山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第565号
上诉人（原审原告）：杨志峰，城镇居民。
被上诉人（原审被告）：张进忠，农民。
委托代理人：巨云潭。
上诉人杨志峰因与被上诉人张进忠追偿权纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2013）招民初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨志峰，被上诉人张进忠的委托代理人巨云潭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杨志峰一审诉称，2011年9月，在被告的要求下，原告将承包的部分屋面安装工程分包给了被告，被告雇佣工人施工。2011年9月29日，被告雇佣的工人李克学在施工过程中，从脚手架上摔下致伤，原告为其垫付了医疗费3960元。2012年4月，李克学将原告起诉至法院，经调解，原告又赔偿了李克学经济损失15000元，原告在履行了赔偿义务后，多次要求被告支付垫付的赔偿款18960元，被告拒付，请求被告支付原告为其垫付的各项费用共计18960元。
原审被告张进忠辩称，被告与原告互不相识，亦未分包原告的屋面安装工程，该工程是原告方工作人员张日胜找到被告，被告去组织人员去原告处施工，并约定了瓦工、小工每日给付的工资。工人李克学在施工过程中受伤，李克学就经济损失将原告作为雇主起诉至法院要求原告赔偿，原告履行赔偿义务后，向被告追偿无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年9月，原告承包了烟台金海建工有限公司的招金培训中心主楼会议室屋面氢气板安装工程，经原告施工队的带班班长张日胜引荐，2011年9月29日上午，被告召集了工人李克学、王国杰等10余人到了原告工地施工，张日胜在向被告安排好活后，被告和工人们一起开始施工，当被告和工人李克学抬着氢气板在屋面上施工时，李克学不小心从脚手架上摔下受伤，原、被告及烟台金海建工有限公司招金培训中心主楼项目部经理姜永先一起将李克学送至招远市人民医院，李克学被诊断为：右股骨转子间骨折错位，住院治疗16天，花医疗费17884.72元。期间原告为其支付了医药费3960元。2012年4月23日，李克学起诉至法院，主张其在原告承包工地干活过程中受伤，请求原告和张日胜赔偿经济损失17884.72元，经法院调解，双方达成协议：原告和张日胜扣除先行支付的费用3960元，于2012年7月10日前再赔偿李克学经济损失12000元，其他损失原告自愿放弃。若原告和张日胜不按期履行，则按15000元执行等条款。因原告和张日胜未按协议履行赔付义务，李克学向法院申请执行，原告向法院缴纳了15000元赔偿款。2013年1月30日原告以诉称理由诉至法院。庭审中，原告就其主张向法院提供了证人烟台金海建工有限公司电工王金达、招金培训中心会议室主楼项目部经理姜永先、招金培训中心主楼会议室西屋面氢气板安装工程分包人宋天堂到庭作证，并提供了三证人的证明材料以及李克学的录音资料予以证实，被告对原告提供的证人证言及证明材料等证据不予认可，认为被告只是组织了10余个工人按照张日胜的安排一起到工地施工，并且工人工资均由张日胜支付。被告与工人之间不是雇佣关系。就其主张被告向法院提供了工人李克学、王国杰、张进宁的证明材料及证人王国杰到庭作证予以证实。法院对王金达、姜永先、宋天堂、张日胜、李克学分别进行了调查。王金达、姜永先、宋天堂对所证实的事实称是听原、被告及张日胜所讲且均与李克学之间互不相识。张日胜对安排被告和工人到工地施工的事实予以认可，而对由其发放工资的事实不予认可。李克学认可被告找其到工地施工，并由张日胜派活发工资。本案因原、被告各持己见，致使调解不成。
另查明，原告施工队及被告组织的施工人员均无施工资质。
原审法院认为，被告及李克学等人在原告承包的招金培训中心主楼会议室东屋面氢气板安装工程工地由原告施工队的带班班长张日胜向被告及工人派完活后，被告和工人李克学在抬氢气板的过程中，李克学意外从脚手架上摔下而受伤，后经法院执行，原告履行了赔偿义务，系原告对与李克学之间雇佣关系的认可，原告及被告之间无垫付赔偿款的权利义务关系，故亦无权就其履行的赔偿义务向被告追偿。原告为了证实自己的主张虽向法院提供了李克学的录音材料及王金达、姜永先、宋天堂到庭作证，但王金达、姜永先、宋天堂对所证实的事实称是听原、被告及张日胜所讲且与李克学之间互不相识，上述证人证言不足以证实李克学系由被告雇佣的事实，李克学在录音和出具的证明材料及法院的调查笔录中对被告雇佣其干活的事实亦未予认可。被告提供的李克学、王国杰、张进宁、张瑞江的证明材料及证人王国杰的证词中证实被告只是工人中一领头的，带领他们一起到工地施工，工资由张日胜支付的事实，就原、被告均认可的被告与工人一起施工的事实来看，被告和李克学之间的关系与雇佣关系的性质不符。另因原、被告之间未签订书面发包或分包合同，且双方均无施工资质，即使原告确实将其承包的工程分包给被告施工，原告在明知被告无施工资质的情况下对外分包工程亦属无效行为，原告对施工工地发生的事故亦应按其过错承担相应责任，其向李克学支付赔偿款赔偿李克学部分损失，系其承担自己应担义务，无权向被告追偿。综上，对原告的诉请依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2014年1月20日判决：驳回原告杨志峰请求被告张进忠支付垫付款18960元的诉讼请求。案件受理费274元，由原告杨志峰负担。
宣判后，杨志峰不服原审判决，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，程序违法，请求发回重审或者改判。理由是：1.上诉人将承包工程分包给被上诉人的事实应予认定，与本案双方均无利害关系的王金达、姜永先、宋天堂的证言及调查笔录证实该事实，张日胜既是上诉人的带班班长，又是被上诉人的亲戚，其证实被上诉人分包工程。被上诉人原审庭审中自称有时包活并且本次工程的工资比其他工人高，也能从侧面证实上诉人的主张。2.被上诉人雇佣李克学、李克学在施工中受伤的事实应予认定。原审中上诉人提交的对李克学的录音、原审法院对李克学的调查笔录均可证实该事实，王国杰证实其与被上诉人常在一起干活，被上诉人揽活提多少自己不清楚，从侧面证实被上诉人雇佣李克学。被上诉人原审提供的李克学、张进宁、张瑞江的证明材料，因证人未到庭，上诉人对证言提出了异议，原判予以采信，是错误的。原审法院以被上诉人与李克学一起施工而认定二人不是雇佣关系，纯属推定，无法律依据。3.原审法院再次传证人到庭，对证据重新调查质证，程序违法。4.上诉人在另案中赔偿李克学18960元，是上诉人对连带赔偿责任的认可与履行，并非上诉人对最终赔偿义务的认可，不能以此推定上诉人与李克学系雇佣关系。5.原审判决称，即使上诉人将工程分包给被上诉人，上诉人在明知被上诉人无施工资质的情况下对外分包亦属无效的观点，与法律规定不符。
被上诉人张进忠辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法维持。理由是：1.被上诉人与李克学到上诉人工地工作的第一天，李克学即受伤，上诉人未与王金达、姜永先、宋天堂接触过，以上三人的证言为间接证据，且证人证言也未证明被上诉人与上诉人为承包关系。张日胜系上诉人的带班班长，与上诉人有利害关系，其证言不可信。2.李克学的调查笔录非常明确地表明其受上诉人安排、在上诉人工地干活，且李克学在另案中也将上诉人和张日胜列为被告，上诉人对此未提出异议，（2012）招民初字第1153号民事调解书也明确上诉人承担雇主责任，与张日胜承担连带赔偿责任，且该协议也约定李克学不再向他人主张权利。3.上诉人与李克学达成的调解书是平等自愿的，从协议可以看出上诉人仅履行了部分赔偿义务，其请求被上诉人履行赔偿义务，不合法也不合理。
本院经审理查明的案件事实同一审。
本院认为，本案二审双方争议在于，被上诉人是否李克学的雇主，上诉人是否有权向被上诉人追偿其支付给李克学的赔偿款。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。双方原审中分别提交证据用以证实自己的主张。李克学是受伤者本人，王国杰是给张日胜干活的工人，而且李克学是在刚刚开始工作约两个小时即受伤，相对于证人烟台金海建工有限公司电工王金达、招金培训中心会议室主楼项目部经理姜永先、招金培训中心主楼会议室西屋面氢气板安装工程分包人宋天堂、上诉人的职员张日胜，李克学、王国杰更了解李克学与张进忠之间的关系、工作如何安排、工资如何发放、受伤时的状况。而上诉人提交的证人是与上诉人有业务往来的分包人（宋天堂、王金达）、上诉人的职员（张日胜、且为（2012）招民初字第1153号案的被告），其证言的证明力相对较差。王国杰2013年12月9日出庭作证称，张日胜找其干活，张进忠与自己一起合伙干，张进忠是领头的，张进忠提多少钱自己不管，张日胜安排活，张日胜发工资。李克学在2013年10月31日原审法院询问笔录中称，这个活是张进忠找自己干的，这是第二次干，张进忠组织一帮人干，张进忠自己也干，受伤后自己起诉过张日胜和杨志峰，赔偿款已经拿到了，之所以起诉张日胜和杨志峰，是因为我给他们干的活。（2012）招民初字第1153号案中，张日胜和杨志峰赔偿李克学12000元，李克学不再追究张日胜和杨志峰或他人的任何责任（包括后续治疗费及可能认定的残疾赔偿金），该调解书称李克学在张日胜和杨志峰承包的工地上干活时摔伤。原判根据对李克学的调查笔录、王国杰的证言等证据，以及（2012）招民初字第1153号案的案情，认定上诉人雇佣李克学，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，本院予以支持。上诉人要求被上诉人承担连带责任，无转包合同、涉案工程需承包资质等证据证实，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中上诉人仅仅承担了部分赔偿责任，即向被上诉人追偿，与上述法律规定不符。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任，人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。本案中，从现有证据判断，被上诉人并非共同侵权人，即使被上诉人系共同侵权人，由于李克学作为赔偿权利人放弃了对他人的诉讼请求，故其他共同侵权人（本案中假设为上诉人）对被放弃诉讼请求的被告（本案中假设为被上诉人）应当承担的赔偿份额不承担连带责任，上诉人关于“上诉人在另案中赔偿李克学18960元，是上诉人对连带赔偿责任的认可与履行”的主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求，没有充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审法院所作判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费274元，由上诉人杨志峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一四年四月二十三日
书记员 姜永鑫