广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）西刑初字第286号
公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
被告人黄某。因涉嫌诈骗罪于2012年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人牙某。
南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉（2013）218号起诉书指控被告人黄某犯诈骗罪，于2013年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市西乡塘区人民检察院指派检察员唐国锋、代检察员杨志良出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人牙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年1月15日至2010年8月16日期间，被告人黄某单独或者伙同其儿子杨某、儿媳张某（二人另案处理），以做二手汽车生意和购买养老保险为幌子，到南宁市火炬路恒通公寓7单元601号房等地，多次骗取被害人翁某共计人民币181000元，多次骗取被害人翁某共计人民币77000�，黄某、杨某、张某将骗来的钱大部分用于归还赌债或用于赌博。
为证实指控的事实，公诉机关提供了刑事案件受理登记表、抓获经过、户籍证明、借条、借款情况一览表、工商局注册登记查询单、证明、医疗保险个人账户明细、证人蒙某、张某的证言、被害人翁某、翁某的陈述、被告人黄某的供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，合计达人民币25.8万元，应以《中华人民共和国刑法》第二百六十六条追究其犯诈骗罪的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄某辩称其行为不是诈骗，只是民间借贷。
辩护人提出以下辩护意见：黄某主观上不具有非法占有的目的，客观上没有虚构事实，因此，其行为不构成诈骗罪，仅仅是民间借贷的纠纷。对此，辩护人提供了支付利息记录、�条、还款计划等材料。
经审理查明：2010年1月15日至2010年8月16日期间，被告人黄某单独或者伙同其儿子杨某、儿媳张某（二人另案处理），以做二手汽车生意、购买养老保险需要资金为由，到南宁市西乡塘区火炬路恒通公寓7单元601号房等地，多次骗取被害人翁某人民币共计14.3万元，多次骗取被害人翁某人民币共计7.7万元。黄某等人将骗来的大部分款项用于赌博和偿还赌债。
上述事实，有下列由公诉机关提供并经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表，证实本案案件来源。
2、抓获经过，证实黄某于2012年9月4日在南宁市解放路62号3单元510号房被公安人员抓获。
3、户籍证明，证实黄某犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
4、借条，证实：
（1）2010年1月15日，黄某、杨某收到翁某人民币2.2万元；
（2）2010年1月15日，黄某等人收到翁某人民币1万元；
（3）2010年2月25日，黄某、杨某收到翁某人民币1.5万元；
（4）2010年4月7日，黄某收到翁某人民币0.4万元；
（5）2010年4月21日，黄某、张某收到翁某人民币3万元；
（6）2010年5月15日，黄某、杨某收到翁某人民币1.2万元。
（7）2010年6月18日，张某收到翁某人民币1.5万元；
（8）2010年6月20日，黄某、杨某、张某收到翁某人民币4.5万元；
（9）2010年7月9日，黄某、杨某、张某收到翁某人民币1万元；
（10）2010年7月9日，黄某、杨某、张某收到翁某人民币3万元；
（11）2010年8月16日，黄某、杨某、张某收到翁某人民币1万元；
（12）2010年8月16日，黄某、杨某、张某收到翁某人民币1.7万元。
5、南宁市工商行政管理局出具的电脑咨询单及证明，证实黄某、杨某、张某无经营二手汽车的事实。
6、被害人翁某的陈述，证实2010年1月15日，黄某称儿子杨某做二手汽车生意，且在南宁市五一路有一处房产，以此为由向其借款，其信以为真，就在自己住处将3.2万元借给黄某；同年2月25日，黄某与杨某来到其住处，以做二手汽车生意急需用钱为由，向其借了1.5万元；同年3月20日，黄某又以同样的理由向其借了0.3万元；同年4月7日，黄某与儿媳张某向其借了0.4万元；同年4月21日，黄某向其借了4万元；同年6月18日，张某向其借了1.5万元；同年7月9日，杨某、张某以买卖车辆资金周转困难为由向其借了3万元；同年7月15日，张某向其借了0.5万元；同年8月16日，黄某、杨某、张某以为黄某买养老保险为由向其借了2.7万元。其家人已帮其追回3000多元。
7、被害人翁某的陈述，证实2010年5月15日，黄某、杨某以做二手车生意为由向其借款1.2万元；同年6月20日，黄某、杨某、张某以做二手车生意资金周转困难为由向其借款4.5万元；同年7月9日，杨某、张某以急需用钱为由向其借款1万元；同年8月16日，黄某、杨某、张某再次以急需资金周转为由向其借款1万元。其与家人多次向对方催债，对方才还了3000多元；
8、证人张某的证言，证实：（1）2010年4月21日，因被他人追讨赌债，其与婆婆黄某到翁某家，以急需用钱为由向翁某借了3万元，所借款项已用于偿还赌债；（2）2010年5月15日，因被他人追讨赌债，其让黄某以杨某急需用钱买车为由向翁某借了1.2万元，其将得来的钱款全部拿去还赌六合彩输的钱；（3）2010年6月18日，其向翁某借了1.5万元；（4）2010年6月20日，其与黄某、杨某急需用钱还赌债，假借用房产作抵押，向翁某借了4.5万元，得来的钱其拿去赌博了；（5）2010年7月9日，其与黄某、杨某向翁某借了1万元，向翁某借了3万元，得来的钱用于还赌债和赌博；（6）2010年7月15日，其以个人名义向翁某借了0.5万元；（7）2010年8月16日，其与黄某以为黄某交养老金为由，向翁某借了1万元，向翁某借了1.7万元，其将一部分钱拿去还赌债。
9、被告人黄某的供述，证实其与儿子杨某经过商量，谎称杨某、张某做二手汽车生意需要资金为由，或谎称为自己买保险，单独或与杨某、张某向翁某、翁某借款，具体如下：（1）2010年1月15日，其与杨某向翁某借款3.2万元；（2）2010年2月25日，其向翁某借款1.5万元；（3）2010年3月20日，其向翁某借款0.3万元；（4）2010年4月7日，其与张某向翁某借款0.4万元；（5）2010年4月21日，其与张某向翁某借款3万元；（6）2010年5月15日，其与杨某向翁某借款1.2万元；（7）2010年6月18日，其与张某向翁某借款1.5万元；（8）2010年6月20日，其与杨某、张某向翁某借款4.5万元；（9）2010年7月9日，其与杨某、张某向翁某借款3万元，向翁某借款1万元；（10）2010年7月15日，张某以个�名义向翁某借款0.5万元；（11）2010年8月16日，其与杨某、张某向翁某借款2.7万元，向翁某借款1万元。所借款项已用于偿还做生意的欠债以及“六合彩”赌债。
上述证据，本院予以确认。
关于辩护人当庭提供的证据，经查，“支付利息记录”、“还款计划”及2010年7月14日“收条”无证据能力；2010年7月28日“收条”反映被害人收到被告人一方交来的利息人民币1800元，但不能否定被告人黄某使用欺骗方法骗取被害人钱财的事实。
关于被告人黄某诈骗数额认定问题，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于共犯范围的认定问题
对于翁某2010年7月15日被骗取0.5万元的事实，被告人黄某供称是张某以个人名义借款，证人张某证称是以其个人名义借款，被害人翁某的陈述亦称是张某独自向其借款，同时，相对应的借条中也仅有“张某”之署名，现无证据证实�某在上述事实中与张某有犯意联络，亦无证据证实黄某具体实施了诈骗行为，故不能认定黄某应对上述事实承担法律责任。
2、对有关“借条”的认定问题
标注“转抄”、“总数前后53000元”等字样的“借条”。该“借条”注明“转抄”，且该“借条”是否为黄某签名，亦存在疑问，故依据该证据不足以认定黄某骗取了翁某0.3万元。
标注“2010年8月16号起”等字样的“借条”。该借条主要内容为“翁某今急要款帮阿姑黄某买交养老与潘学贞老友借人民币壹万元正”、“翁某（见证人）”，可见，翁某并非出借人，因此，不能依据该“借条”认定黄某骗取了翁某1万元。
综上，上述共计1.8万元不应计入黄某的犯罪数额。
本院认为，被告人黄某以非法占有为目的，使用欺骗方法，单独或结伙骗取他人人民币22万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪�成立。在黄某所参与的共同诈骗犯罪中，黄某积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于被告人黄某及其辩护人提出本案只是民间借贷纠纷、黄某的行为不构成诈骗罪的意见，经查，被告人黄某的供述、证人张某的证言、被害人翁某、翁某的陈述及相关借条等证据足以证实，黄某等人虚构杨某、张某做二手汽车生意等事实，骗取被害人信任进而骗得被害人钱款，并将骗得的大部分钱款用于赌博和偿还赌债，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，而非单纯的民事纠纷，故对被告人黄某及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。根据被告人黄某的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下�
一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月4日起至2018年3月3日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）
二、被告人黄某违法所得予以追缴，发还被害人翁某、翁某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 秦 晓
人民陪审员 胡开展
人民陪审员 张卫红
二〇一三年八月二十日
书 记 员 谭 晓
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。