广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字第102号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1972年8月17日出生于广东省饶平县，汉族，文化程度大学，原系汕头市潮阳某甲职业技术学校、某乙中学教研室主任，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯贪污罪于2011年8月3日被取保候审，2012年8月2日被监视居住，2015年9月16日被汕头市潮阳区人民法院取保候审。
辩护人余炳荣，广东海鸿律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人张某某犯私分国有资产罪一案，于2015年7月17日作出（2015）汕阳法刑二初字第74号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人张某某，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民法院认定：
2005年开始，汕头市潮阳某甲职业技术学校与广东某丙职业学院联合举办成人大专函授班，经学校校长会议决定，具体工作由被告人张某某及同案人陈某甲、陈某乙（均另案处理）负责。2006年至2009年，汕头市潮阳某甲职业技术学校共收取成人大专函授班学费1031550元、教材资料费127130元，合计1158680元，除上缴广东某丙职业学院管理费290160元、录取费7400元、教材资料支出119925.47元，上缴汕头市潮阳某甲职业技术学校管理费170560元外，被告人张某某及同案人陈某甲、陈某乙按照同案人马某某（已判决）要求，将余下函授班收入570634.53元，没有在学校账户中记账，而是在账外作为函授班教师课酬、考试费用等开支。期间，被告人张某某及同案人陈某甲、陈某乙以教学管理、学习考察及节日慰问的名义共同私分公款261600元，3人各分得87200元。
2009年，同案人马某某对大专函授班的收支情况进行审核后，要求被告人张某某及同案人陈某甲、陈某乙等人进行整改清退，被告人张某某及同案人陈某甲、陈某乙每人遂各退出10000元共30000元，连同余额59119.93元，共89119.93元，该款除用于支付电脑耗材及论文指导费用共22137.4元外，余款按照同案人马某某的指示以面授工作补贴、节日慰问等名义分发给学校中层以上行政人员、财务人员、授课教师，共60400元。其中被告人张某某从中领取5400元，同案人陈某甲领取10400元，同案人陈某乙领取1600元。
综上，被告人张某某及同案人陈某甲、陈某乙参与私分国有资产合计292000元。被告人张某某从中分得82600元。案发后被告人张某某已退清赃款。
原审判决认定上述事实的证据有：发破案经过；移送扣押、冻结物品、文件清单；被告人张某某的工作简历、户籍证明材料；成人教育专科名单（潮阳）、汕头市潮阳某甲职业技术学校2006级至2008级第二学年成人大专函授班收支结余明细表及各项费用收支情况和函授班开支情况表、收款收据、签领表、2007年各教学点应交管理费统计表和个人业务凭证；广东某司法会计鉴定所司法鉴定意见书；同案人陈某甲、陈某乙的供述；被告人张某某的供述；汕头市潮阳某甲职业技术学校出具的“请求书”等。
原审法院认为，被告人张某某无视国家法律，利用其担任汕头市潮阳某甲职业技术学校教研室主任的职务之便，违反国家规定，结伙以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，系单位的直接责任人员，侵犯国有财产的所有权和国家廉政建设的制度，其行为已构成私分国有资产罪。属共同犯罪。鉴于被告人张某某如实供述自己的罪行，案后退清赃款，且能积极预交罚金，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决：一、被告人张某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；二、随案移送的赃款82600元，予以没收，上缴国库。
上诉人张某某上诉提出，我受学校安排负责函授班办学，主观上没有私分国有资产的犯罪动机，一直以来误认学校校长室会议决议函授班由我和陈某甲、陈某乙3人承包，自负盈亏，直到检察机关立案后才知此事且没有找到相关会议记录；函授班办学之初的所有费用都由我们自己垫付；我们利用节假日、寒暑假、双休日忙碌函授班的工作，没有向学校领过加班补贴，误认为在函授班领取的教学管理费、学习考察费和节日慰问金是我们的正当收入；函授班开办66个月来，我们利用上缴后剩余学费自主安排函授班的各项开支，学校并没有异议；我在案发后有主动坦白交代问题，主动全额退款、主动交罚金，确有悔罪表现；我一贯表现良好、工作勤恳，没有违法记录。请求二审法院从轻判决免予刑事处罚。
上诉人张某某的辩护人辩护提出，反贪局的立案时间是2011年8月2日，而此前的2011年7月11日、7月31日是在尚未确定有犯罪事实发生、尚未确定犯罪嫌疑人的情况下进行一般性排查询问，上诉人张某某在接受一般性询问时，即把函授班全部单据上交，并如实反映他从函授班办学费用中领取的款项，该行为具有主动性和自愿性，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第一条关于“自动投案”的第3种情形，即在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的规定，故上诉人张某某有自首情节，且反贪局在《起诉意见书》中也认定“鉴于犯罪嫌疑人张某某在案发前能够主动如实供述自己的罪行，有自首的情节”；上诉人张某某的犯罪情节轻微，危害性较小，有悔罪表现，案发后积极主动退款，且一贯表现好，工作勤恳，没有违法记录，学校及潮阳区教育局均请求司法机关酌情给予最轻处理。请求二审法院根据本案实际情况，给予上诉人张某某免除刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张某某及同案人陈某甲、陈某乙参与私分国有资产合计人民币292000元，原审被告人张某某从中分得82600元，并于案发后退清赃款的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关发破案经过。证明：2011年7月底，汕头市潮阳区人民检察院反贪局在查办潮阳区某甲职业技术学校常务副校长兼任某乙中学校长马某某涉嫌受贿案中，发现该校副校长陈某甲在担任潮阳区某甲职业技术学校、某乙中学副校长期间伙同学校教研室主任张某某以及教师陈某乙（负责该校函授班学生管理及招生工作）贪污公款的事实，遂于2011年8月2日通知陈某甲、张某某、陈某乙到潮阳区检察院接受调查，陈某甲、张某某、陈某乙交代其在负责学校与广东某丙职业学院合办大专函授班工作期间，利用职务之便，将经管大专函授班办学经费采取巧立名目，以教学管理、学习考察以及节日慰问的名义进行私分的手段共同侵吞公款161600元的犯罪事实。潮阳区检察院遂于2011年8月2日对陈某甲、张某某、陈某乙以涉嫌贪污罪立案侦查并宣布刑事拘留，同日取保候审。
2、移送扣押、冻结物品、文件清单。证明：被告人张某某于2012年8月6日向潮阳区检察院退还赃款82600元的情况。
3、被告人张某某工作简历。证明：被告人张某某于2005年8月提拔为汕头市潮阳某甲职业技术学校教研室副主任，负责教研工作；2010年7月担任教研室主任，全面负责学校的教研工作。
4、户籍证明材料。证明：被告人张某某的身份等基本情况。
5、成人教育专科名单（潮阳）。证明：广东某丙职业学院继续教育学院学生入读的情况。
6、汕头市潮阳某甲职业技术学校2006级至2008级第二学年成人大专函授班收支结余明细表及各项费用收支情况和函授班开支情况表、收款收据等。证明：该校收入2006级至2008级学费共1031550元、收入教材资料费127130元，合计1158680元；上缴广东某丙职业学院管理费每人780元共290160元，录取费上交7400元，学校管理费170560元，教材及其他资料等支出119925.47元。
7、签领表。证明：被告人张某某与同案人陈某甲、陈某乙以教学管理、学习考察和节日慰问等名义签领款项的情况。
8、2007年各教学点应交管理费统计表和个人业务凭证。证明：广东某丙职业学院收取汕头市潮阳某甲职业技术学校管理费的情况。
9、广东某司法会计鉴定所司法鉴定意见书。证明：陈某甲、张某某、陈某乙3人利用职务之便，在未告知校长马某某的情况下，将收取的大专函授班办学经费部分以“教学管理费、学习考察费、面授工作补贴、节日慰问”等名义进行分发，自2006年6月12日至2009年7月4日期间共发生的支出共计62次，合计金额261600元，上述3人各支付62次，金额87200元，后经马某某对大专函授班办学经费收支情况进行审核后，发现部分补贴不合理，要求整理清退，陈某甲、张某某、陈某乙3人商议后各清退1万元共3万元，连同原函授班剩下的经费5万多元共8万多元，再按照马某某的决定，以面授工作补贴、2008年国庆慰问、2009年春节慰问等名义在学校中层干部中再次分发，自2008年2月25日至2009年10月28日期间共发生的支出共10次，合计金额60400元，其中支付陈某甲10次，合计金额10400元；支付张某某10次，合计金额5400元；支付陈某乙8次，合计金额1600元。上述陈某甲从中实际共分得87600元，张某某从中实际共分得82600元，陈某乙从中实际共分得78800元。
10、同案人陈某甲的供述。2005年4月份，广东某丙职业学院与他所在的学校合办成人大专函授班，校长会议上讨论通过由他、张某某、陈某乙3人负责此事。当时马某某校长与他商议时曾说过高中部有高考奖金和补助，而中专部的教师就没有补助，一些教师有怨言，如果函授班由中专部的教师去授课，可以增加中专部教师的收入。另外以上缴学校管理费的形式将钱上缴给学校可以提高教师的福利。当时马某某校长就决定将函授班的收入不要在学校的账务中记账收入。按照与上级学院的协议，每生每学年的学费是2645元，学制三年，录取的每个新生需上缴录取费50元给学院，每生每学年上缴学院的管理费是780元，上缴给学校的管理费520元，余下的钱就留存在函授班作为经费。函授班收入的钱没有在学校账务上体现，而是存放在账外主要用于课酬、日常费用、餐费以及他们3人的补贴和慰问。他和张某某、陈某乙共同商议，决定以教学管理的名义发放补助费131400元，每人各分得43800元，以学习、考察补助的名义分去99000元，每人各分得33000元，以“五一”节日慰问的名义分去31200元，每人各分得10400元，以上共分得261600元，每人各分得87200元。但2009年马某某在对函授班的经费收支情况进行审查时，发现函授班中部分补贴不合理，要求他与张某某、陈某乙清退归还。当时他们3人经过商议后决定每人退还1万元，3人3万元连同函授班剩下的经费5万多元一共8万多元，该8万多元后来由马某某校长决定在学校的中层干部中以面授、补贴等名义将函授班的经费分发，他个人分得10400元，所以他在函授班的经费中共分得87600元。
11、同案人陈某乙的供述印证了同案人陈某甲的供述，同案人陈某乙还供述其分得78800元。
12、被告人张某某的供述。2005年底，他所在的学校与广东某丙职业学院合办函授大专班，学校指定由他与陈某甲、陈某乙3人负责函授班的工作。按照马某某校长的指示，每生每学年上缴520元的管理费给学校，他和陈某甲、陈某乙共同商议，决定以教学管理的名义发放补助费131400元，每人各分得43800元，以学习、考察补助的名义分去99000元，每人各分得33000元，以“五.一”节日慰问的名义分去31200元，每人各分得10400元，以上共分得261600元，每人各分得87200元。但在2009年他们各清退10000元，3人共3万元，连同59119.93元共89119.93元，又以面授的名义领取5400元，他在函授班的管理费中共分得82600元，该款被用于个人开支。
13、汕头市潮阳某甲职业技术学校出具的“请求书”。内容为：被告人张某某等人能以学校大局为重，为学校稳定和可持续发展尽心尽职，努力工作，发挥积极作用，请求给予最轻的处理。
上述证据均在一审开庭时已宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审期间上诉人张某某提交函授班工作安排表、教学计划表及大专论文实施细则，要证明其在办班期间有付出大量劳动；其辩护人没有提出新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人张某某无视国家法律，利用其担任汕头市潮阳某甲职业技术学校教研室主任的职务之便，违反国家规定，与同案人陈某甲、陈某乙结伙以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，系单位的直接责任人员，其行为侵犯了国有财产的所有权和国家廉政建设的制度，已构成私分国有资产罪，且属共同犯罪，依法应予以处罚。
关于上诉人张某某提出其受学校安排负责函授班办学，主观上没有私分国有资产的犯罪动机，一直以来误认学校校长室会议决议函授班由其和陈某甲、陈某乙3人承包，自负盈亏，直到检察机关立案后才知此事且没有找到相关会议记录；函授班办学之初的所有费用都由我们自己垫付；我们利用节假日、寒暑假、双休日忙碌函授班的工作，没有向学校领过加班补贴，误认为在函授班领取的教学管理费、学习考察费和节日慰问金是我们的正当收入；函授班开办66个月来，我们利用上缴后剩余学费自主安排函授班各项开支，学校并没有异议；我在案发后有主动坦白交代问题，主动全额退款、主动交罚金，确有悔罪表现；我一贯表现良好、工作勤恳，没有违法记录，请求二审法院从轻判决免予刑事处罚的上诉意见。经查，本案该校函授班向学生收取的学费等均属国有资产，即使上诉人张某某在办班期间有付出大量劳动，也不能作为其私分国有资产的理由。原审法院已充分考虑到上诉人张某某能如实供述自己的罪行，案发后能退清赃款，已给予从轻处罚并适用缓刑。因上诉人张某某参与私分的国有资产合计292000元，依法不予免除刑事处罚。上诉人张某某的上诉理由因缺乏法律依据而理由不成立，故不予采纳。
关于上诉人张某某的辩护人提出侦查机关的立案时间是2011年8月2日，而此前的2011年7月11日、7月31日是在尚未确定有犯罪事实发生、尚未确定犯罪嫌疑人的情况下进行一般性排查询问，上诉人张某某在接受一般性询问时，即把函授班全部单据上交，并如实反映他从函授班办学费用中领取的款项，该行为具有主动性和自愿性，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第一条关于“自动投案”的第3种情形，即在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的规定，故上诉人张某某有自首情节，且侦查机关在《起诉意见书》中也认定“鉴于犯罪嫌疑人张某某在案发前能够主动如实供述自己的罪行，有自首的情节”；上诉人张某某的犯罪情节轻微，危害性较小，有悔罪表现，案发后积极主动退款，且一贯表现好，工作勤恳，没有违法记录，学校及潮阳区教育局均请求司法机关酌情给予最轻的处理。请求二审法院根据本案实际情况，给予上诉人张某某免除刑事处罚的辩护意见。经查，侦查机关在侦办潮阳区某甲职业技术学校常务副校长兼任某乙中学校长马某某受贿案中，于2011年7月11日、7月31日询问上诉人张某某之前，已掌握了上诉人张某某的犯罪线索，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“关于自首的认定和处理”的规定，依法不能认定有自首情节。原审法院鉴于其能如实供述自己的犯罪事实及退清赃款，已在法定量刑幅度内予以从轻处罚并适用缓刑。其参与私分的国有资产合计292000元，依法不予免除刑事处罚。辩护人的上述辩护意见与本案查明的事实不符，且缺乏法律依据而理由不成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 少 荣
审判员 余 晓 岗
审判员 沈 士 栋
二〇一五年十月八日
书记员 孔冰（代）
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。