山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第304号
上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人：李红，山东苏润律师事务所律师。
委托代理人：李军霞。
被上诉人（原审被告）：孙连云，胶州市阜安金城酒水经营部业主。
上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称宜宾五粮液公司）因与被上诉人孙连云侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青知民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜宾五粮液公司的委托代理人李红、李军霞，被上诉人孙连云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宜宾五粮液公司在原审时诉称：2012年8月16日，胶州市工商局在抽查中，扣押孙连云销售的“五粮液”牌52度白酒4瓶，并委托四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团）进行鉴定，认定该批白酒均为假冒“五粮液”商标的产品。
“五粮液”商标（商标注册证号为160922号和1207092号）的商标权人为五粮液集团，该商标经五粮液集团许可，宜宾五粮液公司为该商标的独占许可使用人，任何人未经宜宾五粮液公司许可，不得非法使用。宜宾五粮液公司及商标权人没有对孙连云有过任何授权，因此，孙连云的行为构成对宜宾五粮液公司的侵权。且被侵权商标为驰名商标，品牌价值巨大，宜宾五粮液公司支付了高额独占许可使用费和广告费以及维权产生的费用，因此，孙连云的行为给宜宾五粮液公司造成巨大损失。请求法院依法判令孙连云：1、停止销售假冒“五粮液”注册商标的白酒，赔偿损失及合理费用人民币6万元；2、承担本案诉讼费用。
原审法院查明：五粮液集团享有第160922号注册商标、第1207092号注册商标专用权。
五粮液集团许可宜宾五粮液公司独占使用其享有商标专用权的第160922号注册商标、普通使用其享有商标专用权的第1207092号注册商标，并授权宜宾五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等法律责任。
2012年7月12日，胶州市工商行政管理局根据五粮液集团维权人员举报，扣押孙连云标注“宜宾五粮液股份有限公司”生产的52°“五粮液”白酒500ml装4瓶，认定为假冒产品，对孙连云作出没收侵权产品、罚款人民币10000元的行政处罚。
2014年3月17日，原审法院根据宜宾五粮液公司的申请，调取胶州市工商局于2012年作出的第676号《行政处罚决定书》及相关案卷材料等证据。胶州市工商局于2014年3月17日向原审法院提交胶州市工商行政管理局胶工商行处字（2012）第676号《行政处罚决定书》，并说明其在孙连云处扣押的“五粮液”牌52度白酒4瓶，已在2012年青岛市工商行政管理局组织的假冒伪劣产品销毁活动中予以销毁。
“五粮液”牌商标，在1991年9月19日首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。
原审法院认为，本案争议的焦点是在工商行政管理部门认为孙连云销售假冒产品，并对其进行了行政处罚以后，在宜宾五粮液公司无法提供涉案假冒产品的情况下，法院能否直接判定孙连云侵权。
《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条规定：“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查”。
孙连云销售假冒“五粮液”注册商标白酒案件，五粮液集团已向胶州市工商行政管理局举报孙连云侵权，并已经过胶州市工商行政管理局处理，但是，涉案的假冒产品已在2012年青岛市工商行政管理局组织的假冒伪劣产品销毁活动中予以销毁，在孙连云对五粮液集团鉴定证明书有异议，并对胶州市工商行政管理局根据五粮液集团鉴定证明书认定其扣押孙连云的涉案产品是侵权产品有异议的情况下，原审法院无法就双方民事争议的事实进行审查。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第二款规定：“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据”。
本案中，尽管宜宾五粮液公司申请原审法院调取胶州市工商行政管理局扣押的涉案侵权产品，但因客观原因已无法取得，故宜宾五粮液公司应承担举证不能的不利后果。
综上，宜宾五粮液公司无法提供涉案被控侵权产品，原审法院无法就双方民事争议的事实进行审查，宜宾五粮液公司的诉讼请求无法支持，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十一条第二款之规定，原审法院判决：驳回宜宾五粮液股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币1300元，由宜宾五粮液股份有限公司负担。
上诉人宜宾五粮液公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，改判被上诉人孙连云停止销售“五粮液”注册商标白酒，赔偿上诉人宜宾五粮液公司经济损失及合理费用6万元，一、二审诉讼费由被上诉人孙连云负担。其主要理由为：1、原审判决宜宾五粮液公司承担举证不能的责任认定事实错误。其公司为证明被上诉人孙连云的侵权事实，向原审法院提交了胶州市工商局的扣押清单、授权委托书、行政处罚决定书，以及宜宾五粮液公司的鉴定证明书等证据。被上诉人孙连云对胶州市工商局认定的其具有销售假冒“五粮液”的行为及据此作出的行政处罚，并没有提出异议，并履行了相关义务，上诉人提供的证据能够证明侵权事实。2、被上诉人孙连云并未对宜宾五粮液公司的鉴定提出异议，原审认定孙连云提出过异议是无中生有。3、原审判决依据最高人民法院商标法司法解释第十条的规定，认为涉案假冒产品已经销毁，法院无法就双方争议的事实进行审查，是对法律的曲解。该条司法解释所指法院应当审查的是当事人民事争议的事实。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文的证明力一般大于其他书证。本案胶州市工商局依法作出的行政处罚决定等证据应作为认定案件事实的依据。
被上诉人孙连云答辩称：涉案被控侵权白酒是其替亲戚同学代卖的，不能证明是假酒，应由第三方鉴定。
二审中，双方当事人均未提交新证据。宜宾五粮液公司提交《调取证据申请书》一份，请求法院调取胶州市工商局2012年第676号《行政处罚决定书》所依据的“现场核查笔录、假冒产品照片、孙连云的询问笔录”等材料。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案双方诉争的焦点问题是：宜宾五粮液公司诉讼主张孙连云销售假冒“五粮液”注册商标白酒，构成对其注册商标专用权的侵犯有无事实和法律依据。
对上述焦点问题，宜宾五粮液公司主张孙连云销售了涉案假冒“五粮液”注册商标白酒，构成对其注册商标专用权的侵犯。其依据是孙连云销售的涉案假冒“五粮液”注册商标白酒，系由胶州市工商行政管理局依法查扣，并委托涉案商标的商标权人五粮液集团进行的鉴定，证实是假冒“五粮液”注册商标白酒。且孙连云对胶州市工商行政管理局认定其有销售假冒“五粮液”注册商标白酒的行为，以及由此作出的行政处罚决定未提出异议，并履行了相关义务。据此应认定孙连云销售了涉案假冒“五粮液”注册商标的白酒产品，构成对其注册商标专用权的侵犯。本案中，孙连云对涉案被控侵权白酒是工商局从其经营的店铺查扣的无异议，但主张是替亲戚同学代卖的，且不认可是假酒，主张应由第三方鉴定机构鉴定，认为不侵权。对此，本院认为，判断本案孙连云是否侵权的关键在于孙连云销售的涉案被控侵权白酒是否是假冒“五粮液”注册商标的侵权白酒。因涉案被查扣白酒已被工商局销毁，致使法院无法就双方争议的涉案被控侵权白酒是否是侵权产品进行司法审查，在孙连云对五粮液集团鉴定证明书有异议的情况下，仅凭宜宾五粮液公司提交的《行政处罚决定书》等现有证据，不能直接认定孙连云销售的五粮液白酒系假冒产品，原审法院依据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定宜宾五粮液公司所举证据不足以证明其所主张的侵权事实是正确的，本院依法予以维持。
关于宜宾五粮液公司调取证据的申请，本院认为，原审法院审理时，已依据该公司的申请调取了胶州市工商局2012年第676号《行政处罚决定书》的相关案卷材料，胶州市工商局亦向原审法院出具了情况说明。宜宾五粮液公司二审中再次就相同证据材料申请法院调取，且该证据材料可由当事人自行收集，本院不予准许。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宜宾五粮液公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人宜宾五粮液股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 石 青