湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂民申字第02460号
再审申请人（一审原告暨被告、二审上诉人）：武汉一半天药业有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区高农路生物医药园中小企业园服务中心（***#楼）。
法定代表人：苏鸣，该公司董事长。
委托代理人：郑丹舟，湖北今天律师事务所律师。
被申请人（一审被告暨原告、二审上诉人）：潘前进。
原审第三人：湖北航标人力资源有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区洪山乡卓刀泉村吴家湾*****号。
法定代表人：何竹芳，该公司董事长。
再审申请人武汉一半天药业有限公司（以下简称武汉一半天公司）因与被申请人潘前进、原审第三人湖北航标人力资源有限公司（以下简称航标公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商终字第01388号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
武汉一半天公司申请再审称：原判决事实认定错误，导致法律适用错误。1.武汉一半天公司不应向潘前进支付未签订书面劳动合同的双倍工资。本案系劳务派遣的劳动关系，应由派遣单位承担未签订书面劳动合同的责任。即使由武汉一半天公司承担未签订书面劳动合同的责任，该双倍工资亦应受一年仲裁时效的约束。2.潘前进的年休假工资应受到一年仲裁时效的约束。潘前进没有向公司申请年休假，且年休假工资不属于劳动报酬，不适用劳动报酬的时效规定。潘前进2014年仅工作4个月，原审将其该年年休假天数计算为5天错误，折算天数应为2天。3.武汉一半天公司不应向潘前进支付2014年3月1日至4月9日的工资。公司已经举证证实潘前进自2014年2月起未再向公司总经理邮箱传递销售情况报表，而此项工作是潘前进作为销售经理每月均做的工作，且潘前进至今未能举证其发件箱以证实有完成此项工作。实情是自2014年2月起，潘前进要求公司支付15万元巨额奖金，遭公司拒绝后就开始停工。且应由潘前进举证证实其一直工作至2014年4月9日，而非由公司举证。4.武汉一半天公司不应向潘前进支付经济补偿金、经济赔偿金和失业保险待遇。武汉一半天公司属于劳务派遣关系中的用工单位，而非用人单位，无需承担经济补偿金或赔偿金责任。即便认定武汉一半天公司与潘前进之间建立了未签订书面劳动合同的劳动关系，也不能认定系公司单方违法解除劳动合同，事实是潘前进对于公司签订书面合同的要求予以了拒绝，其拒签合同的行为是双方解除劳动关系的主要原因，公司因此无需向其支付经济补偿金或赔偿金。且潘前进此前也以旷工和怠工的行为表明了其系主动中断就业，不应享受失业保险待遇。5.原判未正确计算潘前进解除劳动合同前12个月平均工资和实际工资水平。潘前进所收公司转账金额中包含大量的报销费用，并非全为提成款。提成管理办法及任务分解表只是一种规章制度，公司有可能不按照此发放提成，原判据此认定并计算潘前进的工资与事实不符。请求依法再审。
本院认为：关于武汉一半天公司是否应向潘前进支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。武汉一半天公司认为其系用工单位，应由劳务派遣单位航标公司承担用人单位责任。经查，航标公司与武汉一半天公司在2009年至2010年3月期间有劳务派遣关系，航标公司曾将员工派遣到武汉一半天公司工作。本案中武汉一半天公司虽提交了潘前进与航标公司于2010年1月21日签订的劳动合同、保密协议，但潘前进与航标公司对上述证据真实性均不予认可，武汉一半天公司也未提交其与航标公司签订的包含有派遣潘前进在内的劳务派遣协议进行证实，结合潘前进的工资系由武汉一半天公司直接发放的事实以及该公司于2014年3月31日向潘前进发送的续订劳动合同通知（意向）书所载明内容：“潘前进同志，你与公司签订的劳动合同于2014年1月20日到期。根据《劳动法》及公司劳动用工的需要，公司决定与你续订劳动合同叁年（从2014年1月21日至2017年1月2日止）。请于2014年4月3日前将本人意向反馈公司。特此通知。”可以认定武汉一半天公司系直接以用人单位的身份在处理与潘前进之间的关系，而非劳务派遣关系中的用工单位。原判据此认定武汉一半天公司与潘前进之间存在劳动关系并无不当。因该公司与潘前进并未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，武汉一半天公司应向潘前进支付未签订书面劳动合同的双倍工资。关于该双倍工资的仲裁时效问题，该双倍工资虽具有一定的惩罚性，但法律明文规定其系工资，属于劳动者的劳动报酬，并非赔偿金，故其适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，潘前进在劳动关系终止之日起一年内提起本案诉讼，原判认定武汉一半天公司应支付潘前进2010年2月至12月的双倍工资差额于法有据。
关于武汉一半天公司是否应向潘前进支付年休假工资的问题。潘前进在武汉一半天公司工作期间未享受年休假，该公司认为系潘前进本人未申请休假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”的规定，安排职工休年休假是用人单位的义务，本案中只有在武汉一半天公司安排潘前进休年休假，而其本人书面提出不休年休假的前提下，武汉一半天公司方能免除该项义务。但武汉一半天公司并未能举证证实该节事实，其依法应向潘前进支付未休年休假工资。关于武汉一半天公司认为年休假工资不属于劳动报酬的问题，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”和第十条规定：“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资”，年休假工资属于工资总额的组成部分，属于劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，潘前进该项诉请亦未超过仲裁时效。潘前进2014年未工作满一年，年休假天数应予折算，原判根据其实际工作天数已经予以折算，即99天÷365天×5天，武汉一半天公司主张原判认定年休假天数错误的理由不能成立。
关于武汉一半天公司是否应支付潘前进2014年3月1日至4月9日工资的问题。潘前进与武汉一半天公司的劳动关系于2014年4月9日解除，武汉一半天公司将潘前进的工资发放至2014年2月，虽然武汉一半天公司主张潘前进在2014年3月1日至4月9日期间未提供劳动，且以公司总经理邮箱记录证实潘前进在其后未向该邮箱发送销售情况报表。但该份证据不足以证实潘前进未工作的事实，且如潘前进在40天时间未提供劳动，武汉一半天公司作为用人单位应当予以处理，但武汉一半天公司于2014年3月与潘前进洽谈续订劳动合同事宜时，并未提及潘前进未提供劳动的问题，故武汉一半天公司该项主张不能成立，其应向潘前进支付2014年3月1日至4月9日的工资。
关于武汉一半天公司是否应支付经济补偿金或赔偿金及失业保险待遇的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，潘前进于2010年1月入职，武汉一半天公司未与其签订书面劳动合同，应视为武汉一半天公司与潘前进自2011年1月起已订立无固定期限劳动合同。武汉一半天公司于2014年4月9日向潘前进发送解除劳动关系的通知，解除了与潘前进之间的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，用人单位只有在证明劳动者的行为符合上述六种法定情形之一的，方可行使单方解除劳动合同的权利。本案武汉一半天公司单方解除潘前进的劳动关系的行为并不符合上述规定中用人单位可以解除劳动合同的情形。武汉一半天公司虽主张系潘前进拒签书面劳动合同导致双方劳动关系解除，但潘前进于2014年4月2日在公司所发通知（意向）书上手写注明的内容仅表明其与公司就签订劳动合同进行协商的过程，并未有解除劳动关系的意思表示。故原判认定系武汉一半天公司违法解除劳动关系并无不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，武汉一半天公司应向潘前进支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于失业保险待遇的问题，因武汉一半天公司系单方解除劳动关系，潘前进离职属于“非因本人意愿中断就业”的情形，根据《失业保险条例》第十四条的规定可以领取失业保险金，因武汉一半天公司未为潘前进缴纳失业保险，导致潘前进不能享受失业保险待遇，故原判认定武汉一半天公司应当赔偿潘前进失业保险待遇损失并无不当。
关于潘前进解除劳动合同前12个月平均工资的问题。武汉一半天公司认为潘前进所收公司转账金额中包含大量的报销费用，并非全为提成款。经查，武汉一半天公司2013年营销中心管理办法、2013年管理办法补充要求、2013年营销中心销售指标分解表明确规定了武汉一半天公司有销售提成制度，并规定了详细的提成方式，且潘前进有具体的销售任务。虽然潘前进提交的2013年营销中心销售提成表系复印件，武汉一半天公司不予认可，但该提成表载明的潘前进的销售任务与上述规定一致，且武汉一半天公司于2014年1月27日向潘前进支付的30040元与提成表中载明的潘前进未发放的提成余额一致。上述证据相互印证，足以证实潘前进2013年的销售提成数额。武汉一半天公司虽认为其向潘前进支付的不是销售提成而是报销款和综合费用，且提供湖北金龙联合会计师事务所的专项审计予以证实，但该审计报告与上述事实不符，且武汉一半天公司亦认可马珊珊的证人证言属实，即马珊珊证实其经手的潘前进报销的费用30460元实际系提成款。武汉一半天公司同时认为2013年营销中心管理办法、2013年管理办法补充要求、2013年营销中心销售指标分解表仅系公司规章制度，公司有可能不按该制度执行，但该主张亦与上述事实不符，公司实际已经按照该提成制度向潘前进支付了其2013年销售提成。原判依据查证事实认定潘前进2013年的提成总额为7万元并在此基础上计算其解除劳动合同前12个月的平均工资并无不当。
综上，武汉一半天药业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回武汉一半天药业有限公司的再审申请。
审 判 长 严开元
代理审判员 杨 艳
代理审判员 王 艳
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 陈艳萍