上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9470号
上诉人（原审原告）：余正平，女，1945年1月7日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：唐生林，上海市纵横律师事�所律师。
被上诉人（原审被告）：上海浦云房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路6999号49幢2096室。
法定代表人：徐峥嵘，总经理。
委托诉讼代理人：王翔，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪维争，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人余正平因与被上诉人上海浦云房地产开发有限公司（以下简称浦云公司）定金合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初68918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人唐生林、被上诉人委托诉讼代理人王翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余正平上诉请求：撤销原判，改判被上诉人双倍返还上诉人定金20万元（人民币，下同），对原审�于赔偿损失463,749元的诉讼请求不再坚持。事实和理由：一、一审认定事实不清。双方签订的《绿地云悦坊定购协议》（以下简称《定购协议》）第一行特别告知：乙方应当严格按照本协议约定的付款进程及时付款，任何与本协议不一致的口头承诺均无效，但一审对此约定只字不提，属于基本事实重大遗漏；二、一审回避被上诉人的违约责任，判决不公。上诉人签订《定购协议》的目的即购买上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋），《订购协议》并未约定“包租”、“统一管理统一运营”这些内容，被上诉人在上诉人支付房款时要求上诉人同意上述内容，系单方改变《定购协议》内容、增加上诉人义务的行为，被上诉人不履行合同，理应承担全部过错责任，实行双倍返还定金罚则，而上诉人依约履行义务，无任何过错，一审将主要责任归于上诉�，甚至将鉴定费判由上诉人全部负担，属颠倒是非责任。
被上诉人浦云公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、上诉人提及的《定购协议》的“特别告知”内容仅仅是针对上诉人的付款进度而言；二、本案一、二审中，上诉人及其代理人多次向法庭陈述虚假事实，从被上诉人提交的广告宣传、录音资料、电视视频等证据可以认定被上诉人已明确告知上诉人涉案楼盘是“统一管理统一运营”的，但上诉人始终否认这一点，连录音真实性都予以否定。在上诉人违背诚实信用原则的情况下，若要被上诉人承担损失，有违公平正义原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
余正平向一审法院起诉请求：1、判令浦云公司双倍返还定金200,000元；2、判令浦云公司赔偿余正平损失463,749元；3、判令浦云公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事�：2016年7月23日，余正平与浦云公司签订《定购协议》一份，载明：余正平向浦云公司购买系争房屋，总价2,925,860元，定金100,000元；余正平于2016年7月30日之前支付房屋总价50%的首付款123,211元，于2016年8月31日前付清余款123,211元；若余正平于2016年7月30日前与浦云公司签订预售合同并付清首付款，则享受系争房屋总房价为2,462,111元的优惠。同日，余正平向浦云公司支付定金100,000元。2016年7月27日，余正平、余正平一审代理人庞星原及一审证人倪某一同至浦云公司售楼处与销售人员进行磋商，但最终余正平未支付首付款，双方亦未签订预售合同。2016年7月28日、8月6日，余正平通过挂号信分别向浦云公司售楼处寄送通知书。其中，7月28日通知书内容为：要求浦云公司继续履行《定购协议》，否则将依法要求浦云公司双倍返还余正平定金20万元；8月6日通知书内容为：余�平于2016年7月31日出境，并于2016年8月20日入境。余正平再次要求浦云公司继续履行《定购协议》，并以《定购协议》约定的优惠价签订预售合同。2016年8月3日、9月11日，浦云公司通过快递分别向余正平寄送签约催告函。8月3日催告函内容为：请余正平于2016年8月7日前支付房屋首期款，并签订预售合同，否则将没收定金；9月11日催告函内容为：请余正平于2016年9月13日前支付房屋首付款，并签订预售合同，否则将没收定金。余正平表示未收到该两份催告函。快递投递情况查询显示上述两份催告函均“已签收”。之后，浦云公司未返还余正平定金。余正平为维护自身权益诉来法院，要求判如诉请。
一审审理中，1、余正平提交2016年7月27日至售楼处支付首付款情况照片打印件一组，证明余正平要求支付首付款，但遭到浦云公司拒绝。经质证，浦云公司对该组照片的真实性不予确认，表示无法确认照片的拍摄时间，无法判定余正平的具体行为，无法确认其在要求支付首付款。浦云公司另表示余正平若诚心支付首付款，没有必要从下车开始即拍摄照片，也没必要携带一审代理人及证人随行。可见，余正平明知浦云公司不会答应其仅签订预售合同而不签订委托运营管理协议的无理要求，故有制造证据的嫌疑。上述照片中显示售楼处有大量广告宣传，其中不乏包含“统一管理统一运营”的内容，但因无原件无法核对，故浦云公司对该组照片不予确认。对此，余正平一审代理人表示其当日用手机拍摄后发送至自己的电子邮箱内，现手机因故障无法查看照片，邮箱内的照片也无法展示。法院将结合其他事实在法院认为部分对该组照片予以认证。2、浦云公司提供与案外人上海A有限公司、上海B有限公司签订的商品介绍节目制作服务合同一�、电视广告光盘一份、绿地云悦坊宣传彩页、广告展示照片一组及浦云公司与案外人杨某签订的上海市商品房预售合同、委托运营管理协议各一份，证明浦云公司在进行绿地云悦坊楼盘销售时，已经通过在售楼处摆放大幅宣传海报、向外发送宣传彩页、投放电视广告等明确提醒购房意向者系争房屋所在楼盘“统一管理统一运营”，且系争房屋所在楼盘的其他业主在签订预售合同的同时均签订了委托运营管理协议。经质证，余正平对上列证据的真实性不予确认，表示浦云公司与案外人签订的商品介绍节目制作服务合同的原件与复印件签约日期不一致，无法定代表人或代理人签字，合同及其后附的补充合同均无效，且与本案无关；绿地云悦坊宣传彩页、广告展示照片的形成时间不明确，也无法证明双方讨论过委托运营管理事宜；电视广告播放时间不明确，余正平从未看到过；对浦云公司与案外人杨某签订的上海市商品房预售合同、委托运营管理协议，余正平曾通过合同上电话联系过杨某，但杨某未确认。一审经审查，浦云公司与案外人上海A有限公司、上海B有限公司签订的商品介绍节目制作服务合同中浦云公司及上海A有限公司均有法定代表人签字和公司加盖的印章，上海B有限公司有公司加盖的印章。因商品介绍节目制作服务合同及电视广告系第三方制作提供，具有客观性，法院对该两份证据予以确认；因其它证据系浦云公司单方制作提供，故法院不予确认。3、余正平申请证人倪某出庭，证人确认系争房屋开发商为绿地集团，其于2016年7月27日陪同余正平、余正平一审代理人至售楼处支付房款，不清楚系争房屋是否为“统一管理统一运营”模式。浦云公司提交2016年7月27日余正平、余正平代理人及证人倪某与销售人员李某在磋商签订预售合同、支付首付款时的谈话录音一段，证明浦云公司签订《定购协议》前告知过余正平系争房屋为“统一管理统一运营”，购房者须签订委托运营管理协议。录音主要内容如下：李某：“之前已经跟您讲了包租的事情，最好还是有一个包租的事情，就是这边可能有些条款要跟您商议一下这边，因为之前也跟您说了我们这边包租的嘛，但是您现在的意思是说现在是不要包租的，对吧？”余正平：“你叫我付钱没有前置条件的，对伐，我现在付钱把房买了。”……李某：“关于那个那些条款啊，那些包租的条款有什么误会么还是帮你解释一下。”余正平一审代理人：“你不要解释了，你这个根本就没有包租的东西，你老扯话外题干什么啦？你就按照这个办就行了呀。”……证人倪某：“这个定购协议我也看了一下，好像没有涉及到什么包租的事情。不包租可以�啦？他一定要包租吗？”李某：“不包租肯定不可以的”……李某：“但是关于整幢包租的事情，因为我之前也跟您讲过。”余正平代理人：“我说了不要讨论包租的事情，我们已经决定了不谈包租的事情。”……李某：“之前跟您讲好这幢包租的，然后您现在又跟我说这个没有包租，我就很难办了。”余正平代理人：“因为我们没有这个约定”。经质证，余正平对录音的真实性不予确认，表示录音中的声音并非是余正平、余正平一审代理人及证人的声音；浦云公司于是向法院提出申请，要求对上述录音进行司法鉴定，以确认录音中的声音是否为余正平、余正平一审代理人及证人的声音。法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对上述录音进行鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书载明：检材录音中说“你老扯话外题干什么啦”的男�系余正平代理人庞星原所说；余正平及证人倪某未到场参加鉴定，故无法判断另外两人声音。经质证，余正平对司法鉴定的真实性认可，对司法鉴定意见不予认可。余正平表示浦云公司未经许可偷录谈话，侵害了余正平等人的合法权益，该证据不具有合法性，且鉴定选取的语句本身也无法证明浦云公司的观点。浦云公司对鉴定意见书予以确认，认为能够证明余正平在签订《定购协议》时便已知晓系争房屋为“统一管理统一运营”，浦云公司始终积极与余正平进行协商。此外，浦云公司提交的检材为整段录音，提交鉴定申请书为要求对整段录音的声音进行鉴定并非某个语句。因鉴定意见书由第三方出具，具有客观性，法院予以确认。余正平及证人未参加司法鉴定，视为录音中的相关声音为余正平及证人所言。法院对浦云公司提供的录音真实性予以确认。因证人证言与录音内容存在矛盾，故法院对证人证言不予确认。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。本案中，余正平向浦云公司支付定金，以担保余正平会如期支付首付款123,211元，并在2016年7月30日前与浦云公司签订预售合同。争议焦点在于双方未能签订预售合同以及首付款未能成功支付应归责何方。余正平认为浦云公司拒收首付款系浦云公司违约；浦云公司则认为在销售时便明确告知余正平系争房屋为“统一管理统一运营”，而余正平拒绝签署委托运营管理协议导致双方无法签订预售合同，责任在于余正平。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。庭审中，余正平提供了2016年7月27日至售楼处支付首付款情况照片打印件一组用于证明浦云公司拒收首付款，但因该组�据未能提供原件，不符合证据形式要件，故法院对该组照片的真实性无法确认。且即便该组照片属实，也只能证明余正平、余正平代理人及证人曾至售楼处与浦云公司进行过交涉，不能证明浦云公司拒收首付款，故法院对余正平的上述主张不予采纳。庭审查明，浦云公司确实就绿地云悦坊项目与案外人签订过商品介绍节目制作服务合同，并投放电视广告，广告包含“统一管理统一运营”的内容。浦云公司销售人员李某在未经余正平、余正平代理人及证人同意的情况下，对2016年7月27日磋商时的对话进行了录音，虽有不妥，但各方在商量房屋买卖事宜，未涉及个人隐私，故余正平关于录音合法性的意见，法院不予采纳。结合司法鉴定意见书、录音内容，法院确认余正平知晓系争房屋“统一管理统一运营”。但因双方所签《定购协议》未载明购房者须同时签订委托运营�理协议，故预售合同未能如期签订、余正平首付款未能及时支付的原因系双方对定购协议之外的事项未能协商一致导致，不能完全归责于任何一方，故余正平要求浦云公司双倍返还定金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持，但浦云公司应返还余正平已支付的定金。余正平要求浦云公司赔偿损失的诉讼请求，缺乏法律依据和事实依据，法院不予支持。
一审法院据此判决：一、上海浦云房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还余正平定金100,000元；二、驳回余正平的其余诉讼请求。案件受理费10,437.49元，由余正平负担10,280.24元，上海浦云房地产开发有限公司负担157.25元。鉴定费16,500元，由余正平负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，双方签订的《定购协议》中约定余正平于2016年7月30日前支付不低于总房款50%的首付款1,232,111元，于2016年8月31日前付清余款1，230,000元。一审判决第3页第2自然段相关记载有误，本院予以纠正。一审查明其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审的争议焦点即在于上诉人主张被上诉人双倍返还定金是否合法有据。一者，从被上诉人提供的商品介绍节目制作服务合同及电视广告可以看出，被上诉人为推介绿地云悦坊该房地产项目投放了电视广告，而广告中也确实包含“统一管理统一运营”的相关内容。被上诉人已通过电视广告形式向社会公众公布了绿地云悦坊的管理运营模式，显然没有必要向上诉人一人刻意隐瞒。更关键的是，由系争房屋《定购协议》所示的房屋总价和优惠签约总房价所计算得出的优惠比例，恰与电视广告所载优惠比例完全一致。二者，被上诉人既然确定了绿地云悦坊要“统一管理统一运营”，就必须得在客户签订《定购协议》前予以充分说明并获得客户认同，若客户表示不同意，从常理而言，被上诉人也不会与客户签订《定购协议》。同时，结合司法鉴定意见书、录音内容以及上诉人初始否认录音声音为其一方三人的声音等情况看，本院认为，上诉人签订《定购协议》时应已知晓系争房屋为“统一管理统一运营”。然而，由于双方并未在《定购协议》或其他书面协议上明确该项内容，从而使双方就该事项产生争议，进而导致预售合同未能如期签订。本院认为，对此结果产生，双方皆有责任，互不承担责任为宜，故上诉人主张被上诉人双倍返还定金，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。当然，被上诉人应将收取的定金予以返还。至于上诉人对一审案件受理费、鉴定费的处理意见提出异议，本院认为，一审按照当事人主张和判决结果确定案件受理费的分担，并无明�不当。但关于鉴定费，考虑到被上诉人对于本案纠纷的产生存在一定责任，故由双方各半分担更为合理，本院予以相应调整。
综上所述，上诉人余正平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10,437.49元，由余正平负担10,280.24元，上海浦云房地产开发有限公司负担157.25元。鉴定费16,500元，由余正平、上海浦云房地产开发有限公司各半负担。二审案件受理费2,300元，由上诉人余正平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 兵
审 判 员 蒋庆琨
代理审判员 严佳维
二〇一七年九月十九日
书 记 员 周 勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……