山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第224号
上诉人（原审被告）：王继华，男，1965年3月28日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。
委托代理人：崔金强，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：菏泽市津圣辰奇化工有限公司。住所地：菏泽市。
法定代表人：李翠云，董事长。
委托代理人：杨连清。
上诉人王继华因与被上诉人菏泽市津圣辰奇化工有限公司（以下简称津圣辰奇公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏商初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王继华及委托代理人崔金强，被上诉人津圣辰奇公司的委托代理人杨连清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
津圣辰奇公司一审诉称：2011年3月26日双方经协商签订了一份一年的煤炭承包经营协议。协议约定，津圣辰奇公司投资300万元资金，王继华负责煤炭经营并承诺每月上缴税后纯利润30万元。到2011年5月初，津圣辰奇公司累计给王继华投资了4646929元的资金，可王继华一直不履行协议，直到2011年9月22日，王继华支付款项3895532元，归还了部分本金和利润（半年利润180万元），截止2012年9月22日，王继华还欠津圣辰奇公司2551397元的投资款、2011年10月1日至2012年3月31日期间利润180万元及2012年4月1日至2013年所欠本金按同期银行贷款计算的利息229625.73元，对于2011年10月1日至2012年3月31日期间利润仅请求法院支持50万元，其余130万元利润及利息229625.73元保留诉权。请求：1、王继华偿还津圣辰奇公司投资款2551397元；2、王继华支付津圣辰奇公司利润50万元；3、诉讼费由王继华承担；4、王继华支付承包期间企业经营产生的税款502134.16元。
王继华一审辩称：1、煤炭承包经营协议已经口头协商解除。先后通过银行汇款归还津圣辰奇公司款项3895532元，并先后支付现金312100元。津圣辰奇公司经理杨连清手书的账目计算单为凭证可以证明双方已经解除了合同，并且双方约定合同解除我方支付津圣辰奇�司一个月的利润30万元。2、双方解除合同过错不在于本方，而是因河南省煤炭产业整顿，造成合同履行不能属于协议约定的不可抗拒的原因，故津圣辰奇公司诉求的利润缺乏事实根据和法律依据。3、津圣辰奇公司经理杨连清亲笔书写的款项明细账目不清，该清单上的2个月16万元的利息于法于理均不能成立，要求实事求是地进行对账。
一审法院经审理查明：2011年3月26日，津圣辰奇公司作为甲方与王继华作为乙方签订煤炭经营合作协议。协议约定：1、甲方投资300万元资金、办公室和储煤场地。2、乙方负责经营，并使用甲方公司的经营手续，乙方每月上交甲方税后50万元的纯利润，每月经营两万吨煤。3、乙方如本月经营1万吨煤，应向甲方交纳税后30万元的纯利润，如本月乙方经营1-2万吨煤，在1万吨30万元的基础上，每增加一吨，税后纯利润增加25元。如乙方经�2万吨以上时，上交甲方税后的纯利润，应按在2万吨50万元税后纯利润的基础上，每增加一吨，税后纯利润应增加25元计算。上交利润应在每月月底交清。4、资金应由甲方掌握，并有权对乙方在经营当中资金进行全程监管，对不合理的开支，甲方有权拒付，对销售的煤款一律通过公司的账户结算，任何人不得以任何理由私自将煤款结走。乙方所购进的煤一律进公司院内煤厂场地，特殊原因需征得甲方同意的除外。5、乙方在经营中，除甲方负责资金的利息外，其他因乙方经营所产生的一切税收、费用均由乙方承担，甲方概不负责。6、乙方每月经营不得低于一万吨煤，低于一万吨煤时，所交的税后纯利润按一万吨计算，不可抗拒的原因除外。7、乙方因经营不善或其他原因造成亏损，与甲方没有任何关系，乙方应无条件的将甲方投资的资金和应交甲方的利润如数交还甲�，不得拖欠。否则，甲方将追究乙方的法律责任，并有权终止协议。8、乙方必须保证甲方的资金安全，在经营中应及时收回销售的煤款，并保证按和甲方签订的付款时间内把资金收回，不得拖欠，如在经营中被别人诈骗或该收回的资金收不回来，造成甲方的资金流失，虽然使用的是甲方的经营手续，但和甲方没有任何关系，乙方除包赔甲方损失的资金和应交的利润外，还要承担因此给甲方造成的经济损失，同时甲方将终止协议，否则，甲方将追究乙方的法律责任。9、乙方须合法经营，依法纳税，任何违法经营所造成的后果均由乙方承担，甲方概不负责。10、合作期限自2011年4月1日至2012年3月31日。以上协议共订10条，本协议一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后生效，不得反悔。
合同签订后，津圣辰奇公司陆续投入资金4646929元，王继华出具了32张�据。2011年9月份，王继华归还津圣辰奇公司3895532元。
另外，津圣辰奇公司向王继华主张支付承包期间企业经营产生的税款502134.16元的诉讼请求，因其未按法定时间缴纳诉讼费用，一审法院按照其撤回该项诉求处理。
一审法院认为：本案的争议焦点是津圣辰奇公司主张的投资款及利润王继华是否应予偿还。2011年3月26日，王继华签订煤炭经营合作协议，该协议是双方真实意思表示，为有效协议。协议签订后，津圣辰奇公司依约投入资金，并且比协议约定的多投入1646929元。2011年9月底，王继华偿还津圣辰奇公司3895532元，津圣辰奇公司认为该款项中包含180万元的利润，其余是返还津圣辰奇公司的投资款。王继华辩称因双方之间签订的煤炭经营合作协议已经解除，该款项是返还津圣辰奇公司的投资款。王继华称协议解除是因为河南省煤矿关停，属于双方约定的不可抗拒的原因。在该原因发生后，双方口头解除了煤炭经营承包协议。津圣辰奇公司对王继华的辩称理由不予认可。原审法院认为，双方之间签订的煤炭经营协议中并未约定从什么地方进煤，河南省煤炭关停不属于协议约定的不可抗拒的原因。王继华称煤炭经营合作协议已经口头解除，津圣辰奇公司不予认可，王继华对其辩称理由没有相应证据予以证明，不予支持。王继华辩称曾向津圣辰奇公司支付现金312100元，津圣辰奇公司不予认可，王继华未提交相应的证据予以证明，对于其辩称支付的该款项不予支持。按双方协议约定，上交利润应在每月月底交清，王继华每月经营低于一万吨时，所交的税后利润应按一万吨计算，即王继华上交30万元的纯利润。而且双方协议还约定，王继华因经营不善或其他原因造成亏损，与津圣辰奇公司没有任何关系，王继华应无条件的将津圣辰奇公司投资的资金和应交的利润如数交还津圣辰奇公司。双方签订的协议自2011年4月1日履行，津圣辰奇公司主张王继华2011年9月底返还的3895532元包含180万元的利润，剩余的为返还的投资款，符合双方的协议约定，予以支持。关于2011年10月1日至2012年3月31日期间的利润180万元，津圣辰奇公司在本案中只主张了50万元，予以支持。综上，王继华尚拖欠津圣辰奇公司投资款2551397元，王继华应当返还给津圣辰奇公司，对于津圣辰奇公司主张的利润50万元，王继华亦应支付给津圣辰奇公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：王继华返还菏泽市津圣辰奇化工有限公司投资款2551397元，支付利润50万元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31293元，由王继华负担。
王继华不服一审判决，上诉称：一、原审法院将本案案由定为企业承包经营合同纠纷错误。本案双方所签《煤炭经营合作协议》不符合企业承包经营合同的特征，被上诉人仍需投资300万元资金，提供办公室和储煤场地。二、涉案合同应为无效合同。涉案合同事实上为变相的煤炭经营资格的出借，根据《煤炭法》第48条、第71条及《煤炭经营监管办法》第44条的规定，煤炭经营属于许可专营，不得买卖、出租、转借等擅自从事煤炭经营活动。三、涉案合同的保底条款约定无效。保底条款约定，被上诉人只投入资金，但不承担任何经营风险，无论经营状况如何，被上诉人都享有取得每月固定30万元利润。该约定违反了合作的共负�亏、共担风险的原则，损害了上诉人的合法权益，更违反民法公平原则和诚实信用原则。因此，原审法院认定上诉人向被上诉人每月承担30万元，共计承担360万元的利润应属认定事实错误。四、原审判决认定涉案协议没有解除应当继续履行不当，上诉人一审庭审所举的文件、津圣辰奇公司经理杨连清书写的欠款清单、证人何某证言都能证明涉案协议已经解除。五、原审判决关于济南黄台电厂汇煤款3895532元中包含180万元的利润款的认定除被上诉人陈述外无证据证明。并且原审法院对于被上诉人收到现金312100元不予认定也不当。六、河南省政府行为关停煤矿是涉案协议约定的不可抗力的情形，应当视为协议不能继续履行从而免除上诉人支付利润的事由。请求：1、依法撤销（2013）荷商初字第10号民事判决书；2、查明事实依法改判上诉人返还被上诉人投资款439297元及支付利润款30万元或将本案发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
津圣辰奇公司答辩称：一、原审法院将本案涉案协议认定为企业承包经营协议正确。根据协议约定答辩人只是每月收取上诉人30万元的固定承包金，为监管答辩人投入资金的安全虽约定由答辩人在经营中对资金进行全程监管，但仍无法改变涉案协议为承包性质。答辩人已经将企业经营权承包给了上诉人。根据《企业承包经营办法》的规定，上诉人有权使用被上诉人所有的经营资质从事煤炭经营，并未违反《煤炭经营法》和《煤炭经营监管办法》的规定。二、原审法院认定协议有效正确。双方签订合同时意思表示真实，因该协议为承包经营性质故答辩人只负责投入资金、办公室和储煤场地而不承担风险并收取固定收益的约定应为有效，系上诉人违反公平原则不按约履行。三、涉案合同并未协议解除。上诉人提供的杨连清书写的结欠款清单是复印件且无双方签字，证人何某为上诉人的合伙人，该两份证据均不能采信。并且按上诉人主张，双方仅履行一个月即协议解除了合同，但2011年5月、7月答辩人仍然分别支付了572839元和10万元的资金给上诉人，其仍然继续履行协议。上诉人主张已经支付了312100元现金的说法也无证据支持。四、该合同履行中也不存在不可抗力的情形。双方并未约定必须自河南省进煤，且上诉人承包企业后其对企业有独立的经营权，答辩人从未参与。
本院二审审理查明：2011年4月12日至2011年5月17日期间，王继华共收到津圣辰奇公司投入款项4646929元。2011年9月22日，津圣辰奇公司收到王继华归还款项3895532元。涉案《煤炭经营合作协议》第10条约定：“本协议壹式贰份，甲乙各执壹份”。津圣辰奇公司提交的涉案协议第6条有删改痕迹�“不可抗拒的原因除外”一句被划去。津圣辰奇公司经理杨连清承认是其事后自行修改。王继华提供的涉案协议原件该条未删改。津圣辰奇公司按合作期内每月30万元向王继华主张利润。双方当事人都认可签订涉案煤炭合作经营合同时，津圣辰奇公司具有煤炭经营资质。
一审中，王继华提供由津圣辰奇公司经理杨连清书写的清单复印件一份，写明：王继华共欠款4946929元，济南厂共付煤款3895532元，6月26日付利息78100元，因延时送礼花3800元，7月20付利息80000元，7月21日付28000元，8月10日付30000元，8月12日付22000元，8月20日付利息74000元。开税票应交税款15670元＋2000元，又欠1900元＋6000元＋4500元＋2月利息160000元，王继华共欠款1165267元。
王继华对该清单复印件列明的欠款4946929元和共付煤款3895532元无异议，其对6月26日、7月20日、7月21日、8月10日、8月12日、8月20日付款的数额无异议，但是认为其所付为投资款，并非利息，按照合同约定利息应由津圣辰奇公司负担。王继华不认可所欠税款部分和2月利息。
一审津圣辰奇公司对该证据有异议，主张是在没有给王继华一起算账的情况下，杨连清自己大概计算的，数额不准确，应以财务对账为准。
二审中，王继华为进一步证明双方涉案合作经营协议已经协议解除，另提供“账目结算清单”原件一份并主张该清单为津圣辰奇公司经理杨连清亲笔书写。同时，王继华表示其对该份清单上的部分账目也不予认可。
津圣辰奇公司质证称该份清单非杨连清本人书写，其上也无杨连清的签名且“4月-9月利润”部分存在涂改，故对该清单的真实性不予认可。
二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案案由确定为企业承包�营合同纠纷是否恰当。2、涉案《煤炭经营合作协议》是否为有效合同；涉案合同中保底条款是否有效。3、若涉案《煤炭经营合作协议》有效，双方是否合意解除了涉案《煤炭经营合作协议》。4、上诉人王继华已付款项的数额和性质。5、河南政府对该省煤矿的整改关停是否构成履行涉案《煤炭经营合作协议》的不可抗力。
对于第一个焦点问题，本院认为，涉案《煤炭经营合作协议》约定王继华负责经营津圣辰奇公司并按交易数量每月上缴利润，符合企业承包经营的特征。原审法院将本案案由定为企业承包经营合同纠纷并无不当。
对于第二个焦点问题，本院认为，首先，依据双方涉案《煤炭经营合作协议》约定王继华使用津圣辰奇公司的经营手续，则其对外是以津圣辰奇公司名义进行煤炭经营交易，在津圣辰奇公司具有煤炭经营资质的情况下，该行为不符合《中华人民共和国煤炭法》第四十八条、第七十一条规定的无资质的情形。其次，即使该经营行为违反了《煤炭经营监管办法》第四十四条的相关规定，但是《煤炭经营监管办法》属于部门规章，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条之规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，故涉案《煤炭经营合作协议》仍为有效合同。
对于上诉人关于涉案协议中约定收取固定利润，并保证投资款本金安全的相关条款为保底条款应无效的主张，本院认为，相关协议约定未违反法律和行政法规的强制性规定，上诉人也未提供证据证明签订合同时意思表达不真实或津圣辰奇公司滥用优势地位。上诉人作�从事商事活动的商主体，应当对于合同相关条款签订的后果有所预见，而其仍然同意相关条款签署了涉案协议应属于其意思自治的范畴，故其应当依约积极履行涉案合作协议，故对于该上诉主张本院不予支持。
对于第三个焦点问题，本院认为，一审中王继华提交的“明细”复印件未写明系结束合作经营协议的最终清算结果，而王继华、津圣辰奇公司对于该份“明细”上所写款项的部分支付情况也均存有异议不予认可，可见该份“明细”上的账目无双方确认，仅能表现出双方对于结算和协议解除涉案合同进行过磋商，但未表达出双方已经达成解除涉案协议的合意。故津圣辰奇公司经理杨连清一审书写的“结欠款清单”复印件不能支持王继华关于双方已经协议解除了涉案合作协议的上诉主张。对于王继华二审提交的“账目结算清单”原件，因津圣辰奇公司对于�份证据的真实性不予认可，且其上无津圣辰奇公司印鉴或其法定代表人签字并且存有手动涂改痕迹，而王继华无法提供其他证据证明该份“账目结算清单”是由津圣辰奇公司经理杨连清亲笔书写的，故对于该份证据本院亦不予采信。综上涉案合作协议并未协议解除，王继华仍应当按照双方协议约定履行每月支付利润。
对于第四个焦点问题，本院认为，双方对于王继华于2011年9月22日已经支付3895532元无异议，按照双方协议约定，王继华应于每月月底支付利润30万元。在双方对于所付款项无明确约定、涉案《煤炭经营合作协议》未解除的情况下，津圣辰奇公司按照协议约定自该款项中扣除合同履行期间每月利润并无不当。同时，按照涉案合作协议约定，王继华需按支付投资款和每月利润，津圣辰奇公司扣除利润的行为并未加重王继华的合同义务。对于王继华是�另外支付了312100元现金的问题，王继华一审提供的“明细”为复印件，而津圣辰奇公司对于该份证据有异议，王继华也无其他证据证明其已经支付了相关款项，故对于王继华的此项上诉主张本院不予支持。
对于第五个焦点问题，双方未在合同中约定必须于河南省购煤，王继华也未提供证据证明双方就仅从河南省进煤达成合意，因此河南省对于煤矿的整治行为不能构成合同履行中的不可抗力。王继华对于不可抗力的上诉理由不能成立。
综上，原审部分认定事实清楚，适用法律正确。上诉人王继华的上诉理由无事实和法律支持，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25379元，由上诉人王继华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马向伟
代理审判员 王爱华
代理审判员 尹哲璇
二〇一三年十一月四日
书 记 员 王 鹏