安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）合行终字第00157号
上诉人（一审原告）：韦邦保，巢湖市银屏小学退休教师。
委托代理人：蒋飞亮，男，1976年12月出生，汉族，无业。
被上诉人（一审被告）：巢湖市市场监督管理局。
法定代表人：周元林，局长。
委托代理人：丁明峰。
委托代理人：何光辉。
上诉人韦邦保因诉巢湖市市场监督管理局（以下简称巢湖市市监局）行政决定不服巢湖市人民法院（2014）巢行初字第00033号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2014年2月13日，原告韦邦保在百大购物中心购买“智仁牌”紫云英蜂蜜膏和洋槐蜂蜜膏礼盒各两盒。该商品外包装标有“广西著名商标”字样，原告认为该商品属于对商品作引人误解的虚假宣传，构成欺诈。3月5日，原告向被告巢湖市市监局举报。6日，被告到百大购物中心进行现场检查，并抽取涉案商品2盒备样。百大购物中心另向被告提交该中心企业法人营业执照、进货单，以及涉案商品生产者智仁食品公司的企业法人营业执照、食品生产许可证、全国工业产品生产许可证、商标注册证、证书和证明。企业法人营业执照载明该公司的住所为荔浦县荔城镇龙口开发区。广西壮族自治区工商行政管理局发放给该公司的证书载明“'智仁及图形'商标为广西著名商标”。荔浦县工商行政管理局出具的证明，证明该公司的“智仁及图形”注册商标核定使用的主要商品或服务范围包括“麦片、蜂蜜”。
据此，被告初步认定原告举报所涉商品标注内容涉嫌违法，但该商品生产商不在被告辖区范围内。4月21日，被告将该案移送桂林市工商行政管理局。22日，被告口头告知原告。原告不服，提起行政诉讼，请求撤销巢湖市市监局作出的移送决定，并判令被告重新作出处理。
一审法院审理认为：1、原告韦邦保举报百大购物中心销售的“智仁牌紫云英蜂蜜膏和洋槐蜂蜜膏”标注的“智仁及图形”商标为广西著名商标，但该注册商标核定使用的主要商品或服务范围包括“麦片、蜂蜜”，并不包括“蜂蜜膏”，被告巢湖市市监局据此初步认定此商品标注内容涉嫌违法，并无不当。2、关于商品标注涉嫌违法如何处理的问题，国家工商总局颁布的《包装物广告监管通知》第一条规定，可适用《中华人民共和国广告法》的规定进行规范和监管。《中华人民共和国广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。第三十七条规定“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，……；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”第二条规定，广告主是指“为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人”；广告经营者是指“受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”；广告发布者是指“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”可见，原告举报的对象百大购物中心作为举报所涉商品的销售者，既不是举报所涉商品的广告主，也不是广告经营者，更不是广告发布者，原告要求被告处罚百大购物中心于法无据。3、《工商处罚程序规定》第五条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖”；第八条规定，“对利用广播……等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。”本案原告举报所涉商品的生产者系桂林智仁食品公司，故被告将原告举报的案情移送桂林市工商行政管理局处理，符合法律规定。4、对于商品广告涉嫌违法的处理管辖权，原告认为应适用国家工商行政管理总局颁布的《包装物广告监管通知》和《加强广告执法协调意见》的相关规定，被告认为应适用《工商处罚程序规定》的相关规定。因前者系规范性文件，后者系规章，且后者颁布在后。根据法律适用原则，应适用后者。据此原告认为被告作出的移送决定没有法律依据的理由不成立，依法不予支持。综上，被告所作的移送决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决：维持2014年4月21日被告巢湖市市场监督管理局对原告韦邦保举报巢湖百大购物中心有限责任公司销售“智仁牌紫云英蜂蜜膏和洋槐蜂蜜膏”涉嫌违法一案作出的移送决定。案件受理费五十元，由原告承担。
韦邦保上诉称，《行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地具有行政处罚权的行政机关管辖。本案被上诉人作为违法行为发生地具有处罚权的行政机关，享有管辖权。一审法院认定本案属于《工商行政处罚程序规定》第八条所列举的事项，属适用法律错误。本案所涉及的是商品的包装物上广告违法，并非广播、电影、电视等大众媒介，对此类案件，国家工商总局有明确的指导意见，且被上诉人也无证据证明本案管辖困难。
巢湖市市监局辩称，一、被上诉人作出移送的决定符合法律规定。上诉人引用《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”的规定，认为被上诉人作为违法行为发生地具有处罚权的行政机关，享有管辖权。结合一审案情，被上诉人认为上诉人的观点不能成立。从上诉人向被上诉人的举报内容看，上诉人的举报对象是巢湖百大购物中心有限公司，并要求被上诉人对其进行行政处罚。而依照相关规定，对上诉人的举报所涉内容，应按照《广告法》进行规范。而《广告法》并未对上诉人的举报所涉内容设定销售者责任，因此从对举报对象实施处罚的层面看，被上诉人实施行政处罚于法无据。对照前述第二十条的规定，只有具有行政处罚权的行政机关才能实施管辖。因此，上诉人对举报对象巢湖百大购物中心有限公司实施处罚无管辖权，这与前述第二十条规定的精神相一致。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。……”的内容列举了对利用相关媒介发布违法广告进行管辖的情形。对于该条规定中的“等媒介”应包含商品包装物，因为商品包装物具有媒介属性。此外即使依照一审原告引用的文件查办，答辩人作出的移送决定也无不当。三、被上诉人于2014年3月5日接到原告韦邦保举报申诉书后对原告举报事项已按规定程序进行核查，收集调取相关涉案证据，并初步认定原告韦邦保举报所涉商品标注内容涉嫌违法。答辩人在处理举报人的举报事项过程中，并不是一推了之，而是依法定职权认真核查，终因无法实施处罚而依法将案情移送。移送案情的目的正是为了对涉嫌违法的事项进行有效管辖。综上所述，被上诉人对上诉人举报对象实施处罚无法律依据。原审认定事实清楚，适用依据正确，而上诉人的诉讼理由不能成立，请求二审法院维持原审判决。
巢湖市市监局向一审法院举出下列证据：一、事实依据。1、来信来访投诉举报处理标签。证明2014年3月5日，被告收到原告的举报信，并于当日批办。2、举报申诉书。证明原告举报的内容。3、购物发票。证明原告购买的举报商品。4、现场笔录。证明被告检查被举报对象的经营现场。5、委托书。证明百大购物中心委托人员接受调查。6、询问笔录。证明被告对百大购物中心进行调查。7、营业执照。证明百大购物中心的主体身份。8、涉案商品智仁牌蜂蜜膏的外包装照片2张。证明被告对举报商品拍照取证。9、进货单。证明涉案商品来源及百大购物中心的进货情况。10、桂林智仁食品工业有限公司（以下简称“智仁食品公司”）营业执照、食品生产许可证、说明、商标注册证、证书、广西壮族自治区工商行政管理局桂工商发（2013）65号通知、荔浦县工商行政管理局的证明。证明举报所涉商品生产者智仁食品公司的主体情况，生产许可情况，涉案商标注册及广西著名商标认定情况。11、立案审批表。证明被告履行了立案审批手续。12、行政处罚案件有关事项审批表。证明被告经核查，履行移送审批手续。13、行政处理告知记录。证明被告告知原告案件的处理结果。14、案件移送函。15、申通快递详情单。证据14、15证明被告按规定移送案件。二、法律依据。16、《广告法》节选。17、《工商处罚程序规定》节选。18、《加强广告执法协调意见》节选。19、《包装物广告监管通知》节选。以上证据证明被告处理原告举报的法律、规章和规范性文件依据。
韦邦保向一审法院提供以下证据：1、举报申诉书。证明原告向被告举报。2、行政处理告知记录。证明被告所作行政行为的内容。3、购物发票。证明原告与本案有利害关系。4、身份证复印件。证明原告的身份信息。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。
根据采信的证据，本院确认一审认定的案件事实。
本院认为，本案争议的焦点问题有：一、本案应如何定性。二、被举报的巢湖百大购物中心是否有违法行为，是否应该给予行政处罚。三、巢湖市市监局作出的移送决定是否符合法律规定，程序是否合法。
一、关于本案定性及适用法律问题。百大购物中心销售的“智仁牌紫云英蜂蜜膏和洋槐蜂蜜膏”标注的“智仁及图形”商标为广西著名商标，但该注册商标核定使用的主要商品或服务范围包括“麦片、蜂蜜”，并不包括“蜂蜜膏”，被告巢湖市市监局认定本起案件属于商品标注内容涉嫌违法定性准确。国家工商行政管理总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》规定，商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《》规定进行规范和监管，而《广告法》并未对上诉人举报所涉内容设定销售者责任，因此，对巢湖百大购物中心进行处罚没有依据。二、《中华人民共和国广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。第三十七条规定，“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，……；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”。涉案产品的生产商为广西智仁食品公司，该公司利用商品包装物对商品进行虚假宣传，可以按照上述法条进行处理。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条的规定，对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。因此，巢湖市市监局根据以上规定将本案移送至商品生产商所在地的工商行政管理局（桂林市工商行政管理局）并无不当。三、巢湖市市监局接到举报后，对此案件进行立案。然后对被举报单位百大购物中心经营现场进行了检查，对店长进行了询问，并制作了询问笔录，对涉案商品拍照取证并检查了商品来源和进货情况，进一步了解涉案商品的生产者以及相关商标认定情况。在作出移送处理决定后向举报人进行了告知。因此，巢湖市市监局在本案中处理程序合法正当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，韦邦保的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人韦邦保负担。
本判决为终审判决。
审判长 施光远
审判员 张 怡
审判员 李 琦
二〇一四年九月十一日
书记员 丁亚敏
附：本案适用的相关法律规范性文件条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
原判认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。
……