辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鞍刑二终字第00393号
原公诉机关鞍山市立山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冷常某，曾用名：冷长阜、冷长富，男，1974年10月X日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，大专文化，系岫岩满族自治县XX街道办事处经济贸易发展服务中心事业编干部兼XX街道办事处xx村村民组长，中共党员，住岫岩满族自治县XX街道办事处x村x组X号。1994年因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年；2008年因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年11月20日被取保候审，同年12月18日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
辩护人申鹏，北京市北方律师事务所律师。
辩护人黄海波，北京东然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冷庆某，男，1953年7月X日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，大专文化，系岫岩满族自治县XX街道办事XX村会计，住岫岩满族自治县XX街道办事处X村X组X号。2012年因犯贪污罪被判处有期徒刑六年；因犯贪污罪于2013年5月21日被刑事拘留，同年8月15日逮捕。现羁押于鞍山市第二看守所。
辩护人满国丰，辽宁德奎律师事务所律师。
鞍山市立山区人民法院审理立山区人民检察院指控原审被告人冷常某犯贪污罪、非法占用农用地罪、冷庆某犯贪污罪一案，于2014年10月28日作出（2013）立刑初字第199号刑事判决。宣判后，原审被告人冷常某、冷庆某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鞍山市人民检察院指派检察员王全、徐娇出庭履行职务，上诉人冷常某、冷庆某及二人辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人冷常某在担任岫岩满族自治县xx街道办事处经济贸易发展服务中心事业编干部兼xx街道办事处xx村xx组村民组长期间，利用其负责xx街道办事处xx村xx组村民组全面工作的职务之便，指使被告人冷庆某单独计算xx组村的鱼塘占地面积，被告人冷庆某利用负责丹岫海高速公路征用xx村xx组村民组土地的丈量与补偿核算的职务之便，帮助被告人冷常某申报鱼塘的占地补偿款135179元。2009年1月13日，被告人冷常某指使被告人冷庆某帮助其妹夫周建军领取承包鱼塘的征地补偿款。
被告人冷常某在担任岫岩满族自治县xx街道办事处经济贸易发展服务中心事业编干部兼xx街道办事处xx村xx组村民组长期间，利用其负责xx村xx组村民组整体动迁工作的职务之便，在明知岫岩满族自治县xx街道办事处xx村xx组组要整体动迁的情况下，向岫岩满族自治县工商部门提供虚假租地协议，骗取“岫岩满族自治县富有水泥制品厂”的工商执照，进而以岫岩满族自治县富有水泥制品厂的名义获取拆迁固定资产补偿款377295元和营业从业人员补偿款46920元，被告人冷常某将上述补偿款据为己有。
被告人冷常某于2003年至2009年间，在未得到鞍山市国土资源局合法审批的情况下，以牟利为目的，在岫岩满族自治县xx街道办事处河沿村xx组村民组耕地上挖沙、建鱼塘。经鉴定，原耕地被挖成鱼塘面积7197.17平方米（约10.79亩），深4.3米土壤耕地被碰坏，已完全失去耕地功能；鱼塘挖出沙砾堆出面积占地5687.15平方米（约8.53亩），堆积高度7.7米，堆积沙砾总量43797.06立方米，现无法耕作。
综上，被告人冷常某贪污总额559394元；被告人冷庆某协助被告人冷常某贪污135179元。被告人冷常某造成原耕地被破坏面积7197.17平方米（约10.79亩），已完全失去耕地功能；鱼塘挖出沙砾堆出面积占地5687.15平方米（约8.53亩），现无法耕作。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人被告人冷常某、冷庆某作为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便，采取侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；被告人冷常某违反土地管理法规，非法占有农用地，改变土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人冷庆某在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，并有立功表现，可依法减轻处罚。被告人冷常某在缓刑执行期间又犯罪，应当撤销原判决，数罪并罚。被告人冷庆某在刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百四十二条、第二十五条、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，认定：被告人冷常某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元；原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，撤销原判决缓刑部分，数罪并罚，总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币200000元；被告人冷庆某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；原犯贪污罪被判处有期徒刑六年，撤销原判决，数罪并罚，总和刑期十一年，决定执行有期徒刑十年；依法追缴被告人冷常某犯罪所得人民币559394元。
上诉人冷常某的上诉理由为：原审认定事实错误，其不构成犯罪。认定其贪污135179元鱼塘补偿款不正确，其没有指使冷庆某单独计算鱼塘占地面积，后冷庆某让其去取补偿款时其系错误领取，该款已返还；认定其贪污拆迁补偿款一节，其所获补偿款系经合法评估取得；认定其贪污补偿款377295元及从业人员补偿款46920元一节，证据不足；关于非法占用农用地一节，鱼塘挖沙不是其个人行为，是由办事处党委决定的，后又历经多人、多次转包，不应由其承担非法占用农用地的法律责任。其辩护人提出了相同的辩护意见，并认为2006年之后未经村民小组改选，冷常某并非xx组村村民小组长。
上诉人冷庆某的上诉理由为：冷常某没有指使其单独计算鱼塘占地面积，其不知该款项性质，没有与冷常某共同贪污公款的故意，不构成犯罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人冷常某犯贪污罪、冷庆某犯贪污罪的事实清楚，有上诉人冷常某、冷庆某的供述、证人周吉星、冷丽艳、赵东、宋俊东、荀殿邦、张世洲、顾德库、王永振、曹凤玲、李忠有、冷长喜、王希洪、栾良忱、林永春、刁兴国、张宪东、关楠、周贵君、汪春波、刘洪志、王本显、马福辉、李军、赵兴海的、李彬、肖野、赵景杨、邹福贵、冷常某、荀殿邦、李秀峰、承包合同、转让合同、冷隈组岫海高速公路征地户补偿承诺、高速公路占冷隈组土地各户补偿款表、支据、xx办事处河沿村冷常某鱼塘补偿的说明、动迁协议书、动迁补偿清单、收据、房屋拆迁补偿安置协议书、收条、支据、记账凭证、xx办事处河沿村冷家隈村民组企业（个体工商户）从业人员情况统计表及从xx办事处xx组组营业从业人员补偿表、鞍山中天城房地产评估有限公司于2009年11月30日做出的房地产评估报告、个人独资企业设立登记申请书、岫岩县xx办事处2003年5月7日党委扩大会议记录、岫岩县xx办事处2008年5月4日党委扩大会议记录、冷隈子组整体动迁村民会议记录及签到簿、拆迁协议书、岫岩满族自治县岫岩镇人民政府令、岫岩满族自治县岫岩镇人民政府xx办事处及xx村民委员出示村民小组长职责、岫岩满族自治县xx办事处xx村委会证实材料、岫岩满族自治县xx办事处xx村民委员会证实及辞职申请、关于xx办事处xx村冷家隈组沙场、鱼塘占地情况说明、地类确定鉴定书、辽宁省人民政府办公厅关于实施征地区片综合地价标准的通知、行政处罚决定书及听证告知书、岫岩满族自治县国土资源局于2013年5月16日证实材料、用地更改说明、情况说明、鞍山市国土资源局鉴定意见书、岫岩满族自治县岫岩镇人民政府xx办事处委员会证明及会议记录、岫岩满族自治县岫岩镇人民政府xx办事处委员说明及干部履历表、刑事判决书、案件来源及抓获经过、户籍证明等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人冷常某的辩护人在本院审理期间提交动迁期间冷家隈组组长的工资实际由冷长喜领取的书证，以证实当时村民小组长为冷长喜；冷常某于2012年转为事业编制的证明材料以证实冷常某动迁时不具有事业编身份。
本院认为，上诉人冷常某、冷庆某作为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便，采取侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；上诉人冷常某违反土地管理法规，非法占有农用地，改变土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。上诉人冷庆某在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，并有立功表现，可依法减轻处罚正确。被告人冷常某在缓刑执行期间又犯罪，应当撤销原判决，数罪并罚。被告人冷庆某在刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当数罪并罚。
关于上诉人冷常某及其辩护人提出原审认定冷常某贪污135179元鱼塘补偿款不正确。其没有指使冷庆某单独计算鱼塘占地面积，后冷庆某让其去取补偿款时其系错误领取，该款已返还的上诉理由及上诉人冷庆某及其辩护人提出冷常某没有指使冷庆某单独计算鱼塘占地面积，冷庆某不知该款项性质，其没有与冷常某共同贪污公款的故意，因此其无罪的上诉理由及辩护意见。经查，冷庆某为xx组村会计，在动迁中负责动迁调查、摸底、统计，具体对亩数登记，补偿费核算发放等事务，该事实得到冷庆某本人的供述及证人冷长喜、王希洪证言及村委会出具的证实材料的佐证，因此冷庆某“不知该款性质”的辩解与事实相悖；冷庆某供述“冷常某让我领周吉星去经管站领钱，上面的事不用我管，他自己去研究，让我将鱼塘被征用的面积和征地补偿款报上去就行”，并供述其违反程序，未经村长王希洪同意就在2009年1月13日《支据》上替王希洪签字并明知该款应归xx组集体所有而在冷常某指使下让周吉星将鱼塘补偿款135179元领走。证人冷长喜证实“我和冷庆某在丈量被征地户的土地面积时，冷常某让我和冷庆某将鱼塘面积单独丈量，补偿款好补给个人”。冷庆某的供述及证人冷长喜的证言得到证人周吉星“2009年初，冷常某给其打电话说：鱼塘的补偿款下来了，你帮我到冷庆某那取一下”，其找冷庆某取完钱“将135179元钱交给冷常某”的证言及书证2009年1月13日《支据》、《冷隈组丹岫海高速公路征地户补偿承诺》的印证。以上证据足以证明冷常某、冷庆某在明知鱼塘动迁款为应为集体所有情况下冷常某指使冷庆某利用冷庆某为村会计，在土地征用工作中负责丈量、做表、确认动迁户等职务便利，帮其非法占有135179元的动迁款。故上诉人冷常某、冷庆某的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见，因无事实及法律依据不予采纳。
关于上诉人冷常某及其辩护人提出富有水泥制品厂系依法设立，所获拆迁补偿款系经合法评估取得认定其贪污拆迁补偿款377295元及从业人员补偿款46920元，证据不足及冷常某的辩护人在本院审理期间提交动迁期间冷家隈组组长的工资实际由冷长喜领取的书证，以证实当时村民小组长为冷长喜的上诉理由及辩护意见。经查，2010年11月8日xx办事处与冷常某的《拆迁协议书》有“冷家隈组组长冷常某在冷家隈动迁工作中付出较多，起到重要作用”的书证，证实冷常某在动迁中为冷家隈组组长，且负责具体工作，该事实得到证人王希洪（时任该村村长）“冷常某为xx组组的组长”，在征地过程中“冷常某负责组织人员对xx组组被征地农户的土地测量及核算”的证言的及证人李彬（时任xx街道办事处党委书记）“冷常某为xx组村民组组长”，“协助xx街道办事处做好沿河村xx组村民组的动迁工作”证言的证实。故应认定冷常某在动迁过程中为冷家隈村民组长且在动迁工作中负责具体工作。其在担任xx村xx组村民组长并负责该村动迁工作期间在明知岫岩满族自治县xx街道办事处xx村xx组组要整体动迁，该厂不符合补偿条件的情况下，而向工商部门提供虚假租地协议，骗取工商执照，进而以岫岩满族自治县富有水泥制品厂的名义获取拆迁固定资产补偿款及从业人员补偿款的行为符合贪污罪的构成要件。故上诉人冷常某的该项上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。
关于上诉人冷常某及其辩护人提出鱼塘挖沙不是其个人行为，是由办事处党委决定的，后又历经多人、多次转包，不应由其承担非法占用农用地的法律责任的上诉理由及辩护意见。经查，证据显示，冷常某在2003年担任xx组村民组组长时，向村长荀殿邦提议在冷家隈组建砂场的建议并负责村砂场的管理。冷常某为非法占用农用地的犯意提出者及犯罪行为的参与者。后冷常某经营期间，虽曾短暂易手他人，但从时间及破坏程度考虑，不影响本罪的定罪及量刑。故对上诉人冷常某的该项上诉理由，不予采纳。
关于上诉人冷常某的辩护人在本院审理期间提出冷常某于2012年转为事业编制的证明材料以证实冷常某动迁时不具有事业编身份的辩护意见。经查，《岫岩镇人民政府xx办事处委员会说明》、《考核材料》、岫岩满族自治县xx财政所《关于冷常某工资情况说明》、《xx街道办事处冷常某各年度工资发放明细表》及冷常某的《干部履历表》，均证实冷常某于2005年12月30日被聘为该办事处经贸中心合同制干部，按事业编干部管理，并发放工资。故冷常某辩护人提出的该项辩护意见，无事实依据，不予采纳。
综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 欧阳高葳
审判员 沈 千 秋
审判员 冷 新 生
二〇一五年九月十六日
书记员 王 翰 闻