山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终879号上诉人（原审被告）：边昭军，男，1967年3月28日生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人:董清水，山东纵横家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王银芝，男，1971年11月6日生，汉族，住山东省垦利县。委托诉讼代理人：项萍、张鲁滨，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市历城区建筑安装工程公司，住所地山东省济南市历城区洪家楼西路90号。负责人：宗立德，公司经理。被上诉人（原审被告）：山东中海精细化工有限公司，住所地滨州市沾化经济开发区恒业四路159号。负责人：张岳宏，公司总经理。委托诉讼代理人：张兆君，公司员工。上诉人边昭军因与被上诉人王银芝、济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称历城公司）、山东中海精细化工有限公司（以下简称中海公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院(2017)鲁1603民初字83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人边昭军上诉请求：一、请求撤销(2016)1603民初83号民事判决，依法改判上诉人不承担责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人为实际施工人与历城公司之间的关系为挂靠关系，认定事实错误。一审认定是“通过被告边昭军的自述，应当认定被告边昭军与历城公司之间的关系为挂靠关系。”一审只是根据上诉人的自述，没有其它证据（如挂靠协议等）加以印证，明显证据不足。上诉人虽然自述与历城公司没有劳动合同关系，没有工资明细。但只能说明双方不是劳动合同关系。上诉人同时也讲明了自己与历城公司是委托关系，是历城公司的委托代理人。委托本单位以外的人员作为其代理人法律并没有禁止性规定，历城公司委托上诉人作为其代理人是合法的。3、在挂靠关系中，其本质特征是借用被挂靠人名义，挂靠人独立运作、独立核算，自负盈亏。在本案所涉中海公司工程中，从合同的签订，一直到工程款的结算，都由历城公司实施。所有的工程款都是中海公司支付给历城公司，公对公，没有直接支付给上诉人个人。上诉人每一笔钱的支出都是遵从历城公司指示支付给工人或送料人，上诉人的这些付款行为都是受历城公司安排去做的。上诉人也没有对涉案工程出资，历城公司还安排了其他人员参与工程管理，在欠条上与上诉人共同署名的李建柱便是证明。如果上诉人是挂靠实际施工人，李建柱不会在上面签名。上诉人只是受托组织人员施工，没有任何独立核算权。上诉人与历城公司的关系，不符合挂靠的特征。4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设实际施工人的概念，旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。赋予实际施工人在一定范围内向发包人主张债权请求权。《山东省高级人民2011民事审判会议纪要》中关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题中也明确讲到：司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。本案中，上诉人没有主张也不认可自己是实际施工人，一审“强行”认定上诉人为实际施工人，有违《解释》所创设的实际施工人的宗旨。而且，在合同双方历城公司与中海公司都没有异议，也没有主张权利、提供任何证据的情况下，径行认定双方所签订的建设工程施工合同是无效合同，也是错误的。5、上诉人与历城公司是委托代理关系，有历城公司出具的委托书为证。委托书内容为：边昭军全权代理中海公司工程结算等一切事务，自2010年10月18日至2011年10月30日。该委托书加盖了历城公司的公章。委托书足以说明上诉人是依据历城公司的意思表示负责施工工程的管理与建设，是施工工程的负责人、管理人。不是法律规定的实际施工人。二、一审判决上诉人偿还工程款，适用法律错误1、如前所述，上诉人不是实际施工人，是历城公司委托代理人。根据《民法通则》63条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。上诉人根据历城公司的授权委托，在代理权限内负责工程的施工等，历城公司应对上诉人的行为承担责任。2、上诉人与被上诉人王银芝签订的合同及出具的欠条虽然签名是上诉人本人，但上诉人是代表历城公司。合同约定：工程款到帐三日内由甲方付给乙方（甲方跟建设单位的合同为依据），乙方必须按照施工规范及建设单位要求施工。由合同内容可以看出：与被上诉人王银芝和建设单位签订合同的为同一主体（甲方）。与建设单位签订合同的主体是历城公司，那么与被上诉人王银芝签订合同的是同一主体也只能是历城公司，上诉人签名唯一的解释就是代表历城公司。被上诉人对这一事实是明知的（其认为是挂靠不影响事实的认定），一审对此事实也予以认定。欠条上面除了上诉人签的名字之外的其他字都不是上诉人写的。当时，是被上诉人王银芝叫着包括李建柱等五人到上诉人住所，由李建柱执笔打的欠条并署名，请求上诉人做证明人，上诉人签的名。该欠条不是上诉人认可自己是债务人。如果是自己的债务，上诉人不可能让别人书写欠条，会自己书写欠条内容并署名。《合同法》第402条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。据此规定，上诉人与被上诉人王银芝签订的合同及出具的欠条，应当由历城公司承担责任。如果仅仅根据欠条，那么李建柱也应当承担责任，被上诉人王银芝没有起诉李建柱也是错误的。3、被上诉人王银芝所主张的工程款项，中海公司支付给了历城公司，但历城公司没有将该款项交付上诉人，上诉人作为项目负责人无法支付王银芝工程款。一审判决上诉人承担偿还责任，既不合法，对上诉人也是严重不公平的。被上诉人王银芝辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一审认定上诉人与历城公司之间存在挂靠关系是正确的。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；…”结合一审查明的事实，边昭军独立负责涉案工程的全部事务，而其与历城公司之间没有建立劳动工资或社会养老保险关系，其借用了历城公司的资质承揽了涉案工程，又在承揽工程后以个人名义转包出去，从中赚取管理费或好处费，这明显符合法律规定的挂靠情形，一审认定是正确的。本案一审已查明，答辩人王银芝是与上诉人边昭军个人认识，但王银芝并不认识历城公司的人，他了解边昭军是借用资质承包了涉案工程，且整个承包过程里，王银芝只和边昭军发生过联络，没有与历城公司的人产生过联系。工程转包给谁、转包价款是多少、具体施工内容、工程完工后的交付、工程款的结算和支付、好处费的收取等全部事宜都是边昭军自己参与，也是边昭军自己说了算，边昭军代表的是其个人。且边昭军在转包涉案工程给王银芝时，从未向王银芝出具过历城公司的授权委托书，也没有声称过他是历城公司的受托人员，因此，从实质上和形式上边昭军都不是历城公司的受托人员，而是借用历城公司资质独立承包工程的个人。至于边昭军在一审庭审中提交的《委托书》，只写明授权其代理工程结算事务，委托时间是2010年10月18日至2011年10月30日，假如该委托书是真实的，这种委托书也是建设工程借用资质或挂靠行为中为了便于实际施工人与发包人结算，而由挂靠单位向发包人出具的形式上的授权材料，是一种行业习惯，单靠一张委托书是无法证明边昭军与历城公司之间存在边昭军主张的所谓的委托关系。而且，边昭军向王银芝出具欠条的时间是2015年6月3日，已经远远超出了历城公司《委托书》记载的委托期间，这更能证明欠款主体是边昭军个人，并不是历城公司委托其出具欠条。边昭军在上诉状中提及的“自己与历城公司是委托关系，是历城公司的委托代理人”并无证据证实。边昭军在上诉状中又称“从合同的签订，一直到工程款的结算，都是历城公司实施”，这与事实不符，历城公司作为挂靠单位配合边昭军向发包方出具结算材料，是正常的行为，但实际参与和实施者是边昭军，不是历城公司，与王银芝签订转包合同书的主体也是边昭军个人，并没有历城公司；边昭军声称“每一笔钱的支出都是遵从历城公司指示支付给工人或送料人，上诉人的这些付款行为都是受历城公司安排去做的”，但却没有提交任何证据证明；欠条上的“李建柱”的身份也并非“历城公司安排的其他人员”，边昭军关于其在上诉状中的主张均是口述，没有证据证实，且其陈述均与事实相悖。二、一审判决上诉人边昭军承担付款责任，有充分的事实与法律依据，一审认定是正确的。首先，无论历城公司与中海公司间的合同效力如何均不影响本案的审理结果，边昭军均应承担支付工程款的义务。如前所述，边昭军是独立的承包经营主体，并非历城公司人员或委托代理人，其以个人名义签订合同转包工程，又在超出委托期限若干年后出具欠条，边昭军的行为均不符合民事代理的性质，其在上诉状中主张以民事代理行为将责任推卸给历城公司是不能成立的。其次，边昭军主张其向王银芝出具欠条时是以证明人的身份出具的，更没有事实与法律依据，作为有着丰富经验的成年人和承包经营者，其不可能不清楚“欠条”和“证明”之间的区别和后果，至于李建柱和边昭军之间是什么关系，王银芝并不了解，也不影响王银芝向边昭军主张付款责任。工程是边昭军转包的，工程款也一直是边昭军支付，边昭军又是欠条的出具者，那么王银芝在本案中主张由边昭军承担责任是正确的，边昭军的相关主张不能成立。最后，边昭军是独立的承包经营者，无论其与中海公司、历城公司如何结算，均应当依法履行其与王银芝签订的合同书，并独立承担支付欠款的法律责任。被上诉人山东中海精细化工有限公司辩称，一审法院认定我公司合同履行完毕，全部工程款已经支付完毕的事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人对我公司的诉讼请求。被上诉人济南市历城区建筑安装工程公司没到庭参加诉讼，也未作书面答辩。王银芝向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告边昭军向原告支付工程款340000元及利息32866元，以上合计372866元，并以340000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准向原告支付自起诉之日至实际支付之日的利息损失；2、请求判令被告济南市历城区建筑安装工程公司对上述款项承担连带清偿责任；3、请求依法判令被告山东中海精细化工有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；4、本案的诉讼费、保全费用全部由三被告负担。一审法院认定事实：2010年8月17日、10月25日、11月14日、11月28日，被告济南市历城区建筑安装工程公司与被告山东中海精细化工有限公司签订四份建设工程施工合同书，合同上加盖了公司的合同专用章。2010年10月18日被告历城公司给边昭军出具委托书一份，内容是“边昭军全权代理中海公司工程结算等一切事务，自2010年10月18日至2011年10月30日”，该委托书加盖了历城公司的公章。被告中海公司向法庭提供的证据中，中海公司所付的工程款均由被告历城公司收款并加盖了历城公司的财务专用章，经办人是边昭军。2010年11月25日，被告边昭军与原告王银芝签订合同书一份，合同书载明，“乙方以包工包料的形式承建中海公司的环氧二期、空压机基础及管廊架基础工，工程款到帐三日内由甲方付给乙方(甲方跟建设单位的合同为依据)，乙方必须严格按照施工规范及建设单位要求施工”。被告边昭军在合同书甲方处签上自已的名字。2015年6月3日被告边昭军给原告出具的欠条上明确写明“欠到山东中海工程款叁拾肆万元正(340000)，李建柱、边召山”。边昭军在庭审中认可边召山是其曾用名。另查明，被告山东中海精细化工有限公司已经将全部工程款结清。一审法院认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。借用资质，即通常所说的挂靠。被告中海公司与被告历城公司签订的建设工程施工合同，被告边昭军自称是历城公司的委托代理人，但是其在庭审中自述，与被告历城公司是临时雇佣关系、委托关系，与历城公司没有劳动合同关系、也没有工资明细。历城公司委托其对中海公司建设工程进行招投标、现场施工管理。通过被告边昭军的自述，应当认定被告边昭军与历城公司之间的关系为挂靠关系。因此被告边昭军借用被告历城公司的资质与被告中海公司签订的建设施工工程合同违反法律规定，应认定为无效合同。被告边昭军作为实际施工人将以历城公司名义签订的建设施工合同中的部分工程分包给原告并签订合同，从原、被告签订的合同内容可以看出在原告王银芝与被告边昭军签订合同时，原告王银芝应该知道被告边昭军与其签订施工合同是履行被挂靠人以历城公司名义签订的建设施工合同中的部分义务，应当视为被告边昭军以被告历城公司名义发生的民事行为。否则双方之间的合同书中工程款的到帐不会依建设单位的合同为依据，并按照建设单位的要求施工。原告在庭审明确表示知道被告边昭军与历城公司是挂靠关系，被告中海公司与被告历城公司签订的建设工程施工合同的实际施工人是边昭军。本院认为，原、被告签订的合同书，虽然只有边昭军的签字，没有加盖历城公司的合同专用章，但是该合同的施工工程量已经包含在被告历城公司与被告中海公司的施工合同的总工程量中，且中海公司已经将全部工程款付清。被告与原告签订的合同违反了法律关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，施工单位必须应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包给没有资质的单位或个人，单位应该对没有资质的施工人或承包人的对外债务承担连带责任。因此可以认定原告王银芝与被告边昭军之间签订的合同是无效合同。原告王银芝与被告边昭军签订的合同无效，但是原告为履行被告历城公司与中海公司的部分施工合同而产生的民事责任，应该由被告边昭军和历城公司承担。被告中海公司向法庭提供的证据能够证明被告全部工程款由历城公司开据收款收据并加盖财务专用章，收款人及经手人是边昭军。综上，对于原告要求被告边昭军支付工程款，被告历城公司将承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。因被告拖欠工程款给原告造成了相应损失，原告要求被告支付利息的请求应予支持。被告中海公司在原告起诉前已将被告的工程款全部付清，故原告要求被告中海公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。被告历城公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自己答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条之规定，判决如下：一、被告边昭军于本判决生效后十日内偿还原告王银芝工程款本金340000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年6月4日起至清偿之日止）；二、被告济南市历城区建筑安装工程公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6892元，由被告边昭军、济南市历城区建筑安装工程公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是上诉人边昭军应否承担向被上诉人王银芝支付工程款的责任。上诉人边昭军主张其与被上诉人历城公司是委托代理关系，只是提供了《建设工程施工合同》在委托代理人处签名和历城公司出具的全权代理工程结算等一切事务的委托书。但是，对其他代理事项、权限等没有提供证据进行证实。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”法律规定代理人应在代理权限内以被代理人的名义进行民事法律行为。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”被上诉人王银芝自始主张其了解上诉人边昭军与历城公司是挂靠关系，上诉人边昭军没有证据证明2010年11月25日作为甲方与被上诉人王银芝作为乙方签订《合同书》时，被上诉人王银芝知道其与历城公司是代理关系，因此，被上诉人王银芝依据合同书向上诉人边昭军主张权利并无不当。即使按照上诉人边昭军主张其与历城公司不是一审法院认定的挂靠关系，根据双方合同约定一审法院判决其承担付款责任及被上诉人历城公司违反相关法律规定承担连带清偿责任也无不当。综上所述，边昭军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6892元，由上诉人边昭军负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  李添珍审判员  王 琳二〇一八年七月二日书记员  张 智