山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第51号
上诉人（原审原告）：江苏新兴建设工程有限公司。住所地：江苏省泰州市兴化市丰收南路五里转盘南。
法定代表人：葛文道，董事长。
委托代理人：孙伟，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
委托代理人：龚亚春，该公司项目部经理。
被上诉人（原审被告）：赵振利，个体工商户。
委托代理人：许海峰，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
委托代理人：张永亮，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
上诉人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称“新兴公司”）因与被上诉人赵振利建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司的委托代理人孙伟、龚亚春，被上诉人赵振利及其委托代理人许海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年9月23日，新兴公司与赵振利签订了《内部承包协议书》，该协议书约定：位于邹城市凫山街道办事处新田小区二期住宅项目中20、21、22号楼承包给赵振利施工，工期为330天，工期自2011年8月22日起算。承包价格以完成工程项目的总建筑面积为结算依据，承包单价每平方米建筑面积为960元／平方米，税费赵振利承担，新兴公司代缴代扣，主材和地材有新兴公司项目部及管理站供应；付款方式为：工程施工完成至结构三层后支付给赵振利每栋楼30万元，楼层封顶付已完结构工程量的70%，其后至装饰及安装工程完成过半时再次付款至总完成工程量的70%，工程全部完工验收合格付协议价款的80%，结算后余款20%扣除保修金外全部付清。新兴公司在本案一审审理期间提出对涉案工程造价进行鉴定，原审法院技术室于2014年5月22号出具不予委托意见书，因当事人未能提交鉴定机构所需材料，致使鉴定机构将本案退回。
原审法院根据当事人签订的《内部承包协议书》、不予委托意见书和当事人陈述等证据认定以上事实。
原审认为，新兴公司与赵振利签订的内部承包协议书名为内部承包，实为非法转包。其转包施工工程的行为应确定无效。故新兴公司请求确认双方签订的《内部承包协议书》无效的请求，符合法律规定，应予支持。新兴公司在本案审理期间提出对涉案工程造价进行鉴定，后因当事人未能提交鉴定机构所需材料，致使鉴定机构退案。鉴于赵振利依据双方当事人确认的工程量，委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行的评估结算，并不违反法律的有关规定，该评估报告是认定赵振利已施工工程量及所完工程造价的依据，应予采纳。依据该报告及新兴公司已支付的工程款。新兴公司主张已超付工程款，证据不足，不能成立，原审不予支持。新兴公司请求因赵振利施工的工程停工给新兴公司造成经济损失2136752元，因新兴公司未提交充分有效的证据证实，原审不予支持。证据充分时，可另行起诉。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、确定新兴公司、赵振利签订的《内部承包协议书》无效；二、驳回新兴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30882元由新兴公司负担。
上诉人新兴公司不服原审判决上诉称，一、原审程序严重违法。1、原审法院于2014年5月22日作出的不予委托意见书是针对上诉人在（2013）济民初字第109号和110号两案提出的评估鉴定申请作出的，而上诉人在本案评估鉴定的申请是在原审法院作出另案意见书后提出，该意见书效力不能溯及本案。2、对上诉人在本案的申请，原审法院没有作出评判。3、本案并没有移送技术室，不存在鉴定机构将本案退回的事实。4、被上诉人并没有提供山东鲁煤工程造价咨询有限公司的评估报告，没有提供的证据不能作为判案的依据。5、为了明确被上诉人已完成工程量的工程价款，上诉人在庭审期间提交了山东置诚工程咨询有限公司对本案已完工程量的核对报告，用来确认已完工程量的工程款。原审法院对此没有作出评价。二、原审判决认定事实不清。2011年9月23日，上诉人与被上诉人签订了《内部承包协议书》，该协议书约定：位于邹城市凫山街道办事处新田小区二期住宅项目中20、21、22号楼交由被上诉人施工，工期为330天，自2011年7月6日（注：合同约定应为2011年8月22日）起算，每平方建筑面积为人民币960元／平方米，税费由被上诉人承担，上诉人代缴代扣，主材和地材有上诉人项目部及管理站供应；付款方式为：工程施工完成至结构三层后支付给乙方（赵振利）每栋楼人民币三十万元，楼层封顶付已完结构工程量的70%，其后至装饰及安装工程完成过半时再次付款至总完成工程量的70%，工程全部完工验收合格付协议价款的85%，结算后余款15%扣除保修金外全部付清。工程施工期间，上诉人按照合同约定分多次支付款项，由于被上诉人主观因素于2012年8月25日无故停工至今，经上诉人多次催促仍不施工，给上诉人造成极大的损失。因此，上诉人为维护自己的合法权益，根据合同约定向被上诉人主张损失符合法律依据，证据确实充分。三、原审判决适用法律错误。由于原审法院认定事实错误，有主观上草率结案，导致适用法律错误。请求撤销原审法院（2013）济民初字第54号民事判决书第二项；发回重审或改判，支持上诉人在原审的诉讼请求。
被上诉人赵振利答辩称，一、本案程序合法。1、由于本案与原审法院（2013）济民初字第109号民事案件是关联案件，虽然分开审理，但相关事实是一致的。原审法院在第109号民事案件审理过程中已经查明的事实，在本案中无须重复描述，也无须再以相同理由予以解释或说明。2、本案鉴定程序合法。涉案工程已经根据龚亚春签字认可的工程预算书（实际为工程结算书）所出具的工程结算书，作为原审法院的定案依据具有事实依据和法律依据。因此，在原审过程中，被上诉人赵振利一直反对重新鉴定，并提供了不需要重新鉴定的事实与理由。虽然上诉人提出鉴定申请，按照鉴定程序提交原审法院技术室进行鉴定，但由于上诉人不在规定期限内提供鉴定材料，导致被技术室退回。该鉴定不能的后果应由上诉人自行承担。退一步，即使本案工程通过司法鉴定程序得出的结论，原审法院也有权根据事实与公平原则，进行确认或选择适用。二、原审法院查明的事实足以证明上诉人的诉讼目的。根据原审法院审理查明的案件事实，上诉人所支付的工程款共计3192205余元，该款都是由上诉人直接支付的工人工资，该款项并没有支付给赵振利。赵振利在没有拿到工程款还外欠管理人员工资和模板、木方、设备租赁费以及建筑辅材费用等几百万巨款的情况下，反而要返还超付的工程款87万余元，从此可以看出上诉人的诉讼行为目的。1、如果按照上诉人的960元／平方米造价书来结算工程款，赵振利不仅不能拿到一分钱工程款，反而要再返还上诉人87万余元。由此说明上诉人签订的960元／平方米的结算合同，缺乏公平公正。2、造成这个结果的根本原因，就是上诉人控制了材料价格以及将有利润的门窗、装修等工程另行分包。虚高材料价格后，赵振利应得部分减少，才出现了所谓超付工程款的现象。3、在上诉人起诉时，工程结算没有完成，如何付超工程款？而且该付款大都是上诉人直接支付的工人工资，被上诉人并没得到。4、赵振利实际施工面积2.2万平米，如果按照960元／平方米结算，总工程款也在2000多万。因为涉案工程未实际完工，审价1457311.31元，比较符合实际。三、关于本案工程不需要重新审价鉴定的理由：1、龚亚春已经于2012年11月19日对《建筑工程预算表》进行了签字确认，该预算表就是根据国家定额由相关财务软件直接套算出来的工程量和价格，虽然龚亚春在该预算表上签字认可工程量，对计价部分未确认的部分需要确认，但一直未予以确认，实际上龚亚春已经认可双方结算推翻合同约定的960元／平方米的计算模式，因为按960元／平方米是无法得出这个工程量，该工程量与960元／平方米没有任何关系。2、在办事处商量结算时，由赵振利、龚亚春和田庄村三方商量委托造价公司审计时，就是按照实际完成的工程量按照国家定额据实结算，而且龚亚春签字确认的预算表是龚亚春的技术预算员小邓和赵振利一起核对后，龚亚春才签字认可的。3、龚亚春对该预算表进行签字确认，只要确认了工程量，就只能确认按照该工程量确认方式套算出来的价格，否则工程量就无法确认。4、相关的录音和录像已经证实，龚亚春答应在7天内给予审核，但几个月都不给审核，直到现在也没有给予审核，这不仅仅是龚亚春在故意拖延时间，而是这个价格龚亚春无法审核，因为量价是对应的，否认一项，另一项就没有存在的基础。5、双方合同第9条也约定15个工作日内给赵振利审核完成结算书，超过该时限视作认可。2013年1月26日龚亚春的《声明》第一页也说明“扣除后两施工队承建的是工程即视为验收合格”，赵振利将工程验收合格的计算书提交审核，龚亚春几个月都不予审核，只能说明两点：一是无法审核，量价一致，不可能认可量否认价，否认价，量也就不存在了。二是龚亚春实际上已经默认了该结算书，只是故意在拖延时间而已。6、田庄村也自行对涉案工程进行了审价，其结果与赵振利提交的结算书数额基本一致，也说明赵振利所提交的结算书是合情合理、真实有效的。龚亚春只是故意不予认可罢了。四、关于本案不适用合同约定960元／平方米的事实与理由：1、双方合同约定赵振利包工包料包人工费等全部完工价格960元／平方米，但涉案工程主材供应、人工费支付、有利润部分装修及门窗等，并不是由赵振利完成，因此合同约定的960元／平方米结算基础和前提已经不存在了。2、在一审第一次庭审过程中，上诉人代理人已经承认960元／平方米不存在了，应按照国家标准进行结算，而且赵振利提交的结算书就是按照国家标准结算的，因此本案不应重新鉴定。3、将门窗未经赵振利同意进行分包，人工费未经赵振利审核直接支付，将赵振利应得的利润部分分包或支付，直接侵犯赵振利应得的合理利润，导致赵振利承包的涉案工程巨额亏损。4、涉案工程未完工，上诉人单方违约将赵振利清出工地，960元／平方米是全部完工价格，涉案工程是半拉子工程，无法确定已经完成的工程量占整个工程的百分比，无法根据合同约定960元／平方米进行结算。因此，上诉人根据已经完成的工程量进行划线确认，改变了960元／平方米的计价方式。5、上诉人材料供应不及时，造成工期严重拖期，施工成本及人员工资、设备费用等大量增加。6、被上诉人撤场时，现场遗留大量建筑材料，有的散失，有的被其他楼使用，把材料价款全部计算为被上诉人使用，既不公平，也不合情理。综上所述，被上诉人白干了两年，还要偿还管理人员工资，模板、木方、设备等租赁费用以及辅料费用等几百万欠款的情况下，没有拿到一分钱，倒要返还上诉人87万余元，与情与理与法不符。因此，原审法院在本案事实清楚的情况下，从公平的角度出发，驳回上诉人的诉讼请求的判决结果正确，应予维持。
本院经审理查明，原审法院共开庭二次，2013年12月17日开庭时宣布的合议庭成员为孔建勋、程天华、李汉平。2014年7月9日开庭时变更合议庭成员为孔建勋、程天华、杨艳。案件研究时合议庭成员也相应变更为孔建勋、程天华、杨艳。
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点问题为，一、原审程序是否严重违法；二、原审判决认定事实是否清楚；三、原审判决适用法律是否正确。
一、关于原审程序是否严重违法问题。
上诉人新兴公司认为原审程序严重违法，主要理由是：1、原审法院于2014年5月22日作出的不予委托意见书是针对上诉人新兴公司在（2013）济民初字第110号和109号两案提出的评估鉴定申请作出的，而新兴公司在本案评估鉴定的申请是在原审法院作出另案意见书后提出，该意见书效力不能溯及本案。2、对上诉人新兴公司在本案的申请原审法院没有作出评判。3、本案并没有移送技术室，不存在鉴定机构将本案退回的事实。4、被上诉人赵振利并没有提供山东鲁煤工程造价咨询有限公司的评估报告，没有提供的证据不能作为判案的依据。5、为了明确被上诉人赵振利已完成工程量的工程价款，上诉人在庭审期间提交了山东置诚工程咨询有限公司对本案已完工程量的核对报告，用来确认已完工程量的工程款。原审法院对此没有作出评价。
上诉人新兴公司的该上诉理由不成立。因为本案和原审法院（2013）济民初字第110号案件系关联案件，诉讼所涉工程为同一工程。新兴公司在本案中的诉讼请求之一为要求赵振利返还超付的工程款，而赵振利在（2013）济民初字第110号案件中的诉讼请求之一为要求新兴公司支付欠付的工程款。新兴公司在（2013）济民初字第110号案件中申请对涉案工程造价进行鉴定，但被鉴定机构以当事人未能提交鉴定所需材料为由将该案退回，新兴公司再在本案中向原审法院申请对涉案工程造价进行鉴定已无必要。而山东鲁煤工程造价咨询有限公司根据双方确认的工程预算表，按照国家定额规定对赵振利施工的工程价款作出的评估报告，在上诉人新兴公司没有充分证据予以否定的情况下，应作为认定本案工程价款的依据。上诉人在原审庭审期间提交的山东置诚工程咨询有限公司对本案已完工程量的核对报告，并非原审法院委托，原审法院在事实认定部分对此没有评价虽为不妥，但对案件的实体处理没有实质影响。上诉人所提到的程序问题，并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，其关于原审程序严重违法的上诉理由不成立。
二、关于原审判决认定事实是否清楚的问题。
上诉人新兴公司认为原审判决认定事实不清的主要理由是认为“工程施工期间，上诉人按照合同约定分多次支付款项，由于被上诉人主观因素于2012年8月25日无故停工至今，经上诉人多次催促仍不施工，给上诉人造成极大的损失。因此，上诉人为维护自己的合法权益，根据合同约定向被上诉人主张损失符合法律依据，证据确实充分”，该上诉理由也是不成立的，因为正是由于上诉人新兴公司没有提交停工损失的证据，原审判决才没有支持其给付损失的诉讼请求，所以上诉人新兴公司关于原审判决认定事实不清的理由不成立。
三、关于原审判决适用法律是否正确的问题。
上诉人新兴公司认为原审判决适用法律不正确的理由是“由于原审法院认定事实错误，有主观上草率结案，导致适用法律错误”，但该上诉理由指向并不明确，而且原审法院援引《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款关于“举证责任和举证不能的法律后果”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“合同无效”的规定处理本案并无不当，所以上诉人新兴公司认为原审判决适用法律不正确的理由也不成立。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序和适用法律并无不当。上诉人新兴公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30882元，由上诉人江苏新兴建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 张爱华
代理审判员 张 磊
二〇一五年七月七日
书 记 员 李 倩