福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终583号上诉人（原审被告）：广西现代路桥工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区玉林市沿江西路6号。法定代表人：李滔，该公司总经理。委托诉讼代理人：李东军，广西业丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西现代路桥工程有限责任公司福建大田分公司，住所地福建省大田县均溪镇栋山路304号第二层。主要负责人：郑日党。被上诉人(原审原告）：吴建章，男，1965年1月14日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：蔡丽杭，福建泉中律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郑日党，男，1965年9月8日出生，汉族，住福建省大田县,现在永安监狱服刑。被上诉人（原审第三人）：吴建业，男，1968年2月11日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。上诉人广西现代路桥工程有限责任公司(以下简称广西现代路桥公司)、广西现代路桥工程有限责任公司福建大田分公司(以下简称广西现代路桥大田分公司)因与被上诉人吴建章、郑日党、吴建业建设工程施工合同纠纷一案，不服大田县人民法院(2016)闽0425民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司的委托诉讼代理人李东军，被上诉人吴建章的委托诉讼代理人蔡丽杭到庭参加诉讼，被上诉人郑日党、吴建业经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回吴建章对广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司向吴建章支付工程款40万元及保证金20万元，没有事实依据。工程款支付应基于工程结算的基础之上，一审判决在未经结算的情况下，仅以业主向广西现代路桥公司的付款为依据，判令支付工程款，证据严重不足。2.广西现代路桥大田分公司由郑日党承包，吴建业承诺承担涉案工程的债务，吴建章对此是知情的，应由二者承担广西现代路桥大田分公司和涉案工程的债务。3.吴建章的起诉超过诉讼时效。综上，一审判决事实不清，法律适用错误，请求二审依法查明后改判。吴建章辩称，1.广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司应承担付款义务。涉案工程由广西现代路桥大田分公司以广西现代路桥公司的名义承包后再转包给吴建章，根据约定，吴建章支付了履约保证金，工程完工后，履约保证金应同期退还。本案业主于2016年5月17日将工程款40万元汇入广西现代路桥公司的账号，广西现代路桥公司应按约于工程款到位后的7个工作日内支付给吴建章。2、本案涉案工程已结算，吴建章承包涉案工程后依约进行施工，现已完工、验收并交付涉案工程，经大田县固定资产投资审计服务中心结算，涉案工程款为10414488元。3、本案未超过诉讼时效。业主于2016年5月17日汇款，吴建章于2016年7月17日起诉未超过诉讼时效。郑日党、吴建业未作答辩。吴建章向一审法院起诉请求：1.广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司偿付工程款40万元及保证金20万元，并支付自起诉之日起至实际付款之日止按照银行同期贷款利率计算的资金占用费；2.广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司承担本案的诉讼费。诉讼过程中，吴建章放弃要求广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司支付自起诉之日起至实际付款之日止按照银行同期贷款利率计算的资金占用费的诉讼请求。一审法院认定以下事实：2010年1月20日，大田县济阳乡人民政府(发包人)与广西现代路桥公司(承包人)签订《合同协议书》，主要约定有：1.大田县济阳乡人民政府将大田县县道X725吴山至济阳公路改建工程发包给广西现代路桥公司施工，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为8890835元(包括10%暂列金额及1%安全生产费用)；2.履约保证金在工程完成50%后按已完成工作量比例分期退还承包人，工程完工初验后的14天内全部退还给承包人。2010年6月2日，广西现代路桥大田分公司将大田县县道X725吴山至济阳公路改建工程的实施、完成及其缺陷修复工程交由吴建章承包，广西现代路桥大田分公司作为甲方与吴建章作为乙方签订《施工合同》，双方约定：1.工程合同价款：8890835元，由于设计变更而引起工程量增减的，以业主最终签证计量结算总价为准；2.乙方应全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同及其他合同相关文件的全部条款，按业主规定的开工日期及竣工日期完成全部的工程内容；3.乙方须及时向业主提交工程履约保证金；4.营业税、企业所得税、个人所得税等一切费用由乙方缴付，并将完税发票交给甲方。在最后一期工程计量款到帐后，甲方在乙方提供整个工程的完税发票后才予以支付，否则，甲方有权拒绝支付；5.工程款由乙方统一支付，甲方只负责在专项工程款到位并扣除甲方相关费用后，7个工作日内支付给乙方；6.为达到本项目既定目标，甲方将对乙方的质量、安全、进度目标实行风险保证控制，并按比例从计量款中扣除，在工程完工后，各项指标达标后与业主退还的履约保证金同期退还。合同签订后，吴建章于2010年1月21日向济阳乡财政所公路户头汇入保证金60万元。此后，吴建章依约进行了施工。大田县县道X725济阳至吴山公路改建工程完工后，广西现代路桥公司于2013年7月29日申请交付验收，经监理单位、设计单位、项目法人等验收合格后，向业主交付了该工程。2014年5月19日，经大田县固定资产投资审计咨询服务中心审计，涉案工程定案金额为10814488元。2016年1月4日，大田县济阳乡人民政府通过济阳乡财政所向广西现代路桥公司转账20万元，附加信息及用途为退还县道X725济阳至吴山公路工程保证金。2016年5月17日，济阳乡财政所再次向广西现代路桥公司转账40万元，附加信息及用途为预借县道X725济阳至吴山公路工程款。一审法院认为，本案双方争议的焦点：1.诉讼主体的问题；2.诉讼时效的问题；3.退还保证金的问题；4.支付工程款的问题。1.关于诉讼主体的问题。一审法院认为，吴建章作为涉诉工程实际施工人的事实经(2015)大民初字第2968号、(2016)闽04民终689号案件认定，广西现代路桥公司主张吴建章非实际施工人，缺乏事实依据，不予采纳。涉诉工程由广西现代路桥公司承包后，广西现代路桥公司设立的不具有法人资质的广西现代路桥大田分公司将工程转包给吴建章，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，作为实际施工人的吴建章以转包人广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司为被告起诉，并无不妥。2.关于诉讼时效的问题。一审法院认为，吴建章与广西现代路桥大田分公司的《施工合同》虽无效，但涉诉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，吴建章要求按《施工合同》支付工程款，予以支持。从《施工合同》第九条第六点“在最后一期工程计量款到账后…….”和第九点“……甲方只负责在专项工程款到位并扣除甲方相关费用后，在7个工作日支付给乙方”的约定内容来看，应系对工程款的分期支付约定。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”规定，最后一期工程款履行期限尚未确定，故吴建章于2016年7月13日起诉主张工程款未超过诉讼时效。本案《施工合同》于2016年8月12日被认定为无效，保证金返还的诉讼时效起算点应为《施工合同》被认定为无效之日起计算，因此，吴建章于2016年7月13日起诉主张保证金亦未超过诉讼时效。3.关于退还保证金的问题。一审法院认为，根据吴建章(乙方)与广西现代路桥大田分公司(甲方)间《施工合同》第六条第四点“乙方须及时向业主提交工程履约保证金……”约定，吴建章应负有向业主方缴纳保证金的义务。根据一审法院向济阳乡财政所调取的结算清单和吴建章提供的客户回单等证据，吴建章陈述其已按上述约定向业主方缴纳了保证金60万元，予以采纳。《施工合同》被认定无效后，广西现代路桥大田分公司负有返还上述款项的义务，鉴于业主方已退还全部保证金，吴建章又自认收到40万元保证金，现吴建章主张广西现代路桥大田分公司返还保证金20万元，予以支持。广西现代路桥大田分公司系广西现代路桥公司设立的分公司，其依法登记设立并领取营业执照，可以作为民事诉讼主体以自己的名义参加民事诉讼，但其不具有法人资格，故在其财产不足以支付该保证金时，广西现代路桥公司应承担付款义务。4.关于支付工程款的问题。一审法院认为，《施工合同》虽无效，但涉诉工程完工验收为合格，作为实际施工人的吴建章依据施工合同约定主张要求广西现代路桥大田分公司支付工程款，不违反法律规定，予以支持。本案中济阳乡财政所于2016年1月4日汇款20万元、2016年5月17日汇款40万元，合计60万元，根据《施工合同》第九条第九点的约定，广西现代路桥大田分公司应当在7日内支付该款项所属的工程款部分。对于该部分款项中工程款的具体数额，鉴于吴建章与广西现代路桥大田分公司间工程款尚未结清，且结算清单所记载款项系业主方与广西现代路桥公司间的款项往来，根据电汇凭证记载事项认定2016年5月17日所汇款项40万元为工程款，并不影响业主方与广西现代路桥公司间的债权债务确定，故吴建章主张2016年5月17日所汇款项40万元为工程款，予以采纳。因此，吴建章主张广西现代路桥大田分公司应支付工程款40万元，予以支持。广西现代路桥大田分公司系广西现代路桥公司设立的分公司，在其财产不足以支付该工程款时，设立其的公司即广西现代路桥公司应承担付款义务。综上所述，大田县济阳乡人民政府将涉诉工程发包给广西现代路桥公司后，广西现代路桥大田分公司与不具有施工资质的吴建章签订的施工合同无效，广西现代路桥大田分公司在业主方退还保证金后，吴建章有权要求广西现代路桥大田分公司返还吴建章按施工合同约定缴纳的保证金，扣除吴建章自认的已返还保证金40万元后，现吴建章主张返还保证金20万元，不违反法律规定，予以支持。本案施工合同虽无效，但涉诉工程完工验收为合格，现吴建章主张广西现代路桥大田分公司按施工合同约定支付工程款40万元，亦不违反法律规定，予以支持。对于广西现代路桥大田分公司上述应支付的保证金20万元、工程款40万元，因广西现代路桥大田分公司系广西现代路桥公司设立的分公司，广西现代路桥公司应在广西现代路桥大田分公司财产不足以支付上述款项时，承担付款义务。广西现代路桥公司陈述本案业主于2016年1月4日和5月17日所汇款项与吴建章无关，本案债权债务与其无关，应由郑日党承担，缺乏事实和法律依据，不予支持。广西现代路桥大田分公司、郑日党陈述本案债权债务与广西现代路桥大田分公司无关，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。吴建章自愿放弃的诉讼请求部分，系其真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。广西现代路桥大田分公司、郑日党、吴建业经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审判决：一、广西现代路桥大田分公司应于判决1个月内支付给吴建章保证金20万元、工程款40万元，合计60万元，广西现代路桥公司对广西现代路桥大田分公司上述未清偿部分债务承担清偿责任；二、驳回吴建章的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取计4900元，由广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司负担。本院二审期间，广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司提交《证明》一份，拟证明杨家清归还了投标票据原件，并不是归还投标金20万元。吴建章对广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司提交证据的真实性及证明内容有异议，认为与本案无关。本院认为，广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司提交的《证明》与本案事实的认定不具有关联性，本院不予采纳。吴建章未提交证据。郑日党、吴建业未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。除广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司对涉案工程由吴建章承包及吴建章对2016年5月17日汇款40万元(电汇凭证标注为保证金)有异议，广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司认为吴建章并非涉案工程的实际施工人及吴建章认为电汇凭证备注应为工程款外，各方当事人对一审查明的其他事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。经二审审理查明，2016年5月17日，大田县济阳乡财政所向广西现代路桥公司汇款40万元的《电汇凭证》中备注款项为涉案工程款。另查明，(2016)闽04民终689号生效民事判决中，广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司对广西路桥大田分公司(甲方)与吴建章(乙方)于2010年6月2日签订的《施工合同》并无异议。本院于2017年6月15日到永安监狱向郑日党出具了2017年6月9日的庭审笔录，并依职权就案件事实进行了调查，郑日党陈述，吴建章是涉案工程的实际施工人，广西现代路桥公司作为被挂靠单位，不可能代挂靠人支付投标保证金，其对退回的20万元投标保证金由吴建章向广西现代路桥公司主张并无异议。本院认为，建设工程合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。大田县济阳乡人民政府将涉案工程发包给广西现代路桥公司后，广西现代路桥大田分公司又将涉案工程转包给不具有施工资质的吴建章，其与吴建章签订的《施工合同》无效。现涉案工程已完工并经验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，吴建章作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程的工程款总额已经审计确认，各方当事人亦无异议，现大田县济阳乡政府作为业主向广西现代路桥公司返还20万元投标保证金并支付了剩余的40万元工程款，吴建章作为实际施工人有权要求广西现代路桥公司返还前述共计60万元的款项。广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司提供的证据不足以证明涉案的20万元投标保证金归其所有，一审关于广西现代路桥公司应向吴建章支付20万元投标保证金及40万元工程款的认定并无不当。广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司关于本案已超过诉讼的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑日党、吴建业经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人广西现代路桥公司、广西现代路桥大田分公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱  文  绣审判员 迟  建  文审判员 黄    涛二〇一七年六月二十八日书记员 舒乔弘(代)附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。