浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初12643号原告：北京龙徽酿酒有限公司，住所地：北京市海淀区玉泉路2号。法定代表人：刘春梅，董事长。委托诉讼代理人：汤学丽，北京市盈科律师事务所律师。被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：张勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈水达，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。被告：山西龙城国茂汾酒销售有限公司，住所地：山西省太原市迎泽区解放路38号汾酒大厦5层。法定代表人：李昊旻，执行董事。委托诉讼代理人：韩永斌，山西允哲律师事务所律师。被告：山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地：山西省汾阳市杏花村。法定代表人：谭忠豹，董事长。委托诉讼代理人：武爱军，员工。委托诉讼代理人：王春利，员工。被告：汾阳市鸿泉涌商行，经营地址：山西省汾阳市文峰路吉祥苑。经营者：李鸿骥，男，1991年8月8日出生，汉族，住山西省太原市小店区。原告北京龙徽酿酒有限公司（以下简称龙徽公司）为与被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、山西龙城国茂汾酒销售有限公司（以下简称国茂公司）、山西杏花村汾酒厂股份有限公司（以下简称杏花村汾酒厂）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年8月1日立案后，依法适用普通程序进行审理。2017年9月30日，原告龙徽公司申请追加汾阳市鸿泉涌商行（以下简称鸿泉涌商行）为本案共同被告，本院于2017年10月18日通知鸿泉涌商行作为本案被告参加诉讼，并于2017年11月1日公开开庭进行审理，原告龙徽公司的委托代理人汤学丽，被告淘宝公司的委托代理人陈水达，被告国茂公司的委托代理人韩永斌，被告杏花村汾酒厂的委托代理人武爱军、王春利，被告鸿泉涌商行的经营者李鸿骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙徽公司提出诉讼请求：1、判令淘宝公司立即停止侵犯原告第115507“中华及图”注册商标专用权的行为，包括立即停止在淘宝网（××）销售、展示带有“中华汾酒”字样的侵权商品。2、判令国茂公司、杏花村汾酒厂立即停止侵犯原告第115507“中华及图”注册商标专用权的行为，包括立即停止生产、销售带有“中华汾酒”字样的侵权产品。3、判令鸿泉涌商行立即停止侵犯原告第115507号“中华及图”注册商标专用权的行为，包括立即停止销售带有“中华汾酒”字样的侵权产品。4、判令四被告共同赔偿原告经济损失100万元及公证费、复印费、侵权产品购买费等合理支出费用43084元，共计1043084元。事实和理由：一、原告在第33类“酒”商品上依法享有第115507号“中华及图”商标专用权。第115507号“中华及图”商标最早于1959年申请，经续展有效期至2023年2月28日，核定商品为“酒”，原告享有该商标的专用权，依法受到保护。二、原告及原告的第115507号“中华及图”商标久负盛名，具有极高的知名度和影响力。原告由北京一轻控股有限责任公司控股，注册资本2.23亿元。经过百年的发展，已经发展成为拥有自有品牌、自主知识产权、自主创新能力的专业生产、销售葡萄酒的专业化公司，在中外葡萄酒行业中具有较高的知名度。原告的第115507号“中华及图”商标历史悠久，是原告的主打品牌之一，自1959年使用至今，已有近六十年的历史，经过长期大量的使用及宣传，原告拥有的第115507号“中华及图”商标享负盛名，列举部分如下：1、1959年“中华”牌中国红葡萄酒被选为新中国十周年国庆宴会用酒。2、“中华”牌桂花陈酒于1963年11月在第二届全国评酒会上，被评为优质酒，并授予银质奖章。3、“中华”牌桂花陈酒荣获1993年第23届国际商业荣誉奖。4、“中华”牌葡萄酒被中国企业管理协会、中国企业家协会、中国企业信息交流中心评为1994年中国家庭爱用品牌称号。5、1994年6月“中华”牌桂花陈酒在第五届亚洲及太平洋国际贸易博览会上荣获金奖。6、“中华”牌桂花陈酒在94中国国际名酒博览会上荣获中国葡萄酒王称号。7、“中华”牌桂花陈酒94年被北京名牌产品工程领导小组授予北京名牌产品。8、1994年8月北京葡萄酒厂被国家旅游局、国内贸易部、中国轻工总会、中国纺织总会审定为全国旅游商品定点生产企业。（定点产品为“中华”牌桂花陈酒）9、1995年6月“中华”牌桂花陈酒经国家优质食品评选委员检评，权威质量监督检验机构检测，确认产品质量保持了国家银质奖水平。10、1995年6月“中华”牌桂花陈酒荣获向联合国第四次世界妇女大会推荐产品。11、“中华”牌桂花陈酒被北京市技术监督局推荐为1995年度“北京市好产品”。12、1997年5月“中华”牌桂花陈酒经国家优质食品评选委员检评，权威质量监督检验机构检测，确认产品质量保持了国家银质奖水平。13、“中华”牌桂花陈酒在香港举办的1999香港国际葡萄酒比赛上荣获推荐奖。14、“中华”牌桂花陈酒被北京市质量技术监督局和市经委授予2000年北京名牌产品。15、2002年6月“中华”牌系列葡萄酒被中国质量检验协会评为（1997-2001）全国质量稳定合格产品。16、2002年“中华”牌桂花陈酒被北京市经委、北京市质量技术监督局评为北京名牌产品。17、2004年“中华”牌桂花陈酒被北京市质量技术监督局评为北京名牌产品。18、2006年，“中华”牌甜加香葡萄酒被中酒联合（北京）质量认证中心评定为优级产品。19、2006年“中华”商标被中华人民共和国商务部认定为中华老字号。三、淘宝公司在其经营的淘宝网（××）网络平台上销售带有“中华汾酒”字样的酒产品，与原告的“中华”商标构成近似商标，根据《商标法》第五十七条第（三）、（六）项的规定，淘宝公司的行为侵犯了原告的注册商标专用权。原告于2017年3月24日从淘宝公司运营的淘宝网（××）购买了1瓶带有“中华汾酒”字样的酒产品，并对购买的过程、购买的实物产品及发票进行了公证保全。在淘宝公司网站上搜索“中华汾酒”，结果页面中会显示原告购买的侵权产品，系对侵权产品及“中华汾酒”标识的展示使用。进入侵权商品“中华汾酒”的产品详细页面，在产品名称、产品图片、商品介绍中的包装盒及酒瓶的细节照片中均使用了“中华汾酒”标识。淘宝公司在其运营的网站上为国茂公司、杏花村汾酒厂销售“中华汾酒”酒产品提供在线销售平台，并配合其销售行为。其销售的“中华汾酒”酒产品与原告的“中华”商标构成近似商标，且使用在原告第115507“中华及图”商标核定的“酒”产品上，极易导致相关公众的混淆误认，误认为淘宝公司销售的“中华汾酒”酒是原告的“中华”系列酒或者与原告有某种程度的联系，根据《商标法》第五十七条第（三）、（六）项的规定，淘宝公司的行为构成对原告第115507“中华及图”注册商标专用权的侵犯。四、国茂公司通过淘宝公司平台销售“中华汾酒”酒产品，其标识与原告第115507“中华及图”注册商标极为近似，根据《商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，国茂公司的行为侵犯了原告的注册商标专用权。通过公证书可知，原告所购买的被控侵权产品“中华汾酒”所附发票显示其销货单位为国茂公司，其是被控侵权产品的销售商。同时结合国茂公司主体信息可知，其是由山西杏花村国贸投资有限责任公司投资设立的，其与本案杏花村汾酒厂均与山西杏花村汾酒集团有限责任公司有着紧密的关联。国茂公司的行为已经侵犯了原告商标专用权。五、杏花村汾酒厂为被控侵权产品“中华汾酒”酒产品的生产商，其在产品瓶身、包装上使用“中华汾酒”标识与原告注册商标高度近似，根据《商标法》第五十七条第（二）项的规定，杏花村汾酒厂的行为侵犯了原告的注册商标专用权。通过公证内容所展示的图片以及实际被控侵权产品可知，在被控侵权的瓶嘴、瓶身及包装盒上均使用了“中华汾酒”字样。而瓶身底部以及包装盒底部均显示企业名称为杏花村汾酒厂，结合酒类产品生产销售的普遍常识，杏花村汾酒厂为被控侵权产品的生产商。杏花村汾酒厂在其生产的被控侵权产品上使用的“中华汾酒”字样包含了原告商标，且其使用的产品也与原告“中华”商标所核定商品相同，极易造成公众的混淆误认，已经损害了原告商标专用权。六、鸿泉涌商行作为被控侵权产品的销售商，在其网络销售过程中使用与原告“中华及图”商标近似的“中华汾酒”字样并销售被控侵权商品，已经侵权了原告注册商标专用权。通过原告公证取得的公证书信息、杏花村汾酒厂提交的答辩状及所附“证人证言”均可证明，被控侵权商品是由李鸿骥作为负责人的鸿泉涌商行所销售，其所销售被控侵权产品瓶身、包装上以及其在销售展示过程中均使用了与原告“中华及图”注册商标相近似的“中华汾酒”字样，构成了对原告注册商标专用权的损害，其作为被控侵权商品的销售商理应承担相应的侵权责任。七、四被告生产、销售被控侵权产品的行为损害了原告“中华”商标专用权，使公众容易造成混淆误认，给原告带来了一定的经济损失，应对此以及原告为维权的合理支出承担相应的赔偿责任。原告“中华及图”酒产品经过原告长期多年的销售、推广早已在其核定的商品上具有较高的知名度及市场影响力，被控侵权产品及其包装上、产品展示、介绍部分使用的“中华汾酒”字样，极易使消费者产生混淆。四被告的侵权行为构成对原告商标专用权的损害，同时造成了原告经济利益的损失，应予赔偿。为制止四被告的侵权行为，原告进行了公证购买、相关材料复印，此合理支出应由四被告承担。其中，公证费2540元、照片打印费156元、侵权产品购买费198元、证据材料复印费190元、律师费40000元，共计人民币43084元。综上，为维护原告合法权益，故诉至法院。被告淘宝公司答辩称，一、淘宝公司是网络服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为。二、根据侵权责任法第36条之规定，淘宝公司不存在明知侵权的主观过错。三、无论涉案行为是否构成侵权，淘宝公司均未实施侵权行为，原告针对淘宝公司提出的诉讼请求都不应当得到支持。综上，请求驳回对淘宝公司的全部诉请。被告国茂公司答辩称，国茂公司从未实施侵犯原告第115507“中华及图”注册商标的行为，国茂公司与原告之间不存在涉案汾酒的交易，涉案的发票系鸿泉涌商行冒用国茂公司的发票，国茂公司没有参与销售行为，请依法驳回原告对国茂公司的全部诉请。被告杏花村汾酒厂答辩称，一、本案诉讼时效已经超过法定时间，龙徽公司的诉讼请求缺乏法律依据。杏花村汾酒厂生产的中华汾酒在2007年已经停止生产，涉案产品生产日期为2005年，已经超过法定的2年诉讼时效。二、龙徽公司主张的赔偿数额无相关法律依据，且损失计算无证据支持。三、龙徽公司提供的证据不能证明发票所显示的产品为“中华汾酒”。四、杏花村汾酒厂生产的“中华汾酒”不属于龙徽公司所称商标法第57条第（二）、（三）、（六）项中的任何情形，“中华汾酒”标识与龙徽公司注册商标不构成商标法所称的近似商标，不会导致相关公众混淆误认，并未构成商标专用权侵权。1、“中华”一词是中国的别称，杏花村汾酒厂使用“中华汾酒”作为该款酒产品的标识及酒名，目的是展示汾酒产品的民族来源及悠久历史感，且产品上使用了杏花村汾酒厂的“杏花村”商标。2、从商品外观上看，“中华汾酒”与原告涉案商标无论从外观、读音、含义上都相距甚远，不构成近似。3、杏花村汾酒厂所生产产品与原告涉案商标所使用的商品不属于类似商品。被控侵权产品属于白酒，涉案商标核定使用商品为葡萄酒，两者消费受众不同。4、杏花村汾酒厂使用的“汾酒”二字及“杏花村”商标在全国知名，而原告提供的奖项仅在北京地区具有一定的知名度，故不会造成消费者混淆。五、龙徽公司的诉讼行为侵害了杏花村汾酒厂的商业利益甚至是全国酒类市场的共同利益。“中华”是中国的别称，原告无权禁止他人正当使用“中华”，否则与商标法立法目的相悖。六、杏花村汾酒厂与原告达成调解后已经进行相应回收工作，市场上已经没有中华汾酒，当时网络购物也不发达，所以没有网络渠道销售，且杏花村汾酒厂在白酒领域知名度极高，杏花村汾酒的知名度极高，没有使用中华商标的必要。综上所述，龙徽公司的主张缺乏事实及法律依据，杏花村汾酒厂在本案商品上使用“中华”二字属于正当使用，未侵犯龙徽公司商标权。销售行为也与杏花村汾酒厂无关，因此，不应当承担任何法律责任。请求法院综合考虑上述因素，依法驳回龙徽公司的全部诉讼请求。被告鸿泉涌商行答辩称，1、虽然鸿泉涌商行销售了该产品，但是鸿泉涌商行根本不知道也不可能知道该产品是涉嫌侵犯注册商标专用权的商品。销售品名为汾酒收藏绝版年份老酒的小酒版中华汾酒15年45度225ml2005年产，产品在销售时已注明收藏绝版且说明生产年份为2005年。该产品在有酒网络直供店铺累计销量为一瓶（原告取证），订单编号：3328210496339588。该笔订单中，产品价值210元/瓶，邮寄费用21元，实际收款198元，该笔订单净亏损33元。2、该产品系本人合法取得的。2011年5月其在帮姥姥家搬家的时候，在姥姥家储物间发现2005年生产的两瓶中华汾酒还有其他一些老酒，就问姥姥要来。综上所述，根据中华人民共和国商标法第六十四条的规定，其不知情该商品涉嫌侵犯注册商标，同时，该产品系本人合法取得，不承担赔偿责任。原告龙徽公司、被告淘宝公司、被告国茂公司、被告杏花村汾酒厂、被告鸿泉涌商行围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。对原告龙徽公司提交的证据1-3，各被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，且该证据与本案具有关联性，本院予以确认，至于各被告是否侵权在本院认为部分予以阐述。证据4-33，各被告对有原件核对的证据真实性无异议，对无原告核定的证据真实性有异议，本院对提供原件核对部分的证据真实性予以确认，且与本案具有一定关联性，本院予以确认，并在卷佐证，其中证据9、19、21、30-33，庭审中各被告对真实性予以确认，故对该些证据也予以确认，对其他无原件核对的证据，不予确认。证据34，庭审中各被告对真实性无异议，本院予以确认，至于能否实现其证明目的本院综合加以认定。证据35，经当庭勘验属实，本院对真实性予以确认，但是涉案网页并未体现国茂公司系涉案被控侵权产品的销售商，故与本案无关，本院不予确认；对被告淘宝公司提供的证据，原告及各被告对三性无异议，本院予以确认并在卷佐证；对被告国茂公司提供的证据1、2，原告对三性无异议，本院予以确认。证据3，被告鸿泉涌商行的经营者确认该情况说明系其出具，故对形式真实性确认，内容真实性综合加以认定。证据4，无法显示涉案产品系原告生产，故不予确认；对被告杏花村汾酒厂提提供的证据，被告鸿泉涌商行的经营者确认系其提供，故对形式真实性确认，内容真实性综合加以认定；对被告鸿泉涌商行提供的证据，原告对三性无异议，本院予以确认并在卷佐证，至于能否实现证明其证明目的，本院综合加以认定。根据上述有效证据及当事人陈述，本院认定事实如下：一、涉案商标的注册及所获荣誉以及宣传推广及维权情况北京葡萄酒厂取得了注册号为第115507号“中华”、华表图案及拼音“ZHONGHUAPAI”的组合商标，核定使用商品为第36类，酒，有效期自1979年10月31日始，后经续展有效期至2023年2月28日。2005年10月7日，上述商标被核准受让，受让人为龙徽公司。龙徽公司的“中华”被商务部认定为中华老字号。1963年11月，北京葡萄酒厂的“中华牌桂花酒”在第二届全国评酒会议上被评为优质酒，并授予银质金奖。1989年，北京葡萄酒厂生产的“中华牌中国红葡萄酒”被评为“一九八九年北京市优质产品”。1989年，北京葡萄酒厂生产的“中华牌佳礼酿半干白葡萄酒”及“中华牌中国白葡萄酒”以及“中华牌小香槟”被北京市经济委员会评为“一九八九年北京市优质产品”，准予使用优质产品标志。1994年，北京葡萄酒厂的“中华牌中国红葡萄酒”及“中华牌桂花陈酒”以及“中华牌莲花白酒”均获得第五届亚洲及太平洋国际贸易博览会“金奖”。1994年，北京葡萄酒厂的“中华牌桂花陈酒”荣获向联合国第四次世界妇女大会推荐产品证书。1994年北京葡萄酒厂生产的“中华牌桂花陈酒”被授予“北京名牌产品称号”。1995年，北京葡萄酒厂的“中华牌中国红葡萄酒”、“桂花陈酒”被北京市技术监督局推荐为一九九五年度“北京市好产品”。1995年，北京葡萄酒厂生产的“中华牌桂花陈酒”被中国食品工业协会确认产品质量保持了国家银质奖水平。1998年，北京葡萄酒厂的原国家银质奖中华牌桂花陈酒经鉴评，产品质量保持了原有水平。2002年，龙徽公司的中华牌系列葡萄酒被中国质量检验协会授予“全国质量稳定合格产品（1997-2001）”。2002年，龙徽公司的“中华桂花陈酒产品”被北京市质量技术监督局授予“2002年北京名牌产品”。2002年，龙徽公司的中华葡萄酒等系列产品被中国质量ＸＸ行杂志社评为全国市场同行业“产品质量、服务质量无投诉用户满意品牌”。2004年，龙徽公司的“中华牌桂花陈酒”被北京市质量技术监督局认定为“北京市名牌产品”。2013年，龙徽公司与《北京酒市》编辑部签订宣传协议书，通过《北京酒市》杂志宣传推广龙徽公司及其产品。2014年，龙徽公司参加第九届中国（北京）餐饮.食品博览会。2016年，龙徽公司参加第94届全国糖酒商品交易会。龙徽公司通过《这里是北京》节目宣传推广公司及其产品。2016年，首都建设报宣传报道龙徽公司的“中华牌桂花陈酒”。2012年-2016年，龙徽公司持续进行“中华牌中国红葡萄酒”的经营销售，并在涉案产品上持续使用涉案商标。2017年，龙徽公司持续销售中华牌白酒。1998年，北京葡萄酒厂许可北京保乐力加酿酒有限公司使用涉案商标。2001年，北京葡萄酒厂许可四川省泸州东方酒厂使用涉案商标，许可使用费第一年70万，之后每年100万元。2011年龙徽公司许可北京盛世国华酒业有限公司使用涉案商标。2007年3月17日，龙徽公司与杏花村汾酒厂经北京市第二中级人民法院主持达成如下调解协议：一、杏花村汾酒厂保证今后不再生产和销售使用“中华”字样的酒类产品，并承诺于2007年6月30日之前将所有已经生产的上述产品退出市场，杏花村汾酒厂门店使用的“中华”招牌字样至迟于2007年12月31日前去除完毕；二、杏花村汾酒厂于2007年3月26日向龙徽公司支付人民币355600元整；三、双方就本案纠纷别无其他争议。龙徽公司多次通过诉讼方式维护其涉案商标专用权。二、被控侵权情况2017年3月24日，龙徽公司的委托代理人刘泽昊申请北京市长安公证处对其从互联网打开相关网页、保存并打印的过程及结果进行保全证据。当日，刘泽昊使用公证处电脑进入××,在搜索栏输入“中华汾酒”进行搜索，点击搜索结果中显示为卖家lihongji199061888，名称为“汾酒收藏绝版年份老酒小酒版中华汾酒15年45度225ml2005年产”的商品，进入该商品页面，显示掌柜名“lihongji199061888”，店铺名“有酒网络直供”，商品售价198元，累计评论与交易成功均为0，库存88件，商品详情中介绍“绝版老酒收藏生产日期2005年”等，以相应用户名及密码登陆后查看涉案店铺的营业执照信息，显示鸿泉涌商行的营业执照信息，之后下单购买该商品一件，支付价款198元，给卖家留言“要个人发票”，形成订单编号3328210496339588。2017年4月1日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第8038号公证书。2017年3月27日，在公证员及公证员助理监督下，刘泽昊在北京市东城区××北大街××首创大厦地下××层，从快递员手中签收顺丰速运包裹一件（单号为602274263008），随后刘泽昊在公证处将其接收的上述包裹检验，内装酒一盒、印有“中华汾酒”字样手提袋一个、发票一张、名片三张、美工刀一个。验收后，刘泽昊将上述产品重新包装封存。公证员将上述封存的产品贴上公证处封条进行封存后交由申请人保管。2017年4月1日，北京市长安公证处出具（2017）京长安内经证字第8039号公证书。当庭对（2017）京长安内经证字第8039号公证书所附实物拆封，显示内含内装酒一盒、手提袋一个、发票一张、名片三张、美工刀一个。酒盒、瓶身、手提袋正面上均有竖向排列的“中华汾酒”字样。酒盒显示生产日期为20051215，酒盒下方注明“山西杏花村汾酒厂股份有限公司出品”，发票显示购货单位为个人，开票日期为2017年3月24日，时间17:19:23，项目为酒，单价200元，数量1，金额合计200元，销货单位：国茂公司，并加盖有国茂公司的发票专用章。在××（淘宝网）的宝贝搜索栏输入“中华汾酒”进行搜索，搜索结果中显示有卖家为“盛唐充值”的淘宝店铺在售涉案被控侵权的中华汾酒产品。当庭，李鸿骥使用其会员名“lihongji199061888”及相应密码登陆淘宝网，点击卖家中心，选择已卖出的宝贝，搜索宝贝名称“中华”，点击近三个月订单，显示没有记录，点击三个月前的订单，显示一条销售记录即原告公证购买的下单记录。三、关于发票的开具过程鸿泉涌商行出具给国茂公司的情况说明中表示因其未进行税务登记无法开具发票，于是用其自己在国茂公司购买红酒时该公司所开具的金额为200元一张发票代替了该笔淘宝交易发票，之后随同商品一起寄给客户，整件时事情的经过，国茂公司根本不知情。鸿泉涌商行出具给杏花村汾酒厂的情况说明中表示因其未进行税务登记，无法开具发票，就要求国茂公司业务员李鸿阳将其之前购买过该公司200元红酒的发票开出，取得该发票后将该发票顶替为该笔淘宝交易发票随同商品寄给客户。四、其他龙徽公司为维权支出公证费2540元、打印费160元、复印费382元、交通费1157元并委托律师出庭。个体工商户鸿泉涌商行由李鸿骥注册经营，注册时间为2013年9月6日，经营范围为包装酒、预包装食品、散装食品批发。鸿泉涌商行取得了酒类流通备案登记表。会员名为“lihongji199061888”的淘宝店铺由鸿泉涌商行注册经营。鸿泉涌商行提供的原告下单购买涉案产品的订单详情显示，成交时间为2017年3月24日09:35:25。××(淘宝网)由淘宝公司经营。在淘宝公司网站（××）注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，其中协议第四条第1点c)规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”。淘宝公司接到起诉状后确认被控侵权商品已下架。龙徽公司确认其就被控侵权商品链接并未向淘宝公司投诉。本院认为，龙徽公司系注册号为第115507号“中华及图”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其相应的权利应受法律保护。本案争议的焦点为一、涉案产品使用“中华汾酒”字样是否侵犯原告的涉案商标专用权；二、国茂公司是否为涉案产品的共同销售方；三、如涉案产品侵权成立，各被告的责任。一、涉案产品使用“中华汾酒”字样是否侵犯原告的涉案商标专用权涉案产品包装袋、盒身、瓶身均在正面采用竖向排列的方式使用“中华汾酒”字样，该标识清晰显著，明显起到了识别商品来源的作用，属于商标使用行为。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易造成混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为，以及销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案产品为酒，而涉案商标核定使用商品亦为酒，故为相同商品，因此，判断涉案商品是否属于侵权产品关键在于其使用的“中华汾酒”与涉案商标是否构成近似商标以及是否容易导致混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系；第十条规定，认定商标相同或近似应当按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，涉案商标为中华文字及华表图案以及中华牌拼音的组合商标，根据一般公众的呼叫习惯以及中文的易识别性，该商标中的“中华”文字易被消费者呼叫与识别，虽然“中华”为中国的别称，但是由于原告持续的宣传推广使用，使得“中华”已经与原告商品建立了对应的联系，具有第二含义，这从原告获得的大量荣誉证书均记载“中华牌”也可得到印证，因此，可认定“中华”文字为原告涉案商标中的显著识别部分。而涉案商品中使用的“中华汾酒”完整包含了“中华”字样，虽然“汾酒”本身的知名度也较高，但是鉴于原告涉案商标也具有较为久远的历史与较高的知名度，涉案商品将“中华”与“汾酒”联合使用后容易使得相关公众认为其来源与原告涉案商标的商品有特定的联系，因此，应认定为近似商标。综上，涉案商品为未经原告许可在相同商品上使用与涉案商标近似商标的商品，且易导致混淆，应认定为侵权商品。杏花村汾酒厂抗辩称涉案产品未侵犯龙徽公司的涉案商标专用权，理由不成立，本院不予采信。二、国茂公司是否为涉案产品的共同销售方本案中，涉案商品由李鸿骥经营的鸿泉涌商行在淘宝网开设的店铺所销售，因此，鸿泉涌商行为涉案商品的销售者。鸿泉涌商行向原告代理人寄送涉案商品的时候同时提供了由国茂公司开具的发票，因此，龙徽公司主张国茂公司系涉案商品的共同销售方。国茂公司主张其与原告之间不存在交易往来，涉案发票系鸿泉涌商行冒用国茂公司的发票提供给原告。本院认为，首先，涉案发票中并未注明购货单位，且票面金额与涉案订单金额也不一致；其次，涉案店铺中并未体现任何关于国茂公司的信息；最后，鸿泉涌商行的经营者李鸿骥明确系其将国茂公司开具给其本人的发票抵作本案交易发票，国茂公司未实际参与交易。综上，仅凭该发票不足以证明国茂公司系涉案产品的共同销售方。三、各被告的责任关于杏花村汾酒厂的责任。涉案侵权产品由杏花村汾酒厂生产。而杏花村汾酒厂与龙徽公司就涉案产品的侵权事宜在2007年经北京市第二中级人民法院主持达成调解协议，由杏花村汾酒厂保证今后不再生产和销售使用“中华”字样的酒类产品，并承诺于2007年6月30日之前将所有已经生产的上述产品退出市场，并承担相应金额的赔偿责任。本案中，涉案产品显示生产日期为20051215，系在杏花村汾酒厂与龙徽公司达成调解协议之前，龙徽公司并无证据证明杏花村汾酒厂在达成调解之后继续生产涉案侵权产品，因此，龙徽公司要求杏花村汾酒厂停止生产涉案侵权产品的诉请，无事实基础，本院不予支持。虽然根据调解协议杏花村汾酒厂有义务将所有已经生产的涉案产品退出市场，但客观上要求杏花村汾酒厂保证市场绝无涉案产品也超出了其能力与可控范围，根据查明的情况可见涉案店铺仅销售一件涉案商品即原告公证购买的该件商品，销量极低且店铺中多次注明系绝版老酒，结合我国民间历来有收藏酒的习惯可见，杏花村汾酒厂对于市场上在售的零星涉案产品已经超出其控制范围。龙徽公司并无证据证明涉案产品系杏花村汾酒厂在达成调解之后所销售，也无证据证明杏花村汾酒厂故意放任了涉案产品的销售，因此，杏花村汾酒厂对涉案商品的销售并无过错，不应承担相应赔偿责任。对龙徽公司针对杏花村汾酒厂的诉请，本院均不予支持。杏花村汾酒厂抗辩称原告主张权利已经超过2年诉讼时效，因龙徽公司在2017年3月24日始发现被控侵权的产品，即从该日期始其才知道权利被侵害，故并未超过诉讼时效。杏花村汾酒厂还抗辩其已经按照调解协议履行了相应义务，不应承担责任，该抗辩理由成立，本院予以采信。关于鸿泉涌商行的责任。鸿泉涌商行销售上述侵权产品，侵犯了龙徽公司的涉案商标专用权。鸿泉涌商行抗辩称涉案产品系其于2011年在姥姥搬家时发现，未提供证据支持且不符合常理，其也未提供证据说明其合法来源，应承担赔偿损失的民事责任。因涉案商品链接已经不存在，故龙徽公司要求鸿泉涌商行停止销售侵权产品的诉请已无事实基础，本院不予支持。关于赔偿损失的数额，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、龙徽公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、涉案商品价格198元，上架后仅交易一件；2、龙徽公司为维权支出公证费、律师费、交通费等。综上，确定赔偿额为2万元。鸿泉涌商行关于其销售的涉案产品具有合法来源的抗辩不成立，本院不予采信。关于国茂公司的责任。鉴于国茂公司并非涉案产品的销售商，因此，龙徽公司关于国茂公司侵权的主张不能成立。龙徽公司针对国茂公司的诉请，本院均不予支持。国茂公司关于其未参与销售的抗辩意见，理由成立，本院予以采信。关于淘宝公司的责任。龙徽公司以淘宝公司设置了检索词条为由主张淘宝公司为共同销售方。首先，龙徽公司并无证据证明淘宝公司主动设置了检索词条；其次，龙徽公司在淘宝网搜索栏输入“中华汾酒”，搜索结果中包含了侵权产品链接，该结果系系统根据搜索算法自动呈现的结果，龙徽公司并无证据证明淘宝公司主动干预了该搜索结果；最后，龙徽公司并未提供其他证据证明淘宝公司参与了涉案商品的销售。因此，龙徽公司关于淘宝公司参与销售行为的主张不能成立。另外，龙徽公司还主张淘宝公司为涉案产品的销售提供网络平台从而构成侵权，本院认为，龙徽公司以淘宝公司提供网络平台即构成侵权的主张缺乏依据，且龙徽公司并未就涉案产品向淘宝公司进行投诉，涉案产品也非明显侵权，因此，淘宝公司并不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。对龙徽公司针对淘宝公司的诉请，本院均不予支持。淘宝公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，本院予以采信。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告汾阳市鸿泉涌商行于本判决生效之日起十日内支付原告北京龙徽酿酒有限公司经济损失（含合理费用）20000元；二、驳回原告北京龙徽酿酒有限公司的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14188元，由原告北京龙徽酿酒有限公司负担6958元，由被告汾阳市鸿泉涌商行负担7230元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。审 判 长  成文娟人民陪审员  唐少鹏人民陪审员  孙荣水二〇一七年十二月六日书 记 员  罗安妮?*ArabicDash?-26-??*ArabicDash?-1-?