浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终39号
上诉人（原审原告）：吴付喜，农民。
委托代理人：沈素珍，慈溪市耕民法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张忠岳，农民。
委托代理人：邹华杰，慈溪市人和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：胡建丰，农民。
被上诉人（原审被告）：浙江中茂园林绿化有限公司。住所地：浙江省慈溪市横河镇宜青桥村（前应路*********#）***室。
法定代表人：黄国栋，该公司经理。
委托代理人：胡亚飞，浙江慈甬律师事务所律师。
委托代理人：徐丹丹，浙江慈甬律师事务所律师。
上诉人吴付喜、上诉人张忠岳因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年11月9日作出的（2015）甬慈民初字第1211号民事判决，于2015年11月30日向本院提起上诉。本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因张忠岳未在法定期限内缴纳二审案件受理费，故本院对其上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年6月3日，慈溪市长河镇长丰股份经济合作社（以下简称长丰经济合作社）将该村社区卫生服务站工程发包给浙江中茂园林绿化有限公司（以下简称中茂公司）。后中茂公司通过其员工即胡建丰介绍，由张忠岳召集吴付喜等几人到涉案工程进行屋面木工施工。同年11月27日，胡建丰于开工前告知吴付喜要注意安全，后吴付喜在施工时因吊机坠落而随吊机一起摔落至地上。事故发生后，吴付喜被工友送至慈溪市第三人民医院急救，入院诊断为：腰1椎体压缩性骨折、高血压病，后吴付喜于同年11月30日出院，出院诊断同入院诊断。同年12月1日，吴付喜前往中国人民解放军第一一三医院住院治疗，入院诊断为：腰1椎体爆裂性骨折，同年12月3日行“腰1椎体爆裂性骨折后路复位经皮椎弓根螺钉系统内固定术”。同年12月16日，吴付喜出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1.卧床休息2月，卧床行直腿抬高及腰背肌功能锻炼；2.2月后门诊复查决定是否可佩戴腰部支具适当下地活动；3.不适门诊随访。2015年6月5日，吴付喜之伤经宁波崇新司法�定所慈溪分所鉴定，结论为：吴付喜在2014年11月27日因故致腰1椎体粉碎性骨折，经内固定手术治疗的残疾等级为九级；建议伤后误工期限为240日、护理期限为90日（含住院期间）、营养期限为90日。原审另查明，涉案工程屋面木工施工的工人由张忠岳召来，工作内容由张忠岳安排，工时由张忠岳负责记录，工人的工资向张忠岳领取。事故发生后，中茂公司垫付了医疗费10000元，由张忠岳出面出具借条。
吴付喜于2015年7月24日向原审法院提起诉讼，以中茂公司将涉案工程转包给胡建丰，胡建丰召集其至工地工作为由，请求判令：胡建丰、中茂公司连带赔偿吴付喜医疗费、住院伙食补助费等费用合计253436.49元（费用项目及数额详见赔偿清单）。后吴付喜变更诉讼请求为：判令胡建丰、中茂公司连带赔偿吴付喜医疗费、住院伙食补助费等费用合计337342.05元（费用项目及数额详见赔偿清单）。原审审理中，根据中茂公司申请，原审法院依法追加张忠岳为本案被告。
胡建丰在原审中辩称：胡建丰系中茂公司员工，其在涉案工程中主要负责购买及签收材料，其行为是履行职务行为。吴付喜是受张忠岳雇佣，胡建丰和吴付喜之间不存在雇佣关系，故无需承担赔偿责任。此外，胡建丰个人垫付了55000元医疗费，要求吴付喜予以返还。综上，请求法院驳回吴付喜的诉讼请求。
中茂公司在原审中辩称：1.吴付喜起诉对象错误。中茂公司承包了涉案工程后，经案外人胡志华介绍，将该工程的屋面木工部分以每平方米12元左右的价格包清工的形式分包给了张忠岳，随后张忠岳雇佣包括吴付喜在内的雇工完成了该部分工程，因此中茂公司和吴付喜之间不存在雇佣关系。2.吴付喜诉称与事实不符。吴付喜受伤是其违规操作吊机所�。中茂公司已在明显位置悬挂禁止乘人及井架限载0.8T的警示牌，但吴付喜擅自乘坐吊机上三楼屋顶，且装载的木板严重超载，致吊机下落，使吴付喜受伤。因此，中茂公司已充分尽到警示义务，而张忠岳对其雇员疏于管理，应承担赔偿责任，同时吴付喜自身存在重大过错，应对损害后果承担相应责任。3.吴付喜诉请的赔偿金额过高，其中有××人名字显示为张某，急救站票据及项目内容是矫形器、护垫、床单、腹带的票据中所反映的费用均非医疗费，应予扣除；吴付喜住院时间为18天，应以该天数计算住院伙食补助费；费用清单中已包含护理费，吴付喜再另行主张护理费系重复主张；吴付喜主张的伙食费与住院伙食补助费重复；住宿费和生活用品没有正规发票，应不予认可；鉴定意见书显示吴付喜的误工期为240天，护理期为90天，吴付喜诉请的上述两项费用期限过长、标准过高，且吴付喜应提供近三年收入证明；后续治疗费应在该费用实际产生后另行主张。此外，事故发生后，中茂公司出于人道主义为吴付喜垫付了医疗费10000元，要求吴付喜予以返还。综上，请求法院驳回吴付喜的诉讼请求。
张忠岳在原审中辩称：2014年11月，张忠岳和吴付喜等其他工友在案外人胡志华家做完工后一起去涉案工地，按照中茂公司和胡建丰的指示做工，并使用了建筑装置设备。当时约定每个木工每天200元，至完工时一共做了16.5工，又因做工时缺少砖和钉，跟中茂公司和胡建丰沟通后，中茂公司和胡建丰要求吴付喜和张忠岳代购，代购金额为300元，故完工后中茂公司和胡建丰支付了3600元。张忠岳是出于热心及对工友的负责和帮助去领取了3600元。现中茂公司和胡建丰为了逃避法律责任，故意歪曲事实，其所称的以12元／平方米的价格发包�张忠岳的说法与事实不符。即使按照中茂公司和胡建丰说法以12元／平方米的价格计算工程款，张忠岳和吴付喜及其他工友所做工程面积足足有360平方米之多，工程款金额也远不止3600元。综上，张忠岳和吴付喜是工地上同工同酬的工友，双方之间不存在雇佣关系，中茂公司和胡建丰的辩称无确切证据证明，故请求法院依法判决。
原审法院审理认为：吴付喜与张忠岳之间是否存在雇佣关系。根据查明的事实与各方及证人的相关陈述，能确认胡建丰系中茂公司员工，吴付喜与胡建丰原不相识，系由张忠岳找来至涉案工程从事屋面木工活，工作内容由张忠岳安排，工时由张忠岳负责记录，工资向张忠岳领取，且受伤后领取的由中茂公司垫付的医疗费亦是由张忠岳出面出具借条，故吴付喜与张忠岳之间的关系符合雇佣关系的法律特征，应认定吴付喜与张忠岳之间成立雇佣关系。提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。张忠岳作为雇主，负有合理安排工作内容、排除施工现场安全隐患、保障雇员人身安全等责任，而张忠岳在施工过程中，对进行高处作业的雇员未采取安全防护措施，未尽到其应有的职责，对于吴付喜受伤的损害后果存在过错，应对此承担相应的赔偿责任。中茂公司从长丰经济合作社承包涉案工程后，将屋面木工工程分包给不具有相应资质的张忠岳，存在选任上的过失，亦应对吴付喜的损害后果承担赔偿责任。胡建丰系中茂公司员工，与吴付喜之间不存在雇佣关系，故其对吴付喜的损害无需承担赔偿责任。吴付喜作为常年从事木工工作的人员，经验丰富，理应对施工过程中存在的安全隐患有较全面的认知，但其在高处工作时未尽到自身的安全注�义务，对于本案事故的发生亦存在过错，应对此承担相应责任。另中茂公司辩称的吴付喜受伤系其违规操作所致的意见，因中茂公司未提供证据予以证明，故对该辩称意见不予采纳。综合考虑各方的过错程度，并结合本案实际情况，酌定张忠岳对吴付喜的损失承担50%的赔偿责任，中茂公司承担40%的责任，由吴付喜自负10%的责任。
吴付喜因本起事故所产生的各项损失为：根据吴付喜提供的医疗费发票，吴付喜治疗花费51602.58元，中茂公司辩称急救站票据及项目内容是矫形器、护垫、床单、腹带的票据中所反映的费用均不属于医疗费应予扣除的意见，无事实和法律依据，应不予采纳，吴付喜主张的医疗费51602.58元在合理范围内，应予以认定；吴付喜共住院18天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，吴付喜的住院伙食补助费为450元；根据鉴定结论，建议吴付喜伤后营养期限为90日，酌定营养费为2400元；根据吴付喜提供的交通费发票，吴付喜的交通费为135元；吴付喜因伤致残，鉴定结论中建议吴付喜的误工时间为240天，故误工费参照全社会职工平均工资标准计算为35341.15元；根据鉴定结论，吴付喜的护理时间为90日（包含住院期间），同时考虑出院后的护理费根据伤情按部分护理计算，酌定护理费为6891.52元；吴付喜虽系居民，但其收入来自于非农，且经常居住地属镇建城区，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，故根据吴付喜的伤残等级、年龄，并结合2014年宁波市城镇居民人均可支配收入计算吴付喜残疾赔偿金为176620元；根据鉴定费发票，吴付喜支付的鉴定费为2040元。上述损失合计275480.25元，由张忠岳承担50%计137740.13元，中茂公司承担40%计110192.10元。根据吴付喜伤情及各方过错程度等�素，酌定吴付喜的精神损害抚慰金由张忠岳承担5000元，中茂公司承担4000元。综上，张忠岳合计应赔偿吴付喜142740.13元，中茂公司合计应赔偿吴付喜114192.10元。因吴付喜未要求张忠岳对其进行赔偿，系其自身选择，故仅对吴付喜主张的各项损失中应由中茂公司承担的114192.10元予以支持，扣除中茂公司已垫付的10000元，中茂公司尚应赔偿吴付喜104192.10元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十�条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决：一、中茂公司赔偿吴付喜医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费各项损失合计275480.25元的40%，计110192.10元；二、中茂公司赔偿吴付喜精神损害抚慰金4000元；上述第一、二项合计114192.10元，扣除中茂公司已支付的10000元，尚应支付吴付喜104192.10元，款于本判决生效之日起七日内履行；三、驳回吴付喜的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6”360元，减半收取3180元，由吴付喜负担2198元，中茂公司负担982元。
宣判后，吴付喜不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判中茂公司和胡建丰各承担50%的赔偿责任。事实和理由：1.吴付喜与张忠岳之间没有形成人身依附关系。张忠岳不在时，吴付喜也会安排工作，张忠岳并未赚取吴付喜的人头费，原审判决张忠岳承担赔偿责任侵害了吴付喜的合法权益。工人工资是由胡建丰通过其叔叔发放的，张忠岳只是代工友领取，并无证据证明张忠岳承包了涉案工程的木工，张忠岳也从未和中茂公司接洽，而只是通过胡建丰的叔叔接洽。胡建丰是涉案工程的实际承包人，应承担赔偿责任。胡建丰并非中茂公司的员工，其无法提供施工员的资质，也不能提供工资单和社保证明，原审认定胡建丰系中茂公司员工，胡建丰在涉案工程中系履行职务行为没有法律依据。2.吴付喜严格按照操作流程作业，没有任何违规行为，不应承担责任。吴付喜从吊机中拿木板时对于吊机钢绳的突然断裂是无法预见的，本案事故应由吊机的提供者胡建丰和工程管理者中茂公司承担赔偿责任。中茂公司理应派安全员对涉案工程进行全天候监督，胡建丰应对吊机的质量负责。胡建丰提供吊机说明其就是涉案工程的承包人。
张忠岳辩称：同意吴付喜的上诉。
胡建丰辩称：一审判决正确，胡建丰不需承担任何责任。
中茂公司辩称：原审认定吴付喜与张忠岳存在雇佣关系符合客观事实和法律规定。吴付喜关于胡建丰系涉案工程承包人的陈述缺乏依据。本案吊机钢绳断裂的原因是超载，且吴付喜本人乘坐在运载的吊机上导致钢绳断裂。吴付喜的入院记录中关于其从2米高处坠落的记载，与其陈述的从三层楼坠落的情�不符，而吊机维修人员也对吊机的坠落原因予以了客观分析。即使吴付喜是在搬运木料中坠落，按照安全操作规范，从事此类操作应佩戴安全绳索，吴付喜对此毫不知情，则显然张忠岳未尽到管理职责。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据吴付喜系由张忠岳找来至涉案工程从事木工工作，工作内容主要由张忠岳安排，工时由张忠岳负责记录，工资向张忠岳领取，与吴付喜同在涉案工程工作的证人张某出庭作证时亦陈述其请假或干活来不来和张忠岳说，结合吴付喜并不认识胡建丰，甚至在起诉时仍不清楚胡建丰姓名的正确写法，事故发生后中茂公司垫付医疗费时由张忠岳出面出具借条的情况，原审认定吴付喜与张忠岳之间符合雇佣关系的法律特征，对吴付喜关于其系受胡建丰雇佣的主张未予采信，并无不当。吴付喜以张忠岳只是代为领取工资及张忠岳不在时，吴付喜也会安排工作为由，主张原审认定的该法律关系不当，缺乏依据，本院不予支持。关于胡建丰与中茂公司的关系，胡建丰提供了其与中茂公司之间的劳动合同，中茂公司亦认可胡建丰发包涉案工程系履行职务行为，吴付喜虽主张胡建丰与中茂公司之间系承包关系，但并无任何证据，故原审认定胡建丰系中茂公司员工，亦无不当。综合上述分析及本案事实，原审认定涉案工程系中茂公司分包给张忠岳，吴付喜系张忠岳雇佣，合理合法。吴付喜对于施工中可能存在的危险注意不足，对于自身受伤存在一定的责任，原审酌情由其自担10%的责任，基本合理。鉴于吴付喜在本案中未要求张忠岳承担赔偿责任，原审根据中茂公司在本�中的过错，认定由其承担40%的赔偿责任，符合法律规定。吴付喜以中茂公司将涉案工程交由胡建丰承包，其系受胡建丰雇佣为由，要求中茂公司与胡建丰各承担50%的责任，依据不能成立，本院不予支持。综上，上诉人吴付喜之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3726元，由吴付喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一六年二月二十九日
代书记员 沈 妍