江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中商终字第0317号
上诉人（原审被告）甲公司
被上诉人（原审原告）乙公司
上诉人甲公司与被上诉人乙公司委托合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2012）园商初字第0611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
乙公司一审诉称：2010年11月6日我公司与甲公司签订《某国际广场全程营销代理合同》，甲公司开发的某国际广场项目由我公司独家代理销售，我公司为全程独家代理。甲方（甲公司）在合同中确认在合同签订后五个月内取得预售许可证，如逾期则每月支付乙方（乙公司）费用4万元。合同约定任何一方不得擅自解除合同，除法律规定或本合同约定的解除条件外，任何一方擅自解除合同均需向对方支付违约金50万元，并承担由此导致的经济损失和法律责任。合同签订后，我公司为前期销售工作开展准备工作，并进行策划工作，然而，我公司却在2011年8月7日收到甲公司单方面解除合同的律师函，要求单方面解除合同并强行赶走我公司销售团队，另行委托其它代理公司进行销售。我公司认为，合同约定甲公司在合同签订五个月内应取得销售许可证，逾期取得许可证按合同约定应支付我公司每月4万元费用，至甲公司单方面解除合同日，应支付费用16万元；在合同签订五个月内我公司成本每月约需6万元，合同签订前五个月成本损失为30万元，后四个月除按约应支付的费用每月4万元外，尚有差价2万元每月，差额损失8万元，该部分合计38万元；甲公司解除合同应承担违约金50万元；我公司为甲公司进行了策划工作，酌定20万元。因此，诉讼请求：1、判决甲公司按约支付乙公司费用16万元（4个月＊4万元），赔偿策划费用20万元，赔偿合同签订后前五个月内和后四个月成本差额损失38万元，承担违约金50万元，合计124万元；2、由甲公司承担本案的全部诉讼费用。
庭审中，乙公司明确以下事项：1、放弃上述“赔偿策划费用20万元”的诉请；2、上述“费用16万元”系针对解除合同之前因甲公司未及时取得预售许可证而主张的费用；3、至于请求赔偿合同签订后前五个月内和后四个月成本差额损失38万元，是针对甲公司解除合同而导致乙公司的实际损失，可得利益损失乙公司不主张，诉请“违约金50万元”系针对甲公司解除合同而主张的违约金，乙公司原来既主张违约金50万元，又主张损失38万元，第二次庭审中，乙公司明确选择主张违约金50万元。
甲公司一审辩称：1、本合同是委托代理合同，根据合同法规定，乙公司与甲公司对合同均有任意解除权，因此不存在解除合同的违约金。合同中约定违约条款与合同法的规定相违背，根据司法实践，因属于无效条款。2、本合同属于格式合同，合同版本是乙公司提供，对于合同中所诉甲公司应在签订合同五个月内取得预售许可证，明显属于格式条款，甲公司在签订时并不知道该条款的存在，合同版本是乙公司所提供，直到争议发生，甲公司才发现合同中隐含了该条款，甲公司认为乙公司在提供的格式合同文本时，对加重甲公司义务的条款应该按照法律规定进行提示，如未提示，该条款对甲公司不发生效力。事实上，甲公司在签订本合同时，规划许可证尚未取得，施工许可证更不用说了，在工程尚未施工的前提下，且工程量巨大，不可能在签订合同5个月内取得预售许可证，该条款系乙公司通过格式合同下套甲公司。通读整个合同，大部分条款都加重了甲公司的义务，甲公司在申请报批规划许可证等，由于行政机关并未在法律规定的期限内审批批准，导致甲公司延迟施工，过错不在于甲公司方。3、乙公司履行合同中存在重大过错是导致合同解除的主要原因。合同约定乙公司应承担的委托内容是全程策划和销售代理，但合同签订后，乙公司一直没有拿出策划方案。因乙公司未提交策划方案，现场的乙公司工作人员不足，导致该项目的工作无法正常开展，乙公司在无法履行合同后，在2011年3月下旬将其工作人员撤出现场，导致甲公司无法继续开展项目工作。乙公司销售代理工作也没有实际开展履行。4、乙公司诉称的损失甲公司不予认可，甲公司认为乙公司在人力、物力都没有投入的情况下，不可能产生如此多的费用。综上请求法庭驳回乙公司诉请。
原审法院经审理查明：2010年11月6日，乙公司与甲公司签订《某国际广场全程营销代理合同》，就甲方（甲公司）开发建设的房地产项目“某国际广场项目”委托乙方全程策划与销售代理事宜，约定：甲方委托乙方对该项目进行全程策划与独家销售代理，开展该项目各个阶段营销推广、负责销售执行与现场管理，代理期限为十二个月，自该项目取得预售证并开盘之日起计算；甲方确认本项目在合同签订后五个月内取得预售许可证并开盘销售，如果逾期则每月支付乙方费用4万元；甲乙双方应遵守本合同约定的事项、责任和义务，任何一方均不得违约擅自变更或解除本合同，除法律规定或本合同约定的允许解除的条件以外，任何一方擅自终止本合同均需向对方支付违约金五十万元人民币，并承担由此造成的经济损失和法律责任。合同还对销售认定与业绩考核、销售佣金与结算方式、双方权利与义务等事项作了约定。
合同签订后，甲公司并未在五个月内取得预售许可证，乙公司无法进行代理销售行为。2011年8月4日，甲公司向乙公司发出解除合同通知，该通知于2011年8月7日到达乙公司。乙公司、甲公司双方在庭审中确认合同已经解除的事实，乙公司据此要求甲公司承担相应责任。
甲公司第二次庭审中称讼争项目预售许可证尚未取得。
原审法院认为：乙公司、甲公司双方签订的《某国际广场全程营销代理合同》合法有效，该合同在性质上属于委托合同。甲公司虽辩称讼争合同系格式合同，但其辩称在本案中并不影响合同的效力认定。本案纠纷系因甲公司单方解除合同引起，由此涉及法律规定的委托合同任意解除权与合同约定排除的关系问题。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”但是本案讼争合同明确约定“任何一方均不得违约擅自变更或解除本合同”，这属于以明确的意思表示对双方任意解除权的排除，且并未损害第三方的利益，因此，合同对任意解除权的排除约定应属有效。本案甲公司单方解除合同，合同解除已成事实，甲公司行为已违反合同约定。针对甲公司解除合同所导致的违约责任，乙公司原来既主张违约金，又主张赔偿损失，其后乙公司明确选择主张违约金50万元，原审法院认为，乙公司主张的违约金50万元具有合同约定的依据，该约定不违反法律规定，应予支持。虽然甲公司提出如果法院认定其解除合同属违约，请求对违约金作相应调低，但依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，调低情形适用于“约定的违约金过分高于造成的损失的”，本案乙公司虽曾主张过损失38万元，但其庭审中认为损失远远大于38万元或50万元，其并未认可过损失小于违约金50万元，而甲公司也无证据证明违约金50万元过分高于乙公司损失，因此，不宜对该违约金作出调整。
至于乙公司主张甲公司因未及时取得预售许可证而应向乙公司承担费用16万元，原审法院认为，合同存在关于“甲方确认本项目在合同签订后五个月内取得预售许可证并开盘销售，如果逾期则每月支付乙方费用4万元”的约定，依该约定，该费用的事实依据即甲公司未及时取得预售许可证，此情形属于解除合同之前就已存在，故对该费用的支持与对解除合同违约金的支持并行不悖，换言之，即使本案甲公司未解除合同，乙公司主张该费用亦有合同依据。因此，对该项诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，遂判决：一、被告甲公司应于本判决生效之日起十日内支付原告乙公司因甲公司未及时取得预售许可证的约定费用人民币16万元；二、被告甲公司应于本判决生效之日起十日内支付原告乙公司解除合同违约金人民币50万元。如果甲公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23600元，由原告乙公司负担人民币11300元，被告甲公司负担人民币12300元。
一审法院判决后，甲公司不服，向本院提起上诉称：一、甲公司解除委托代理合同不构成违约，无需承担违约金。代理合同第九条项下第1条明确约定“任何一方均不得违约擅自变更或解除本合同，除法律规定或本合同约定的允许解除的条件以外”，合同法四百一十条的规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。因此，甲公司认为解除合同既有法律依据又有合同依据，并不构成违约。也就无需承担违约金。二、乙公司在订立及履行合同中存在重大过错。1、乙公司在与甲公司订立代理合同时，部分条款明显属于格式条款，加重了甲公司的义务，应当认定为无效。代理合同中第六条项下第3条为“甲方确认本项目在合同签订后五个月内取得预售许可证并开盘销售，如果逾期则每月支付乙方费用4万元”，但实际签订合同时，争议合同中的项目尚未取得规划许可证和建设许可证，对此情况乙公司应当知晓，然而该项目工程量巨大，不管采用何种方式，甲公司均不可能在代理合同签订后五个月内取得预售许可证，因此这是一个显失公平，且无法实现的格式条款。乙公司所称的，“如逾期取得预售许可证并开盘销售，则上诉人需每月支付被上诉人费用4万元的条款，显然是对甲公司义务的加重，且无任何依据。因此根据合同法第四十条规定，该条显失公平的格式条款应当认定为无效。2、甲公司之所以要求解除合同的主要原因就是乙公司在合同签订后一直未提交策划方案，派驻现场的工作人员不足，以致该项目工作无法正常开展。三、代理合同并未实际开始履行，乙公司不存在损失。乙公司所提供的图片并不是策划和销售代理的工作内容。乙公司提供的图片内容不能证明合同已经开始履行。既然乙公司未实际履行合同，那就更谈不上损失的发生。四、即使甲公司存在违约情形，在乙公司未能提供实际损失的前提下，合同约定的违约金过高，一审法院也应于调低，且一审法院重复计算违约金，使甲公司承担了过高的违约金。甲公司认为，甲公司与乙公司解除代理合同，有明确的合同依据及法律依据，无需向乙公司支付违约金；且该代理合同存在格式条款加重了申请人的义务，属于无效条款，因此甲公司无义务向乙公司支付所谓的未及时取得预售许可证的约定费用。故甲公司希贵院依法裁判，支持甲公司上诉请求。
乙公司辩称：一、原审判决的违约金，是双方真实意思表示，对于双方都有约束，甲公司违约依法应当承担违约金，由于甲公司违约单方面解除合同导致乙公司的损失、可得利益损失超过1000万元，原审法院支持50万元违约金具有相应的法律依据。二、并不存在所谓格式条款问题，原合同是经过双方当事人磋商以后签订的，是双方当事人的合意。三、乙公司在履行合同过程中并无过错。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：乙公司与甲公司之间的委托合同，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。甲公司委托乙公司策划销售楼盘，甲公司对自己的开发楼盘进展是清楚的，合同约定“甲方确认本项目在合同签订后五个月内取得预售许可证并开盘销售，如果逾期则每月支付乙方费用4万元”，该条款是双方经过充分酝酿达成的，双方主体是平等的，不存在格式条款情况。对此，甲公司应按合同约定支付相关的费用。对于50万元违约金，因委托代理合同涉及的代理金额较大，故双方约定的该金额并不高，且该条款对双方均有制约，合情合理。综上，甲公司的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10400元，由上诉人甲公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆利群
审判员 孙鲁江
审判员 唐 蕾
二〇一三年五月十五日
书记员 王勤芳