浙江省平湖市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）嘉平行初字第11号
原告：陆建铭。
被告：平湖市安全生产监督管理局，住所地：平湖市当湖街道胜利路380号2号楼。
法定代表人：周其根，局长。
委托代理人：俞国华、钱林华，浙江东港律师事务所律师。
原告陆建铭不服被告平湖市安全生产监督管理局作出的安监行政处罚具体行政行为，于2014年7月17日向本院提起行政诉讼。本院于同年7月24日依法受理并组成合议庭，于2014年9月15日、12月3日两次公开开庭审理了本案。原告陆建铭两次开庭均到庭参加诉讼，被告平湖市安全生产监督管理局法定代表人周其根在第一次开庭时到庭参加诉讼，委托代理人钱林华两次开庭均到庭参加诉讼；因原告在第一次庭审中申请本院调取证据，经向浙江省高级人民法院申请，同意延长审理期限至2015年1月22日。本案现已审理终结。
被告平湖市安全生产监督管理局（以下简称安监局）于2014年3月14日作出平安监管罚（2014）11号行政处罚决定书，决定给予原告陆建铭罚款40000元的行政处罚。被告安监局在法定期限内向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据：1.行政处罚决定书一份。证明：具体行政行为的内容；2.营业执照一份。证明：行政相对人是生产经营单位；3.现场勘验资料和现场处理措施决定书。证明：施工现场缺乏必要的防护设施，被告依法决定平湖市当湖街道新建铭广告经营部暂时停产停业；4.询问笔录三份。证明：经营者从平湖市供销合作社联合社承包野马村广告牌维修业务，但没有合同。施工中俞国中未佩戴安全帽、安全带，经营中以清包工方式发包给钱龙法做维修业务。没有签订安全生产责任；5.死亡证明二份。证明：1.27事故造成一人死亡的结果；6.人民调解协议一份。证明：1.27事故损失为76万元；7.陆建铭笔录一份。证明：生产经营单位没有签订安全生产责任书，作业人员未戴安全帽、安全带，没有安全措施，对生产经营现场没有进行安全检查、没有高空作业证、单位没有制订安全生产管理制度和操作规程，没有具体的施工方案，更换广告牌未经审批，野马村广告牌维修业务由经营者向平湖市供销合作社联合社承接；8安全事故调查报告、安全生产事故报告表四份。证明：行政程序的合法性，调查组是临时设立的，所以没有公章，副本上有调查人员的签名；9.立案审批表。证明：行政程序的合法性；10.行政处罚告知书一份。证明：行政程序的合法性；11.听证告知书一份。证明：行政程序的合法性；12.案件处理呈批表一份。证明：行政程序的合法性；13.审核意见书一份。证明：行政程序的合法性；14.文书送达回执一份。证明：原告签收了听证告知书、行政处罚告知书、行政处罚决定书；15.当事人说明一份。证明：原告于2014年3月10日签收了行政处罚告知书和听证告知书，对行政处罚没有异议，不提出行政申辩及听证；16.要求缓缴罚款申请及延期（分期）缴纳罚款审批表、延期（分期）缴纳罚款批准书各一份。证明：原告向被告提出申请，被告同意缓缴罚款；17.行政复议决定书一份。证明：嘉兴市安全生产监督管理局维持了被告的行政处罚决定，说明被告行政程序合法。法律依据：《中华人民共和国安全生产法》第十七条第（二）、（四）项，第八十一条第（二）项。
原告陆建铭对被告提供的2、5、6、7、16、17证据的真实性无异议；
对其他证据质证意见为：对被告提供的证据1，认为事实不清，主体认定错误；对证据3，认为现场勘验笔录被告已改过，勘验时没有原告单位人员参加，证人杨某不在现场，是事后补签；对证据4，认为被告提供的笔录中没有提交潘李伟的笔录，对杨光明的说法不认可，对唐志荣、钱龙法的笔录没有异议；对证据8，认为违反法律规定，报告没有送达给原告，证据不足，程序有问题；对证据9－15，认为全部错误；对证据17的事实认定有异议。
原告陆建铭诉称：2013年10月下旬，平湖市供销合作社联合社（以下简称供销社）因需对其设置的平湖市曹桥街道野马村综合服务社等六处大型广告牌进行更换，故委托原告经营的平湖市当湖街道新建铭广告经营部进行施工。原告接受委托后，安排钱龙法组织施工。2014年1月27日8时许，钱龙法、俞国中等人在对平湖市曹桥街道野马村综合服务社广告牌进行施工作业时，8时45分许，俞国中在更换广告牌过程中不慎从脚手架跌落死亡。2014年2月17日，被告出具平安监（2014）9号件，名称为“关于印发《平湖市当湖街道新建铭广告经营部1.27生产安全事故调查报告》的通知”，该通知无单位盖章，认定原告设立的平湖市当湖街道新铭广告经营部系事故单位，事故的直接原因是俞国中“忽视安全，未取得高处作业资格证书，违规高处作业。在高约5.4米的脚手架上作业未采取安全防范措施”，间接原因是原告“未履行生产经营单位主要负责人的安全生产职责，未组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程，对本单位安全生产工作督促、检查不到位，未及时削除安全隐患”。2014年3月14日，被告作出平安监管罚（2014）11号行政处罚决定，对原告罚款40000元。2014年5月4日，原告向嘉兴市安全生产监督管理局提出行政复议，7月4日，嘉兴市安全生产监督管理局作出行政复议决定书，维持被告的行政处罚决定。原告认为，供销社作为广告牌的业主方，是事故的生产经营主体，其未履行安全生产主体责任，未经审批及许可施工，将工程委托给不具备安全生产条件和相应资质的原告，也未签订书面合同，在施工中未派人到施工现场进行管理和登高作业资质审核，安全管理存在重大漏洞，因此，供销社才是事故的责任单位。被告对原告的处罚违背事实和法律规定，处罚依据和处罚程序明显违法。故请求判令：1.撤销被告作出的平安监罚（2014）11号行政处罚决定书，并责令被告对事故原因、责任进行重新调查认定。2.本案诉讼费用由被告承担。
针对自己的主张，原告陆建铭提供了以下证据：1.原告设计师与杨光明qq聊天记录一份。证明：供销社违章指挥；2.《违法违章建筑的调查认定》二份。证明：广告牌没有进行审批，是违章建筑，是有危险性的，安监局在处理事故中没有查处这个违章建筑；3.《平湖市户外广告管理办法》第十二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、第三十条、第三十一条，《平湖市市区户外公益广告设置和管理实施细则》第七条、第八条，《浙江省广告管理条例》第二十七条。证明：供销社没有办理有关审批手续，也没有合法施工，被告处罚原告不正确；4.照片四份。证明：野马村和其他村是整批的工作量，广告牌是属于生产经营用的，不是公益广告，是重新拆除之后重新做的，原告没有安装登高资质，如果是招牌也是要办理有关手续的；5.照片复印件一份。证明：是在拆除时发生的事故，周在法的笔录中也说到的是在拆除时发生的事故，俞国中是在拆除的时候掉下来的。6.安监局平安监（2014）9号文件“关于印发《平湖市当湖街道新建铭广告经营部1.27生产安全事故调查报告》的通知”。证明：被告违反了国家安全生产监督管理总局、国家煤矿安全监察局安监总政法（2007）193号文件中第二条第（5）项的规定，被告既做运动员，又做裁判员；7.供销社简介。证明：本案广告是为综合服务社建设；8.野马村村主任笔录（复印件）一份。证明：广告牌的建设单位、产权单位、施工单位、维修单位、管理单位都是供销社。该证据询问人是曹桥派出所，材料是原告用手机从被告处所拍；9.平湖市供销总社与平湖市当湖镇建铭字牌装饰服务部合同书一份。证明：原告与供销社的合同关系，该合同已到2011年履行完毕；10.法律依据：《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第四十一条，全国人大常委会法制工作委员会编制2007年9月25日发布（网站摘录）的中华人民共和国安全生产法释义第四十一条、第八十六条。证明原告本身无资质，没有进行招投标，也没有与供销社签订合同，供销社应承担相应责任，安监局处罚错误；
被告安监局辩称：1.陆建铭系平湖市当湖街道新建铭广告经营部的业主，该经营部属于生产经营单位；2.陆建铭承接供销社野马村广告牌维修业务，在施工中未组织制订安全生产规章制度和操作规程，对安全生产工作督促、检查不到位，施工人员未佩戴安全帽、安全带，未及时排除生产事故隐患，造成俞国中高处坠落死亡的结果；3.根据《安全生产法》第十七条第（二）、（四）项的规定，陆建铭负事故主要责任，对陆建铭罚款40000元在法律规定范围内且处罚适度；被告行政处罚程序合法，所作的具体行政行为应当维持，请求驳回原告的诉讼请求。
被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1、2、3与本案无关联系；对证据4，只能证明供销社委托原告制作的是单位名称，无法证明原告所说的其他内容；对证据5，从被告提供的笔录反映了搭建第三层脚手架时发生事故；对证据6，该通知是以被告名义发出，调查报告是由被告办公室制作印发；对证据7，综合服务社是一个管理机构，该机构下面可以有经营机构，组织机构代码上显示了是机关法人；对证据8，制作单位是曹桥派出所，证据是复印件，广告牌的权属对行政处罚没有影响；对证据9，真实性没有异议；对证据10，原告提供的法律条文不能作为撤销被告对原告作出的行政处罚的依据。
本院在审理过程中依法出示了原告申请调取的平湖市公安局曹桥派出所对潘旅伟的调查笔录，原、被告对该证据的真实性均无异议。
经庭审质证，本院对以上证据及事实作如下认定：
一、对于被告安监局提供的证据：
（1）被告安监局在法定期限内提供了作出具体行政行为时依据的证据、法律法规。对被告提供的2、5、6、7、16、17证据的真实性原告无异议，本院予以采用，对所要证明的事实予以采信，作为定案依据；（2）对于被告提供的证据1，该证据证明了被告对原告处罚的内容，与本案具有关联性，对该证据本院予以认定；（3）对于证据3、4，符合证据的构成要件，本院予以认定；（4）对于证据8，该证据是被告作出行政处罚行为的事实依据，在未经法定程序推翻该证据的真实性前与本案具有关联性，本院予以认定；（5）对于证据9，系被告内部审批程序，本院予以认定；（6）对于证据10－15，系被告作出行政处罚时的程序，与本案具有关联性，对该6份证据本院予以认定。
二.对于原告陆建铭所提供的证据
（1）对于证据1、2、3，与本案无关联性，本院不予认定；（2）对于证据4，对原告所要证明的野马村广告牌与其他村广告牌整批做的事实予以认定，其他需要证明的事实与本案无关，本院不予认定；（3）对于证据5，本院予以认定；（4）对于证据6，原告所要证明的事实本院予以认定；（5）对于证据7、9，与本案无关联性，本院不予认定；（6）对于证据8，与本院调取的证据一致，本院予以认定。
三、对于本院调取的潘旅伟调查笔录，原、被告均无异议，本院予以认定。
综上，本案经审理查明以下事实：平湖市当湖街道新建铭广告经营部系原告经营的个体工商户，其受供销社委托进行综合服务社广告牌更换，2014年1月27日8时45分许，平湖市当湖街道新建铭广告经营部安排的施工人员俞国中在施工过程中，从高处坠落地面后经抢救无效死亡。事故发生后，平湖市人民政府于同日成立平湖市当湖街道新建铭广告经营部1.27生产安全事故调查组（以下简称调查组），对事故经过、事故原因和事故损失进行调查。2014年2月11日，调查组出具了《平湖市当湖街道新建铭广告经营部“1.27”生产安全事故调查报告》，对事故的直接和间接原因作出了认定并建议被告对原告进行行政处罚，该调查报告经平湖市人民政府于2014年2月13日批复同意后，被告于2014年2月17日作出平安监（2014）9号《关于印发<；平湖市当湖街道新建铭广告经营部“1.27”生产安全事故调查报告>；的通知》发往原告等单位。2014年3月14日，被告作出平安监管罚（2014）11号行政处罚决定书，决定对原告罚款40000元。原告不服该处罚决定，于2014年5月4日向嘉兴市安全生产监督管理局申请复议，嘉兴市安全生产监督管理局于2014年7月4日作出维持被告平安监管罚（2014）11号行政处罚决定书的行政复议决定书。另，原告于2014年1月29日与俞国中妻子达成补偿协议，一次性补偿俞国中妻子人民币760000元；在诉讼过程中，被告向本院告知已于2014年12月19日作出平安监管撤（2014）1号行政处罚撤销决定书，撤销了其于2014年3月14日作出的平安监管罚（2014）11号行政处罚决定书。经本院征求原告意见，原告不同意撤诉。
本院认为，本案主要争议焦点是：1.被告认定原告经营的平湖市当湖街道新建铭广告经营部是生产经营单位和事故责任单位是否正确；2.被告行政处罚的程序是否合法、适用法律是否正确。针对上述争议本院作如下认定：
1.综合本案的证据可以看出，被告是依据平湖市人民政府对《平湖市当湖街道新建铭广告经营部“1.27”事故调查组调查报告》的批复认定原告经营的平湖市当湖街道新建铭广告经营部是生产经营单位和事故责任单位，而原告在本案中所作的陈述和提供的证据均是针对事故调查报告本身，鉴于对该事故批复的行政行为是由平湖市人民政府作出，与本案被告系不同的行政主体，故在本案中不宜对该事故调查报告批复进行审查。该批复在未经法定程序推翻前，被告作为事实依据，认定原告经营的平湖市当湖街道新建铭广告经营部是生产经营单位和事故责任单位并无不当；
2.被告在作出行政处罚具体行政行为前，履行了处罚告知、听证告知的义务，原告也未提出陈述申辩、听证申请，故被告的行政处罚程序符合法律规定；被告依据平湖市人民政府对事故调查报告的批复，认定原告违反《中华人民共和国安全生产法》第十七条第（二）、（四）项的规定并依据第八十一条第（二）项对原告进行处罚，适用法律正确。
综上，本案被告安监局在作出行政处罚时程序合法，适用法律正确。鉴于被告已自行撤销了其所作出的平安监管罚（2014）11号行政处罚决定书，而原告又不同意撤诉，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十七条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第（三）项、第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告陆建铭的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告陆建铭负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 薛 挺
审 判 员 张 娜
人民陪审员 沈建中
二〇一五年一月十四日
书 记 员 周丹妮