陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终168号
原公诉机关陕西省咸阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张特特，男，1995年10月8日出生于陕西省礼泉县，汉族，小学文化，学生，住礼泉县药王洞乡东张村*组。2015年5月22日因涉嫌犯抢劫、故意杀人、猥亵儿童罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
陕西省咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控被告人张特特犯抢劫、故意杀人、猥亵儿童罪一案，于二0一五年十二月二十一日作出（2015）咸中刑初字第00061号刑事判决。宣判后，被告人张特特不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月18日6时许，被告人张特特从礼泉县时代网吧上完网回家途中，产生抢劫些钱的想法，在礼泉县齿轮厂旧址西侧的一条土路上发现独自上学的被害人李某，即用左臂勒住被害人脖子，将其挟持至小路西侧果树地内劫钱未果。当被害人说父母平时不爱其，不给其零花钱时，张特特遂生杀人之念，用随身携带的匕首在被害人左肋部、右胸部捅刺，致被害人倒地后，又在被害人书包搜钱未果，便逼迫被害人跳入一果窖内，迫使其脱光衣服、点燃其裤头（未燃尽）、用手指在其阴部连戳数下并向被害人阴部撒尿，在确认被害人无法爬出果窖后，离开现场，于同月22日被抓获。经鉴定，被害人李某系被具有一定长度的锐器所伤，造成脾、胃破裂，损伤程度为重伤二级，伤残等级为九级。
依据上述事实，原审法院认为，被告人张特特以非法占有为目的，使用暴力劫取他人钱财，构成抢劫罪；在未劫得钱财的情况下，产生杀人想法，用匕首在被害人胸、腹部连戳两刀，又构成故意杀人罪；让被害人脱衣服非礼被害人，用右手食指在被害人阴部连戳数下，还构成猥亵儿童罪，依法应对其数罪并罚。张特特在抢劫罪中，未取得钱财系抢劫未遂，依法可减轻处罚；在故意杀人罪中，因为被害人的自救行为，未发生被害人死亡的结果，成立故意杀人未遂，依法可从轻处罚；在猥亵儿童罪中，被害人系不满十二周岁的儿童，依法应从重处罚；归案后能如实供述自己的罪行，构成坦白，对其可以酌情从轻处罚；其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失在法律规定的范围内，应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十七条、第二百六十三条、第二十三条、第三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，以被告人张特特犯故意杀人罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二千元；张特特赔偿附带民事诉讼原告人李某合计人民币35397.36元；作案工具匕首一把，予以没收。
张特特上诉提出，一审判决没有考虑其故意杀人犯罪中的未遂和施救情节，量刑有重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人张特特故意杀人、抢劫、猥亵儿童犯罪的事实、情节是清楚、正确的。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、礼泉县公安局受案登记表、立案决定、破案报告、侦查终结报告证明，2015年5月18日9时许，被害人母亲李艳飞到礼泉县刑警大队报案称，其女儿李某当日7时许在上学途中被一男子挟持到果树地的果库内，被捅四刀，现正在医院急救。礼泉县公安局于次日立案，根据现场勘查、调查访问、摸底排查情况，通过对现场检材的DNA鉴定与比对，确定张特特有重大作案嫌疑，通过技术手段，于5月22日在礼泉县职业技术学校门前将张特特抓获，其供述了抢劫李某的犯罪事实，该案告破。
2、证人李艳飞（系被害人李某母亲）证明，她女儿李某于2015年5月18日7点左右独自上学。她8点40分左右买完菜回家，看到李某衣服上全是血，说是在上学途中被一男子用刀劫持到果树地捅伤。她就打110报警，将李某送到礼泉县人民医院急救室，把书包放到医院急救室了，李某伤口上用她的本子纸和胶带粘着，被医生扔到垃圾箱，后来在垃圾箱找到了。因为害怕计划生育罚款，当时把李某的户口报在她姑姑户口上。
3、被害人李某陈述，2015年5月18日大概7点钟她从家里一个人走去上学，走到东西土路上朝东走，对面一个男的走到通往他们学校的南北小土路时，她在男的后面也走上了向北的小土路，那男的走到她后面用胳膊勒住她的脖子，她想喊喊不出来，那男的就把她弄到树林里，跟她要钱，还搜她的身，她说没有钱，还把书包给那男的看，那男的就拿出刀子，朝她左胸部刺了一刀，当时血就出来了，她哭着用右手抓住了刀刃，还用脚踢其肚子，那男的把刀子抽走，她的手也刺破了。那男的又在她右胸部刺了一刀，她倒在地上有些迷糊，那男的就把她抱到旁边的破房子里放在地上，撩起衣服看她的伤口，把她的书包拿走，一会又回来，扶她走到一个地窖口，让她往地窖里跳，她不跳，那男的说你不跳就杀了你，她就跳了下去。那男的也跳了下去，叫她到地窖最里边，让她脱衣服，还让她脱鞋子、裤子，最后还让她把裤头脱下来。那男的当时要烧她的衣服，她不让烧，那男的就拿起她的裤头烧，点不着就撕她作业本点着烧，烧裤头时那男的让她尿尿，她尿不出来，那男的就蹲在她身边，用手塞进她尿尿的地方，塞了好几次，一次好几下，她还是尿不出来，那男的就朝她尿尿的地方撒尿，那男的尿的时候她也尿了。那男的尿完后问她能上去不，她说上不去，然后那男的就走了。她就赶紧穿上衣服，没穿裤头，背上书包往地窖口走，发现窖口两边砖墙有脚踏的地方，就爬上来回家了。那男的用刀捅了她后还翻她的书包，用作业本纸擦了手上和衣服上的血扔在地上，在地窖里用作业本纸和胶带给她包扎了伤口。她当时穿的校服，蓝白色的，裤子是牛仔裤，裤头是红色的，书包是灰色的，饭盒是不锈钢的。那男的穿了一双白球鞋，裤子是黑色的，上身穿一件橙色的马甲，本地口音，年龄有二十几岁。
到医院后，她不知道书包到哪里去了，她身上的胶带和纸，被医生取下来，也不知道到哪去了。刺她的刀子警察让辨认的时候她一下就认出来了，刀子是单刃的。歹徒穿的上衣部分是黄的，袖子是黑色的，猛一看就是黑色衬衣上穿了一件黄马甲。
4、证人王玉琴证明，2015年5月18日早上她去女子家地里摘完草莓回去在果品交易市场东侧的小路上碰到一个浑身布满血迹的小女娃，她问娃怎么了，娃不说话，在由北朝南拐的地方碰见一个骑车的小伙往东去了，先碰见的年轻小伙，后碰见的小女娃。
5、证人袁凯证明，5月18日6点35分左右，在他家地头看见一个身高有一米七左右，戴黑色墨镜的男子在转悠，穿一件深色衣服，年龄大概有二十来岁，离他有五六十米左右。他家桃园附近每天上学放学时有接送娃的，很少见到学生娃独自行走。那男子离他较远，就看了一眼，现在肯定认不出来。
6、证人苟县伟证明，2015年5月18日8点30分左右有一个浑身是血的女孩从他门市部门口经过，女孩有一米三左右的个子，扎个小马尾，背个深色书包，衣服上、裤子上都是血。
7、证人王港证明，他和张特特是初中同学，他们用1796753059的QQ号联系，2015年5月20日张特特给他发QQ信息，叫他到礼泉县新天地网吧，他答应下午5点去，张特特跟他借50块钱，还说把礼泉实验小学女学生用刀捅了。他问张特特是不是新闻里报道的事情，张特特说是的，他问女孩多大，张特特说是五年级学生。他下午去网吧给了张特特40块钱，就回学校了，他们见面时张特特穿蓝色上衣，白色马裤，一双布鞋。他5月15日下午在新天地网吧也见过张特特，张当时穿橘红色上衣，牛仔裤，白色球鞋鞋面上有红色花纹。
8、礼泉县公安局K610425019992015050017号现场勘验笔录及照片证明，2015年5月18日16时20分至2015年5月18日19时36分礼泉县公安局刑警大队对西兰路果品包装市场东围墙外刘志宏果树地内发生的一起抢劫伤害案现场进行勘查。该果树地位于花半里小区南围墙与果品交易市场内以东的小区东界墙外50米处。两小区东墙外为南北走向生产路，路东可见一土壕，土壕北岸为梨树与苹果树混栽果树地。树地内距西侧生产路50米处可见一果库烟囱。烟囱北侧360厘米处有一果树房，该房坐北朝南，房顶塌陷，门窗缺失，部分围墙砖块缺失，南北宽250厘米，东西长290厘米。房南侧距西墙63厘米有一宽80厘米的门洞。房内地面上可见一水泥石板，其上距西墙63厘米，距北墙66厘米处有一24×18厘米片状血迹（提取）。房外西侧距西墙190厘米，在180×110厘米范围内可见草丛倒伏痕迹。在距果树房西南墙角外正南偏西10°、90米处可见一写有“李某”字样作业纸一张，揉成团状（编号为①号，提取）。在果树房西南墙角正南130厘米处可见一同类型纸张，呈团状粘连（编号为②号，提取）。其上字迹有洇散痕迹。房南侧360厘米处为一果库烟囱，烟囱东侧400厘米地面上有一纸团（编号为③号，提取）。烟囱下为一东西走向果库。果库东端地面处可见一126×100厘米果库口。果库口上方覆盖有大量树枝，其北侧留有一宽40厘米缺口。果库出入口呈方形竖井状，垂直向下深290厘米，东、南、北三方向为砌砖墙，南北两侧留有脚窝，西侧为果库入口，无门，高度200厘米。
果库内东西长12米，南北宽3米，地面为水淤干裂地面。西端烟囱对应下方有一砖台，距地面35厘米。砖台南北长125厘米，东西宽105厘米。在砖台上地面北侧60×70厘米范围内可见片状印压痕迹。地面上有散在滴落血迹。距南墙140厘米，西墙10厘米处，在35×30厘米范围内可见一红色蕾丝花边内裤，上方盖有一作业纸片，其上有红色油笔“5.11阅”字样，纸片上可见少量血迹，纸片半部分焚烧碳化。裤头下方地面铺有一张作业纸，部分碳化。
果库口向东20米即在果树地东头有一南北走向小生产路，路东紧邻“法士特”齿轮厂西围墙。该路向南可通往齿轮厂和果品市场，向北15米及150米处有多条小路向四周分散，其中一条向北可通往实验小学。从果树房外地面提取纸团2个，烟囱东地面提取纸团1个，果树房内地面提取血迹1处，果窖内地面提取血迹1处、裤头1条、烧过纸片2张。
9、采血笔录证明，2015年5月22日，在礼泉县公安局办案中心由法医对张特特血样进行了采集；同月18日在礼泉县人民医院对李某血样、指甲进行了采集。
10、全国公安机关DNA数据库提取张特特信息及情况说明证明，现场勘查提取的被揉皱作业本纸团上捡取到附着的人体脱落细胞，利用DNA技术做出一名男性DNA信息，后经在DNA库比对系张特特的DNA。
11、提取笔录证明，2015年5月18日在礼泉县人民医院急诊科医生高洁处提取李某书包一个、校服一件、裤子一件、鞋子一双、T恤衫一件。同月22日从礼泉县药王洞乡东张村三组张根生家提取张特特上衣一件（黄色黑袖）、裤子一条（蓝色牛仔裤）、“CHRLUI”灰红色运动鞋一双。同日在张特特丢弃作案工具的现场提取弹簧刀一把，长约20公分、单刃、刀把一面是蓝色、一面是黑色，张特特确认就是捅李某所用的刀具。
12、陕西省公安司法鉴定中心（陕）公（司法）鉴（法医）字（2015）299号法庭科学DNA鉴定意见证明，被害人李某左右指甲内容物、短袖T恤上血迹、校服外套上血迹、牛仔裤上血迹均与被害人血样的STR分型结果在D8S1179等15个基因座检测结果相同，似然比率为2.8697×1019。
13、陕西省公安司法鉴定中心（陕）公（司法）鉴（法医）字（2015）301号法庭科学DNA鉴定意见证明，张特特作案所用匕首刀刃、刀把上均未获得STR分型结果。
14、咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（司法）鉴（法物）字（2015）166号法庭科学DNA鉴定意见证明，张特特牛仔裤左裤腿上两处血迹、张特特运动鞋（左鞋）上血迹、刘志宏果树地废弃果树房内两份血迹、刘志宏果库内烟囱台地面血迹、果库通气孔东4米处地面纸团上血迹均与（陕）公（司法）鉴（法医）字（2015）299号鉴定意见中李某血样的STR分型结果在D8S1179等15个基因座检测结果相同，似然比率为2.5577×1018，在排除同卵双胞胎情况下，支持上述血迹为李某所留，不支持为其他随机个体所留；张特特血样与（陕）公（司法）鉴（法医）字（2015）299号鉴定意见中现场作业本纸团上斑迹的STR分型结果在D8S1179等15个基因座检测结果相同，似然比率为1.9612×1020，在排除同卵双胞胎情况下，支持上述斑迹为张特特所留，不支持为其他随机个体所留。
15、礼泉县公安司法鉴定中心（礼）公（司法）鉴（法医）字（2015）25号法医学人体损伤程度鉴定意见证明，被害人左腋前线腋下12厘米处可见1×1厘米愈合疤痕。左腹脐上7厘米距前正中线3厘米处可见内下外伤呈“弓”形长10厘米缝合疤痕。右腹部乳下4厘米内下外上长9厘米缝合疤痕。右腋前线腋窝下9厘米处可见长2厘米手术愈合疤痕，右手虎口处背侧至掌侧长3.7厘米缝合疤痕。左膝关节处可见一内下外上长2厘米缝合疤痕。根据案情、病例记载及法医检查综合分析，李某损伤系具有一定长度锐器所致，造成其脾破裂、胃破裂。目前伤者恢复良好。依据《人体损伤程度鉴定标准》5.7.2.c）规定，其损伤程度属重伤二级。
16、礼泉县公安司法鉴定中心（礼）公（司法）鉴（法医）字（2015）31号法医学人体损伤程度鉴定意见证明，被害人左腋前线腋下12厘米处可见1×1厘米愈合疤痕。左腹脐上7厘米距前正中线3厘米处可见内下外伤呈“弓”形长10厘米缝合疤痕。右腹部乳下4厘米内下外上长9厘米缝合疤痕。右腋前线腋窝下9厘米处可见长2厘米手术愈合疤痕，右手虎口处背侧至掌侧长3.7厘米缝合疤痕。左膝关节处可见一内下外上长2厘米缝合疤痕。根据案情、病例记载及法医检查综合分析，李某损伤系具有一定长度锐器所致，造成其脾破裂、胃破裂。目前伤者恢复良好。依据《劳动能力鉴定职工工伤及职业病致残登记》i.35肺修补技术属九级伤残、i.37膈肌修补属九级伤残、i.40胃修补术后属九级伤残、i.47脾修补术后属九级伤残，其损伤程度属九级伤残。
17、辨认笔录及照片证明，（1）李某于2015年5月25日经混杂辨认，确认张特特系抢劫、杀害她的人；同年6月12日经混杂辨认，确认从张特特丢弃处提取的刀子系张特特戳她的刀子；同年7月6日对现场进行辨认，确认系其被抢劫、杀害、猥亵的现场。（2）张特特于2015年5月22日对其同月18日丢弃杀人刀具的现场进行指认，并在指认现场草丛中发现一把弹簧刀，并对其同月18日抢劫、故意杀人的作案现场进行了指认。
18、被害人李某急诊病历、住院病历、诊断书证明，李某2015年5月18日至2015年6月15日在礼泉县人民医院住院治疗共计医疗费19557.36元，诊断为：1、失血性休克；2、胸部到刺伤（双侧）；3、右肺中叶及下叶破裂；4、左肺舌叶破裂；5、左肋弓破裂；6、膈肌破裂；7、胃破裂；8、脾破裂；9、右手及左膝皮肤裂伤。妇科检查：外观处女膜、处女膜4点、9点处可见2处新鲜裂痕。在榆林市第一医院检查费用300元。
19、上诉人张特特供述，2015年5月18日六点钟，他从礼泉县医院对面的时代网吧上完网，沿市政街向东走到实验小学南门后往南走了约100米后，因身上没钱想抢点钱，就一直向南走，寻找作案目标，直到转身向西走的时候，发现过来一个女孩，就故意走慢，当女孩超过他1米远时，从背后勒住女孩脖子，用身体扛住女孩后背，把女孩弄到西边果树林果库烟囱旁，向女孩要钱，女孩哭着说，她爸妈不爱她，平时就不给她钱。他不信，搜女娃身和书包，没搜到钱，就生气得拿刀子捅她，先在女孩左肋部捅了一刀，女娃用右手抓住了刀刃，还踢了他一脚，他把刀子从女孩手中抽出来，女孩手破了，又在女孩右胸部捅了一刀，女孩就倒了，他还不死心，又搜了女孩的书包，还是没有钱，就撕了女孩的作业本擦他手上以及衣服上的血，擦完后准备走，害怕女孩被人发现，就把其抱到果树屋里的水泥板上。他发现果库入口后，让女孩也跳到果库里，不跳就杀死她，女孩犹豫了一会就跳下去了，本来他想走，但又想看女孩的裸体和伤口，看裸体是想非礼女孩，看伤口是看其能不能活，他也跳下去，让女孩走到果库最里头，叫其把衣服脱了，女孩开始不脱，他就逼女孩脱，后来女孩就自己脱了，他想烧女孩衣服，女孩说校服不能烧，女孩还犹豫不想脱裤子，他说：“你得是想死呢，不脱裤子”，后来女孩就脱了。他就烧女孩裤头，裤头是红色的，烧了几次没烧着，就撕其作业本，先把纸点着，再把裤头放在上面烧，还是没烧多少，就不烧了。当时女孩在烟囱正下面的台子上躺着，他就用右手中指插进其阴道里，出出进进戳了有十几个来回，问女孩能不能尿出来，女孩说尿不出来，他就朝女孩的阴部撒尿，尿完后女孩也尿了。女孩胸部伤口随着呼吸不停流血，他就用胶带把作业本纸粘到其胸部和肋部伤口上，让其躺在那，问女孩能从这上去不，女孩说上不去，再一个他看果库很深，估计女孩也爬不上来，如果爬不上来，会死在里面了，他就走了。因为那女孩说她父母不爱她，就想到他小时候，觉得还不如用刀把女孩捅死算了，随后就用刀朝女孩要命的地方捅，捅了两刀，估计女孩活不了了，害怕被人发现就把女孩弄到果库里边。果库入口是垂直向下的，得有两米多深。刀子是他从地摊上买的，是单刃弹簧刀，刀刃连刀把总共有二十多厘米长，刀把两面的颜色不一样，一面是黑的，一面是蓝的和红的。那女孩有十一、二岁的样子，个子有1.2米左右，偏瘦，本地口音，上身穿蓝白相间的校服，裤子颜色没记清，白衬衣、球鞋、书包他记着是灰色的，但记得不是很清晰，还有个不锈钢饭盒。他穿了件黑黄上衣，衣服的身体部位是黄色的，袖子是黑色的，带有拉链，蓝裤子，白球鞋有红色图标。2015年5月22日早上，他和王港联系，向其借钱，王港让他到礼泉县职教中心，当天中午12时许，他到职教中心门口附近，被公安机关抓获。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张特特以非法占有为目的，使用暴力劫取他人钱财，其行为构成抢劫罪；在未劫得钱财时，产生杀人之念，用匕首捅刺被害人胸、腹部，又构成故意杀人罪；强迫被害人脱光衣服，用手指捅戳被害人阴部，还构成猥亵儿童罪，依法应对其数罪并罚。张特特系抢劫未遂，依法可减轻处罚；系故意杀人未遂，依法可从轻处罚；猥亵不满十二周岁儿童，依法应从重处罚；归案后能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。对张特特所述上诉理由，经查，原审判决在量刑时已作考虑，且所处刑罚并无不当，故其上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
拟驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巩 宏
审 判 员 张聪莉
代理审判员 王永林
二〇一六年四月五日
书 记 员 吴兴春