湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00890号
上诉人（原审原告）：周莉，女，1973年4月30日出生，汉族，住湖北省。
委托代理人：曾繁旺，湖北光年律师事务所律师。
委托代理人：夏威，湖北光年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉中国旅行社有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区洞庭街127号。
法定代表人：杜英杰，该公司董事长。
委托代理人：李循，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：李超，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢辉，男，1985年9月24日出生，汉族，住湖北省秭归县磨坪乡银坪村*组，公民身份号码：4205271985********。
上诉人周莉为与被上诉人武汉中国旅行社有限公司、谢辉旅游合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开风民商初字第00008号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月14日，武汉中国旅行社有限公司（下称武汉国旅公司，合同甲方）与谢辉（合同乙方）签订《武汉中国旅行社有限公司授权营业门店加盟经营合同》一份，约定甲方授权乙方加盟经营甲方实体店，门店经营地址“江岸区六合路胜利街附315号”；乙方自行承担经营该店所必需的所有营运管理费用及资金，其经营管理费用支出及资金使用须符合国家及甲方财务制度的管理要求；乙方门店的经营活动仅限于甲方许可经营范围内的游客招徕、咨询业务，其经营活动中不得有进行违反国家法律法规及公司规章制度的行为，并保证甲方不会因为乙方的违规行为而受到任何第三方的索赔；合同期限自2013年1月1日起至2013年12月31日共计1年；等等。
2013年12月，谢辉告知周莉有免费赴澳洲旅游的名额，只需交纳保证金，且保证金在周莉回国后全额退还，并向周莉提供了接收保证金的个人银行账号。
2013年12月19日、2014年1月17日，周莉通过河南利达消防设备有限公司湖北分公司先后向谢辉提供的个人银行账户上转款共计20万元。谢辉于2014年2月20日向周莉出具了盖有武汉国旅公司财务专用章的20万元收据一张。该收据上记载交款单位“周莉”、收款方式“转账”、“人民币贰拾万元整”、收款事由“澳新凯十二天旅游保证金”、经办“谢辉”。该收据上加盖有“武汉中国旅行社有限公司财务专用章”。
2014年1月21日，周莉出境赴澳洲旅游；2014年2月1日，周莉回国。
在周莉回国后，谢辉未及时向周莉退还保证金，经周莉于2014年3月、4月催要，谢辉均答应退钱但一直未实际退款。谢辉在2014年8月7日向周莉发出一条短信后，周莉无法联系上谢辉。
原审法院另查明：2013年2月27日，武汉国旅公司提交《分公司设立登记申请书》，申请设立分公司六合门市部，营业场所“胜利街315号附8”、负责人“谢辉”、许可经营项目“出入境旅游、国内旅游咨询与招徕”；等。2013年9月27日，六合路门市部被核准成立，住所在武汉市江岸区胜利街315号六合新界（合记新界）1栋1层12室，谢辉为负责人。2014年6月，武汉国旅公司办理了六合门市部的工商注销手续。
周莉原审时诉称：谢辉系武汉国旅公司开办的六合门市部的负责人。2013年12月，周莉与谢辉达成出境旅游的口头协议，即周莉免费参加六合门市部组团赴澳洲的出境旅游，由武汉国旅公司提供旅游服务。为此，谢辉要求周莉交纳20万元的保证金，并承诺待周莉出境旅游回国后退还该保证金。周莉于2013年12月19日、2014年1月17日通过河南利达消防设备有限公司湖北分公司先后向谢辉提供的个人银行账户上转款共计20万元。谢辉于2014年2月20日向周莉出具了盖有武汉国旅公司财务专用章的20万元收据一张。周莉参团回国后，谢辉至今未退还担保金，现六合门市部已于2014年6月27日注销。周莉认为，谢辉的行为是职务行为，周莉与武汉国旅公司形成事实上的旅游合同关系，武汉国旅公司应为谢辉的行为承担责任，谢辉的行为是否涉及刑事犯罪，属于武汉国旅公司的事情，故起诉请求：1、判令武汉国旅公司、谢辉向周莉返还担保金20万元；2、判令武汉旅公司、谢辉向周莉支付从2014年3月21日起至2014年8月20日止的利息损失5000元（20万元×0.06／12×5个月）；3、判令武汉国旅公司、谢辉向周莉支付从2014年8月21日起至返还全部担保金20万元之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；4、判令武汉国旅公司、谢辉承担全部诉讼费用。
武汉国旅公司辩称：一、周莉与武汉国旅公司之间没有建立旅游合同关系。根据周莉的陈述，周莉是与谢辉达成出境旅游的口头协议，免费参加谢辉提供的澳洲出境旅游，并向谢辉交纳了20万元保证金，但是周莉没有与武汉国旅公司签订任何书面形式的旅游出境合同。根据法律规定，旅游消费者与旅行社之间建立旅游合同关系必须采用书面形式。本案中周莉没有签订书面的旅游合同，故周莉与武汉国旅公司之间没有建立旅游合同法律关系。同时，周莉没有向武汉国旅公司交纳旅游费用、保证金，武汉国旅公司也没有向周莉提供任何形式的旅游服务，周莉与武汉国旅公司之间没有形成事实上的旅游合同法律关系。谢辉出具的收据上加盖的公司财务专用章，是谢辉为行骗而私刻的公章，并非武汉国旅公司的真实印章。谢辉私刻公司财务专用章骗取他人财物的行为已经构成犯罪，武汉国旅公司对谢辉的犯罪行为所造成的损失不承担民事责任。二、本案涉及刑事犯罪，应当依法移送公安机关立案侦查。本案中谢辉以非法占有他人财产为目的，以免费旅游为诱饵，采用私刻公章的手法骗取当事人信任，骗取当事人的旅游保证金。周莉深陷免费旅游的陷阱，不按正常交易流程签订正规的旅游合同，不向武汉国旅公司指定的账户或者指定的方式交纳旅游费和保证金，致使自身权益受到损害，应当依法追究谢辉诈骗罪的刑事责任。为保护旅游消费者的合法权益，武汉国旅公司已经向公安机关报案。本案中谢辉的行为已经构成刑事犯罪，依法应将本案移送至公安机关立案侦查。综上所述，周莉的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回周莉的起诉。
谢辉原审时未到庭，也未向原审法院提交任何证据材料。
在本案审理过程中：一、周莉陈述：周莉与案外人姚春旺系同学，在2013年6月、7月通过姚春旺认识谢辉；2013年12月，周莉与姚春旺相约赴澳洲游玩，谢辉提出有两个免费出境旅游名额，只需交纳保证金即可，回国后就退还保证金；周莉通过丈夫所在的河南利达消防设备有限公司湖北分公司向谢辉提供的个人银行账户上转款；虽然周莉在打款前对谢辉提供个人银行账户接收大额保证金有疑问，但在询问了姚春旺谢辉是否可靠后，出于对朋友的信任，还有谢辉所在的六合门市部应属于正规公司，在向谢辉询问武汉国旅公司的账户无果后，周莉还是将20万元担保金支付至谢辉提供的个人银行账户上。二、武汉国旅公司提交了公司备案公章一组，提出周莉提交的收据上的公司印章不是公司真实用章，属于谢辉伪造私刻使用。周莉不认可武汉国旅公司的意见，提出此材料不能证明其没有使用过收据上的财务印章，也不能说明这些印章系谢辉个人伪造使用。三、对于周莉陈述的参加谢辉在2014年1月12日组团免费出境旅游的事项，武汉国旅公司称该公司在2014年没有组团免费出境旅游，也没有收到周莉所称的20万元担保金。
原审法院认为：谢辉告知周莉有免费出境旅游名额，只收取担保金，且担保金在周莉回国后退还，而周莉向谢辉转款支付20万元担保金，并在谢辉的组织下出境旅游，则谢辉与周莉达成口头旅游合同。谢辉通过个人银行账户收取周莉交的20万元保证金后，既未将该款交到武汉国旅公司，又未将该款及时退还给周莉，其在明知应及时退还此款的情况下，与周莉、武汉国旅公司失去联系，携款逃匿，至今该20万元保证金尚未退还。上述行为有非法占有骗取财物的嫌疑，且数额较大，涉嫌经济犯罪。因此，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条第一款之规定，原审法院裁定如下：驳回周莉的起诉。案件受理费4375元，予以退还。
上诉人周莉不服原审法院上述民事裁定，向本院提起上诉，请求撤销原裁定，指令原审法院进行审理。其上诉的事实和理由是：1、谢辉是六合门市部的负责人，其收取周莉的款项时出具了加盖武汉国旅公司财务印章的收据，其行为构成职务行为。2、本案是周莉与武汉国旅公司之间的旅游合同纠纷，原审法院将该经济法律关系与谢辉涉嫌犯罪的法律关系混淆是错误的。谢辉是否犯罪，与武汉国旅公司是否应当赔偿周莉的损失之间没有关联性，原审法院应当就本案进行实体审理。3、人民法院如果认为谢辉的行为涉嫌犯罪，应当在不影响本案审理的情况下，向公安机关移送犯罪线索，而不能直接以谢辉涉嫌诈骗为由裁定驳回周莉的起诉。综上，周莉上诉认为，武汉国旅公司应当对谢辉因签订、履行与周莉之间的旅游合同造成的后果依法承担民事赔偿责任，本案属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，原审法院裁定驳回周莉的起诉，适用法律错误。
被上诉人武汉国旅公司答辩认为：1、武汉国旅公司与周莉之间并未建立旅游合同关系，周莉是与谢辉个人达成免费旅游的口头协议，该两者之间形成的法律关系与武汉国旅公司无关。2、谢辉以个人名义收取周莉的款项，并伪造武汉国旅公司财务专用章向周莉出具收据，该行为不是职务行为，而涉嫌以私刻公司印章骗取他人财务的犯罪，武汉国旅公司对其犯罪行为不应当承担责任。3、本案涉及刑事犯罪，应当移送公安机关处理。综上，武汉国旅公司答辩认为，周莉原审法院裁定驳回周莉的起诉，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
谢辉未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面意见。
经查，原裁定认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：武汉国旅公司经工商登记开办了六合门市部，谢辉所具有的工商登记的门市部负责人这一特定身份，容易使与其发生门市部经营范围内往来关系的相对人相信其行为代表了六合门市部或武汉国旅公司，其在本案中向周莉说明旅游事项，并在收取保证金后出具加盖有武汉国旅公司财务专用章的行为，可能构成职务行为。原审法院认定谢辉的行为属于个人行为的证据并不充足，其在此基础上裁定驳回周莉的起诉，处理并不恰当。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条“第二审人民法院……查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理”的规定，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定”的规定，裁定如下：
一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开风民商初字第00008号民事裁定；
二、指令湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何义林
审 判 员 周 靖
代理审判员 易齐立
二〇一五年四月十五日
书 记 员 胡 鹏