广东省韶关市武江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶武法民一初字第1135号
原告：毛贤妹。
诉讼代理人：钟红涛，广东韶大律师事务所律师。
被告：韶关市金色阳光家政服务有限公司。住所地：韶关市武江区惠民南路**号104柴房。
法定代表人：梁涛，经理。
原告毛贤妹诉被告韶关市金色阳光家政服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年10月15日立案受理后，依法适用简易程序由审判员张步云独任审判于2014年11月19日公开开庭进行了审理。原告毛贤妹的诉讼代理人钟红涛，被告韶关市金色阳光家政服务有限公司的法定代表人梁涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告毛贤妹诉称：2011年9月30日，被告聘请原告丈夫王爱社作为其员工，并派驻王爱社到粤北人民医院作护工。经过简单培训后，王爱社一直按照被告安排到粤北人民医院各个科室进行陪护病人。自王爱社入职被告处到2012年9月11日在工作岗位晕倒抢救无效死亡这段时间，被告从未安排过休息。王爱社去世后，原告一直向有关部门主张权利，但由于种种原因，相关部门均未予以解决。原告认为，被告依法应与劳动者签订劳动合同，并缴纳社会保险。但是被告并未按规定与王爱社签订书面劳动合同，并未为其缴纳社会保险，导致王爱社发生工亡时无法向社保机构获得相关赔偿。原告作为王爱社的妻子，依法享有向被告主张赔偿的权利。因此特提起诉讼，要求确认原告丈夫王爱社与被告之间存在事实劳动关系；本案诉讼费由被告负担。
被告韶关市金色阳光家政服务有限公司辩称：一、原告起诉罗列事实与客观事实不符。
原告在起诉状当中称“2011年9月30日被告聘请原告丈夫王爱社作为员工，并派驻王爱社到粤北人民医院作护工。经过简单培训后，王爱社一直按照被告安排到粤北人民医院各个科室进行陪护病人。自王爱社入职被告处到2012年9月11日在工作岗位晕倒抢救无效死亡这段时间，被告从未安排过休息。”原告试图用罗列虚假事实掩盖客观真相的方法让人感觉王爱社从未休息长期工作导致死亡的假象，企图达到王爱社与答辩人存在劳动关系的目的。本案客观事实为：一、王爱社不是由答辩人派驻的，而是其与病人（病人家属）自行协商一致的结果；二、王爱社死亡地点并非在其陪护的病人；三、作为护工，有病人（病人家属）聘请就干，没有聘请就休息，不存在答辩人是否安排休息的问题。
二、答辩人与王爱社之间不构成任何形式的劳动关系。
认定是否存在事实劳动关系，可从以下几个方面进行判断：1、劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；2、用人单位有向劳动者支付过工资劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；3、劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；4、劳动者无权将工作分包给他人完成；5、劳动工具，原材料一般由用人单位提供；6、工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；7、劳动者只为一个用人单位提供劳务；8、劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的。结合本案，答辩人作为中介机构，主要工作是介绍护工。王爱社作为护工，与答辩人只存在松散管理，即有具体陪护需要时才联系护工本人；护工收入与答辩人没有直接关联，完全取决于陪护内容与时间，在经济上不依赖答辩人；护工的工作完全是独立的；答辩人只是负责介绍或者提供有关信息，具体是否适合以及工作时间取决于病人、家属；护工本人或者家庭有空闲时间的，才从事陪护，其随意性大，并不是持续的。为此，答辩人与王爱社之间是不设立基本工资，有病人或者家属需要聘请护工护理时才有收入，没有病人时不需要上班，日常不存在管理与被管理关系。
三、关于“工卡”的说明。
原告提供的“工卡”作为证据使用，应当指出“工卡”不能作为认定双方存在事实劳动的定案依据。被告发放的“工卡”，是应粤北人民医院保卫部门的需要，有利于护工本人的开展陪护工作，可有效区分黑护工，杜绝黑护工给护工、病人、医院带来负面影响。因此，不能简单认为持有“工卡”双方就存在事实劳动关系。
综上，答辩人认为，韶关市劳动人事争议仲裁院的《裁决书》认定事实清楚，适用法律王确，实体处理得当，依法应当予以支持。王爱社与答辩人之间不存在任何形式的劳动关系，双方属于典型的居间合同关系。原告的诉请有悖于本案的客观事实。为此，恳请法院查明案件事实，依法驳回原告的诉请，维护答辩人的合法权益。
经审理查明：王爱社于2011年9月30日通过被告韶关市金色阳光家政服务有限公司介绍到粤北人民医院从事陪护病人（护工）工作，双方未签订任何协议。2012年8月2日，王爱社与粤北人民医院住院部神经一区12床的病人（家属）签订了一份《病人与陪护钟点工用工协议书》。2012年9月10日，王爱社因突发疾病经抢救无效死亡。2012年10月11日，原告向韶关市武江区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）提出工伤认定申请。同年11月29日，区人社局作出韶武人社工不认字（2012）02号《不予认定工伤决定书》。2013年1月13日，原告以区人社局为被告向本院提起行政诉讼。同年4月27日，本院依法作出（2013）韶武法行初字第3号行政判决书，判决：一、撤销区人社局于2012年11月29日作出的韶武人社工不认字（2012）02号《不予认定工伤决定书》；二、责令区人社局重新作出具体行政行为。9月3日，区人社局作出韶武人社工不受字（2013）03号《工伤认定申请不予受理决定书》。10月29日，原告就区人社局作出的不予受理决定向韶关市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）申请复议。12月30日，市人社局作出撤销并责令区人社局重新作出具体行政行为的行政复议决定。2014年3月6日，区人社局作出韶武人社工不认字（2014）04号《不予认定工伤决定书》。原告不服，向市人社局申请复议。2014年7月2日，市人社局作出韶人社行复决字（2014）25号行政复议决定书。维持了区人社局作出的韶武人社工不认字（2014）04号《不予认定工伤决定书》。2014年7月10日，原告向本院提起行政诉讼。2014年10月10日，原告向本院提起本案诉讼。
另查明，原告是王爱社的妻子。
本院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。王爱社生前与被告并未签订任何协议，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，被告与王爱社虽符合上述确认劳动关系“三要素”的第一项即：符合法律法规规定的主体资格，但并不同时具备“三要素”的第二、三项特征。首先，被告是一家中介机构，其经营范围是家政服务、房产中介服务，主要服务内容是中介。被告所制定的“韶关市金色阳光家政服务有限公司规章制度”，并不涉及和适用由其介绍的护工人员。王爱社作为护工，被告只是在有具体陪护需要时才联系护工本人，王爱社并未实际接受被告的管理、指挥与监督。其次，王爱社的工作完全是独立的，工作时间不受被告控制，其报酬也并不依赖于被告。被告并未为王爱社设立基本工资，只是负责介绍或者提供有关信息，具体是否适合以及工作时间的长短取决于病人或家属的需要，是否愿意陪护某病人则完全取决于王爱社本人的意愿，被告无权限制王爱社一定要服从其介绍和安排。王爱社的收入完全来源于病人及其家属支付的陪护费，有病人或者家属需要聘请护工护理且护工本人愿意陪护的，才从事陪护，王爱社才有收入。没有病人时则不需要上班，其随意性大，且不是固定和持续的。至于劳动报酬的多少，则完全取决于护工与不同情形病人之间的约定，包括陪护内容与陪护时间，与被告并无直接关系。故被告与王爱社之间日常不存在管理与被管理的关系。第三，王爱社与病人（家属）签订的《病人与陪护钟点工用工协议书》的版本虽是被告提供的格式协议，但该协议是王爱社与病人（家属）双方自愿签订的，并不存在第三人的参与，属自然人与自然人之间的雇佣协议。同时，护工人员的报酬、工作时间、工作内容、陪护期间应尽的责任、法定节假日加班费的支付、服务期内发生矛盾的处理等，均由病人（或家属）与护工约定，并不由被告制定和限制，被申请人只按照市场交易习惯，从病人（或家属）支付的陪护费中提取中介费。至于被告发放的工卡上虽盖有被告的公章且标注有“工作人员”的字样，但该工卡是被告应粤北人民医院保卫部门的需要而制作，有利于护工本人的开展陪护工作，可有效区分黑护工，杜绝黑护工给护工、病人、医院带来负面影响。并非劳动关系的证明，故不能据此认定王爱社与被告之间存在事实劳动关系。
综上所述，原告请求确认王爱社生前（2011年9月30日至2012年9月10日期间）与被告韶关市金色阳光家政服务有限公司之间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告毛贤妹的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告毛贤妹负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判员 张步云
二〇一四年十二月五日
书记员 梁增有
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