辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽03民终366号
上诉人（原审被告）：高强，男，汉族，1960年4月15日出生。住所地：吉林省长春市双阳区。
委托诉讼代理人：陈利锋，辽宁钢城正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈阳，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳双兴建设集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区文化路**号。
法定代表人：王振飞，该公司经理。
委托诉讼代理人:张玉，辽宁安成律师事务所律师。
上诉人高强因与被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省鞍山市立山区人民法院（2017）辽0304民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
上诉人高强上诉请求：1、请求依法撤销（2017）辽0304民初2492号判决，并依法改判确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、一审法院具以认定事实的证据4被上诉人与案外人余德炳之间的施工承包协议书，认定被上诉人与余德炳之间是转包关系，该施工协议并未经过庭审质证，在庭审过程中也为提供。上诉人并未对该证据发表质证意见，在一审过程中余德炳也未出庭，无法证明该份证据的真实性。一审法院作出判决的程序不合法，实体不合法。二、上诉人虽然是余德炳找到被上诉人处工作的，但是上诉人是为被上诉人工作，余德炳是被上诉人的经理，为被上诉人工作，负责招募员工，被上诉人出具的上诉人的收条，也仅能表示余德炳不给上诉人拿钱，上诉人在受伤后没有医疗费，迫于无奈签订的，并且本案中余德炳也没有任何义务支付上诉人费用，上诉人所需的医疗费用应当由被上诉人承担。被上诉人也依法支付了一部分。据此可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。三、在一审的庭审过程中，被上诉人的员工也参与了庭审，虽然并未出庭，但是在法官询问的过程中明确表示该工程不是承包给案外人余德炳。并且在上诉人第一次申请确认与铁塔公司之间的具有劳动关系一案中，被上诉人员工出庭，承认了上诉人是为被上诉人工作。四、根据2014年《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》：“第三条（五）项之规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，挂靠单位承担工伤保险责任。”如被上诉人是由于案外人余德炳没有施工资质而挂靠在被上诉人处的，那么被上诉人也应依法承担用工主体责任。另外即使被上诉人与余德炳之间即使真的存在转包协议，该协议也属于违法协议，其根本无效，并且余德炳没有施工资质，根据劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发《2005》12，第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用得劳动，由具备用工主体资格的发包方方承担用工主体责任。”根据本规定，即使被上诉人将其承包的工程非法转包个没有用工主体的个人，也应确定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司二审辩称：服从一审判决。
被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告和被告之间不存在劳动关系；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实:被告于2017年2月15日经工友介绍在灵山检查站附近从事塔基站房工程挖土方工作，2017年3月3日，原告在工作中受伤，原告单位的工作人员冯雨将被告送至医院，并垫付了医疗费。另查，2017年2月，原告从中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司处承包了2017年度基站方工程施工服务，双方签订了框架合同、安全生产协议。2017年2月9日，原告的工作人员冯雨与案外人余德炳签订施工承包协议，将鞍山市内路灯基础工程承包给案外人余德炳。再查，2017年8月8日，被告向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月8日作出仲裁裁决书，裁决确认原告与被告之间存在事实劳动关系。
一审法院认为，本案的争议焦点在于原被告之间是否存在事实上的劳动关系。被告虽在原告承包的工程中从事挖土方的力工工作，原告未招录过被告亦未与被告签订过书面劳动合同，原告对被告不存在隶属关系及人身依附性。另原告从中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司处承包了2017年度基站方工程施工服务，后将鞍山市内路灯基础工程承包给案外人余德炳，即案外人余德炳为工程的实际承包人。因此，被告的工作行为实际系为余德炳和原告提供劳务，而非原被告之间具有事实上的劳动关系。依照《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未与劳动者订立书面劳动合同，具备以下条件，才能确立劳动关系：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，最高院法办（2011）442号《关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》中也明确：“发包人将工程发包给承保人，承保人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。故原、被告之间不存在事实上的劳动关系。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：原告沈阳双兴建设集团有限公司与被告高强之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由被告高强承担。
本院二审期间，被上诉人提交施工承包协议一份，拟证明被上诉人将工程承包给余德炳。被上诉人对其工作人员冯雨签订该施工承包协议的效力予以认可，上诉人在上诉状中亦承认其是余德炳招募到涉案的施工处工作，故该证据经庭审审查真实合法，与本案具有关联性，所证事实足资认定，本院予以采信。综上所述，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人从中国铁塔股份有限公司辽宁省分公司处承包了2017年度基站方工程施工服务，后将鞍山市内路灯基础工程承包给案外人余德炳，上诉人系余德炳雇佣从事挖土方的力工，上诉人与被上诉人之间不具备劳动法规定的劳动关系的基本特征，故一审法院确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张其受聘于被上诉人，与被上诉人之间存在劳动关系一节。被上诉人在一审阶段提供了证明书两份，在证明书中，高强本人陈述其系党泽民找来给余德炳干土建施工工程，高强受伤入院后因余德炳拒付相关费用，由冯雨垫付。上诉人未提供证据证明余德炳系被上诉人的工作人员或挂靠在被上诉人处对外经营，无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，故上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于上诉人主张案外人余德炳没有施工资质，被上诉人应依法承担用工主体责任一节。本案被上诉人将工程发包给不具用工主体资格的自然人，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定只是明确了建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，由具备用工主体资格的发包方承担与不具备用工主体资格的组织或自然人同种的责任。该条款并没有劳动关系的相关规定，承担用工主体责任并不等同于当事人之间存在劳动关系。故上诉人的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人高强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高强承担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 林
审判员 秦长虹
审判员 吴红娜
二〇一八年二月二十八日
书记员 于仁美