天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津01刑终174号
原公诉机关天津市北辰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王天亮，男，汉族，1983年12月1日出生于天津市，汉族，中专文化，无业，住天津市河东区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月12日被刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
上诉人（原审被告人）宗超，男，1987年12月8日出生于天津市，汉族，大专文化，公司职员，住天津市河北区（户籍地：天津市红桥区）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
辩护人孙君，天津益建律师事务所律师。
原审被告人许涛（曾用名：寇小涛），男，1989年2月10日出生于河南省，汉族，文盲，农民，捕前暂住天津市西青区（户籍地：河南省淮阳县）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月11日被刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
原审被告人闫长生，男，汉族，1991年2月26日出生于天津市，初中肄业文化，无业，住天津市北辰区（户籍地：天津市宝坻区）。2011年6月3日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元，2013年7月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月12日被刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人王天亮、许涛、宗超、闫长生犯信用卡诈骗罪一案，于2017年11月28日作出（2017）津0113刑初386号刑事判决。原审被告人王天亮、宗超均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，并审查相关证据，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年10月至2016年6月10日期间，在卢震（另案处理)的安排下，被告人王天亮与被告人许涛以寇小涛的名义在天津市北辰区办理工商营业执照、光大银行POS机及多张银行卡,并承租房屋、迁移电话机、至建设银行北辰支行预约取现，为实施信用卡诈骗犯罪做准备。
2016年6月11日晚，在卢震安排下，王天亮、许涛至天津市北辰区志成路与外环线交口附近与驾驶东风小康汽车在此等候的被告人宗超、闫长生见面，宗超、闫长生均戴口罩、帽子等遮挡面部，王天亮将许涛交与被告人宗超、闫长生汇合后独自离开。许涛、宗超、闫长生在车内休息至次日。
2016年6月12日7时许，被告人许涛、宗超、闫长生驾车至天津市北辰区三千路富善楼10栋1号楼附近,许涛带宗超至其承租的该房屋二楼房间内，宗超利用卢震事先交给其的银行卡，在POS机上使用刷卡的方式，将被害人韩某名下交通银行卡内2160000元转入许涛名下光大银行卡内，后将该2160000元再次转入许涛名下建设银行卡内。之后许涛、宗超、闫长生驾车至天津市北辰区京津公路中国建设银行北辰支行附近，许涛携带黑色拉杆箱至银行柜台将其名下建设银行卡内2100000元取现。后许涛、宗超、闫长生驾车离开，许涛中途下车独自离开，宗超、闫长生驾车至天津市北辰区淮河园附近与驾车在此等候的卢震、吴万超（另案处理）汇合。后宗超将装有2100000元现金的黑色拉杆箱交与吴万超，吴万超将黑色拉杆箱放至卢震驾驶车辆后备箱，卢震驾车独自离去。宗超、闫长生、吴万超三人按照卢震事先安排，驾驶车辆至山东省聊城市茌平县，途中对驾驶车辆牌照进行更换。到达茌平县后，车辆由吴万超进行处理，宗超、闫长生乘坐公共汽车返回天津。
2016年10月11日，被告人许涛被公安机关抓获归案；次日，被告人王天亮、宗超、闫长生相继被公安机关抓获归案。
另查，2017年6月9日，长春高新技术产业开发区人民法院判决被告交通银行股份有限公司长春阳光城支行于判决生效后立即给付被害人韩某存款2160000元及利息。该判决于2017年7月5日生效。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证明：
1、被告人王天亮的供述，证实2015年10月份至2016年6月份期间，在卢震安排下，经刘建峰介绍，许涛与王天亮相识，王天亮带许涛以寇小涛的名义办理工商营业执照、POS机、固定电话及多张银行卡，并在天津市北辰区三千路附近租住房屋后办理固定电话移机，在建设银行进行预约取款，进行犯罪准备，之后王天亮安排许涛与闫长生、宗超见面，许涛与闫长生、宗超至三千路出租房屋中刷卡，后至北辰区建设银行许涛取现2100000元；后许涛一直居住在天津市西青区西姜井润姜家园6号楼207号，居住期间王天亮给许涛看过150000元现金及为许涛购买电脑、游戏装备等，后王天亮在许涛暂住处被抓获的事实。
2、被告人许涛的供述，证实2015年5、6月份至2016年6月份期间，经刘建峰介绍，许涛与王天亮相识，之后在王天亮安排下，许涛以寇小涛的名义在天津市北辰区办理工商营业执照、POS机、固定电话及多张银行卡，并在天津市北辰区三千路附近租住房屋后办理固定电话移机，在建设银行进行预约取款，之后王天亮安排许涛与两名驾驶浅色面包车、戴口罩、棒球帽的男子见面后，王天亮离开，许涛与该两名男子在车上休息至转天早上，后驾车至三千路租住的房屋中，其中较瘦男子在POS机上进行刷卡，后较胖男子驾车与较瘦男子、许涛一起至北辰区建设银行外，许涛携带行李箱至建设银行卡取现2100000元，后许涛乘坐该浅色面包车行驶至半路时下车离开，许涛离开时装有现金的行李箱存放在车上，后许涛一直居住在天津市西青区西姜井润姜家园6号楼207号直至被公安机关抓获，居住期间王天亮给许涛看过100000元现金及为许涛购买电脑、游戏装备、供应许涛日常花销等事实。
3、被告人宗超的供述，证实2016年6月11日，在卢震安排下，被告人宗超与闫长生、许涛见面后，宗超携带卢震给付的两张银行卡，由闫长生驾车至三千路租住房屋处，宗超在POS机上进行刷卡后，闫长生驾车与许涛、宗超至北辰区建设银行，许涛进银行取现，之后闫长生驾车带许涛、宗超离开，途中许涛下车，宗超、闫长生与卢震、吴万超见面，吴某将存钱行李箱转移至卢震车后备箱，后闫长生驾车与宗超、吴万超前往山东聊城，途中曾多次更换汽车牌照，之后闫长生、宗超乘坐长途汽车回天津的事实。
4、被告人闫长生供述，证实2016年6月份，被告人宗超安排被告人闫长生承租天津市北辰区三千路附近房屋，被告人王天亮安排被告人闫长生、宗超与许涛见面，三人在车上休息至转天早上，后许涛与闫长生、宗超至三千路出租房屋处，宗超与许涛至三千里租住房屋，闫长生在车内等候，之后闫长生驾车与许涛、宗超至北辰区建设银行，许涛进银行取现后，闫长生驾车带许涛、宗超离开，途中许涛下车，闫长生、宗超与吴万超见面，将存钱行李箱转移至一白色车后备箱，闫长生驾车与宗超、吴万超前往山东聊城，途中更换过两次车牌，之后闫长生、宗超乘坐长途汽车回天津，闫长生回天津后，王天亮前后四次共给付闫长生共计50000元的事实。
5、同案犯吴万超的供述，证实2016年6月份，在卢震安排下，吴万超乘坐卢震驾驶车辆至北辰区瘦高个男子（宗超）、“小生”（闫长生）见面，吴万超将面包车中将装钱行李箱放至卢震车后备箱，后与“小生”、瘦高个男子一起驾驶面包车至山东聊城茌平，转天“小生”与瘦高个男子回天津，后卢震让吴万超将面包车报废，吴万超为自己使用未将面包车报废的事实。
6、同案犯刘建峰的供述，证实刘建峰将许涛介绍给王天亮，许涛给王天亮办理营业执照、POS机及银行卡等，2016年1月份，闫长生、胡子奇去深圳，听王天亮说卢震派闫长生、胡子奇去深圳买盗刷银行卡的设备。
7、被害人韩某的陈述，证实2016年6月12日7时许，韩某的交通银行卡被他人以POS机消费的方式盗刷2160000元。
8、证人徐某的证言，证实2016年6月28日，被告人闫长生承租宸欣家园房屋办公并签订租房协议，2016年12月份闫长生失联的事实。
9、证人田某的证言，证实2016年6、7月份，公司搬到宸欣家园之后，由马某负责光大银行POS机的业务统计，田某负责第三方支付的POS机业务统计，吕某负责公司POS机的采购、安装、维护等工作，宗超负责公司POS机的巡检工作；2016年11月份，卢震失联的事实。
10、证人马某的证言，证实2016年4月份，马某负责到银盛支付服务股份有限公司天津分公司填写入网申请单，审批后马某告知吕某安装、调试POS机，公司搬到宸欣家园之后，由马某负责光大银行POS机的业务统计，田某负责第三方支付的POS机业务统计，吕某负责公司POS机的采购、安装、维护等工作，宗超负责公司POS机的巡检工作；2016年11月份，卢震失联的事实。
11、证人魏某1的证言，证实其在天津华旭晟科技发展有限公司担任财备，对POS机进行统计，公司搬到宸欣家园之后，由文员马某负责光大银行POS机的业务统计，文员田某负责第三方支付的POS机业务统计，吕某负责公司POS机的采购、安装、维护等工作，宗超负责公司POS机的巡检工作；2016年10月份开始，魏某1未见过宗超来公司上班；2016年11月份，卢震失联的事实。
12、证人吕某的证言，证实2016年4月份，经娄某联系吕某为穆某办理POS机，吕某于2016年4月29日从天津华旭晟科技发展有限公司领取POS机并前往穆某店内进行安装，后于2016年5月11日吕某为穆某更换嘉联支付公司POS机,并将替换的银盛支付服务股份有限公司天津分公司的POS机拿回天津华旭晟科技发展有限公司仓库；2016年10月份，卢震向其自述出事了，需要出去躲躲的事实。
13、证人娄某的证言，证实穆某通过刘蓓找到娄某办理银行卡和POS机，娄某于2016年4月27日为穆某办理一张兴业银行卡，后联系吕某为穆某办理一台P**机的事实。
14、证人李某1的证言，证实终端号为81009957的无线POS机终端是从银盛支付服务股份有限公司天津分公司申请办理的，申请人为穆某，2016年4月28日签的入网申请，由天津华旭晟科技发展有限公司负责具体安装，2016年5月25日接天津华旭晟科技发展有限公司通知后对此POS机作销户处理的事实。
15、证人穆某的证言，证实2016年5月份，穆某委托娄某办理安装POS机，后一男子上门安装机器，过一个月左右，该男子为其更换安装POS机的情况。
16、证人姚某的证言，证实2016年6月9日、10日，两男子租住了姚某位于天津市西青区西姜井润姜家园8区6-207的房屋，租期一年的事实。
17、证人王某的证言，证实其否认王天亮给其10000元现金以及证实其曾见过王天亮开一辆小面包车的事实。
18、证人李某2的证言，证实其与王天亮恋爱期间，王天亮曾给其送过苹果手机、戴尔笔记本电脑及两件衣服，以及平常花销均由王天亮支付的事实。
19、证人李某3的证言，证实2016年6月3日，一男子租住了李某3位于天津市北辰区三千路富善楼10栋1号楼的一间房子，期间，该男子曾找人来租房处装电话。2016年6月12日一早，该男子和另一男子戴着帽子和墨镜从房间离开，后再未回租住处的事实。
20、证人冯某的证言，证实2016年6月，冯某在天津市北辰区三千路富善楼10栋1号二楼的一房间为一男子办理移电话机但不改号业务的事实。
21、证人魏某2的证言，证实2016年6月10日，一名男子到天津市北辰区建设银行北辰支行预约取现3000000元。经视频辨认，预约取现的男子与6月12日取款2100000元的男子系同一人。
22、证人曹某的证言，证实2016年6月12日11时许，一名男子以寇小涛的名义在建设银行北辰支行取现2100000元，取款卡号为62×××77的事实。
23、市场主体基本信息，证实天津市北辰区馨香汇源水果经营部和天津市北辰区万世鸿通通讯器材经营部经营者姓名均为寇小涛，起始日期分别为2015年11月9日和2015年10月27日。
24、机动车基本信息查询、涉案车辆照片及套牌照片，证实津Ｇ×××××车辆登记所有人为王天亮，车辆套牌情况。
25、辨认笔录，证实宗超辨认出案发当时刷POS机地点为天津市北辰区宜兴埠三千路附近幼儿园后平房内，取钱银行为天津市北辰区京津公路旁建设银行;许涛辨认出租住房屋及案发当时刷POS机地点为天津市北辰区宜兴埠三千路附近幼儿园后平房内，预约及取钱银行为天津市北辰区京津公路旁建设银行;闫长生辨认出案发当天宗超和“小涛”进过的平房为天津市北辰区宜兴埠三千路附近幼儿园后平房内，取钱银行为天津市北辰区京津公路旁建设银行。魏某2辨认出，2016年6月10日至建设银行北辰支行预约取款3000000元的人为被告人许涛;曹某辨认出，2016年6月12日至建设银行北辰支行现金取款2100000元的人为被告人许涛;姚某辨认出，2016年6月份租姚某房子的人为被告人王天亮。宗超、闫长生辨认出，其同伙中叫“小超”的人为吴某。许涛辨认出，其同伙中叫“亮子”的人为被告人王天亮。李某3辨认出，租住天津市北辰区三千路富善楼10栋1号房屋的人为被告人许涛。冯某辨认出，2016年6月4日在天津市北辰区三千路富善楼10栋1号要求固定电话移机不改号的人为被告人许涛。刘某辨认出，被告人王天亮、宗超、许涛、闫长生。闫长生辨认出，被告人王天亮、许涛、宗超。王天亮辨认出，被告人许涛、宗超、闫长生。
26、视听资料，证实2016年6月12日11时许，被告人许涛到建设银行北辰支行取款2100000元的经过。
27、天津市公安局北辰分局协助查询财产通知书、交通银行卡交易明细、交易记录，证实被害人韩某名下交通银行卡于2016年5月7日消费10000元，交易地点为天津市河西区保健品店；于2016年6月12日消费2160000元，交易地点为天津市北辰区馨香汇源水果经营部，交易渠道为有线销售点终端，受理机构为光大银行天津分行。
28、天津市公安局津南分局调取证据通知书、中国光大银行综合签约业务回执、光大银行卡交易明细、光大银行特约收单商户情况调查表、光大银行特约商户申请表、光大银行特约商户申请材料清单、光大银行客户信息查询和使用通知书、光大银行商户法定代表人信息查询及报送授权书、光大银行授权经办人信息查询授权书、光大银行特约商户协议书、光大银行商户声明书、光大银行特约商户承诺函、营业执照及税务登记证复印件、寇小涛身份证复印件、光大银行卡复印件、照片复印件、天津市北辰区馨香汇源水果经营部企业信息查询结果，证实被告人许涛（寇小涛）名下光大银行卡开户及办理POS机材料，寇小涛名下光大银行卡于2016年6月12日通过POS机存入2160000元，并于同日多次通过网银转账向寇小涛名下建设银行卡转账共计2101000元的事实。
29、天津市公安局协助查询财产通知书、建设银行卡、网银流水、交易明细、寇小涛开卡查询、取款凭条、建设银行居民身份证联网核查信息，证实2016年6月12日寇小涛名下光大银行卡通过电子汇入建设银行卡共计2101000元，于当日取款2100000元，寇小涛于2015年7月14日至2016年6月12日期间办理银行卡的事实。
30、电话移机单，证实被告人许涛于2015年11月4日预约安装电话，2016年6月6日预约办理电话移机不改号的事实。
31、天津市公安局北辰分局协助查询财产通知书、兴业银行个人账户开户及综合服务申请表、穆某、刘某身份证复印件、授权书、兴业银行卡交易明细，证实2016年4月27日穆某委托刘某办理兴业银行卡及穆某名下兴业银行卡交易明细。
32、天津市公安局北辰分局协助查询财产通知书、交通银行交易明细，证实被害人韩某名下交通银行卡手机支付交易明细。
33、搜查证、搜查笔录，证实对被告人许涛住处天津市西青区润姜家园8区6号楼207室进行搜查，现场搜查出台式电脑主机及显示器一台、平板电脑一台，钱包一个，内有身份证、银行卡、医保卡各一张，直板手机一部、无线POS终端一台、手机卡一张，并依法对上述物品予以扣押的事实。
34、长春高新技术产业开发区人民法院民事判决书，证实2017年6月9日，长春高新技术产业开发区人民法院判决被告交通银行股份有限公司长春阳光城支行于判决生效后立即给付被害人韩某存款2160000元及利息。该判决于2017年7月5日生效。
35、案件来源及抓获经过，证实本案系被害人韩某报警成案，2016年10月11日，被告人许涛被公安机关抓获归案。2016年10月12日，被告人王天亮、宗超、闫长生相继被公安机关抓获归案。
36、常住人口查询信息，前科查询、天津市宝坻区人民法院刑事判决书复印件、释放证明书，证实被告人王天亮、许涛、宗超犯罪时已成年，无前科，被告人闫长生于2011年6月3日因犯抢劫罪，被天津市宝坻区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元，2013年7月22日刑满释放的事实。
原审法院认为，被告人王天亮、许涛、宗超、闫长生以非法占有为目的，实施信用卡诈骗数额特别巨大的行为，已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。被告人王天亮、许涛、宗超在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人闫长生在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人许涛到案后如实供述犯罪事实，系坦白，被告人王天亮、闫长生当庭自愿认罪，故依法分别对被告人许涛、王天亮从轻处罚，对被告人闫长生减轻处罚。鉴于被告人闫长生在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（三）项之规定，认定被告人王天亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币250000元；被告人许涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元；被告人宗超犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币300000元；被告人闫长生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元；责令被告人王天亮、许涛、宗超、闫长生退赔交通银行股份有限公司长春阳光城支行经济损失人民币2160000元。
宣判后，原审被告人王天亮以其系从犯，原判量刑过重为由，提出上诉。
原审被告人宗超以其仅系为卢震打工，一切活动都是卢震安排，事后其也没有参与分赃，其行为不构成犯罪为由，提出上诉。其辩护人提出，宗超的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件，其主观上没有信用卡诈骗的直接故意，其没有参与共谋，事后未分赃，不是共同犯罪中的共犯；原审判决认定事实不清，证据不足，请求宣告宗超无罪。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人宗超提出的其行为不构成犯罪的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见。经查，在案证据显示，上诉人宗超与原审被告人闫长生均戴口罩、帽子等遮挡面部与许涛在停放路边的车内休息一整夜、等到次日一早便去出租屋使用pos机刷卡2160000元、给闫长生开车指路到建设银行北辰支行、在车内等待许涛取款并将赃款转移给卢震、在去山东销毁作案工具的途中参与更换汽车牌照并将已被刷款的银行卡扔掉，上诉人宗超系具有完全刑事责任能力的成年人，虽然其否认具有信用卡诈骗的主观故意，但其参与实施的上述一系列行为，足以印证其知道或应当知道自己系伙同他人共同实施信用卡诈骗行为，其具有信用卡诈骗的主观故意。根据相关刑事法律规定，是否参与分赃并不是犯罪构成的必要要件。综上，上诉人宗超之行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，原判以信用卡诈骗罪对其定罪科刑，适用法律正确。
关于上诉人王天亮提出的其系从犯，原判量刑过重的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款的规定，犯信用卡诈骗罪，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，进行信用卡诈骗活动，数额在五十万元以上的，应当认定为数额特别巨大。本案中，认定上诉人王天亮参与信用卡诈骗数额为2160000元，属于信用卡诈骗数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。另查，在案证据证明，王天亮在共同犯罪中，其实施了纠集许涛并由其负责指挥许涛行动等一系列行为，其在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯，并无不当。综上，原判依据案件事实并结合上诉人王天亮系主犯等具体情况，以信用卡诈骗罪对其判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币250000元，量刑适当。
本院认为，上诉人王天亮、宗超与原审被告人许涛、闫长生以非法占有为目的，实施信用卡诈骗且数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，应依法分别予以处罚。鉴于上诉人王天亮、宗超与原审被告人许涛系主犯，原审被告人闫长生系从犯，许涛有坦白情节，王天亮、闫长生当庭自愿认罪，依法对王天亮、许涛从轻处罚，对闫长生减轻处罚。鉴于闫长生系累犯，依法对其从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨雪梅
审 判 员 郭 郁
审 判 员 张玉峰
二〇一八年三月二十七日
法官助理 王思睿
书 记 员 贾石磊
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……