广西壮族自治区凤山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）凤刑初字第46号
公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。
被告人王廷奇，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年10月11日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。
广西壮族自治区凤山县人民检察院以凤检刑诉（2013）44号起诉书指控被告人王廷奇犯非法经营罪，于2013年8月22日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，依法组成合议庭，2013年9月29日公开开庭审理了本案。凤山县人民检察院指派检察员黄武国出庭支持公诉，被告人王廷奇到庭参加诉讼，现已审理终结。
广西壮族自治区凤山县人民检察院指控，2012年2月，王廷奇受“王辉”之邀到广西南宁市开始专门兜售卷烟。王廷奇住“王辉”租住在南宁市秀厢菜市场附近的出租房，并用一张名为刘兵权的假身份证复印件租用南宁市西乡塘区明秀北路一巷85号陆绍良家一楼作为装卷烟仓库。“王辉”带王廷奇熟悉客户和兜售卷烟并教他如何制作成品烟外包装，之后“王辉”到广东联系卷烟的货源通过物流公司发货给王廷奇，王廷奇在南宁提货后销售到各个网点。由于不懂得购买卷烟客户的真实姓名，王廷奇分别以“保华”、“叉路”、“茶灵”、“长罡”、“朝阳”、“大树”、“东湖”、“公园”等记下37个客户的联系方式。王廷奇每次向客户销售卷烟10条以上，收到现金后扣除其应得的报酬，再通过中国邮政储蓄银行将部分资金汇到一个户名为“车莉娜”的账号（62×××48）转给“王辉”，每次汇款金额一万元以上，然后“王辉”又从广州进货通过物流公司将卷烟运到南宁给王廷奇销售。
2012年10月10日，在南宁市西乡塘区明秀北路一巷85号一楼王廷奇租用仓库，公安机关搜查并扣押王廷奇尚未出售的中华牌香烟（硬盒）92条、中华牌香烟（软盒）80条、玉溪牌香烟（软盒）226条、玉溪牌香烟（尚善软）50条、芙蓉王牌香烟91条、雲烟牌香烟（珍品）200条、红河牌香烟（硬盒）54条、蓝芙蓉王牌香烟（钻石软）6条、黄鹤楼牌香烟（紫金）6条、真龙牌香烟（鸿韵）8条、黄鹤楼牌香烟（软蓝）5条、五叶神牌香烟（硬盒）8包、雲烟牌香烟（印象）1条、黄金叶牌香烟（软盒）8包、1956黄鹤楼牌香烟（软）4条；扣押物流公司司机凌维勇从物流公司帮王廷奇拉回仓库的玉溪牌香烟4件共200条，从王廷奇摩托车上扣押运出尚未销售的真龙牌香烟5条、芙蓉王牌香烟4条，扣押销售假烟用的电动摩托车一辆，扣押加工香烟用的电烫斗、盒内垫子、割纸刀、螺丝刀、钳子、塑料包装膜、油漆、打码章、尺子、拉绳、封口胶等作案工具一批，扣押在仓库加工包装卷烟用的真龙牌香烟盒（神韵）45个、真龙牌香烟盒（海韵）176个、真龙牌香烟盒（金韵）15个、黄鹤楼香烟盒3个、白沙牌香烟盒4个、包装箱30个。扣押王廷奇的中国邮政储蓄银行转账凭单9份，交易金额达11万元。扣押王廷奇笔记本壹本，交易金额为45098元，扣押王廷奇手抄笔记本壹本，交易金额为60167元。从运发物流公司、佳信物流公司调取货物运输单、托运单16张，按平均价折算金额为418000元。扣押王廷奇尚未销出的卷烟共1073.6条，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。王廷奇尚未销售的卷烟价值为297358元人民币。
针对指控的事实和定性，检察机关向法庭出示宣读了书证，现场搜查的物证照片，鉴定结论，证人证言，被告人供述等证据证实，公诉机关认为，被告人王廷奇的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。请求本院依法惩处。
被告人王廷奇对公诉机关指控的事实和定性没有异议。但辩护认为，其仅仅为“王辉”打工，按月获取报酬，属于从犯。
经审理查明：
2011年8月，王廷奇受“王辉”之邀到广西南宁市跟随“王辉”兜售假烟，并住在“王辉”租住在南宁市秀厢菜市场附近的出租房。十余天后，“王辉”带王廷奇熟悉客户、兜售假烟并教会其如何制作成品烟外包装，之后“王辉”到广东联系假烟货源，通过广东省佛山市的运发物流公司、广州市佳信物流有限公司发货给王廷奇。2012年2月，王廷奇用一张名为刘兵权的假身份证复印件租用南宁市西乡塘区明秀北路一巷85号陆绍良家一楼作为卷烟仓库，然后销售到各个客户。由于不懂得购买假烟客户的真实姓名，王廷奇分别以“保华”、“叉路”、“茶灵”、“长罡”、“朝阳”、“大树”、“东湖”、“公园”等记下37个客户的联系方式。王廷奇每次向客户销售假烟10条以上，收到现金后除扣除其应得的报酬，再通过中国邮政储蓄银行将剩余资金汇到户名为“车莉娜”的账号（62×××48），转交烟款给“王辉”，每次汇款金额一万元以上。仅2012年8月16日、9月14日、10月2日、8日，王廷奇通过“车莉娜”的账号（62×××48）向“王辉”汇入销售假烟款110000元。
2012年10月10日，公安机关在南宁市西乡塘区明秀北路一巷85号一楼王廷奇的卷烟仓库搜查并扣押王廷奇尚未出售的中华牌香烟（硬盒）92条、中华牌香烟（软盒）80条、玉溪牌香烟（软盒）226条、玉溪牌香烟（尚善软）50条、芙蓉王牌香烟91条、雲烟牌香烟（珍品）200条、红河牌香烟（硬盒）54条、蓝芙蓉王牌香烟（钻石软）6条、黄鹤楼牌香烟（紫金）6条、真龙牌香烟（鸿韵）8条、黄鹤楼牌香烟（软蓝）5条、五叶神牌香烟（硬盒）8包、雲烟牌香烟（印象）1条、黄金叶牌香烟（软盒）8包、1956黄鹤楼牌香烟（软）4条；扣押物流公司司机凌维勇帮王廷奇拉回仓库的玉溪牌香烟4件共200条；从王廷奇摩托车上扣押运出尚未销售的真龙牌香烟5条、芙蓉王牌香烟4条、销售假烟用的电动摩托车一辆，在仓库扣押加工香烟用的电烫斗、盒内垫子、割纸刀、螺丝刀、钳子、塑料包装膜、油漆、打码章、尺子、拉绳、封口胶等作案工具一批、真龙牌香烟盒（神韵）45个、真龙牌香烟盒（海韵）176个、真龙牌香烟盒（金韵）15个、黄鹤楼香烟盒3个、白沙牌香烟盒4个、包装箱30个。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，王廷奇尚未销售的卷烟1073.6条均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。经广西壮族自治区烟草专卖局计算，王廷奇尚未销售的卷烟价值为297358元人民币。
认定上述事实的证据有：
1、书证、物证
（1）河池市公安局河公报（2012）90号上报文件证实，河池市公安局书面报告要求自治区公安厅将王会明、王会妹等人非法经营案指定由凤山县公安局管辖。
（2）广西壮族自治区公安厅桂公复（2012）99号文件证实，自治区公安厅决定将王会明、王会妹、王日键、王廷奇等人非法经营案指定由河池市公安局管辖。
（3）广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂刑立他字第9号指定管辖通知书证实，2013年6月8日，广西壮族自治区高级人民法院决定，王日键、王廷奇非法经营一案由凤山县人民法院管辖。
（4）到案经过证实，2012年10月10日中午，凤山县公安机关民警在南宁市西乡塘区明秀北路一巷85号陆绍良家一楼仓库门前将王廷奇抓获。
（5）凤山县公安局调取证据清单（16张）证实，凤山县公安局分别从佳信物流有限公司调取到“收货方为“小王”，电话“152××××4839”的托运单6张（运单编号为1351555、1351141、1351178、1227997、1367594、1367195）；从运发物流公司调取到“收货方为“王辉”的托运单10张（运单编号为0002952、0002953、0002968、0002816、0002881、0002832、0006380、0006731、0007373、0007719）。
（6）佳信物流有限公司托运单（运单编号：1370833）证实，2012年10月8日从广州至南宁托运“配件”4件，收货方为“小王”，电话152××××4839，提货时间是2012年10月10日，提货人为“凌维勇”。
（7）由王廷奇提供的纸条1张证实，纸条上写有“62×××48，邮，车莉娜”的字样，“王辉”要求王廷奇在销售假烟得款后将款汇入户名为“车莉娜”的账号。
（8）中国邮政储蓄银行转账凭单（9张）证实，被告人王廷奇自2012年8月至10月期间，通过中国邮政储蓄银行现金转账到户名为“车莉娜”的62×××48账户，共计110000元。其中，2012年8月15日转账30000元；2012年9月14日转账30000元，分三次转账，每次10000元；2012年10月2日转账30000元，分三次转账，每次10000元；2012年10月8日转账20000元，分两次转账，每次10000元。
（9）凤山县公安局扣押物品、文件清单（1份）证实，凤山县公安局扣押凌维勇帮王廷奇运输的玉溪牌香烟200条。
（10）凤山县公安局调取证据清单证实，2012年10月10日，凤山县公安局在陆绍良处调取王廷奇租房用的“刘兵权”的身份证复印件一张。
（11）犯罪嫌疑人户籍证明证实，被告人王廷奇的出生日期、家庭住址等基本情况。
（12）违法犯罪记录查询记录证实，被告人王廷奇无犯罪前科记录。
2、现场搜查笔录及照片
（1）凤山县公安局现场照片26张证实，王廷奇的卷烟仓库位于广西南宁市明秀西路北一巷85号以及仓库内卷烟、运输单据、作案工具、包装物等物品情况。
（2）凤山县公安局搜查笔录、扣押物品、文件清单（7份）证实，2012年10月10日凤山县公安局在南宁市西乡塘区秀厢市场旁王廷奇租房及明秀西路北一巷85号卷烟仓库内扣押各种品牌香烟864.6条、台式电脑一台、中国邮政储蓄银行转账凭单九份、笔记本一本、销售香烟手抄笔记本一本，涉案的各种品牌假香烟纸盒及制作假香烟盒的各种工具。
3、鉴定意见
（1）物证提取、采样记录、广西壮族自治区烟草产品质量监督监测站计量认证书、检验报告证实，广西壮族自治区烟草产品质量监督监测站对查获的涉案卷烟进行真伪鉴定，查获的涉案卷烟全部是假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）凤山县烟草专卖局卷烟价格计算情况说明、广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计（2012）6号文件证实，本案所扣押的卷烟价格总值为297358元人民币。物流货运单据的卷烟总值为418000元人民币。
4、证人证言
（1）凌维勇的证言证实，2012年10月16日12点44分左右，住在南宁市明秀西路即南宁市第八中学旁的“小王”（王廷奇）打电话给其，让其到南宁货运西站的物流公司拉货。其就直接把货送到“小王”（王廷奇）家门口。当时正好有公安人员在他家那里，公安人员喊其下货并打开四个口袋，里面全部是用纸箱装好的玉溪香烟，一共是200条玉溪香烟。从今年8月3日至今，其帮“小王”拉了7次，每次是4件或者5件，最多一次是8月31日有6件。
（2）韦洁的证言证实，2011年9月份，其和王廷奇在网上聊天时王告诉其，王从广东汕头辞工到南宁来做假烟生意。2012年9月1日其和家人闹矛盾，即到广西南宁市找王廷奇，并和王同居。王廷奇经常出去接别人送来的假烟，将假烟放到王租的那个仓库里面，过后又把仓库中的假烟拿到外面出卖。自从来南宁那天起，其除两、三天没有和王出去送货之外，其它天都是和王一起送假香烟去卖。其知道王廷奇存放假香烟仓库在南宁市第八中学旁的一间民房内。其曾听王廷奇说假烟都是通过货运方式从广东购买。其看到在仓库中有中华、真龙、玉溪、芙蓉王等牌子的香烟，其中一种真龙海韵香烟的市场价是500元人民币一条，王廷奇从广东进货一条是110元人民币，他卖出去的价格是每条140元人民币。中华牌香烟以每条90元的价格购进，以每条130元的价格卖出。
（3）陆绍良的证言、辨认笔录证实，2012年春节后，一姓王的（王廷奇）租用其家一楼的房子装茶叶。姓王的每天用电动车来拉货一两次，每次拉一至两个纸箱，有时是晚上来，躲躲闪闪的，其没有注意装什么东西。公安民警来检查后，其才知道这个姓王的租房子装香烟。租房子时姓王的提供了一张身份证复印件，但身份证是否是真的其不清楚。
（4）黄玉红的证言、辨认笔录、照片证实，2011年年底，一个四十岁左右的男子叫其从运发物流公司拉4、5件货到南宁市明秀西路第八中学旁边一栋民房。该男子的手机号码：159××××4009。之后，该男子用该电话号码联系其拉货，每次都是从运发物流公司拉到南宁市明秀西路第八中学旁边的那栋民房下车。记得有天晚上，该男子曾让其帮忙搬货进那栋房子一楼的一间房间，因房间黑，看不见里面的情况。之后有时一个星期他叫其拉货两次，有时是一个星期一次，有时又是两个星期一次，每次拉货少的两三件，多的十件左右。货一般是纸箱外套上编织袋，每件体积有热水器那么大，其不懂里面装的是什么货物。
（5）程金祥的证言证实，其从2010年6月份起在广东省佛山市南海区黄岐泌冲敦豪物流中心经营运发货运公司。发往南宁市给“小王”“王辉”“王祥”这三个收货人其都不认识。因为发货人没有留姓名及电话，其记不清是谁发的货。单据上记录的是电器、服装、配件，都是用纸箱包装好。
（6）陈玲娟的证言、辨认笔录证实，2011年年底的一天，王廷奇到其经营的“秋谷烟酒行”对其说：“有一批用4元、5元钱的烟重新拼装的高档香烟，价钱便宜，你要不要”，其说你拿来看一看，随后王就从带去的一个小包中拿出几包烟（分别是：玉溪、芙蓉王、五叶神三个品种的香烟）给其看，其就叫王先拿一些给其试卖，随后王又问其：“红塔山、蓝真龙（即真龙海韵）香烟你要不要？”其说你就先送玉溪、五叶神及芙蓉王牌的香烟，小王随后留下手机号码就离开门店。当天晚上23时许，“小王”给其送来5条软盒玉溪、3条芙蓉王、两条五叶神香烟，价款655元（其中玉溪每条80元、芙蓉王每条55元、五叶神每条45元）。约十天后，“小王”送来的香烟都卖完了，其就打电话向小王购买了十条玉溪及几条芙蓉王，具体时间和数量记不清楚了。之后，其每个月都向“小王”要香烟来销售，直到2012年10月中旬，其联系不上小王了。其先后向王廷奇买玉溪牌香烟约200条、芙蓉王牌香烟50条左右、五叶神牌香烟20多条。
（7）王振的证言、辨认笔录、照片证实，其为胞兄王伟管理“恒屹”烟酒茶经营部，固定电话是0771-23××××8，手机号码：186××××5158。2012年8月底的一天，王廷奇到“恒屹”烟酒茶经营部推销香烟，王廷奇说有一些走私的“中华”、“玉溪”、“芙蓉王”香烟，“中华”香烟每条130元，“玉溪”香烟每条80元。
之后，其即向王廷奇购买“中华、玉溪”等品牌香烟。
5、被告人供述
被告人王廷奇供述：①2011年9月份，其跟随王辉到南宁贩卖假烟，待其熟悉客户后，王辉即回广东负责进货（假卷烟）发到南宁给其销售。②2012年10月10日，公安民警在其于南宁市明秀路北一巷的假烟仓库内查获假烟一批，其中中华牌香烟（硬盒）92条、中华牌香烟（软盒）80条、玉溪牌香烟（软盒）266条、玉溪牌香烟（尚善软）50条、芙蓉王牌香烟91条、云烟牌香烟（珍品）200条、红河牌香烟（硬盒）54条、蓝芙蓉王牌香烟（钻石软）6条、黄鹤楼牌香烟（紫金）6条、真龙牌香烟（鸿韵）8条、黄鹤楼牌香烟（软蓝）5条、五叶神牌香烟（硬盒）8包、云烟牌香烟（印象）1条、黄金叶牌香烟（软盒）8包、1956黄鹤楼牌香烟（软）4条以及一些空的烟盒。同日，王辉从广东发来4件共200条玉溪牌香烟（软盒），其叫司机拉货到仓库时也被公安民警查获。③其销售假烟的价格为：中华牌香烟（硬盒）每条80元；中华牌香烟（软盒）每条80元；玉溪牌香烟（软盒）每条80元；芙蓉王牌香烟每条80元；云烟牌香烟（珍品）每条60元；红河牌香烟（硬盒）每条20元；蓝芙蓉王牌香烟（钻石软）每条80元；真龙牌香烟（鸿韵）每条60元；五叶神牌香烟（硬盒）每条30元。④其销售的假烟品牌主要有红梅、红山茶、红河、红双喜、白沙、云烟、五叶神、红塔山、黄鹤楼、玉溪、芙蓉王、真龙、七匹狼等。⑤其没有办理烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖零售许可证及烟草专卖批发企业许可证等证照。⑥其销售所得货款均通过户名为“车莉娜”的账户汇给王辉（银行账号为：62×××48），从2012年8月15日至2012年10月8日期间共汇了壹拾壹万元（110000.00元）。⑦在其卷烟仓库里的电烫斗、直尺、塑料膜、万能胶、封口胶等东西是用于重新包装假烟的工具。⑧运发物流公司编号为0006380、0006731、0007373、0007719和佳信物流有限公司编号为1351555、1351141、1351178、1227997、1367594、1367195、1370833的货物运输单都是王辉从广东发给其的假烟。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人王廷奇均无异议，对王廷奇销售假烟记录中的交易金额为45098元的记录和扣押王廷奇手抄笔记本壹本，交易金额为60167元，仅仅是被告人的卖方记录，没有买方以及其他证据进一步予以佐证，据此，该证据不予确认。就公安人员从广西运发物流公司调取的货物运输单16张证据，虽有被告人签字确认，但该公司的相关人员不能证实货运填列的托运货物是假烟，也无发货方的证据予以确认。据此，上述证据不予确认。其余证据来源合法，内容客观、真实，能够形成证据链，依法予以确认。
王廷奇通过户名为“车莉娜”的账户汇给王辉11万元，公安机关从王廷奇的卷烟仓库查获假烟价值297358元，均应认定为王廷奇非法经营的数额。
本院认为，国家对烟草实行专卖管理，被告人王廷奇未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产、批发、零售假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序。仅通过“车莉娜”的账号向“王辉”汇款和被查获的假烟总价值达407358元人民币，根据相关司法解释，属情节特别严重，其行为已完全具备非法经营犯罪的主客观要件，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王廷奇犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，依法予以惩处。对于王廷奇的辩解，本院认为，王廷奇跟随王辉熟悉相关客户后，由王辉从广东向其供货，王廷奇负责销售到各零售商，赚取差价，再通过“车莉娜”的银行账号向“王辉”汇去进货款，显然是营销中的上下家关系，其辩解与本案查明的事实不符，本院不予采信。被告人王廷奇归案后如实供述其非法经营的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。根据被告人王廷奇犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
被告人王廷奇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十二万元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年10月11日起至2018年4月10日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。逾期不缴纳的强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄祖壮
审 判 员 苏韩菊
人民陪审员 罗桂芳
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 李 爽
附：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；