天津市河东区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）东刑重字第4号
公诉机关天津市河东区人民检察院。
附带民事诉讼原告人李××，系本案被害人。
诉讼代理人蔡玉婷，天津精诚律师事务所律师。
被告人万××。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年4月2日被取保候审。
辩护人暨诉讼代理人刘志刚，天津华声律师事务所律师。
天津市河东区人民检察院以津河东检刑诉（2012）64号起诉书指控被告人万××犯故意伤害罪，于2012年12月27日向本院提起公诉。审理过程中附带民事诉讼原告人李××提起附带民事诉讼。本院于2013年11月20日作出（2012）东刑初字第429号判决，天津市河东区人民检察院提起抗诉、附带民事诉讼原告人李××提出上诉，天津市第二中级人民法院于2014年4月29日作出（2014）二中刑终字第3号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河东区人民检察院指派检察员王兆强出庭支持公诉。被告人万××及其辩护人暨诉讼代理人刘志刚，附带民事诉讼原告人李××及其诉讼代理人蔡玉婷到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
公诉机关指控：2011年10月25日21时许，被告人万××在其居住的天津市河东区中山门互助南里一号楼下因下水道堵塞问题与被害人李××发生纠纷后厮打，在被害人李××倒地后，被告人万××用脚猛踢李××，造成李××右肱骨近端粉碎性骨折、右胸部挫伤。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定：李××的肢体手术创口及右肱骨的骨折损伤的损伤程度均为轻伤。2012年1月29日万××被传唤讯问。2014年11月26日，天津市公安局物证鉴定中心补充鉴定：李××右肩关节功能障碍的损伤程度为重伤二级；其右肱骨骨折的损伤程度为轻伤一级；李××肢体手术创口的损伤程度为轻伤二级。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了鉴定意见，被害人李××的陈述，证人张一×、丁××、于××、郝××的证言，诊断证明、病历材料，接警单、案件来源及抓获经过，户籍材料等证据。公诉机关认为，被告人的行为致被害人重伤，已构成故意伤害罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，对被告人万××予以惩处。
庭审中，被告人万××及其辩护人对起诉书指控事实与罪名有异议。被告人辩解，被害人的伤系扑被告人时摔倒所致。辩护人认为，多处证据存在矛盾，认定被告人犯故意伤害罪事实不清、证据不足。并当庭出示以下证据佐证：1、2011年10月26日被害人的陈述，证实被害人对事发过程陈述不一致。2、事发当日武警医院门诊病历证实，被告人左眼部受伤。3、证人石××、丛××、张二×证言，证实被害人伤情系自己扑倒所致，与被告人无关。4、病历材料证实被告人身体情况。
附带民事诉讼原告人李××诉称：由于被告人的犯罪行为造成其经济损失，要求被告人万××赔偿医药费78942.31元、住院伙食补助费5300元，营养费10450元、误工费130000元、护理费8000元、交通费800元、鉴定费400元、精神损害抚慰金50000元、伤残赔偿金195948元。并当庭出示了伤情照片12张，证实被告人致伤被害人。诊断证明，医药费、鉴定费票据，误工、护理证据等佐证其各项民事诉求。
经审理查明，2011年10月25日21时许，在天津市河东区中山门XX楼下，被告人万××与被害人李××因下水道堵塞产生纠纷，厮打追逐，追逐中，被告人用胳膊扛，被害人从被告人的胳膊上摔倒在地，后二人均倒地，被告人对被害人有踢踹行为。李××受伤，后群众报警。经公安机关指定，二人均于当日入院检查治疗。李××被诊断为右肱骨近端粉碎性骨折、右胸部挫伤。经天津市公安局物证鉴定中心法医鉴定：李××的肢体手术创口及右肱骨的骨折损伤的损伤程度均为轻伤，并在分析说明中注明如经进一步恢复及治疗终结后，其右肩关节功能遗留明显障碍且难以恢复，可以另行补充鉴定。2014年经李××申请，天津市公安局物证鉴定中心补充鉴定：李××右肩关节功能障碍的损伤程度为重伤二级，其右肱骨骨折的损伤程度为轻伤一级；李××肢体手术创口的损伤程度为轻伤二级。案发当日，万××亦于指定医院就诊，其左眼部受伤，未申请伤情鉴定。2012年1月29日被传唤讯问，其对当日与李××发生纠纷无异议，但认为对方伤情与其无关。
上述事实有以下经当庭质证的证据予以佐证：
1、天津市公安局物证鉴定中心津公技鉴字【2011】第13630号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：李××肢体手术创口及右肱骨的骨折损伤的损伤程度均为轻伤，如经进一步恢复及治疗终结后，其右肩关节功能遗留明显障碍且难以恢复，可以另行补充鉴定。天津市公安局物证鉴定中心津公技鉴字【2014】第05014号补充鉴定意见，证实：李××右肩关节功能障碍的损伤程度为重伤二级，其右肱骨骨折的损伤程度为轻伤一级；李××肢体手术创口的损伤程度为轻伤二级。
2、诊断证明、病历材料及照片证实，2011年10月25日被害人就诊，诊断为右肱骨近端粉碎性骨折，右胸部挫伤。伤情及治疗情况。
3、被害人李××陈述证实，2011年10月25日19时许，其妻打电话说邻居104室的女子砸门说下水道堵了，是李家造成并骂街。其告诉妻子不要开门。过了半小时，其妻又来电话说楼下女子要打她，其赶回家，在104室阳台，看见万××和那女子，被害人说“别欺负人”，那女子骂街，并扔来一把扫帚打在被害人身上。此后事实：2011年10月26日陈述证实，被告人用脚踹被害人，被害人也朝被告人面部捣了一拳，被告人夫妻和被害人厮打。被害人边打边退，退到小卖部对面保安亭门口，被告人又凑到被害人面前动手，被害人顺势抓他衣服一拽，两人一起摔倒在地。被告人先起来，朝被害人胳膊踢一脚，然后他妻子和他一起朝被害人身上乱踢。2012年9月14日陈述证实，被告人用手推被害人脖子，被害人朝被告人脸上捣一拳，双方就拳头巴掌互相动手打起来。邻居于大哥、郝三哥劝架劝到小卖部门口，被告人冲上来把被害人推倒在地，用脚朝被害人胳膊前胸踹，踹完骑到被害人身上抓住被害人头发不让动。邻居于大哥、郝三哥都拉他，才把他从被害人身上拉起来。2012年9月21日陈述证实，被害人回二×打了被告人面部一拳，对方夫妻追打被害人，被告人一直跟着被害人，被害人退到小卖部门口，被告人推其一下，被告人摔倒在地上，被告人朝其胳膊和身上踢了好几脚，被告人之妻也踢，被告人坐在被害人身上抓被害人头发，被害人感觉右胳膊动不了，打110报警。
4、证人张一×（被告人万××之妻）证言证实，2011年10月25日20点左右，发现二楼漏水到证人家，证人和万××上楼找，不给开门。证人找房主于××说漏水的事，于去找这家，过一会儿，证人上到二楼，见这家女的和于说话，证人质问为什么不开门并骂她几句。通下水道的人快通完时，这家男的回来了，冲证人家××口骂街，于××拦着他推他往回走，证人很生气，骂他并捡起一把扫帚往他身上扔过去，他回来和证人动手，万××拦他，他捣万××一拳，两个人抓在一起并摔倒在地上，邻居把他们俩扶起来。证人回一×外孙了。听邻居说两人后来又互相抓起来一块摔地上了。
5、证人丁××（被害人李××之妻）证言证实，2011年10月25日19时左右，一楼住户一女子砸证人家××并骂街，证人给李××打电话，他不让证人开门。证人给房主于××打电话，于××到其家，一楼女子骂街。过了20分钟李××回到家，证人把经过讲了，李××先下楼，证人抱着孩子后下楼，正看见楼下夫妻两人打李××，李××也还手打对方，孩子哭，证人把孩子放回家。回来时见李倒在地上，那男的朝李的胳膊上踢了几脚，女的踹李身上，于××和一楼小卖部的人把夫妻俩劝走。李××告诉证人胳膊动不了并让报警。
6、证人郝××证言证实，2011年10月25日20时许，李××和万××的媳妇在万××家××口吵起来，证人过去劝，万××的媳妇拿把扫帚扔在李××身上，互相抓起来，万××开始给劝，后来和李××也互相揪在了一起，揪打中一块儿摔倒在地上。被劝开后李××到证人家小卖部抄起一个凳子被证人给拦住了，万××追过来，李××往万××身上扑，万××用胳膊扛，李××从万××的胳膊上摔倒在地上，李××的胳膊动不了了，一会儿民警来了。
7、证人于××证言证实，李××租住于××的房子。2011年10月25日晚，张一×上楼说下水道堵了，让证人给叫门。证人把漏水的事和李××的妻子讲了，让她打电话找通下水道的，张一×骂街。快疏通完时李××回来了，张一×还骂街，李××和她吵起来，大家劝李××。下楼到小卖部门口时，张一×手里拿一把扫帚往李××跟前冲，把扫帚扔在李××身上，他们相互抓起来，大家给拦着劝开后，万××和李××抓起来，两人互相抡拳头打到了一楼郝老三家××口小卖部旁边，俩人又同时向对方冲，李××摔倒在地上，万××和张一×朝他身上踢几脚，大伙又给劝开了，李××的胳膊动不了了，打110报警。
8、接警单、案件来源及抓获经过证实，民警接群众报警后，将双方当事人带到中山门派出所接受调查。
9、户籍材料证实，涉案人员身份情况。
10、2011年10月25日武警医院诊断证明书证实，被告人案发当日左眼部受伤。
关于控辩双方意见，本院综合评判如下：被害人陈述、被告人供述以及证人张一×、丁××、于××、郝××的证言均充分一致证实被害人与被告人因民间纠纷而发生身体接触。在群众的劝解下，被告人与被害人的追逐、厮打，是一个断续的过程。证人郝××能证实“万××追过来，李××往万××身上扑，万××用胳膊扛，李××从万××的胳膊上摔倒在地上。”。证人于××、丁××能证实李××摔倒在地，万××有踢打行为。证人张一×也能证实“听邻居说两人后来又互相抓起来一块摔地上了”。且被害人于案发当日即通过公安机关，在指定医院就诊，被确诊为右肱骨近端粉碎性骨折，右胸部挫伤。医疗部门的诊断证明、病例以及鉴定意见所证实的伤情，能够与证人证言相互印证，综合判断出被害人受伤与被告人的行为有因果关系。控方证据不存在辩方主张的“多处存在矛盾”的问题。认定被告人犯故意伤害罪事实清楚、证据充分，符合主客观一致的原则。被告人主张伤情系被害人自己扑倒所致，提供的证人石××、丛××、张二×的证言，与公安机关在案发后搜集的证据，以及被告人在庭审中的自认，存在诸多矛盾，上述证据本院无法采信。且证人郝××也能证实在被害人往被告人身上扑时，被告人有用胳膊“扛”的动作，不能认定是被害人自己摔倒致伤。被害人对当日与被告人发生矛盾、身体接触的主要问题陈述清楚，即使对一些情节存在陈述不一致的问题，亦不足以据此推翻综合全案证据得出的被害人是在与被告人发生肢体接触后受伤的事实认定。综上，辩方所提供证据不足以认定其与被害人伤情无关，对其主张本院不予支持。至于辩方提供的被告人左眼部受伤的证据，控辩双方均无异议，说明当日双方确有纠纷，在量刑时酌情考虑。
李××在地上，那男的朝李的胳膊上踢了几脚，女的踹李身上，后来来，附带民事诉讼原告人李××的诉讼请求本院综合评判如下：
1、医药费：附带民事诉讼原告人李××提供了一次治疗医药费票据7张，计64326.62元，二次治疗医药费票据7张，计14356.69元。对上述票据的真实性，被告人无异议，本院支持上述医药费共计78683.31元。李××提供的盖有天津市柯洁辅医劳动服务有限公司天津医院项目部收费专用章的收据2张，系李××二次手术期间的支出，被告人虽有异议，但应认定为合理的医疗支出，本院予以支持，数额应为219元。总计支持医药费数额人民币78902.31元。诉讼请求超出部分，不予支持。
2、住院伙食补助费：应按住院时的补助标准计算。附带民事诉讼原告人李××于事发后住院，住院期间2011年10月25日至2011年12月5日止，住院天数为40天，此期间住院伙食补助标准为每日50元，总计人民币2000元。二次手术住院期间2014年7月30日至2014年8月7日止，住院天数为8天，此期间住院伙食补助标准变更为每日100元，总计人民币800元。总计支持住院伙食补助费2800元。诉讼请求超出部分，不予支持。
3、营养费：应结合受害人伤情及医疗机构的意见，参照住院伙食标准的50%计算。附带民事诉讼原告人李××系重伤，一次手术期间酌情考虑60日，标准为每日25元，二次手术期间酌情考虑30日，标准为每日50元，总计人民币3000元，诉讼请求超出部分不予支持。
4、误工费：附带民事诉讼原告人李××提供了一次手术后休假证明34张（时间总计1年5个月18天），二次手术后诊断证明1张。湖北省远大建筑劳务有限责任公司出具的证明，证实李××系该公司项目承包人，因误工影响其工程的施工与承包，时间分别为2011年10月25日后10个月，2014年7月30日后3个月，未出具证明证实此期间经济损失的具体数额。对一次手术后单位误工证明与休假证明时间不符的问题，李××当庭主张其休假10个月后即工作，故本院以其自认确定该阶段的误工时间。而数额标准，李××主张的依据是因误工所导致的承包工程损失，并提供了工程合同及税票，被告人对上述证据不予认可。本院认为，合同从时间到内容均不能证实李××近三年本人的收益情况，税票只能体现公司某项工程缴税情况，而不能证实个人收入纳税情况。李××亦不能提供相应的银行明细。综合上述情况，对其误工费的数额参考天津市2014年在岗职工平均工资76919元每年的标准计算，总计83328.96元。诉讼请求超出部分本院不予支持。
5、护理费：附带民事诉讼原告人李××提供湖北远大建筑劳务有限责任公司证明，证实丁××是其公司员工，因其丈夫被人打伤住院治疗，2011年12月5日至2012年2月，2014年7月29日至2014年9月10日分别请假照顾，每月工资2000元，总计被扣除工资8000元。被告人对李××未提供相应陪伴证明有异议，但考虑李××的伤情，其诉讼请求并无不当，酌情予以支持。
6、交通费：附带民事诉讼原告人李××虽未提供相关票据，但考虑其实际伤情及就医次数，对其800元的诉讼请求，酌情予以支持。
7、鉴定费：附带民事诉讼原告人李××提供鉴定费票据，对其赔偿鉴定费400元的诉讼请求予以支持。
8、附带民事诉讼原告人主张的伤残赔偿金，精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款，《最高人民法院关于附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款之规定，不属于刑事附带民事赔偿范围，本院不予支持。
综上，附带民事诉讼原告人李××的经济损失共计人民币177231.27元。
对附带民事诉讼，案件审理期间附带民事诉讼原告人与被告人不能达成和解。被告人自愿赔偿附带民事诉讼原告人140000元，缴纳在案。
本院认为，被告人万××无视国家法纪，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人万××对被害人的经济损失应承担民事赔偿责任，现部分款项尚未赔偿。本案系民间纠纷引发，量刑时根据宽严相济政策，综合考虑案件的起因、社会危害性，被告人的历史表现。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决如下：
一、被告人万××犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。缓刑考验期内，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决执行之日起计算）
二、被告人万××赔偿附带民事诉讼原告人李××人民币177231.27元。
（已执行140000元，其余钱款于本判决生效后十日内给付）
三、驳回附带民事诉讼原告人李××其他诉讼请求。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 白 莹
代理审判员 王 珺
人民陪审员 邹京善
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 王双悦