吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第139号
上诉人（原审被告）：桦甸市盛发房地产开发有限责任公司。住所：桦甸市。
被上诉人（原审原告）：付新，男，1973年2月11日生，汉族，农民，住吉林市。
委托代理人：常忠山，磐石市福安街法律服务所法律工作者。
上诉人桦甸市盛发房地产开发有限责任公司（以下简称盛发公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2013）桦民一初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。盛发公司法定代表人卢胜发，被上诉人付新及委托代理人常忠山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付新在原审时诉称：2009年4月我领工人到盛发公司开发的内蒙古乌拉盖管理区吉庆佳苑小区一号、二号楼工地施工。双方于2009年4月12日签订主体土建工程清包合同一份。协议约定：一号楼一、二层框架结构，面积约4300平方米，每平方米170元，三至六层为砖混结构，面积约6700平方米，每平方米100元。二号楼一、二层框架加基础结构，面积约6500平方米，每平方米170元，三至六层为砖混结构，面积约6700平方米，每平方米100元。付款方式：主体结算按每层工程款90%以上结算，余款乙方施工队已全部完成该工程量，甲方必须将全部工程款结给乙方。该工程于2009年10月末结束，扣除往来账，盛发公司至2013年2月28日止拖欠我费用440187元。经多次索要未果，故起诉请求法院判令盛发公司给付此款。
盛发公司在原审时辩称：合同书是伪造的。回填土是人工干的是假的，实际上是原告用小铲车干的。有关付新给我公司造成的损失我公司另诉。
原审判决认定：原、被告于2009年4月12日签订主体土建工程清包合同。该合同约定：一、甲方（本案被告）负责所有机械设备，包括大中小型工具以及所有建筑材料，乙方（本案原告）负责木工、瓦工、钢筋工、力工。三、（一号楼）工程为六层，一二层为框架结构，面积约4300平方米，每平方米170元；三至六层为砖混结构，面积约6700平方米，每平方米100元。其中一层框架完工一半的工程量，（另一半算面积）乙方从一至六层为主体承包范围，室外楼梯面积干几层算几层面积，与主楼分开单算，主楼阳台算面积，一层往下出现任何质量问题乙方一概不负责任。四、（二号楼）工程为六层，从基础开始，甲方同意基础给乙方加一层框架面积。一二层框架加基础结构，面积约6500平方米，每平方米170元；三至六层为砖混结构，面积约6700平方米，每平方米100元。其中基础挖土方回填都由甲方负责。六、在施工期间，乙方只负责现场施工，其它一概不管理。合同签订后，付新组织人员进行施工。工程结束后，盛发公司给付付新工程款1269600元。第一次庭审中，盛发公司对付新实际施工面积有异议，同意具体施工面积按鉴定面积确定。本院依法启动鉴定程序，但因盛发公司提供的地址确认书中所提供的地址与事实不符，且其预留电话更换，同时其法定代表人又更换住所，又未告知法院，致使本院不能直接与盛发公司取得联系，故本院采取公告方式进行了送达选定鉴定机构开庭传票，并选定长春金石建元工程咨询有限责任公司为鉴定机构。经鉴定，付新所施工框架结构面积为5105.1平方米，砖混结构施工面积为7415.52平方米，付新为此支付鉴定费35000元。作出评估征求意见稿后，法院依法进行了公告，并征求意见。期满后，鉴定机构2014年11月15日作出正式鉴定书。另查明，付新没有施工资质。现所施工的工程所涉及的住宅已出售并交付使用。付新公告支付费用410元。盛发公司尚拖欠原告工程款339819元（计算方式：框架结构5105.1平方米×170元＋砖混结构7415.52平方米×100元=1609419元－已给付款1269600元）。
原审判决认为：付新不具有施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，付新与盛发公司所签订的施工合同无效。现付新所施工的工程已交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，付新要求盛发公司给付尾欠工程款的诉讼请求，应予支持。盛发公司主张鉴定程序违法，未提供有效证据加以证明，故此辩解不能成立。关于盛发公司在答辩中主张付新所提供的合同书是付新伪造的一节，因庭审中，被告承认该协议书是其所签，故此辩解不能成立。
原审判决主文：一、盛发公司于本判决生效后立即给付付新工程款339819元；二、驳回付新其他诉讼请求。案件受理费7903元，鉴定费35000元，公告费410元，合计43313元，由付新负担1505.72元，盛发公司负担41807.28元。
原审判决后，上诉人盛发公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回付新的诉讼请求。其主要上诉理由为：1.原审鉴定程序违法，原审法院未通知盛发公司参选鉴定机构、现场勘查、鉴定初稿答疑；委托协议书中受托方为“吉林金石建元工程咨询有限责任公司”而盖章单位为“长春金石建元工程咨询有限责任公司”，前后不符；委托协议书中约定鉴定机构应在2014年3月30日前出具鉴定报告，实际鉴定报告在2014年11月15日作出，明显违法。2.付新一审提供的合同书是虚假的，我公司没有与付新签订过“主体土建工程清包合同书”，付新提供的合同书中工程为六层，一、二层面积为4300平方米，但一、二层不可能有4300平方米，而且我们所施工的原始图纸为五层，第六层是在付新进入工地后，施工过程中我公司后更改增加的，所以付新提供的合同肯定是假的。另外付新合同为两页，而实际我公司与其签订的合同为一页。3。原审法院漏列诉讼主体，诉争工程是我公司与李淑芝共同合伙开发的，李淑芝应作为本案当事人参加诉讼。
被上诉人付新答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院审理本案过程中，盛发公司向本院提交如下三组证据：1.内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2010）锡民二初字第3号民事判决、内蒙古自治区高级人民法院（2010）民一终字第173号民事判决、中华人民共和国最高人民法院（2011）民申字第779号民事裁定及内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民再字第3号民事判决。证明本案诉争工程一、二号楼是卢胜发与李淑芝共同合伙开发的，一审漏列李淑芝为本案的诉讼当事人，应当追加李淑芝为本案的一审被告。2.内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2012）锡民再字第13号民事裁定、通知书一份、施工合同一份，该组证据用以证明付新承包的一号楼因付新没有按图纸施工，导致存在严重的质量问题。经过鉴定需要加固费用2454500元，该部分损失应由付新赔偿给我公司。3.设计变更通知单一份，建筑工程施工资料一份，证明付新承包的佳苑小区楼房原来设计为五层带楼阁，并不是六层，而付新所提交的“主体土建工程清包合同书”中所写的楼房都是六层。“主体土建工程清包合同书”上记载的签订日期2009年4月12日，而此时楼房还没有进行设计变更，可以看出付新所提交的“主体土建工程清包合同书”不具有客观性和真实性，是付新自己伪造的证据。以上证据经质证，付新认为第一组和第二组证据中的判决书与本案无关，且该判决书已经中止诉讼，尚未生效；第三组证据盛发公司在原审中应提供而未提供，不属于新证据，不予质证。本院经审查认为，盛发公司提供的第一组证据系证明卢胜发与李淑芝及盛发公司之间就吉庆佳苑小区工程存在合伙纠纷，而本案为付新要求盛发公司按照与其签订的合同给付工程款的纠纷，根据合同相对性原则，本案承担责任的主体应为盛发公司，故盛发公司提供的第一组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。盛发公司提供的第二组证据已经在原审法院提供，不属于新的证据，本院不予评判。盛发公司提供的第三组证据，因付新未提供相反证据，故对该组证据真实性本院予以确认，但该组证据仅证明施工过程中曾向建设单位下达过设计变更通知单，不能证明双方签订的“主体土建工程清包合同书”是虚假的。
二审中，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，付新与盛发公司所签订的施工合同虽因付新不具有施工资质而无效。但现付新所施工的工程已交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，付新要求盛发公司给付尾欠工程款的诉讼请求，应予支持。关于盛发公司提出原审鉴定程序违法的上诉意见，因盛发公司在原审中同意对施工面积进行鉴定，原审法院依法启动鉴定程序后，因盛发公司提供的地址确认书中所提供的地址与事实不符，且其预留电话更换，同时其法定代表人又更换住所，又未告知法院，致使原审法院不能直接与盛发公司取得联系。在此情况下，原审法院采取公告方式送达选定鉴定机构开庭传票及评估征求意见稿并无不当。且因多次公告导致鉴定时间较长亦属正常。故盛发公司提出鉴定程序违法的上诉意见，无事实及法律依据，不予支持。
关于盛发公司主张付新所提供的合同书是伪造的上诉意见，因盛发公司在原审中自认该合同是其签订，且在二审中又明确表示对于该合同的真实性不进行鉴定，故对盛发公司该项上诉意见，不予支持。
关于盛发公司主张原审法院漏列诉讼主体，诉争工程是盛发公司与李淑芝共同合伙开发的，李淑芝应作为本案当事人参加诉讼的上诉意见，因本案为付新要求盛发公司按照与其签订的合同给付工程款的纠纷，根据合同相对性原则，本案承担责任的主体应为盛发公司，如盛发公司因该工程与他人存在合伙关系，可在其内部结算时自行处理。
综上，盛发公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6397元，由盛发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 付婷婷
二〇一五年三月四日
代理书记员 姜 雪