吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终117号
上诉人（原审第三人）：中国建筑第八工程局有限公司。
法定代表人：校荣春，董事长。
委托诉讼代理人：钟雷，系该公司职员。
委托诉讼代理人：郭龙军，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：程华英，女，1974年11月3日出生，汉族，农民，现住四川省巴中市巴州区。
法定代理人：马昌华，男，1971年3月15日出生，汉族，农民，现住四川省巴中市巴州区，系程华英丈夫。
委托诉讼代理人：马昌荣，四川宏坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜立国，吉林姜立国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘佳明，男，1976年5月5日出生，汉族，无职业，现住四平市铁西区。
委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四平市成达市政工程有限公司。
法定代表人：纪来成，总经理。
委托诉讼代理人：王兵，系该公司职员。
上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因与被上诉人刘佳明、四平市成达市政工程有限公司（以下简称成达市政）、程华英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2017）吉0302民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建八局的委托诉讼代理人钟雷、郭龙军，被上诉人程华英的法定代理人马昌华及其委托诉讼代理人马昌荣、姜立国，被上诉人刘佳明的委托诉讼代理人霍岩平，被上诉人成达市政的委托诉讼代理人王兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建八局上诉请求：请求依法撤销一审错误判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。程华英为成达市政的工人，上诉人与成达市政签订的协议中，关于工人受伤后的赔偿费用双方已有明确约定，出现的安全事故责任全部由成达市政承担。四平万达广场市政与污水工程合同，由于分包商安全措施不力，由此造成的事故由分包商承担，分包商应将其作业限制在现场。2、上诉人也已尽到安全防护义务。上诉人庭审中举证的证据一审法院并未在判决书中有任何体现。楼梯口、通道中建八局已经张贴“楼梯施工，禁止通行”警示标志。3、程华英以提供劳务者受害请求成达公司和刘佳明承担赔偿责任，不能以侵权责任法来判决中建八局承担赔偿责任，即使应该承担，也应该另案处理，如果判决，即剥夺了中建八局的权利。即使适用侵权责任法，也应该是程华英要求中建八局承担责任才能承担，一审开庭程华英撤回了对中建八局的诉讼，以提供劳务者受害诉请成达市政和刘佳明承担赔偿责任。程华英并未要求中建八局承担赔偿责任，一审将中建八局列为第三人无法律依据，法院不能判决作为第三人的中建八局承担赔偿责任。4、一审判决适用法律错误，本案并非搁置物侵权案件，上诉人的建筑物并未脱落、坠落，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定。因刘佳明与成达市政为挂靠关系，程华英与刘佳明为雇佣关系，相关法律责任应由刘佳明与成达市政承担。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，由上诉人承担主要责任，显然错误，应予纠正。
刘佳明、成达市政均答辩称，中建八局的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
程华英答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有对施工现场进行封闭施工，对程华英的损害后果应承担责任，一审法院对本案责任的划分不违反法律强制性规定，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
程华英向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费误工费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金、交通费、鉴定费律师费等各项经济损失总计2176732.93元。
一审法院认定事实：四平市万达广场市政雨污水工程，业主为四平万达广场投资有限公司，总承包商为第三人中建八局、中国建筑第二工程局有限公司，承包商为成达市政。刘佳明是四平万达广场市政雨污水工程实际施工人。程华英系刘佳明雇佣人员，2016年5月15日原告因施工需要去四平市铁东区国测小区库房取燃气警示带，因当天下小雨，程华英回来途中绕道进入到属于中建八局施工区域的B区4A商铺内，从二层坠落至一层地面，摔伤头部、胸部、腰部。程华英摔伤后送往四平市第一人民医院住院治疗，自2016年5月15日至2016年12月15日，共计214天，其中特级护理31天，一级护理126天，二级护理57天，花费医疗费共计433514.4元。自2016年12月15日至2017年4月30日二级护理136天，花费医疗费45968.71元。自2017年4月30日至10月16日花费医疗费36379.02元。刘佳明垫付医疗费共计133105.36元，鉴于程华英法定代理人当庭认可刘佳明垫付医疗费数额为140000元整，该院予以认可。第三人中建八局为程华英垫付医疗费130000元，程华英法定代理人对此无异议，该院予以认可。程华英单方委托吉林衡德司法鉴定所进行了鉴定，对此，刘佳明申请重新鉴定，经法院组织，由吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，2017年8月31日出具鉴定意见：1、被鉴定人程华英颅脑外伤后果评定为二级伤残；胸部外伤后果评定为九级伤残；棘突横突骨折后果评定为十级伤残；L4椎体爆裂骨折后果评定为九级伤残；继发性外伤性癫痫未到鉴定时机、建议等待到达鉴定时机再行鉴定。2、被鉴定人程华英护理依赖6程度为大部分护理依赖。3、被鉴定人程华英的护理人数原则上为一人。4、被鉴定人程华英的医疗依赖未到评定时机。5、被鉴定人程华英无不合理用药。经吉林省神经精神病医院对程华英进行鉴定，鉴定意见：1、脑外伤所致智能损害。2、限制民事行为能力。程华英被扶养人为父亲程高吉，1948年9月出生，68周岁；母亲邓碧莲，1949年10月出生，67周岁，系低保户；次子程刚，2006年9月出生，10周岁。位于中建八局施工区域的事故地点未设置警示标志并且未采取安全保护措施。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。”刘佳明与程华英系雇佣关系，程华英在从事雇佣活动中遭受人身损害，故刘佳明应当承担赔偿责任。刘佳明作为工程实际施工人系借用成达市政资质，二者实为挂靠关系，成达市政收取管理费的同时负有监督挂靠方确保施工安全的责任，成达市政未证明其尽到了监督责任，故成达市政应与刘佳明承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”中建八局对于事故发生地的施工区域未予完全封闭，在该未完工的施工场地也没有设置明显标志并且未采取安全保护措施，中建八局在事故中存在过错，故中建八局应承担主要赔偿责任。根据庭审查明的情况，程华英系刘佳明的雇佣人员，事故发生当日程华英进入的事故发生地点并非必经通道及正常规定的通道，而且程华英已经在工地工作四年，应当意识到进入未完工施工区域的危险性，因程华英未尽到应尽的注意义务，对损害的发生也有一定的过错，故程华英应自行承担相应的责任。综上，酌定程华英承担20%责任，刘佳明及成达市政连带承担20%责任，中建八局承担60%责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对以下合理费用该院予以保护：1、医疗费共计515862.13元；2、误工费，共计46500元；3、住院期间护理费，一级护理154天，共计38703.28元，二级护理312天，共计39205.92元，生活护理费为524752元；4、残疾赔偿金，502356.23元；5、住院期间伙食补助费51000元；6、被扶养人生活费，程华英父亲程高吉571**元,母亲邓碧莲61886.5元,次子程刚38084元；7、交通费适当保护5000元；8、住宿费适当保护1000元；9、律师费30000元、护理垫费用共计3680元、吉林省神经精神病医院鉴定费用2100元、复印费145元；10、精神抚慰金适当保护10000元；上述各项费用共计1927401.06元，刘佳明应承担20%责任，即385480.21元，扣除已经垫付的医疗费140000元，刘佳明应赔偿程华英245480.21元，成达市政与刘佳明承担连带责任；中建八局承担60%责任，即1156440.64元，扣除中建八局已经垫付的医疗费130000元，中建八局应赔偿程华英1026440.64元。程华英主张的营养费51000元，因程华英未提供证据证明，该院不予支持。程华英主张的保险费2000元应由程华英负担。判决：一、被告刘佳明、被告四平市成达市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告程华英各项经济损失共计245480.21元。二、第三人中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告程华英各项经济损失共计1026440.64元。三、驳回原告程华英的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于中建八局应否作为赔偿主体、是否承担责任问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十一条、第八十二条亦有相关规定。本案中，刘佳明、成达市政主张程华英所受损害是因中建八局的过错造成的，不同意程华英放弃对中建八局的诉讼请求，行使抗辩权要求减轻自己的责任、追加中建八局为第三人。鉴于中建八局与本案的法律关系在主体、权利义务和法律事实上有牵连，一审法院为保护案件当事人利益，根据案件审理需要，依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定追加中建八局为第三人并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定,法院可以在处理当事人之间的纠纷中判决第三人承担民事责任，可以按照事实和法律依职权对第三人作出判决。从程华英的答辩看，其实质上并未放弃对中建八局的诉讼请求。据此，一审法院尊从程华英的真实意思表示、最大限度地保障受害人获得救济、使受害人及时有效地得到赔偿的角度判决中建八局承担赔偿责任并无不当。关于约定责任，程华英作为一个路过的公民，与其他路过的人一样，其人身受到侵害，侵权人都应该承担赔偿责任，这是程华英作为一个普通公民应该享有的平等的权利，不受她的身份影响，与她的身份无关，中建八局与成达市政的相关合同约定，不适用于程华英事故，中建八局不能以合同约定的形式免除自己的法定责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条【第三人的原因】规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”事故发生当日现场照片及其他证据均不能证明事故当天通道门口有“楼梯施工，禁止通行”的标识，中建八局亦不能证明事故发生前现场存在“楼梯施工，禁止通行”的标识。中建八局对于事故发生地的施工区域未予完全封闭，在该未完工的施工场地没有设置明显警示标志且未采取安全保护措施，中建八局在事故中存在过错、是造成程华英人身损害的主要原因，故中建八局应承担主要赔偿责任，一审法院判决其承担60%赔偿责任并无不当。二、关于本案法律适用及合并审理问题。首先，侵权责任是由于侵害他人人身、财产和其他合法权益而产生的民事责任，侵权责任包括人身损害责任，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条【人身损害赔偿】单独对人身损害赔偿做出了具体规定，故人身损害赔偿属于侵权责任法的调整范围，侵权责任法的相关规定同样适用于人身损害赔偿。本案作为人身损害赔偿案件，必然属于侵权责任法的相关调整范围，故侵权责任法的相关规定同样适用于本案。其次，从维护受害人能获得有效救济的角度出发，本案雇主与第三人应共同承担赔偿责任，刘佳明、成达市政与中建八局对受害人程华英所负的赔偿债务，符合不真正连带债务的特征。中建八局作为事故的直接侵权人，应当对程华英的人身损害承担侵权赔偿责任；同时，刘佳明与市政公司作为雇主对雇员程华英的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害作为雇主亦应承担赔偿责任。受害人择一选择起诉对象不利于保障受害人最大限度地获得救济，违背立法本意，要求受害人承担因择一选择起诉对象而带来的风险很不公平。据此，为减少诉累、节约审判资源，使受害人及时有效地得到赔偿救济，一审法院就本案合并审理并无不当。
综上所述，中国建筑第八工程局有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28704元，由上诉人中国建筑第八工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡丽娜
审判员 刘晓东
审判员 刘玉霞
二〇一八年一月三十日
书记员 李 慧