辽宁省葫芦岛市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）辽14执异5号
异议人（被执行人）：葫芦岛新世纪港口工业园区有限公司，住所地葫芦岛市龙港区锦葫路105号楼。
法定代表人：刘玉芬，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵爱华，该公司员工。
申请执行人：葫芦岛港物流有限公司，住所地葫芦岛市龙港区锦葫路41号楼。
法定代表人：邓胜安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈浩，北京盈科律师事务所沈阳分所律师。
本院在执行葫芦岛新世纪港口工业园区有限公司（以下简称新世纪公司）与葫芦岛港物流有限公司（以下简称物流公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人新世纪公司对本院执行（2004）葫民合初字笫00033号民事判决不服，向本院提出书面异议。本受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日举行了听证。现已审查终结。
新世纪公司称，你院（2006）葫执一字第00034-6号执行裁定书执行依据错误，所作出的裁定违反法律规定。（2006）葫执一字第00034-6号执行裁定指向的法律依据是2004年12月24日作出的（2004）葫民合初字笫00033号民事判决，该判决作出后，新世纪公司不服，上诉至辽宁省高级人民法院（以下简称省高院）。省高院于2006年3月27日作出（2005）辽民一终字第54号民事调解书，并已送达当事人。按照《民事诉讼法》第一百七十二条“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销”的规定，（2004）葫民合初字笫00033号民事判决应为被撤销的判决，不能作为执行依据。省高院作出（2005）辽民一终字第54号民事调解书第四项不能理解为当事人约定恢复被撤销的一审判决书的法律效力，此时一审判决书的内容，已成为二审调解书的一部分，发生法律效力的仍为二审调解书，你院（2006）葫执一字第00034-6号执行裁定书，违反法律规定。二审调解书是本案具有法律效力的法律文书，经省高院（2007）辽审民终再字第2号民事判决进一步确认。1、葫芦岛龙鑫工程总公司（以下简称龙鑫公司）未按照二审调解书（八）项内容在三日内（即2006年3月30日前）申请你院解除对新世纪公司土地的查封，而是在2006年4月11日才向你院提交解封申请，违约在先。2、2006年5月11日市政府组织的协调会上，新世纪公司与龙鑫公司就二审调解书履行达成一致意见。2006年5月12日向龙鑫公司支付二审调解书第四项约定的500万元。至此，新世纪公司已按二审调解书第四项履行完毕。综上，（2006）葫执一字第00034-6号执行裁定书执行依据错误，应予撤销。
物流公司称，民事判决书是依法形成的，其内容的执行不存在当事人选择问题，只要符合调解书中所设定的条件，就应按调解书的内容执行，我方明确表示应按（2004）葫民合初字笫00033号民事判决执行，新世纪公司要求按原和解协议内容执行没有法律依据。我方要求原和解协议无效，执行（2004）葫民合初字笫00033号民事判决符合法律规定。
本院查明，2001年，新世纪公司开始填海造地工程，该公司主要投资人系新加坡人周丛林，后因股权转让，法定代表人变更为徐鸿国。2003年1月，新世纪公司以工程质量问题将龙鑫公司诉至省高院，省高院指令本院管辖，龙鑫公司以要求给付工程款为由提起反诉，并申请查封了新世纪公司填海工程所形成的土地、山林的使用权以及地上建筑。本院于2004年11月25日作出（2004）葫民合初字第33号民事判决，由新世纪公司给付龙鑫公司工程款及保证金1.74亿元。新世纪公司不服提起上诉。
二审期间，双方于2006年3月24日自行达成“诉讼案件和解协议”，省高院于2006年3月27日作出（2005）辽民一终字第54号民事调解书予以确认，调解书共计9项内容：
（一）新世纪公司同意支付龙鑫公司和解协议内工程款，凡涉及其他两家工程款问题，由龙鑫公司负责解决，与新世纪公司无关。
（二）剩余工程仍然由龙鑫公司完成，新世纪公司支付工程总价款2.08亿元（规划红线3.43平方公里填海工程款）。
（三）工程款的支付时间和方法：
1、龙鑫公司已从交通局收到新世纪公司支付的450万元工程款；新世纪公司于2006年4月5日前给付工程款500万元；龙鑫公司积极配合新世纪公司向交通局、土地局索要土地补偿款，索要款项折抵新世纪公司应支付工程款，如索要未达到1400万元，新世纪公司从交通局结算结束一月内付满1400万元，上述款项打入龙鑫公司指定账户（最好其中有一部分现金）。
2、新世纪公司于全部工程完成双方验收后7日内给付工程款5000万元，之后每3个月给付5000万元，直至给付完毕为止。
3、新世纪公司以250亩土地按造地成本作价冲抵龙鑫公司工程款。
（四）和解协议签订后10日内，新世纪公司如没有给付500万元工程款，则和解协议无效，按葫芦岛市中级人民法院（2004）葫民合初字第33号民事判决书执行。
（五）工程要求：
1、工程期限，要求龙鑫公司在6个月内完成，并交付使用，开工时间自收到500万元后开始计算。
2、施工工程由新世纪公司聘请施工监理。
3、施工标准及范围：按政府批准的3.43平方公里规划红线范围进行实施填海。
（1）以现有设计标高为标准进行完善后续填海工程。
（2）全部工程完工后，龙鑫工程公司要提交竣工报告，新世纪公司应当于7日内组织施工监理、龙鑫公司进行验收。
4、龙鑫公司同意新世纪公司进入场地，使用办公楼，带领招商单位进入现场。
5、龙鑫公司归还新世纪公司现场设施、图纸等技术资料。
6、新世纪公司保证在所欠工程款没有还清之前，园区工程必须交由龙鑫公司工程建设。
（七）新世纪公司如果不能按本协议第三条第二款给付工程款，可以逾期一个月，逾期超过一个月，则立即停止本协议，将尾欠的全部款项一次性以土地抵偿。土地价格委托二审法院所在地的具有土地评估资质的机构进行评估，然后按评估价协商确定抵偿价格。
（八）在领取辽宁省高级人民法院的调解书后，龙鑫工程公司三日内对查封的土地进行解封。
（九）一、二审案件受理费、诉讼费及其他诉讼费用合计3610070元，由新世纪工业园承担90%即3249063元，由龙鑫工程公司承担10%即361007元。
新世纪公司未如期给付500万元工程款，龙鑫公司在2006年3月28日领取调解书后，也未如期申请对土地解封。龙鑫公司于2006年4月10日向本院申请执行（2004）葫民合初字第33号民事判决所确定的内容。因双方当事人上访，经市政府协调，本院于2006年5月12日解除高尔夫球场占用土地248101.5平方米（372亩）的查封，新世纪公司同日给付龙鑫公司500万元。
2006年9月4日，龙鑫公司申请对新世纪公司龙国用（2001）第00252号土地使用权进行评估，海信会计司法鉴定所估价为2.83亿元，报告有效期为1年。2006年10月31日，新世纪公司向省高院申请再审。省高院于2007年8月1日作出（2007）辽审民终再字第2号民事判决，维持二审调解书。此后，本院依法重新委托评估。辽宁东联土地评估有限责任公司估价为11.73亿元。经3次拍卖流拍和变卖均无人竞买。期间，新世纪公司将龙国用（2001）第00252号土地使用证分割为龙港国用（2008）第0002—0013号共计12个土地使用证，后又将（2008）第0002号土地使用证分割为龙港国用（2009）第0046、0047号2个土地使用证。
2009年11月10日，变卖程序结束。本院协调双方核对账目、利息计算和以物抵债问题，但未能达成一致意见。2009年12月19日，市政法委组织召开协调会，双方达成一致意见，龙鑫公司同意对龙港国用（2008）第0011号土地解除查封，新世纪公司一周内偿还1000万元欠款，解封后双方算清欠账，否则不再解封土地。此后，双方一直未能就核对欠账和利息计算达成一致意见。2010年7月29日，龙鑫公司要求以物抵债。
2010年12月8日，物流公司依据与龙鑫公司在2007年6月6日签订的债权转让协议（转让内容为一审判决确定的全部权利，价格为1.2亿元，分24次已经给付完毕），向本院提出变更申请执行人的请求。本院于2011年1月25日裁定变更物流公司为本案申请执行人。
本院认为，关于是否执行本院（2004）葫民合初字第33号民事判决书的问题。本案经省高院再审判决，维持省法院二审调解书。该调解书包括工程款的支付方式、时间、后续工程等9项内容，涉及双方多项权利和义务，是对当事人达成“诉讼案件和解协议”的确认，并非单纯给付内容，双方当事人在上述和解协议中多项义务均没有实际履行，且第四项约定：和解协议签订后10日内，新世纪公司如没给付500万元工程款，则和解协议无效，按一审判决执行。新世纪公司未按时履行金钱给付义务，其认为龙鑫公司未履行调解书第八项，即在领取调解书后3日内对查封土地解封的义务，应按二审调解书执行的主张，因其负有金钱给付义务，龙鑫公司未如期申请解封与此并无直接关联。故本案应按（2004）葫民合初字第33号民事判决书执行。新世纪公司提出按二审调解书执行的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（一）项的规定，裁定如下：
驳回葫芦岛新世纪港口工业园区有限公司异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向辽宁省高级人民法院申请复议。
审判长 孟凡斌
审判员 孟宪桐
审判员 李跃杰
二〇一七年三月十四日
书记员 张伟艳
本裁定书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者纠正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。
二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条“人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议不成立的，裁定驳回异议；
（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；
（三）异议部分成立的裁定变更相执行行为；
（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者部分异议成立”。