贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终212号上诉人（原审被告）:韦玉发，男，1963年11月1日生，布依族，住贵州省安龙县。委托诉讼代理人：赵福兴，系贵州林伟律师事务所律师，执业证号：15223201210668649。委托诉讼代理人：田芳，系贵州林伟律师事务所实习律师，证号：2309160821031。被上诉人（原审原告）：闵忠，男，1988年6月7日生，汉族，住四川省叙永县。被上诉人（原审原告）：李维图，男，1967年9月11日生，汉族，住贵州省兴仁县。二被上诉人的委托诉讼代理人：邓伟，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200610901520。二被上诉人的委托诉讼代理人：罗虹汉，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201610864080。上诉人韦玉发因与被上诉人闵忠、李维图合伙协议纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韦玉发及其委托诉讼代理人赵福兴、田芳，被上诉人李维图及被上诉人闵忠、李维图的委托诉讼代理人罗虹汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人韦玉发向本院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。双方合伙过程中，上诉人投入了大量机械设备，二被上诉人负责工地的具体管理，但由于二被上诉人管理混乱，导致双方无法继续开展合伙事宜，上诉人每天的损失较大，处于被动地位，协商后，二被上诉人就将律师起草的协议从邮箱中打印出来让上诉人签字，二�上诉人将50万元保证金的收据、和业主方签订的合同原件扣押，故上诉人无法与业主结算退款，一审认定收据等证据与本案无关是错误的。协议中的18万立方的土石方量是由二被上诉人自行申报的，二被上诉人并未提供证据予以证实，实际的土石方量我们没有审计报告，但土方是13673.09立方，石方是123057.71立方，总计是136730.80立方，双方应该按照这个方量来计算合伙收益，二被上诉人为了达到多分配合伙收益的目的，故意多报土石方量，实际方量应为审计出的为准。本案处理方法应该先由二被上诉人拿出保证金收据，由上诉人凭收据结算后退还实际合伙投入款项，盈利收益以实际核实的为准。二、一审判决显失公正。双方之间解除合同关系的协议是由二被上诉人拟定的，协议的原意是得到第一笔款后上诉人必须向二被上诉人支付款项，否则上诉人构成恶意，需承担违约责任。二被上诉人评估得到第一笔款项的时间是在2015年10月30日，但款项至今还在业主方，上诉人并未得到款项，故无法垫付该笔款项，协议中虽然约定了时间，但真实的意思表示还是以得到第一笔款作为支付条件。协议中的第五条也体现了这种意思，约定如果在2015年10月30日二被上诉人没有得到款项，就有权利也有义务一同和上诉人到业主方去催款，但在写协议第七条时就改变了原意，把得到第一笔款项和2015年10月30日写成了并列条件，导致一审法院错误认定上诉人违约。双方的真实表示是上诉人得到款不支付给二被上诉人才构成违约，而本案双方以及法院均认可上诉人未得到分文款项，故上诉人并未违约，一审法院认定上诉人违约并判决巨额违约金错误，请求二审法院改判上诉人没有违约并且不承担违约责任。综上所述，一审法院认定事实不清，判决显失公�。被上诉人闵忠、李维图辩称，第一，上诉人的第一点上诉理由与本案无关；第二，上诉人在上诉状上陈述协议是经双方认可后签订的，故该协议是双方自由意志的体现；第三，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人并未提出任何证据证明一审判决存在事实及法律适用错误问题。请求维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。闵忠、李维图向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告退伙款项900000元，并支付2016年5月31日前的违约金270000元。二、并自2016年6月1日起以900000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准年利率的四倍支付原告利息至全部款项清偿之日止。三、本案诉讼费用由被告负担。一审法院审理查明，2015年3月16日，贵州军磊建筑工程有限公司与齐光先、被告韦玉发签订《土石方内部合作协议书》，约定贵州军磊建筑工程有限公司将其承包的盘州城市综合建设土石方开挖项目工程承包给齐光先、被告韦玉发进行施工，签订协议后，齐光先未参与工程的施工和管理。2015年4月7日，被告与原告闵忠、李维图经协商签订了《场平工程合作协议》，约定二原告出资50万元、被告出资50万元，合伙对该工程进行施工，合伙收益由二原告分配50%，被告分配50%。并约定工程按照土方11元/立方米，石方按照22元/立方米进行计价。后原被告合伙对工程进行施工。2015年10月13日，二原告与被告签订《贵州省盘州市平头山土石方挖运工程退续施工协议书》，约定二原告退出合伙，由被告继续对后续工程进行施工，二原告在退出工程施工后不再参与后续工程利润的分配，也不承担安全风险及偿债义务。该协议确定二原告投入合伙资金为50万元，原被告前期已完成工程利润为80万元，并约定�原告合伙资金50万元退还二原告，前期已完成工程利润二原告分配得40万元，二原告应得退伙款共计90万元。关于付款时间双方约定“由甲方（被告）在2015年10月30日前（获得发包方支付第一笔工程款时）全额支付给乙方（二原告）。”。该协议还约定，被告在2015年10月30日前或在收到发包方支付第一笔工程款时不支付二原告退伙款，被告则按照下欠金额的10%，按月向二原告支付违约金。签订该协议后，被告未向原告支付退伙款。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告向二原告支付退伙款90万元的条件是否成就。2、被告是否应当向二原告支付违约金27万元及利息。被告韦玉发与案外人齐光先合伙承包了本案的工程后，又由原告闵忠、李维图与被告合伙对工程进行施工，案外人齐光先并未参与二原告与被告之间的合伙，也未参与工程的实际施工，二原�与被告之间的合伙与齐光先无关，故案外人与本案无利害关系。二原告与被告合伙对盘州城市综合建设土石方开挖项目工程进行施工，在合伙过程中产生纠纷，为解决纠纷原被告签订了《贵州省盘州市平头山土石方挖运工程退续施工协议书》，该协议是原被告双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，原被告应根据合同约定履行合同义务。该协议中约定二原告退出合伙后，被告退还二原告投资款及支付二原告应分配得的利润共计90万元，该金额是经原被告根据施工的实际情况并结合合伙过程中的收入与支出而确认的，对原被告均具有约束力，原被告均应遵照执行。关于付款时间，《贵州省盘州市平头山土石方挖运工程退续施工协议书》约定为“在2015年10月30日前（获得发包方支付第一笔工程款时）”，该条款对付款的时间�条件进行了约定，至于是否是该时间及条件同时满足的情况下才进行付款，再结合该协议的违约条款中约定，被告在2015年10月30日前或者在获得发包方支付第一笔工程款时不支付二原告退伙款项便向二原告支付违约金，据此可以认定原被告所约定的付款时间及条件只要满足其中一项便达支付退伙款的条件。现虽无证据证明工程发包方已向被告支付工程款，但双方约定的付款时间（2015年10月30日）已届满，故被告向二原告支付退伙款的条件已经成就，被告应向二原告支付退伙款项90万元。被告在付款期限届满后未依约向二原告支付退伙款项，已构成违约，应向原告支付违约金，根据原被告签订的协议约定，违约金以被告未支付的退伙款金额为基数，按照月利率10%计算。二原告认为其损失为未付退伙款金额的30%，并以此要求被告支付自2015年10月31日起至2016年5月31�期间的违约金270000元，对此被告认为不应支付违约金。由于该款项为经营性资金，在二原告无证据证明其损失的情况下，二原告按照未付退伙款金额的30%支付违约金计算没有依据，其违约金可参照民间借贷案件年利率不超过24%的标准计算，故自2015年10月31日起至2016年5月31日共计7个月，被告应支付二原告违约金126000元（900000元×2%×7个月=126000元）。原告要求被告支付自2016年6月1日起至全部退伙款清偿之日止的利息，因原被告仅约定了支付违约金，但未对支付利息进行约定，故二原告要求被告支付利息的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百第十四条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之�定，判决：一、被告韦玉发于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告闵忠、李维图退伙款900000元，违约金126000元，共计1026000元；二、驳回原告闵忠、李维图的其他诉讼请求。案件受理费15330元，因适用简易程序审理减半收取7665元，由原告闵忠、李维图负担943元，由被告韦玉发负担6722元，财产保全费5000元，由被告韦玉发负担。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人向本院当庭提交《盘州城市综合体（南部片区）市政道路基础设施建设项目F地块已完成工程量统计表》（复印件）一份，拟证明上诉人与二被上诉人实际完成的工程量是统计表上载明的数字，不是二被上诉人自报的数据，按照180000方来计算、分配收益，与事实不符，应该以实际完成的方量来计算合伙收益。二被上诉人质证认为，对该份证据的三性均不予认可，该份证据是复印件，不是原件，不符合提交证据的要求，与本案无关联性，不能看出是否具有合法性，没有任何事实可以证明上诉人所述的全部数据，达不到上诉人的证明目的。二被上诉人未向本院提交证据。本院对证据的分析及认定：上诉人二审中提交的《盘州城市综合体（南部片区）市政道路基础设施建设项目F地块已完成工程量统计表》系复印件，且与本案无关联性，本院不予采信。对一审查明事实“签订协议后，齐光先未参与工程的施工和管理”因无证据证实，本院不予确认；对一审查明的其余事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人是否应支付二被上诉人工程利润400000元及违约金126000元？本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……”的规定，因上诉人未能举证证实《贵州省盘州市平头山土石方挖运工程退续施工协议书》不是双方的真实意思表示，也不能举证证实此协议中约定分配给二被上诉人的400000元工程利润多于实际应分配给二被上诉人的工程利润，故应由上诉人自行承担举证不力的法律后果，一审判决依据双方签订的《贵州省盘州市平头山土石方挖运工程退续施工协议书》分配利润并无不当。关于付款时间的问题，结合《贵州省盘州市平头山土石方挖运工程退续施工协议书》第三条和第七条的约定，可以认定只要满足“2015年10月30日“、“获得发包方支付第一笔工程款时”其中一项条件，上诉人就应当向二被上诉人支付900000元退伙款，故上诉人主张付款条件未成就的理由不能成立。关于违约金的问题，双方签订的《贵州省盘州市平头山土石方挖运工程退续施工协议书》第七条明确作出了约定，上诉人也认可未向二被上诉人支付该协议中约定的退伙款，故上诉人的行为已构成违约，其就应向二被上诉人支付违约金。综上所述，一审判决认定部分事实证据不足，但裁判结果正确，故对韦玉发的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉�维持原判。二审案件诉讼费15330元由上诉人韦玉发负担。本判决为终审判决。审判长  谭茶芬审判员  高良萍审判员  罗 敏二〇一七年三月九日书记员  赵 英