甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1975号
上诉人（原审被告）：兰州衡基房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：刘康余，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝亚丽，兰州黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵西华，男，1943年11月26日出生，汉族，甘肃省建筑运输公司退休职工，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：芦永峰、雷宝生，甘肃佳运律师事务所律师。
上诉人兰州衡基房地产开发有限公司（以下简称衡基公司）因与被上诉人赵西华房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初2528号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人衡基公司的委托诉讼代理人郝亚丽、被上诉人赵西华及其委托诉讼代理人芦永峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
衡基公司上诉请求：1.请求撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初2528号民事判决；2.将本案发回重审或者改判；3.本案一二审诉讼费用由赵西华承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，针对逾期交房衡基公司是否存在过错问题，本案所涉及的《城市房屋拆迁补偿安置协议书》存在情势变更及显失公平的情形，衡基公司出现逾期交房的情况，是因为政府行为即兰州市轨道交通2号线一期工程市政建设所造成的。该市政建设行为是签订协议书时无法预见的，衡基公司并不存在过错，不应由衡基公司承担未能按时交房的责任。其次，针对过渡费问题，赵西华领取了2015年1月之前的安置补偿款，对1,500元每月的标准亦未提出异议，且在领取2014年1月至2015年1月的安置补偿款时已经知晓轨道交通2号线的建设问题，亦未对安置补偿方式提出异议，原审认定衡基公司超额支付过渡费无事实依据。再次，针对衡基公司是否应当承担赔偿责任的问题，一审判令由衡基公司承担面积不足的赔偿责任，无事实和法律依据，双方约定面积超出部分赵西华不用补交费用，那么面积不足部分衡基公司亦不应向赵西华支付赔偿费用。二、一审法院适用法律不当。合同法中规定的因第三人原因造成违约的，应当承担违约责任，其中的第三人违约应是可以预见的商业风险，本案中，衡基公司逾期交房的原因是政府的市政建设行为，是不可预见的行为，一审依据该规定判决衡基公司超额支付过渡费无法律依据。一审依据商品房买卖合同司法解释第七条的规定判令赵西华对盛世芙蓉商住楼12层H户型的房屋拥有优先权，损害了衡基公司及第三人的利益，该判决无事实和法律依据。
赵西华辩称，一、原审判决认定事实清楚。首先，双方之间的合同真实有效，属于当事人真实意思表示，不具有可变更或者撤销的事由，且衡基公司对诉争合同已经丧失了撤销权，其应严格按照合同约定的时间交付房屋，其在履行合同过程中存在逾期过错，原审判决对该部分事实认定清楚。情势变更�则并不能适用于本案。衡基公司在本案诉争合同履行过程中的过错在于其未通知赵西华确定调换房屋的房号，仅仅是在客观上拒不履行产权调换房屋的交付义务，属于恶意违约。本案诉争合同不存在衡基公司所称的胁迫的情形。关于衡基公司主张的置换比例显失公平的上诉理由，因诉争合同是双方真实意思表示，不违反法律的强制性、禁止性规定，原审判决认定合同效力并判决按照双方合同约定补偿面积并无不当。其次，原审判令衡基公司支付逾期交房期间过渡费符合合同约定。市政规划不属于衡基公司合同义务的免责事由，赵西华并未明确表示对房屋过渡费支付不足部分的放弃。再次，原审判决衡基公司承担房屋面积不足部分的差价符合合同目的的实现。且最高人民法院的生效裁定书亦确认，对于合同的未能履行部分，可以要求承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、原审判决适用法律正确。首先，原审判决适用《合同法》第一百二十一条规定认定衡基公司违约并无不当。该条规定并未限定”第三人”的主体身份或者”原因”的类型，且市政建设并不属于广义的不可抗力情形。其次，原审判令衡基公司交付12层H户型、建筑面积90.78平方米的房屋适用法律正确。三、衡基公司本次上诉属于恶意诉讼，目的在于继续拖延对于赵西华的房屋交付时间。综上，衡基公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
赵西华向一审法院起诉请求：1.判令衡基公司立即支付房屋拆迁临时安置补助费85,500元（截止2016年3月31日）；2.判令衡基公司向赵西华交付产权调换房屋两套，分别为：位于兰州市城关区平凉路无号盛世芙蓉商住楼22层H户型�建筑面积为90.78平方米的房屋及12层H户型、建筑面积为90.78平方米的房屋，并办理上述两套房屋的产权过户手续；衡基公司交付房屋面积不足部分按房屋市场价补偿赵西华239,280元；3.判令衡基公司赔偿赵西华损失697,500元；4.本案诉讼费由衡基公司承担。
一审认定事实：2012年4月22日，赵西华与衡基公司签订《城市房屋拆迁补偿安置协议书》（以下简称：安置协议），约定由衡基公司拆迁赵西华位于兰州市城关区平凉路137号403室、套内面积59.06平方米的房屋。双方约定：衡基公司应付赵西华房屋拆迁补偿安置款为44,800元（其中采暖费3,000元、临时安置补助费36,000元、搬迁补助费800元、装修补偿费5,000元）；由衡基公司提供坐落在兰州市城关区平凉路135号原兰州恒盛餐饮有限责任公司院内高层楼12层和22层期房对赵西华进行安置，该安置房为两套，建筑面积分别为93平方米，合计186平方米；双方协议过渡期限自2012年1月1日至2014年1月1日，过渡期间衡基公司每月支付赵西华临时安置补助费1,500元，过渡期为24个月，过渡期满在2014年1月1日前衡基公司应将安置房屋交付赵西华；赵西华应当在本协议签订之日起7日内搬迁腾房，并将房屋移交衡基公司拆除，逾期衡基公司有权取消本协议约定的奖励费。在协议的其他事项中，双方还约定：1.衡基公司给赵西华调换的房屋为两套产权房，每套93平方米，楼层分别在12层和22层，朝向为正南；在无正南方向产权套型房屋的情况下，按已约定的套型面积衡基公司保证将东南方向的产权套型房屋两套交付赵西华，如套型面积超过93平方米，衡基公司不得向赵西华收取超出面积的房款费用。2.衡基公司如不能按协议约定，提供安置赵西华产权套房的楼层、面积、朝向交付给赵西华，衡基公司应按照赵西华原住宅楼地段（依据海天新都或康瑞家园）高层楼产权套房的相同面积、朝向、楼层和该产权调换房屋的套型、面积、朝向在协议约定交房时间段的市场价格的两倍金额赔偿给赵西华。3.衡基公司若在3年内不能交付赵西华产权调换房屋，将赔偿赵西华金额300万元。4.衡基公司在完成新建楼平面图后必须在10日内通知赵西华，以确定调换房的套型房号。协议签订当日，赵西华即领取了房屋拆迁补偿安置款44,800元。此后，赵西华按约将被拆迁房屋交付给了衡基公司。但因兰州市轨道交通2号线一期工程部分区间需下穿衡基公司在拆迁土地上开发建设的”盛世芙蓉”商住楼项目，导致衡基公司需变更建设方案并重新办理建设工程规划审批相关手续，商住楼建设项目亦因此有所延期。2014年1月1日，衡基公司未能按约向赵西华交付安置房屋，因此2014年10月30日，衡基公司仍按协议约定的每月1,500元标准向赵西华支付了2014年1月至2015年1月的拆迁安置补偿费18,000元。此后，因衡基公司一直未向赵西华交付安置房屋，赵西华亦认为衡基公司超过过渡期支付的安置补偿费过低，双方酿成纠纷。另查明，衡基公司开发建设的”盛世芙蓉”商住楼项目共八种户型，其中与安置协议面积相近的为H户型，建筑面积约为90.78平方米。据衡基公司在庭审陈述及查询得知，目前该楼22层H户型的房屋尚未出售，作为安置房预留；而12层H户型的房屋已经出售他人，并办理了商品房买卖合同备案登记手续。
一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。赵西华与衡基公司签订的安置协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。关于衡基公司辩称合同内容显失公平，属于赵西华乘人之危签订的主张，首先衡基公司并未提供相关证据证明赵西华签订安置协议时有乘人之危的行为迫使其在违背真实意思的情况下签订合同；其次，我国合同法第五十四条、五十五条规定，订立合同时显失公平的，一方以欺诈胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案衡基公司自2012年4月22日与赵西华签订拆迁协议后，未在法定期限内行使其撤销权，因此双方签订的安置协议合法有效，对衡基公司的该项辩称不予采纳。双方作为安置协议的当事人，应当按照协议约定履行各自的义务。现赵西华已将拆迁房屋交付衡基公司进行了拆迁，安置房屋也已经建成，衡基公司即应当按照协议约定向赵西华交付安置房屋。根据安置协议约定，衡基公司应向赵西华交付的安置房屋为12层和22层、建筑面积分别为93平方米、朝向为正南的房屋两套，但衡基公司开发建设的”盛世芙蓉”商住楼项目中并无完全与安置房面积、朝向条件均一致的房屋，与安置协议面积相近的为H户型，建筑面积约为90.78平方米,赵西华亦主张衡基公司向其交付H户型的房屋，故对赵西华要求衡基公司交付”盛世芙蓉”商住楼22层H户型房屋、并办理产权过户手续的诉讼请求予以支持。关于赵西华要求衡基公司交付12层H户型房屋的主张，虽然该房屋已出售给了他人并办理了商品房买卖合同网上备案登记，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规�，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁安置补偿协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。而赵西华经释明房屋已出售并办理备案登记的事实后，其拒绝变更诉讼请求，故对赵西华要求衡基公司交付12楼H户型房屋、办理产权过户的诉讼请求亦予以支持。关于赵西华要求衡基公司赔偿其交付房屋面积不足部分市场价239,280元的诉讼请求，赵西华表示该差价包括安置房屋面积不足部分的差价损失及房屋朝向与约定不符的差价损失。关于房屋面积不足部分的差价损失，因衡基公司现安置给赵西华的两套房屋面积（各90.78平方米）均少于安置协议约定的面积（各93平方米），赵西华有权要求按照市场价赔偿其安置面积不足部分的差价�失。赵西华以房屋市场价13,000元/平方米计算其损失，但根据衡基公司庭审自述及其提供房屋买卖合同约定，”盛世芙蓉”商住楼的市场均价为12,000元/平方米左右，根据双方陈述，酌定衡基公司按照12,500元/平方米向赵西华支付安置房屋面积不足部分的差价损失，即衡基公司向赵西华支付房屋差价损失55,500元[（93×2）-（90.78×2）]×12,500=55,500。关于赵西华主张的房屋朝向与约定不符的损失，赵西华认为其要求衡基公司安置的H户型房屋朝向并非安置协议约定的正南方，故衡基公司应当按照每平方米1,000元的价格赔偿其房屋朝向损失。首先，赵西华认为房屋朝向改变的损失为每平方米1,000元证据不足；其次，H户型系赵西华以安置协议为依据，综合衡基公司修建的各户型房屋面积、朝向等因素自行确定的安置房屋，其再因此主张朝向与协议约定不符的差价�失缺乏事实依据。故对赵西华主张的房屋朝向损失不予支持。关于赵西华要求衡基公司立即支付房屋拆迁临时安置补助费85,500元的诉讼请求，根据安置协议约定，因衡基公司责任逾期提供期房安置，自逾期之日起，衡基公司在每年临时安置补助费的基础上增加100%支付给赵西华，逾期12个月以上，增加200%支付给赵西华临时安置补助费。虽然根据本案查明的事实，安置房屋未能按期交付是由于兰州市轨道交通2号线一期工程部分区间需下穿衡基公司在拆迁土地上开发建设的”盛世芙蓉”商住楼项目，导致衡基公司变更建设方案并重新办理了建设工程规划审批相关手续，商住楼建设项目因此有所延期。但我国合同法规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约�解决。因此安置协议约定的过渡期限届满后，衡基公司应当按照安置协议约定的增加标准向赵西华支付过渡费，即2014年1月2日至2015年1月1日的过渡费标准为3,000元（1,500+1,500×100%=3,000），2015年1月2日之后的过渡费标准为4,500元（1,500+1,500×200%=4,500）。因衡基公司已向赵西华发放了2014年1月1日至2015年1月1日的过渡费18,000元，故截止2016年3月31日，衡基公司还应当向赵西华支付的过渡费为85,500元（3,000×12-18,000+4,500×15=85,500）。关于衡基公司辩称赵西华已领取2014年1月1日至2015年1月1日过渡费18,000元，应当视为其认可该过渡费发放标准的主张，赵西华领取过渡费的行为不能证明其对过渡费发放标准的认可，故对衡基公司的该项辩称不予采纳。关于赵西华要求衡基公司赔偿损失697,500元的诉讼请求。赵西华表示该损失是衡基公司未能提供符合安置协议约定的楼层�面积、朝向房屋而造成的违约损失。如前所述，赵西华要求衡基公司向其安置12层、22层H户型、建筑面积均为90.78平方米的房屋系其自行选择确定的结果，相应的面积差额损失已判令衡基公司予以赔偿，因此赵西华再行要求衡基公司赔偿其违约损失697,500元明显过高。综合双方签订安置协议的情况、房屋逾期交付的原因及衡基公司未能提供协议约定面积、朝向房屋的违约行为等因素，酌定衡基公司向赵西华赔偿损失20,000元，故对赵西华该诉讼请求予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，判决：一、兰州衡基房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向赵西华交付位于兰州市城关区平凉路无号盛世芙蓉商住楼22层H户型、建筑面积为90.78平方米的房屋及12层H户型、建筑面积为90.78平方米的房屋，并配合赵西华办理上述两套房屋的产权转移登记手续。二、兰州衡基房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向赵西华支付2014年1月1日至2016年3月31日的过渡费85500元。三、兰州衡基房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向赵西华支付安置房屋面积不足的差价损失55,500元、违约损失20,000元。四、驳回赵西华的其他诉讼请求。案件受理费31,484元，由赵西华承担29,841元，兰州衡基房地产开发有限公司承担1,643元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据，原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，衡基公司与赵西华于2012年4月22日签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效，双方当事人均应按照协议的约定履行各自的义务。《城市房屋拆迁补偿安置协议书》第六条第（五）项双方约定的其他事项中约定”1、甲方（衡基公司）给乙方（赵西华）产权调换的房屋为两套产权套房，每套93平方米。房屋的位置在兰州市城关区平凉路南口西侧原兰州恒盛餐饮有限责任公司院内新建高层楼号单元层楼室（楼层分别为12层和22层）。朝向为正南。在无正南方向产权套型房屋的情况下，按已约定的套型面积甲方保证将东南方向的产权套型房屋两套交付乙方，如套型面积超过93平方米，甲方不向乙方收取超出面积的房款费用。”根据上述约定，衡基公司应向赵西华交付的产权房屋应为12层和22层、面积为93平方米、朝向为正南的房屋两套。现双方均认可衡基公司开发建设的”盛世芙蓉”商住楼项目中并没有�约定面积、朝向一致的房屋，赵西华要求衡基公司向其交付与约定面积相近的H户型的房屋，一审根据双方的约定及相关法律规定判令由衡基公司向赵西华交付”盛世芙蓉”商住楼12层H户型和22层H户型的房屋并无不当，应予以维持。衡基公司关于赵西华未确定具体要调换的房屋，对12层H户型的房屋不应享有优先权的上诉理由，因协议书第六条第（五）项双方其他约定中约定”4、甲方（衡基公司）在完成新建楼平面图后必须在10日内通知乙方（赵西华），以确定调换房套型（两套）房号。”衡基公司并未提交证据证明其通知赵西华确定房号的事实，故衡基公司应对赵西华未能确定具体的房号承担责任。而双方约定的调换房屋楼层为12层和22层，衡基公司对22层与约定面积相近的房屋进行了预留，且预留的原因是拆迁安置，即衡基公司�知其应向赵西华交付的房屋为12层和22层与约定面积相近的房屋，衡基公司在明知的情况下仍将12层的房屋进行出售，应当承担相应的责任，一审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条判决赵西华对12层H户型的房屋享有优先权并无不当，衡基公司的该项上诉理由不能成立。关于过渡费的问题，《城市房屋拆迁补偿安置协议书》第六条第（四）项约定”因甲方（衡基公司）责任逾期提供期房安置，自逾期之日起，甲方在每年临时安置补助费的基础上增加100%支付给乙方（赵西华）。逾期12个月以上，甲方增加200%支付给乙方临时安置补助费”，现衡基公司主张其逾期交房的原因系兰州市轨道交通2号线的规划建设导致，其提交的证据材料不足以证明轨道交通2号线规划建设情况属于该公司免责的事由�故衡基公司应根据上述约定向赵西华支付过渡费，一审依据上述约定判令由衡基公司向赵西华支付2014年1月1日至2016年3月31日的过渡费85,500元并无不当。衡基公司关于赵西华已按照1,500元/月的标准领取2014年度的过渡费，应视为赵西华认可该标准的上诉理由，赵西华领取过渡费的行为并不能视为对发放标准的认可，而衡基公司亦未提交其他证据证明赵西华对该发放标准予以认可的事实，故对衡基公司的该项上诉理由不予采信。
关于面积差额损失的问题，双方签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议书》中仅对超出面积的房款费用进行了约定，对于实际交付面积小于约定调换面积的情形并未具体约定，双方约定调换的两套房屋面积均为93平方米，现安置的两套房屋面积均为90.78平方米，衡基公司实际交付的房屋面积小于约定的面积，理应按照市场价格对面积差额部分给予补偿，现一审依据市场价格判令由衡基公司向赵西华支付面积差额损失55,500元并无不当。衡基公司关于双方约定对于超出面积的房款费用赵西华不用支付，推定对于面积不足部分亦不应由其公司承担责任的理由无事实和法律依据，本院不予采信。关于逾期交房的责任承担问题，双方均认可衡基公司逾期交付房屋的事实，衡基公司主张双方签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议书》存在情势变更的情形，其不应承担逾期交房的责任，根据《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第二十六条的规定，合同签订后，发生情势变更的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同，但是衡基公司并未向人民法院提起变更或者解除合同的请求，而本案处理的是合同履行过程中的违约责任的承担问题，衡基公司主张适用情势变更原则无事实依据。衡基公司主张双方签订的《�市房屋拆迁补偿安置协议书》显失公平，合同显失公平的，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，衡基公司并未在法定期限内行使撤销权，故衡基公司的该项主张亦不能成立。故一审依据双方的约定、逾期交付的原因及衡基公司未能提供协议约定面积、朝向房屋的违约行为等因素，酌定由衡基公司向赵西华支付违约损失20,000元并无不当。
综上，衡基公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,520元，由上诉人兰州衡基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 新
代理审判员 靳文丽
代理审判�杨蕾
二〇一七年十月二十日
书 记 员 杨 琦
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