江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1408号
上诉人（原审原告、反诉被告）余干仁和医院，住所地余干县玉亭镇四衙路***号。
法定代表人徐雨亮，该医院院长。
委托代理人江四女，系该院员工，一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）黄红霞，女，1986年7月8日生，汉族，江西省余干县人，住余干县。
委托代理人黄永水，系黄红霞父亲。
上诉人余干仁和医院因与被上诉人黄红霞医疗损害责任纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2017）赣1127民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月9日，反诉原告黄红霞因孕39周临产入住反诉被告余干仁和医院处待产。在反诉被告对反诉原告完善相关各项检查，发现孕妇无明显手术禁忌症，适合手术后，于当天22：30时”在腰硬联合麻醉”下对反诉原告黄红霞施行剖宫产术。于22：50顺利取出一男性活婴，23：40术毕安全返回病房，回病房时生命体征平稳，诉双下肢麻木，家属给予双下肢按摩几次未见好转，患者术后第一天诉双下肢无知觉，无肌力，按摩未见好转。反诉被告对反诉原告进行了三天的治疗后，反诉原告症状无明显改变，在反诉原告要求下，反诉原告于2014年5月13日转入到南昌大学第二附属医院治疗。入院后，南昌大学第二附属医院于2014年5月13日对反诉原告进行SEP检查，显示双下肢体感诱发电位异常(脊髓-
脑干一皮层中枢传导通路损害)，通过EMG检查，结合双下肢体感诱发电位结果，考虑上运动神经元性损害。胸椎MRI检查示:T10-L1节段脊髓内似见不均匀片状稍长T2信号。南昌大学第二附属医院给予反诉原告鼠神经生长因子营养神经治疗二天，反诉原告麻木稍有缓解，但T10以下痛触觉减退、位置觉消失，双下肢肌力0级，建议至上级医院进一步诊治。南昌大学第二附属医院入院（2014年5月13日）诊断：急性脊髓炎。（2014年5月15日）修正诊断：脊髓病（脊髓炎？脊髓损伤？脊髓出血？）。2014年5月15日，反诉原告转入到上海交通大学附属新华医院诊治。入院诊断为”脊髓病变”，并对反诉原告予以抗炎、予以改善血压循环、营养神经、促进代谢、抗感染等对症治疗。6月17日，新华医院认为患者情况较前好转，遂对反诉原告予以出院。出院诊断为“急性脊髓炎”，放谢学诊断为“马尾神经异常强化，结合临床考虑感染××变”。6月23日，反诉原告因双下肢无力、感觉减退，大小便仍不能控制，遂到上海长海医院诊治。上海长海医院根据反诉原告的病史及临床表现，对反诉原告作出“脊髓损伤”之诊断，并对反诉原告予以鼠神经生长因子、甲钴胺、维生素B1、B6营养神经、补充钙质等治疗。现反诉原告黄红霞一直在上海长海医院进行治疗。2014年10月23日，余干仁和医院以本次麻醉及手术操作非常顺利，手术过程中被告无特殊反应，术后本院磁共振检查未发现有脊髓损伤现象，可以排除麻醉损伤脊神经的情况，被告在上海交通大学附属新华医院住院治疗33天，经反复磁共振和抽取脑脊液检查，确诊为急性脊髓炎。此病为脊髓非特异性炎症，是脊髓潜在疾病，当病人手术后，身体抵抗力下降时发病，其发病与原告无关，原告不应负任何责任为由。遂起诉要求被告黄红霞返还支付（垫付）医疗费123421.83元及诉讼期间继续垫付的医疗费等共计296304.8元。本案受理后，被告黄红霞提起反诉，要求余干仁和医院赔偿其因医疗事故造成的各项损失共计2635058.8元。双方再次因黄红霞医疗费发生纠纷，经本院及余干县公安局共同协调，余干仁和医院继续垫付黄红霞的医疗费至医疗过错司法鉴定结论作出时止，余干仁和医院共垫付（暂借）给黄红霞的医疗费共计220950元。黄红霞的医疗费为：在南昌大学第二附属医院（仁和医院垫付）3691.91元，在上海交通大学附属新华医院（仁和医院垫付）53769.92元，至2016年4月2日止，上海长海医院250503.67元。反诉原告黄红霞来余干仁和医院行剖宫产术前在浙江省象山县丹东街道后洋村439号经营嘉友超市，系回家生育小孩，其共生育二个儿子占浩宁（2014年5月9日出生）、占浩宇（2010年11月4日出生），其父黄永水（1960年3月17日出生）、其母倪茶花（1962年10月10日出生）。浙江省宁波市2015年度城镇居民人均可支配收入44155元/年,职工平均工资53748元。另查明江西省2015年度的统计数据为；农村居民人均年消费性支出7548元/年。另查明，余干仁和医院的麻醉师李松林于2012年6月19日注册时执业级别为“执业助理医师”，执业地点为鹰潭市人民医院。2014年5月4日执业地点变更至余干仁和医院。2014年6月25日，经余干县卫生局审批，麻醉师李松林的执业级别为“执业医师”。由此可见，麻醉师李松林在为黄红霞实行手术麻醉时（2014年5月9日）仍为“执业助理医师”。本案经该院委托，中山大学法医鉴定中心对余干仁和医院的医疗行为进行了过错鉴定，该法医鉴定中心认为被鉴定人黄红霞剖宫产术后第一天突然出现双下肢无力，感觉消失，大小便功能障碍等症，虽然在时间上与剖宫产前麻醉穿刺术高度偶合，但其临床表现与辅助检查均无法支持麻醉穿刺导致脊髓损伤的临床诊断。综合被鉴定人发病后的临床表现、实验室及辅助检查结果分析，黄红霞剖宫产术后突发双下肢无力、感觉缺失、大小便功能障碍等症符合急性脊髓炎的临床诊断，但被告江西省余干县仁和医院对被鉴定人黄红霞所患急性脊髓炎的早期处理存在轻微不足。医方的医疗不足行为在一定程度上影响被鉴定人所患疾病急性脊髓炎的早期治疗效果，与被鉴定人目前后果存在一定的因果关系，属轻微因素。依据因果关系判定原则，参照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七（五），原因力大小为轻微因素的过错参与度为1
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20%，综合考虑医学科学目前尚存在一定的局限性、医疗行为的高风险性及被鉴定人自身疾病的特殊性等客观因素，建议本例医疗行为的过错参与度以15%左右为妥（供法庭参考）。患方对鉴定意见不服，认为：中山大学［2015］医鉴字第Y0697号鉴定意见书不能成为本案的处理依据，余干仁和医院的麻醉师李松林系无资质行医，属非法行医，应负事故的全部责任。本案经该院委托，华东政法大学司法鉴定中心对患方黄红霞的伤残等级、“三期”及护理依赖程度进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定人黄红霞因剖宫产术后出现双下肢无力，现双下肢瘫痪，肌力II
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III级，并大小便困难，评定为三级伤残，酌情给予伤后休息、护理至鉴定日，营养180日，此后护理依赖至功能恢复之日，被鉴定人目前仍需康复支持治疗。2016年5月27日华东政法大学司法鉴定中心回函写明：被鉴定人黄红霞的护理依赖程度为完全护理依赖。原审庭审中，双方均提交重新鉴定申请，要求对黄红霞伤残等级及余干仁和医院的过错度进行重新鉴定，原审法院予以准许，但双方均未在规定的时间内缴纳鉴定费用，视为放弃重新鉴定的权利。
原审法院认为，本案争议的主要焦点如下：1、中山大学法医鉴定中心对余干仁和医院的医疗行为进行的过错鉴定所作出的错鉴意见是否采信。2、余干仁和医院聘用的麻醉师李松林是否属非法行医之行为。3、黄红霞的残疾赔偿金适应什么标准计算。4、黄红霞的伤残等级及护理依赖程度鉴定是否采信。
该院认为，1、余干仁和医院的医疗过错鉴定，患方对鉴定意见不服，提出了理由，提出了异议。认为中山大学［2015］医鉴字第Y0697号鉴定意见书不能成为本案的处理依据，并申请重新鉴定。但该鉴定是通过法院依法对外委托而进行的，并且在合议庭准允重新鉴定的情况下，患方黄红霞未在规定时间内缴交重新鉴定费，视为放弃重新鉴定的权利，故该院对该份司法鉴定意见将结合案情予以综合考量。
黄红霞认为：从余干县卫生局出具的执业医师李松林查询资料来看，麻醉师李松林取得执业医师资质的时间是2014年6月24日，换言之，李松林在2014年5月9日为黄红霞进行麻醉时，根本不具备执业医师资质。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”之禁止性规定及第三十条“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动”之规定，作为在县城且为二级医院的仁和医院，任用无执业医师资质的李松林为麻醉医生，显然严重违法。其代理人认为，本案完全可以按交通事故认定过程中，在一方无驾驶资质而驾驶车辆时，应当承担事故全部责任的原理，判决仁和医院承担全部赔偿责任。
该院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第十三条规定“国家实行医师执业注册制度。”第十四条规定“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。第三十条规定执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动的相关规定。麻醉师李松林注册时作为一名执业助理医师而在县城二级综合医院（非乡、民族乡、镇的医疗）执业，余干仁和医院任用无执业医师资格证的李松林作为麻醉医生为黄红霞进行麻醉手术，违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第三十条之禁止性规定。
黄红霞的残疾赔偿金的计算标准问题，黄红霞来余干仁和医院做剖宫产手术前，在浙江省宁波市象山县丹东街道后洋村439号经营“象山丹城嘉友超市”，浙江省宁波市象山县丹东街道后洋村系农村。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算，故其有关赔偿项目中残疾赔偿金应按浙江农村标准计算。现黄红霞所经营的“象山丹城嘉友超市”已经转让给他人，其户籍在余干县农村且为农业户口（包括其二个儿子），故残后护理费及被扶养人生活费应按原户籍江西省的标准计算。
黄红霞的伤残等级鉴定及护理依赖程度是否采信问题。黄红霞的伤残等级,“三期”及护理依赖程度鉴定，是该院在法律规定的期限内依法对外委托有资质的司法鉴定机构所作出的鉴定意见，医方虽然提出异议，但不能提供相关证据对该鉴定意见予以否定，该院对该鉴定意见原则上予以采纳。但对护理依赖程度鉴定为“完全护理依赖”该院认为不妥，理由为?护理依赖程度补充鉴定意见出来之前，反诉原告是按大部分护理依赖诉请，可以说反诉原告对自己的依赖程度比较了解。?通过该院向有鉴定资格的专业人士了解，认为反诉原告构成大部分护理依赖更符合实际情况。?反诉被告（医方）在庭审中对鉴定人的质询意见具有一定的合理性。故该院认为黄红霞的护理依赖程度应为大部分护理依赖。另患者黄红霞现一直在进行康复治疗，虽然效果不明显，但存在康复的可能性，故护理期限暂定10年为宜，若仍未康复，到期后可继续主张权利。
该院认为，原告余干仁和医院（反诉被告）与被告黄红霞（反诉原告）双方属医患关系，余干仁和医院作为具有专业知识和技能的专业机构而赢得患者黄红霞的信赖，故在医方进行执业活动时，应负有高度注意、救死扶伤、努力完成患方委托的工作义务。无论是诊断还是麻醉学都应在临床中遵守医疗法律和规章。麻醉医生作为临床医生也应当经过严格的考试考核、取得合法资格并通过卫生行政部门认证通过、依法注册。麻醉医生李松林自2014年5月4日从鹰潭市人民医院转注册至余干仁和医院时就是执业助理医师，院方本不应由其独立从事医疗执业活动，但院方未尽到法定义务，违反法律禁止性规定。更何况麻醉是行“腰硬联合麻醉”与脊髓关系紧密，司法鉴定中（注明供法庭参考）的意见认为：被鉴定人黄红霞剖宫产术后第一天突然出现双下肢无力，感觉消失，大小便功能障碍等症，虽然在时间上与剖宫产前麻醉穿刺术高度偶合，但其临床表现与辅助检查均无法支持麻醉穿刺导致脊髓损伤的临床诊断意见无法令患方信服，并注明供法庭参考。该院认为因麻醉医生的资质问题医方存在一定过错，应承担一定的责任。患方认为医方任用无执业医师资质的李松林为麻醉医生，应当承担事故全部责任的意见该院不予采纳，应认定任用无执业医师资质的李松林为麻醉医生违返法律禁止性规定，应承担一定的过错责任。
该院认为，余干仁和医院聘用的麻醉师李松林自2014年5月4日从鹰潭市人民医院转注册至余干仁和医院时为执业助理医师，在2014年5月9日为反诉原告黄红霞实施麻醉手术时系执业助理医师在二级综合医院单独执业，违反法律禁止性规定，即使麻醉师李松林取得“执业医师资格证”而未经注册取得医师“执业证”同样不能执业。
该案的主要争议是麻醉手术（腰硬联合麻醉）过错问题。而术前余干仁和医院对反诉原告黄红霞所做的各项检查一切正常，发生事故后鉴定机构认定患者自身疟病（急性脊髓炎）引起下肢知觉消失难以令患者信服。“腰硬联合麻醉”与脊髓关系紧密，司法鉴定中的意见认为：被鉴定人黄红霞剖宫产术后第一天突然出现双下肢无力，感觉消失，大小便功能障碍等症，虽然在时间上与剖宫产前麻醉穿刺术高度偶合，但其临床表现与辅助检查均无法支持麻醉穿刺导致脊髓损伤的临床诊断意见，患方表示强烈不满，并提出合理的抗辩，鉴定机构注明该意见供法庭参考，仅限技术过错进行鉴定。
该院综合考虑以上因素，认为对黄红霞的治疗医方存在主要过错，应承担主要责任。患方认为医方任用无执业医师资质的李松林为麻醉医生，属非法行医，应当承担事故全部责任的意见该院不予采纳。认定医方过错责任为70％。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、第三十条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条之规定，本案经审判委员会讨论，判决：一、余干仁和医院赔偿黄红霞医药费、残疾赔偿金、护理费等共计1668141.54×70％=1167699.08元，扣除余干仁和医院已经垫付和借用给黄红霞的医药费及其他开支共计371511.83元后。由余干仁和医院再支付给黄红霞各项损失共计796187.25元。并于判决生效10日内付清；二、驳回原告余干仁和医院的诉讼请求。三、驳回反诉原告黄红霞的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人余干仁和医院不服，向本院提起上诉称：1、黄红霞的伤残系其自身突发急性脊髓炎所致，中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见已予证明，故原审法院认定上诉人对黄红霞的损害负主要责任系认定事实错误；2、中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见认为上诉人在被上诉人患急性脊髓炎后在早期处理上存在轻微不足，过错参与度15%左右，原审法院认定上诉人负担70%的赔偿责任没有事实依据；3、黄红霞的残疾赔偿金不应以2016年浙江省农村标准计算而应以2015年度江西省农村标准计算；4、2016年4月3日至2017年4月17日归生在上海长海医院的医疗费174990.48元无有效证据证明；5、误工费计算错误；6、租房费用与本案无关。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判上诉人承担15%的赔偿责任。
被上诉人黄红霞答辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本案二审的争议焦点是：1、对于黄红霞的损害后果，原审认定上诉人负担70%的赔偿责任是否正确；2、黄红霞的各项赔偿金额计算是否正确。
关于争议焦点1。本院认为，原审认定上诉人负担70%的赔偿责任不违反法律规定。理由如下：一、上诉人为黄红霞施行麻醉穿刺术的医生李松林在手术时尚未取得执业医师资格，上诉人作为二级医院，任用尚未取得资质的人员从事麻醉工作与《中华人民共和国执业医师法》规定不符，中山大学法医鉴定中心作出的鉴定意见并未考虑上述情形，故该鉴定意见只能作为本案确定责任的参考依据而非唯一定案依据；二、黄红霞认为上诉人所作的麻醉记录不全面、客观，不符合麻醉诊疗规范。本院注意到，中山大学法医鉴定中心所作出的鉴定意见依据的鉴定材料主要是黄红霞的住院病历，麻醉诊疗的记录等资料并未作为鉴定材料，故本院认为，黄红霞主张鉴定意见不够全面、客观的抗辩理由应予采信；三、黄红霞于2014年5月9日22时施行麻醉，手术后即出现双下肢无力、感觉消失等脊髓病变症状，症状出现时间与麻醉时间高度偶合。考虑上述因素，原审法院认定上诉人对黄红霞的损害后果负主要责任不违反法律规定。
关于争议焦点2。本院认为，上海市长海医院的医疗费用有该院结算单为证，上诉人主张该费用无证据证明的上诉理由本院不予支持。关于残疾赔偿金及其他各项费用的计算标准，因黄红霞的经常居住地在浙江省象山县丹东街道后洋村，故原审法院以浙江省农村标准计算残疾赔偿金符合法律规定。原审判决对其他各项费用的计算亦无违法之处，本院予以维持。
综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，974元，由上诉人余干仁和医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 李少琴
审判员 徐志锋
二〇一七年十一月十六日
书记员 邱 蕾