福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）厦行终字第76号
上诉人（原审原告）杨和安，男，1966年7月30日出生，汉族，住厦门市海沧区。
委托代理人杨建辉、卢耀东，福建明鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市海沧区城市管理行政执法局（下称海沧执法局），住所地厦门市海沧区滨湖北路9号。
诉讼代表人陶帮奎，副局长。
委托代理人刘红、吴承伟，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人杨和安因被上诉人海沧执法局城建行政处罚一案，不服厦门市海沧区人民法院（2014）海行初字第15号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，杨�安个人经营厦门市海沧区杨和安建材经营部，2004年3月，杨和安申请将海沧区霞阳村北部大船头角6亩养殖用地变更为海沧杨和安建材经营部的建材加工、仓库、办公及其他经营场所用地，但未得到相关行政部门批准。杨和安遂擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村“渡船头”鱼塘上及鱼塘东侧地块进行建设。2012年6月5日，厦门市人民政府同意在海沧区新阳街道核定用地21745.468平方米，划拨作为九号路二期A段市政工程的建设用地，土地用途为街巷用地（城镇道路）。2013年8月14日，厦门市人民政府通告征收新阳街道霞阳村集体土地18198平方米，作为城市建设用地，用于海沧九号路二期A段市政工程项目，并核定了红线图，征地单位厦门海沧土地开发有限公司，征地实施单位新阳街道办事处。杨和安在上述地块建造的建筑物位于海沧新�工业区九号路二期A段工程核定用地范围内。2014年1月，海沧执法局对杨和安违法建设进行调查，制作了现场勘验笔录，拍摄了现场照片，询问了有关证人，收集了相关书证，确认2004年杨和安擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上建设构筑物一处，在建水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡；在霞阳村渡船头鱼塘东侧地块进行建设，建成活动板房一处，二层，占地面积117.6㎡，建筑面积235.2㎡；上述行为违反了2003年《厦门市城市规划条例》第三十四条第二款的规定，属违法建设行为。2014年1月29日，海沧执法局作出厦海城执罚告字（2014）27号《告知书》，并于2014年1月30日直接送达给杨和安，告知杨和安查明的违法事实，拟作出的处罚决定及当事人的陈述、申辩权利。杨和安未提出申辩，2014年2月8日，海沧执法局作出厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》并于2014年2月10日直接送达给杨和安。杨和安不服诉至法院。另查明，《厦门市城市规划条例》2003年5月29日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过，2003年8月1日福建省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议批准，2005年4月15日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议修正，2005年6月2日福建省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准，2013年7月1日《厦门市城乡规划条例》施行同时废止。《厦门市城市规划条例》（2003年）第五十五条第（一）项规定：“未取得《建设工程规划许可证》或者未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设，有下列严重影响城市规划行为之一的，由市城市管理综合行政执法部门责令停止建设并限期拆除，或者没收违法建筑物、�筑物及其他设施：（一）严重影响城市规划确定的用地结构、空间布局的”。《厦门市城市规划条例》（2005年）第五十五条第（一）项规定：“未取得《建设工程规划许可证》或者未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设，有下列严重影响城市规划行为之一的，由城市管理行政执法部门责令停止建设并限期拆除，或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施：（一）严重影响城市规划确定的用地结构、空间布局的”。《厦门市城乡规划条例》第五十八条第一款规定：“违反本条例规定，未按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由城市管理行政执法部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以违法部分建设工程造价百分之五以上百分之十以下的�款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者没收违法收入，可以并处违法部分建设工程造价百分之十以下的罚款。”
原审法院针对双方争议的焦点，评判如下：关于本案的法律适用，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法（2004）96号，下称《座谈会纪要》）规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。根据上述规定，本案中行政机关是否有相应职权及处罚程序适用新法，杨和�的行为是否违法及相应的处罚内容遵从“从旧兼从轻”原则。根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项的规定，城市管理行政执法部门行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《厦门市城乡规划条例》第五十八条第一款亦将对未按规划许可进行建设行为的行政处罚权授予城市管理行政执法部门，因此，海沧执法局依法享有对违反规划管理的违法建设行为进行查处的职权。该职权包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，而不仅限于针对在建违法建设的行政强制。杨和安的建设行为始于2004年，《厦门市城市规划条例》（2003年）、《厦门市城市规划条例》（2005年）、《厦门市城乡规划条例》均对未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为可作出“限期拆除”行政处罚的相关规定，新法比较旧法未能体现对保护行政相对人合法权益更为有利。海沧执法局根据《厦门市城市规划条例》（2003年）作出行政处罚，符合新旧法律规范适用“从旧兼从轻”原则。关于追诉时效，根据最高人民法院（1997）法行字第6号答复国土资源部《关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示》的函，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。杨和安擅自占用土地进行建设的违法行为，在海沧执法局立案时仍未恢复原状，违法行为处于继续状态，海沧执法局对其进行处罚未超过两年时效。关于行政处罚的程序，海沧执法局立案后进行了现场勘验及相关调查，履行了调查职权，向杨和安直接送达了《告知书》和《责令拆除违法建设决定书》。杨和安提出海沧执法局要求书面申辩限制其申辩权，并未告知听证权利。原审法院认为，为保障行政管理的规范和效率，要求杨和安提交书面申辩意见并无不当，且没有证据表明其提出口头申辩意见而海沧执法局拒绝听取，杨和安的陈述申辩权未受到限制。责令拆除违法建设决定不属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的听证范围，海沧执法局未告知杨和安听证权，不违反法律规定。根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》（2012年）第五条第（二）项的规定，城市管理行政执法部门行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，海沧执法局依法享有对违反规划管理的违法建设行为进行查处的职权。杨和安未经规划主管部门批准，擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上及鱼塘东侧地块建造建筑物，属于违法建设行为，且该违法建设已影响了市政道路的施工。海沧执法局经调查取证认定杨和安相关违法事实，事实清楚，证据充分；根据新旧法律适用“从旧兼从轻”原则适用《厦门市城市规划条例》（2003年）作出行政处罚决定，适用法律正确；在讼争行政处罚程序中依法履行了调查职权，向杨和安送达了《告知书》，作出行政处罚决定并依法送达，程序合法。海沧执法局根据杨和安具体违法事实，在法律规定的处罚幅度内，责令限期拆除，是适当的。综上，海沧执法局作出行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持厦门市海沧区城市管理行政执法局于2014年2月8日作�的厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》。
原审原告杨和安不服原审判决，上诉称，一、本案被诉行政处罚决定适用的法律依据已失效，一审法院仍以该失效的法律规定作为审理依据，属适用法律错误。1.“从旧兼从轻”原则的适用效力并未被我国行政法律法规所确认，《座谈会纪要》系法院内部文件，未依法公布实施，不具有法律适用效力。2.本案所涉违法行为并未因新旧法更替导致存在两种可比的行政处罚，不存在“从轻”适用情形。3.《厦门市城市规划条例》（2003年）适用范围是厦门市城市规划区内，其调整范围亦指向城市，而上诉人的建设行为发生在2004年，当时尚未列入城市规划，仍属于农村，故适用《厦门市城市规划条例》（2003年）错误。二、被上诉人不享有案涉违法行为的�政处罚权，原审法院认定被上诉人具有行政处罚权有误。1.《厦门市城市规划条例》（2003年）第五十五条所规定的行政处罚主体为“市城市管理综合行政执法部门”，即行政处罚权的主体层级为市级，而非区级。2.行政机关被授予的行政处罚权限属于实体问题，依照《座谈会纪要》也应适用旧法，即《厦门市城市规划条例》（2003年）。3.即便依照新法，《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第二十四条确定具体行政处罚权所针对的主体是“在建”建筑，本案所涉两处建筑物自2004年起已停止建设，不存在“在建”一说。三、被上诉人作出行政处罚决定已超过法律规定的处罚时效。根据《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予�政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”被上诉人所称的上诉人违法行为均于2004年已结束，至被诉行政处罚决定作出间隔10年之久，远远超过法律规定的行政处罚时效；且被上诉人称的两处违法建筑系违法行为产生的后果，违法后果的存续不等同于违法行为的继续或连续。原审法院适用的最高人民法院行政审判庭《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》，该答复针对非法占用土地行为，本案建筑物所在土地是上诉人承包地，不存在违法占地的情况，原审适用该答复适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人于一审的诉讼请求。
被上诉人海沧执法局答辩称，一、被上诉人适用《厦门市城市规划条例》（2003年）相关规定作出行政处罚，符合规定，原审法院以该条例作为审查依据，并无不当。1.上诉人违法行为发生时，其违法建设位于厦门市城市规划区范围内，依法受城市规划方面的法律法规调整。2.虽然《厦门市城市规划条例》（2003年）已被《厦门市城乡规划条例》所取代，但其作为违法行为发生时的法律，被上诉人据此作出处罚并无不当。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”因此，新法一般不溯及既往，行政执法中应根据行为发生当时的法律处罚。最高人民法院《座谈会纪要》第三条也明确规定：“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法�审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：……（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；……”，比较《厦门市城市规划条例》（2003年）第五十五条与《厦门市城乡规划条例》第五十七条规定，新法较旧法并未能体现出对于保护行政相对人更有利，新法处罚甚至更严厉，因此，被上诉人适用《厦门市城市规划条例》（2003年）对上诉人进行处罚，符合立法法和《座谈会纪要》的规定。二、被上诉人作为处罚主体合法。《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》（2012年）第五条第（二）项规定，城市管理行政执法部门行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，第六条规定：“区城市管理�政执法部门依据本规定管辖本行政区域内的城市管理违法案件。市城市管理行政执法部门依据本规定管辖跨区、专业性强以及有重大影响的城市管理违法案件。”根据“程序从新，实体从旧”原则，处罚的职能部门及处罚程序等程序性问题均应适用“新法”，且上诉人的违法建设位于海沧区行政区域内，据此，被上诉人具有对上诉人违法行为的行政处罚权。三、上诉人违法行为处于持续状态，被上诉人作出行政处罚决定并未超过处罚时效。住建部在《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函（2011）316号）对于违反规划许可违法建设行为追诉时效的认定意见为：“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚法第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”全国人大法工委对上述意见进行复函的《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发（2012）20号）同意了住建部的意见。据此，上诉人在未取得《建设工程规划许可证》进行建设的违法行为处于持续状态，至被上诉人作出处罚时，其违法行为并未终了。被上诉人对其作出处罚决定并无超过处罚时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：1.上诉人主张案涉两处建筑物并非位于海沧新阳工业区九号路二期A段工程核定用地范围内；原审判决在查明事实部分认定上诉人建设案涉两处建筑物行为“属违法建设行为”不妥。2.上诉人补充提交海沧区人民法院海民初字第（2005）第394号民事判决书复印件一份，用以证明案涉两处建筑物位于其自家承包地内；提交海沧区发改局对其《关于厦门市海沧杨和安建材经营部用地立项的申请》的“文件办理单”一份，用以证明其建设行为已得到相关行政部门的批准。经质证，被上诉人对民事判决书的真实性不予确认；认为上诉人提交的《关于厦门市海沧杨和安建材经营部用地立项申请》，仅得到了霞阳居委会及海沧镇政府的批准，而未经规划部门的审批，印证案涉两处建筑物系上诉人没有办理手续情况下进行的违建。本院认为，上诉人提交民事判决仅证明其对案涉土地具有承包经营权，不能证明其在该地块上建设两处建筑物的合法性；其提交的海沧区发改局“文件办理单”领导批示一栏中载明“该用地属农用地，改变用途，先就征求建设、土地意见再定”。结合该项目申请审核表中发改局初审意见为“请建设局、土地分局提意见”，而该表中建设局及土地分局初审意见均为空白的情况可知，上诉人建材经营部项目申请未获有关行政机关的审核批准。因此，上诉人补充提交证据的证明目的不成立。3.双方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。4.根据有效证据，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
结合上诉人上诉理由，本院作如下分析：一、关于被诉处罚决定适用法律是否正确的问题。根据本案查明的事实，2004年间，上诉人未经批准，在海沧区霞阳中路186号北侧、霞阳村“渡船头”鱼塘上建设水泥框架结构构筑物�处，在鱼塘东侧建设活动板房一处，上述地块2000年已列入城市规划区内，其在该地块上的建设行为应遵守城市规划方面的法律法规。行政机关对发生在2004年的违法建设进行处罚，应适用处罚决定作出时施行的《厦门市城乡规划条例》还是适用行为发生时施行的《厦门市城市规划条例》（2003年）？无论是按照旧法还是按照新法，上诉人未经规划部门审批，在城市规划区内进行各类建设行为均属违法建设行为。《厦门市城市规划条例》（2003年）第五十五条规定，未取得《建设工程规划许可证》进行建设，严重影响城市规划确定的用地结构、空间布局的，由市城市管理行政执法部门责令停止建设并限期拆除，或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施。《厦门市城乡规划条例》第五十七条第一款规定，未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证进行建设的，由�市管理行政执法部门责令停止建设，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。也即无论是按照旧法还是按照新法，对涉案违法建设的处罚结果一致，均应责令拆除。但根据“法不溯及既往”及实体问题“从旧兼从轻”的法律适用原则，对新法实施后处理旧法实施期间已发生的违法案件应适用旧法，即在《厦门市城乡规划条例》实施后对该法实施前已发生的违法行为，应当适用行为发生时施行的法律法规。据此，被上诉人根据《厦门市城市规划条例》（2003年）相关规定作出被诉处罚决定，适用法律正确。最高人民法院《座谈会纪要》属司法解释性质文件，各级人民法院在案件审理中应予参照执行。上诉人认为其建筑物不在城市规划区内，新、�法间不存在“从轻”适用情形，被诉行政处罚决定适用法律错误等上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于被上诉人是否有权作出被诉行政处罚决定的问题。根据“程序从新”的法律适用原则，《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》（2012年）第五条第（二）项规定，城市管理行政执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；第六条第一款规定，区城市管理行政执法部门依据本规定管辖本行政区域内的城市管理违法案件。被上诉人对辖区内违反城市规划管理行为具有行政处罚权。上诉人认为被上诉人不具有作出被诉行政处罚职权的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于被诉处罚决定是否已超过追诉时效的问题。行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。虽然上诉人违法建设行为发生在2004年，但该两处建筑物在未被拆除之前，违法行为对实施城市规划的影响始终存在，应当认定其违反城市规划的行为处于继续状态。本案中，上诉人两处建筑物直至行政机关作出行政处罚前仍未拆除，其违法行为处于继续状态，被上诉人的查处符合法律规定。上诉称其建设行为已超过行政处罚追诉时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持�判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人杨和安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （林琼弘）
审 判 员 （纪荣典）
代理审判员 （宋希凡）
二〇一四年十月十四日
代书记员（ 陈 靓 ）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原审认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。