市审计局对工程造价进行了审计，并于2012年7月24日出具资审报（2012）54号《审计报告》，明确资兴市龙溪至横坳公路改建工程B标段审计审定金额为5，560，802.45元。高伟作为施工单位代表在资兴市审计局工程造价结算审计定案表上签字。
资兴市人民政府认为付给博达公司工程款总额应为4，561，812.45元。而博达公司代理人高伟却从指挥部预领工程款总额为4，878，990元，资兴市人民政府已多付博达公司工程款317，177.55元。故诉至法院，请求判令：一、博达公司退还多领取的工程款317，177.55元；二、案件受理费由博达公司负担。
原审法院认为，本案的焦点问题为：一、本案的法律关系是建设工程合同之诉还是不当得利之诉；二、对于资兴市人民政府的诉讼请求，是否予以支持。
一、关于本案的法律关系问题。不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实，受益人取得利益没有法律上的根据是认定不当得利的关键。本案中，高伟经博达公司的授权，根据资兴市人民政府、博达公司双方签订的《合同协议书》领取工程款，是有合法根据的，博达公司是否多领取了工程款，需要在审查双方的建设工程合同的基础上才能予以确认，故本案是建设工程合同之诉而非不当得利之诉。
二、对于资兴市人民政府的诉讼请求，是否予以支持。经审理查明，博达公司的委托人高伟曾从指挥部领取工程款4，678，990元，另由项目部高竹龙领取工程款200，000元。高竹龙领款时所出具的领条上盖有赣州博达公路有限公司资兴市龙溪至横坳公路B合同段项目部的公章，资兴市人民政府有理由相信高竹龙有权代表博达公司领取工程款，因此，对博达公司的“高竹龙未得到授权，对高竹龙的领款行为”辩称不予认可，故博达公司从指挥部领取的工程款应为4，878，990元。此外，资兴市人民政府诉称指挥部已依据2009年7月6日博达公司代理人高伟与刘孝友签订的《路面工程承包合同》支付给刘孝友龙溪至横坳通乡公路B合同标段的2.7千米砼面板的路面工程工程款998，990元，该款项亦应计入博达公司领取的工程款总额。关于该笔998，990元工程款，《路面工程承包合同》是“江西赣州博达建筑有限公司龙东公路B标项目经理部高竹龙（高伟）”作为甲方与C标段项目经理刘孝友（乙方）签订的。合同第三条约定：“工程完工时由甲方出具工程总额证明报市通乡公路指挥部，由市通乡公路建设指挥部从甲方的工程款中直接扣减并支付乙方”，根据合同相对性原则，该合同的权利义务为博达公司与刘孝友，资兴市人民政府并非该合同的权利义务人。现资兴市人民政府并未提供证据证明博达公司代理人已与刘孝友就2.7千米路面工程总额达成合意，也无证据证明博达公司代理人曾出具2.7千米路面工程总额证明报指挥部，亦无证据证明博达公司代理人曾授权第三人代为履行该合同义务。而且资兴市人民政府提供的其据以扣减工程款的证明是资兴市龙溪乡人民政府出具的，当时参加丈量人员中并没有博达公司的代理人签名，博达公司事后对该证明亦不予认可，故资兴市人民政府依据《路面工程承包合同》与资兴市龙溪乡人民政府出具的证明从博达公司的工程款中扣减并支付998，990元给刘孝友没有法律依据。并且资兴市人民政府并未提供充分证据证明该998，990元工程款确实已经支付给了刘孝友。因此，资兴市人民政府关于刘孝友领取的998，990元工程款应计入博达公司领取的工程款总额的主张缺乏法律依据和证据支持。因资兴市人民政府诉称的多支付工程款给博达公司的主张缺乏事实依据，故对于资兴市人民政府的诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告资兴市人民政府的诉讼请求。案件受理费6058元，由原告资兴市人民政府负担。”
上诉人资兴市人民政府不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人退还给上诉人多领取的工程款317，177.55元，并由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。理由是：一、上诉人支付给刘孝友的998，990元工程款是根据诚实信用原则代付的，是代被上诉人的代理人高伟支付的。就被上诉人承建的B合同段部分工程，高伟与刘孝友签订了《路面工程承包合同》，该合同是经过上诉人同意认可的。签订后高伟和刘孝友就向上诉人报送了一份合同，高伟还要求上诉人予以协助，因此，上诉人代高伟支付刘孝友的工程款是有理有据的。上诉人提供了刘孝友完成的工程量的证明，虽然丈量的时候高伟没有参加，但在上诉人支付工程款给刘孝友以及2012年审计时高伟均没有提出异议，这充分说明了高伟是认可了刘孝友实际施工2.83千米以及刘孝友实际领取工程款的总额。二、上诉人是否已经代高伟支付998，990元工程款给刘孝友是不需要提供证据证明的。经过审计，应支付给被上诉人的工程款是4，561，812.45元，但被上诉人的代理人高伟已预领工程款4，878，990元，故被上诉人多领取工程款317，177.55元，应当予以退还。三、刘孝友领取的998，990元工程款应计入被上诉人领取的工程款总额中，因为刘孝友领取的998，990元工程款是高伟转包了2.83千米给刘孝友施工所得的，工程量是被上诉人承建的龙溪至横坳公路B合同段的。B合同段的工程总额是5，560，802.45元，审计时已包含了刘孝友领取的工程款998，990元，上诉人主张刘孝友领取的工程款应当计入被上诉人领取的工程总额中。
被上诉人博达公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
二审审理过程中，上诉人资兴市人民政府为证实其上诉主张，向本院提交下列证据：
1、招标文件，拟证明：①招标文件中明确约定分割承包人工程任务的情形；②2009年7月16日，通乡公路指挥部协调、督促B合同段负责人将B合同段部分水泥路面工程分割给C合同段施工人刘孝友施工符合合同约定。
2、资兴市交通建设三年大会战领导小组文件［资交会战小组（2009）3号］，3、资兴市交通局文件［资交发（2009）45号］，4、资兴市通乡公路建设指挥部文件《关于限期完成改建工程建设任务的通知》［资通路指（2009）号］，证据2、3、4拟证明：①被上诉人承建的龙溪至横坳的B合同段在2009年6月底前施工进度特别缓慢，不能在约定期限内完成施工任务；②资兴市相关部门和通乡公路指挥部多次督查和催促B合同段负责人采取措施加快施工进度；③通乡公路指挥部已书面通知B合同段负责人在2009年7月5日前提交具体工作计划，增加施工设备、增加施工人员、增加作业时间；④2009年7月16日，通乡公路指挥部在B合同段负责人未按照通知要求实施，协调和督促B合同段负责人将部分路面工程分割给C合同段施工人刘孝友施工，符合合同约定。
5、监理合同书，6、对证人王石生作（龙溪至横坳公路工程驻地监理组长）的调查笔录，7、对证人傅顶如（C合同段驻地监理人）的调查笔录，拟证明：①资兴市龙溪至东坪通乡公路工程（含被上诉人承建的B合同段）的监理单位是郴州市交通建设监理有限公司；②B合同段的施工人高伟因为缺少资金、管理不善，没有在合同约定期限内完工，分割了2个多千米水泥路面工程给C合同段的刘孝友施工。
8、对证人黄常旺（项目所在地乡镇工作人员）的调查笔录，9、对证人欧阳延雄（项目所在地乡镇工作人员）的调查笔录，拟证明：①B合同段施工人高伟施工进度特别缓慢，工期已严重超期，为了在2009年11月份完工，通乡公路指挥部协调B合同段施工人分割了约2.7千米的水泥路面工程给C合同段施工人刘孝友施工；②刘孝友施工完后，受通乡公路指挥部的邀请和项目所在地龙溪乡政府的指派，参加了刘孝友在B合同段施工工程量的测量，经实地测量刘孝友施工的水泥路面工程长度是2830米。
10、对证人刘孝友（实际施工人）的调查笔录，拟证明：①B合同段的施工人高伟因为缺少资金、管理不善，没有在合同约定期限内完工，经通乡公路指挥部协调，B合同段施工负责人与其在2009年7月16日签订《路面工程承包合同》，由其承包B合同段约2.7千米的水泥路面工程施工，价格按353元／立方米计算，工程款由指挥部直接代为支付；②B合同段的施工人高伟知道刘孝友完成的工程量；③刘孝友在B合同段领取的全部工程款998，990元已由通乡公路指挥部直接支付。
11、湖南正宏司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明经委托有资质的专业机构现场勘察鉴定，B合同段分割给刘孝友施工的路面工程水泥砼方量为2779立方米，按合同约定单价353元／立方米计算，刘孝友在B合同段施工的路面工程造价为980，987元。
12、B合同段工程款支付明细表和记账凭证、转账凭证、领条，拟证明资兴市人民政府共支付B合同段工程款5，877，980元（其中高伟经手领取4，878，990元，刘孝友经手领取998，990元）。
13、监理单位出具的B合同段工程计量支付文件，拟证明B合同段相关工程计量情况和工程款计价情况。
14、资兴市龙溪乡人民政府和资兴市通乡公路指挥部关于解决B合同段拖欠农民工工资报告、欠款统计表，拟证明：①B合同段施工负责人高伟因资金严重紧缺，拖欠大量农民工工资；②因拖欠农民工工资，B合同段施工负责人高伟不敢去施工现场管理，没有参加分割给刘孝友工程量的测量；③指挥部垫付农民工工资，是造成多付B合同段工程款的重要原因。
15、户籍信息，拟证明高竹龙与高伟系父子关系。
16、申请证人傅顶如出庭作证，拟证明方向同证据7；申请证人黄常旺出庭作证，拟证明方向同证据8；申请证人欧阳延雄出庭作证，拟证明方向同证据9；申请证人刘孝友出庭作证，拟证明方向同证据10。
被上诉人博达公司质证认为：证据1不属于新证据，但对证据1的真实性无异议，对其合法性有异议，根据《中华人民共和国招投标法》，不允许工程在施工期间转包，分割承包人工程任务这一条款违反了法律规定；证据2、3、4也不属于新证据，但对证据2、3、4的真实性没有异议，对证明方向有异议，对于这三份文件被上诉人不知情，被上诉人并没有收到通知，并且所谓的分割工程，也没有通知被上诉人并未征求被上诉人的同意；对证据5的真实性无异议，但与本案无关；对证据11的三性均有异议，鉴定是上诉人单方委托的，被上诉人并不知情；证据12中被上诉人只认可高伟签字的领条，对其他人签字的领条被上诉人无法判断其真实与否；对证据13的三性没有异议；对证据14的三性均有异议，也不符合新证据的规定；对证据15的三性无异议，但高竹龙在相关文件上签字并不能代表高伟；证据7及证人傅顶如仅说明B合同段由刘孝友施工两千米多；对证据8、9以及黄常旺、欧阳延雄出庭作证的证言的真实性均有异议，因为黄常旺、欧阳延雄是政府委派的工作人员，和政府有利害关系；对证据6的三性有异议，不符合证据的规定；对证据10以及刘孝友出庭作证的证言的三性均有异议，证人刘孝友是与高竹龙订立的承包合同，高竹龙不是被上诉人的授权委托人，并不能代表被上诉人处分相关权利，故对刘孝友的陈述有异议。
本院认证认为：证据1-5、7-10、12-16符合证据的三性原则，本院予以采信。博达公司虽对资兴市人民政府提交的部分证据有异议，但其未提出充分的理由予以反驳，故对其辩解意见本院不予采纳。证据6中的证人王石生虽未出庭作证，但王石生在调查笔录中的陈述与其他证人的陈述可以相互印证，故对证据6的真实性，本院予以采信。证据11系一份由湖南正宏司法鉴定中心出具的关于“博达公司承建的资兴市龙东公路B合同段中刘孝友施工的水泥砼路面工程量及造价”的司法鉴定，该鉴定的申请方是湖南宏法律师事务所，鉴定结论为：路面工程水泥砼方量为2779立方米，工程造价为980，987元。刘孝友在二审出庭作证时认为其没有参与鉴定，故对该鉴定结论不予认可。本院认为，本案要审查处理的范围仅是博达公司是否多领取工程款，至于刘孝友是否多领取工程款系另一法律关系，与本案的实体处理无关，故证据11与本案实体处理无关。
本院二审查明：（一）2008年4月，博达公司通过公开招标投标取得资兴市龙溪至横坳公路改建工程B合同段长约9千米的建设项目。实际施工过程中，由于博达公司施工缓慢，未在约定的工期内完成建设项目，在指挥部的同意下，博达公司将其承建的资兴市龙溪至横坳公路改建工程B合同段中的部分路面工程分割给刘孝友实际施工完成，由此资兴市人民政府共支付给刘孝友工程款998，990元。（二）资兴市人民政府在二审开庭中当庭陈述其多支付了18，003元工程款给刘孝友，并表示在本案中不要求博达公司返还该部分工程款，由此资兴市人民政府仅要求博达公司退还多领取的工程款299，174.55元（317，177.55元-18，003元）。其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是被上诉人博达公司是否应返还多领取的299，174.55元工程款给上诉人资兴市人民政府。2008年4月，博达公司通过公开招标投标取得资兴市龙溪至横坳公路改建工程B合同段长约9千米的建设项目，但实际上，B合同段的建设工程由博达公司及刘孝友一起完成，刘孝友实际施工2千多米。通过审计，资兴市龙溪至横坳公路改建工程B合同段审定金额为5，560，802.45元，对此博达公司也予以认可。博达公司的授权委托人高伟实际领取的工程款为4，878，990元（其中包含高伟的父亲高竹龙签字领取的200，000元），通过本院二审查明刘孝友领取的工程款有998，990元，可见资兴市人民政府实际支付给B合同段的工程款有5，877，980元（4，878，990元＋998，990元），与B合同段的审计金额5，560，802.45元相比，资兴市人民政府多支付了317，177.55元工程款（5，877，980元-5，560，802.45元），二审中资兴市人民政府自认其多支付了18，003元工程款给刘孝友而不是给博达公司并自愿在本案中放弃该部分诉请，仅要求博达公司返还多支付的工程款299，174.55元，上诉人资兴市人民政府自愿放弃部分诉请属其真实意思表示，本院予以支持。综上，被上诉人博达公司应返还多领取的299，174.55元工程款给上诉人资兴市人民政府。原审法院判令驳回资兴市人民政府的诉讼请求错误，本院予以纠正。上诉人资兴市人民政府的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第153号民事判决；
二、由被上诉人赣州博达公路有限公司向上诉人资兴市人民政府退还工程款299，174.55元，此款限被上诉人赣州博达公路有限公司在本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如果被上诉人赣州博达公路有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6058元，二审案件受理费6058元，合计12，116元，由上诉人资兴市人民政府负担2116元，被上诉人赣州博达公路有限公司负担10，000元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 谷 敏
审判员 李 程
二〇一五年十一月二日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。