安徽省灵璧县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）灵民初字第03399号
原告（反诉被告）：灵璧县聚力混凝土有限公司，住所地：灵璧县灵房路东侧，组织机构代码：57852909-0。
法定代表人：王金孝，系该公司总经理。
委托代理人：罗飞，安徽鑫光律师事务所律师。
委托代理人：李怀武，安徽鑫光律师事务所律师（实习律师）。
被告（反诉原告）：安徽中振建设工程有限公司，住所地合肥市瑶海工业园，组织机构代码：71172830-5。
法定代表人：许运高，系该公司总经理。
委托代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。
原告灵璧县聚力混凝土有限责任公司（以下至判决主文前简称灵璧聚力公司）因与被告安徽中振建设工程有限公司（以下至判决主文前简称安徽中振公司）买卖合同纠纷一案，于2015年11月16日，向本院起诉。本院于2015年11月16日受理后，依法由审判员孙九大担任审判长、与代理审判员赵芸、人民陪审员黄孝良组成合议庭。2015年11月23日被告安徽中振公司提起管辖权异议，2015年12月1日本院裁定驳回，被告安徽中振公司上诉，2016年1月21日宿州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定，2016年3月2日被告安徽中振公司提起反诉，本院于2016年3月30日公开开庭审理了本案。原告灵璧聚力公司的委托代理人罗飞、李怀武、被告安徽中振公司的委托代理人李丰升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
灵璧聚力公司诉称：2013年7月6日，被告以项目部的名义与原告签订商品砼买卖合同，合同约定：原告向被告施工的位于灵璧县城的“状元府”项目工程工地提供商品混凝土，强度等级为C15-C40不等，合同同时对付款时间进行了明确约定，如不能按期给付货款，应“根据欠款额日千分之三的比例支付违约金”，合同签订后，原告根据被告工程项目部的要求和计划，完全履行了合同义务，至2015年4月21日，该“状元府”项目工程商品混凝土供应全部结束。在该合同履行期间，被告多次违约未能按合同约定期限、数额支付货款。2015年2月5日，2015年5月5日被告经对账后对项目工程使用混凝土数量、货款总额、已付款数额等进行了确认，被告尚欠应付商品砼款5801746.50元。2015年9月1日，原告再次委托律师向被告主张给付货款，被告拖欠至今未能支付。原告为维护自己的合法权益，特具状起诉，请求判令被告给付拖欠商品砼款5801746.50元，判令被告按欠款总额年利率24%的标准（计算至2015年11月1日为990448.47元）向原告支付违约金至全部货款付清之日止并由被告承担本案的诉讼费用。
安徽中振公司辩称：原告诉称的事实及理由不能成立。原告诉称依据的事实系基于自己的计量方式，违反了双方买卖合同第四条关于对数量有异议时的处理方法。依据该条的约定，按照国家标准进行抽检，依据抽检的结果被告实际支付的款项已超过应支付数额，请求驳回原告的诉讼请求。
安徽中振公司反诉诉称：反诉原、被告在平等自愿的基础上签订了商品砼买卖合同。合同约定由反诉被告向反诉原告施工的“状元府”项目部施工工地提供商品混凝土，强度等级为C15-C40不等，合同对各自的权利和义务进行了明确约定：以甲方（反诉原告）签收的乙方（反诉被告）随车《送货单》计量，每日将总数量计入《商品混凝土结算单》内；甲方对数量如有异议，可以随机抽检；抽检办法依据中华人民共和国预拌混凝土GB／T14902-2003国家标准为准；在国家计量验收标准规定的允许误差内应视为正确，如抽检时超过国家规定范围以外的，全部应以抽检数量的平均量为准。至2015年5月5日，根据反诉被告的送货单计量，混凝土总量为100997?，经两次抽查，反诉被告所提供的实际方量与送货单标明方量有较大差异。2014年6月23日，缺方量百分比为25%，2014年9月7日，缺方量百分比为40%，两次抽检结果缺方平均量的百分比为32.5%，扣除2%的误差，混凝土缺方平均量的百分比应为30.5%。据此，反诉被告实际提供的混凝土总量应为70192.915?，金额为24604213.82元，反诉原告实际支付货款为29600000元，实际多支付货款4995786元，特提起反诉，请求判令反诉被告返还反诉原告多支付货款4995786元并自2015年2月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息并由反诉原告承担反诉费用。
灵璧聚力公司反诉辩称：安徽中振公司诉称的抽检事实并不存在，其所依据的该两份送货单也不是抽检结果的体现，且双方签订的合同中也没有对抽检办法进行明确的约定。2014年6月23日，2014年9月7日的送货单上的签字实际上是双方对送货单载明的送货量和搅拌车实际装载量相差的确认，是安徽中振公司对灵璧聚力公司按计划提供的混凝土方量没有使用完毕所体现的退货部分；且反诉原告诉称当场抽检的方法并不能得到该结论；反诉原告依据中华人民共和国预拌混凝土GB／T14902-2003国家标准8.3条之规定主张取平均量及2%的误差系对该条文前提的误解，该条文使用的前提是“预拌混凝土的供应量应以运输车的发货总量计算，如需要以工程实际量进行复核时，其误差不应超过2%，”且也应是“对全部项目工程使用混凝土的数量进行复核”，而非对每一车的误差进行确认。认为安徽中振公司所依据的标准与诉求不吻合，反诉依据错误，建议驳回安徽中振公司的反诉请求，支持灵璧聚力公司的诉讼请求。
灵璧聚力公司向本院提交的证据是：
1、原、被告双方的组织机构代码证、原告法人身份证明。证明原被告的企业信息及诉讼主体资格。
2、商品砼买卖合同书一份。证明双方商品砼买卖合同中关于垫资部分及后期货款付款时间及期限的约定；证明双方对商品砼款逾期付款违约金的约定为欠款总额的日千分之三。
3、工程、材料款审核表两份。证明2015年2月5日，2015年5月5日，原被告双方经最后结算被告累计欠款6501746.50元，扣除被告最后一次支付货款700000元后，被告尚欠款5801746.50元。
4、2013年7月30日垫付款对账单。证明原告依合同约定为被告垫资5002?，履行了垫资义务，被告应依据合同约定履行付款义务。
5、工程、材料款审核表共15份。证明被告每月对上月使用的商品砼数量具体结算后的数额进行审核、确认，并由被告材料部杨安，财物部彭文圣签字，证明原告一直在向被告主张偿付货款。
6、商品砼销售明细表共55页。证明被告已确认的销售量及对应价款；证明结算时2014年6月23日双方确认实际使用方量为13?；证明被告反诉无事实依据；证明原告方签字日期为10月份，非被告主张当场抽检结果。
安徽中振公司发表质证意见为：证据1真实性无异议；证据2真实性无异议；认为灵璧聚力公司依据合同主张的混凝土总供货量不准确，应按合同第四条约定的计量标准计量混凝土方量。
证据3审核表上安徽中振公司工作人员的签字的真实性无异议；对该审核表所记载的内容及其合法性有异议，认为内容源于原告单方提供的混凝土数量的简单累加，被告方虽有经办人员签字确认，但该签字只是基于工作流程所做的初始性计量，不能作为双方进行混凝土数量结算的最终确认，最终结算应以被告主张的抽检结果为计量依据。
证据4、5、6签字的真实性无异议；对内容及其合法性有异议，质证意见均同证据3。
安徽中振公司向本院提交的证据是：
1、商品砼买卖合同书一份。证明原、被告双方在合同第四条明确约定了商品砼计量、抽检方法依据中华人民共和国预拌混凝土GB／T14902-2003国家标准为准。
2、统计表一份。证明原告主张的商品砼数量总方量计价总价款为35401746.50元，但依据抽检结果计算的实际方量总价款应为24604213.82元。
3、付款明细表一份。证明被告已实际支付给原告商品砼价款为29600000元。
4、送货单两份。证明2014年6月23日、2014年9月7日对原告提供的混凝土进行了抽检，该抽检结果经原告方法定代表人王金孝及股东王咏琪签字确认。
5、中华人民共和国预拌混凝土GB／T14902-2003国家标准摘选。证明依据该国家标准8.3对混凝土实际用量进行复核时，误差率不应超过2%。
6、原告企业公示信息。证明王金孝、王咏琪为原告公司股东。
灵璧聚力公司发表质证意见为：证据1、6真实性无异议，对被告的证明目的无异议，认为不能证明被告主张的抽检的事实。
证据2认为并非证据的种类，系被告主张答辩的内容，不具备证据的三性。
证据3质证意见同证据2。对实际已支付价款无异议。
证据4两份送货单的真实性均无异议。原告方的签字是对当日实际用量的确认，并非对抽检结果的确认，且9月7日的送货单原告方签字的日期为10月31日，并非被告主张的当场对抽检结果的确认，认为抽检事实不存在。
证据5真实性无异议。认为该国家标准中8.3不是对抽检具体办法的规定，其适应的前提是针对工程总量进行的，依据8.2的具体测量办法应通过过磅才能实现，认为不能达到被告的证明目的。
安徽中振公司（反诉原告）反诉举证材料及灵璧聚力公司质证意见同本诉。
灵璧聚力公司针对反诉向本院提供的证据是：送货单四份。2014年6月23日送货单三份证明当日实际使用量为13?，与结算明细表对应的当日用量一致；2014年9月7日原告方签字的日期为10月31日，并非被告主张的当场对抽检结果的确认，认为抽检事实不存在。
安徽中振公司发表质证意见为：2014年6月23日三份单据被告方实际要求使用12?，经抽检少3?后，原告补送4?，被告实际使用为13?，因后期补送货单据时反应出是16?，2014年9月7日送货单据为5?，实际使用3?，缺少2?，后由原告补送2?。
根据当事人的举证、质证意见，本院作如下认证：原告提供的证据1、2，被告提供的证据1、4、5、6当事人对其真实性均无异议，来源真实、合法，与本案有关联性，本院经审查予以确认；原告提供的证据3、4、5、6被告对自己工作人员签字的真实性均无异议，且能够相互印证，能够证明原被告之间结算的事实，本院经审查予以确认；被告提供的证据2系单方对商品砼使用数量及价款的列明，对该份证据效力本院不予确认；证据3虽系被告单方出具，但原告对被告已支付商品砼的数额为29600000元并无异议，本院对该份证据被告的证明目的予以确认；灵璧聚力公司反诉提供的证据与被告提供的证据4能够相互印证，本院予以采信。
本案经举证、质证、认证，本院查明以下事实：2013年7月6日，原告灵璧聚力公司（乙方）与被告安徽中振公司（甲方）灵璧状元府项目部签订商品砼买卖合同一份，合同约定：该混凝土使用的工程是被告灵璧状元府工程，混凝土供应范围是C15-C40，计价分单价和泵送两种，单价款根据型号为303元至403元不等，泵送根据型号为313元至413元不等。约定所用商砼款计量以甲方签收的乙方随车送货单计量，每日将总数量计入《商品混凝土结算单》内，甲方对数量如有异议，可以随机进行抽检，抽检办法依据中华人民共和国预拌混凝土GB／T14902-2003国家标准为准。在国家计量验收标准规定的允许误差范围内应视为正确，如抽检时超过国家规定范围以外的，全部应以抽检数量的平均量为准。结算方式为：5000?为固定垫资，六个月后，每月支付垫资款项的20%，垫资期满后商品砼使用双方按进度每月3日对账，15日内支付已供此阶段混凝土的全部款项，所欠款项如到期不付，双方协商不成，乙方有权停止供货并要求甲方按欠款额以每日千分之三的比例向乙方支付违约金。2015年2月5日，原告与被告方结算，明确自2013年6月29日至2015年1月31日被告灵璧县状元府工程商品混凝土使用总量为100904?，被告方已支付款项为28900000元，总欠款额为6472412.5元，2015年2月17日被告最后一次支付货款700000元，2015年4月21日，灵璧聚力公司最后一次向安徽中振公司供应混凝土，2015年5月5日，原被告对2015年3月至2015年4月21日期间的四次混凝土供应量进行结算，明确货款为29334元。至本案庭审之日，被告方未能明确灵璧状元府工程所使用混凝土总方量。2015年11月16日，原告起诉来院，请求判令被告给付拖欠商品砼款5801746.50元；判令被告按欠款总额按年息24%的标准向原告支付违约金至全部货款付清之日止并由被告承担本案的诉讼费用。本案在审理过程中，2015年11月23日被告安徽中振公司提起管辖权异议，2015年12月1日本院裁定驳回，被告安徽中振公司上诉，2016年1月21日宿州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，2016年3月2日被告安徽中振公司提起反诉，要求判令反诉被告返还反诉原告多支付货款4995786元并自2015年2月18日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息并由反诉原告承担反诉费用。
本院认为，综合原、被告的举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：1、灵璧聚力公司要求安徽中振公司支付所欠商品砼款5801746.5元应否得到支持？2、违约金应怎样计算？3、安徽中振公司所主张的抽检事实是否成立？其依据抽检结果所主张的反诉请求能否得到支持？
关于灵璧聚力公司要求安徽中振公司支付所欠商品砼款应否得到支持？
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。被告安徽中振公司与原告签订的商品砼买卖合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对当事人双方均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告依据合同约定向被告供应商品混凝土，被告应当向原告支付相应的价款，经双方结算确认商品砼款总量，扣减被告已支付款项，被告尚欠原告商品砼款为5801746.5元，故原告请求判令被告给付该欠款，本院予以支持。
关于违约金应怎样计算？
被告安徽中振公司未按照合同约定向原告灵璧聚力公司支付商品混凝土款，存在违约情形，应当承担违约责任，双方约定逾期付款按欠款额每日千分之三的比例支付违约金，但原告认为该约定过高，主张按欠款总额按年利率24%计算，因原、被告已经在合同中明确约定了违约金的计算方式，本院对原告该诉请不予支持；综合本案合同的实际履行情况，根据相关法律规定，本院酌情违约金以70万元为宜。
关于安徽中振公司所主张的抽检事实是否成立？其依据抽检结果所主张的反诉请求能否得到支持？
首先，原被告所签订商品砼买卖合同第四条对计量的约定为：“以甲方（反诉原告）签收的乙方（反诉被告）随车《送货单》计量，每日将总数量计入《商品混凝土结算单》内；甲方对数量如有异议，可以随机抽检（除带砂浆车辆、抽做试块车辆外）；抽检办法依据中华人民共和国预拌混凝土GB／T14902-2003国家标准为准；在国家计量验收标准规定的允许误差内应视为正确，如抽检时超过国家规定范围以外的，全部应以抽检数量的平均量为准。”该条中双方并未明确约定抽检的具体办法，庭审中被告虽主张存在抽检事实，但对具体抽检方式、方法、次数、参与人、在场人及所主张抽检结果的确认方式均未能作出合理说明，也未能提供其他证据予以佐证，其主张抽检办法依据中华人民共和国预拌混凝土GB／T14902-2003国家标准第8.3的规定进行，该条规定为：“预拌混凝土供应量应以运输车的发货总量计算，如需要以工程实际量（不扣除混凝土结构中钢筋所占体积）进行复核时，其误差应不超过2%”，由此可以看出2%的误差率应以工程实际量为基础，庭审中，被告表示该工程使用混凝土总量未最终确定，故对被告主张的抽检，本院认为无事实及法律依据；其次，被告主张的抽检事实为2014年6月23日，2014年9月7日，依据交易习惯、即使是生活经验，被告也应该在此时或在此后的合理期限内向原告主张权利，而非此日期后继续按原方式方法结算商品砼方量、价款，履行付款义务，故本院对被告的反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）安徽中振建设工程有限公司应于本判决生效后十日内给付原告灵璧县聚力混凝土有限公司（反诉被告）所欠商品混凝土款5801746.5元及违约金700000元，合计6501746.5元。
二、驳回原告灵璧县聚力混凝土有限公司（反诉被告）的其他诉讼请求。
三、驳回被告安徽中振建设工程有限公司（反诉原告）的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费59346元，反诉案件受理费23383元，合计82729元，原告灵璧县聚力混凝土有限公司负担5656元，被告安徽中振建设工程有限公司负担77073元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 孙九大
代理审判员 赵 芸
人民陪审员 黄孝良
二〇一六年四月十四日
书 记 员 余鹏程
（二审审理中，本判决尚未生效）
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。