西安铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2017）陕71行终405号上诉人（原审原告）张宝财，男，汉族。上诉人（原审原告）芦素贤，女，汉族。上诉人（原审原告）秦茹梅，女，汉族。上诉人（原审原告）张雪莲，女，汉族。共同委托代理人乔宝虎，陕西丰东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安经济技术开发区管理委员会，住所地西安市凤城九路66号。法定代表人钱虎威，主任。委托代理人王保国，该单位工作人员。委托代理人杨琨，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。上诉人张宝财、芦素贤、秦茹梅、张雪莲因与被上诉人西安经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）不履行法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2016）陕7102行初1053号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张宝财、芦素贤、张雪莲及四上诉人共同委托代理人乔宝虎、被上诉人经开区管委会的委托代理人王保国、杨琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲系西安市未央区张家堡街道办事处盐西社区居民，于2016年7月22日以邮件形式向经开区管委会提交了申请书，要求经开区管委会履行对物业管理监管的法定职责。经开区管委会于2016年7月23日收到张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲申请书，并同年8月18日作出《关于盐西社区和怡和物业管理纠纷的回复》，具体内容为：“经了解，2013年5月4日，原盐西社区党支部、原盐西社区村委会、陕西怡和物业管理有限公司三方签订的前期物业服务合同，现三方对该合同是否解除仍持有异议。两方（陕西怡和物业管理有限公司、社区党支部）认为该合同仍然有效，社区（原村委会）要求解除合同。鉴于此，在合同未正式解除前，建议通过司法途径，由人民法院对上述物业服务合同效力进行司法确认后，我局在依据生效判决文书进行受理。”另查明，2013年5月4日西安市未央区张家堡街道办事处盐西社区（中国共产党西安市未央区张家堡街道办事处盐西村支部委员会、西安市未央区张家堡街道办事处盐西村民委员会）与陕西怡和物业物业管理有限公司签订了《盐西社区物业服务合同》，2015年9月27日陕西怡和物业管理有限公司发出《告盐西社区全体业主书》，告知“……盐西社区业主：因盐西社区居委会擅自向其送达《解除物业服务合同书》，使其无法开展工作，该公司将在2015年9月30日后停止盐西社区的物业服务……”，同年9月28日陕西怡和物业物业管理有限公司作出《关于的回复》，内容如下“……我司将在2015年9月30日暂时停止服务……”，2015年11月20日西安市未央区张家堡街道办事处盐西社区居民委员会与陕西怡和物业物业管理有限公司签订了《关于移交物业服务意向书》，2016年3月24日中共西安市未央区张家堡街道办事处盐西社区支部委员会、西安市未央区张家堡街道办事处盐西社区居民委员会发出《关于物业移交问题两委会的决定》，研究决定同意陕西怡和物业物业管理有限公司物业移交手续，2015年9月9日西安市未央区张家堡街道办事处盐西社区居民大会决议，终止西安市未央区张家堡街道办事处盐西社区居委会与陕西怡和物业物业管理有限公司在2013年5月4日签订的《盐西社区物业服务合同》，重新选聘新的物业公司服务本社区。2016年8月16日陕西怡和物业管理有限公司出具《关于我司在盐西社区开展物业服务工作的情况说明》，2016年8月15日中共西安市未央区张家堡街道办事处盐西社区支部委员会出具的《关于盐西社区物业服务相关事项说明》。原审法院经审理认为，本案的争议焦点是张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲请求经开区管委会履行物业管理监管法定职责的理由是否成立。一、经开区管委会是否有对辖区物业进行管理监督的职责。根据《陕西省物业管理条例》、《西安市物业管理条例》的规定，设区的市、县（市、区）人民政府的物业管理行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。同时参照西安市人民政府办公厅市政办发（2010）222号西安市人民政府办公厅关于划分物业管理活动监督管理权限的通知，经开区管委会有负责该辖区内物业管理活动的监督管理职责。二、经开区管委会履行物业管理监管法定职责的条件是否成就。张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲于2016年7月22日以邮件形式向经开区管委会提交了申请书，请求经开区管委会依照《西安市物业管理条例》第九十四条的规定“违反本条例规定，物业服务合同解除后，物业服务企业未在规定期限内退出的，由物业管理行政主管部门责令限期退出；逾期未退出的，处5万元以上30万元以下的罚款。”履行物业监督管理职责。本案中，张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲请求经开区管委会上述法定职责必须以张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲所在的社区已经依法解除其与陕西怡和物业管理公司签订的《盐西社区物业服务合同》为前提。根据《盐西社区物业服务合同》第四十条规定：本合同在履行过程中发生争议的，有双方协商解决，协商不成，双方可以选择第1种方式处理：1、向仲裁委员会申请仲裁；2、向人民法院提起诉讼。即《盐西社区物业服务合同》解除的方式为两种：一种是协商解除；一种是仲裁解除。首先关于仲裁解除：庭审期间，张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲自认涉案的《盐西社区物业服务合同》亦未经过公证、仲裁及司法程序进行过处理，据此，涉案的合同并未申请仲裁解除。其次协商解除：根据《盐西社区物业服务合同》第四十条，同时结合第三十二条规定：因甲方行为违约导致乙方未能完成管理服务内容，乙方有权要求甲方在一定期限内解决，逾期不解决的，乙方有权终止合同。造成乙方经济损失的，甲方应给予乙方相应的经济赔偿。第三十三条规定：乙方提供的服务达不到合同约定标准，甲方有权要求乙方限期整改，逾期未整改或者整改后仍达不到约定服务标准的，甲方有权终止本合同。造成甲方经济损失的，乙方应给予甲方相应的经济赔偿。本案张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲向本院提交了《告盐西社区全体业主书》、《关于的回复》、《关于移交物业服务意向书》、《关于物业移交问题两委会的决定》、盐西社区居委会证明等证据拟证明《盐西社区物业服务合同》已经依约（协商）解除；但是经开区管委会向本院提交了陕西怡和物业管理有限公司出具的《关于我司在盐西社区开展物业服务工作的情况说明》、盐西社区支部委员会出具的《关于盐西社区物业服务相关事项说明》等证据拟证明《盐西社区物业服务合同》并未依约解除。经查明，《盐西社区物业服务合同》的甲方为西安市未央区张家堡街道办事处盐西社区（盐西社区（原盐西村）支部委员会、盐西社区（原盐西村）村委会）、乙方为陕西怡和物业管理有限公司，结合当事人双方的当庭陈述、证据及调查均无法认定涉案的《盐西社区物业服务合同》已经依法或者依约解除。结合《西安市物业管理条例》第九十四条的规定，张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲请求经开区管委会上述法定职责必须以张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲所在的社区已经依法解除其与陕西怡和物业管理公司签订的《盐西社区物业服务合同》为前提，而本案张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲请求经开区管委会履行物业管理监管法定职责的前提条件并未成就，经开区管委会无法履行张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲申请的物业管理监管法定职责。同时经开区管委会于同年8月18日作出《关于盐西社区和怡和物业管理纠纷的回复》，并在诉讼期间向张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲进行了告知，经开区管委会的行为并无不当。综上，张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲请求经开区管委会依据《西安市物业管理条例》第九十四条的规定履行物业管理监管法定职责的诉请没有事实及法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决驳回张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲的诉讼请求。案件受理费50元，由张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲负担。上诉人张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲不服一审判决上诉称，被上诉人从未询问过盐西社区居民，亦未听取上诉人的意见和建议，其2016年8月18日作出的《盐西社区和怡和物业管理纠纷的回复》，上诉人一审开庭前未见到，且其亦未提供证据证明已向上诉人送达。2009年9月3日盐西村原村委会与陕西长和房地产开发有限公司签署《盐西村城中村改造拆迁补偿安置协议》第八条显示，陕西怡和物业无权提供物业服务，应由村集体改制成的西安长顺物业管理服务有限公司自主管理物业。依照《西安市物业管理条例》第八十五条，未经批准擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由市物业管理行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处5万元以上10万元以下的罚款，被上诉人没有履行该项法定职责。根据《西安市物业管理条例》第九十一条，违反本条例规定，街道办事处或者乡镇人民政府未在规定期限内组织成立首次业主大会筹备组的，由区县人民政府责令限期改正；逾期未改正的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。一审判决仅仅根据《西安市物业管理条例》第九十四条认定被上诉人履行物业管理监管职责的条件是否成就，是对被上诉人监管职责的选择性审查。被上诉人的不履职，使盐西社区居民长期生活在恐惧和无奈下，且居民财产受到重大损失。一审认定事实错误、程序违法，适用法律不当，故请求：l、撤销西安市铁路运输法院(2016)陕7102行初1053号行政判决，查清事实，依法改判；2、一、二审各项诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人经开区管委会答辩称，涉案物业服务合同系由中共西安市未央区张家堡街道办事处盐西村支部委员会、西安市未央区张家堡街道办事处盐西村民委员会与陕西怡和物业管理有限公司于2013年5月4日签订，上诉人单方认为《物业服务合同》已经解除，依据《西安市物业管理条例》第九十四条规定，提出申请要求被上诉人履行相应的物业行政监管职责，因涉案合同签订主体中共西安市未央区张家堡街道办事处盐西村支部委员会、陕西怡和物业管理有限公司坚称该合同尚未解除，在此情况下，上诉人申请事项涉及对《物业服务合同》解除与否的效力认定，被上诉人作为行政机关无职权对民事合同的解除进行认定，故告知上诉人应先通过司法程序就《物业服务合同》是否解除进行确认，被上诉人的处理并无不当。上诉人申请时所依据的法律规范是《西安市物业管理条例》第九十四条，现上诉人混淆事实，称该法律是一审判决适用法律错误，显然与客观实际不符，一审判决正确，二审法院应维持一审判决。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人经开区管委会负有对其辖区物业进行管理监督的职责。《西安市物业管理条例》第九十四条的规定“违反本条例规定，物业服务合同解除后，物业服务企业未在规定期限内退出的，由物业管理行政主管部门责令限期退出；逾期未退出的，处5万元以上30万元以下的罚款。”根据该条规定，物业管理行政部门履行职责的前提条件为物业合同解除且物业服务企业未在规定期限内退出。《盐西社区物业服务合同》的签订主体为中共西安市未央区张家堡街道办事处盐西村支部委员会、西安市未央区张家堡街道办事处盐西村民委员会和陕西怡和物业管理有限公司，上诉人与被上诉人对中共西安市未央区张家堡街道办事处盐西村支部委员会是否同意解除《盐西社区物业服务合同》发生争议，不论中共西安市未央区张家堡街道办事处盐西村支部委员会是否同意解除合同，作为合同一方主体陕西怡和物业管理有限公司并未同意解除合同。上诉人提交的《关于移交物业服务意向书》表述“现就双方解除前期物业合同前达成以下意向”可见该意向书是在合同并未解除前提下达成的，没有证据表明合同签订主体一致协议解除了《盐西社区物业服务合同》。关于《盐西社区物业服务合同》的履行，合同各方已经发生争议，《盐西社区物业服务合同》第四十条规定了该合同在履行过程中争议的解决方式为协商或仲裁，现针对该合同是否解除的争议未经过仲裁或诉讼程序，在合同签订主体对合同解除存在争议的情况下，被上诉人不能认定涉案的《盐西社区物业服务合同》已经依法或者协商解除，一审认为上诉人要求被上诉人履行物业监管职责之前提条件不成就并无不当。上诉人上诉中又提出被上诉人并没有依据《西安市物业管理条例》第八十五条、第九十一条履行监管职责，《西安市物业管理条例》第八十五条监管职责是针对选聘物业方式违法的，第九十一条监管职责是针对未在期限内组织成立业主大会筹备组的，而上诉人在向被上诉人申请时和一审诉讼时均依据的是《西安市物业管理条例》第九十四条物业服务企业在合同解除后未退出的情形提出履行法定职责的请求，故上诉人上诉中增加的履职请求，因未向被上诉人提出过，也未向一审法院提出过，二审不予审理。上诉人称直至一审庭审才知道被上诉人作出的《关于盐西社区和怡和物业管理纠纷的回复》，因该回复内容只是向上诉人告知应先通过司法途径确认物业服务合同解除，尚不能清退陕西怡和物业管理有限公司，上诉人诉讼请求为履行《西安市物业管理条例》九十四条规定清退物业公司的法定职责，上诉人亦认为该回复并不代表被上诉人已经履行法定职责，故该回复的内容及收到时间对上诉人行使本案诉权不构成影响。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张宝财、卢素贤、秦茹梅、张雪莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 娜审 判 员  柴 苗代理审判员  宋一林二〇一七年八月二十五日书 记 员  王玉荣