北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终907号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市模金顶农副产品市场有限责任公司，住所地北京市石景山区模式口村北侧。
法定代表人：王永林，总经理。
委托诉讼代理人：谢月玲，女，该公司监事。
委托诉讼代理人：张琮，北京市天亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市弯月亮宾馆有限责任公司，住所地北京市石景山区古城北路6号（原菜蔬公司综合楼）。
法定代表人：胡玉华，总经理。
委托诉讼代理人：章爱星，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：王红，北京浩鸿律师事务所律师。
上诉人北京市模金顶农副产品市场有限责任公司（以下简称：模顶公司）因与北京市弯月亮宾馆有限责任公司(以下简称：弯月亮公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初11310号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人模顶公司之委托诉讼代理人谢月玲、张琮，被上诉人弯月亮公司之委托诉讼代理人章爱星、王红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
模顶公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审反诉请求，判令对方立即将其承租的北京市石景山区金顶街街道办事处东山坡甲一号院内的全部房屋（以下简称涉案房屋）腾退给上诉人，支付自2017年5月10日至被上诉人实际腾退其租赁房屋之日止的房屋使用费（按每天3333.33元计算）。事实与理由：1、一审判决对租赁合同的出租范围界定错误，房产证上记载的1-6号房屋和双方提交的平面图上标注的房屋存在差异；2、上诉人没有把整个院落的房屋全部出租给被上诉人，上诉人不存在违约行为；3、被上诉人未能按照合同约定足额支付房屋租金，且已经超过合同约定最后期限，上诉人有权行使合同解除权；4、上诉人在决定起诉时，才知道被上诉人存在转租行为。
弯月亮公司辩称，同意原判，不同意上诉人的上诉请求。
模顶公司向一审法院起诉请求：1、确认双方于2015年11月26日签订的北京市房屋租赁合同及2015年11月26日、2016年5月27日签订的补充协议于2017年2月12日解除；2、判令弯月亮公司立即将承租的涉案房屋腾退给模顶公司；3、判令弯月亮令公司支付合同解除之后的自2017年5月10日至实际腾退所租赁房屋之日止的房屋使用费（按3333.33元/天计算）；4、本案诉讼费由弯月亮公司承担。
弯月亮公司向一审法院反诉请求：1、判令模顶公司退还弯月亮公司房屋租赁费919260元（包括2016年2月1日至2017年7月31日期间未交付1、2、5号房屋面积338.3平方米对应租金178520元、2016年2月1日至2016年10月31日无法经营期间房屋租赁费810740元、扣除已经减免租金70000元）；2、判令模顶公司立即支付给弯月亮公司违约金60000元（年租金5%）；3、本案全部诉讼费由模顶公司承担。
一审法院认定事实：位于石景山区金顶街道办事处东山坡甲1号房屋所有权登记为北京市金东金属结构加工厂（具体坐落参见附卷中2017年10月12日弯月亮公司提交的涉案房屋平面示意图，其中载明承租范围标注1-6号的房屋），其中产权证书载明房屋用途为工交，楼、平房基占地总面积1545.6平方米，平房建筑面积569.9平方米（包括幢号1建筑面积26.3平方米、幢号2建筑面积249.6平方米、幢号4建筑面积231.6平方米、幢号5建筑面积62.4平方米），楼房建筑面积2840.9平方米（包括幢号3建筑面积1339.7平方米、幢号6建筑面积1501.2平方米），楼、平房建筑总面积3410.8平方米。
2015年10月30日，甲方北京市金东金属结构厂与乙方模顶公司签订北京市房屋租赁合同，约定甲方同意将其所有的石景山区金顶街道办事处东山坡建筑面积楼房2840.9平方米、平房569.9平方米房屋出租给乙方用于开办金顶街街道养老照料中心，期限自2015年11月1日至2030年10月31日。
2015年11月26日，甲方模顶公司与乙方弯月亮公司签订北京市房屋租赁合同，约定：甲方将石景山区金顶街道办事处东山坡建筑面积楼房2840.9平方米、平房569.9平方米、院落1200平方米（附房产证及平面图）房屋出租给乙方，用于开办金顶街街道养老照料中心；乙方开办金顶街街道养老照料中心按照国家有关规定办理经营手续，甲方协助乙方办理相应经营手续;期限自2015年12月1日至2025年11月30日；合同签字后甲方将房屋、场地按现状交付乙方后视为交付完成；年租金120万元，采用上缴款方式，每年分两次交纳，即2015年11月10日前缴纳下半年（2015年12月-2016年5月）租赁费60万元，2016年-2024年，每年5月10日前缴纳当年上半年租金60万元，11月10日前缴纳下半年租金60万元；押金5万元；租赁期间乙方不得转租房屋及场地，如因经营或特殊原因需要转租，需经甲方同意后方可转租；转租房屋的管理工作由乙方负责，双方的权利义务不因乙方转租改变；乙方擅自改变房屋用途、擅自将房屋转租给第三人的，甲方有权解解除合同，收回房屋；甲方未按约定时间交付房屋或者乙方不按约定支付租金但未达到合同解除条件，以及乙方未按约定时间返还房屋的，应按年租金5%标准支付违约金；租赁期间，乙方可根据经营特点进行装修，但不得破坏原房屋结构，装修费自负。
模顶公司与弯月亮公司共同确认：2017年10月12日弯月亮公司提交的涉案房屋平面示意图标注1、2、3、4、5、6号的房屋与双方盖章确认的金东金属结构厂平面图中载明承租范围图1-6中对应房屋一致。
2015年11月26日，甲乙双方另签订的补充协议约定:A楼（南楼）四层除西边第一间外，其余房屋不属于承租范围内，为方便乙方经营管理和整体规划，甲方同意将后院两租户和门前6户由乙方代管理，其租金不变；合同期限向后顺延2个月至2016年2月1日起甲方给乙方2个月装修时间的租赁费由甲方负担。模顶公司认可该补充协议不包括平面图中标注为1、2、5号房屋，“后院两租户和门前6户”系弯月亮公司后盖的房屋，亦不包含在租赁合同约定的租赁范围内。
2016年5月27日，甲乙双方签订的补充协议约定：为把金顶街养老照料中心办好，甲方将A楼（南楼）南院的房屋及院子（不包括锅炉房）无偿提供给乙方作为养老照料中心的接待大厅和附属机构用，乙方对房屋及院子进行改造需严格按照甲方提供给民政局和乙方的规划图实施，如需要改变的地方，经甲方书面同意后方可实施，如擅自改造，甲方有权终止乙方无偿使用A楼（南楼）南院房屋及院子的补充协议；改造后未经甲方同意不得解除，租赁合同到期后乙方无偿将上述房屋及院子完好无缺归还甲方。
模顶公司与弯月亮公司均认可本补充协议中包含平面图中标注为1、2、5号的房屋。模顶公司认可租赁合同约定的面积包括平面示意图中1、2、5号房屋，其中5号作为仓库在签订租赁合同之前已经已出租案外人，1号、2号平房在签订合同时亦出租给案外人，因正在建设至今尚未交付弯月亮公司。
模顶公司与弯月亮公司共同确认：弯月亮公司已支付租金至2017年7月31日，合计173万元。其中，弯月亮公司于2015年12月2日向模顶公司支付2015年12月至2016年5月期间租赁费53万元（半年租赁费60万元扣除7租金万元），于2016年5月10日支付租金60万元（模顶公司向弯月亮公司开具的收据载明：2016年6月至11月A楼B楼西平房），弯月亮公司于2017年1月5日支付租金26万元、2017年1月9日支付租金14万元、2017年2月13日支付租金20万元。
2017年2月13日，模顶公司向弯月亮公司发出解除合同通知书载明：因弯月亮公司恶意拖欠租金构成根本违约，依据合同约定行使解除权，通知弯月亮公司限期腾退并返还房屋。模顶公司主张因弯月亮公司于2017年2月10日前未交齐租金60万元，其于2017年2月13日才交齐租金构成迟延，故于2017年2月13日向弯月亮公司发出解除租赁合同的书面通知。弯月亮公司主张因模顶公司未按约定交付1、2、5号房屋，双方在协商交付1、2号房屋过程中，模顶公司却以恶意欠租为由要求解除合同，认可于2017年2月13日下午收到解除合同通知。
2017年5月25日庭审中，模顶公司陈述：因模顶公司进场施工耽误弯月亮时间，作为延误工期补偿，故减少租金7万元；2017年10月12日庭审中，模顶公司陈述：因弯月亮公司说冬天2个月不能装修完毕，要延长装修时间，故减免租金7万元。弯月亮公司主张因模顶公司将1、2号房屋出租给案外人年租金14万元，模顶公司迟延交付1、2号房屋，故少收取半年租金7万元。
模顶公司提交的2016年12月31日其工作人员与弯月亮公司人员之间的短信往来证据载明：弯月亮公司向模顶公司询问该期租金数额，模顶公司回复内容为：60万元和电费，弯月亮公司询问新建房屋何时交付，模顶公司回复内容为：全部弄完就交付。
另查：（甲方）弯月亮公司与（乙方）刘某、张某于2015年12月17日签订的石景山区金顶街道养老照料中心合作开办协议（以下简称：合作协议）、关于敬老院建设的补充协议，双方于2015年12月28日又签订补充协议，其中主要载明：甲方与乙方合作开办金顶街街道养老照料中心，甲方以房屋租金出资，乙方投资建设并负责改扩建、装修事宜，合作期限2015年12月17日至2015年11月30日；乙方负责投资、经营管理，自主经营、自负盈亏，甲方不参与经营管理、不参与盈亏核算；乙方每年向甲方交140万元收益；双方还就涉案房屋扩建、改造建设以及申办养老照料中心分工等事宜作出约定。
2015年12月23日，弯月亮公司人员章爱星及案外人张某共同向模顶公司法定代表人王永林出具授权委托书，其中载明张某以弯月亮公司经理身份委托模顶公司办理养老照料中心的许可申请、提交材料事宜。诉讼中，模顶公司认可刘某、张某2015年就将上述材料偷偷的交付给了模顶公司，委托模顶公司并以模顶公司名义办理营业执照手续。
2016年1月25日，模顶公司与案外人江苏新润建筑安装工程有限公司签订装饰装修工程施工合同，约定由江苏新润建筑安装工程有限公司对涉案金顶街养老照料中心进行装修装饰，其中合同中载明张某系模顶公司派驻工程项目的代表和经理。模顶公司承认装修装饰合同实际是张某与江苏新润建筑安装工程有限公司所签订的，认可张某和弯月亮公司共同委托模顶公司并以模顶公司名义申办和经营养老照料中心。
模顶公司以上述证据主张弯月亮公司与案外人之间是转租关系并未经其同意。弯月亮公司主张模顶公司于2015年就已经知道弯月亮公司与案外人之间的合作关系，现又称弯月亮公司与案外人之间合作关系构成擅自转租，故该合作关系即便构成转租，模顶公司因未及时提出异议也应视为同意。
另，弯月亮公司认可模顶公司向其提供了办理经营手续的相关证明文件，述称因承租的房屋需要装修未能经营，弯月亮公司于2016年11月开始试营业。
一审法院认为，模顶公司与弯月亮公司签订的租赁合同及补充协议系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应按约定全面履行各自的义务。本案争议的焦点：一是模顶公司是否按照合同约定及时全面履行了交付全部租赁房屋的义务以及弯月亮公司迟延支付部分租金行为是否具有正当事由；二是模顶公司请求确认租赁合同及补充协议解除的事实能否成立；三是违约赔偿主体及责任的认定。
首先，根据租赁合同约定和房屋平面示意图中所载明的租赁房屋范围、面积以及双方对租赁房屋交付状况的陈述，可以确认模顶公司应向弯月亮公司交付租赁房屋范围包括1至6号2840.9平方米楼房和569.9平方米平房，争议的1、2、5号房屋是包含在合同约定的模顶公司应交付租赁房屋范围内的，弯月亮公司也是根据租赁合同约定的模顶公司应交付的租赁区域楼房和平房总面积计算并支付租金的。补充协议虽约定模顶公司将1、2、5号房屋无偿提供给弯月亮公司使用，但模顶公司认可因上述房屋出租给案外人或未能建设完毕至今未能向弯月亮公司交付。从双方提交的手机短信证据内容看，模顶公司亦承诺在建设完毕后向弯月亮公司交付争议房屋。模顶公司主张无需向弯月亮公司交付1、2、5号房屋的意见，不仅与租赁合同约定不符，亦缺乏事实依据，法院不予采纳。因模顶公司未能按约定及时交付全部租赁房屋，故对模顶公司要求弯月亮公司支付全部租金的请求，弯月亮公司对此可行使对等的同时履行抗辩权而不构成违约。因此，鉴于模顶公司违约在先，对其因弯月亮公司恶意欠租而享有合同解除权的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。模顶公司请求确认租赁合同及补充协议于2017年2月12日解除并据此要求弯月亮公司腾退房屋并支付使用费的主张，法院不予支持。
此外，根据查明的事实，案外人张某于2015年将合作协议、补充协议以及授权委托书等材料交付模顶公司以委托模顶公司代为申办养老照料中心等事宜，张某以模顶公司派驻工程项目代表和经理身份也参与了合作协议及补充协议的履行,且养老照料中心在改造装修后已开始营业。据此，即便弯月亮公司与案外人之间的合作协议构成转租合同关系，但是，鉴于模顶公司对案外人实际参与合作协议履行的行为在合理期限内并未及时提出异议，应视为模顶公司同意。模顶公司明知弯月亮公司与案外人合作协议可能构成转租但仍默许并协助案外人履行转租合同内容，在诉讼中又主张弯月亮公司擅自转租构成违约，其行为表示和诉讼主张自相矛盾，且与常理不符，法院不予采纳。
其次，弯月亮公司在订立租赁合同时对租赁房屋性质、状况以及需要装修改造后经营等情形应当有所预见。弯月亮公司认可因所承租房屋需要装修而未能及时经营，且模顶公司已履行了协助提供办理经营手续相关证明文件的义务。现有证据不足以证实弯月亮公司主张的未能经营所造成的损失与模顶公司之间存在直接必然的因果关系，故弯月亮公司主张模顶公司赔偿自2016年2月1日至2016年10月31日期间无法经营期间房屋租赁费损失的主张，于法无据，法院不予支持。
模顶公司未按约定租赁房屋范围及时交付全部房屋，不仅违反合同约定，亦必然造成弯月亮公司已付相应租金利益的受损，故对弯月亮公司主张模顶公司退还未交付房屋所对应部分租金以及违约金的合理请求，有事实和法律依据，法院予以支持。参照合同约定的租赁面积、租金数额、未交付房屋面积所占比例、弯月亮公司自认已减免租金数额、实际损失以及合同履行状况等因素，根据公平原则和利益平衡原则，法院酌情确定模顶公司返还已付租金以及应赔偿违约金的合理数额。
关于模顶公司已减免7万元租金的事由，鉴于对此双方并未作出明确书面约定，且双方各执一词。模顶公司主张因装修工期延长、工期延误而减免，但未能提供充分证据予以佐证，法院不予采信。弯月亮公司主张因模顶公司因迟延交付1、2号房屋而减免，有事实依据，法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，判决：一、北京市模金顶农副产品市场有限责任公司向北京市弯月亮宾馆有限责任公司退还2017年7月31日之前未交付租赁房屋对应部分租金100000元（扣除已减免70000元）及违约金20000元，以上合计120000元；二、驳回北京市模金顶农副产品市场有限责任公司的全部诉讼请求；三、驳回北京市弯月亮宾馆有限责任公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上述事实，有房屋租赁合同、补充协议、房屋所有权证、汇款凭证、收据、解除合同通知、2017年10月12日房屋平面示意图、金东金属结构厂平面图、手机往来短信、装饰装修工程施工合同、授权委托书、合作协议、关于敬老院建设的补充协议、2015年12月28日补充协议以及当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方签订的合同约定，甲方将石景山区金顶街道办事处东山坡建筑面积楼房2840.9平方米、平房569.9平方米、院落1200平方米（附房产证及平面图）房屋出租给乙方。
模顶公司与弯月亮公司均认可租赁合同约定的面积包括平面示意图中1、2、5号房屋，模顶公司称其中5号作为仓库在签订租赁合同之前已经已出租案外人，1号、2号房屋在签订合同时亦出租给案外人，因正在建设至今尚未交付弯月亮公司，根据补充协议约定，模顶公司将1、2、5号房屋无偿提供给弯月亮公司使用。但上述理由不能否认模顶公司负有交付1、2、5号房屋的义务。现1、2、5号房屋未交付给弯月亮公司，一审法院支持弯月亮主张模顶公司退还未交付房屋所对应部分租金以及违约金的合理请求正确，本院予以确认。
关于弯月亮与案外人签订协议是否构成擅自转租的问题。案外人张某于2015年将合作协议、补充协议以及授权委托书等材料交付模顶公司，委托模顶公司代为申办养老照料中心等事宜，张某以模顶公司派驻工程项目代表和经理身份参与了合作协议及补充协议的履行,且养老照料中心在改造装修后已开始营业。因此可以认定模顶公司对案外人实际参与合作协议履行的行为在合理期限内并未及时提出异议，其现主张弯月亮公司擅自转租构成违约，没有事实及法律依据，本院不予采信。故模顶公司以弯月亮公司欠付租金且擅自转租为由，请求确认确认租赁合同及补充协议于2017年2月12日解除并据此要求弯月亮公司腾退房屋并支付使用费的主张，没有事实及法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，本院予以确认。
综上所述，模顶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13179元，由北京市模金顶农副产品市场有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳适思
审 判 员 辛 荣
审 判 员 赵 蕾
二〇一八年二月二十八日
法官助理 王志栋
书 记 员 李佳星