湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终1049号
上诉人（原审原告）：王爱秀，女，1972年1月21日出生，汉族，住嘉鱼县。
上诉人（原审原告）：罗力，男，1993年9月22日出生，汉族，住嘉鱼县。
法定代理人：王某，系罗力之母。
上诉人（原审原告）：罗某某，男，2012年2月19日出生，汉族，住嘉鱼县。
法定代理人：王某，系罗某某之母。
上诉人（原审原告）：王某某，男，2002年8月3日出生，汉族，住嘉鱼县。
法定代理人：王某，系王某某之母。
上诉人（原审原告）：罗会仁，男，1946年1月16日出生，汉族，住嘉鱼县。
以上五上诉人的委托诉讼代理人：张留永，嘉鱼县高铁岭镇法律服务所法律工作者。
以上五上诉人的委托诉讼代理人：周跃进，嘉鱼县司法局鱼岳法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：廖克波，男，1951年5月9日出生，汉族，住嘉鱼县。
委托诉讼代理人：高宏伟，湖北凝聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张性林，湖北凝聚律师事务所律师。
上诉人王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁因与上诉人廖克波承揽合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2016）鄂1221民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判。事实和事由：一审认定事实失实。实际上是廖克波雇请罗广平为其施工，施工人员是罗广平为廖克波代请的，泥瓦工每日250元，小工每日150元，报酬和考勤都是廖克波记的。施工人员每天一包香烟也是由廖克波无偿安排分放的。廖克波本人也从事小工劳务，可见罗广平与廖克波之间是雇佣关系而不是承揽关系，且一审时上诉人提供了大量证据证明该事实。廖克波的陈述是编造事实，没有证据证明。一审适用法律错误，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。此外，因上诉人家庭居住地为城中村，且受害人生前主要从事建筑行业，故罗广平的死亡赔偿金应当按城镇居民标准计算。
廖克波上诉请求：撤销原判，改判其赔偿王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁损失99113元。事实和理由：一审时，上诉人提出已赔偿王某等人13600元，王某等人当庭认可无异议，一审判决也认可了该事实，但判决主文部分却少扣减了1万元。根据过错责任，其只应承担不超过20%的责任，一审判决其承担25%的责任偏高。
针对王某等人的上诉，廖克波辩称，一审认定的事实正确，王某等人及代理人在一审时对出庭作证的证人证言未提出异议。一审将本案定性为承揽关系正确。当《中华人民共和国侵权责任法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定不一致时，因前者是上位法，应优先适用。对于个人与个人之间的劳务关系应优先适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，对个人与单位之间的劳务或雇佣关系，可以适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。上诉人在一审起诉时主张的罗广平的死亡赔偿金是按农村居民标准计算的，法院判决不能超越当事人的诉讼请求，且罗广平未能提供证据证明其生前在城镇居住生活两年以上且主要收入来源于城镇，故上诉人主张罗广平的死亡赔偿金按城镇居民标准计算的请求不应得到支持。本案事故发生后，在当地村镇两级干部协调处理时，罗广平的亲属要求赔偿76万元，不肯降低数额，导致被上诉人的妻子因着急而病亡，给被上诉人及家人造成巨大痛苦。
针对廖克波的上诉，王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁辩称，其收到当地政府转交廖克波的1万元赔偿款属实。对于主次责任，常规情况下应按7：3的比例分担。
王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁向一审法院起诉请求：判令廖克波赔偿其因罗广平死亡造成的损失504304元，其中死亡赔偿金236880元、丧葬费23660元、被扶养人生活费210764元、必要交通费3000元、精神损害抚慰金30000元；本案诉讼费由廖克波承担。
一审法院认定的事实：2015年底，廖克波欲将自己的两层楼私房加盖第三层，用以隔热和防漏雨，廖克波与罗广平系同乡，知道罗广平一直从事一些简易建筑工程施工，就联系罗广平，罗广平应邀到廖克波家中洽谈此事。罗广平对房屋进行测量，按廖克波对加盖第三层隔热层的要求，罗广平提出工程价款为1.5万元，廖克波认为价格过高，双方协商后将工程价暂定为1.3万元。2016年4月间，廖克波打电话要求罗广平尽快开工，并在电话中商讨最后工程价为1.2万元。2016年4月28日罗广平自带一些必要的施工设备，组织大、小泥瓦匠开始施工。廖克波先行支付8000元给罗广平用于购买建筑施工材料及人工支出。罗广平在施工过程中既未搭建施工脚手架，也未安设安全网。5月4日16时许，罗广平在二楼阳台抽跳板时，用力过猛后退踩空从二楼摔到地上，送到嘉鱼县人民医院抢救无效死亡。廖克波支付抢救费600元，为罗广平买寿衣支付3000元。事情发生后经罗广平所在村、镇两级有关干部协调处理，廖克波支付给村、镇处理事故组1万元，双方就赔偿问题最终未能达成一致意见，故王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁诉至法院。
另查明，罗广平为农业户口，其近亲属有妻子王某，长子罗力（为罗广平与前妻所生）,生于1993年9月22日，经鉴定为无民事行为能力人，劳动能力基本丧失。继子王某某（王某与前夫所生），2002年8月3日出生。幼子罗某某，2012年2月19日出生。父亲罗会仁1946年1月16日出生，罗会仁有子女4人。
一审法院认为，一、罗广平与廖克波之间是提供劳务关系、雇佣关系、还是承揽关系。提供劳务是劳动者通过自己的劳动换取报酬，一般是以天计算报酬，也有按件计算报酬，提供劳务者是自愿、自由的，接受劳务者是不能控制的。雇佣是雇员为雇主提供劳务，虽然同样是提供劳务换取报酬，但雇员与雇主之间存在人身依附关系，雇员的劳动受雇主控制，从事什么劳动，劳动时间长短由雇主指令、安排，其报酬一般是按月支付。承揽关系中承揽人按定作人的要求交付劳动成果，定作人支付报酬。承揽人与定作人的地位是平等的，承揽人的劳动是独立的，工作安排有完全的自主权，交付给定作人的劳动成果既可以由承揽人自己完成，也可以交给第三人完成，还可以由承揽人和第三人共同完成。本案廖克波在自己的私房上加盖第三层隔热层，找到罗广平，按照廖克波要求加盖的面积、高度等条件，与罗广平最后达成口头协议，以1.2万元造价交由罗广平完成，必要的施工设备和大、小泥瓦匠均由罗广平准备和组织。因此应确认廖克波与罗广平之间属承揽关系。二、王某等人的赔偿项目和数额认定问题。王某等人请求赔偿的损失中：死亡赔偿金236880元，丧葬费23660元，符合法律规定，应予以确认。被扶养人生活费210764元不符合“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费性支出额”的规定，按该规定，被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过上年度农村人均年生活消费性支出额，根据4个被扶养人赔偿的年限不同，分段计算后确认被扶养人生活费为150312元。王某等人主张的交通费3000元，既未提供交通费发票，亦未就交通费损失作必要的说明，故对交通费3000元不予支持，以上损失合计410852元。三、赔偿责任划分问题。罗广平在没有建筑资质的情况下，承接二层以上的建筑施工，违反了建筑法相关规定，在施工过程中没有安全防护设施，施工场所存在安全隐患，在施工时没有注意自身安全，在抽跳板时用力过猛后退踩空坠地身亡，罗广平自身存在主要过错。廖克波在不了解罗广平是否具有相应建筑资质的情况下，将在三层楼搭建隔热层的工程交由罗广平施工，存在选任不当的过错，对罗广平坠地身亡负次要责任，酌定双方责任比例为75%：25%，王某等人的各项损失410852元，自负75%责任即308139元，廖克波承担25%责任即102713元。另王某等人主张精神抚慰金3万元，精神抚慰金的赔偿数额，考虑受害人亲属的精神损害程度，并结合事故责任的过错大小以及当地生活水平等因素综合认定，本案受害人罗广平存在重大过错，酌定精神损害抚慰金为1万元。廖克波应赔偿王某等人的损失为102713元及精神损害抚慰金1万元，合计112713元，扣减廖克波已经为罗广平支付的抢救费及寿衣费合计3600元，廖克波还应赔偿109113元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、廖克波赔偿王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁各项损失109113元，限廖克波于判决生效之日起10日内一次性付清。二、驳回王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁的其他诉讼请求。案件受理费2800元，减半收取计1400元，由王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁负担900元，廖克波负担500元。
二审查明，廖克波实际已支付罗广平亲属赔偿款13600元。廖克波在农业银行嘉鱼支行分配到一套房改房（该楼房共两层，廖克波的住房位于第二层，面积约60平方米），因该房屋建筑时间较长，为了解决屋顶漏雨及隔热的问题，廖克波计划在其住房房顶搭建砖木结构简易棚。廖克波与罗广平系同乡，自幼相识，罗广平自备有吊机、搅拌机等建筑机械，平常承揽一些农村房屋建设工程，故廖克波与罗广平口头商定，廖克波房屋的顶棚由罗广平以1.2万元的价格负责建成。参与施工的人员证明系接到罗广平的通知后到场工作，劳动报酬由罗广平发放。在施工过程中，为了方便吊机运输建筑材料，罗广平拆除了楼顶的挡墙（俗称女儿墙），顶棚建设过程中，罗广平站在拆除了挡墙的阳台上（阳台宽约1.8米）用力向外抽出铁跳板时，人随同铁跳板一起坠落地面受伤死亡。
对一审认定的事实二审继续予以认定。
本院认为，关于本案施工工程中廖克波与罗广平的法律关系问题。罗广平自备有常用的建筑机械并经常承揽农村住房建筑工程，廖克波在自己购买的单位房改房顶层加建顶棚解决房屋漏雨及隔热问题，双方口头商定建设顶棚的价款为1.2万元。施工人员由罗广平组织，工人的报酬由罗广平确定和支付。廖克波并不对工人进行选任和管理。故王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁等主张罗广平与其他施工人员均是雇员，廖克波是雇主与事实不符，根据本案查明的事实及当地交易习惯，一审认定廖克波与罗广平之间是承揽关系正确。关于本案的过错责任认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。廖克波在自家房屋顶层加盖防止漏雨及隔热功能的顶棚时，未审查罗广平是否具备从事建筑施工的相应资质，存在选任过失，应承担相应的责任。罗广平作为完全民事行为能力人，在施工过程中疏忽大意，未注意自身安全，导致自身损害，存在重大过错，应承担主要责任。一审酌定主次责任比例为75%：25%系自由裁量权范围，并未显失公平。王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁等人在二审主张罗广平的死亡赔偿金按城镇居民标准计算，因其一审诉讼请求中主张的罗广平死亡赔偿金系按农村居民标准计算，且在一、二审期间，王某等人亦未能提供充分证据证明罗广平的死亡赔偿金应按城镇居民标准计算，故一审认定罗广平的死亡赔偿金按农村居民标准计算具有事实和法律依据。
综上，上诉人廖克波认为一审判决漏算了其已经支付的1万元赔偿款的理由成立，应予支持，其余上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁的上诉请求均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省嘉鱼县人民法院（2016）鄂1221民初642号民事判决第二项；
二、变更湖北省嘉鱼县人民法院（2016）鄂1221民初642号民事判决第一项为：王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁因罗广平死亡造成的损失420852元（含精神损害抚慰金10000元），由廖克波赔偿112713元，冲减廖克波已赔偿的13600元，还应赔偿99113元，限于本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费仍按一审判决执行。二审案件受理费2800元，由王某、罗力、罗某某、王某某、罗会仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一七年六月十五日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；