福建省泉州市中级人民法院民事�决书（2018）闽05民终178号上诉人（原审原告）：西虎汽车工业有限公司，住所地福建省泉州经济技术开发区中国泉州汽车基地一号路三号。法定代表人：朱奕红，董事长。委托诉讼代理人：陈凯腾，福建景天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾国伟，男，1982年2月13日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：张慧明，福建君宇律师事务所律师。上诉人西虎汽车工业有限公司（以下简称西虎公司）因与被上诉人曾国伟劳动争议一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502民初1337号民事判决�向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。西虎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、泉州市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论书》不具有客观性，西虎公司一审时提出重新鉴定的申请合理，应予支持。曾国伟受伤当天，西虎公司人员陪同曾国伟检查治疗的诊断结论为“头皮挫裂伤”，并无大碍，之后所有的检查均为曾国伟自行就诊，其自行就诊的病情与本案受伤的关联性存疑。曾国伟嗅觉丧失可能是其自身疾病，与本案受伤之间的因果关系需进一步证实。曾国伟经医院诊断为嗅神经损伤后未住院治疗，便匆匆进行劳动功能障碍等级鉴定，其鉴定时机不符合规定。曾国伟的鉴定应在治疗终结后进行，但其�未进行有效治疗，便先行以诊断结论进行劳动功能鉴定，如此作出的鉴定结论不客观，对西虎公司不公平。西虎公司经多处询问，医生均认为就曾国伟当天“头皮挫裂伤”不太可能导致嗅觉丧失，但一审法院不同意西虎公司重新鉴定的申请，导致错误认定伤残级别。二、一审判决认定西虎公司违法终止劳动合同，并补偿曾国伟2个月工资错误。根据双方《劳动合同》第七条第（二）款规定：“严重违反劳动纪律、规章制度的甲方可以解除合同。”因曾国伟在公司闹事、多次劝导无效，西虎公司为维护公司正常上班秩序才于2016年5月17日发出辞退通知，且西虎公司辞退前已提前一个月于2016年4月19日告知曾国伟辞退理由，曾国伟在一个月期限内对公司的决定并无任何异议。另，曾国伟提出劳动仲裁申请时明确要求解除劳�合同，说明其同意西虎公司解除合同。曾国伟辩称，本案《劳动能力鉴定结论书》不存在错误，且西虎公司在收到《劳动能力鉴定结论书》后也未向相关部门提出异议，应视为对鉴定结论的确认。西虎公司称其于2016年4月19日告知曾国伟辞退理由，但曾国伟对此并不知情，曾国伟对辞退有异议，并于2017年5月申请劳动仲裁。西虎公司向一审法院起诉请求：判令西虎公司不予支付曾国伟一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、违法解除劳动合同赔偿金及医疗费合计118694元。一审法院认定事实：曾国伟于2015年10月19日到西虎公司工作，任生产部设备维修工，双方有签订书面劳动合同，约定每月工资4500元，西虎公司未依法为曾国伟办理工伤保险。2016年3月16日，曾国伟在车间作业时，头部受伤。同日，曾国伟经晋江市西园街道小桥社区卫生服务站初步诊断为头皮挫裂伤。2016年5月10日，曾国伟经福建医科大学附属第二医院诊断为：外伤性嗅神经损伤、双额叶挫裂伤。2016年5月17日，西虎公司以“多次劝导、口头警告无效”为由决定终止劳动合同，向曾国伟发出辞退通知，要求曾国伟于2016年5月19日办理离职手续，并承诺将按劳动合同法给予经济补偿金。2016年5月19日以后曾国伟未再到西虎公司工作，西虎公司已发放其全部工资。2016年8月4日，泉州市人力资源和社会保障局作出泉人社工认开字（2016）18号工伤认定决定书，认定曾国伟所受伤害为工伤。2016年12月22日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字（2016）1616号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为曾国伟劳动功能障碍等级（伤残）九级。2017年3月17日，曾国伟向泉州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除其与西虎公司的劳动关系；2.西虎公司立即支付未签订书面劳动合同的第二倍工资54000元；3.西虎公司立即支付违法解除劳动合同的赔偿金9000元；4.西虎公司立即支付停工留薪待遇54000元；5.西虎公司立即赔偿医疗费、交通费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金等共计124014.24元。2017年4月28日，泉州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出泉开劳仲案（2017）7号仲裁裁决书，裁决西虎公司应支付曾国伟一次性伤残补助金40500元、一次性伤残就业补助金33329.6元、一次性工伤医疗补助金33329.6元、违法解除劳动合同赔偿金9000元、医疗费2534.8元，共计118694元，并驳回曾国伟的其他申请。该裁决于2017年5月2日送达曾国伟、于2017年5月10日送达西虎公司。西虎公司因不服该裁决，遂于2017年5月23日向法院提起诉讼。诉讼过程中，西虎公司同意支付曾国伟医疗费，曾国伟表示不再要求西虎公司支付未签订书面劳动合同的另一倍工资、停工留薪待遇、交通费及护理费等泉开劳仲案（2017）7号裁决书未予支持的其他费用。另查明，1.曾国伟因治疗支出医疗费2534.8元；2.泉州市最后一次公布的男性预期寿命为70.89岁；3.2015年度泉州市职工月平均工资为4504元。一审法院认为，西虎公司与曾国伟签订书面劳动合同，该劳动关系合法有效，依法受到法律保护，双方当事人应当按照相关劳动法律法规的规定履行各自义务，享有各自权利。西虎公司以“经多次劝导、口头警告无效”为由与曾国伟终止合同，曾国伟于2016年5月19日离职，故双方的劳动关系已于2016年5月19日实际解除（解除劳动关系之时，曾国伟年龄为34岁3个月又6天）。但西虎公司据以终止合同的事实不清，依据不足，不符合法律规定，属于违法终止劳动合同。现曾国伟也未请求继续履行劳动合同，因此西虎公司应依法支付违反解除劳动合同的赔偿金9000元（4500元/月×1个月×2）。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，因西虎公司未依法为曾国伟缴纳工伤保险，故西虎公司应承担向曾国伟支付工伤保险待遇的责任。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条及《福建省实施办法》第二十七条规定，曾国伟主张西虎公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费，于法有据。其中一次性伤残补助金为40500元（4500元/月×9个月），一次性工伤医疗补助金为33329.6元（70.89岁－34.25岁＝36.64年，不足一年按一年计算为37年，37年×0.2个月/年×4504元/月＝33329.6元），一次性伤残就业补助金为33329.6元（37年×0.2个月×4504元/月＝33329.6元），医疗费2534.8元。西虎公司的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，参照《福建省实施办法》第二十七条规定，判决：一、西虎汽车工业有限公司应于判决生效之日起3日内支付曾国伟赔偿金9000元、医疗费2534.8元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金33329.6元、一次性伤残就业补助金33329.6元，以上款项共计118694元；二、驳回西虎汽车工业有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，2016年8月4日，泉州市人力资源和社会保障局作出泉人社工认开字（2016）18号《关于对曾国伟的工伤认定决定》，认定曾国伟所受伤害为工伤，西虎公司未在规定期限内对该决定申请行政复议或提起行政诉讼；2016年12月22日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字（2016）1616号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为曾国伟劳动功能障碍等级（伤残）九级，西虎公司亦未在规定期限内申请再次鉴定，故一审法院对西虎公司重新鉴定的申请不予准许，并无不当。西虎公司主张曾国伟在公司闹事，经多次劝导、口头警告无效，并于发出辞退通知前一个月告知曾国伟辞退理由，但西虎公司对其主张均未能提供相应的证据予�证明，其以此为由决定终止与曾志伟的劳动关系属违法终止劳动合同，因曾国伟不要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，西虎公司应向曾国伟支付赔偿金，一审判决对此认定正确，应予维持。综上所述，西虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西虎公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林海峰审 判 员 郭金旺审 判 员 戴 强二〇一八年三月二十二日法官助理 邱妙菲书 记 员 吴名冠速 录 员 柯志昆附：本案适用的主要法条及执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对�当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。