广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3480号
上诉人（原审原告）：大统营科技(惠州)有限公司，住所地惠州市惠东县白花镇。
法定代表人：林裕原，总经理。
委托诉讼代理人：赵常远，系广东广和(龙岗)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何云，系广东广和(龙岗)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘思秀，女，1974年3月12日出生，汉族，四川省广安市人，住四川省广安市广安区，
委托诉讼代理人：华海荣，系广东沁森律师事务所律师。
上诉人大统营科技(惠州)有限公司因与被上诉人刘思秀劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1323民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人赵常远，被上诉人委托诉讼代理人华海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.撤销广东省惠东县人民法院(2017)粤1323民初2789号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金82667.76元;2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
事实和理由：一、被上诉人存在旷工的行为，且连续旷工已超过3天。惠东劳人仲案终字(2017)第l05号终局裁决认定被上诉人在2017年3月10日至3月16日期间为旷工，连续旷工已超过3天。该裁决已生效，一审判决对此予以了认定。二、《员工奖惩作业办法》可作为上诉人用工管理的依据。1.《员工奖惩作业办法》于2007年7月15日制定，同年9月1日实施，劳动仲裁及一审判决对此均予以了认定。2.上诉人将《员工奖惩作业办法》等人事管理制度告知了被上诉人，双方为此在签订的《劳动合同补充协议》第八条第3项：“本协议同劳动合同、人事管理制度同时使用，乙方确认在本协议签订前就已经阅读甲方人事管理制度，并确认收到此两份文件”中予以书面确认。上诉人将该《劳动合同补充协议》作为证据进行了举证，已完成了举证责任。现被上诉人否认收到该文件，应当对其主张进行举证，否则，应承担举证不能的责任。但一审判决置上诉人提交的《劳动合同补充协议》于不顾，完全忽略该证据可以证明上诉人已将《员工奖惩作业办法》告知被上诉人的事实，显失公正的分配举证责任，错误的认为上诉人未提交证据证明《员工奖惩作业办法》已向被上诉人公示或告知。3、被上诉人对《员工奖惩作业办法》是知情且无异议的。上诉人因经营需要拟对被上诉人等人进行调岗，通过公告、通知、会议等形式多次告知了被上诉人等人。其中，2017年3月9日开会时发放并宣读的《加工课调岗通知书》明确表明，被上诉人如果未依法正常请假按上诉人规章制度处理，依《员工奖惩作业办法》第十四条十三项一年内累计旷工达15天或连续旷工3天者，解除劳动合同或开除;2017年3月16日开会时发放并宣读的《第三次提请到岗通知》明确表明，被上诉人等加工课员工在工作时间持续消极怠工，现第三次提请相关员工于2017年3月16日11点前准时到岗或提出自选岗位申请，如仍不到岗或提出自选岗位申请，继续消极怠工、影响上诉人正常的生产经营秩序，上诉人将依照《员工奖惩作业办法》第十四条有关员工连续旷工等严重违反上诉人管理制度的行为处罚规定对相关员工予以开除处分、解除劳动合同并且不给予经济补偿。被上诉人收到上述两份通知后，无论是在会议现场还是会后，均未对通知提及的《员工奖惩作业办法》表示不知情或提出异议，说明被上诉人对《员工奖惩作业办法》是知情的，与上诉人举证证明已将《员工奖惩作业办法》告知被上诉人的《劳动合同补充协议》证据相互印证，形成完整的证据链。参照广东省高级人民法院、劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》的指导意见第二十条规定，上诉人在《劳动合同法》实施前制定的《员工奖惩作业办法》，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。三、上诉人因经营需要将加工课等部门对外承包，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。上诉人提出由上诉人安排工作岗位或由被上诉人自主选择工作岗位双轨制的调岗方案，经与被上诉人多次协商，均未能就变更劳动合同内容达成协议，上诉人被迫解除劳动合同。即使上诉人解除与被上诉人的劳动合同不符合劳动合同法第三十九条的规定，也应当按照该法第四十条第(三)规定处理，但绝不符合该法第八十七条的规定。综上，上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审判决认定事实和适用法律有误，特向贵院提起上诉，请求依法改判。
被上诉人的答辩意见：一、被上诉人从仲裁到一审至今天庭审始终认为不存在旷工行为，在前两次庭审中，上诉人是承认当时处于协商过程，只是双方无法协商达成一致，所以被上诉人没有实际工作岗位，并且上诉人承诺，同意被上诉人请假进行仲裁，但后来据被上诉人陈述，上诉人不允许员工请假，并都是嘲讽姿态，所陈述的是上诉人一方的行政人员，所以被上诉人认为不存在实际旷工行为，打卡而没有工作系因上诉人所致，不能归责于被上诉人。二、对于《人事管理制度》和《员工奖惩作业办法》，同意一审判决事实。《劳动合同补充协议》第八条第三项是格式条款未作明确性提示，作为普通员工不可能知悉该条款内容，属于霸王条款。
上诉人向一审法院起诉请求：1、原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金82667.76元；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告大统营科技(惠州)有限公司于2004年3月26日成立，系有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围：生产电子专用设备、工模具、高档建筑五金件、水暖器材及五金开发生产、日用家庭电器、不锈钢厨具、健身器材及日用塑胶五金、消防器材，产品在国内外市场销售。被告刘思秀于2006年10月3日入职原告大统营科技(惠州)有限公司处，在加工课工作，双方于2014年6月1日签订了自2014年6月1日起的无固定期限《劳动合同》外，还签订了《劳动合同补充协议》，该补充协议的第八条第3点记载了以下内容：“本协议同劳动合同、人事管理制度同时使用，乙方确认在本协议签订前就已经阅读甲方人事管理制度，并确认收到此两份文件。”2017年2月27日，原告大统营科技(惠州)有限公司口头告知被告刘思秀需要将其所在的车间外包出去，但未明确是否因此解除劳动合同或进行调岗安排。2017年3月1日，原告以整合资源、节约成本、提高效能等原因为由，将加工课等车间的场地及机器设备租赁给惠东县合盛隆科技有限公司经营，并订立《机器设备租赁合同》和《厂房租赁合同》。2017年3月2日，原告在公司的公告栏上张贴《公告》告知被告因公司生产经营计划需要，将加工课外包，原告于当天下午3点半到会议室进行调岗培训。被告在2017年3月1日至2日都有正常上班，但到了3月3日加工课已经外包出去后，在原告无法安排其从事原来岗位工作的同时也未提供新岗位工作的情况下，其仍像往常一样按时到原告处打卡进行考勤登记。2017年3月9日，原告大统营科技(惠州)有限公司召集被告刘思秀等加工课员工开会，下发并宣读了《加工课调岗通知书》，该通知书上明确对被告等加工课员工做出了以下承诺：“1、调岗后新岗位与原岗位劳动报酬基本相符；2、员工进行调岗培训周期30天，培训期间工资待遇与所在部门岗位员工平均工资待遇等同；3、如不愿接受公司所分配岗位，可于3月10日前由本人提出自行选择岗位；4、公司愿与员工共同协调，如不愿协商或者协商不成的，可接受员工请假申请仲裁，如果未依法正常请假按公司规章制度处理，依员工管理作业方法第十四条十三项一年内累计旷工15天或者连续旷工3天者，解除劳动合同或开除。”被告在会议上收到该调岗通知书后，因不相信原告能按照上述通知书的内容去安排培训，也不相信原告会兑现调岗后的待遇与原岗位的待遇一样，所以不愿意到原告安排的新岗位从事工作，也不愿意提出自选岗位。在此情况下，被告及其部门的人员继续采取打卡后留在原告4栋2楼前台接待处等候与原告继续进行协商。2017年3月10日，原告大统营科技(惠州)有限公司再次召集被告刘思秀等加工课员工开会，下发并宣读了《提请到岗通知》，该通知上明确要求被告等加工课员工于2017年3月13日07：30前到NPI组装线任职或提出自选岗位申请。被告在收到《提请到岗通知》后，仍表示不愿意接受原告的上述安排，在工作时间内仅打卡进行考勤登记，从未到原告的NPI组装线部门工作，亦未向原告提出自选岗位的申请。2017年3月16日，原告大统营科技(惠州)有限公司第三次召集被告等加工课员工，下发并宣读了《第三次提请到岗通知》，该通知上记载的主要内容是：l、加工课员工自2017年3月9日至今在每天07：30一ll：30，13：00—17：00的工作时间，持续消极怠工及在公司4栋2楼前台接待处非法集会，已严重扰乱公司的正常生产秩序及严重损害公司形象。现公司第三次提请相关员工于2017年3月16日11：00前准时到岗或提出自选岗位申请。2、如员工仍不到岗或提出自选岗位申请，继续消极怠工、影响公司正常的生产经营秩序，公司将依照《员工奖惩作业办法》第十四条有关员工连续旷工等严重违反我司管理制度的行为处罚规定，对相关员工予以开除处分、解除劳动合同并且不给予经济补偿。被告在收到上述通知后，仍未到原告的NPI组装线部门工作，亦未向原告提出自选岗位的申请，在上班时间进行打卡登记后留在公司4栋2楼前台接待处。2017年3月17日,原告大统营科技(惠州)有限公司向被告刘思秀发出《公告》，对被告作出开除处理，理由是：“公司连续三次通知提请该员工及时到岗或提出自选岗位申请，但该员工消极对待公司调岗(或员工自选岗位)提案，既对公司相关人员有关公司调岗(自选岗位)的政策宣讲及劝阻拒不予理会，亦不与公司尝试有效沟通，更于2017年3月9日至3月16日期间持续消极怠工及在公司4栋2楼前台接待处非法集会，严重扰乱公司的正常经营秩序及严重损害公司形象。公司根据《员工奖惩作业办法》第十四条有关员工连续旷工等严重违反我司管理制度的行为处罚规定，对相关员工予以开除处分。”被告当天收到《公告》后离开原告，其在原告处的实际工作年限为10年又5个月零13日，在解除劳动合同前12个月的月平均工资为3936.56元。被告认为其在3月3日至l6日期间每天都有打卡进行考勤登记，而没有提供劳动的原因是原告将加工课外包，导致无法提供原工作岗位给自己，所以被告是被迫进行打卡不上班。原告所称的旷工期间实际是双方就变更工作岗位的协商期间，因此不存在旷工的事实，该开除处分亦属于违法解除劳动关系的行为，根据法律规定应支付违法解除劳动关系的赔偿金。被告向原告追讨违法解除劳动合同的赔偿金，但遭拒绝，双方因此引发争议。庭审期间，被告刘思秀称原告大统营科技(惠州)有限公司从未告知其有关《人事管理制度》或《员工奖惩作业办法》等规章制度的具体内容。《劳动合同补充协议书》中第八条第3点的内容属于霸王条款，且协议书中未附上《人事管理制度》的具体内容，所以不能证明自己已实际阅读并收到原告提供的《人事管理制度》。在原告未履行告知规章制度义务的前提下，以被告严重违反规章制度为由，作出的开除决定属于违法解除劳动合同的行为。原告在庭审中解释其对被告作出开除依据的规章制度是其《员工奖惩作业办法》第十四条的第十三项的规定“一年内累计旷工达15天或连续旷工3天者，予以解除劳动合同或开除”。《员工奖惩作业办法》于2007年7月15日制定，于2007年9月1日实施。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条第一款的规定，在《劳动合同法》实施前制定的《员工奖惩作业办法》，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为原告用工管理的依据。另查，2017年4月6日，原告刘思秀向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年6月4日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案非终字[2017］第105号裁决书，裁决如下：一、自2017年3月17日起大统营科技(惠州)有限公司与刘思秀之间解除劳动合同。二、大统营科技(惠州)有限公司应当向刘思秀支付违法解除劳动合同的赔偿金82667.76元。三、驳回刘思秀的其他仲裁请求。上述裁决书于2017年7月13日送达给原告。原告对裁决书不服，于2017年7月24日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。惠东劳人仲案终字[2017]第105号裁决书认定被告刘思秀在2017年3月10日至3月16日期间存在旷工行为，原告大统营科技(惠州)有限公司可不支付此旷工期间的劳动报酬。该裁决书已生效。
一审法院认为：本案争议焦点主要为：一、原告单方调整被告的工作岗位是否合法?二、原告对被告作出的开除行为是否合法?应否支付赔偿金?关于原告大统营科技(惠州)有限公司对被告刘思秀进行调岗安排是否合法的问题。本院认为，应从原告是否履行告知义务和调岗后是否损害了被告合法权益这两点来进行判断。首先，根据原告在2017年3月2日至3月16日期间采取在公司公告栏上张贴公告、直接送达通知及召集被告开会的形式向被告发出的一系列公告或通知的事实，可证明原告已履行了告知的义务。其次，从调岗后是否损害被告合法权益的角度看，原告对涉及被告切实利益的劳动报酬已作新岗位与原岗位劳动报酬基本相符的承诺。所以按照原告的承诺不会造成对被告合法权益的侵害。至于被告提出的以不相信原告能按照上述通知书的内容去安排培训，也不相信原告能兑现调岗后的待遇与原岗位的待遇一样，所以不愿意到原告安排的新岗位从事工作的主张，因没有事实依据，不予采纳。再次，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(三)不具有侮辱性和惩罚性；(四)无其他违反法律法规的情形”的规定，因原告单方调岗行为同时符合上述4个情形，所以应认定原告单方调整被告到NPI部门工作是合法行使用工自主权的表现。被告不能以主观不信任原告为由拒绝到新岗位工作。若被告到新岗位工作后，发现原告存在降低其劳动报酬或安排其从事的工作具有侮辱性和惩罚性等违法行为时，可依据上述纪要内容，否定原告调岗行为的合法性，进而维护自身的合法权益。关于原告大统营科技(惠州)有限公司对被告刘思秀作出的开除行为是否合法的问题。既然原告调整被告岗位行为合法，被告应自2017年3月10日起按照原告的要求到其NPI组装线任职或在双方协商不成的情况下通过其他正当途径解决双方纷争，然而被告却采取打卡不上班的方式聚集在原告前台接待处，影响原告的正常经营秩序。虽未造成恶劣影响，但从其自2017年3月10日至3月l6日期间共5个工作日内没有到NPI部门提供劳动的事实，可认定为旷工行为。原告以被告存在《员工奖惩作业办法》第十四条有关员工连续旷工3天以上属于严重违反规章制度的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项单方解除劳动合同的情形。在认定了被告旷工的情况下，还应判断《员工奖惩作业办法》是否可作为原告用工管理的依据，能否对被告发生效力。原告主张在《劳动合同法》实施前制定的《员工奖惩作业办法》，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为原告用工管理的依据。但原告未提交证据证明《员工奖惩作业办法》已向被告公示或告知，应承担举证不能的责任。另外，原告提供的《劳动合同补充协议书》因没有附上其《人事管理制度》的具体内容，在被告否认知晓该内容的前提下，原告没有进一步提供其他证据证明《人事管理制度》的具体内容，亦无法证明《人事管理制度》包含了《员工奖惩作业办法》。故本院对原告已向被告告知《员工奖惩作业办法》的抗辩理由，不予采信。《员工奖惩作业办法》中关于“一年内累计旷工达15天或连续旷工3天者，予以解除劳动合同或开除”的规定，对被告不发生效力，因此，原告对被告作出的开除决定属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告与原告于2017年3月17日解除劳动合同，被告诉请原告支付违法解除劳动合同赔偿金有理有据，予以支持。因被告在原告的工作年限为10年又5个月零13日，其解除劳动合同前12个月的月平均工资为3936.56元，故违法解除劳动合同的赔偿金为3936.56元×10.5年×2倍=82667.76元。综上，根据上述法律法规以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告大统营科技(惠州)有限公司与被告刘思秀之间的劳动合同于2017年3月17日解除。二、原告大统营科技(惠州)有限公司应于本判决生效之日起5日内向被告刘思秀支付违法解除劳动合同的赔偿金82667.76元。三、驳回原告大统营科技(惠州)有限公司的全部诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免于收取。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案争议的焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。
双方当事人的劳动关系已因上诉人发出《公告》对被上诉人作出开除处理而于2017年3月17日解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，上诉人应对其解除与被上诉人的劳动关系的合法性承担举证责任。本案中，上诉人主要以《员工奖惩作业办法》作为解除与被上诉人的劳动关系的依据，即本案的关键是判断《员工奖惩作业办法》能否作为上诉人用工管理的依据。上诉人主张在《劳动合同法》实施前制定的《员工奖惩作业办法》，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为上诉人用工管理的依据。为证明《员工奖惩作业办法》已向被上诉人公示或告知，上诉人提交了双方签订的《劳动合同补充协议》，该《劳动合同补充协议》第八条第三项明确约定“本协议同劳动合同、人事管理制度同时使用，乙方确认在本协议签订前就已经阅读甲方人事管理制度，并确认收到此两份文件”，但该《劳动合同补充协议书》没有附上其《人事管理制度》的具体内容，也没有显示包含有《员工奖惩作业办法》的具体内容，被上诉人在庭审中否认其知悉《员工奖惩作业办法》的内容，且抗辩《劳动合同补充协议》第八条第三款是格式条款，上诉人未作出明确说明，故上诉人无法提供充分的证据证明《员工奖惩作业办法》已经经过公示或告知被上诉人，上诉人不能据此作为解除劳动关系的依据，即一审法院认定用人单位违法解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金正确，本院予以维持。上诉人上诉认为其解除劳动关系合法的理由不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年十一月十五日
法官助理 黄海莉
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。