山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1341号
上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市牟平区龙泉镇驻地。
负责人：夏永政，经理。
委托诉讼代理人：姜军，山东星河泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台开发区鑫隆建筑劳务有限公司，住所地山东省烟台开发区凤台小区38号楼1号内1号。
法定代表人：刘国隆，总经理。
委托诉讼代理人：步华锋，山东小光律师事务所律师。
原审被告：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路008号。
法定代表人：雷印峰，董事长。
上诉人山东省显通安装有限公司烟台分公司（以下简称显通烟台分公司）因与被上诉人烟台开发区鑫隆建筑劳务有限公司（以下简称鑫隆公司）、原审被告山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
显通烟台分公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人鑫隆公司的诉讼请求；二、案件受理费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。涉案工程黄务村旧村改造小区B5#-B6#地下车库及B14#-B18#楼土建、装饰工程及施工现场的所有围挡支护工程，系烟台时诚建筑安装有限公司（以下简称时诚公司）借用上诉人的资质，以上诉人的名义与发包单位烟台黄务实业有限公司签订工程承包施工合同，实际承包人为时诚公司，上诉人仅为被挂靠人。合同签订后，时诚公司将上述工程项目转包给不具有施工资质的被上诉人施工。在施工过程中，被上诉人为了理顺合同主体关系和可以作为实际施工人向发包人要求支付工程款，于2011年11月25日与时诚公司以上诉人名义补签了《建设工程施工劳务分包合同》。后来由于实际承包人时诚公司垫资能力不足而撤出该项目。为此，上诉人代时诚公司与被上诉人进行了结算，并形成了2012年11月13日和2013年4月12日的结算单。再后来，案外人施海敏接着以上诉人的名义承包该工程，并继续以被上诉人和孙贤东为实际施工人。后来施海敏因垫资能力不足再次撤出。2014年4月27日，上诉人又代施海敏与被上诉人形成了结算协议。因此，涉案工程的实际承包人是时诚公司和施海敏，实际施工人是被上诉人和案外人孙贤东，上诉人只是出借资质和名义的被挂靠人。二、上诉人依法不应承担付款责任。上诉人作为被挂靠人在本案中承担实体责任没有法律依据。同时，挂靠人时诚公司和施海敏在施工中均以自己的名义与被上诉人开展业务，被上诉人明知以上各方的法律关系，自愿与时诚公司和施海敏形成转包关系，与二者进行结算，并从二者领取工程款。所以，上诉人对以上二者欠付被上诉人的工程款，不应承担连带责任。三、一审判决的违约金不应由上诉人支付，即使存在违约金，违约金也明显过高，应予降低。
显通公司述称：一、被上诉人鑫隆公司与上诉人显通烟台分公司于2011年11月25日和2013年5月28日分别签订了《建设工程施工劳务分包合同》和《框架结构劳务分包合同》，以上合同是被上诉人施工工程的合同依据，被上诉人没有和时诚公司或施海敏签订任何合同，被上诉人仅仅和上诉人存在劳务分包合同关系，和其他任何公司没有关系。二、在实际履行合同过程中，被上诉人和上诉人存在结算关系，和其他公司或个人没有结算关系，被上诉人持有的结算凭证均是上诉人针对被上诉人出具的，所以上诉人承担付款义务是正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
显通公司未到庭应诉，也未提交书面答辩状。
鑫隆公司向一审法院起诉请求：显通公司和显通烟台分公司共同支付鑫隆公司劳务费3627086元及利息384574元。诉讼中，鑫隆公司变更诉讼请求：1.显通烟台分公司支付鑫隆公司劳务费3227286元（1252773元+1974513元），以及延期付款违约金399800元；2.显通烟台分公司赔偿自2014年4月28日起，以1974513元为基数，按照年利率6%计算至实际给付之日止的利息损失；3.显通公司对显通烟台分公司的上述债务承担连带责任。
一审法院认定的事实：鑫隆公司系依法成立的具有模板作业劳务分包贰级资质的劳务公司；显通烟台分公司系显通公司成立的非法人分支机构。
2011年11月25日，鑫隆公司与显通烟台分公司在签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定：鑫隆公司为显通烟台分公司施工的坐落于通世新城内旧村改造小区B14#-B18#楼及B5#-B6#地下车库土建、装饰工程（不包含土方挖运、铝塑窗、单元门、入户门、电梯、水电暖、消防、通风、保温、栏杆、内外墙涂料、卷材防水层、室内墙地砖）及施工现场内的所有围挡支护工程提供劳务；工期自2011年11月1日起至2012年11月6日，共计381天；劳动报酬采用固定劳务报酬（含管理费）方式计算，一次包死，不再调整；每平方米建筑面积331.90元，总价款为竣工图纸建筑面积计算，约19900000元（最终以实际发生的为准，不含税）；工程进度款按双方合同价款的60%支付，35%顶房（抵顶的房屋为黄务旧村改造B16#、B18#楼，房屋价格按发包人的开盘价抵顶，具体楼层另行协商），余下5%作为质保金；具体付款方式如下：第一段：地下层框架工程完工，按合同价款的10%支付；第二段：住宅三层以下框架完工，按合同价款的10%支付；第三段：住宅框架完工，按合同价款的10%支付；第四段：主体竣工验收合格，按合同价款的10%支付（抵房时间：主体竣工前）；第五段：装饰工程结束，单位工程竣工验收合格，按合同价款的20%支付；质保金支付按有关规定；如被告显通烟台分公司不按约定核实鑫隆公司完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按同期银行贷款利率向鑫隆公司支付拖欠劳务报酬的利息。在合同尾部甲方处加盖了显通烟台分公司的公章，并有“田绍娟”签名字样；在乙方处加盖了鑫隆公司的公章，并有“刘国隆”签名字样。
2012年11月12日，鑫隆公司向显通烟台分公司发出的函件中载明：鑫隆公司承接显通烟台分公司黄务旧村改造小区B5#、B6#、B14#-B18#土建大包劳务工程；因显通烟台分公司于5月18日工地施工材料（钢筋混凝土等）供应不上，导致工程停工至今无法继续施工；期间多次向显通烟台分公司提出开工要求，但至今没有实行，给鑫隆公司造成很大损失，工人上访影响极大；显通烟台分公司自停工起多次承诺开工，均未实行；后于10月15日劳务、显通烟台分公司、总承包方负责人田书记三方共同达成最终协议，定于2012年11月10日前必须付款开工，如果还不能付款开工，3日内应将已完工程结算完毕；三方共同参与结算，任何一方不参与结算均视为认可；显通烟台分公司应出具相关手续协助鑫隆公司向黄务公司追款或抵顶房产，鑫隆公司负责付清全部工人工资。在函件尾部有“已收阅，并回复”及“夏永政”签名字样，并加盖了显通烟台分公司的公章。
2012年11月13日，鑫隆公司与显通烟台分公司在签订的《结算协议》中载明：鑫隆公司承接显通烟台分公司承包的黄务旧村改造小区B5#-B6#、B14#-B18#土建大包劳务费工程；因显通烟台分公司于5月18日工地施工材料（钢筋、混凝土）供应不上，导致工程停工至今，无法继续施工，双方同意按合同进行结算；经结算，显通烟台分公司应付鑫隆公司2960453元；按合同显通烟台分公司应承担违约责任即支付鑫隆公司工程总价款的5%，19000000×5%=995000元。在该结算协议中的手写内容载明：“按合同属实，但因双方友好合作；违约金调减至2%即19000000×2%=399800元；经双方商定鑫隆公司同意以上两项，显通烟台分公司应付鑫隆公司减预借剩余3347553元；2013.11.13号。增加：看工地2012年11月10日至2013年4月7日王振中152天×100元=15200元；租金、顶丝、步步紧元宝扣，每天530元（2012年11月10日至2013年4月7日减2013年1月份、2月份94天）530×94天=49820元；合计3347553+49820+15200=3412573-1760000（3套房）=1652573元；显通烟台分公司欠鑫隆公司1652573元。因时永江找不到无法对账，经双方审核鑫隆公司的报价属实，经黄务实业领导同意，鑫隆公司款项由黄务实业直接发放；2013.4.12。”
2013年5月28日，鑫隆公司与显通烟台分公司在签订的《框架结构劳务分包合同》中载明：鑫隆公司为显通烟台分公司施工的黄务旧村改造17#、18#住宅楼提供劳务，承包范围为主体结构二层至框架结构封顶（合外墙线条及屋面、女儿墙及屋顶构架施工）、全部完成的劳务工作（包括地上外墙脚手架、电渣压力焊、直螺纹套丝）、文明施工（结构施工期间不发生清理人工）、材料、除塔吊外的所有机械费等工作内容；注：水电暖除外由被告显通烟台分公司另安排；扩大分包（除钢筋、混凝土外所有材料）综合单价包干，以建筑面积平方米包干价；综合包干（不含税）单价为320元/平方米；工程款参照业主大合同同比例支付鑫隆公司工程款；单体框架结构封顶付80%框架内容完成验收合格并办理完结算人员及设备全部退场后付至结算造价的95%，5%作为保修金预留，保修金在装修完后的一个月内付清。
2014年4月27日，显通烟台分公司与鑫隆公司签订的《欠劳务费付款明细》及所附的《结算单》中载明：今有鑫隆公司施工的通世新城17#、18#楼工程，经双方核定，人工费共计4072513元，已付人工费2098000元，未付人工费1974513元。
2014年5月17日，烟台黄务实业有限公司与显通烟台分公司在签订的《解除施工合同协议》中约定：双方于2013年3月13日签订的旧居改造小区B14#楼-B18#楼及B5#、B6车库工程的《建设工程施工合同》，现因显通烟台分公司（施海敏）的原因造成该工程停工将近一年，给黄务公司造成巨大的损失，现经双方协商达成一致，签订协议如下，1.显通烟台分公司已完成工程量仍执行该合同，所完成的工程量必须经双方确认后签字；2.自签订本协议之日起该合同解除，且不再具有任何法律依据。在该协议尾部甲方处加盖了黄务公司的公章，乙方处有“夏永政”签名字样并加盖了显通烟台分公司的公章。
2014年7月14日，黄务旧村改造小区B14#楼、B15#楼及B5车库、B17#楼及B6车库主体结构工程经竣工验收合格；2014年11月4日，黄务旧村改造小区B16#楼及B5车库、B18#楼及B6车库经主体结构工程经竣工验收合格。
2015年8月31日，显通烟台分公司在向鑫隆公司出具的《通知》中载明：因显通烟台分公司与黄务公司签订的《黄务旧村改造小区B14#楼-B18#楼及B5#、B6车库建筑工程施工合同》，我方公司不再施工，我方认可与鑫隆公司的结算协议与结算单所欠人工费，现同意马上结算，上述款项可由鑫隆公司向黄务公司结算。该通知尾部有“夏永政”签名字样并加盖了显通烟台分公司的公章。
庭审中，为证明涉案工程系鑫隆公司从案外人时诚公司承接的，显通烟台分公司提交了烟台市莱山区人民法院作出的（2014）莱商初字第364号民事判决书一份，该判决书载明：该案赵洪文因与时诚公司、显通烟台分公司、显通公司建筑设备租赁合同纠纷诉至法院；经审理查明，2011年7月21日，赵洪文与时诚公司签订《建设机械设备租赁合同》，该合同由赵洪文及时诚公司的委托代理人田韶娟签字；另查明，黄务旧村改造小区工程系显通烟台分公司与发包方签订合同并承揽的工程，在该案租赁合同履行期间由时诚公司实际施工。鑫隆公司对上述证据的真实性无异议，但表示显通烟台分公司是否将该案工程分包给时诚公司与鑫隆公司无关，与其将涉案工程分包给鑫隆公司并不冲突。
诉讼中，显通烟台分公司对鑫隆公司提交的证据中加盖的显通烟台分公司的公章及负责人夏永政的签名真实性均提出异议，并申请司法鉴定，法院依法委托山东衡信司法鉴定中心进行司法鉴定，但显通烟台分公司未按规定预缴鉴定费用，被山东衡信司法鉴定中心予以退卷，终止鉴定。
诉讼中，根据鑫隆公司的申请，法院依法裁定冻结了显通公司在银行其账户内的存款4000000元。
一审法院认为，（一）鑫隆公司与显通烟台分公司在2011年11月25日签订的《建设工程施工劳务分包合同》及在2013年5月28日签订的《框架结构劳务分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，权利义务约定明确，对双方均具有法律约束力，依法认定有效。显通烟台分公司虽对鑫隆公司提交的证据中加盖的显通烟台分公司的公章及负责人夏永政的签名真实性提出异议并申请司法鉴定，但又因其未预缴鉴定费用而被退案，视为显通烟台分公司放弃鉴定权利，故对其上述抗辩理由，不予采信。庭审中，显通烟台分公司仅以（2014）莱山商初字第364号民事判决书为据主张鑫隆公司系从案外人时诚公司处承包的涉案工程，与显通烟台分公司无关的抗辩理由，证据不足，依法不予采信。
（二）履约中，因显通烟台分公司违约导致鑫隆公司施工的涉案工程停工，双方对鑫隆公司已完成的工程量进行结算并出具结算协议，且显通烟台分公司在2015年8月31日在出具的《通知》中明确认可上述结算协议及结算单中所欠款项的事实清楚。现鑫隆公司依据其与显通烟台分公司共同出具的结算协议，要求显通烟台分公司支付欠付的《建设工程施工劳务分包合同》的工程款1252773元（1652573元－399800元）以及违反《建设工程施工劳务分包合同》约定应支付的违约金399800元，与约相合，依法予以支持。另依据鑫隆公司与显通烟台分公司签订的《框架结构劳务分包合同》、结算单及欠劳务费付款明细，显通烟台分公司亦应履行该合同及结算单项下的付款义务，现鑫隆公司诉请要求显通烟台分公司支付《框架结构劳务分包合同》项下的劳务工程款1974513元，并自2014年4月28日起至显通烟台分公司实际给付之日止按年利率6%计算的利息损失，于法有据，与约相合，予以支持。
（三）显通烟台分公司系显通公司下设的非法人分支机构，不能独立承担民事责任，显通公司依法应对显通烟台分公司的对外债务承担人连带责任，故鑫隆公司请求显通公司对显通烟台分公司的上述债务承担连带责任的主张，于法有据，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限山东省显通安装有限公司烟台分公司于本判决生效之日起10日内向烟台开发区鑫隆建筑劳务有限公司支付《建设工程施工劳务分包合同》项下的劳务工程款1252773元及延期付款违约金399800元，合计1652573元。二、限山东省显通安装有限公司烟台分公司于本判决生效之日起10日内向烟台开发区鑫隆建筑劳务有限公司支付《框架结构劳务分包合同》项下的劳务工程款1974513元，并赔偿自2014年4月28日起至本院确定的给付之日止按年利率6%计算的利息损失。三、山东省显通安装有限公司对山东省显通安装有限公司烟台分公司的上述债务承担连带责任。如两未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38893元、保全费5000元，由山东省显通安装有限公司和山东省显通安装有限公司烟台分公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：显通烟台分公司提交的施海敏出具的保证书，不足以证明双方之间系挂靠关系。显通烟台分公司提交的时诚公司出具的承诺书和欠条复印件，不足以证实时诚公司是实际施工人和挂靠显通烟台分公司的事实。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，2011年11月25日和2013年5月28日，鑫隆公司与显通烟台分公司分别签订了《建设工程施工劳务分包合同》和《框架结构劳务分包合同》，当事人对两份合同均未提出异议，本院依法予以确认。在合同的履行过程中，鑫隆公司又分别与显通烟台分公司签订了《结算协议》、《欠劳务费付款明细》及所附的《结算单》，2015年8月31日显通烟台分公司还为鑫隆公司出具《通知》明确认可结算协议及结算单中所欠款项的事实。鑫隆公司依据《结算协议》及显通烟台分公司出具的《通知》，要求显通烟台分公司支付欠付的《建设工程施工劳务分包合同》项下的劳务费及违约金，证据确实充分，依法应予支持。鑫隆公司依据《欠劳务费付款明细》及所附的《结算单》，要求显通烟台分公司支付欠付的《框架结构劳务分包合同》项下的劳务费及利息损失，证据确实充分，依法应予支持。显通烟台分公司二审时又主张时诚公司系挂靠其公司并以其公司的名义与鑫隆公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》和《框架结构劳务分包合同》，因鑫隆公司不予认可，而显通烟台分公司又未提供挂靠合同及履行挂靠合同的证据，也不能提交鑫隆公司与时诚公司签订合同及履行合同的证据，且与一审时其主张的时诚公司将工程转包给鑫隆公司的事实矛盾，故依法不予认定。显通烟台分公司主张不应承担付款责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。显通烟台分公司在一审时并未提出违约金明显过高的抗辩，故对其违约金应予降低的主张依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38893元，由上诉人山东省显通安装有限公司烟台分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一七年四月二十六日
书记员 陈蒙蒙