广西壮族自治区鹿寨县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0223民初6号
原告莫亮生，农民。
委托代理人曾华林，广西超仁律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人刘毅刚，广西超仁律师事务所律师。（一般代理）
被告彭冰，个体户。
委托代理人关代兵，广西创恒律师事务所律师。（特别授权）
被告鹿寨县飞鹿房地产开发有限公司（以下简称：飞鹿房开公司）。
被告张勇毅。
被告张勇英。
被告张勇谋。
以上四被告共同委托代理人韦惠珉，鹿寨县中渡镇法律服务所法律工作者。（特别授权）
原告莫亮生诉被告彭冰、鹿寨县飞鹿房地产开发有限公司、张勇毅、张勇英、张勇谋提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理后，因案情较复杂、疑难于2016年4月6日转普通程序审理，并依法由代理审判员李栋担任审判长、与人民陪审员翁庆芳、邱禄兴组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭进行了审理，代书记员覃巧月担任记录。原告莫亮生及其委托代理人曾华林、刘毅刚、被告彭冰及其委托代理人关代兵、鹿寨县飞鹿房地产开发有限公司、张勇毅、张勇英、张勇谋的共同委托代理人韦惠珉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告莫亮生诉称，原告受雇于被告彭冰，从2014年起一直为被告从事涂料工程。2014年5月10日原告按照被告彭冰要求到鹿寨财政小区建筑工地从事外墙刮腻和涂料工作。2015年5月26日，原告在施工过程中意外从三楼跌下，导致原告受伤。原告伤后，先后在鹿寨县人民医院、桂林兴安界首医院住院61天。2015年2月后原告伤情稳定，经柳州市文昌司法鉴定所鉴定为八级伤残，后续治疗费为10000元。此事故共造成原告的损失有误工费49600元、护理费6474.52元、住院伙食补助费6100元、营养费4960元、交通费2000元、住宿费1000元、被抚养人生活费13432.5元、残疾赔偿金148014元、精神抚慰金20000元、后续治疗费10000元，合计261581.02元。原告住院期间，被告彭冰仅支付了全部医疗费，对于其他损失赔偿，被告都没有进行赔偿。原告认为其受雇于彭冰，在彭冰承包的工程中作业受伤，彭冰作为雇主应对原告在进行雇佣活动中所受损害予以赔偿；而承建方飞鹿房开公司以及涉案房屋的宅基地使用权所有人张勇毅、张勇英、张勇谋他们彼此有合作建房的协议。他们作为发包方明知被告彭冰无施工资质，却仍将房屋外墙刮腻和涂料工程承包给彭冰，存在过错，应与彭冰互负连带责任赔偿责任。原告经向五被告要求赔偿未果，遂诉至法院，诉讼请求：一、五被告连带责任赔偿原告经济损失261581.02元；二、本案诉讼费用由三被告承担。
原告莫亮生对其陈述事实提供的证据有：
1、医院诊断证明书及其入、出院记录、病历材料共9份；2、住院收费收据、病人费用汇总共4份，证据1、2用以证明原告受伤治疗情况及其产生相关治疗费用，其在其中鹿寨县人民医院骨科手术同意书上，有彭冰以雇主身份的签名；
3、《鉴定意见书》2份，用以证明原告因本次事故造成的伤残等级为八级和需后续治疗费10000元；
4、暂住证、居住证、柳石派出所出具的居住证期限证明4份，用以证明原告在2013年6月20日至2015年3月11日居住在柳州城站路菜园屯45号之一属于城镇内，因此伤残赔偿标准应当参照城镇居民标准；
5、户籍证明2页；
6、原告儿子莫汉能小学毕业证书及其目前就读柳州市二十一中学出具的证明；
7、鹿寨县××山村民委员会出具的证明；
8、原告父亲莫桂金身份证复印件；证据5-8用以证明原告家庭情况及主张被抚养人生活费的依据；
9、鹿寨县飞鹿房地产开发有限公司咨询单，用以证明被告飞鹿房开公司主体资格以及被告张勇毅系飞鹿房开公司的自然人股东之一；
10、鹿寨县振鹏涂料经营部咨询单，用以证明被告彭冰的主体资格；
11、合作建房协议书复印件，用以证明张勇毅与飞鹿房开公司有合作建房协议；
12、接收警记录登记表，用以证明原告是在上班过程中受伤；
13、莫亮生银行卡凭证，用以证明原告医疗费是彭冰支付的事实；
14、证人梁某的证言，用以证明原告和证人一起在工地从事外墙刮腻和涂料工作。
被告彭冰辩称，首先，原告诉状所述事实与理由不成立，因为原、被告之间是承揽合同关系，而不是雇佣关系。2014年5月，经张勇毅介绍，被告彭冰就去到飞鹿房开公司办公地点签了一份财政小区商住楼外墙涂装施工承包合同，当时和彭冰签这份协议的是张勇谋，但不知为何签的却是黄值新的名字。承包单价上是按18元／㎡来支付的，因为彭冰和原告之前常有合作，就找来原告双方口头约定按9元／㎡的价格承包给原告，彭冰包料由原告自己负责找人按期完成这份承包工程。原告进场施工时，钢管外架就已经搭建好了。被告彭冰按照承包合同要求配备了防护、安全用品。而此项目工程款是由彭冰从飞鹿房开公司售楼部那领取工程款现金的，并通过银行转账在2014年6月15日-11月27日前后三次不定期的按照完成工程的进度向原告支付此项目部分工程款29000元，莫亮生找来的工人工资也是由他自行负责给付的。证人证言也证实了证人的工资是直接跟莫亮生协商的，其工资按250元／天计算，那么也说明原告在此项目工程中是有利润可得的。原告自身缺乏安全防范意识，受伤是自己过错造成的，应当按承揽合同关系的规定，原告要求被告承担赔偿责任没有法律依据。其次，原告提交的暂住证、居住证和居住证期限证明显示其暂住的是××××路菜园屯，屯本身就是农村，且原告并未提供其收入来源和开支均来自于城镇的证据佐证。因此不能按照城镇居民的标准来计算赔偿。原告主张的赔偿项目中，住宿费、交通费、精神抚慰金均明显过高没有相应票据进行佐证，不应当得到支持。在被告住院期间被告出于人道主义，签字为原告进行手术，并为其支付了所有住院费用。综上所述，原告请求的项目和金额没有法律依据的，请求法院予以驳回。
被告彭冰为其辩解向法庭提交的证据有：
1、《财政小区商住楼外墙涂装施工承包合同》，用以证明彭冰去飞鹿房开处签订的外墙涂装承包合同就是事故发生地，其承包款也是从飞鹿房开处领取得的；
2、录音光碟，用以证明原告莫亮生和彭冰之间是承揽关系，彭冰将此项目按9元／㎡的单价承包给原告，让其按照承包合同的要求完成工程，由彭冰包料，莫亮生包工自行施工的事实；
3、银行转账单，用以证明彭冰转承揽款给原告的事实。
被告鹿寨县飞鹿房地产开发有限公司、张勇毅、张勇谋、张勇英共同辩称，涉案地点的房屋承建方、出资人、土地使用权人均不是飞鹿房开公司和张勇毅。故飞鹿房开公司、张勇谋均不是本案适格主体。此房屋建设项目的产权原属于飞鹿房开公司和张勇毅，但后来因公司债务关系经鹿寨县人民法院鹿执（2012）第116号民事裁定书中明确转移到了张勇谋、张勇英名下。此建筑物是在2013年开始打地基建设的，跟飞鹿房开公司和张勇毅没有关系，是张勇谋、张勇英出资建设的。在外墙涂装工程中，由于黄值新本人没有资质，张勇谋就委托黄值新找人承包此项目，最后找到了彭冰并签订了书面承包合同。与彭冰签订的合同性质属于承揽合同，本案被告张勇谋、张勇英对彭冰的转包行为并不知情。此事故造成的损害赔偿责任跟张勇谋、张勇英没有关系，原告诉请没有事实依据和法律依据，请法院驳回原告诉讼请求
以上四被告为其辩解向法庭提交的证据有：
1土地使用权证，用以证明涉案地点建筑物及其土地使用权人已变更为张勇谋、张勇英。
本院依法调取的证据有：
1、鹿寨县住房和城乡行政处罚决定书、规划行政执法建议书、调查询问笔录，证实鹿寨县鹿寨镇广场路12号财政局宿舍涉案建筑物是由张勇谋、张勇英出资建成，其是土地使用权人，此项目产权原属飞鹿房开公司和张勇毅，后因为公司债务关系经诉讼程序明确项目产权转移到张勇谋、张勇英名下；
2、柳州市《城中村改造管理办法》，证实原告经常居住地柳州市城站路菜园屯45号之一系属柳州市柳南区新云村管辖，系属城中村。
经过开庭认证、质证，本院认为，原、被告所提供的证据、法院依法调取的证据因双方对真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：：2014年5月10日，被告张勇谋在鹿寨县飞鹿房开公司办公处以黄值新的名义与被告彭冰签订一份《财政小区商住楼外墙涂装施工承包合同》，合同约定由被告彭冰采用包工包料的方式，为被告张勇谋、张勇英出资建设的财政小区商住楼外墙（钢结构外架已搭建好）进行刮腻子和涂料施工，双方约定按18元／㎡的单价计算工程价款计付，并对结算方式、双方权利义务及违约责任等内容进行了约定。之后，被告彭冰直接将该工程按单价9元／㎡的计付标准，采取包料不包工的形式交给了与其经常合作的莫亮生，由莫亮生自行组织工人按承包合同规定的时限完成施工。双方未签订有书面的合同，但有口头约定。彭冰在保证供给涂料和安全、防护用具的情形下，莫亮生自行请了几个工人与其一起施工（其他工人的工钱由原告自主结算自行支付）。2014年5月26日原告在施工过程中意外从三楼跌下受伤，受伤后原告于2014年5月26日至2014年8月6日先后在鹿寨县人民医院、桂林兴安界首医院住院治疗共计61天。原告伤情稳定，2015年2月后经柳州市文昌司法鉴定所鉴定为八级伤残，后续治疗费为10000元。事故发生后，被告彭冰支付了原告莫亮生在医院的全部医疗费用共计35026.79元。之后，原告多次与被告协商余下赔偿事宜，但双方因赔偿数额不一致未能达成协议，原告遂诉至法院。
另查明，张勇毅是被告鹿寨县飞鹿房地产开发有限公司的自然人股东之一。事故地点位于鹿寨县鹿寨镇广场路12号（财政局宿舍内）建设的6层砖混结构住宅楼，此项目产权原属于被告鹿寨县飞鹿房地产开发有限公司，后因公司债务关系，经鹿寨县人民法院鹿执（2012）第1XX号民事裁定书将此项目产权明确转移到被告张勇谋和张勇英名下。张勇谋、张勇英是此建筑物的出资人、土地使用权人，也是本案外墙涂装承包工程的实际发包方。
又查明，莫亮生与妻子韦李化育有一子莫某（2000年4月13日出生），现就读于柳州市第二十一中学。莫亮生的父亲莫桂金（1945年7月6日出生）与其母（已故）共生育子女五人，一直居住于鹿寨县××山村。
本院认为：本案的争议焦点之一：原告的诉请赔偿的各项损失是否有事实和法律依据？1、关于原告诉请的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案中原告无持续误工的相关证据予以证明，故对原告将误工天数计算至定残的前一日的诉请不予认可；原告因伤住院治疗三次共61天，加上第二次住院治疗出院医嘱需要卧床休息一周，原告实际误工天数应为68天（61天＋7天）。根据本案查明的事实，原告的误工费应按建筑业误工标准确定为：8389.52元（45032元÷365天×68天），对原告诉请过高的部分，本院不予支持。2、关于护理费，原告共住院61天，住院期间由其妻子护理，因原告的妻子没有提供收入证据，可以参照居民服务和其他服务业38741元／年÷365天×61天=6474.52元。因此对原告的护理费6474.52元予以支持。3、关于住院伙食补助费6100元，原告三次住院共计61天，每天100元，符合法律规定，本院依法予以支持。4、关于营养费，有医疗机构关于需要加强营养的建议，本院根据原告的伤情及住院天数酌情确定其营养费为1960元，对其诉请过高的部分不予支持。5、关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定。本案中，原告主张交通费2000元，但未提供相应票据凭证，本院认为基于原告受伤情况及其2次到桂林兴安界首医院住院治疗必然会产生费用支出等实际情况，本院对酌情确定其交通费为800元，对原告诉请过高部分不予支持。6、关于住宿费，原告诉请住宿费1000元，但并未提供相关的票据佐证，本院对其该项诉请不予支持。7、关于残疾赔偿金，原告的户籍虽系农村居民，但其提供的暂住证和居住期限证明证明其在2013年6月20日至2015年3月11日暂住于柳州市城站路菜园屯45之一号，参照《国家统计局关于统计上划分城乡的暂行规定》（2006年）第五条二款的规定，城区是指在市辖区和不设区的市中，经本规定规划的区域。城区包括：城市公共设施、居住设施等连接到其他居民委员会地域和村民委员会地域。莫亮生经常居住地隶属柳州市柳南区新云村委管辖，属于《国家统计局关于统计上划分城乡的暂行规定》所规定的城区，系柳州市城中村。故原告的残疾赔偿金应按城镇居民标准进行计算，其数额应为：24669元×20年×30%=148014元，对原告诉请要求按照城镇居民的标准计算的残疾赔偿金准确，符合法律规定，本院予以支持。8、关于被扶养人生活费，依法可按照扶养人的身份计算被扶养人生活费。原告莫亮生共有2个被扶养人，事故发生时，其父莫桂金69周岁，其儿子莫汉能14周岁，就读于柳州市二十一中学，原告诉请的被扶养人（莫桂金生活费为6675元×11年÷5人×30%=4405.5元；其儿子莫汉能的生活费15045元×4年÷2人×30%=9027元），共计13432.5元，但原告诉请对被扶养人莫桂金的生活费按农村居民标准计算，不高于城镇居民标准，本院准予其该项诉请费用；9、关于精神抚慰金，本案莫亮生的受伤不是被告的侵权行为所致，故原告请求被告支付精神抚慰金的理由不充分，不予支持。10、关于后续治疗费用10000元，本案中原告虽提供有鉴定意见但该项费用尚未实际产生，其可在该项费用实际发生后另行主张权利。
以上1-10项费用共计185170.54元，加上医疗费35026.79元，原告此次事故造成的损失共计：220197.33元。
本案争议焦点之二：原、被告之间是雇佣关系还是承揽合同关系？本案当事人应当如何承担责任？《中华人民共和国合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。本案是因外墙涂装的施工过程中劳动者受害引发的责任纠纷。本案中，被告彭冰在保证提供涂料和安全防护工具的情形下，对原告的施工行为并没有进行指挥和监督。原告可以自行决定自己的操作规程和劳动过程，其是以自身的名义、自身的技术和劳力接受财政小区商住楼外墙涂装施工，被告彭冰及原告与被告张勇谋、张勇英之间形成的是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担责任。但定做人对定做指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告彭冰将工程转包给无施工资质的人员进行施工，其行为存在过错对本案损害事实的发生应当承担相应的责任；被告张勇谋、张勇英未认真验资将工程发包给无资质的彭冰，其选择施工人有过错，应当承担相应的责任；原告莫亮生不具备外墙涂装刮腻及高空作业人员的技术资质而贸然组织承揽高空外墙涂装工程的施工，在施工过程中疏于管理，缺乏必要的安全防范意识，从高空坠落受伤，其对自身损害事故的发生应当承担主要责任。原告向被告鹿寨县飞鹿房地产开发有限公司、张勇谋主张承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害事实的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”结合本案的实际，根据当事人的过错程度，本院确定由被告彭冰承担原告损失的30%，即220197.33×30%=66059.20元，扣除被告彭冰已经垫付的医疗费35026.79，被告彭冰还应向莫亮生支付31032.41元；由被告张勇谋、张勇英承担原告损失的10%，即220197.33×10%=22019.733元；由原告莫亮生自负其损失的60%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告彭冰赔偿原告莫亮生经济损失31032.41元；
二、被告张勇谋、张勇英赔偿原告莫亮生经济损失22019.733元；
三、驳回原告莫亮生对被告鹿寨县飞鹿房地产开发有限公司、张勇毅的诉讼请求。
案件受理费5224元（原告已预交），由原告莫亮生负担3134.4元，被告彭冰负担1567.2元，被告张勇谋、张勇英负担522.4元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。
义务人如果未按生效判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在生效判决确定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
审 判 长 李 栋
人民陪审员 翁庆芳
人民陪审员 邱禄兴
二〇一六年六月十六日
代书 记员 覃巧月