广东省汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0513刑初205号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人吴杨东，男，1975年8月15日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，初中文化，做工，住通道侗族自治县。曾犯强奸罪、强迫卖淫罪于2006年4月29日被判处有期徒刑十一年；曾犯持有、使用假币罪于2014年7月15日被判处有期徒刑六个月，同年9月30日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月26日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2018]187号起诉书指控被告人吴杨东犯非法经营罪，于2018年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员吴先刚出庭支持公诉，被告人吴杨东到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，2017年10月中旬，被告人吴杨东通过“58”同城招聘信息到潮阳区和平镇应聘司机。2017年10月25日22时许，被告人吴杨东按照雇主（身份不明）的吩咐，到和平镇新和惠路五千年文具的拱门处驾驶一辆装有假烟的车辆。当天23时多，被告人吴杨东依约到该处向一男子（身份不明）接手一辆悬挂粤Ｓ×××××号牌装有假烟的越野小车，后由被告人吴杨东驾驶装有假烟的越野小车往广州白云区嘉禾龙嘉学校交接。10月26日凌晨3时多，被告人吴杨东驾驶装有假烟的越野小车途经潮阳区贵屿镇西美路口发生交通事故而被公安机关查获，从该车上查获“中华”（硬）牌卷烟28件（每件25条）、芙蓉（硬）牌卷烟22件（每件25条）。经鉴定：涉案假烟价值为452500元。
公诉机关对指控的事实向法庭宣读出示了证人周某的证言及辨认笔录，被告人吴杨东原在公安机关的供述，受案登记表，到案经过，抓获经过，检查笔录，现场勘验笔录，扣押清单，物品提收入库清单，涉案烟草专卖品价格证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，机动车信息查询结果单，刑事判决书，刑满释放证明书，刑事相片和户籍证明等证据。
公诉机关认为被告人吴杨东的行为构成非法经营罪，情节特别严重，属累犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第六十五条的规定判处。
被告人吴杨东对被指控的事实作了供认。
经审理查明，2017年10月中旬，被告人吴杨东通过“58”同城招聘信息到汕头市潮阳区和平镇应聘司机。2017年10月25日22时许，被告人吴杨东按照雇主（身份不明）的吩咐，到和平镇新和惠路五千年文具的拱门处驾驶一辆装有假烟的车辆。当天23时多，被告人吴杨东依约到该处向一男子（身份不明）接手一辆悬挂粤Ｓ×××××号牌装有假烟的越野小车，后由被告人吴杨东驾驶装有假烟的越野小车往广州白云区嘉禾龙嘉学校交接。翌日凌晨3时多，被告人吴杨东驾驶该越野小车途经潮阳区贵屿镇西美路口发生交通事故而被公安机关查获，现场从该车上查获“中华”（硬）牌卷烟28件（每件25条）、芙蓉（硬）牌卷烟22件（每件25条）。经鉴定：涉案假烟价值为452500元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、证人周某的证言及辨认笔录，证明2017年10月26日凌晨3时50分左右，他驾驶粤Ｄ×××××号牌小型普通客车从潮阳往贵屿方向行驶，途经洪和公路潮阳区贵屿镇西美路口路段时，被同向行驶的一辆号牌为粤Ｓ×××××的黑色小型越野客车追尾撞上。事故发生时他有报警，不过对方车辆的一名男子要跟他私了，双方经协商，对方愿意赔偿他50000元。他们谈好后，该男子打电话说是通知其朋友送钱过来，他们两人在路边等了半个多小时，才有一辆车开过来给了钱就走，之后该男子把50000元给他，他正准备取消报警时，交警到了现场检查粤Ｓ×××××号牌小型越野车，发现车上的货物疑似假烟，随后驾驶粤Ｓ×××××号牌小型越野车的司机被交警带去调查。并辨认被告人吴杨东就是驾驶粤Ｓ×××××越野小车的司机。
2、被告人吴杨东原在公安机关的供述，证明2017年10月中旬，他在“58”同城网站上看到招司机的招聘信息，便联系了招聘电话，对方叫他到潮阳和平，他便到和平找旅馆住下，两次有人打他的电话，两次的手机号码都不相同，对方都是让他在和平酒店等，之后有人驾驶粤Ｓ×××××越野小车过来给他，叫他自己驾驶粤Ｓ×××××越野小车在附近转，熟悉一下路况，转完后把车开回原地，把车钥匙放在油箱盖里就好，会有人把车开走。2017年10月25日晚10时左右，有一部手机打给他叫他当晚11时半到五千年文具的拱门处等，并说让他拿到车后，车上有个小手机，按小手机上的信息送货，由他自己一个人去送货（假烟），到时会有人联系他，送完货回来给他运费1300元。他在电话里跟对方的人说好，并且说他穿一件蓝色衣服。后他自己到五千年文具的拱门处等，一会后有一名男子驾驶粤Ｓ×××××越野小车过来，该男子看到他之后直接下车走了。他知道对方做假烟的都是比较神秘，便自己进驾驶室，看到车后面都装满货，还有用一块黑布挡住，他便知道货物是烟。他又拿起驾驶室里的小手机查看，小手机里的信息是要去广州市白云区嘉禾龙嘉学校，他自己导航一直走到贵屿镇西美路口便发生追尾事故，之后交警到场，他被带去公安机关配合调查。
3、“受案登记表”、“到案经过”和“抓获经过”，证明2017年10月26日凌晨4时20分，汕头市公安局潮阳分局交通警察大队接分局指挥中心转：2017年10月26日凌晨4时20分，有两辆汽车在洪和公路潮阳区贵屿镇西美路口发生交通事故。接报后，该大队事故处理股民警立即赶赴事故现场。经初步勘查，2017年10月26日凌晨3时50分左右，吴杨东驾驶一辆悬挂号牌为粤Ｓ×××××号小型越野客车途经洪和公路潮阳区贵屿镇西美路口路段时与周某驾驶一辆粤Ｄ×××××号小型普通客车发生碰撞，民警到场时，双方已协商调解，后经检查，民警发现该悬挂车号牌为粤Ｓ×××××号小型越野客车车上载有一整车疑似假香烟，吴杨东被该大队民警从事故现场带至潮阳交警大队。汕头市公安局潮阳分局于当日前往交警大队将犯罪嫌疑人吴杨东带回审查。
4、检查笔录，证明公安机关联合潮阳区烟草专卖局对悬挂号牌为粤Ｓ×××××越野小车进行检查，共查获“中华”（硬）牌卷烟28件（每件25条）、芙蓉王（硬）牌卷烟22件（每件25条）。
5、现场勘验笔录，证明公安机关对案发现场广东省汕头市潮阳区贵屿镇西美路口进行勘验的情况。
6、扣押清单，证明公安机关扣押被告人吴杨东的手机3部。
7、汕头市潮阳区烟草专卖局物品提收入库清单，证明公安机关提收涉案“中华”（硬）牌卷烟28件（每件25条）、芙蓉王（硬）牌卷烟22件（每件25条），并移交给汕头市潮阳区烟草专卖局销毁。
8、汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证明涉案的中华（硬）卷烟700条、芙蓉王（硬）卷烟550条的价格共为452500元。
9、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明涉案的中华（硬）、芙蓉王（硬）卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
10、机动车信息查询结果单，证明粤Ｓ×××××东风日产牌小型轿车的所有人系银冬云。
11、湖南省通道侗族自治县人民法院（2006）通刑初字第14号刑事判决书、浙江省义乌市人民法院（2014）金义刑初字第1579号刑事判决书和刑满释放证明书，分别证明被告人吴杨东曾犯强奸罪、强迫卖淫罪于2006年4月29日被判处有期徒刑十一年；曾犯持有、使用假币罪于2014年7月15日被判处有期徒刑六个月；于2014年9月30日刑满释放。
12、刑事相片，证明被查获的车辆、假烟等拍照的情况。
13、“户籍证明”材料，证明被告人吴杨东于1975年8月15日出生，公民身份号码。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人吴杨东无视国家法律，为牟取非法收入，受他人雇佣帮助他人运载烟草专卖品，情节特别严重，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。属共同犯罪。公诉机关指控被告人吴杨东犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人吴杨东前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予从重处罚。但鉴于被告人吴杨东在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且归案能后如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，故依法又可予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第九条之规定，判决如下：
被告人吴杨东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月26日起至2020年10月25日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
审 判 员 林育珊
人民陪审员 刘佐坚
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 郑佩群
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。