江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0440号
上诉人（原审被告）徐州市建安消防工程有限责任公司，住所地江苏省徐州市二环北路1#。
法定代表人丁洪涛，该公司总经理。
委托代理人王珑，江苏金华星律师事务所律师。
委托代理人马玉梅，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港海磊物资贸易有限责任公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路215#。
法定代表人郑朝明，该公司总经理。
委托代理人赵共成，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人徐州市建安消防工程有限责任公司（以下简称建安消防公司）因与被上诉人连云港海磊物资贸易有限责任公司（以下简称海磊公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2014）新商初字第0127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案，上诉人建安消防公司的委托代理人王珑、马玉梅及被上诉人海磊公司的法定代表人郑朝明及委托代理人赵共成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海磊公司一审诉称：2013年3月11日，建安消防公司与海磊公司约定：建安消防公司从海磊公司处购买钢材，用于建安消防公司所承包的蓝天华侨城消防工程。2013年3月11日至5月14日，海磊公司分四批向建安消防公司四次供货，货款合计119403.53元，并约定货款于2013年6月11日前付清，若逾期付款，按每吨每天20元赔偿海磊公司经济损失，直到货款结清为止。建安消防公司至今未给付货款，为维护海磊公司的合法权益，诉至法院请求判令建安消防公司给付海磊公司货款119403.53元、逾期付款经济损失78061.62元等合计197465元，并承担本案诉讼费用。
建安消防公司一审辩称：1、建安消防公司没有向海磊公司购买货物，海磊公司所购的货物都是现款现货，对于案外人董入民的签字是否真实，建安消防公司无法确认；2、销货清单上的印章不是建安消防公司的公章所盖，因此即使董入民的签字是真实的，也是董入民个人行为，应当由董入民个人承担给付货款的责任；3、海磊公司诉求的违约金过高；4、董入民以个人名义从建安消防公司处承包了蓝天华侨城消防工程，并签订了承包经营合同，董入民也提供了2013年3月11日其与海磊公司签订的销货清单复印件与建安消防公司进行了结算，但该销货清单上并没有加盖建安消防公司印章，建安消防公司已将该笔货款给付董入民，在承包经营期间所发生的债权债务应当由董入民承担。
原审法院经审理查明：2011年3月5日、5月11日，徐州市建安消防工程有限责任公司连云港分公司（以下简称建安消防连云港公司）与案外人连云港蓝天置业有限公司（以下简称蓝天置业公司）就蓝天华侨城一期、二期及二期外网消防工程分别签订施工合同两份，两份合同均约定本工程不允许转让和分包，一经发现蓝天置业公司有权终止合同。2012年12月18日，建安消防公司向蓝天置业公司出具授权委托书一份，委托书载明：因建安消防连云港公司已注销，原建安消防连云港公司所承接蓝天华侨城项目的消防工程，授权建安消防公司直属第二工程处负责人董入民仅限于负责后续工程的施工及整体工程的验收，有关工程由蓝天置业公司和建安消防公司直接进行结算，所有工程款蓝天置业公司须汇入建安消防公司指定的账号。2013年1月12日，建安消防公司与蓝天置业公司签订关于消防施工合同乙方单位名称变更的协议，协议约定：因建安消防连云港公司已注销，原建安消防连云港公司与蓝天置业公司签订的两份施工合同应建安消防公司要求将合同中建安消防连云港公司名称变更为建安消防公司，双方对海磊公司合同所有条款均予以认可，并严格按原合同所有条款执行，后续工程款由建安消防公司与蓝天置业公司进行结算。
2013年3月11日，董入民以建安消防公司名义与海磊公司签订购买热镀锌管销货清单，货款合计91093.33元，双方约定：货款于2013年6月11日前以现款付清，若出现逾期，单价按每吨每天加价20元重新计算，直到货款全部结清为止，购货单位法定代表人对货款偿还承担连带担保责任，销货清单上盖有建安消防公司、海磊公司的印章及董入民签字。此后，董入民分别于2013年4月14日、5月5日、5月14日，从海磊公司处购买热镀锌管，货款合计28310.2元，并出具送（销）货单三份，送货单上有董入民签字。上述所欠货款合计119403.53元。
2013年5月10日，建安消防公司向蓝天置业公司出具通知，载明：因建安消防公司委托董入民负责蓝天置业公司蓝天华侨城一期、二期后续项目的消防工程施工及整体工程验收，现已查明董入民涉嫌私刻公章和财务专用章，诈骗工程款等违法犯罪行为，被公安机关进行审查处理，经公司研究决定撤销董入民直属第二工程处一切职务。建安消防公司为了后续施工不受影响，特委派赵堂柱（全权负责人）、郝光磊（技术负责人）、王建（工地负责人）三人负责后续工程施工及整体工程的验收。2013年8月1日，建安消防公司在连云港日报发表声明，声明内容为：建安消防公司原委托董入民为第二直属工程处负责人，现已查明董入民涉嫌私刻公章和财务专用章等诈骗工程款违法犯罪行为，经建安消防公司研究决定撤销董入民直属第二工程处一切职务，建安消防公司已配合公安机关进行调查处理。对董入民通过建安消防公司已备案的海基悠然居、蓝天华侨城正常商业活动由建安消防公司接管处理，凡董入民虚刻公章和财务专用章等诈骗工程款、钱财及一切商务活动建安消防公司一律不承担法律责任。
2013年5月16日，江苏省东海县公安局对董入民伪造变造公文证件印章案立案侦查。2014年3月10日，董入民被江苏省东海县公安局执行拘留。2014年3月11日，东海县青湖派出所对董入民所作的讯问笔录中，董入民称其所持有的“徐州市建安消防工程有限责任公司”公章是建安连云港分公司的原负责人徐荣刚于2011年留给董入民，董入民用该公章于2013年3月11日加盖在海磊公司的销货清单上，董入民也在该销货清单上签字。
2014年3月19日，经东海县青湖派出所委托连云港市公安局物证鉴定所，对董入民所持有的“徐州市建安消防工程有限责任公司”公章进行鉴定，鉴定结论为：该印章印文与建安消防公司提供印章印文样本不是同一印章盖印。
另查明，建安消防连云港公司于2013年1月17日被连云港工商行政管理局新浦分局注销。
在案件审理过程中，建安消防公司向原审法院申请对2013年3月11日销货清单上“徐州市建安消防工程有限责任公司”印章及董入民签字的形成时间进行鉴定，但建安消防公司后又撤回了鉴定申请。
根据双方当事人的诉辩主张，原审法院归纳本案争议焦点为：董入民的行为是否构成职务行为。
原审法院认为：关于董入民的行为是否构成职务行为问题。职务行为的构成要件是企业法人的法定代表人履行职务或者经授权的工作人员履行职务行为。根据查明的事实，建安消防公司承包了蓝天华侨城一期、二期及二期外网消防工程，2012年12月18日，建安消防公司向蓝天置业公司出具授权委托书，任命董入民为建安消防公司直属第二工程处负责人，负责蓝天华侨城消防项目后续工程的施工及整体工程的验收。海磊公司提供的董入民签字认可的销货清单及送（销）货单上的购货单位均为建安消防公司，从海磊公司处所购材料是用于蓝天华侨城消防工程。另外，建安消防公司提供的董入民用于在建安消防公司处账目结算的2013年3月11日销货清单复印件，证实了建安消防公司对董入民从海磊公司处购买材料的事实应当是知情并认可的，且该批材料已用于蓝天华侨城消防工程项目的施工。本案所涉买卖合同发生于董入民担任建安消防公司直属第二工程处负责人期间。因此，虽然董入民在2013年3月11日销货清单上的“徐州市建安消防工程有限责任公司”印章是伪造公章所加盖，但董入民作为建安消防公司直属第二工程处负责人，负责蓝天华侨城消防项目后续工程的施工及整体工程的验收，董入民从海磊公司处购买材料，并用于建安消防公司承包的消防工程的行为，应当为代表建安消防公司履行职务的行为。
建安消防公司与海磊公司签订的买卖合同，系双方的真实意思表示，不违反国家法律行政法规的强制性规定，合法有效。
建安消防公司提出董入民以个人名义从建安消防公司处承包了蓝天华侨城消防工程，并签订了承包经营合同，董入民也提供了2013年3月11日其与海磊公司签订的销货清单复印件与建安消防公司进行了结算，但该销货清单上并没有加盖建安消防公司印章，建安消防公司已将该笔货款给付董入民，在承包经营期间所发生的债权债务应当由董入民承担的抗辩意见。原审法院认为，第一，建安消防公司与蓝天置业公司签订的施工合同约定，该消防工程不允许转让和分包，且根据相关法律规定，董入民与建安消防公司签订的转包合同无效。第二，董入民是建安消防公司直属第二工程处负责人，负责蓝天华侨城消防项目后续工程的施工及整体工程的验收，建安消防公司与董入民是否结算是其双方的内部约定。第三，建安消防公司并没有提供证据证实货款119403.53元已经给付海磊公司，董入民是代表建安消防公司履行职务行为，建安消防公司应当承担给付货款119403.53元的民事责任。因此，对建安消防公司该辩解意见，原审法院不予支持。
关于海磊公司诉求的经济损失78061.62元。对于其中货款91093.33元，由于2013年3月11日的销货清单约定：货款于2013年6月11日前以现款付清，若出现逾期，单价按每吨每天加价20元重新计算，直到货款全部结清为止。双方约定违约责任过高，原审法院调整为按货款额的20%承担经济损失，即91093.33元×20%＝18218.7元。另28310.2元的货款，由于双方并没有约定违约责任及给付期限，故建安消防公司应当承担给付利息的赔偿责任，利息自海磊公司向原审法院主张之日2014年1月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：建安消防公司于判决生效后十日内给付海磊公司货款119403.53元、经济损失18218.7元等合计137620.6元及利息（28310.2元的利息自2014年1月10日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费4250元，由建安消防公司负担。
上诉人建安消防公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、海磊公司与董入民签订的买卖合同中加盖的建安消防公司公章被东海县公安局立案侦查认定为伪造公章，董入民因涉嫌伪造变造公文证件印章被东海县公安局采取强制措施，因此本案所依据的证据涉嫌刑事犯罪，依据先刑后民原则，该案应移交公安部门处理，一审中建安消防公司提出移送申请，但一审判决中对此没有表述，一审法院程序违法；2、一审法院没有追加董入民为本案被告或第三人致使无法查清事实，请求二审法院追加董入民为本案被告或第三人；3、建安消防公司与董入民是承包合同关系，并非一审认定的履行职务行为，也非表见代理行为，建安消防公司仅授权董入民负责后续工程施工及整体工程验收，没有授权其购买工程所需材料，工程所需材料建安消防公司也以预付材料款给董入民，事后董入民也报账，因此，董入民与海磊公司的买卖合同是其个人行为，与建安消防公司无关；4、按照建安消防公司与董入民2012年12月18日签订的承包经营合同中第六项第五款约定，董入民承包经营期内发生的一切债权债务均由董入民承担；5、即便董入民的行为是履职行为，由于买卖合同中加盖的印章系伪造，合同中约定的违约责任应无效，一审法院认定事实不清，程序违法。请求二审法院查明事实，依法改判或将案件移交公安机关处理。
被上诉人海磊公司答辩称：1、董入民的行为是履行职务行为，董入民是建安消防公司聘任的直属第二工程处负责人，建安消防公司授权董入民对外代表建安消防公司负责蓝天华侨城消防安装工程，董入民以建安消防公司名义而非个人名义与海磊公司签订买卖合同，合同上盖有建安消防公司印章，所购钢材实际用于建安消防公司承包的蓝天华侨城消防工程项目上，且董入民将载有合同条款的销货清单交付建安消防公司，建安消防公司对海磊公司出具的销货清单予以确认并入账；2、建安消防公司以董入民伪造公章为由要求将本案移送公安机关于法无据，本案处理不需要以刑事案件处理结论为依据，建安消防公司提供的证据证明本案不涉及刑事犯罪；3、董入民不具有法律上的第三人资格，董入民是建安消防公司的工作人员，其行为是履行职务行为，本案处理结果与董入民不存在法律上的利害关系，一审法院已就本案事实向董入民调查并制作了谈话笔录；4、内部承包合同不能对抗第三人，董入民是建安消防公司聘任的直属第二工程处负责人，建安消防公司与其签订的承包合同中关于债权债务的约定仅对承包双方当事人有效，对合同以外第三人无法律约束力，建安消防公司主张董入民代表上诉人购买的实际用于蓝天华侨城消防工程的材料款由董入民个人承担于法无据；5、建安消防公司以买卖合同上的公章系伪造为由主张不承担违约责任于法无据，董入民以建安消防公司名义与海磊公司签订的买卖合同已经交付建安消防公司，建安消防公司没有对合同提出异议且合同已实际履行，说明建安消防公司对该买卖合同予以认可，该合同合法有效，任何一方不按约履行，另一方应承担违约责任，即便公章是伪造的也不影响合同的效力。综上，建安消防公司上诉理由不成立，请求驳回上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审归纳争议焦点为：1、本案债务是否应由建安消防公司承担；2、本案是否应移送公安机关；3、本案是否应追加董入民为被告或者第三人。
本院认为：关于本案债务是否应由建安消防公司承担的问题。虽然建安消防公司向蓝天置业公司出具授权委托书，授权董入民为建安消防公司直属第二工程处负责人，但从其授权内容来看，并未授权董入民以公司名义购买涉案材料，故董入民购买涉案材料的行为不是职务行为。因董入民在担任建安消防公司直属第二工程处及涉案工程负责人期间以建安消防公司名义购买涉案材料，该涉案销售清单上加盖了名称为“徐州市建安消防工程有限责任公司”的印章，且购买的材料用于建安消防公司承建的蓝天华侨城消防工程，海磊公司有理由相信董入民的行为是代表建安消防公司，因此，董入民的行为构成表见代理，建安消防公司应承担给付涉案货款本息的责任，建安消防公司称董入民的行为系个人行为与其无关的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
因涉案承包经营合同的双方当事人为建安消防公司和董入民，根据合同相对性原则，该合同内容仅对建安消防公司和董入民产生法律约束力，不得对抗第三人，故建安消防公司称其与董入民系承包合同关系，涉案合同与其无关的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。建安消防公司还上诉称其已将工程材料款支付给董入民，涉案合同与其无关。本院认为，建安消防公司是否将涉案工程材料款支付给董入民并不能免除其向海磊公司付款的责任，故建安消防公司该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于本案是否应移送公安机关的问题。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案中，虽然涉案印章是否是董入民伪造与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系，并且公安机关已就董入民涉嫌伪造变造公文证件印章立案侦查，故本案应继续审理，一审法院未将本案移送公安机关并无不当，建安消防公司以一审法院未将本案移送公安机关为由主张一审程序违法的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于本案是否应追加董入民为被告或第三人的问题。建安消防公司以查清本案事实为由上诉要求追加董入民为被告或第三人。本院认为，查清案件事实并非追加案件当事人的正当理由，故建安消防公司的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
综上，建安消防公司的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4250元，由上诉人建安消防公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 王抒彦
代理审判员 程 晨
二〇一四年十二月一日
书 记 员 高亚威
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。