南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第5247号
原告刘岗，男，汉族，1975年8月2日生。
委托代理人冷雪，江苏蓝海律师事务所律师。
被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司，住所地在南京市鼓楼区慈悲社5-2号4幢3单元606室。
法定代表人王雪锦，总经理。
委托代理人戴垚，江苏东恒律师事务所律师。
被告江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司，住所地在南京市鼓楼区江东北路202号。
负责人杨俊，副总经理。
委托代理人蒋啟文，男，江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司员工。
委托代理人周国强，男，江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司法务。
原告刘岗诉被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司（以下简称鸿兴达公司）、江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司（以下简称物流公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘岗及其委托代理人冷雪，被告鸿兴达公司委托代理人戴垚，被告物流公司委托代理人蒋啟文、周国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见
原告刘岗诉称：原告于2012年8月被鸿兴达公司派遣至物流公司从事驾驶员工作，月工资4000元左右，每月超时加班58小时。2014年8月29日被告违法解除劳动合同。原告遂经仲裁前置程序后诉至法院，请求判令：一、被告鸿兴达公司给付违法解除赔偿金19610元（3299×5），物流公司承担连带责任；二、被告物流公司给付超时加班费9420元（1570元÷21.75÷8小时×58小时×12个月×150%）；三、被告物流公司补发法定节假日加班费810元。鸿兴达公司承担连带责任。
被告鸿兴达公司辩称：一、其解除与原告之间劳动关系并未违法，无需支付经济赔偿金。原告自2012年8月12日起被派遣至物流公司工作。2014年8月22日至2014年8月28日期间，原告无故罢工，并且连续旷工达7天。根据《员工手册》第六十二条的有关规定，其行为已经严重违反了鸿兴达公司规章制度，公司于2014年8月28日解除与原告的劳动关系并不违法；二、原告所主张的加班费没有事实根据。考勤记录以及工资明细等资料显示，原告的工资已经按约发放。《员工手册》第二十六条规定，员工加班必须履行相应的审批及登记手续，但原告未能提交加班的审批登记手续。请求驳回原告诉讼请求。
被告物流公司辩称：一、2014年8月22日，物流公司对运输中心市内转趟车队所属的雨花、新街口、苜蓿园、珠江路、三牌楼、吉祥庵等6条市内转趟线路，先行试点划归所属揽投部管理，其他市内转趟线路仍由运输中心管理。原告并不属于线路调整所涉的人员，却拒绝上岗，造成当日一频次转趟中大量转趟邮件的延误。2014年8月22日至28日，物流公司为了保证市内转趟正常工作秩序，确保其他频次邮件不再延误，从各部门抽调驾驶员投入到市内转趟工作中，才保证了市内转趟工作正常进行；二、2014年8月22日至28日，原告等人按照原先市内转趟的排班表的时间，聚在驾驶员休息室拒绝上岗出班。2014年8月27日物流公司再次短信通知原告出车，但原告仍拒绝出车。物流公司遂于2014年8月28日将原告退回劳务派遣公司；三、其他意见同鸿兴达公司答辩意见。故物流公司退工行为不存在违法情形，应依法驳回原告的诉讼请求。
本院审理查明的事实
一、双方无争议的事实
2012年8月9日，鸿兴达公司与刘岗签订南京市劳务派遣劳动合同书，将刘岗派遣至物流公司从事生产工作，约定期限为2008年8月1日至2014年9月20日止，工作地点为南京地区，工资为月薪制度，不低于当地最低工资标准，并约定加班加点工资计发基数以用工单位规定的标准或协商确定的标准计算。该合同同时约定，如严重违反实际用工单位依法制定的劳动规章而被实际用工单位退回的，用人单位有权解除合同。
2014年8月27日，鸿兴达公司向刘岗发送短信，载明：“我公司员工刘岗，在劳动条件未变更的情况下，你于2014年8月22日起至今未履行劳动义务，已影响邮政通讯生产，严重违反了单位规章制度。公司现通知你于2014年8月28日前正常上班。如仍拒绝履行劳动义务，公司将与你解除劳动关系，并且公司有权追偿此行为对企业造成的经济损失。”
2014年8月28日，物流公司以2014年8月22日起至2014年8月28日期间连续旷工7天，属严重违纪为由，以书面通知方式将刘岗退回鸿兴达公司。当日，鸿兴达公司决定解除与刘岗之间的劳动关系，解除合同的原因为“刘岗于2014年8月22日至2014年8月28日期间无故罢工并且连续旷工7天，根据员工签收的《员工手册》第62条第（一）款、第（十六）款的规定严重违反考勤管理规定，连续旷工达2天（含2天）或全年累计旷工5天以及罢工的皆为严重违反规章制度行为。刘岗的行为已严重违法用人单位的规章制度。”鸿兴达公司工会同意公司作出的与刘岗解除劳动关系的决定。2014年8月28日，鸿兴达公司出具《解除劳动合同通知书》载明：“刘岗同志：本单位与你所签劳动合同于2014年9月20日期满，根据《劳动合同法》相关规定，现因你严重违反单位规章制度，本公司决定于2014年8月29日与你解除劳动合同。”并于当日通过快递邮寄给刘岗，后者于次日签收。
2014年9月15日，刘岗向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年9月23日，该委以未在法定期限内作出受理决定为由出具仲裁申请时间确认书，刘岗遂诉至法院。
刘岗具体工作方式为上一天休一天，每天早晨6：00领取钥匙上班，晚上交回钥匙的时间不确定，据《邮政部关于职工工作时间的实施办法》及《劳动部关于对邮电企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》规定，刘岗作为邮件转运员实行的是为综合计算工时工作制。
物流公司2013年度除月支付加班工资外，另支付年度加班补贴2000元。审理中，双方确认2013年度由物流公司再支付刘岗64小时的延时加班费用，双方2013年度加班工资即结算完毕。
刘岗工资由固定工资（岗位工资1570元）、绩效奖励、劳务酬金、外勤津贴、夜班津贴及加班费等部分组成，其中2014年1月应发工资4190元，无加班工资；2月应发工资6571元，加班工资651元；3月应发工资2900元，无加班工资；4月应发工资3052元，无加班工资；5月应发工资3652元，其中加班工资217元；6月应发工资3435元；7月应发工资3435元，无加班工资；8月应发工资3646元，无加班工资。审理中，双方当事人一致确认刘岗解除劳动关系前12个月平均基数为3922元。
二、双方有争议的事实
1、刘岗加班工资基数
鸿兴达公司称双方劳务派遣劳动合同中约定加班工资按照最低工资标准计发，故应当按照最低工资标准计发加班工资，而刘岗称合同中虽约定了加班工资的计发基数，但是此条款为格式条款，不是其真实意思，此条款应当按照有利于劳动者的解释方式，以实发工资计算加班工资基数。
本院对此认证如下：《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，双方之间有约定的从其约定，双方没有约定的或者双方约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度。本案中，双方在劳务派遣合同中对加班工资计发基数约定以用工单位规定的标准或协商确定的标准计算，未规定或未协商的按当地最低工资标准计发。现物流公司作为用工单位并未提交相应的集体合同及明确按月发放加班费用的计算方式，而再结合刘岗等13人的陈述以及物流公司按月发放的加班费用，可以推定物流公司实际系按照固定工资发放加班费用。故应认定以刘岗的固定工资1570元计发加班工资基数。
2、刘岗的加班时间及方式
审理中，双方一致确认刘岗2014年1月共出勤15天，总超时45.75小时；2月出勤14天，总超时2.83小时；3月出勤12天，总超时1.23小时；4月出勤15天，总超时42.5小时；5月出勤15天，总超时46小时；6月出勤15天，总超时38.83小时；7月出勤16天，总超时63小时；双方确认2014年8月按延时加班10小时计算。其中刘岗2014年1月1日至2014年8月21日期间属法定节假日上班的为2014年2月1日当天总工时10小时。但鸿兴达公司与物流公司称按月发放的加班费用已经足额支付，不存在拖欠，而且上述系总超时时间，每天应当扣除2小时的必要休息时间。而刘岗称上述的不应当扣除休息的时间，在工作的过程中不存在休息时间的问题，另称物流公司按月发放的加班费为法定节假日加班费用，而且能够从发放的时间和数额上推断出来。
本院对此认证如下：对于劳动者时间工作时间长，但劳动强度和工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，全部认定为工作时间不具合理性，应对工作时间进行折算。本案中，刘岗自早晨6：00领取钥匙上班，晚上下班时间不定，综合刘岗具体的工作时间及状态，酌定每日核减1个小时生理需求时间。其中，2014年2-3月总工时在核减1个小时生理需求时间后超时数不足，但不应倒扣工资。另因刘岗此期间存在法定节假日上班的情形，故不应重复计算工作时间，应认定2014年法定节假日上班9小时（10小时-1小时），延时加班时间为161.08小时（45.75小时-15小时-9+42.5-15+46-15+38.83-15+63-16+10）。
3、鸿兴达公司及物流公司相应规章制度是否公示
鸿兴达公司主张刘岗入职时员工手册已交付，其在员工登记表中亦写明“员工手册已收到”，且此员工手册的制定符合法定的程序，提交了民主制定程序等材料，并称物流公司的《员工行为规范》也进行了公示。刘岗对此员工手册的真实性、关联性有异议，称其只是在员工登记表中签字确认，并未收到此员工手册，且鸿兴达公司亦未组织相应的学习培训，对于物流公司的员工行为规范的真实性、关联性均有异议，称并未见此文，也不知晓内容。
本院对此认证如下：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任举证加以证明。本案中，刘岗在入职鸿兴达公司时填写的员工登记表中明确载明已收到员工手册，现刘岗予以否认，但未举证证明。故应认定鸿兴达公司已向刘岗告知员工手册中载明的单位规章制度，刘岗应当严格遵守此员工手册的规定。
4、刘岗是否存在违反规章制度的情形
物流公司称自2014年8月22日起运输中心市内转趟车队所属雨花、新街口、苜蓿园、珠江路、三牌楼、吉祥庵6条市内转趟线路的管理职能，先行试点划归属揽投部管理，其他市内转趟线路不变，其中涉及试点的有李晓菲、张虎、贺强、吕立军、张照飞等七人，刘岗并不在此试点中，而其后刘岗拒绝到岗出车，故退回鸿兴达公司，刘岗存在严重违反规章制度的情形，并提交了2014年8月22日录音一份。刘岗对上述录音的真实性不持异议，关联性有异议，称其虽不在8月22日调整的线路人员中，但是所有人员都将全部被调整，调整后必然会影响自身权利，在要求物流公司出具书面承诺未能满足时，其仍按时报到上班，但已经没有了工作岗位，故其并不存在旷工等违反规章制度的情形，并提交2014年8月23日音像资料一份。物流公司对音像资料的真实性无异议，关联性有异议，认为不能达到证明目的。
本院对此认证如下：用人单位享有用工自主权，有权基于自身经营在合理范围内对劳动者的岗位等进行相应的调整。《员工手册》第62条第（一）款、第（十六）款的规定严重违反考勤管理规定，连续旷工达2天（含2天）或全年累计旷工五天以及罢工的皆为严重违反规章制度行为。本案中，2014年8月22日，物流公司以试点方式将李晓菲、张虎、贺强、吕立军、张照飞等七人进行调整，但此调整并不涉及刘岗，未对刘岗的工作现状产生影响，亦未影响到其任何权利。且之后亦未全面实施调整。现刘岗称其工作调整必然会涉及其利益，但未能举证证明。因此，2014年8月22日刘岗拒绝到岗出车无正当理由，其后虽按照原排班表至工作地点，但未履行劳动义务，应认为旷工。现刘岗称其自2014年8月23日起要求到岗，岗位已经被其他人员顶替，亦未提交证据予以证明，故对此意见本院不予采纳。结合鸿兴达公司的员工手册，应认定刘岗的行为存在严重违反单位规章制度的情形。
本院判决理由与结果
本案争议焦点为：一、经济赔偿金问题；二、加班费问题。
一、关于经济赔偿金问题。本院认为，首先，用工单位有权根据自己的经营需要对管理经营方式作出必要调整，以适用竞争激烈的市场环境。劳动者即使对用工单位调整方案存在异议，也应通过正当合法途径解决纠纷，况且本案所涉调整并未涉及刘岗，对刘岗的利益未产生任何影响。其后刘岗拒不依约履行劳动义务，不服从用工单位管理，且在短信通知的情况下，仍拒绝到岗出车。故物流公司据此将其退回至鸿兴达公司，此行为并无不当。
其次，鸿兴达公司解除不存在违法解除行为。如前所述，根据鸿兴达公司《员工手册》的有关规定，刘岗的行为应认定为严重违反规章制度行为，鸿兴达公司可以解除合同。鸿兴达公司经过工会程序解除与刘岗之间的劳动关系，不存在违法解除的行为。故刘岗主张支付经济赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于加班费的问题。本院认为，鸿兴达公司将刘岗派遣至物流公司，物流公司作为用工单位应当依法向刘岗支付加班费。鸿兴达公司辩称其员工手册中规定加班需经过审批程序，亦规定劳动者应当在领取工资后核对工资数额及组成。但经审理查明，刘岗存在加班的事实，物流公司所发放的加班费用并未逐月发放，且无相应计算方式，故对物流公司主张不存在加班事实的意见，本院不予采纳。依据《江苏省工资支付条例》第二十二条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当支付百分之一百五十的加班工资，劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当支付劳动者百分之三百的加班工资。现本院将刘岗在2013年8月22日至2014年8月21日期间的加班费用分别计算如下：
1、双方一致确认2013年应再支付刘岗64小时的延时加班费后，双方2013年度加班费即结算完毕，故物流公司应再支付刘岗延时加班费为866.2元（1570元÷21.75天÷8小时×64小时×150%）；
2、2014年1月1日至2014年8月21日期间加班费2423.8元【（1570元÷21.75天÷8小时×161.08×150%）+(1570÷21.75天÷8小时×9×300%)】。
故物流公司应当支付刘岗加班费用为3290元，扣除2014年2月份发放的651元、2014年5月份发放的217元，物流公司仍应支付刘岗加班费2422元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第六十二条、第六十五条、第九十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《江苏省工资支付条例》第二十二条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决如下：
一、被告江苏省邮政速递物流有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘岗加班费2422元；
二、被告南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司对上述（一）项债务承担连带责任；
三、驳回原告刘岗的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 朱大亮
代理审判员 李庆华
代理审判员 王 磊
二〇一五年三月二十日
见习书记员 葛琼玮