安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）芜中刑终字第00126号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿某某，男，1966年7月10日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，务工，住安徽省无为县。2011年12月5日因涉嫌挪用资金被抓获归案，2011年12月10日被无为县公安局刑事拘留，2011年12月16日被无为县公安局取保候审，2012年12月16日被无为县公安局解除取保候审。2013年4月28日因涉嫌犯伪造公司印章罪被遵义市公安局抓获归案，2013年5月12日被无为县公安局刑事拘留，2013年5月19日被无为县公安局取保候审。2014年4月17日，无为县人�法院决定逮捕，同年4月18日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人胡明，安徽点津律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人耿某某犯伪造公司印章罪一案，于2014年4月17日作出（2014）无刑初字第00071号刑事判决。原审被告人耿某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员朱婷出庭履行职务，上诉人耿某某及其辩护人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人耿某某在安徽华宇电缆集团有限公司（以下简称华宇公司）任业务员期间，私刻华宇公司公章，伪造华宇公司的委托书和收款收据，于2009年3月至2011年1月期间分三次从贵州省遵义市玉隆铝业有限公司（以下简称玉隆公司）取走电缆款共计人民币5万元。
2013年5�19日，无为县公安局将被告人耿某某退出的违法所得人民币5万元予以扣押，现已将该款移交给该院。
上述事实，被告人耿某某在庭审过程中亦无异议，并有书证：户籍证明，抓获经过，报案材料，扣押清单，证明，法定代表人身份证明书；证人叶某某、姜一祥的证言；芜公物鉴（文检）字（2013）14号印章印文鉴定书等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人耿某某伪造华宇公司公章，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人耿某某自愿认罪，且退清了违法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，第六十四条之规定，判决：一、被告人耿某某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人耿某某退缴的违法所得人民币5万元，依法退还被害单位。
耿某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、华宇公司于2012年即以挪用资金罪向无为县公安局报案，其中即将耿某某私刻公章与玉隆公司签订合同一事作为犯罪事实，由于挪用资金罪作为重罪将私刻公司印章罪吸收，故今年再次以私刻公司印章罪对耿某某治罪，存在基于同一事实追究刑事责任的问题。二、本案中，耿某某是2007年私刻印章的，因而已超过追诉时效。三、耿某某私刻公章时已电话向华宇公司董事长叶某某汇报并经其同意。四、耿某某的行为并没有对华宇公司造成实际损失，此前在办理挪用资金案时已退出因私刻印章而收的5万元货款（包含在退款120万元之中）。现因私刻该印章罪又在公安机关退了5万元，存在重复退款。同时，该5万元之所以由耿某某收取，因为在货款成本交付给华宇公司后，该5万元属于业务员所有，并不属于华宇公司所有，这是业务员与公司结算的规定。原判事实不清，适用法律不当，依法改判上诉人无�或对上诉人适用缓刑。
经审理查明：原判认定原审被告人耿某某犯伪造公司印章罪的事实有上述原判列举的证据予以证实。
二审期间，耿某某的辩护人提交了下列证据：
1、工业产品购销合同二份，供方均为华宇公司，华宇公司的委托代理人均为耿某某，需方均为玉隆公司，2007年6月25日的购销合同交易金额为484648元，2007年8月29日的购销合同交易金额为70218.5元，两份购销合同上均盖有“安徽华宇电缆有限公司合同专用章”，证明耿某某从玉隆公司领取5万元货款的华宇公司公章与合同专用章均是耿某某同时私刻的，也是经过华宇公司负责人同意的。
2、2007年9月30日无为县电线电缆行业业务结算发票，证明华宇公司销往玉隆公司的该笔产品结算价款为562518.17元，华宇公司应扣款项为418843.12元，业务员即耿某某应得金额为143675.05元。
检察机关提交了下列证据：
1、�受刑事案件登记表，证明华宇公司于2011年8月29日向公安机关报案，称其业务员耿某某利用职务之便，于2009年3月伪造公司印章，从客户单位玉隆公司挪用货款5万元，至今未交回华宇公司，耿某某涉嫌挪用资金罪。
2、2011年10月14日公安机关对耿某某所作的询问笔录，证明耿某某交代了其代表华宇公司对外业务联系以及从玉隆公司用私刻公章取款5万元等情况。
3、2012年4月5日的无为县公安局起诉意见书{无公经诉字（2012）19号}，证明耿某某因涉嫌挪用资金罪被公安机关立案并移送审查起诉。其中包括耿某某代表华宇公司与玉隆公司签订56万余元的购销合同，玉隆公司电汇48万元至华宇公司，后耿某某以私刻的华宇公司公章从玉隆公司分三次取款5万元。
4、无为县检察院挪用资金案承办人刘某某2012年5月16日对华宇公司经理刘某某电话核实并制作的电话记录，刘继来答�：（1）华宇公司与业务员之间在对外签订销售合同后，对内一般都签订过买卖合同；（2）耿某某销售到玉隆公司56万余元的电缆业务中，耿某某业务所得，根据厂方的结算单，反映该笔业务所得为14万余元是事实；（3）华宇公司报案后，耿某某先后三次共回款120万元到公司也是事实。
5、2012年7月4日的无为县人民检察院建议撤案函，该院审查认为，该案犯罪嫌疑人耿某某与华宇公司系买卖合同关系，系平等民事主体关系，不符合挪用资金罪主体资格。无为县人民检察院将该案退回无为县公安局，建议该局撤销案件处理。
6、取保候审决定书、解除取保候审决定书、退还保证金通知书，证明耿某某被被取保候审的相关情况。
针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、对于上诉人耿某某是否基于同一事实被追究刑事责任的问题。经查，无为县公安局将耿某某涉嫌挪用资金案移送审查起诉后，无为县人民检察院以耿某某与华宇公司系买卖合同关系，系平等民事主体关系，不符合挪用资金罪主体资格，将该案退回无为县公安局，建议该局撤销案件处理。耿某某并未因涉嫌挪用资金受到刑事处罚。本案基于耿某某存在私刻公司印章的行为而追究其相应刑事责任，并不存在基于同一事实被追究刑事责任的问题。
2、对于本案是否经过追诉期限的问题。耿某某供述其系2007年私刻了华宇公司印章，同合同专用章一道刻的。华宇公司控告耿某某挪用资金时陈述耿某某系2009年3月私刻华宇公司公章。现有证据无法确定耿某某何时雕刻了案涉印章，从有利于被告人的角度，应该认定系2007年雕刻。但华宇公司2011年8月29日控告耿某某涉嫌挪用资金时明确控告耿某某私刻公司公章，因此，本�尚未经过追诉期限。
3、对于耿某某雕刻华宇公司公章是否经过华宇公司同意的问题。华宇公司法定代表人叶某某明确不认可耿某某雕刻公章时经过其同意，上诉人相关意见没有证据证实，本院不予采纳。
4、对于耿某某退出的5万元是否存在重复退款的问题。本案上诉人耿某某通过伪造华宇公司公章私自从玉隆公司领款5万元，其行为已触犯刑律，通过犯罪的方法获取的款项理应退还被害单位。对于前案是否已经退还以及耿某某与华宇公司之间的内部结算问题可另行解决。
本院认为：上诉人耿某某伪造华宇公司公章，其行为已构成伪造公司印章罪。原判定罪准确。上诉人耿某某自愿认罪，且退清了违法所得，原判酌情予以从轻处罚并所处量刑适当。上诉人耿某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，原判认定事实清楚�适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴建平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 丁 全
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可�裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。