云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终字第151号
上诉人（原审被告）永仁县磊泰矿业有限公司。
法定代表人莫付华，该公司总经理。
上诉人（原审被告）莫付华。
二上诉人的委托代理人段光华，精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）石云。
委托代理人张志、李帅，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人永仁县磊泰矿业有限公司（以下简称磊泰公司）、上诉人莫付华因与被上诉人石云民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2013）楚中民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月23日公开开庭审理本案，上诉人磊泰公司、莫付华及其委托代理人段光华，被上诉人石云的委托代理人张志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审确认的法律事实是：2012年4月18日双方签订《借款协议》，借款936000元，借款期限为一个月，自2012年4月18日至2012年5月18日止。用磊泰公司莲池粘土矿山及矿山一切设备作为抵押，并约定若不按期归还借款，则承担借款金额30％的违约金。同日，莫付华向石云出具了一张注有“如此借条生效，则本人于2011年3月18日出具给石云先生的借条作废”的借款金额为936000元的借条，该笔借款与《借款协议》属于同一笔借款，批注内容是为了说明莫付华2011年3月18日出具的借条已作废。借款到期后，莫付华于2012年9月20日还款20000元、2013年3月27日还款100000元，还有816000元本金尚未归还。因石云认为，借款到期后，磊泰公司、莫付华未向其还款，遂提起本案诉讼，请求：1、由磊泰公司、莫付华归还借款本金936000元，支付违约金280800元；2、由磊泰公司、莫付华承担本案诉讼费。
一审认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”第一百零八条规定：“债务应当清偿。”《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”第一百一十四条规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中磊泰公司、莫付华借款936000元后，于2012年9月20日归还借款20000元，2013年3月27日归还借款100000元，还有816000元尚未归还，根据上述法律规定，磊泰公司、莫付华应按借款协议及借条的约定偿还816000元的借款。莫付华辩解称实际借款金额是60万元而非936000元，因无证据证明该项主张，故其辩解理由不能成立。双方就借款金额30%的迟延履行违约金的约定，因违约金具有赔偿损失额预定的性质，磊泰公司、莫付华借款后已经归还了部分本息，综合全案考虑，对违约金的计算在双方约定的基础上可做适当调整，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算，从2012年5月18日计算至2013年5月31日，即：2012年5月18日至2012年9月20日为936000×122×6％÷360×4=76128元；2012年9月20日至2013年3月27日为916000×187×6％÷360×4=114194.68元；2013年3月27日至2013年5月31日为816000×64×6％÷360×4=34816元，共计225138.68元，由磊泰公司、莫付华支付石云违约金225138.68元。一审遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由永仁县磊泰矿业有限公司、莫付华于本判决生效后十日内偿还石云借款本金人民币816000元及计算至2013年5月31日的违约金人民币225138．68元，两项合计1041138．68元。二、驳回石云的其他诉讼请求。案件受理费15751元，由永仁县磊泰矿业有限公司、莫付华共同承担。”
一审判决宣判后，磊泰公司及莫付华不服，向本院提出上诉称：2012年4月18日，双方签订的《借款协议》因系自然人之间的借款，应自提供借款时生效，但被上诉人无证据证实该协议已经生效；既然一审认定2011年3月18日的借款和2012年4月18日为同一笔借款，就应认定2011年3月18日后的多笔还款；上诉人磊泰公司不应当承担担保责任。故请求撤销一审判决第一项，依法改判上诉人偿还被上诉人12.1万元本金及违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算。
被上诉人石云答辩称：本案事实清楚，适用法律正确，且一审判决磊泰公司承担还款责任是基于其是共同借款人，而非承担保证责任，故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人有三项异议：1、认为2012年双方签订的《借款协议》未成立；2、磊泰公司的抵押未登记；3、遗漏认定2011年3月18日签订《借款协议》及2012年5月8日还款14万元的事实。被上诉人认为遗漏认定各方在一审中认可违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算的事实。对各方认为有异议及遗漏的事实，本院将结合本案争议焦点在以下进行评述，对各方均无异议的事实本院予以确认。
二审中，上诉人提交了二组新证据：1、2011年3月18日《借款协议》一份，欲证明2012年4月18日的《借款协议》是在此基础上形成的。经质证，被上诉人石云对此予以认可。2、2011年4月26日付款21600元至赵敏卡上银行回单一张、2011年5月27日付款21600元至石云卡上银行回单一张、2011年9月2日付款50000元至石云卡上银行回单一张、2011年10月20日段宇辉收到21600元收条一张、2011年11月25日付款26000元至石云卡上银行回单一张、2011年12月27日付款20000元至石云卡上银行回单一张、2012年5月8日转款14万元的帐户明细查询单、2012年5月24日付款21600元至石云卡上银行回单一张、2012年9月9日付款15000元至石云卡上银行回单一张、2012年9月20日付款20000元至石云卡上银行回单一张、2012年3月27日付款100000元至石云卡上银行回单一张。欲证明其已归还石云借款共计人民币457400元，除一审认定已归还的2012年9月20日付款20000元、2012年3月27日付款100000元外，其余均未认定。被上诉人质证认为，除2011年4月26日付款21600元至赵敏卡上银行回单一张及2012年5月8日主张转款14万元的帐户明细查询单不予认可外，其余均予以认可。对以上证据的效力，本院将结合争议焦点综合评析。
综合各方诉辩主张，本案的争议焦点是：1、本案争议的本金是多少及违约金应如何计算？2、上诉人磊泰公司在本案中应否承担共同还款责任？
针对焦点1，本院认为，2012年4月18日双方签订《借款协议》，约定：借款936000元，借款期限为一个月，自2012年4月18日至2012年5月18日止。用磊泰公司莲池粘池矿山及矿山一切设备作为抵押，并约定若不按期归还借款，则承担借款金额30％的违约金。同日，莫付华向石云出具了一张《借条》，内容为：“今借到石云先生人民币936000元，此款约定归还期为30天，借款条件见借款协议。”并在该借条上注有“如此借条生效，则本人于2011年3月18日出具给石云先生的借条作废。”据此，本院认为，2011年3月18日签订的《借款协议》已被2012年4月18日签订的《借款协议》替代，并且是双方真实意思表示，涉案借款的本金金额应以2012年4月18日签订的《借款协议》及《借条》记载的936000为准，上诉人关于2012年4月18日所签协议不成立和不生效的主张不能成立，本院不予采信。至于上诉人主张的已还款项的问题，本院认为，既然2012年4月18日签订的《借款协议》与2011年3月18日签订的《借款协议》是一种替代的关系，即2012年协议中所涉金额已包含2011年协议的金额，且本案中并无证据表明双方除两份协议外，还存在其他债权债务往来，因此，上诉人自2011年4月26日起所还全部款项，均应从本金936000元中扣除。本案中，对证据的分析与认定，上诉人提交的2011年4月26日付款21600元至赵敏卡上银行回单一张，因该回单上诉人提交时内容字迹模糊无法辨认，且被上诉人不予认可收到此笔款项，故本院对该份证据不予采信；2012年5月8日主张转款14万元的帐户明细查询单，因无相关证据证实其作为借款付了该笔款项且无相关银行凭证，被上诉人也不予认可，本院也不予采信。故本院对此两笔款项不予认可。对于其他上诉人认为已支付的款项，上诉人认可收到，故本院予以确认。至此，上诉人共偿还被上诉人款项为295800元，尚欠本金640200元。关于违约金如何计算以及具体金额的问题，因本案借款法律关系的权利义务依2012年4月18日所签协议确定，该协议的借期已明确约定，故在莫付华未按期还款的情况下，其应依据合同约定承担违约金。一审综合全案考虑，对违约金的计算在双方约定的基础上适当调整，二审中，各方当事人对一审的计算方法无异议，故本院亦采用按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算违约金，具体计算如下：从2012年5月19日计算至2013年5月31日，即：2012年5月19日至2012年5月24日为640200元×6天×6％÷365天×4=2525.72元；2012年5月25日至2012年9月9日为618600元×105天×6％÷365天×4=42708.82元；2012年9月10日至2012年9月20日为603600元×11天×6％÷365天×4=4365.76元；2012年9月21日至2013年3月27日为583600元×187天×6％÷365天×4=71758.81元；2013年3月28日至2013年5月31日为483600元×64天×6％÷365天×4=20350.95元。共计141710.06元。
针对焦点2，本院认为，如前所述，2012年4月18日签订的《借款协议》与2011年3月18日签订的《借款协议》是替代关系，磊泰公司作为独立的民事主体并未在2012年4月18日签订的《借款协议》的首部和尾部盖章，莫付华在同日出具的借条上，磊泰公司也没有盖章认可。且石云未提交证据证明涉案款项汇入磊泰公司帐户。故一审判令磊泰公司承担共同还款责任缺乏事实依据，本院依法予以撤销。
综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2013）楚中民二初字第4号民事判决第二项，即“驳回石云的其他诉讼请求”；二、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2013）楚中民二初字第4号民事判决第二项，即“由永仁县磊泰矿业有限公司、莫付华于本判决生效后十日内偿还石云借款本金人民币816000元及计算至2013年5月31日的违约金人民币225138．68元，两项合计1041138．68元”；
三、由莫付华于本判决生效后十日内偿还石云借款本金人民币640200元及计算至2013年5月31日的违约金人民币141710.06元，两项合计781910.06元。
一审案件受理费15751元，由石云负担5250元，由莫付华负担10501元；二审案件受理费15751元，由石云负担5250元，由莫付华负担10501元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如莫付华未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若莫付华不自动履行本判决，石云可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 刘希二O一三年十二月十九日书记员许萍萍