江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）萍刑二终字第43号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）文某某，男，1967年8月28日出生，汉族，萍乡市人，大专文化，因涉嫌犯抽逃出资罪，于2012年4月12日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
辩护人吴卡洛，江西萍实律师事务所律师。
上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人文某某犯抽逃出资罪、诈骗罪一案，于2013年8月23日作出（2013）栗刑初字第89号刑事判决，原审被告人文某某不服，提出上诉。本院于2014年1月20日公开开庭审理了本案，2014年2月21日作出（2013）萍刑二终字第90号刑事裁定发回重审。上栗县人民法院于2014年4月14日作出（2014）栗刑初字第64号刑事判决，原审被告人文某某仍然不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为控辩双方在二审期间对事实、证据均未提出新的意见，故决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）抽逃出资事实
1999年1月，被告人文某某与苏某某等人合资成立了江西百利洋酒业工贸有限公司，注册资本为50万元。期间，被告人文某某向肖某某、张某某、李某某等人借款经营该公司，因无力归还借款，便将上述借款人的债权转化成股权，但一直未到工商行政管理部门办理变更登记。2009年10月12日，江西百利洋酒业工贸有限公司花60万元购买了位于上栗县福田镇边塘村的江西省动漫产业园100亩的国家建设用地使用权。2010年1月20日，江西百利洋酒业工贸有限公司变更登记为江西金粮酿造有限公司。2010年9月，被告人文某某与江西金粮酿造有限公司苏某某等14位股东达成协议，以30万元收购了上述股东名下占全部股份60%的股份，使该公司成为个人独资公司，注册资本仍为50万元，并将江西金粮酿造有限公司迁入江西省动漫产业园。被告人文某某为彰显公司经济实力雄厚，便于筹建公司及开展公司业务，决定将注册资本由50万元增资至1000万元。经萍乡地源评估咨询有限公司评估，江西金粮酿造有限公司名下的100亩国家建设用地使用权的价值为700万元。要增资至1000万元，还有250万元的缺口。被告人文某某想到了萍乡萍审会计师事务所所长袁某甲（另案处理），向袁某甲表明增资的情况并表示愿意支付利息要其帮忙借钱周转。袁某甲将此事告诉其子袁某乙（另案处理），袁某乙认为此事有利可图，答应借钱给被告人文某某。2010年11月23日，袁某乙通过银行转账汇入江西金粮酿造有限公司在中信银行萍乡分行开立的账户350万元，袁某甲也为江西金粮酿造有限公司出具了验资报告，被告人文某某拿着验资报告和银行询证函、银行对账单等材料到上栗县工商行政管理局办理了注册资本为1100万元的企业法人营业执照，并将肖某某、张某某、李某某等十八位借款人变更登记为股东。次日上午，被告人文某某从江西金粮酿造有限公司抽出350万元注册资本归还给袁某乙，并付给袁某乙3万元利息。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、中信银行萍乡分行个人转账凭证、活期明细查询、进账单和个人转账凭证、往来户明细表、进账单，分别证实2010年11月23日，袁某乙在中信银行萍乡分行开立的账号上转账方式将350万元现金汇入文某某经营的江西金粮酿造有限公司在中信银行萍乡分行开立的账号，次日，文某某又将账号上的350万元现金通过转账方式汇入袁某乙的账号。
2、江西金粮酿造有限公司股东会决议和股权转让协议，证实2010年11月9日，苏某某、姚某某、吴某某等十四名股东在股东会上同意将全部股权（占总股权的60%）以30万元转让给文某某，并经上栗县工商行政管理局确认。
3、有限责任公司变更登记审核表，证实江西金粮酿造有限公司于2010年11月10日变更为文某某私营有限责任公司，注册资本为50万元。
4、江西金粮酿造有限公司股东会决议、指定代表或者共同委托代理人的证明、法定代表人信息以及有限责任公司变更登记申请书、变更登记审核表，证实2010年11月22日的股东会上，文某某、文某乙、张某某、李某某、陈某某等十九名股东作出决议，同意将注册资本由50万元变更为1100万元（其中货币出资350万元，土地使用权及实物出资750万元），并明确了各股东的认缴额和实缴额。文某某个人认缴和实缴额为431.4万元，其中货币出资350万元。文某某任法定代表人，并于2010年11月24日到上栗县工商行政管理局进行了变更登记。
5、萍乡市萍审会计师事务所出具的赣萍审验字（2010）243号验资报告、新增注册资本实收情况明细表、变更前后注册资本、实收资本对照表，证实江西金粮酿造有限公司新增注册资本1050万元，其中文某某个人认缴新增注册资本381.40万元，分别为350万元的货币和价值31.40万元的土地使用权，文某某的个人股份占全部股份的39.21%。
6、上栗县公安局调取证据清单、江西省行政事业单位收款收据和上栗县农村信用社账单，证实2009年10月12日，萍乡市百利洋酒业工贸有限公司花60万元购得一宗土地的使用权。
7、江西金粮酿造有限公司出具的说明，证实文某某、文某乙、张某某、陈某某、李某某等十九人共同出资购买土地使用权，
将按购买土地使用权的出资比例比照评估价值认定为认缴注册资本。
8、萍乡地源评估咨询有限公司萍地源咨字（2010）第102-2号土地估价报告，证实江西金粮酿造有限公司所属的66666.67平方米的国有建设用地使用权的评估总地价为人民币700万元。
9、证人王某某的证言，证实2010年11月底，袁某甲把文某某带到她办公室，说文某某要将注册资本从50万元增资到1100万元，要她接下这笔业务并尽快做好。她按照规定逐条查验后，便出具了验资报告，经袁某甲签字后，拿给文某某用于办理企业法人营业执照。
10、证人邓某某的证言，证实2010年11月底的一天，袁某乙打电话给她说要借钱，用于周转两天就会还，她银行卡里面正好有点钱，于是就约在富丽大厦楼下的工商银行见面，通过银行转账借给袁某乙约5.7万元。大概四五天后，袁某乙又通过银行转账将钱还给了她。
11、证人姚某某的证言，证实2010年11月底的一天，袁某甲打电话给他，要他借50万元给袁某乙用于生意上周转，借钱后一两天，袁某乙就打电话给他，还给了他50万元，并支付了2000多元利息。
12、证人袁某甲的证言，证实2010年10月份的一天，文某某到他办公室找他，表明想将50万注册资本和现有100亩土地使用权增资元成1000万元，这样可以显示企业实力雄厚。11月中旬的一天，文某某带着验资资料来找他，并说实在筹不到钱来增资成1000万的公司，问他是否有关系帮忙借钱周转一下，并愿支付利息。他和袁某乙同意借250万元给文某某，但文某某觉得250这个数字很难听，就要求超过250万元，于是袁某乙借了350万元给文某某。
13、证人袁某乙的证言，证实2010年11月左右，文某某打电话给他，要向他借钱，然后二人在文某某的轿车上谈借钱的事宜。文某某表示要借350万元去注册公司，注册完后就会把钱还给他，并支付3万元的利息。他向亲戚借了63万元，加上自己的287万元，凑齐350万元后于11月23日借给了文某某，文某某当场支付了3万元利息。次日上午，文某某在中信银行萍乡分行通过转账方式将350万元还给了他。
14、被告人文某某的供述，证实2010年11月份变更验资前，为了让公司注册资本达到1100万元，除了土地使用权评估资本和其他固定资产外，他们还差约350万元货币资本，于是他就想找人借这笔货币资本到公司账户上。他想到了萍乡市审计事务所的袁某甲，袁某甲介绍袁某乙给他认识。在他轿车内，他与袁某乙商议借款的事宜，袁某乙借了350万元现金作为货币资本转入他指定的中信银行萍乡分行，验资后，将350万元归还给了袁某乙，并支付了3万元利息。
15、工商登记、组织机构代码证等，证实江西金粮酿造有限公司的基本情况，法人代表为文某某。
（二）诈骗事实
2001年8月，被告人文某某在经营江西百利洋酒业工贸有限公司期间，经熊某某介绍认识了搞装修业务的南昌人袁某某。在得知袁某某欲在萍乡承包装修工程后，被告人文某某谎称其现在萍乡市轻化局负责全市装修工程验收检测业务，有能力帮袁某某联系到萍乡市广电大厦的装修工程，但需要30万元运作资金。随后，袁某某先后付给被告人文某某现金20万元，但之后一直未得到被告人文某某有关装修工程的答复。直至2002年3月，袁某某到萍乡广电大厦查看，发现装修工程早已承包给他人在做。袁某某遂感到上当受骗，后多次联系文某某偿还钱款未果。2002年8月30日，袁某某在萍乡找到文某某，文某某当场退还袁某某5000元，并打了一张195000元的欠条给袁某某，答应两年内不计利息付清。后文某某一直未归还该款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人袁某某的陈述及辨认笔录，证实2001年8月，他经人介绍认识了文某某，文某某说其现在萍乡市轻化局负责全市装修工程验收检测业务，可以通过关系将萍乡广电大楼装修工程交给他做，但要支付一些前期费用，随后他分四次共支付了26万元给文某某。大概2002年3月，他发现萍乡广电大楼已有人在装修，遂觉得上当受骗，便打电话给文某某，文某某一直借口在外地。2002年8月30日，他和何某某等人来萍乡找文某某，文某某只承认收了20万元，他被迫认可。但文某某又说手头没有这么多钱，先退还他5000元，剩下的195000元打了张欠条给他，不计利息分两年付清。后经他多次催讨未果。经袁某某辨认，其能够准确指认出文某某就是拿了他260000元钱的人。
2、证人何某某的证言及辨认笔录，证实他是袁某某的同事，2001年，文某某以萍乡广电大楼装修工程的名义从袁某某处拿了26万元，该款是经他的手拿给袁某某，袁某某再拿给文某某的。后他和袁某某两次来萍乡找文某某讨要该款。第二次也就是2002年8月30日，他和袁某某在萍乡宾馆见到文某某，文某某只承认收了袁某某20万元，袁某某被迫同意认可，但文某某仍称手头没钱。在他们的再三讨要下文某某偿还了5000元，并打了张195000元的欠条，分两年付清，不计利息。经何某某辨认，其能够准确辨认出文某某即系打欠条给袁某某的男子。
3、欠条，证实文某某欠袁某某装修业务费195000元。
4、被告人文某某的供述，证实原市石油公司的熊书记找到他，要他帮袁某某搞点装修工程，但他没有帮袁某某搞到工程等。
5、萍乡市轻化纺行业管理办公室出具的证明，证实1999年2月聘任文某某为萍乡市室内装饰行业管理办公室（原市轻化纺工业局内设机构）主任，同年12月解聘。
6、证明，证实萍乡市广播电视局从未与名为袁某某及其名下的建筑公司签订过有关广电大厦装修合同。
7、证人文某丙的证言，证实他负责萍乡市广播电视局的基建项目，不认识文某某，文某某没有跟他联系过广电局装修项目。
8、建筑装饰工程施工合同、室内装修合同及补充协议，证实萍乡市广播电视局与江西南方建筑幕墙公司、珠海伟民设计装饰公司、市二建广电中心工程项目部、南昌汇鑫装饰工程有限公司签订了装修合同。
9、常住人口登记表，证实文某某提到的介绍人熊书记真名熊某某，此人于2011年2月3日因死亡注销户口。
上述事实，还有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、抓获经过，证实文某某系被抓获归案。
2、常住人口登记表，证实文某某的身份情况。
原审法院认为，被告人文某某在公司增资登记并重新办理企业法人营业执照后，违反法律规定，不经过登记机关批准抽逃其出资，抽逃数额达350万元，已超过其实缴出资数额431.4万元的60%，数额巨大，其行为侵犯了国家对公司资本的管理制度和
债权人的合法权益，构成抽逃出资罪，依法应予惩处。
被告人文某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物195000元，其行为侵犯了公民的财产所有权，构成诈骗罪，且系数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人文某某诈骗邓金生30万元，证据不足，不予支持。被告人文某某犯抽逃出资罪、诈骗罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百六十六条、第六十
九条之规定，以被告人文某某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
上诉人文某某上诉及其辩护人辩护提出：1、鉴于公司法的修改与全国人大的立法解释，上诉人所属公司实行注册资本认缴登记制，不能适用刑法第一百五十九条的规定，上诉人的行为不构成抽逃出资罪。2、上诉人的诈骗行为已超过十年的追诉时效，且其行为是一起经济纠纷，原判认定诈骗罪部分事实不清，证据不足。请求宣告上诉人无罪。
经审理查明：2010年9月，上诉人文某某在担任江西金粮酿造有限公司董事长、法人代表期间，向袁某乙借款350万元办理注册资本增资，后将该款抽逃。
2001年8月，上诉人文某某以能帮袁某某联系到萍乡市广电大厦装修业务为由，从袁某某处拿走现金20万元，2002年3月，袁某某发现广电大厦业务已由他人在做，即找到文某某要求退钱。2002年8月，文某某退还袁某某5000元，并向袁某某出具了一张195000元的欠条。认定上述事实的证据有证人证言、验资报告、欠条等。
本院认为：1、关于抽逃出资事实。《中华人民共和国公司法》修正案于2014年3月1日实施，规定对公司注册资本由实缴制改为认缴制，2014年4月24日，全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释中规定，刑法第一百五十九条只适用于依法实施注册资本实缴登记制的公司。而上诉人文某某所属公司根据该修正案的规定，不属于依法应实施注册资本实缴登记制的公司，虽然上诉人文某某根据其行为时的法律构成抽逃出资罪，但依据从旧兼从轻的原则，本案应适用该立法解释，其抽逃出资的行为不构成犯罪。2、关于诈骗事实，被害人袁某某与证人何某某仅能证实上诉人文某某以介绍装修业务为由从袁某某处拿走20万元后，退还了5000元，并向袁某某出具了欠条的事实。根据现有证据，不能证实上诉人文某某收受袁某某的钱时主观上有非法占有的目的，故原判认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足。关于上诉人及其辩护人提出应宣告上诉人无罪的意见，与法律规定相符，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）、（三）项，第一百九十五条第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销上栗县人民法院（2014）栗刑初字第64号刑事判决。
上诉人（原审被告人）文某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 易玉奇
审判员 胡干成
审判员 钟 琰
二〇一四年六月十七日
书记员 舒 芳