四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第75号
抗诉机关（原公诉机关）四川省邛崃市人民检察院。
原审被告人季某某。
辩护人屠传孝，四川维信律师事务所律师。
原审被告人宋某某。
辩护人龚锡和，四川天从律师事务所律师。
辩护人马玉珊，女，1977年7月5日出生，汉族，住成都市武侯区。
四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控原审被告人季某某、宋某某犯销售假药罪一案，于二○一四年十一月二十一日作出（2014）邛崃刑初字第274号刑事判决。四川省邛崃市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员王黎莉出庭履行职务，原审被告人季某某及其辩护人屠传孝，原审被告人宋某某及其辩护人龚锡和、马玉珊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人季某某系大生源医药有限公司火井药店负责人，被告人宋某某系该店药剂师。二被告人通过其家属从非正规渠道私自购进价格较低的中药饮片“水半夏”，而以价格较高的中药饮片“法半夏”名义多次对外销售。
2013年9月18日15时许，被害人张某甲在该店捡取一副含该假冒“法半夏”的中药回家煎服后，即出现呕吐、腹泻等症状，经邛崃市人民医院抢救无效，于当日23时55分死亡。
经成都市药品检验所检验：1、送检的“法半夏”饮片，性状、鉴别项不符合规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条之规定，认定为假药；送检的样片经鉴定，系天南星科犁头尖植物的块茎（即：水半夏）。2、送检的药材中，川紫苑、桔梗、百部、紫苏子、麻黄、苦杏仁、款冬花等七味药材鉴定为劣药。
经四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定：张某甲死亡原因符合服用中药后中毒引起急性呼吸循环衰竭死亡。
原判认定上述事实有以下证据予以证实：
1、邛崃市公安局受案登记表，证实案件来源为2013年10月8日9时10分，接成都市邛崃食品药品监督管理局移送案件。
2、成都市邛崃食品药品监督管理局现场检查笔录、药品抽样记录及凭证，主要内容为成都市邛崃食品药品监督管理局接群众张某乙举报，自己父亲于2013年9月18日在成都平原大生源药房火井药店抓药煎服后发生呕吐、心慌、气喘，后在医院抢救无效于当晚11点35分去世。成都市邛崃食品药品监督管理局遂到该药店进行检查，对处方笺所列药材除枇杷叶外全部进行了监督抽验。
3、物证照片。
4、物证“水半夏”及“法半夏”实物、工作说明及当庭辨认情况。
5、邛崃市公安局扣押决定书及扣押物品清单，移送物品清单。
6、成都平原大生源医药有限公司情况说明及自2011年3月起至2013年9月9日药品销售明细单复印件，证实在该期间内，被告人季某某经营的成都平原大生源药房邛崃市火井镇河北街药店未在该公司进购过法半夏。
7、成都平原大生源药房连锁有限公司连锁药店经营许可协议及药品统一配送协议，证实该公司与被告人季某某于2010年1月1日签定加盟协议，并约定加盟药店所经营药品必须是成都平原大生源医药有限公司配送的药品，不得从其他任何单位擅自购进。
8、成都平原大生源医药有限公司购货出库单及销售（配送）清单。
9、成都市金牛区人民政府办公室关于金牛区荷花池中药材专业市场专项整治实施方案及禁止在该市场交易中药饮片、中成药等六类产品的告知书；国家食品药品监督管理总局关于加强中药饮片监督管理的通知，明确规定严禁从中药材市场或其他不具备饮片生产经营资质的单位或个人采购中药饮片。
10、被害人张某甲处方笺复印件，处方内药物为：麻黄、杏仁、甘草、生石膏、桑皮、苏子、白果、冬花、紫苑、百部、桔梗、法半夏、鱼腥草、枇杷叶。该处方笺复印件上有宋某某手写“16.00”字样。
11、邛崃市医疗中心医院出具的被害人张某甲的病历材料及死亡记录、死亡医学证明。
12、证人张某乙的证言。
13、证人王某某的证言。
14、证人廖某某的证言。
15、证人华某某的证言。
16、证人刘某某的证言。
17、证人李某某的证言。
18、证人李某祥的证言。
19、证人刘某英处方笺复印件。
20、邛崃市高何医院出具的证人刘某某的病情证明材料，证实证人刘某某在邛崃市高何医院住院治疗情况。
21、证人高某某的证言。
22、证人李某英的证言。
23、证人王某某、李某的证言。
24、被告人季某某的供述。
25、被告人宋某某的供述。
26、四川省中医药科学院中药材基源鉴定，证实张某甲所服中药残渣基源鉴定结果与药方中所载药材种类一致。
27、成都市公安局物证鉴定所检验报告，证实从张某甲中药残渣中未检出毒鼠强、有机磷类农药成分。
28、成都市药品检验所检验报告及成都市邛崃食品药品监督管理局情况说明，证实从被告人季某某经营的大生源医药有限公司火井药店提取的中药饮片“法半夏”系假药，川紫苑等七味中药系劣药。
29、四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书，被害人张某甲死亡原因符合服用中药后中毒引起急性呼吸循环衰竭死亡。该鉴定书载明：张某甲病前有口服中药史，服药后出现“腹泻、腹痛、呕吐”等急性胃肠道不良反应等症状，从张某甲口服中药至出现临床不良症状到最后经医院抢救无效死亡，时间约6小时左右；送检显示：中药饮片法半夏性状、鉴别项不符合规定；而根据法医学尸体检验及法医学病理学检验未发现死者生前有致死性病理改变和致死性损伤，因此，综合分析张某甲死亡原因符合服用中药后中毒引起急性呼吸循环衰竭死亡。
30、四川省中医药科学院试验报告，该报告显示送检“水半夏”提取物对小鼠的急性毒性作用甚小，小鼠在灌药后出现自发活动减少，但在给药后24小时恢复。测得该“水半夏”最小致死量大于60原生药g／kg。
原判认为，被告人季某某、宋某某销售假冒药材，其行为已构成销售假药罪，且系共同犯罪，依法应予刑事处罚。对邛崃市人民检察院起诉指控被告人季某某、宋某某犯销售假药罪致人死亡的事实，因指控证据不足以证明被害人张某甲死亡确系被告人季某某、宋某某销售的假药导致，故该院不予认定。被告人季某某在销售假药的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人宋某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，对被告人宋某某可以从轻或者减轻处罚。被告人季某某犯罪时系年满六十五周岁以上的老年人，可以酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人季某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人宋某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
一审宣判后，原公诉机关认为，在本案四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定中，虽然以“符合”来描述鉴定结论，但是其内容上却明确指出“生前未有致死性病理改变和致死性损伤”，结合全案证据和案件事实，死者生前口服中药后十余分钟即出现剧烈中毒症状并随即死亡的事实，已经能够排除其他中毒可能的合理怀疑，足以证明死亡系含有假药的中药所致。原审法院在认定事实上仅将鉴定意见单独分析而不结合全案证据综合分析，导致认定事实错误，且在认定过程中对已足以排除的合理怀疑仍然予以保留，导致对被告人的行为定性错误，量刑畸轻，据此提出抗诉。
原审被告人季某某及其辩护人辩解、辩护称，1、无证据证实季某某共谋并指使他人购买水半夏替换法半夏，故其不构成销售假药罪；2、即使季某某构成销售假药罪，但原判量刑过重。综上，请求二审依法改判。
原审被告人宋某某及其辩护人辩解、辩护称，1、死者生前病历中明确记载“患者今晨开始频繁呕吐、腹泻”，此处“今晨”指9月18日早晨，而死者系9月18日下午3点15分才去火井药店捡取中药，故死者张某甲出现症状在前，接触涉案中药在后，其死亡与涉案中药无关，亦与被告人无关；2、用水半夏代替半夏入药具有一定的历史因素和社会基础，是一种普遍现象，不应认定为假药。
二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
二审另查明，邛崃市医疗中心医院入院记录载明“姓名：张某甲……入院日期：2013年09月18日21时20分……现病史：1天前患者因咳嗽在当地医院就诊，并口服中药（具体用药不详）治疗，患者今晨开始频繁呕吐、腹泻，呕吐10＋次，均为胃内容物，无咖啡色物质，腹泻10＋次，大便为黄色稀水样便，无脓血便及黑便，……”。
证明上述事实的证据有邛崃市医疗中心医院入院记录。
本院认为，原审被告人季某某、宋某某违反国家对药品的管理制度，以中药“水半夏”冒充中药“法半夏”对外进行销售，其行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。原审被告人季某某系药店负责人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人宋某某系药店药剂师，在共同犯罪中其次要和辅助作用，系从犯，对宋某某依法可以从轻处罚。
针对抗诉机关所提原判对季某某、宋某某销售假药致张某甲死亡的事实不予认定，系定性错误，导致量刑畸轻的抗诉意见，本院认为，四川省中医药科学院“法半夏”疑似物急性毒性试验报告载明：“水半夏水提取物灌胃对小鼠的急性毒性作用甚小，小鼠在灌药后出现自发活动减少，但在给药后24小时恢复。……测得最小致死量大于60原生药g／kg”；张某甲的处方签载明该处方内“法半夏”用量为12g；且死者张某甲于邛崃市医疗中心医院的入院记录载明其在入院当日（2013年9月18日）早晨已出现了多次腹泻和呕吐的症状；在案证据中，证人张某乙、王某某的证言及宋某某的供述亦相互印证，一致证实张某甲于2013年9月18日下午在季某某、宋某某经营的“火井药店”抓取中药，回家自行熬制服用。上述证据表明，死者张某甲出现呕吐、腹泻的症状在前，接触涉案中药在后，且涉案中药中所配水半夏的用量远未达到测得的最小致死量。四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书所载鉴定结论为张某甲的死亡原因符合中药中毒死亡，但未确认其系中药中毒导致死亡。综上，在案证据不足以证实张某甲的死亡系涉案中药中水半夏毒性所致。故抗诉机关所提以上抗诉意见不能成立，本院不予支持。
针对原审被告人季某某及其辩护人所提无证据证实季某某共谋并指使他人购买水半夏替换法半夏，其不构成销售假药罪的辩解、辩护意见，本院认为，首先，原审被告人季某某具有医师执业资格证，从事中医药工作数十年，且为药店负责人，并能辨认出“法半夏”和“水半夏”的区别；原审被告人宋某某经专业培训后具有驻店用药指导员证书，其有责任区分所售中药为“法半夏”和“水半夏”。其次，二人的供述均证实，二人明知“法半夏”价格明显高于“水半夏”，为图便宜便让高某某在成都中药材市场购买，在明知高某某所购回的中药饮片价格实为“水半夏”价格后，仍将该中药饮片（即“水半夏”）以“法半夏”名义在其店内销售。证人高文莲的证言亦证实了上述事实。综上，原审被告人季某某、宋某某在其店内以中药饮片“水半夏”冒充“法半夏”进行销售，二人的行为已构成销售假药罪。故原审被告人季某某及其辩护人所提该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对原审被告人季某某及其辩护人所提即使季某某构成销售假药罪，但原判量刑过重的辩解、辩护意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。原判结合季某某所涉销售假药犯罪的事实，且犯罪时系年满六十五周岁以上的老人等情节，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当。故原审被告人季某某及其辩护人所提该辩解、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
针对原审被告人宋某某及其辩护人所提用水半夏代替法半夏入药具有一定的历史因素和社会基础，是一种普遍现象，不应认定为假药的辩解、辩护意见，本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第二款二项规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的药品，按假药论处：……（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。……”。原审被告人季某某、宋某某将“水半夏”冒充“法半夏”进行销售，应属上述药品法中规定的“按假药论处”的药品。本案中，在案证据证实季某某、宋某某在其经营的药店内长期用“水半夏”冒充“法半夏”销售，且并未区别适应症状或功能主治，其行为属销售假药。原审被告人宋某某及其辩护人所提该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐飏
代理审判员 魏军
代理审判员 傅超
二〇一五年六月八日
书 记 员 冯欢