四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终995号
上诉人（原审原告）：辜兴国，男，1958年8月27日出生，住四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人：史利民，四川明炬（乐山）律师事务所。
委托诉讼代理人：杨康，四川明炬（乐山）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：四川恒安建筑工程有限公司（以下简称恒安建筑公司）。住所地：乐山市五通桥区竹根镇文化街14组786号，统一社会信用代码：91511112733426965D。
法定代表人：梁杰，总经理。
委托诉讼代理人：谢可，四川益华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘长银，男，1954年3月1日出生，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：陈勇，四川容宇律师事务所律师。
上诉人辜兴国因与被上诉人恒安建筑公司、刘长银承揽合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院作出的（2016）川1102民初1161号民事判决。向本院提起上诉，本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人辜兴国的委托诉讼代理人史利民、杨康，被上诉人恒安建筑公司的委托诉讼代理人谢可，被上诉人刘长银及其诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
上诉人辜兴国上诉请求：一、撤销(2016)川1102民初1161号民事判决；二、依法改判被上诉人恒安建筑公司支付上诉人材料款40000元及资金占用损失（从2013年12月29日起至付清之日止，以尚欠材料款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人恒安建筑公司承担。事实和理由：原判认定事实不清，证据不足。1.本案承揽合同的主体双方应是上诉人与被上诉人恒安建筑公司而非上诉人与被上诉人刘长银。其一、上诉人是通过刘长银与恒安建筑公司建立的承揽合同关系，上诉人在与刘长银口头协商承揽事宜时，刘长银向上诉人出具了一份载明被上诉人恒安建筑公司借调乐山市蜀通建筑工程有限公司刘长银为“西湖龙庭工程”项目部负责人的《借调函》。上诉人有理由相信刘长银的行为系职务行为，能够代表恒安建筑公司。其二、上诉人提供的保温材料是用于“西湖龙庭工程”，而该工程是恒安建筑公司承建的。其三、上诉人出具的《西湖龙庭材料供应结算》等材料均有“西湖龙庭工程”项目部负责人刘长银的签字确认，因刘长银对外的行为系职务行为，由此可认定为恒安建筑公司对尚欠上诉人材料款的确认。其四、上诉人及刘长银出具的证据证明已付上诉人的材料款是刘长银向恒安建筑公司上报后，由恒安建筑公司转账给刘长银，再由刘长银向上诉人支付的，恒安建筑公司为实际付款方，印证了恒安建筑公司才是实际的定作人。其五、《承诺书》也表明了恒安建筑公司认可上诉人向“西湖龙庭工程”提供保温材料的包工包料服务。2.《承诺书》不具有法律效力，不能免除被上诉人恒安建筑公司应当承担的付款义务。其一、该《承诺书》是由恒安建筑公司统一打印制作交由涉案多名的承诺人签字形成，这符合《合同法》关于要约、承诺、合同成立的法律规定，反映的是双方的合同关系。《承诺书》的内容是被上诉人恒安建筑公司打印好的格式条款，目的是为免除恒安建筑公司的责任。因此，根据《合同法》的规定，该内容应被认定为无效。同时该内容显示恒安建筑公司在制作格式条款时向上诉人隐瞒了刘长银挂靠恒安建筑公司所形成的委托代理关系这一事实，属骗取上诉人承诺的行为。其二、《承诺书》中上诉人作出的承诺并非自己真实的意思表示，是被上诉人趁春节将至上诉人要求其付款时乘人之危要求上诉人及其他债权人签订该承诺书，否则不予付款。其三、从商事合同的属性来看，被上诉人刘长银在本案系不能独立承担责任的个人主体，被上诉人恒安建筑公司才是主体一方。被上诉人刘长银与被上诉人恒安建筑公司之间系无效的挂靠合同关系，因无效合同导致的民事责任的承担，不属于上诉人意思自治范畴，该过错和后果的承担不应只归咎于被上诉人刘长银。
被上诉人恒安建筑公司口头答辩称：上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，就本案合同相对方而言，在合同成立时上诉人与恒安建筑公司并不认识，且上诉人也从未提出过对恒安建筑公司与刘长银合同的追认，本案工程是刘长银挂靠恒安建筑公司，其行为不是职务行为，而是个人行为，上诉人认为是职务行为不成立，本案的合同相对方并不是恒安建筑公司与上诉人，合同的相对方是刘长银而非恒安建筑公司，一审对此的认定是正确的。对于合同效力问题，格式合同并不存在，上诉人称《承诺书》的签订存在胁迫行为，根据谁主张谁举证原则，上诉人应提供相应证据来证明，一审中上诉人并未提出相应证据证明，应承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘长银辩称：一审查明的上诉人所供应的材料是全部用于本案项目工程的，上诉人的《承诺书》内容与一审查明的事实是相矛盾的，对于刘长银与恒安建筑公司的关系，一审也确认得很清楚，所以刘长银对外的行为，就是代表恒安建筑公司，他对外代表公司采购材料时恒安建筑公司是知情的，有《承诺书》等证据证实，《承诺书》上面虽载明得很清楚“上诉人不再对恒安建筑公司进行主张”，但刘长银与恒安建筑公司的关系并不是以当事人认为来确认，要依据相应法律规定来认定，而根据法律规定恒安建筑公司是要承担相应责任的。
辜兴国向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告材料款共计40000元；2、判令被告支付原告资金占用损失（从2013年12月29日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年5月31日，恒安建筑公司承建四川汇希置业有限责任公司位于乐山五通桥区竹根镇榕景路的“西湖龙庭”项目。同日，恒安建筑公司与刘长银签订一份《工程项目承包管理协议书》，约定：1、恒安建筑公司将承建的“西湖龙庭”项目委任刘长银担任工程项目施工承包人，对工程项目进行施工承包管理；2、刘长银必须服从恒安建筑公司管理，并将工程项目的全部工程款转入恒安建筑公司设置的银行账户，每次转款恒安建筑公司提取管理费及代扣所得税后划归项目部。3、刘长银在承包期间，实行自负盈亏，按照国家规定按章纳税。4、刘长银按合同总价0.5%向恒安建筑公司上交管理费，管理费交纳时间从进度款中逐步扣除。
2011年6月30日，恒安建筑公司向乐山市蜀通建筑工程有限公司出具一份《借调函》，上载明恒安建筑公司借调乐山市蜀通建筑工程有限公司刘长银为“西湖龙庭工程”项目部负责人。
此后，辜兴国向刘长银提供保温材料的包工包料服务用于涉案项目。2013年12月28日，刘长银以五通桥西湖龙庭三标项目部的名义与辜兴国形成一份《西湖龙庭材料供应结算》，载明：西湖龙庭三标保温工程结算总价为贰拾捌万贰仟捌佰玖拾捌元整（￥282898.00元）；已付进度款为壹拾伍万元整（￥150000.00元）；应付款为132800.00元。
2014年1月24日，刘长银通过其银行账户向辜兴国银行账户转款92800元。
2014年1月25日，辜兴国向恒安建筑公司出具《承诺书》一份，载明“本人辜兴国，因在西湖龙庭三标项目向刘长银供货，截止保温材料及工资尚有132800.00元未支付。现承诺如下：西湖龙庭三标项目系乐山市恒安建筑工程有限公司工程，但本人没有与乐山市恒安建筑工程有限公司签订合同，只与刘长银发生了业务联系。在任何情况下，本人均不会向乐山市恒安建筑工程有限公司主张权利。本人只找刘长银主张支付本人的材料款。特此承诺”。
2015年2月4日，乐山市恒安建筑工程有限公司经工商行政管理部门核准，变更企业名称为四川恒安建筑工程有限公司。
另查明，刘长银并非恒安建筑公司职工，双方无劳动合同关系。
一审法院认为，本案所涉承揽合同双方未签订书面承揽合同，故对合同相对方主体的认定应根据双方当事人提供的证据进行认定。本案原告提供第三人刘长银签名的以五通桥西湖龙庭三标项目部的名义与原告形成的《西湖龙庭材料供应结算》等证据主张其与被告存在承揽合同关系，而被告出具原告签名的《承诺书》等证据否认其与原告存在承揽合同关系。
根据各方当事人提供的证据，本院认为，原告提供的证据不能证明原告与被告存在承揽合同关系。首先，原告提供的《西湖龙庭材料供应结算》仅有刘长银的签名，并无被告公司及项目部加盖的印章，该证据不能直接证明原告与被告之间存在承揽合同关系。其次，虽然原告提供的《借调函》载明刘长银为“西湖龙庭工程”项目部负责人，但从原告出具的《承诺书》来看，其认可与被告未签订有合同，只是与第三人刘长银发生了业务关系，故其真实意思是与刘长银建立承揽合同关系，本案所涉承揽合同的相对方应为第三人刘长银，而非被告恒安建筑公司。最后，刘长银并非被告恒安建筑公司的法定代表人，其不具有对外签订合同的职权，且原告提供的证据亦不能证明刘长银的行为构成表见代理，故原告与刘长银发生的业务关系应当认定为刘长银的个人行为，相应法律后果不应由被告恒安建筑公司来承担。
被告恒安建筑公司与第三人刘长银签订的《工程项目承包管理协议书》约定，恒安建筑公司将乐山五通桥区竹根镇榕景路“西湖龙庭”项目工程承包给刘长银施工，由刘长银自负盈亏，并向恒安建筑公司缴纳挂靠费用，二者间系挂靠关系。被告及第三人的挂靠行为违背了建筑法等法律的规定，被告恒安建筑公司应对刘长银的挂靠经营行为承担连带责任。但原告出具的《承诺书》表明，其不再向恒安建筑公司主张权利，故恒安建筑公司已基于原告的承诺免除了民事责任。原告认为该《承诺书》系其受到胁迫所形成，应为无效的意见，因其未提供证据予以证明，故对原告的该主张，该院不予支持。
综上所述，原告要求被告恒安建筑公司支付其材料款40000元及资金占用损失的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。故依法判决：驳回原告辜兴国的诉讼请求。案件受理费800元（原告已缴纳），由原告辜兴国负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明：被上诉人刘长银于2015年2月15日向上诉人辜兴国出具《承诺书》载明：你供“西湖龙庭三标工程”的保温工程材料，工程项目部欠你材料款40000元（肆万元整），现我对恒安提起了诉讼，胜诉后支付你的材料款。
上述事实有上诉人在一审中提供的刘长银出具的《承诺书》予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《承诺书》是否有效；二、上诉人是否与被上诉人恒安建筑公司建立了承揽合同关系。
对于争议焦点一，（一）上诉人称，向被上诉人恒安建筑公司出具的《承诺书》是恒安建筑公司统一制作，内容属格式条款应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。上诉人辜兴国向被上诉人恒安建筑公司出具的《承诺书》是其单方意思表示，并不需要与对方协商。因此，不属于格式条款。上诉人主张该《承诺书》系格式条款并不符合法律规定，本院不予支持。（二）上诉人主张该《承诺书》是在乘人之危、受到胁迫的情况下出具的，但并未提供相应的证据证明，且根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危违背真实意思的情况下订立的合同属于可撤销的合同并不属于无效合同。故上诉人主张该《承诺书》无效并无事实和法律依据，本院不予支持。
对于争议焦点二，本案所涉承揽合同并未签订书面合同，上诉人提供的《西湖龙庭材料供应结算》的是上诉人和被上诉人刘长银进行的结算，该结算单并没有加盖被上诉人恒安建筑公司的印章。上诉人出具的《承诺书》已明确其没有与被上诉人恒安建筑公司签订合同，只与刘长银发生了业务联系。上诉人提供的刘长银出具给上诉人的《承诺书》所载“现我对恒安提起了诉讼，胜诉后支付你的材料款”已表明是刘长银向上诉人支付材料款。综合上述证据能够相互印证形成证据锁链证明本案所涉承揽合同是刘长银与上诉人之间建立的。上诉人提供的《借调函》虽载明：借调刘长银为“西湖龙庭工程”项目部负责人，但该《借调函》属于乐山市蜀通建筑工程有限公司与被上诉人恒安建筑公司的来往函件，对外并无公示效力。不能就此认定刘长银能够代表被上诉人恒安建筑公司。故上诉人主张本案承揽合同主体是上诉人与被上诉人恒安建筑公司的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回，一审判决认定实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费800元，由上诉人辜兴国负担。
本判决为终审判决。
审判长 童红兵
审判员 张图亮
审判员 李 荣
二〇一六年十一月四日
书记员 李 波
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。