浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙11民终504号
上诉人（原审被告）：邱岳会，男，1972年9月25日出生，汉族，住遂昌县。
上诉人（原审被告）：浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司。住所地：遂昌县妙高街道牡丹亭中路*弄*号***室。统一社会信用代码：91331123551759726F。
法定代表人：叶桂武，该公司执行董事。
两上诉人共同委托诉讼代理人：罗新文，浙江统业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴丙林，男，1957年12月6日出生，汉族，住遂昌县金竹镇金竹村金陵街*号，现住遂昌县。
委托诉讼代理人：李金土，遂昌县为民法律服务所法律工作者。
原审被告：刘建龙，男，汉族，1966年3月16日出生，汉族，住遂昌县。
上诉人邱岳会、浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司（以下简称泰豪公司）因与被上诉人吴丙林、原审被告刘建龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2017）浙1123民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邱岳会、泰豪公司上诉请求：1、依法撤销原判，驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、一审庭审中原审被告亲口承认具有建筑模板安装资质，因此上诉人将该建筑模板安装分包给原审被告，符合相关法律规定，一审法院认定模板工程违法分包给个人是错误的，上诉人构成合法分包且无需承担任何赔偿责任。即使分包违法（刘建龙无相应资质），上诉人也仅承担选任不当的责任，一审判决上诉人承担30%的责任明显过重。2、一审错误认定上诉人未提供相应安全保障措施，未尽合理限度范围内的安全保障责任存在过错，上诉人工地符合相关规定。一审中被上诉人承认自己从事了20多年的建筑模板安装工作，且本身有建筑模板安装资质，对施工条件非常熟悉，其明确知道施工的实际条件不符合规定，上诉人应该拒绝施工，而非违章强行施工。因此本案中被上诉人对自己产生的损害结果承担主要责任。3、根据一审法院认定，本案中提供合理的安全保障措施的是刘建龙而非上诉人。被上诉人与上诉人没有劳动或劳务法律关系。4、关于医疗费用，一审查明邱岳会、刘建龙向遂昌县人民医院交纳预付款方式为被上诉人垫付医疗费，后又认定被上诉人出院时医院退还的3451.10元应视为泰豪公司、邱岳会垫付的赔偿款，两者相互矛盾。事实上医疗费31669.15元一直由上诉人垫付（含被上诉人从医院退领的3451.10元）。本案中医疗费应计入损失总额，并按责任分担。如像本次判决，一是严重浪费司法资源，一个案件可以解决却分成两个案件。二是增加了上诉人的负担，需重新提起诉讼。本案中被上诉人自己有过错，要承担相应的损失，故其根本不可能将上诉人已垫付的费用纳入诉讼范围。综上，一审认定被上诉人为原审被告提供劳务过程中受伤，与上诉人没有任何劳动或劳务关系，且上诉人将模板安装部分分包给原审被告，不违反相关规定。上诉人在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。被上诉人违章施工，应自行承担主要责任。
被上诉人吴丙林答辩称，1、上诉人明知对方无相应资质还将部分工程分包给个人承建显然错误，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条明确规定发包人、分包人在此情形下应当与雇主承担连带赔偿责任。一审认定泰豪公司违法分包给刘建龙施工，且未提供相应安全保障措施，存在过错，认定正确，实体处理合法。2、被上诉人当时向上诉人提出上诉人承包的黄家山林场建筑房屋工程四周无外架安全设施，被邱岳会拒绝并强行要求几天内安装好建筑模板，钢筋混凝土楼板完成后上报老板领钱发工资。被上诉人受伤时上诉人工程完全不符合建筑施工条件，工程四周无外架安全设施，缺乏安全保障导致，上诉人也承认自己有过错，应当承担主要赔偿责任。3、上诉人称为被上诉人垫付医疗费及支付杭州专家手续费等3万余元，一审法院未作处理。民事诉讼法实行“不告不理”原则，法院应当按照原告的诉讼请求进行审理，一审认定不予处理正确。另，在遂昌县人民医院住院期间治疗费总计60637.2元（不包括支付杭州专家手续费6000元），上诉人要求被上诉人向社保理赔，双方订立协议，约定所有治疗费用由邱岳会、刘建龙承担。被上诉人向社保理赔，实际上被上诉人为上诉人减轻赔偿责任12194.94元。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刘建龙陈述称，1、上诉人关于将建筑模板安装分包给原审被告符合法律规定的主张没有事实和法律依据。泰豪公司违法分包事实清楚，证据确凿。一审中第二次开庭上诉人才提交《施工项目经济责任承包合同》用于证明两上诉人系内部关系，该合同来源不合法，不是公司法定代表人签字，不符合证据三性，纯粹系两上诉人恶意串通，逃避法律责任。邱岳会也未提供证据证明其系公司内部人员或员工。2、关于安全保障措施，泰豪公司为中标单位，邱岳会为总承包人，理应提供相应安全保障措施，并尽合理限度范围内安全保障责任，而邱岳会在涉案工程施工中没有提供任何安全保障措施，根本没有外架，在施工条件完全不符合规定的前提下紧催工期，违章强行让工人施工，导致吴丙林施工时从3.8米高处坠落并受伤。两上诉人的重大过错是致使吴丙林受伤的唯一原因，应对吴丙林的合理损失承担全部赔偿责任。原审被告在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。3、原审被告只承包木工工程，工程外架绝非木工施工内容，故原审被告无需对工程外架负责和提供安全保障措施。建设工程中的安全设施包括工程外架即泥水工或架子工的施工范围应由施工单位负责实施。综上，应由两上诉人承担全部赔偿责任。
吴丙林向原审法院起诉请求：一、判令三被告共同再赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、营养费等共计355772元。二、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认定事实：被告泰豪公司中标承建了遂昌县湖山林场护林房建设工程。2015年11月25日，被告邱岳会与被告泰豪公司签订《施工项目经济责任承包合同》，约定了由邱岳会以包工包料的形式承担该工程的施工，被告泰豪公司按合同造价进度收取2%的管理费并扣除相应税费后，其余工程款由乙方独立核算等内容。庭审中，被告邱岳会亦确认泰豪公司已将业主支付的工程款支付给他。之后，被告邱岳会将该工程中的木工工程以68000元的价格分包给被告刘建龙。被告刘建龙雇佣了原告吴丙林、案外人华宝源等人进行施工。庭审中，被告刘建龙确认其按220元/天的标准向华宝源、原告等人支付了部分工资。2016年11月16日上午10时30分许，原告在二楼地面身体向外趴着钉木模板时，不慎坠落到一楼地面受伤。原告受伤后被送往遂昌县人民医院住院治疗，于2017年3月2日出院，共住院106天。原告出院后委托丽水天平司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所分别作出丽天司鉴所[2017]临鉴字第465、465-1号鉴定意见书，评定原告的伤构成人体损伤八级伤残、误工期限为从受伤之日起至本所定残日前一天止（即2016年11月16日至2017年5月17日止）、住院期间需他人陪护（107日）、营养期限为60日。原告受伤后，被告邱岳会、刘建龙向遂昌县人民医院交纳预付款的方式，为原告垫付了医疗费。原告在出院时从医院退回了3451.10元。另被告邱岳会于2016年11月23日向原告支付6000元，原告于当日向其出具收条，载明：“今收到邱岳会付给杭州专家手术费人民币陆千元整”。原告受伤后曾申请劳动仲裁，后遂昌县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由决定不予受理。另查明，原告长期从事木工工作，于2012年11月22日购买了坐落于遂昌县产，办理了不动产登记手续，并居住在该处。本案在审理过程中，被告邱岳会、泰豪公司申请对原告的伤残情况进行重新鉴定，该院依法委托金华正路司法鉴定所进行鉴定。该所于2017年12月12日作出正路司法鉴定所[2017]临鉴字第1134号鉴定意见书，评定：吴丙林2016年11月16日外伤致C3椎体前下部骨折、C4棘突骨折和颈脊髓损伤，经手术治疗，遗留颈部活动受限伴双上肢痛触觉减退，评定为八级伤残。被告邱岳会、泰豪公司为此支付鉴定费1560元。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。工程总承包单位只能将所承包的建设工程中的部分工程分包给有资质的单位施工。本案中，被告泰豪公司中标承建案涉工程后，将其中模板工程违法分包给个人即本案被告刘建龙施工，且未提供相应的安全保障措施，未尽合理限度范围内的安全保障责任，存在过错。庭审中，被告刘建龙确认其长年雇佣原告为其做工，其以68000元的价格承包了案涉工程的木工施工项目，之后其亦以220元/天的标准向原告、案外人华宝源等支付了工资，故可确认原告系在为被告刘建龙提供劳务过程中受伤。故原告因此产生的合理损失，应由被告泰豪公司、刘建龙承担相应的赔偿责任。但原告作为成年人，在从事雇佣活动时对自身安全具有特别注意义务，现造成损失，其自身亦存在重大过错，应对其损失承担相应的责任。被告泰豪公司在中标后与被告邱岳会签订了《施工项目经济责任承包合同》，将案涉工程交给被告邱岳会负责组织施工，在被告泰豪公司与邱岳会内部关系之中，被告邱岳会是否应承担责任，属另一法律关系，被告泰豪公司与邱岳会可另行处理。关于原告主张的损失：1、误工费，原告的误工期限本院参照遂昌县人民医院医疗证明书、丽天司鉴所[2017]临鉴字第465-1号鉴定意见书确定为从2016年11月16日起至2017年5月17日止，共183天。误工费计算标准，原告未能提供证据证明其有固定收入及近三年平均收入情况，故该院参照2017年度浙江省私营单位就业人员平均工资确认其误工费标准为123.3元/天，误工费为22563.9元。2、护理费，根据原告受伤及治疗情况，该院参照丽天司鉴所[2017]临鉴字第465-1号鉴定意见书确定原告住院期间（106天）需人护理，护理费为13780元。3、住院伙食补助费，原告共住院106天，应为3180元。4、残疾赔偿金，伤残等级该院参照该院依法委托金华正路司法鉴定所作出的鉴定意见书确定为八级，原告长年从事木工工作且已于2012年购买了坐落于县城的房屋并居住在该处，故原告主张按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金，该院予以支持，应为283422元。5、精神损害抚慰金，考虑到侵权人的过错程度及受损后果的严重程度等因素，本院酌定为10500元。6、营养费，其计算方法和标准符合法律规定，该院予以确认，应为1800元。7、原告诉前单方委托鉴定产生的鉴定费用应由原告自行承担。综上，原告诉请的各项损失中的合理部分，该院予以支持。被告邱岳会、泰豪公司主张其为原告垫付了医疗费，另向原告支付了6000元现金，应予以扣减。但本案原告诉请中并未包含医疗费用，且原告出具的收据系由被告邱岳会、泰豪公司持有并向本院提供，该收条载明系“付给杭州专家手术费”，而该费用亦未在原告的诉请中，对于上述费用的承担，本案不予处理。但原告出院时医院退还的3451.10元，应视为被告泰豪公司、邱岳会垫付的赔偿款，在其应付款中予以扣减。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告吴丙林因本次人身损害造成的损失：误工费22563.9元、护理费13780元、住院伙食补助费3180元、残疾赔偿金283422元、营养费1800元、精神损害抚慰金10500元，共计335245.9元，由被告浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司再赔偿98473元，由被告刘建龙赔偿135898元，上述款项均限本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告吴丙林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费3318元，由原告吴丙林负担318元，被告浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司负担900元，被告刘建龙负担2100元。鉴定费1560元，由被告浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司、邱岳会负担（已支付）。
二审期间，两上诉人向本院提交了下列证据：1、刘建龙的房屋模板建筑工证书；2、吴丙林的房屋模板建筑工证书，拟证明刘建龙、吴丙林存在相应资质。被上诉人吴丙林、原审被告刘建龙质证认为无异议。被上诉人吴丙林向本院提交了下列证据：协议书，拟证明被上诉人吴丙林与上诉人邱岳会、原审被告刘建龙就赔偿医疗费用达成相关协议。两上诉人、原审被告刘建龙质证认为无异议。本院认为，两上诉人、被上诉人提交的证据，各方当事人均无异议，符合证据三性，能证明证据材料反映的事实，均予以采信。原审被告刘建龙未提交新的证据。
原审对“原告受伤后，被告邱岳会、刘建龙向遂昌县人民医院交纳预付款的方式，为原告垫付了医疗费。原告在出院时从医院退回了3451.10元。”的认定有误，予以纠正。本院认定，邱岳会提供了三份住院预缴款收据，分别载明预缴医疗费20000元、3000元、2000元。吴丙林在出院时从医院退回了3451.10元。本院另查明，刘建龙、吴丙林均取得遂昌县职业技能鉴定中心颁发的职业工种为房屋建筑模板工职业技能证书。邱岳会与刘建龙订立协议，约定共同承担吴丙林的治疗费用。本院认定的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，关于各方责任问题，刘建龙作为吴丙林的雇主，未采取安全保障措施，对吴丙林的损失应承担相应责任。上诉人泰豪公司将其承建的建设工程中的木工工程分包给刘建龙，虽刘建龙取得房屋模板建筑工的证书，但不能就此判断刘建龙具有承包的相应资质，且泰豪公司作为案涉工程的发包人，在刘建龙未采取安全防护措施的情况下，其未采取必要的监管措施，对事故发生存在一定过错，故泰豪公司亦应承担相应的责任。吴丙林作为案涉木工工程的施工人员，从事该工作多年，其未尽到一定的安全注意义务，对自身损失应承担相应责任。原审综合考量各方当事人的过错程度及导致事故发生的原因力并由此确定各方当事人的责任比例并无不当，两上诉人关于原审判决责任比例确定不当的主张不能成立。关于医疗费用问题，上诉人主张医疗费用应在本案中一并处理并按责任比例分摊，但吴丙林在一审中的诉请并未包括医疗费用在内，原审在本案中对医疗费用不予处理并无不当，当事人可另行主张；原审将吴丙林出院时从医院退回的3451.1元视为上诉人泰豪公司垫付的赔偿款并予以扣减亦无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司、邱岳会共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 李伟峰
审 判 员 项伟杰
二〇一八年五月二十二日
代书记员 张红蕾