鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终665号
上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省南通市如皋市吴窑镇鲁班路18号。
法定代表人：沈良兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：左锦瑞，内蒙古瑞玺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左静，内蒙古瑞玺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海亮达建筑装璜工程有限公司，住所地上海市闵行区光华路2118号B幢106室-G。
法定代表人：郭亮，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：四川亮达建筑劳务有限公司，住所地四川省自贡市富顺县东湖镇东干道10栋2号门面。
法定代表人：郭亮，该公司总经理。
二被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘春雷,上海刘春雷律师事务所律师。
上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江苏江中集团）因与被上诉人上海亮达建筑装璜工程有限公司（以下简称上海亮达公司）、四川亮达建筑劳务有限公司（以下简称四川亮达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2013）伊商初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月26日对本案公开开庭审理。上诉人的委托诉讼代理人左锦瑞、左静，被上诉人的委托诉讼代理人刘春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏江中集团上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，依法改判。上诉理由：双方当事人仅就A区的模板、木方的损失进行了明确约定，未对B区模板、木方达成协议。原审未对”未完成工程量”进行鉴定。原审采信的鉴定结论将A区地下室与B区基础工程单独划出计算工程款，不符合国家规定。钢管、顶托等租赁费用应当全部由上海亮达公司、四川亮达公司负担，江苏江中集团已代上海亮达公司、四川亮达公司支付该费用，故应从应付总工程款中核减该租赁费。
被上诉人上海亮达公司、四川亮达公司答辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。A区、B区模板、木材认定670万元，由江苏江中集团承担，没有问题；双方启动鉴定时约定了鉴定范围，没有对未完工部分进行鉴定，原审鉴定没有问题；原审鉴定对地下室设备间单独计价是合理的；钢管、顶托的租赁费用的认定是妥当的。
上海亮达公司、四川亮达公司原审诉讼请求：江苏江中集团支付上海亮达公司、四川亮达公司下列费用，1.工程款388.960555万元；2.模板、木方费671万元；3.上述两项的利息损失（以上述两项和为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年8月26日起计算至实际给付之日止，其中计算至起诉之日即2013年6月18日的利息为52.46805万元）；4.赔偿上海亮达公司、四川亮达公司其他各项损失122.8万元；5.案件的受理费、鉴定费等由江苏江中集团承担。
原审法院经审理查明，2011年7月2日，江苏江中集团与鄂尔多斯市蓝鹏房地产开发有限责任公司签订《蓝鹏财富中心建设工程施工合同补充协议书》，约定江苏江中集团作为总承包人负责施工承建蓝鹏财富中心建设工程。2011年9月19日，江苏江中集团与上海亮达公司、四川亮达公司就蓝鹏财富中心建设工程扩大劳务合作签订了《工程项目劳务分包合同》，约定扩大劳务承包范围和内容为除塔吊电梯及司机外的图纸设计范围内的砼、钢筋、模板、脚手架、防护用工、二级配电箱以内的临时设施、钢筋加工及焊接机械、一次结构工程至完工清理范围内的劳务工作内容，达到工程竣工验收条件。承包单价为：扩大劳务清包土建一结构按建筑面积（设备层按标准层一层建筑面积计算）：非标层每平方米355元计算；标准层每平米295元计算。2012年4月22日，上海亮达公司向江苏江中集团出具委托书，说明因上海亮达公司不具有劳务资质，现全权委托四川亮达公司就上海亮达公司与江苏江中集团签订的《蓝鹏财富中心工程劳务分包合同》代为管理及收款等事宜，江苏江中集团表示认可。2013年8月25日四川亮达公司与江苏江中集团就部分工程量进行确认，双方均认可A区地下室建筑面积为24798平方米，B区地下室建筑面积为19442平方米，B区裙房建筑面积为20293平方米，B区设备层的建筑面积为1550平方米，以上单价以合同为准，核算后的工程款为2336.6465万元；套管接头A区为49880个，B区为38912个；零星点工签证A区、B区共计87.45万元。截止起诉之日，江苏江中集团已支付上海亮达公司、四川亮达公司工程款2143万元。2012年4月19日江苏江中集团与蓝鹏公司协商一致决定涉案工程A区出正负零后暂停施工,B区南段继续施工，B区北段结构形式进行调整，需重新规划后再施工。2012年5月12日，江苏江中集团蓝鹏财富中心项目部与四川亮达公司就相关劳务损失、材料摊销损失补贴签订了协议。涉案工程A区、B区均已停工。在江苏江中集团与陕西华夏物资租赁有限公司租赁合同纠纷案中，陕西省秦都区人民法院作出了（2012）咸秦民初字第2144号民事判决书，江苏江中集团提出上诉后，陕西省咸阳市中级人民法院作出（2013）咸民终字第94号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案进入执行程序后，陕西省秦都区人民法院依法作出了（2013）咸秦民执字第00235号执行裁定书，江苏江中集团支付了租赁费、执行费等共计941万元，并向陕西华夏物资租赁有限公司退回了部分钢管。
另查明，2015年5月22日，鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限责任公司接受委托对蓝鹏财富中心争议部分工程量及工程造价进行鉴定，鉴定意见为：A区设备层造价为164823元，B区基础部分造价为1157218元。2015年10月8日，江苏江中集团就鄂德鉴字（2015）第04号鉴定报告提出异议，鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限责任公司于2015年11月16日就江苏江中集团提出的异议进行了回复。2015年12月14日，江苏江中集团以鉴定结果与实际工程量不符、违背了合同的有关条款及相关法律规定、上海亮达公司、四川亮达公司存在大量的现场未完成工程量为由，申请重新鉴定，还要求对现场所有未完工程量进行鉴定。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：（一）双方之间签订的《工程项目劳务分包合同》是否有效？（二）本案是否应当重新鉴定？（三）江苏江中集团是否应当承担模板、木方的材料损失？（四）钢管、顶托等租赁费用的数额及由谁承担？（五）套管、接头（即直螺纹）的费用如何计算？
关于第一个争议焦点：双方之间签订的《工程项目劳务分包合同》的效力问题。上海亮达公司与江苏江中集团签订《工程项目劳务分包合同》时，因上海亮达公司并不具备相应的劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方于2011年9月19日签订的《工程项目劳务分包合同》无效。2012年4月22日，上海亮达公司出具委托书，授权委托有相应资质的四川亮达公司就《工程项目劳务分包合同》代为管理、收款等事宜，得到江苏江中集团的认可，且四川亮达公司在江苏江中集团提供的《工程项目劳务分包合同》上加盖公章，后续工程相关事宜，也均由四川亮达公司办理。四川亮达公司加入到该工程的行为并非是对合同主体进行了变更，故《工程项目劳务分包合同》自始无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还。因上海亮达公司于2012年4月22日授权委托四川亮达公司代为管理及收款等事宜，相应的经济责任和法律责任由上海亮达公司承担，在此情形下，四川亮达公司同时兼顾《工程项目劳务分包合同》的主体及上海亮达公司的受委托人双重身份。本案中，虽然《工程项目劳务分包合同》无效，但施工人员的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于平衡双方之间的利益。根据双方于2013年8月25日对工程量及零星点工签证的确认及鄂德鉴字（2015）第04号鉴定意见书，已完工程的总价款为：2336.6465万元+87.45万元+16.4823万元(A区设备层)+[115.7218万元-（19442+20293+1550）×16.08元](B区基础)=2489.91432万元，双方于2012年5月12日签订的协议中约定A区劳务损失、摊销损失补贴103万元+83万元=186万元，以上两项费用合计2675.91432万元。现江苏江中集团已经支付上海亮达公司2143万元，除扣减工程罚款1900元外，江苏江中集团还需支付工程款532.72432万元。
关于第二个争议焦点：本案是否应当重新鉴定。案件在审理过程中，双方仅针对有争议的已完工程量及工程造价申请进行鉴定，对此，鉴定人员出庭时也充分进行了说明，同时对江苏江中集团提出的异议也进行了回复。现江苏江中集团要求对未完工程进行鉴定的申请，经审查，上海亮达公司现仅针对工程停工后的已完工程量部分提起诉讼，且双方已经有明确的工程量确认单（即2013年8月25日的工程量确认单），至于该工程量确认单中第四项”现场未完成工程部分及现场存在问题待定”之表述，双方并未对于未完成工程部分及存在的问题形成合意，江苏江中集团也未就已完工程量中存在未完成工程情况提供相应的证据，故本案中，江苏江中集团要求对所有未完工程进行鉴定的申请不予准许。
关于第三个争议焦点，江苏江中集团是否应当承担模板、木方的材料损失。四川亮达公司与江苏江中集团于2012年5月12日就A区劳务损失、材料摊销损失补贴重新签订了协议，该协议约定，模板、木方已按全部用量进场，实际购货款为671万元。如半年内复工，继续使用，原模板、木方分摊费190万元返还，如半年后不能复工，则模板、木方按购入价转给江苏江中集团。现A区施工至正负零后一直未复工，协议中约定的190万元模板、木方分摊费也未实际给付上海亮达公司，故江苏江中集团应按照该协议约定给付上海亮达公司、四川亮达公司模板、木方费671万元。
关于第四个争议焦点，钢管、顶托等租赁费用的数额及由谁承担。（2012）咸秦民初字第2144号民事判决书、（2013）咸民终字第94号民事判决书确定，江苏江中集团向陕西华夏物资租赁有限公司支付租赁费并返还钢管、扣件、顶托等。该案进入执行程序后，陕西省秦都区人民法院依法作出了（2013）咸秦民执字第00235号执行裁定书。2013年2月4日、2013年5月21日，江苏江中集团分三次共向陕西省咸阳市秦都区人民法院转账941万元，2013年4月20日至4月27日期间，江苏江中集团陆续向陕西华夏物资租赁有限公司返回部分钢管。根据双方提供的证据及双方在庭审中的陈述，江苏江中集团负责管理工地并提供钢筋等材料由上海亮达公司使用，上海亮达公司负责支付相应的租赁费。而陕西省秦都区人民法院的（2013）咸秦民初字第2144号民事判决书显示，从2012年7月10日至2012年8月25日钢管、扣件等物品的租赁费为256.989845万元，未归还的钢管、定尺钢管、扣件、顶托若干，故上海亮达公司应当支付自2012年7月10日至2012年8月25日的费用256.989845万元。上海亮达公司、四川亮达公司庭审中陈述自愿承担钢管、扣件等租赁费用至2012年7月25日的意见本院不予采纳。在陕西华夏物资租赁有限公司起诉江苏江中集团后，江苏江中集团作为租赁合同的一方当事人，应当及时归还租赁物，避免损失进一步扩大。庭审中，双方均认可涉诉工程已经停止施工，则江苏江中集团应在工程停止施工后及时归还租赁物，避免损失进一步扩大。而江苏江中集团未能及时归还租赁物，导致损失扩大，该后果应当由江苏江中集团自行承担，相应的执行费也应当由江苏江中集团自行承担。江苏江中集团在核减租赁费后应给付上海亮达公司、四川亮达公司剩余工程款275.734475万元（即532.72432万元-256.989845万元）。
关于第五个争议焦点，套管、接头（即直螺纹）的费用如何计算。江苏江中集团在庭审中认可其与上海亮达公司约定的套管、接头单价是按内蒙古自治区定额标准计算，具体单价为14.5元/个，现上海亮达公司、四川亮达公司同意直螺纹按14.5元/个计算，因双方对于套管接头的数量无异议，故江苏江中集团应支付上海亮达公司、四川亮达公司套管、接头费（49880+38912）×14.5元/个=128.7484万元。
关于上海亮达公司、四川亮达公司要求江苏江中集团赔偿其他各项经济损失122.8万元的请求。1.双方在2012年5月12日签订的协议是双方当事人真实意思表示,对协议的双方具有约束力,故江苏江中集团应按照协议约定,给付上海亮达公司、四川亮达公司工人退场费、钢管、扣件等退场运输装卸费等费用28万元；2.双方于2012年4月13日签订的协议中,虽然约定江苏江中集团就分流B区施工工人及部分劳务费支付专项资金50万元,但该约定并不能说明该笔资金系江苏江中集团从工程款总额以外额外进行支付,故对上海亮达公司、四川亮达公司要求江苏江中集团支付B区误工补助损失50万元的主张不予支持；3.B区工人退场费、钢管、扣件等退场运输费，因双方没有书面约定，上海亮达公司、四川亮达公司请求比照A区的退场费及钢管、扣件等退场运输费进行计算的主张无合同及法律依据，不予支持。
关于上海亮达公司、四川亮达公司主张利息损失的请求,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理；没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中,由于涉诉工程施工至正负零后已停止施工,继续施工已经不能,故江苏江中集团应当就欠付的全部工程款给付上海亮达公司、四川亮达公司。至于利息的起算时间,案涉建设工程并未交付,工程价款也未结算，故从起诉之日起计算，即以（532.72432-256.989845+671+128.7484+28）万元为计算基数，从2013年6月24日起按照中国人民银行同期同类短期贷款利率计算至实际给付之日。
关于鉴定费的主张，因上海亮达公司、四川亮达公司未提供相关票据，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款之规定，判决如下：
一、江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海亮达建筑装璜工程有限公司、四川亮达建筑劳务有限公司剩余工程款275.734475万元；
二、江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海亮达建筑装璜工程有限公司、四川亮达建筑劳务有限公司模板、木方费671万元；
三、江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海亮达建筑装璜工程有限公司、四川亮达建筑劳务有限公司工人退场费、运输装卸费等经济损失28万元；
四、江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海亮达建筑装璜工程有限公司、四川亮达建筑劳务有限公司套管、接头费用128.7484万元；
上述一、二、三、四项合计1103.482875万元。
五、江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海亮达建筑装璜工程有限公司、四川亮达建筑劳务有限公司以1103.482875万元为基数，从2013年6月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日的利息。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。双方当事人事实上的争议焦点为蓝鹏财富中心A区、B区模板木方的损失应如何认定；钢管、顶托的租赁费共计多少，分配的依据是什么。第一，关于蓝鹏财富中心A区、B区模板和木方的损失应如何认定的问题。2012年4月19日，江苏江中集团与蓝鹏公司协商一致决定涉案工程A区出正负零后暂停施工,B区南段继续施工，B区北段结构形式进行调整，需重新规划后再施工。根据双方当事人于2012年5月12日另行达成的协议内容，如半年后不能复工的，模板和木方由江苏江中集团按购入价回购。现江苏江中集团未能提供证据证明A区在该协议签订后复工，故江苏江中集团应当按照购入价671万元回购该模板、木方。江苏江中集团所主张的，其只应按照协议内容，对190万元的损失进行分摊，但因案涉工程在停工后未能复工，故应就此问题按照双方协议第2条，作出有利于债权人的解释。关于B区模板、木方损失的问题，因缺乏进一步证据，原审法院未予认定，并无不妥。原审法院本项事实认定清楚。第二，关于钢管、顶托的租赁费共计多少，分配的依据是什么的问题。根据（2012）咸秦民初字第2144号民事判决书、（2013）咸民终字第94号民事判决书确定，江苏江中集团向陕西华夏物资租赁有限公司支付租赁费并返还钢管、扣件、顶托等。该案进入执行程序后，陕西省秦都区人民法院依法作出了（2013）咸秦民执字第00235号执行裁定书。2013年2月4日、2013年5月21日，江苏江中集团分三次共向陕西省咸阳市秦都区人民法院转账941万元。2013年4月20日至4月27日期间，江苏江中集团陆续向陕西华夏物资租赁有限公司返回部分钢管。根据本案双方合同约定，施工期间的租赁费应由上海亮达公司负担，但双方当事人未就案涉工程停工后的租赁费由哪方负担的问题形成合意。案涉工程于2012年8月停工后，江苏江中集团未能及时向出租人陕西华夏物资租赁有限公司返还租赁物。案涉工程的停工由江苏江中集团与蓝鹏房地产公司协商决定暂停施工和原规划需要变更造成。
本院认为，双方当事人法律适用上的争议焦点是钢管、顶托的租赁费应如何分配，应否从总工程款中予以核减；原审未鉴定未完工工程量是否妥当，鉴定依据和鉴定范围是否科学、正确；江苏江中集团是否存在拖欠工程款的违约行为，应如何承担违约责任。
首先，关于钢管、顶托的租赁费应如何分配，应否从总工程款中予以核减的问题。因双方未就停工期间的租赁费如何分配的问题进行明确约定，且案涉工程已于2012年8月停工。江苏江中集团作为租赁合同的相对方，其应在案涉工程停工后及时向出租方返还钢管、顶托等，避免扩大损失。据此，案涉工程停工期间的租赁费用应当由江苏江中集团自行负担，其无权要求上海亮达公司承担在此期间产生的租赁费用。江苏江中集团提出的，从应付工程款中核减该租赁费的主张缺乏事实依据，亦与常理不符。江苏江中集团的本项诉讼主张不能成立。
其次，关于原审未鉴定未完工工程量是否妥当，鉴定依据和鉴定范围是否科学、正确的问题。经查，原审程序中，鉴定范围业已经过双方当事人签字确认，且鉴定未完成工程量对本案基础事实不产生任何影响，并无实际意义，故原审鉴定范围不存在任何问题。另，原审程序中，鉴定机构已对江苏江中集团提出的全部异议作出了书面回复，且该回复内容理据充分，并不存在明显失范，故原审法院对其提出的重新鉴定申请未予准许。江苏江中集团的本项上诉理由不能成立。
再次，江苏江中集团是否存在拖欠工程款的违约行为，应如何承担违约责任。根据该鉴定机构作出的鉴定结论及已付款总额，能够确认江苏江中集团具有欠付工程款的行为，该欠付工程款行为已属违约，其应当承担支付剩余工程款并支付利息的违约责任。原审判决法律适用正确。
综上所述，江苏江中集团的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78071.41元，由江苏江中集团有限公司负担78071.41元。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 杨瑞华
二〇一七年五月二十六日
书记员 杨 卓