上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2721号
上诉人（原审被告）：上海凡葆国际贸易有限公司，住所地上海市闵行区凤庆路62弄37号2楼。
法定代表人：ＸＸ，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡纪绍，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：廖素红，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：虞美华，女，汉族，1985年6月19日出生，户籍地浙江省温州市苍南县，现住浙江省杭州市上城区。
上诉人上海凡葆国际贸易有限公司（以下简称凡葆公司）因与被上诉人虞美华定作合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初4668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭，并于2017年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人凡葆公司的委托诉讼代理人胡纪绍、廖素红到庭参加诉讼，被上诉人虞美华经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
凡葆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回虞美华一审全部诉讼请求。
事实和理由：第一，双方于2015年5月26日拟定过一份定作合同，后因虞美华不接受拟定的款式和数量而未签字盖章确认，遂于7月20日重新拟定合同约定了衣服数量和款项。凡葆公司签字盖章后寄给虞美华，虞美华收到后又未签字盖章确认，故系争合同并未成立。第二，凡葆公司并未收到过系争定金，虞美华并未划入凡葆公司指定的公司账户内约定的定金，凡葆公司也未开具过定金发票。而凡葆公司业务员许某用POS机收到虞美华的划款并非凡葆公司应收的定金。凡葆公司也不知情，后用来抵作凡葆公司交付的加工衣服的款项双方业务已了结。故一审判决认定系争款项系定金，并据此所作判决是错误的。
被上诉人虞美华在二审中未提交答辩意见。
虞美华向原审法院提出诉讼请求，请求法院判令凡葆公司支付逾期交货违约金114,696元。
原审法院查明事实：虞美华为乙方，凡葆公司为甲方于2015年5月26日签订的定做（定作）合同一份，合同约定：一、产品明细：见具体产品明细表（附页）；二、生产产量、要求及验收：1、双方按照合格品标准及确认样品生产和验收产品。2、甲方在生产大货时，必须根据乙方确认款式、颜色、工艺单进行大货生产。3、甲方交货数量的增减部分不得大于合同的5%，如有质量问题甲方负责调换，修改。……四、交货时间：2015年8月15日。……六、付款方式：乙方预付40%定金，承揽方开始生产，在承揽方出货前验收合格付清剩余60%，合计86,022元。七、违约责任：甲方的违约责任：1、甲方必须保证质量，如制作问题，甲方负责修改并与乙方协商解决；2、甲方必须按合同交货日期交货，如逾期交货，甲方需赔偿乙方两倍的预付款赔偿给乙方。……凡葆公司确认该合同确系其向虞美华邮寄的凡葆公司处已签章虞美华处空白的合同版本。2015年5月27日，虞美华以POS机刷卡的形式支付凡葆公司57,348元。
原审法院于2015年10月26日依法受理（2015）闵民二（商）初字第2301号原告杭州XX城XX商行与被告上海凡葆国际贸易有限公司定作合同纠纷一案。2016年1月21日，原审法院以原告杭州XX城XX商行提起诉讼主体资格不适为由，裁定驳回起诉。
原审审理中，对于凡葆公司供货情况，双方均确认凡葆公司向虞美华供货“104件黑色双面羊毛大衣及3件样衣，金额共计57,348元，其中3件样衣货款共计2,073元”。对于合同中关于违约责任的约定，表述预付款是“定金性质，预付款就是定金。合同中预付款的约定指向的就是合同第六条约定的40%定金”。
本案争议焦点如下：1、凡葆公司与虞美华之间于2015年5月26日签订的定做（定作）合同是否生效；2、凡葆公司应否按约承担相应的违约责任。
原审法院认为，根据法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，根据双方之间的交易形式，凡葆公司向虞美华邮寄加盖有凡葆公司印章的合同书且合同书未附有任何关于合同成立生效的特殊约定条款，凡葆公司的上述行为即足以表明凡葆公司愿意接受虞美华在合同书上签字后定做（定作）合同即在双方之间产生法律效力。因此，原审法院对于凡葆公司提出的合同尚未生效的抗辩意见，不予采信。原审法院认定，凡葆公司与虞美华签订定做（定作）合同，系双方真实意思表示，双方均应恪守。根据合同约定，虞美华需预付40%定金57,348元，现凡葆公司亦确认收到虞美华款项57,348元，但凡葆公司认为系货款。对于凡葆公司提出的57,348元并非合同定金而系货款的意见，原审法院认为，在认定定做（定作）合同合法、有效的前提下，虞美华支付款项的金额与合同约定的定金金额完全吻合，由此可表明，虞美华系按照合同约定支付定金，故原审法院对凡葆公司的上述意见，亦不予采信。现根据双方确认的供货情况，凡葆公司确未按约履行供货义务，理应按约定承担相应的违约责任。根据约定，“付款方式为乙方预付40%定金”及“甲方必须按合同交货日期交货，如逾期交货，甲方需赔偿乙方两倍的预付款赔偿给乙方”，虞美华在本案中明确主张的违约责任为定金性质，故原审法院按照定金的相关法律规定予以审查处理。根据法律规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。结合本案，定做（定作）合同约定的定金金额超出20%，故原审法院认定本案有效的定金金额为28,674元；与此同时，根据双方确定的已履行部分的货款金额57,348元，原审法院依法确定本案适用定金罚则的定金比例金额为17,204.40元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条之规定，判决：凡葆公司于判决生效之日起十日内向虞美华支付加工款17,204.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2,593.92元，由虞美华负担2,204.83元，凡葆公司负担389.09元（凡葆公司负担之款于判决生效之日起十日内直接向虞美华支付）。
双方当事人在本院审理过程中未提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，一审法院于2016年1月21日所作出的（2015）闵民二（商）初字第2301号生效民事裁定书认定：该案审理中，凡葆公司法定代表人ＸＸ到庭陈述，凡葆公司是跟虞美华签订的系争合同，……在合同签订过程中也都是与虞美华联系，虞美华支付合同约定的定金系其持信用卡转到公司员工胡纪绍申请的POS机；其公司生产的服装发往杭州XX市场B096档口，收件人是虞总……凡葆公司对合同的整个交易过程都有客户登记表，记载的也是虞美华。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点：第一，系争定作合同是否成立。第二，凡葆公司收到的系争57,348元是预付货款还是定金。第三，系争合同是否终止履行。
关于第一个争议焦点：经查，从虞美华举证的两份合同中可见有一份是虞美华与凡葆公司签订，且凡葆公司在上述一审法院民事裁定书记载的另案审理中其法定代表人也述称系争合同的签订和实际履行的相对方均是虞美华。因此，即使存在另一份只有凡葆公司盖章的合同，然而该份合同未有虞美华签字确认，且两份合同的重要条款并无实质性区别。故并不能因此否定双方所签的系争定作合同的真实成立。因而凡葆公司的相应上诉理由不能成立。
关于第二个争议焦点：凡葆公司已收到的系争款项的性质是定金还是预付货款。依据查明的事实，凡葆公司是通过其合同约定的经办人许某收取的款项，凡葆公司并无证据证明如其所称合同约定的收取定金的账号，且从收款的时间和凡葆公司确认是预收的款项来看，足以确信许某的收款行为是代凡葆公司依照合同约定的付款方式收取的预付款项为定金。对此认定，一审判决也作了详尽阐述，本院完全认同不再赘述。
关于第三个争议焦点：系争合同是否履行终止。对此，凡葆公司并未举证证明双方在凡葆公司已交的上述货物后已达成了不再继续履行合同，且将预收的上述款项冲抵已交货的全部货款。且按系争合同约定的定金比例推算的总货款，凡葆公司还有价值60%总货款的货物未交付。故，一审判决据此认定凡葆公司承担违约责任并依法折算的凡葆公司应承担的违约金额均无不当。
综上所述，上诉人凡葆公司的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费230.11元，由上诉人上海凡葆国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 孙 歆
审判员 刘丽园
二〇一七年五月九日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。