青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民终46号
上诉人（原审被告）：甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：苏海明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李娟，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：柴晨艳，甘肃熙和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马什斯，男，东乡族，1984年5月10日出生，公民身份号码×××，住甘肃省玉门市。
委托诉讼代理人：徐敏哲，江苏刘万福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海青藏梅朵置业发展有限公司，住所地青海省生物科技产业园。
法定代表人：邬剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张卫平，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：青海格桑花生物科技股份有限公司，住所地青海生物科技产业园区。
法定代表人：邬剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张卫平，该公司法律顾问。
上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称建投公司）因与被上诉人马什斯、青海青藏梅朵置业发展有限公司（以下简称梅朵公司）、青海格桑花生物科技股份有限公司（以下简称格桑花公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月30日立案后依法组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。上诉人建投公司委托诉讼代理人李娟、柴晨艳，被上诉人马什斯及其委托诉讼代理人徐敏哲，被上诉人梅朵公司、格桑花公司的共同委托诉讼代理人张卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马什斯向原审法院起诉请求：1.依法判令被告支付690万元；2.依法判令被告支付违约金16万元（暂计算至2017年2月5日）；3.本案所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年7月1日，建投公司与梅朵公司签订《施工协议书》，同月建投公司要求马什斯支付400万元的《青海格桑花综合楼项目保证金》，马什斯根据建投公司的要求，于2016年7月13日、14日以现金方式向建投公司汇入400万元的工程保证金后，根据建投公司的指定，为梅朵公司进行了青海格桑花综合楼项目具体工程的施工。施工终结后，格桑花公司根据梅朵公司的委托，于2016年6月17日至10月13日期间，分别以《承诺书》和《情况说明》的形式确认了马什斯具体施工总价款为190万元，同时承诺向马什斯支付100万元的资金占用费，还款期限至迟为2016年7月5日之前。根据格桑花公司的承诺，其应向马什斯支付各类与工程有关的款项共计690万元，但至10月份以后其以各种理由拒付所承诺的款项，马什斯多次催讨无效后，于2016年11月10日向法院提出诉前保全，但时至今日三被告仍拒付各类款项。故请求法院查明事实，依法判决，维护马什斯的合法权益。
原审法院经审理查明：2015年7月1日，建投公司与梅朵公司签订《施工协议书》，约定由建投公司以包工包料方式总承包承建格桑花综合楼项目，建投公司承诺垫资至10层，约定工程未经梅朵公司同意不得分包、严禁转包。协议对开工日期、工程质量及要求、计价方式、工程量的确认、工程结算、工程款支付均作了约定，同时还约定签订协议后，建投公司交保证金总额1000万元并分两次缴纳（第一次签订协议后五个工作日内付50%，即2015年7月8日前支付，第二次在梅朵公司通知建投公司进场时付50%），待工程完成至正负零时，梅朵公司退还保证金50%给建投公司，转换层封顶时退还剩余保证金50%给建投公司。马什斯于2015年7月13日向建投公司转款300万元，于7月14日转款100万元，款项用途均为青海格桑花综合楼项目保证金。2015年7月15日建投公司向梅朵公司转款300万元、7月23日转款100万元，款项用途也是工程保证金。马什斯进场施工后进行了附属工程的施工，由于梅朵公司不再进行项目建设，遂停止施工。2016年1月10日梅朵公司给格桑花公司出具《授权委托书》，委托该公司具体处理：梅朵公司与建投公司于2015年7月1日签订的《施工协议》所涉及实际施工人马什斯所建工程的施工结算事宜。2016年6月17日格桑花公司出具该公司盖章并由邬健签名的《承诺书》，内容为关于格桑花公司挡土墙等工程款款项支付承诺如下：1.工程款最终决算价以建投公司概预算价款下浮6万元为准执行；2.承建单位需与格桑花公司签订施工合同，出具税务发票；3.在2016年6月22日前格桑花公司先行支付马什斯50万元，用于开具税务发票；4.承建单位出具关于马什斯本次施工内容全权委托函，工程余款由格桑花公司全部汇入出具关于马什斯全权委托函的建筑公司；5.工程余款在2016年7月5日前全部支付完毕。关于马什斯工程保证金的退款承诺：1.格桑花公司在7月15日前全部退还实际由马什斯缴纳的400万元工程保证金和100万元资金占用费，该款是由建投公司缴纳的工程保证金，合计500万元；2.此款全部退还至马什斯个人账户，退还前马什斯须提供给格桑花公司由建投公司出具的委托支付函。2016年10月13日格桑花公司出具《情况说明》内容为：经决算，马什斯完成拟建综合楼附属工程（围挡、挡墙工程）产值190万元。
另查明，建投公司曾与王凯签订《格桑花民建高层部分（格桑花综合楼）项目承包施工协议书》（以下简称承包施工协议书），约定王凯担任项目经理承包施工建投公司与梅朵公司签订的《建设工程施工合同》，王凯向建投公司上缴管理费为工程合同价款的1%。2015年7月3日，王凯以甲方为建投公司格桑花公司综合楼项目部名义与马什斯签订《工程合作协议书》约定马什斯以包工包料等全包方式承包案涉工程，约定马什斯须在合同签订生效后，向甲方交纳人民币780万元（暂定，详细数据详见甲方与业主签订的大合同）作为项目履约保证金，分两次缴纳，履约保证金分两次返还。但建投公司未盖章。
原审法院认为，建投公司与梅朵公司签订的《施工协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，当事人均应全面履行。但根据该院查明的事实，建投公司签订合同后并未组织施工，案涉工程的实际施工由马什斯完成。现梅朵公司、格桑花公司对马什斯提交《承诺书》以及《情况说明》的真实性均无异议，该院据此认定马什斯作为案涉工程的实际施工人已经和发包方就案涉工程价款进行了结算，并签署结算协议，马什斯据此请求支付工程价款，梅朵公司作为案涉工程的发包方、格桑花公司作为付款承诺方应当依照结算协议履行自己的付款义务，梅朵公司、格桑花公司对此也无异议。马什斯通过建投公司向梅朵公司支付的保证金是400万元、结算的工程价款是190万元、约定支付的资金占用费是100万元，该资金占用费从建投公司支付到承诺还款时时间为一年，参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条中”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金”之规定，依法最高只能按年利率24%计付96万元。对于以上686万元，梅朵公司和格桑花公司应当按约给付，但两公司至今未付，马什斯主张应按照银行同期存款利息支付逾期付款违约金符合法律规定应予准许，经审核违约金应计算为：686万元×3%×7/12年=120050元。
对马什斯主张建投公司对上述款项的支付应承担连带责任。建投公司认为《施工协议书》是王凯挂靠建投公司后与梅朵公司签订的，王凯与马什斯是合作关系，因此其与马什斯也是挂靠关系。《承诺书》的签订与建投公司无关，建投公司收取保证金后分文未少转入梅朵公司账户，建投公司不应承担本案责任。根据建投公司提交的其与王凯签订的《承包施工协议书》，该院认定王凯与建投公司之间是挂靠关系，建投公司在庭审中明确认可其与王凯是挂靠关系，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定该种行为无效。王凯以建投公司格桑花公司综合楼项目部名义与马什斯签订《工程合作协议书》，对此该院认为建投公司虽未盖章，但由于王凯与建投公司是挂靠关系，其以建投公司名义与马什斯签订合同，应当由建投公司承担相应的民事责任。虽然建投公司未出具授权委托书，但是业主方梅朵公司对王凯是代表建投公司予以确认，建投公司也明确认可其与王凯之间是挂靠关系，在此情形下马什斯有理由相信王凯代表建投公司将案涉工程转包，即使建投公司认为王凯是无权代理，王凯与马什斯签订《工程合作协议书》亦构成表见代理，且马什斯依据该协议约定向建投公司支付了保证金，因此建投公司与马什斯之间存在转包合同关系。同时《承诺书》中对保证金的退还，亦明确”退还前马什斯须提供给格桑花公司由建投公司出具的委托支付函”，该约定亦印证建投公司与马什斯是转包关系。建投公司持《工程合作协议书》主张王凯与马什斯是合作关系，但从该合同签订的内容看约定的均系转包事项并无共同或合作的内容，建投公司的此项抗辩理由不能成立。建投公司违法转包，马什斯不具备施工资质，该合同同样当属无效。由于建投公司与马什斯之间存在转包关系，马什斯将400万元保证金交付至建投公司，建投公司应对该款承担返还责任，故马什斯主张建投公司对保证金的返还承担连带责任，该院予以支持。马什斯主张王凯参与《承诺书》的签订，但王凯并未签字，且承诺书并无建投公司支付案涉工程款及资金占用费的表述，马什斯并未提交证据证明梅朵公司或是格桑花公司已经向建投公司支付案涉工程款及资金占用费，马什斯作为实际施工人已经同业主方结算，并直接向业主方主张工程款，故对其再要求建投公司连带支付案涉工程款及资金占用费及逾期付款违约金的诉求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，原审法院判决：梅朵公司、格桑花公司于本判决生效后十日内给付马什斯工程保证金、工程欠款686万元，违约金120050元；建投公司对上述款项中400万元工程保证金的给付承担连带责任；驳回马什斯的其他诉讼请求。案件受理费61220元、诉前财产保全费5000元、变更保全申请费5000元，由马什斯负担750元，由梅朵公司、格桑花公司负担65470元，由建投公司负担5000元。
建投公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判为上诉人不承担连带清偿责任；被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费用。事实与理由：一、原审判决认定基本事实不清、证据不足。1.马什斯举证的《承诺书》，格桑花公司明确承诺”......全部退还实际由马什斯缴纳工程保证金400万元以及资金占用费100万元”,并承诺全部直接退还至马什斯的个人账户，由此，此承诺书已证明事情的来龙去脉，既没有写由上诉人承担连带责任，也无上诉人印章，原审判决罔顾当事人意思自治原则下判违背事实。2.原审判决在查明事实中称”王凯以建投公司格桑花公司综合楼项目名义与马什斯签订《工程合作协议书》”，然而，该《合作协议书》最后落款明明王凯个人签订，既非项目部印章，也非上诉人印章，原审判决严重违背事实。3.原审判决在”本院认为”第9页第6行，”该资金占用费从建投公司支付到承诺还款时间为一年”，上诉人从没有承诺过支付资金占用费，更没有承诺还款的时间，原审判决不知从何而来的”证据”如此认定，缺乏证据支持。4.《施工协议书》第十一条规定梅朵公司要求交纳保证金1000万元，且合同是收到保证金后生效。王凯让上诉人看了其与马什斯签订的《工程合作协议书》，上诉人在收取马什斯交纳的400万元之后，上诉人立即转付梅朵公司，梅朵公司和格桑花公司实际占有、使用该笔款项至今。二、王凯与马什斯为合作关系，同为挂靠人，原审判决认定表见代理，违背举证原则。其一，表见代理的构成是以被代理人的名义订立合同，而马什斯与王凯个人签订《工程合作协议》，非上诉人名义。其二，原审在”本院认为”称,”虽然建投公司未出具授权委托书，但是业主方梅朵公司对王凯代表建投公司予以确认，......在此情形下，马什斯有理由相信工程转包”，对此，根据证据规则，主张构成表见代理的，应当承担举证责任。马什斯在原审中没有主张表见代理，更没有任何证据支持，同时，根据最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，马什斯没有拿出任何诸如授权、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素的证据，更没有证明其善意、谨慎、无过失地相信王凯具有代理权。同理，梅朵公司也是在没有任何证据以及举证下，原审法院仅以王凯自称代表建投公司予以确认构成表见代理。这种用推断方式排除马什斯的举证责任，实属违背举证原则。其三，原审法院认定王凯系挂靠关系，那么，实际工程即为王凯的，非上诉人的，上诉人举证的《合作协议书》，证明王凯个人与马什斯合作，同为挂靠人。而马什斯后续找格桑花公司，直接与格桑花公司达成的《承诺书》，该行为从一个侧面印证马什斯系挂靠关系。三、适用法律明显错误，判决上诉人对返还400万元保证金承担连带责任的理由不能成立。根据《民法总则》178条规定，连带责任由法律规定和当事人约定，本案中，三方当事人没有任何书面约定，那么就剩法律规定的8项连带责任，而原审判决在法律适用上依据了《合同法》，并没有依法承担连带责任的法条。连带责任属于过错责任，由四要件构成，上诉人对此不能成立。本案，王凯以自己的名义与马什斯订立合同，当然不能由上诉人承担连带责任。原审判决在”本院认为”中第11页认为：马什斯作为实际施工人已经同业主方结算，并直接向业主方主张工程款，对再要求建投公司承担连带责任不予支持。同理，让上诉人承担连带责任应当不予支持。马什斯提交的证据充分证明保证金的返还义务人、拖欠酿成纷争人不是上诉人，上诉人提交的证据证明既没有将工程转包，也没有授权挂靠人。而原审判决使上诉人国有财产损失，显失公平，请求二审法院查明事实，依法予以改判。
马什斯答辩称，一是上诉人只字不提《施工协议书》，对该《施工协议书》上诉人认可，原审认定为合法有效。建投公司未实际施工，在马什斯向建投公司汇入400万元保证金后，建投公司指示其实际施工，原审法院判令建投公司对400万元工程保证金承担连带责任是公平公正的。二是上诉人认可王凯与其是挂靠关系，梅朵公司也认可王凯代表建投公司身份，虽然王凯未出示授权委托书或者在《工程合作协议书》加盖建投公司公章，但马什斯有理由相信王凯是代表建投公司，构成表见代理。综上，原审判决公平公正，应予维持。
青藏梅朵公司、格桑花公司共同答辩称，原审法院认定清楚，上诉人建投公司应对400万元工程保证金承担连带责任，建投公司与梅朵公司存在施工法律关系，并收取了马什斯交纳的保证金，负有返还义务。
原审查明事实中，除”王凯以甲方为建投公司格桑花公司综合楼项目部名义与马什斯签订《工程合作协议书》”外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
根据各方的诉辩主张和已查明的事实，现对本案的争议焦点进行分析与认定。
（一）案涉相关主体之间的法律关系问题。
上诉人建投公司认为，其与王凯签订的《承包施工协议书》、《承包工程项目目标责任书》证明双方系挂靠关系，王凯虽以建投公司格桑花公司综合楼项目部名义与马什斯签订《工程合作协议书》，但落款处只有王凯个人签字，该协议实际是王凯个人与马什斯签订的，且该《工程合作协议书》名称就是合作协议，王凯与马什斯是合作关系，因此，其与马什斯也系挂靠关系。
被上诉人马什斯认为，建投公司自认其与王凯系挂靠关系，虽建投公司未在《工程合作协议书》落款处盖章，但其有理由相信王凯代表建投公司，也不能仅以该《工程合作协议书》”合作”字面意思来推论其与建投公司也系挂靠关系。
被上诉人梅朵公司、格桑花公司认为，案涉梅朵公司与建投公司《施工协议书》实际是王凯代表建投公司签订的，至于《承包施工协议书》、《工程合作协议书》具体情况不清楚。
本院认为，梅朵公司、格桑花公司陈述王凯以建投公司名义商谈案涉项目，梅朵公司在《施工协议书》盖章后交由王凯盖章；建投公司陈述王凯与梅朵公司商谈好案涉项目后由其公司盖章，并提交与王凯签订《承包施工协议书》、《承包工程项目目标责任书》证明与王凯是挂靠关系。梅朵公司、格桑花公司、建投公司的陈述相互印证，能够证明王凯在案涉项目之初就进行了参与，系挂靠建投公司施工。但其后王凯并未施工，又以建投公司格桑花公司综合楼项目部名义和马什斯签订《工程合作协议书》，以合作名义将案涉工程转包马什斯，马什斯系案涉工程的实际施工人。建投公司认为马什斯挂靠其公司的理由，与本案事实不符。虽《工程合作协议书》落款处仅有王凯签名，并无建投公司或项目部印章，但马什斯根据该协议书的约定向建投公司支付了400万元工程保证金，其有理由相信王凯的行为是代表建投公司的职务行为。建投公司认为《工程合作协议书》是王凯个人名义与马什斯签订的理由，也与本案事实不符。原审法院对案涉相关主体的法律关系认定正确。
（二）关于建投公司对向马什斯给付400万元工程保证金承担连带责任是否成立问题。
上诉人建投公司认为，《承诺书》明确向马什斯退还400万元保证金的责任人是格桑花公司，根据2016年国办发49号文件精神，收取保证金必须按时返还保证金，格桑花公司具有退还保证金义务。案涉工程因梅朵公司、格桑花公司的原因未继续施工，其具有过错，应承担退还保证金责任。同时，工程保证金不属于工程款范围，不能突破最高法院建工纠纷司法解释有关突破合同相对性原则条款，可以连带发包人，但是承包人不应承担连带责任。
被上诉人马什斯认为，马什斯是实际施工人，只知向建投公司交纳了400万元工程保证金，对保证金的去向并不清楚。现工程无法施工是建投公司、格桑花公司、梅朵公司原因造成，与马什斯无关，其有理由拿回该400万元工程保证金。
被上诉人梅朵公司、格桑花公司认为，认可原审法院判决，根据《施工协议书》对保证金的约定，建投公司确实向梅朵公司转入400万元工程保证金，但是应当按照合同履行义务，向马什斯收取的同时，要承担连带责任。
因格桑花公司、梅朵公司对原审法院认定其给付马什斯400万元工程保证金未提出上诉，本案中，本院仅对建投公司是否给付马什斯400万元工程保证金问题做一分析：
一是建投公司应给付马什斯400万元工程保证金。
1.基于前述对案涉主体法律关系和王凯职务行为的认定，各方应依据各自施工合同对支付、返还工程保证金的约定履行相应的支付、返还义务。根据王凯以建投公司格桑花公司综合楼项目部名义和马什斯签订的《工程合作协议书》约定由马什斯向建投公司交纳工程保证金以及马什斯向建投公司支付400万元工程保证金的事实，遵循合同相对性原则，建投公司应向马什斯返还该笔款项。
2.从《承诺书》记载内容看，二审庭审中，各方当事人均认可马什斯作为实际施工人、王凯代表建投公司参加了由格桑花公司董事长邬剑主持召开的会议，对案涉工程款款项支付、马什斯工程保证金退款事宜进行了协商后形成了《承诺书》，并由格桑花公司及法定代表人邬剑向马什斯出具。结合该《承诺书》第二段记载”关于马什斯工程保证金的退款承诺:1.格桑花公司在7月15日前全部退还实际由马什斯缴纳的400万元工程保证金和100万元资金占用费，该款是由建投公司缴纳给我公司的工程保证金，合计500万元整；2.此款项全部退还至马什斯个人账户，退还前马什斯须提供给格桑花公司由建投公司出具的委托支付函”的有关内容。上述承诺实际是建投公司、格桑花公司、马什斯之间对400万元工程保证金退款事宜达成的协议，即由格桑花公司依据马什斯提供的建投公司的委托支付函向马什斯退还400万元工程保证金。但格桑花公司至今未向马什斯返还400万元工程保证金。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条”当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，建投公司应向马什斯返还400万元工程保证金。
3.从《通知》及其上记载内容看，本案中，马什斯因案涉纠纷向甘肃省兰州市中级人民法院申请对建投公司、格桑花公司、梅朵公司银行账户资金690万元或同等价值的其他财产进行诉前财产保全，建投公司账户资金690万元被冻结。2016年11月27日，邬剑在2016年11月21日建投公司一公司向王凯出具的《通知》上书写”我公司承诺在12月10日（2016）前将资金690万元转至甘建投，产生的财务成本一并汇至”。该690万元中含400万元工程保证金。邬剑在该《通知》上承诺该400万元转至建投公司，按理应由建投公司向马什斯返还400万元工程保证金。
由上分析，建投公司应向马什斯返还400万元工程保证金，其认为《承诺书》并未约定其返还该笔款项的理由不成立。
二是建投公司不应承担连带责任。原审中，马什斯主张建投公司、格桑花公司、梅朵公司承担连带责任。对有关责任承担方式应结合案涉相关主体法律关系及按照相关实体法律来判定，本案中，建投公司承担连带责任缺乏事实、法律依据。上诉人建投公司认为其不应承担连带责任的理由成立，但其应承担共同给付责任。原审法院此节认定错误，本院予以纠正。
综上，本院认为，建投公司、格桑花公司、梅朵公司应共同给付马什斯400万元工程保证金。建投公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本正确，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初110号民事判决；
二、甘肃省建设投资（控股）集团总公司、青海青藏梅朵置业发展有限公司、青海格桑花生物科技股份有限公司于本判决生效后十日内共同给付马什斯工程保证金400万元；
三、青海青藏梅朵置业发展有限公司、青海格桑花生物科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付马什斯工程欠款286万元、违约金120050元；
四、驳回马什斯的其他诉讼请求。
二审案件受理费38800元，由甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担。一审案件受理费、诉前财产保全费、变更保全申请费按原审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 李 云
审 判 员 吴晓琴
二〇一八年三月二十八日
法官助理 马惠芳
书 记 员 哈瑞艳