安徽省黄山市黄山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1003民初128号
原告：刘汉文，男，1948年6月23日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。
被告：赵邦宏，男，1954年8月14日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。
被告：范金娣，女，1962年10月28日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。
原告刘汉文诉被告赵邦宏、范金娣物权确认纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理后，依法由审判员方昆海适用简易程序，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。原告刘汉文、被告赵邦宏到庭参加诉讼，被告范金娣经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
刘汉文诉称：我和赵邦宏、范金娣系同乡关系，赵邦宏、范金娣因做生意需要周转，于2011年9月17日向我借款6万元，2011年9月26日再次向我借款，并承诺愿意将其所有的位于黄山区芙蓉小区X幢X室和杂物间用于借款抵押。当时便将房屋钥匙、房产证等交付给我。事后，赵邦宏、范金娣又陆续从我处借了多笔款项。因其未能偿还借款，双方于2014年11月19日，达成还款计划，即赵邦宏于2014年12月31日前归还借款771000元，并经黄山市黄山区人民法院司法确认。事后，赵邦宏未能按司法确认的还款计划履行还款义务。故请求法院依法判决：确认赵邦宏、范金娣将芙蓉小区X幢X室和杂物间抵押给刘汉文的行为合法有效，并由其承担诉讼费用。
赵邦宏辩称：对刘汉文主张的事实和诉讼请求无异议。
范金娣未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和证据。
刘汉文为证明其主张成立，向本院提交了如下证据：
1、承诺书一份，用以证明赵邦宏将芙蓉小区的房产作为其抵押借款；
2、协议书一份，用以证明赵邦宏同意将该房屋作价40万元抵偿借款，尚欠其借款37万元；
3、房地产权证一份，用以证明赵邦宏、范金娣将房产证交付给其；
4、物证房屋钥匙一把，用以证明赵邦宏、范金娣已将房屋钥匙交付给其；
5、借条10份，用以证明赵邦宏、范金娣向其借款771000元的事实。
6、黄山市黄山区人民法院（2014）黄民调确字第00526号民事裁定书一份，用以证明双方就民间借贷纠纷在黄山市黄山区甘棠镇人民调解委员会主持调解达成协议，并经法院裁定确认调解协议有效。
经庭审举证、质证，赵邦宏对刘汉文提交的上述证据均无异议，经本院审查，对证据1、证据3-证据6的三性，本院予以确认；对证据2，赵邦宏虽无异议，但该证据未经范金娣签名确认，且从时间上看，双方当时所形成的债务数额与协议中确认的债务数额不符，根据刘汉文提交的证据3及当庭陈述证实，赵邦宏所欠771000元的债务中，另有一笔41000元债务，系双方对利息数额的确认，且是在2014年8月14日确认的。故对该份证据，本院不予确认。
经审理查明：赵邦宏与范金娣原系夫妻关系，于2014年7月29日离婚。赵邦宏因做生意需要资金周转，而多次向刘汉文提出借款。2011年9月17日，赵邦宏向刘汉文出具借条一份，写明借款金额60000元，借款期限一年，利息已支付。同年9月26日，赵邦宏、范金娣向刘汉文出具借条一份，写明借款金额10万元，借款期限一年；同日，赵邦宏向刘汉文出具承诺（书）一份，写明“芙蓉小区X幢X室135.4平方（米）、杂物间29.51平方（米）房产证作为刘汉文借款抵押”，但双方未办理抵押登记。2011年11月10日，赵邦宏、范金娣向刘汉文出具借条二份，分别写明借款金额10万元，借款期限12个月；2011年12月29日，赵邦宏、范金娣向刘汉文出具借条一份，写明借款金额10万元，借款期限12个月；2012年1月2日，赵邦宏、范金娣向刘汉文出具借条一份，写明借款金额6万元，借款期限10个月；2012年1月9日，赵邦宏、范金娣向刘汉文出具借条一份，写明借款金额5万元，借款期限10个月；2012年2月14日，赵邦宏、范金娣向刘汉文出具借条一份，写明借款金额6万元，借款期限10个月；2012年2月27日，赵邦宏、范金娣向刘汉文出具借条一份，写明借款金额10万元，借款期限10个月。上述借款到期后，赵邦宏又在原欠条中注明还款期限延至2014年9月至12月间不等。2014年8月14日，赵邦宏向刘汉文出具借条一份，写明借款金额41000元，借款期限至2014年年底，对该笔借款，双方确认系上述借款的利息。2014年11月13日，刘汉文与赵邦宏就民间借贷纠纷经黄山市黄山区甘棠镇人民调解委员会主持调解达成协议：1、赵邦宏于2014年12月31日前归还刘汉文借款771000元；2、其他无争议。同年11月19日，刘汉文、赵邦宏向我院申请确认调解协议，同日，我院作出（2014）黄民调确字第00526号民事裁定书，依法裁定：确认上述调解协议有效。
另查明：刘汉文就上述债权向法院申请执行的过程中，本院于2015年1月13日，依法裁定查封、拍卖上述讼争的房产。另因赵邦宏和范金娣的债权人戴建平和张玉英分别申请财产保全，2014年9月18日，本院查封了讼争的房产，保全价值共计42万元。
本院认为：本案系双方因民间借贷关系，债权人需要以担保的方式保障其债权实现，而设定的担保合同是否有效及担保权是否设立的问题。根据我国担保法和物权法的有关规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立；共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；以不动产权利为标的物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；依法被查封的财产不得抵押。本案中，赵邦宏虽向刘汉文出具承诺书一份，写明将其所有的房产抵押给刘汉文，但未具体写明抵押的是哪一次的借款及数额，而根据刘汉文当庭陈述，赵邦宏于2011年9月26日向其出具承诺书时抵押的债权为2011年9月17日的借款6万元和同年9月26日的借款10万元、同年11月11日的借款20万元，计36万元。但经审查，双方在此之后又发生多笔借款，总计77万余元。因此，从抵押合同来看，赵邦宏虽同意抵押，但承诺书的内容并不能表明被担保的债权是哪一笔借款，也未约定最高额抵押权，属于约定不明，且该房产属于赵邦宏、范金娣共有财产，承诺书也未经范金娣签名确认，刘汉文亦未能举证证明范金娣同意抵押。故该抵押合同未成立。另一方面，在以不动产物权设立抵押权的情形中，抵押合同属于原因行为，至于抵押权能否生效，则是取决于是否存在处分行为即登记，抵押合同是否生效与抵押权生效没有必然的联系。刘汉文虽陈述赵邦宏已将房产证及房屋钥匙交付给他，但依照法律规定，以不动产权利为标的物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，刘汉文陈述的这一理由与上述法律规定不符。因此，双方在未办理抵押登记，且本案中涉及的房产现已被法院查封的情况下，双方的抵押权未设立。故刘汉文请求确认双方抵押行为有效的诉求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第五项、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款、第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告刘汉文的诉讼请求。
案件受理费80元减半收取40元，由原告刘汉文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审判员 方 昆 海
二〇一六年一月二十七日
书记员 苏俊梅（代）
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第一百八十四条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。