湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民三终字第9号
上诉人（原审原告）彭万明，男，1963年8月5日出生，土家族，农民。
委托代理人方雪萍，女，1968年8月12日出生，汉族，农民，系彭万明之妻。
委托代理人彭再明，湘西自治州武陵法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）宋迪纯，男，1944年8月19日出生，汉族，居民。
委托代理人杨毕成，湖南澧滨律师事务所律师。
原审被告慈利县水务局，住所地慈利县零阳镇北街009号。
法定代表人谢雪武，该局局长。
委托代理人ＸＸ，男，1974年1月25日出生，土家族，系慈利县水务局法制股工作人员。
原审被告慈利县甘堰土家族乡水利管理站，住所地慈利县甘堰土家族乡甘堰村。
法定代表人许建成，该站站长。
委托代理人向春绒，湖南慈姑律师事务所律师。
上诉人彭万明因与上诉人宋迪纯、原审被告慈利县水务局、慈利县甘堰土家族乡水利管理站（以下简称甘堰水利站）财产损害赔偿纠纷一案，不服慈利县人民法院（2014）慈民三重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月28日对本案公开开庭进行了审理。上诉人彭万明及其委托代理人方雪萍、彭再明、上诉人宋迪纯及其委托代理人杨毕成、原审被告慈利县水务局的委托代理人ＸＸ、原审被告甘堰水利站的委托代理人向春绒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年10月15日，彭万明与甘堰水利站签订《古洞溪水库租赁协议》，约定由彭万明租赁古洞溪水库进行水产养殖，租期十年，自2006年10月15日起至2016年10月15日止，租金500元／年。同时约定，租赁期间水库所发生的养护管理费用由彭万明承担，一切社会纠纷由彭万明自行解决。彭万明自2007年起开始陆续在古洞溪水库放养各类鱼苗并投放鱼饲料进行养殖，至2012年12月止，彭万明未在水库中捕鱼出卖。2012年6月5日，宋迪纯与慈利县星源发电有限公司签订《甘堰乡古洞溪水电站承包经营合同》，慈利县星源发电有限公司将甘堰乡古洞溪水电站的经营权发包给宋迪纯，承包期20年，自2012年10月1日起至2032年9月30日止。宋迪纯签订合同后，为保障正常发电，拟对该承包电站的基础设施进行必要的维护和修理。2012年12月9日，宋迪纯雇请人工将古洞溪水库涵闸打开，拟放水后对涵闸进行维修，并修复水电站，至同年12月11日，古洞溪水库中的水被放干。在放水过程中，宋迪纯曾电话告知彭万明放水维修电站，彭万明未采取措施，彭万明所养鱼类产品通过涵闸流失。事后，彭万明称古洞溪水库放水将其养殖的所有鱼类放走，并通过甘堰乡政府多次协商赔偿事宜均未果。2013年1月9日，彭万明诉至法院，要求慈利县水务局、甘堰水利站、宋迪纯连带赔偿其直接经济损失68万元及误工费、生活费、交通食宿费用5万元，共计人民币73万元。本案在审理过程中，彭万明于2013年6月3日提出申请，要求评估因侵权所造成的养殖损失、彭万明住宅及附属道路、架线等项目造价费用、渔船、渔具损失等。常德市司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定彭万明2007
--2012年水产品总量为54880斤，总产量值383886元，2013--
2016年预计应得纯收入71056元，鉴定意见为：养殖成鱼总损失为454942元；张家界市方民司法鉴定所出具鉴定报告，认定彭万明的住宅、附属道路及架线等工程造价折旧后鉴定净值为90858元；慈利县价格认证中心出具价格结论书，认定彭万明渔船、渔具价值为12500元，彭万明为此分别花费鉴定费5000元、3000元、300元。
原判认为，公民的合法财产受法律保护，侵害他人财产的应当依法承担民事赔偿责任。本案中，宋迪纯雇请他人对彭万明所承包的古洞溪水库涵闸撬开放水，导致彭万明在库中养殖的各类成鱼流失，其行为侵害了彭万明的财产所有权，宋迪纯对其行为给彭万明造成的损失应依法承担民事赔偿责任，故彭万明要求宋迪纯给其赔偿损失的诉讼请求，应予支持，宋迪纯辩称不承担本案赔偿责任及请求驳回彭万明对其诉讼的主张，因无相关证据证实，且与查明的事实及法律规定不符，不予采纳；慈利县水务局、甘堰水利站对本案财产损害的造成无过错，彭万明的损害后果与慈利县水务局、甘堰水利站没有因果关系，不属于本案的侵权行为人，因此慈利县水务局、甘堰水利站不应承担本案的民事赔偿责任，故彭万明要求慈利县水务局、甘堰水利站赔偿其损失的诉讼请求，因缺乏事实证据和法律依据，不予支持。关于本案因侵权而造成的损失范围，彭万明所养殖的成鱼损失系宋迪纯撬闸放水所致，是本案侵权损失范畴，宋迪纯理应赔偿；彭万明修建住宅、附属道路及架设电线、打造渔船、添置渔具等损失及2013
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2016年预计应得纯收入，该损失属于彭万明与甘堰水利站租赁合同纠纷中约束的损失范围，而该租赁合同正在履行期间并未解除，因此，彭万明建房、修路、架线等损失及2013
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2016年预计应得纯收入不属于本案因宋迪纯侵权所造成的直接损失，不能认定是彭万明在本案中被侵权而造成的损失，彭万明应另案在相关合同纠纷中予以处理；根据上述相同理由，彭万明所花费的成鱼损失鉴定费，亦属于本案侵权损失范畴，应由侵权人予以赔偿；彭万明所花费的其他鉴定费用，不属于本案侵权损失范围，亦应另案在相关合同纠纷中予以处理，故在参考鉴定意见：彭万明因侵权所造成的损失为388886元（2007
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2012年成鱼养殖损失383886元及鉴定费5000元）的基础上酌定彭万明损失为30万元。另外，彭万明要求赔偿误工费、生活费、交通费等损失费用50000元，因未提供相关证据，本院不予支持。同时，由于彭万明明知放水维修电站，对自己养殖有影响，而放任不管，未采取相应管理措施，导致损失扩大，存在一定过错，可以减轻宋迪纯的民事赔偿责任，酌情由宋迪纯承担损失的60%。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第十五条第一款（六）项、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、宋迪纯赔偿彭万明所养殖的各类成鱼损失及鉴定费共计18万元，限本判决生效后十日内一次性付清；二、慈利县水务局、慈利县甘堰土家族乡水利管理站不承担本案赔偿责任；三、驳回彭万明的其他诉讼请求。
宣判后，彭万明、宋迪纯不服，向本院提起上诉。
彭万明上诉称：1.鉴定意见认为上诉人彭万明养殖成鱼的总损失为454942元，原判在参考鉴定意见的基础上，酌定损失为30万，没有事实依据和法律依据；2.上诉人2013-2016年预计应得纯收入71056元是经鉴定机构确定的损失，完全是可期待的利益，原判对此不予支持，不符合法律规定；3.宋迪纯开闸放水没有通知上诉人彭万明，采取措施避免造成损失的责任主体应当是宋迪纯，而不是上诉人彭万明，原审颠倒了举证责任；本案中上诉人没有任何重大过失，即使有疏于注意的过错，也不应承担高达40%的责任。请求依法撤销原判，改判宋迪纯赔偿上诉人彭万明损失454942元。
宋迪纯上诉称：1.古洞溪水库大坝属于滚水坝，常年过水，没有安装人工拦网装置，不适合人工养鱼，鉴定人员均没有到达大坝现场进行勘查，且鉴定人向国红的专业为种植业，没有渔业养殖领域的相应专业技能，且超越职权采信养殖户的虚假陈述，常德市司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》存在重大缺陷，不能作为定案的证据；2.相关证人均未出庭，关键证人舒春初也没有出庭，上诉人宋迪纯无法进行质证，原审判决缺乏证据事实支撑；3.原审直接采信未出庭作证的证人证言，背离了证据采信规则，且损失的大小应当由受害方承担举证责任，彭万明的诉讼地位是受害者，出现举证不能，应当申请重新鉴定，不申请重新鉴定应当承担举证不能的后果，原判进行参考判决违背了内心确信的证据采信规则；4.电站对外经营主体是慈利县星源发电公司，宋迪纯是基于《承包经营合同》进行经营，不具备本案的诉讼主体资格。请求依法驳回彭万明的全部诉讼请求。
原审被告甘堰乡水利站、慈利县水务局没有向本院提交书面答辩意见。
上诉人宋迪纯在本院二审期间提交了如下证据：
1.计算表一份，拟证明古洞溪坝在2012年3月18日的水流量达到了每秒32立方米的事实；
2.《张家界市水库工程基本特性汇总表》复印件一份，拟证明古洞溪是拱坝，也就是滚水坝的事实。
对上诉人宋迪纯提交的两份证据，上诉人彭万明表示不属于二审的新证据，不符合证据的三性，拱坝不是滚水坝。原审被告甘堰乡水利站对该两份证据不予质证。原审被告慈利县水务局对计算表不予质证，对第二份证据质证认为，拱坝和滚水坝有区别。本院认为，因宋迪纯在二审提交的两份证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项规定的二审中的新证据，且上诉人彭万明与两原审被告均不予认可，本院对此不予采信。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人彭万明的损失如何认定的问题以及本案的责任如何划分的问题。
（一）鉴定意见的采信及损失认定的问题。根据上诉人彭万明原审提交的证据3中有关古洞溪水库防汛责任牌的内容，古洞溪水库大坝的坝型应为拱坝。上诉人宋迪纯认为拱坝即为滚水坝，滚水坝不适合养鱼，但并没有提交该水库坝型为滚水坝且不适合养鱼的相关证据，本院对该意见不予采纳。
根据审理查明的事实，双方当事人对开闸放水导致鱼流失的事实并无异议，但对造成多少损失双方当事人发生争议。依据上诉人彭万明原审提交的证据9，也即常德市司法鉴定中心的鉴定意见，2007-2012年彭万明养殖的水产品总值为383886元，2013-2016年预计应得纯收入为71056元。因预计收入不属于侵权行为造成的直接损失，原审判决对该部分不予支持，并无不当。上诉人宋迪纯对该鉴定意见提出异议，主要有三个方面：
1.鉴定人资格问题。上诉人宋迪纯认为鉴定人向国红不具备渔业养殖的鉴定资格，鉴定意见存在重大问题。但根据审理查明的事实，两鉴定人均有农业司法鉴定执业证，鉴定人向国红在原审法庭调查时称其专业为农学种植类，在鉴定中主要从事辅助工作，因本案鉴定涉及到玉米、黑麦草等种植情况的调查，向国红在本鉴定中，不属于没有资格的情形，且向国红仅从事辅助性工作，其对鉴定意见的作出并不具有决定性，因此，上诉人宋迪纯以向国红不具有资质为由主张鉴定不能采信，理由并不充分，本院不予支持。
2.鱼种的投放问题。根据上诉人彭万明原审提交的证据6，也即舒春初出具的彭万明购买鱼种的领条和收据，因该票据形式上没有违反法律规定，内容上能相互印证，上诉人宋迪纯也未提交证据予以反驳，原审判决对该份证据予以采信，并无不当。上诉人宋迪纯对鱼苗投放提出异议，因没有提交证据证实，本院不予采信。
3.饲料的投放问题。上诉人宋迪纯主张对购买玉米、投喂糖渣、酒糟等的鉴定超出了鉴定范围，导致以鉴定代审判的现象。因玉米、糖渣、酒糟等属于渔业养殖的饲料范围，将其纳入养鱼成本进行计算，并没有违反法律规定，且也没有证据证实玉米、糖渣、酒糟等应当排除在鉴定之外，本院对该主张不予支持。对于投放饲料的数量，鉴定人员在原审庭审时出庭接受质询，已就相关数据进行了解释。上诉人彭万明从2007年开始养鱼，饲料的投放客观存在，鉴定人员就投入的鱼料情况进行调查，取得投喂糖渣、酒糟的数据，鉴定程序没有违反法律规定。鉴定意见中附有种植玉米、黑麦草等的相关照片，可以确定投放玉米、黑麦草饲料的相关事实。上诉人宋迪纯对饲料投放提出异议，并没有充分的理由，也没有提交证据予以反驳，本院对其异议不予采信。
另外，通过对鉴定意见的审查，因渔业养殖涉及到鱼种成活率、库存鱼抵减、成鱼捕捞等问题，该鉴定意见并未将以上因素加以考虑，导致鉴定的损失大于实际损失，应当予以核减，上诉人彭万明主张以鉴定结论来认定本案的损失，没有事实依据，本院不予支持。因本案损失的认定仅有该鉴定意见作为依据，且当事人双方均不提起重新鉴定，考虑到该鉴定意见存在的瑕疵，上诉人彭万明的损失又客观存在，原审判决参考鉴定意见对不合理的部分加以剔除，酌定损失为30万元，并无不当。
（二）本案的责任如何划分的问题。
上诉人宋迪纯依据《甘堰乡古洞溪水电站承包经营合同》的约定，对水电站享有承包经营权，为保障正常发电，需将古洞溪水库放水后，对大坝涵闸进行维修。因上诉人彭万明养鱼在先，上诉人宋迪纯放水修闸不能影响在先存在的他人的合法权益，双方应就放水可能对养鱼造成的影响进行协商，避免损害的发生。上诉人宋迪纯虽然将放水修闸事宜告知过上诉人彭万明，但在双方没有达成一致意见的情况下，不应当贸然放水。在没有取得彭万明明确同意且未采取有效防护措施的情况下，上诉人宋迪纯开闸将水放干，应当预见到其行为可能导致成鱼流失的后果，而放任该损害结果的发生，对此造成的损失，应承担损害赔偿责任。
上诉人彭万明在二审庭审时表示：宋迪纯说保证双方的利益，放到十几米左右。即上诉人宋迪纯告知了其放水修闸的事宜，其辩称宋迪纯没有告知，与事实不符，本院不予采信。本案虽然没有证据证实双方当事人就放水深度达成了一致意见，但上诉人彭万明并没有反对宋迪纯放水修闸，该事实可予确认。为保障各自的合同利益得以实现，上诉人彭万明在得知宋迪纯需放水后，应当采取相应的措施应对可能导致的鱼流失，但其并没有提交证据证实其采取了有效措施。另外，上诉人彭万明主张因放水导致大量的成鱼流向库外，鱼全部被他人捡走，且已知晓部分捡鱼之人，但其并没有主张返还，没有采取有效措施防止损失进一步扩大。因此，其自身对损害的发生应承担一定责任。原审依据双方的过错程度，酌情认定上诉人宋迪纯承担60%的责任，上诉人彭万明自身承担40%的责任，并无不当。
综上所述，上诉人彭万明及上诉人宋迪纯的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11100元，由上诉人彭万明负担7100元，上诉人宋迪纯负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丹
代理审判员 符兆敏
代理审判员 全建明
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 尚 攀
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。