内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内05刑终31号
原公诉机关库伦旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，因涉嫌犯盗伐林木罪，于2015年3月18日被库伦旗森林公安局刑事拘留，同年5月19日经库伦旗人民检察院批准被库伦旗森林公安局执行逮捕。现羁押于库伦旗看守所。
辩护人徐洪林，辽宁万策律师事务所律师。
原审被告人赵某某，男，因涉嫌犯盗伐林木罪，于2015年3月23日被库伦旗森林公安局决定刑事拘留，同年7月3日被抓获，同年7月4日被库伦旗森林公安局执行刑事拘留，同年8月6日经库伦旗人民检察院批准被库伦旗森林公安局逮捕，现羁押于库伦旗看守所。
原审被告人王某某，男，因涉嫌犯盗伐林木罪，于2015年3月20日被库伦旗森林公安局刑事拘留，同年4月17日被库伦旗森林公安局取保候审。同年12月16日库伦旗人民法院决定逮捕，2015年12月17日对其执行逮捕。现羁押于库伦旗看守所。
库伦旗人民法院审理的库伦旗人民检察院指控原审被告人徐某某、赵某某、王某某犯盗伐林木罪一案，于二0一五年十二月二十一日作出（2015）库刑初字第102号刑事判决书。宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2015年3月1日晚上，被告人赵某某伙同徐某某、王某某到库伦旗某苏木某嘎查东盗挖两棵百年古树，树种为刺榆。盗挖后被告人赵某某雇佣汽车将两棵百年刺榆运至山东省某镇栽植，现两棵刺榆已被追回，在原地重新栽植。经鉴定，两棵古树树种为刺榆，蓄积量为4.2立方米，树龄均在百年以上，属国家三级古树。
另认定，被告人徐某某将赵某某拉运古树的车辆保送到辽宁包家屯高速路口的途中赵某某给付徐某某6500.00元，徐某某分给挖树的工人冷某某、幕某某每人500.00元，给付幕某甲500.00元铲车的费用，将余下5000.00元自己占有。
原审采纳了户籍证明、报案材料、证人幕某甲、幕某某等14人的证言、扣押物品清单、发还物品文件清单、照片、提取笔录、农行卡一张、手机二部、SIM卡一张、机动车详细信息查询和车辆抓拍照片三张、现场勘查笔录、照片、辨认笔录、鉴定报告、鉴定意见、精神病鉴定意见书、证明一份、罚没款收据、抓捕经过、到案经过、三被告人的供述与辩解等证据，据此认为被告人赵某某、徐某某、王某某以非法占有为目的，在未取得林木所有权的情况下，擅自盗挖某村集体的两棵刺榆，在赵某某、徐某某盗挖古树过程中，被告人王某某明知赵某某、徐某某偷挖古树而继续帮助赵某某、提供车辆，在现场指挥挖树、装树，被盗挖树木蓄积量为4.2立方米，数量较大，被告人赵某某、徐某某、王某某的行为均构成盗伐林木罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元（已缴纳）；二、被告人徐某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元（已缴纳）；三、被告人王某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）；四、没收被告人徐某某非法所得五千元（此款于本判决生效之日起十日内缴纳）。
宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉，其上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.上诉人盗挖的古树经重栽已经复活，没有给国家造成直接经济损失；2.上诉人系初犯、悔罪态度较好，请求二审法院依法从轻处罚。
经审理查明，2015年3月1日晚上，原审被告人赵某某伙同上诉人徐某某、原审被告人王某某到库伦旗某苏木某嘎查东盗挖两棵百年古树，树种为刺榆。盗挖后赵某某雇佣汽车将两棵百年刺榆运至山东省某镇栽植，现两棵刺榆已被追回，在原地重新栽植。经鉴定，两棵古树树种为刺榆，蓄积量为4.2立方米，树龄均在百年以上，属国家三级古树。
另查明，徐某某将赵某某拉运古树的车辆保送到辽宁包家屯高速路口的途中赵某某给付徐某某6500.00元，徐某某分给挖树的工人冷某某、幕某某每人500.00元，给付幕某甲500.00元铲车的费用，将余下5000.00元自己占有。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明、精神病鉴定意见书，证实被告人赵某某、徐某某、王某某的具有完全刑事责任能力。
2、报案材料，证实李某某报案称，库伦旗某苏木某嘎查东两棵刺榆被盗挖。
3、证人王某甲、李某甲的证言，证实2015年2月28日（3月1日），赵某某让王某甲、李某甲将车开到某地等候，晚11时许赵某某到某地带王某甲、李某甲到挖树现场用铲车装树回山东泰省安某镇，在和平饭店的空地卸树的事实。
4、证人幕某甲的证言，证实2015年正月中旬的一天，徐某某找幕某甲、冷某某、幕某某到库伦，当晚约七、八时开始挖树，晚上十一时许徐某某坐幕某甲的车去某地，接应装树的铲车带领铲车到挖树现场，过一会儿拉树的两台大车到现场装树，徐某某让幕某甲开车到辽宁某甲地，然后徐某某给冷某某、幕某某每人500.00元的工钱，给幕某甲500.00元车费的事实。
5、证人冷某某、幕某某的证言，证实2015年3月1日中午，徐某某给幕某某打电话说挖树的事情，后幕某某带着铁锹和镐头到徐某某家门口坐上幕某甲的轿车，车上有徐某某、冷某某、还有一个老头，另一辆车上有四个人到内蒙古挖树，在挖树过程中一个老头和徐某某来回走了两三次，半夜挖树工人点火烤火的时候徐某某来电话说让工人把火灭了，后徐某某和另一台车领着两台大车来装树，冷某某、幕某某回到务欢池后徐某某给每人500.00元工钱的事实。
6、证人冷某某的证言，证实2015年3月1日下午，徐某某给冷某某打电话让冷某某挖树并告诉挖树的手续都有，下午6时许，徐某某让幕某甲开车到徐某某家接上徐某某、山东老板老赵、幕某某到某地、后和另一辆蓝色轿车上的人一起吃完饭去挖树现场，在现场老赵和蓝色轿车的司机指挥挖树工人怎么挖、怎么截断，挖完树等装树的车时工人点火烤火2个小时，后来徐某某不让烤火，让工人把火灭了，装车时蓝色轿车司机指挥怎么装，到某地后老赵给了徐某某钱，回到务欢池后徐某某给每人500.00元工钱的事实。
7、证人张某乙的证言，证实有一个辽宁省某地镇的人于2015年3月1日打电话联系张某乙用其铲车装树，当晚十一时许张某乙开车到某地，该人坐蓝色轿车在某地接应张某乙去了挖树现场，拉运树的两台大车也到现场后张某乙装树后离开，此人给张某乙1000.00元工钱的事实。
8、证人李某乙、李某丁的证言，证实2015年正月的一天，山东的老赵说在内蒙古的一个小伙子手里买了两棵大树，雇佣李某乙、李某丁、陈某某挖树并坐王某某的车和老赵一起去挖树的地方，在挖树的过程中两台小车来回跑，快挖完的时候拉运树的两台大车和铲车到现场装完树后上路，在高速路口饭店吃饭时老赵向王某某借了500.00元给了李某乙、李某丁、陈某某的工钱。
9、证人陈某某的证言，证实2015年的正月，王某某找陈某某说去给老赵挖树，当天王某某开车载老赵、李某乙、李某丁、陈某某一起来到辽宁省某地，在某地吃完饭到库伦的挖树现场，老赵指挥挖树，晚上11时许，挖完树后铲车、大车来到现场，老赵、王某某指挥工人怎么装车，在凌晨3时许，王某某驾驶车辆载老赵、李某乙、李某丁、陈某某一起来到法库县的高速路口，在吃饭时王某某给李某乙、李某丁、陈某某每人150.00元的事实。
10、证人李某某、杨某某、刘某乙的证言，证实2015年3月2日发现某嘎查东侧的两棵古树被盗挖，两棵树是当地老百姓信仰的树。
11、证人闫某的证言，证实老赵让其丈夫王某甲找一辆车从内蒙古拉运树，后王某甲找到李某甲的车去内蒙古库伦的南侧将两棵树运到泰安的事实。
12、证人刘某丁的证言，证实2015年正月，其经营的酒店院内栽植的两棵树是赵某某寄放酒店院内的。
13、扣押物品清单、发还物品文件清单、照片，证实侦查机关对两棵刺榆的扣押及发还给某村集体的事实。
14、提取笔录、农行卡一张、手机二部、SIM卡一张及手机短信，证实被告人赵某某、徐某某二人预谋盗挖两棵刺榆的事实。
15、机动车详细信息查询和车辆抓拍照片三张，证实被告人赵某某、徐某某、王某某雇佣车辆将两棵刺榆盗挖后偷运到山东省泰安市某镇的事实。
16、现场勘查笔录、照片、辨认笔录，证实了被告人赵某某、徐某某、王某某对盗挖林木现场的指认情况及证人冷某某、幕某某对被告人赵某某、王某某的辨认情况。
17、鉴定报告、鉴定意见，证实被盗挖的两棵古树树种为刺榆、树龄均在100年以上、属国家三级古树，蓄积量为4.2立方米。
18、证明一份，证实被告人赵某某、徐某某、王某某盗挖的两棵刺榆是某嘎查集体所有。
19、罚没款收据5份，证实库伦旗森林公安局已没收了幕某甲、幕某丁、冷某某、张某乙、李某乙、李某丁、陈某某非法所得款的事实。
20、抓获经过、到案经过，证实2015年7月3日被告人赵某某在沈阳市于洪区北里官堵卡站被沈阳市公安局于洪区派出所抓获。2015年3月18日被告人徐某某在其家中被库伦旗森林公安局抓获，2015年3月20日被告人王某某被库伦旗森林公安局抓获。
21、被告人赵某某的供述，证实我到内蒙古库伦旗挖树是辽宁省阜新蒙古族自治县某地镇的徐某某给我联系的，我在前几年经朋友介绍认识了徐某某，因为我做树木的生意，当时想要点柳树，徐某某带我去看的柳树，他告诉我说柳树是林场的，我看到柳树北侧有两棵很大的树，我和徐某某去看了两棵树，是两棵小叶刺榆树，我问徐某某这两棵树能挖吗?徐某某当时说他给我操作看看，然后我回家了。第二年秋季，我又来到库伦看这些树是不是被人挖走了，这次也是徐某某我俩一起去的，我问徐某某怎么样了?徐某某说：“树的采伐证批不下来，挖那两棵刺榆吧”。并问我这两棵树能给他多少钱?我当时和他说，“你能办成，能挖了咱们再唠钱的事，挖不了这钱没办法唠”，就这样这次也没能挖成。2015年正月，我又给徐某某打电话问这两棵树怎么样了?徐某某当时在电话里说让我过去，商量怎么挖，还有价钱。然后我让法库的朋友王某某开车拉着我去徐某某家，我问这事保险不保险（我说的保险不保险的意思是怕偷挖树被抓），徐某某说没事，挖完树把你送出库伦，然后我们和徐某某去看了两棵树，看完树我们又回到徐某某家，讲了树木价格，两棵刺榆我给徐某某6000.00元，当时徐某某说护林员需要打理，不合算，我将价格涨到8000.00元，并和徐某某讲好，什么都不管，都由他负责给我装车，负责将拉树的大车保送到高速路，然后我付给他这两棵树的钱，徐某某同意了，并和我说这两天就能挖完，晚一点挖，晚一点装车，他找工人和装树的铲车。然后王某某开车拉着我回到他家了。过了一、两天，徐某某给我打电话说：“挖树的工人他找好了，就是没有会打土球的。”然后我在王某某家那儿找了三个人，由王某某开着车拉着我和我找的三个工人一起来到徐某某家，徐某某找了几个人，当天晚上八点多的时候开始挖了那两棵刺榆，我到树跟前看了，后来我和王某某就在离树不远的低洼处，因为天冷，那里暖和点，大约晚上十二点的时候这两棵树才挖完，并打好包装，铲车是徐某某找的，大车是我找的，我不认识这里的路，所以都是徐某某领到树跟前，工人挖完树打好包装，铲车装树，徐某某找了王某某，那时我在拉树的大车上了，徐某某和王某某怎么说的我不知道，后来我从大车上下来的时候，王某某和我说：“徐某某要了1000.00元，说是给铲车装树钱。”我当时说给吧，因为从家来的时候我没钱，就和王某某借了10000.00元，钱都在王某某手里，所以他就先给徐某某了，装完树大约四点钟大车拉着树，小车拉着工人，徐某某坐小车和王某某的小车跟着两台拉树的大车到勿欢池镇的时候，徐某某说没事了，不再送了。我又在王某某手里拿了6500.00元给了徐某某，加上先付的铲车1000.00元，我一共给徐某某买树钱7500.00元。然后我坐着王某某的车和拉运大树的两台大车到的包家屯，拉树的两台大车从包家屯上了高速路，将树拉运到山东。挖这两棵树的时候我没有要求看树木的手续，我没有让徐某某给我写卖给我两棵树钱的条子。树木的权属我也没问。我和王某某是朋友关系。两棵树运走后，我委托我朋友将两棵树栽植在原来的农场的院里了，我想让这两棵树今年生长一年，来年往树上嫁接黄金榆。我也明知道这树是偷的，在挖树的过程中，在两棵大树的南侧路上有小车停下来，当时我和王某某正在他的车上，我和王某某说，这个树不保险，咱俩赶紧开车躲，别把车让人扣了，躲了一阵子，徐某某给我来电话说挖完树了，然后我们俩才回到树地。我和王某某说过，他也知道偷树。
22、被告人徐某某的供述与辩解，证实我与山东泰安的“老赵”认识有五、六年了，三年前的时候，他看中了库伦旗境内的两棵大树，一直想挖走，这个事老赵和我说了好几次，我为了挣钱挖了这两颗树。2015年的春节后老赵开车领我去库伦旗境内看了那两棵树，位于某苏木某嘎查东侧，我一看那两棵树太大挖不了，后老赵又和我联系了好几次。2015年过完年后，老赵领着一个法库的朋友开车找我，和我又去看了这两棵树，看完树当时也没说什么。2015年3月1日的前一天，老赵给我打电话说让我找工人和装树的铲车，找好了明天晚上就挖那两棵大树。我说偷挖人家的树行吗?老赵说：“没事，树是天然长出来的，刚过完年，晚上找两个人偷摸把树挖走，树也好挖，比这大的树我也挖过，你找几个工人，找台铲车，咱们黑天挖，什么事都没有，我找两台大车一起拉走，谁都不会知道，你把我送出辽宁某地镇就行。”并且承诺挖完树给我几千元。于是我在我们村找了挖树工人幕某丁和冷某某。2015年3月1日，我找了两个工人后我又找了辽宁某甲地的张鹏，他开铲车装树。3月1日下午四、五点的时候，老赵带了三个工人和一辆小车司机到我家，我雇佣我村幕某甲的轿车，拉着我、幕某丁、冷某某和老赵也去某地饭店吃饭，晚上七、八点左右，我们两台车拉着我们共九个人一起去了两棵大树跟前，老赵告诉怎么挖，挖多大的土坨，大约晚上十一点两棵树才挖完，并打好包装，然后我让幕某甲开车拉着我去大路上接了铲车，老赵和他朋友的那辆车去大路上接了拉运大树的两台大车，大约12点左右，到树地后铲车就准备往大车上装大树，老赵和他朋友王某某指挥，并将树杈子锯掉，将两棵大树装完约凌晨3点左右，老赵让我跟他到辽宁某甲地去取钱，老赵给我6500.00元，老赵带着大车走的，我又回到幕某甲的车上，随后我给挖树的两个工人每人500.00元，又给幕某甲500.00元，我自己剩下5000.00元，然后幕某甲开车将我们都送回家。这两棵树是我和老赵、老赵的法库的朋友合伙偷的。给我的钱是王某某从他车里递给老赵，老赵数完给我6500.00元，用铲车的1000.00元也是王某某给的，在大车上装树时候，路上过来两台车的灯光，王某某以为来抓我们的，他自己上车连车灯都没打开跑了，后来两台大车过去了，王某某又回到树跟前，我问他跑什么？他说“怕来抓我们的，车上有现金”。他的这一举动，挖树的工人都害怕了。王某某和赵某某开车去接大货车过程中挖树的工人在挖树的地方点火取暖了，赵某某看见后给我来电话让我告诉工人把火灭了。赵某某还说在路上有一辆车停着呢，让我过去看看干什么的。我和赵某某通话的时候赵某某和王某某一直在一起待着。
23、王某某的供述与辩解，证实2015年过完春节后，山东朋友老赵说库伦那边有个朋友在那里有两个东西也去看看。我开车和他去他所说的库伦朋友家，后来我才知道他的朋友是辽宁某地人，后我开车拉着老赵和他某地的朋友我们三人一起去了某地北，看了两棵大树。过了几天，老赵找我说上次他的那个某地朋友把那两棵树研究好了，挖树工人也找好了，让我和他去弄过来。我也没多问就同意了。上午十点多，我开车拉着老赵想走，他找了我们村的李某乙和其他两个人，我开车拉着他们一起去了某地老赵朋友家，待了一会儿我听到老赵的朋友打电话还在找挖树工人，我拉着老赵找的三个工人去某地饭店吃饭，当中老赵的朋友找的一台车拉着老赵还有两个工人也来到饭店，吃完后我们两台车九个人去了两棵树那里，工人开始挖树。老赵告诉怎么挖，挖什么样的土坨，铲车准备往大车上装树，铲车将大树推倒，还将树上的树杈弄劈了，我上我自己的车，铲车装大树，后来工人给我打电话让我去看，说铲车装不上，让我帮忙装上。因为我原来是开铲车的，然后我下车指挥铲车装车，后来小伙子向我要老赵给的铲车钱，我说老赵把钱给我了，钱在我兜里，我将老赵给我的1000.00元给了铲车司机，大车装完树后我们两台车带领着一直到辽宁某甲地，老赵从我的车里下车了，后来回来上车后，我们领着大车到法库包家屯乡高速路，大车上高速路后我们回家了。在装树的过程中，铲车司机说有很多车灯照射过来，铲车司机喊了一声是不是警察来了？然后我开我的车，没有点亮车灯开车跑了三四百米远停车呆着了，过了二十多分钟，挖树的工人李某乙给我来电话让我回去，然后我开车回去继续指挥装树了。
以上证据均经原审当庭举证、质证。经审查，上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案内在相关，本院全部予以采信。
本院认为，原审认定上诉人徐某某、原审被告人赵某某、王某某犯盗伐林木罪的事实与罪名成立。赵某某、徐某某、王某某以非法占有为目的，在未取得林木所有权的情况下，擅自盗挖某村集体的两棵刺榆，在赵某某、徐某某盗挖古树过程中，王某某明知赵某某、徐某某偷挖古树而继续帮助赵某某、提供车辆，在现场指挥挖树、装树，被盗挖树木蓄积量为4.2立方米，数量较大，赵某某、徐某某、王某某的行为均构成盗伐林木罪，原审认定正确。上诉人徐某某及其辩护人所提出的上诉理由与辩护意见为：1.上诉人盗挖的古树经重栽已经复活，没有给国家造成直接经济损失；2.上诉人系初犯、悔罪态度较好，请求二审法院依法从轻处罚，经查，原审依据上诉人及各原审被告人的犯罪事实、性质、社会危害性及悔罪态度等，对其所作刑罚适当，故其所提原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阿古达木
审判员 础 鲁
审判员 金 影
二〇一六年二月二十九日
书记员 张 蕾