福建省武平县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武民初字第1633号
原告曾繁安，男，汉族。
委托代理人林红东，武平县中信法律服务所法律工作者。
被告刘梅远，男，汉族。
原告曾繁安与被告刘梅远合同纠纷一案，本院于2014年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日、10月21日公开开庭进行了审理。原告曾繁安及其委托代理人林红东、被告刘梅远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾繁安诉称，2011年春，经被告之兄刘梅富介绍，原、被告相识。同年2月22日，原、被告签订借款协议一份。协议中约定：被告向原告借款8万元用于炒股，从2011年3月1日开始，月息按1100元计算，每月计息周期为自然月。被告已付清截止2011年5月31日的利息合计3300元。2011年6月开始，被告炒股亏损而拒绝继续履行借款�议。后经原告穷尽办法与被告取得联系并多次要求被告归还借款本息，但被告至今未付分文。为此请求法院判令被告偿还原告借款8万元及自2011年6月1日起至借款清偿日止按每月1100元计算的利息。
被告刘梅远辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。理由：1、原告与答辩人之间不是借贷关系，而是答辩人利用原告资金和股票账户进行合伙炒股的关系。协议中约定：由原告负责提供股票账号、炒股资金（但利息要答辩人负担），原告收取利息和享有盈亏分成；账户交由答辩人代为操作，原告负责监管、查看；答辩人还需拿出1万元给原告作为保证金。当保证金无法弥补股票亏空时，作为风险控制措施终止协议。2011年3月1日，原告炒股账户只有62670.08元的资金，扣除原告按协议应预留在该账户2万元炒股资金后，实际只有注入所谓的借款炒股资金42670.08元。总之，答辩�没有收到原告任何现金或银行转账资金，双方并没有履行借款事实。2、借款协议约定：当答辩人的1万元保证金不足于抵扣亏损或利息且2天内没有补足时，即为协议终止的条件，协议自然解除。在2011年6月底，答辩人有通知原告，炒股亏损，答辩人不再交利息，协议终止事项已经发生，合作不再继续，按协议第13条约定答辩人交给原告的保证金1万元抵作亏损，答辩人把股票账户和股票资产交还原告自行保管和处置，随即原告也更改了账户密码，答辩人没有再动用原告股票账户，答辩人的义务已经履行完毕。3、按协议约定，原告负有对股票账户掌控、管理、处置的责任，如查看发现有炒股亏损时，应及时平仓来保护资产。原告因自身过错造成的损失只能由原告自负，与答辩人无关。综上事实，答辩人认为，答辩人只是利用原告资金和股票账户与原告合伙炒股的关系�原、被告签订的借款协议已于2011年7月1日终止，因答辩人没有收到原告的借款8万元，借款事实不存在，为此请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年2月22日，原、被告自愿签订借款协议一份。协议中约定：一、借款金额和期限：被告向原告借款8万元用于炒股，从2011年3月1日开始，月息1100元，每月计息周期为自然月。被告另向原告交纳1万元的履约保证金。被告操作至股票总资产达到12万元时，本协议终止，原、被告进行清盘结算，超出部分按协议第8条执行，被告不得再用该账户进行炒股；二、借款支付方式：原告将借款8万元全额注入原告在湘财证劵开户的股票交易账户上，该账户留存有原告出资的2万元。三、借款用途：被告只能将借款用于原告提供的股票交易账户上进行交易，不得用作其他用途。四、利息支付方式：被告每月底前将本月利息存入原告农行卡账户上，如被告到时未存入，原告有权从保证金中抵扣，同时，被告需在2天内补足保证金，如被告经提醒到时未补足保证金，原告有权从保证金中扣下月息。同时，结算炒股盈亏情况，视盈亏情况抵扣完被告需负担的亏损部分资金后，余额返还被告，本协议终止。五、借款监管方式：原告不参与炒股操作，但为保证资金安全，原告有权随时打开炒股账户，察看被告操作情况，随时可向被告了解炒股情况。被告不得隐瞒。六、借款还款方式：本协议终止或到期时，8万元仍留存原告账户，被告不得动用。七、结算方式：实行每月一结，每月底结算本月的股票交易情况，按月底收盘后的总资产进行结算。如月底为非工作日，则顺延至工作日结算。借款到期日必须清盘、结算。八、盈亏分成、负担方式：原、被告双方按出资比例享受分成和承担亏损。如亏损，亏损部分原告按出资比例负担后，被告需在2天内补足8万元，如到时未补足，原告有权从保证金中扣下不足金额，余款返还给被告（如当月利息被告未付，一并扣除；如余款不足以抵扣当月利息，原告有权向被告追索），本协议解除；如差额部分达到或超过1万元，保证金归原告所有，原告有权向被告追索差额部分；如当月利息被告未付，原告有权向被告追索，本协议解除。九、借款期内，被告可以视情况向原告账户注入资金，注入资金后按新的出资比例享受分成和承担亏损。本协议自2011年3月1日开始生效，至本协议提及的协议终止事项发生后或者借款期满，原、被告双方权利义务履行完毕后终止。
另查明，2011年2月22日，原、被告借款协议签订后，被告按协议约定支付原告保证金1万元，该款仍在原告处，该保证金应在被告尚欠原告的借款本息中予以抵除。被告于2011年4月1日、5月2日、6月2日通过网银转账分别转付给原告利息各1100元，三次共计3300元。自2011年3月1日起至5月31日止，原、被告没有按照协议约定进行每月一清盘结算。2011年3月22日，原告原来的汉缆股份1700股卖出，当日即买入得利斯股票3600股，之后至2012年3月15日（原告对股票账户密码修改日）均未发生得利斯股票交易。2012年6月14日开始，原告对得利斯股票进行交易。
又查明，2011年3月1日开始，得利斯股票一直处于亏损状态，原、被告合作炒股亏损。被告曾口头向原告提出终止协议，不再支付利息，炒股合作不再继续。但双方并没有按协议约定对股票进行清盘结算。之后，虽经原告多次要求被告支付借款本息，但被告不予理睬。
上述事实，有原告提供的原、被告于2011年2月22日签订的借款协议一份、卡号一份、应用系统一张、附件一份以及原、被告的陈述等证据，可以真实。
原告为证明其主张提供如下证据：
1、原告提供“2010.2.2借款协议”一份，证明原、被告在2010年2月2日，签订借款协议一份，原、被告借款合作炒股自2010年2月2日开始。被告质证后作否认。本院认为，该协议上没有被告的签字，而被告又作否认，该无原、被告签字的“2010.2.2借款协议”真实性无法确认，本院不予采信，原告主张不予支持。
2、原告提供其农业银行的对账单5份、账户历史交易清单9张（2010年3月8日至2011年6月1日），湘财证劵福州东街营业部对账单一份，证明：1、原、被告于2010年2月2日第一次合作炒股开始至2011年3月1日的第二次合作炒股开始至结束是连续未间断的。至2010年3月9日，原告炒股账户股票资金为100396.4元，应属原、被告借款协议所述的由原告借给被告资金8万元及自身预留炒股资金2万元的到位体现。自2010年5月至2011年1月10日，被告支付了原告以借款8万元为本金按每月1600元计算的利息（其中，2010年11月8日，被告通过网银分两次分别支付原告利息10元、1590元，合计1600元）。2、2010年3月8日，原告支付给被告炒股利润692.24元。被告对上述证据的真实性没有异议，但认为以此不能证明原告主张。理由：认为上述证据只是原告个人的银行流水单及炒股账户，而原告银行流水单与被告没关系；原告炒股账户所体现的2011年3月1日以前的记录只能证明原告在炒股，与被告无关，原、被告只是在2011年3月1日开始合作炒股，被告只认可原、被告签订协议后，原告留在炒股账户的资金为62670.08元（包含其应预留的2万元）。2010年3月8日，原告支付给被告692.24元，属被告指导原告炒股的技术指导费，根本不是合作炒股的利润；至于2010年11月8日，被告通过网银分两次分别支付原告10元、1590元，合计1600元，是一个股民叫本人为他垫付给原告的款项，原告所主张的由被告按月给付原告利息1600元，不是事实。综上，原告提供的上述证据，不能证明原告主张。本院认为，上述证据来源合法、内容真实、与本案有关联，可以采信。以此可以证明原告的炒股记录及银行经济往来的情况。但是，在没有其他证据相印证，被告又否认的情况下，并不能证明原告主张的原、被告于2010年2月2日第一次合作炒股开始至2011年3月1日的第二次合作炒股开始至结束是连续的未间断的事实和原告主张的其炒股账户2010年3月9日的股票资金为100396.4元，应属原、被告2011年2月22日借款协议中提到的由原告借给被告资金8万元及自身预留炒股资金2万元的到位体现等事实。
3、原告提供“截图”一份，证明被告炒股亏损后，被告不积极处理，而是跑走了。被告质证后认为被告的电话号码是真的，但以此不能证明被告在逃�。实际上在2011年6月份，被告的1万元保证金已经亏空了，被告有向原告提出不再操作炒股了，并把原告股票账户和股票资产交还原告自行保管和处置，随后原告也更改了账户密码。本院认为，该证据可以证明被告电话号码是真的及被告曾有段时间不与原告联系，原告曾多处打听寻找被告下落的事实。
4、原告提供附件、诉讼标的金额各一份，认为其通过客服电话来核实的股票的盈亏情况及证明2012年1月6日，按协议炒股总亏损67121.62元，被告由此应承担亏损53697.3元，扣除其保证金1万元后，仍应承担亏损43697.3元等事实。被告对其真实性有异议，认为属原告自己书写的记录，是无效的，被告不欠原告的款项。本院认为，该证据属原告自己的记录，在没有其他证据相印证，被告又否认的情况下，本院不予采信。
被告为证明其主张提供如下证据：
1、被告提供汉缆股份K线走势图一份，证明2010年12月22日汉缆股份的开盘价是52.3元，有1700股，总股值88910元；2011年3月1日收盘价是37.4元，有1700股，总股值63580元。2011年3月1日，原告炒股账户注入资金不足8万元。原告质证后对K线走势图真实性无异议，股票价格无异议，认可2011年3月1日汉缆股份总股值是63580元，但认为2011年3月1日的第二次合作炒股与第一次合作炒股相连续，原告炒股账户注入资金有10万元（含被告借款8万元及原告预留资金2万元）。本院认为，被告提供的上述证据，来源合法、内容真实，与本案有关联，可以采信，结合其他相关证据，可以证明以下事实：2011年3月1日原告炒股账户汉缆股份的股价是63580元，余额415.47元，合计63995.47元，属原告注入其炒股账户的账面资金。
2、被告提供得利斯K线走势图一份，证明2011年3月22日，得利斯股票买入价17.27元，2011年6月30日，收盘价是14.56元，有3600股，这期间亏损9756元。1万元的保证金足以抵扣亏损，根据协议约定被告就终止协议，后续发生的事情要原告自己负责。原告质证后对K线走势图股票价格没有异议，但认为2011年3月22日股价是62172元，原告已经注入10万元，亏损是37828元。2011年6月30日股价是52416元，原告已经注入10万元，亏损是47584元。原、被告未在2011年6月30日清盘结算，故协议并未终止。本院认为，被告提供的上述证据，来源合法、内容真实，与本案有关联，可以采信，结合其他相关证据，可以证明以下事实：2011年3月22日，原告炒股账户汉缆股份卖出当时账户的资金62670.08元，当日买入得利斯股票，3600股，买入价17.27元，股价62172元。该证据不能证明被告主张原、被告于2011年6月30日终止协议的事实。
3、被告提供得利斯K线走势图一份，证明2011年6月30日得利斯股票的开盘价是14.5元，2012年3月15日，收盘价是10.45元，股价是37620元，这一期间亏损14580元。原告质证后对证据真实性无异议，认为2012年3月15日，股价是37620元，原告已经注入10万元，亏损是62380元。本院认为，被告提供的上述证据，来源合法、内容真实，与本案有关联，可以采信，结合其他相关证据，可以证明以下事实：2011年6月30日得利斯股票的收盘价是14.56元，股价52416元；2012年3月15日，收盘价是10.45元，股价是37620元，余额406.38元，合计38026.38元的事实。
综上事实，本院认为，原、被告双方签订的《借款协议》不违背法律、法规的规定，该协议合法有效，原、被告双方借贷合作炒股关系成立，双方本应全面履行协议内容。但是，原、被告在协议签订后均未全面履行自身义务。原告按协议约定本应在2011年3月1日注入其炒股账户的资金10万元（其中8万元属被告借款、2万元属原告出资的按盈亏比例�成的炒股资金），但原告炒股账户账面注入资金只有63995.47元，扣除其应预留的炒股资金2万元后，余43995.47元，应认定该实际提供的金额43995.47元为被告向原告的借款数额，据此，原、被告借款合作炒股资金出资比例为原告占31.25%、被告占68.75%。被告向原告借款应按合同约定的月利率1.375%计算利息（1100元／80000元），故被告在2013年4月1日支付原告利息1100元，超付495.06元（1100元-43995.47元×1.375%），该款应在本金中抵扣，为此，2011年4月1日的借款本金为43500.41元，被告在2011年5月2日支付原告利息1100元，超付501.87元（1100元-43500.41元×1.375%），该款应在本金中抵扣，为此，2011年5月2日的借款本金为42998.54元，被告在2013年6月2日支付原告利息1100元，超付508.77元（1100元-42998.54元×1.375%），该款应在本金中抵扣，为此，2011年6月2日的借款本金为42489.77元。原告于2012年3月15日修改账户密码，修改密码前对股票未进行过交易，原、被告双方也未按约定清盘结算，以此可以认定原、被告签订的借款协议终止日期为2012年3月15日。2012年3月15日，原告炒股账户资金合计38026.38元，属原、被告协议终止日的原告炒股账户留存资金。据此，截止2012年3月15日，原、被告炒股亏损金额为账户内前后总资产的差额即63995.47元-38026.38元=25969.09元，借款协议约定双方按各自出资比例承担盈亏，为此，原告应承担31.25%的亏损，即为25969.09元×31.25%=8115.34元。综上，2012年3月15日，属被告归还原告借款资金计算为：38026.38元-（20000元-8115.34元）=26141.72元。2011年6月2日至2012年3月15日，按约定计算的利息为42489.77元×9.5月×1.375%=5550.23元，被告的保证金1万元亦应当抵扣其尚欠原告的借款本息。据此，2012年3月15日，被告尚欠原告借款：42489.77元＋5550.23元-26141.72元-10000元=11898.28元。被�按协议应归还原告借款11898.28元及自2012年3月16日起至借款还清日止按月利率1.375%计算的利息。原告诉讼请求中不合理的部分，本院依法予以驳回。被告认为借款事实不存在，原、被告在2011年7月1日解除了借款协议，本院认为，借款协议明确约定了借贷关系及合作炒股的关系，且鉴于原、被告双方至今仍未按协议进行清盘结算尚不满足借款协议第8条约定解除的条件，本院对被告所述不予采纳，对被告请求全部驳回原告诉讼请求的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告刘梅远应于本判决生效后10日�归还原告曾繁安借款11898.28元及自2012年3月16日起至本判决确定的借款付清日止按月利率1.375%计算的利息。
二、驳回原告曾繁安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2714元，由原告曾繁安负担2336元，被告刘梅远负担378元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。
审 判 长 林桃秀
人民陪审员 肖富华
人民陪审员 钟桃光
二〇一四年十一月三日
书 记 员 施 鸿
附注：
主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义�，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借�的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。