上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终43号
上诉人（原审被告）上海鑫瑞草坪工程有限公司。法定代表人陈开举，总经理。委托代理人张明会，上海明梓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）潘大妹。原审被告陈洪春。上诉人上海鑫瑞草坪工程有限公司因健康权纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民一(民)初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2014年7月30日6时许，潘大妹乘坐在陈洪春所驾驶电动车上，在平湖市广陈山塘村转弯处，因陈洪春驾驶不当翻车，致潘大妹等人受伤。嗣后，经交警部门认定，陈洪春负本起事故的全部责任，潘大妹无责任。潘大妹的伤情经鉴定，已构成八（捌）级伤残，酌情给予伤后休息210天、营养60天、护理90天。事故发生后，上海鑫瑞草坪工程有限公司支付了潘大妹医疗费32,829.80元（人民币，以下同）。现因双方协商未果，遂涉讼。一审诉讼中，原审法院根据上海鑫瑞草坪工程有限公司的申请，委托相关鉴定机构对潘大妹的伤情进行重新鉴定，鉴定意见为评定为八级伤残，酌情给予伤后误工180日、营养75日、护理60日。原审另查明，潘大妹自2012年5月起领取养老金。陈洪春系上海鑫瑞草坪工程有限公司员工，事发时在执行上海鑫瑞草坪工程有限公司所指派的工作任务。2015年9月8日上海市青浦区人力资源和社会保险局以上海鑫瑞草坪工程有限公司提起工伤认定申请已超过一年申请时效为由出具不予受理决定书。一审中潘大妹诉请法院判令陈洪春、上海鑫瑞草坪工程有限公司连带赔偿其住院伙食补助费460元、营养费2400元、误工费24,500元、护理费6960元、残疾赔偿金286,260元、精神损害抚慰金15,000元、交通费500元、鉴定费2000元、律师代理费10,000元，合计348,080元。陈洪春辩称，不同意潘大妹的诉请。潘大妹乘坐在陈洪春所驾驶的电动车上，是由于潘大妹自己不小心跌落，并非陈洪春的驾驶不当引起的，故事故责任认定全责有异议；陈洪春系上海鑫瑞草坪工程有限公司的股东，事发时在执行上海鑫瑞草坪工程有限公司所指派的工作任务，故相应侵权责任由上海鑫瑞草坪工程有限公司承担；另，潘大妹是上海鑫瑞草坪工程有限公司的员工，双方间存在劳动关系，故潘大妹的损失应按工伤规定进行赔偿。上海鑫瑞草坪工程有限公司辩称，陈洪春在事发时系职务行为，潘大妹系上海鑫瑞草坪工程有限公司的员工，应按工伤主张赔偿。原审法院审理后认为，本案的争议焦点为：1、潘大妹主张陈洪春、上海鑫瑞草坪工程有限公司赔偿的法律关系应适用劳动关系法调整，还以侵权责任法律关系调整？陈洪春、上海鑫瑞草坪工程有限公司认为，潘大妹在退休前系上海鑫瑞草坪工程有限公司的员工，退休后仍在上海鑫瑞草坪工程有限公司处工作，并且每个月潘大妹均有领取工资报酬的记录，故应当以劳动争议纠纷来处理本案；而潘大妹则认为，在事发时潘大妹早已达到退休年龄，故应当适用一般侵权处理。原审法院认为已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的，不属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者。现潘大妹在事发前已年届58周岁，早已达到法定退休年龄，故其已不属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者，故与上海鑫瑞草坪工程有限公司间的关系应属劳务关系，可按一般侵权关系处理本案。2、本起事故中陈洪春应负多少责任？陈洪春认为，潘大妹的受伤系其本人不小心造成的，故不应由陈洪春负全部责任；而潘大妹则认为根据事故认定书，陈洪春应负全部过错责任。原审法院认为，道路事故认定书系公安局交通警察支队根据事故起因及当事人陈述所作出的法律文书，具有法律效力，现陈洪春无充分的证据足以推翻该交警支队所作出的认定，且该认定意见并无不当，原审法院予以认同。另，因陈洪春在执行上海鑫瑞草坪工程有限公司所指派的工作任务，故相关侵权责任由上海鑫瑞草坪工程有限公司负担全部赔偿。3、重新鉴定意见是否具有法律效力？陈洪春、上海鑫瑞草坪工程有限公司认为潘大妹之前就有骨折的情形，故据此得出的鉴定意见有异议，并提出重新鉴定。原审法院据此委托相关鉴定机构进行了重新鉴定，但陈洪春、上海鑫瑞草坪工程有限公司对重新鉴定意见仍持有异议，法院认为当事人对自己的主张应提供相应的证据，否则将承担举证不能的法律后果；现陈洪春、上海鑫瑞草坪工程有限公司虽对重新鉴定意见有异议，但未提供相应的证据予以证实自己的观点，且该鉴定机构根据客观病史等材料所出鉴定意见合法有效，故原审法院对其辩解意见不予采纳，该重新鉴定意见合法有效，应予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，原审法院对潘大妹的损失认定如下：1、上海鑫瑞草坪工程有限公司为潘大妹垫付的医疗费32,829.80元，因潘大妹无异议，原审法院予以确定。2、住院伙食补助费460元，因对方无异议，原审法院予以确定。3、营养费，按规定每天20-40元，原审法院根据潘大妹的伤残程度支持每天30元，根据重新鉴定意见计算75天，为2,250元。4、护理费，潘大妹以2,320元每月作为计算标准，该标准未超过本市从事居民服务业职工年平均工资27,840元的标准，原审法院予以支持，并结合重新鉴定意见计算60日，为4,640元。5、误工费，根据潘大妹实际事发时仍在工作，故原审法院根据本市职工最低工资每月2,020元，并结合重新鉴定意见计算180天，为12,120元。6、残疾赔偿金286,260元，因潘大妹系非农业人口，且构成八级伤残，故其主张符合相关规定，原审法院予以支持。7、精神损害抚慰金15,000元，原审法院根据潘大妹的伤残程度予以支持。8、交通费，原审法院根据潘大妹的就诊次数予以酌定300元。9、鉴定费2,000元，原审法院凭据予以确认。10、律师代理费10,000元，原审法院根据潘大妹的诉讼请求的金额予以确定。综上，上海鑫瑞草坪工程有限公司合计赔偿潘大妹损失365,859.80元，扣除已支付的32,829.80元，还应赔偿333,030元。据此，为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于二○一五年十一月三十日作出判决：一、上海鑫瑞草坪工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿潘大妹损失333,030元；二、驳回潘大妹的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3,260元，由潘大妹负担112元、上海鑫瑞草坪工程有限公司负担3,148元，重新鉴定费3,500元，由上海鑫瑞草坪工程有限公司负担。原审判决后，上海鑫瑞草坪工程有限公司不服，上诉至本院称，原审法院适用法律错误，本案上诉人与被上诉人潘大妹的法律关系应适用劳动法而非侵权责任法；原审法院认定潘大妹构成八级伤残与客观事实不符；原审法院按照本市最低工资标准计算潘大妹的误工费有误。故请求撤销原审判决，改判驳回潘大妹原审的诉讼请求。被上诉人潘大妹书面答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告陈洪春认同上诉人的上诉主张。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，根据在案证据显示，事发前潘大妹已依法享受养老保险待遇，且上海鑫瑞草坪工程有限公司提交的潘大妹工伤申请已被上海市青浦区人力资源和社会保障局决定不予受理，故原审法院认定潘大妹与上海鑫瑞草坪工程有限公司的关系应属劳务关系，于法有据，本院予以赞同。其次，关于潘大妹伤残等级的问题，由于有关医疗机构出具的《放射诊断报告》只能反映摄片当时所显示的受害人骨折情况，而司法鉴定机构则需受害人受伤以来的整体情况作出认定，且原审法院已经同意上诉人的重新鉴定申请并委托其他鉴定机构重新作出了鉴定，故上诉人的上诉理由不能成立，原审法院对鉴定意见予以采信并无不当，本院予以认同。另外，由于潘大妹事发前有劳动能力且仍在工作，故本案中原审法院按照本市最低工资标准确定其误工费亦无不妥，本院予以照准。综上所述，上诉人提出撤销原判、改判其不承担赔偿责任的上诉请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,520元，由上诉人上海鑫瑞草坪工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 虎
代理审判员 沈卫兵
代理审判员 胡起达
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 程剑峰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……