内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿商初字第16号
原告张宁（反诉被告），男，汉族，1986年9月26日出生，住阿巴嘎旗别力古台葛根小区，个体，身份证号：1525221986********。
委托代理人华明录：内蒙古醒悟律师事务所律师。
被告阿巴嘎旗百吉乐民族置业有限责任公司（反诉原告）。公司住所地：阿巴嘎旗别力古台镇汉贝南街省101道北侧（以下简称百吉乐公司）。组织机构代码：68340811-9。
法定代表人王浩峰，系公司执行董事。
委托代理人杨洁，项目部负责人。
被告杨洁，男，蒙古族，1981年6月4日出生，原籍赤峰市林西县，现住阿巴嘎旗别力古台镇乌冉克东街4组6号，个体，身份证号：1525221981********。
委托代理人李建忠，内蒙古锡林浩特市宝力根办事处法律服务所法律工作者。
第三人李胜利，男，蒙古族，1964年10月4日出生，原籍乌兰查布市，现住阿巴嘎旗别力古台镇。身份证号：1526011964********。
第三人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称诚泰公司）。公司所在地：乌兰察布市。组织机构代码：
法定代表人智效贤，系公司总经理。
原告张宁诉被告百吉乐公司、杨洁、李胜利、内蒙古诚泰安装公司承揽合同权纠纷一案，本院于2014年2月3日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案的原告张宁及其委托代理人华明录、被告百吉乐公司的委托代理人杨洁、被告杨洁及其委托代理人李建中、第三人李胜利到庭参加诉讼，第三人内蒙古诚泰安装公司传票传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席开庭。本案现已审理终结。
原告及其委托代理人诉称：2011年，被告杨洁以百吉乐公司的名义开发“杨洁个体集资楼”，开发了一栋综合楼和一栋复式楼，由第三人承建。原告承揽了该工程的外墙保温及涂料工程，签订了书面协议书一份。在施工中又增加阁楼及一处平房的保温工程。后经被告杨洁、第三人李胜利结算施工款时将第三人给付原告的工程款从中扣留，被告答应将原告的工程款直接付给原告。但被告始终没有给付原告结算。因此，为了维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求法院1.判令被告支付原告施工款235400元（综合楼75600元、复式楼92925元、造型增加6500元、综合楼改色18000元、复式楼增加阁楼41250元、平房保温4125元）；2.判令被告赔偿拖付施工款的利息从2013年1月1日起计算33050元；3.由被告承担本案诉讼费。
被告百吉乐公司的委托代理人杨洁辩称：我们公司和诚泰公司签订《建设施工合同》，现我们公司与诚泰公司之间的所有工程款全部结算完毕。与原告没有签订过任何合同，因此，原告提出的施工款与我们公司没有关系，请求驳回原告的诉讼请求。
被告杨洁的委托代理人李建忠辩称：1、原告把李胜利列为第三人不符合法律规定，主体不适格。作为本案的原告应该以实际施工人为被告，但原告以发包人及杨洁为被告人。李胜利作为诚泰公司的项目负责人，根据最高人民法院《审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，诚泰公司与李胜利应该是本案的当事人，本案中适格的第三人应为百吉乐公司和被告杨洁。2.针对原告所主张的235400元工程款的事我们不清楚，原告与诚泰公司、李胜利之间有承包合同关系，应向李胜利和诚泰公司要求款项，被告百吉乐公司、杨洁所开发的“杨洁个体集资楼”发包给李胜利、诚泰公司的一栋综合楼和一栋复式楼的工程款已全部结算完毕，根据法律规定发包人只有在欠工程款才对实际施工人承担责任的规定，原告诉请被告杨洁及百吉乐公司没有事实依据，综上请求法院驳回原告对杨洁的诉讼请求。
第三人李胜利辩称：“杨洁个体集资楼”承建合同是由我们诚泰公司与百吉乐公司签的合同，但是我和杨洁之间还签了《工程承包合同》。对该工程的外墙保温和涂料价格方面我与原告张宁签订了协议书，这个工程我与原告只是签订了协议书，但工程款未经过我支付，因此，这个工程一分钱我也没有付，工程款支付这块我不知道。百吉乐公司与我们结算工程款时，杨洁已经在给我的工程款中扣除了张宁的外墙保温和涂料工程款17万多元，这款项在我们与杨洁结算工程款的结算单中有。我和张宁达成的协议没有事实履行，我们也没有办法履行。因为杨洁从我的工程款中扣了张宁的款项，当时在做外墙保温和涂料改色工程的时候我不在，外墙保温和涂料工程是杨洁和张宁谈的，具体情况我都不知道。所以现在张宁的工程款跟我没有关系，该工程款由杨洁给原告结算。
第三人诚泰安装公司未作答辩。
反诉原告百吉乐公司诉称：2011年反诉人就开发的别力古台镇“杨洁个体集资楼”工程项目的建设，总承包给了诚泰建公司施工建设。该公司在上述工程的建设施工的过程中，公司项目负责人李胜利就本工程外墙保温及外墙涂料转承包给了被反诉人张宁具体施工，他们双方签有书面承包协议书。具体施工过程中，被反诉人张宁就其承包的外墙涂料工程不符合本工程外墙涂装和工程设计的要求，存在施工质量问题。对此，反诉人多次电话通知被反诉人，要求其尽快处理并及时解决外墙涂装出现的质量问题，但被反诉人拒绝履行工程维修义务，为不影响本工程的工程进度和工程的竣工验收，反诉人只得另行雇佣他人进行了维修施工，因此产生的工程维修等费用合计人民币79372元，给反诉人造成了一定的经济损失。事后，反诉人与被反诉人多次协商维修费用的承担，但被反诉人张宁拒绝承担上述因工程维修产生的各项费用，先基于张宁本诉诉请反诉人给付工程款的请求，反诉人有权就被反诉人本工程应承担的维修费用依法追偿，综上，反诉人为维护自身的利益，根据《建筑法》及相关法律和各自承包合同的规定，就本诉提起反诉请求1、判令二被反诉人连带偿付反诉人各项工程维修等费用合计人民币79372.00元。2、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。
反诉被告张宁辩称：1、被告（反诉原告）的反诉状当中已经认可原告所作的工程的。2、被告（反诉原告）认为原告所作的工程存在质量有问题我们不予认可，被告应当拿出相应的依据。3、针对楼房外墙涂料改色的问题，不是质量问题，也不是发包方的问题，是不符合城建要求的问题，所以我们要求驳回被告的反诉请求。
第三人李胜利辩称：楼房外墙涂料改过一次，但我不清楚。因为外墙保温、涂料等是被告杨洁与原告张宁二人协商的，与我没关系。
原告向法庭出示的证据：
第一组证据：两份合同。第一份协议是杨洁和李胜利签订的《工程承包合同》。证明杨洁是发包方，李胜利是承包方，这说明我们为什么将李胜利作为第三人起诉，说明的第二点是外墙是用普通涂料，涂料没有标准，只要是市场的涂料都可以。第二个协议是李胜利和张宁之间的协议书，说明外墙保温、涂料、造型等施工的范围和单价，证明的就是普通的涂料。这两个协议证明原告和第三人是有承包协议关系，还证明杨洁与李胜利是承包关系。
第二组证据：一份清算单。第三人李胜利与被告杨洁之间结算工程款的清单。原告的工程款原则上应由第三人李胜利支付给原告，但是第三人李胜利与被告杨洁约定，由被告杨洁直接支付给原告，这就是三方协议，我们依据的是三方的协议将百吉乐公司列入被告了，将李胜利列为第三人。所以，原告方提出的债务关系是成立的，原告方为债权人，被告为债务人。这个结算单就是一个三方的约定。
第三组依据：两张外墙保温的照片，是证明增加的工程量的证据。对复式楼阁楼、一处平房的保温工程（平房是乌冉克西街3组18号）。还有两个证人证言，证明的是这个工程是被告杨洁让张宁做的。
被告百吉乐公司质证意见：对于张宁和李胜利的协议书认可，百吉乐公司和李胜利签得合同也认可。对证明的内容使用普通涂料我们有异议，因为我们针对的是李胜利而不是张宁。对于诚泰公司和百吉乐公司的结算单真实性没有异议，但对证明的内容不认可。“此款项全部由甲方负责支付、保质金由甲方负责”这个字在结算单上面是李胜利后写的我们不认可。对于证人证言因证人没有出庭我们不认可。
被告杨洁的质证意见：对杨洁和李胜利签的合同我们认可，对于证明的内容我们不认可，对于李胜利和张宁的合同我们不发表质证意见。我们规定的是普通涂料是针对的是平房，李胜利和张宁之间存在保温、涂料工程的协议关系。李胜利和百吉乐公司的“结算单”下面杨丽写的内容我们认可，但是对于李胜利在此结算单上面写的内容我们不认可，这“结算单”证明我们与原告存在债务关系，我们不认可，也证明不了我们之间债务转移的关系。对于证人证言我们都不认可，对于照片证明的内容我们认可。
第三人李胜利质证意见：对两份合同认可。对公司的“结算单”证明张宁的款项已经扣了，在我与杨洁结算工程款前，我和张宁结算了工程款。公司结算的97万多元的“结算单”中包括了张宁的工程款，我在结算单上写字是说我同意支付，没有其他的意思。对于第三组证据阁楼和平房保温工程我不发表意见，这都是杨洁与张宁自己商量的。
第三人李胜利提供的证据：1.综合楼、复式楼、甲供材料结算清单原件一份。证明第三人与被告方结算情况。其中包括原告张宁的工程款。2.李胜利和张宁的结算单。
原告的质证意见：对第三人提供的两份证据认可。
被告杨洁的质证意见：对证据1.我们对杨丽所写我们认可。但是通过第三人提供的原件可以说明李胜利写的是后添加的内容不予认可。对证据2.对结算单上面没有张宁的任何签字，所以就不是专门针对张宁的，上面也没有显示三方约定的意思，也没有我们公司的任何签字认可，不予认可。
被告百吉乐公司未提供证据。
被告杨洁提供的证据：1.《工程施工合同书》，《工程承包合同》。证明我们针对“杨洁个体集资楼”是百吉乐公司和诚泰公司签订的施工合同，百吉乐公司与张宁之间不存在工程施工关系。2.李胜利和杨洁就诚泰公司承建的综合楼和复式楼所做的工程价款的一个结算单，这两个工程的总造价的5290241元，最后我们做出结算后是欠李胜利237579元，就该笔欠款2014年7月24日我们向李胜利全部支付，有李胜利的收条为证，证据证明百吉乐公司和杨洁就本案所诉争的工程款已全部向总承包人诚泰公司和李胜利支付完毕，不存在拖欠的事实。
原告的质证意见：“结算单”能证明原告的工程款应由被告支付。
第三人李胜利质证意见：工程款都已结清了，但是这结算单中包括原告张宁的施工款。
反诉原告百吉乐公司提供的证据：1、第一组证据是9张照片，编号1三张照片证明复式楼的外墙涂装工艺不符合我们的规定。编号2的照片证明原告所施工的外墙图装存在质量问题，而且也没有做完。编号3的照片证明后来我们重新涂装的工程，证明瓦破损了，还是雇用给张宁干活的工人黄维忠做的。2.楼房的渲染图一张。证明的问题是原告所涂涂料颜色与渲染图的颜色不一致。3.被反诉人工程不合格我们重新维修产生的费用为79372元。其中包括修补费2355平米，每平米8元，是18840元，是黄维忠维修的，双方有合同，还有换瓦6000元，还有图装材料49175元，还有另外一笔维修费，是11357元，是何凤龙维修的。
反诉被告（本诉的原告）质证意见：编号1是未完工时的照片，不是原告在活干完以后的照片。编号2是改色时的照片，淡黄色是第一遍时刷的，要求改为淡粉色。编号3的照片改色之前黄色是我们涂的，复式楼是他们自己涂的，但让我承担了费用。这些照片无法证明工程有质量问题。2.颜色和涂料的质量没有任何关系。颜色是有发包方和承包方决定的，我们只是照做，不会自己随意改颜色，符合要求才进行涂涂料。3.对于这些票据我们不认可，因为本案中主要问题是改色，复式楼我们没有做，被告自己找别人做买的材料不能算在原告头上。
第三人李胜利未发表质证意见。
经审理查明：2011年7月份被告百吉乐公司开发“杨洁个体集资楼”时，将承建工程发包给诚泰公司。百吉乐公司的委托代理人杨洁与诚泰公司的委托代理人李胜利分别于2011年7月19日、2012年4月15日签订了《施工承包合同》和《工程施工承包合同书》两份合同。诚泰公司承包此工程后，将所承建的综合楼、复式楼外墙保温、涂料、造型等工程以包工包料的形式承包给了原告张宁，双方于2012年6月17日签订一份协议书。协议书中约定：一、保温每平米75元㎡（造型另外算），刮白每平米5.8元，车库门每扇门1800元，楼梯扶手每米120元。二、总工程款按实际施工的平米结算。三、甲方用位于杨洁个人集资综合楼商住楼三楼65㎡---70㎡左右，每平米1850（中户）支付部分工程款，剩余工程款在施工中甲方支付给乙方剩余工程款的40%，其余款项在工程竣工验收后一次付清（扣除5%的保温质保金，一年后付清）……。2012年12月19日第三人李胜利与原告张宁结算施工款，综合楼1008㎡×75元（每平米）=75600元；复式楼1239㎡×75元=92925元；造型8000元-1500元（已付）=6500元；三项合计175025元。2012年12月19日杨洁与李胜利双方结算工程款时，在双方结算“综合楼、复式楼、甲供材料清算单”的第四项中已有记载保温的施工款175025元。张宁施工过程中杨洁给付10000元施工款，其余的施工款第三人或被告方至今未结算。在施工过程中原告张宁与发包方的委托代理人杨洁因楼房涂料颜色、质量等问题发生纠纷，张宁未完成的部分工程，杨洁另雇佣他人进行了施工。
另查明：原告张宁与第三人李胜利签订综合楼、复式楼的外保温、涂料的协议书所承包的工程以外，另外增加了“杨洁个人集资楼”复式楼的阁楼和一处平房的保温工程，此工程杨洁与张宁二人协商约定的。阁楼550㎡×75元=41250元，平房保温75㎡×55元=4125元，两项共计45375元。
本院认为，原告张宁承揽“杨洁个体集资楼”的外墙保温、涂料等工程，原告张宁与第三人诚泰公司的项目部负责人李胜利之间签订书议书，并未与发包方百吉乐公司或者杨洁个人签订的合同。故合同相对人是第三人诚泰公司，原告应当向诚泰公司主张权利，诚泰公司应当按照协议书的约定给原告结算工程款。第三人李胜利提出原告的施工款由被告方直接支付给原告，与第三人没有任何关系的意见，在第三人提供的“综合楼、复式楼、材料清算单”中虽然有保温这项款项，但没有原告、被告和第三人三方之间签字确认和认可将原告的工程款由被告负责支付的约定，因此，尚欠原告施工款应由第三人诚泰公司按照协议书的约定支付给原告。诚泰公司工程完工后至今未给原告结算工程款属于违约行为，应承担违约责任。对第三人李胜利提出原告施工款由被告支付的意见不予支持。被告百吉乐公司反诉称：原告张宁施工的保温、涂料颜色及质量均有问题，给发包方造成了一定的经济损失，要求原告张宁与第三人李胜利连带承担维修费的反诉意见，楼房的外墙保温、涂料等工程原告与第三人李胜利之间签订的协议书，如果外墙保温、涂料等工程确实存在质量问题，被告百吉乐公司应向承包方诚泰公司主张权利，不应当向原告张宁及第三人李胜利主张。故被告百吉乐公司的反诉请求应另案起诉。另外，原告主张被告方又增加阁楼和平房保温工程，此项工程是杨洁与原告二人口头约定的，故原告主张阁楼及平房保温施工款应由被告百吉乐公司支付给原告。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、第三人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内一次付清原告张宁承揽“杨洁个体集资楼”工地的综合楼、复式楼的外墙保温、涂料等施工款175025（已付10000元）元及利息（利息自2013年1月1日至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
二、被告百吉乐民族置业有限责任公司于本判决生效后十五日内一次付清原告承揽的复式楼阁楼及乌冉克西街三组18号平房的保温施工款45375元及利息（利息自2013年1月1日至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
案件受理费5327元，被告诚泰安装公司承担3800元，被告百吉乐公司承担1527元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 苏 布 达
审 判 员 达巴特尔
人民陪审员 白 斯 琴
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 韩 松 燃
附相关法律规定和司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第八条第一款依据双方的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第一百零七条，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取利权措施或者赔偿损失等违约责任。