江苏省射阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0924刑初530号
公诉机关江苏省射阳县人民检察院。
被告人吉万玲，女，1970年8月24日出生，汉族，初中文化，售票员。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月9日被射阳县公安局刑事拘留，同年5月4日被该局变更为取保候审；同年11月9日经射阳县人民检察院决定被取保候审；同年12月7日经本院决定被取保候审。
辩护人耿金萍，江苏三强律师事务所律师。
射阳县人民检察院以射检诉刑诉[2016]502号起诉书指控被告人吉万玲犯非法经营罪，于2016年12月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。射阳县人民检察院指派代理检察员丁瑞娟出庭支持公诉，被告人吉万玲及其辩护人耿金萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
射阳县人民检察院指控：
2015年12月至2016年4月，被告人吉万玲在未取得烟草经营许可证的情况下，利用自己系射阳至北京客车售票员的便利，先后在北京市石景山区通过王某1等人购买硬盒中华香烟160条，运输至射阳且部分被贩卖，非法经营数额计人民币67800元。被告人吉万玲归案后，如实供述了自己的犯罪行为。
公诉人当庭出示了证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。据此认为被告人吉万玲的行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。被告人吉万玲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人吉万玲对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但对公诉机关指控其非法经营数额为67800元有异议，提出被查获的90条香烟是其以385元的价格购进，另提出其有检举揭发其他犯罪的立功行为，请求对其从轻处罚。辩护人耿金萍对公诉机关指控被告人吉万玲犯非法经营罪的主要犯罪事实及定性无异议，提出如下辩护意见：1、对贩卖出的70条香烟以每条390元计算非法经营数额为27300无异议，但对被查获的90条应以吉万玲每条385元的购进价格计算非法经营数额为34650元，即吉万玲非法经营数额为61950元；2、所查获的90条香烟尚未出售、未扰乱市场秩序，是犯罪未遂；3、吉万玲归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好；4、其有检举揭发其他人犯罪的行为，因案件还在侦查中，不排除被查证属实的可能，应认定为立功；5、吉万玲系初犯、家人需要照顾、愿意积极退出违法所得、缴纳罚金；综上，请求对吉万玲从轻或减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
被告人吉万玲未取得烟草经营许可证。2015年12月至2016年4月间，吉万玲利用自己系苏Ｊ×××××号射阳至北京客车售票员的便利条件，先后在北京市石景山区通过王某1（另案处理）等人购买硬盒中华香烟160条，通过苏Ｊ×××××号客车运输至射阳，并将其中70条以每条390元的价格予以贩卖，另有90条购买后尚未出卖（其中30条以每条385元购进），于2016年4月8日被射阳县烟草专卖局查获。江苏省烟草专卖局出具卷烟价格证明，硬盒中华香烟零售指导价为每条450元。被告人吉万玲非法经营数额共计65850元，非法获利约350元。
具体事实如下：
1、2015年12月至2016年4月，被告人吉万玲在未取得烟草经营许可证的情况下，先后2次以每条390元的价格贩卖给常来常往名烟名酒店王某2硬盒中华香烟计35条，非法经营数额为13650元。
2、2015年12月至2016年1月，被告人吉万玲在未取得烟草经营许可证的情况下，以每条390元的价格贩卖给永清超市孙某硬盒中华香烟计10条，非法经营数额为3900元。
3、2016年1月底的一天，被告人吉万玲在未取得烟草经营许可证的情况下，以每条390元的价格贩卖给洪家园门市顾某硬盒中华香烟计10条，非法经营数额为3900元。
4、2016年春节前的一天，被告人吉万玲在未取得烟草经营许可证的情况下，以每条390元的价格贩卖给双庆超市邹某硬盒中华香烟计15条，非法经营数额为5850元。
5、2016年4月7日，被告人吉万玲在未取得烟草经营许可证的情况下，通过王某1以每条385元的价格购进硬盒中华香烟30条并存放于其家车库内欲以贩卖，后于次日凌晨被射阳县烟草专卖局工作人员当场查获，并在其车库中另查获欲以贩卖的硬盒中华香烟60条，非法经营数额为38550元。
2016年4月8日射阳县公安局决定对该案立案侦查，并于同日对吉万玲进行传唤，被告人吉万玲归案后，如实供述了自己的犯罪行为。
上述事实有如下证据证实：
1.书证
（1）人口信息表、射阳县烟草专卖局案件移送书、受案登记表、立案决定书、射阳县公安局城东派出所出具的案件来源、吉万玲到案经过，证实吉万玲的基本身份信息及本案的发破案、吉万玲的到案情况。
（2）射阳县公安局城东派出所出具的情况说明，证实公安机关通过吉万玲供述“小王”手机号码为133××××4284确定其购买香烟对象为王某1，并对王某1进行询问及取证，王某1因涉嫌非法经营已被另案处理。
（3）吉万玲手机号码（131××××4139）通话记录，证实其与王某1（133××××4284）2015年11月12日至2016年4月7日电话联系情况。
（4）射阳县公安局城东派出所出具的函、射阳县烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证实所查获的90条香烟由射阳县烟草专卖局予以登记保存。
（5）江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，证实硬盒中华香烟现行零售指导价为每条450元。
（6）射阳县公安局受案登记表、立案决定书、城东派出所出具的情况说明、询问笔录，证实2016年4月19日，射阳县烟草专卖局在配合公安机关侦查吉万玲非法经营一案时，通过王某1提供的线索，发现他人涉嫌非法经营烟草，并将案件于同月25移送射阳县公安局初查，吉万玲于同月28日向公安机关检举他人从北京购买香烟线索。
2.证人证言
（1）证人王某1证言，证实其在北京经营门市，2015年10月下旬起吉大姐在其处购买硬盒中华香烟，前后有很多次，每次都是30条，价格一般是每条385元，有时候是每条388元，都是以现金方式结算的。最近一次是在2016年4月7日左右，其将30条硬盒中华香烟送到丽泽桥车站处交给了吉大姐。
（2）证人薛某证言，证实其是王某1的妻子，与王某1在北京经营两间门市，有烟草经营许可证，但王某1销售香烟的具体情况其并不清楚。
（3）证人王某2证言，证实其经营常来常往名烟名酒门市，从2015年11月开始，吉万玲多次向其贩卖硬盒中华香烟，具体数字记不清楚了。2016年1月、4月，吉万玲向其卖过两次硬盒中华香烟35条，每条390元，其分两次给了吉万玲现金共计13650元。
（3）证人顾某证言，证实其经营洪家园门市，对外挂牌是洋河蓝色经典双拥路店，2016年1月底有一个妇女到其门市自称是在北京班车上班，可以出售硬盒中华香烟，其就向其购买了10条，每条价格是390元，其给付的是现金。
（4）证人孙某证言，证实其经营在双龙小区经营永清超市，2015年12月初，有一个妇女到其门市自称在北京班车上班，向其出售硬盒中华香烟，其购买了10条，每条价格395元。2016年1月中旬，其再次向该妇女购买了10条硬盒中华香烟，每条价格是395元，是给付的现金，该妇女手机号码是135××××5549。
（5）证人邹某证言，证实其在双山路经营双庆超市，今年春节前有一个中年妇女向其贩卖硬盒中华香烟15条，每条价格是395元，是以现金方式结账。
（6）证人朱某证言，证实其在汽车站承包射阳到北京客班车，车牌号为苏Ｊ×××××，吉万玲是该车的售票员。
（7）证人潘某证言，证实其在北京班车开车，车牌号码是苏Ｊ×××××，客车大老板朱某，车上的售票员吉万玲等人。
3、被告人吉万玲的供述与辩解，证实其是北京班车售票员，自2015年10月起，其在北京从“小王”、“老张”处多次以每条385元的价格购进硬盒中华香烟后通过苏Ｊ×××××号客车运输至射阳贩卖，其中卖给永清超市10条、水产路上一家小店15条或者25条、金羊宾馆对面的常来常往小店卖过两次，一次20条、一次30条，卖出的价格是每条390元，其家中还有90条香烟购进后准备卖出，其中30条是于2016年4月7日在王某1处购买的。其另供述称“小王”手机号码133××××4284，但其不知道“老张”姓名，也不知道是哪里人。
4、鉴定意见
江苏省烟草质量监督检测卷烟鉴别检验报告，证实本案所涉香烟均系真烟。
5、辨认、指认、检查笔录
（1）辨认笔录，证实吉万玲辨认出“小王”即王某1、王某1亦辨认出“吉大姐”即吉万玲，王某2、顾某、孙某均辨认出吉万玲。
（2）指认笔录，证实吉万玲指认出其卖出香烟的常来常往名烟名酒店、洋河蓝色经典双拥路店、永清超市、双庆超市及存放涉案香烟车库的经过。
（3）射阳县烟草专卖局现场检查笔录，证实2016年4月8日，射阳县烟草专卖局在车库内查获硬盒中华香烟90条，认领人吉万玲无法提供准运证及相关证明。
上述证据均经庭审质证，具有证明力，且相互印证，足可证实被告人吉万玲非法经营的事实成立。
关于被告人吉万玲及其辩护人耿金萍提出本案所涉非法经营数额的认定及违法所得数额的认定问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算等规定，结合本案相关证据，评析如下：
1、公诉机关指控吉万玲以每条390元价格的向王某2、顾某、孙某、邹某贩卖硬盒中华香烟70条的事实清楚，证据确实充分，结合吉万玲供述、王某2等人证言，对该部分香烟就低认定非法经营数额为27300元。
2、对公诉机关指控称另查获90条香烟，非法经营数额为40500元，本院认为所查获的90条香烟中有30条为2016年4月7日吉万玲从王某1处以每条385元的价格购进，该部分事实及香烟购买价格有吉万玲供述、王某1证言相印证，足以认定，因此对该30条香烟认定其非法经营数额为11550元。公诉机关对该30条香烟非法经营数额的认定有误，本院予以纠正。
3、对于另查获的60条涉案香烟，因吉万玲在侦查阶段供述其从“小王”、“老张”处购得硬盒中华香烟，在庭审中亦称从“老张”处购进部分香烟，购进价格均为每条385元，但本案中无“老张”身份信息及证人证言，因此其购进香烟的来源、价格不能完全明确，该60条香烟未予以销售、购买价格亦无法认定，因此对该60条香烟应按江苏省烟草专卖局出具的零售价每条450元认定其非法经营数额为27000元。被告人吉万玲及其辩护人提出该90条香烟应以每条385元购买价格计算非法经营数额的意见，无事实、法律依据，本院不予采纳。
4、对于本案所涉违法所得，因部分香烟价格的购买价格不能明确，结合吉万玲供述、王某1、王某2、顾某、孙某、邹某等人证言，就低认定约350元。
综上，结合本案相关证据，现认定吉万玲非法经营数额为65850元，非法获利约350元。
本院认为，被告人吉万玲违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人吉万玲犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分，本院予以支持。对被告人吉万玲及其辩护人提出辩护意见，本院评判如下：
1、关于非法经营数额及违法所得的认定，在本案事实认定部分，已充分评析，在此不再赘述。
2、关于辩护人提出所查获90条香烟未予卖出，对该部分犯罪行为应认定为犯罪未遂的辩护意见，非法经营者生产、购进、存储、运输、销售的行为均属于经营环节之一，吉万玲在未获得香烟经营许可证的情况下以出卖目的购买香烟，已实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重，应认定为既遂，该辩护意见于法无据，本院不予采纳。
3、关于辩护人提出吉万玲有检举揭发其他人犯罪的立功行为，经查，在吉万玲向公安机关反映相关情况前，王某1已向公安机关检举揭发他人涉嫌非法经营的犯罪线索，公安机关对该事实已基本掌握，因此吉万玲行为不能认定为立功，但可酌情予以考虑，对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。
4、关于辩护人提出吉万玲归案后如实供述自己犯罪事实，依法从轻处罚的辩护意见，其归案后虽所作供述有所不一，但对购买香烟、卖出香烟的主要犯罪事实予以供述，依法可以从轻处罚，对该辩护意见，本院予以采纳。
5、对辩护人提出对吉万玲适用缓刑的辩护意见，结合吉万玲非法经营数额及其他量刑情节，可适用缓刑，对该辩护意见，本院予以采纳。
综上，为严申国法，打击犯罪，维护社会主义市场经济秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项，第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人吉万玲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月,缓刑一年三个月，并处罚金人民币一千七百元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三日内缴纳。）
二、责令被告人吉万玲退出本案所涉赃款350元，上缴国库；所涉查扣90条香烟予以没收，变现款项上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 耿洪贤
代理审判员 蔡琳琳
代理审判员 孙青霞
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 别立高
附录法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。