广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂12刑终92号
原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫俊达，绰号“莫老爷”，男，1976年9月8日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，壮族，高中文化，无业，住河池市金城江区。曾因犯贩卖毒品罪于2002年4月27日被判处有期徒刑三年六个月，又因犯贩卖毒品罪于2011年4月13日被判处有期徒刑十个月，刑期至2011年9月17日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月16日被刑事拘留，同月28日被逮捕。
辩护人韦启德，广西博爱律师事务所律师。
辩护人覃秀萍，住河池市金城江区。
广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理金城江区人民检察院指控原审被告人莫俊达犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）金刑初字第156号刑事判决。宣判后，莫俊达不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员苏晓玲、书记员蓝芸出庭履行职务，上诉人莫俊达及其辩护人韦启德、覃秀萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人莫俊达系吸毒人员。2015年4月15日21时许，被告人莫俊达在河池市金城江区九龙大道坡顶公交车站附近，将一小包毒品甲基苯丙胺以100元的价格卖给吸毒人员韦某。交易结束后，二人当场被民警抓获。民警从莫俊达的挎包内查获毒资100元及用白色塑料袋包装的毒品海洛因一包，数量为20.02克，从韦某身上查获用白色塑料袋包装的毒品甲基苯丙胺一包，数量为0.82克。
另查明，莫俊达曾因犯贩卖毒品罪于2002年4月27日被人民法院判处有期徒刑三年六个月，2005年1月20日获减刑释放；后又因犯贩卖毒品罪于2011年4月13日被人民法院判处有期徒刑十个月，刑期至2011年9月17日。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过说明，证实2015年4月15日21时许，河池市公安局金城江分局禁毒大队民警接到特情情报称，有吸贩毒人员在河池市金城江区九龙大道坡顶公交车站附近进行毒品交易。随后，民警在金城江区九龙大道坡顶伏击守候，并将在进行毒品交易的莫俊达、韦某二人当场抓获。当场从莫俊达携带的单肩包中查获毒资100元和白色塑料袋包装的毒品海洛因20多克；从韦某身上查获一包用白色塑料袋包装的毒品冰毒。
2、人口基本信息，证实被告人莫俊达出生于1976年9月8日，作案时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
3、刑事判决书、刑满释放人员通知书，证实被告人莫俊达曾因犯贩卖毒品罪于2002年4月27日被人民法院判处有期徒刑三年六个月，2005年1月20日获减刑释放；后又因犯贩卖毒品罪于2011年4月13日被人民法院判处有期徒刑十个月。
4、罚没款收据，证实公安机关从被告人莫俊达身上查获的毒资100元已上缴国库。
5、证人韦某证言，证实其系吸毒人员。2015年4月15日21时许，其用187××××5470的号码拨打了莫俊达180××××9198的手机，联系购买100元的毒品冰毒。双方约定在九龙大道坡顶公交车站附近交易。莫俊达驾驶一辆蓝色电动车来到公交车站旁，其上前递给莫俊达100元，莫俊达接过钱后从身上的斜挎包拿出一个棕色的钱包，将100元放入钱包里，再从钱包里掏出一小包用白色透明塑料袋包装的毒品冰毒递给其。其接过冰毒正打算离开，就被民警抓了。莫俊达家住金城江区，是年约40岁的中年男子，身高约170cm，体型偏瘦，穿白色T恤，花纹图案五分裤。
6、证人王某证言，证实其系吸毒人员，2015年4月14日晚，其跟唐某、梁某开车从宜州来金城江。来到金城江大洋广场后，唐某下车离开了十多分钟，其不知道唐某下车干什么，后其与梁某一起乘车离开大洋广场来到河池市大酒店。刚到河池大酒店大厅，民警便赶来将其与梁某一起抓获。
7、证人梁某证言，证实其系吸毒人员。2015年4月16日，其跟“四哥”（即唐某）来金城江玩，在河池大酒店的大厅里，其吸食了几口毒品，随后民警在例行检查时将其抓获。为此其被河池市公安局金城江分局处以行政拘留的处罚。
8、证人唐某证言，其与莫俊达系一般朋友，平时其从宜州来到金城江由莫俊达帮其开房安排住宿。2015年4月15日18时许，王某开着其朋友的车搭载其与梁某从宜州来到金城江大洋购物广场前的停车场，莫俊达来到与其聊天一会儿。后莫俊达说他去找个朋友，晚点再帮其安排住宿。当天其没有给过莫俊达任何东西，其自己并不吸食海洛因，也不会把毒品海洛因留给莫俊达。
9、被告人莫俊达供述与辩解，其系吸毒人员，2015年4月15日21时许，其接到一名中年女子打来电话称要买100元的毒品“猪肉”（冰毒），双方约定在金城江区九龙坡顶公交车站旁交易。随后，其驾驶金城江23901号摩托车到九龙大道坡顶公交车站，与那名中年女子相会，那名女子递给其100元讲要买“猪肉”，其便从钱包里将一包用白色塑料袋包装的毒品冰毒递给那名女子，那名女子接过毒品后，公安民警即赶来将其二人抓获。
10、韦某辨认莫俊达笔录，证实2015年4月15日，在见证人的见证下，韦某对一组10张不同男性照片进行辨认，指出7号照片中的男子就是在金城江区九龙大道坡顶公交站旁向其出售毒品冰毒的男子。
11、唐某辨认莫俊达笔录，证实在见证人的见证下，唐某对一组10张不同男性照片进行辨认，指出10号照片上的男子就是莫俊达。
12、莫俊达辨认韦某笔录，证实2015年4月15日，在见证人的见证下，莫俊达对一组10张不同女性照片进行辨认，指出6号照片中的女子就是在金城江区九龙大道坡顶公交站旁向其购买毒品冰毒的女子。
13、莫俊达指认现场笔录，证实莫俊达案后带侦查人员到现场指认贩卖毒品的地点的过程。
14、检验报告及鉴定意见通知书，证实经河池市公安局物证鉴定所检验，从莫俊达包中查获的白色颗粒疑似毒品取样中检出毒品海洛因；从韦某身上查获的白色晶体疑似毒品中检出甲基苯丙胺。该鉴定意见已分别告知莫俊达及韦某。
15、现场检测报告书及尿检照片，证实被告人莫俊达经尿液检测，结果呈阳性。
16、搜查笔录、扣押清单、称量、取样、封存笔录及照片，证实2015年4月15日，民警分别对韦某、莫俊达进行人身搜查，在韦某身上查获用白色透明塑料袋装的白色晶体不规则颗粒状的微量疑似毒品冰毒一小包，重0.86克，予以扣押；在莫俊达随身携带的棕色男式挎包内查获100元现金及用白色透明塑料袋装的白色固定不规则颗粒状的疑似毒品海洛因一包，重20.02克，予以扣押。
原判认为，被告人莫俊达违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺、海洛因而予以贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。莫俊达曾因犯贩卖毒品罪被处以刑罚，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，依法从重处罚。莫俊达归案后能供述自己贩卖毒品的犯罪事实，也确有配合公安机关抓捕其他毒贩的事实，依法可以从轻处罚。警方在侦破本案中存在特情，可对被告人莫俊达酌情从轻处罚。根据审理毒品犯罪案件的有关规定，莫俊达贩卖毒品数量应是贩卖的数量及被查获的毒品数量，即0.82克毒品甲基苯丙胺和20.02克毒品海洛因。关于莫俊达及其辩护人认为民警从莫俊达的挎包内查获的海洛因是唐某自己塞进其挎包内，其主观上并不知情，不应认定莫俊达贩卖毒品海洛因的意见，经查，根据辩护人的申请两次进行了补充调查，找到了当时的在场人员唐某、王某，并进行了相应的询问，还补充了王某与梁某于案发当天被抓获后的讯问笔录，三位证人均否认唐某于案发当天给过莫俊达任何东西，三人的笔录是在不同的时间分开制作的，且莫俊达于案发当日即带民警抓获了王某和梁某，该二人在分开询问的情况下亦未能证明唐某给了毒品海洛因给莫俊达帮保管，故莫俊达及其辩护人没有证据支持自己的观点，不予采信。关于辩护人认为莫俊达有立功表现的意见，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的规定，“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”河池市公安局金城江分局禁毒大队于2015年7月12日出具书面证实，被告人莫俊达归案后，主动承认自己贩卖毒品甲基苯丙胺的犯罪事实，也曾积极配合警方抓捕唐某，但没有能够成功抓获，不符合立功全部要件。辩护人的辩解意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人莫俊达犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金一万元；二、缴获被告人莫俊达持有的毒品海洛因20.02克、吸毒人员韦某持有的毒品甲基苯丙胺0.82克，予以没收；缴获被告人莫俊达持有的毒资现金100元，予以没收，上缴国库。莫俊达上诉提出，1、公安民警在其挎包内查获的毒品海洛因20.02克不是其本人的，而是唐某塞入其挎包里让其保管，不应认定为其贩卖毒品的数量；2、公安人员会同唐某、韦某设套陷害上诉人。综上，请求二审法院查明事实，依法公正处理。
辩护人韦启德的辩护意见是，1、莫俊达被查获的20.02克毒品海洛因应定性为非法持有毒品罪；2、莫俊达协助公安抓获王某及梁某，应认定为立功表现。请求二审法院查明事实，对莫俊达从轻处罚。
河池市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，且量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均经一、二审庭审举证、质证、查证属实，本院确定为定案根据。
针对上诉人莫俊达、辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于公安民警从莫俊达的挎包内查获的20.02克毒品海洛因是否认定为贩毒的数量问题。经查，莫俊达分别于2002年4月27日、2011年4月13日曾因犯贩卖毒品罪被处以刑罚，其对案发当日贩卖0.82克毒品甲基苯丙胺给韦某的犯罪事实供认不讳，可见，莫俊达是贩卖毒品的惯犯。虽莫俊达辩称被查获的20.02克毒品海洛因不是其本人的，而是唐某塞进其包内，但经公安机关调查核实，当时在场的证人王某、梁某均否认了见到唐某案发当日给莫俊达任何东西，唐某亦否认案发当日给任何东西给莫俊达，故莫俊达辩称20.02克毒品属于唐某的证据不充分。根据审理毒品案件的相关规定，莫俊达作为贩卖人员，又是贩毒惯犯，其贩卖的0.82克毒品甲基苯丙胺及被查获20.02克毒品海洛因应认定为贩卖毒品的数量。因此，莫海谋辩称其被查获的20.02克不能认定为贩毒的数量的理由以及辩护人认为莫俊达被查获涉案毒品海洛因应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，均不能成立，本院不以采纳。
2、对于莫俊达辩称公安人员会同唐某、韦某设置圈套陷害上诉人的意见，经查，公安机关依照法定程序履行职务，没有发现公安机关在本案中存在违法行为，莫俊达认为被公安机关设套陷害的意见属于其本人的主观臆断，其没有提供相应的证据予以证实，故该意见不能成立，本院不予采纳。
3、对于辩护人韦启德提出莫俊达具有立功的表现的意见，本院认为，根据我国《刑法》第68条及相关司法解释之规定，犯罪分子有检举、揭发他人的犯罪行为，提供重要线索从而得以侦破其他案件，协同司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人等，且查证属实的，方能认定为立功，经查，莫俊达归案后，配合公安机关抓捕贩毒人员唐某，却未有结果。故不能认定其有立功表现，河池市金城江区公安分局禁毒大队2015年出具一份《莫俊达贩卖毒品情况说明》只能证实莫俊达有配合公安机关抓获其他毒贩的主观意愿，不符立功表现的特征，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人莫俊达违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺、海洛因而予以贩卖，数量分别为0.82克和20.02克，其行为已经构成贩卖毒品罪。莫俊达曾因犯贩卖毒品罪被处以刑罚，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，依法从重处罚。莫俊达归案后供述自己贩卖毒品的犯罪事实，也确有配合公安机关抓捕其他毒贩的事实，依法可以从轻处罚。本案系特情介入，涉案的毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，可对莫俊达酌情从轻处罚。莫俊达及其辩护人的理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。河池市人民检察院的检察意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温健勇
代理审判员 秦 晨
代理审判员 黄志凡
二〇一六年七月七日
书 记 员 韦全清