云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终54号
上诉人（原审被告）杜江，男，1983年11月14日生，汉族，初中文化，农民，住云南省建水县。
委托代理人单德岗，男，1971年10月20日生，汉族，住云南省宣威市。系建水县临安镇永善社区推荐，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）沐润广，男，1957年8月14日生，汉族，小学文化，农民，住云南省建水县。
委托代理人顾刚，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人沐建红（系沐润广之子），男，1986年3月4日生，汉族，住云南省建水县。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）苏志明，男，1955年5月6日生，汉族，初中文化，农民，住云南省建水县。
委托代理人苏磊（系苏志明之子），住云南省建水县。代理权限为特别授权代理。
原审第三人胡雪芬，女，1961年7月28日生，汉族，初中文化，农民，住云南省建水县。
委托代理人杨建忠（系胡雪芬表弟），男，1969年4月2日生，汉族，住云南省建水县。代理权限为特别授权代理。
上诉人杜江因与被上诉人沐润广、苏志明、原审第三人胡雪芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服建水县人民法院（2015）建民初字第1128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人苏志明、胡雪芬系夫妻关系，原告沐润广系被告杜江雇佣的工人。2014年8月14日下午，原告沐润广在被告杜江承包建盖的第三人苏志明、胡雪芬位于建水县临安镇××社区小节××村××号旁的房屋做工，于15时许不慎从约3米高的二楼房子上摔到地面致伤，后被告杜江将其送至建水县人民医院医治。经诊断，原告沐润广的伤情为：1、大脑挫裂伤伴血肿，头部、颌面部外伤缝合术后，颅底骨折，右侧上颌窦壁、右侧颧弓骨折；2、右侧锁骨骨折，耻骨下支骨折，右侧股骨颈骨折；3、创伤性湿肺，肺部感染；4、右肘关节外伤，皮肤裂伤缝合术后；5、气管切开术后；6、内环境紊乱（低钠低钙低氯血症）。住院期间，原告沐润广右侧全髋关节行置换术。原告沐润广住院治疗65天，开支医疗费143238.61元，经云南省新型农村合作医疗报销95915.90元，原告沐润广负担47322.71元，另原告住院期间还开支门诊医疗费6844.47元，其中被告杜江为原告沐润广垫付医疗费3万元。原告出院时医生建议：继续带药治疗，出院一月后回院摄片复查，定期复查CT、X线检查，若有不适随诊。原告出院后到建水县人民医院复查开支医疗费561.20元，经建水县人民医院医生出具处方，到药控股红河有限公司建水大药房开支药费582.16元，无建水县人民医院医生出具处方自行购买药品、器具的费用为1535.16元。原告佩戴的助听器因此事故损坏，后新购买助听器开支费用1780元。2015年4月1日，经云南红河公信司法鉴定所鉴定，原告的损伤已构成柒级伤残；后期医疗费评估为人民币5万元；休息期评定为360日，护理期评定为150日，营养期评定为90日。原告开支鉴定费1900元。原告沐润广此次损伤评估的后期医疗费含后期定期复查、每隔八年手术更换人工关节装置、术后康复理疗等对症支持治疗费用。被告杜江无相关建筑资质，施工现场未采取相关安全措施。原告沐润广已于2012年9月10日由农村居民转为城镇居民。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告沐润广系被告杜江雇佣的工人，双方形成了事实上的雇佣关系，原告沐润广在工作过程中受伤造成的损失，被告杜江作为雇主应承担赔偿责任；原告沐润广作为完全民事行为能力人，应当预见到在约3米高的二楼施工时所具有的危险性，但其自身疏于防范，对此次事故的发生也有一定的过错，自己也应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，第三人苏志明、胡雪芬作为发包方，将建房工程发包给无相关建筑资质和安全生产条件的的被告杜江，故第三人苏志明、胡雪芬也应在被告杜江承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。
原告沐润广主张的住院期间医疗费、住院期间门诊医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期医疗费、鉴定费、助听器费用，符合法律规定，予以支持；原告主张的误工天数依法应计算至定残前一日为229天，护理天数按住院天数计算为65天，误工费、护理费按每天每人80元的标准计算；原告主张的营养费因无医疗机构的意见，不予支持；原告主张的其出院后复查开支的医疗费、药费、器具费，因已包含在后期医疗费中，不予支持；对原告主张的精神抚慰金根据本案的实际情况确定为5000元；原告主张的工资1万元不是此次事故造成的损失，不宜在本案中处理，原告沐润广可另行主张权利。原告沐润广的经济损失认定为：医疗费54167.18元﹙住院费47322.71元、住院期间门诊医疗费6844.47元﹚；误工费18320元﹙229天×80元/天﹚；护理费5200元﹙65天×80元/天﹚；住院伙食补助费6500元﹙65天×100元/天﹚；残疾赔偿金194392元﹙20年×24299元/年×40％﹚；后期医疗费50000元；鉴定费1900元；助听器费1780元；精神损害抚慰金5000元，共计337259.18元。第三人胡雪芬经本院传票传唤拒不到庭，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告沐润广因伤造成的经济损失337259.18元，由被告杜江承担70%即236081.43元，扣除其已垫付的30000元，实际还应赔偿原告沐润广206081.43元，第三人苏志明、胡雪芬承担连带赔偿责任。其余损失由原告沐润广自行承担。上述款项，限于判决生效后15日内履行完毕。二、驳回原告沐润广的其他诉讼请求。案件受理费6580元，减半收取计3290元，由原告沐润广承担987元，由被告杜江承担2303元。
宣判后，杜江不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，对被上诉人沐润广主张的各项赔偿在查明事实的基础上重新予以认定，并改判上诉人杜江对被上诉人沐润广不承担任何赔偿责任;2.一、二审诉讼费不由上诉人承担。事实与理由：
一、上诉人杜江与被上诉人沐润广之间虽然存在雇佣关系，但被上诉人沐润广的受伤不是在雇佣活动中受的伤，其受伤结果与上诉人无关，原审判决“沐润广在工作过程中受伤造成损失”的事实认定错误，由上诉人承担赔偿责任，损害了上诉人的合法权益。2014年8月13日，工程已经完工，8月14日，上诉人只是安排工人将工地上使用的模板、建材及工具搬运上车拉回家，下午3点搬运完之后工人全部下班。沐润广是与喻某、陈某一起下班的，且沐润广是骑着自行车离开的工地，他们在当天根本没有听到和看到沐润广在上班期间受伤。该事实有原审中上诉人申请的证人喻某、陈某、韩某出庭作证。被上诉人沐润广受伤不是受上诉人杜江授权或者指示工作中受的伤，也不是履行职务或者与履行职务有内在联系。另根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应提供证据予以证实，但被上诉人沐润广对其是在上诉人承包建盖的苏志明家的工地上摔伤的事实并未提供充分的证据予以证实，其主张不能成立。因此，原审判决上诉人杜江承担赔偿责任是缺乏事实依据和法律依据的。
二、原审判决对被上诉人沐润广的各项损失的认定背离客观损失和法律，属于认定事实错误。首先，原审将被上诉人沐润广的误工天数计算至定残日前一天即229天，并以此认定误工时间是错误的。被上诉人沐润广住院65天已经出院，其伤情并非存在因伤致残持续误工的情况。对于因伤致残导致持续误工，被上诉人沐润广应承担举证责任，在被上诉人沐润广未尽举证责任的情况下，其应承担举证不利的后果，只能按照住院的65天来计算误工期间。其次，原审判决认定被上诉人沐润广的后期治疗费50000元是明显错误的，没有事实依据。被上诉人沐润广已经做了右髋骨关节置换手术，行该手术后，不一定必然要更换，后续费用的产生处于不特定的状态，应待实际产生后再另行计算。第三、原审判决支持被上诉人沐润广的精神抚慰金5000元明显不合法。被上诉人沐润广在本案中存在较大过错，其过错责任明显，且该过错行为与事故的发生存在一定的因果关系，因此，5000元的精神抚慰金不应支持。
被上诉人沐润广答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、原审认定事实清楚，上诉人所述与事实不符。2014年8月14日，被上诉人沐润广是在为上诉人杜江提供劳务的过程中即在建××县红庙村委会小节寺10号苏志明家施工房屋现场工作的过程中从二层楼高的施工现场坠地，当场就人事不醒。后被送往建水县人民医院救治，住院治疗65天，经司法鉴定伤残等级为柒级，后期治疗费为50000元，休息期评定为360天的事实清楚，以上事实有被上诉人沐润广提交的相关证据及庭审查明的事实予以证实。上诉人为逃避法定赔偿责任，辩称被上诉人沐润广是在下班后受伤的，但其申请出庭作证的证人证言对事实的陈述相互矛盾，因此，上诉人对事实部分的上诉理由无证据证实，不应采信。
二、原审判决适用法律正确，判决的赔偿项目符合法律的规定。被上诉人沐润广受伤入院为2014年8月15日，定残日前一天为2015年3月31日，整整229天的误工期。且被上诉人沐润广因伤住院治疗期间，病情严重，多次被下病危通知书，上诉人仅垫付30000元医疗费后就不闻不问，现被上诉人沐润广已经是柒级伤残，根本没有劳动能力，229天合计18320元的误工费并不能弥补被上诉人沐润广的误工损失。原审法院系根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定进行计算的，适用法律正确。被上诉人沐润广受伤后被诊断为多处骨折且行右侧全髋关节置换术，该事实原审法院及司法鉴定中心是予以认可的，对于后续治疗费50000元是经过云南公信司法鉴定中心鉴定的，是有事实和法律依据的。精神抚慰金5000元上诉人认为错误理由不成立。
被上诉人苏志明答辩及原审第三人胡雪芬陈述称，请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审判决未查清事实真相。上诉人杜江承包建盖的是被上诉人苏志明与原审第三人胡雪芬的儿子苏磊出资建盖的房子。被上诉人苏志明及原审第三人胡雪芬是近60多岁的老年人，没有能力建盖新房。建水县人民法院把苏志明与胡雪芬列为第三人并判决其承担赔偿责任是极不合法的。二、被上诉人沐润广诉称其的伤是在苏磊家施工房屋处，是在搬运建筑材料的过程中从房子上坠地致伤。但当时已经下班，全部工人都下班回家，被上诉人苏志明还亲自到施工房屋楼上楼下查看无人后才回家。被上诉人沐润广说其还在搬运材料是与事实不符的。被上诉人苏志明及原审第三人胡雪芬不应承担本案任何责任。
二审中，经征询各方当事人对原判认定事实的意见。上诉人有以下三方面异议：一、原审漏认韩丛伍、陈某、喻某最后下班，并且看到被上诉人沐润广已经离开工地，在当天没有人看到沐润广受伤；二、被上诉人沐润广入院时间记载为2014年8月14日16时58分，但原审认定的受伤时间为15时许，不可能间隔那么长时间才住院，时间上存在相互矛盾；三、被上诉人沐润广自身存在多年的听力障碍，所以才佩戴助听器。被上诉人沐润广对原审认定事实无异议。被上诉人苏志明及原审第三人胡雪芬除认为所建盖房子的所有权人是苏磊，不是苏志明及胡雪芬外，对其余事实无意见。
上诉人杜江及被上诉人沐润广在二审中均未提交新证据。被上诉人苏志明及原审第三人胡雪芬为证明其主张，共同向本院提交收据6张和建房合同两份，欲证明建房款是苏磊支付的，建房合同是苏磊和杜江签订的，房子系苏磊出资建盖，不是苏志明、胡雪芬建盖。经质证，上诉人认为对6张收据的真实性无异议，但对证明目的不予认可；2份建房合同上有上诉人的签名，对上诉人的签名予以认可，但内容部分是后面添加的，与本案无关。被上诉人沐润广认为收据与本案没有关联性，建房合同不具备证据的形式。本院经审查认为，被上诉人苏志明及原审第三人胡雪芬提交的证据，因上诉人及被上诉人沐润广均有异议，在无其他证据相互印证的情况下，本院不予采信。
本院经审理，确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，苏志明发现沐润广受伤后，拨打上诉人杜江的电话，将沐润广受伤的情况告诉杜江。后杜江拨打120急救电话，120救护车到现场将被上诉人沐润广送到医院救治。上诉人杜江先后为沐润广垫付了30000元医疗费。被上诉人苏志明及原审第三人胡雪芬建盖的房屋为三层半。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.上诉人是否应承担相应的责任以及赔偿被上诉人沐润广相应的损失；2.被上诉人沐润广的相关损失计算是否合理。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。上诉人上诉认为被上诉人沐润广不是在雇佣活动中受伤，对该主张，上诉人负有举证责任。上诉人原审中虽申请了证人陈某、喻某、韩某出庭作证，但从三证人的证言看，仅能证实三证人当天与被上诉人沐润广一起工作过，不能证实被上诉人沐润广是在雇佣活动之外受伤的事实，故上诉人应承担举证不能的法律后果。被上诉人沐润广在雇佣活动中受伤，上诉人杜江作为雇主，应承担相应的赔偿责任，故上诉人认为其不应承担赔偿责任上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，以及《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建筑活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要方式”。本案中，被上诉人苏志明及原审第三人胡雪芬建盖的房屋为三层半，属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴。被上诉人苏志明及原审第三人胡雪芬将建房工程发包给无相关建筑资质的上诉人存在过错，也应承担相应的责任。原审根据本案实际及各方的过错责任，判决由杜江承担70%的赔偿责任，沐润广自担30%的责任，被上诉人苏志明、原审第三人胡雪芬对上诉人承担部分负连带责任符合法律规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”被上诉人沐润广多处受伤，并构成柒级伤残，原审根据上述法律规定将被上诉人沐润广的误工时间计算至误工前一天并无不当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必须的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”被上诉人沐润广的损伤经云南红河公信司法鉴定所鉴定，构成柒级伤残，后期治疗费评估为人民币50000元。原审支持被上诉人沐润广50000元的后期治疗费有事实和法律依据，上诉人认为后期治疗费50000元不应支持的上诉理由不能成立。精神抚慰金原审结合被上诉人沐润广的伤情及双方的过错责任酌情支持5000元并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，对相关费用计算合理，应予维持。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4841元，由上诉人杜江承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 张 航
二〇一六年二月二十三日
书记员 许东雨