湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终475号
上诉人（原审原告）王庆辉，湖南临湘人。
委托代理人张仕明，湖南省临湘市天成法律服务所法律工作者。
被上诉人黎国胜（原审原告），1969年11月30日。
委托代理人邹三仲，临湘市民声法律服务所法律工作者。
被上诉人刘正荣（原审被告）。
委托代理人方凤良。
被上诉人吴炎辉（原审被告）。
被上诉人江丙炎（原审被告）。
上诉人王庆辉因与被上诉人黎国胜、刘正荣、吴炎辉、江丙炎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院于2016年1月18日作出的（2015）临民初字第1727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王庆辉及其委托代理人张仕明、被上诉人王庆辉及其委托代理人邹三中、被上诉人刘正荣委托代理人方凤良、吴炎辉、江丙炎均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年4月期间，刘正荣因其在临湘市聂市镇丁田村大屋组需建私房，便与当地邻组的基建老板吴炎辉协商，双方口头约定，以230元/平方米价格将二层房屋承包给吴炎辉承建，由吴炎辉自备模板跳架。2015年7月间正式进场施工。房屋砌至二层须进行二层楼面装模然后进行混凝土浇灌，吴炎辉便将该层楼面装模以34元/平方米价格包给江丙炎，由吴炎辉提供模板及装模所需的材料、树木。混凝土倒置屋面则承包给王庆辉，双方口头约定整个楼面1700元。2015年8月11日正式开始浇灌，由于人手不够，王庆辉便请了四个人帮忙，口头约定120元至楼面浇灌完工（包括在1700元一层内），其中有黎国胜，王庆辉的父亲王景春在内，还有一个姓刘的师傅等人。王景春本是江丙炎请的装模工，江丙炎安排浇灌混凝土时观察模板是否安全、牢固、是否出现异常情况的，但由于劳力不够，王庆辉便叫上其父。上午11时许，当最后一车混凝土倒至楼面房间一角时，黎国胜正在屋面耙平，楼面上的人有刘师傅、吴炎辉等人，听到楼下模板咔吱一声响，便喊叫快走开，吴炎辉、刘正荣便去楼下搬树加固去了，黎国胜不知是否听到响声或喊声，仍无动于衷坚持耙平混凝土，不一会楼面坍塌，致黎国胜受伤。黎国胜受伤后被送往临湘市中医院救治。经诊断为脾破裂，左肾破裂、胰腺挫伤，左胸7、9、10、11肋骨骨折并胸腔积液，后行脾切除，左肾切除手术。共住院治疗31天。2015年9月17日，经岳阳市公正司法鉴定中心对黎国胜的损伤程度进行了鉴定，并作出了公正司法鉴定中心（2015）临鉴字第0920号司法鉴定意见书，评定黎国胜的损伤程度属陆级伤残。并建议：追加后期医药费5000元；自受伤之日起，全休180天，需1人护理90天。黎国胜住院期间共花费医药费24845.98元，门诊药费144元，鉴定费1300元。期间王庆辉支付了1000元，吴炎辉支付了22000元。
另查明，黎国胜系农村户口，根据2015年湖南省国民经济和社会发展统计公报，2015年度农村居民人纯收入为10060元，国有各行业的平均收入“农、林、牧、渔业”25212元。
原审认为，本案争议焦点：一、双方当事人的过错程度及责任认定。二、黎国胜的损失计算是否符合法律规定。
关于焦点一：庭审中王庆辉提出，该楼混泥土是其以1100元价格承包的(包含机械租金和机械操作员3人工资)。其余劳动力4人是吴炎辉要其代请的。包括黎国胜在内每人150元的工资。吴炎辉则提出，混泥土承包给王庆辉，我只认1700元/层，与第一层混泥土同样价格。黎国胜诉称是120元/天。根据本案实际情况，黎国胜是受王庆辉雇请，黎国胜在王庆辉的指示、监督下提供劳务，并由王庆辉支付报酬，已形成一种雇佣劳动关系。劳动者的合法权益应受到法律保护，各被告应依法赔偿黎国胜的经济损失；刘正荣作为发包人，对其房屋承建人未对承包人资质进行审查、未注意到承包人是否有承建楼房的水平、经验及具有足够的实力，同时作为受益人，对不具备建筑资质的个人承建楼房时，应对房屋施工过程中的安全进行监督、检查，对施工过程中具有安全隐患的工程，作为发包人应坚决予以制止。故刘正荣应对黎国胜的损害应承担15%的赔偿责任。吴炎辉作为总承包人，未对黎国胜所从事的劳动场所，进料处模具是否安全或是否需要加固，未尽到监管之责，应对黎国胜的损失承担30%的赔偿责任。王庆辉作为分包人，对自己的雇员在从事劳动过程中的安全应尽到高度注意的义务，作为从事该行业人员，进料处的选择位置是否安全、是否需要加固等考虑不周、安全意识淡薄，尤为当江丙炎派遣王景春观模时，为了小利放弃安全意识，要请其父帮其打混泥土，观察人员出现空档，应对黎国胜的损害承担30%的赔偿责任。江丙炎作为装模的承包人，未对自己所承包的工程进行认真检查，当王庆辉施工时未亲临现场进行检查，进料处的模板是否安全，是否需要加固，未尽到注意义务。虽然派出了雇员观模，但对雇员在从事雇佣关系中所造成对第三人的损害，雇主应承担赔偿责任，故江丙炎应对黎国胜损害承担10%的赔偿责任。黎国胜作为雇员，在从事劳动过程中，应具有安全意识，当楼面所有施工人员听到模具有异响，并提醒黎国胜时，不能及时离开，反映迟缓，未尽到安全义务，应对自己的损害承担25%的责任。四被告提出黎国胜以前头颅出现过摔伤并进行过手术，脑神经有问题。因未提供确切证据，加之与本案无关，本院不予采纳。
关于焦点二：黎国胜系农村户口，在举证期限内虽然举出了湖南龙骧神驰装卸运输有限责任公司出具的证明，证明其是该公司季节性务工人员，但该证据不能反映黎国胜的平均日收入真实情况，应按国有各行业平均工资标准（农、林、牧、渔业）计算黎国胜的误工费。黎国胜主张的营养费，因没有医嘱，本院不予采纳。黎国胜在雇佣劳动中受伤，给其造成一定的伤害，带来精神上的痛苦，要求给予精神抚慰，但黎国胜的请求过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。故对过高的诉请，本院不予支持。黎国胜同时提出交通费损失。因原告未能提供有效票据，又不能说明理由，本院酌情予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第二款、第十七条、第一款第二款、第二十条、第二十二条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第一款第（一）、（三）项、第十第第一款第（一）、（三）、（四）、（五）项之规定判决如下：
一、黎国胜因雇致残其损失为172013.98元，由刘正荣赔偿黎国胜损失25801元。由吴炎辉赔偿黎国胜损失51604元（吴炎辉已支付22000元可以抵扣）。由王庆辉赔偿原告黎国胜损失51604元（王庆辉已支付1000元可以抵扣），由江丙炎赔偿原告黎国胜损失17201元。黎国胜自行承担25803.98元；上述应给付的款项在本判决书发生法律效力后十日内给付；二、驳回黎国胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4051元，由黎国胜承担609元，刘正荣承担607元，吴炎辉承担1215元，王庆辉1215元，被告江丙炎承担405元。
上诉人王庆辉上诉称，吴炎辉将混凝土倒置屋面工程承包给我不符合实际情况，黎国胜是上诉人代吴炎辉请的劳动力，黎国胜与吴炎辉存在雇佣关系，其与黎国胜是工作合作关系。黎国胜的损害主要是因为第三人装模工程存在隐患造成的，第三人应当承担损害赔偿责任。原审法院认为其进料位置不安全，安全意识淡薄，毫无事实根据。综上，一审法院事实认定不清，适用法律不当，显失公平。故请求二审法院依法撤销原判决判决中上诉人应承担的赔偿责任，改判驳回黎国胜的对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人黎国胜答辩称，其是应邀被雇佣到刘正荣建房工地上打混凝土，混凝土承包师傅是王庆辉。因屋面模架断裂，导致楼面坍塌，致伤了答辩人。住院期间王庆辉支付了1000元，吴炎辉的妻子支付了22000元，答辩人多次要求被答辩人想办法筹措资金治疗病情，可被答辩人无动于衷，因资金不足，被答辩人住院31天后，只好带病回家休养。经司法鉴定为陆级伤残。一审庭审期间各被答辩人均未提供证据证明与答辩人的损害无关。综上，依据相关法律规定，请求二审法院驳回王庆辉的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人刘正荣答辩称：建房工程承包给吴炎辉，其他事情与其无关。答辩人我在装模时还提醒过工人注意安全，因此答辩人不应当承担责任。
被上诉人吴炎辉答辩称：其与刘正荣是总承包关系，答辩人又将装模工程承包给了江丙炎，答辩人只是提供了木材等原料和负责工程验收，其他事情及工程质量由江丙炎负责。
被上诉人江丙炎答辩称：其对黎国胜的损害不应当负责任，首先过错在王锦春，王锦春是答辩人请来做木工的，负责楼面装模时的安全监督。但在装模时王庆辉却让王锦春做混凝土工程，导致王锦春没有尽到安全的义务，当时吴炎辉、刘正荣也没及时制止。
二审期间，被上诉人吴炎辉在开庭时提供了如下证据：
1、张朝雨（系建房施工人）出具的并加盖有丁田村村委会公章的证明，拟证明吴炎辉在楼面装模工程中提供了充足的材料来保证安全，只是江丙炎没用上。2、刘艳红（系建房施工人）、黎国胜出具的证明，拟证明楼面浇灌混凝土的人是王庆辉请的。
经庭审质证，王庆辉对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，因刘艳红未出庭质证，不予以认可；对证据2无异议。刘正荣对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议。江丙炎对证据1无异议；对证据2的关联性有异议，认为吴炎辉运来的木材是用于另外一栋房子施用的。黎国胜对证据1、2真实性、合法性、关联性均无异议。
本院对被上诉人吴炎辉提供的证据作如下认证：对于证据1因证人无正当理由未出庭作证，不能证明吴炎辉提供了足够的材料保证建房工程的安全。对于证据2因证明人刘艳红未无正当理由未出庭作证。故本院对吴炎辉提交的证据1、2都不予以采信。
本院二审查明原审法院计算双方责任承担总比例为110%，超过了100%。
本院二审查明其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有三个：一凌广桂的职业是不是电工，一审关于凌广桂的误工费计算是否正确？二凌广桂的损失能否按城镇居民标准计算？三凌广桂在本案事故中是否存在过错，应不应该对自身的损失承担相应责任?
关于第一个焦点，从事雇佣关系的活动，是指雇员在雇主授权或者指示的范围内生产经营活动。本案中，根据一、二审中双方当事人的陈述可以认定，黎国胜是受王庆辉的雇请从事混凝土的运送倾倒，双方并口头约定了150元的工资，刘正荣建房工程承包给吴炎辉，吴炎辉将楼面的混凝土工程的分包给王庆辉。黎国胜在工作中听从王庆辉的安排，接受王庆辉的监督。王庆辉上诉称其并不是建房混凝土工程的分包人，与黎国胜不是雇佣关系，但并未提交证据佐证其主张，应当承担举证不能的法律后果。根据黎国胜系在从事楼面混凝土工作受伤的事实。本院认定王庆辉与黎国胜之间存在雇佣关系。黎国胜是在从事打混凝土的雇佣活动中受到人身损害的，雇主王庆辉应当承担责任。本院酌定王庆辉对黎国胜的损失承担15%的责任，应当赔偿黎国胜损失25802元（172013.98元15%）。
关于第二个焦点，根据查明的事实，黎国胜的受害是因施工过程中二楼楼面塌陷所致，二楼楼面塌陷是因支撑楼面的树桩断裂，支撑楼板的树桩加固属于楼面装模的工程内容，江丙炎为楼面工程的承包人应当负责楼面装模工程施工的安全。江丙炎作为楼面装模的承包人，虽然雇佣王景春观模安全，但建房施工过程中未亲临现场，检查工程安全条件，楼面塌陷的事实证明其未尽到安全生产作业的义务。黎国胜的受害主要是因装模工程中出现问题所致，江丙炎对事故的发生负有重要责任，一审酌定其承担10%的责任明显过轻，应当承担黎国胜25%的赔偿责任，应当赔偿黎国胜损失43003.5元（172013.98元25%）。
关于第三个焦点，过失相抵原则是指当受害人对受害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理的分配责任比例的原则。我国法律亦明确规定，被侵权人对损害发生也有过错的，可减轻侵权人的责任。黎国胜作为混凝土的施工人员并经常参加农村建房，应当在施工过程具有安全注意的意识，对安全进行合理的注意。并且其他施工人员在楼面模具异响时，对黎国胜进行了提醒，其他二楼施工人员都安全下来的情况下，只有黎国胜未及时下楼才使自己受到损害，说明黎国胜对自身的受害存在一定的过错。本院酌定黎国胜对自身的损害承担15%的责任，黎国胜自己承担25802元（172013.98元15%）。
至于被上诉人刘正荣、吴炎辉答辩不应对黎国胜的损失承担责任，因二人均未提起上诉，故本院对二人的答辩意见不予采纳。
综上，上诉人王庆辉认为其与黎国胜不存在雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予以采纳。但其认为本次事故主要是江丙炎造成的，一审责任划分比例不当的上诉的理由成立，本院予以采纳。本案一审认定事实清楚，责任分配比例不合理，处理不当，本院依法予以纠正。据此依照《中华人民共和侵权法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害还赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十二条、第二十五条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决，如下：
一、撤销湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第1727号民事判决。
二、黎国胜的损失为172013.98元，由刘正荣赔偿黎国胜损失25802元。由吴炎辉赔偿黎国胜损失51604元（吴炎辉已支付22000元可以抵扣）。由王庆辉赔偿黎国胜损失25802元（王庆辉已支付1000元可以抵扣），由江丙炎赔偿黎国胜损失43303.5元,黎国胜自行承担25802元。上述应给付的款项限在本判决书发生法律效力后十日内给付；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回黎国胜的其他诉讼请求。
一审案件受理费4051元，二审案件受理费1090元，合计5141元，由黎国胜承担609元，由刘正荣承担607元，由吴炎辉承担1215元，王庆辉承担1978元，江丙炎承担732元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 毛宇宁