济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一初字第1936号
原告谢小鸣，男，1991年11月6日出生。
委托代理人闫冰，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。
委托代理人崔小霞，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。
被告吴国营，男，1965年8月1日出生。
被告王海霞，女，1969年11月4日出生。
委托代理人王中升，济源市济水法律服务所法律工作者。
原告谢小鸣与被告吴国营、王海霞提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年9月24日依法受理，后向二被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、诉讼风险提醒书。2014年6月5日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人闫冰、崔小霞、被告吴国营及其委托代理人王中升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢小鸣诉称，其受二被告的雇佣修理挖掘机。2013年5月28日，老板吴国营在山西给其打电话，让修理一台挖掘机上的多路阀，其称一个人干不了，吴国营又打电话给赵某某，让他也过来帮忙。11时左右，其负责捆多路阀，赵某某负责开挖机。当其捆好多路阀往挖机的破碎锤上挂时，赵某某不小心，衣服碰到他所开挖机的操作杆，挖机的破碎锤突然降落，碰到其的腰，幸好赵某某反应比较快，瞬间又将破碎锤升起，其才幸免于难。后赵某某、被告王海霞将其送至济源市人民医院救治，经检查确诊：腰1椎体爆裂骨折并脊髓损伤。二被告在支付部分医疗费后再没有赔偿。现请求法院依法判令二被告赔偿其误工费19326.15元、护理费5092元、住院伙食补助费2280元、营养费2280元、交通费1000元、鉴定费700元、残疾赔偿金179148.24元、精神损害抚慰金8000元，各项损失合计217826.39元。
二被告辩称，1、本案的基本事实为：2013年5月28日，原告谢小鸣在修理挖掘机时，需要吊卸挖掘机上的“多路阀”，便给赵某某（吴国营的朋友，谢小鸣也认识，驾驶挖掘机多年）打电话到修理厂帮忙吊卸“多路阀”。谢小鸣捆扎好“多路阀”后指挥赵某某起吊，由于谢小鸣在吊卸之前未将“多路阀”四周已经拆卸过的大型三角铁等杂物清理，致使赵某某驾驶的挖掘机上的锤尖在升高时碰到三角铁，三角铁将谢小鸣腰部撞伤；2、原告谢小鸣在其挖掘机修理厂从事专业修理挖掘机已四年多，是修理工中工作时间最长、业务最熟练的老修理工，应熟悉修理业务，即使作为一般人也该知道在修理拆卸时，应将妨碍修理拆卸的“多路阀”旁边的大型三角铁等物件取过，而原告谢小鸣未予清理，存在明显过错；3、此次吊卸“多路阀”，原告谢小鸣指挥赵某某起吊，赵某某在驾驶室内，没有原告看的清楚，吊起时大型三角铁撞伤原告腰部，过错也在原告；4、原告受伤后，其积极给予治疗，并派四个人轮替进行护理，共支付医疗费、生活费、护理费共计50110元。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，原告谢小鸣应当承担主要责任，鉴于其已经支付相关费用，原告的诉讼请求不能成立。
原告谢小鸣提供的证据和要求的损失有：1、济源市人民医院病历、出院证、诊断证明各1份，证明其受伤的事实和住院天数76天，济源市北海街道办事处庙街居民委员会出具的证明、原告与房东张小刚签订的租房协议书（租期从2011年3月9日至2014年3月9日）各1份，证明其受伤前居住在城市。误工费为19326.15元，从受伤之日2013年5月28日计算至定残前一日2013年12月16日，共计201天，按每月工资2500元计算；2、济源市玉川产业集聚区康村村民委员会出具的证明、其父亲谢保红与张善旺、成小红签订的合同各1份，证明其父亲从事养殖行业，护理费计算应参照2014年河南省人身损害赔偿行业标准。护理费5092元，由其父亲一人护理，按照养殖业标准每年24457元，计算76天；3、住院伙食补助费2280元，每天30元，计算76天；4、营养费2280元，每天30元，计算76天；5、洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2013年12月17日出具的洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第627号司法鉴定意见书，证明其为七级伤残。按河南省2014年度城镇居民人均可支配收入22398.03元计算，残疾赔偿金为22398.03元／年×20年×40%=179148.24元；6、洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的发票7张，证明鉴定费700元；7、交通费单据20张，证明其在住院期间以及出院后拍片复查、洛阳鉴定等费用1000元；8、精神损害抚慰金8000元。
二被告质证后认为：对证据1中的济源市人民医院病历、出院证、诊断证明无异议。对租房协议及村委证明不认可，谢小鸣受伤前学徒时，在其修理厂居住。误工费不应算至定残之日，应计算至2013年9月4日，工资2500元也不认可，原告系学徒工，受伤前工资为1500元；证据2与本案没有关联性，司法实践中也没有以养殖业标准作为护理费的参照，且本案中，系被告安排5人作为护理人员，护理费已经由被告承担，不应该再计算；证据3，对其中原告腰椎八级伤残无异议，但对双下肢肌力IV级，腱反射减弱，评为七级伤残有异议，因原告出院后，于2013年9月4日开始在交通驾校学驾照，不合常理，请求重新鉴定；住院伙食补助费和营养费均应按15元／天计算，住院期间，被告送饭以及在医院饭卡充钱1500元，住院伙食补助费应当相应减少；残疾赔偿金计算方法无异议，但对计算标准有异议，原告系农村户口，应按照农村收入标准计算，如果重新鉴定，应按最后鉴定结论计算；鉴定费7张单据无异议；交通费，请求法院酌定；精神损害抚慰金8000元不应支持，本案原告受伤是其自身过失造成的，双方均无故意行为，且主要过错在原告，其不应承担该项费用。另被告已经支付原告医疗费41805元，原告虽未主张，但应当在划分责任的基础上由双方分担。
被告提供的证据有：1、证人赵某某出庭作证，证明证人和原、被告均很熟悉、原告受伤过程以及原告住院期间包括证人在内的护理人员均是被告吴国营安排。证言内容：其和原、被告均是朋友，谢小鸣在吴国鸣的修理厂专业修理挖机四年多，是老修理工。事发当天，是谢小鸣打电话让其去吊卸挖掘机上的东西，谢小鸣负责捆绑多路阀和指挥起吊，起吊前谢小鸣未将挖掘机上的大型角铁和杂物清理。吊卸时，其驾驶的挖掘机上的垂角自然开高时，碰到了大型角铁，角铁将谢小鸣的腰部碰伤，后谢小鸣被120送往医院。在医院里，其和另外四人护理原告，吴国营支付护理费，吴国营给了其1500元护理费；2、署名李恒飞的1123元护理费收条、署名谢杰飞的1260元护理费的收条各1份，汇款人为王海霞、收款人为郭晓圆、汇款金额为1430元的邮政储蓄银行汇款收据1份，另支付赵某某护理费1500元，在原告治疗期间，支付医疗费41805元、伙食费1500元，证明被告为原告共支付50110元；3、济源市交通局驾驶员培训学校出具的关于谢小鸣的学员学习信息表，证明谢小鸣出院后，从2013年9月4日开始在交通驾校学驾照，故对其七级伤残的结论有异议，申请重新鉴定。
原告质证后认为：证人所述不属实，证人不知所开挖机所有权是谁不合常理。证人自称开挖机多年，从事挖土、吊卸等，不可能随时无偿服务他人，证人应与被告存在常年的业务或雇佣关系。另外，证人与吴国营合伙买有一台挖机在外面干活，且这次证人开挖机是吴国营打电话让他去的，其受伤也是证人开挖机时发生的，存在利害关系，故所属事实经过不属实。证人称其在原告住院期间去医院护理，且被告支付其1500元护理费，而证人常年开挖机的收入可观，原告住院长达76天，被告支付的护理费与开挖机收入差距太大，不合常理，不予认可。对原告的质证意见，二被告认为，开挖机的时间长短与所使用挖机所有权无关，也可能是别人把挖机送去修理的；证人去修理厂有偿、无偿与本案无关，被告对有偿无偿并无异议；护理费1500元与开挖机收入悬殊，护理费多少取决于证人与原、被告的关系。对于证据2，对医疗费41805元、伙食费1500元无异议，医疗费本案中未主张；吴国营确实支付了李恒飞1123元、谢杰飞1260元护理费用，可以扣除，其他证据不符合举证规则，不予认可。证据3，真实性无异议，证明对象有异议。其本来就会开车，由于以前在此驾校报过名，为了凑够课时，故其每天去刷卡。
经庭审举证、质证，本院认证如下：原告提供的济源市人民医院病历、出院证、诊断证明，被告无异议，本院予以认定；租房协议以及庙街居委会的证明能够互相印证，被告虽有异议，但没有提供相反的证据予以反驳，对该证据予以认定。济源市玉川产业集聚区康村村民委员会出具的证明，加盖有村委公章，予以认定；原告父亲谢保红与张善旺、成小红签订的买卖合同，由于张善旺、成小红均未到庭，无法核实，故不予认定。证据3洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2013年12月17日出具的洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第627号司法鉴定意见书，鉴定机构以及鉴定人员具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，依据充分，质证后可以作为证据使用，本院予以认定，被告申请重新鉴定不符合法律规定，本院不予准许。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的发票7张，被告无异议，予以认定。交通费发票，盖有印章，真实性予以认定。
被告提供的证人赵某某的证言，系孤证，没有其他证据佐证，原告对证人所述事实经过不予认可，且证人也有可能与本案存在利害关系，故对此证言不予认定；证据2，医疗费41805元、伙食费1500元以及吴国营支付给李恒飞1123元、谢杰飞1260元的护理费用，原告认可，本院予以认定，其他的不符合举证规则，不予认定；证据3，原告对证据本身无异议，对其真实性予以认定，但证明对象不符合法律规定，对证据的证明对象不予认定。
原告的损失：1、误工费，原告称其工资为2500元，但未能提供工资证明，因其经常居住在城镇，主要收入来源于城镇，故应按照河南省2014年度城镇居民人均可支配收入22398.03元／年，从受伤之日2013年5月28日计算至定残前一日2013年12月16日，共计201天，为22398.03元÷365天×201天=12334.26元；2、护理费，原告未能提供护理人员的营业执照以及收入证明，因护理人员系农村户口，故应根据河南省2014年度农村居民人均纯收入8475.34元／年，计算76天，为8475.34元÷365天×76天=1764.73元；3、住院伙食补助费2280元，每天30元，计算76天；4、营养费1140元，每天15元，计算76天；5、原告为七级伤残，按照河南省2014年度城镇居民人均可支配收入22398.03元／年，残疾赔偿金为22398.03元／年×20年×40%=179184.24元；6、鉴定费700元；7、交通费，参考原告及其护理人员的人数以及就医时间、地点等因素，酌定500元。以上损失共计197903.23元。
依据有效证据及当事人陈述，本院确认如下案件事实：原告谢小鸣受雇于二被告，在二被告经营的挖掘机修理厂修理挖掘机。雇佣期间，2013年5月28日，原告在修理挖掘机过程中受伤。当天被送至济源市人民医院住院治疗，经诊断：腰1椎体爆裂骨折并脊髓损伤。住院76天，于2013年8月12日出院。住院期间，二被告为原告支付医疗费41805元（本案原告未主张）、住院伙食补助费、护理费用3883元。2013年11月1日，原告申请伤残等级鉴定，后经双方同意，本院指定，委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定。2013年12月17日，该鉴定所出具了洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第627号司法鉴定意见书：原告谢小鸣为七级伤残。
本院认为，原、被告之间系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，其损失应由二被告承担。二被告辩称原告的损失是由于自身的过失所致，应由原告承担主要责任，但证据不足，其辩称理由，本院不予采信。原告损失共计197903.23元，扣除二被告已经支付的3883元，剩余损失194020.23元，二被告应当赔偿。原告为七级伤残，精神上遭受一定的痛苦，应给予相应的赔偿，参照当事人的过错程度、受害人的伤残等级、当地生活水平等因素，原告请求精神损害抚慰金8000元并无不当，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告吴国营、王海霞于本判决生效后十日内赔偿原告谢小鸣194020.23元；
二、被告吴国营、王海霞于本判决生效后十日内赔偿原告谢小鸣精神损害抚慰金8000元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4567元，二被告负担4236元，原告负担331元；二被告负担部分暂由原告垫付，待执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 刘雪峰
人民陪审员 李 楠
人民陪审员 翟珊珊
二〇一四年十一月三日
书 记 员 薛田利