浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第44号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）刘金斌。2005年6月2日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年；2010年10月13日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年六个月，2012年7月11日刑满释放。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）孙某甲。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲。因本案于2013年5月31日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲。2012年4月25日因赌博被行政拘留五日。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）李某乙。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）陈某。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）许某甲。2005年8月25日因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元。因本案于2013年8月5日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人金某。2009年3月10日因犯赌博罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币35000元，同年7月7日刑满释放。因本案于2013年6月5日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人冯某。因本案于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人边某。2007年1月25日因赌博被行政拘留十日并处罚款3000元；2007年8月3日因赌博被行政拘留十二日并处罚款1500元；2008年2月28日因赌博被行政罚款500元；2009年6月2日因赌博被行政拘留五日；2010年3月25日因赌博被行政罚款500元。因本案于2013年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人刘某乙。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人汪某。因本案于2013年6月5日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人孙某乙。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人巩某。因本案于2013年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人刘金斌犯故意伤害罪、赌博罪、原审被告人冯某、金某、孙某甲、边某、刘某乙、刘某甲、汪某、李某甲、孙某乙、巩某、李某乙、陈某、许某甲犯赌博罪、原审附带民事诉讼原告人许某乙提起附带民事诉讼一案，于2013年12月5日作出（2013）杭拱刑初字第795号刑事附带民事判决。原审被告人刘金斌、孙某甲、刘某甲、李某甲、李某乙、陈某、许某甲对本案刑事部分判决不服，分别提出上诉。原审附带民事部分判决已生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人（原审被告人）孙某甲、刘某甲、李某甲、李某乙、陈某申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，一、故意伤害
2013年5月28日，杭州市公安局拱墅区分局民警着便衣，对位于杭州市拱墅区大关南一苑58号无名棋牌室内的赌场进行查处。民警许某乙在抓捕涉赌人员时，被告人刘金斌持砍刀将被害人许某乙砍伤，致被害人许某乙左肘部疤痕长12.1厘米，左肱骨外上髁骨折。经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，被害人许某乙的伤势已构成轻伤。
被害人许某乙受伤后即被送往浙江省人民医院治疗，并于2013年6月17日出院，共计产生医疗费38080.16元，出院诊断为“建议休息三个月（从5月28日起）”。出院记录为“因为左桡骨小头缺损致左前臂旋转功能明显受限，近期需要桡骨小头置换手术”。2013年9月11日，浙江省人民医院出具证明书，内容为“需行左桡骨小头假体置换，费用初次约需五万元，且假体可能抬动，需多次手术，每次约需费用五万元左右”。一审期间，被告人刘金斌家属代其预交了赔偿款3万元，冯某、金某、边某家属各交纳了5000元作为被害人许某乙的赔偿款。
上述事实有经庭审质证的被害人许某乙的陈述，证人祝某、黄某、鲁某、胡某甲、南某等人的证言，调取证据清单及照片证明，辨认笔录，现场勘验检查笔录，检查笔录及照片，DNA鉴定书，情况说明，人体损伤程度鉴定书，门诊病历，住院病历，医疗费票据，诊断证明书，工资发放明细，被告人刘金斌的供述等证据证实。
二、赌博
2013年5月5日至5月28日，被告人冯某、金某合谋在杭州市拱墅区大关南一苑58号无名棋牌室内以“小九”的方式聚众赌博，抽头渔利。并于5月19日至5月23日间，纠集被告人边某参与聚众赌博，期间获利由三人平分。5月24日被告人边某退出，由之前负责赌博坐庄热场的被告人孙某甲为股东，并参与分配抽头款。期间，被告人冯某、金某负责抽头，并与被告人孙某甲先后纠集、吸纳多人在赌场内看场、望风、放高利贷、看门等，并在每场赌博结束后，从当场所获的抽头款中为各人分发好处费。其中被告人刘某乙负责看护赌场，在场内放高利贷，并介绍被告人刘某甲、刘金斌到该赌博场所帮忙。被告人刘某甲负责保管抽头款，被告人刘金斌、陈某负责看护赌场。被告人李某甲负责“拍平点”，被告人汪某在被告人冯某、金某无暇抽头时进行抽头，被告人孙某乙、巩某、李某乙在赌场外围进行望风，被告人许某甲负责为参赌人员开门、关门。从2013年5月5日至5月28日，平均每天组织一场赌博，每场抽头渔利人民币数千元至1万余元。
2013年5月28日民警对该赌博场所进行检查，当场抓获了多名参赌人员，扣押赌资共计人民币77240元（其中的30540元已收缴，当日无主款13000元，被告人李某甲的11400元，被告人刘某乙的3000元，被告人孙某乙的1200元，被告人孙某甲的15440元，李长林的2660元，均未收缴）及扑克牌一副，并从刘某甲处扣押了当日的抽头款人民币18000元。
上述事实有经庭审质证的证人游某、杨某、胡某乙、余某、项某的证言，辨认笔录，检查笔录，照片，扣押物品清单，证据保全清单及收缴决定书，刑事判决书，罪犯档案，公安行政处罚决定书，抓获经过，户籍证明，被告人刘金斌、金某、冯某、孙某甲、边某、刘某乙、刘某甲、汪某、李某甲、孙某乙、巩某、李某乙、陈某、许某甲的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人刘金斌故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人冯某、金某、孙某甲、边某伙同被告人刘某乙、刘某甲、汪某、刘金斌、李某甲、孙某乙、巩某、李某乙、陈某、许某甲共同以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利数万元，其行为均已构成赌博罪。被告人刘金斌的故意伤害行为造成了附带民事诉讼原告人许某乙的经济损失，对于附带民事诉讼原告人许某乙提出的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费及合理的后续治疗费等应承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，以故意伤害罪，判处被告人刘金斌有期徒刑二年二个月；以赌博罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。以赌博罪，分别判处被告人金某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人冯某有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；判处被告人孙某甲、边某各有期徒刑十一个月，并处罚金人民币30000元；判处被告人刘某乙有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人刘某甲、汪某、李某甲各有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；判处被告人孙某乙、巩某、李某乙、陈某、许某甲各有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；由公安机关扣押未随案移送的抽头款人民币18000元及赌资人民币46700元予以没收，上缴国库；由公安机关扣押未随案移送的作案工具扑克牌一副予以没收。判令被告人刘金斌支付附带民事诉讼原告人许某乙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费共计人民币158000元；驳回附带民事诉讼原告人许某乙的其他诉讼请求。
上诉人刘金斌对原判认定的事实和罪名无异议，但提出刀具系他人提供的，其归案后认罪态度较好，并尽力赔偿被害人经济损失，原判对其故意伤害犯罪、赌博犯罪量刑均过重，请求对其从轻处罚。
上诉人许某甲上诉称，其在赌博犯罪中系从犯，归案后能如实供述，认罪态度较好，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人刘金斌故意伤害、赌博、原审被告人金某、冯某、孙某甲、边某、刘某乙、刘某甲、汪某、李某甲、孙某乙、巩某、李某乙、陈某、许某甲赌博的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘金斌的行为分别构成故意伤害罪、赌博罪；上诉人孙某甲、刘某甲、李某甲、李某乙、陈某、许某甲、原审被告人冯某、金某、边某、刘某乙、汪某、孙某乙、巩某的行为均已构成赌博罪。对上诉人刘金斌应予两罪并罚。上诉人孙某甲、原审被告人冯某、金某、边某在赌博共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人刘金斌、刘某甲、李某甲、李某乙、陈某、许某甲、原审被告人刘某乙、汪某、孙某乙、巩某在赌博共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。上诉人刘金斌、原审被告人金某在前罪有期徒刑刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。上诉人刘金斌、孙某甲、刘某甲、李某甲、李某乙、陈某、许某甲、原审被告人冯某、金某、边某、汪某、巩某归案后认罪态度较好，且上诉人刘金斌亲属赔偿了原审附带民事诉讼原告人许某乙的部分损失、原审被告人冯某、金某、边某有一定的悔罪表现，可予以从轻处罚。上诉人刘金斌所提其赔偿许某乙部分经济损失，认罪态度较好等情节，上诉人许某甲所提其在赌博犯罪中系从犯、认罪态度较好等情节，原判在对二上诉人量刑时均已考虑，并根据其所参与的犯罪事实和社会危害性，以及在赌博共同犯罪中作用大小等，在法定刑幅度内对二上诉人所处刑罚并无不当，上诉人刘金斌、许某甲分别提出原判量刑过重，请求从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）孙某甲、李某甲、刘某甲、陈某、李某乙撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）刘金斌、许某甲之上诉。
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 洪 声
审判员 管 波
审判员 钱安定
二〇一四年一月二十二日
书记员 钟 黎