辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终491号
上诉人（原审原告）：宋文玺。
委托代理人：李红伟，辽宁信敏功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庄河宏伟地质勘察工程有限公司，住所地庄河市延安路448号。
法定代表人：杨贵思，该公司经理。
委托代理人：张俊帅，辽宁环胜律师事务所律师。
原审第三人：庄河市徐岭镇杨屯村民委员会，住所地庄河市徐岭镇杨屯村。
法定代表人：吕吉业，该村委会主任。
委托代理人：吕天保，该村委会治保主任。
原审原告宋文玺与原审被告庄河宏伟地质勘察工程有限公司（以下简称宏伟公司）、第三人庄河市徐岭镇杨屯村民委员会（以下简称杨屯村委会）物权保护纠纷一案，庄河市人民法院于2015年11月29日作出（2014）庄民初字第5277号民事判决，宋文玺不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。
原告宋文玺一审诉称：原告于2001年3月21日与杨屯村委会签订《土地征用协议书》约定：“经甲、乙双方共同协商将原砖厂荒地12亩供给乙方建木材加工厂兼营煤炭等用地。”《协议书》对该荒地的四至边界做了清楚的划定（见协议书）。《协议书》约定：“征用土地年限为50年，即2001年2月25日—2050年2月25日；租用土地费为每亩1.75万元，合计为21万元。”协议签订后，原告和杨屯村委会均已按《协议书》的约定履行了各自的义务。原告随后占有了该12亩荒地用于木材加工和煤炭经营，并建围墙和铁栅栏将东、西、南边界固定。2002年4月，该12亩荒地中10.86亩被庄河市人民政府征收为国有土地，用途为工业用地（见勘测定界图），剩余的1.14亩未被征收仍为原告所有。原告又于2002年4月16日，通过向庄河市人民政府申请，以39.39元／㎡的价格取得该10.86亩的土地使用权（出让方式），使用期为50年，并由政府为原告颁发了《国有土地使用证》。2012年10月，原告将取得的10.86亩土地中的5.43亩（西部）土地使用权转让给了被告。另5.43亩（东部）转让给了刘某某，刘某某又转让给了初某某。后被告又从初某某手中买回该5.43亩土地（被告实际取得了全部的10.86亩土地）。经政府征收后，原告与杨屯村委会签订的《土地征用协议书》中的原12亩荒地只剩下1.14亩为原告所有（该1.14亩荒地分前0.4亩、后0.74亩两部分）。2014年4月15日，被告为建办公楼配套设施，需占用原告所有的1.14亩荒地中的0.74亩（办公楼后面）。在未征得原告同意且明知该0.74亩荒地承包经营权为原告所有的情况下，被告又与杨屯村委会签订了一份《土地承包合同书》，将原告所有的1.14亩荒地中的0.74亩承包给了被告（该承包合同书的标的为2.2亩）。随后被告又在办公楼前原告所有的0.4亩荒地上建了一个厕所。至此，被告已将原告所有的1.14亩荒地全部占为已有。根据《物权法》第33条、34条、245条，最高院《关于农村土地承包法司法解释》第20条规定，被告应返还原告所有的1.14亩荒地承包经营权。现诉至法院请求确认被被告占有的1.14亩荒地承包经营权归原告所有，并由被告返还原告。
被告宏伟公司一审辩称：一、宋文玺对1.14亩土地无承包经营权。第一、宋文玺与杨屯村委会于2001年3月21日签订了《土地征用协议书》。该协议约定宋文玺征用杨屯村荒地12亩，用于建木材加工厂兼营煤炭等用地；同时约定双方原签订的承包土地合同作废。该协议系土地征用协议，而非土地承包协议，宋文玺签订该协议的目的是取得12亩荒地的国有土地使用权，而非承包经营权。该协议签订后，宋文玺向政府部门申请办理土地征用手续，庄河市政府于2002年4月16日批复出让给宋文玺国有土地使用权7237.12平方米，即10.86亩。宋文玺据此取得了10.86亩土地的国有土地使用权，并办理了国有土地使用证。对于余下的1.14亩土地，政府部门未批准出让，宋文玺也未与杨屯村委会另行签订土地承包协议，故该1.14亩土地的使用权仍为杨屯村所有，宋文玺基于《土地征用协议书》不能取得该部分土地的承包经营权。第二、宋文玺在与杨屯村委会签订《土地征用协议书》后，对1.14亩土地的曾经占用属非法占用。为此，杨屯村林山屯群众曾多次上访。辽宁省国土资源厅网站信访系统对群众上访的办理情况作了登记，载明经现场勘测并由测绘人员实地测量，庄河市万达物资经销处（即宋文玺）超占土地1.87亩。庄河市规划和国土资源局为此作出的决定为：庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地。如前所述，宋文玺既未取得1.14亩土地的国有土地使用权亦未取得该部分土地的承包经营权，其对1.14亩土地的曾经占用已被政府部门认定为超占，属非法占用。所以，宋文玺现无权基于1.14亩土地主张任何权利。二、宏伟公司系1.14亩土地的合法承包人，依法享有使用权。宏伟公司与杨屯村委会于2014年4月15日在庄河市徐岭镇人民政府的鉴证下，签订了《土地承包合同书》，依法取得了包括案涉土地在内的2.2亩土地的使用权。该合同并不违反法律规定，宏伟公司基于该合同合法享有案涉土地的使用权。综上所述，宋文玺的诉讼请求依法不成立，请求法庭依法驳回其诉讼请求。
第三人杨屯村委会一审述称：宋文玺与我们签订了年限为50年的土地征用协议书，对其后的转让过程他从未告知过第三人，对于国家征用部分的面积原告也未告知第三人。宏伟集团把楼建完后，群众举报其违规超建，经村委会核实，超建了2.2亩，村委会与宏伟公司和老百姓协商，最后达成协议，将2.2亩地承包给宏伟公司，承包期为2年，每亩每年1000元。
一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：驳回原告宋文玺的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
宋文玺上诉的理由及请求是：一、一审判决认为“对于案涉争议土地是否属于其他非农业用地，原告并未提供充分证据予以证明，从而证明该争议部分土地合同的效力问题”，是错误的。一审判决已认可的证据包含土地征用协议书，以及与该份协议书相验证的收据、国有土地使用证、庄政地字（2002）22号土地批件、土地转让协议书等，足以说明土地征用协议书是合法有效的，并得到有关机构的认可，成为后续办理土地批件和国有土地使用证的基础性资料。该份土地征用协议书上已载明12亩土地系用于“建木材加工厂兼营煤炭”，依照其办理下来的土地批件及国有土地使用证上也表明了用地性质。依照《中华人民共和国物权法》及最高院相关司法解释的规定，上诉人享有案涉1.14亩土地的使用权。二、上诉人是因为当时支付原来委托的鉴定机构的收费（五千元）有困难才导致退鉴的，后上诉人凑足两千元，委托“国有土地使用证”所附的“勘测定界图”的同一家测绘单位来鉴定，该鉴定得出的“勘测定界图”与原图相互验证，足以证明被上诉人分两个地块占用了上诉人拥有使用权的1.14亩土地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、相关司法解释以及民事诉讼证据规则的规定，单方委托作出的鉴定结论仍具有证明力，而另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定时，法院应准许重新鉴定而已。综上，一审判决适用法律确有错误，请求撤销一审判决，改判确认由被上诉人占有上诉人拥有使用权的1.14亩土地，并要求被上诉人腾退。
宏伟公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人与第三人签订的土地征用协议约定上诉人征用土地12亩，用于建木材加工厂兼营煤炭。该协议约定的是征用土地而非承包土地，协议签订后上诉人向政府部门办理征用手续，政府部门批准征用10.86亩，对于余下的1.14亩土地政府部门未批准出让，上诉人也没有与第三人另行签订承包合同，因此该1.14亩土地使用权仍为第三人所有，上诉人并不能基于土地征用协议书取得该部分土地的承包经营权。二、上诉人与第三人签订土地征用协议书后，对1.14亩土地的曾经占有，实际上属于非法占有。为此，第三人所辖的杨屯村林家山屯群众多次向庄河市土地部门等上访。土地部门对此的最终处理意见是上诉人属于非法占用，要求其退回超占的土地，据此也可以确认上诉人对1.14亩土地没有使用权。三、被上诉人现使用土地系合法使用，被上诉人与第三人签订了土地承包协议书，承包使用2.2亩土地，该合同不违反法律规定，系合法有效。至于上诉人所主张的1.14亩土地是否包含在被上诉人承包经营的2.2亩土地承包范围内，现没有证据予以证明。
杨屯村委会述称：与村委会无关，不发表意见。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。上诉人主张依照其与第三人之间签订的《土地征用协议书》取得案涉1.14亩土地的土地承包经营权，根据一审查明的事实，上诉人已向第三人足额缴纳了协议中约定的相关土地费用，履行完毕协议书中约定的义务，如一审法院认为上诉人依据协议书的约定未能取得土地承包经营权，应对其予以释明，并告知其是否变更诉讼请求。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人在一审中提供自行委托大连九成测绘信息有限公司测绘的勘测定界图，用以证明案涉1.14亩的坐落位置及被被上诉人占用的事实，该份勘测定界图虽系上诉人单方委托，但并非没有证明力。被上诉人虽对此不予认可，但其并未提供相应的证据加以证明也未申请重新鉴定，且被上诉人在一审第一次庭审中曾认可第三人曾将包括案涉1.14亩在内的2.2亩土地发包给被上诉人的事实，故一审法院应将该举证责任分配给被上诉人。
综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销庄河市人民法院（2014）庄民初字第5277号民事判决；
二、发回庄河市人民法院重审。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），退回上诉人宋文玺。
审判长 赵 虹
审判员 陈 伟
审判员 刘丽媛
二〇一六年四月二十五日
书记员 樊 迪