上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沪一中刑终字第908号
原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）查健，＊＊＊出生于＊＊＊，汉族，大学文化，原系湖北新＊＊贸易有限公司法定代表人、上海＊＊化学品有限公司总经理，户籍所在地＊＊＊。因本案于2012年11月10日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人朱晓寅，上海海颂律师事务所律师。
辩护人蒋春，上海成通律师事务所律师。
上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人査健犯职务侵占罪一案，于2014年4月25日作出（2013）奉刑初字第1129号刑事判决。原审被告人査健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员殷安娜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）査健及辩护人朱晓寅、蒋春到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：
一、被告人查健利用职务之便侵占湖北新＊＊贸易有限公司投资项目拆迁补偿款人民币170余万元（以下币种同）。
原判查明，2001年7月11日，中国出口商品基地建设湖北公司（以下简称“老＊＊公司”）改制成立湖北新＊＊贸易有限公司（以下简称“＊＊＊”），2001年7月30日，＊＊＊成立工会委员会，公司股东变更为工会委员会和苏某某。2002年5月27日公司法定代表人变更为被告人查健，其余持股职工有冯某、范某某、武某某、吴某某、柯某某等。2005年11月4日＊＊＊被吊销营业执照，后一直未办理企业清算和解散。
2001年7月12日，＊＊＊与沈某某、于某共同出资在上海市奉贤区（原奉贤县）江海镇曙光村9组租赁土地，成立上海奉贤县奉江氯＊＊厂磷＊＊分厂（以下简称“磷＊＊分厂”，后更名为“＊＊化工厂”），＊＊＊以实物黄磷折价入股25.5%、于某占股25.5%、沈某某占股49%。被告人查健代表＊＊＊参与磷＊＊分厂的经营管理。2003年年底，磷＊＊分厂停产但未进行清算。2009年6月，＊＊化工厂被政府征地获得拆迁补偿款共计人民币1，780余万元。被告人查健利用担任法定代表人的职务之便，将应属于＊＊＊分得的拆迁补偿款170余万元占为己有。
原判证明上述事实的证据有：证人柯某某、冯某、范某某、武某某、沈某某、翁某某、鄢某某、刘某某、陈某某等的证言，相关企业的工商登记资料、财务凭证、金融凭证、租用房屋协议书、奉贤县人民政府“关于同意江海镇奉江氯＊＊厂申请使用土地的批复”、奉江氯＊＊厂磷＊＊分厂出资协议书及出资到位确认书、《中国出口商品基地建设湖北公司黄磷款抵投资款明细》及相关黄磷发票、老＊＊公司与＊＊＊业务划分与服务协议书、上海市城市非居住房屋拆迁补偿安置协议、上海＊＊化工厂房屋及附属设施估价报告、沈某某与查健2009年7月6日达成协议、补充协议、《关于上海＊＊化学品有限公司固定资产分配明细情况》、＊＊＊工会出具的《通知》、联合劳森公司提供的《税收收入退还书》、《＊＊＊委托书》、＊＊＊2002年第二次全体大会第七次董事会决议一、湖北新＊＊贸易有限公司工会委员会职工持股会章程、投资协议书、股份转让协议书等书证。
二、被告人查健利用职务之便侵占上海＊＊化学品有限公司帕萨特轿车一辆。
原判查明，2003年年底，被告人查健至上海＊＊化学品有限公司（以下简称“＊＊公司”）担任经理。2004年年初，＊＊公司将牌照为沪D＊＊＊**帕萨特SVW7203pi小型轿车交给被告人查健使用。2009年8月，被告人查健利用职务之便，擅自将该轿车经由中介公司出售，并将所得钱款人民币10万元据为己有。
原判证明上述事实的证据有：证人沈某某、徐某某、陈某某、金某某、翁某某、于某等的证言，＊＊公司工商材料、相关的财务凭证、金融凭证、旭远公司、＊＊公司出具的《确认函》、沪D＊＊＊**帕萨特汽车的车辆信息、二手车交易合同、二手车统一发票、张某某身份证复印件、奉贤区物价局价格鉴定不予受理通知书、情况说明、公证书、函、企业整体股份转让协议书、结算清单、快递凭证、民事起诉状、民事判决书、民事裁定书及函等书证。
原审法院认为，被告人查健先后在担任＊＊＊法定代表人、＊＊公司经理期间，利用职务便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。根据被告人查健的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪态度等，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人查健犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。二、违法所得予以追缴，不足之数责令退赔。
查健上诉提出：1、涉案170余万元拆迁补偿款系查个人应得的补偿。2、查在＊＊公司时与沈某某存在经济纠纷，故查变卖了涉案帕萨特轿车，该行为属于经济纠纷范畴。
查健的辩护人除同意查的上诉理由外，还认为，即使查构成职务侵占，也应认定其有自首情节，应当对查减轻处罚并适用缓刑。辩护人当庭提供了其收集的相关证据材料。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人查健犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明查健利用职务之便侵占＊＊公司帕萨特轿车一辆的事实和证据与一审相同。
针对辩检双方在庭审中的争议焦点，本院评判如下：
1、关于查健利用职务之便侵占＊＊公司帕萨特轿车一辆的定性。经查，本案相关证据证实，涉案沪D＊＊＊**帕萨特轿车由＊＊公司出资购买，且2003年至2009年期间相关费用均由＊＊公司支付，查健只有使用权而无处分权。本院认为，即便如查健所说，其与＊＊公司其他股东存在经济纠纷，但查在未对其他股东明示主张该权利、或其他股东未对查的主张有意思表示的情况下，未经本公司许可擅自非法变卖公司的车辆，并将违法所得占为己有，依法应以职务侵占追究其刑事责任。查健及辩护人的相关辩解、辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳。
2、关于查健利用职务之便侵占＊＊＊投资项目拆迁补偿款170余万元的事实。经查，原判认定此节事实的相关证据尚不充分，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项之规定，不予认定。
3、关于查健是否具有自首情节。经查，2011年8月9日，＊＊公司经理徐某某向公安机关报案，称其公司经理查健利用职务便利侵占公司大众帕萨特汽车一辆。公安机关于2011年8月9日对此案立案侦查。2011年10月19日，查健主动投案，在未被采取强制措施前如实供述了本案的基本事实，依法可认定为自首。辩护人的相关辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人查健作为＊＊公司工作人员，利用职务上的便利，非法变卖本单位财物并将违法所得10万元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑。鉴于查健有自首等情节，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市奉贤区人民法院（2013）奉刑初字第1129号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）查健犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月10日起至2018年2月7日止。）
三、违法所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 袁伟民
代理审判员 韦 庆
二〇一五年四月十六日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项：
在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：……
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……
3、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。