安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终2707号
上诉人（原审被告）：杨林，男，1964年11月13日出生，汉族，住安徽省全椒县。
委托诉讼代理人：杨飞，男，1984年10月18日出生，汉族，住安徽省全椒县，系杨林儿子。
上诉人（原审被告）：陈发林，男，1952年4月15日出生，汉族，住安徽省全椒县。
委托诉讼代理人：尚昌根，安徽敬梓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭圣柱，男，1955年8月21日出生，瓦工，住安徽省全椒县。
委托诉讼代理人：彭禹，男，1987年10月12日出生，汉族，住安徽省全椒县，系彭圣柱儿子。
上诉人杨林、陈发林因与被上诉人彭圣柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭于2017年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人杨林的委托诉讼代理人杨飞，上诉人陈发林的委托诉讼代理人尚昌根，被上诉人彭圣柱及其委托诉讼代理人彭禹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨林上诉请求：撤销原判，改判杨林不承担赔偿责任。事实和理由：一、原判认定彭圣柱是受杨林雇佣，不符合事实。1、双方不存在人身依附关系。彭圣柱虽然是杨林喊的，但杨林明确告知是为陈发林家翻修房屋，双方之间没有工作纪律约束，双方都是共同为陈发林家提供劳务。2、劳动条件的提供及劳动方式。在施工过程中陈发林始终在场，无论是否直接指挥，但起码是在安排，比如提供中午饭，支付材料及运费。杨林没有安排彭圣柱工作。3、劳动报酬的支付方式。杨林告诉陈发林通知所有工人工资及材料由陈发林直接支付。4、在此之前，彭圣柱与杨林及其他人在一起工作的性质应当是松散型的合伙关系，这也是目前农村瓦工队的正常组织形式，谁找到活，大家就在一起做，因为一个人不可能完成。二、原判认定杨林与陈发林是承揽关系，不符合事实。1、当时因陈发林年龄较大，找不到盖房子的人，陈发林就请杨林帮助其找人翻盖。杨林当时对陈发林说，找人可以，大工180元一天，小工110元一天，顶工上，拉东西的运费由陈发林支付，杨林的工资等盖好后由陈发林决定，能给多少就多少。陈发林同意后，杨林才帮其找了彭圣柱及其他工人，杨林的行为仅是代理行为。2、杨林与陈发林并没有就房屋翻盖的价格、工作范围等进行协商。3、工人的工资都是由陈发林按照常规与工人直接结算，运费及材料款也是陈发林直接支付的。三、原判对彭圣柱的责任划分较小。彭圣柱对造成自己的伤害存在严重过错。
彭圣柱辩称，杨林上诉称其不是雇主，不予认可。
陈发林辩称，杨林上诉称其不是雇主，陈发林也不予认可。彭圣柱已经自认其是为杨林提供劳务，不是为陈发林提供劳务。杨林是包工包料，工资是由杨林支取，然后再支付给他的工人。
陈发林上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回彭圣柱对陈发林的诉讼请求，返还垫付的2万元医疗费。事实和理由：1、原判认定陈发林存在选任不当，判决承担20%的责任，没有事实和法律依据。杨林从事建筑行业已有十几年的经验和技术，陈发林将房屋翻建工程交给其承包，不存在选用不当。根据相关法律规定，村镇内多层建筑设计、施工须由具备相应资质的企业进行，但对低层建筑没有要求。陈发林将自家的三间一层瓦房交给杨林承包施工，亦不存在选任不当。2、本来2万元是交给杨林支付工程款的，杨林说代付给受伤的彭圣柱了，2017年1月16日，杨林同陈发林结清了工程款，故要求彭圣柱退还2万元。
彭圣柱辩称，当时是杨林汇款给彭圣柱28000元，当时杨林没有说该款是陈发林给的，说是杨林自己给的。请求驳回陈发林的上诉请求。
杨林辩称，杨林只是代理，不承担责任，陈发林应承担主要责任。陈发林在彭圣柱受伤的第二天给杨林2万元，该2万元是治疗费用，不是陈发林说的工程款，当时只是拆房，过了三个月才建房。
彭圣柱向一审法院起诉请求：杨林、陈发林赔偿彭圣柱医药费104374.5元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、误工费3600元、护理费2320元、交通费1202元、住宿费3037元。
一审法院认定事实：杨林与彭圣柱有亲戚关系。2015年，彭圣柱等瓦工跟随杨林从事建筑施工，施工工具由杨林提供，工人工资按照大工180元/天、小工110元/天支付。2016年2月24日晚，杨林打电话给彭圣柱，通知彭圣柱于2016年2月25日到武岗镇王先友家粉墙。彭圣柱按时至王先友家粉墙，当日下午3时，该工程结束。杨林带领彭圣柱等瓦工至陈发林家翻修房屋。在拆除旧房过程中，未采取任何安全防护措施。房屋拆除至尾声，彭圣柱欲拆除檩条时，杨林提出“你可行，不行下来让我来”，彭圣柱称“不要紧”，后彭圣柱从房屋上摔下。彭圣柱摔倒后，杨林拨打120电话，将彭圣柱送至全椒县人民医院治疗。当日，彭圣柱被转院至中国人民解放军××军区南京总医院治疗，被诊断为：1、颈椎骨折2、蛛网膜下腔出血3、颅骨多发骨折4、全身多发软组织挫伤5、双肺挫伤6、颅脑硬膜下血肿。在该院先后治疗20天，于2016年3月17日出院，共用去医疗费104117.60元，其中杨林支付医疗费10464.7元。杨林另支付了到南京的急救车费。在彭圣柱治疗过程中，杨林先后向彭圣柱家人支付现金28000元。
另查明：杨林从事农村建筑施工，并配备一定的建筑施工工具。在日常建筑施工中，杨林按照大工180元/天、小工110元/天支付瓦工工资，工人的工时一般由杨林进行记录。杨林承包建筑时的价格按照建筑对象不同分成两类，收益各不相同，一类是涉及所带的瓦工亲戚，一类则是普通人员，但不论哪种类型，瓦工的工资标准不会改变，仅是自己的收益发生改变。
杨林与陈发林系亲戚。陈发林居住的瓦房需翻修，请求杨林包工包料进行翻修。杨林将市场上瓦工工资的行情告知陈发林，并鉴于双方的亲戚关系，向陈发林承诺：不会赚你多少钱，材料帮你联系，大小瓦工我带。庭审中，杨林、陈发林各执一词。陈发林提出“工程由杨林承包，具体事情自己不管，材料是杨林联系，杨林要求支付谁的材料款自己就支付，没有杨林吩咐，不会支付材料款的”。杨林则辩称“陈发林提出给自己承包时被拒绝，自己是代陈发林管理的，工人工资以及材料款都是陈发林支付，大工按180元/天、小工110元/天标准计算，我的工资没有讲，陈发林看着给”。但双方对“翻修房屋的工钱未具体谈及，施工期间由陈发林提供一顿饭，施工中涉及建筑的工具均由杨林提供。建房所需的材料，均由杨林联系，材料款由陈发林支付，支付材料款时，杨林均在场”的事实予以认可。彭圣柱受伤后，陈发林应杨林请求支付现金2万元给杨林。
一审法院认为，本案争议焦点：一、彭圣柱、杨林、陈发林之间法律关系的性质；二、彭圣柱的具体损失。
关于焦点一。关于杨林与陈发林之间的法律关系定性问题。杨林与陈发林之间未签订书面翻修房屋的合同，双方对建房的性质各执一词，杨林称是代理关系，陈发林称是承揽关系，双方对各自的主张均不能提供充分证据证明，陈发林虽提供两证人出庭作证，但仅能证明陈发林向杨林提出包工包料翻修房屋的请求，但最终如何确定均不能证明。从本案合同实际履行及杨林过去承接工程的一般规则分析：本案建筑中杨林自备施工工具，工作独立完成，不受陈发林支配，比如每天的开工时间、人员调配等，均由杨林自行决定。双方对翻修房屋的造价虽未具体确定，但根据同市场“大工180元/天、小工110元/天”以及杨林过去承接工程的习惯，双方能够基本框定。根据杨林承接工程的一般规则，即使存在亲戚关系，最后瓦工工资也是由杨林支付。综上，杨林是以自己的设备、技术和劳力完成翻修房屋的工程，双方行为依法应为承揽关系。杨林主张是代理陈发林管理维修房屋事宜缺乏证据，不予支持。
彭圣柱与杨林之间法律关系的性质。彭圣柱至陈发林家翻修房屋，是受杨林指派；对于劳动报酬虽未明确，但根据彭圣柱跟随杨林干活的惯例能够确定，即“工程由杨林承接，瓦工报酬由杨林支付”。事发当日，彭圣柱受杨林安排从王先友家转至陈发林家，工程均是杨林联络，对瓦工工资支付均未特别说明，彭圣柱有理由按照惯例相信是由杨林支付劳动报酬；杨林提出瓦工工资是陈发林支付，未能提供证据，且陈发林未与任何瓦工联络，更没有谈及工资，因此彭圣柱主张是受杨林雇佣，即向杨林提供劳务符合法律规定，予以支持。
关于焦点二。彭圣柱主张医药费104374.5元，但仅提供全椒县人民医院及中国人民解放军××军区总医院医药费票据104117.60元，另两张计款256.9元，系苏果超市军区社区店的票据，该票据未记载购买人，且消费内容有大米等，不能证明是彭圣柱生活所需，对此证据效力不予认定，一审法院认定彭圣柱本次诉讼的医药费为104117.6元。住院伙食补助费，彭圣柱主张按照50元/天，住院20天，计款1000元，符合法律规定，予以支持。营养费，根据彭圣柱伤情情况酌定为600元；误工费，彭圣柱主张瓦工工资标准为180元/天，但该标准是实际出工日的报酬，并非是平均工资，彭圣柱以建筑为主要收入，其误工费可以参照2015年度安徽省建筑业平均工资标准135.8元/天，计2716元（135.8元×20天）。彭圣柱主张护理费2320元（116元/天×20天）符合法律规定，予以支持。交通费，根据彭圣柱就诊情况酌定600元。住宿费，彭圣柱于2016年2月25日转院至中国人民解放军××军区总医院，于2016年2月26日住院治疗，2月25日彭圣柱与陪护人员实际产生的住宿费应在赔偿范围，酌定住宿费200元，彭圣柱主张住宿费3037元，超出部分不予支持。彭圣柱的各项损失合计为111553.6元。
综上所述，公民的生命健康权受法律保护，受到侵害有权获得赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人对承揽人选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杨林承揽陈发林房屋翻修工程，并雇佣彭圣柱等瓦工施工，彭圣柱与杨林之间形成劳务关系。彭圣柱在提供劳务活动中受到损伤，因杨林在施工中未提供任何安全防护措施，存在主要过错，杨林对彭圣柱的损害后果应承担主要的民事赔偿责任。彭圣柱从事瓦工时间较长，在施工中特别是在杨林提醒下仍疏忽大意，未尽谨慎注意义务，对造成自己的损害后果存在过错，其应承担相应的责任。陈发林将房屋交杨林翻修，对杨林是否具备相应的施工安全生产保障条件未予审查，存在选任不当，依法应承担相应的赔偿责任。根据原被告的过错责任，确定彭圣柱就其损失承担30%责任，即33466（111553.6×30%）元；杨林承担50%责任，即55776.8（111553.6×50%）元；陈发林承担20%责任，即22310.7（111553.6×20%）元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告杨林赔偿原告彭圣柱在提供劳务中受伤导致的损失55776.8元，扣除杨林已支付的款项38464.7元，实际支付17312元（取整），于本判决生效之日起三十日内付清；二、被告陈发林赔偿原告彭圣柱在提供劳务中受伤导致的损失22310元（取整），于本判决生效之日起三十日内付清；三、驳回原告彭圣柱的其他诉讼请求。案件受理费2585元，适用简易程序减半收取1292.5元，由原告彭圣柱负担390元，被告杨林负担645元，被告陈发林负担257.5元。
二审中，杨林申请证人何某出庭作证，何某主要为证明其工资是陈发林支付的。
杨林质证认为，对证人证言无意见。
陈发林质证认为，对证人向法庭回答的问题没有意见，对其他不一致的部分，不予认可。
彭圣柱质证认为，证人与杨林有亲戚关系，证人证言大部分是真实的。
陈发林提供了收条一份，证明：工程余款在2017年1月份与杨林全部结清了，杨林给付彭圣柱医疗费2万元是陈发林委托杨林代为转付的。
杨林质证认为，收到2万元属实，工人工资并非杨林支付，是由陈发林支付，有证人作证。
彭圣柱质证认为，收到2万元属实，但不是一次给的。这个钱不是直接给彭圣柱的，是杨林给彭圣柱的。
本院认证认为，对杨林提供的证人证言及陈发林提供的收条，本院将结合各方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是1、原判对各方法律关系的认定是否正确；2、原判对各方责任比例的认定是否适当。
本案中，杨林上诉称其已明确告知彭圣柱的工资由陈发林支付，即彭圣柱是受陈发林雇佣，但彭圣柱、陈发林对此均不予认可，杨林亦未提供充分有效的证据予以证明。二审中，杨林虽申请证人何某出庭作证，但从何某的陈述情况看，其与陈发林之间并未协商过工资报酬事宜，其对陈发林何时支付的款项亦不清楚，其亦未向陈发林出具过工资收条，而从一审法院对何某的谈话笔录内容看，工资报酬系陈发林支付给杨林，杨林再发给工人。从陈发林的陈述情况看，陈发林陈述其不懂如何具体施工，工程施工交由杨林承包，其和杨林之间有亲戚关系，相信杨林不会要求过高的承包费用，工人工资其是与杨林结算，材料费及运费等均由杨林决定，其只负责付款。二审中，陈发林并提供了杨林签字的工程余款已付清的收条一份。对彭圣柱与杨林之间以及杨林与陈发林之间的法律关系，原判亦作出了充分的阐明，根据上述情况，原判对各方之间的法律关系的认定符合法律规定。
彭圣柱在提供劳务活动中受到损伤，因杨林在施工过程中未提供任何安全防护措施，亦未完全尽到施工安全的管理义务；彭圣柱自身未尽谨慎注意义务，对造成的损害后果亦存在过错；陈发林将房屋交由杨林翻修，而杨林并不具备相应的施工安全生产保障条件，存在选任不当的过错，原判根据本案具体情况，对各方责任的认定并无不当。关于陈发林上诉要求返还其垫付的2万元一节，从各方陈述情况看，该2万元系陈发林给付杨林，杨林再给付彭圣柱的，原判对此已予以扣除。根据上述情况，陈发林对此可另行协商处理。
综上所述，杨林、陈发林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2388元，由杨林负担1194元，陈发林负担1194元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 根
审 判 员 贺 斌
代理审判员 刘先勇
二〇一七年三月一日
书 记 员 禹茜茜
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。