重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终638号
上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省福州市闽清县省璜镇溪滨路1号，统一社会信用代码913501241559504141。
法定代表人：刘木火，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄敬荣，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：左超，男，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：余先德，重庆恩特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：焦金科，重庆恩特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳文，男，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：余先德，重庆恩特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：焦金科，重�恩特律师事务所律师。
上诉人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎建设公司）因与被上诉人左超、阳文建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。九鼎建设公司的委托诉讼代理人黄敬荣，阳文及其与左超的共同委托诉讼代理人余先德、焦金科，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九鼎建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.本案诉讼费用由左超、阳文承担。事实和理由：1.九鼎建设公司西南分公司只收到左超、阳文缴纳的工程质量保证金249.2万元，其余的30.8万元是罗兴文因其他项目欠左超、阳文的工程款，九鼎建设公司对该部分款项不应承担返还责任。2.陈翔作为九鼎建设公司西南分公司负责人向左超退还10万元，应当认定为九鼎建设公司西南分公司退还的保证金，在左超、阳文仅口头抗辩系其与陈翔个人经济往来，而未提供证据予以证明的情况下，一审判决未认定该笔款项系退还的保证金明显错误。3.本案系由重庆市高级人民法院发回重审的案件，一审法院未另行组成合议庭，而由原合议庭继续审理，程序违法。4.陈翔虚构贵州省遵义县“三合古镇浪漫之城”建设工程项目，以九鼎建设公司西南分公司名义与左超、阳文签订《水、电工程劳务承包合同》，骗取左超、阳文工程质量保证金，已涉嫌犯罪，相关案件正处理审判阶段。根据相关规定，本案应当移送福建省福州市闽清县公安局处理，不应再继续审理。5.为查明案件事实，应当追加陈翔为本案当事人，一审法院未予追加不符合法律规定。
左超、阳文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。事实和理由：1.左超、阳文通过转账方式向九鼎建设公司西南分公司支付了保证金249.2万元，另有30.8万元系由其他借款转成保证金，九鼎建设公司西南分公司出具的《收款收据》、《承诺书》均确认了其收到的保证金为280万元，故一审判决认定九鼎建设公司应当退还280万元保证金并无不当。2.陈翔于2013年9月18日向左超转款10万系归还其欠付阳文的借款，与本案并非同一法律关系，并非系代九鼎建设公司西南分公司退还的保证金，九鼎建设公司的上诉主张不成立。3.市高法院作出的（2015）渝高法民终字第00541号民事裁定系指令一审法院对该案继续审理，并非发回重审，一审法院未重新组成合议庭并无不当。4.根据相关规定，九鼎建设公司西南分公司的负责人陈翔是否承担刑事责任，并不影响九鼎建设公司西南分公司因签订、履行合同而应当依法承担的民事责任，九鼎建设公司关于本案应当移送福建省福州市闽清县公安局处理的理由不成立。5.陈翔作为九鼎建设公司西南分公司的负责人，其行为后果应当由九鼎建设公司西南分公司承担，在九鼎建设公司西南分公司被依法注销后，相应的责任应当由九鼎建设公司承担。
左超、阳文向一审法院起诉请求：1.依法判决九鼎建设公司返还工程质量安全保证金280万元，并从2013年3月7日起以280万为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算资金占用利息至付清时止；2.本案诉讼费用由左超、阳文承担。
一审法院认定事实：2013年3月7日，九鼎建设公司西南分公司（甲方）与左超、阳文（乙方）签订《水、电工程劳务承包合同》，约定：甲方将“三合古镇浪漫之城”项目的水、电工程劳务承包给乙方，工程规模约28.4万平方米，最终以实际施工的决算面积为准。其中，合同第七条“双方责任”约定：“……（二）乙方责任及工程安全、质量保证金。1.签订合同时，乙方向甲方缴纳280万元工程质量安全保证金，此款须在合同签订当日一次性缴纳，此款用现金及转卡的方式由乙方交到甲方指定人员账户上，由甲方公司开具收款收据给乙方，逾期未缴纳合同视为无效。”合同第九条约定：“工程质量安全保证金退还时间与方式。经甲乙双方协商同意，从交款之日起12个月期满后，无论工程完工与否，在10日内无条件退还此保证金280万元，如未按时退还，则从交款之日起按银行同期贷款利息的四倍支付给乙方。”
2013年3月7日，左超汇款200万元至九鼎建设公司西南分公司账户，阳文汇款49.2万元至九鼎建设公司西南分公司账户。当日，九鼎建设公司西南分公司向左超、阳文出具《收款收据》一张，收据载明：今收到阳文、左超交来承包遵义三合古镇浪漫之城水电安装工程保证金280万元。
2013年3月15日，九鼎建设公司西南分公司（甲方）与左超、阳文（乙方）签订《水电工程劳务承包补充协议》，对工程款的支付等内容进行了约定。同日，九鼎建设公司西南分公司向左超、阳文出具《承诺书》，内容为：“关于你承包的遵义‘三合古镇浪漫之城’水电安装工程事宜，我司郑重承诺：开工时间暂定2013年4月30日内进场，如在4月30日内未能进场，我司同意从2013年5月1日起按月5%计算违约金，至进场时为止不计算违约金。”
2013年6月7日，九鼎建设公司西南分公司向左超、阳文再次出具《承诺书》，内容为：“关于你们交的承包遵义‘三合古镇浪漫之城’水电安装工程保证金280万元，由于业主方原因迟迟未按时开工，经双方协商同意，我公司作出如下承诺：如2013年8月30日前仍未进场施工，我公司承诺无条件按合同约定退回已交的保证金及利息，并按双方《水电工程劳务承包补充协议》及《承诺书》的约定办理。”
2013年9月18日，九鼎建设公司西南分公司的负责人陈翔以私人户名向左超银行账户转款10万元。
另查明，九鼎建设公司西南分公司系九鼎建设公司于2012年9月11日依法设立的分公司，负责人为陈翔。2015年4月14日，经重庆市工商行政管理局渝北分局核准，九鼎建设公司以自身的经营方针改变和发展需要为由，注销了九鼎建设公司西南分公司。
2015年8月3日，福建省福州市闽清县公安局作出梅公（经侦）立字[2015]00010号《立案告知书》一份，决定对左超、阳文被合同诈骗一案立案侦查。2015年8月12日，福建省福州市闽清县公安局作出梅公函[2015]98号《告知函�，函告一审法院：“犯罪嫌疑人陈翔、罗兴文虚构贵州省遵义县‘三合古镇浪漫之城’建设工程项目与左超、阳文签订合同，骗取工程保证金的行为，已涉嫌合同诈骗罪。”
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，左超、阳文均系自然人，未取得建筑施工企业资质，其作为劳务承包方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，故应认定为无效。本案争议焦点为：一、九鼎建设公司西南分公司是否收到280万元工程质量保证金；二、工程质量保证金是否已经返还以及返还的金额；三、工程质量保证金是否应当返还；四、左超、阳文主张的利息是否符合法律的规定。一审法院针对上�争议焦点分别评述如下：
一、关于九鼎建设公司西南分公司是否收到280万元工程质量保证金的问题。九鼎建设公司认为九鼎建设公司西南分公司未收到280万元保证金，且左超、阳文仅能提供249.2万元的银行汇款凭证。在本案中，左超、阳文提供的《水、电工程劳务承包合同》明确约定工程质量保证金金额为280万元，且须在合同签订当日一次性缴纳。在合同签订的当天，九鼎建设公司西南分公司给左超、阳文出具了一份《收款收据》，载明九鼎建设公司西南分公司已收到280万元保证金。虽然左超、阳文用以佐证缴纳保证金的汇款凭证仅有249.2万元，但是九鼎建设公司西南分公司出具的《收款收据》明确载明其已收到280万元保证金，该《收款收据》还加盖了九鼎建设公司西南分公司财务专用章。从2013年6月7日九鼎建设公司西南分公司向左超、阳文出具《承诺�》亦可看出，九鼎建设公司西南分公司认可左超、阳文已经缴纳280万元工程质量保证金的事实。因此，对于九鼎建设公司认为九鼎建设公司西南分公司未收到本工程280万元保证金的主张，一审法院不予采信。
二、关于工程质量保证金是否已经返还以及返还金额的问题。九鼎建设公司主张工程质量保证金已经部分返还给左超、阳文，金额约有七、八十万元，并举示了一份2013年9月18日陈翔向左超银行卡转账10万元的银行转账凭证。而左超、阳文则主张陈翔向左超转款10万元系私人经济往来，并非退还的工程质量保证金。一审法院认为，左超、阳文在给九鼎建设公司西南分公司缴纳工程质量保证金时，大部分款项均是转账至九鼎建设公司西南分公司账户，而2013年9月18日陈翔正担任九鼎建设公司西南分公司负责人，其退还工程质量保证金应当通过九鼎建设公司西�分公司账户转给左超、阳文。同时，银行转款凭证上亦未备注转款事由，不能证明该款项系向左超、阳文退还的工程质量保证金。故对九鼎建设公司关于已退还10万元保证金的主张不予采纳。九鼎建设公司还主张已退还的保证金金额有七、八十万元，因九鼎建设公司未举示充分证据予以证明，一审法院亦不予采纳。
三、关于工程质量保证金是否应当返还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。九鼎建设公司西南分公司与左超、阳文签订的《水、电工程劳务承包合同》为无效合同，九鼎建设公司西南分公司取得左超、阳文缴纳的280万元工程质量保证金应当予以返还。
四、关于左超、阳文主张的利息是否符合法律规定的问题。左超、阳文主张九鼎建设公司按照双方签订的《水、电工程劳务承包合同》第九条之约定，从交款之日起按银行同期贷款利率的四倍承担资金占用利息。对此，一审法院认为，双方签订的《水、电工程劳务承包合同》第九条属于违约金条款，因《水、电工程劳务承包合同》无效，故该条约定亦属无效，违约条款不应当在本案中适用。由于左超、阳文未举示充分证据证明因缴纳保证金产生的损失已达到同期人民贷款利率的四倍，故对于其要求九鼎建设公司从交款之日起按银行同期贷款利率的四倍支付利息的诉讼请求不予支持。本案中，左超、阳文于2013年3月7日将280万元工程质量保证金汇入九鼎建设公司西南分公司账户，已产生了相应的资金占用损失，故对左超、阳文主张的资金占用费，一审法院认定应以280万元为基数，从2013年3月7日起以中国人民银行同期贷款利率为标准计算至付清之日止。
虽然福建省福州�闽清县公安局以涉嫌合同诈骗罪为由，对陈翔骗取工程保证金的行为进行立案侦查，但是九鼎建设公司西南分公司对左超、阳文履行《水、电工程劳务承包合同》以及缴纳280万工程保证金的后果仍应当承担相应的法律责任。因九鼎建设公司西南分公司不具有法人资格，其民事责任应当由九鼎建设公司承担。因此，本案返还工程质量保证金及利息的民事责任应由九鼎建设公司承担。
综上所述，一审法院对于左超、阳文要求九鼎建设公司退还280万元工程质量保证金及资金占用费的诉讼请求相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼�》第一百五十二条之规定，判决如下：一、九鼎建设公司于本判决生效之日起十五日内返还左超、阳文工程质量保证金280万元；二、九鼎建设公司于本判决生效之日起十五日内支付左超、阳文资金占用损失费（以280万元为基数，从2013年3月7日起以中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；三、驳回左超、阳文的其他诉讼请求。案件受理费38843.2元,由九鼎建设公司负担30015.2元，左超、阳文负担8828元。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.九鼎建设公司举示的《询问笔录》。因左超、阳文对该证据的真实性无异议，且阳文作为被询问人明确表示笔录记载的内容属实，故本院对该证据予以采信。2.�超、阳文举示的《收条》。九鼎建设公司虽对该证据的真实性、合法性有异议，但因该证据内容可与九鼎建设公司举示的《询问笔录》相印证，故本院对该证据予以采信。3.左超、阳文举示的《借条》及《个人业务凭证》。因左超、阳文举示的《借条》系复印件，且九鼎建设公司对其真实性有异议，故本院不予采信。九鼎建设公司对《个人业务凭证》真实性没有异议，本院对该证据予以采信。
根据当事人举示的上述证据，本院二审认定事实如下：本案所涉及的工程质量保证金280万元，左超、阳文实际向九鼎建设公司西南分公司支付249.2万元，其余的30.8万元系因重庆市长寿区第二建筑公司、罗兴文欠付阳文款项及利息30.8万元，经陈翔同意后用以充抵左超、阳文应当向九鼎建设公司西南分公司缴纳的保证金。2013年5月20日，陈翔向阳文借款20万元，由阳文通过�行转账支付。
本院认为，本案二审的争议焦点为：九鼎建设公司是否应当退左超、阳文280万元保证金。本院对此评述如下：
一、关于九鼎建设公司认为九鼎建设公司西南分公司只收到249.2万元保证金的问题。
根据本案查明的事实可知，左超、阳文实际向九鼎建设公司西南分公司支付249.2万元，其余的30.8万元系因重庆市长寿区第二建筑公司、罗兴文欠付阳文款项及利息30.8万元，经陈翔同意后用以充抵左超、阳文应当向九鼎建设公司西南分公司缴纳的保证金。再结合九鼎建设公司西南分公司于合同签订当日出具的《收款收据》以及2013年3月15日、2013年6月7日九鼎建设公司西南分公司向左超、阳文出具的两份《承诺书》的内容可知，九鼎建设公司西南分公司对以重庆市长寿区第二建筑公司、罗兴文欠付阳文的款项及利息30.8万元充抵左超、阳文应当向九鼎建设公司西南分公司缴纳的保证金的事实是明知和同意的，相应的后果应当由九鼎建设公司西南分公司承担。九鼎建设公司西南分公司系九鼎建设公司依法设立的分公司，九鼎建设公司西南分公司被九鼎建设公司依法注销后，其所实施的民事行为后果亦应当由九鼎建设公司承担。因此，一审判决认定九鼎建设公司应当退还280万元保证金并无不当。
二、关于陈翔于2013年9月18日向左超私人账户转账10万元是否系九鼎建设公司退还保证金的问题。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在本案中，陈翔于2013年9月18日向左超私人账户转账10万元，九鼎建设公司主张系陈翔代九鼎建设公司西南分公司退还的保证金。对此，由于左超、阳文实际向九鼎建设公司西南分公司支付的保证金均是汇款至九鼎建设公司西南分公司账户，九鼎建设公司西南分公司退还保证金亦应当通过九鼎建设公司西南分公司账户予以退还。现陈翔于2013年9月18日向左超转账的10万元并未通过九鼎建设公司西南分公司账户退还，且该转账凭证上亦未载明该笔款项的性质和用途，难以认定该笔款项系陈翔代九鼎建设公司西南分公司退还的保证金。同时，左超、阳文亦举示了其与陈翔之间存在私人借款关系的证据，在此情形下，应当由九鼎建设公司对该笔款项的性质承担举证证明责任。现因九鼎建设公司并未举示充分证据予以证明，故本院对九鼎建设公司的上述主张不予采信。
三、关于九鼎建设公司提到的一审程序问题。
首先，本院作出的（2015）渝高法民终字第00541号民事裁定系认为一审法院裁定驳回左超、阳文的起诉不当，故指令一审法院对本案进行审理，而并非将该案发回重审。因一审法院组成的合议庭并非对该案进行实体审理，故一审法院未另行组成合议庭，并不违反相关法律规定。
其次，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。在本案中，陈翔虽涉嫌合同诈骗，但其实际以九鼎建设公司西南分公司的名义与左超、阳文签订《水、电工程劳务承包合同》，且左超、阳文亦将保证金汇款至九鼎建设公司西南分公司账户，故陈翔是否被追究刑事责任，不影响九鼎建设公司所依法应当承担的民事责任。因此，九鼎建设公司主张本案应当移送福建省福州市闽清县公安局处理的理由不成立。
最后，九鼎建设公司西南分公司系九鼎建设公司依法设立的分公司，陈翔作为九鼎建设公司西南分公司的负责人，其以九鼎建设公司西南分公司名义所实施的民事行为后果，在九鼎建设公司西南分公司被九鼎建设公司注销后应当由九鼎建设公司承担，故陈翔并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加陈翔为本案当事人并无不当。
综上所述，九鼎建设公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38843.2元，由福建九鼎建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐渝梅
审 判 员 谭振亚
代理审判员 李 震
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 刘 丹