广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2149号
上诉人（原审原告）：秦波，男，1986年6月30日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：刘小辉，男，住四川省资阳市雁江区，由南充市嘉陵区新场乡风火墙村村民委员会推荐参加诉讼。
被上诉人（原审被告）：蓬江区嘉慧宝商行，住所地：广东省江门市蓬江区迎宾大道中118号2幢逸豪酒店C区*层**号。
经营者：张慧，女，1974年2月27日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：张中强，广东江达律师事务所律师。
上诉人秦波因与被上诉人蓬江区嘉慧宝商行（以下简称嘉慧宝商行）产品责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初6117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦波上诉请求：一、撤销一审判决，改判按购物款的十倍赔偿100000元。二、本案一、二审诉讼费用由嘉慧宝商行承担。三、嘉慧宝商行承担误时误工差旅费7000元。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清。（一）一审判决认定涉案干海参为散装食品而非预包装食品是事实认定不清，秦波在购买时就是预先包装好的皮质木盒包装，盒子封口处均用透明胶带粘连不可拆分，嘉慧宝商行店员告诉每盒重量相同，4盒重量均一致（秦波提交的视频证据可以佐证)。而不是一审判决所述的产品重量是有不确定性，该涉案海参符合预包装食品的定义，（1)预先定制；（2)具有相同体积与重量，应认定为预包装食品。退一步而言，即使是散装食品，也应有产品的标签标识（食品安全法第六十八条）也是不符合食品安全标准的，食品安全法第二十六条第四款规定：食品安全标准内容包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签，标志说明书的要求，须强调的是，食品安全标准是强制性的。涉案海参无标签识（三无）是法律法规禁止销售的（食品安全法第三十四条）。
（二）一审判决第九页中段表述，嘉慧宝商行在涉案产品的销售过程中，没有对有关产品的具体信息进行标注，属于产品标签瑕疵，没有对秦波健康等造成损害，据此判定为标签瑕疵不需承担十倍赔偿。首先，秦波认为一审法院逻辑混乱，按一审判决逻辑：三无产品=标签瑕疵+没有损害人体健康=符合食品安全标准→无需承担十倍赔偿。本次诉争产品为三无产品，包装上无任何标签标识，何来的标签标识瑕疵之说，产品包装连最基本的生产厂家名称、生产日期、保质期、产品质量执行标准都没有，这么严重的违法产品竟以瑕疵为由驳回秦波十倍赔偿的诉讼请求，是没有法律依据的。其次，一审判决混淆了食品安全和食品安全标准的关系。本案中，一审以没有损害秦波健康为理由作出不支持秦波请求的判决是错误的。食品安全法第一百四十八条规定，只要生产不符合食品安全标准的食品或者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者有权主张十倍赔偿，不应以损害人体健康为前提，食品的标签标识是食品安全标准重要内容之一。没有食品安全标准，食品安全无从谈起，食品安全标准就好比宪法，食品安全就好比其它的法律法规，宪法是母法，其它的法律法规必须在宪法的框架下才能产生法律效力。同理只有严格执行食品安全标准，食品安全（无毒无害，符合应当有的营养要求）才能得以保障。
（三）我国实行市场准入制度，海参被纳入其中。根据国家食品药品管理局关于公布食品生产许可分类目录的公告之规定，干海参不是豁免类生产许可范围，其认证单元类别名称为非即食水产品，类别号为2201,涉案海参未取得食品生产许可证（QS)而生产的食品，应禁止生产销售，应属于无证生产销售。
二、适用法律条款错误。一审判决引用“食用农产品市场销售质量安全监督管理办法”，是适用法律错误。根据食品安全法第二条规定，食用农产品的市场销售有关质量安全标准的判定，有关安全信息的公布应当遵守本案的规定，被告销售的是预包装食品，应适用食品安全法。
综上所述，嘉慧宝商行销售的三无干海参是法律法规禁止销售的食品，是不符合食品安全标准的食品，一审法院基本事实认定不清。
二审法庭调查中，秦波提出申请要求撤销上诉状中的第三项上诉请求。
嘉慧宝商行辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。此外，误时误工差旅费7000元是秦波二审新增加的诉讼请求且不是法定赔偿项目，没有法律依据，嘉慧宝商行不予确认。
二、关于秦波认为涉案干海参属于禁止销售的产品的问题。（一）涉案食品不属于法律法规禁止销售的食品。秦波引用《食品安全法》第三十四条认为涉案食品是法律法规禁止销售的食品，但实际上涉案食品不属于上述法律条文所规定的十三项禁止经营产品中的任何一项。关于秦波援引的《食品安全法》第二十六条第四款，需要进一步说明的是，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号，秦波未向法院提供任何GB编号的针对干海参的国家标准，更没有提供说明嘉慧宝商行的产品违反了该国家标准的哪些条款。据嘉慧宝商行向有关部门查询，国家并没有出台针对干海参的相应国家产品标准。
（二）关于散装食品问题。根据中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会制订的《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011)2.1条规定：“所谓预包装食品是预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品；包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材质和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。”，故预包装食品有两个要素，一是预先定量包装或制作，二是有统
--质量或体积标识，而涉案干海参包装非固定封口，可以任意拆分、查看、对比、挑捡，也没有统一质量或标识，故为散装食品，非预包装产品。
（三）标签标识问题不等同于食品安全标准问题。不符合安全标准的食品需要经过有关行政主管部门严格检验，秦波没有提供任何鉴定结论证明涉案产品不符合食品安全标准。不符合食品安全标准的概念，《食品安全法》第一百五十条有规定:“本法下列用语的含义：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。食品安全事故，指食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。”不符合食品安全标准，一般指向食品本身存在质量问题，食品有毒、有害，对人体健康造成急性、亚急性或者慢性危害等。若食品本身并没有存在质量问题，仅是外包装标识问题，不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，不能适用《食品安全法》的惩罚性赔偿。
三、关于秦波要求十倍赔偿的问题。（一）一审判决合法合理，有依有据。秦波认为一审判决是依据“三无产品=标签瑕疵+没有损害人体健康=符合食品安全标准→无需承担十倍赔偿”得出的，这是秦波自己的个人臆想，完全曲解一审判决的法理精华。一审判决是主审法官在事实清楚，并查阅了大量法律及行政规章的基础上，经过科学的法律逻辑推理得出结论的。
（二）秦波曲解了十倍赔偿的法律规定，故意忽略了法律条款之中的逻辑关系以及其中的但书规定。《食品安全法》第一百四十八条第一款和第二款规定是一个整体，两者是递进关系，其中第一款明确规定消费者要求赔偿的前提是消费者因不符合食品安全标准的食品“受到损害”。而本案中：第一，所谓产品“不符合食品安全标准”并无事实和证据支持；第二，秦波并无受到实际损害；第三，但书规定非常明确，涉案产品标签问题并不存在影响食品安全，也没有对秦波造成误导。
四、关于秦波提到的法律适用问题。（一）涉案产品适用产品标准问题。涉案干海参属于散装食用农产品，采取的执行标准正是秦波起诉状所述的SC/T3206-2009，为农业部所颁布，系推荐性行业标准代号，由企业自愿采用。其中SC是水产的拼音缩写，T是推（即推荐）的拼音缩写，3206是标准发布顺序号，2009是标准发布年代号，并非企业必须强制执行的标准。适用《食品安全法》第一百四十八条第二款的十倍惩罚性赔偿时，应对“不符合食品安全标准”进行实质性审查，即生产、销售的食品是否存在有毒、有害、不符合应当有的营养要求，对人体健康是否可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害等可能影响人体健康的有关问题。十倍赔偿要建立在“不符合食品安全标准概念”的前提下。
（二）干海参是散装食用农产品。除了一审法院引用的法律法规，嘉慧宝商行还查询了商务部、财政部、税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发[2005]1号)中所附的“食用农产品范围注释”食用农产品是指可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品。范围包括：三、渔业类（一)水产动物产品。水产动物是指人工放养和人工捕捞的鱼、虾、蟹、鳖、贝类、棘皮类、软体类、腔肠类、两栖类、海兽及其他水产动物。范围包括：2.将水产动物整体或去头、去鳞(皮、壳)、去内脏、去骨(刺)、擂溃或切块、切片，经冰鲜、冷冻、冷藏、盐渍、干制等保鲜防腐处理和包装的水产动物初级加工品。一审法院关于涉案产品为食用农产品认定是准确的。
五、秦波提供的判例无任何参考价值。秦波提供的案例是上级指令下级法院再审，没有提供进一步的生效裁决，其案例来源也不具有权威性，对本案没有任何参考价值。
综上所述，秦波的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
秦波向一审法院起诉请求：1.嘉慧宝商行退还购物款10000元；2.嘉慧宝商行十倍赔偿购物款100000元；3.嘉慧宝商行承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月28日,秦波在嘉慧宝商行购买了干海参一盒，刷卡支付了价款2500元。2016年10月2日，秦波再次到到嘉慧宝商行处购买了干海参三盒，刷卡支付了价款7500元。庭审中，秦波提交了其购买的干海参实物，该干海参是以盒子作为盛载容器，盒子底座表面为仿皮质材料，有透明塑料上盖，盒子底座与上盖的接口处以透明胶带相粘连，盒子上并没有任何的文字、图形或其他符号标识。该四盒干海参，秦波已经打开其中一盒，并自认已经食用了其中一条干海参，其余三盒均未打开。秦波认为以上涉案产品为假冒伪劣的三无产品，于2016年10月26日提起本案诉讼。
另查明，嘉慧宝商行为个体工商户，注册日期为2014年11月28日，经营范围：零售食品、食用农产品、日用百货、饰品、办公用品。嘉慧宝商行于2014年11月27日领取《食品流通许可证》，许可范围为批发零售预包装食品，有效期为2014年11月27日至2017年11月26日。
一审法院认为，本案是产品责任纠纷。本案的争议焦点是：涉案产品是否由嘉慧宝商行销售、该产品是否存在不符合食品安全标准的情形、秦波要求嘉慧宝商行返还购物款并赔偿十倍价款的请求是否应当支持的问题。
一、关于涉案产品是否由嘉慧宝商行销售的问题。秦波提交了由嘉慧宝商行开具的销售单、发票，证明秦波先后于2016年9月28日在嘉慧宝商行处购买干海参一盒、于2016年10月2日在嘉慧宝商行处购买干海参三盒的事实，嘉慧宝商行对此也予以承认。对于秦波当庭出示的四盒干海参，嘉慧宝商行否认是由其出售给秦波的商品，但秦波提供了其在嘉慧宝商行处购买该商品过程的视频，可以看出视频中买卖的干海参包装盒与秦波出示的干海参包装盒外观状况一致，在嘉慧宝商行未能提供相反证据证明秦波出示的干海参是从其他途径购买的情况下，应由嘉慧宝商行承担举证不能的不利后果，一审法院依法确认秦波所出示的四盒干海参是从嘉慧宝商行处购买的事实。
二、关于涉案产品是否存在不符合食品安全标准的情形、秦波要求嘉慧宝商行返还购物款并赔偿十倍价款的请求是否应当支持的问题。
秦波认为涉案产品属于预包装食品，违反有关预包装食品标签的规定，不符合食品安全标准；嘉慧宝商行则抗辩认为该产品属于食用农产品，没有违反食品安全法的规定。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定：“预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。”《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定：“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”《散装食品卫生管理规范》第二条第二款规定：“本规范所称散装食品是指无预包装的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鲜果蔬，以及需清洗后加工的原粮、鲜冻畜禽产品和水产品等。”《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定：“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”根据上述规定，一审法院认为，涉案的干海参产品是在传统的养殖、捕捞等农业活动中经过分拣、干燥加工后获得的产品，其基本自然性状和化学性质并未发生改变，应当属于食用农产品的类别。秦波所提交的涉案产品外包装盒上并未标注产品重量，且该外包装盒为非固定封口，封口处用透明胶带粘连，可以轻易开启并重新粘贴封口，产品重量具有不确定性；并且，从秦波提交的视频中可以看出，秦波购买过程中，嘉慧宝商行方的店员从其他非固定封口的袋子中取出散装的干海参给秦波进行查看、对比、挑选，即该干海参产品并非预先统一定量包装，可以根据消费者的需要进行重新包装销售。可见，涉案的干海参产品并不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条所指的“预先定量包装或者制作在包装材料、容器中”的预包装食品。秦波认为涉案干海参属于预包装食品的主张，依据不足，一审法院不予采纳。
《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”由于涉案干海参产品不属于预包装食品，而是散装的食用农产品，故不适用有关预包装食品标签的规定，但其销售行为应遵守《中华人民共和国食品安全法》的规定。该法第六十八条规定：“食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。”秦波提供的涉案产品的包装盒上并没有任何关于产品的标识或说明，从秦波提供的视频中也可以看出，嘉慧宝商行在展示该产品的柜台位置也没有公布关于该产品的信息说明，根据上述法律规定，并参照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十四条“销售未包装的食用农产品，应当在摊位（柜台）明显位置如实公布食用农产品名称、产地、生产者或者销售者名称或者姓名等信息”的规定，嘉慧宝商行销售涉案干海参产品，没有将有关该产品的名称、生产日期、保质期、生产者等信息向消费者进行公布和说明，违反上述规定，存在过错。秦波要求嘉慧宝商行退还购物款项10000元，并在庭审中表示愿意将涉案产品退还给嘉慧宝商行，其请求合法有理，一审法院予以支持。虽然涉案的四盒干海参产品，秦波已经将其中一盒打开并食用了其中一条干海参，导致产品分量有少量减损，但秦波在发现产品信息公示不符合规定的问题后已经停止继续食用，并用原包装盒进行保存，并未造成涉案产品的大量损耗，并且涉案产品信息公示不符合规定的问题属于嘉慧宝商行的过错，应由嘉慧宝商行承担相应的退货退款的责任。因此，嘉慧宝商行应当向秦波退还购物款项10000元，秦波在收到嘉慧宝商行退还的价款的同时，应将所购买的四盒干海参产品退还给嘉慧宝商行。
关于秦波要求嘉慧宝商行赔偿十倍价款100000元的诉讼请求。嘉慧宝商行在涉案产品的销售过程中没有对有关产品的具体信息进行标注，属于产品标识和说明方面的瑕疵，秦波未能提供证据证明涉案产品存在有毒、有害、不符合应当有的营养要求、对人体健康造成危害等质量安全问题，并且秦波称其已食用了其中一条干海参，但并未造成其人身、财产或者其他损害，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，秦波要求嘉慧宝商行赔偿十倍价款100000元的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条，《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款、第六十八条、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国产品质量法》第四十条，《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、嘉慧宝商行应于本判决发生法律效力之日起十日内返还货款10000元给秦波；二、驳回秦波的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由秦波负担2450元，由嘉慧宝商行负担50元。
二审中，秦波提交了从网上下载的关于《山西检察院提出抗诉支持知假买假——二红：食品维权历经一、二审、再审申请、抗诉、裁定再审》的文章打印件1份，用以证明本案与山西省高级人民法院再审的案件性质一样。
嘉慧宝商行提交了从本院网站下载的关于《“职业打假人”江门碰壁了，一个多月时间提起38件“假一赔十”诉讼，大部分被驳回》的文章打印件1份，用以证明本院对职业打假人起诉案件的审理情况。
本院组织当事人对前述证据进行了证据交换和质证。
嘉慧宝商行对秦波提供的前述证据认为：该案例是上级指令下级法院再审，没有提供进一步的生效裁决，其案例来源也不具有权威性，对本案没有任何参考价值。
秦波对嘉慧宝商行提供的前述证据认为：对该证据的“三性”不予认可，与本案没有关联性。
经审查，秦波、嘉慧宝商行提交的证据与本案均不具有关联性，故本院均不予采纳。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，涉案产品的柜台上放有标签，标明产品名称为海参。
本院认为，本案系产品责任纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对上诉人秦波的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为秦波向嘉慧宝商行要求支付价款十倍的赔偿金，应否得以支持？结合双方当事人的诉辩情况，具体分析如下：
关于涉案产品是否为预包装食品的问题。秦波在诉讼中主张涉案产品属于预包装食品，嘉慧宝商行则抗辩认为其属于散装的食用农产品。对此，本院认为，《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定：“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条规定：“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”涉案的干海参是在传统的养殖、捕捞等农业活动中经过分拣、干燥等加工工序后获得，显然属于食用农产品之列。上述产品由嘉慧宝商行从供应商处批量、散装购进，其后虽然由嘉慧宝商行另购包装盒将部分先予入盒，但所使用的为非固定封口包装盒且未标注产品的重量，有别于预包装产品封闭包装的一般特征，可见，上述包装行为并不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条关于“预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。”所提及的“预先定量包装”的情形，而应视为在销售散装的食用农产品过程中所采取的一种临时、灵活、便捷的包装措施，故涉案产品不属于预包装食品。
关于涉案产品是否违反食品安全标准而予以十倍赔偿的问题。承上所述，由于涉案产品不属于预包装食品，故秦波在一审主张涉案产品违反《中华人民共和国食品安全法》第六十七条关于预包装食品的包装标签要求的规定，理据不足。此外，涉案产品为散装的食用农产品，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定”的规定，上述产品的市场销售行为应遵守《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。对于散装食品的标签问题，《中华人民共和国食品安全法》第六十八条规定：“食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。”对此，秦波和嘉慧宝商行均确认涉案产品的柜台上放有标签，标明产品名称为海参。但该标签未标明生产日期、保质期、生产经营者名称等信息，存在标签瑕疵。秦波在嘉慧宝商行购买第一盒涉案干海参后，时隔多日，又继续在嘉慧宝商行购买三盒同款同包装的涉案干海参，故涉案干海参外包装盒上无标签标识并未对秦波购买干海参造成误导。另，秦波自认其已食用一条涉案干海参，但并未造成其人身、财产或其他损害。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，秦波未能举证证明涉案干海参的标签存在影响食品安全且对其造成误导。作为散装食用农产品的涉案干海参的标签已放在柜台上，且上述外包装盒的使用仅视为在销售涉案干海参过程中所采取的一种临时、灵活、便捷的包装措施，该标签虽存有瑕疵，但符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“……但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，故秦波据此在二审诉求获得十倍价款的赔偿金，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，秦波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2440元，由秦波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 许世清
审 判 员 梁智坚
二〇一七年十月十六日
法官助理 钟宏鹏
书 记 员 李永强