江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中商再终字第00004号
上诉人（原审被告）南京银行股份有限公司姜堰支行，住所地江苏省泰州市姜堰区姜堰镇姜堰大道508号。
负责人王飞，行长。
委托代理人李思民（特别授权），江苏碧泓律师事务所律师。
委托代理人黄洋（特别授权），江苏碧泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林庆云。
委托代理人王春树（特别授权），江苏运泰律师事务所律师。
原审原告江苏云泰建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区兴泰镇甸址村。
法定代表人林庆云，董事长。
委托代理人王春树（特别授权），江苏运泰律师事务所律师。
原审第三人翟培富。
原审第三人元利瑞德资产监管有限公司，住所地江苏省仪征市经济开发区闽泰南路1号。
法定代表人徐元斌，董事长。
委托代理人周福伟（特别授权），江苏证融律师事务所律师。
上诉人南京银行股份有限公司姜堰支行（以下简称南京银行）与被上诉人林庆云、原审原告江苏云泰建设工程有限公司（以下简称云泰建设公司）、原审第三人翟培富、原审第三人元利瑞德资产监管有限公司（以下简称元利监管公司）债权人代位权纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜商初字第0627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
林庆云、云泰建设公司一审诉称：2010年11月12日，南京银行与姜堰市云泰焊接材料有限公司（以下简称焊接公司）签订人民币流动资金借款合同，约定南京银行向焊接公司提供借款2000000元，借款期间为自2010年11月12日至2011年7月9日，由焊接公司作为出质人，以其所有的动产提供质押担保。同日，南京银行与焊接公司依约签订动产质押合同、动产质押合同补充协议、质押物清单各一份，约定焊接公司自愿为上述债务提供动产质押担保，质押物为废不锈钢、不锈钢焊丝、不锈钢焊条、不锈钢锭，总价值3330400元。同日，南京银行与焊接公司、元利监管公司签订质押物监管协议一份，约定南京银行委托元利监管公司对质押物进行监管，监管费用由焊接公司承担。同日，南京银行与翟培富、蒋为英签订保证合同一份，约定翟培富、蒋为英为上述借款提供保证担保。同年11月15日，南京银行与林庆云、云泰建设公司签订保证合同一份，约定林庆云、云泰建设公司为上述借款提供保证担保。上述借款到期后，借款人及保证人均未偿还借款本息，南京银行以焊接公司及林庆云、云泰建设公司在内的保证人为被告向法院提起诉讼，要求偿还借款本息及相关费用。原姜堰市人民法院作出（2011）泰姜商初字第0430号民事判决后，南京银行不服提起上诉。泰州市中级人民法院作出（2012）泰中商终字第0094号民事判决。现判决已发生法律效力，但质权人对质押物未尽保管义务，将价值3330400元的质押物丧失殆尽，应依法承担赔偿责任。焊接公司现依法将上述质押物的返还请求权或质押物灭失后的赔偿请求权转让林庆云、云泰建设公司所有，并已通知南京银行，由林庆云、云泰建设公司实现权利后，偿还（2012）泰中商终字第0094号民事判决书确定的义务。请求判令南京银行赔偿质押物损失2600000元及利息（利息自2012年10月8日起至判决确定给付之日按人民银行同期贷款基准利率计算）。重审后庭审中林庆云、云泰建设公司变更诉求为要求南京银行返还质押物，如不能返还，则赔偿质押物灭失的损失2600000元及利息。后经一审法院依法向林庆云、云泰建设公司释明，林庆云、云泰建设公司变更了诉讼请求和理由。林庆云、云泰建设公司认为鉴于质押物的价值为3330400元，作为质权人的南京银行未尽保管义务，已经将质押物丧失殆尽，依法应当承担赔偿责任，而焊接公司怠于行使主张质押物的赔偿权利，根据《合同法》第七十三条等相关法律规定，林庆云、云泰建设公司有权要求南京银行赔偿因承担保证责任而造成的一切损失。请求判令南京银行向林庆云、云泰建设公司返还质押物，如不能返还，则赔偿2000000元借款本金、律师费84350元、诉讼费28697元、执行费（未定）以及利息（利息以2000000元为本金，自2010年11月12日起至2011年7月9日止的期内利息按月利率5.5599996‰算，自2011年7月10日起至实际给付之日止的利息按月利率8.3399994‰计算）。
南京银行一审辩称：出质人焊接公司自行处置了质押物，南京银行不存在保管不善致使质押物毁损灭失的情形，也就不存在承担赔偿责任的情形；林庆云、云泰建设公司作为保证人在承担保证责任后，有权向主债务人焊接公司追偿，而不应向债权人南京银行追偿。
元利监管公司称：林庆云、云泰建设公司未履行保证责任，对焊接公司不享有追偿权；焊接公司出质给南京银行的质押物大部分已经被焊接公司自行取用，焊接公司无权要求南京银行返还质押物。
翟培富向一审法院提交书面情况说明，称：焊接公司向南京银行借款2000000元，并提供价值3330400元的质押物，关于质押物的返还权或灭失赔偿权转让给林庆云所有，并由林庆云主张该权利等相关事宜，本人已于2012年11月29日在姜堰市公证处制作了书面材料，其他材料若与该公证材料不一致的，以公证材料为准。
一审经审理查明：1、2010年11月12日，南京银行与焊接公司签订人民币流动资金借款合同一份，约定：南京银行向焊接公司提供借款2000000元，借款期间为自2010年11月12日起至2011年7月9日；由焊接公司作为出质人，以其所有或依法有处分权的动产或权利提供质押担保；由翟培富、蒋为英、云泰建设公司、林庆云作为保证人，提供连带责任保证担保。合同签订后，南京银行当日向焊接公司发放借款2000000元。
同日，南京银行与翟培富、蒋为英签订保证合同一份。同年11月15日，南京银行与原告云泰建设公司、林庆云签订保证合同一份。
2、2010年11月12日，南京银行（甲方）与焊接公司（乙方）签订动产质押合同一份，约定：焊接公司自愿为南京银行与焊接公司形成的债权提供动产质押担保；质押物详见《质押物清单》；质押物清单对质押物价值的约定，不作为南京银行依照本合同约定对质押物处分的估价依据，也不构成南京银行行使质权的任何限制；质押物应于2010年11月12日移交南京银行占有，存放于南京银行指定的焊接公司仓库，同时将本合同项下质押物的权属证明、发票等其他相关资料交由南京银行保管；南京银行与焊接公司同意南京银行在占有质押物期间有权委托元利监管公司对质押物进行监管，相应监管费用由焊接公司承担，并由南京银行、焊接公司与监管方另行签订质押物监管协议；未经南京银行方书面同意，焊接公司不得赠与、转让、交换、出租、抵押、再质押、迁移或以其他方式处分或调整本合同项下的质押物，否则，处分或调整行为无效；经南京银行同意且双方签订《补充协议》后可对质押物进行如下调整：一、质押物释放；二、质押物置换；三、质押物追加；质权存续期间南京银行方有妥善保管质押物的义务；焊接公司违反法律、法规、规章等规定及本合同约定，南京银行有权要求焊接公司限期纠正违约行为，另行提供相应的担保、赔偿损失、承担南京银行为实现质权而支出的任何费用和开支等，也有权提前收回主合同项下债权并依法行使质权等。动产质押合同附质押物清单一份，约定的质押物有：规格304废不锈钢55吨，价格1400元／吨；规格304不锈钢焊丝58吨，价格38000元／吨；规格304不锈钢焊条4吨，价格45000元／吨；规格304不锈钢锭6吨，价格29400元／吨，总价值为3330400元。
同日，南京银行（甲方）与焊接公司（乙方）、元利监管公司（丙方）签订质押物监管协议书一份，约定：南京银行委托元利监管公司对其质押物进行监管；焊接公司根据质押合同将质押物清单所列质押物存放于南京银行指定地点，元利监管公司应派专人24小时进出控制；监管人员应每天核实质押物总价值、品种是否符合南京银行方要求，并依照《质押物监管台帐（明细账）》对监管的库存质押物进行核查，确保帐实相符；南京银行方有权向元利监管公司随时了解质押物的库存和其他相关信息，并有权现场核实监管质物；焊接公司应按照本协议的约定及时足额支付监管费用，积极协助监管公司履行监管义务；未经南京银行书面同意，焊接公司不得以任何理由对质押物进行任何处置，也不得违反本协议约定要求元利监管公司擅自处分监管质押物；元利监管公司应按南京银行书面指令进行质押物调整，严格控制质押物的出库，并做好相应记录，因元利监管公司不力，发生未得到南京银行书面同意质押物被任意处置的情况，元利监管公司应向南京银行承担全部赔偿责任；监管期间，元利监管公司拥有拒绝焊接公司违反本协议约定要求处置监管质押物的权利，若焊接公司违反本协议约定致使元利监管公司依法监管不能履行或不能有效控制质押物，元利监管公司应书面要求焊接公司停止上述行为，并及时通知南京银行，以使南京银行采取相应措施，防止监管质押物的损失。
当日，元利监管公司根据质押物清单进行核查，并出具质押物核查报告一份，确认焊接公司移交南京银行占有的、存放于南京银行指定地点的实际质押物与动产质押合同所附质押物清单完全相符，并指派顾铮担任监管员负责质押物的监督管理。
2010年10月12日、12月8日，焊接公司分两次向元利监管公司支付监管服务费合计68000元。
3、上述借款到期后，焊接公司及保证人均未偿还借款本息。2011年10月11日，南京银行向一审法院提起诉讼。一审法院于2012年1月6日作出（2011）泰姜商初字第0430号民事判决：一、焊接公司于判决生效后十日内偿还南京银行借款2000000元，并支付利息（自2010年11月12日起至2011年7月9日止的期内利息按月利率5.5599996‰算，自2011年7月10日起至实际给付之日止的利息按月利率8.3399994‰计算），赔偿律师代理费损失84350元；二、翟培富、蒋为英、云泰建设公司、林庆云在南京银行对焊接公司提供的质押物行使优先受偿权后仍不能受偿范围内承担连带保证责任；翟培富、蒋为英、云泰公司、林庆云承担连带保证责任后，有权向焊接公司追偿；三、驳回南京银行其他诉讼请求。后南京银行不服，提起上诉。江苏省泰州市中级人民法院于2012年7月6日作出（2012）泰中商终字第0094号民事判决：一、维持姜堰法院判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销姜堰法院判决第二、三项；三、翟培富、蒋为英、云泰建设公司、林庆云对焊接公司给付义务承担连带保证责任。翟培富、蒋为英、云泰建设公司、林庆云承担连带保证责任后，有权向焊接公司追偿。
上述判决生效后，南京银行向一审法院申请强制执行。一审法院于2012年9月3日裁定冻结林庆云银行存款2456104元（实际于同年9月4日冻结2045000元）。
4、2012年11月20日，翟培富向南京银行出具对账单、情况说明各一份，主要内容为质押物尚余16吨，其余为焊接公司因经营需要自行取回。同年11月29日，翟培富在公证处书写证言称质押物系由南京银行和元利监管公司作价处理，其本人11月20日签字的对账单和情况说明内容有误。
5、本案原审中，林庆云、云泰建设公司于2012年12月19日向本院提出申请，请求对案涉质押物的价值进行评估。2013年4月22日，依一审法院委托，泰州恒瑞资产评估事务所有限公司对质押物的价值进行了评估，结论为：评估基准日2010年11月12日质押物价值2235300元（其中以废不锈钢14.50元／公斤、不锈钢焊丝21.50元／公斤、不锈钢焊条25.20元／公斤、不锈钢锭15元／公斤计算）、评估基准日2012年10月8日质押物价值2037250元（其中以废不锈钢12.75元／公斤、不锈钢焊丝20.00元／公斤、不锈钢焊条24.50元／公斤、不锈钢锭13元／公斤计算）。
一审法院认为：1、根据合同法相关规定，代位权是指当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代为行使债务人的权利。本案中，林庆云作为保证人，在南京银行与焊接公司、林庆云等人金融借款纠纷一案中，被申请强制执行，且其银行账户被依法冻结了与应履行数额等额的存款，应视为其履行了保证责任，代焊接公司履行了付款义务。根据担保法的相关规定，林庆云可向债务人焊接公司追偿。因此，林庆云对焊接公司的债权合法，焊接公司是林庆云的债务人。
2、根据法律规定，债务履行期满债务人履行债务的，质权人应当返还质物。现林庆云已代焊接公司履行还款义务，则南京银行依法应向出质人焊接公司返还质物。现南京银行称质物被焊接公司自行取走、南京银行不应承担返还责任，一审法院认为，依照法律规定，质权人对质押财产负有妥善保管义务，因保管不善致使抵押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。本案中，焊接公司按照质押合同约定将质押财产移交南京银行指定地点，该地点虽为焊接公司仓库，但南京银行已委托元利监管公司监管，质押财产已在南京银行控制之下，故南京银行依法应对质押财产负妥善保管义务。现南京银行持翟培富签名的对账单和情况说明，证明质押财产大部分被出质人自行取走，该对账单和情况说明应为证人证言，而翟培富无正当理由未出庭，南京银行亦无其他证据佐证，且其内容与翟培富本人在公证机关书写、宣读的证言相互矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，该对账单和情况说明不能证明焊接公司自行取走质押财产的事实。综上，南京银行无证据证明质押物被出质人焊接公司自行取走，亦无证据证明其对质押物尽到妥善保管义务，故南京银行依法应向出质人承担返还质押物或赔偿质押物灭失的损失责任。
3、因保证人林庆云已履行还款义务，南京银行未向出质人焊接公司返还质押物，焊接公司依法可向南京银行主张返还质押物或赔偿质押物灭失的损失。现焊接公司既不向原告林庆云返还借款本息，又不以诉讼或仲裁方式向南京银行主张返还质押物，造成原告林庆云的债权未能实现，已构成合同法第七十三条规定的“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的情形，故林庆云可以行使代位权，要求南京银行返还质押物或赔偿质押物灭失所造成损失。
4、关于质押物的价值问题，一审法院认为，由于焊接公司向南京银行移交质押物时，未对质押物的价格进行评估，只由双方商定了价格，且该价格明显偏高，故此价格不宜作为南京银行赔偿的依据。在债务人履行义务后，其享有要求质权人返还质押物的权利，故质押物价值的认定应以债务人要求质权人返还质押物时的价格为宜，即林庆云提起本案原审诉讼时（即2012年10月8日）的价值2037250元为宜。
综上，一审法院认为，林庆云对焊接公司所享有的债权合法有效，焊接公司对南京银行享有的债权亦合法有效并已到期。焊接公司既未向林庆云承担偿还责任，又怠于行使其对南京银行的到期债权，致使林庆云的债权未能实现。故林庆云关于要求南京银行返还质押物、如不能返还按2012年10月8日的质押物价格赔偿，并自2012年10月8日起支付利息（以中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算）的诉讼请求符合法律规定，应予支持。林庆云诉讼请求中超出的部分，本院不予支持，林庆云可另向债务人焊接公司主张。云泰建设公司未履行保证责任，其对焊接公司依法不享有债权，其要求南京银行返还质押物无法律依据，应不予支持。南京银行辩称质押物被出质人焊接公司自行取走，无证据证明，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国担保法》第六十九条第一款、第七十一条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、南京银行于本判决生效后十日内返还林庆云规格304的废不锈钢55吨、不锈钢焊丝58吨、不锈钢焊条4吨、不锈钢锭6吨；如南京银行不能返还，则应赔偿原告林庆云的损失（其中以废不锈钢12.75元／公斤、不锈钢焊丝20.00元／公斤、不锈钢焊条24.50元／公斤、不锈钢锭13元／公斤计算），并支付自2012年10月8日起至实际给付之日的利息（以中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算）；二、驳回林庆云其他诉讼请求；三、驳回云泰建设公司的诉讼请求。案件受理费27600元，由原告林庆云负担5974元，南京银行南京银行股份有限公司姜堰支行负担21626元，鉴定费20000元，由原告林庆云负担。
南京银行不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉称：一、一审法院认定事实错误。林庆云被一审法院冻结的款项至今未能扣划至上诉人，且被冻结数额与上诉人申请执行数额不一致，明显不足，不能认为林庆云履行了担保义务。同时上诉人已经举证证明质押物是由焊接公司取走，上诉人没有造成质押物的灭失损毁；二、一审法院适用法律错误。一审中上诉人提交的翟培富出具的对账单和情况说明并非证人证言，而是书证。而恰恰被上诉人提交的公证书应为证人证言，而一审已经认定翟培富为第三人，其陈述显然不能作为证人证言。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人林庆云的诉讼请求。
被上诉人林庆云答辩称：1、上诉人上诉的事实和理由完全是不顾本案的基本事实。南京银行将200万的贷款发放给焊接公司，我方提供保证，同时该贷款还有质押担保，在办理贷款的时候对质押物的价值进行了确认，我方是在借款人提供质押物的情况下才作了签字确认。南京银行又委托元利监管公司进行监管，双方签订了监管协议并且由借款人支付监管的费用，质押物的损失应当由南京银行承担，南京银行可以再向元利监管公司进行追偿。在本案的一审过程当中南京银行代理人在庭审中多次强调质押物已丧失殆尽，而非今天所讲的还有16吨，而且剩余16吨拒不归还。因为借款人无力偿还所以南京银行向借款人以及担保人提起诉讼。我方的主张是要求对质押物进行处置后在财产不足的情况下由保证人承担保证责任，物权法第218条也作出了非常明确的规定，要先由质押物进行偿还然后不足部分才由保证人承担。一审法院作出正确的判决，但二审法院作出改判，同时在改判的法律文书当中又强调，在保证人承担保证责任之后可以向南京银行包括元利监管公司来进行追偿，这也就是本案的来源。我方已把相关的财产进行了保全，我方该履行的已履行的，如果需要追加履行的话我方也是认可的，上诉人在上诉状中所讲的跟我方没有任何关联性；2、翟培富一审没有到庭作证，甚至提交了书面材料明确表示在南京银行所作的承诺或者说有关的说明都是虚假的，我方提供的证据彻底否定翟培富之前所作的一切证明。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审原告云泰建设公司意见同林庆云意见。
原审第三人元利监管公司意见同上诉人意见。
原审第三人翟培富经本院依法传唤无正当理由未到庭，亦未发表意见。
二审中上诉人南京银行向本院申请调取林庆云在交通银行股份有限公司姜堰支行、账号为384×××11账户内款项情况，以证明林庆云被一审法院冻结的该账户已经解冻且被冻结的2045000元已经被其转移。本院依申请调取相关情况，交通银行股份有限公司姜堰支行在出具给本院的回执中注明“账号384×××11，无法查询到此账户”。
被上诉人林庆云质证认为，对法院调取证据的真实性、合法性没有异议，这份证据确实证明该款项目前已不在该账户里面，但该份证明不能证明对方的诉讼请求。这个案件二审已判决我方胜诉，所以我方被法院所查封的账户，根据相关法律规定以及时效规定，银行帐户被自然解封，我方有权利来支配自己账户上的款项。如果上诉人有意见，应该申请原审法院继续查封，所这一份证据并不能证明上诉人的上诉请求。
原审原告云泰建设公司质证意见与林庆云一致。
原审第三人元利监管公司质证认为：对于该账户查封余额回单的真实性没有异议，我们认为该帐号已经被林庆云注销，款项也被其取出，根据法院的查询通知书证明该款项已实际被林庆云所支取，本案的被上诉人林庆云对于焊接公司并不享有债权，因此不能对本案的上诉人南京银行行使代位权。
原审第三人翟培富未发表质证意见。
本院经审理，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，林庆云在交通银行股份有限公司姜堰支行、账号为384×××11的账户中被冻结款项已被其自行支取。
本案二审争议焦点为：被上诉人林庆云是否履行其保证义务，是否能够成为代位权诉讼的适格权利人。
本院认为，根据我国法律规定，债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代为行使债务人的权利。本案中林庆云主张其被法院依法冻结与应履行数额等额的存款，即履行了保证责任，从而享有对焊接公司的追偿权，此为其行使代位追偿的基础。二审中经本院查明，林庆云被法院冻结账户中款项已被其自行支取，其未向上诉人南京银行支付，此行为导致上诉人南京银行的债权无法得到清偿，故林庆云并未履行其担保责任，依法不享有对焊接公司的追偿权，从而亦不享有对南京银行的代位权。
综上，因案件审理过程中出现新情况，导致一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜商初字第0627号民事判决主文第一、二项内容及诉讼费负担部分；
二、驳回林庆云的诉讼请求；
三、维持泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜商初字第0627号民事判决主文第三项。
一审案件受理费27600元，由林庆云、江苏云泰建设工程有限公司负担，一审鉴定费20000元，由林庆云负担；二审案件受理费27600元，由林庆云负担（此款上诉人已预交，由林庆云在本判决生效之日起十日内径交上诉人）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李乐文
审 判 员 钱 晖
代理审判员 朱希懋
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 梅 问