湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00279号
上诉人（原审被告）：大悟县中医医院。
法定代表人：涂育明，该院院长。
委托代理人：李加存，该院副院长。
委托代理人：徐其江，湖北勤才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗桂莲。
委托代理人：陈于柏，湖北中易律师事务所律师。
原审被告：湖北省人民医院。
法定代表人：唐其柱，该院院长。
委托代理人：徐鸿，湖北大晟律师事务所律师。
委托代理人：邓立，湖北大晟律师事务所律师。
原审被告：华中科技大学同济医学院附属协和医院。
法定代表人：王国斌，该院院长。
委托代理人：王建强，该院员工。
委托代理人：罗敬凯，该院员工。
上诉人大悟县中医医院为与被上诉人罗桂莲，原审被告湖北省人民医院（以下简称省人民医院）、华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民一初字第00359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭对本案进行了审理。上诉人大悟县中医医院的委托代理人李加存、徐其江，被上诉人罗桂莲的委托代理人陈于柏，省人民医院的委托代理人邓立，协和医院的委托代理人罗敬凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月25日罗桂莲因“腰3-骶1椎间盘突出伴椎管狭窄，腰4椎体滑脱”到大悟县中医医院就治，同年5月28日罗桂莲在大悟县中医医院行“腰4-5椎间盘切除手术”，6月4日罗桂莲突然发烧，手术切口红肿，分泌物培养发现异型枸橼酸杆菌，6月9日大悟县中医医院对罗桂莲实施创口灌洗引流术，术后罗桂莲反复发热，伴咳嗽，大悟医院进行了相应治疗，但病情仍未能有效控制。2012年7月7日罗桂莲转至省人民医院继续治疗，经抗感染治疗后，罗桂莲于2012年7月27日出院。2012年9月22日，罗桂莲因“腰椎滑脱术后、胆囊结石、胆囊炎、脓毒血症再次到省人民医院就诊，入院罗桂莲血培养检查发现埃希菌，经治疗未得到有效控制。罗桂莲于2012年11月1日转到协和医院治疗，经相应治疗后，治愈出院。另外，罗桂莲入住大悟县中医医院时，向大悟县中医院签署授权委托书，授权其夫朱从喜代为行使住院期间的知情同意权利，并履行相应的签字手续。2012年7月29日，大悟县中医医院依据上述授权委托书与罗桂莲之夫朱从喜达成《医疗纠纷调解协议书》一份，双方约定由大悟县中医医院一次性向罗桂莲补偿3000元；罗桂莲后期复查治疗费用与大悟县中医医院无关；本协议双方签字盖章后生效，本纠纷就此终结，双方不得再追究对方责任，或委托第三方追究对方责任。此后罗桂莲的亲属在大悟县中医医院处领取3000元。
在原审审理过程中，罗桂莲向原审提出司法鉴定申请，要求对三家医院在医疗过程中是否存在过错，过错与不良结果之间的因果关系，过错责任比进行鉴定；并对罗桂莲的伤残等级、后期医疗费、休息时间、护理时间及护理依赖程度进行鉴定，原审委托湖北明鉴法医司法鉴定所进行相关鉴定，该所于2014年3月12日出具鄂明医鉴字（2013）第1333号《司法鉴定意见书》，该报告的鉴定意见为，1、罗桂莲的案例属于一例椎间盘突出术后院内感染病例。大悟县中医医院在患者第一阶段治疗过程中（2012年5月25至2012年7月27日）存在明显过错，对患者身体健康知成的不良影响应负主要责任，参与度为70%-80%；2、目前暂时未发现患者存在与椎间盘手术有关的明显器官残疾或功能障碍。因此本鉴定暂不包括对患者进行伤残评级的评定。患者的休息时间为150天，护理时间为60天。3、罗桂莲第二次疾病（2012年9月22日至2012年11月22日）发生的主要病因与胆囊炎症有关，感染的病原菌与第一段疾病感染的细菌不同，大悟县中医医院并未直接参与诊断与治疗，因此不存在明显过错。4、通过对鉴定资料的分析，省人民医院及协和医院在罗桂莲抗感染治疗过程中无明显过错。对上述鉴定意见，大悟县中医医院提出异议，原审通知鉴定人员出庭进行了质询，此后针对提出异议作出书面回复：一、因在案检中，罗桂莲术后发生医院感染，经过较长时间的抗感染治疗，医疗的感染结果是使病人接受了过多的治疗，并推迟了病人的康复时间。另外身体的康复考虑到骨髓炎症易造成腔隙内感染，另有植入体。以上都对病情的最后判断有影响。因此需要观察时间要长一些。就当前来看，罗桂莲现创口愈口良好，未见明显后遗症和新的证据。故罗桂莲未达评残标准，不构成伤残；二、制定护理和休息时间符合司法鉴定条款，属于较合理范围，休息时间和护理时间均从患者第一次手术后开始计算；三、大悟县中医医院对病人护理存在明显过失依据是医护记录不一致，关键时间点护理记录缺失；四、抗菌素应用不完全合理的理由是头胞哌属于头胞三代，容易产生耐药，在抗感治疗时，如出现耐药必须再次进行细菌培养及药敏实验，及时更换抗菌素，但医院除只进行了创口分泌细菌培养外，医方再没有做过任何细菌培养，显然是不恰当的。综上所述，认为鉴定意见的结论符合医疗原理和司法鉴定法规，是客观和公正的。
原审另查明，罗桂莲第一阶段（2012年5月25日至2012年7月27日）在大悟县中医医院医疗费为41401元，其中纳入新型农村合作医疗补偿14215元，罗桂莲自付15448.3元，大悟县中医医院垫付11737.7元；在省人民医院的医疗共计21070.87元，其中纳入新型农村合作医疗补偿为9013元，大悟县中医医院垫付12052.87元，故在第一阶段医疗费用总计39238.87元，罗桂莲自付15448.3元，大悟县中医医院垫付23790.57元（上述费用已扣除在新农合补偿金额）。罗桂莲第二阶段省人民医院、协和医院及其它医院的医疗费共计77448.49元，新型农村合作医疗补偿28060元，罗桂莲自付50263.07元。另外，鉴定费罗桂莲垫付6000元，大悟县中医医院垫付鉴定人员出庭质询费500元。
原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第五十七“医务人员在诊治活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”现经过相关司法鉴定，罗桂莲目前状况主要是由于第一阶段医疗过程中，罗桂莲在大悟县中医医院接受椎间盘突出术后感染造成，大悟县中医医院在治疗过程中有明显过错，应负主要责任，参与度为70%-80%，省人民医院在第一阶段罗桂莲抗感染治疗中无明显过错。第二阶段治疗是由于罗桂莲胆囊炎症有关，感染的病原菌与第一阶段感染的细菌不同，大悟县中医医院未参与治疗，省人民医院及被告协和医院在对罗桂莲诊疗过程中无明显过错。综合上述鉴定意见，故原审确定大悟县中医医院应对罗桂莲第一阶段治疗承担与的目前损害承担相应的赔偿责任，其赔偿比例按鉴定意见确定为80%为宜。省人民医院及协和医院在本案中不承担责任。
经原审审查，对于罗桂莲在本案中提出的损失赔偿项目及金额，具体赔偿项目及金额为：1、医疗费39238.87元，按实际医疗费票据计算，其中已扣除罗桂莲通过新型农村合作医疗补偿报销费用，已补偿报销费用不重复赔付。2、住院伙食补助费945元，按每天15元，共计63天计算。3、护理费4275元，按2014年度居民服务业的在岗职工人均年收入26008元，根据罗桂莲需护理的实际情况及法医鉴定的意见，按60天计算。4、交通费，原审根据罗桂莲的住院天数及异地就医的等情况综合考虑，原审酌情给予2000元。5、住宿费，原审根据罗桂莲的异地就医的住院天数及本地住宿费的一般标准，酌情给予2000元。6、营养费，根据罗桂莲的病情等因素综合考虑，原审酌情给予1000元。7、鉴定费6500元，按实际支出的票据计付。以上1-7项共计55958.87元，其中由大悟县中医医院赔偿80%即44767.1元，其余部分由罗桂莲自行负担，大悟医院垫付的医疗费23790.57元及鉴定费用500元，共计24290.57元，应在实际给付中相应予以扣减。对于罗桂莲提出要求赔偿精神抚慰金诉讼请求，因罗桂莲未构成伤残，损害程度不高，原审不予支持。另外对于大悟县中医医院辩称，其与罗桂莲之夫朱从喜就本次医疗纠纷达成调解协议书，该协议书合法有效并已实际履行，而且罗桂莲在法定除斥期间内对该协议效力也未行使撤销权，故只应按调解协议的内容承担赔偿责任一节，原审认为，罗桂莲向大悟县中医医院出具的授权委托书只是委托其夫朱从喜对罗桂莲治疗期间行使住院期间的知情同意权利，并履行相应的签字手续，并未授权其夫处理赔偿事宜，事后罗桂莲也未追认协议书效力，故该调解协议的效力原审不予认定，对大悟县中医医院辩称意见不予采纳，但其向罗桂莲支付的补偿款3000元应相应予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、大悟县中医医院于判决生效之日起十日内向罗桂莲赔偿44767.1元，扣除大悟县中医医院垫付的相关费用24290.57元及给付的补偿费3000元，实际给付17476.53元；二、驳回罗桂莲的其他诉讼请求。如果大悟县中医医院未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1084元，其它诉讼费用138元，共计1222元，由罗桂莲负担856元，大悟县中医院负担366元（该款罗桂莲已垫付，由大悟县中医医院负担部分于判决生效之日起十日内给付罗桂莲）。
一审宣判后，大悟县中医医院不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决并依法改判，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院部分事实认定不清。罗桂莲之夫朱从喜与大悟县中医医院签订的调解协议合法有效；2012年5月25日至2012年7月27日期间的医疗费中含有罗桂莲治疗原发疾病所产生的费用，该部分费用应由罗桂莲自己承担；2012年7月7日至2012年7月27日期间治疗的是肺部感染，该期间产生的费用应由罗桂莲自己承担。2、一审部分判决结果显失公平。罗桂莲治疗期间，大悟县中医医院已为罗桂莲垫付治疗及相关费用，事后签订了调解协议，且已按协议支付赔偿款3000元，本纠纷已告终结。
被上诉人罗桂莲答辩称，1、本案中的调解协议是无效的。罗桂莲是完全民事行为能力人，并没有授权朱从喜，事后也没有追认，且该协议不包含双方此后发生医疗行为的解决事项；2、对于罗桂莲原发性疾病的治疗是否应扣除，我方认为这是一整个治疗过程，不可分开，且有鉴定意见书的认定，故上诉人提出的其中两个时间段的医疗费用，我们认为应由上诉人承担是有事实依据的；3、法医鉴定程序合法，认定大悟县中医医院在治疗过程中存在过错，负主要责任，是客观真实的，可以作为定案的依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，大悟县中医医院的上诉请求没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告省人民医院答辩称，原审认定我院医疗行为无过错是正确的，其他医院的医疗行为与我院无关，我方不发表意见。
原审被告协和医院答辩称，患者入院后我们积极给予了治疗，我院的医疗行为符合相应的诊疗规范，对于罗桂莲现在的后果，我们医院不承担责任。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、司法鉴定意见书是否应当作为本案纠纷处理的依据？二、大悟县中医医院提出应扣除的医疗费是否有事实和法律依据？三、本案中的调解协议是否有效的问题。本院分别评析如下：
一、关于司法鉴定意见书是否应当作为本案纠纷处理依据的问题，本院认为，该份司法鉴定意见书，系罗桂莲在一审时申请，由法院委托作出，鉴定程序合法，并通知鉴定人出庭接受质询，鉴定机构就异议部分还作出了书面回复，鉴定依据客观公正，可以作为本案定案的依据。一审按鉴定意见认定的大悟县中医医院过错参与度为70%-80%，确定大悟县中医医院承担80%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以确认。二、关于大悟县中医医院提出应扣除部分医疗的费用是否有事实和法律依据的问题，本院认为，罗桂莲于大悟县中医医院入院治疗时起，到手术后细菌感染而后转院治疗，均为一个连续的治疗过程，鉴定意见书中认定大悟县中医医院对于罗桂莲以上治疗过程均为第一阶段治疗过程，大悟县中医医院在该阶段的治疗过程中存在明显过错，大悟县中医医院上诉所提到的应扣除罗桂莲治疗原发性疾病、以及感染肺炎的医疗费用均产生于第一阶段治疗过程，故大悟县中医医院要求扣除的该两个时间段的医疗费用，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。三、关于本案中调解协议的效力问题。本院认为，该调解协议系罗桂莲之夫朱从喜与大悟县中医医院签订的，朱从喜并无处理罗桂莲与大悟县中医医院赔偿事宜的相应授权，该协议对罗桂莲没有约束力，罗桂莲有权按其实际损失向大悟县中医医院主张权利，但对大悟县中医医院按协议已支付的补偿款，应当在大悟县中医医院所承担的赔偿责任中作出相应扣减。综上，大悟县中医医院的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1084元，由大悟县中医医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文
代理审判员 刘阳
代理审判员 叶欣
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 赵琳