新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审一民提字第3号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审被申请人）：何健，男，1965年2月10日出生，汉族，拜城县人民政府退休干部，住拜城县县委家属院3号楼1单元502室。
委托代理人：宋桂平，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：黄武生，男，1945年7月28日出生，汉族，新疆自治区司法厅退休干部，住乌鲁木齐市天山区幸福路30号。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）：姚军，男，1969年3月26日出生，汉族，原拜城县诚信工程机械租赁站负责人，现无固定职业，住拜城县人民医院*号楼*单元***室。
委托代理人：李俊，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：谢治刚，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
申诉人何健因与被申诉人姚军不当得利返还纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2013）阿中民再终字第12号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2014年8月20日作出新检民（行）监（2014）65000000083号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年11月10日作出（2014）新民抗字第39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院派检察员魏清玉、沙依达出庭。申诉人何健及其委托代理人宋桂平、黄武生，被申诉人姚军及其委托代理人李俊、谢治刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月2日，一审原告姚军向拜城县人民法院起诉称，2003年3月及2004年7月，其分别投资30万元、50万元购买铲车、挖掘机各一台，从事土方挖掘工程业务。2007年并以自己名义登记注册了拜城县诚信工程机械租赁站（以下简称诚信租赁站）。随后的2008年3月至5月，诚信租赁站分别承包了拜城县水利局防洪坝工程、拜城县开发办、拜城县米吉克乡部分土方挖掘工程。何健代其结算了上述承包工程代领工程款63.6万元后未交付给自己。故，请求何健返还代领的63.6万元工程款，并承担本案诉讼费。一审被告何健辩称：1、如果真像姚军说的那样，其冒领了63.6万元工程款，其就构成侵占罪了。依据先刑后民的原则，本案就应终止审理。2、事实上，双方是合伙关系，双方共同出资购买铲车和挖掘机，其有在银行给姚军打款购买设备的证据佐证。其结算并领取工程款63.6万元属实，但因其是合伙人有权领取该款项，并不存在姚军诉称的“他承包，我替他结账代领工程款”的事实。综上，姚军的诉讼请求，没有法律依据，应予驳回。
拜城县人民法院一审查明：（一）姚军、何健系姻亲关系，何健是姚军的姐夫（姚军姐姐姚蓉的丈夫）。
（二）2003年3月26日及2004年7月，姚军、何健共同出资28.3万元（其中何健出资11万元）、50万元（其中何健出资30万元）全款购买厦工ZL50C开拓者装载机及按揭购买（按揭金额41万元）小松PC220-7的挖掘机各一台，从事土方挖机工程业务。
（三）2007年7月20日，因何健在政府上班，姚军以自己的名义在工商部门注册登记成立诚信租赁站（个体工商户）。2008年3月至5月，姚军、何健以诚信租赁站的名义分别承包了拜城县水利局防洪坝工程、拜城县开发办、拜城县米吉克乡等部分土方挖掘工程，总计工程款65.6881万元（其中拜城县水利局工程款计49.6881万元，拜城县开发办工程款计9万元，米吉克乡工程款7万元），姚军、何健分别领取上述工程款2万元、63.6881万元。
2009年姚军、何健双方发生纠纷。姚军诉至法院，请求何健返还代领取的工程款63.6万元，并承担本案的诉讼费。
拜城县人民法院一审认为，诚信租赁站虽以姚军个人名义注册登记成立，且双方也未有书面合伙协议，但基于双方是姻亲关系，及姚军认可在购买设备时收到何健41万元的事实，和无利害关系的证人库尔班.热依木、艾合买提.艾买提、周军、吕伟、饶姚军等的证言证实双方是合伙关系，何健的辩解意见成立，予以采纳；姚军反驳的“收到何健的款项41万元不是合伙出资款，是其他款项”和“证人证言是假证”的辩解主张，因未提供充分证据证明，不符合本案事实，不予采信。姚军主张的“何健代领属于自己个人所有的诚信租赁站工程款63.6万元据为己有，属于不当得利，要求返还不当得利”诉请，缺乏事实和法律依据，不能成立。该院遂于2009年12月23日作出（2009）拜民初字第562号民事判决，驳回姚军的诉讼请求。
姚军不服拜城县人民法院一审判决向阿克苏地区中级人民法院上诉称，何健交给自己的11万元及30万元，分别是煤矿支付给其的装车费和何健的姐姐的借其的借款，均与何健无关，是其他款项，双方既无口头及书面合伙购车事宜，不存在何健购车出资的事实。拜城县人民法院一审认定合伙关系缺乏事实，属于事实认定错误。请求阿克苏地区中级人民法院二审予以改判，支持其诉讼请求。何健二审辩称，其与姚军是合伙关系，姚军称11万元是装车费，并未提供证据证明；姚军2004年7月取走的30万元，是其合伙投资款。诚信租赁站虽以姚军个人名义设立，但承包的工程主要是其以合伙人身份出面联系、管理的，姚军很少出面。发包人将工程款支付给其的事实，就证明其和姚军是合伙的关系。拜城县人民法院一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。
阿克苏地区中级人民法院二审查明的事实与拜城县人民法院一审查明的事实一致。
阿克苏地区中级人民法院二审认为，法律规定合伙是由各合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益，共担风险的营利性组织；合伙的最大特点在于其人合性，合伙之间具有较为紧密的人际关系；合伙的基础是合伙协议，设立合伙应遵循诚实信用原则；合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。本案争议的焦点是姚军、何健是否为合伙关系。姚军认为何健支付的11万元是装车费而非合伙资金，但其提供的拉煤款结算清单不能证明其主张。姚军认为自己收取的30万元是何燕的还款而非合伙资金，但不能提供证据证明，且一审中何燕也否认借过姚军款项。姚军对其主张未能提供具有证明力的证据，其上诉意见不予采纳。拜城县人民法院一审期间，经何健申请，法庭向相关部门及个人所作的调查笔录均证实双方之间存在合伙关系。姚军、何健二人为姻亲，人际关系较为紧密，具备合伙的人合性特点。何健提供的证据充分证实其与姚军共同投资、共同经营土石方工程的事实，姚军未能提供相反证据予以推翻，应依法确认双方是合伙关系。综上，拜城县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。该院遂于2010年5月24日作出（2010）阿中民一终字第217号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10160元，邮递费250元，由姚军负担。
姚军不服阿克苏地区中级人民法院二审判决，向本院申请再审。本院于2012年10月31日作出（2011）新民申字第626号民事裁定，指令阿克苏地区中级人民法院再审。本案在阿克苏地区中级人民法院再审中，姚军申请再审称：1、一、二审判决以双方系合伙关系，驳回姚军主张的返还不当得利的诉请，存在事实认定和法律适用的双重错误。首先，法律明确规定，公民个人合伙必须签订书面协议，对双方合伙出资、盈余分配、责任分担，及合伙其他事宜做出书面约定，但本案中何健未提交这方面的任何书面证据。在姚军否认合伙关系及何健未提交书面合伙的法定证据前提下，一、二审仅何健口头陈述予以支持其辩解主张是不符合法律规定的。其次，何健向法庭提供的证据系孤证，不能作为定案证据使用，一、二审对孤证的证据采信不当，致使基本事实认定错误。虽然何健提供了三笔打款凭证，但是该证据仅能证明打款这一事实，不能证明是合伙出资。2、本案无从体现合伙实质特征，何健既未出资也未参与经营及共担风险。何健自称2003年即开始合伙经营，诚信租赁站的业务流量及经营风险，其是否知情、是否承担，其均未提供证据证实。相反，姚军已在一、二审中向法院举证证实，诚信租赁站历年来的经营活动，均由姚军一人独立承担。这些事实足以说明，何健的所谓合伙关系是不能成立的。综上，一、二审仅凭不具有证明力的证人证言，在无其他证据佐证的情况下，即认定合伙关系，是对基本事实的认定错误和法律适用的错误，请求撤销一、二审判决，改判支持其全部诉讼请求。何健辩称，姚军诉请的是其代领了属于自己所有的诚信租赁站对外承包的工程款63.6万元属于不当得利应予返还。若姚军的诉请成立，本案就构成侵占罪的刑事案件，也应该终止审理，其诉请也得不到支持。双方虽未有书面合伙协议，但一、二审均基于有证据证明合伙出资的事实及无利害关系的证人证言证实了其参与合伙的经营管理的事实，认定双方存在口头合伙关系。故，其基于合伙关系而领取合伙工程款不存在没有合法根据，一、二审驳回姚军的诉请，事实清楚，适用法律正确；姚军的再审申请理由缺乏事实和依据，应予驳回。
阿克苏地区中级人民法院再审查明：（一）姚军于1999年7月4日出资18.5万元从程建松手中购买ZL30D轮胎式装载机一台；2003年3月26日出资28.3万元购买的厦工ZL50C开拓者装载机在2007年2月1日以13.5万元转让给李守忠后，于2007年5月出资25.8万元购买龙工LG855型铲车一台；2004年7月姚军在新疆军工企业机械（集团）有限公司阿克苏分公司首付50万元，按揭（按揭金额41万元）购买一台型号：小松PC220-7的挖掘机。2007年7月20日姚军在拜城县工商局以自己名义登记注册诚信租赁站，并办理了个体工商户营业执照、税务登记证和开户许可证。2008年3月5日，姚军以诚信租赁站的名义分别承包了拜城县水利局防洪坝工程、拜城县开发办、拜城县米吉克乡部分土方挖掘等工程，上述工程总计工程款656881元（其中拜城县水利局工程计496881元、拜城县开发办工程计9万元、米吉克乡工程计7万元）。上述工程款中，姚军、何健分别以个人名义领取工程款为2万元、63.6881万元。
（二）何健称其与姚军系个人合伙关系，何健为合伙关系出资41万元，其中11万元汇入姚军卡中，其余30万元有姚军支取何健的30万元存在姚富贵名下一笔，还有何燕名下的30万元，因何燕欠何健30万元，何燕根据何健的安排把30万元直接付给了姚军。何健称合伙前期因为其在上班未直接参与管理，多年来合伙从未分红，双方在合伙期间的营业额达700万元。
（三）该院（2012）阿中民一终字第221号民事判决认定，2006年3月，庞友向何健提出借钱，何健安排姚蓉去办理相关事宜。同年3月16日，姚蓉到工行将户名为姚军的6张存单合计金额为50万元取出，又以自己的名义开了一个新的账户，将该50万元转入到自己名下。同日，姚蓉与姚军还一起到农业银行拜城县支行（下称农行），姚军将其名下的20万元存单提取，将其中的4.3万元存入了其卡号为9559983650535064918的农行卡内，剩余15.7万元又重新办理了一张存单，该存单账号为30422201180156758。同日，农行还补打了一张户名为姚蓉的15.7万元的存款凭条，该存款凭条上记明账号亦为422201180156758。2006年3月16日转入到新开户账户内的50万元取出，连同从农行支取的15.7万元中的15万元，合计65万元，汇入了庞友的工行卡内。判决：由何健、姚蓉于判决生效后十日内向姚军归还借款63.7万元。
阿克苏地区中级人民法院再审认为：（一）人民法院审理案件，根据当事人的诉讼请求以及提交的证据，在查明事实的情况下，依照法律规定，确定当事人之间的法律关系作出公正、公平的裁判。当事人以什么案由向法院起诉由当事人自己决定，人民法院根据查明的事实和当事人提供的证据确定双方的法律关系、确定案由。本案当事人之间的诉讼标的是什么呢？姚军认为是不当得利，何健认为是合伙关系。不当得利是指没有法律上的根据而取得利益，致使他人受到损失。即当事人间的利益变动没有法律上的依据，且一方当事人取得利益是建立在他人受到损失的基础上。合伙是指两人以上为共同的经济目的，自愿订立合同，共同出资，共负盈亏和风险，对外承担无限责任的民事主体的联合体。合伙人是指以提供资金、实物、技术、劳务或其他形式的财产性权利参与合伙组织，享有合伙权利，承担合伙义务的当事人。双方之间是否有合伙关系要看双方的合伙协议，没有协议的要看双方的具体合伙行为，本案中双方没有合伙协议，何健参与合伙行为均系证人证言，没有提供数年来参与经营，分配合伙利润的具体证据。关于合伙出资，何健认为其出资是41万元，但再审庭审中何健提供的证据，即11万元的汇款、转入姚富贵名下的30万元和何燕替何健转给姚军的30万元，共计71万元，这与何健在诉讼中的自认相矛盾。且11万元姚军认为是煤矿的装卸款，并提供了证据予以证实。另外两笔钱均系从他人名下转来，并非何健以自己名义将投资款直接打入到合伙关系中。这是合伙的投资还是其他债权债务关系，当事人对自己的诉讼请求应提交证据予以证明，否则承担败诉责任。
（二）本案中双方争议的636881元是什么款，是怎么产生的？经审理，是姚军以拜城县诚信工程机械租赁站的名义分别承包了拜城县水利局防洪坝工程、拜城县开发办、米吉克乡部分挖土方等工程产生的工程款。个人合伙可以起字号，但拜城县诚信工程机械租赁站的工商登记材料中系个人独资企业，其中未见何健出资情况。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第41条：起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。姚军以个人名义起诉何健，要求归还诚信租赁站的债权符合法律规定，应予支持。双方系姻亲关系，家庭成员在家庭关系稳定的情况下互相帮助，相互借钱时有发生，但借款与合伙在本质上属于两种不同的法律关系，不可能转换。何健认为双方系合伙关系应提供证据予以证明。但经过审理，何健无直接证据证明自己在合伙中的出资情况、参加管理、经营的事实。本案中，姚军以不当得利返还纠纷起诉符合法律规定，一、二审将案由确定为不当得利纠纷正确，何健以合伙关系作为抗辩理由不能成立。一、二审认定事实错误，予以纠正。该院对该案经审委会讨论后，于2013年4月26日作出（2010）阿中民一终字第217号民事判决：一、撤销拜城县人民法院（2009）年拜民初字第562号和该院（2010）阿中民一终字第217号民事判决；二、何健返还代领取的诚信租赁站的工程款63.6万元。
新疆维吾尔自治区人民检察院认为：1、本案中，虽然姚军、何健因何健系姚军的姐夫，且系县政府工作的公职人员而未订立书面合伙协议属实。但是，一审期间，该案的承办法官为查明双方合伙关系是否属实，对证人黄文学、董建明、陈斌等人进行了询问。其中，黄文学称，姚军与何健都去过他的工地，且都干了活，分别结了帐；董建明则称，他有活时给姚军打电话多，何健在工地上待的时间多，帐都是何健结的；陈斌证实，从干活到收账都是何健来的，自己是在被做询问笔录的当日，第一次见到姚军。上述证据证实，何健参与了合伙体的经营管理，且有两个以上的无利害关系人证明，具备合伙特征。2、何健投入了合伙资金41万元。其中，2003年3月31日，及3月24日何健分别从农业银行拜城县支行（以下简称拜城农行）转入姚军卡（卡号9559983650196294812）中现金3万元、8万元，姚军于2003年3月26日购买铲车一台。2004年7月23日，何健将其姐姐何燕存在工商银行拜城县支行（以下简称拜城工行）的31万存单交给姚军，姚军于2004年7月27日支取后将其中的1万元交给何健，其余30万元用于姚军购买挖掘机。尽管姚军辩解该30万元是何健姐夫庞友的借款，但在阿克苏地区中级人民法院再审质证时，姚军没有证据证明其在支取何燕的30万元是何燕还款的事实。综上，依据最高人民法院《民法通则意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人的证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，双方成立口头合伙关系有事实和法律依据，阿克苏地区中级人民法院再审以双方不存在书面合伙协议及何健抗辩的参与合伙具体行为系证人证言，未提供其抗辩的合伙期间多年经营、分配利润的证据，和其抗辩的合伙出资资金数额41万元与其提供的证实合伙出资证据证实的数额71万元相矛盾等事实，认定双方不存在合伙关系的基本事实，缺乏基本证据证明，遂向本院提起抗诉。
本院再审过程中，何健同意新疆维吾尔自治区人民检察院的抗诉意见，请求依法撤销阿克苏地区中级人民法院（2013）阿中民再终字第12号民事判决，维持该院（2010）阿中民一终字第217号民事判决。姚军答辩称，依照《民通意见》）第五十条规定的认定合伙的证明标准，需要两个以上无利害关系证明人，同时还需满足证明人证实亲自见证合伙事实，现何健提供的证据未能达到此条要求的证明标准。故阿克苏地区中级人民法院不予认定双方存在合伙关系正确，处理结果公正，应予维持。
本院再审查明的事实与阿克苏地区中级人民法院再审查明的事实一致。
本院再审认为，2008年3月，诚信租赁站在以自己名义对外承包拜城县水利局防洪坝工程、拜城县开发办、拜城县米吉克乡等土方挖掘工程，经结算的工程款65.6881万元中的63.6881万元被何健领取，何健未交付给租赁站，双方无异议的前提下，本案争议的焦点是何健主张领取的63.6881万元工程款是否是其与姚军合伙成立的诚信租赁站共同的收益，其领取该工程款63.6881万元的行为是否属于其作为合伙人执行合伙事务的权限？
从再审庭审查证的事实看，何健证实其与姚军合伙成立诚信租赁站，并以诚信租赁站名义对外承包工程的证据是诚信租赁站成立时登记的设备购买中，其向姚军支付了共计41万元现金的有关付款凭证，及诚信租赁站在对外承包上述三工程中的发包人证实其参与了上述工程的管理和结算的事实的证词。上述证据，仅证明诚信租赁站登记成立的设备购买中使用了何健的资金及诚信租赁站对外承包上述工程中，何健参与了管理的事实。且经阿克苏地区中级人民法院再审已经查明“双方之间存在其他经济往来”的事实，无法证实诚信租赁站登记成立时的设备中使用的资金就是何健主张的合伙出资；同时，上述工程承包人及拜城县人民法院一审以职权调取的其他证人均未证实诚信租赁站对外承包上述工程中，何健参与管理的行为是执行合伙事务的管理行为。故，何健提供的上述证据均属于间接证据，未能达到《民法通则意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人的证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的证明标准，阿克苏地区中级人民法院再审认定姚军及何健之间不存在合伙关系，并无不当。何健主张其领取的63.6881万元工程款是其与姚军合伙成立的诚信租赁站共同的收益，其领取该工程款63.6881万元的行为是其作为合伙人执行合伙事务的申诉理由亦不能成立。何健领取的63.6881万元的诚信租赁站的工程款，应当交付给诚信租赁站。其拒不交付诚信租赁站，取得该利益，没有合法根据，造成诚信租赁站损失，已构成不当得利。作为诚信租赁站（个体工商户）业主的姚军，以不当得利返还之诉主张返还权利，符合《民法通则》第九十二条之规定。新疆维吾尔自治区人民检察院的抗诉理由不能成立，阿克苏地区中级人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款判决如下：
维持阿克苏地区中级人民法院（2013）阿中民再终字第12号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭英琪
代理审判员 伊 利
代理审判员 张 斌
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 洪 深