山西省壶关县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）壶刑初字第87号
公诉机关壶关县人民检察院。
原审公诉机关黎城县人民检察院。
原审被告人王某甲，住长治市。2013年12月26日因犯抽逃出资罪、非法购买增值税专用发票罪，被判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金35万元。2015年4月3日被我院决定取保候审。
辩护人张俊英、关卫华，山西英佳律师事务所律师。
原审被告人张某甲，住长治市。2013年12月26日因犯非法购买增值税专用发票罪，被免予刑事处罚。2015年4月3日被我院决定取保候审。
辩护人关志清，山西鼎和律师事务所律师。
黎城县人民检察院指控原审被告人王某甲犯职务侵占罪、王某甲、张某甲犯非法购买增值税专用发票罪一案，黎城县人民法院于2013年12月26日作出（2012）黎刑初字第89-1号刑事判决。该判决发生法律效力后，长治市人民检察院于2014年6月10日以长检刑抗（2014）1号刑事抗诉书向长治市中级人民法院提出抗诉，长治市中级人民法院于2014年6月14日作出（2014）长刑抗字00002号再审决定书，指令黎城县人民法院进行再审，后于2014年8月29日指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。壶关县人民检察院检察员彭娟娟出庭履行职务，被告人王某甲及其辩护人张俊英、关卫华，被告人张某甲及其辩护人关志清到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原公诉机关黎城县人民检察院指控：1、2010年5月至2011年10月期间，被告人王某甲以大城商贸有限公司的名义经营焦油站，雇佣被告人张某甲担任业务拓展部经理兼焦油站会计。在与天津市铭鑫兴贸有限公司、陕西好俊商贸有限公司、西安舜博商贸有限责任公司没有交易事实的情况下，王某甲主谋，并安排张某甲具体实施从一河北人翟某某（另案处理）手中以票面金额7%的价格非法购买天津市铭鑫兴商贸有限公司增值税发票59份；非法购买天津翔铭伟业化工贸易有限公司增值税专用发票22份；非法购买西安永满工贸有限公司增值税专用发票30份；非法购买陕西好骏商贸有限公司增值税专用发票20份；非法购买西安舜博商贸有限责任公司增值税专用发票25份。为了应付税务检查，王某甲指使张某甲填写了从上述几家公司购进焦油的虚假合同和收据，并交由路某某将非法购买的156份，票面金额15331003.51元增值税专用发票认证，共申报抵扣增值税款2606270.49元，给国家造成了巨大经济损失。2、2010年12月份期间，被告人王某甲利用其在黎城县聚融小额贷款有限公司（以下简称贷款公司）担任总经理的职务便利，在收取潞城市店上镇宋村居民李某某1500万元资金后，私自向李某某开具1500万元的”股权证书”，并向公司隐瞒资金来源，将该1500万元股份上到自己名下，占为己有。为证明其指控，公诉机关提供了接受刑事案件登记表、合同和收据、增值税发票、国税局认证通知、到案经过、任职证明、聚融小额贷款公司成立相关资料等物证、书证；证人路某某、刘某某、武某某、李某某等人的证言；二被告人的供述与辩解等证据。据此，公诉机关认为，被告人王某甲、张某甲非法购买增值税专用发票，数额巨大，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零八条第一款之规定，应当以非法购买增值税专用发票追究二被告人的刑事责任。被告人王某甲利用职务之便，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
原审被告人王某甲辩解称：1、关于非法购买增值税专用发票罪，公诉机关指控其在没有交易事实的情况下，非法购买增值税发票不是事实；2、贷款公司从注册到成立都是合理合法按程序走的，没有违反法律规定，公诉机关指控不是事实，所以构不成职务侵占罪。其辩护人认为：1、王某甲的行为不构成职务侵占罪。1500万元是王某甲的借款而不是贷款公司的资金，只是个人之间的借款，所以职务侵占罪不能成立；2、贷款公司未能及时收回贷款不能认定为王某甲职务侵占，王某甲和李某某的1500万元是存在于个人之间的借款，和公司没有任何关系；3、王某甲和翟某某等其他客户之间是存在实际交易，并不是非法购买，因此指控其犯非法购买增值税专用发票罪不能成立。综上，被告人王某甲的行为不构成犯罪。
原审被告人张某甲辩解称其只是受王某甲的指派填写了空白合同和收据，希望从轻处罚。其辩护人认为指控张某甲构成非法购买增值税专用发票罪不成立，焦油买卖是真实存在的，中间的100多万元差额，是没有付清款的原因，所以有交易关系存在，是国家增值税票管理的范畴。可以说王某甲交易时有瑕疵，但不违法。而被告人张某甲只是填了一下合同，所以公诉机关指控罪名不成立。
原审黎城县人民法院经审理查明：
一、非法购买增值税专用发票罪
2010年5月至2011年10月期间，被告人王某甲以大城商贸有限公司的名义经营焦油，被告人张某甲受其雇佣帮助处理一些会计业务。在与天津市铭鑫兴贸有限公司、陕西好俊商贸有限公司、西安舜博商贸有限责任公司没有实际交易事实的情况下，被告人王某甲从翟某某（另案处理）手中以票面金额7%的价格非法购买天津市铭鑫兴商贸有限公司增值税专用发票59份；非法购买天津翔铭伟业化工贸易有限公司增值税专用发票22份；非法购买西安永满工贸有限公司增值税专用发票30份；非法购买陕西好骏商贸有限公司增值税专用发票20份；非法购买西安舜博商贸有限责任公司增值税专用发票25份。为了应付税务检查，王某甲指使张某甲填写了从上述几家公司购进焦油的虚假空白合同和收据，并交由路某某将非法购买的156份，票面金额15331003.51元增值税专用发票认证后，共申报抵扣增值税款2606270.49元。
认定上述事实的证据有：
户籍证明：证明二被告人的身份情况。
2、证人刘某某（黎城县大成商贸有限公司董事长）的证言，证明被告人王某甲想以黎城县大成商贸有限公司做焦油业务，是打算引进资金，建一个化工厂做黑炭产品，因为这个想法其才同意王某甲在该公司做焦油业务，王某甲做的焦油业务与该公司没有任何利益关系，王某甲开的进项增值税票在该公司抵扣用于焦油生意业务。
3、证人路某某（黎城县大成商贸公司会计）的证言，证明王某甲每次拿来增值税票时，其就和王某甲、张某甲说税务局检查时必须有付款凭证和购货合同，后来王某甲就补来部分付款凭证和购货合同，张某甲也给其送过增值税票、付款凭证和购货合同。2010年3月，王某甲与黎城县的华太煤气化有限公司做焦油生意，黎城县的华太煤气化公司开始给王某甲的票写的就是大成商贸有限公司，刘某某当时也和其说王某甲的焦油生意是大成公司的业务，有关王某甲焦油税务方面的事宜让其办理。王某甲是利用黎城县大成商贸公司来做焦油生意，因为生意对象要求开增值税专用发票，而该公司是一般纳税人能开增值税专用发票。有一部分王某甲从小厂买的焦油没有增值税专用发票，他就买了一些增值税专用发票来抵扣税款，王某甲和小厂之间存在实际交易。
4、证人苏某甲、连某某（黎城焦炭检查站工作人员）的证言，证明被告人王某甲的焦油只是从潞城西域焦化厂、潞城金通焦化厂、黎城长福华泰焦油厂、还有河北省等私人给其送焦油，除此之外没有从其他地方购买过焦油。
5、证人许某某（天津翔铭伟业化工商贸有限公司的法定代表人）的证言，证明王招兵是天津市翔铭伟业化工商贸有限公司股东，他说给山西上煤焦油，需要增值税发票，在该公司开的增值税票，该公司按票面金额的4.5%收他的利润。王招兵可能在邯郸组织货源，王某甲和其公司没有实际交易。
6、证人贾某某（天津翔铭伟业化工商贸有限公司的股东）的证言，证明王招兵将开增值税票信息用短息发到其手机上，其根据王招兵发给的信息，在该单位开上增值税票，把这些票放到天津到邯郸的长途客车上，王招兵拿上票后，将钱打到其银行卡上。
7、天津翔铭伟业化工贸易有限公司和天津市铭鑫兴商贸有限公司的企业法人营业执照，证明天津翔铭伟业化工贸易有限公司的法定代表人是许衍祥，天津市铭鑫兴商贸有限公司法定代表人是许某某。
8、陕西省西安市莲湖区国家税务局的证明材料，证明西安永满工贸有限公司是该局管理的纳税户，属该局西关税务所管辖的企业，该单位2011年7月转入非正常户管理（走逃企业）。西安舜博商贸有限责任公司、陕西好骏商贸有限公司均属该局北院门税务所管辖企业，该单位2012年2月转入非正常户管理（走逃企业）。
9、证人翟某某的证言，证明其通过苏某甲介绍认识了王某甲，其一共卖给王某甲三次焦油，焦油都是从河北省邯郸市邯郸县和永年县等地私人手中买上后供给了王某甲。2011年五六月份，王某甲问其能否买上增值税票，其通过邯郸县的王招兵买到了票，将票送给了王某甲，王某甲按照发票金额的7%付了钱。
10、被告人张某甲的供述，证明被告人王某甲购买上增值税票后让其填写过天津市铭鑫兴商贸有限公司和大成商贸有限公司的合同和票据。
11、被告人王某甲的供述，证明其与天津市铭鑫兴商贸有限公司没有焦油业务往来。有车来送油，该公司付给车上的油款都是不含税的价格，送到一定量后，该公司就与车上要增值税票，车上的司机再来送焦油的时候，就带上空白合同和增值税票，送到该公司的焦油站，其再把这些增值税票交给大成公司的路某某，路某某拿上这些票后去黎城县国税局认证，认证后确认票是真的，其再与司机谈增值税票的价钱，其都是以7-8个点的价格购买的增值税票，具体这些票司机从什么地方拿回来的，其不清楚。西安三家公司的增值税票都是翟某某开的，具体翟某某是从哪里开的不清楚。
二、抽逃出资罪
2010年，武某某、刘某某与被告人王某甲三人作为发起人拟成立贷款公司，公司注册需要验资款5000万元。三人约定由武某某筹验资资2100万元，刘某某、王某甲筹验资资2900万元。同年12月，武某某筹了2100万元，王某甲筹了2900万元（其中以个人名义向苏某乙借款1000万元，向李某某借款1500万元，在典当行借了330万元，自己筹资70万元）。在制订公司章程时，武某某转给刘某某300万元，王某甲转给刘某某1300万元，这样刘某某名义上入股1600万元。三人将该款转入了公司的验资账户内。验资后，三人办理了公司成立的相关法律手续，同年12月14日公司登记成立，名称为长治市黎城县聚融小额贷款有限公司。12月28日，公司要建立账目，武某某、刘某某、王某甲三人核对实际出资额，由于王某甲在公司成立前欠刘某某223万元，欠武某某1012.9万元（其中公司验资前270万元，公司验资后，王某甲又陆续向武某某借款742.9万元，共计欠1012.9万元）。王某甲从公司账上将自己验资款2900万元中的1012.9万元抽回归还了武某某借款，抽回223万元归还了刘某某借款，共计抽逃出资1235.9万元，剩余1664.1万元。当时因武某某归还了验资款时所借的1000万元款，为了解决资金缺口，武某某、刘某某和被告人王某甲三人商量后以贷款的方式从公司贷款1000万元，其中武某某贷款747.1万元、刘某某贷款77万元、被告人王某甲贷款175.9万元。公司在给股东划分股权时，因王某甲剩余的1664.1万元中1000万元是向苏某乙所借，给苏某乙划分股金1000万元，被告人王某甲的实际股金为840万元（其中包括剩余的664.1万元和从贷款公司所贷的175.9万元），李某某没有股金。贷款公司成立后经股东会确定，王某甲任公司经理，当日王某甲在未经公司同意的情况下，擅自给苏某乙和李某某出具了1000万元和1500万元的股权证书，并加盖公司的公章。2011年6月，公司召开股东会，股东苏某乙提出李某某是公司股东，应通知其参加股东会。公司经核实才得知王某甲私自向李某某出具了1500万元的股权证，该款中一部分被被告人王某甲以自己的名义入了股，剩余部分被其归还了个人欠款。后公司平息了李某某1500万元入股的问题，2011年9月26日，贷款公司给李某某出具了1500万元入股股金的收据，并加盖了公司的印章，董事长武某某在上面签了字。
认定上述事实的证据有：
1、黎城县人民政府发给长治市小额贷款公司组建领导组办公室函，证明推荐武某某为法人代表组建小额贷款公司。
2、企业法人营业执照，证明贷款公司的法定代表人是武某某，营业执照的有效时间是从2010年12月14日起至2015年11月20日止。
3、贷款公司的第一次股东会议记录，证明该公司于2010年12月18日下午召开了第一次股东会，选举董事长是武某某，总经理是王某甲，监事会成员为刘某某等人，王某甲2010年12月18日至2011年6月11日被聘任为公司经理。
4、报案材料，证明王某甲利用经营公章之便，私自为李某某出具1500万元股权证书，此款未在公司入账。
5、贷款公司入股情况明细表，证明2010年公司成立时王某甲（入股金额为840万元）、武某某（入股金额为330万元）和刘某某（入股金额为300万元）等其他十八名股东股金持有情况。2011年公司为李某某补起股份后，武某某和刘某某入股金额未变，王某甲入股金额为5万元，以及其他股东股金持有情况。
6、股权证书，证明被告人王某甲于2010年12月28日擅自给李某某、苏某乙出具的股权证书。
7、证人刘某某的证言：（1）2011年10月14日的询问笔录，证明武某某、王某甲和其三人合伙筹集了5000万元成立了贷款公司，入股股金都是公司的其他股东凑得钱，王某甲实际出资840万元，公司成立后，王某甲骗走公司1450万元。2011年6月，公司开股东会，苏某乙说李某某在该公司入股1500万元应是公司的股东，公司领导找到李某某核实情况后，李某某拿出一份股权证书，下面盖有该公司的章，落款人为王某甲，时间2010年12月28日。经找王某甲查证后属实。为了平息李某某的入股问题，公司经与李某某商量，把王某甲在公司入股的840万元转给李某某，王某甲又交了200万元，王某甲在公司共贷出1560万元，将其中460万元贷款转到李某某名下，就给李某某平了那1500万元的帐。这样，王某甲以他的名义在公司贷款有1100万元，加上后来的350万元，共计骗走公司贷款1450万元；（2）2011年10月26日询问笔录，证明2010年12月，公司成立时由十四五个人认股，验资需要5000万元，验资前武某某筹资2100万元，王某甲筹资2900万元，验资时武某某、王某甲给其拨够需要其入验资账户内的1600万元，公司成立后，2010年12月28日要建立账目，当天晚上，武某某、王某甲和其三人核账时，王某甲从他的验资款中还了武某某的1012.9万元欠款，还了其的223万元欠款。公司召开第一次股东会是，股东认股股金仍没有全部到账，到12月28日，武某某验资时借的1000万元急于归还，武某某、王某甲和其三人以贷款方式从公司贷起来，其中王某甲贷起175.9万元，这样王某甲的股金共计是840万元。
8、证人武某某的证言：（1）2011年10月19日询问笔录，证明2011年6月公司召开第二次股东会时，股东苏某乙提到公司没有通知另一个股东李某某，这时才知道王某甲收了李某某给公司入股的1500万元。当时公司没有给股东开过股权证，而且公司给股东打的收据上盖的是公司财务章、法人手章、会计手章，所以王某甲给李某某出具的股权证是假的；（2）2011年10月25日询问笔录，证明2010年12月，公司成立时有十四五个人认股，验资需要5000万元，验资前其筹资2100万元，王某甲和刘某某筹资2900万元，筹资后，三人进行公司验资登记，一年后按照实际股东出资金额重新分配股金。在公司成立前王某甲欠其270万元，验资后又向其借了742.9万元，共计欠1012.9万元。公司成立后，12月28日要建立账目，当天晚上，刘某某、王某甲和其三人核对账时，王某甲将欠其的1012.9万元款从他的验资款中拨还了其，拨还了欠刘某某的223万元款，王某甲在公司的实际股金是664.1万元。公司召开第一次股东会时，股东认股股金仍没有全部到账，到12月28日，其验资时借的1000万元急于归还，刘某某、王某甲和其三人以贷款方式从公司贷起来，其中王某甲贷起175.9万元，王某甲的股金共计是840万元。
9、证人李某某的证言，证明2010年12月初的一天，王某甲说黎城县要成立一个聚融小额贷款公司，注册资金要5000万元，但他们只有2000多万元，让其一起把公司搞起来。王某甲说”这个事是他一手办的，怎么办都行，验完资付利息，或者退款，或者入了股都可以这样”，于是其转给了王某甲1500万元，过了一个星期，苏某乙找其商量入股的事，两人认为入股也可以，便告诉王某甲将1500万元入成公司的股金。后来王某甲给其个贷款公司的股权证书，上面盖有贷款公司的印章和王某甲的签字。2011年9月份公司给其开了个1500万元股金的收据，盖有贷款公司的印章，和武某某的签字，重新认定了其股份。
10、证人苏某乙的证言，证明2010年王某甲找其说，他与武某某，刘某某要成立一个小额贷款公司，正在办理手续中，需要注册资金5000万元。还差3000万元左右，让其投资，后来王某甲通过其弟弟苏某甲找到李某某投资。后来其转给王某甲款1000万元，李某某入了1500万元，在贷款公司开业前王某甲要求其和李某某入股，两人商议后便同意了入股，公司成立后王某甲分别给了其和李某某1000万元和1500万元的股权证书。2011年6月贷款公司开股东会，其发现李某某不在，向武某某说了李某某是公司股东的情况，王某甲隐匿李某某股金的事才暴露出来，才知道股权证书是假的。
11、证人魏某某的证言和活期存款折，证明王某甲让其以自己名义在贷款公司为他贷了款300万元。
12、证人张某甲、刘某某、高某某、郝某某的证言、收据、转款凭证、借款条、活期存折，证明2011年，王某甲以刘某某的名义花90万元从郝某某的手中购买了衙前街7号（原黎城县中医院的旧址）房产。刘某某经营黎城县勇进水泥有限公司期间因资金周转紧张，向王某甲借款70万元。
13、证人苏某甲的证言，证明其没有在贷款公司贷过款，是王某甲以其名义办理的。
14、证人张某乙的证言，证明2011年9月底，王某甲让其以自己名义在贷款公司为他贷了300万元。
15、证人王某乙的证言和汇款证明，证明王某甲给王某乙汇款72万元。
16、贷款公司的情况说明，证明王某甲欠该公司贷款共计1042万元至今未归还的情况。
17、被告人王某甲的供述：（1）2011年10月14日供述，证明当时成立小额贷款公司需要注册资金5000万元，武某某筹资2100万元，其通过借李某某借款1500万元，借苏某乙1000万元。在武某某和刘某某不知情的情况下，给李某某、苏某乙各开了一份股权证书。公司成立后，在定股东时，苏某乙定成了股东，李某某的1500万元，其以自己的名义入股840万元，剩下的660万元被做生意用了。到了2011年6月，公司开股东大队，开会前苏某乙、武某某问怎么不通知李某某。其只好实话实说，告诉他们向李某某借款后以其名义入股和用作做生意了。事情暴露后，其差的660万元当时没钱，还不了公司，也还不了李某某。李某某这个事情一直没有办法解决，后来公司领导就商议把别人借其的400万元转成聚融公司的贷款抵给李某某，公司给李某某出了手续认可李某某在公司有1500万元股份，账面上就清了李某某的股金；（2）2011年10月15日供述，证明其为了成为公司的股东，从李某某手中借了1500万元，当时公司里其他人不知道这个情况，其就利用自己在公司的便利条件，把李某某的840万元以其个人名义入在公司里，剩下的660万元就全投在生意上面了；（3）2011年12月5日供述，证明其在公司验资时总共投入2900万元，其中苏某乙1000万元，李某某1500万元，剩下400万元，在典当行借了330万元，自己筹资70万元。这2900万元验资款有苏某乙的1000万元股金，其把李某某的1500万元隐瞒了，这样验资款中算有其1900万元，其还了武某某1012.9万元，还了刘某某223万元，这样，就剩下664.1万元。当时，公司有个1000万元要还垫资人，为了做平帐目，其和武某某、刘某某分别向公司打下借条顶起来。后来，武某某和刘某某筹款入了公司，自己所借的175.9万元从小额贷款公司办成贷款顶了起来。
原判黎城县人民法院认为，被告人王某甲、张某甲违反国家对增值税专用发票的管理制度，非法购买增值税专用发票，事实清楚，证据确凿，二被告人的行为确已构成非法购买增值税专用发票罪，公诉机关指控罪名成立。被告人张某甲在被告人王某甲购买增值税专用发票后报税期间帮助被告人王某甲填写空白合同和收据，没有实施其他行为，属从犯，情节轻微，可免予刑事处罚。
被告人王某甲在贷款公司成立后，将自己入到公司的注册资金中1500万元抽回1235.9万元用于偿还个人债务，该行为侵犯了国家对公司的管理制度，确已构成抽逃出资罪，事实清楚，证据确实充分，应依法处以刑罚。关于公诉机关指控被告人构成职务侵占罪，被告人王某甲从李某某手借款入到贷款公司后以自己的名义入了股，并给李某某出具了虚假的股权证书，只是对李某某构成欺诈，该假股权证并不必然造成贷款公司的财产损失，而且该贷款公司出具的股权证需董事长武某某签名，同时财务出具股金收据方为有效，事实上贷款公司从成立起到被告人的案发，贷款公司的财产（指注册资本5000万元）并未减少过。贷款公司也解决了李某某的入股问题，承认其持股1500万元，并为其颁发真实股权证，所以李某某并未受到损失。也就是说，被告人王某甲虽然利用了职务便利，但并未侵吞公司财产，公司和李某某均未因该股权证造成实际损失，所以被告人的行为不构成职务侵占罪。至于贷款公司所称的损失是被告人通过正常的贷款方式从公司贷款后未归还的贷款数额，被告人未归还贷款的行为属民事借款行为，贷款公司的损失并不是被告人的犯罪行为所造成。被告人王某甲犯罪后主动到公安机关投案自首，如实供述犯罪事实，依法应予以从轻处罚。为了维护国家对增值税专用发票和公司的管理制度不受侵犯，保障正常的社会经济秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百零八条第一款、第一百五十九条、第六十七条、第六十九条、第二十七条之规定，判决如下：
被告人王某甲犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金25万元；犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑二年零四个月，并处罚金35万元；
被告人张某甲犯非法购买增值税专用发票罪，免予刑事处罚。
黎城县人民法院作出（2012）黎刑初字第89-1号刑事判决书，发生法律效力后，长治市人民检察院认为对王某甲、张某甲适用法律错误，导致量刑畸轻，提出抗诉。
壶关县人民检察院再审时宣读长治市人民检察院的抗诉书，审查查明的事实为：一、挪用资金罪
2010年11月至12月份期间，原审被告人王某甲和武某某、刘某某共同商定成立黎城县聚融小额贷款有限公司，由三人共同筹资注册验资款5000万元，后王某甲通过向苏耀庭借款1000万元、向李某某借款1500万元、向典当行贷款330万元、个人出资70万元，共筹集注册资金2900万元。2010年12月4日验资结束后，苏耀庭、李某某和王某甲达成一致，将借款变为股金，王某甲分别为二人出具”股权证书”。2010年12月14日聚融小额贷款公司领取了工商营业执照，12月18日公司召开股东会，选举并确定武某某为董事长，王某甲为总经理，刘某某为监事。12月28日，武某某、刘某某和王某甲三人队入股资金进行建账划分时，王某甲仅告知武、刘1000万元系苏耀庭的入股验资款，将1500万元系李某某入股款的事实隐瞒，并准备将1900万元以个人名义计入公司股金。后因武某某、刘某某要求王某甲归还欠款，王某甲遂将1900万元中的1235.9万元归还武、刘并计入二人股权，剩余的664.1万元，王某甲以个人名义入股公司。因公司1000万元验资款需归还垫资人，为了做平账目，三人向公司借款，后武某某和刘某某均按借款数额筹资入股，王某甲以贷款方式从小额贷款公司贷出175.9万元形成入股股金，此时王某甲登记的投资额为840万元。2011年6月份，公司召开股东大会，苏耀庭参加时发现没有李某某，遂告知公司股东会。后公司认可李某某1500万元股东身份，取消王某甲的股东身份，将840万元股金转到李某某名下，并将王某甲上交的200万元和在公司贷款的460万元转到李某某名下。综上，王某甲挪用公司资金共计835.9万元。
虚开增值税专用发票罪
2010年5月至2011年10月期间，被告人王某甲、张某甲以大城商贸有限公司的名义经营焦油，从翟某某等人手中以票面金额7%-8%的价格，购买天津市铭鑫兴商贸有限公司、天津翔铭伟业化工贸易有限公司、西安永满工贸有限公司、陕西好骏商贸有限公司、西安舜博商贸有限责任公司增值税专用发票156份（票面金额15331003.51元），并虚构交易合同和收据，用于抵扣税款2606270.49元。
公诉机关认为：1、一审判决对王某甲使用公司资金归还个人欠款的行为认定为抽逃出资罪，定性错误。第一，抽逃出资罪是指，公司发起人、股东违反《公司法》的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本案中，5000万元注册资金在公司注册成立后未被非法抽走，仍存于公司账户内，由黎城聚融小额贷款公司实际拥有，因此认定抽逃出资罪不能成立。第二，2010年12月4日，王某甲同意李某某入股公司，并为李出具股权证，却未将李的股东身份告知公司，在没有征得李同意的情况下，私自将李入股公司的股金用于归还个人欠款。李的股金在入股公司后已形成公司财产，王某甲利用自己经手、管理公司款物的便利条件，向公司的其他股东隐瞒真相，将公司财产用于归还个人欠款，直至2011年6月被李发现后才退回公司，王某甲的行为符合挪用资金罪的构成要件。第三，虽然王某甲归还个人欠款时未将款从公司账户挪走，但这是挪用的形式、手段，不能掩盖行为的实质，王某甲在财务上对公司财产重新作出划分，该部分股权已不由实际股东持有、控制，实际上公司财产已发生变化，因此不能仅以行为人的行为手段认定行为性质。2、王某甲向他人购买增值税专用发票、并抵扣税款的行为，应构成虚开增值税专用发票罪，一审判决认定王某甲构成非法购买增值税专用发票罪属定性错误。第一，最高人民法院《关于适用﹤全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》第一条规定，没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票，属于虚开增值税专用发票。本案中王某甲与提供发票的公司没有正常业务往来，从这些公司购回增值税专用发票，并通过虚构购销合同、买卖单据等方式骗取国家抵扣税款，属于”违反国家增值税专用发票管理法规，为自己虚开”的行为，应当按照虚开增值税专用发票罪定罪处罚。第二，张某甲明知王某甲非法购买增值税专用发票骗取抵扣税款，仍帮其拟制虚假合同、制作虚假收据，已构成虚开增值税专用发票罪的共犯，应以该罪定罪处罚。3、一审判决定性错误，适用法律错误，导致量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑；第二百零五条第一款之规定，虚开税款数额巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本案一审判决因适用法律错误，仅对王某甲判处有期徒刑二年四个月，并处罚金35万元，对张某甲判处免予刑事处罚，显属量刑畸轻。
再审时，出庭的公诉机关壶关县人民检察院提供的证据仍然是原审时黎城县人民检察院提供的证据，经过开庭举证、质证，予以采信。
再审时，原审被告人王某甲认为自己不构成挪用资金罪和虚开增值税专用发票罪。其辩护人认为：1、本案在程序上存在问题，第一，根据刑事诉讼法规定，人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，而长治市中级人民法院并没有组成合议庭审理，作出的再审决定书不是合议庭审理后的结果；第二，刑诉法规定对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审，本案中长治市人民检察院提出抗诉的理由时原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻，不符合指令县级人民法院进行再审的条件；第三，在庭审中支持抗诉的壶关县人民检察院的检察人员先宣读了黎城县人民法院的原起诉书，指控被告人涉嫌职务侵占罪和非法购买增值税专用发票罪，又宣读长治市人民检察院的抗诉书，指控被告人涉嫌挪用资金罪和虚开增值税专用发票罪，没有法律依据；第四，提起抗诉的检查机关在原判决生效后，在没有新的证据和事实的情况下，以原判适用法律不当，导致量刑畸轻为由提起抗诉，违反刑诉法应该有利于被告人的原则。2、王某甲的行为不符合挪用资金罪的构成要件，第一，李某某成为聚融公司的隐名股东前，其所有的1500万元是给王某甲的个人借款，不是公司资金，2011年6月，聚融公司召开股东大会，李某某要求成为股东，王某甲协调公司将自己名下的840万元股金转到李某某名下，又归还200万元承兑及460万元债权转到李某某名下，王某甲没有动用公司一分钱归还了李某某的1500万元，王某甲不存在挪用公司资金行为；第二，抗诉书认定王某甲挪用资金835.9万元，该835.9万元是用王某甲归还武某某、刘某某欠款1235.9万元减去王某甲的自筹资金400万元得出的，而该王某甲借李某某的资金1500万元及自筹的400万元属于王某甲自己的款项，不存在挪用公司资金之说。3、王某甲与供货商之前存在真实交易，与最高人民法院关于适用全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释中没有交易的虚开是完全不同的概念，指控不能成立，第一，天津翔铭公司负责人许某某证实”大成公司应该从我公司拉走过油，不拉我公司不会开增值税票。”；第二，西安三家公司被列为走逃企业，没有核实大成公司和三家公司是否存在交易事实，但结合购销合同及收款收据，可说明交易真实存在；第三，翟某某供述其与王某甲存在真实交易，王某甲只考察油品质量和合同发票的真实性，并不考察供货人是不是出票公司的职工，只要手续齐全，王某甲就认可与出票公司进行交易，主观上没有虚开发票的故意；第四，国税局提供的达成商贸公司2010年9月至2011年6月涉嫌虚开增值税专用发票的开票金额为15331003.51元，而张某甲提供的该段时间内购货金额为14192219.86元，两者相差113万余元，王某甲供述该差额为欠款，且不能排除记账出现误差的可能性。
原审被告人张某甲及其辩护人认为，大成公司存在真实的交易，且张某甲只负责填写合同，不构成虚开增值税专用发票罪。
原审二被告人再审过程中，均未提供新的证据。
再审经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。
本院认为，挪用资金罪是指公司的工作人员利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动，本案中公诉机关指控的被告人王某甲挪用835.9万元，是以王某甲偿还武某某、刘某某1235.9万元欠款减去王某甲自筹的400万元得出，但从公诉机关的抗诉书中认定的事实及本院查明的事实可以看出，王某甲偿还武某某、刘某某的1235.9万元，并没有从公司中拿出资金，而是将王某甲名下股权中的1235.9万元划分给了武某某和刘某某，武某某、刘某某、王某甲三人作为公司股东，在三人均同意的前提下，三人之间股权相互转让是符合法律规定的。因此，王某甲的行为不构成挪用资金罪，原审认为被告人王某甲在贷款公司成立后，将自己入到公司的注册资金中1500万元抽回1235.9万元用于偿还个人债务，侵犯国家对公司的管理制度，构成抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金25万元的意见，并无不当。
关于检察机关抗诉认为被告人王某甲、张某甲虚开增值税专用发票156份，本院认为，根据现有证据显示，被告人王某甲涉案的增值税专用发票开具单位有天津市铭鑫兴商贸有限公司、天津翔铭伟业化工贸易有限公司、西安永满工贸有限公司、陕西好骏商贸有限公司、西安舜博商贸有限责任公司五家企业，但陕西省的三家企业被列为走逃企业，无法核实王某甲是否与该三家公司有实际的货物购销，天津的两家企业负责人证明王招兵购买过该公司的增值税专用发票，但没有王招兵的笔录，无法核实王招兵和王某甲之间是否有实际的货物购销；且现有证据能够证明王某甲和翟某某之间有真实的货物购销关系。综上，公诉机关关于二被告人构成虚开增值税专用发票的抗诉不成立。原判认为被告人王某甲、张某甲违反国家对增值税专用发票的管理制度，非法购买增值税专用发票，构成非法购买增值税专用发票罪，被告人张某甲在被告人王某甲购买增值税专用发票后报税期间帮助被告人王某甲填写空白合同和收据，没有实施其他行为，属从犯，情节轻微，可免予刑事处罚，判处被告人王某甲有期徒刑二年，并处罚金10万元，被告人张某甲免予刑事处罚，判决并无不当。二被告人及其辩护人的辩护意见酌予采纳。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
维持黎城县人民法院（2012）黎刑初字第89-1号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 吴建兵
审判员 郭红芳
审判员 杜晓雅
二〇一六年一月十一日
书记员 张广玲