新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第561号
上诉人（原审原告）：新疆苏宁云商商贸有限公司，住所地:乌鲁木齐市。
法定代表人:姚凯，新疆苏宁云商商贸有限公司总经理。
委托代理人：王鸻，男，1982年12月27日出生，汉族，新疆苏宁云商商贸有限公司人力资源部经理，住乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：吴昕烨，女，1979年2月8日出生，汉族，新疆苏宁云商商贸有限公司人力资源部专员，住乌鲁木齐市新市区。
被上诉人（原审被告）：刘瑞，男，1982年12月29日出生，汉族，无职业，住乌鲁木齐市新市区。
上诉人新疆苏宁云商商贸有限公司(下称苏宁公司)因与被上诉人刘瑞劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人苏宁公司委托代理人王鸻、吴昕烨、被上诉人刘瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，苏宁公司原名新疆苏宁电器有限公司。2013年4月23日，乌鲁木齐市工商行政管理局下发（乌）登记内变字（2013）第668701号准予变更登记通知书，同意将新疆苏宁电器有限公司名称变更为苏宁公司。
2009年12月1日，苏宁公司与刘瑞签订劳动合同，合同期限自2009年12月1日至2012年11月30日；苏宁公司安排刘瑞在管理岗位上从事管理工作；刘瑞实行标准工时制。2012年12月1日，双方签订劳动合同，合同期限自2012年12月1日至2017年11月30日，刘瑞实行标准工时制；未明确刘瑞的具体工作岗位。2014年9月26日，苏宁公司的内部电脑管理系统中显示，刘瑞系“西北区乌鲁木齐大区乌鲁木齐公司商品经营中心定制服务销售管理部优立方销售部销售经理”。
自2012年9月至2014年9月期间，刘瑞在苏宁公司工作期间，有54天加班事实的存在，且苏宁公司均未实际安排刘瑞补休，亦未支付加班费。
2009年度至2014年度期间，乌鲁木齐市劳动和社会保障局和乌鲁木齐市人力资源和社会保障局分别下发相关文件，同意苏宁公司部分岗位实行不定时工作制。
自2014年9月29日起，刘瑞未向苏宁公司提供劳动至今。
庭审中，苏宁公司与刘瑞均认可双方解除劳动合同的日期为2014年11月19日。
2014年10月9日，刘瑞以苏宁公司为被申请人，向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年11月19日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）乌劳人仲裁字第1197号仲裁裁决书，裁决：1、刘瑞与苏宁公司解除劳动合同；2、苏宁公司支付刘瑞2012年9月至2014年9月期间休息日加班工资16336.55元；3、苏宁公司支付刘瑞解除劳动合同经济补偿金16450元。
另查，乌鲁木齐市2012年度在职职工月平均工资为3642元；乌鲁木齐市2013年度在职职工月平均工资为3962元。乌鲁木齐市2014年部分工种（岗位）人力资源市场工资指导价位中，销售或者营销经理岗位中价位工资为3290元/月。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。本案中，苏宁公司于2013年4月23日名称变更，故刘瑞与苏宁公司签订的劳动合同不受影响，原苏宁公司根据劳动合同享有的权利和承担的义务，由苏宁公司承继。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，苏宁公司与刘瑞均认可双方解除劳动合同的日期为2014年11月19日，系双方对民事权利的合法处分，不损害他人及社会公共利益，原审法院予以确认。对苏宁公司请求同意与刘瑞解除劳动合同的诉讼请求，原审法院予以支持。
一、苏宁公司是否应当支付刘瑞加班工资的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，自2009年12月1日始，刘瑞与苏宁公司签订的劳动合同，约定双方实行标准工时制度，此后，双方未就劳动合同中关于标准工时制的事项采取书面形式予以变更，故此劳动合同约定的期限内，双方仍然实行标准工时制。苏宁公司于2009年始至2013年期间，已获得劳动行政管理部门的批准可以实行不定时工作制，即享有与刘瑞签订不定时工作制的劳动合同权利的情况下，仍然与刘瑞签订标准工时制度的劳动合同且亦没有变更合同内容，已然说明双方就实行标准工时制度的劳动合同系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，原审法院认定合法有效。另，苏宁公司虽经劳动行政管理部门批准可以实行不定时工作制，但其效力限于苏宁公司与劳动行政管理部门之间，并不直接及于刘瑞与苏宁公司已经形成的标准工时制劳动合同。
《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。鉴于刘瑞休息日加班54天的具体时间点无法核实，故原审法院认为，将刘瑞休息日加班54天分散于2012年至2014年度期间内较为适宜，亦认为，将2012年度至2013年度乌鲁木齐市月职工平均工资予以平均计算的方式确定加班工资的计算基数较为公平合理，故刘瑞休息日加班工资的月基数为3802元【计算方式：（乌鲁木齐市2012年度在职职工月平均工资3642元+乌鲁木齐市2013年度在职职工月平均工资3962元）÷2个月】。苏宁公司应支付刘瑞休息日加班工资18878.4元（计算方式：3802元/月÷21.75×54天×200%）。鉴于刘瑞对（2014）乌劳人仲裁字第1197号仲裁裁决书未提起诉讼，原审法院认为刘瑞对该裁决书裁决是加班费数额16336.5元予以认可，且该数额未超过苏宁公司实际应当支付加班费的数额，故原审法院在16336.5元范围内予以确认。对苏宁公司请求不支付加班费的诉讼请求，原审法院不予支持。
二、苏宁公司是否应当支付刘瑞解除劳动合同经济补偿金的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知》【劳部发（１９９５）３０９号】第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，苏宁公司未支付刘瑞加班工资的性质，属于劳动法意义上的劳动报酬范围一致，刘瑞享有劳动合同单方解除权。刘瑞自2014年9月29日起，未向苏宁公司提供劳动，即行使劳动合同解除权的表现。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，苏宁公司未提供刘瑞2014年9月前12个月工资发放记录，原审法院认为，将乌鲁木齐市2014年部分工种（岗位）人力资源市场工资指导价位中，销售或者营销经理岗位中价位工资为3290元/月，确定解除劳动合同的计算基数较为公平合理。刘瑞自2009年12月入职至2014年9月28日离开，其计算解除劳动合同经济补偿金年限为5年，苏宁公司应当支付刘瑞解除劳动合同经济补偿金16450元（计算方式：3290元/月×5个月）。苏宁公司请求不支付解除劳动合同经济补偿金16450元的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十三条、第三十五条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第三款之规定，判决：一、新疆苏宁云商商贸有限公司与刘瑞于2014年11月19日解除劳动合同；二、新疆苏宁云商商贸有限公司支付刘瑞自2012年9月至2014年9月加班费16336.55元；三、新疆苏宁云商商贸有限公司支付刘瑞解除劳动合同经济补偿金16450元。
上诉人苏宁公司上诉称，1、原审判决认定刘瑞加班费的事实有误，没有法律依据。(1)我公司自2009年3月至2014年5月，在乌鲁木齐市人力资源和社会保障局进行了部分岗位的不定时工时制度备案，其中包括刘瑞所任职的部门经理岗位，并得到批复。依据劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》通知第十三条规定，企业实行不定时工时制度的，不执行相关劳动法中关于加班等工资的支付规定。同时，根据该规定，不定时工作制自劳动行政部门登记备案后生效。据此，我公司不应支付刘瑞任何加班工资。(2)即便我公司应向刘瑞支付加班工资，原审判决参照《乌鲁木齐市2014年部分行业工种(岗位)人力资源市场工资指导价位》中的销售经理岗位3290元工资标准，要求我公司支付刘瑞加班费错误。我公司与刘瑞签订的劳动合同中约定，刘瑞的工资按照乌鲁木齐市当地最低工资标准执行，故按照2014年度乌鲁木齐市最低工资标准1320元/月标准计算，我公司只应向刘瑞支付4752元的加班工资(1320元/月÷30天×54天×200％=4752元)。2、原审法院判决我公司支付刘瑞解除劳动合同经济补偿金16450元，无事实及法律依据。刘瑞自2014年9月29日无故不出勤，我公司未同意其休假，且通知其到岗上班，但仍未到岗，其行为严重违反了我公司的劳动纪律。我公司《员工手册》明确规定：“累计旷工3天者，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同，且不须支付经济补偿金”。刘瑞于2012年1月1日签收了该《员工手册》，故根据劳动合同法第三十九条第二项的规定，我公司不应向刘瑞支付经济补偿金。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二、三项，并改判我公司不支付刘瑞2012年9月至2014年9月加班费16336．55元及解除劳动合同经济补偿金16450元。
被上诉人刘瑞答辩称，1、本人从入职以来不担任任何经理职责，仅是普通员工，应当享受相应的加班待遇。2、对方辩称的无故旷工没有事实和法律依据，有录音为证，同时本人没有参与集体合同的修订。综上，苏宁公司的上诉理由不能成立。请求二审法院维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定事实相同。
另查明，2009年12月1日及2012年12月1日苏宁公司与刘瑞签订的劳动合同均约定，刘瑞在提供正常劳动的前提下，苏宁公司支付给刘瑞的基本工资不低于当地最低工资标准。刘瑞经苏宁公司同意产生的加班，若无法安排刘瑞调休的，苏宁公司按刘瑞基本工资作为计发基数依法发放加班费。
以上事实有劳动合同书、考勤表、不定时工作制批复、准予变更登记通知书、银行卡客户交易查询单、电脑管理系统文件及一、二审法庭审理笔录等证据为证。
本院认为，一、关于苏宁公司是否应支付刘瑞加班费的问题。诉讼中双方当事人对刘瑞在2012年9月至2014年9月期间54天加班事实均不持异议，苏宁公司应支付刘瑞相应的加班费。苏宁公司上诉称，自2009年3月至2014年5月，我公司在乌鲁木齐市人力资源和社会保障局进行了部分岗位的不定时工时制度备案，其中包括刘瑞所任职的部门经理岗位，并已得到批复，根据相关规定，企业实行不定时工时制度的，不执行相关劳动法中关于加班等工资的支付规定，故我公司不应支付刘瑞加班费。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务；第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，苏宁公司于2009年始至2014年期间，对部分岗位实行不定时工作制，虽已获得劳动行政管理部门批准，但其仍与刘瑞签订标准工时制度的劳动合同且亦没有变更合同内容，系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，故劳动合同约定的期间内，双方仍应遵守标准工时制。苏宁公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。2009年12月1日及2012年12月1日苏宁公司与刘瑞签订的劳动合同均约定，刘瑞在提供正常劳动的前提下，苏宁公司支付给刘瑞的基本工资不低于当地最低工资标准，苏宁公司上诉称，我公司与刘瑞签订的劳动合同中约定，刘瑞的工资按照乌鲁木齐市当地最低工资标准执行，故即便应支付加班工资，也应按照2014年度乌鲁木齐市最低工资标准1320元/月标准计算，其上诉理由与双方签订的劳动合同不符，本院亦不予支持。
二、苏宁公司是否应当支付刘瑞解除劳动合同的经济补偿金。经双方当事人认可，2014年11月19日刘瑞与苏宁公司解除劳动关系。在刘瑞工作期间，苏宁公司存在未依法为刘瑞支付加班费的事实，苏宁公司应支付刘瑞解除劳动合同的经济补偿金。苏宁公司上诉称刘瑞自2014年9月29日无故不出勤，其行为严重违反了我公司的劳动纪律，我公司不应向刘瑞支付解除劳动关系的经济补偿金，其上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。因苏宁公司未提供刘瑞解除劳动合同前12个月工资发放记录，原审法院以乌鲁木齐市2014年部分工种（岗位）人力资源市场工资指导价位中，销售或者营销经理岗位中价位工资为3290元/月，确定刘瑞解除劳动合同的经济补偿金计算基数，并无不妥，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（新疆苏宁云商商贸有限公司已付），由新疆苏宁云商商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞东
代理审判员 王海亮
代理审判员 朱 虹
二〇一五年七月十六日
书 记 员 高靖琳