吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2009号
上诉人（原审原告）：曲道山，男，1956年5月26日生，汉族，住长春市绿园区青欣路花园小区**栋1门***号。
委托诉讼代理人：赵立伟，吉林长春市天平法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：中车长春轨道客车股份有限公司（原长春轨道客车股份有限公司）。住所长春市长客路****号。
法定代表人：王润，董事长。
委托诉讼代理人：于天野，该单位员工。
委托诉讼代理人：李明泽，该单位员工。
上诉人曲道山与上诉人中车长春轨道客车股份有限公司（以下简称轨道客车公司）因劳动争议纠纷一案，均不服长春市绿园区人民法院（2015）绿民一初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
曲道山在原审诉称：曲道山1985年入职轨道客车公司工作，工种为电焊工，接触有毒有害物质。2004年4月2日，曲道山因胸部不适呼吸受阻在吉林省职业病防治医院住院观察，同年7月21日被确诊为职业病壹期尘肺，此后一直住院治疗至今。2009年5月8日经吉林省劳动能力鉴定委员会评定为工作肆级。曲道山在治疗期间，轨道客车公司未按《工伤保险条例》等相关法律规定，虽按全额支付，但没有依法普调工资。2006年至2014年，长春市最低工资标准每年均在上调，但轨道客车公司一直按2004年最低工资标准360.00元支付给曲道山。2009年5月8日，曲道山被评定工伤肆级后，未向曲道山支付工资45%的护理费。另外，2004年至2014年，曲道山每年10元工龄工资递增轨道客车公司亦未给付。现曲道山诉至法院，1.要求轨道客车公司支付治疗期间（2004年3月－2009年5月）工资差额1378005.52元；2.从2009年5月开始补发生活护理费67900.02元。
轨道客车公司在原审辩称：1985年7月30日，曲道山入职轨道客车公司工作。2004年4月2日，曲道山在吉林省职业病防治医院住院观察，轨道客车公司按曲道山实际出勤和请假情况发放工资。2004年7月21日，曲道山被吉林省职业病防治医院确认为壹期尘肺。2005年11月3日，轨道客车公司下发工伤休假令，曲道山开始工伤休假，轨道客车公司即按曲道山确认之日前12个月平均工资向其支付工伤工资1893.66元，曲道山自2005年11月起领取工伤工资。2006年8月，轨道客车公司确认曲道山应从确诊之日起享受工伤工资待遇，因此对期进行了一次性补发工作，共补发2004年8月至2005年10月共15个月工资差额3945元。补发后，曲道山实际从确诊之日（2004年7月21日）起享受工伤工资待遇。2008年12月23日，曲道山经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定评为陆级伤残。2009年5月8日，曲道山被吉林省劳动能力鉴定机构鉴定为肆级伤残。此后，轨道客车公司以曲道山本人工资的100%标准即1893.66元向曲道山发放伤残津贴。2013年8月，长春市人民政府下发《关于调整工伤职工伤残津贴、生活护理费及工亡人员供养亲属抚恤金标准的通知》（长府办发[2013]27号），肆级伤残的伤残津贴每月增加180.00元，调整后不低于1735.00元。轨道客车公司通知曲道山将按通知要求提高其伤残津贴，曲道山表示暂不领取该部分差额，因此，轨道客车公司继续按原数额向曲道山发放伤残津贴。2014年9月，轨道客车公司按长春市政府下发《关于调整我市工伤职工伤残津贴、生活护理费及工亡人员供养亲属抚恤金标准的通知》要求，将曲道山伤残津贴提高至2091.66元，并补发了1月份至8月份伤残津贴差额1584.00元。2014年11月，曲道山要求补发2013年提高的伤残津贴待遇，同年12月，轨道客车公司向其补发了2013年、2014年两年的伤残津贴调整部分，并与其12月份工伤津贴一同发放，共计6411.66元。自2015年1月起按每月2271.66元标准向曲道山发放伤残津贴。2015年11月，轨道客车公司按长春市政府按照《关于调整我市工伤职工伤残津贴、生活护理费及工亡人员供养亲属抚恤金标准的通知》要求，再次调整了曲道山的伤残津贴标准，提高至2399.16元（其中含16.50元提租补贴，按轨道客车公司内部要求，提租补贴自2015年4月起并入伤残津贴一并发放），并补发曲道山自2015年1月至10月伤残津贴差额共计1110元。按照《工伤保险条例》的规定，停工留薪期最长不超过24个月，但曲道山自2004年7起一直享受停工留薪期工资福利待遇，远超过24个月。关于生活护理费，曲道山在评定伤残等级时并未被确认需要生活护理，故对该项请求我司不同意。曲道山称轨道客车公司一直按360.00元标准向其支付待遇与事实严重不符。工龄工资是轨道客车公司对公司员工工作经验和劳动贡献积累所给予的承认和补偿，按照我公司《工资支付暂行规定》第6.2条，员工病休时，工龄工资100%计发；员工休事假或出现旷工、扣留情行当月不支付期确工资时，停发工龄工资。申请人因发生工伤，被评定为肆级伤残，轨道客车公司已按规定向其支付伤残津贴，并不支付基础工资。因此，请求法院驳回曲道山的诉请。
原审法院经审理查明：曲道山于1985年7月30日到轨道客车公司从事焊工工作。2004年4月因病住院观察，同年7月21日被吉林省职业病防治院确诊为壹期尘肺。曲道山2003年4月至2004年3月间的月工资分别为：1173元、2184.50元、2119.50元、1667.50元、1927.50元、1740.75元、1881元、2220.58元、2435.50元、1887.00元、2919.50元、2815.25元。曲道山2004年4月至7月工资分别为：2007.42元、938.68元、1132.50元、1143.50元。2005年11月起，轨道客车公司按每月1893.66元标准向曲道山支付工资。2006年8月，轨道客车公司按每月1893.66元标准补发曲道山2004年8月至2005年10月工资待遇差额3945.00元，补发后曲道山相当于从2004年8月起享受每月1893.66元待遇。
2008年12月23日，曲道山经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定评为陆级伤残。2009年5月8日，曲道山经省劳动能力鉴定委员会再次鉴定评为肆级伤残。评残后，轨道客车公司仍按每月1893.66元标准向曲道山发放伤残津贴。2014年9月，轨道客车公司按长春市人民政府下发2014年《关于调整我市工伤职工伤残津贴、生活护理费及工亡人员供养亲属抚恤金标准的通知》要求，将曲道山的伤残津贴提高至每月2091.66元，并按此标准补发了1月份至8月份伤残津贴差额1584.00元。2014年12月，轨道客车公司按长府办发[2013]27号文件规定“四级伤残人员伤残津贴每月增加180元”标准，向曲道山补发2013年1月至2014年12月两年的伤残津贴增加部分4320.00元，与曲道山当月伤残津贴2091.66元一同发放，共计6411.66元。2015年1月起，轨道客车公司按调整后每月2271.66元标准向曲道山发放伤残津贴。2015年4月取消提租补贴，轨道客车公司将曲道山每月16.50元的提租补贴并入伤残津贴中发放，自2015年4月起，曲道山的伤残津贴数额调整为每月2288.16元。曲道山2003年4月至12月月缴费工资均为2042.86元，2004年1至3月月缴费工资均为2027.50元。
原审法院认为：关于法律适用问题，依据2010年国务院公布的《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》规定，该决定施行前受到事故伤害或患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。曲道山于2009年5月8日完成工伤认定，故应适用2003年公布、2004年1月1日开始施行的《工伤保险条例》，不应适用2010年12月20日修改后的《工伤保险条例》。
曲道山2004年4月患病入院观察治疗，同年7月21日被确诊为职业病壹期尘肺。依据《工伤保险条例》规定，曲道山的停工留薪期没有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以延长，应认定其停工留薪期为2004年4月至2005年3月，共12个月。曲道山2003年4月至2004年3月期间月平均工资为2130.96元，轨道客车公司已支付曲道山停工留薪工资20371.38元，应再支付曲道山停工留薪期工资差额5200.14元。曲道山停工留薪期满后至2008年12月评定伤残等级期间的工资并无不妥，曲道山主张此期间的工资差额缺少法律依据，不予支持。
关于曲道山主张的工龄工资，该院认为曲道山与轨道客车公司间仍保留劳动关系，并依法享受工伤待遇，其工龄应持续计算，工龄工资不能因轨道客车公司内部规定而不予发放，故对曲道山该项主张予以支持。曲道山工龄工资应自2004年始，每年递增10.00元，故至2016年11月应补发工龄工资为10890.00元，并自2016年12月始按实际工龄向曲道山发放工龄工资。
依据《工伤保险条例》第三十三条第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受伤残津贴待遇，四级标准为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。第三十四条第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发伤残津贴，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。第六十一条第三款：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。申请人患病前12个月平均月缴费工资为2039.02元。2008年12月23日，曲道山评定为陆级伤残，被告按每月1893.66元支付伤残津贴，并不低于其本人工资的60%，亦不低于同期长春市同级伤残津贴标准，故曲道山主张的2008年12月至2009年5月期间的伤残津贴差额缺少法律依据，不予支持。2009年5月8日，曲道山评定为肆级伤残，轨道客车公司支付的伤残津贴不低于其本人工资的75%，也不低于长春市同期肆级伤残津贴标准，且一直按月足额支付曲道山伤残待遇，并按相关文件规定对伤残津贴进行调整和补发，符合相关法律法规和文件规定，故对曲道山主张的工资差额缺少法律依据，不予支持。
依据《工伤保险条例》第三十二条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。曲道山向轨道客车公司主张2009年5月8日以来生活护理费67900.02元，但未能提供劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理和所属的护理等级等相关证据证明其主张，该院对其主张不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》（2004年1月1日施行）第三十一条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、轨道客车公司于判决生效之日立即给付曲道山自2004年4月至2005年3月期间的工资差额5200.14元；二、轨道客车公司于判决生效之日立即补发曲道山自2004年1月至2016年11月期间的工龄工资10890元，并自2016年12月始按实际工龄向曲道山发放工龄工资；三、驳回曲道山的其他诉讼请求。案件受理费10元，由轨道客车公司负担。
宣判后，曲道山与轨道客车公司均不服，向本院提起上诉，曲道山请求：1.撤销原审判决第一项、第三项，依法改判支持一审诉讼请求；2.全部审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由为：1.一审判决认定的事实存在错误。一审法院认为曲道山的停工留薪期没有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以延长，因此认定停工留薪期为12个月。根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》中第二条规定有些临床发病较少职业病种未列其中，可根据职业病专家的意见确定停工留薪期。在2004年3月至2009年5月，上诉人一直在住院治疗中，一直到2009年5月被确认为四级伤残，因此，本案的停工留薪期应认定为2004年3月至2009年5月期间。上诉人工资表证明上诉人确诊前12个月的平均工资为2130.96元，而轨道客车公司从2004年3月至2009年5月期间支付的平均工资不足2130.96元，在职业病治疗康复期间依照《工伤保险条例》第33条的规定，应当依法核定本人工资，但轨道客车公司虽按100%比例支付，但因轨道客车公司没有依法普调曲道山的工资，致使曲道山的工资明显低于职业病确诊签的工资，每月仅有700元左右，故请求依法裁决轨道客车公司给付未普调工资标准的待遇差额，2004年3月到2009年5月未支付的工资差额为38843.74元；2009年5月8日至诉前治疗期间的基本工资30897.7元。2009年5月8日四级伤残确定后，依照《工伤保险条例》第34条的规定，轨道客车公司不仅应当按月支付工资还要支付生活护理费，曲道山为四级伤残，故应当按照45%支付生活护理费67900.02元。
轨道客车公司二审辩称：1.关于停工留薪期。轨道客车公司给与曲道山的实际期限为2004年3月至2009年5月。根据《工伤保险条例》曲道山只享受12个月的停工留薪期，其享受的已远超法定期限。2.关于停工留薪期待遇。我公司在曲道山停工留薪期间给予其的工资待遇以及每次按政策的补发情况均符合国家相关规定。一审判决关于我公司再支付曲道山2003年4与至2004年3月的5200.14元的工资差额，我公司予以认可。需要说明的是，按照根据《工伤保险条例》第33条规定，曲道山被评定为四级伤残后，其伤残津贴为本人工资的75%，而我公司一直按照100%的标准向曲道山支付伤残津贴，期间还按照省市的有关文件两次提高曲道山的伤残待遇。3.关于生活护理费。曲道山称我公司应该依照根据《工伤保险条例》第34条关于生活护理费的规定向其支付67900.02元的生活护理费。曲道山不符合《工伤保险条例》关于给付的条件。
轨道客车公司上诉请求：依法撤销原审判决。具体理由为：原审判决适用法律不当。1.轨道客车公司对原审判决的异议。对原审判决第一项无异议。原审判决第二项内容不符合相关法律规定。2.原审判决明显与现行国家法律规定不符。关于工龄工资问题。轨道客车公司认为保留劳动关系不是给付工龄工资的必然条件。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。工伤职工停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。曲道山享受的工伤停工留薪期是2004年4月至2009年5月，共5年。远超法律规定的期限。曲道山2009年5月评定为工伤四级。根据工伤保险条例的有关规定享受伤残待遇，不能同时享受原待遇。曲道山享受的待遇包括工龄工资。
曲道山二审时辩称，轨道客车公司的上诉理由不成立。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，一、关于工资差额问题。曲道山主张的工资差额的时间跨度为从2004-2009，其中对于2004年4月至2005年3月的工资差额，原审予以了保护，双方对此亦都予以认可。对于曲道山停工留薪期满后至评定伤残等级期间即从2005年4月至2009年5月期间的工资差额，根据《工伤保险条例》第三十三条第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受伤残津贴待遇，四级标准为本人工资的75%。轨道客车公司在此期间一致按照曲道山实际工资标准100%予以支付，曲道山虽主张存在差额，但并未提供证据予以证实，故原审未予支持并无不当。二、关于工龄工资问题。曲道山虽然因工伤四级而退出劳动岗位，但是与轨道客车公司间仍保留劳动关系，并依法享受工伤待遇，其工龄应持续计算，工龄工资不能因轨道客车公司内部规定而不予发放，故原审对曲道山该项主张予以支持亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人曲道山及上诉人轨道客车公司的上诉请求均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由上诉人曲道山负担10元；由上诉人中车长春轨道客车股份有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
审 判 员 刘劲钢
代理审判员 徐 俊
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 马超然