北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京03刑终470号
抗诉机关北京市怀柔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟昭霞，女，64岁（1953年9月13日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，住所地北京市怀柔区；因涉嫌犯挪用公款罪于2017年7月7日被北京市怀柔区监察委员会采取留置措施，同年9月26日被逮捕；现羁押在北京市怀柔区看守所。
辩护人陈雄飞，北京德恒律师事务所律师。
北京市怀柔区人民法院审理北京市怀柔区人民检察院指控原审被告人孟昭霞犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2018年4月18日作出（2018）京0116刑初18号刑事判决。宣判后，在法定期限内，北京市怀柔区人民检察院以京怀检职检诉刑抗[2018]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，认为北京市怀柔区人民法院对孟昭霞贪污罪名不成立的认定有错误；原审被告人孟昭霞亦不服，提出上诉。在本院审理过程中，北京市人民检察院第三分院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孟昭霞，听取辩护人陈雄飞的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市怀柔区人民法院刑事判决认定：
（一）2000年6月至2007年九十月间，被告人孟昭霞利用其担任北京某开发区（原北京某工业开发区）管理委员会主任、北京市某投资开发总公司总经理的职务便利，为庞某、解某、张某、马某1、翟某、孟某在承接北京某开发区工程等事项中谋取利益，单独或共同收受庞某、解某、张某、马某1、翟某、孟某给予的钱款共计人民币3706157.7元。具体如下：
1.2000年6月，被告人孟昭霞在其北京市怀柔区某花园小区的家中，收受北京市某投资开发总公司工程部经理庞某现金80万元，后孟昭霞利用其担任北京某开发区管理委员会主任、北京市某投资开发总公司总经理的职务便利，将北京某开发区内的方砖步道、市政管线等工程承包给庞某实际控制的北京市某建筑工程队等公司。
2.2003年至2008年间，被告人孟昭霞利用其担任北京某开发区管理委员会主任、北京市某投资开发总公司总经理的职务便利，将北京某开发区内的某大街改造工程、某河1号桥等工程承包给北京某路桥建设有限公司。2005年7月，孟昭霞于北京市朝阳区某国际公寓售楼处收受该公司项目经理解某支付的购房尾款共计106157.7元，2006年底，于北京市某投资开发总公司总经理办公室内，收受该公司项目经理解某通过其妻子奚某给予的现金20万元。
3.2006年至2008年间，被告人孟昭霞利用其担任北京某开发区管理委员会主任、北京市某投资开发总公司总经理的职务便利，将北京某开发区内的某路绿化设计、投资服务中心景观设计等设计工程承包给北京某建筑设计研究院有限责任公司。2007年九十月间，孟昭霞在北京市怀柔区某小区A01栋别墅处，收受该公司总经理张某给予的现金30万元。
4.2004年至2008年间，被告人孟昭霞利用其担任北京某开发区管理委员会主任、北京市某投资开发总公司总经理的职务便利，伙同北京市某投资开发总公司总经理助理、副总工程师牛某（另案处理），将北京某开发区内的某大街2号桥以东道路改造、某河北延路道路等工程承包给北京市某建设工程有限公司。2006年6月至2007年4月间，孟昭霞与牛某，分多笔共同收受该公司项目经理翟某给予的现金共计110万元。
5.2006年，被告人孟昭霞利用其担任北京某开发区管理委员会主任、北京市某投资开发总公司总经理的职务便利，伙同北京市某投资开发总公司总经理助理、副总工程师牛某，将北京某开发区投资服务中心办公楼工程承包给个体承建商马某1。2006年底，孟昭霞与牛某共同收受个体承建商马某1给予的现金100万元。
6.2003年至2006年间，被告人孟昭霞利用其担任北京某开发区管理委员会主任，北京市某投资开发总公司总经理的职务便利，伙同北京市某投资开发总公司总经理助理、副总工程师牛某，将北京某开发区内的C区、D区市政工程设计、某供水厂设计等工程承包给北京某国际工程咨询公司。2006年底，孟昭霞与牛某共同收受该公司项目经理孟某给予的现金20万元。
（二）2003年1月23日，被告人孟昭霞利用其担任北京某开发区管理委员会主任、北京市某投资开发总公司总经理的职务便利，个人决定将北京市某投资开发总公司公款人民币420万元通过北京某建筑工程有限责任公司借给孟某用于注册北京某2建筑工程有限公司，进行营利性活动。同年2月23日，孟某将420万元通过北京某建筑工程有限责任公司归还北京市某投资开发总公司。
原公诉机关另指控：2006年7月，被告人孟昭霞利用其担任北京某开发区管委会主任、北京市某投资开发总公司总经理的职务便利，违反北京某工业开发区出让土地、引进投资企业相关规定，个人决定引进其弟孟某实际控制的北京某食品有限公司，并在北京市某投资开发总公司与北京某食品有限公司签订土地委托开发补偿合同过程中，将北京某工业开发区某街11号国有土地上，价值人民币2067060.36元的所有建筑（包括北京市某投资开发总公司下属某物业管理服务中心价值649410.36元的20余间办公用房和北京市某投资开发总公司花费1417650元从北京某集团某建筑工程有限公司购买的地上物）无偿提供给北京某食品有限公司。
一审法院认定上述事实的证据有：证人牛某、庞某、解某、张某、翟某、马某1、孟某、郭某1、吕某、郭某2、马某2、奚某、梁某、季某、王某1、王某2、王某3、王某4、吴某、宫某、马某3、姜某、郭某3、孙某、盛某、郭某4的证言、北京某房地产开发有限公司、北京某广场房地产开发有限公司等单位出具的记账凭证等材料、工商材料、银行账户明细、北京市某投资开发总公司出具的情况说明及合同价款统计表等材料、任职证明、干部履历表、任免文件、公务员年度考核登记表、到案经过及补充说明、查封通知书、查封、扣押财物、文件清单、冻结金融资产通知书、司法鉴定意见书、北京市怀柔区人民法院出具的案卷材料、身份材料、被告人孟昭霞的供述等。
根据上述事实及证据，北京市怀柔区人民法院认为，被告人孟昭霞身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独及伙同牛某非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额特别巨大；其挪用公款归个人使用，进行营利活动，且数额较大，情节严重，其行为已触犯我国刑律，分别构成受贿罪、挪用公款罪，依法应予数罪并罚。北京市怀柔区人民检察院指控孟昭霞犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；另指控孟昭霞犯贪污罪的事实不符合贪污罪的犯罪构成，故指控罪名不成立。鉴于孟昭霞经监察机关电话传唤到案，如实供述了其挪用公款的犯罪事实，系自首，决定对其所犯挪用公款罪予以减轻处罚；其到案后如实供述部分受贿事实，且在亲属帮助下退缴部分赃款，决定对其所犯受贿罪依法予以从轻处罚。故判决：被告人孟昭霞犯受贿罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币八十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月：决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币八十万元；追缴被告人孟昭霞违法所得人民币三百七十万六千一百五十七元七角（已退缴人民币一百四十万六千一百五十七元七角，剩余二百三十万元与牛某共同退缴），予以没收；在案冻结的孟昭霞银行账户及北京某仓储有限公司银行账户余款，并入本判决第二项内容执行，不足部分继续追缴；在案查封的北京某开发区某南四街某号1幢、2幢厂房及北京市怀柔区某路某号院某号楼，退回北京市怀柔区人民检察院。
上诉人孟昭霞的上诉理由及其辩护人陈雄飞的辩护意见均是：1.原判认定孟昭霞伙同牛某共同收受翟某、马某1、孟某贿赂款共计230万元的事实错误。孟昭霞并不知晓牛某收受上述三人贿赂款的事实；2.即使认定牛某收受贿赂后告知了孟昭霞，并将贿赂款用于孟昭霞拥有股份的北京某仓储有限公司，因为牛某的受贿行为已经既遂，也不能认定孟昭霞和牛某构成共同受贿；3.孟昭霞的有罪供述是在被采取不正当羁押的情况下违心作出的,不应被采纳。牛某的证言与在案其他证据矛盾。原判认定孟昭霞伙同牛某共同受贿的证据不足。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人孟昭霞及其辩护人陈雄飞均未提出新的证据。本院对一审判决书所列举的证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人孟昭霞及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查：证人牛某、翟某、马某1、孟某的证言、北京市某投资开发总公司出具的情况说明及合同价款统计表等证据证明，孟昭霞有利用职权便利伙同牛某为翟某、马某1、孟某在北京某开发区承揽工程等方面谋取利益的行为；证人牛某、翟某、马某1、孟某的证言证明，牛某分别从翟某、马某1、孟某处直接收受贿赂款共计230万元等事实；证人牛某的证言、孟昭霞的供述、工商资料等证据证明，北京某仓储有限公司系孟昭霞与牛某实际控制的公司，上述款项已被用于该公司的库房建设或孟昭霞个人使用。另，根据《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》的规定及《立案决定书》、《留置决定书》等证据证明，北京市怀柔区监察委员会对孟昭霞采取的羁押方式符合法律规定，孟昭霞在审查起诉阶段的有罪供述系孟昭霞被鉴定为未见精神病性症状的表现，具备受审能力的情况下作出的，孟昭霞亦对其所作笔录签字确认，取证形式合法，孟昭霞翻供的理由并无证据支持，亦不符合常理，其有罪供述应被采纳。证人牛某证言的主要内容能够得到在案其他证据的印证，可以作为定案证据使用。根据在案牛某、翟某、马某1、孟某等证人证言、相关书证等证据，结合孟昭霞的有罪供述可以证明，牛某收受翟某、马某1、孟某的钱款后告知了孟昭霞，并将受贿款用于北京某仓储有限公司厂房建设或者用于孟昭霞个人使用，且孟昭霞在明知上述情况后仍利用职权为翟某、马某1和孟某谋取利益，其行为符合受贿罪的犯罪构成。故孟昭霞所提上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人孟昭霞身为国家工作人员，利用职权便利单独或伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，依法应予惩处；孟昭霞又利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为亦构成挪用公款罪，且情节严重，依法亦应予惩处，并应与其所犯受贿罪数罪并罚。鉴于孟昭霞接到监察机关电话通知后主动到案，如实供述其所犯挪用公款犯罪事实，系自首，依法可对其所犯挪用公款罪减轻处罚；孟昭霞到案后能够如实供述其所犯部分受贿犯罪事实，且其亲属代为退缴部分违法所得，依法可对其所犯受贿罪从轻处罚。综上，一审法院根据孟昭霞犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院第三分院撤回抗诉的决定，亦符合法律规定，应予准许。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许北京市人民检察院第三分院撤回抗诉。
二、驳回上诉人孟昭霞的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
审 判 员 张 媛
审 判 员 马新健
二〇一八年八月三日
法官助理 王海广
书 记 员 王 岳