湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终235号
上诉人（原审原告）钱自华。
委托代理人（特别授权）刘钢，湖北诚业律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）黄雷，湖北诚业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）恩施城市建设投资有限公司，住所地：湖北省恩施市施州大道222号。
法定代表人万述平，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）谌章余，湖北图盛律师事务所律师。
原审第三人宜昌市九鼎投资担保有限公司，住所地：湖北省宜昌市沿江大道97号。
法定代表人史启贵，该公司董事长。
原审第三人恩施运捷公路货运枢纽有限公司，住所地：湖北省恩施市航空路169号。
法定代表人魏艳清，该公司董事长。
委托代理人（一般代理）吴远佳，湖北雄视律师事务所律师。
上诉人钱自华因与被上诉人恩施城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）、原审第三人宜昌市九鼎投资担保有限公司（以下简称九鼎公司）、恩施运捷公路货运枢纽有限公司（以下简称运捷公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成由审判员李丽担任审判长，审判员杨芳、李志华参加的合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人钱自华的委托代理人刘钢、黄雷，被上诉人城投公司的委托代理人谌章余，原审第三人运捷公司的委托代理人吴远佳到庭参加诉讼。原审第三人九鼎公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。因案情重大复杂，报请院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
钱自华在一审中诉称，借款人刘华锋因经营需要向钱自华借款600万元，双方于2013年9月13日签订《借款合同》，约定借款期限三个月，从2013年9月13日至2013年12月13日，月利率2%；若违约则按借款金额的20%承担违约责任。九鼎公司为该笔借款提供了连带责任担保。2014年8月8日，宜昌市中级人民法院作出（2014）鄂宜昌中民一初字第00232号民事调解书，确认：九鼎公司对469.04万元本金承担连带清偿责任。钱自华多次向刘华锋及九鼎公司催讨，截止起诉之日，九鼎公司仍欠钱自华972364元。后经钱自华调查得知，在2011年10月14日、11月23日，九鼎公司与运捷公司、城投公司签订两份《三方协议》，约定城投公司如退还运捷公司向其交纳的1000万元征地拆迁资金、2000万元土地补偿借款时，应书面通知九鼎公司，并将退款全额付至九鼎公司指定账户。同时约定城投公司对退款应承担连带责任。2012年1月6日，城投公司违反《三方协议》，将3000万元征地拆迁资金全额退给了运捷公司，至今九鼎公司不向城投公司及运捷公司主张权利。九鼎公司对城投公司享有3000万元的合法债权，其怠于行使到期债权的行为，给钱自华造成严重损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及合同法司法解释一关于代位权的相关法律规定，请求判决：城投公司向钱自华归还其欠九鼎公司到期欠款972364元，并承担本案诉讼费用。
城投公司在一审中辩称：一、《三方协议》成立未生效，对三方不产生法律约束力。1、九鼎公司对城投公司不享有到期的合法债权，因此钱自华不享有代位权。城投公司、九鼎公司及运捷公司所签《三方协议》是反担保协议，反担保协议是否承担责任，首先要仲裁或者诉讼确认后才能确定。2、两份《三方协议》虽然成立但未生效，签订该协议的基础是湖北宏祥公司和中集公司向金融机构和其他第三人借款，九鼎公司提供了担保，而运捷公司与九鼎公司之间存在反担保合同关系为基础，但是九鼎公司与运捷公司不存在合法的、实际的反担保合同关系。所以，城投公司与九鼎公司不存在合法的、实际的反担保合同关系。二、钱自华不存在行使代位权的权利。钱自华与九鼎公司是借款连带保证的法律关系，《三方协议》是专指九鼎公司与宏祥公司、中集公司之间存在保证关系，但是宏祥公司、中集公司针对九鼎公司的担保提供了反担保，反担保的方式采用了股权质押、房地产抵押和最高额保证三种方式，不论是《三方协议》的内容，还是运捷公司交付3000万元、城投公司退回3000万元，都证明九鼎公司与运捷公司不存在合法的、实际的反担保合同关系，所以城投公司与运捷公司、九鼎公司签订的《三方协议》没有发生法律效力，对三方当事人均不产生法律约束力，也说明钱自华与城投公司不存在合法的实际的债权代位权。基于上述事实及理由，请求依法驳回钱自华的诉讼请求。
运捷公司在一审中述称：一、运捷公司与九鼎公司未签订书面的反担保合同，未就反担保债务的数额、范围、履行期限等进行过协商。根据担保法及司法解释的规定，担保及其反担保应当签订书面合同，本案的反担保无事实依据，反担保不成立。二、《三方协议》不是反担保协议。《三方协议》签订的目的是丁祥斋要求运捷公司协助其两个关联公司即中集公司和宏祥公司，提高九鼎公司担保的信用额度，三方实际并未协商过，是丁祥斋与九鼎公司的工作人员串通后，丁祥斋亲自或者派人分别找城投公司及运捷公司签字或盖章，且运捷公司只签订过一份2000万元的空白的《三方协议》，其内容不是反担保协议内容。三、本案涉及3000万元资金，运捷公司已如数退还给丁祥斋的关联公司即祥凯公司。运捷公司在城投公司处的3000万元资金均是丁祥斋个人的，有1000万元是丁祥斋直接打给城投公司的，2000万元是存入运捷公司账户后，由运捷公司再转给城投公司的。后来运捷公司按丁祥斋的指示从城投公司处退回了3000万元，又按其指示于2012年1月11日将3000万元资金退回祥凯公司账户，运捷公司未占用资金。综上，请求驳回钱自华的诉讼请求。
九鼎公司在一审中未陈述意见，亦未提交证据。
原审查明，2011年，九鼎公司作为质押权人（甲方），案外人丁祥斋、徐源、陈文红作为质押人（乙方），案外人湖北宏祥玻璃制品有限责任公司（以下简称宏祥公司）作为债务人（丙方），三方签订九鼎高抵字（2011）第EN02号《最高额反担保质押合同》。该合同载明：甲方为丙方向金融机构或自然人可能签署和已生效的借款合同提供担保，乙方自愿为甲方自2011年起至2014年止向丙方提供担保的各类借款合同，实际形成的各类债务余额之和在最高额度（1000万元）内的部分以本合同第四条所述质押物予以反担保。第四条附件一《质押财产清单》为本合同组成部分，质押物双方协议价值1000万元，最终以质押权实现时的净收入为准。《质押财产确认书》载明：乙方同意将《质押财产清单》中所列资产质押给甲方，其中丁祥斋在湖北祥凯置业有限公司股权比例33.34%、协议认定价值333.4万元，徐源在该公司股权比例33.33%、协议认定价值333.3万元，陈文红在该公司股权比例33.33%、协议认定价值333.3万元；乙方以协议认定价值办理登记。2011年11月8日，恩施市工商行政管理局办理了股权出质登记手续。
2011年，九鼎公司作为质押权人（甲方），丁祥斋作为质押人（乙方），宏祥公司及丁祥斋作为债务人（丙方），三方签订九鼎高抵字（2011）招第L001号《最高额反担保质押合同》。该合同载明：甲方为丙方向金融机构或自然人可能签署和已生效的借款合同提供担保，乙方自愿为甲方自2011年6月20日起至2014年6月19日止向丙方提供担保的各类借款合同，实际形成的各类债务余额之和在最高额度（1000万元）内的部分以本合同第四条所述的质押物予以反担保。第四条，质押物的范围：附件一《质押财产清单》为本合同组成部分，双方协议认定价值1000万元，最终以质押权实现时的净收入为准。《质押财产清单》载明：乙方丁祥斋股权权利价值2000万元、协议认定价值1000万元，乙方以质押物协议认定价值办理出质登记。2011年6月18日，丁祥斋签字的股东决定载明：宏祥公司同意股东丁祥斋100%股份（2000万元）出质给九鼎公司。
2012年，九鼎公司作为抵押权人（甲方），宏祥公司作为抵押人（乙方），宏祥公司、宜昌市中集实业有限责任公司（以下简称中集公司）、宜昌弘洋玻璃制品有限公司（以下简称弘洋公司）作为债务人（丙方），三方签订宜市九鼎抵字（2012）第006号《最高额反担保抵押合同》。该合同载明：甲方为丙方向金融机构或自然人可能签署和已生效的借款合同提供担保，乙方自愿为甲方自2011年3月起至2014年3月止向丙方提供担保的各类借款合同，实际形成的各类债务余额之和在最高额度（4000万元）内的部分以本合同第四条所述的质押物予以反担保。第四条，抵押物的范围：附件一《抵押财产清单》为本合同组成部分，双方协议认定价值4000万元，最终以抵押权实现时的净收入为准。《抵押财产价值确认书》载明：乙方夷陵区房权证乐天溪字第××号、00××19号、00××20号房产，双方协议认定价值依次为300万元、980万元、1320万元，合计2600万元。前述抵押物经房地产管理部门办理了抵押登记。
2013年，九鼎公司作为抵押权人（甲方），宏祥公司作为抵押人（乙方），宏祥公司、中集公司、弘洋公司作为债务人（丙方），三方签订宜市九鼎抵字（2013）第×号《最高额反担保抵押合同》。该合同载明：甲方为丙方向金融机构或自然人可能签署和已生效的借款合同提供担保，乙方自愿为甲方自2013年9月起至2016年9月止向丙方提供担保的各类借款合同，实际形成的各类债务余额之和在最高额度（6000万元）内的部分以本合同第四条所述的质押物予以反担保。第四条，质押物的范围：附件一《质押财产清单》为本合同组成部分，双方协议认定价值为×万元，最终以质押权实现时的净收入为准。房产抵押情况同前。
2013年，九鼎公司作为保证人（甲方），丁祥斋、覃宗英作为反担保保证人（乙方），宏祥公司作为债务人（丙方），三方签订宜市九鼎银贷高保字2013第13号《最高额反担保保证合同》。该合同载明：鉴于甲方在本合同第一条约定的有效期内即担保限额范围内，为丙方在金融部门贷款或向自然人借款所作的担保，乙方自愿为丙方向甲方提供反担保保证。第一条被保证的主债权最高额：乙方自愿为甲方自×年×月×日起至×年×月×日止替丙方提供担保的各类借款合同，实际形成的各类债务余额之和在最高额度（折合人民币×万元）内的部分提供反担保保证。双方签署了《最高额反担保保证确认书》，未明确反担保数额。
2011年10月14日，运捷公司（甲方）、九鼎公司（乙方）、城投公司（丙方）签订《三方协议》，该协议载明：甲方就恩施州货运站项目向丙方交纳了征地拆迁资金1000万元（收据号为04725876）。因甲方已将上述债权作为宏祥公司向乙方申请担保借款的反担保措施，为明确各方权益，特订立以下协议。一、甲方不可撤销的委托丙方在其未能竞得项目土地，而丙方向甲方退还已缴纳征地拆迁资金时书面通知乙方，并将退还款项全部付至以下任一指定账户：收款人：宜昌九鼎投资担保有限公司（开户行及账号略）。二、若甲方收到丙方退还的征地拆迁资金的，应立即将相关款项全额支付至本协议第一条指定账户内，否则甲方应每日按照未支付金额的3‰向乙方支付违约金；若丙方未按照本协议第一条约定将退款支付至指定账户的，应在应退未退范围内承担连带责任。该协议甲方落款处加盖了运捷公司印章，由“魏艳清”签字（运捷公司提出不是魏艳清本人所签）；乙方落款处加盖了九鼎公司印章及史启贵私章；丙方落款处加盖了城投公司印章，由该公司副总经理孙晗明签字。
2011年11月23日，运捷公司（甲方）、九鼎公司（乙方）、城投公司（丙方）签订《三方协议》，该协议载明：甲方就恩施州货运站项目向丙方交纳了土地征收补偿资金2000万元（收据号为＿），因甲方已将前述债权作为宜昌市中集实业有限责任公司（以下简称中集公司）及宏祥公司向乙方申请担保借款的反担保措施，为明确各方权益，特订立以下协议。一、甲方不可撤销的委托在丙方向甲方退还已缴纳土地征收补偿借款时书面通知乙方，并将退还款项全部付至以下任一指定账户：收款人：宜昌九鼎投资担保有限公司（开户行及账号略）。二、若甲方收到丙方退还的土地征收补偿借款的，应立即将相关款项全额支付至本协议第一条指定账户内，否则甲方应每日按照未支付金额的3‰向乙方支付违约金；若丙方未按照本协议第一条约定将退款支付至指定账户的，应在应退未退范围内承担连带责任。该协议甲方落款处加盖了运捷公司印章，由该公司法定代表人魏艳清签字；乙方落款处加盖了九鼎公司印章及史启贵私章；丙方落款处加盖了城投公司印章，由该公司副总经理孙晗明签字。
2012年1月6日，运捷公司向城投公司书面请示，其请示内容为“恩施城市建设投资有限公司：我公司于2011年5月26日和11月23日分两期向贵公司汇入（运捷物流）征地拆迁资金叁仟万元整（30000000.00元），因该项目征地工作年前暂未启动，为此特请示贵公司领导将此征地款暂退回恩施运捷公路货运枢纽有限公司”。同日，城投公司通过银行转账向运捷公司退还了征地拆迁款3000万元。
2014年5月29日，钱自华以刘华锋、巴东县金字山置业有限公司、肖传心及九鼎公司为被告，向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼。2014年8月8日，经湖北省宜昌市中级人民法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、截止2014年7月17日刘华锋欠钱自华本金590万元。二、还款方式：2014年8月15日归还100万元，2014年8月31日归还150万元，2014年9月15日归还100万元，2014年9月30日归还240万元，并从2014年7也18日起到结清之日以未还本金为基数，按月息2%计息……五、九鼎公司对469.04万元本金承担连带保证责任。六、刘华锋归还债务后，钱自华负有及时告知九鼎公司，并根据还款金额出具解除担保责任的义务。湖北省宜昌市中级人民法院作出（2014）鄂宜昌中民一初字第00232号民事调解书，对上述协议予以确认。
2015年1月6日，湖北西陵律师事务所（乙方）与九鼎公司（甲方）签订《债权转让协议书》。该协议书载明：鉴于：1）运捷公司、城投公司分别于2011年10月14日、2011年11月23日与甲方签订三方协议约定：运捷公司将其就恩施州货运站项目向城投公司交纳的征地拆迁资金及土地征收补偿资金共计3000万元作为宏祥公司及中集公司向甲方申请担保借款的反担保措施。运捷公司委托城投公司在未能竞得项目土地时，将前述款项退还至甲方账户。若运捷公司收到退还款项，未能立即支付至甲方账户，则每日按照未支付金额的3‰向甲方支付违约金；若城投公司未按约定退款至甲方账户，应在应退未退范围内承担连带责任。2）债务人宏祥公司于2013年1月31日向湖北银行股份有限公司宜昌夷陵支行申请授信人民币2000万元，授信协议编号为2013授宜夷支013第0001号，并于授信期内将授信额度全部支用，甲方为宏祥公司提供担保。债务到期后，债务人宏祥公司怠于履行还款义务，2014年4月30日，湖北银行扣划了甲方保证金共20354010.88元，甲方履行了担保义务，取得了对应的追偿权。3）债务人中集公司于2013年10月30日向中国建设银行股份有限公司宜昌西陵支行开立敞口为50%的承兑汇票，票款为1000万元整，甲方为债务人中集公司提供担保。承兑汇票到期后，中集公司未能存入足额汇票，2014年4月30日，建行西陵支行扣收甲方保证金4923800元，甲方履行了担保责任，取得了对应的追偿权。现双方达成如下协议：甲方将对债务人宏祥公司、中集公司享有债权共计人民币25277810.88元及相应的担保权利一并转让给乙方，乙方同意受让；本协议经双方签字或盖章生效后，即视为债权转让完成，不得撤销。
2015年5月24日，九鼎公司向城投公司邮递了《债权转让协议书》及《债权转让通知书》。《债权转让通知书》载明：“贵公司于2011年10月14日、2011年11月23日与本公司、运捷公司签订三方协议约定：若运捷公司未能竞得恩施州货运站项目土地时，贵公司应将运捷公司向贵公司交纳的征地拆迁资金及土地征收补偿资金共计3000万元退还至本公司账户，作为债务人湖北宏祥玻璃制品有限责任公司（以下简称宏祥玻璃）及债务人宜昌市中集实业有限责任公司（以下简称中集实业）向本公司申请担保借款的反担保措施。若贵公司未按约定退还至本公司账户，应在应退未贵范围内承担连带责任。债务人宏祥玻璃经由本公司担保向湖北银行股份有限公司宜昌夷陵支行申请授信人民币2000万元，并于授信期内将授信额度全部支用；债务人中集实业经由本公司担保向中国建设银行股份有限公司宜昌西陵支行开立敞口为50%的承兑汇票，票款为1000万元整，前述债务到期后二债务人未能进行清偿，由本公司向二债权人代偿债务本息共计25277810.88元。本公司已于2015年1月6日将已取得的25277810.88元追偿权及其他相关担保权益一并转让给湖北西陵律师事务所所有。请贵公司依函向湖北西陵律师事务所履行相关支付义务或连带责任。户名：湖北西陵律师事务所，开户行：中国银行三峡分行宜昌中山路支行，账号：56×××96。联系电话：0717-676****，676×××6。特此通知。”城投公司承认于2015年5月26日收到了与前述内容一致的《债权转让协议书》及《债权转让通知书》，提出收到的《债权转让通知书》未加盖印章。
一审另查明，运捷公司法定代表人魏艳清向公安机关陈述：1、运捷公司收到丁祥斋3000万元，均系丁祥斋以其个人账户转款，其中1000万元由丁祥斋直接转账到城投公司，第二笔2000万元由丁祥斋转账到运捷公司，运捷公司再转账到城投公司，该3000万元退回后均转账给祥凯公司了。2、“当时就是因为丁祥斋觉得这个项目进展慢了，要搞别的项目，所以就催我把钱要回来，他要用这笔钱竞拍另外的土地，我想的是这3000万元本来就是丁祥斋自己的个人账户打过来的，所以后来他要我退还到祥凯公司，我就退了。”3、在签订三方协议前，运捷公司没有签订过反担保合同。4、（问：你们有没有约定用这个款项做担保？）“没有。”5、（问：我们这里有两份城投公司提供的协议书，你是否知情？）“1000万这份不是我签字的，我也没有委托别人签字，章子也是假的，第二份2000万我知道，是我签字的”；“当时是丁祥斋拿着他给城投公司打款了2000万元的凭据来找的我，要我在协议上签字，因为我看他钱已经给了，所以也就签字了。”6、（问：为什么丁祥斋喊你签那份三方协议你就签了？）“因为我看协议的约定，只要我们（不论是我公司还是城投公司）把3000万元还给他了，也就没有别的纠纷发生，所以我就签了，而且后来这3000万元，我也确实还给丁祥斋了。”
九鼎公司职员齐政向公安机关陈述：1、丁祥斋有几家公司，一家叫宏祥公司，法定代表人是丁祥斋自己；另一家叫中集公司，法定代表人是魏玎羽，是丁祥斋的女儿。2、（问：你们给丁祥斋的公司提供担保，是否要求丁祥斋提供反担保？）“是的，没有具体到哪一笔借款用什么来作反担保，是算的整体的，就是他为我们给他提供担保的额度找反担保的资产，目前还生效的就是他的宏祥公司的房产，祥凯公司的股权，还有他名下祥凯公司交到城投公司的3000万元征地款。”3、（问：你们要求丁祥斋办理反担保有没有签署协议？）“有，但是用城投公司那里的款项做反担保的，只签署了两份三方协议，约定城投公司如果退款时退到我们公司。”4、（问：三方协议里约定用运捷公司支付的款项作为反担保措施，你们有没有和运捷公司签署一份正式的反担保协议？）“没有，因为在三方协议里面已经提到了这个意思，就没有专门签署反担保协议。”5、（问：中集公司、宏祥等几家公司由丁祥斋向你公司提供的担保措施有哪些，价值多少？）“城投公司的3000万元，祥凯公司的1000万元股权，宏祥公司担保3000万元，中集公司担保2000万元，这些公司的股东都签署了保证合同的。”6、“因为我们公司的章子不许带出公司，所以两份协议都是现在我们公司打印好并盖章后带到恩施去的。”
丁祥斋向公安机关陈述：1、（问：根据我们调查有两份三方协议约定，城投公司退款的时候要退给九鼎公司，是怎么回事？）“那我不清楚。”2、（问：你们有没有约定用你交给城投公司的钱反担保哪几笔你通过九鼎公司担保的贷款？）“没有，都是整体，不分具体哪一笔。”3、（问：当时你为什么要九鼎公司的人去恩施，还要徐源带他们去找城投公司和运捷公司签订了三方协议？）“我第一次看到这两份东西，我以前只知道有这个协议，这是九鼎公司要求的，当时九鼎公司要降低我的担保额度，我就说我在恩施还有4500万元的暂付款，九鼎公司就说要是真有的话，还可以维持我的担保额度，我就喊徐源在恩施接待，具体他们怎么操作的我不清楚，反正事后我知道九鼎公司、运捷公司、城投公司签署了这个三方协议，约定要是城投公司退款的话，就把钱退到九鼎公司，九鼎公司因为得到了这个保证，就没有降低我的担保额度。”
原审认为，本案为债权人代位权纠纷，代位权的行使应当符合法律的规定。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债务人对第三人享有合法债权是债权人行使代位权的条件之一。本案中，债务人即九鼎公司对城投公司享有的债权是否合法有效，为钱自华主张代位权之前提条件之一。钱自华行使代位权的事实依据是涉案协议即《三方协议》，《三方协议》是否成立、生效，是钱自华行使代位权的基础。对此，作如下评述：
第一，涉案协议因无主合同提供人民法院审查而不能判定为有效。
涉案协议约定，运捷公司将诉争债权作为宏祥公司、中集公司向九鼎公司申请担保借款的反担保措施，并由城投公司将诉争款项于退款时退还至九鼎公司的指定账户。在该法律关系中，债权人为提供借款的金融机构或自然人，债务人为宏祥公司、中集公司，担保人为九鼎公司，反担保人为运捷公司，城投公司进而为反担保人运捷公司再提供担保。从涉案协议的内容看，涉案协议为担保合同。根据担保合同的法律属性，担保合同为从合同，是为保障主合同债权的实现服务的。就涉案协议分析，九鼎公司为宏祥公司、中集公司提供借款担保，其主合同为宏祥公司、中集公司与金融机构或自然人之间的借款合同；运捷公司为九鼎公司提供反担保，其主合同则为九鼎公司与债权人即金融机构或自然人的担保合同。九鼎公司在债权人的债权未得到实现而承担担保责任之后，即依法产生向债务人追偿的权利；城投公司现为运捷公司提供再担保，所体现的主合同则应当为运捷公司与九鼎公司之间的反担保合同。《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”作为担保合同，应当以书面形式订立。通过庭审调查，运捷公司与九鼎公司之间未订立书面反担保合同，当事人亦未提供相关联的九鼎公司与金融机构或自然人之间的书面担保合同，此其一；其二，《担保法》第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。现因各方当事人均未提供相关联的主合同，致无法审查主合同及作为从合同的涉案协议的法律效力。如主合同存在无效情形，则担保合同之担保责任则无从判定。故，钱自华据此行使代位权的理由不能成立。
第二，即使在主合同存在的情形下，涉案协议也因所附条件未成就而未生效。
涉案协议“因甲方（运捷公司）已将前述债权作为宜昌市中集实业有限责任公司及湖北宏祥玻璃制品有限责任公司向乙方（九鼎公司）申请担保借款的反担保措施”的表述中，“已将前述债权作为反担保措施”的表述即具有反担保措施为已经发生的事实之意，此亦为城投公司为运捷公司提供再担保的条件。也就是说，运捷公司未为九鼎公司提供反担保的话，城投公司就不会为运捷公司再向九鼎公司提供担保。如前所述，担保合同应当以书面形式表现。根据庭审查明，在运捷公司与九鼎公司之间，尚未订立书面反担保合同，关于反担保的权利、义务等民事法律关系尚未具体明确，即“已作为反担保措施”的条件尚未成就。《合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”只有在运捷公司与九鼎公司之间的反担保主合同生效之后，城投公司为运捷公司承担再担保的从合同才会有效。现因运捷公司与九鼎公司之间的反担保法律关系不明确，城投公司为运捷公司提供再担保的条件也就未成就，从而导致涉案协议未生效。故，钱自华据此行使代位权的理由不能成立。
第三，即使涉案协议有效，担保责任亦因已过保证期间而免除。
涉案协议未约定城投公司的保证期间。九鼎公司于2014年4月因宏祥公司、中集公司未履行债务而承担担保责任。自此，九鼎公司的追偿权与运捷公司的担保责任同时产生。《担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”即连带责任保证的保证期间为六个月，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，保证期间非诉讼时效，人民法院可以对该期间予以主动审查。九鼎公司为宏祥公司、中集公司承担保证责任的时间为2014年4月30日。按照常理，该期日之前，宏祥公司、中集公司与金融机构或自然人之间的债务主合同的履行期间已经届满，即以此期日确定为保证期间的起算日，对债务人亦无不利影响。此期日后，运捷公司为九鼎公司的反担保责任产生。而九鼎公司至本案起诉前（2015年5月25日）未向法院提供证据证明其已向运捷公司主张担保责任。根据上述担保法的规定及现有证据，运捷公司的保证责任已免除。同理，城投公司对运捷公司的保证责任亦因已逾保证期间而免除。如果权利人在有新的证据能够证明该保证期间尚未届满的情形下，人民法院才会对涉案协议之保证责任予以审查。况且，九鼎公司提供的该证据为债权转让合同，并非证明其承担担保责任的证据，至于其是否承担了担保责任，尚需进一步提供充分、确实的证据，才能证明其追偿权确实产生。故，钱自华据此行使代位权的理由不能成立。
第四，《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”根据该规定，担保人需在承担保证责任后，才有权向反担保人追偿。也就是说，保证人对反担保人的追偿债权，需在其履行保证责任之后才成为现实的到期债权。根据该规定，债权人行使代位权的基本条件之一就是债务人对第三人享有债权，且债权已经到期。结合本案，即使运捷公司与九鼎公司之间就案涉两份《三方协议》所涉项目资金存在反担保关系，九鼎公司的债权人也只有在九鼎公司就反担保所对应的担保债务承担担保责任，即九鼎公司对宏祥公司、中集公司的担保债务承担担保责任后，才能对反担保人运捷公司及承担连带责任的城投公司享有现实的追偿债权。现钱自华未提供此方面的证据，故其要求城投公司归还其九鼎公司的到期欠款977.4768万元，没有事实依据。
第五，根据《三方协议》内容来看，运捷公司将3000万元项目资金作为宏祥公司、中集公司向九鼎公司申请担保借款的反担保，而双方并未约定针对哪一笔借款提供的反担保。签订协议后，从九鼎公司与他人签订的数份《最高额反担保抵押合同》也能看出，均未涉及《三方协议》即所在项目资金作为反担保。运捷公司和九鼎公司也当庭陈述针对三方协议所涉的3000万元项目资金未签订具体的反担保合同，也就是说，针对三方协议载明的3000万元作为宏祥公司、中集公司向九鼎公司申请担保借款的反担保，九鼎公司与宏祥公司或中集公司未有相对应的担保合同，即相对运捷公司与九鼎公司之间的反担保合同来说，没有主合同的存在。因此，九鼎公司的债权人也就无权就该项目资金享有代为追偿权。
第六，在本案于2015年6月11日立案受理前，九鼎公司与湖北西陵律师事务所已于2015年1月6日签订《债权转让协议书》，将债权转让给湖北西陵律师事务所，并于2015年5月24日向城投公司邮递了《债权转让通知书》，城投公司于2015年5月26日收到该通知。在2015年7月8日，城投公司才收到法院邮递送达的民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。虽然城投公司对债权转让的真实性有异议，但城投公司收到的与九鼎公司提交的《债权转让通知书》内容相同，应当认定九鼎公司的债权转让通知已于2015年5月26日到达城投公司。钱自华对债权转让有异议，亦未提供充分证据反驳。即使九鼎公司对运捷公司或者城投公司享有债权，也因存在债权转让行为，而不能认定钱自华对城投公司享有债权代位权。当事人可依法另行主张权利，确认该债权转让是否合法有效，再行使后续相关权利。
综上所述，九鼎公司与运捷公司未签订具体、明确的反担保合同，九鼎公司自签订《三方协议》后实际也未以该反担保为由为宏祥公司或中集公司担保借款。城投公司因《三方协议》而作为运捷公司连带责任人，且九鼎公司与湖北西陵律师事务所存在债权转让行为，不能认定钱自华对城投公司享有债权人代位权。钱自华提出的诉讼请求，因证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回钱自华的诉讼请求。案件受理费13524元，由钱自华负担。
钱自华不服原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、两份《三方协议》系三方当事人的真实意思表示，且所担保的债权都系丁祥斋的公司债务，丁祥斋是在明知协议内容的情况下，安排徐源带领九鼎公司的相关人员到城投公司、运捷公司签署的；二、两份《三方协议》的内容明确，城投公司在退还3000万元时应无条件的退到九鼎公司的账户；三、如果否认《三方协议》的效力，则变相助长了丁祥斋、运捷公司、城投公司恶意串通，损害九鼎公司利益的行为。综上，一审判决适用法律错误，故请求：撤销原审判决，改判城投公司向钱自华归还到期欠款972364元。
城投公司在二审中答辩称，一审判决认定事实客观，判决结果合法。本案所涉《三方协议》成立但未生效，九鼎公司对城投公司不享有到期债权或担保债权，钱自华主张行使债权人代位权不具备法定条件。
运捷公司在二审中述称：一、运捷公司与九鼎公司不存在债权债务关系，也未商谈签订反担保合同；二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。故请求维持原判。
九鼎公司在二审中未在法定期限内提交答辩意见。
当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合钱自华的上诉意见、城投公司的答辩意见、运捷公司的陈述意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：钱自华对城投公司是否享有代位权。对此，本院分析评判如下：
债务人对第三人享有合法债权是债权人行使代位权的必要条件。本案中，债务人九鼎公司对城投公司享有合法债权时，钱自华才能向城投公司主张代位权。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案协议载明“因甲方（运捷公司）已将前述债权作为宜昌市中集实业有限责任公司及湖北宏祥玻璃制品有限责任公司向乙方（九鼎公司）申请担保借款的反担保措施”，即因发生了运捷公司为九鼎公司提供反担保的事实，故城投公司为运捷公司而向九鼎公司提供了担保。但钱自华并未举证证明运捷公司与九鼎公司订立了书面的反担保合同，亦未提供相关联的九鼎公司与金融机构或自然人之间的书面担保合同，致无法审查主合同的法律效力，则本案所涉三方协议的效力无法判定。保证人对反担保人的追偿债权，需在其履行保证责任之后才成为现实的到期债权，而涉案协议也未约定城投公司的保证期间。九鼎公司给城投公司邮寄的《债权转让协议书》、《债权转让通知书》载明，九鼎公司于2014年4月因宏祥公司、中集公司未履行债务而承担了担保责任。自此，九鼎公司的追偿权与运捷公司的担保责任同时产生。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”连带责任保证的保证期间为六个月。九鼎公司为宏祥公司、中集公司承担保证责任的时间为2014年4月30日。钱自华未举证证明九鼎公司在六个月的保证期间内已向运捷公司主张了担保责任。故根据上述担保法的规定及现有证据，城投公司对运捷公司的保证责任也因已逾保证期间而免除。从本案举证的情况看，九鼎公司对城投公司并不享有合法的债权。
综上，钱自华的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13524元，由上诉人钱自华负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 杨 芳
审判员 李志华
二〇一六年七月二十五日
书记员 何奕娥