江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终725号
上诉人（原审被告）：江苏盱眙农村商业银行股份有限公司，住所地盱眙县盱城镇金鹏大道2号。
法定代表人陈雷：该公司董事长。
委托诉讼代理人：柏庆付，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈士贤，江苏衡胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王良珍。
委托诉讼代理人：芮敏，江苏益和律师事务所律师。
上诉人江苏盱眙农村商业银行股份有限公司（以下简称“盱眙农商行”）与被上诉人王良珍申请执行人执行异议之诉一案，盱眙县人民法院于2016年2月1日作出（2015）盱民初字第02315号民事判决。上诉人盱眙农商行不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人盱眙农商行的委托诉讼代理人柏庆付、陈士贤，被上诉人王良珍及其委托诉讼代理人芮敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人盱眙农商行上诉理由及请求：一、上诉人与盱眙政和房地产开发有限公司（以下简称政和公司）质押合同关系合法有效。2011年7月28日，上诉人与政和公司签订《楼宇分期付款担保贷款合作协议书》，约定政和公司在上诉人处开立保证金专户，将按揭贷款余额的5%作为保证金。上诉人有权从保证金账户内扣收款项偿还业主逾期按揭贷款本息。2015年3月25日，为进一步明确双方权利义务关系，上诉人盱眙农商行与政和公司签订《质押合同》约定，政和公司将3208×××89账户（以下简称22×××89账户）内的219万余元保证金全部质押给上诉人，担保主债权612万余元。二、上诉人对政和公司22×××89账户内保证金取得质权，享有质押优先受偿权。首先，本案质押的保证金已特定化；其次，政和公司账户资金已移交债权人占有。质押合同第4条约定，保证金存入22×××89账户视为质押标的交付。其次，上诉人作为债权人已实际控制和管理该账户，符合法律规定的占有要件。三、2015年3月25日后，虽出现三笔交易，但该交易未作日常结算使用，丝毫不影响金钱特定化。而一审法院未尊重《质押合同》和《合作协议》，却列举2015年3月25日前存入一笔16000元现金，作为上诉人不享有质押权与事实不符。专用账户的设立，并不排除他人向账户内存入资金，但存入的资金未经上诉人同意不得使用。四、一审法院认定质押合同第6条上诉人有权从保证金账户中直接扣收，为流质条款没有依据。涉案的保证金属于银行现金存款，无衡量、评估其价值的必要，不可能损害债权人利益，可见，流质条款不影响质权的成立和行使。五、一审法院以《人民银行结算账户管理办法》有关规定，认定22×××89账户非质押的保证金账户，属适用法律错误。首先，该办法属部门规章，认定合同效力应以法律和相关司法解释为依据，而法律并未禁止设立保证金专用账户。其次，保证金质押是金融企业基本业务，该质押担保是担保法、物权法规定的一种担保方式。综上，上诉人与政和公司质押合同有效，上诉人应依法取得质押优先权。请求二审法院依法撤销一审判决，改判：上诉人对政和公司22×××89账户内保证金享有质押优先受偿权，并将划拨的217万元及利息返还上诉人。
被上诉人王良珍答辩称，一、上诉人要求开发商缴纳按揭贷款保证金，违反了法律规定，不受法律保护。上诉人的行为违反《中国人民银行关于严肃金融纪律，严肃非法提高利率的公告》第八条、第九条和《中国人民银行个人售房贷款管理办法》第六条“质押和保证”中相关规定，不应受法律保护。本案中购房者为经银行审核通过的具有一定还贷能力的合格贷款人，且所购房屋已办理了不可撤销的预抵押登记，购房户对此贷款承担无限责任，开发商还承担了连带担保责任，在此情形下，上诉人要求政和公司提交贷款保证金的行为，违反上述法律规定，即变相提高贷款利率属违法行为，不应受法律保护。二、上诉人与政和公司签订的质押合同不成立，盱眙农商行不享有22×××89账户内资金的优先权。三、法院在冻结22×××89账户内资金系一般存款，法院有权划扣。四、上诉人与政和公司恶意串通损害第三人利益，签订的质押合同无效。理由：1、质押合同显示的担保主债权为612万余元，但实际贷款人已经陆续偿还了部分债务，实际主债权明显小于质押合同上的主债权数额，而政和公司对此却没有提出异议，不合常理。2、质押合同第二条第三款约定质押担保期间增加了“取得土地使用权证”与《个人楼宇按揭抵押贷款合同》第七条贷款担保的约定相矛盾，其目的是扩大担保范围，推迟返还政和公司保证金的时点。3、上诉人承认政和公司已经陷入债务危机，而政和公司却同意接受与上诉人之间的质押合同，自我增加债务不合常理。4、2015年3月25日的质押合同中约定，上诉人有权直接扣划保证金账户内的资金，该条违反了法律禁止性规定，而政和公司也予以接受，违反常理，双方上述行为不是质押合意的真实表示，而是为恶意对抗第三人。5、双方签订的质押合同并非2015年3月25日签订，而是同年4月底后补的，目的是为规避法院执行。五、涉案的22×××89账户为一个非法账户，且未做到封闭运行，未实现金钱特定化，不能作为质押标的。理由：1、根据《人民币银行结算账户管理办法》及《人民币银行结算账户管理办法及实施细则》相关规定：“…并于开户之日起5个工作日内向中国人民银行当地支行备案”。一审法院要求上诉人提交该借款保证金账户开户信息、在人行备案资料及人行备案系统显示的开户性质，上诉人未举证，其实质上是根本没有在人行开户备案，只是上诉人内部自行设立的账户，是非法存在的账户，不具有对第三人的公示作用，不能作为专用账户对抗第三人。2、从涉案22×××89账户交易明细看，银行的2014年7月1日、2日、9月29日、12月28日、2015年3月31日业务结算书上均显示为政和公司申请取款用于偿还逾期贷款，但这几笔款项却从政和公司保证金账户进入了上诉人账户，名称为“其他应解汇款账户”，此账户并非相应贷款专用账户，此笔为非保证金日常结算，导致该专用账户丧失了特户性质。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
王良珍在一审中诉讼请求:继续执行对被执行人政和公司账户内217万元执行款的扣划，并及时转交给原告，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年2月15日，盱眙县人民法院立案受理原告王良珍诉政和公司、仇立生民间借贷纠纷一案，后于2015年3月15日作出（2015）盱民初字第00474号民事调解书。调解协议内容为：政和公司共偿还原告王良珍借款本金300万元，分别于2015年4月10日前偿还100万元，余款200万元于2015年5月17日前付清，剩余借款本金及利息原告王良珍放弃；如果政和公司不能按期足额履行偿还义务，政和公司则偿还原告王良珍借款本金350万元，并按照借款本金350元承担从借款之日即2014年1月3日起，按中国人民银行同期贷款利率4倍至付清之日止利息（扣除已付利息525000元），原告王良珍有权一并对上述未履行借款本金及利息向法院申请强制执行；仇立生对上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费43000元，减半收取21500元，由政和公司负担。
上述调解书生效后，原告王良珍于2015年4月13日申请一审法院执行。在执行程序中，一审法院于2015年4月21日作出（2015）盱执字第00919号民事裁定书，冻结了政和公司在被告盱眙农商行开设的22×××89账户内的2178063.07元，2015年7月31日，一审法院扣划了该账户内的217万元，现该款暂存在一审法院账上。
2015年8月13日，被告盱眙农商行向一审法院提出执行异议，一审法院于2015年8月25日作出（2015）盱执异字第00038号执行裁定书，裁定内容为：异议人盱眙农商行的异议成立，撤销盱眙县人民法院2015年7月31日对政和公司在盱眙农商行22×××89账户内的217万元的扣划。
政和公司开发的新城御景楼盘与被告盱眙农商行开展按揭合作业务，2011年下半年，双方签订《楼宇分期付款担保贷款合作协议书》，该协议书第二条约定：政和公司为购房人向被告盱眙农商行提供连带责任保证，如购房人未履行借款合同约定的偿付本息的义务，则盱眙农商行有权在政和公司的任何账户上扣收上述款项。2015年3月25日，被告盱眙农商行与政和公司签订《质押合同》，该合同约定，为保证购房人与盱眙农商行之间签订的《个人楼宇按揭（抵押）借款合同》的履行，政和公司在被告盱眙农商行开设保证金账户即22×××89账户，并将该账户内的2190288.7元质押给被告盱眙农商行，质押保证期限为主合同签订之日至抵押的房产取得房屋所有权证和土地使用证，办妥抵押登记，并将《房屋他项权证》及有关资料交被告盱眙农商行代为保管之日止。保证金存入保证金账户视为质押标的交付，保证金账户不作其他任何结算，未经被告盱眙农商行同意不得任意支取。为保证质权的实现，被告盱眙农商行有权直接扣划保证金账户内的资金，也有权直接扣划政和公司在盱眙农商行开设的任何其他账户内的资金。
2015年3月19日，政和公司因债务问题，其于被告盱眙农商行开设的监管账户被淮安市清浦区人民法院冻结，被告盱眙农商行在知晓政和公司尚有其他债权人且账户已经被冻结的情况下，于2015年3月25日与政和公司签订了上述质押合同。
一审法院认为，本案争议焦点：法院能否依原告王良珍的申请执行22×××89账户内的款项，即被告盱眙农商行对该217万元是否享有优先受偿权，以及是否存在无效流质条款问题。
一、2003年9月1日起实施的《人民银行结算账户管理办法》第三条、第十三条、第十九条规定及2005年1月31日起施行的《人民币银行结算账户管理办法实施细则》，对设立银行专用存款账户的主体、条件、程序、用途及使用管理有明确规定，并没有允许企业单位为债权提供保证金担保可以设立专用存款账户或内部管理账户的规定。商业银行以内部管理账户形式为企业设立旨在保障自己债权专用存款账户，不能对抗第三人，且22×××89账户的户名系政和公司而非被告盱眙农商行，盱眙农商行陈述该账户为保证金专户，与银行结算账户管理规定不符。因此，不能认定该账户为被告盱眙农商行享有支配权、优先受偿权的专用存款账户，政和公司将款项存入银行的行为亦不构成对质物的实际交付。
二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。而按揭贷款保证金，是指银行在按揭贷款过程中按照贷款金额的一定比例向开发商收取的钱，并承担按揭贷款的连带保证责任，直至房产证办理出来并完成抵押登记后，银行才将按揭贷款保证金退回开发商。而本案中，虽然政和公司将款项存入了被告盱眙农商行，但账户内的款项存在增加或者减少的情形，也没有证据足以认定该账户中的存款已经以法定形式特定化而具有排他效力。政和公司与被告盱眙农商行签订质押合同后，并未按照质押合同约定重新开设新账户，而是沿用了以前一直真实存在并使用的22×××89账户，不具有公示作用，不能作为专用账户对抗第三人。原告王良珍提交的转账凭条显示案外人王延龙于2014年11月25日向该22×××89账户存款16000元，被告盱眙农商行辩称王延龙系业主偿还逾期贷款，本院认为，按照政和公司与被告盱眙农商行质押合同约定，即使业主逾期未还贷，亦应当由被告盱眙农商行从该22×××89账户中扣划，再由案外人王延龙偿还其逾期贷款至政和公司，由政和公司向该22×××89账户补足，而该转账凭条显示业主王延龙直接向22×××89账户存款，证明该22×××89账户并未封闭运行，亦可证明该账户不具有专用账户的性质。综上，被告盱眙农商行认为对该款项享有优先受偿权的主张，不符合案件事实及法律规定。
三、关于流质条款的问题，物权法对流质条款有禁止性规定的立法本意是，防止债权人以胁迫或趁人之危，损害债务人利益。而政和公司与被告盱眙农商行的质押合同第六条的约定，被告盱眙农商行有权从保证金账户中直接扣划，这显然是违反法律强制性规定的流质条款，当属无效。
四、依据相关司法解释规定，银行承兑汇票保证金和信用证开证保证金，法院可以冻结，但通常情况下不得扣划，但如果认为按揭贷款保证金也不得扣划，则属于对司法解释的扩大适用。
综合以上事实及理由，本案22×××89账户的按揭贷款保证金不属于质押财产，该账户内款项因未特定化而不具备排他效力，故被告盱眙农商行不具有优先受偿权，原告王良珍依据生效的法律文书，对该笔款项申请执行并无不当。依照《中华人民共和国物权法》第二百一十一条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，作出判决：对政和公司在被告盱眙农商行开设的3208×××89账户内的2170000元继续执行。案件受理费24160元，由被告盱眙农商行负担。
经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。
二审中，政和公司工作人员仇立生到庭证明：政和公司打入22×××89账户中的保证金，不能自由支配，客户逾期还款后，银行（盱眙农行商）可以从保证金账户中扣划。政和公司如果想用保证金账户上钱，须等（购房户）两证办好后，由政和公司向盱眙农商行提出申请，并经盱眙农商行同意后进行划拨；政和公司与盱眙农商行于2015年3月25日签订的质押合同是于2015年4月底补签的。
上诉人盱眙农商行质证意见，对仇立生称质押合同系2015年4月底补签的不予认可。
被上诉人王良珍质证意见，认可合同补签的事实，其余不认可。
二审另查明，二审中，因双方对22×××89账户是否作为保证金专用账户封闭运行有争议，本院启动司法审计程序。2016年7月3日，淮安禧联华会计师事务所对22×××89账户自2011年11月17日起至2015年2月16日止，该账户运行情况进行司法鉴定。结论：22×××89保证金收入，此款均从监管户22×××89户转来。按银行发放的按揭贷款金额的5%比例计息应存入的保证金和22×××89保证金户，实际收入明细进行逐笔比对，包括金额和日期，两者基本一致；退保证金原因是在政和公司购房、在银行按揭贷款的客户已办妥他项权证后，银行应政和公司申请退还相应保证金；其他应解汇款，根据相关凭证资料，此项支出涉及的均于在公司购房、在银行按揭贷款的客户有关，这些客户经审计人员逐一核对，确实在公司购房并在银行按揭贷款。
上诉人盱眙农商行对审计报告无异议。
被上诉人王良珍对审计报告有异议，审计人员当庭对王良珍提出的异议作出解释。
二审中，双方当事人一致确认，本案争议焦点：上诉人盱眙农商行对涉案的217万元是否享有优先受偿权。
本院认为，确认盱眙农商行对涉案的217万元是否享有优先受偿权，首先应对双方是否形成质押关系、作为金钱的保证金是否已特定化并移交盱眙农商行占有。
关于双方是否存在质押关系。依据《中华人民共和国物权法》相关规定：质押合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付的时间。本案中，上诉人与政和公司于2011年7月28日签订《楼宇分期付款担保贷款合作协议书》，该协议书第七条约定：政和公司将盱眙农商行发放购房贷款余额的5%作为保证金存入政和公司在盱眙农商行开立的保证金专户。购房人未按借款合同约定按期还本付息的，上诉人盱眙农商行有权从保证金账户内扣划相关款项。2015年3月25日，上诉人盱眙农商行与政和公司签订《质押合同》约定，政和公司将22×××89账户内的219万余元保证金全部质押给上诉人，担保的主债权数额为612万余元。根据以上协议，本院认定政和公司与盱眙农商行存在质押关系。被上诉人王良珍认为，根据政和公司仇立生当庭证明，该《质押合同》系2015年4月底后补签的，但仇立生的陈述，并无其他证据相印证，故本院对上诉人该主张不予采信。
关于涉案的217万作为保证金是否已特定化并移交盱眙农商行占有。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。据此，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押，但应符合金钱特定化和移交债权人占有。本案中，一是22×××89账户自2011年11月17日起，政和公司在盱眙农商行开设保证金专户后，经审计：22×××89保证金收入，按银行发放入的按揭贷款金额的5%比例计算应存入的保证金和22×××89保证金户，实际收入明细进行逐笔比对，包括金额和日期，两者基本一致。即该账户是作为保证金专用账户使用的，已被特定化，并未作为政和公司日常结算使用，该事实也得到了仇立生的证实。二是特定化金钱已移交盱眙农商行占有。涉案保证金自政和公司在上诉人处开立专用账户后，政和公司对保证金专户内资金，却无权自由支配，作为盱眙农商行已实际取得了涉案保证金控制权和管理权，而该控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。故应认定政和公司与盱眙农商行已就涉案保证金账户的内的资金设立质权。
综上，一审法院判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销盱眙县人民法院（2015）盱民初字第02315号民事判决；
二、盱眙农村商业银行股份有限公司对盱眙政和房地产开发有限公司在上诉人处开设的3208×××89账户内的217万余元资金享有优先受偿权。
一审案件受理费24160元，二审案件受理费24160元，司法审计鉴定费5000元，合计53320元，由被上诉人王良珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 赵骏飞
代理审判员 孙志丹
二〇一六年九月五日
书 记 员 唐小捷