中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民三终字第33号
上诉人（原审被告）：上海鼎茶实业有限公司。
法定代表人：黄红辉，总经理。
委托代理人：王子鹏，上海元竹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许维翔，男，1976年5月9日出生，台湾地区居民。
委托代理人：张勇，上海望源律师事务所律师。
原审被告：路鲁，男，汉族，1985年4月4日出生，市中区鼎天饮品店业主。
上诉人上海鼎茶实业有限公司（以下简称鼎茶公司）因与被上诉人许维翔、原审被告路鲁侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2012）济民三初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎茶公司的委托代理人王子鹏、被上诉人许维翔的委托代理人张勇及原审被告路鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许维翔在原审中诉称，“薡茶；薡茶滋味·幸福无限”注册商标［第5529791号（30类）］属许维翔所有，该商标经过中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家工商总局商标局）登记，受法律保护。2009年许维翔持“薡茶”系列商标进驻上海发展“薡茶”茶饮料事业，目的是在全国乃至全球范围内对第5529791号注册商标“薡茶；薡茶滋味·幸福无限”茶饮料进行实际经营、品牌宣传、茶饮料的新品介绍以及招商加盟等商业活动，2009年至今，“薡茶”商标取得了良好的社会评价。路鲁于2011年9月成立市中区鼎天饮品店，主要经营各类茶饮料。近日，许维翔发现路鲁经营的市中区鼎天饮品店在未经任何授权的情况下，在济南市市中区经四路万达广场外广场小商亭（魏-912号）开设“薡茶”茶饮料专卖店。路鲁非但在其经营场所的门头牌匾处使用“薡茶；薡茶滋味·幸福无限”商标，还在包装茶饮料的纸杯、塑料袋，以及文宣（产品介绍）上非法使用“薡茶；薡茶滋味·幸福无限”商标。路鲁甚至还对外开展所谓的“薡茶”专卖店的招商加盟等商业活动。路鲁的上述行为存在明显的混淆是非、误导消费者的主观故意，属于典型且严重的侵犯许维翔商标专用权行为。路鲁的侵权行为受到了鼎茶公司的指示、教唆以及物资上的帮助与支持，鼎茶公司的行为也构成了对许维翔商标权的侵害。请求判令：1、鼎茶公司、路鲁立即停止对第5529791号注册商标“薡茶；薡茶滋味·幸福无限”的违法使用行为；2、鼎茶公司、路鲁赔偿许维翔经济损失人民币500000元；3、鼎茶公司、路鲁支付许维翔为制止侵权行为而产生的公证费、差旅费、律师费共计人民币25000元；4、案件受理费由鼎茶公司、路鲁承担。
原审法院经审理查明，许维翔系第5529791号“薡茶；薡茶滋味·幸福无限”商标的注册人，核定使用商品为第30类：茶饮料，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日。
2009年12月4日，台湾薡茶事业有限公司代表许维翔（甲方）与中国大陆公司代表鼎茶公司（乙方）就薡茶品牌代理签订合约书，相关内容如下：
一、（1）乙方代理甲方品牌薡茶，此品牌大陆登记在案，申请号5529792、5529791、5529790、5529809、5529808，作为薡茶在大陆拓展之代理商之一。（2）代理范围：上海市。（3）代理费为六十万元整，付款方式为签约时支付人民币二十万元整，第二期支付款为第一年期届满前二个月支付人民币二十万元整，第三期支付款为第二年期届满前二个月支付人民币二十万元整。（4）代理合约之年限为三年，自2010年1月1日至2012年12月31日止。二、（1）采取独家品牌授权代理，乙方得在约定的区域内，进行授权招商及自行展店，不得跨区进行招商。……（4）为开启市场及示范需求，甲方可在乙方代理区域范围内，以特许授权方式或直营方式展店，所产生之费用由甲方自行负担，店家数以两家为限。乙方亦得以在代理区域之外开立二家加盟或直营店以特许加盟方式，费用乙方自行负责。
2010年5月1日，上海鼎绚商务咨询服务部（以下简称鼎绚商务）向路鲁出具著作权授权书，内容为：鼎绚商务于2010年3月15日创作完成，并于同年4月1日在上海首次发表的两个美术作品《薡茶＋DINGTEA＋图形》（2011-F-036617）和《薡茶＋图形》（2011-F-036618），被中华人民共和国国家版权局于2011年2月21日下发著作权登记证书。对于上述两个著作权，鼎绚商务于创作完成之日，即授权路鲁使用，授权方保证对授权内容和相关资料具有合法的来源与权利，不侵犯其他权利人的合法权益。
2010年8月27日，路鲁（乙方）与鼎茶公司（甲方）签订了授权契约书。该契约约定，授权店名称为年家浜店，负责人路鲁，地址为中华人民共和国上海市浦东新区周浦年家浜路338弄10号-1。有效期自2010年8月27日至2013年8月26日止。甲方同意授权乙方授权店使用“薡茶”之商标、识别标章、设备及经营技术，以销售商品。乙方同意给付甲方授权权利金计人民币一十五万元。
2011年5月16日，许维翔、台湾薡茶事业有限公司向鼎茶公司寄送了《关于解除﹤品牌代理合约书﹥和﹤附约﹥的通知函》，解除《品牌代理合约书》和《附约》，终止全部权利义务。
2012年3月23日，许维翔委托代理人张勇与公证人员一起来到济南市经四路万达广场外的薡茶精緻茶饮专卖店，张勇在该店购买了包装上标有“薡茶”字样的奶茶三杯，现场取得了吸管五根，包装上标有“薡茶”字样的包装袋一个、宣传资料一份、路鲁名片一张。公证人员对该商店进行了现场拍照。山东省济南市泉城公证处的公证人员对上述购买过程进行了现场监督，对所购物品进行了封存，并将宣传资料、名片复印件、照片打印件与公证书相粘连。
2012年5月14日，鼎茶公司为路鲁出具声明，内容为：鼎茶公司，2009年成立，经营奶茶连锁店，至今在上海有70家连锁店，在上海奶茶市场具有一定的知名度。路鲁作为鼎茶公司的加盟者，是借用鼎茶公司的名声开拓市场，与许维翔先生没有任何关系，并且，鼎茶公司发货给路鲁的奶茶（以奶为主）包装均是鼎茶公司研发、设计，并拥有相应的知识产权。
许维翔为诉讼支出律师代理费人民币20000元、交通费及住宿费人民币4000元、公证费人民币1000元。
原审法院认为，许维翔持有第5529791号“薡茶；薡茶滋味·幸福无限”注册商标，路鲁使用了“薡茶”商标、识别标识等经营店铺、销售商品，路鲁对此无异议。当事人之间的争议焦点为路鲁使用许维翔商标的行为是否侵犯了许维翔的注册商标专用权。
根据查明的事实，2009年12月4日，鼎茶公司与许维翔签订了品牌代理合约书，鼎茶公司根据协议有权在上海区域授权招商，并可以在代理区域之外开立二家加盟店。2010年8月27日，路鲁与鼎茶公司经协商签订了授权契约书，鼎茶公司授权路鲁授权店使用“薡茶”商标、识别标章、设备及经营技术以销售商品。路鲁后将其经营地址迁移至济南。鼎茶公司对此无异议，称其系开拓市场，继续向路鲁供应商品及原料。2011年5月16日，许维翔向鼎茶公司发出解除品牌代理合约书的通知。鼎茶公司虽有异议，但自解除通知到达之日起三个月内未向人民法院起诉，解除通知发生法律效力，许维翔与鼎茶公司的品牌代理合约解除。合同解除后，鼎茶公司仍旧向路鲁提供使用许维翔商标的包装及原料，侵犯了许维翔的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对许维翔与鼎茶公司之间合同关系的变化，路鲁并不知情，没有过错，不承担赔偿责任，但应停止侵权。
对于赔偿损失的数额，许维翔并未提供相应的证据加以证明。在难以确定因侵权所受损失和因侵权所获利益的情况下，原审法院综合考虑侵权行为的性质、侵权商品的销售价格、经营规模、过错程度、许维翔商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素予以酌定。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鼎茶公司立即停止使用许维翔第5529791号“薡茶；薡茶滋味·幸福无限”注册商标；二、路鲁立即停止使用许维翔第5529791号“薡茶；薡茶滋味·幸福无限”注册商标；三、鼎茶公司赔偿许维翔经济损失及合理费用人民币60000元，于判决生效之日起十日内支付。四、驳回许维翔其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9050元，由鼎茶公司负担人民币6050元，许维翔负担人民币3000元。
上诉人鼎茶公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费由许维翔承担。其主要理由为：一、原审法院审理程序不当。1、许维翔未在起诉状上签名，且许维翔为台湾人，法律文书应当经过公证认证。2、鼎茶公司已对涉案商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提起商标争议，本案应中止诉讼。3、鼎茶公司未对对方当事人提交的证据材料进行质证，原审法院未能确保其质证权利。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、许维翔向鼎茶公司邮寄涉案品牌代理合约解除通知的事实不清。2、原审法院认定许维翔与鼎茶公司之间的品牌代理合约已解除不当。本案中，许维翔违约在先，其无权解除合同，事实上鼎茶公司正与许维翔办理交接，涉案合约正处于过渡期，并且根据合约约定，涉案合约纠纷应当由仲裁机关处理，法院无权认定合同解除。综上，由于涉案品牌代理合约尚未解除，鼎茶公司使用涉案商标的行为不构成商标侵权。3、路鲁经营的只是小商亭，原审法院确定的赔偿数额过高。
被上诉人许维翔答辩称，原审法院审理程序合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告路鲁陈述意见称，其系鼎茶公司的加盟商，其在济南经营经过了鼎茶公司的许可，鼎茶公司与许维翔之间的纠纷与其无关。
二审中，鼎茶公司为证明涉案品牌代理合约尚未解除及本案应中止诉讼提交如下证据：1、鼎茶公司与王景餐饮管理（昆山）有限公司（以下简称王景公司）的加盟商交接单五份，拟证明涉案品牌代理合约尚未解除；2、2010年、2011年银行转账单据一宗及电子邮件打印件一宗，拟证明鼎茶公司仍在向许维翔支付代理费，双方仍在合作过程中；3、商评委商标评审申请受理通知书一份，拟证明涉案商标争议已被商评委受理，涉案商标可能被撤销，本案应中止诉讼。许维翔质证称，对证据1中王景公司的公章没有异议，但交接加盟商的行为并不能证明涉案合约仍在履行，交接是对加盟商负责；对证据2真实性无异议，但上述费用均发生在2011年5月解约之前，不能证明鼎茶公司的主张。对证据3的真实性无异议，但涉案商标目前合法有效。路鲁质证称，对上述证据的真实性均无异议，不清楚鼎茶公司与许维翔之间的纠纷。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合案件事实综合进行分析。
许维翔为证明其向鼎茶公司寄送涉案品牌代理合约解除通知的事实，提交上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第28号民事判决书（以下简称上海高院民事判决）等证据，拟证明许维翔于2011年5月16日向鼎茶公司寄送了涉案品牌代理合约的解除通知。鼎茶公司质证称，对该证据的真实性无异议，但判决所涉内容系域名纠纷，与本案无关。路鲁质证称，对该证据的真实性无异议。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合案件事实综合进行分析。
本院二审查明的事实与原审法院查明的基本一致。另查明，2011年5月16日，许维翔、台湾薡茶事业有限公司向鼎茶公司寄送了涉案品牌代理合约解除通知，2011年7月11日，鼎茶公司回函表示不同意解除涉案品牌代理合约。2013年3月25日，商评委受理涉案商标争议评审申请。
上述事实有上海高院民事判决、商评委商标评审申请受理通知书及本案二审庭审笔录为证。
本院认为，许维翔系台湾地区居民，本案属于涉外案件，应首先确定案件管辖与法律适用，然后再分析案件的焦点问题。
一、关于案件管辖与法律适用问题
原审期间，鼎茶公司向原审法院提出管辖权异议，原审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，原审被告路鲁的侵权行为实施地位于原审法院知识产权纠纷案件地域辖区，原审法院依法享有管辖权，裁定驳回了鼎茶公司提出的管辖权异议。鼎茶公司不服上述裁定向本院提起上诉，本院以上述相同理由，裁定驳回上诉，维持原裁定。
本案系侵害商标权纠纷，许维翔主张保护的商标系在中华人民共和国注册，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案商标权的被请求保护地为中华人民共和国，商标侵权责任应当适用中华人民共和国法律。另外，本案还涉及涉外知识产权许可合同的内容，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十九条规定，当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，当事人未选择合同适用的法律，而涉案合同的履行地在中华人民共和国，所以中华人民共和国法律系与涉案合同有最密切联系的法律，涉案合同应当适用中华人民共和国法律。综上，本案中的侵权责任及合同均应当适用中华人民共和国法律。
二、关于本案焦点问题的处理
本案当事人争议的焦点问题为：（一）原审法院审理程序是否适当。（二）涉案品牌代理合约是否解除。（三）鼎茶公司的被控侵权行为是否构成商标侵权及原审法院确定的赔偿数额是否适当。
（一）关于原审法院审理程序是否适当的问题。本院认为，1、关于许维翔代理律师能否代为签署起诉状的问题。许维翔提供了其给代理律师出具的经过相关公证认证的授权委托书，授权委托书明确载明许维翔的代理律师可以其自己名义签署起诉状。二审庭审时，鼎茶公司看过授权书之后对该问题不再持异议。2、关于原审法院是否保障了鼎茶公司质证权利的问题。经查，原审期间，鼎茶公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席审理，鼎茶公司的行为应当视为对其质证权利的放弃，所以，原审法院已经依法履行了相关程序，不存在未保障鼎茶公司质证权利的问题。3、关于本案应否中止诉讼的问题。虽然涉案商标现已进入商标争议评审程序，但目前商评委尚未作出终局结果，许维翔仍是合法的商标权人，并且法律没有对该种情况应当中止诉讼的相关规定，所以，本案不必中止诉讼。
（二）关于涉案品牌代理合约是否解除的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方按照约定或法定解除的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。根据二审查明的事实，许维翔于2011年5月16日向鼎茶公司寄送了解约通知，鼎茶公司则于2011年7月11日回函表示不同意解约，所以，解约通知至少在2011年7月11日之前就到达鼎茶公司，鼎茶公司在收到解除通知后并未按照法律规定在三个月内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，所以，鼎茶公司在本案中提出涉案品牌代理合约仍未解除的主张，本院不予支持。虽然鼎茶公司为证明涉案品牌代理合约仍在履行提交了其与王景公司的交接单及其与许维翔的银行转账单等证据，但王景公司与本案无关，且交接加盟商的行为并不能表明涉案品牌代理合约仍在履行，银行转账单则均发生在解除通知寄送之前，也不能证明涉案品牌代理合约尚未解除，所以，上述证据均无法证明鼎茶公司的主张，原审法院确认涉案品牌代理合约已经解除并无不当。
（三）关于鼎茶公司的被控侵权行为是否构成商标侵权及原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，鼎茶公司在涉案品牌代理合约解除后，仍擅自在其店面门头、奶茶商品的包装及宣传中使用涉案商标，并授权路鲁在济南使用涉案商标开店经营，鼎茶公司的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条规定的商标侵权行为，侵害了涉案商标权，应当承担相应侵权责任。至于赔偿数额，鼎茶公司虽主张原审法院判决确定的赔偿数额过高，但其未能提交任何证据，原审法院综合考虑了涉案商标的知名度、侵权行为的性质、鼎茶公司的经营规模及过错程度等因素确定人民币6万元的赔偿数额并无不当。
综上，上诉人鼎茶公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9050元，由鼎茶公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 都 伟
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 于明君