广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民一终字第393号
上诉人（一审被告）：广西西河食品有限公司，住所地广西壮族自治区北海市。
法定代表人：林某，董事长。
委托代理人：伍庆华，广西现城律师事务所律师。
委托代理人：李贞，海南经和纬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河源市和顺农业有限公司，住所地广东省河源市。
负责人：朱某某，总经理。
委托代理人：宋友，广西小宁律师事务所律师。
上诉人广西西河食品有限公司因与被上诉人河源市和顺农业有限公司租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第881号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月15日公开开庭进行了审理，上诉人广西西河食品有限公司的委托代理人伍庆华、李贞，被上诉人河源市和顺农业有限公司的委托代理人宋友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决审理查明：2005年9月9日，被告广西西河食品有限公司向北海市洪潮江水库工程管理局承包了洪潮江水库从事网箱养殖。2006年8月9日，被告投资500万元成立了独资企业北海西河养殖有限公司。2007年3月2日，原告河源市和顺农业有限公司与北海西河养殖有限公司签订《渔排租赁合同书》一份，合同约定：租赁期三年，从2007年4月1日起至2010年3月31日止。渔排座落在北海市合浦县洪潮江水库北海西河养殖有限公司基地C区。如发生自然灾害或其他不可抗力的原因，致使当事人一方不能履行、不能完全履行或不能适当履行合同的，应向对方当事人通报理由，经有关主管部门证实后，不负违约责任，并允许变更或解除合同。2008年12月8日，北海市人民政府以北政布（2008）49号文件发布了《关于洪潮江水库水源地实行强制性保护的通告》，通告中规定：“在水库内严禁任何不符合水源保护区功能的开发建设和生产活动。原有的网箱养鱼、禽畜养殖等活动必须在2008年12月31日前关闭。对水库实行封闭性管理，对进出水库的人员和物品进行登记检查，禁止可能污染水源的一切物品进入水库。对于进入库区的污染物及运输工具，由有关部门依法处理。”同月13日，北海市洪潮江水库工程管理局以北洪库（2008）67文通知被告及北海西河养殖有限公司，自从收到通知之日起，禁止向水库投入饲料及药品等可能污染水源的物品。被告依照通知要求于同月停止了向原告供应饲料，并将此事口头向原告予以告知。原告与北海西河养殖有限公司签订《渔排租赁合同书》后，实际总投入的种苗、饲料、人工等资金为4082097.21元，实现产值2809473元。2009年11月7日清点结束时，原告养殖网箱（渔排）残存的斑点叉尾鮰鱼种价值206824.95元。
2009年4月，原告以北海西河养殖有限公司于2008年12月15日开始不再向原告供应饲料，以致于原告养殖的鱼无饲料喂养，给原告造成巨大损失为由，向一审法院提起诉讼。2009年9月16日，该院委托程某某、张某某、黄某某对涉案养殖的经济损失进行评估鉴定。2009年12月21日，该专家组作出《鉴定报告》一份，鉴定结果如下：1、原告养殖网箱（渔排）残存的斑点叉尾鮰鱼种总重68941.65市斤，共275767尾，平均体重4尾每市斤，每市斤3元，价值206824.95元；2、上述残存的斑点叉尾鮰鱼种在2008年12月开始停喂饲料时总重204352.42市斤，共674363尾，平均体重每市斤3.3尾，每市斤6.5元，价值1328290.73元；3、在2008年12月后至2009年7月因未正常投喂饲料造成的经济损失为1581135.19元，其中投入的资金损失为1065799.30元，应得的利润损失为515335.93元。2010年2月4日，该院作出（2009）海民初字第691号民事判决书，判决支持原告的各项诉讼请求。被告不服该判决，依法向北海市中级人民法院提起上诉，2010年8月12日，本院以一审据以定案的由三人组成的专家组因该三人不具备法律规定的鉴定资质，一审委托鉴定的程序违法，定案证据不足为由，裁定撤销该院（2009）海民初字第691号民事判决，并发回该院重审。在该院重审期间，2013年10月31日，北海西河养殖有限公司经北海市工商行政管理局核准予以注销。原告因此而撤回起诉。2014年5月9日，原告再次向该院提起诉讼，以被告是已注销的北海西河养殖有限公司设立的独资企业的唯一股东为由，请求被告赔偿原告的各项经济损失1581135.19元及鉴定费30000元。
还查明，2006年11月22日，北海市环境保护局以北环管字（2006）216号文对北海西河养殖有限公司水产养殖项目环境影响报告予以批复。经北海市环境监测中心站对北海西河养殖有限公司在洪潮江水库养殖处的水质进行监测，监测结果显示：所测项目浓度均符合地表水环境质量Ⅲ类标准限值（GB3838-2002）。2007年6月，北海市环境监测中心站对北海西河养殖有限公司在洪潮江水库养殖基地进行监测，监测结果：该养殖基地六个监测点位所有的监测项目均符合《地表水环境质量标准》（GB3838-2002）Ⅲ类标准；养殖基地东、西、中部均无超标现象，上游与下游近点、远点水质状况无较大差别；目前该养殖项目对水库水质影响不大，建议通过验收。2007年9月，广西渔业病害防治环境监测和质量检验中心对北海西河养殖有限公司在洪潮江水库网箱养鱼水质状况进行评估，结果显示：影响水库水质的因素是多方面的和综合的，西河养殖公司在星岛湖的网箱养殖与水体污染没有存在明显的因果关系，网箱养殖区水质与周边水域水质没有明显差异。在洪潮江水库除北海西河养殖有限公司在做网箱养鱼外，还有其他公司及个人在此做网箱养鱼、禽畜养殖等活动。
另查明，2008年7月18日，经河源市工商行政管理局核准，东源县和顺农业有限公司变更为河源市和顺农业有限公司（即本案原告）。
一审综合各方当事人的意见，归纳本案的争议焦点为：1、被告是否为本案的适格被告；2、被告应否赔偿原告经济损失1581135.19元及鉴定费30000元。
一审判决认为，1、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，北海西河养殖有限公司是本案被告独资设立的一人有限责任公司，该公司于2013年10月31日经北海市工商行政管理局核准予以注销，其诉讼主体资格已丧失，无法成为本案的诉讼主体，而被告做为该公司的唯一股东，没有证据证明其与该公司的财产是独立的，由此，北海西河养殖有限公司成立期间的债务应由被告承担，广西西河食品有限公司做为本案的被告是适格的。
2、原告与北海西河养殖有限公司于2007年3月2日签订的《渔排租赁合同书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。被告西河公司向北海市洪潮江水库工程管理局承包了洪潮江水库部分水域后，以其独资设立的北海西河养殖有限公司与原告在其承包的水域范围从事网箱渔业养殖。在养殖过程中，原告与北海西河养殖有限公司均按照合同约定的条款履行各自的职责，未发生纠纷，养殖区的水域经检测符合法律规定的水质要求的标准。但从市政府及洪潮江水库管理局发布的禁止在洪潮江水库从事网箱养的文件后，北海西河养殖有限公司就无法将鱼饲料供应给原告。而上述禁止性规定并非针对北海西河养殖有限公司，而是针对所有在洪潮江水库里的养殖户，北海西河养殖有限公司亦将该禁止性规定及时向原告予以告之。该禁止性规定是原告与北海西河养殖有限公司签订《渔排租赁合同书》以后发生的，是合同双方都无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化即情势变更。由于情势变更导致原告与北海西河养殖有限公司签订的《渔排租赁合同书》无法继续履行，双方应当解除合同。鉴于原告在履行合同中损失巨大，根据公平原则，被告应对其投入损失部分予以适当补偿，补偿原告投入的资金损失1065799.30元（4082097.21元-（2809473＋206824.95元）。现西河养殖有限公司已注销，被告作为北海西河养殖有限公司的唯一股东应承担补偿义务。原告主张被告违约请求赔偿损失及鉴定费的理由不成立，该院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告广西西河食品有限公司应补偿资金投入损失1065799.30元给原告河源市和顺农业有限公司；二、驳回原告河源市和顺农业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19300元，由被告负担。
上诉人广西西河食品有限公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：一、一审审判程序严重违法。1、本案2014年8月7日第二次公开开庭时，代理审判员陈春英庭前已向所在人民法院提交辞职报告并已经得到一审法院所在地的组织人事部门批准。在原审判人员不具备审判职称的情况下，一审法院仍安排其审理案件，显然是严重违反民事诉讼法的规定，一审判决违法，必然导致判决结果违法。
2、一审法院审理本案中，委托程某某、张某某、黄某某对涉案养殖进行评估鉴定。但由于鉴定人员是水产养殖技术推广人员，根本不具备法律上承认的鉴定人员资格，但一审却作为定案依据明显违法。
二、一审法院适用《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）第二十六条而判决上诉人补偿被上诉人的损失完全错误。
1、本案的《渔排租赁合同》不能履行属不可抗力因素造成。北海市人民政府的行政命令是针对包括北海西河养殖有限公司及被上诉人在内的所有养殖户，即使北海西河养殖有限公司依照《渔排租赁》合同的约定向被上诉人提供饲料，被上诉人也绝对不能在水库内投放饲料。因此，政府的行政禁令已导致合同不能履行，这种原因即属合同法及《渔排租赁合同》约定的不可抗力。对于不可抗力导致合同不能履行的，应当依照《合同法》第ll7条规定互不承担责任。而一审法院却把应当由政府对合同当事人双方给予补偿的责任强加于上诉人承担是完全错误的。
2、一审法院以情势变更为由为被上诉人寻找赔偿借口没有法律依据。不可抗力构成合同履行不能属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获免责，法院对于是否免责无裁量的余地。而情势变更是指合同未达到履行不能的程度，解决的是合同是否继续履行的问题。本合同履行过程中，由于北海市人民政府的行政命令导致合同的不能履行，合同当事人双方在任何情况下都没有任何的商量余地。显然，一审法院为达到帮助原告诉讼目的，不惜偷换法律概念。
3、适用《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十六条的前提是合同一方当事人必须向人民法院提出解除或变更合同，但本案被上诉人仅提出赔偿请求并未提出解除或变更合同。显然，一审判决结果完全超出被上诉人的诉讼请求。
综上所述，一审法院审判程序严重违法，适用法律错误，显属权法裁判。请求二审法院：1、撤销北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第881号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担本案一切诉讼费用。
被上诉人河源市和顺农业有限公司答辩称：1、本案原来是陈某某担任审判长，由于工作原因，后已更换为陈培荣担任审判长。提出鉴定意见的专家也出庭接受当事人质询，一审审理程序没有违法。
2、本案从2009年开始起诉，诉讼过程中上诉人隐瞒北海西河养殖公司尚存在诉讼未结事实，骗取工商部门注销其开办的北海西河养殖公司，上诉人是北海西河养殖公司的唯一股东，应该由上诉人承担法律责任。由于上诉人的行为，使北海西河养殖公司主体不复存在，涉案合同无履行相对方，与被上诉人不存在协商变更合同，只能解除，一审判决结果并未超出被上诉人的诉讼请求。
3、经被上诉人申请司法鉴定，经一审法院及双方当事人多方寻找，才找到了三个专家并依法委托做鉴定。专家实地勘查，所作出的鉴定意见可信，能作为本案定案的依据。
综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决适用法律正确，应予维持；上诉人上诉无理，应予驳回。
上诉人在二审期间向本院提交：北海西河养殖有限公司办理注销工商登记材料，证明上诉人在办理北海西河养殖公司清算注销过程完全依法进行。
被上诉人质证认为，对上述证据形式真实无异议，但认为上诉人隐瞒北海西河养殖公司尚存在诉讼未结、尚欠被上诉人30万元卖鱼款未清偿、未通知被上诉人申报债权的事实，谎报所有债权债务已处理完毕而获得准许工商注销不合法且过错明显，应对北海西河养殖公司所欠被上诉人债务承担责任。
被上诉人在二审期间提交北海市海城区人民法院（2011）海民初字第476号民事判决书，证明上诉人隐瞒北海西河养殖公司尚欠被上诉人30万元卖鱼款未清偿的事实，谎报所有债权债务已处理完毕而获得准许工商注销不合法。
上诉人质证认为，上诉人与北海西河养殖公司是各自独立的企业法人，各自对外承担民事责任。北海西河养殖公司注销登记完全按法定程序进行，经工商部门审查确认后才予以注销，不存在虚假。
本院认为：对上诉人上述证据的真实性予以确认，对被上诉人上述证据的真实性、合法性及关联性予以确认。北海西河养殖公司是上诉人全资独资公司，北海西河养殖公司存在诉讼的情况下，进行清算的时候，应当告知合同的相对方，其清算公告仅刊登在本市《北海日报》上，而被上诉人住所在系在广东省河源市，对该公告无从知晓；清算组依法也需要了结事务。北海西河养殖公司乃至上诉人均没有告知合同相对方，没有了结事务，在此情形下进行注销北海西河养殖公司存在过错，责任应该由其唯一股东即上诉人承担。
经二审审理查明的事实与一审相同，应予以确认。
综合诉辩意见及庭审，本案的争议焦点是：1、上诉人的诉讼主体资格是否适格；2、一审采信专家意见作为本案的定案依据是否合法；3、上诉人对被上诉人因本案造成的经济损失应否承担赔偿责任，如果承担责任范围应如何确定。
本院认为：1、涉案《渔排租赁合同书》的签订方是北海西河养殖公司与被上诉人，北海西河养殖公司是上诉人全资独资公司。北海西河养殖公司在与被上诉人存在诉讼未结、尚欠债务未清偿的情况下，进行清算的时候，应当告知合同的相对方，其清算公告仅刊登在本市《北海日报》上，而被上诉人住所在系在广东省河源市，对该公告无从知晓；清算组依法也需要了结事务。北海西河养殖公司乃至上诉人均没有依《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条的规定告知合同相对方，没有了结事务，在此情形下进行注销北海西河养殖公司存在过错，责任应该由其唯一股东即上诉人承担。被上诉人作为涉案合同相对方以上诉人为被告提出诉讼，以实现其利益是符合法律规定，也是在没有救济途径的必然选择，因此上诉人的诉讼主体资格适格。
2、本案审理期间，适逢2012年新民事诉讼法修订。根据现行《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”，一审法院在被上诉人提出对涉案养殖的经济损失进行评估的申请后，穷尽各种途径，才委托三名水产技术专家进行评估，专家经实体勘察，考察当地的销售、养殖的投入和收成效果才形成专家意见，一审在开庭时通知专家到庭接受双方当事人的质询，符合现行民事诉讼法的规定，该专家意见为法院裁判所用并无不当。
3、北海西河养殖公司与被上诉人签订的《渔排租赁合同书》系双方当事人真实意思表示，无违反法律及行政法规禁止性规定，为合法有效之合同。其中免责条款约定：“如发生自然灾害或其他不可抗力的原因，致使当事人一方不能履行、不能完全履行或不能适当履行合同的，应向对方当事人通报理由，经有关主管部门证实后，不负违约责任，并允许变更或解除合同。”。北海市人民政府北政布（2008）49号《关于洪潮江水库水源地实行强制性保护的通告》，对包括涉案合同在内的水源保护区禁止网箱养鱼、禽畜养殖等活动，对水库实行封闭性管理。虽然涉案合同所在养殖区的水域经检测符合法律规定的水质要求的标准，而上述禁止性规定并非针对北海西河养殖有限公司，而是针对所有在洪潮江水库里的养殖户，北海西河养殖有限公司因此无法将鱼饲料供应给被上诉人，亦将该禁止性规定及时告知被上诉人。由于该禁止性规定是被上诉人与北海西河养殖有限公司签订《渔排租赁合同书》后发生的，且政府对该行政命令的执行时间及执行力度迅猛。双方在签订合同时无法预见该行政命令的发布，发布之后也无法通过自身能力去改变，属于法律上认定的不可抗力，即属于合同双方都无法预见的、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力构成合同履行不能的法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获免责，法院对于是否免责无裁量的余地。而情势变更原则，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。情势变更情形下，合同尚未达到履行不能的程度，只是因情势变更而使原合同的履行显失公平，仅就合同不公正之点予以变更，使其双方的权利义务趋于平衡，该法律制度解决合同是否变更或继续履行或解除的问题，其法律效力在于一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商、申请人民法院或仲裁机构变更或解除合同。本案合同履行过程中，由于市政府的上述行政命令不可逆转，导致本案合同双方无任何协商变更余地，合同履行不能，其后果于被上诉人而言造成养殖投入及应得利润的经济损失，而于北海西河养殖有限公司而言造成租金、设备、销售利润的经济损失，上述损失后果，非可归责于合同任何一方。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”，根据双方合同免责条款的约定，双方均不对对方负违约责任。被上诉人一审仅以北海西河养殖有限公司不再提供饲料给其养殖造成巨大损失为由，请求上诉人赔偿相应损失缺乏依据，该请求不予支持。上诉人该部分上诉理由成立，应予支持。
另外，一审原主审法官为陈某某，由于工作调动，在最后一次庭审时，已变更主审法官为陈培荣，其他合议庭成员也作了调整，不存在上诉人上诉所主张的审判程序违法的情形。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但将市政府行政命令导致合同履行不能认定为情势变更有误，适用法律及实体判决错误，应依法撤销。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海民一初字第881号民事判决；
二、驳回被上诉人河源市和顺农业有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费19300元、二审案件受理费19300元，均由被上诉人河源市和顺农业有限公司负担（一、二审案件受理费已分别由被上诉人、上诉人预交19300元，被上诉人应负担的二审案件受理费19300元于本案生效判决送达之日起十日内付清给上诉人）。
上述付款义务，义务人应于本判决指定的履行期限内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可以在本判决指定的履行期限最后一日起两年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 杨天隆
代理审判员 黄辉远
二〇一五年二月十一日
书 记 员 凌 洋
附本判决所引用的法律依据：
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。
第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；