贵州省毕节市七星关区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔0502行初72号
原告舒兴明，男，汉族，1946年8月11日出生。
被告威宁彝族回族苗族自治县卫生和计划生育局。（下称威宁县卫计局）
法定代表人高峰，该局局长。
委托代理人徐盛，贵州浩锐律师事务所律师。
原告舒兴明不服被告威宁县卫计局于2015年7月14日作出的威卫医罚决（2015）第77号《行政处罚决定书》,于2015年11月18日向本院提起行政诉讼，本院于2015年12月20日作出（2015）黔七行初字第100号《行政判决书》。原告不服，提起上诉。毕节市中级人民法院于2016年7月6日作出（2016）黔05行终110号《行政裁定书》，以（2015）黔七行初字第100号《行政判决书》认定事实不清、证据不足裁定将该案发回重审。本院于2016年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月22日公开开庭审理了本案。原告舒兴明，被告威宁县卫计局负责人李冰及委托代理人徐盛到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
2015年7月14日，被告威宁县卫计局作出威卫医罚决（2015）第77号《行政处罚决定书》，认定原告舒兴明未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动。违反了《医疗机构管理条例》第二十四条之规定,根据《医疗机构管理条例》第四十四条之规定对舒兴明作出警告、没收违法所得人民币4,900.00元、罚款人民币3,000.00元的行政处罚。
原告舒兴明诉称：原告早年因自救，自学草药草医，1982年放弃正式工作挖草药，收集流传于民间的单方验方，并将其用于临床。1992年在住地设立百草药店.原告多次向卫生局申请参加培训和医生资格考试，但因无文凭被拒之门外。原告于2014年底申请参加了江西省于都县民间草医草药研究会的技术培训。经考试合格，江西省于都县民间草医草药研究会向原告颁发了技术合格证等证书。原告持证为民众提供保健和调理服务，不违背国发（2009）第22号和国中医药医政发（2011）第35号文的要求，是合法的，理应得到法律的保护。2015年1月，金钟镇联明村村民李满银患脑痿缩瘫痪在床，原告根据患者的情况给其开了几次药。经过二个月的药物调理，患者的病情初见好转，患者家属觉得恢复如此之快，可能不服药也行了，就想赖帐，因而与原告产生纠纷，其家属陈朝寿就将原告告到卫生监督所。2015年7月9日卫生监督所将原告存放在原告之子舒赫处的全部草药予以登记保存，于14日又决定没收违法所得4，900.00元，罚款3，000.00元。被告的行为违背了国发（2009）第22号和国中医药医政发（2011）第35号文件精神。所作的处罚决定认定事实不清，把民间传统草药草医，定意为非法行医。实施行政处罚时，不顾当事人的合理申辩，在适用法律法规时，将国家规范西医、医疗机构的法律法规，套用在挖了三十多年草药的原告头上，极大地侵害了原告的合法权益。为此，特依法向法院提起行政诉讼，请求依法判决撤销被告对原告作出的威卫医罚决（2015）第77号《行政处罚决定书》，并承担本案的诉讼费用。
原告向本院提交了以下证据：
1、原告居民身份证；证明原告身份。
2、营业执照、税务登记证；证明原告从事医疗活动是合法的。
3、于都县民间中草医药研究所颁发的草医草药技术合格证（证书编号001569）、执业证（证书编号001569）、会员证（证书编号001569）、上岗证（编号001569）；证明原告具有从医的资格。
4、国中医药医政发（2011）35号《国家中医药管理局关于加强民间医药工作的意见》；证明民间中医药的重要性，草医草药是国家中医学的重要组成部分；
5、缴款书。证明原告己按处罚决定规定缴纳了4，900.00元的违法所得和3,000.00元的罚款；
被告威宁县卫计局辩称：原告舒兴明给患者李满银治病，因李满银未能支付拖欠原告舒兴明的欠款，而与原告舒兴明发生纠纷，患者将情况反映到卫生监督所。2015年7月9日，卫生监督执法人员对威宁县二塘镇新合村舒赫（家中）医疗点进行现场检查发现，原告舒兴明未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动。现场发现有中药200余种。经查实，原告舒兴明没有就读过任何医学专业，没有任何医学专业证书，其开展诊疗活动来自于自学以及江西省于都县民间中草医药研究所的培训，取得过该民间组织颁发的证书。但于都县民间中草医药研究所是民间组织，不具备颁发《医疗机构执业许可证》以及《从业医师资格证》的职能。被告的执法人员通过现场制作笔录，询问有关证人，拍照等方式收集证据后向原告下发了《证据先行登记保存决定书》。并于2015年7月10日向原告下发了威卫医罚告（2015）第80号《行政处罚事先告知书》。认为原告未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条之规定,被告根据《医疗机构管理条例》第四十四条之规定，对舒兴明作出警告、没收违法所得人民币4，900.00元、罚款人民币3,000.00元的行政处罚，事实清楚，证据充分，程序合法，处罚适当。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告威宁县卫计局向本院提交了以下证据、依据：
案件受理记录；
立案报告；
案件调查终结报告；
合议笔录；
行政处罚事先告知书；
送达回证；
卫生行政执法事项审批表；
行政处罚决定书；
行政处罚决定书送达回证；
卫生监督意见书；
对舒兴明、陈升慧、李仓银、陈朝寿、舒赫的询问笔录；
对陈朝寿的调查笔录；
现场笔录；
证据先行登记保存决定书；
照片、公告、于都县民间中草医药研究所颁发的民营科技型企业执业证、工作证、会员证、技术合格证、上岗证、舒兴明身份证、药品清单、协议书、欠条；
行政处罚收据；
结案报告。
相关法律、法规条款。
上述证据一是证明被告对原告作出的处罚决定程序合法。二是证明被告对原告作出的处罚决定认定事实清楚、适用法律正确。
经庭审质证，原告对被告提交的证据无异议；被告对原告提交的1号、5号证据无异议。对2号证据认为达不到原告的证明目的，反而证明原告未取得医疗许可证私自开设医疗机构。对3号证据认为于都县民间中草医药研究所仅仅是一个民间组织，不是行政管理部门，不具备颁证职能。对4号证据认为与本案无关。
本院对上述证据认证如下：被告提交的8号证据为本案诉讼的标的，只能由被告提交证据证明其合法，而不能作为证据证明其行为合法。其余证据符合证据的客观、关联、合法性原则，且原告无异议，依法应予采信；原告提交的1号、5号证据符合证据的客观、关联、合法性原则，依法应予采信。2号至4号证据符合证据的客观、关联、合法性原则，但达不到原告的证明目的,不予采信。
经审理查明：原告舒兴明在给患者李满银治病的过程中，因李满银未能支付拖欠原告舒兴明的医药费余款，而与原告舒兴明发生纠纷，患者将情况反映到被告下属单位卫生监督所。2015年7月9日，卫生监督所对威宁县二塘镇新合村原告之子舒赫（家中）医疗点进行现场检查，并于当日查获原告存放于舒赫家中中草药，遂对原告之子下达威卫医保字（2015）第073号《证据先行登记保存决定书》予以保存。并于7月9日公告责令取缔，但该公告系责令原告儿媳陈升慧予以取缔。另查明原告舒兴明在给患者李满银治病的过程中没有《医疗机构执业许可证》。被告单位经调查后于2015年7月10日向原告送达了《行政处罚事先告知书》，履行了告知义务。2015年7月14日，被告威宁彝族回族苗族自治县卫生和计划生育局作出威卫医罚决（2015）第77号《行政处罚决书》并于同日送达原告，认定“原告舒兴明未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动。”违反了《医疗机构管理条例》第二十四条之规定,根据《医疗机构管理条例》第四十四条之规定，对舒兴明作出警告、没收违法所得人民币4，900.00元、罚款人民3，000.00元的行政处罚。原告舒兴明不服，向本院提起行政诉讼，提出前述诉讼请求。
本院认为：根据《中华人民共和国中医药条例》第八条：“开办中医医疗机构，应当符合国务院卫生行政部门制定的中医医疗机构设置标准和当地区域卫生规划，并按照《医疗机构管理条例》的规定办理审批手续，取得医疗机构执业许可证后，方可从事中医医疗活动。”第十一条：“中医从业人员，应当依照有关卫生管理的法律、行政法规、部门规章的规定，通过资格考试，并经注册取得执业证书后，方可从事中医服务活动。”《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”的规定，从事中医服务活动一是需要通过资格考试，并经注册取得执业证书。二是要办理《医疗机构执业许可证》后，才能从事中医服务活动。本案中原告舒兴明在没有通过资格考试，没有执业证书，也没有《医疗机构执业许可证》的情况下从事中医服务活动，违反了前述条款的规定，应受处罚。被告对原告作出没收违法所得4，900.00元，罚款3，000.00元的行政处罚，但被告作出威卫医罚决（2015）第77号《行政处罚决定书》时现场笔录、证据先行登记保存决定书均没有原告签字，均系其儿媳陈升慧所签，公告取缔原告诊所但公告的当事人是原告儿媳陈升慧，程序不合法。根据《医疗机构管理条例》第四十四条：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政主管部门责令其停止执业活动，没收违法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”的规定，被告在对原告作出行政处罚时，根据该条款的规定给予原告警告之处罚，但该条款并无警告处罚之内容；该条款规定应责令停止执业活动被告却未按照规定责令原告停止执业活动，被告适用法律错误。综上所述，被告作出的行政处罚决定程序不合法，适用法律错误，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
撤销被告威宁彝族回族苗族自治县卫生和计划生育局威卫医罚决（2015）第77号《行政处罚决定书》。
案件受理费人民币50.00元，由被告承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 罗卫东
审 判 员 黄成章
人民陪审员 李 静
二〇一六年十一月八日
书 记 员 张 欢