呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑二终字第00088号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）屈爱玲，女，1975年8月15日出生，汉族，出生地内蒙古自治区托克托县，中专文化，个体，捕前住内蒙古自治区托克托县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年5月18日被呼和浩特市公安局刑事拘留，同年6月3日被呼和浩特市公安局取保候审。2014年6月3日被呼和浩特市赛罕区人民法院决定监视居住，同年12月2日被呼和浩特市赛罕区人民法院取保候审，2015年11月11日经呼和浩特市赛罕区人民法院决定并由呼和浩特市公安局赛罕区分局执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人白颖、倪乌吉斯古楞，内蒙古和致谐律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人屈爱玲犯合同诈骗罪一案，于2015年11月11日作出（2014）赛刑初字第00188号刑事判决。原审被告人屈爱玲不服，提出上诉。本院于2015年12月16日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原判决认定，2011年3月，被告人屈爱玲以挂靠内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司的形式，在未取得呼和浩特市赛罕区世纪七路与金桥一路交汇处的京能家园工程施工资格的前提下，于2011年5月16日与苏某某代表的鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司签订《劳务承包合同》以及《补充协议》，2011年5月18日收取苏某某交来的保证金20万元，2012年1月6日收取苏某某保证金20万元，2012年1月12日被告人屈爱玲再次同苏某某在呼和浩特市赛罕区海德大酒店签订《扩大劳务分包合同》，上述共计收取苏某某保证金40万元。该40万元保证金是荆某未为分包该工程，将保证金交给苏某某、荆某文后，苏某某又交给被告人屈爱玲的。被告人屈爱玲收到保证金后以种种理由推脱，迟迟未将该工程交付鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司施工，被害人荆某未也未能进场施工。
另查明，京能家园建设工程发包方为内蒙古岱电房地产开发有限公司，承包方为内蒙古京能建筑安装工程有限公司。以上两公司均未将该工程转包或分包给任何单位及个人。案发后，被告人屈爱玲主动将赃款全部退还给被害人。
原判决认定上述事实的证据，有被害人报案材料及陈述、书证、证人证言、被告人供述等。
原判决认为，被告人屈爱玲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段骗取他人财物共计人民币40万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。鉴于案发后，被告人屈爱玲退还了被害人的全部经济损失，酌情可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决：被告人屈爱玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人屈爱玲上诉称，其自愿认罪，且案发后积极筹措资金退还被害人，已挽回了被害人的全部损失，一审法院对其量刑过重。请求二审法院依法改判。
其辩护人提出的主要辩护意见是：上诉人屈爱玲能够坦白罪行，自愿认罪，有悔过表现，并积极主动退还赃款，已取得被害人谅解，又系初犯、偶犯，对其应从宽处罚或给予缓刑处罚。
经审理查明，2011年5月16日，上诉人屈爱玲委托其项目部经理李某某，在未获得内蒙古岱电房地产开发有限公司开发建设的位于呼和浩特市赛罕区世纪七路的京能家园住宅楼工程施工资格的情况下，以所挂靠的内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司的名义，与苏某某代表的鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司签订《劳务承包合同》及《补充协议》，将京能家园住宅楼工程的劳务承包给鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司，并约定鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司需交纳60万元人民币保证金。2012年1月12日，上诉人屈爱玲再次以内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司的名义，与鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司签订《扩大劳务分包合同》，约定将京能家园住宅楼后续工程的劳务承包给鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司。上述合同及协议签订后，苏某某又将其承包的劳务工程转包给被害人荆某未，并分两次共收取被害人荆某未保证金40万元。之后，苏某某依约于2011年5月18日、2012年1月6日分别各支付上诉人屈爱玲保证金20万元。被害人荆某未在支付保证金后，迟迟未能进场施工，遂索要所付保证金，上诉人屈爱玲以种种理由推脱，拒不返还保证金。
另查明，京能家园住宅楼建设工程的发包方为内蒙古岱电房地产开发有限公司，承包方为内蒙古京能建筑安装工程有限公司，该二公司均未将京能家园住宅楼工程转包或者分包给任何单位及个人。案发后，上诉人屈爱玲主动将所得赃款全部退还给被害人。在二审审理期间，被害人荆某未为上诉人屈爱玲出具了谅解书。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人荆某未的报案材料及陈述。证实荆某未为承揽京能家园工程向苏某某交纳40万元保证金的经过。
2、书证。
（1）劳务承包合同、补充协议、扩大劳务分包合同。证实李某某及上诉人屈爱玲以内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司的名义，先后与苏某某代表的鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司签订劳务承包合同，在未取得内蒙古岱电房地产开发有限公司开发建设的京能家园住宅楼工程施工资格的前提下，将京能家园住宅楼工程的劳务承包给鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司的事实。
（2）中国建设银行存款凭条、交通银行个人转账回单。证实被害人荆某未分别于2011年5月15日、2011年6月20日、2011年7月1日向苏某某支付保证金共计人民币36万元。
（3）唐某某出具的收条、借条。证实2012年1月2日，唐某某收到荆某未工程押金人民币40万元；2011年9月26日，唐某某向荆某未借款人民币20万元。
（4）上诉人屈爱玲出具的承诺书及收条。证实上诉人屈爱玲承诺将京能家园二期、三期住宅楼工程的劳务全部承包给苏某某，并承诺在2012年4月15日开工进场以及屈爱玲分别于2011年5月18日、2012年1月6日分两次收取苏某某保证金共计人民币40万元的事实。
（5）内蒙古京能建筑安装工程有限公司、内蒙古岱电房地产开发有限公司出具的证明。证实内蒙古京能建筑安装工程有限公司、内蒙古岱电房地产开发有限公司没有叫张某的员工，也从未将京能家园住宅楼工程承包给任何建筑公司或个人。
（6）内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司出具的情况说明。证实该公司曾同意金某某挂靠并以该公司的名义与京能家园签订施工合同，后因项目未能开工，合同未能生效。
（7）被害人荆某未出具的收条。证实2013年6月3日，上诉人屈爱玲向荆某未退还保证金40万元。
（8）内蒙古岱电房地产开发有限公司出具的中标通知书。证实京能家园住宅楼工程以公开招标的方式承包给了内蒙古京能建筑安装工程有限公司。
（9）企业法人营业执照、税务登记证。证实内蒙古京能建筑安装工程有限公司依法注册登记成立的事实。
（10）建设工程施工合同。证实京能家园住宅楼工程全部承包给内蒙古京能建筑安装工程有限公司建设施工的事实。
（11）合同图纸。证实上诉人屈爱玲所持有的图纸系虚假的京能家园住宅楼工程图纸。
（12）呼和浩特市公安局经济犯罪侦查支队出具的情况说明。证实上诉人屈爱玲到案的具体情况。
（13）户籍证明。证实上诉人屈爱玲的基本身份情况。
3、证人证言。
（1）证人胡某某证实，京能家园住宅楼工程是由内蒙古京能建筑安装工程有限公司通过招标承包，该工程从未承包给任何单位或者个人。
（2）证人荆某文证实，荆某未为承揽京能家园住宅楼工程的劳务共支付给苏某某保证金40万元。
（3）证人苏某某证实，其与屈爱玲签订过两次京能家园住宅楼工程的劳务承包合同，并分两次将40万元保证金交给屈爱玲。
（4）证人唐某某证实，苏某某分两次交给屈爱玲保证金40万元，该40万元的实际出资人是荆某未。
（5）证人李某某证实，2011年5月16日，屈爱玲让其代表内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司与鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司签订《劳务承包合同》及《补充协议》，合同及协议签订后苏某某交给屈爱玲20万元保证金，2011年末屈爱玲又与苏某某签订《扩大劳务分包合同》，并再次收取苏某某20万元保证金。
（6）证人金某某证实，屈爱玲挂靠内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司对外签订合同，所签合同上的公章是由其加盖的。
（7）证人张某证实，其没有承包过京能家园住宅楼工程，2011年3月其只和屈爱玲提出过共同承包京能家园住宅楼工程，并在2011年底已明确告知屈爱玲京能家园住宅楼工程承包不下来。
4、上诉人屈爱玲的供述。证实张某与其口头约定共同承揽京能家园住宅楼工程，并给其提供了签下来的承包合同和图纸，之后其又与鄂尔多斯市顺达劳务有限责任公司签订《劳务承包合同》、《补充协议》以及《扩大劳务分包合同》，共收取40万元保证金，案发后其将所收保证金全部返还被害人。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人屈爱玲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币共计40万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人屈爱玲在案发后主动向被害人退还全部保证金，并取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚，而原判决已考虑其所具有的酌定从宽处罚情节对其相应予以从轻处罚，故上诉人屈爱玲提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜子洋
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一六年二月三日
书记员 侯汭岐