广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终300号
上诉人(原审被告)：霸王（广州）有限公司,住广东省广州市白云区。
法定代表人：陈啟源，该公司董事长。
委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：闫阳，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：陈雪梅，住湖北省武汉市洪山区。
委托代理人：梁国斌，广东乘进律师事务所律师。
原审被告：广州德程人力资源有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：谭冠华，该公司董事长。
委托代理人：马晓珊，该公司职员,住广东省广州市白云区。
上诉人霸王（广州）有限公司（以下简称霸王公司）因与被上诉人陈雪梅、原审被告广州德程人力资源有限公司（以下简称德程公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
霸王公司上诉请求：撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2112号民事判决。一、二审案件受理费由陈雪梅负担。事实和理由：一、一审程序不当，适用法律错误。1.陈雪梅的代理人在尚未取得授权情况下曾两次代陈雪梅向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市劳动仲裁委）申请劳动仲裁。广州市劳动仲裁委于2014年8月25日以陈雪梅申请仲裁不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第24条、28条的规定，作出了撤销该案件的处理结果，于2014年12月12日作出按陈雪梅撤回仲裁申请处理，重新申请仲裁将不予受理的处理结果。2.依据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第八条之规定，本案两次处理决定都应属于人民法院不予受理的情形。因此，二审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，对本案作出驳回起诉的裁定。3.陈雪梅并未向广州市劳动仲裁委申请劳动仲裁，也未有授权委托他人代为申请，一审法院将不存在的授权行为认定为授权瑕疵与事实不符。本案在程序及实体上均未经过仲裁程序的处理。依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案仲裁未作任何处理，未经仲裁处理起诉至法院的，法院应当裁定驳回起诉。综上，本案应裁定驳回起诉，一审法院作出判决属适用法律错误。二、在实体上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.双方仅存在用工关系，并不存在劳动合同关系。陈雪梅于2011年4月2日与德程公司签订劳动合同，约定陈雪梅作为德程公司的外派员工被安排到霸王公司的公司上班，每月工资由德程公司支付，并由德程公司为陈雪梅购买社会保险，霸王公司己经履行了作为用工单位的义务。霸王公司并不是劳动合同的当事方，与陈雪梅之间并不存在劳动合同关系，并非用人单位，无须向陈雪梅履行用人单位的义务。2.陈雪梅与德程公司签订的劳动合同书中约定，陈雪梅工资构成为基本工资加绩效奖金等，由于陈雪梅2013年6月并未实际到岗工作，陈雪梅并未向霸王公司提供劳动，因此，霸王公司不应当发放2013年6月份的工资。3.德程公司与陈雪梅解除劳动合同关系是因为陈雪梅存在严重的旷工行为，霸王公司并不存在违约行为。依据陈雪梅和德程公司之间签订的《劳动合同》第四条、第五条，陈雪梅应当遵守霸王公司的相关操作程序及各项规章制度，接受和参加在业务、安全操作、劳动纪律方面的教育培训，并约定霸王公司可以根据需要安排陈雪梅的工作岗位并进行管理。因经营战略的调整，霸王公司于2013年5月28日向陈雪梅发通知要求其于2013年6月3日前回霸王公司的广州总部报到学习，承诺在培训期间陈雪梅的薪酬按现有的基本薪酬发放，提供食宿，并明确告知逾期将当旷工处理，广州培训的签到将作为考勤依据。陈雪梅在收到通知后，无正当理由拒不回总部培训报到，直至6月10日，仍拒不参加培训。无奈之下，霸王公司将此情况反馈给德程公司。德程公司遂向其发出《旷工通知书》，再次催促其应于6月17日前到霸王公司报到参加培训，并告知如届时仍不参加，德程公司将根据其管理制度解除与其劳动合同并且不支付经济补偿。在此情况下，陈雪梅仍拒不参加上诉人公司的培训，也没有向霸王公司或德程公司说明任何情况。德程公司于2013年6月28日向陈雪梅发出《解除劳动合同通知书》，解除劳动关系。因此，德程公司解除与陈雪梅之间的劳动合同，是由陈雪梅自身的严重旷工行为所致，而霸王公司己经穷尽了用工单位的培训责任和管理告知义务。霸王公司并不是本案的劳动合同关系当事方，霸王公司对于某公司解除与陈雪梅之间的劳动合同关系并无过错，更不存在违约行为。三、霸王公司安排陈雪梅参加培训期间未降低劳动合同约定的工资标准，未改变劳动条件，也未有增加陈雪梅的额外支出费用。1.依据《劳动合同》的规定，陈雪梅的收入待遇由固定工资和奖金两部分构成，其中奖金根据业绩考核确定，所以霸王公司安排陈雪梅参加业务培训，并按劳动合同约定的基本（固定）工资发放薪酬，陈雪梅参加业务培训期间暂不从事具体业务，依劳动合同的提成制度没有业绩提成奖金。综上，霸王公司安排陈雪梅参加培训期间并未有降低劳动合同约定的工资标准。2.在陈雪梅参加培训期间为其免费提供食宿，并承担其培训费用，陈雪梅未有增加额外支出费用。3.安排培训不仅要支付陈雪梅的基本工资，而且要承担陈雪梅参加培训的学费、食宿费等费用，另外还需承担陈雪梅培训时的工作暂时无法开展引起的间接损失等费用，即霸王公司因安排陈雪梅参加培训反而增加支出相关费用，足以证明霸王公司安排陈雪梅参加培训并非是为了减少支出，而是为了提升陈雪梅的业务技能，更好的完成本职工作。
陈雪梅答辩称：不同意霸王公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回霸王公司的上诉请求。
德程公司答辩称：我方对该案无意见。
陈雪梅向一审法院起诉请求：一、依法认定霸王公司解除劳动合同的行为构成违约，应承担违约责任；二、判决霸王公司支付2013年5、6月份的工资17900元、解除合同代通知金8950元、解除劳动合同的经济补偿金89500元、违约解除合同双倍赔偿金179000元，补缴10年未足额交纳的社保费46000元，以上共计341350元；三、诉讼费由霸王公司负担。
一审法院经审理查明：德程公司注册成立日期为2005年9月6日，霸王公司注册成立日期为2005年4月13日。德程公司具备劳务派遣资质，霸王公司与德程公司之间签订有劳务派遣合同。2011年4月2日，陈雪梅与德程公司签订期限为2011年4月2日至2014年4月2日的劳动合同，合同约定陈雪梅为德程公司的外派员工，德程公司安排陈雪梅到霸王公司处工作，任业务主管一职，每月工资2500元，另按其个人工作表现可适当给予发放奖金，具体金额由霸王公司考核核定。2013年1月4日，陈雪梅签署《员工手册递交确认书》，确认已收到霸王国际集团《员工手册》及了解手册全部内容并遵守执行。其中，《员工手册》中就解除劳动关系情形规定连续旷工5天（含5天）以上或全年累计旷工超过20天（含20天）者，公司有权依照劳动合同法第三十九条的规定解除与员工的劳动关系，并不予以支付经济补偿金。劳动关系存续期间，陈雪梅工资每月25日通过银行转账发放上月工资。2013年5月28日，霸王公司向陈雪梅发出《通知》，以公司经营战略调整为由，要求陈雪梅于2013年6月1日向霸王公司总部报到，逾期作旷工处理，同时载明，培训期间薪资按现有薪资的基本工资发放。2013年5月31日，霸王公司以电子邮件的形式向陈雪梅发送培训说明，内载明培训时间为（2013年6月3日）以及培训内容。收到通知后，陈雪梅在2013年6月3日至6月6日有签到培训，自6月7日起未签订培训。德程公司遂于2013年6月14日向陈雪梅发出《旷工通知书》，内容为“2013年6月3日至2013年6月6日您有签到参加培训，自2013年6月7日起，无故旷工，截止到2013年6月13日，您已连续旷工3天……现请您务必于2013年6月17日到霸王公司总部参加培训，逾期未报到，公司将按规定即时与您解除劳动合同，不予经济补偿”。2013年6月28日，德程公司向陈雪梅发出《解除劳动合同通知书》，其中载明：“你为我公司派遣至霸王公司的员工，霸王公司于2013年5月28日，曾经书面通知你必须于2013年6月3日到达霸王公司广州总部参加培训……截止2013年6月28日为止，你在未获得我公司批准的情况下，已经连续旷工超过了5天，你的行为已经严重违反了我公司的规章制度及用工单位霸王公司的相关政策。鉴于上述行为，并根据我公司的有关规定，我公司决定，自即日起，我公司与你解除《劳动合同》”。庭审中，霸王公司主张双方劳动关系自2013年6月28日解除，霸王公司结算支付陈雪梅工资至2013年4月份；霸王公司陈述由于陈雪梅于2013年6月3日至6月6日到广州总部接受培训，自6月7日开始旷工，停止工作时间是6月7日；陈雪梅主张双方之间的劳动关系解除时间是2013年7月15日，陈雪梅实际并没有收到解除通知。2014年8月25日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号仲裁决定书，认为仲裁申请书的签名系梁国斌所签，且无证据证明梁国斌取得陈雪梅的书面授权委托，决定撤销穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号案件。2014年12月12日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）3778号仲裁决定书，以陈雪梅未到庭，提交了授权委托书，但委托代理人张乘进在庭审中无法确认陈雪梅签名的真实性，决定按陈雪梅撤回仲裁申请处理，陈雪梅重新申请仲裁的，该委将不予受理。2015年1月5日，陈雪梅就本案之劳动争议向一审法院提起民事诉讼，案号为（2015）穗云法民一初字第301号。该案审理过程中，陈雪梅于2015年3月向一审法院撤回起诉。2015年5月19日，陈雪梅再次向广州市劳动仲裁委申请仲裁。同年5月22日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲不（2015）180-188号《不予受理通知书》，根据一事不再理，对陈雪梅的仲裁申请不予受理。陈雪梅遂向一审法院提起本案诉讼。
一审庭审中，各方就陈雪梅入职时间、工资待遇以及劳动合同的解除原因各自陈述及举证如下：一、陈雪梅的入职时间。陈雪梅主张其实际入职时间是2003年9月28日，建立劳动关系后，由德程公司派遣至霸王公司工作。对此，陈雪梅提交了公证的网页界面截图，截图显示陈雪梅在2012年5月工资条中注明陈雪梅入职时间为2003年9月28日。德程公司陈述其公司与陈雪梅在2010年签订有劳动合同，之后派遣陈雪梅至霸王公司处工作，陈雪梅实际入职时间需要核查。霸王公司陈述陈雪梅的入职时间应根据陈雪梅于某公司签订的劳动合同显示的入职时间确定；陈雪梅提交的公证网页界面需要核实，显示的陈雪梅入职时间不是事实，霸王公司在2003年尚未成立。其中，德程公司提交的陈雪梅参保证明记载德程公司已于2009年12月为陈雪梅参加社会保险。二、陈雪梅在职期间的工资待遇。陈雪梅主张月平均工资为8950元，包括基本工资3800元+效益工资5000元+交通补贴400元+通讯补贴300元+差旅费800元+另外报销的费用（每月数额有差异，实报实销）；工资由霸王公司作出工资表，通过电子邮件发给陈雪梅确认，再由德程公司通过两个银行向陈雪梅转账支付，一个是工商银行，另一个是建设银行。对此，陈雪梅提交了以下证据：（1）陈雪梅工商银行账户在2012年4月至2013年5月的明细，显示2012年5月工资5958元、6月工资3939元、7月工资5983元、8月工资5726元、9月工资7364.30元、10月工资7207.90元、11月工资7702.96元、12月工资5205.8元，2013年1月工资4275.48元+7107.75元、2月工资5307.73元、3月工资6460.67元、4月工资6064.67元，核算陈雪梅在2012年5月至2013年4月（即离职前12个月）的月平均工资数额为6525.27元；（2）陈雪梅建设银行账户在2013年3月至2013年6月的交易明细，显示账户在上述期间有三笔差旅费的转账汇入；（3）陈雪梅在2012年9月和11月以及2013年1月的工资条，显示上述月份的工资数额为7364元、7703元和7108元。德程公司陈述陈雪梅的工资是通过工商银行发放，工资组成是由基本工资+绩效奖金组成（绩效奖金是由霸王公司根据陈雪梅当月考勤情况和工作业绩进行核算），基本工资为2500元/月，后调整为3800元/月，报销费用通过建设银行发放。霸王公司陈述陈雪梅的工资构成是基本工资+绩效工资，绩效工资是根据考勤和绩效部门的考核评定；德程公司根据霸王公司的标准将工资发放给陈雪梅，餐补等不属于工资，属于出差的报销费用，报销费用由霸王公司发放。对此，德程公司提交了以下证据：（1）工资汇总表，该表汇总陈雪梅在2012年6月至2013年5月期间的月平均工资为5484元；（2）德程公司转账支付陈雪梅工资的转账记录，显示2012年5月至同年8月的月工资数额分别为5958元、3939元、5983元、5726元。三、劳动合同解除的原因。庭审中，各方均确认因陈雪梅拒不到霸王公司处报到培训导致德程公司向陈雪梅发出解除劳动合同的事实。陈雪梅主张，没有法律规定员工一定要强制培训，陈雪梅没有参加培训也在工作，没有任何旷工行为，培训期间仅发放基本工资，改变了劳动岗位、劳动条件、劳动待遇，霸王公司违反劳动合同在先，属违法解除劳动合同。霸王公司、德程公司主张，组织员工参加培训是企业自主经营权的体现也是企业根据发展所需要的，培训期间不能马上产生经济效益还要支付员工的工资，对企业也是付出，任何企业都希望通过培训员工可以提升员工的相关技能，且通过培训让员工进一步了解公司的经营策略及经营政策；安排培训不构成劳动合同的重大变更，陈雪梅经多次通知，均以旷工拒不遵守公司的规章制度，陈雪梅的行为构成严重违反劳动纪律，且在霸王公司一再通知下仍一意孤行，根据劳动合同法的相关规定，霸王公司无须支付解除劳动关系的经济补偿金。以上事实，有劳动合同、裁员报告、律师函、通知、旷工通知、解除劳动合同通知书、银行账户明细、员工手册签收单、培训通知、电子邮件截图、培训说明及计划、仲裁决定书、外派人员管理制度、工资汇总表、劳务派遣合同、社保缴费证明、工资转账记录、派遣经营许可证、行政判决书、不予受理通知书以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：陈雪梅与德程公司依法签订劳动合同，被派遣至霸王公司工作，双方应按照法律规定和劳动合同的约定履行各自的权利、义务，劳动者及用人单位的合法权益均应受法律保护。关于本案是否构成违法解除劳动关系的问题。霸王公司向陈雪梅发出培训通知，培训时间为三个月，且培训期间只发放基本工资。该做法改变了既有的劳动报酬、劳动条件等涉及劳动者基本权益的权利义务内容，霸王公司也没有证据证明已与陈雪梅就此进行了协商并取得一致意见，故霸王公司主张陈雪梅未参加培训构成旷工缺乏正当理由，德程公司以旷工为由解除劳动关系相应也不能成立。因此，本案并不属于用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位以及劳务派遣单位可以解除劳动合同的情形，依法应认定为违法解除劳动关系，陈雪梅据此主张违法解除劳动关系的赔偿金，应予支持，双方劳动关系的解除时间为解除通知合理送达之日（即2013年6月30日）。本案劳动关系的解除是因霸王公司的不当行为所致，故应与德程公司连带承担向陈雪梅支付违法解除劳动关系赔偿金的责任。对于计算违法解除劳动关系赔偿金的工资基数问题，根据陈雪梅提交的个人银行账户明细以及德程公司提交的银行转账记录，解除劳动关系前陈雪梅月平均工资为6525.27元/月。至于陈雪梅另一银行账户中发放的差旅费和报销费，依法不属于工资的范畴。关于计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限问题。庭审中，霸王公司主张以劳动合同签订日期认定陈雪梅的入职时间，但德程公司提交的社保证明显示为陈雪梅购买社保的时间为2009年12月，该日期明显早于劳动合同的签订日期，德程公司就此并不能作出合理解释。陈雪梅虽主张其实际入职时间为2003年9月28日，但霸王公司和德程公司在该日期并未注册成立。因此，在霸王公司未能就陈雪梅实际入职时间合理举证的情况下，根据霸王公司的注册成立日期，本院推定陈雪梅于2005年9月6日入职德程公司。计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限应自2005年9月6日起计算，计至双方2013年6月30日解除劳动关系之时，解除劳动合同的赔偿金为104404.32元（6525.27×8×2）。同时，基于对赔偿金的认定支持，陈雪梅另行主张支付代通知金以及解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。关于2013年5、6月份的工资问题。陈雪梅主张其一直在上班，但未能举证证实。根据双方的陈述，霸王公司安排6月开始培训，陈雪梅虽未参与培训，但基于对双方劳动关系解除原因的认定，陈雪梅于本案之情形不构成旷工，应照常计发5、6月份工资。根据陈雪梅月平均工资数额计算，霸王公司应当支付陈雪梅2013年5、6月份的工资为13050.54元（6525.27×2）。关于补缴社保的问题，陈雪梅该项诉讼请求不属于法院的审理范围，一审法院依法不予调处。至于霸王公司就本案诉讼所提程序抗辩意见，由于陈雪梅在两次申请劳动仲裁时均因委托授权存在瑕疵而被仲裁委撤销案件及按撤回仲裁申请处理，该情形并不属于陈雪梅无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的情形，故一审法院对霸王公司所提程序抗辩意见不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年11月25日作出如下判决：一、自一审判决生效之日起五日内，霸王公司支付陈雪梅2013年5、6月的工资13050.54元，德程公司对此给付义务承担连带责任；二、自一审判决生效之日起五日内，霸王公司支付陈雪梅解除劳动关系的经济赔偿金104404.32元，德程公司对该给付义务承担连带责任；三、驳回陈雪梅的其它诉讼请求。案件受理费10元，由霸王公司、德程公司共同负担。
本院另查明，陈雪梅一审中到庭确认其特别授权广东乘进律师事务所律师梁国斌就本案劳动争议代为提起劳动仲裁、诉讼等委托事项的意思表示真实。二审中，陈雪梅补充提交了上述经公证的授权委托书〔(2015)赣虔于证内字第169号〕。
本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
关于本案仲裁程序问题。因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，劳动人事仲裁机构按自动撤回申请处理后，申请人又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。对当事人是否属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的情形，人民法院应予审查。从陈雪梅提交的经公证的《授权委托书》可知，陈雪梅委托律师就本案劳动争议申请仲裁、提起诉讼的意思表示真实。陈雪梅两次申请劳动仲裁均因委托授权瑕疵被仲裁委撤销案件及按撤回申请处理，该情形均不属于当事人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的情形，一审对本案予以实体审理处理得当，本院予以确认。霸王公司的程序抗辩理由不成立，本院不予认可。
关于解除劳动关系的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应按照劳动合同的约定向劳动者提供劳动条件，支付劳动报酬。变更劳动合同约定的，应与劳动者协商一致。霸王公司未与陈雪梅协商一致，强制要求陈雪梅培训三个月，并单方变更陈雪梅的工作岗位，培训期间只发放基本工资，属变更劳动合同，降低劳动者的报酬，未向劳动者提供劳动条件的情形。陈雪梅提出异议并拒绝参加培训及接受新岗位，属维护其合法劳动权益的行为。霸王公司主张陈雪梅旷工缺乏依据，德程公司据此解除与陈雪梅的劳动关系理据不足。霸王公司及德程公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条关于劳务派遣中解除劳动合同的规定，属违法解除劳动关系。一审认定霸王公司向陈雪梅支付赔偿金，德程公司承担连带赔偿责任理据充分，处理得当，本院予以确认。一审核算赔偿金为104404.32元计算准确，本院予以维持。
关于2013年5、6月份工资13050.54元，一审论述充分，处理得当，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由霸王（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一七年三月二十九日
书记员 朱鹏程