贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第1326号
上诉人（原审原告）四川凯迪电力工程有限公司。
法定代表人申志宇。
委托代理人曾建军。
被上诉人（原审被告）徐友林。
委托代理人蔡久洪。
上诉人四川凯迪电力工程有限公司（以下简称凯迪公司）与被上诉人徐友林建设工程施工合同纠纷一案，贵州省息烽县人民法院于2015年5月26日作出（2015）息民初字第310号民事判决，上诉人凯迪公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2013年6月7日，原告与贵阳供电局签定《贵阳供电局2013年10kv第30标包（息烽供电局）电网建设工程施工合同》，项目地址在息烽县。原告是该工程的合法承建施工单位。原告取得上述工程的施工承包权后，2014年6月5日原告施工项目部将位于息烽县永靖镇10kv阳药Ⅰ回、Ⅱ回新建工程网改造工程的施工承包给被告，并签订《承包协议书》一份。被告无任何施工资质。协议约定：乙方负责10kv线路工程（含开挖坑洞、抬杆、立杆、架线）；施工中阻工三天以下造成的损失由被告负责，三天以上造成的工人工资由原告方（项目部）负责；约定10kv线路工程按每公里3.2万元计价；约定了工程量按竣工验收资料核算。协议签订后被告徐友林组织黎贵方等人于2014年6月开始施工，施工一个多月后，施工工地因农民阻工等原因，被告停止施工。2014年9月原告项目部负责人打电话给被告，再次要求被告组织工人到工地施工，由于黎贵方等工人已经去其他工地工作，被告另行组织工人做了31天工后，又遇到农民阻工，工地施工一直处于停工状态，双方一直未对工程量及价款进行结算。工程停工后原告组织施工队继续对涉案工程进行施工，至今未完工。原判同时查明：被告在组织施工过程中，从2014年7月11日至2014年9月20日先后5次从原告处领取工程进度款共计7.24万元，支付了部分设备租金及工人工资款6.12万元，其余工资等费用未支付。经工人黎贵方等17人的申请，息烽县劳动争议仲裁委员会于2014年12月1日裁决由原告支付黎贵方等工人工资合计73840元，裁决生效后，原告支付了上述款项。后原告诉至法院，请求判令：一、解除原、被告签订的《承包协议书》；二、判决被告与原告结算工程款；并返还原告工程款7.24万元和原告为被告支付的民工工资73840元，共计146240元；三、判决被告返还价值108860元的工程材料给原告；四、诉讼发生的一切费用由被告承担。
原判认为，原告与贵阳供电局签定《贵阳供电局2013年10kv第30标包（息烽供电局）电网建设工程施工合同》，取得该工程的施工承包权后，2014年6月5日原告施工项目部将位于息烽县永靖镇10kv阳药Ⅰ回、Ⅱ回新建工程网改造工程承包给了被告进行施工，是原告工程施工内部管理的一种方式，由于被告无承包进行施工的相应资质，原告明知被告无施工资质而与其签订承包合同，原告存在主观过错，因此，该工程施工中对外产生的债权债务应当由原告承担，对被告组织工人进行施工的行为，原告负有协调、监管、督促的责任，由于原告将本案的工程施工承包给被告后，未对施工中存在的问题进行有效的协调与监督管理，工地因他人阻工等原因而造成停工，原告方应承担相应责任，按原告与被告签订的协议：“阻工三天以上造成的工人工资由甲方负责”的约定，原告方应承担因阻工而造成的损失，息烽县劳动人事争议仲裁委员会裁决的工人工资应当由原告支付，被告在组织施工中领取的款项，有证据证明大部分已支付使用于工地施工中产生的费用。由于原、被告在《承包协议》中对被告施工的工程量和施工细项的计价未作约定，至今被告组织施工的工程量及价款未作结算，原告所提供的证据不足以证明被告领取的款项已超出被告应开支的费用，因此，原告主张被告返还领取的工程款7.24万元及承担仲裁裁决的工资73840元的请求，不予支持；原告未在举证期限内申请鉴定，开庭后提出申请，被告不同意鉴定，由此产生的举证不能的后果应由原告承担；由于原、被告签订的《承包协议》中对工程施工中领料、用料未作约定，在被告施工领料、用料等过程中，原告未进行有效的管理，导致领料、用料混乱，且被告在施工过程中是需要使用相应材料进行施工的，加之原、被告双方在庭审中均认可原告提供的签有被告名字的材料领用单中“徐友林”的名字并非被告亲笔所签，因此，原告主张被告返还价值108860元工程材料的主张，证据不足，理由不充分，不予支持；双方在庭审中认为协议的目的不能实现，一致同意解除所签《承包协议》，尊重当事人的意见。根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回原告四川凯迪电力工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5186元，减半收取2593元，由原告四川凯迪电力工程有限公司承担。
一审宣判后，上诉人凯迪公司不服，向本院提出上诉称：1、双方的行为是基于合同产生的，被上诉人的法律地位是实际施工人，原判将双方的合同行为认定为上诉人的内部管理行为，并由此对被上诉人予以免责无事实和法律依据；2、原判认定上诉人明知被上诉人无施工资质而与其签订《承包合同》，被上诉人作为有施工经验并具有完全民事行为能力的人也存在主观过错，原判对此只字未提有失公正；3、原判认定被上诉人无资质，显然双方签订合同应自始无效，其中关于阻工的约定亦无效，并且被上诉人并未举证证明有阻工的事实，因此对经被上诉人确认的73840元民工工资和其他损失（即被上诉人所领材料除应返还，对其造成的损失）被上诉人不能免责；4、上诉人在起诉状中言明到现场查勘工程量，原审法院未现场查勘，并且上诉人已提交证据证明被上诉人所做工程量不足二公里，被上诉人领款显然超出合同约定价款；5、上诉人已经举证证明实际工程量价值50000元，被上诉人不予认定应当提出证据，但原判以上诉人未在举证期限内申请鉴定为由让上诉人承担举证不能后果有违法律规定。请求：撤销一审判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人徐友林答辩称：1、因原告未在举证期限届满前向法院申请工程量评估，且因原告方责任导致停工造成已做好的工作量无法认定，而原告在未结算工程量情况下擅自把工程承包余他人做，故工程量无法核算是原告方的责任；2、民工工资经劳动仲裁委员会仲裁由原告承担用工主体责任，是工人实际发生的工资；3、已领取的7.24万元的工程款已向法院举证证明开支于工地，答辩人也垫支了几万元；4、材料是用于原告方的工地，原告对答辩人运走用作他途、材料数量及实际使用量等都未举证证明，不存在返还问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。
本案事实，有当事人的陈述，施工合同、承包协议书、仲裁裁决书、证明、情况说明、材料领取清单、材料领条、信用社电汇凭证、照片、做工记录、开支清单、仲裁裁决书等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人凯迪公司施工项目部与被上诉人签订《承包协议书》，将位于息烽县永靖镇10kv阳药Ⅰ回、Ⅱ回新建工程网改造工程承包给被告进行施工，但徐友林并无相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该协议应为无效。原判将双方的合同行为认定为上诉人的内部管理行为不当，本院予以纠正。双方协议中关于阻工责任的约定虽因合同无效而无效，但是徐友林承包该工程后，实际组织人员对涉案工程进行了施工，对于被组织人员的工资，已经生效的息劳仲案字（2014）第52号仲裁裁决书确认由具备用工主体资格的凯迪公司支付，迄今该裁决并未被依法撤销，且这些人员的劳动已经凝结在上诉人承包的工程中，故上诉人要求返还73840元工人工资无事实和法律依据，原判关于不予支持返还工人工资诉请的说理虽有瑕疵，但结果正确，本院予以维持。上诉人称在起诉状中言明到现场查勘工程量，原审法院未现场查勘，但建设工程施工工程量涉及专业问题，法院并不能通过现场查勘得出结论，上诉人在原审中提交的情况说明及证明并不足以证明涉案工程的实际工程量和应付工程价款，因上诉人未在举证期限内申请鉴定，其应承担鉴定不能的不利后果。被上诉人在原审中提交租赁协议、收条等证据足以证明其从上诉人处领取的款项，已支付工地施工中产生的费用，原判以上诉人所提供的证据不足以证明被上诉人领取的款项已超出应开支的费用为由，对上诉人所提返还领取工程款7.24万的请求不予支持，并无不当。对于上诉人所提其他损失中返还被上诉人所领材料的主张，因上诉人在原审中提交的证据不足以证明被上诉人已领取价值108860元的材料，原审不予支持并无不当，二审中上诉人亦未提交新的证据予以证明，本院予以维持。另，原判并非仅因上诉人一方过错而驳回其诉请，上诉人所提原判对被上诉人无施工资质签订协议的过错只字未提有失公正的主张不成立。对于上诉人所提返还所领材料之外的损失，因该损失不具体且并不在上诉人原审诉请中，本院不予审查。综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分错误，鉴于原判结果正确，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5186元，由上诉人四川凯迪电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 李 娜
二〇一五年十月八日
书 记 员 陆治杭