广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第118号
上诉人（原审原告）：深圳维景京华酒店有限公司。
法定代表人：孙武，董事长。
委托代理人：玉荣嘉，广东正大元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李明。
原审第三人：招商银行股份有限公司深圳南山支行。
法定代表人：龚莉，行长。
委托代理人：吴学祥，广东品然律师事务所律师。
上诉人深圳维景京华酒店有限公司（以下简称维景公司）因与被上诉人李明及原审第三人招商银行股份有限公司深圳南山支行（以下简称招行南山支行）追偿权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法民二初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：维景公司的原企业名称为深圳温莎广场实业有限公司。2005年7月8日，其名称变更为深圳维景京华酒店有限公司。2002年4月17日，招行南山支行与维景公司及香港中旅（集团）有限公司签订了一份《楼宇按揭（抵押）贷款合作协议书》，其中主要约定：上述三方就维景公司开发建设并依法销售的位于深圳市罗湖区东门的温莎广场商品房进行按揭（抵押）贷款合作；招行南山支行向该楼盘的购房人发放楼宇按揭（抵押）贷款，维景公司为上述贷款提供独立的、无条件的、不可撤销的保证金质押担保，香港中旅（集团）有限公司为上述贷款提供独立的、无条件、不可撤销的连带责任保证。同日，维景公司与招行南山支行还签订了一份《按揭额度授信协议》，其中主要约定：招行南山支行向维景公司提供总额为人民币15，000万元（以下币种均为人民币）的按揭授信额度；购买维景公司所开发的温莎广场商品房的购房人可使用上述额度向招行南山支行申请楼宇按揭（抵押）贷款；维景公司向招行南山支行交存相当于招行南山支行所发放贷款金额的35%的保证金，存入保证金账户，招行南山支行对保证金依法享有优先受偿的权利；保证金质押担保期限自招行南山支行与借款人签订的借款合同生效之日起另加五年，单户确定，每年年末按按揭贷款余额等额释放保证金余额的20%；借款人拖欠贷款或出现其他违约情形的，招行南山支行可以直接从保证金账户中扣划逾期款项以清偿借款人所欠贷款；借款人连续三期或累计六期拖欠贷款的，招行南山支行有权直接从保证金账户中扣划借款人所有到期和未到期的本金、利息及罚息。
2002年10月29日，维景公司与李明签订了两份《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定，李明向维景公司购买位于深圳市罗湖区东门中路的温莎广场3073号和3075号商铺，建筑面积均为2.09平方米，总价为134580元（其中3073号商铺为买卖合同一；3075号商铺为买卖合同二）。
2002年11月16日，招行南山支行与李明签订了两份《个人购房借款合同》（其中3073号商铺为借款合同一；3075号商铺为借款合同二），借款人为李明，贷款人为招行南山支行，保证人为维景公司。合同中第二条、第三条约定，李明向招行南山支行各贷款3万元用于购买温莎广场3073号和3075号商铺，借款期限为120个月，贷款利率为月利率4.8‰，合同有效期内，贷款利率根据中国人民银行的有关规定进行调整。李明将上述商铺抵押给招行南山支行。合同第十三条、十四条约定，李明愿意以其从售楼人处购买的本合同第一条规定的房产全部利益抵押给贷款人，作为偿还本合同借款条款项下借款本金及其他相关费用的担保；抵押担保范围包括但不限于本合同项下的贷款本金、利息（包括复息、罚息）以及实现债权的费用，抵押期间从抵押登记之日起至本合同项下借款本息及其他一切相关费用全部还清之日止。合同第二十二条、二十三条、二十四条约定保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证。在借款人没有按本合同约定履行还款义务时，保证人承诺按本合同规定承担担保责任；保证范围包括但不限于本合同项下的贷款本金、利息（包括复息、罚息）以及实现债权的费用；保证期间为自本合同签订之日起至香港中旅集团提供5年期回购担保。
合同签订后，招行南山支行向李明发放了6万元的贷款，但李明未按合同约定履行还款义务，招行南山支行以借款合同纠纷为由，将维景公司、李明起诉至原审法院。2005年9月20日，原审法院作出（2005）深南法民二初字第1144和1145号民事判决，判令：1、李明于该判决生效之日起十日内清偿招行南山支行剩余贷款本金55500元及利息6027.41元，合计62517.41元（暂计至2005年6月9日，以后的利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计至判决确定的还款之日）；2、李明以其抵押物向招行南山支行承担抵押担保责任；3、维景公司对处理抵押物不足清偿部分承担连带清偿责任。”该判决发生法律效力后，招行南山支行向原审法院申请了强制执行，但执行过程中涉案商铺未能成功拍卖。2008年6月24日及2008年7月29日，招行南山支行从维景公司在招行南山支行开立的保证金账户中分别扣划了1，719，018.68元、86，397.50元，其中包含了李明应向招行南山支行偿还的贷款本息67893.82元和诉讼费用6774.11元。
2010年6月21日，维景公司以担保追偿权纠纷为由将李明及招行南山支行起诉至原审法院，请求判令：1、李明及招行南山支行向维景公司返还（支付）71435.82元及2008年8月至2010年5月的利息7543.62元，2010年5月以后的利息另计；2、李明及招行南山支行承担该案的诉讼费用。2011年10月20日，原审法院作出（2010）深南法民二初字第745号和746号民事判决，驳回维景公司的全部诉讼请求。在该判决中，原审法院认为，“被告招行（即本案招行南山支行）有权划扣维景公司的保证金以清偿被告李明拖欠的贷款本息……维景公司主张被告招行返还相关款项及利息，与维景公司向被告李明主张的担保追偿权，属于两个不同的法律关系，维景公司向被告李明主张行使担保追偿权这一法律关系的审理必须以维景公司主张被告招行返还款项及利息这一法律关系的审理结果为依据和前提，在被告招行是否应向维景公司返还款项及利息的问题尚没有最终审理结果的情况下，维景公司就向李明行使担保追偿权，缺乏事实和法律依据……”。该判决于2012年2月22日生效。2012年12月29日，维景公司又向原审法院提起本案追偿权诉讼，请求判令：1、李明向维景公司偿还71435.82元及16801.70元（按年利率5.76%从2008年8月暂计至2012年8月，以后的利息按中国人民银行的规定实际付清之日止。其中3073号商铺借款本金40828.72元及利息9602.91元；3075号商铺借款本金30607元及利息7198.79元）；2、李明承担本案的诉讼费用及其他费用；3、位于深圳市罗湖区东门中路的温莎广场3073和3075号商铺被处理后所得之价款优先用于偿还上述债务，不足部分由李明继续清偿。
原审法院审理认为，本案的争议焦点在于维景公司以相同事实和理由起诉是否违反“一事不再理”原则及维景公司是否享有追偿权及是否对涉案深圳市罗湖区东门中路的温莎广场3073和3075号商铺价款享有优先受偿权。首先，关于该案的程序问题。虽然维景公司在（2010）深南法民二初字第745和746号案件中对李明提起过诉讼，且诉讼请求相同，但该案判决以“对维景公司、李明之间的法律关系的审理须以对维景公司与招行南山支行之间的法律关系的审理结果为依据和前提”为由驳回了维景公司的诉讼请求，现关于维景公司与招行南山支行之间的法律关系已有最终审理结果，维景公司对李明行使权利的条件已具备，故维景公司基于新的事实对李明提起该案诉讼，不违反“一事不再理”的原则。
其次，关于追偿权问题。根据已查明的事实，维景公司作为质押人为李明的债务提供担保，并实际履行了担保责任，通过保证金账户向招行南山支行支付了李明应付的贷款本息67893.82元和诉讼费用6774.11元。招行南山支行的质权已经实现，故依照《中华人民共和国担保法》第七十二条的规定，维景公司有权向李明追偿上述款项共计71435.82元及利息。招行南山支行从保证金账户扣款的时间为2008年6、7月，维景公司主张从2008年8月开始计息，年利率为5.76%，利息暂计至2012年8月，其后利息该院酌定按照中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计至判决确定的还款之日止，合法有据，原审法院予以支持。
再次，关于优先受偿权问题。该院认为抵押权的转让时，应签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记，该案中维景公司、李明和招行南山支行并未约定维景公司在履行保证金质押责任后依约取得房屋的抵押权，所以维景公司要求取得原房屋的抵押权无合同依据。同时，招行南山支行从维景公司的保证金账户扣回款项后，维景公司与李明形成新的债权，招行南山支行对李明的债权已经灭失，那么抵押权也灭失，所以维景公司对涉案房屋不享有抵押权。维景公司请求优先受偿处理涉案房产的价款没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、李明应于判决生效之日起十日内向维景公司支付71435.82元及利息（从2008年8月1日起至2012年8月30日按照年利率5.76%计算，2012年9月1日起按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算至判决确定的付款之日止）；二、驳回维景公司的其它诉讼请求。李明如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2005元、保全费902.38元、公告费390元，由李明负担。
上诉人维景公司不服原审判决，向本院提起上诉称：维景公司为李明向招行南山支行贷款提供连带责任保证，并在2008年6月24日及2008年7月29日代替李明向招行南山支行承担了共计74667.93元的担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第72条的规定，维景公司有权向李明追偿上述款项，并依法可在上述债务范围内代位行使招行南山支行对李明享有的抵押权，对涉案商铺的价款优先受偿。在一审法院先前所审理的与该案事实完全相同的多件案件中，均判决支持维景公司的对涉案商铺的价款优先受偿。并且该部分案件亦已生效并已执行。此外，依照《中华人民共和国物权法》第176条的规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”在债务人提供物的担保情形下，对保证人应当予以优待；参照该条规定的立法精神，担保人（保证人、质押人或抵押人等）承担担保责任后向债务人追偿时亦可行使债权人所享之抵押权。综上，一审判决第二项违背了《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定及立法精神，亦与已生效并已执行的多份民事判决相悖。请求：一、撤销原审判决第二项；二、改判对李明名下位于罗湖区东门中路2088号温莎广场2层3073和3075号商铺处理后所得之价款，优先偿还维景公司的债务，不足部分由李明继续清偿。
被上诉人李明经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。
原审第三人招行南山支行未提交书面答辩状，二审庭审调查时口头答辩称：维景公司的上诉请求，应由二审法院进行认定。
本院经审理查明，各方对一审查明事实无异议，本院予以确认。
本院认为：本案为追偿权纠纷，争议的焦点仅为上诉人维景公司在本案中能否对债务人抵押给原审第三人招行南山支行的抵押房产罗湖区东门中路2088号温莎广场2层3073和3075号商铺享有优先受偿权。上诉人维景公司作为保证金质押担保人，在向债权人履行了担保责任后，虽然享有追偿权，而且担保物权相对于主债权也有从属性，但担保人承担担保责任后能否代位行使债权人享有的担保物权，理论上存在争议，各国立法也不尽相同。我国担保法和物权法对此无明确规定，因此存在不同法院不同法官认识不同的可能。本院认为，维景公司、李明和招行南山支行，并未约定维景公司在履行保证金质押责任后依约取得房屋的抵押权，而且招行南山支行和维景公司在划扣质押保证金时，可以就保证人代位取得主债权及抵押权签订转让合同，并通过办理抵押权变更登记来加以弥补和完善，但本案各方未签订协议并变更抵押登记，故维景公司要求取得原房屋的抵押权无合同依据和法律依据。抵押权属于担保物权，根据物权法定的原则，在理论上存在争议，且我国法律未有明确规定此时追偿权人可以代位享有债务人自己抵押物的抵押权情况下，虽然维景公司的上诉主张具有一定的理论依据，但是一审法院对此案认定维景公司不享有优先受偿的权利，法律上并无不当。维景公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2006元，由深圳维景京华酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 张 盈
二〇一四年五月七日
书 记 员 姚晓静（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。