中华人民共和国
湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂武汉中刑终字第00571号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某，澳大利亚籍，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年6月9日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人李强，广州金鹏律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人谭某犯诈骗罪一案，于2014年5月30日作出（2014）鄂江岸刑初字第00116号刑事判决。原审被告人谭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谭某及其辩护人李强、翻译人员黄逸凡均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年6月，被告人谭某虚构上海爱莎金煦全套房酒店管理有限公司（以下简称爱莎金煦酒店）总经理罗某可以安排被害人余某乙之子余某甲参加由酒店赞助的赴法培训的事由，以需向罗某支付“活动费”为由，骗取余某乙的人民币5万元，事后占为己有，予以挥霍。2011年11月18日，谭某应余某乙的要求出具欠条，承诺同年11月22日之前退款，但之后以罗某未退款为由拖延，至今未退款。2013年1月25日，余某乙向公安机关报案，同年6月9日，公安人员将谭某抓获归案。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人余某乙的报案材料及陈某2011年6月，谭某打电话告诉我，说可以送我儿子余某甲去金郁金香法国总部培训学习，但需向爱莎金煦酒店的罗总支付人民币5万元好处费。过了几天他发短信给我说他和罗总一起吃饭，如果同意让余某甲去法国，就和罗总确定此事，并要求我把钱给他，由他转交罗总，我同意了。我于2011年6月15日将人民币5万元打款到谭某提供的银行账户上，之后谭就一直没有音讯了。2011年11月18日，我找他要求退钱，他说钱已经给了罗总了，就给我打了一张欠条，说去找罗总要回该款后就还给我，此事一直拖到现在没有消息。2013年1月15日，我打电话询问罗总是否收到谭某转交的费用，罗总说没有收取任何费用，我就知道受骗了。
2、证人罗某的证言，我是金郁金香（上海）酒店管理有限公司高级副总裁，爱莎金煦酒店聘请我们金郁金香对该酒店进行管理。余某乙的儿子余某甲于2010年10月至2011年10月在爱莎金煦酒店工作。爱莎金煦酒店在2010年至2011年期间没有安排员工去法国学习或者有相应的计划，因为员工是爱莎金煦酒店招聘的，所以员工培训不是我们金郁金香（上海）酒店管理有限公司管理的范畴，而且我们也没有此项计划。我不可能对谭某说过有送员工到法国培训学习的事情，我不知道谭某以送余某甲到法国学习为由索要费用的事情，也没有收到过谭某给的钱。2011年底，余某甲已经离开酒店，后来余某乙问我，到法国培训学习需要的费用是否收到，我才知道谭某以介绍余某甲到法国培训为由，以我的名义找余某乙要钱。
3、证人刘某的证言，我是上海澳园煦荫酒店管理有限公司法定代表人。爱莎金煦酒店是我们上海澳园煦荫酒店管理有限公司委托罗某所属的金郁金香（上海）酒店管理有限公司管理，由他们提供爱莎金煦这个品牌对外进行经营，我们之前签订了合同。爱莎金煦酒店的员工由我们上海澳园煦荫酒店管理有限公司招聘，再委托罗某所属的金郁金香（上海）酒店管理有限公司内部培训上岗。我经朋友介绍认识谭某，他介绍过几个孩子来酒店实习。2010年10月至2011年10月期间，我们公司没有安排员工去法国学习酒店管理的计划。如果有培训计划，应当由罗某报给我们做预算。罗根本没有计划报过来，我们也没有安排员工去法国培训。
4、证人余某甲的证言，我于2010年10月至2011年10月在爱莎金煦酒店工作，是管理实习生。我没有听说过去法国培训的相关计划，酒店也没有安排我及同期员工赴法国学习酒店管理。后来我觉得在那里打工也没什么意思，就自己主动把工作辞退回武汉了。
5、电子邮件记录，系被告人谭某的辩护律师与余某甲的同事冯某的邮件记录。在回复邮件中，冯某称：关于余某甲去法国培训的计划我全然不知。也从未听谭先生（谭某）说起任何关于去法国参加相关培训的事情，也不存在任何关于我本人也想报名参加去法国培训的事。我不知道谭先生为什么声称我也知道去法国培训的相关事宜，我再次说明关于去法国培训计划的事情我完全不知道，没听说过，也没有看过任何相关资料。
6、证人万某的证言，我按照我大哥余某乙的要求，将人民币5万元汇入谭某在招商银行的账户。
7、招商银行业务证明书、招商银行银行业务流水，证实谭某的银行账户于2011年6月15日收到转账款人民币5万元。6月16日分6次取款人民币3.5万元，6月18日两次取款人民币0.6万元，6月20日取款人民币0.6万元，6月21日取款人民币0.3万元，至此，收到的款项人民币5万元被全部取出，账户结息余额人民币7.68元。
8、金郁金香（上海）酒店管理有限公司出具的声明、证明，证实余某甲在爱莎金煦酒店工作期间，金郁金香（上海）酒店管理有限公司系爱莎金煦酒店的管理方，没有安排员工到法国培训的计划，也从未收取任何费用。
9、短信记录。谭某2011年6月发给余某乙的短信息内容：“余总：和罗总在吃饭，若你同意余某甲在酒店再工作一年，他去法国培训和学习两年并由郁金香赞助费用。我要回复罗总，若同意我想明天代你给罗总五万元，另他会七月一日和我到武汉，你再亲自给他五万元。因去法国可能要几十万，现公司资助就能省几十万。”谭某于2011年10月30日发给余某乙的短信内容：“已经和罗总说过，希望他尽快退款，他答应今星期退款。”上述信息内容证实：被告人谭某对被害人余某乙谎称罗某帮忙由金郁金香资助费用送余某甲去法国培训和学习两某为此需支付罗某费用，其先代为支付罗某人民币5万元。在余某乙要求退款后，其以罗某未退款为由拖延。
10、劳动合同，证实与余某甲签订劳动用工合同的单位系上海澳园煦荫酒店管理有限公司。
11、欠条，2011年11月18日被告人谭某向被害人余某乙出具《欠条》，余某乙儿子原想去法国读书，付谭某五万元给罗总。现余某乙儿子不去法国，谭某愿负责，全数五万元在11月22日前退还余某乙。
12、武汉市公安局硚口区分局经侦大队出具的抓获经过。证实被告人谭某被抓获归案的情况。
13、护照、签证，证实被告人谭某的身份信息。
14、被告人谭某在公安机关的供述，爱莎金煦酒店的老总罗某告诉我说他们酒店有2个名额可以推荐到法国酒店去学习，我就告诉余某乙我可以推荐他儿子去。我告诉他是罗总推荐的，他需要收取活动费人民币5万元。之后余某乙就从武汉将人民币5万元汇入我的账户上。这些钱由于某些个人原因我没有给罗总，自己使用了。短信是我发的，是罗总告诉我信息后发的，因为都是朋友，直接要钱比较尴尬，所以就说给罗总，这样余某乙就可以把钱给我了。我收到人民币5万元后，余某乙的儿子自己不愿意去法国学习，所以没有去。这人民币5万元我没有还给余某乙，他很长时间没有要，所以我没有还给他。
原审认为，被告人谭某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，认定被告人谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人谭某上诉称，其主观上没有非法占有的故意，没有虚构能够帮助余某甲赴法国培训事实，原审认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪。
上诉人谭某的辩护人认为，谭某的行为是未能完成中介服务义务的民事违约行为，其行为不构成诈骗罪。
湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人谭某的上诉理由及辩护人的意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年10月，被害人余某乙之子余某甲经上诉人谭某介绍至上海爱莎金煦全套房酒店管理有限公司（以下简称爱莎金煦酒店）工作。2011年6月，上诉人谭某虚构爱莎金煦酒店有赞助本酒店员工赴法国培训计划的事实，谎称安排被害人余某乙之子余某甲参加需向总经理罗某支付“活动费”人民币5万元。为此余某乙于2011年6月15日向谭某的个人账户转款人民币5万元，谭某将该款据为己有。2011年10月余某甲从爱莎金煦酒店辞职亦未赴法培训，后余某乙要求谭某返还上述款项，2011年11月18日谭某应余某乙的要求出具欠条，承诺同年11月22日之前退款，但之后又虚构罗某未退款为由拖延，一直不予归还。2013年1月25日，余某乙向公安机关报案，同年6月9日，公安人员将谭某抓获。
认定上述事实，有被害人余某乙的报案材料及陈述，证人罗某、刘某、余某甲、万某的证言，冯某的电子邮件，招商银行业务证明书、银行业务流水，短信记录，金郁金香（上海）酒店管理有限公司出具的声明、证明，劳动合同，欠条，抓获经过，护照、签证，上诉人谭某在公安机关的供述等证据证实。
以上证据均吻合一致，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
上诉人谭某上诉称，没有虚构能够帮助余某甲赴法国培训事实，原审认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足。经查，证人罗某、刘某的证言及相关证明材料，均证实爱莎金煦酒店2010年10月至2011年10月期间没有安排员工赴法国的培训计划，证人冯某的电子邮件、证人余某甲的证言亦能印证该事实；被害人余某乙的报案及陈某证实谭某以能帮助余某甲参加酒店赞助赴法国培训为由，索要活动费，其向谭某支付人民币五万元，银行业务证明书、业务流水、短信、欠条亦印证该事实。上述证据能相互印证，形成锁链，足以认定谭某虚构爱莎金煦酒店总经理罗某可以安排被害人余某乙之子余某甲参加由酒店赞助赴法国培训事由，骗取余某乙人民币五万元的事实。故其上诉理由，不能成立。
上诉人谭某上诉称，其主观上没有非法占有的故意，其行为不构成诈骗罪；其辩护人认为，谭某的行为是未能完成中介服务义务的民事违约行为，该行为不构成诈骗罪。经审查认为，现无确凿证据证实谭某为余某甲赴法国培训提供了帮助或中介服务；其虚构事实骗取余某乙的钱财，在余某乙索要被骗人民币五万元时，又谎称罗某未退款，一直未予退还。综合上述系列行为，足以认定谭某在主观上具有非法占有的故意，其上诉理由及辩护意见，与查明的事实、证据及法律规定相悖，不能成立。
本院认为，上诉人谭某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人谭某的犯罪事实、具体情节和对社会的危害程度及认罪态度，在法定刑幅度内裁量刑罚适当。上诉人谭某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院在二审中的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 锐
审判员 张 勇
审判员 黄毅平
二〇一四年九月三日
书记员 王晓航