江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民一终字第505号
上诉人（原审原告）江西群力建设有限公司，住所地位于江西省上饶市广丰县永丰镇永丰北大道，组织机构代码751126252-8。
法定代表人卢黄斌，该公司经理。
委托代理人曾怀林，男，1953年5月27日出生，汉族，住江西省共青城市。
上诉人（原审被告）江西省修水县黄沙镇岭斜村村民委员会。
法定代表人徐水秀，该村村民委员会主任。
委托代理人陈继鸿，江西郎秋律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)郑罗生，男，1968年4月23日出生，汉族，住江西省修水县。
上诉人江西群力建设有限公司（以下简称“群力公司”）、江西省修水县黄沙镇岭斜村村民委员会（以下简称“岭斜村委会”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2014）修民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年8月6日，原告群力公司与被告岭斜村委会签订施工合同，约定由原告完全垫资承包修水县黄沙镇岭斜村坳头至李村村街头全长约7公里的村级公路工程。在原告完成大部分村级公路的完整施工和2.5公里公路水稳层的施工后，双方产生纠纷，被告将未完工工程发包给第三人郑罗生施工。现该道路已实际使用。被告欠原告工程款484525元（包括2.5公里水稳层应结价款及2009年实际未结的8万元）未付。
审理过程中，经双方确认，除2.5公里水稳层尚未结算及结算清单中2009年实际未付的8万元外，被告欠原告工程款192049元。根据原告申请，原审法院委托江西博渊建筑工程司法鉴定所对诉争2.5公里水稳层工程价款进行鉴定。该鉴定机构评定工程造价为227800元。
原告群力公司起诉称，其垫资承包涉案工程后积极履行合同义务，被告擅自终止合同，并将其未完工的部分工程发包给第三人郑罗生。被告尚欠工程款484525元，因多次催要未果，故诉至法院。请求判令被告支付484525元，并安装银行同期贷款利率四倍承担自2011年6月5日至付清之日止的利息，第三人对上述付款义务承担连带责任。
被告岭斜村委会答辩称，原告修路属实，答辩人给付第三人工程款543000元，仅欠原告工程款192049元。
第三人郑罗生答辩认为，其没有向原告支付工程款的义务。
原审法院经审理认为，原告群力公司和被告岭斜村委会签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。对于履行合同过程中发生矛盾或纠纷，双方应在平等、自愿和公平的基础上通过友好协商或法律途径解决。因双方均未提供证据证明合同终止系对方过错，且原告未完工程已由第三人郑罗生施工，现工程已实际使用，故认定原、被告均有过错，双方对于合同实际终止均未提出异议和主张，故仅就双方争议的工程造价及结算后原告应获赔部分进行审理。经查，为履行合同，原告付出大量人力和建筑材料等巨大经济成本，基于公平原则，对原告在履行合同过程中垫付和应获的工程价款，被告应予以偿付；被告未在指定期限内提交结算清单载明的2009年已付8万元的转账凭证，应承担举证不能的不利后果。原告关于被告未支付该笔款项，应在结算明细表中扣除的主张成立，予以采纳。在本案第二次开庭审理时，被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担相应法律后果。原告系垫资承包涉案工程，双方未约定垫资利息，故原告要求按同期贷款利率四倍计付利息的主张不成立，不予支持。被告将剩余工程发包给第三人郑罗生，根据合同相对性原则，原告未提供证据证明原告与第三人存在有限法律关系，故原告要求第三人承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。被告应给付原告工程款为双方确认的192049元及包括在上述款项中未实际支付的8万元，水稳层工程款227800元，合计499899元。原告在审理过程中明确表示对超出其诉请的484525元的部分予以放弃，应予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十六条第三款、第二百五十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，判决：被告修水县黄沙镇岭斜村村委会于本判决生效之日起十日内给付原告江西群力建设有限公司484525元。案件受理费减半收取4284元，由被告负担。
群力公司不服一审判决，提起上诉称，原审法院委托鉴定机构对诉争工程进行造价鉴定，上诉人垫付鉴定费15000元。原审未就该项费用进行处理不当，请求二审判决由岭斜村委会承担该项费用。
岭斜村委会答辩称，群力公司于一审中表示对超出484525元以外的权利予以放弃，故该笔鉴定费由上诉人自行负担。
岭斜村委会不服一审判决，提起上诉称，原村支书徐水秀因患病住院委托他人出庭应诉，遭到法庭拒绝，上诉人于2009年12月1日给付曾怀林8万元的证据，另申请对路基水稳层质量进行司法鉴定。因原审程序违法，导致上述事实未予认定，请求二审在原判决基础上核减13万元。
群力公司答辩称，首先，岭斜村委会未在举证期限内提交所谓的8万元证据，原审法院未予采纳其辩解意见并无不当。其次，答辩人承建的路基和水稳层经专业机构鉴定并无质量问题，且该工程已实际使用也视为工程竣工合格。再次，原审法院依法通知岭斜村委会派人应诉，上诉人委派的村委会代表因担心承担责任未在庭审笔录上签名。此外，一审中，因鉴定机构未及时开具鉴定费发票，导致原审漏判该笔费用。
二审中，群力公司提交江西博渊建筑工程司法鉴定所出具的鉴定费发票（增值税普通发票），载明购货单位为“江西群力建筑有限公司”，应税劳务名称为“鉴定费”，价税合计15000元。岭斜村委会对该发票真实性不持异议，对关联性有异议，发票出具时间与鉴定时间不符，不能证明是诉争工程的鉴定费用。岭斜村委会提交三组证据，证据一，修水县第一人民医院出具的《疾病证明书》和《出院记录》、黄沙镇政府出具的两份《证明》及郑淑金的《死亡证明》，证明原审第二次开庭时，村支书生病住院，委派他人参加庭审但未获法庭准许。证据二，岭斜村村民共同签名的《强烈要求为我村查清余碑至坳头公路有关质量问题的请求》，证明工程质量存在问题，群力公司应当维修，结合鉴定报告第21至23页内容，证明评估价格过高。证据三，修水县地税局出具的《单份发票查询》、现金支票存根、建筑业统一发票、《协议书》及曾怀林出具的8万元《收条》，证明另给付曾怀林8万元应计入已付工程款。群力公司质证认为，岭斜村委会故意不参加原审第二次开庭。工程完工并通过省交通厅验收，工程款也到了村里面，该道路已经使用八年。《协议书》中的8万元扶贫款属实，结算时已计算在内，另外8万元的《收条》是岭斜村赊购水泥让我出具的，但这笔钱没有给我，后来我忘记将该《收条》收回。综合双方举证、质证意见，本院认为，岭斜村委会对群力公司提交的鉴定费发票真实性不持异议，予以认定，评定后予以采纳。岭斜村委会提交的第一组证据仅反映村支书徐水秀在原审审理期间生病住院及到北戴河培训的事实，不能证实其诉讼权利受到侵犯，对其证明目的不予采纳。第二组证据即众多村民联名出具的《强烈要求为我村查清余碑至坳头公路有关质量问题的请求》属于证人证言，因证人未出庭作证接受当事人质询，且群力公司对该份证明反映的事实不予认可，不予采纳。第三组证据，群力公司否认收到8万元水泥款，但其对曾怀林出具的收条真实性不持异议，予以认定，待评定后予以采纳。另双方对群力公司一审提交的《曾怀林与修水县黄沙镇岭斜村公路硬化结算清单》（以下简称“《结算清单》”）不持异议，予以认定，评定后予以采纳。
二审查明，曾怀林于2009年11月25日出具《收条》，内容为“今领到岭斜村08年修公路水泥款捌万元整，此据”。2009年12月1日，岭斜村委会开出现金支票一张，其留存的《农村信用合作社现金支票存根》载明，附加信息“郑淑庆”，出票日期“09年12月1日”，收款人“曾怀林”，金额“75884元”，用途“付岭斜路工程款”。2014年3月6日，曾怀林与岭斜村委会签订《结算清单》约定，一、项目名称，李村至坳头村级公路建设，以双方2008年8月6日签订的《黄沙镇岭斜村公路硬化承包合同》为准。二、项目结算明细，1、曾怀林应获工程款750500元；2、修水县黄沙镇岭斜村已付工程款明细，⑴2008年已付50000元，⑵2009年已付80000元（暂计入），⑶2010年付43295元+60480元=103775元，⑷2011年付80000元，⑸2012年付40000元+81000元=121000元，⑹付现金71000元（20000元+8000元+20000元+19000元+3000元+1000元），以上共计615775元。三、曾怀林垫付款明细，⑴税收7579元（130000元×0.0583=7579元），⑵其他49845元（40000元+9845元），以上共计57424元。三、修水县黄沙镇岭斜村尚未结算金额192049元。四、以上结算清单经曾怀林、修水县黄沙镇岭斜村双方共同确认，双方均无异议。
另查明，原审法院根据群力公司申请，委托江西博渊建筑工程司法鉴定所对涉案工程造价进行司法鉴定，群力公司为此预付鉴定费15000元。
此外，本院调阅原审卷宗相关材料，其中，卷宗（正卷）第17页即《传票》载明，被传唤人岭斜村村委会，传唤事由开庭，应到时间2015年6月12日9时30分，应到处所修水县法院第四审判庭，签发日期2015年6月2日；卷宗第21页即《修水县人民法院送达回证》载明，受送达人岭斜村村委会，送达地点修水便民服务中心，送达文件司法鉴定书、传票，收到日期2015年6月8日，受送达人签名一栏为徐水秀的签名。
除以上事实外，原审法院查明的其他事实属实，予以认定。
本院经审理认为，群力公司与岭斜村委会就涉案工程于2008年8月6日签订的《黄沙镇岭斜村公路硬化承包合同》系双方真实意思表示，内容不违法法律、行政法规强制性规定，原审认定其效力是正确的。关于鉴定费的问题。群力公司起诉主张岭斜村委会支付剩余工程款484525元，因双方对其中2.5公里硬化工程造价存有争议，原审法院委托江西博渊建筑工程司法鉴定所进行司法鉴定。由于鉴定机构评定的造价高于群力公司起诉时主张的数额，群力公司于鉴定之后表示对超出诉请数额的部分放弃主张权利，针对的应该是多出的工程款15374元（499899元-484525元），至于鉴定费的负担，群力公司并未作出由其单方承担的意思表示。根据举证规则，结合本案案情，本院酌定由群力公司和岭斜村委会各负担鉴定费7500元。关于原审程序的问题。岭斜村委会上诉主张在原审第二次庭审时，因时任村长徐水秀生病住院，委派其他工作人员参加，但遭到法庭拒绝。经本院核实，原审法院已依法送达开庭传票，告知第二次开庭的时间和地点，由于岭斜村委会委派的工作人员未提供委托手续，亦未申请延期开庭，在此情况下，原审法院缺席审理符合法律规定。关于工程质量的问题。虽然群力公司未就工程竣工验收提供证据予以佐证，但因诉争道路已交付使用多年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条即“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，岭斜村委会以工程质量不合格为由主张抵扣5万元工程款的主张于法无据，不予采纳。关于结算单中的一笔80000元暂计入款项是否实际支付的问题。岭斜村委会主张该笔款项已经付清，并提供曾怀林出具的《收条》以及《农村信用合作社现金支票存根》。群力公司辩称其在岭斜村委会要求下先出具《收条》，但至今未收到该笔款项。本院认为，首先，虽然曾怀林于2009年11月25日出具的《收条》载明“今领到岭斜村08年修公路水泥款捌万元整”，但岭斜村委会提交的付款凭证即《农村信用合作社现金支票存根》出具时间为2009年12月1日，故可确认群力公司出具《收条》时未收到该笔款项。其次，《农村信用合作社现金支票存根》并无曾怀林签名，不能证实曾怀林取走该支票款项，岭斜村委会辩称其财务人员取出款项后再交给曾怀林，但未提供证据证实，且支票金额与《收条》载明的数额不符，不能认定该笔款项冲抵了8万元水泥款。再次，曾怀林和岭斜村委会于2014年3月6日签订的《结算清单》载明已付工程款情况，其中第二笔款项即“2009年已付80000元”旁注明“暂计入”，说明双方在结算时对该笔款项是否支付仍存有争议。由于岭斜村委会关于2009年12月1日给付该笔款项的辩解理由不成立，且不能举证证明其在签订《结算清单》后给付了8万元，结合本案案情，应当认定《结算清单》中的80000元暂计入款项未予给付。综上，岭斜村委会的上诉请求不成立，不予支持。此外，原审未就鉴定费予以处理不当，予以补正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3075元，鉴定费15000元，合计18075元，由上诉人江西群力建设有限公司负担7500元，由上诉人江西省修水县黄沙镇岭斜村村民委员会负担10575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱俊华
代理审判员 熊 涛
代理审判员 敬鸿林
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 胡芯瑜