广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河市刑二终字第63号
原公诉机关广西壮族自治区南丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郁小波，农民。因嫌涉犯诈骗罪于2013年12月24日被南丹县公安局刑事拘留，2014年1月29日经南丹县公安局取保候审，同年9月26日经南丹县人民检察院批准逮捕，10月9日由南丹县公安局执行逮捕。现羁押于南丹县看守所。
辩护人郁德游，广西皓辰律师事务所律师。
原审被告人梁日高，农民。因嫌涉犯诈骗罪于2014年10月30日被南丹县公安局刑事拘留，同年11月28日经南丹县人民检察院批准逮捕，同日由南丹县公安局执行逮捕。现取保候审。
辩护人施金雄，广西皓辰律师事务所律师。
广西壮族自治区南丹县人民法院审理南丹县人民检察院指控原审被告人郁小波、梁日高犯合同诈骗罪一案，于2015年5月26日作出（2015）丹刑初字第17号刑事判决。原审被告人郁小波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派代理检察员韦艳思、李明朝出庭履行职务，上诉人郁小波及其辩护人郁德游、原审被告人梁日高及其辩护人施金雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2013年初，被告人郁小波向莫某甲虚构、编造其在南丹县大厂镇的窿口承包有采矿工作面，窿口合法，矿源丰富，具备很好的投资回报，郁小波以该项目为由向莫某甲提出要求，希望莫某甲找人来投资开发，莫某甲相信郁小波后，于2013年5月把郁小波提出的项目跟兰某讲，希望兰某帮其找到该项目的投资人。兰某在不怀疑项目真实性的情况下，找到好友胡某，胡某听讲项目后，对项目非常感兴趣，决定要到南丹来考察项目的真实性。2013年7月，胡某夫妇等人来到南丹考察。当天，郁小波带胡某等人来到南丹县大厂镇铜坑矿的东副井门口，向胡某等人称其在东副井下面承包有工作面，采矿的工人就是从东副井下到工作面进行采矿。离开东副井后，郁小波又带胡某等人到大厂镇铜坑菜队的拉么矿生产二工区六号井考察，并向胡某等人称其承包工作面采掘到的锡矿就是从拉么矿生产二工区六号井提升到地面的。胡某未能识破考察时郁小波的欺骗，继续和郁小波协商投资的事情，经过协商，胡某决定通过预付订金收购矿的方式来和郁小波合作，允许郁小波将订金用在其承包到的工作面采矿，采掘出来的锡矿以低于市场10%的价格供应给胡某。双方于2013年8月4日，在南宁胡某的办公室签订了一份《货物购销合同》。按合同约定胡某需要分三期预付100万订金给郁小波（一期资金50万元在合同签订后支付，二期资金30万元在窿口出矿后支付，三期资金20万元在第一笔供应交易完成后支付）；郁小波收供货订金后用于窿口生产，生产出来的矿按质按量供应给胡某。因郁小波原来自称在窿口承包有工作面是虚构的，其为了掩盖其没有在窿口包面的事实，骗取到第二、第三期订金。郁小波收到50万元资金后，到大厂镇找到被告人梁日高，用收到的部分订金和梁日高合作，在大厂地区收购非法来源的锡精矿，将2吨多锡矿拉到南丹县小场新店的一房屋存放，后叫胡某来验收，称是自己承包工作面开采出来的矿，胡某认为郁小波已出矿，便按合同约定，于2013年8月27日把第二期资金30万支付给了郁小波。2013年9月6日，郁小波把收购来的矿供应给胡某，后卖掉获款30多万元，胡某从中收取10%提成款3万多元，余款转交郁小波，并按合同约定，于2013年9月10日把第三期资金20万支付给了郁小波。三笔钱均是汇入郁小波工商银行账户62×××19。郁小波收到100万元订金后。为了达到占有胡某的订金的想法告诉梁日高，要求梁日高帮助购买尾砂、抽样和冒充窿口工头，并告诉梁日高在与胡某运输过程中通过派出所查扣，制造矿被查扣亏损的理由达到占有胡某支付的订金的目的。2013年10月10日12时许，梁日高带郁小波到大厂镇红塘尾砂库以1700元的价格购来约17吨尾砂，然后协助郁小波把尾砂拉到南丹县城郊区的加法屯石登明家旁边空地上堆放。当晚，郁小波请当地村民对尾砂打包装车。10月11日，在胡某等人来验收矿欲拉去卖时，梁日高按照郁小波的要求，冒充窿口工头，提出工人要按矿的度数收取采矿工钱，然后进行抽样，在抽样中作假，让胡某相信车上装的是高品位锡矿砂。在抽样后，梁日高按照郁小波事前安排，以他是郁小波窿口工头的名义向胡某索要工钱，并声称不结工钱就不能把矿拉走。胡某为了把矿拉去交易，只好答应帮预支3万元给郁小波、梁日高作为工人工资。然后梁日高跟胡某来到南丹县新城区建设银行收取了胡某的3万元现金。2014年10月11日11时30分，芒场派出所接到匿名群众举报，在芒场镇拉麻村黄祥坡路段，将郁小波运输尾砂的两辆川路车查获，然后将拉尾砂的车子查扣到芒场派出所，经南丹县国土局抽样查证，证实车上拉的是没有市场价值的尾砂后于16时将车辆放行。放行后，郁小波把冒充锡矿的尾砂拉到芒场街不远的山坡上卸载丢弃。后郁小波对胡某称锡矿是国家管制资源，矿已经被派出所扣押，随后胡某返回南宁。因当天被查扣，郁小波以此为由，对胡某说投资过来的钱在这次运输矿的过程中全部亏损了，已没有钱继续让窿口开工，也没有钱退还给胡某了。经鉴定，郁小波将冒充锡矿的尾砂中检出的金属含量锡0.81%、铅0.11%、锑0.50%、锌1.98%，是没有市场利用价值的废弃尾砂。
被告人郁小波以中介费名义给了莫某甲53000元，给了兰某10000元。案发后，莫某甲于2014年1月7日退款40000元给胡某，兰某于2014年1月15日退款9950元给胡某，郁小波于2013年12月18日退款20000元给胡某。被告人郁小波于2013年12月23日到南丹县公安局芒场派出所投案，被告人梁日高于2014年10月29日接到南丹县公安局办案人员电话叫其到南丹县公安局刑侦大队接受调查后，于当日17时到南丹县公安局刑侦大队接受调查。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表证实：胡某因被郁小波与其签订货物购销合同被诈骗100万元，于2013年11月8日到南丹县公安局经侦大队报案的事实。
2、货物购销合同证实：2013年8月4日，郁小波与胡某签订供矿合同，合同约定胡某需要分三期预付100万订金给郁小波（一期资金50万元在合同签订后支付，二期资金30万元在窿口出矿后支付，三期资金20万元在第一笔供应交易完成后支付）；郁小波收供货订金后用于窿口生产，生产出来的矿按质按量供应给胡某的事实。
3、银行交易回单、收据、郁小波工行账号交易明细清单证明：胡某先后于2013年8月5日、8月27日、9月10日通过银行分别汇款50万元、30万元、20万元到郁小波工行账号，郁小波也开具收据共三次收到货物订金100万元。并证明郁小波从该工行账号取走全部汇款的事实。
4、辨认笔录及照片证实：经郁小波辨认，其先后带胡某等人到过铜坑矿东副井、拉么矿二工区六号井考察。将从大厂拉来的尾砂倒放在城关镇中平村加法二屯石登山家旁的空地上，后将尾砂倒放在芒场镇芒场村三队路口空地上的事实。
5、辨认笔录及照片证实：经莫某乙辨认，确认2013年10月10日晚在城关镇加法屯帮郁老板装车拉矿，10月11日郁小波叫拉尾砂到芒场街口500米处的二级路边坡上卸车丢弃。经莫某乙、莫某丙辨认，确认当时拦车、讲不给工钱不让车子走的人就是梁日高的事实。
6、提取笔录及照片证实：公安机关在城关镇中平村加法二屯石登山家旁原郁小波推放尾砂的地方提取残留的尾砂送检的事实。
7、协查说明证实：郁小波从没有与铜坑矿有过承包工程或采矿面的事实。
8、查获经过证实：2013年10月11日11时许，芒场派出所接到一匿名群众电话举报有车辆无证拉运矿产品。后民警在芒场镇拉麻村黄祥坡路段将车辆拦截，司机莫某丙、莫某乙讲拉矿的是拉者村一老板。后矿办检验证实拉的尾砂，后予以放行的事实。
9、到案经过证实：郁小波于2013年12月23日主动到南丹县公安局芒场派出所投案。梁日高于2014年10月29日由南丹县公安局办案人员电话通知其到案的事实。
10、收条及汇款凭证证实：莫某甲已将其从郁小波处获得中介费中的4万元退还给胡某，退给郁某1万元，通过银行汇给郁小波3000元，兰某已将9950元中介费退还给胡某；郁小波通过银行汇款2万元给胡某的事实。
11、户籍证明证实：被告人郁小波出生于1980年2月9日，被告人梁日高出生于1979年5月2日，作案时均已满十八周岁的事实。
12、证人莫某甲的陈述证实：2013年年初，郁小波跟其讲他在大厂有窿口有工作面，没有资金运转，如果认识有朋友想做矿可以介绍给他。后其就告诉兰某，兰某介绍南宁的胡某讲想投资做矿生意。后其就带郁小波去与胡某认识。2013年7月份，郁小波带其和胡某、兰某等人到大厂考察郁小波的窿口。8月4日，郁小波与胡某签订合同做矿生意。后郁小波给其5万元中介费，讲过后还要给5万中介费，后郁小波又给其3000元中介费，其共得53000元中介费。案发后，其已将1万元退给郁某，3000元通过银行汇给郁小波的事实。
证人兰某的陈述证实：2013年4月份，其通过莫某甲认识郁小波，郁小波称其在大厂窿口承包有采矿面，如果有人投资采矿，出矿就低价供应给他。后其告诉胡某，胡某就产生投资意向。后其跟胡某等人在郁小波带领下去大厂铜坑考察其窿口。8月4日，胡某与郁小波签订合同，胡某先后投资共100万给郁小波，胡某在与郁小波第二次交易矿时被派出所查扣。后郁小波给其9000多元中介费，现在其已退还给胡某的事实。
证人杨某的陈述证实：郁小波跟其讲有一个外国佬有钱来投资其窿口，于2013年7月份，其与郁小波签订一份《产品供应销售合同》，约定其窿口出矿后卖给郁小波，并附有合同生效时间“窿口开工之日起生效”，但到目前为止，其窿口一直还没开工，所以那份合同没有实际意义的事实。
证人罗某甲的陈述证实：在郁小波被拘留前的十几天前的一天中午，梁日高拿了3万元给他，后又拿走的事实。
证人田某的陈述证实：其系拉么矿二工区六号井副坑长，其所在窿口没有将工作面承包给杨某或者郁小波的事实。
证人罗某乙的陈述证实：2013年7份，郁小波带胡某、兰某去大厂铜坑考察窿口，其和郁某跟着一起去，其实郁小波没有承包有任何窿口的事实。
证人郁某的陈述证实：2013年5月份，郁小波叫其陪同胡某等人一起到大厂考察窿口的事实。
证人莫某乙、莫某丙的陈述证实：2013年10月10日晚上，有一姓郁老板叫其二人帮到小场加法屯一农家旁拉尾砂，装车后第二天12时拉往贵州途径拉麻加油站时被芒场派出所查扣，后矿管部门检查是尾砂后给予放行。郁老板叫开往南丹方向，行驶至一个弯道后拐进岔路将尾砂倒在坡上，郁老板给800元运费。第二天在加法屯拉矿时，梁日高拦车不给工人工钱不给拉矿走。
证人石某、王某的陈述证实：2013年10月10日，有个年青的老板来到石登山家旁，讲要堆放砂子在旁边的空地上。到晚上，见石登山家旁堆放有一堆砂。19时许，那个老板叫其村的人帮将砂子装袋，后莫某乙、莫某丙两兄弟开车来装。那个老板给参加装袋的村民共700元的事实。
证人申某的陈述证实：2013年10月12日下午，其联合国土局、工商局到芒场派出所查验两辆川路车拉的矿砂，后查验是没有价值的尾砂的事实。
13、被害人胡某的陈述证实：2013年4月其通过朋友介绍认识郁小波，郁小波说他在大厂镇承包一个窿口工作面，他可以供应原矿给。签订合同前，郁小波带其到过铜坑矿和出矿的地方考察称那是他的承包的窿口。2013年8月4日其代表公司与郁小波签订一份货物购销合同，按合同规定其付100万定金给郁小波，郁小波每个月最少供应30吨原矿，分三期支付，并约定支付条件。签订合同后，其先后三次共汇100万给郁小波，郁小波向公司供应5.59吨原矿就以各种理由不再供应了，其从卖矿款中提取10%提成作为收益获款3万多。2013年10月10日，郁小波跟其讲窿口出矿20多吨叫其去验货，郁小波带其到南丹县城附近一个村子，见到有包装装好矿的两辆农用车，郁小波讲车上装的是窿口生产出来的锡精矿，后安排梁日高抽样，接着梁日高讲窿口欠有工人工资，不结工资不给拉矿走，郁小波叫其先预支工资给工人。后其和梁日高到县城来取钱给梁日高。取钱回来后，其和梁日高坐车跟在郁小波后面拉矿去贵州。十几分钟后被派出所拦截查获。后郁小波跟其讲矿被查扣损失了七、八十万，如果要继续供矿叫其再给些钱。其叫郁小波退还订金，郁小波拒绝。后其通过朋友了解派出所查扣的是尾砂根本不是矿，没被罚款当天就放行了。其才意识到被郁小波诈骗了，于是报案。
14、被告人郁小波的供述：2013年6月，其通过莫某甲认识兰某，又通过兰某介绍认识胡某，并向胡某虚构称其有窿口采矿因没有资金购买设备窿口不能正常生产，叫胡某来投资。后胡某提出以卖矿定金形式投资100万，卖矿后胡某按卖矿总金额提成10%作为投资收益。2013年7月，其带胡某、兰某等人到大厂铜坑矿东副井和拉么矿生产二工区六号井窿口考察，骗称窿口位于铜坑矿大树脚，提矿从拉么矿生产二工区六号井窿口出来。取得胡某信任后，2013年8月4日，其和胡某在南宁简和捷商务咨询有限公司签订合同，合同约定胡某代表公司投资100万资金，分三期支付，由其投资到其承包窿口的工作面去采矿，所采得的矿以低于市场价格10%供应给胡某，并约定三期资金如何支付。其收到胡某第一期投资50万元后，与梁日高合伙在大厂收矿得5吨多，将其中的2吨多锡砂拉回小场新店存放，后叫胡某来验矿。8月27日胡某按合同投资第二期资金30万，其就继续与梁日高收矿，当收到5吨多时，与胡某商量卖矿，后决定拉矿去贵州马尾销售给老缪，获款30多万，将矿款的10%提成给胡某，余款由其持有。卖矿后，胡某投资第三期资金20万。其收到胡某100万后，因收矿亏损，就收少些，也不敢卖给胡某了，而是卖给其他人。但按照合同协议每个月要提供30吨矿给胡某，于是其就想利用胡某不识矿进行诈骗，通过拉选厂尾子当矿卖给胡某，谎称在运输过程中被派出所查扣，以这个理由向胡某讲她投资的钱亏损了，以达到占有胡某投资的100万定金。后其将欺骗胡某的想法告诉给梁日高听，并要求梁日高帮在大厂购买尾子，帮抽样和冒充窿口工头帮要工人工资。2013年10月10日，梁日高以1700元在大厂帮其购买得约17吨尾子，并拉到县城加法屯堆放，找人包装好后，打电话叫胡某来查验窿口出的矿。10月12日，胡某、兰某等人来加法屯验矿，其叫梁日高抽样，抽样后由其掉包。后梁日高跟胡某讲其是窿口工头，现窿口欠工人工资，不给工资就不给拉矿走，后通过协商，由胡某付给3万元工资，梁日高到县城跟胡某得3万元后将钱交给其妻子。后梁日高和胡某返回加法屯，其安排车子拉尾子往麻尾去，到大排加油站时被派出所拦截查扣，胡某在确认矿被查扣后就回南宁了。后矿管确认拉的是尾子就放行。16时许，其和梁日高把尾子拉到芒场街口倒掉。收得胡某投资的定金100万后，给莫某甲中介费5万元，给兰某中介费1万元，收矿亏损30万左右，胡某在第一次卖矿时收取提成3万多，余款被其使用花光了。
当初其找杨某签订那份供矿协议，是其预防胡某发现其没有窿口后准备拿那张和杨某签订的协议来推脱用的。
被告人梁日高的供述：2013年9月底，其跟郁小波合伙在大厂收矿，后收到5吨多矿，11月2日卖给麻尾火车站的老缪获款40万。后郁小波跟其讲要去大厂拉尾子冒充锡精矿拿去卖给胡某，在抽样时做手脚，并通过派出所去拦矿查获，制造胡某投资亏损的借口，并叫其在抽样时协助抽样包装以便其调包，冒充窿口工头，谎称拖欠窿口工人工资。后其和郁小波一起到大厂红塘跟一广东老板买了17吨多尾砂冒充锡精矿，并拉到加法屯堆放。那天在卖矿给胡某时，其帮郁小波抽样，并跟胡某讲郁小波的窿口还拖欠工人工资，后郁小波与胡某就拖欠工资谈了半个小时，郁小波叫其跟胡某回南丹取钱，胡某取得3万元后交给其，其又转交给郁小波妻子。后其打电话给郁小波讲钱得了。郁小波就安排拉矿往芒场方向去麻尾销售。半小时后，拉矿车子在大排加油站被派出所查获，胡某叫其开车回芒场看，其确认被查获后又返回南丹。下午，郁小波开车带两辆拉尾砂的川路车到芒场街头将尾砂倒掉。郁小波骗胡某目的是骗胡某要钱。
原判认为，被告人郁小波、梁日高主观上有非法占有他人财物的目的，客观上以虚构事实的手段，在与他人签订、履行合同过程中，实施了骗取他人财物的行为，且骗取金额99万余元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，构成合同诈骗罪。公诉机关将被告人在实施合同诈骗过程中提成给被害人的3万余元认定为郁小波、梁日高的诈骗数额不当，应予扣除。被告人郁小波及其辩护人辩称：郁小波没有非法占有的主观动机，郁小波未能及时履行合同的主要原因是杨某没能提供矿、没有资金投资及政府对矿山的整顿，并不是被告人不想履行合同；被告人拉尾矿去给胡某不是以合同为前提，定合同诈骗不合适，被告人未能履行合同是合同的履行问题，是民事合同纠纷，被告人郁小波不构成合同诈骗罪。经查，被告人郁小波在与被害人签订合同前，带被害人去看并不属于自己或自己所承包有工作面的矿窿，虚构被害人所看的矿窿是自己所承包有工作面的矿窿的事实，欺骗被害人与其签订合同，骗取被害人钱财，在骗取得被害人钱财后，为了达到非法占有的目的，要求梁日高协助其购买尾砂、抽样和冒充窿口工头，制造在运输过程中通过被派出所查扣亏损的理由达到占有被害人钱财。因此，该辩护意见，不予采纳。被告人梁日高及其辩护人辩称：被告人梁日高没有参与签订合同，只是在郁小波已全部获取被害人钱财后，只帮助郁小波索取了被害人3万元，其只应承担3万元的合同诈骗数额。经查，郁小波在骗取得被害人钱财后，为了达到非法占有的目的，要求梁日高协助其购买尾砂、抽样和冒充窿口工头，制造在运输过程中通过被派出所查扣亏损的理由达到该目的，被告人梁日高在此过程中帮助郁小波有共同的犯罪故意和行为，属共同犯罪，应对所诈骗的总数额负责。因此，该辩护意见，不予采纳。被告人梁日高的辩护人辩称：被告人梁日高在合同诈骗的犯罪过程中，起配合辅助作用，是从犯，以及梁日高有自首情节和在合同诈骗中没有分到钱，请求给予减轻处罚。经查，被告人梁日高在郁小波实施合同诈骗过程中协助郁小波实施合同诈骗，起次要作用，是从犯。被告人梁日高在公安机关电话通知其去协助调查时，到公安机关并如实供述其帮助他人实施犯罪的事实，属自首，且在合同诈骗中确实没有分到钱。因此，该辩护意见，予以采纳。在共同犯罪中，被告人郁小波虚构事实，骗取他人钱财，起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人梁日高协助他人实施犯罪，起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人郁小波、梁日高有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；被告人已将部分赃款退还被害人，可酌情从轻处罚；被告人梁日高主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上对被告人郁小波予以从轻处罚，对被告人梁日高予以减轻处罚。被告人梁日高犯罪情节较轻，对其适用缓刑，对其所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人梁日高适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条规定，判决：一、被告人郁小波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；二、被告人梁日高犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；三、责令被告人郁小波退赔被害人胡某经济损失人民币九十二万零五十元。
郁小波上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，定性错误，上诉人主观上没有非法占有的目的，本案因属于一般民事法律关系，上诉人存在自首、部分退赃可减少量刑之情节，原判未充分考虑，量刑过重，请求二审公正裁判。
河池市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原判已经充分考虑本案的定性问题，对上诉人的量刑也已充分考虑。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审相同，且证据均经原审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人郁小波、原审被告人梁日高主观上有非法占有他人财物的目的，客观以虚构事实的手段，在与他人签订、履行合同过程中，实施了骗取他人财物的行为，且骗取金额99万余元，犯罪数额巨大的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定，其二人的行为构成合同诈骗罪。原判定罪准确。在共同犯罪中，郁小波提出犯意，虚构事实，骗取他人钱财，起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。梁日高协助他人实施犯罪，起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。郁小波、梁日高有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；郁小波已将部分赃款退还被害人，可酌情从轻处罚；梁日高主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上可对上诉人郁小波予以从轻处罚，对原审被告人梁日高予以减轻处罚。上诉人郁小波及其辩护人辩称，郁小波没有非法占有的主观动机，本案定性应为一般民事关系的意见，原判在裁判说理部分已经详细分析阐述，本院认为原判分析阐述有事实依据，且符合法律规定，不再累述，上诉人及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。其提出具有自首、部分退赃的从轻量刑情节的意见，原判也已充分考虑，量刑适当。原判适用法律正确，审判程序合法，应予维持。河池市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李治宏
审 判 员 甘耐芬
代理审判员 吴大宁
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 韦兴惠