中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2824号
再审申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：福建龙岩得鹿实业有限公司。住所地：福建省龙岩市新罗区东肖镇连圣工贸小区。
法定代表人：吴新连，该公司执行董事。
委托代理人：陈亮辉，福建指北针律师事务所律师。
委托代理人：翁建明，福建指北针律师事务所律师。
被申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审上诉人）：张辉隆。
委托代理人：胡雪光，福建聚泰律师事务所律师。
委托代理人：范大庞，福建聚泰律师事务所律师。
再审申请人福建龙岩得鹿实业有限公司（以下简称得鹿公司）因与被申请人张辉隆建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2013）闽民终字第1183号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
得鹿公司申请再审称：（一）一、二审法院认定的两个事实缺乏证据证明。1.认定张辉隆借用广厦公司名义承建案涉工程、认定《欧洲世家三期项目施工合同》是张辉隆个人与得鹿公司签订，缺乏证据证明。2.二审判决认定得鹿公司2011年10月14日转账汇入广厦公司的20万元工程款，与得鹿公司经吴兰材手转付给张辉隆的工程款90万元，二者存在重复计算，认为前者20万元属于后者90万元的组成部分之一，是错误的。（二）一、二审判决适用法律错误。1.案涉工程是广厦公司承建，张辉隆是广厦公司委派的负责施工事宜的项目经理。广厦公司与张辉隆签订的《承包协议》中约定的由张辉隆独立核算、自负盈亏，是广厦公司内部的约定。张辉隆与广厦公司之间的内部责任承包关系，不影响得鹿公司与广厦公司之间的合同效力及权利义务关系。《欧洲世家三期项目施工合同》的签订人员是得鹿公司代表吴桂连、广厦公司代表张辉隆，合同的真正主体是得鹿公司和广厦公司。一、二审判决认定《欧洲世家三期项目施工合同》无效错误。2.二审法院认定《欧洲世家三期项目施工合同》无效，继而认为《欧洲世家三期项目施工合同》约定的“工期每拖延1天罚1000元”属于无效条款，据此对得鹿公司主张的逾期完工违约金26.3万元不予支持错误。3.本案施工方严重超工期，理应按约定在合同价款基础上再下浮15%结算工程款，一、二审判决未按该约定计算得鹿公司应付的工程款错误：从文字表述看，在张辉隆报送的《龙岩市柏仕园工地施工进度计划》中，双方同时约定了“如若未按时完成，按合同相关条款扣款”、“如未按时完成，则在合同价款的基础上再下浮15%进行结算”，可见这两个约定并列存在；从性质上看，“工期每拖延1天罚1000元”是双方在《欧洲世家三期项目施工合同》中约定的违约处罚条款，“如未按时完成，则在合同价款的基础上再下浮15%进行结算”是双方对于工程价款结算方式的约定，不是违约处罚条款；“如未按时完成，则在合同价款的基础上再下浮15%进行结算”是由于施工方严重延误工期，双方于2011年5月30日在《龙岩市柏仕园工地施工进度计划》中单独约定的，独立于《欧洲世家三期项目施工合同》，并非无效条款。4.案涉工程尚未初验合格，得鹿公司仅需支付85%进度款，其余尾款的付款条件尚未成就。且张辉隆负责施工部分工程存在严重质量问题，得鹿公司有权暂不支付尚未支付的工程款。一、二审判决判令得鹿公司支付除保修金以外的其他全部工程款，缺乏充分的依据。得鹿公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。
本院经审查认为，得鹿公司主张二审法院认定案涉《欧洲世家三期项目施工合同》无效、对得鹿公司主张的逾期完工违约金26.3万元不予支持、未在合同约定价款基础上下浮15%计算得鹿公司应付的工程款有误，但《欧洲世家三期项目施工合同》落款处得鹿公司、广厦公司并未加盖公章，张辉隆直接在“乙方”处而非“乙方代表”处签名、按手印，张辉隆向得鹿公司出具的2010年12月13日《承诺书》、2011年4月29日《证明》载明“本人承包广厦公司柏仕园工程”、“兹本人挂靠广厦公司承包建设柏仕园项目工程”，张辉隆出具的2011年5月18日《借条》、同年10月10日《委托书》亦有类似表述，张辉隆与广厦公司2010年11月签订的《承包协议》约定张辉隆为该工程直接责任人，独立核算、自负盈亏，按总工程造价的1%向广厦公司支付工程技术管理费用，从上述当事人间往来文件的用语、约定及案涉工程的实际施工看，二审法院认定案涉《欧洲世家三期项目施工合同》实质系得鹿公司与张辉隆所签，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定认定其无效，并无不妥。同时，从2011年5月30日张辉隆出具的《龙岩市柏仕园工地施工进度计划》上各方手写注明的内容看，该计划在约定案涉工程施工时间计划、未按期完工法律后果等内容时，仍以案涉《欧洲世家三期项目施工合同》为基础，属得鹿公司与张辉隆就案涉工程施工事项对该合同作出的补充约定，仍因具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形而应归于无效。由此，二审法院认定案涉《欧洲世家三期项目施工合同》中约定的“工期每拖延1天罚1000元”和《龙岩市柏仕园工地施工进度计划》中约定的“如未按时完成，则在合同价款的基础上再下浮15%进行结算”均属张辉隆若超期施工应承担的违约责任条款，在案涉《欧洲世家三期项目施工合同》、《龙岩市柏仕园工地施工进度计划》均被认定无效的情形下，二审法院对得鹿公司据该合同和施工进度计划主张张辉隆逾期完工违约金26.3万元、在合同约定价款基础上下浮15%计算得鹿公司应付工程款的请求不予支持，亦无不妥。
得鹿公司主张二审法院认定得鹿公司2011年10月14日转账汇入广厦公司的20万元系张辉隆两次委托吴兰材办理合计90万元借款项下的款项有误，称其向吴兰材支付的90万元通过沈明（敏）海转账71.1万元、支付现金14万元、另4.9万元扣抵作为税款三种方式进行。对于现金支付14万元的主张，二审法院认为得鹿公司并无证据予以证实；对于转账71.1万元的主张，二审法院认为得鹿公司用来证明其转账的八份《网上银行客户回单》均系复印件，且据回单载明的转账时间、金额认定转账款项与张辉隆的委托借款无关；二审法院据其查明的事实认定，在张辉隆两次委托吴兰材办理合计90万元借款后，得鹿公司通过转账形式仅在2011年10月14日支付了20万元，且系该90万元借款项下的款项。得鹿公司主张该20万元不应包含在90万元款项之内，但没有充分证据予以证明，且与其二审作为证据提交的《柏仕园借款对账单》所载内容不符，二审法院不予支持，并无不妥。
得鹿公司主张二审法院判令得鹿公司支付除保修金以外的其他全部工程款有误。二审法院认为，张辉隆实际退出了案涉工程施工，张辉隆与得鹿公司就已完工程量造价等问题提起诉讼，一审法院委托进行了相关鉴定并判决张辉隆向得鹿公司移交其施工范围内的工程内业资料，且双方对该项判决均未提起上诉，可以就张辉隆已完工部分工程，认定案涉《欧洲世家三期项目施工合同》约定的工程造价98%的支付条件已经成就。该认定符合该合同和《欧洲世家三期（柏仕园项目）建设工程施工补充》的相关约定和得鹿公司同意张辉隆不再继续施工、张辉隆亦实际退出施工的事实，并预留了张辉隆施工部分工程的保修金，并无不当。得鹿公司主张案涉工程尚未初验合格且张辉隆负责施工部分工程存在严重质量问题，并在二审中称已就此另行起诉要求张辉隆赔偿，故本院在本案再审审查阶段对其该项主张不再予以审查。
综上，得鹿公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回福建龙岩得鹿实业有限公司的再审申请。
审 判 长 王东敏
代理审判员 吴景丽
代理审判员 张小洁
二〇一五年十二月十九日
书 记 员 杨 婷