浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7705号
上诉人（原审被告）：浙江天盛装饰工程有限公司，住所地：浙江省绍兴县柯桥柯东工业园区耶溪路旁4幢1层。
法定代表人：徐刚，总经理。
委托诉讼代理人：章关兴、丁浩，浙江秦国光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州康曼德酒店管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区留和路135号UN公社1幢201室。组织机构代码：08889706-9。
法定代表人：陈招云，董事长。
委托诉讼代理人：杨冬梅，浙江叠胜律师事务所律师。
上诉人浙江天盛装饰工程有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人杭州康曼德酒店管理有限公司（以下简称康曼德公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年1月26日，康曼德公司、天盛公司签订《室内装饰工程承包合同》一份，约定：由天盛公司承包康曼德公司投资的杭州圣希罗大酒店室内装修工程，工程承包范围依据设计的装饰施工图及预算所列的项目；工程承包形式为部分包工包料；施工日期自2014年2月15日至2014年6月30日；合同造价为一次性定价788万元，有增减以联系单为准，天盛公司进场一个星期内，康曼德公司向天盛公司支付工程款100万元，2014年3月18日向天盛公司支付工程进度款150万元，4月18日、5月18日、6月18日各支付100万元，天盛公司完工验收合格一个月内，留5%作为工程保修金，余款一次性付清；保修期限为验收合格之日起一年；延误工期，每延期一日由被告按每天1万元向康曼德公司支付违约金，如康曼德公司未按约定支付工程款，则康曼德公司向天盛公司支付每日1万元的违约金，如在施工期间工期相应顺延等。上述合同签订后，天盛公司于2014年2月24日进场施工。康曼德公司在施工过程中增加工程量564400元。康曼德公司于2014年3月21日支付工程款150万元，4月22日、5月28日、6月23日、6月27日各支付100万元等。天盛公司完成涉案装饰工程后，康曼德公司未对该装饰工程进行验收便进场使用该装饰工程。2014年9月，案涉杭州圣希罗大酒店开始试营业。后康曼德公司发现天盛公司涉案装饰工程存在吊顶开裂、瓷砖空鼓等情况，遂于2015年2月发函要求天盛公司修复。但天盛公司始终未予修复，康曼德公司遂诉至该院要求判如所请。在案件审理过程中，经康曼德公司申请，该院委托天津市建筑工程质量检测中心对涉案工程质量问题进行鉴定。2016年5月26日，鉴定单位出具《检测鉴定报告》，鉴定意见表明涉案装修工程部分部位存在瓷砖空鼓、吊顶不平整情况。康曼德公司为此支付鉴定费138870元。原审法院另查明，2014年7月4日，康曼德公司代天盛公司垫付电梯维修费1万元。2015年7月10日，康曼德公司起诉至原审法院，请求:1.天盛公司修复安装漏电保护装置，消除火灾、触电隐患，达到用电安全标准；修复安装冷热水系统，使整个水系统能正常运行；对《鉴定报告》中《查勘表》中所列的瓷砖空鼓进行修复，消除安全隐患；对《鉴定报告》中《查勘表》中所列的吊顶不平整处修复；2.天盛公司支付康曼德公司因工期延误所应承担的违约金900000元（按10000元/天的标准计算90天）；3.天盛公司支付康曼德公司因改良缺陷的供水系统垫付的费用168800元；为维修电梯垫付的费用10000元；以上共计1078800元；4.天盛公司承担鉴定费138870元；5.天盛公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，第一，关于康曼德公司要求天盛公司履行的保修义务。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。根据双方签订的《室内装饰工程承包合同》，涉案装修工程的保修期限为验收合格之日起一年，康曼德公司自2015年2月起即要求天盛公司履行其保修义务，天盛公司应当在保修范围内履行其保修义务。康曼德公司主张天盛公司交付的装修工程插座未经漏电保护器、导线未穿保护管、冷热水系统未按设计铺设。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。康曼德公司在未经竣工验收的情况下即提前使用了涉案装修工程，应视为康曼德公司对涉案工程工程质量认可，或者虽然质量不符合合同约定其自愿承受该后果，故康曼德公司应自行承担其所主张的上述质量缺陷的修复责任，故对于康曼德公司要求天盛公司修复漏电保护装置、修复冷热水系统、支付改良供水系统而垫付的费用的诉讼请求，均不予支持。康曼德公司还主张其在使用过程中发现存在瓷砖空鼓、吊顶开裂等情形，上述现象属于保修范围，应由天盛公司承担相应的保修义务。第二，关于康曼德公司主张的工期延误违约金。根据双方签订的《室内装饰工程承包合同》，涉案工程应在2014年6月30日前完工，否则每延期一天需按每日一万元标准支付违约金。康曼德公司主张因天盛公司未按期完工，迫使康曼德公司将酒店开业时间从原定的8月初推迟到9月中下旬，导致康曼德公司产生房租支出损失、员工工资支出损失以及营业损失。其中康曼德公司经营的酒店延期开业期间支出的房租、员工工资都属于康曼德公司经营酒店的商业成本，不属于康曼德公司的损失，康曼德公司求天盛公司承担其该部分支出的，缺乏依据，故原审法院不予支持。康曼德公司未能按期开业导致康曼德公司丧失营业收入，该部分损失属于可得利益损失，天盛公司应当予以适当赔偿，但应限于其订立涉案合同时所能预见的损失范围。天盛公司对违约金数额过高进行了抗辩，且天盛公司辩称康曼德公司延迟支付工程进度款，又在施工过程中增加了工程量，造成工期延误。尽管天盛公司无证据证明在施工过程中因康曼德公司延迟支付工程款的行为而影响天盛公司施工进度，也无证据证明康曼德公司增加的工程量实际导致天盛公司增加的施工天数。但康曼德公司延迟支付工程款以及增加工程量的行为客观上会在一定程度上影响天盛公司施工进度，可以适度减轻天盛公司的违约责任。故原审法院综合本案的合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌情确定天盛公司支付给康曼德公司违约金300000元。第三，对于康曼德公司主张其为维修电梯垫付的费用10000元，天盛公司对该项诉讼请求无异议，原审法院予以准许。对于康曼德公司要求天盛公司承担鉴定费的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年10月20日判决：一、浙江天盛装饰工程有限公司对位于杭州市西湖区留和路131号杭州圣希罗大酒店室内装饰工程中存在的瓷砖空鼓、吊顶不平整处进行保修修复（具体部位详见附表），于判决生效之日起三个月内修复完毕；二、浙江天盛装饰工程有限公司支付杭州康曼德酒店管理有限公司延期完工违约金300000元、垫付的电梯维修费10000元、鉴定费138870元，合计448870元，该款于判决生效之日起三十日内付清；三、驳回杭州康曼德酒店管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7880元，诉讼保全申请费5000元，合计12880元，由杭州康曼德酒店管理有限公司负担6299元，浙江天盛装饰工程有限公司负担6581元，其中应由浙江天盛装饰工程有限公司负担部分于判决生效之日起七日内支付至原审法院。
宣判后，浙江天盛装饰工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清。一、康曼德公司的施工并没有由于天盛公司的原因导致工期延误。对于延期完成施工的问题，天盛公司在一审的时候已经予以详细说明，主要为，第一、康曼德公司付款延迟，未按约定支付进度款；第二，在施工过程中增加了工程量；第三，涉案酒店已经于2014年7月运行，而不是如康曼德公司所谓的是推迟到2014年9月份，这一事实在天盛公司提交的微信聊天记录及康曼德公司提交的携程网客人点评时间都可以确定。二、一审判令天盛公司支付康曼德公司违约金30万元没有相关证据。如上所述，工期延迟非天盛公司原因，即使系天盛公司原因，判令天盛公司支付违约金30万元缺乏依据，从一审的审理内容看，违约金是基于康曼德公司的损失考虑，包括预期利益，但损失多少并没有相关证据，且法律并不能支持所谓的不确定的预期利益损失。三、关于一审的第一项判决内容。1、该判决内容载明的附表修复处许多方面并非保修范围，如在交付工程时能看到的吊顶不平整等，这方面工程存在的瑕疵属于质量问题，而本案中天盛公司的装修质量依法认定符合约定，康曼德公司无权提出异议；2、从交付工程到鉴定日止，康曼德公司已经使用一年多，许多质量瑕疵的出现是由于客户使用不当、康曼德公司自行改建、自然损耗等原因造成，而一审对于天盛公司的该辩称没有理予和分析：3、该项判决在天盛公司履行时存在问题，因为该工程康曼德公司已经占有使用，而修复需要康曼德公司配合，且涉及到修复的程度标准，怎么修复，修复的标准如何无法把控。四、鉴定费全部由天盛公司承担缺乏事实法律依据。一审中康曼德公司提出的鉴定申请内容远远多于被一审采纳的内容，而138700元的鉴定费是基于申请鉴定的内容多少收取，既然一审对鉴定的部分内容不予认定，那么部分鉴定费应当由康曼德公司承担。综上，本案一审认定事实不清，作出的判决存在错误。请求：1、依法撤销(2015）杭西民初字第2488号民事判决，改判驳回康曼德公司一审的诉讼请求。2、本案上诉费用由康曼德公司承担。
被上诉人康曼德公司在二审中答辩称：一审西湖区人民法院认定的事实与（2015）绍柯民初字第351号和（2015）浙绍民终字第645号民事判决书所认定的事实一致，且该生效判决已经执行。如天盛公司提出判决所认定事实不清，那之前绍兴的两审判决所依据的事实也是不清的。1、虽然康曼德公司未对工程验收即投入使用，按照合同规定视为验收合格，康曼德公司对工程款给付的抗辩未能得到法院支持，但天盛公司作为工程承包方对工程的保修义务并不能免除。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定，装修工程最低保修期为2年；有防水要求的卫生间、房间为5年。康曼德公司向天盛公司提出的质量问题并要求天盛公司履行修复义务，都未超出一年时间，完全符合法律规定。而天盛公司以质量合格，拒绝修复是没有法律根据的。更不能以修复的标准无法把控来拒绝修复义务。2、质量鉴定费用的产生，完全是由于天盛公司的行为所致。康曼德公司对工程质量存在的问题向天盛公司提出修复要求，天盛公司坚决不承认有质量问题并拒绝修复，因此一审法院才会安排对工程作质量鉴定，而鉴定意见书也证实了工程的质量存在严重问题。鉴定费用的收取是根据整个装修工程的建筑面积来计费，与问题多少或大小无关，这是行业收费标准。因此，鉴定费用应当是由天盛公司全部承担是符合法律规定的。3、工程的延期是事实，虽然增加了工程量，但所增工程量因是外包安装，对工程进展没有影响，双方也未对工程约定延期，因此因工程延期给康曼德公司所造成的损失应由天盛公司承担。延期两个月康曼德公司所应付出的房租是54万，员工工资等总成本超70万，因夏季7、8月是杭州的旅游旺季，因工程延期已让康曼德公司营业损失惨重。且水电工程的安装，由于天盛公司擅自改变隐蔽工程图纸施工，导致康曼德公司为改良工程缺陷所额外支付的费用。即使一审法院支持的30万元违约金，也远远不能弥补天盛公司给康曼德公司所造成的损失。综上，一审判决认定事实清楚，与绍兴法院的事实认定一致。一审判决虽没能给康曼德公司挽回重大损失，但确定了天盛公司的修复义务，康曼德公司已勉为接受这一判决结果。而天盛公司在已接受了工程款项后，却不履行后合同义务，违反了法律规定。一审法院判决正确，请求二审法院依法驳回天盛公司的上诉请求。
二审中，上诉人天盛公司及被上诉人康曼德公司均未向本院提交新的证据。
根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为：首先，关于工期延误及违约责任的问题。双方签订的《室内装饰工程承包合同》第三条明确案涉工程的完工时间为2014年6月30日，延误工期，每延误一日由天盛公司按每天1万元向康曼德公司支付违约金。依据（2015）浙绍民终字第645号民事判决认定的事实，2014年8月，杭州圣希罗大酒店成立，同年9月，该酒店试营业。天盛公司在二审中亦自认未能按照合同完工，工程延期20天左右。原审法院认定因天盛公司未能按期完成工程，导致康曼德公司无法如期开业并无不当。天盛公司抗辩因康曼德公司未能按期支付工程款、增加工程量导致延期完成施工，但天盛公司未能提供证据证明康曼德公司的行为对工期的影响，其抗辩不能成立。因天盛公司工期延误，导致康曼德公司延期开业，天盛公司应当承担违约责任。鉴于康曼德公司亦存在延迟支付工程款、增加工程量等情形，故综合本案实际情况，原审法院酌情认定违约金数额为300000元并无不当。其次，关于保修的范围，天盛公司一审中认可瓷砖空鼓和吊顶是其施工范围。原审法院依据康曼德公司的申请委托鉴定机构对案涉装修工程进行鉴定，并依据鉴定结论判决认定天盛公司对案涉装饰工程中存在的瓷砖空鼓、吊顶不平整处进行保修修复并无不当。第三，关于鉴定费承担问题，原审法院在康曼德公司提出鉴定申请后，结合天盛公司提交的意见确定了鉴定范围。该鉴定的目的是对于案涉工程的保修部位质量问题进行鉴定并对维修费用进行评估，鉴定意见已查明案涉装修工程存在瓷砖空鼓、吊顶不平整的质量问题，原审法院据此判决天盛公司承担鉴定费用并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7883元，由浙江天盛装饰工程有限公司负担（浙江天盛装饰工程有限公司已向本院预缴上诉案件受理费14510元，浙江天盛装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费6627元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年五月十一日
书 记 员 袁其伟