广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤05刑终85号
原公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某春（外号“十一”），男，汉族，广东省汕头市人，初中文化程度，无业，住广东省汕头市金平区，。因犯贩卖毒品罪于2012年12月7日被广东省汕头市金平区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2013年5月14日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2016年3月23日被广东省汕头市金平区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，在原判刑罚执行期间，被发现本案漏罪，2016年4月10日侦查机关对漏罪进行侦查，2016年10月2日前罪刑罚执行完毕后，侦查机关对被告人李某春采取刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市龙湖区人民法院审理汕头市龙湖区人民检察院指控原审被告人李某春犯寻衅滋事罪一案，于2017年2月17日作出（2017）粤0507刑初119号刑事判决，原审被告人李某春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某春认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月28日凌晨3时许，被告人李某春与同案人林某、赵某武（已判刑）、朋友蔡某彬、辛某杰一起到汕头市龙湖区迎宾路某酒吧喝酒。至凌晨4时多，同案人林某、赵某武上厕所时，主动挑衅在场的黄某和另外一男子,双方发生争执，后黄某与被害人林某琪等人殴打同案人赵某武。同案人赵某武被打后即叫同案人林某把身上背的挎包里的斧头拿出来，同案人林某跑出厕所叫被告人李某春及朋友蔡某彬、辛某杰前来帮忙，同时从挎包里取出1把斧头返回厕所，持该斧头砍伤被害人林某琪头部。随后，同案人林某拉着同案人赵某武往厕所外跑，被害人一方从后面追赶，蔡某彬与被告人李某春赶到厕所外通道，被告人李某春手持匕首刺伤被害人林某宝腰部，接着双方相互打斗，后被告人李某春手中的匕首被赶到现场的酒吧保安员夺下。与此同时，同案人赵某武接过同案人林某手中的斧头，并叫同案人林某到酒吧外的小汽车上再取斧头，自己则返回厕所寻找被害人林某琪，没有找到被害人林某琪。当同案人林某取来斧头企图继续殴打被害人一方人员时，见酒吧保安员控制了同案人赵某武，被告人李某春与同案人林某即逃离现场。随后，接到报警的民警到达现场将同案人赵某武抓获。同日晚上，公安机关在汕头市龙湖区长江路附近将同案人林某抓获归案。
经法医鉴定：被害人林某琪因锐器作用致额颞部软组织肿胀、头面部软组织缝合创口，其创口长度累计已超过8cm，该损伤程度为轻伤二级；被害人林某宝因锐器作用致全身多处缝合创口，该损伤程度为轻微伤。
另查，被告人李某春于2016年3月23日因犯贩卖毒品罪被判刑后，在广东省汕头市看守所服刑期间，于同年4月10日被发现其因本案未经处理，公安机关于同年10月2日对其刑事拘留。
上述事实，被告人李某春在开庭审理过程中亦无异议，并有同案人林某、赵某武的供述及辨认、被害人林某琪、林某宝的陈述及辨认、证人黄某、辛某杰、王某涛、景某松、蔡某彬、杨某伟的证言、司法鉴定中心法医学活体检验鉴定书、公安机关现场平面示意图及现场拍照、案发现场监控视频截图、搜查笔录、扣押物品清单、说明材料、检举、揭发材料转递函、户籍材料及抓获经过、行政处罚材料、法院刑事判决书及看守所释放证明、被告人李某春的供述及辨认等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人李某春伙同同案人无事生非，持凶器随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。鉴于被告人李某春原因犯贩卖毒品罪被判刑，在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还实施了本案的寻衅滋事犯罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行刑罚；其因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其所犯寻衅滋事罪依法应当从重处罚；其在寻衅滋事罪的共同犯罪中积极参与作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，对其所犯寻衅滋事罪，依法可以从轻处罚。综上，根据被告人李某春犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第（四）项的规定，判决被告人李某春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
上诉人李某春上诉提出，本人在案中是被动参与者，并非主动，其随身携带的不是“匕首”，而是折叠水果刀，一审判决认定其是主犯与事实不符，所以对其量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，2015年2月28日凌晨3时许，上诉人李某春与同案人林某、赵某武（已判刑）、朋友蔡某彬、辛某杰一起到汕头市龙湖区迎宾路某酒吧喝酒。至凌晨4时多，同案人林某、赵某武上厕所时，赵某武无故用脚踢互不相识并一同上厕所的黄某和林某琪,后双方发生争执，黄某与被害人林某琪等人对赵某武进行殴打，赵某武被打后即叫林某把身上背的挎包里的斧头拿出来，林某跑出厕所叫上诉人李某春及朋友蔡某彬、辛某杰前来帮忙，同时从挎包里取出1把斧头后返回厕所，持该斧头砍伤被害人林某琪头部。随后，林某拉着赵某武往厕所外跑，被害人一方从后面追赶，蔡某彬与上诉人李某春赶到厕所外通道，上诉人李某春手持匕首刺伤被害人林某宝腰部，接着双方相互打斗，在此过程中，上诉人李某春手中的匕首被赶到现场的酒吧保安员夺下。同时，赵某武接过林某手中的斧头又叫林某到酒吧外的小汽车上再取斧头，赵某武则返回厕所寻找被害人林某琪，没有找到被害人林某琪。当林某取来斧头企图继续殴打被害人一方人员时，见酒吧保安员控制了赵某武，上诉人李某春与林某即逃离现场。随后，接到报警的公安民警到达现场将赵某武抓获。同日晚上，公安机关在汕头市龙湖区长江路附近将林某抓获归案。
经法医鉴定：被害人林某琪因锐器作用致额颞部软组织肿胀、头面部软组织缝合创口，其创口长度累计已超过8cm，该损伤程度为轻伤二级；被害人林某宝因锐器作用致全身多处缝合创口，该损伤程度为轻微伤。
另查，上诉人李某春于2016年3月23日因犯贩卖毒品罪被判刑后，在广东省汕头市看守所服刑期间，于同年4月10日被发现其因本案未经处理，公安机关于同年10月2日对其刑事拘留。
上述犯罪事实有原审判决所列举的证据证实，足资认定。二审审理期间，上诉人李某春没有提出新的能证明其无罪或罪轻的证据。本院对原审判决列明的证据予以确认，作为定案的依据。
本院认为，上诉人李某春与同案人等无故生非，持械随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。关于上诉人李某春上诉提出其在案中是被动参与者，并非主动，其随身携带的不是“匕首”，而是折叠水果刀，一审判决认定其是主犯与事实不符，对其量刑偏重，请求二审从轻处罚的辩解意见，经查，本案起因是同案人赵某武无故挑衅黄某和被害人林某琪，后双方发生争执打斗，赵某武叫同案人林某取来斧头并砍伤被害人林某琪，而上诉人李某春闻讯赶到打斗现场不但没有做到及时制止事态进展，反而掏出随身携带的匕首参与殴打并刺伤被害人林某宝的事实，有上诉人李某春及同案人赵某武、林某等原在公安机关的供述与被害人等的陈述，以及本案的相关证人证言相互应证，形成完整的证据链，故上诉人李某春的上诉意见理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周洵升
审判员 曾宪家
审判员 谢琼晖
二〇一七年四月六日
书记员 洪蔚星
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。