北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第00667号
上诉人（原审被告）北京市望京实业总公司，住所地北京市朝阳区南湖东园224号楼。
法定代表人李庆杰，董事长。
委托代理人崔力明，北京市安园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何兴瑞，男，1979年5月30日出生。
委托代理人王柱，内蒙古河洋律师事务所律师。
上诉人北京市望京实业总公司（以下简称望京实业公司）因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19302号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对此案进行了审理。望京实业公司的委托代理人崔力明、何兴瑞及其委托代理人王柱，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何兴瑞在原审法院诉称：我于2002年8月1日入职望京实业公司从事管理工作，双方签订了书面劳动合同，每月工资4727元，每月28日左右打卡发放下月工资。2012年12月27日在没有任何正当理由的情况下书面通知我进入待聘期，每月按照北京市最低工资标准的70%发放工资，同时书面要求我按时上下班并记录考勤，2013年1月4日望京实业公司无故将何兴瑞口头辞退。为维护我方合法权益，请求法院判令望京实业公司支付：1、违法解除劳动关系赔偿金94540元；2、2012年年终奖8000元。
望京实业公司在原审法院辩称：自2013年1月20日左右开始，何兴瑞未正常上班，我方一直通过短信、电话和快递等方式通知何兴瑞上班，但何兴瑞拒绝签字，快递也不签收。2013年2月、5月我方通过登报通知何兴瑞上班，何兴瑞至今未到岗，2013年8月16日以短信方式告知何兴瑞因其违纪，双方自2013年9月1日起解除劳动关系。年终奖是集团根据我公司上一年的业绩发放，需要参考对何兴瑞的考核结果发放，没有统一标准，2012年年底预发了2012年2200元的年终奖，剩余金额需等集团通知。综上，请求法院驳回何兴瑞诉讼请求。
原审法院认为：用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同内容。根据本案查明的事实，望京实业公司将何兴瑞转为待岗员工并未征得何兴瑞同意，望京实业公司亦认可何兴瑞拒绝签署待聘期协议。另，根据望京实业公司提交的《北京市望京实业总公司待聘员工管理办法》，何兴瑞申请调岗的情形无法归属第二章待聘员工类别中的任何一种，在双方未就变更工作岗位协商一致的情形下，望京实业公司要求何兴瑞待岗并要求其正常出勤，但只按照待岗工资标准发放工资明显不合理，侵害了劳动者的合法权益。望京实业公司虽称多次通知何兴瑞上班，望京实业公司主张系通知何兴瑞进行岗前培训，但望京实业公司提交的相关送达情况的证据均显示系通知何兴瑞上班，并未显示安排任何工作岗位，亦未载明系进行岗前培训。综上，本院认为望京实业公司要求何兴瑞待岗没有依据，何兴瑞已在望京实业公司安排下做工作交接，望京实业公司在未明确安排岗位的情况下，要求何兴瑞上班却只按照北京市最低工资标准的70%发放待岗工资缺乏合理依据，望京实业公司并因此以旷工为由与何兴瑞解除劳动关系应属违法解除劳动关系。望京实业公司应当给付何兴瑞违法解除劳动关系赔偿金。关于双方解除劳动关系的时间，何兴瑞虽主张2013年1月4日望京实业公司口头告知其解除劳动关系，但何兴瑞并未就此举证，实际望京实业公司此后仍向何兴瑞发放工资。因此，本院依据双方均予以确认的何兴瑞已收悉的望京实业公司发送的解除劳动关系的短信确认双方的解除劳动关系时间，即望京实业公司于2013年9月1日与何兴瑞正式解除劳动关系。望京实业公司应当给付何兴瑞违法解除劳动关系赔偿金，何兴瑞诉求的数额不高于法定标准，本院不持异议。
关于年终奖一节，何兴瑞未举证证明双方有关于年终奖发放的明确约定，根据本案查明的事实，何兴瑞领取年终奖数额亦不固定，望京实业公司提交的证据亦显示其年终奖系依据考核结果并结合生产经营任务完成情况等予以发放。何兴瑞诉称的年终奖应属于用人单位根据经营状况及个人标准酌情决定发放，本院不予处理。即对于何兴瑞要求望京实业公司给付2012年年终奖的请求，本院不予支持。2013年10月16日，原审法院判决：一、被告北京市望京实业总公司于本判决生效之日起七日内给付原告何兴瑞违法解除劳动合同赔偿金九万四千五百四十元；二、驳回原告何兴瑞其他诉讼请求。
望京实业公司不服判决，上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由为自2013年1月4日始何兴瑞未请假即不上班。自此月始望京实业公司按照其基础工资的70%标准向其支付工资至同8月底。望京实业公司解除与何兴瑞劳动合同的决定发生在北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决后，证明双方发生新的争议，而该争议未经仲裁。原审法院直接以此为依据认定事实，程序不合法律规定，况且原审认定的工资标准与事实不符。
被上诉人何兴瑞认可原审法院判决，不同意原告的上诉请求。
经审理查明：2002年8月1日，望京实业公司与何兴瑞订立劳动合同，约定由前者聘任后者为管理工作，后劳动合同期限被延展至2039年5月29日届满。《北京市望京实业总公司考勤及请休假管理办法》规定，连续旷工5天以上或十二个月内累计旷工15天的，可予以解除劳动合同。2012年何兴瑞每月所得工资为5053.3元。同年12月27日，双方办理了工作交接。同日，用人单位与向何兴瑞送达待聘期通知，内容为本单位职工何兴瑞，因个人原因不愿继续从事先工作原因不愿继续从事现岗位，依据《北京市望京实业总公司待聘员工管理办法》内容为：“现通知你进入待聘期，享受待聘期工资待遇，待聘期自2013年元月1日起，期限为一年。”在该通知右下角另手写注明“待聘期内须服从单位安排和管理，正常出勤，按时上下班”。自2013年1月4日始，何兴瑞未再上班。次日，何兴瑞向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会递交申诉，要求用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金；支付2012年年终奖等。同年4月9日，该劳动人事争议仲裁委员会裁决，由望京实业公司向何兴瑞支付2012年年终奖差额7000元，驳回何兴瑞其他仲裁请求。何兴瑞不服裁决，向北京市朝阳区人民法院起诉，遂成讼。自2013年1月始，望京实业公司按照何兴瑞基础工资的70%的标准向其支付工资至同8月底。同年8月26日，望京实业公司通知何兴瑞，决定自2013年9月1日起解除双方劳动合同。
就自2013年1月4日始何兴瑞未上班的原因，何兴瑞主张单位通知其回家待岗，2013年1月4日通知其解除劳动合同。望京实业公司不承认该事实，对此何兴瑞未提交相应证据加以证明。
望京实业公司主张自何兴瑞未上班后，其通过多种方式通知何兴瑞上班，望京实业公司就其主张提交了如下证据：1、短信记录：该记录显示2013年1月28日及31日手机号码150XXXX****与136XXXX****之间有过短信往来；2、介绍信及书写证明记录，介绍信为望京实业公司向五里坨街道开具，介绍望京实业公司职员胡秀萍等联系机运队7排五号居住的何兴瑞上班报到通知送达事宜，胡秀萍等书写记录证明显示“此人不在这里居住”；3、要求何兴瑞报到的快递单，显示为收件人拒收；4、2013年2月22日及5月31日北京晨报，公告何兴瑞限自本公告刊登之日起15日内到单位正常上班，逾期不到按规定办理后续事宜。经质证，何兴瑞不认可短信详单证明目的，不认可介绍信及书写证明的真实性，认可快递、报纸公告的真实性，但表示其未收到快递邮件。《北京市望京实业总公司待聘员工管理办法》及职工代表大会通过该办法的会议议程及决议，该办法第二章待聘员工类别载明：“待聘员工主要包括以下五类：一、由于项目终止解除聘用协议的；二、由于聘用协议期满未被续聘的；三、由于改革改制岗位调整未能聘用上岗的；四、由于绩效考核成绩较差不能胜任原岗位工作的；五、聘用协议期未满符合岗位解聘条件的……待聘员工只享受本人的基础工资和工龄工资，不享受岗位工资及各类奖金……”。
现双方当事人在用人单位应否向劳动者支付解除劳动合同赔偿金的问题上存在分歧，本院为双方主持调解，但未达成一致。
本院认为：本劳动争议因何兴瑞主张用人单位违法解除劳动合同、侵犯劳动者的合法权益而停止劳动，并向北京市朝阳区劳动人事仲裁委员会申诉。要求用人单位向其支付违法解除劳动合同赔偿金等。虽查明劳动合同存续期间，用人单位曾安排其待岗等，但该事实仍属劳动合同的履行和变更范围，未涉及解除或违法解除劳动合同。如劳动者对劳动合同的履行和变更有异议，可采取与用人单位协商或依法仲裁等方式解决，而其在向仲裁机构申诉时，并未要求用人单位予以纠正。仲裁期间，何兴瑞因未提交用人单位解除劳动合同的相应证据。2013年4月9日，北京市朝阳区劳动人事仲裁委员会裁决驳回何兴瑞的该项申诉请求。何兴瑞不服判决，于同年5月初依法向原审法院起诉。而望京实业公司决定解除劳动合同并通知何兴瑞发生在同年8月26日，该事实虽发生在一审诉讼期间，但应视为双方发生了新的劳动争议。因劳动争议仲裁机构对劳动争议案件的处理是法定必经程序，也是进入诉讼程序的牵制程序。劳动争议发生后，经调解不成或直接申请对案件进行处理的，首先必须向劳动争议仲裁机构提出申请，经过劳动争议仲裁机构对案件作出处理后，方可进入诉讼程序；未经劳动争议仲裁机构处理，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予处理。原审法院直接依此证据径行认定用人单位违法解除劳动合同成立，程序上存在明显瑕疵，本院予以纠正。劳动者可就新发生的争议另行申请劳动争议仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19302号判决；
二、驳回被上诉人何兴瑞的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由何兴瑞负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由何兴瑞负担（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
审 判 员 付 辉
代理审判员 陈 恒
二〇一四年三月十九日
书 记 员 申峻屹