山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第990号
上诉人（原审原告）秦玉增，男，汉族，住山西省太原市小店区。
委托代理人赵慈，山西双丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原诚达房地产开发有限公司，住所地山西省太原市青年路38号滨湖大厦6楼。
法定代表人张振军，总经理。
委托代理人董联争，山西毅达律师事务所律师。
上诉人秦玉增与被上诉人太原诚达房地产开发有限公司（以下简称诚达房地产）因劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第1806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦玉增及其委托代理人赵慈、诚达房地产的法定代表人张振军及其委托代理人董联争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦玉增原审时诉称，秦玉增系太原市和平锅炉厂供销科职员，经张厂长同意外出跑业务，期间，该厂被诚达房地产兼并，其回厂后被告知已于1998年6月15日通知上班而未归，按自动离职处理。秦玉增找太原市和平锅炉厂协商未果，故诉至法院，请求判令诚达房地产为其恢复工作关系，补发工资，办理退休手续。
诚达房地产原审时辩称，1、兼并太原市和平锅炉厂接收的职工没有秦玉增的名字及档案，2013年前也没有见到和听说秦玉增在太原市和平锅炉厂工作一事。2、秦玉增现在已64周岁，超过了法定的退休年龄，不符合办理社保的条件，不存在劳动关系的恢复和确认。3、秦玉增的起诉已经超过了诉讼时效。请求驳回秦玉增的诉讼请求。
原审法院经审理查明，秦玉增于1994年12月从太原市冶金节能设备厂调入太原市和平锅炉厂工作，当焊工。1998年10月8日，太原市河西区房地产开发公司（简称甲方）与太原市和平锅炉厂（简称乙方）签订了《关于河西区房地产开发公司兼并太原市和平锅炉厂合同书》，约定：1、甲方承担乙方的全部债务，接收全部债权，整体接收乙方全部资产及土地使用权。2、甲方负责接收，安置乙方现在册、在岗职工，并负责办理养老、医疗、人身三项保险，对退休人员全包全养。……8、甲方对乙方实行兼并后，乙方原来的职工档案关系、党群关系，纳税统计渠道均不改变。1998年10月12日，太原市河西区房地产开发公司改制为太原诚达房地产有限公司。诚达房地产在兼并太原市和平锅炉厂时是依法按照政府文件接收安排该厂的职工及退休人员，原厂是和平街道办事处所属企业，因为面临倒闭，诚达房地产按照政府的要求对其进行兼并，要求全部接收愿意去诚达房地产单位工作的职工，不愿去诚达房地产单位工作的职工自谋职业，兼并锅炉厂的工作进行了几年时间，太原市和平锅炉厂在册职工87人，其中退休20人，在职67人，在岗56人，该厂只将56人移交给了诚达房地产，其中没有秦玉增的名字和档案。秦玉增称，1998年6月18日碰见厂里的同事，听说兼并的事，就回厂里了。原厂长说1998年6月15日已公告，6月10日前没上班的就不让上了，于是自己就出去干了。过了5年即2003年，秦玉增开始找厂里的原厂长、业务科长想办理退休。厂长的答复是先给签字，让秦玉增再去找诚达房地产董事长。诚达房地产称，秦玉增立案之后找其公司复印过东西，之前未找过。兼并时，锅炉厂是于1998年7月9日公告的。秦玉增的人事档案是2012年4月秦玉增通过原厂工会主席马二青（人名应为郎金先、又名郎二青）取回存放在自己家中的。2013年10月28日，秦玉增向太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当日，仲裁委下发了不予受理通知书，理由是申请人主体不适格。2013年11月7日秦玉增向原审法院提起诉讼。
本案的争议焦点为：诚达房地产是否该为秦玉增恢复工作关系，补发工资，办理退休手续。
围绕争议焦点，秦玉增提供的证据有：1、不予受理通知书，证明本案已经经过前置程序；2、秦玉增的人事档案，证明其具有集体企业职工合法身份；3、关于河西区房地产开发公司兼并太原市和平锅炉厂合同书，证明其原工作单位已被诚达房地产兼并，但诚达房地产至今未给其办理养老医疗等保险；4、万政办（1998）036号太原市万柏林区人民政府办公室关于城建委关于太原市河西区房地产开发公司改制为太原诚达房地产有限公司的报告的批复，证明诚达房地产诉讼主体身份；5、和平锅炉厂兼并前厂长张鸿仁对秦玉增所述事实的签字确认，证明秦玉增诉状中陈述的事实真实可信。诚达房地产对秦玉增证据的质证意见为：对证据1真实性无异议；对证据2，档案存放在秦玉增家中，真实性无法确认，但在档案中的出生日期经过修改，涉嫌造假；对证据3、4，真实性无异议；对证据5，张鸿仁的签字认可的情况不属实。
围绕争议焦点，诚达房地产提供的证据有：太原日报的登报公告，证明并非秦玉增所称的6月18日登报。秦玉增对诚达房地产证据的质证意见为：太原日报社7月9日发过通知认可，但是不能说明秦玉增自动离职，10日内未归厂，就应当有离职手续，但是诚达房地产并无此证据，所以不能证明秦玉增已经离职。
原审法院经审理认为，1998年7月9日太原市和平锅炉厂，对其未在岗人员按照兼并程序向社会公告要求职工回厂，办理劳动关系或离职手续，但秦玉增未在规定期限内回厂办理相关手续。之后就自己出去干了，不上班了。1998年10月8日太原市河西区房地产开发公司和太原市和平锅炉厂签订兼并协议，接受了锅炉厂移交的在岗56名职工，秦玉增不在移交人员范围内。原审法院庭审中，秦玉增未对与诚达房地产签订劳动合同进行举证，所以无法证明秦玉增、诚达房地产之间存在劳动关系，故关于秦玉增主张的恢复工作关系、补发工资、办理退休手续的主张，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，原审判决“驳回原告秦玉增的诉讼请求。”
秦玉增不服该判决，上诉至本院称，对诚达房地产在原审期间答辩的三点意见均有异议：1、秦玉增是太原市和平锅炉厂的正式职工，外出跑业务打过报告并经厂长批准盖章，太原市和平锅炉厂被兼并时，在职人员的档案予以收走，不在厂人员的档案扔了一地；2、1998年6月18日被太原市和平锅炉厂原厂长孙值健告知不让上班之后只好自谋职业，其后为了劳动仲裁才从郎二青处取得了自己档案；3、秦玉增主张权利之日为劳动争议发生之日，向原审法院起诉时并未超过法定诉讼时效。请求二审法院撤销原审判决，改判支持秦玉增原审诉讼请求，即判令诚达房地产为秦玉增恢复工作关系、补发工资、办理退休手续。
诚达房地产辩称，秦玉增的上诉理由不成立，秦玉增与诚达房地产不存在劳动用工关系，诚达房地产兼并和平锅炉厂时移交的在职人员花名册没有秦玉增的名字，2013年前诚达房地产也从来没有听说过秦玉增这个人，诚达房地产认为只有有劳动用工关系才存在补发工资，办理退休手续。一审法院判决适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，太原市和平锅炉厂于1998年7月9日在《太原日报》第三版登报发出通知，内容为：太原市和平锅炉厂正进行企业改制，望在外工作的本单位人员十日内归厂办理有关手续，否则按自动离职处理。
经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
本院认为，本案争议焦点在于秦玉增与诚达房地产之间是否存在劳动关系，而劳动关系是否存在应从以下几个方面进行考察：一是主体适格，即符合劳动法律对于主体的要求；二是必须订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系；三是当事人双方实际履行劳动法律规定的权利义务，劳动者事实上成为企业的内部成员并接受管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动；四是必须由劳动法律法规调整。
本案中，太原市和平锅炉厂被兼并前，秦玉增系该厂职工并在外工作，该厂被兼并期间秦玉增未及时归厂，按照登报通知内容属于自动离职，双方之间的劳动关系事实上已经实际解除；秦玉增不在被诚达房地产兼并接收的56名在岗职工范围内，亦未与太原市河西区房地产开发公司或者诚达房地产签订过劳动合同或形成事实劳动关系。从1998年企业兼并之后直至秦玉增主张权利的十几年期间，秦玉增未给太原市和平锅炉厂或者太原市河西区房地产开发公司或者诚达房地产提供过任何劳动，上述单位亦未给秦玉增发放过任何工资及福利待遇，秦玉增与上述单位多年以来并不存在相互间的权利义务关系，其主张诚达房地产为其恢复工作关系、补发工资、办理退休手续，事实与理由不足，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
上诉费10元（秦玉增已预交），由上诉人秦玉增负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一四年十月十一日
书 记 员 王慧玲
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。