山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终1582号上诉人（原审原告）：马洪娟，女，1972年7月25日出生，汉族，兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿后勤服务中心房管队职工，住山东省邹城市鲍店矿东区。委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人（原审被告）：兖矿集团有限公司总医院。住所地：山东省邹城市矿建东路***号。法定代表人：张传军，院长。委托诉讼代理人：李燕，女，该院妇科医生。委托诉讼代理人：孙卫民，山东太阳石律师事务所律师。上诉人马洪娟、兖矿集团有限公司总医院（以下简称兖矿总医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院作出的（2015）邹民初字第1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。马洪娟上诉请求：依法改判兖矿总医院赔偿其住院期间伙食补助费10700元、误工费119082.5元、护理费18000元，赔偿总额为404582.67元，一、二审诉讼费用均由兖矿总医院承担。事实与理由：（一）关于住院期间伙食补助费，一审判决按照每天30元计算错误，应当按照山东省财政厅2014年2月11日颁布的《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条规定，以每天100元计算。（二）关于误工费，马洪娟单位出具的证明，足以证实其自2012年2月13日至2016年9月一直在家休养，误工期限为47.5个月，一审法院酌定误工期限为107天属于认定事实错误。根据赵某的证言，结合其他相关证据，完全足以证明马洪娟误工期间由赵某替班，将全部工资交付赵某即实际减少工资收入的事实。（三）关于护理费，马洪娟与张秀霞签订的《护理协议书》合法有效，且已实际履行，马洪娟已支付给张秀霞护理费18000元。兖矿总医院辩称，一审判决按照每天30元计算住院期间伙食补助费是在当地普遍适用的，同时也是兖矿集团内部规定的一般工作人员出差伙食补助标准。马洪娟单位出具的证明不能证明其实际减少了工资收入，一审判决对误工费的认定，实际上已经照顾了马洪娟。马洪娟提供的《护理协议书》明显存在虚假，虽然其未提供需要护理的证据，但是一审判决酌情支持了其护理费。兖矿总医院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回马洪娟的诉讼请求，上诉费用由马洪娟承担。事实与理由：（一）一审判决认定马洪娟术后造成“尿道狭窄”证据不足。2013年2月，马洪娟要求兖矿总医院医师陪同前往上海第六人民医院徐月敏教授门诊就诊，行尿道镜检查，结果为“膀胱颈功能关闭不全，尿道无狭窄，无瘢痕”。金剑鉴定所对马洪娟是否存在“尿道狭窄”，如果存在“尿道狭窄”与兖矿总医院的诊疗是否存在因果关系，未做进一步检查，仅凭马洪娟单方提供的证据就作出了鉴定意见。兖矿总医院提出异议后，金剑鉴定所明确答复“若医方认为患者不存在尿道狭窄和残余尿可申请对其重新检查”。兖矿总医院据此提出了申请，一审法院未予准许。（二）鉴定意见为过错参与度40%至60%，一审判决认定兖矿总医院承担60%的责任，明显过高。（三）治疗费中有3120元已在医保基金中支付，不应再给予赔偿。马洪娟未丧失劳动能力，不应支持其被抚养人生活费。精神损害抚慰金已经包含在残疾赔偿金内，不应赔偿。（四）金剑鉴定所未对马洪娟进一步进行“尿道镜及尿路照影检查”，仅凭其提供的病历认定为八级伤残，缺乏事实根据和法律依据。马洪娟是在2012年进行治疗的，如果存在伤残，残疾赔偿金也应按照2011年标准进行计算。（五）金剑鉴定所未对马洪娟进一步进行“尿道镜及尿路照影检查”，仅凭其提供的病历认定马洪娟今后需行“治疗尿道扩张术”，缺乏事实根据和法律依据。金剑鉴定所认定马洪娟需长期使用残疾辅助器具费（卫生纸、尿不湿等），费用约人民币600元-800元/月，没有依据。一审判决判令一次性赔偿20年的后续治疗费和残疾辅助器具费，时间过长。马洪娟辩称，一审判决除对住院伙食补助费、误工费、护理费存在认定事实不清、适用法律错误外，其它认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回兖矿总医院的上诉请求，支持马洪娟的上诉请求。（一）马洪娟被侵权后果为尿道狭窄的事实清楚、明确。兖矿总医院中医科病历记载为尿道狭窄，马洪娟一审提交的大量门诊病历均确诊为尿道狭窄。鉴定过程中，应金剑鉴定所要求，在山东中医药大学附属医院进行检查，明确为尿道狭窄，对于该事实有充分证据予以证明，且形成了完整证据链条。（二）一审判决认定兖矿总医院承担百分之六十的责任，不是明显过高而是相对较轻。马洪娟受到的身体伤害是终生的，且该伤害是兖矿总医院医疗过错造成，××导致尿道狭窄情况。（三）兖矿总医院要求按2011年标准计算残疾赔偿金，是对法律知识的欠缺，相关司法解释对此规定十分明确。关于残疾辅助器具，有合法的鉴定结论作为事实依据，且有充分、明确的法律依据，应予支持。关于兖矿总医院提出精神损害抚慰金包含在残疾赔偿金中是对法律的无知，其提出的司法解释已被新的司法解释和法律废止。马洪娟向一审法院起诉请求：依法判令兖矿总医院赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费、残疾器具费、营养费、精神损害抚慰金等经济损失，共计52700元，诉讼费用由兖矿总医院承担。一审诉讼过程中，马洪娟变更赔偿数额为：412270.2元。一审法院认定事实：2012年2月13日，马洪娟因查体发现阴部肿物7天入住兖矿总医院妇科治疗，经诊断：“1.尿道旁腺脓肿；2.××”。于同年2月14日行“尿道旁腺脓肿剥除术”，术中损伤尿道，住院治疗61天，于2012年4月14日出院。出院后，马洪娟于2012年4月19日起，曾多次在上海市第六人民医院门诊治疗，经诊断“尿道肿块术后尿道狭窄”，亦对症治疗。2012年5月25日，马洪娟入住兖矿总医院中医康复科进行治疗，于2012年6月15日出院，住院治疗21天。2012年7月2日，马洪娟再次入住兖矿总医院中医康复科进行治疗，住院治疗25天，于2012年7月27日出院，出院诊断“中医：劳淋，肾阴不足；西医尿道狭窄”。之后，马洪娟分别在上海市第六人民医院、山东省立医院、山东省中医院、济宁市第一人民医院、枣庄矿业集团中心医院等多家医院诊疗，经多次行B超检查，均示残余尿。一审审理过程中，马洪娟申请对兖矿总医院的诊疗行为是否存在医疗过错；若有医疗过错，该过错与其医疗损害后果是否存在因果关系以及参与度和其残疾等级、护理依赖程度进行司法鉴定。一审法院依马洪娟申请和双方当事人选定，委托山东金剑司法鉴定中心（以下简称金剑鉴定所）进行鉴定。金剑鉴定所根据鉴定材料，并召开由医患双方当事人，代表人、代理人参加的听证会，听取了双方陈述，留阅了双方文字陈述材料，咨询了相关临床医学专家，查阅了相关医学资料和法规规范，经讨论，综合分析说明后，于2016年1月16日作出鲁金司法鉴定中心[2016]临鉴字第159号《法医临床司法鉴定意见书》（以下简称159号鉴定意见书），鉴定意见为：1.兖矿总医院对马洪娟的诊疗行为有过错，该过错与马洪娟损害之间存在因果关系，参与度为40-60%；2.马洪娟目前遗留尿道狭窄，多次B超检查存在残余尿等，其伤残程度参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.8.7.с）条之规定，评定为八级伤残；3.马洪娟目前身体状况，参照GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度》之规定，构不成护理依赖。该鉴定意见书送达后，双方均提出书面质疑，该鉴定机构于2016年4月8日针对双方提出的异议分别进行了书面回复并出庭接受双方当事人质询。马洪娟提出异议问题是：鉴定意见书第四条分析说明中提到“根据委托单位提供的现有材料（病历等），结合国家有关法律、法规和诊疗护理规范、常规及专家意见，综合分析如下”。然而，鉴定机构并未出示鉴定意见书依据的“诊疗护理规范”、“常规”、及“专家意见”，为此提出异议。鉴定机构对马洪娟提出的书面异议，经鉴定人及相关专家认真分析、讨论后回复意见如下：“第四条分析说明中，国家有关法律法规、诊疗护理规范、常规及专家意见系总体概述，一般不做细述，而在分析说明第四、第五部分医疗行为过错和因果关系中对具体法律法规和规范、专家意见给予引用即出示，当然详细内容必须查法律条款、临床技术操作规范和第八版教科书的相关规定，由于涉及内容太多只能原则性引用，不能全部引入鉴定书中，请理解。”兖矿总医院提出的书面异议问题如下：异议一：我院入院病历病史记录：患者7天前因发热前来兖矿总医院就诊，行阴部检查发现尿道旁腺脓肿，××治疗后体温恢复正常。××症水肿期已过，行尿道腺脓肿剥除术，有手术指征，手术时间选择适宜。鉴定机构回复意见为：“我们鉴定书并未述及医方存在手术指征、手术时间选择错误，我们认为医方手术操作欠妥；”异议二：患方提供材料于2012年4月19日入上海市第六人民医院治疗，诊断：尿道旁肿块术后尿道狭窄，但未见尿道镜及尿路造影结果；患者于2013年2月曾要求由我院医师陪同前往上海第六人民医院徐月敏教授门诊就诊，行尿道镜检查，结果为膀胱颈功能关闭不全，尿道无狭窄，无瘢痕。上述两次就诊诊断结果不符。2015年11月3日山东金剑司法中心济南分所开听证会，当时要求患者于指定医院复行尿路造影检查，是否已行检查？检查结果如何？患方提供2013年12月9日及2013年12月10日北京地区医疗机构门诊病历，但无尿道镜、膀胱镜正规检查结果；××患者多家医院诊治并多次行B超检查，均示残余尿，但患者未提供相关B超检查结果。仅医院门诊手写病历，是否可作为司法鉴定依据？鉴定机构回复内容为：“听证会中患方陈述材料中已述明并附列后期多次病历、××患者确系存在尿道狭窄、残余尿并多次行扩张术的情况，其损伤亦和其损害后果相吻合，若医方认为患者不存在尿道狭窄和残余尿可申请对其重新检查。”2016年3月11日，马洪娟向一审法院申请后续治疗费、残疾辅助器具费进行鉴定。该院根据当事人选定再次委托金剑鉴定所进行鉴定，该鉴定所根据委托人提供的现有材料，包括病史等综合分析如下：马洪娟目前遗留尿道狭窄，多次B超检查存在残余尿，并伴有尿失禁等症状，根据马洪娟伤后临床治疗的实际需要，建议其后期定期行尿道扩张术，经咨询有关专家并参照枣庄地区医疗机构平均收费标准，于2016年5月4日作出鲁金司法鉴定中心[2016]临鉴字第664号《法医临床司法鉴定意见书》（以下简称664号鉴定意见书），鉴定意见为，1.马洪娟后续治疗费（尿道扩张术）：建议400-600元/次，每4-6个月扩张一次；2.残疾辅助器具（卫生纸、尿不湿等）建议长期使用，费用约需人民币600-800元/月。一审法院认为，本案争议焦点问题为：一是本案医疗损害赔偿责任比例应如何承担的问题：二是马洪娟请求赔偿项目及数额应如何确定的问题：关于本案医疗损害赔偿责任比例应如何承担的问题，该院认为，马洪娟因患尿道旁腺脓肿在兖矿总医院妇科住院治疗，在行“尿道旁腺脓肿剥除术”中损伤尿道，造成其身体损害。兖矿总医院对马洪娟手术治疗过程中存在过错，该医疗行为过错程度，业经金剑鉴定所进行鉴定，认为兖矿总医院对马洪娟的诊疗行为存在过错；该过错与马洪娟损害之间存在因果关系，参与度为40-60%。双方对该鉴定意见虽有异议，但双方未提供足以能够推翻该鉴定书的反驳证据，并且金剑鉴定所对双方异议进行合理回复，因此该院对159号鉴定意见书予以采信。参照该鉴定意见，结合兖矿总医院医务人员具有高等级的专业技术，在对马洪娟手术治疗过程中将其尿道损伤致残，其过错程度较大，应承担60%的民事赔偿责任。兖矿总医院辩称在对马洪娟医疗行为过程中无过错，未提供有效证据证明，该院不予支持。关于马洪娟请求赔偿项目及数额应如何确定的问题。1.医疗费：一审法院认为，马洪娟提供的2015年10月2日邹城市人民医院出具的票据两张，票号分别为：401270235470、401270235471，系体检性检查，共计374元；2016年4月1日济宁市第一人民法院出具乙肝五项及丙肝检查票据，共计225元；2015年12月8日滕州市中心人民医院出具的柴银口服液票据，计款26.28元；2015年12月15日滕州市中心人民医院出具上消化道透视票据计款220元，2016年7月10日兖矿集团总医院出具双黄连口服液、小儿感冒颗粒票据，计款26.68元，上列款项共计871.96元与治疗马洪娟损伤没有关联性，该院不予采信。滕州市大坞镇岛山新村卫生室出具医疗处方笺6张，治疗费用共计2440.9元,非正式医疗发票,不符合证据的形式要件，并且未有其他证据佐证，该院不予采信。该院认定，马洪娟医疗费为29873.65元。2.住院伙食补助费：一审法院认为，马洪娟主张的住院伙食补助日期107天，有其提供的住院病历证明，该院予以认定；对伙食补助费计算标准，应当按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天30元计算，马洪娟伙食补助费为3210元。3、误工费：一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害司法解释）第二十条第三款的规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。对马洪娟主张治疗休养期间由同班同事赵某代其完成工作任务的事实，有其提供所在工作单位出具证明及证人赵某当庭所作的证言证实，亦有其住院治疗及多次到外地就医的病历相佐证，该院予以认定；根据证人赵某代替马洪娟完成工作任务的实际状况，马洪娟理应给付赵某相应的劳动报酬，但马洪娟主张将其工资收入全部给付了赵某,因其所举证据不充分。若完全不支持其误工费有失公平，该院根据本案的实际情况综合酌情认定马洪娟住院期间误工日期107天，并以其2012年3月工资2442元、4月工资4471.90元、5月工资2408.40元，三个月平均工资收入折合每天103.58元标准计算误工费为11083.06元。4．护理费：一审法院认为，对马洪娟提供的与护理人员张秀霞签订的护理协议，从内容上分析不具有真实性，该院不予采信。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。结合马洪娟损伤状况，认定其医疗期间1人护理；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。对马洪娟主张住院护理日期应根据其住院病历记载住院时间及其多次到异地诊疗需要人陪护的实际情况，综合确定其护理日期为130天；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；本案中，马洪娟未提供有效证据证明护理人员有固定收入，该院参照当地护工人员从事同等级别护理的劳动收入，酌定每天按70元的标准计算，因此认定马洪娟护理费为9100元（计算公式70元×130天）。5.交通费：一审法院认为，交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合马洪娟提供的票据及其多次去异地就诊以及陪护人员的实际情况，该院认定交通费12000元为宜。6.营养费：一审法院认为，马洪娟主张营养费，因其未提供需要加强营养的证据，该院不予支持。7.住宿费、餐饮费：一审法院认为，马洪娟主张到外地治疗支付的住宿费、餐饮费，共计3663元，有其提供的正式票据证明，且该票据与医疗费票据、火车票日期及病历日期相一致，该院予以认定。8.残疾赔偿金：一审法院认为，兖矿总医院对马洪娟的伤残等级系8级未提出异议，该院予以认定；残疾赔偿金“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算”，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案法庭辩论终结时间为2016年10月12日，其残疾赔偿金依法应当按2015年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元标准计算为189270元，该院予以认定。9.被抚养人生活费：一审法院认为，根据《最高法院审理人身损害赔偿案件司法解释》第十七条第二款规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。本案马洪娟经司法鉴定，其“损伤程度系8级残疾”，应认定其部分丧失劳动能力，因此按马洪娟残疾指数30%计算，要求兖矿总医院赔偿被扶养人女儿彭子旋、母亲王玉玲生活费的诉讼主张，符合法律规定，该院予以支持；对马洪娟主张被抚养人女儿彭子旋、母亲王玉玲生活费赔偿标准应按2015年山东省城镇居民人均生活消费支出额19854元标准计算，符合法律规定，该院予以支持；被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出额。本案中，被抚养人彭子旋,抚养期限为7年，按城镇居民人均年消费性支出额19854元标准，再扣除其父亲应承担的份额，乘以伤残指数30%,其生活费为20846.7元；被扶养人王玉玲，抚养期限为6年，按城镇居民人均年消费性支出额19854元标准，再扣除其子1人承担的份额，乘以伤残指数30%,其生活费为17868.6元；以上被抚养人生活费共计38715.3元,符合法律规定,该院予以认定;该被抚养人生活费不再列判项应计入伤残赔偿金项目之内；被抚养人马修太是兖矿鲍店矿职工，有固定的生活来源，对马洪娟主张被抚养人马修太生活费,不符合法律规定，该院不予支持。10.后续治疗费、残疾辅助器具费：一审法院认为，根据《最高法院审理人身损害赔偿案件司法解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。马洪娟后期所需治疗费是行“治疗尿道扩张术”的费用，该治疗费用是其必须支付的费用，并经司法鉴定。该鉴定意见：建议400-600元/次，每4-6个月扩张一次；该意见明确了治疗的次数，但费用数额及每次治疗的时间给予了较小的弹性范围，该院参照该鉴定意见，结合马洪娟治疗实际状况确定每次治疗费为500元、以5个月扩张一次为宜，根据马洪娟年龄及身体健康现状，参照相关法律规定按20年计算，认定后续治疗费为24000元；对马洪娟主张的残疾辅助器具费，参照该鉴定意见，其需长期使用残疾辅助器具（卫生纸、尿不湿等），费用约需人民币600-800元/月，该项每月所需治疗费数额也给予了较小的弹性范围，参照该项意见，结合马洪娟所需实际情况，该院以每月治疗费700元为宜；关于残疾辅助器具使用期限，参照该鉴定意见，马洪娟需长期使用再结合其年龄及身体健康现状及按照相关法律规定计算20年，认定残疾辅助器具费为168000元。11.精神损害抚慰金：一审法院认为，精神损害抚慰金的赔偿，应根据侵权人的过错程度，损害后果及赔偿义务人的赔偿能力综合考虑。本案中，因兖矿总医院的医疗行为过错致马洪娟尿道损伤，造成残余尿淋漓不尽，影响了其正常工作和生活，并且损害程度已达8级伤残的严重后果，使其遭受肉体上及精神上的极大痛苦，马洪娟请求兖矿总医院赔偿精神损害抚慰金3万元，符合法律规定，该院应予支持。12.法医鉴定费：马洪娟提供现有票据2张，主张支付鉴定费11000元，兖矿总医院无异议，该院予以认定。综上，马洪娟因医疗损害责任造成的损失为：医疗费29873.65元、伙食补助费3210元、误工费11083.06元、护理费9100元、交通费12000元、住宿费及餐饮费3663元、残疾赔偿金189270元、被抚养人生活费38715.3元、后续治疗费为24000元、残疾辅助器具费168000元、鉴定费11000元，合计499915.01元（不包含精神抚慰金），按责任60%赔偿马洪娟各项经济损失299949.元，兖矿总医院赔偿马洪娟精神抚慰金3万元，总计329949元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，人身损害司法解释第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：兖矿总医院赔偿马洪娟医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、后续治疗费、残疾器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用，共计329949元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7484元，马洪娟承担1235元，兖矿总医院承担6249元（马洪娟垫付，兖矿总医院给付马洪娟）。二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京地区医疗机构门诊病历手册记载：2013年12月9日，对马洪娟行尿道镜检查，进入尿道2cm受阻，无法进入尿道；2013年12月10日，尿道镜无法进入，诊断为尿道狭窄。山东省立医院2015年5月25日门诊病历记载：马洪娟排尿细，排尿困难，残余尿量30ml。山东中医药大学第二附属医院2016年4月27日门诊病历记载：马洪娟尿道狭窄。金剑鉴定所鉴定人员一审出庭作证时陈述：由于马洪娟提供了不止一家医院的门诊病历和检查报告，所以没有给马洪娟再做检查；鉴定听证后，山东中医药大学第二附属医院2016年4月27日对马洪娟检查的报告单和片子都有，而且膀胱造影显示检查时自主配尿没有成功，经过手按压才出现尿液，长度为19毫米，该鉴定所认为存在尿道狭窄。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据马洪娟及兖矿总医院的上诉请求，结合双方答辩意见，本案的争议焦点为：（一）马洪娟是否存在术后尿道狭窄的损害结果？兖矿总医院的赔偿比例应当如何确定？（二）一审判决对马洪娟医疗费、住院期间伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费等损失认定是否适当？（三）马洪娟要求兖矿总医院赔偿被抚养人生活费及精神损害抚慰金，是否应当予以支持？关于焦点（一），本院认为，虽然金剑鉴定所在做鉴定时，没有对马洪娟再进行检查，但是北京地区医疗机构门诊病历、山东省立医院门诊病历、山东中医药大学第二附属医院门诊病历及相应检查报告，都载明或者显示马洪娟存在尿道狭窄的损害后果。兖矿总医院主张2013年2月在上海第六人民医院检查的结果是不存在尿道狭窄，没有提供证据证明；而且，即便有一两次检查没有查出尿道狭窄，在多次检查诊断均为尿道狭窄的情况下，亦应根据证据优势原则认定马洪娟存在尿道狭窄的损害后果。一审判决以及金剑鉴定所根据前述证据，认定马洪娟存在尿道狭窄的损害结果，证据充分。根据马洪娟在兖矿总医院的住院病历等相关资料记载，兖矿总医院在对马洪娟实施手术时，没有选择适合的手术方式并严格按照手术操作规范进行实施手术，以避免损伤周围组织器官或导致有关并发症后果的发生，导致马洪娟术中损伤尿道。马洪娟在术中出现尿道损伤后，兖矿总医院妇科虽然请泌尿外科医师会诊协助手术，但是没有及时将其转入泌尿外科诊疗和护理，未尽相关注意义务。基于以上分析，159号鉴定意见书认为，兖矿总医院在诊疗行为中存在手术操作欠妥和未尽相关注意义务之过错，过错与马洪娟损害之间存在因果关系。关于过错参与度，159号鉴定意见书认为，如果兖矿总医院能够完全尽到医疗职责，就有可能避免损害后果的发生。鉴于尿道旁腺脓肿，××变与尿道联系紧密并破坏尿道组织，手术时容易导致尿道损伤，故综合考虑过错参与度为40%-60%。《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。159号鉴定意见书，是一审法院委托金剑鉴定所作出的，虽然兖矿总医院和马洪娟在一审中均提出了异议，金剑鉴定所均给予书面答复，鉴定人亦出庭作证。二审中，兖矿总医院虽然仍然持有异议，但是没有足以反驳的相反证据和理由，本院认定该鉴定意见书的证据效力。综上，一审判决认定马洪娟存在尿道狭窄的损害结果，根据159号鉴定意见书给出的鉴定意见，判令兖矿总医院对马洪娟因遭受医疗损害产生的损失承担百分之六十的赔偿责任，证据充分，兖矿总医院的该项上诉理由不能成立。关于焦点（二），本院认为，人身损害司法解释第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，马洪娟因遭受医疗损害致残，对于双方有争议的赔偿项目，分述如下：1.关于医保基金已经支付的3120元医疗费的问题，《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。根据前述规定，马洪娟因遭受医疗损害产生的医疗费，不属于基本医疗保险基金支付范围。马洪娟通过医保基金报销的3120元医疗费，应当退还给社会保险经办机构，社会保险机构有权要求马洪娟退回，但是不能免除兖矿总医院的相应赔偿义务。2.关于住院期间伙食补助费，人身损害司法解释第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”财政部2013年12月31日颁布的《中央和国家机关差旅费管理办法》（财[2013]531号）第三条规定：“差旅费是指工作人员临时到常驻地以外地区公务出差所发生的城市间交通费、住宿费、伙食补助费和市内交通费”。山东省财政厅2014年2月11日发布实施的《山东省省直机关差旅费管理办法》（鲁财行[2014]4号）第三条规定：“差旅费是指省直机关工作人员临时到济南市区（不包括济南各县、市，下同）以外地区公务出差所发生的城市间交通费、住宿费、伙食补助费和市内交通费”。根据财政部和山东省财政厅的前述规定，济宁市直机关工作人员到济宁市区以外的地区，各县市区机关工作人员到本县市区以外的地区公务出差才发放伙食补助费等差旅费。本县市区在本县市区内公务出差，不享受伙食补助费等差旅费补助。本案中，马洪娟系兖矿集团职工，其在兖矿总医院住院治疗，且马洪娟的工作地点、生活地点以及兖矿总医院的驻地均在山东省邹城市，参照财政部和山东省财政厅的前述规定以及济宁市财务报销制度，不符合发放伙食补助费的条件。一审判决按照每天30元的标准，支持马洪娟的住院期间伙食补助费，已经体现了对其司法关怀。马洪娟要求按照每天100元计算住院期间伙食补助费，本院不予支持。3.关于误工费，马洪娟提供的证据证实，其从兖矿总医院出院后，正常点名按指纹，再结合其为八级伤残的事实，一审判决认定马洪娟并非因伤残持续误工，仅支持其住院期间的误工费，并无不当。4.关于护理费，人身损害司法解释规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，马洪娟没有提供医疗机构或者鉴定机构出具的意见，一审判决结合其损伤状况，支持其住院期间及异地诊疗期间共计130天的护理费，并无不当。159号鉴定意见书认定马洪娟构不成护理依赖，所以其主张聘请他人每天24小时护理了6个月，支付18000元的护理费，不应予以支持。5.关于残疾赔偿金，如前所述，虽然金剑鉴定所在做鉴定时，没有对马洪娟再进行检查，但是北京地区医疗机构门诊病历、山东省立医院门诊病历、山东中医药大学第二附属医院门诊病历及相应检查报告，都载明或者显示马洪娟存在尿道狭窄的损害后果。159号鉴定意见书根据马洪娟的伤残程度，评定为八级伤残，并无不当。人身损害司法解释第三十五条第二款规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案一审法庭辩论终结的时间是2016年10月12日，根据前述规定，一审判决按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算马洪娟的残疾赔偿金，并无不当。6.关于残疾辅助器具费，人身损害司法解释第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，664号鉴定意见书，给出了残疾辅助器具（卫生纸、尿不湿等）建议长期使用，费用约需600-800元/月的鉴定意见。一审判决根据该鉴定意见，按照每月700元计算马洪娟的残疾辅助器具费，结合其需要长期使用以及其年龄、身体健康状况等因素，认定马洪娟20年的后续治疗费为168000元，不违反前述司法解释规定。7.关于后续治疗费，人身损害司法解释第十九条第二款规定，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，664号鉴定意见书，给出了“马洪娟后续治疗费用（尿道扩张术）400-600元/次，建议4-6个月扩张一次”的鉴定意见，一审判决根据该鉴定意见，按照每次500元，每5个月扩张一次计算马洪娟的后续治疗费，结合其需要长期使用以及其年龄、身体健康状况等因素，认定马洪娟20年的后续治疗费为24000元，不违反前述司法解释规定。综上，一审判决对马洪娟医疗费、住院期间伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费等损失的认定，证据充分，适用法律正确，马洪娟及兖矿总医院的相关上诉理由不能成立。关于焦点（三），本院认为，人身损害司法解释第二十八条第一款规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，159号鉴定意见书出具时间为2016年1月16日，适用的标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）。《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第2.2条规定：“因道路交通事故损伤所致的人体残废。包括：精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失。”159号鉴定意见书认定马洪娟构成八级伤残，一审判决据此认定其丧失了30%的劳动能力，判令兖矿总医院按照30%的比例赔偿被抚养人生活费，并无不当。关于精神损害抚慰金，自2001年3月10日开始施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称精神损害司法解释）第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”。根据该条规定，精神损害司法解释将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质界定为精神损害赔偿金。但是，自2004年5月1日起开始施行的人身损害司法解释，将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质界定为残疾者家庭和死者家庭整体减少的家庭收入。由于前述两个司法解释都是最高人民法院制定的，属于同一位阶，根据新法优于旧法的法律适用原则以及人身损害司法解释第三十六条第二款“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”的规定，精神损害司法解释第九条实际上已经废止。兖矿总医院关于精神损害抚慰金已经包括在残疾赔偿金中的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。综上，一审判决判令兖矿总医院赔偿马洪娟被抚养人生活费及精神损害抚慰金，适用法律正确，兖矿总医院的该项上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马洪娟及兖矿总医院的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13618元，由上诉人马洪娟负担7369元，上诉人兖矿集团有限公司总医院负担6249元。本判决为终审判决。审判长  宋汝庆审判员  张 芳审判员  吕玉宝二〇一七年五月二十二日书记员  李梦琦