广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂06行终7号
上诉人黄玉昌，男，1958年8月9日出生，壮族，住上思县。
委托代理人王粒冲，广西济顺律师事务所律师。
被上诉人上思县国土资源局，地址：上思县思阳镇中华路9号。
法定代表人周景光，局长。
委托代理人刘净瑞，上思县国土资源局工作人员。
委托代理人梁海忠，广西国海律师事务所律师。
原审第三人上思县思阳镇北湖社区加达村民小组。
诉讼代表人黄俊淙，组长。
黄玉昌诉上思县国土资源局不服土地管理拆除建筑物处罚一案，不服上思县人民法院（2016）桂0621行初字25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄玉昌的委托代理人王粒冲，被上诉人上思县国土资源局的委托代理人刘净瑞、梁海忠，原审第三人上思县思阳镇北湖社区加达村民小组（以下简称加达组）的诉讼代表人黄俊淙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审上思县人民法院判决认定，2016年9月，黄玉昌占用加达组的集体土地建游泳池。同年9月26日，上思县国土资源局经现场勘测，确认黄玉昌占用土地面积为723.04平方米，四至界限为：东至林地，南至林地，西至林地，北至林地。当日，上思县国土资源局向黄玉昌发出《责令停止违法行为通知书》(编号：2016-117)，责令黄玉昌停止擅自占用集体土地建设的违法行为，并于同日向黄玉昌送达该通知书。2016年10月8日，上思县国土资源局对黄玉昌上述占用土地行为立案调查，并于同年10月12日进行集体会审。2016年10月13日，上思县国土资源局作出《行政处罚告知书》（编号：上国土资告〔2016〕17号），告知拟对黄玉昌作出的行政处罚，并告知其享有陈述、申辩的权利。次日，上思县国土资源局将该告知书送达黄玉昌。2016年10月15日，黄玉昌向上思县国土资源局提出申辩意见。2016年10月18日，上思县国土资源局作出《行政处罚听证告知书》（编号：上国土资听〔2016〕17号），告知拟对黄玉昌作出的行政处罚，并告知其享有要求举行听证的权利。2016年10月21日，上思县国土资源局将该告知书送达黄玉昌。2016年10月31日，黄玉昌向上思县国土资源局递交《听证申请书》，要求举行听证。2016年11月1日，上思县国土资源局作出《听证通知书》（上国土资听字〔2016〕第1号）并送达黄玉昌。2016年11月11日上午9时，上思县国土资源局召开听证会。2016年11月15日，上思县国土资源局作出《行政处罚决定书》（编号：上国土资罚〔2016〕17号），决定处罚如下：1、责令黄玉昌退还非法占用的723.04平方米土地；2、限期拆除黄玉昌非法占用723.04平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。行政处罚履行方式和期限：黄玉昌在收到该行政处罚决定书之日起十日内履行该行政处罚决定，自行拆除在思阳镇湖社区非法占用723.04平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。2016年11月22日，上思县国土资源局将该决定书送达黄玉昌。
另查明，2010-2020年上思县思阳镇土地利用总体规划图显示，涉案土地利用总体规划为一般耕地。
原审上思县人民法院判决认为，根据《土地管理法》第七十六条第一款“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”之规定，上思县国土资源局对辖区内未经批准非法占用土地的行为具有查处的职权。《土地管理法》第四十三条第一款规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条第一款规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据上述规定，农村集体土地上用于非农业用途的建筑，应报经有权机关批准取得用地许可，未取得用地批准并办理相关手续的，依法可认定为非法占用土地。《土地管理法》第七十六条第一款明确规定了违反上述规定的法律责任。本案中，根据2010-2020年上思县思阳镇土地利用总体规划图显示，涉案土地规划用途为一般耕地，黄玉昌未办理农用地转用审批手续，未经批准非法占用土地，在涉案土地上建设游泳池，违反了土地利用总体规划。上思县国土资源局经过立案、调查询问、现场勘测，并在此基础上进行集体会审，后履行了告知、送达、听证等程序，在查明上述事实后，作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。黄玉昌诉请撤销被诉行政处罚决定理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回黄玉昌的诉讼请求。案件受理费50元，由黄玉昌负担。
上诉人黄玉昌上诉称，一、[2016]17号《行政处罚决定书》适用《中华人民共和国土地法》第四十三条和第四十四条规定，但该法第四十三条和第四十四条是规定关于适用国有土地建设的审批规定，不是农民集体土地的规定。二、上诉人是上思县北湖社区加达村民小组成员，有权经营使用本村民小组集体土地，不属于非法占用土地。现上诉人经营的地块属于上诉人所在村民小组的集体土地。被上诉人无权阻止上诉人的从事农家乐的农业生产经营活动。三、上国土资罚[2016]17号行政处罚决定书依据的2010-2020年上思县思阳镇土地利用总体规划土来源不清。《中华人民共和国土地法》第二十一条规定土地利用总体规划实行分级审批。省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡(镇)土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。而被上诉人上思县国土资源局提供的图片没有来源和批文，无法认定真实性。同时，该规划图将涉案土地规划为一般耕地与国家规定不符。国家土地分类中没有一般耕地的称呼，只有水田、水浇地、旱地三种称呼。四、《中华人民共和国土地法》第四条规定：国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。上诉人开挖鱼塘并不违反土地的用途，没有改变农用地性质。上诉人所经营的地块原来就是荒山，并不是耕地。上诉人的经营活动没有改变土地农用这个事实。一审法院受理上诉人不服行政处罚的案件后，没有认真审核，没有依法纠正错误的行政处罚决定，反而维持错误的行政处罚决定。为此，上诉请求：判决撤销一审行政判决和撤销上思县国土资源局作出的上国土资罚[2016]17号行政处罚决定。本案诉讼费用由上思县国土资源局负担。
被上诉人上思县国土资源局答辩称，一、程序合法。上思县国土资源局土地监察人员发现黄玉昌违法占地后,报经上思县国土资源局审批、立案查处，向黄玉昌做出责令违法行为通告,黄玉昌不停止违法行为，依法律规定，上思县国土资源局在做出行政处罚前,给黄玉昌进行听证、申辩,保障黄玉昌应当得到的各项权利和应当履行的各项义务，说明上思县国土资源局实施行政处罚行为程序合法。二、认定事实清楚。经调查、核实，原告违法所占土地位于加达组集体土地，黄玉昌建设游泳池,未经有审批权、规划权人民政府审批、规划。黄玉昌违法占地面积723.04平方米,根据2010-2020年上思县思阳镇土地利用总体规划,证实黄玉昌占用723.04平方米土地不符合土地利用规划，占地类型为一般耕地,并改变土地使用性质。认定违法事实有加达组代表及村民证人证言、现场勘测笔录、现场勘测图、2010-2020年上思县思阳镇土地利用总体规划图及现场照片图等证据,说明上思县国土资源局做出的行政行为,认定事实清楚。黄玉昌称自己作为加达组成员,有权经营村民组集体土地,是偷换概念的说法。作为村民组成员,有权经营村民组内集体土地，但必须依法经营,而不是只要有权经营,就可以不依法经营。另外,既然黄玉昌承认土地原状是种植农作物,那现状已经不是农作物,而是固定设施的游泳池,说明已经改变土地性质。因此，黄玉昌诉称没有事实依据。三、适用法律适当。根据《土地管理法》第六十六条、六十七条，县级以上人民政府土地行政管理部门对违反土地管理法律、法规行为进行监督检查，责令非法占地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规行为,说明上思县国土资源局执法主体资格适当。根据《土地管理法》第七十六条、八十三条，非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政管理部门责令退还非法占用土地,对违反土地利用规划,擅自将农用地改为建设用的,限期拆除,恢复原状的规定,说明上思县国土资源局做出行政处罚决定,适用法律、法规准确。综上，上思县国土资源局作出的上国土资罚〔2016〕17号《行政处罚决定书》认定事实清楚,适用法律准确。黄玉昌诉请没有事实根据。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人加达组没有提出诉讼意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款明确规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。该法条具体规定了对“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的”、“违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的”违法占用土地行为的行政处罚要件、行政处罚主体和行政处罚的方式，即符合“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的”、“违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的”情形构成行政处罚要件，由县级以上人民政府土地行政主管部门行使管理职权，对“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的“情形的处罚方式是“责令退还非法占用的土地”，对“违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的”情形的处罚方式是“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”。本案中，其一,上思县国土资源局属于县级以上人民政府土地行政主管部门,对辖区内未经批准非法占用土地的行为以及违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的行为具有查处的职权。其二，建设用地通常是指用于建造建筑物、构建物的土地，它是把土地作为生产基地或生活场所，而不是以取得生物产品为主要目的的用地，具有非生态利用性、高度集约性、利用逆转的困难性等特征，包括城乡住宅设施用地、交通水利设施用地、旅游设施用地等。涉案的上诉人黄玉昌使用的土地原来是农用地，用于耕作生产，而其后来建成游泳池，主要用于供他人旅游消遣，显然符合建设用地的特征，属于建设用地，改变了原来的农用地性质。参照国土资源部《土地利用总体规划编制审查办法》的规定，土地利用总体规划的结果主要包括土地利用总体规划的审批文件、土地利用总体规划的图件等，土地利用总体规划的图件包括土地利用总体规划图和土地利用总体规划附图。上思县国土资源局在诉讼中未能提供涉案的土地利用总体规划的审批文件在举证方面确实存在欠缺，但其提供的2010-2020年上思县思阳镇土地利用总体规划图显示，涉案土地规划用途为一般耕地，该土地利用总体规划图亦是证实涉案的土地利用总体规划情况的证据之一，上诉人黄玉昌虽提出质疑，却未能提出具体理由、提供相反的证据足以否认，据此，上思县国土资源局作出的涉案行政处罚和一审判决认定黄玉昌违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地，证据确凿，事实清楚。其三,《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。根据上述规定，黄玉昌将农村集体土地上用于非农业用途的建筑，应报经有权机关批准取得用地许可，但其未取得用地批准并办理相关手续，依法可认定为非法占用土地。其四，上思县国土资源局根据查明的事实，依职权按照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定，对黄玉昌非法占用土地作出责令退还非法占用的土地、限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地原状的行政处罚，适用法律正确。其五，上思县国土资源局在作出行政处罚过程中经过立案、调查询问、现场勘测，履行了告知、送达、听证等程序，行政程序符合法律规定。综上，上思县国土资源局作出的涉案行政处罚合法，一审判决驳回黄玉昌的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，应当予以维持。上诉人黄玉昌的上诉请求没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第六十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄玉昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌旭芳
审 判 员 郭传亿
代理审判员 田 海
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 黄琳杰