上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5474号
上诉人（原审被告）：七天酒店（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区福华路198号综合楼（2-7层、1层部分）。法定代表人：郑南雁，该公司董事长。委托诉讼代理人：何志胜，上海兆辰汇亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海电信住宅宽频网络有限公司，住所地上海市浦东新区张江高科技园区郭守敬路498号浦东软件园14幢22301-447座。法定代表人：吴冬立，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈振新，该公司员工。委托诉讼代理人：孙伟国，上海市申中律师事务所律师。原审被告：七天酒店（深圳）有限公司上海分公司，住所地上海市闵行区吴中路1050号5幢4-6层。负责人：林粤舟，该公司经理。上诉人七天酒店（深圳）有限公司（以下简称七天酒店）因与被上诉人上海电信住宅宽频网络有限公司（以下简称电信公司）、原审被告七天酒店（深圳）有限公司上海分公司（以下简称七天上海分公司）电信服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二(商)初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人七天酒店的委托诉讼代理人何志胜，被上诉人电信公司的委托诉讼代理人陈振新、孙伟国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七天酒店上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判驳回电信公司要求其支付网络服务费的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定七天上海分公司使用电信公司的网络服务至2014年8月1日的依据不足，七天上海分公司2013年12月15日已不再使用电信公司的网络服务。电信公司辩称，其不同意七天酒店的上诉请求，要求维持原判。七天上海分公司未作答辩。电信公司向一审法院起诉请求：1、七天上海分公司支付电信公司宽带接入费人民币（以下币种同）36,300元；2、七天上海分公司支付电信公司设备折旧费29,180元；3、七天上海分公司归还电信公司剩余设备；4、七天酒店与七天上海分公司承担连带责任；5、本案诉讼费由七天上海分公司负担。一审法院认定事实：2012年5月25日，电信公司作为乙方，七天上海分公司作为甲方，共同签订《有线/无线网络合同书》，约定：一、自2012年6月1日至2013年5月31日期间，由乙方为甲方提供无线网络覆盖项目的合作，如甲乙双方在合同期内无重大争议，应在上一合同期结束日前30天内协商续签合同的事宜。……二、网络及工程概要。到店接入方式为：光纤。接入带宽10M（其中前台单独使用2M）；乙方承诺实际到店的总接入带宽达到8M以上……；全酒店共计安放无线AP信息点33个，无线信号覆盖酒店的全部区域，重点包括大堂、客房、走廊、餐厅、会议室等。（具体的AP分布位置请参阅附件1：施工方案及进度计划。）……四、设备、产品的所有权：附件2：设备清单及保修中所有设备、产品的所有权属乙方所有，甲方只拥有使用权；乙方负责所有设备、产品的维护、保养和更换的费用，甲方有义务正确使用相关设备，……。十、合同变更或终止。……2、合同期满后，在同等市场价格水平下，乙方拥有优先续约权。但若本合同执行期限不满三年的，甲方需支付乙方投资在店内设备的固定资产折旧费用；十一、违约责任。1、本合同一经签订，对双方都具有法律约束力，双方必须严格按合同履行；如因一方违约，应按照法律规定，违约的一方向对方承担相应的违约责任并赔偿因违约所造成的经济损失。2、双方对违约金计算方式约定：按照一年的宽带使用费（即39,600元整）计算违约金。……附件2：设备清单及保修：1、无线AP（HANMING）：33个，由乙方提供；2、交换机（博达S2126POE）：3个，由乙方提供。之后，七天上海分公司向电信公司支付了39,600元宽带费。2012年9月6日，电信公司向七天上海分公司开具了金额为39,600元的发票。2013年8月21日，电信公司向七天上海分公司发出《续约确认通知书》，记载：贵公司2012年5月15日与我司签订的无线网络接入协议，即将于2013年8月31日到期。若贵公司不再与我司续约，请在收到通知书的七日内以书面形式告知我司。我司将停止宽带线路、撤回我司投资的所有设备，并按合同第十条第二款的约定，由贵公司支付我司投资在店内设备的固定资产折旧费用。贵公司如有意向继续与我司合作，请在收到通知书的七日内以书面形式回复我司。如超过回复时限，贵司与我司的合作将以事实合同形式继续履行。2014年2月，电信公司内部工作单记载：因“用户要求拆机”，预约2014年2月20日上午前往七天上海分公司处拆机。2014年8月1日，七天上海分公司向电信公司出具《拆机清单》，确认电信公司拆除设备为：1、电脑主机1台；2、明祺网关BD1705网关各1台；3、华为24口交换机1台；4、BD2026交换机7台；5、BDPOE24口交换机2台。电信公司处留存的《拆机清单》上，电信公司工作人员书写字样：遗失BD24口POE交换机1台，尚未拆回无线AP33个。2014年7月4日，电信公司工作人员谢某与七天上海分公司虹桥店店长季某进行通话，通话记录如下：“……谢某：店长，你好！怎么样，能拆吗？季某：还拆不了。谢某：还拆不了啊！季某：你要不要打个电话啊？谢某：还是要过两天再说喽。季某：华师大店有没有拆？还有徐家汇店？谢某：那无线AP能让我们拆走吗？季某：无线AP拆了那不是有个洞啊？谢某：他那边可以嘛。季某：那我再联系一下吧，这事情挺麻烦的。……谢某：要不我把服务器先拿走？季某：服务器？这儿有电脑吗？谢某：有，有台电脑放这儿。季某：电脑恐怕也不能拿。等我跟他商量好。电脑现在不用了吧？谢某：不用了，做远程监控的。季某：等一起吧，一起。……”2015年12月16日，华东政法大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，记载：1、三星手机SCH-P709(A00000452DB18F)中的“语音002.m4a”（时间2014年7月4日，12：32：46）和CD光盘（中国电信）中的“7天虹桥店录音7-4.amr”的录音文件与季某声音基本相似，检材语音与样本语音是同一人所说。2、三星手机SCH-P709(A00000452DB18F)中的“语音002.m4a”未发现有剪辑现象。CD光盘（中国电信）中的“7天虹桥店录音7-4.amr”无法判断是否经过剪辑、编辑。一审法院认为，电信公司、七天上海分公司签订的《有线/无线网络合同书》系双方真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，当属有效。该合同受法律保护，双方应当按照约定、遵循诚实信用原则全面履行合同义务。电信公司为七天上海分公司提供宽带网络服务，七天上海分公司应向电信公司支付宽带网络服务费。本案存在如下争议焦点：一、合同期限届满后，原合同是否继续履行。电信公司认为，电信公司已于2013年8月21日向七天上海分公司发出《续约确认通知书》，七天上海分公司未在通知书规定期限内回复，则应视为原合同继续履行。七天上海分公司认为，合同约定的服务期限为一年，一年后双方未就续约达成一致，故合同已终止。根据合同约定“如双方在合同期内无重大争议，应在上一合同期结束日前30天内协商续签合同的事宜。”因此，合同约定的服务期限为一年，一年合同期限届满后若双方需要继续履行原合同应在双方协商基础上续签合同，双方应就继续履行合同存在合意。电信公司虽向七天上海分公司发出《续约确认通知书》，但仅是电信公司单方的要约，七天上海分公司未予以回复，表示七天上海分公司未接受电信公司的要约，不能认为七天上海分公司以默示方式接受要约。所以，合同期限届满后，电信公司、七天上海分公司未续签合同，则原合同不再继续履行。但若合同终止后，七天上海分公司确实存在实际使用电信公司提供网络服务的情况，则七天上海分公司应按照实际使用情况向电信公司支付使用费。二、合同期限届满后，七天上海分公司是否仍在使用电信公司所提供的宽带网络服务。七天上海分公司认为，合同期限届满后自2013年9月1日至2013年12月14日期间，七天上海分公司仍在使用电信公司的网络服务，但由于七天上海分公司和安颖公司签订了服务合同，自2013年12月15日开始七天上海分公司就使用新的网络服务，不再使用电信公司提供的服务。电信公司认为，安颖公司不具有提供宽带网络服务的资质，故七天上海分公司与安颖公司签订的协议无效，七天上海分公司实际使用电信公司的服务，故不让电信公司拆除相应设备。电信公司向七天上海分公司主张宽带网络服务费用，应就七天上海分公司实际使用电信公司的宽带网络服务应负有证明责任。七天上海分公司是否与案外人签订宽带网络服务，与案外人签订的宽带网络服务合同是否有效，与本案并无直接关联。庭审中，七天上海分公司认可，合同期限届满后自2013年9月1日至2013年12月14日期间七天上海分公司仍在使用电信公司服务，七天上海分公司应向电信公司支付相应期间内的服务费。电信公司另主张，2013年12月15日至2014年7月31日七天上海分公司仍在使用电信公司的宽带网络服务，并提供了电信公司员工与七天上海分公司虹桥店店长季某之间的录音。该证据显示，2014年7月4日电信公司前往七天上海分公司处拆除设备时七天上海分公司拒绝电信公司的拆机请求。七天上海分公司否认该证据的真实性，对此电信公司申请司法鉴定。经鉴定该录音中确为季某的声音，且2014年7月4日录音资料未经剪辑。七天上海分公司虽否认该录音证据的形成时间，但有未能提供确实证据予以佐证，不予采信。故至2014年7月七天上海分公司仍拒绝电信公司拆机，直至2014年8月1日电信公司才前往七天上海分公司处拆除了部分设备，故推定在此期限前，七天上海分公司仍使用了电信公司提供的宽带网络服务。由于2013年9月起电信公司、七天上海分公司之间的电信服务未签订书面合同，电信公司现主张按照原合同约定，每年39,600元，折合每月3,300元计算宽带月租费，并无不妥。对于电信公司要求七天上海分公司按照原合同每月3,300元标准，向电信公司支付自2013年9月1日至2014年7月31日止的宽带服务费用合计36,300元的诉讼请求，予以支持。三、尚在七天上海分公司处的设备有哪些。电信公司认为，七天上海分公司处尚有博达交换机BDS2026型2台、POE2228型1台、WNAP210型无线AP交换机33台。七天上海分公司确认，七天上海分公司处尚有无线AP33个和博达交换机一台未被拆走，但对于型号无法确认和核实，应返还的设备应按照拆机清单及合同附件确定的设备为准。电信公司以设备所有权人身份向七天上海分公司主张返还设备，具有相应的法律依据。合同第四条约定，“附件2：设备清单及保修中所有设备、产品的所有权属乙方所有，甲方只拥有使用权。”？由于电信公司向七天上海分公司安装设备时并未让七天上海分公司进行确认安装设备的数量，电信公司也未提供证据证明安装设备时在七天上海分公司处安装的设备清单。故根据合同约定，其权利所及内容仅限于合同附件中设备清单记载内容。该合同附件2显示，电信公司为七天上海分公司提供的设备为无线AP（HANMING）：33个、交换机（博达S2126POE）3个。鉴于电信公司、七天上海分公司之间合同已期满终止，电信公司作为系争未拆除设备的所有权人，七天上海分公司应向电信公司返还相应设备。诉讼中，电信公司提供的《拆机清单》中明确记载，未拆回的设备为POE交换机1台和无线AP33个。电信公司在第二次庭审中曾表示，有1台博达交换机未被拆走。但在第三次庭审中，电信公司主张有3台交换机未被拆走。由于电信公司第二次庭审中所表述的交换机设备数量与电信公司提供的拆机清单中记载的数量一致。因此，第三次庭审中，电信公司主张另有2台交换机也未被拆走，并无相应依据，不予确认。另外，双方对于七天上海分公司处尚有33个无线AP并无歧义。根据双方陈述，并结合双方提供的合同、拆机清单等证据。因此，七天上海分公司处尚有1台P**交换机和33台无线AP未被拆走，予以确认。但双方对于未拆走设备的型号不能达成一致，且电信公司在先后两次庭审中陈述的设备型号也不一致，与《有线/无线网络合同书》上记载的无线AP型号亦不一致，七天上海分公司对于未归还设备的型号亦无法确定，且电信公司在为七天上海分公司安装设备时亦未要求七天上海分公司签署安装清单对安装设备型号、数量、价格进行确认。鉴于双方对于未拆走设备数量、种类无异议，由于电信公司为设备的所有权人，现电信公司、七天上海分公司之间的合同已期满终止，七天上海分公司已无继续占有上述设备的合法事由，故七天上海分公司应向电信公司返还1台P**交换机和33台无线AP。庭审中，七天上海分公司先称未拆走的设备尚存在，之后表示是否存在并不清楚。电信公司表示，当时设备是存在的，但目前是否存在亦不清楚。由于本案中电信公司主张返还设备，七天上海分公司曾确认未拆走设备尚在，目前也并无确实证据证实系争设备已灭失，且庭审中双方对于设备的型号、赔偿价格不能达成一致，现电信公司要求七天上海分公司返还系争设备并无不妥，予以支持。若七天上海分公司不能返还系争设备，则电信公司有权另行向七天上海分公司主张赔偿。四、七天上海分公司是否应向电信公司支付设备折旧费。电信公司认为，合同约定的服务期限为三年，七天上海分公司一年后未与电信公司续签合同，则根据合同约定，应向电信公司支付设备折旧费，该折旧费系对七天上海分公司违约时违约金计算方式的约定。七天上海分公司认为，设备的所有权属于电信公司，不存在折旧费的问题。合同约定“合同期满后，在同等市场价格水平下，乙方拥有优先续约权。但若本合同执行期限不满三年的，甲方需支付乙方投资在店内设备的固定资产折旧费用”。根据合同意思自治原则，是否续约为当事人的意思自由，合同约定的履行期限为一年，无论七天上海分公司是否与案外人签订合同，七天上海分公司有权选择是否与电信公司续约。因此，七天上海分公司未与电信公司续约并不意味着七天上海分公司违约。由于系争合同对于合同期满终止后设备是否返还并未约定，故该条仅是双方对合同终止后系争设备处理的约定，且该条也未约定折旧费用计算的标准和方式，故不符合违约金的性质。由于电信公司已向七天上海分公司主张至2014年7月31日止的宽带网络使用费，该使用费中已包含设备的使用价值;且电信公司已于2014年8月1日拆回部分设备，不存在系争设备使用价值的损失；至于剩余设备电信公司也已在本案中主张返还，故电信公司再请求七天上海分公司支付设备折旧费用，已无相应的事实和法律依据。即使如电信公司所认为，该折旧费的性质为双方对于七天上海分公司违约的违约金，合同中虽约定了七天上海分公司应向电信公司支付设备折旧费的条件，但对于设备折旧费的折旧年限并未约定，按照合同无法履行。电信公司主张按照五年期限计算折旧费，七天上海分公司对此不予认可，故亦无相应依据，不予支持。另外，七天上海分公司为七天酒店设立的分支机构，并无独立财产承担责任，电信公司要求七天酒店和七天上海分公司承担连带责任，并无法律依据。七天酒店作为七天上海分公司的总公司，应当承担相应的法律责任。一审法院判决：一、七天酒店于判决生效之日起十日内支付电信公司网络服务费36,300元；二、七天酒店于判决生效之日起十日内归还电信公司POE交换机1台和无线AP33台；三、驳回电信公司的其余诉讼请求。一审案件受理费1,437元，鉴定费12,000元，合计13,437元，由电信公司负担640.37元，七天酒店负担12,796.63元。二审中，本案当事人没有提交新证据。本院认定如下：七天酒店和电信公司对一审法院确认的事实部分无异议，本院予以确认。本院认为，电信公司和七天上海分公司签订的合同合法有效。本案的争议焦点是七天上海分公司使用电信公司的网络服务究竟至何时止？从双方的合同履行来看，七天上海分公司在合同的第一年履行期满之后未明确是否续约，但此后其仍在使用电信公司的网络服务，且其始终未向电信公司明确何时终止双方的合同。从双方的通话记录及七天上海分公司的拆机清单来看，电信公司主张七天上海分公司使用电信公司的网络服务至2014年7月31日止更具合理性。七天酒店认为七天上海分公司自2013年12月15日不再使用电信公司的网络服务的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，七天酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币707.50元，由上诉人七天酒店（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一六年九月二十一日
书记员 陈天豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……