江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03911号
上诉人（原审原告）罗朝武。
被上诉人（原审被告）张家港市第三印染厂有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇乘航河东。
法定代表人邵永兴，公司总经理。
委托代理人沈斌，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。
委托代理人高建云。
被上诉人（原审被告）张家港市骏马纺织印染有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇乘航河东。
法定代表人邵永兴，公司总经理。
委托代理人沈斌，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。
委托代理人高建云，公司员工。
上诉人罗朝武因与被上诉人张家港市第三印染厂有限公司（以下简称第三印染厂）、张家港市骏马纺织印染有限公司（以下简称骏马公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市（2014）张民初字第0526号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：罗朝武于2009年2月5日进入第三印染厂工作。2012年2月15日，第三印染厂作出与罗朝武解除劳动关系的决定。罗朝武对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。原审法院经审理认定骏马公司与第三印染厂为关联企业，罗朝武与第三印染厂存在劳动关系。于2012年12月19日作出（2012）张民初字第1308号民事判决书，判决：1、骏马公司、第三印染厂支付罗朝武2012年2月工资差额885元，并互负连带清偿责任。2、撤销第三印染厂于2012年2月15日作出的《关于与二车间职工罗朝武解除并终止劳动合同的书面通知》，恢复罗朝武与第三印染厂之间的劳动关系。第三印染厂自2012年2月16日起至为罗朝武安排工作之日止，按每月2620元的标准向罗朝武赔偿损失。该判决已生效。
2012年3月9日张家港市疾病预防控制中心对罗朝武出具张职检字第12030700104号职业健康检查表，与职业相关主检结论及防治意见为：1、体检结果：a.电测听：双耳高频平均听阈为42dB。b.皮肤粘膜：皮肤：双手两面及手指皮肤斑片，红斑。2、a.防治意见：如有耳鸣，应调离噪声作业；b.不宜从事醋酸作业。C.加强个人防护，定期参加职业健康检查。罗朝武于2012年3月15日以第三印染厂为用人单位向苏州大学附属第二医院申请职业病鉴定，2012年5月21日该院要求第三印染厂配合提供罗朝武所接触化学物质的小样，以进行“斑贴试验”，2012年7月3日，该院出具《职业病诊断不予受理通知》，决定对罗朝武职业病诊断不予受理，2012年7月6日，该院作出《关于罗朝武职业病诊断的补充说明》，对罗朝武于该院申请皮肤职业病诊断不予受理的原因作出说明：1、单位不能提供斑贴实验所需试剂化学成分说明；2、劳动者拒绝行斑贴实验。2012年7月12日苏州大学附属第二医院作出《关于罗朝武申请诊断职业病皮肤病增补材料的通知》，收回前一份不予受理通知，要求：1、张家港市安监局协调和督促张家港市第三印染厂提供相关染料的详细化学成分；2、在明确相关染料的化学成分后，劳动者罗朝武配合完成斑贴实验。2012年8月23日该院作出《关于终止劳动者罗朝武职业病诊断的通知》，内容为罗朝武工作单位第三印染厂无法提供染料完整化学成分，以致不能进行罗朝武的职业性皮肤病诊断所需的斑贴试验，导致罗朝武的职业病诊断无法继续进行，决定终止罗朝武的职业病诊断。2012年7月24日罗朝武又以骏马公司为用人单位向苏州市疾病控制预防中心申请职业病诊断，2012年8月13日该中心作出《职业病诊断鉴定书》，结论为罗朝武不符合职业性噪声聋的诊断，为职业性噪声接触观察对象。
2012年9月7日罗朝武向原审法院提起诉讼，主张由于第三印染厂未为其提供劳动保护用品，导致罗朝武患皮肤病、双耳高频损伤、耳鸣等。要求骏马公司、第三印染厂赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、财产损失等合计417662元；要求骏马公司及时为罗朝武治疗双手皮肤病及双耳高频损伤、耳鸣，直到完全康复，支付治疗期间的实际费用1500元。2012年10月17日原审法院作出（2012）张民初字第1434号民事判决书，判决驳回罗朝武的诉讼请求。该判决已生效。
2012年12月3日江苏省职业病诊断鉴定委员会作出《职业病诊断鉴定书》，认为依据GBZ49-2007《职业病噪声聋诊断标准》，劳动者符合职业性接触噪声观察对象的诊断。鉴定结论为：职业性接触噪声观察对象。处理意见为：1、调离噪声工作场所；2、脱离噪声工作岗位一年后复查。
原审法院于2013年11月25日作出（2013）张民初字第1379号民事判决书，判决第三印染厂支付罗朝武医学观察期间的交通费500元、住宿费100元、伙食费100元，合计700元；驳回罗朝武其他诉讼请求。该判决已生效。
罗朝武自2013年7月1日起恢复工作，被第三印染厂安排在公司内看管自行车。2013年8月23日、9月24日第三印染厂分别向罗朝武支付工资1348元、946元。2013年11月26日第三印染厂向罗朝武发出解除劳动关系决定：“罗朝武同志：你于2013年8月26日开始擅自离厂至今已三个月，我司曾以书面通知形式邮寄函送你户籍所在地和目前暂住地，敦促你上班及办理相关手续，但你未到我司报到。根据国家相关法律法规及公司的规章制度，由于你连续旷工近90天，我司决定正式与你解除劳动关系”。
罗朝武向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求：1、撤销第三印染厂于2013年11月26日作出的解除劳动关系决定，继续保持劳动关系；2、第三印染厂按照本市人均消费水平标准向罗朝武支付2013年期间的疑似职业病病人医学观察期间的生活费；3、要求第三印染厂按照每月2620元的标准向罗朝武补发2013年7月以后的工资及各项社会保险。仲裁委员会认为第三印染厂提供的证据证实罗朝武2013年8月26日至2013年11月26日存在旷工事实，第三印染厂依据经过民主程序制订的员工手册的规定，并在征得工会同意的情况下作出与罗朝武解除劳动关系的决定合法有效。罗朝武要求第三印染厂向其支付工资、生活费的仲裁请求缺乏事实与法律依据；罗朝武要求第三印染厂补缴2013年10月1日至2013年11月25日期间的社会保险的请求符合法律规定。裁决：1、第三印染厂应当按照张家港市社会保险经办机构规定的具体办法为罗朝武补缴2013年10月1日至2013年11月25日期间的社会保险费，所需费用由双方按规定共同承担。2、驳回罗朝武其他仲裁请求。罗朝武对裁决不服，向原审法院提起诉讼。
原审审理中，第三印染厂同意按2620元／月向罗朝武补发2013年7、8月的工资。罗朝武对此无异议。
原审中，第三印染厂主张公司2005年12月28日制订了《张家港市第三印染厂员工须知》，第二节第3条（辞退）第④项为：年内累计旷工超过7天（连续迟到3天按旷工1天处理）；2011年12月通过民主程序制订了《员工手册》，第三条第3款（公司单方解除劳动关系）第3.1.2为：严重违反公司规章制度。第十六条第（三）款（职工严重违纪，公司可立即与其解除劳动关系，并且不支付经济补偿金）第2为：当月连续旷工五天或月度累计七天、年度累计十天旷工者。罗朝武于2009年2月6日、2014年7月1日参加了公司组织的培训，学习了《员工手册》等公司规章制度。第三印染厂于2013年11月26日就解除劳动关系征询了工会意见，工会回函表示同意。针对以上事实，第三印染厂提交了以下证据：1、2005年、2011年的《员工手册》，其中2011年《员工手册》中有职工代表签字、工会注明“职代会通过，同意实施”的内容并加盖公章；2、2009年2月6日、2013年7月1日两份《三级安全生产教育卡》，其中一级教育的内容包括“本厂安全生产规章制度等，职工守则等”。2009年2月6日《三级安全生产教育卡》记录罗朝武接受一级教育8小时，2013年7月1日《三级安全生产教育卡》中的“一级”被罗朝武书写的“安全知识”覆盖。在仲裁阶段第三印染厂还提交了2013年11月26日《提交审核通知单》，内容为第三印染厂就与罗朝武解除劳动关系一事提交公司工会审核并备案，工会在该通知书上签署“同意”并盖章。
原审中，第三印染厂陈述罗朝武自2013年8月26日起未再出勤，公司分别于2013年9月4日、2013年9月30日、2013年10月10日共四次向罗朝武的暂住地张家港市杨舍镇乘航村第七组26号及户籍地陕西省汉阴县城关镇月河村五组邮寄了书面通知，邮寄至罗朝武原籍的两封信函由他人代收，邮寄至其暂住地的两封信函由于罗朝武拒接电话而被退回。通知主要内容均为罗朝武自8月26日至今未上班，要求其立即复岗工作，否则公司将按厂规厂纪予以处理。由于罗朝武一直未到公司上班，第三印染厂遂于2013年11月26日作出解除劳动关系决定。第三印染厂提供了四封信函的信封及电子考勤记录，其中邮寄至张家港市杨舍镇乘航村第七组26号的两封尚未拆封（庭审中当场拆封），编号为XA31718128232的信封上有改退批条，退信原因为“原址查无此人、电话不接”；电子考勤记录显示9-12月均无出勤记录。
原审中，对第三印染厂提交的上述证据，罗朝武质证如下：罗朝武未见过2011年的《员工手册》，2013年7月1日只学习了安全生产知识，未学习《员工手册》；对2009年2月6日的《三级安全生产教育卡》没有异议，但当时并非学习《员工手册》，公司也未向罗朝武发放《员工手册》；第三印染厂邮寄信函的地址是罗朝武的原籍地及暂住地，信封上书写的电话号码也确为罗朝武所有，罗朝武不认识邮寄到原籍地信函的签收人，不清楚邮寄至罗朝武暂住地的信函为什么会被退信，也许第三印染厂就没有交寄；对电子考勤记录的真实性不予认可。对《提交审核通知单》，罗朝武认为系后补的，并非形成于第三印染厂决定解除劳动关系之时。
原审中，罗朝武主张其一直工作至2013年11月26日止，第一次开庭时，罗朝武陈述其每天都是一个人工作，8小时在守自行车棚。罗朝武提供了考勤卡及考勤卡照片，照片显示姓名为罗朝武，时间为13年8月27日07：41：35。
第三印染厂对考勤卡真实性没有异议，但无法确认照片的真实性。
2014年7月31日原审法院随机向第三印染厂的四名员工进行了调查。税必德称其在第三印染厂工作了九年多，与罗朝武相识。其每天骑电瓶车上下班，电瓶车就放在自行车棚里；去年七、八月罗朝武在看自行车，后来就一直未再见过罗朝武。项建春称其在第三印染厂工作了二十余年，现在门卫工作；公司员工上下班需要打卡；罗朝武去年夏天经常到门卫休息，8月25日公司发了工资后，罗朝武说嫌工资少，过了两三天就再未来上过班。邱荣华在第三印染厂工作了七年，认识罗朝武，罗朝武去年七、八月在公司看了两个月的自行车，九月份开始就再没见过罗朝武。蔡益芬在第三印染厂看自行车棚，罗朝武去年七八月也在看自行车棚，8月25日发了工资后就再没来上班。
原审中，各方对证人证词均无异议。罗朝武解释由于工资低，2013年8月27日之后其每天就待在高建云的办公室里。
由于第三印染厂和骏马公司不同意调解，本案一审中无法调解。
原审原告罗朝武在一审中的诉讼请求为：1、判令撤销第三印染厂2013年11月26日做出解除劳动关系的决定，继续保持劳动关系；2、判令第三印染厂按照本市人均消费水平标准为申请人承担2013年期间的疑似职业病病人医学观察期间的生活费；3、判令骏马公司按照2620元的标准补发2013年7月以后的工资，并由第三印染厂、骏马公司配合罗朝武完成职业病的诊断和鉴定。
原审法院认为，第三印染厂主张罗朝武2013年8月26日开始旷工，罗朝武主张其正常出勤至2013年11月26日。税必德等员工证实原告2013年8月底后未再出勤，罗朝武对此无异议，却改称其每日停留在高建云办公室。由于罗朝武并未提供相应证据，原审法院无法采信，确认罗朝武最迟自2013年9月1日起旷工。
虽然第三印染厂依据2011年制定的员工手册中有关旷工的条款解除与罗朝武的劳动合同，即使罗朝武不知晓2011年制定的员工手册，但其知晓的2005年第三印染厂制定的员工手册中即对旷工的处理作出了相应的规定，按照该员工手册第三印染厂解除劳动合同亦符合条件。虽然第三印染厂明示的解除的理由是2011年的员工手册，但2011年制定员工手册与2005年制定的员工手册相比较而言对因旷工可以解除劳动合同条件的规定更为严重，根据举重以明轻的规则，第三印染厂依据更为宽松的解除条件解除与罗朝武的劳动合同并未对罗朝武苛以更为严格的适用条件，符合实质正义。
罗朝武严重违反用人单位的规章制度，第三印染厂在通知工会后与罗朝武解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。罗朝武要求撤销解除劳动关系决定，于法无据，原审法院未予支持。
第三印染厂同意按照2620元／月的标准补发罗朝武2013年7、8月工资差额，并无不当，差额部分为5240元-1348元-946元=2946元。
罗朝武要求第三印染厂按照2620元／月的标准支付其2013年9月之后的工资或生活费，缺乏事实与法律依据，原审法院未予支持。
罗朝武要求第三印染厂、骏马公司共同配合完成职业病的诊断和鉴定，该请求未经仲裁，原审法院未予理涉。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：1、第三印染厂支付罗朝武2013年7月、8月工资差额2946元。限于判决生效后10日内履行。2、驳回罗朝武其他诉讼请求。如果第三印染厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原审予以免交。
原审原告罗朝武不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人未提交证明公司规章制度合法的证据，一审法院也未对规章制度的合法性进行审查；2、上诉人属疑似职业病病人在诊断或医学观察期间，被上诉人以上诉人“严重”违反公司规章制度为由解除劳动合同，上诉人是如何“严重”违反的，即使违反，并未给公司造成损失，不应当属于“严重”违反，被上诉人企图逃避法律责任强行单方解除劳动合同；3、一审法院应当处理罗朝武要求被上诉人配合完成职业病诊断和鉴定的请求；4、双方签订的书面劳动合同已经履行了将近6年，之后口头变更了劳动合同，且已实际履行，即使用人单位依法解除劳动合同，也应当给予相应的补偿，况且上诉人在合同履行期间身体器官受损并列入疑似职业病工人的范畴，不应当就此简单的解除劳动关系。综上，请求撤销一审判决；撤销被上诉人2013年11月26日作出的解除劳动关系的决定；判令被上诉人按照每月2620元的标准向上诉人支付2013年7月之后的工资或按照本市居民人均消费水平支付生活费。并由两被上诉人共同配合上诉人完成职业病诊断和鉴定。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于罗朝武提出的第三印染厂规章制度合法性的问题，2011年《员工手册》中有职工代表签字，工会注明“职代会通过，同意实施”的内容并加盖公章，且一审中罗朝武并未对员工手册制定程序提出异议，故解除罗朝武依据的规章制度系通过民主程序制订，合法有效，该上诉请求不予采纳。关于罗朝武上诉认为其处于疑似职业病医学观察期公司不应当解除劳动合同，根据原审法院对第三印染厂四名工作人员进行的调查及罗朝武一审、二审中的陈述，原审法院确认罗朝武最迟自2013年9月1日开始旷工并无不当，根据劳动合同法第三十九条、四十二条规定，本案中，罗朝武严重违反用人单位的规章制度，并不符合用人单位依法不得解除劳动关系的情形。关于罗朝武要求一审法院处理被上诉人配合完成职业病诊断和鉴定的请求，于法无据，不予支持。因罗朝武属严重违反用人单位的规章制度解除劳动关系的情形，根据劳动合同法第四十六条规定，用人单位不应当支付罗朝武经济补偿金，故罗朝武主张补偿金的请求不予支持。
综上所述，罗朝武的上诉请求和理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人罗朝武承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
（）二○一五年一月十四日
书 记 员 徐立晨