杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭西民初字第2685号
原告：许珂。
原告：徐涵。
两原告的共同委托代理人：郑承剑。
两原告的共同委托代理人：翁晨伟。
被告：浙江浙大求是物业管理有限公司。
法定代表人：徐金强。
委托代理人：朱涤清。
委托代理人：方正。
第三人：杭州大禹泳池养护服务有限公司。
法定代表人：刘志。
委托代理人：张桂明。
第三人：杭州市西湖区山水人家业主委员会。
负责人：王新福。
委托代理人：李小文。
委托代理人：邹永闯。
原告许珂、徐涵诉被告浙江浙大求是物业管理有限公司（以下简称求是物管公司）物业服务合同纠纷一案，本院于2012年9月27日受理后，依法由审判员黄倩独任审判，于2012年11月6日公开开庭进行了审理，原告委托代理人郑承剑、翁晨伟、被告求是物管公司委托代理人朱涤清、方正到庭参加诉讼。经被告求是物管公司申请本院通知杭州大禹泳池养护服务有限公司（以下简称大禹公司）、杭州市西湖区山水人家业主委员会（以下简称山水人家业委会）作为本案第三人参加诉讼，于2013年5月17日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人郑承剑、翁晨伟、被告求是物管公司委托代理人方正、第三人大禹公司委托代理人张桂明、第三人山水人家业委会委托代理人邹永闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告于2010年7月28日与第三人山水人家业委会签订了《物业服务合同》，约定由被告接受委托负责山水人家小区的日常物业管理和相应物业服务，同时合同中明确约定由被告负责包括游泳池在内的小区文化体育场所的维修、养护和管理，委托期限为2011年7月1日至2014年6月30日。两原告系夫妻，是山水人家小区业主。2012年7月30日晚间，原告徐涵带儿子潘钧和女儿到小区游泳池游泳，期间潘钧溺水，但泳池救生员未能及时发现及时救治，现场也没有专业的医护人员。在潘钧溺水两分钟后，才被在场其他家长发现捞上岸急救，后被送往医院抢救无效死亡。事发后经调查，该泳池由被告外包给第三人大禹公司经营，并于2012年6月18日签订《山水人家小区游泳池承包合同》，被告在泳池还不具备运营条件的情况下于2012年7月23日通知业主于2012年7月28日开放，但直至事发时该泳池仍不具备营运条件。原告认为，被告未尽到物业管理职责，发生安全事故，违反物业服务合同约定和相关物业管理法规，应对原告之子的死亡承担赔偿责任。故请求判令：1.被告赔偿原告死亡赔偿金619420元、丧葬费17866元、精神补偿金100000元，合计737286元，扣除被告已支付150000元，计587286元；2.本案的诉讼费用由被告承担。
原告就其主张提交了下列证据：
1.死亡证明，证明潘钧溺水身亡的事实；
2.房产证，证明两原告系山水人家小区业主；
3.《杭州市西湖区山水人家物业管理服务合同》，证明被告系山水人家物业管理方，被告受托负责小区泳池的物业管理；
4.《山水人家小区游泳池承包合同》（复印件），证明被告将泳池外包给大禹公司的事实，泳池对外开放应具备经营许可证等运营资质，并应符合相关安全标准；
5.通知，证明被告在泳池未具备运营条件下，就对外宣传并开放泳池；
6.申请法院调取的公安机关的调查笔录，证明事发的经过和现场的情况，同时证明被告在明知泳池未具备运营条件下，仍开放运营；
7.现场录像，证明事发经过，其中8点13分7秒证明死者被人撞倒，8点15分2秒证明死者被人发现，8点15分15秒，死者被救上岸，8点12分28秒救生员离开巡视台，8点13分26秒救生员回到巡视台，证明死者溺水时救生员不在巡视台；
8.《体育场所开放条件与技术要求》（复印件）第一部分游泳场所，第7条7.1及7.2为器材的配备，7.3为人员配备，被告事发时只有1个固定救生员、没有流动救生员，有2个救生台，没有医务人员，证明被告泳池不符合相应的安全标准。
被告辩称：1.原告主张本案案由为物业服务合同纠纷不当。泳池在经营期内的日常养护和管理是由大禹公司进行，同时原告的儿子是购票进入泳池的，是经营者和服务对象之间的合同关系，不是物业服务合同纠纷；从本案的经营发包主体看，也是山水人家业委会，被告是根据业委会的委托，对经营期间的泳池进行发包，根据物权法规定，被告是业委会的代理人，对外行使权利是代表被代理人，即业委会；故本案的案由不当。2.关于本案的民事责任，死者在泳池中溺水身亡，责任不能由被告及泳池经营者来全部承担，从现场的监控看，死者的母亲距离现场比较远，对死者的监护有疏忽，应当承担相应的监护责任。大禹公司也向原告支付了3万元，该3万元的性质和事实原告没有在起诉中提到，这些事实有待于大禹公司进行确认，故请求法院追加大禹公司，以查明事实。
被告就其主张提交了下列证据：
1.山水人家游泳池游泳卡样式（复印件），证明进入泳池是有偿服务，是大禹公司的经营服务行为，游泳卡背面有提示小孩进入泳池需有大人陪同；
2.2012年7月20日、7月30日山水人家业主委员会会议纪要2份，证明被告代表业委会与大禹公司签订泳池承包合同，同时证明泳池最终的开放和决策都是业委会作出的；
3.人民调解委员会的记录及支票存根，证明被告、大禹公司及死者家属三方协商，虽然最终没有协商成，但之后被告垫付15万元给原告，大禹公司也支付了死者家属3万元，但该3万元的性质不清楚；
4.申请法院调取的浙江省儿童医院的医疗证明，证明死者患有肢体疾病，其母亲更应该在泳池中尽到监护责任。
第三人大禹公司陈述称：1.本案是物业服务合同纠纷，根据合同相对性原则，追加大禹公司为第三人不当；2.原告的监护人没有尽到相应的监护责任，理应承担一定的责任，泳池在游泳票上写明12岁以下儿童需由大人监护，故大禹公司无须承担责任。
第三人大禹公司就其主张提交了申请法院调取的浙江省儿童医院的证明，证明死者患有脑瘫。
第三人山水人家业委会陈述称：1.本案中业委会已经将小区物业管理服务委托给被告，业委会本身不承担小区物业的经营和管理；2.被告已经将泳池的经营外包给有经营资质的第三人大禹公司，故死者的死亡与业委会无关；3.本案案由为物业服务合同，业委会不是合同的相对方，故本案与业委会无关；4.业委会是被告申请追加的，不是原告要求追加的，原告的诉讼请求中没有涉及要求业委会承担责任，故业委会参加本案诉讼只是为便于查明本案事实，而不承担责任；5.业委会的权利义务将全部落实到全体业主身上，就本案而言，死者的死亡要全体业主来承担责任是不公平的；6.从全国判例来看，业委会不承担类似事件的责任；7.被告认为泳池的发包人是业委会，但该主张与事实及法律不符，被告与大禹公司签订合同，合同的相对方是明确的，不是业委会，被告认为是代理关系，业委会与被告的关系不是一般意义上的代理关系，故业委会不应当承担责任。
第三人山水人家业委会未提交证据。
原告提交的证据经质证，被告对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告认为第6条中提到的泳池设施是被告的服务内容，被告不否认，但泳池的养护管理与经营是不一致的，合同中的养护管理不是指经营期间的养护管理，是指非经营期的养护与管理，在经营期间发生的事故应当由经营者承担直接责任，故事故发生的责任不是该合同中的责任；对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告认为被告是泳池的发包方，实际上该证据恰恰证明发包方不是被告，是山水人家业委会，根据协议第10条，说明大禹公司在开放期内进行的是经营活动，是经营服务关系，不是物业服务的关系；对证据5的真实性无异议，该证据也证明被告是受业委会的委托而发包，业委会是实际的发包方，被告是代理人的身份；对证据6的真实性无异议，该证据也证明泳池是收费的，说明是经营者与被服务对象之间的经营纠纷，不是物业服务合同纠纷，另外关于救生员的描述，证言中也提到有2-3个救生员，小区内的泳池是临时开放临时许可的经营，但与死者的死亡没有必然的因果关系；对证据7，原告的证明对象是被告疏于管理，但被告实际没有经营泳池，经营泳池的是大禹公司，视频上也证明死者溺水时其母亲疏于管理，在泳池的另外一端；对证据8，该证据是国家标准，但与本案中死者的死亡没有直接的因果关系，该事故是意外，泳池虽然没有许可但相关的配备是到位的，国标与死者的死亡没有法律上的因果关系。第三人大禹公司对证据1、2无异议；
证据3是被告与业委会的合同，大禹公司不清楚；对证据4、5的真实性无异议，但对证明对象有异议，条件的是否具备与本案事件的发生没有必然因果关系；证据6恰恰证明了案发时有救生员在场，从第二原告的笔录看，她也证实当时有救生员在场，其他人的笔录也证实了这一点；对证据7的真实性无异议，该视频也证明当时是有救生员在场的，救生员也对孩子的救护采取了相应的措施；对证据8的质证意见与被告相同。第三人山水人家业委会对证据1-8的真实性、合法性均无异议，但关联性有异议，原告的证明对象是被告及大禹公司存在管理疏漏，与业委会无关。本院对证据1-7的真实性均予以确认，证据8不属于证据。
被告提交的证据经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，大禹公司与被告方的利益是一致的，即使有原件，也不具有客观性，在案发时死者入场是交钱进入的，没有办理游泳卡和游泳票，该游泳卡的有效期至2012年8月31日，说明游泳卡不是案发的7月，与本案无关，不能证明原告与第三人大禹公司的关系；对证据2的真实性无异议，但关联性有异议，业委会作为财产主体，对小区的泳池进行监督是其职权，业委会在开放前是要求被告做好相关的工作，故被告是知道其工作职责的，7月30日会议纪要中就已经发现泳池经营有问题，要求必须办理相关手续，由于一系列的手续是要被告办理完成的，故业委会也是督促被告做好该工作，不能说明是业委会对外发包或授权被告发包；对证据3的真实性无异议，调解最后的态度是以向法院起诉为准，大禹公司老板本人支付了3万元的事实是存在的，是事发的1、2天内支付的，其本人说是慰问金，具体的性质应当由其本人说明；证据4已说明死者有独立行走的能力，疾病与事件的发生无关。第三人大禹公司对证据1无异议；对证据2无异议，说明当时大禹公司已经按照游泳池的标准正逐步实施；对证据3的真实性无异议，但该调解并没有结果，没有法律效力；对证据5无异议，证明了死者患有脑瘫，故监护人应当尽到充分的注意义务，但原告当时没有尽到充分的注意义务。第三人山水人家业委会对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，同意原告的质证意见，该证据不能证明业委会是泳池的发包方，只是有一个监督的职责，不代表其参与了泳池的管理；对证据3的真实性不清楚，业委会没有参与，证明对象有异议，该记录没有经过业委会有权的人员签字或盖章，第3条、第5条中的15万元是被告支付的，不是业委会支付的，另外的3万元也不是业委会支付的，即使该笔录存在，也是被告和大禹公司承担的，不是业委会；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议。本院对证据1的真实性不予确认；对证据2、3、4的真实性予以确认。
对第三人大禹公司提交的证据，原告、被告、第三人山水人家业委会的质证意见及本院认证意见同前。
本院根据原、被告、第三人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
两原告系夫妻关系，系山水人家（彩云天）5幢2单元1801室房屋的所有权人。
2010年7月28日，第三人山水人家业委会作为甲方、被告作为乙方签订《杭州市西湖区山水人家物业管理服务合同》，约定甲方将山水人家小区委托乙方实施物业管理；委托管理事项中有对公共设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、泵房、自行车棚、停车场、室外运动设施、游泳池、网球场；其他委托事项还有开展有偿服务项目，制订有偿服务收费标准以及开展社区文化建设以及体育健身娱乐等；委托管理期限三年，自2011年7月1日至2014年6月30日；乙方可选聘专业公司承担本物业的部分专项管理业务等。
第三人大禹公司的经营范围为游泳设备的维护和保养，批发零售游泳用品、救生、娱乐器材，其他无需报经审批的一切合法项目。2012年6月18日，被告作为甲方、第三人大禹公司作为乙方签订《山水人家小区游泳池承包合同》一份，约定的主要内容有：甲方向乙方提供山水人家小区游泳池及相关配套房等可使用场地，游泳池水循环系统设备及场地和相关设施；甲方向乙方提供游泳池的经营许可证、卫生许可证及办理相关证件年审时所需相关证明（游泳池开放时相关手续、许可证等由乙方办理甲方配合）；甲方有权利对乙方在整个泳池开放过程中进行安全、卫生工作检查，有权按照国家标准对乙方救生员持证上岗的情况及水质情况进行监督和检查；乙方自备救生椅、救生杆、救生专用救生圈等可移动的设施，承包期结束后自行带走；乙方负责对游泳池的一切管理及经营活动并承担游泳池开放时水、电、人工工资、消毒药品等各种相关费用；乙方应严格按照杭州市体育局转发的GB9667标准要求和GB19079.1-2003要求，认真对游泳池的安全、卫生、水质等进行严格管理，制订必要的规章制度，严格执行；乙方应严格按照杭州市体育局要求进行游泳池的开放前准备工作及开放中的一切相关要求，严格按要求配备救生员，救生员必须持有效证件上岗，保证人员配备足够，同时做好配备救生器材、各类警示标志，每天公示水质、水温等，责任到人、制度上墙，突出安全第一的原则，确保人身安全和水质达标；乙方应按市体育局要求对游泳池进行保险，如发生意外伤亡事故或造成经济损失的各种处理及赔偿由乙方负全部法律责任；合同签订一周内乙方向甲方缴纳泳池承包金6000元；本次泳池承包经营的时间为2012年7月1日至2012年8月31日。该合同签订后至案发时大禹公司一直未取得开放游泳场所的工商经营执照、体育行政部门许可证书、卫生许可证等，亦不具有按国家标准规定开放游泳场所应具备的救生人员数量，未配备医务人员及建立符合要求的安全制度。
2012年7月20日，业委会会议纪要有“诗家谷3幢旁边的游泳池漏水已经修复，水循环系统已经完成安装，预计7月28日开放前试水。要求物管公司做好各项管理工作”内容。7月23日，被告与第三人业委会联合通知业主游泳池将于2012年7月28日正式开放。7月30日业委会会议纪要有“游泳池7月28日在正式开放前试水发现，水循环系统运行情况不佳，游泳池承包人提出需换沙缸才能保证水质。业委会责令游泳池承包人到今天为止试水结束，在正式开放前必须办理相关营业手续及各项开放标准”内容。
2012年7月30日晚，原告徐涵带领孪生儿子潘钧、女儿徐敏（2006年7月4日出生）购票进入游泳池游泳，徐涵本人留在岸上未入泳池，潘钧、徐敏入泳池游泳。当晚8点多徐涵让徐敏游到其附近的泳池边练习踩水，在徐涵关注徐敏的时侯潘钧则在泳池中间游泳，未在徐涵的视线范围内。不久待徐涵想从泳池中寻视潘钧时未见潘钧，随即发现潘钧已溺水，潘钧被救护车送至浙江省立同德医院抢救无效死亡。对于潘钧生前的身体状况，浙江省儿童医院出具证明潘钧被诊断为脑瘫，康复治疗后能独立行走、智力正常。
2012年9月4日，上述纠纷经人民调解委员会调解未达成调解协议，案发后被告曾支付过原告150000元，大禹公司支付过原告30000元。
本院认为：一、潘钧在小区游泳池游泳不幸溺水身亡，该事件的发生致使各个不同的权利义务主体间形成不同的法律关系，因此原告有权选择其中一种法律关系及与之相适应的主体进行诉讼。第三人山水人家业委会代表全体业主与被告签订了物业服务合同，现原告以业主身份认为游泳池的管理属于物业服务合同内容，从而向为其提供物业服务的相对方即被告提起物业服务合同之诉符合法律规定，被告的相关辩论意见不能成立。二、根据物业服务合同约定的内容，游泳池的维修、养护和管理系被告需提供的物业服务内容之一，就此并未区分被告在泳池开放期和非开放期的管理职责有所不同，同时合同还约定被告可选聘专业公司来承担物业的部分专项管理业务，鉴于游泳池的开放经营需实行行政许可制度，故被告为此可选聘专业公司来经营，但并不因此即可免除该期间被告应尽的游泳池管理之责，被告辩称泳池开放期的管理不属于其物业服务内容无合同依据，本院不予采纳。三、被告由于开放泳池需要而将泳池的经营业务发包给第三人大禹公司，该事实有双方签订的承包合同予以证实，被告辩称第三人山水人家业委会为发包人无事实依据。被告作为发包人，其在选任时应对承包人履行资格审查义务，选任后对承包人的经营行为进行监督和管理。大禹公司承包泳池后，其未按《中华人民共和国国家标准GB19079.1-2003》中“体育场所开放条件与技术要求第1部分：游泳场所”的有关要求配足配全救生设施、救生人员及健全安全制度，也未按照杭州市体育局制订的《杭州市游泳场所开放暂行规定和要求》取得体育行政部门的许可证书等，被告本应对大禹公司经营行为是否符合上述规范进行监督和管理，但被告在签订承包协议后以泳池开放期不属其物业服务合同内容为由未加以任何监督和管理，放任大禹公司违规经营，故被告的该行为违反了物业服务合同约定的对游泳池的管理义务，因此导致他人人身受到损害应当依法承担相应的法律责任。四、如前所述因被告未尽物业管理之责，对开放期的游泳池疏于管理，致使潘钧溺水时未能被及时发现，亦未能得到及时救护。同时，案发当日原告徐涵一人带领两名尚年幼的孪生儿女潘钧、徐敏至游泳池游泳，其本人未入泳池在岸上，潘钧曾患过脑瘫，虽经治疗后能独立行走、智力正常，但就其曾患的疾病可以判断其自我保护能力相对会弱于同龄儿童，而原告徐涵在岸上辅导徐敏游泳时却让潘钧在其视线不能所及的泳池中间游泳，因此原告徐涵未尽到应尽的监护责任。由于上述两方面的原因致使潘钧溺水身亡，根据双方对损害发生的过错和违约情况，本院确定原、被告应承担的责任比例分别为35%、65%。五、原告请求的损失中，死亡赔偿金619420元、丧葬费17866元的计算符合法律规定，而精神损害抚慰金因原告提起的系合同之诉，该请求不符合法律规定，故原告的损失总额为637286元，被告应赔偿损失的65%即414235.9元。案发后被告已支付150000元，第三人大禹公司曾支付过30000元。原告主张第三人大禹公司支付的30000元是慰问金而非预付的赔偿款，因未能提供相应证据本院不予采信。关于该款是否应在被告赔偿的款项中予以扣除的问题，本院认为，第三人大禹公司在本案中不承担民事责任并非因其作为泳池承包人对潘钧的溺水身亡没有过错，而是由于原告选择物业服务合同之法律关系向被告主张权利所致。鉴于被告与第三人大禹公司之间存在着泳池承包关系，且上述30000元的支付已实际弥补了原告的相应损失，故该30000元应在被告应付的款项中扣除，因此被告尚应赔偿付原告损失234235.9元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条以及《物业管理条例》第六条第一款、第二款第（一）项、第七条第一款第（六）项、第三十六条之规定，判决如下：
一、浙江浙大求是物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付许珂、徐涵赔偿款234235.9元。
二、驳回许珂、徐涵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9673元，由许珂、徐涵负担4859元，由浙江浙大求是物业管理有限公司负担4814元，浙江浙大求是物业管理有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审 判 长 黄 倩
人民陪审员 陈慧兰
人民陪审员 王景莉
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 黄 琦