江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终119号
原公诉机关南京市栖霞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建谊，绰号“和尚”，男，1991年4月12日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省泗洪县。2009年6月12日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，罚金人民币二千元，2013年11月4日刑满释放。2016年11月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
上诉人（原审被告人）罗泽鹏，男，1997年8月28日生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省连城县，住南京市栖霞区。2016年11月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保侯审，2017年12月8日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
辩护人崔保华，江苏九州祥和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马壮，绰号“老肥”男，1995年9月19日生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省灵璧县，住南京市栖霞区。2016年11月8日因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月。2016年12月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕，同年3月8日被取保侯审，同年12月8日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
原审被告人陈松平，绰号“光头”，男，1991年2月18日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省泗洪县。2010年7月27日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2016年12月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
原审被告人王文平，别名毛磊，男，1994年6月16日生，汉族，初中文化，无业，住安徽省涡阳县。2016年11月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
原审被告人王巍，别名杨威，男，1991年12月30日生，汉族，小学文化，无业，住江苏省泗洪县。2006年10月因寻衅滋事被行政拘留五日；2008年1月因殴打他人被行政拘留八日；2011年8月5日因犯强奸罪被判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，2014年3月26日假释，2015年9月4日刑满。2016年11月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
原审被告人陈浩，绰号“大个子”，男，1992年9月12日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省泗洪县。2012年2月15日因非法携带管制刀具被行政拘留五日。2016年11月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
原审被告人杜峰，男，1985年8月9日生，回族，中专文化，无业，住南京市六合区。2012年9月12日因赌博被罚款人民币200元；2016年4月14日因吸毒被行政拘留二日。2016年12月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
原审被告人张玉，绰号“小强”，男，1995年4月1日生，汉族，初中文化，无业，住安徽省明光市。2017年2月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保侯审。2017年12月8日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
原审被告人王文轩，男，1997年9月24日生，汉族，初中文化，无业，住南京市栖霞区，户籍地湖北省蕲春县。2016年12月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保侯审。2017年12月13日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
原审被告人孔庆宣，绰号“小轩”，男，1991年11月19日生，汉族，小学文化，无业，住江苏省东海县。2016年12月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保侯审。
原审被告人俞良，男，1988年7月1日生，汉族，中专文化，无业，住江苏省南京市高淳区。2016年12月7日因涉嫌聚众斗殴罪被取保侯审。
原审被告人赵修特，男，1995年3月10日生，汉族，初中文化，无业，住南京市六合区。2015年8月15日因寻衅滋事被行政拘留十三日并处罚款人民币200元。2016年12月12日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保侯审。
原审被告人王子龙，男，1995年2月10日生，汉族，初中文化，无业，住南京市鼓楼区。2016年12月12日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保侯审。
原审被告人潘杰，男，1998年4月20日生，汉族，初中文化，无业，住南京市浦口区。2016年12月12日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保侯审。
原审被告人王海强，男，1997年7月14日生，汉族，初中肄业，无业，住南京市浦口区。2014年3月5日因吸毒被行政拘留十五日（不予执行）。2016年12月14日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保侯审。
原审被告人王瑛琪，男，1992年3月1日生，汉族，初中文化，南京德昱康医疗科技有限公司司机，住南京市栖霞区，户籍所在地为黑龙江省鸡西市鸡冠区。2016年12月14日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保侯审。
南京市栖霞区人民法院审理南京市栖霞区人民检察院指控原审被告人陈建谊、陈松平、王文平、王巍、陈浩、杜峰、张玉、王文轩、孔庆宣、罗泽鹏、俞良、赵修特、王子龙、潘杰、王海强、王瑛琪、马壮犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月13日作出（2017）苏0113刑初175号刑事判决。原审被告人陈建谊、罗泽鹏、马壮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问上诉人陈建谊、罗泽鹏、马壮，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员王寅出庭履行职务，上诉人罗泽鹏及其辩护人崔保华、上诉人马壮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月15日20时许，丁某（另案处理）为给马速（另案处理）接风，打电话约请马速到本市栖霞区迈皋桥和燕路319号的温暖娱乐会所唱歌，后马速、丁某各自带人先后到达。期间，二人因琐事发生口角，马速手下遂将若干砍刀、砍斧分装两辆车内并带至会所楼下。而原先已离开会所的丁某一方人员又开车返回会所，与马速一方人员均在楼下聚集。23时许，丁某、马速下楼，丁某一方人员见丁某头部受伤遂将己方车内砍刀、棍棒取出并质问马速一方是“何人打的？”，马速一方人员见状也将车内砍刀等械具取出，双方持刀对恃。丁某、马速见状劝阻，双方未打斗。后马速、丁某一同离开时再次发生争执，马速向已方人员跑去并指挥被告人王文轩、俞良、罗泽鹏、王子龙、潘杰、赵修特、王瑛琪、马壮以及王某1（未成年，另案处理）、诸某、梁某（另案处理）等人持砍刀等械具“打回去”，丁某纠集被告人陈松平、杜峰、陈浩、陈建谊、王文平、王巍、张玉等人持砍刀等械具在原地等候，并称“过来一个砍一个”，随后双方在会所门口持刀对砍、追逐。过程中，马壮跌倒被丁某等多人持械殴打，致马壮左肱骨远端骨折，左尺骨鹰嘴骨折，后双方人员逃离现场。经鉴定，马壮肘部骨折已构成轻伤一级、其体表皮肤的损伤已构成轻伤二级。
案发后，被告人马壮让他人报警并于当日到案。2016年11月20日，被告人陈建谊、陈浩被民警抓获，当月23日，被告人王文平被民警抓获，当月24日，被告人王巍自行投案，当月30日，被告人罗泽鹏自行投案，同年12月7日，被告人俞良自行投案，当月9日，被告人王文轩自行投案，当月12日，被告人王子龙、赵修特、潘杰自行投案，当月14日，被告人王瑛琪自行投案，当月21日，被告人杜峰被民警抓获，当月23日，被告人陈松平自行投案，2017年2月26日，被告人张玉自行投案。上述被告人到案后均如实供述上述犯罪事实。
审理中，被告人陈松平、张玉各赔偿被告人马壮经济损失人民币10000元，被告人陈松平取得了马壮的谅解。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人陈建谊、陈松平、王文平、王巍、陈浩、杜峰、张玉、王文轩、罗泽鹏、俞良、赵修特、王子龙、潘杰、王瑛琪、马壮的供述和辩解，证人马某2、阮某、钱某1、杨某、解某、吴某1、史某、王某1、钱某2、石某、顾某、王某2、王某3、刘某1、刘某2、吴某2、王某4、马某1、余某等人的证言，接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、户籍信息表、抓获经过、到案经过、到案说明、调取证据通知书、调取证据清单、视听资料说明、情况说明、提取痕迹、物证登记表、刑事摄影照片、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、病历等书证，南京市公安局物证鉴定所出具的法医学鉴定书、法医学人体损伤程度检验意见书，辨认笔录、现场勘验检查笔录，视听资料等。
原审法院认为，被告人陈建谊、陈松平、王文平、王巍、陈浩、杜峰、张玉、王文轩、罗泽鹏、俞良、赵修特、王子龙、潘杰、王瑛琪、马壮持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陈建谊、陈松平、王文平、王巍、陈浩、杜峰、张玉、王文轩、罗泽鹏、俞良、赵修特、王子龙、潘杰、王瑛琪、马壮与他人共同实施犯罪，地位、作用相当，不区分主从犯。被告人王巍、罗泽鹏、俞良、王文轩、王子龙、赵修特、潘杰、王瑛琪、陈松平、张玉、马壮案发后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人陈建谊、王文平、陈浩、杜峰被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人王巍曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈松平积极赔偿马壮部分经济损失并取得谅解、被告人张玉积极赔偿马壮部分经济损失，酌情从轻处罚。被告人陈建谊、陈松平有前科劣迹，被告人王巍、陈浩、杜峰、赵修特有劣迹，被告人马壮有前科，酌情从重处罚。被告人王文轩、罗泽鹏、俞良、赵修特、王子龙、潘杰、王瑛琪、马壮等人聚众斗殴单方人数超过十人，酌情从重处罚。各被告人聚众斗殴致一人轻伤，酌情从重处罚。被告人马壮在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：被告人陈建谊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；被告人陈松平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人王文平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；被告人王巍犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；被告人陈浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；被告人杜峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；被告人张玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人王文轩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人罗泽鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人俞良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年；被告人赵修特犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年；被告人王子龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年；被告人潘杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年；被告人王瑛琪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年；被告人马壮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月，撤销南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113刑初410号刑事判决书中被告人马壮犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年四个月的缓刑执行部分，决定合并执行有期徒刑三年八个月。
宣判后，原审被告人陈建谊、罗泽鹏、马壮提出上诉。
上诉人陈建谊的上诉理由是量刑过重。
上诉人罗泽鹏的上诉理由是：1.量刑过重；2.其没有参与对砍和追逐。其辩护人提出：1.罗泽鹏没有参与对砍行为，犯罪情节较轻；2.量刑过重，建议对其判处缓刑。
上诉人马壮的上诉理由是：1.量刑过重；2.其的手受伤做过手术，希望继续得到治疗。
本院审理期间，上诉人陈建谊自愿撤回上诉。
出庭检察员认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议驳回罗泽鹏、马壮的上诉，维持原判；准许陈建谊撤回上诉。
本院经审理查明上诉人陈建谊、罗泽鹏、马壮与原审被告人陈松平、王文平、王巍、陈浩、杜峰、张玉、王文轩、俞良、赵修特、王子龙、潘杰、王瑛琪犯聚众斗殴罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人陈建谊、罗泽鹏、马壮及罗泽鹏的辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对原审认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人陈建谊、罗泽鹏、马壮与原审被告人陈松平、王文平、王巍、陈浩、杜峰、张玉、王文轩、俞良、赵修特、王子龙、潘杰、王瑛琪持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。各上诉人与各原审被告人与他人共同实施犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中地位、作用相当，不区分主从犯。王巍、罗泽鹏、俞良、王文轩、王子龙、赵修特、潘杰、王瑛琪、陈松平、张玉、马壮案发后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻或者减轻处罚。陈建谊、王文平、陈浩、杜峰被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。王巍曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。马壮在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。
关于上诉人罗泽鹏及其辩护人提出“其没有参与对砍和追逐，犯罪情节较轻”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人与原审被告人的供述、证人证言及视听资料等证据均证明，罗泽鹏积极参与本案，开车将犯罪工具运至现场，并在现场持械与己方人员与对方人员对峙，与己方人员同进退，罗泽鹏本人对此亦有供述。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人罗泽鹏及其辩护人提出“量刑过重，建议对其判处缓刑”、上诉人马壮提出“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，法律规定，持械聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。一审法院根据上诉人在共同犯罪中的地位、作用，结合二人系自首、马壮在缓刑考验期限内犯新罪等情节，对罗泽鹏判处有期徒刑三年，对马壮判处有期徒刑二年九个月，撤销前罪的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年八个月，量刑并无不当，鉴于罗泽鹏在本案中的犯罪情节及社会危害性，对其不宜判处缓刑。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马壮提出“其的手受伤做过手术，希望继续得到治疗”的上诉理由，经查，检察员当庭已予以说明，将按照有关规定对其继续治疗。
原审判决认定上诉人陈建谊、罗泽鹏、马壮及原审被告人陈松平、王文平、王巍、陈浩、杜峰、张玉、王文轩、俞良、赵修特、王子龙、潘杰、王瑛琪犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。出庭检察员出庭意见正确，本院予以采纳。上诉人陈建谊申请撤回上诉的请求符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）罗泽鹏、马壮的上诉，维持原判。
二、准许上诉人（原审被告人）陈建谊撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 斌
审判员 黄 霞
审判员 顾岚岚
二〇一八年三月九日
书记员 李秉琪
书记员 陈 鑫