安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终1456号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司宿州市中心支公司。
主要负责人：关群，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：刘毅，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘炳慧。
委托诉讼代理人：王庆贺，灵璧县人民政府××人工作协调委员会工作人员。
被上诉人（原审被告）：陆山。
被上诉人（原审被告）：陆正海。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宿州市中心支公司（以下简称人寿财险宿州市中心支公司）因与被上诉人刘炳慧、陆山、陆正海机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初1133号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，二审中当事人均没有提出新的事实、证据及理由，经合议庭合议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人寿财险宿州市中心支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定刘炳慧的营养期过长，刘炳慧的出院医嘱并无载明需要院外加强营养，营养期应以住院天数为准。2、刘炳慧伤情为单胫骨骨折，本身存在一定的自理能力，一审法院认定其住院期间需要两人护理不当，且出院医嘱载明患肢保护6周目的是避免用力、沾水及碰撞等，一审判决认定刘炳慧的院外护理期为42天不当。3、一审判决认定刘炳慧的误工期为153天错误。出院医嘱载明患肢保护6周，休息3个月，患肢保护时间与休息时间应以长者计算，而非相加计算，刘炳慧的误工期应按111天（21天+90天）计算为8191.80元，一审判决计算刘炳慧的误工费为8191.80元，而在计算其总损失时又认定误工费为11291.40元明显错误。
刘炳慧辩称，1、刘炳慧住院21天，出院后患肢需要保护6周，亦需要加强营养，一审判决支持其63天的营养费并无不当。2、出院记录载明需2人护理，出院后患肢保护6周及休息三个月，一审对刘炳慧的护理期和护理费认定正确。3、刘炳慧住院21天，医嘱患肢保护6周、休息三个月，一审支持153天的误工费并无不当。
陆山、陆正海未向本院提交答辩意见。
刘炳慧向一审法院起诉请求：人寿财险宿州市中心支公司、陆山、陆正海赔偿其医药费、护理费等各项费用82438.09元，刘炳慧保留继续治疗的诉权；人寿财险宿州市中心支公司、陆山、陆正海承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月7日11时50分许，陆山驾驶皖L-×××××号轿车，沿灵璧县灵城镇花园街由东向西行驶至天池洗浴门前路口，因在禁止左转弯时转弯，与护栏南侧行驶道由东向西逆向行驶由刘炳源驾驶的两轮电动车（载刘炳慧）发生刮碰，造成刘炳慧受伤，车辆部分受损的交通事故。经灵璧县公安局交通警察大队认定，陆山负事故的主要责任，刘炳源负次要责任，刘炳慧无责任。刘炳慧受伤后被送往灵璧县人民医院住院治疗，诊断为：右胫骨骨折。住院21天，支出医疗费17972.72元。出院医嘱：1.不适随访，术后6周3月半年1年时复查X片；2.患肢保护6周，休息3月；3.遵医嘱康复功能锻炼；4.加强营养，2人护理。刘炳慧受伤后，陆山为其垫付医疗费1000元。陆山驾驶的皖L-×××××号小型轿车登记所有人是陆正海，该车在人寿财险宿州市中心支公司投保了交强险和责任限额为500000元的商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期间。一审法院认为，本起交通事故经灵璧县交警大队认定，陆山负事故主要责任，陆山驾驶的车辆在人寿财险宿州市中心支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条等相关规定，刘炳慧的损失应由人寿财险宿州市中心支公司在交强险限额内先行赔偿，不足部分再用商业三者险按责任比例予以赔偿。因陆山和刘炳源驾驶的分别为机动车和非机动车，且二者分别承担事故的主要责任和次要责任，故根据《安徽省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第五十四条的规定，陆山和刘炳源承担责任的比例应为8:2。刘炳慧的涉案损失一审法院认定如下：1、医疗费17692.72元。保险公司要求扣除非医保费用，但未提交任何证据，对其主张不予支持；2、住院伙食补助费630元（住院21天×30元/天）；3、营养费1890元。刘炳慧住院21天，出院医嘱要求刘炳慧加强营养，患肢保护6周，一审法院酌情认定刘炳慧的营养期为63天，按30元/天计算，应为1890元；4、护理费8766.24元。刘炳慧住院21天，医疗机构明确意见需2人护理，故住院期间可按2人计算。出院后刘炳慧患肢仍需保护6周，也需要他人护理，按1人计算。刘炳慧不能提供护理人员的收入证明，可参照安徽省上一年度居民服务业职工平均工资标准104.36元/天计算，即21天×104.36元/天×2人+42天×104.36元/天=8766.24元。刘炳慧主张的超出部分，依据不足，不予支持；5、误工费11291.40元。刘炳慧住院21天，出院医嘱要求其患肢保护6周，休息三个月，一审法院酌情认定刘炳慧的误工期为153天（21+42+90）。刘炳慧为城镇居民，不能提供最近三年的平均收入证明，可参照安徽省上一年度城镇居民人均年收入标准73.80元/天计算，即153天×73.80元/天=8191.80元；6、交通费500元。根据刘炳慧的伤情、住院天数及路程等因素，酌情认定为500元；7、车辆损失。刘炳慧没有提供车辆损失价值的任何证据，不予支持。以上合计为40770.36元。综上，人寿财险宿州市中心支公司应当在交强险的医疗费用赔偿限额项下赔偿刘炳慧医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿刘炳慧护理费、误工费、交通费20557.64元。对刘炳慧剩余的医疗费7692.72元、住院伙食补助费630元、营养费1890元，人寿财险宿州市中心支公司在商业三者险限额内再赔偿刘炳慧8170.18元[（7692.72元+630元+1890元）×80%]。人寿财险宿州市中心支公司合计应当赔偿刘炳慧38727.82元。陆山已经垫付的1000元，应当从刘炳慧所得的赔偿款总额中扣除。参照《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的意见，交强险赔偿部分的诉讼费由保险公司承担。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、人寿财险宿州市中心支公司赔偿刘炳慧医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计37727.82元；二、驳回刘炳慧的其他诉讼请求。上述第一项，限于判决生效后10日内连同诉讼费直接支付给刘炳慧。一审案件受理费1860元，减半收取930元，刘炳慧负担350元，陆山负担298元，人寿财险宿州市中心支公司负担282元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决认定刘炳慧的营养期、误工期、护理期及住院期间的护理人数是否正确。
刘炳慧出院医嘱载明需要加强营养，结合刘炳慧的伤情，一审判决支持其院外42天的营养费并无不当，本院予以确认。刘炳慧出院记录载明需2人护理，一审判决支持刘炳慧住院期间的2人护理费并无不当，本院予以确认。刘炳慧出院记录载明患肢保护6周，患肢保护期间活动受限，仍需专人护理，一审支持其出院后42天的护理费并无不当，本院予以确认。故，人寿财险宿州中心支公司上诉提出一审判决认定刘炳慧的营养期、护理期及住院期间护理人数不当的意见及理由不能成立，本院不予采纳。
刘炳慧出院记录载明其患肢保护6周、休息3个月，两者时间存在重合，应以长者计算，故刘炳慧的误工期应按住院21天加上出院后休息3个月共计111天计算，一审按照153天计算不当，本院予以纠正。故，人寿财险宿州市中心支公司上诉提出一审判决认定刘炳慧的误工期不当的意见及理由成立，本院予以采纳。
本案中，刘炳慧的损失为：1、医疗费17692.72元;2、住院伙食补助费630元（住院21天×30元/天）；3、营养费1890元（63天×30元/天）；4、护理费8766.24元(21天×104.36元/天×2人+42天×104.36元/天)；5、误工费8191.80元（111天×73.80元/天）；6、交通费500元。以上合计为37670.76元。车辆损失费，刘炳慧没有提供车辆损失价值的任何证据，不予支持。综上，人寿财险宿州市中心支公司应当在交强险的医疗费用赔偿限额项下赔偿刘炳慧医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿刘炳慧护理费、误工费、交通费17458.04元。对刘炳慧剩余的医疗费7692.72元、住院伙食补助费630、营养费1890元，人寿财险宿州市中心支公司在商业三者险限额内再赔偿刘炳慧8170.18元[（7692.72元+630元+1890元）×80%]。人寿财险宿州市中心支公司合计应当赔偿刘炳慧35628.22元。陆山已经支付刘炳慧1000元，人寿财险宿州市中心支公司应赔偿的数额扣除陆山为刘炳慧垫付的费用，还应向刘炳慧赔偿34628.22元。
综上所述，人寿财险宿州市中心支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初1133号民事判决；
二、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宿州市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘炳慧各项损失34628.22元；
三、驳回被上诉人刘炳慧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1860元，减半收取930元，由被上诉人刘炳慧负担350元，被上诉人陆山负担337元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宿州市中心支公司负担243元。二审案件受理费350元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宿州市中心支公司负担50元，被上诉人刘炳慧负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年九月十三日
书 记 员 陈明明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发