四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川09民终186号
上诉人（原审原告）付强，男，汉族，生于1977年1月30日，高中文化，无业。
上诉人（原审原告）曾棉成，男，汉族，生于1952年4月5日，小学文化，外出务工人员。
二上诉人的共同委托代理人（特别授权）ＸＸ，四川省大英县蓬莱法律服务所法律工作者。
二上诉人的共同委托代理人付责万，男，汉族，生于1952年1月16日，曾棉成的亲家。
被上诉人（原审被告）胡学华，男，汉族，生于1969年4月6日，初中文化，下岗职工。
被上诉人（原审第三人）尹昌建，男，汉族，生于1967年7月4日，初中文化，无业。
上诉人付强、曾棉成因与被上诉人胡学华、尹昌建合伙协议纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院于2015年10月14日作出的（2014）船山民初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人付强、曾棉成的共同委托代理人ＸＸ、付责万，被上诉人胡学华到庭参加诉讼，被上诉人尹昌建经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告付强系原告曾棉成的女婿。2010年4月，原告付强（庭审中，原告付强、曾棉成认可付强系受曾棉成的委托以付强的名义签订协议）及被告胡学华作为乙方与作为甲方的第三人尹昌建签订《协议》一份，约定甲方将新疆维吾尔自治区昌吉地区玛纳斯县巨龙安装工程有限责任公司转包给甲方承建的江油市农村信用合作联社二廊庙分社和青莲分社的灾后重建项目以双包形式（包工包料）转包给乙方具体实施，甲方双包给乙方的总价款为262万元，签订合同时乙方向甲方交合同信誉保证金10万元。协议签订后，原告曾棉成与被告胡学华合伙修建该工程并进行了分工，双方未签订书面合伙协议，口头约定工程所需投资由双方各出一半，利润平分，风险平摊，施工期间各自支出的费用各自记账，双方过一天对一次账，对账后经对方签字确认，原告曾棉成主要负责现场，被告胡学华主要负责协调关系（跑资料、进材料），两个工地原告曾棉成主要管二廊庙分社，被告胡学华主要管青莲分社。合伙修建期间，经原告曾棉成、被告胡学华双方确认，截止2010年11月24日，二廊庙分社和青莲分社灾后重建工程共计支出1252163.5元，被告胡学华共计投入资金475000元，截止2011年3月25日，原告曾棉成在二廊庙分社、青莲分社灾后重建工程和江油市移动公司建设工程中共计投入资金
5502960.7元（江油市移动公司建设工程最初系原告曾棉成、被告胡学华及案外人合伙修建，后来原告曾棉成退出了该工程的合伙修建，对截止2011年3月25日原告曾棉成在三个工地共计投入的资金5502960.7元，曾棉成不能说明和证明各个工地各自投入的资金金额）。对被告胡学华、原告曾棉成分别在2010年11月24日、2011年3月25日后各自记录的其在二廊庙分社和青莲分社灾后重建工程支出的费用、投入的资金，因双方认为对方的记账均存在不实而未进行结算确认。
2013年，付强、曾棉成作为原告，以尹昌建、四川省江油华泰建筑工程有限公司、江油市农村信用合作联社为被告，以胡学华为第三人起诉至江油市人民法院，要求对本案所涉工程进行结算并支付欠付工程款、退还工程保证金等。2013年11月26日，江油市人民法院作出了（2013）江油民初字第4920号、4921号民事调解书，调解书对三方当事人自愿达成的如下协议予以了确认：一、青莲分社建设工程的未付工程款金额为78005元，增加工程量工程款金额为102311元，二廊庙分社建设工程增加工程量金额为174471元，尹昌建收胡学华保证金70000元，收付强保证金30000元。二、因付强、曾棉成和胡学华之间涉及合伙期间的账目结算，因此本案中不能确定分配比例，在本案中不做分配，以上款项由尹昌建负责与胡学华、付强进行结算。三、四川省江油华泰建筑工程有限公司、江油市农村信用合作联社在本案中不承担民事责任。因此，第三人尹昌建共计应向原告曾棉成、被告胡学华支付二廊庙分社和青莲分社灾后重建工程款2896782元（2620000＋102311元＋174471元）。截止2013年11月26日，第三人尚欠原告曾棉成、被告胡学华工程款354787元未支付。2013年11月26日后，第三人又代原告曾棉成、被告胡学华直接支付了部分民工工资、材料款，并向原告曾棉成、被告胡学华支付部分工程款。2011年8月21日，原告曾棉成向第三人支付工程款10000元。
工程竣工后，原告曾棉成与被告胡学华至今未对合伙期间的账目进行结算，双方都认可对外现尚欠部分债务，但具体尚欠多少债务因双方未进行清算不清楚。
在二廊庙分社和青莲分社灾后重建工程承建过程中，原告付强未投资，亦未参与合伙经营、劳动。
一审审理中，原告曾棉成对被告胡学华提供的证据投资确认单（合计267000元……曾棉成6月5号和2012年6月6日胡投入20000元……6月8号晚曾棉成）上“曾棉成”的签名申请笔迹鉴定，经一审法院委托，四川求实司法鉴定所于2014年11月6日作出了“送检材料投资确认单上的‘曾棉成’签名检材字迹，与送检的曾棉成签名样本字迹不是同一人书写”的司法鉴定意见，原告曾棉成为此支付了鉴定费用2294元（其中鉴定费2200元，交通费94元）。
原判认为，在承建江油市农村信用合作联社二廊庙分社和青莲分社的灾后重建工程过程中，原告曾棉成与被告胡学华按照口头协议约定合伙经营、共同劳动，并对出资比例、利润分配、风险负担等事项进行了约定，因此双方之间的合伙关系成立。在合伙关系终止时，应当对合伙进行清算分割债权债务。因原告曾棉成与被告胡学华至今未对合伙期间的账目进行结算，且原告曾棉成未能提供证据证明其在该工程中的实际投资金额为多少及该工程是否盈利、盈利多少等基本证据，应承担举证不能的法律后果，故原告曾棉成要求被告胡学华返还投资款及利息的诉讼请求，因无证据证实，不予支持，原告曾棉成可与被告胡学华进行结算或取得投资及盈亏的具体证据后另行主张权利。
关于原告付强要求被告胡学华返还投资款及利息的诉讼请求。虽然与第三人尹昌建签订本案所涉工程转包协议的是原告付强和被告胡学华，但因原告付强是受原告曾棉成的委托签订的该协议，且在该工程的承建过程中，原告付强既未投资，也未参与合伙经营、劳动，因此虽然江油市人民法院生效民事调解书已确认原告付强系该工程的合伙人，但与本案现查明的事实不符，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，原告付强不是该工程的合伙人，对原告付强要求被告胡学华返还投资款及利息的主张，不予支持。
原告曾棉成、付强要求第三人尹昌建退还保证金和工程款的主张，与本案不属同一法律关系，不作处理，原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告曾棉成、付强的诉讼请求。案件受理费人民币9200元，由原告曾棉成、付强负担，鉴定费2294元，由被告胡学华负担。”
一审宣判后，付强、曾棉成不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：1.撤销一审判决，改判二被上诉人支付上诉人工程投资款550391.5元；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。此外，付强和曾棉成在二审庭审中当庭增加上诉请求为：3.由被上诉人胡学华、尹昌建连带支付江油市四发租赁站经营者邓尤富的租金、违约金和未退还租赁物的折价款共计人民币37866.86元。其主要上诉理由为：1.一审法院查明的部分事实不清和错误。（1）一审判决书引用了上诉人所列举的证据即江油市人民法院（2013）江油民初字第4920号案件庭审笔录第8页中所记载的胡学华认可在尹昌建手上领取工程款大约254万元的事实与曾棉成举证胡学华以其名义和冒充付强名义打领条在尹昌建手上领取大约254万元工程款的事实客观存在，曾棉成未领到一分钱的事实客观存在，但是，一审法院却认定曾棉成没有证据证明。（2）原审法院认定上诉人曾棉成投资金额是多少没有证据错误，因为在一审法院庭审之前的举证期限内上诉人已经提交双方签字确认的依据证明曾棉成实际投资金额，在一审庭审中，曾棉成又提交了补充证据，证明变更增加了投资金额的事实，也有胡学华在庭审中进行认可的事实，原审法院在判决书中认定曾棉成没有证据证明其投资额，属于认定事实错误。（3）第三人尹昌建应向原告曾棉成、被告胡学华支付青莲、二郎庙工程款2896782元，这是尹昌建、胡学华共同承认的事实，也有江油市人民法院作出的（2013）江油民初字第4920号、4921号民事调解书为证；但原审法院认定上诉人曾棉成投入资金5502960.7元的事实错误。双方在一审庭审中已经举证证明且由双方质证认可，原审法院认定胡学华投入资金475000元，曾棉成投入资金550391.5元，而不是5502960.7元，这就充分说明了原审法院对于该案不负责任。（4）原审法院对于上诉人曾棉成与被上诉人胡学华至今未对合伙期间的账目进行结算，且曾棉成未提供证据证明其投资金额是否盈利和盈利多少等基本证据的认定非常错误，因为上诉人将双方（胡学华与曾棉成）的记账明细、对账、对应账单及投资支出、收入、盈利的证据彻底清查后，做成书本交给了法庭，投入多少、支出多少、盈利多少非常清楚，证据确实充分。
被上诉人胡学华答辩称，原判认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人尹昌建未到庭参加二审诉讼，视为其本人放弃举证、答辩及辩论的权利。
二审中，上诉人付强和曾棉成提交了一份书证，即江油市人民法院（2014）江油民初字第4777号民事判决书，拟证明在合伙事务过程中还欠邓尤富的租金人民币37866.86元，该笔费用应当由上诉人和被上诉人共同承担。
被上诉人胡学华对该份书证经质证后认为，对真实性、合法性无异议，但是与被上诉人本人无关。
被上诉人尹昌建未到庭参加诉讼，视为其本人放弃质证的权利。
本院对该份书证经审查后认为，该书证系四川省江油市人民法院所制作，真实、合法，有效，能够证实曾棉成于2010年6月3日，通过与江油市太平镇四发租赁站签订《四川建筑材料周转作业用料租赁合同》，租用了该租赁站的钢管、扣件、扣件螺丝，从而用于江油市青莲信用社灾后重建工程，双方建立了租赁合同关系，租赁合同期间届满后，因曾棉成未及时归还租赁物，被江油市太平镇四发租赁站起诉至四川省江油市人民法院，该院于2015年3月10日作出了（2014）江油民初字第4777号民事判决，从而支持了江油市太平镇四发租赁站的部分诉讼请求。
被上诉人胡学华在二审中未提供新的证据。
二审中，除“原告曾棉成在二廊庙分社、青莲分社灾后重建工程和江油市移动公司建设工程中共计投入资金5502960.7元（江油市移动公司建设工程最初系原告曾棉成、被告胡学华及案外人合伙修建，后来原告曾棉成退出了该工程的合伙修建，对截止2011年3月25日原告曾棉成在三个工地共计投入的资金
5502960.7元，曾棉成不能说明和证明各个工地各自投入的资金金额）”的事实外，其余审理查明的案件事实，与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合诉、辩双方各自的意见，确定本案二审的争议焦点是：第一，原判认定事实是否清楚，即曾棉成的投资金额是多少；第二，二被上诉人胡学华和尹昌建是否应当向上诉人支付工程投资款550391.5元。
关于争议焦点一，经审查，付强和曾棉成向一审法院提交的民事起诉状中所提出的诉讼请求第一项为：“请求法院判决被告胡学华退还二原告投资款502960.70元及其利息（利息从2011年3月27日起至退款之日止，按银行贷款利率计算）。”，其所提出的诉讼请求第二项为：“请求法院判决第三人尹昌建退还二原告保证金30000元和工程款10000元合计40000元及其资金利息（利息从2010年4月17日起至退清保证金时止，按银行贷款利率计算）。”在2014年3月28日一审法院审理本案的第二次庭审活动中，付强和曾棉成当庭变更其投资额为人民币549066.2元。该案经过一审法院审理，认定截止2011年3月25日，曾棉成在二廊庙分社、青莲分社灾后重建工程和江油市移动公司建设工程中共计投入资金5502960.7元（江油市移动公司建设工程最初系曾棉成、胡学华及案外人合伙修建，后来曾棉成退出了该工程的合伙修建，对截止2011年3月25日曾棉成在三个工地共计投入的资金5502960.7元，曾棉成不能说明和证明各个工地各自投入的资金金额）。在本案二审诉讼中，付强和曾棉成提出上诉并要求胡学华和原审第三人尹昌建支付其工程投资款550391.5元，且认为一审法院认定曾棉成投入资金5502960.7元的事实错误，并强调双方在庭审中已经举证证明且由双方质证认可曾棉成实际投入合伙事务的资金数额为人民币550391.5元，并认可胡学华投入合伙事务的资金为人民币475000元。本院结合一审法院于2015年1月30日对该案开庭审理的庭审笔录可知，曾棉成虽然在一审庭审中认可其于2010年4月17日至2011年3月25日期间投入合伙事务的款项为人民币50多万元，但同时认可2010年4月17日至2010年11月24日期间共计投入了451222.4元，并提出其还在江油市移动公司工程建设中投入了人民币28万元多。由此可见，上诉人曾棉成作为实际合伙人，就其在合伙事务中实际投入的款项，在一审民事起诉状和一审庭审中的陈述并不完全吻合，且与其二审上诉请求中的陈述内容亦不完全相同。现被上诉人胡学华对于上诉人曾棉成的实际投资款金额并不完全认同。因此，一审法院审理查明有关曾棉成实际投入江油市农村信用合作联社二廊庙分社和青莲分社的资金为人民币5502960.7元，缺乏充分的证据，属于认定事实错误。因双方对曾棉成的投资款金额各执一词，且上诉人曾棉成和付强并未提供确实充分的证据对此予以证实，故根据现有证据，不能认定曾棉成和付强在本案合伙事务中的投资款金额。
关于争议焦点二，《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”民法通则第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，付强代表曾棉成与胡学华作为共同乙方，与作为甲方的原审第三人尹昌建，签订了《协议》，以实际承建尹昌建转包的江油市农村信用合作联社二廊庙分社和青莲分社灾后重建工程项目。上诉人曾棉成与被上诉人胡学华双方之间虽未签订书面的合伙协议，从而就共同实际修建江油市农村信用合作联社二廊庙分社和青莲分社的工程项目，对各自的出资份额和利润分享及债务承担等重要事项予以明确；但根据审理查明的案件事实可知，双方之间对案涉工程的合伙事项已经进行了明确的口头约定，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则意见）第50条有关“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，曾棉成和胡学华系承建江油市农村信用合作联社二廊庙分社和青莲分社工程建设的实际合伙人。现两处案涉工程均已修建完工并经过竣工验收投入使用，虽然双方口头约定了“工程所需投资由双方各出一半，利润均分，风险平摊，施工期间各自支出的费用各自记账，对账后经对方签字确认。”等合伙事项。但在具体的合伙事务中，双方并未完全按照此约定执行，从而引发了该案的诉讼纠纷。此外，从查证的案件事实看，截止2010年11月24日，双方在江油市农村信用合作联社二廊庙分社和青莲分社灾后重建工程项目中共计支出了1252163.5元，曾棉成认可胡学华共计投入资金475000元，但胡学华并不认可曾棉成提出的其在合伙事务中的实际投资款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条有关“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，曾棉成应当对其在合伙事务中实际投资款的具体数额承担举证不能的法律后果。鉴于付强和曾棉成在本案一审诉讼中提出的诉讼请求中并没有明确要求人民法院主持双方进行合伙事务和合伙账目的清算，而是直接起诉要求退还其投资款。上诉人曾棉成和被上诉人胡学华虽在本案一审中均提交了大量书证拟证实各自在修建江油市农村信用合作联社二廊庙分社和青莲分社灾后重建工程所开支的费用，但双方对合伙开支帐目存在较大争议。因双方至今未对合伙事务进行审计结算，导致合伙开支帐目与合伙盈余情况不明。在本案二审庭审中，曾棉成坚持认为合伙完成的两处灾后重建工程实际盈利，而胡学华则抗辩提出双方合伙修建的两处工程明显亏损。据此，在合伙事务尚有共同债务未予偿还的情况下，曾棉成作为实际合伙人，要求合伙人胡学华返还其投资款，明显依据不足，且条件尚未成就。结合民法通则第三十五条有关“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，上诉人曾棉成提出的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。但曾棉成可就合伙事务的盈亏事项另行向胡学华主张权利。因付强并非合伙事务的实际合伙人，并非合伙事务的适格主体。故付强提出要求由胡学华和尹昌建支付投资款550391.5元的上诉请求，无事实和法律依据，本院予以驳回。
此外，曾棉成和付强在本案二审中还提出了要求胡学华、尹昌建连带支付江油市四发租赁站经营者邓尤富的租金、违约金和未退还租赁物的折价款共计人民币37866.86元的上诉请求。本院经审查，该上诉请求并非其在一审中所提出的诉讼请求，系其在二审中新增的诉讼请求，胡学华在二审中对该请求明确不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，该上诉请求不属于第二审人民法院审理案件的范围，本院对此不予审理，上诉人曾棉成和付强可另行主张权利。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，但适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人曾棉成和付强提出的上诉请求和上诉理由，无事实依据和法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9200元，由曾棉成和付强共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 力
代理审判员 姚梓佳
代理审判员 赖 力
二〇一六年四月二十日
书 记 员 姚 林