福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2601号上诉人（一审原告、反诉被告）王云平，男，汉族，1965年1月20日出生，住福建省福清市。委托代理人王圣恩，福建正实律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）福清市市场服务中心，住所地福建省福清市融城镇西门街蔡埔院16号楼二层。法定代表人金玉华。委托代理人李小军、林建新，福建怀司律师事务所律师。上诉人王云平因与上诉人福清市市场服务中心（以下简称“市场服务中心”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2014）融民初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。一审原告王云平请求判令：1、确认原告享有在同等条件下承包座落于福清市三山镇三山市场二楼原小商品市场的优先权。2、被告依照约定继续与原告签订三山小商品市场承包合同。3、被告承担本案的全部诉讼费用。一审反诉原告市场服务公司请求判令：1、王云平立即将其所承租的位于福清市三山镇三山市场二楼的原小商品市场交还反诉原告；2、王云平立即向反诉原告支付2013年11、12月两个月承包金人民币33583元；3、王云平立即向反诉原告支付自2014年1月1日始至租赁物交还之日止的租赁物占有使用费（暂计至2014年3月15日为41979元）；4、王云平立即向反诉原告支付其在使用或占用租赁物期间所欠缴的水、电、卫生费等相关费用（截至2014年3月15日为6097.4元）；5、王云平承担本案（包括本、反诉）的诉讼费用。一审法院认定，2008年10月28日，王云平、市场服务中心经过协商达成市场承包协议，并签订《三山小商品市场承包合同》，合同约定：市场服务中心将坐落于福清市三山镇三山市场二楼原小商品市场承包给王云平商业经营；租赁期限为五年，自2008年11月1日起至2013年10月31日止；经市场服务中心同意王云平有权对承包场所进行装修和消防安全设施改造；合同第八条约定王云平如要继续承包，在承包金同等的前提下具有优先承包权。承包期限即将届满时，应王云平的请求，市场服务中心同意将租赁物继续承包给王云平经营，承包期限两个月，自2013年11月1日起至2013年12月31日止，承包金按新一轮承包招标的成交价格标准计算缴纳。2013年12月20日，市场服务中心在福清侨乡报（第三版）发布公告，拟将诉争标的在内的四处资产在2013年12月20日至2013年12月27日向社会公开招租，并在市场内张贴了公告。同日，市场服务中心向各有意向的竞包人出具了《竞××知》，其中第八条第5项规定：本次竞包采用明底暗标的方式进行，标底现场公布。投标时必须以百元或其整数倍递增，否则该标为废标。第六项规定：竞包后当场开标。开标时发现低于底标者为废标，高于底标者以出价最高者中标。最高标价有2个或者2个以上相同时，原承租方有优先权，最高标价者无原承租方时，由相同最高标价者再投标标价，直到投出只有一个最高报价者为最后中标人。投标低于标底造成废标属于恶意行为，投标保证金归市场服务中心所有。在竞标过程中如有弃权者，须在投标书上签名确认后上交发包方。参与竞租的有王长乐、王立华、王志峰、王命华、王某甲、王某乙、王云平。其中王某甲、王某乙于2013年12月25日，报名竞租；王云平于2013年12月26日报名竞租，但未签署同意《竞××知》。2013年12月27日，王云平的律师陈少文向市场服务中心发出《律师函》，要求市场服务中心接函后及时纠正不当的投标方案，并本着公开、公平、公正及程序合法的原则对租赁标的的承包经营权进行招标，切实有效保证王云平的优先承包权。2013年12月30日，王云平划掉《竞××知》以上内容本人已认真阅读领会后面的“完全同意”，并在《竞××知》的底部添加了“我要求服务中心必须合法保障我的优先权”，签名后并标明日期。同日，市场服务中心就三山市场二层小商品市场进行公开竞租进行了研究，并议定租赁期限为三年，标底为13万元整，租金第二年在前一年基础上8%复式递增。并在当天，进行了公开竞标，招标采取明底暗标的形式，市场服务中心因王云平未签署同意《竞××知》而未让其进场参与竞标，而王某乙、王某甲弃权未报价，竞标结束后，王志锋以人民币201500元的最高报价中标。王云平在得知最高报价后，表示愿意以相同的价格承租，市场服务中心未理会，将王云平赶出会场。市场服务中心与王志锋当天就签署了《中标确认书》，并签订了《市场承包合同》，约定由王志锋以第一年人民币201500元的承包金承包福清三山市场二层小商品市场。2014年1月10日，王云平向市场服务中心寄出《通知》，表示愿意以每年人民币201500元承包金继续承包三山小商品市场，市场服务中心未回应。另查明：王云平与市场服务中心的承包租赁期于2013年12月31日到期，王云平与次承租人的承租期限于2013年12月30日届满。租赁期限届满后，仍有部分次承租人在使用该租赁标的。截至2014年3月15日，占有使用租赁物期间所欠缴的水、电、卫生费等相关费用为人民币6097.4元，已由王云平缴纳。租赁物继续承包给王云平即从2013年11月1日至2013年12月31日的两个月的承包金，王云平还未支付。一审法院认为，本案有四个争议焦点。争议焦点一：市场服务中心是否侵害了王云平的优先承租权。一审认为，2008年10月28日，经双方协商并签订的《三山小商品市场承包合同》是双方当事人的真实意思表示，符合法律、法规的相关规定，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。《三山小商品市场承包合同》第八条约定王云平如要继续承包，在承包金同等的前提下具有优先承包权。则王云平因双方的约定在“承包金同等”的前提下享有优先承租权。在本案中，双方约定的是“承包金同等”的前提下，承租方在愿意续租的情况下具有优先权，而不是双方所争议的“同等条件”下，承租方具有优先承租权。据此，只要王云平同意以中标人相同的价款继续承租，市场服务中心就应当保障其优先承租权，而不受其是否参与竞标的限制。本案中，王云平在竞标结束后，当场表示愿意以中标价人民币201500元继续承租，在市场服务中心未理会的情况下，又于2014年1月10日，再次向市场服务中心发出通知，表示其希望继续承租的意愿。王云平的优先承租权，受到法律的保护，市场服务中心违反约定同第三人签订了房屋租赁合同，侵犯了王云平的优先承租权，应当承担相应的违约责任。公开招标是出租人进行招租的形式之一，在约定优先承租权的场合，以招标方式进行招租必然会造成最高报价与优先承包权的冲突。为了平衡二者之间的冲突，可进行举牌竞标，或者是在采取明底暗标的形式下，先选出最高报价，再由具有优先承租权的原承租人与最高报价者进行举牌竞标，直到出现新的最高价为止，这样既保护原承租人的优先承租权，又保证了招标的公正性。而在本案中，市场服务中心采用公开招标明底暗标的形式招租，并规定：最高标价有2个或者2个以上相同时，原承租方有优先权，最高标价者无原承租方时，由相同最高标价者再投标标价，直到投出只有一个最高报价者为最后中标人。按照此种方式，王云平根本无法知晓“同等条件”的条件为何，如果在第一轮中，王云平报价低于最高报价，则其就丧失了优先承租权，这实质上是变相剥夺了王云平的“同等条件”下的优先承租权。王云平因竞标方式不适当未参加投标，但是在得知最高标价时，当场表示愿意以最高报价承租，已经向市场服务中心主张了优先承租权而被告未予以理会。据此，市场服务中心采取的招标竞租方式不当，侵犯了王云平的优先承租权，应当向王云平承担违约责任。争议焦点二：市场服务中心是否应当依照约定继续与王云平签订定三山小商品市场承包合同。王云平享有要求市场服务中心依约与其订立新的租赁合同的权利，但是优先承租权因双方的约定而产生，具有合同的相对性，不对合同以外的第三人产生约束力。本案中，案外人王志峰因最高报价而中标，其与市场服务中心签订的《市场承包合同》系双方真实的意思表示，符合相关法律法规的规定，合法有效，受法律保护。至此，诉争标的福清三山市场二层小商品市场已经被案外人承租，王云平要求与市场服务中心签订三山小商品市场承包合同因标的不可能而无实际意义。据此，一审对王云平要求市场服务中心依照约定继续与其签订定三山小商品市场承包合同的主张不予支持。市场服务中心违反约定应当承担损害赔偿的违约责任，王云平要求市场服务中心承担损害赔偿责任的，可另行主张。争议焦点三：王云平是否应当向市场服务中心支付2013年11月1日至2013年12月31日的租金。王云平与市场服务中心的承包租赁期于2013年12月31日到期，王云平与次承租人的承租期限于2013年12月30日届满。无论市场服务中心是否侵害原告的优先承租权，承租人应当按照约定支付租金，这是承租人依法律和合同约定所负有的义务。据此，一审法院认为王云平应当向市场服务中心支付从2013年11月1日到2013年12月31日的租金，按新一轮承包招标的成交价格标准计算为：201500／12X2=33583元。争议焦点四：王云平是否应当向市场服务中心支付2014年1月1日至房屋返还之日的房屋占有使用费及占有使用房屋期间所欠缴的水、电、卫生费等相关费用。租赁期限届满后，仍有部分次承租人在使用该租赁标的。无论王云平是否享有优先承租权，在新的租赁合同签订前，租赁期间届满后，承租人都应当返还租赁物，王云平负有让次承租人腾空房屋，归还租赁房屋的义务，而其未履行，应当向市场服务中心承担支付房屋占有使用费。房屋占有使用费依新一轮承包招标的成交价格标准计算缴纳。根据市场服务中心与案外人王志峰签订的《市场承包合同》约定：承租人向出租人缴纳的费用为纯市场承包金，不包含其他任何费用。承租人承包期间市场的水、电、卫生、垃圾清运和处理、维修、工资、税收等一切事务和费用全由承租人负担，出租人一律不予分担。则房屋占有使用费并不包含水、电、卫生费等相关费用，那么王云平在占有使用租赁房屋期间，也应当承担该费用。截至2014年3月15日，占有使用租赁物期间所欠缴的水、电、卫生费等相关费用为人民币6097.4元，已由市场服务中心缴纳。王云平应当向市场服务中心返还该费用。本案中的房屋占有使用费、水、电、卫生费等相关费用系由次承租人造成的，王云平在向市场服务中心承担支付义务之后，有权向相关的次承租人追偿。综上，一审判决：一、王云平享有在同等条件下承包座落于福清市三山镇三山市场二楼原小商品市场的优先权。二、驳回王云平其他诉讼请求。三、王云平应自本判决发生法律效力之日起十日内将其所承租的位于福清市三山镇三山市场二楼的原小商品市场交还市场服务中心。四、王云平应自本判决发生法律效力之日起十日内向市场服务中心支付2013年11、12月份的承包金共计人民币33583元。五、王云平应自本判决发生法律效力之日起十日内向市场服务中心支付自2014年1月1日始至租赁物交还之日止的租赁物占有使用费，租赁物占有使用费依新一轮承包招标的成交价格标准计算缴纳。六、王云平应自本判决发生法律效力之日起十日内向市场服务中心支付其在占用租赁物期间所欠缴的水、电、卫生费等相关费用人民币6097.4元。一审本诉案件受理费人民币4323元，由市场服务中心承担；反诉案件受理费人民币1200元，由王云平承担。上诉人王云平上诉称，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一、本案事实是，双方签订的承包合同第八条明文约定若上诉人要继续承包，在同等条件下具有优先承包权。2013年12月31日，约定的承包期限届满，上诉人将租赁物交还给被上诉人。被上诉人发布新一轮招标公告。因被上诉人出具的竞包须知采取明底暗标的方式，未能保障上诉人的承包优先权，上诉人对此提出异议。招标当天，被上诉人以上诉人未在竞包须知上签名同意为由，将上诉人赶出招标现场。当天，王志锋以201500元的最高报价中标，上诉人当场向被上诉人表示也愿意以此价格承包诉争市场，并书面通知了被上诉人。但被上诉人未按双方合同第八条在同等条件下将市场优先承包给上诉人的约定，与王志锋签订了《市场承包合同》。上诉人为此诉一审法院。二、一审认定租赁期限届满，仍有部分次承租人在使用该租赁标的，截止2014年3月15日，占有使用租赁物期间所欠缴的水电、卫生费等相关费用为6097.4元，无事实根据。上诉人与次承租人签订的租赁协议的租期在上诉人与被上诉人签订的承包合同期限内，即至2013年12月14日止。次承租人在期限届满前数天，就已全部退场。延长承包期限届满前，上诉人就已将市场交还被上诉人。因为诉争的市场是一个开放的场所，没有隔成封闭店面，没有大门及锁，故上诉人告知被上诉人法定代表人金玉华，要求其派员接管。被上诉人组织新的招标，也能说明其已实际接管诉争的租赁物，否则没有租赁物，何谈招标活动。三、一审判决上诉人应交还市场并支付自2014年1月1日始的占有使用费及水电、卫生费，缺乏事实依据。上诉人王云平请求：1、撤销一审判决第三、五、六项，依法改判驳回被上诉人一审反诉请求或将本案发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人市场服务中心答辩称，一、一审第三、五项判决，认定事实清楚，适用法律正确。因上诉人王云平先前违约行为（未按时支付水电费和租金），已经不具备参与竞包条件，答辩人有权不履行给予其优先承租权的义务。即使王云平享有优先承租权，答辩人在将市场公开招租前，也已经采取合理合法措施保障王云平的优先承租权，答辩人采取明底暗标的招标方式并无不当，但王云平拒绝参与投标的行为表明其已经放弃了该权利。王云平在一审及上诉状中均称已将市场交还给答辩人，但却未提供任何证据证实。事实上，王云平仍在使用该市场，还在向次承租人收取租金。二、一审第六项判决依据充分，应予维持。双方合同约定上诉人除向答辩人缴交承包金外，其他费用必须由上诉人自行负责。上诉人从2013年6月16日开始没有缴交水费，从2013年11月19日开始连电费也拒绝缴纳。答辩人要求其返还拖欠的水电费合理合法。上诉人市场服务中心上诉称，一、王云平未按时支付水电费和租金的行为，说明其已丧失商业信誉，已经不具备了参与竞包的条件，上诉人有权不履行给予其优先承租权的义务。王云平所交的履约保证金1万元，扣除上诉人为其代垫水电费后，已所剩无几。而其在竞标报名后又拒绝交纳竞租保证金，现时至今仍未缴交续租两个月的租金。上诉人不得已提起反诉。二、即使被上诉人享有优先承租权，上诉人在将市场公开招租前，也已采取合理合法措施保障其优先承租权，然被上诉人拒绝参与投标的行为，表明其已经放弃了该权利。三、上诉人采取明底暗标的招标方式并无不当。一审法院认为这“实质上变相剥夺了王云平同等条件下的优先承租权……被告采取的招标竞租方式不当，侵犯了原告的优先承租权”，显然是认定事实错误。讼争标的属于国有资产，为了使国家利益最大华，上诉人采取公开招投标方式进行公开招租，也是对其绝对物权的一种行使方式，被上诉人作为原承租人的优先承租权不能与其对抗。优先承租权不能破坏招投标的公开、公正、公平原则。在竞标结果一致时，同等条件出现，原承租人享有优先承租权。如果原承租人竞标低于他人竞标成功后再提出同等租赁条件，则视为原承租人放弃优先承租权。否则有悖招投标的公开、公正、公平原则，对其他投标人是不公平的。对于一审法院推荐的“举牌竞标”方式，由于讼争标的地处乡镇，实际上只有本镇的人或单位才会参与竞标。本案参与投标人全是三山镇的人，而且全姓王，就可以印证。由于投标人相互认识、甚至可能存在亲戚关系，他们在竞标过程中碍于情面，可能不敢加价，导致不能实现国家利益最大化。被上诉人承包讼争标的五年多，对其每年赚取的利润是最清楚的，然其却拒绝参与投标，甚至对此次竞标活动进行阻挠，其意欲何为路人皆知。实际上，上诉人在发布竞标公告前，就采用该方式竞标与被上诉人进行协商，但被上诉人无理拒绝。四、证人王某甲、王某乙的证言不可作为本案定案依据，不足以认定被上诉人在得知最高报价后有当场表示愿意以相同的价格继续承租。经了解，讼争标的虽是上诉人与王云平签订的承包合同，但证人王某甲、王某乙与王云平系合伙承包讼争标的，双方之间存在利害关系，证人证言不能作为本案定案依据，更何况他们的证言与事实不符。综上，一审判决第一项确认王云平享有在同等条件下承包优先权，没有事实依据，应予纠正。上诉人市场服务中心请求，撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人该项诉讼请求；本案一审本、反诉及二审全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人王云平答辩称，一审认定答辩人享有在同等条件下承包讼争市场的优先权，事实清楚，合法合理。一、双方合同约定的答辩人在同等条件下具有优先承包权，系双方真实意思表示。二、上诉人新一轮承包招标变相剥夺了答辩人“同等条件”下的优先承租权。在答辩人提出异议后，上诉人将答辩人赶出招标现场，且在得出最高报价后，答辩人当场表示也愿意以该价格承包市场，但上诉人未予理会，很明显侵犯了答辩人的优先承租权。当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。二审期间，上诉人王云平向本院提交10份其与次承租人签订的承包协议书，拟证明期限届满后，其并未占用市场，次承租人也已撤离，无占用的情形。经质证，市场服务中心对王云平提交的前述10份承包协议书真实性有异议。经审查，王云平提交的该10份承包协议的真实性无法确认，亦无法证实其证明对象，故本院不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：双方当事人签订的承包合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。合同第八条虽约定期满后王云平如要继续承包，在承包金同等的前提下具有优先承包权，但并未规定市场服务中心在合同期满后应以何种方式进行招租。承包期满后，市场服务中心为实现资产利益最大化，将讼争市场采取明底暗标公开竞标的方式招租，并未违反法律规定。且讼争市场从建成后一直由王云平承包，其对承包讼争市场所能带来的利润比其他竞标人更为清楚，其参与竞标也比其他竞标人具有一定的优势。故王云平主张市场服务中心采取明底暗标方式招标，侵犯其优先承租权，没有事实和法律依据。一审法院认定市场服务中心招标方式不当侵犯了王云平优先承租权，属适用法律错误。王云平只有在参与竞标并在竞标到最高价与他人相同时，其方享有优先承租权。但王云平将市场服务中心发布的《竞××知》“以上内容本人已认真阅读领会，完全同意”中的“完全同意”划掉，表明其不同意该《竞××知》的内容，故市场服务中心不准其参与竞标，符合法律规定。因王云平未参与竞标，其也就相应丧失了在竞标过程中可能享有的优先承租权。王云平在竞标活动结束后虽表示其愿意以相同最高价承租讼争市场，但无法改变其因未参加竞标而丧失优先权的情形，若准予其在此情形下享有废除合法中标人的承租资格的权利则也对该中标人显失公平。故王云平诉请要求确认其在同等条件下享有优先承包权，并要求市场服务中心与其继续签订承包合同，于法无据，本院不予支持。现有证据不足以证明承包期满后，王云平与市场服务中心办理了讼争市场移交手续，故一审法院判决其向市场服务中心移交讼争市场，并继续支付占用期间承包费及租赁物所欠缴的水电、卫生费等相关费用正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省福清市人民法院（2014）融民初字第764号民事判决第三、四、五、六项；二、撤销福建省福清市人民法院（2014）融民初字第764号民事判决第一、二项；三、驳回王云平一审全部诉讼请求。二审案件受理费5523元，由上诉人王云平负担；一审本、反诉案件受理费共计5523元，亦由王云平负担。本判决为终审判决。审判长吴华代理审判员王燕燕代理审判员田始凤二〇一五年八月八日书记员郑菡君（2015）榕民终字第2601号共14页