河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第329号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：何全斌，男，1973年8月24日出生，汉族。
委托代理人：郭静。
委托代理人：唐建臣。
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南普利置业有限公司。住所地：新乡市。
法定代表人：许长征，该公司执行董事。
委托代理人：罗和平，该公司顾问。
委托代理人：李博，该公司职员。
申请再审人何全斌因与申请再审人河南普利置业有限公司（简称普利公司）商品房预约合同纠纷一案，双方均不服新乡市中级人民法院（2014）新中民五终字第134号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月2日作出（2015）豫法立二民申字第933号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年11月4日公开开庭审理了本案。何全斌委托代理人郭静、唐建臣，普利公司委托代理人罗和平、李博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月25日，一审原告何全斌起诉至新乡市红旗区人民法院称：2006年2月27日，何全斌依据普利公司的售房广告、模型、及楼盘说明与该公司签订两份格式合同《普利商贸城分期付款商住公寓登记协议书》编号：06022701和06022702，根据其提供的“普利商贸城”楼盘说明，何全斌购买的高档写字楼四间写字间和一套公寓，交房日期为2007年12月31日前。合同第5条规定，逾期如不能交付房产，普利公司支付何全斌逾期补偿：实际登记款×6‰×逾期月份。双方签订协议时没有谈及该条款。2006年2月27日，双方签订协议的当天，何全斌按约定交付了房款。但至今，普利公司未履行交房义务，且擅自变更规划设计，使何全斌所购房产价值一落千丈。普利公司擅自改变所有的配套设施，侵犯了何全斌的知情权，应承担相应的民事责任。2007年6月21日和同年10月28日，普利公司对上述两份协议进行了补充，又签订了两份《普利国贸内部结构确认协议书》编号：07062101和07102801，双方将房号确定在“普利国贸”A座9层0911、0910号和A座10层1015、1017号，何全斌又一次履行了义务，但普利公司依然违约。请求判令：1、普利公司履行《普利国贸内部结构确认协议书》确定的义务，将合同标的变更为普利国贸A座9层909号、A座10层1015、1014号三间写字间。2、普利公司自2008年1月1日起至交付房屋之日止按照30元／月／㎡标准，支付延期交付的房屋租金，承担逾期交房的违约责任。3、普利公司赔偿何全斌因推翻普利商贸城的全部规划，房产贬值的损失323973.16元。4、本案诉讼费由普利公司承担。
普利公司答辩并反诉称：1、楼盘说明是商品房的普通宣传资料，并不能对商品房买卖合的订立与价格的确定产生重大影响，不能认定为要约。2、双方签订的登记协议书不具备商品房买卖合同的主要内容，不应认定为商品房买卖合同，且第五条不符合格式条款的法律规定。3、退一步讲，即使登记协议书视为商品房买卖合同，那么之后双方又签订了确认协议书，应认定是对前协议内容变更后重新达成的合意。该协议第四条规定：“双方签订本协议后，何全斌必须在2008年4月30日前携相关资料到普利公司售楼处签署《商品房买卖合同》，本确认协议款自动转为房款，如何全斌逾期未与普利公司签订《商品房买卖合同》，协议金无息退还，本协议书不再生效”，因此，在2008年4月30日双方没有再签订《商品房买卖合同》的情况下，协议已解除。综上，应驳回何全斌的诉请。反诉请求确认《普利国贸内部结构确认协议书》失效，不再履行。
新乡市红旗区人民法院一审理明：2006年2月27日，普利公司与何全斌签订登记协议，编号：06022701号、06022702号。协议约定：何全斌购买“普利商贸城”高档写字楼四间写字间和一套公寓，交房日期为2007年12月31日前。2007年6月21日和2007年10月28日，何全斌又与普利公司对上述协议进行修改，签订两份确认协议（编号：07062101和07102801），约定何全斌购买普利国贸A座9层0911、0910号房屋，建筑面积共计112.66平方米，单价1619.92元，房屋总价款182500元，内部结构确认协议款为182500元，预计交房时间为2008年9月30日前；A座10层1015、1017号房屋，房屋建筑面积196.18平方米，单价为2000元，房屋总价款为392360元，内部结构确认协议款为122300元，预计交房时间为2008年12月31日前。上述两份确认协议分别约定双方签订本协议后，何全斌需在2007年12月31日和2008年4月30日前携相关资料到普利公司售楼处签订《商品房买卖合同》，本确认协议款自动转为合同房款，如何全斌逾期未与普利公司签订《商品房买卖合同》，协议金无息退还，本协议书不再生效。2006年2月27日、2007年6月21日、10月28日，何全斌先后按照登记协议和确认协议的约定共向普利公司支付304800元。后因普利公司变更原建设工程规划许可，导致其无法按照约定向何全斌履行交房义务。
另查明，2011年10月26日，新乡市价格认证中心作出新价证鉴民字（2011）第45号《关于银马保利城写字楼的价格评估报告》（下称《评估报告》），认定其8层朝阳位置的评估价格为4875元／平方米。2008年5月22日，普利公司取得涉案房屋的商品房预（销）售许可证，普利公司在其制作的商品房销售广告和宣传资料中就商品房开发规划内的房屋及相关设施进行了说明和相关允诺，其中包括普利平原路SOHOA座投资测算显示月租金收入30元／㎡。
新乡市红旗区人民法院一审认为：商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同而订立的协议。本案中，普利公司在取得相关商品房预（销）售许可证前与何全斌签订的登记协议书和确认协议书，是对双方未来签订正式商品房销售合同的预先安排，系独立、有效的预约合同。虽然涉案协议书对拟购商品房的位置、价款等作了约定，但仍然缺少合同成立的其他要素如拟购商品房的最终面积等，且涉案协议书均明确约定了在签订本协议后的一定时间内双方签订商品房买卖合同，因此，涉案协议书不能认定为商品房销售合同，而是商品房销售合同的预约合同。但在确认协议书签订后因普利公司变更原建设工程规划许可，导致该协议书中约定的合同标的物已不存在，普利公司不能按约定向何全斌履行交房义务，属根本违约，故该确认协议书应当予以解除。因导致该协议书解除的原因在于普利公司取得商品房预（销）售许可证后又变更了原建设工程规划许可，违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，故应承担相应的违约责任。一方面，普利公司应当返还何全斌已支付的304800元。另一方面，因普利公司违约导致何全斌丧失了与他人订立同类本约合同的机会，造成其信赖利益的损失，应予以支持。综合考虑本地房地产市场发展态势及双方当事人的履约情况，参照新乡市价格认证中心新价证鉴民字（2011）第45号关于银马保利城写字楼的价格评估报告中为4875元／㎡的数额，确定何全斌的损失为（4875元／㎡-1619.92元／㎡）×112.66㎡＋（4875元／㎡-2000元／㎡）×196.18㎡=930734.81元。何全斌要求继续履行确认协议书并直接变更合同标的，同时要求普利公司按30元／㎡／月支付逾期交付房屋的租金，缺乏法律依据，不予支持。何全斌还要求普利公司赔偿因变更规划而造成的房屋贬值损失，但该要求已包含在上述计算的损失数额中，不应再重复计算，故不予支持。普利公司反诉要求确认双方签订的登记协议书失效并不再履行，理由成立，予以支持。新乡市红旗区人民法院，经该院审判委员会讨论决定，于2014年1月14日作出（2013）红民一初字第176号民事判决：一、解除何全斌与普利公司2006年2月27日签订的普利商贸城分期付款商住公寓登记协议书（编号06022701号、06022702号），2007年6月21日和2007年10月28日签订的普利国贸内部结构确认协议书（编号：07062101号、07102801号）；二、普利公司于判决生效后十日内返还何全斌304800元，并赔偿何全斌930734.81元，共计1235534.81元；三、驳回何全斌的其他诉讼请求。案件受理费5810元，保全费2996元，反诉费100元，共计8906元，由普利公司负担。
何全斌不服一审判决，向新乡市中级人民法院上诉称：1、双方签订的涉案协议对房屋面积、价款付款方式、交房期限、违约责任等问题均作出明确约定，故涉案协议是本约而不是预约；2、原审法院适用2011年10月26日新乡市价格认证中心作出的新价证鉴民字（2011）第45号关于银马保利城写字楼的价格评估报告错误，应当适用新鑫价评字（2012）27号即润华翡翠城的价格评估报告作为处理涉案纠纷依据，原审判决普利公司依据银马保利城的房屋价格赔偿何全斌所购房屋相应价值损失不当；3、普利公司逾期交房，应按照每月每平方米30元的标准支付违约金。综上，请求撤销原判，确认案涉协议系本约，并以润华翡翠城的评估结论作为普利公司的赔偿依据，在原判的基础上每平方米增加1525元，合计470981元，普利公司另承担延期交房的违约金667094.4元。
普利公司上诉并针对何全斌的上诉答辩称：1、原审判决认定双方签订的涉案协议系预约合同并无不当；2、规划许可变更是政府行为，具有强制执行的效力，普利公司无法抗拒。因规划许可变更导致何全斌退房的，普利公司须将已付房款退还并支付利息；如何全斌不退房，双方应重新协商另立合同。原审将规划变更认定为普利公司违约错误，判决结果错误；3、银马保利城的平均成交价远远低于4875元／㎡，新乡市价格认证中心作出4875元／㎡的评估结论缺乏相应依据，应以新乡市房屋产权交易中心登记的银马保利城实际成交价格为依据进行价格评估；4、按照原审判决结果，普利公司返还304800元外，另赔偿何全斌损失930734元，是何全斌实际交款的3.05倍，对于出售商品无法实现交付应负责任及赔偿，是按照消费者实际支付金额进行一加一的赔偿，原审判决对普利公司极不公平；4、普利公司与何全斌在协议中已作出逾期交房承担“实际支付登记款×6‰×逾期月份”责任的明确约定，何全斌要求普利公司按照房屋面积每平方米每月30元的标准支付逾期交房违约金没有事实和法律依据；5、润华翡翠城与案涉普利商贸城并不在同一地段，何全斌主张应按照润华翡翠城的评估报告作为确定其损失依据不当。请求撤销原判第二项，并依法改判。
何全斌针对普利公司的上诉答辩称：除上诉意见外，1、普利商贸城原规划方案经新乡市规委会2004年第9次会议研究通过，由一栋15层商务办公楼和两栋25层住宅楼及五层商场楼组成，但普利公司却于2007年采取欺骗手段向有关部门申请变更规划，致使涉案登记协议约定的房屋不存在，普利公司恶意违约，依法应承担赔偿责任；2、涉案登记协议说明第5条“逾期如不能交付，普利公司支付何全斌逾期补偿为：何全斌实际登记款×6‰×逾期月份”为格式条款，应确认无效；3、普利公司并未交付涉案房屋，何全斌依据涉案协议约定交付房款，普利公司主张原审判决赔偿数额与实际付款比率过高没有依据。综上，请求驳回普利公司的上诉主张。
新乡市中级人民法院二审查明事实除与原审查明事实一致外，另查明，涉案普利商贸城项目由普利公司开发建设，是新乡市平原路旧城改造重点项目之一，该项目原规划方案于2004年底经规划部门研究通过，由一栋15层商务办公楼和二栋25层住宅楼及5层商场楼组成。普利公司于2007年年初向规划部门提出部分变更原规划方案申请并获批准，调整后的规划方案变更为4栋24层营业住宅综合楼（局部3层营业裙房）。普利公司于2007年6月7日取得《建设工程规划许可证》（编号：新规建证副20070050），2007年8月7日取得该项目A、B座楼《开工报告书》，2008年5月22日取得普利商贸城A座楼《商品房预（销）售许可证》（编号：2008097）。2006年2月27日、2006年6月21日、2007年10月28日，何全斌分别向普利公司付款126400元、56100元、122300元。
新乡市中级人民法院二审认为：关于案涉登记协议和确认协议是预约合同还是本约合同的问题。预约合同是指当事人约定在一定期限内订立正式合同的合同，其指向本约的缔结。本案中，双方当事人所签订的登记协议和确认协议虽约定了房屋的位置、暂测建筑面积、单价、购房款支付的时间和方式等内容，但对房屋交付时间的约定为“预计”，对房屋交付条件，装饰、设备标准及供水、供电、供热、燃气等配套基础设施和公共设施的交付承诺等合同主要内容未予约定，需在双方签订正式商品房买卖合同时进一步协商；在双方签订涉案协议时，普利公司尚未取得商品房预售许可证，双方还约定须在此后某一时间签署商品房买卖合同，该登记协议和确认协议并不直接产生交房付款的义务，尚需双方再行签订商品房买卖合同以完成房屋买卖行为。因此，双方签订的涉案登记协议和确认协议实际是对未来签订正式购房合同的预先安排，系独立的预约合同，故对何全斌主张案涉登记协议和确认协议系本约合同的理由不予采纳。
关于是何原因造成当事人未能按照涉案协议规定签订商品房买卖合同的问题。涉案登记协议书签订后，普利公司变更规划，且协议约定的签订正式商品房买卖合同的时间在普利公司取得房屋预售许可证之前，不具备签订正式商品房买卖合同的条件，在普利公司取得商品房预售许可证后，也未再通知何全斌签订合同，应认定系因普利公司原因致使本约合同未能签订，普利公司应当对案涉预约合同的不能履行承担违约责任。
关于违约责任承担及损失范围确定的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”现行法律法规及司法解释未赋予预约合同强制订立本约的效力，且普利公司已将案涉房屋出售，订立本约的基础已经丧失，依据上述司法解释的规定，应当解除双方当事人签订的登记协议及确认协议，由违约方向守约方承担损害赔偿责任。基于上述分析，应由普利公司对何全斌承担损害赔偿责任。
预约合同的损害赔偿应从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素综合考量，并以信赖利益为限。信赖利益包括所受损失与所失利益。所受损失包括缔约费用、准备履约所需费用、已给付金钱的利息等，该部分损失系守约方的直接损失，违约方应予赔偿；所失利益即机会损失，预约合同已经对本约标的物、对价等作出明确约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，而由于时间的关系，守约方也丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失变为现实损失，所以，违约方应当赔偿守约方机会损失。如上所述，普利公司应返还何全斌已支付房款并赔偿该部分房款的利息，对何全斌的机会损失予以赔偿。
关于应当适用何种标准作为计算机会损失的依据问题。银马保利城房屋与本案预约合同约定的房屋在位置地段、房屋类别、房屋架构、设计等方面较为类似，原审法院参照银马保利城的房屋评估价格确定机会损失并无不妥。同时，何全斌提起诉讼的时间是2010年，此时，何全斌对于其丧失本约定约机会的事实应当知道，原审法院在诉讼中委托评估机构对与预约合同约定房屋相类似的房屋市场价进行评估并作为何全斌机会损失计算的参考依据符合本案实际。因此对何全斌要求按照润华翡翠城2012年的市场评估价格确定机会损失及普利公司主张银马保利城评估价格过高的上诉理由，均不予采纳。
关于何全斌要求普利公司按照每月每平方米30元的标准支付逾期交房损失能否支持问题。逾期交房违约金系因合同迟延履行而产生的损失即可得利益损失，只有本约合同的履行，完成交易，才能够产生经济利益。而本案双方当事人之间系预约合同关系，预约合同履行行为本身不发生任何交易，不产生经济利益，无可得利益可言，何全斌要求普利公司赔偿该项损失没有依据，不应支持。
综上，新乡市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，于2014年10月20日作出（2014）新中民五终字第134号民事判决：一、维持新乡市红旗区人民法院（2013）红民一初字第176号民事判决；二、普利公司于判决生效之日起十日内赔偿何全斌304800元的利息（其中以126400元为基数，自2006年2月27日起至判决确定的履行之日止，以56100元为基数，自2007年6月21日起至判决确定的履行之日止，以122300元为基数，自2007年10月28日起至判决确定的履行之日止，均按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算）。二审案件受理费15920元，由普利公司负担8572元，何全斌负担7348元。
何全斌和普利公司均不服二审判决，向本院申请再审。
何全斌称：1、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及相关司法解释，本案所涉登记协议书和确认协议书应为本约即商品房买卖合同，原审认定该合同为预约合同错误。2、本案应当以2013年1月5日作出的新鑫价评字（2012）27号润华翡翠城房产价格评估结论书作为赔偿的依据。原审适用过期的银马保利城评估报告认定损失错误。涉案协议是商品房买卖合同，法院应当判令普利公司赔偿何全斌的全部损失，并应当在原审判决的基础上每平方米再增加1525元，合计72163元。并依据普利公司的宣传材料（合同的附件），判决普利公司自2008年1月1日期至交房之日止按照每月30元／㎡租金标准支付何全斌延期交房的违约金102211.2元，共计174374.2元。综上请求撤销一、二审判决，依法改判，保护何全斌的合法权益。
普利公司称：1、原审认定普利公司变更建设工程规划许可证构成违约错误。实际情况是政府规划部门根据原产权人自来水公司的实际情况进行规划调整，是普利公司无法抗拒的。2、规划变更后，普利公司通知了所有的签订购房意向合同的用户，大部分用户都变更了协议重新在新规划的框架下取得房产或退回意向登记款，确认协议第4条注明了具体的时间、地点，要求到时签订新的正式购房协议，何全斌未在约定的时间与开发公司签订正式的购房协议，应该按照协议规定的内容承担责任，终审判决数倍于登记款的罚款于法无据。综上，请求撤销二审判决，并依法改判。
经征得双方当事人意见，本案再审归纳争议焦点为：1、本案所涉登记协议和确认协议是本约还是预约合同；2、普利公司是否构成违约，原审判决该公司向何全斌赔偿损失的数额及依据的标准是否正确。
本院再审查明事实除与一、二审一致外，另查明，编号07062101确认协议说明第5条约定：“普利公司预计何全斌所确认房产交付时间为2008年9月30日前，逾期如不能交付，普利公司支付何全斌逾期补偿为：何全斌实际支付确认协议款×6‰×逾期月份”。编号07102801确认协议说明第5条约定：“普利公司预计何全斌所确认房产交付时间为2008年12月31日前，逾期如不能交付，普利公司支付何全斌逾期补偿为：何全斌实际支付确认协议款×6‰×逾期月份”。
本院再审认为：关于本案所涉登记协议、确认协议的性质问题。该协议系普利公司取得商品房预售许可证之前与何全斌签订的，两份协议虽然对拟购商品房的位置、暂测建筑面积、单价、购房款支付的方式和时间等内容进行了约定，但对房屋交付时间的约定不明确，对房屋交付条件、装饰、设备标准等主要内容也未约定，且协议书明确约定在签订本协议后的一定时间内双方需要签订商品房买卖合同，因此，涉案协议是对双方未来签订正式商品房买卖合同的预先安排，应属预约合同的性质。该协议虽然是在普利公司未取得商品房预售许可证之前签订，但在本案起诉前普利公司已经取得了商品房预售许可证，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，该协议应认定为有效合同。何全斌再审称协议为本约合同的性质理由不能成立，本院不予支持。原审认定协议为预约合同的性质正确，本院予以确认。
普利公司变更了原建设工程规划许可，致使协议中约定的房产标的物不复存在，该公司没有按照合同约定向何全斌交付特定的房产，也没有证据证明该公司通知何全斌签订商品房买卖合同，普利公司称变更规划许可证是政府行为、其不构成违约，缺乏事实依据，该公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。因登记协议和确认协议约定的标的物已不复存在，协议已不能得到实际履行，故原审判决解除该协议正确，应予维持。普利公司应该返还何全斌交付的购房款及利息，并赔偿相应的直接损失及基于信赖产生的利益损失。涉案协议说明第5条虽然约定“逾期如不能交付，普利公司支付何全斌逾期补偿为：实际支付登记款×6‰×逾期月份”，该条款系双方当事人约定的条款，双方本应照此履行，但鉴于房地产近几年的大幅升值，考虑到普利公司违约导致双方不能依据原协议签订商品房买卖合同所产生的利益损失，如按照该条款处理已远不能弥补何全斌实际扩大的损失。故为充分、切实保护守约方消费者的合法权益，原审法院在一审中委托新乡市价格认证中心对与普利商贸项目同地段的房产作出新价证鉴民字（2011）第45号《关于银马保利城写字楼的价格评估报告》，参照该报告评估的房产价格认定何全斌的损失数额，该认定比较客观，切合实际，对何全斌的损失已充分进行了补偿。再审中，何全斌要求按照本案发还后中介机构重新作出的新鑫价评字（2012）27号润华翡翠城的价格评估报告赔偿损失与事实不符。基于上述分析和认定，何全斌又主张按照宣传材料要求普利公司支付房屋面积30元／㎡计算租金损失，与事实不符，于法无据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，二审实体处理适当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持新乡市中级人民法院（2014）新中民五终字第134号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀敏
代理审判员 李慧娟
代理审判员 卞亚峰
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 白晓明