湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1123号上诉人（原审被告）：邵吉江，男，1967年3月26日出生，汉族，住襄阳高新区春园路民发盛特区。委托诉讼代理人：张礼彬，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余海玉，女，1962年10月4日出生，汉族，住襄阳高新区春园路民发盛特区。诉讼委托代理人：胡国银，襄阳市明正法律服务所法律工作者。原审被告：王爱民，男，1961年1月11日出生，汉族，住襄阳市樊城区。原审被告：姜敏，女，1964年7月6日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人邵吉江因与被上诉人余海玉及原审被告王爱民、姜敏民间借贷纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第01488号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邵吉江的委托诉讼代理人张礼彬，被上诉人余海玉及其委托代理人胡国银接受了本院询问。本案现已审理终结。邵吉江的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人在本案中对原审被告所欠被上诉人的欠款不承担连带责任;2.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：诉争2015年10月11日协议是上诉人为让被上诉人申请解除对上诉人房产等的查封而被迫达成的，该协议第三条约定上诉人的担保责任按原担保合同执行，而双方于2014年9月23日签订的借款担保合同对上诉人的担保责任期限并没有约定，应依法适用6个月的担保期限，但截止被上诉人提起本案诉讼之日，上诉人的担保期限已过，不应再承担连带担保责任。被上诉人余海玉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。余海玉向一审法院起诉请求：2014年9月23日，余海玉与王爱民、姜敏、邵吉江签订借款合同，约定由余海玉向王爱民、姜敏提供借款100万元，由邵吉江提供担保。合同签订后，余海玉按约向王爱民、姜敏提供了借款，但王爱民、姜敏未按约还款。故请求依法判令：1.王爱民、姜敏偿还余海玉借款本金100万元，并支付从借款之日起按合同约定的利率计算利息至款付清之日止；2.王爱民、姜敏支付违约金20万元；3.王爱民、姜敏承担本案全部诉讼费、保全费、代理费等由余海玉为追索上述借款而支付的全部费用；4.邵吉江对上述借款本金、利息、违约金、代理费及余海玉为追索上述款项支付的全部费用承担连带清偿责任。诉讼中，余海玉明确借款利息从2014年9月24日起计算。一审法院认定事实：2014年9月23日，余海玉与王爱民、姜敏、邵吉江签订借款协议，约定：“王爱民、姜敏向余海玉借款100万元，借款期限2个月，自2014年9月23日至2014年11月22日，利率为5%。王爱民、姜敏应按月支付利息。如有违约，每违约一次向余海玉支付借款本金10%的违约金。借款到期后，王爱民、姜敏应按约定一次性归还借款，如有违约，除需按约支付利息外，还需支付借款本金20%的违约金。邵吉江自愿作为王爱民、姜敏的担保人，就王爱民、姜敏履行协议中所有义务向余海玉无条件提供连带责任保证，特别如王爱民、姜敏不按时支付利息及返还借款，则该义务由邵吉江履行，邵吉江对此表示理解且予以认同和接受。邵吉江担保的范围：该协议下的借款、借款利息、违约金、赔偿金、为追回借款、获取利息等权利而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费和诉讼费用）。”借款合同签订同日，王爱民、姜敏作为借款人，邵吉江作为担保人向余海玉出具100万元的借条，该借条载明:“今借到余海玉100万元，其中部分银行转账，部分现金。”同日，余海玉通过其女李雯向姜敏账上转款47.50万元；次日，余海玉向姜敏转账47.50万元，共计转账金额为95万元。借款期限届满后，王爱民、姜敏未按约还本付息，邵吉江也未按约履行保证责任。2015年7月13日，余海玉向一审法院提起诉讼。诉讼中，余海玉作为甲方与邵吉江作为乙方于2015年10月11日达成还款协议，约定：“因为王爱民、姜敏向甲方借款100万元，乙方作为担保人。甲方已于2015年7月10日向法院提起诉讼，法院受理后对王爱民、姜敏、邵吉江的房屋进行了查封。现邵吉江因贷款需要解除对其房屋的查封，经协商一致，订立本协议。一、乙方自愿于2015年12月30日前承担30万元至40万元的担保责任（注：如贷款到账付40万元，未到帐付30万元）。二、甲方向法院递交解除邵吉江房屋查封的申请，并督促法院于10月16日前解除对该房屋的查封。三、本协议履行后，乙方应承担的担保责任按原担保合同执行，法院判决后按判决执行。如违约，违约方自愿承担协议价款10%的违约责任。”该协议签订后，余海玉申请解除了对邵吉江房屋的查封。2016年2月6日，邵吉江向余海玉的丈夫李国成账上汇款20万元。另查明，2015年7月10日，余海玉与襄阳市明正法律服务所签订委托合同约定，由襄阳市明正法律服务所委托胡国银为本案委托代理人，约定的代理费标准为标的额的5%，现金支付，合同签订之日超30天内付30%，余款从执行款中支付。合同签订后，余海玉并未实际支付。一审法院认为，本案争议的焦点有：一.借款本金是多少。余海玉与王爱民、姜敏签订合同约定借款100万元，余海玉实际转账95万元，对于剩余5万元，余海玉提供借据证明王爱民、姜敏出具借据时认可借款交付存在转账和现金交付两种形式。邵吉江认为余海玉并未按照合同约定足额提供100万元借款。因余海玉对于5万元借款的交付除了借据上反映的存在现金交付的形式外，无其他证据佐证，证据不足，且邵吉江不予认可，故认定余海玉实际向王爱民、姜敏提供的借款本金为95万元。二.邵吉江是否还应承担连带担保责任。余海玉与王爱民、姜敏、邵吉江签订借款协议时没约定保证期间，邵吉江的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月内。余海玉在保证期满六个月内虽未向邵吉江主张，但邵吉江在诉讼中又与余海玉签订了协议，承诺仍按原协议履行担保责任。邵吉江虽然辩称因为其房屋被余海玉申请查封，所以才与余海玉签订的协议，但并不能说明邵吉江与原告签订的协议不是其真实意思的表示，且邵吉江在协议签订后也向余海玉支付了20万元。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条的规定，对邵吉江的抗辩理由，不予支持，邵吉江仍应承担连带担保责任。三、邵吉江支付的20万元如何认定。在邵吉江应承担连带担保责任的前提下，邵吉江于2016年2月6日支付的款项，按照先息后本的习惯，该20万元应认定为偿还的利息。本案中，余海玉对逾期利息和违约金共同主张，但总额不能超过年利率24%。经核算，从2014年9月24日起以95万元为基数按照年利率24%计算至2016年2月6日前，王爱民、姜敏应付利息为314133元，扣除邵吉江代付的20万元，截止2016年2月6日，王爱民、姜敏尚欠余海玉借款本金95万元，利息114133元（314133元-20万元）。2016年2月7日以后的利息以95万元为基数按年利率24%计算至款付清之日止。综上，余海玉与王爱民、姜敏、邵吉江签订的借款协议，除双方约定的借款利率超出法律规定外，其余内容合法有效，应受国家法律保护。余海玉向王爱民、姜敏提供95万元借款后，王爱民、姜敏未按约偿还，属违约行为，应承担违约责任。故余海玉要求王爱民、姜敏偿还借款本金100万元，支付从2014年9月24日起按合同约定的利率计算至款付清之日止的利息，并支付违约金20万元的请求，经核实的部分予以支持外，其余部分不予支持。余海玉与王爱民、姜敏、邵吉江签订的借款合同中，对于王爱民、姜敏逾期偿还主债务是否应承担律师代理费和其他费用没有约定，同时余海玉也未提供相关的证据，因此，余海玉要求王爱民、姜敏、邵吉江承担上述费用的请求，不予支持。邵吉江辩称，担保已超过六个月的担保期限，因此不应再承担担保责任，及邵吉江代王爱民、姜敏偿还的20万元，因邵吉江的担保已过期不应承担担保责任，该20万元应予返还给被告邵吉江等请求，与查明的事实不符，对此辩称理由，不予采纳。王爱民、姜敏经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、王爱民、姜敏于判决生效之日起十日内偿还余海玉借款本金95万元及利息114133元，并支付从2016年2月7日起以95万元为基数按年利率24%计算至款付清之日止的利息。二、邵吉江对王爱民、姜敏上述应付款项承担连带清偿责任。三、驳回余海玉的其他诉讼请求。案件受理费15600元，财产保全费5000元，合计20600元，由王爱民、姜敏、邵吉江共同承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，余海玉于2017年7月4日向本院申请其仅主张邵吉江就本案债务承担31.5万元的连带担保责任（邵吉江已支付25万元），对邵吉江的其他责任不再主张。邵吉江于2017年7月11日表示同意，并确认其已向余海玉支付25万元，还欠6.5万元未付。本院认为，本案的争议焦点为邵吉江是否应当对诉争借款承担连带清偿责任。已查明案涉2014年9月23日协议仅约定邵吉江对诉争借款承担连带保证责任，并未约定保证期限，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，邵吉江承担保证责任的期间应为诉争主债务履行期届满之日起6个月内。由于余海玉未提供证据证明其在上述保证期间内向邵吉江主张了权利，故邵吉江的保证责任应依法免除。但因余海玉提起本案诉讼后，邵吉江与余海玉于2015年10月11日达成还款协议，约定邵吉江自愿于2015年12月30日前承担30万元至40万元的担保责任，且协议签订后，邵吉江于2016年2月6日向余海玉的丈夫李国成账上汇款20万元，二审中余海玉与邵吉江又均同意邵吉江对诉争借款仅向余海玉承担31.5万元的保证责任，并确认邵吉江已向余海玉支付了25万元，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条之规定，邵吉江对已超过诉讼时效期间的诉争债务所承担的25万元保证责任有效，对其承诺但未付的6.5万元部分应继续对余海玉承担保证责任。另外，余海玉与邵吉江均确认邵吉江已就诉争债务向余海玉实际代偿了25万元，比原审判决确认的20万元高出5万元，该超出部分亦应冲抵王爱民、姜敏下欠余海玉的利息，故本院依法将诉争借款下欠本金及利息调整为，截止2016年2月6日前，王爱民、姜敏尚欠余海玉借款本金95万元、利息314133元，从2016年2月7日起，双方应以95万元为基数按年利率24%计算利息至全部欠款付清之日止，邵吉江已偿还的25万元应从前述应付未付利息总额中扣减。综上所述，因二审中出现新的情形，导致原审判决实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第01488号民事判决；二、王爱民、姜敏于本判决生效之日起十日内偿还余海玉借款本金95万元及利息（截止2016年2月6日的下欠利息为314133元；从2016年2月7日起，以95万元为基数按年利率24%计算至全部欠款付清之日止；邵吉江已代偿的25万元应从前述应付未付利息总额中扣减）；三、除邵吉江已向余海玉承担的25万元的保证责任外，邵吉江应对王爱民、姜敏上述应付款项中的6.5万元继续承担连带清偿责任；邵吉江承担以上保证责任后，有权向王爱民、姜敏追偿。三、驳回余海玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，财产保全费5000元；二审案件受理费15746元，以上合计36346元，均由王爱民、姜敏负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  尹波涛审判员  王启飞二〇一七年七月十七日书记员  付全喜