广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终19287号
上诉人（原审被告）：夏立军，住广州市白云区。
被上诉人（原审原告）：王卫凯，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：欧阳斌，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洪永山，身份证住址：安徽省合肥市包河区。
上诉人夏立军因与被上诉人王卫凯、洪永山民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：夏立军（借款方）与王卫凯（贷款方）、洪永山（担保方）签订《借款合同》，约定：借款方为进行经营活动，向贷款方借款并聘请洪永山为担保人，经三方协商，订立本合同，以便共同遵守。1、借款金额：人民币伍拾万元；2、借款利息:每月借款利息为人民币肆仟贰佰元整；借款时间为12个月，自2013年12月16日起至2014年12月15日止；4、还款期限：借款方须在2014年12月20日前将本金伍拾万元归还给贷款方；5、付息期限：借款方必须在每月20日前向贷款方支付借款利息肆仟贰佰元；6、担保方履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对担保方进行偿还；7、如借款方不能按照约定的期限归还本金和支付利息，逾期借款利息为每天140元，逾期还款违约金为每天140元。夏立军和洪永山分别作为借款人和担保方在该《借款合同》首页下方签字。2013年12月17日夏立军出具收据，表示收到王卫凯现金人民币伍拾万元。
诉讼中,夏立军提交借条一份（内容为：今借到夏立军伍拾万元。夏立军借王卫凯伍拾万元转借给本人，每月利息4200元。洪永山并作为借款人在该借条上签字，日期为2014年3月1日），拟证明借款的实际使用人是洪永山，本案的本金和逾期违约金应由洪永山支付。对此，洪永山确认转借事实；王卫凯表示其50万元借给夏立军使用，至于夏立军如何使用其无法确认。
诉讼中，王卫凯、夏立军和洪永山均确认夏立军支付逾期利息至2016年6月16日;夏立军和洪永山并确认尚未归还本金50万元，亦未支付过违约金;夏立军对王卫凯诉讼请求的计算方法没有异议，洪永山对王卫凯要求其按照连带责任承担保证责任的诉讼请求没有异议。以上事实，有借款合同、收据、借条及当事人陈述等证据证实。
王卫凯在原审时的诉讼请求为：一、夏立军支付欠款人民币500000元及逾期借款利息（自2016年6月17日至实际还款之日止，按每天140元计）暂计至2016年5月20日为人民币700元及逾期还款违约金（自2014年12月21日至实际还款之日止，按每天140元计）暂计至2016年5月20日为人民币72380元；二、洪永山对上述欠款及逾期借款利息、逾期还款违约金承担连带担保责任；三、夏立军、洪永山承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：本案中王卫凯和夏立军对于夏立军向王卫凯借款50万的事实没有异议，且有借款合同和收款收据为证，原审法院认定王卫凯与夏立军之间的民间借贷关系成立。夏立军虽抗辩其已经将借款转借给洪永山实际使用，应由洪永山承担还款责任，但本案中其与王卫凯实际已经成立借贷关系，其将借款是否转借第三人不影响之前已经成立的借贷关系，原审法院对其抗辩意见不予采纳。夏立军未依约还款已损害了王卫凯的合法权益，因此，王卫凯要求夏立军归还借款本金500000元合理，原审法院予以支持。同时，夏立军已支付逾期还款利息至2016年6月16日，王卫凯主张自2016年6月17日起按每日140元的标准计付逾期利息以及自2014月12月21日起按每日140元的标准计付相应的逾期还款违约金的诉讼请求符合双方的约定，且利息和违约金的数额没有超出法律规定，原审法院予以支持。因对保证方式没有约定，王卫凯要求洪永山对夏立军的上述债务承担连带清偿责任合理，且洪永山没有异议，故洪永山作为保证人，应对夏立军的上述债务向王卫凯承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律关系若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，夏立军向王卫凯归还借款500000元、逾期利息以及违约金（其中逾期利息从2016年6月17日起按每日140元的标准计付，违约金从2014年12月21日起按每日140元的标准计付，均计付至清偿之日止）；二、洪永山对判决第一项承担连带清偿责任；承责后，有权向夏立军追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9531元，由夏立军和洪永山共同负担。
判后，上诉人夏立军不服原审判决，向本院提起上诉称，2012年5月25日，夏立军借给洪永山30万元，月息9000元，此款系夏立军从案外人马明洋处借来。2012年7月3日夏立军借给洪永山15万元，月息3750元，此款系夏立军从案外人唐义江处借来。2013年12月16日，夏立军借到王卫凯50万元，月息4200元，其中30万元用于归还上述借款30万元，扣除上述借款15万元的利息3.5万元及应付王卫凯5个月的借款利息2.1万元，余款14.4万元于当天汇给了洪永山，截至2016年6月15日，夏立军为洪永山垫付了向王卫凯借款的8个月利息33600元。综上，该笔50万元借款的实际使用人是洪永山，王卫凯对此是知情的，并且洪永山是本案的连带责任保证人，具有较高的经济收入，王卫凯也希望洪永山能尽快还款。根据《担保法》第十八条的规定，王卫凯有权选择洪永山向其还款。而原审判决忽略夏立军、洪永山、王卫凯实际借款关系和否定了王卫凯的债权选择权，做法不当。夏立军目前生活比较困难，无力承担该笔借款，并且王卫凯已经行使债权选择权，要求和洪永山共同分担本案的欠款。夏立军上诉请求：洪永山向王卫凯归还50万元借款、利息及违约金，洪永山承担上诉费用。
被上诉人王卫凯答辩称，不同意夏立军的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回夏立军的上诉请求，维持原判。夏立军向王卫凯借这笔钱时候讲借钱投资，没有夏立军上诉所述的事实，夏立军借钱如何操作王卫凯不清楚。无论夏立军借钱后如何使用，不影响夏立军应当返还借款的义务，洪永山作为担保人应当承担担保责任。
被上诉人洪永山经本院合法传唤，未到庭，亦未答辩。
本院确认原审法院查明的事实。
另查明，二审庭询时，夏立军提交如下证据：证据1、夏立军借给洪永山30万元的汇款单和利息欠条，证据2、夏立军向案外人马明洋借款30万元的合同及收据，证据3、夏立军借给洪永山15万元的合同、借条及汇款单，证据4、夏立军向案外人唐义江支付15万元借款利息的汇款单，证据5、洪永山向夏立军借款50万元的借条，证据6、夏立军与洪永山的对账单，证据7、夏立军建行账户的对账单，证据8、洪永山名下住房房产证复印件，证据9、王卫凯与夏立军的微信聊天记录，证据10、夏某名下信用卡的对账单网上打印件，证据11、夏立军与案外人合伙经营广州市云阔建筑材料有限公司的合伙经营协议书和资产负债表、会计报表说明、利润表的复印件，证据12、夏立军经营的广州联商企业管理咨询有限公司营业执照的复印件、收入支出报表，证据13、夏立军经营的广州云家居社区服务有限公司的营业执照、注销通知书复印件、财务报表、利润表、会计报表说明；证据1-8拟证明本案借款实际使用情况；证据9拟证明本案借款是洪永山使用的，夏某向王卫凯说过；证据10-13拟证明从2013年至今，夏立军经营失败，不是有钱不还。王卫凯质证称，对证据9的真实性予以确认，但不等于王卫凯认可夏立军是为洪永山借钱，而且该证据是夏立军已经到了还款期没还款，王卫凯准备起诉的时候才知道；其他证据与本案无关。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点为：夏立军是否是向王卫凯借款50万元的实际用款人。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，王卫凯主张夏立军向其借款50万元并由洪永山作担保，据此向原审法院提起诉讼。夏立军和洪永山在原审诉讼过程中，对此予以确认并愿意承担还款责任。该自认行为对夏立军具有法律约束力，依法应予确认。其次，夏立军上诉主张其不是涉案借款的实际用款人，实际用款人是洪永山，应由洪永山向王卫凯承担还款责任。就此主张，夏立军并无提供充分的证据予以证实，王卫凯对此也不予确认，故夏立军应承担举证不能的法律后果。再次，夏立军和王卫凯、洪永山所签订的《借款合同》，明确表明夏立军系借款人、洪永山系担保人，在无相反证据的情况下，依约夏立军是借款人和实际用款人，应当向王卫凯承担还款责任。综合上述分析，本院认定夏立军是向王卫凯借款50万元的实际用款人。原审法院据此判令夏立军还款及洪永山承担担保责任正确，依法应予维持。
另外，夏立军二审期间提交的证据，不属于二审程序中的新证据，且不影响本案的处理，本院不予采纳。
综上所述，夏立军的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人夏立军负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 湛
审判员 谢欣欣
审判员 吴晓炜
二〇一七年四月二十一日
书记员 邝俊能
吴云燕