山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终147号
上诉人（原审被告）郑子健。
委托代理人高明桢，山东志城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张贵波。
委托代理人苗清旺、刘金霞，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘中山。
委托代理人吴学英，山东开言律师事务所律师。
上诉人郑子健因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2014）沾河民初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑子健的委托代理人高明桢，被上诉人张贵波的委托代理人苗清旺、刘金霞，被上诉人刘中山及其委托代理人吴学英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年6月14日，郑子健雇佣刘中山承建房屋。2014年6月19日11时许，郑子健所建房屋在放完鞭炮后开始吊苇板。吊苇板系郑子健雇佣张贵波操作自己的吊车完成，在吊苇板过程中，刘中山站在屋顶的二根檩条上，被吊起的苇板滑落后砸中受伤。刘中山受伤后被送往沾化县人民医院治疗，经治疗于2014年7月8日出院，共计住院19日。期间，郑子健支付刘中山住院费2000元，其余医疗费由刘中山在其新农合报销。诉讼内，刘中山申请对其伤残等级、误工时间、院内外护理时间及人数、后期治疗费等事项进行司法鉴定。在法院技术部门主持下，双方共同选定博兴县中医医院法医司法鉴定所作为上述鉴定事项的鉴定机构。2014年11月11日，该机构作出博兴司法鉴（2014）临鉴字第413号司法鉴定意见书，认为：1、被鉴定人刘中山因被坠落重物砸伤头面部、颈部，致脑挫裂伤、右额骨骨折、颅内积气、左侧上颌骨额突骨折、头皮裂伤、面部皮肤擦伤、颈部软组织损伤，上述损伤后遗症分别构成十（拾）级伤残。建议：2、被鉴定人刘中山鉴定受理以前为误工损失日。3、被鉴定人刘中山住院期间护理2（贰）人，出院后护理1（壹）人20（贰拾）天。刘中山为此支出鉴定费2500元。另查明，刘中山事故发生时已满46周岁，住所地为滨州市沾化区富源街道麻庵村，系农村居民。刘中山次女刘洁于2004年2月5日出生，在刘中山受伤时尚有8年届满18周岁。刘中山母亲高风英于1933年10月10日出生，年满82周岁，刘中山母亲生育有8名子女。作为护理人员，刘中山妻子卢花荣为农村居民，刘中山妹妹刘中枝为城镇居民。又查明，2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元、农村居民人均纯收入10620元、农村居民人均生活消费支出7393元、山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，对公民人身权利造成损害的，应依法承担赔偿责任。根据相关法律规定，受害人遭受人身损害，赔偿义务人应当根据治疗情况赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等。因伤致残的，还应当赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金等。郑子健在建房过程中，分别雇佣刘中山人工劳务建房、雇佣张贵波操控吊车吊苇板。郑子健与刘中山之间系个人之间形成的劳务关系，郑子健与张贵波之间亦系个人之间形成的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案刘中山与张贵波均系郑子健的雇员，但分属不同工种雇员，之间也不存在隶属等其他关系。郑子健作为刘中山的雇主，负有对刘中山工作条件和工作环境的安全保障义务，在吊装苇板时，郑子健没有设置安全保障措施，对张贵波也未尽到一定的监管保障义务。因此，郑子健对刘中山的受伤存在过错，应当对刘中山的损失依据其过错程度承担赔偿责任。刘中山在此次事故施工过程中，所站立在檩条上面存在重大安全隐患，其所应当预见，因此刘中山自身存在一定程度的过错，可以减轻侵权人的责任。张贵波负责吊装苇板，其有义务负责所吊装的苇板达到安全牢固，在其吊装过程中，苇板滑落砸中刘中山，存在重大过失，对刘中山的损失也负有赔偿义务，郑子健在本案中承担赔偿责任后有权向张贵波追偿。根据双方的诉辩意见及相关法律、法规的规定，确认刘中山各项损失如下：1.住院伙食补助费570元。参照《山东省省直机关及事业单位差旅费管理办法》规定每人每天补助标准为30元，住院伙食补助费为570元（30元／天×19天）；2.误工费6760.95元。刘中山自2014年6月19日因伤住院19天，参考鉴定意见鉴定受理以前为误工损失日（鉴定受理日为2014年11月3日），确认刘中山误工时间为137天。刘中山为农民，其主张按照49.35元／天计算误工费，予以确认，因此，刘中山误工费为6760.95元（49.35元／天×137天）；3.护理费3396.01元。刘中山主张住院和治疗期间由其妻子、妹妹护理，属合理主张。刘中山未举证证明护理人员实际减少收入的情况，护理人员分别为农村居民和城镇居民，刘中山主张按照49.35元／天和77.44元／天标准计算，并无不当，予以确认，结合刘中山的住院时间及诊断的伤情，其护理时间确定为39天。院内19天护理人员为2人、院外20天护理人员为1人，其护理费为3396.01元【（49.35元／天×19天×1人＋77.44元／天×19天×1人）＋（49.35元／天×20天×1人）】；4.交通费300元。刘中山因伤住院治疗，根据其就医地点、时间、护理人数及进行伤情鉴定等实际情况，对刘中山主张的800元交通费，酌定300元；5.残疾赔偿金24659.26元。刘中山为农民，根据鉴定意见，刘中山构成十级伤残。刘中山主张残疾赔偿金采用2013年度农村居民人均纯收入10620元标准，按20年计算，并无不当，予以确认，其残疾赔偿金为21240元（10620元×20年×10％）。刘中山次女刘洁被扶养人生活费为2957.20元（2013年度农村居民人均生活消费支出7393元×8年×10％÷2人）；刘中山母亲高风英被扶养人生活费为462.06元（2013年度农村居民人均生活消费支出7393元×5年×10％÷8人）。以上被扶养人生活费一并计入刘中山残疾赔偿金予以赔偿；6.精神损害抚慰金1000元。刘中山因本次交通事故受伤并致残，这对刘中山的身体造成了伤害，同时也给刘中山的精神带来了痛苦。综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果以及被告的经济能力等因素，酌情确定精神损害抚慰金为1000元；7.鉴定费2500元。刘中山因伤情鉴定支出鉴定费2500元，系刘中山因本次事故造成的经济损失，应当获得赔偿。综上，刘中山损失总额确定为39186.22元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、郑子健于本判决生效之日起十日内赔偿刘中山27430.35元（39186.22元×70％）；二、驳回刘中山的其他诉讼请求。郑子健承担赔偿责任后可向张贵波追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费826元，由刘中山负担341元，由郑子健、张贵波连带负担485元。
宣判后，郑子健不服上诉称，一审法院判决刘中山承担损失的30%，其余损失由上诉人承担后再向被上诉人追偿属适用法律错误，从而导致判决错误，具体理由如下：1、被上诉人与原审原告同属上诉人的雇员，被上诉人不属于雇佣关系以外的第三人，一审法院以被上诉人与原审原告分属不同的工种雇员，之间也不存在隶属等其他关系为由认为被上诉人是雇佣关系之外的第三人是错误的。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条赋予赔偿权利人向雇主和第三人请求赔偿权的选择权，但最终的责任承担主体还是第三人。如果按一审法院的认定，被上诉人是第三人的话，在原审原告同时向上诉人和被上诉人主张权利的情况下，应当判决第三人承担赔偿责任，而不应判决上诉人承担责任后再行使追偿权。上诉人追偿权的行使是在原审原告没有向被上诉人主张权利的情况下的判决方式。一审法院的判决即是对该司法解释的错误理解。3、本案是原审原告和被上诉人在为上诉人提供劳务过程中，由被上诉人的行为导致原审原告的损害，应当根据各当事人在本案中过错大小承担相应的责任，被上诉人的行为是直接导致原审原告损害的原因，应承担主要责任。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人张贵波辩称，我方不应承担任何责任，因为我方在施工过程中首先受上诉人的雇佣，再者我方完全按照操作流程操作，没有任何过失。
被上诉人刘中山辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确。原审判决上诉人承担刘中山的损失并无不当，上诉人的上诉请求系追偿之诉，属于另一法律关系，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人郑子健与被上诉人刘中山之间系雇佣关系，被上诉人张贵波系上诉人郑子健与被上诉人刘中山雇佣关系以外的第三人，在被上诉人张贵波操作吊车吊苇板过程中，吊起的苇板滑落砸中被上诉人刘中山，致被上诉人刘中山受伤。从以上事实来看，刘中山可以要求雇主郑子健承担责任，也可以请求第三人张贵波承担责任。现被上诉人刘中山要求赔偿损失，并将郑子健、张贵波列为共同被告，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审法院依据双方过错，判决雇主郑子健承担相应责任，并判决郑子健在本案中承担赔偿责任后有权向张贵波追偿，法律依据充分。综上，上诉人郑子健的上诉请求法律依据不足，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费826元，由上诉人郑子健负担。
本判决为终审判决。
审判长 李添珍
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一六年三月十四日
书记员 张 智