重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终8632号上诉人（原审被告）：左春霞，女，1977年5月13日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：董恒，重庆朝曈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆刘一手心火锅饮食文化有限公司，住所地重庆市江北区观音桥西环路2号“金鹏·北城旺角”商业裙楼地下负一层部分区域，统一社会信用代码91500105765927780N。法定代表人：刘松，名誉顾问。委托诉讼代理人：王亚，女，汉族，1991年6月18日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：李金江，男，汉族，1992年5月3日出生，住甘肃省永昌县。上诉人左春霞因与被上诉人重庆刘一手心火锅饮食文化有限公司（下称刘一手心火锅公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2015)江法民初字第14396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人左春霞的委托诉讼代理人董恒，被上诉人刘一手心火锅公司的委托代理人王亚、李金江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。左春霞上诉请求：撤销一审判决，改判刘一手心火锅公司支付左春霞休息日加班工资14822.98元。主要事实和理由：1、劳动合同约定左春霞的工资标准是基本工资加奖金加补贴，且基本工资为1300元。实际发放工资超过1300元部分是奖金和补贴，一审判决认定被上诉人每月已经发放200元及500元加班工资没有事实依据；2、工资表是被上诉人单方制作，左春霞并未签字认可，不应作为定案证据。刘一手心火锅公司二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。刘一手心火锅公司向一审法院请求：刘一手心火锅公司不支付左春霞休息日加班工资14822.98元。一审法院认定事实：2012年4月10日至2014年11月12日期间，左春霞在刘一手心火锅公司工作，刘一手心火锅公司实行的是打卡考勤制度。2015年8月24日，左春霞向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求刘一手心火锅公司支付左春霞2012年4月10日至2014年11月12日期间休息日加班工资23603元。该委员会于2015年11月25日作出渝江劳人仲案字（2015）第1102号《仲裁裁决书》，裁决：一、刘一手心火锅公司支付左春霞休息日加班工资14822.98元。二、驳回左春霞其他申请请求。刘一手心火锅公司2015年11月26日收到该《仲裁裁决书》，因其不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。2012年11月9日至2014年11月11日期间，刘一手心火锅公司通过左春霞在兴业银行的银行卡向左春霞发放工资情况如下：2012年11月9日发放1866元、12月10日发放1861元、2013年1月10日发放1649元、2月16日发放546元、3月11日发放1965元、4月10日发放1810元、5月10日发放1749元、6月9日发放1814元、7月9日发放1766元、8月9日发放1928元、9月10日发放1916元、10月10日发放1781元、11月11日发放1835元、12月10日发放1753元、2014年1月10日发放1753元、2月11日发放2014元、3月10日发放1954元、4月10日发放1940元、5月12日发放2226元、6月11日发放2183元、7月10日发放2272元、8月11日发放2246元、9月11日发放2312元、10月10日发放2066元、11月11日发放2119元。庭审中，刘一手心火锅公司举示了左春霞2012年5月至2014年10月期间的工资表。其上记载：2012年5月至2013年12月期间，基本工资为1300元/月、加班工资为200元/月；其中，2012年5月的出勤日与实际出勤天数相同，但出勤工资仅为1470元；2012年12月出勤日为27天、实际出勤天数为26.5天，出勤工资为1475元；2013年1月出勤日为26天、实际出勤天数为23天，出勤工资为1350元；除此之外的月份出勤日与实际出勤天数相同，出勤工资均为1500元/月；该期间的实发工资分别为2012年5月1480元、6月1512元、7月1607元、8月1745元、9月1810元、10月1866元、11月1861元、12月1649元、2013年1月1546元、2月1965元、3月1810元、4月1749元、5月1814元、6月1766元、7月1928元、8月1916元、9月1781元、10月1835元、11月1753元、12月1753元。2014年1月至10月期间，基本工资为1300元/月、加班工资为500元/月；其中，2014年2月出勤日为22天、实际出勤天数为21天，出勤工资为1740元；2014年3月出勤日为27天、实际出勤天数为26天，出勤工资为1740元，除此之外的月份出勤日与实际出勤天数相同，出勤工资均为1800元/月；该期间的实发工资分别为2014年1月2014元、2月1954元、3月1940元、4月2226元、5月2183元、6月2272元、7月2246元、8月2312元、9月2066元、10月2119元。该工资表上记载的实发工资金额与刘一手心火锅公司通过兴业银行向左春霞发放的金额相比，除2013年1月相差1000元之外均相同。庭审中，刘一手心火锅公司与左春霞均认可：1.左春霞在职期间的基本工资均为1300元/月；刘一手心火锅公司每月10日左右通过银行卡向左春霞发放上一个自然月的工资，不需要左春霞签字领取。2.左春霞在职期间，双方签订了书面劳动合同，但双方没有在该书面劳动合同中约定加班工资的计算基数。3.左春霞在职期间每周出勤6天，每月正常休息时间为4天，遇其生日当月可多休息1天。4.左春霞在2013年1月的已发工资中有1000元为现金形式发放。庭审中，刘一手心火锅公司陈述：1.刘一手心火锅公司举示的工资表中的加班工资均是休息日加班工资。2.刘一手心火锅公司发放左春霞工资时加班工资的发放公式为1300元/月÷21.75天/月×2倍×天数。3.对2014年11月因左春霞的休息时间可能安排在月初，而其12日即离职，不认可其存在休息日加班；且左春霞2014年11月的工资双方已经在其离职结算单上予以了明确。4.2012年4月、2014年11月的工资表已经遗失。5.刘一手心火锅公司没有成立工会。6.出勤工资=（基本工资+加班工资）﹣（基本工资+加班工资）÷30天/月×（出勤日﹣实际出勤日）。庭审中，左春霞陈述：1.因2014年11月1日至12日包含两个周末，故左春霞休息日加班为2天。2.左春霞在职期间每月加班4天，具体加班时间也不清楚了。3.左春霞每月工资中，大于1300元部分是左春霞当月的奖金以及津贴，不是加班工资。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。刘一手心火锅公司举示的《员工薪酬管理规定》和《考勤管理规定》的制订程序不符合前述规定，《规章制度颁布过程说明》也并不能说明其制定程序合法，且是刘一手心火锅公司单方面制作的，一审法院不将上述证据作为认定本案事实的依据。对于《批复》，由于刘一手心火锅公司举示的为复印件，真实性无法核实，且即使该《批复》为真实的，该批复同意刘一手心火锅公司实行非标准工时制的时间段是2015年12月1日至2016年11月30日期间，是在左春霞离职之后，与本案缺乏关联性，一审法院不将该《批复》作为认定本案事实的依据。对于《培训事宜说明》（含微信截图、证人证言），由于相关证人并未出庭作证，真实性无法核实，且在规章制度制定程序不合法的前提下，即便左春霞学习过该制度，该制度亦不对左春霞产生约束力，一审法院亦不将该证据作为认定本案事实的依据。对于仲裁委员会作出的驳回左春霞要求刘一手心火锅公司支付其2012年4月10日至2014年11月12日期间超过14822.98元金额休息日加班工资的裁决。因刘一手心火锅公司与左春霞均予以认可，一审法院予以确认。对于左春霞加班工资计算基数的问题。本案中，刘一手心火锅公司与左春霞均认可按照1300元/月为基数，系其双方处分各自权利的行为，一审法院予以确认。对于刘一手心火锅公司举示的2012年5月至2014年10月的工资表是否予以采纳的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”结合劳动法理论，员工薪资结构的设计属于用人单位工资分配自主权的范围，法律并未对此作出限制，同时，刘一手心火锅公司与左春霞均确认通过银行卡发放工资期间左春霞在领取工资时不需要签字，因此，从尊重实际履行及用人单位薪资结构设计权的角度出发，且因左春霞并无证据证明其在整个工作期间对工资构成项目及数额及时提出过异议，加之左春霞亦无证据对刘一手心火锅公司举示的工资证据中的工资构成项目及数额予以否定，据此一审法院对刘一手心火锅公司举示的2012年5月至2014年10月的工资表予以确认。由此，2012年5月至2014年10月期间，刘一手心火锅公司已经分别按照200元/月或者500元/月的标准支付左春霞部分休息日加班工资。其中，2012年5月的出勤日与实际出勤天数相同，但出勤工资仅为1470元，结合刘一手心火锅公司陈述的出勤工资的计算方式，一审法院认定刘一手心火锅公司发放左春霞的加班工资即为170元（1470元﹣1300元）；2012年12月出勤日为27天、实际出勤天数为26.5天，出勤工资为1475元，加班工资即为196.67元（200元﹣200元/月÷30天/月×0.5天）；2013年1月出勤日为26天、实际出勤天数为23天，出勤工资为1350元，加班工资即为180元（200元﹣200元/月÷30天/月×3天）；2014年2月和3月实际出勤天数均比出勤日少1天，出勤工资均为1740元，即已经支付的加班工资均应为483.33元（500元﹣500元/月÷30天/月×1天）。因此，2012年5月至2014年10月期间，刘一手心火锅公司已支付左春霞的休息日加班工资为8913.33元（200元/月×17个月﹢500元/月×8个月﹢170元﹢196.67元﹢180元﹢483.33元﹢483.33元）。关于刘一手心火锅公司是否应支付左春霞14822.98元休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对于左春霞在职期间的休息日加班事实，因刘一手心火锅公司与左春霞均陈述左春霞在职期间每周出勤6天，每月正常休息时间为4天，遇其生日当月可多休息1天；结合刘一手心火锅公司举示的2012年5月至2014年10月期间的工资表上左春霞在该期间的实际出勤天数的记载，一审法院确认左春霞在职期间存在休息日加班的事实。另，虽刘一手心火锅公司实行的是打卡考勤，但因我国法律并没有强制规定用人单位需保存考勤记录备查，而左春霞对其具体加班事实负有举证责任却在本案中并未举示其他证据证明其在职期间具体的休息日加班情况，由此，参照公平原则，一审法院仅能从双方陈述的每周出勤6天的事实来确认左春霞2012年4月10日至2014年11月12日期间的休息日加班天数。2012年4月10日至2014年11月12日期间包含休息日共计270天，左春霞可以获得135天的休息日加班工资，现左春霞在本案中仅要求刘一手心火锅公司支付其2012年4月10日至2014年11月12日期间124天的休息日加班工资，系其处分自己民事权利的行为，一审法院予以准许，据此，刘一手心火锅公司应支付左春霞2012年4月10日至2014年11月12日期间的休息日加班工资为14822.98元（1300元/月÷21.75天/月×124天×200%）。因刘一手心火锅公司已支付左春霞该期间休息日加班工资8913.33元，故，其还应支付左春霞2012年4月10日至2014年11月12日期间的休息日加班工资为5909.65元（14822.98元﹣8913.33元）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、驳回原告重庆刘一手心火锅饮食文化有限公司不支付被告左春霞休息日加班工资14822.98元的诉讼请求。二、确认原告重庆刘一手心火锅饮食文化有限公司不支付被告左春霞超过5909.65元金额的休息日加班工资。三、原告重庆刘一手心火锅饮食文化有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告左春霞休息日加班工资5909.65元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由原告重庆刘一手心火锅饮食文化有限公司负担。”二审中，左春霞向本院举示左春霞与刘一手心火锅公司于2014年3月1日签订的《劳动合同》复印件，主张双方劳动合同约定左春霞的工资标准是基本工资加奖金加补贴，且基本工资为1300元。实际发放工资超过1300元部分是奖金和补贴，不是加班工资。刘一手心火锅公司对劳动合同的真实性予以确认，认为劳动合同约定的补贴包含了加班工资。因双方当事人对劳动合同的真实性均无异议，本院对劳动合同的真实性予以确认。本院认定，左春霞与刘一手心火锅公司在劳动合同中约定左春霞工资标准是基本工资加奖金加补贴，且基本工资为1300元。另查明，刘一手心火锅公司提交的工资表载明的左春霞实发工资数额与左春霞银行卡实得数额一致。二审庭审后，刘一手心火锅公司向本院提交《关于左春霞加班工资事宜说明》，对该司提交的工资表上左春霞加班工资分别为200元和500元解释为：该司对员工加班工资的标准按岗位、工龄、工作表现确定。所以，左春霞2012年4月至2013年12月期间的加班工资为每月200元，2014年1月至2014年10月，每月加班工资调整到500元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据左春霞的上诉请求和上诉理由，本案二审争议焦点为：刘一手心火锅公司是否已经向左春霞发放了部分休息日加班工资还是未发放过休息日加班工资。本院评判如下：左春霞在2012年11月至2014年11月期间的实得月工资数额为2000元左右，该数额超过劳动合同约定的基本工资1300元，且与刘一手心火锅公司举示的工资表上左春霞的实发数额一致。刘一手心火锅公司作为餐饮业企业，其员工势必存在休息日加班的可能。该司辩称对员工按岗位、工龄、工作表现确定加班工资标准并按月予以发放，有该司提交的工资表为依据，且与左春霞实得工资数额一致，本院予以采信。双方在劳动合同中约定左春霞工资标准是基本工资加奖金加补贴。仅约定了基本工资为1300元，对奖金、补贴并未明确数额。本院根据刘一手心火锅公司对左春霞实发工资为2000元/月左右以及该司举示的工资表工资组成名目的事实，认定刘一手心火锅公司发放工资并未与劳动合同约定的工资标准相冲突，且已经按月向左春霞发放部分加班工资。一审法院判决刘一手心火锅公司补足左春霞休息日加班工资并无不当。左春霞提出刘一手心火锅公司未发放过加班工资的上诉理由，本院不予支持。综上所述，左春霞上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人左春霞负担。本判决为终审判决。审判长  李盛刚审判员  乔 艳审判员  康 炜二〇一六年十二月十三日书记员  李 娜