浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2337号
上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民。
委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方平。现于浙江省十里坪监狱服刑。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司为与被上诉人方平合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月20日，义乌市掌中数码产品有限公司（乙方）与方平（甲方）签订《零预存话费租机协议书》一份，协议书上约定：乙方提供苹果牌5S型手机终端一台，手机市场零售价为5288元；乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：153××××8299；甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为289元，以运营商资费为准；甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，还应向甲方支付违约金3000元；甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担等内容；双方还约定了其他内容。合同签订后，义乌市掌中数码产品有限公司于签订合同当日交付了手机，并开通了赠送的号码，但方平按约支付了2个月的话费，该赠送的号码于2014年8月24日停机至今。2014年12月19日，义乌市掌中数码产品有限公司通过邮政速递方式向方平催讨尚欠的剩余入网月的最低消费6358元并支付快递费8.5元，方平未予支付。为此，义乌市掌中数码产品有限公司于2016年1月11日诉至原审法院并支付律师代理费2500元。另查明，方平因涉嫌诈骗罪于2014年9月13日被义乌市公安局刑事拘留，同年12月17日被原审法院以诈骗罪判处有期徒刑11年。
2016年1月11日，义乌市掌中数码产品有限公司诉至原审法院，请求判令：1、解除双方于2014年6月20日签订的《零预存话费租机协议书》；2、方平赔偿话费损失6358元并支付违约金3000元；3、方平赔偿本案邮政快递费用8.5元；4、方平承担本案律师代理费3300元。庭审后，义乌市掌中数码产品有限公司明确诉讼请求第二项为：判令方平赔偿义乌市掌中数码产品有限公司协议内剩余入网月最低消费额6358元，并支付违约金3000元。
方平原审中答辩称：号码用了两三个月左右，我被告关进监狱之后就没能用了。我觉得我不应该承担违约金，因为人在监狱用不了手机，不属于故意违约，剩余话费我愿意承担，律师代理费不应该我支付。
原审法院审理认为：双方于2014年6月20日签订的《零预存话费租机协议书》系双方真实意思表示，双方均应按协议约定履行各自的权利义务，协议签订后，义乌市掌中数码产品有限公司依约向方平提供了手机一只及号码一个，方平应按约使用义乌市掌中数码产品有限公司提供的手机及号码。协议中约定方平应自签订协议之日起在网不低于24个月，但方平的手机号码已于2014年8月24日欠费停机至今，方平的行为已构成违约，义乌市掌中数码产品有限公司有权按照合同的约定解除合同。关于违约责任，根据协议约定，如方平出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，方平还应向义乌市掌中数码产品有限公司支付违约金3000元，考察上述约定，即使153××××8299号码已经停机断网，方平仍需补足剩余月份的最低消费，说明方平承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，方平仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴。在庭审过程中方平明确表明违约金过高，应视为其提出了调整违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十九条的规定应对违约金进行调整，对超过实际损失百分之三十以上的部分，不予支持。本案中，义乌市掌中数码产品有限公司未提供证据证明其因方平的违约行为而存在的实际损失，为此，其实际损失应认定为手机价值（合同约定的金额），并根据手机在网月份对手机价值进行调整，具体调整公式为：实际损失=手机价格-
手机价格/24月*在网月份。经计算，义乌市掌中数码产品有限公司的实际损失为4847.3元（5288元-5288元/24个月*2个月），而其主张的违约金总额为9358元（6358+3000），已明显超过实际损失的百分之三十，故依法调整为6301.5元（4847.3*130%）。关于律师费及快递费，符合法律规定，但上述费用应当以义乌市掌中数码产品有限公司实际支出的数额为准，现义乌市掌中数码产品有限公司提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。综上，义乌市掌中数码产品有限公司的诉讼请求合理合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，判决：一、解除义乌市掌中数码产品有限公司与方平于2014年6月20日签订的《零预存话费租机协议书》。二、方平于判决生效后十日内赔偿义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月的最低消费额及违约金6301.5元。三、方平于判决生效后十日内支付义乌市掌中数码产品有限公司邮政EMS快递费8.5元及律师代理费2500元。四、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担9元，由方平负担20元。
义乌市掌中数码产品有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决混淆了违约责任和违约金的概念。根据双方约定，如方平出现违约或提前终止协议的，应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，还应支付违约金3000元。全额支付协议内剩余入网月的最低消费和支付违约金都是方平应承担违约责任的范畴。二、一审判决根据手机在网月份对手机价值进行调整，没有法律依据。手机价值是双方根据市场价一致约定的，属真实意思表示，且对于手机价值方平未提异议，法院无权对手机价值进行调整。三、一审判决以实际损失=手机价格-
手机价格/24个月×在网月份这一公式来一并认定损失和违约金，没有事实依据。1、手机是无偿提供的，如果方平违约，手机即是义乌市掌中数码产品有限公司的直接实际损失。2、预存话费的收取方是电信部门，话费的使用者是方平,按该公式，若方平使用23个月后违约，义乌市掌中数码产品有限公司所能得到的赔偿仅为220元，不符合协议约定，有悖公平原则。三、方平对于支付剩余入网月份的最低话费并无异议，并表示愿意支付。违约金只有过分高于实际损失的情况下，根据当事人的请求法院方可调整，而且请求减少方对违约行为造成的损失负有举证责任。本案中，方平并没有提出违约金过高，只是对赔偿内容提出了抗辩。一审判决却主观臆断认定方平提出违约金过高的抗辩，缺乏事实依据。四、违约金3000元由双方预先确定，是双方的真实意思表示，其缔约的目的是使合同当事人诚信履约。违约金除了“损失填平性”外还有“惩罚性”，该约定并不违反法律规定。请求二审法院撤销一审判决并予以改判。
方平未作答辩
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为，方平未按双方签订的《零预存话费租机协议书》履行约定义务，义乌市掌中数码产品有限公司有权按约定解除合同，方平依法应承担违约责任。本案的争议焦点是：一、本案是否应以手机价格为限计算实际损失；二、违约金是否应予调整。对于争议焦点一，本院认为，义乌市掌中数码产品有限公司向方平提供零售价为5288元的苹果5S手机一台，其实际损失应以此为限根据手机在网月份予以计算。义乌市掌中数码产品有限公司虽对此持有异议，但未提供证据证明存在其他损失，应承担举证不能的不利后果，故原审对实际损失的认定并无不当。对于争议焦点二，本院认为，义乌市掌中数码产品有限公司主张的违约金过高，且方平在一审庭审中对违约金数额提出异议，原审根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金调整为实际损失的30%，于法有据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一六年八月十五日
代书 记员 周莹莹