吉林省集安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）集民二初字第162号
原告（反诉被告）集安市黎明社区卫生服务中心。
法定代表人李纯红，院长。
委托代理人董志光，集安市法律援助中心律师。
委托代理人修勇德，男，1954年4月4日生，汉族，集安市人，原告职员，住所地集安市。
被告（反诉原告）马连生，男，1952年2月22日生，汉族，通化市人，个体工商户，住所地通化市。
被告（反诉原告）通化市城区房地产开发有限公司。
法定代表人陈岩，经理。
委托代理人唐功达，男，1949年7月7日生，汉族，通化县人，被告职员，住所地通化市。
原告（反诉被告）集安市黎明社区卫生服务中心与被告（反诉原告）马连生、被告（反诉原告）通化市城区房地产开发有限公司（以下简称开发公司）委托代建合同纠纷一案，本院于2013年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月23公开开庭进行了审理，原告法定代表人李纯红及委托代理人董志光、被告马连生、被告通化市城区房地产开发有限公司委托代理人唐功达到庭参加诉讼。庭审后本院依法追加刘巍为本案第三人，并于2013年11月5日公开开庭进行了审理，原告法定代表人李纯红及委托代理人董志光、修勇德、被告马连生、被告开发公司委托代理人唐功达、第三人刘巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，原告前身为集安市血栓病医院，于2012年9月11日更名为集安市黎明社区卫生服务中心。2006年6月，因集安市政府扩建鸭江路占用了原告办公用房，原告与被告马连生（马连生以通化市城区房地产开发有限公司的名义）协商合作开发血栓病医院综合楼，原告与被告通化市城区房地产开发有限公司于2007年8月8日签订《合作开发合同书》，同日，原告与吉林省通化地矿建筑公司签订了工程款结算协议书。合作开发合同约定：血栓病医院综合楼面积3743平方米，其中1471.24平方米为原告的门诊住院楼，建成后归原告所有，工程造价206万元，工程于2007年10月30日交工，如一方违约则按工程造价的5%承担违约金。工程施工后，因种种原因工程未按期交工。为此，原告与被告马连生为工程款的支付及门诊住院楼的交付事宜，与集安市住房和城乡建设局于2009年11月25日签订了一份《合同书》，约定原告应付给被告的工程款，用被告欠集安市住房和城乡建设局的费用抵顶，被告于2009年12月4日前将门诊住院楼及该楼西侧的517号住宅交付给原告。合同签订后，施工单位通化地矿建筑公司因工程款事宜，将被告通化市城区房地产开发有限公司及原告起诉至通化市中级人民法院，最终法院判决通化市城区房地产开发有限公司给付通化地矿建筑公司600余万元工程款，驳回了要求原告承担责任的诉讼请求。判决生效后，通化地矿建筑公司将应交付给原告的门诊住院楼进行了留置，作为索要工程款的条件，因此，被告迟迟不能将门诊住院楼交付给原告，原告多次找到马连生要求尽快解决，但马连生总以其不欠通化地矿建筑公司工程款，被留置门诊住院楼也没有办法为由推拖，或是隐匿起来不见原告。由于门诊住院楼未能及时交付，致使原告在外租用房屋长达七年之久，期间多次搬迁，造成原告医疗服务业务停滞，职工大部分放假在家。无奈之下，原告于2013年3月5日将部分办公用品搬进门诊住院楼，与通化地矿建筑公司发生激烈冲突，后经相关部门调解，原告与通化地矿建筑公司于2013年4月24日达成协议，约定由原告替通化市城区房地产开发有限公司（马连生）偿还工程款95万元，合同签订日给付90万元，余款5万元于年底给付完毕。通化地矿建筑公司在收到90万元后将留置的门诊住院楼移交原告占有使用。主楼西侧517号住宅楼因早已被马连生抵顶给第三人刘巍，至今无法交付。原告认为被告马连生未能履行义务，给原告造成经济损失，故原告提起诉讼，要求交付门诊住院楼主楼西侧的五楼517号住宅楼（建筑面积124.83元）；赔偿租金损失300，000.00元；赔偿营业损失1，050，000.00元（2010年5月1日至2013年4月30日，每年350，000.00元）；偿付原告替被告支付给通化地矿建筑公司的工程款950，000.00万元；支付违约金102，886.80元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、交付门诊住院楼主楼西侧的五楼517号住宅楼；2、赔偿房屋租金、取暖费、二次租房搬迁损失537，901.04元；3、赔偿营业损失606，671.40元（2011年1月1日至2013年6月30日）；4、偿付原告替被告支付给通化地矿建筑公司的工程款950，000.00万元；5、支付违约金102，986.80元。合计金额为2，197，559.24元。
原告提交的证据有（均为复印件）：集安市卫生局证明1份；合作开发合同书一份；协议书一份；合同书一份；集安市血栓病医院建筑面积说明及附图；房屋租赁合同八份、收据九张；集安市人民法院（2011）集法执字第34号限期执行通知书及往来结算票据各一份；取暖费票据十二枚；固定资产表两页；收入支出总表六份；通化市中级人民法院（2010）通中民二初字第47号民事判决书一份；通化地矿公司与原告达成的协议书一份及收据一枚；集安经济开发区管理委员会（2006）2号会议纪要一份。
被告（反诉原告）马连生辩称，血栓病医院门诊住院楼未能按期交付的主要原因是集安市黎明社区卫生服务中心未履行双方的约定所造成的，违约的是原告而不是我。门诊住院楼动工前，原告承诺先行拔款40万元用于动迁，并从政府支付给原告的搬迁补偿费中按工程的形象进度进行拔款，工程结束后一次性付清，但在整个施工过程中，原告未按承诺支付给被告任何钱款，被告在整个过程中垫付了近200万元，给被告造成了经济损失。血栓病医院门诊住院楼属于社会公益性事业，故开发区政府允许边施工边办理相关手续，所以该工程于2005年秋开工，至2007年才履行招投标手续，由于原告与施工单位吉林省通化地矿建筑公司没有签订正式合同，无法领取施工许可证，导致该工程无法验收备案，办理不了预售房许可证，故原告的违约行为导致血栓病医院门诊住院楼无法竣工验收，应由原告承担违约责任，因此我提出反诉，要求原告集安市黎明社区卫生服务中心支付我违约金132500元。通化市中级人民法院（2010）通中民二初字第47号案件没有列我为当事人，也没判决由我承担给付吉林省通化地矿建筑公司工程款的义务，原告要求我给付其代为偿还给地矿建筑公司的95万元，没有事实和法律依据，请求驳回其该项请求。关于517号住宅楼，因该楼早已抵顶给刘巍，无法交付，同意按该楼面积进行货币补偿。
被告（反诉原告）马连生提交的证据有（均为复印件）：中标通知书二份；建设工程施工合同一份；集安市建筑工程质量监督站证明一份；集安市血栓医院综合楼工程决算书一份；建筑工程施工许可证一份；建设工程规划许可证一份。
被告（反诉原告）通化市城区房地产开发有限公司辩称：集安市血栓病医院门诊住院楼及农贸市场综合楼未能验收交付使用，主要原因是原告违约造成的。2007年6月履行招投标手续后，中标通知书要求血栓病医院在2007年6月3日15时30分前，到集安市建设局建工科与吉林省通化地矿建筑公司签订合同，我公司因不同意招标价和血栓病医院主体楼作出的每平方米1500的工程预算，因此至今没有与施工单位签定正式文本施工合同，也没有办理施工许可证，由于手续不全，导致该楼办理不了预售许可证，整体工程无法验收。原告要求我公司支付违约金的请求，没有事实根据和合同依据，应予以驳回。原告违反了合同的约定，理应由原告向我公司支付5%的违约金。吉林省通化地矿建筑公司以通化市中级人民法院判决我公司给付其工程为由，迟迟不交技术资料，也不让原告进驻装修，原告为应对上级检查验收，强行进驻并私自给付吉林省通化地矿建筑公司95万元工程款，我公司对此并不知情，也没有授权让原告给付任何单位及个人工程欠款。至于517号楼，同意进行货币补偿。
被告（反诉原告）通化市城区房地产开发有限公司所提交的证据与被告（反诉原告）马连生提交的证据一致。。
第三人刘巍述称：马连生因工程资金紧张，于2008年8月28日向我借款30万元，约定2008年12月末还清。到期后，马连生迟迟没有还款，2009年4月15日，马连生找到我说还不了钱，如果我同意就抵顶给我一套房屋，借的钱就算我预交的房款，考虑到马连生还不上钱，我就同意了，我们于当日签订了购房合同，合同约定将争议的517号楼房以每平方米1600元的价格顶给我，马连生为我出具了198400元的收据一枚。之后，我对房屋进行了装修并居住至今。我认为，我已经交付了全部房款并实际占有使用至今，该房屋归我所有，不应该给原告。
第三人刘巍提交的证据有（均为复印件）：购房合同书及收据各一份。
本案争议焦点为：1、原、被告间哪一方存在违约行为，是否应向对方承担违约责任？2、原、被告及第三人关于诉争的517号房屋应否归原告所有？3、二被告应否赔偿原告营业损失、房屋租金、取暖费等经济损失，损失范围为多少？4、被告应否偿还原告代为给付通化地矿建筑公司的工程款95万元？
根据原告陈述、被告答辩，结合本案争议焦点，对原告提交的证据，本院分析、认证如下：原告提交的集安市卫生局证明一份，证明集安市血栓病医院已于2012年9月11日更名为集安市黎明社区卫生服务中心；原告提交合作开发合同书一份，证明2007年8月8日，原告与被告马连生（以通化市城区房地产开发有限公司名义）签订共同合作开发住院楼协议；原告提交协议书一份，证明2007年8月8日，原告、被告马连生（以通化市城区房地产开发有限公司名义）、吉林省通化地矿建筑公司达成协议，约定原、被告合作开发综合楼，吉林省通化地矿建筑公司为建筑施工方；原告提交合同书一份，证明2009年11月25日，集安市住房和城乡建设局（甲方）、原告（乙方）、被告马连生（丙方），就乙方与丙方合作开发血栓病医院综合楼建设需向甲方缴纳各项费用247万元一事签订合同，以其中的188万元抵顶乙方应支付丙方新建血栓病医院全部工程造价款，丙方应将所建的集安市血栓病医院主楼及主楼五楼西侧517住宅直接交给乙方；原告提交集安市血栓病医院建筑面积说明及附图，证明2006年8月15日，被告马连生以被告通化市城区房地产开发有限公司委托代理人身份与施工单位吉林省通化地矿建筑公司项目经理张柏毅签字核定了集安市血栓病医院建筑面积；原告提交房屋租赁合同8份、收据9张，证明原告自2007年8月1日起至2012年7月31日的租赁房屋情况；原告提交集安市人民法院（2011）集法执字第34号限期执行通知书及往来结算票据各一份，证明集安市人民法院执行集安市黎明社区卫生服务中心拖欠的取暖费46179元、案件费用1562元，合计47741元；原告提交取暖费票据十二枚，证明原告租房期间交纳取暖费情况；原告提交固定资产表两页，证明搬迁损失资产327637.60元；原告提交收入支出总表六份，证明2008年至2010年平均月收入为34013.38元，2011年至2013年6月平均月收入为13790.99元，营业损失额为606671.40元；原告提交通化市中级人民法院（2010）通中民二初字第47号民事判决书一份，证明通化城区房地产开发有限公司经法院判决应给付通化地矿建筑公司工程款6，197，593元；原告提交通化地矿公司与原告达成的协议书一份及收据一枚，证明2013年4月24日，原告为进驻血栓医院综合楼，与吉林省通化地矿建筑公司达成协议，由原告替通化市城区开发有限公司（马连生）偿付95万元工程款，吉林省通化地矿建筑公司在收到90万元后，将所留置门诊住院楼移交给原告占有使用；原告提交集安经济开发区管理委员会（2006）2号会议纪要一份，证明为确保血栓病医院移地改造工程的顺利实施，在其他各项审批手续办结的前提下，由开发区规划建设局先行发放开工建设许可证，在与动迁户不发生冲突的情况下，先开工建设，以保证按期交付使用。被告（反诉原告）马连生提交中标通知书二份，证明2007年6月20日，通过集安市诚建招标有限公司公开招标，吉林省通化地矿建筑公司分别中标原告开发的血栓病医院综合楼工程和被告通化市城区房地产开发公司开发的集安市农贸市场综合楼工程；被告马连生提交建设工程施工合同一份，证明2007年6月25日，通化市城区房地产开发公司与通化地矿建筑公司就集安市农贸市场综合楼工程签订了建设工程施工合同；被告提交集安市建筑工程质量监督站证明一份，证明集安市血栓病医院、农贸市场综合楼未正式验收，原因是马连生办理建设工程监督手续不全及施工方未向工程质量监督站提供工程各项技术材料；被告提交集安市血栓医院综合楼工程决算书一份，证明集安市血栓病医院综合楼工程决算总额情况；被告提交建筑工程规划许可证一份，证明2003年7月4日，集安市城乡建设局为集安市血栓病医院发放3743平方米综合楼规划许可证；被告提交建筑工程施工许可证一份，证明2007年6月27日，集安经济开发区管理委员会为通化市城区房地产开发公司发放农贸市场综合楼施工许可证。第三人刘巍提交购房合同书及收据各一份，证明2009年4月15日，通化市城区房地产开发公司与刘巍签订购房合同书，约定刘巍购买农贸市场综合楼一号住宅楼一单元五楼右侧124平方米住宅，每平方米单价1600元，总价款为198400元。同日，马连生为刘巍出具198400元临时收据。以上证据，原、被告及第三人对证据的真实性均没有异议，本院予以确认。
经审理查明，原告前身为集安市血栓病医院，2012年9月11日更名为集安市黎明社区卫生服务中心。2006年6月，因集安市政府扩建鸭江路工程而占用原告办公用房，被告马连生挂靠通化市城区房地产开发有限公司与原告协商合作开发血栓病医院综合楼。工程先行由被告马连生发包给通化地矿建筑公司进行施工，后于2007年6月20日通过集安市诚建招标有限公司补办招标手续，通化地矿建筑公司分别中标原告开发的血栓病医院综合楼工程和被告通化市城区房地产开发公司开发的集安市农贸市场综合楼工程（实际为一幢整体楼）。2007年6月25日，通化市城区房地产开发公司与通化地矿建筑公司签订了建设工程施工合同，原告未签订施工合同。2007年8月8日，被告马连生以通化市城区房地产开发公司（乙方）的名义与原告（甲方）签订了合作开发合同书，约定双方合作开发血栓病医院门诊住院楼，面积为1471.24平方米，甲方负责办理相关手续并招标施工单位，与施工单位签订施工合同，乙方负责具体施工，给付施工单位工程款；工程造价2，059，736.00元，由集安市政府所给予乙方优惠政策抵顶部分工程款，抵顶后甲方再给付乙方63万元工程款；交工日期为2007年10月30日；若一方违约，应按工程造价的5﹪承担违约责任。2007年8月8日，原告（甲方）与通化市城区房地产开发公司（乙方）、通化地矿建筑公司（丙方）就工程款结算等事宜达成协议（乙方未签字盖章），约定血栓病医院综合楼面积3743平方米，其中1471.24平方米为甲方门诊住院楼，建成后归甲方所有，其余归乙方所有；建筑工程款由丙方与乙方结算，丙方不得向甲方索要。后因工程未按期交工，2009年11月25日集安市住房和城乡建设局（甲方）与原告（乙方）、被告马连生（丙方）签订合同，约定甲方用丙方应缴纳247万元费用中的188万元抵顶乙方全部工程造价款，乙方和丙方于2007年8月8日所签订合作开发合同中的工程款支付条款自行作废，其余条款仍然有效；甲方负责组织、协调相关部门于2009年11月30日前进行验收；验收完毕后，丙方必须于2009年12月4日前将血栓病医院主楼及该楼西侧的517号住宅交付给乙方。2009年6月21日，血栓病医院综合楼和农贸市场综合楼竣工，但因马连生办理建设工程监督手续不全及施工方未提供工程技术材料而未正式验收，亦未交付给原告使用。
2010年，通化地矿建筑公司因拖欠工程款事宜提起诉讼，通化市中级人民法院判决由通化市城区房地产开发公司给付工程款，同时驳回要求血栓病医院给付工程款的诉讼请求。判决生效后，通化地矿建筑公司为索要工程款而将原告的门诊住院楼予以留置。因原告与被告马连生多次协商未果，遂于2013年3月5日强行入住，因而发生激烈冲突，后经协调原告与通化地矿建筑公司于2013年4月24日达成协议，由原告替通化市城区房地产开发公司（马连生）偿付工程款95万元，合同签订日给付90万元，余款5万元于年底给付完毕。通化地矿建筑公司在收到90万元后将所留置门诊住院楼移交给原告占有使用。
2009年4月15日，被告马连生因欠第三人刘巍借款，而将原告主楼西侧517号住宅以每平方米1600元抵顶给第三人刘巍，并签订购房合同，第三人刘巍对该住宅装修后居住至今。
另查明，原告经集安市城建局安排，最初搬迁至集安市广厦房地产公司位于集安市朝阳南街六套门市房，后因其中两套门市房卖给谭英龙而签订租赁协议三次，自2007年8月1日至2010年8月1日，每月租金7000元，约定租金由城建局负责。向李宪强租赁二次：2009年5月5日至2010年5月5日，集安市朝阳小区197平方米门市房，租金每月3000元，总计36000元；2010年5月5日至2010年8月5日，集安市山水花园北侧第三套198平方米门市房，月租金2000元，租房款由城建局负责，原告负责催款和结算。租用王增强所管理位于集安市山水花园C1号楼108-208、109-209共402.36平方米门市房三次，2011年8月1日至2012年1月31日，每个门市房月租金500元；2012年1月31日至2012年4月30日，每月租金600元；2012年5月1日至2012年7月31日，三个月租金为4800元。
本院认为，本案所涉工程虽为一幢整体综合楼，但通过被告马连生所提供中标通知书证明，实际分为血栓病医院门诊住院楼和农贸市场综合楼两项工程，原告与被告马连生（以通化市城区房地产开发有限公司名义）对原告门诊住院楼虽签订合作开发合同书，而其法律关系实质为委托代建合同。本案中虽分血栓病医院门诊住院楼和农贸市场综合楼两项工程，现被告未按期向原告交付门诊住院楼，构成违约，原告未及时向被告支付相关费用及按约定办理相关手续，亦存在一定违约行为，因此，原、被告应对各自的违约行为承担相应的责任，故对原、被告要求对方支付违约金的诉讼请求本院均不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”《最高人民法院﹤关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定﹥》第十七条规定：“……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，原、被告及集安市住房和城乡建设局虽然于2009年11月25日签订的合同书中约定，集安市住房和城乡建设局以应向缴纳的247万元各项费用中，以其中的188万元抵顶原告应支付被告马连生新建血栓病医院全部工程造价款，被告马连生将所建的集安市血栓病医院主楼及主楼五楼西侧517住宅交付给原告。但在2009年4月15日，被告马连生已经将517号房屋以198400元的价格出售给第三人刘巍，双方签订了购房合同，马连生为刘巍出具198400元收据，说明第三人已经购买了争议的517号房屋，原告未能提供证据证明第三人对该房屋的取得存在与马连生恶意串通等非善意行为，且第三人与马连生签订购房合同后，对该房屋进行装修并居住至今。故原告要求被告马连生交付517号房屋已无实现可能，故原告要求交付该517号房屋的诉讼请求，本院无法支持。《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原、被告及集安市住房和城乡建设局虽然于2009年11月25日签订的合同书中约定：本合同签订后，甲方（集安市住房和城乡建设局）负责组织、协调相关部门于2009年11月30日前对综合楼进行验收。验收完毕后，丙方（马连生）必须于2009年12月4日前将血栓病医院办公楼及517号住宅钥匙交给乙方（原告）。合同签订后，被告马连生未按合同约定时间将办公楼及住宅交付给原告，故被告马连生应给付原告因其未按时交付办公楼而产生的房屋租金。原告提交的2010年5月1日的租房协议记载：2010年5月5日至2010年8月5日的房屋租金按市政府2010年2月7日会议纪要精神由市城建局负责，集安市血栓病医院负责催款和结算。之前的租房协议中均写明，房屋租金由建设局给付。因此，被告马连生应从2010年8月6日起承担原告租赁房屋的租金，租金为34800元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因取暖费系原告营业中正常支出费用，营业损失亦与原告经营等综合因素有关，二者与被告违约行为没有必然因果关系，故对原告要求给付取暖费及营业损失的诉讼请求本院不予支持。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告要求被告赔偿搬迁时的资产损失，但不能提供证据证明书该损失与二被告存在因果关系，故原告的该主张，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款规定：“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”《中华人民共和国民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”被告通化市城区房地产开发有限公司已经通化市中级人民法院判决给付吉林省通化地矿建筑公司工程款6，197，593元，判决生效后，因被告通化市城区房地产开发有限公司未履行义务，吉林省通化地矿建筑公司将门诊住院楼留置，原告与被告马连生多次协商未果，无奈之下强行入住，后为避免冲突，经协调由原告替被告通化市城区房地产开发有限公司偿付工程款95万元，原告替被告偿付了部分债务，防止被告违约所造成的损失扩大，受益人为被告通化市城区房地产开发有限公司，故原告要求被告返还代替偿还工程款的诉讼请求，本院予以支持，原告向本院提交的收据金额为90万元，故保护金额为90万元。综上，判决如下：
一、驳回原告要求二被告交付原血栓病医院门诊住院楼主楼西侧的五楼517号房屋的诉讼请求。
二、被告马连生赔偿原告集安市黎明社区卫生服务中心房屋租金损失34800元，被告通化市城区房地产开发有限公司承担连带责任。
三、被告马连生支付原告集安市黎明社区卫生服务中心垫付工程款90万元，被告通化市城区房地产开发有限公司承连带责任。
四、驳回原告集安市黎明社区卫生服务中心要求二被告支付违约金、赔偿取暖费损失、营业损失及赔偿搬迁资产损失的诉讼请求。
五、驳回反诉原告马连生、通化市城区房地产开发有限公司的反诉请求。
以上二、三项于本判决生效后立即执行。
案件受理费24380元（缓交），原告负担13897元，二被告负担10483元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 长 张雅娟
代理审判员 孙荣凯
人民陪审员 刘洪琴
二〇一四年六月十日
书 记 员 姜 岩