杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西民初字第2212号
原告：吴志宝。
委托代理人：葛俊明。
被告：浙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人：吴飞。
委托代理人：贺俊。
原告吴志宝为与被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称省建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年9月25日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序审理，于2013年10月23日及同年11月8日、12月25日公开开庭进行了审理。原告吴志宝委托代理人葛俊明，被告省建工集团委托代理人贺俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴志宝起诉称：2007年4月25日，吴志宝与省建工集团江西分公司九江市体育馆工程项目经理部（以下简称九江体育馆项目部）签订《建设工程施工合同》，约定吴志宝以包工包料的方式完成九江市体育馆场馆室内装饰工程，合同价款暂估价400万元。合同签订后，吴志宝按约完成了该工程。九江市体育馆于2009年10月全部竣工，此后通过竣工验收合格。2012年1月，九江体育馆项目部与吴志宝进行结算，双方确认案涉工程结算款7626597.11元，九江体育馆项目部已付6387000元，尚欠吴志宝工程款1239597.11元、应退还保证金100000元，上述欠款于2012年4月30日前付清。九江体育馆项目部系省建工集团所设，至今对上述欠款不予支付，故诉至本院，请求判令：1、省建工集团支付工程款1239597.11元；2、省建工集团退还保证金100000元；3、省建工集团支付逾期还款利息损失160800元（以上述第1、2项未付总和为基数，自2012年1月25日暂计至2013年9月25日，按年利率7.2％计至实际付清止）；4、本案诉讼费由省建工集团承担。
被告省建工集团答辩称：7626597.11元系省建工集团与总包单位的结算价，根据合同约定，省建工集团应付吴志宝的工程款应在7626597.11元基础上下浮5.25％，即7226200.76元。吴志宝已付保证金100000元及已收到工程款6387000元属实，但吴志宝应支付省建工集团的工程配合费722620元并未支付，故省建工集团仅欠吴志宝工程款216580.76元（包含应返还的保证金100000元）。由于吴志宝就案涉工程均未开具发票给省建工集团，考虑到税费即达500000元左右，故实际上省建工集团并不欠吴志宝款项。综上，请求判决驳回原告吴志宝的诉讼请求。假如法院判定省建工集团付款，对吴志宝主张的利息起算时间及利息标准无异议。
为证明其主张，原告吴志宝提交证据如下：
1、《建设工程施工合同》一份，证明省建工集团与吴志宝就九江市体育馆场馆室内装饰工程约定的权利义务关系。
2、建设工程结算造价审核定案表、九江市体育馆室内装饰审核汇总表、吴志宝九江体育馆装饰工程结算、浙江建工九江体育馆项目部装饰工程结算表、工程预（结）算表及送审价格明细各一份，证明省建工集团所欠吴志宝工程款项金额。
被告省建工集团未提交证据，但要求就吴志宝提交的浙江建工九江体育馆项目部装饰工程结算表上所盖的“浙江省建工集团江西分公司九江市体育馆工程项目经理部”印章的真实性予以鉴定。本院准许后指定了浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2013年12月11日出具了浙汉博（2013）文鉴字第148号鉴定意见书。
审理期间，本院要求被告省建工集团提交其与九江市体育局签订的总包合同。被告省建工集团提交了该合同涉及价款结算的节选一页。
当事人质证及本院认证意见如下：
一、省建工集团对吴志宝提交的证据1及证据2中的建设工程结算造价审核定案表、九江市体育馆室内装饰审核汇总表无异议，本院予以确认。二、省建工集团对吴志宝提交的证据2中的吴志宝九江体育馆装饰工程结算、浙江建工九江体育馆项目部装饰工程结算表、工程预（结）算表及送审价格明细的真实性有异议。本院审查后认为，经鉴定，浙江建工九江体育馆项目部装饰工程结算表与《建设工程施工合同》所涉“浙江省建工集团江西分公司九江市体育馆工程项目经理部”非同一枚印章，工程预（结）算表及送审价格明细上无任何单位签名盖章，故本院对上述证据的证明力不予确认。吴志宝九江体育馆装饰工程结算上有赵伟东签名，赵伟东曾代表省建工集团与吴志宝签订案涉《建设工程施工合同》，故本院对该证据形式真实性予以确认。三、吴志宝认为鉴定意见书所依据的样章仅为《建设工程施工合同》上的项目经理部印章，不排除省建工集团存在多枚项目经理部印章，要求以其补充提供的工程联络单中的项目经理部印章作为样章进行补充鉴定。省建工集团对鉴定意见书无异议。本院审查后认为，该工程联络单来源于吴志宝个人保管的材料，省建工集团对吴志宝补充提供的工程联络单真实性并未予以认可，在双方对样章的重新确定未达成一致意见情形下，本院对吴志宝提出的补充鉴定申请不予准许，对鉴定意见书予以确认。四、吴志宝对省建工集团应本院要求提交的总包合同节选无异议，本院予以确认。
根据上述确认的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实
如下：
2007年4月25日，建设方（甲方）九江体育馆项目部与施工方（乙方）吴志宝签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为九江市体育馆；承包范围为场馆室内装饰（包工包料）；开工日期2007年5月1日（以开工报告为准）；竣工日期2007年8月15日（以竣工报告为准）；合同价款暂估价4000000元（以实际工程量为准）；工程造价的计算依据按江西省2004年定额取费标准一类，具体按总包合同条款执行下浮5.25％；确定工程造价的方式按图纸实际发生量及设计变更，监理签证及时计算工程造价，直接费、材料按九江信息价，没有按签证计取；乙方应承担该项业务办理相关手续费用，承担工程配合费用10％；以后在施工过程中，不能收取乙方水电费用，支付方式按甲方来款比例支付，乙方不再纳税，但需提供发票，订立合同生效后，乙方一次性向甲方交纳保证金100000元，完工后一次性归还；工程款支付方式银行转帐或现金支付；月工程进度款按甲方收到进度款的比例支付，竣工15日支付实际工程量80％，审计后7日内付到97％，3％作为质保金。该合同发包方落款处盖了“浙江省建工集团江西分公司九江市体育馆工程项目经理部”印章，赵伟东亦作为该方代表签了名。合同签订后，吴志宝组织人员实际施工。该工程已竣工，已被投入实际使用。
2012年1月，经九江市审计局审计，九江市体育馆室内装饰工程送审造价11693113.29元，审定造价7626597.11元。省建工集团陈述该7626597.11元即为其与九江市体育局就室内装饰工程的结算价。
2012年1月16日，赵伟东就九江体育馆装饰工程向吴志
宝出具书面结算，载明：工程结算款7626597.11元，已交管理费762659.71元，已收款6387000元，余额1239597.11元，保证金100000元，合计1339597.11元。
吴志宝提供了浙江建工九江体育馆项目部装饰工程结算
表，该结算表载明了总装饰工程款（929429.51＋6905699.97＋214049.53）下浮5.25％＝7626597.11元，其余已交管理费、已收款、余额、保证金金额均同赵伟东出具的书面结算，另该结算表载明项目部承诺尾款在2012年4月30日全部付清，到时不能付款，项目部承担按月利息2％支付给吴志宝。该结算表上盖有“浙江省建工集团江西分公司九江市体育馆工程项目经理部”印章，省建工集团要求对该印章真实性予以鉴定。本院准许后指定了浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2013年12月11日出具了浙汉博（2013）文鉴字第148号鉴定意见书，鉴定意见为检材印章与2007年4月25日案涉《建设工程施工合同》的样章不是同一枚印章盖印。省建工集团交纳了该次鉴定费13802元。
审理过程中，吴志宝与省建工集团就案涉工程审计价为7626597.11元、吴志宝已付省建工集团保证金100000元、吴志宝已收到工程款6387000元均无异议。吴志宝就结算表所载明的已交管理费762659.71元陈述：2007年吴志宝作为赵伟东的担保人被东阳市人民法院判决承担保证责任，代偿了16万余元，另2009年1月16日赵伟东向吴志宝出具过600000元的借条。由于赵伟东所欠吴志宝的上述款项与案涉管理费金额差不多，故赵伟东与吴志宝就案涉工程进行结算时，把二者相互抵销了。
另查明：省建工集团与九江市体育局签订的总包合同约定“取费按定额第一类工程计取相关费用，总价下浮5.25％作为决算依据”。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第
三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。省建工集团将案涉工程转包给没有施工资质的吴志宝，违反了上述法律的强制性规定，故案涉《建设工程施工合同》应认定无效。虽该合同无效，但吴志宝进行了实际施工，且该案涉工程已被投入实际使用，省建工集团对吴志宝要求根据合同约定支付工程款亦无异议，故本院就案涉工程款的结算方式参照双方合同约定予以认定。
本案争议焦点为二个，一即省建工集团与吴志宝就案涉工程的应付款为7626597.11元还是该款再下浮5.25％，二即赵伟东将其欠吴志宝的款项与吴志宝就案涉工程配合费的支付义务进行相抵的行为对省建工集团是否具有约束力。
关于争议焦点一，本院认为，案涉《建设工程施工合同》约定“工程造价的计算依据按江西省2004年定额取费标准一类，具体按总包合同条款执行下浮5.25％”，总包合同约定“取费按定额第一类工程计取相关费用，总价下浮5.25％作为决算依据”，代表省建工集团签订案涉合同的赵伟东已书面确认本案应付款项为7626597.11元，该款金额与审计结论一致，与上述合同的约定也并不矛盾，故本院认定案涉工程的应付工程款为7626597.11元，省建工集团辩称该款还应再下浮5.25％缺乏依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，吴志宝所述及书面结算载明的管理费实为案涉合同约定的工程配合费。本案中赵伟东与吴志宝就案涉工程配合费的抵销所涉的债务人并非是吴志宝与省建工集团，由于债务抵销的前提必须是当事人互负债务，故上述抵销不符合同法就债务抵销的规定。虽赵伟东有权代表省建工集团与吴志宝结算，但其就抵销的结算并未依法进行，超越了其代理权限，对省建工集团不具约束力。吴志宝作为相对人也没有任何理由相信赵伟东有权以吴志宝应付公司的款项与赵伟东个人欠吴志宝的欠款相抵，因为这涉及省建工集团的权益，故赵伟东的抵销结算行为也不符表见代理的构成要件。综上分析，赵伟东将其欠吴志宝的款项与吴志宝就案涉工程配合费的支付义务进行相抵的行为对省建工集团不具约束力。
据此，省建工集团应付款项为7626597.11元，扣除吴志宝未付的工程配合费762659.71元及其已收到的工程款6387000元，省建工集团尚欠吴志宝工程款476937.4元。吴志宝要求支付工程款1239597.11元的诉讼请求，本院仅支持其中476937.4元。另因案涉工程已完工，吴志宝要求省建工集团退还保证金100000元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。省建工集团辩称发票的税费可与省建工集团所欠款项相抵的抗辩缺乏合同与法律依据，本院不予采信。由于本院支持的工程款为476937.4元，故计息基数应为476937.4元加上保证金100000元，省建工集团对吴志宝主张的利息起算时间及利息标准无异议，据此计算，吴志宝主张的利息损失自2012年1月25日暂计至2013年9月25日应为69232元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条之规定，判决如下：
一、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付吴志宝工程款476937.4元、退还保证金100000元，合计576937.4元。
二、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付吴志宝暂计至2013年9月25日的利息损失69232元，此后至判决确定的给付之日的利息损失以上述未付的576937.4元为基数，按年利率7.2％另行计收。
三、鉴定费13802元由吴志宝承担，吴志宝于本判决生效之日起十日内支付给浙江省建工集团有限责任公司。
四、驳回吴志宝其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18304元，减半收取9152元，由吴志宝负担5211元，浙江省建工集团有限责任公司负担3941，浙江省建工集团有限责任公司负担部分于本判决生效之日起十日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陈 曦
二〇一四年三月三日
书记员 王明丹