陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民三终字第00075号
上诉人（原审被告）陕西省安康市宏远建设集团宁陕分公司（以下简称宏远建设宁陕分公司）。
负责人谢波，该分公司经理。
委托代理人吕家红，陕西秦林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泰兴市安宁消防工程有限公司（以下简称安宁消防公司）。
法定代表人刘东明，该公司总经理。
委托代理人唐辉，陕西滕浩律师事务所律师。
上诉人宏远建设宁陕分公司因建设工程合同纠纷一案，不服陕西省宁陕县人民法院作出的（2015）宁民初字第00148号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏远建设宁陕分公司的委托代理人吕家红，被上诉人安宁消防公司的法定代表人刘东明及其委托代理人唐辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2013年11月26日，安宁消防公司与宏远建设宁陕分公司签订了一份《消防工程合同》，合同约定：宏远建设宁陕分公司将承包的宁陕县中等职业技术学校住宅楼的消防工程发包给安宁消防公司，承包范围为：自动喷淋系统、报警系统、消火栓系统、消防水电预埋。工程造价为727815元，其中消防工程588787.5元，消防水电预埋139027.5元，承包形式为包工包料；付款方式为合同签订后安宁消防公司安装人员及第一批材料进入工地宏远建设宁陕分公司即支付工程总价20%的工程款给安宁消防公司，宏远建设宁陕分公司按照工程进度支付其余工程款，每完成三层计算一次工程量，宏远建设宁陕分公司按照完成工程量的80%支付工程款给安宁消防公司，工程全部安装结束宏远建设宁陕分公司支付80%工程款，竣工验收后付到97%，余下3%作为保质金。工程质保期为双方确认竣工后的二年，二年到期即将质保金返还安宁消防公司。合同约定了违约责任，如果有一方违约，应当支付除合同规定的费用外还必须另外给合同总价10%的违约金。合同还约定了其他事宜。合同签订后，安宁消防公司按照合同约定组织工人于2013年12月1日进入工地进行施工，宏远建设宁陕分公司支付预付的工程款50000元，2014年7月28日房屋封顶安宁消防公司完成了该房屋地下2层及地上楼12层的消防水电预埋工程。此后，安宁消防公司找到宏远建设宁陕分公司要求安排进场施工并要求支付下余预埋工程款，宏远建设宁陕分公司在没有与安宁消防公司协商一致的情况下，单方解除与安宁消防公司的合同，不让安宁消防公司继续进行工程的自动喷淋系统，报警系统消火栓安装，现宁陕县中等职业技术学校住宅楼工程已基本完工，但还未通过竣工验收。按照合同约定工程全部安装结束宏远建设宁陕分公司支付给安宁消防公司80%的工程款，宏远建设宁陕分公司应支付安宁消防公司水电预埋工程款111222元，减去已预付的50000元，下欠安宁消防公司水电预埋工程款61222元。
一审认为，宏远建设宁陕分公司承建的宁陕县中等职业技术学校住宅楼的消防工程发包给有消防施工资质的安宁消防公司，双方在自愿、平等、协商基础上签订的《消防工程合同》为有效合同，双方均应按合同约定履行义务。安宁消防公司按合同约定完成消防水电预埋工程后，在宁陕县中等职业技术学校住宅楼工程未通过竣工验收的情况下，宏远建设宁陕分公司应该按合同约定给付80%的工程款，其余17%的工程款等待工程竣工验收后再给付，3%保质金等待二年质保期满后返还。宏远建设宁陕分公司不按合同约定给付工程款属于违约，应当限期给付，宏远建设宁陕分公司辩称安宁消防公司工地无人施工没有完成消防水电预埋工程，已被其提供的给安宁消防公司的通知单和处罚通知单及考勤表所否定，其辩称理由不能成立。宏远建设宁陕分公司在没有与安宁消防公司协商一致的情况下，单方解除与安宁消防公司的合同，属于违约，应当按照合同约定支付总价款10%的违约金。安宁消防公司要求宏远建设宁陕分公司支付拖欠的全部消防预埋工程款，一审予以部分支持，要求宏远建设宁陕分公司按合同约定支付合同总价10%的违约金，一审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条的规定，判决：宏远建设宁陕分公司于本判决生效后10日内给付安宁消防公司下欠消防水电预埋工程款61222元，合同违约金72781.5元，共计134003.5元。一审案件受理费3530元，由安宁消防公司承担530元，宏远建设宁陕分公司承担3000元。
宣判后，宏远建设宁陕分公司不服，请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。理由是：1.一审认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人于2013年11月26日签订了消防工程合同，合同约定，上诉人将其承建的宁陕县中等职业技术学校住宅楼的消防工程发包给被上诉人，承包范围为：“自动喷淋系统、报警系统、消火栓系统、消防水电预埋，工程总造价为727815元，其中消防工程588787.5元，预埋139027.5元”。2013年12月，被上诉人组织工人进行施工，截止2014年2月，被上诉人共对房屋的一至四层部分消防水电进行了预埋（消防水电预埋包含墙体及楼层面，被上诉人仅做了楼层面而未做墙体），剩余的消防水电预埋工程是上诉人自己的工人所做，而一审法院在被上诉人未提供任何证据证实其已完成全部消防水电预埋，仅凭被上诉人陈述且上诉人不认可的情况下，武断认定被上诉人完成了全部工程量，并据此让上诉人按全部工程支付工程款，属认定事实不清，证据不足。2.即便是认定被上诉人完成了四层的全部消防水电预埋工程，上诉人已足额支付了该四层的工程款。通过被上诉人自己提供的证据（领条）已证明，被上诉人仅施工至四层，上诉人与被上诉人所签订的建筑消防工程合同书约定，预埋工程总价款为139029.5元，施工量为十二层楼房，即平均到每一层的价款为11585.625元。被上诉人施工四层，即使被上诉人施工完全合格，上诉人应付给被上诉人的工程款也仅为46342.5元，而上诉人已支付被上诉人工程款50000元，故上诉人已经足额支付了被上诉人水电预埋工程款，一审法院判令上诉人再给被上诉人工程款于法无据。3.一审法院认定上诉人违约，单方解除合同，故而判令上诉人承担违约金72781.5元于法无据，属曲解法律，在法律适用上存在错误。本案中，并非上诉人单方解除合同，而是由于被上诉人在2014年2月后便无工人在工地正常施工，严重影响了工程进度。且被上诉人仅做了一至四层的部分工程就将工程数次转包给没有施工资质的个人，不仅违反了消防器材安装人员必须要有专业资质的行业规定，也给工程造成了重大的安全隐患。鉴于此，上诉人及监理部门、业主多次催促未果，被上诉人以其行为表明了不履行合同的情况下，上诉人为了让损失减少，才另让其他施工队进行施工。即合同的解除是由于被上诉人的过错所导致，上诉人无任何过错，而一审法院不考虑合同解除的原因及被上诉人的过错，判令上诉人承担全部违约责任显失公平。4.即便是认定上诉人解除合同违约，那么已履行部分不存在违约，依法也应按已履行合同的比例及双方的过错来计算违约金，而一审法院不论合同是否全部履行判令上诉人按合同全额判决违约金于法无据。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求发回重审或依法改判。
被上诉人安宁消防公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由是：1.一审法院认定上诉人与被上诉人于2013年11月26日签订了消防工程合同，合同约定由被上诉人将承建的宁陕县中等职业技术学校住宅楼的消防工程发包给被上诉人，承包范围为：自动喷淋系统、报警系统、消火栓系统、消防水电预埋。工程造价为727815元，其中消防工程588787.5元，预埋139027.5元，承包形式为包工包料；付款方式为合同签订后安装人员进入工地后支付20%，后按照工程进度支付其余工程款，每完成三层计算一次工程量，支付工程量的80%，还约定了工期，合同约定了违约责任，如果双方一方有违约，应当除支付合同规定的费用外还必须另外合同总价10%的违约金。合同还约定了其他事宜。合同签订后，被上诉人按照合同约定组织工人于2013年12月1日进入工地进行施工，并完成了该楼12层所有的水电预埋工程，上诉人在未予协商的情况下单方解除合同，不让被上诉人继续进行自动喷淋系统，报警系统，消火栓系统的安装工程。一审依据相关书证依法判决，故一审认定事实清楚，适用法律正确。另外，上诉人认为被上诉人没有完成预埋工程的全部，但在一审中，上诉人当庭提供的通知单，处罚通知单以及考勤表等书证均能证明被上诉人在继续施工，足以说明被上诉人已完成全部预埋工程。3.关于违约金问题。依照双方签订的合同，约定了违约责任如果双方一方有违约，应当除支付合同规定的费用外还必须承担合同总价10%的违约金。《合同法》第107条规定，当事人一方不履合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。以及第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：二审中，上诉人对被上诉人完成的消防水电预埋工程量提出异议，认为被上诉人仅对房屋的一至四层部分消防水电进行了预埋，剩余的消防水电预埋工程是上诉人自己的工人所做，从现有证据来看，合同约定消防水电预埋工程由被上诉人来做，且目前工程主体已经完工，上诉人当庭陈述四层以上是由工人李三泽完成，但未能提供相应证据证明。上诉人主张四层以上是自己完成缺乏证据支持，该上诉理由不能成立。关于违约金问题，上诉人认为被上诉人只完成了部分工程，应按已履行合同的比例及双方的过错来计算违约金，但上诉人在一审中并未提出违约金过高的抗辩，且合同约定了违约责任，如果有一方违约，应当支付除合同规定的费用外还必须另外给合同总价10%的违约金，故在合同合法有效的情况下，违约方应当按照合同的约定承担违约责任，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3530元，由上诉人宏远建设宁陕分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉峰
审判员 米汉杰
审判员 王 佩
二〇一五年九月十四日
书记员 宋元元