江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1024号
上诉人（原审被告）江苏大汉建设实业集团有限责任公司。
法定代表人张开文，该公司总经理。
委托代理人陈文雷，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）赵明明，男，1978年12月17日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）夏根柱，男，1977年2月20日生，汉族。
原审被告徐州市国有资产投资经营集团有限公司。
法定代表人李修明，该公司董事长。
委托代理人祝恒，江苏义行律师事务所律师。
上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司因与被上诉人赵明明、夏根柱、原审被告徐州市国有资产投资经营集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2012）云民初字第0070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（原名江苏大汉建筑有限公司，以下简称大汉公司）的委托代理人陈文雷，被上诉人赵明明，原审被告徐州市国有资产投资经营集团有限公司（以下简称国资公司）的委托代理人祝恒到庭参加诉讼，被上诉人夏根柱经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明，2008年，徐州市城市建设投资总公司（以下简称城建公司）与大汉公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由大汉公司承建汉之源拆迁安置定销房C7-C9、C12-C14#楼工程，承包内容为全部施工图纸范围，合同工期总日历天数210天。合同价款1998.8万元。2008年7月16日，夏根柱向大汉公司出具《工程承包承诺书》，内容为：“经本人申请，（大汉）公司研究决定，将汉之源C9、C12-C14楼工程承包给我。……本工程为挂靠大汉公司施工工程的队伍，所有债权债务由本人承担。”在项目施工过程中，夏根柱将汉之源工程的C9#、C12#、C13#、C14#楼的水电安装工程分包给赵明明，双方于2010年5月26日签订《分包协议》，约定：夏根柱将汉之源拆迁安置房C12、C13楼水电安装工程以15元／㎡承包给赵明明施工安装。如果赵明明在正常施工时出现怠工待料情况，夏根柱方应负一定责任。夏根柱应按施工工程量的85%付工程总款，安装结束时应把余款全部付给赵明明。后双方又于2009年7月18日签订《汉之源C9、C14号楼水电安装工程协议》，约定夏根柱按15元／㎡承包给赵明明施工（主材、辅助材料由夏根柱提供），施工中所需大型工具如电焊机、切割机、钢管弯曲机、电锤、电缆线等应及时提供。付款按每三层封顶，付70%的工程款，所剩余款工程交工时一次性付清，概不拖欠。
合同签订后，赵明明的工人按照约定项目进行施工。因工程拨款不到位，致使工期延误。2010年10月2日，夏根柱及赵明明就汉之源定销安置房9#、12#、13#、14#楼进度计划做出施工承诺书（水电），承诺：“12#、13#楼水电工程确保2010年10月16日整体结束，具备验收条件；9#、14#楼水电工程确保2010年10月20日整体结束，具备验收条件.本人承诺，除非自身原因导致进度不能按期完成外（本人保证正常施工），以上内容，如不按期完成，本人放弃工程款结算。”两人均在承诺人处签名。但因资金问题，该承诺并未履行。2010年11月5日，赵明明给大汉公司另出具一份承诺书，承诺：“今领到生活费伍仟元，保证剩余工程量全部顺利完工。中间不再要工程款。如若不能按时完成，所剩余工程款与大汉公司无关（以上所签订的协议无效）。”赵明明于2011年8月3日出具收条一张，内容为：“今收到国投公司C9、C12、C13、C14号水电工程款伍仟元整。水电班：赵明明。”赵明明施工的C9号楼面积5405㎡、C12号楼面积4535.2㎡、C13号楼面积4535.2㎡、C14号楼面积5181㎡，合计19656.4㎡。汉之源定销安置房C9、C12、C13、C14号楼已竣工验收。
2011年12月29日，赵明明向原审法院起诉，要求夏根柱、大汉公司支付工程款233446元及利息。国投公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。
一审期间，赵明明提供有夏根柱施工负责人夏勇、技术员李后师签名的增量单，用以证实施工中增加工程量13600元。根据合同约定，赵明明应得工程款为294846元。大汉公司除提交承诺书及收条外，未举证证明支付工程款的具体数额。
一审法院认为：根据法律的规定，承包人违法分包、再分包建设工程的行为无效。本案中，被告大汉公司将诉争工程分包给没有施工资质的被告夏根柱，被告夏根柱又将水电工程分包给没有施工资质的原告赵明明，故原告与夏根柱之间签订的施工协议书违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条的规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。故被告大汉公司与被告夏根柱应对原告赵明明工程欠款承担连带责任。原告承包被告夏根柱汉之源拆迁安置定销房C7-C9，C12-C14#楼水电工程，有双方签订的协议证实，且原告也已实际施工完毕，该工程也已竣工验收交付使用，故原告主张欠付的工程款，法院予以支持。原告的工程款按其与夏根柱在协议中约定的每平方米15元，C12#楼（4535.2平方米）、C13#楼（4535.2平方米）、C9#楼（5405平方米）、C14#楼（5181平方米）的施工面积合计为19656.4平方米，故原告的工程款应为294846元。同时在施工中，原告实际增加工程量，该增加的工程量有被告夏根柱的工地负责人夏勇及技术员李后师的确认，对该部分增加工程量工程款13600元，法院予以确认。被告未向法庭举证已支付的工程款，因原告自认已收到工程款75000元，故应予以扣除。原告虽作出未按期完工所剩余工程款与大汉公司无关的承诺，但未按期完工的责任并非在于原告的原因，故被告大汉公司以此来抗辩不需支付工程款的主张，法院不予采信。原告与被告夏根柱约定安装结束时应付清余款，故原告要求按银行同期贷款利率自2011年1月31日计算至判决确定的履行之日止欠付工程款的利息的主张，符合法律规定，予以支持。被告国资公司已支付清工程款，故原告要求其应在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，法院不予支持。被告大汉公司主张工程存在质量问题，因该工程已交付使用，被告大汉公司无权以质量问题为由拒付工程款，大汉公司可就工程质量问题另行主张。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告夏根柱于本判决生效之日起三日内给付原告赵明明工程款233446元及利息（利息以233446元为本金按银行同期贷款利率自2011年1月31日起计算至判决确定的履行之日止）。二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司对被告夏根柱的上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回原告赵明明其他诉讼请求。
上诉人大汉公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院判决上诉人承担连带责任错误。被上诉人赵明明已于2010年10月2日向上诉人出具承诺书：如不能在2010年10月20日完成则放弃工程款的结算。在被上诉人没有按承诺完成工程的情况下，为了使被上诉人能够尽快完成工程，上诉人又于2010年11月5日向被上诉人支付5000元生活费，被上诉人又承诺按时完成工程，如不能按时完成所剩余工程款与大汉公司无关。在被上诉人赵明明没有按期完成工程的情况下，其放弃要求结算工程款及放弃要求上诉人承担责任是对自己权利的处分，其无权再要求上诉人承担责任，上诉人也不应当再承担责任。2、一审法院认定夏根柱欠付被上诉人工程款233446元缺少事实的法律依据。首先，如上所述被上诉人已放弃了结算工程款的权利，其无权要求他人支付工程款；其次，被上诉人在一审中认可收到夏根柱工程款75000元，但被上诉人又分别于2010年11月5日、2011年8月3日收到上诉人、国资公司各支付的5000元工程款，上述10000元应从工程款中扣除；再次，一审法院在没有证据证明夏勇、李后师是否是夏根柱的工作人员及所签字是否是夏勇、李后师二人所签的情况下认定工程量增加13600元实属不当。最后，被上诉人所施工的工程确实存在质量问题，虽然工程交付使用，但被上诉人的质量保修责任并不能免除，维修产生的费用应扣除，无需另案诉讼。综上，一审法院认定事实错误，判决不当，请二审法院查清事实，依法纠正一审错误判决。
被上诉人赵明明答辩称：大汉公司应该承担连带责任，被上诉人承接大汉公司的活是包清工，材料是由对方提供，虽然被上诉人签过承诺，但没有按期交工是由于对方材料不到位造成的，责任不应由被上诉人承担。且和被上诉人情况相同的实际施工人，大汉公司都与他们进行了结算。夏根柱从大汉公司处承包工程，又分包给被上诉人，夏勇、李后师是夏根柱的工作人员，他们的签字可以作为工程量增加的依据。欠工程款有事实依据。被上诉人施工的工程不存在质量问题，如果材料存在问题和被上诉人没有关系。被上诉人是包清工，要的只是人工费，不存在保修的问题。一审法院判决是正确的。
被上诉人夏根柱未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审被告国资公司述称：原审法院对涉及到国资公司的事实认定是正确的，作出的判决也是正确的。
经双方当事人确认，本案二审期间争议的焦点为：1、大汉公司在本案中承担连带责任是否适当；2、大汉公司关于夏根柱欠赵明明233446元工程款属事实不清的上诉请求是否属于本案二审审查范围，如属于其请求是否能成立。
二审期间，上诉人主张赵明明施工的工程存在质量问题，应甲方要求上诉人聘请案外第三人魏建华工程队进行维修，上诉人向魏建华支付维修费后，城建公司从上诉人的工程款中扣除了该部分费用，并要求上诉人开具了发票。为此，上诉人提交如下证据：魏建华出具的份维修证明书、票面金额为32200元的维修发票、魏建华身份证复印件、汉之源C9、C12-C14号楼结算清单。上诉人赵明明质证意见为：魏建华也是涉案工程土建部分的施工人，他维修的都是土建地平漏水和水电安装没有关系。在一审期间上诉人还提供了华景公司的维修证明，假如存在质量问题的话也应是同一个公司进行维修，至于上诉人与夏根柱之间如何结算与被上诉人无关。上诉人未通知被上诉人进行维修，对上述证据不予认可。原审被告国资公司的质证意见为，对上述证据的真实性不发表意见，对事实不是很清楚。
被上诉人赵明明、夏根柱、原审被告国资公司均未向本院提交新的证据。
二审另查明，城建公司于2010年被国资公司吸收并入该公司，其关于汉之源项目签订的相关合同由国资公司接管并继续履行。二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
针对本案的争议焦点，本院综合分析评判如下：
第一，关于大汉公司在本案中承担连带责任是否适当的问题。本院认为，大汉公司从城建公司处承接汉之源拆迁安置定销房C7-C9、C12-C14#楼工程，后将其中的C9、C12-C14楼工程分包给夏根柱，夏根柱又将C9#、C12#、C13#、C14#楼的水电安装工程分包给赵明明施工，夏根柱、赵明明均无相应的建设工程施工资质。夏根柱出具的承诺书、夏根柱与赵明明之间签订的施工协议书因违反法律法规的强制性规定，应为无效合同。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条的规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，根据上述规定，大汉公司与夏根柱应对拖欠赵明明的工程款承担连带责任。被上诉人虽作出如不能按期完工所剩余工程款与大汉公司无关的承诺，但赵明明的承包方式为包清工，材料供应方式为甲方供给，大汉公司不能举证证实未按期完工系被上诉人造成，故大汉公司以此抗辩不需承担连带支付工程款责任的主张，本院不予采纳。一审法院判决大汉公司在本案中对工程欠款承担连带责任并无不当。
第二，大汉公司关于夏根柱欠赵明明233446元工程款属事实不清的上诉请求是否属于本案二审审查范围，如属于，其请求是否能成立。
本院认为，如前所述，大汉公司在本案中对工程欠款承担连带责任，在违法分包人夏根柱拒不到庭的情况下，作为连带责任承担者的大汉公司可以对夏根柱拖欠赵明明的工程款数额进行抗辩、上诉，故，大汉公司关于夏根柱拖欠赵明明工程款数额问题的上诉请求属于本案二审审查范围。根据本案查明的事实，赵明明与夏根柱签订的汉之源拆迁安置定销房C7-C9，C12-C14#楼水电工程分包协议虽为无效，但赵明明已施工完毕，并经竣工验收合格交付使用，赵明明要求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。夏根柱与赵明明签订的分包协议约定人工费单价为15元／平方米，赵明明四幢楼施工的总面积为19656.4平方米，故其工程款应为294846元。赵明明主张在实际施工中增加了工程量，其在一审期间提交了有夏勇及李后师签字确认的签证单、（2011）云民初字第1245号卷宗中的工程结算单并提供证人出庭作证，证实夏勇是夏根柱工地负责人、李后师是工地技术员，增加部分的工程款为13600元。一审期间，夏根柱未到庭质证，大汉公司虽然对增加部分的工程量不予认可，但未提交相应的反驳证据，一审法院依据上述证据确认赵明明施工中增加部分的工程价款并无不当。关于已付工程款，夏根柱一、二审期间均不到庭亦未提交相应的证据，大汉公司也不能举证证实全部已付款数额，一审法院依据被上诉人赵明明的自认确定其收到的工程款数额为75000元，亦无不当。上诉人大汉公司在二审期间主张已付款数额超过75000元，但其不能举证证实大汉公司支付的5000元生活费不包含在赵明明自认的75000元中，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予采信。关于工程交付后的维修问题。上诉人大汉公司主张工程存在质量问题，相应的维修费应予扣除，其在一、二审期间提交甲方的扣款记录及委托案外人进行维修的协议和发票，姑且不论质保期是否届满，但是上诉人提交的证据未能证实维修部分确系被上诉人施工范围，且上诉人并未提交证据证实上诉人已履行通知义务，而被上诉人赵明明接到通知后拒不履行维修义务，故，上诉人在未证实上述事实的情况下，要求被上诉人承担其自行委托案外第三人产生的维修费，依据不足，本院不予支持。一审法院告知其在补强证据后另行解决并未损害上诉人的利益。
综上所述，上诉人大汉公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4800元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
审 判 员 赵明辉
代理审判员 王 峰
二〇一三年九月六日
书 记 员 鲁 静