安徽省亳州市谯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1602刑初595号
公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
被告人胡某某，男，1972年1月25日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地浙江省台州市椒江区，住椒江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月30日被亳州市公安局取保候审，2017年7月5日被亳州市谯城区人民检察院取保候审，同年8月15日本院决定对其逮捕，同年9月15日被执行逮捕，现羁押于亳州市看守所。
辩护人丰啸林，安徽谯城律师事务所律师。
亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉[2017]584号起诉书指控被告人胡某某犯诈骗罪，于2017年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月16日、11月13日公开开庭进行了审理。亳州市谯城区人民检察院指派检察员刘某、王某1出庭支持公诉。被告人胡某某及其辩护人丰啸林到庭参加诉讼。本案建议公诉机关补充侦查，现已审理终结。
亳州市谯城区人民检察院指控：2011年至2012年间，被告人胡某某为获取非法利益，对外谎称自己认识税务局的人，可以开到便宜发票。吕某（已判刑）以需要结算工程款为由，找到被告人胡某某让其开具亳州市地方税务局通用机打发票。被告人胡某某从合肥以票面金额的0.2%购买非法制造的安徽省亳州市地方税务局通用机打发票，并以票面额1%左右的开票费用出售给吕某。
2011年，被告人胡某某从合肥购买2份非法制造的安徽省地方税务局通用机打发票，该2份发票票面金额累计达340万元，税款累计16.83万元，经吕某介绍，出售给安徽阜阳建工集团员工芮某，用于安徽阜阳建工集团结算工程款，被告人胡某某获利2.7万元。
2012年2月至9月期间，被告人胡某某从合肥购买8份非法制造的安徽省亳州市地方税务局通用机打发票出售给吕某，获利16万元。吕某出售给河南省天宇建设集团有限公司亳州项目部负责人许某，用于其承建的亳州建投房地产开发有限公司项目结算工程款，该8份发票票面金额累计2009.115742万元，税款累计99.451229万元。
2012年10月28日，被告人胡某某从合肥购买2份非法制造的安徽省亳州市地方税务局通用机打发票，该2份发票票面金额累计达1178.05544万元，税款累计58.313721万元，被告人胡某某收取吕某开票费用12万元，非法获利9.8万元。吕某将该2份发票以40万元的价格出售给许某，由周口豫通公路桥梁建设有限公司员工王某2与谯城区政府结算工程款，案发后王某2报案至亳州市公安局，被告人胡某某将12万元退还给吕某。
经亳州市地税局鉴定，上述12份安徽省亳州市地方税务局通用机打发票，均为假发票。案发后亳州市地税局对涉案企业安徽阜阳建工集团有限公司补征税款、滞纳金合计20.10063万元，罚款10.9140万元；对河南省天宇建设集团有限公司补征税款滞纳金合计109.271965万元，罚款65.490116万元。
公诉机关针对上述指控，当庭出示了相关证据。认为被告人胡某某行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人胡某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，辩解称其不构成诈骗罪，其构成出售非法制造的发票罪。其辩护人主要提出：被告人胡某某某1成出售非法制造的发票罪，有自首情节，建议对其判处缓刑。
经审理查明：2011年至2012年间，被告人胡某某为获取非法利益，以发放小广告的方式称可以代开发票。吕某（已判刑）以需要结算工程款为由，找到被告人胡某某让其开具亳州市地方税务局通用机打发票。被告人胡某某从合肥市以票面金额的0.2%购买非法制造的安徽省亳州市地方税务局通用机打发票，并以票面额1%左右的开票费用出售给吕某。
2011年，被告人胡某某从合肥购买2份非法制造的安徽省地方税务局通用机打发票，该2份发票票面金额累计达340万元，税款累计16.83万元，经吕某介绍，出售给安徽阜阳建工集团员工芮某，用于安徽阜阳建工集团结算工程款，被告人胡某某获利2.7万元。
2012年2月至9月期间，被告人胡某某从合肥购买8份非法制造的安徽省亳州市地方税务局通用机打发票出售给吕某，获利16万元。吕某出售给河南省天宇建设集团有限公司亳州项目部负责人许某，用于其承建的亳州建投房地产开发有限公司项目结算工程款，该8份发票票面金额累计2009.115742万元，税款累计99.451229万元。
2012年10月28日，被告人胡某某从合肥购买2份非法制造的安徽省亳州市地方税务局通用机打发票，该2份发票票面金额累计达1178.05544万元，税款累计58.313721万元，被告人胡某某收取吕某开票费用12万元，非法获利9.8万元。吕某将该2份发票以40万元的价格出售给许某，由周口豫通公路桥梁建设有限公司员工王某2与谯城区政府结算工程款，案发后王某2报案至亳州市公安局，被告人胡某某将12万元退还给吕某。
经亳州市地税局鉴定，上述12份安徽省亳州市地方税务局通用机打发票，均为假发票。案发后亳州市地税局对涉案企业安徽阜阳建工集团有限公司补征税款、滞纳金合计20.10063万元，罚款10.9140万元；对河南省天宇建设集团有限公司补征税款滞纳金合计109.271965万元，罚款65.490116万元。
以上事实，有下列证据在案证实：
1、户籍证明证明：被告人胡某某的基本情况、无违法犯罪记录。
2、到案经过、情况说明证明：2016年12月30日，被告人胡某某到亳州市公安局经侦支队投案。
3、照片、银行卡取款凭条证明：被告人胡某某以段某的名义自银行取款合计12.8万元。
4、协助查询存款、汇款通知书、账户明细查询证明：公安机关查询的涉案银行卡存取款情况。
5、调取证据通知书、处理决书、处罚决定书证明：亳州市地方税务局已对涉案公司进行了处理、处罚。
6、税票、发票鉴定结果证明书证明：涉案12张税收通用完税证、通用机打发票均系虚假发票。
7、亳州市公安司法鉴定中心鉴定文书证明：取款凭条中客户签名“段某”签名字迹是胡某某书写。
8、安徽省亳州市谯城区人民法院（2013）谯刑初字第00513号刑事判决书证明：吕某犯诈骗罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
9、证人吕某证言、辨认笔录、照片证明：2012年7、8月份，其看见别人放在其车上的小广告，上边就是包办各种发票的。过了两个多月，其到饭店吃饭忘了要发票，就打小广告上的电话。接电话的男子自称姓余，讲能开建筑工程的发票，让其和姓赵的人联系。后其与该赵（即被告人胡某某）在新贵都东边谈，该赵有四十多岁，外地口音，该赵自称赵主任，在行政中心上班，可以开工程类的发票。开河南省周口市豫通公路桥梁建设有限公司的发票时，许某给其40万元，其给该赵18万元。该赵开好票后，让出租车给其送过来。许某过来拿票时，其告诉许某先去报，报不掉赶紧把票退给其，其再退钱。过了几天许某打电话说发票是假的，其给该赵联系说发票是假的，后该赵说找人开票钱都花出去了只能退一部分，后退还12万元，其又退了13万元，共退还给许某25万元。自2012年2月份以来，许某找其为河南天宇建设集团开8张发票，金额2000余万元。2012年10月找该赵为河南周口豫通公路桥梁建设有限公司开过2张，按2%左右给该赵开票费用。收许某的费用，开始2张没都收许某的钱，后按票面金额3.5%收取开票费，其从中盈利。其给许某讲认识税务局的人，可以开税率低的税票。许某知道其是干工程的，认识二年多了。其不知道有外经证这一说法，未给许某讲过用外经证抵税款。其介绍阜阳建工集团开票是其丈夫承包的工程，建投公司要求其丈夫提供发票，阜阳建工集团亳州项目部经理芮某讲公司的外经证过期了，到地税局开票，除交3.4%左右，还得交1.5%手续费。其联系该赵，芮某找该赵开的票。江西中恒建设集团公司的票是其联系老余开的。通过辨认吕某辨认出自称老赵的被告人胡某某。
10、证人许某证言证明：其是河南天宇建设集团有限公司在亳州现代中药产业创业基地项目部的负责人之一，另一个是随兰中。找吕某开票是其二人商量的，有一次与张某吃饭时，说到交地税的事，张某讲他家属吕某认识地税局的人，然后和吕某联系，吕某讲她认识地税局的人，也有外经证帮其顶一下，讲是地税局工作人员快下班时办的事。其认为没有外经证的是4.95%，有外经证的是3.6%，这是国家规定的，就让吕某帮着办了。第一次吕某开的发票报掉了，其放心了。前后其找吕某办了8次，付3.6%的税，另外再给吕某2000或3000元的好处费。马志桥通过其找吕某开过票，收款方是滁州市振海建筑安装有限公司，按3.6%交开票费4万多。2012年10月28日，其到葛某店里玩，陆某也在，正在说购买发票的事，其讲吕某在行政中心上班，是地税局的，找吕某买票的事经陆某、葛某同意后，其联系吕某讲给河南省周口豫通公路桥梁建设有限公司开发票，吕某第二天将发票拿给其。其收取王某257.8万元。按吕某要求将40万元转到郭某1卡上。后发现发票是假的，其退给陆某17.8万元，张某在吕某被拘留后退给其25万元，其退还给陆某。
11、证人芮某证言证明：其是阜阳建工集团亳州项目部负责人。2011年7、8月份，项目部向建投公司要工程款，建投要求提供相关的地税发票。其联系工程出资人张某、吕某。后吕某给其一个电话号码，让其直接联系。其联系了那个人，他让其提供相关信息，第二天在行政服务中心门口其将资料给了他。过了两三天，吕某让其与那个人联系去拿票，在行政服务中心门口见面拿的票，按吕某讲的价格付5.1万元。2011年12月中旬又由吕某联系好后，在行政服务中心门口拿的发票，付5.1万元。
12、辨认笔录、照片证明：芮某辨认出被告人胡某某。（给其发票的人）
13、证人王某2证言证明：其系河南周口豫通公路桥梁有限公司职工。2012年4月，公司在谯城区承包梅北路工程，同年10月工程完工后，为领取工程款，其委托战友葛某、陆某为公司开税务发票。10月28日，葛某电话告知其，他的朋友许某认识行政服务中心的人，让许某到行政服务中心代购发票。葛某垫付2万元给许某，29日上午，发票开好后，其通过银行电汇40万元，支付现金2.85万元，让陆某垫付13万元给许某。此日其发现发票是假的。
14、证人郭某1证言证明：2012年10月底，其妗子吕某让帮忙开张农行银行卡，其用身份证办好银行卡后交给了吕某。后吕某让其汇过2万元，具体汇给谁，记不住了。
15、证人张某证言证明：2011年11月初，吕某给其打电话讲给许某开的发票不能用。其让吕某退钱给许某。吕某、许某和姓赵的怎么谈得，其不清楚，其出面退给许某25万元，后来自陆某处将该款拿回。其承包的工程是吕某、芮某具体问的，其不清楚情况。
16、辨认笔录、照片证明：证人张某辨认出出售给吕某发票的被告人胡某某（自称老赵）。
17、证人陆某证言证明：其系王某2的战友。2012年10月26日，王某2委托其和葛某帮忙到地方税务局购买税务发票。10月28日遇到许某，许某讲他朋友在行政服务中心上班可以代办此事，须先付2万元定金，余款等开好发票后再付。葛某与王某2电话联系同意后，29日，王某2让其帮忙垫付给许某13万元，30日王某2发现发票是假的，其、葛某、许某上网查询发现是假发票，许某电话告知吕某，吕某欲退回该款。因许某未将13万元交给吕某，遂将此款退回。之后，张某通过许某退回25万元。
18、证人葛某证言证明：2012年10月，王某2委托其和陆某代为购买1178万元的税务发票。28日将手续送给其，其与陆某准备去购买发票时遇到许某，许某讲他朋友在行政服务中心上班可以代办此事，须先付2万元定金，余款等发票开好以后再付。经王某2同意后，其垫付2万元给许某。29日，在格林豪泰宾馆712房间，许某将价值600万元、578万元的两张税务发票交给王某2，按照王某2安排，通过银行给许某提供的账户汇40万元并支付现金2.85万元，次日陆某为王某2垫付13万元给许某。30日王某2打电话讲发票是假的，其、陆某、许某经上网查询发现是假发票。许某电话告知吕某此事，吕某欲退回该款，但一直未退。
19、证人随兰中证言证明：其与许某均系河南省天宇建设集团亳州现代中药产业创业基地项目部负责人。为了少交税款，2012年春节时，许某告诉其吕某认识地税局的人，能开到便宜的税务发票，让其一块找吕某开便宜发票。后其二人在南部新区一工地找到吕某，吕某要求按3.6%收取开票费另加2000元好处费。许某先将开票费付给吕某，后许某讲税务发票交给其报了帐。自2012年2月至9月期间，其和许某共找吕某开了8张税务发票。
20、被告人胡某某供述证明:2011年下半年其带家属到合肥看病时，认识了卖假发票的一个50多岁的女子，给其留了名片。其回到亳州后在新华路南头办了一张尾号9905的移动号码，用该号码印制了1000张名片，其编了个姓赵的名字，又找个姓余的东北人做帮手，寄一次其付200-300元。印制的名片找发广告的一天发完了，名片大致内容是“票务咨询公司，可代开税务发票”。2011年8月份左右，吕某打其的电话，讲想开些工程类发票到建投报账，还谈价格，其跟吕某讲把开票的信息发给其，开好票付款。吕某问票可真，其讲不好说真假，按票面金额的1%的比例收取手续费，开好票付款，报不掉全额退款。印象中是在亳州市行政服务中心东门见得面，吕某安排一个中年男子送的资料，后来怎么给的钱，其想不起来了，大概付款方为亳州建投公司，收款方为阜阳建工集团。（通过辨认，辨认出2011年8月10日票号00020297、2011年12月20日票号00020543的票据是其开的）这两张发票是吕某把信息准备好，其把信息转送给合肥的那个女子，合肥一两天做好发票，放在合肥到亳州的车上发给其，其在亳州就亲自交给吕某，其不在有时安排姓余的给吕某，或者通过出租车交给吕某，具体大都事先电话联系好。（通过辨认，辨认出2012年10月29日票号00009642、票号00009644的票据是其开的）这两张发票是吕某自其处购买的，过几天吕某打电话讲发票不能用，要退钱，其记得退给吕某了，具体怎么退的，记不住了，但记得退12万元。吕某付款是打到其持有的段某的卡上，打钱时包括以前欠的开票款，约18万元。段某的卡是其为了干假发票，以300元的价格从网上购买的。其卖给吕某的发票，没有讲发票从哪儿开出的，但开票费低于在税务局开出票面税款很多，她应该能考虑到是假的。其总共卖给吕某12张发票，获利0.8%，大约16万元，付给合肥0.2%。
21、辨认笔录、照片证明：被告人胡某某辨认出购买假发票的吕某，未能辨认出张某。
以上证据，经庭审质证，能够互相印证，予以确认。
本案争议焦点：被告人胡某某的犯罪行为是构成诈骗罪还是构成出售非法制造的发票罪？
首先，在客观要件方面：诈骗罪要求使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。本案中吕某系从胡某某处取得虚假发票，胡某某虽称自己可通过内部关系开出发票，但其对自己是税务局的工作人员或者与税务局内部人员相熟毫无凭证，且其对于发票的真假并不能作出保证。而吕某作为经营工程项目的业界人士，其对于发票的由来以及发票的官方性应当有较于常人更深的认识和更高的警觉性，故其不可能不知道胡某某提供的发票是虚假的。且其是通过小广告获得的胡某某的联系方式，而吕某证言称胡某某某2自己系税务局的人，而税务局的工作人员对外发布小广告称能开具虚假发票完全与常理相违背。况且吕某仅通过小广告获得胡某某联系方式，就盲目相信胡某某能开出真的发票，完全与常人的思维和认识相违背。对于胡有利的真实身份以及其是否能出具真实的发票，正常人在经过合理而理智的思考之后均能得出答案。是故，吕某根本没有被骗,也即吕某本身不存在认识错误，则胡某某自然无法维持吕某的认识错误。且胡某某也并未主动去制造虚假事实，所以胡某某实施的并非欺诈行为,吕某称自己被骗完全系自己为了减轻罪责的一种辩解。胡有利的行为与诈骗罪的客观要件不相符。
其次，在主观要件方面：诈骗罪要求具有直接故意,并具有非法占有公私财物的目的。虽然胡有利具有从中获利的目的，但是其却不具有诈骗的直接故意。吕某称胡有利某2自己系在行政服务中心工作，而胡有利对于自己系在行政服务中心工作或自己系行政服务中心的工作人员的事实并未提供有力证据证实。胡有利仅简单称自己系行政服务中心的工作人员，并未积极提供证据制造虚假事实来证实自己本身就是行政服务中心工作人员，且对于发票真假并未提供保证。故胡有利并不存在主动制造虚假事实的行为，其未提供证据证实自己身份属于完全正常的行为。其次，因为吕某作为经营工程项目的业界人士，其凭借自己的经验和认识是完全能够判断出来发票的真假，故吕某本身也并无错误认识，胡有利也不可能维持吕某的错误认识。因为其客观上都没有构成诈骗罪的可能，而且其本身又未曾主动去促成这种客观要件满足的条件，所以胡有利不可能具有诈骗罪的直接故意。故胡有利在主观上也不符合诈骗罪的主观要件。
故从主客观要件上来分析，胡某某均不符合诈骗罪的构成要件，故胡某某不构成诈骗罪。
另外,本案中胡某某出售非法制造的虚假发票的行为违法了国家有关发票管理的管理法规，与出售非法制造的发票罪的客观要件也并无差异。胡某某向吕某出售的虚假发票并非其本人制造的,其本人也并未参与制造虚假发票的流程中去,其出售的虚假发票完全是“成品”,故其只具有出售虚假发票非法获利的直接目的,此与出售非法制造的发票罪的主观要件完全相符。故胡某某某1成出售非法制造的发票罪。
本院认为：被告人胡某某出售伪造的发票，其行为已构成出售非法制造的发票罪，应予惩处。公诉机关指控罪名定性不准，本院予以纠正。被告人胡某某犯罪以后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，可以从轻或减轻处罚。其辩护人关于其构成出售非法制造的发票罪、有自首情节的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月15日起至2019年3月14日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）
二、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 车海三
人民陪审员 李闪闪
人民陪审员 刘 夏
二〇一八年二月五日
书 记 员 孙冰冰
书 记 员 孟飞祥
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百零九条伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。
非法出售第三款规定以外的其他发票的，依照第二款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。