河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民一终字第725号
上诉人（原审原告）浙江省东海建设有限公司。
法定代表人蒋培毅，总经理。
委托代理人郭新会，河南金纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李兴春，男，1963年1月21日出生，汉族。
委托代理人张书正、朱军，河南鑫苑律师事务所律师。
上诉人浙江省东海建设有限公司因与被上诉人李兴春劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第3294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江省东海建设有限公司委托代理人郭新会、被上诉人李兴春及其委托代理人张书正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1、2012年5月3日，原告浙江省东海建设有限公司以郑州项目部的名义为被告李兴春参加了工伤保险。同年10月3日，被告在工作时被掉落的钢筋砸伤右足。被告于2012年10月4日入院治疗，2012年10月26日出院，住院22天。同年12月17日，郑州市人力资源和社会保障局认定被告所受伤害为工伤。2013年4月10日，经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期为自受伤之日起五个月。2、原、被告未签订书面劳动合同。被告所从事的的工作岗位月平均工资7000元。
原审认为，被告是在原告下属郑州项目部工地工作时受伤，经郑州市人力资源和社会保障局认定为工伤。原告为被告参加了保险。故原、被告之间已形成事实上的劳动关系，原告应当依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向被告履行相应的义务。原告认为被告与上海厚实建筑安装工程有限公司存在劳动关系，证据不足，故其要求确认其与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。由于原告郑州项目部为其内设机构，不具有用工主体资格，故原告应承担用工主体责任。由于原告未提供有效证据证明被告的工资标准，根据同工同酬原则，结合涂显果及证人黄秀文的证言，该院认定被告的月平均工资为7000元。原告自2012年6月与被告建立事实上的劳动关系至2013年4月一直未与被告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，原告应向被告支付2012年6月至2013年4月11个月的双倍工资差额共计77000元（7000元×11个月=77000元）。依照《工伤保险条例》第三十七条第二项、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，应将2012年郑州市城镇职工平均工资41480元作为被告一次性伤残就业补偿金的依据，由原告向被告支付16个月的一次性伤残就业补助金共计55306.7元（41480÷12×16=55306元）。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，原告应支付被告停工留薪工资35000元（7000×5=35000元）。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，原告应向被告支付被告住院期间的护理费1425.4元。故原告要求不支付被告未签书面劳动合同的差额工资77000元、一次性伤残就业补助金55306.7元、停工留薪期工资35000元及住院期间护理费1425.4元，于法无据，该请求该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十七条第二项，第三十三条第一款、第三款，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告浙江省东海建设有限公司的诉讼请求。二、原告浙江省东海建设有限公司于本判决生效十日内向被告李兴春给付未签订劳动合同差额工资77000元、一次性伤残就业补助金共计55306.7元、停工留薪工资35000元、住院期间的护理费1425.4元，共计168732.1元。三、原告浙江省东海建设有限公司于本判决生效十日内协助被告李兴春领取应由工伤基金支付的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等有关费用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告浙江省东海建设有限公司负担。
宣判后，浙江省东海建设有限公司不服，向本院提起上诉称，上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人将9号楼的劳务分包给上海厚实建筑安装工程有限公司，上海厚实建筑安装工程有限公司雇佣被上诉人，并签订劳动合同，被上诉人与上海厚实建筑安装工程有限公司形成劳动关系，上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系。一审法院认定被上诉人所从事的岗位月均工资7000元没有事实依据，并且，该项认定与国家统计局统计的相同工作岗位月平均工资差距太大。被上诉人从2012年4月6日到建筑工地工作，至2012年10月3日离开，被上诉人在建筑工地工作了6个月。一审法院认定被上诉人在上诉人处工作了11个月，无任何证据支持，属认定事实错误。请求1、撤销一审判决；2确认上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系；3、判令上诉人不向被上诉人支付未签书面劳动合同的差额工资77000元、一次性伤残就业补助金55306.7元、停工留薪期工资35000元、住院期间护理费1425.4元；被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人李兴春答辩称，根据工伤认定书和上诉人为被上诉人交纳保险足以认定被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系。根据被上诉人所提交证据，可认定被上诉人月工资为7000元。请求驳回上诉人的上诉请求。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案主要争议焦点为：1、双方是否存在劳动关系；2、一审关于未签书面劳动合同的差额工资、伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费数额的认定是否正确。
为支持其上诉请求，上诉人浙江省东海建设有限公司在二审诉讼中提交了如下新证据：1、上诉人浙江省东海建设有限公司向郑州社保局缴纳工程项目农民工工伤保险费的票据，证明上诉人缴纳工程项目农民工工伤保险费的时间是2011年12月19日。此时被上诉人还没有到上诉人建筑工地工作；2、郑州市重点项目建设办公室核发的《开工报告》。证明西史赵城中村改造索东A区二标段工程项目合同开工日期是2011年12月。郑州市重点项目办公室核准的开工日期是2012年2月29日。上诉人在开工前，已经按照《郑州市高工伤风险企业农民工工伤保险办法》的规定，缴纳了工程项目农民工工伤保险费；3、第三人上海厚实建筑安装工程有限公司负责人赵廷均和李毅签订的《木工班组劳务协议》、上海厚实建筑安装工程有限公司和木工江世银等11人签订的《劳动合同》。证明第三人上海厚实建筑安装工程有限公司将9号楼木工工作分包给李毅。木工李兴春、涂显果等人，接受李毅管理，工资由李毅发放。木工江世银等11人，与上海厚实建筑安装工程有限公司之间，存在劳动关系。
被上诉人李兴春对以上证据的质证意见为：1、对该组证据真实性无异议，但与本案没有关系；2对该组证据真实性无异议，但与本案没有关联性；3、这一组证据有伪造的嫌疑，因为上海厚实建筑安装工程有限公司与上诉人有关联关系，即使合同是真实的，也有可能是串通签的。
被上诉人李兴春在二审诉讼中提交了如下新证据：浙江省东海建设有限公司上海分公司与上海厚实建筑安装工程有限公司档案材料以及浙江省东海工程建设总承包公司的企业基本信息。证明浙江省东海建设有限公司上海分公司与上海厚实建筑安装工程有限公司的法定代表人都是蒋永华、在网上下载复印的工商登记信息显示这两个公司的注册地址是一样的，浙江省东海建设有限公司上海分公司与上海厚实建筑安装工程有限公司是关联公司。
上诉人浙江省东海建设有限公司对以上证据的质证意见为：上海厚实建筑安装工程有限公司是先成立的，浙江东海公司上海分公司是后成立的，不存在分公司改造为独立法人的情况。没有蒋永华的身份情况，不能证明两个蒋永华为同一人。东海公司是自然人投资的公司，不是全民所有制公司，因此二者的关联性可以排除。即使这两个公司存在相同的股东，但是两个公司是独立的法人，应独立承担民事责任。上诉人在1991年成立的时名称为浙江省东海工程建设总承包公司，大概在2007年或者2008年变更为浙江省东海建设有限公司。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人浙江省东海建设有限公司称被上诉人李兴春是上海厚实建筑安装工程有限公司派遣到上诉人处工作，与上诉人不存在事实上的劳动关系。但其提交的被上诉人与上海厚实建筑安装工程有限公司签订的《建筑劳务作业人员劳动合同》，被上诉人对该合同上“李兴春”的签名不予认可，而上诉人也不能确定该名字是否为被上诉人本人所签。且上诉人在二审提交的一系列证据也不能直接证明被上诉人系上海厚实建筑安装工程有限公司派遣，故对于上诉人称被上诉人系上海厚实建筑安装工程有限公司向其派遣的劳务人员这一事实本院不能予以认定。因被上诉人系在上诉人工地工作并受伤，且在被上诉人受伤后，上诉人以浙江省东海建设有限公司郑州项目部名义为被上诉人申报了工伤，并在申报工伤时明确用人单位为浙江省东海建设有限公司郑州项目部。从以上事实和证据可认定被上诉人与上诉人之间存在事实上的劳动关系。因上诉人未提供有效证据证明被上诉人的工资标准，根据同工同酬原则，结合涂显果及证人黄秀文的证言，一审法院认定被上诉人的月平均工资为7000元合法适当。因被上诉人2012年6月与上诉人建立事实上的劳动关系，2013年4月被鉴定为九级伤残，在此期间二者之间劳动关系一直存在但未签订有书面劳动合同，故一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，要求上诉人向被上诉人支付11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当。综上，原审法院审理本案认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江省东海建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范亚玲
审判员 张 晔
审判员 赵建伟
二〇一四年七月十六日
书记员 董晓文