四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川06刑终84号
原公诉机关中江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁兴明，男，1965年6月19日出生于四川省中江县，曾任中江县辑庆镇人民政府安全办公室主任。因涉嫌犯受贿罪，于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于中江县看守所。
辩护人高红，四川心精诚律师事务所律师。
原审被告人苏晓兰，女，1964年6月16日出生于四川省中江县，曾任中江县辑庆镇人民政府办公室主任。因涉嫌犯受贿罪，于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。
中江县人民法院审理中江县人民检察院指控被告人袁兴明、苏晓兰犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年12月22日作出(2015)中江刑初字351号刑事判决。宣判后，原审被告人袁兴明不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派代理检察员王定军出庭履行职务，上列被告人及辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中江县人民法院判决认定：
（一）被告人袁兴明、苏晓兰贪污的事实
2012年3月，中江县辑庆镇人民政府为建设辑庆园区、中金快速通道，以及对拆迁户安置，先后征用中江县辑庆镇上场村、飞凤村、黄姜村等十个村的土地，成立征地拆迁办公室，李某1（另案处理）任征地拆迁办公室负责人，被告人袁兴明、苏晓兰等人先后为征地拆迁办公室成员。2013年5月16日，李某1任党委委员、副镇长，分管征地拆迁等工作。2014年3月10日，袁兴明和冷某1为征地拆迁办公室负责人，袁兴明任征地拆迁一组组长，被告人苏晓兰为成员，负责上场村、永远村、钟楼村、黄姜寺村、书房村的征地拆迁工作。李某1与被告人袁兴明、苏晓兰，以及漆某1（另案处理）等村社干部共谋，采取将无房户虚报为有房户、虚增拆迁面积、将非法建筑物虚报为合法建筑物等手段，骗取国家拆迁安置补偿费、附着物补偿款、安置房等公共财产。具体事实如下：
被告人袁兴明、苏晓兰与漆某1、冷某2（另案处理）等人采取将虚报增加拆迁房屋面积的方式共骗取国家安置补偿费32万元，其中，被告人袁兴明分得赃款8万元，被告人苏晓兰分得赃款4万元：
（1）2012年初，被告人袁兴明、苏晓兰与漆某1等人共谋将漆某2违章搭建的养鸡场的面积虚报为拆迁房屋面积，骗取拆迁安置补偿费10万元，被告人袁兴明获得赃款2万元；
（2）2012年下半年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将唐某1的鸭棚虚增拆迁面积，骗取拆迁安置补偿费后被告人袁兴明、苏晓兰等人获得赃款5万元，其中袁兴明分得赃款1万元、苏晓兰分得赃款1万元；
（3）2014年下半年，被告人袁兴明、苏晓兰与冷某2共谋以永远村村民冷某3名义虚增房屋拆迁面积骗取拆迁安置补偿费后获得赃款7万元，其中，被告人袁兴明分得赃款2万元；
（4）2013年底，被告人袁兴明、苏晓兰与冷某2等人为永远村村民余某1虚增房屋拆迁面积，骗取拆迁安置补偿款后共获得赃款5万元，其中，被告人袁兴明分得赃款1万元；
（5）2012年底，袁兴明、苏晓兰等人为张某1虚增拆迁面积，骗取拆迁安置补偿费后获得赃款2万元被袁兴明占有；
（6）2013年下半年左右，被告人袁兴明、苏晓兰等人将漆某3、漆某4、漆某5、漆某6的房屋虚增拆迁面积，后骗取国家拆迁安置补偿款3万元由被告人苏晓兰占有。
2、被告人袁兴明、苏晓兰与漆某1等人采取将违法建筑虚报为合法拆迁房屋面积的方式共骗取安置补偿费63万元，其中，被告人袁兴明分得赃款14万元，被告人苏晓兰分得赃款10万元：
（1）2014年7月，被告人袁兴明、苏晓兰等人将漆某7的违章搭建的房屋虚报为拆迁房屋面积，骗取国家拆迁安置补偿费8万元，其中，被告人袁兴明分得赃款2万元，苏晓兰分得赃款2万元；
（2）2013年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将黄某1的养殖场的水泥棚虚报为普通房面积，骗取拆迁安置补偿费10万元，其中，被告人袁兴明分得赃款2万元；
（3）2013年上半年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将黄某2的违章搭建彩钢棚虚报为砖木结构拆迁房屋面积，骗取拆迁安置补偿费8万元，被告人袁兴明从中获得赃款2万元；
（4）2013年10月底，被告人袁兴明、苏晓兰等人将冷某4的违章搭建的面积虚报为拆迁房屋面积，骗取拆迁安置补偿费6万元，其中，被告人袁兴明分得赃款3万元、苏晓兰分得赃款3万元；
（5）2013年1月，被告人袁兴明、苏晓兰等人将漆某8等人违章搭建的面积虚报为拆迁房屋面积，骗取拆迁安置补偿费2万元，被告人袁兴明获得赃款1万元；
（6）2012年下半年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将叶某1、叶某2、叶某3的违章建筑虚报为拆迁房，骗取拆迁安置补偿费10万元，其中，被告人袁兴明分得赃款2万元、苏晓兰分得赃款2万元；
（7）2013年上半年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将漆某9、漆某10的违章建筑虚报为拆迁房，骗取拆迁安置补偿费4万元，被告人袁兴明分给李某1、赵某1各2万元；
（8）2013年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将林某1的违章搭建的面积虚报为拆迁房屋面积，骗取拆迁安置补偿费8万元，被告人袁兴明分给李某1、赵某1各4万元；
（9）2013年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将漆某11的违章搭建的面积虚报为拆迁房屋面积，骗取拆迁安置补偿费3万元，被告人袁兴明获得赃款1万元；
（10）2012年左右，袁兴明、苏晓兰等人将漆某12的违章建筑虚报为合法拆迁面积，骗取拆迁安置补偿费1万元被袁兴明占有；
（11）2013年下半年，被告人袁兴明、苏晓兰与漆某1等人为漆某13虚增房屋拆迁面积，骗取拆迁安置补偿款1万元被苏晓兰占有；
（12）2014年下半年，被告人袁兴明、苏晓兰与漆某1等人为漆某14虚增房屋拆迁面积，骗取拆迁安置补偿款2万元被苏晓兰占有。
3、被告人袁兴明、苏晓兰与漆某1等人采取将无房户虚报为拆迁户虚设房屋面积的方式共骗取安置补偿费90.674162万元。被告人袁兴明分得赃款4万元，被告人苏晓兰分得赃款6万元：
（1）2013年上半年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将无房户潘某1、潘某2、潘某3虚报为有房户，其中，以潘某1的名义骗取国家拆迁安置补偿费11.47403万元，以潘某2的名义骗取国家补偿金14.7716万元，以潘某3的名义骗取国家补偿金18.403428万元，共计金额44.649058万元。其中，被告人袁兴明分得赃款3万元，被告人苏晓兰分得赃款3万元；
（2）2012年下半年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将无房户漆某15虚报为有房户，骗取国家拆迁安置补偿费8.1466万元，其中，被告人袁兴明分得赃款1万元，被告人苏晓兰分得赃款1万元；
（3）2012年下半年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将无房户向某1虚报为有房户，骗取国家安置补偿费17.88132万元；将无房户周某1虚报为有房户，骗取国家拆迁安置补偿费19.997184万元，共计骗取国家拆迁安置补偿费37.938506万元，被告人苏晓兰获得赃款2万元。
4、2012年至2014年底，被告人袁兴明、苏晓兰与漆某1等人采取弄虚作假等其他方法骗取国家拆迁安置补偿费18万元后，其中，被告人袁兴明4次从漆某1处分得赃款15万元，被告人苏晓兰2次分得赃款3万元。
（二）被告人袁兴明、苏晓兰受贿的事实
2014年9月，袁兴明、苏晓兰伙同他人为漆某1骗取拆迁安置房一套，事后，漆某1分别送给袁兴明、苏晓兰感谢费各2万元。
另查明，2014年12月13日，被告人袁兴明接单位领导通知其到中共中江县纪委说明关于拆迁安置问题的电话后，便主动到中江县纪委，如实交代了自己的违纪违法事实。中共中江县纪委于2014年12月24日，以袁兴明涉嫌受贿移送至中江县人民检察院立案侦查。被告人袁兴明归案后能如实供述其犯罪事实，认罪、悔罪，并通过其家属于2014年12月29日向中江县人民检察院退缴赃款60万元。被告人苏晓兰因涉嫌受贿罪，于2015年3月19日立案侦查，归案后如实供述其犯罪事实，在审理中认罪、悔罪。被告人袁兴明实际获得赃款43万元，被告人苏晓兰实际获得赃款25万元。
原判以经过庭审质证的受案登记表、立案决定书、拆迁补偿协议、银行交易明细等书证、证人证言、被告人供述等证据证实上述事实。原判认定被告人袁兴明犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元，犯受贿罪，判处拘役五个月，罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元；被告人苏晓兰犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，犯受贿罪，判处拘役五个月，罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三十万元；对被告人袁兴明追缴到案的43万元违法所得款依法予以上缴国库；对被告人苏晓兰尚未追缴到案的违法所得款25万元，依法予以继续追缴。
袁兴明上诉提出：1.其不构成贪污罪，只构成受贿罪；2.其没有实施共同犯罪，没有共谋；3.一审认定了其为自首，但是一审法院没对其从轻处罚；4.其积极退了赃，其的家属代其上缴了其的非法所得，应当从轻处罚；5.一审庭审中，其认罪悔罪态度好应该得到从轻处罚。6.一审认定的犯罪金额200万元不应当全部认定到其一个人身上。二审庭审中，其辩护人又追加提出了原判罚金过高的上诉理由。辩护人提出了以下辩护意见：1.对本案认定的事实没有异议，但是对认定的罪名有异议，本案中袁兴明所收的钱财均来自农户自有的私人财产，不应当认定袁兴明构成贪污罪；2.袁兴明的犯罪金额应当按照各自所得的金额认定并进行量刑；3.袁兴明有多个从轻减轻的法定情节，袁兴明主动交代自己的犯罪事实，依法应成立自首；袁兴明积极退赃60万元，依法可以从轻处罚；4.关于罚金刑，应当根据相关的规定，考虑袁兴明的实际缴纳能力予以酌情考虑。
德阳市人民检察院认为，关于上诉人提出的第一、二点，就是辩护人提出的上诉人不应当定贪污罪以及上诉人不构成共同犯罪的意见，请二审法院依照查清案件事实的基础上进行定罪量刑。关于辩护人所说的上诉人具有坦白、自首等情节在一审量刑时是充分给予了考虑的。关于判处的罚金也是严格按照2016年相关法律规定进行判罚的。
二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同，本院予以确认。
针对上诉人袁兴明所提上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，以及原审被告人苏晓兰所提的对部分事实有异议的辩解意见，根据本案的事实、证据及相关的法律规定，本院评判如下：
关于上诉人袁兴明及其辩护人提出的上诉人仅构成受贿罪，不构成贪污罪的意见。
经查，身为国家工作人员的上诉人及原审被告人苏晓兰等人，利用负责拆迁工作的便利，与漆某1等村社干部共谋，采取将无房户变成有房户、虚增拆迁面积、将违法建筑面积变成合法建筑面积等手段，骗取国家安置补偿款，其行为构成贪污罪。上诉人虽然没有直接从国家安置款取得财物，但其收受的财物均是来源于其与他人贪污国家安置款，只是由他人送交或转交其而已，并不影响贪污罪的构成。故该意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人提出的其没有实施共同犯罪，没有共谋的上诉理由。
经查，上诉人作为镇拆迁办的工作人员，在与拆迁户签订拆迁协议时，要与拆迁办的其他工作人员一同到现场查看房屋及附作物等，并且经村组干部的引见或请求，虚报拆迁材料贪污国家安置款，与他人一同实施犯罪，且共谋的形式并非只有商议一种，默认认可也是，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉人的犯罪金额应当按照各自所得的金额认定的辩解辩护意见。
经查，共同贪污犯罪的行为人的犯罪金额应以其实际参与的共同贪污的数额来认定，而并非以行为人实际取得的数额来认定，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“刑法第三百八十三条第一款规定的'个人贪污数额'，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。”故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
4、关于上诉人及其辩护人提出的上诉人具有自首、退赃、认罪态度好的意见。
经查，以上三个从宽处罚情节，一审判决已明确认定且在量刑时已作了充分考虑，故该意见不予采纳。
5、关于上诉人及其辩护人提出的原判罚金过高的意见。
经查，原判根据上诉人的犯罪金额、有自首、退赃、认罪态
度好等情节，以及所判处的主刑，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，对其处以的罚金刑，属量刑适当，故该意见亦不能成立，不予采纳。
6、关于原审被告人苏晓兰提出的原判认定：“2013年下半年，被告人袁兴明、苏晓兰与漆某1等人为漆某13虚增房屋拆迁面积，骗取拆迁安置补偿款1万元被苏晓兰占有”的事实，其并没有收到该1万元的辩解意见。
经查，原判认定该事实的证据有：1.苏晓兰于2015年6月25日作出的供述:“2013年下半年，拆迁办帮飞凤村村民漆某13在拆迁过程中虚增了房屋拆迁面积，漆某13有违章搭建，我们拆迁办帮忙认可了他的违章搭建，事成后漆某1在飞凤砖厂给了我1万元现金”；2.漆某1于2015年3月25日所作的供述：“2013年下半年，漆某13这户也有违章搭建，冷某3找到我请我帮忙，于是我就找拆迁办的帮忙将他的违章搭建认可了，在事情办成后，为了感谢苏晓兰，我在砖厂拿了1万元钱给苏晓兰”；3.证人冷某3于2015年7月9日所作的证言：“女婿漆某13家有70多平方的违章搭建，我找到漆某1，喊他帮忙把漆某13的违章搭建认可，并承诺会感谢漆某1，后来漆某13的房屋拆迁协议签好后，我就去漆某1的砖厂给他拿了5万元钱。拿钱的事漆某13不知道。”以上三份证据充分证实了该事实，原审被告人苏晓兰本人在侦查阶段作出了收到1万元的供述，与另案被告人漆某1的供述和证人冷某3的证言相互印证，其现在翻供并没有充分的理由，该辩解意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人苏晓兰提出的原审认定的：“2012年下半年，被告人袁兴明、苏晓兰等人将无房户漆某15虚报为有房户，骗取国家拆迁安置补偿费8.1466万元，其中，被告人袁兴明分得赃款1万元，被告人苏晓兰分得赃款1万元”，其没有分得该1万元的辩解意见。
经查，原判认定该事实的证据有：1.被告人袁兴明于2015年4月3日所作的供述：“漆某15这户是无房户，漆某1找我们帮这户说一下话，主要的意思就是喊我们帮他作假，从而获得国家拆迁安置补偿款，这户会拿出来感谢大家，最后这个事情我们就帮他们办成了。后来有一天我们几个去飞凤村办事，漆某1把我喊到车上，给我拿了5万元钱，就说是漆某15这户的并喊我把这5万元给拆迁办的工作人员分了，我记得我给他们每人分了1万元，我自己得了1万元。苏晓兰和丁某1各1万元，当时我拿到这钱后就到苏晓兰的车上（丁某1也在苏晓兰的车上）给他们两个人每人1万元，赵某1也是我联系他了之后给他送了1万元，我给赵某1送完了之后赵某1开的车，我坐的赵某1的车到中江，给李某1打了电话约他见面，后来我们在立新烧烤见面并给李某11万元钱”；2.另案被告人漆某1于2015年3月25日所作出的供述：“漆某15这户袁兴明帮他虚增了面积，我给袁说漆某15这户会拿出钱来感谢镇拆迁办的人。后来有一天袁兴明和拆迁办的其他几个人到我们飞凤村办事，我把袁兴明喊到车上，给他拿了5万元，还说这漆某15这户给的感谢费”；3.被告人苏晓兰的供述：“漆某15这户漆某1也给拆迁组送了钱，这户漆某1给了我1万元，我记得这笔钱是漆某1让袁兴明带给我的，袁兴明、丁某1和我一起下村的时候，在我车上，袁兴明给我、丁某1分别拿了1万元钱”；4.房屋拆迁安置补偿协议证实：漆某15的房屋拆迁安置补偿协议签订时间为2013年5月16日，房屋面积241.92㎡，找补9.868056万元。经办人：袁兴明、苏晓兰、赵某1、丁某1。以上证据充分证实了该事实，原审被告人苏晓兰本人在侦查阶段作出了收到1万元的供述，与上诉人袁兴明及另案被告人漆某1的供述相互印证，其现在翻供并没有充分的理由，该辩解意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）袁兴明、原审被告人苏晓兰作为国家工作人员，利用负责拆迁安置等相关工作的职务便利，与他人勾结，弄虚作假，采取虚报房屋拆迁资料，骗取国家安置补偿金共计200余万元，数额巨大，其中，袁兴明获得赃款41万元，苏晓兰获得赃款23万元，其行为均构成贪污罪。袁兴明、苏晓兰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人的财物，为他人谋取不正当利益，致使公共财产遭受损失，具有其他较重情节，其行为均构成受贿罪。袁兴明案发主动到案，如实供述了自己的罪行，是自首，可从轻或者减轻处罚。袁兴明积极退赃，可从轻处罚。苏晓兰在归案后、如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 青加彬
审判员 王 婧
审判员 李 庆
二〇一七年八月三十日
书记员 何旌祥