上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终331号
上诉人(原审被告)：上海市静安区新立茶叶店，经营场所上海市静安区南京西路街道富民路***号*层西间。经营者孙祖伟，男，1954年9月5日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区富民路***号甲，现住上海市嘉定区铜川路***弄***号***室。
上诉人(原审被告)：陈文秀，女，1973年11月1日出生，汉族，户籍所在地安徽省，现住上海市静安区。
被上诉人(原审原告)：杭州市西湖区龙井茶产业协会，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：商建农，会长。
委托诉讼代理人：余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪华韵，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人上海市静安区新立茶叶店(以下简称新立茶叶店)、陈文秀因与被上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会(以下简称西湖龙井协会)侵害商标权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民三(知)初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人新立茶叶店的经营者孙祖伟、上诉人陈文秀、被上诉人西湖龙井协会的委托诉讼代理人余梦菲和汪华韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新立茶叶店、陈文秀上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人西湖龙井协会的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.两上诉人从未卖过西湖龙井茶叶，卖给被上诉人的茶叶也并非西湖龙井，被上诉人提供的公证书及发票也显示两上诉人卖的是其他茶叶，故不存在《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条所述的容易导致混淆的情形。2.两上诉人经营方式是销售散装茶叶，与顾客谈妥后用免费赠送的包装袋(盒)包装方便顾客携带。本案中两上诉人的包装盒系案外人无偿赠送的，可以证明其合法来源，根据商标法第六十四条规定，两上诉人不应承担任何赔偿责任。3.两上诉人赠送包装盒的行为并无主观恶意，也未给被上诉人造成损失，更无因侵权所获利益。因出售的茶叶金额较低，经营的茶叶店规模很小，一审法院认定的经济损失赔偿金额过高，应适当降低。两上诉人据此认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人西湖龙井协会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意两上诉人的全部上诉请求。其具体理由为：1.被控侵权产品主要依靠包装进行识别，两上诉人使用了与商标近似的标识，足以引起混淆，故两上诉人实施了侵权行为。2.被上诉人购得有“西湖龍井”标识的礼盒，两上诉人实际实施了生产和销售的侵权行为，而合法来源抗辩仅针对销售行为，故两上诉人对合法来源的抗辩不成立。3.两上诉人销售的“西湖龙井”价格低廉且粗劣，与正宗的“西湖龙井”价格差别甚大，两上诉人包装“西湖龙井”礼盒存在恶意，其行为损害了被上诉人的商誉，侵害了被上诉人的利益。对于赔偿额的确定，被上诉人已举证证明“西湖龙井”品牌的知名度，虽无法计算两上诉人的获利，但存在获利空间。
西湖龙井协会向一审法院起诉请求：一、判令新立茶叶店、陈文秀立即停止侵犯西湖龙井协会“西湖龙井”注册商标专用权的行为；二、判令新立茶叶店、陈文秀赔偿西湖龙井协会经济损失人民币5万元(包括为制止侵权行为而支出的合理费用，以下币种均为人民币)；三、判令新立茶叶店、陈文秀在《解放日报》、《新民晚报》刊登声明，消除侵权影响；四、判令新立茶叶店、陈文秀承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
2011年6月28日，西湖龙井协会经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册了第XXXXXXX号“西湖龙井”地理标志证明商标，核定使用商品为第30类：茶叶，注册有效期至2021年6月27日。同年7月，杭州市人民政府批复“为加强西湖龙井茶的保护和发展工作，同意由杭州市西湖区龙井茶产业协会作为主体，负责‘西湖龙井’地理标志证明商标的注册和后续监管等工作……”。2012年5月，浙江省工商行政管理局向西湖龙井协会颁发了驰名商标证书，证书载明“西湖龙井被国家工商行政管理总局认定为驰名商标”。
《杭州市西湖龙井茶基地保护条例》于2001年4月18日经杭州市第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议审议通过，2001年6月29日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准，自2001年7月16日起施行。修改稿于2010年8月25日经杭州市第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议通过，2010年11月25日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准。该条例第二条规定：“本条例所称的西湖龙井茶基地，是指杭州市西湖区东起虎跑、茅家埠，西至杨府庙、龙门坎、何家村，南起社井、浮山，北至老东岳、金鱼井的范围内，由市人民政府划定予以保护的茶地。”
商标局2011年12月(此处一审法院认定不确切，应为2011年第12期)《商标公告增刊》(集体商标、证明商标)中登载了西湖龙井协会制定的《杭州市西湖区龙井茶产业协会“西湖龙井”地理标志证明商标使用管理规则》，该规则明确了“西湖龙井”地理标志证明商标的使用条件、使用申请程序、被许可使用人的权利和义务以及管理和保护等内容，其中第五条载明“使用‘西湖龙井’地理标志证明商标的商品的生产地域范围为杭州市政府划定的西湖龙井茶保护基地……”，第六条对使用“西湖龙井”地理标志证明商标的商品特定品质进行了规定，第七条对使用“西湖龙井”地理标志证明商标商品的采摘、加工工艺的要求作了规定，同时符合上述条件的产品经营者，可以申请使用涉案商标。符合涉案商标使用条件的，应办理签订合同、申请领取准用证书、申请领取商标标识、交纳管理费等事项。涉案商标被许可人可以在其产品或包装上使用该地理标志证明商标及“中国地理标志产品专用标志”，领用数量以西湖龙井茶茶农用防伪标识等重量调换，被许可人不得向他人转让、出售、馈赠涉案地理标志证明商标标识，不得许可他人使用涉案地理标志证明商标。一审审理中，西湖龙井协会还向一审法院提交了2014年的西湖龙井茶茶农标以及西湖龙井茶地理保护标志样本，该等标志为椭圆形，标有产品克数、涂层防伪号以及查询电话等内容。
另外，浙江大学CARD中国农业品牌研究中心、中国茶叶区域公用品牌价值评估课题组于2013年4月发布的《中国茶叶区域公用品牌建设白皮书》中所列“2013年中国茶叶区域公用品牌的品牌价值十强”中“西湖龙井”以54.56亿元品牌价值位列榜首。
新立茶叶店系个体工商户，成立于2001年8月10日，经营范围为零售：预包装食品(含冷冻冷藏、不含熟食卤味)等，经营场所位于上海市静安区南京西路街道富民路XXX号底层西间，营业执照载明的经营者为孙祖伟。陈文秀系新立茶叶店的实际经营者。
2014年7月9日，受上海市华诚律师事务所委托的张惠萍来到位于上海市静安区富民路XXX号标识为“黄山茶莊”的店铺内，购买了茶叶一盒(内含二小盒)，取得姓名为陈永亮的名片一张以及收款单位为孙祖伟并加盖“上海市静安区新立茶叶店发票专用章”的发票一张(载明项目为茶叶，数量为1，单价为160)。上海市嘉定公证处的公证人员现场监督了上述购物全过程，并对张惠萍所购茶叶予以封存。2014年7月16日，上海市嘉定公证处就上述公证购买过程出具了(2014)沪嘉证经字第603号公证书。
一审庭审中，新立茶叶店、陈文秀确认上述公证封存的涉案商品启封前封存完整。现场拆封后，可见一手提袋，袋内有一茶叶礼盒，手提袋及礼盒正面右下方印有横向排列的“|西|湖|龍|井|”字样。礼盒内装有两个大小相同的茶叶罐，两茶叶罐正面下方印有横向排列的“西湖龍井”字样。两茶叶罐内各装有锡纸包装的一袋茶叶，该锡纸包装袋上印满以斜向连续书写的“西湖龍井”字样，上述“|西|湖|龍|井|”和“西湖龍井”字样均标注于外包装较为显著位置。经比对，西湖龙井协会认为，涉案茶叶外包装上所用的“|西|湖|龍|井|”和“西湖龍井”字样与涉案商标无明显差异，故构成近似。
根据浙江省杭州市钱塘公证处2014年7月15日出具的(2014)浙杭钱证内字第16576号公证书记载，上海市消费者权益保护协会网站于2014年6月6日刊载了名为《市消保委发布2014年度茶叶比较试验结果通报》一文，载明“近年来，茶叶的价格可谓是急速攀升，由于消费者鲜有分辨茶叶品质优劣的能力，……经试验发现，目前市场上的茶叶存在以下问题：1.污染物含量超国家强制标准……如标称由杭州虎跑茶叶有限公司生产的西湖龙井茶……2.产品感官品质不佳(1)虚标等级……(2)虚标产区……，经过评审，本次试验在茶城购买的商家所称的西湖龙井中，90%以上都不具备西湖产区龙井茶的品质特征”等内容。
本案中，西湖龙井协会主张其为制止新立茶叶店、陈文秀侵权行为支出的公证费1,500元、涉案商品购买费160元。
一审法院认为：
商标法规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。西湖龙井协会经商标局核准，注册取得第XXXXXXX号“西湖龙井”地理标志证明商标，有效期至2021年6月27日，故西湖龙井协会对“西湖龙井”享有的注册商标专用权应当受到法律保护。
证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。证明商标的作用在于让相关公众可以通过商标来辨别特定商品或服务的来源，侵犯证明商标的行为会破坏该商标用以辨识商品或服务特殊品质的作用。西湖龙井作为我国传统名茶，其特定的品质主要由其茶叶产区的自然因素、采摘条件和制作工艺等所决定，西湖龙井协会作为涉案“西湖龙井”商标的商标权人，自然人、法人或其他组织就其生产的符合产地、工艺、品质等的要求的产品请求使用该证明商标的，西湖龙井协会应当允许，但对于不符合产地、工艺、品质要求的商品上标注该商标的，西湖龙井协会有权禁止，并依法追究其侵权责任。
根据商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。本案中，陈文秀所售商品系茶叶，与西湖龙井协会涉案注册商标核定使用商品类别相同。陈文秀将印有“|西|湖|龍|井|”、“西湖龍井”字样的手提袋、礼盒、茶叶罐及包装袋使用于其销售的茶叶，相关标识位置均属突出使用，具有识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。被控侵权标识与西湖龙井协会涉案商标相比，区别仅在于简繁体以及间隔符号，与涉案商标构成近似，易使相关公众误认，对商品来源产生混淆，陈文秀亦未提供证据证明其产品来源于“西湖龙井”的指定生产区域以及产品符合“西湖龙井”的品质要求。虽然陈文秀否认其销售了涉案被控侵权茶叶并对公证书真实性提出质疑，但鉴于西湖龙井协会的委托代理人在公证员的现场监督下于陈文秀的经营场所购买了前述商品，并有陈文秀认可的购物发票和名片予以印证，故在没有相反证据的情况下，一审法院认定其销售了涉案茶叶。据此，陈文秀将印有“|西|湖|龍|井|”、“西湖龍井”字样的手提袋、礼盒、茶叶罐及包装袋使用于其销售的茶叶的行为构成对“西湖龙井”商标专用权的侵犯，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。西湖龙井协会主张新立茶叶店、陈文秀还存在生产侵害“西湖龙井”注册商标专用权的茶叶的行为，但西湖龙井协会提供的(2014)沪嘉证经字第603号公证书仅能反映销售行为的存在，西湖龙井协会亦未提供其他证据予以证明，故对西湖龙井协会该项主张，不予支持。
关于新立茶叶店经营者孙祖伟提出其并不参与实际经营，因此与本案无关的意见，一审法院认为，营业执照显示新立茶叶店的经营者为孙祖伟，涉案侵权商品的发票显示收款单位(个人)亦为孙祖伟，并加盖有“上海市静安区新立茶叶店”的发票专用章，新立茶叶店是销售涉案侵权商品法律上的主体。因此，一审法院认定新立茶叶店提供个体工商户的营业执照及发票专用章，陈文秀直接对外销售并使用该发票专用章，新立茶叶店、陈文秀共同完成涉案侵权行为，构成共同侵权。新立茶叶店作为销售涉案侵权商品的法律上的主体，也应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于西湖龙井协会要求新立茶叶店、陈文秀停止侵权的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，鉴于西湖龙井协会未能举证证明因新立茶叶店、陈文秀的侵权行为所受到的损失及新立茶叶店、陈文秀因侵权行为所获得的利益，因此一审法院综合考虑涉案商标曾被认定为驰名商标、具有较高的知名度，茶叶价格较一般生活消费品价格略高，普通公众对于茶叶辨别能力较低等因素，结合新立茶叶店、陈文秀侵权行为的主观过错、性质及后果，店铺的经营规模等酌情确定经济损失的赔偿数额。鉴于公证费用以及购买涉案商品费用系西湖龙井协会为收集证据、进行诉讼的必要支出，一审法院予以支持。
此外，因西湖龙井协会未能举证证明新立茶叶店、陈文秀的侵权行为对其商标商誉造成了不良影响，故对于其消除影响的请求，一审法院不予支持。
综上所述，为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项和第六项、第二款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第三款、第十六条第二款、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、新立茶叶店、陈文秀应于判决生效之日起立即停止侵犯西湖龙井协会第XXXXXXX号“西湖龙井”注册商标专用权的行为；二、新立茶叶店、陈文秀应于判决生效之日起十日内共同赔偿西湖龙井协会包括合理费用在内的经济损失20,000元；三、驳回西湖龙井协会的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,050元，减半收取计525元，由西湖龙井协会负担157.5元，由新立茶叶店、陈文秀负担367.5元。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
本院二审期间，两上诉人向本院提交了一份由案外人钱宝坤书写的意见陈述，拟证明涉案西湖龙井的礼盒是案外人钱宝坤赠送。经质证，被上诉人对该案外人书写之意见陈述的真实性和关联性均不予认可，认为不能确定出具人的身份，也不能确定所陈述的礼盒与本案所涉茶叶礼盒是否一一对应，故无法确定礼盒的合法来源。对该份证据，本院认证如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。两上诉人就其提交的证人证言既未书面申请证人出庭作证，亦未提供相关材料证明存在证人可某出庭作证的法定情形，故仅凭书面证言，本院难以核实证人的身份，亦难以判断证言内容与本案的关联性，故本院对该份证据不予采纳。
本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、两上诉人有关被上诉人公证购买之茶叶不是西湖龙井茶的抗辩能否成立。二、两上诉人有关被控侵权茶叶包装具有合法来源，应免除侵权赔偿责任的主张能否获得支持。三、一审法院确定的侵权赔偿数额是否合理。
关于第一项争议焦点，两上诉人强调陈文秀实际经营的“黄山茶莊”店铺从未卖过西湖龙井茶，被上诉人则认为茶叶品牌主要靠包装来识别，两上诉人使用与涉案商标近似的标识行为足以造成混淆。对此，本院认为，(2014)沪嘉证经字第603号公证书记载了公证员和公证人员监督购买被控侵权商品的全过程，该份公证书中并未体现所购茶叶系当场包装而成，亦无其他证据证明存在购买人指定包装的情形。囿于对茶叶品质及产地的辨别能力，消费者通常会从茶叶外包装来确定茶叶品牌，公证购买的茶叶手提袋、礼盒、茶叶罐及锡纸包装袋上印制的标识足以让购买者认为所购商品为西湖龙井茶，两上诉人否认销售侵犯“西湖龙井”注册商标专用权商品的证据和理由均不充分，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点，本院认为，商标法第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。从该条款的文意来分析，商品销售者欲主张不承担赔偿责任应证明的是所售商品系合法取得，而非仅仅证明商品包装的来源。因此，两上诉人若主张适用商标法第六十四条，应就被控侵权茶叶具有合法来源进行举证，而其在二审中提交之补充证据的证明目的仅与茶叶包装的来源有关，即便相关证人出庭作证证实了证言所提及礼盒与本案的关联性，也不足以免除两上诉人的赔偿责任。
关于第三项争议焦点，本院认为，商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于被上诉人因被侵权所受到的实际损失与两上诉人因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑各方面因素酌情确定的赔偿数额，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人新立茶叶店和陈文秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币300元，由上诉人上海市静安区新立茶叶店、陈文秀共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 郑 卫
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 周 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。