贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第48号
上诉人（一审被告）文方涛，男，1987年7月1出生，汉族。
被上诉人（一审原告）杨江平，男，1979年10月15日出生，汉族
一审被告贵州金林置业投资有限责任公司。
法定代表人张忠林，该公司总经理。
上诉人文方涛为与被上诉人杨江平、一审被告贵州金林置业投资有限责任公司（以下简称金林置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服思南县人民法院（2014）思民初字第1042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，被告文方涛在承包被告金林置业公司开发的位于思南县的中国黔东国际汽贸城的孔桩开挖工程后，于2014年7月28日与原告杨江平签订《人工挖孔桩施工劳务协议书》。双方在《人工挖孔桩施工劳务协议书》中约定：由原告杨江平负责中国黔东国际汽贸城的孔桩施工、提供人工机具和护壁砂石料、水泥；工程量按照所挖孔桩深度实际完成量计算；工程价款为直径1000厘米的孔桩按照450元/米计算，直径800厘米的孔桩按照390元/米计算；每个月按照工程进度支付已完成工程量的工程款的70%；工程完工后，支付完毕工程款等。协议书签订后，原告杨江平遂及时组织工人进场并提供机械设备、砂石、水泥等材料，按照被告文方涛提供的施工图纸进行施工。2014年8月22日，安全生产监督管理部门对中国黔东国际汽贸城的孔桩开挖进行安全生产检查，发现存在安全隐患，并要求停工后7日内进行整改，待整改合格并经检查符合要求后再继续施工。2014年8月31日，被告文方涛向原告杨江平发出通知，要求其在二天内恢复施工并在9月2日前完成剩余的孔桩施工任务，如不能按期复工，则将另行组织人员进行施工并完成剩余的孔桩施工任务。事后，被告文方涛单方解除与原告杨江平签订的《人工挖孔桩施工劳务协议书》，并代原告杨江平发放了雇请的工人工资90434元。被告文方涛单方解除与原告杨江平签订的《人工挖孔桩施工劳务协议书》时，原告杨江平已完成直径800厘米的孔桩深度共计424.5米，未完成孔桩开挖任务。被告文方涛单方解除协议后，使用了原告杨江平遗留的价值800元的砂石材料。被告文方涛未经原告杨江平同意发放工人工资造成原告杨江平预支的工人工资共计7270元无法收回。
另查明，被告金林置业公司是直接向被告文方涛支付孔桩开挖工程款项。被告文方涛在单方解除协议前未支付过原告杨江平工程款。原告杨江平和被告文方涛均系以已完成孔桩深度的米数并按照240元/米结算工人工资。开挖孔桩的深度越深所需成本越高。原告杨江平在案件审理过程中已自行搬走其机械设备。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”和第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告杨江平与被告文方涛在平等自愿的基础上签订的《人工挖孔桩施工劳务协议书》，没有违反国家法律的规定，也没有侵犯国家、集体或第三人的利益，应属有效协议。被告文方涛单方解除协议后，原告杨江平未再继续施工，并在案件审理过程中已自行搬走其机械设备，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对原告杨江平请求解除合同双方所签订的《人工挖孔桩施工劳务协议书》的诉求，予以支持。原告杨江平开挖孔桩实际上系由其负责包工包料，由被告文方涛支付工程款的方式进行。被告文方涛单方解除与原告杨江平所签订的《人工挖孔桩施工劳务协议书》时，原告杨江平已完成直径800厘米的孔桩深度共计424.5米，按照所签订的《人工挖孔桩施工劳务协议书》中的约定，直径800厘米的孔桩本应按照390元/米进行计算工程款，但由于原告杨江平在开挖孔桩的施工过程中存在安全隐患，被告文方涛系单方解除协议和开挖孔桩的深度越深所需成本越高，故根据本案实际情况，原告杨江平所完成的共计深度为424.5米的孔桩，酌情按照360元/米进行计算工程款为152820元。被告文方涛在单方解除协议后，使用了原告杨江平遗留的价值800元的砂石材料以及被告文方涛未经原告杨江平同意发放工人工资造成原告杨江平无法收回其预支的共计7270元工人工资，应由被告文方涛支付给原告杨江平。被告文方涛单方解除与原告杨江平签订的《人工挖孔桩施工劳务协议书》后，代原告杨江平发放了原告杨江平应付工人工资90434元，应从被告文方涛应给付原告杨江平的工程款中予以扣除。综上所述，被告文方涛还应给付原告杨江平工程款70456元。原告杨江平要求被告文方涛支付入场费、出场费的诉求，不符合法律规定，不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告金林置业公司只能在欠付被告文方涛的工程价款范围内承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决，一、由被告文方涛在判决书生效之日起10日内给付原告杨江平工程款人民币70456元，被告贵州金林置业投资有限责任公司在欠付被告文方涛的工程价款范围内对原告杨江平承担民事责任。二、驳回原告杨江平的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1920元，由被告文方涛负担。
宣判后，文方涛不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一、一审判决认定合同系上诉人单方解除事实不清，被上诉人在安监部门限期整改期限内拒不执行整改要求，致使合同约定工程停工，上诉人要求被上诉人复工遭拒，该行为已表明了被上诉人单方解除合同的意思表示。因被上诉人未按协议约定完成孔桩施工，造成继续施工的下半部分成本增加，一审法院在无鉴定和评估工程造价资质的情况下，对被上诉人已完工程部分按360元/米进行计算，缺乏事实依据。二、上诉人与被上诉人双方签订的《人工挖桩施工劳务协议书》违反法律规定，一审判决认定该协议书合法有效与法律规定不符。三、广西恒辉建设集团有限公司是《人工挖桩施工劳务协议书》的签订合同主体，本案判决结果与该公司具有直接利害关系，一审法院裁定予以追加后，又未在本案中予以明确，遗漏当事人。
被上诉人杨江平、一审被告金林置业公司未作答辩。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，上诉人文方涛与被上诉人杨江平签订的《人工挖孔桩施工劳务协议书》，系没有资质的实际施工人文方涛借用具有质资的建筑施工企业名义与杨江平签订的建设工程施工合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，双方当事人签订的该协议书因违反法律的强制性规定，应为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效合同自始没有法律约束力，故不存在合同一方单方解除合同的权利和可能。一审判决认定上诉人文方涛单方解除合同，双方当事人签订的《人工挖孔桩施工劳务协议书》合法有效与法律规定不符，本院予以纠正。上诉人文方涛所持的该项上诉主张成立，本院予以支持。经查，被上诉人杨江平在与上诉人文方涛签订《人工挖孔桩施工劳务协议书》后，已实际完成直径800厘米的孔桩深度共计424.5米，工程虽未经竣工验收，但上诉人文方涛已在被上诉人杨江平组织的施工离场后擅自在该完成部分工程的基础上进行了下步的施工作业，应视为发包人文方涛对已完工程部分质量的确认。一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合本案实际情况，酌情按照360元/米计算工程价款，合理合法。上诉人文方涛主张称一审法院在无鉴定和评估工程造价资质的情况下，对被上诉人已完工程部分按360元/米进行计算，缺乏事实依据的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人文方涛虽向一审法院提交了广西恒辉建设集团有限公司向其出具的涉案工程介绍信和授权委托书等材料，并在与被上诉人杨江平签订的《人工挖孔桩施工劳务协议书》中加盖了“广西恒辉建设集团有限公司贵州金林置业投资有限责任公司”的印章，但据上诉人文方涛自认，该印章系其个人擅自刻印，既未在公安机关备案登记，也未获得广西恒辉建设集团有限公司的授权许可。其虽挂靠于广西恒辉建设集团有限公司，但并未曾就涉案工程与该公司进行过直接接洽，且其所取得的公司相关材料均亦从该公司设立于遵义的一家分公司获得，而一审法院在根据上诉人文方涛提供的广西恒辉建设集团有限公司的工商登记信息寄送诉讼材料后已被退回，对该公司存在与否上诉人文方涛未能充分举证证明，一审法院在庭审时将上述情况告知后，当事人双方均无异议，上诉人文方涛应对该主张事实承担举证不能的不利法律后果。综上，上诉人文方涛所持的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，但判决处理结果并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1560元，由上诉人文方涛承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳文辉
审 判 员 欧根昌
代理审判员 吴爱民
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 李正雷