北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终6897号
上诉人（原审被告）：阜新华通管道有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区光华东里8号院2号楼1009室。
负责人：杨洋，董事长。
委托诉讼代理人：郭小飞，男，1978年3月26日出生，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：时惠玲，女，1978年1月24日出生，住北京市通州区。
被上诉人（原审原告）：郑金元，女，1986年11月23日出生，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：胡寅韬（郑金元之夫），1986年3月11日出生，住北京市丰台区。
上诉人阜新华通管道有限公司北京分公司（以下简称阜新华通北京分公司）因与被上诉人郑金元劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初61615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
阜新华通北京分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令阜新华通北京分公司依法解除劳动合同，不予支付解除劳动合同经济补偿22750元；3.一审、二审诉讼费用由郑金元承担。事实和理由：一、阜新华通北京分公司解除劳动合同合理合乎公司规章制度，属于合法解除；郑金元称其不适用公司的考勤制度与事实不符，无法律依据。1.员工手册规定的上班考勤打卡制度合法有效；根据北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）查明的事实；阜新华通北京分公司与郑金元于2012年7月22日签订固定期限的《劳动合同》，双方建立劳动关系，郑金元任商务支持高级主管，2013年11月16日调岗至采购部任总监助理。因阜新华通北京分公司发现郑金元2015年11月找人代打卡八次，根据阜新华通北京分公司规章制度，代打卡的视为当日旷工，遂根据制度以郑金元旷工为由解除双方的劳动关系。根据双方签订的《劳动合同》第16条规定：劳动合同附件——本合同以《员工手册》、其他规章制度以及相关专项协议为附件，与本合同具有同等的法律效力，乙方在签订本合同时已熟知附件内容并承诺遵守。阜新华通北京分公司《员工手册》内容和附件郑金元已经学习签字认可。且员工手册员工签字时间晚于劳动合同签订时间，应当以员工手册考勤制度为准，且郑金元转岗至采购部后一直遵守公司的考勤打卡记录，否则也无需找人代打卡，郑金元打卡和找人打卡的行为及其签字认可的考勤制度形成证据链充分证明了郑金元不仅知晓考勤制度，双方也一直按考勤制度执行；2.郑金元代打卡八次的行为根据阜新华通北京分公司规章制度，视为旷工八天，阜新华通北京分公司根据公司规章制度解除劳动合同行为合法。2015年12月8日，阜新华通北京分公司正常核实考勤发现2015年11月郑金元请同事代打卡8次，根据《员工手册》中公司考勤规定第九条：员工须亲自到公司考勤员打卡，任何人不得代理或委托他人打卡，否则当事人双方当日以旷工论处。第十五条的规定：（一）、旷工处以2倍本人当日工资罚款，从当月工资中扣除；（二）、年度累计旷工5天或连续旷工3天以上者，予以开除处理，不支付经济补偿金。在仲裁庭审中、一审庭审中，郑金元均认可其找人代打卡的行为，阜新华通北京分公司为维护公司的正常法纪，保证公司正常的工作秩序，向郑金元发出《关于对郑金元处理的通知》决定，符合相关法律规定及双方《劳动合同》、《员工手册》的约定。二、一审法院对事实认定错误，适用法律不当。一审法院认定，阜新华通北京分公司认可2015年11月由同事代打卡的8天内郑金元均未缺席，不属于旷工，因此解除劳动合同违法，判决阜新华通北京分公司支付补偿金。阜新华通北京分公司认为属于认定事实错误，适用法律不当。理由如下：1.一审法院认定事实不清。阜新华通北京分公司只是陈述代打卡的八天里，郑金元到过公司，没有说其没旷工，一审法院直接认定郑金元没有旷工，与事实及阜新华通北京分公司规章制度不符合；首先，阜新华通北京分公司虽承认了郑金元代打的八天来过公司，但显然不是按公司规定时间到公司的，其只是来过公司。按郑金元自己在起诉状和一审庭审中的陈述，郑金元系不定时工作，就可以自行决定到公司和离开公司的时间，这显然是其承认了自己违反了公司的考勤制度。到过公司不代表就是未旷工，更不代表其履行了员工职责。否则公司的考勤制度就没有意义，公司也就无法正常运转。另，阜新华通北京分公司的规章制度没有违法性，其有工会的盖章认可，阜新华通北京分公司根据公司的规章制度认定郑金元代打卡的行为属于旷工行为，合理合法有据，属于公司的自主经营管理权。一审法院仅凭阜新华通北京分公司承认郑金元来过公司就认定其没有旷工显然不尊重公司的自主管理权。一审法院认可阜新华通北京分公司规章制度没有违法性，却认为公司无权根据公司规章制度解除劳动关系，显然是矛盾的。其次，一审法院认定阜新华通北京分公司解除劳动关系违法属于适用法律不当。根据查明仲裁庭及一审法院查明的事实，郑金元代打卡的行为仅在2015年11月发现就有八次，显然严重违法了阜新华通北京分公司的公司规章制度，根据公司规章制度其行为等同于旷工八天，而根据阜新华通北京分公司规章制度，累计旷工五天以上就可以解除劳动合同，不需要支付任何补偿，既然公司的规章制度不违法，那阜新华通北京分公司根据公司规章制度解除劳动合同亦不违法。另外，一审法院对没有经过劳动仲裁前置的请求进行审理，属适用法律错误，请求依法予以撤销。这两个诉求请求是独立的，其所依据的事实和理由是不同的，郑金元一审没有就仲裁裁决要求违法解除赔偿金的内容提起诉讼，而且提出了新的诉讼，这项请求没有经过仲裁前置审理，一审法院直接进行了审理属于适用法律错误。根据郑金元仲裁和一审阶段诉讼请求不同可以看出郑金元一审的诉讼请求是基于双方不是违法解除提出的，一审判决超出了郑金元的上诉请求。综上，请求支持阜新华通北京分公司的上诉请求。
郑金元辩称：同意一审判决，不同意阜新华通北京分公司的上诉请求和理由。
郑金元向一审法院起诉请求：判令阜新华通北京分公司：1.承担缔约过失责任，向其支付赔偿金22750元；2.向其支付解除劳动合同经济补偿金22750元。
一审法院认定事实：1.郑金元于2012年7月23日入职阜新华通北京分公司，双方签订有劳动合同，其中约定：合同期限为2012年7月23日至2015年12月31日，郑金元所属部门为营销部，执行不定时工时工作制，月工资为税前6000元；本合同以《员工手册》、其他规章制度以及相关专项协议为附件，与本合同具有同等的法律效力。郑金元同时与阜新华通北京分公司签署了《岗位聘用合同》，合同期限为2012年7月23日至2013年12月31日，约定郑金元岗位类别为商务支持，岗位等级为高级主管。2013年11月16日，郑金元调岗至采购部从事总监助理岗位，其与阜新华通公司签订了《岗位聘用合同变更书》。
2.2015年12月9日，阜新华通北京分公司作出了《关于对郑金元处理的通知》，称：郑金元岗位为供应链系统采购主管，公司在对2015年11月至12月份考勤检查中，发现11月份15日至30日间，郑金元让同事代打卡共计8次，12月8日15：30-17：30未经批准擅自离开公司，根据双方签订的劳动合同、《员工手册》中公司考勤规定第九条、第十四条、第十五条之规定，郑金元旷工超过8个工作日，公司决定对其做开除处理，解除劳动关系，不支付经济补偿金。阜新华通北京分公司提交了该公司工会于2015年12月9日建议解除该公司与郑金元劳动关系的回复。
3.为证明与郑金元解除劳动关系合法，阜新华通北京分公司还提交了如下材料：1.视频、该公司员工书写的情况说明、员工签到表，以证明2015年11月份郑金元有8次早上上班由同事代考勤打卡；2.《员工手册》及其附件，其中《员工手册》中规定“副总监级别以下员工上下班必须打卡，严格执行考勤制度”、“年度累计旷工5天或连续旷工3天以上者，予以开除处理，不支付经济补偿金”、“除上述规定外，员工应执行《考勤规定》”；附件《考勤规定》中规定“员工须亲自到公司考勤打卡，任何人不得代理或委托他人打卡，否则当事人双方当日以旷工论处”、“旷工处以2倍本人当日工资罚款，从当月工资中扣除”。郑金元对《员工手册》的真实性认可，但主张其从未见过考勤规定，且其实行不定时工作制，无需考勤打卡。阜新华通北京分公司认可早上上班代打卡的8天郑金元均出勤上班，下班系其本人打卡。
4.郑金元的月工资构成为基本工资1950元+岗位工资1950元+绩效工资2600元，阜新华通北京分公司支付郑金元2015年11月份工资364.02元。
一审另查明，2015年12月，郑金元向朝阳仲裁委申请仲裁，要求阜新华通北京分公司支付其：1.违法解除劳动关系的赔偿金45500元；2.2015年11月1日至2015年11月30日的工资6500元。2016年8月30日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第02534号裁决书，裁决：1.阜新华通北京分公司支付郑金元2015年11月工资差额1354.37元；2.驳回郑金元其他仲裁请求。郑金元不服，诉至一审法院。一审审理中，郑金元表示同意阜新华通北京分公司支付其2015年11月份工资差额1354.37元的仲裁裁决部分。
一审法院认为，朝阳仲裁委裁决阜新华通北京分公司支付郑金元2015年11月份工资差额1354.37元，对此阜新华通北京分公司未表异议，现郑金元认可该项裁决，一审法院亦不持异议。
郑金元要求阜新华通北京分公司承担缔约过失责任，向其支付赔偿金的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予审处。
阜新华通北京分公司认可2015年11月由同事代打卡的8天内郑金元均未缺勤，在郑金元已到岗上班的情形下，该公司主张郑金元旷工8天，不符合事实，一审法院不予采信。阜新华通北京分公司以郑金元旷工超过8个工作日严重违纪为由解除双方之间的劳动合同，缺乏事实依据和法律依据，郑金元主张该公司构成违法解除，一审法院予以支持。现郑金元要求阜新华通北京分公司支付其解除劳动合同经济补偿22750元，不超过法定标准，一审法院不持异议。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、阜新华通管道有限公司北京分公司于判决生效之日起七日内支付郑金元二○一五年十一月工资差额1354.37元；二、阜新华通管道有限公司北京分公司于判决生效之日起七日内支付郑金元解除劳动合同经济补偿22750元；三、驳回郑金元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人没有提交新证据。阜新华通北京分公司表示其在一审中并未认可早上上班代打卡的8天郑金元均出勤上班，但其认可下班系郑金元本人打卡。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案，郑金元以阜新华通北京分公司违法解除劳动合同为由申请劳动仲裁要求阜新华通北京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，劳动仲裁裁决后，郑金元不服劳动仲裁裁决结果，以阜新华通北京分公司违反解除劳动合同为由向一审法院起诉要求阜新华通北京分公司支付解除劳动合同经济补偿金。本院认为，郑金元在一审中要求阜新华通北京分公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，与其申请仲裁要求阜新华通北京分公司支付解除劳动合同经济赔偿金的请求，均系因劳动合同解除问题产生的纠纷，两者具有不可分性，一审法院为避免双方诉累对郑金元关于解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求予以审理并无不当。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案，阜新华通北京分公司以郑金元旷工为由解除双方之间的劳动合同，阜新华通北京分公司应就其系合法解除双方之间的劳动合同承担举证责任。本院认为，首先，郑金元确实存在由同事代其打卡的违纪行为，但是代打卡与旷工显属两种不同的违纪行为；其次，郑金元早上上班由同事代其打卡，但下班均系郑金元本人打卡，且根据双方劳动合同的约定，郑金元执行的系不定时工时工作制，故在无其他充分证据予以佐证的情况下，本院无法仅因郑金元早上上班非本人打卡而认定其旷工。故本院认为阜新华通北京分公司以郑金元旷工为由解除双方之间的劳动合同，缺乏事实和法律依据，构成违法解除。郑金元要求阜新华通北京分公司支付其解除劳动合同经济补偿，不超过法定标准，一审法院予以支持并无不当，故本院予以维持。
关于2015年11月工资差额问题，朝阳仲裁委裁决阜新华通北京分公司支付郑金元2015年11月份工资差额1354.37元，阜新华通北京分公司在一审中并未就此提出异议，一审法院据此予以确认并无不当，故本院予以维持。
综上所述，阜新华通北京分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由阜新华通管道有限公司北京分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 龚勇超
审 判 员 尚晓茜
二〇一七年六月十九日
法官助理 李思巧
书 记 员 刘 鸽