广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终772号
上诉人（原审被告）：东莞市骐腾塑胶五金有限公司。住所地：广东省东莞市东城区主山大塘头村。
法定代表人：罗浩文，该公司总经理。
委托代理人：罗晓聪，广州市南锋专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：周兆军，男，1974年9月27日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。
上诉人东莞市骐腾塑胶五金有限公司（以下简称骐腾公司）因与被上诉人周兆军侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院粤知法专民初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周兆军向原审法院起诉称：国家知识产权局于2009年9月30日发布公告，授予周兆军名称为编织材料（仿真藤1）、专利号为ZL200830045250.2的外观设计专利权。该专利产品自投放市场后，由于设计新颖，外形美观深受欢迎，迅速打开了市场。经调查，周兆军发现骐腾公司模仿制造专利产品并推出多型号的系列产品，不但侵犯了周兆军的专利权还造成周兆军的客户严重流失，损害了周兆军的合法权益。请求判令骐腾公司：1.立即停止侵害周兆军专利权的侵权行为，并销毁库存的侵权产品及模具；2.赔偿周兆军经济损失10万元；3.承担本案全部诉讼费用。
骐腾公司原审答辩称：骐腾公司所销售的被诉侵权产品与授权外观设计既不相同也不近似，不构成侵权。授权专利按专利法属于无效专利，骐腾公司已向专利复审委提交了专利无效宣告申请。周兆军所主张经济损失10万元没有法律依据。综上，请求驳回周兆军的诉讼请求。
原审法院查明：周兆军是名称为编织材料（仿真藤1）、专利号为ZL200830045250.2的外观设计专利的专利权人。该专利的申请日是2008年4月7日，授权公告日是2009年9月30日，最新年费缴纳至2015年1月9日。该外观设计专利证书简要说明记载，该外观设计产品是长度不固定的产品，设计要点在于该藤呈弧拱型，表面上的纹理且在表面上有凹凸处；使用状态参考图1是浅色状态下，使用状态参考图2是深色状态下（见附件一）。
2014年12月3日，周兆军的委托代理人徐依淋在广东省佛山市顺德公证处工作人员的陪同下，来到佛山市顺德区勒流镇江村工业区一间标识为“顺丰速运”的公司，在出示身份证明并交纳运费14元后，从该司提取一件包裹并取得编号为132151648511的《顺丰速运》快递单及编号为0152688“SF专用收据”各一张。徐依淋提取物品后随同公证人员将物品运至佛山顺德大良一公司，拆开包装由公证人员对物品进行拍摄，随后由公证处工作人员将上述物品重新包装封存。上述过程共拍摄照片17张。广东省佛山市顺德公证处于2015年1月13日制作（2015）粤佛顺德第1677号公证书，对上述保全经过进行了公证。
周兆军当庭展示被诉侵权产品（见附件二）。骐腾公司确认被诉侵权产品上标识的商标是骐腾公司的商标，产品包装盒与骐腾公司的包装盒一致，骐腾公司曾制造类似产品，但不确认涉案被诉侵权产品由其制造并销售，认为公证处只是见证了顺丰公司与周兆军的货物交接的事实，被诉侵权产品上没有骐腾公司的签章和签名，无法证明该产品是骐腾公司提供的。
将被诉侵权产品与授权外观设计专利图片进行比对，周兆军认为两者外观完全一致。骐腾公司认为：将产品图片放大观察：1.被诉侵权产品的形状与涉案专利不同；2.被诉侵权产品弧拱的厚度均匀，厚度比例比较薄，涉案专利的厚度比例比较厚；3.被诉侵权产品有图案的是黑色阴影部分，其他部分无图案，涉案专利有连续的图案，有模拟植物以及像流云的图案，而被诉侵权产品的图案完全不同。综上，骐腾公司认为被诉侵权产品与涉案授权外观专利既不相同也不相近似。
周兆军为证明维权费用损失，提交了广东省非税收入（电子）票据一张，证明支付公证费600元；并提交了顺丰公司开出的收据，证明运费发票金额为14元。周兆军未提交委托代理合同及律师费发票，请求法院对维权费用予以酌定。
骐腾公司提交一份专利权无效宣告请求书，提出授权专利与已经公开的专利号为ZL200830045249.X的外观设计专利没有明显的区别。第ZL200830045249.X号外观设计专利文献载明，该专利的专利名称为防真藤编织材料2、专利权人为周兆军、申请日为2008年4月7日，授权公告日为2009年5月20日。2015年5月20日，该专利因未缴年费专利权终止，终止日期为2014年4月7日。
原审另查明：骐腾公司系有限责任公司，成立于2008年7月1日，注册资本为170万元，经营范围为：产销：塑胶五金制品、家具及其配件、货物进出口、技术进出口。其使用的注册商标为“Rino”文字及图形组合。
以上事实有周兆军、骐腾公司当庭陈述，周兆军提交的第ZL200830045250.2号外观设计专利证书、（2015）粤佛顺德第1677号公证书、实物证据，骐腾公司提交的专利权无效宣告申请书及专利文献、工商登记资料等证据予以证实。
原审法院认为：本案系外观设计专利权纠纷，本案的争议焦点有：1.被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利的保护范围；2.骐腾公司提出的现有设计抗辩理由能否成立；3.本案侵权责任如何认定。
周兆军是专利号为ZL200830045250.2、名称为编织材料（仿真藤1）的外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内。在没有证据证实涉案外观设计专利权终止或被宣告无效的情况下，该专利权处于有效状态，依法受法律保护。他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。因专利权效力审查并非法院专利侵权诉讼案件的审理范围，故原审法院不予处理，当事人可向有关权力机关请求认定。
一、关于被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利的保护范围的问题
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，周兆军通过公证方式对提取货物的过程进行见证，并且货物的配送方顺丰速运是我国服务质量评价较高的物流公司，其货物配送的准确率比较可靠，故原审法院对周兆军收取货物包裹的事实予以认定。因周兆军收取的包裹中物品外包装显示的厂家名称、地址等信息与骐腾公司工商登记的信息基本一致，且产品的包装表面印有骐腾公司使用的“Rino”的注册商标，所购产品是PE藤，与骐腾公司经营品种一致，骐腾公司亦确认产品包装盒与骐腾公司的包装盒相同，上述证据之间可以形成一个完整的证据链锁，证明被诉侵权产品由骐腾公司提供。骐腾公司虽然否认被诉侵权产品由其提供，但未提交反驳证据。故原审法院认定被诉侵权产品是由骐腾公司制造并提供。
因授权外观设计产品与被诉侵权产品均为仿真编织藤条，属同类产品，可以进行比对。在整体视觉效果上，两者的共同特征为呈弧拱型，且表面均有纹理；区别特征为：授权设计在表面上有凹凸处，而被诉侵权产品的表面光滑，无凹凸处。对于该类产品的一般消费者而言，关注的重点在于产品的整体形状和局部设计上存在的差异。在整体上，授权外观设计产品与被诉侵权产品的外观设计要素的共同特征对两者的视觉效果形成显著影响，而表面是否有凹凸处对于整体外观而言属于细微的区别，且在外观特征考察中，应根据视觉，即肉眼观察的方式对外观进行判断，而不能借助特定的工具如放大镜、显微镜及其他化学分析手段进行分辨。因此，被诉侵权产品与本案授权外观设计在整体外观上无实质性差异，构成近似。被诉侵权产品落入授权外观设计专利权利的保护范围。
二、关于骐腾公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，骐腾公司据以提出现有设计抗辩的对比设计是专利号为ZL200830045249.X的外观设计专利，该专利的申请日为2008年4月7日，与本案授权专利的申请日为同一日，即对比设计并未在授权专利申请日之前被公开为公众所知，骐腾公司提出的对比设计并不符合现有设计的法定条件。因此，骐腾公司的现有设计抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。
三、关于本案侵权责任认定的问题
本案中，由于骐腾公司的经营范围包括制造与销售，并且被诉侵权产品由骐腾公司提供，故原审法院认定骐腾公司是被诉侵权产品的制造者及销售者。基于制造业经营模式的一般特点，原审法院推定骐腾公司存在制造被诉侵权产品的专用模具及一定数量的库存产品。骐腾公司未经权利人许可制造及销售被诉侵权产品，构成侵权，应承担相应的民事责任。周兆军主张骐腾公司停止侵权行为并销毁制造侵权产品的模具及库存产品于法有据，原审法院予以支持。因周兆军未提交证据证明其因侵权所造成的实际损失和骐腾公司因侵权所获利润，原审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品的价值、骐腾公司侵权行为的性质和情节及周兆军为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定骐腾公司赔偿周兆军经济损失及维权合理开支共计40000元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、骐腾公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵害周兆军第ZL200830045250.2号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；二、骐腾公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周兆军经济损失及维权合理开支共计40000元；三、驳回周兆军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由周兆军负担1380元，骐腾公司负担920元。
骐腾公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。主要理由为：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，原审法院错误将骐腾公司提交的公告文本认定为放大产品图片。外观设计保护范围依法应是该外观设计的图片或照片，但在侵权判定中，因专利证书上的图片是经过缩印打印出来的，若该缩印不清，则不能作为判定侵权的依据，而应以申请人向国家专利局提交的申请图片即公告文本为准。其次，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利案件应用法律若干问题的解释》和《专利审查指南》的相关规定，本案外观设计保护的客体应是形状和图案的结合，即产品的整体形状及其所呈现的图案。原审法院仅仅认定整体形状为保护的客体而对产品的图案未加以考虑，是错误的。授权外观设计表面有凹凸，被诉侵权产品表面没有凹凸，该区别不属于细微差异，且周兆军在申请外观设计专利时亦主张其外观设计表面有凹凸和毛丝，根据禁止反悔原则，其在本案中不能放弃该外观设计特征。因此，被诉侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围。二、在无证据证明骐腾公司实施了侵权行为的情况下，原审判定45000元的赔偿数额依法无据。综上，请求二审法院依法支持骐腾公司的上诉。
周兆军在二审中答辩认为：一、周兆军在原审中提交了涉案专利评价报告，证明涉案专利处于有效状态中。针对骐腾公司提出的无效宣告请求，专利复审委员会已于2016年4月22日作出了维持本案专利权有效的决定。二、骐腾公司将消费者难以发现的局部差别无限扩大，观点错误。周兆军提交的证据表明，授权外观设计与被诉侵权产品的外形相同，表面纹理近似，符合法律关于以整体视觉效果进行综合判断的规定。关于表面是否有凹凸的问题，二者该部分的差异难以用肉眼加以区分，仅属细微差异。三、原审判定的赔偿数额合理合法。综上，请求二审法院依法维持原判。
骐腾公司二审提交国家知识产权局专利复审委员会作出的第28784号无效宣告请求审查决定书复印件，拟证明周兆军违反禁止反悔原则，在本案中扩大专利权保护范围。周兆军质证认为，周兆军的观点从未变化，涉案专利产品的纹理设计是仿照自然界藤条纹理的变化，每个产品都会产生细微的差异，从整体看不光滑，有细微的毛丝。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。另查明：一、国家知识产权局专利复审委员会于2016年4月22日作出无效宣告请求审查决定书维持涉案专利权有效。二、在涉案专利无效宣告审查过程中，骐腾公司作为请求人主张，涉案专利要求保护的产品是编织材料（仿真藤1），该编织材料是一种仿真藤，属于自然界的仿真设计，即以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计，不属于外观设计专利授权的客体，不符合专利实施细则第2条第3款的规定。对此，周兆军作为专利权人认为，涉案专利为不定长产品，横截面形状为弧拱形，表面有纹理、毛、丝和凹凸处，其与自然界真实藤条的圆形实心状或扁平状截面具有明显不同，因此涉案专利符合专利法实施细则第2条第3款的规定。对此专利复审委员会认为涉案专利为截面近似“C”字型的不定长产品，而自然界中的藤条并无此形状的截面，因此涉案专利与自然界中的真实藤条的形状不同，对于请求人声称的藤条经过一分为二后即可得到该形状，经过加工后的形状已非自然物原有的形状，其与2006版审查指南第一部分第三章第6.4.3节中的“以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计”的规定不符，因此涉案专利符合专利实施细则第2条第3款的规定。三、骐腾公司在二审中主张，藤条表面是否有凹凸、毛丝，属于授权外观设计和被诉侵权产品形状方面的特征，而藤条的纹理则属于图案方面的特征。周兆军对此予以认可。四、被诉侵权产品的截面为近似“C”字型。五、骐腾公司在二审中确认被诉侵权产品的纹理都是属于不规则纹理，是在生产过程中随机产生的。周兆军在二审中亦确认涉案授权外观设计的纹理仿照自然界藤条纹理的变化，每个产品的纹理均因随机生产而存在细微的差异。故应认定双方确认授权外观设计和被诉侵权产品表面纹理均为不规则纹理。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉和答辩，本院归纳二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案授权外观设计专利权的保护范围。
涉案授权外观设计专利为编织材料（仿真藤），被诉侵权行为发生时，该专利在有效期内，依法应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据原审判决附件一所显示的授权外观设计的图片、涉案专利公告文献的图片以及涉案专利权证书简要说明中的表述，授权外观设计专利权的保护范围应包括其形状与图案，其中弧拱型、有凹凸属于形状方面的特征，表面有纹理属于图案方面的特征。另据周兆军在无效宣告审查过程中陈述的意见，有毛丝亦为形状方面的特征之一。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”、第十一条第一款关于“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”的规定，本院将授权外观设计与被诉侵权产品进行比对，二者均为仿真编织藤条，属于同类产品。二者的相同之处在于，形状均为弧拱型不定长，截面近似“C”字型，图案均为不规则纹理；二者的不同之处在于，授权外观设计产品的形状有凹凸、毛丝，被诉侵权产品的形状较为光滑，没有明显凹凸，亦没有毛丝。基于仿真编织藤条形状的设计除弧拱型外，还有扁平型、半圆形或圆形等其他设计的事实，故对一般消费者而言，针对产品的形状，截面近似“C”字型的弧拱型设计更能引起消费者的关注，而其是否有凹凸或毛丝与弧拱型的设计相比，仅属细微差异，对整体视觉效果不会产生显著影响。此外，专利复审委员会亦是以涉案专利截面近似“C”字型而自然界中的藤条并无此形状的截面为由维持涉案专利有效性，该事实亦印证了一般消费者的上述关注点。因此，被诉侵权产品与涉案授权外观设计构成近似，落入授权外观设计专利权的保护范围。原审法院对此认定正确，本院予以维持。骐腾公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于本案赔偿数额的问题，原审法院综合考虑了涉案专利的类型、被诉侵权产品的价值、侵权行为的性质和情节及维权合理开支等因素，酌定赔偿数额为40000元，并无不妥，骐腾公司二审亦未举证证明该赔偿数额存在不合理之处，故本院对此予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。骐腾公司上诉缺乏理据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币800元，由上诉人东莞市骐腾塑胶五金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 丹
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 欧丽华
二〇一六年六月六日
法官 助理 陈中山
书 记 员 郭少妍