河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第927号
上诉人（原审被告）许昌杰成电气有限公司。
法定代表人陈某某，该公司总经理。
委托代理人贾凤玲，河南烟城律师事务所律师。
被上诉人河南金诺混凝土有限公司。
法定代表人郑某某，该公司董事长。
委托代理人菅运生，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人许昌杰成电气有限公司因买卖合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2014）魏民二初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许昌杰成电气有限公司的委托代理人贾凤玲、被上诉人河南金诺混凝土有限公司的委托代理人菅运生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月19日，许昌杰成电气有限公司、河南金诺混凝土有限公司签订《商品砼买卖合同》一份，约定许昌杰成电气有限公司作为买方、河南金诺混凝土有限公司作为卖方，许昌杰成电气有限公司购买河南金诺混凝土有限公司的混凝土用于其B3厂房的建设，双方在合同第六条中对买卖双方的职责作出明确约定：“买方职责：5、安排专人在生产期间负责施工，保证卸料时间。卖方砼到达施工现场，买方应保证在2个小时内卸料完毕，否则因此产生的质量问题及相关费用和损失由买方负担；6、对运送到工地的砼应按国标JGJ／T10-95标准规定进行浇筑和施工操作，不得擅自在砼里面加水或添加其他材料。如不按相应的规范进行操作或自行添加材料出现任何质量问题，由买方负责；7、对本合同约定的砼工程的砼浇筑质量及养护质量负责。混凝土抹面结束后，立即覆盖地膜，并保持国家规定的温度和混凝土湿润度不少于7天，并有书面记录。……卖方职责：3、组织各种原材料，把好材料验收质量关，按现行JGJ55-2000配合比设计规程要求设计本合同砼配合比；4、对商品砼所用的原材料质量和搅拌、运输、泵送过程中的混凝土质量负责，如因买房养护不当和未按规范施工造成的质量问题，以及由于天气等自然原因和其他不可抗拒的因素造成的危害，卖方不承担责任。”同时，该合同第九条第2款约定：“若买方不能按合同约定及时足额支付砼款，则卖方有权终止合同，并追究买方的违约责任，买方则应按所欠款项数额的1.5‰每天向卖方支付违约金；从欠款的第二个月起，每天向卖方支付2‰的违约金，直至付清全部货款。”双方在该合同上加盖公司公章。
2013年3月13日，因许昌杰成电气有限公司未向河南金诺混凝土有限公司付清货款，河南金诺混凝土有限公司向许昌杰成电气有限公司发出《对账单》，内容为：“我公司依照贵方许昌杰成电气有限公司（项目部）的要求于2012年4月30日起至2012年6月12日止，对贵方承建的许昌杰成电气有限公司B3厂房所需的商品混凝土供应完毕，其中商品混凝土合计1485.4立方，应付金额为456691.2元，已付金额为200000元，总欠款金额为256691.2元。”双方负责人均在该对账单上签字确认。后，许昌杰成电气有限公司的负责人曹纪成向河南金诺混凝土有限公司出具还款保证一份，内容为“许昌杰成电气有限公司向河南金诺混凝土有限公司郑重承诺所欠河南金诺混凝土有限公司商砼货款256690元，于2013年6月21日前向河南金诺混凝土有限公司全部付清。”诉讼中，河南金诺混凝土有限公司自认，截止至2013年9月26日，许昌杰成电气有限公司共向其支付货款350000元，现下欠106691.2元未付。
另外，许昌杰成电气有限公司在诉讼中提出因河南金诺混凝土有限公司提供的混凝土存在质量问题导致其所建B3厂房出现墙体裂缝等问题，并向本院申请对B3厂房的现浇混凝土构件的外观质量及混凝土强度是否符合要求进行鉴定。后，由我院委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具豫基研（2014）建质鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、许昌杰成电气有限公司B3厂房标高14.000m处现浇板现龄期混凝土抗压强度符合设计要求；2、许昌杰成电气有限公司B3厂房标高14.000m处现浇板裂缝和起砂形成的原因主要与施工、养护有关；由于缺少第三方原材料试验报告，不能排除混凝土原材料对混凝土现浇板裂缝及表面起砂的影响。”对于本次鉴定，许昌杰成电气有限公司先行垫付鉴定费23000元。
原审法院认为：许昌杰成电气有限公司、河南金诺混凝土有限公司双方签订的《商品砼买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据合同内容，河南金诺混凝土有限公司应当按照合同约定向许昌杰成电气有限公司供应质量合格的混凝土，许昌杰成电气有限公司应当依约按照规定进行浇筑、施工、养护并依约向河南金诺混凝土有限公司履行支付货款的义务。
诉讼中，许昌杰成电气有限公司提出异议，称因河南金诺混凝土有限公司提供的混凝土质量问题导致被告所建B3厂房出现现浇板裂缝、被表面起砂等问题，要求对河南金诺混凝土有限公司所诉货款按照双方责任进行划分，分别对混凝土的质量问题承担相应的法律责任，并向该院申请对许昌杰成电气有限公司B3厂房的现浇混凝土构件的外观质量及混凝土强度是否符合要求进行司法鉴定，根据鉴定意见：“1、许昌杰成电气有限公司B3厂房标高14.000m处现浇板现龄期混凝土抗压强度符合设计要求；2、许昌杰成电气有限公司B3厂房标高14.000m处现浇板裂缝和起砂形成的原因主要与施工、养护有关；由于缺少第三方原材料试验报告，不能排除混凝土原材料对混凝土现浇板裂缝及表面起砂的影响”，并不能直接证明许昌杰成电气有限公司向河南金诺混凝土有限公司供应的混凝土存在质量问题及被告B3厂房出现质量问题与原告供应的混凝土有关，许昌杰成电气有限公司应当承担举证不能的不利后果。该案鉴定费23000元应由许昌杰成电气有限公司自行负担。许昌杰成电气有限公司关于河南金诺混凝土有限公司提供混凝土存在质量问题，要求对河南金诺混凝土有限公司所诉货款按照双方责任进行划分的辩称，没有事实依据，该院不予支持。河南金诺混凝土有限公司要求许昌杰成电气有限公司支付欠付货款106691.2元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。
关于违约金的问题，许昌杰成电气有限公司、河南金诺混凝土有限公司双方明确约定，“若买方不能按合同约定及时足额支付砼款，则卖方有权终止合同，并追究买方的违约责任，买方则应按所欠款项数额的1.5‰每天向卖方支付违约金；从欠款的第二个月起，每天向卖方支付2‰的违约金，直至付清全部货款”。本案双方并未在《商品砼买卖合同》中明确约定价款支付时间，但许昌杰成电气有限公司于2013年3月13日签收《对账单》对下余欠款数额予以确认后，仍欠付货款，河南金诺混凝土有限公司要求许昌杰成电气有限公司支付违约金（自2013年4月13日起至2014年5月4日止的违约金为27099.56元；自2014年5月5日起至还清货款之日止，以欠付货款106691.2元为基数，按月2%计算）的诉讼请求，未超出双方的约定且合法有据，故该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下，许昌杰成电气有限公司于本判决生效后十日内向河南金诺混凝土有限公司支付欠付货款106691.2元并支付违约金（自2013年4月13日起至2014年5月4日止的违约金为27099.56元；自2014年5月5日起至还清货款之日止，以欠付货款106691.2元为基数，按月2%计算）。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2975元，鉴定费23000元，共计25975元，由许昌杰成电气有限公司负担。
许昌杰成电气有限公司上诉称：1、上诉人使用的混凝土建造的第三厂房存在严重的质量问题，这个质量问题表现有两个方面。1房顶多处裂缝，并有渗水痕迹，具体有鉴定报告，报告指出裂缝共有八处，最大宽度0.9毫米，最小宽度0.34毫米，多处裂缝上下贯通。2、楼板上表面，有大面积起沙现象。造成上述质量问题的原因，报告认为有两点：（1）、施工方面，混凝土振捣不大、养护不及时或养护方法不当等，（2）混凝土原材料方面，配合比不大，水灰比过大，水泥安定性不合格等，鉴定意见是这样描述的，现浇板裂缝和起沙形成的原因主要与施工，养护有关，由于缺少第三方原材料实验报告，不能排除混凝土原材料对混凝土现浇板裂缝及起沙的影响。一审片面认识鉴定报告不能直接证明被上诉人向上诉人供应的混凝土存在质量问题，及上诉人厂房存在质量问题与被上诉人供应的混凝土有关。一审让其承担举证不能的不利后果，是错误的。1、从第三厂房整个房顶的施工来看，均使用的是被上诉人提供的混凝土，同样的施工人员，同样的养护方法，只有局部上述问题，根据工程施工的经验，只能是混凝土原材料有问题，况且鉴定意见也说明因缺乏第三方原材料实验报告，不能排除混凝土原材料的影响。2、从第三方原材料实验报告，究竟应该该由谁提供来看，上诉人认为被上诉人提供，否则应承担举证不能的后果。被上诉人作为专业生产和供应单位，理应委托第三方对混凝土原材料作出试验并作出试验报告，以证明其提供的混凝土符合要求。本案中被上诉人根本未委托第三方做实验报告，上诉人根本无法提供，一审判决让上诉人承担举证不能的责任是错误的。3、一审判决让上诉人承担还款责任和违约责任是错误的，依法应予纠正。被上诉人向上诉人供应混凝土1485.4吨，总金额456691.2元，上诉人已付了35万元，正是发现厂房存在质量问题，才下欠了106691.2未付，根据上述原因，上诉人不应承担违约责任，相反被上诉人才应当承担违约责任，因产生的损失和鉴定费用应当由被上诉人承担，综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果必然错误。请依法予以撤销。
河南金诺混凝土有限公司答辩称：1、上诉人不按照合同约定及承诺履行付款义务，是导致本案纠纷的根本原因，合同第五条，约定的付款是用混凝土的前一天，就应付足货款，但是截至到2013年仍拖欠我们巨额货款，经其追要，上诉人的法定代表人亲笔书写货款保证，保证在2013年6月21日前全部付清，但其再次违约，因此，造成合同违约的责任在于上诉人事实清楚正确，2、上诉人所谓的质量问题无疑为其赖账寻找的所谓借款，根本不能成立，在合同中第2条第4项约定的质量问题，我司只对运输泵送过程中的质量负责，如因买方养护不当和未按规范施工造成质量问题，责任全部在买方。同时根据鉴定结论，鉴定结论对第一条对混凝土抗压强度做出了合格的鉴定意见，对于裂缝和起沙这样的问题，认定了和施工与养护有关，结合刚才的合同条款，与施工与养护有关的质量问题概与我公司无关，上诉人提出所谓第三方试验报告，是指的监理部门所作出的试验报告，而监理部门从现有证据来看没有质量问题的检验报告，另根据用仝一年以后上诉人法定代表人出具还款保证，足以证明不存在所谓的混凝土的质量问题，结合上述两点，上述人不仅违反合同约定的条约而且对其出具的书面还款保证，进行毁约，言而无信，所谓质量问题已经司法鉴定，与我们公司没有任何关系，其全部的上诉理由不能成立。
根据双方当事人的诉辩理由，本院归纳本案争议焦点为：许昌杰成电气有限公司支付河南金诺混凝土有限公司货款106691.2元并支付违约金是否有事实和法律依据。
双方无新证据提供，本院二审查明的事实与原审法院认定一致。
本院认为：根据许昌杰成电气有限公司和河南金诺混凝土有限公司签订的买卖合同，河南金诺混凝土有限公司已经给付了混凝土，许昌杰成电气有限公司应当支付对价。许昌杰成电气有限公司以河南金诺混凝土有限公司给付的混凝土存在质量问题为由，对下余货款拒绝支付。许昌杰成电气有限公司提供的主要证据是司法鉴定意见书，司法鉴定意见书没有肯定混凝土原材料的质量问题导致混凝土楼板裂缝及表面起砂，但是鉴定意见肯定了混凝土原材料能对混凝土楼板裂缝及表面起砂产生影响。在失去对混凝土原材料鉴定的条件下，根据公平原则，考虑双方的利益，许昌杰成电气有限公司应支付下余货款，不再支付违约金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销许昌市魏都区人民法院（2014）魏民二初字第208号民事判决。
二、许昌杰成电气有限公司于本判决生效后十日内向河南金诺混凝土有限公司支付欠付货款106691.2元。
三、驳回河南金诺混凝土有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2975元，鉴定费23000元，二审案件受理费2975元，共计28950元，由许昌杰成电气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信宏敏
审 判 员 彭志勇
代理审判员 段明明
二〇一五年八月十八日
书 记 员 陈 晖