浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终997号
上诉人（原审原告）：马银才，男，1955年11月28日出生，汉族，住浙江省富阳市。
委托诉讼代理人：颜琦达，富阳市明珠法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：富阳金骏龙晖房地产开发有限公司，住所地浙江省富阳市富春街道迎宾北路123号801室。统一社会信用代码91330183776622165C。
法定代表人：江惠芬，董事长。
委托诉讼代理人：楼奇、崔艳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江东宸建设控股集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道艮塔西路132号。组织机构代码14621173-2。
法定代表人：钟祝书，董事长。
委托诉讼代理人：裘斌斌，该公司职工。
上诉人马银才因与被上诉人富阳金骏龙晖房地产开发有限公司（以下简称金骏龙晖公司。其前身为富阳龙晖置业有限公司，以下简称龙晖置业）、被上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司（以下简称东宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马银才上诉请求：1.请求依法撤销（2014）绍诸民初字第1254号民事判决，并改判被上诉人金骏龙晖公司支付上诉人本案所涉工程欠款1038959元，并支付利息305578元，合计1344537元；2.改判本案鉴定费由被上诉人承担；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在证据分析与认定存在错误，认定事实错误，上诉人认为一审判决认定的应由东宸公司承担给付责任的八项理由均不能成立，本案工程款的给付责任应该由金骏龙晖公司承担，具体理由如下：理由一、一审判决认为，上诉人与龙晖置业签订的土石方工程合同中明确承包范围仅为前期土石方工程的认定与本案客观事实不符。上诉人认为上述合同证实上诉人与龙晖置业客观存在土石方承包的事实，双方明确了合同之间的权利义务关系，尤其是对结算方式、工程工期，甲方职责，付款方式等做了明确约定，同时，合同中的约定的结算方式应贯穿于上诉人与龙晖置业的三个具体工程，一个是已经支付的零星土石方工程，一个是已经支付的绿化土石方工程，另一个是即本案中上诉人诉请的土石方工程。理由二、2007年9月10日，龙晖置业与东宸公司签订的建设工程施工合同，并未作为证据提交，故上诉人对其内容并不知情。同时，之后签订的该合同的补充协议中全文未见“土石方”这三个字，故一审关于未将土石方工程排除在东宸公司承接的土建工程之外的认定，显属推测。理由三、对上诉人的诉请范围结算审核，一审认为龙晖置业并未参与其间，该结论错误，上诉人原件提交的证据13的挖土标高图包含了龙晖置业、东宸公司以及监理公司，由这三个单位共同结算、审核。理由四、依2011年12月29日会议纪要，一审认为，上诉人诉请工程款不应由龙晖置业支付。上诉人认为因第三方既未签字，也未认可，该会议纪要不能作为本案的证据使用。理由五、龙晖置业以绿化土石方工程款为要挟，上诉人是为了拿到该工程款迫于无奈于2012年5月23日签署了工程结算审计汇总表，但该汇总表对东宸公司没有约束力，对该证据的证明力应不予认定。理由六、对于2012年7月2日上诉人与龙晖置业签订的协议，上诉人认为系龙晖置业通过玩文字游戏的方式掩盖其逃避给付责任的目的，不应予以认定。理由七、对于龙晖置业与东宸公司双方签订的建筑工程结算书，一审已认定其效力只能及于龙晖置业、东宸公司，不能作为认定案涉土石方工程造价的依据，但却据此认定龙晖置业与东宸公司在计算工程款时已将案涉土石方工程款一并结算在内，前后自相矛盾。二、关于一审认定的工程造价，上诉人认为，从本案证据的认定及分析来讲还有两笔应予认定。其中，5、6号车库土方外运需增加数额167236元。一审没有认定的理由仅仅是钱文龙的身份无法定义，5、6号车库的签字以及吊塔的签字都是钱文龙签的，上诉人无法模仿其笔迹。一审判决书对5、6号车库的工程量已经予以确认，故该款项应计入本案的造价。另，3号车库后北面不够宽增加挖土宽度，应增加金额22031元。理由在于此处增加挖土宽度有具体施工图，同时，该施工记录标高与上诉人提供的证据13的挖土标高相吻合，且该标高于2009年8月13日经东宸公司、龙晖置业、富大工程监理审核确定。综上应增加工程造价为189267元，据此本案利息亦应增加为305578元。三、一审判决鉴定费大部分由上诉人支付，作为上诉人申请鉴定的根本原因是在于两被上诉人支付违约所造成的，正因为两被上诉人没有支付，工程款没有办法得到结算，在该前提下，上诉人不得不申请鉴定来证明上诉人申请工程量的真实性，通过鉴定，工程量与上诉人诉请的工程量相吻合，说明工程量是客观存在的，该鉴定费应该由被上诉人承担。
被上诉人金骏龙晖公司辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人东宸公司辩称：被上诉人同意上诉人的上诉意见，请求二审依法予以支持。
原审原告马银才向一审法院起诉请求：判令被告金骏龙晖公司支付工程款1121353.39元，被告东宸公司承担连带清偿责任。后变更诉讼请求为：判令被告金骏龙晖公司支付工程款1246910元，并支付利息347887元，合计1611373元，被告东宸公司负连带清偿责任。
一审法院认定事实：龙晖置业系坐落在富阳市××镇银河开发区××号（又名富春红郡）的建设单位，该项目由多层景观住宅楼组成。2007年9月10日，被告东宸公司与龙晖置业签订了一份建设工程施工合同，约定由东宸公司承接九龙二号（一期）工程。同年9月12日，双方签订补充协议，其中载明：一、合同承包范围为除室外附属工程、消防、弱电工程外的施工图范围内的土建、安装工程；二、施工总工期为400天，开工时间以甲方书面通知的开工日期为准，竣工时间按所有工程竣工验收并取得质监部门竣工验收监督报告为止；三、本项目共分三个组团，其中会所、1#-12#楼为一组团；13#-23#为二组团，24#-30#为三组团。该补充协议还对工程进度款的支付、工程结算等事项作出了相应的约定。该合同约定的承包范围内的土建工程包含了原告马银才施工部分的土石方工程。合同签订后，东宸公司于2007年10月26日开工建设，工程于2011年5月20日通过竣工验收。2007年8月26日，马银才（乙方）与龙晖置业（甲方）签订了一份“九龙二号土石方工程承包合同”，约定由马银才承接九龙二号区块的前期土石方工程，合同载明：一、承包方式为包工包料，施工内容为九龙二号工程挖土、运土、回填、场地平整；二、工程质量等级：按现行规范验收合格且满足甲方要求；三、结算方式为场内挖运12元/m3、挖运回填土方14元/m3、外运土方挖运19元/m3、道路填渣（包括铺摊、压实）30元/m3、零星项目挖机190元/小时、汽车运土（汽车数量必须满足挖机工作时间）80元/小时，土方量按测绘公司测定的实际场地标高与设计标高计算，或按甲乙双方、土建、监理单位测定的实际场地标高与设计标高计算；四、工程工期：组团一在2007年9月30日前完成，组团二在2007年10月15日前完成，其余组团满足土建施工单位进度要求。五、付款方式：组团一、组团二完成土方外运后，分别支付实际完成工程量的70%，其余组团完成外运土方完成后，分别支付实际完成工程量的70%，土石方工程竣工决算后二个月内支付90%，余款10%在项目竣工验收后付清；基础挖运、回填土石方费用，由乙方向土建承包方结算。随后，马银才组织施工队伍进场施工。2009年6月8日，龙晖置业与亚林园林签订一份景观绿化合同，约定由亚林园林承包九龙二号的景观绿化工程，施工内容为硬质景观铺装及其基础结构、景观小品、绿化工程、土方（详见分界附件）、室外照明（需另订补充协议）。次日，亚林园林与马银才签订一份土石方工程承包合同，将其中的九龙二号景观土石方工程分包给马银才施工，施工内容及工程质量要求为：九龙二号景观土方的挖土、运土、回填、夯实、造型、平整，基本达到绿化种植要求，细平由亚林园林负责，表面种植土厚度不得少于60CM。马银才完成全部土石方工程后，亚林园林与龙晖置业于2011年12月24日就九龙二号土方结算范围事项进行协商，达成了一份会议纪要，其中载明：九龙二号景观绿化土方工程统一由龙晖置业与马银才结算，亚林园林仅结算绿化平面费用；亚林园林已付给马银才的土方费用，由龙晖置业协助扣回。同年12月29日，龙晖置业与马银才签署了一份会议纪要，其中载明：富春红郡项目土方份为两块，地下室外边轮廓线以外范围及单体结构外边轮廓线以外所有土方由马银才与龙晖置业结算，其余土方由马银才与东宸公司结算。2012年5月23日，龙晖置业制作了一份工程结算审计汇总表，其中载明马银才施工部分的土方造价为998652元，马银才在该汇总表上“施工单位意见”一栏签字表示同意。该汇总表还注明：（1）工程量根据富阳市勘查测绘有限公司实测成果，土方调整为测绘不及之处调整；（2）本次富阳红郡土方结算为龙晖置业承包给马银才的所有土方工程（包括马银才与景观施工单位合同范围内的土方，但不包括土建工程施工前测绘公司提供的原始地面标高以下的东宸公司施工的地下室及房屋施工图范围内定额结算的土方）。2012年7月2日，马银才与龙晖置业签订一份协议，其中载明：因工程需要，龙晖置业将九龙二号项目中的部分工程承包给马银才施工，马银才已完成全部工程内容，双方于2011年12月25日前所签订的合同已全部对账、审核完毕；待马银才开具正式发票后，龙晖置业在2012年7月30日前付清工程款。截止2013年1月7日，龙晖置业已付清该工程结算审计汇总表上载明的土方工程造价998652元。2012年7月11日，龙晖置业向富阳市人民法院提起诉讼，要求东宸公司支付工程款13720070.98元。审理期间，龙晖置业和东宸公司确认工程结算价（包括土建、安装、联系单部分工程和总包配合费）为65636762.32元，扣除龙晖置业垫付的水电费和维修材料费，应付工程款64671616.34元，已全部付清。次年2月26日，双方达成调解协议，富阳市人民法院制作民事调解书予以确认，调解书主文如下：一、东宸公司于2013年3月5日前向龙晖置业提供数额为7491616.34元的工程款发票；二、龙晖置业放弃其他诉讼请求。2014年4月，马银才诉至浙江省富阳市人民法院，要求该院判如所请。本案移送原审法院审理后，根据马银才的申请，该院委托浙江耀信工程咨询有限公司对原、被告讼争的土石方工程的造价进行鉴定。该鉴定部门于2015年12月28日出具工程造价咨询报告书，其中明确：1、按场地内堆土，挖出土方无需外运考虑，造价为669762元；2、按场地内不可堆土，挖出土方需外运考虑，造价为780999元；3、有争议部分造价为1035911元（未包含在已确认鉴定造价中）。为此鉴定、马银才支出鉴定费16576元。经该院审核，该工程造价咨询报告书中所列的争议部分造价其中638693元应计入工程造价之中。审理中，马银才依据该工程造价咨询报告书，变更诉讼请求为要求金骏龙晖公司支付工程款1246910元，并支付利息347887元（从工程竣工验收之日即2011年5月20日起算至本案鉴定完成时为止），合计1611373元，东宸公司负连带清偿责任。另查明，施工期间，东宸公司的工作人员应中平等人以清单、证明等形式，对原、被告讼争的土石方工程的部分工程量进行了确认。马银才已收到土石方工程款57万元。此外，马银才已与龙晖置业结清了九龙二号景观绿化部分的土方工程所涉及的工程造价。
一审法院认为，原告马银才系自然人，不具有建筑施工资质，故其承接九龙二号中的土石方工程行为应属无效。鉴于九龙二号工程已经通过竣工验收，现原告马银才要求合同相对人支付其施工所完成部分的土石方工程款，合理合法，该院予以支持。根据原、被告双方诉辩焦点，现就本案分析、评判如下：一、本案争议部分的土石方工程造价由谁承担？从庭审查明的事实来看，九龙二号土石方工程分为三块内容：一是马银才与龙晖置业于2007年8月26日签订的“九龙二号土石方工程承包合同”所确定的前期土石方工程，二是马银才与亚林园林于2009年6月9日签订的土石方工程承包合同所确定的包含在景观绿化工程范围内的土石方工程；三是被告东宸公司和龙晖置业签订的建设工程施工合同所确定的包含在土建工程范围之内的土石方工程。对于前两块施工内容，原、被告双方并不存在争议，且所涉工程款已经全部结清，原、被告讼争的土石方工程系第三块内容，即包含在东宸公司承包的土建工程范围内的土石方工程。该部分土方工程所对应的工程款，应由东宸公司负责支付，具体理由如下：（1）马银才与龙晖置业于2007年8月26日签订的“九龙二号土石方工程承包合同”，明确承包范围仅为前期土石方工程，合同还约定基础挖运、回填土石方费用应向土建承包方结算，从上述表述内容来看，所谓的基础挖运、回填土石方工程当指本案原、被告争议部分的土石方工程量，而前期土石方工程显然有别于该部分工程量，应理解为施工单位未进场前“三通一平”过程中所涉及的土石方工程；（2）东宸公司与龙晖置业签订的建设工程施工合同和补充协议，其中所列的承包范围为除室外附属工程、消防、弱电工程外的施工图范围内的土建、安装工程，并未将土石方工程排除在东宸公司承接的土建工程范围之外；（3）从马银才提供的证据来看，东宸公司的工作人员以清单、证明等形式，对原、被告讼争的土石方工程的部分工程量进行确认，而龙晖置业并未参与其间；（4）马银才于2011年12月29日签订的会议纪要，其中亦载明：富春红郡项目土方分为两块，地下室外边轮廓线以外范围及单体结构外边轮廓线以外所有土方由马银才与龙晖置业结算，其余土方由马银才与东宸公司结算，这里所指的土方，显然指本案争议部分的土石方工程，该部分土石方工程的造价不应由龙晖置业支付；（5）马银才签署的工程结算审计汇总表（即金骏龙晖公司提供的证据7）也明确指出：本次富阳红郡土方结算为龙晖置业承包给马银才的所有土方工程（包括马银才与景观施工单位合同范围内的土方，但不包括土建工程施工前测绘公司提供的原始地面标高以下的东宸公司施工的地下室及房屋施工图范围内的定额结算土方）；（6）马银才和龙晖置业于2012年7月2日签订的协议中也明确指出，双方签署的合同内的工程款已经全部对账、审核完毕，说明双方事实上已不存在其他争议的土石方工程款；（7）东宸公司与龙晖置业结算工程款时，已经将原、被告争议部分的土石方工程款一并结算在内，金骏龙晖公司提供的建筑工程结算书已充分说明了该节事实；（8）马银才收取的工程款57万元，亦由东宸公司支付。综上所述，应认定马银才向东宸公司承包了土建工程范围内的土石方工程，该部分土石方工程款应由东宸公司负责支付。龙晖置业并非原、被告争议部分的土石方工程的合同相对人，且生效法律文书已经明确龙晖置业已与施工单位东宸公司结清全部工程款，不存在欠付工程款的情形，故金骏龙晖公司作为龙晖置业变更名称后的法人，无需在本案中再承担任何民事责任。二、欠付工程款和利息的数额如何确定？综合浙江耀信工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书和原告马银才的举证情况，该院确定原、被告讼争的土石方工程的造价为1419692元，扣除被告东宸公司已经支付的工程款57万元，尚应支付849692元。东宸公司抗辩根据金骏龙晖公司提供的建筑工程结算书，土建工程范围之内的土石方工程造价仅为326043元。该院认为，该建筑工程结算书的效力只及于东宸公司龙晖置业，没有证据表明，马银才曾参与工程款结算，并认可该结算书所载明的土石方工程造价；再者，马银才在本案中主张的土石方工程造价，不仅包括了挖土、回填运土等费用，还包括了购买塘渣、石子等费用，故该结算书并不能作为认定原、被告争议的土石方工程造价的依据，该院对东宸公司的这一抗辩主张不予采信。马银才要求按照浙江耀信工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书结算工程造价，理由充分，该院予以采信。至于利息问题，鉴于涉案的九龙二号工程已经竣工验收，马银才要求从工程竣工之日起计付逾期利息，理由正当，该院予以支持，因马银才和东宸公司并未对利息计付标准作出约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经计算，工程欠款849692元自2011年5月20日至2015年12月28日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息数额为249910.94元。综上所述，现原告马银才诉讼请求合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告东宸公司应付给原告马银才工程款849692元，并支付利息249910.94元，合计1099602.94元，款限本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告马银才要求被告龙晖置业承担民事责任的诉讼请求和其余诉讼请求。本案应收受理费19302元，由原告马银才负担4606元，被告东宸公司负担14696元；应收鉴定费16576元，由原告马银才负担10030元，被告东宸公司负担6546元。
二审中，上诉人申请对其在一审提交的所涉郑传伟、赵均信、钱文龙等人的签字进行笔迹鉴定，本院认为，因上述人员的身份不能确认，且不能据此证明涉案土方工程的实际工程量，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，本院对上诉人的该项鉴定申请不予准许。
二审中，被上诉人金骏龙晖公司、被上诉人东宸公司均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点主要为：一、被上诉人金骏龙晖公司应否对涉案工程款承担给付责任；二、一审判决对应付工程款及利息的认定是否正确；三、一审就上诉人应承担鉴定费金额的认定是否正确。
关于争议焦点一，本院认为，被上诉人金骏龙晖公司无需对涉案工程款承担给付责任，具体理由如下：1.根据上诉人与龙晖置业于2007年8月26日签订的《九龙二号土石方工程承包合同》中关于龙晖置业（甲方）因工程发展需要，将九龙二号工程前期土石方工程发包给马银才（乙方）施工之约定，可以认定在该合同中双方仅就前期土石方工程进行了约定，效力仅及于前期土石方工程。另，合同中约定基础挖运、回填土石方费用，由马银才（乙方）向土建承包方结算。故从合同文义来看，上述基础挖运、回填土石方工程显然有别于施工单位进场前“三通一平”过程中所涉及的前期土石方工程。故上诉人认为该合同贯穿于本案争议部分的土石方工程量的上诉理由，理据不足，本院不予采信；2.龙晖置业与上诉人于2011年12月29日签署的会议纪要、2012年5月23日由龙晖置业制作并由上诉人在“施工单位意见”一栏签字表示同意的工程结算审计汇总表、2012年7月2日上诉人与龙晖置业签订的协议等三份证据，均系龙晖置业与上诉人在自愿合法的基础上的真实意思表示，受法律保护，效力及于被上诉人金骏龙晖公司、上诉人，且上诉人除己方主张外并无证据证明存在无效或可撤销的情形，故上诉人认为的上述三份证据的效力不能及于上诉人亦不能作为证据的上诉理由不能成立，本院不予采信。同时，结合在上述会议纪要中载明的关于富春红郡项目土方分为两块，地下室外边轮廓线以外范围及单体结构外边轮廓线以外所有土方由马银才与龙晖置业结算，其余土方由马银才与东宸公司结算之内容和在上述结算审计汇总表中载明的本次富阳红郡土方结算为龙晖置业承包给马银才的所有土方工程（包括马银才与景观施工单位合同范围内的土方，但不包括土建工程施工前测绘公司提供的原始地面标高以下的东宸公司施工的地下室及房屋施工图范围内的定额结算土方）之内容，以及在协议中明确指出的双方签署的合同内的工程款已经全部对账、审核完毕之内容，可以认定上诉人对其与龙晖置业承包的土石方工程范围、造价已全部确认并对账审核完毕，并无其他争议土石方工程款之事实。另龙晖置业截止2013年1月7日已付清该工程结算审计汇总表上载明的土方工程造价998652元。上诉人再向被上诉人金骏龙晖公司主张涉案工程款，依据不足，本院不予采纳；3.根据东宸公司与龙晖置业签订的九龙二号项目施工合同补充协议中关于承包范围为除室外附属工程、消防、弱电工程外的施工图范围内的土建、安装工程的约定，以及东宸公司与龙晖置业用于结算工程款的结算书包含土石方工程的款项，两者相互印证，可以认定土石方工程应包含在东宸公司承接的土建工程范围内且双方对此进行了结算。故上诉人认为一审关于上述施工合同补充协议及结算书认定存在自相矛盾的上诉理由，依据不足，本院不予采信；4.对于马银才一审中提交的证据13，虽有龙晖置业对上述图纸予以确认，但并未明确其为作为讼争的土石方工程的发包方。另，在东宸公司的工作人员以清单、证明等形式对讼争的土石方工程的部分工程量进行确认的过程中，没有证据表明龙晖置业参其中，故并不能根据证据13即认定龙晖置业应承担案涉工程款的给付责任，上诉人的该项上诉理由，依据不足，本院亦不予采信。综上，一审法院据此认定被上诉人金骏龙晖公司对案涉工程款并无给付责任，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二，上诉人认为5、6号车库土方外运需增加金额167236元，本院认为，因上诉人虽提供施工任务单予以证明，但其未能举证证明“钱文龙”的身份，且该证据系复印件，对其真实性亦无法确定，故并不能据此认定该争议项目需增加金额167236元，上诉人的该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。同时，上诉人认为3号车库后北面不够宽增加挖土宽度应增加金额22031元，本院认为，上诉人提交的两份图纸系白图，且签字人员身份不明，该证据的真实性无法确认，上诉人的该项上诉意见，理据不足，本院不予采信。故对于上诉人据此应增加利息的上诉理由，本院亦不予采信。
关于争议焦点三，本院认为，根据谁主张，谁举证的举证责任分配原则，上诉人理应对其主张的讼争土石方工程造价承担举证责任，一审法院依上诉人申请对上述造价进行了鉴定，并据此确定了讼争土石方的工程造价，现一审法院根据本案实际情况确定当事人负担的鉴定费用，并无不当，故上诉人关于原审对于鉴定费分担不当的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，上诉人马银才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19302元，由上诉人马银才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 章 明
代理审判员 张百元
二〇一七年六月七日
书 记 员 孙心怡