天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）津高刑二终字第0006号
原公诉机关天津市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）乔桦，男，1979年12月16日出生，汉族，大专文化，天津市河北区人，无业，2013年12月13日因本案被刑事拘留，2014年1月14日被逮捕，现羁押于天津市第一看守所。
辩护人朱秀华，天津恩图律师事务所律师。
天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控被告人乔桦犯诈骗罪一案，于2014年12月17日作出（2014）一中刑初字第69号刑事判决。宣判后乔桦提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人乔桦的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了乔桦，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
天津市第一中级人民法院判决认定，被告人乔桦于2011年至2013年2月间，以与银行合作做票据贴现倒款、替客户垫资平贷款需要资金等为由，以支付高息为诱饵，先后向被害人吕某借款人民币280万元，向被害人王某某借款人民币400万元。所骗取的款项部分被用于偿还乔桦个人债务及支付高息，部分被其挥霍。共计给吕某造成人民币196.5万元损失，给王某某造成人民币296.7万元损失。
天津市第一中级人民法院认为，被告人乔桦以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法予以处罚。以被告人乔桦犯诈骗罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；依法追缴被告人乔桦诈骗所获赃款，按比例发还被害人吕某、王某某。
一审宣判后，上诉人乔桦及其辩护人提出一审认定诈骗数额有误，实际借款数额少于一审认定的数额；乔桦构成自首的意见。
经审理查明，2011年至2013年2月间，上诉人乔桦以与银行合作做票据贴现倒款、替客户垫资平贷等为理由，以支付高息为诱饵，先后向被害人吕某借款人民币280万元，向被害人王某某借款人民币400万元。乔桦将所骗款项部分用于偿还个人债务及支付高息，部分用于个人消费。期间，乔桦向吕某给付利息人民币10万元，向王某某给付利息人民币103.3万元。吕某向乔桦追讨迈腾轿车一辆，变卖得款人民币13.5万元，通过民事诉讼取得乔桦转让人民币60万元的债权。乔桦共计造成吕某损失人民币196.5万元，造成王某某损失人民币296.7万元。2013年12月13日，吕某等人将乔桦带至公安机关。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人吕某的陈述证明：其与乔桦是同学。2003年左右，乔桦在某某公司工作过两年，乔桦辞职后曾为其介绍过帮人垫资清贷等业务，其从中获得利息，因此比较信任乔桦。近两年乔桦消费特别高，经常出入高档消费场所，购买奢侈品牌衣物及奔驰、宝马轿车等。从2011年11月至2012年7月间，乔桦以在朋友的清贷公司办理清理房屋尾款和垫资等理由，分五次向其借款150万元，有的有借条，有的没有，并约定给1.5%的利息。其曾通过自己账户及亲友张某、李某某、赵某某、刘某某等人的账户向乔桦汇款，乔桦仅在借款初期支付利息约10万元。2013年2月1日乔桦以帮朋友倒支票贴现为由向其借款130万元，并承诺数日后归还。其从农行卡里转账给乔桦130万元。几天后其找乔桦要钱，乔桦说130万还别人账了，150万元都消费了还有还别人利息了，拆东墙补西墙用了。乔桦拿出徐一某写的3张借条，共计290万，愿以债权转让的方式还账。其于2013年3月27日在北辰法院诉徐一某给付欠款，乔桦作为第三人亦到庭，徐一某表示三张共计290万元的借条是虚假的，是乔桦为了应付债主让写的，仅同意支付60万元。北辰法院经调解，制作了内容为徐一某于2013年8月4日前支付吕某60万元的民事调解书，现该案进入执行阶段。2013年3月其将乔桦妻子杜某名下的迈腾轿车变卖13.5万元，当时为了少交税，在卖车合同上写的是10万元。自2013年6月在北辰法院开庭后就找不到乔桦了，同年12月，王某打听到乔桦在西青开发区于某某的工地，就让于某某派人把乔桦送到王某某处。之后，其和王某一起把乔桦送到公安河北分局，其怕乔桦途中逃跑，与乔桦一起坐在于某某司机驾驶车辆的后排座，王某开车跟在后面。
2、被害人王某某的陈述证明：2001年至2003年，乔桦经常来其经营的饭店、台球俱乐部吃饭打台球。乔桦当时在某某公司是部门经理，自称因办理房屋买卖过户而结识银行人员，通过给客户办理银行批件能拿手续费，在买卖过程中垫付资金能收取利息。2011年底，其借给乔桦15万元现金，一个月后乔桦还本并给了几千元的利息，后来又有几次，都按期归还。2012年5月以后，乔桦在取得其信任后陆续借款，不能按期归还又继续借款，他讲的理由是用于垫资和银行拆借业务等。其借给乔桦的钱是经营台球俱乐部、开饭店、汽车冲洗等挣来的，也有找亲戚借的，大部分都是给乔桦现金。乔桦写的借条都是真实的，每次借款都打借条，一般就是几万或者十几万，最多一次是20多万，借条一共几十张。后来2013年1月份左右，其与乔桦将借条重新算了一下，因为觉得借条太多有些乱，就重新打了些借条，每张借条上的数额就比较多了，借条上的时间写的也比较随意。其总共借给乔桦420万，400万有借条，20万没有借条。乔桦给过部分利息，都是从乔桦的建行储蓄卡账户转到其建行储蓄卡账户，自2012年8月8日至2013年1月31日，乔桦从他的建行储蓄卡打到其建行储蓄卡现金共计100万元左右。
3、证人张某的证言证明：其和吕某以前住邻居，与乔桦是通过吕某认识的。2013年2月1日其听见乔桦对吕某说急用130万倒支票，看到吕某把一张农行卡和身份证给了乔桦，让乔桦自己去倒。其和乔桦在账户里有资金往来，但实际都是吕某和乔桦之间的资金往来，其帮吕某给乔桦打款，然后吕某和乔桦之间再办理手续。其用自己、自己的爱人徐二某、母亲杨某某的账户直接给乔桦打过款，共计100余万元。吕某还了50多万，还有60多万没还，在吕某报案时，计入乔桦欠吕某的账上了。乔桦给人感觉挺有经济实力，但不知道具体干什么。
4、吕某农业银行卡号的明细查询证明：2013年2月1日转支130万元。乔桦招商银行卡号的明细查询：2013年2月1日汇入款项130万元。2013年2月1日乔桦招商银行卡向对方的银行账户，客户名于某某汇款1242000元。
5、借条证明：从2012年8月至2013年1月，乔桦共计向王某某借款400万元，从2012年2月至2013年2月乔桦共计向吕某借款225万元。
6、银行账户交易清单证明：乔桦的建设银行卡号为xx的账号在2012年8月至2013年1月共向王某某建设银行卡的账号xx存入103.3万元。
7、书证及销售发票证明：吕某将杜某名下迈腾汽车变卖10万元。
8、证人徐一某的证言证明：其和乔桦曾是某某公司的同事，2005年左右，其与乔桦先后辞职。其与乔桦关系较好，经常相互拆借资金。2011年10月，其想找乔桦借钱离开天津，当时乔桦讲没有钱，他当时在外面借了许多钱，让其写几张借条，他好拿借条对付债主。其出于哥们义气就答应并写了借条，时间、金额都是乔桦讲的，一共写了三个借条，分别是60万、80万、150万。其实际欠乔桦大约60万。2013年3月27日，吕某起诉其为被告代第三人乔桦还款，乔桦当时在法庭对60万元也认可，北辰法院在三方都认可的情况下出具了调解书，内容为其代乔桦偿还吕某60万元，其与乔桦之间的债权债务关系消灭。
9、民事诉状及北辰区法院民事调解书证明：2013年3月27日吕某起诉徐一某，以乔桦对徐一某的债权转移为由要求徐一某给付吕某60万元。经调解达成协议徐一某于2013年8月4日前支付吕某款项60万元；吕某与被告之间的债权债务关系消灭；徐一某与乔桦之间的债权债务关系消灭。
10、证人梁某的证言证明：其在某某银行某某分行个人贷款部任副总经理，与乔桦相识大约七八年。乔桦经常穿名牌衣服，开宝马牌汽车，但不清楚他具体做什么工作，感觉乔桦应该是个有钱人。2012年，乔桦找其借过10万元，很快归还。2013年1月乔桦给其打电话借钱，其没借给乔桦。其从未与乔桦合作过任何有关银行资金拆借、贷款垫付等业务。
11、证人石某某证言证明：2006年2月至2012年5月其在某某银行某某支行工作，2012年6月至今在某某银行营业部工作。2006年10月份，乔桦在某某银行某某支行做过一次房屋抵押业务，其给办理的相关手续。乔桦只是银行的一个普通客户，其没有与乔桦做银行垫资或短期拆借等相关的业务。
12、证人安某某证言证明：其是某某银行某某支行个人信贷部客户经理，大约三四年前，乔桦有时到银行咨询一些贷款问题，其听说乔桦是做房屋中介的，但是这几年没见过他帮客户进件办理过贷款，也没有办理过具体的业务。2013年1月初，乔桦以办理业务急需用钱为由找其借过一次钱，其通过网银从某某银行转到乔桦的建行账户25万元，到2013年1月31日乔桦把钱归还。乔桦分三次共还了25.7万元，其认为多出的钱可能是给的利息。
13、证人靳某某的证言证明：1992年至2009年其在某某银行某某分行某某支行小贷部任客户经理，2006年左右经朋友介绍与乔桦相识，当时乔桦在某某公司从事二手房买卖。2006年至2008年间，其负责二手房贷款业务，乔桦替客户跑二手房抵押贷款手续，曾找其办过几笔房屋抵押贷款业务，办理的房屋贷款业务都是正常程序。其与乔桦从2008年以后就没有联系，乔桦没有找其办过其他贷款垫资业务。
14、证人于某某的证言证明：其通过朋友介绍与乔桦相识，乔桦从2012年4月开始找其借钱。乔桦每次都借100多万元，每隔一个多月借一次，开始能够按时归还，然后再借。2013年初，乔桦还不上钱的时候还欠100多万元。乔桦最后一次还钱，是2013年2月初，乔桦通过转账方式转到其招商银行卡里120多万元。2013年2月份，其听说乔桦在外面欠了很多钱，就叫公司人员将乔桦抵押的商品房一套和一辆杜某名下的宝马敞篷跑车卖掉抵债。乔桦借钱就说做业务用，具体是什么业务他没说。因为乔桦还欠其一部分钱，其安排乔桦在其公司的工地打工。2013年12月份，王某打电话说他在公安河北分局举报乔桦诈骗的问题，准备把乔桦扭送到河北分局，让其帮忙配合。其安排公司员工开车把乔桦送到公安河北分局。
15、证人王某的证言证明：2001年至2003年左右，乔桦经常到其四姐王某某的饭店吃饭，其在饭店帮忙，就与乔桦认识了。从2011年3月至2013年1月，乔桦以帮他人清还房贷和为企业垫资为由，找其借款共计370万元，并每月付利息，截止到案发是否还欠钱其也不清楚了。其与乔桦之间借钱，好多没有手续，有转账，也有现金。2013年2月初，乔桦对其说借的这些钱根本就没有做业务，都是编造的理由，钱都挥霍了，为他自己和妻子杜某买高档车、首饰、手表，到香港、台湾旅游购物，带某某夜总会的服务员张一某到某某酒店住宿，去台湾旅游，还有一部分用于还个人债务。乔桦还找其四姐王某某借了共400万元，直到2013年2月份乔桦说了实话，其才明白乔桦就是拆东墙补西墙，还骗了吕某和王某某。
16、建设银行出具的乔桦的银行卡个人信息查询（账户＋明细）证明：2010年5月12日至2012年11月22日，该银行卡在台湾、香港、澳门和天津市等地部分大额刷卡消费265230.44元。
17、证人杜某的证言证明：其是乔桦的妻子，2006年登记结婚的。乔桦在2003年至2004年在某某公司做过店员，后来没有固定职业，他自己讲干垫资生意，不说具体的事。其没有固定职业，乔桦每月给几千元生活费。有时乔桦当着他人的面故意给其一两万元，让外人看着是乔桦给的零花钱，想让外人知道他很有钱，但过后他又要回去。大概2011年至2012年间，乔桦给其买过一些高档物品，有女包、皮鞋、女表、项链、钻戒等。乔桦自己买的有名牌的包、手表和钻戒等，乔桦穿的T恤都是在海信广场买的名牌，每件几千元，乔桦穿的鞋也是名牌，每双都要几千元。其和乔桦经常去某某酒吧、某某足疗店、某某饭店等处消费。2011年2月，乔桦以其名义花20多万买了一辆迈腾轿车。2012年7月，乔桦从于某某那花30多万元买了一辆黑色宝马敞篷跑车，也过户到其名下。2012年冬天，乔桦又开回一辆奔驰SMART轿车，乔桦说是别人欠他钱抵给他的。2013年2月，乔桦对其说他欠了上千万元的债，后来吕某、王某等人都来家里要账，迈腾车抵给了吕某，宝马车、奔驰车都抵给于某某了。2013年3月，乔桦把房子也抵给于某某了。乔桦一直说自己是垫资挣钱，直到2013年2月吕某、王某某他们来家里要钱，其才知道乔桦花的钱根本不是挣来的，都是找人家借的钱。
18、证人张二某的证言证明：其从2010年7月份左右开始在天津南开区的某夜总会上班，对外自称“张一某”，到2013年春节前后不干回家的。乔桦经常到夜总会消费，其与乔桦相识，后来其与乔桦发展成男女朋友关系。乔桦说自己有公司，好像是和房地产有关。其感觉乔桦很有实力，他穿的都是名牌，开的车是迈腾，后来也经常开宝马轿跑和奔驰SMART。乔桦带其住过海河假日酒店，去台湾旅游并买了一条红珊瑚项链，也经常去高档饭店吃饭并去芭芘酒吧等地消费。2012年六七月份，其家里在郑州买房，当时钱不够找乔桦借过钱，乔桦通过转账给其10多万元，后来其陆续还给乔桦，还的钱有转账也有现金，现在差不多都还上了。其以前以为钱是乔桦自己挣的，后来乔桦到处借钱还不上，才知道乔桦许多钱都不是自己的，其就回老家了。
19、证人杨某某的证言证明：其是天津市某酒吧员工，在酒吧已经工作8年，在2010或2011年其认识的乔桦。乔桦是酒吧的大客户，每次消费数千元，主要消费高档的洋酒，有“XO”、轩尼诗等基本上都是3000元左右，和他来的人有他的朋友，大部分时间是和他对象。乔桦总是一身名牌打扮，开的车是奔驰或敞篷跑车，应该是很有实力的老板。
20、公安机关出具的到案经过证明：2013年11月27日，被害人吕某来天津市公安局河北分局经侦支队报案称，乔桦以和银行做业务倒资金为由骗取其现金130万元。经过对案件初查，于2013年11月29日以乔桦涉嫌诈骗犯罪对该案立案侦查。2013年12月13日吕某等人将乔桦扭送至公安河北分局。
21、天津市南开区人民法院刑事判决书证明：乔桦于1997年7月25日因犯敲诈勒索罪被判处拘役三个月，缓刑六个月。
22、被告人乔桦的供述，其和吕某是同学，和王某是朋友，王某某是王某的四姐，其是通过王某认识的王某某。大约在2011年至2013年2月其找吕某总共借了280万元，找王某某借了多少记不清了，在印象中欠王某某一百万或者几十万元。其在2013年2月初对吕某说准备和银行做业务找吕某借钱130万，后来用这笔钱还于某某的欠款了。其当时欠于某某钱，一共欠了200多万，找于某某借的钱也大部分用于还账了，用于还从2011年开始到2012年找吕某、王某、王某某借的钱了，找于某某借钱主要是还欠款利息。现在欠于某某的钱基本还清了，2013年2月份用吕某的钱还了120多万，2013年3、4月份把自己一套60多平米的房子和一辆宝马敞篷跑车作价100多万元抵给于某某了。除了欠吕某这130万元，最近两年左右的时间里，其还先后找吕某借钱共150万元，支付了吕某大约30万左右的利息，另外把迈腾车抵给吕某。其找吕某借的150万元也是用于周转支付王某、王某某、于某某的借款利息。这两年里找王某某、王某借款大约有几百万，具体数额记不清了，但是找王某借的钱通过支付利息的方式基本还清了，现在还欠王某某一百万或者几十万。其找吕某等人借钱，他们都是把钱直接转到其建行储蓄卡里，不记得有现金，收钱都给他们打收条。找吕某接借钱给吕某大约2%-3%的利息，找王某某、王某借钱大约支付6%-8%的利息。其找于某某、吕某等人借的钱，大部分都是拆东墙补西墙用于还账了，另外还有一部分都是个人消费了，另外一部分借给徐一某了。其在某某足疗店消费过，充两次卡每次2万元，经常去某某夜总会、某某酒吧等地消费，还在某某饭店住宿消费十几次。去某某酒店饭店住宿都是和张一某去的，她是河南郑州人在某某夜总会工作，在某某夜总会消费认识的。2012年其和张一某还去台湾旅游一次。2012年张一某家要买房找其借过10万元左右，后来她陆续归还。自己买过名牌手表、包，还给妻子杜某买过名牌手表，2011年买了一辆迈腾汽车花了20多万，2012年买了一辆二手宝马花了30多万。其没有固定职业和资产，借那么多钱是因为欠了很多人的钱只能拆东墙补西墙，另外徐一某欠其钱。其给吕某、王某某写的借条都是真实的。关于徐一某欠钱的问题，其在某某公司工作时认识的徐一某，后来其与徐一某先后辞职，但保持联系。后来徐一某向其借钱，共打了三张借条一共是280万或者290万元，具体记不清了。后来因为欠吕某钱，其没有偿还能力，吕某知道其对徐一某的债权，就起诉到北辰法院做债权的转移。后来北辰法院根据各方提供的证据材料最后认定徐一某欠其60万元，转移债权到吕某，下的民事调解书。在北辰法院调解时其本人、吕某、徐一某还有他们请的律师在场。
对于上诉人乔桦及其辩护人所提实际借款数额少于一审判决认定的数额的理由，经查，有借条、银行转账记录、证人张某的证言、被害人吕某、王某某的陈述足以证明一审认定乔桦诈骗数额准确，且上述证据与乔桦的供述能够相互印证。乔桦及其辩护人所提一审认定诈骗数额不对的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于乔桦及其辩护人提出乔桦构成自首的上诉理由和辩护意见，经查有公安机关出具的破案经过、吕某的陈述证明乔桦系被吕某等人扭送至公安机关，乔桦无自动投案的意思表示，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人乔桦以非法占有为目的，用虚构的事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。乔桦诈骗他人财物数额特别巨大，且其曾因犯罪被判处缓刑，缓刑考验期满又犯罪，主观恶性深，社会危害性大，应依法惩处。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁天威
审 判 员 李宏捷
代理审判员 李洪岩
二〇一五年二月十三日
书 记 员 闫帅乾