重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00583号
上诉人（原审原告）李某某，女，1977年1月24日出生，汉族。
委托代理人程浩，重庆龙脊律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）夏某某，男，1973年12月25日出生，汉族。
上诉人李某某因离婚纠纷一案，不服云阳县人民法院（2013）云法民初字第03438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李某某及委托代理人程浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原、被告于1997年4月9日办理结婚登记，1998年8月25日生育长女名夏李甲，2004年5月24日生育长子名夏李乙。2002年上半年，原、被告出资并由被告父母主要出力在被告父母位于云阳县盘石镇革岭村3组28号的宅基地上自建一楼一底房屋一栋（房间六间和厨房一间）。2009年8月26日，原告以其名义与云阳县盘龙镇革岭村村民委员会签订《革岭新农村建设购房协议》，购买位于云阳县革岭村十组（革岭街道）建筑面积为48.60㎡的一楼门市一间、建筑面积为120.54㎡的二楼201室住房一套，总成交价122596.00元，因房屋产权证明正在办理之中，尚有余款未付清。该门市和住房现已交房并装修入住。2013年1月7日，原告向本院起诉要求与被告离婚，本院于2013年3月5日判决驳回原告离婚的诉讼请求。两个小孩跟随被告父母生活至今，小孩夏李甲现在万州鱼泉中学读高一，其明确表示愿意跟随被告生活。原告的婚前个人财产（陪嫁）有家具一套、沙发一套。原、被告无共同债权、债务。
另查明，原、被告均对位于云阳县革岭村十组（革岭街道）的住房主张所有权，但经本院释明并询问双方，原、被告均表示不同意竞价，也不愿意申请对房屋的价值进行评估。
原告李某某诉称，原、被告相识后，于1997年4月9日在云阳县盘石镇人民政府登记结婚，1998年8月25日生育长女夏李甲，2004年5月24日生育长子夏李乙。婚前，原告对被告不了解，婚后，被告逐渐对原告漠不关心，至今原、被告都没有建立起真正的夫妻感情。共同生活期间，原、被告经常为家庭琐事发生吵架，有时还打架。2011年正月十二，原、被告打架后，原告一气之下离家与被告分居，至今已近两年。2013年1月7日，原告向法院提起离婚诉讼，贵院审理后于2013年3月5日判决驳回原告离婚的诉讼请求。现原、被告夫妻感情确已破裂，无法继续共同生活，且没有和好的可能。故原告诉至法院要求：1、判决准许原、被告离婚；2、婚生女夏李甲由原告抚养，婚生子夏李乙由被告抚养；3、婚前财产各归各所有，夫妻共同财产平均分割（价值20万元）；4、本案诉讼费由被告承担。
被告夏某某辩称，对结婚、生育子女的事实无异议，原告诉称被告对原告不了解、漠不关心不是事实，夫妻吵架打架是正常的事，双方也不是经常打架。被告同意离婚，但两个小孩均由被告抚养，婚前财产各归各所有，共同财产价值18万元左右，归两个小孩所有，诉讼费不由被告承担。
原审法院认为，合法的婚姻关系受法律保护。原、被告在婚姻登记机关办理结婚登记，且不存在婚姻无效的情形，其婚姻关系合法有效，依法应予以保护。现原告起诉要求离婚，被告也同意离婚，其夫妻关系名存实亡，夫妻感情确已破裂，故原告起诉要求与被告离婚，本院予以支持。子女的抚养应有利于其健康成长，两个小孩一直随被告父母生活，小孩夏李乙现年九岁，如改变其生活环境，将不利于其成长；小孩夏李甲现已年满十五周岁，其明确表示愿意随被告生活，本院尊重其意见；且被告在庭审中表示愿意抚养两个小孩，故两个小孩均由被告抚养为宜。被告抚养小孩，原告应当负担必要的生活费和教育费的部分或全部，根据本地生活水平，本院酌情决定原告每月给付每个小孩抚养费300元。位于云阳县革岭村十组（革岭街道）建筑面积为48.60㎡的一楼门市一间和建筑面积为120.54㎡的二楼201室住房一套系原、被告夫妻关系存续期间所购买，属于原、被告夫妻共同财产，现双方均要求分得住房。因被告抚养两个小孩，云阳县革岭村十组201室住房由被告分得更有利于小孩成长，也便于小孩读书，故由被告分得位于云阳县革岭村十组二楼201室住房一套，由原告分得位于云阳县革岭村十组一楼门市一间。位于云阳县盘石镇革岭村3组28号一楼一底房屋一栋，系原、被告出资并由被告父母主要出力在被告父母的宅基地上自建，因原、被告与被告父母未分家，该房屋属于家庭共有财产，故在本案中不予处理，如有争议，原、被告可另行向法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决如下：一、准予原告李某某与被告夏某某离婚。二、婚生子女夏李甲和夏李乙均由被告夏某某抚养，原告李某某从2014年1月起每月支付每个小孩抚养费300元至小孩能够独立生活时止，限原告李某某于每年12月31日前付清当年抚养费用。三、夫妻共同财产位于云阳县革岭村十组（革岭街道）一楼门市一间归原告李某某所得，位于云阳县革岭村十组二楼201室住房一套归被告夏某某所得。四、原告李某某的婚前个人财产家具一套和沙发一套归原告所有。案件受理费240元，减半收取120元，由原告李某某负担。在本判决发生法律效力前，双方当事人不得另行结婚。本判决以本院出具的生效证明书作为发生法律效力的依据。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，李某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判第二项，改判婚生子夏李乙由上诉人抚养，婚生女夏李甲由被上诉人抚养；2、依法撤销原判第三项，并改判夫妻共同财产中的云阳县革岭村十组二楼201室住房一套归上诉人所有，一楼门市一间归被上诉人所有；3、依法查清上诉人与被上诉人的夫妻共同财产后予以改判。
夏某某未答辩。
二审审理查明的案件事实除对一审审理查明的案件事实予以确认外，另查明，小孩夏李乙在二审审理中表示愿随李某某生活。
本院认为，上诉人李某某与被上诉人夏某某的婚生女夏李甲在一审审理中表示愿随其父亲生活，原判判决夏李甲由夏某某抚养是正确的。双方当事人婚生子夏李乙在二审审理期间，其已年满十周岁，经征求其意见，其表示愿意随李某某生活。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，可将夏李乙由夏某某抚养改判为由李某某抚养。李某某与夏某某离婚后无其他房屋居住，夏李乙所读学校离云阳县革岭村十组二楼201室较近，故该房可由李某某分得。云阳县盘石镇革岭村3组28号一楼一底房屋一栋是家庭共有财产还是夫妻共同财产，因涉及案外人，故该房在本案中不予处理，当事人可协商解决或另案诉讼。李某某与夏某某在一审时未主张除房屋外的其他共同财产分割，且夏某某二审开庭时未到庭应诉，故本院无法查清双方当事人的其他共同财产，当事人可协商解决或另案诉讼。李某某上诉称依法查清夫妻共同财产后予以改判的理由不能成立，本院不予支持。综上，本案因出现新证据即夏李乙在二审审理中表示愿随李某某生活，故本院对原判小孩抚养和共同财产分割予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市云阳县人民法院（2013）云法民初字第03438号民事判决第一、四项和诉讼费的分担。
二、变更重庆市云阳县人民法院（2013）云法民初字第03438号民事判决第二项为：婚生子夏李乙由上诉人李某某抚养，夏某某从2004年9月起每月支付夏李乙抚养费300元至其独立生活时止；婚生女夏李甲由被上诉人夏某某抚养，李某某从2004年9月起每月支付夏李甲抚养费300元至其独立生活时止。李某某和夏某某于每年12月31日前付清小孩当年抚养费用。
三、变更重庆市云阳县人民法院（2013）云法民初字第03438号民事判决第三项为：夫妻共同财产位于云阳县革岭村十组二楼201室住房一套归上诉人李某某所有，位于云阳县革岭村十组（革岭街道）一楼门市一间归被上诉人夏某某所有。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费240元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 燕
审判员 刘 康
审判员 刘 明
二〇一四年九月十日
书记员 陈秋冰