上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1232号
上诉人（原审原告、反诉被告）吴卫斌。
委托代理人曾庆仁，上海市君悦律师事务所律师。
委托代理人周楷人，上海市君悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海海升旅行社有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人俞明，上海镇霆律师事务所律师。
上诉人吴卫斌因与上诉人上海海升旅行社有限公司（以下简称海升旅行社）合伙协议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2012）徐民二（商）初字第1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月12日进行了公开开庭审理，上诉人吴卫斌及其委托代理人曾庆仁、周楷人，上诉人海升旅行社的法定代表人李小刚、委托代理人俞明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年11月21日，吴卫斌以帮帮卫龙会务会展服务社的名义同上海联家超市有限公司签订一份《租车服务协议书》，约定由吴卫斌为上海联家超市有限公司提供54辆全新“中通”牌LCK6910G-3型客车并配备驾驶员，为上海联家超市有限公司提供班车服务，协议有效期自2009年11月21日起至2011年2月28日止。2010年1月1日，吴卫斌、海升旅行社签订一份《投资合作协议书》，约定：吴卫斌、海升旅行社共同投资人民币（下同）1，041万元（其中，吴卫斌出资150万元，海升旅行社出资891万元）购置“中通”LCK6830G-2型公交客车96辆，其中6辆由吴卫斌独自出资购买，其余90辆由双方共同购买；车辆登记在海升旅行社名下（与车辆产权所有无关）；双方出资所购车辆，其中1，548万元由吴卫斌通过客车厂方及银行办理按揭贷款获得，海升旅行社作为连带责任担保人；双方购置的车辆，在上海联家超市有限公司（家乐福超市）指定的八个门店从事经营班车接送业务；该班车接送项目实行独立核算，以海升旅行社名义统一管理，项目由吴卫斌负责与上海联家超市有限公司签订承租合同，以海升旅行社名义对外实施；关于合作期间的日常资金流向，设立专职人员监督审批，最终审批由吴卫斌、海升旅行社双方法定代表人审批后方可入账；攻关业务费用由吴卫斌、海升旅行社认定后实施，列入总成本支出；经营收入入账后，实行统一管理，首先归还银行的按揭贷款，其次用于支付驾驶员工资及油款和必要的日常开支，剩余款项由吴卫斌、海升旅行社法定代表人商议后处理；双方共同出资所购置的90辆公交客车，待双方完全收回投资成本后，营运利润及所有资产和车辆使用后的剩余残值，双方按50%比例进行分配，效益共享；在经营过程中，如出现亏损，双方均按50%承担，风险共担；双方在合作期满后（以上海联家超市有限公司业务合同期限为准），如有继续合作意愿，合作协议另行签订，如不再继续合作，双方必须对财产进行完全清算，吴卫斌有权处置吴卫斌应该拥有在海升旅行社名下的资产、车辆产权等，海升旅行社必须无条件配合吴卫斌办理相关手续，费用由吴卫斌、海升旅行社双方自理；吴卫斌、海升旅行社双方在该协议合作过程中，任何一方不得违反该协议的规定，擅自调动车辆从事其他经营活动，出现兼并、侵吞、挤占对方的一切违约行为，否则，违约方必须向对方承担500万元违约金；等等。同年2月8日，海升旅行社同上海联家超市有限公司签订一份《租车服务协议》，约定：海升旅行社为上海联家超市有限公司提供96辆全新“中通”牌LCK6830G-2型客车并配备驾驶员，为上海联家超市有限公司提供班车服务；上海联家超市有限公司应按月根据车辆实际使用情况向海升旅行社支付车辆使用费（包括车辆租金及相应油费）；合同有效期自2009年11月21日起至2011年2月28日止，协议届满后将自动延续1年，双方应重新签订协议，但该重新签订协议的行为将不影响海升旅行社根据该协议约定继续向上海联家超市有限公司提供班车服务；等等。该《租车服务协议》的海升旅行社签约代理人是吴卫斌。该《租车服务协议》实际替代了吴卫斌于2009年11月21日以帮帮卫龙会务会展服务社名义同上海联家超市有限公司所签《租车服务协议书》。嗣后，海升旅行社即与上海联家超市有限公司建立班车服务关系。2011年2月22日，吴卫斌作为上海心路汽车租赁有限公司签约代理人，以上海心路汽车租赁有限公司名义同上海联家超市有限公司签订一份《租车服务协议书》，由上海心路汽车租赁有限公司为上海联家超市有限公司提供84辆全新“中通”牌LCK6830G-2型客车并配备驾驶员，为上海联家超市有限公司提供班车服务，合同有效期自2011年3月1日起至2012年2月29日止。当月27日，吴卫斌未经海升旅行社同意，擅自以海升旅行社名义同上海联家超市有限公司签订一份《合同终止协议书》，约定：鉴于上海海升汽车租赁有限公司更名为上海心路汽车租赁有限公司，海升旅行社和上海联家超市有限公司签订的班车服务协议于2011年2月28日终止；等等。海升旅行社得知上述协议终止一事后，遂通过原审法院起诉吴卫斌，要求解除诉争《投资合作协议书》。2011年12月2日、3日，吴卫斌为了使诉争车辆无法运行并使上海联家超市有限公司同海升旅行社解除《租车服务协议书》，遂带领案外人孙闻斌等人至上海联家超市有限公司下属“家乐福”超市部分门店停车场，剪断了停放在上述停车场内的44辆诉争客车的油门控制电路线。吴卫斌等人上述破坏行为已获刑事处罚。2011年12月19日，原审法院签发（2011）徐民二（商）初字第1216号民事调解书，确认如下调解协议：1、吴卫斌、海升旅行社于2010年1月1日签订的《投资合作协议书》于2011年12月19日起即予解除；2、吴卫斌、海升旅行社合伙期间的合伙份额各为50%；3、该调解协议第1项履行完毕后，吴卫斌、海升旅行社应对合伙财产进行全面清算，双方有权按各自的合伙份额处分合伙财产［注：吴卫斌若有欠缴合伙投资款的情形，则相应欠缴的投资款应予以扣除］；4、吴卫斌、海升旅行社承诺该调解协议第3项涉及的合伙财产的清算、处分事宜全部通过合法诉讼途径解决。因双方在该民事调解书生效后一直未对合伙财产进行清算，遂酿成本案纠纷。
另查明：吴卫斌于2010年1月5日同中通客车控股股份有限公司签订一份《客车买卖合同》，由吴卫斌向中通客车控股股份有限公司购买“中通”LCK6830G-2型客车90辆，合同总价计1，935万元。该90辆客车即诉争《投资合作协议书》约定由吴卫斌、海升旅行社共同出资购买的车辆。其后，吴卫斌于2010年初向光大银行贷款1，548万元用于支付上述部分购车款。上述90辆客车购买后即登记于海升旅行社名下，其中45辆车辆的牌照号分别为沪B993**、沪B993**、沪B999**、沪B994**、沪B998**、沪B989**、沪B994**、沪B994**、沪B989**、沪B995**、沪B992**、沪B995**、沪B992**、沪B989**、沪B999**、沪B990**、沪B991**、沪BD03**、沪B988**、沪B993**、沪B994**、沪B992**、沪B994**、沪B994**、沪B992**、沪B991**、沪B994**、沪B992**、沪B994**、沪B994**、沪B991**、沪B994**、沪B992**、沪B990**、沪B994**、沪B992**、沪B994**、沪BD03**、沪B992**、沪B994**、沪B988**、沪B994**、沪B990**、沪B993**、沪B989**。吴卫斌、海升旅行社合作期间，海升旅行社用上述车辆为上海联家超市有限公司下属“家乐福”超市提供班车服务，服务收入全部由海升旅行社收取。海升旅行社亦用部分服务收入归还吴卫斌上述贷款。截止至2012年1月11日，上述贷款本息全部还清。
还查明：2010年9月15日，海升旅行社同上海中聚石油化工有限公司签订一份《供油协议》，由上海中聚石油化工有限公司向海升旅行社供应诉争《投资合作协议书》项下车辆的柴油。吴卫斌在合作期间，从上海中聚石油化工有限公司处提取了油款差价共计1，826，127元。该部分款项吴卫斌未解入海升旅行社账户。
审理中，根据吴卫斌的申请，本案委托上海宏大东亚会计师事务所有限公司对吴卫斌、海升旅行社双方合作经营“家乐福”班车业务期间与该项业务有关的营业收入、支出、利润及客车折旧情况进行审计。上海宏大东亚会计师事务所有限公司的审计结论为：1、海升旅行社2010年1月1日-2011年12月31日累计收入29，154，996.84元，累计支出32，309，934.97元［其中，2010年1月1日-2011年12月31日固定资产折旧（“中通”客车92辆）累计计提数8，966，459.70元］，实现利润账面数-3，154，218.13元；2、海升旅行社2012年1月1日-2012年2月29日累计收入3，397，499.20元，累计支出3，016，530.10元［其中，2012年1月1日-2012年2月29日固定资产折旧（“中通”客车92辆）累计计提数783，512.80元］，实现利润账面数380，969.10元；3、海升旅行社2012年3月1日-2012年9月30日累计收入5，212，216.31元，累计支出7，571，288.31元［其中，2012年3月1日-2012年9月30日固定资产折旧（“中通”客车92辆）累计计提数2，742，294.80元］，实现利润账面数-2，359，072元。上述支出科目中含“车辆牌照摊销”和“购置税摊销”。审计机构还披露：海升旅行社一直未提供2012年10月1日至2013年2月28日期间的相关会计资料；由于海升旅行社提供的会计资料存在报表与明细账不符、明细账与会计凭证不符，审计机构无法实施正常的审计程序，以获取充分、适当的审计证据。为此，审计机构仅对海升旅行社提供的2010年1月1日至2012年9月的会计资料［记账凭证、明细账（电子版）、会计报表］中会计凭证和明细账（电子版）相互印证的部分为审计依据发表司法会计鉴定意见；审计机构在审计过程中发现海升旅行社无完整的财务制度，海升旅行社财务凭证中没有一份凭证是按照《投资合作协议书》约定由吴卫斌和海升旅行社法定代表人共同签字确认；自2012年1月1日起，海升旅行社未再为诉争车辆支出过贷款利息；等等。
审理中，原审法院于2012年11月26日、2013年2月6日两次固定本案审计范围，并向海升旅行社释明其应就反诉一并申请审计。但海升旅行社在原审法院规定期限内未提出审计。本案审计终结后，海升旅行社于2013年12月5日第一次庭审时提出审计申请，要求对2010年1月1日到2011年8月19日期间吴卫斌侵占海升旅行社资金数额进行审计。吴卫斌对此表示，海升旅行社未在法院指定期限内提出审计要求，其在本案审计终结后再行提出新的审计要求明显超出了举证期限。上海宏大东亚会计师事务所有限公司则回复，海升旅行社目前提供给审计机构的相关资料无法满足该审计工作所需的会计记录、原始凭证和相关统计资料，审计机构无法实施正常的审计程序对目前获取的相关资料进行审计判断。海升旅行社遂表示不再坚持审计，要求法院依据海升旅行社举证的反诉证据直接处理。其后，海升旅行社增加了要求判令吴卫斌向海升旅行社返还款项1，710，000元的反诉诉请，并在本案第二次庭审时主张本案应对吴卫斌、海升旅行社双方的合伙财产、债权债务进行全面审计、清算后再行处理。
吴卫斌认为，经吴卫斌多次催促，海升旅行社一直未对合伙财产进行清算，且至今仍用双方合伙期间购买的大客车从事“家乐福”班车运营业务，为维护自身合法权益，吴卫斌遂诉至原审法院，请求判令海升旅行社将45辆“家乐福”运营大客车（牌照号为沪B993**、沪B993**、沪B999**、沪B994**、沪B998**、沪B989**、沪B994**、沪B994**、沪B989**、沪B995**、沪B992**、沪B995**、沪B992**、沪B989**、沪B999**、沪B990**、沪B991**、沪BD03**、沪B988**、沪B993**、沪B994**、沪B992**、沪B994**、沪B994**、沪B992**、沪B991**、沪B994**、沪B992**、沪B994**、沪B994**、沪B991**、沪B994**、沪B992**、沪B990**、沪B994**、沪B992**、沪B994**、沪BD03**、沪B992**、沪B994**、沪B988**、沪B994**、沪B990**、沪B993**、沪B989**）交付给吴卫斌并将车辆过户登记至吴卫斌名下。
原审法院认为：吴卫斌、海升旅行社所签《投资合作协议书》合法有效，双方间的合伙经营关系也依法成立。本案本诉系因双方解除合伙关系后未及时清算而引起纠纷。虽然吴卫斌诉请未主张全面清算双方因合伙产生的债权债务及现存财产，但海升旅行社在本案举证期限内也未就上述事宜申请全面审计、评估，其反诉诉请亦与此无关。且根据审计机构的披露，海升旅行社在本案审计过程中拒绝向审计机构提供充分的会计资料并导致相关审计条件无法满足。更为重要的是，诉争车辆的贷款本息已全部还清，而根据本案审计结论，在扣除诉争车辆的折旧后，双方合伙并未亏损，且海升旅行社在双方终止合作后仍在使用诉争车辆向上海联家超市有限公司提供班车服务并收取服务费用。故吴卫斌在合伙盈利前提下主张先行分配部分现存合伙财产，未损害海升旅行社或第三方的利益，原审法院予以准许。又因双方合作经营支出已将诉争车辆的牌照摊销费用和购置税摊销费用包含在内，故吴卫斌要求将诉争车辆过户的请求亦应准许。据此，原审法院对吴卫斌本诉诉请予以支持。
关于反诉，原审法院认定吴卫斌在合作期间存在侵占油款差价以及试图终止海升旅行社与上海联家超市有限公司间租车服务关系以达到挤占海升旅行社经营资格的违约行为。就此吴卫斌应向海升旅行社承担相应违约责任。考虑到海升旅行社并未因吴卫斌的挤占行为而终止与上海联家超市有限公司的租车服务关系，且至今仍使用诉争45辆客车为上海联家超市有限公司提供班车服务及收取费用，故原审法院认定海升旅行社就吴卫斌挤占海升旅行社经营资格的违约行为未产生实际损失。针对吴卫斌侵占油款差价的违约行为，吴卫斌应向海升旅行社返还相应油款差价。但鉴于双方合伙已终止且未发生实际亏损，故原审法院按双方约定的合伙份额认定吴卫斌应返还50%侵占款项，即应返还海升旅行社油款差价913，063.50元。鉴于该违约行为的损失仅系利息损失，而吴卫斌又已主张违约金过分高于损失，故原审法院在综合考虑吴卫斌上述两项违约行为的违约程度及损害后果后酌情支持200，000元违约金请求。
对于海升旅行社反诉主张的吴卫斌虚报费用侵占海升旅行社财产的主张，因海升旅行社提供的证据不能完成其证明目的，原审法院对该反诉请求难以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、海升旅行社于原审判决生效之日起十日内返还吴卫斌45辆“中通”LCK6830G-2型客车（牌照号分别为：沪B993**、沪B993**、沪B999**、沪B994**、沪B998**、沪B989**、沪B994**、沪B994**、沪B989**、沪B995**、沪B992**、沪B995**、沪B992**、沪B989**、沪B999**、沪B990**、沪B991**、沪BD03**、沪B988**、沪B993**、沪B994**、沪B992**、沪B994**、沪B994**、沪B992**、沪B991**、沪B994**、沪B992**、沪B994**、沪B994**、沪B991**、沪B994**、沪B992**、沪B990**、沪B994**、沪B992**、沪B994**、沪BD03**、沪B992**、沪B994**、沪B988**、沪B994**、沪B990**、沪B993**、沪B989**），并将上述车辆过户登记至吴卫斌名下。吴卫斌应协助海升旅行社履行；二、吴卫斌于原审判决生效之日起十日内返还海升旅行社油款差价913，063.50元；三、吴卫斌于原审判决生效之日起十日内支付海升旅行社违约金200，000元；四、海升旅行社的其余反诉请求，不予支持。本诉受理费43，600元、财产保全费5，000元、证据保全费80元，合计本诉诉讼费48，680元，由海升旅行社负担。反诉受理费23，683元，由吴卫斌负担7，408.78元，海升旅行社负担16，274.22元。审计费120，000元，由吴卫斌和海升旅行社各半负担。该款已由吴卫斌预付，海升旅行社负担之数应于原审判决生效之日起十日内支付吴卫斌。
吴卫斌不服原判上诉称：吴卫斌从上海中聚石油化工有限公司获得的油款差价实际又用于“家乐福”班车运营业务，并不存在侵占油款差价的违约行为，不应承担违约责任。因此，吴卫斌认为原审判决事实认定不清，请求本院撤销原审判决第二项和第三项，改判驳回海升旅行社要求吴卫斌支付油款差价和违约金的原审反诉诉请，并由海升旅行社承担本案诉讼费。
海升旅行社答辩称：不同意吴卫斌的上诉请求，原审法院判决吴卫斌承担油款差价和违约金是正确的。
海升旅行社不服原判上诉称：应对合伙资产进行全面清算，确认合伙资产后依法分割。因此，海升旅行社认为原审判决事实认定不清，请求本院撤销原审判决第一项，将本案发回重审，并由吴卫斌承担本案诉讼费。
吴卫斌答辩称：不同意海升旅行社的上诉请求，原审法院委托相关审计机关进行了审计，海升旅行社没有任何证据证明审计报告不具备法律效力，原审法院的第一项判决正确，应当予以维持。
本院二审期间，吴卫斌提交了交通银行上海市分行支票一份，证明1，826，127元中的473，229元是用于合伙体的油料款。
海升旅行社经质证认为，对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，不能证明473，229元是用于合伙体的油料款，也不能证明1，826，127元的全部用处。
本院认证意见为，该证据不能证明1，826，127元油款差价已用于合伙体的经营，故本院不予采信。
经审理查明，原判认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，吴卫斌、海升旅行社所签《投资合作协议书》合法有效。原审法院委托上海宏大东亚会计师事务所有限公司对吴卫斌、海升旅行社双方合作经营“家乐福”班车业务期间与该项业务有关的营业收入、支出、利润及客车折旧情况进行审计。现海升旅行社认为应对合伙资产进行全面清算，确认合伙资产后依法分割。但海升旅行社在本案原审举证期限内未申请全面审计、评估，且在审计过程中拒绝向审计机构提供充分的会计资料并导致相关审计条件无法满足。故原审法院根据本案审计结论，在扣除诉争车辆的折旧后，认定双方合伙并未亏损并无不当。关于吴卫斌是否需要向海升旅行社返还油料差价及支付违约金一节，吴卫斌从上海中聚石油化工有限公司处提取了油款差价共计1，826，127元，现吴卫斌称上述油款差价实际又用于“家乐福”班车运营业务，但其无相关证据予以证明，故对其该上诉主张，本院不予采信。原审法院认定吴卫斌存在违约行为，应向海升旅行社返还相应油款差价及支付相应违约金并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22，226.38元，由上诉人吴卫斌负担7，408.78元，上诉人上海海升旅行社有限公司负担14，817.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭海云
审 判 员 何 玲
代理审判员 卢 颖
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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