文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事判决书      （2018）粤14民终370号上诉人（原审被告）：罗志君。委托诉讼代理人：巫宇辉，广东盛世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤胜辉。委托诉讼代理人：黎伟杰，广东义致律师事务所律师。原审第三人：蓝达映。上诉人罗志君因与被上诉人汤胜辉及原审第三人蓝达映合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗志君上诉请求：l、撤销梅州市梅江区人民法院(2017)粤1402民初1820号民事判决，驳回汤胜辉的诉讼请求；2、本案一、二审受理费由汤胜辉承担。事实和理由：一、一审判决把罗志君和汤胜辉双方与他人之间的股权买卖关系错误认定为双方之间的股权买卖关系，认定基本事实错误。一审判决在分析说理部分中把汤胜辉汇入罗志君妻子账户中的15万元认定是汤胜辉向罗志君认购了广州巨财贸易有限公司的15万元股权是错误的，罗志君与汤胜辉之间并不是股权买卖关系，而是合伙向广州巨财贸易有限公司购买股权的关系，罗志君和汤胜辉双方是购买股权的一方，而不是买卖的双方。汤胜辉汇入罗志君妻子账户内的15万元并不是向罗志君购买股权（罗志君无股权可出让），而是与罗志君的钱共同凑足30万元后合伙委托第三人蓝达映向广州巨财贸易有限公司购买股权。因此，罗志君和汤胜辉是合伙关系，不存在一方应退还股权款给另一方的问题。汤胜辉向同为购买人的罗志君主张返还购股权的款项是毫无道理的。如果汤胜辉的购股权款由罗志君返回，那么，罗志君的购股权款又由谁返回呢？二、罗志君无须退还股权购买款给汤胜辉，一审判决缺乏事实和法律依据。罗志君和汤胜辉是按份合伙购买关系，而不是买卖关系，有双方购买股权的经过和《代持股授权委托书》和《代持股声明及承诺》可以证实。汤胜辉的15万元汇给罗志君后，连同罗志君自有的15万元合计30万元一并转给第三人蓝达映并委托他用于购广州巨财贸易有限公司的股权。因30万元的股权证在罗志君手中并由罗志君持有，为便于行使股东权利和明确双方关系，由罗志君出具《代持股授权委托书》，然后由罗志君向汤胜辉出具《代持股声明及承诺》，该委托书和声明书充分证明双方系合伙购买股权的关系，而不是股权买卖关系。既然双方是合伙关系，那么风险依法也当然应当共担，任何一方不能只享有权利不承担风险。而且即使罗志君与汤胜辉之间属股权买卖关系，汤胜辉也无权要求退还，因为汤胜辉购买的是股权，是一种特殊商品，是一种投资行为，而投资有风险，汤胜辉应该清楚该点。不可能像购买普通商品一样，买到喜欢的才留下，不喜欢的退回。股权是否能够回购或退股，应有合同约定或按法律规定，汤胜辉要求罗志君退还购股款既无合同约定也无法律依据。因此，汤胜辉的请求是没有事实和法律依据的。现一审判决由罗志君承担全部风险是没有法律依据的，也是显失公平的。一审判决适用《合同法》第121条的规定，认为应由罗志君向第三人蓝达映追索的观点是错误的。因为罗志君与汤胜辉是同为购买股权的一方，而不是买卖双方，因此如果要追索应共同向第三方追索，而不是相互追索。综上，一审认定双方法律关系和基本事实错误，判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回汤胜辉的诉讼请求。汤胜辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人蓝达映未到庭参加诉讼，亦未向法院提交书面答辩意见。汤胜辉向一审法院起诉请求：1、请求判令罗志君双倍偿还购买股权款项30万元给汤胜辉，并从立案之日起按人民银行同期同类贷款利率计付利息至还清上述款项之日止；2、本案诉讼费由罗志君承担。一审法院认定事实：2015年6月26日，广州巨财贸易有限公司（甲方）与第三人蓝达映（乙方）签订一份股权转让协议书，内容为：“二、乙方认可公司估值11100万元人民币，并自愿认购公司叁拾万元的股权。三、甲方预计在壹年内上市，上市之前股东依法享有分红的权利，上市后除分红外，享有股价增值套现和转让股权的权利。……六、任何一方不得违约，如因违约造成的一切损失，由违约方承担。如甲方未在壹年内上市，应双倍返还乙方订金；如乙方违约，甲方所收订金不予退还。”同日，广州中圆融资担保有限公司为第三人蓝达映向广州巨财贸易有限公司购买的30万元股权资金提供了期限为一年的担保。汤胜辉称，在2015年6月，其与罗志君在喝茶闲聊时，口头约定向罗志君认购广州巨财贸易有限公司的15万元股权，如该公司一年内未上市，则罗志君双倍返还购股款。罗志君则称，其是与汤胜辉一起向蓝达映认购广州巨财贸易有限公司合计30万元股权，且汤胜辉与罗志君双方没有约定双倍返还购股款。2015年6月28日，汤胜辉向罗志君出具一份《代持股授权委托书》，内容为：“本人汤胜辉，身份证号码44****6，本人于2015年6月28日自罗志君处受让广州巨财贸易公司壹拾伍万股股权，已成为该公司股东，本人现委托罗志君（身份证号码：43****0），作为本人全权代理人，代理本人显名持股，并行使股东权利，有关股东分红或股权转让获利扣除个人所得税后归本人所有。本人及代理人均应对此事项严格保密，不得向任何第三方披露。委托人：汤胜辉2015年6月28日”。罗志君于2015年6月28日向汤胜辉出具一份《代持股声明及承诺》，内容为：“本人罗志君，身份证号码43****0，本人愿意接受汤胜辉的委托，全权代理其股权，本人声明并承诺：本人名下广州巨财贸易有限公司壹拾伍万股股权实为汤胜辉所有，本人依照汤胜辉的上述授权，代其持有股权，代其行使股东权利，有关股东分红或股权转让获利扣除个人所得税后归委托人所有。委托人及本人均应对此事项严格保密，不得向任何第三方披露。承诺人（受托人）：罗志君2015年6月28日”。2015年7月13日，汤胜辉将购买广州巨财贸易有限公司股权的15万元转账至罗志君的妻子林俊的中国建设银行账户内。至汤胜辉起诉时，广州巨财贸易有限公司仍未上市，汤胜辉遂于2017年10月12日向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为，本案为合同纠纷。汤胜辉与罗志君签订的《代持股授权委托书》、《代持股声明及承诺》，系双方的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效，依法受法律的保护。汤胜辉主张罗志君双倍返还购股款300000元，因汤胜辉向罗志君支付了150000元购股款，应认定为其已向罗志君认购了广州巨财贸易有限公司的150000元股权，但双方没有书面约定如广州巨财贸易有限公司在一年内未上市，则罗志君应双倍返还购股款300000元。按照双方的协议约定，现广州巨财贸易有限公司超过一年未上市，罗志君应退还汤胜辉购买广州巨财贸易有限公司股权的150000元，并从2017年10月12日起，以150000元为本金，按人民银行同期同类贷款利率计付利息给汤胜辉。罗志君主张其已经将购股款合计30万元转账支付给第三人蓝达映，其不应该承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，罗志君应另行向第三人进行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十一条的规定，判决：一、罗志君应当在判决生效后十日内，退还汤胜辉认购广州巨财贸易有限公司股权的150000元给汤胜辉；二、罗志君应从2017年10月12日起至还清150000元为止，以150000元为本金，按人民银行同期同类贷款利率计付利息给汤胜辉；三、驳回汤胜辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，依法减半收取为2900元，由汤胜辉负担967元，罗志君负担1933元。二审中，当事人均未提交新证据。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1、汤胜辉与罗志君双方之间是股权买卖关系还是合伙购买股权关系；2、罗志君应否返还15万元购股款并按人民银行同期同类贷款利率计付利息给汤胜辉。关于双方之间是股权买卖关系还是合伙购买股权关系问题。本案中，双方当事人均认可2015年6月28日汤胜辉向罗志君出具一份《代持股授权委托书》以及罗志君同日向汤胜辉出具一份《代持股声明及承诺》的真实性，依法予以确认。根据《代持股授权委托书》证实，汤胜辉是自罗志君处受让广州巨财贸易公司壹拾伍万股股权。且罗志君向汤胜辉出具《代持股声明及承诺》亦明确载明罗志君名下广州巨财贸易有限公司壹拾伍万股股权实为汤胜辉所有，罗志君依照汤胜辉的授权代为持股和行使股东权利。可见，汤胜辉是向罗志君购买受让广州巨财贸易公司壹拾伍万股股权，双方之间应是股权买卖关系。关于罗志君应否返还15万元购股款并按人民银行同期同类贷款利率计付利息支付给汤胜辉问题。经查，罗志君提交的广州巨财贸易有限公司（甲方）与第三人蓝达映（乙方）签订的《股权转让协议书》，只能证明第三人蓝达映向广州巨财贸易有限公司购买了30万元股权，无法证明罗志君本人已经实际取得广州巨财贸易有限公司30万元股权。现广州巨财贸易有限公司已经超过一年未上市，罗志君未实际取得广州巨财贸易有限公司股权，且汤胜辉亦无法从罗志君处购得广州巨财贸易有限公司15万元股权，其合同目的无法实现。故一审法院判令罗志君应返还15万元购股款，并按人民银行同期同类贷款利率计付利息给汤胜辉并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人罗志君上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由上诉人罗志君负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  幸庆迈审判员  黄伟玲二〇一八年五月四日书记员  侯敏婷