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吉林省高级人民法院**
刑事裁定书**
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（2013）吉刑经终字第5号
原公诉机关吉林省辽源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许英，男，汉族，1962年2月26日出生于吉林省长春市，大学文化，原系吉林省某某公司法定代表人，户籍地长春市朝阳区，住长春市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年1月31日被刑事拘留；因涉嫌犯虚报注册资本罪，于同年3月6日被逮捕。现羁押于吉林省看守所。
辩护人邱峰，北京市两高律师事务所律师。
辩护人年青，北京盈科（长春）律师事务所律师。
吉林省辽源市中级人民法院审理吉林省辽源市人民检察院指控原审被告人许英犯贪污罪、挪用公款罪、虚报注册资本罪一案，于2012年12月17日作出（2012）辽刑二初字第7号刑事判决。原审被告人许英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员王锐、肖艳芳出庭履行职务。上诉人许英及其辩护人邱峰、年青到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽源市中级人民法院
判决认定：
一、贪污事实
1997年10月至1998年4月，时任中信长春兴业公司总经理的许某甲(另案处理)，代表本公司与乾安县经济技术协作总公司签订受让乾安石油开发有限责任公司50%股权的协议。兴业公司取得乾安石油公司50%股权后，向该公司投入资金人民币（以下同上，略）420万元，乾安石油公司生产规模逐步扩大，并取得收益。许某甲认为此项目有发展前景，便授意时任兴业公司副经理的被告人许英，自己成立公司经营此项目。1998年10月，许英注册成立吉林恒利实业有限责任公司。1999年12月，许某甲任命许英为乾安石油公司的董事长，为接手乾安石油公司的经营做准备。2000年10月，许某甲安排公司副经理孟某某与许英签订协议，将兴业公司持有的乾安石油公司50%股权零价转让给恒利公司。至此，在许某甲的操纵下，许某甲和许英将中信长春兴业公司持有的乾安石油公司50%股权非法占为已有。该股权经评估，价值809.06万元。恒利公司参与经营期间，从乾安石油公司实得分红款共计1,397.35万元，还有1，145.18万元应收股利款。2007年初，许英将恒利公司及该公司所持有的乾安石油公司50%股权一并以9，000.00万元的价格转让给香港泓资公司。
认定上述事实的证据有书证；资产评估报告；证人栾某某、杨某某、刘某某、王某甲、张某甲、张某乙、王某乙、许某乙、陈某某、包某某、隋某某、孟某某、王某丙、常某、吕某某、牟某、杜某、李某、郭某某、许某等人的证言；同案犯许某甲及被告人许英的供述。
二、挪用公款事实
为使恒利公司成立和经营顺利进行，经许某甲联系，1998年9月30日，兴业公司与财政部驻吉林省财政监察专员办事处签订了借款协议，专员办将725.00万元借给中信长春兴业公司用于石油开发项目及国际大厦饭店装修项目。许某甲利用职务之便，将该笔借款交由许英的恒利公司使用，其中200.00万元由许英作为恒利公司的注册资本金，其余部分款项由恒利公司以短期借款形式交由乾安石油公司使用，部分款项由恒利公司使用。许某甲、许英实际挪用专员办借给中信长春兴业公司的借款680.00万元。
认定上述事实的证据有书证；证人李某某、王某某、刘某某等人的证言；共犯许某甲及被告人许英的供述。
三、虚报注册资本事实
2008年11月13日，被告人许英为投资矿业，在没有真实出资的情况下，虚报注册资本1000万元，以吉林华昊会计师事务所出具的验资报告，向吉林省工商行政管理局申请注册成立了吉林摩根矿业投资有限公司，并获得了该公司《企业法人营业执照》。
认定上述事实的证据有书证；证人王某某、孙某某、高某某、闫某、张某某等人的证言；被告人许英的供述。
辽源市中级人民法院判决认为，被告人许英伙同国家工作人员许某甲，利用其职务上的便利，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪；挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪；虚报注册资本数额巨大，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其行为构成虚报注册资本罪。鉴于其在贪污罪、挪用公款罪的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第一百五十八条、第五十九条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十四条的规定，对被告人许英以贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产一千万元，以挪用公款罪，判处有期徒刑九年，以虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四十万元，决定执行有期徒刑二十年，没收个人财产一千万元，罚金四十万元；许英从乾安石油公司非法获得的分红款2，542.53万元及将恒利公司股权转让给香港泓资公司非法获得的9，000.00万元，共计11，542.53万元，应予收缴，上缴国库，扣押在案的赃款赃物予以收缴，上缴国库。
上诉人许英及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、许英的行为不构成贪污罪。理由是兴业公司与乾安经协签订的股权转让协议未取得合法的登记手续，股权转让协议未生效，兴业公司没有取得法定的股权所有权；对乾石公司50％股权价值的资产评估报告因评估基准日的确定错误、人为因素影响评估结果、违反委托评估程序及评估公司没有资产评估的资质，不能作为定案证据；公诉机关提供的同步录音录像中许英在回答侦查人员讯问时有照稿念的嫌疑，其供述内容不能作为定案的证据；2、许英的行为不构成挪用公款罪；3、许英的行为不构成虚报注册资本罪。
经审理查明，原审判决认定被告人许英犯贪污罪、挪用公款罪、虚报注册资本罪的事实清楚，有书证；资产评估报告；证人栾某某、杨某某、刘某某、王某甲、张某甲、张某乙、王某乙、许某乙、陈某某、包某某、隋某某、孟某某、王某乙、常某、吕某某、牟某、杜某、李某、郭某某、许某、李某某、王某丙、刘某某、王某丁、孙某某、高某某、闫某、张某丙的证言；共犯许某甲及被告人许英的供述等证据证实，足以认定。
关于上诉人许英及其辩护人提出许英的行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，同案犯许某甲供认其伙同许英侵吞乾石公司50％股权的事实，并有兴业公司与恒利公司的股权转让协议；资产评估报告；证人孟某某、王某某、常某、吕某某、牟某、杜某、李某的证言佐证，可以认定许英与许某甲共谋侵吞兴业公司持有的乾石公司50％股权的事实。其上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人许英及其辩护人提出兴业公司与乾安经协签订的股权转让协议未取得合法的登记手续，股权转让协议未生效，兴业公司没有取得法定的股权所有权的辩护意见。经查，股权转让没有变更登记，不影响合同效力，而且兴业公司从乾安经协转让50％股权时虽未办理登记手续，但实际上已经取得了乾石公司董事会的同意，并已经支付了转让股权款100万元，行使了乾石公司50％股权股东的权利。可以认定其已经实际取得了乾石公司50％股权。其上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。
关于上诉人许英及其辩护人提出对乾石公司50％股权价值的资产评估报告因评估基准日的确定错误、人为因素影响评估结果、违反委托评估程序及评估公司没有资产评估的资质，应重新评估的上诉理由及辩护意见。经查，1、兴业公司与恒利公司的股权转让协议于2000年10月12日签订，而且乾石公司的财务账证明乾石公司从2000年10月开始，把原兴业公司持有的50%股权的股利支付给恒利公司，即恒利公司是从2000年10月开始行使对乾石公司50%股权股东的权利。据此，可以认定50%的股权的转移时点为2000年10月12日。资产评估报告的评估基准日的确定准确，无需重新确定；2、经对该评估报告的审查，该评估报告委托评估程序合法，吉林大地资产评估公司具有资产评估的资质，没有人为因素影响评估结果的情形存在。其上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。
关于上诉人许英的辩护人提出公诉机关提供的同步录音录像中许英在回答侦查人员讯问时有照稿念的嫌疑的辩护意见。经对该同步录音录像进行审查，不存在侦查人员非法取证的情形。其辩护意见不成立，不予支持。
关于上诉人许英及其辩护人提出许英的行为不构成挪用公款罪的上诉理由。经查，上诉人许英在侦查阶段供述其与许某甲和专员办专员李某某说乾安石油项目很好，让其把资金投资到这个项目，后来专员办和兴业公司签订借款协议后，把资金直接打到恒利公司账户后用于恒利公司注册、经营和乾安石油项目的事实，证人李某某和王某某证实专员办把725万元专项资金借给兴业公司使用，因许英说恒利公司是兴业公司的子公司，所以把借款直接转到恒利公司账户的事实，并有书证－借款协议、转帐凭证；共犯许某甲的供述等证据佐证。足以证明许英与许某甲共谋挪用兴业公司资金的事实。其上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。
关于上诉人许英及其辩护人提出许英的行为不构成虚报注册资本罪的上诉理由及辩护意见。经查，许英在侦查阶段供述其在注册成立吉林摩根矿业有限公司时因没有注册资本金，其找一家会计师事务所让其帮忙拿资金验资、办理工商营业执照及开设公司基本账户、刻制印章，由其向对方支付3万元的事实及其没有出资的事实，并与张某某名下的账户和吉林摩根矿业有限公司验资账户的取款凭条、现金缴款单、结算业务申请书、存款明细账、现金支票存根、关于吉林摩根矿业投资有限公司设立的验资报告、吉林摩根矿业投资有限公司工商注册资料；证人王某某、孙某某、许某乙、高某某、闫某、张某某的证言相吻合，足以认定其虚报注册资本的事实。其上诉理由及辩护意见不成立，不予支持。
关于辩护人提出本案侦查程序违法的辩护意见。经查，侦查机关严格按照法律规定进行侦查，没有违反法定程序的情形。其辩护意见不成立，不予支持。
本院认为，上诉人许英伙同国家工作人员利用其职务上的便利，侵吞公共财物的行为，已构成贪污罪；伙同国家工作人员挪用公款数额巨大、进行营利活动的行为，已构成挪用公款罪；欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大的行为，已构成虚报注册资本罪。上诉人许英在贪污和挪用公款共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。原审判决定罪准确、量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张洪尧
审判员曲海洪
代理审判员李忠日
二0一三年七月十六日
书记员刘雅楠