甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3369号
上诉人（原审被告）曹某甲。
委托诉讼代理人：李齐，甘肃圣方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹某乙。
被上诉人（原审原告）曹某丙。
被上诉人（原审原告）曹某丁。
被上诉人（原审原告）曹某戊。
被上诉人（原告原告）曹某己。
被上诉人（原审原告）曹某庚。
以上六被上诉人共同委托诉讼代理人:吴贵文，甘肃融通律师事务所律师。
上诉人曹某甲因与被上诉人曹某乙、曹某丙、曹某丁、曹某戊、曹某己、曹某庚遗赠纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曹某甲及其委托诉讼代理人李齐，被上诉人曹某丙、曹某庚及共同委托诉讼代理人吴贵文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹某甲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曹某乙的诉讼请求，涉案房产按照遗嘱由曹某甲继承；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.”赠于房产证明”不是母亲李自景的真实意思表示，系无效；2.母亲李自景2008年1月19日所留遗嘱合法有效，曹某甲是涉案房屋的唯一合法继承人；3.曹某甲对母亲尽了主要赡养义务，涉案房屋系由曹某甲全额出资购买。
曹某乙等六被上诉人共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
曹某乙向一审法院起诉请求：1.判决曹某乙依法继承被继承人李自景位于兰州市城关区团结新村街道排洪南路116号第3单元1层102室【兰房权证（城关区）字第2279**号】的房产；2.由曹某甲承担本案的诉讼费。曹某丙、曹某丁、曹某戊、曹某己、曹某庚均同意曹某乙的诉讼请求。
一审法院认定事实：被继承人曹福贞、李自景夫妇共育有6个子女，分别为曹某丙、曹某丁、曹某戊、曹某己、曹某庚及曹某甲，曹某乙系曹某庚的女儿。曹福贞于1993年1月20日去世，李自景于2015年6月20日去世。2003年5月18日，李自景与中国人民解放军甘肃省军区兰州焦家湾干休所（以下简称焦家湾干休所）签订”军队现有住房出售合同”一份，合同出售人为焦家湾干休所，买受人为李自景，合同约定由李自景购买位于兰州市城关区排洪南路116号2楼3单元102室住房一套，房屋建筑面积148.58㎡，购房款共计101034.4元。合同签订后，以李自景的名义交付了该套房屋的全部购房款101034.4元。2011年10月20日，该房屋在兰州房地产交易中心进行产权登记,房屋所有权人登记为李自景，房屋所有权证书编号：兰房权证（城关区）字第2279**号。
一审中，曹某乙向法庭提交了一份”增于房产证明”，内容为”我自愿将兰州市城关区省军区焦家湾干休所我的壹套壹佰肆拾平方米的住房增于叁儿子的女儿曹某乙。我最喜爱最听话的小孙女。立此为证，增于人李自景，2009年11月18日。附：此所住房是我李自景自己出钱所买，为伍万多元，于任何人无关，已前所写字据均无效，写此增书时本人身体健康、神志清楚”。曹某甲对”增于房产证明”上李自景的签名无异议，但认为该份”增于房产证明”不是自书遗嘱，而是赠与合同，”增于房产证明”前后字迹不一致，对所赠与的房产叙述不清，且在2009年11月18日当时，涉案房屋尚未取得房屋所有权证书，因此，对”增于房产证明”的真实性及合法性均有异议。针对曹某乙的诉讼请求，曹某甲向法庭出示了一份形成于2008年1月19日的”遗嘱”，该份”遗嘱”的立遗嘱人处签署有”李自景”字样，遗嘱内容”一、立遗嘱原因：因我年事已高，儿子曹某甲对我尽了主要赡养义务，并出资购买了下列住房，故立此遗嘱。二、本遗嘱指向的房产为：坐落在兰州市城关区排洪南路116号（甘肃省军区焦家湾离职干部休养所）院内、建筑面积为144.83㎡、于2008年1月12日交付使用的离休干部住宅新楼3单元102室住房一套。三、立遗嘱人对上述可依法继承的房屋的处理意见：在我去世以后，上述房屋全部由儿子曹某甲继承，其他继承人不享有对该房屋的继承权。”对该份”遗嘱”上李自景的签名，曹某乙及其他五原告均表示认可，但认为该份”遗嘱”已经被”增于房产证明”推翻，涉案房屋应当依”增于房产证明”进行继承。同时查明，曹某乙在被继承人李自景去世后49天，委托其他原告就被继承人遗赠给其的房产与曹某甲进行协商。
一审法院认为，继承法规定，公民可以依法立遗嘱将个人财产指定由法定继承人一人或数人继承，也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。被继承人李自景作为兰州市城关区排洪南路116号3单元102室房屋的所有权人，有权对该房屋进行处分。《中华人民共和国继承法》第十六条第三款的规定：”代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。第五条规定：”遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”。曹某甲提交的2008年1月19日的遗嘱，因其陈述遗嘱系其书写打印，被继承人李自景找的见证人签的字，而该遗嘱中的二位见证人均未出庭作证，对于遗嘱的见证过程无法进行核实，且遗嘱并非见证人书写，因此，该份遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，属无效遗嘱，不予认定。对于曹某甲主张的2015年6月10日的口头遗嘱，因被继承人李自景于2015年6月20日去世，在2015年6月10日立遗嘱时，双方当事人均陈述老人神志清楚，而被继承人离去世前还有10天的时间，在此期间应当能够用书面或者录音的形式立遗嘱，且曹某甲未提交证据证实2015年6月10日的口头遗嘱是在被继承人李自景病情危急的情况下所立的口头遗嘱，故该份口头遗嘱亦为无效遗嘱。又根据继承法第二十五条的规定：”继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠”。被继承人李自景于2009年11月18日书写”增于房产证明”，将房屋赠给了曹某乙。”增于房产证明”虽有个别文字书写错误，但依然能清楚地表达书写人的真实意愿，李自景在上面署名，并注明年、月、日，形式上完全符合遗赠的法律规定；”增于房产证明”中虽没有详细的表述赠与房屋的具体位置，但能清楚地指向”兰州市城关区省军区焦家湾干休所我的壹套壹佰肆拾平方米的住房”，而位于兰州市城关区省军区焦家湾干休所内李自景名下的房产有且仅有一处，即兰州市城关区排洪南路116号3单元102室。”增于房产证明”是被继承人李自景的真实意思表示，且曹某乙在被继承人李自景去世后的两个月内向其他原告表示接受遗赠，并委托其他原告就遗赠事宜与曹某甲进行协商，也是曹某乙向曹某甲表明接受遗赠的一种方式，因此被继承人李自景将其名下房屋赠与曹某乙，在曹某乙表示接受遗赠后合法有效。对曹某甲提出被继承人李自景去世时留下5万元现金，应作为遗产分割的辩解，因未提供证据予以证实，不予采纳。对曹某乙的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第十六条、第二十五条之规定，判决：被继承人李自景名下位于兰州市城关区团结新村街道排洪南路116号3单元1层102室【房屋所有权证书编号：兰房权证（城关区）字第2279**号】的房屋一套归原告曹某乙所有。案件受理费2300元，由曹某甲负担，于本判决生效10日内向曹某乙支付。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实部分除曹某乙在李自景去世后49天委托其他原告就被继承人遗赠给其的房产与被告进行协商错误外，其他事实认定部分清楚，二审予以确认。
另查明，被继承人李自景去世后，其儿女按照传统习俗为老人举行”七七”祭奠仪式后，曹某丙、曹某甲等兄弟姐妹五人前往涉案房产即曹某甲住处，向曹某甲提出房产的继承问题，终因意见分岐太大未能达成一致意见，后曹某乙提起本案诉讼。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题是：1.曹某乙所持”赠于房产证明”的性质如何认定；2.曹某乙是否明确作出接受赠予的表示；3.曹某甲所持遗嘱的效力，其主张口头遗嘱是否成立；4.涉案房产应当由谁继承。
关于曹某乙所持”赠于房产证明”的性质如何认定的问题，首先，继承法规定的法定继承人的第一顺序为配偶、子女、父母，第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，曹某乙作为孙子女不是法定继承人范围，其以法定继承人身份主张继承遗产无法律依据。另外，”赠于房产证明”是合同意义上的赠予还是遗赠？无论遗嘱还是遗赠，均是以死因行为为前提，落款日期2009年11月18日曹某乙持有的”赠于房产证明”，下半部分附：”此所住房是我李自景自己出钱所买，为伍万多元，于任何人无关，已前（以前）所写字据均无效，写此增书时本人身体健康，神志清楚”。落款日期2008年1月19日曹某甲持有的”遗嘱”内容中有”去世”、”继承”等内容，”遗嘱”在前，”赠于房产证明”在后，一审中双方当事人对被继承人李自景曾书写过两份有关涉案房产处分的书证事实予以认可，”赠于房产证明”内容中”已前”（以前）即所指2008年1月19日，”赠于房产证明”内容中虽没有遗产处分的文字表述，但比对两份书证，结合双方当事人的陈述，”遗嘱”与”赠于房产证明”相互之间存在关联，内容均涉及到李自景老人对遗产进行处分的意思表示，因此，”赠于房产证明”并不是赠予合同行为，而属遗赠。
关于曹某乙是否明确作出接受赠予的表示的问题，《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款规定：”继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”，第二款规定：”受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃接受遗赠”。庭审中各法定继承人对涉案房屋继承协商时间、地点均予以认可，但对曹某乙委托表示接受遗赠一事产生分歧。本院认为，结合本案实际，曹某乙作为受遗赠人作出接受遗赠的表示，应当从以下方面综合予以分析判断：第一、积极办理过户登记或实际占有遗赠房产。2015年6月20日李自景去世后曹某乙即知道遗赠事宜，此时涉案房屋已经取得房屋不动产权属登记，在曹某甲已经实际占有涉案房屋、法定继承人对涉案房屋继承出现纷争的情况下，曹某乙作为法定继承之外的人并未以自己的实际行为向房屋登记机关申请过户变更登记；第二、向房屋主管单位进行备案说明。涉案房屋系李自景老人于2003年5月18日与甘肃省军区兰州焦家湾干休所签订军队购买住房出售合同所得，合同明确约定个人房屋产权登记手续由干休所按照国家和军队有关规定办理，曹某乙未在继承开始后两个月内向房屋主管部门甘肃省军区兰州焦家湾干休所进行备案说明并遵守军队有关规定；第三、进行遗赠公证证明。曹某乙未对遗赠及其作出接受遗赠的行为进行公证证明。综上，曹某乙主张已经明确表示接受遗赠并不符合继承法规定，亦无证据支持，应当视为放弃接受遗赠，其诉讼请求不应当被支持，对此一审认定事实不清，适用法律错误，二审予以纠正。
关于曹某甲所持遗嘱的效力，其主张口头遗嘱是否成立的问题。继承法第十七条规定：”代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。”遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”。曹某甲所持遗嘱并不符合代书遗嘱的形式要件，其主张口头遗嘱亦不符合继承法规定的存在危急情况的前提，形式要件均不符合继承法的规定，代书遗嘱与口头遗嘱均属无效，一审对此认定正确，二审予以维持。
关于涉案房产应当由谁继承的问题。因本案既不能按照遗赠处理，也不能适用遗嘱继承，只能适用法定继承，李自景老人与甘肃省军区兰州焦家湾干休所签订的现有住房出售合同第四条约定：个人房屋产权登记手续，由干休所按照国家和军队有关规定，到地方房地产管理部门办理。第五条第3项约定：乙方（李自景）病故后，其住房管理和维修按有关规定办理。因此，涉案房屋按照法定继承的同时，各法定继承人应当履行出售合同约定的后续义务，与干休所积极协商，待取得完全处分权后按照法定继承办理。
综上所述，曹某乙主张按照遗赠取得涉案房屋的所有权以及曹某甲按照遗嘱继承涉案房屋所有权的主张均不能成立。依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初205号民事判决；
二、驳回曹某乙按照遗赠继承李自景位于兰州市城关区团结新村街道排洪南路116号第3单元1层102室房产的诉讼请求；
三、驳回曹某甲按照遗嘱继承李自景位于兰州市城关区团结新村街道排洪南路116号第3单元1层102室房产的上诉请求。
一审案件受理费2300元，由曹某乙负担；二审案件受理费2300元，曹某乙负担1650元，曹某甲负担1650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
审 判 员 杨伟东
代理审判员 谷元元
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 和 田
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