山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第414号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马志伟，山西省太原市人，汉族，初中文化程度，无业，捕前住太原市晋源区。1999年6月14日因犯抢劫罪被太原市晋源区人民法院判处有期徒刑两年，并处罚金人民币一千元，2000年12月28日刑满释放；2006年6月2日因犯故意伤害罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑七年，2010年9月24日刑满释放；2011年6月15日因吸毒被太原市公安局小店分局行政拘留十五日；2014年6月4日因吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日。2014年6月18日因涉嫌非法持有枪支罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年6月27日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人崔某，山西省太原市人，汉族，初中文化程度，无业，捕前住太原市迎泽区。2000年12月29日因吸毒被太原市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月；2006年12月5日因吸毒被太原市劳动教养管理委员会劳动教养两年；2010年1月13日因吸毒被太原市公安局直属分局强制隔离戒毒两年；2010年12月7日因吸毒被太原市公安局迎泽分局强制隔离戒毒两年；2012年2月24日因犯贩卖毒品罪被太原市小店区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月；2014年4月21日因吸毒被太原市公安局迎泽分局行政拘留十五日、强制隔离戒毒两年。2014年8月26日因涉嫌非法买卖枪支罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年9月5日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市尖草坪区人民法院审理尖草坪区人民检察院起诉指控原审被告人马志伟犯非法买卖枪支罪、交通肇事罪；原审被告人崔某犯非法买卖枪支罪一案，于2015年5月8日作出（2015）尖刑初字第54号刑事判决。宣判后，原审被告人马志伟不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料并依法讯问原审被告人马志伟、崔某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2003年7月1日14时50分许，被告人马志伟持未经检验的B型驾驶证，未戴安全头盔，驾驶无牌照二轮摩托车，在晋源区太汾公路清阳河村口北侧路段，后载薛某由北向南行驶，遇情况措施不当，追尾碰撞同方向行驶的被害人董某乙无证驾驶的晋A×××××号农用三轮车，致使农用三轮车翻车，将被害人董某乙压在农用三轮车下，造成被害人董某乙经医院抢救无效死亡，被告人马志伟和乘车人薛某不同程度受伤、两车不同程度损坏的交通事故。经太原市公安局交通警察支队五大队于2003年7月14日做出的第N10104号道路交通事故责任认定书认定：被告人马志伟负事故主要责任，被害人董某乙负事故次要责任，乘车人薛某无责任。
2014年5月的一天，被告人马志伟经被告人崔某介绍，从宋某（已死亡）处，以9000元的价格购买自制双管猎枪一只、子弹四发。被告人崔某从中获利1000元。经太原市公安局司法鉴定中心鉴定，该自制双管猎枪认定为枪支。
原审另查明，被告人马志伟于2014年6月4日被公安机关抓获归案；被告人崔某于2014年8月26日被公安机关依法刑事拘留。另被告人马志伟于2003年7月1日发生交通事故后，其父亲已赔偿被害人董某乙家属人民币30000元整。本案在审理过程中，被告人马志伟在家属的帮助下又一次性赔偿被害人董某乙家属人民币50000元整，被害人家属对马志伟表示谅解，建议法院从轻处罚。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、非法买卖枪支罪
1、被告人马志伟的讯问笔录及供述材料，证实其于2014年5月的一天，经朋友“英子”（崔某）介绍，买了一支双管猎枪和四发子弹，后其给了“英子”一万块钱，其中九千是枪钱，另外一千给了“英子”的事实。
2、被告人崔某的讯问笔录及供述材料，证实其于2014年5月的一天，作为中间人为宋某和马志伟联系买卖枪支的事宜，后马志伟拿到枪给了宋某一万元，其从中获利一千元的事实。
3、太原市公安司法鉴定中心出具的（并）公（司）鉴（痕）字（2014）35号鉴定文书，证实从马志伟处查获的双管猎枪，经鉴定认定为枪支的事实。
4、太原市公安局尖草坪分局出具的扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，证实公安机关对马志伟非法持有的自制双管猎枪一把、自制子弹两发，弹壳两个依法予以扣押并交至太原市公安局尖草坪分局治安管理大队的事实。
5、太原市公安局尖草坪分局汇丰责任区刑警队出具的辨认笔录，证实被告人马志伟和崔某互相辨认，指认出彼此以及宋某就是卖枪人的事实。
6、太原市公安局尖草坪分局汇丰派出所民警出具的抓获经过，证实太原市公安局尖草坪分局汇丰派出所民警于2014年6月4日凌晨4时许根据线索在小店区人民路世誉酒店门前将被告人马志伟抓获的事实。
7、太原市公安局尖草坪分局汇丰派出所民警出具的归案证明，证实被告人崔某因吸毒被迎泽公安分局桥东派出所行政拘留十五日并强制隔离戒毒两年，于2014年8月26日被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留的事实。
8、被告人马志伟的户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明，证实其作案时为完全刑事责任年龄人以及有违法犯罪前科记录的事实。
9、被告人崔某的户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、刑事判决书、劳动教养决定书、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书，证实其作案时为完全刑事责任能力人以及有违法犯罪前科记录的事实。
二、交通肇事罪
1、被告人马志伟的讯问笔录及交代材料，证实2003年7月1日，其驾驶无牌二轮摩托车带薛某在太汾公路由北向南行驶至清阳河村路段时，因右侧超车撞到同向行驶的农用三轮车，三轮车当场翻车。事故发生后其去医院治疗，其母亲和父亲与被害人家属办理赔偿事宜的事实。
2、证人马某的询问笔录，证实其为被告人马志伟的父亲。2003年马志伟发生交通事故后从医院回来养了一个月左右就走了，其委托中间人和受害人的兄弟协商赔偿事宜，并达成赔偿协议，其间马志伟因其他案件被判刑的事实。
3、证人薛某的询问笔录及陈述材料，证实2003年7月1日14时左右，马志伟骑摩托车带其在马路上转的玩，后在太汾公路由北向南行驶至清阳河村附近时，马志伟从右侧超前面的大货车时撞到了同向行驶的农用三轮车，该三轮车当时三个车轮朝天大翻的事实。
4、证人成某的询问笔录，证实2003年7月1日下午15时30分左右，其在太汾公路清阳河路口拐弯时看见前方发生事故，后发现是清阳河村的董某乙开农用三轮车发生事故被压在车底下，当时该三轮车头朝西翻在地上，其帮忙将该三轮车从南边往北边翻转过来后联系其家人的事实。
5、证人王某的询问笔录，证实2003年7月1日下午15时左右，其路过清阳河村口时看到有事故发生，当时农用三轮车三个车轮朝天翻，后其帮忙抬车救人的事实。
6、证人董某甲的询问笔录，证实其为被害人董某乙的女儿，董某乙的家属在事发后曾收到马志伟方赔偿的3万元，但不认可这是全部赔偿费用，且不知道收条的事情，也未曾委托任何人写过协议的事实。
7、太原市公安局交警支队五大队出具的道路交通事故现场勘查笔录、道路交通事故现场图及现场照片，证实民警于2003年7月1日14时50分接警后在太汾公路清阳河村北侧路段的事故现场进行勘验检查的事实。
8、太原市公安局交警支队五大队出具的第N10104号道路交通事故责任认定书，证实经现场勘查和调查了解，认定被告人马志伟负事故主要责任，被害人董某乙负事故次要责任，乘车人薛某无责任的事实。
9、车辆痕迹鉴定书及车辆技术鉴定书，证实事故发生后，太原市公安局交警五大队民警对车辆痕迹和车辆技术进行勘验鉴定的事实。
10、驾驶员详细信息和情况说明，证实2003年7月1日案发时被告人马志伟所持的B型驾驶证为未经检验状态的事实。
11、（2003）并公交（事）［尸检］第69号尸体检验报告，证实董某乙系由于外力致胸部损伤、心肺器官受损、呼吸循环障碍而死亡的事实。
12、太原市公安局交警五大队出具的道路交通事故调解记录，证实经过交警五大队民警组织的两次调解，被告人马志伟与被害人董某乙家属未达成调解协议的事实。
13、太原市交警支队晋源一大队出具的情况说明，证实被告人马志伟交通肇事案刑事立案后，单位侦查员前往医院和家中多次均未见到本人，故一直未归案的事实。
14、证人薛某出具的放弃轻重伤鉴定声明、放弃赔偿声明以及谅解书，证实其放弃进行轻重伤鉴定，不需要马志伟对其民事赔偿，并对马志伟的行为表示谅解的事实。
15、授权委托书、收条及谅解书，证实董某甲为被害人董某乙的女儿，其接受母亲阎某某的委托，收取马志伟家属50000元赔偿款，并对被告人马志伟表示谅解，建议司法机关从轻处罚的事实。
关于被告人马志伟及其辩护人辩称的其行为应当定性为非法持有枪支罪的辩护意见，经查证，被告人马志伟经人介绍从他人手中购买枪支，其行为符合非法买卖枪支罪的构成要件，故该辩护意见因不符合事实与相关法律规定，不予采信。
原判认为，被告人马志伟、崔某违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支的行为均已构成非法买卖枪支罪，且为共同犯罪；被告人马志伟违反交通运输管理法规，驾车行驶时疏忽大意，未确保安全造成一人死亡的交通事故且负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，本院予以采纳。被告人马志伟一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人马志伟在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马志伟交通肇事后积极赔偿并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人马志伟、崔某庭审中认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。根据现有证据证明各被告人的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质、社会危害性以及被告人的认罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，对被告人马志伟还适用《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十五条、第六十九条之规定，判决：1、被告人马志伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年四个月。2、被告人崔某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。3、由原侦查机关没收涉案枪支。
上诉人马志伟的上诉意见：其个人喜好枪支，单纯的购买枪支行为应认定为非法持有枪支，不应以非法买卖枪支罪定罪量刑。另外其到案积极认罪、悔罪。请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人马志伟与原审被告人崔某违反国家枪支管理规定，非法向他人购买枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。上诉人马志伟违反交通运输管理法规，驾车发生交通事故并致一人死亡，负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控罪名成立。上诉人马志伟系累犯，应从重处罚；其一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于上诉人马志伟所提“其买枪的行为应定性为非法持有枪支”的上诉意见，经查，“非法买卖枪支、弹药、爆炸物”，是指违反国家有关规定私自购买或者销售枪支、弹药、爆炸物的行为。认定上诉人购买枪支事实的证据有同案犯崔某的证言及被告人马志伟的供述。其在购买涉案枪支时正处于因交通肇事被公安机关追逃期间，购买后并未储存或收藏，而是将该枪支及子弹放在所驾驶车辆的后备箱中，也未向法庭提交用于收藏的相关证据。因此，其购买枪支的行为不是基于爱好、收藏等动机或目的，将该枪支及子弹藏匿于经常在道路上行驶的车辆内的行为，严重危害公共安全。综上所述，认定上诉人马建国犯非法持有枪支罪无事实根据和法律依据，对其该上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张顺军
审判员 张志刚
审判员 韩旭霞
二〇一五年七月二十九日
书记员 李晶晶