广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终111号
原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，城镇居民。2014年8月26日因本案被留置，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，同年11月27日被广西壮族自治区容县人民检察院取保候审，同年12月11日被广西壮族自治区容县人民检察院逮捕。现羁押于容县看守所。
上诉人（原审被告人）温某甲，农民。2014年8月26日因本案被留置，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于容县看守所。
上诉人（原审被告人）温某乙，农民。2014年8月26日因本案被留置，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于容县看守所。
原审被告人陈某，城镇居民。2014年8月26日因本案被留置，次日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。2016年2月25日被广西壮族自治区容县人民法院取保候审。
广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人赵某、温某甲、温某乙、陈某犯非法经营罪一案，于二一五年十一月二十七日作出（2015）容刑初字第36号刑事判决。原审被告人赵某、温某甲、温某乙不服，提出上诉。本院于2016年1月22日受理后依法组成合议庭，同年2月24日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李春出庭履行职务，上诉人赵某、温某甲、温某乙及原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年3月4日至8月26日，赵某、温旭宏、温某乙在没有烟草专卖零售许可证的情况下，多次从广东省揭阳市购买红梅（硬梅）卷烟在容县销售。具体分述如下：
1、2014年3月4日、25日，赵某到玉林市诚达物流公司处，两次将他人通过物流从揭阳市托运给其的1600条红梅（硬黄）卷烟（价值6.4万元）运回容县销售。
2、2014年7月中旬，赵某雇佣温某甲、温某乙到玉林市玉州区创新康达零担托运部处，将他人通过物流从揭阳市托运给赵某的800条红梅（硬黄）卷烟（价值3.2万元）运回容县销售。
3、2014年8月23日，赵某雇佣温某甲、温某乙到玉林市诚达物流公司处，将他人通过物流从揭阳市托运给赵某的800条红梅（硬黄）卷烟（价值3.2万元）运回容县销售。
4、2014年8月26日，赵宗旭雇佣温某甲、温某乙到玉林市运输香烟。随后，赵某驾驶桂K×××××号柳微小汽车，温某甲、温某乙驾乘桂kk4680长城牌小汽车到玉林市玉州区创新康达零担托运部处。赵某领取了他人通过物流从揭阳市托运给其的800条红梅（硬黄）卷烟（价值3.2万元）后，与温某甲、温某乙将卷烟装到上述两辆小汽车内。赵某、温某甲、温某乙在准备返回容县时，被公安机关当场抓获。经鉴定，被查获的卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟。
二、2014年3月至2014年8月26日，陈某在明知赵某没有烟草专卖零售许可证的情况下，仍将其位于容县容州镇旺岭街65号的房屋出租给赵某存放红梅（硬黄）卷烟共1400条（价值5.6万元）。同年8月26日，公安机关对上述房屋进行搜查时，查获红梅（硬黄）卷烟2.8条。经鉴定，被查获的卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟。
原判认定上述事实，有受案登记表，证人韦某、梁某甲、潘某、刘某、崔某、张某、周某、俞某、梁某乙、梁某丙、莫某证言，证人梁某乙、莫某辨认赵某笔录、照片，证人梁某丙辨认赵某、温某甲、温某乙笔录、照片，调取证据清单、货运清单、物流签收单，容县烟草专卖局出具的证明，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，扣押香烟保管处理说明，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站《检验报告》，价格鉴定结论书、容县烟草专卖局《关于卷烟红梅（硬黄）的价格证明》、广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计（2014）12号文件《关于印发2014年卷烟牌号价格目录的通知》，赵某、温某甲、温某乙、陈某的供述等证据证实。
原审法院认为，赵某、温某甲、温某乙、陈某未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。赵某、温某甲、温某乙、陈某共同故意实施非法经营犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，赵某在没有烟草专卖零售许可证的情况非法销售烟草专卖制品，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。温某甲、温某乙、陈某明知赵某非法经营法律、行政法规规定的专营物品，为获取私利，给赵某提供运输或仓储、保管的帮助，在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法应从轻处罚。四人归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。赵某、温某甲、温某乙、陈某非法经营的烟草制品是假冒注册商标产品，应予销毁。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人温某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人温某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；五、对扣押在案并存放在容县烟草专卖局仓库内的红梅（硬黄）卷烟802.8条，予以销毁。
赵某、温某甲、温某乙上诉提出的理由是：1、其三人有自首情节；2、其三人归案后，认罪态度好，请求本院从轻处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉人赵某、温某甲、温某乙的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人赵某、温某甲、温某乙及原审被告人陈某没有提交新的证据。
对赵某、温某甲、温某乙的上诉理由、检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、赵某、温某甲、温某乙上诉提出其三人有自首情节。经核查，我国《刑法》第六十七条第一款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”即自首必须同时具备自动投案和如实供述罪行这两个条件。本案中，赵某、温某甲、温某乙是在非法运输卷烟的过程中被公安机关当场抓获的，赵某、温某甲、温某乙没有自动投案的情形，因此不能认定为自首。赵某、温某甲、温某乙上述上诉理由不成立，本院不予采纳。
2、赵某、温某甲、温某乙上诉提出其三人归案后，认罪态度好，请求本院从轻处罚。经核查，赵某、温某甲、温某乙归案后认罪态度好是事实，原判已认定，并依法对其三人从轻处罚，赵某、温某甲、温某乙再以相同情节上诉请求更轻的处罚，没有法律依据，本院不予采纳。
综上，广西壮族自治区玉林市人民检察院建议驳回赵某、温某甲、温某乙的上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵某、温某甲、温某乙与原审被告人陈某未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，情节严重，四人的行为构成了非法经营罪。赵某、温某甲、温某乙、陈某共同故意实施非法经营犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，赵某在没有烟草专卖零售许可证的情况非法销售烟草专卖制品，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。温某甲、温某乙、陈某明知赵某非法经营法律、行政法规规定的专营物品，为获取私利，给赵某提供运输或仓储、保管的帮助，起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。四人归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。赵某、温某甲、温某乙、陈某非法经营的烟草制品是假冒注册商标产品，应予销毁。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持；赵某、温某甲、温某乙上诉的理由不成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 华
审 判 员 王少勤
代理审判员 方 晓
二一六年三月二日
书 记 员 卢根生