河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一终字第00418号
上诉人（原审被告）李士廷，男。
委托代理人赵和洪，河南宇洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张玉芳，男。
委托代理人周宏举，西峡县148法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人李士廷与被上诉人张玉芳为建设工程施工合同纠纷一案，不服西峡县人民法院作出的（2013）西城民初字第00461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李士廷及其委托代理人赵和洪，被上诉人张玉芳的委托代理人周宏举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月初，被告李士廷从河南省中州公路工程有限�司机械化养护公司承包了西峡县子母沟战备公路路基及防护浆砌石工程，该工程地点位于西峡县米坪镇子母沟村江子岭组，属该水毁工程第二标段。2012年5月8日，被告李士廷将该工程转包给原告张玉芳，并与原告张玉芳签订了施工合同书“甲方李士廷，乙方张玉芳，为确保子母沟战备公路水毁修复工程施工的顺利进行，经甲乙双方平等协商，特签订以下合同条款：一、施工内容公路路基及防护浆砌工程，方量约800方，以项目部设计和现场施工计量实际为准，但在设计施工范围内的所有施工项目必须在规定时间内保质保量圆满完成。二、施工工期自2012年5月8日至6月7日，工期一个月。三、施工质量现场施工要有滚筒拌合设备，水泥由项目部统一调配，砂、石材料由乙方就近安排，施工工艺、现场组织和乙方采备材料必须严格遵守项目部和现场施工员及监理要求标准，�保达到合格以上工程质量，保证顺利交工。否则，因质量问题项目部，总公司督察或监理单位要求返工的，其一切损失由乙方负责，最终验收不合格无法交工的，甲方有权拒绝付款。四、施工安全施工期间的安全工作由乙方全部负责，必须按照项目部要求……。五、施工单价及付款办法单价为100元／立方米，含水泥，水电、房租、人工挖基础、改河道等一切费用，工程总价以甲乙实际量验计量为准。工程施工合格并超过总量的50%，甲方扣除水泥款后，可给予不超过已完成工程量的30%的工程款。工程全部完成，经项目部验收合格，支付工程款的70%并在质保期内不出现质量问题，年底前甲方一次性付清工程款。六、其他未尽事宜，甲乙双方协商解决。本合同一式两份，甲乙双方各留一份，具有同等效力，自签字之日起生效。甲方：李士廷。乙方：张玉芳。2012年5月8日。”合同签订后，原告张玉芳便组织民工开始施工。原告在施工过程中，机械化公司于2012年5月18日、5月23日二次在巡检过程中发现该施工路段所修挡墙墙身部位，出现坐浆不实、大面积空洞、水泥配合比不够等问题，要求承包商李士廷停工整改，并分别罚款300元、500元。该工程路面以下基础部分由原告张玉芳施工，路面以上垒挡墙部分是原告组织冯士敏、李海党等民工施工。该工程竣工后，原、被告双方对所施工的方数未在一起丈量，未进行收方结算。2012年7月左右，由于当地下暴雨将原告施工路段所垒挡墙部分冲毁后。被告李士廷要求原告对水毁路段重新施工，双方并没有签订书面协议。二次施工完工后，双方也没有对重复工程丈量收方，在施工过程中被告李士廷总共付给原告张玉芳施工款55000元，水泥折款19000元，合计74000元，因施工合同书未包括回填砂立方米数及单价，庭审中原、被告双方同意回填砂按7元每立方米计算。原、被告双方一直没在一起对该工程实际丈量收方，为此，原告以实际工程量超过合同规定工程量，对超出部分被告不付款为由，诉至本院。
另查：西峡县子母沟战备路第二标段工程只有原告组织施工，水毁路段浆砌石、回填沙的立方数量，经查证河南省中州公路工程有限公司机械化养护公司对该路段验收合格的施工总量：浆砌挡墙713.5立方米，回填砂1216.1立方米，水毁砌体257.7立方米，现还欠李士廷工程款33025.79元。2014年11月11日，本院及原、被告双方对该工程施工路段进行现场勘验，实际勘测丈量：1.双方认可施工路段南北走向，总长128米，系因北端较薄，折算后得出。2.二次水毁路段上开口总长48米，下开口总长39.5米。3.施工路段南段长57.8米，双方认可该路段高度平均值3.74米，长57.8米，双方对施工宽度有争议，李士廷认可0.85米，张玉芳认可1米，均认可上下同宽。施工路段中段68.5米，双方认可该路段高度平均值4.7米。施工路段北段8.4米，双方认可该路段高度平均值1.25米。4.除南段57.8米外，其余路段宽度双方有争议，李士廷认可1米，张玉芳认可1.16米，双方认可上下同宽。5.双方回填方计算价格无争议，但对具体方数有争议。6.二次水毁部分北端为斜面，南段10.7米位于上述57.8米内，双方认可高度3.74米。7.全程根基高度平均值0.6米，南段57.8米，内根基宽双方有争议，张玉芳认可1.2米，李士廷认可1.05米。其余68.5米根基宽张玉芳认可1.36米，李士廷认可1.2米。北段8.4米无根基。
原审法院认为：被告李士廷承包了西峡县子母沟战备公路路基及防护浆砌石工程，并与河南省中州公路工程有限公司机械养化公司签订了施工合同书，合同签订后即将�工程转包给没有施工资质的原告张玉芳施工建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”故，原、被告所签订的施工合同书为无效合同。双方所签订的合同虽然无效，但原告张玉芳按合同进行了施工并交验收。施工完成后原、被告未及时测量结算，后因水毁重新施工。两次施工完成后，双方均未对施工方数共同进行测量结算，且双方对施工总量存在较大争议。后该施工路段已经河南省中州公路工程有限公司验收后，且通车使用，中州公路工程公司已将大部分工程款付给被告李士廷。本院认为，施工总量应以本院现场勘验及原、被告双方对现场实际丈量结合河南中州公路工程有限公司机械化养护公司给被告李士廷结算施工总量为计算标准。原、被告双方对施工挡墙长、高平均值协商一致，但对挡墙及基础部分宽度协商不一致，差距较大。现因基础及挡墙均在路基以下，无法丈量，挡墙及基础宽度应以施工人员冯士敏，李海党证实的宽度为准，即挡墙南段宽度1米，中段为1.16米，基础南段1.2米，中段为1.36米。现实际方数计算为：1.第一次水毁南段挡墙57.8米×高3.74米×1米=216.17立方米；中段68.5米×高4.7米×1.16米=373.46立方米，北段8.4米×1.25米×1米=10.5立方米，合计600.13立方米。2.第二次水毁挡墙上口长48米，下口长39.5米，平均为43.75米。南段长10.7米×高3.74米×1米=40立方米。中段33.05米×高4.728米×1.16米=180.18立方米，合计220.18立方米。3.基础部分南段57.8米×高0.6米×1.2米=41.61立方米，中段68.5米×0.6米×1.36米=55.9立方米，合计97.51立方米。两次水毁及基础部分共计917.82立方米，每方按合同价100元，共计91782元，回填土方数原、被告双方虽也说法不一，且现在无法测量，本着实事求是的原则应按河南省中州公路工程有限公司机械化养护公司测量的1216.1立方米为准予以计算，原、被告都同意按7元／立方米，计款8512.7元。二项合计100294.7元，扣除被告李士廷已付的74000元，下余款26294.7元由被告李士廷支付给原告张玉芳。被告李士廷辩称，原告未向法庭提供欠工程款的有效证据及应到现场将路切割重新测量实际方数，其辩称理由不合情理且会造成更大损失，又没有事实和法律依据，本院不予采纳。原告张玉芳在施工过程中存在坐浆不实等问题，被机械化养护公司在巡检过程中发现，造成公司对被告李士廷罚款共计800元，被告李士廷以罚款时间是在合同约定的施工期间，该罚款应由原告张玉芳承担的抗辩理由，本院予以采�，应在被告李士廷应付给原告的工程款中予以扣减，即被告李士廷应当支付原告工程款25494.7元。原告诉请过高部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建程工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条，第十九条之规定，判决如下：一、被告李士廷在本判决生效后十日内支付原告张玉芳工程款25494.7元。二、驳回原告张玉芳的其他诉讼请求。案件受理费550元，原告张玉芳承担120元，被告李士廷承担430元。
宣判后，李士廷不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定事实错误，原审对挡土墙宽度勘验有误，原审将水毁后施工方量计入被上诉人的施工量是错误的，应以最后验收合格的施工量为据计算被上诉人的报酬。
张玉芳答辩称：原审认定事实清楚，�审法院现场勘验，对工程量计算正确，上诉人所说的再次勘验宽度，现已不符合实际情况，方量已经发生了变化，基础和挡墙都在路基以下，测量宽度会破坏已经通行的路面。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审法院认定的事实相同。
本院认为，上诉人李士廷与被上诉人张玉芳对施工总量存在争议，上诉人称原审对工程宽度勘验有误，因施工后，双方未及时测量结算，现该施工路段已经河南省中州公路工程有限公司验收后通车使用，原审法院经过现场重新勘验，因基础及挡墙均在路基以下，无法丈量，对现场实际丈量结合河南中州公路工程有限公司机械化养护公司给李士廷结算施工总量为计算，挡墙及基础宽度以施工人员冯士敏，李海党证实的宽度为标准计算施工总量正确。原审勘验结果无明显不当，上诉人要求重新凿路勘验�依据，上诉人的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费437元，由上诉人李士廷负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 李 舸
审判员 胡珊珊
二〇一五年十月九日
书记员 陈 斌