河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终7080号
上诉人（原审被告）：国元农业保险股份有限公司河南分公司。
负责人：樊皓，总经理。
委托诉讼代理人：边青宏，河南千益律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘利娟，女，1970年3月7日出生，汉族。
委托诉讼代理人：孙宏远，巩义市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：徐建，男，1977年5月24日出生，汉族。
上诉人国元农业保险股份有限公司河南分公司（以下简称国元保险公司）与被上诉人刘利娟、徐建机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月24日对本案进行了审理。上诉人国元保险公司的委托诉讼代理人边青宏，被上诉人徐建，被上诉人刘利娟的委托诉讼代理人孙宏远到庭接受了询问。本案现已审理终结。
国元保险公司上诉请求：1、依法改判国元保险公司承担3万元；2、诉讼费由徐建、刘利娟承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，根据鉴定意见，刘利娟十级伤残构成系××及交通事故共同结果，一审法院认定刘利娟因个人体质状况产生的损害结果不是法律规定的过错，刘利娟不因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，一审法院适用侵权责任认定法认定刘利娟的过错属于适用法律错误，刘利娟的疾病对伤残损害结果具有部分参与因素，应当在全部伤残损失的范围内扣除50%的参与度；2、一审法院认定刘利娟的护理期限、误工期限、营养期限过长，诉讼费不属于保险公司赔偿范围，一审判定国元保险公司承担不符合交强险规定，间接损失不属于保险赔偿范围。一审判决与保险法基本原则相违背。综上，请求支持上诉请求。
刘利娟辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，鉴定意见书是经法院委托，鉴定机构出具的鉴定意见书详细陈述了伤残依据和适用标准，因此一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回，维持原判。
徐建答辩意见与刘利娟答辩意见相同。
刘利娟向一审法院起诉请求：要求徐建、国元保险公司赔偿各项损失5万元。在诉讼过程中，刘利娟将诉讼请求变更为要求赔偿各项损失94,899元。
一审法院经审理查明：2015年11月18日18时许，徐建驾驶豫Ａ×××××号轿车在巩义市桐本路财政局家属院门口处倒车时，与行人刘利娟相撞，致刘利娟受伤，造成交通事故。经巩义市公安局交通管理警察大队认定，徐建承担此事故的全部责任，刘利娟无责任。
事故发生当日，刘利娟被送往巩义恒星医院住院治疗至2015年12月26日，计38天，花去医疗费6,033.82元（此款系徐建支付）。刘利娟的伤情被诊断为：1、右桡骨闭合性骨折；2、右股骨干闭合性骨折；3、右侧桡骨、右侧股骨干、骨盆骨纤维异常增生症。刘利娟病历显示既往史：患者于12岁时查出有右股骨干骨纤维异常增生症，于1984年行右大腿矫正手术，于2000年行剖腹产手术。刘利娟的住院伙食补助费为1,140元（30×38）。刘利娟住院期间，由徐建雇人护理37天（2015年11月20日至2015年12月26日），徐建支付护理费3,700元。
该院依刘利娟的申请依法委托河南科技大学司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。2016年12月22日，该中心出具鉴定结论：1、刘利娟右股骨干闭合性骨折，经保守治疗，目前遗留右下肢功能丧失10%以上，伤残等级构成十级伤残；其右下肢功能丧失系交通事故损伤和××共同作用所致；2、刘利娟右桡骨、右股骨干闭合性骨折，经保守治疗，护理期限为90-120日，营养期限为60-90日，误工期限为120-180日（含住院期间，供参考）。刘利娟支付鉴定费用1,440元。刘利娟的营养费参照鉴定结论计算90日为1,800元（20×90）。扣除徐建雇人护理部分外，刘利娟其他的护理费参照鉴定结论及河南省居民服务、修理和其他服务业职工工资标准30,864元/年计算83日（120-37）为7,018.39元（30,864÷365×83）。刘利娟的护理费共计10,718.39元（其中包括徐建支出的护理费3,700元）。刘利娟系巩义恒星医院员工，月平均工资2,505.98元。刘利娟的误工费参照鉴定结论计算180日为15,035.88元（2,505.98÷30×180）。刘利娟的残疾赔偿金按照河南省城镇居民人均可支配收入标准25,576元/年计算为51,152元（25,576×20×10%）。刘利娟兄妹3人，其父亲刘新发，1940年10月29日，生活费按照河南省城镇居民人均消费性支出标准17,154元/年计算为2,859元（17,154×5×10%÷3）。刘利娟的母亲常淑琴，1942年7月6日，生活费按照河南省城镇居民人均消费性支出标准17,154元/年计算为3,430.80元（17,154×6×10%÷3）。刘利娟有1未成年子女张正，2000年11月13日出生，生活费按照河南省城镇居民人均消费性支出标准17,154元/年计算为1,715.40元（17,154×2×10%÷2）。刘利娟应承担的被扶养人生活费共计8,005.20元（2,859+3,430.80+1,715.40）。刘利娟主张被扶养人生活费7,433.40元（5,718+1,715.40）未超出应赔偿的标准，故其被扶养人生活费按7,433.40元计算。刘利娟的残疾赔偿金共计58,585.40元（51,152+7,433.40）。刘利娟提供交通费票据要求徐建、国元保险公司赔偿交通费1,000元，经审查合理部分为600元。
同时查明：豫Ａ×××××号轿车在国元保险公司投有交强险，事故发生在保险期间内。
此事故已由巩义市公安局交通管理警察大队认定徐建承担此事故的全部责任。徐建应承担相应的民事赔偿责任。因交通事故造成的损失，首先应由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，按照各自过错的比例分担责任。被保险人对交通事故的发生有责任时，保险公司应向受害人支付的医疗费用赔偿限额为1万元，死亡伤残赔偿限额为11万元。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算损失是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，刘利娟的个体体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，刘利娟不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。综上，国元保险公司辩称应扣除50%的损失的理由不成立，该院不予采信。
刘利娟的伤情已构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金5,000元的请求，该院予以支持。刘利娟在国元保险公司应承担的医疗费用赔偿限额项下的损失为医疗费6,033.82元、住院伙食补助费1,140元、营养费1,800元，计8,973.82元，未超出国元保险公司承保的1万元限额，国元保险公司应全部赔偿。刘利娟在国元保险公司应承担的死亡伤残赔偿限额项下的损失为鉴定费1,440元、护理费10,718.39元、误工费15,035.88元、残疾赔偿金58,585.40元、交通费600元、精神损害抚慰金5,000元，计91,379.67元，未超出国元保险公司承保的11万元限额，国元保险公司应全部赔偿。综上，国元保险公司在交强险范围内应赔偿刘利娟各项损失100,353.49元（8,973.82+91,379.67）。徐建已支出的9,733.82元（6,033.82+3,700）应在国元保险公司应赔偿的数额中予以扣除。综上，国元保险公司应赔偿刘利娟各项损失90,619.67元（100,353.49-9,733.82）。徐建已支付的部分可向国元保险公司主张。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审法院判决：一、国元农业保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘利娟各项损失90,619.67元；二、驳回刘利娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,172元，由刘利娟负担107元，国元农业保险股份有限公司河南分公司负担2,065元。
本案二审经审理查明事实与原审法院认定一致。
本院认为：本案纠纷系徐建未安全驾驶所致，根据公安机关出具的事故认定书，徐建负事故全部责任，刘利娟无责任，故徐建应对本次交通事故给刘利娟所造成的损失承担相应的赔偿责任。讼争车辆在国元保险公司办理有机动车交强险，事故发生在保险期间，国元保险公司应在保险限额内承担赔付责任。虽刘利娟旧有××会对损害后果具有一定影响，但并非法律规定的过错，据此，一审法院判令应由国元保险公司承担全部责任，并无不当，本院予以维持。刘利娟的护理期限、误工期限、营养期限，一审法院均参照鉴定结论进行计算正确。本案系事故受害人刘利娟作为原告，以国元保险公司为被告，所提起的机动车交通事故责任纠纷，由国元保险公司承担本案诉讼费用，符合法律规定。综上，国元保险公司的上诉理由，均不能成立，本院均不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费1315元，由国元农业保险股份有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 苟 珊
审判员 申付来
二〇一七年六月二十日
书记员 焦 航