鄂尔多斯市东胜区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0602民初5244号原告（执行案外人）：何亮，男，1966年1月1日出生，汉族，现住山西省大同市，身份证号：×××。委托诉讼代理人：王占胜，系内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。被告（申请执行人）：白福保，男，1969年10月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：敖日格勒，系北京市中经律师事务所律师。第三人（被执行人）：鄂尔多斯市大恒房地产开发有限责任公司，地址：东胜区天骄南路西。组织机构代码证号：77222529-3。法定代表人：菅锐，系该公司董事长。委托诉讼代理人：乔金茹，男，1961年3月3日出生，汉族，系该公司经理，现住康巴什公，身份证号：×××。第三人：麻伟，女，1984年1月9日出生，汉族。第三人：杨美秀，女，1960年12月7日出生，汉族。二位第三人共同委托诉讼代理人：刘学峰，系内蒙古易非律师事务所律师。原告何亮与被告白福保，第三人鄂尔多斯市大恒房地产开发有限责任公司（以下简称大恒公司）、麻伟、杨美秀案外人执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何亮、被告白福保的委托诉讼代理人敖日格勒、第三人大恒公司的委托诉讼代理人乔金茹、第三人麻伟、杨美秀及其共同委托诉讼代理人刘学峰均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告何亮向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认原告同第三人麻伟以及鄂尔多斯市大恒房地产开发有限责任公司抵顶取得被查封的东胜区天骄南路天骄佳苑6号楼2单元104室房屋（原名称为大恒郦城6号楼西单元103室，在房管部门登记的是天骄佳苑6-2-104）归原告所有；2、请求判令停止对涉案房屋的强制执行；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：因第三人杨美秀向原告以及案外人王在、王某、续某借款，并由第三人麻伟提供担保，由于第三人杨美秀无法按时偿还借款引发纠纷，为了偿还借款，经债务人、债务人以及担保人共同协商，作为担保人的第三人麻伟用自己向第三人大恒公司购买的座落于东胜区天骄南路天骄佳苑6号楼2单元104室房屋抵顶给原告及另外三位案外人的借款债务，由于原告的金额较大，因此，以原告牵头，将房屋产权人的名字拟定为原告，原告负责签订办理购房的相关手续，并由原告为其他三名债权人打借款条，原告将房屋变卖后，再向其他三名债权人清偿他们的债务，意向达成后，相互进行了结算给付，最后各方以四个债权人的956809元的债权与上述房屋抵顶清偿债权债务。2012年9月10日，第三人麻伟、杨美秀、大恒公司以及原告和另外债权人的委托人王某共同办理了房屋抵顶手续，第三人麻伟将其与大恒公司签订的《大恒郦城商品房认购协议书》交付原告，第三人大恒公司将出具给第三人麻伟的购房收款收据收回，又向原告出具了956809元的购房款收款收据，同时，第三人杨美秀将原告以及另外三人的借款条原件全部收回，也向其债权人出具了借条。事已至此，原告已经将购房款全部付清，虽然没有将房屋移交原告，但是，被告申请查封的房屋产权已经不应当属于第三人大恒公司所有，否则，第三人麻伟与第三人大恒公司签订的《大恒郦城商品房认购协议书》就会受到侵害，原告的合法权益难以得到保护。综上所述，原告抵顶房屋在前，被告申请执行查封在后，东胜区人民法院在执行程序中，为了实现对被告执行利益的保护，查封了原告合法抵顶受让的房屋，如果继续执行被查封房屋，将侵害原告的合法民事权益，也违反合同受法律保护的规定，故原告提起本案诉讼。被告白福保辩称，不同意原告诉讼请求和事实理由，因为第一、原告提起的是执行异议之诉，在诉讼请求中又是确权之诉；第二、本案涉案房屋原告与第三人大恒房地产公司没有签订正式的商品房买卖合同，也没有备案登记，没有办理产权证，也未实际占有，从物权法相关规定，不动产的转让必须有房屋主管部门办理登记方能产生效力，所以从物权法角度，该房屋所有权不归原告所有；第三、最高人民法院查扣冻规定第十七条，不得查封必须具备三个条件，在本案中原告既没有实际占有，也没有提出相关证据不存在过错，因此从最高院相关司法解释，原告不存在享有该房屋所有权。第三人大恒公司述称，同意原告诉讼请求，房屋实际就是麻伟和杨美秀购买的。第三人麻伟、杨美秀述称，同意原告诉讼请求，第一、认购买卖合同在先，不论是麻伟与房地产公司之间的买卖合同（2010年11月5日签订）还是何亮与房地产公司的买卖合同（2012年9月10日签订），均早于查封时间2013年10月19日；第二、该房屋现状是由何亮从2012年9月14日实际占有，但是钥匙、水电卡等由麻伟代为保管，因为何亮还欠一部分两供基金、物业费、取暖费等；第三、不论是麻伟还是何亮都已经全部支付了房款；第四、该房屋总价款是956807元，其中麻伟交首付款现金275002元，剩余部分优惠了3万元，因为大恒房地产公司下欠杨美秀400多万元，用其中的651807元抵顶了麻伟所欠大恒房地产公司的剩余房款；第五、麻伟属于房屋买受人，是善意取得该房屋，没有办理过户手续不是因为麻伟和何亮的原因，是因为大恒公司没有办理小区的竣工验收，即使麻伟以及何亮想要过户，也是无能为力。原告何亮就其诉讼主张向法庭提交以下证据：1、商品房认购协议书一份、价款审批单一张、房屋交付使用交款清单一张，证明：第一、商品房认购协议书是第三人麻伟于2010年11月5日与第三人大恒公司签订的，约定大恒公司东胜区天骄佳苑6-2-104号房产出售给麻伟；第二、原大恒郦城6号楼西单元103号房产与天骄佳苑6-2-104是同一套房屋；3、2012年9月10日，第三人麻伟用该房屋为其母亲即第三人杨美秀抵顶了所欠原告及其他案外人的债务，因此房屋的购买人变更为了原告。2、收据一张，证明原告与第三人大恒房地产公司通过抵顶形成原告购买商品房的一次性付款依据。3、会议记录一份，证明第三人杨美秀向原告以及另外三人借款结算合计：956809元，其中借原告582809元，借王某264000元，借王在75000元，借续某款额中抵顶35000元。4、借款单复印件6张，证明第三人杨美秀向原告借款共计54万元，向王某借款264000元，向王在借款8万元，向续某借款7万元。5、转款凭单一份，证明原告与第三人杨美秀借款的真实性。6、申请证人王某、续某出庭作证，证明第三人杨美秀向王存财、王存宝、谢连荣借款合计264000元，上述三人的债权转移至王某名下，以王某名义的债权份额与第三人杨美秀抵顶涉案房屋，且杨美秀将原始借条收回；杨美秀向续某借款7万元，用35000元抵顶份额抵顶涉案房屋，原始借条由续某持有，抵顶房屋的份额35000元，由何亮向其出具了借条。所有债权人同意将抵顶后的房屋购房人名字登记为原告何亮，由何亮将房屋出售后再给其他人付款。证人王某（男，1960年3月17日出生，汉族，山西省广灵县人，现住陕西省神木县，身份证号：×××。）的证言内容：证人与何亮、第三人杨美秀是朋友，通过杨美秀认识的麻伟，证人不认识大恒房地产和白福保。杨美秀欠王存财、王存宝、谢连荣共计264000元，由证人代为办理相关手续，用该笔钱抵顶麻伟的一套大恒郦城的房屋，大约抵顶了95万元，因为何亮的钱不够抵顶这一套房屋，当时抵顶的时候因为欠缴3万多元，麻伟没有将钥匙给证人，该3万多元至今也没有给证人，因为该套房屋就准备卖，想的就是该套房屋谁买由谁付这3万多元，所以就一直没付。（向证人出示2011年8月6日借条一张）证人对该借条认可，在抵顶房的时候杨美秀将借条原件收回了，之所以约定将房屋抵顶在何亮名下，是因为杨美秀欠何亮的钱多。原告何亮提供的会议记录是证人写的，这其中有王在的75000元，续某的35000元，王在又叫边桂清，身份证中就叫边桂清。证人续某（女，1975年6月12日出生，汉族，东胜区人，现住东胜区罕台镇，身份证号：×××。）的证言内容：证人和何亮是认识的、和杨美秀是邻居，证人不认识大恒房地产和白福保、麻伟。证人给杨美秀于2011年7月30日借了7万元，在2012年9月10日说是给何亮抵顶房，何亮的钱不够，证人给了何亮35000元的债权，因为要统一将房屋抵顶给何亮，又由何亮向证人出具了35000元的借条，剩余借款仍应由杨美秀偿还，借条的原件在证人手中，可以向法庭提供（向法庭提供借条以供核对）统一将抵顶的房屋登记在何亮名下是经过他们统一同意的。针对其答辩意见，被告白福保向法庭提供执行裁定书一份，证明被告查封涉案房产时，原告并没有实际占有该房产。针对其述称意见，第三人大恒公司未向法庭提供证据。第三人麻伟、杨美秀针对其述称理由向法庭提供以下证据：1、首付款收据一张、银行流水一份、收条一张，证明麻伟在向大恒房地产公司买房的时候，其中麻伟交首付款现金275002元，剩余部分优惠了3万元，因为大恒房地产公司下欠杨美秀400多万元，银行流水只能反映200多万元，其余借款是现金借的，用其中的651807元抵顶了麻伟所欠大恒房地产公司的剩余房款。2、收据一张、水卡图片一张、电卡图片一张、钥匙四把图片一张，证明2012年9月14日大恒房地产将涉案房屋交付于何亮，麻伟代何亮实际占有了涉案房屋，何亮是该房屋的实际占有人。庭审质证中，双方当事人对对方提供的证据进行了质证。被告白福保对原告提供的证据1的真实性无异议，对证明的问题有异议，因为只能证明麻伟将房屋抵顶给了何亮，不能证明是何亮购买，房地产公司的认购书中买受人还是麻伟。对原告提供的证据2的真实性无异议，对证明的问题有异议，因为只能证明大恒公司收过何亮的钱，不能证明是何亮交房款的钱。对证据3的质证意见为缺乏与本案的关联性。对证据4的真实性不确定，本案为执行异议之诉，关于原告与第三人的债权债务关系与本案没有关系。对证据5的的真实性不确定，因为没有银行的盖章，本案为执行异议之诉，关于原告与第三人的债权债务关系与本案没有关系。对证据6的质证意见为：两位证人的陈述与本案争议焦点无关。被告白福保对第三人麻伟、杨美秀提供的证据1中的流水的真实性无异议，对其他证据真实性不认可，因为不能证明大恒房地产同意将借款抵顶购房款。对证据2不认可，因为何亮手中没有钥匙以及水电卡，证人王某也陈述原告欠3万元左右费用，何亮就不是实际占有人。第三人大恒公司对原告提供的证据1、3、4、5、6均无异议，对证据2均无异议，原房地产公司向麻伟出具的收据也已经收回了。对被告提供的证据不认可，因为该房屋实际已经出售了，公司也已经早已向麻伟交付房屋。大恒公司对第三人麻伟、杨美秀提供的证据1、2均无异议。第三人麻伟、杨美秀对原告何亮提供的证据1均无异议，大恒房地产在2012年9月10日已经认可何亮为该房屋的买受人，所以交款清单中买受人成为了何亮，不是麻伟。对原告提供的证据2均无异议，更可以说明该房屋归原告所有，原房地产公司向麻伟出具的收据也已经收回了。对证据3、4、5均无异议，对证据6的质证意见为：认可两个证人的陈述，王某、王在、续某与原告之间新的债权关系与房屋的所有权无关，房产仍归原告所有。第三人麻伟、杨美秀对被告白福保提供的证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，因为原告何亮实际占有该房屋，而且是直接占有，从2012年9月14日房地产已经将房屋的所有手续交给了麻伟，钥匙等由麻伟代为保管，并非麻伟自己占有该房屋，何亮才是该房屋的实际占有人。原告何亮对被告白福保提供的证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，因为已经形成了间接占有，本案中麻伟的占有已经代何亮占有，因为原告是和麻伟抵顶的，该执行裁定书也并未生效。对第三人麻伟、杨美秀提供的证据1、2均无异议。对证人王某、续某的证言认可。经本院审查，原告何亮提供的证据1、2、5、证据6中证人续某提供的借条两份、被告提供的执行裁定书、第三人麻伟、杨美秀提供的证据1中的银行流水、证据2中的收据、水电卡等图片，因其为原件或者与原件核对无异的复印件，故本院对其真实性均予以确认。关于原告提供的证据3、4、证据6证人的陈述以及第三人麻伟、杨美秀提供的其他证据，因其可与原告以及第三人提供的其他证据相互印证，形成完整的证据链条，故本院对以上证据均予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月5日，第三人麻伟作为买受人、第三人大恒公司作为出卖人共同签订了《大恒·郦城商品房认购协议书》，约定：第三人麻伟认购第三人大恒公司开发的位于鄂尔多斯市东胜区天骄南路的大恒郦城6号楼西单元103号商品房一套，首付金额305002元，贷款71万元，成交总房价为1015002元，当日，第三人大恒公司向第三人麻伟出具了首付款275002元的收据（首付款优惠了3万元）以及交款审批单（载明客户姓名、认购房号、单价、首付比例、总价、认购时间，销售经理确认、财务确认等信息）。第三人杨美秀在2011年共借原告何亮54万元，经原告何亮与杨美秀协商后确定杨美秀尚欠原告何亮582809元，杨美秀还借王某264000元，借王在75000元，借续某70000元，合计991809元，经原告何亮、王某、王在、续某以及第三人杨美秀、麻伟协商一致，同意以麻伟位于鄂尔多斯市东胜区天骄南路的大恒郦城6号楼西单元103号商品房抵顶上述借款中的956809元，而原告何亮、王某、王在、续某协商一致，上述商品房直接抵顶的借款为原告何亮、王某、王在的全部借款以及续某借款35000元，抵顶统一办理至原告何亮名下，并由何亮作为借款人就续某抵顶的35000元向续某出具了新的借条，又因从第三人大恒公司处认购的房屋的第三人麻伟的母亲即本案第三人杨美秀对第三人大恒公司享有债权，杨美秀于2012年9月10日向第三人大恒公司出具了金额为651807的收条，以借款抵顶第三人麻伟所欠第三人大恒公司的房款，至此，麻伟所认购的房屋的房款已经向第三人大恒公司全部结清。同日，第三人麻伟及何亮于2012年9月10日在第三人大恒公司向其出具的交款审批单下方备注”此房已卖给何亮，此房为6#-西-103，面积为134.99㎡，未收钥匙，卖房人：麻伟（签名、捺印）、买房人：何亮（签名、捺印）”。第三人大恒公司当日向何亮出具了房屋交付使用价款清单【载明房号为6#-2-104（6-西-103），总价956809元，以及其他各项费用】以及收到何亮购房款（6-西-103）956809元的收据，2012年9月14日第三人大恒公司出具了收到何亮水电表费用151元的收据，并交付了水卡、电卡以及房屋钥匙。东胜区人民法院于2013年8月19日在本案被告白福保诉本案第三人大恒公司建设工程施工合同纠纷一案中依据（2013）东民初字第7905号民事裁定书查封了涉案房产，现该案件已进入执行阶段，本案原告何亮作为案外人向本院提出执行异议后，我院作出（2014）东执异字第1282号执行裁定书，驳回本案原告何亮的执行异议，原告在法定期限内提起本案诉讼。本院认为，执行异议之诉，是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的一种救济方式。本案中，原告何亮于2012年9月10日即查封之前（查封时间为2013年10月19日）就以全款抵顶的方式从第三人大恒公司处认购了该公司开发的涉案商品房，对于原告何亮来说其应当属于涉案商品房的消费者，而本案被告白福保申请查封涉案商品房并向第三人大恒公司主张权利的基础是白福保作为实际施工人要求大恒公司向其支付工程款，据最高人民法院《关于建设建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定：”消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”即消费者交付购买商品房的大部分款项后，其对所购买房屋的权益应当优先保护，因此，本案原告何亮在本案中的权益应当优先于本案被告白福保的权益，故本院对原告何亮主张停止对涉案商品房的执行的诉讼请求予以支持。另据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，即我国不动产物权采取登记生效的原则，只有在所有权转移登记手续完成后，买受人方才取得诉争不动产的所有权，故在尚未进行产权变更登记的情况下，原告何亮对涉案房产并不享有所有权。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条以及最高人民法院《关于建设建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定，判决如下：一、不得执行登记在第三人鄂尔多斯市大恒房地产开发有限责任公司名下的座落于东胜区天骄南路天骄佳苑6号楼2单元104号房产一处；二、驳回原告何亮的其他诉讼请求。案件受理费13368元，由被告白福保负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。本院（2014）东执异字第1282号执行裁定书于本判决生效时自动失效。审 判 长  刘 媛代理审判员  李慧超代理审判员  王 静二〇一七年二月二十八日书 记 员  温 智