江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第1567号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司连云港市中心支公司，住所地连云港市新浦区苍梧路22号金色家园14号楼A座二层。
负责人曹鸿燕，该公司总经理。
委托代理人秦礼伟、金志刚。
被上诉人（原审原告）吴其强。
委托代理人乔航，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港佳豪物流有限公司，住所地连云港经济技术开发区朝阳罐头食品厂院内。
法定代表人杜友德，该公司总经理。
委托代理人孙庆军，江苏尚扬律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司连云港市中心支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人吴其强、连云港佳豪物流有限公司（以下简称佳豪物流）机动车交通事故责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）港民初字第0663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月28日7时35分，佳豪物流的驾驶员孙宜康驾驶苏G×××××号重型自卸货车在港口东联公司三码头中道道路上由南向北行驶至三码头中道303库南灯塔西侧时向右变向，该车右前侧将同方向在道路右边上行走的吴其强刮倒后，右前轮又与吴其强身体挤压，造成吴其强受伤。吴其强于事故发生当日入连云港市第一人民医院住院治疗，2012年1月13日出院，此次住院77天；吴其强于2012年1月13日入连云港市第一人民医院东方医院住院治疗，2012年7月10日出院，第二次住院179天；吴其强于2012年7月10日入连云港市第一人民医院东方医院住院治疗，2013年2月25日出院，第三次住院230天。吴其强先后三次住院时间共计486天。2011年11月9日，连云港市公安局交巡警支队港口大队对事故进行了认定：孙宜康承担事故全部责任，吴其强无责任。2013年3月4日，连云港正达司法鉴定所对吴其强的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人吴其强因交通事故致左股骨远端开放性骨折、左胫骨平台开放性骨折、左下肢皮肤脱套伤，其遗留左下肢大面积疤痕，左膝关节功能障碍，左下肢较对侧短缩达3cm，累计左下肢功能丧失达25%以上，构成九级伤残；2、被鉴定人吴其强需补给后续医疗手术费及康复费用九千元（或以实际支出为准）；3、被鉴定人吴其强误工期限为自伤起至评残前一日，营养期限、护理期限同住院期间。吴其强为此支付法医鉴定费1900元。
吴其强的户别为城镇，系连云港港口股份有限公司东联港务分公司职工。吴其强自2011年10月28日起到2012年1月13日止由护工护理，护工护理费为120元／天，其他时间由其妻子王召玲护理，王召玲的户别为城镇。佳豪物流为吴其强垫付医疗费和伙食费共237061.36元（其中伙食费为24356元），垫付租陪护用床被费693元，垫付2011年10月28日起到2012年1月13日止的护工护理费18720元。
苏G×××××号重型自卸货车已在人寿保险公司投保了交强险及商业险50万元，未投保不计免赔。该起事故发生在保险期间内。
对吴其强主张的损失，原审法院认定如下：1、医疗费，依据医疗费发票、病人费用清单、病历、出院记录及诊断证明书依法认定为213168.86元。佳豪物流垫付的费用中所包含的伙食费24365元不属于医疗费，且吴其强已经主张了伙食费，因此，该24365元不计入医疗费，吴其强自购人血白蛋白的费用1900元，因无医嘱相印证，依法不予支持，也不计入医疗费中。医疗费中的护理费系医疗护理所必需属于治疗行为，该护理费应计入医疗费。2、营养费，营养期同住院期间为486天，原审法院按20元／天×486天计算营养费，金额为9720元。3、伙食补助费，吴其强主张14550元，原审法院参照本地国家机关工作人员出差伙食补助标准30元／天×486天计算伙食补助费，金额为14580元，吴其强主张的数额不超过上述标准，原审法院依法确认其伙食补助费为14550元。4、护理费，2011年11月28日起至2012年1月13日止，吴其强请两名护工护理，每人每天120元护理费，但法医鉴定意见中没有明确指出吴其强需二人护理，原审法院按照一名护工护理计算护理费，护工护理费120元／天×78天，金额为9360元。其余408天由吴其强妻子护理，其妻子户口为城镇户口，2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年，吴其强妻子护理费按408天计算，金额为33173.19元，因此，吴其强的护理费合计为42533.19元。5、误工费，法医鉴定吴其强的误工期为自伤起至评残前一日，即自2011年10月28日至2013年3月5日，连云港港口股份有限公司东联港务分公司出具的工资表、误工证明及劳动合同证明吴其强系该公司职工，工资表和误工证明证实自2011年10月28日至2013年2月期间，吴其强的工资收入应为80776.67元，实际发放工资39977.6元，实际减少工资收入为40799.07元。吴其强还主张其工资之外的奖金等因交通事故被扣30183元，但工资表并无奖金收入一项，公司出具的证明上也未载明奖金被扣的事实，吴其强也未能提供其他证据证明如果没有因交通事故受伤其有获得奖金收入的必然性，因此，奖金损失不予支持，原审法院依法确认吴其强的误工费为40799.07元。6、法医鉴定费，原审法院依据法医鉴定费发票认定为1900元。7、交通费，原审法院依据交通费发票，参照吴其强的住院天数及治疗所需，酌定为4000元。8、残疾赔偿金，法医鉴定吴其强构成交通事故九级伤残，吴其强的户口为城镇户口，原审法院参照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年×赔偿年限20年×赔偿系数0.2，确定伤残赔偿金为118708元。9、精神抚慰金，法医鉴定吴其强构成交通事故九级伤残，吴其强主张10000元精神抚慰金符合法律规定，原审法院依法予以确认。10、后续治疗费未实际发生，吴其强可待实际发生后另行主张权利。综上，原审法院认定吴其强的各项损失合计455379.12元。
原审法院认为，佳豪物流的驾驶员孙宜康驾驶车辆与吴其强发生交通事故，致吴其强受伤，交警部门认定孙宜康承担事故全部责任，吴其强无责任，于法有据，双方当事人对事故认定书无异议，依法应予以确认。因事故发生于孙宜康驾驶车辆从事职务行为期间，因此对于此次事故给吴其强造成的损失，应由佳豪物流承担相应的赔偿责任。苏G×××××号重型自卸货车已在人寿保险公司投保了交强险及商业险50万元，对吴其强造成的损失455379.12元，保险公司应当在交强险限额内承担赔偿责任承担120000元，超出交强险限额部分的333479.12元（不包括鉴定费1900元）由保险公司在商业险范围内承担80%，即266783.3元，超过保险赔偿范围的68595.82元由佳豪物流承担。佳豪物流为吴其强垫付医疗费237061.36元（其中伙食费为24356元）、租陪护用床被费693元、护工护理费18720元。其中佳豪物流垫付的伙食费24356元系支付吴其强住院期间的伙食补助费，而吴其强又另行主张了住院伙食补助费，保险公司不能对伙食费重复赔偿，因此医疗费中的伙食费24356元保险公司不再赔偿，应当予以扣除，该24356元伙食费应由吴其强从保险公司的赔偿款中退还给佳豪物流。对护理费，吴其强请了两名护工护理，佳豪物流为吴其强垫付了两名护工的护理费，尽管依据鉴定意见本院仅支持一名护工的护理费用，但因吴其强享受到两人护理的更好待遇，吴其强作为受益人应退还被告支付的两名护工护理费18720，上述被告垫付的费用合计256474.36元应当予以扣除，因此，吴其强因从人寿保险公司的赔偿款中退还佳豪物流187878.54元。综上，原审法院遂作出如下判决：一、人寿保险公司于判决生效之日起十日内给付吴其强赔偿费用386783.3元；二、佳豪物流应赔偿吴其强68595.82元，先行垫付的256474.36元应当扣除，吴其强于判决生效之日起十日内从保险公司赔偿款中退还佳豪物流187878.54元。案件受理费5940元，由佳豪物流承担（因吴其强已预交，该5940元从吴其强应退还给佳豪物流的187878.54元中扣除）。
上诉人人寿保险公司不服原审判决上诉称：原审法院审理本案认定事实欠妥，适用法律不当，判决上诉人赔偿386783.30元不符合保险合同约定和法律规定。请求二审法院查明事实，依法处理。一、在上诉人赔偿被上诉人吴其强的治疗费用中，依据保险合同约定应扣除非医保费用，原审法院对上诉人在一审庭审中提出的扣除非医保费用的主张不予处理，判决上诉人按责任承担全部医疗费用不符合保险合同约定，不合符合江苏省高院人民法院会议纪要的规定。二、一审判决认定被上诉人吴其强的误工时间过长，不符合规定；且被上诉人吴其强为佳豪物流员工，其工资损失应当通过工伤赔偿途径解决，不应加重保险公司的赔偿责任。
被上诉人吴其强答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉请求。关于误工损失，一审中被上诉人已经提交了劳动合同、工资表、误工证明等证据证明实际减少的损失。关于误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定，误工时间应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定，其标准应当计算至定残之日的前一日或按照实际误工时间计算。被上诉人于2011年10月28日发生交通事故，入院治疗。2013年2月25日病情好转出院，同年3月4日到司法鉴定所鉴定，连云港正达司法鉴定所司法鉴定意见书第五项第3天“被鉴定人吴其强误工期限为自伤起到评残前一日”，根据上述法律规定和意见书内容，被上诉人误工期限为2011年10月28日至2013年3月4日。另外，被上诉人实际减少的收入并没有通过工伤赔偿途径得到全部赔偿，有权向保险公司主张实际减少的收入。原审法院在查明上述事实的情形下，正确适用法律认定误工损失和误工期，应当予以支持。
被上诉人佳豪物流答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。关于非医保用药的规定只是上诉人保险公司内部规定，不能对抗被保险人，如果保险合同中有免除保险人责任的条款，保险人应当向被保险人详细告知，否则该保险条款对被保险人不发生效力。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体致人损伤的应承担赔偿责任。本案上诉人人寿保险公司基于和佳豪物流的保险合同关系应当向被上诉人吴其强承担商业三者险赔偿责任，关于被上诉人吴其强的误工费问题，当事人已提供了充分的证据证明其误工损失；连正达司鉴所（2013）临鉴字326号鉴定意见书也确定误工期限为自伤起到评残前一日。上诉人提出的被上诉人吴其强为佳豪物流员工，其工资损失应当通过工伤赔偿途径解决的上诉理由无法律依据，原审法院认定其误工损失合理恰当，本院予以确认。关于上诉人是否承担非医保用药赔偿问题，本院经审查认为，第一，因上诉人人寿保险公司与被上诉人佳豪物流之间的保险合同属于格式条款，该格式条款合同中并未明确解释按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用即是非医保用药不予理赔，本案保险人人寿保险公司也无证据证明已明示告知投保人非医保用药不予理赔。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、第十八条的规定，保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应当对该条款的内容以书面或口头形式作出明确说明，未作提示和明确说明的，该条款不产生效力。因此即使将商业三者险合同条款“按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”解释为非医保用药不予理赔，也不产生法律效力。第二，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金。为了控制医疗保险费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案的保险合同是一份商业险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此如果按照上诉人平安保险上海分公司医保外用药不予理赔的主张处理涉案商业险合同，就明显降低了平安保险上海分公司的风险，减少了平安保险上海分公司的义务，限制了被保险人的权利，也有违诚信。第三，保险合同约定的是保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该条款不应简单理解为保险人不承担非医保用药的费用。依照民法的公平原则，保险人即使不承担非医保用药的医疗费，也应按照国家基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案被上诉人吴其强治疗的用药是由医院根据其伤情需要决定的，非本人所能控制。按商业险合同约定，核定医疗费赔付标准的义务人是保险人，而人寿保险公司在案件审理期间既没有提供证据证明吴其强治疗的用药存在不必要和不合理，也没有提供有关鉴定机构依照法定程序出具的有效证据证明吴其强治疗的医疗费中哪些具体药品系非医保用药及该类用药在医保范围内的同类替代药品的医疗费用，因此应承担举证不能的法律后果。原审法院将吴其强因交通事故造成的损失依法确定由人寿保险公司在保险限额内赔偿并无不妥。因此对上诉人提出的应该在医疗费中扣除非医保用药的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5940元（中国人寿财产保险股份有限公司连云港市中心支公司已预交），由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司连云港市中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 谭晓春
审判员 汪家元
二〇一四年一月二十三日
书记员 马腾跃