呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终2677号
上诉人（原审被告）：内蒙古天地伟业房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区西菜园乡碱滩村138号。
法定代表人：高锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玉梅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩强，男，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。
被上诉人（原审原告）：河北德森建材科技股份有限公司，住所地河北省邯郸市临漳县邺都工业园区纬五路与经二街交叉口东南角。
法定代表人：汲永军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘利军，内蒙古典和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王倩，内蒙古典和律师事务所律师。
上诉人内蒙古天地伟业房地产开发有限公司（以下简称天地伟业公司）因�被上诉人河北德森建材科技股份有限公司（以下简称德森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天地伟业公司的委托诉讼代理人韩强、王玉梅，被上诉人德森公司的委托诉讼代理人王倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天地伟业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，从而做出错误的判决。德森公司所施工程部分不合格，应当扣减工程款。2013年7月24日天地伟业公司与德森公司签订《承包合同书》，约定由德森公司为德森公司做万象小区天地综合商住小区回迁1#、2#、5#楼外墙保温装饰一体板施工。合同签订后，德森公司在施工的过程中出现工程质量不合格，监理单位作出工程暂停令、罚款通知书、监理工程师再三提出施工过程中存在的问题，要求其整改、拆除、返修，对其进行罚款。2015年6月23日呼和浩特建筑工程质量检测试验中心作出外墙保温板粘结强度检测报告，对2号楼外墙进行检测结果不符合标准要求；2015年7月27日呼和浩特建筑工程质量监督站对万象天地回迁2号楼检查，外墙保温粘结度不合格。因此，应当对不合格部分核减工程款。德森公司已完成工程量经鉴定1809792.35元，但由于已完工部分工程存在质量问题，按照合同关于付款约定，其中30%的工程款付款条件未成就，应当在交工后付25%，质保期满，无质量问题后付5%，因此该部分工程款不应当支付。《承包合同书》第五条、关于工程款的支付方式，（三）在打胶、接膜、交工后，7个工作日内付25%；第四条第3.3项明确规定“质量等级经质监部门、监理单位、建设单位验评后达不到合同规定标准，由承包方无偿返修，直至达到合同规定质量等级方可交工”；从上述两条看出，出现质量问题达不到标准时，由德森公司无偿返修，直到达到质量等级方可交工，在交工后7个工作日内应当支付工程款的25%。天地伟业公司多次要求德森公司返修，德森公司不予返修。从而导致支付25%工程款的条件未成就，应当扣减。《承包合同书》第6条“施工质保证金5%，保质期为二年。两年期满，无质量问题质保金一次性支付给乙方”现在由于德森公司施工存在严重的质量问题，没有进行返修，因此应当扣减质保金。天地伟业公司以向德森公司支付634885元，应当从支付工程款中扣减。一审法院认定的9号文件中天地伟业公司向德森公司支付了100020元，并没有标明支付的是物业楼费用，事实上就是支付本�的费用，应当从工程款中扣减。另外，由于德森公司质量不合格，甲方及监理单位罚款等都属于天地伟业公司的实际损失，应当从工程款中扣减。由于德森公司没有按约定返修不合格工程，部分工程款不符合合同约定的付款条件。因此一审法院不应当判决由天地伟业公司向德森公司支付利息。二审审理中，天地伟业公司将扣减工程款634835元变更为489835元。
德森公司辩称：天地伟业公司主张存在质量问题抵扣工程款需要同时满足两个条件，其一提交有效证据证明确实存在质量问题，其二举证证明应当抵扣工程款的数额，因天地伟业公司均无法提供应当承担举证不能的法律后果。天地伟业公司已于2015年7月5号将德森公司未完工部分承包给他人施工，目前合同涉及的外墙保温已经投入使用，那么即使德森公司未诉请解除合同，合同也因实际的履行不能无法继续�也即合同约定的分期支付工程款无履行基础。天地伟业公司应当支付全部已完工部分的工程款。天地伟业公司提到的9号文件支付的100020元确实存在，但非支付本案的工程款，天地伟业公司主张抵扣无依据。一审法院判决天地伟业公司从起诉之日起支付欠付工程款利息符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，应当维持原判。
德森公司向一审法院起诉请求：1、天地伟业公司向德森公司支付拖欠的工程款共计304万元整；2、天地伟业公司支付拖欠工程款利息共计254093元，利息继续计算至工程款付清之日为止。
一审法院认定事实：2013年7月26日，甲方（发包方）内蒙古天地伟业房地产开发有限公司与乙方（承包方）河北德森建防腐保温工程有限公司签订《承包合同书》，内容为：工程名称：万象天地综合商住小区回迁1号2号5号楼；工程地点：呼和浩特市玉泉区南二环石羊桥路西；工程内容：外墙保温装饰一体板施工。承包方式：乙方承包甲方工程为包工包料，一次性包干，乙方必须保证按期交付甲方优良工程。合同价款：暂估合同价款为4730000元，合同暂估外墙面积为22000平米，最终外墙保温面积按实际施工面积计算。施工工期为2013年7月21日至2013年10月20日。合同签订后，德森公司组织项目专用保温一体板的生产并组织人员和设备进场施工，合同签订两个多月后，基本完成了1号楼的施工及2号楼一多半的外墙保温一体板的施工。因天地伟业公司未能合同约定支付工程进度款，导致施工项目暂停。天地伟业公司已支付工程款370000元。2015年6月28日，经德森公司申请一审法院委托，内蒙古昊源工程造价咨询有限责任公司于2016年1月28日作出《万象天地综合商住小区回迁1号、2号楼外墙保温装饰一体板已施工部分工程�价司法鉴定意见书》，鉴定结论意见为，德森公司申请鉴定部分的工程总造价：1.可确定部分造价的结论，鉴定意见：按合同约定的单价，工程量按施工图纸结合公证书中已完工程部位的节点计算，本工程的实际造价是1809792.35元。2.不可确定部分造价的结论：鉴定意见：2号楼空缺外墙保温板的造价是20278.80元。支付鉴定费20000元。河北德森防腐保温工程有限公司于2013年12月26日变更为河北德森建材科技股份有限公司。一审法院认为，内蒙古天地伟业房地产开发有限公司与河北德森防腐保温工程有限公司签订《承包合同书》属实。合同签订后，德森公司进行了施工，由于天地伟业公司未能按合同约定支付工程进度款，导致工程施工项目停工，天地伟业公司已构成违约，故对德森公司要求支付工程款的诉讼请求，按鉴定结论1809792.35元核减已支付的370000元后，支持1439792.35元；对要求支付利息的诉讼请求，支持84948元（从2015年5月26日立案日至2016年5月25日，合计1年，1439792.35元×5.90%=84948元），对后续的利息可按该标准顺延计算；对其他诉讼请求，因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、内蒙古天地伟业房地产开发有限公司在本判决生效后立即支付德森公司工程款1439792.35元，支付利息84948元，合计1524740.35元；二、驳回德森公司的其他诉讼请求。案件受理费33152元，德森公司负担14629元，天地伟业公司负担18523元；鉴定费20000元，由天地伟业公司负担。
二审中，天地伟业公司新出示证据《承包合同》，拟证明由于本案德森公司施工的2号楼质量不合格，呼和浩特建设工程质量监�站强制立即拆除，在拆除后，德森公司不予返修。天地伟业公司不得已与呼和浩特市美琪新型建材有限责任公司签订《承包合同》，由其进行整体重做，并抵顶了价值110万元的房屋，因此2号楼的施工款应当扣减。德森公司的质证意见为，真实性、关联性不认可，德森公司认为应当以鉴定报告为准。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、本案所涉2号楼工程是否合格，是否应当扣减相应工程款686034.45元；二、天地伟业公司是否应当支付质保金；三、天地伟业公司欠付工程款数额及是否应当承担相应利息。
针对第一个争议焦点，本案中，德森公司从2013年10月撤出施工现场，且一直未复工，至此，天地伟业公司应当对相关工程及时验收。天地伟业公司主张2号楼质量不合格，曾电话通知德森公司维修，�德森公司以欠工程款拒绝维修。对此，德森公司予以否认。本院认为，天地伟业公司主张曾要求德森公司维修的证据不足，本院对此不予认定。天地伟业公司提出监理单位曾作出《工程暂停令》、《罚款通知书》等，证明工程存在质量问题，要求整改、拆除、返修并进行罚款。本院认为，上述证据不能证明涉案工程在最终交付后存在质量问题，但可以证明德森公司在施工过程中存在不安全文明施工等行为，德森公司应当按照监理方要求进行整改，如天地伟业公司认为德森公司存在违约行为，其可以请求德森公司承担相应违约责任。本案中，双方当事人均认可涉案工程已使用，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，天地伟业公司所举证据证明2号楼存在质量问题的证据本院不予采信，其认为2号楼工程存在质量问题的理由本院不予支持。故天地伟业公司请求扣除2号楼工程款686034.45元没有依据，本院不予支持。
针对第二个争议焦点，依据双方签订的《承包合同书》约定，“施工质保金5%，保质期为二年。二年期满，无质量问题质保金一次性支付给德森公司”，质保金的给付条件应当为相关工程完工满两年且无质量问题，本案中德森公司于2013年10月撤场，且涉案工程已交付使用，天地伟业公司未提出有效证据证明工程存在质量问题，且工程已完工两年，故质保金已具备给付条件，天地伟业公司认为不应当支付的理由不能成立。
针对第三个争议焦点，�审中，天地伟业公司明确其已付工程款数额为489835元，其中包括罚款16815元、垃圾清理费3000元、2014年1月28日10万元汇款和20元手续费及一审判决认定的37万元。对于罚款，因双方是平等的民事主体，故天地伟业公司无权对德森公司进行罚款或主张罚款，如果德森公司违约，其可以向德森公司主张相应违约责任。关于垃圾清理费，其仅提交证据证明“11月份出工清理现场”，不能证明由谁清理及相关款项给付情况，故天地伟业公司该项扣款理由证据不足，不能成立。关于2014年1月28日10万元汇款和20元手续费，本院认为，该笔汇款的收款人为许世平，许世平虽然为德森公司代表，但该汇款行为不符合双方付款习惯，故不足以认定许世平的收款行为系职务行为，该证据与本案缺少关联性，天地伟业公司可另行主张。一审判决认定的37万元双方无异议。综上，一审判决天地伟�公司已付工程款37万元正确。
关于欠款工程款利息，因相关工程已交付使用，故天地伟业公司以工程存在质量问题进行抗辩的理由不能成立，其未按照合同约定支付工程款，存在违约行为，一审判决天地伟业公司支付相应利息适当。
综上所述，天地伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18523元，由上诉人内蒙古天地伟业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年十月二十七日
书记员 吴丽诗