湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘10刑终61号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷西友，男，1970年10月3日出生，汉族，初中文化，经商，湖南省郴州市苏仙区人，现住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌诈骗罪，于2017年4月26日被资兴市公安局刑事拘留，同年5月12日经资兴市人民检察院决定被取保候审，同年10月18日经资兴市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于资兴市看守所。
辩护人曾媛，湖南宇剑律师事务所律师。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人谷西友犯诈骗罪一案，于二○一八年一月十日作出（2017）湘1081刑初198号刑事判决。原审被告人谷西友不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2018年2月1日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人谷西友的上诉状，依法审讯了上诉人谷西友，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2011年初，被告人谷西友得知国家对淘汰落后产能可获得财政奖励资金的信息后，便与苏仙区原桥口镇桥口村主任李某5（已故）一起到苏某区发改局咨询了解情况，但具体政策要到经信局了解，于是被告人谷西友又到苏仙区经信局向分管这项工作的副局长段某（另案处理）咨询，并向段某提出他们有2家铅冶炼企业即苏某区鑫和有色金属加工厂（以下简称“鑫和加工厂”）和苏某区三诚有色金属加工厂（以下简称“三诚加工厂”）也想淘汰，因当时苏某区拟淘汰企业名单已经确定且计划文件也已会签完毕，工作人员来不及对上述两家企业进行现场查看，未经会签便补入了2011年苏某区工业行业淘汰落后产能计划，上报到有关部门。
2011年5月，财政部、工业和信息化部、国家能源局联合下发了《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》，湖南省财政厅、经信委、发改委联合下发了《关于组织申报2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的通知》，明确了申报企业的条件和资料报送要求。被告人谷西友和李某5为达到骗取中央财政奖励资金的目的，伪造、变造了三诚加工厂和鑫和加工厂近三年正常生产的生产记录、国税完税凭证、电费收据等虚假资料，被告人谷西友又到苏某区发改局找到原局长李某6（已故）为鑫和、三诚各补办了一张与真实产能不相符的《关于年产1万吨电解铅建设项目立项的批复》。随后被告人谷西友将伪造的资料装订成册报送至苏某区经信局进行审核。2011年7、8月份，被告人谷西友也按要求拆除了三诚和鑫和两加工厂的设备及生产线。经过初审、复查、验收并公示后，2011年底，三诚加工厂、鑫和加工厂各获得了164万元淘汰落后产能中央财政奖励资金。
按财政部关于《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》要求，奖励资金应专项用于职工安置、企业转产、化解债务等支出。被告人谷西友明知两企业无职工安置、企业债务、转产等情况，便又伪造了两企业的职工工资表、借条、拆除清理费收据等资料，将这些虚假资料交给苏某区财政局审核。苏某区财政局审核后将两厂的328万元奖励资金通过原桥口镇财政所拨付到了三诚加工厂和鑫和加工厂的账户。按照财政奖励标准，三诚加工厂可获奖励资金49.17万元；鑫和加工厂可获奖励资金59万元。实际骗取奖励资金219.83万元（328－49.17－59），公诉机关指控为219.76万元。资金到账后，被告人谷西友随即将全部资金转至桥口信用社其个人账户，为李某5个人还借款转出部分资金，其余用于归还个人的借款和家庭开支。
另查明，被告人谷西友因本案于2017年4月26日至2017年5月12日被刑事拘留十七日，并已在检察机关退缴赃款105万元，在资兴市人民法院退缴赃款114.76万元，共退缴赃款219.76万元。
上述事实，被告人谷西友在开庭审理过程中无异议，且有三诚和鑫和加工厂申报资料及证明，三诚和鑫和加工厂工商登记资料档案，苏某区国税局说明，缴税记录，用电资料及证明，三诚加工厂内部协议书，鑫和加工厂买卖协议，郴州市财政局和苏某区财政局关于下达2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金预算指标的通知，请求拨款报告及拨款所需资料，银行交易流水记录，财务凭证，谷西友银行账户资金动向表及银行流水记录，国务院及各部委、湖南省、郴州市、苏某区关于淘汰落后产能工作及相关奖励资金申报的相关文件，湖南省财政厅《关于2011年苏某区桥口镇三诚有色金属加工厂等2家企业淘汰落后产能奖励金额分配情况的函》，并案侦查的批复、立案决定书，扣押决定书、扣押财物文件清单，一般缴款书，户籍证明，到案说明及补充说明，公诉机关关于犯罪金额的补充指控说明等书证；证人唐某1、邱某1、邱某2、黄某1、黄某2、李某1、邓某1、侯某、谭某、邓某2、黄某3、段某、黄某4、李某2、李某3、胡某、曹某、欧某、黄某5、唐某2、李某4、王某、孙某的证言；被告人谷西友的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人谷西友以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金219.76万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谷西友在为渎职案作证接受询问时供述了自己的犯罪行为，是自首，依法可减轻处罚；已退还全部赃款、缴纳罚金，可从轻处罚。据此，判决：“一、被告人谷西友犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人谷西友退缴的赃款人民币二百一十九万七千六百元予以没收，上缴国库。”
上诉人谷西友上诉称：有自首、退赃、缴纳罚金等情节，原判量刑过重，请求减轻处罚。辩护人曾媛持相同辩护意见。
经审理查明：原审判决认定上诉人谷西友犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，在二审期间，上诉人谷西友及其辩护人均未对事实证据提出异议，且未提交新的证据，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。另查明，在二审期间，我院委托郴州市苏某区司法局对谷西友进行社区矫正调查评估，苏某区司法局建议对谷西友适用社区矫正。以上事实有苏某区司法局出具的适用社区矫正调查评估意见书予以证明。
本院认为，上诉人谷西友以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家淘汰落后产能中央财政奖励资金219.76万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人谷西友系自首，可减轻处罚。鉴于上诉人谷西友有自首情节，退赔全部赃款，给国家挽回了全部损失，缴纳了罚金，且郴州市苏某区司法局建议对谷西友适用社区矫正，结合谷西友的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，可对谷西友宣告缓刑。故上诉人谷西友及其辩护人提出“原判量刑过重，请求改判”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定上诉人谷西友犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081刑初198号刑事判决第二项的判决；
二、撤销湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081刑初198号刑事判决第一项的判决；
三、上诉人谷西友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审 判 员 刘继根
审 判 员 雷 闻
二〇一八年三月二十六日
法官助理 林雪莲
书 记 员 方 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。