江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01280号
上诉人（一审原告）蒋月华，女，1953年2月23日生，居民身份证号码3207051953********，汉族，住连云港市海州区江化北路****号。
委托代理人钱燕，女，1979年7月29日生，居民身份证号码3207051979********，汉族，住连云港市海州区元升巷****排*号。
被上诉人（一审被告）蒋祖光，男，1950年4月23日生，居民身份证号码3207051950********，汉族，住连云港市海州区建院未来城*幢**楼****室。
被告陈乐香，女，1952年7月27日生，居民身份证号码3207051952********，汉族，住址同上。
上诉人蒋月华因与被上诉人蒋祖光、陈乐香民间借贷纠纷一案，不服海州区人民法院（2014）海民初字第02610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭并于同年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人蒋月华的委托代理人钱燕、被上诉人蒋祖光、陈乐香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋月华一审诉称，2011年10月，蒋祖光以做生意缺少资金为由向其借款5万元，约定月利率2.5%。因双方是亲兄妹，所以没打借条，但蒋祖光一直予以认可，该款经索要未果。蒋祖光和陈乐香是夫妻关系，借款发生在其夫妻婚姻关系存续期间，应承担连带责任。请求判令蒋祖光、陈乐香连带偿还蒋祖光借款5万元及利息（按月利率2.5%至起诉之日计算为4.5万元）。
蒋祖光、陈乐香一审共同辩称，其从没有做过生意，且生活条件比蒋月华好，没有向蒋月华借过钱。蒋月华知道钱放在我们这里能拿到高利息，从2008年起陆续交给我们5万元，我们再放到王兵家。王兵按月给付3%利息，直至2011年7月15日王兵开始降息，按照月利率2.5%计付利息。王兵所付利息全部由我们按月转给蒋月华，至2011年10月王兵出事时利息停付，蒋月华累计拿到3.4万元利息。蒋月华的5万元不是借款，请求驳回诉讼请求。
经一审查明，蒋月华系蒋祖光的妹妹。蒋祖光与陈乐香系夫妻关系。2008年至2011年期间，蒋月华陆续分四次交付蒋祖光与陈乐香1万元、1万元、2万元、1万元，共计5万元。其时陈乐香帮助王兵吸收公众存款，陈乐香吸收资金对象既有亲友、邻居，又有社会不特定的对象。陈乐香将蒋月华陆续交付的5万元给王兵使用，王兵按月支付2.5%-3%利息，其中第一笔1万元月息为3分。蒋月华第一次交付二人1万元后就开始按月从陈乐香处领取利息。2011年10月王兵涉嫌非法吸收公众存款罪后没有再支付利息，蒋月华亦未再从陈乐香处领到利息。
庭审中，蒋月华为证明其主张成立，向一审提供其女儿钱燕2011年10月19日在蒋祖光、陈乐香住所私下录制的录音一份，录音内容嘈杂，蒋月华委托代理人钱燕整理的该录音对话内容为“钱燕：二舅啊，来我跟你说句话就走，我也不想在这儿。人这么多着。俺妈在你这存多少钱啊？蒋祖光：五万。陈乐香在里屋听见同时说：你妈五万。钱燕：五万块钱啊！那没有票给俺妈啊？蒋祖光：我连写条子给你妈都没。我认这帐，但是我倒霉归我倒霉。何况这五万，多了。我告诉你，你小舅存二十五万。钱燕：我小舅存二十五万啊？钱燕：我不懂啊。蒋祖光：那是我责任，是我那个的。钱燕：俺妈那5万在你这里了，是的？蒋祖光：都投进去了，也摊到了，你不要吱声啊，是我责任，你妈、你小舅钱我给，自己家人，看着，外边人不给……”。
蒋月华申请证人蒋某甲、蒋某乙出庭，二证人系原、被告侄女，证人蒋某甲、蒋某乙到庭证明：王兵2011年10月出事后，王兵的债权人（包括证人）到中间人蒋祖光的家中打听详情，听到蒋祖光认可蒋月华5万元放在蒋祖光处，具体细节不清楚。
一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借贷系合同纠纷，双方当事人之间的合意及款项交付的事实系该法律关系成立和生效的基础。本案中，蒋祖光坚持主张与蒋祖光、陈乐香之间形成民间借贷关系，虽查明有款项交付的事实，但双方并未明确约定该交付的款项为借款，难以证明双方存在借款合同关系；债务人以双方不存在借贷关系或存在其他关系抗辩的，债权人应就双方民间借贷合意进一步举证。蒋月华向本院提供的录音系私自录制，非合法手段取得，不能确认其证明力，即使从录音的内容分析，也不能证明蒋月华交付的5万元系借款或双方存在借款合意。证人证言只能证明蒋月华交付过蒋祖光5万元，亦不能证明双方之间存在借款合意。双方当事人系兄妹关系，约定月息3分或2.5分的高额借款利息，不符常理。蒋月华在诉状中的陈述与查明事实不符，有不诚信之嫌。因此，蒋月华以民间借贷之法律关系为诉讼请求权基础要求蒋祖光、陈乐香归还借款的诉讼请求，缺乏事实依据，一审不予支持。一审遂判决：驳回原告蒋月华的诉讼请求。
上诉人蒋月华不服上述判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其理由为，一、一审判决关于“不存在借贷关系”的认定错误。1、据以支撑的前置性认定－“原告向本院提供的录音系私自录制，非合法手段取得，不能确认其证明力”，本身错误。（1）为司法解释确认。对当事人偷拍偷录取得的证据，2001年12月21日交接班高人民法院民事诉讼证据规则规定，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或违法禁止性规定的方法取得的证据”的范围内，其它情形不得视为非法证据。据法本案录音应当在证据中使用。（2）有其他证据佐证，即本案证人证言。（3）被上诉人并未举出足以反驳的相反证据。2、上诉人所举录音证据中以证明涉案关系为借贷关系。3、为被上诉人辩称所直接认可。从一审判决所归纳的被告辩称内容来看，被上诉人所要表达的实际是连环借贷的法律关系，亦即被上诉人从上诉人处出借后又借给王兵。其次被上诉人付息行为必然推导借贷关系结论。二、被上诉人关于“委托放贷”的观点不能成立。1、与客观事实不符。实际情况是被上诉人蒋祖光以做生意缺少资金为由向上诉人借款五万元，并未说明是要再行放给他人。2、举证责任在被上诉人方。（1）由证据规则所确认。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，该主张由被上诉人提出，亦应由被上诉人承担举证责任；（2）为生效判决所确认。在一审法院（2014）新执异字第0024号裁定书中，作出的认定为：“蒋祖光虽表示该10万元是蒋某甲、胡星委托其放贷，但将祖光并不能提供蒋某甲、胡星委托放贷的证据予以佐证，依法裁定，驳回蒋祖光、陈乐香的再审申请”。3、被上诉人实际未举出任何证据用以支持其证明目的；三、退一步讲，即使假定涉案法律关系并非民间借贷，也不能迳行驳回诉讼请求。1、关于其他基础法律关系下的审判程序。查明债务属于其他法律关系的，法院应当向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回其诉讼请求。（1）为省高院2012年第4期《民事审判资讯》第54页所确认；（2）为省高院2012年第5期《民事审判资讯》第34页所确认。第22页原文“此外，如果借款人提供证据证明其与出借人之间因存在买卖、承揽、居间等基础法律关系而出具借条的，应当对基础法律关系进行审理。”（3）为最高院民事审判第一庭庭长杜万华所作《当前民事审判决工作应当注重解决的一些重大问题所确认》。第4条第（3）项原文：“其他的债务债权形式转化为欠条，如买卖、侵权、工程款等的转化，该法律关系应定性为其他法律关系，案由也按其他基础法律关系确定，按其他基础法律关系审理，否则会忽视其他相关情节”。（4）为《最高人民法院民事案件案由规定》所确认。第三条第5项：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间的实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”2、被上诉人自愿承诺承担给付义务。上诉人所举录音证据中关于“我连写条子给你妈都没，我认这帐……你妈、你小舅钱我给，自己家人”等内容，均足以证明。3、与具有相同性质、相同内容法律关系的判例背道而驰。在蒋某甲、胡星与蒋祖光、陈乐香（2012）新商初字第1245号民间借贷纠纷一案中，所确认的法律关系与本案相同，但一审法院以判决的方式予以支持，并经连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0369号民事判决予以维持。四、程序错误
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再退一步讲，即使假定涉案法律关系并非民间借贷，审判程序亦严重违法。前已述及，“查明债务属于其他法律关系引起的，法院应当向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。”因一审法院既未向当事人释明，又未明确指出涉案基础法律关系，构成严重程序性错误，依法应发回重。
被上诉人蒋祖光、陈乐香共同答辩认为，上诉人告的是蒋祖光借钱做生意，但我们从未借款做生意，上诉人刚才所说的借款与本案无关。
在本案二审审理中，上诉人提供以下证据，用于支持其上诉请求：
证据1：海州区人民法院（2011）新商初字第2396判决，关于钱燕、蒋祖光和陈乐香借贷关系的诉讼证明蒋祖光经常以做生意为由借钱，以委托放贷为由拒绝还款；
证据2：施京荣与蒋祖光、陈乐香（2011）新商初字第2582判决目的同证据1。
证据3：蒋某甲、胡星与蒋祖光、陈乐香（2012）新商初字第1245号民间借贷纠纷案件证明目的同证据1。
对上述证据，被上诉人质证认为，判决书是事实存在。但第一个判决借款是因为这个钱没有交给王兵。第二份判决是因为我们给施京荣写了个借条。第三个判决我们不认可该事实。
根据上诉请求及答辩意见，结合一审判决，本院将本案二审审理的焦点问题归纳为：1、本案所涉5万元款项是否实际发生；2、蒋月华交付5万元给蒋祖光的行为系借款还是委托放贷。
本院二审结合一审查明事实及二审庭审调查以及双当事人自认的情况，形成以下查明事实：
1、蒋月华系蒋祖光的妹妹。蒋祖光与陈乐香系夫妻关系。
2、2008年至2011年期间，蒋月华陆续交付蒋祖光、陈乐香款项共计5万元，但双方未形成款项交付的书面字据。
3、至2011年10月之前，蒋月华共计收到蒋祖光、陈乐香返还款项34000元。
本院认为，根据相关法律规定，合同可以以书面的形式，也可以以口头的形式形成。本案中蒋月华交付蒋祖光、陈乐香5万元及蒋祖光、陈乐香返还蒋月华34000元的事实，虽无相应的书面证据，但双方均予以认可，本院予以确认。在此情况下，蒋月华以借贷关系向蒋祖光、陈乐香主张权利，就民事诉讼的证据规则而言，在其能够证明其款项交付时，其已履行其举证义务，在所涉款项排除存在其他法律关系的可能时，按照民间借贷关系处理并无不当。一审法院在查明本案存在款项交付的事实基础上，认为该款项的定性缺乏借贷合意的观点，系对本案当事人之间举证责任分配不当，其要求蒋月华进一步就借贷合意举证，系加重蒋月华的举证责任，故对该院一审判决观点，本院予以纠正。蒋祖光、陈乐香对收到蒋月华5万元款项，其抗辩认为不是向蒋月华借款，而是替蒋月华向案外人王东放贷，其与蒋月华之间系委托放贷关系，为此，蒋祖光、陈乐香应当对其委托放贷的主张承担举证责任，但本院综观一、二审法庭调查，除其自述外，未见任何证据可以证明本案双方当事人之间存在委托放贷的事实，而蒋月华也不认可，故对其委托放贷的主张，在目前证据条件下，本院不予支持。
对本案涉及的录音证据是否可以采信的问题，本院认为，对本案涉及的录音证据，即使未经当事人同意进行的录音，只要不违反相关民事法律规定，可以作为间接证据在查明案件事实中使用，一审认为该录音系非法取得，不能确认其证明力的观点，无法律依据也不符合目前民事诉讼证据确认一般逻辑，对其观点，本院予以纠正。
对本案款项是否存在利息的问题。在本案中，蒋月华主张按2.5%月息支付利息，蒋祖光、陈乐香也认可先后返还利息共计34000元，故双方虽无书面利息约定，但对所涉34000元还款为还息的问题，双方意见一致，故本院确认本案所涉借款存在利息，但蒋月华要求按2.5%月息支付利息的主张违反法律规定，本院依照相关法律规定调整为按同期同类银行贷款基准利率四倍支付利息。因蒋月华主张的5万元系多次交付，且无书面证据证明其交付时间，而之前偿还的34000元利息也是按照2.5%以上月息支付，已超过法律规定的民间借贷最高利率标准，其多出的部分应视为偿还借款本金的行为。考虑到计算的复杂性，故结合上述情形，本院在本金不变的情况下，酌定将本案借款的计息时间起算点调整为自起诉之日起，已还的34000元视为冲抵之前的利息。
综上，本院认为，一审判决查明事实基本清楚，但举证责任分配不当，导致其判决结论有误，对该判决，本院予以撤销；上诉人蒋月华上诉请求符合本案事实，其主张符合民间借贷证据规则规定，本院予以支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销海州区人民法院（2014）海民初字第02610号民事判决；
二、蒋祖光、陈乐香于本判决生效之日起十日内向蒋月华支付借款本金5万元及利息（利息以5万元为基准，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍自2014年12月18日起计算至实际支付之日止）；
三、驳回蒋月华其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各1050元合计2100元（蒋月华已预交），由蒋祖光、陈乐香负担。并由蒋祖光、陈乐香在本判决生效之日起十日内支付给蒋月华。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 谭晓春
审判员 王 霞
二〇一五年七月二十八日
书记员 马书悦
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。