黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终5956号
上诉人（原审被告）：艾万有，男，1977年9月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：栾云曦，黑龙江承旭律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）李德鹏，男，1989年7月15日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：刘宝莉，黑龙江嘉升律师事务所执业律师
被上诉人（原审被告）哈尔滨华兴木业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区机场路10公里。
法定代表人：孟祥林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常英姿，北京大成（哈尔滨）律师事务所执业律师。
原审被告：黑龙江泰旗建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区经纬街336-1号。
法定代表人：孙金山，该公司总经理。
上诉人艾万有因与被上诉人李德鹏、哈尔滨华兴木业有限公司（以下简称华兴木业公司），原审被告黑龙江泰旗建筑工程有限公司（以下简称泰旗建筑公司）健康权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人艾万有及其委托诉讼代理人栾云曦，被上诉人李德鹏的委托诉讼代理人刘宝莉，被上诉人华兴木业公司的委托诉讼代理人常英姿到庭参加诉讼。原审被告泰旗建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾万有上诉请求：撤销一审判决，依法改判一审判决艾万有承担的80%的责任，由华兴木业公司及泰旗建筑公司承担。事实和理由：1.一审判决艾万有承担主体责任错误，应由塔吊所有人即严重违反特种设备生产操作规程的泰旗建筑公司承担侵权责任；2.一审判决认定事实错误。艾万有作为华兴木业公司木窗安装的农民工代表，从事的是职务行为。一审认定华兴木业公司仅是发货人错误，华兴木业公司和泰旗建筑公司之间存在的是工程承包合同，艾万有是受华兴木业公司指派的工作人员。一审认定李德鹏向华兴木业公司和艾万有提供门窗系运输服务行为违背事实，实际上华兴木业公司与案外人哈尔滨市香坊区宇宙现代物流货运处（以下简称宇宙货运处）之间系运输服务合同关系，李德鹏从事的是职务行为。一审对案件定性错误，本案是一起因履行建筑工程合同中发生的生产安全事故造成的人身损害案件。李德鹏作为宇宙货运处的工人在工作中遭到身体损害，依法应按工伤处理。李德鹏工伤是泰旗建筑公司造成的，故本案存在生产安全事故与工伤事故的竟合，一审法院置上述事实及法律于不顾，判决艾万有承担侵权赔偿责任是错误的；3.一审适用法律错误。李德鹏在2016年1月6日仅起诉了华兴木业公司，一审审理期间增加了艾万有及泰旗建筑公司。一审已查明造成李德鹏身体损害的唯一原因是塔吊的吊起物滑落伤人，在塔吊所有人泰旗建筑公司对生产安全事故瞒报，李德鹏因工负伤后未申报工伤情况下，让艾万有承担主要赔偿责任适用法律错误。
李德鹏辩称，1.一审审理期间已经查明导致涉案事故发生的原因是捆绑门窗的绳子没有系紧，导致门窗掉落将李德鹏砸伤。该事实有李德鹏提交的通话录音及一审庭审中艾万有的自认为证。艾万有在录音中亲口说“我的责任大，窗户没套住，塔吊钢丝绳折了肯定不是我出面管这事了。真打官司就公司出面追究我责任”，而且一审对该录音证据没有异议。艾万有在此次上诉中又提出泰旗建筑公司违反塔吊的操作规程造成事故的发生，但是没有提交相关的证据予以证明，因此，艾万有主张不应当承担赔偿责任没有事实和法律依据；2.关于本案的定性。李德鹏认为本案是典型的侵权损害赔偿诉讼，至于李德鹏与所在的宇宙货运处是否构成工伤赔偿与本案无关，不导致艾万有免责；3.关于艾万有与华兴木业公司之间的关系。艾万有在一审时陈述其与华兴木业公司是合同关系，在上诉状中又称自己从事的是华兴木业公司的职务行为，虽然有内部承包合同但是华兴木业公司不能免责。事故发生后，艾万有在与李德鹏及其父亲的谈话中一直说其是华兴木业公司的人，但是事情找他处理。对此，李德鹏请二审对承担责任主体进行认定；4.一审法院适用法律正确。艾万有以本案为安全事故，责任在泰旗建筑公司为由，认为一审适用法律错误，李德鹏认为艾万有的该观点不能成立。此次事故是否为安全事故是安监行政部门的职责，与本案为人身损害侵权案件不相矛盾，不能以行政责任代替法律责任，因此，一审法院适用法律正确。综上所述，李德鹏认为艾万有的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审驳回其上诉，维持一审判决。
华兴木业公司辩称，不同意艾万有的上诉请求，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。本案系典型的侵权纠纷，华兴木业公司不是实际侵权人，塔吊所有人为泰旗建筑公司，华兴木业公司也不是现场管理单位，因此华兴木业公司对于李德鹏受伤不承担任何责任。艾万有一审庭审时已确认其与华兴木业公司为合同关系，所以其在上诉状中又称双方为职务行为并不属实，双方仅为合同关系，而且一审法院已经认定华兴木业公司与艾万有之间的合同与本案侵权并无任何关联性，一审判决由艾万有承担责任及艾万有与李德鹏责任承担的比例均正确。
泰旗建筑公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
李德鹏向一审法院起诉请求：判令华兴木业公司、艾万有、泰旗建筑公司赔偿李德鹏医疗费21,640.20元、急救费434元、胸腰椎固定支具1500元、住院伙食补助费5400元、营养费5400元、伤残赔偿金145,218元、误工费24,441元、精神抚慰金15,000元、护理费10,903元、交通费79元、鉴定费2350元、复印费28元,以上合计232,393.20元。
一审法院认定事实：2015年10月7日，李德鹏应宇宙货运处指派拉运华兴木业公司的木窗至位于哈尔滨市××区恒祥御景小区工地现场，收货人为艾万有。李德鹏不负责门窗装卸。在卸货过程中，因吊运的木窗滑落，将李德鹏砸伤。李德鹏因伤在哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗54天，花费住院费49,748.20元，伤情诊断为：胸椎骨折、腰椎骨折、颈部损伤、胸部损伤、肋骨骨折、肺挫伤、胸腔积液、气胸、颈椎间盘突出。李德鹏与艾万有共同委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对李德鹏伤情进行鉴定，鉴定意见为：李德鹏构成八级伤残，伤后护理60日，前两周2人护理，余1人护理。事发后艾万有给付李德鹏30,000元。艾万有与华兴木业公司、泰旗建筑公司之间无劳动关系及雇佣关系。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。本案李德鹏系受案外人指派从事货物运输，与华兴木业公司、艾万有、泰旗建筑公司之间均无劳动关系及雇佣关系。艾万有与华兴木业公司之间不存在劳动关系及雇佣关系。艾万有作为收货人在组织人员装卸货物时至李德鹏受伤，艾万有对此应承担赔偿责任。泰旗建筑公司非案涉货物收货人，亦未组织货物装卸，其对李德鹏受伤不负侵权责任。李德鹏称工地现场的塔吊是泰旗建筑公司的，但对此未举证证实，本案侵权事件非因塔吊原因所至，故塔吊归属与本案无关联。华兴木业公司为案涉货物的发货人，其不负责货物到达地的装卸，其对李德鹏受伤不负侵权责任。因李德鹏非华兴木业公司及艾万有的雇员，其向华兴木业公司、艾万有提供的门窗运输行为系运输服务行为，而不是劳务行为，华兴木业公司与艾万有签订的门窗安装合同定性问题及华兴木业公司与艾万有之间是否存在发包或分包的法律关系与本案侵权事件无关联。李德鹏作为运输服务人员将货物运至指定地点后，其在收货人组织人员装卸货物时，未在安全地点等候，对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人艾万有的责任。一审法院认定艾万有对李德鹏受伤承担80%的责任，李德鹏自行承担20%的责任。李德鹏主张的医疗费21,640.20元、急救费434元、胸腰椎固定支具1500元、住院伙食补助费5400元、伤残赔偿金145,218元、精神抚慰金15,000元、误工费24,441元、护理费10,903元、交通费79元、鉴定费2350元符合法律规定，予以支持。李德鹏主张的营养费应根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定，结合本案中李德鹏的伤残情况以及诊断的实际情况，一审认为李德鹏主张的营养费5400元数额合理，予以支持。李德鹏主张的复印费于法无据，不予支持。以上共计232,365.20元，艾万有共负担185,892.16元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、艾万有于本判决生效之日起十日内赔偿李德鹏医疗费、急救费、胸腰椎固定支具、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金、护理费、交通费、鉴定费等各项损失共计185,892.16元；二、驳回李德鹏其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1489元（李德鹏已预付），由李德鹏负担60元，艾万有负担1429元。艾万有于本判决生效之日起十日内给付李德鹏该款项，不另收退。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
艾万有举示如下证据：卡号为62×××41的招商银行银行卡一张及此银行卡2013年5月28日至2016年12月31日期间的历史交易明细表一份，意证明2013年5月艾万有进入华兴木业公司工作，直到2016年10月本案一审诉讼时，华兴木业公司每月向艾万有发放工资，艾万有与华兴木业公司间存在劳动关系，系履行职务行为的事实。
李德鹏对艾万有举示的证据质证认为，对该份证据的真实性没有异议，对证明问题没有异议。
华兴木业公司对艾万有举示的证据质证认为，对该份证据的真实性无异议，对证明问题、关联性有异议，该证据不属于民诉法中的新证据，在一审庭审之前即已客观存在，艾万有在一审中没有提出，在二审中不应属于新证据，请求法庭不予采信。招商银行卡的汇款凭证中华兴木业公司支付的不是艾万有的工资，是门窗安装的合同款项，因为一审庭审时华兴木业公司已经提交了双方签订的门窗安装合同，该合同中已经确认艾万有与华兴木业公司之间的合同关系，仅为合作关系并不是雇佣或劳动关系，并且一审时艾万有已当庭认可双方为合同关系，华兴木业公司支付合同款的方式仅为双方的交易习惯，并不能以此证实双方存在劳动合同关系。
本院对艾万有举示的证据认定如下：各方当事人对该份证据真实性无异议，但该份证据中并未显示华兴木业公司向艾万有代发的系“工资”，且艾万有与华兴木业公司之间签订了《门窗安装合同》，华兴木业公司否认艾万有系其单位员工，艾万有虽在二审庭审中表示其与华兴木业公司签订了劳动合同，合议庭向艾万有释明庭审后三日内向本院提交双方的劳动合同，但艾万有逾期亦未提交，仅凭上述单一证据不能证明艾万有是华兴木业公司的员工，在本案中履行的是职务行为，故本院对该证据的证明问题不予采信。
李德鹏、华兴木业公司、泰旗建筑公司未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，本案中李德鹏的住院费为49,748.20元、门诊诊疗费为892元，医疗费合计50,640.20元，减去艾万有已经先期垫付的医疗费30,000元，李德鹏的医疗费应当为20,640.20元，一审李德鹏主张21,640.20元系计算错误。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一、一审认定的侵权责任主体是否正确；二、一审适用法律是否正确。
关于争议焦点一，本院认为，艾万有没有提供充分证据证实其是华兴木业公司的员工或与华兴木业公司之间存在雇佣关系，组织装卸案涉货物系履行职务行为，且根据艾万有与华兴木业公司签订的《门窗安装合同》约定，华兴木业公司仅为案涉货物的发货人，艾万有是案涉货物收货人并负责案涉货物的接收、卸车、搬运等环节，艾万有在组织人员装卸案涉货物时致作为运输服务人员的李德鹏受伤，故一审认定艾万有对李德鹏受伤负侵权责任，华兴木业公司不负侵权责任并无不当。艾万有虽称负责搬运案涉货物的塔吊系泰旗建筑公司所有，但未举示证据证明，且艾万有庭审中亦认可系绑案涉货物的绳子断了导致货物掉落砸伤李德鹏，故本案侵权事件并非因塔吊原因所致，一审认定泰旗建筑公司并非侵权行为人亦无不当。艾万有提出其不是本案侵权责任主体的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，艾万有因过错造成李德鹏健康权受到损害，应当承担侵权责任，李德鹏作为运输服务人员将货物运至指定地点后，其在收货人组织人员装卸货物时，未在安全地点等候，对损害的发生也有过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，可以减轻侵权人艾万有的责任，故一审认定艾万有承担80%责任，李德鹏自行承担20%的责任并无不当。关于艾万有提出本案系生产安全事故，李德鹏所受伤害应认定为工伤，其不应承担赔偿责任的主张，首先艾万有并未举示证据证明本案侵权事件被有关部门认定为安全生产事故，其次李德鹏与所在的宇宙货运处是否构成工伤赔偿与本案第三人侵权民事赔偿亦无关，不能导致艾万有免责。故艾万有提出一审适用法律错误的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。但一审先扣除艾万有已垫付的30,000元医疗费后再计算各项损失总和并由艾万有承担80%责任计算错误，应先计算各项损失总和并由艾万有承担80%责任后再扣除其已垫付的30,000元，故本院予以纠正。艾万有应赔偿李德鹏医疗费50,640.20元、急救费434元、胸腰椎固定支具1500元、住院伙食补助费5400元、营养费5400元、伤残赔偿金145,218元、误工费24,441元、精神抚慰金15,000元、护理费10,903元、交通费79元、鉴定费2350元等各项损失共计261,365.20元的80%，即209,092.16元，扣除艾万有已垫付的30,000元，艾万有实际应赔偿李德鹏各项损失共计179,092.16元。
综上所述，艾万有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初52号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初52号民事判决第一项为上诉人艾万有于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李德鹏医疗费、急救费、胸腰椎固定支具、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、精神抚慰金、护理费、交通费、鉴定费等各项损失共计179,092.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1489元，由上诉人艾万有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 静
审 判 员 刘万福
审 判 员 付玉林
二〇一七年十月十三日
法官助理 李 健
书 记 员 于凯华