上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1544号
上诉人（原审原告）：邢敏逸，女，汉族，1987年11月8日出生，户籍地上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：张嗣光，上海镇霆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海菁英房地产经纪有限公司，住所地上海市徐汇区零陵路585号1楼E室。
法定代表人：张静，董事长。
被上诉人（原审被告）：上海菁英房地产经纪有限公司莲花南路店，营业场所上海市闵行区莲花南路187号底层。
负责人：张静。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁速敏，男，上海菁英房地产经纪有限公司员工。
上诉人邢敏逸因与被上诉人上海菁英房地产经纪有限公司（以下简称菁英公司）、上海菁英房地产经纪有限公司莲花南路店（以下简称菁英公司莲花南路店）租赁合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初16202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邢敏逸上诉请求：撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付上诉人违约金28万元。事实和理由：上诉人自始至终告知被上诉人上海市闵行区XX路XX号商铺（以下简称涉案商铺）不得转租，被上诉人在明知的情况下以签订《承包协议》说服了上诉人将涉案商铺交由其使用，上诉人始终受被上诉人蒙蔽，从主观上一直认为双方构建的是承包关系，上诉人不存在规避转租的故意，而被上诉人作为专业的房地产中介机构对此是明知且故意的。上诉人的实际损失远大于违约金数额，因被上诉人与业主两方串通致使上诉人很有可能丧失涉案商铺的承租权并要向业主承担违约责任，且此前上诉人对涉案商铺投入了近30万元（人民币，下同）装修款，上述损失均应由被上诉人承担，故被上诉人按约支付28万元违约金于法于情皆有依据。
被上诉人菁英公司、菁英公司莲花南路店辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人故意隐瞒转租事实导致本案租赁无法继续，双方订立的租赁合同应属无效。上诉人违法转租造成大房东多次向被上诉人要求恢复原状腾退房屋，使被上诉人无法正常经营，对此上诉人应负违约责任，被上诉人没有支付租金系行使不安抗辩权，确保自己利益不受损。
邢敏逸向一审法院起诉请求：1、判令确认邢敏逸与菁英公司之间签订的《承包协议》于判决生效之日解除；2、判令菁英公司莲花南路店向邢敏逸返还本市闵行区XX路XX号商铺；3.判令菁英公司按每月28,000元的标准向邢敏逸支付自2015年7月22日起至判决合同解除之日止的承包利润；4.判令菁英公司向邢敏逸支付违约金280,000元（已支付的履约保证金56,000元直接抵作违约金）。
一审法院认定事实：2015年3月16日，邢敏逸（甲方）与菁英公司（乙方）签订《承包协议》，约定甲方将位于闵行区XX路XX号的商铺由乙方承包经营，从事房地产经营活动。合同约定：“第一条：甲方同意由乙方对其承租的位于闵行区XX路XX号的商铺进行承包经营，该商场建筑面积为500平方米，乙方接受甲方发包，在本合同规定的承包经营期内对外以乙方的名义进行经营，并承担由此而引起的权利、义务。第二条：本承包经营的形式为：上缴税后利润基数包干，超额全留的承包经营责任制。承包的场地面积同租赁合同。乙方就获得甲方商铺内的现有设施、设备，并一次性支付甲方伍万元整。乙方应于2015年3月22日之前，支付甲方该笔款项。第三条：本协议承包经营期限始于2015年3月22日，终于2024年1月11日。甲方应于2015年3月22日之前将场地交付乙方进驻，供乙方装修、使用，除本合同另有规定外，不得单方面终止。乙方可根据自身经营需要，对商铺进行装修，但不得破坏房屋的主体原始结构。……第六条：在承包期限内，乙方按以下方式向甲方支付固定利润：1.自2015年3月22日至2015年4月21日期间，为免利润期，该期间为甲、乙共同筹备期，乙方无需支付甲方利润。乙方自2015年4月22日至2017年4月21日期间，需支付给甲方的固定月利润为28,000元整……以上利润的支付方式为：每三个月支付一期。首期利润的支付时间为2015年3月22日之前，之后每期利润提前15日支付。（即先付后做的形式）。除上述固定利润外，甲方不得向乙方主张其他任何收益。……第十三条：甲方应协助乙方申办工商登记、装修工作。若非因乙方原因，导致乙方无法办理营业执照的，乙方可单方面解除本合同；乙方单方面解除本合同的，甲方应支付乙方违约金，违约金的金额为当期月租金的2倍。因乙方自身原因无法办出营业执照的，甲方不承担任何违约责任。第十四条：甲方不得违反本合同规定，干涉乙方的经营自主权。且须保证营业场地的合法使用。第十五条：在承包期间，乙方向甲方提供伍万陆仟元整作为履约保证金，并由乙方于2015年3月22日之前全额支付甲方，以保证乙方履行其全部义务。甲方应于本协议解除或终止后10日内，无息返还乙方支付的保证金。第十六条：本合同经双方签字后生效即具法律效力，甲、乙双方均不得随意变更或解除。第十七条：下列情况发生时，本合同有关方有权终止本合同：1.在承包期内，甲方对乙方的正当经营活动进行无理阻扰，使乙方无法正常开展经营活动或使乙方的合法收入得不到保障时，乙方有权单方面终止本合同，并追究甲方违约责任；2.因发生不可抗力原因致使本合同无法完全履行或无法履行时，双方均可终止本合同；3.若乙方逾期超过15日，未按期向甲方支付固定利润的，甲方有权单方面解除合同，并追究乙方的违约责任；4.任一方解除合同，应以书面形式通知另一方。合同于书面解除通知发出后5日内解除。……第十九条：如双方不再延长承包期限，则承包期满后，企业财产按以下规定处理：1.原属甲方的资产仍归甲方所有，乙方不得占用；2.属乙方出资的资产仍归乙方所有，甲方不得占用。第二十条：1.本合同的任何一方，在承包期间，擅自解除本合同的，则违约方应以保证金数额的五倍支付守约方违约金。违约金应于合同解除后10内支付。2.本合同的任何一方，在承包期间内，违反本合同所约定的事项，导致本合同无法正常履行的即视为擅自解除本合同，即按本章本条1执行。3.甲方确认有权发包该商铺给乙方进行经营活动，若因甲方无权发包或该商铺的出租方等相关权利人主张权利，导致乙方无法开展经营活动的，则视为甲方违约，乙方有权单方解除合同，并有权按保证金金额的五倍追究甲方的违约责任。”
2015年3月23日，上海市工商行政管理局闵行分局出具了准予设立/开业登记通知书，准予菁英公司莲花南路店设立，营业场所为上海市闵行区XX路XX号XX层。诉讼中，菁英公司、菁英公司莲花南路店确认涉案商铺至今仍在开门从事房地产中介业务。
邢敏逸于2015年3月17日收到菁英公司支付的保证金56,000元，2015年3月20日收到菁英公司支付的商铺内设施设备款50,000元，及2015年4月22日至2015年7月21日期间的固定利润84,000元。
因菁英公司未继续向邢敏逸支付固定利润，2015年7月17日，邢敏逸委托律师向菁英公司发送律师函，“根据协议约定，贵司应于2015年7月7日前支付下一期承包经营款，但至今未交。现欠款情况如下：承包经营款84,000元（2015年7月22日-2015年10月21日）。……委托人保留追溯贵司违约责任之权利”。邢敏逸催款未果，故涉讼。
另查明，2015年7月1日法院立案受理了案外人马某、赵某与邢敏逸、曹某房屋租赁合同纠纷一案，案号为（2015）闵民五（民）初字第1562号。案外人马某、赵某请求法院判令确认马某、赵某与邢敏逸、曹某之间关于本市闵行区XX路XX号XX室的商铺租赁合同于2015年7月11日解除，并要求判令邢敏逸、曹某支付自2015年7月12日至交还房屋期间的房屋使用费等。菁英公司于2016年2月2日以第三人的身份被追加参与该案诉讼。2016年6月28日，该案出具民事裁定书，以“因（2016）沪0112民初16202号企业承包经营合同纠纷一案已立案受理，并正在审理之中。本案房屋租赁合同纠纷的处理结果需以该案的审理结果为依据，而该案尚未审结”中止审理。
本案诉讼中，案外人曹某到庭陈述其自2014年2月起结束与邢敏逸之间的合作关系，不再参与涉案商铺的租赁与经营事宜。“自我退出合作关系之日起，对于本市XX路XX号商铺的承租及经营所有相关事宜，皆授权邢敏逸处理、决定，由此产生的所有收益归邢敏逸，所有债务由邢敏逸承担，与我再无关系”。
一审法院认为，本案争议焦点在于：一、《承包协议》的性质；二《承包协议》是否有效；三、《承包协议》是否应当解除；四、菁英公司是否应当向邢敏逸支付租金及违约金。
一、关于《承包协议》性质的问题。企业承包经营是指将企业的经营管理权全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。而本案签订协议时，并无任何企业的存在；恰恰相反，是菁英公司“承包”下涉案商铺后再在涉案商铺上注册设立了菁英公司莲花南路店。《承包协议》主要内容是邢敏逸将涉案商铺交付给菁英公司使用、收益，菁英公司向邢敏逸支付固定收益，其性质更符合租赁合同的定义，故本案《承包协议》应属于租赁合同关系，本案应为租赁合同纠纷。
二、关于《承包协议》是否有效的问题。法院认为出租人是否同意转租，并非确认转租合同（即《承包协议》）效力的依据。理由如下：1.租赁合同性质上属于确立债权债务关系的合同，而非以追求物权变动效果为目的的合同。出租人对租赁物是否享有所有权、处分权，不是租赁合同必须考虑的内容。订立租赁合同的行为不是处分行为，承租人将依照合同取得的对租赁物占有、使用权转移给次承租人享有，并不构成对租赁物的处分。2.认定转租合同有效并未在实质上影响出租人利益的实现，并未对出租人获得租金的合同目的产生影响，出租人通过租赁合同向承租人主张权利的途径并未受到实质侵害。无论如何转租，出租人仍享有房屋所有权，也享有对租赁合同的解除权。故认定《承包协议》有效不有碍于实质公平。3.合同法第二百二十四条规定承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同的规定。可见，合同法赋予出租人的救济手段是可解除其与承租人之间的租赁合同，而非直接宣布转租合同无效。4.菁英公司、菁英公司莲花南路店至今仍正常使用涉案商铺开展经营活动，获得相应的营业收入。5.菁英公司系专业的房地产经纪公司，对房屋租赁的相关法律法规的熟知及理解程度应远胜于邢敏逸。依照一般专业房产经纪公司的处理流程，法院认为菁英公司应对邢敏逸是否有权转租进行审查，其对签订该《承包协议》可能引发的法律风险应当是明知的。6.本案《承包协议》并不存在合同法第五十二条中规定的情形。综上，法院认为系争《承包协议》应属有效，双方均应恪守。
三、关于《承包协议》是否应当解除的问题。依照《承包协议》第十七条第3点的约定，菁英公司逾期超过15日，未按期向邢敏逸支付固定利润的，邢敏逸有权单方解除合同，并追究菁英公司的违约责任。现菁英公司未支付自2015年7月22日起的租金，在邢敏逸催促下仍未履行其付款义务，显属违约。故邢敏逸要求解除《承包协议》的诉请，既符合协议约定，亦符合法律规定，法院依法予以支持。
《承包协议》解除后，涉案商铺应当向邢敏逸返还。邢敏逸诉请要求菁英公司莲花南路店返还涉案商铺，但法院认为菁英公司莲花南路店虽实际使用该涉案商铺，但其并非系争《承包协议》的缔约方，且菁英公司莲花路南店系菁英公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由菁英公司承担。故法院认为，应当由菁英公司承担腾空并返还涉案商铺之责。
四、关于菁英公司是否应当向邢敏逸支付租金及违约金的问题。如前所述，本案《承包协议》应属有效，菁英公司、菁英公司莲花南路店使用涉案商铺开展经营活动，却拒不支付租金的行为，显然有悖其合同义务。邢敏逸有权向菁英公司主张支付其使用涉案商铺至合同解除期间相应的租金。关于违约金，根据《承包协议》第二十条第1、2点的约定，“本合同的任何一方，在承包期间内，违反本合同所约定的事项，导致本合同无法正常履行的即视为擅自解除本合同”，“则违约方应以保证金数额的五倍支付守约方违约金”，故邢敏逸主张菁英公司支付280,000元的违约金。但法院亦注意到《承包协议》第二十条第3点约定“该商铺出租方等该商铺的相关权利人主张权利，导致乙方无法开展经营活动的，则视为甲方违约”，现案外人马某、赵某提起了解除与邢敏逸之间的租赁合同并返还涉案商铺的诉讼。菁英公司虽未证明其自案外人主张后无法开展经营活动，且事实上正常经营至今。邢敏逸与菁英公司以承包协议的形式规避转租行为均负有过错，法院综合邢敏逸与菁英公司的过错程度、合同履行情况以及造成本案违约原因等情况综合考虑，参照协议约定的履约保证金酌情认定菁英公司向邢敏逸承担56,000元的违约金。此外，《承包协议》对保证金冲抵违约金并未明确约定，故对邢敏逸已经收取的保证金在本案中不予处理。
一审法院审理后作出判决：一、解除邢敏逸与上海菁英房地产经纪有限公司签订的《承包协议》；二、上海菁英房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内将上海市闵行区XX路XX号商铺腾空并返还给邢敏逸；三、上海菁英房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内向邢敏逸支付自2015年7月22日起至判决解除合同之日止，按照每月28,000元计算的租金；四、上海菁英房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内向邢敏逸支付违约金56,000元；五、驳回邢敏逸的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8,840元，由上海菁英房地产经纪有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，双方当事人并未就《承包协议》的解除及被上诉人的腾房、租金支付义务进行上诉，故本案二审的争议焦点是《承包协议》的性质及效力，以及一审酌定被上诉人所应支付的违约金是否合理。根据本案所查明的事实，上诉人虽与被上诉人签订了名为“承包”的协议，但上诉人并未参与被上诉人中介业务的经营，也未就被上诉人的经营承担风险或收取收益，其义务仅为将涉案商铺交由被上诉人使用，权利则为按期收取固定“收益”，一审据此认定《承包协议》实为租赁合同，上诉人与被上诉人之间成立租赁合同关系，签订《承包协议》系为规避涉案商铺不得转租的违约风险，具有事实依据，本院予以支持。上诉人坚持主张其系受到被上诉人的蒙蔽，始终认为其与被上诉人建立的为承包经营关系，不仅缺乏事实依据亦不符合正常理性之人的认知，本院不予采信。《承包协议》虽为规避转租而签订，但其内容并未违反法律或行政法规的强制性规定，亦是双方当事人的真实意思表示，应属合法有效，被上诉人仍应按照协议约定按期向上诉人支付名为收益的租金。被上诉人逾期支付租金构成违约虽属不争的事实，但涉案商铺的业主也的确提起了另案诉讼要求被上诉人腾退涉案商铺，结合上诉人在明知涉案商铺不得转租的情形下仍将该商铺转租给被上诉人存在过错，加之上诉人也未能举证证明其所主张的实际损失，一审据此酌情调整了违约金数额，并无不妥，符合本案实际情况，本院予以支持。
综上所述，邢敏逸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,660元，由上诉人邢敏逸负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 郑卫青
审判员 杨斯空
二〇一七年四月二十日
书记员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……