重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第03507号
上诉人（原审原告）赵国友。
被上诉人（原审被告）重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司，住所地重庆市永川区宝峰镇龙凤桥村，组织机构代码20378970-X。
法定代表人华承银，矿长。
委托代理人万勇，系重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司职工。
上诉人赵国友因与被上诉人重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司（以下简称“泸永桥煤业公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第07771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：赵国友系泸永桥煤业公司的职工。2002年8月12日，赵国友因工受伤，被评为伤残等级9级。双方协商保留原泸永桥煤业公司之间的劳动关系，由泸永桥煤业公司支付赵国友一次性伤残补助金、生活津贴、住院伙食补助费和护理费。赵国友先后于2013年8月4日至2013年8月11日、2013年9月23日至2013年9月26日两次到重庆医科大学附属永川医院住院治疗肾结石。2014年5月15日，泸永桥煤业公司向赵国友邮寄送达解除劳动合同通知书，称赵国友自2013年11月6日起至今旷工，严重违反公司的规章制度，依法解除与赵国友的劳动关系。2014年6月17日，赵国友被诊断为职业病观察对象。2014年8月26日，赵国友向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。尔后，该委作出仲裁裁决。赵国友不服该裁决，遂起诉至一审法院。
另查明，泸永桥煤业公司从2013年8月起停止向赵国友发放工资。泸永桥煤业公司举示的2013年10月23日至2013年11月22日考勤表显示，赵国友自2013年10月23日至2013年11月5日期间共计14天均为请事假状态，从2013年11月6日起为旷工。赵国友陈述其从2013年8月向泸永桥煤业公司申请8月、9月、10月三个月病假，至2013年11月5日，并举示重庆医科大学附属永川医院2013年8月4日至2013年8月11日和2013年9月23日至2013年9月26日住院病历予以佐证。泸永桥煤业公司对赵国友住院的事实予以认可，对赵国友请病假3个月的陈述不予认可。
同时查明，泸永桥煤业公司为赵国友办理了五项社会保险，其中工伤保险参保起始时间为2007年11月29日，养老保险参保起始时间为1993年10月。
庭审中，赵国友举示的银行储蓄对账单显示从2012年10月至2013年6月其工资收入为4266元、3476元、4672元、4660和3600元、909元、3858元、4669元、4675元、4866元。泸永桥煤业公司对该证据的真实性予以认可，同时认可赵国友1月份发放工资两笔分别为4660元和3600元，合计8260元。该银行储蓄对账单还显示2013年7月26日泸永桥煤业公司向赵国友发放工资2414元，双方均认可该款为赵国友2013年7月份半个月工资。同时，对于赵国友主张的职业病检查费996元，泸永桥煤业公司予以认可。
赵国友一审起诉称，赵国友自1993年10月起到泸永桥煤业公司公司工作。泸永桥煤业公司于2014年5月15日违法解除了与赵国友的劳动关系。2002年8月12日，赵国友因工受伤，双方协商保留劳动关系，由泸永桥煤业公司支付赵国友一次性伤残补助金、生活津贴、住院伙食补助费和护理费。2014年6月17日，赵国友被诊断为尘肺观察对象，观察期为5年。依据法律规定，泸永桥煤业公司不能解除与赵国友的劳动关系。2014年8月26日，赵国友向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。尔后，该委作出仲裁裁决。赵国友不服该裁决，遂起诉一审法院，要求泸永桥煤业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金114000元（4600元／月×12个月×2）、一次性工伤医疗补助金17005元（4251.25元／月×4个月）、一次性工伤医疗补助金38261.25元（4251.25元／月×9个月）、职业病检查费和交通费1100元、病假工资13800元（4600元／月×3个月）。
泸永桥煤业公司一审答辩称，赵国友自2013年11月6日至2014年5月15日期间无故旷工，严重违反了公司的规章制度，泸永桥煤业公司依法于2014年5月15日解除与赵国友的劳动关系，不应当支付赵国友赔偿金。泸永桥煤业公司依法解除与赵国友的劳动关系后，赵国友自行到重庆市疾病预防控制中心进行职业病检查，系赵国友个人行为，泸永桥煤业公司不应当支付赵国友职业病检查费和交通费。泸永桥煤业公司不清楚赵国友生病情况，赵国友也未向泸永桥煤业公司申请病假，故泸永桥煤业公司不应当支付赵国友病假工资。泸永桥煤业公司对赵国友在2002年8月12日因工受伤，被评为9级伤残，双方协商保留劳动关系，由泸永桥煤业公司支付赵国友一次性伤残补助金、生活津贴、住院伙食补助费和护理费的事实无异议。泸永桥煤业公司愿意依照法律规定支付赵国友该次工伤的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
一审法院认为，劳动者因工受伤被认定为工伤后依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付劳动者各项工伤保险待遇。赵国友系泸永桥煤业公司公司职工，于2002年8月12日遭受工伤，泸永桥煤业公司依法应当按照法律规定支付赵国友工伤保险待遇。
关于赵国友主张的违法解除劳动合同的赔偿金，赵国友认为其已于2014年6月17日被诊断为尘肺观察对象，泸永桥煤业公司不能解除与赵国友的劳动关系。庭审中，泸永桥煤业公司举示考勤表、解除劳动合同通知书及邮件回执，认为赵国友自2013年11月6日起连续旷工，泸永桥煤业公司于2014年5月15日依法解除了与赵国友的劳动关系，且赵国友对从2013年11月6日起就没有回泸永桥煤业公司处上班的事实予以认可。泸永桥煤业公司根据赵国友旷工的事实，依据单位规章制度及相关法律规定，解除与赵国友的劳动关系理由成立。赵国友在泸永桥煤业公司解除与其劳动关系之后才诊断为职业病观察对象，以此认为泸永桥煤业公司不能解除劳动关系的理由不能成立，该院不予支持。故对赵国友主张的违法解除劳动合同的赔偿金，该院不予支持。
关于赵国友主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因赵国友于2002年8月12日遭受工伤，被评为伤残9级，双方协商保留劳动关系，并就赵国友工伤保险待遇进行协商处理。根据重庆市劳动和社会保障局关于五至十级退休工伤人员有关工伤保险待遇的复函规定（渝劳社函（2007）9号），在《工伤保险条例》实施后，五至十级伤残职工与用人单位解除劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，并终止工伤保险关系。泸永桥煤业公司于2014年5月15日解除与赵国友的劳动关系，应当支付赵国友一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均为计发基数，9级伤残计算4个月。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，9级伤残计算9个月。本市2013年职工月平均工资为4252元／月，赵国友主张以4251.25元／月为计发基数，该院予以支持。故赵国友主张的一次性工伤医疗补助金17005元（4251.25元／月×4个月）和一次性伤残就业补助金38261.25元（4251.25元／月×9个月）符合法律规定，该院予以支持。
关于赵国友主张的病假工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故赵国友对证明其在2013年8月至2013年11月5日期间向泸永桥煤业公司申请病假的事实负有举证责任。赵国友举示的住院病历证明其分别于2013年8月4日至2013年8月11日和2013年9月23日至2013年9月26日住院治疗，该住院期间为12天，但并不足以证明赵国友向泸永桥煤业公司申请病假3个月的事实，应当承担举证不利的后果。鉴于赵国友确实在此期间有住院治疗的事实，赵国友的病假工资该院酌情按0.5个月计算。关于赵国友病假期间的工资标准，根据《劳动部工资支付暂行规定》，用人单位应当保存并记录劳动者工资两年以上备查；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出计算劳动者工作年限决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。泸永桥煤业公司在该院指定的举证期限内没有举示赵国友的工资表，也未举示证据证明赵国友的工作年限，应当承担举证不利的后果。赵国友工作年限应以养老保险缴费起始时间即1993年10月起计算至2014年5月15日，共计21年7个月。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》和《关于贯彻执行＜重庆市企业职工病假待遇暂行规定＞若干问题的意见》，医疗期内停工治疗在6个月以内的，连续工龄满20年不满30年的，其病假工资按本人工资的90%计发；本人工资以职工本人病休前12个月的月平均工资计算。赵国友举示的储蓄对账单仅能证明赵国友2012年10月至2013年7月的工资发放情况，缺失2012年8月、9月的工资发放情况，该院参照2012年度职工月平均工资3783元／月确定赵国友2012年8月、9月工资；且由于双方均认可储蓄对账单中2013年7月26日工资2414元为赵国友2013年7月半个月工资，该半个月工资无法真实反映赵国友该月工资收入情况，故该院参照2013年度职工月平均工资4252元／月确定赵国友2013年7月工资，以此计算赵国友病休前月平均工资为4289.08元／月{（3783＋3783＋4266元＋3476元＋4672元＋8260元＋909元＋3858元＋4669元＋4675元＋4866元＋4252元）÷12个月}。故赵国友的病假工资应当为1930元（4289.08元／月×0.5个月×90%）。
关于赵国友主张的职业病检查费，泸永桥煤业公司对该费用予以认可，故对赵国友主张职业病检查费996元的诉讼请求，该院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第第三十七条、第六十二条之规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、由重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司支付赵国友一次性工伤医疗补助金17005元；二、由重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司支付赵国友一次性伤残就业补助金38261.25元；三、由重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司支付赵国友职业病检查费996元；四、由重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司支付赵国友交通费100元；五、由重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司支付赵国友病假工资1930元；六、驳回赵国友的其他诉讼请求。以上一至五项共计58292.25元，限重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司于本判决生效后5日内支付给赵国友。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区泸永桥煤业有限责任公司负担。
赵国友不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判决泸永桥煤业公司支付赵国友违法解除劳动合同的赔偿金1140000元，判决泸永桥煤业公司支付赵国友病假期间工资13800元。主要事实和理由：1.2013年8月生病，由办公室江小华代写请假条，请病假三个月，11月6日回厂，泸永桥煤业公司要求我补齐病假期间的社保，未交，公司不安排上班，故回家。2014年3月底，公司电话通知回厂，安排下井。我干不了，安排清理汗道，我也干不了，之后向队长周绪华请假，如果有工作，及时通知。公司一直没有通知回去上班。之后，公司以《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，解除了劳动合同，没有协商过程，属于违法解除。2.《劳动合同法》第四十二条之规定，（一）从事接触职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；用人单位不得解除劳动合同。公司并未组织劳动者做离职检查，劳动者自己去医院检查，结果为职业病处于观察期，公司不能解除双方之间的劳动关系。3.公司的规章制度并未组织学习过，也未向职工宣传过，且规章制度不合法。
泸永桥煤业公司一审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。经审查，赵国友于2013年11月6日之后未回泸永桥煤业公司上班，期间考勤记录也显示为旷工。赵国友辩称系泸永桥煤业公司拒绝为其安排工作，要求其补交生病期间的社保费用。但赵国友并未举证证明其于2013年11月6日回过泸永桥煤业公司，且赵国友自己在上诉状中陈述，泸永桥煤业公司曾经安排其从事掘井、清理汗道的工作，由于身体原因其拒绝工作，赵国友长达数月均未回泸永桥煤业公司上班。赵国友与泸永桥煤业公司签订的劳动合同第九条明确约定，严重违反劳动纪律或者甲方建立的规章制度的，泸永桥煤业公司可以解除劳动合同。泸永桥煤业公司于2006年11月6日公示的《关于加强和完善劳动纪律管理的通知》永泸司（2006）31号文载明，凡连续旷工3天以上者，即视为严重违反企业劳动纪律管理制度。故赵国友认为其并不知晓泸永桥煤业公司的规章制度的上诉理由并不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。赵国友认为其检查出职业病观察期，泸永桥煤业公司不能解除劳动关系。本案中，泸永桥煤业公司根据赵国友旷工的事实，依据单位规章制度及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，解除与赵国友的劳动关系，不违反四十二条的规定，并非违法解除劳动关系。故赵国友要求泸永桥煤业公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于病假工资的问题，赵国友举示的住院病历证明其分别于2013年8月4日至2013年8月11日和2013年9月23日至2013年9月26日住院治疗，该住院期间为12天，赵国友对证明其在2013年8月至2013年11月5日期间向泸永桥煤业公司申请病假的事实负有举证责任。但其并未举证证明其已经向泸永桥煤业公司请假三个月的事实，应当承担举证不利的后果。故赵国友要求泸永桥煤业公司支付其三个月病假工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赵国友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 岳 林
代理审判员 陈 杨
二〇一五年六月三十日
书 记 员 卢姝颖