广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）中中法知行终字第1号
上诉人（原审原告）：中山市三乡联凯印刷有限公司，住所地广东省中山市三乡镇。
法定代表人：曾庆松，该公司董事长。
委托代理人：王向东，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：张湘艳，广东中亿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市工商行政管理局，住所地广东省中山市石岐。
法定代表人：李德荣，该局局长。
委托代理人：林衍芝，该局工作人员。
委托代理人：吴立红，该局工作人员。
上诉人中山市三乡联凯印刷有限公司（下称联凯公司）因与被上诉人中山市工商行政管理局（以下简称中山市工商局）行政处罚一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法知行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，联凯公司的委托代理人张湘艳，中山市工商局的委托代理人林衍芝、吴立红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，美国扑克牌公司是国家商标局核准的商标注册证号为第3214772、3214773注册商标的所有人，其中第3214772商标是“”图形商标，核定使用商品为第28类的扑克牌、纸牌等商品，注册有效期自2003年11月7日至2013年11月6日；第3214773商标是英文商标，核定使用商品为第28类的扑克牌、纸牌等商品，注册有效期自2004年1月14日至2014年1月13日。
2013年5月28日，中山市工商局依法对联凯公司的经营场所进行检查，现场发现该公司的四楼存放带有“”和“”商标的扑克牌及外包装盒。次日，中山市工商局就联凯公司生产的上述扑克牌及外包装盒是否构成商标侵权请示广东省工商行政管理局。同年6月3日，广东省工商行政管理局作出粤工商标字[2013]312号《关于“3CC”、“蜜蜂图形”商标有关问题的答复》，认定联凯公司在扑克牌及外包装盒上使用的“”和“”商标分别与第3214772、3214773号的“”、注册商标构成近似。据此，中山市工商局于该日对联凯公司进行立案调查，其下属的三乡分局于次日在联凯公司现场查获使用有“”和“”商标的扑克牌8784付、外包装盒370个，并依法进行了扣押。
2013年6月27日，中山市工商局的执法人员还在联凯公司的办公室通过其业务电脑登陆了阿里巴巴中国站平台，发现该平台上有一企业以联凯公司的名义发布有扑克牌等产品的宣传销售信息，其中展示的扑克牌产品包括“3CC蜜蜂扑克”，产品图片上使用有“”和“”等商标。根据阿里巴巴公司出具的说明函，上述以联凯公司名义发布信息的用户帐号是zslkys，登记的联系人是陈楚雄，登记的地址为广东省中山市三乡镇芽湾村下架工业区广湾街1号（105国道旁），注册时间是2005年6月29日，电话和传真分别为0760-8636****、8633****，2013年4月2日至6月28日期间，该用户登录的IP地址基本都是在中山市。
2013年9月13日，中山市工商局向联凯公司送达了中工商听告字〔2013〕51号行政处罚听证告知书，告知联凯公司拟对其作出的行政处罚的事实及理由，同时告知联凯公司享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。联凯公司于2013年9月16日提交听证申请书，后又于2013年9月18日以其代理人没有时间为由申请变更听证时间。根据联凯公司的申请，中山市工商局于2013年10月10日举行听证。2013年11月14日，中山市工商局根据调查取证及查明的事实，作出中工商处字〔2013〕51号行政处罚决定书，并于当日向联凯公司送达了上述决定书。联凯公司不服，遂提起本案诉讼，主张前述诉讼请求。
另查：联凯公司成立于2004年9月30日，住所位于广东省中山市三乡镇三乡茅湾村下架工业区广湾街1号，经营范围为包装装潢印刷品、其他印刷品印刷，电脑喷画，销售鞋材产品、激光产品、塑料制品、非食品干燥剂、皮革制品、五金制品、小金属工艺品，货物进出口。在案件的调查过程中，联凯公司的法定代表人曾庆松向中山市工商局反映，联凯公司仅于2011年4月8日生产过一批带有“3CC”和“蜜蜂图形”的扑克牌9864付，并且仅曾于2011年5月5日向“东莞市盛泉批发部”销售过8箱（每箱144付），此后未有其他生产、销售行为。为此，联凯公司向中山市工商局提交了生产工程单、入库验收单、销售出库单、销售清单等证据。但中山市工商局经向东莞市工商局查询，并没有名为“东莞市盛泉批发部”的企业。
联凯公司还反映其是根据自己获得的权利生产相关产品的，为此向中山市工商局提交了多份商标注册申请受理通知书、商标查询信息、商标评审委员会的决定书、外观设计专利证书、著作权登记证书等证据。商标注册申请受理通知书、商标查询信息、商标评审委员会的决定书显示联凯公司于2009年至2010年期间向国家商标局提交了多个含有“”、“”的商标注册申请，并被受理，其中包括：2010年9月17日，联凯公司在第16类的纸、印刷品、封条、纸板盒或纸盒、纸箱等商品上分别申请注册“”商标以及含有“”、“”的图形商标并被初步审定，申请注册号分别为8680304、8680334号。另，联凯公司还在第39类的商品包装类产品上注册了含有“”和的组合商标并获得商标专用权，商标注册证号为第10041414，有效期自2013年8月28日至2023年8月27日。外观设计专利证书显示联凯公司的法定代表人曾庆松在2009年7月7日向国家知识产权局申请对多个扑克牌包装盒样式申请外观设计专利并被授权，相关专利图中均包含有“”、“”。著作权登记证书显示联凯公司向国家版权局申请了名称为《3CC（扑克牌）》、《3CC（扑克牌）包装盒[小]》的美术作品登记，发证日期分别为2008年及2010年，相关作品样本上含有“”和“”。
再查：中山市工商局从联凯公司查扣的包装盒上印有其生产的扑克牌小包装盒的封面，以及扑克牌的图样，相关图形上使用有“”和“”商标，并明确标明“中国版蜜蜂王”、“扑克”等字样，包装盒侧面也明确标明品名即为“扑克”。联凯公司不确认阿里巴巴网站上有关“3CC蜜蜂扑克牌”等产品的宣传信息是其发布的，并称网页上登载的电话、传真以及地址均不是其公司的，但其在中山市工商局于2013年8月21日给其制作的询问笔录中，中山市工商局询问联凯公司目前是否还在阿里巴巴网站上发布带有“3CC”、“蜜蜂图形”商标的扑克牌文字、宣传图片等信息的问题时，联凯公司的法定代表人曾庆松回答称自被中山市工商局检查后没有发布了，“之前在阿里巴巴网站发布带有‘3CC’、‘蜜蜂图形’商标的扑克牌文字及宣传图片已经删除了”。
对于中山市工商局拟对联凯公司处罚90000元，联凯公司认为不合法，对此中山市工商局在行政处罚决定书中认为，联凯公司未能提供合法有效的相关帐册、单据及有关凭证等证据材料证明其生产销售侵权产品的情况，也不能提供其在互联网上宣传侵权产品的相关费用单据，杭州阿里巴巴广告有限公司（下称阿里巴巴公司）也没有出具联凯公司销售产品的相关交易记录，故无法计算联凯公司非法经营额的具体数目，而且联凯公司的违法行为持续时间较长，在案件调查过程中，也未如实交代涉案侵权产品的生产及销售情况，并在获悉产品属于侵权产品后，不能及时停止在阿里巴巴网站上发布侵权产品宣传内容，违法情节严重，应予从重处罚。
原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十四条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；……”依据上述规定，中山市工商局具有对涉嫌侵犯注册商标专用权的行为予以查处的法定职权。
关于阿里巴巴网站上的涉案产品的销售宣传信息是否联凯公司发布的问题。从阿里巴巴网站上的相关信息以及阿里巴巴公司出具的说明函来看，相关信息均是以联凯公司的名义发布的，相关的地址、电话、传真、登录的IP地址均是中山市的，并且地址与联凯公司的地址相同（除其中“茅湾村”写成“芽湾村”外），所展示的产品图片上也含有联凯公司所使用的“”和“”商标，依常理，其他企业不会无条件为联凯公司的产品品牌做宣传，第三人有理由相信该网页上的产品宣传信息是联凯公司发布的。并且，在接受中山市工商局的询问时，联凯公司的法定代表人回答称自被中山市工商局检查后没有发布了，“之前在阿里巴巴网站发布带有‘3CC’、‘蜜蜂图形’商标的扑克牌文字及宣传图片已经删除了”，从逻辑上看，联凯公司的该回答明显是以其曾经在阿里巴巴网站上发布过相关产品的宣传信息为前提的。综上，阿里巴巴网站上以联凯公司名义发布有关“3CC蜜蜂扑克”产品的销售宣传信息的就是联凯公司。
关于中山市工商局认定联凯公司构成商标侵权行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。中山市工商局认定联凯公司的行为构成了上述规定所指的侵犯商标专用权的行为，联凯公司认为中山市工商局的认定不正确，并提出数点理由，对此分析如下：1.关于联凯公司提出的其使用的商标是用于包装盒类商品的问题。根据中山市工商局从联凯公司处查获的包装盒上所印内容反映的情况来看，联凯公司印制这些包装盒的目的是用于包装其生产的“3CC”扑克牌，这些包装盒不是单独使用的，而是要与扑克牌一并使用的，属于产品的构成部分，联凯公司所销售的产品是扑克牌而非包装材料。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”据此可以认定联凯公司在包装盒上对于“”和“”商标的使用并非单纯是在包装盒类商品上使用，而应认定为是在扑克牌类商品上的使用。同时，根据上述规定，联凯公司在网站上发布扑克牌产品销售信息进行宣传的行为也应认定是在扑克牌类商品上使用涉案商标的行为。2.关于联凯公司提出的其使用的“”和“”商标分别与美国扑克牌公司的“”和商标既不相同也不近似的问题。判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。涉案的“”商标和美国扑克牌公司的“”相比较，两者均是张开双翅的蜜蜂形象，姿态相近，容易导致相关公众的混淆误认，应认定为近似；涉案的“”商标与美国扑克牌公司的商标相比较，两者的结构相同，“”中的组成元素分别像未闭合的“B”和“e”的艺术写法，容易导致相关公众的混淆误认，应认定为近似。3.关于联凯公司提出的其使用的是自己申请或者注册的商标的问题。根据联凯公司的证据，联凯公司虽然在第16类的纸、印刷品、封条、纸板盒或纸盒、纸箱等商品上申请商标权，但其尚未获得商标专用权，并且其生产、销售的产品是扑克牌而非纸、印刷品、封条、纸板盒或纸盒、纸箱等商品，相关商标的申请也是在美国扑克牌公司取得注册商标之后，联凯公司对于其申请的商标的使用不应侵害他人已获得的注册商标专用权，故对于联凯公司的该项主张不予采信。综上，联凯公司未经商标所有人的许可，在同类商品上使用与他人注册商标近似的商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，侵犯了在中国合法注册的商标专用权人的权利，中山市工商局据此认定联凯公司存在商标侵权行为，并无不当。
关于联凯公司提出的中山市工商局的行政程序违法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”第二十七条规定：“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。……”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；……”第二款规定：“案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”虽然中山市工商局未能在扣押期满后及时对扣押物作出处理，也未能在法定期限内对案件作出处理决定，程序上存在瑕疵，但相关证据已经表明涉案扣押物是侵权产品，联凯公司的侵权事实成立，该程序上的瑕疵并未侵害联凯公司的实体权益，也未产生可能影响案件正确处理的结果，不能构成导致涉案具体行政行为需被撤销的充分理由。
关于中山市工商局对联凯公司处以90000元罚款是否合法的问题。《中华人民共和国商标法》第五十三条规定：“……工商行政管理部门认定侵权行为成立，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。……”《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”联凯公司陈述称其仅有一次生产和销售行为，而相关证据表明联凯公司还在网络上发布涉嫌侵权产品的宣传销售信息，其向中山市工商局提交的生产工程单、入库验收单、销售出库单、销售清单等证据也不足以证明其该项主张，并且自2011年4月8日联凯公司生产涉案产品至2013年6月27日中山市工商局仍在网络上发现联凯公司有宣传销售行为，故中山市工商局以联凯公司的非法经营数额的具体数目无法计算并且联凯公司的违法行为持续时间较长、情节严重等为由，根据上述规定对联凯公司作出没收侵权的扑克牌及包装盒、罚款90000元的行政处罚，并无不当。综上所述，联凯公司要求撤销中山市工商局中山市工商行政管理局作出的中工商处字〔2013〕51号行政处罚决定书的诉讼请求，理据不充分，予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回联凯公司要求撤销中山市工商局于2013年11月14日作出的中工商处字〔2013〕51号行政处罚决定书的诉讼请求。
上诉人联凯公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、中山市工商局未能在扣押期满后及时对扣押物作出处理，也未能在法定期限内对案件作出行政决定，违反了法定程序，依法应当撤销，原审认定是错误的；二、第3214773、3214772号商标核准使用的商品为扑克牌，纸牌，两个涉案商标在包装类没有专用权。且国家商标局已经认定扑克牌与包装盒两类商品在商标法的意义上不属于类似商品，而联凯公司使用的是自己申请的商标，涉案产品的商标只是使用在外包装上未印刷在扑克牌上。两个类别的商标不能跨类保护，故联凯公司的行为不构成侵权；三、联凯公司使用的商标从形、音、义均与涉案商标不相同也不近似，不构成侵权；四、即使联凯公司的使用行为侵害了第三人的权利，但联凯公司配合行政机关调查本案、情节显著轻微，不存在非法经营数额具体数目无法计算、违法持续时间较长、情节严重的情形，原审认定错误，适用法律错误。特请求：撤销原审判决，撤销中山市工商局作出的中工商处字[2013]51号行政处罚决定。
被上诉人中山市工商局的答辩意见与一审时一致，认为联凯公司侵害商标权的违法行为事实清楚，证据充分，一审判决维持恰当，请求二审法院驳回联凯公司的上诉，维持一审判决。
本院查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，联凯公司的法定代表人曾庆松在中山市工商局的调查笔录中确认联凯公司的经营面积约为1000平方米，员工70人。
本院再查明，中工商处字〔2013〕51号行政处罚决定书决定：一、没收侵犯注册商标权的“”和“商标的扑克牌8784付，外包装盒共370个；二、罚款90000元。
本院认为，本案争议的焦点是联凯公司的行为是否侵害涉案商标专用权、中山市工商局作出的行政处罚是否合法的问题。
关于联凯公司制造的带有“3CC”、“蜜蜂图形”商标的扑克牌和外包装盒是否侵权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，商标法所指的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判断具体案件中两类商品是否类似，应依据上述司法解释的规定在具体案情中加以辨别。不能仅以字面表述的不同就轻易否定两类商品类似。更何况一般意义上的“包装”相较于用于扑克牌的“包装”是上位概念，前者的范畴包含了后者。回到本案，联凯公司将涉嫌侵权的商标使用在扑克牌上，该商品无论在销售渠道、消费对象方面与第3214773、3214772号商标的保护类别均相同，故二者为相同类别的商品。至于商标的比对方面，涉案的“”商标和美国扑克牌公司的“”相比较，两者均是张开双翅的蜜蜂形象，姿态相近，容易导致相关公众的混淆误认，应认定为近似；涉案的“”商标与美国扑克牌公司的商标相比较，两者的结构相同，“”中的组成元素分别像未闭合的“B”和“e”的艺术写法，容易导致相关公众的混淆误认，原审认定二者相似正确，联凯公司的行为侵害了涉嫌商标的专用权。
至于中山市工商局的行政处罚是否合法的问题。虽然在行政诉讼中由行政机关举证其作出的具体行为的合法性，但应将举证责任的分配和相关证据是否能客观收集区分开来。不能因为行政相对人、案外人拒绝配合中山市工商局的调查令中山市工商局难以取得直接证明某一事实的证据就认定中山市工商局未尽其举证责任。从中山市工商局调查联凯公司之日开始，其就以制作笔录、拍照、向案外人调查等方式收集证据，并向一审法院提交。这些证据显示，联凯公司不配合中山市工商局的调查。联凯公司自认2011年4月8日只生产过一批涉案侵权产品（即本案被扣押的产品），且只批发给“东莞市盛泉批发部”销售过8箱，而经中山市工商局查询，该东莞市盛泉批发部并不存在。至于在阿里巴巴网站上发布的涉嫌侵权信息的问题，在2013年8月21日前，联凯公司均否认上述信息由其发布，直到2013年8月21日才在调查笔录中确认之前在阿里巴巴网站上发布带有涉嫌侵权商标的产品信息。而且在中山市工商局整个调查过程中，直至本案一审阶段，联凯公司均未提供合法有效的证明其经营情况的帐册、单据和凭证。案外人阿里巴巴公司也没有责任对联凯公司销售涉嫌侵权产品的情况作详细说明。在此情况下，中山市工商局除了仅能查明当场扣押的涉嫌侵权产品，根本无法查清联凯公司的其它销售情况。显然，中山市工商局已经尽了其举证责任但因联凯公司拒绝配合调查以及第三人的原因而未能查清其具体经营涉嫌侵权产品的情况。所以，中山市工商局依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，在具体考虑联凯公司的经营规模、单次被查获的涉嫌侵权产品的数量、其在接受调查过程中是否尽了诚实义务（即主观恶意程度）等因素而在10万元以下酌定罚款9万元并无不妥。
最后关于超期扣押侵权产品的问题，虽然中山市工商局未能在扣押期满后及时对扣押物作出处理，也未能在法定期限内对案件作出处理决定，程序上存在瑕疵，但相关证据已经表明涉案扣押物是侵权产品，联凯公司的侵权事实成立，该程序上的瑕疵并未侵害联凯公司的实体权益，也未产生可能影响案件正确处理的结果，不能构成导致涉案具体行政行为需被撤销的充分理由。
综上所述，上诉人联凯公司上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人联凯公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 练天成
二〇一四年五月二十七日
书记员 林卫明
王海