湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终259号
上诉人（原审原告）：陈顺景，男，1968年4月8日出生，汉族，住湖北省通山县。
上诉人（原审原告）：宋正良，男，1963年12月28日出生，汉族，住湖北省通山县。
上诉人（原审原告）：石则刚，男，1964年1月9日出生，汉族，住湖北省通山县。
上列三上诉人之委托诉讼代理人：李智，湖北海舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北通环房地产开发有限公司，住所地湖北省通山县月亮湾水岸花园28幢。
法定代表人：成忠海，该公司经理。
委托诉讼代理人：张鹏程，通山县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：通山县三村建筑工程有限公司，住所地湖北省通山县月亮湾水岸花园28幢2单元。
法定代表人：成二楞，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：焦天元，男，1970年11月13日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：张鹏程，通山县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：方名树，男，1953年9月4日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：张浩，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。
上诉人陈顺景、宋正良、石则刚因与被上诉人湖北通环房地产开发有限公司（下称通环公司）、通山县三村建筑工程有限公司（下称三村公司）、焦天元、方名树建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山民二初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
陈顺景、宋正良、石则刚上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判通环公司、三村公司、焦天元向上诉人支付工程款2437086.93元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年11月20日起计息至付清之日止，并互负连带责任；3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定的结算依据错误，被上诉人（原审被告）实际下欠上诉人工程款2437086.93元。1.被上诉人系明知上诉人与方名树合伙关系，且明知方名树不能单独代表合伙人意思，方名树的行为不构成表见代理。2.方名树与焦天元签订《木工工程承包合同》的时间在本案纠纷发生后，属于当事人恶意串通损害第三人利益且妨害诉讼的行为。3.本案涉及工程应当按照当地建筑行政主管部门发表的计价方法、计价标准进行结算。二、原审判决认定葡萄架及附属工程部分上诉人应另行主张于法无据，应依法查清并支持上诉人的主张。不论《木工工程承包合同》的效力如何，该部分工程款均在本案诉争之内，应当作出裁判。三、被上诉人三村公司应当与通环公司、焦天元承担连带责任。焦天元是三村公司墨香园项目部的负责人，因其多重身份，上诉人有理由认为其可以代表三村公司，被上诉人三村公司应当对焦天元的行为承担责任。四、被上诉人方名树与他人恶意串通损害合伙人利益，且未提出分配工程款的诉讼请求，不应当参与工程款的分配。
通环公司辩称，虽然通环公司是工程的开发商，但是该工程以发包的形式给有建筑资质的三村公司承建。通环公司与上诉人之间没有发生合同权利义务关系，对于上诉人的诉讼请求通环公司不应承担民事责任。
三村公司辩称，其与上诉人没有合同关系和委托关系，不是发包人、转包人、违法分包人，不应承担向其支付工程款的责任。
焦天元辩称，一审认定工程款95元/m2是正确的，其是基于亲属关系才把工程分包给第三人方名树，其只认可方名树一个人，且95元的价格比同行业同地段价格要高。方名树实际上是合伙组织的执行人，从模板工程的洽谈、价格的约定都是他一个人与其商谈，领取工程款都需要方名树的签字。上诉人陈顺景实际上是工程实际施工的负责人，通环公司、三村公司与陈顺景等人没有发生直接的合同关系，其不是工程的承包人。
方名树述称，本案工程约定价格是95元/m2，工程未出现设计变更或质量变更，且上诉人至今未提出双方对合同约定进行变更的证据，就应该按照合同约定计算工程价款。其本人是执行合伙事务，不存在恶意串通。
陈顺景、宋正良、石则刚向一审法院起诉请求：1.判令通环公司、三村公司、焦天元向其支付工程款2437086.93元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年11月20日起计息至付清之日止；2.判令通环公司、三村公司、焦天元对上述债务承担连带责任；3.本案全部诉讼费用由通环公司、三村公司、焦天元承担。
一审法院认定事实：1.焦天元系通山县“墨香园”项目的实际开发者和建设者，其对外以通环公司墨香园项目部委托代理人和三村公司墨香园项目部负责人的双重身份对通山县“墨香园”项目进行开发建设。2012年12月18日，通环公司与三村公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定通环公司将其开发的通山县“墨香园”小区1#、2#、3#楼发包给三村公司施工。此后，焦天元即以三村公司名义对该工程进行建设。方名树系焦天元姐夫，其知晓焦天元即将开发和建设“墨香园”项目后，即要求焦天元在其建设的工程中分包些事务，经协商，焦天元决定将“墨香园”1#楼的模板工程分包给方名树，双方口头约定将承包价格在其他楼盘每平方米93元的基础上增加2元，即按每平方米95元的价格进行结算。此后，方名树邀约陈顺景、宋正良、石则刚合伙承建“墨香园”1#楼的模板工程。四合伙人于2012年7月13日以方名树的名义向三村公司缴纳了20万元工程保证金，在“墨香园”项目启动后即对1#楼的模板工程进行施工。在施工过程中，方名树所承包的“墨香园”1#楼的模板工程的实际施工、工人工资发放、施工材料购买等事项均由陈顺景、宋正良、石则刚及方名树共同完成，木工工程的技术交底记录及罚款通知单均由陈顺景签收。2.方名树（作为乙方）曾与焦天元（代表通环公司墨香园项目部的甲方）签订了一份《木工工程承包合同》（该合同载明的签订时间为2014年5月6日），合同主要条款约定：甲方将1号楼木工工程所有人工及材料整体大包干给乙方；承包范围为，本项目1号楼从基础垫层、承台起至竣工验收整栋楼所需木工工程，施工图纸规定主体结构部分（含地下室）以上模板工程全部工程内容，包括（但不限于）承台、楼板、梁、柱、楼梯（含电梯井）、剪力墙、门窗、门窗压顶、女儿墙、葡萄架、构造柱等背、侧、正立面及屋面造型、二次结构等以及其他涉及木工的施工项目均为木工要施工的内容；合同价款按1号楼建筑面积的95元/m2，按此单价为最终结算单价，甲方不另追加乙方任何费用，面积按乙方每月完成的合格工程量的55%支付工程款，40%工程款在主体结构竣工验收后以2套商品房抵付，房价以售楼部统一定价计算，多退少补，余下5%的工程款待城建部门竣工验收备案证出来一次付清。合同还约定了工程质量等其他条款。3.陈顺景、宋正良、石则刚及方名树在施工过程中及工程完工后，多次向焦天元领取工程款，共计已领取工程款180万元；同时，焦天元已于2013年6月18日将四人交纳的工程保证金20万元予以退还。4.“墨香园”1#楼工程于2015年11月20日经竣工验收并交付使用，该工程的建筑面积为25810.07m2。5.2015年7月17日，陈顺景委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对“墨香园”1#楼模板工程进行结算造价评估，评估结论为：总造价4027086.93元（不含税费）。其中，地下室-1层至8层造价为1483020.58元（按08定额评估）；9层至24层屋面造价为2544066.35元（按13定额评估）。
一审法院认为，（一）关于一审原、被告及第三人的关系问题。本案中，通环公司系“墨香园”项目的开发商，即发包人；三村公司是该项目的建设工程承包人；焦天元系该项目的实际开发者和建设者；通环公司与三村公司签订了《建设工程施工合同》，但焦天元又以通环公司墨香园项目部的名义将该项目1#楼模板工程发包给无建筑资质的方名树，而方名树又邀约陈顺景、宋正良、石则刚合伙承包并施工，故通环公司系“墨香园”1#楼模板工程的名义发包人，焦天元为实际发包人，陈顺景、宋正良、石则刚与方名树属“墨香园”1#楼模板工程的违法承包人和实际施工人。为此，对通环公司、三村公司、焦天元否认陈顺景、宋正良、石则刚为实际施工人的辩解意见，一审法院不予支持。
（二）关于“墨香园”1#楼模板工程的工程价款问题。本案中，一审三原告及第三人均认可在施工时曾提到工程的价款按建筑面积每平方米95元计算将会亏损，同时，方名树已与焦天元签订有《木工工程承包合同》，该合同亦是约定工程的价款按建筑面积每平方米95元计算。一审法院认为，一审三原告与方名树属合伙关系，且合伙承包的“墨香园”1#楼模板工程的保证金系以方名树的名义交纳，同时，方名树与焦天元签订《木工工程承包合同》约定的价格不低于该项目其他楼盘的模板承包价格，亦与当地模板的承包价格相符，故方名树与焦天元签订《木工工程承包合同》的时间不管发生在施工前还是发生在施工后，方名树的行为均构成了表见代理，该合同的权利义务对一审三原告及方名树均发生法律效力。为此，“墨香园”1#楼模板工程的工程价款应按双方约定的价格即按建筑面积每平方米95元计算，“墨香园”1#楼建筑面积为25810.07m2，总工程款应为2451956.65元（25810.07m2×95元/m2）。至于一审三原告及第三人提出其除了主体工程施工外，还进行了葡萄架附属楼板工程的施工，因合同约定为整体大包干，且约定工程价格包含了葡萄架等附属工程，而一审原告未提交有效证据证明在合同签订后双方又对该附属工程的工程款进行过另行约定，故一审法院在本案中对该部分的工程款不予认定，一审原告及第三人若有相关证据，可另行主张权利。综上，对一审三原告诉求应按评估价结算工程款，并申请一审法院按当地建设行政主管部门发布的计价方法、标准进行司法鉴定的理由，一审法院不予支持。综上所述，焦天元系“墨香园”项目的实际开发者和建设者，其以通环公司墨香园项目部的名义将该项目1#楼模板工程发包给陈顺景、宋正良、石则刚和方名树合伙施工，故通环公司为发包人、一审三原告及第三人为承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因一审三原告及第三人未取得建筑施工企业资质而方名树又邀约陈顺景、宋正良、石则刚合伙承包并施工，故与通环公司墨香园项目部签订的《木工工程承包合同》无效；因“墨香园”1#楼工程已于2015年11月20日经竣工验收合格，故应由发包人通环公司和实际开发者焦天元，按合同的约定向一审三原告及第三人支付工程价款。“墨香园”1#楼模板工程的总价款为2451956.65元，已支付1800000元，下欠651956.65元，应由通环公司和焦天元予以支付；三村公司既非发包人，也非转包人或违法分包人，故其不应承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准又约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，通环公司和焦天元还应从工程验收合格并交付使用之日即2015年11月20日起，对下欠的工程款651956.65元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。对一审三原告的其他诉讼请求，与本案查明的事实和理由不符，一审法院不予支持。对焦天元辩称双方已约定以2套商品房抵付工程款，且一审原告及第三人已实地查看了商品房，故应视为工程款已付清的辩称理由，因双方未就商品房位置及价格予以明确并达成书面的以房抵工程款协议，故其对所欠的工程款并未实际履行，一审法院对焦天元该辩解理由不予支持。为保护人当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由通环公司、焦天元于本判决生效后十日内支付陈顺景、宋正良、石则刚及方名树工程款651956.65元；并对下欠的工程款从2015年11月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。二、驳回陈顺景、宋正良、石则刚的其他诉讼请求。案件受理费26296元，由陈顺景、宋正良、石则刚及方名树负担19261元，由通环公司、焦天元负担7035元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院继续予以认定。
本院认为，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，违反合同约定的当事人一方，应当按照合同约定和法律规定向另一方承担违约责任。本案中，通环公司墨香园项目部委托代理人焦天元将涉案工程分包给方名树、陈顺景、宋正良、石则刚四人施工，四人系合伙关系。被上诉人方名树负责与焦天元协商工程承包事宜，由其交纳工程承包押金，由其签字领取工程款，系合伙事务执行人。对于焦天元与方名树签订的《木工工程承包合同》，三上诉人未能提供有效证据证明存在恶意串通损害第三人利益的情形，且三上诉人诉称未约定模板工程价格，不符合市场交易习惯和日常经验法则，因此方名树与焦天元约定的模板工程每平方米按95元计算对三上诉人具有法律约束力。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款的规定，虽然四合伙人未取得建筑施工企业资质，但该建设工程已经竣工验收合格，且三上诉人未提交证据证明进行了设计变更，可参照合同约定的单价进行工程价款的结算，对于三上诉人提出按照当地建筑行政主管部门发布的计价方法、计价标准进行结算的上诉请求，本院不予支持。关于葡萄架等附属工程的问题，当事人在《木工工程承包合同》中明确约定为整体大包干，包含了葡萄架等附属工程，但因双方对葡萄架等附属工程是否应计算工程价款存在争议，原审已告知上诉人若有证据可另行主张权利。对于三上诉人在本案中要求对葡萄架等附属工程另行计算价款的请求，本院不予审理。关于被上诉人三村公司应否承担连带责任的问题，涉案工程系通环公司墨香园项目部分包给四合伙人，并由通环公司墨香园项目部委托代理人焦天元与方名树签订了《木工工程承包合同》，焦天元为实际分包人，四合伙人为承包人和实际施工人，而三村公司并非合同当事人，与四合伙人亦无委托关系，因此三村公司不应承担支付工程款的责任。对于上诉人要求三村公司与通环公司、焦天元承担连带责任的请求，本院不予支持。关于上诉人诉称被上诉人方名树与他人恶意串通损害合伙人利益，不应参与工程款分配的问题，因上诉人未能提交相关证据证明，且方名树系涉案工程合伙人之一，亦向承包的木工模板工程投入了款项，虽然其未提出支付工程款的诉讼请求，因原审将其列为第三人，其依法享有参与合伙盈余、亏损分配及承担的权利义务。对于上诉人提出方名树不应参与工程款分配的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，陈顺景、宋正良、石则刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20866元，由陈顺景、宋正良、石则刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘盛礼
审判员 汤兆光
审判员 杨荣华
二〇一七年十月二十三日
书记员 杨 锐
附：相关法律条文及司法解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；