河南省临颍县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）临行初字第22号
原告：薛学仁，男，汉族，。
委托代理人：文霞，女，汉族。
被告：临颍县住房和城乡规划建设局
法定代表人：赵鹏职务：局长
委托代理人：程世强，临颍县住房和城乡规划局副局长。
委托代理人：王鹏，河南帝豪律师事务所律师。
第三人：临颍县人民政府
法定代表人：王继周职务：县长
委托代理人：赵君，临颍县司法局工作人员。
原告薛学仁诉被告临颍县住房和城乡规划建设局（以下简称“临颍县规划建设局”）行政不作为纠纷一案，漯河市中级人民法院于2014年9月25日作出（2014）漯行终字第37号行政裁定书，以原审判决认定事实不清，证据不足为由，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，根据原告薛学仁的申请，通知临颍县人民政府作为第三人参加诉讼，对本案公开开庭进行了审理。原告薛学仁及其委托代理人文霞、被告临颍县规划建设局的委托代理人程世强、王鹏，第三人临颍县人民政府的委托代理人赵君均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告薛学仁诉称：2009年经法院执行、扣押，并拍卖了位于临颍县颍河路东段南侧的在建门面房九间，原告以最高价格竞得，拍卖时土地局未配合法院提供土地证，后被执行人临颍县教育体育局又拿出土地证，法院对房产所占范围的土地又进行了扣押，并进行了评估。因房屋和土地不可分离，法院依法将土地也抵给原告，该宗土地的实际情况是商住用地，法院拍卖房屋时，原告竞买的也是商住两用房，再给原告办理成教育用地不符合事实。为维护原告的合法权益，现提出诉讼，请求法院判令被告履行法定职责，给原告办理建设用地规划许可证（商住两用规划证）。
原告向本院提交如下证据：
一、信访回复表2页，证明原告向被告申请变更办理商住两用建设用地规划许可证，被告拒不办理。
二、（2011）临法执字第510号执行裁定书一份，证明原告是公开竞拍取得房产，房产所占的土地也一并出让给原告，原告依法缴纳相应的土地出让金。
三、出示最高法院、国土资源部、建设部联合下发的关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知，证明被告应当配合执行法院裁定，为原告办理商住两用规划许可证。
四、最高法院关于新疆石河子地区中级法院裁定转移石河子八一棉纺织厂的财产不应列入承德市针织二厂破产财产问题的复函，证明被告应当为原告办理规划许可证。
五、现场照片，证明同一块土地另一边已经建起房屋，一楼是营业用房，上面是居住用房。
被告临颍县规划建设局质证意见：一、信访表真实性无异议，该信访表证实了被告没有给原告办理规划许可证是没有得到政府批准。二、对裁定书真实性、合法性没有异议，但该裁定不是裁定被告给原告审批规划许可的裁定，与被告无关。三、对最高法院、国土资源部、建设部联合下发的通知真实性合法性没有异议，该规定不适用本案，凭借法院的文书原告应当先到土地部门办理登记，然后再依相关程序办理建设用地规划许可。四、原告提交的最高法院的复函与本案无关。5、另一边别人建房是报过项目的，并不全是商住用房。综上，从原告提交的执行裁定书可以看出申请执行人不是本案原告，本案原告主体不适格，裁定书上把临颍县第二建筑公司第七工程队的负责人薛学仁，与薛学仁个人等同是错误的。从最高法院、国土资源部、建设部联合下发的通知，和原告提供的最高法院的复函看，被告办理审批手续程序应当合法，原告凭借执行裁定书可到相关部门办理产权登记后，凭借产权登记证书再到被告处履行审批手续。拍卖书上没有显示土地用途和变更用途，法律规定拍卖的土地不能变更土地用途。
第三人临颍县政府的质证意见与被告临颍县规划建设局一致。
被告临颍县规划建设局辩称：一、原告不具备申请颁发建设用地规划许可证的条件。二、原告申请颁发建设用地规划许可证程序错误，本案涉及的建设用地原来已经颁发有建设用地规划许可证，原告现在申请建设用地规划许可证与原来的建设用地规划许可证上规划用地用途不一致。三、原告要求颁发商住两用建设用地规划许可证实际是变更建设用地规划许可证，超出了被告的行政职权，被告无权擅自对规划许可证进行变更。综上原告要求被告颁发建设用地规划许可证不符合法律规定应予驳回。
被告在庭审中提交如下证据：
一、事实方面证据：临颍县信访部门对原告的信访做出的处理意见一份，证明：原告申请的内容未经过政府批准，不能办理审批手续。
二、法律依据：1、河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第五十六至六十条，2、国务院《土地登记办法》三十九至四十八条。证明城市规划未经法定程序不得擅自修改。原告没有对该宗土地办理产权登记，其作为申请人是否有效无法确认。
原告质证意见：一、对信访表的内容提出异议，政府不给原告批准，不是政府的原因，是被告没有如实向政府汇报，被告在把关时就否认了原告的条件。二、原告申请办理规划许可证有法院的裁定书和拍卖确认书，原告买的是商住两用房，拍卖时说的是门面房，原告申请是有充足的条件的，各单位应当配合法院的裁判文书给原告办理规划许可证。三、被告与第三人称土地规划不能随意变更，现经过拍卖后就不能再是教育用地，属于原告的个人用地，原告有资格申请办理规划许可证，被告以前也曾经给原告在另一宗土地上办理过规划许可证。
第三人临颍县政府述称：一、临颍县人民政府不是作出本案具体行政行为的机关，原告的诉求与第三人无关，原告申请第三人参加诉讼无事实依据。二、城市规划按照法律规定不能随意修改，如需修改应严格按照法定程序。
第三人临颍县政府未提交证据。
经庭审举证、质证，本院查明并认定如下案件事实：
2009年12月原告薛学仁以公开竞价的方式，竞拍取得本院依法扣押并拍卖的位于临颍县颍河路东段南侧在建门面房九间。因房产和土地不可分离，对该九间门面房所占范围的土地（性质为教育用地），经本院委托临颍县中地评估事务所评估后，于2011年5月9日作出（2011）临法执字第510-4号执行裁定书，裁定：一、将被执行人临颍县教育体育局位于颍河路东段南侧原申请执行人薛学仁取得的九间房屋所有权，即该半成品房范围内的土地使用权以评估价17.05万元的半价85250元抵给申请执行人临颍县第二建筑公司第七工程队即薛学仁。二、薛学仁可持本裁定到相关部门办理土地过户手续。原告薛学仁收到该裁定书后，持相关材料向被告申请办理商住两用建设用地规划许可证无果。2013年9月原告到有关部门对被告不予办证之事进行信访，被告的处理意见认为，原告所获得的土地在临颍县城市总体规划中核定为教育用地，城市规划一经政府批准不得随意调整，经临颍县规划委员会研究决定，不能将该宗土地转换为居住用地。原告薛学仁不服，故依法提出本案诉讼。
另查明，临颍县人民政府不承担颁发建设用地规划许可证的行政职能。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”据此规定，被告作临颍县城乡规划主管部门，具有颁发建设用地规划许可证的职权。在提出本案诉讼前，原告薛学仁已经依法向被告提出申请，要求被告给予办理商住两用建设用地规划许可证，被告以原告获得使用权的土地在临颍县城市总体规划中核定性质为教育用地，城市规划一经政府批准不得随意调整为由，对原告的办证请求予以拒绝。依据本院作出的（2011）临法执字第510-4号执行裁定书，原告已经取得临颍县颍河路东段南侧在建门九间面房所占范围的土使用权，并且应当缴纳土地出让金，其具备申请办理建设规划许可证的主体资格和条件。原告依据（2011）临法执字第510-4号执行裁定书，要求被告履行法定职责，被告临颍县规划建设局对本院已生效的执行裁定负有协助执行义务，被告拒不为原告办证的理由不能成立。原告向被告申请办理商住两用建设用地规划许可证有事实依据和法律依据。第三人临颍县人民政府不承担颁发规划许可证的职责，在本案中不承担责任。故依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告临颍县住房和城乡规划建设局于本判决生效后两个月内履行行政职责，为原告薛学仁办理建设规划许可证（商住两用类）。
二、第三人临颍县人民政府在本案中不承担责任。
案件受理费50元，由被告临颍县住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。
审 判 长 王西旺
审 判 员 杨优才
代理审判员 周亚莉
二〇一五年四月二日
书 记 员 郝军强