山东省菏泽市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）菏行终字第71号
上诉人（原审原告）张玉玲。
委托代理人王涛，山东敬人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）单县住房和城乡建设局。
法定代表人田民，局长
委托代理人张春梅，山东荣清律师事务所律师
原审第三人单县宏瑞置业有限公司。
法定代表人王永宽。公司经理。
委托代理人张军。
上诉人张玉玲因诉原审被告单县住房和城乡建设局拆迁行政许可一案，不服单县人民法院于2013年6月28日作出的（2013）单行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月29日立案受理后，依法组成合议庭于2013年8月26日在本院第五审判庭进行了公开开庭审理，上诉人张玉玲的委托代理人王涛，被上诉人单县住房和城乡建设局的委托代理人张春梅，原审第三人单县宏瑞置业有限公司的委托代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年12月24日第三人单县宏瑞置业有限公司持“菏发改投资（2010）549号核准文件、建设用地规划许可证、单县人民政府国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁补偿安置方案、安置房源证明，拆迁补偿安置资金证明及监管协议等相关材料，向单县住房和城乡建设局提出申请，请求主管部门批准申请人的拆迁计划和拆迁方案，并发给申请人“房屋拆迁许可证”，在审查了第三人提交的所有材料之后，被告认为第三人单县宏瑞置业有限公司具备拆迁条件，予以批准，同日向第三人单县宏瑞置业有限公司颁发了拆许字（2010）第8号房屋拆迁许可证，至2012年10月该拆迁范围内的384户居民（含企、事业单位）已有366户主动“签约”拆迁。原告于2013年3月25日向本院提起行政诉讼。
原审法院审理认为，涉案行政行为发生在2010年12月底之前，仍适用国务院“城市房屋拆迁管理条例”的调整范畴；第三人单县宏瑞置业有限公司于2010年12月24日向被告单县住房和城乡建设局提出申请并提交了1、国有土地使用权批准文件；2、建设项目批准文件；3、建设用地规划许可证；4、拆迁计划和拆迁方案；5、莱商银行单县支行出具的拆迁补偿安置资金存款证明及监管协议等相关资料。通过“挂牌交易”取得单县2010年城区30号地块国有土地使用权的竞得人为‘山东茂昌世纪投资有限责任公司’而本案第三人单县宏瑞置业有限公司，是其全资子公司。山东茂昌世纪投资有限责任公司取得涉案地块使用权之后，明确表示将该地块的经营权交由其子公司经营，并报经菏泽市发改委同意核准。至此，除“挂牌交易成交确认书”之外的其他政府文件中的拆迁主体均为单县宏瑞置业有限公司，并无不当。被告单县住房和城乡建设局在审查了第三人单县宏瑞置业有限公司提交的所有材料之后，认为第三人提交的资料符合国务院《城市房屋拆迁管理条例》及省、市“拆迁管理”的相关规定，具备拆迁条件，予以批准，且于同日向第三人单县宏瑞置业有限公司颁发了拆许字（2010）第8号房屋拆迁许可证，其颁发该拆迁许可证的行为认定事实清楚，当日接到申请、审查资料，予以批准，并不违背法律、法规的强制性规定，适用国务院“城市房屋拆迁管理条例”的规定予以审查，并无不当，应予维持。但鉴于该“拆迁许可”的拆迁期限已过，且百分之九十五以上的被拆迁户已拆迁完毕，维持该拆迁许可证，亦失去实际意义。被告所持“原告的起诉超过诉讼时效”的答辩观点，因被告张贴公告的时间、地点不能确定，又没有其他证据相印证，故不予支持。综上，经单县人民法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四款及《最高人民法院关于审理行政许可案件的若干规定》（法释（2009）20号）第十条之规定，判决驳回原告要求确认被告的行政行为违法并予以撤销的诉讼请求。
上诉人张玉玲上诉称，一、被上诉人在作出拆迁许可时认定事实错误。1、被上诉人在为第三人颁发拆迁许可证时，未严格审查第三人是否具备拆迁人主体资格。本案中第三人在申请拆迁许可证时，仅向被上诉人提交了与《城市房屋拆迁管理条例》第七条第（六）项相关的证据材料，未提交第三人的企业营业执照、企业机构代码证、房地产开发企业资质等关于其主体资格是否适格的证据材料。第三人所取得的初级开发资质不具备开发该宗土地的资格。2、被上诉人作出行政裁决时，未查清第三人是否已合法取得了该宗土地产权。该宗土地经挂牌由山东茂昌世纪投资有限公司取得，虽然山东茂昌世纪投资有限公司证明，项目由其全资子公司单县宏瑞置业有限公司为经营主体，进行开发建设，但第三人和山东茂昌世纪投资有限公司均为独立法人，仅凭山东茂昌世纪投资有限公司的证明，尚不能证明土地产权发生转移。3、被上诉人作出行政许可时未查实第三人提交的拆迁补偿概算是否正确、拆迁补偿安置资金是否充足、安置房源是否存在，根据被上诉人提供的证据六《单县湖西商业广场商住小区项目房屋拆迁补偿概算》可见需拆迁的房屋面积为65000平方米，而单县舒安城市拆迁有限公司出具的单县湖西广场商住小区项目房拆迁补偿概算为6000万显然估算错误，第三人申请拆迁许可证不具备法定颁证条件。并且，第三人提供的安置房并不存在，不符合《城市房屋拆迁管理条例》等法规的规定。4、被上诉人在作出行政拆迁许可证时，未依法严格审查拆迁是否符合城市规划，是否有利于城市旧城改造和生态环境改善。二、被上诉人作出拆迁许可证时适用程序违法。1、被上诉人在颁发拆迁许可证的过程中，没有听取群众关于是否拆迁、如何拆迁等方案的意见，并且座谈会仅是就评估机构的选定作出座谈，不涉及拆迁许可证颁发事宜。而第三人申请时间是在2010年12月24日，座谈会是在2010年12月23日，未申请就提前进行的座谈程序明显违法。2、房屋拆迁许可证未告知被拆迁人复议、诉讼等权利，程序违法。3、被上诉人作出拆迁许可证后未合法地予以公告，被上诉人所提供的一组房屋拆迁公告照片，无制作场所、制作时间、制作人等说明。4、被申请人接到第三人申请及审查资料的当日即予以许可公告，办理程序涉嫌造假。三、一审法院适用法律不当。1、本案中被上诉人在对第三人提出的拆迁许可申请进行审查时，除了适用《城市房屋拆迁管理条例》第七条还应首先适用该条例第二条，并参照《山东省城市房屋拆迁管理条例》第十一条、第十二条等规定。2、被上诉人对作出的行政拆迁许可未提交程序性法律。上诉人认为在审查、听证、公告等程序方面，应当适用行政许可法等规定，并应参照适用行政处罚法告知诉讼及复议权利。综上，被诉拆迁行政许可，认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉拆迁许可证。
被上诉人单县住房和城乡建设局辩称，被上诉人根据第三人的申请按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定依法审核了第三人提供的材料，在第三人提供的材料齐全完备的情况下被上诉人认为第三人提供的材料符合办理房屋拆迁许可证的客观要件，因此被上诉人依法颁发了拆迁许可证。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人单县宏瑞置业有限公司述称，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审时，各方当事人提供的证据已随卷移送本院。本院二审时，听取了各方当事人对一审证据的质证意见。二审阶段上诉人及被上诉人未提供新的证据。原审第三人针对上诉人对其资质方面的质疑，提供了中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书（编号：166347）以及菏泽市住房保障和房产管理局2010年11月3日、《建设部房地产开发企业资质管理规定》以及《山东省房地产开发企业资质管理实施细则》。
经审查，本院基本同意一审认定事实。
本院认为，被上诉人单县住房和城乡建设局作为单县人民政府城市房屋拆迁管理部门，具有审查颁发房屋拆迁许可证的法定职责。原审第三人单县宏瑞置业有限公司在向被上诉人申请领取房屋拆迁许可证时，提交了拆迁行政许可申请，建设项目批准文件，建设用地规划许可证、规划条件及附图，国有土地使用权批准文件，拆迁计划和拆迁方案，安置房源证明、拆迁补偿概算、拆迁补偿安置资金证明及监管协议，符合《城市房屋拆迁管理条例》第七条以及《山东省城市房屋拆迁管理条例》第十条的规定，被上诉人审查颁发拆迁许可证并无不当。上诉人张玉玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。首先，原审第三人已经取得了《菏泽市发展改革委关于单县宏瑞置业有限公司湖西商业广场商住小区建设项目的核准意见》并提交被上诉人，并且原审第三人具有经营范围为房地产开发的《企业法人营业执照》以及《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》，从形式上也具备房地产开发等经营范围的营业资格，上诉人认为被上诉人未审查原审第三人主体是否适格的上诉理由不能成立。其次，在项目土地使用权方面，山东茂昌世纪投资有限公司通过挂牌取得项目用地的国有土地使用权，原审第三人是该公司投资成立的全资子公司，山东茂昌世纪投资有限公司证明将该地块交由原审第三人开发建设。并且，土地“招拍挂”文件也是原审第三人取得建设项目批准文件需提交的材料之一，因此，被上诉人经审查认定原审第三人已提交了涉案项目的国有土地批准文件，属于其裁量范围，未违反法律规定。第三，补偿安置费用是为了保障拆迁的顺利实施，拆迁补偿方式可以实行货币补偿，也可以选择房屋产权调换，上诉人认为应以拆迁房屋比准价乘以拆迁面积计算补偿安置费用缺乏法律依据，并且，拆迁项目范围内被拆迁人已经大部分协议拆迁。上诉人认为拆迁补偿安置费用未足额到位的请求不能成立。第四，在许可程序方面，听证会并非听取意见的唯一方式，但原审第三人在2012年12月24日申请，而被上诉人称2012年12月23日举行座谈会，时间先后上存在矛盾，程序不当但其程度尚不构成程序违法。上诉人张玉玲认为行政许可应当参照行政处罚程序告知救济权利，缺乏法律依据。公告与颁发拆迁行政许可证并非同一具体行政行为，上诉人认为公告不当导致颁发拆迁行政许可证程序违法的上诉请求不能成立。经审查，被上诉人颁发被诉拆迁行政许可证适用法律并无不当。综上，被上诉人向原审第三人颁发被诉拆迁许可证认定事实基本清楚，适用法律正确，程序存在瑕疵但其程度尚不足以构成程序违法，原判驳回上诉人诉讼请求并无不当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人张玉玲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张天正
审 判 员 李胜力
代理审判员 庞 宠
二〇一三年九月三日
书 记 员 杨继霞