中华人民共和国
云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终311号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）云南杰联市政工程有限公司。
住所：云南省昆明市高新区兴盛园*幢。
法定代表人李文贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人袁仲斌，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人杨云，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）敖兴明。
委托诉讼代理人刘洪明，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）敖祥洪。
委托诉讼代理人刘洪明，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）邹开兵。
委托诉讼代理人刘洪明，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南杰联市政工程有限公司（以下简称杰联公司）因与上诉人敖兴明、被上诉人熬祥洪、邹开兵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民六初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杰联公司特别授权的委托代理人袁仲斌、杨云，上诉人敖兴明及其特别授权的委托代理人刘洪明，被上诉人敖祥洪、邹开兵及其特别授权的委托代理人刘洪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杰联公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由：一、一审法院认定本案事实部分不清，尤其是关于被上诉人所作工程量价款数额认定无依据，导致判决与客观事实不符。二、一审法院对本案中关于工程价款的事实认定前后矛盾，且认定理由无任何事实及法律依据。三、诉讼费承担明显不合理。四、一审法院还存在遗漏本案事实，上诉人代被上诉人支付了其雇用工人的部分生活费及回国路费，这些费用应由被上诉人承担。
上诉人敖兴明上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：《人工费结算》是被迫签订的，不应作为证据使用。
被上诉人敖祥洪、邹开兵辩称：服从原判。
杰联公司向一审法院起诉请求：1.确认解除杰联公司与敖兴明签订的《劳务承包协议》；2.敖兴明、敖祥洪、邹开兵连带返还超付的工程款人民币1971520.64元；3.敖兴明、敖祥洪、邹开兵连带支付修复费用人民币170258.2元；4.敖兴明、敖祥洪、邹开兵连带支付材料损失人民币81748.74元；5.敖兴明、敖祥洪、邹开兵承担上述资金占用利息人民币15218.83元（自2013年4月8日起计算至款项付清之日，暂计至2013年5月22日，按人民银行同期同类贷款利率计算）；6.本案诉讼费用由敖兴明、敖祥洪、邹开兵承担。
敖兴明向一审法院反诉请求：1.判令杰联公司支付违约金人民币302665元；2.由杰联公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：杰联公司是在云南省注册成立的自然人出资的有限责任公司，经营范围为建筑业经营。2011年12月6日，杰联公司作为承包方与老挝寮中红塔好运烟草有限公司（以下简称“好运烟草公司”）签订协议书一份，约定由杰联公司承包好运烟草公司新厂区工房、宿舍建设工程标段二的建设，承包范围为：动力工房一栋，建筑面积2449.92平方米；管理人员宿舍一栋，建筑面积2510.52平方米；职工食堂综合楼一栋，建筑面积2398.26平方米；员工宿舍一栋，建筑面积2746.85平方米。该工程由玉溪方圆建设工程有限公司监理。2012年7月6日，杰联公司与敖兴明签订劳务承包协议，约定由敖兴明承包上述宿舍和动力工房工程施工图涉及的，除门窗、栏杆以外的全部工程内容，随后双方又口头约定，将食堂综合楼也纳入敖兴明的承包范围。该劳务承包协议还约定了合同单价和未达竣工验收或中途退场的计价方式、付款方式、施工材料设备的提供以及上述资料浪费、遗失、损毁的责任承担以及违约金条款。协议签订后，敖兴明委派邹开兵、敖祥洪前往现场组织施工。2012年12月29日，因敖兴明组织的施工人员与杰联公司老挝项目部之间发生纠纷，经建设单位、监理单位调解下双方达成谅解，并形成书面备忘录，该备忘录中载明：1.如敖兴明完成全部工程且通过验收则可获取的人工费总价为645935.54美元；2.未完成的工程量人工费为158383.47美元；3.已完工程未达验收标准部分修复所需人工费为27461美元；4.未回收及浪费的辅料共计13185.28美元。邹开兵作为承包人代表签字。2013年1月12日，杰联公司与敖祥洪签订动力车间设备基础价格（协议），协议显示在之前承包内容的基础上，又增加了费用为10631.13美元的工程量。2013年4月，敖兴明委派的现场负责人员敖祥洪、邹开兵相继离场。2013年4月12日，经杰联公司老挝项目部核实，敖兴明未完成的工程量人工费总计115957.84美元，监理张策在清单上注明“以上未完工序属实”并签字予以确认。根据敖祥洪领取款项的单据显示，自2012年7月10日至2013年4月9日，共领用包括预付生活费、工程进度款、借款及其他垫付费用在内各种款项共计539235.79美元。
一审法院认为：首先，就涉案建设工程施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该规定从《建筑法》的立法目的出发，依据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，进一步规定了承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽工程的，因违反《建筑法》关于建筑市场准入资格的强制性规定，合同无效。本案中，敖兴明作为个人没有从事相关
建筑活动和承包劳务经济活动的资质，故其与杰联公司签订的劳务承包协议自始无效。相关款项的结算应按照敖兴明实际施工部分的造价计算，双方均不得以上述违法民事行为牟取利益。同时，因合同自始无效，故不存在敖兴明在反诉中所主张的违约责任的承担问题，而事实上，根据敖祥洪领取款项单据的显示，杰联公司也不存在拖欠工程进度款的行为，在无证据证实杰联公司存在过错并给对方造成损失的情况下，原审法院对敖兴明的反诉请求不予支持。其次，就已完成工程及其对应合同价款的处理问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”我国《合同法》第五十八条规定了合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产如何返还的问题。具体到建设工程施工合同，其特殊之处在于建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。就涉案工程而言，杰联公司取得的财产实际上是敖兴明对工程建设投入的劳务，对此应予以折价补偿。由于承包方敖兴明在未完工前离场，客观上当事人对全部工程未进行竣工验收，但根据杰联公司与工地现场负责人邹开兵签署的备忘录的记载以及杰联公司与监理人员共同验收形成的清单可以看出，涉案工程虽有部分未完工以及部分有待修复，但通过修复和补充建设可以弥补工程缺陷，满足发包人继续利用建设工程的目的，故基于合理利用社会资源，平等保护承、发包人利益，保护建筑工人合法权益的立法旨意，对敖兴明已完工部分工程款的计算应参考双方合同约定的价格计算并扣除必要的修复费用（杰联公司要求按照《劳务承包协议》第四条第2款的约定计算工程款的主张，显失公平，原审法院不予采纳）。审理中，杰联公司申请对敖兴明实际完成的工程量予以鉴定，但涉案工程项目在老挝境内，且敖兴明退场后又有他人入场施工，而根据当事人陈述工程现场也未实施严格管理，在施工过程中没有形成签证等书面文件，故杰联公司申请的鉴定并不必然能够反映客观现实。同时，本案中当事人约定以固定价（平方米包干）结算工程价款，根据现有证据可以确定合同总价以及未完成部分的价格，故无须通过鉴定工程量来确定敖兴明所应获得的工程款。据此，敖兴明已完工部分工程款计算为540608.83美元（原合同约定的人工费645935.54美元＋2013年1月12日增加的人工费10631.13美元-2013年4月12日确认未完工部分的人工费115957.84美元）。扣除已支付的539235.79美元，杰联公司尚欠敖兴明工程款1373.04美元。扣抵不合格工程的修复费用27461美元，敖兴明需支付杰联公司修复费用26087.96美元。最后，当事人其他财产请求的处理问题。涉案工程中，建筑用主材、施工用辅材以及设备均由杰联公司提供，敖兴明利用上述资料组织人员施工。由于生产资料和建筑材料系杰联公司财产，敖兴明在施工过程中对上述材料造成的不合理的损毁、灭失必然会给杰联公司带来财产损失，故杰联公司有权就此向敖兴明主张赔偿。根据承、发包双方签订的备忘录的记载，承包方在施工过程中因未及时回收和浪费造成的辅料损失共计13185.28美元。庭审中，敖兴明对由邹开兵签字确认的备忘录内容不予认可，并否定邹开兵的代理权。原审法院认为，一、敖兴明在其反诉状中陈述邹开兵、敖祥洪系其委派到工地组织施工的人员；二、邹开兵本人及出庭证人均明确了，由于敖兴明很少在工地，故工地现场的施工管理由邹开兵负责，款项的领取和支出由敖祥洪负责；三、在与杰联公司纠纷调解以及备忘录的签署过程中，邹开兵始终全权代表身份处理事务并签署相关文件。基于上述事实，杰联公司有理由相信邹开兵对工程进行状况及双方调解意见的确认系其履职行为，直接反应了敖兴明的意志。敖兴明否认邹开兵签字的效力，却认可相关文件中涉及的工程量的实际发生，其抗辩显然与事实不符，原审法院不予采纳。进而，敖祥洪、邹开兵系敖兴明委派的管理人员，而非劳务承包协议的合同相对人，在本案中不承担责任。基于上述分析评判理由，敖兴明应支付杰联公司修复费用及建筑材料损失费用39273.24美元，计人民币243494.08元。对杰联公司主张的上述费用的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因当事人双方对修复费用及材料损失费用的支付时间未作约定，而涉案工程始终未做竣工验收，故上述费用的利息应自杰联公司起诉之日即2013年5月23日起算。判决：一、被告（反诉原告）敖兴明自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）云南杰联市政工程有限公司支付修复费及材料款人民币243494.08元，并且按照同期银行贷款利率向原告云南杰联市政工程有限公司支付逾期付款的利息（利息自2013年5月23日起计算至付清款项之日止）；二、驳回原告（反诉被告）云南杰联市政工程有限公司对被告邹开兵、敖祥洪的诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）云南杰联市政工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）敖兴明的全部反诉请求。本案案件受理费本诉、反诉合计人民币27629.96元，由原告（反诉被告）云南杰联市政工程有限公司负担人民币22239元，由被告（反诉原告）敖兴明负担人民币5390.96元。
本院在二审期间，当事人未再提交新的证据。二审庭审中，双方当事人主要对原审判决认定的人工费和最后款项有异议，对其它认定事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
本院认为，本案系涉外建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均同意适用中华人民共和国法律进行审判，故本案适用中华人民共和国法律。当事人的主要争议焦点为：一、原审判决认定的工程量价款是否适当？二、双方签订的《人工费结算》应如何认定？三、原审判决是否遗漏事实？一、关于原审判决认定的工程量价款是否适当的问题。本案上诉人杰联公司与敖兴明签订劳务承包合同后，敖兴明即组织人员进场施工，之后因双方发生纠纷，致工程停工。2012年12月29日，双方与建设单位、监理单位共同达成书面《谅解备忘录》，之后又有未完工程明细表等相关证据，明确了人工费、未完工程人工费、修复费、材料明细等各项数据，这些数据均经过双方核对签字，并监理单位及当地相关部门确认，因此是基本准确的。原审法院根据这些证据经过计算后得出的判决是正确的，应予维持。同时，因双方所签协议是固定价包干，最后结算的方式，虽然工程未完工，但根据双方的备忘录、工程明细表仍然是可以得出比较准确的工程量和价款，因此，上诉人杰联公司认为原审判决得出的工程量价款不准确于理无据，本院不予采纳。二、关于双方签订的《人工费结算》应如何认定的问题。上诉人敖兴明认为《人工费结算》是被迫签订的，不应作为判决的依据。一、二审庭审中，敖兴明均未提交被迫或是受到胁迫等证据予以证实，经过审理，该份《人工费结算》是双方在签订谅解备忘录后经过结算签订的，并由监理单位认可，因此，本院予以确认。上诉人敖兴明无证据可以否认该份证据，因此，本院对上诉人敖兴明的上诉请求不予支持。三、关于原审判决是否遗漏事实的问题。上诉人杰联公司在上诉中提出，其代被上诉人支付了其雇用工人的部分生活费及回国路费，这些费用应由被上诉人承担。但是，上诉人杰联公司在一审起诉中并提出这项诉讼请求，属于二审增加诉讼请求；同时，其也未提交证据证实这一情况。因此，上诉人杰联公司的这一要求本院不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费49419.94元由杰联公司承担12354.99元，由敖兴明承担12354.99元；退还杰联公司12354.98元，退还敖兴明12354.98元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任志祥
审 判 员 吴福智
代理审判员 陈 姣
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 罗 燕