广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1718号上诉人（原审原告）：谭建荣，男，汉族，1973年4月28日出生，住广东省珠海市金湾区，被上诉人（原审被告）：深圳市宝源物业服务有限公司，住所地：深圳市福田区上步北路2007号笔架山依岚花园3栋首层。法定代表人：朱伟鹏，总经理。委托代理人：朱思敏，系该公司员工。委托代理人：王爱红，广东文证律师事务所律师。上诉人谭建荣因与被上诉人深圳市宝源物业服务有限公司（以下简称宝源公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2017）粤0404民初375号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭建荣上诉请求：一、请求撤销或变更一审判决，依法改判。二、根据《劳动争议调解仲栽法》第四十七条，请求人民法院发回仲裁委员会重新审理。三、判决宝源公司支付以下款项：1.支付11个月双倍工资2955元/月×11个月×2=65010元、支付不签订无固定期限劳动合同双倍工资、补偿金；2.支付增加二倍以上工作量的加班工资；3.支付违法解除无固定期限劳动合同双倍工资112100元，额外补偿百分之五十即56050元；4.支付高温津贴150×5=750元；5.支付未休年假工资2950÷21.76×6×3=2317元；6.支付失业保险金；7.支付因宝源公司造成失业的误工费损失约94560元，支付精神损失费8000元；8.支付本案诉讼中所用的纸张打印费用共310元；9.支付谭建荣在仲裁、诉讼期间的工资（2016年12月11日至2017年7月5日，2950×7个月零8天）20685×2=41370元；10.支付因查找资料来回深圳的费用约300元；11.支付工衣罚款80元，退还工衣一件；12.支付电车无理罚款单200元；四、本案诉讼费用由宝源公司承担。事实及理由：一、劳动争议的赔偿是一种惩罚性的赔偿，劳动合同法规定的双倍工资，是为了切实保障劳动合同制度的实施，对于用工方不与劳动者签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同的，对用人单位采取惩罚性的措施，属于用人单位违反法律规定而承担惩罚性的赔偿。如果劳动报酬低于未签订劳动合同的劳动者，则违反了同工同酬的原则。综上，双倍工资补偿、赔偿不属于劳动报酬范畴。二、关于双倍工资的仲裁时效起算问题。既然双倍工资不属于劳动报酬，那么仲裁时效起点就应当适用《劳动争议调解法》第二十七条第一款、劳动部《关于贯彻执行若干题目的意见》第85条、劳动部办公厅《关于第23条如何理解的复函》、《劳动法》第89条的规定。本案是2016年12月2日提起劳动仲裁的，有仲裁委员会受理通知书佐证，故2016年12月2日是劳动争议发生之日。根据《劳动合同法实施条例》第7条，2014年12月1日至2015年11月30日止，宝源公司依法应向谭建荣支付双倍工资。双方劳动关系建立一年，谭建荣申请双倍工资的仲裁时效应由2016年12月2日至2017年1月30日，即2955元/月×11个月×2倍的双倍工资补偿金。根据谭建荣提交的深圳市社会保险历年参保缴费明细表，证实公司只为谭建荣购买了11个月的社保金，还有5个月未购买，宝源公司提供不实证据进行虚假仲裁和诉讼，工资单只有部分是真实的。宝源公司并没有说明有5个月未为谭建荣购买社保金，存在欺骗。三、谭建荣对于一审判决不服。（一）仲裁裁决书对于拖欠增加工作量的加班费的事实未认定，关于增加工作量的事实有录音录像佐证。谭建荣应聘的是保安工作，而捞树叶是清洁工作。宝源公司应当就增加的工作量而导致加班的事实支付相应的加班费。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，宝源公司对与加班费相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据具有举证责任。因此谭建荣主张加班费3000元/月×16个月×1.5倍+459元/月×16个月×1.5倍=80755元，并据《劳动合同法》第87条的规定，赔偿双倍工资80755元×2倍=161510元，且另外赔偿精神损失8000元。（二）根据《劳动合同法》第四十六条、第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。根据《劳动合同法实施条例》第一款规定，未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付双倍经济补偿金。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，由此可得宝源公司应支付2955元/月×11个月×2倍=65010元。（三）宝源公司未依照法律规定按月及时向谭建荣支付增加工作量的加班工资而且违法解除劳动合同后并没有作任何补偿和赔偿，有谭建荣建行卡号62×××01的转账记录佐证。一审法院对其应得补偿金计算标准及年限计算错误。根据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条、《关于工资总额组成的规定》第4条规定，宝源公司应支付2950元/月（谭建荣离职前12个月标准工资）×（16个月+3个月）×2倍=112100元。另根据《上海市劳动合同条例》若干问题的通知第10条规定，用人单位解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外还需按该经济补偿金额的百分之五十支付额外经济补偿金，即112100×50%=56050元。（四）依据《劳动合同法》八十七条，宝源公司应支付在被无理开除后不开离职证明对谭建荣造成的损失赔偿金（2016年2月11日至2017年7月5日未开离职证明）16个月×2955元/月×2=94560元，和仲裁、诉讼期间的工资23640元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定第1条、第2条、《劳动合同法》第50条、第89条，宝源公司还应支付赔偿金94560元。针对谭建荣的上诉，宝源公司答辩称：一、关于未签订劳动合同双倍工资问题，谭建荣入职公司的时间是2014年11月1日，请求仲裁的时间是2016年12月2日，已过仲裁时效，一审对未签订劳动合同双倍工资的认定事实清楚，适用法律正确。二、关于解除劳动合同经济赔偿金问题，由于公司就此项诉求没有上诉，公司对此项诉求认可。三、200元罚款无异议。谭建荣向一审法院起诉请求：一、宝源公司支付未签订劳动合同二倍工资差额32,815.9元（2014年12月至2015年10月）；二、宝源公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金8866元（2955.3×3）；三、宝源公司支付高温津贴750元（150元×5）（2015年6月至2015年10月）；四、宝源公司支付未休年休假工资2317元（2800÷21.75×6×300%）。五、宝源公司支付2015年奖金2800元、2016年2月工资2500元，退回罚款200元。谭建荣当庭撤回第三项诉讼请求。一审法院经审理查明：一、入职的基本情况及谭建荣、宝源公司确认的事实。2014年11月1日，谭建荣入职宝源公司任保安。谭建荣、宝源公司在庭审中称，谭建荣与宝源公司的保安队长郭子斌见了一面，由郭子斌向其介绍了工作内容、工作时间、工资待遇等情况之后，谭建荣就直接上岗。谭建荣称郭子斌口头介绍“试用期2600元/月，试用期满2800元/月（扣除社保后），没有说做到什么时候，上班时间是上午8点到11点半，12点到1点休息，下午1点到5点半。一个月放6、7天假。工作地点在金湾的小区”。上班后，谭建荣才与宝源公司的委托诉讼代理人朱思敏碰面。宝源公司称“让郭子斌找人，郭子斌是保安队长，保安队员都是由郭子斌招聘录用”，又称“小区聘请保安以及保安上班情况前期基本由郭子斌负责”，宝源公司是在谭建荣上班之后才得知谭建荣入职的事实。谭建荣、宝源公司并未单独订立书面劳动合同。宝源公司提交一份由郭子斌代签的劳动合同称“只有郭子斌代为签的劳动合同，保安流动性太大，一个月有来来往往，做不到一个月都有，来回深圳的路费谭建荣也不会出，也不同意去深圳签合同。”谭建荣、宝源公司在庭审中一致认可，谭建荣的当月工资是次月发，工资构成是“基本工资2030元+津贴（视出勤情况或者奖励或者全勤等而定）+加班费+高温补贴（深圳市高温补贴最低标准每月150元补5个月）”、谭建荣的工作范围和职责是“巡查小区的36-38栋的安全，每天正常8个小时，月份大的7天，月小6天”。二、谭建荣离职的事实及理由。宝源公司提交一份安全员工作行为守则，称从2016年2月左右发现谭建荣有违反规章制度的情况，且称这些情况“基本是郭子斌向我方汇报的，有一部分是宝源公司或者其他队员发现的，而我也曾经看到过谭建荣买股票”。谭建荣称从未见过该守则。2016年2月14日，宝源公司向谭建荣发出《工作调动函》，载明“将你由外派安全员岗位调至本部安全员岗位，请你在本通知发出之日起3日内，于2016年2月17日前到深圳本部报到，若逾期未到岗报到，则视为自动离职。”宝源公司在庭审中提到“因为谭建荣不符合公司的行为规范，所以不希望再使用谭建荣。”宝源公司主张已经将该调动函张贴在宝源公司的公司公示栏，谭建荣称从未收到。谭建荣主张，自2016年3月后，因郭子斌口头通知谭建荣将其开除而未有上班。此外，在谭建荣在职期间，宝源公司以“未经上级许可擅自驾驶电动车并陷入水沟导致工作延误”为由向谭建荣罚款200元，罚款单未盖宝源公司公章，但有郭子斌签名。三、谭建荣在职期间的收入情况。谭建荣提交的个人活期明细查询、自动终端客户凭条反映，谭建荣自2015年4月10日至2016年5月10日月平均工资为2712.5元，其中2016年5月10日收入2083.34元。以上收入情况与宝源公司提交的2015年6月至10月工资表中的金额对应一致。四、谭建荣申请劳动仲裁的情况。2016年12月2日，谭建荣向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、宝源公司支付未签订劳动合同双倍工资差额30,800元；2、宝源公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金44,400元；3、宝源公司支付无理罚款200元。珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月25日作出珠金劳人仲案字[2016]548号仲裁裁决：一、宝源公司于本裁决书生效之日起三日内退回谭建荣工资200元；二、驳回谭建荣的其它仲裁请求。一审法院认为：一、未签订劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，谭建荣自2014年11月1日入职，未有证据表明谭建荣在2016年向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁之前曾向宝源公司主张过未签订劳动合同的二倍工资差额，未有证据表明谭建荣曾向有关部门请求权利救济或者宝源公司同意支付该款项，未有证据表明存在不可抗力或者其他正当理由引起仲裁时效中止的情形。因此，谭建荣的该项诉请已经超过一年的仲裁时效。宝源公司的抗辩有事实及法律依据，一审法院予以采纳。对该诉请，一审法院依法不予支持。二、违法解除劳动关系的经济赔偿金。谭建荣约自2016年3月起未再到宝源公司上班。谭建荣称收到郭子斌的口头通知，宝源公司将其开除。宝源公司辩称从未与谭建荣解除劳动合同，是谭建荣未按照工作调动函到宝源公司深圳公司本部报到而自动离职。对此，一审法院认为：第一，从谭建荣、宝源公司在庭审中多次提到“郭子斌聘请”、“郭子斌汇报”等情节，从宝源公司承认前期保安队招聘等事项由郭子斌负责及宝源公司承认是在谭建荣上班后才得知谭建荣任职等案件事实，可以看出，宝源公司作为一家深圳公司，郭子斌就是宝源公司在珠海市金湾区从事物业管理服务负责保安员招聘、管理等事务的代表。第二，谭建荣、宝源公司均确认谭建荣入职时约定的工作地点是在珠海市金湾区，宝源公司却以“因为谭建荣不符合公司的行为规范，所以不希望再使用谭建荣”为由要把谭建荣调至宝源公司深圳公司本部，并把工作调动函张贴在宝源公司的公司公示栏，告知谭建荣逾期未报到即视为自动离职。据此，一审法院有理由相信宝源公司是变相与谭建荣解除劳动关系，并通过郭子斌向谭建荣作出了口头通知。第三，因宝源公司辩称从未与谭建荣解除劳动合同，因此一审法院无需审查本案是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。但是，宝源公司变相与谭建荣解除劳动合同关系的做法违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，根据第八十七条、第四十七条的规定，宝源公司应向谭建荣支付赔偿金8137.5元[2712.5×（1+0.5）×2]。三、未休年休假工资、2015年奖金、2016年2月工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。鉴于此，谭建荣诉请的未休年休假工资和2015年奖金与谭建荣诉请的本案其他诉讼请求具有可分性，属独立的劳动争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，谭建荣应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。另一方面，宝源公司已于2016年5月10日向谭建荣发放2016年2月的工资。谭建荣的该项诉请无事实依据，一审法院依法不予支持。四、罚款200元。宝源公司主张谭建荣私自使用电瓶车巡逻并使电瓶车遭受损坏，故向谭建荣出具一份罚款单，对谭建荣罚款200元。一审法院认为，宝源公司未有证据表明电瓶车遭受损坏的事实、未有证据表明电瓶车的损坏与谭建荣之间的关联；宝源公司更未能提出规章、章程、制度等规定了“致使电瓶车损坏罚款200元”的依据。因此，一审法院对宝源公司的主张依法不予采信。宝源公司的“罚款”缺乏事实依据，应向谭建荣退还。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、宝源公司于判决发生法律效力之日起五日内向谭建荣支付赔偿金8137.5元；二、宝源公司于判决发生法律效力之日起五日内向谭建荣退回200元；三、驳回谭建荣的其他诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5元，由宝源公司负担。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为：一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。可见，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼时效，依照上述规定确定，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。本案中，谭建荣于2014年11月1日入职宝源公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款和第十四条第二款第三项的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。故双方本应至少于2014年12月1日签订劳动合同而未签订，宝源公司应向谭建荣支付2014年12月至2015年10月期间的二倍工资差额，而谭建荣于2016年12月2日才提起仲裁，主张权利，已超过一年。一审判决认定谭建荣的该项诉请已经超过一年的仲裁时效并无不当，本院予以确认。谭建荣关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于谭建荣上诉主张的加班工资、高温津贴、未休年休假工资、失业保险金、误工损失、精神损失费、打印费等问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。谭建荣上诉主张的加班工资、高温津贴、未休年休假工资、失业保险金、误工损失、精神损失费、打印费等，与本案其他诉讼请求具有可分性，属于独立的劳动争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，谭建荣应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，且有些诉求主张亦不属于劳动争议处理的范围。本院对于谭建荣的上诉主张，不予审处。三、关于罚款200元的问题。一审判决已认定宝源公司的“罚款”缺乏事实依据，并判决宝源公司向谭建荣退还罚款200元，谭建荣再上诉提出该主张，本院不予审处。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人谭建荣的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人谭建荣负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年八月十五日书记员  郑燕霞