内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第446号
上诉人（原审原告）李金德，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
被上诉人（原审被告）内蒙古林业总医院，住所地内蒙古自治区牙克石市。
法定代表人杜彦李，院长。
委托代理人刘彦家，内蒙古林业总医院法律顾问室主任。
委托代理人周天亮，内蒙古林业总医院法律顾问室职员。
上诉人李金德因医疗损害责任纠纷一案，不服牙克石市人民法院（2013）牙民初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日立案受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员李东江担任审判长，审判员乌日汗、李光参加评议的合议庭，于2014年8月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李金德，被上诉人内蒙古林业总医院的委托代理人刘彦家、周天亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年3月15日原告李金德入住内蒙古林业总医院，临床诊断为急性坏疽性阑尾炎并穿孔；弥漫性腹膜炎。入院后急性行坏疽性阑尾炎切除术，术后抗炎、对症治疗，切口换药、理疗治疗，住院26天，2012年4月10日原告自动出院，医疗费16764.01元，医疗保险报销10066.01元，原告自行负担医疗费6698元。2012年4月24日原告李金德入住牙克石市人民医院，进行腹腔脓肿清除术、粘连松解术、小肠部分切除术，出院诊断为：阑尾切除术后、腹腔脓肿、小肠粘连、小肠部分切除、肠梗阻、腹壁脓肿。2012年7月10日出院，住院医疗费33214.68元，医疗保险报销22583.71元，实际支出医疗费10630.97元。2013年1月15日原告入住哈尔滨医科大学附属第一医院，出院诊断为：腹壁切口疝、阑尾切除术后、腹腔脓肿及腹壁脓肿清除术后、粘连松解术后、小肠部分切除术后，2013年1月18日出院，住院治疗3天，支出医疗费及病历复印费共2077.80元。在审理过程中原告增加请求被告赔偿住宿费共计4019元。
原审认为，原告李金德在被告内蒙古林业总医院治疗疾病的过程中，内蒙古林业总医院的医疗行为经司法鉴定存在过失参与度为B级的过错，因被告的过错给原告造成了七级伤残，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，被告对原告李金德的损害结果应承担相应的赔偿责任，被告在审理过程中辩称应承担10%的责任，但经鉴定被告过失参与度为B级，责任程度为1-20%，考虑本案具体情况，被告应承担20%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，被告应对原告请求赔偿的医疗费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、伤残赔偿金的损失予以赔偿。关于医疗费，原告在牙克石市人民医院支出医疗费l0630.99元（医保核销后，原告自负费用），在哈尔滨医科大学附属第一医院支出医疗费2077.80元，共计12708.77元，予以支持，在内蒙古林业总医院支出的医疗费属治疗原告本身疾病的支出费，不予支持，其他医疗费用，原告未提供相应证据证实治疗过程，不予支持；关于误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告未提供相应证据证实误工损失，原告收入参照居民服务业的收入，每日按91.60元／天计，原告请求赔偿426天的误工费，计算至内蒙古医科大学司法鉴定中心评残前一日符合法律规定，原告的误工费应为91.60元／天×426天=39021.6元，原告请求赔偿53152.02元超出部分不予支持；关于护理费原告在牙克石市医院住院治疗77天，在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗3天，在内蒙古林业总医院住院治疗期间治疗的为其本身疾病，护理费应由原告自行负担，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，原告的护理费应为91.60元／天×80天=7328元，原告请求赔偿12851.31元，超出部分不予保护；关于伙食补助费，原告请求赔偿4820元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，原告在牙克石市人民医院与哈尔滨医科大学附属第一医院共计住院80天，伙食补助费应为40元／天×80天=3200元，原告请求赔偿4820元，超出部分不予支持；关于伤残赔偿金，原告构成为七级伤残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，伤残赔偿金应为23150元／年×20年×40%=185200元，原告请求赔偿163264元符合法律规定，但原告要求被告全额赔偿163264元，其伤残赔偿金的合理数额可以认定为185200元；关于交通费，原告请求赔偿4000元，有证据证实的数额为3143元，超出部分不予支持；关于住宿费原告举证赔偿4019元，经核实，合理数额为2421元；伤残鉴定费，原告举证证实应为1100元，原告请求赔偿1100元，予以支持。综上，原告的合理损失为医疗费12708.77元、误工费39021.60元、护理费7328元、伙食补助费3200元、伤残赔偿金185200元、交通费3143元、住宿费2421元、伤残鉴定费1100元，共计254122.37元。被告内蒙古林业总医院承担20%的责任，应赔偿原告50824.47元，另被告给原告造成伤残，原告请求赔偿精神抚慰金12000元，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告内蒙古林业总医院赔偿原告李金德医疗费12708.77元、误工费39021.60元、护理费7328元、伙食补助费3200元、伤残赔偿金185200元、交通费3143元、住宿费2421元、伤残鉴定费1100元，共计254122.37元的20%即50824.47元，精神抚慰金12000元，共计62824.47元，以上款项在判决生效后十日内给付；二、驳回原告李金德其他诉讼请求。案件受理费5837元，被告内蒙古林业总医院承担1212.46元，原告李金德自行承担4624.54元。
上诉人李金德上诉称，一、双方当事人委托北京中衡司法鉴定所对上诉人的损伤鉴定请求只有两项，一是因果关系鉴定，二是伤残等级评定。并没有申请“医疗过错参与度”的鉴定。北京中衡司法鉴定超出了当事人请求的范围，应视为无效。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中，只要医疗机构及医务人员有过错，就应承担100%的责任。北京中衡司法鉴定所对医疗过失参与度的鉴定，参照的《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》，是北京司法鉴定协会在其会员范围内所做的一个指导性意见，不具备法律效力，不应做为认定案件事实的依据，应以《中华人民共和国侵权责任法》为依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，应判令被上诉人承担全部责任。三、鉴定时，被上诉人提供的上诉人的病历，是被上诉人篡改过的病历，北京中衡司法鉴定所，根据被篡改过的病历，做出医疗过失参与度的鉴定，是没有事实根据的。另外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，被上诉人篡改病历的行为，完全可以认定其在为上诉人诊疗过程中有过错。综上，上诉人要求：1、撤销牙克石市人民法院（2013）牙民初字第742号民事判决；2、依法判处被上诉人内蒙古林业总医院承担上诉人全部损失302447.31元；3、一、二审案件受理费，由内蒙古林业总医院负担。
被上诉人内蒙古林业总医院答辩称，一、北京中衡司法鉴定所对本案的鉴定范围和鉴定程序均符合《司法鉴定通则》的规定，并没有超范围鉴定。当事人申请因果关系鉴定的同时，必然会引起参与度评定的启动，在司法实践中，医疗过失参与度是确定过错责任程度的评定标准，也是法院判定有过错一方承担赔偿责任多少的主要依据。因此，上诉人的主张不能成立。二、上诉人主张应按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定要求答辩人承担100%的责任完全是对法条的误读，应当承担责任并不代表应当承担全部的赔偿责任。北京中衡司法鉴定所对本案因果关系的分析评价显示，答辩人的过失并不是引起上诉人损害结果的主要原因，同时也充分说明医疗服务是一个特殊服务，它对人的特殊体质以及疾病的认识存在医学上的局限性和高风险性，上诉人这种不可避免的并发症不能完全归责于答辩人。而且上诉人在诊疗过程中也有不配合的情形，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款第一项的规定，“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”。答辩人理应按照法律规定承担相应的赔偿责任。原审法院参照北京中衡司法鉴定所评定的医疗过失参与度确定过错责任程度是基本合理的，但判决医院承担20%的赔偿责任偏高，且精神损害抚慰金按100%的系数赔偿，无法律依据。三、答辩人并没有伪造、篡改病历，上诉人的主张没有事实依据和法律依据。根据《医疗机构病历管理规定》第十九条、《医疗事故处理条例》第十条、十六条的规定，答辩人只能为上诉人复印其部分病例、主观病历是不属于患者复印的范畴。而且根据《司法鉴定通则》的规定以及相关规定，答辩人在鉴定时提供的病历必须是真实完整的，当事人一方对病历等鉴定材料不认可的，司法鉴定机构不予受理，因此，上诉人对鉴定材料认可。综述，出现医疗过失即要求医疗机构及医务人员承担100%的责任，而不考虑医学的特殊性，这不公平。上诉人没有伪造、篡改病历的情形。请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原审判决。
二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
二审期间，上诉人提交两份新证据：一、上诉人李金德的理疗科治疗单复印件一份。欲证明其2012年4月16日至4月24日期间，始终在医院配合医院进行理疗，没有离开医院。二、上诉人李金德的身份证复印件一份。上面有被上诉人签署的病历复印意见，欲证明被上诉人拒绝了其复印病历的要求。对上诉人提交的两份证据，被上诉人质证为，对第一份证据的真实性无法确认，且不属于新证据，也无法证明上诉人没有出院，因为出院之后完全可以继续在门诊进行理疗。对第二份证据的真实性没有异议。因2014年1月17日上诉人向法院提交过病历复印件，证明我方为其复印过病历，所以不会重复复印；此次申请复印病历时，病历已不在病案室，而是在法院未取回来。本院对上诉人提交的两份证据认为，第一份证据是复印件，无法证明上诉人主张的事实，且不属于二审新证据，故本院不予认定。第二份证据，因被上诉人对该份证据的真实性予以认可，但证明目的不认可，原审中上诉人已提供病历复印件，故本院对上诉人的该证明目的不予采信。
被上诉人在二审庭审中提供上诉人的身份证复印件一份，证明上诉人于2013年4月曾在被上诉人处复印过病历，2014年1月17日的复印，属于重复复印。对此，上诉人认为，对证据的真实性认可，2013年4月复印病历是事实，但第二次复印是想证明被上诉人是否篡改病历。本院对该证据及证明目的予以认定。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点应确定为：本案中的司法鉴定是否超出鉴定范围；被上诉人在本案中是否应承担全部赔偿责任。
针对上述争议，上诉人提出北京中衡司法鉴定所作出的“医疗过错参与度”的鉴定意见，超出了当事人请求范围，应属无效。对此本院认为，司法鉴定委托书及其司法鉴定意见书的鉴定事项中载明“与原告的损害是否有因果关系”，上诉人亦承认在司法鉴定中确实存在因果关系的鉴定委托事项，所以鉴定机关依据原审法院的委托，作出“被上诉人在诊疗过程中存在医疗过失，与被鉴定人的损害结果有一定因果关系（医疗过失参与度为B级）”的鉴定意见，既符合原审法院关于“因果关系”的委托事项要求，又与查清本案事实，分清双方当事人过错程度的目的相符。因此，上诉人李金德对司法鉴定意见中“参与度”词汇的质疑属当事人的误解、误读，其有关司法鉴定超出鉴定范围的主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任的请求，因原审法院委托司法鉴定部门作出了被上诉人对上诉人损害因果关系的鉴定，鉴定中明确评定被上诉人在本次医疗行为中医疗过失的参与度为B级，且司法鉴定意见中已分析认定上诉人自身疾病以及切口未愈合、自动出院、出院后未回医方就诊等因素为造成损害结果的主要原因。因上诉人未提供能够推翻该鉴定结论的相关有效证据，故原审法院依据该司法鉴定意见，比较双方当事人行为的原因力及双方的过错程度，认定本案事实和划分民事责任并无不当。上诉人的该上诉请求不成立，本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人存在篡改病历的行为，应推定被上诉人诊疗过程中有过错的主张，因其对上述主张，不能提供有效证据予以证实，故本院对上述主张依法不予维护。
综上，上诉人的上诉主张因缺乏必要的事实依据和法律依据，依法不能得到维护，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5837元，由上诉人李金德负担。
本判决为终审判决。
审判长 李东江
审判员 乌日汗
审判员 李 光
二〇一四年九月二十五日
书记员 佳 宝
附：本案裁判所依据的法律规范
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……