吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1957号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张玉明，男，1965年6月21日生，汉族，住吉林省长岭县。
委托诉讼代理人：李欣楠，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省日辉房地产开发有限公司，住所：长春经济技术开发区东福林家园（西区）一期38、39-A2幢115号。
法定代表人：刘勇，董事长。
委托诉讼代理人：陶传彬，吉林法序律师事务所律师。
原审第三人：长春建设集团股份有限公司，住所：长春市朝阳区安达街951号。
法定代表人：刘策，董事长。
委托诉讼代理人：王东，吉林中翰律师事务所律师。
上诉人张玉明因与被上诉人吉林省日辉房地产开发有限公司(以下简称日辉公司)、原审第三人长春建设集团股份有限公司（以下简称长建公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院于2016年12月30日作出的（2016）吉0191民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人张玉明的委托诉讼代理人李新楠，被上诉人日辉公司的委托诉讼代理人陶传彬，原审第三人长建公司的委托诉讼代理人王东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月，日辉公司与长建公司签订《建设工程施工合同》，约定：“长建公司承建日辉公司开发的北海丽景一期工程（7#、8#、12#）；工程内容为土建、水暖、电器、外网、外墙保温、防水、装饰装修等工程；开工日期为2013年7月15日，竣工日期为2014年10月10日，合同工期总日历天数450天；合同价款3613.2940万元。”
2013年7月20日，日辉公司与长建公司又签订《建设工程施工承包合同补充协议》，约定：“本工程为北海丽景一期A地块；工程总价暂定为54577778元，工程竣工验收后，按合同要求结算后确定最终工程总价；工程内容为土建、水、电施工、安装及装饰工程；总建筑面积35416.36平方米，包括7#、8#、12#、17#；本工程乙方（长建公司）驻工地项目经理为姜某。”
2014年8月12日，日辉公司与长建公司签订《解除建筑施工合同协议书》，约定：“乙方（长建公司）于2013年7月28日与甲方（日辉公司）签订了关于北海丽景一期住宅小区7#、8#、12#楼的《建设工程施工合同》，合同在长春经济技术开发区建设局备案；现因甲方原因7#楼迟迟不开工，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方自愿解除施工合同中7#楼施工承包事项，双方互不追责。”
2015年6月10日，日辉公司与长建公司签订一份《补充协议书》，约定：“甲乙双方就北海丽景乙方施工项目8#、12#、17#施工及工程款支付，现达成如下协议:一、工程结算约定：1.乙方（长建公司）在2015年7月10日向甲方（日辉公司）提报完整结算书。2.2015年10月30日前完成工程结算，双方确定最终审定值。3.双方在上述期限内结算完成，无争议部分，正常封卷，形成审定值，进入本协议支付程序。有争议部分，按定额站解释为准执行或交由仲裁裁定为准，即完成有争议部分结算值，进入正常支付程序。二、工程款支付：1.甲方于2015年6月15日前向乙方支付150万元工程款。2.甲方于2015年7月15日前向乙方支付150万元工程款。3.甲方于2015年8月15日前向乙方支付300万元工程款。根据结算值剩余工程款于2015年11月5日前全部支付完毕。甲方向乙方承诺支付工程款的同时，以6#楼14、15层房屋整体抵押给乙方，作为履约保证金，价格按6000元/平方米执行。4.上述第一笔款、第二笔款共计300万元，为支付农民工及所有施工人员的劳动报酬专项工程款。乙方保证收到该两笔款后支付给农民工及所有施工人员。”
2016年8月2日，日辉公司与长建公司签订一份《补充说明》，约定：“一、关于甲乙双方于2015年6月10日签订的补充协议第二条第3项约定的‘甲方（日辉公司）以6#楼14层、15层房屋整体抵押给乙方（长建公司）作为履约保证，价格按6000元/平米执行’一事，经双方友好协商，现明确履约抵押房源如下：履约房源抵押明细表为6#1302、6#303、6#403、6#404、6#503、6#1506、6#1505、6#1502、6#1501、6#1406、6#1405、6#1401，共计12套，单价6000元/平方米，共计抵账金额8572320元整。二、甲乙双方在2016年8月25日前完成结算，确定最终审定值后，甲方于2016年8月25日前支付乙方剩余工程款（扣除质保金、质保金详见《建设工程施工承包合同补充协议》中相关约定）的80%，同时，乙方退还等额履约抵押房屋；甲方于2016年9月30日前支付乙方全部剩余工程款（扣除质保金，质保金详见《建设工程施工承包合同补充协议》中相关约定），同时，乙方退还全部剩余履约抵押房屋。每次付款前，乙方须提供等额发票。三、乙方承诺在2016年9月30日前保证对履约抵押房屋不使用、不转让、不出售、不抵押。若发生上述行为之一，甲方有权无条件收回全部履约抵押房屋并停付工程款，乙方须承担因此给甲方造成的全部经济损失和法律法律责任。若甲方未按约定时间（2016年8月25日前、2016年9月30日前）支付工程款，则履约抵押房屋自动归乙方所有，双方按最终审定结算值多退少补，甲方提供一次更名机会并协助办理入住手续。甲方承诺在2016年9月30日前不对履约抵押房屋进行销售，若甲方违约，甲方承担由此产生的一切责任。”
同日，日辉公司与长建公司签订一份《抵账协议书》，约定：“经甲乙双方协商，就甲方（日辉公司）欠乙方（长建公司）账款事宜，达成如下协议：1.甲方欠乙方账款3871380元（大写：叁佰捌拾柒万壹仟叁佰捌拾元整）乙方同意甲方以北海丽景小区住宅六套，抵账给乙方冲减甲方欠乙方账款。2.甲方按以下房款抵账明细表向乙方履行债务，由乙方指定购房人。并由甲方为其指定购房人开具抵账购房收据，开具收据后视为甲方向乙方履行债务。3.对于乙方指定的购房人，甲方仅以以下住宅履行债务，如乙方指定的购房人要求退房，则甲方不予退款，不同意代为清偿，购房收据不作为退款依据，一切法律后果由乙方承担。下列房款抵账明细表为：6#1505、6#1502、6#1501、6#1406、6#1405、6#1401，共计6套，购房人姓名为张玉明，单价6000元/平方米，共计抵账金额3871380元整。”该协议尾部加盖了日辉公司和长建公司公章，并由案外人林某某签名。其后，日辉公司与张玉明分别签订了6份上述房屋的《北海丽景商品房认购书》，并同时为张玉明开具了上述6套房屋的房款收据，收据当中载明房号、房屋面积、单价及房屋总价，同时备注“以房抵账”。
2016年9月1日，日辉公司与长建公司再次签订一份《协议书》，约定：“甲乙双方经友好协商，就双方工程决算进度及工程款支付问题签订协议如下：一、2016年8月31日甲方（日辉公司）与金兴造价公司已初步确定8#、12#、17#工程结算值为43692839元，对于工程量及工程结算值，双方存在异议的，经甲乙双方商定，双方于9月16日前互相配合就争议部分进一步提供相关结算文件，完成最终决算。二、在本协议签订当日，即2016年9月1日，甲方同意再向乙方（长建公司）支付350万元工程款，同时乙方（乙方代表林某某）返还2016年8月2日作为抵押的12套房源中的5套，明细如下：6#303、6#404、6#1506、6#1501、6#1406，共5套房屋，单价6000元/平方米，总价3613920元。三、如甲方不能按本协议约定支付款项并配合计算（乙方拒不配合的除外），则双方仍按2015年6月10日签订的补充协议执行。”该协议书尾部加盖了日辉公司公章，但未加盖长建公司公章，而是由林某某个人签名。该协议签订后，日辉公司向长建公司支付了350万元。
张玉明系长建公司案涉工程项目部的工作人员。长建公司曾于2014年1月9日向张玉明出具《借据》，载明：张玉明代长建公司北海丽景项目部支付给飞达商砼及中建商砼材料款470万元。2016年9月6日，日辉公司给付长建公司350万元后，长建公司即将其中的1274040元转付给了张玉明，张玉明为长建公司出具一枚《收据》，载明：收到长建公司北海丽景项目部还款1274040元。其后，张玉明将日辉公司抵账的6#1501、6#1406两套房屋的《北海丽景商品房认购书》及购房收据通过长建公司退还给了日辉公司。2016年10月8日，张玉明为长建公司出具《收据》，载明：收到长建公司北海丽景项目部还款2597340元（另外4套抵账房屋6#1505、6#1502、6#1405、6#1401的价款）。
2016年10月13日，张玉明向一审法院提起诉讼，要求判令日辉公司履行案涉4套抵账房屋的《北海丽景商品房认购书》约定的义务，与张玉明签署正式的《商品房买卖合同》、开具正式发票及办理《商品房买卖合同》备案，并为张玉明办理房屋权属登记。
日辉公司辩称：1.原告的主张没有任何事实和法律基础，双方不存在商品房买卖行为，原告也没有实际交付购房款。原告陈述的商品房已经交付给原告的事实存在，但原告陈述的商品房买卖行为不存在，双方的行为性质是履约担保行为。被告已经实际履行了合同约定的义务，不应产生履约担保的法律后果。被告已经超额支付了工程款，原告不仅不应继续占有房屋，而且应该将房屋返还。起诉时双方还没有形成最终的结算结果，被告是否还欠工程款处于不确定状态，根本不存在被告违约而触发履约担保的前提条件，原告此时起诉完全是滥用诉权。事实上被告一直按合同约定支付工程款，积极进行结算，根本没有违约行为。退一步讲，即使被告违约，也不会产生房屋产权买卖的后果，因该履约担保行为违反了担保法担保物留置的禁止性规定，是无效的。2.从原告的诉求和主张的事实看，一是诉涉房屋已经由原告占有，原告自称是被告交付给了原告，二是诉求是判令被告签订商品房买卖合同、备案并办理权利权属证书及开具正式发票，诉求中没有给付行为，不存在判决后无法执行的情况，但原告却申请将被告银行账户冻结，其行为违反了诉讼保全的规定，是滥用诉权；双方之间不是房屋买卖行为，原告却以房屋买卖为由提起诉讼，而且是聘请了专业的律师，完全是虚假诉讼和滥用诉权，理应承担给被告造成的损失。
长建公司述称：1.被告已经将案涉7套房屋抵账给我公司，我公司将其中4套房屋抵账给了张玉明。2013年7月20日，我公司与被告签订《建设工程施工承包合同补充协议》，约定日辉公司将北海丽景一期第7、8、12、17号楼的建设工程施工发包给我公司（后期双方协商解除了对7号楼的工程施工部分）。2015年6月10日，因被告一直拖欠工程款，双方签订《补充协议书》，约定，被告在2015年6月15日至2015年8月15日支付工程款600万元；支付工程款的同时以6号楼14、15层整体以每平方米6000元的价格抵给我公司。2016年8月2日，双方又签订《补充说明》对抵账房屋予以明确，即约定将6号楼的12套房屋抵账给我公司。2016年9月1日双方签订《协议书》约定被告向我公司支付350万元工程款，我公司返还5套房屋。2016年9月12日，我公司给被告出具收据，收到被告用7套房屋抵顶的4958400元工程款，说明房屋抵账事实已经成立，双方对抵账事实予以认可，不存在被告主张的履约担保。在北海丽景项目施工期间，张玉明垫付过材料款，因被告迟迟不与我公司进行结算并支付工程款，致使我公司也无力偿还张玉明垫付的材料款，经协商张玉明同意用被告抵顶给我公司的案涉房屋抵顶欠他的材料款，所以我公司将案涉4套房屋抵账给了张玉明。2.被告主张的张玉明为实际施工人与事实不符。张玉明是我公司北海丽景项目部的工作人员，但并不是被告所称的实际施工人，被告也没有证据证明张玉明是实际施工人。综上，张玉明的诉讼请求符合法律规定，理应予以保护。
日辉公司提起反诉，以张玉明和长建公司滥用诉讼权利和虚假诉讼为由，要求判令张玉明和长建公司连带赔偿日辉公司因虚假诉讼支出的律师代理费40000元。
张玉明辩称：1.日辉公司的反诉不符合法律规定，不属于法律意义上的反诉，对其提出的反诉应当驳回。2.日辉公司的反诉请求没有事实和法律依据，不应当予以支持。张玉明与长建公司不存在施工合同关系，张玉明也没有挂靠长建公司进行施工，日辉公司的主张没有事实依据。因长建公司与日辉公司之间存在债权债务关系，日辉公司欠付长建公司工程款，经长建公司、日辉公司同意，日辉公司以其开发的北海丽景小区6#部分房屋抵顶所欠工程款，日辉公司与张玉明签署了抵账协议，日辉公司为张玉明出具了认购书、收款收据，因此张玉明与日辉公司之间成立房屋买卖关系且有效，并已实际履行，日辉公司应当按照认购协议书约定履行义务。3.日辉公司诉请的40000元律师代理费无事实和法律依据，不应予以支持。
长建公司辩称：1.反诉原告已经将案涉7套房屋抵账给我公司，我公司将其中4套房屋抵账给张玉明。2013年7月20日，我公司与日辉公司签订《建设工程施工承包合同补充协议》，约定日辉公司将北海丽景一期第7、8、12、17号楼的建设工程施工发包给我公司（后期双方协商解除了对7号楼的工程施工部分）。2015年6月10日，因日辉公司一直拖欠我公司工程款，双方签订了《补充协议书》，约定被告在2015年6月15日至2015年8月15日支付工程款600万元；支付工程款的同时以6号楼14、15层整体以每平方米6000元的价格抵给我公司。2016年8月2日，双方又签订《补充说明》，对抵账房屋予以明确，即约定将6号楼的12套房屋抵给我公司。2016年9月1日双方签订《协议书》约定被告向我公司支付350万元工程款，我公司返还5套房屋。2016年9月12日，我公司给被告出具了收据，收到被告用7套房屋抵顶的4958400元工程款。这足以说明房屋抵账事实已经成立，双方对抵账事实予以认可，不存在被告主张的履约担保。2.张玉明是我公司北海丽景项目部的工作人员，但并不是被告所称的实际施工人，被告也没有证据证明张玉明是实际施工人。3.北海丽景项目施工期间，张玉明垫付过材料款，因被告迟迟不与我公司进行结算并支付工程款，致使我公司也无力偿还张玉明垫付的材料款，经协商张玉明同意用被告抵顶给我公司的案涉房屋抵欠其材料款，所以我公司将案涉4套房屋抵账给了张玉明。4.反诉不应针对第三人提出，且我公司不存在滥用诉讼权利和虚假诉讼的行为。请求驳回被告的反诉请求。
日辉公司和长建公司在一审庭审中均认可北海丽景项目工程款至今尚未结算完毕。日辉公司为此次诉讼聘请律师，支付了律师代理费40000元。案涉北海丽景的房屋至诉讼时尚未取得预售许可证。
一审法院审理后认为：关于原告是否给付房款问题。被告与第三人之间签订了《建设工程施工承包合同》及补充协议，但合同履行及清算情况不明，存在争议，被告主张双方的工程款已给付完毕，并未将本案所涉房屋计算在工程款之内，原告及第三人也未能证明双方的工程款已结算完毕且已结算的工程款中包括本案所涉房屋。本案所涉房屋存在争议，被告与第三人签订的协议中既有履约担保的约定，又有抵偿工程款的约定，双方未能达成一致，在工程未结算完毕，存在争议，而第三人单方直接以房屋抵顶材料款，直接损害被告与原告的权益，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十二条，第三人无权转让本案房屋所涉的该部分债权，同时被告也有权依据其与第三人的合同关系对原告的主张提出抗辩。关于双方之间是否存在房屋买卖合同关系问题。首先，被告向原告出具房屋认购书，该合同为预约合同，即双方约定未来的时间里签订买卖合同，认购书中写明，按被告通知的具体时间签订《商品房买卖合同》，同时持本协议、交款凭证至被告处办理相关手续，如原告不按规定时间交纳全额房款，被告有权将房屋自行处理。双方对是否交纳房款存在争议，该事实应当在被告与第三人清算完成后才能确认；其次，原告与被告签订认购书时是代表第三人签订认购书并接收房屋，并不是以个人名义出现，因此原告只是为第三人代管房屋。原告本应向第三人主张材料款，第三人却将争议房屋转让原告作为材料款的给付，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，原告的诉讼请求是要求被告代第三人向原告履行，如被告未履行，违约责任仍应由第三人承担；最后，本案房屋未达到预售条件，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，原告的主张实际不能实现。关于被告的律师费是否应予赔偿问题。被告因自身原因导致发生告诉，原告与被告之间的协议中没有相关约定，本院不予支持。关于日辉公司认为张玉明提出的房屋买卖合同诉讼不存在，张玉明滥用诉权和虚假诉讼，并要求张玉明承担律师代理费40000元的请求。因无相关证据证明张玉明提起的诉讼系虚假诉讼，且原告为应诉支出的律师代理费亦非必然支出，故对日辉公司此主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告张玉明的诉讼请求；二、驳回反诉原告日辉公司的反诉请求。案件受理费27579元、保全费5000元、反诉费800元，由原告张玉明负担32579元，被告日辉公司负担800元。
宣判后，张玉明不服向本院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，依法改判确认上诉人与被上诉人签订的4份《北海丽景商品房认购书》合法有效；被上诉人为上诉人办理房屋入住手续，交付房屋；被上诉人履行认购书约定的义务，在具备条件时与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》、开具发票、办理合同备案手续，并办理权属登记或将本案发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：1.一审判决认定事实不清。第一，根据被上诉人与长建公司签订的《抵账协议书》、被上诉人的内部优惠房源审批表等证据，能够证明被上诉人与长建公司之间已就房屋抵账达成了一致意思表示，在取得被上诉人和长建公司同意的情况下，上诉人与被上诉人签订了4份《北海丽景商品房认购书》，长建公司为上诉人开具了与抵账房屋等额的工程款收据，至此，上诉人与长建公司、被上诉人与上诉人之间对应的债权债务已通过房屋抵账方式消灭，同时，鉴于被上诉人与上诉人已经明确约定以房屋抵顶工程款后在工程款结算时多退少补，被上诉人与上诉人之间是否就工程款全部结算完毕，并不影响4份认购书的效力，也未损害被上诉人的合法权益，一审判决认为“本案所涉房屋存在争议，被上诉人与第三人签订的协议中既有履约担保的约定，又有抵偿工程款的约定，双方未能达成一致，在工程款未结算完毕前存在争议，而第三人单方直接以房屋抵顶材料款，直接损害被上诉人与上诉人权益”是对案件事实的错误认定，应予纠正；第二，上诉人与被上诉人签订的4份认购书是双方真实意思表示，合法有效，被上诉人应当按照认购书约定履行义务；第三，上诉人与被上诉人签订的4份认购书中，房屋价格、位置、建筑面积等均已明确，依据最高人民法院商品房司法解释的规定，认购书属于商品房买卖合同，而非预约合同；第四，上诉人是认购书的购房人，被上诉人是认购书的出卖人，应当履行出卖人的义务，各方之间并未约定由上诉人代表长建公司代签认购书，一审判决认定代签认购书是错误的；第五，被上诉人及其委托的物业公司已为6号楼办理了入住手续，一审判决仅凭被上诉人的陈述未进行核实就认定房屋未达到预售条件是错误的；第六，被上诉人与长建公司之间就工程款结算期限已经达成一致意见，但被上诉人拖延结算，对长建公司构成违约，此情况下，一审判决认为“双方对是否交纳房款存在争议，该事实在被上诉人与第三人清算完成之后才能确认”损害上诉人合法权益，如果被上诉人与长建公司长期不结算，势必损害上诉人利益，也违背公平原则。2.一审判决未对上诉人提出的变更增加诉讼请求作出处理，程序违法。因被上诉人在一审庭审中坚持提出抵账房屋未办理商品房销售手续，上诉人提出增加诉讼请求申请，但一审法院未予审理，也未回复，违反民事诉讼法解释第232条规定，损害上诉人合法权利。3.一审判决适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人通过签订认购书已经形成房屋买卖合同关系，一审认定上诉人是要求被上诉人代第三人向上诉人履行是错误的；其次，上诉人与被上诉人签订的认购书符合商品房买卖合同的基本特征，属于商品房买卖合同，一审认定其为预约合同属适用法律不当；第三，一审认定“本案房屋未达到预售条件，依据商品房买卖合同司法解释第一条、第二条规定，上诉人的主张实际不能实现”与一审判决认定的部分事实存在矛盾，且如果认为上诉人的主张不能实现，应当向上诉人依法释明，而不应直接驳回上诉人的诉讼请求。
日辉公司二审辩称：一审判决正确，应当维持原判。
长建公司二审述称：同意上诉人的意见，上诉人的诉求应当得到保护。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：2017年1月17日，日辉公司开发的案涉房屋（北海丽景6号楼）已经取得了商品房预售许可证。
本院认为：日辉公司与长建公司就案涉“北海丽景6号楼的12套房屋”虽然签署过多份协议书，并且其内容既有“抵押”又有“抵账”，存在相互矛盾之处，但在张玉明签字的2016年8月2日的《抵账协议书》中却明确标注着“甲方（日辉公司）以北海丽景住宅小区6套房屋抵账给乙方（长建公司）冲减甲方欠乙方账款”的内容，其后日辉公司又按照该《抵账协议书》约定与张玉明签订了6套抵账房屋的《北海丽景商品房认购书》，并给张玉明开具了6枚收款收据，且在收据中标明“以此房抵账”，该事实表明，在张玉明的内心认知中，日辉公司是将案涉房屋抵账给长建公司的，而非履约担保，并且因长建公司欠付张玉明材料款，日辉公司又在长建公司指示下与张玉明签订了“以房抵账性质”的商品房认购书，并给张玉明开具收款收据，承接了长建公司欠付张玉明的债务。因此应当认定2016年8月2日的《抵账协议书》属于债务转移性质的合同，而非“向第三人履行”的合同，并且因日辉公司在其后直接与张玉明签订了商品房认购协议，为张玉明开具了收到购房款收据，该债务转移行为已经完成，在张玉明与日辉公司之间成立房屋买卖合同关系。日辉公司虽然主张张玉明系代长建公司签订履行的合同，真实合同主体是长建公司，双方之间是“抵押”而非“抵账”，但并未提供充分证据证明。张玉明虽然系长建公司案涉北海丽景项目部工作人员，但并非长建公司项目负责人，亦非授权代理人，张玉明之所以在长建公司同意后与日辉公司直接签订认购书，是基于长建公司欠付张玉明材料款，张玉明是长建公司债权人身份；长建公司虽然与日辉公司签订的其他协议书中注明了案涉房屋系“履约担保（抵押）性质”，但张玉明并未参与其中，长建公司亦无证据证明张玉明对其明知、张玉明非善意；日辉公司与长建公司于2016年9月1日签订《协议书》并向长建公司支付350万元工程款后，张玉明虽然将6套房屋中的2套退还给日辉公司，但此系长建公司将相当于2套抵账房屋的价款给付张玉明的结果，既不能证明张玉明对该份《协议书》的内容知晓，亦不能证明张玉明是代长建公司签订的认购书。故日辉公司主张张玉明是代长建公司签订认购书，认购书的性质是房屋抵押合同证据不足，本院不予支持。长建公司与日辉公司之间的案涉工程价款虽未最终结算完毕，具体数额未定，但此系长建公司与日辉公司之间的关系，与张玉明无关。《中华人民共和国合同法》第八十五条虽然规定“债务人转移义务，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”，但长建公司抵顶张玉明的债权数额明确，而日辉公司对此亦予认可（日辉公司已为张玉明开具了全额收款收据），证明张玉明已经以转移债权方式向日辉公司足额支付了购房款，日辉公司不得再以其与长建公司之间的债务纠纷对抗张玉明，故张玉明要求日辉公司履行与其签订的《北海丽景商品房认购书》具有事实和法律依据，依法应予支持。张玉明与日辉公司之间签署的《北海丽景商品房认购书》虽然约定了标的房屋、购房价款及支付方式等内容，但未约定交付房屋的方式和期限，不具备《商品房销售管理办法》第六十条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且该认购书还约定了“按甲方通知具体时间签订《商品房买卖合同》”，因此应当认定该认购书的性质属于预约合同，而非商品房买卖合同，故张玉明上诉主张该认购书系商品房买卖合同本院不予支持。虽然在张玉明向一审法院提起本案诉讼时，案涉房屋尚未取得商品房预售许可证，日辉公司无法与张玉明签订正式的《商品房买卖合同》，但二审中案涉房屋已于2017年1月17日取得了商品房预售许可证，张玉明与日辉公司之间签订的认购书具备了继续履行条件，故张玉明主张日辉公司与其签订《商品房买卖合同》并备案及开具正式的购房款发票本院予以支持。至于办理入住手续及权属登记等事宜，因属于正式《商品房买卖合同》约定的事项，张玉明依据认购书主张该权利本院不予支持。
综上，一审判决适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1936号民事判决第二项；
二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1936号民事判决第一项；
三、被上诉人吉林省日辉房地产开发有限公司于本判决生效后立即与上诉人张玉明签订位于长春经济技术开发区会展大街西、北海路南的“北海丽景”住宅小区第6＃1502、6＃1405、6＃1505、6＃1401等4套房屋的备案的《商品房买卖合同》，并为张玉明开具该4套房屋的正规商品房购房发票；
四、驳回上诉人张玉明的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费、保全费、反诉费共计60958.00元，由被上诉人吉林省日辉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 贺银婷
二〇一七年六月六日
书 记 员 陈 钢