湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第237号
上诉人（原审被告）：王树波。
上诉人（原审被告）：雷琼楼，系王树波之妻。
委托代理人：周光华，湖北乾兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王达宏。
委托代理人：黄新华，湖北顺风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：来俊文。
上诉人王树波、雷琼楼因与被上诉人王达宏、来俊文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第00296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，王树波与雷琼楼系夫妻，是崇阳县肖岭乡霞星村8组村民。2013年正月，夫妻二人在本组兴建住房（拟建3层），将建房工程中模板安装工程（包括平顶、立柱、楼梯间等）以35元／平方米的工价承包（包工不包料，但安装模板的材料由来俊文提供）给来俊文。来俊文承包该工程后雇请王达宏做工，报酬按日计付。2013年7月20日，来俊文安排王达宏等人到王树波家做二楼模板安装的扫尾工作。上午8点左右，王达宏不慎从二楼大门前沿坠下，摔落在一楼大门前的地面上，致头部、躯干及四肢严重受伤，伤后昏迷不醒，当即被送往通城县人民医院抢救，住院12天，花费医疗费18828.32元。因伤情过重，于2013年8月1日转入华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗，行“左桡骨远端骨折切开复位外固定术＋骨盆骨折切开复位内固定术”，住院33天，花费医疗费113027.69元。王达宏出院后又到崇阳县人民医院检查治疗，花费医疗费391.6元。
2014年1月20日，崇阳浩然法医司法鉴定所对王达宏的伤情进行了鉴定。鉴定意见为：1.王达宏伤残程度评定，左桡骨远端粉碎性骨折评定为九级残，右骨盆骨折评定为十级残；2.后续医疗费用评定，取出左桡骨远端两枚内固定克氏针临床医疗费用估计4000元，取出左髂骨翼内固定两块钢板医疗费用估计7000元；3.休息时间300天（包括二期手术），护理时间100天，营养时间100天。本次法医鉴定费为1220元。
王达宏系崇阳县肖岭乡霞星村8组村民，其伤前实际抚养的人有母亲郭某，女儿王某、王某某。郭某现有5子1女。来俊文系崇阳县肖岭乡霞星村1组村民，长期承包建筑模板安装工程，但不具备建筑从业资格。事故发生后，来俊文赔偿了王达宏30000元，王树波、雷琼楼赔偿了王达宏2000元。
一审认为，王树波、雷琼楼将其兴建住房安装模板的工作以每平方米35元的工价（模板等生产工具由来俊文提供，建筑材料由王树波、雷琼楼提供，即包工不包料）承包给来俊文施工，双方之间形成承揽关系（亦即承包关系），王树波、雷琼楼为定作人，来俊文为承揽人。来俊文承包工程后请王达宏等人施工，按日计付报酬，双方之间形成雇佣关系，来俊文是王达宏的雇主。王达宏因在劳务中遭受人身损害而请求损害赔偿，因此，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。
关于本案民事责任主体的确定和责任比例（方式）的划分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案王达宏在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由其雇主来俊文承担赔偿责任，但王达宏在劳务中未尽安全注意义务，对损害结果的发生亦有过错，可以减轻来俊文的赔偿责任。鉴于事故发生前模板安装工作已经进入尾声，施工现场的作业风险相对减小，王达宏坠楼与其未注意自身安全的原因力较大，一审确定来俊文承担赔偿责任的比例为70%，其余30%由王达宏自负。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王树波、雷琼楼明知来俊文不具备建筑从业资格和建筑生产条件，却将其建房模板安装的工作承包给来俊文，存在对定作人的选任过失，应当与来俊文承担连带赔偿责任。
关于王达宏损失的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《2013年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，结合当事人的诉讼请求，核定王达宏的损失如下：1.医疗费用132247.61元（18828.32元＋113027.69元＋391.6元）。审理中，来俊文、王树波、雷琼楼均提出该医疗费中含有王达宏治疗其自身疾病的费用，一审对此进行了审查并告知其可以申请鉴定，但在指定的期限内，来俊文、王树波、雷琼楼均不提出鉴定申请，故应承担举证不能的后果，对此异议不予支持；2.住院伙食补助费2250元（50天／元×45天）；3.护理费6472元（23624元／年÷365天／年×100天）；4.误工费11286.25元（22886元／年÷365天／年×180天）；5.残疾赔偿金32978.4元（7852元／年×20年×21%）；6.营养费1500元（15元／天×100天）；7.被抚养人生活费8212元；8.后续医疗费11000元；9.法医鉴定费1220元；10.交通费630元；11.其他合理费用120元；12.精神损害抚慰金4000元，合计211916.26元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王达宏的损失207916.26元（精神损害抚慰金除外），由来俊文赔偿70%即145541.38元（已付30000元可扣除），王树波、雷琼楼对此承担连带赔偿责任（已付2000元可扣除），其余30%由王达宏自负；二、来俊文赔偿王达宏精神损害抚慰金4000元，王树波、雷琼楼承担连带赔偿责任；三、驳回王达宏的其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费1620元，由来俊文、王树波、雷琼楼共同承担1200元，王达宏承担420元。
王树波、雷琼楼不服前述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审或改判其不承担本案责任。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.王达宏的医疗费包括了治疗与外伤无关的其它疾病的费用，应予扣减。2.上诉人在本案中仅提供了铁丝和钉子，本案事故的发生并非铁丝和钉子断裂等质量问题引起，上诉人在本案中没有过错。二、上诉人与来俊文之间订立的是承揽合同，非建设工程合同。来俊文仅承揽模板安装工程，无须建筑资质，不适用《建筑法》，上诉人在本案中没有选任不当的过错，不应赔偿精神损害抚慰金。
王达宏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
来俊文二审未到庭，亦未予答辩。
二审经审理查明，一审认定事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，根据上诉与答辩的情况，本案争议的焦点，一是王达宏的医疗费用中是否包含治疗与外伤无关的其他疾病所发生的费用；二是王树波、雷琼楼在本案中是否具有过错，应否承担连带赔偿责任。
关于焦点一。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，王树波、雷琼楼虽然主张王达宏所花医疗费中包含治疗与外伤无关的其他疾病所发生的费用，但在诉讼中未予举证，亦未申请进行鉴定，视为其举证不能，一审对该主张不予支持正确。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王树波、雷琼楼在发包具有一定危险性的工程时，应对承包人来俊文的资质及安全生产条件予以审查，在其未履行义务时存在选任不当的过失，按照上述司法解释的规定，应当与来俊文承担连带赔偿责任。一审判令王树波、雷琼楼承担连带责任并无不当。
综上，本院认为一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由王树波、雷琼楼共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 夏昌筠
审判员 徐 庆
审判员 陈继高
二〇一四年十一月二十六日
书记员 胡立伟