安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终164号
抗诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
原审被告人许和庆，男，1950年12月27日出生，出生地安徽省蚌埠市，汉族，初中文化程度，系蚌埠市经开区戴湖村村委会副主任兼会计，住蚌埠市。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月4日被禹会区公安分局刑事拘留，同年11月17日经蚌埠市人民检察院决定，于次日被蚌埠市公安局禹会分局逮捕，现羁押于本市第二看守所。
辩护人黄保轩，安徽北正律师事务所律师。
原审被告人陈平昌，女，1979年2月20日出生，出生地安徽省蚌埠市，汉族，初中文化程度，无业，住徽省蚌埠市。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月4日被禹会区公安分局刑事拘留，同年11月17日经蚌埠市人民检察院决定，于次日被蚌埠市公安局禹会分局逮捕，羁押于本市第二看守所。2017年12月28日经蚌埠市禹会区人民法院决定被取保候审。
蚌埠市禹会区人民法院审理禹会区人民检察院指控原审被告人许和庆、陈某1犯贪污罪一案，于2017年12月27日作出（2017）皖0304刑初字147号刑事判决。宣判后，禹会区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员李某出庭支持抗诉，原审被告人许和庆及其辩护人黄保轩、原审被告人陈某1到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：被告人许和庆自1999年至案发前担任戴湖村村委会副主任，在2009年—2014年戴某村拆迁改造期间，许和庆作为拆迁办成员，利用协助政府进行拆迁事宜的职务便利，违反拆迁政策，单独或伙同陈平昌通过借用他人户口冒名顶户并提供虚假房屋产权证明进行自审自批的手段骗领国家拆迁补偿款。
2003年左右，被告人许和庆、陈平昌及其亲属刘某1等人，共同商议在戴湖行政村的许年姚自然村建房，约定共同出资建房，并以投资份额分配建房面积。2011年戴某行政村的许年姚开始拆迁，上述房屋在拆迁范围内，经勘验，该房屋拆迁面积为2533.29平方米。因许和庆、陈平昌等人的户口都用于各自老房子的拆迁还原，为了获得更多国家拆迁还原补偿款。许和庆、陈平昌通过他人，共借到王某1、陈某2、朱某1、邹某、尚某、高某、余某1、宗电美、王某2九个户口，这九户人员实际在戴湖村均没有房屋，许和庆联系办理假证人员编造了这九户的房产凭证，并代签了拆迁资料中的授权委托书及被委托人的签名等相关手续，编造完成上述九户人员的拆迁资料，由陈平昌出面办理了后续拆迁补偿手续，并领取补偿款2312255.88元，后由许和庆将上述款项分配给刘某1人民币29.6万元、许某2人民币32万元。扣除其应得拆迁补偿685073.8元，两被告人实际骗领拆迁补偿款共计人民币346838.38元。
此外，在戴某村拆迁过程中，被告人许和庆将其本人、儿子许某1、女儿许某2、女儿许某3梅，共四个户口用于房屋的拆迁补偿。因为房屋面积大，户口少，为了多领国家拆迁补偿款，许和庆借用刘某2和朱某2的户口用于剩余407.89平方米房屋的拆迁补偿。这两户人员实际在戴湖村均没有房屋，许和庆联系办理假证人员编造了这两户的房产凭证，并亲自办理了所有拆迁手续，采用自审自批的方式，套取国家拆迁补偿款359817.41元，扣除其合理应得补偿234059.7元，实际骗领国家拆迁补偿款共计人民币53972.61元，后因刘某2自己房屋拆迁需要使用户口，要求许和庆将已使用的户口退还，被告人许和庆将刘某2户退出，并退缴利用刘某2户获得的拆迁补偿款人民币215112元。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.扣押决定书、扣押清单证实，2016年11月04日检察机关依法扣押许和庆涉案物品：建设银行一本通存折三本；建设银行卡、中国银行卡、浦发银行卡、交通银行卡各一；安置协议5张；建设用地使用证2张、建房执照2份；笔记本3本；宅基地使用证1份、房地产权证1份；笔记本小1本；取款凭证8张；银行存折5张，银行卡1张；身份证复印件5份；笔记本大1本，房屋租赁协议1份，会议记录1本等。
2、归案经过证实：市检察院指定禹会区检察院侦办，禹会区检察院将许庆和与陈平昌带回检察院接受调查。
3、身份证复印件、户籍证明证实，被告人许和庆、陈平昌出生日期，应负完全刑事责任。
4、戴湖村村委会情况说明证明被告人许和庆在村委会任职情况及协助政府进行拆迁工作的事实。
5、许和庆家庭拆迁补偿档案证实，许和庆家庭拆迁安置和补偿情况，表明许和庆及其家庭成员已得到安置。
6、王某1、尚某等九户顶户人员拆迁档案证实，许和庆利用上述九人户口办理了拆迁补偿手续，陈平昌领取了该补偿款。
7、朱某2、刘某2拆迁档案证实，许和庆利用朱某2、刘某2身份证、伪造授权委托书、假建设用地使用证、假建房执照，在许和庆审核后，许和庆领取两人的拆迁补偿款。后因刘某2户另外有拆迁，许和庆退回刘某2户的拆迁补偿款。
8、经开区拆迁领导小组淮河社区办公出具收据证实，被告人许和庆退出以刘某2名义拆迁获得的补偿款人民币215112元。
9、经开区拆迁领导小组淮河社区办公出具的许和庆拆迁结算汇总表证实，许和庆以许某2、许某1、许某3梅、朱某2、尚某、王某2、宗电美、余某1侠、朱某1、高某、陈某2、王某1、邹某、刘某2和自己名义，拆迁面积4164.99㎡，获取补偿金额3130210.41元；按正常结算许和庆、许某2、许某1应得补偿款313643.62元，许某3梅清退两人，应得补偿款207403.5元，合计521047.12元。余某1侠、朱某1、高某、陈某2、王某1、邹某、刘某2、尚某、王某2、宗电美、朱某2（城市购买），按85%补偿2381901.75元。差额：227261.54元。
10、经开区拆迁领导小组淮河社区办公室出具的许和庆拆迁结算汇总表证实，许和庆以许某2、许某1、许某3梅、朱某2、尚某、王某2、宗电美、余某1侠、朱某1、高某、陈某2、王某1、邹某、刘某2和自己名义，拆迁面积4164.99㎡，获取补偿金额3130210.41元；许庆和、许某2、许某1、许某3梅拆迁面积320×4=1680㎡，按照320㎡正常结算，获取补偿金额635665.32元；朱某2、尚某、王某2、宗电美（城市购买）拆迁面积280×4=1120㎡，按照370元/㎡结算，获取补偿金额414000元；余某1侠、朱某1、高某、陈某2、王某1、邹某、刘某2（城市购买），拆迁面积1764.99㎡，附属物、宅基地、拆迁奖励合计490531.50元。（包含朱某2、尚某、王某2、宗电美四户的附属物、宅基地）1540597.07元。差额：1589613.34元。
11、经开区拆迁领导小组淮河社区办公室出具的许和庆拆迁结算汇总表证实，许和庆、陈平昌以朱某2、尚某等人名义顶户拆迁，根据拆迁政策，扣除顶户因素，其合法的补偿应为919133.5元。
12、拆迁部门发放拆迁补偿费明细、拆迁领导小组淮河社区办公室出具的建设银行代付汇总清单证实，许和庆、陈平昌领取顶户人员拆迁补偿款2672073.39元的事实。
13、许和庆、陈平昌个人在建设银行活期明细证实，贪污所获款项进出情况。
14、许和庆笔记本证实，许和庆将补偿款分配给许某2等人的情况。
15、许和庆个人记录便条证实，补偿款领取情况。
16、蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》、蚌经区（2010）21号关于印发《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的通知，证实涉案拆迁项目补偿的标准等规定。
17、2010年3月1日蚌经区（2010）21号关于印发《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的通知证实，蚌埠市经开区征地拆迁补偿安置方案中规定的执行标准情况。
18、蚌政办（2010）62号关于进一步完善市辖区征地拆迁补偿安置有关问题的通知证实，该文件第二条关于本集体经济组织“一户一宅”的认定与补偿标准等规定。
19、经开区淮河社区行政事务管理中心2010年7月20日至2011年7月16日会议纪要证实，此次征地拆迁工作依据蚌政（2009）2号文件，《戴某城中村改造项目征地拆迁安置方案》及区已出台的相关会议纪要执行。在2010年8月25日前积极配合拆迁的拆迁户，按100元/平米标准奖励。对于“一户一宅”320平米以外600平米以内的住宅按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。对于“一户一宅”，房屋面积原则控制在320平方米，超出320平方米并在80平方米以内的房屋面积按照有关规定给予拆迁补偿。凡城市及外村购买户要求，本人写出情况说明，注明购买时间、出让户并由四邻签字确认。之后，村委会给予初审证明，张贴公布接受监督。无异议后，按规定给予补偿。按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。征地拆迁工作坚决按照政策规定操作，严格执行以戴湖村村民资格来作为赔付依据和标准。
在拆迁公告发布前，户口在戴某村的，视为本村村民给予拆迁补偿。戴湖村许年姚自然庄所涉及的……征地拆迁安置方案严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》（蚌政（2009）2号）政策和《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的规定执行。
20、关于蚌埠经济开发区征地拆迁安置办公室、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2010年11月11日《关于经济开发区戴湖村戴塘自然村征地拆迁相关问题的意见》证实，该文件第七条关于非戴湖村戴塘自然村集体经济组织成员房屋补偿问题，同意恢复楼房按照710元/平米等相应标准执行，并对在此次拆迁中已签订协议的拆迁户，依照调整后的政策重新进行核算。
21、蚌埠经济开发区管委会、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年10月9日情况说明证实，在拆迁过程中，严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》（蚌政（2009）2号）及《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》规定执行，从未允许被拆迁对象采用冒用他人户口方式获得补偿。
22、空白集体土地建设用地使用证两份，空白蚌埠市郊区建房执照两份证实，被告人许和庆利用伪造的集体土地建设用地使用证、蚌埠市郊区建房执照骗取拆迁补偿款的事实。
23、许某1房地产权证、周某、许某1、许某5灵、姚某与徽商银行蚌埠分行房屋租赁合同证实，许某1购买淮河路19号海纳东岸小区3号楼1号商业办公，6层，建筑面积170㎡，许和庆用补偿款归还部分贷款和房屋租金85万元的事实。
24、证人许某1、许某2证言证实，两被告人借他人户口顶户情况。
25、蚌埠市人民检察院司法鉴定中心蚌检技鉴[2016]12号笔迹检验鉴定书证实，姓名为朱某2、王某1的两份“授权委托书”中，经办人“朱某2、王某1”签名与朱某2、王某1笔迹样本不是同一人书写。
26、同步录音录像光盘8张证实，检察机关提审被告人许和庆、陈平昌的情况。
27、被告人许和庆供述证实，许年姚自然村是2011年左右开始拆迁，2014年结束。戴某行政村拆迁，村委会负责宣传拆迁政策、配合拆迁办测量房屋协助政府控制违章建筑，协助政府拆除建筑、审核拆迁户的相关资料，对拆迁户在本村是否有房屋进行签字确认。其当时是村委会副主任兼会计，主要负责后勤和审核拆迁户资料。根据蚌政办2009年2号文，每户最多补偿320平方米，居民住宅每平米最高补偿710元，附属物另外计算和补偿。其借用他人户口来进行拆迁补偿，在拆迁补偿中提供一部分房屋证明是虚假的。其从外面借了刘斌（禹会区宋滩村）和朱某2（禹会区张公山）的户口，讲明借户口能多补偿一点，他们同意后将身份证、户口本给自己，使用后归还了，具体用在哪处房屋补偿记不清了，手续包括授权委托书、结算、领取补偿款是自己去办的，刘某2大概补偿20万样子，朱某2少一点，转到其建设银行帐户。刘某2、朱某2两户的拆迁资料是自己审核的。如果不借，这两户补偿款拿不到。刘某2拆迁档案显示的面积244.8平米，补偿金额215112元，2011年拿到的，转到建设银行帐上，后来钱退到拆迁办，是2016年6月15日把215112元退给拆迁办，开有收据。因为刘某2说别人找他借户口答应给他一套房子，要求把钱退回去。除其借刘某2和朱某2户来获取拆迁补偿款还借七八户，其外甥女刘某1还借一两户，一共九户用于自家和亲戚的拆迁还原。
借户口与儿媳陈平昌等在一起讲的，刘某1是后来单独跟她讲的。60万元还买老龙子湖区政府对面门面房贷款，35万元还周步年借款，剩余给许某2、刘某1，有没有给许某3梅记不清了。建房手续和产权证明是以办企业、搞养殖厂的名义办的，不是以居民住房的名义办的。2011年戴某村拆迁，刘某1拿一个张其为的户口，张是刘某1对象的爷爷，因刘某1拿来的较晚，已找齐九个户口顶户，没用张其为的户口，刘某1的补偿款是陈平昌领回来，算好帐，让陈平昌转给刘某1的，记录是29.6万元。
28、陈平昌供述与辩解证实，其和丈夫许某1有300多平米进行拆迁，许和庆有多少不清楚。许和庆是戴湖村副村长，具体工作职责不清楚。承认不应该帮许和庆办拆迁补偿的事，在拆迁过程中，按照许和庆要求，办理过高某、陈某2、余某2、朱某3、王某1、邹某、宗电美、王某2、尚某等九户拆迁补偿手续，不认识这九人，这九人在戴某是否有房屋不清楚。这九人的拆迁补偿手续是许和庆弄好给交给她的，她把材料拿到村委会给许和庆审核，然后拿到拆迁办，补偿款是她领的，是许和庆让把一部分补偿款打给刘某1、许某2，其余补偿款都给许和庆了，许和庆没让其借过户口，实际自己也没有借过户口。
证实九户款中有刘某1和许某2的，钱转给刘某1和许某2了，九户中有刘某1和许某2找的几户，其余是许和庆找的，许和庆与刘某1和许某2如何商议的不清楚，只是按照许和庆指示办理拆迁手续，算账，把拆迁款领回来。
29、蚌山区人民法院（2016）皖0303刑初字468号刑事判决书和蚌埠市经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年3月2日给经开区公安分局的复函证实，该生效判决认定采用顶户手段骗取拆迁补偿款和应拆迁补偿应按85%认定补偿标准，侵吞标准应按拆迁补偿款的15%认定。
原判认为：被告人许和庆身为村基层组织人员，利用其协助政府进行拆迁的职务便利，单独或伙同陈平昌违反拆迁政策，采取用他人户口顶户等欺骗手段非法侵吞公共财物，数额巨大，许和庆、陈平昌的行为均构成贪污罪。被告人陈平昌在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人许和庆归案后能如实供述贪污的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；被告人陈平昌当庭表示认罪，被告人许和庆、陈平昌在庭审后退出全部赃款，可酌情从轻处罚，对辩护人提出的从轻处罚的意见，该院予以支持。被告人许和庆、陈平昌的犯罪行为虽发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之前，但适用修订后的《刑法》处刑较轻，依法应当适用修订后的法律。依照《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决被告人许和庆犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元；被告人陈平昌犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；被告人许和庆、陈平昌所退赃款人民币185699元，予以没收，上缴国库。
禹会区人民检察院的抗诉理由是：一审法院认定被告人许和庆、陈某1的犯罪数额有误，从而导致量刑失当。
蚌埠市人民检察院支持抗诉意见同抗诉理由。
原审被告人许和庆的辩护人的辩护意见是：检察机关的抗诉理由不能成立，一审判决应予维持。
本院经审理查明的事实与原审判一致。原判认定上述事实的证据均经当庭查证属实。二审期间，两原审被告人及许和庆的辩护人均未提交新证据。本院对原判认定的事实及相关证据依法予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理、原审被告人许和庆的辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实，本院综合评判如下：
关于抗诉机关的抗诉理由：经查，一审法院依据蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室给该区公安局的《复函》确定的拆迁补偿标准，认定原审被告人许和庆、陈某1的犯罪数额有事实依据及政策依据。首先，蚌埠市政府一方面要大力推进拆迁工作进度，另一方面蚌埠市政府制定的蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》中的相关补偿条款都是框架性的规定，没有针对拆迁工作中遇到的实际情况进行针对性的修改及补充。同时由于政府办理土地及房屋证照的政策等原因，导致被拆迁户正常的新建及翻建房屋无法及时办理相关证照，致使部分被拆迁户的合法权益及实际损失得不到合理补偿；其次，由于《蚌埠经开区征地拆迁补偿安置方案》的规定也大都是原则性的规定，不能完全解决拆迁工作中遇到的实际情况及矛盾，所以在涉案拆迁项目中，经开区又多次召开专题会议，形成了多份会议纪要对该区的该份文件进行补充及完善。实际就是针对拆迁工作中遇到的复杂情况对蚌政（2009）2号文的规定予以了不同程度的突破。从上述情况中可以看出，蚌埠市经开区在实施涉案拆迁项目中，针对拆迁工作中遇到的实际情况，相关政策也在不断地进行调整，在具体落实中为了推进拆迁工作进度及解决被拆迁户合理性诉求可能对既定政策有更大的突破。蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室作为该区拆迁工作最终端的落实组织单位，对该区拆迁政策的把握应该更清楚更符合当时的实际情况，该单位给该区公安局出具的《复函》中关于类似许和庆户拆迁补偿的标准，应该是针对涉案拆迁项目补偿的实际操作标准。在案证据可以证实，在经开区实施的该拆迁项目中，类似许和庆户的情况及行为并非少数。一审法院依据该《复函》中的补偿标准认定原审被告人许和庆的犯罪数额，符合拆迁工作的实际情况及政策适用平等规则。综上，禹会区检察院关于涉案犯罪数额认定有误的抗诉理由不能成立，从而其抗诉认为一审法院因对原审被告人犯罪数额的错误认定而导致量刑失当的抗诉理由亦不能成立。
原审被告人许和庆的辩护人的辩护意见有事实和法律依据，本院依法予以支持。
本院认为，原审被告人许和庆身为村基层组织人员，利用其协助政府进行拆迁的职务便利，单独或伙同陈平昌违反拆迁政策，采取用他人户口顶户等欺骗手段非法侵吞公共财物，数额巨大，两人的行为均已构成贪污罪。原审被告人陈平昌在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人许和庆归案后能如实供述贪污的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；原审被告人陈平昌当庭表示认罪，许和庆、陈平昌在庭审后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审被告人许和庆的辩护人的辩护意见有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年六月二十日
法官助理 杜广居
书 记 员 张 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。