河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终5589号
上诉人（原审原告）：王西强，男，汉族，住河南省襄城县。
委托诉讼代理人：李丽红，河南达圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尚锋，男，汉族，住淅川县。
委托诉讼代理人：李春林，河南赏春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李瑞芬，女，汉族，住淅川县。
委托诉讼代理人：尚锋，男，汉族，住淅川县。
委托诉讼代理人：李春林，河南赏春律师事务所律师。
原审被告：南阳市锋瑞置业有限公司。住所地：西峡县重阳镇计生服务中心*楼。
法定代表人：尚锋，经理。
上诉人王西强与被上诉人尚锋、李瑞芬、原审被告南阳市锋瑞置业有限公司民间借贷纠纷一案，西峡县人民法院于2015年12月22日作出（2015）西民二初字第507号民事判决书，尚锋、李瑞芬不服，提起上诉，本院作出（2016）豫13民终字第1186号民事裁定，撤销原判，发回西峡县人民法院重审。西峡县重审后，2016年11月2日作出（2016）豫1323民初1849号民事判决，王西强不服，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王西强上诉请求：改判被上诉人连带支付上诉人本金500万元及自借款之日止清偿之日按银行同期贷款利率四倍计付利息；诉讼费用由被上诉人合理分担。事实和理由：1、双方签订《合伙投资开发房地产协议》的性质应为借款合同，原判认定为无效合同错误；2、协议决定的固定分红实为利息，因�利率超过法定标准，故应按银行同期贷款利率四倍计息；3、被上诉人已偿还的173万元，上诉人并未认可用于偿还本金，应先支付利息；4、合同履行期2015年3月10日届满，上诉人于2015年6月24日起诉，未超出被上诉人李瑞芬的保证期间，李瑞芬应承担连带责任。
尚峰、李瑞芬辩称：1、《合伙投资开发房地产协议》的性质为房地产开发合同，依法应认定无效；2、因合同无效，所谓支付红利500万元的条款也属无效，上诉人主张按银行同期贷款利率四倍计息没有依据；3、被上诉人支付的173万元属于投资本金；4、主合同无效，担保条款亦无效，且协议约定付清上诉人原审入伙资金的期限为2014年4月9日，上诉人起诉已超六个月保证期间，被上诉人李瑞芬不应承担保证责任。
王西强向一审法院起诉请求：1、要求被告尚锋支付500万元本金及利息（自借款之日�清偿之日，按银行同期贷款利率四倍计算）2、判令李瑞芬、尚锋承担连带责任。判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月5日，被告尚锋为甲方、原告王西强为乙方，签订《合伙投资开发房地产协议》一份。协议约定：原告于2013年3月9日前出资500万元，与甲方合作西峡天骄国际宝邸项目房地产开发，原告不参与直接经营，只参与固定分红，被告承诺原告投入的500万元在2014年4月9日前付清原告原始入伙资金500万元，2015年3月10日前付清原告入伙固定分红500万元，无论何种原因不影响被告向原告作出承诺的回款和应得分红等。被告李瑞芬作为被告尚锋的连带责任人在协议上签字。2013年3月9日原告汇入被告尚锋账户资金500万元。被告尚锋向原告出具了收到条。
2014年3月17日被告尚锋注册成立一人有限责任公司——南阳市锋瑞置业有限公司，�司经营范围为房地产开发，但未取得房地产开发资质证书。2014年5月5日被告南阳市锋瑞置业有限公司取得协议约定开发地块的土地使用权证书。
在原审诉讼中，经原被告对账，2015年9月28日双方达成《关于尚锋与王西强的对账说明》。内容为：“王西强于2013年3月9日投资（或借用）给尚锋用于开发西峡天娇项目20亩土地的500万元资金，现经双方对账，达成以下共识：一、尚锋于2014年4月10日至2014年9月27日，共计归还给王西强现金173万元（其中：2014年4月10日还20万元，2014年8月27日还50万元，2014年8月29日还50万元，2014年9月21日还3万元，2014年9月27日还50万元），下欠327万元整。二、尚锋与王西强除上述第一条外无其它债权债务关系。三、王西强通过李瑞芬协调的借款由王西强与李瑞芬和出借人另行协商解决。四、本说明一式三份，尚锋、王西强、西峡法院各持一份，尚锋（签名按指印）、王西强（签名按指印）、2015年9月28日”。
一审法院认为：本案中，原、被告均未取得房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”的规定，原告王西强与被告尚锋签订、被告李瑞芬作为连带保证人的《合伙投资开发房地产协议》为无效合同。作为附合同的担保条款亦应确认无效，对造成该无效合同原告王西强与被告尚锋均有过错，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”鉴于原告王�强与被告尚锋已于原一审诉讼过程中达成的对账说明所达成的共识，原告王西强用于给被告尚锋用于开发天娇项目20亩土地的500万元资金确认为已偿还173万元，下欠327万元的事实内容，系双方自愿且不违反法律规定，应予确认。该对账说明是双方对“合伙开发房地产协议”的终结，同时也是对新的债权债务关系的确立，被告尚锋不管在事后房地产事宜中的盈亏均与原告王西强无关。故被告尚锋应当依法支付原告王西强欠款327万元，并应自该欠款金额确定之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息。原告请求被告偿还500万元本金与事实不符，要求被告支付4倍银行利率的请求于法无据，不予支持。原告要求李瑞芬承担保证责任依法不予支持。判决：一、原告王西强与被告尚锋、李瑞芬于2013年3月5日订立的合伙投资开发房地产协议无效。二、被告尚锋于判决生效后十日�支付原告王西强债款327万元及利息（自2015年9月28日至判决限定之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告王西强其他诉讼请求。本案受理费74800元，保全费5000元，合计79800元，由原告王西强与被告尚锋各负担39900元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，认定合同的性质，不能仅凭合同名称，应依据合同所约定的权利义务关系予以确定。上诉人王西强与被上诉人尚锋签订《合伙投资开发房地产协议》，约定上诉人出资500万元，与被上诉人合作西峡天骄国际宝邸项目房地产开发，上诉人不参与直接经营，只参与固定分红，无论何种原因不影响被上诉人向上诉人作出承诺的回款和应得分红。上述约定并不符合合伙经营中共担风险、共负盈亏的基本条件。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”据此，上诉人与被上诉人尚锋签订的《合伙投资开发房地产协议》应属借款合同。在借款合同关系中，上诉人作为出借人，仅承担出借资金由被上诉人使用的义务，被上诉人是否具备房地产开发经营资质，能否进行开发，与上诉人并无关联，对借款合同的效力不产生影响。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”的规定，针对的是合作开发房地产合同关系，而本案双方系属借款合同关系，故原判依据该条款认定双方协议无效，适用法律错误，应予纠正。本院确认�方签订的《合伙投资开发房地产协议》为有效协议，但协议所约定的固定分红500万元，违反法律规定，该约定无效。因该固定分红并非双方明确约定的利息，故对上诉人主张的双方约定利率过高应按银行同期贷款利率四倍计息的意见，本院不予支持。结合双方对该条款无效的过错责任及民间借贷实际利率水平，本院酌定双方借款利率按照月息1%计算。
关于利息计算方法。上诉人在原一审中的诉讼请求是要求被上诉人履行《合伙投资开发房地产协议》义务，要求被上诉人支付原始投资及固定分红。原一审《关于尚锋与王西强的对账说明》中“王西强于2013年3月9日投资（或借用）给尚锋用于开发西峡天娇项目20亩土地的500万元资金，现经双方对账，达成以下共识：……下欠327万元整”的含义，是基于上诉人当时的诉请，仅针对原始投资500万元核对的结果。按此诉请，无论被上诉人已付的173万元款项是先偿付原始投资还是先偿付固定分红，对上诉人诉请的还款总额都没有影响。因上诉人在一审法院重审中变更诉讼请求为被上诉人偿付本金及利息，故《关于尚锋与王西强的对账说明》的前提条件已改变，“下欠327万元整”的表述不应理解为上诉人作出了先行偿付本金的意思表示。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序低充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，本案应依先偿付利息再偿付本金的顺序，自借款发生之日按照还款情况据实结算。
关于被上诉人李瑞芬的责任。《合伙投资开发房地产�议》约定被上诉人王西强在2014年4月9日前付清上诉人原始投资500万元，2015年3月10日前付清固定分红500万元，即全部债务履行期限至2015年3月10日届满。被上诉人李瑞芬作为连带责任保证人，对全部债务承担保证责任，其保证期间应自2015年3月10日起算。被上诉人李瑞芬主张保证期间应自2014年4月9日起算的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人于保证期间届满前起诉，被上诉人李瑞芬应承担保证责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如�：
一、撤销西峡县人民法院（2016）豫1323民初1849号民事判决。
二、被上诉人尚峰于判决生效后十日内支付上诉人王西强借款本金500万元及利息（利息自2013年3月9日起按照月息1%计算至借款全部付清之日，已支付的173万元按实际还款时间在计算时予以扣减），被上诉人李瑞芬承担连带责任。
三、驳回上诉人王西强其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费74800元、保全费5000元，二审案件受理费49000元，共计128800元，由上诉人王西强负担42255元，被上诉人尚峰、李瑞芬负担86545元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 王 妮
审判员 李 舸
二〇一七年七月二十日
书记员 孙上兰