浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第453号
上诉人（原审被告）仙居县××人××院，住所地仙居
县××北村。
法定代表人朱某某。
委托代理人（特别授权）刘某某。
委托代理人（特别授权）王某某。
被上诉人（原审原告）泮甲。
被上诉人（原审原告）泮乙。
被上诉人（原审原告）李甲。
被上诉人（原审原告）李乙。
被上诉人（原审原告）李丙。
五被上诉人的委托代理人（特别授权）张某某。
上诉人仙居县××人××院因医疗损害赔偿纠纷一案，
不服仙居某人民法院（2009）台仙民初字第1278号民事判决，
向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年7月27日公
开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人朱某某及其委托代理
人刘某某、王某某，被上诉人泮甲、泮乙、
李甲、李乙、李丙及其委托代理人张某某到庭参加诉讼
。本案现已审理终结。
原审法院认定，2000年7月22日，患者泮艳丽因“乳腺癌
”在仙居某人民医院行手术治疗。2007年12月初，患者泮艳丽因“咳嗽”等症状至仙居县××人××院就医并被诊断为“上
感，乳腺癌术后”，处理：予氨苄西林巴坦钠注射治疗。此后
，至2009年1月间的1年多时间里，共23次在仙居县××人××
院就诊（其中17次通过“便民药房”治疗）。2009年1月16日
，被告对患者泮艳丽最后一次治疗的门诊病历记录：初步诊断
为上感，处理：予氨苄西林巴坦钠注射治疗。2009年1月23日
，患者泮艳丽被送往仙居某人民医院治疗，发现患者泮艳丽体
内的重要器官都已长满癌细胞。2月2日，患者前往浙江省肿瘤
医院治疗，诊断：左乳腺癌术后肺、肝转移，多发淋巴结转移
。4月2日，患者泮艳丽不治身亡。2007年12月初至2009年4月2
日间，患者泮艳丽共花去医疗费18261.58元。事后，原、被告
双方对患者泮艳丽不治身亡被告是否存在过错发生争执，曾经
仙居某卫生行政部门调处未果。2009年11月30日，五原告诉诸
某某，请求判令被告赔偿医药费18418.12元、误工费5751元、
住院伙食补助费930元、护理费4860元、被扶养人生活费29762
.4元、死亡赔偿金185160元、交通费和住宿某4000元、精神抚
慰金50000元、营养费5000元。合计321210.6元。审理中，依
照被告申请，本院委托浙江绿城医院司某某定所对被告的诊疗
行为是否有过错及如果有过错则与患者死亡是否存在因果关系
，该鉴定所的鉴定结论为：1、仙居县××人××院对被鉴定
人泮艳丽的疾病医疗过程某某在不当；2、仙居某人民医院的
医疗不当与被鉴定人泮艳丽乳腺癌手术7（8）年4个月之后的
生存期限存在间接因果关系。另查，患者泮艳丽系原告泮甲、
泮乙的女儿，原告李甲的妻子，原告李甲和患者泮艳丽育有两女儿即原告李乙、李丙。
原审法院认为，患者泮艳丽有乳腺癌病史，在初次到被
告就诊时已告知接诊医生，2007年12月初至2009年1月16日间
原告共有23次（包括通过便民药房治疗）在被告处就医，均被
简单地诊断为“上感”疾病，虽然期间所使用的药物未发现有
肿瘤术后禁忌药物，相关药物治疗也不会加速癌细胞转移、不
会促进癌瘤复发，但被告在明知患者泮艳丽有乳腺癌病史及诊
断乳腺癌术后、且又见其反复出现“咳嗽”症状的情况下，却
未考虑到肿瘤有可能转移，在跨度为1年1个月的时间里未给其
行必要的检查，也未告知或医嘱患者按常规定期至相关医院行
乳腺癌术后复查。因此，被告未对患者进行全面系统体格检查
、实验室检查、辅助检查以及疾病状态告知等，在既有乳腺癌
术后诊断时，却仍无相应检验和治疗措施，故被告的诊治行为
明显存在医疗不当。由于被告的不当诊治行为，致使患者在乳
腺癌术后发生转移的过程中缺乏有效的抗癌治疗，错过尽早发
现、遏制肿瘤转移的治疗时机，其结果是当患者被发现癌细胞
扩散、转移时过2个月即不治病亡。被告辩称，患者在其便民
药房取药属自买药，不属就医行为。被告系从事疾病诊疗的医
院，不是单纯对社会销售药品的药房，且销售的发票上有被告
单位医生的代号码，患者在所谓便民药房取药的行为应属患者
到被告医院的诊治行为，故被告的辩解理由不成立。同时，被
告辩称自己没有提醒患者进行必要检查的义务。被告作为长期
从事疾病诊疗的医院，在从事医疗、救治病人的过程中，应当
充分了解患者病史和发病特征，运用医学知识，进行合理科学的分析，对患者进行必要的医学体检，或告知患者需要作相应
的检查，而不是就病情表象进行简单、弧立地诊断。故原审法
院不采纳被告的辩解意见。被告对患者因其治疗不当造成生存
期限缩短应承担相应的过错责任。根据被告医疗过错程度，结
合患者自身疾病因素等情况，酌情确定被告对患者泮艳丽的死
亡负65%责任。患者泮艳丽死亡造成的经济损失确认如下：死
亡赔偿金185160元，医疗费18261.58元，误工费5751元（住院
期间及门诊治疗期间，每天71元，共81天），护理费3600元（
2009年2月2日至4月2日，共60天，每天60元），住院伙食补助
费465元，营养费3000元，交通费887元，丧葬费17073元，被
抚养人（泮甲、泮乙）生活费29762.4元，鉴定费3500元，合
计267459.98元。根据上述责任比例分摊，65%的赔偿金额为17
3848.99元（267459.98元×65%）。五原告要求被告赔偿精神
抚慰金50000元过高，酌情确定精神抚慰金20000元。被告共应
赔偿给五原告经济损失193848.99元。现五原告诉讼请求合理
部分，依法予以支持。综上，依照《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百二十八条和《中华某某共和国民法通则》第一百一
十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条
、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二
十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：被告仙居县
××人××院自判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告泮
甲、泮乙、李甲、李乙、李丁济损失共计193848.99元。如果
未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟
延履行期间的债务利息。案件受理费1990元，由五原告负担30
0元，被告仙居县××人××院负担1690元；鉴定费4500元，
由被告仙居县××人××院负担。
宣判后，仙居县××人××院不服，上诉称，一、原审
事实认定错误。患者泮艳丽在2007年12月初至2009年1月间只
有三次在上诉人医院就诊，而原审法院却认定在这段时间内患
者泮艳丽在上诉人处就诊二十三次是错误的。根据医院管理规
范，医院都必须设立方便门诊，设立的目的就是为了方便患者
。患者对自己的病情比较了解，认为不需要医生诊查，就直接
到方便门诊购买药物，以患者泮艳丽17次的买药行为来认定为
诊治行为，来确定上诉人的责任某某是违背事实的，是不合理
的。二、浙江绿城医院司某某定所的司某某定是在鉴定资料不
全面的情况下作出的。目前的证据可以证明是2009年1月患者
泮艳丽癌症转移，患者泮艳丽2007年12月第一次就诊时咳嗽是
有痰的，而癌症转移引起咳嗽是刺激性的，是干咳。所以这份
鉴定是没有依据的，是假设的鉴定，不能作为定案的依据。三
、关于乳腺癌常规定期复查的证据。被上诉人及其代理人明确
表示自2000年至2007年患者泮艳丽每年都去做定期检查。患者
的乳腺癌手术是在仙居某人民医院做的，出院医嘱其定期检查
，故是否需要到上级医院检查癌症不是我们医院告知，患者自
身应该知道。四、金某某路司某某定所、台州学院司某某定所
、浙江绿城医院司某某定所，三次鉴定都是鉴定有无过错以及
因果关系，都没有做责任某某以及自身疾病参引数对其死亡的作用大小进行鉴定，也就是说法院认定上诉人承担65%责任是
没有鉴定依据的。患者泮艳丽的癌症复发，即使发现，生存率
也很低。一审法院判决二十年死亡赔偿金和上诉人承担65%责
任比例实在太高。所以我们申请法院对责任比例进行鉴定。综
上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请
求。
被上诉人泮甲、泮乙、李甲、李乙、李丙辩称，
一、关于患者泮艳丽在上诉人处治疗的次数问题。原审
法院认定是23次，上诉人认为只有3次，而实际上有病历记录
的有6次，有门诊处方发票、挂号费、诊疗费的有21次，被上
诉人共27次在上诉人处就诊。二、上诉人认为在其药房买药不
是他的治疗行为。被上诉人认为从上诉人处医生开出的门诊处
方药、收费发票等证据，足以证明上诉人为患者诊疗的行为。
因此原审认定有关便民药房的用药行为和上诉人医生开的用药
都认定为上诉人为患者开药的诊疗行为是正确的。三、从上诉
人2007年开具给患者泮艳丽的病历中记载患者泮艳丽在2000年
7月患乳腺癌作了根治手术。上诉人作为县一级医院，在给患
者泮艳丽诊疗过程中把咳嗽诊断为上感，在治疗了一年多未见
好转的情况下，从未告知患者泮艳丽到上级医院进一步检查或
对患者泮艳丽进行过全面检查（包括癌症是否复发进行检查）
，延误了患者泮艳丽癌症复发转移的最佳治疗时间。四、浙江
绿城医院司某某定所作出的鉴定结论程序某某，不存在法院遗
漏了送检材料。五、原审法院认定上诉人承担65%的赔偿责任
，对被上诉人讲也只是讨一个说法，严格上说应由被上诉人承担100%的责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，医疗损害赔偿纠纷案件，医方是否应该承担
赔偿责任，关键是医方是否存在过错，存在过错医方就应承担
赔偿责任；否则，医方不承担赔偿责任。本案上诉人作为医方
在对患者泮艳丽于2007年12月3日至2009年1月16日（其中2007
年12月3日、5日，2008年11月22日、24日、25日，2009年1月1
6日均有门诊病历记载；其中17次通过“便民药房”治疗）的
治疗过程中是否存在过错，原审法院在审理过程中，经双方当
事人同意，已委托浙江绿城医院司某某定所进行司某某定，该
鉴定所于2010年3月25日作出浙绿医司鉴所（2010）临鉴字114
号法医临床鉴定意见书，结论为：1、仙居县××人××院对
被鉴定人泮艳丽的疾病医疗过程某某在不当；2、仙居县××
人××院的医疗不当与被鉴定人泮艳丽乳腺癌手术7年4个月之
后的生存期限存在间接因果关系。这一鉴定结论已十分明确上
诉人在对患者泮艳丽该时期的治疗过程某某在过错。上诉人存
在过错，上诉人就应对自己的过错行为承担责任。原审法院依
据鉴定结论二，因上诉人的医疗不当与患者泮艳丽乳腺癌手术
7年4个月之后的生存期限存在间接因果关系，故酌情确定上诉
人对患者泮艳丽的死亡负65%责任并无不当。上诉人对浙绿医
司鉴所（2010）临鉴字114号法医临床鉴定意见书提出1、没有
将我方的答辩意见及附件（仙卫{2004}46号文件、便民药房照
片、门诊药房照片）材料送去；2、意见书中对患者泮艳丽200
0年在仙居某人民医院住院切除乳腺癌后的“病情摘要”一节，故意删摘“出院医嘱”。认为检材存在严重遗漏且病情摘要
被鉴定人员人为删除为由，要求重新鉴定。浙绿医司鉴所（20
10）临鉴字114号法医临床鉴定意见书的鉴定材料，系原审法
院依据上诉人要求有关证据一并附送委托司某某定的申请内容
及被上诉人提供的病历等材料提供的，不存在有遗漏上诉人申
请的证据材料。鉴定部门作出的鉴定结论，是依据原始病历的
记载内容、结合医方诊疗的行为所作出的，并不以医方的答辩
意见来确定的。“便民药房”的治疗摘要已在鉴定意见书中记
载。鉴定意见书中在对仙居某人民医院住院病历的病历摘要中
，虽没有提到出院医嘱的内容，但双方当事人对仙居某人民医
院对患者泮艳丽行“左乳癌根治术”后，需进行定期检查没有
异议，同时鉴定部门也不是单以上诉人有没有告知患者泮艳丽
应定期检查为由，来认定上诉人存在过错，而是结合患者泮艳
丽在上诉人处求医的一年余时间里，未能尽早考虑或发现肿瘤
转移、并采取或告知患者应采取相应的措施，致乳腺癌术后发
生“转移”的过程中缺乏有效的抗癌治疗，错过尽早发现、遏
止肿瘤转移的治疗时机来确定存在过错。为此，原审法院对上
诉人申请重新鉴定不予采纳是正确的。上诉人二审时申请要求
对“医疗过失行为在患者泮艳丽死亡中的责任某某及疾病参与
度”鉴定。对此，上诉人在原审申请法院要求对本案上诉人是
否存在医疗过错及与患者泮艳丽的死亡之间是否存在因果关系
进行鉴定时未一并提起。现上诉人提起要求鉴定的事项，实质
上就是上诉人在本案中应承担的责任比例问题，对此法无明文
规定必须要进行鉴定来确认，法院在确定当事人存在过错的前提下，有权依据过错的大小，作出当事人责任承担比例的认定
。故本院对上诉人申请的鉴定事项不予采纳。本案上诉人在医
疗过程某某在过错，有司某某定部门作出的鉴定结论来认定，
该鉴定程序某某，鉴定结论应作为法院定案的依据。原审判决
并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照
《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项
的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理1990元，由上诉人仙居县××人××院负
担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 徐慧华
审 判 员 牟伟玲
二〇一〇年九月七日
代书记员 赵灵仙