湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00372号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖北谷城万嘉房地产综合开发有限公司。（以下简称万嘉房地产公司）。
法定代表人杨宏燕，万嘉房地产公司总经理。
委托代理人王慧丽，万嘉房地产公司员工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宜昌唐人装饰设计工程有限公司谷城分公司。
负责人陈舒博，该公司总经理。
委托代理人朱正华，谷城县城关法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
上诉人万嘉房地产公司因与被上诉人唐人装饰谷城公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院于2014年6月3日作出的（2013）鄂谷城民二初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理后，依法组成由审判员苏轶担任审判长，审判员王利敏、代理审判员刘丹丹参加的合议庭，并于2014年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人万嘉房地产公司的委托代理人王慧丽，被上诉人唐人装饰谷城公司的委托代理人朱正华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告、反诉被告唐人装饰谷城公司在一审中诉称：2012年10月26日，我公司与万嘉房地产公司签订《装饰工程承包合同》，合同总价款为10.5万元。合同签订后，我公司依约组织设计施工。当该工程即将进行到尾声时，万嘉房地产公司单方违约，阻止我公司继续施工，并强行将施工现场的门锁换掉，致使我公司无法履行合同，施工工人工资无法兑现，损害了我公司的利益。本案在审理中，因万嘉房地产公司对我公司已完成装修工程的工程造价有异议，我公司为申请工程造价鉴定而支付鉴定费6000元。为此请求人民法院判令解除我公司与万嘉房地产公司之间签订的《装饰工程承包合同》，由万嘉房地产公司支付我公司已完成工程的价款24800元、设计费8000元及违约金31500元，合计64300元，并由万嘉房地产公司支付我公司因申请工程造价鉴定所支出的鉴定费6000元。另外，万嘉房地产公司反诉要求我公司每日按合同总价款10.5万元的2‰赔偿从2012年12月29日至退场之日的损失，因是万嘉房地产公司违约在先而造成我公司的损失，故应驳回万嘉房地产公司的反诉请求。
原审被告、反诉原告万嘉房地产公司在一审答辩并反诉称：本案原告违约在先，唐人装饰谷城公司在施工过程中未按国家相关规范和图纸的要求进行施工。唐人装饰谷城公司诉称工程已接近尾声而实际工程才刚开始，诉称我公司将施工现场的门锁换掉与事实不符，故请求驳回唐人装饰谷城公司的诉讼请求。因唐人装饰谷城公司在合同签订后，未履行合同约定的义务，不依约组织设计和施工，本应于2012年12月28日竣工的工程，至今未完工，损害了我公司的利益，我公司并提起反诉，请求人民法院依法解除双方签订的《装饰工程承包合同书》，判令唐人装饰谷城公司从2012年12月29日起至其退场之日止每日按合同总价款10.5万元的2‰计算向我公司赔偿损失。
原审判决认定，2012年10月26日，唐人装饰谷城公司与万嘉房地产公司签订《装饰工程承包合同书》。合同约定：1、工程名称为万嘉熙园12#楼第六屋（复式）1户住宅装饰工程；2、承包方式为部分包工包料，部分包人工费，材料由甲方（万嘉房地产公司）提供。乙方（唐人装饰谷城公司）向甲方报材料清单，以便甲方备料；3、工程造价及结算方式：双方核定预算造价为105000元包干，变更增减部分工程量套用双方核定后的单价计算造价。乙方报送预算中未包括造型天棚的走线、角线、飘窗石材料、包水管材料、衣柜门，甲方提供材料运输上楼共五项，双方协商该五项由乙方完成，造价已算入双方核定的预算造价105000元内；4、工期：自2012年10月28日开工至2012年12月28日竣工。因甲方原因导致停工，每拖延一日甲方按工程总价的千分之二支付乙方误工费，因乙方原因未按期完工，每拖延一日乙方按工程造价的千分之二赔付甲方损失费；5、付款方式为甲方按工程进度分四期向乙方付款：水电工、泥瓦工工作结束后付工程造价的20%，木工工作结束后付工程造价的30%，工程竣工验收，双方办理结算后，按结算造价付90%（应扣减前二期付款），竣工验收之日起满十二月为质量保修期，期满后付清余款；6、本工程质量、工艺级别为优级。双方如对施工质量问题有争议时，以有质量鉴定资质部门的鉴定为依据，乙方工程质量最终应达到优级标准验收。7、双方的责任：甲方及时审核设计图纸和项目有关变更及工程验收手续，提供所需的水、电，乙方提供完整的3套施工图纸和做法说明，并对甲方进行图纸和做法交底，严格按图施工，确保工程质量，提供施工方案和进度计划，确保工期；8、签订合同后，擅自解除合同一方，应按工程总造价的200%支付违约金。合同签订时，唐人装饰谷城公司向万嘉房地产公司提供了装修施工平面图纸、《家装预（决）算书》。《家装预（决）算书》上详细载明了各项装修项目及其价格。合同签订后，万嘉房地产公司按预算书向唐人装饰谷城公司提供装修材料，唐人装饰谷城公司依约进场施工。唐人装饰谷城公司先安排水电工游海欧进行水电改造施工，后安排泥瓦工张天军进行铺地砖及过门石、贴墙砖、地面找平、包水管、地面防水等泥工工程施工。唐人装饰谷城公司在施工过程中，万嘉房地产公司安排其公司工程部周文忠每日进行现场监理。唐人装饰谷城公司对水电改造、泥工工程施工完毕后，2012年11月17日万嘉房地产公司总经理杨宏燕带朋友到现场查看时，因唐人装饰谷城公司在厨房、卫生间贴墙砖时在转角接口处采用转角条包边处理，万嘉房地产公司要求唐人装饰谷城公司按磨边碰角工艺进行返工，而唐人装饰谷城公司认为其是按预算书上标注的装修项目施工，包边使用的转角条亦系万嘉房地产公司提供，且施工过程中万嘉房地产公司也未提出异议，不同意按磨边碰角返工，遂要求唐人装饰谷城公司停工，唐人装饰谷城公司停工退场。
原审法院在审理本案中中，根据唐人装饰谷城公司的申请，原审法院于2013年3月28日组织双方及唐人装饰谷城公司的施工人员游海欧、张天军到涉案的万嘉熙园12#楼第六层（复式）1户住宅房装修工地现场勘验，由唐人装饰谷城公司在《家装预（决）算书》上标明其已实际完成的装修项目，然后由万嘉房地产公司在施工现场进行逐一核对无异议后，双方确认了已实际施工完成的部分装修项目。庭审中被告对原告提交的预算书上标注的各分项装修工程价格提出异议，认为其未签名确认。因双方对已完成装修项目的工程造价意见不一，原审法院根据唐人装饰谷城公司的申请，依法委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司（以下称鉴定机构）就已实际完成的部分装修项目进行造价鉴定。2014年1月23日，襄阳市森源工程咨询有限责任公司作出襄森鉴（2014）G第0111号《建设工程造价咨询报告书》。该报告书鉴定结论为：工程造价为19994.81元。唐人装饰谷城公司为此支付鉴定费6000元。上述鉴定报告书经双方质证，唐人装饰谷城公司对该鉴定报告无异议，万嘉房地产公司提出异议，认为工程造价为双方约定包干价，应按固定价进行结算，原告违约未完工，故对原告申请的工程造价鉴定不予认可。原审法院认为，本案在审理中双方对原告已完成的部分装修项目予以确认，因被告对预算书上各分项装修项目的价格有异议，为此原告申请工程造价鉴定，原审法院依法组织双方选定鉴定机构，双方均同意由原审法院司法技术科依法指定鉴定机构进行鉴定。上述《建设工程造价咨询报告书》鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定结论依据充分，被告虽提出异议，但未提供相反予以推翻且未申请重新鉴定，故对该鉴定报告予以采信。
原审判决另认定，本案在审理中，被告提出原告施工的部分项目未按设计图纸施工，不符合合同约定施工。被告提出以下5项异议：1、住宅一层主卧卫生间中预留的面盆、坐便器的位置与图纸标明的位置不一致；2、住宅一层客卫中预留的门、面盆、坐便器的位置图纸标明的位置不一致；3、住宅一层客房与主卧之间的过道按图纸应铺过门石和复合地板，而实际铺设了地板砖；4、住宅二层客卫中预留的坐便器、面盆的位置与图纸标明的位置不一致，未预留浴缸的位置。5、施工中住宅一层铺设的地砖未按地砖纹路铺设。针对被告提出的上述异议，唐人装饰谷城公司及其施工工人认为，上述施工项目位置的改动均是按被告的要求予以改动。1、关于住宅楼一层主卧卫生间在改动前已按图纸施工完毕，因被告提出要求改动位置，原告又按被告要求购买水泥砖将该卫生间窗户封住，重新更改水管线路，因该工程改动并对地面防水、地面找平进行了二次施工，增加了工作量。2、关于客卫的相关位置的改动是因客卫预留门的位置按被告要求由面对餐厅改至面对走廊，因此面盆、坐便器的位置也作了相应更改。因改动门的位置，原告按被告要求用水泥砖将客卫的原有门封住，又重新在走廊位置打开一扇门，增加了工作量。3、关于住宅一层客房与主卧之间的过道铺设地板砖是按被告的要求，因当时被告提出为了防水要求改为铺设地砖。4、关于住宅二层客卫中面盆位置的改动，因面盆位置按图纸设计在窗户一侧，被告认为不合适要求改动至现有位置。二层客卫浴缸位置是按被告要求不再预留。5、关于被告提出铺设地砖未按地砖纹路铺设的问题，原告认为地砖由被告提供，该种地砖不存在按纹路进行铺设，而是按地砖背面的指示箭头的方向进行铺装，地砖铺设符合规范。本院在审理中，组织原、被告及原告的水电工游海欧、泥工张天军到现场进行了勘验，经勘验，上述装修项目位置与图纸标注的位置确有改动，但因施工变更，原告增加了使用水泥砖封门、封窗，更改水管线路隐蔽工程、地面找平等工作量。
原审法院认为：唐人装饰谷城公司与万嘉房地产公司之间签订的《装饰工程承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应信守合同并按合同履行。原告依约对涉案装修工程进行水电改造和泥工施工完毕后，因被告对原告在贴墙砖中采用包边工艺提出异议，要求原告按磨边碰角工艺返工，双方为此发生争执，致原告停工退场。鉴于双方在签订合同中并未约定贴墙砖采用磨边碰角处理，且贴墙砖包边所使用的转角条系被告提供，故被告在施工中的该项要求不符合合同约定，涉案工程未完工系被告的原因所致。原告诉请要求解除双方签订的《装饰工程承包合同书》，被告反诉亦请求解除合同，因双方的合同目的已不能实现，故本院对原告的此项主张和被告反诉的此项主张均予以支持。原告已完成装修工程量的工程造价经本院委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司作出《建设工程造价咨询报告书》，鉴定工程造价为19994.81元。故涉案合同解除后，原告要求被告支付已完成工程量的价款19994.81元，于法有据，本院予以支持。原告诉请要求被告支付设计费8000元，于法无据，且未提供证据证实其主张，故不予支持。原告诉请要求被告支付工程鉴定费6000元，根据查明事实，涉案工程未完工系被告方的原因所致，因被告未与原告结算已完成工程量的工程价款，才引发本案诉讼，该鉴定费应作为原告的损失，由被告予以赔偿，故本院对原告的此项诉请予以支持。原告诉请要求被告按合同总价款的30%支付违约金31500元，因原告作为具有专业装修资质的装修企业未及时对已完工的装修项目与被告办理验收手续，双方因贴墙砖采用的工艺发生争议而停工，上述情况的发生并不足以导致合同的解除，由于双方未能及时沟通并解决矛盾，致使合同最终未能继续履行，对此原、被告均存在一定责任，故原告要求被告支付违约金的诉请，不予支持。被告辩称原告施工完成的部分项目与装修设计图纸不一致，未按图纸施工，系原告违约导致停工的理由，因涉案装修工程中原告已实际完成装修项目，装修材料由被告提供，原告仅提供劳务，部分装修项目虽与图纸标注的位置有变更，但该部分工程变更加大了原告履行合同义务的负担，增加了原告的工作量，根据双方约定的工程总价款为包干固定总价的约定，原告在施工中增加了工作量并不能额外取得利益，反而增加了窝工损失，且施工中被告安排其工程部人员每天到现场对施工情况进行监督和检查，故被告此辩由有悖于常理，与查明的事实不符，应认定原告对部分工程项目的变更是依被告的授意予以变更。关于被告提出原告在铺设地砖中未按地砖纹路铺设的问题，因被告未提供相关证据证实原告铺设地砖的方法不符合施工规范，故对被告此辩由，不予采纳。被告反诉称，因原告违约未按期完工要求从2012年12月29日起至退场之日止每日按合同总价款10.5万元的2‰计算由原告赔偿损失，因涉案工程未完工系被告的原因所致，故被告的反诉诉请，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第、第六十条和第一百零七条之规定，判决：一、解除宜昌唐人装饰设计工程有限公司谷城分公司与湖北谷城万嘉房地产综合开发有限公司于2012年10月26日签订的《装饰工程承包合同书》；二、湖北谷城万嘉房地产综合开发有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告宜昌唐人装饰设计工程有限公司谷城分公司装修工程款19994.81元及申请工程造价鉴定所支出的鉴定费6000元；三、驳回唐人装饰谷城公司告的其他诉讼请求及万嘉房地产公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元及反诉费1300元，合计2700元，由唐人装饰谷城公司负担520元，万嘉房地产公司负担2180元。
上诉人万嘉房地产公司不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决证据采信错误。被上诉人提供的施工人员张天军的证言，由于存在利害关系，其证实的施工项目更改不是擅自改动显然不能采信。同时，一审判决认定的上诉人安排工作人员担任工程监理，每日进行现场监理的事实系如何认定，以及认定2012年11月17日上诉人公司总经理杨宏燕带朋友到施工现场的事实是如何证实并认定。一审认定的上诉人的装修房屋存在五处更改了设计图纸，原审判决认定系按照上诉人的要求进行的改动依据何在？施工合同的履行，不发生变更改变是不可能了，所以双方合同中对变更项目的确定进行了相关约定，但是本案的五处改动，均没有书面的通知及签证，如何能够认定获得了上诉人的同意变更。（二）本案的工程造价不应当套用定额进行鉴定。双方的工程价款为包干固定总价加变更增减部分核定价，那么在工程鉴定中对费用的确定不应套用定额取费。同时，鉴定报告中的取费项目很多与实际施工的内容不一致，故该鉴定结论的结果亦不能作为认定工程款的依据。对鉴定费6000元，法院对此费用的分担也存在不公平之处。（三）本案的工程质量是否合格也应工程尚未全部完工而验收确定，故此在此情况下确定支付工程款也显然违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决；依法改判支持上诉人的反诉请求。并由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人唐人装饰谷城公司针对上诉人万嘉房地产公司的上诉请求及理由答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院经过多次实际勘查，认定的事实清楚，实体处理正确。（二）双方的合同，应受到法律保护。被上诉人履行了合同义务，但是上诉人单方终止了合同，并拒绝履行合同付款义务，显属违约，应当承担付款义务及违约责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
经二审审理查明，一审判决关于上诉人万嘉房地产公司与被上诉人唐人装饰谷城公司之间的合同签订及履行的事实认定属实，本院予以确认。
二审审理中，为查明案件事实，本院主持双方对装修房屋现场进行了勘验。经双方一致确定，双方对已装修项目的以下五处存在争议。第一、进门处的鞋柜位置深度距离过小，无法放置完整的鞋子；第二、客卫间蹲便器位置与原设计不一致，由原设计位置变更与洗漱台、淋浴喷头同侧；第三、主卫间的蹲便器、洗漱台、淋浴喷头位置均变更，并增加了浴缸；第四、主卧书房及主卫间过渡区域原设计为复合地板铺设，现铺设为与客厅一致的石材地板；第五、二楼卫生间座便器位置发生更改，取消了原设计浴缸，卫生间湿区增加了洗手台，干区洗手台由原审计的窗户下侧更改至右侧墙面。双方对上述房屋现状变更与原设计图纸不一致均予以认可。上诉人万嘉房地产公司主张变更均为被上诉人唐人装饰谷城公司自行更改。被上诉人唐人装饰谷城公司主张上述变更均系上诉人万嘉公司授意更改原设计，但均未签订书面的变更设计的确认书。
本院认为，上诉人万嘉房地产公司与被上诉人唐人装饰谷城公司签订的《装饰工程承包合同》双方均不持异议，且不违反国家法律、法规强制性规定，属有效的合同。现双方在合同履行中发生了争议，且已终止了合同的履行。对已履行的合同部分，应当予以结算。依据一、二审查明的事实，双方的装饰合同中约定的装饰项目，在实际履行过程中发生了多处的变更。双方产生争议并终止合同的原因亦与项目的变更相关。上诉人万嘉房地产公司主张所有的变更均不是其意思表示，属被上诉人唐人装饰谷城公司自行对原涉及进行了变更，违反了其意愿。而被上诉人唐人装饰谷城公司则主张所有的变更均在上诉人万嘉房地产公司的指示要求下进行，不可能其自行变更。但双方的各自主张均缺乏证据印证。按照装修的惯例及常识判断，双方在装修合同确定前，对房屋的设计及装修方案应属多次协商后尚能达成合意，并确定涉及方案及施工图纸。作为承揽方，也会按照确定的设计方案组织材料及人员进行施工，不会随意的变更原设计方案以增加投入及更改工期，除非在施工过程中根据实际情况发现不合理的地方，会向加工方提出合理的建议由其确定是否更改。而作为加工方，在装修过程中必定会产生一定的新想法和新意愿，而对原审计方案予以更改，在与承揽方沟通协商后以确定新的装饰方案。此类情况在装饰合同中属必然出现的事实情节。本案的装饰合同已履行的工程中，进行了大量的设计变更，大部分应属增加了工作难度及工作量，按照上诉人万嘉房地产公司主张的均为被上诉人唐人装饰谷城公司自己变更显然不合情理。作为被上诉人唐人装饰谷城公司不可能在无合同约定或当事人确定的情况下增加工程成本和工作量。但是，作为被上诉人唐人装饰谷城公司，在施工过程中应该预知到工程的变更可能性，同时，在双方的装饰合同中也约定了变更增加部分工程量套用双方核定的单价计算造价。但是其并没有对上诉人万嘉房地产公司要求变更的项目进行书面确认即进行了施工，造成了争议的发生。故此，造成双方的合同无法履行，双方均存在过错。现对被上诉人唐人装饰谷城公司的已完成的工程量经鉴定为19994.81元，经审查该鉴定意见符合法律规定，程序合法，可以作为认定工程款的证据采信。综合双方在履行合同中的违约过错，本院确定由上诉人万嘉房地产公司承担13996.37元（19994.81元×70%）。
据此，原审判决认定事实部分不清，实体处理不当。依法应予改判，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条，第九十一条第一款第（二）项，第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2013）鄂谷城民二初字第00009号民事判决第二项，即湖北谷城万嘉房地产综合开发有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告宜昌唐人装饰设计工程有限公司谷城分公司装修工程款19994.81元及申请工程造价鉴定所支出的鉴定费6000元；
二、维持（2013）鄂谷城民二初字第00009号民事判决第一、三项；
三、上诉人湖北谷城万嘉房地产综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人宜昌唐人装饰设计工程有限公司谷城分公司装修工程款13996.37元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1400元及反诉费1300元，二审案件受理费450元，一、二审合计3150元，由万嘉房地产公司负担2205元，由唐人装饰谷城公司负担945元；一审鉴定费6000元，由万嘉房地长公司负担4200元，由唐人装饰谷城公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 轶
审 判 员 王利敏
代理审判员 刘丹丹
二〇一四年十月十五日
书 记 员 王文翔