黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终1373号
上诉人（原审被告）：大庆龙化新实业总公司，住所地大庆市龙凤区卧里屯兴化村，组织机构代码：12932015-2。
法定代表人：施雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨凯，男，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：李加义，男，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：陆美娜，黑龙江盛和盛律师事务所律师。
上诉人大庆龙化新实业总公司因与被上诉人李加义质押合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2015）龙商初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。
大庆龙化新实业总公司上诉请求：1、撤销大庆市龙凤区人民法院（2015）龙商初字第489号民事判决，并依法改判上诉人不承担50万元违约金的责任。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、故意扩大质押担保的范围。一审法院将被上诉人在95-97年间欠上诉人的材料款作为该协议中的质押担保范围，是协议没有的内容。在95-97年间，被上诉人欠上诉人材料款大约为300多万元，但该款与本质押协议纠纷无任何关联性。2、一审法院认定，上诉人对《抵押协议》中没有手写违约金条款的主张负有进一步的举证责任，该举证责任分配是错误的，一审法院违反了《民诉证据规定》第六十四条的规定。3、一审法院对违约行为所造成的损失认识错误。一审法院将质物（车辆）自身灭失的损失视为因一方违约所造成的损失。一审法院根据日常生活经验认为质押物的价值一般与被担保的债权数额价值相当是错误的。
李加义辩称，1、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2、一审判决关于质押担保的范围认定正确，应依法予以维持，上诉人的上诉请求及理由没有法律依据，应依法驳回上诉人的上诉请求。3、一审判决关于《抵押协议》手写部分的认定正确，应依法予以维持，上诉人的上诉请求及理由没有法律依据，应依法驳回上诉人的上诉请求。4、一审判决关于违约金的认定符合法律规定，应依法予以维持。
李加义向一审法院起诉请求：判令被告支付违约金50万元，并承担案件受理费。
一审法院认定事实：2003年4月16日，原告李加义与被告实业公司签订《抵押协议》一份，协议中记载原告1995年至1997年间挂靠实业公司在石化公司化工一厂施工，工程款没有结算回来，原告所欠被告的工程材料费无法偿还，原告为了尽快偿还欠款，暂向被告借取办理结算事宜的经费5万元。双方约定原告负责将化工一厂工程款全部结到被告账户；原告以凌志轿车一台抵押给被告，作为向被告借款的抵押物，被告借给原告现金5万元，待原告将化工一厂的工程款结回，被告扣回借款5万元后，原告再将抵押物取回；为了方便原告工作，原告先把雪弗莱子弹头面包车开到被告处，作为临时抵押物，如果原告没有将化工一厂的工程款结回，也没有偿还5万元，被告只要凌志轿车，作为偿还所欠借款的物品；此协议一式二份，经双方签字、盖章既（即）为生效。此外，《抵押协议》中手写添加如下内容：“双方约定违约金为伍拾万元”、“该借款还完后，甲方在一个月内将雪弗莱送到乙方手里，并做交接手续，否则按甲方违约处理”。此后，原告偿还欠付被告的材料款和借款，但被告至今未返还原告雪弗莱子弹头面包车。因该车现已丢失，原告要求被告按照合同约定支付违约金50万元。一审法院认为，原告将雪弗莱子弹头面包车交付被告占有，并作为被告对原告享有的债权的担保，双方存在质押合同关系，且质押合同关系合法有效。原告向被告清偿全部债务后，被告应当将质押车辆返还原告。现因被告保管不善导致车辆丢失，被告应当承担相应违约责任。本案争议焦点一为原告提供质押车辆所担保的债权范围。从抵押协议的内容看，协议的三条内容均体现了原、被告之间欠付材料款的清偿问题，故能够认定双方对原、被告之间欠付的材料款及5万元借款的清偿及担保问题一并进行了约定。同时，原、被告认可并未实际交付凌志轿车，而协议约定将雪弗莱子弹头面包车作为临时抵押物，故雪弗莱子弹头面包车应视为双方认可的替代凌志轿车的担保财产，担保范围为原告欠付的材料款和借款之和，且原告已经全部清偿完毕。本院对被告关于雪弗莱子弹头面包车的担保范围仅是5万元借款的辩解意见不予支持。本案争议焦点二为手写50万元违约金条款是否是双方合议且协商一致的合同条款。合同权利义务应以双方签订的书面合同为准，《抵押协议》记载“此协议一式两份，经双方签字、盖章既（即）为生效。”故双方对协议中的手写内容存在争议，可各自出示其持有的协议原件供法庭比对，以核实违约金条款的真实性。被告在原审时称其持有的抵押协议原件找不到了，而在本次庭审中称原件退还原告了。被告理应持有协议原件，但却对不能提供原件给出了相矛盾的解释，故被告对其没有手写违约金条款的主张负有进一步的举证责任。原审时被告并未申请鉴定，发回重审后，被告虽提供三位证人出庭作证，但三位证人均与被告存在利害关系，且原告对证人关于没有手写违约金条款的陈述均不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，在没有其他证据充分佐证的情况下，被告现有证据不能推翻书面合同约定的内容。综上，本院对协议中手写违约金条款的真实性予以确认。本案争议焦点三为被告对雪弗莱子弹头面包车丢失问题应如何承担违约责任。因被告保管不善导致质押车辆丢失，被告现无法返还原物，应承担违约责任。经询问，原告要求被告按照合同约定的违约金条款支付原告违约金50万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九规定，违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失，当事人可以要求予以适当减少。原告的损失为雪弗莱子弹头面包车一辆。庭审中，原、被告均未提供明确证据证实雪弗莱子弹头面包车的型号、车况、购买年份及价值，且涉案车辆在被告处保管并丢失，导致现无法通过评估、鉴定的方式确定车辆价值。根据举证责任分配原则，被告负有证实违约金数额过分高于雪弗莱子弹头面包车的举证责任，现被告未提供相关证据。根据日常生活经验，质押物的价值一般与被担保的债权数额价值相当，被告有证据证实原、被告之间欠付材料款的数额，但经本院多次询问，被告均不提供，故本院认定本案不存在违约金数额过分高于实际损失的情形，对违约金的数额不予调整，对原告要求被告支付违约金50万元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决：被告大庆龙化新实业总公司于本判决生效之日起七日内支付原告李加义违约金50万元。案件受理费8800元由被告大庆龙化新实业总公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，本院依职权调取车辆相关信息，委托鉴定机构依据此信息对车辆价值进行鉴定，鉴定机构以“现提供材料琼O049**牌照车辆信息不全，无法实施鉴定，当事人同意放弃本次鉴定。”而退回鉴定委托。
本院认为，关于车辆担保的债权范围问题，上诉人与被上诉人在签订抵押协议之前存在债权债务关系，协议约定上诉人出借给被上诉人5万元用于办理被上诉人与化工一厂工程款结算事宜，该工程款全部结到上诉人账户。是否返还抵押物，双方约定以被上诉人是否将化工一厂工程款结回及是否偿还借款5万元为前提，故一审法院认定该抵押车辆的担保范围为工程材料款与借款5万元并无不当。
关于抵押协议的认定问题，双方签订的抵押协议，约定为一式二份，双方各执一份，现被上诉人提交的抵押协议原件上有手写添加内容，上诉人对复写纸添加内容部分不予认可，其先后以协议丢失和被上诉人取回而未能提供其手中持有的另一份抵押协议原件，上诉人自称的理由前后不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故一审法院对抵押协议的认定并无不当。
关于违约行为所造成的损失问题，依据双方的抵押协议约定，被上诉人偿还完借款后，可取回抵押车辆，但由于上诉人未能妥善保管车辆，抵押车辆现已灭失，致使被上诉人不能取回车辆，该车辆即为被上诉人的损失。本院依职权调取了该车辆的相关信息，因该车辆早已停产，在汽车之家网站（autohome.com.cn）中有一篇关于雪佛兰子弹头的文章，本院结合该文中对子弹头汽车的记载，及被上诉人于2003年将该车交给上诉人大庆龙化新实业总公司，并于2008年将欠付款项偿还完毕，车辆一直在上诉人处，被上诉人无法使用车辆，且现该车辆已经灭失，综合上述情况，约定的违约金50万元并不超过给被上诉人造成的损失的百分之三十，故一审法院对违约金数额未予调整并无不当。
综上，大庆龙化新实业总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人大庆龙化新实业总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东辉
审 判 员 于志友
代理审判员 王 丹
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 李军志