山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终1055号
上诉人（原审原告）：卢国英，女，1988年9月5日出生，汉族，现住翼城县。
上诉人（原审原告）：李某1，男，2016年7月4日出生，汉族，现住翼城县。
法定代理人：李某2，男，1988年3月19日出生，汉族，现住翼城县。系李某1父亲。
二上诉人的委托代理人:高学科，翼城县南梁法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：翼城县人民医院。住所地：翼城县红旗街**号。
法定代表人：宋长明，院长。
委托代理人：马启龙，山西师达律师事务所律师。
委托代理人：马媛媛，山西师达律师事务所律师。
上诉人卢国英、李某1与上诉人翼城县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2017）晋1022民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某1的法定代理人李某2与上诉人卢国英、李某1的委托代理人高学科，上诉人翼城县人民医院的委托代理人马启龙、马媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：卢国英与李某1系母子关系。卢国英于2016年6月17日（37+周）在翼城县人民医院妇产科做产前检查，检查结果提示：B族链球菌（GBS-
DNA）阳性。2016年7月4日5时54分，卢国英主因“停经9月，阵发性腹痛2小时”之主诉入翼城县人民医院住院治疗。因分娩过程中，翼城县人民医院妇产科未尽到注意义务，未对卢国英的B族链球菌阳性感染及时采取治疗措施，致使卢国英于当日9时55分分娩出李某1后，李某1被诊断为因B族链球菌感染引起的败血症、化脓性脑膜炎。遂于7月6日入住翼城县人民医院儿科治疗，7月7日因病重转至临汾市妇幼保健院、儿童医院住院治疗，被诊断为：“化脓性脑膜炎、肺炎、肝功损害、鹅口疮。”8月31日，李某1从临汾市妇幼保健院、儿童医院转院至首都医科大附属北京儿童医院住院治疗，经诊断为：“化脓性脑膜炎、新生儿败血症、新生儿高胆红素血症”。2016年10月9日李某1出院，后又分别于2017年10月13日、10月28日、10月21日、11月13日、11月15日各住院1天，在此期间李某1在北京租房居住遵医嘱复查，分别于2016年12月11日、12月14日、12月26日在该院门诊复查3次。北京治疗终结后，李某1先后在太原市第八人民医院、山西省妇幼保健儿童医院门诊复查6次，2017年2月27日、3月1日、5月31日其又到首都医科大附属北京儿童医院门诊复查3次。在本案诉讼过程中，卢国英、李某1申请对翼城县人民医院是否存在过错及其过错行为与卢国英的损害结果是否存在因果关系及过错参与度进行法医学鉴定，同时申请对李某1的后期治疗费用、后期是否需要护理、需要几人护理及护理时间进行法医学鉴定。经双方协商同意该院委托，西北政法大学司法鉴定中心出具了西法大司鉴中心【2017】临鉴字第395号鉴定意见书，鉴定结论为：“1、翼城县人民医院在对被鉴定人卢国英及李某1的诊疗行为中未尽到谨慎注意诊疗义务，存在过错；院方上述过错诊疗行为与被鉴定人李某1新生儿败血症、化脓性脑膜炎、肺炎、肝功损害及心肌损害等损害结果之间存在直接因果关系。建议过错参与度评定为70-80%；2、李某1后期治疗费用约需人民币6000元左右；3、后期复查就诊及治疗疾病期间需要护理、护理人数需要1人护理，后期护理期间为30日。”该事故发生后，翼城县人民医院已向李某1支付了赔偿费用100000元。
原审法院认为：本案是一起因医疗事故引发的人身损害赔偿纠纷案件。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案诉讼过程中，经该院委托，双方均同意由西北政法大学司法鉴定中心对翼城县人民医院在诊疗过程中是否存在过错及过错参与度为多少进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论真实。翼城县人民医院辩称，B族链球菌检查属备查项目，在县级医院尚未作为医疗常规执行，故司法鉴定中心所作出的鉴定意见过错参与度过高。该院认为，根据庭审陈述的情况及证据，翼城县人民医院妇产科主任对卢国英产前筛查出的B族链球菌阳性是知情和清楚的，在分娩过程中应采取相应的诊疗措施，但在卢国英分娩时其没有及时交代值班大夫应如何采取诊疗手段，接诊医生在被告知卢国英有B族链球菌感染情况下未引起足够重视，未尽到谨慎注意的诊疗义务，从而导致李某1出生后引发了脑膜炎等损害结果的发生，其损害行为存在过错，应承担相应的赔偿责任。西北政法大学司法鉴定中心出具的鉴定结论符合本案的客观事实，故对翼城县人民医院的辩称该院不予采信。该院酌定翼城县人民医院在本次诊疗事故中过错参与度为77%。关于卢国英的各项请求赔偿费用，翼城县人民医院认为该费用属于正常分娩费用，不应予以赔偿。该院认为，侵权责任承担的前提是损害结果的发生，本案中，卢国英在产科住院后其诊断、治疗符合一般诊疗常规，不存在明显过错，但因翼城县人民医院在分娩过程中诊疗行为存在过错，其损害结果直接发生在李某1身上，卢国英并未因此次诊疗过错产生损害结果，故对卢国英请求的各项赔偿数额，该院不予支持。关于李某1的各项赔偿数额，该院综合认定如下：1、医疗费114314.59元，其中包括住院费用98650.73元（含翼城县人民医院住院费用2024.83元、临汾市妇幼保健院住院费用51585.44元、首都医科大北京儿童医院住院费用45040.46元），门诊费用15663.86元（含临汾市妇幼保健院、临汾市第四人民医院门诊费1456.17元、太原市第八人民医院、山西省儿童医院妇幼保健院门诊费用2138.7元、首都医科大北京儿童医院门诊费用12068.99元）；2、护理费32724元，护理时间按照李某1实际住院和治疗期间计算，李某1在翼城、临汾、北京住院天数共计100天，因李某1尚属幼儿，病情比较严重，按照每天两人，2017年度居民服务、修理和其他服务业标准每人每天101元计算应为20200元（36872元÷365天×100天×2人）；门诊复查13次，每次每天两人计算应为2626元；李某1在北京复查期间（2016年10月9日至2016年12月26日减去北京住院天数5天及2017年门诊复查3天）计算天数68天，每天按照一人护理应为6868元；按照鉴定报告意见，后期护理费用为3030元（101元×30天）。3、伙食补助费20100元；住院期间共100天，北京复查期间71天，后续治疗30天，每天参照100元计算。4、营养费10050元，根据李某1的病情及医嘱每日按50元计算201天。5、交通费8165.1元，根据李某1提供的交通费票据及治疗的次数、人员、就医的地点，该院酌定交通费支持为8165.1元。6、住宿费28080元，因李某1未提供住宿费的正式发票，该院按照李某1在北京住院天数40天及复查天数酌情计算117天，每天240元计算28080元。7、奶粉10000元，根据卢国英的陈述，李某1出生后因病情严重被迫与母亲隔离，无法用母乳喂养，李某1父亲李某2称部分奶粉系网购所得，无法提供正式发票，该院根据实际情况，酌情支持10000元。8、精神抚慰金30000元，李某1年龄尚幼，在其出生后因侵权行为给其精神造成了极大损害，故依据侵权的过错程度及伤害的后果酌情认定为30000元。9、后续治疗费6000元，以鉴定意见为准。以上各项费用合计259433.69元，按照过错参与度比例77%，应为259433.69×77%=199764元。关于卢国英、李某1主张的鉴定费11000元，有正式发票为证，且是卢国英、李某1为查明案件事实垫付的必要费用，该院予以支持，故李某1的各项损失共计210764元（199764元+11000元），因翼城县人民医院已支付赔偿费用100000元，故还应支付李某1赔偿费用110764元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告翼城县人民医院于本判决生效之日起十日内给付原告李某1各项赔偿费用共计110764元；二、驳回原告卢国英、李某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5303元，由二原告负担2758元，被告翼城县人民医院负担2545元。
卢国英、李某1不服（2017）晋1022民初796号民事判决，向本院提起上诉称：1、李某1从2016年7月6日出生住院到2017年3月2日第一次离开北京治疗的时间共计是239天。其中李某1第一次在北京20**年10月9日出院时医嘱怕医院感染，让李某1在院外租房居住，每周返医院行腰穿复查脑脊液常规、生化，以及血常规、生化，2周后复查腹部B超，1月、3月、6月、1年、3年感染科专科门诊随诊，定期复查头颅、脑电图、听力等。为此，李某1遵医嘱在外租房居住，每周到医院复查并住院一次，到2016年11月15日最后一次出院。其后，虽然没有住院但仍按照医嘱在北京每15天复查一次，至2017年3月2日离开北京。在北京共计连续时间是183天。不包括后期在山西妇幼保健院复查4次，在太原市第八人民医院复查2次。2、一审法院认定李某1赔偿项时间及金额与事实不符。护理费的天数不清，赔偿标准错误。按照一审法院的计算方式：李某1从2016年7月6日到2016年11月15日出院，住院天数应按133天计算而不是100天。护理费一审按照每天101元标准计算错误，山西省高级人民法院2017年10月2日发布了人身损害赔偿标准的通知，一审法院却不按照此标准每天141.27元计算，每天少计算40.27元，李某1的护理费应是【（133天×2人）+〔42天×2人）十（10天×1人×2天）+（后续30天×1人）】×141.27元=56508元。伙食补助费应为214天，少计算14天，即少计算1400元。3、营养费在北京治疗应按每天100元计算，50元标准过低。时间是215天，应为21500元。4、住宿费时间应为184天。其中临汾55天、北京1**天、复查10天。临汾55天×50=2750元，北京1**天×240元=30960元，合计33710元。5、精神抚慰金过低。由于翼城县人民医院的医疗过错，给刚出生的李某1幼小的心灵、身体造成了极大的伤害，同时其母亲卢国英及家属精神上也受到打击和伤害，应赔偿精神抚慰金50000元。3、一审法院对卢国英的各项赔偿项目不予支持，不符合客观事实。根据司法鉴定意见书，翼城县人民医院对卢国英住院分娩过程存在过错，加大了卢国英分娩过程中的医疗成本和精神上的伤害，因而翼城县人民医院应承担相应责任，赔偿卢国英的损失。综上，请求二审查明事实，依法公正判决。
翼城县人民医院答辩称：1、李某1的住院天数，根据住院费票据，在翼城县住院1天，在临汾住院55天，在北京住院6次共44天，合计100天。2、护理费、伙食补助费天数均应按住院天数100天进行计算。3、住宿费应按照正式发票或者租房的票据为准。卢国英、李某1一审没有提供这些证据，应承担举证不能的不利后果。4、精神抚慰金应根据伤残程度，结合山西省的生活水平，一般情况下一个伤残等级按5000元计算。5、过错参与度应按75%进行计算。6、营养费应按50元每天计算。
翼城县人民医院不服（2017）晋1022民初796号民事判决，向本院提起上诉称：1、卢国英属正常的分娩医疗，李某1疾病属原发性感染性疾病，都在医疗保险的法定保险范围内，其合理报销部分应当从赔偿款中扣除。卢国英是在职职工，享受国家的产假待遇，在护理刚出生的儿子期间，并没有出具减少工资收入的证明，其护理费用不应当计算。营养费计算201天，10050元营养费里面已经包含奶粉，单独赔偿奶粉1万元，没有法律依据，应从赔偿款中扣减。精神抚慰金是以伤残程度为赔偿依据的。结合山西省人身损害赔偿案例，一般以一个伤残等级按5000元计算，本案李某1并未构成伤残，精神抚慰金30000元明显过高。住宿费没有正式发票，李某1在北京住院及复查共74天，且往返车票高达8165元，住宿费应当减去40天的费用9600元。2、本案过错参与度评定为70%-80%之间，司法鉴定机构明显提高了医院的过错参与度，一审判决又按过错参与度范围上限计算，明显不公。翼城县人民医院认为，过错参与度不能超过75%。鉴定费也应计算在损失总额内，按比例计算赔偿。请求二审支持上诉请求，判如所请。
卢国英、李某1答辩称：1、卢国英的医疗费不仅包括正常分娩费用，还包括因翼城县人民医院的过错造成卢国英扩大的医疗费用，二者无法分离，翼城县人民医院应予以赔偿。李某1的疾病不属于原发性感染疾病，是由于翼城县人民医院医疗过错造成的伤害，病历和司法鉴定意见书有明确记载和说明，因翼城县人民医院的过错造成的李某1的医疗费用，不在医疗保险范围之内，应由翼城县人民医院承担。2、卢国英不是在职职工，没有稳定收入，更不享受国家的产假待遇，因翼城县人民医院的过错，造成卢国英儿子长期治疗、护理的费用损失，翼城县人民医院应当承担。3、由于翼城县人民医院的医疗过错造成李某1伤害，使李某1因治疗不能哺食母乳，只能靠奶粉来喂养，营养补助费是由于伤害需补充营养，两者是不同的概念，同一损害带来两个不同的赔偿项目，是合理的费用，翼城县人民医院理应赔偿。4、法律没有规定只有构成伤残方可请求赔偿精神抚慰金。李某1作为新生儿刚出生，由于翼城县人民医院的过错造成严重伤害，不仅肉体上受到折磨，幼小心灵也受到了极大的伤害，根据翼城县人民医院的过错程度、侵权的具体情节、李某1受到伤害的后果，李某1请求30000元精神抚慰金并不过高。5、李某1在临汾、北京、太原住院复查并非74天，医疗病历、就诊次数可以证实，翼城县人民医院请求减去40天费用，没有事实依据。住宿费虽然没有正式发票，但为实际发生、必需的合理费用，翼城县人民医院应当赔偿。6、对李某1的伤害，翼城县人民医院的过错参与度被评定为70%-80%之间，是卢国英、李某1与翼城县人民医院共同指定司法鉴定机构鉴定的结论，翼城县人民医院认为过高，应当申请重新鉴定或提供相反证据予以推翻，但翼城县人民医院一审中既未申请重新鉴定，又未提供相反证据，因而鉴定机构并未提高翼城县人民医院的过错参与度，不存在不公之处。鉴定费是为了查明翼城县人民医院是否存在过错，是否与李某1的损害结果有因果关系而支出的费用，应由翼城县人民医院承担。综上，请求二审依法公正判决。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，李某1上诉称原审判决对其住院天数认定有误，但李某1提供的住院费票据显示，其在翼城县人民医院、临汾市妇幼保健院、北京儿童医院住院天数累计为100天，原审法院依据其提供的票据认定住院天数理据充分，并无不当。李某1又称原审判决对其护理费、伙食补助费、营养费、住宿费及精神抚慰金的计算认定有误。经查，原审法院依据李某1住院天数，门诊复查次数及在北京复查期间的天数，按照2017年度居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费符合案情实际和法律规定，本院不持异议。同时，原审法院在伙食补助费、营养费、住宿费、精神抚慰金的计算与认定上，均为结合李某1的实际住院天数与北京复查期间的天数综合考虑作出的认定。李某1虽认为上述费用计算过低，但其未能提供证据支持自己的主张，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对李某1的上述主张，本院不予支持。卢国英上诉称翼城县人民医院在其住院分娩过程中存在过错，加大了其分娩过程中的医疗成本，造成了精神上的伤害，认为翼城县人民医院应赔偿卢国英的相应损失。针对自己的上诉主张，卢国英并未提供相应证据予以证明，对于其住院分娩过程中，是否因翼城县人民医院的过错导致医疗成本增加等情形无证据予以证明。因此，本院对卢国英的上诉主张不予支持。翼城县人民医院上诉称李某1的医疗费用在医疗保险范围内报销的部分应从赔偿款中扣除，并称卢国英为在职职工，享受产假待遇，认为卢国英的护理费不应计算。但本案中并无李某1已报销医疗费用的相关证据与事实，翼城县人民医院也未提供卢国英为在职职工的证明，故翼城县人民医院的该主张不能成立，本院不予采纳。翼城县人民医院又称原审法院对李某1营养费、住宿费、精神抚慰金数额认定过高。本案中，李某1作为婴幼儿，因医疗损害事故，在出生之初即无法享受到母乳喂养和母爱关怀，其身体与精神上均受到一定程度的伤害，原审法院结合实际，对李某1营养费、住宿费、精神抚慰金的计算认定不违反法律规定，并无不当，应予维持。关于翼城县人民医院提出原审法院对其过错参与度认定过高的问题。本案鉴定意见认为翼城县人民医院的过错参与度为70%-80%，原审法院酌情确定其过错参与度为77%符合鉴定意见结论，本院不持异议。关于鉴定费，系李某1因遭受医疗损害后，为查清损害原因所支出的必要合理费用，应由翼城县人民医院承担。综上，卢国英、李某1与翼城县人民医院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3545元，由上诉人卢国英、李某1负担1000元，上诉人翼城县人民医院负担2545元。
本判决为终审判决。
审判长 遆海鹏
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一八年五月二十五日
书记员 杨 艳