青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终395号
上诉人（原审原告）：曹智鑫，公民身份号码：×××，男，1984年5月13日出生，汉族，青海省教育厅职工，住西宁市。
上诉人（原审原告）：高玉蕾，公民身份号码：×××，女，1983年7月12日出生，汉族，青海省老年福利服务中心职工，住西宁市。
二上诉人的委托诉讼代理人：李西京，徐晓同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海城乡房地产开发有限公司（统一社会信用代码：×××(1-1)），住所地,青海省西宁市城西区冷湖路北1号楼1单元1142室。
法定代表人：王俊豪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨秀娟，青海西海律师事务所律师。
上诉人曹智鑫、高玉蕾因与被上诉人青海城乡房地产开发有限公司（以下简称城乡房地产开发公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2017）青0102民3730号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人曹智鑫、高玉蕾的上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判由城乡房地产开发公司支付违约金76863.60元；2、一、二审诉讼费用由城乡房地产开发公司承担。事实理由：一、一审法院认定事实错误：1、上诉人对缴纳费用并无异议，而是在交接房屋时被上诉人未向上诉人出示相关证明文件，依合同约定上诉人有权拒绝接受房屋，由此产生的不利后果也应当由被上诉人承担；而一审法院认定上诉人拒�缴纳各种配套设施费时，被上诉人依合同约定有权不交付房屋，并不构成违约，不承担违约责任，属于认定事实错误。(1）其法律依据是：被上诉人在未报经规划部门核实的情况下，就组织勘验、设计、建设、施工、监理五部门对涉案住宅工程进行初步验收，被上诉人依据购房合同第八条第1项关于”该商品房经验收合格”的约定向各业主交付房屋违反了规划法的强制性、禁止性规定；同时，依据《城市房地产开发经营管理条例》第17条、第18条规定和《中华人民共和国建筑法》第61条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。对涉及公共安全的内容，组织工程质量、监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当依照相关规定和要�进行综合验收。《中华人民共和国消防法》第10条第3款规定”按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或经验收不合格的，不得投入使用”等相关规定，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”商品房经验收合格”要进行勘验、设计、建设、施工、监理各单位的初步验收，之后还应当按照法律、法规的强制性规定，进行包括规划、环保、消防、人防、质检、土地等部门综合验收，才是完整意义上的验收。同时还应当依据《建设工程质量管理条例》第49条的规定”建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件�者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”验收后要进行备案登记并取得经建设主管部门盖章的《房屋工程竣工验收备案表》。同时，根据2014年6月省住房城乡建设厅出台的《青海省房地产开发经营管理办法》第13条、第14条规定，房地产开发项目经验收合格后，并取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告后方可交付使用。房地产开发企业在向用户交付新建商品房住宅时，应当同时提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。若房地产开发商在没有取得建设工程竣工验收备案证明文件时，是不得向房屋购买人交付房屋的，若向购买人交房不但违反了国家法律法规的禁止性规定，同时也违反了青海省住房城乡建设厅的地方性规章。(2）被上诉人与上诉人在2015年10月9日签订《商品房预售合同》时仍采用GF-2000
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0171商品房预售合同版本，其中第八条约定的交房条件是”1、该商品房经验收合格。””5、买受人付清总房款。”合同第11条第二款之约定：”出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”当上诉人根据购房合同第11条”交接”房屋的约定，要求被上诉人出示房屋登记备案等证明文件和提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》时，被上诉人未予出示和提供以上文件，故上诉人未向被上诉人交纳11883元的房屋配套设施费，也未领取房屋钥匙。也就是说，被上诉人交付的房屋虽然符合合同第八条第1项约定的”该商品房经验收合格”，但不符合如前所述的《城市房地产开发经营管理条例》第17条�《中华人民共和国消防法》第10条第3款、《中华人民共和国建筑法》第61条以及《青海省房地产开发经营管理办法》第13条关于房地产开发项目经验收合格后，并取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告后方可交付使用的规定，上诉人无论是依据合同约定或者根据法律、法规的规定，均是有权拒绝接受这种违法交付房屋的行为，那么时至今日被上诉人依然未向法庭出示工程竣工验收备案证明文件所造成的延迟交房的责任，完全应当由被上诉人承担，上诉人主张的延迟交房违约金依法有据。(3）证据方面依据：1、青海省住建厅2014年6月发布的《青海省房地产开发经营管理办法》第24条规定，房地产开发企业销售（预售）商品房时，应当通过商品房买卖合同网签系统使用住房城乡建设部和国家工商行政管理总局联合印制的《商品房买卖合同（预售）示范文本》(GF-2014-0171），而在2015年10月9日双方签订《商品房买卖合同》时，被上诉人仍然使用旧的示范文本，明显是为了逃避、减轻自己的责任，规避法律、法规的限制性和强制性规定，被上诉人应当为他自己的违法交付房屋的行为承担违约责任。2、被上诉人违反法律、法规禁止性和强制性规定，降低标准向包括上诉人在内的各业主交付房屋，因违反法律法规禁止性和强制性规定，属于违法交付房屋，故上诉人完全有权利拒绝接收房屋，被上诉人应承担由此产生的所有不利后果。二、适用法律错误：一审法院未查明本案产生纠纷的实质问题，就简单的依据购房合同的约定和被上诉人的交房通知，认定被上诉人不构成违约，属认定事实错误，导致适用法律错误。在被上诉人违法向各业主交付房屋的事实非常明显和清楚的情况下，仍作出错误的判决，于法律、法规等规定是相悖�。
城乡房地产公司答辩，原审判决正确，请求予以维持。
一审法院认定事实：2015年10月19日，曹智鑫、高玉蕾与城乡房地产公司签订了《商品房预售合同》，购买城乡房地产公司位于西宁市城东区沪宁路6号的1号楼20层2单元2202号房屋一套。合同约定该房屋总价款为621837元，首付款为211837元。2016年4月11日，由曹智鑫、高玉蕾通过青海银行股份有限公司中心广场支行贷款方式支付房款410000元。合同签订后，曹智鑫、高玉蕾依约履行了付款义务。2016年11月6日，城乡房地产公司在西海都市报刊登交房通知信息，曹智鑫、高玉蕾收到城乡房地产公司交房通知信息。曹智鑫前去城乡房地产公司处办理入住手续时，城乡房地产公司要求曹智鑫、高玉蕾缴纳与房屋相关的各种配套设施费用11883元，双方产生歧义，该费用曹智鑫拒绝缴纳。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证�，举证不能或证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。曹智鑫、高玉蕾与城乡房地产公司签订的商品房预售房屋合同系双方意思表示真实，且不违反法律禁止性规定。双方在签订合同后，曹智鑫、高玉蕾按合同约定向城乡房地产公司缴纳了房款，履行了合同确定的付款义务，城乡房地产公司亦于2016年11月6日发出交房信息。事实上，曹智鑫、高玉蕾在收到城乡房地产公司交房通知信息后，因对城乡房地产公司提出的要求曹智鑫、高玉蕾缴纳与房屋相关的各种配套设施费用产生歧义，此举，曹智鑫、高玉蕾违反双方合同项下约定的第九条第二项”买受人在没有付清全部房款和各种配套设施款、维修基金等各种费用前，出卖人有权不交付房屋”之约定，导致曹智鑫、高玉蕾不能收房和入住。现曹智鑫、高玉蕾主张城乡房地产公司给付违约金无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回曹智鑫、高玉蕾对城乡房地产公司的诉讼请求。案件受理费941元由曹智鑫、高玉蕾负担。
二审审理中，曹智鑫、高玉蕾提交了一份录音资料，予以证明曹智鑫、高玉蕾向涉案小区物业公司马经理电话咨询，通话内容证明城乡房地产公司还未完成房屋测绘证明文件，截止2018年2月20日尚�办理《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。
经质证，城乡房地产公司认可电话录音的真实性，但认为物业公司经理不了解房屋交付情况，不能证明未办理《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的事实。
城乡房地产公司提交了曹智鑫、高玉蕾所购房屋的《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，予以证明该公司在交接房屋后即可提供该两书，不存在不能出具的情况。
曹智鑫、高玉蕾质证认为城乡房地产公司现在能提供两证，并不能证明双方在2016年交接房屋时能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的事实。
本院认为，依�《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第三条”《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》由房地产开发企业自行印制，各地建设和房地产管理部门可以根据实际情况制定《住宅质量保证书》的样本”的规定，两书由房地产开发企业自行印制、填写内容并在商品房交付使用时向购房人提供，是否完成房屋测绘证明文件并不是能否出具两书的条件。因此曹智鑫、高玉蕾提交的录音资料内容并不能证明截止2018年2月20日城乡房地产公司尚不具备提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的事实。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，曹智鑫、高玉蕾上诉认为城乡房地产公司对涉案房屋未经规划、环保、消防、人防、质检、土地等部门综合验收，违反法律规定，不具备交房条件。曹智鑫、高玉蕾与城乡房地产公司签订的《商品房预售合同》第八条约定”出卖人应当在2015年11月30日之前将具备下列第1、5种条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格......5、买受人付清总房款”。在该条款所列的五项交付条件中�双方选择第1和第5项内容约定为交付房屋的条件。根据约定”商品房经验收合格”，是指房屋经勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位、建设单位五家单位联合验收合格。双方签订的《商品房预售合同》是双方真实意思表示，合同约定不违反法律规定，城乡房地产公司应按双方约定条件交付房屋，即房屋经验收合格后达到合同约定的交付条件。
双方约定以”房屋经验收合格”作为交付条件，而未选择合同列举的交付条件中”该商品房取得商品住宅交付使用批准文件”作为交付条件，双方选择房屋在验收合格后交付并不违反法律强制性规定。不能出具完成验收备案证明文件和房屋测绘报告不属于该商品住宅交付不能的条件。因此，曹智鑫、高玉蕾上诉所持房地产开发项目未取得建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告不能交付的理由无法律依据，不予彩信。
另曹智鑫、高玉蕾上诉称双方签订合同的时间是2015年10月9日，城乡房地产公司仍然使用旧的示范文本，违反《青海省房地产开发经营管理办法》第24条”应当通过商品房买卖合同网签系统�用住房城乡建设部和国家工商行政管理总局联合印制的《商品房买卖合同（预售）示范文本》”的规定，属于规避法律、法规的限制性和强制性规定的违法行为。本院认为，房屋行政主管部门下发《商品房买卖合同（预售）示范文本》是为规范合同行为而提供的参考样式，双方的权利义务应按合同约定内容履行，合同采用的示范文本样式并不影响双方的权利义务，曹智鑫、高玉蕾上诉所持城乡房地产公司仍然使用旧的示范文本，属于规避法律、法规的违法行为的上诉理由无法律依据，不予支持。
曹智鑫、高玉蕾认为城乡房地产公司在交付房屋时不能出示《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，按约定其有权拒绝交接，延期交房责任由出卖人城乡房地产公司承担。双方在合同第11条第二款约定”所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”出卖人城乡房地产公司有提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》交付房屋的付随义务。双方合同还约定”买受人付清全部房款和各种配套设施、维修基金等各种费用前，出卖人有权不交付房屋”，按此约定应先由买受人付清全部房款和各种配套设施、维修基金等各种费用后，出卖人再交付房屋，同时出具《住宅质量保证书》�《住宅使用说明书》，曹智鑫、高玉蕾虽付清了购房款，但交纳房屋的各种配套设施、维修基金等各种费用也是交付房屋的条件，曹智鑫、高玉蕾未提交其已交纳了配套设施、维修基金等其它费用的证据，按约定出卖人城乡房地产公司有权不交付房屋。而曹智鑫、高玉蕾称因城乡房地产公司不能出具验收备案资料和《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，故其拒绝交纳其它费用，而出具验收备案资料不是双方约定的交付房屋的附随义务。按约定业主应先交纳配套设施、维修基金等费用后，开发商再交付房屋，交付房屋时应提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，因曹智鑫、高玉蕾未交纳配套设施、维修基金等费用，按约定出卖人有权不交付房屋，房屋未能交付也不存在提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的义务。另，双方已在合同中明确�定不提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》买受人有权拒收房屋，由此造成的逾期交房责任由出卖人承担。房地产开发企业提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》目的是对所售商品房承担质量责任的法律文件，其中应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。依据《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第三条”《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》由房地产开发企业自行印制，各地建设和房地产管理部门可以根据实际情况制定《住宅质量保证书》的样本。”《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》由房地产开发企业自行印制，开发商在房屋具备交付条件后自行填写提供给业主，城乡房地产公司在房屋具备交付条件、且明知不提供《住宅质量保证书》和《�宅使用说明书》将承担法律责任的情况下，拒绝提供其可以自行印制、填写的两书与常理相悖。因此曹智鑫、高玉蕾上诉认为城乡房地产公司不能出具两书故拒绝接受房屋的上诉理由无事实依据，不予采信。
城乡房地产公司提交竣工验收记录予以证明房屋已于2014年4月30日完成验收，但曹智鑫、高玉蕾提交的2017年2月22日青海省住房和城乡建设厅”信访事项处理意见书”中，该厅认定”城乡房地产公司于2015年10月30日组织完成该项目竣工验收”，据此应认定2015年10月30日是涉案房屋完成竣工验收的时间。此时该房屋具备”该商品房经验收合格”交付的条件。虽然双方约定2015年11月30日之前交付房屋，但2016年4月11日曹智鑫、高玉蕾通过银行贷款方式支付房款410000元，至此时曹智鑫、高玉蕾履行完支付购房款的义务，达到付清全部购房款后交付房屋的条件，故从此时起城乡房地产公司应按约定交付房屋。
2016年11月6日城乡房地产公司在西海都市报刊登的交房通知，通知各业主”沪宁锦苑小区将于2016年11月6日起开始办理交验房手续......”，即曹智鑫、高玉蕾购买的房屋最早从2016年11月6日开始交付。因2016年4月11日合同约定的交付条件已达到，而城乡房地产公司在2016年11月6日向曹智鑫、高玉蕾通知交付房屋，城乡房地产公司属逾期交付房屋，应按合同约定按已付房价款万分之二标准承担逾期交房违约金为26117.15元（已付购房款621837元*210天*0.0002=26117.15元）。2016年11月6日交接房屋时曹智鑫、高玉蕾因未交纳配套设施、维修基金等其它费用，城乡房地产公司有权拒绝交付房屋，由此造成逾期交房的责任应由曹智鑫、高玉蕾自行承担。故曹智鑫、高玉蕾要求城乡房地产公司支付2016年11月7日之后逾期交房违约金的理由不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，但对2016年4月11日至11月6日期间的违约责任的认定失当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：
一、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初3730号民事判决；
二、青海城乡房地产有限公司支付曹智鑫、高玉蕾逾期交付房屋的违约金26117.15元。
一审案件受理费941元由青海城乡房地产有限公司负担282元，曹智鑫、高玉蕾负担659元，二审案件受理费1882元由青海城乡房地产有限公司负担565元，曹智鑫、高玉蕾负担1317元。
本判决为终审判决。
审判长陈志秀
审判员张薇
审判员左志萍
二○一八年四月八日
书记员陈倩