吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终4号
上诉人（原审被告）：李树全，男，1958年1月18日出生，无职业，住吉林省镇赉县。
委托诉讼代理人：李佩璟，吉林厚合律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：镇赉县天诚房地产开发有限公司，住所地：吉林省镇赉县正阳北街（物资局楼）。
法定代表人：邹殿波，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：董元胜，男，1971年12月13日出生，个体工商户，住吉林省镇赉县。
委托诉讼代理人：李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：裴建峰，男，1974年4月18日出生，个体工商户，住吉林省镇赉县。
上诉人李树全因与被上诉人董元胜、镇赉县天诚房地产开发有限公司（以下简称天诚公司）、裴建峰案外人执行异议纠纷一案。镇赉县人民法院于2016年1月11日作出（2015）镇民二初字第594号民事判决，董元胜不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日作出（2016）吉08民终字319号民事裁定，发回重审。镇赉县人民法院于2016年11月21日作出（2016）吉0821民初1119号民事判决，李树全不服向本院提出上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李树全及其委托诉讼代理人李佩璟，被上诉人董元胜及其委托诉讼代理人李云峰，被上诉人天诚公司法定代表人邹殿波到庭参加诉讼。被上诉人裴建峰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李树全上诉理由归纳如下，一审人民法院认定事实和证据采信错误，具体理由：一、董元胜与天诚公司之间的《预定购房协议书》签订日期为2013年12月2日，李树全与天诚公司、裴剑锋、何汇签订的《预定购房协议书》签订日期为2013年11月5日。董元胜的协议书签订时间明显晚于李树全的协议书。一审认定董元胜的协议书已经实际履行并且办理入住是明显错误的。李树全于2014年4月提起诉讼并且申请依法查封了本案争议房屋。在执行阶段所作出的评估报告所附现场图片可以证实在2015年5月评估机构评估期间董元胜都尚未入住。因此董元胜、天诚公司在法院执行查封期间私自办理的各项入住手续均应是无效的。在诉讼财产保全期间及执行评估期间，各方均未提出异议。在执行拍卖阶段董元胜才提出执行异议。因此李树全有理由认为董元胜、天诚公司、裴建峰在故意逃避债务。二、一审判令停止对争议房屋的执行是错误的。董元胜、天诚公司之间的协议书并没有实际履行。董元胜与裴建峰、天诚公司之间也不是房屋买卖。在董元胜的笔录中也承认是裴建峰向其借款之后用该争议房屋抵债。因此董元胜虽然签订了购房协议书，但该协议书并没有实际履行，天诚公司没有交付房屋，董元胜也没有实际取得争议房屋。因董元胜没有实际取得争议房屋所有权，董元胜对于争议房屋不具有排他性，更不应停止对争议房屋的执行。三、李树全之前的（2014）镇民一初字第66号民事判决虽然判决是债务。但在形成债务时裴建峰、何汇、天诚公司与李树全之间签订的协议书视为该笔债务所提供的担保。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，李树全有权在执行阶段要求执行该房屋。四、一审判决程序错误。董元胜一审诉请只请求确认合同效力并未主张停止执行。但一审判决超出诉请，判决停止执行争议房屋。超出当事人诉讼请求判决，程序违法。并且无论协议书是否有效，董元胜均没有取得争议房屋所有权，不应停止执行。故请求：1、撤销镇赉县人民法院（2016）吉0821民初1119号民事判决；2、判令董元胜承担一、二审诉讼费用。
被上诉人董元胜辩称：1李树全与裴建峰之间存在借款合同关系，在此期间，裴建峰与李树全之间私下签订了一份争议楼房买卖合同，但签订合同之后，李树全就向镇赉县人民法院起诉裴建峰拖欠借款，判决已生效，所以双方只是借款合同关系；2、董元胜与天诚公司之间签订商品房买卖合同，并在天诚公司售楼处办理了入住手续，天诚公司并交付该楼房给董元胜使用，双方之间合同合法有效；3、李树全与裴建峰之间签订的合同，天诚公司并不知悉，该合同的公章也不是天诚公司的，因此，该合同是一方伪造的，不能作为与天诚公司存在商品房买卖合同关系的依据；4、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人天诚公司辩称，我方与董元胜之间合同是真实有效的，天诚公司只出示一式两份合同，第一份合同作为天诚公司备档，第二份合同是给乙方董元胜出示的，而且在双方签订合同之后，并且给予乙方董元胜办理了入住手续，我们天诚公司只能认乙方董元胜的合同有效。
被上诉人裴建峰经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
董元胜一审起诉称，因李树全与裴建峰之间的债权、债务关系，李树全诉至你院，镇赉县人民法院作出的（2014）镇民一初字第66号民事判决书生效后，在执行中，准备拍卖镇赉县鑫都雅居B区6号楼03室，用以折抵裴建峰所欠李树全债务。但是，争议楼房已由天诚公司出售给董元胜，且董元胜已经全部交付了购楼款。为此，特提出执行异议之诉，要求确认董元胜与天诚公司之间签订的《预定购房协议书》有效，并停止对争议楼房的执行。
一审法院审理查明，因李树全与裴建峰之间的债权、债务关系，李树全诉至法院，镇赉县人民法院作出（2014）镇民一初字第66号。此判决生效后，在执行过程中，镇赉县人民法院欲拍卖争议楼房，用以折抵裴建峰所欠李树全债务。但是，董元胜提出执行异议之诉。
一审法院认为：
一、董元胜为证明自己提出的案外人执行异议之诉成立，提供了证据①，即《购楼书①》。1、《购楼书①》的签订，当事人的名称齐全，合同的标的、数量、履行期限和价款明确，且合同双方主体认可，没有提出任何异议。2、《收据》的出具，证明无论交款方式如何，董元胜都已足额交付了购楼款；无论董元胜是否实际居住争议楼房，都能证明《购楼书①》已经实际履行。因此，《购楼书①》的签订，并不违反《中华人民共和国合同法》的相关规定，《购楼书①》有效。
二、李树全为了证明董元胜提出的案外人执行异议之诉不成立，提供了证据④，即《购楼书②》。本院认为：既然《购楼书②》是为了何汇、裴建峰和李树全三者之间转账而签订的，那么《购楼书②》就相当于针对裴建峰和李树全之间的借款而签订的还款协议。《购楼书②》的签订时间为2013年11月5日，在镇赉县人民法院审理2014年1月6日受理的李树全起诉裴建峰的（2014）镇民一初字第66号民间借贷纠纷一案中，虽然李树全提供了《购楼书②》，但镇赉县人民法院并没有围绕《购楼书②》所体现的还款协议的意义展开审理，而是作出了“裴建峰直接给付李树全欠款”的（2014）镇民一初字第66号。至此，《购楼书②》便失去了还款协议的作用。
三、根据上述评判，则产生了针对同一标的物—争议楼房，出现了两份相对独立的买卖合同—《购楼书①》和《购楼书②》。在（2014）镇民一初字第66号的执行中，虽然可以重新恢复《购楼书②》的还款协议的性质，但前提是必须确定争议楼房的所有权。由于《购楼书①》和《购楼书②》同时存在，且《购楼书①》有效，这就需要依据《购楼书①》和《购楼书②》，来确认董元胜和裴建峰谁能取得争议楼房的所有权。而争议楼房的所有权，不能在此案外人执行异议之诉案件中确认，董元胜、李树全应当另行主张权利。
四、由于《购楼书①》的存在，使得争议楼房存在归董元胜所有的可能性。故董元胜的案外人执行异议之诉成立，即董元胜就争议楼房享有足以排除强制执行的民事权益。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的……案外人同时提出确认其他权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”因此，董元胜的诉讼请求，应当予以支持。
综上，经审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：
董元胜与镇赉县天诚房地产开发有限公司之间于2013年12月2日签订的《预定购房协议书》有效；
二、停止对镇赉县鑫都雅居B区6号楼03室的执行。
案件受理费100元，由李树全承担。
根据双方上诉理由及答辩意见归纳本案的争议焦点：董元胜对争议执行标的物是否享有所有权或者阻止执行标的转让交付的民事权益，应否停止执行。
二审中，李树全向法庭出示下列证据：
房地产评估报告。在执行阶段有镇赉县法院委托，由天隆公司做出的房地产估价报告。估价的时点是2015年5月11日，在评估报告所附图片中，可以证实在评估期间该房屋的状况是无人占用使用，并且也没有安装防盗门，用以证明被上诉人董元胜在2015年5月11日执行拍卖评估期间，都没有取得对该房屋的占有、使用和所有权。并且上诉人与2014年6月30日已经将该争议房屋申请了人民法院查封，在查封期间，做出的处分行为应当是无效的。董元胜质证认为对证据的真实性没有异议，但是有几点说明：1.该评估公司在评估时并没有入室调查，当时的楼房钥匙是掌握在董元胜手中的，因此评估单位进不去；2.在评估时，该楼房已由天诚公司交付给董元胜实际管理。天诚公司质证意见和董元胜意见一致。裴建峰经传票传唤未到庭，视为放弃质证权利。该证据在本院认为部分综合论述。
二审中，其他各方均未向法庭提交证据。
本院二审查明，鑫都雅居小区B区6号楼实际开发商是何汇，施工方是裴剑峰，何汇以天诚公司的名义进行商业活动，何汇以鑫都雅居小区B区6号楼03室折抵欠裴建锋工程款。裴建锋在建筑该楼过程中，因资金短缺，共计四次向李树全共借款本金640000元。镇赉县人民法院对鑫都雅居小区B区6号楼03号商服楼查封后，董元胜于2014年8月23日向天诚公司交付入住费，2014年8月28日向镇赉县天诚物业管理有限公司交付了物业费。天诚公司承认争议楼房裴建锋有处置权。李树全、董元胜的买卖合同均未在房屋产权部门办理相关手续。其他事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为，关于裴建峰是否有权处置争议房屋。鑫都雅居小区B区6号楼实际开发商何汇以该楼03室折抵欠裴建锋工程款。天诚公司在本案第一次审理中，即镇赉县人民法院（2015）镇民二初字第594号案件2015年12月16日开庭笔录中陈述：“天诚公司认可裴建峰是B区6号楼03商服的所有人，至于裴建峰要将楼怎样处理，我公司配合。从目前公司的销售记录看，争议房屋仅有一份销售合同，是董元胜的，是裴建峰要求我们给董元胜出具的，无论争议房屋确认给谁，我公司都给予配合”、“B区6号楼03室以工程款形式抵给裴建峰，裴建峰如何处分，我公司仅仅履行配合义务。签订购房合同需要备案，因此裴建峰要求我们与董元胜签订预订购房协议书我公司也给予配合，至于裴建峰最终将房屋交付给谁，我公司都配合”。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款：“第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结”之规定，争议房屋未经初始登记，现天诚公司认可裴建峰对争议房屋的处置权利，裴建峰对本案争议房屋享有处置权利。
本案中，董元胜的诉讼请求是主张确认天诚公司与董元胜之间签订的《预定购房协议书》合法有效，停止对鑫都雅居小区B区6号楼03室的执行。本案的诉讼系案外人执行异议之诉，该诉讼主张成立的条件是案外人对于执行标的物享有所有权或者阻止执行标的物转让、交付排除强制执行的民事权益。第一，董元胜不享有争议执行标的物鑫都雅居小区B区6号楼03室的所有权。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。当事人签订购房协议书后，即使协议书有效，也不能取得房屋所有权。董元胜对鑫都雅居小区B区6号楼03室并未办理物权登记，因而不能满足法定物权变动要求，于此情形下，董元胜并不享有房屋所有权。第二，董元胜并未享有排除强制执行的民事权益。依据一、二审庭审查明的事实，本案争议房屋系裴建峰因拖欠董元胜借款无法偿还，以争议房屋抵顶向董元胜借款，而非董元胜买卖之标的物，即并非一般商品房买卖，而是借款偿还过程中的以物抵债。以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。就本案而言，董元胜依据其与天诚公司之间签订的抵债协议而产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化之属性。并不具有对物的优益性或者排他性，该抵债协议对执行标的物不享有足以阻止其转让、交付的实体权利，不能产生停止执行的效力。第三，本案争议房屋在镇赉县人民法院审理的李树全诉裴建峰民间借贷纠纷案件中，镇赉县人民法院（2014）镇民一初字第66号民事裁定书于2014年1月23日至2014年6月27日，（2014）镇民一初字第66-3号民事裁定书于2014年6月30日至今对争议房屋予以查封。依据法律规定，人民法院查封的房屋不得进行处分，而董元胜实际办理入住手续时间为2014年8月23日，系该房屋被镇赉县人民法院依法查封期间，在镇赉县人民法院对涉案房屋采取查封措施后，天诚公司与裴建峰应当保持涉案房屋在查封时的占有状态，不能擅自改变，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款关于“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定，本案争议房屋在查封后交付行为，不能产生对抗申请执行人的效力，董元胜对房屋的占有不能构成合法占有。第四，本案争议房屋镇赉县人民法院早在2014年1月23日就已经将争议房屋查封，并向天诚公司送达查封裁定，截止董元胜在2015年5月11日提交执行异议书之前，各方均未对保全行为向镇赉县人民法院提出异议。天诚公司与董元胜之间《预定购房协议书》签订时间为2013年12月2日，天诚公司在镇赉县人民法院（2014）镇民一初字第66号案件2014年6月13日开庭笔录中并未主张争议房屋又和董元胜签订了《预定购房协议书》，而是主张具体顶给谁了不清楚。第五，董元胜在镇赉县人民法院2015年6月29日听证笔录中主张何汇、裴建峰筹建鑫都雅居小区B区时向其借款400多万，2016年11月11日重审庭审笔录中，陈述2013年裴建峰和董元胜有借贷关系，裴建峰不能还上款，双方协商，用楼房抵付。本院二审询问借款数额时，董元胜陈述裴建峰借款数额为300多万元。董元胜先后陈述的与裴建峰之间的债权数额并不一致，且其对于借款数额只有自己陈述，并未提供相应的借款合同和支付出借款项的银行转账凭证和现金交付出借款项的其他证据，裴建峰一、二审均未出庭应诉，也没有提供相关证据支持董元胜的主张。综合前述理由，一审认为由于《购楼书①》的存在，使得争议楼房存在归董元胜所有的可能性，故董元胜的案外人执行异议之诉成立不当。董元胜对争议房屋既没有所有权也没有其他足以排除强制执行的民事权益，上诉人上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇赉县人民法院（2016）吉0821民初1119号民事判决；
二、驳回董元胜的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元由董元胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 苏 波
代理审判员 曹宝明
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 李立群