山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第142号
上诉人（原审被告）：台州市黄岩天润塑料有限公司。
法定代表人：任海顺，总经理。
委托代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。
法定代表人：马化腾，总经理。
委托代理人：黄学国，山东海扬律师事务所律师。
原审被告：山东沂源乐万家酒业食品有限公司。
法定代表人：李俊笃，董事长。
委托代理人：公维玲。
上诉人台州市黄岩天润塑料有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、原审被告山东沂源乐万家酒业食品有限公司（以下简称乐万家公司）侵害作品复制权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民三初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天润公司的委托代理人王以德、被上诉人腾讯公司的委托代理人黄学国、原审被告乐万家公司的委托代理人公维玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾讯公司在原审中诉称，腾讯公司依法拥有作品名称为“腾讯QQ系列图画”之四--“QQ企鹅”生活系列的美术作品的著作权，该Q哥哥、Q妹妹卡通形象作品于2000年8月15日创作完成，于2001年6月20日在广东省版权局进行了著作权登记，并颁发了登记证书。腾讯公司自作品完成之日起就开始在QQ即时通讯服务中将上述作品作为商标使用，该卡通形象深受大众喜爱，享有很高的知名度，于2006年1月12日被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，2006年8月4日被深圳市罗湖区人民法院认定为驰名商标。天润公司和乐万家公司未经腾讯公司许可，在生产、销售的产品上使用了上述作品，其行为侵犯了腾讯公司的著作权，给腾讯公司造成了经济损失，故诉至法院，请求判令天润公司和乐万家公司：1、在“牙签盒”产品上立即停止侵犯腾讯公司著作权的行为；2、赔偿腾讯公司经济损失及合理支出共计6万元；3、承担本案诉讼费用。
原审法院查明，2001年6月21日广东省版权局授权腾讯公司拥有“腾讯QQ系列图画”之四--“QQ企鹅”生活系列美术作品的著作权，该美术作品包括两个企鹅形象，分别名为“Q哥哥”和“Q妹妹”。广东省版权局对上述美术作品进行了登记，作品登记号为作登字：19-2001-F-488号。
“QQ企鹅”形象特征为：该形象经拟人化的处理，其头部为黑色椭圆形，身体浑圆，翅膀为黑色，嘴巴和脚部呈黄色，肚子呈白色半圆形，头部和身体被一条围巾隔开，整体呈憨厚可爱的形象。
2012年11月11日，腾讯公司的委托代理人郭雨涛与山东省济南市长清公证处的公证员李农及公证处工作人员李国徽来到沂源县鲁山路乐万家购物广场，在公证员李农、公证处工作人员李国徽的监督下，腾讯公司的委托代理人郭雨涛购得“玩具”一对，“牙签盒”一个，取得盖有“山东沂源乐万家酒业食品有限公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票一张，乐万家购物广场零售销货清单一张，POS签购单一张；郭雨涛对乐万家购物广场店面、所购物品及现场取得的票据进行了拍照，取得照片三张。公证员李农对所购买的上述物品进行了封存，并出具了（2012）济长清证民字第224号公证书。
经当庭拆封公证实物，涉案被控侵权产品包装上标注的制造商为台州市黄岩天润塑料有限公司。取出公证物品，该封存物品为牙签盒一个，牙签盒为企鹅形象。经当庭比对，被控侵权产品形象与涉案“Q哥哥”美术作品形象有以下相同点：1、均为卡通企鹅形象；2、头部均为黑色椭圆形，翅膀均为黑色，嘴巴和脚部均呈黄色，肚子均呈白色半圆形；3、头部和身体均被一围巾隔开。
天润公司认可涉案侵权物品“牙签盒”包装袋上的制造商名称、地址、网址与其公司一致。
腾讯公司主张为制止侵权支出公证费1000元，律师费3000元。
原审法院认为，本案的争议焦点有三个：一、腾讯公司是否享有涉案美术作品的著作权；二、天润公司与乐万家公司是否实施了侵犯腾讯公司著作权的行为；三、如构成侵权，天润公司与乐万家公司应承担何种民事责任。
关于腾讯公司是否享有涉案美术作品的著作权的问题。腾讯公司提供第19-2001-F-488号作品登记证书，证实其享有“腾讯QQ系列图画”之四--“QQ企鹅”生活系列“Q哥哥”、“Q妹妹”美术作品的著作权。依据在著作权登记证书上署名的情况，在没有相反证据的情况下，原审法院对腾讯公司依法享有涉案“Q哥哥”美术作品著作权予以确认。
关于天润公司与乐万家公司是否实施了侵犯腾讯公司著作权的行为的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。”第19-2001-F-488号作品登记证书证实腾讯公司享有“腾讯QQ系列图画”之四--“QQ企鹅”生活系列“Q哥哥”美术作品的著作权。该美术作品中，腾讯公司对真实的企鹅形象进行了拟人化、性别化的处理，加入了自己特有的创作：企鹅浑圆的外形、眼睛形状、嘴的形状、围巾的形状和位置，以QQ作为企鹅的名称等，性别化的创作尤为凸显。本案被控侵权的牙签盒使用的“企鹅”形象与腾讯公司享有著作权的“Q哥哥”形象在外形、头部、眼睛、脚部的造型修饰处理手法上、围巾的造型上，对应部分基本相同，按照普通消费者的视觉认知，两者构成相似。故可以认定涉案牙签盒使用了腾讯公司享有著作权的“Q哥哥”企鹅形象。该使用是从平面到立体的再现复制，而该复制行为并未得到腾讯公司的授权。天润公司虽主张其公司并未生产过该产品，但该涉案侵权物品包装袋上注明的制造商名称、地址、网址等与其名称、地址等均一致，而天润公司并未提供相关证据证实其公司未生产过该类产品或其他企业使用其公司名称等伪造商品，故天润公司的该抗辩理由不成立。而乐万家公司认可购买涉案物品的发票是由其出具的，但未提供该商品的合法来源，故天润公司、乐万家公司生产、销售涉案侵权产品的行为均侵犯了腾讯公司的作品著作权。
关于天润公司、乐万家公司应承担何种民事责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，腾讯公司未提交证据证明其因侵权造成的实际损失，天润公司、乐万家公司亦未举证证明其生产、销售侵权商品的违法所得，故应适用法定赔偿酌情予以确定。原审法院综合考虑“QQ企鹅形象”的知名度、商业价值以及腾讯公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定天润公司赔偿腾讯公司经济损失及合理支出共计40000元，乐万家公司赔偿腾讯公司经济损失10000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、台州市黄岩天润塑料有限公司、山东沂源乐万家酒业食品有限公司立即停止生产、销售侵犯深圳市腾讯计算机系统有限公司著作权商品的行为；二、台州市黄岩天润塑料有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及合理支出共计40000元；三、山东沂源乐万家酒业食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失10000元；四、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担200元，台州市黄岩天润塑料有限公司负担1100元。
上诉人天润公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回腾讯公司的诉讼请求，本案诉讼费用由腾讯公司承担。主要理由是：一、涉案牙签盒并非天润公司生产。牙签盒上标注的生产厂家地址为台州市黄岩南城，而天润公司的注册登记地址为台州市黄岩南城药山；牙签盒上标注的电话、网址、条形码也与天润公司的并不一致；乐万家公司未表示其销售的牙签盒系从天润公司购进；综上，原审法院在没有其他佐证的情况下仅凭牙签盒上标注的生产厂家认定牙签盒系天润公司生产缺乏事实及法律依据。二、涉案牙签盒使用的企鹅形象与腾讯公司享有著作权的“Q哥哥”形象在企鹅身体各部位的颜色、身材比例上明显不同，不构成相似，也不构成著作权侵权。三、原审法院存在程序违法情形，腾讯公司提交的证据应当随同起诉状副本一并送达，而天润公司在原审的法庭调查阶段才收到证据，导致无法进行正确答辩，也剥夺了天润公司核对证据和进行反驳举证的权利。
被上诉人腾讯公司答辩称，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，请求维持原审判决。原审庭审时天润公司认可涉案牙签盒上标注的生产厂家、地址、网址等信息与其相应信息一致，所标注的电话也仅是因台州地区的电话升位而与天润公司现在的的电话相差前面的“8”，故涉案牙签盒上的信息均指向天润公司，且天润公司并非知名企业，也不存在他人假冒其名义生产涉案牙签盒的可能，天润公司也未举证证明涉案牙签盒系由他人生产。
原审被告乐万家公司未陈述意见。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两点：一、涉案被控侵权产品是否系天润公司生产；二、涉案被控侵权产品与腾讯公司享有著作权的“Q哥哥”形象是否构成近似，天润公司是否构成著作权侵权。各方当事人对上述焦点问题无异议无补充。
一、关于涉案被控侵权产品是否系天润公司生产的问题。本院认为，根据被控侵权产品上标注的经营信息，可以证明涉案被控侵权产品系天润公司生产。主要理由为，涉案牙签盒上标注的生产厂家名称为本案上诉人天润公司；标注的地址浙江省台州市黄岩南城虽与天润公司营业执照上显示的地址存在有无“药山”的差别，但天润公司也并未举证证明在上述地区还存在与其同名的其他企业；天润公司认可涉案牙签盒上标注的电话是浙江省台州市电话号码升位前其所使用的公司电话号码，故可以认定牙签盒上标注的电话亦指向天润公司；天润公司在原审庭审中认可涉案牙签盒上标注的名称、网址、地址与该公司一致，二审虽然又对此予以否认，但并未提供相应反证证明其主张。综上，本院认为，以上信息具有明确的指向性，均指向天润公司，根据经营者为自己宣传的商业惯例，可以认定涉案牙签盒系天润公司生产。
二、关于涉案被控侵权产品与腾讯公司享有著作权的“Q哥哥”形象是否构成近似，天润公司是否构成著作权侵权的问题。本院认为，涉案牙签盒与“Q哥哥”相比，系对“Q哥哥”形象从平面到立体的复制再现，二者形体上均采用了椭圆形造型，身体各部位包括头部、眼睛、围巾、肚子、脚部等的造型修饰处理手法上基本相同，身体各部位的颜色布局上也基本相同，构成实质性相似。天润公司主张二者身体各部位的颜色不同与事实不符，本院不予支持。对于天润公司提出的涉案牙签盒外形为长圆形，不同于“Q哥哥”形象的椭圆形，故不构成相似的主张，本院认为，涉案牙签盒外形所采用的长圆形与椭圆形并无本质区别，不能构成著作权法意义上的独创性，也并不影响对二者构成实质性相似的判断，故对天润公司的该项主张本院亦不予支持。综上，天润公司生产销售的被控侵权牙签盒产品，侵犯了腾讯公司依法对“Q哥哥”形象享有的复制权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
此外，关于天润公司提出的原审法院未将证据随起诉状副本一并送达构成程序违法的主张。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本送达给被告，该法第一百三十九条同时规定当事人在法庭上可以提出新的证据，故天润公司的该项主张缺乏法律依据，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。上诉人天润公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人台州市黄岩天润塑料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 石 青