浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3722号
上诉人（原审被告）：温州医科大学。住所地：浙江省温州市瓯海区茶山高教园区。
法定代表人：吕帆，校长。
委托诉讼代理人：陈翰丹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江阴市文明体育塑胶有限公司。住所地：江阴市长泾镇共青路**号。统一社会信用代码：91320281718657845H。
法定代表人：宋文明，董事长。
委托诉讼代理人：叶宇兵，温州市金瓯法律服务所法律工作者。
上诉人温州医科大学与被上诉人江阴市文明体育塑胶有限公司建设工程合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2017）浙0304民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温州医科大学的委托诉讼代理人陈翰丹与被上诉人江阴市文明体育塑胶有限公司的委托诉讼代理人叶宇兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温州医科大学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，本案工程所涉的河道清淤长度为66.5米，而非413米。1.涉案工程包括清淤长度和余方弃置两方面，一审判决的说理部分将二者混为一谈，存在认识错误。2.河南省豫北水利勘测设计院（温州分院）出具的书面说明不能作为认定事实的依据。第一，该说明只提到清淤长度，而未提到余方弃置，一审法院自主扩大了说明的内容。第二，该说明出具时间为2017年2月16日，是事后应被上诉人要求而出具，并非是工程施工之前对图纸的更正说明，无论内容是否属实，都不能作为认定工程量的依据。设计院作为设计单位，并不清楚实际施工工程量。第三，上诉人在审理过程中承认河岸驳坎663米及景观绿化已经验收合格、河道清淤符合标准，并不等于上诉人认同被上诉人已经清淤413米的工程量，一审犯了偷换概念的错误，且上诉人验收的范围只是被上诉人的施工范围。第四，对于清淤长度以及余方弃置量，应由被上诉人承担举证责任。被上诉人出具的竣工图、竣工报告均显示清淤长度为66.5米，监理评估报告也注明清淤长度为66.5米，被上诉人认为实际清淤长度并非如此，其应举证证明。退一万步讲，即便清淤长度为66.5米，也不能证明余方弃置量为12229.89立方米。根据《温州市城市建筑垃圾管理办法》第13条、第15条规定，被上诉人应编制建筑垃圾处置方案，其中的余方弃置量、消纳场所等应向相关部门提出申请和核准。但被上诉人没有提供任何该方面证据。第五，本工程为固定单价合同，招标书中的工程量12229.89立方米为暂定，工程量按实计算。被上诉人提供的结算资料无法确认清淤范围为413米以及实际清淤厚度，其应承担举证不能不利后果。二、上诉人已经举证证明项目经理到位率为66%，应扣减13万元，一审对该事实认定与法律适用均存在错误。一审中上诉人提供的《会议纪要》显示项目经理实际到位率为66%。而项目经理到位率包括项目经理参加相关例会，参会情况可以如实反映项目经理的出勤率。被上诉人曾因项目经理冒名顶替、不到位等受到温州住建委的通报批评，并对其不良行为公示一年。上诉人的举证已经达到民诉法规定的高度盖然性标准。如果被上诉人认为其项目经理已经完全到位，其应提供反驳证据。一审在被上诉人未提供任何证据情况下，认定会议到会率不代表出勤率并否认上诉人主张，违反了证据规则。三、一审法院程序违法，应发回重审。一审认为其庭后已经向出具书面说明的设计院工作人员核实事实，那么一审应将核实的情况交由双方质证。但一审却没有这样做，违反了民诉法规定。同时，上诉人曾向一审法院申请，要求向瓯海区城市管理与行政执法部门调查被上诉人编制的建筑垃圾处置方案中关于余方弃置预算量、消纳场名称、实际消纳量等，但一审法院未予调取这一关键证据。另外，设计院出具的《更正说明》属于证人证言，应当由单位负责人及制造人签名或盖章并出庭作证，一审法院对该说明直接予以认定，程序违法。
江阴市文明体育塑胶有限公司辩称，一、涉案河道清淤长度为413米而非66.5米。清淤和余方弃置量已经上诉人和监理审核确认，该部分工程款也已经与其他工程款一起按比例予以支付。1.施工设计总平面图和分幅图明确标注，清淤段长度从K0+000.0-K0+413.该长度分为十个清淤段，上诉人所说的66.5米就包括在这十个清淤段之中。66.5米清淤的工程量只有1224立方米，而招标文件中的12229.89立方米是根据413米的长度、高度和厚度计算得出。2.招标文件规定招标范围以招标人提供的工程量清单为准，而工程量数量清单上标注的工程量就是12229.89立方米。3.清淤和余方弃置量为12229.89立方米系固定价，上诉人称是暂定量没有依据。4.被上诉人已经对413米河道进行清淤，清淤和余方弃置量已经上诉人和监理确认，工程也已经验收合格。上诉人如果认为被上诉人只清淤了其中的66.5米，没有对剩余的346.5米进行清淤，其应提供相应证据。5.上诉人在一审对被上诉人提供的证据3关于清淤数量和余方数量均为12229.89立方米及工程价款均无异议，其也的确按照比例支付了工程款。二、例会到会率不能视为项目经理在施工现场的出勤率，上诉人要求扣减13万元没有依据。根据双方合同约定，项目经理到位率由监理单位和建设单位按月的实际天数进行考核，上诉人主张到位率不到66%，应举证证明项目经理实际出勤天数。招标文件和建设施工合同均没有规定项目经理必须参加例会，例会到会率不能代表项目经理在施工现场的出勤率。三、一审法院审理程序合法。设计院出具《更正说明》后，由于上诉人对此有异议，法院在庭后对该说明的真实性进行审核，系法律赋予法院的权利。同时，因余方弃置量已经上诉人和监理审核确认，法院不再对上诉人的申请进行调查取证并未违反法律规定。
江阴市文明体育塑胶有限公司一审起诉请求：依法判令被告支付原告工程款669398元。
一审法院认定事实：温州医学院茶山校区田径场改造及河岸驳坎景观等附属工程系经浙江省发展和改革委员会浙发改设计[2012]114号核准同意建设的建设项目，项目业主为温州医学院，资金来源为温州市财政拨款。2012年12月25日温州医学院发布招标公告，就上述工程进行公开招标，所提供的招标文件中含招标公告、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求、投标文件格式等。其中由河南省豫北水利勘测设计院温州分院绘制的工程施工图设计总说明中载明“本期治理范围设计温州医学院茶山小区学生宿舍区河道，总治理河段约413m，新建河道护岸663m……本期治理还涉及到清淤，清淤段长度为66.5m”。招标文件中的工程量清单载明“项目编号为040101006001挖淤泥的工程量为12229.89立方米；编号为040103002002余方弃置工程量为12229.89立方米”。
2013年1月16日，被告向原告出具工程量清单报价表（商务标），其中编号为040101006001挖淤泥的工程量为12229.89立方米，综合单价6.68元，合价81696元；编号为040103002002余方弃置工程量为12229.89立方米，综合单价为42.33元，合价517691元。
2013年1月25日，温州医学院向原告出具《中标通知书》，确定原告为讼争工程的中标人。2013年3月14日原告与温州医学院签订《建设工程施工合同》（合同编号21020130011，备案号[2013]074号），约定：合同价即中标价10680586万元，采用固定价格合同（固定单价）计价；承包人在工程竣工验收合格后15天内向发包人提交完整的竣工图纸、技术资料、电子文版等。合同签订后，原告依约施工。
2013年4月18日，温州医学院更名为温州医科大学。
2014年8月27日，讼争工程竣工验收合格。同年12月8日，原告向被告出具讼争工程结算书资料，由被告的工作人员郑艳虹签收。
2016年9月18日，受被告委托，浙江中达工程造价事务所有限公司对上述工程进行审计后出具《基本建设工程结算审核报告》，其中第五条审计核增和核减造价分析第（二）项第四点载明“河道只计取66.5m清淤、外运费用，相关造价减少53.94万元”，第六条合同价与结算价差异分析载明“按合同约定扣除项目经理履约担保费用，合计造价约130000元”；第七条审计情况说明中表明该次审核经建设单位与施工单位协商，河道清淤及淤泥外运部分费用按竣工报告计取66.5m，清淤厚度按清单厚度1.2m计入，若施工方仍要求按期主张计取，则应另行采用其他合法方式处理；项目经理到位率根据合同约定及建设单位回复函按5000元/天进行处罚，若施工方对此仍有其他主张，可另行与建设方协商解决。
2017年2月16日，河南省豫北水利勘测设计院（温州分院）出具《更正说明》，载明“我单位在出具施工设计图纸时，将该图纸第一页设计总说明第三点工程概况中清淤河道长度误写成66.5m，该工程实际清淤河道长度为413m”。
一审法院认为，关于争议焦点一即原告的实际清淤河道长度及实际清淤的工程量和余方弃置的工程量。根据河南省豫北水利勘测设计院（温州分院）出具的书面说明及庭后工作人员向一审法院确认的实际设计河道清淤长度，可以确认案涉工程应当在相关标书及图纸中载明的清淤河道长度为413m。且根据被告在招标文件中载明的关于河道清淤工程量和余方弃置的工程量，与清淤长度413m所计算出来的工程量正好可以相互印证，若为66.5m则与其招标的工程量相差甚远，不符合常理。此外，治理河道清淤一般应为整段河道，被告主张仅需求清理一段河道也不符合常理，且被告在审理过程中承认整个河道已符合清淤标准的要求，亦承认该清淤工程除原告外未交由第三方施工过。综上，原告提出的河道清淤实际工程量及余方弃置实际工程量应为招标书及结算书中的工程量12229.89立方米更符合常理和实际情况。被告应当依据上述实际工程量向原告支付相应的工程款。
关于争议焦点二即原告项目经理到位率是否已达合同要求。审计报告中因到位率未达标而扣减工程款130000元是否合理。经查，审计报告中扣减该项的依据为被告的单方回复单，第三方审计公司亦在报告中备注原告可通过其他方式解决。一审法院认为被告依据的会议到会率不能视为项目经理在施工现场的出勤率，被告应对其主张的事实进一步提供相应的证据，被告未能举证证明，依法应承担举证不能的后果。综上被告核减该部分的工程款130000元无事实依据。
原、被告之间的《建设工程施工合同》依法成立且有效。原告按约施工并经竣工验收合格，被告应按约支付相应的工程款。现被告依据第三方审计报告向原告支付了部分河道清淤的工程款，应当根据实际工程量继续支付工程款即被审计报告核减的539398元。同时，被告无法提供相应证据证明原告项目经理出勤率不符合约定，应当继续向原告支付被审计报告核减的该部分的工程款130000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告温州医科大学应于本判决生效后十日内支付原告江阴市文明体育塑胶有限公司工程款669398元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10494元，减半收取5247元，由被告温州医科大学负担。
二审期间，上诉人温州医科大学未提交新证据，但其申请法院向瓯海区城市管理与行政执法部门调查被上诉人江阴市文明体育塑胶有限公司编制的建筑垃圾处置方案中关于余方弃置预算方量、消纳场名称、地点、实际消纳量等。因被上诉人明确其在施工过程中未向相关部门报备建筑垃圾处置方案及余方弃置量等，上诉人申请调查的资料客观不存在，故本院对该申请不予准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对于证明待证事实无意义或其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。上诉人称一审未予调取上述资料属程序违法的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
被上诉人江阴市文明体育塑胶有限公司提供如下证据：温州医学院茶山校园田径场改造及河岸驳坎景观灯附属工程5月份、6月份、7月份进度报表以及支付发票，拟证明清淤量、余方弃置量均为12229.89立方米，上诉人已经根据该工程量，与其他项目工程一起按比例支付了工程款。上诉人温州医科大学质证称，5月份进度报表没有原件，真实性无法确认；6月份进度报表原件上盖有上诉人的印章，但复印件上却没有，其真实性也无法确认；7月份进度报表虽然有原件，但因前面2个月报表的真实性存疑，故该月份报表也无法确认；对于支付发票，真实性予以确认，但这只是上诉人支付的进度款，上诉人并没有对工程量进行确认，应以双方最终结算为准，故不能证明待证事实。本院认为，上诉人认同的支付发票所显示的支付金额与5、6、7月份进度报表所确认支付的工程价款均一致，上述证据之间能互相印证，且上诉人作为建设单位未提供任何相反证据以反驳进度报表的真实性，故本院对上述证据予以采信。根据该部分证据，本院认定，监理单位和建设单位即上诉人未对施工单位即被上诉人于5月份、6月份申报的编号为040101006001的挖淤泥数量进行审核，但于7月份审核施工单位挖淤泥数量为12229.89立方米；监理单位和建设单位审定施工单位申报的编号为040103002002的余方弃置量5月份为2766立方米、6月份为3349立方米、7月份为6114.89立方米。上诉人按照5、6、7月份的工程款支付证书确定的金额，支付了该部分工程款。上诉人称其只是根据进度表要求支付工程进度款，并未对工程量进行审核。本院认为，双方在《建设工程施工合同》中约定：“工程量按实计算，经现场项目经理部审核、发包人审定后执行”。项目监理机构、发包人审核5、6、7月份工程款的依据来源于施工工程量，而该部分工程量均已经监理工程师签字确认，上诉人审核通过并支付相关工程价款，代表其已经确认工程量，故上诉人的该理由不能成立，本院不予采纳。
经审核一审证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人江阴市文明体育塑胶有限公司提供的证据证明其在施工过程中挖淤泥工程量达12229.89立方米、清淤达余方弃置量12229.89立方米，已经完成招标文件要求的施工范围，且该工程也已经竣工验收合格，故其有权按照双方签订的《建设工程施工合同》主张工程款。上诉人温州医科大学上诉称，根据竣工图、监理评估报告、监理报告等，被上诉人实际清淤长度只有66.5米，应按照该长度计取工程款。本院认为，竣工图、监理评估报告、监理报告等关于清淤长度为66.5米的数据来源于施工设计图。根据《建设工程施工合同》约定，设计单位由发包人即上诉人委托指定。虽然河南省豫北水利勘测设计院温州分院绘制的工程施工图设计总说明中载明“……本期治理还涉及到清淤，清淤段长度为66.5m……”，但其在2017年2月16日已经出具书面《更正说明》，说明该66.5米系笔误，实际清淤长度为413米。根据投标书编制，413米清淤河道的挖淤泥量和余方弃置量均为12229.89立方米。可见该《更正说明》内容与被上诉人实际施工范围一致，可以证明被上诉人的主张。且根据双方施工合同约定，实际工程量应以监理部门、发包人审定的数据为准，上诉人以设计图纸上标注的清淤长度主张被上诉人实际施工量，缺乏合同和事实依据，该主张不能成立，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位即制作证明材料的人员进行调查核实，必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。上述《更正说明》系单位出具的证明材料，由于上诉人在质证过程中对该材料提出异议，一审法院向出具该材料的单位的工作人员进行调查核实，并未违反法律规定。上诉人称一审法院未将核算情况交由双方质证及未要求出具《更正说明》的单位负责人及工作人员出庭作证，系程序违法的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于项目经理到位率，《建设工程施工合同》约定“要求到位率达到85%，由监理单位和建设单位组织按每月的实际天数考核，每少一天罚5000元，不足一天按一天计，扣完为止”。可见项目经理到位率的考核单位为监理单位和建设单位。上诉人作为建设单位，主张项目经理到位率不到85%，其应对此承担举证责任。但其提供的会议纪要签到表只能证明召开例会时项目经理的到会情况，而是否有到会并不能等同于是否有出勤，二者系不同概念。且上诉人以项目经理在19次例会中的签到情况，作为考核项目经理在150天合同总工期中的到位率，其考核范围和计算基数明显与合同约定不符。至于温州住建委对被上诉人项目管理人员不良行为的公示，系对2013年9月份开展的质量月检查情况的反映，针对的是个别月份，并不能证明项目经理在整个工期中的实际出勤情况及具体到位率。由于上诉人的证据不能证明项目经理到位率不达85%，故对其提出的因项目经理到位率不达要求而扣减13万元的意见，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10494元，由上诉人温州医科大学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 刘伟达
审 判 员 郑明岳
二〇一七年十一月二十一日
代书记员 王 坚