福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第377号
上诉人（原审原告）大成工程建设有限公司，住所地厦门市思明区。组织机构代码：15500067-0。
法定代表人甘辉，总经理。
委托代理人张君、陈军，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赖樑。
被上诉人（原审被告）马书荣。
被上诉人（原审被告）简志强。
以上三被上诉人共同委托代理人陈树荣、范圣平，福建岩风律师事务所律师。
上诉人大成工程建设有限公司（下称大成公司）因与被上诉人赖樑、马书荣、简志强挂靠合同纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大成公司的委托代理人张君，被上诉人赖樑、马书荣、简志强的共同委托代理人陈树荣、范圣平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：大成公司系双永高速公路A11合同段的施工单位。2009年10月29日，大成公司与赖樑等三人签订了一份《协议书》，约定：甲方（大成公司）指定乙方（赖樑、马书荣、简志强）作为甲方在红坊镇施工区域内的石料供货商，乙方以甲方的名义申请石雁岩采石场的开采资格及办理相关手续；石料场开办和生产经营所需全部资金和设备等均由乙方承担；大成公司不参与石料场的经营和日常生产管理活动；乙方负责石料场的开采经营活动，自行承担因生产、销售过程中（包括火工管理）产生的一切责任，并协调与石料场开采有关的一切对外关系，必须保障石料场便道的畅通；石料场发生的安全事故、经济责任与刑事责任由乙方承担；甲方在红坊镇范围内的砼所需石料应购买乙方的石料，乙方应向甲方及时足量提供符合质量标准的石料，按规定向政府交纳安全生产保证金和政府有关部门规定的其他费用。项目部从乙方每月应获得的材料款中留下5%作为保证金，开采期结束后，全部退还，若有违约，则在保证金中扣除。乙方每年上缴甲方项目经理部一万元，石料场在生产经营活动期间，应遵守国家的法律法规，若因违反国家法律规定造成的一切经济损失与刑事责任由赖樑等三人自行承担；合作期限从石料场开始生产至双永高速公路A11合同段施工任务完工之日止，终止后，赖樑等三人应负责拆除场房、机器设备、恢复占地外貌和绿化建设，并经审批开办相关部门及镇、村验收合格。《协议书》签订之后，赖樑等三人即对上述石料场进行开采和生产经营，并以张珠春的名义向有关部门交纳了安全生产风险抵押金20万元和植被恢复押金13.5万元。但赖樑等三人在生产经营管理过程中，未按规范进行开采。2010年春节后，由于疏于管理，石料场陆续出现石粉堆场的石粉往山下溜的安全问题，受到当地政府警告。2010年6月，由于持续大雨，石料场堆积的大量山体表层泥土和开采产生的碎石受雨水冲刷形成泥石流下溜，造成赤坑村内行洪河道、涵洞堵塞，农田被淹，猪舍、鸡鸭舍被冲淹、赤坑村进出村的村道被水淹而堵住几天，村民无法进出的后果。2010年6月29日，新罗区政府召开排险救灾协调会，要求大成公司在一周内提出石雁岩采石场的治理方案，报区交通、水利、环保部门会审后组织实施，未会审通过前，石场不得继续开采，并要求大成公司负责及时抢修便道，同时积极处理村民赔偿事宜。但赖樑等三人在水毁后未采取安全有效的工程防护措施及植被措施下进行复工。新罗区水利局于2013年2月4日发文，内容为：红坊镇北洋石雁岩石料场位于赤坑村西侧，是高速公路A11标建设时的专用石料场，现高速公路已建成通车，该石料场已废弃。目前，该石料场开挖边坡裸露，水土流失严重，现存2.7万立方米碎土石弃渣，未采取安全有效的工程防护措施及植被措施，存在严重的安全隐患，一旦发生堆渣边坡滑坡，将造成泥石流等灾害，直接威胁下游村民的生命财产安全，因此必须立即对石料场进行整治。并要求该工程由项目业主大成工程有限公司龙岩双永高速公路A11合同段项目经理部（下称大成公司项目部）负责组织实施。同时，并审查同意了龙岩市玉铭水土保持咨询有限公司编制的《双永高速公路A11合同段石雁岩临时石料场植被恢复实施方案》和福建江隆水利水电工程有限公司编制的《红坊镇北洋石雁岩石料场整治工程实施方案设计报告》（含设计图）。该文件还对整治工程的设计、施工、费用和后期管护提出了要求，同意上述二份整治方案提出的整治费用总计376.92万元，其中工程措施费151.72万元，植被恢复费104.17万元，后期管护经费120万元。并要求资金由大成公司项目部筹集解决。大成公司遂提起诉讼。
原审法院认为，根据大成公司与赖樑等三人签订的《协议书》的内容，大成公司同意赖樑等三人以其名义申请开办石场，资金费用由赖樑等三人负责，赖樑等三人开办石场后应优先供应大成公司所需石料，其余赖樑等三人可对外出售，大成公司收取赖樑等三人每年一万元的管理费。大成公司不参与石雁岩石料场的经营和日常生产管理活动，赖樑等三人负责石雁岩石料场的开采经营活动，并自行承担因生产、销售过程中（包括火工管理）产生的一切责任。因此，本案性质上是一个挂靠协议。赖樑等三人为本案协议上签名的当事人，其认为不是本案适格主体的理由不足。虽然大成公司与赖樑等三人签订的协议中约定了赖樑等三人在工程完工后负有拆除场房、机器设备、恢复占地外貌和绿化建设，并经审批开办相关部门及镇、村验收合格的义务。但赖樑等三人已向相关部门缴交了安全生产风险抵押金和植被恢复押金，发生安全事故或造成植被破坏时相关部门可以在该保证金中扣留或对抵。在双方所签订的协议中，也约定了大成公司项目部从赖樑等三人每月应获得的材料款中留下5%作为保证金，开采期结束后，全部退还，若有违约，则在保证金中扣除。该保证金大成公司亦可以作为赖樑等三人不履行义务的保证。同时，根据新罗区水利局于2013年2月4日的发文，系要求作为项目业主的大成公司项目部完成对石雁岩石料场的整治工作，对该工程采取防护措施和植被措施。因此，大成公司应先履行整治义务后再要求赖樑等三人担责。但大成公司未提供证据证明其已对石雁岩石料场进行了整治并且支出了费用，龙岩市玉铭水土保持咨询有限公司编制的《双永高速公路A11合同段石雁岩临时石料场植被恢复实施方案》和福建江隆水利水电工程有限公司编制的《红坊镇北洋石雁岩石料场整治工程实施方案设计报告》仅是一个预算的整治费用，该费用并未实际发生。大成公司要求赖樑等三人承担该费用，没有依据。而且，大成公司第一项诉请为要求赖樑等三人履行对石雁岩石料场进行生态环境恢复治理、消除安全隐患的义务，该义务的表现形式为作为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但债务的标的不适于强制履行的除外。本案大成公司诉请的进行生态环境恢复治理、消除安全隐患，不适于强制执行，大成公司可在自行履行整治义务后就所承担的支出另行向赖樑等三人主张。综上所述，大成公司的诉请依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，判决：驳回大成公司的诉讼请求。
原审判决后，大成公司不服，提起上诉称：大成公司在原审庭审中，仅将原第3项诉讼请求进行变更，并保留原第1、2项诉求。大成公司第1、2项诉求分别是要求确认赖樑等三人承担整治责任和承担整治费用，是一种确认之诉，并不是支付金钱或履行行为的给付之诉。原审判决未对大成公司的原审第1、2项诉求进行审判，是错误的。
本案系合同纠纷，解决的是双方当事人内部权利义务关系。石雁岩石料场以大成公司名义设立，大成公司理应对外承担责任。但是这并不会影响大成公司根据约定和法律规定要求赖樑等三人承担民事责任的权利。大成公司主张的376.02万元治理费用虽是预算数据，但该数额是由具备相应资质的设计单位经过现场考察、专业评估，并经新罗区水利局组织有关领导、工程师、专业技术人员进行会审后得出的较为确定的结论，依法应当予以确认。倘若今后实际整治费用低于或高于376.02万元，则可另行主张多退少补。押金并非大成公司收取，相关部门是否在发生安全事故或植被破坏时进行扣留或对抵，与大成公司无关。赖樑等三人在完成整治义务前无权要求返还押金。虽然协议有约定5%的保证金，但从未得到实际履行，故该保证金不能与赖樑等三人的违约责任或其他法律责任相冲抵。此外，赖樑等三人也从未向大成公司支付管理费。
石雁岩石料场的山体和植被遭到严重破坏，存在严重安全隐患，必须立即采取生态环境恢复治理和消除安全隐患的补救措施。而造成这种情况的原因，是赖樑等三人在生产经营管理过程中未按规范进行开采，且在水毁后亦未采取安全有效的工程防护措施及植被措施下进行复工，原审法院既然赋予大成公司履行整治工作后要求赖樑等三人担责的权利，就应当进一步确认赖樑等三人对石料场的整治和费用承担责任，支持大成公司原审第1、2项诉求。不适用于强制履行的行为特指那些只能由被执行人亲自完成、不能由他人代为完成的不可替代的行为。本案石料场的整治工作，应当由赖樑等三人去完成，若赖樑等三人拒不完成，根据《民事诉讼法》第二百五十二条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担”，人民法院可以委托有资质的施工单位代替赖樑等三人完成，费用由赖樑等三人承担。石料场整治义务在法律上是适用于强制履行的。
综上所述，原判程序违法、适用法律错误、应当予以撤销并改判：1、确认赖樑等三人对“龙岩市新罗区红坊镇北洋村石雁岩石料场”的生态环境恢复治理、消除安全隐患承担共同责任。（按照《红坊镇北洋石雁岩石料场整治工程实施方案设计报告》和《双永高速公路A11合同段石雁岩临时石料场植被恢复实施方案》的设计要求，共同采取包括修筑拦渣大坝、修筑排水沟、修筑护坡、恢复植被、绿化建设在内的措施，恢复该石料场外貌，彻底消除安全隐患，阻止水土流失；整治结果应符合设计要求，并经政府相关部门及镇、村验收合格；整治工作完成后，共同对该石料场进行有效的后续管理和养护）2、确认“龙岩市新罗区红坊镇北洋村石雁岩石料场”整治费用376.92万元（工程措施费151.72万元，植被恢复费104.17万元，后期管护经费120万元）由赖樑等三人共同承担；3、判令赖樑等三人按照《红坊镇北洋石雁岩石料场整治工程实施方案设计报告》和《双永高速公路A11合同段石雁岩临时石料场植被恢复实施方案》的设计要求，对“龙岩市新罗区红坊镇北洋村石雁岩石料场”进行生态环境恢复治理、消除安全隐患，并承担整治费用暂计376.02万元；如果赖樑等三人拒不履行上述整治义务，则判决赖樑等三人向大成公司支付整治费用376.92万元。
被上诉人赖樑等三人答辩称：首先，大成公司的诉讼请求不合理，自相矛盾。其第1项诉请是要求赖樑等三人承担石雁岩石料场的整治责任；而第2项诉请是要求赖樑等三人承担石雁岩石料场的整治费用；第3项诉请则是要求赖樑等三人履行大成公司的第1、2项诉请。大成公司要求赖樑等三人既承担整治责任，又要承担整治费用，这显然是不合理的。且大成公司在原审时已经明确将原审第1、2、3项诉讼请求变更为第3项诉讼请求。其次，2009年9月27日，赖樑等人与张珠安、张珠春签订了一份《合作协议书》并报大成公司项目部备案。合同约定：张珠安负责石雁岩石料场经营，自负盈亏，并承担一切责任。大成公司项目部就石雁岩石料场生产及销售也是与张珠安和张珠春直接发生关系，石雁岩石料场的实际生产经营人是张珠安和张珠春，也是其未按规范进行开采。在水毁后未采取安全有效的工程防护措施及植被措施下进行复工的是张珠安、张珠春与大成公司项目部，并非赖樑等三人。最后，赖樑等三人已经向相关部门缴交了安全生产风险抵押金和植被恢复押金。而且大成公司项目部也依照《协议书》的约定从赖樑等三人处每月应获得的材料款中留下5%作为保证金。若发生安全事故或造成植被破坏，费用完全可从保证金和抵押金中扣除。同时，新罗区水利局于2013年2月4日的发文，是要求大成公司项目部完成对石雁岩石料场的整治工作，采取防护措施和植被措施。因此，大成公司应先履行整治义务后再要求赖樑等三人承担责任，但大成公司未履行对石雁岩石料场整治义务。龙岩市玉铭水土保持咨询有限公司编制的《双永高速公路A11合同段石雁岩临时石料场植被恢复实施方案》和福建江隆水利水电工程有限公司编制的《红坊镇北洋石雁岩石料场整治工程实施方案设计报告》仅是一个预算的整治费用，该费用并未实际发生，不能要求赖樑等三人承担。且生态恢复治理、消除安全隐患，不适于强制执行，大成公司可以在履行义务后就所承担的支出另行主张。综上所述，大成公司的诉请依据不足，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审阶段，大成公司对于原审查明的事实，无异议。赖樑等三人对于原审查明事实中，确认赖樑等三人在生产经营管理过程中，未按规范进行开采的事实有异议，对于原审查明的其他事实没有异议。对于双方没有异议的原审查明的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：大成公司的诉讼请求能否成立。对此本院予以查明、分析并认定。
本院认为，大成公司的三项诉讼请求为：1、确认赖樑等三人对“龙岩市新罗区红坊镇北洋村石雁岩石料场”的生态环境恢复治理、消除安全隐患承担共同责任；2、确认“龙岩市新罗区红坊镇北洋村石雁岩石料场”整治费用376.92万元由赖樑等三人共同承担；3、判令赖樑等三人按照《红坊镇北洋石雁岩石料场整治工程实施方案设计报告》和《双永高速公路A11合同段石雁岩临时石料场植被恢复实施方案》的设计要求，对“龙岩市新罗区红坊镇北洋村石雁岩石料场”进行生态环境恢复治理、消除安全隐患，并承担整治费用暂计376.02万元；如果赖樑等三人拒不履行上述整治义务，则判决赖樑等三人向大成公司支付整治费用376.92万元。
首先，确认之诉系基于民法上的形成权，请求法院以判决的形式确认法律关系发生、变更或者消灭之诉。而大成公司第1、2项诉讼请求要求确认的是责任的主体，并不涉及法律关系发生、变更或者消灭，不属于确认之诉的范畴。从第1、2项诉讼请求的内容看，实际上就是要求赖樑等三人共同承担“龙岩市新罗区红坊镇北洋村石雁岩石料场”的生态环境恢复治理、消除安全隐患责任以及整治费用，第1、2项诉讼请求的实质是给付之诉，且为大成公司的第3项诉讼请求所涵盖。其次，本案系挂靠合同纠纷，大成公司同意赖樑等三人以其名义申请开办石场。因此，赖樑等三人在经营石雁岩石料场对外所产生的一切法律责任应当先由大成公司承担。对此，大成公司亦予以认可。新罗区水利局于2013年2月4日的发文，也是要求作为大成公司项目部完成对石雁岩石料场的整治工作，采取防护措施和植被措施，并承担相关的费用。由此可见，第1、2、3项诉讼请求均系大成公司本身应当承担的法律责任。大成公司不能通过诉讼的形式将自身要承担的法律责任转嫁给他人。原审法院认定大成公司在未承担责任之前，无权要求赖樑等三人承担挂靠合同项下的责任，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36953元，由上诉人大成工程建设有限公司负担，一审案件受理费的负担，按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 张文旺
代理审判员 黄 挺
二〇一四年四月二十日
书 记 员 付晓菲