浙江省常山县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）衢常行初字第4号
原告黄金福。
委托代理人胡文友。
委托代理人徐永林。
被告开化县住房和城乡规划建设局。
法定代表人杨开荣。
委托代理人方立军。
委托代理人余志强。
原告黄金福与被告开化住建局城乡规划行政处罚一案，于2013年11月11日向开化县人民法院（以下简称开化法院）提起行政诉讼。开化法院报请衢州市中级人民法院（以下简称衢州中院）指定管辖，衢州中院经审查于2013年11月21日作出（2013）浙衢立他字第17号行政裁定，将该案指定本院审查处理。本院于同年12月2日立案受理并于同年12月3日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及权利义务告知书。本院依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。原告黄金福及委托代理人胡文友、徐永林，被告开化住建局法定代表人杨开荣及委托代理人方立军、余志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月17日，被告开化住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条的规定，对原告黄金福作出开住建罚决字（2013）第1025号《行政处罚决定书》：限当事人自收到本决定书之日起十日内自行拆除坐落在城关镇岙滩新区前坞口地块（杰根艺品厂）的所有违法建筑。被告开化住建局向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据和依据：（1）黄金福《身份证》及个体工商户（杰根艺品厂）工商登记情况复印件各一份。（2）被告《组织机构代码证》复印件一份。（3）2002年7月5日，开化县城市规划设计室为杰根艺品厂设计出具的“根雕展览馆占地示意图和工程建设平面设计图”复印件一份。（4）被告2002年7月18日核发的编号为2002-044号《建设用地规划许可证》复印件一份。（5）开化县发展计划局（现名称为开化县发展和改革局）2002年7月25日核发的编号为开计基（2002）61号《开化县发展计划局关于建设根雕展览馆基建项目的批复》复印件一份。（6）开化县人民政府2004年3月18日核发的编号为开化国用（2004）字第32一260号《国有土地使用证》照片复印件一份。（7）被告2005年5月25日核发的编号为2005-033号《建设工程规划许可证》复印件一份。（8）2005年6月21日，开化县岙滩新区综合执法队向原告作出并送达的《责令停止违法行为通知书》及送达回证复印件各一份。（9）被告执法人员于2005年6月30日对原告黄金福制作的调查询问笔录复印件一份。（10）2005年10月25日，被告向原告作出并送达的《责令停止违法行为通知书》及送达回证复印件各一份。（11）2006年6月19日，被告向原告作出并送达的《责令停止违法行为通知书》及送达回证复印件各一份。（12）2006年6月20日被告向原告作出并送达的《责令限期拆除脚手架的通知》及送达回证复印件各一份。（13）2006年6月28日、7月6日，开化县建筑工程质量监督站出具的《关于杰根艺品厂工程施工质量的处理意见》及《杰根艺品厂1～4号楼和车库工程施工质量意见书》复印件各一份。（14）2009年5月8日被告作出并张贴于开化县城关镇岙滩新区前坞口处的停止建设及装修等事项的《告知》照片4张复印件各一份。（15）2013年2月18日，杰根艺品厂制作并向被告申报的《假冒本厂职工集资建房签约人情况一览表》、《假冒本厂职工集资建房1～4号楼及5号房各住户实际面积清单》、《各户所占用房屋的位置现状平面图》和原告出具的《授权委托书》及原告身份证复印件各一份。（16）2013年3月15日，开化县城乡规划办公室、开化县测绘队出具的《城关镇岙滩新区前坞口地块（杰根艺品厂）竣工图》复印件一份。（17）被告出具的《测绘工程委托书》及2013年3月15日开化县测绘队出具的《竣工测绘报告书》、《房产测绘报告书》复印件各一份。（18）现场照片29张复印件各一份。（19）2013年4月10日，开化县城乡规划办公室出具的《证明》复印件一份。（20）2013年4月10日，被告的开住建立字（2013）第1030号《立案审批表》复印件一份。（21）2013年4月14日，原告向被告提供的《杰根艺品厂建前坞口爱国主义教育基地基本情况》复印件一份。（22）2013年4月20日被告向原告作出并送达的开住建通字（2013）第28号《腾空通知书》复印件一份。（23）被告执法人员于2013年4月21日对原告黄金福制作的调查询问笔录复印件一份。（24）2013年4月25日，浙江省开化县公证处出具的（2013）浙开证经字第38号《公证书》复印件一份及视频光盘2张。（25）2013年4月27日，被告向原告作出并送达的开住建先告字（2013）第1025号《行政处罚事先告知书》及送达回证复印件各一份。（26）2013年4月29日，原告向被告提出的《陈述申辩书》复印件一份。（27）2013年5月2日，被告作出并送达的开住建听通字（2013）第1001号《听证通知书》及送达回证复印件各一份。（28）原告向被告提供的相关证据复印件一份。（29）2013年5月13日制作的《听证会会议记录》复印件一份。（30）2013年5月14日制作的《行政处罚听证会报告书》复印件一份。（31）被告的《案件调查终结报告》复印件一份。（32）被告作出并送达的《行政处罚决定书》及送达回证复印件各一份。（33）2013年5月23日，原告向衢州市规划局提出的《行政复议申请书》复印件一份。（34）衢州市规划局向被告送达的衢规复立字（2013）6号《行政复议答复通知书》复印件一份。（35）2013年8月15日，被告向衢州市规划局作出的《行政复议答复书》复印件一份。（36）2013年10月31日，衢州市规划局作出的衢规复决（2013）3号《行政复议决定书》复印件一份。（37）被告作出行政处罚决定的依据：①《城乡规划法》复印件一份。②《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）复印件一份。③全国人大常委会法制工作委员会答复国家住房和城乡建设部《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》法工办发（2012）20号文件复印件一份。④《浙江省城乡规划条例》（以下简称《规划条例》）复印件一份。⑤浙江省住房和城乡建设厅《关于规划行政执法新旧法律适用问题的答复意见》（2012）函法字626号复印件一份。⑥《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》（浙建规字（2011）27号）复印件一份。
原告黄金福诉称：一、城关镇岙滩新区前坞口地块的建筑即杰根艺品厂建设根雕展览馆项目，已经履行了正当合法的审批手续，经政府相关职能部门审核同意通过才开始兴建的。被告贸然将其认定为违法建筑，与事实不符。首先，2002年7月5日，开化县城市规划设计室为爱国主义教育基地出具了正规的占地示意图和工程建设平面设计图。2002年7月16日，取得《建设项目选址意见书》，开化县规建办公室同意在城关镇岙滩新区前坞口地块建设爱国主义教育基地，同意用地13930平方米。2002年7月18日取得《建设用地规划许可证》，被告审核批准在城关镇岙滩新区前坞口地块建设爱国主义教育基地，批准用地13930平方米。2002年7月25日，经开化县发展计划局《开化县发展计划局关于建设根雕展览馆基建项目的批复》（开计基（2002）61号）立项确认，批准同意其在城关镇岙滩新区前坞口建设根雕展览馆的项目，项目总用地面积13930平方米，建筑面积10500平方米。2002年9月，开化县发展计划局、开化县重点项目办公室将杰根艺品厂的根雕展馆建设工程列入了开化县2003年计划投资项目汇总表即开化县2003年510工程建设项目之一，2003年根雕展览馆基建项目被列入县政府“2003-510”重点工程之中。2004年3月8日，开化县杰根艺品厂缴纳征地等各项费用201.7274万元，并缴纳税额6.051822万元。2004年3月18日，杰根艺品厂取得了《国有土地使用权证》，使用面积为11333平方米。2004年8月18日，作为招商引资项目，开化县宣传部下发开宣（2004）24号《关于要求减免杰根艺品厂建设爱国主义教育基地有关税费的报告》。2004年8月30日，开化县宣传部在杰根艺品厂出具的保证书上签署：“情况属实，请岙滩办准予其先行开工，一旦县政府做出决定，我部将督促其交清应交纳税费”。可见，对于开化县爱国主义教育基地根雕展览馆的项目，当时的县政府是持支持鼓励的态度的。更何况，关于项目建设的所需审批手续都已按规定办理完毕。2004年12月31日取得《建设用地批准书》，开化县国土资源局审核批准在城关镇岙滩新区前坞口建设根雕展览馆的用地面积为13930平方米。2005年5月25日取得《建设工程规划许可证》，被告批准许可杰根艺品厂在城关镇岙滩新区前坞口建设根雕展览馆，占地面积1389平方米，建筑面积4168平方米，三层。2005年9月17日、9月20日衢州创安建设工程咨询有限公司先后两次对施工图设计文件进行审查并认定合格。2005年9月20日，开化县杰根艺品厂支付衢州创安建设工程咨询有限公司5350元施工图审查费。2005年11月10日开化县建筑设计院有限公司做出施工图纸套用说明：爱国主义教育基地根雕展厅2～4号楼套用1号楼施工图纸等。2005年11月11日开化县建筑工程质量监督站出具工程质量证明，对杰根艺品厂根雕展厅工程的质量予以认可，并根据回弹报告数据及基础桩检测报告，证明所检测的部位均符合设计要求。其次，认定为违法建筑，与事实不符。被告开住建罚决字（2013）1025号《行政处罚决定书》认定“原开化县杰根艺品厂虽然取得了1号楼建设工程规划许可证，但超规划用地红线建设、超审批规模建设、改变房屋用途；其他建筑均在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设。该地块现状已完全背离了整个项目实施的规划要求，属无法采取改正措施消除影响的情形”，这于情、于理、于法都是无据的。1号楼是整个项目的一部分，这是事实，但其具有合法的、单独建设的法律地位，否则，相关职能部门不可能为其单独地办理相关法律证件。既然1号楼具有合法的、单独建设的法律地位，就区别于其他楼号的性质。硬要捆在一起，也只能说明当时发证件的时候，为什么所有楼号不一起发？而今天其他楼号证件不全，房子却建起来了，这么多的楼号不是1～2天说建就能建起来的，它是经历了10余年，在205国道边，在县城经济文化中心岙滩新区，在光天化日之下，一块块砖头沏上去的，即是如执法部门所言，其从2005年6月起就多次告知停止违法行为，也不应该直到2013年5月17日才下发正式的《行政处罚决定书》，而是应该积极地、及时地、采取有效的措施制止违法行为的继续，提出解决方案避免产生严重后果和重大损失才对。《行政处罚法》第六十二条规定，执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。显然，行政机关已经严重渎职了，依法应当追究其相关责任人员的行政、刑事责任。而不是把行政机关不作为造成的后果都强加给他人来承担。第二、工程放样是在规建部门监督下进行的，1号楼主体工程实际超审批规模建设多少？吴某某个人行为从岙滩村购买土地所建的房屋面积是否应当剔除？根据相关法律和以往处置的案例是否达到“属无法采取改正措施消除影响的情形”以至拆除？第三、改变房屋用途。在建设中途，由于外商撤资、加上原告因病成了哑巴，企业步履艰难，在这样特殊的背景下，各股东只能是把房屋先管理起来，或用于出租或无房户用于居住，许多企业因发展困难出租或转型的情况也是正常的，最重要、最关键的是没有改变房屋结构，一旦条件成熟完全可以恢复根雕展览馆的，并非无法采取改正措施。反之，把房屋闲置在哪里，就属于正常的，就能定性为没有改变用途，于情、于理很难说得过去的。第四、（2012）14号《中共开化县委，开化县人民政府关于开展全面清理查处违法建设工作的若干意见》，在第一条工作原则中强调：“坚持以人为本原则……根据违法建设的形成原因、所处位置、违法程度、违法建设户家庭的具体情况等分类处理”。这是县委、县政府尊重历史、尊重事实的具体体现。根据法律规定：双方都有过错的，应当根据过错程度和原因大小来分担责任。整个项目作为县政府“2003一510”重点工程，中共开化县委宣传部招商引资项目、爱国主义教育基地，应该肯定县政府的决策是正确的。审批手续不可谓不全，为何会沦落到被认定为违法建筑，被责令拆除的命运？难道只是因为换了领导人，这一项目的命运也要随之而改变吗？这岂不与我国依法治国的理念严重背离了吗？如此朝令夕改，前后矛盾，试问政府的公信力何在？
二、被告作出的行政处罚决定，严重违反了《行政处罚法》的程序性规定，依法不能成立。根据《行政处罚法》第三十一条的规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第三十二条的规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。在被告作出行政处罚决定之前的2013年4月18日，开化县委，县政府在未履行对当事人的任何事先告知义务，更未给当事人陈述、申辩的机会的前提下，作出《关于拆除城关镇岙滩新区前坞口地块（杰根艺品厂）违法建筑的通告》，直到2013年4月27日，被告才作出开住建先告字（2013）第1025号《行政处罚事先告知书》，向当事人告知有陈述、申辩和要求听证的权利。因此，被告作出的具体行政行为，是典型的先下决定、后补办手续，再弥补程序不足，严重违背依法行政原则。根据《行政处罚法》第四十一条的规定，被告对城关镇岙滩新区前坞口地块的建筑即杰根艺品厂建设根雕展览馆项目的行政处罚，因违反法律规定的程序而无效。
三、听证程序违法，依据听证作出的行政处罚决定无效。第一，听证主持人不是开化县住建局在职工作人员违法，原告依法申请主持人回避，被听证主持人驳回，主持人是否回避应由被告负责人决定。第二，两个听证员都不是开化县住建局非本案调查人员违法，依法申请听证员回避却被驳回，听证员依法应该是被告机关1至2名非本案调查人员担任，而听证员詹某某、赖某某都不是开化县住建局非本案调查人员。第三，驳回原告申请追加第三人的申请是违法的。杰根艺品厂被工商部门吊销，但是除了原告本人还有25位股东，行政处罚决定不仅同25位股东有法律上的直接利害关系，还有事实上的直接利害关系，另外25位股东依法有权以第三人的身份参加听证。
四、被告作出行政处罚决定，严重超出法律规定的处罚时效，应属无效。根据《行政处罚法》第二十九条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。首先，立法的宗旨是违法行为终了，也就不再危害社会，没有危害社会的行为就失去了处罚的根据。其次，被告将法条中的违法行为和继续状态概念混淆。“违法行为”不等于“违法状态”，有“违法行为”必须同时有“违法状态”，有“违法状态”不一定同时有“违法行为”。《行政处罚法》笫二十九条规定中用“行为终了之日”的“行为”二字，就强调“行为”这一点。另外，将“违法状态”终了之日，作为二年违法建筑“限期拆除”时效的起算之日，严重违反了立法精神。违法建筑已被推倒完成之日，即是“违法状态”终了之日。从此日起开始计算违法建筑“限期拆除”二年的时效，显然不符合立法精神。因为违法建筑已被拆除，该违法建筑已不存在了，行政机关根本不必要作出“限期拆除”决定了。最后，杰根艺品厂建设根雕展览馆项目，从2002年立项到2013年4月18日被认定为违法建筑，前后已经历经十多年之久，如果原告的建筑行为违法，为什么行政机关这么多年不予制裁处理？难道违法建筑不是显而易见的吗？也不应该直到2013年5月17日才作出行政处罚决定，而是应该及时采取有效措施制止违法行为的继续，提出解决方案避免严重后果和原告更大损失的出现才对，而不应把行政机关不作为造成的后果都强加给原告来承担。
五、杰根艺品厂建设根雕展览馆项目存在违法的情形，也不必然导致拆除的处罚后果，被告作出的拆除决定明显过重，违背行政合理性原则。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见的通知》（以下简称行政处罚裁量权的指导意见）第三条及第四条的规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的.（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”。2005年5月25日，原告已取得《建设工程规划许可证》，被告批准许可杰根艺品厂建设根雕展览馆，占地面积1389平方米，建筑面积4168平方米，三层。可见1号楼的所有手续是完全完备的。而其他建筑之所以未取得建设工程规划许可证原因也是复杂的。一方面，2006年原告因突发事故造成失语，肯定给原告的工作生活造成的影响是巨大的。另一方面，政府相关主管部门的相互推诿不作为，才是造成建设工程中有些手续至今未能补批的主要原因所在。虽曾被认定属问题建筑而叫停，但叫停后却未见政府相关部门作出任何处理结果。原告与项目投资股东亦曾多次上书有关职能部门，希望能对于问题建筑有一个彻底的解决方法，完善相关手续，但均无回应。这一拖就拖到了2013年，如果不是这次浙江省的“三改一拆”运动，这一项目的处理恐怕还会被继续搁置。可见，开化县政府相关部门在这件事的处理上，是存在明显过错的。虽然其他建筑未取得建设工程规划许可证，但其他审查文件和手续却是齐全的，通过整改能做到符合规划要求。很明显，杰根艺品厂建设根雕展览馆项目存在违法情况，应当属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，也完全可以采取限期整改的方式予以解决，这样既不损害开化县的整体规划，也保障了原告及各投资股东的合法权益，被告却在2013年5月17日作出行政处罚决定。
综上，被告作出的行政处罚决定，在认定事实、处理程序上，均存在十分严重的错误或缺失，已经严重侵害原告的合法权益。因此，为维护原告的合法权益，特请求法院依法撤销被告作出的开住建罚决字（2013）第1025号行政处罚决定。原告向本院提供了如下的证据：（1）原告黄金福《身份证》及《残疾人证》复印件各一份。（2）被告《组织机构代码证》复印件一份。（3）2002年7月5日，开化县城市规划设计室为杰根艺品厂设计出具的“根雕展览馆占地示意图和工程建设平面设计图”复印件一份。（4）2002年7月16日，开化县住建局核发的《建设项目选址意见书》复印件一份。（5）2002年7月18日，开化县住建局核发的编号为2002-044《建设用地规划许可证》复印件一份。（6）被告审批的施工图纸复印件一份。（7）2002年7月25日，开化县发展计划局核发的开计基（2002）61号《开化县发展计划局关于建设根雕展览馆基建项目的批复》复印件一份。（8）2002年10月14日，浙江省林业局核发给杰根艺品厂的浙林地审字（2002）909号《使用林地审核同意书》复印件一份。（9）杰根艺品厂于2003年2月18日向开化县政府提出的《峥嵘岁月根雕展馆及旅游景点
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关于要求县人民政府在用地项目上给予优惠政策的报告》复印件一份。（10）2004年3月8日，编号为0267174杰根艺品厂的纳税凭证复印件一份。（11）开化县委办、开化县政府办于2003年3月9日下发的县委办（2003）15号《关于印发“2003-510工程”项目责任联系安排表的通知》复印件一份。（12）2004年3月18日，杰根艺品厂的编号为开化国用（2004）字第32一260号《中华人民共和国国有土地使用证》复印件一份。（13）中共开化县委宣传部2004年8月18日出具的开宣（2004）24号《关于要求减免开化杰根艺品厂建设爱国主义教育基地有关税费的报告》复印件一份。（14）杰根艺品厂于2004年8月30日向开化县岙滩办出具的《保证书》复印件一份。（15）2004年9月16日，开化县人民政府（2004）14号《常务会议纪要》复印件一份。（16）杰根艺品厂2004年11月14日的“股东会议决定”复印件一份。（17）2004年12月31日，开化县国土资源局核发的编号为衢州市开化县（2004）开土建字第22号《建设用地批准书》复印件一份。（18）2005年5月25日，开化县住建局核发的编号为2005-033号《建设工程规划许可证》复印件一份。（19）2005年5月25日，杰根艺品厂“职工入股协议书”样本复印件一份。（20）2005年9月17日，衢州创安建设工程咨询有限公司出具的《房屋建筑和市政工程施工图设计文件审查报告》（表一）、（表二）复印件各一份。（21）2005年9月20日，衢州创安建设工程咨询有限公司开具的付款方为杰根艺品厂的施工图审查费《发票》复印件一份。（22）《工程联系单》复印件一份。（23）开化县建筑工程质量监督站于2005年11月11日出具的工程质量《证明》复印件一份。（24）原告黄金福向相关单位发送的“函件”复印件三份。（25）杰根艺品厂各集资建房户向相关单位发送的“函件”复印件四份。（26）被告于2006年4月4日上报给开化县政府《开化天成房地产开发有限公司、杰根艺品厂、开化凤凰有限公司等三单位违法建设处理意见的请示》复印件一份。（27）2012年7月27日，中共开化县委办公室（2012）83号文件《中共开化县委办公室、开化县人民政府办公室关于印发开化县违法建设分类处置指导意见的通知》复印件一份。（28）中共开化县委、开化县人民政府于2013年4月18日刊登在“今日开化”的《关于拆除城关镇岙滩新区前坞口地块（杰根艺品厂）违法建筑的通告》复印件一份。（29）2013年4月24日《城关镇岙滩新区前坞口地块（杰根艺品厂）违法建筑处置相关材料》复印件一份。（30）被告对杰根艺品厂违法建设查处情况汇总表及杰根艺品厂违法建设各幢建设完成时间表复印件各一份。（31）被告于2013年5月17日作出的开住建罚决字（2013）第1025号《行政处罚决定书》复印件一份。（32）2013年5月29日，衢州市华创房地产测绘有限公司出具的编号为衢华测（2013）05-27、05-28、05-29、05-30原杰根艺品厂1～4号楼房屋建筑面积测绘成果书复印件各一份。（33）衢州市规划局于2013年10月31日作出的衢规复决（2013）3号行政复议决定书复印件一份。（34）杰根艺品厂所建房屋被拆除前的照片共计6张复印件各一份。（35）杰根艺品厂缴纳各项费用的“票据”共计21张复印件各一份。（36）“今日开化”报纸复印件一份。（37）原告拍摄的开化县城建局、国土局、城关镇镇政府、岙滩开发办等政府单位办公用房改变用途的照片计13张复印件各一份。
被告开化住建局辩称，第一、被告作出行政处罚决定，主体合法。被告负责开化县境内的城乡建设和规划工作，对违反《城乡规划法》的单位和个人有权依法查处，并作出行政处罚决定。第二、行政处罚程序合法。黄金福系杰根艺品厂负责人，其违法占地并超红线用地，建筑房屋行为违反了《城乡规划法》第六十四条的规定。被告发现后，多次下达《责令停止违法行为通知书》，原告拒不履行，被告遂向原告下达《行政处罚事先告知书》，并在原告申请听证程序后，依法举行了听证会，后下达行政处罚决定，被告在作出行政处罚具体行政行为时，程序完全符合《行政处罚法》等法律的相关规定。第三、原告违法事实清楚，证据充分。杰根艺品厂虽然取得了1号楼的建设工程规划许可证，但超规划用地红线建设、超审批规模建设且改变房屋用途。而其他建筑均在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设。第四、被告作出行政处罚具体行政行为，适用法律正确。杰根艺品厂在其他土地未取得建设工程许可证的情况下动工建造，并对已经规划的土地超审批、超范围建设，将工业性质土地上建设的房屋用于商住。其行为违反了《城乡规划法》第六十四条之规定。被告依法要求原告限期拆除，适用法律正确。综上，被告认为：被处罚人违法事实清楚，证据充分，被告作出限期拆除的行政处罚决定，主体适格，处罚程序合法，适用法律正确，故请求贵院依法驳回原告黄金福的诉讼请求。
对上列当事人提供的证据材料，经庭审质证，本院作如下确认：原告提供的（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（7）、（9）、（10）、（11）、（12）、（13）、（14）、（15）、（17）、（18）、（20）、（21）、（22）、（23）、（31）、（33）共21项证据与被告提供的（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）（28）、（32）、（36）共10项证据相一致，且原、被告均表无异议，能够反映本案的一些客观事实，予以认定。对原告提供的第（6）项证据，该份图纸既不全面，只是房屋建筑的表面效果图，而不能反映1号楼房屋建筑的实际结构符合规划要求，故不予认定。对原告提供的第（8）项证据，反映了杰根艺品厂征用了部分林地的事实，应予以认定。对原告提供的第（16）项证据，本院认为，这恰恰能反映各集资建房户向杰根艺品厂进行集资建房的事实，该事实也与原告提供的第（19）项证据和被告提供的第（15）项证据之间相互得到印证，故对原告提供的第（16）、（19）项证据不予认定。对原告提供的第（24）、（25）项证据，本院认为，并不能证实杰根艺品厂1号楼的建设内容、建设规模、用地范围、房屋用途等方面符合规划要求及2～6号楼的建筑属于合法建筑的事实，应不予认定。对原告提供的第（26）、（35）项证据，并不能证明本案原告的建筑具有合法存在的事实，故也不予认定。对原告提供的第（27）、（29）、（30）项证据，不能证明杰根艺品厂所建房屋不在开化县“三改一拆”活动限期自行拆除的范围之外，也不能证明被诉具体行政行为违法，对原告的证明内容不予采纳。对原告提供的第（28）、（34）项证据，本院认为，该通告是由开化县委、县政府作出，并非由本案被告作出的，开化县委、县政府并非本案被诉具体行政行为作出的主体，故不予认定。对原告提供的第（32）项证据，本院认为，该测绘报告是在被告作出行政处罚决定之后产生，同时也未经衢州市华创房地产测绘有限公司法定代表人签字予以确认，且将集资建房户吴某某违法建造的部分面积予以剔除，从而测绘所得的杰根艺品厂违建面积数据，不具有真实性，应不予认定。对原告提供的第（36）、（37）项证据，与本案不具有关联性，也不具有可比性，应当不予认定。对被告提供的第（9）、（23）项证据，本院认为，原告在该两份笔录上进行了签字、盖章或摁指印予以确认，能相互引证，符合法律规定的证据要素，应予以认定。对被告提供的第（13）、（16）、（17）、（18）、（24）项证据，本院认为，在听证会时进行了出示。原告既未提出足够的证据予以反驳，也未提出实质性的异议，应予以认定。对被告提供的（8）、（10）、（11）、（12）、（14）、（19）、（20）、（21）、（22）、（25）、（26）、（27）项证据，本院认为，能够反映出被告作出行政处罚之前，经立案、调查、组织听证、询问原告等程序，在确认原告存在违法建筑物的情况下，告知了原告拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据，并给予了原告陈述、申辩的机会，原告也未提出实质性的异议，应予以认定。对被告提供的（29）、（30）、（31）、（33）、（34）、（35）项证据，本院认为，能够证明被告作出行政处罚的前后以及原告提出行政复议之后的行政行为的事实，也符合相关程序性要求，应当予以认定。对被告提供的第（15）项证据，本院认为，该项证据系原告制作并自行向被告申报的，也客观地反映了杰根艺品厂各集资建房户以建设爱国主义教育基地为由，投入数额不等的资金，在开化县城关镇岙滩新区前坞口地块上大面积地进行违法建设，且建筑物已被各集资建房户分割占据使用，实际用途已改变为商住用房的事实，原告未表示异议，应予以认定。
经审理查明：2002年7月16日，杰根艺品厂以建设爱国主义教育基地为由，取得了被告核发的《建设项目选址意见书》，核准其在城关镇岙滩新区前坞口地块建设爱国主义教育基地，建设规模为用地13930平方米。2002年7月18日，杰根艺品厂取得了被告核发的编号为2002-044号《建设用地规划许可证》，核准其建设项目为爱国主义教育基地、用地面积为13930平方米。2002年7月25日，原开化县发展计划局以开计基（2002）61号批复形式，核准杰根艺品厂在城关镇岙滩新区前坞口建设根雕展览馆的项目总用地面积为13930平方米，建筑面积为10500平方米。2002年10月14日，杰根艺品厂取得了浙江省林业局核发的浙林地审字（2002）909号《使用林地审核同意书》，核准其根雕展览馆建设项目征用开化县城关镇岙滩村集体所有林地0.74公顷。2003年3月9日，中共开化县委办公室下发了（2003）815号《中共开化县委办公室、开化县人民政府办公室关于印发“2003-510工程”项目责任联系安排表的通知》文件，将杰根艺品厂的根雕展览馆建设工程，列入了开化县“2003-510工程”项目中“十项生态旅游建设项目”之一。2004年3月8日，杰根艺品厂向开化县国土资源局缴纳了土地出让金201.7274万元，并向开化县财政局缴纳计税金额为201.7274万元的税款60518.22元。2003年3月18日，杰根艺品厂以出让方式取得了城关镇岙滩新区前坞口地块使用面积为11333.0平方米的国有土地使用权，并取得了由开化县人民政府核发的开化国用（2004）字第32一260号《国有土地使用证》，土地使用性质（用途）为工业。
2003年6月9日，原告黄金福以自然人身份向开化县城关工商所提出办理个体工商户营业执照的书面申请书，要求在开化县城关镇古溪路8号开设根雕厂，经营范围为根雕、红豆杉果茶。经开化县工商局核准登记，核准日期为2003年6月9日；注册号为3308243101836；名称（字号）为开化县杰根艺品厂；组成形式为个体工商户；核准经营地址为开化县城关镇古溪路8号；经营范围为根雕、工艺品加工销售；经营期限为2003年6月9日～2006年12月31日。2007年6月6日，杰根艺品厂因歇业，其个体工商户的营业执照被开化县工商管理部门吊销。
2004年12月31日，杰根艺品厂取得由开化县国土资源局核发的开土建字（2004）22号《建设用地批准书》，批准其用地面积为11333平方米，土地用途为工业。2005年5月25日，杰根艺品厂取得被告所核发的编号为2005-033号《建设工程规划许可证》，批准许可其在城关镇岙滩新区前坞口地块上建设根雕展览厅，建设规模为占地面积为1389平方米，建筑面积为4168平方米，三层。
杰根艺品厂在城关镇岙滩新区前坞口地块上共建有6幢房屋（分为1～6号楼）以及零星车库9间，始建于2003年5月，完工于2008年12月。在建设期间：2005年6月21日，开化县岙滩新区综合执法队以原告未批先建为由，向原告作出并送达了书面的《责令停止违法行为通知书》，责令原告立即停止违法行为，听候处理。2005年6月30日，被告执法人员许某、刘某某对原告黄金福进行了询问，并制作了询问笔录。2005年10月25日，被告以原告违法建设为由，向原告作出并送达了书面的《责令停止违法行为通知书》，责令原告立即停止违法行为，听候处理。2006年6月19日，被告再次以原告违法建设为由，向原告作出并送达了书面的《责令停止违法行为通知书》。2006年6月20日，被告再次向原告作出书面的《责令限期拆除脚手架的通知》并送达给原告，责令原告于2006年6月23日自行拆除所有违章建筑外部的施工脚手架，等候处理。2009年5月8日，在开化县城关镇岙滩新区前坞口处，被告作出并张贴了书面的《告知》，告知了各集资建房户停止违法建设和违法装修等事项。
2013年3月15日，被告委托开化县测绘队对杰根艺品厂在城关镇岙滩新区前坞口地块上所建的1～6号楼房屋以及零星车库9间进行了测绘，经实地测绘：1号楼房屋为三层混合结构，斜屋顶屋面，一层为店面，共8梯间，一梯一户；占地面积为1895.33平方米、建筑面积为5402.81平方米，超审批建筑占地面积506.33平方米，超审批建筑面积1234.81平方米，超红线用地25.361平方米。2号楼房屋也为三层混合结构，斜屋顶屋面，一层为店面，共6梯间，一梯一户；占地面积为736.04平方米、建筑面积为2600.43平方米，超红线用地414.922平方米。3号楼房屋也为三层混合结构，斜屋顶屋面，共4梯间，一梯一户；占地面积为657.71平方米、建筑面积为2097.27平方米，超红线用地235.89平方米。4号楼房屋也为三层混合结构，斜屋顶屋面，共5梯间，除南侧单元为一梯两户外，其余单元为一梯一户；占地面积为851.56平方米、建筑面积为2791.31平方米。5号楼房屋为二层混合结构的车库工程，部分钢棚屋顶，占地面积为511.32平方米、建筑面积为1058.94平方米。6号楼房屋为一层砖结构，钢棚屋顶，占地面积为455.31平方米、建筑面积为455.36平方米，超红线用地332.772平方米。另有7处零星搭建的车库9间占地面积为327.33平方米、建筑面积为293.88平方米。上列建筑，合计占地面积为5434.60平方米、建筑面积为14700.00平方米。上列杰根艺品厂在城关镇岙滩新区前坞口地块上所建的1～6号楼房屋以及车库9间，由本案原告及本案原告代理人徐永林、邹某、方某某、赖某某等26位集资建房户分割占有使用，其中1号楼房屋，一层店面由各集资建房户用于出租商户经商使用，二层以上由各集资建房户进行装修居住。
2013年4月10日，被告对上列违法建筑予以立案查处。2013年4月21日，被告执法人员对原告再次进行了询问核实，并制作了调查（询问）笔录。2013年4月27日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《腾空通知书》，告知了当事人拟对原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据和当事人依法享有的权利。2013年4月29日，原告向被告递交了《陈述申辩书》。2013年4月30日，原告向被告提出了听证申请。2013年5月13日，被告组织了听证并制作了《听证会会议记录》。2013年5月16日，被告对该案调查终结。2013年5月17日，被告以杰根艺品厂虽然取得了1号楼建设工程规划许可证，但超规划用地红线建设、超审批规模建设、改变房屋用途；其他建筑均在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设。该地块现状已完全背离了整个项目实施的规划要求，属无法采取改正措施消除影响的情形为由。依据《城乡规划法》第六十四条的规定，对原告黄金福作出开住建罚决字（2013）第1025号行政处罚决定：限当事人自收到本决定书之日起十日内自行拆除坐落在城关镇岙滩新区前坞口地块（杰根艺品厂）的所有违法建筑。原告不服，于2013年5月23日向衢州市规划局提出行政复议申请。在行政复议决定期间的2013年7月12日，杰根艺品厂的1～6号楼房屋及车库9间等建筑，被开化县相关行政机关强制拆除。2013年10月31日，衢州市规划局作出衢规复决（2013）3号《行政复议决定书》，维持了被告作出的开住建罚决字（2013）第1025号行政处罚决定。原告不服，遂提起本案的行政诉讼，要求法院依法撤销被告作出的开住建罚决字（2013）第1025号行政处罚决定。
另查明，开化县建设工程质量监督站2006年6月28日对该地块中各幢房屋进行了质量鉴定，通过对该工程基础、主体部分的混凝土强度和现场实物外观质量的抽查检测分析，于2006年7月6日出具了《杰根艺品厂1～4号楼和车库工程施工质量意见书》，该认定意见为：（一）1号楼底层梁板、二层柱、四层柱、屋面梁板等部位混凝土强度，经回弹检测，混凝土强度分别为24.9Mpa、19.3Mpa、18.8Mpa、17.1Mpa，达不到设计要求，二层和四层部分框架柱需加固，屋面梁需加固；采用卸荷和控制楼面装修荷载，二层KZ5、KZ7、KZ8（KZ9）需加固。（二）2号楼三层结构梁经回弹检测，混凝土强度为20.7Mpa，达不到设计要求，三层结构梁需加固；采用卸荷和控制三层楼面装修荷载。（三）车库工程是在没有设计图纸的情况下进行施工的，后来设计单位依据实际施工情况对该工程的结构进行验算，验算结果是3L-3梁的实际配筋低了一个等级，实际配筋不能满足结构使用要求，车库3L-3需加固，以满足结构安全要求。（四）3号楼、4号楼经原设计单位验算，结构满足使用要求。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵害其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。黄金福既系杰根艺品厂的业主，也是本案被诉行政处罚决定的相对人，与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，具有原告主体资格；《城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。因此，被告具有依法对其管辖范围内违反《城乡规划法》的违法行为人，作出城乡规划行政处罚的执法主体资格，故原告与被告的主体资格均适格。
本案原、被告存在以下行政争议：一、被告对杰根艺品厂以建设爱国主义教育基地（根雕展览厅）为由，在城关镇岙滩新区前坞口地块上所建1～6号楼房屋以及零星车库9间均认定为违法建筑并作出限期自行拆除的行政处罚决定，是否具有事实依据。原告主要理由是，1号楼房屋已经履行了正当合法的审批手续，被告将其认定为违法建筑，事实证据不足；同时认为因外商撤资、原告致残，各集资建房户将建成的房屋用于出租或居住，并没有改变房屋的用途，是可以恢复的；在建造过程中，被告也未采取有效措施予以制止，系行政不作为，对1号楼的处置，应分类处理，即采取整改措施以达到规划要求。本院认为，从原、被告提供的证据来看，开化县政府相关部门核发给杰根艺品厂的《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《峥嵘岁月根雕展览馆项目立项》以及2003年3月的土地出让等批准文件，可证实当时“杰根艺品厂”这一被许可项目主体并不客观存在。“杰根艺品厂”是在2003年6月才由原告以自然人的身份申请注册的个体工商户，即许可在前，被许可主体成立在后，开化县岙滩新区开发管理办公室等单位也提供不出项目申请主体提出申请的相关材料。《城乡规划法》设立了“一书三证”为核心的城乡规划实施管理制度，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城乡规划要求准予进行施工建设的法律凭证，没有建设工程规划许可证或者没有按照建设工程规划许可证进行建设的项目，属于违法建设。杰根艺品厂“峥嵘岁月”根雕展览馆项目即1号楼，虽然系开化县政府有关部门招商引资的项目，被列入开化县“2003-510工程”项目中“十项生态旅游建设项目”之一，并取得了立项、工程规划许可等批准文件，但该项目建设在具体实施时，未取得《建设工程施工许可证》，也未按照《建设用地规划许可证》所设定的规划条件（根雕展览馆），以及批准的范围、内容进行建设；建设工程竣工后，未向城乡规划主管部门申请办理建设工程竣工规划核实取确认书，因而未取得1号楼的房产证书。原、被告提供的照片、录像等相关证据证实，在未经城乡规划、国土资源主管部门批准其变更规划用途的前提下，建成后的杰根艺品厂1号楼房屋，既用于出租商户经商使用，又用于住宅用房，各集资建房户已将所建根雕展览馆房屋分割成若干个以居住、商业为主商居两用房。原告虽辩解是暂时的，可以恢复到符合规划要求，但在被告作出行政处罚的前后，均未提出具体的实施方案和措施。至于2～6号楼房屋及零星车库9间等建筑，“一证三书”均未取得，是毋庸置疑的违章建筑。上述建筑，经质量监督部门鉴定，同时还存在混凝土强度不够、无设计图纸施工等严重的质量问题，存在安全隐患。故本案被告认定杰根艺品厂所建房屋均为违法建筑，并作出限期自行拆除的行政处罚决定并无不当，具有事实依据。
二、被告作出的限期自行拆除杰根艺品厂所有违法建筑行政处罚决定，在程序上是否合法。本院认为，（一）根据被告向本院提供的证据显示，被告在2013年4月10日立案后至2013年4月27日，向原告送达了开住建先告字（2013）第1025号《行政处罚事先告知书》和开住建通字（2013）第28号《腾空通知书》，告知了原告拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据和当事人依法享有的权利，能够反映出被告作出行政处罚之前，经过了立案、调查、组织听证、询问原告等程序；在确认原告存在违法建设行为的情况下，告知了原告拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据，并给予了原告陈述、申辩的权利，符合办案的程序性规定。原告获知被告查办后，也向被告递交了书面的听证申请和陈述申辩意见书。因此，原告的“先下决定，后补办手续，再弥补程序不足”的理由是不能成立的。（二）根据《城乡规划法》及《行政处罚法》的有关规定，拆除违法建筑行政处罚听证程序并非法定必经程序，但本案涉及到当事人的利益重大，同时因原告也在法定期间内，向被告提出听证的申请，被告也组织了听证活动，同时也制作了听证的笔录，原告及代理人也在该听证笔录上签字确认；现行法律只是规定听证主持人“由非本案调查人员担任”，并没有规定担任听证主持人的具体条件，主持人虽系被告单位返聘的工作人员，但并非本案调查人员，与规定并不冲突。杰根艺品厂的业主是本案原告黄金福，工商核准登记注册为个体工商户，并非公司法人，故各集资建房户不具备杰根艺品厂的合法股东身份。因此，听证时驳回第三人要求参加听证的申请，也符合相关规定的。（三）本案所涉被诉具体行政行为即作出的限期自行拆除杰根艺品厂所有违法建筑行政处罚决定，由本案被告作出，并不是以开化县委、县政府的名义作出的。因此，开化县委，县政府在2013年4月18日作出《关于拆除城关镇岙滩新区前坞口地块（杰根艺品厂）违法建筑的通告》的行为，不在本案的审查范围，因此，原告的理由不能成立。
三、被告作出的限期自行拆除杰根艺品厂所有违法建筑行政处罚决定，是否超出法律规定的处罚时效。《行政处罚法》第二十九条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。本院认为，这是《行政处罚法》和《城乡规划法》之间的关系，是一般规定和特殊规定的关系。违法建设行为有行为和结果之分，虽然原告的违法建设行为已经完成，但因该违法建设行为产生的结果即违法建筑，则一直处于持续或继续状态未消除，既未自行进行整改，使违法后果消除，也未取得后续合法的批准文书。本案杰根艺品厂所建1～6号楼房屋及车库等建筑的存续，属于违法行为的持续，被告对原告进行的城乡规划行政处罚在《行政处罚法》第二十九条规定的时效期限内。
四、被告作出的限期自行拆除杰根艺品厂所有违法建筑的行政处罚决定，是否违背行政合理性原则。本院认为，杰根艺品厂所建造的1～6号房屋及车库9间，既包括已经取得许可证建造的1号楼根雕展览馆房屋，也包括原告自认“没有及时办好全部手续”也未取得相关任何审批手续的2～6号楼房屋及车库9间。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”；同时，《规划条例》也有相同的规定。本院认为，就本案而言，对违法建筑是限期整改还是限期拆除，从法律、法规的立法本意中分析，存在递进性即对违法建筑的处理在责令停止建设之后：整改-
拆除-
没收，这三个罚则在适用条件上存在层层递进的关系，即在无法整改的情况下拆除，在无法拆除的情况下没收。对违法建设行为是否可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形的认定，即作出是否限期整改或者限期拆除的行政处罚，依照《城乡规划法》的规定，应经县级以上地方人民政府城乡规划主管部门确认，该项的权力属行政职权，因而属于本案被告的职权，因此，本案被告具有行使城乡规划行政处罚裁量权的执法主体资格。本案中，原告具有擅自改变规划用途、超建设规模、超用地红线、超占地面积等违法情形，且建筑质量也存在严重隐患，被告认定属于“无法采取改正措施消除规划影响”的情形，据此在法定处罚的幅度范围内对原告作出的自行拆除所有违法建筑的行政处罚决定，合法有据，量罚适当。
综上所述，被告开化住建局于2013年5月17日作出的开住建罚决字（2013）第1025号行政处罚决定，认定的主要事实清楚，证据充分，程序合法，量罚适当，适用法律、法规正确。原告诉讼请求和理由不能成立的，本院不予支持。鉴于本案所涉行政处罚决定所指向的对象即杰根艺品厂所建的1～6号楼房屋以及零星车库9间已被拆除完毕，现标的物已不复存在。依据《城乡规划法》第六十四条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告黄金福的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告黄金福负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费50元。款缴浙江省衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢州市建行营业部，帐号：10133068350031331000120001-05636901。逾期不缴的，按自动放弃上诉处理）。
审判长 詹祖岳
审判员 张宏伟
审判员 姜纪明
二〇一四年五月五日
书记员 吴薇薇