贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第920号
上诉人（原审被告）神州长城建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市螺丝山73号。
法定代表人陈略，系长城公司经理。
被上诉人（原审原告）济南金魁工程机械有限公司，住所地章丘市绣惠镇桃花山私营工业区。
法定代表人冯昭忠，系金魁公司经理。
原审被告贵州建工集团第九建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市沙坡路1号。
法定代表人周遂富，系第九建工集团公司董事长。
原审第三人神州长城建设工程有限公司华屹锦城项目经理部，住所地贵州省大方县奢香大道南段华屹锦城一组团19号。
负责人李秋慵，系该项目经理部负责人。
原审第三人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司大方县陡坡村至白石村环境整治项目部，住所地：贵州省大方县奢香大道南段华屹锦城一组团19号。
负责人李秋慵，系该项目经理部负责人。
上诉人神州长城建设工程有限公司（以下简称长城公司）与被上诉人济南金魁工程机械有限公司（以下简称金魁公司）、原审被告贵州建工集团第九建筑工程有限公司（以下简称第九公司）、原审第三人神州长城建设工程有限公司华屹锦城项目经理部（以下简称华屹锦城项目部）、贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司大方县陡坡村至白石村环境整治项目部（以下简称环境整治项目部）租赁合同纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2012年7月27日作出（2012）黔方民初字第948号民事判决，原审原告倪志明、金魁公司不服，提起上诉。本院于2012年12月17日作出（2012）黔毕中民终字第887号民事裁定，以原判决认定事实不清，违反法定程序，可能影响案件的正确判决为由，撤销原判，发回重审。贵州省大方县人民法院重审以后，于2014年4月10日作出（2013）黔方民初字第108号民事判决，长城公司不服，上诉至本院。本院依法受理后，组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称，2010年被告第九公司在大方县承包大方镇陡坡村至白石村环境整治工程，急需起重机进行工程建设，被告第九公司便以被告神州公司的名义与原告于2010年9月21日签订租赁合同，租赁原告的普通塔式起重机二台，双方约定租金为每台每月8，200.00元，机械的安拆装及进出场运输费每台30，000.00元由被告神州公司承担。设备到场后，被告神州公司支付了30，000.00元进场费。2010年10月至2011年2月的租金被告神州公司已支付，现原告的起重机仍在被告的工地上使用。故诉至法院，请求判决二被告连带支付原告二台普通塔式起重机的租金，从2011年3月起至拆除之日止每台每月8，200元，设备出场费30，000元，违约金13，940元，并承担本案诉讼费用。
被告长城公司，被告第九公司，第三人华屹锦城项目部，第三人环境整治项目部未作书面答辩，其特别授权代理人在庭审中辩称：一、根据原审情况，原告提出的租金的金额与相关法律规定不符；二、签订的租金进出场费、塔机的费用为30，000.00元，是安装前支付一半，拆除时支付一半；三、原告主张未按时支付租金导致诉讼，但从2010年10月订立合同开始，就进行了塔机的安装，由于原告提供的塔机不符合使用条件，故给被告及第三人造成的损失应由原告承担。
原审经审理查明：2010年9月21日，被告长城公司下属华屹锦城项目部与原告金魁公司签订塔机租赁合同。约定原告金魁公司将普通塔式起重机三台出租给第三人华屹锦城项目部，机械设备的安、拆装及进出场运输费每台30，000.00元，出租单价为每台每月8，200.00元，每拖延一天租金应缴纳月租总额5%的滞纳金，直至设备拆除为止。原告金魁公司实际出租二台普通塔式起重机给华屹锦城项目部使用，设备进场后，承租方支付了进场费30，000.00元及签订合同后到2011年2月止的租金，合同签订后，该设备实际为第三人环境整治项目部使用。同时查明，原告金魁公司租赁给第三人华屹锦城项目部的二台塔式起重机，一台于2012年6月底拆除；另一台于2012年10月28日拆除。华屹锦城项目部和环境整治项目部实际经营人为本案二被告及第三人的特别授权代理人杜超。另查明，华屹锦城项目部挂靠长城公司；环境整治项目部挂靠第九公司。上述两个项目部均不具有独立的法人主体资格。
原审认为：原告金魁公司与第三人华屹锦城项目部经过充分协商，签订《塔机租赁合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，双方应当依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金”之规定全面履行自己的义务。本案中，因华屹锦城项目部未按合同的约定履行义务，故该项目部应按合同的约定履行义务并承担违约责任。对原告请求支付租金的主张，因原告租赁给第三人华屹锦城项目部的塔式起重机为二台，租金均已支付至2011年2月止，该二台起重机一台为2012年6月底拆除，另一台为2012年10月28日拆除，故第三人华屹锦城项目部应支付的租金，其中一台为8，200.00元×16个月=131，200.00元；另一台为8，200.00元×20个月=164，000.00元；共计租金为295，200.00元。对原告请求支付出场费30，000.00元之主张，符合合同约定，应予支持；对原告请求按月租总额5%支付违约金13，940.00元之主张，未超过合同约定依法应予支持。综上，第三人华屹锦城项目部应支付原告的款项为：一、二台塔机的租金295，200.00元；二、塔机出场费30，000.00元；三、违约金13，940.00元，共计339，140.00元。
因第三人华屹锦城项目部挂靠于长城公司，且不具有独立的法人主体资格，对外不能独立承担民事权利义务。因此，华屹锦城项目部应当承担的民事责任由长城公司承担。第三人华屹锦城项目部租赁的塔式起重机虽系第三人环境整治项目部使用，但大方环境整治项目部亦不具有独立法人主体资格，不能独立承担民事权利义务，故该项目部承担的民事责任应由第九公司承担。但根据合同的相对性原则，享有权利和承担义务的只能是原告金魁公司和被告华屹锦城项目部，故被告第九公司及第三人环境整治项目部不是该合同的当事人，依法不应承担民事责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条之规定，判决如下：由被告神州长城建设工程有限公司于判决生效后10日内支付原告济南金魁工程机械有限公司塔式起重机租金、出场费及违约金339，140.00元。
上诉人长城公司不服一审判决，上诉至本院，请求：撤销（2013）黔方民初字第108号民事判决，驳回上诉人的诉讼请求。主要事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订的《塔机租赁合同》第二条第5项约定“使用过程中，属塔机正常磨损的机械故障由甲方负责修理（钢丝绳前半年由甲方负责，后半年由乙方负责更换）”，第三条第1款约定“机械设备在使用期内发生故障停班修理，如每月超出两天以上，除扣除当天台班费外，每天另赔偿乙方300元”。在塔吊使用过程中，因发生损坏而被上诉人未及时修理，导致上诉人产生修理费20，707.00元，停班130日／台，应扣除台班费28，426.00元，并赔偿上诉人损失39，000.00元。共计应扣除88，133.00元。二、合同没有约定租金的结算结付时间，一审判决上诉人支付被上诉人13，940.00元的违约金没有事实依据。三、华屹锦城项目部、环境整治项目部不具有法人资质，不是案件的诉讼主体，不应列为当事人。另外，判决遗漏当事人倪志明，其具有诉讼主体地位，其诉讼请求不能得到法庭的支持，应驳回诉讼请求，而不是不将其列为当事人。综上，原审认定事实错误，程序违法，应予撤销，重新作出公正判决。
二审中，上诉人向本院提交下列证据：1、塔吊维修费用清单及票据；2、施工日志四本。用以证明被上诉人提供的塔吊达不到施工要求，维修产生的费用20，707元以及因此给上诉人造成的误工损失39，000元、停班130日的台班费用28，246元应相应扣减租金。经组织质证，被上诉人质证意见：1、上述证据产生后一直保存在上诉人公司，不属于新证据。2、对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，上诉人可以自行制作上列证据。
二审庭审中，上诉人陈述其施工现场实际有三台塔吊在使用，其中两台是向被上诉人租用，另一台是其自己购买。庭后上诉人未提供其购买塔吊的合同。
对一审查明的其余事实本院予以确认。
二审上诉人与被上诉人争议的焦点是：一、一审是否漏列、错列当事人；二、上诉人主张的维修费、台班费以及误工费应否从租金中扣除；三、一审判决上诉人支付13，940.00元的违约金是否有事实依据。
本院认为：关于一审是否漏列、错列当事人的认定。首先，2010年9月21日签订的《塔机租赁合同》中，出租方（甲方）为济南金魁工程机械有限公司，承租方（乙方）为神州长城建设工程有限公司，且合同尾部均加盖了甲乙双方公司印章。虽然倪志明在负责人处签名，但其签订合同的行为并非个人行为，而是代表金魁公司的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，金魁公司才是合同的相对方，而倪志明并不具有诉讼主体资格。因此，一审并未漏列当事人。其次，华屹锦城项目部、环境整治项目部既不具有法人资格，也不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定的其他组织的条件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”的规定，不能作为诉讼当事人。但鉴于本案中两项目部为租赁塔吊的实际使用人，一审将其追加为第三人参加诉讼能更好地查清案件事实，在本案中两项目部实际起到了证明相关案件事实的作用。且两项目部虽作为第三人参加诉讼，因其不具备独立的法人资格，其应承担的民事责任由均其所属的法人承担。因此，一审虽错列当事人，但并不影响案件的审理结果。
关于上诉人主张的维修费、台班费以及误工费应否从租金中扣除的认定。一审庭审中，长城公司对其主张未进行举证，二审中，其虽提交维修票据及施工日志，但票据中大部分并非只有塔吊能产生，还有可能产生于汽车等交通工具或其他机械上，另外，长城公司施工过程中同时使用三台塔吊，其并不能证明产生于塔吊的票据是源于金魁公司的两台塔吊；而四本施工日志，上诉人并未提供原件核对，同时其也不能证明处于维修状态的是金魁公司的两台塔吊。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人长城公司对其应扣减维修费20，707.00元、台班费28，246.00元以及误工费39，000.00元的主张应承担举证不能的后果。
关于一审判决上诉人支付13，940.00元的违约金是否有事实依据的认定。《塔机租赁合同》第四-1约定：乙方出租单价：8，200元／台，如乙方拖延租赁费结算时间一个月以上，甲方有权终止合同、停机，甚至拆机收回全套设备，乙方除支付应支付租金之外，每拖延一天还须缴纳月租总额5%的滞纳金，直至设备拆除为止。合同签订后，上诉人仅支付租金至2011年2月，其后其分别使用两台塔吊至2012年6月和2012年10月。如果严格按照双方的合同约定，上诉人延付租金需要支付的滞纳金（违约金）应为8，200.00元×36个月×5%＝14，760.00元。一审依当事人的主张判决上诉人支付被上诉人违约金13，940.00元是有事实依据的。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3，100.00元由上诉人神州长城建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 唐琳
审判员 朱莉
二〇一四年九月二十四日
书记员 詹淼