辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第633号
上诉人（原审原告、并案被告）：程淑娟，女，1978年2月18日出生，汉族，户籍所在地江苏省徐州市泉山区，住址：沈阳市铁西区。
委托代理人：杨文虎，辽宁维权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳顺达重矿机械制造有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。
法定代表人：张桂莲，该公司董事长。
委托代理人：孙国山，辽宁张正律师事务所律师。
上诉人程淑娟因与被上诉人沈阳顺达重矿机械制造有限公司劳动合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2014）经开民初字第2712、2916号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，代理审判员谢宏和代理审判员王耀锋（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原告并案被告程淑娟向一审法院诉并答辩称：程淑娟与顺达公司于2012年11月16日起建立劳动关系，当时顺达公司口头承诺工资每月9000元，但一直未签订劳动合同。当时程淑娟找到公司董事长张桂莲商量签订劳动合同一事，双方于2013年3月1日签订了一份协议。直到2013年4月1日才签订正式的劳动合同，2013年5月交的社会保险。由于顺达公司迟延缴纳社会保险，致使程淑娟不能正常享受生育保险待遇。入职以来也没有足额发放工资，双休日只能休息一天，有时还没有，也没有加班工资。产假期间的工资也没有发放给程淑娟。程淑娟遂于2014年9月5日诉至法院。请求法院判令：1、依法裁决顺达公司现金支付程淑娟未与劳动者订立书面劳动合同2012年12月16日到2013年4月1日双倍工资，计三个半月31500元（每月按9000元计算）；2、依法裁决顺达公司现金支付程淑娟2012年11月16日到2013年10月1日期间双休日的加班工资共计45天，413×2×45=37170元；3、依法裁决顺达公司现金支付程淑娟2012年11月16日到2013年10月1日期间每月少发工资3000元，共计31500元；4、依法裁决顺达公司补交程淑娟2012年12月到2013年4月单位应缴纳4个月的社会劳动保险费用；5、依法裁决顺达公司支付程淑娟173天产假期间的工资51000元；6、依法裁决顺达公司支付程淑娟173天的生育津贴共计51900元；7、依法裁决顺达公司支付程淑娟解除合同赔偿金36000元；8、依法裁决顺达公司支付程淑娟竞业限制补偿款12000元；9、诉讼费由顺达公司承担。
被告并案原告沈阳顺达重矿机械制造有限公司诉并答辩称：1、对于第一项诉请，首先，双方未就2012年11月16日至2013年4月1日约定程淑娟工资为9000元，只是在2013年3月1日协议约定程淑娟工资为9000元。其次，程淑娟该项主张已经过诉讼时效，因此该请求，顺达公司不同意给付；2、关于双休日加班工资问题，因为程淑娟没有加班的证据，顺达公司也没有要求程淑娟双休日加班，故不同意该诉请；3、关于少发工资问题，双方于2013年4月1日签订劳动合同，约定程淑娟的工资为2300元，顺达公司按约发放工资及奖金。其次，劳动合同签订，是对2013年3月1日协议中工资待遇变更，如果需要补发，也是发放2013年3月，1个月的工资，但也因超过时效，顺达公司不同意该诉请；4、关于补交社保费的问题，顺达公司已经于2013年4月为程淑娟缴纳了社会保险费，不存在补交5个月社会劳动保险费的问题。其次，该诉请超过诉讼时效，不受法律保护；5、关于产假工资和生育津贴的问题，二者不可兼得。其次，程淑娟也没有向顺达公司申请产假和提交生育证明，如果按照规定，顺达公司应给付生育津贴，顺达公司同意给付，但不能给付产假工资；6、关于解除合同赔偿金问题，首先，顺达公司并未解除劳动合同，是程淑娟自动申请解除劳动合同。其次，顺达公司同意劳动合同于程淑娟产假结束时自动终止，并非解除，故不存在解除合同赔偿金问题；7、关于竞业限制补偿款问题，根据双方签订的竞业限制协议书第二条约定，顺达公司同意程淑娟可以从事该条约定的行为，因此顺达公司不再需要支付补偿款；8、诉讼费我公司不同意承担。
一审法院查明：程淑娟于2012年11月16日到顺达公司工作。2013年3月1日，双方签订了《聘任合同》。2013年3月7日，双方签订《竞业禁止协议书》，约定：“由于乙方（原告）接受甲方（被告）竞业要求，因此甲方给付乙方竞业禁止期限内的补偿金，补偿金按月支付500元／月。”
2013年4月1日，双方签订了自2013年4月1日起至2014年3月31日止的《劳动合同书》，双方约定月工资标准为2300元，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。该劳动合同已经劳动部门鉴证。双方按该合同履行。被告自2013年4月起为原告缴纳了社会保险费至2014年8月。原告于2013年10月至12月请事假（孕期）90天。期满后，于2014年1月1日至3月30日又请事假90天。原告于2014年1月21日剖腹产一子，未能领取生育津贴。双方确认2014年6月23日为解除劳动合同之日。后双方因生育津贴等事宜发生争议，程淑娟向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2014年8月20日作出沈西劳人仲字（2014）181号仲裁裁决书。双方均不服该裁决，分别向该院提起诉讼。
另查明，程淑娟工作期间月平均实发工资为5109.71元。
上述事实，有当事人的陈述、仲裁裁决书、聘任合同、竞业禁止协议书、劳动合同书、参保人员信息、工资条、请假条、解除劳动合同申请书、住院病历、出生医学证明等证据在卷佐证，经庭审质证及本院审查，予以确认。
一审法院认为：程淑娟于2012年11月16日到顺达公司工作，双方于2013年4月1日签订了正式书面劳动合同，于2014年6月23日解除劳动关系。解除劳动合同后程淑娟遂提起仲裁，因此其请求仲裁事项未超过仲裁时效期。关于程淑娟主张的未签订劳动合同二倍工资问题，原告于2012年11月16日到被告单位工作，双方于2013年4月1日才签订书面劳动合同，超过了法律规定的签订书面劳动合同期限，顺达公司应当依法向原告支付二倍工资。对程淑娟的该主张，本院予以支持；
关于程淑娟主张的加班费及少发工资的诉请，因证据不足，本院不予支持；
依据参保人员信息显示，顺达公司自2013年4月起为程淑娟缴纳了社会保险，故对于程淑娟主张顺达公司补缴2012年12月到2013年4月的社保费，本院予以支持；
对于程淑娟主张顺达公司给付生育津贴和产假工资的诉请，因女职工生育享受产假可以按照国家规定享受生育津贴，顺达公司未能在程淑娟入职之月为其缴纳生育保险费，2013年4月才为其缴纳，缴费不足10个月，致使程淑娟未能领取生育津贴，顺达公司应当依法给付程淑娟生育津贴，故本院对程淑娟主张生育津贴的诉请予以支持，但由于顺达公司未提供企业上一年度职工月平均工资标准，故生育津贴标准应以2013年沈阳市社会平均工资为标准。另外，法律没有规定还需给付产假工资，故对于产假工资的诉请，本院不予支持；
关于程淑娟主张顺达公司支付解除合同赔偿金的诉请，因庭审中双方确认2014年6月23日为双方解除劳动合同之日，该日为程淑娟要求之日，顺达公司予以认可，故对程淑娟该诉请，本院不予支持；
对于程淑娟主张顺达公司给付竞业限制补偿金的诉请，根据双方签订的《竞业禁止协议书》，程淑娟于劳动关系解除后的2014年6月、7月、8月未工作，顺达公司也于8月明确通知程淑娟对其不再进行限制，故对于该项诉请，本院予以部分支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十三条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告（并案原告）沈阳顺达重矿机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）程淑娟（2012年11月16日起至2013年4月1日）未签订书面劳动合同双倍工资人民币17，884元（5109.71×3.5）；二、被告（并案原告）沈阳顺达重矿机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内补缴原告（并案被告）程淑娟自2012年12月至2013年3月的社会保险费用（具体数额以社会保险经办机构核定数额为准）；三、被告（并案原告）沈阳顺达重矿机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）程淑娟生育津贴23，394元（4253.50×5.5）；四、被告（并案原告）沈阳顺达重矿机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）程淑娟竞业限制补偿金1500元（500×3）；五、驳回程淑娟和顺达公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告（并案原告）沈阳顺达重矿机械制造有限公司负担，迳行给付原告；并案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告（并案原告）沈阳顺达重矿机械制造有限公司负担。
宣判后，程淑娟不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、工资有异议，应该是每月9000元标准，2013年3月1日签订了聘用合同协议，与单位董事长签的，上面明确约定工资是9000元每月，该证据已经向一审法院提交了，单位建行的工资证明也可以证明月工资为9000元；2、工资单上工作天数是26天或27天，该证据单位在仲裁和一审时候都提供过，该证据证明每周加班一天，一个月是4天；3、关于解除劳动合同赔偿金，2014年3月29日被上诉人通过发律师函的形式发到上诉人手里，明确表示劳动合同到期，已经没有必要签订劳动合同了，要与我解除劳动合同，该期间上诉人正在休产假期间，当时我们回复说解除劳动合同是违法的，解除劳动合同可以，但是休完产假之后，即2013年6月23日，当时我去仲裁的时候必须要有解除劳动合同申请，故我才发的该回复；4、社会保险部分应该按照每个月9000元标准请求；5、关于竞业限制的部分每个月500元，应该发2年，所以是12000元。
被上诉人沈阳顺达重矿机械制造有限公司答辩称：同意原审法院判决。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人的工资标准的问题。应以被上诉人为上诉人发放的，上诉人实际取得的工资额为准，经查双方向一审法院提交的上诉人的工资明细，上诉人的工资额并未低于法律要求的最低工资标准，并不违反相关法律规定，且上诉人在工资签领表中工资签领人处全部由本人签字确认，说明上诉人对被上诉人为其发放的工资报酬额表示认同，虽上诉人在二审庭审中主张其工资分为多部分，其余部分是以现金形式发放的，但上诉人对该主张除口头陈述外并未提交有效证据加以证明，被上诉人更不予认可，故上诉人应承担举证不能的后果，本院对上诉人该项上诉主张不予支持。
关于加班费的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人主张双方提交一审法院的工资明细中已经显示了出勤天数，经查，双方提交法院的工资明细仅为一部分，另工资明细出勤天数项载明的既有超过正常工作日的26天、27天不等的天数，还有6天、16天低于正常工作日不等的天数，更有扣除天数的记载，这与上诉人的每周加班1天，一个月加班4天的陈述严重不符，除此之外，上诉人没有提交其他有效证据证明其该项主张，应承担举证不能的后果，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。因解除劳动合同系上诉人于2014年6月12日主动申请，被上诉人于2014年6月20日向上诉人出具同意解除劳动关系的通知，故双方就解除劳动合同系协商一致，故上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
关于生育津贴的问题。在一审庭审中双方均认可上诉人的产假为5个半月，从2014年1月1日开始休产假，一审法院依据5个半月计算上诉人的产假工资并无不当，另因被上诉人未提供其单位上年度职工月平均工资，故一审法院依据2013年沈阳市社会平均工资为标准计算并无不当，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
关于竞业限制补偿金的问题。根据双方签订的《竞业禁止协议书》，上诉人于劳动关系解除后的2014年6月、7月、8月未工作，被上诉人也于2014年8月明确通知上诉人对其不再进行限制，故对于该项诉请，一审法院予以部分支持并无不当，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人程淑娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
代理审判员 王耀锋
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 席红跃