广东省潮州市湘桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5102刑初39号
公诉机关潮州市湘桥区人民检察院。
被告人刘眷，男，1992年4月29日出生，福建省福州市人，汉族，文化程度高中，个体户，福建省福州市晋安区。因本案于2016年10月14日被刑事拘留，2016年10月21日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
辩护人苏慕红、黄琦，系广东乔博律师事务所律师、实习律师。
潮州市湘桥区人民检察院以湘检公刑诉〔2016〕393号起诉书指控被告人刘眷犯诈骗罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市湘桥区人民检察院指派代理检察员黄秀银出庭支持公诉，被告人刘眷及其辩护人苏慕红、黄琦到庭参加诉讼。现已审理终结。
潮州市湘桥区人民检察院指控：
被告人刘眷，于2013年9月份，雇佣同案人曹某1、曹某2（均已判刑）到潮州市区，利用伪基站发射设备发送诈骗信息，诈骗他人财物。2013年10月4日，同案人曹某2驾驶一辆车牌号为闽Ａ×××××、安装有伪基站发送诈骗短信的发射设备的小汽车载被告人曹某1到潮州，后在潮州市区人民广场附近的不同路段，同案人曹某1按照被告人刘眷的要求，向周围不特定人发送内容为“工行提示：您的电子密码器将于次日过期请登入我行网站（网址）进行更新！给您带来不便敬请谅解”的诈骗短信。2013年10月13日晚，同案人曹某3（已判刑）在其儿子曹某1的联系下，来到潮州伙同同案人曹某2、曹某1继续向不特定人发送诈骗短信。至2013年10月15日被公安机关查获时止，被告人一伙通过该伪基站共诈骗得人民币253530元，发送诈骗短信不少于303836条。具体诈骗事实如下：
1、2013年10月4日，被害人陈某1在收到上述诈骗短信后，登陆短信中提示的网站，被骗走人民币198452元；
2、2013年10月4日，被害人邹某1在收到上述诈骗短信后，登陆短信中提示的网址，被骗走人民币9721元；
3、2013年10月5日，被告人黄某1在收到上述诈骗短信后，登陆短信中提示的网址，被骗走人民币13745元；
4、2013年10月7日，被告人陈某2在收到上述诈骗短信后，登陆短信中提示的网址，被骗走人民币29789元；
5、2013年10月14日，被告人马某1在收到上述诈骗短信后，登陆短信中提示的网址，被骗走人民币1823元。
2013年10月15日下午，公安人员在潮州市区人民广场附近抓获被告人曹某2、曹某3，现场缴获汽车、笔记本电脑、发射器及蓄电池等作案工具。
经技术鉴定：从被告人处缴获的作案设备为一套基站短信发送设备，可以在不接入任意运营商的情况下对运营商的信号进行干扰，中断手机用户与运营商的合法通信，伪造号码强制发送电脑编辑好的短信给手机用户。该电脑伪造的号码为10657795588，编写的短信内容为：“工行提示：您的电子密码器将于次日过期请登入我行网站***进行更新！给您带来不便敬请谅解。（95588）”（其中网站网址经常变换，在电脑中共提取9个网址，分别为：wap.icbcdsj.com、wap.icbkb.com、wap.icbcbsj.com、wap.icboq.com、wap.icbcior.com、wap.icbsq.com、wap.icbdu.com、××、××）。通过恢复，确定该设备发送短信手机号码数量不少于303836个，其中包括了IMSI为460021139903611、460003514254701、460028126799591、460001031394692、460008303277540的手机号码。
公诉机关提供被告人在公安机关、检察机关的供述笔录、被害人陈述、辨认笔录、鉴定意见以及相关的书证、物证等为证。
公诉机关认为，被告人刘眷，无视国家法律，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘眷，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的广东。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人刘眷对公诉机关指控的罪名没有意见，但称其只是将伪基站卖给了同案人曹某1，并没有雇佣曹某1等人作案，在案发期间也没有通过电话或短信指使曹某1等人诈骗；称其只认识曹某1，其只在安装设备时见过曹某2一面，当没有与曹某2交谈过一句话，更没有与曹某2谈雇佣、报酬之事。
被告人刘眷的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人刘眷是将伪基站卖给了同案人曹某1，但没有雇佣曹某1等人作案:刘眷在案发期间没有通过电话或短信指使曹某1等人诈骗;曹某1等人的分工调度并非由刘眷所掌控，曹某2与曹某3均是由曹某1管理的;刘眷在案发期间没有向曹某1等人发放过任何待遇;刘眷没有从曹某1等人的诈骗活动中获得任何利益。2、刘眷在共同犯罪中起辅助的作用，是从犯。刘眷虽然在明知曹某1可能将要实施诈骗活动的情况下将伪基站卖给曹某1，但刘眷并没有参与到曹某1等人的诈骗活动中，对于曹某1等人诈骗的种种细节也毫不知情，也没有参与分赃。3、刘眷在接到社区民警电话通知后，主动到岳峰派出所三华警务室投案自首，并且如实供述自己的行为，可以从轻、减轻或免除处罚。4、刘眷真诚悔罪、积极退赃。刘眷家属在开庭审理前代刘眷将款项全数退回给四位被害人，四位受害人表示真诚谅解了刘眷并分别签署了谅解书。综上，请法庭对被告人刘眷从轻、减轻处罚，并依法予以适用缓刑。
经审理查明：
被告人刘眷，于2013年9月份，将一套伪基站发射设备卖给同案人曹某1（已判刑）。2013年10月4日，同案人曹某2（已判刑）驾驶一辆车牌号为闽Ａ×××××、安装有伪基站发送诈骗短信的发射设备的小汽车载被告人曹某1到潮州，后在潮州市区人民广场附近的不同路段，向周围不特定人发送内容为“工行提示：您的电子密码器将于次日过期请登入我行网站（网址）进行更新！给您带来不便敬请谅解”的诈骗短信。2013年10月13日晚，同案人曹某3（已判刑）在其儿子曹某1的联系下，来到潮州伙同同案人曹某2、曹某1继续向不特定人发送诈骗短信。至2013年10月15日被公安机关查获时止，被告人一伙通过该伪基站共诈骗得人民币253530元，发送诈骗短信不少于303836条。具体诈骗事实如下：
1、2013年10月4日，被害人陈某1在收到上述诈骗短信后，登陆短信中提示的网站，被骗走人民币198452元；
2、2013年10月4日，被害人邹某1在收到上述诈骗短信后，登陆短信中提示的网址，被骗走人民币9721元；
3、2013年10月5日，被告人黄某1在收到上述诈骗短信后，登陆短信中提示的网址，被骗走人民币13745元；
4、2013年10月7日，被告人陈某2在收到上述诈骗短信后，登陆短信中提示的网址，被骗走人民币29789元；
5、2013年10月14日，被告人马某1在收到上述诈骗短信后，登陆短信中提示的网址，被骗走人民币1823元。
2013年10月15日下午，公安人员在潮州市区人民广场附近抓获被告人曹某2、曹某3，现场缴获汽车、笔记本电脑、发射器及蓄电池等作案工具。
经技术鉴定：从被告人处缴获的作案设备为一套基站短信发送设备，可以在不接入任意运营商的情况下对运营商的信号进行干扰，中断手机用户与运营商的合法通信，伪造号码强制发送电脑编辑好的短信给手机用户。该电脑伪造的号码为10657795588，编写的短信内容为：“工行提示：您的电子密码器将于次日过期请登入我行网站***进行更新！给您带来不便敬请谅解。（95588）”（其中网站网址经常变换，在电脑中共提取9个网址，分别为：wap.icbcdsj.com、wap.icbkb.com、wap.icbcbsj.com、wap.icboq.com、wap.icbcior.com、wap.icbsq.com、wap.icbdu.com、××、××）。通过恢复，确定该设备发送短信手机号码数量不少于303836个，其中包括了IMSI为460021139903611、460003514254701、460028126799591、460001031394692、460008303277540的手机号码。
另查明，被告人刘眷于2016年10月14日到岳峰派出所三华警务室投案自首。被告人刘眷的家属于2017年3月16日代其赔偿被害人邹某1、黄某1、陈某2、马某1的经济损失并取得四名被害人的谅解。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人陈某1的陈述：2013年10月4日12时20分，我在家中突然收到一条短信，说我银行的电子密码器将要过期，让我登陆一个网址进行更新。随即我就用手机点击登陆短信提供的网址，出现了一个跟银行一模一样的界面，我按提示输入了身份证号码和密码。到了13时44分，我就收到银行的提示短信，说我账号里被转掉198452元，接着我打电话到银行确认，才知道被骗了。
2、被害人黄某1的陈述：2013年10月7日凌晨2点多，我在潮安县浮洋镇徐陇村华夏居家里，当时我用手机上网，就看到10月5日早上8点多，我收到的一条信息：“工行提示：您的电子密码器将于次日过期请登入我行网站××进行更改！给您带来不便敬请谅解。（95588）”发短信的号码为10657795588。我就按照上面的网址进行登陆，然后按照该网页上的要求进行操作，将我手机银行的登录密码输入，后我又将我的电子密码器的密码输入，刚输入好，我就收到工商银行发来的我刚才的工商银行卡被转账转出去了13745元及10元手续费，于是我才知道刚才是被诈骗了，后我就报警。
3、被害人邹某1的陈述：2013年10月4日上午7时多，我收到10657795588的短信（工行提示：您的电子密码器将于次日过期请登入我行网址××进行更新！给您带来不便敬请谅解。（95588））今天上午8时多，我在家里用手机登陆了网站，里面让我输入我的手机号码，和手机银行的登陆密码，身份证号码，银行卡密码，我就按里面说的输入，对方就让我输入动态密码输入器显示的密码后确认，之后银行就给我发来信息说我账户里面的7456元和2265元被转账了，于是我报警。
4、被害人陈某2的陈述：2013年10月7日13时左右，我手机收到一条短信，内容是：您的电子密码器将于次日过期请登入我行网址××进行更新！后我就用手机登入该网站进行操作，在网站上输入我本人的银行卡号和密码进行更新，过一会儿我就收到银行发过来的短信通知，说我卡内支出29800元，我感觉我被诈骗了，于是就报警。
5、被害人马某1的陈述：2013年10月14日16时23分，我手机收到一条来自10657795588的短信，短信内容为“您的电子密码器将于次日过期请登入我行网站××进行更新！给您带来不便敬请谅解。”我收到一时不觉，以为是银行的提醒短信，就在手机上进入那个网站。然后按照里面的提示输入了我的手机号码和手机银行的登录密码，我就进入那个界面，再根据里面的提示，输入动态密码，然后过不久我就收到银行的一条扣款短信，说我银行卡里面被扣除了1823元，我才发觉我被骗了。
6、扣押清单，证实从同案人曹某1、曹某2处扣押手机、手提电脑、发射器等作案工具；调取证据通知书，证实涉案各手机号码的IMSI码，证实被害人银行卡账户的交易记录。
7、受案登记表、现场勘验检查工作记录、现场图、照片，证实被害人的报案情况及本案的案发现场情况。
8、鉴定文书、鉴定意见通知书，证实本案的鉴定情况：该套设备为一套基站短信发送设备，可以对运营商信号进行干扰伪造号码强制用户接收短信，通过该套设备发送的短信数量不少于303836条，发送出去的网址有wpa.icbcdsj.com等九个网址，通过10657795588发送“工作提示：您的电子密码器将于次日过期，登陆（网址）更新”的内容。
9、被害人黄某1、邹某1、陈某2、马某1的收条、谅解书和身份证复印件共12页，证明被告人刘眷的家属已赔偿上述四名被害人的经济损失，并取得各被害人的谅解。
10、到案经过、破案经过，证实本案破获情况，证实被告人刘眷于2016年10月14日到岳峰派出所三华警务室投案自首。
11、潮州市湘桥区人民法院刑事判决书，证实同案人曹某1等人的判决情况。
12、户籍证明，证实被告人刘眷的身份情况。
13、同案人曹某1的供述：2013年9月29日，我朋友刘眷叫我一起去利用电脑群发短信息去诈骗人家的钱，刘眷问要不要将机器卖给我，我说不要了。后我就说我帮你打工，他也同意了，我就跟他学了两天，我说我没钱，他就说设备他提供给我，叫我去找一个司机，把设备安装在司机的车上，我和司机开车出去负责发信息后他给我一定的报酬。我就去找老乡曹某2，我知道他有一辆现代车在做的士，曹某2同意，后我带曹某2去见那个老板。在福州旧亚太中心汽配城，刘眷在曹某2的汽车里安装了发送信息的设备。安装完设备后，10月1日，我和曹某2两个人开车先到汕头。一直呆到10月4日早上，过来潮州这边群发信息，我和曹某210月4日一早就到潮州人民广场附近，我们将车停在路边，我在车里的手提电脑设置好信息内容，信息的内容是“工作提示：您的电子密码器将于次日过期请登入我行网址（网址内容不固定）进行更新！给您带来的不便敬请谅解。（95588）”。我设置完之后就点自动发送，车里的设备就自动发送信息。网址内容不固定，刘眷经常更改网址。后我和曹某2住在潮州枫溪7天酒店，之后连续10来天，我和曹某2每天都到潮州人民广场机动车道，人行道等相隔20多米处，将车停下来，然后群发短讯。每天发送的信息大约1万至3万条。每天发送的量不同，我记得4日发1万多条，7日发了2.7万条。到10月13日我叫我爸曹某3到潮州，10月14日早上我和我爸曹某3及曹某2开车到人民广场附近，后我就教我爸如何操作群发信息。他们14日发了一天后，15日早上我回去福州，他们就继续去发短讯息。
辨认笔录和照片，证实曹某1辨认出刘眷、曹某2、曹某3，指认出发送诈骗短信的具体地点。
14、同案人曹某2的供述：我本人有一辆银色的北京现代小汽车，车牌号码是闽Ａ×××××，在福州载客赚钱。在上个月的30号，曹某1鑫跟我说在我的汽车里面装一个可以发送手机短息的机器，然后来潮州这边发信息，他给我发工资，我觉得待遇还可，便答应他。在当天中午，曹某1鑫带我去福州一个汽配城，在我汽车后尾箱装了一个可以发送手机短息的机器和一部手提电脑，老板便教曹某1鑫如何操作该套设备。本月1号，我开车载曹某1鑫来到潮州，住在枫溪区的七天酒店。本月3号，曹某1鑫接到上家的单，我便开车载着他在人民广场一带转，他坐在我汽车的后排座，利用手提电脑还有我后尾箱的那台机器，发送信息给周围的群众。我从本月的1号到13号一直载曹某1鑫在潮州市区转，他一直在利用机器发信息给周围的群众。直到13号，曹某1鑫的父亲曹某3来潮州顶替曹某1鑫，昨天曹某1鑫在教曹某3如何操作该机器发信息。在今天早上曹某1鑫坐车回福州，下午我便和曹某3在人民广场发信息时，被同志抓获。
辨认笔录和照片，证实曹某2辨认出刘眷就是其所称的“老板”，曹某1就是“曹某1鑫”，辨认出曹某3，指认出发送诈骗短信的具体地点。
15、同案人曹某3的供述：2013年10月23日中午，我自己一个人从福州来潮州，我儿子曹某1和老乡曹某2在此之前已经来到了潮州，儿子曹某1叫我过来潮州帮他群发短讯，一个月可以拿到差不多3000元人民币。当天傍晚我到潮州后找到他们，后我们在潮州市区的“7天”旅馆住了下来，10月14日我和曹某2两人就开着车出来，儿子曹某1在酒店睡觉。曹某2负责开车，我负责发信息。后来我们把小车停在潮州市区人民广场机动车道及人行道处，后就在车里通过电脑发信息，在14日中午11点多出来开始利用电脑发送短讯息，至14日晚上10点左右，共发送很多短讯出去，但具体发送多少条短讯息我不清楚。信息的内容大概是说什么工行，您的电子密码器将于次日过期请登入，然后是一些英文字母，然后是95588，信息的不同之处是中间的那些英文字母改了，一条是整天发，另一条是发后过一个小时就不用发了。15日中午11时许又开始到广场群发短讯息，大概在下午15时许就被公安机关抓获。
辨认笔录和照片，证实曹某3辨认出曹某1、曹某2，指认出发送诈骗短信的具体地点。
16、被告人刘眷的供述：2013年，我一个朋友小凯告诉我说用伪基站发送一些广告信息可以赚很多钱，于是我跟小凯合资购买了一台伪基站设备，然后我们就用这台伪基站在浙江那边跟小凯一起发送一些商业广告，发现没钱赚，我就自己带着这台伪基站设备回到我家晋安这边，我回到晋安后，碰到朋友曹某1，他看到我带了这台伪基站设备，于是曹某1就用了大概一、两万元跟我购买这台伪基站设备，我就卖给了他。曹某1从我这里购买了伪基站设备后，过了几天，曹某1跟他一个朋友开着一辆小轿车来找我，我就带他们去一个卖汽车电瓶的店里面把这台设备安装在了这辆汽车的后备箱里面，安装好之后曹某1和他朋友就把车子开走了。
辨认笔录和照片，证实刘眷辨认出曹某1。
被告人刘眷及其辩护人提出刘眷在本案中只是将伪基站卖给了同案人曹某1，并没有雇佣曹某1等人作案，在案发期间也没有通过电话或短信指使曹某1等人诈骗的意见。经查，被告人刘眷从始至终均交代其系将伪基站卖给曹某1，没有雇佣曹某1等人，更没有与同案人曹某2谈过报酬。虽然同案人曹某1称“刘眷问要不要将机器卖给我，我说不要了，后我就说我帮你打工，他也同意了，我就跟他学了两天，我说我没钱，他就说设备他提供给我”，但同案人曹某2第一、二份笔录均称曹某1负责其工资，他觉得待遇还可便答应他，曹某2的第三份笔录起才提到刘眷，称曹某1跟其谈工资后他觉得曹某1是个小孩子不可信，当刘眷给他们装伪基站设备时其有跟刘眷谈报酬，曹某2的供述前后存在矛盾。本案除了上述存在疑点的同案人供述外，没有其他证据可以证实曹某1等人系刘眷所雇佣、指使，同时，本案还存在以下疑点：1、没有查清曹某1供述的刘眷于2013年10月5日通过银行转账1万元到其卡号为62×××23的银行卡的流水帐单；2、没有查清曹某1供述的刘眷用于发送短信指令的手机号码157××××7618，186××××7919在案发期间是否为刘眷使用；3、没有对曹某1作案时使用的手机中的内容进行数据恢复，用以查清发送诈骗内容给曹某1的手机号码及户主；4、没有查清曹某2与刘眷究竟是在什么情况下什么时间谈妥工资事宜的。通过检察机关退回补充侦查后，侦查机关对这4个问题均表示无法查清楚。在同案人曹某1和曹某2的供述存在不一致，且无其他证据相印证的情况下，本着有利于被告人的原则，采信被告人的供述，即认定被告人刘眷在明知同案人曹某1将要实施诈骗的情况下将伪基站卖给曹某1。被告人与辩护人上述意见经查理由成立，依法予以采纳。
辩护人提出被告人刘眷系自动投案且如实供述，应认定为自首的意见。经查，刘眷在接到社区民警电话通知后，主动到岳峰派出所三华警务室投案，且如实供述其在明知同案人曹某1将要实施诈骗的情况下将伪基站卖给曹某1的犯罪行为，依法应认定刘眷自动投案且如实供述，系自首，辩护人上述意见经查理由成立，依法予以采纳。
辩护人提出被告人刘眷真诚悔罪，家属代其赔偿四名被害人的经济损失并取得被害人的谅解，请求酌情对其予以从轻处罚的意见，经查理由成立，依法予以采纳。
辩护人提出被告人刘眷在共同犯罪中是辅助的作用，是从犯的意见。经查，被告人刘眷主动提出将伪基站卖给曹某1，并教曹某1如何使用设备，以便曹某1可以通过该伪基站发送信息赚钱，被告人刘眷在本案中起到至关重要的作用，不应认定为从犯。辩护人上述意见经查理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘眷，无视国家法律，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘眷，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人刘眷，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人刘眷，积极赔偿并取得部分被害人谅解，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人刘眷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2019年12月13日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄婕莹
人民陪审员 陈壮培
人民陪审员 翁克亮
二〇一七年三月三十日
书 记 员 林晓丹