南通市通州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0612刑再2号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
原审被告人张晓琴，女，1965年6月16日生，汉族，大专文化，南通市通州仁寿大药房连锁有限公司四甲校药店负责人，住南通市崇川区。因涉嫌销售有毒、有害食品罪，于2016年11月9日被南通市通州区公安局取保候审；2016年12月22日经本院决定，同日由南通市通州区公安局执行逮捕。因犯销售有毒、有害食品罪，于2016年12月22日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。现在南通女子监狱服刑。
辩护人孙宜国，执业证号13206199210445497，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
辩护人刘少波，实习证号10061704110054，上海市亚太长城（南通）律师事务所实习律师。
原审被告人喻淑娥（系原审被告人张晓琴母亲），女，1945年12月11日生，汉族，小学文化，南通市通州仁寿大药房连锁有限公司四甲校药店营业员，住南通市通州区。因涉嫌销售有毒、有害食品罪，于2016年11月9日被南通市通州区公安局取保候审。因犯销售有毒、有害食品罪，于2016年12月22日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，缓刑考验期限自2017年1月4日起至2018年7月3日止。
原审被告人李晓红，女，1982年9月20日生，汉族，中专文化，南通市通州仁寿大药房连锁有限公司四甲校药店营业员，住南通市通州区。因涉嫌销售有毒、有害食品罪，于2016年11月9日被南通市通州区公安局取保候审。因犯销售有毒、有害食品罪，于2016年12月22日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元，缓刑考验期限自2017年1月4日起至2018年1月3日止。
南通市通州区人民检察院指控原审被告人张晓琴、喻淑娥、李晓红犯销售有毒、有害食品罪一案，本院于2016年12月22日作出（2016）苏0612刑初725号刑事判决。该判决发生法律效力后，因原判决认定事实的证据存有重大瑕疵，经本院审判委员会讨论决定，本院于2017年3月28日作出（2017）苏0612刑监1号再审决定书决定再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭审理了本案。南通市通州区人民检察院指派检察员葛健出庭履行职务，原审被告人张晓琴及其辩护人孙宜国、刘少波，原审被告人喻淑娥、李晓红均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，2016年5月至2016年8月期间，原审被告人张晓琴、喻淑娥、李晓红明知其药店对外销售的性保健品“肾白金”、“CROWN3000”系从非正规渠道私自购得，且为有毒、有害食品的情况下，仍对外销售，共销售“肾白金”、“CROWN3000”共计86笔。其中销售整瓶“肾白金”42笔，得款人民币1937元，零售“肾白金”26笔共计105粒，得款人民币433元；销售“CROWN3000”18笔28瓶，得款人民币1585元，销售上述性保健品共计得款人民币3955元。
2016年8月29日，南通市通州区公安局与南通市通州区市场监督管理局对该药店进行检查，查获“肾白金”2盒�其中一盒已开封，盒内剩余6粒；“CROWN3000”2瓶；“天下无敌”1瓶，瓶内装有金色胶囊5粒，黑色药丸5粒，红黑胶囊6粒；“硬特快”1瓶，已开封，瓶内剩余3粒。经检测，“肾白金”、“CROWN3000”均检出西地那非成分，含量分别为652.6mg/g、164.4mg/g。
2016年10月14日、10月17日，原审被告人张晓琴、喻淑娥、李晓红分别被南通市通州区公安局传唤到案，三原审被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
原审被告人喻淑娥每月与其女儿原审被告人张晓琴结一次账，并将营业款交给原审被告人张晓琴。原审被告人李晓红系原审被告人张晓琴聘用的员工，每月领取工资人民币1800元。
原审审理过程中，原审被告人张晓琴主动退出非法所得人民币3955元。
原审认为，原审被告人张晓琴、喻淑娥、李晓红明知销售的性保健食品中含有毒、有害成分而向他人销售，三原审被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪，应予惩处。南通市通州区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案属共同犯罪，原审被告人张晓琴、喻淑娥起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚；原审被告人李晓红起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人张晓琴、喻淑娥、李晓红自愿认罪，均可酌情从轻处罚。对原审被告人喻淑娥、李晓红可适用缓刑。为严肃国法，惩罚犯罪，保护社会市场经济秩序，维护消费者的合法权益和人民群众的健康权利，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十�条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、原审被告人张晓琴犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；原审被告人喻淑娥犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；原审被告人李晓红犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。二、禁止原审被告人喻淑娥、李晓红在缓刑考验期限内从事食品、药品的生产、销售等相关活动；三、对原审被告人张晓琴退出的非法所得人民币3955元，予以没收，上缴国库；对扣押的“肾白金”2盒、“CROWN3000”2瓶等物品予以没收，由扣押机关依法处理。
再审过程中，原审被告人张晓琴、喻淑娥、李晓红对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，并当庭自愿认罪。
原审被告人张晓琴的辩护人提出如下辩护意见：1.本案定性应为销售假药罪；2.原审被告人张晓琴构成坦白，系初犯、主观恶性较小、未造成致人损害的危害后果，可以从轻处罚；3.侦查机关在调查取证过程中存在渎职行为；建议对原审被告人张晓琴处以一年以下有期徒刑或拘役，并适用缓刑。
再审查明的事实与原审相同。原审认定事实的证据有瑕疵的部分经公诉机关重新举证，原审被告人张晓琴、喻淑娥、李晓红及原审被告人张晓琴的辩护人质证后均无异议。原审判决生效后，原审被告人张晓琴、喻淑娥、李晓红也未再犯新罪。
本院认为，原审被告人张晓琴、喻淑娥、李晓红明知销售的性保健食品中含有毒、有害成分而向他人销售，三原审被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪，应予惩处。南通市通州区�民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于原审被告人张晓琴辩护人提出原审被告人张晓琴构成销售假药罪而非销售有毒、有害食品罪的辩护意见，本院认为，三原审被告人销售的对象均为性保健品，属食品类，故对该辩护意见不予采纳。本案属共同犯罪，原审被告人张晓琴、喻淑娥起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚；原审被告人李晓红起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人喻淑娥、李晓红归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原审被告人张晓琴、喻淑娥、李晓红自愿认罪，已退出非法所得，确有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。原审定罪量刑适当，但鉴于本案销售有毒、有害食品的行为均由原审被告人喻淑娥实施，原审被告人张晓琴虽进行了一定程度的制止，但制止不力，且三原审被告人销售的性保健品，未造成危害他人的严重后果，纵观全案，对三原审被告人量刑适当从轻。对原审被告人喻淑娥、李晓红可适用缓刑。非法所得，应予没收。为严肃国法，惩罚犯罪，保护社会市场经济秩序，维护消费者的合法权益和人民群众的健康权利，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百七十八条、第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）苏0612刑初725号刑事判决第�项，即原审被告人张晓琴犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；原审被告人喻淑娥犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；原审被告人李晓红犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
二、原审被告人张晓琴犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2017年9月21日止；罚金已缴纳）；
原审被告人喻淑娥犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从原判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
原审被告人李晓红犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从原判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
三、维持本院（2016）苏0612刑初725号刑事判决第二项，即禁止原审被告人喻淑娥、李晓红在缓刑考验期限内从事食品、药品的生产、销售等相关活动。
四、维持本院（2016）苏0612刑初725号刑事判决第三项，即对原审被告人张晓琴退出的非法所得人民币3955元，予以没收，上缴国库；对扣押的“肾白金”2盒、“CROWN3000”2瓶等物品予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副�两份。
审 判 长 王 坚
审 判 员 陈建华
代理审判员 卫立山
二〇一七年八月四日
书 记 员 顾培培