广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终51号
原公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢建军。因犯故意伤害罪，2013年11月20日被广西壮族自治区钟山县人民法院判处有期徒刑八个月，2014年2月5日刑满释放。
辩护人王飞，广西嘉合律师事务所律师。
广西壮族自治区荔浦县人民法院审理广西壮族自治区荔浦县人民检察院指控原审被告人谢建军犯盗窃、非法持有枪支罪一案，于2015年10月15日作出（2015）荔刑初字第80号刑事判决。原审被告人谢建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月8日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代理检察员李华兵出庭执行职务。上诉人谢建军及其辩护人王飞到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
一、关于盗窃罪的事实
被告人谢建军于2013年在桂林市翼某某汽车租赁有限责任公司租赁了一辆车牌号为桂C×××××黑色广州本田雅阁小轿车使用，因其欠程某某20000元，就欲将其租来的小车转卖给程某某并称该车是其父亲所有，程某某因无钱买车就介绍虞某某购买，虞某某与谢建军经过商量后决定以62000元的价格购买该辆小车，同时双方约定，由虞某某帮谢建军还20000元给程某某并再给30000元给谢建军，余下12000元待车辆办好过户手续后付清。2013年3月20日，虞某某按照约定将20000元现金通过银行转账的方式转给程某某，并于2013年3月26日在荔浦县荔某某大酒店交给谢建军30000元现金，随后谢建军将小车交给虞某某。后谢建军找到梁某某（已判刑）并与其商量，让其找机会把车偷走后还回租车公司。2013年4月6日，谢建军以办理车辆过户手续为由，将虞某某骗至荔浦县荔城镇荔某某大酒店1809号房间，后谢建军按约定发短信给梁某某，梁某某接到短信后，用备用钥匙将卖给虞某某的本田雅阁小轿车从荔某某酒店停车场内开走，并直接将该车还回给桂林市翼某某汽车租赁有限责任公司，谢建军则找借口离开荔某某大酒店。
二、关于非法持有枪支罪的事实
2015年2月份左右，潘某某（另案处理）在荔浦县荔城镇荔金路“木源坊”二楼将一支自制手枪及六发子弹交给被告人谢建军。之后谢建军一直携带该手枪。2015年2月8日6时许，荔浦县公安局民警在荔城镇阳光花园将谢建军抓获，并从其身上搜查出自制手枪一支及子弹五发。经检验，在谢建军身上搜查出的自制手枪能正常发射“64”式7.62mm（军用）手枪弹，属枪支。另查明，被告人谢建军因犯故意伤害罪，于2013年11月20日被钟山县人民法院判处有期徒刑八个月，2014年2月5日刑满释放。
认定上述事实，有银行卡交易流水清单、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、刑事判决书、抓获经过等书证；证人梁某某、程某某、谢某某、潘某某等人的证言；被害人虞某某的陈述；枪支检验报告、鉴定意见通知书、现场勘查笔录；被告人谢建军的供述等证据证实，并经开庭举证、质证，查证属实，原审法院予以确认。
原判认为，被告人谢建军以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人谢建军违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。谢建军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。谢建军在盗窃共同犯罪中起预谋、策划、组织实施等主要作用，且是盗窃犯罪的主要受益者，是主犯。谢建军在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。谢建军归案后如实供述自己非法持有枪支的犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。根据本案的具体事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条，以及《最高人民法院﹤关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定，判决：一、被告人谢建军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，总和刑期四年十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人谢建军与同案人梁某某共同退赔人民币五万元给被害人虞某某。
上诉人谢建军的上诉理由及其辩护人的辩护意见称，认定上诉人构成盗窃罪事实不清，涉案的小轿车系其与被害人共同租赁使用，不存在交付行为，亦没有出售该车给被害人，指使梁某某归还车辆是正常的民事行为，其行为不构成盗窃，请求依法改判。
二审出庭检察员认为，上诉人谢建军关于涉案车辆系被害人与其共同租赁的辩解，与多名证人证言相悖且无其他证据证实应不予采信；上诉人将租赁车辆出售给被害人后指使他人盗走的事实，有被害人陈述、同案人梁某某及多名证人的证言、书证、辨认笔录等证据证实并相互印证。本案事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议依法裁判。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人谢建军以非法占有为目的，伙同他人盗窃公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；上诉人谢建军违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为又构成非法持有枪支罪，均应依法惩处。上诉人谢建军一人犯数罪，应数罪并罚。在盗窃共同犯罪中，谢建军起主要作用，系主犯。谢建军系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人谢建军及其辩护人提出其行为不构成盗窃罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人谢建军将其租赁的本田雅阁小轿车出售给被害人虞某某后，又与梁某某某共同以秘密窃取的手段将该车盗回，可见其行为属于盗窃，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。二审出庭检察员的意见符合法律规定，本院予以支持。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 亮
审 判 员 邓陆平
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年三月十八日
书 记 员 张 辉
附相关法条：
中华人民共和国刑法
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。