湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终162号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄娟，原老百姓大药房连锁（湖北）有限公司财务部长。2015年5月16日因涉嫌犯诈骗罪被湖南省衡阳铁路公安处抓获，同月20日被刑事拘留，同年6月27日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人赵力国、朱志中，湖北今天律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人黄娟犯职务侵占罪一案，于2015年12月23日作出（2015）鄂武昌刑初字第01042号刑事判决。原审被告人黄娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄娟在担任坐落于湖北省武汉市武昌区彭刘杨路262号的老百姓大药房连锁（湖北）有限公司财务部长期间，利用负责本公司各门店房屋租赁税缴纳工作的便利，于2014年4月至10月期间，购买伪造的湖北省地方税务局通用网络代开发票到公司财务平账的方式，将本公司的人民币391805.21元据为己有。经公司查账发现并报案后，被告人于2015年5月16日被公安机关查获归案。
在审理过程中，被告人黄娟的亲属退赔人民币8万元（暂存于湖北省武汉市武昌区人民法院账户）。
原审法院认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的抓获、破案经过，2015年5月16日，湖南省衡阳铁路公安处刑警支队公安人员在湖南省长沙火车站广场将被告人黄娟抓获，并于同月20日移送武汉市公安局武昌区分局黄鹤楼街派出所。上述证据，证明被告人黄娟的到案情况。
2、被害单位老百姓大药房连锁（湖北）有限公司的报案材料及该公司总经理杨某的证言：2015年3月我公司出纳员王娟因非法侵占案被公安机关立案侦查后，我们对公司财务部进行了内部调查，结果发现了财务部长黄娟利用假税务发票走账侵占公司款项的事情。黄娟从2012年3月份担任公司的财务部长，从2014年3月27日到12月11日，黄娟在向税务部门缴纳她负责的汉口赵家条店、洪山区祥丰店等九家店的各种税款的过程中，非法侵占公司款项391805.21元，涉及12张假发票。对此黄娟已经承认了，但拒不退还赃款，所以我们特来报警。
上述证言，证明被告人黄娟利用担任公司财务部长负责缴纳税款的职务之便，使用假发票充账的方式，侵占本公司人民币391805.21元的事实。
3、营业执照副本复印件、被告人黄娟的职务任免文件、劳动合同书、岗位职责材料等书证，证明被告人黄娟在发案期间担任老百姓大药房连锁（湖北）有限公司财务部长，负责税务申报等职责的事实。
4、被告人黄娟的供述：我担任老百姓大药房连锁（湖北）有限公司财务部部长期间，按分工我主要负责武昌所有门店国税、地税、房产税的缴纳，有时负责其他地方税务缴纳工作的人员忙不过来的时候，我们也可以互相帮忙。我公司原来一直没有缴纳过房产税，2013年年底因公司上市需要，需要将2013年全年的房产税补齐。2014年3月份的样子，因我不熟悉房产税的缴纳，就先带了公司资料到武昌区地税局二楼大厅咨询办理。我出具了手续后，工作人员告知要从2004年9月起补缴，前后有九年的时间，按每年房屋租金的80多万（水果湖店）的基数的13.7%，为10多万元。后来他们又说出租方的营业执照和组织机构代码证没有年审，不符合要求，就没给我办。这时，还是在二楼大厅，一个年约40多岁的穿着税务制服的自称姓吕的男子主动找到我，问我开发票是不是遇到了困难，然后说可以帮我开到票，并可以在网上验票。开成之后，他要租金8%的好处费。我一算还有5.7%多出来可以装进我荷包了，见有利可图，我就同意跟他合作。姓吕的留了手机号码（后来换电话弄丢了）。2014年4月份，我找他开具了4张武汉市地方税务局网上代开发票，其中有一张东亭店税款金额为9720元，我平账时把它提前到了2014年3月27日。还有3张即南湖华锦花园店29557.61元的房产税、水果湖店107764.20元房产税、祥丰路店7290元的房产税，开票日期都是2014年4月25日，公司平账日期是5月27日。姓吕的开具发票后，我从他手上拿的一部手提电脑上查询过，都查得到。后来我回到公司，也通过百度的网上代开发票栏查过，也查得到，所以我就认为这些发票是真的。2014年10月份，我又找到姓吕的开了9张湖北省地方税务局网上代开发票，分别是2014年10月15日赵家条店8813.93元的房产税、10月31日东亭店8461.37元的房产税、10月27日水果湖店133612.62元的房产税、10月24日大成路店15874.86元的房产税、10月17日南湖华锦花园店28446.07元的房产税、10月29日南湖花园店14172.80元的房产税、10月22日虹顶家园店20095.76元的房产税、10月20日祥丰路店8461.37元的房产税、10月17日南湖山庄店9254.62元的房产税。后来这九张网上代开发票我在2014年11月、12月两个月内平账。加起来，这13笔房产税，涉税总金额401525.21元，通过核算，我付给了姓吕的292832.12元，我实际只得了108638.06元。因为网上可以查到，我原来一直以为这些发票是真的，当时只考虑能向公司交差就行了，何况我还可以得到好处。
综上，被告人黄娟对公诉机关指控的事实予以供认。关于其供述中的2014年3月27日人民币9720元的一笔，因找不到原始票据，公诉机关没有将其包括在指控的数额中。
5、假发票复印件、借支单、请款单、银行电子回单等书证，证明被告人黄娟交给公司充账的“湖北省地方税务局通用网络代开发票”共有12份，金额与被害单位总经理杨某的证言一致。武汉市江岸区地方税务局征收分局在上述发票复印件上加盖公章，证明该局未开具上述发票。被告人的借支单、请款单及银行电子回单等证据所载明的事由及金额亦均与证人杨某的证言及被告人黄娟的供述相互印证。
原审认为，被告人黄娟的行为已构成职务侵占罪。被告人黄娟当庭认罪，退赔人民币8万元，可对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，认定被告人黄娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人黄娟退赔的人民币80000元发还被害单位老百姓大药房连锁（湖北）有限公司。余款人民币311805.21元予以继续追缴。
上诉人黄娟的上诉理由：1、对原审认定的犯罪数额有异议，认为本案犯罪数额应为上诉人具有主观故意并实际占有的人民币108563.06元，而非原审认定的人民币391805.21元；2、上诉人具有坦白情节，而一审判决书对其在一审中关于坦白的辩解并未列明，量刑时也没有体现，原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
经审理查明，上诉人黄娟原系老百姓大药房连锁（湖北）有限公司财务部长，2014年4月至10月期间，其利用自己负责本公司各门店房屋租赁税缴纳工作的便利，采取购买伪造的湖北省地方税务局通用网络代开发票到公司财务平账的方式，将本公司用于支付税款的人民币391805.21元据为己有。经公司查账发现并报案后，上诉人黄娟于2015年5月16日被公安机关查获归案。
原审审理过程中，上诉人黄娟的亲属代其退赔人民币80000元（现暂存于湖北省武汉市武昌区人民法院账户）。
证明上述事实的证据均经一审举证、质证、审核属实，二审予以确认。
关于上诉人黄娟诉称其对原审认定的犯罪数额有异议，认为本案犯罪数额应为上诉人具有主观故意并实际占有的人民币108563.06元，而非原审认定的人民币391805.21元的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人黄娟到案后对其采取购买伪造的湖北省地方税务局通用网络代开发票到公司财务平账的方式，套取公司用于支付税款的人民币391805.21元的犯罪事实供认不讳。其所辩称的将其中20余万元付给卖假发票的吕姓男子的事实，并无任何证据予以佐证，即使其所说属实，本案的犯罪数额仍应以被害单位因上诉人的犯罪行为所造成的损失数额为依据，上诉人与他人如何分配赃款，不影响其犯罪数额的认定。故原审依法认定其侵占单位资金数额为人民币391805.21元正确。上诉人黄娟的该上诉理由及其辩护人相同的辩护意见均不能成立。
关于上诉人黄娟还诉称其具有坦白情节，而一审判决书对其在一审中关于坦白的辩解并未列明，量刑时也没有体现的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，原审已认定上诉人黄娟当庭认罪，对其予以从轻处罚。当庭认罪必然要求坦白交代犯罪事实，同一案件事实不能同时认定坦白、当庭自愿认罪予以两次从轻，否则会构成对同一从轻情节的重复评价。故上诉人黄娟的该上诉理由及其辩护人相同的辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人黄娟利用其负责本公司税款缴纳的职务之便，通过购买伪造的通用网络代开发票在公司财务进行平账的方式，将本公司的人民币391805.21元据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审已经综合考虑上诉人黄娟自愿认罪、部分退赃等量刑情节，对其量刑亦在法定刑幅度内并无不当。故上诉人黄娟诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一六年三月十四日
书记员 刘梦秋