广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第497号
上诉人（原审原告）：谢小亮，男，1974年2月20日出生，汉族，住湖南省耒阳市。
委托代理人：吕向前，广东卓正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山鸿兴印刷包装有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：任泽明，该公司董事长。
委托代理人：赖福庆，广东保信律师事务所律师。
上诉人谢小亮与被上诉人中山鸿兴印刷包装有限公司（以下简称为鸿兴公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民五初字第98号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：谢小亮为鸿兴公司的生产工人。2008年9月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定合同期限为2008年9月1日起至法定的终止条件出现时止。鸿兴公司已为谢小亮参加工伤保险。2009年12月22日，谢小亮被中山市人民医院诊断患有急性非淋巴细胞白血病。谢小亮从该日起请病假。2010年1月至同年7月，鸿兴公司按不低于本市同期最低工资标准的80%向谢小亮支付病假工资，并按770元／月的标准为谢小亮参加社会工伤保险。2010年7月10日，广东省职业病防治院确诊谢小亮患有职业性肿瘤（苯所致白血病）。谢小亮被申报工伤前12个月（2009年9月至2010年6月）的月平均缴费工资为1714.17元。同年12月21日，中山市人力资源和社会保障局认定谢小亮所患职业病为工伤。2013年7月31日，中山市劳动能力鉴定委员会评定谢小亮的伤残等级为三级，并于同年11月21日确认谢小亮的停工留薪期为24个月。谢小亮2009年12月22日至2013年6月25日期间住院16次，共住院215天，其中2010年7月10日至同年12月31日期间住院11天。
2014年1月13日，谢小亮（申请人）向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决鸿兴公司（被申请人）支付：一、住院伙食补助费8550元；二、住院护理费19300元；三、停工留薪期工资53232元；四、一次性伤残补助金差额11592元；五、伤残津贴差额404元／月；六、一次性工伤医疗补助金28834元；七、解除劳动合同的经济补偿金26616元；八、额外经济补偿金200000元。仲裁中，谢小亮申请撤销第六、七项仲裁请求。2014年3月18日，该会出具中劳仲案字（2014）140号仲裁裁决（终局）：“一、同意申请人撤销第六、七项仲裁请求；二、被申请人须支付申请人：㈠2010年7月10日至2010年12月31日住院伙食补助费77元；㈡住院护理费19300元；以上合计19377元；三、驳回申请人其余仲裁请求。”谢小亮（申请人）不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令鸿兴公司支付其住院伙食补助费9650元（50元／天×193天）、住院护理费19300元（100元／天×193天）、停工留薪期工资53232元（2218元／月×24个月）、一次性伤残补助金差额11592元［（2218元-1714元）／月×23个月］、每月伤残津贴差额404元［（2218元-1714元）×80%］、额外经济赔偿金200000元。鸿兴公司未在法定期限内向本院申请撤销仲裁裁决。
另查明：鸿兴公司提供的工资表显示谢小亮2009年7月至2010年6月期间平均应发工资为1544.50元／月。现双方未解除劳动关系，鸿兴公司已支付谢小亮2010年8月至2013年12月期间工资48479.72元。谢小亮从2013年8月起每月从工伤保险基金领取伤残津贴（现在的标准为1471.34元／月）。谢小亮已从中山市社会保险基金管理局领取了一次性伤残补助金39425.91元（1714.17元／月×23个月）和住院伙食补助费770元（35元／天×22天）。
原审法院经审理认为：本案系工伤保险待遇纠纷。本案争议的焦点为：一、鸿兴公司应否向谢小亮支付工伤保险待遇差额；二、谢小亮主张的住院伙食补助费应否由鸿兴公司负担。
关于焦点一。2010年之前，鸿兴公司已按谢小亮的实际工资金额为其参加社会工伤保险。2010年1月至同年7月，因谢小亮请病假，鸿兴公司按不低于本市同期最低工资标准的80%向谢小亮支付病假工资，并按770元／月的标准为谢小亮参加社会工伤保险。鸿兴公司此举并不违反法律法规的强制性规定。鸿兴公司依法为谢小亮参加了社会工伤保险，且每月为其参保的金额为谢小亮的实际收入。谢小亮要求鸿兴公司支付相关的工伤保险待遇差额的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于焦点二。谢小亮2010年7月10日被确诊为患职业病，其要求鸿兴公司支付2010年7月10日前的住院伙食补助费的请求，于法无据，原审法院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》（2004年2月1日施行）第二十二条的规定，鸿兴公司应向谢小亮支付2010年7月10日至同年12月31日期间住院伙食补助费385元（50元／天×70%×11天）。由于鸿兴公司一直为谢小亮参加社会工伤保险，根据《工伤保险条例》（2010年修订）第三十条的规定，自2011年1月1日以后所产生的住院伙食补助费由社会工伤保险基金支付。故对谢小亮主张的2011年1月1日以后的住院伙食补助费请求，原审法院不予支持。
因鸿兴公司已支付谢小亮2010年8月至2013年12月工资共48479.72元，已超过了其应支付谢小亮的停工留薪期工资41140.08元（1714.17元／月×24个月）。由此，谢小亮要求鸿兴公司支付停工留薪期工资的请求，原审法院予以驳回。
鉴于双方对仲裁项中的住院护理费部分均无异议，鸿兴公司应向谢小亮支付住院护理费19300元。
对谢小亮要求鸿兴公司支付额外经济赔偿金200000元的诉讼请求，因缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《广东省工伤保险条例》（2004年2月1日施行）第二十二条，《工伤保险条例》第三十条，《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日施行）第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鸿兴公司于判决生效之日起三日内向谢小亮支付住院伙食补助费385元；二、鸿兴公司于判决生效之日起三日内向谢小亮支付住院护理费19300元；三、驳回谢小亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鸿兴公司负担。
上诉人谢小亮不服原审判决，向本院上诉称：其是鸿兴公司十多年的员工，1997年入职，在裱纸车间工作，因长期在苯超标的环境中工作，身体受到严重侵害，2009年12月22日经中山市人民医院确诊为苯所致白血病，2010年7月10日经广东省职业病防治院诊断其在2009年12月22日被诊断的白血病就是职业性肿瘤（苯所致白血病）作出工伤认定。2013年7月31日鉴定为三级伤残，停工留薪期为24个月，其患病前的平均工资为2218.58元。其于2009年12月22日有侵害结果，2010年7月10日经广东省职业病防治院职业病诊断证明书的内容，可以证明其在2009年12月22日患的白血病就是职业性肿瘤苯所致白血病，所以患职业病的时间为2009年12月22日，计算其平均工资也应当从2009年12月份向前推12个月的平均工资。又因被上诉人给上诉人造成身体上损害，现丧失工作能力，并丧失抚养父母和三个儿女的能力，造成收入减少，只能领取社保支付的1372.2元，造成家庭生活困难，没有经济来源抚养父母与儿女，由于被上诉人工作环境恶劣损害其身体健康权。所以被上诉人应当承担赔偿其抚养父母和三个未成年儿女的抚养费203371.2元［（2218.58元－1371.2元）×12月×20年］。故请求：1.撤销一审判决；2.支持上诉人一审请求，即鸿兴公司向其支付住院伙食补助费9650元（50元／天×193天）、住院护理费19300元（100元／天×193天）、停工留薪期工资53232元（2218元×24个月）、一次性伤残补助金差额11592元［（2218元－1714元）／月×23个月］、每月伤残津贴差额404元［（2218元－1714元）／月×80%］、额外经济赔偿金200000元。
被上诉人鸿兴公司答辩称：1.上诉人所诉求的差额，是因为人力资源和社会保障局认定上诉人的本人工资是从2010年7月往前推12个月即从2009年7月至2010年6月开始计算出来的，上诉人认为应从2009年12月往前推12个月。2009年12月22日后，上诉人开始请假，被上诉人依劳动法的规定给予的是病假工资，2010年1月-6月的缴纳社保的基数是770元，所以2009年往前推12个月与2010年往前推12个月存在差额。上诉人主张的平均工资是2218.58元，按照人力资源和社会保障局认定的上诉人的平均工资为1714.17元，原因是人力资源和社会保障局对患病时间认定产生误差。被上诉人也认同上诉人的观点，认为人力资源和社会保障局应从2009年12月22日作为工伤认定的病发时间，但人力资源和社会保障局按照广东省职业病防治院确诊上诉人患病时间是2010年7月10日作为病发时间，所以上诉人应起诉的是人力资源和社会保障局而不是用人单位；2.上诉人工作地点是裱纸车间，而不是磨光车间。磨光车间的浓度没有超过国家法定的10毫克／立方米，被上诉人有向所有员工发放口罩、手套等，不存在上诉人所说的存在严重的过错；3.被上诉人在上诉人请假期间即2009年12月至2010年7月，被上诉人不清楚上诉人的白血病是否构成职业病，只能依据《工资支付条例》的规定向上诉人支付病假的工资；4.关于上诉人诉求抚养费的问题，不属于本案审理的范畴，且上诉人诉求抚养费的金额与仲裁裁决的金额不同。故认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的请求，维持原判。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明：广东省职业病防治院2010年7月10日《职业病诊断证明书》载明：“实验室检查结果：2009年12月21日中山市人民医院血常规结果和2009年12月22日中山市人民医院骨髓细胞学检查示。”中山市社会保障基金管理局2014年1月22日《参保证明》显示：2009年1月至同年12月，谢小亮工伤缴费工资分别为1860元、1650元、1770元、2170元、2130元、2200元、2430元、2650元、2360元、2660元、2280元、2480元。中山市社会保险基金管理局中社保工伤20055502603号《工伤保险待遇处理决定书》，确定谢小亮一次性伤残补助金：按本人工资1714.17元计发23个月共39425.91元，支付给工伤职工；伤残津贴为：按本人工资1714.17元的80%按月计发伤残津贴1371.34元，首次增发100元，共计发1471.34元，从2013年8月起由社保经办机构在工伤保险基金按月发放直至本人丧失享受待遇条件为止。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷案。结合谢小亮的上诉请求、鸿兴公司的答辩理由，以及双方的庭审陈述，关于本案的争议焦点，本院分析如下：
一、关于谢小亮工伤保险待遇差额的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十一条规定：“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。”《广东省工伤保险条例》第二十九条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付。标准为：一级伤残为二十七个月的本人工资，二级伤残为二十五个月的本人工资，三级伤残为二十三个月的本人工资，四级伤残为二十一个月的本人工资；（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。办理伤残退休手续的工伤职工应当参加统筹地区职工基本医疗保险。按照规定应当由用人单位缴纳的基本医疗保险费，由工伤保险基金承担。一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。伤残津贴每年参照基本养老保险金的调整办法调整”。国务院《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”。《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳费用不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”。本案中，首先，广东省职业病防治院2010年7月10日《职业病诊断证明书》确定谢小亮患有职业性肿瘤（苯所致白血病），其所依据的实验室检查结果：2009年12月21日中山市人民医院血常规结果和2009年12月22日中山市人民医院骨髓细胞学检查示，即可认定谢小亮患白血病的时间为2009年12月22日，并且，鸿兴公司在庭审中明确表示应以2009年12月22日作为谢小亮工伤认定的病发时间。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项规定，应以谢小亮患职业病（苯所致白血病）的时间确定其本人工资；其次，自2009年12月22日以后，鸿兴公司以中山市最低工资标准的80%向谢小亮支付病假工资，该工资非正常工作收入，未能准确反映谢小亮受工伤前的工资收入水平，将该病假工资纳入计算谢小亮工伤保险待遇标准，明显不合理，因此，本院认定以2009年12月22日前十二个月平均缴费工资为谢小亮的本人工资；再次，双方于原审庭审中均确认谢小亮2009年12月22日前十二个月的平均工资为2218元／月，本院予以照准。谢小亮虽主张其受工伤前的工资为2218.58元／月，但其在庭审中重新明确为2218元／月，依法应视为其对自己诉讼权利的处分。综上，本院认定谢小亮患职业病前十二个月的平均工资为2218元／月，伤残津贴为1774.4元／月（2218元／月×80%=1774.4元／月）。
鸿兴公司应当按照2218元／月的标准为谢小亮缴纳工伤保险费，但其在谢小亮患职业病后即向其支付病假工资，并按病假工资的标准缴纳工伤保险费用，明显不符合上述法律、法规的规定。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”。鸿兴公司于2010年1月起，分别以770元／月至1860元／月不等的缴费工资标准为谢小亮缴纳工伤保险费，且平均缴费工资标准不足，造成谢小亮享受的工伤保险待遇降低，工伤保险待遇差额部分由鸿兴公司向谢小亮补足。因此，鸿兴公司应当向谢小亮补足工伤保险待遇差额：⑴一次性伤残补助金11588.09元（2218元／月×23个月－39425.91元=11588.09元）；⑵伤残津贴303.06元／月（1774.4元／月－1471.34元／月=303.06元／月），从2013年8月起至谢小亮丧失享受待遇条件止；⑶停工留薪期工资4752.28元（2218元／月×24个月－48479.72元=4752.28元）。
二、关于谢小亮住院伙食补助费的问题。《广东省工伤保险条例》第六十八条规定：“本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行”。《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日施行）第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返的交通费及在转入所需的市交通、住宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”。本案中，广东省中山市人力资源和社会保障局于2010年12月21日作出中人社工认（2010）17868号《工伤认定决定书》，认定谢小亮为工伤，其工伤保险待遇应依照《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日施行）第二十五条第二款规定执行，因此，谢小亮要求鸿兴公司向其支付治疗工伤的伙食补助费，不符合上述规定，其诉求应予驳回。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
三、关于住院护理费19300元的问题。本案仲裁终局裁决确定鸿兴公司须支付谢小亮住院护理费19300元，鸿兴公司未对此提出异议，即表示其同意支付。原审判决依此认定鸿兴公司应向谢小亮支付住院护理费19300元，符合法律规定，本院予以确认。
另外，谢小亮要求鸿兴公司向其支付额外经济赔偿金200000元及赔偿其没有工作能力年迈父母和三个未成年儿女抚养费203371.2元，非本案处理范围，本院对此不予处理。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但在认定谢小亮患工伤受伤前的平均工资，稍有不当，应予纠正。本院对谢小亮上诉意见的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民五初字第98号民事判决第二项，即被上诉人中山鸿兴印刷包装有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人谢小亮支付住院护理费19300元；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民五初字第98号民事判决第一项，即被上诉人中山鸿兴印刷包装有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人谢小亮支付住院伙食补助费385元；
三、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民五初字第98号民事判决第三项，即驳回谢小亮的其他诉讼请求；
四、被上诉人中山鸿兴印刷包装有限公司应在本判决发生法律效力起三日内向上诉人谢小亮支付如下工伤待遇差额：㈠一次性伤残补助金11588.09元；㈡停工留薪期工资4752.28元；
五、被上诉人中山鸿兴印刷包装有限公司应向上诉人谢小亮支付伤残津贴差额303.06元／月（从2013年8月起至谢小亮丧失享受待遇条件止）；
六、驳回上诉人谢小亮的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人中山鸿兴印刷包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 彭思维