江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6721号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京蜀家商务酒店管理有限公司，住所地南京市江宁区科学园湖山路717号。
法定代表人方庭望，该公司董事长。
委托代理人庞建军，江苏东银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏新视野建筑装饰有限公司，住所地南京市秦淮区御道街58-1号。
法定代表人冯青昆，该公司董事长。
委托代理人张际奎，男，1961年11月19日生，汉族，该公司员工。
委托代理人刘飞，江苏百圣律师事务所律师。
上诉人南京蜀家商务酒店管理有限公司（以下简称蜀家公司）因与被上诉人江苏新视野建筑装饰有限公司（以下简称新视野公司）一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
新视野公司一审诉称：2011年3月28日，其与蜀家公司就蜀家公司位于南京市江宁区科学园湖山路717号的蜀家商务酒店1-6楼的室内装修安装工程签订建筑工程施工合同一份，合同约定工期120天，工程价款为3880000元。2014年5月8日，双方签订补充协议，将工程价款变更为3520000元。但蜀家公司除已支付的工程价款2867000元和为其垫付的73000元费用外，尚欠580000元工程价款未支付。另本案工程的设计费118800元，蜀家公司也未支付。现诉至法院，请求法院依法判令：1、蜀家公司支付工程价款580000元及延期支付该工程价款的违约金125684元；2、蜀家公司支付设计费118800元；3、蜀家公司承担本案诉讼费。
蜀家公司一审辩称：第一，欠付580000元工程价款属实。第二，其未支付该580000元工程价款系因新视野公司工期延误、其行使工期延误违约金的抗辩权。第三，双方在2014年1月28日签署的备忘录中明确约定，当日其支付工程尾款200000元后，在双方决算未达成一致意见前、或决算已达成一致但违约责任未界定一致前，其不再支付任何款项。至今双方未就违约责任界定一致，其无需支付该580000元工程价款。故新视野公司以其迟延支付工程价款为由主张违约金没有事实依据。第四，即使违约金应当支付，新视野公司主张的违约金过高，应予调整。第五，在双方签订的施工合同及进行的数次协调中均未提及设计费，现新视野公司主张设计费主体是否适格、是否超过诉讼时效，由法院审查。蜀家公司一审反诉称：双方于2011年3月28日签订的合同中约定工期为120天，应于2011年8月14日完工，但新视野公司未在合同约定工期内完工，严重影响了其正常经营，给其造成重大损失，现主张新视野公司支付工期延误违约金1300000元。
新视野公司一审针对反诉答辩称：第一，其不存在工期延误。第二，工程施工过程中，蜀家公司的下列行为影响其施工：1、未按期支付工程价款；2、存在工程增项；3、蜀家公司将部分工程分包给他人施工；4、蜀家公司不断变更施工要求致重复施工；5、蜀家公司管理人员经常变动，给其施工带来不必要的麻烦。因此，即使存在工期延误，也是蜀家公司的上述行为导致的。第三，即使存在工期延误，蜀家公司主张的违约金过高，且双方在签订补充协议变更工程价款时已对违约金进行了全部扣减，其不应再支付工期延误违约金。
一审法院经审理查明：2011年3月28日，蜀家公司（发包人）与新视野公司（承包人）就位于南京市江宁区湖山路717号的南京蜀家快捷酒店管理有限公司1-6楼室内装修安装工程（以下简称涉案工程）签订建设工程施工合同一份，合同约定：开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2011年8月1日，合同工期总日历天数120天；工程价款为3880000元；承包人进场后7个工作日内按合同价款的20%支付预付款，土建及水电工程完成时付到工程总价的45%，装饰工程基本完成及灯具、洁具安装时付至工程总价的70%，工程完工即工程竣工验收合格付至合同总价的75%，决算报告完成后6个月内付至结算总价的90%，12个月内付至决算总价价款的95%，决算总价的5%作为质量保证金两年内付清尾款，质保期满后付清质保金（两年）。该合同专用条款第三部分第9条的约定为：由于发包人原因延误，工期自动顺延，无需单独确认，其他按通用条款13条的有关规定执行。该合同专用条款中关于违约责任的约定为：本合同通用条款第24条、26.4款、第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为每天承担合同价万分之二的违约金；本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为由于自身原因造成施工工期延期，每延误一天将按合同总价处以万分之二的罚款。该合同通用条款第13.1款的内容为：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延（1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4、设计变更和工程量增加；5、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6、不可抗力）。第13.2款的内容为：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后48小时内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14.2款的内容为：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第24条的内容为：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第26.4款的内容为：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33.3款的内容为：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
2011年3月28日，新视野公司（乙方）与蜀家公司（甲方）签订补充协议一份，协议载明：经双方协商，对主合同条款作如下补充（此协议与主合同具有同等的法律效力）：1、酒店一楼的大厅门头及门前台阶地面，由乙方作为让利的形式给予免费施工，甲方补偿乙方10000元作为材料补贴；2、施工中用水用电费用由甲方承担，乙方合同中所含的水电费4652元在工程决算中扣除；3、主材由乙方提供样品，由甲方确认后并封样乙方才能购买，如合同中所指定的品牌需变动，双方协商解决，如甲方认为不能满足要求，甲方有权自购；4、如乙方不能按期竣工，乙方按每天10000元赔偿甲方损失（如因甲方或其他施工单位造成的工期延误，乙方需书面提出具体原因，由甲方签字确认，乙方不承担任何费用）。
合同及补充协议签订后，新视野公司于2011年4月1日进场，于当月14日正式开始施工。2011年12月22日，蜀家公司出具给新视野公司备忘录一份，备忘录载明：双方于2011年3月28日签署了南京蜀家快捷酒店装修合同，装修总造价3880000元（含水电、弱电安装），施工期限120天，期限是2011年4月14日至2011年8月14日。为了确保工期的完成，双方又签署了补充协议，未按期限交工每天罚款10000元。为了使得结算工作、工程的善后工作按合同要求有效的解决，双方经过友好协商，达成如下条款的谅解备忘：一、双方签订的装修合同在总款3880000元中（含水电、弱电）工程期是120天，2011年8月14日交付使用；二、增项：项目部报来的项目签证单和工程签证单，由于前期项目部张经理管理混乱，现场质量监督处于真空状态，往往都是先斩后奏，施工结束时没我方现场质量管理员进行检查，所以造成我方没有在签证上签字盖章确认，后期项目部换成宋总才达到规范的签证要求，增项如下（共计25项，具体明细略）（以最后工程结算为准），合计增项款247841元，另卫生间墙面粉刷75000元我们未列入增项中（此项增项方总、严总开会时已明确表态，若在8月30日之前交工，我们各承担50%，否则，我方一律不认，开会时项目部老张、小张、小严在场，以上信息是我筹备处工程人员经过粗略核算得出，宋总重新整理的签证单增加了2项费用（税收15%、利润10%）；三、甲方自购：按合同要求，乙方在采购材料时，达不到甲方要求，甲方有购材权，并在总款中减去，甲方自购材料共计6项（具体明细略），合计531028元（不含税），610682.20元（含15%税）；四、我方付新视野公司的工程款2327000元，垫付生活费、工资款38470元，合计2365470元（具体明细略）；五、装修工程的实际总款为3596813元；六、按合同进度要求，我方应支付工程进度的70%，已付2365740元，应付152029.10元；七、返工项目（具体明细略）；八、隐患项目：目前最大的隐患是不断出现水龙头内丝开裂漏水，水龙头用了仿制金牛的内丝弯头，6楼过道墙纸返工已两次。九、付款条件：必须完成返工项目，经我项目部人员检查合格后即付款。十、有关事项的约定：1、蜀家公司与新视野公司经过协商后的这次付款是按约定工程进度要求的最后一次付款（实际款项的70%）；2、新视野公司项目部应付材料供应商及施工人员工资等应付款项一律与我方无任何关系，若有项目部的供应商及施工人员或政府部门应为项目部应付款项来酒店滋事或要钱或实施行政干预行为，南京蜀家快捷酒店管理有限公司均认为这是对酒店正常经营的干扰，每发生一次，对项目部罚款10000元，从尾款中扣除；3、对于一些隐患问题，贵公司需提供一份承诺书：若在12小时内维修人员不赶到现场，我们将请施工人员进行维修，费用从尾款中扣除，正常的装饰维修，若在6小时内不能赶到现场，我们也将请施工人员进行维修，费用从尾款中扣除，对于突发性的爆管、跳闸，1小时内赶到现场，若在1小时内不到，同上，（以电话报修对方确认时间算起）；4、对于此后的尾款支付时间，未按合同交工的违约责任，双方通过友好协商并意见一致后，另行签订补充协议并按此执行，若协商不成，任何一方均可诉诸法律程序解决。新视野公司的严飞在该备忘录上签署“按项目部意见执行”的意见。
2014年1月28日，蜀家公司（甲方）与新视野公司（乙方）就涉案工程决算事项签署备忘录一份，备忘录载明：1、双方严格执行原合同及工程执行中双方约定的工程变更相关文件；2、工程决算需经过甲方签字盖章后方为有效；3、2014年1月28日甲方支付工程尾款200000元，自此款支付后，在双方决算未达成一致意见前，或决算已达成一致，但违约责任未界定一致前，甲方不再支付任何款项；4、乙方在任何时间不得以任何理由来酒店寻衅滋事，若由此给甲方带来直接或间接损失，乙方承担双倍赔偿给甲方。
2014年5月8日，蜀家公司（甲方）与新视野公司（乙方）签署备忘录一份，备忘录载明：经双方核算，新视野公司项目部最终报价为3520000元，现我方认可；本次协商，以双方公司签章认可为算；在双方协商办好手续后，及时办理相关手续，以公司盖章为准，在付款期间，不得以任何理由寻衅滋事；双方在各自权利之时，可以第三方审计或以法律解决，双方各自保护权利。该份备忘录系新视野公司先行签署后提交给蜀家公司，蜀家公司签署该备忘录时添加“违约责任，协商解决”的内容。
2014年6月7日，蜀家公司（甲方）与新视野公司（乙方）签订备忘录一份，备忘录载明：1、现甲乙双方就蜀家商务酒店装修事宜，本着友好、协商的精神坐到一起共同商讨解决方案；2、甲方将所有装修的部分复印件提供给乙方，本着事实客观的态度共商解决方案；3、关于本工程结算事宜，甲方将严格遵守合同，按章办事，对于乙方施工项目人员的一切所作所为如再出现闹事胡来行为，甲方将按法律办事，维护正当权益。
该备忘录中除上述打印部分的内容外，手写部分的内容为：根据2014年5月8日备忘录第五条，违约责任是指2011年3月28日补充协议第四条关于工期延误赔偿问题，经双方友好协商，我司提出不再追究工期延误事宜，我方（蜀家）答，再协商。
该备忘录系蜀家公司提交，并主张手写部分除“我方（蜀家）答，再协商”的内容系其工作人员周舒桃书写，其余为新视野公司的副总经理沈佃标书写，新视野公司认可该备忘录中手写部分除“我方（蜀家）答，再协商”的内容系蜀家公司工作人员周舒桃书写，其余为其工作人员沈佃标书写，但其仅认可该备忘录中打印部分的真实性，手写部分的真实性不认可，并主张沈佃标并非其副总经理，而是其项目经理。
涉案工程现已投入使用。蜀家公司已支付工程价款2867000元，并代新视野公司垫付费用73000元，尚有580000元工程价款未支付。
本案的争议焦点为：
一、蜀家公司未支付580000元工程价款的行为是否构成违约。
针对该争议焦点，新视野公司提交了以下证据：
建设工程施工合同、2011年12月22日的备忘录各一份，证明根据合同第17条对支付工程价款的约定，该580000元应在2012年8月14日支付。
蜀家公司对建设工程施工合同、2011年12月22日的备忘录的真实性无异议，对合同第17条关于工程价款支付的约定没有异议，但主张新视野公司没有提交竣工验收申请，涉案工程没有进行竣工验收和结算，新视野公司依据合同第17条主张其违约不能成立。并提交2014年1月28日的备忘录一份，主张根据该备忘录，其在支付了该备忘录中约定的200000元工程价款后，双方没有就工程结算和违约责任界定均达成一致意见，其不需要支付剩余的工程价款。
新视野公司主张双方于2014年5月8日已就工程价款结算和违约责任界定达成一致意见，并提交了2014年5月8日的备忘录一份。
蜀家公司对2014年5月8日的备忘录的真实性认可，但主张该备忘录双方仅是就工程价款的确认和后续手续办理的约定，并不能证明违约责任已界定或解决完毕，所以其才在该备忘录中添加“违约责任，协商解决”的内容。
二、新视野公司是否存在工期延误。
蜀家公司主张双方约定涉案工程的工期为120天，新视野公司于2011年4月14日开始施工，应于2011年8月14日完工，但新视野公司存在工期严重违约，至双方签署2011年12月22日的备忘录时仍未完工，现其主张2011年8月15日至2011年12月22日的工期延误违约金1300000元。并提交了补充协议一份，证明双方已约定未按期完工的，违约金标准为10000元／天。
新视野公司对补充协议的真实性认可，但主张其已于2011年8月14日全部完工，并不存在工期延误，即使存在工期延误，也是蜀家公司的原因造成的，且补充协议中关于违约金的约定过高。针对其所辩称的工期延误系由蜀家公司造成，新视野公司提交了以下证据：工程联系单14份，证明由于蜀家公司未履行相应的义务影响其施工，应顺延工期26天；增项列表1份，证明涉案工程存在增项，增项部分的工期在45天左右。
工程联系单的内容如下：
编号为LX023、时间为2011年6月14日的工程联系单载明的事由为旧窗户清场，内容为：因施工需要，请甲方尽快将施工现场拆除的旧窗户扇清离现场，以免损坏和影响工期，请业主及监理单位回复。蜀家公司于当日回复：请施工单位找临时摆放处，待我方与业主沟通后如何处理通知乙方。就该工程联系单，蜀家公司称其于5天之内就将上述旧窗户扇处理了，但未提交证据证明。新视野公司对蜀家公司的上述主张不予认可，并主张上述旧窗户扇系其在2011年7月底处理的。
编号为LX014、时间为2011年5月29日的的工程联系单载明的事由为墙面批灰，内容为：现我方二层墙体已结束，墙面布管已结束，请甲方批准墙面挂网批灰。蜀家公司回复：同意批灰，属正常施工规范，不计入增项。关于该工程联系单中蜀家公司的回复时间，蜀家公司称“同意批灰”系当日回复，“属正常施工规范，不计入增项”的回复时间不清楚。新视野公司称：“同意批灰”及“属正常施工规范，不计入增项”均系2011年6月17日回复。
编号为LX014、时间为2011年5月23日的工程联系单载明的事由为上下水位置，内容为：现我司上下水施工已到关键时刻，请贵方尽快确认给水接入口及排水排出口，以确保我施工方不出现误工现象，请业主及监理单位尽快批复。蜀家公司于2011年6月14日回复：具体位置待业主回复（正与业主沟通之中）。
编号为LX014、时间为2011年5月24日的的工程联系单载明的事由为一层墙面粉刷，内容为：因一层大厅墙面采用1200＊600水泥砂浆灌浆安装，为考虑墙体的牢固性，建议一层需贴砖的墙体要进行粉刷处理，请业主及监理单位尽快批复。蜀家公司于当日回复：我方要求灌浆报价，干挂报价。
编号为LX029、时间为2011年6月28日的工程联系单载明的事由为：一层消防强排烟，内容为：目前一层消防强排烟已影响我方施工进度，请甲方尽快协调安装，以免影响工期，请业主及监理单位审批。蜀家公司于2011年6月29日回复：消防于6月27日与贵项目部小张沟通，具体由小张落实。
编号为008、时间为2011年5月15日的的工程联系单载明的事由为瓷砖品牌及型号确认，内容为：根据原报价瓷砖品牌型号，我方已提供样品给甲方。分别为：德力精工A126D687，A6D366，A8D346，望贵方予以确认、封样，请业主及监理单位审批。蜀家公司于2011年内5月17日回复：我方根据送样瓷砖确定质量花色，将尽快给予回复。
编号为002、时间为2011年5月3日的工程联系单载明的事由为墙体验收，内容为：因我施工单位客房吊顶正在施工，关于消防系统尚未进场，影响我方施工进度，望甲方尽快解决，请业主及监理单位审批。蜀家公司于当日回复：已解决，消防明天进场，请装饰配合。
编号为002、时间为2011年5月9日的工程联系单载明的事由为原拆除窗扇及玻璃，内容为：原建筑拆除窗扇和玻璃在现场无指定摆放，极易造成损坏。且现已经严重影响我施工方工程进度，请尽快清除出场以方便我方正常施工，请业主单位尽快批复，急盼为感！蜀家公司于2011年5月10日回复：我方认为，应双方配合，提供方便，请予放置一楼堆放处。
编号为002、时间为2011年4月20日的工程联系单载明的事由为一楼大门玻璃拆除，内容为：因工程施工进度的需要，请甲方尽快尽早安排一楼大门玻璃拆除事宜，以便我方设制施工通道，有利于提高工作效力及工程进度，请甲方予以配合。蜀家公司于2011年4月22日回复：同意。
编号为011、时间为2011年5月20日的工程联系单载明的事由为三层墙体粉刷，内容为：我施工方三层墙体已完成砌筑工程，望贵方予以验收确认，以便我方下一步界面剂施工，请业主及监理单位审批。蜀家公司于当日回复：经检查基本合格，要求缝隙处，先填实后挂网。
编号为002、时间为2011年5月6日的工程联系单载明的事由为五楼墙体验收，内容为：我施工单位五层墙砌体已施工完毕，墙面电线管预留完毕，请甲方批准我方下一道工序施工。蜀家公司于当日回复：同意施工。
编号为002、时间为2011年5月2日的工程联系单载的事由为墙体验收，内容为：我施工单位已检查6层墙体封堵，墙面整改及水电线槽，水泥沙浆粉刷已完工，望甲方给予我方下一道工序及时施工。蜀家公司于2011年5月3日回复：六楼墙体封堵已验收（D.2砌块墙体），可以进行下一道工序施工。
编号为005、时间为2011年5月11日的工程联系单载明的事由为四层墙体验收，内容为：我施工单位四层墙体砌筑工程已施工完毕，墙面电线管预留完毕，请甲方予以确认，批准我方下一道工序施工。蜀家公司于2011年5月12日回复：同意粉刷。
编号为005、时间为2011年5月11日的工程联系单载明的事由为四层墙体验收，内容为：我施工单位四层墙体砌筑工程已施工完毕，墙面电线管预留完毕，请甲方予以确认，批准我方下一道工序施工。蜀家公司于2011年5月12日回复：同意粉刷。
关于每一份工程联系单新视野公司主张顺延工期的天数，新视野公司称上述联系单只是工程联系单，反映不出对工期的影响，故其无法明确。
蜀家公司对上述证据的质证意见为：
对工程联系单的真实性没有异议，但工程联系单载明的事项并不影响施工，不应顺延工期；对增项列表的真实性认可，但增项列表中载明的增项只是对2011年12月22日备忘录中载明的增项的细化，并非是新的增项，而2011年12月22日备忘录在考虑到上述增项的前提下再次明确工期从2011年4月14日至2011年8月14日，新视野公司以增项作为工期顺延的理由不能成立，且增项部分的工期在10天左右。
蜀家公司自认其已于2011年12月18日使用涉案工程，新视野公司称其不清楚涉案工程是何时投入使用的。
三、蜀家公司应否支付新视野公司涉案工程的设计费。
新视野公司主张蜀家公司支付设计费118800元，并提交了图纸、吴光远于2011年10月8日出具的收据（内容为：今收到蜀家快捷酒店设计费30000元整）各一份，证明涉案工程是其设计的，并支付了其公司设计师吴光远涉案工程的设计费30000元。
蜀家公司对收据的真实性不认可，主张该收据发生在双方结算之前，在双方结算之后新视野公司主张其另行支付设计费其不予认可。
上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、备忘录、工程联系单、增项工程清单、收据、图纸、资质证书及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：当事人协商一致，可以变更合同。本案中，新视野公司与蜀家公司签订的建设工程施工合同中虽对工程价款的支付时间进行了约定，但双方在2014年1月28日签署的备忘录中已对剩余580000元工程价款的支付达成新的约定，该约定已经变更了建设工程施工合同中对于工程价款支付时间的约定，对新视野公司以建设工程施工合同中关于工程价款支付时间的约定为依据主张蜀家公司应于2012年8月14日支付该580000元工程价款，一审法院不予采纳。双方在2014年1月28日的备忘录中约定“在双方决算未达成一致意见前，或决算已达成一致，但违约责任未界定一致前，甲方（蜀家公司）不再支付任何工程款项”。就违约责任已界定一致，新视野公司虽提交了2014年5月8日的备忘录一份，但该备忘录并不能证明双方已就违约责任界定一致，且与其在本案中要求蜀家公司按照建设工程施工合同的约定承担逾期付款违约责任的主张相矛盾，对新视野公司关于双方已于2014年5月8日就违约责任界定一致的主张，一审法院不予采信。新视野公司未提交其他证据证明双方已就违约责任界定一致，对其以蜀家公司迟延支付该580000元工程价款构成违约的主张，一审法院不予采纳。对其以蜀家公司迟延支付该580000元工程价款为由主张蜀家公司支付违约金125684元的诉讼请求，一审法院不予支持。
新视野公司未举证证明该580000元工程价款的付款条件已成就，对蜀家公司关于该580000元工程价款应自本案判决生效之日起支付的抗辩意见，一审法院予以采纳。
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方对涉案工程实际竣工日期存在争议，新视野公司虽主张其于2011年8月14日竣工，但未提交证据证明，蜀家公司亦不予认可，对新视野公司的该主张，一审法院不予采纳。新视野公司主张涉案工程于2011年8月10日左右验收且验收合格，但既未明确具体时间，也与其主张的竣工时间不符，亦未提交证据证明，对其该主张一审法院不予采纳。新视野公司主张其已提交竣工验收报告，但未提供证据证明，蜀家公司亦不予认可，对其该主张，一审法院亦不予采纳。综上，新视野公司既未举证证明涉案工程的竣工时间，也未举证证明涉案工程其已提交竣工验收报告，亦未举证证明涉案工程已进行竣工验收，对其关于涉案工程于2011年8月14日竣工的主张，一审法院不予采纳。蜀家公司虽辩称涉案工程没有具体的竣工时间，但其自认已于2011年12月18日使用涉案工程，应视为涉案工程已于2011年12月18日竣工。
双方已约定涉案工程于2011年4月14日开工、工期120天、于2014年8月14日竣工，涉案工程实际于2011年4月14日开工，新视野公司应于2011年8月14日竣工，现涉案工程于2011年12月18日竣工，新视野公司构成工期违约。新视野公司主张工期延误系由蜀家公司造成，并提交了工程联系单，主张顺延工期26天，其中编号为011、002（时间分别为2011年5月2日、2011年5月6日）、005的5份工程联系单涉及的系墙体及墙体粉刷的验收，新视野公司提请验收的当天或次日蜀家公司即出具了验收意见；编号为002的工程联系单（2011年4月20日）载明的事项为新视野公司要求安排一楼大门玻璃拆除事宜，蜀家公司于当月22日回复同意；编号为002的工程联系单（2011年5月9日）载明的事项为新视野公司称原建筑拆除的窗扇和玻璃无指定摆放，极易造成损害，要求尽快清除出场，蜀家公司于次日回复：应双方配合，提供方便，请予放置一楼堆放处；编号为002的工程联系单（2011年5月3日）载明的事项为新视野公司希望蜀家公司尽快解决消防系统进场的问题，蜀家公司于当日回复：已解决，消防明日进场，请装饰配合；编号为008的工程联系单载明的事项为新视野公司要求蜀家公司确认瓷砖品牌及型号，蜀家公司于当月17日予以回复；编号为LX029的工程联系单载明的事项为新视野公司要求蜀家公司协调消防强排烟安装，蜀家公司于次日予以回复；编号为LX014的工程联系单（2011年5月24日）载明的事项为新视野公司建议一层需贴砖的墙体进行粉刷处理，蜀家公司于当日予以回复；编号为LX023的工程联系单载明的事项系拆除的旧窗扇的处理，蜀家公司于当日回复“请施工单位找临时摆放处”。就以上工程联系单载明的事项，新视野公司亦未举证证明影响了其施工进度，对其以上述工程联系单为由要求顺延工期的主张，一审法院不予采纳。编号为LX014的工程联系单（2011年5月29日）载明的事项为新视野公司提请蜀家公司批准墙面挂网批灰，蜀家公司虽回复“同意批灰”，但未注明回复日期，蜀家公司辩称其当日即予以回复，但未提交证据证明，新视野公司亦不予认可，对其该抗辩意见，一审法院不予采纳，对新视野公司关于蜀家公司系2011年6月17日回复的主张，一审法院予以采信。编号为LX014的工程联系单（2011年5月23日）载明的事项为新视野公司提请蜀家公司确认给水接入口及排水排出口，蜀家公司于当日签收该工程联系单后于2011年6月14日回复“具体位置待业主回复，正与业主沟通之中”，对于新视野公司以该两份工程联系单主张顺延工期的主张，一审法院予以支持。至于工期顺延的具体天数，新视野公司针对其提交的14份工程联系单主张顺延工期26天，但经一审法院释明，其未予明确每份工程联系单主张顺延工期的天数，一审法院酌定就该两份工程联系单顺延工期10天。新视野公司以涉案工程存在增项主张顺延工期45天，并提交了增项工程清单一份，蜀家公司对清单的真实性认可，对新视野公司以增项主张顺延工期的主张，一审法院予以支持。关于增项顺延工期的具体天数，新视野公司虽主张为45天，但未提交证据证明，蜀家公司辩称增项部分的工期在10天，结合双方对涉案工程总工期的约定，对蜀家公司的该抗辩意见，一审法院予以采纳。蜀家公司辩称双方于2011年12月22日签署的备忘录中已载明上述增项，在考虑上述增项的情况下双方仍在该备忘录中明确工期为120天、2011年8月14日交付使用，增项不应顺延工期。双方虽于2011年12月22日的备忘录中确认双方签订的装修合同在总款3880000元中的工期是120天、2011年8月14日交付使用，但根据该备忘录，双方系为了其后的结算工作及善后工作有效解决再次确认就涉案工程双方约定工期为120天、2011年8月14日交付使用，并非在考虑增项的情况下双方仍约定工期为120天，对蜀家公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。双方一致认可新视野公司于2011年4月1日进场，根据双方约定，蜀家公司应于7日内支付预付款776000元，蜀家公司于2011年4月20日支付预付款776000元，构成迟延付款。双方签订的建设工程施工合同已约定迟延付款可以顺延工期，对新视野公司以蜀家公司迟延付款为由主张顺延工期，一审法院予以采纳。关于工期顺延的具体天数，因新视野公司未举证证明其他工程价款的应支付时间，结合双方关于付款时间的约定及蜀家公司关于工程价款支付节点的自认，一审法院酌定因蜀家公司迟延支付工程价款工期顺延30日。综上，对新视野公司主张的顺延工期中的50天，一审法院予以采纳，其余工期顺延的主张，新视野公司未举证证明，一审法院不予采纳。蜀家公司自认其并未确定其在涉案工程中的工程师，对其关于工期顺延需经其工程师确认的抗辩意见，一审法院不予采纳。
双方一致认可补偿协议中“如乙方不能按期竣工、乙方按每天一万元赔偿甲方损失”的约定系关于工期延误违约金的约定，现新视野公司未按期完工，对蜀家公司主张工期延误违约金的请求，一审法院予以支持。因蜀家公司未举证证明其损失的具体数额，对新视野公司关于违约金过高、应予调低的抗辩意见，一审法院予以采纳。结合蜀家公司的实际损失、工期延误的情形、双方关于违约责任的约定等因素，一审法院酌定新视野公司支付蜀家公司工期延误违约金59000元。对蜀家公司主张的该部分违约金，一审法院予以支持。超出该部分的违约金，蜀家公司未提交证据证明，一审法院不予支持。新视野公司辩称双方在工程价款结算时已将违约金扣减为零、双方互不追究违约责任，但未提交证据证明，蜀家公司亦不予认可，且与其在本案中主张蜀家公司支付逾期付款违约金相矛盾，对新视野公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新视野公司主张蜀家公司支付涉案工程的设计费118000元，虽提交了南京蜀家快捷酒店设计图和吴光远的收据，但该两份证据并不能证明双方就涉案工程设计费进行过约定，亦不能证明涉案工程的设计费为118000元。另双方就涉案工程的工程价款已确认为3520000元，且结算工程价款的备忘录载明该3520000元为新视野公司项目部的最终报价，新视野公司在结算时既未表明该3520000元仅为施工部分的工程价款，也未表明设计费要另行计算，现其主张蜀家公司支付涉案工程的设计费118000元，没有依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：一、南京蜀家商务酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付江苏新视野建筑装饰有限公司工程价款580000元；二、江苏新视野建筑装饰有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付南京蜀家商务酒店管理有限公司工期延误违约金59000元；三、驳回江苏新视野建筑装饰有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南京蜀家商务酒店管理有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费12045元，由江苏新视野建筑装饰有限公司承担2445元，南京蜀家商务酒店管理有限公司承担9600元，南京蜀家商务酒店管理有限公司承担的部分已由江苏新视野建筑装饰有限公司垫付，南京蜀家商务酒店管理有限公司在支付上述工程价款时应一并加付此垫付款。一审反诉案件受理费8250元，由南京蜀家商务酒店管理有限公司承担6975元，江苏新视野建筑装饰有限公司承担1275元。江苏新视野建筑装饰有限公司承担的部分已由南京蜀家商务酒店管理有限公司垫付，江苏新视野建筑装饰有限公司在支付上述违约金时应一并加付此垫款。
蜀家公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、逾期完工乃被上诉人原因造成的，一审法院支持被上诉人抗辩顺延工期50天错误。首先，上诉人是按付款申请及时支付，不存在迟延付款，导致工期延误的情况。其次，一审法院在判决中只注重增项，而忽略了该工程中还有减项存在。再者，上诉人已经及时批复联系单，相隔时间较长的两份联系单所载内容并不是实施下一道工序必然的前置程序。二、违约金要求合法合理。一审法院以上诉人没有证明其损失的具体数额为由，酌定被上诉人支付违约金仅59000元，严重有悖于法理与事实。首先，上诉人主张违约金130万元有法理依据。合同法规定，一方违约时，另一方可主张要求违约金或损失赔偿金，并且当违约金低于实际损失时，可主张要求损失赔偿金。现被上诉人逾期完工已构成实际违约，上诉人根据合同约定主张违约金符合法律规定。其次，上诉人的实际损失事实上已经远远超过上诉人主张的违约金。上诉人于2011年8月至12月期间，租金费用共计499950.00元，开办费用共计382843.66元，折旧及摊销共计673618.60元，各项费用共计1556412.26元。由于被上诉人的逾期交工，导致上诉人不能按照原计划开张营业，白白承担此期间的租金、开办、折旧摊销等费用，另外还有上诉人2011年8月至12月期间的可得的营业利润。自2012年1月至12月，上诉人全年净利润364399.32元，缴纳企业所得税91099.83元。因此，推算可得2011年8月至12月期间损失的营业利润约151833.05元。上诉人总计共损失1708245.31元，而该数额远高于上诉人主张的违约金130万元。故上诉人主张的违约金，并未达到如被上诉人抗辩的违约金过高，需要法院调整的程度。综上，请求撤销一审判决中第二项内容，依法改判或发回重审，支持上诉人一审的反诉请求。
被上诉人新视野公司答辩称：一、一审认定事实清楚，延误工期是因为上诉人的原因造成。双方协议约定在2011年8月14日之前完工，被上诉人施工时，上诉人下列行为导致了被上诉人不能正常的施工：1、上诉人并未依据合同的约定支付工程款，工程进度款不到位。2、在施工过程中，上诉人要求增项的内容也影响了工程的进度。3、上诉人将其他工程分包他人也影响了工程的施工。4、上诉人不断变更施工思路等原因，致使被上诉人不得不重新施工。二、一审法院酌情认定被上诉人支付上诉人工期延误违约金59000元过高。首先延期完工的责任是由上诉人的原因引起的。其次，在一审开庭审理时，法官明确询问上诉人对于工期延误有无证据提交，上诉人的回答都是没有证据提交。补偿协议中约定的损失应当是直接的损失，上诉人主张的租金、开办费、折旧摊销、营业利润等损失都是不可预见的，不属于直接损失，因此上诉主张该损失没有法律依据。综上，请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审审理中，上诉人提供以下证据：1、2011年4月25日会议纪要，证明被上诉人自2011年4月14日进场至4月25日都没有实际施工，造成工期延误。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为无法达到证明目的。2、涉案房屋租赁合同（原件）及南京杰峰科技发展有限公司（以下简称杰峰公司）证明一份，证明涉案房屋是向杰峰公司租赁，租金标准为15元／月／平方米，上诉人已向杰峰公司交纳了全部租金，可依此确定上诉人的租金损失。被上诉人质证称，因其不是合同当事人，对真实性无法确认，且该租赁合同与本案无关。3、2012年1月至12月上诉人电子缴税（费）凭证，证明上诉人2012年期间的正常可得利润为30366.61元／月。被上诉人质证称对该证据的真实性无异议，但该证据与本案无关，不能证明因被上诉人延误工期给上诉人造成了损失。4、上诉人2011年8月至12月费用明细，证明此期间上诉人开办费用为382843.6元、设施折旧费为673618.6元。被上诉人质证称对此证据的真实性不予认可，且认为与本案无关。5、涉案房屋的所有权证和土地使用证（复印件），证明涉案房屋为杰峰公司所有。被上诉人质证称对该证据的真实性无法确认，且与本案无关。
二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，上诉人提供的证据2和证据5，可以证明上诉人承租的涉案房屋的租金标准为15元／月／平方米。双方当事人一致确认被上诉人装修的涉案房屋面积为6666.02平方米。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
上诉人主张一审法院酌定顺延工期50天错误，其在二审中提供的证据1中，只表明被上诉人施工实际进度滞后，且一审法院计算工期的时间是从2011年4月11日起，证据1中工期已计算被上诉人工期，故证据1不能证明一审法院计算工期不当。因上诉人未提供证据证明一审法院酌定顺延工期错误，对上诉人这一主张本院不予支持。
依照法律规定，违约金的数额，应当参照当事人违约情形、违约造成的损失等情况予以确定。涉案工程于2011年4月11日开工，约定的工期为120天，应当于2011年8月14日竣工，但实际竣工时间为2011年12月18日，共逾期126天，扣除应当顺延的50天，尚逾期76天。上诉人提供的证据证实涉案房屋每月租金为99990元，该损失属于上诉人的直接损失，应当作为确定违约金数额的因素。上诉人主张的可得利润、开办费用、设施折旧费用，不属直接损失，不应作为确定违约金数额的因素。综上上述情形，本院酌定被上诉人向上诉人支付工期延误违约金320000元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1589号民事判决的第一、三、四项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1589号民事判决的第二项判决为：江苏新视野建筑装饰有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付南京蜀家商务酒店管理有限公司工期延误违约金320000元；；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费12045元，由江苏新视野建筑装饰有限公司承担2445元，南京蜀家商务酒店管理有限公司承担9600元。一审反诉案件受理费8250元，由南京蜀家商务酒店管理有限公司承担6187元，江苏新视野建筑装饰有限公司承担2063元。二审反诉案件受理费8250元，由南京蜀家商务酒店管理有限公司承担6187元，江苏新视野建筑装饰有限公司承担2063元。上述费用中，承担方于本判决生效之日起10日直接给付垫付方。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 孙雪松