广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终556号
上诉人（一审被告）：吴某甲。
委托代理人：张军，广西启迪律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈某。
上诉人吴某甲因与被上诉人陈某离婚纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初46号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴某甲上诉请求：一、依法撤销（2016）桂0502民初46号民事判决书第二项判决，改判婚生儿子吴某丙由上诉人吴某甲抚养，婚生女儿吴某乙由被上诉人陈某抚养；二、依法撤销（2016）桂0502民初46号民事判决书第六项判决，改判依法分割上诉人与被上诉人共同所有的位于北海市云南路以东、西南大道以南“经协小区”B型18号房屋。
事实与理由：一、原审判决在没有查明事实的情况下将婚生儿子吴某丙判由被上诉人抚养，婚生女儿判由上诉人抚养是错误的。（一）、婚生儿子吴某丙已过两周岁，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条规定，婚生儿子吴某丙跟随父亲生活更有利于其健康成长。1、上诉人拥有稳定的工作和收入来源，能够为孩子提供良好的生活条件。上诉人在中国移动北海分公司工作，系正式员工，月收入约5000元，有五险一金，生活有保障。然而，被上诉人没有固定单位，收入不稳定。2、上诉人身体健康、受过高等教育，能多方面启发和教育孩子，孩子在上诉人的抚养下有利于引导孩子身心健康成长。3、吴某丙在××××年××月××日出生后，一直都是爷爷奶奶帮忙照顾，与爷爷奶奶感情非常好；并且爷爷奶奶要求且有能力，协助上诉人照顾小孩。（二）、婚生小孩吴某乙系女孩，随着年龄的增长，其生理和心理问题会越来越多，更需要母亲的指导和帮助，由被上诉人对其抚养无论是对其现在还是未来的生活更为适宜。且母性的关怀、体贴、细心对抚养、照顾孩子具有天生的优势。特别是再过几年吴某乙进入青春发育期后，更需要母亲对其生理和心理进行指导。如判由上诉人抚养，将对吴某乙的成长不利。综上，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条的规定，婚生女儿判由被上诉人抚养、婚生儿子判由上诉人抚养更有利他们的健康成长。
二、一审法院以位于北海市云南路以东、西南大道以南“经协小区”8型18号房屋（诉争房屋）未取得房产证和土地使用权就认定不宜判决房屋所有权归属，并将诉争房屋的使用权判给被上诉人所有，显然是认定事实不清，适用法律错误。对房屋是否拥有完全所有权，不是以是否取得该房屋的所有权证或土地使用权证为必要条件，而是以对该房屋是否已享有占有、使用、收益、处分的权利为认定的唯一标准。2009年10月1日施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”《物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”以及第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”根据以上法律规定以及上诉人与北海和达房地产开发有限公司签订的《宅基地买卖合同》的约定，上诉人和被上诉人对诉争房产享有占有、使用、收益和处分的权利，也就是说对诉讼房屋已拥有了完全所有权。因此，一审法院将诉争房屋认定为诉讼房屋不宜判决房屋所有权归属，并将诉争房屋的使用权判给被上诉人所有是错误。二审法院应当根据婚姻法解释（二）第二十条有关夫妻共同财产中的房屋如何分割的有关规定对诉讼房屋进行处理。被上诉人陈某答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。上诉人有婚外情，请求判决上诉人赔偿被上诉人精神损失费15万元。上诉人的公积金现已有88263元，是关系存续期间的共同财产，请求再分割。1、被上诉人不同意改判婚生儿子吴某丙由上诉人抚养，婚生女儿吴某乙由被上诉人抚养。儿子吴某丙尚年幼，需要母亲的陪伴、教导，被上诉人在中国移动万利指定专营店工作，年收入84000元，可以边工作边抚养儿子成长。上诉人有家暴、吸烟、喝酒、婚外情、嫖娼等恶习，对儿子的成长极其不利。2、一审判决位于北海市云南路以东、西南大道以南“经协小区”8型18号房屋使用权归被上诉人是正确的，不同意分割该房屋的使用权。该房屋是被上诉人的父母出资22万元购地建起来的。上诉人在婚姻期间因婚外情写下过承诺书，承诺该房屋归被上诉人所有。3、一、二审诉讼费应由上诉人承担。
陈某向一审法院起诉请求法院判令：1、原告陈某与被告吴某甲离婚；2、婚生儿子吴某丙由原告陈某抚养，由被告吴某甲一次性支付到儿子八岁的抚养费150000元；婚生女儿吴某乙由被告吴某甲抚养；3、位于北海市云南路以东、西南大道以南“经协小区”B型18号房屋使用权归原告陈某，其他财产依法分割（详见清单）；4、被告吴某甲赔偿原告陈某精神损失费15万元；5、对被告吴某甲名下的债权依法分割；6、被告吴某甲名下的债务由被告吴某甲偿还；7、本案诉讼费用由被告吴某甲承担。
一审法院认定事实：原告陈某与被告吴某甲于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿吴某乙，××××年××月××日生育儿子吴某丙。原、被告婚前感情尚可，婚后因为家庭琐事产生矛盾，被告于2015年7月2日诉至该院，要求与原告离婚，海城区人民法院于2015年10月19日作出（2015）海民一初字第l037号民事判决书，判决不准予双方离婚，现原告以双方感情破裂为由，诉至该院，提出上述诉讼请求。
另查明，原、被告确认在夫妻关系存续期间购买的财产有：l、车牌号为桂Ｅ×××××奇瑞小汽车一辆，登记在被告名下，双方确认该车辆价值22000元，所有权归被告，由被告补偿现金给原告。2、车牌号为北海1331电动车一辆，双方确认电动车价值1500元，所有权归被告，由被告补偿现金给原告。3、位于被告处的家具家电（空调一台，洗衣机一台，床两张，衣柜一个，书柜一个，沙发一套，床头柜两个，电视一台，电视柜一个，平板电脑一台，豆浆机一台），双方同意上述家俱家电归被告所有，由被告补偿原告3000元。4、截止2015年l2月，被告的住房公积金余额为79775.1l元。5、被告卡号为62×××51的工资卡中余额2719.80元。6、双方于2009年4月30日向北海和达房地产开发有限公司购买的位于北海市云南路以东、西南大道以南“经协小区”内B型18号宅基地一幅，价格为23万元，占地面积约65平方米，该土地上建有五层房屋，没有进行装修，该房屋没有办理房产证及土地使用权证书。被告于2011年10月26日分别向陈全本、陈国英、高镇龙、高永才、蔡大姐出具借条，借款用于建造房屋，上述债务的债权人已经另行起诉。原告在北海海城万利指定专营店工作，其主张月收入约为7000元，被告对此不予认可。被告在中国移动北海分公司工作，月收入约为5000元。以上事实，有结婚证、户口本、机动车登记证书、公积金清单、《宅基地购买合同》、（2015）海民一初字第l037号民事判决书及庭审笔录在卷证实。
一审法院认为：被告同意离婚，对于原告请求离婚的诉讼请求，该院予以支持。原告请求婚生儿子吴某丙由原告抚养，因儿子现尚年幼，从有利于小孩身心健康的角度出发，结合双方的抚养能力和抚养条件，儿子由原告抚养较为适宜，女儿吴某乙由被告抚养，原告要求儿子吴某丙由其抚养，女儿吴某乙由被告抚养的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。抚养费应由双方各自负担。原、被告有探望小孩的权利，根据双方的实际情况以及从有利于小孩的身心健康出发，原、被告探望小孩的时间可确定为：每周的周日。关于夫妻共同财产的分割，原、被告双方均确认桂Ｅ×××××奇瑞小汽车一辆价值22000元，以及北海l331电动车一辆价值1500元，所有权归被告，则该财产平均分割，由被告补偿ll750元给原告。双方的共同财产位于被告处的家俱家电，双方同意归被告所有，由被告补偿原告3000元，对此该院予以确认。被告的住房公积金79775.11元以及工资2719.80元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第（二）款规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；”被告的住房公积金及工资应作为夫妻共同财产分割，被告主张该公积金用为修缮其父母的房屋，不同意作为夫妻共同财产分割，没有法律依据，该院不予采纳。被告应支付原告41247元。原告主张的其他夫妻共同财产因没有提交证据予以证实，该院不予支持。关于位于北海市云南路以东、西南大道以南“经协小区”B型18号房屋，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”因该房屋没有房产证及土地使用权证，原、被告双方对该房屋的归属协商不成，该院不宜判决房屋所有权的归属，但可以处理其使用权，因原告抚养的儿子较年幼，从照顾子女和女方权益的原则出发，该房屋的使用权归原告所有较为适宜，原告要求判令该房屋的使用权归其所有的诉讼请求，合法有据，该院亦予支持。
关于夫妻共同债权债务，原告主张借给被告表姐何全丽的100000元，因原告未能提供证据证实，被告对此亦不予认可，原告要求分割该债权的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。原告主张的共同债务，因已经另案处理，则本案中不再处理。
原告主张被告有婚外情，且经常有家暴行为，但未能提供充分证据予以证实，原告据此请求被告赔偿l5万元精神损失费的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、第二十一条之规定，判决：一、准予原告陈某与被告吴某甲离婚；二、原告陈某与被告吴某甲的婚生女儿吴某乙由被告吴某甲抚养，婚生儿子吴某丙由原告陈某抚养，双方各自负担抚养费；三、原告陈某与被告吴某甲按以下时间安排对对方抚养的小孩行使探望权：每周的周日；四、桂Ｅ×××××奇瑞小汽车，北海l331电动车以及位于被告处的家具家电（空调一台，洗衣机一台，床两张，衣柜一个，书柜一个，沙发一套，床头柜两个，电视一台，电视柜一个，平板电脑一台，豆浆机一台）所有权归被告吴某甲所有，被告吴某甲支付l4750元给原告陈某：五、被告吴某甲支付41247元给原告陈某；六、位于北海市云南路以东、西南大道以南“经协小区”B型18号房屋的使用权归原告陈某所有；七、驳回原告陈某的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取l50元，由被告承担。
在二审诉讼中，上诉人提交以下证据：1、毕业证，拟证明上诉人受过高等教育，思想××性格开朗，更懂得如何正确与男孩子沟通，男孩随父亲成长更加有利于培养孩子健康完善的性格；2、个人人身保险，拟证明上诉人为儿子和女儿购买了人身保险，上诉人的经济能力优于被上诉人。3、申请抚养孩子报告书、身份证，拟证明爷爷奶奶要求且有能力，协助上诉人照顾小儿子；4、判决书，拟证明涉案房产是上诉人与被上诉人双方向陈全本、陈国英、高镇龙、高永才等四人共借款255900元购买建造的，现法院判决双方共同归还借款本金和支付利息。5、执行通知书、执行裁定书，拟证明案外人陈全本已就上诉人与被上诉人应归还184400元及支付利息向申请法院强制执行，上诉人需拍卖房产偿还债务。
被上诉人提交以下证据：1、公积金清单，拟证明公积金是上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间的共同财产；2、照片二组，拟证明上诉人有婚外情和私生女；3、《收入证明》，拟证明被上诉人的收入情况。
被上诉人对上诉人提交的上述证据质证意见如下：上诉人提交的证据超过举证期限，不同意质证。
上诉人对被上诉人提交的上述证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但该笔款项已被法院冻结了，已不能分割；对之据2的真实性有异议，该照片不能反映出上诉人与情人在一起的事实和照片上的小孩与上诉人有任何关联；对证据3的三性有异议，没有证据佐证该收入的发生。
本院认为，对上述双方无异议的证据本院予以确认；对有异议的证据，因另一方无相反证据推翻，且与本案事实具有一定的关联性，本院亦作为认定本案事实的参考依据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院另查明，截止2016年7月，上诉人吴某甲的住房公积金余额为88263.74元。
综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：1、婚生女儿吴某乙和婚生儿子吴某丙由谁携带抚养更适宜；2、夫妻共同财产位于北海市云南路以东、西南大道以南“经协小区”B型18号房屋应否在本案中分割处理。
本院认为，双方当事人对一审判决准予其双方离婚以及对涉案房屋以外的其他夫妻共同财产的分割处理、小孩探视权等均无异议，本院予以维持。
关于第一个争议焦点：婚生女儿吴某乙和婚生儿子吴某丙由谁携带抚养更适宜的问题。本院认为，小孩抚养权的归属应从有利于小孩身心健康成长出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件综合考虑。较之父亲而言，母亲对年幼子女在生活上、身心发育上更能给予细心的照顾和关怀。婚生女儿吴某乙八岁，婚生儿子吴某丙两岁。考虑吴某丙目前年纪尚幼，身体和心理条件远未成熟，且目前跟随其母亲陈某一起生活，已建立起了较为熟悉的生活、亲情环境，故吴某丙由其母亲陈某携带抚养更为适宜。一审法院判决婚生女儿由上诉人吴某甲携带抚养、婚生儿子吴某丙由被上诉人陈某携带抚养并无不妥，本院予以维持。上诉人要求改判婚生儿子吴某丙由其携带抚养、婚生女儿由被上诉人陈某携带抚养的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点：夫妻共同财产位于北海市云南路以东、西南大道以南“经协小区”B型18号房屋应否在本案中分割处理的问题。本院认为，上述房屋是在上诉人与被上诉人夫妻存续期间购建，应属夫妻共同财产，但该房屋至今未办理房屋产权证和土地使用权证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”本案诉讼中，双方当事人对该房屋的分割处理问题未能协商一致。故一审法院综合该房屋情况以及双方当事人的实际情况，判决该房屋由被上诉人陈某使用，并无不当，本院予以维持。上诉人请求在本案中分割处理上述房屋，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人可待该房屋取得完全所有权后，另行诉讼分割处理。
被上诉人对一审法院驳回其要求上诉人赔偿精神损失费15万元诉讼请求的判决并未提起上诉，视为其默认了该判决结果，本院对此不作审查。被上诉人虽然在二审期间提供证据证实被上诉人截止2016年7月的住房公积金为88263.74元，比其一审主张截止至2015年12月的住房公积金79775.11元增加了8488.63元，并要求对财产进行分割。但是，被上诉人一审仅请求分割截止至2015年12月的公积金79775.11元，其二审的该请求超出了其一审诉讼请求，本院不予支持。被上诉人可在离婚判决生效后，就2016年1月起至判决离婚前的住房公积金一并另行诉讼解决。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费300元，由上诉人吴某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 周润生
代理审判员 明 智
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 龙财新
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；