福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终1042号
上诉人（原审原告）：林露雯，女，1980年7月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：王晓东，福建佳汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志攀，福建佳汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：艾派集团（中国）有限公司，住所地福建省晋江市。
法定代表人：柯遵昶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘远忠，男，该公司法务经理。
上诉人林露雯因与被上诉人艾派集团（中国）有限公司（以下简称艾派公司）劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初9793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林露雯上诉请求：撤销一审判决，改判支持林露雯的诉讼请求。事实与理由：一、《竞业限制及保密协议》系艾派公司利用其强势地位逼迫林露雯签订的，依法应认定为无效协议。首先，艾派公司并未举证证明其所经营的项目持有何种商业秘密，也无证据证明林露雯掌握其所主张的商业秘密，因此双方均非竞业限制的主体；其次，根据相关司法解释规定，竞业限制的经济补偿应当不低于劳动者月平均工资的30%，但《竞业限制及保密协议》约定的补偿金仅为每月600元，不到林露雯月平均工资的4%，而违约金高达200,000，严重显失公平，且补偿金每月需到公司领取也充分体现艾派公司故意设置障碍、根本无意支付的意图；再次，林露雯在艾派公司领取高薪是基于个人能力，不能因此就认定林露雯应承担竞业限制义务，否则就变相剥夺劳动者的自由择业权以至生存权。二、即使《竞业限制及保密协议》有效，林露雯也不存在违反协议的情形，艾派公司也无证据证明其因林露雯所谓违约所造成的损失。首先，福建一九八三文化创意有限公司（以下简称一九八三公司）是艾派公司投资的一家公司，该公司的经营、生产范围并不属于上述竞业限制协议调整的范围。其次，林露雯在宁波市鄞州钟公庙酷咖饮品店（以下简称酷咖饮品店）上班与一九八三公司不存在业务竞争关系，艾派公司主张其客户进货量减少的原因在于林露雯违反协议，没有任何事实与法律依据。再次，根据合同法及相关司法解释，违约金一般不超过损失的30%，如果明显过高，违约方可以要求予以调整。本案一审法院未考虑林露雯作为劳动者所处的弱势地位，以违约金数额不高于林露雯在艾派公司所获取的劳动报酬为由判决林露雯应承担200,000的违约金，明显不公。
艾派公司答辩称，艾派公司与林露雯所签订的劳动合同及保密协议合法有效，林露雯违反保密协议中的竞业限制条款的事实清楚，应根据协议约定承担违约责任，一审判决其支付违约金200,000，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，应予维持。
林露雯向一审法院起诉请求：1.确认双方所签订的《竞业限制及保密协议》中关于竞业限制的条款无效，林露雯不须履行竞业限制义务；2.林露雯不须承担违约责任，不须支付艾派公司违约金200,000。
一审法院认定事实：林露雯于2012年12月7日入职艾派公司，担任商品部经理，试用期为三个月，试用期内月薪为10,000元，转正后月薪为12,000元，合同期限为3年。后双方于2015年11月11日续签为期三年的劳动合同，约定林露雯任职艾派公司执行总裁商品助理，月薪为16,000元。双方同时签订《竞业限制及保密协议》一份，约定林露雯在履行劳动合同期间及解除或终止劳动合同之日起两年内必须履行竞业限制义务及五年的保密义务，艾派公司每月必须按“(月工资-
月基本工资即本地区最低工资标准)÷24”的标准发放竞业限制及保密补偿金。林露雯每月应亲自前往艾派公司处领取及办理相关手续。林露雯于2016年1月9日提出辞职并于同年2月4日正式离职。林露雯至今尚未到艾派公司处领取竞业限制及保密补偿金。林露雯从艾派公司处辞职后，于2016年6月间在由酷乐文化公司（以下简称酷乐公司）所经营的酷乐潮玩品牌旗舰店（以下简称酷乐旗舰店）内担任店总职务，该酷乐公司所经营业务与艾派公司所经营业务存在竞争关系。艾派公司因此于2016年7月16日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：一、林露雯继续履行双方之间约定的竞业限制及保密义务；二、林露雯支付艾派公司违约金200,000及仲裁费、公证费910元。该仲裁委员会经审理后裁决：一、林露雯于裁决书生效之日起三日内支付艾派公司违约金200,000；二、林露雯继续履行竞业限制和保密义务至2018年1月29日止；三、驳回艾派公司的其他仲裁申请。一审法院认为，一、关于双方签订的《竞业限制及保密协议》是否合法有效的问题。本案中，林露雯在艾派公司历任商品部经理、执行总裁商品助理，其工作内容包括经营分析审批、清退货流程管理及成本总控等，属于公司的高级管理人员，艾派公司依法有权要求与其签订竞业限制协议。其次，双方约定林露雯竞业限制的年限为2年，亦符合法律规定。其三，双方约定艾派公司每月应当支付林露雯补偿金，标准为（林露雯月薪－泉州市地区最低工资标准）÷24，按林露雯离职时泉州市地区最低工资标准1350元/月计算，该补偿金为610.42元/月。因竞业限制补偿金是对劳动者承担忠诚义务的补偿，不具有工资的最低保障性质，且不限制劳动者在履行竞业限制义务时通过其他劳动获取报酬的权利，因此，林露雯主张上述协议因该补偿金数额偏低而无效，并无法律依据；关于竞业限制补偿金的支付方式法律并无强制性规定，双方协议约定由林露雯前往艾派公司处领取系双方合意的结果，并非对林露雯获取该补偿金的限制，其随时有权主张，其据此主张该约定无效亦不符合法律规定，不予支持。综上，诉争的《竞业限制及保密协议》符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）的相关规定，依法应认定为有效。二、关于林露雯应否支付艾派公司违约金，违约金数额是否应予以调整确定的问题。林露雯在酷乐公司所经营的酷乐旗舰店内担任店总的管理职务，该旗舰店所经营范围包括文化用品、工艺品、出版物、玩具等的销售，而其在艾派公司任职期间所从事的是艾派公司子公司一九八三公司的“19八3”品牌经营，具体包括“文化创意产品开发、设计、销售；家居用品、礼品、办公用品、纸制品、玩具的销售”等，可见艾派公司对一九八三公司的产品代销业务与酷乐公司所经营的酷乐潮玩品牌的销售业务存在明显的竞争关系，林露雯在酷乐旗舰店内担任店总的行为违反了竞业限制义务，艾派公司据此主张林露雯应当支付违约金符合法律规定，应予以支持。按照2015年度福建省文化、体育和娱乐业年平均工资60,735元计算，林露雯在其任职期间因其高级管理人员身份而较其他普通员工所获得的高薪工资已超过200,000，因此，双方之间所约定的竞业限制及保密违约金200,000与此相衡量尚属合理，艾派公司主张林露雯按双方的约定支付该违约金，应予以支持。综上所述，艾派公司与林露雯之间签订的《竞业限制及保密协议》不违反法律强制性、禁止性规定，应当认定合法有效。林露雯于2016年1月29日以辞职的方式解除双方之间的劳动合同，按照双方之间的约定，林露雯自2016年1月30日起应当履行竞业限制至2018年1月29日止，同时必须履行保密义务至2021年1月29日止，但劳动仲裁仅裁决林露雯履行保密义务至2018年1月29日止，艾派公司未就此提起诉讼，视为服从劳动仲裁裁决，对此应予以准许。因林露雯违反竞业限制义务，艾派公司要求林露雯支付违约金200,000，应予支持。艾派公司主张由林露雯承担的仲裁费、公证费未获劳动仲裁支持，且未就该项目提起诉讼，视为服从仲裁裁决，对此不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称劳动争议解释四）第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、林露雯应继续履行竞业限制及保密义务至2018年1月29日止；二、林露雯应于本判决生效之日起十五日内支付被告艾派集团（中国）有限公司违约金200,000；三、驳回林露雯的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：林露雯主张其曾经任职的酷咖饮品店系向酷乐公司承租店面独立经营的主体，与该公司没有任何隶属关系，19八3品牌店与酷咖饮品店的经营范围没有任何重合，两者不存在竞争关系，而且林露雯在该店任职时间较短，现已离职，任职期间不存在违反《竞业限制及保密协议》的情形，对此提供了酷咖饮品店于2017年1月4日出具的书面证明1份、鄞州钟公庙万达一楼平面图1份、酷咖饮品店内、外景照片4张、19八3品牌店内、外景照片8张。对此本院认为，酷乐旗舰店由酷乐公司经营的事实有艾派公司于一审中提供的购物小票及增值税发票、星动力公司、酷乐公司及酷乐潮玩商标注册信息、酷乐潮玩网络宣传图片等证据证明，当事人对此也均也无异议，在艾派公司于一审中提供的其公司人力资源负责人李爱珊与林露雯的电话录音中，林露雯确认其受聘担任酷乐旗舰店的店总，而且基于竞业限制的考虑采取“不是跟酷乐潮玩签的合同，我是跟这家单店签的合同”的就业方式，其以上自认也跟艾派公司员工汪瑶琴的亲历和所拍摄林露雯在酷乐公司办公的场景以及酷乐潮玩网页上林露雯参加酷乐潮玩品牌旗舰店开业仪式的照片等证据能够相互印证。据此，经审查，因林露雯二审提供的书面证明、平面图的真实性均无法确认，且与林露雯的上述自认相矛盾，不具有否定林露雯受聘担任酷乐旗舰店店总事实的证明力，本院不予采信，至于林露雯另提供的照片，也仅能反映酷咖饮品店与19八3品牌店的外观设置，不足以具体体现各自的经营范围，与本案诉争事实不具有关联性，本院亦不予采信。一审查明的事实清楚，本院予以确认。经查询国家企业信用信息公示系统，一九八三公司于2012年12月6日成立，艾派公司为其企业法人股东。
另经查阅本案一审卷宗，本院补充查明如下事实：林露雯与艾派公司最后一次签订的《竞业限制及保密协议》第三条“乙方的保密义务”和第五条“关于竞业限制”中均约定，劳动者在履行劳动合同期间及解除或终止劳动合同之日起二年内，不得私自从事、经营或为他人经营（包括投资）与用人单位有竞争关系或利益冲突的企业或产品，不得从事与用人单位商业秘密有关的产品生产经营，不得受聘于与用人单位有竞争关系的单位或个人。
本院认为，本案诉争《竞业限制及保密协议》系在林露雯入职艾派公司首签及之后续签劳动合同时同时签订的，经审查，该协议并不存在劳动合同法第二十六条规定的无效情形，协议约定劳动者必须亲自到用人单位领取竞业限制及保密补偿金也是为了便于用人单位监督该协议的履行，并非变相剥夺劳动者的自由择业权以至生存权，且双方在劳动关系存续期间对此均未提出异议，一审判决对此认定为合法有效是正确的，应予确认。林露雯在从艾派公司离职后，受聘于与艾派公司子公司一九八三公司存在业务竞争关系的酷乐公司担任酷乐旗舰店店总的行为，违反了上述协议第三、五条的约定，艾派公司要求林露雯继续履行竞业限制及保密义务并支付违约金，符合劳动合同法第二十三条、劳动争议解释四第十条规定，一审判决予以支持亦是正确的，但鉴于艾派公司一审中所提供的证据并不能证明其因林露雯上述违约行为所直接导致的经济损失，且协议约定的经济补偿既低于林露雯离职前十二个月工资的30%，也低于劳动合同履行地的最低工资标准，据此应认定协议约定的违约金200,000过高，参照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，对此可酌情调整为100,000元。
综上所述，林露雯的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初9793号民事判决第一项；
二、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初9793号民事判决第三项；
三、变更福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初9793号民事判决第二项为林露雯应于本判决生效之日起十五日内支付艾派集团（中国）有限公司违约金100,000元；
三、驳回林露雯一审的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由林露雯因与艾派集团（中国）有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 李华蓉
代理审判员 黄双英
二〇一七年九月四日
书 记 员 王佳森
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。