山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）忻中刑终字第332号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王志军，男，该因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年12月16日被忻府区公安局刑事拘留，2013年12月24日被忻府区人民检察院批准逮捕，2013年12月25日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。
忻州市忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人王志军犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月11日作出（2014）忻刑初字第138号刑事判决。判后，原审被告人王志军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员贾福梅、王小平出庭履行职务，被告人王志军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月15日凌晨4时许，娄X丽（又名娄文利）通过电话向被告人王志军购买300元的毒品，并约定在本区XX街银洋洗浴中心门口交易。王志军应约乘坐贾X峰的出租车到达交易地点后调转车头，便打电话联系娄X丽，娄X丽走到副驾驶旁，王志军让贾X峰将车玻璃降下七、八厘米，娄X丽通过玻璃缝支付王志军100元，同时王志军交给娄X丽一个小塑料袋，并称钱不够，娄X丽随即离开。公安干警实施抓捕时，王志军将随身携带的存放毒品的小铁盒扔在车上，后被查获，内有疑似毒品若干，经忻州市公安局刑事技术鉴定，查获的可疑毒品中均含有甲基苯丙胺（冰毒）成份，共净重10.698克。经核查，王志军交给娄X丽的塑料袋系空袋。
认定上述事实的证据有，被告人王志军的供述，证实2013年12月15日4时许，娄X丽给我打电话向我购买300元的冰毒，我们约好在XX街银洋洗浴中心门口见面交易。娄X丽让我联系出租车（尾号0XX）司机帮忙将毒品送到银洋门口，我没有联系该司机，就另找了一个我认识的出租车司机到了银洋洗浴中心门口，我给娄X丽打电话，娄X丽到了车前，司机将前玻璃降下来以后，娄X丽将购买毒品的钱扔到前排座位上，我说钱不够，然后娄X丽就离开了，同时我们就被公安机关抓获了。我没有给娄X丽任何东西。我没有小铁盒，也不知道小铁盒及毒品是谁的。证人贾X锋的证言，证实2013年12月15日凌晨我在火车站站前广场我自己的绿色奇瑞轿车内睡觉，车牌号为晋HL0X**。大概凌晨3点左右醒来，X村的一个年轻男子要用车，我到X村戏台附近接上这个男子，他坐在车后座上，并说去银洋宾馆一部，大约3点50分到了银洋宾馆一部门口，我们都没有下车，该男子让我把车头调转，紧接着就给一个人打电话，过了二、三分钟，从我车后过来一名男子走到副驾驶旁，坐在我车后座的男子让我将玻璃降下来，留了七、八厘米左右的一条缝，我看见后座的男子拿出一个小盒子，取出一个小塑料袋给了外面的男子，那名男子给后座的男子塞进100元，后座的男子说钱不够。外面的男子就向车后方走去，这时过来一辆黑色汽车拦在我车前，后座的男子让我关住窗户，不要开门，他将从衣服兜里拿出来的小盒子扔到我坐的座位下。这时外面有人喊是警察，我赶紧把门打开，公安机关将我和后座的男子抓获。我看到坐在后座的男子从身上拿出的可能是一个小铁盒，绿色，长方形，比烟盒要小些。警察从我车上查获了一小盒白色晶体，就是我车后座那个男子的。今天用这辆车就载过他一个人。证人娄X丽的证言，证实2013年12月15日凌晨4点左右，我在家睡不着，就给王志军打电话想购买300元的冰毒，王志军答应后，约好在XX街银洋洗浴中心门口见面交易，大约过了半小时，过来一辆奇瑞汽车（晋HL06**），这辆车到了银洋洗浴中心门口时掉了一下头。这时我接到王志军的电话，走到副驾驶位置，没有拉开车门，副驾驶玻璃降下一条缝，王志军在副驾驶后面坐着，我将100元钱从玻璃缝塞进去，同时王志军伸手给了我一个小包，王志军说钱不够，我继续找钱时，被公安机关抓获。证人李X富的证言，证实车牌号为晋HL0X**的其本人的，2013年12月14日晚上22时许，我外甥贾X锋说在15日想去太原办事，要借我的车。后贾X峰将车开走，之后的事情我就不知道了。在我车上找到的小铁盒不是我的，这车一直是我自己开，在借给我外甥之前刚打扫过，没有见过小铁盒。证人王X生的证言，证实其认识王志军和赵X铃，王志军用车时给其打电话，接送王志军出门和回家。我见过赵X铃两三次面，我不知道王志军贩毒，也没有帮王志军送过东西。证人赵X铃的证言，证实在2013年12月初认识的王志军，具体时间记不清了，和王志军系男女朋友关系。王志军只给过我一次冰毒供我吸食，我不知道王志军的冰毒从哪里来的。我见过王志军口袋里天天装着一个粉底绿盖的小铁盒，里面装着冰毒用于贩卖。有人给他打电话时，王志军就拿着小铁盒出去了。我见过一个开出租车司机，经常跟王志军在一起，我记不清车牌号是多少。该经本院通知，未出庭参加诉讼。行政处罚决定书，证实赵X铃因吸食冰毒被忻府区公安局罚款500元。扣押物品清单及照片，证实扣押财物情况。辨认笔录，证实贾X峰辨认出2013年12月15日凌晨4时许，在忻府区XX街银洋洗浴门口贩卖毒品人王志军。赵X铃辨认出侦查人员查获的小铁盒就是王志军平时随身携带的装有冰毒的小铁盒。物证检验报告，证实被查获的可以毒品均检有甲基苯丙胺成份。忻府区公安局禁毒大队情况说明，证实王志军在抓获前交给娄X丽的一个小白色塑料袋是空袋，其内没有任何物品。户籍证明，证实被告人身份情况。上述证据均经庭审核实，足以认定。
据此原审法院认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。被告人王志军明知是毒品而非法向他人销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王志军实施贩卖毒品过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。对于未遂犯，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案中，娄X丽通过电话向被告人购买毒品，并约定好交易地点，被告人携带毒品进行交易过程中，娄X丽未支付约定价款，被告人未将毒品实际交付娄X丽，纵观全案，被告人具有贩卖毒品的故意。被告人关于其在银洋洗浴中心没有给过娄X丽任何东西，没有见过小铁盒等辩解意见，与查明的事实不符，不予采信。辩护人关于被告人王志军的行为系贩卖毒品未遂，且王志军系初犯的辩护意见，法院予以采纳。综上，为维护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人王志军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金三千元。判后，原审被告人王志军不服，以原判事实不清、证据不足、程序违法为由，提出上诉。
经审理查明，2013年12月15日凌晨4时许，娄X丽（又名娄X利）通过电话向被告人王志军购买300元的毒品，并约定在本区XX街银洋洗浴中心门口交易。王志军应约乘坐贾X峰的出租车到达交易地点后调转车头，便打电话联系娄X丽，娄X丽走到副驾驶旁，王志军让贾X峰将车玻璃降下七、八厘米，娄X丽通过玻璃缝支付王志军100元，同时王志军交给娄X丽一个小塑料袋，并称钱不够，娄X丽随即离开。公安干警实施抓捕时，王志军将随身携带的存放毒品的小铁盒扔在车上，后被查获，内有疑似毒品若干，经忻州市公安局刑事技术鉴定，查获的可疑毒品中均含有甲基苯丙胺（冰毒）成份，共净重10.698克。经核查，王志军交给娄X丽的塑料袋系空袋。
二审查明的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王志军明知是毒品而非法向他人销售，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王志军实施贩卖毒品过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。对于未遂犯，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法。上诉人所提原判事实不清、证据不足的理由，经查，本案中娄X丽通过电话向被告人购买毒品，并约定好交易地点，被告人携带毒品进行交易过程中，娄X丽未支付约定价款，被告人未将毒品实际交付娄X丽，纵观全案，被告人具有贩卖毒品的故意。其上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。上诉人所提程序违法的理由，办案机关在一审时已出具书面材料说明情况并经庭审质证，其上诉理由不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 韩小青
代理审判员 胡正斌
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 张 宇