新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新29民终282号
上诉人（原审原告）：艾热夏提·艾尼瓦尔，男，维吾尔族，1995年1月2日出生，学生，住拜城县。
委托诉讼代理人：艾尼瓦尔·克然木（系艾热夏提·艾尼瓦尔的父亲），男，维吾尔族，1968年3月19日出生，单位职工，住拜城县。
上诉人（原审被告）：陈先桐，男，汉族，1957年7月15日出生，退休工人，住新疆库尔勒市。
委托诉讼代理人：侯长茂，新疆民祥律师事务所律师。
上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔因与上诉人陈先桐占有排除妨害纠纷一案，新疆维吾尔自治区拜城县人民法院于2016年5月26日作出（2016）新2926民初558号民事判决书，陈先桐不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日作出（2016）新29民终1198号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔、陈先桐不服新疆维吾尔自治区拜城县人民法院（2017）新2926民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭于同年4月20日公开开庭审理了本案，上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔的委托诉讼代理人艾尼瓦尔·克然木、上诉人陈先桐的委托诉讼代理人侯长茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔上诉请求：原审认定2015年、2016年损失和土地面积错误，应当以重审前的金额和面积予以认定，鉴定意见不应认定，诉讼费承担不当应予纠正，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。针对上诉人陈先桐的上诉，请求驳回陈先桐的上诉。
上诉人陈先桐上诉请求：原审认定争议的48.94亩有损失错误，鉴定费分担不当，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。针对上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔的上诉，请求驳回艾热夏提·艾尼瓦尔的上诉。
上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔向一审法院起诉请求：1、被告赔偿2015年、2016年的损失382036元；2、被告支付违约金286600元。事实和理由：双方于2011年鉴定285亩农村土地承包合同，期限21年，但被告无视合同约定，于2014年秋便停止了合同的执行，粗暴干预和阻挠对所承包土地的种植，并把该土地发包给他人。同时，被告以违反合同为由，起诉至法院，要求解除土地承包合同。法院一审驳回了被告的诉求，被告不服上诉。二审审理期间，被告又在2016年初将土地再次发包给他人。后法院终审判决驳回了被告要求解除合同的诉讼请求，该土地仍由原告承包种植。因被告的行为造成损失，为维护合法权益，现依法起诉。
一审法院认定事实：2011年11月25日，原告艾热夏提·艾尼瓦尔与被告陈先桐签订了《土地承包合同》，约定被告将其位于温巴什乡乌堂村3组的305亩耕地承包给原告，承包期21年，自2011年11月25日起至2032年12月30日止。2013年1月20日，双方重新签订承包合同，将原305亩耕地变更为285亩，每亩承包费变更为266.7元/年，每年12月1日至10日前缴纳当年的承包费，如按时不缴纳土地承包费，每天的违约金为200元并按原告自动放弃承包该土地论处。因原告未按期足额缴纳2014年承包费，被告于2015年初将该土地收回，并于2015年5月向本院提起诉讼，要求解除双方签订的土地承包合同，原告支付2014年土地承包费76000元、违约金19000元。2016年4月5日，阿克苏地区中级人民法院作出终审判决，驳回了被告要求解除合同的诉讼请求，判令原告给付被告2014年剩余承包费66000元及延期履行违约金19000元。被告将承包给原告的285亩地收回后，2015年将其中的180亩承包给邓某种植一年，2016年将其中的180亩承包给王某种植一年。
艾热夏提·艾尼瓦尔与被告陈先桐占有排除妨害纠纷案件，经阿克苏地区中级人民法院发回重审，本院受理后，经庭前协调被告已将土地交给原告继续种植。因原、被告双方对承包土地实际种植玉米的亩数无法确定，双方选定阿克苏惜金地产咨询评估有限公司对承包土地实际种植面积进行实地测量。经阿克苏惜金地产咨询评估有限公司对承包的土地进行测量后，于2017年3月21日作出拜城县温巴什乡吾堂村三组测量成果。1、测量田埂29根面积14.91亩；2、测量实际种植面积192.55亩；3、测量有争议区面积48.94亩（不包括田埂）。在实地测量中由原、被告双方及测量人员和本院工作人员参加，并由原、被告双方及测量人员在测量成果单上签字，并制作图纸三份。之后原告向本院提出对损失进行评估鉴定，由原、被告共同选定新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心（以下简称农林牧司法鉴定中心）进行损失评估鉴定，2017年3月31日由本院委托农林牧司法鉴定中心对原告承包的土地2015年、2016年损失进行评估鉴定。在进行鉴定前明确告知双方对土地现状不能改变，在鉴定人员现场勘验后，原告方可进行平整耕种，但在农林牧司法鉴定中心对承包土地进行实地勘查前，原告对部分承包地的林带进行了平整。2017年3月31日农林牧司法鉴定中心指派鉴定评估人员张某、郑某两人组成鉴定组，对涉案现场进行现场勘验及调查。2017年4月6日，农林牧司法鉴定中心作出新农林牧鉴字（2017）0407号司法鉴定意见书，该鉴定意见书中对亩产量、价格、投入成本的分析说明：“参照2016年新疆统计年鉴，拜城县2015年种植玉米平均亩产819公斤，因新疆2017年新疆统计年鉴尚未公布，故2016年种植玉米的亩产量以拜城县前三年种植玉米亩产量平均值813.27公斤／亩计算。结合涉案土地综合种植条件及2016年种植玉米实际情况，涉案地种植玉米实际亩数产量按照拜城县平均亩产的80%计算。2015年玉米单价1.3-1.7元／公斤，取平均价格1.5／公斤计算价值。2016年玉米单价1.2-1.5元／公斤，取平均价格1.35／公斤计算价值。该区域种植玉米平均每亩投入660.5元。价格计算：{（819公斤／亩×80%×1.5／公斤-660.5元／亩）×241.9亩}＋{（813.27公斤／亩×80%×1.35／公斤-660.5元／亩）×241.9亩}=130436.38元”。鉴定意见为：艾热夏提·艾尼瓦尔承包土地2015年、2016年的损失共130436.38元。由原告交纳鉴定费8000元，并由农林牧司法鉴定中心出具一张增值税发票。本院在收到该司法鉴定意见书后向原、被告进行送达，在开庭时被告向本院提出要重新鉴定，经释明后，被告要求农林牧司法鉴定中心鉴定人员出庭对该司法鉴定意见书进行说明和质证。经本院书面通知后，农林牧司法鉴定中心指派鉴定人郑某到庭进行说明和质证，被告给鉴定人郑某交纳800元出庭费用。庭审中原、被告双方均对鉴定意见书提出异议，原告对鉴定意见书评估的平均亩产量、在种植亩数中扣除14.9亩的田埂有异议。被告对鉴定意见书中双方在土地测量时存在争议的48.94亩土地计入种植面积、评估的每公斤玉米价格有异议，认为评估的种植亩数过高、每公斤玉米价格过高。经评估人员进行说明：“价格根据现场问询和市场调查得出的价格，产量是参照的新疆统计年鉴的平均产量和当地的地理情况和种植条件，扣除田埂的面积是根据法院提供的测绘图，对于大田埂和车间道路都不能作为实际种植的面积，田埂按照鉴定原则是要在种植面积中扣除的，不计算价值损失。在调查中问了种植户，玉米的销售价格最开始是1.26元，后期涨价到1.7元，根据调查测算2015年平均价格在1.3元至1.5元之间。2016年的玉米单价是根据市场调查得出来的，我们取的是平均价格，是根据种植户提供的价格和市场调查得出的结论”。双方对该评估报告存在的异议问题进行质证后，原、被告双方对鉴定意见书的鉴定意见不认可。
庭审中被告的证人邓某出庭证言：“2015年从被告处承包了180亩地，每亩地承包费200元，对林带的亩数不清楚，承包的180亩地之外还有弃荒的土地亩数不清楚”。证人王某出庭证言：“2016年从被告处承包了180亩地，每亩地承包费200元，对林带的亩数不清楚，承包的180亩地之外还有弃荒的土地亩数不清楚”。被告在第一次开庭时向本院提交反诉状，本院当庭送达后，并给被告出具缴纳诉讼费通知书，被告未按该通知书规定的期间缴纳反诉诉讼费，视为其撤回起诉。
一审法院认为：原、被告之间关于土地承包经营权的纠纷已经由阿克苏地区中级人民法院判决，原被告均应按生效判决履行自己的义务。本案开庭前经协调被告已将土地交给原告继续种植，因被告擅自收回已发包的土地，由此造成的损失，被告应予以承担。原、被告双方对阿克苏惜金地产咨询评估有限公司对承包的土地进行测量后的测量成果，测量实际种植面积192.55亩没有异议，本院予以确认；对测量有争议面积48.94亩（不包括田埂），原告主张应计入种植面积，被告主张系林带不能计入种植面积。原告承包的土地是285亩，在测量时本院已明确对实际种植的亩数进行测量，经本院委托阿克苏惜金地产咨询评估有限公司是对实际种植的亩数进行实地测量后，亩数为256.4亩（包括田埂14.9亩），在进行实地测量时原、被告双方、测量人员及法院工作人员均在场，对阿克苏惜金地产咨询评估有限公司现场测量及测量成果未提出异议，对测量成果本院予以确认。对存在争议的48.94亩土地，被告提供的证人邓某、王某的证言也证实在承包的180亩地之外还有弃荒的地，具体亩数不清楚，被告提供的证据不能证实存在争议的48.94亩土地是林带，且弃荒的地并非不能种植，故对48.94亩存在争议的土地本院认为应计入实际种植土地面积。29根田埂面积14.91亩，鉴定人员陈述，对于田埂按照鉴定原则是要在种植面积中扣除的，原告种植损失是以实际种植农作物种植范围内的种植面积进行计算，与按承包地面积交纳承包费是不同的，对鉴定人员的出庭陈述田埂按照鉴定原则是要在种植面积中扣除的意见，本院予以采纳。在庭审中原、被告双方对农林牧司法鉴定中心作出新农林牧鉴字（2017）0407号司法鉴定意见书均不予认可，经对农林牧司法鉴定中心指派出庭的鉴定人员对鉴定意见书进行质证及说明，本院对该鉴定意见书采纳的理由为：1、该鉴定意见书是依据本院委托的测绘单位出具的测量图纸及测绘成果为基础，并由两名鉴定人员在涉案土地进行现场查验，评估的价格是以现场问询和市场调查得出的价格，产量是参照的新疆统计年鉴的平均产量和当地的地理情况和种植条件确定，鉴定程序合法，依据合理；2、对于有争议的48.94亩土地计入种植面积，虽略有不妥，但在该鉴定意见书中第三项损失价格计算中是以2015年、2016年种植年度每亩土地的损失数额确定后，在按种植亩数得出2015年、2016年损失总额，种植的亩数在计算公式中具有独立性，不影响价格计算公式中每亩土地的损失数额确定。对有争议的48.94亩土地计入种植面积、14.91亩田埂面积在实际种植面积中扣除，本院已予以认定；3、原、被告双方对鉴定意见书不认可，作为纠纷对立双方，以其各自利益的目的，均要求按照自己的主观意向表述损失情况，对双方提交证明损失的证据，对本案没有证明力。故对农林牧司法鉴定中心作出新农林牧鉴字（2017）0407号司法鉴定意见书本院予以采纳，对原、被告双方不认可该鉴定意见的异议本院不予采纳。原告交纳的鉴定费8000元，属于其损失的部分，应由被告承担。被告交纳的鉴定人员出庭费800元，测量土地费用600元，公证费600元，公证中拍片、摄影费824元由被告自行承担。原告要求被告赔偿损失382036元，数额的计算无事实和法律依据，应以农林牧司法鉴定中心作出新农林牧鉴字（2017）0407号司法鉴定意见书的鉴定意见为据，原告所承包土地2015年、2016年的损失为130436.38元。被告收回土地虽有不当，但原告确实违约在先，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陈先桐于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告艾热夏提·艾尼瓦尔2015年、2016年损失共计130436.38元；二、被告陈先桐于本判决发生法律效力后十日内给付原告艾热夏提·艾尼瓦尔鉴定费8000元；三、驳回原告艾热夏提·艾尼瓦尔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，当事人申请执行的期间为二年，从履行期间的最后一日起计算。案件受理费10486.36元，减半收取5243.18元，由原告艾热夏提·艾尼瓦尔负担4194.58元，由被告陈先桐负担1048.6元。
本院二审期间，上诉人陈先桐围绕争议诉讼请求没有提交新证据。上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔围绕争议诉讼请求提交三份专业合作社付款凭证复印件证实2016年、2017年玉米销售价格。上诉人陈先桐不予认可。本院认为该证据系复印件，同时鉴定机构已对玉米价格作出认定，付款凭证对本案不具有证明力，本院不予认定。
本院经二审查明的事实与一审相一致。
本院认为，双方签订的土地承包合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。上诉人陈先桐在合同履行期间擅自收回已发包的土地，另行承包他人，造成上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔的损失，上诉人陈先桐理应赔偿。双方对一审认定的主要事实没有异议，本院予以确认。双方的争议焦点是鉴定意见书能否作为本案的定案证据。本案鉴定系由当事人提出申请，鉴定机构系双方选定的有鉴定资格的鉴定机构，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论经双方质证，鉴定结论明确。法律规定人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相关证据和理由的，可以认定其证明力。上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔要求以其提供的拜城县农村经济收益分配统计明细报表作为损失认定的依据，该证据对方当事人不予认可，同时该证据只是相关部门的一份数据报表，不具有法律证明力，不能作为定案依据；要求计算田埂面积的损失缺乏基本的常识，种植损失是以实际种植农作物面积进行计算；要求赔偿违约金，双方合同中约定了违约金和赔偿损失条款，双方约定的总金额50﹪的违约金条款违反了法律的规定，双方在履行合同时均有违约行为，同时本案已判决赔偿全部的损失，故上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔要求违约金的请求不能成立；一审对诉讼费的分担不违反法律规定，上诉人的所有上诉请求没有事实和法律依据，对其上诉理由，本院不予采纳。上诉人陈先桐要求扣除争议的48.94亩损失，上诉人陈先桐提交的证据不足以证实争议的48.94亩全部不能进行种植，一审对鉴定费的分担不违反法律规定，上诉人陈先桐的所有上诉请求没有事实和法律依据，对其上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7471.02元，由上诉人艾热夏提·艾尼瓦尔负担6891.29元，由上诉人陈先桐负担579.73元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 全 辉
审 判 员 周 志 军
代理审判员 古丽加马力·尼亚孜
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 王 晋 琼