云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终158号上诉人（原审原告）：四川国丰建设集团有限公司。住所地：四川省达县南外镇开发区二号南北道鸿福新村*楼。法定代表人：伍望，公司董事长。委托诉讼代理人：吕江，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李黎，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：景谷傣族彝族自治县交通运输局。住所地：云南省普洱市景谷县威远镇人民路**号。法定代表人：王庆坤，系该局局长。原审第三人：杨绍富，男，汉族，1980年2月2日生，住云南省昭通市昭阳区。上诉人四川国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）因与被上诉人景谷傣族彝族自治县交通运输局（以下简称景谷县交通局）、原审第三人杨绍富建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2015）普中民初字第91号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人国丰公司的委托诉讼代理人吕江、李黎到庭参加诉讼。被上诉人景谷县交通局和原审第三人杨绍富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人国丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的《施工合同协议书》约定被上诉人负有支付开工预付款145万元的合同义务，上诉人提交了《证明》等证据证实上诉人进场施工的事实。同时，被上诉人在一审中亦认可其应当向上诉人支付该款项，仅以已经支付为由进行抗辩。实际上，被上诉人将该款项支付给了案外人广西盛丰建设集团有限公司，并未支付给上诉人，且被上诉人并未举证证实该款项的支付与上诉人有关，故应由被上诉人承担举证不利的后果。一审法院以上诉人未能完成举证责任为由驳回上诉人对开工预付款的主张，属于举证责任分配错误。2.上诉人是涉案《施工合同协议书》的签订和履行主体，一审法院认定涉案工程并非上诉人施工，属于认定事实错误。3.上诉人并未委托杨绍富作为代理人，杨绍富所持有的委托书和委托书上加盖的公章均为其私自伪造，杨绍富既不能代表上诉人实施合同，也不能代表上诉人解除合同，一审法院认定杨绍富为上诉人的委托代理人，并认定杨绍富代表上诉人与被上诉人签订《解除合同协议书》，属于认定事实错误。被上诉人景谷县交通局未到庭，未进行答辩。原审第三人杨绍富未到庭，未发表意见。国丰公司向一审法院提起诉讼，请求：1、判令景谷县交通局向国丰公司支付工程开工预付款、工程进度款合计4500000元及其利息(利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清款项之日止)。2、由景谷县交通局承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年1月8日，国丰公司通过中标，取得景谷县交通局发包的景谷县威永-河头公路改建工程二合同段的施工，并与景谷县交通局签订《施工合同协议书》，2014年1月17日国丰公司按照合同约定向景谷县交通局支付了该工程的履约保证金145万元。2014年1月17日，第三人杨绍富以国丰公司名义向景谷县交通局提出要求支付工程预付款145万元，并将该款汇至广西盛丰建设集团有限公司的申请，2014年1月20日景谷县交通局向广西盛丰建设集团有限公司汇款1365465元。2014年8月25日，杨绍富向景谷县交通局出具国丰公司的法定代表人身份证明书、授权委托书、介绍信，代表国丰公司与景谷县交通局衔接该项工程的施工，并于2014年9月15日进场施工。在施工过程中，景谷县交通局发现实际进场施工人员并非国丰公司人员，而是杨绍富将该工程另行转包给他人进行施工，违反有关法律规定，提出解除与国丰公司签订的施工合同，2015年1月28日杨绍富代表国丰公司与景谷县交通局签订《解除合同协议书》，解除了国丰公司与景谷县交通局签订的施工合同。2015年2月5日景谷县交通局与云南双林建设工程有限公司签订《施工合同协议书》，将该工程另行发包给云南双林建设工程有限公司进行施工。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，国丰公司提出要求景谷县交通局支付工程开工预付款145万元及工程进度款305万元的主张，国丰公司未向法庭提供有关能够证明国丰公司与景谷县交通局签订合同后，如何进场，如何施工，施工进度及施工完成多少工程量的相关证据。也未提供对该工程如何进行施工的相关记录及与景谷县交通局结算的相关证据，国丰公司对此应承担举证不能的法律后果。综上所述，国丰公司提出要求景谷县交通局向其支付工程预付款145万元及工程进度款305万元的主张，无相应的证据证实，无事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“驳回原告四川国丰建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费42800元，由原告四川国丰建设集团有限公司承担。”二审庭审中，上诉人未提交新证据，对于一审法院确认的事实本院予以确认。二审中，上诉人当庭放弃关于工程进度款305万元的上诉请求。根据上诉人的上诉请求，归纳本案二审审理的焦点问题为：上诉人要求被上诉人支付工程开工预付款145万元及利息的主张是否有事实和法律依据。本院认为，涉案工程的招标文件第17.2.1条约定“人员、设备全部进场并经发包人确认后，一次性向承包人支付合同价款10%的开工预付款”。被上诉人在一审中虽认可应当按照招标文件的约定向上诉人支付开工预付款145万元，但以其已经支付为由进行抗辩。首先，关于杨绍富是否是上诉人的委托代理人的问题，2014年8月25日的介绍信和授权委托书能够证明杨绍富为上诉人的委托代理人，上诉人虽然抗辩公章和委托书为杨绍富伪造，但未能提交相应证据，也未向公安机关就杨绍富的伪造行为报案，故其针对杨绍富的代理权限提出的上诉理由不能成立。其次，一审法院依职权调取的《进场费用预支申请》载明，国丰公司于2014年1月17日申请景谷县交通局将145万元开工预付款支付到广西盛丰建设集团有限公司的账户上。上诉人虽然主张该申请中的公章不真实，但未能提交相反的证据证明，亦未能证明其曾经使用的印章仅为合同中所加盖的印章，故其针对公章的真实性提出的上诉理由不能成立。一审法院依职权调取的《中国建设银行电子转账凭证》能够证明被上诉人于2014年1月20日按照上诉人的申请向广西盛丰建设集团有限公司转账1365465元。同日，杨绍富在景谷县交通局作为付款单位的145万元发票上签字并加盖手印。上诉人虽然抗辩杨绍富即便有代理权也只能从2014年8月25日起开始，不能在1月份时代表其收取145万元开工预付款，但上诉人当庭认可杨绍富曾经在施工工地上代表其履行合同，且杨绍富于2015年1月28日代表上诉人与被上诉人签订的《解除合同协议书》中亦明确国丰公司已于2014年1月20日收取了145万元开工预付款，故国丰公司针对杨绍富的代理期间提出的上诉理由亦不能成立。综上，被上诉人已经向上诉人履行了支付145万元开工预付款的合同义务。上诉人提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17850元，由上诉人四川国丰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 璟审判员 王 健审判员 周惠琼二〇一七年六月十四日书记员 范 蕊