辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终3785号上诉人（原审第三人）：中航勘察设计研究院有限公司，住所地北京市海淀区知春路56号。法定代表人：刘宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵欣，女，1986年9月2日，汉族。委托诉讼代理人：杨大越，辽宁昊清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林基东，男，1975年5月21日出生，汉族，住辽宁省庄河市黑岛镇。委托诉讼代理人：于姣，辽宁盈瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光勇，皇姑区辽河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳海龙德建筑工程施工有限公司，住所地沈阳市皇姑区陵东乡田文村。法定代表人：王海。上诉人中航勘察设计研究院有限公司（以下简称中航勘察公司）因与被上诉人林基东、沈阳海龙德建筑工程施工有限公司（以下简称海龙德公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中航勘察设计研究院有限公司上诉请求：一、请求人民法院撤销一审判决，依法改判。二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，判决上诉人中航勘察公司承担海龙德公司欠付林基东工程款的法律责任。但上诉人在该建筑工程施工过程中的角色是承包人，而非发包人，上述司法解释第26条第2款规定的法律责任主体是发包人，适用于主体身份为承包人的中航勘察公司是不适格的。即便认定上诉人为发包人，发包人也只在欠付工程款的范围内承担责任。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1.对被上诉人林基东“实际施工人”的身份确认缺乏合法有效的证据，无法确定林基东“实际施工人”的身份。本案中，被上诉人林基东证明自己是实际施工人的证据主要是录音证据，该证据主要证明林基东与海龙德公司的合同关系，录音中林基东一直称呼对方为“王哥”，并没有明确该王哥就是海龙德公司的法定代表人“王海”，而一审被告在整个诉讼过程中没有出庭，并没有确认“王哥”的身份。2.即便确认被上诉人林基东实际施工人的身份也无法确定林基东的工作量。被上诉人林基东提交的包含孔号及孔深的《情况说明》，为被上诉人自制，同时该说明没有加盖涉案主体中的任何一个公司的公章，说明里的内容可以被随意编写、篡改，以被上诉人林基东单方提供的证据来认定自己的工作量，证据明显不足。此外，上诉人将林基东自制的《情况说明》中显示的孔号及孔深在上诉人与被上诉人海德龙公司之间的结算工作量清单（以下简称结算工作量清单）内进行了比对并不代表着上诉人自认林基东的实际工作量，上诉人没有与林基东对账的义务，只是出于道义考虑而为之；但林基东在庭审中也强调，因工作量清单中未显示林基东的任何痕迹，林基东不能以此确认这些孔号所对应的工作量系林基东所施工。3.一审法院没有认定上诉人中航勘察公司已支付给海龙德公司共计208.07万元工程决算价款的事实。本案中，上诉人与被上诉人海德龙公司就被上诉人林基东主张其参与的沈阳市铁四号线项目办理了决算，决算额为2124242.5元，上诉人公分五次支付给被告208.07万元，占决算总价款的97.95%，剩余尾款43564.34元，属于质保金性质。上诉人在一审中也明确表示，从道义上考虑，愿意在剩余尾款范围内向被上诉人林基东代为支付。一审法院以中航勘察公司不能向法院证明已向海龙德公司支付多少工程款为由，判决上诉人承担连带责任，导致被上诉人在实际中将支付两次工程款，违反了公平原则。被上诉人林基东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。林基东向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款26125元及利息；2.判令第三人在被告所欠原告本金及利息范围内承担给付责任；3.诉讼费由被告、第三人共同承担。一审法院认定事实：被告海龙德公司经营范围为一般经营项目：建筑工程、排水工程、道路工程、管道工程、园林绿化工程、钻井工程施工、地质勘察服务（法律法规禁止的及应经审批而未获批准的项目除外）。原告所述在地铁四号线沈阳市南京街至白塔堡路段进行勘察施工系与被告法定代表人王海口头约定，无书面合同。为证实原告施工事实，原告提交2015年6月22日录音证据2份，对话方一方为被告法定代表人王海，另一方为林基东等人。根据2份录音证据，王海认可侯圣波、林基东、刘艳艳、林基东、周光辉施工的事实。原告施工内容为一般工程孔打眼。原告提交情况说明1份，列明了打孔的孔号及米数，打孔的孔号及米数明细如下：1、ZSYX18：60米，2、QCBSX37：45米，3、QCBSX18：50米，4、QCBSC9：60米，5、QCNCC4：60米，6、QWSC7：50米，7、QCCBX5：35米，8、ZSSC1：80米，9、QCCBX6：35米。第三人对原告所列孔号及米数予以认可，但认为不能证明系原告施工。原告主张上述打孔米数以第三人对账为准，共计475米。另查，第三人经营范围为一般经营项目：工程地质、水文地质的勘察；工程、大地、城市、地籍测量；地下管线的探测、设计、治理（地基处理、降水、桩基施工与测试）；地球物理勘探；凿井；旧井处理；原位测试；土木试验；水土分析；工程监理；技术咨询；进出口业务；环境监测、治理与建设项目的影响评价；工程机械、汽车计算机软件、建筑处理、机电产品、机具及零配件的研制、开发、销售、修理；物资仓储；机械加工；房屋租赁；建设工程质量检测；房产测量；地质勘查、地质灾害危险性评估和治理工程；工程总承包；项目管理。第三人（甲方、发包单位）与被告海龙德公司（乙方、分包单位）签订工程分包合同，工程名称：沈阳地铁四号线、沈阳至辽中城际铁路初勘。工程地点：沈阳市。双方确定分包工作内容为现场孔点位测放、人工掏土开孔、钻探、原位测试、取样送样、清理场地（泥浆）封孔、搬运及安装围挡、协助办理施工中相关手续等工作。水上钻探时应含水上钻探各类施工措施。水文孔钻探时包含抽水及成井各类材料准备。预计工作量25000延米。最后按现场下发的任务书及甲方签字确认的工作量为主。合同综合单价：一般工程孔95元/延米、水上钻探孔430元/延米、水文钻探孔220元/延米、引孔120元/延米。综合单价含合同约定以及外业工作中涉及的各项工作内容（含安全文明施工）需要的各项费用。承包方式为包干。工程施工期限60天，乙方驻工地代表王海。该合同第六条工程分包作业费及付款办法约定，1、上述分包作业综合单价均为完成各项分包工作内容的包干价，已综合考虑了乙方的企业管理费、利润、税金、人员工资、各项保险费用，机械使用费等各项费用以及人工，材料机械等费用涨价的影响。具体工程分包作业费用应以最后的决算为准。预计工程款2375000元。工程完工并经验收合格，甲方按乙方实际完成工作量进行审核后结算。乙方完成的工作量必须经过甲方该工程项目经理签字确认并经甲方盖章后生效，甲乙双方依据生效的工作量进行结算。2、工程分包合同签订后，甲方本工程双方确认的决算额分批付款。由于沈阳地铁的特殊性，考虑甲乙双方各自的实际情况，本着友好合作的原则，工程每完工10000米并经甲乙双方签字认可后，甲方支付乙方40%的费用，一年内甲方支付乙方工程费用余额（一次性付清），在每次付分包作业费时，甲方扣留乙方工程分包作业费用的1%作为其管理费用。3、乙方提供合同决算款项的勘察费发票（“营改增”后必须是增值税专用发票）。合同还约定了甲乙双方的责任及合同生效、变更中止条款，违约责任的承担。在其他条款中约定勘察费用决算时，以现场甲乙双方签字确认的工作量及工作内容为依据。在工作内容有变化时，以变化后的工作内容为准。第三人自认上述工程的施工已于2013年1月结束。嗣后，第三人向被告付款五次。如下：1、第三人于2012年12月11日给付被告勘察费376200元，被告为第三人提供增值税发票380000元；2、第三人于2013年2月5日给付被告勘察费277200元，被告为第三人提供增值税发票280000元；3、第三人于2014年2月11日给付被告勘察费594000元，被告为第三人提供增值税发票600000元；4、第三人于2015年3月18日向本院代被告支付执行款588958.16元，被告为第三人提供增值税发票588958.16元；5、第三人于2015年9月29日给付被告勘察费396000元（第三人称其中231720元为本案涉案工程款，余额为沈阳至辽中城际铁路初勘工程款），被告为第三人提供增值税发票400000元。对于上述款项中第1、2、3、5笔款项第三人支付金额与被告出具发票金额不一致，第三人称，第三人按合同第六条第3款约定，直接扣除了被告1%的管理费用。本院审理的同为沈阳地铁四号线第二标段施工合同纠纷的[2014]沈和民二初字第01663号案件中，被告与第三人均与本案相同。而该案原告李仁博与被告签订的《协议书》中约定的一般钻口每米为55元。一审法院认为，根据民事诉讼法的有关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了质证的权利。本院根据原告及第三人提供的证据对原告所诉的案件事实予以认定。被告、第三人均系具有相应勘察资质的公司，第三人将其承包的铁路勘查工程中部分钻探任务分包给被告，双方签订的工程分包合同，不违背国家法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。被告承包的工程包括现场孔点位测放、人工掏土开孔、钻探、原位测试、取样送样、清理场地（泥浆）封孔、搬运及安装围挡、协助办理施工中相关手续等。在施工过程中，被告与原告口头约定由原告施工，虽无书面合同可证，但根据原告提供的录音证据，可证实其施工的事实，原告提供的钻孔的孔号及米数经与第三人对帐，基本属实。由此更可以证实原告在沈阳地铁四号线第二标段即沈阳市南京街至白塔堡路段钻孔的事实。由此可见原告是实际施工人。对于第三人主张原告并非实际施工人的抗辩，证据不足，本院不予采信。原告无相关资质，其与被告之间的口头约定无效。但原告作为实际施工人已按照被告指示完成钻孔任务并已撤场，被告应给付原告工程款。关于钻口每延长米单价问题，原告主张按每米55元计算，该价格远低于被告与第三人约定的每米95元，且本院审理的同为沈阳地铁四号线第二标段施工合同纠纷的[2014]沈和民二初字第01663号案件中，被告与第三人均与本案相同。而该案原告李仁博与被告签订的《协议书》中约定的一般钻口每米亦为55元。故本案钻口每延长米单价按每米55元计算。关于工程量问题，原告主张上述打孔米数以第三人对账为准，共计475米，故被告应给付原告工程款26125元。尽管对于给付工程款的时间原告无书面证据证明，但依第三人陈述，施工已于2013年1月结束，依交易惯例，被告应于工作结束后给付原告工程款，现被告未按期履行给付义务的行为构成违约，应承担违约责任。因原、被告未约定欠付工程价款利息计付标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对原告主张被告承担相应利息损失的请求，本院予以支持，但给付利息的起始时间自2013年2月1日开始计算。关于原告主张第三人承担连带责任的诉讼请求。第三人抗辩其与被告已结算完毕，仅剩质保金未支付，故不应承担责任。因第三人仅提供自行制作的内部决算表予以证明，不能提供其与被告已结算的书面证据，对该证据本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，第三人在结算不明情况下，不能证明尚欠被告工程款金额是多少，故应承担连带责任。对于第三人主张利息不应承担的抗辩，无法律依据，本院不予支持。对于第三人主张诉讼费不应承担的抗辩，本院予以支持，该费用由被告承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司给付原告林基东工程款26125元；二、本判决生效之日起十日内，被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司给付原告林基东上述工程款利息损失（以26125元为本金，自2013年2月1日起至被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司实际给付上述工程款之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准执行）；三、第三人中航勘察设计研究院有限公司对本判决第一、二项确定的给付金钱内容承担连带给付责任;四、驳回原告林基东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费227元、公告费800元，均由被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司承担。二审审理中，上诉人提供了海龙德公司出具的决算表、王海短信以及王海电话录音，用以证明与海龙德公司已经结算完毕，尚欠款为质保金43564.34元。被上诉人对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为不能作为新证据使用，应由海龙德公司提供。经本院要求上诉人提供了付款凭证。本院认为，林基东诉讼请求为海龙德公司给付工程款，由上诉人承担连带责任。审理中，海龙德公司无正当理由未到庭，且经原审判决后，其未提出上诉，视为其同意原审判决。现已查明海龙德公司系从上诉人处分包工程，其与上诉人之间是建设工程勘察合同关系。林基东为海龙德公司提供工程打眼及水上钻孔作业。因海龙德公司未到庭，而上诉人承认林基东主张的工程量存在，但不认可林基东系实际施工人。上述事实可以认定，海龙德公司放弃诉讼权利，林基东主张的工程量可以认定。本案争议的问题是上诉人应否对海龙德公司尚欠林基东的工程款承担连带责任。林基东主张按照建设工程施工合同司法解释第26条的规定，上诉人应当承担责任，但该司法解释适用的范围应为建设工程施工合同纠纷，而本案工程系上诉人与海龙德公司工程勘察合同内容的分包工程，即案涉工程不是建设工程施工合同而应归属于建设工程勘察合同项下，因此，一审判决适用法律有误。上诉人的上诉请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2090号民事判决第一项，即“本判决生效之日起十日内，被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司给付原告林基东工程款26125元”、第二项，即“本判决生效之日起十日内，被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司给付原告林基东上述工程款利息损失（以26125元为本金，自2013年2月1日起至被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司实际给付上述工程款之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准执行）”。二、撤销沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2090号民事判决第三项，即“第三人中航勘察设计研究院有限公司对本判决第一、二项确定的给付金钱内容承担连带给付责任”、第四项，即“驳回原告林基东其他诉讼请求；”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回林基东的其他诉讼请求。一审案件受理费454元、公告费800元，均由沈阳海龙德建筑工程施工有限公司承担。二审案件受理费454元，由沈阳海龙德建筑工程施工有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一七年七月十二日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项规定：原判决认定基本事实清楚，适用法律错误的，依法改判。