山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1029号
上诉人（原审原告）：刘捍东，农村居民。
委托代理人：韩鹏飞，山东文景律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卢玺生，农村居民。
委托代理人：吴国鸿、刘智宏，山东平鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：班朋，农民。
委托代理人：孙小丽，莱州正航法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司。住所地：莱州市城港路街道小原村。
法定代表人：张金辉，经理。
委托代理人：陈振杨，莱州福兴法律服务所法律工作者。
上诉人刘捍东、卢玺生、班朋因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2014）莱州郭民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘捍东及其委托代理人韩鹏飞、上诉人卢玺生的委托代理人吴国鸿、上诉人班朋及其委托代理人孙小丽、被上诉人莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司的委托代理人陈振杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，第三被告承建的宝洋面粉厂厂房及围墙工程，第三被告将围墙工程转包给第二被告，第二被告又将该工程转包给第一被告，原告受第一被告雇佣，对承建的上述围墙进行施工。2012年11月12日原告在施工过程中因堆放的水泥墙倒塌，将原告砸伤，原告伤经鉴定构成九级伤残，因此给原告造成经济损失共计人民币118944.88元，其中残疾赔偿金42480元、被扶养人生活费21439.7元、医药费26041.18元、住院期间伙食补助费260元、误工费24000元、护理费2124元、鉴定费1600元、交通费1000元。为维护原告的合法权益，特诉请人民法院依法判令三被告给付原告赔偿款人民币118944.88元，诉讼费由被告承担。
庭审中，原告增加诉讼请求，医药费增加到48024.78元（含20000元后续治疗费），交通费增加到1411元，总数额增加到140709.48元。
原审被告卢玺生辩称，我不承担责任。第一，我是组织领着工人干活的，不是承包者，班朋给工人的工资我一分不少的都给工人了，每方75元，工人每天工资204元，班朋给我每方5块钱，是让我打电话组织工人联系工人，看工程、结账等，不是原告所说的我提成，我没得到其他好处，所以我不应该承担任何责任。第二，原告违反规程喝酒，违反操作程序而受伤，我不应该承担任何责任，班朋给的2400元工人组织费，我付给原告住院治疗费1000元，其他都花在组织联系业务工程上，所以我不应该承担任何赔偿责任。
原审被告班朋辩称，我朋友在润德公司上班，给我打电话说他那有个活挺急的，问我有空没有，我没有空，我说给他介绍拨工人过去干活，我就给卢玺生打电话，把重要的事给他说了，我还有录音，一方我提10块钱的油钱，工地上事其他我什么都不管，其他钱都给卢玺生了，原告怎么伤的我不知道。我吃饭的时候有人打电话说原告受伤了，我朋友把原告送到医院，我借给原告1400元，我不同意承担赔偿责任。
原审被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司辩称，第一，围墙工程确由本案的第一被告卢玺生、第二被告班朋承揽。第二，第三被告润德公司与原告不存在雇佣关系也无其他关系，确由第一被告与第二被告雇佣，对原告诉状所主张的雇佣关系第三被告予以认可。第三，对于原告受伤，第三被告没有过错，与原告没有管理关系，因而不承担责任。第四，围墙工程已经全部完工，工程款第三被告已经全额支付给承揽人即第一被告、第二被告，因此第三被告与原告、第一被告、第二被告没有法律上的权利义务关系。
原审法院审理查明，被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司承建莱州市程郭裕丰食品厂工程，将围墙工程承包给被告班朋、卢玺生。被告卢玺生召集原告刘捍东等人实施该垒围墙工程。2012年11月12日，在劳务过程中，原告刘捍东推水泥时被工地中堆放的水泥砸伤。
原告主张，三被告均应承担赔偿责任，原告受卢玺生雇佣有证据证实，并且卢玺生也从班朋手中获得好处，因此被告卢玺生应当承担责任；被告班朋也应当承担责任；被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司作为一个从事工程施工的专业公司，应发包给有施工资质的公司，而不应当发包给个人，被告润德公司答辩没有过错不符合法律规定，被告润德公司对原告损失存在直接过错，应当承担赔偿责任。
为证明自己的主张，原告提交以下证据：原告代理人对卢玺生的调查笔录一份，证人刘某甲、刘某乙的证明各一份，证实原告受卢玺生的雇佣，在施工过程中水泥垛倒塌将原告砸伤，还可以证实被告卢玺生从班朋手中获得2000元好处费。经质证，被告卢玺生发表如下质证意见：对调查笔录真实性无异议，但是2000元不是好处费是组织费；对刘某甲的证明无异议；对刘某乙的证明有异议，因为他是在原告受伤之后才去干活的。被告班朋发表如下质证意见：对于调查笔录，我没给卢玺生好处费；对其他两份证明我不知道什么情况。被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司发表如下质证意见：对卢玺生调查笔录有异议，原告受伤后没有任何人找过公司，对调查笔录陈述的其他事实、证人证言及其他两份证明公司均不知情，也与公司无关。
被告卢玺生主张，原告酒后受伤，原告本人应承担责任。被告卢玺生提交其书写的情况说明一份，有卢春风、刘某甲、卢振生、卢玺生、卢敏生的签名，用以证实卢玺生在干活前声明两次不能喝酒，注意安全。经质证，原告发表如下质证意见：上述五人签名无法确认是本人签名，原告受伤是2012年11月12日，该情况说明签名是在2013年3月20日，与本案无任何关系。被告班朋称这种情况其不知道。被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司发表如下质证意见：对真实性无异议，这份证据说明，第一，原告是在酒后受伤；第二，证明卢玺生作为工程承揽人，在行使正常管理职权。
被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司主张，其已将围墙工程承揽给被告卢玺生与被告班朋，其与原告不存在雇佣关系，其不应当承担责任。被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司提交以下证据：工程签证一份，内容为：工程名称为程郭裕丰食品厂工程，分部分项工程名称为院墙砌石头，班朋、卢玺生在施工单位承包人处签名，证实第三被告与第一、第二被告的承揽关系；润德公司与班朋结算单四份，证实工程款已经全部结清。经质证，原告发表如下质证意见：对公司提交的合同真实性无异议，上面约定每方90元，而卢玺生承包每平方75元，卢玺生当庭称每平方获得5元组织费，班朋当庭称每平方获得10元油钱，可以证实卢玺生、班朋均获得好处费，应当承担赔偿责任。被告卢玺生及被告班朋对证据的真实性均无异议。
被告班朋主张有和卢玺生的电话录音一份，证实其只是给卢玺生联系了一块活，但是其手机坏了没法提交，庭后刻录光盘提交。法院限定被告班朋于庭审后10内提交录音刻录光盘及整理出的书面材料，但被告班朋在法院限定期限内没有提交。
原告伤后于2012年11月12日在莱州市中医院检查，后于2012年11月21日在莱州人民医院复查，于2012年12月7日-2012年12月20日在潍坊第八十九医院住院治疗13天。原告先后共花费医药费28024.78元；原告还主张后续治疗费2万元。原告提交莱州市中医院门诊病历一份、莱州市人民医院门诊病历一份、潍坊市第八十九医院门诊病历一份、住院病历一份、用药明细3张、诊断证明书两张（其中一张载明：择期行内固定物取出术费用约2万元）、医疗收费专用票据5张、门诊收费专用票据14张。被告卢玺生、班朋认为原告的伤与他们无关，未发表具体质证意见。被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司发表如下质证意见：对真实性无异议；从手术记录看，没有植入固定物的记录，继续治疗缺乏依据；对继续治疗费不认可，应进行鉴定或实际发生后再主张，医疗机构的意见不具有法律效力。
原告主张住院伙食补助费260元，原告在潍坊住院13天，每天20元计算。
2013年11月5日，原告就其伤情委托莱州市中医医院司法鉴定所鉴定，该所于同月8日出具了鉴定意见书，其中分析说明为：1、根据提供的病历材料、X光片、CT片、MR及活体检查情况分析认为刘捍东的损伤符合：1、左胫骨踝间隆突骨折2、左膝关节腔积液3、左膝关节内侧半月后角损伤4、左膝关节前交叉韧带损伤。经治疗目前本所检验证实仍遗留左胫骨踝间隆突骨折、左膝关节腔积液、左膝关节内侧半月板后角损伤、左膝关节前交叉韧带修复术后，左膝关节创口瘢痕，左膝关节饱满肿胀。压痛明显，活动轻度受限。2、以上伤情，参照工伤标准GB/T16180-2006《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级分级》i)九级第24条之规定，符合伤残九级。3、依其伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA/T521-2004）》第10.2.16条之规定，刘捍东的误工时间一百二十日，住院期间一人护理，出院后一人护理六十日。鉴定意见为：刘捍东的伤情符合伤残九级。建议误工时间一百二十日，住院期间一人护理，出院后一人护理六十日。原告提交莱州市中医医院司法鉴定所鉴定意见书一份及鉴定费单据一张计1600元。经质证，三被告对鉴定意见书真实性无异议，但对鉴定结论有异议，提出重新鉴定申请，对鉴定费无异议；法院告知被告若申请重新鉴定，限被告于庭审后10日内提交书面申请并交纳鉴定费，逾期视为放弃申请重新鉴定。被告在法院限定期限内既未提交书面申请，亦未交纳鉴定费。
原告主张残疾赔偿金42480元，依据鉴定意见，原告构成九级伤残，按农村居民人均收入计算，残疾赔偿金计算方法为10620元/年×20年×20%。
原告主张被抚养人生活费21439.7元，被抚养人为原告的父母，父亲刘振远1946年8月19日出生，母亲宋玉美1947年1月3日出生，原告的父母共生育两个子女，被抚养人生活费计算方式为7393元/年×14年×20%÷2+7393元/年×15年×20%÷2。原告提交莱州市郭家店镇班家村村民委员会证明一份，刘振远、宋玉美户籍证明各一份。经质证，三被告对村委证明和户籍证明均无异议。
原告主张误工费24000元，依据鉴定意见，误工120天，每天200元计算。三被告认为原告没有固定收入，应该按农村人均收入标准计算误工费。
原告主张护理费2124元，住院期间一人护理13天，出院后一人护理60天，按农民人均纯收入计算，10620元/年÷365天/年×73天。
原告主张交通费1411元。交通费明细如下：2012年12月6日去潍坊路费300元，12月20号出院回来路费300元，2012年11月15日去中医院路费100元，12月21日去人民医院复查路费100元，2013年1月31日去潍坊复查路费300元，12月6日潍坊公交车来回61元，12月12日、12月14日到潍坊来回62元，13年5月16日去潍坊来回124元，13年12月12日去潍坊62元。原告提交车票10张、证明5份。经质证，三被告对租车单据真实性及支付标准有异议，认为应按普通客车标准主张。
被告卢玺生主张在诉前给付原告1000元，被告班朋主张原告受伤后其借给原告1400元。原告对二人的陈述，没有提出异议。
原审法院认为，原告在劳务中受伤，事实清楚。被告卢玺生、班朋对被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司提交的工程签证无异议，法院对该证据予以采信。该证据足以证明莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司将程郭裕丰食品厂工程的院墙砌石头工程包给被告卢玺生、班朋。且被告卢玺生、班朋均从该工程中得到报酬。故认定原告与被告卢玺生、班朋存在劳务关系，原告与二被告应当根据各自的过错承担相应的责任。被告卢玺生主张原告劳务前存在饮酒行为，原告不认可；被告卢玺生仅提交了其本人书写的材料一份，其主张的在该材料上签名的证人并没有出庭作证，法院无法确认材料上的签名为证人所签，因此对该证据不予采信。但原告在劳务中没有尽到安全注意义务，被告没有尽到安全保障义务，均存在过错，对原告的损失，以原告自担30%为宜。被告卢玺生主张在诉前给付原告1000元，被告班朋主张原告受伤后其借给原告1400元，原告没提异议，该2400元应从二被告应承担的赔偿总额中予以扣除。被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司将该院墙砌石工程分包给被告班朋、卢玺生，该分包系劳务分包，不为法律所禁止，因此原告要求被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司赔偿损失，于法无据，不予支持。
原告主张医药费28024.78元、后续治疗费2万元。原告提交的治疗相关证据予以采信，但被告对后续治疗费不认可，原告可待实际发生后另行主张。法院支持原告已花医疗费28024.78元的主张。
原告主张住院伙食补助费260元，原告在潍坊住院13天，每天20元计算，予以支持。
三被告对原告鉴定结论有异议，但是在法院限定的期限内既未提交重新鉴定的书面申请，亦未交纳鉴定费，视为放弃重新鉴定。法院采信原告提交的鉴定意见书具有证明力，据以认定原告的伤情符合伤残九级。建议误工时间一百二十日，住院期间一人护理，出院后一人护理六十日。
原告主张残疾赔偿金42480元，依据鉴定意见，原告构成九级伤残，按农村居民人均收入计算10620元/年×20年×20%=42480元，予以支持。
原告主张被抚养人生活费21439.7元，计算方式为7393元/年×14年×20%÷2+7393元/年×15年×20%÷2=21439.7元。三被告对被抚养人身份无异议。原告计算方式错误，应为7393元/年×13年×20%÷2+7393元/年×14年×20%÷2=19961.1元。法院支持原告被抚养人生活费19961.10元。
原告主张误工费24000元，依据鉴定意见，误工120天，每天200元计算。三被告认为原告没有固定收入，应该按农村人均收入标准计算误工费。该质证意见予以采纳，原告误工费计算方式应为10620元/年÷365天/年×120天=3491.51元。法院支持原告误工费3491.51元。
原告主张护理费2124元，住院期间一人护理13天，出院后一人护理60天，按农民人均纯收入计算，10620元/年÷365天/年×73天=2124元。法院支持原告护理费2124元的主张。
原告主张鉴定费1600元，三被告无异议，予以支持。
原告主张交通费1411元。三被告对租车单据真实性及支付标准有异议，认为应按普通客车标准主张。法院酌情支持原告交通费800元。
综上，原告刘捍东的经济损失有：医疗费28024.78元、住院伙食补助费260元（20元/天×13天）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）62441.1元（42480元+19961.1元）、误工费3491.51元、护理费2124元、鉴定费1600元、交通费800元，共计98741.39元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决：一、被告卢玺生、班朋赔偿原告刘捍东因伤造成的经济损失：医疗费28024.78元、住院伙食补助费260元（20元/天×13天）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）62441.1元（42480元+19961.1元）、误工费3491.51元、护理费2124元、鉴定费1600元、交通费800元，共计98741.39元的70%，即69118.97元。扣除被告卢玺生、班朋已给付的2400元，二被告还需赔偿原告66718.97元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告刘捍东对被告莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司的诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2679元，由原告负担1409元、被告卢玺生、班朋负担1270元。
宣判后，上诉人刘捍东、卢玺生、班朋均不服，向本院提起上诉。上诉人刘捍生上诉称：被上诉人将其承建莱州市程郭裕丰食品厂的院墙工程发包给不具有相应资质的卢玺生、班朋，根据相关法律规定，发包方应当承担连带责任；即便不考虑承包与发包的关系，作为致伤上诉人的水泥的提供者，被上诉人未尽到安全保证义务，应当承担相应的法律责任，一审判决认定被上诉人不承担赔偿责任是错误的。现有证据无法证实上诉人对本案的发生存有过错，一审判决认定上诉人承担损失的30%是错误的。请求二审法院依法改判，三被上诉人共同赔偿上诉人经济损失98741.39元。
上诉人卢玺生上诉称：一审判决认定上诉人承包了被上诉人的工程，上诉人与刘捍东存在劳务关系是错误的。上诉人未承包被上诉人的工程，上诉人与刘捍东从事本案工程，均是班朋与被上诉人联系、召集的，上诉人与刘捍东及其他工人一起提供的就是体力活，技术含量低，与承揽关系中的专业性要求有着本质的区别，上诉人、刘捍东及其他工人的工资都是班朋从被上诉人公司领取，支付给我们的，班朋给上诉人每方5元的组织费，是给上诉人用以联系工人、联系工程、看工程、结账要钱的劳务费。被上诉人提交的工程签证，证实不了上诉人与被上诉人之间的承包关系。上诉人与班朋之间不存在劳务关系，双方均是受雇佣者，刘捍东受伤后，班朋给的2400元报酬和费用，上诉人付给刘捍东住院治疗费1000元，剩余1400元都用在联系业务工程上。刘捍东的司法鉴定意见中的鉴定标准是错误的。刘捍东的母亲每月工资5000元，不符合被扶养人的法律规定，不应计算其被扶养人生活费。
上诉人班朋上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致本案错判，致使上诉人的合法权益得不到保障。上诉人的朋友在被上诉人处上班，给上诉人打电话说他单位有个活挺急，因上诉人没时间，上诉人就给卢玺生打电话，把情况给卢玺生说了，卢玺生就找一拨工人干活，上诉人只是作为中间人帮助卢玺生工程结束后向被上诉人要款，而卢玺生给上诉人每方10块钱的油钱。上诉人并非承包人，也未雇佣刘捍东，一审法院判令上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，工地中堆放的水泥的所有人及管理人都是被上诉人，被上诉人将院墙砌石工程分包给无任何建筑施工资质的卢玺生，对于刘捍东的损失应当由被上诉人承担。本案卢玺生、刘捍东等10人合伙承建院墙砌石工程，本案应追加其他8人为被告，一审法院未追加，应发回重审。
被上诉人莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司二审庭审答辩称：被上诉人不是将整体的建筑工程违法转包或分包给卢玺生、班朋，二人承揽的只是院墙砌石的业务，属于劳务分包，并不违反法律禁止性规定，院墙砌石业务不需要相关资质，所以被上诉人不应当承担赔偿责任。刘捍东受伤是因其在从事劳务过程中自己操作不当造成的，被上诉人没有安全保障义务，不符合上诉人主张的相关法律规定，原审判决认定事实正确，判决正确，应该予以维持。
本院查明的事实与原审法院查明事实一致。本案四方当事人争议的焦点问题是：上诉人刘捍东受伤的赔偿主体和赔偿比例及数额如何确定。
上诉人刘捍东主张赔偿主体应为上诉人卢玺生、班朋和被上诉人，三主体应在一审判决确定的98741.39元赔偿数额中承担连带赔偿责任。
上诉人卢玺生主张赔偿主体应是被上诉人，赔偿比例应按一审判决确定的比例，但上诉人刘捍东的父亲是退休教师，有退休工资，不应计算被扶养人生活费。另外，一审中的司法鉴定标准是不对的。
上诉人班朋主张赔偿主体应是被上诉人，赔偿比例按一审判决确定比例，数额的意见同上诉人卢玺生。
被上诉人主张赔偿主体应为卢玺生和班朋，赔偿比例和数额均按一审判决认定的比例和数额。
四方当事人在二审审理中均未提供新证据。经查，上诉人刘捍东认可其父亲为退休教师，每月均有退休工资。
本院认为，上诉人刘捍东在被上诉人承揽的程郭裕丰食品厂工程的院墙砌石中受伤，事实清楚。关于刘捍东受伤的赔偿主体，被上诉人主张将院墙砌石部分的劳务分包给卢玺生、班朋，提供该两上诉人签字的工程签证单为凭，而上诉人卢玺生、班朋均否认被上诉人的主张，本案三上诉人均主张被上诉人应当作为赔偿主体。本院认为，上诉人卢玺生、班朋均不认可其是院墙砌石工程的分包人，但该二人均直接从被上诉人处签单领取工程款，并从该工程款中取得一定数额的费用，虽两上诉人均主张取得的费用为联系工程费用或油费，但均未提供证据证实，故原审判决认定上诉人卢玺生、班朋从被上诉人分包院墙砌石工程，且上诉人刘捍东与上诉人卢玺生、班朋之间存在劳务关系，并无不当。上诉人卢玺生、班朋均以自己的解释，而否认与被上诉人、上诉人刘捍东之间的法律关系，以此主张不应承担赔偿责任，理由不当，本院不予支持。被上诉人将院墙砌石工程分包给上诉人卢玺生、班朋，虽被上诉人主张是劳务分包，上诉人卢玺生、刘捍东均主张是为被上诉人提供劳务，但与工程签证单的记载存在矛盾，被上诉人此主张理由不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被上诉人作为分包人，明知上诉人卢玺生、班朋没有相应资质，仍将工程分包给两上诉人，根据上述规定，被上诉人理应承担连带赔偿责任。被上诉人仅以其称的劳务分包，即主张不应承担上诉人刘捍东受伤的赔偿责任，于法无据。
关于赔偿比例问题，因上诉人刘捍东从事劳务时应当对于自己的工作安全履行注意义务，上诉人刘捍东在熟悉的的工作环境中未尽到安全注意义务，原审法院确认上诉人刘捍东承担30%的责任，于法有据。上诉人刘捍东仅以其不认可证据的证明力而主张其不应承担责任，理由不当，本院不予支持。
关于赔偿数额问题，因二审审理中已查实上诉人刘捍东父亲为退休教师，每月领取退休工资，故被扶养人生活费应扣除其父刘振远的9610.9元。赔偿总额应确定为89130.49元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱州市人民法院（2014）莱州郭民初字第104号民事判决；
二、上诉人卢玺生、班朋赔偿上诉人刘捍东因伤造成的经济损失：医疗费28024.78元、住院伙食补助费260元（20元/天×13天）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）52830.2元（42480元+10350.2元）、误工费3491.51元、护理费2124元、鉴定费1600元、交通费800元，共计89130.49元的70%，即62391.34元。扣除上诉人卢玺生、班朋已给付的2400元，二上诉人还需赔偿上诉人刘捍东59991.34元，于本判决生效之日起10日内付清。
三、被上诉人莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司在上诉人卢玺生、班朋承担责任范围内，承担连带赔偿责任。
四、驳回上诉人刘捍东的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各2679元，共计5358元，由上诉人刘捍东负担1607.4元，上诉人卢玺生、班朋负担3750.6元，被上诉人莱州润德房地产开发建设有限公司第二分公司对上诉人卢玺生、班朋负担3750.6元承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一五年八月三十一日
书记员 田欣琦