江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0101号
上诉人（原审被告）北京D**科技有限公司。
法定代表人胡新光，该公司董事长。
委托代理人吕良，北京市百瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京普天通信股份有限公司。
法定代表人徐千，该公司董事长。
委托代理人曹力，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
委托代理人胡宜金，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海智动传媒投资有限公司。
法定代表人陈佳文，该公司经理。
被上诉人（原审被告）德全泰智能科技（上海）有限公司。
法定代表人白宜辉，该公司总经理。
委托代理人祁丛军，北京市百瑞律师事务所律师。
上诉人北京D**科技有限公司（以下简称北京D**公司）因与被上诉人南京普天通信股份有限公司（以下简称南京普天公司）、上海智动传媒投资有限公司（以下简称上海智动公司）、德全泰智能科技（上海）有限公司（以下简称上海德全泰公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2012）宁商初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人北京D**公司的委托代理人吕良，被上诉人南京普天公司的委托代理人曹力、胡宜金，被上诉人上海德全泰公司的委托代理人祁丛军到庭参加诉讼。被上诉人上海智动公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
南京普天公司一审诉称：2007年9月，上海德全泰公司、北京D**公司因上海地铁AVM机项目，委托上海智动公司与南京普天公司签订AVM机加工合同，并写有《确认函》。上海智动公司遂于同年11月22日与南京普天公司、上海普天邮通科技股份有限公司（以下简称上海普天公司）签订《AVM委托来样加工合同书》（以下简称《AVM加工合同》），委托南京普天公司生产190台A**机，每台金额10万元，按年利率8%分期支付。后签订《〈AVM委托来样加工合同书〉补充协议（一）》（以下简称《加工补充协议一》），约定增加2台A**机，单价同前。上海德全泰公司、北京D**公司、上海智动公司应在2007年12月10日前支付2115204元首付款，其余19036836元应在27个月内分9期支付完毕，若延期付款则支付合同总金额5%的违约金。然而，三公司因上海地铁AVM项目广告进展情况不佳而长期拖欠货款及利息共计21352040元，相应违约金为1067602元。2010年11月5日，经多方协调，南京普天公司、上海智动公司、北京D**公司及DATTECHNOLOGY（HONGKONG）LIMITED（以下简称香港DAT公司）签订《AVM设备相关事宜多方协调会议备忘录》（以下简称《备忘录》）。2012年7月2日，南京普天公司、上海智动公司及上海普天公司签订《﹤AVM委托来样加工合同书﹥之补充协议书》（以下简称《加工补充协议书》），再次明确了上海普天公司将合同权利转让给南京普天公司。上海德全泰公司、北京D**公司、上海智动公司至今没有给付所欠款项，南京普天公司为此诉至法院，请求判令：一、上海德全泰公司、北京D**公司、上海智动公司连带给付货款、利息21352040元及违约金1067602元，并自2010年3月10日起的利息（以21352040元为基数，按年息8%计算至实际给付时止）；二、上海德全泰公司、北京D**公司、上海智动公司承担本案的全部诉讼费用。
上海智动公司一审辩称：对南京普天公司诉称的基本事实没有异议。案涉《确认函》项下的合资企业没有实际设立，所有的买方义务应由上海德全泰公司、北京D**公司承担。上海智动公司是受上海德全泰公司、北京D**公司的委托签订《AVM加工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，该合同应直接约束南京普天公司和上海德全泰公司、北京D**公司，故请求驳回南京普天公司对上海智动公司的诉讼请求。
上海德全泰公司一审辩称：一、《AVM加工合同》合法有效，加工费应由上海智动公司承担，该合同不能约束上海德全泰公司。二、上海德全泰公司没有委托上海智动公司，不是本案适格的主体。上海德全泰公司和南京普天公司之间也没有任何的法律关系，不应承担给付加工款的责任。三、案涉地铁项目系由香港DAT公司和上海地铁公司合作，上海德全泰公司不是合作方，不应承担《AVM加工合同》项下的付款义务。四、南京普天公司与上海智动公司的观点基本一致，两者串通损害了另外两位当事人的利益。综上，请求驳回南京普天公司对上海德全泰公司的诉讼请求。
北京D**公司一审辩称：一、北京D**公司和南京普天公司之间不存在加工合同法律关系，不应承担付款义务。二、北京D**公司没有委托上海智动公司签订《AVM加工合同》，与上海智动公司、南京普天公司之间不存在合作委托关系，上海智动公司应根据合同约定承担责任。三、南京普天公司和上海智动公司恶意串通，虚构事实，将责任转嫁给上海德全泰公司和北京D**公司。综上，请求驳回南京普天公司的诉讼请求。
一审中，南京普天公司提交的证据包括下列两份证据：1、落款时间为2007年12月31日的上海智动公司《送货单》传真件一份；2、上海德全泰公司于2008年8月26日发给南京普天公司《上海AVM自动充值机现存问题》函件一份。上海智动公司的质证意见为：认可两份证据的真实性、合法性及证明目的。上海德全泰公司的质证意见为：对《送货单》传真件的真实性无异议，后又变更意见为对真实性有异议；对《上海AVM自动充值机现存问题》函件的真实性无异议，但认为与本案无关联。北京D**公司的质证意见为：对《送货单》传真件的真实性有异议，对《上海AVM自动充值机现存问题》函件的真实性无异议，但不能证明南京普天公司的观点。原审法院的认证意见为：各方对《上海AVM自动充值机现存问题》函件真实性无异议，该证据可以作为本案认定事实的依据；关于《送货单》传真件，上海智动公司认可其真实性，上海德全泰公司认可在先，否认在后，北京D**公司不认可其真实性，但未提供反驳证据，依据认定证据的禁止反言原则，结合上海德全泰公司、北京D**公司已经认可真实性的《上海AVM自动充值机现存问题》函件中关于“上海AVM自动充值机从安装上线至今运行”的内容，对《送货单》传真件的真实性予以确认，可以作为证据使用。
原审法院经审理查明：2007年9月27日，北京D**公司、上海德全泰公司向上海智动公司出具一份《确认函》，称：北京D**公司及上海德全泰公司为DAT集团属下的全资企业，鉴于香港DAT公司与智动传媒控股有限公司（DYNAMEDIAHOLDINGGROUPLIMITED）（以下简称智动传媒公司）已经签署了合作备忘录，智动传媒公司将投入资本参股香港DAT公司，通过上海德全泰公司并投资DAT所实施的AVM项目，DAT集团下北京D**公司和上海德全泰公司作如下书面确认：（1）委托智动传媒公司代表上海德全泰公司按照DAT要求向南京普天公司订购DAT公司设计的AVM190台，签署委托生产合同（“购买合同”），并确保在购买合同中注明交货要求在2007年12月底前。（2）如果香港DAT公司与智动传媒公司于2007年11月30日前未能完成全部合同签署及合资企业形成，北京D**公司及上海德全泰公司在此确认承担上述（1）项下购买合同的所有合同义务。北京D**公司和上海德全泰公司加盖公章，两公司的法定代表人胡星光签字确认。上海智动公司将该函交付给南京普天公司。
2007年11月22日，委托方上海智动公司、承包方上海普天公司、分包方南京普天公司就上海地铁1号、2号、3号线非接触自助充值机委托生产的项目签订了《AVM加工合同》一份，约定：上海智动公司委托上海普天公司来样加工上海地铁1号、2号、3号线AVM机共190台。上海智动公司同意上海普天公司将本项目项下部分设备的采购和部分生产任务分包给南京普天公司，南京普天公司作为本合同设备的唯一分包商，上海普天公司联合南京普天公司承担合同结果。单台设备金额为10万元，190台设备总金额为1900万元。按照实际年利率8%，分27个月9期的利息小计2152040元，货款及利息合计21152040元。上海智动公司在合同签署生效后7天内，凭上海普天公司提供的增值税发票，向上海普天公司支付190台设备所需采购物料及生产费用2115204元到上海普天公司指定账户。至上海普天公司在收到将货物发送至上海智动公司指定地点，经上海智动公司验收通过后，上海智动公司凭上海普天公司出具的等额增值税发票向上海普天公司按照实际年利率8%，分27个月9期，每季度支付2115204元到上海普天公司指定账户。如上海智动公司延期付款，则上海智动公司应根据以下标准向上海普天公司支付违约金，每迟延一周，每周的违约金金额为该批货物金额到期金额的1%，本条规定的违约金最多不超过合同总金额的5%。
后，三方又签订《加工补充协议一》，约定：在原合同确认的190台A**设备的基础上新增2台A**设备，配置依原合同约定；每台10万元，合计20万元；其他事宜依照原合同相关条款执行。
上述合同签订后，南京普天公司、上海普天公司完成了加工任务，在上海地铁1号、2号、3号线上交付安装了192台A**机。
2010年11月5日，香港DAT公司、上海智动公司、北京D**公司、南京普天公司签订《备忘录》，载明鉴于：1、上海地铁1号、2号、3号线AVM（自动充值机）系统项目由香港DAT公司投资经营。2、上海智动公司与上海普天公司（含南京普天公司）签署设备生产合同《AVM加工合同》，提供上海地铁1号、2号、3号线AVM项目的AVM设备192台。3、北京D**公司和上海德全泰公司于2007年9月签署了《确认函》（附件1）。4、南京普天公司已获得上海普天公司的全权委托，被上海普天公司授权享有该项目192台A**设备委托生产合同的全部后续权益（授权书见附件）。香港DAT公司、上海智动公司、南京普天公司就《AVM加工合同》中上海智动公司委托南京普天公司和上海普天公司联合生产的192台A**设备合同后续执行等事宜于2010年8月25日下午于北京协商一致，达成如下谅解备忘录：1、三方（香港DAT公司、上海智动公司和南京普天公司）对上述事实予以确认并同意每月召开定期会议，通报上海地铁AVM项目的进展情况。2、香港DAT公司重新获得了上海地铁AVM设备项目的广告经营权。香港DAT公司在获得书面文件后，提供给上海智动公司和南京普天公司正式文件的扫描件，并作为《备忘录》的附件存档。3、香港DAT公司提出对未来上海地铁AVM项目广告经营的设想，希望南京普天公司能加入到广告经营中来，在目前广告业不是很理想的状态下给予支持。4、北京D**公司同意在2010年12月31日前付清原北京D**公司拖欠南京普天公司的设备款31万余元。5、三方同意在对《AVM合同》后期执行达成一致意见后，三方及上海普天公司重新签订相关合同。
2012年7月2日，上海智动公司、上海普天公司、南京普天公司签订《加工补充协议书》，约定：三方于2007年11月22日签订《AVM加工合同》，就上海地铁1号、2号、3号线非接触自助充值机委托生产项目达成协议。协议签订后，上海普天公司、南京普天公司一共向上海智动公司指定的公司交付了192台A**设备。在此192台设备交货并经上海智动公司验收通过后，上海智动公司因为北京D**公司、香港DAT公司在上海地铁AVM设备项目上广告经营未取得收入等原因而没有按合同约定及时偿付上海普天公司、南京普天公司合同款。各方于2010年11月5日在北京协商一致达成《备忘录》。现三方为明确相关事实，明确南京普天公司相关合同权利，就《AVM加工合同》的相关约定达成以下补充协议：一、上海普天公司在《AVM加工合同》的全部权利义务转让给南京普天公司，由南京普天公司统一行使原上海普天公司、南京普天公司在《AVM加工合同》中的全部权利义务。二、上海智动公司已知悉并同意前条，由南京普天公司享有该项目192台A**设备即《AVM加工合同》的全部权益。上海智动公司受北京D**公司、上海德全泰公司委托，与上海普天公司、南京普天公司签订《AVM加工合同》。两公司并于2007年9月27日开具《确认函》。三、上海智动公司将积极推动北京D**公司、香港DAT公司等相关方面履行《备忘录》达成的约定，积极推动相关方面获得广告收入，并向南京普天公司支付《AVM加工合同》的合同款。在各方没有达成新的协议前，各方仍按原《AVM加工合同》办理……五、补充协议约定的内容为对《AVM加工合同》的修改。补充协议已经修改部分按补充协议执行，未修改或未约定的按原合同执行……
至今，上海智动公司、上海德全泰公司、北京D**公司均未支付南京普天公司、上海普天公司任何加工报酬。
一审中，南京普天公司原诉请上海智动公司、上海德全泰公司、北京D**公司承担连带责任，后按照委托法律关系选择要求上海德全泰公司、北京D**公司承担责任。为便于计算，南京普天公司自愿将2011年3月7日之前的损失按照1067602元计算，不再主张其他损失；2011年3月8日后至实际付款之日止，以1920万元为基数，按年利率8%主张逾期付款损失。
原审法院认为：南京普天公司的涉案加工报酬及损失应由上海德全泰公司、北京D**公司承担共同责任，理由如下：南京普天公司、上海智动公司、上海普天公司之间签订的《AVM加工合同》、《加工补充协议一》、《加工补充协议书》、《备忘录》系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按约履行义务。上海普天公司、南京普天公司已完成了192台A**设备的加工安装义务，上海普天公司将其涉案权利转让给南京普天公司，南京普天公司有权获得加工报酬。因上海德全泰公司于2007年9月27日确认其委托上海智动公司购买南京普天公司生产的AVM机，并愿意和北京D**公司在香港DAT公司与智动传媒公司于2007年11月30日前未能完成全部合同签署及合资企业形成的情况下，承担购买AVM机合同的义务，现北京D**公司、上海德全泰公司未提供证据证明香港DAT公司与智动传媒公司于2007年11月30日前完成了全部合同签署及设立合资企业，故两公司应按照《确认函》的内容承担AVM机合同的义务，即应当作为定作方承担支付加工报酬的相应责任。上海智动公司作为受托方已经向合同相对方披露了《AVM加工合同》的委托方上海德全泰公司、北京D**公司，南京普天公司已知道委托方的存在，涉案《AVM加工合同》依法应直接约束委托方北京D**公司、上海德全泰公司和相对方南京普天公司，庭审中南京普天公司也自愿选择委托方北京D**公司、上海德全泰公司作为承担责任的主体，故北京D**公司、上海德全泰公司应按约支付加工合同项下款项21352040元。上海智动公司作为受托人不应承担合同责任。北京D**公司、上海德全泰公司未按约支付加工报酬，应承担违约责任，支付合同约定总金额5%的违约金，但该违约金低于南京普天公司的实际损失，南京普天公司要求调整，其主张按照合同约定的年利率8%的利息标准计算并赔偿其损失，符合法律规定，可予以支持。庭审中，南京普天公司自愿将2011年3月7日之前的损失扣除1067602元之外的部分予以放弃，系在法律规定的范围内自行处分其民事权利和诉讼权利，不违反法律规定，予以准许。上海德全泰公司、北京D**公司抗辩其与涉案加工合同无关，与查明的事实不符，不予采纳。该两公司还抗辩南京普天公司、上海智动公司恶意串通损害其利益，缺乏相应的证据证明，亦不予采纳。综上，南京普天公司诉请上海德全泰公司、北京D**公司给付加工款、利息并赔偿损失，具有事实及法律依据，其诉请上海智动公司承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十三条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款之规定，该院判决：一、上海德全泰公司、北京D**公司于判决生效之日起十日内支付南京普天公司加工报酬21352040元、违约金1067602元及损失（以1920万元为基数，从2011年3月8日起至判决确定给付之日止，按照年8%利率标准计算）；二、驳回南京普天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费173898元、保全费5000元，合计178898元，由上海德全泰公司、北京D**公司负担。
北京D**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法官私下接触对方当事人，存在严重违法违纪行为，具体体现在：1、南京普天公司在本案中申请的是诉前保全，应由法院执行局处理。原审主审法官既审理案件，又查封财产，即既是审判法官又是执行法官，在审理案件之前即与南京普天公司进行了接触，获取北京D**公司信息，严重违纪。2、原审主审法官至北京及其他各地查封财产，还要求第三方配合保全。二、原审程序违法，剥夺北京D**公司的诉讼权利。1、对北京D**公司的回避申请未作出任何答复。2、未批准北京D**公司的延期举证申请。3、第一次开庭时没有介绍合议庭成员及其身份，且由主审法官一人主持。第二次开庭时，先由主审法官审理，其他合议庭成员到达后，将两份笔录合二为一让当事人进行签字。三、原审法院制造错案。1、南京普天公司要求北京D**公司承担责任的依据是《确认函》，但该函已写明准备委托的是智动传媒公司，而非上海智动公司。南京普天公司要求北京D**公司承担责任无事实与法律依据。2、《确认函》是北京D**公司与上海德全泰公司根据香港DAT公司的授意出具，不能将智动传媒公司与上海智动公司划等号。综上，请求依法改判北京D**公司与上海德全泰公司不承担支付加工费及违约金。
被上诉人南京普天公司答辩称：一、南京普天公司在本案中申请的是诉讼保全而非诉前保全，与原审主审法官的接触完全合法。二、原审程序合法，没有违反法律规定的情形。三、北京D**公司与上海德全泰公司委托了上海智动公司与南京普天公司、上海普天公司签订合同。香港DAT公司、上海智动公司、北京D**公司、南京普天公司共同签订的《备忘录》将《AVM加工合同》以及《确认函》作为附件。综上，请求驳回北京D**公司的上诉请求。
被上诉人上海德全泰公司答辩称：北京D**公司的上诉理由成立，请求支持北京D**公司的上诉请求。
被上诉人上海智动公司未提交答辩意见。
二审中，上诉人北京D**公司提交下列证据：
1、香港DAT公司《公司董事会决议证明》一份。用以证明：该公司系在香港注册；智动传媒公司亦在香港注册，与上海智动公司非同一公司。
2、白宜辉出具的《声明》一份。用以证明：上海地铁1号、2号、3号线的AVM项目由香港DAT公司独家经营；北京D**公司、上海德全泰公司系依据该公司的授权开展业务，无授权则不能开展业务；香港DAT公司和智动传媒公司针对上海地铁AVM项目的合作事宜签过一份《备忘录》，但之后未对具体合作事宜达成一致，致使上海德全泰公司与北京D**公司于2007年9月27日签署的《确认函》自动作废；北京D**公司与上海德全泰公司在《确认函》中准备委托的是智动传媒公司；上海智动公司愿意提供设备与香港DAT公司进行合作，并于2010年11月5日与南京普天公司在北京签署了四方《备忘录》，但到目前为止具体合作事宜仍在洽谈中。
3、《公司资料（状况）证明》一份。用以证明：智动传媒公司系于香港注册，与上海智动公司非同一公司；《确认函》委托的是智动传媒公司，与上海智动公司没有关系。
4、原审法院介绍信复印件一份。用以证明原审查封事宜由原审主审法官具体办理。
被上诉人南京普天公司质证认为：1、对证据1形式上的真实性不持异议；香港DAT公司是北京D**公司以及上海德全泰公司的实际控制人，与本案处理结果具有高度关联，其观点相当于北京D**公司与上海德全泰公司的表述，其董事会、经理的观点应当视同北京D**公司以及上海德全泰公司的陈述，没有证明效力。2、对证据2形式上的真实性不持异议；白宜辉是香港DAT公司的代表，其出具的《声明》应视为北京D**公司及上海德全泰公司的陈述，不具有证明效力；《声明》中关于未在《备忘录》的基础上达成协定致使北京D**公司与上海智动公司签署的《确认函》自动作废的观点与事实不符；根据《确认函》的记载，如果双方于2007年11月30日之前未能完成全部合同的签署及合资企业的形成，北京D**公司及上海德全泰公司承担合同义务，并没有任何一个法律文件称《确认函》自动作废。3、对证据3形式上的真实性不持异议；但不能证明智动传媒公司已经依法成立，且资料显示的该公司董事陈佳文正是上海智动公司的法定代表人；陈佳文代表上海智动公司与南京普天公司签订《AVM加工合同》，与《确认函》的性质一致。4、对证据4的真实性无异议；原审法院系根据财产保全申请人南京普天公司提供的线索进行保全，并无不当。
被上诉人上海德全泰公司质证认为：对上述证据的真实性、客观性均予认可。
本院认为：各方当事人对上述证据形式上的真实性无异议，本院予以确认；关于能否证明上诉人北京D**公司的观点，在本判决书说理部分阐述。
二审中，各方当事人均确认：上海德全泰公司系香港DAT公司的全资子公司；案涉上海地铁1号、2号、3号线AVM项目系香港DAT公司经营。北京D**公司、上海德全泰公司还陈述：两公司在出具《确认函》之后并未实际委托智动传媒公司。
本院经审理查明：除“2007年9月27日，北京D**公司、上海德全泰公司向上海智动公司出具一份确认函”、“两公司的法定代表人胡星光签字确认”外，原审判决查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院另查明：
1、上海德全泰公司的唯一股东为香港DAT公司。胡新光系北京D**公司法定代表人、香港DAT公司董事，且曾任上海德全泰公司法定代表人。2007年9月27日，北京D**公司、上海德全泰公司出具一份《确认函》。胡新光作为北京D**公司、上海德全泰公司的法定代表人在该《确认函》上签字。
2、2007年12月31日，上海智动公司出具《送货单》一份，载明收货单位为北京D**公司，货物为192台A**设备。北京D**公司在收货人栏内盖章。
3、2008年8月26日，上海德全泰公司向南京普天公司出具《上海AVM自动充值机现存问题》函件一份，载明：上海AVM自动充值机从安装上线至今，已运行了半年多时间。设备外壳及内部各焊接部件均未发现质量问题。现在设备存在的主要问题是门锁：从运营开始至今，一共有14把门锁出现故障（门锁无法打开或者锁上）。门锁一旦坏掉，必然会影响车站正常的运营工作（无法进行结账和日常维护工作），所以请贵司予以更换并提供相应数量的备件。
4、原审法院于2012年9月28日立案受理本案，依法组成合议庭进行审理。根据南京普天公司提交的诉讼保全申请书，原审法院于2012年10月15日作出（2012）宁商初字第145－1号民事裁定，冻结上海智动公司、上海德全泰公司、北京D**公司2500万元银行存款或查封、扣押相应价值的财产。后根据南京普天公司提供的保全线索，原审法官至北京等地采取财产保全措施。
5、2013年11月4日的一审庭审中，原审法院当庭告知各方当事人，北京D**公司提出的回避申请不符合法律规定，未予准许；北京D**公司如需申请复议，需提交书面复议申请。二审中，北京D**公司认可其在一审庭审之后并未提交书面复议申请。
6、二审中，北京D**公司、上海德全泰公司称，案涉AVM项目由香港DAT公司独家经营，其系依据香港DAT公司的授权出具《确认函》。
本案二审争议焦点：一、原审判决认定由北京D**公司与上海德全泰公司承担案涉加工合同项下的合同义务是否正确；二、原审程序是否违法。
本院认为：
一、原审判决认定由北京D**公司与上海德全泰公司承担案涉加工合同项下的合同义务正确。
综合分析本案已查明事实可以认定，北京D**公司、上海德全泰公司与上海智动公司之间形成委托关系。理由如下：
1、北京D**公司、上海德全泰公司于2007年9月27日出具的《确认函》所确认的内容包括了以下两点：一是，《确认函》的出具背景是，北京D**公司及上海德全泰公司表明其身份是DAT集团下属的全资企业，智动传媒公司拟与香港DAT公司设立合资企业，参与AVM项目；二是，北京D**公司、上海德全泰公司委托订购的产品是AVM设备，数量为190台，并指定生产商为南京普天公司。本案诉讼中，北京D**公司、上海德全泰公司称案涉上海地铁1号、2号、3号线AVM项目由香港DAT公司独家经营，该两公司出具《确认函》系基于香港DAT公司的授权。
2、上海智动公司与上海普天公司、南京普天公司签订了《AVM加工合同》，明确加工的产品是AVM设备，数量为190台、生产商为南京普天公司，同时还明确产品用于上海地铁1号、2号、3号线。
3、《AVM加工合同》项下的190台A**设备以及《加工补充协议一》项下增订的2台A**设备，均已由南京普天公司加工、安装完毕，在上海地铁1号、2号、3号线投入使用。
4、根据落款时间为2007年12月31日的上海智动公司出具的《送货单》，南京普天公司供应设备后，北京D**公司在上海智动公司出具的《送货单》上盖章，确认收到了192台A**设备。
5、根据上海德全泰公司于2008年8月26日向南京普天公司出具的《上海AVM自动充值机现存问题》函件，案涉设备交付使用后，上海德全泰公司曾与南京普天公司联系维护、修理事宜。
6、在南京普天公司长期未收到案涉加工款的情况下，香港DAT公司、上海智动公司、北京D**公司、南京普天公司于2010年11月5日签订《备忘录》。《备忘录》确认了以下事实：（1）案涉AVM项目由香港DAT公司投资经营，其中192台A**设备由南京普天公司生产，相应的加工合同由上海智动公司与上海普天公司、南京普天公司签订；（2）北京D**公司和上海德全泰公司于2007年9月签署《确认函》；（3）关于案涉加工合同后续事宜的协商，香港DAT公司希望南京普天公司能加入到AVM项目的广告经营中来。
7、上海德全泰公司系香港DAT公司的全资子公司。北京D**公司和上海德全泰公司在出具的《确认函》中自行披露的相关当事人之间的关系为，北京D**公司及上海德全泰公司为DAT集团属下的全资企业。案涉《确认函》及《备忘录》签订时，胡新光同时任北京D**公司、上海德全泰公司的法定代表人。此外，胡新光还是香港DAT公司的董事。
结合分析上述事实，本院认为，北京D**公司、上海德全泰公司与上海智动公司之间形成委托关系。北京D**公司、上海德全泰公司曾为上海地铁1号、2号、3号线所需AVM设备的加工事宜签署《确认函》。虽然，该《确认函》载明委托智动传媒公司向南京普天公司订购190台A**设备，但是向南京普天公司交付该《确认函》的是上海智动公司，实际按该《确认函》的要求与南京普天公司签约订购190台A**设备的是上海智动公司，且在南京普天公司加工完毕、设备投入上海地铁1号、2号、3号线使用后，北京D**公司在上海智动公司出具的《送货单》上盖章、对收货进行确认，上海德全泰公司与南京普天公司联系设备维护事宜。此外，在南京普天公司未收到款项的情况下，与北京D**公司、上海德全泰公司的唯一投资人香港DAT公司、南京普天公司一起协商并签订《备忘录》的是上海智动公司而非智动传媒公司，且该《备忘录》对上海智动公司与上海普天公司、南京普天公司签订《AVM加工合同》、北京D**公司和上海德全泰公司于2007年9月出具《确认函》的事实均进行了确认。可见，北京D**公司、上海德全泰公司对《确认函》中关于与南京普天公司签约订购AVM设备这一委托事宜已实际开展、《确认函》出具后实际系由上海智动公司而非智动传媒公司与南京普天公司签约、案涉《AVM加工合同》与两公司出具的《确认函》相关联，均是清楚的，不仅未提异议，还实际参与了收货等案涉加工合同的履行事宜，其行为应视为对相关委托事实的确认。北京D**公司上诉称该两公司与案涉合同无关，无需承担付款义务，应承担相应的举证责任。上诉人北京D**公司在二审中提交的证据尚不足以推翻前述事实，两公司在声称出具《确认函》后未实际委托智动传媒公司的情况下不能对委托事宜已实际开展等前述事实作出合理解释，且其关于各方在签订《备忘录》后未达成新的协定则《确认函》自动失效的主张，亦缺乏相应依据，本院不予采信。因此，上诉人北京D**公司关于原审判决认定该公司与上海德全泰公司委托上海智动公司签订案涉《AVM加工合同》错误的上诉理由，不能成立。虽然，上海智动公司作为受托人以自己的名义与上海普天公司、南京普天公司签订加工合同，但是，上海智动公司已披露委托人系北京D**公司、上海德全泰公司，南京普天公司在诉讼中也已选择向北京D**公司、上海德全泰公司主张权利，且北京D**公司、上海德全泰公司在《确认函》中承诺如香港DAT公司与智动传媒公司未能按期完成合同签署及合资企业设立，则该两公司承担加工合同义务，故原审判决由北京D**公司、上海德全泰公司向南京普天公司支付案涉加工合同项下款项，并无不当。
二、上诉人北京D**公司关于原审程序违法的上诉理由，不能成立。
1、原审法院于2012年9月28日立案受理本案后，于2012年10月15日作出财产保全民事裁定。原审主审法官根据当事人提供的诉讼保全线索采取具体保全措施，并无不当。上诉人北京D**公司二审中提交的原审法院介绍信复印件不能证明原审程序违法，其关于本案保全系诉前保全，原审主审法官处理财产保全相关事宜属于在审理前私下接触当事人的上诉理由，亦不能成立。
2、北京D**公司在一审中提出回避申请后，原审法院已当庭驳回其申请，并告知其如需申请复议应提交书面复议申请。北京D**公司之后未提交书面复议申请，其上诉称原审法院未回复回避申请，与事实不符。
3、上诉人北京D**公司关于原审程序中未告知合议庭成员、未同意其延期开庭的申请，均构成程序违法的上诉理由，缺乏证据予以证明，亦不能成立。
综上，上诉人北京D**公司的上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果公平，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费173898元，由上诉人北京D**公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李圣鸣
代理审判员 杨 艳
代理审判员 史留芳
二〇一四年八月七日
书 记 员 张俊勇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。