陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终743号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西正庭建筑装饰工程有限公司，住所地西安市高新区高新一路一品美道A幢1单元1208室,统一社会信用代码91610000052144903H。
法定代表人:程鹏飞，系该公司总经理。
委托诉讼代理人:王天云，系北京市康达（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高丽，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：秦都夏华医院，住所地咸阳市北上召什字西南角，组织机构代码35368250-2。
法定代表人:张亮，系该医院院长。
被上诉人（原审被告）：咸阳市上海商会，住所地咸阳市乐育南路如家酒店十层，组织机构代码30541851-2。
法定代表人:郑彬，系该商会会长。
被上诉人（原审被告）：周洁，女，1972年8月16日出生，汉族，陕西省礼泉县人，住礼泉县，
以上被告委托诉讼代理人:陈超，咸阳市第二法律服务所法律工作者。
上诉人陕西正庭建筑装饰工程有限公司（以下简称陕西正庭公司）因与与上诉人秦都夏华医院、被上诉人周洁、被上诉人咸阳市上海商会（以下简称上海商会）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初2326号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人陕西正庭公司的诉讼代理人王天云及高丽，上诉人秦都夏华医院、被上诉人咸阳市上海商会、被上诉人周洁的共同诉讼代理人陈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陕西正庭公司请求：1、撤销一审判决书第一项，改判为原审三被告向上诉人付款33万元并向上诉人支付逾期付款的利息（利息自2015年12月1日起，以33万元为基数按照日千分之一的利率标准计算至实际给付之日），原审三被告互负连带责任。2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由如下：1、双方在终止协议书中共同确认工程量造价总价款为73万元，扣除已经支付的40万元，被上诉人仍欠付33万元。被上诉人提出的撤销之诉被两级法院驳回，该协议书目前并未被撤销，被上诉人依法应当据此履行。本案中的司法鉴定依法不应采信，此鉴定选择性地对“砌墙造价”进行局部鉴定（而非对整个工程量鉴定），选择性的“将高价部分减除”。上诉人的砌墙造价中包括的现场剩余材料、电路预埋人工及材料费等，鉴定结论明显背离事实及公平原则。2、利息起算的时间起点应为被上诉人承诺付款的2015年11月之前，上诉人请求自2015年12月1日计算利息正当。一审判决目前的利率标准明显过低，无法起到惩罚违约的作用。3、三被上诉人应付连带责任，工程属于夏华医院的工程，咸阳商会认为其是合同主体之一，付款承诺书中的付款承诺人就是周洁。因此应承担连带还款责任。
上诉人夏华医院、被上诉人周洁、被上诉人咸阳商会共同答辩认为：陕西正庭公司在计量时违反诚实信用原则，欺瞒我方当事人，应采用立方计价却采取平方计价，在砌墙的报价严重超出正常价格。我们对其它方面没有争议，针对砌墙的鉴定结论是正确的，一审对此扣减是正确的。一审判决关于利息起点和利率的判处以及承担责任主体的认定是正确的，请求二审驳回上诉。
上诉人夏华医院请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付115091.63元。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实及理由如下：1、双方签订的《工程终止协议书》确认的73万元包括现场剩余材料、电路预埋人工和材料费等在内的全部价款。但一审法院错误的将现场剩余材料等认定在《工程终止协议书》及《合同协议书》之外。砌墙部分的造价经鉴定为95789.63元，与正庭公司主张的310698元相差214908.37元，此部分应当扣减。2、一审违反不告不理原则。现场剩余材料等原审原告并未主张，一审超出诉请判处于法不合。
被上诉人周洁、被上诉人咸阳商会认可夏华医院的上诉意见。
上诉人陕西正庭公司对此认为其原始诉请包括了现场剩余材料等项目，计价方式采取面积还是立方没有违反法律规定，是有效的。夏华医院的上诉理由不能成立，应予以驳回。
原告（反诉被告）在一审的诉请为：1、判令三被告立即向原告给付欠款33万元，并向原告支付逾期利息（自2015年12月1日起，以33万元为基数按照日千分之一的利率标准计算至实际给付之日），三被告互负连带责任；2、判令三被告承担本案全部诉讼费用。
被告夏华医院在一审的反诉请求为：1、依法驳回反诉被告对反诉原告的诉求；2、判令反诉被告返还反诉原告多支付的装修款10万元；3、反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定如下事实：2015年6月份，被告周洁拟成立被告夏华医院，被告周洁为该医院筹备人。同年6日12日，被告周洁以被告上海商会的名义与原告签订《装修施工合同》一份，合同约定：将位于咸阳汽车城(北上召)装修工程发包给原告,工程装饰装修面积为403平方米；工程承包方式为包工、部分包料；开工日期自2015年6月16日至同年8月16日；工程造价为36.80万元。合同上有被告周洁签名，原告法定代表人程鹏飞签名并加盖公章。
合同签订后，原告即开始对被告夏华医院进行装饰装修工程。2015年10月1日，原告向被告周洁提供“夏华医院现场工程量审核表”一份，内容为：㈠、砸墙方量，4599.88㎡，单价15元，计68998.20元；㈡、砌墙方量，1263㎡,单价246元，计310698元（包括①、现场剩余材料费14663元，②、工程管理费21000元，③、电路预埋人工及材料费86265元，④、七楼轻质隔墙45875元；㈢、粉墙面积，1747.23㎡，计41933.52元；㈣、浇筑面积25㎡，计4800元；㈤、砸梯钢柱面积，5个，13000元；㈥、F1-F5医用井道砌筑240㎡，计66000元；㈦、医用井道口拆除，5项，计13250元；㈧、上楼及材料运输费用，1项，计8100元；㈨、建筑垃圾清理费，197车，计51220元；㈩、外楼亮化工程，1项，176602元，以上总计754601.72元。
2015年10月1日，被告周洁与原告法定代表人程鹏飞签订《工程终止协议书》一份，协议约定：正庭装饰自2015年7月1日接手咸阳夏华医院改造工程，至2015年10月1日共完成工程量（见附件），以后夏华医院所有装修工程与原告公司再无任何关系，工程总造价为73万元。协议上有被告周洁签名，原告法定代表人程鹏飞签名。
同日，被告周洁（甲方）与原告法定代表人程鹏飞（乙方）签订《合同协议书》一份，协议约定：2015年7月1日乙方承接甲方咸阳夏华医院改造工程至2015年10月1日，经双方现场测量计算及验收完毕，以后夏华医院所有改造、装修与乙方无关，乙方因合同终止，对何时签订的装修和工程合同不能履行免责，经验收结算完成工程量造价共计73万元，甲方承诺2015年11月前结清工程欠款33万元。协议上有被告周洁签名，原告法定代表人程鹏飞签名。被告夏华医院分别于2015年8月13日、同年8月31日、同年10月2日向原告支付工程款10万元、10万元及20万元，以上付款合计人民币40万元整。
另查,被告夏华医院于2015年11月24日取得非营利性医疗机构执业许可证，法定代表人张亮。
在本案诉讼中，被告夏华医院以原告在结算砌墙部分时，严重超出市场价格，并骗取了不懂工程结算的被告夏华医院代表人周洁的签字，故请求对被告夏华医院装修工程1263平方米砌墙部分工程量价值予以司法鉴定。后经咸阳市中级人民法院司法技术室委托，2017年11月24日，经陕西三秦工程造价咨询有限责任公司咸阳分公司作出陕秦咸分字（2017）005号《鉴定意见书》司法鉴定结果为：夏华医院砌墙部分扣除养老保险后含税单位工程造价为95789.63元。被告夏华医院支付鉴定费人民币2万元整。
一审法院认为，原告与被告周洁签订的《工程终止协议书》及《合同协议书》各一份,除过被告夏华医院经过司法鉴定确认砌墙部分工程造价应为95789.63元以外,其余部分是双方在自愿、平等基础上签订的，应为有效协议。经原告与被告周洁结算，结算价为73万元，已付工程款40万元，剩余33万元，其中扣除砌墙部分结算价310698元，剩余工程款19302元未付，加上司法鉴定确认砌墙部分工程造价为95789.63元、现场剩余材料费14663元，电路预埋人工和材料费86265元、七楼轻质隔墙45875元，剩余未付工程款合计261894.63元。故对原告要求被告夏华医院支付工程款261894.63元及其利息的诉讼请求，本院予以支持，利息自2017年11月24日鉴定意见作出日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。对被告（反诉原告）夏华医院反诉请求原告（反诉被告）返还多支付装修款10万元的反诉请求，因缺乏事实依据，本院不予采纳，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条、第一百三十四条第（七项），《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）秦都夏华医院自本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）陕西正庭建筑装饰工程有限公司工程款人民币261894.63元及其利息（自2017年11月24日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）陕西正庭建筑装饰工程有限公司其它之诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）秦都夏华医院之反诉请求。
二审中，各方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
：本案所涉的《装修施工合同》系咸阳市上海商会与陕西正庭公司签订，周洁系上海商会的负责人，周洁在《装修施工合同》以及工程终止协议书中的签字系其履行职务的行为。咸阳市上海商会又以自己的名义提起了撤销之诉，进一步证实了在本案所涉装饰装修合同纠纷中咸阳市上海商会的地位。故本案中欠付工程款的责任应由咸阳市上海商会承担，同时上诉人夏华医院作为涉案工程的所有人曾由周洁代表其在终止协议书上签字的事实已经生效判决确认，故上诉人夏华医院对此应承担连带责任。对上诉人陕西正庭公司关于此节的上诉理由的合理部分应予以支持。关于工
关于工程造价以及欠付工程款数额的问题，一审已经查明，陕西正庭公司以及咸阳市上海商会在终止协议书中确认该工程的造价为73万元，该价格确认来源于正庭公司提交的统计表以及相应的计算单据，统计表显示的总额为754601.72元。故73万应当视为陕西正庭公司在让步后双方确认的工程造价数字。在该统计表终中第二项的砌墙方量的单价中，已经将现场剩余材料费14663元、工程管理费21000元、电路预埋人工及材料费86265元、七楼轻质隔墙45875元包括进去，形成了246元每平方米的单价，扣除这些本不属于砌墙范围的费用外，实际真正的砌墙费用为142895元，按照平方计算单价为113.14元，按照立方计算为单价628.55元。陕西三秦工程造价咨询有限公司做出的95789.63鉴定仅仅针对实际的1263平方米的砌墙费用，按照立方单价为421.35元，该鉴定范围并未包括现场剩余材料费14663元、工程管理费21000元、电路预埋人工及材料费86265元、七楼轻质隔墙45875元。因此一审针对鉴定结论加上现场剩余材料费14663元、工程管理费21000元、电路预埋人工及材料费86265元、七楼轻质隔墙45875元来认定最终正当的工程造价思路和数额均正确。上诉人夏华医院认为一审法院超出诉请判决的主张不成立。同时尽管咸阳市上海商会提出的撤销之诉因其举证的问题而未获支持，但在本案审理中鉴定的砌墙单价与陕西正庭公司主张的单价相比差异较大。鉴于目前有新的事实发生，出于公平原则应当对此进行纠正。上诉人陕西正庭公司主张按照原终止协议付款的主张亦不能支持。
关于本案中利息计算起点的问题，应该支付的款项应当按照协议约定的期间支付，但由于双方对此发生争议并相继进入诉讼，在鉴定结论作出后该问题方才明确，且上诉人陕西正庭公司的单价存在严重背离正常行价的情形。故一审法院以鉴定结论作出之日为利息的计算起点并无不当，同时判处按照同期银行贷款利率承担利息也并无不妥。
综上，一审判决除承担责任主体一节不当外，其余部分正确，应部分予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初2326号民事判决书第二、第三项。
二、变更陕西省咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初2326号民事判决书第一项为：被告（反诉原告）秦都夏华医院与被告咸阳市上海商会自本判决生效之日起十日内连带支付原告（反诉被告）陕西正庭建筑装饰工程有限公司工程款人民币261894.63元及其利息（自2017年11月24日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审诉讼费及鉴定费用按照一审判决书承担；二审案件受理费陕西正庭公司交纳4365元、秦都夏华医院交纳3236元，合计7601元，由上诉人陕西正庭公司3500元，由上诉人秦都夏华医院承担4101元。
审判长 陈军伟
审判员 王 葆
审判员 王 磊
二〇一八年五月七日
书记员 赵茜儒