内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内08民终1874号上诉人（原审原告）：蔡国俊，男，1957年12月6日出生，汉族，住内蒙古自治区乌拉特后旗。委托诉讼代理人：贾世杰，内蒙古大法扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古金威路桥有限公司。住所地内蒙古自治区杭锦旗。法定代表人：折霜炯，系公司董事长。委托诉讼代理人：苏矣，系该公司职员。委托诉讼代理人：扈春，内蒙古日恒律师事务所律师。上诉人蔡国俊因与被上诉人内蒙古金威路桥有限公司（以下简称金威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院(2016)内0825民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人蔡国俊及其委托诉讼代理人贾世杰、被上诉人金威公司委托诉讼代理人苏矣、扈春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蔡国俊的上诉请求：1、撤销一审判决，改判金威公司向其支付工程款1027769元；2、一、二审诉讼费由金威公司承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。1、金威公司应当支付的工程款为5373061元〔680元×6483m2＋964621元（材差）〕，但一审判决认定蔡国俊应得工程款为4408440元；2、金威公司仅支付了工程款4345292元，但一审判决认定金威公司支付了4821808元；3、金威公司尚欠蔡国俊工程款1022769元，一审判决认定金威公司超付了工程款。蔡国俊在一审中的诉讼请求：1、判令金威公司支付其工程款2344984.5元；2、本案诉讼费用由金威公司承担。一审法院认定事实：2007年9月，被告金威公司与原告蔡国俊达成协议，将其承揽的乌拉特后旗呼和温都尔镇农牧民住宅小区工程中的1号楼建设工程转包给原告。双方于同年10月5日签订《建设工程施工合同》，合同载明：1、工程名称为呼和温都尔镇农牧民住宅1＃楼；2、合同价款为每平米680元（不含税及管理费用），同时约定材料价格据实调整、图纸设计变更据实调整；3、工期295天，开工日期为2007年9月5日，竣工日期为2008年7月1日；4、工程范围为1＃楼图纸内所有项目及招投标预算内容。合同签订后，原告于2008年7月将所承建的工程施工完毕，同年12月24日经相关各方组织竣工验收，除检出12项零小型工程质量瑕疵外，工程无其他重大质量问题。根据原、被告的陈述，双方均认同原告所承建工程的工程（计价）面积为乌拉特后旗审计局审定的结果6483平米。据此，原告所承建工程可确定的应取得工程价款为4408440元。截止目前，被告金威公司已支付原告的工程款（包括由原告负担费用的扣款）共计4821808元，形成超付。一审法院认为：根据《合同法》的相关规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，并禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告金威公司作为呼和温都尔镇农牧民住宅小区的施工总承包人，将工程中的1号楼转包给蔡国俊的行为正是属于上述法律所禁止的非法转包的行为，因此本院认定蔡国俊与金威公司之间的《建设工程施工合同》属无效合同。但建设工程如经竣工验收合格，不影响承包人请求参照合同约定结算工程价款。本案经审理查明，原告所承建的农牧民住宅小区1号楼已经由相关部门进行验收，并有相当业主入住，双方亦对于工程质量是否合格不存争议。因此，本院认为原告有权要求被告金威公司按照约定结付工程价款。关于金威公司应付蔡国俊工程款数额的确认问题。本院认为，原、被告双方在《建设工程施工合同》中约定的为相对固定单价的工程款计价办法，即在以平米单价计算工程款的基础上，加“材差”，加“工程量变更”。本案可以确认的应付工程款仅为以平米单价计算的工程款部分，即4408440元（680元×6483平米），关于“材差”和“工程量变更”部分的价款，原、被告双方均未能提供有效证据予以证实。原告对此应承担举证不能的不利后果。关于金威公司已付蔡国俊工程款数额的确认问题。根据本院上述对被告方就已付工程款的相关事实提交证据的分析与认定，在排除部分不符合证明力要求的证据后，本院确认被告已付原告的工程款数额为4821808元。关于蔡国俊延误工期事实的确认问题。本院认为，一方面金威公司不能提供充分有效的证据证实原告延误工期的事实客观存在；另一方面延误工期属于违约责任承担的事实根据，对于金威公司而言形成的为请求权，被告对此在本案中并未提出明确的请求主张，故该事实的认定与否对于本案审理并无实际意义。综上所述，原告蔡国俊因承包本案所涉工程应取得工程价款4408440元，被告金威公司已支付给原告的工程款为4821808元，形成超付。原告的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告蔡国俊的诉讼请求。案件受理费25559元，由原告负担。二审中，蔡国俊向法庭提交了乌拉特后旗呼和温都尔镇政府（以下简称呼和政府）与金威公司签订的《建设工程施工合同》一份，欲证明合同总价款为3128万元；该合同中材差据实调整的约定；与蔡国俊、金威公司双方签订的《建设工程施工合同》内容相印证。同时提交了乌拉特后旗审计局的《审计报告》一份，欲证明涉案工程的中标价低于审定价；该审计报告汇总表部分的数据出现变化；材料价格有变化。被上诉人质证认为，呼和政府与金威公司签订的《建设工程施工合同》签订于2007年，且该合同作为蔡国俊与金威公司所签合同的附件，蔡国俊在一审期间不向法庭提供，在二审中不应当作为新证据使用；乌拉特后旗审计局的审计报告与本案的履行无关。本院认为，关于呼和政府与金威公司签订的《建设工程施工合同》，其一是该合同工程为4栋住宅楼，而蔡国俊与金威公司签订的《建设工程施工合同》工程为该合同工程中的1#楼；其二是该合同的主体与本案无关。因此，该合同不能作为本案定案依据。关于乌拉特后旗审计局的《审计报告》，虽其内容为对呼和政府与金威公司签订的《建设工程施工合同》履行情况的审计，但其关于材差的部分与本案有关联，对其与本案相关联的部分应予采信。庭审后，本院于2018年3月19日组织当事人双方对内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院从乌拉特后旗审计局调取的《乌后旗呼和镇农牧民住宅楼竣工决算审计汇总表》、《乌后旗巴音镇农牧民1#2#住宅楼工程竣工决算审计汇总表》进行了质证。蔡国俊对以上证据认可，认为虽然审计汇总表中审定的材差低于实际材差，但同意“按审计的材差价款计算”。金威公司认为，该两份证据是审计局对金威公司与呼和政府签订的合同履行完毕后依照审计法的要求对工程价款的审定内容，与蔡国俊没有关联性；金威公司与呼和政府也没有按审计结果结算。本院认为，以上证据的内容与本案有关联，对与本案关联部分应予采信。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为金威公司应当向蔡国俊支付的工程款总额到底是多少？金威公司已经向蔡国俊支付了多少工程款？关于金威公司应当向蔡国俊支付的工程款总额到底是多少的问题：蔡国俊认为，金威公司应当向其支付的工程款总额为平米造价4408440元加材差964621元，总额5373061元，但是蔡国俊不能提供关于涉案材差为964621元的有效证据。金威公司认为，涉案工程不存在材差的问题。根据金威公司与蔡国俊签订的《建设工程施工合同》的约定，工程造价为680元/m2，“材料价格据实调整，图纸设计变更据实调整”，应当认定双方约定的工程造价为平米造价加材差和项目变更。关于平米造价和项目变更部分，蔡国俊未上诉，二审不予审查。关于材差部分，既然当事人双方均认可《乌后旗呼和镇农牧民住宅楼竣工决算审计汇总表》、《乌后旗巴音镇农牧民1#2#住宅楼工程竣工决算审计汇总表》的真实性，根据该汇总表，涉案工程的材差为：“土建工程26.78万元”，“装饰工程6.85万元”，两项合计33.63万元，即涉案工程总造价为4408440+336300=4744740元。关于金威公司已经向蔡国俊支付了多少工程款的问题，蔡国俊认为，金威公司仅向其支付了工程款4345292元，而金威公司认为，该公司已向蔡国俊支付工程款4821808元。一审中，金威公司向法庭提供了30份支付凭证，经蔡国俊核对，其中有3份非其本人签字，不予认可，“其他二十七份单据真实性均予以认可，所收取金额均系本案所涉工程。说明一点，外墙保温、外墙涂料、铝合金自由门、塑钢窗、纱窗工程均由他人完成，是被告方将这些工程项目从原告工程中分离出去，又外包给他人，但所走工程款帐是以原告名义走的帐”；二审中，蔡国俊又陈述，该27份支付凭证的“款都是付给我的，但有部分不是付给本工程的”，但哪部分是付给其他工程的，自己不清楚。根据以上证据，可以认定，蔡国俊已经收到金威公司支付的涉案工程款4821808元；至于蔡国俊关于其收到金威公司支付涉案工程的工程款为4345292元的抗辩因没有证据支持，应当承担举证不利的法律后果。综上所述，上诉人蔡国俊的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14050元，由上诉人蔡国俊负担。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  甄玉红审判员  张莉萍二〇一八年三月二十日书记员  刘全普