内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终443号
上诉人（一审被告、反诉原告）内蒙古正宇房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人李政儒，总经理。
委托代理人李卓，内蒙古日恒律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人姚占和，经理。
委托代理人刘文渊，业务员。
上诉人内蒙古正宇房地产开发有限责任公司（以下简称正宇房地产公司）与被上诉人巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司（以下简称兴和建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院作出(2011)临民初字第4420、4644、4648号民事判决，宣判后，正宇房地产公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月14日分别作出（2013）巴民二终字第144号、145号、146号三份民事裁定，分别撤销了内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院作出的(2011)临民初字第4420号、4644号、4648号民事判决，发回内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院重审。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院重审后又作出（2014）临民初字第730号民事判决，宣判后，正宇房地产公司仍不服该判决，再次向本院提起上诉，本院于2016年2月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭进行了审理，上诉人正宇房地产公司的委托代理人李卓，被上诉人兴和建筑公司的委托代理人刘文渊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，兴和建筑公司为经营建筑、安装工程、施工维修等项目的企业法人。正宇房地产公司为房地产开发的企业法人，原名称为巴彦淖尔市全得妙房地产有限责任公司，于2010年6月25日在工商行政管理部门变更登记为现名称。2007年4月7日，兴和建筑公司作为乙方与作为甲方的正宇房地产公司签订书面“协议”，约定：一、甲方同意将竞香花园二期工程六号公馆11316平米（地上部分），商务办公楼5379平米（地上部分）以重工形式承包给乙方施工，工程施工及验收均执行国家相关验收规范；二、工程工期：开工日期自签订协议之日起，于2007年12月15日前全部完成（以质量监督站验收日期为准）。如遇不可抗拒自然灾害及较大工程量变更工期顺延；三、工程造价：执行2004年《内蒙建筑工程耗材定额》、《装饰工程耗材定额》、《工程费用计算规则》等相关定额。若施工中遇设计变更，据甲方签证，可进行增减；四、工程付款：甲方按乙方承包工程总价的40%为现金结算，并按工程形象进度按比例进行支付（从工程±0.00始），其后每层封顶后三天内按比例拨付，主体工程完成拨付到90%，剩余10%装修途中拨付。剩余60%工程款甲方以中间单元住宅房抵顶，可一次性指定给乙方，后按工程形象进度办理相关手续。甲方所拨付款项乙方必须用于本工程；工程预算暂执行甲方提供的预算金额，开工后乙方编制的预算书经甲方审定后执行审定工程预算拨付40%现金工程款。工程竣工结算以工程决算为准；五、付现金时按13次拨付，每封一层顶拨付一次，如甲方不能按时拨付承担相应损失，工期顺延；六、乙方抵顶工程款，房价均价确定为每平米2450元。如完工后六号公馆住宅房不够抵顶工程款（40%现金除外），甲方以现金支付乙方剩余工程款；七、对相关部门收取的规费，甲方和乙方按文件规定各自承担属各自应交费用；八、门窗、强弱电、供暖、给排水工程甲方自建，不在乙方承担工程项目之内，但乙方承担工程全程管理责任。甲方承担相应3%管理费用。如分包工程出现质量和进度问题，乙方提出辞退施工队申请报甲方。否则造成损失由甲方承担；九、工程交工验收后，甲方预留乙方承担工程总价5%的工程保修金，并按国家有关规定予以返还，否则每日承担保修金总额0.5%违约金；十、对工程工期实行奖罚制度，按时完成不奖不罚。每提前一天甲方奖励乙方人民币20000元，反之每延误一天罚乙方工程工期违约金20000元；十一、工程交工验收二十天内，乙方提供决算书，经甲方审定，双方签字认可后，2个月内除保险金外，付清全部工程款，否则承担所欠工程款每日0.5%违约金；十二、模板工程甲方补贴乙方10万元；十三、乙方由于自身原因造成长时间停工（以15天为限）或未按工程形象进度完成计划工程量，甲方有权立即中止合同，乙方无条件退出，甲方另外安排施工单位，甲乙双方根据乙方实际完成工程量结算，乙方承担由此造成的一切经济损失；十四、由于乙方自身原因造成延误工期，不能按期交房，乙方承担相应一切连带经济责任。售房后由于质量问题，乙方承担购房人所提的维修要求，达到住户满意；十五、开工后，甲方预付给乙方50%抵顶房，主体完成后付到80%。拨付方式从一层到十二层以单元拨付；十六、施工合同中与本协议有相矛盾的条款以本协议为准。2007年4月26日，兴和建筑公司与正宇房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定由兴和建筑公司承建正宇房地产公司发包的巴彦淖尔市临河区竞香花园二期工程六号公馆和商务办公楼工程，开工日期为2007年4月26日，竣工日期为2007年12月30日，合同价款为1418万元，组成合同的文件包括工程报价单或预算书，六号公馆装饰工程预（决）算书中包括以下项目：水泥砂浆随捣随抹、砼墙抹水泥砂浆、地下室螺杆、陶粒砼墙M5-H-3、多孔砖零星砌体M5-H-3、完工清理费、花岗岩台阶、水泥砂浆、直线形花岗岩踢脚线、水泥砂浆（2项）、砼天棚抹水泥砂浆（2项）、砼梁面抹水泥砂浆（2项）、刷素水泥浆（3项）、大理石洗漱台（1Φ以内）、大理石洗漱台（1Φ以外）、铸铁铁花栏杆、砼墙抹石灰砂浆、铜管栏杆（Φ20圆管）、积水坑铁盖、积水沟铁篦子、水泥砂浆找平层在砼或硬基层面上厚度2㎝、地下室积水沟、地面卫生间聚氨酯防水、隔板墙刮防水层、天窗玻璃钢、楼地面隔温/聚录乙烯泡沫塑料板、隔板墙刮腻子、抹水泥砂浆装饰线条等。上述合同签订后，兴和建筑公司即对承包工程进行施工建设。2008年6月16日，兴和建筑公司作为乙方与作为甲方的正宇房地产公司签订一份书面《补充协议》，内容为：“按照甲、乙双方2007年4月7日协议内容，临河区劳动仲裁委员会临劳仲案字（2007）53号仲裁调解书的要求，经临河区政协委员会组织协调，甲乙双方达成如下协议：一、工程决算，1.六号公馆土建部分（全部完工）每平米造价1200元，总建筑平米12447.51平方米，造价14937012元。加协议中模板补贴100000元，总造价15037012元。2.商务会馆（甲方要求所建项目）造价5070789元，两项工程合计20107801元。3.此决算为双方认可的最终决算，以前所发生的停工、误工、损失、延期拨款利息、机械设备租赁费用、工程建设管理中产生的一切矛盾，甲乙双方不再追究其任何方的一切责任。但是，如果后期施工(未完项目)中所发生的延期拨付款和2007年4月7日中协议第九条不能正常执行，不能按期付清，乙方有权追究甲方造成停工、误工损失，延期拨款利息，机械设备租赁费用，以及因工程建设管理中产生的一切矛盾所造成的损失。4.甲方分包项目，工程款不进入乙方账户，税由甲方负责交纳与乙方无任何责任，保修所产生的一切费用由甲方和分包方负责，乙方不承担任何责任。二、付款方式：以双方2007年4月7日协议为准。1.经双方决算：六号公馆、商会俱乐部甲方要求所建项目工程款共计为20107810元，甲方给乙方已支付12954245.12元，保修金为1005390元，还欠6148174.88元，协议签订后支付4099812.44元，剩余工程款工程初验后除保修金外，一次全部付清，否则乙方不配合验收工程，所欠款每日承担5%违约金，甲方付工程款后（除保修金外），乙方积极配合工程总体验收，否则乙方承担20万元的损失。2.六号公馆保修金为75.19万元，商务会馆保修金25.35万元，按有关规定执行保修内容：商会俱乐部乙方只做框架工程，外墙砌体和外墙打底沙灰，内墙装修乙方没做，防水没做，保修期从工程竣工验收合格之日计算，按规定土建保修费只压2年，防水压5年，上述2项如到期不支付保修金每日承担5%违约金，土建占保修金的4.8%，防水占0.2%。三、交工日期、施工管理责任及费用：1.乙方在收到工程款后（现金和实物），即组织施工，并根据未完工程量及甲方自建分包项目未完工程量的多少会同甲方、分包方确定交工日期。交工日期确定后，要严格遵守，按期交工验收。2.按照协议约定，甲方将百分之三甲方自建分包项目管理费付给乙方。乙方负责所做工程和协助甲方自建分包项目的全部工程质量、进度、工程验收资料的管理责任。如甲方自建的项目分包方在规定期限内未完成或质量不合格，乙方给甲方汇报情况并有权对其停工，并由乙方负责完成，所发生的费用则按工程进度由甲方负责付给乙方，如不按进度拨款乙方有停工权要求损失补偿。各分包方向甲方领款，必须有乙方的签字，甲方方可付款，否则乙方不承担任何责任。3.甲方给乙方拨付的12层，必须是成品房，房间布局与标准层相同，与11层隔开，否则乙方有权退还甲方拨付给乙方的12层并按现金支付乙方。四、其他条款：1.本协议是2007年4月7日双方协议的补充，补充内容具有同等法律效力。2.本协议如有违背国家法律、法规、规范的条款，以法律、法规、规范为准。3.本协议在执行过程中如发生争议，由双方当事人（1）协调、（2）劳动仲裁委员会、（3）法院解决。4.本协议一式三份，甲乙双方、协调方各执一份。5、本协议三方签字、盖章后生效。该协议签订后，兴和建筑公司未再继续施工，正宇房地产公司将协议中约定的工程款4099812.44元支付给兴和建筑公司。协议中约定的保修金1005390元及剩余工程款2048362.44元至今未向兴和建筑公司支付。2009年8月30日，兴和建筑公司承建的竞香花园二期工程竣工，经发包人、施工人、设计人、监理人和勘察单位五方验收合格，确认为合格工程，并作出书面《建设工程竣工验收报告》。
另查明，案件审理中，正宇房地产公司抗辩主张工程即将完工时，兴和建筑公司自行撤出六号公馆住宅楼工地，拒绝对剩余工程施工，正宇房地产公司只好将兴和建筑公司应施的尾留工程于2008年7月另行发包给他人施工，项目包括：1.住宅楼凸窗内护栏工程，由临河区华钛不锈钢经营部施工；2.室内刮腻子，由屈波施工；3.地下室装修，由樊永红施工；4.完工后室内清理，由巴彦淖尔市巾帼家政服务中心清理；5.场地清理及返工（含塔吊基础拆除），由王珂施工；6、零小工程，由李宏雄施工。7、顶棚抹灰。8、砼梁面抹灰。9、外墙抹灰。10、刷素水泥浆（顶棚和梁部分）。11、大理石洗漱台（直径1米以内）。12、大理石洗漱台（直径1米以外）。13、直线形花岗岩踢脚线、水泥砂浆。14、水泥砂浆找平层在砼或硬基层面上厚度2㎝。15、地下室顶棚抹灰。16、地下室墙及顶棚刷素水泥浆。17、地下室砼梁面抹灰。18、积水沟。19、积水沟铁篦子。20、积水坑铁盖。21、隔墙板（卫生间）刮防水层。22、天窗玻璃钢。23、楼地面隔温/聚录乙烯泡沫塑料板。兴和建筑公司在施建铸铁铁花栏杆项目时偷工减料，采用的材料为型钢（方管），而设计图及预算书规定用材为铸铁。同时，正宇房地产公司提出书面鉴定申请，请求对上述项目工程造价及偷工减料项目造价予以评估鉴定，并申请对六号公馆工程质量、主体结构加固造价及质量缺陷修复造价予以评估鉴定。经委托，巴彦淖尔市XX建筑勘察设计院有限公司于2014年8月28日作出《工程质量鉴定书》，评估鉴定结论一一列出巴彦淖尔市全得妙六号公馆三单元501室所存在的质量问题及形成原因、处理建议。经鉴定，巴彦淖尔市全得妙六号公馆三单元501室的混凝土强度以及钢筋保护层厚度、钢筋间距均符合设计要求。楼板裂缝、墙体及抹灰层垂直贯通性裂缝严格按照鉴定处理建议进行整改，经验收合格后不会影响本工程的结构安全以及使用要求。巴彦淖尔市全得妙六号公馆三单元501室的钢筋保护层厚度检测结果为合格。兴和建筑公司认可上述鉴定结论。正宇房地产公司认可上述鉴定结论，但认为上述鉴定结论遗漏了巴彦淖尔市全得妙六号公馆三单元501室加固期间的外宿费用，且巴彦淖尔市全得妙六号公馆除三单元501室外仍然存在其他质量缺陷，申请对涉案工程其他质量缺陷及修复造价、巴彦淖尔市全得妙六号公馆三单元501室主体加固期间的外宿费用予以补充鉴定，但因其未按照鉴定机构通知的时间缴纳鉴定费用，巴彦淖尔市中级人民法院于2015年3月12日作出“退案函”，将案件退回一审法院。内蒙古XX工程造价咨询有限公司于2014年9月10日作出《内中烨基审字[2014]第021号司法鉴定意见书》，评估鉴定过程及结论为：“1、未完工程造价为1005805元（六号公馆未完工程造价989284元＋型钢栏杆与铸铁栏杆差价16521元＝1005805元。2、六号公馆501室主体加固工程造价为17951元，本次鉴定501室加固期间的外宿费用不在此次鉴定范围内。特别事项说明：“本次鉴定涉及到的未完工程子项及工程量均来自申请方提供的资料及现场勘查中所得，因被申请方主张未完工程不在他们结算的工程款中，所以不认可此次的未完工程造价鉴定，因此申请方对提供的未完工程相关材料的真实性负全部责任，我鉴定公司按照委托及申请已经出具意见，对于是否属于被申请方的范围，由法院据实认定”。兴和建筑公司认可上述鉴定结论中六号公馆501室主体加固工程造价为17951元应由其负担，同意在工程款中核减上述维修费用17951元。兴和建筑公司认可上述鉴定结论中场地清理及返工项目为其尾留工程，属其施工范围，鉴定价为23212元。除场地清理及返工项目（共14项）外，凸窗内护栏工程等其他施工项目均属正宇房地产公司自建工程，不属兴和建筑公司承建项目，兴和建筑公司也未实际施工，工程价款不应由兴和建筑公司承担。兴和建筑公司在施建铸铁铁花栏杆项目时采用型钢（方管），而非设计图及预算书规定用材为铸铁，是经过正宇房地产公司同意，且其在双方签订《补充协议》时也未提出异议。正宇房地产公司对该鉴定结论无异议。再查明，案件审理中，兴和建筑公司举出一份加盖有“巴彦淖尔市全得妙房地产有限责任公司”印鉴的书面证明，内容为：“全得妙商会俱乐部、六号公馆工程项目、土建工程由兴和建筑公司承建，其余部分门窗、水、暖、电、消防、小区硬化等属我公司自营工程，工程量约为叁佰万左右，税由我公司承担”。对此，正宇房地产公司对该证据不予认可，称该证据并非向兴和建筑公司出具，其出具目的是为后续事务，而非免除兴和建筑公司相应合同义务。本案发回重审后，兴和建筑公司于2014年2月18日变更诉讼请求为，请求判令正宇房地产公司支付兴和建筑公司土建工程保修金965174.4元及利息（利息从2011年8月31起至给付之日止，按建设银行同期贷款利率支付违约金）；支付工程款2025150.44元及利息（利息从2011年8月31起至给付之日止，按建设银行同期贷款利率支付违约金）。2014年4月20日正宇房地产公司提起反诉，请求判令兴和建筑公司承担保修责任，修复涉案工程在保修期内出现的质量缺陷、加固涉案工程的主体结构。
一审法院经审理认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，双方签订合同及相关协议的性质为建设工程施工合同，诉争工程项目在取得开工许可证后施工建设，兴和建筑公司作为施工企业具备相应的资质等级，施工人主体适格。合同签订时，当事人双方意思表示真实、自愿，合同内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同合法有效。
关于兴和建筑公司所施工程质量及尾留工程的问题。本案中，经鉴定六号公馆三单元501室存在质量问题，维修加固造价为17951元，兴和建筑公司拒绝进行维修，同意在未付工程款中核减上述费用17951元，故应在未付工程款中核减17951元。正宇房地产公司提出除六号公馆三单元501室外存在其他质量问题，且鉴定结论遗漏六号公馆三单元501室加固期间的外宿费用，并申请予以补充鉴定，但其未在规定期限内交纳鉴定费。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，因正宇房地产公司不履行鉴定义务，致使无法通过鉴定结论对其主张的工程质量问题予以认定，应由其承担举证不能的法律后果，故正宇房地产公司主张除六号公馆三单元501室外涉案工程存在其他质量的抗辩理由不能成立，六号公馆三单元501室的质量维修费用兴和建筑公司同意从工程款中核减，正宇房地产公司要求兴和建筑公司承担保修责任，修复涉案工程在保修期内出现的质量缺陷、加固涉案工程的主体结构的反诉请求也不予支持。兴和建筑公司与正宇房地产公司于2007年4月26日签订的《建设施工合同》中虽包含正宇房地产公司主张的未完工项目，但依据双方于2008年6月16日签订的《补充协议》及2007年4月7日签订的《协议》应认定双方协商一致变更合同内容，双方应依据《补充协议》的内容进行结算。依据《补充约定》的约定，兴和建筑公司承建项目为地上部分的土建工程，且《补充协议》中明确表述“六号公馆土建部分（全部完工）”，应认定至双方签订《补充协议》时，六号公馆住宅楼土建部分已全部完工，并以工程实际施工量确定工程总造价为15037012元。兴和建筑公司认可场地清理及返工项目（共14项）属其施工范围，其鉴定价款为23212元，故应在工程款中核减该费用23212元。兴和建筑公司不认可正宇房地产公司主张的其余22项未完工程属于其尾留工程，其也未实际施工。正宇房地产公司提供的证据亦不足以证明其主张的其余22项工程属于兴和建筑公司承建的土建工程范围，且双方在签订《补充协议》时以工程实际施工量进行结算，故正宇房地产公司提出的“住宅楼凸窗内护栏工程、地下室装修、完工后室内清理等22项工程属兴和建筑公司尾留工程，并要求核减由他人施工产生的工程款”的抗辩理由不能成立。关于正宇房地产公司提出“兴和建筑公司在施建铸铁铁花栏杆项目时偷工减料，采用型钢（方管），而非设计图及预算书规定用材为铸铁，应核减工程款及保修金”的辩称理由，因双方在签订《补充协议》时六号公馆住宅楼土建部分已经全部完成，并以工程实际施工量进行结算，应视为双方在对铸铁铁花栏杆项目采用的材料均无异议的情况下确定工程总造价，故对其该项辩称理由不予支持。
关于保修金问题。依据双方签订的“补充协议”的约定，保修期从工程竣工验收合格之日起算，土建工程保修期为2年，即从2009年8月30日至2011年8月30日。六号公馆、商会俱乐部保修金为1005390元，土建占保修金的4.8%，防水占0.2%，如到期不支付保修金每日承担5%违约金。现土建工程质保期已过，正宇房地产公司应当返还兴和建筑公司土建工程保修金965174.40元（1005390元×96%），兴和建筑公司诉求土建工程保修金的违约金应从2011年8月31日起算，兴和建筑公司主张按中国建设银行颁布的同期同类贷款利率计付违约金的诉讼请求符合法律规定，应予支持。
关于欠付工程款数额及违约金问题。本案诉争工程已于2009年8月30日竣工验收，评定为合格工程，此时发包人的付款条件已经成就。“补充协议”约定：六号公馆、商会俱乐部工程款还欠6148174.88元，协议签订后支付4099812.44元，剩余工程款工程初验后除保修金外，一次全部付清，否则乙方不配合验收工程，所欠款每日承担5%违约金。协议签订后，正宇房地产公司已支付兴和建筑公司工程款4099812.44元，故正宇房地产公司欠付工程款数额应为2048362.44元，核减兴和建筑公司尾留的场地清理及返工项目（共14项）工程鉴定价款23212元、六号公馆三单元501室维修加固费用17951元，正宇房地产公司至今欠付工程款数额为2007199.44元。兴和建筑公司要求正宇房地产公司支付工程款2007199.44元，并从2009年8月31日（竣工验收次日）至本判决确定的履行期限届满之日按中国建设银行颁布的同期同类贷款利率计付违约金的诉讼请求符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条的规定，判决：一、内蒙古正宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后三日内向巴彦淖尔市兴和建筑有限公司支付土建工程保修金965174.40元，并从2011年8月31日至本判决确定的履行期限届满之日按中国建设银行颁布的同期同类贷款利率计付违约金；二、内蒙古正宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后三日内向巴彦淖尔市兴和建筑有限公司支付工程款2007199.44元，并从2009年8月31日至本判决确定的履行期限届满之日按中国建设银行颁布的同期同类贷款利率计付违约金；三、驳回内蒙古正宇房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37371元，由巴彦淖尔市兴和建筑有限公司负担232元，由内蒙古正宇房地产开发有限责任公司负担37139元；鉴定费60000元，由兴和建筑公司负担21608元，由内蒙古正宇房地产开发有限责任公司负担38392元；反诉费100元，由内蒙古正宇房地产开发有限责任公司负担。
上诉人正宇房地产公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，㈠工程总价款应以备案合同为依据，而不应依据补充协议结算工程款，针对涉案工程，正宇房地产公司与兴和建筑公司先后签订过三份合同，即《协议》、《建设工程施工合同》即备案合同及《补充协议》。《协议》约定的工程造价执行定额、《建设工程施工合同》约定工程造价按合同价款为1418万元、《补充协议》则对工程价款变更为20107801元，而三份合同中，《协议》是中标前的预约，已被备案合同《建设工程施工合同》所取代，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《补充协议》内容规避法律规定，属于“黑合同”，不能代替“白合同”即备案合同的效力；㈡一审判决认定双方签订补充协议时“六号公馆住宅楼土建部分已全部完工”，属认定事实错误。⑴一审判决以《补充协议》第一条“工程决算”中“六号公馆土建部分（全部完工）”的字样，认定土建部分已全部完工，是断章取义，根据《补充协议》第一条的上下文句理解，该条只是对住宅楼土建工程在全部完工后如何结算价款的约定，并不是说当时已全部完工；⑵在卷证据可证实，在签订《补充协议》时，住宅楼土建部分并没有全部完工。首先，《补充协议》签订后，兴和建筑公司又陆续做了屋面防水、楼梯间铺设等项工程；其次，一审中兴和建筑公司也自认其对住宅楼凸窗内护栏、室内刮腻子、地下室装修、完工后室内清理、清理及返工及零小工程、顶棚抹灰、砼梁面抹灰、外墙抹灰、刷素水泥浆（顶棚和梁部分）、大理石洗漱台、直线形花岗岩踢脚线、水泥砂浆、水泥砂浆找平层在砼或硬基层面上厚度2㎝、地下室顶棚抹灰、地下室墙及顶棚刷素水泥浆、地下室砼梁面抹灰、积水沟、积水沟铁篦子、积水坑铁盖、隔墙板（卫生间）刮防水层、天窗玻璃钢等项目未进行施工，未完工项目价款总计1752799元；⑶《补充协议》也没有变更兴和建筑公司承包范围和内容的意思表示。只是关于住宅楼土建全部完工后如何计价的约定，不是同意兴和建筑公司甩项竣工的协议；㈢涉案工程在保修期内出现了质量缺陷，应当判令兴和建筑公司承担修复费用或酌情扣减其保修金。正宇房地产公司提供了涉案工程住宅楼内业主出具的证明等证据，可证实涉案工程在保修期内多次出现过质量缺陷，为此，正宇房地产公司、物业公司及业主曾多次通知兴和建筑公司维修，兴和建筑公司也曾多次到现场查看，但未进行维修。由于鉴定费用过高，正宇房地产公司未能鉴定，但已有充分证据证明涉案工程在保修期内出现质量缺陷的事实，可判令兴和建筑公司承担缺陷修复费用或从其保修金中酌情扣减修复费用，而一审判令支付兴和建筑公司全部保修金，适用法律错误。综上所述，一审判决不以备案合同为依据而以“黑合同”为依据结算工程价款，适用法律错误；认定兴和建筑公司已完成其所承包的工程，认定事实错误；没有相应扣减涉案工程修复费用，适用法律也有错误。涉案工程结算总价应以备案合同价为基础，核减兴和建筑公司未完工程价款、已付工程款以及质量缺陷修复费用后，正宇房地产公司已经超付工程款近500万元。故请求撤销一审判决，依法驳回兴和建筑公司的诉讼请求，支持正宇房地产公司的反诉请求。
被上诉人兴和建筑公司答辩称，2008年6月16日双方签订的《补充协议》合法有效，该协议是在政协负责人的主持下经双方共同核定工程量情况下签订的，在签订该协议时兴和建筑公司所承包的工程已经全部完工，在工程价款方面给正宇房地产公司让利了300余万元，正宇房地产公司所称的未完工部分是其自营工程，并不属于兴和建筑公司的承包范围，兴和建筑公司所施工程全部符合约定的质量标准。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为，正宇房地产公司与兴和建筑公司于2008年6月16日签订的《补充协议》是否有效？兴和建筑公司所承包的工程范围及签订补充协议时所承包工程是否已经全部完工？正宇房地产公司是否应支付兴和建筑公司工程款、土建工程保修金及违约金？兴和建筑公司是否应向正宇房地产公司承担维修费用？针对本案争议焦点并综合全案证据，就诉争的相关问题逐一进行分析认定。
㈠关于正宇房地产公司与兴和建筑公司于2008年6月16日签订的《补充协议》的效力问题。正宇房地产公司上诉认为，双方签订的《补充协议》属施工合同中的“黑合同”，不能替代备案的《建设工程施工合同》即“白合同”的效力，应属无效合同。经审查，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该规定表明，建设工程发包人与承包人之间就同一工程签订中标合同与中标合同内容不一致的合同，应以中标合同作为结算工程价款的依据。但按照合同法的相关规定，协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目的，并不应认定为变更中标合同的实质性内容。本案中，双方当事人在涉案合同招标前签订了《协议》，兴和建筑公司中标后，双方当事人又签订了《建设工程施工合同》，2008年，双方对已完工程价款经过结算后又签订了《补充协议》，该补充协议是对已完工程价款的最终结算，其内容并不违反法律法规的强制性规定，亦并非是对已备案的《建设工程施工合同》的实质内容的变更，正宇房地产公司认为《补充协议》是“黑合同”，应属无效合同的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
㈡关于兴和建筑公司所施工程的承包范围及签订补充协议时所承包工程是否已全部完工，正宇房地产公司是否应按协议约定支付兴和建筑公司工程款、土建工程保修金及违约金、兴和建筑公司是否应向正宇房地产公司承担质量修复费用等问题。正宇房地产公司上诉称，兴和建筑公司对涉案工程的承包范围包括地上地下全部工程，双方在签订补充协议时其所承包的工程并未全部完工，工程款中应核减其未完工程价款和质量修复费用。经审查，针对涉案工程，双方先后签订过三份协议及合同，虽然在2007年4月26日签订的《建设施工合同》中约定承包范围为“整体承包”，但在双方于2008年6月16日签订的《补充协议》中明确约定，“六号公馆土建部分（全部完工）”、“商务会馆（甲方要求所建项目）造价5070789元”、“此决算为双方认可的最终决算”等内容，从此内容可认定，双方签订《补充协议》时，六号公馆住宅楼土建部分已全部完工。从正宇房地产公司出具的《证明》亦可证实，商务会馆和六号公馆工程项目的土建工程由兴和建筑公司承建，其余部分门窗、水、暖、电、消防、小区硬化等属于正宇房地产公司的自营工程。正宇房地产公司提供的证据并不足以证实其主张的其余22项工程属于兴和建筑公司承建的土建工程施工范围，其要求核减兴和建筑公司未施工程价款的上诉理由不能成立。本案诉争工程已于2009年8月30日竣工验收，并被评定为合格工程，自此，发包人正宇房地产公司的付款条件已经成就。《补充协议》明确约定，保修期从工程竣工验收合格之日起算，土建工程保修期为2年，如到期不能支付保修金每日承担5%违约金。一审法院按照《补充协议》的约定，依法判令正宇房地产公司支付兴和建筑公司剩余工程款、土建工程保修金，并酌情降低了逾期支付保修金应承担的违约金比例，较为公平合理。正宇房地产公司要求兴和建筑公司承担修复费用的反诉请求，因未能提供相应的证据予以证实其主张，一审法院以举证不能判决驳回其反诉请求亦并无不妥。
综上，上诉人正宇房地产公司的上诉请求无充分有效的证据及事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37371元，由上诉人内蒙古正宇房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏春雨
审判员 张莉萍
审判员 杨琳娜
二〇一六年五月十一日
书记员 李佳明
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……