广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0103民初141号原告：肖雪红，女，1972年11月8日出生，汉族。委托代理人：韦正合，广西广为律师事务所律师。被告：吴锦连，女，1972年1月25日出生，壮族。委托代理人：杨如敏，北京大成（南宁）律师事务所律师。被告：张云，男，1965年3月3日出生，汉族。被告：张圣嫄，女，1995年2月19日出生，壮族。委托代理人：刘明星，北京大成（南宁）律师事务所律师。被告：吴洪英，女，1987年1月10日出生，壮族，住南宁市。原告肖雪红与被告吴锦连、张云、张圣嫄、吴洪英民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告肖雪红及其委托代理人韦正合，被告吴锦连的委托代理人杨如敏、被告张云、被告张圣嫄的委托代理人刘明星、被告吴洪英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告肖雪红诉称：2014年12月18日，肖雪红与吴锦连、张圣嫄、吴洪英签订《借款及担保协议》，约定肖雪红在一年内借给吴锦连200万元，具体借款以借条为准，张圣嫄、吴洪英就吴锦连向肖雪红借款所形成的债务承担连带清偿责任。同时，协议还约定，张圣嫄自愿将其名下位于xxx号商品房、吴洪英自愿将其名下位于xxx号xxx号，共同作为吴锦连履行还款义务的担保。自2015年1月7日，肖雪红多次借款给吴锦连，至今累计出借金额为393.8万元。吴锦连也以“借新还旧”的方式偿还了部分借款，但至今仍欠借款本金180万元未偿还。张云系吴锦连的丈夫，吴锦连对外债务应为二人夫妻共同债务，故张云应对吴锦连对原告所负的债务承担共同偿还的责任。为此，为维护肖雪红的合法权益，特起诉至人民法院，请求依法判令：一、吴锦连、张云共同归还借款本金180万元；二、吴锦连、张云共同向肖雪红支付自2015年12月18日起至法院生效判决书确定的还款期限届满之日止期间的借款利息（以尚欠借款本金180万元为基数，按年利率24%计付利息，后续利息按法院生效判决书确定的逾期加倍罚息计算）；三、张圣嫄、吴洪英对吴锦连、张云所欠肖雪红的借款本金及利息在200万元的范围内承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用、保全费用全部由吴锦连、张云、张圣嫄、吴洪英负担。在庭审中，肖雪红明确要求吴锦连与张云对本案债务承担连带清偿的责任。被告吴锦连辩称：一、《借款及担保协议》的落款日期是肖雪红伪造的，实际上，该协议是双方在2015年10月13日草拟的，肖雪红提出从其朋友处调取200万元的资金给吴锦连，借期一年。吴锦连与女儿张圣嫄于2015年10月16日签字后，该协议由肖雪红持有，但之后肖雪红并没有按照协议约定借出款项。根据《中华人民共和国合同法》第210条的规定，该协议并未生效。二、即便法院认定该协议是2014年12月18日签订的，但根据肖雪红提供的证据来看，至起诉之时，肖雪红并未按照协议第一条约定履行给付借款的义务，该协议尚未生效。三、肖雪红提供的除《借款及担保协议》外的汇款凭证、借条等确实系双方发生的借贷行为，但这些借款不是基于《借款及担保协议》借出的。这些借款的利息双方当时是口头约定的，借款利率为每日千分之二。被告张云辩称：张云与吴锦连于2011年开始分居，于2015年10月9日登记离婚，对肖雪红与吴锦连的借款事实，张云并不知情，肖雪红要求张云对本案债务承担连带清偿责任没有依据。被告张圣嫄辩称：一、《借款及担保协议》中有关张圣嫄的担保责任条款是无效的，故张圣嫄不应承担担保责任，理由如下：1、该协议第六条约定本协议自各方当事人签字后生效，而协议中协议地址和时间是肖雪红书写的，是其单方意思表示，与张圣嫄无关。2、即便合议庭审查后认定有关张圣嫄的担保责任条款是有效的，肖雪红在诉状中主张其与吴锦连之间的借贷是借新还旧，且利息是以借条为准，这样的履行方式，张圣嫄不知情，根据担保法解释第39条的规定，张圣嫄不应承担担保责任。3、《借款及担保协议》约定借款金额为200万元，而肖雪红主张出借金额为393.8万元，吴锦连已还金额为213.8万元，尚欠180万元，因此，张圣嫄在200万元内的担保责任已经完成，不应再对超出部分承担担保责任。二、《借款及担保协议》第三条中载明的出借人与借款人与实际情况不符，且协议第四条属于流质条款，应为无效条款。被告吴洪英辩称：肖雪红提供的《借款及担保协议》，吴洪英不知情，也未在协议上签字，该协议上“吴洪英”的签字及手印不是吴洪英本人书写及所摁。经审理查明：2015年1月7日至2015年6月3日期间，肖雪红多次转账给吴锦连，按时间先后顺序为：1、2015年1月7日转账30万元；2、2015年1月12日转账40万元；3、2015年1月26日40万元；4、2015年2月12日转账2万元；5、2015年2月16日分两次共转账50万元；6、2015年3月1日转账20万元；7、2015年3月5日转账30万元；8、2015年5月1日转账5万元；9、2015年5月16日转账20万元；10、2015年5月20日转账25万元；11、2015年5月21日转账5万元；12、2015年5月25日转账76.8万元；13、2015年6月3日转账50万元，合计393.8万元。庭审中，肖雪红主张上述款项均为借款，除第4笔及第8笔借款双方未约定利息外，其余借款利息均按月利率6%计付。吴锦连主张上述第4笔款项是肖雪红归还的借款，第9笔款项是肖雪红代案外人海雄军归还的借款，其余款项确实为肖雪红提供的借款，双方约定的借款利息为日利率2‰，即月利率6%。为证实双方的借贷关系，肖雪红还向本院提供了2015年1月26日、2015年2月3日、2015年2月16日与吴锦连签订的《个人借款合同》及2015年5月20日、5月25日吴锦连出具的《借条》，借款金额分别为40万元、40万元、50万元、30万元、80万元，借款期限均为30天。对于其余借款的《个人借款合同》或《借条》，肖雪红主张因吴锦连已经还清，故已由吴锦连销毁。另查明:吴锦连主张在2015年1月21日至2015年6月23日期间已分数次向肖雪红偿还了借款，为此提供了若干张中国工商银行的汇款凭证，其中汇入肖雪红名下的款项有：1、2015年1月21日转账30万元；2、2015年1月21日转账7800元；3、2015年2月3日转账17600元；4、2015年3月4日分两次共转账20万元；5、2015年3月12日转账30万元；6、2015年3月18日转账10万元；7、2015年3月18日转账4800元；8、2015年4月8日转账11.48万元；9、2015年4月14日转账10万元；10、2015年4月16日转账1400元；11、2015年5月4日转账5万元；12、2015年5月15日转账6.6万元；13、2015年5月30日转账3000元；14、2015年6月7日转账3.5万元；15、2015年6月26日转账50万元。其中汇入案外人名下的款项有：16、2015年6月23日转账给彭德扬15万元；17、2015年6月23日转账给南宁市赛科希德医疗设备有限公司（以下简称“赛科希德公司”）15万元；18、2015年6月27日转账给卢洪波29.1万元。其中以现金方式还款的款项有：19、2015年6月23日还1.5万元。庭审中，吴锦连主张上述19笔款项均为还款。此外，吴锦连于2015年5月15日曾转账20万元给案外人海雄军，吴锦连主张该20万元系其借给海雄军的，肖雪红于2015年5月16日转账给其的20万元是肖雪红代海雄军归还的借款，而不是肖雪红借给吴锦连的款项。肖雪红对上述款项为还款无异议，但对上述第18笔还款的数额有异议，其仅认可有76.8万元是还款，吴锦连转账给海雄军的借款与其无关。同时，肖雪红认可在2015年2月12日吴锦连还通过现金偿还了借款本金2万元。对于上述还款，肖雪红、吴锦连认可第1笔、第4-6笔、第9笔、第11笔、第15-18笔款项系吴锦连归还的借款本金，其余款项系归还的借款利息。再查明：在诉讼过程中，肖雪红向本院提供一份《借款及担保协议》，该协议列明的当事人有借款人吴锦连（甲方）、出借人肖雪红（乙方）、担保人张圣嫄、吴洪英（丙方）。该协议载明：“甲方因资金周转需要向乙方借款，经协商同意签订如下借款协议：一、甲方向乙方借款人民币贰佰万元整（小写：2000000元），借款一年，自协议签订之日起算。以借条为准，利息5%/月。二、为保证到期的还款时间，甲方愿意用女儿张圣嫄、侄女吴洪英两人名下的房屋做担保，具体如下：①担保人张圣嫄自愿将自己名下位于xxx号xxx号商品房（买卖合同编号：xxx）的住房担保甲方的还款义务。②担保人吴洪英自愿将自己名下的位于xxx号楼xxx号（合同编号：xxx）的住房担保甲方的还款义务。三、上述两个担保人对乙方向甲方借款债务承担连带无限担保责任。四、如甲方在本协议上述还款时间到期未能履行还款义务，甲方、丙方承诺将上述两处房屋过户给乙方。五、上述协议如有争议，甲乙双方协商解决，如上述协议不成，应向青秀区人民法院提起诉讼。六、本协议自各方签字之日起生效。”在协议的最后，协议地址处载明“南宁市青秀区2014年12月18日”，甲方、乙方处分别有“吴锦连”、“肖雪红”的签名字样及手印，丙方处分别有“张圣嫄、吴洪英”的签名字样及手印。经鉴定，该协议中“吴洪英”的签名及手印并非吴洪英本人所签及所按。庭审中，肖雪红主张其借给吴锦连的393.8万元系依据上述《借款及担保协议》借出的。吴锦连则否认393.8万元系依据该协议借出，并主张该协议的签订时间系肖雪红伪造的，实际签订时间应为2015年10月16日。还查明：吴锦连与张云在2007年4月5日时已是夫妻关系，但双方已于2015年10月登记离婚。张圣嫄为二人的女儿。本院认为：一、关于本案借款是否合法有效及借款金额问题。合法的借贷关系受法律保护。肖雪红主张吴锦连向其借款，提供了《个人借款合同》、《借条》及银行转账凭证加以证明，吴锦连对此亦无异议，故双方形成合法有效的民间借贷关系，应受法律保护。关于肖雪红于2015年2月12日及2015年5月16日分别转账给吴锦连的2万元及20万元款项的性质。肖雪红主张为借款，吴锦连主张为还款。鉴于在2015年1月至6月期间，肖雪红多次借款给吴锦连，而上述两笔款项又发生在该期间内，吴锦连主张这两笔款项为还款，应对此进行举证，但吴锦连未能就此举证，故应承担举证不能的不利后果。据此，本院对肖雪红的主张予以采信。综上，本院认定肖雪红转账给吴锦连的13笔款项共计393.8万元均为借款。二、关于吴锦连已还借款本息数额的问题。吴锦连转账给肖雪红的15笔款项及转账给案外人彭德扬、赛科希德公司的2笔款项，肖雪红均认可为还款，对此本院予以确认。吴锦连转账给案外人卢洪波的29.1万元，肖雪红认可有26.8万元系归还给其的款项，故本院认定该笔26.8万元系本案还款。另，肖雪红认可吴锦连还于2015年2月12日、6月23日分别还款2万元、1.5万元，属于对己不利的事实明确表示承认，应认定为自认，本院对该部分事实亦予以确认。综上，可以认定吴锦连已归还借款240.34万元。同时，根据双方的庭审陈述，可以认定吴锦连已归还借款本金213.8万元及支付借款利息26.54万元。三、关于吴锦连尚欠借款本金数额及应支付利息的问题。肖雪红自认2015年2月12日的借款2万元及2015年5月1日的借款5万元，双方未约定利息，本院对此予以确认。对于其余借款的利息，双方均认可按月利率6%计付，换算年利率为72%，已超过年利率36%，超过部分无效。同时，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款及第三十一条的规定，对于约定的年利率在24%至36%之间的，如借款人未支付利息的，法院按年利率24%来支持出借人的利息主张，但借款人已实际支付年利率在24%至36%之间的利息而形成自然债，法院依法不再予以调整。根据上述规则，自2015年1月7日起至吴锦连最后一次还款时2015年6月27日止，吴锦连应付借款利息23.6万元（具体计算方式为：按年利率36%计算。1、以第1笔借款本金30万元为基数，从2015年1月7日起计至2015年1月21日止；2、以第2笔借款本金40万元为基数，从2015年1月12日起计至2015年2月12日止；3、以第2笔尚欠的借款本金38万元为基数，从2015年2月13日起计至2015年2月12日止；4、以第2笔尚欠的借款本金18万元为基数，从2015年3月5日起计至2015年3月12日止；5、以第3笔借款本金40万元为基数，从2015年1月26日起计至2015年3月12日止；6、以第3笔尚欠借款本金28万元为基数，从2015年3月13日起计至2015年3月18日止；7、以第3笔尚欠的借款本金18万元为基数，从2015年3月19日起计至2015年4月14日止；8、以第3笔尚欠的借款本金8万元为基数，从2015年4月15日起计至2015年5月4日止；9、以第3笔尚欠的借款本金3万元为基数，从2015年5月5日起计至2015年6月23日止；10、以第5笔借款本金50万元为基数，从2015年2月16日起计至2015年6月23日止；11、以第5笔尚欠借款本金25万元为基数，从2015年6月24日起计至2015年6月26日止；12、以第6笔借款本金20万元为基数，从2015年3月1日起计至2015年6月26日止；13、以第7笔借款本金30万元为基数，从2015年3月5日起计至2015年6月26日止；14、以第7笔尚欠借款本金25万元为基数，计2015年6月27日当天；15、以第9笔借款本金20万元为基数，从2015年5月16日起计至2015年5月19日止；16、以第9、10笔借款本金合计45万元为基数，计2015年5月20日当天；17、以第9-11笔借款本金合计50万元为基数，从2015年5月21日起计至2015年5月24日止；18、以第9-12笔借款本金126.8万元为基数，从2015年5月25日起计至2015年6月2日止；19、以第9-12笔借款本金176.8万元为基数，从2015年6月3日起计至2015年6月27日止）。截止2015年6月27日，吴锦连已还利息26.54万元，扣除2015年6月27日前应付的利息23.6万元后，超出的2.94万元应用于抵扣本金。由此，吴锦连还欠借款本金177.06万元（393.8万元-213.8万元-2.94万元）。此后，吴锦连分文未付，故吴锦连除应偿还借款本金177.06万元，还应支付2015年6月27日后的借款利息，借款利息按年利率24%计付。现肖雪红主张借款利息从2015年12月18日开始计算，属对自己权利的处分，本院予以支持。四、关于张云对上述债务应否承担共同偿还责任的问题。本案借款发生于吴锦连与张云的夫妻关系存续期间，判断是否为夫妻共同债务，应当根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定予以认定。但本案中没有证据表明肖雪红与吴锦连将本案借款明确约定为个人债务或肖雪红知晓张云与吴锦连对财产有特别约定。张云虽以其与吴锦连从2011年5月就开始分居，其对本案借款不知情为由，辩称不应承担清偿责任。但其提供的证据不足以证实双方已经分居，即便本案借款发生时双方已经分居，那么张云也应对本案借款未用于双方的家庭共同生活进行举证，但张云未能就此举证，故应承担举证不能的法律后果。据此，本案借款应认定为吴锦连与张云的夫妻共同债务，张云对本案债务应承担共同偿还责任。五、关于张圣嫄、吴洪英应否承担连带清偿责任的问题。肖雪红主张其转账给吴锦连的393.8万元系按照《借款及担保协议》的约定出借的款项，并依此为由要求张圣嫄、吴洪英作为保证人对吴锦连所欠的借款本金及利息在200万元范围内承担连带清偿责任。对此，本院认为，首先，经鉴定，《借款及担保协议》中“吴洪英”的签名及手印并非吴洪英本人所签及所按，故肖雪红依据该协议要求吴洪英作为保证人承担连带清偿责任的诉请，于法无据，本院不予支持。其次，肖雪红主张本案借款393.8万元系按照《借款及担保协议》的约定出借的款项，但吴锦连对此不予认可，而《借款及担保协议》中载明的借款金额与本案借款金额又不一致，且对于本案借款吴锦连也分别与肖雪红签订了《个人借款合同》或出具了《借条》，故肖雪红的上述主张，依据不足，本院不予采信。据此，肖雪红要求张圣嫄对吴锦连所欠的借款本金及利息在200万元的范围内承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：1、?被告吴锦连向原告肖雪红偿还借款本金177.06万元；2、?被告吴锦连向原告肖雪红支付借款利息（计算方式：以尚欠借款本金177.06万元为基数，从2015年12月18日起，按照年利率24%计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；3、?被告张云对上述债务承担共同偿还的责任；4、?驳回原告肖雪红的其他诉讼请求。本案受理费21000元，保全费5000元，合计26000元，由原告肖雪红负担520元，由被告肖雪红、张云共同负担25480元。上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期未预交又不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  谢 倩代理审判员  易紫阳人民陪审员  钟新燕二○一六年十一月二核对无书 记 员  郭顺萍附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第九十条合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十一条第二款自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条第二款第（二）项约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。