黑龙江省鸡西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑03刑终16号
原公诉机关黑龙江省鸡西市城子河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕东辉，男，1967年5月3日出生于黑龙江省鸡西市，蒙古族，大专文化，住黑龙江省鸡西市。因本案于2014年9月13日被鸡西市城子河区人民检察院取保候审，同年9月15日被该院决定刑事拘留，9月25日被该院决定逮捕，10月11日被该院决定取保候审。2015年5月12日被鸡西市城子河区人民法院决定逮捕，同年5月26日被该院决定取保候审，同年12月11日被该院决定逮捕，因病当日经城子河区人民法院决定对被告人吕东辉取保候审。
辩护人姜秀娟，黑龙江云众律师事务所律师
黑龙江省鸡西市城子河区人民法院审理黑龙江省鸡西市城子河区人民检察院指控原审被告人吕东辉犯玩忽职守罪一案，于2015年12月11日作出（2015）城刑初字第48号刑事判决。原审被告人吕东辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月30日依法公开开庭审理了本案。鸡西市人民检察院指派代理检察员刘春雨出庭履行职务，原审被告人吕东辉及辩护人姜秀娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：鸡西市城子河区安之顺煤矿，位于鸡西市城子河区长青乡向阳村，核定生产能力6万吨／年，批准开采煤层为37﹟、42﹟、45﹟，该矿自2012年开始，擅自开采24﹟、25﹟、27﹟、29﹟。2013年4月19日，黑龙江省人民政府召开省煤矿安全整治整合工作领导小组第四次会议，其中会议议定事项第（六）项确定，“关于关闭矿井回收政策问题。此次小煤矿关闭和整治整合工作过程中，已确定关闭的小煤矿要在规定的时间内予以彻底关闭，不留回撤时间”，会议纪要中的“此次”时间为2013年初至2015年末。鸡西市人民政府于同年4月22日召开了关于全市地方煤矿整治整合工作的专题会议，时任鸡西市城子河区人民政府安全副区长的蔡某某参加了此次会议，会议主要传达省煤矿安全整治整合工作领导小组第四次会议精神，其中会议议定事项第七项规定“对不符合省政府规定复产开工标准和安全生产条件矿井，禁止一切井下活动。确实由于井下冒落等原因需要紧急维修的矿井，由县（市）、区政府申请，县（市）、区长签字上报，由市煤管局批复后，制定措施，规定时限，落实监管责任，确保维修安全”。同日，鸡西市煤管局下发了鸡煤局（2013）20号《关于对城子河区安之顺煤矿停止一切整改活动的通知》，“责令安之顺煤矿立即停止一切整改活动，由区煤管局负责落实专人现场监督”，自此日起，该矿属停产矿井。2014年7月4日，鸡西市煤矿安全专项工作领导小组下发鸡煤整（2014）3号文件，提出鸡西煤矿关闭整治整合意见，其中第五点第五项规定，现生产规模9万吨／年及以下既不具备自愿整合条件，也不具备单井保留条件的煤矿，依法实施关闭。同年7月7日，根据城子河区政府城政呈（2014）39号文件，该矿被确定为立即关闭矿井。2014年7月25日，城子河煤管局下发文件《关于严肃煤矿安全监管纪律的通知》，将“局扇采煤、超能力生产、私启密闭、隐蔽工程、逢掘必探、擅自生产、私设工作面”等情况列为重大隐患，发现以上行为应当立即关闭安全锁。2014年，鸡西市煤管局未收到城子河煤管局申报关于安之顺煤矿紧急维修维护和回收回撤的相关材料，也未下发同意该矿紧急维修维护和回收回撤的批复文件。
被告人吕东辉自2012年11月至事故发生时任城子河煤管局副局长，依职责代表国家行使行政执法权，负责“一通三防”、质量标准化和行业管理工作，主管行业管理科和总工办。
2014年3、4月份，城子河煤管局局长赵某某（另案处理）接到有人举报称安之顺煤矿非法超层开采，赵某某将监管该矿的副局长徐某某叫到其办公室对徐某某说：安之顺煤矿非法开采，已经生产到24、25层了，当时吕东辉在场。同年4月10日、5月1日、5月17日，被告人吕东辉在局长赵某某安排下，领着安之顺煤矿投资人周某一，违反鸡西市人民政府《关于全市地方煤矿整治整合的会议纪要》的规定，未经城子河区区长签字上报并由市煤管局批复，明知安之顺煤矿非法超层开采、借紧急维修维护名义进行非法生产的情况下，仍要求总工办人员王某二（另案处理）等人在该矿的紧急维修维护报告上签字。2014年4月10日，周某一在旭升煤炭销售有限公司拿着维修维护报告要求该公司的工作人员签字时，该公司总经理李某一认为其公司无权审批报告，周某某给吕东辉打电话让李某一接听，吕东辉在电话中说，该报告已经市、区主管领导同意，你公司马上组织审批，该公司接到电话后组织本公司相关人员在该报告上签字。
2014年6月19日，城子河区煤管局在局长赵某某的主持下召开局领导班子扩大会议，吕东辉参加会议，会议决议“同意安之顺煤矿自愿关闭”、“同意安之顺煤矿从现在开始回撤，截止时间为2014年10月末”，城子河区安之顺煤矿于同年7月6日制定了回收回撤报告。紧急维修维护报告和回收回撤报告应由被告人吕东辉上报至鸡西市煤管局，其未将该两类报告上报。
2014年8月13日，在城子河煤管局及旭升公司联合安全大检查中，被告人吕东辉同王某一（另案处理）、周某二（另案处理）、旭升公司工作人员等到安之顺煤矿现场检查并到井下，但未到各工作面检查（井下只有两个工作面），也未认真询问检查情况，使检查流于形式，没有严格履行检查职责，升井后提出的处理意见中并未提及该矿违规打的石头密闭（挡水墙），同时检查时发现局扇采煤、24#超层采煤、25#超层采煤等其他隐患，没有要求该矿关闭安全锁，导致该矿次日即发生16人死亡、直接经济损失1860万元的重大水害事故。根据事故调查报告认定，事故发生的直接原因为安之顺煤矿违法超层开采，五段返上24层平巷工作面掘进邻近废弃矿井采空区边界后，造成与废弃矿井采空区之间煤柱变小，废弃矿井老空积水压垮煤柱溃入井下，导致水害事故发生。透水事故发生后，吕东辉在现场带领人员抢险，提出将抢险人员分成三组，互相配合，提高抢险效率，缩短了抢险时间，在井下工作连续20多个小时才升井，对抢险工作做出贡献。
原审依据书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人吕东辉身为国家机关工作人员，依职责代表国家行使行政执法权。其安排主管的总工办人员违反规定，在安之顺煤矿的紧急维修维护报告上签字，并同意不该回收回撤的煤矿进行回收回撤，是滥用职权的行为。被告人吕东辉在2014年8月13日联合大检查中，未发现安之顺煤矿的防水密闭，发现局扇采煤等其他隐患未要求该矿关闭安全锁，检查流于形式，没有认真履行职责，导致该矿次日即发生重大透水事故，是玩忽职守的行为。原审认为，2014年8月13日，被告人吕东辉等人在对安之顺煤矿联合大检查时，该矿已出现透水隐患，矿方只是简单砌了挡水墙等措施，如果被告人吕东辉在检查时认真履职，立即关闭安全锁，撤离井下人员，完全可以避免人员伤亡，可见吕东辉玩忽职守的行为比滥用职权的行为更为直接的导致该起透水事故结果的发生，公诉机关指控其滥用职权罪名不予采纳，认为被告人吕东辉构成玩忽职守罪。
被告人吕东辉及其辩护人辩称的吕东辉对超层开采不明知的意见，原审认为，被告人吕东辉在检察机关曾供述其明知安之顺煤矿非法超层开采，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十三条第二款规定“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述”，赵某某、徐某某的证言能证实吕东辉对安之顺煤矿非法超层开采是明知。2014年8月13日现场处理决定书中也明确记录了“五段25#采煤”、“六段24#采煤”等字样，该证据与吕东辉庭前供述相互印证，形成证据链条，对其庭前供述予以采信。被告人吕东辉辩称其没有审批紧急维修维护报告和回收回撤报告，原审认为，报告上没有需要主管局长签字的栏目，但是吕东辉是主管总工办的副局长，其安排了总工办人员违规在报告上签字，并协调旭升公司工作人员在紧急维修维护报告上签字；被告人吕东辉辩称其主要负责行业管理工作，与总工办有分工也有交叉，而城子河煤管局出具的职务证明，明确了被告人吕东辉的分管科室为总工办和行业管理科；被告人吕东辉辩称其不代表国家行政机关，不是渎职罪的主体，原审认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用法律的解释》的规定“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。吕东辉是城子河煤管局的副局长，无论是否具有公务员编制都可以成为渎职犯罪的犯罪主体，其辩解不成立。辩护人提出的审批紧急维修维护报告系受局长赵某某指派传达上级领导指令，吕东辉非滥用职权的辩护意见，原审认为，服从领导指派工作应符合相关法律法规的规定，该辩护意见不予采纳；辩护人提出的回收回撤系局会议集体确定，不应由个人承担责任的辩护意见，原审认为，《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，“应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚”，被告人吕东辉作为副局长，参与了此次会议，无证据证实其提出了反对意见，且安之顺煤矿利用回收回撤期间非法生产，导致发生了透水事故，危害结果重大，该辩护意见不予采纳；辩护人提出的2013年4月19日《黑龙江省人民政府会议纪要》没有传达到位的辩护意见，本院认为，鸡煤局（2013）20号《关于对城子河安之顺煤矿停止一切整改活动的通知》中内容有“为贯彻落实省政府第四次地方煤矿整治整合工作会议精神”，吕东辉看到了该份文件，作为城子河煤管局的副局长，就应该学习掌握并贯彻落实、执行好相关工作会议精神，该辩护意见不予采纳；辩护人提出的吕东辉履行了职责，不应承担责任的辩护意见，原审认为，在联合大检查中，被告人吕东辉作为副局长到安之顺煤矿现场检查，但检查流于形式，未发现透水隐患，发现局扇采煤等其他隐患未要求关闭安全锁，导致该矿次日即发生重大透水事故，故对该辩护意见不予采纳；辩护人提出的被告人吕东辉有立功表现，到案后如实供述的辩护意见，原审认为，被告人吕东辉积极参与抢险救援，并非刑法上的立功行为，吕东辉虽在检察院电话通知后主动到案，但在庭审过程中推翻了其庭前供述，故对该辩护意见不予采纳，但对吕东辉参与救援的行为，本院在量刑时予以酌定从轻处罚；辩护人提出认定超层开采是土地部门的责任，透水事故造成16人死亡、1860万元损失的结果不能归于吕东辉个人的辩护意见，原审认为，被告人吕东辉明知安之顺煤矿超层开采但未采取措施予以制止，没有认真履行职责，检察院共起诉了城子河煤管局相关人员11人，城子河安之顺煤矿投资人周某某、矿长王某二也已交付审判，并未将透水事故的结果归咎于吕东辉一人，该辩护意见不予采纳。原审法院经审判委员会讨论，根据被告人犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决被告人吕东辉犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年三个月。
上诉人吕东辉提出的上诉理由如下：1、一审判决书违背8.14事故调查报告所查明事实，导致判决事实不清、证据不足。2、一审偷换概念，用不同的词互相转换，导致上诉人量刑高于局长刑罚。3、一审认定上诉人明知安之顺煤矿非法超层开采，庭审中翻供不承认的认定错误。4、回收回撤会议不是集体确定，而是听赵某某通知传达，个人不应承担责任，应由领导负责。5、紧急维修维护和回收回撤程序上无论应否属于城子河煤管局审批，文件是否合法都应由监查和驻矿员核实才能开工，而不是这两个文件决定的。6、一审对事实的认定采用推测与法律相悖。7、一审依据2014年8月13日的检查单，认定上诉人未发现安之顺煤矿的防水密闭，发现局扇采煤等其他隐患未要求该矿关闭安全锁，检查流于形式是没有认真履行职责，导致该矿次日即发生重大透水事故，是玩忽职守的行为。其论述的事实没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
辩护人的辩护意见如下：一、8.14事故调查报告查明事实，即城子河区煤矿监管部门日常监督管理工作不到位。一是不严格履行监管职责，对安之顺煤矿监管不到位。二是日常检查流于形式。1、上诉人系行管副局长而不是安之顺煤矿的监管局长，判决结果重于监管局长，上诉人单位11人被分别起诉，导致主次不分，判决不公。2、事故调查报告中的“日常检查流于形式”是指井下打密闭前就应发现问题并解决。分片检查并不是流于形式。3、局扇采煤关闭安全锁不是检查组成员可以做出的处罚权限。二、事故调查报告可证实“整改报告”、“紧急维修维护”、“回收回撤”报告审批的合法性。三、一审认定上诉人明知安之顺煤矿非法超层开采，庭审中翻供不承认的认定错误，上诉人的自首应予认定。四、吕东辉在抢险救援中作出了有利于国家和社会的重大突出表现，应认定为有重大立功表现。五、审批维修及回撤都没有要安之顺生产，没有给其批火工品，超层越界归土地部门认定，不能将其他部门职责归责于个人。六、吕东辉于8·14事故当天，作出要求安之顺井下人员撤出的决定，并安排周某某落实。因安之顺工作人员的拒不执行没有落实到位，吕东辉不应承担责任。
二审期间，辩护人提交的书证：1、安之顺煤矿8.14透水事故示意图。证实吕东辉井下检查的位置。2、现实表现证明和工作简历。证实吕东辉的现实表现情况，及到煤管局工作时间。3、8月份安全检查通知。证实吕东辉为第一检查组成员，非组长。
提出到庭证人：1、证人李某二的证言，证实8月13日去安之顺煤矿分两组检查，吕东辉、聂某某、沙某某一组，其和周某二、王某一一组，检查后分别提出检查内容并安排矿长、驻矿员、公司共同执行。2014年4月份，吕东辉找王某二，好像是紧急维修维护报告，内容我没看。2、证人聂某某的证言，证实紧急维修维护报告和回收回撤报告是其找总工办人员审批，没有找过吕东辉。2014年8月13日，吕东辉等人检查时发现问题，并作出了处理决定要求停止一切生产活动，但没有关闭安全锁。14日吕东辉让周某某到井下清人。3、证人李某三、梁某某的证言，证实事故发生当天周某某领工人升井，生产矿长路士龙阻拦，二人发生争吵。
经审理查明，二审查明的事实、证据与原审法院认定被告人吕东辉犯玩忽职守罪的事实、证据一致，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，证据来源保法，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕东辉为国家机关工作人员，工作中没有认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。原审认定上诉人吕东辉犯玩忽职守罪并无不当，应予支持。对于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及提交的证据，经查，2014年8月13日，上诉人吕东辉等人对安之顺煤矿联合大检查，代表的是国家机关行使职权，发现该矿出现不安全隐患，未认真履职的行为与该起透水事故结果的发生，存在因果关系，并不存在事实不清，证据不足，其提出原审认定其犯玩忽职守罪事实不清的上诉理由不成立，不予采纳。上诉人吕东辉辩称不知道安之顺煤矿非法超层开采，不应承担责任的理由，因无证据证实，故不予采纳。根据城子河煤管局出具的证明，证明了被告人吕东辉的职责。2014年8月13日现场处理决定书明确记录了“五段25#采煤”、“六段24#采煤”等字样，该证据与吕东辉一审庭前供述相互印证，形成证据链条，能够证明上诉人吕东辉明知安之顺煤矿非法超层开采，上诉人吕东辉的辩解，无证据证实，不予采信。其辩护人提供的书证不影响被告人吕东辉构成玩忽职守罪，故不予采信。辩护人提出的其他辩护意见因不符合本案事实，故不予采信。证人李某丙证实，2014年4月，吕东辉找王某二，好像是紧急维修维护报告，内容我没看。该证据是证人的主观推测，不能作为本案证据，故不予采信。证人聂某某当庭证实关于回收回撤报告没有直接找过吕东辉。与周某某的证言一致，但吕东辉要求王某二等人在回收回撤报告上签字。故证人聂某某聂某某不影响上诉人吕东辉构成玩忽职守罪。证人李某三与梁某某的证言与吕东辉构成玩忽职守罪无因果关系。原审对被告人吕东辉构成玩忽职守罪，在量刑时，已充分考虑其在抢险过程中所起作用，予以酌情从轻处罚。综上，原审认定被告人吕东辉犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马立平
审 判 员 孙晓媛
代理审判员 刘 洋
二〇一六年四月十五日
书 记 员 于振红
本裁定所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。