湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1150号
上诉人(原审原告)：谭益友，男，生于1952年1月15日，汉族，住湖北省利川市。
委托诉讼代理人（一般代理）：谭辉，男，生于1980年9月14日，汉族，住湖北省利川市。
被上诉人（原审被告）：孙朝斌，男，生于1975年1月15日，汉族，住湖北省利川市。
原审被告：杨仲周，男，生于1938年11月3日，汉族，住湖北省利川市。
上诉人谭益友因与被上诉人孙朝斌、原审被告杨仲周提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初3813号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谭益友上诉请求：撤销湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初3813号民事判决书，依法改判。事实与理由：一、原审判决认定案由是提供劳务者受害责任纠纷，但却依据承揽合同纠纷作出判决。上诉人谭益友请求二审法院依据原审判决确定的案由提供劳动者受害责任纠纷对本案予以判决。二、在上诉人谭益友为被上诉人孙朝斌提供劳务期间，被上诉人孙朝斌应当为上诉人谭益友提供安全管理等雇主责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从本案原审判决的结果来看，上诉人谭益友所受的各项损失共计57856.43元，但判决结果却只支持11141.2元，即：孙朝斌仅承担了19%的雇主责任。因此，原审判决适用法律错误，明显不公正，请求二审法院予以改判。
被上诉人孙朝斌未到庭，未向本院提交书面答辩状。
原审被告杨仲周未到庭，未向本院提交书面陈述意见。
谭益友向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告谭益友各项人身损害损失57856.43元，二被告承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年被告孙朝斌修建房屋，将其主体工程承包给被告杨仲周。主体完工后，被告杨仲周介绍了谭益友与许光友去为孙朝斌粉刷房屋。双方谈好粉刷价格是室内粉刷5元/㎡，室外粉刷7元/㎡，地面砖18元/㎡，卫生墙18元/㎡，完工后按总量结算。谭益友、许光友接了该工程后，还另外邀约了一些工人做工，商定结账后按工日平均分帐。2015年10月2日，谭益友在二楼“葫芦跳”上给外墙浇水，不幸从跳板上摔了下来，致使右胫骨开放性粉碎性骨折。原告谭益友受伤后，在瓦窑坪卫生室治疗用去医疗费198元后，被告孙朝斌包车将其送柏杨坝镇卫生院治疗，包车花费200元，在柏杨坝镇卫生院用去医疗费680.10元。因原告谭益友伤情需要，2015年10月3日，送至湖北民族学院附属民大医院住院治疗28天，花费医疗费27016.43元。2015年12月23日，恩施施南法医司法鉴定所对原告谭益友的误工期及护理期、后期治疗费用、后期治疗时间做出恩施南法司鉴[2015]临鉴字第564号鉴定意见书，其鉴定结论为:1、被鉴定人谭益友伤后误工期为180日（自2015年10月3日起计算）；护理期为90日（自2015年10月3日起计算）。2、被鉴定人谭益友后期行右胫骨骨折内固定拆除治疗费用预计需人民币15000元（壹万伍仟元）。3、被鉴定人谭益友后期行右胫骨骨折内固定拆除治疗需住院时间预计为30日。此次鉴定花费鉴定费1440元。2016年3月，原告谭益友曾为此事起诉，2016年10月26日，原告谭益友撤回了起诉。2016年10月28日，原告谭益友再次起诉，要求被告赔偿其各项人身损害损失57856.43元。另查明，原告谭益友受伤后，被告孙朝斌护理了2天，垫付了各项费用11078元。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告谭益友与被告孙朝斌系加工承揽关系，并不是被告杨仲周将其工程转包给谭益友，故被告杨仲周对谭益友的损失不应承担赔偿责任。被告孙朝斌作为加工承揽的定作方，修建的房屋为二楼一底共三层，其粉刷工作应由具有相应资质的工匠来完成，原告谭益友不具备相关资质，故被告孙朝斌存在选任上的过失，对原告谭益友的损失应承担相应的赔偿责任。关于原告谭益友的损失，根据原告谭益友的主张及相关法律规定，确定如下：1、医疗费27016.43元、后续治疗费15000元，符合法律规定，予以确认。2、住院伙食补助费（28+30）天×50元=2900元，符合法律规定，予以支持。3、鉴定费1440元，符合法律规定，予以支持。4、交通费200元，符合法律规定，予以支持。5、护理费10800元，主张过高，且被告护理2日，应为28305/365×118天=9150元。6、误工费10500元，因原告谭益友年满60周岁，其请求不符合法律规定，不予支持。综上，原告谭益友的损失确定为55706.43元。被告孙朝斌辩称原告谭益友起诉超过了诉讼时效，因原告谭益友于2016年3月曾起诉，且依法向被告进行了送达，故孙朝斌的抗辩理由不成立，不予采纳。判决：一、被告孙朝斌于判决生效之日起五日内赔偿原告谭益友经济损失11141.2元（已支付11078元应从中扣除）。二、驳回原告谭益友的其他诉讼请求。案件受理费378元，依法减半收取189元，由原告谭益友承担151.2元，被告孙朝斌承担37.8元。
二审期间，上诉人谭益友与被上诉人孙朝斌、原审被告杨仲周均未向本院提交新的证据。
本院审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：1、上诉人谭益友与被上诉人孙朝斌之间是何种法律关系；2、当事人的责任如何划分。
1、上诉人谭益友在原审出示其原审委托诉讼代理人段先平对王某和蒲某的调查笔录以及王某出庭证言证实原审被告杨仲周在完成被上诉人孙朝斌房屋的主体工程以后将粉刷工程包给谭益友、许某，被上诉人孙朝斌在原审认可许某和谭益友是承包方，上诉人谭益友与被上诉人孙朝斌之间的法律关系更符合承揽合同关系的特征。本案系承揽人在承揽过程中自身受到伤害，案由确定上以身体权、健康权纠纷更为妥当，原审判决以提供劳务者受害责任纠纷确定本案案由不妥。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人孙朝斌未审查承揽人谭益友是否具有从事装修业务所必备的资质即将粉刷贴砖业务承揽给上诉人谭益友，其应负相应的选任不当责任。上诉人谭益友不具备装修施工的相应条件，且未做好相应的安全防护措施，以致摔伤，其自身应对损害后果承担主要责任。综合双方的过错程度及本案的实际情况，原审判决确定上诉人谭益友承担80%的民事责任，被上诉人孙朝斌承担20%的民事责任适当，本院予以维持，但对于上诉人谭益友误工费的认定错误，理由如下：本案上诉人谭益友虽于事发时年满60周岁，但其在事发时具有劳动能力，且从其遭受人身伤害到其完全治愈这一期间因暂时减少劳动能力而无法从事正常工作，其收入损失必然会减少，原审判决不支持误工费不当。由于上诉人谭益友的职业为农民，故按照农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准28305元/年来计算误工费，误工费为28305元/年÷365天×210天=16285.07元，本案上诉人谭益友在原审只主张10500元，本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初3813号民事判决；
二、上诉人谭益友的医疗费27016.43元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费2900元、护理费9150元、误工费10500元、鉴定费1440元、交通费200元，合计66206.43元，由被上诉人孙朝斌赔偿20%，即13241.29元，扣除其已经支付的11078元，还应赔偿上诉人谭益友2163.29元；
三、驳回上诉人谭益友的其他诉讼请求。
上述应付款项限本判决书生效后五日内履行完毕。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费378元，依法减半收取189元，由谭益友负担151.2元，被上诉人孙朝斌负担37.8元；二审案件受理费378元，由上诉人谭益友负担302.4元，被上诉人孙朝斌负担75.6元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 韩艳芳
二〇一七年八月十六日
书记员 胡 枫