陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑初268号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人李昌利，又名李品利，女，1968年2月10日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，无业，户籍地西安市碑林区，住西安市。2017年2月22日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2017年3月31日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人孟华，陕西正纲律师事务所律师。
被告人李职利，女，1962年12月29日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，无业，户籍地西安市临潼区，住西安市。2017年2月22日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2017年3月31日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人李珺，陕西志辰律师事务所律师
西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2017]75号起诉书指控被告人李昌利、李职利犯非法经营罪，于2017年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月5日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员张某1、刘某出庭支持公诉，被告人李昌利及其辩护人孟华，被告人李职利及其辩护人李珺出庭参加诉讼。本院审理期间，西安市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
西安市人民检察院指控，自2009年起，被告人李昌利在没有药品经营资质的情况下，通过非法渠道购进各类药品加价销售给药店及个人。先后雇佣被告人李职利和杨某1、李某1参与其非法经营的活动。2017年2月22日，西安市食品药品监督管理局和西安市公安局联合执法，在被告人李昌利的租房内，现场查获大量未销售的药品及销售账本等。经询价，现场查扣药品价值290.2673818万元。经对现场查扣的销售账本进行司法会计鉴定，累计销售数额1350.05469万元。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关随案移送了受案登记表、抓获经过、提取笔录、扣押清单、食药监局证明、价格统计表、房屋租赁合同、司法鉴定意见书、户籍信息、证某、李某1、高某、贾某、宋某等人的证言、被告人李昌利、李职利的供述等证据。
据此，公诉机关认为，被告人李昌利、李职利违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。李职利属从犯，应依法从轻、减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人李昌利辩解，其挂靠在藻露堂新城公司名下经营药品的行为系违法行为，但不应按犯罪来处理；涉案账本当中的销售记�存在退货的情况，鉴定意见书存在重复计算的问题；扣押在案的药品应当按照其销售价格来计算，鉴定意见书按市场价格计算不当。
其辩护人辩称，没有明确的法律条文规定李昌利挂靠在藻露堂新城公司名下经营药品的行为系犯罪行为，故对此不应按犯罪处理；李昌利通过贾某诊所进购和销售的药品均不应计入犯罪数额当中。为证实上述辩护意见，辩护人提交了李昌利家属提供的两份以藻露堂新城公司名义进购药品的发票。
被告人李职利对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示认罪服法。
其辩护人辩称，没有明确的法律条文规定李昌利挂靠在藻露堂新城公司名下经营药品的行为系犯罪行为，故对其不应按犯罪处理；通过贾某诊所销售的药品不应计入犯罪数额当中；李职利系从犯、初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好。
经审理查明，自2009年起，被告人李昌利在没有取得药品经营资质的情况下，向西安藻露堂药业集团新城医药有限公司（以下简称藻露堂新城公司）交纳费用，利用该公司名义从事药品经营活动。被告人李职利和杨某1、李某1（二人均另案处理），分别于2009年、2014年4月、2016年3月先后受雇佣于被告人李昌利，在明知李昌利没有药品经营资质的情况下，仍帮助其销售药品。李昌利先后租赁西安市新城区长乐某145号三十六街坊小区20号楼2单元1层、3单元3层用于存放药品，后通过自行推销给药店、个人及其实际控制的位于西安市的贾某诊所加价销售其非法经营的各类药品。2017年2月22日，西安市食品药品监督管理局和西安市公安局联合执法，在被告人李昌利租赁的民房内，现场查获大量未销售的药品及其2011年、2012年、2013年、2016年、2017年的销售账本等。经对现场查扣的销售账本进行司法会计鉴定，涉案已售药品金额共计13500546.9元。扣押在案的药品扣除贾某诊所进购的药品后，共计价值2882818.22元。综上，被告人李昌利、李职利非法经营的犯罪数额为16383365.12元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、涉嫌犯罪案件移送书、立案决定书、抓获经过，证明了案件的来源及侦破过程。
2、陕西省食品药品监督管理局和西安市食品药品监督管理局出具的情况说明等，证明经对药品经营企业数据库进行筛查，未发现李昌利、李职利、李某1、杨某1在该局办理过药品批发企业的相关信息，西安市长乐某145号三十六街坊小区20号楼2单元1层、3单元3层也未被发放过药品零售企业经营资质。
3、藻露堂新城公司出具的收款收据，证明2009年、2010年、2012年至2014年，李昌�分别以管理费、房屋租金名义向藻露堂新城公司交纳管理费。
4、辨认笔录及照片，证明被告人李昌利辨认出杨某1系其雇佣负责送货的人。证人李某1辨认出杨某1系参与非法经营药品负责送货的人。证人苟某1、张某2分别辨认出李职利系租其位于长乐某145号三十六街坊社区房子的人。证人宋某、郭某分别辨认出李昌利系自称藻露堂新城公司销售员并向其出售药品的人、杨某1系帮李昌利送药的人；证人郭某还辨认出李职利系自称李昌利姐姐并帮他取药的人。
5、指认现场笔录及照片、指认物证笔录及照片，证明被告人李昌利、李职利和证人李某1、杨某1分别指认西安市新城区长乐某145号三十六街坊20号楼2单元1层中户、西户和该楼3单元3层西户均是李昌利存放药品的地方，李昌利、李职利还指认上述地点是她们存放账本的地方，并对上述地点内的药品、账本、票据等进行了指认。证人李某1指认贾某诊所是其销售药品的地方。
6、药监部门出具的核查情况通报，证明经核查，涉案标示生产企业赛诺菲（杭州）制药有限公司的硫酸氢氯吡格雷片（批号：6A413）、标示生产企业北京嘉林药业股份有限公司的阿托伐他汀钙片10mg（批号:150910、160114）、标示生产企业辉瑞制药有限公司的苯磺酸氨氯地平片（批号：N99535）、标示生产企业西安杨某2制药有限公司的托吡酯片（批号：160715521）、标示生产企业中美上海施贵宝制药有限公司的恩替卡韦片（批号：AAE2526、AAG2935）均不是标识企业所生产，应按假药论处。
7、西安市食品药品监督管理局和西安市公安局出具的现场检查笔录、查扣清单、销售清单、专用出库单、药品信息统计表、账本、情况说明及陕西铭建司法会计鉴定所陕铭鉴字[2017]51号司法鉴定意见书，证明被告人李昌利2011年、2012年、2013年、2016年、2017年销售药品共计13500546.9元，扣押在案的药品价值2882818.22元。上述已售、未售的药品共计16383365.12元。
8、户籍信息，证明被告人李昌利、李职利犯罪时已达完全刑事责任年龄。
9、证人苟某2、周某、张某2（分别为西安市新城区长乐某145号三十六街坊20号楼2单元1层中户、西户和3单元3层西户的房东）的证言及租赁合同，证明上述房屋均是租赁给李昌利使用，李昌利租赁房屋时给周某说用于存放药品，苟某2在出租房屋后才知道房屋被用于存放药品。
10、证人李某2、段某（分别为藻露堂新城公司法定代表人和营业部工作人员）的证言，证明2009年左右到2015年，李昌利用其公司的名义经营自己的药品，公司收取李昌利的挂靠费，李昌利挂靠该公司是因为李昌利个人没有经营药品的资质，李昌利购进的药品从不入公司库房。
11、证人宋某（西安诺诚大药房有限公司经营者）、郭某（西安市春和堂医药有限公司质量负责人）的证言及药品经营资质、药品销售清单，证明他们从李昌利处购进过药品，李昌利提供的医药经营资质中的被授权人不是李昌利本人。李昌利提供的药品没有正式的出库单，价格比市场上别的公司低。郭某还证明，李昌利曾让他到库房取药，他发现药品放在民房内。
12、证人贾某（贾某诊所的法定代表人）、秦俊谱（被告人李昌利之子）的证言，证明贾某诊所的实际出资人是李昌利，诊所的进药由李昌利负责，进购的药品均有医药公司的票据。
13、证人李某1（被告人李昌利、李职利的堂妹）的证言，证明她2016年3月被李昌利雇佣，李昌利是老板，负责药品的进货、销售；李职利负责接电话、收发药品、记�；杨某1负责送货。贾某诊所的实际负责人是李昌利，库房的药是李昌利的，库房销售的药比正规药店价格低，没有随货同行单。她既没有见过，也没有听说过李昌利有相关经营药品的资质、证照，库房的药品销售由李职利负责记账。
14、证某的证言，证明他2014年被李昌利雇佣，李昌利负责全盘经营，李职利管理库房、记录账目，李某1在诊所收费、卖库房的药，他负责配送药品、收回货款。贾某诊所负责人是李昌利，收药的是李某1。库房里的药都是李昌利联系购买、售出的，他按李昌利的安排取药并给个人和药店配送药品，他们的价格比市场上正规的药便宜，收的钱交给李某1。他未见过李昌利经营药品的相关资质，李昌利叮嘱他这样卖药不合法，让他送药的时候小心一点，不要被食药局的人抓住。西安市新城区长乐某145号三十六街坊20号楼2单元1层中户�西户和该楼3单元3层西户是李昌利存放药品的库房。
15、证人高某（被告人李昌利的儿媳）的证言，证明西安市新城区长乐某145号三十六街坊20号楼2单元1层中户、西户和该楼3单元3层西户都是李昌利存放其药品的库房，李昌利还开了贾某诊所。平时李职利负责进购药品和进、出货的登记、库存登记、报价、管账，杨某1负责提货、送货，李某1也曾在库房工作。有人要货的时候她和李职利做好记录后把药品交给杨某1配送，钱款由李职利不定期转给李昌利。所有的药品都没有发票，她们销售时也不提供相关票据。李昌利个人没有销售药品的资质。
16、被告人李昌利的供述，证明其本人在没有取得药品经营资质的情况下，租赁民房并雇佣李职利、杨某1、李某1等人挂靠在藻露堂新城公司名下经营药品。她购进的药品不进藻露堂新城公司库房，进药的手�和渠道不正规，售价比市场上低。
17、被告人李职利对其犯罪事实供认不讳，并能和上述证据相互印证。并供述，她知道经营药品需要办理执照，她没有见过李昌利的药品执照，李昌利曾说过其挂靠在藻露堂新城公司名下，并让他们卖药的时候小心些，不要被食药局等部门发现。李昌利卖出的药品所开的票据都是假的,印章也是假的。
本案在审理过程中，控辩双方就二被告人的行为是否构成犯罪及二被告人的犯罪数额的认定进行了辩论，本院现概述并评判如下：
首先，关于本案是否构成非法经营罪。
经本院审查认为，根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条、第七十二条、第八十一条及国家药品监督管理局1999年10月15日《关于取缔以挂靠形式开办药品经营企业的批复》，在药品经营行为当中不允许不具备医药经营资格的�位和个人挂靠。经营药品必须取得相关经营资质，违反上述规定的，承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任，辩护人出示李昌利以藻露堂新城公司名义进购药品的发票并不能证明李昌利无证经营药品的行为是合法的。被告人李昌利在明知不具有药品经营资质不能经营药品的情况下，为牟取非法利益，挂靠在藻露堂新城公司名下经营药品，被告人李职利明知李昌利不具有药品经营资质，仍受雇于李昌利，帮助李昌利从事药品经营，二被告人的上述经营行为已违反相关行政法规，属非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。此节，有陕西省食品药品监督管理局和西安市食品药品监督管理局的相关筛查结果、鉴定意见、收款收据、证人李某1、杨某1等人的证言及被告人李昌利、李职利的供述等证据证明，上述证据能相互印证，足以认定。
其次，关于本案犯罪数额的认定。
经本院审查认为，根据物证账本、司法鉴定意见及被告人李昌利、李职利的供述，涉案账本系药品销售的真实记录。西安市公安局委托陕西铭鉴司法鉴定所在统计犯罪数额时，已将李昌利经营期间的退货、冲账部分予以扣除，该鉴定报告计算的犯罪数额是客观的、真实的，本院对该鉴定意见中认定的已销售药品金额部分予以采信。对于其中销售给贾某诊所的部分，因被告人李昌利不具有药品经营资质，故其向贾某诊所出售药品的行为亦应认定为非法经营行为，该部分数额亦应认定为其犯罪数额。关于涉案扣押在案的药品价值，因涉案被扣押的药品没有实际销售，无法确定实际销售价格。被告人李昌利非法经营药品时间跨度大，且药品价格根据市场不定期波动，故不能按照其已销售的价格来认定。现扣押药品的价格，系�法鉴定机构以西安市食品药品监督管理局采集的西安市医药行业同期药品信息统计表为依据，按照最低价格认定的数额，该鉴定方法有利于被告人，该鉴定意见来源合法，内容客观真实，予以采信。
最后，关于对二被告人的量刑。
经本院审查认为，本案被告人李昌利系在明知自己没有取得药品经营资质的情况下，挂靠在藻露堂新城公司名下，后雇佣人员、进购药品、租赁库房、设立诊所、推销药品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全案的犯罪数额承担责任，且其不能如实供述所犯罪行，应依法惩处。被告人李职利受雇佣帮助李昌利在非法经营中管理库房、记账，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可对其从轻处罚。
本院认为，被告人李昌利、李职利违反国家药品管理法律的规定，明知自己没有药品经营许可证而非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。西安市人民检察院指控二被告人犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。惟根据司法鉴定所出具的司法鉴定意见，本案扣押的药品共计价值2882818.22元，应对起诉书指控的该部分犯罪数额予以更正。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人李昌利犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决�行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2028年2月21日止），并处没收财产人民币一百万元。
二、被告人李职利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2022年2月21日止），并处没收财产人民币十万元。
三、扣押在案的药品依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 张 鹏
代理审判员 裴 祎
二〇一八年三月十日
书 记 员 穆泓伯