广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第732号
上诉人（原审原告）：汕头市建筑工程总公司。住所地：广东省汕头市金平区。
法定代表人：杨海文，该公司总经理。
委托代理人：余菁、王新峰，均系广东法颂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡维亮，男，汉族，住四川省大英县。身份证号码：8650。
上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称“汕建总公司”）因与被上诉人胡维亮建筑工程分包合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民一初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年2月15日，汕建总公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、胡维亮向汕建总公司返还超付的工程款1775958.98元（应付工程款4461801.42元与已付工程款6237760.40元的差额）；2、胡维亮向汕建总公司返还代工费144165元；3、胡维亮返还汕建总公司垫付工人工资592655元；4、胡维亮支付工程延期违约罚款180000元（以2000元／天计算3个月即90天）。主要事�和理由是：2013年5月31日，汕建总公司与胡维亮签订《新会碧桂园五期7#、13#楼泥工工程劳务分包合同》（下称“劳务分包合同”）。该劳务分包合同附件三《甲方总施工进度计划》中关于新会碧桂园13号、10号、7号楼和地下车库总进度计划约定：案涉工程完工日期为2014年6月30日。同时案涉合同第四条施工工期约定：“乙方不得以任何借口和理由拖延工期，否则将处以罚款（按照每拖延一天2000元予以处罚，按天数进行累加）”；第八条施工进度：“……如乙方中途以借口退场，乙方所完成的工程量按合同单价的80%进行结算。”；第九条（四）－3：“单方面提出终止合同的，须提前7天用书面材料向对方提出……属乙方提�的，甲方按双方约定单价的80%对乙方已完成工程量进行结算并在7个工作日支付完毕。乙方在领取钱款后最迟次日退场，不得在项目部停留”；第十二条：“履约保证金100000元……。乙方在履行合同中未违约的，其缴纳的履约保证金在本工程支付最后一笔尾款时一并无息退还，若乙方中途退场或履行合同中有违约行为的，其缴纳的履约保证金不予退还。”2013年7月24日，双方签订补充协议即《新会碧桂园五期7#、10#、13#楼地下室泥工工程劳务分包合同》（下简称“补充协议”）。该补充协议第五条施工工期约定：“乙方不得以任何借口和理由拖延工期，否则将处以罚款（按照每拖延一天2000元予以处罚，按天数进行累加）。”；第九条施工进度：“……如乙方中途以借口退场，乙方所完成的工程量按合同单价的80%进行结算。”；第十条（四）－3：“单方面提出终止合同的，须提前7天用书面材料向对方提出……。属乙方提出的，甲方按双方约定单价的80%对乙方已完成工程量进行结算并在7个工作日内支付完毕。乙方在领取钱款后最迟次日退场，不得在项目部停留。”；第十三条：“履约保证金50000元……。乙方在履行合同中未违约的，其交纳的履约保证金在本分包工程完工并验收合格7日内无息退还。若乙方中途退场或履行合同中有违约行为的，其缴纳的履约保证金不予退还。”在实际施工过程中，汕建总公司已按进度足额支付进度款12期，累计6237760.4元，并未拖欠工程款。然，胡维亮所承包区域多次出现施工人员不足、质量及工期滞后问题。汕建总公司亦在胡维亮参加的多次联席会议中向胡维亮通报其存在施工质量及施工进度滞后问题，并要求其增派施工人员。胡维亮拒不配合并在未经与汕建总公司协商同意的情况下，单方面提出终止合同，并于2014年8月份开始停工闹事，直至9月30日，已超最后完工期限3个月。胡维亮退场后更是拒不与汕建总公司办理结算，却煽动工人在工地到政府部门闹事，利用属下小班组小包工头虚构高达944694.81元的工资诉讼。为不延误工期造成更大的损失，汕建总公司在政府部门协调下，被迫先后垫付所谓工人工资592655元。现经汕建总公司核算胡维亮已完成工程量，胡维亮实际完成合同内工程量产值6388758.92元，按照合同约定提前退场按单价80%结算及存在质量问题付款至90%，中途退场并没收履约保证金150000元的约定。在扣除合同内、外施工过程中应扣水电款45355元后，加上合同外零工57250元，汕建总公司应付工程款为4461801.42元（6388758.92元80%90%－150000－45355＋57250）。如前所述，因胡维亮施工区域人员不足及存在质量问题拒不整改，汕建总公司聘请其他施工人员代工、整改，支付代工费用合计144165元；因胡维亮工期延期，应按照合同约定承担逾期违约金罚款180000元；故扣除上述款项后，胡维亮工程应收款金额为4137636.42元。而汕建总公司已向胡维亮支付工程进度款和垫付工人工资金额为6830415.40元，已超额支付2692778.98元。加上胡维亮在另案法庭上和小包工头串通，汕建总公司被胡维亮所劫持，一审判决［（2014）江新法会民初字第947－960、994、995－1003、1004－1007、1008－1015、1016－1029、1032－1044、1045－1048、1144－1147号］汕建总公司需要承担连带责任的款项仍有944694.81元之巨。
胡维亮答辩称：1、由于汕建总公司违法将工程施工劳务分包给胡维亮，目的就是转嫁法律风险。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一、二条的规定，双方签订的《新会碧桂园五期》7#、13#楼泥工工程劳务分包合同》及《新会碧桂园五期7#、10#、13#楼地下室泥工工程劳务分包合同》属无效合同，不具法律效力，没有约束力。仅在计算胡维亮已完成工程价款起参照作用，应按胡维亮已完成工程计算价款，汕建总公司要求按工程量80%或90%结算工程款没有法律根据。2、按汕建总公司提交的《汕头市建筑工程总公司分包过程结算书》计算胡维亮已完成工程量达6615720.84元，实际上胡维亮完成工程量达830多万元。本案工程已经完工，不存在代工费问题。至2014年8月29日，汕建总公司支付的工程款不足500万元，并非汕建总公司所称的680多万元。7#、13#楼工程款达6348215.9元（（22621.58＋26210.87）130＝6348215.9），还未计算7#、10#、13#楼地下室工程。因此，不存在超付工程款问题。3、因汕建总公司未能按约定支付工程款令胡维亮无法支付工人工资，致与施工工人发生工资纠纷，不存在胡维亮违约问题，更不需要支付所谓违约罚款，相反，应该由汕建总公司向胡维亮支付违约金及退回保证金150000元。汕建总公司与胡维亮于2014年8月29日签订《汕头建总与胡维亮协议书》，对工程结算达成协议，由汕建总公司发放拖欠工人工资，上限为1400000元，发放工资后，双方互不相欠。汕建总公司发放工人工资未超过上限1400000元，因此，也不存在胡维亮返还汕建总公司垫付工资问题。综上所述，汕建总公司的诉求没有法律根据，依法应以驳回其所有诉�请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年10月25日，汕建总公司作为总承包方与江门市新会区碧桂园房地产开发有限公司签订合同编号为碧施合字（2010）第163-1号的《新会碧桂园五期高层7#、10#、13#楼及地下车库总承包工程补充协议（一）》，约定汕建总公司承包新会碧桂园五期高层7#、10#、13#楼及地下车库工程，该工程总建筑面积约125714.40平方米。汕建总公司承包该工程后，设立了汕头市建筑工程总公司新会碧桂园五期一区工程项目部（以下简称“汕建项目部”），负责上述工程的建设。2013年5月31日，汕建项目部与胡维亮签订《汕头市建筑工程总公司新会碧桂园五期7#、13#楼泥工工程劳务分包合同》，约定由胡维亮分包新会碧桂园五期7#楼、13#楼主体泥工工程。上述合同签订后，胡维亮便带其班组人员进场施工。2013年7月24日，汕建项目部又与胡维亮签订《汕头市建筑工程总公司新会碧桂园五期7#、10#、13#楼地下室泥工工程劳务分包合同》，约定由胡维亮分包新会碧桂园五期7#楼、10#楼、13#楼地下室泥工工程。上述工程施工过程中，汕建项目部通过签订《项目施工任务书／验收单》、《分包过程结算书》与胡维亮进行工程进度结算和支付，并通过会议形式多次与各施工班组对施工情况进行沟通。2014年8月18日，胡维亮在带领工人向汕建项目部讨薪过程中被致伤，汕建项目部经理黄粤粤、湛四平、刘金雄被公安机关依法拘留。2014年8月26日，汕建项目部制作了一份《胡维亮班组现场收方记录》，记录了胡维亮班组于2014年8月1日停工后的现场实际施工情况，并由监理单位和业主单位分别于2014年8月30日和2014年9年1日签名或盖章。2014年8月29日，汕建项目部与胡维亮签订《汕头建总与胡维亮协议书》，约定“汕头建筑总公司在黄粤粤、湛四平、刘金雄三人获释次日开始发放胡维亮班组工人工资，胡维亮达成谅解的前提是汕头建总五期项目部支付胡维亮班组工人工资，上限为1400000元；胡维亮同意该款由汕头建总项目部核实经本人确认后由政府领导部门监督（劳动局、公安、派出所、新会碧桂园总公司）等见证发放到工人手中，按汕头建总与住建局确认的原则发放；本次工资发给工人之后，汕头建筑总公司与胡维亮的经济互不相欠；2014年8月30日起，胡维亮的全部工人以及所有施工中的用具全部撤离施工现场，不影响公司的正常工作；如果公司不根据协议实行，造成的一切后果必须由汕头建筑总公司负责等”。该协议签订后，汕建总公司向部分工人核发了工资，总金额未超过1400000元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是建设工程合同纠纷。本案的争议焦点是：1.涉案《新会碧桂园五期7#、13#楼泥工工程劳务分包合同》和《新会碧桂园五期7#、10#、13#楼地下室泥工工程劳务分包合同》的效力如何？2.胡维亮应否向汕建总公司返还及支付汕建总公司请求的款项？
对于涉案两份分包合同的效力问题。涉案《新会碧桂园五期7#、13#楼泥工工程劳务分包合同》和《新会碧桂园五期7#、10#、13#楼地下室泥工工程劳务分包合同》，汕建项目部代表汕建总公司将泥工工程分包给不具有相应建筑资质的个人进行实际施工属于违法分包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，涉案《新会碧桂园五期7#、13#楼泥工工程劳务分包合同》和《新会碧桂园五期7#、10#、13#楼地下室泥工工程劳务分包合同》应认定为无效合同。
对于汕建总公司请求胡维亮返还及支付的款项问题。虽然双方的分包合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，汕建总公司与胡维亮仍可参照分包合同约定结算工程款。因汕建总公司未能提供证据证明涉案《汕头建总与胡维亮协议书》存在合同无效的情形，该协议是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。该协议明确“汕头建总五期项目部支付胡维亮班组工人工资，上限为1400000元”和“本次工资发给工人之后，汕头建筑总公司与胡维亮的经济互不相欠”，从上述内容的文义理解，汕建总公司在1400000元的范围内支付胡维亮方的工人工资后，汕建总公司与胡维亮间的经济互不相欠。该协议实际是汕建总公司与胡维亮就涉案工程的结算和胡维亮的人身损害赔偿所达成的一致协议，其中的“经济”应理解为包括双方因涉案工程所产生的一切款项和胡维亮因人身损害所产生的损失费用。该协议约定汕建总公司是在1400000元的范围内支付胡维亮方的工人工资，并没有汕建总公司所称代付、垫付的意思�示，汕建总公司在此协议签订之后所支付的工人工资金额只要不超过1400000元，就无权请求返还。按汕建总公司所称因履行该协议已支付的工人工资，并未超过1400000元，故汕建总公司请求胡维亮予以返还，依法无据，原审法院不予支持。而汕建总公司在本案请求的超付工程款、代工费和工程延期违约罚款，均属于涉案工程所产生的经济责任，既然其与胡维亮在上述协议中已约定在汕建总公司支付工人工资后经济互不相欠，汕建总公司签订该协议后不应再就工程的有关款项向胡维亮再行主张，故对汕建总公司该三项款项的请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，于2015年9月21日作出如下判决：驳回汕头市建筑工程总公司的全部诉讼请求。本案受理费37594元由汕头市建筑工程总公司负担。
当事人二审的意见
汕建总公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，改判胡维亮向汕建总公司：1、返还超付工程款1775958.98元；2、返还代工费144165元；3、返还汕建总公司垫付的工人工资592655元；4、支付工程延期违约罚款180000元。以上合计2692778.98元。法庭调查时，汕建总公司将上诉请求变更为：撤销原审判决，改判胡维亮向汕建总公司：1、返还超付工程款1655673.98元；2、返还代工费125535元；3、返还汕建总公司垫付的工人工资592655元；4、支付工程延期违约罚款120000元，以上合计2493863.98元。主要事实和理由是：一审判决查明事实不清，适用法律错误。1、一审判决将健康权纠纷的人身损害赔偿及雇佣工人工资连带支付法�关系与建设工程合同纠纷工程量结算等完全不同的法律关系相混淆，将人身损害赔偿与垫付工人工资相关约定混同为工程量结算。本案是建设工程合同纠纷，法律关系的主体为汕建总公司和胡维亮，适用的是《合同法》及关于工程承发包法律关系中工程量结算的相关法律法规；协议书所涉人身损害赔偿纠纷，法律关系的主体为汕建总公司的三位管理人员黄粤粤、湛四平、刘金雄和胡维亮，主要适用《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，二者属于不同的法律关系，依据的法律和基本事实也不同。2、一审判决简单以“该协议约定汕建总公司是在1400000元的范围内支付胡维亮方的工人工资，并没有汕建总公司所称代付、垫付的意思表示，汕建总公司在此协议签订之后所支付的工人工资金额只要不超过1400000元，就无权请求返还”而驳回汕建总公司的诉请，再一次将两个不同的法律关系混同。汕建总公司与胡维亮是劳务分包合同关系，胡维亮与工人之间是劳务雇佣关系，即汕建总公司与工人之间不存在任何直接的法律关系。在汕建总公司超付胡维亮工程款的情况下，没有法定的直接向工人“支付”工资而只是代垫的义务。根据法律规定，汕建总公司承担连带责任代垫工人工资后，其代垫部分超出了应支付工程款的部分，有权依法向胡维亮追偿。而且，根据协议书和胡维亮在一审庭审中的承认，双方只进行过程结算并未进行最终结算。一审判决将汕建总公司垫付工人工资解释为工程量的最终结算，法理不通。3、汕建总公司一审提交了包括双方合同、《最终结算书》、《项目施工任务书／验收单、分包过程结算书、分包工程用款申请表（共12期）》等证据予以证实胡维亮所完成的工程量，在胡维亮拒不提交资料结算的情况下，汕建总公司已尽到了相关的举证责任，工程量最终结算数据完全可由上述结算证据计算得出。但一审判决对证据的认定前后矛盾，明显偏颇胡维亮一方。4、胡维亮系中途停工退场，且又存在超付工程款、工期逾期、质量不合格、垫付工人工资等诸多问题和情形，双方在工程款和完成工程量结算方面存在争议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和第二十三条的规定，即使法院经审理认为汕建总公司提交的材料不能足以认定最终结算的工程量，也应将胡维亮所完成的工程量交于第三方进行工程量鉴定后作为评判依据，而不是简单凭解决人身损害纠纷而无任何反映最终结算意思的协议书。
�建总公司在二审期间没有提供新的证据。
胡维亮答辩称：对于上诉请求第一项，结算的应付工程款为800万左右，而且是汕建总公司违约在先，不应按照80%后的90%计算；增加的零星工程应为14万元左右；对于扣除水电费没有异议；对于汕建总公司所称已支付给胡维亮的5081330.86元和1167514.54元有异议，胡维亮只收到300多万元。对于上诉请求第二项的代工费125535元不予承认。对于上诉请求第三项，工资是汕建总公司支付给工人，不存在垫付问题。对上诉请求第四项，胡维亮认为是汕建总公司违约在先，胡维亮方是按时完成的。胡维亮主张与汕建总公司签订了《汕头建总与胡维亮协议书》，互不追究。
胡维亮在二审期间提交如下证据：照片34张，以证明汕建总公司前期工作存在质量问题，导致胡维亮方不�继续施工，因此汕建总公司违约。
汕建总公司对胡维亮二审提交的证据不同意质证，但发表如下意见：一审时工程基本完工，胡维亮提交的照片在任何一个工地都可以获得，没有反映时间地点及具体工程部位，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。
经审查，胡维亮二审期间提交的证据属于一审期间可以提交但没有提交的证据，不属于二审期间新证据的范畴，而且汕建总公司不同意质证，因此本院对上述证据不予采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，汕建总公司将其承揽的建设工程项目分包给胡维�后就工程价款产生的纠纷，应属建设工程分包合同纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：胡维亮应否向汕建总公司返还相关工程款、代支费用和支付工程延期违约罚款的问题。
汕建总公司主张胡维亮返还相关工程款、代支费用和支付工程延期违约罚款的依据是按合同约定计算胡维亮承包的施工工程造价，并扣除其支付的款项后得出。胡维亮主张双方已经签订和解协议，协议履行后，双方不存在任何的经济关系。本院认为，胡维亮和汕建总公司签订《新会碧桂园五期7#、13#楼泥工工程劳务分包合同》和《新会碧桂园五期7#、10#、13#楼地下室泥工工程劳务分包合同》后，在履行合同过程中发生纠纷，后汕建总公司的管理人员代表其与胡维亮于2014年8月29日签订《汕头建总与胡维亮协议书》，该协议书是双�当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性的规定，合法有效，双方当事人应当依约履行。
关于《汕头建总与胡维亮协议书》的性质问题。该协议约定：“……3、本次工资发给工人之后，汕建公司与胡维亮的经济互不相欠；5、2014年8月30日起，胡维亮的全部工人以及所有施工中的用具全部撤离施工现场……”从协议内容可以看出，汕建总公司与胡维亮发生纠纷后就人身损害赔偿、涉案工程结算以及工程善后等问题作出整体处理，并约定在协议约定的相关款项支付后，双方的经济互不相欠，且胡维亮于签订协议的第二天已撤离本案场地。结合本案的事实以及文字的理解，“经济”应指双方就涉案合同所产生的一切经济纠纷以及胡维亮因人身损害所产生的损失费用。因此，该协议实际是汕建总公司与胡维亮就涉案工程的结算和胡维亮的人身损害赔偿所达成一致的协议。汕建总公司上诉主张《汕头建总与胡维亮协议书》并未涉及工程款的结算问题，明显违背当时双方签订协议的真实意思以及诚实信用原则，本院对该主张不予采纳。
《汕头建总与胡维亮协议书》约定汕建总公司应在1400000元的范围内支付胡维亮班组的工人工资，但并没有汕建总公司所称代付、垫付的意思表示，汕建总公司并没有提供证据证明其向胡维亮班组的工人发放工资超过1400000元，故汕建总公司请求胡维亮予以返还，依法无据。汕建总公司在本案请求的超付工程款、代工费和工程延期违约罚款，均属于涉案工程所产生的经济责任，且该经济往来均发生在签订《汕头建总与胡�亮协议书》之前，既然汕建总公司和胡维亮在上述协议中已约定在汕建总公司支付工人工资后经济互不相欠，汕建总公司签订该协议后不应再就工程的有关款项向胡维亮再行主张，故汕建总公司请求胡维亮返还相关工程款、代支费用和支付工程延期违约罚款，依据不足，本院不予采纳。原审法院驳回汕头市建筑工程总公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37594元，由汕头市建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 �黎景欣
审判员 陈 雪 娟
审判员 许 世 清
二〇一五年十二月二十九日
书记员 梁 韶 华