山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4559号
上诉人（原审被告）：广州市合生元生物制品有限公司，住所地广州经济技术开发区东区联广路187号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：罗飞，总经理。
委托诉讼代理人：张瑞，北京大成（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩婷婷，北京大成（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹倩，女，1986年6月11日出生，汉族，无业，住山西省临汾市。
委托诉讼代理人：贺刘锋，山西黄河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑾，山西黄河律师事务所律师。
上诉人广州市合生元生物制品有限公司因与被上诉人曹倩劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
广州市合生元生物制品有限公司上诉请求：1、原判决事实认定不清，请求依法裁定撤销原判决，并在查清案件事实的基础上发回重审或依法改判。2、请求依法判令本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决审理思路混乱，未按争议焦点方向审理，故判决内容脱离案件争议焦点，判决结果错误。
就上诉人与被上诉人劳动争议糾纷一案的案件审理焦点有三个：分别为被上诉人是否存在严重违反公司规章制度的行为、上诉人与被上诉人单方面解除劳动合同所依据的规章制度是否合法有效、上诉人依据相关规章制度和法律规定与被上诉人解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同。但本案一审法院仅对上诉人与被上诉人单方面解除劳动合同所依据的规章制度中部分规定制度的效力进行了分析，故审理思路脱离案件的争议焦点并最终导致错误的判决结果。
一审判决存在事实认定不清的问题，具体如下：
(一）一审判决书中虽然对被上诉人存在虚假扫码、虚构业绩活动的事实行为进行了认定，但对该事实行为的法律后果并未予以明确，故存在事实认定不清的问题。
根据上诉人与被上诉人的电话会议内容（证据4.2〉中”我们肯定是实话实说的，不瞒您，我们这个月指定的目标是要完成这个月的益生菌任务，益生菌和米粉的任务，但是下午跟门店沟通完一圈，门店是需要益生菌但库房没有货，没有益生菌，益生菌在路上，所以我们扫了米粉的货，这就是实情。”被上诉人的陈述及一审中上诉人对该事实的自认可知，被上诉人对其为完成当月业缋考核目标，擅自登陆经销商平台用乳钙、米粉代替益生菌进行虚假扫码、虚构业绩等事实行为没有异议。该事实是本案中上诉人与被上诉人单方面解除劳动关系的直接事实依据，但一审法院虽然对该事实行为进行了认定，但并未对该事实行为与本案案件结果及所造成的法律后果进行认定。故一审法院在已有事实行为进行认定的情况下，忽略和回避事实结果的判决存在事实认定不清的问题。
（二）一审判决忽略、回避、遗漏了解除劳动合同所依据的被上诉人书面签字确认的《营销人员管理规章》，直接导致上诉人行使单方面解除权的制度依据在判决书中没有得到合理体现，故存在事实认定不清并导致判决结果错误的问题。
根据一审中上诉人向法庭提交的证据资料显示，上诉人与被上诉人解除劳动合同所依据的规章管理制度分两组：一組是被上诉人在入职时书面签字确认的《营销人员管理规章》（证据6.3）；一組是被上诉人入职期间上诉人在OA系统上经过合法民主程序修订公布后合法有效的《合生元奖惩管理制度》、《合生元奖惩管理制度之营销人员违规管理实施细则》（第5组证据〉。上述规章管理制度上诉人于一审期间已向一审法院提交，并在庭审期间予以明确。而且上诉人可以单独依据该两组制度在劳动者存在严重违规的情况下与其解除劳动合同。但一审法院在判决书中对被上诉人入职时书面签字确认的《营销人员管理规章》并未提及，而恰恰该《营销人员管理规章》是上诉人与被上诉人单方面解除劳动合同的直接依据。故一审法院在一审判决中仅对上诉人解除劳动合同所依据的部分规章制度进行分析认定的行为属于认定事实不清，并最终导致判决结果错误。
(三）一审判决对上诉人通过公司OA系统修订并公布的规章制度无效的认定错误。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条”用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经员工代表大会或者全体员工讨论，提出方案和意见，与工会或者员工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，合生元作为员工遍布全国的大型乳制品生产企业使用现代化办公方式OA系统，在2015年严格按照上述法律规定修改了部分规章制度，包括合生元单方解除与裴伟劳动合同所依据的《合生元奖惩管理制度》、《合生元奖惩管理制度之营销人员违规管理实施细则》，具体流程为：通过公司OA系统公布修订版本并征求全体员工的意见、就员工的反馈意见在征求工会的意见并达成一致、就最终形成的版本在公司OA系统上对公司全体员工进行公布等民主评议流程，该修订流程符合法律规定，对公司全体员工具有法律约束力，当然对被上诉人也具有法律约束力。故一审法院关于”上诉人在办公OA系统上进行公式、并向全体员工征集意见的行为属于未经全体职工讨论，违反《劳动合同法》的行为”的认定属于事实认定不清。
三、在公司规章制度法律效力及被上诉人严重违规事实没有异议的情况下，上诉人单方面与被上诉人解除劳动关系的行为合法有效，且无须支付经济赔偿金。
根据被上诉人入职时书面签字确认的《营销人员管理规章》”营销类岗位的员工，凡有下列行为或结果的任何一种，视同严重违反公司的规章制度，则公司有权对该员工立即予以解除劳动关系而无须支付经济补偿：1.2提交虚假的业绩报告，或业绩报告的相关信息存在隐瞒；1.4虛假签名專虛构业务活动的。”，及上诉人通过OA系统修订和公布生效的《合生元奖惩管理制度》第十六条第17款、第十七条”提供虚假项目、虚假业绩报告、虚假扫码出库等一切不诚信行为属于重大违纪行为；重大违纪行为公司有权立即解除劳动合同，且不支付经济补偿金”和《合生元奖惩管理制度之营销人员违规管理实施细则》第三条、第八条”营销人员不得实施下列违规行为操纵产品出入库记录：为捏造虚假业绩，营销人员亲自操纵客户出入库记录；如营销人员的行为构成本实施细则第三条之规定的，无论涉及金额大小，集团一律给予该员工零容忍处理。”的规定，被上诉人为完成月度业绩目标虚构项目、虚假扫码的行为属于严重违反合生元公司规章制度的行为，上诉人有权依法立即与其解除劳动合同并不支付经济补偿金。
根据《劳动法》第二十五条”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；”和《劳动合同法》第三十九”条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”的规定，在被上诉人严重违反公司劳动纪律和规章制度的情况下，上诉人依法可以单方面解除劳动合同。再依据《劳动法》第二十八条和《劳动合同法》第四十六条的规定可知，用人单位在因劳动者违反公司规章制度而与劳动者解除合同的情况下无须支付经济补偿金。
四、结论
综上所述，一审法院审理思路混乱、审理方向脱离案件审理焦点，而且对上诉人通过OA公布的规章制度效力不予认可的情况下并不能直接构成认定上诉人属于违法解除劳动合同的直接依据，又根据被上诉人书面确认的制度文件及上诉人通过OA系统修订和公布的规章制度，上诉人依法有权在被上诉人严重违规时行使单方面解除权，并不支付经济补偿金。故一审判决事实认定不清、判决结果错误。上诉人依据《民事诉讼法》第164条和第169条的规定依法向贵院提起上诉。
曹倩辩称：首先，上诉人的《营销人员管理规章》、《合生元奖惩管理制度》、《合生元奖惩管理制度之营销人员违规管理实施细则》等公司规章制度仅在办公OA系统中进行公示，未经法定民主程序制定，该行为违反我国《劳动合同法》相关法律规定，不能作为上诉人解除与答辩人劳动合同的合法依据；且上诉人该制度制定程序违法的事实，已被徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第05438号生效判决书所确认，上诉人应当向答辩人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；其次，答辩人就上诉人出具的《重大违纪告知函》向上诉人提出了申诉，上诉人并未按照规定进行处理，即违法解除了与答辩人的劳动合同，也应当向上诉人支付经济赔偿金。最后，答辩人在接受用户订单后，由于公司库存不足无法正常供货，在具有客户实际需求的情况下进行扫码出货，主观上并非故意，客观上也未获得巨额收益，不属于重大违纪行为。综上，上诉人解除与答辩人的劳动合同，违反法律规定，应当向答辩人支付经济赔偿金，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，二审法院应当驳回上诉人的上诉，维持原判。
曹倩向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工资41370元，经济赔偿金61549.95元，共计102919.95元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年2月1日，原告曹倩与被告广州市合生元生物制品有限公司正式签订了为期三年的劳动合同，合同到期后，于2015年4月5日又签订了期限为2015年4月1日至2018年3月31日止的劳动合同。原被告双方签订的《劳动合同书》中第八条约定：”（二）乙方有下列情形之一，甲方可以单方解除本合同：2.严重违反劳动纪律或甲方规章制度的”。2016年5月25日，客户通过原告曹倩向经销商订购益生菌产品，但由于经销商库存不足，货物未送到，原告曹倩为了完成当月销售业绩，由案外人裴伟登录经销商的系统PC端，将钙、米粉代替益生菌扫码至客户处。被告广州市合生元生物制品有限公司发现原告曹倩的上述行为后，通过与原告曹倩及案外人裴伟召开电话会议、向经销商了解情况等方式，确认原告曹倩存在虚假业绩、虚假扫码出库等行为后，于2016年8月23日向原告曹倩发出《重大违纪告知函》，于2016年8月24日发出《关于太原办婴线终端推广员曹倩的重大违纪处罚通告》。被告广州市合生元生物制品有限公司根据与原告曹倩签订的《劳动合同书》第八条第二款第二项”严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以单方解除本合同”的规定、根据本公司《营销人员管理规章》”营销类岗位的员工，凡有以下行为或结果的任何一种，视同严重违反公司的规章制度；则公司有权对该员工立即予以解除劳动关系而无须支付任何经济补偿。1.员工有违反诚信行为的。1.2提交虚假的业绩报告，或业绩报告的相关信息存在隐瞒；1.4虚假签名或虚构业务活动的”的规定、根据《合生元奖惩管理制度》第十六条第17点”提供虚假入职资料、虚假用工、虚假协议、虚假项目、虚假财务凭证或报销项目、虚假业绩报告、虚假工作报告、虚假签名、虚构业务活动、虚假扫码出库、篡改销量流向等一切不诚信行为属于重大违纪行为”的规定、根据《合生元奖惩管理制度之营销人员违规管理实施细则》第三条”诚信是营销人员行为的第一准则，营销人员不得实施下列违规行为：2.操纵产品出入库记录：为捏造虚假业绩，指使经销商/会员店将产品虚假扫码出库、入库。如营销人员亲自操纵客户出入库记录，构成虚假扫码的，亦构成本条所述违规行为。5.其他以虚假业绩、虚报费用为目的实施的违规行为”的规定，于2016年8月25日对原告曹倩作出了解除劳动合同的决定。原告曹倩于2016年8月27日收到了被告邮寄的《解除劳动合同通知书》。原告曹倩在被告与之解除劳动合同之前12个月的平均工资为5595.5元/月。原告曹倩向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，太原市劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月19日作出并劳人仲裁字（2017）第4号仲裁裁决书，裁决广州市合生元生物制品有限公司支付曹倩违法解除劳动合同赔偿金55955元。
审理中，原告曹倩向法庭提交自己工作邮箱的截图，证明自己在2011年7月已经在合生元工作，在合生元的工作年限应从2011年7月开始计算。被告广州市合生元生物制品有限公司提出异议，表示从2011年7月至2012年1月，原告曹倩是被深圳的一家劳务派遣公司派遣至被告公司工作。经本院调查，原告曹倩当庭承认2011年7月至2012年1月是与劳务派遣公司签订的劳动合同，从2012年2月才开始与被告签订劳动合同。故本院对原告曹倩的该证据不予采信。原告曹倩向法庭提交《申诉书》，证明自己就被告广州市合生元生物制品有限公司出具的《重大违纪告知函》向被告提出过申诉，但是被告并未按照公司规章制度进行处理，而是违规与其解除了劳动合同。被告广州市合生元生物制品有限公司认为原告并未提供证据证明《申诉书》提出的时间，也无法证明被告方收到了原告的《申诉书》，故对该证据不予认可。由于原告曹倩没有提供证据证明被告广州市合生元生物制品有限公司收到了该《申诉书》，故本院对被告广州市合生元生物制品有限公司的抗辩主张予以采纳，对原告曹倩的该证据不予采信。被告广州市合生元生物制品有限公司向法庭提供了本公司《营销人员管理规章》、《合生元奖惩管理制度》、《合生元奖惩管理制度之营销人员违规管理实施细则》等公司规章制度，证明自己解除与原告的劳动合同是依据公司的规章制度进行的。原告曹倩提出被告公司规章制度的制定程序不合法，不能作为认定案件事实的依据。被告广州市合生元生物制品有限公司向法庭提供了被告通过办公OA系统向公司员工公布、征集意见、修改、公示公司规章制度的截图及公司工会委员会的《员工规章制度意见征集会议纪要》，证明本公司规章制度的制定程序合法有效，且原告曹倩也知道公司这些规章制度的内容。被告广州市合生元生物制品有限公司通过办公OA系统进行公司规章制度的修改和完善，违反了我国相关法律的规定，被告公司提供的上述规章制度的制定程序违法，故本院对原告曹倩的抗辩主张予以采纳。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条”用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。本案中，被告广州市合生元生物制品有限公司提供了工会委员会的《员工规章制度意见征集会议纪要》，从该《会议纪要》可以看出，被告采用的方式从2015年7月16日至2015年7月31日止在办公OA系统上进行公示，并向全体员工征集意见，并未经过职工代表大会或是全体职工讨论，提出方案和意见。该行为违反我国《劳动合同法》的相关规定，故被告所依据的规章制度不能作为解除劳动合同的合法依据，故被告解除与原告曹倩签订的《劳动合同》属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，被告广州市合生元生物制品有限公司应支付原告曹倩违法解除劳动合同的赔偿金。原告曹倩从2012年2月1日开始与被告广州市合生元生物制品有限公司正式签订劳动合同，至2016年8月25日解除劳动合同，工作年限共计4年6个月零24天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，被告广州市合生元生物制品有限公司应支付原告曹倩违法解除劳动合同的赔偿金55955元（5595.5元/月×5月×2=55955元）。原告曹倩主张被告应按照同工同酬原则全额支付劳务派遣期间的工资，因原告与被告之间在此期间没有劳动关系，被告没有义务支付原告工资，故本院对原告的上述请求不予支持。原告曹倩主张被告应按照同工同酬原则补发原告在试用期期间的工资，因按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，被告规定试用期及试用期的工资符合法律规定，故本院对原告的上述请求不予支持。故对于原告要求被告支付工资41370元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述,本院部分支持被告的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十九条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告广州市合生元生物制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹倩赔偿金55955元；二、驳回原告曹倩的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，事实清楚。本案二审的争议焦点为”上诉人是否需要向被上诉人支付55955元的赔偿金”。从本案查明的事实看，本案中，上诉人广州市合生元生物制品有限公司提供了工会委员会的《员工规章制度意见征集会议纪要》，上诉人采用的方式从2015年7月16日至2015年7月31日止在办公OA系统上进行公示，并向全体员工征集意见，并未经过职工代表大会或是全体职工讨论，提出方案和意见。该行为违反我国《劳动合同法》的相关规定，故上诉人所依据的规章制度不能作为解除劳动合同的合法依据，故其解除与被上诉人曹倩签订的《劳动合同》属于违法解除。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，上诉人广州市合生元生物制品有限公司应支付被上诉人曹倩违法解除劳动合同的赔偿金。且太原市劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月19日以并劳人仲裁字（2017）第4号仲裁裁决书，已裁决广州市合生元生物制品有限公司支付曹倩违法解除劳动合同赔偿金55955元。一审据此认定的赔偿金数额合法有据。综上，上诉人广州市合生元生物制品有限公司的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市合生元生物制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛晓斌
审判员 冯金林
审判员 申延艳
二〇一七年十一月二十七日
书记员 连 娟