湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂襄阳中民一终字第00092号
上诉人（原审原告）赵富平，女。
委托代理人吴克明，男。
委托代理人余金桥，湖北百龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）东风汽车电子有限公司（原名称：东风襄樊仪表系统有限公司，以下简称：东风电子公司）。
委托代理人王双，湖北春园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）十堰东风就业发展有限公司（以下简称东风就业公司）。
委托代理人汪学振，湖北博理律师事务所律师。
上诉人赵富平、上诉人东风电子公司因与被上诉人东风就业公司劳动争议纠纷一案，因上诉人赵富平与上诉人东风电子公司均不服襄阳市樊城区人民法院于2012年12月10日作出的（2012）鄂樊城民一初字第00649号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵富平及其委托代理人吴克明、余金桥，上诉人东风电子公司的委托代理人王双，被上诉人东风就业公司的委托代理人汪学振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：自1995年4月开始，赵富平在东风电子公司工作。1995年5月10日，赵富平在工作中受伤，伤残程度为七级。1997年11月13日，赵富平与东风电子公司签订的调解协议约定：东风电子公司考虑赵富平的具体生活困难，可以安排赵富平从事力所能及的临时工作。2004年1月，赵富平与作为劳务派遣公司的东风就业公司劳务分公司签订劳动合同，仍然在东风电子公司从事门卫工作，并于2008年1月续签劳动合同。2009年12月31日，合同到期后，赵富平不再与东风就业公司劳务分公司续签劳动合同。2010年1月11日，赵富平与十堰合美劳务有限公司签订劳动合同，期限至2012年1月7日止。后赵富平要求与东风电子公司签订无固定期限劳动合同，东风电子公司与东风就业公司补发带薪年休假工资，缴纳工伤、生育保险、补发独生子女费等费用。因被拒绝，赵富平于2010年1月19日向襄樊市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2010年11月11日，襄樊市劳动争议仲裁委员会作出襄劳仲裁字（2010）第147号仲裁裁决，裁决结果：1、东风就业公司支付赵富平2008年、2009年未休年休假工资1028元；2、东风就业公司为赵富平补缴2004年1月至2009年12月的工伤、生育保险。3、二公司承担连带责任；4、驳回其他仲裁请求。赵富平不服，因而成讼。
原审另查明：东风就业公司在劳动关系存续期间为赵富平缴纳了2004年1月至2009年12月的基本医疗、养老、失业、工伤、生育保险。2008年、2009年，东风电子公司已安排休高温假共计21天，但门卫未放假。2004年4月1日，赵富平与东风就业公司劳务分公司签订劳动合同时，东风电子公司未与赵富平办理解除劳动关系手续，未支付其经济补偿。
原审还查明：东风襄樊仪表系统有限公司于2012年8月16日名称变更为东风汽车电子有限公司。东风电子公司、东风就业公司均为独立的法人。东风就业公司劳务分公司为东风就业公司设立的分公司。
原审法院认为：劳动者和用人单位在劳动关系存续期间，用人单位应当依法为劳动者办理社会保险，但社会保险的缴纳属行政管理，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，社会保险征缴不属人民法院审理劳动争议案件范畴，应不予处理。独生子女费属国家政策调整，不属于劳动争议纠纷，亦不予处理。赵富平与东风就业公司于2008年1月17日签订的劳务派遣合同，不违反2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”的规定，属有效的劳动合同。赵富平与东风就业公司在2008年前签订劳动合同，被派遣至东风电子公司，因当时国家法律对派遣未明确规定，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”的规定。赵富平于1995年4月在东风电子公司工作，至2004年4月1日前，双方虽未签订书面劳动合同，亦形成劳动关系。2004年4月1日后，赵富平与劳务派遣公司签订劳动合同，赵富平与东风电子公司的劳动关系不满十年，依据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”的规定，赵富平要求与东风电子公司签订无固定期限的劳动合同，不符合法律规定，该项请求亦不予支持。赵富平与东风电子公司虽未办理解除劳动关系手续、支付经济补偿，赵富平知道或应当知道其权利已被侵害，赵富平向东风电子公司主张2004年1月至2009年12月期间的社会保险，已超过仲裁时效，亦不予支持。东风电子公司辩称已超过仲裁时效的理由成立，符合法律规定，予以支持。赵富平于2004年4月至2009年12月与东风就业公司签订劳动合同，形成劳动关系，工作年限不满十年，依据2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，赵富平的情形并不符合上述条款的规定，且其主张与东风就业公司签订无固定期限的劳动合同，超出了仲裁请求的范围，亦不予支持。东风就业公司辩称赵富平工作年限不满十年，不同意签订无固定期限的劳动合同理由成立，予以支持。同工同酬是指用人单位对于同一工作岗位、付出相同劳动的劳动者，应当支付大体相同的劳动报酬。同工同酬是一个原则，是相对的，不是绝对的，即使是同一工作岗位的劳动者，也有资历、能力、经验、工作业绩等方面的差异，劳动报酬有一些差别，只要大体相同，也不违反同工同酬原则。但在适用该规定时，还应允许用人单位根据劳动者的劳动贡献确定劳动报酬，鼓励劳动者学习技术、提高素质、在工作中多创成绩、多做贡献；也就是说，同工同酬只是一种原则性的规定，在适用时仍要考虑劳动者自身的工作经验、工作技能、工作积极性、身体条件、发展潜力等各种差异，允许用人单位根据每个劳动者的实际情况确定劳动报酬的分配比例。赵富平主张同工同酬岗位薪酬，因未提供与其相同资历、能力、经验、工作业绩等劳动者的相关证据，证据不够充分，主张不能成立，亦不予支持。赵富平主张的赔偿100%的经济赔偿金39000元，实为加付赔偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，加付赔偿金必先经劳动行政部门处理，否则人民法院不予受理，赵富平在请求加付赔偿金时未先向劳动行政部门申请，亦不予支持。依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”的规定，赵富平工作累计不满20年，应休年休假10天。东风电子公司2008年、2009年高温检修放假分别为11天、10天，但赵富平的工作岗位是门卫，未休年休假。同时，依据该条例第五条“对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，东风就业公司劳务公司应支付赵富平未休年休假天数的劳动报酬。东风电子公司、东风就业公司对年休假工资的辩称理由，于法不符，不予支持。东风就业公司劳务分公司是东风就业公司的分支机构，不具备法人资格，但为实际用工单位，其责任应由东风就业公司承担；由于给劳动者造成损害，东风电子公司承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十四条第二款、第五十八条、第八十五条、第九十二条，《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决：一、东风就业公司在本判决生效后十日内支付赵富平年休假工资1028元，东风电子公司承担连带赔偿责任；二、驳回赵富平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东风就业公司承担。
上诉人赵富平不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：其系七级伤残，东风电子公司不得与其解除劳动合同；其应东风电子公司的要求被动地与东风就业公司签订劳动合同，其与东风就业公司之间的劳动合同关系无效；赵富平与东风电子公司之间存在事实上的劳动关系，且连续工龄达十年以上，东风电子公司应当与其签订无固定期限劳动合同。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持其以下原审诉讼请求：1、与东风电子公司签订无固定期限劳动合同；2、二公司为其缴纳2004年1月至2009年12月的工伤、生育保险，并补发独生子女费1680元；3、二公司为其补发2004年1月至2009年12月同岗位薪酬差额39000元，并支付经济赔偿金39000元；4、二公司补发其带薪年休假工资1028元；5、本案诉讼费由二公司承担。
上诉人东风电子公司也不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决支持赵富平1028元的年休假工资无事实依据，其作为用工单位，不应对此承担连带责任。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回赵富平的全部诉讼请求。
被上诉人东风就业公司答辩称：服从原判。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，按照1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》第八十二条关于“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日年向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”的规定，2004年1月，赵富平与东风就业公司劳务分公司签订劳动合同，仍然被派遣到东风电子公司工作，赵富平与东风电子公司的劳动关系由于与东风就业公司劳务分公司的劳动合同而终止，双方的劳动争议已经发生，赵富平应当在劳动争议发生后60日内提起劳动仲裁。即使按照2008年5月起实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，赵富平也应当在2009年5月1日之前提起仲裁，但赵富平均未及时行使自己的权利，也未主张存在仲裁时效中止、中断的事由，因此，赵富平主张与东风电子公司签订无固定期限劳动合同的请求，因超过仲裁时效期间，本院不予支持。赵富平主张的带薪年休假1028元，原审已经支持，本院予以确认。对赵富平的其他诉讼请求，亦是上诉请求，本院均同意原审法院的判决及理由，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由二上诉人均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦静平
审 判 员 邢 军
代理审判员 张敏杰
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 刘海英