山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3243号
上诉人（原审被告）:济南汇阳实业发展有限公司,住所地济南市。
法定代表人:孙效坤,总经理。
委托诉讼代理人：李兴祝,山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张建国,山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南英雄山建筑安装工程有限公司铝合金制品分公司，住所地济南市。
负责人：侯克福，总经理。
委托诉讼代理人：程振月，山东舜泽律师事务所律师。
上诉人济南汇阳实业发展有限公司（以下简称汇阳公司）因与被上诉人济南英雄山建筑安装工程有限公司铝合金制品分公司（以下简称铝合金分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇阳公司上诉请求：1.撤销原判，依法驳回铝合金分公司的一审诉讼请求或发回重判；2.一、二审案件受理费由铝合金分公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。本案是一起因房地产建设工程结算产生争议引发的纠纷。涉案两项工程，发包人为汇阳公司，工程施工人为铝合金分公司。山东弘润天城建设咨询有限公司为工程造价审计方。该案不存在劳务费结算的问题，应适用建设工程的法律法规及相关规章等法律规范。铝合金分公司提交的证据仅为三份工程造价咨询核定总表，该三份表格没有客观反映该建设工程的真实面积及造价。在2016年10月19日以及2016年11月11日两次庭审中，汇阳公司均对该表格表示了异议：一是该造价表中的日期不明确，汇阳公司法定代表人签字栏里没有签署日期，“2014年11月7日”的日期是铝合金分公司单方签署，何时签署并未查明，因此，该核定表的形成时间存疑，该表格没有发包方公司印章，亦没有被委托第三方即造价审计方的签署意见及盖章，以此作为数千万之多的大额建设工程的造价结算依据存在明显瑕疵，不能作为工程款结算依据；一审中，汇阳公司没有所称“公司法定代表人身体不适的状态下签署”的表述。在该证据质证时经与签字人孙某坤本人核实，其称没有在2014年11月7日签过字，工程价款的结算是严肃的，需要经委托的造价咨询机构即第三方的审核确认方能作为依据。一审判决将该核定表格作为双方最终的结算文件，没有事实根据。铝合金分公司承建的舜方花园C楼工程2009年的9月完工及港航局住宅楼在2010年10月22日完工交付后，关于该两项工程，汇阳公司一直积极联系铝合金公司进行工程审计决算，并于2011年8月14日，三方代表就该两项工程产生工程量作出结算并认可签字。此后，由于铝合金分公司迟迟不提供竣工图纸、隐蔽验收记录、施工日志、验收报告等工程结算资料，第三方造价咨询机构至今无法出具工程结算报告。第三方依据既有资料以及实际完工工程审核最后确定为：舜方花园C楼建筑面积为9067.664平方米，按照1360元每平方米计算，建筑面积结算额为12332023.04元；港航局住宅楼建筑面积为12477.843平方米，按照1917元每平方米计算，建筑面积结算额为23920025.03元，合计金额36252048.07元。该数额为未扣减相关项的工程造价数额。对此，一审中汇阳公司已经提交相关证据到庭，一审判决未采纳，没有给出合理理由。汇阳公司一审中提交了共七组、18份证据，各证据均具备真实性，且相互关联，足以反映涉案两工程的施工过程和完工情况，应扣减项目皆有根据。一审判决对于汇阳公司要求在应付工程款中抵扣9套房屋产生的维修基金不予支持，理由不充分。铝合金分公司作为购房人有向汇阳公司缴纳维修基金的责任和义务。一审判决直接将工程款认同为劳务费错误。二、一审漏列当事人，属程序违法。一审判决中认定铝合金分公司作为建设工程合同中的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。涉案两项工程，都是汇阳公司与案外人济南英雄山建筑安装工程有限公司（以下简称英雄山建安公司）签订的建设工程施工合同。一审法院没有追加该案外人为当事人，致使关键事实无法查清，第三方审计也无法进行，以致在建设工程合同履行以及竣工结算中出现诸多争议。案外人英雄山建安公司向一审法院提交书面说明一份，既没有进行过质证也没有装入卷宗，不应作为认定事实依据。三、一审判决剥夺了汇阳公司应该享有的诉讼权利，汇阳公司在一审诉讼中依法申请司法鉴定。汇阳公司的申请事项明确、具体，所附清单真实、易操作。一审判决以“被告未提交证据证明工程造价咨询核定总表中记载的审减金额不包括其要求鉴定的应扣减造价项，且被告亦未提交鉴定所需的完整材料”为由，不予移送鉴定。一审判决回避通过鉴定查清案件事实、确定工程造价的处理，剥夺汇阳公司应有权利。四、一审判决适用法律错误。因本案属建设工程合同纠纷，应适用《合同法》、《建筑法》以及建设工程合同的相关法律法规，并参照建设工程行业的相关规章和专业规范。
铝合金分公司辩称，一审中，三份工程造价结算表及竣工核算汇总表是由第三方出具后由汇阳公司与铝合金分公司核实无误后签字确认的。且工程造价结算表是由汇阳公司法定代表人本人亲笔签字，一审中对该事实已经调查清楚，这与竣工结算汇总表记载的结算金额一致，一审认定事实清楚，证据确实充分。汇阳公司所上诉称交纳维修基金与本案不是同一法律关系，汇阳公司不是法定的住房维修基金的收取人，一审认定该事实正确。本案不存在遗漏当事人，一审中双方认可铝合金分公司是本案工程的实际施工人，在有证据证明汇阳公司欠付工程款的情况下，铝合金分公司有权主张权利，且在几份结算表中也是汇阳公司与铝合金分公司直接签字确认的，因此双方之间存在法律上的债权债务关系无需再列第三人。综上，一审法院认定事实清楚，汇阳公司上诉请求无证据证明，依法不能成立，请求二审法院驳回汇阳公司的上诉请求，维持原判。
铝合金分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令汇阳公司支付铝合金分公司劳务费2941547.76元及利息（以2941547.76元为基数，自2014年11月8日起至本判决生效之日止，按照年利率6%计算）；2.本案诉讼费、保全费由汇阳公司承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。2008年5月21日，汇阳公司与案外人英雄山建安公司签订建设工程施工合同[（GF－1999－0201）0854]一份，约定：发包人（被告）汇阳公司，承包人英雄山建安公司；工程名称舜方花园C号楼；承包范围为设计图纸内的全部内容；项目经理为侯某福（铝合金分公司法定代表人）；合同价款为1169.6万元，合同价款采用固定承包价格为1360元∕㎡方式确定，主体工程完工并经质检部门验收后十日内发包人付给承包人已完工造价的70%，完工后十日内付工程总造价的70%，该工程竣工并经质检部门验收后十日内发包人付给承包人合同造价的95%，其余5%留作保修金，保修期满后7日内退还承包人。该合同补充条款约定：后期工程在同等条件下，发包人优先考虑承包人，但必须另行签订协议。2009年1月5日，汇阳公司与案外人英雄山建安公司签订建设工程施工合同[（GF－1999－0201）0901]一份，约定：发包人（被告）汇阳公司，承包人英雄山建安公司；工程名称培训中心住宅楼；承包范围为总承包；项目经理为侯某福（铝合金分公司法定代表人）；合同价款为1288万元，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：每平方米单价1400元，面积按实计算。2009年11月30日，铝合金分公司与汇阳公司签订合作协议一份，约定甲方（汇阳公司）提供土地使用权，乙方（铝合金分公司）提供建房资金并进行建设，双方合作开发建设成一幢地下一层、地上九层的框架住宅楼面积约13800㎡（其中地下车库约1370㎡），并按合同的约定进行利益分成。建成后的住宅楼以均价2875元∕㎡卖于山东省交通厅港航局职工，其中甲方收益所得为800元∕㎡，另外甲方代扣代缴房产营业税为销售价的5.5%计158元∕㎡，余款1917元∕㎡（含工程全部费用）为乙方受益所得（不含车库，该部分另行协商作为本合同的附件）。乙方和甲方签订位于济南市市中区兴隆山庄路北的施工合同并施工的舜方花园C座，甲方扣除已拨付的工程款和有关款项及总造价的5%保修金后，剩余款项约750万元，实际数额以双方结算为准。甲方在本合同所涉工程（即港航局职工住宅楼）的收益所得，先用于向乙方支付上述所欠舜方花园C座工程款750万元。本工程主体完工后十日内，由甲方向乙方支付已售房屋中乙方收益部分的80%，工程竣工验收合格后付至已售房屋中乙方收益的95%。原、被告均认可上述汇阳公司与案外人英雄山建安公司签订的两份建设工程施工合同系铝合金分公司借用案外人之名与汇阳公司签订，实际施工人为铝合金分公司。原、被告均认可，上述工程汇阳公司已向铝合金分公司支付工程款34179877.9元（其中含9套房屋抵工程款4883565.5元）。上述舜方花园住宅楼工程于2009年9月底交付，港航局住宅楼于2010年10月22日交付，现均已投入使用。
案件审理过程中，案外人英雄山建安公司向一审法院递交书面说明一份，载明涉案的舜方花园住宅楼C楼及港航局住宅楼均系铝合金分公司借用其资质进行的施工，铝合金分公司系实际施工人，上述两工程工程款及劳务费应由铝合金分公司享有。
铝合金分公司提交工程造价咨询核定总表（结算）三份，分别记载：工程名称汇阳实业港航局住宅楼工程舜方花园住宅楼C楼，建筑面积22039.06平米，咨询结果为原工程造价37580484.41元，审定工程造价37121425.66元，审减（－）增（+）值-459058.75元，其中审减值459058.75元；工程名称汇阳实业舜方花园住宅楼C楼工程，建筑面积9205.48平米，咨询结果为原工程造价579640.36元，审定工程造价-20249.78元，审减（－）增（+）值-599890.14元，其中审减值599890.14元；工程名称汇阳实业港航局住宅楼工程结算调整，建筑面积12833.58平米，咨询结果为原工程造价529880.31元，审定工程造价-152326元，审减（－）增（+）值-682206.31元，其中审减值682206.31元。上述三份核定表，施工单位一栏铝合金分公司加盖公章，落款时间为2014年11月7日，建设单位一栏汇阳公司法定代表人孙某坤签字，咨询单位一栏未加盖公章签字。汇阳公司称上述三份核定表系其公司法定代表人身体不适的状态下签署，且没有咨询单位的意见，其不同意按照上述核定表记载的数额支付工程款。
汇阳公司提交会议纪要、工程量计算稿、工程结算中的几点说明、港航局住宅楼竣工结算审核说明、港航局住宅楼竣工结算变更调整汇总表、单位工程费汇总表、建筑项目结算费用表、装饰项目结算费用表、安装消耗量结算费用表、建筑工程结算表、材机汇总表、港航局住宅楼竣工结算变更调整汇总表、港航局住宅楼竣工结算变更调整其他未施工部分、舜方花园C楼竣工结算变更调整汇总表、车库门工业品买卖合同、收款收据、水电费汇总表、用水用电详单。汇阳公司称，上述证据证实铝合金分公司未按约定施工，有未施工部分及未按约定标准施工部分，且汇阳公司代铝合金分公司支付了水、电费用，该些款项均应在应付工程款中扣除。对于汇阳公司该项主张，铝合金分公司不予认可，铝合金分公司称，原、被告共同签章形成的工程造价咨询核定总表（结算）中记载的审减金额，已经包括了所有应扣除的款项，该核定表系双方合意形成，在此之后，对于应付工程款数额铝合金分公司、汇阳公司未再达成新的合意。经审查，汇阳公司提交的上述材料形成时间均早于铝合金分公司提交的上述工程造价咨询核定总表（结算）形成时间。
汇阳公司主张，经双方协商同意，汇阳公司交付给铝合金分公司9套房屋抵偿工程款4883565.5元，该9套房屋应交房屋维修基金共计146506.92元，应在应付工程款中扣除。对于汇阳公司的该项主张，铝合金分公司不予认可，铝合金分公司称汇阳公司不是法定的房屋维修基金收取人，其不同意在汇阳公司应付的工程款中抵扣该房屋维修基金。
本案一审审理过程中，汇阳公司申请对舜方花园C座及港航局住宅楼中阳台建筑面积超出规定25%部分的造价及应施工未施工的工程量进行工程造价鉴定，但汇阳公司未提交证据证明工程造价咨询核定总表（结算）中记载的审减金额不包括其要求鉴定的应扣减造价项，且汇阳公司亦未提交鉴定所需的完整鉴材，故该鉴定不能进行。
一审法院认为，铝合金分公司借用案外人英雄山建安公司资质与汇阳公司签订了舜方花园C座建设工程施工合同，后又与汇阳公司签订了港航局住宅楼的合作协议，因铝合金分公司并不具备建设工程施工资质，因此上述合同及协议均属无效。因铝合金分公司已经对上述工程进行了施工，且上述工程均已投入使用，故铝合金分公司作为实际施工人有权参照与汇阳公司之间的合同及协议约定要求汇阳公司支付劳务费。现双方均认可汇阳公司已向铝合金分公司支付涉案工程款34179877.9元，对于该项事实，一审法院予以确认。对于应付未付的工程款款项，铝合金分公司主张按照其提交的工程造价咨询核定总表（结算）确定的工程款，减除已付工程款，经计算为2941547.76元。汇阳公司虽对该三份工程造价咨询核定总表不认可，但其提交的反驳证据，均形成于该核定表之前，在该核定表形成之后，双方未就工程款事宜达成新的合意，汇阳公司虽主张其公司法定代表人系在身体状况不佳的情况下在核定总表上签字，但这并不能认定该签字非汇阳公司真实意思表示，故对于铝合金分公司提交的三份工程造价咨询核定总表一审法院予以采信,对汇阳公司提出的涉案工程尚有审减项未扣除的辩称意见，一审法院不予采纳。汇阳公司主张在应付工程款中抵扣房屋维修基金，铝合金分公司不予认可，一审法院认为，汇阳公司不是该项房屋维修基金的法定收取人，且双方在合同中并未对该款项的收取进行约定，现汇阳公司要求在应付工程款中抵扣该部分房屋维修基金，无事实及法律依据，对于汇阳公司的该项主张，一审法院不予采纳。根据工程造价咨询核定总表记载的工程款减除汇阳公司已支付的工程款后，汇阳公司尚欠铝合金分公司涉案工程劳务费2941547.76元，现铝合金分公司据此要求汇阳公司向其支付劳务费的诉讼请求，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持。汇阳公司欠付铝合金分公司上述款项，势必给铝合金分公司造成一定损失，对铝合金分公司要求汇阳公司向其支付利息（以2941547.76元为基数，自2014年11月8日起至本判决生效之日止，按照年利率6%计算）的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，铝合金分公司要求汇阳公司向其支付劳务费2941547.76元及利息（以2941547.76元为基数，自2014年11月8日起至本判决生效之日止，按照年利率6%计算）的诉讼请求，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告济南汇阳实业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告济南英雄山建筑安装工程有限公司铝合金制品分公司劳务费2941547.76元。二、被告济南汇阳实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南英雄山建筑安装工程有限公司铝合金制品分公司利息，以2941547.76元为基数，自2014年11月8日起至本判决生效之日止，按照年利率6%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30330元，由被告济南汇阳实业发展有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。汇阳公司提交2017年4月6日山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称弘润天成咨询公司）出具的舜方花园C楼及港航局住宅楼竣工结算审核书，证明舜方花园C楼审定工程结算造价11666755.77元、港航局住宅楼审定工程结算造价22399259.51元。
经质证，铝合金分公司认为，上述竣工结算审核书的结论没有证据支持，不能作为有效证据使用。工程造价咨询核定表、竣工造价审核汇总表、竣工结算审核汇总表无施工单位的签字盖章，对该审定造价不认可。弘润天成咨询公司出具的竣工结算审核书不合法。一审中，工程造价人员许某萍接受询问，称因为缺少竣工验收报告、隐蔽验收原件有关调查事项的双方签证、结算签证、竣工图纸无法出具竣工结算审核书，现弘润天成咨询公司在同样的条件和资料下，在二审做出了该竣工结算审核书，前后矛盾。
对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：对于汇阳公司二审中提交的上述两份竣工结算审核书，因无施工单位签字盖章，且铝合金分公司亦不认可，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的问题：1.铝合金分公司提交的三份工程造价咨询核定总表（结算）是否应作为定案依据;2.汇阳公司要求在应付工程款中抵扣9套房屋产生的维修基金是否应予支持;3.本案是否遗漏当事人。
争议问题一，铝合金分公司因无建设工程施工资质，其参与施工建设违反法律强制性规定，但铝合金分公司已将舜方花园C楼工程及港航局住宅楼施工完成，且交付汇阳公司使用，汇阳公司对施工质量未提出异议，汇阳公司应按约定向铝合金分公司支付相应工程价款。铝合金分公司向一审法院提供的三份工程造价咨询核定总表（结算），施工单位栏铝合金分公司加盖公章及编制人予以签名，时间为2014年11月7日，咨询单位栏无公章、无编审签章、无复核签章、无注册造价师签章，建设单位栏汇阳公司法定代表人孙某坤在经办人处签名，没有载明时间，故工程造价咨询核定总表（结算）时间应按铝合金分公司签署的时间为准。汇阳公司没有加盖公章及孙某坤没有签署时间不必然导致工程造价咨询核定总表（结算）没有客观反映建设工程的真实面积及造价，加之汇阳公司亦未提交有效的证据证明工程造价咨询核定总表（结算）所涉内容存在不实之处，故孙某坤签字行为所产生的后果应由汇阳公司承担。
争议问题二，汇阳公司交付铝合金分公司9套房屋，用于抵偿工程款4883565.5元，事实清楚。本案系建设工程施工合同纠纷，汇阳公司主张的房屋维修基金与本案不是同一法律关系，且铝合金分公司不同意在工程款中予以扣减，汇阳公司的该项上诉请求不能成立。
争议问题三，一审中，双方均认可，铝合金分公司系借用英雄山建安公司之资质与汇阳公司签订建设工程施工合同，英雄山建安公司未参与施工建设，汇阳公司与铝合金分公司实际履行合作协议，汇阳公司主张本案遗漏英雄山建安公司之理由不成立。
综上所述，汇阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30330元，由上诉人济南汇阳实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓菲
审判员 高希亮
审判员 贺强谟
二〇一七年七月七日
书记员 孙 娜