广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15665号
上诉人（原审原告）：张映红，住广州市越秀区。
上诉人（原审原告）：熊浩，住广州市越秀区。
上述两上诉人共同委托代理人：伊憬，广东柬理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州虹天航空科技有限公司,住所地广州市越秀区。
法定代表人：冯健，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：冯健，男，1973年3月29日出生，汉族，住广州市番禺区南浦海滨花园海星阁*座402。
上述两被上诉人共同委托代理人：覃永德，广东洛亚律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人：郭春玉，广东洛亚律师事务所律师。
上诉人张映红、熊浩因与被上诉人广州虹天航空科技有限公司（以下简称虹天公司）、冯健合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月14日，张映红、熊浩与虹天公司签订《股东协议》，三方根据共同注册成立广州九著电子科技有限公司（以下简称九著公司）达成本协议，并就股东及其出资入股情况，公司名称和经营地点，职务和分工，出资人的权利和义务、责任，利润分配方式，退股方式，公司的解散和清算等条款作了明确约定。其中订明：一、九著公司由虹天公司和熊浩与张映红三方共同注册，三方根据友好协商，达成本协议。二、股东及其出资入股情况：1.启动资金80万元；A，“虹天公司”现金出资人民币40万元；B，熊浩现金出资人民币20万元；C，张映红现金出资人民币20万元；由于九著公司尚未注册完毕，该笔启动资金用于本公司的前期1000台GY**-POD(WEN1)生产成本，暂由虹天公司代为运作管理。该笔启动资金中熊浩和张映红的出资部分，共计人民币40万元，由思进公司支付给虹天公司。2.注册资金为300万元；A，虹天公司现金出资人民币180万元（包含总股权20%的技术股份）；B，熊浩现金出资人民币60万元；C，张映红现金出资人民币60万元；到账期限：公司注册完成后，注册资金300万元根据国家规定期限，按照各自股份比例打入公司账户作为公司开业后的流动资金，不得撤回，如不能按时出资者视为自动退股……五、出资人的权利和义务、责任：（1）出资人按投入公司的资本额占公司注册资本额的比例享有所有者的资产权并有权转让……（3）出资人有权对不履行、不完全履行或者不适当履行出资义务的出资人和故意或过失损坏公司利益的出资人提起诉讼，要求其承担相应的法律责任。出资人应当在规定的期限内足额缴纳各自所认缴的出资额。出资人以其出资额为限对公司承担责任。股东在公司登记后，不得抽回出资……八、公司的解散和清算：1.公司因以下事由之一得终止：（1）全体合作方同意终止合伙关系；（2）合作事业完成或不能完成；（3）合作事业违反法律被撤销；（4）法院根据有关当事人请求判决解散。2、合作终止后的事项：（1）即行推举清算人，并邀请各合伙人确定中间人（或公证员）参与清算；（2）清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行……。2014年5月15日、6月12日，张映红、熊浩通过思进公司向虹天公司划款40万元。
另查：2014年6月10日，九著公司经工商部门核准登记成立，股东为虹天公司（占60%出资）、张映红、熊浩（各占20%出资）；虹天公司法定代表人为冯健，商事主体类型为：有限责任公司（自然人独资）。
2015年12月22日，张映红、熊浩向原审法院提起合同纠纷诉讼，要求虹天公司、冯健告归还其垫付九著公司的启动资金合共40万元。虹天公司、冯健在提交答辩状期间对管辖权提出异议。原审法院经审查，裁定驳回虹天公司、冯健对本案管辖权提出的异议。虹天公司、冯健对裁定不服提起上诉。2016年4月28日，广东省广州市中级人民法院经审查后驳回虹天公司、冯健上诉，维持原裁定。其后，原审法院重新指定双方当事人的举证期限。
2016年7月15日、8月16日，原审法院开庭审理案件。诉讼中，张映红、熊浩认为，张映红、熊浩支付给虹天公司的款项性质用途为九著公司生产前期1000台机器的成本，也可以认为是张映红、熊浩作为股东向九著公司的出资，如果九著公司确实成立，也要转为相应部分的投资款。但虹天公司、冯健没有将张映红、熊浩的40万元转入到九著公司，而生产的1000台机器被用作虹天公司对九著公司的实物投资，所以虹天公司、冯健应当将款项返还给张映红、熊浩。虹天公司、冯健对此回应：张映红、熊浩所称出资的原因、款项的用途属实，是张映红、熊浩对九著公司的出资；但张映红、熊浩在存货确认函已经确认收到了1099台稳拍器。且九著公司没有办理验资手续，包括虹天公司和张映红、熊浩在内的各方股东最终在九著公司的出资额度和是否需要承担补充出资的义务，均应在解散九著公司中清算时核实。
张映红、熊浩则认为，存货确认函的内容为张映红、熊浩出资生产出来的1099台稳拍器作为虹天公司对九著公司的实物出资，虹天公司实质占用了张映红、熊浩的出资，所以张映红、熊浩没有获得收益，故虹天公司、冯健就应当将40万元返还给张映红、熊浩。在张映红、熊浩提交的证据八显示：2014年11月12日，九著公司、张映红、熊浩和虹天公司共同出具《存货确认函》，其中载明“广州虹天航空科技有限公司拟用存货智能稳拍器SP1投资于广州九著电子科技有限公司，广州九著电子科技有限公司股东广州虹天航空科技有限公司、张映红、熊浩确认收到广州虹天航空科技有限公司用于投资的存货智能稳拍器SP1，收到的存货名称为：智能稳拍器SP1，数量1099台，作价100万（人民币壹佰万元整正）出资……”该确认函由九著公司、张映红、熊浩和虹天公司签字盖章确认。
张映红、熊浩向原审法院起诉请求判令：一、虹天公司归还张映红垫付九著公司的启动资金20万元；二、虹天公司归还熊浩垫付九著公司的启动资金20万元；三、冯健为虹天公司承担上述债务的连带清偿责任。
原审法院认为：本案为合同纠纷。张映红、熊浩的诉讼请求所依据的是与虹天公司签订《股东协议》的事实，并以虹天公司、冯健没有将其40万元转入到九著公司，生产的1000台机器又被其用作对九著公司的实物投资。由于虹天公司实质占用了张映红、熊浩的出资，所以张映红、熊浩没有获得收益为由，主张虹天公司、冯健应当将40万元返还给张映红、熊浩。据此，张映红、熊浩要求虹天公司、冯健“归还垫付九著公司的启动资金”的主张，是否符合双方《股东协议》的约定以及法律的规定是本案重点查证的问题。
《股东协议》是各方当事人自愿协商一致形成的合意，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，具有法律约束力，当事人均应依约恪守。诉讼中，当事人确认以下事实：一、张映红、熊浩依约向虹天公司支付启动资金40万元，虹天公司收款后，即托案外人加工生产智能稳拍器SP1的事实；二、九著公司亦已依法经工商部门核准登记成立，其中张映红、熊浩各占20%出资，虹天公司占60%出资的事实。原审法院对以上事实予以认定。
关于启动资金的认定。《股东协议》约定，张映红、熊浩和虹天公司共同组建九著公司，具体出资入股为启动资金80万元和注册资金300万元。其中启动资金用于九著公司的前期1000台GY**-POD(WEN1)生产成本，并暂由虹天公司代为运作管理，而注册资金300万元则根据规定期限按照各自股份比例打入公司账户作为开业后的流动资金，不得撤回等。从以上的约定可看出，启动资金和注册资金均属于股东对九著公司的出资款项。同时，《股东协议》订明“出资人按投入公司的资本额占公司注册资金额的比例享有所有者的资产权益”“出资人以其出资额为限对公司承担责任。股东在公司登记后，不得抽回出资”等。协议中并未订明各出资人有权收回启动资金的条款。因此，张映红、熊浩主张归还出资的40万元启动资金的诉讼请求不符合合同的约定。
在《股东协议》中，约定启动资金用作九著公司的前期1000台GY**-POD(WEN1)生产成本，协议中并没有约定以九著公司生产的GYRO-
POD(WEN1)产品作为九著公司的注册资金投资。现虹天公司委托案外人加工生产智能稳拍器SP1的事实并无违反合同约定，而张映红、熊浩与虹天公司签订的《存货确认函》，确认收到虹天公司存货智能稳拍器SP1并同意作价100万元出资的行为，则是各方对九著公司出资的补充约定，且该确认函经张映红、熊浩签字确认，不能证明虹天公司占用其出资的事实。故张映红、熊浩主张的事实并不能支持其归还启动资金40万元的诉讼请求。
由于《股东协议》对张映红、熊浩和虹天公司的出资作了不同的约定，亦就是说，出资人各自对九著公司投入启动资金和注册资金，否则应承担的是对九著公司出资不实的违约责任。现张映红、熊浩在各方当事人已履行协议共同组建九著公司，《股东协议》合法有效且各方当事人的权利义务并没有终止的情形下，其要求返还启动资金40万元的主张没有法律依据。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，于2016年8月22日作出判决：驳回张映红、熊浩的诉讼请求。原审案件受理费7300元，由张映红、熊浩负担。
上诉人张映红、熊浩不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决未查明虹天公司欺骗张映红、熊浩的行为。股东设立启动资金，是由于九著公司是一家以销售虹天公司稳拍产品为唯一经营项目的公司，股东约定的经营方针，是虹天公司将产品按成本价卖给九著公司，九著公司再以市场价销售，而市场价和成本价之间的差额就是九著公司的营业收入，营业收入扣除成本、费用、税收之后如有利润，由股东按照注册出资比例分红。鉴于签订股东协议时，九著公司尚未成立，而虹天公司又缺乏生产资金不能及时供货，为了防止九著公司成立之后出现无货可卖的空档期间，所以三股东才约定共同垫付启动资金共80万元提前生产稳拍1000台，为九著公司提前备货。鉴于这1000台稳拍是在九著公司成立之前生产，故产品的所有权应当由各股东按照其对启动资金的出资比例分享。而虹天公司在订立股东协议之初就欺骗了张映红、熊浩：因为生产1000台稳拍成本连40万元都用不了，虹天公司故意夸大成本为80万元，然后利用代管的张映红、熊浩40万元之机，其自己不用实际投资即可生产出1000台稳拍，却可以享受其中一半即500台的产权。但虹天公司及实际控制人冯健并不满足于这部分利益，2014年11月，冯健及其控制的虹天公司谎称用实物出资可以避税，挪用这批货物(实际1099台)按照市场价格作为虹天公司对注册资本的实物出资，骗取张映红、熊浩在不明真相情况下签字确认。此时张映红、熊浩尚不知这1099台稳拍完全是用自己垫付的40万元启动资金生产的，在被欺骗的情况下，二人在《存货确认函》签字同意虹天公司本应的180万元现金注册出资中100万元改为实物出资。既然冯健挪用上述1099台稳拍作为虹天公司的实物出资，那么当时虹天公司对80万元启动资金的处理，有三个选项张映红、熊浩都可以接受：①退还40万元启动资金给张映红、熊浩；②补足另1000台给九著公司，按照股东对启动资金的比例分享权益；③虹天公司将80万元启动资金转付到九著公司，记作股东借款入账。但实际上，虹天公司将张映红、熊浩40万元启动资金在没有任何法律依据、合同依据的情况下非法侵占至今。上述事实，尽管张映红、熊浩当庭举证说明，但原审法院未予认可。二、原审判决将启动资金混同于九著公司的注册资本，错误认为启动资金应适用注册资本的法律规定不可撤回。原审判决认为：“启动资金和注册资金均属九著公司的出资款项……协议中并未订明各出资人有权收回启动资金的条款。因此张映红、熊浩主张归还出资的40万元启动资金的诉讼请求不符合合同的约定。”事实上，《股东协议》第二条第1项是启动资金，第2项才是注册资本，即两者是分开单列的。其意思很明确：注册资本300万元由虹天公司、张映红、熊浩各自出现金180万元、60万元、60万元在九著公司注册成立后各自按约定期限打入九著公司账户，而合计80万元启动资金（虹天公司40万元、张映红20万元、熊浩20万元）不属于九著公司的注册资本。从财务制度上说，股东对注册资本以外的出资属于对公司的借款，股东有权收回。原审判决错误将《股东协议》的启动资金混同与注册资本。本来《股东协议》第五条第1(1)项规定“出资人按投入公司的资本额占注册资本额的比例享有所有者的资产权益并有权转让”、第五条第2(2)项规定“出资人以其出资额为限对公司承担责任。股东在公司登记后，不得抽回出资”，这里的“资本额”、“出资额”均应当理解为股东的注册出资额而不应包括启动资金。若将“资本额”、“出资额”理解为注册资金+启动资金，就会产生矛盾：张映红、熊浩(各60万元注册出资+启动资金20万元)占注册资本300万元的比例为各26.7%，虹天公司(180万元注册出资+启动资金40万元)占比例73.3%，三人合计占股比例竟达126.7%，如果公司盈利100元，分红要分126.7元，26.7元的资金缺口谁来弥补?所以只有将上述“资本额”、“出资额”理解为股东注册出资额，不应包括启动资金，才解释得通。既然启动资金不是注册资本，若被投入到九著公司，那它在资产负债表上只能记作股东借款，仍是股东自己的财产，股东当然有权索回。三、原审判决错误认定虹天公司未占用张映红、熊浩40万元启动资金，张映红、熊浩无权向虹天公司主张权利。原审判决称：“在《股东协议》中，约定启动资金用作九著公司的前期1000台GY**—POD(WENl)生产成本，协议中并没有约定以九著公司生产的产品作为九著公司的注册资金投资。现虹天公司委托案外人加工生产智能稳拍器SPl的事实并无违反合同约定，而张映红、熊浩与虹天公司签订的《存货确认函》，确认收到虹天公司存货智能稳拍器SPl并同意作价100万元出资的行为，则是各方对九著公司出资的补充约定，且该确认函经张映红、熊浩签字确认，不能证明虹天公司占用其出资的事实。故张映红、熊浩主张的事实并不能支持其归还启动资金40万元的诉讼请求。”张映红、熊浩的40万元启动资金是在九著公司成立之前为九著公司1000台稳拍垫付的生产成本，暂由虹天公司代管。既然是代管，那资金所有权就不是虹天公司的，仍归张映红、熊浩所有。虹天公司有义务向张映红、熊浩披露资金去向、1000台稳拍的真实成本和处分方案，同时虹天公司无权侵犯张映红、熊浩权益，将启动资金生产的1000台稳拍完全占为己有，作为自己对九著公司的实物注册出资。现在虹天公司采用了欺骗手段，隐瞒真相，把用张映红、熊浩启动资金40万元生产的稳拍产品作为虹天公司自己的注册出资，在九著公司成立之后不但不补足另1000台稳拍给九著公司，也不如实披露成本信息给张映红、熊浩，也不将启动资金归还给两人，虹天公司实际侵占了张映红、熊浩的启动资金。张映红、熊浩2014年11月在《存货确认函》上签字，是受虹天公司及冯健蒙蔽，不知道这1099台完全是用两人启动资金生产的情形下签字(在2015年8月到惠州调查之后才知道真相)。尽管如此，签字也只表示两人同意虹天公司将其180万元注册出资中的100万元由现金转换为实物出资，不代表张映红、熊浩同意将自己的40万元启动资金赠送给虹天公司，也不代表两人将自己的40万元启动资金赠送给九著公司。虹天公司没有任何法律依据和合同依据，占有他人财产拒不归还。至今，九著公司成立已经两年，虹天公司不但未将其代收代管的张映红、熊浩40万元启动资金以产品实物形式投入到九著公司或返还给张映红、熊浩，反而单方利用大股东身份终止九著公司经营，提出解散九著公司的诉讼。在此情形下，张映红、熊浩当然有权以诉讼手段向占有人虹天公司追回自己被侵占的财产。四、原审判决错误地以九著公司《股东协议》权利义务未终止为由，认定虹天公司有权不归还占有的张映红、熊浩40万元启动资金。原审判决认为：“由于《股东协议》对张映红、熊浩和虹天公司的出资做出了不同的约定，亦就是说，出资人各自对九著公司投入启动资会和注册资金，否则应承担的是对九著公司出资不实的违约责任。现张映红、熊浩在各方当事人己履行协议共同组建九著公司，《股东协议》合法有效且各方当事人权利义务并没有终止的情形下其要求返还启动资金40万元的主张没有法律依据。”原审判决上述错误在于：第一、公司法只硬性规定注册资金不得抽回，而不限制返还注册资金以外的股东投资，所以启动资金的返还不存在法律障碍。第二、直至今天，虹天公司也未依照《股东协议》将其代管的启动资金按照约定投入到九著公司，违约的是虹天公司而不是张映红、熊浩，而且虹天公司已经将九著公司停业，并已向法院申请解散九著公司，表明虹天公司今后也不可能将启动资金以稳拍实物形式投入到九著公司。第三、股东协议、九著公司章程均未规定启动资金不得返还。第四、启动资金至今还在虹天公司名下代管，而股东协议没有约定代管期限，故张映红、熊浩随时有权要求虹天公司返还。综上，张映红、熊浩上诉请求：撤销原审判决，改判虹天公司归还张映红、熊浩每人各20万元，冯健承担连带还款责任。二审庭询时，张映红、熊浩变更上诉请求为：判令虹天公司将代管的80万元启动资金注入到九著公司，或将40万元返还给张映红、熊浩。并补充理由：1.原审没有查明虹天公司代管80万元资金与九著公司收到启动资金的区别，将冯健代管资金混同九著公司实收资金。2.原审程序存在瑕疵，经办法官黄某没有主持第一次庭审，而是委托另外一个法官代为开庭，也没有组织双方质证。3.虹天公司欺骗张映红、熊浩情况下，将成本34万元左右的1000台稳拍器高估为100万元，诱使张映红、熊浩签字确认。4.原审将虹天公司实际交付1000台稳拍器，列为虹天公司的出资是认定事实错误。
被上诉人虹天公司、冯健答辩称：同意原审判决。（一）40万元是根据股东协议支付给虹天公司，虹天公司再支付给案外人，案外人用这40万元加工成品，三方确认成品价值是100万元，作为三方对九著公司的出资，1000台稳拍器是张映红、熊浩卖了，具体价格不清楚。九著公司现在经广州市中级人民法院终审判决解散，公司正在清算阶段。即使张映红、熊浩陈述属实，1000台稳拍器是40万元生产出来的。根据公司法，股东资金不能抽逃。因此，张映红、熊浩要求返还40万元对九著公司的出资没有法律依据。（二）虹天公司、冯健对张映红、熊浩变更上诉请求有异议，依据是民事诉讼法第119条，诉讼请求应该明确，不能是“或者”，请求二审严格围绕原审诉请审理本案。（三）原审程序正确，在第一次开庭时原审审判长也告知了双方，双方也没有提出异议，第二次开庭原审审判长也再次告知双方，双方也无提出异议或回避申请。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2015年8月18日，虹天公司以九著公司为被告，以张映红、熊浩为第三人，向广州市黄埔区人民法院提起诉讼，请求解散九著公司。广州市黄埔区人民法院于2015年12月31日判决九著公司解散。九著公司、张映红、熊浩均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月5日作出（2016）粤01民终4512号民事判决：驳回上诉，维持原判。
再查明，原审法院于2016年7月15日对本案进行第一次开庭审理，由审判员曾某担任审判长，与人民陪审员唐某、尹某组成合议庭，张映红、熊浩未提出异议，未申请回避。原审法院于2016年8月16日对本案进行第二次开庭审理，由审判员黄某担任审判长，与人民陪审员何某、周某成合议庭，张映红、熊浩未提出异议，未申请回避。两次庭审均组织双方对证据进行了质证。
本院认为，针对张映红、熊浩的上诉请求及理由，本院评析如下：
关于张映红、熊浩二审请求虹天公司将代管的80万元启动资金注入到九著公司，该诉讼请求为二审程序中增加，且虹天公司、冯健提出异议，不同意在二审中审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款的规定，张映红、熊浩应另行起诉。
关于原审程序是否存在瑕疵问题。原审法院对本案进行第二次开庭审理时，虽变更了合议庭组成人员，但张映红、熊浩未提出异议，未申请回避，且两次庭审均有组织双方质证，故原审程序合法。
关于张映红、熊浩要求虹天公司返还40万元启动资金，冯健承担连带责任的上诉请求，本院认为，该请求不成立。首先，从《股东协议》约定来看，该协议第二条约定“二、股东及其出资入股情况：1.启动资金80万元；……2.注册资金为300万元……”，可见不管是启动资金，还是注册资金，均是作为股东出资。该协议第五条约定“五、出资人的权利和义务、责任……2.义务（2）出资人以其出资额为限对公司承担责任。股东在公司登记后，不得抽回出资。”因九著公司已经工商部门核准登记成立，张映红、熊浩要求归还40万元启动资金不符合《股东协议》的约定。其次，根据《存货确认函》，张映红、熊浩在确认函上签字确认，收到虹天公司用于投资的存货1099台智能稳拍器SPl，作价100万元出资，张映红、熊浩并无证据证明是在被欺骗情况下签署，故不能证明虹天公司占用张映红、熊浩出资。再次，九著公司已经终审判决予以解散，张映红、熊浩要求归还作为出资的启动资金，也应在各股东对九著公司进行清算后，按照双方约定及有关法律规定进行。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。张映红、熊浩的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人张映红、熊浩负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一六年十二月十一日
书记员 张罗澜
蔡静雯