辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终12号
上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司大连瓦房店销售分公司，住所地瓦房店市钻石街41号。
负责人：耿东兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙德强，男，1970年12月9日生，汉族，该公司职员，住瓦房店市民权路17号1-4-3。
委托诉讼代理人：李秀明，辽宁同方律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审原告）：王忠东，男，1967年11月27日生，汉族，住瓦房店市。
法定代理人：李颖（王忠东妻子），1971年12月28日生，汉族，住瓦房店市。
上诉人中国石油天然气股份有限公司大连瓦房店销售分公司（以下简称石油公司）因与被上诉人王忠东生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石油公司的委托诉讼代理人孙德强、李秀明、被上诉人王忠东的法定代理人李颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石油公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。
事实和理由：首先，一审认定事实不清。本案为生命权、身体权、健康权纠纷，一审以被上诉人为治疗精神分裂症的费用作为判决依据错误。本案被上诉人并未提供直接证据证明其目前的病情与上诉人员工之间的行为存在必然因果关系。一审法院明显超越审理范围，认定的护理费、住院伙食补助费均超过被上诉人起诉的范围，对交通费的认定缺乏证据支持；
其次，一审法院认定上诉人提出的在其离开加油站至被家人发现的时间内,不能排除其他被侵害的可能性一节事实,上诉人在一审已出示证据证明王忠东离开加油站后拨打投诉电话的行为,已经说明了此次事件并没有导致王忠东直接发病,相反本人可以条理清晰的在投诉电话中描述事实的经过。被上诉人应就其损害结果是由上诉人员工的行为所致,没有其他因素介入一节负有举证责任；
第三，上诉人工作人员与被上诉人之间产生口角后有互相撕扯、推搡行为,并不是单方行为,且上诉人工作人员与被上诉人不认识,无法预见被上诉人患有精神类疾病,所以双方之间在发生口角一事上过错相当,不能因为被上诉人是精神病人进而认定上诉人就负有主要过错,有违民法上的公平原则。同时，被上诉人家庭有精神病史；
第四，主体方面，被上诉人曾将实际侵权人胡虔作为主体起诉，后撤诉。本案胡虔的行为明显是执行工作任务之外，与被上诉人之间发生口角导致撕扯，根据人身损害解释第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。即使侵权责任成立，则雇员应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该法第5条规定，即赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同债权人诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不承担连带责任。
王忠东辩称，本案侵权人胡虔系石油公司工作人员，其不当行为源于上诉人管理不善。被上诉人第一次治疗时，确实表述过有家族史，其哥哥十年前过世，是因为九岁患小儿麻痹症打的一种药物导致的。被上诉人第一次住院治疗长达92天，用药不到四个月，不构成伤残等级。一审中，我方多次要求做因果关系及伤残等级鉴定，一审法院也找了很多鉴定机构，但无法对该病进行鉴定。无奈之下，做了医学鉴定。
王忠东向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿原告经济损失524000元。
一审法院认定事实：2015年10月31日傍晚5时左右，原告在被告所属复州城镇永丰加油站加油时，被告加油员胡虔拒绝更换零钱，原告欲投诉，胡虔便殴打原告，被人拉开后，又拿木棒要打原告。原告被打后独自离去。家属直到第二天2点左右在一处草垛里找到，随即被家属送到瓦房店市第四人民医院精神科入院治疗，入住院后，经诊断为精神分裂症，入院治疗至今，现未出院。截止到2017年6月30日，实际住院603天，医疗费已结算91297.75元，未结算医疗费41333.05元。现医疗未终结，尚需继续治疗，治疗期间需要专人看护。2017年6月1日，原告被瓦房店市残疾人联合会评定为二级精神残疾。
原告曾于2013年8月22日在瓦房店市第四人民医院住院治疗，主要诊断：精神分裂症，未特指。于2013年11月22日出院，出院继续巩固治疗服药4个月，基本治愈，精神状态恢复正常。自出院至2015年11月1日前未住院。该案由公安派出所于2015年11月20日接到报案后立案，经调查核实，被告员工胡虔对原告的行为构成故意伤害，于2016年5月19日对行为人胡虔做出了治安行政处罚。
庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿截止到2017年6月30日期间的医疗费、住院期间营养费31500元（603天×50元）、残疾赔偿金354000（20年×17700元）、被扶养人未成年儿子7600元（2年×7600元÷2人）、被抚养人父母26000（5年×2人×7600元÷3人）。护理费要求按每日200元计算。
一审法院认为，身心健康是公民生存和进行正常民事活动的前提条件，也是公民作为民事主体所应享受的基本权利。无论是对公民的身体器官、生理健康还是心理健康的侵害，均构成侵害公民的健康权。原告称未同被告员工发生纠纷前精神状态正常，并提供村委会及医院证明。被告虽称此证明同本案没有关联性，称原告打投诉电话时，能主观描述出冲突的过程，理智地向石油公司讨要说法，此行为能够证明诉争的冲突没有直接导致原告发病。此节说明被告承认原告在同其员工发生纠纷时，精神状态正常。因此，本院认定原告自第一次住院出院后至同被告发生纠纷期间内，精神状态基本正常。
原告同被告员工发生纠纷，原告被打，后原告住院治疗的事实清楚。原告称其第二次住院系因被告员工对其实施殴打、威胁行为，受到刺激、惊吓所致。被告否认，称不能排除原告跑掉后又发生了其他事件导致发病。对此主张，被告负有举证责任，但被告无证据证明。且被告加油站场地有摄像头，应能全部或部分反应当场情景，但被告称摄像没有覆盖当场情景而拒绝提供录像内容，被告应举证且能举证而不举证，应承担举证不能的不利后果，因此，可以认定原告住院同被告员工对其实施殴打行为有因果关系。
胡虔在被告加油站为客户加油，属代表被告执行职务，属职务行为，其在执行职务中致原告损害，应由被告承担民事责任。因此，被告称胡虔不是正式职工，其致人损害，单位不能承担责任的主张不予支持。
原告主张要求被告承担因被告员工伤害行为而造成原告损失的全部责任，基于原告在2013年患过精神疾病住院治疗过的事实，虽然原告提供了村民、村委会和医院出具的第一次出院后精神恢复正常、基本治愈、未再住过院治疗过的事实证明，本院认为原告对自身原因应自己承担一定的责任，因此，原告要求被告承担全部责任，本院不予支持。被告作为企业，对自己员工的侵权行为应承担主要责任，原告对自身的原因应承担次要责任。
对原告损失的认定1、医疗费，原告已经结算的医疗费为91297.75元，至2017年6月30日，尚有41338.05元没有结算，此未结算的属必将发生的费用，应予以认定，因此，原告医疗费，本院认定为132635.80元。2、护理费，根据原告病情及当地护工工资标准，原告提出按每日200元计算合理。至2017年6月30日计603天，护理费为120600元（603天×200元）。3、住院期间伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共计住院603天，参照大连市一般工作人员的出差伙食补助80元/天的标准计算，原告的住院伙食补助费为48240元（603天×80元/天）。4、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。其收入状况以参照2016年度大连市农村常住居民年人均可支配收入14667元的标准计算为宜，即原告的误工费应为24120元（14667元/年÷365天×603天）。5、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据原告住院及复诊的情况，原告主张交通费3000元属合理范围，本院予以确认。以上合计328595.8元。
因被告员工过错，致原告旧病复发，现仍住院治疗，给原告及其亲属精神上造成痛苦，原告提出精神损害赔偿请求应予支持，酌情支持20000元为宜。
因精神分裂症无法鉴定伤残等级，故其主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费等费用，本案不予支持。主张的后续治疗费、护理费等费用，因未实际发生，本案不作处理，对2017年6月30日以后的相关费用，待实际发生后，可另行起诉。
判决：一、被告中国石油天然气股份有限公司大连瓦房店销售分公司赔偿原告王忠东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补足费、交通费等各项损失经济损失328595.8元的80%即262876.64元；二、被告中国石油天然气股份有限公司大连瓦房店销售分公司赔偿原告王忠东精神损害抚慰金20000元；
三、上列一、二项合计282876.64元，于本判决发生法律效力后即一次性付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9040元，由被告中国石油天然气股份有限公司大连瓦房店销售分公司负担5500元，原告王忠东负担3540元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：通过查阅一审庭审笔录，结合审查上诉人在二审中提交的起诉状副本，被上诉人在一审中主张的护理费为100元/天，住院伙食补助费为50元/天。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依据一、二审查明的事实，上诉人的工作人员胡虔与被上诉人在2015年10月31日16时许因”加油找零钱”发生争吵并有身体接触，次日8时许，被上诉人即到医院就诊，诊断为精神分裂症，考虑被上诉人在2013年曾因精神分裂症就诊治疗基本治愈，故在没有其他相反证据的情况下，一审认定案涉争执与被上诉人的精神分裂症复发具有因果关系符合案件实际情况，本院予以确认。
关于责任主体问题。本案直接侵权人胡虔系上诉人的雇佣人员，虽然其与被上诉人的争执行为超出了上诉人的授权范围，但其是因加油”找零钱”而与被上诉人发生争执，该行为与其履行职务具有内在联系，应当认定为”从事雇佣活动”，故一审确定上诉人为责任主体并无不当。上诉人如认为雇员胡虔是因故意或重大过失致人损害，其在承担赔偿责任后，可以向其追偿。
关于责任比例问题。如前所述，侵权人胡虔的行为与被上诉人精神分裂症复发具有一定因果关系，但在行为人不知被上诉人具有精神病史的情况下，根据日常生活经验，一般的争吵及身体接触不会导致精神疾病，行为人其对行为结果具有不可预见性，该行为系被上诉人精神病复发的诱因，故由其承担主要责任不当；而被上诉人作为具有精神病史的人员，在日常交往过程中应克制自身情绪，尽量避免因情绪激动导致精神疾病的复发。本案中，侵权人胡虔与被上诉人因”找零钱”发生争吵，进而互相撕扯，后胡虔持木棒欲打被上诉人被同事制止。结合该事实，本院认定侵权人胡虔与被上诉人对该事件的发生均有一定过错，但一审确定的责任比例不当，本院酌情调整为上诉人承担40%责任，被上诉人承担60%责任。
关于赔偿范围。医疗费，一审确定的医疗费数额有瓦房店市第四人民医院出具的”证明”证实，虽然部分医疗费尚未结清，但该部分医疗费的发生具有必然性，故对一审确定的医疗费数额予以维持；护理费，一审确定的200元/天的护理费标准超过被上诉人诉讼请求，被上诉人请求的100元/天的护理费符合当地护理费水平，应予支持，故本案的护理费数额为60300元（603天×100元/天）；住院伙食补助费，一审确定的80元/天的住院伙食补助费超出被上诉人诉讼请求，被上诉人主张的50元/天的标准符合当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，故本案的住院伙食补助费数额为30150元（603天×50元/天）；误工费，鉴于被上诉人在本次事件前的精神疾病已基本治愈，故一审确定的误工费具有事实依据，误工费标准适用正确，应予维持；交通费，鉴于被上诉人住院治疗时间较长，交通费的发生具有合理性、必然性，一审确定的交通费数额并无明显不当，本院予以维持。同时，被上诉人的精神分裂症的复发及长期治疗过程给其家属的造成精神痛苦，本院对一审酌情认定的精神损害抚慰金予以维持。
综上，被上诉人的合理损失包括：医疗费132635.8元、护理费60300元、住院伙食补助费30150元、误工费24120元、交通费3000元，以上合计250205.8元，精神损害抚慰金20000元，上诉人应承担的赔偿数额为120082.32元（250205.8元×0.4+20000元）
综上所述，中国石油天然气股份有限公司大连瓦房店销售分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初474号民事判决第二项、第三项；
二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初474号民事判决第一项为，上诉人中国石油天然气股份有限公司大连瓦房店销售分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王忠东医疗费、误工费等合计120082.32元；
三、驳回上诉人中国石油天然气股份有限公司大连瓦房店销售分公司其他上诉请求及被上诉人王忠东其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9040元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司大连瓦房店销售分公司负担3202元，被上诉人王忠东负担5838元；二审案件受理费9040元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司大连瓦房店销售分公司负担3202元，被上诉人王忠东负担5838元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 君
审判员 于长江
审判员 阎 妍
二〇一八年四月二日
书记员 唐蓉荣