江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00655号
上诉人（原审原告）句容市宏业建筑工程有限公司，住所地江苏省句容市郭庄镇。
法定代表人杨桂明，该公司总经理。
委托代理人费宁荣，江苏玄博律师事务所律师。
委托代理人费烜，江苏玄博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）句容红山房地产开发有限公司，住所地江苏省句容市郭庄镇聚星街。
法定代表人吴洪山，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）郭宁，南京市妇幼保健院医生。
委托代理人张明，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人句容市宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑公司）因与被上诉人句容红山房地产开发有限公司（以下简称红山开发公司）、郭宁建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第0170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人宏业建筑公司的委托代理人费宁荣、被上诉人红山开发公司的法定代表人吴洪山、郭宁的委托代理人张明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年2月，宏业建筑公司和红山开发公司签订《旭园商住楼工程施工承包协议书》，该协议约定：工程名称旭园1#2#商住住宅楼，工程地址郭庄镇原交服公司院内；工程承包范围：1#2#楼土建工程、水电安装工程。宏业建筑公司包工包料、包安全、包文明施工；工程承包价格每平方米1220元；工程承包总价按工程结束后句容市政府有关部门验收备案的施工建筑面积乘以1220元作为结算总价。并对施工工期、付款方式、施工要求及标准等做出约定。
旭园商住楼2#楼主体结构分部工程质量于2011年11月26日验收，建筑面积3456m2；旭园商住楼1#楼主体结构分部工程质量于2012年2月19日验收，建筑面积4208m2；旭园商住楼1#、2#楼于2012年7月17日进行单位工程竣工验收，建筑面积7660m2，竣工日期2012年6月12日。
2013年7月3日，宏业建筑公司制作的工程造价汇总表显示：旭园商住楼1#、2#楼造价为10691152.8元。
红山开发公司已支付宏业建筑公司工程款380万元。
本案工程，于2011年3月9日经句容市发展改革和经济信息化委员会审批；于2010年12月6日取得土地使用权；于2010年10月20日取得建设用地批准证书；于2011年3月31日取得建设用地规划许可；于2011年8月31日取得建设工程施工许可。
宏业建筑公司具有土建工程建筑资质；红山开发公司为从事房地产开发、销售等的有限责任公司。
2010年12月31日，红山开发公司与郭宁签订《合作投资开发郭庄镇原交服公司地块协议书》（以下简称合作投资开发协议书），该协议约定：一、合作形式：双方共同投资，以甲方（红山开发公司）名义进行地块竞买、建设、销售。为确保该项目独立核算，双方投资成立红山房地产开发有限公司09号地块项目部。二、投资比例：总投资预计1200万元，双方各投资50%，甲方投资600万元，乙方（郭宁）投资600万元。甲方出资600万元含购地550万元、契税22万元及其他前期费用。并对管理机构、财务管理、双方的权利义务、违约责任等进行约定。在“其他”一栏中约定，协议生效后，任何一方不得对外公开本协议内容（除诉讼至法院外）。
2012年6月28日，红山开发公司与郭宁签订《协议》，该协议的主要内容有：一、甲乙双方讨论决定，对乙方参与甲方开发旭园楼盘的投资600万元的收益为300万元，甲方同意乙方拿此款购买甲方红山苑别墅一套，价格为8000元299.92m2，合计为240万元，余款付给乙方，年底结清此款。二、乙方从签定此协议后，不再享有参与旭园楼盘的分配权、管理权、所有权。三、甲乙双方商定，甲方对乙方投入的600万元本金，从8月起计息，月息1%，每月计息6万，按月结清，本金600万元到2013年7月30日一次性付清。四、此后甲方所享有一切债权、债务与乙方无关，由甲方单独承担。
郭宁就其与红山开发公司合资合作开发房地产合同纠纷，向原审法院起诉，原审法院经审理后，确认红山开发公司与郭宁签订合作投资开发协议书有效，并按照双方2012年6月28日协议约定，支持了郭宁的诉讼请求（原审法院（2014）镇民初字第116号）。
2014年12月4日，宏业建筑公司诉至原审法院，请求：一、判令红山开发公司、郭宁给付工程款6891152.8元；二、诉讼费用由红山开发公司、郭宁承担。
原审的争议焦点为：郭宁是否承担责任。
原审法院认为：本案工程具有土地使用权证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，具备《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》强制性规定的条件，合同内容为双方当事人的真实意思表示，宏业建筑公司与红山开发公司签订的《旭园商住楼工程施工承包协议书》应属有效。红山开发公司与郭宁的合作投资开发协议书的效力，业经原审法院生效判决予以确认。
红山开发公司欠付宏业建筑公司工程款为6891152.8元。理由：1、宏业建筑公司与红山开发公司对于本案工程总价款10691152.8元、已付工程款380万元均无异议；2、郭宁虽认为红山开发公司已付工程款不止380万元，但仅其举证的部分收据尚不能得出此结论；3、通常情况下，施工单位开具的收据并不必然代表开发商实际支付工程款的数额；4、宏业建筑公司与红山开发公司举证的付款凭证可以证明已付工程款380万元。
针对争议本案焦点，原审法院认为：欠付宏业建筑公司工程款6891152.8元，由红山开发公司支付，宏业建筑公司要求郭宁共同支付原审法院不予支持。理由：1、《旭园商住楼工程施工承包协议书》的主体为宏业建筑公司和红山开发公司，郭宁与该协议无关联，宏业建筑公司要求郭宁承担责任，缺乏合同依据；2、红山开发公司与郭宁的合作投资开发协议书的效力，虽经原审法院生效判决予以确认，但该协议仅为红山开发公司与郭宁就合作开发事宜，对双方内部权利义务的约定，对于合作协议以外的自然人或法人无约束力。本质上，本案合作协议系自然人与法人的合作，且未形成新的法人，在法律上系自然人的投资行为，因此，宏业建筑公司要求投资人承担责任，缺乏法律依据。郭宁认为宏业建筑公司要求其共同支付工程款既无合同依据也无法律依据的抗辩意见成立，原审法院予以支持。
综上，宏业建筑公司要求红山开发公司支付工程款的请求成立，原审法院予以支持；要求郭宁共同支付工程款的请求，缺乏合同和法律依据，原审法院不予支持。原审法院判决如下：一、红山开发公司于判决生效十日内支付宏业建筑公司工程款6891152.8元。二、驳回宏业建筑公司的其他诉讼请求。如果红山开发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65639元，由红山开发公司负担。
宣判后，宏业建筑公司不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人郭宁应当承担支付工程款的义务。被上诉人郭宁与红山开发公司签订合作投资开发协议书，系“本着利益共享、风险共担的原则”签订，红山开发公司所欠宏业建筑公司的工程款是合作开发经营期间对外产生的主要债务，属于经营风险应当由被上诉人郭宁本着风险共担原则承担相应的给付责任。2、合作投资开发协议书第五条和第六条明确约定双方按实际投资比例享有该项目的收益权和分红权，按公平原则，郭宁至少应当按投资比例承担合作经营期间该项目所产生的亏损和对外债务。3、根据《中华人民共和国民法通则》第35条、第51条的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。联营各方按照出资比例或者协议约定承担责任，按照协议约定或者法律规定应当承担连带责任的，承担连带责任。本案合作投资开发协议书可以参照以上法律规定。综上，请求二审法院：撤销原判，依法改判被上诉人红山开发公司、郭宁按出资比例支付所欠工程款或被上诉人郭宁对该工程款承担连带清偿责任。
被上诉人红山开发公司答辩称：同意上诉人宏业建筑公司的上诉请求。我公司愿意按照原审判决的内容履行支付工程款的义务。郭宁与我公司是合作关系，应当按投资比例5：5分担涉案项目的工程款。
被上诉人郭宁答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决适用法律正确，郭宁不应承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，合作投资开发协议书第五条、第六条约定，红山开发公司、郭宁均按照实际投资比例享有该项目的收益权、分红权。
二审中因被上诉人郭宁对已付款380万元提出异议，红山开发公司补充提交以下证据：1、红山开发公司的记账凭证原件共12本，从2012年1月1日至2012年8月30日。证明已付款是380万元。2、2011年10月8日江苏省农村信用合作联社电子交易回单，证明已付款中红山开发公司向宏业建筑公司汇款22万元，宏业建筑公司退还12万元，实际已付款为10万元。3、2011年2月至2012年7月24日红山开发公司江苏句容农村商业银行对账单，证明红山开发公司向宏业建筑公司转账380万元。2011年2月至2014年10月红山开发公司中国农业银行（句容支行郭庄分理处盖章）对账单，证明该账户上没有向宏业建筑公司汇款。4、红山开发公司制作的企业往来明细账单，证明红山开发公司账目上反映实际支付380万元。5、应被上诉人郭宁的申请，调取了2011年2月至2012年7月25日的吴洪山（尾号9932）个人账户银行流水，证明该账户没有与宏业建筑公司有过打款记录。
被上诉人郭宁质证认为：对以上证据真实性无异议。从宏业建筑公司和红山开发公司的公司资金往来看，红山开发公司只付给宏业建筑公司380万元。但从红山开发公司也认可返还给吴洪山的12万元等同于还给红山开发公司，说明红山开发公司的公司资金和吴洪山个人资金混同。根据吴洪山个人账户银行流水，吴洪山与红山开发公司之间在2011年2月1日至2012年间，共有11笔往来。吴洪山从其个人账户分别向宏业建筑公司的法人杨桂明汇去80万元、31万元，说明红山开发公司有通过其他渠道向宏业建筑公司支付工程款。
上诉人宏业建筑公司质证认为：我方对红山开发公司提供证据的真实性及证明目的均无异议。
针对被上诉人郭宁的质证意见，被上诉人红山开发公司陈述：吴洪山账上汇给上诉人法定代表人杨桂明的款项，纯属个人之间的经济往来，与本案工程款无关。郭宁与红山开发公司合作投资资金共1200万元，郭宁退出前，账目实际支付1169万元，还不含有关费用和日常支出。如果郭宁提出520万元收据就是已付款，就已经超出投资。郭宁推定的付款不符合常理，也不符合交易习惯。红山开发公司补充提交证据6红山开发公司制作的《项目成本费用一览表》，证明红山开发公司与郭宁合作期间，办理施工许可证前产生的费用共计189万元。
对于红山开发公司提交的证据6，上诉人宏业建筑公司质证认为，对真实性无法确认。被上诉人郭宁质证认为，对真实性无法确认。
本院认为：对于红山开发公司补充提交的证据1-5各方当事人对真实性均无异议，本院予以确认，可以证明红山开发公司支付给宏业建筑公司工程款380万元。对于证据6，是红山开发公司单方制作的凭证，另两位当事人对于其真实性不予认可，其证明的内容与本案无关，本院不予采纳。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：郭宁是否应承担涉案工程款的偿付责任及如何承担。
本院认为：
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。郭宁与红山开发公司就涉案工程是合作开发关系，各方均无异议。根据双方的合作投资开发协议书，郭宁与红山开发公司之间共同投资、共享利润，也应共担风险。郭宁与红山开发公司合作并未成立新的民事主体履行合作开发合同，因此郭宁与红山开发公司作为独立的民事主体对合作期间的债务应当共同承担风险，符合合伙的基本法律特征。参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中欠付宏业建筑公司的工程款即是合作开发期间因履行合作事宜产生的债务，对外应当由合作开发的双方即红山开发公司、郭宁承担连带清偿责任。郭宁、红山开发公司之间的内部约定不能对抗外部第三人宏业建筑公司。
关于已付款380万元，郭宁提出异议认为应当按照收条上的数额确定已付款。红山开发公司补充提交了相关证据包括财务记账凭证证明已付款为380万元。作为权利人的宏业建筑公司对于已付款380万元不持异议。郭宁未能提供其他支付宏业建筑公司工程款的证据，其主张按照收据上的数额认定已付款依据不足。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人宏业建筑公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第0170号民事判决第一项，即：句容红山房地产开发有限公司于判决生效十日内支付句容市宏业建筑工程有限公司工程款6891152.8元。
二、变更江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第0170号民事判决第二项为：郭宁对上述债务承担连带清偿责任。
如果句容红山房地产开发有限公司、郭宁未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65639元，由句容红山房地产开发有限公司、郭宁负担。
二审案件受理费60038元，由句容红山房地产开发有限公司、郭宁负担
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 吴 艳
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年四月五日
书 记 员 徐 璩