山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋10刑终364号
原公诉机关霍州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯春瑞，男，1976年3月19日出生。2015年10月17日因涉嫌犯诈骗罪被霍州市公安局刑事拘留，同年10月30日被依法执行逮捕。现羁押于霍州市看守所。
霍州市人民法院审理霍州市人民检察院指控原审被告人侯春瑞犯诈骗罪一案，于二O一六年八月三日作出（2016）晋1082刑初22号刑事判决。原审被告人侯春瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月14日，时任霍州市长宏大汽车销售服务有限公司法人代表的张某某，通过上海大众官方网站上报了上海大众4S店项目申请资料。5月6日，上海大众汽车有限公司华北区区域经理张一某到长宏大汽车销售服务有限公司走访，并收集了相关资料。之后，张某某为促成该项目申报成功，便联系山西大昌集团的被告人侯春瑞帮忙找人办理。被告人侯春瑞同意帮忙，并让张某某给其活动费用100万元，同时承诺办不成事全额退款。张某某妻子宋某某便于2014年6月22日转账汇款20万元、6月25日转账汇款10万元、10月20日转账汇款70万元给被告人侯春瑞。后侯春瑞将张某某给付资金中的大部分用于个人支出，期间被告人侯春瑞曾将其中的50万元做了理财。
在事情未能办成之后，张某某便多次索要，侯春瑞慌称钱已送出去，不好往回要。期间，侯春瑞慌称送给上海大众一领导80万元，并与张某某夫妇一同前往上海假装要款，未果。在张某某的多次催要下，侯春瑞于2015年5月19日、6月11日归还张某某共计15万元。剩余85万元一直推脱未还。
2015年10月17日，被告人侯春瑞在山西省晋中市榆次区被太原市公安局小店分局民警抓获。
原判采信的证据有：
(一)书证
(1)户籍证明证实，被告人侯春瑞的基本情况。
(2)山西省太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队抓获经过证实，2015年10月17日凌晨2时许，在山西省晋中市榆次区新兴国际文教城三期9排3号楼2单元902室将网上在逃人员侯春瑞抓获。
(3)中国工商银行电子银行回单证实，宋某某分别于2014年6月22日、25日、10月20日通过中国工商银行转账付给侯春瑞20万元、10万元、70万元，共计付给侯春瑞100万元整。
(4)被告人侯春瑞理财金账户历史明细清单证实，2014年6月21日通过网上银行转入20万元，6月25日转入10万元，10月20日转入20万元；2014年12月15日购买理财50万元。
(5)上海大众招募网申报流程。
(6)被害人张某某上海大众4S店的申报流程复印件。
(二)证人证言
(1)证人张一某询问笔录证实，2014年初，霍州一家汽车修理店在网上递交了加盟上海大众4S店的申请，7月份，其作为上海大众华北区招募经理去霍州进行考察。之后，该店的张某某给其打过电话，问事情的进展，让他等通知。后经集团审核，同意在洪洞开设上海大众4S店，所以霍州就没有计划了。霍州申请一事侯春瑞没有向其说过，该事与侯春瑞没有任何关系。
(2)证人安某某询问笔录证实，2014年8、9月份，侯春瑞通过其介绍与网发部经理张一某在开发区的澳门豆捞饭店吃过一次饭，吃饭期间，侯春瑞与其、张一某只是闲聊。一个月后，其又帮侯春瑞联系了张一某，并与侯春瑞一起去了张一某的宿舍，侯春瑞和张一某谈合作的事情，具体合作内容两个人也没谈，也没有具体谈什么事情，大约十分钟左右，其与侯春瑞就离开了。不清楚去张一某宿舍侯春瑞是否提一个黑色塑料袋。另外，侯春瑞也没有说过要给张一某送钱。
(3)证人郭某某询问笔录证实，2014年6月份左右，张某某夫妇来该公司提车时，咨询关于上海大众网内经销商的事情，他在上海大众官方网站上申请了做霍州的授权店，咨询怎样取得授权，其告诉张某某夫妇说该4S店有申报的资格，然后张某某夫妇向其提供长宏大的资料，该4S店通过网内系统进行初步的申报，申报后需要张某某提供后期的资料时，他们拒绝提供。问其原因，宋某某说终止申报，之后再没有说过此事。
(三)被害人张某某陈述
被害人张某某报案材料及询问笔录证实，2014年初，其在上海大众官方网站上看见上海大众厂家在霍州招募上海大众4S店的项目，就开始准备资料，并于3月14日上报厂家。5月6日上海大众厂家安排华北区域经理张一某到我开的汽车修理厂走访和收集资料，之后，一直没有消息。6月10日左右其就联系山西大昌快修店的经理侯春瑞，并说明想加盟上海大众4S店的想法后，侯春瑞说能办这个事，并说办理上海大众4S店的授权书需要一百万元现金。其和妻子宋某某商量后决定让侯春瑞办。然后，6月22日给侯春瑞的银行账户上转了20万元钱，打完钱后，侯春瑞又打来电话让一次性转100万元。因当时没有那么多现金，没法一次性给。后来侯春瑞又打电话让赶紧准备钱。2014年6月25日，其妻子又转了10万元。之后，侯春瑞不停的打电话要钱，直到10月20日，才把70万元打入侯春瑞的账户上。100万给了侯春瑞后，其就一直打电话问事情的进展，侯春瑞一直推脱说事情正在办理，快办好了。到2015年5月11日，其等不急了，就联系侯春瑞见面说这件事，侯春瑞让其直接见上海大众的张一某经理。其于当天去太原长风街705号和信摩尔商座停车场见了张一某，张一某说霍州市今年没有开设4S店的计划项目。后其又找到侯春瑞说上海大众已经没有这个计划了，侯春瑞说不可能，并一直狡辩。其说如果是这样的话这事就不办了，让他退钱。侯春瑞说已经把钱给了张一某20万元，给了上海大众厂家的一个领导80万元，说钱已经给出去了，不好要。其说不办了，要退钱，之后便回了霍州。回来后其就开始不停的给侯春瑞打电话退钱。2015年5月19日、6月11日，侯春瑞分别转入其妻子宋某某名下5万、10万元。6月17日，其与侯春瑞约好一起去上海找拿80万元钱的人要钱，其一直追问侯春瑞拿80万元的人叫什么名字，电话多少，他不告诉其。其与侯春瑞到了上海，他说第二天一早去找拿钱的人。到了第二天早上其去侯春瑞房间，他已经走了，打电话也不接。中午11时许，侯春瑞打电话说找见拿钱的朋友了，说好一星期把钱还回来，让其买返程的机票，下午返回太原。到了2015年6月24日其去太原找侯春瑞，一直见不了他，打电话，他说有事不见面，也没钱，想怎么样就怎么样。然后其就回到霍州。
(四)被告人侯春瑞的供述与辩解
被告人侯春瑞的供述证实，2014年3月份，霍州的张某某打电话说上海大众2014年要在霍州建一个直营店，有一个叫张一某的已经到他的店里进行了实地考察，问其认识不认识张一某，其说不认识。张二某就让其通过朋友帮忙联系张一某，想办法疏通，帮忙申请上海大众4S店的事。其就通过太原上海大众驻山西办事处广告部的朋友安某某介绍与张一某吃饭，吃饭时其提起这件事，张一某没有答应，之后其又去了几次张一某家里，张一某就答应了。第一次是与安某某去的。办这件事张某某先后给其打了100万元钱，其送给张一某15万元，并将其中的50万元买了理财，赎回后一部分用于其经营的公司的日常开销，剩下的自己零花了。期间其一直电话催促张一某。到了2015年5月下旬，张某某夫妇打电话见面后，宋某某说他们刚刚见了张一某，张一某说洪洞县建了一个比较大的上海大众4S店，影响了霍州的审批进度，宋某某问其下一步该怎么办，时间拖的有点长了。其说只能盯住张一某，没有别的办法。张某某说今年的经济环境不好，上海大众的车型也卖的不如去年，这个事就不办了，其建议继续办下去。之后没过几天，张某某夫妇就开始要钱，其先后退给张某某15万元，因生意不好，剩下的85万元没有经济能力还。
(五)视听资料证实，被告人侯春瑞与被害人张某某的对话记录。
原判认为，被告人侯春瑞诈骗他人财物，数额特别巨大的行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人侯春瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元。二、责令追缴赃款85万元，退还被害人张某某。
上诉人侯春瑞的上诉理由为：1、原判事实不清，证据不足，部分证人的证言不足采信，其没有非法占有他人钱款的故意，只是因市场原因导致未能全部还款，其行为不构成诈骗罪。2、根据法律规定，二审法院对本案应开庭审理。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人侯春瑞的上诉理由，经查：1、关于上诉人侯春瑞称其不构成诈骗罪的上诉理由，首先，证人张一某、安某某等人的证言及本案相关证据，均系由侦查机关依法取得，经当庭出示、宣读、并经控辩双方庭审质证，缺乏证据证实相关证人存在作伪证或侦查机关违法取证等情形，故相关证据可以作为本案定案依据。其次，上诉人侯春瑞的供述与被害人张二某的报案材料，侯春瑞的账户清单等书证，以及视听资料等证据，证实被害人张某某为促成上海大众4S店项目在霍州市申报成功，便联系上诉人侯春瑞帮忙。上诉人侯春瑞在没有能力和并无把握的情况下同意帮忙，并提出需要活动费用100万元，同时承诺办不成全额退款。后被害人张某某向上诉人侯春瑞转款100万元。上诉人侯春瑞将上述钱款中的大部分用于个人购买股票及日常支出，其中的50万元用于购买理财产品。在霍州市上海大众4S店项目已无法落实的情况下，仍谎称钱款送给了上海大众的领导等人员，并欺骗被害人张二某去上海要钱。在被害人张某某多次催要下，上诉人侯春瑞在2015年5、6月两次归还15万元后，至同年10月被抓获的三个多月时间内，一直推脱不予还款，以致剩余85万元至今未还。以上事实，足以说明上诉人侯春瑞以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。再次，上诉人侯春瑞称因市场原因不能还款，不能成为其非法占有他人钱款的理由，亦无法改变其隐瞒真相，骗取他人财物的事实。故上诉人侯春瑞该上诉理由不能成立。2、如上所述，原判所采信的证据，均经一审法院庭审质证，足以证实上诉人侯春瑞诈骗的犯罪事实。二审期间，上诉人侯春瑞未提出其不构成犯罪的充足理由，也未向本院提交影响本案定罪量刑的新证据。故上诉人侯春瑞要求开庭审理的上诉理由亦不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人侯春瑞的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
代理审判员 梁祥伟
代理审判员 梁 荣
二〇一六年十月十三日
书 记 员 康 曼