福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0524刑初299号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人余水林，男，1979年12月6日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，户籍地为福建省安溪县，现住福建省晋江市。曾因犯诈骗罪，于2006年9月29日被本院判处有期徒刑四年。现因本案于2017年11月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人王春明，福建安荣律师事务所律师。
被告人苏玉惠，女，1981年11月30日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住福建省晋江市。曾因犯诈骗罪，于2006年9月29日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因本案于2017年11月11日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2018年2月12日被继续取保候审，2018年3月26日经本院决定被继续取保候审。现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）252号起诉书指控被告人余水林、苏玉惠犯诈骗罪，于2018年3月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员陈定阳出庭支持公诉，被告人余水林及其辩护人王春明、被告人苏玉惠到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人余水林于2017年4月至11月间，单独或伙同被告人苏玉惠，在福建省晋江市池店镇新加坡城2栋1梯602室，冒充香港“六合彩”公司工作人员，使用手机拨打接听外地手机号码1,254个，并以能提供“六合彩特码”为由，诱骗被害人将会员费、信息费等人民币（币种，下同）3,408元汇入其指定的银行账户及微信账号内。其中，被告人苏玉惠于2017年10月12日开始参与诈骗，共计拨打接听电话648个。
2017年11月10日，公安机关在福建省晋江市新加坡城查获被告人余水林、苏玉惠，并扣押到笔记本电脑2台、手机5部、银行卡6张、手机卡14张、内存卡1张、流量卡9张、网卡1个、卡槽2个、U盘2个、无线数据终端1个、笔记本3本、写有号码等内容的纸张5张等物品。
归案后，被告人余水林、苏玉惠均如实供述自己的罪行。
另查明，被告人余水林、苏玉惠系夫妻关系，育有两个未成年子女，分别为12岁、7岁。
审理中，被告人余水林向本院退缴违法所得款3,408元，被告人余水林、苏玉惠分别向本院预缴罚金5,000元、2,000元。
上述事实，被告人余水林、苏玉惠在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审质证的受案登记表，立案决定书，到案经过，搜查笔录，扣押清单，户籍证明，本院（2006）安刑初字第394号刑事判决书，安溪县公安局刑事侦查大队、西坪派出所工作说明，罚没票据，涉案银行账户信息、交易明细及统计表，涉案微信账号交易明细，涉案手机通话清单，涉案电话回访记录表，户口簿复印件，被害人短信取证聊天记录截图，被告人余水林、苏玉惠的供述和辩解，提取笔录，笔迹鉴定意见书及相关检材，电子证物检查工作记录，现场照片，光盘，记录纸等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余水林单独或伙同被告人苏玉惠以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打接听诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪（未遂），应认定为具有其他严重情节，部分属共同犯罪，且被告人余水林诈骗数额较大。被告人余水林、苏玉惠诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）定罪处罚。公诉机关指控被告人余水林、苏玉惠犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人余水林起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人苏玉惠起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人余水林、苏玉惠已经着手实行诈骗犯罪，分别部分、全部犯罪由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以减轻处罚。被告人余水林、苏玉惠归案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。二被告人曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚，均酌定从重处罚。审理中被告人余水林退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。本院经审查后认为，被告人苏玉惠具备社区矫正条件，且符合宣告缓刑的规定；又其丈夫余水林系同案被告人，现在押，其需要抚养两个未成年子女；为此，依法对被告人苏玉惠予以宣告缓刑。辩护人王春明关于被告人余水林系部分犯罪未遂，具有如实供述、主动退赃并预缴罚金的情节，认罪态度较好、确有悔罪表现，建议减轻处罚的辩护意见予以采纳；关于被告人余水林诈骗手段一般、被害人存在过错责任、社会危害性较小的辩护意见与事实、法律规定不符，不予采纳。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人余水林、苏玉惠的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人余水林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2017年11月10日起至2019年5月9日止。）
二、被告人苏玉惠犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人余水林退缴在本院的违法所得款人民币3,408元，系非法款项，予以没收上缴国库。
四、没收被告人余水林、苏玉惠被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 李启概
二〇一八年四月八日
书记员 林巧玲
本案适用法律条文如下：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。