陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸中民终字第01428号
上诉人（原审被告）史备战。
委托代理人许立，陕西法智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）申及玉。
委托代理人许立，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张致祥。
委托代理人赵养路，陕西合天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张步远。
原审被告兴平市农乐超市有限公司，住所地兴平市东环路。
法定代表人陈志忠，该公司经理。
委托代理人王成建，兴平市司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人史备战，申及玉因民间借贷纠纷一案，不服兴平市人民法院（2013）兴民初字第00358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史备战、申及玉及其共同委托代理人许立，被上诉人张致祥及其委托代理人赵养路，原审被告兴平市农乐超市有限公司的法定代表人陈志忠及委托代理人王成建，原审被告张步远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：兴平市红星农业发展有限责任公司由法定代表人2009年6月25日向张致祥出具借条一张，约定红星公司向张致祥借款人民币30万元，月息1.5%，双方未约定还款时间；2010年1月24日红星公司再次向原告出具借条一张，约定向原告借款人民币56万元，借款期限为6个月，月利率为1.5%。2010年1月24日，兴平市农乐超市有限公司出具担保书，声明对“张步远借张致祥人民币伍拾陆万元整、期限六个月、自愿以本公司鑫昌楼一层商铺五间实施担保”。“此担保书的担保房号如售掉，此款为本借款的专项还款。无论采取借、贷款或降价售房等办法应如期还清此项借款。”兴平市农乐超市有限公司未与张致祥签订担保合同。
2011年1月4日红星公司因变更法定代表人，张步远与史备战签订协议一份，约定“公司及张步远名下所产生的合同、协议、承诺等文件的责任由张步远负责、承担相关的法律及经济责任，与更换法定代表人后的该公司及法定代表人无关”。2011年1月20日红星公司在工商部门变更登记法定代表人张步远为史备战，并变更登记投资人史备战、张步远、申及玉为史备战、申及玉两人。张步远退出红星公司后，未将红星公司向原告的借款账务移交。2012年11月27日红星公司在工商部门申请注销，注销时公司股东为史备战、申及玉。
借款到期后，原告向被告催要，被告张步远对催要事实予以认可，并称该借款及用途公司账务均有记载，其已将公司账务移交给史备战，史备战称公司账务张步远一直未移交，其任红星公司法定代表人至今未见过原告。兴平市农乐超市有限公司称原告2011年前催要过借款，但2011年后再未向其主张。
一审审理期间，一审依据原告张致祥的申请，对被告兴平市农乐超市有限公司开发建设的“鑫昌楼”7套单元房予以查封。
一审法院认为，兴平市红星农业发展有限责任公司经法定代表人张步远向原告张致祥借款两次共计86万元，并出具加盖公司印章的借条两张事实清楚、来源合法、内容约定明确，能够证明红星公司向原告借款的事实。被告农乐超市出具《担保书》，未与原告签订书面抵押合同，其单方声明对红星公司向原告的56万元借款提供担保符合保证的相关规定。因担保双方对保证方式没有约定，以《担保法》保证人应按照连带责任保证承担保证责任。被告农乐超市辩称原告2011年后再未要求保证人承担保证责任，原告亦无证据证明在主债务履行期届满之日起六个月内要求被告农乐超市承担保证责任，故保证人被告农乐超市保证责任免除。对被告农乐超市辩称不再承担该56万元借款担保责任予以采信，对原告要求被告兴平市农乐超市有限公司承担该56万元借款担保责任的诉讼请求不予支持。2011年1月4日被告张步远与史备战签订协议，划分责任承担方式，该协议属红星公司股东间内部约定，并未经原告张致祥许可，不能对抗原告的合法债权，被告张步远2011年1月20日退出红星公司，但此时红星公司法人主体依然存在。2012年11月27日红星公司在工商部门依申请注销，组织清算时，清算组未按《公司法》第一百八十六条规定的程序和时间进行通知、公告，致使原告未及时申报债权而未获清偿，现原告主张清算组成员即红星公司股东是备战、申及玉对因此造成的损失承担赔偿责任，应予以支持。被告张步远2011年1月20日退出公司时，未将红星公司向原告借款的账务移交，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条二款的规定，被告张步远应对该债务承担连带清偿责任。故对原告要求史备战、申及玉、张步远共同偿还原告借款86万元的诉请请求予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条、第十八条二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告史备战、申及玉、张步远于本判决生效之日起十日内共同偿还原告张致祥借款人民币86万元，并互负连带责任；二、驳回原告张致祥要求被告兴平市农乐超市有限公司承担借款56万元担保责任的诉讼请求。案件受理费12400元，由被告史备战、申及玉、张步远共同承担；保全费5000元，由原告张致祥承担。
史备战，申及玉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。主要事实和理由：一审认定公司借张致祥86万元的事实不存在，作为公司股东的两上诉人对于该虚构的借款并不知情。公司已经依法清算，两上诉人在清算过程中不存在任何过错，一审判决扩大了清算组成员史备战、申及玉的责任范围。一审对诉讼时效的法律适用存在明显错误。
被上诉人张致祥答辩称，双方债权债务关系明确，上诉人在公司清算中不仅有过错且有恶意，应承担赔偿责任，本案亦不存在超过诉讼时效的问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人张步远答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。
原审被告兴平市农乐超市有限公司答辩称，维持一审判决。
经审理查明，2009年6月25日兴平市红星农业发展有限责任公司出具借条一张，该借条载明：“今借到张致祥人民币叁拾万元整，月息1.5%”。2010年1月24日红星公司再次出具借条一张，载明：“因投资兴平农资商品一条街项目需要，今借到张致祥人民币伍拾陆万元整，期限六个月，月利率为1.5%”。兴平市红星农业发展有限责任法定代表人张步远在上述借条经手人一栏签字。2010年1月24日兴平市农乐超市有限公司出具担保书一份，载明：“张步远借张致祥人民币伍拾陆万元整、期限六个月、自愿以本公司鑫昌楼一层商铺五间实施担保。此担保书的担保房号如售掉，此款为本借款的专项还款。无论采取借、贷款或降价售房等办法应如期还清此项借款。”
2010年12月28日兴平市红星农业发展有限责任公司召开第4次股东会议，会议决定公司法定代表人由张步远变更为史备战，同意张步远将所有股份转让给史备战，转让后公司股东为史备战与申及玉。该公司股东张步远、史备战、申及玉对上述决议签字认可。2011年1月4日张步远与史备战签订股份转让协议，将其在兴平市红星农业发展有限责任公司的全部股份转让给史备战；同日双方签订协议，约定“公司及张步远名下所产生的合同、协议、承诺等文件的责任由张步远负责、承担相关的法律及经济责任，与更换法定代表人后的该公司及法定代表人无关”。2011年1月20日兴平市红星农业发展有限责任公司在工商部门变更登记法定代表人张步远为史备战，并变更登记股东史备战、张步远、申及玉为史备战、申及玉。张步远退出兴平市红星农业发展有限责任公司后，未将与张致祥有关的借款账务移交。
2012年10月20日兴平市红星农业发展有限责任公司召开股东会，决议注销该公司。2012年10月21日该公司成立清算组，成员为史备战、申及玉、史海鹏。清算组分别于2012年10月27日、2012年11月10日、2012年11月27日在《咸阳日报》上进行公告。2011年11月27日该公司申请注销，兴平市工商行政管理局（兴平）登记内销字（2012）第045993号准予注销登记通知书准予注销登记。
借款到期后，张致祥多次向张步远催要所借款项。张步远退出公司后，告知张致祥该借款及用途公司账务均有记载，其已将公司账务移交给史备战。
二审庭审中，史备战、申及玉对86万元的借款事实予以认可。另查，2013年3月6日张致祥就本案提起诉讼。
本院认为，本案中张致祥向兴平市红星农业发展有限责任公司借款860000元一节事实清楚，该公司应承担还款责任。公司清算期间，清算组应当履行通知和公告义务。本案中清算组就公司清算事宜未书面通知债权人张致祥。清算组虽然于2012年10月27日、2012年11月10日、2012年11月27日在《咸阳日报》上进行了公告，但上述公告并非在公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，且清算组在第一次公告未满四十五日即申请注销公司违反法律规定。现该公司已经注销，导致债权人张致祥无法申报债权而未获清偿。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条之规定，债权人张致祥有权主张清算组成员史备战、申及玉对因此造成的损失承担赔偿责任。故一审判决两上诉人承担赔偿责任符合法律规定，本院予以认可。
关于上诉人所称被上诉人诉请超过诉讼时效一节。2011年1月20日张步远退出公司、公司法定代表人变更为史备战，之后张致祥向张步远催要借款过程中知晓张步远已退出公司，张致祥催要借款的行为导致诉讼时效中断。因此截至2012年11月27日公司清算注销之日止，张致祥债权的诉讼时效并未经过。因公司在清算过程中未通知张致祥申报债权，张致祥有权主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任，本案中张致祥提起的诉讼实质是公司清算过程中违反法律规定而引起的。因此对上诉人此节上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12400元，由史备战、申及玉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭永刚
审 判 员 张军海
代理审判员 韩 瑶
二〇一四年三月十八日
书 记 员 柯彦红