上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杨民二（商）初字第367号
原告上海关绍实业有限公司，住所地上海市崇明县。
法定代表人倪绍雷，总经理。
委托代理人胡宇，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告上海正海房地产开发有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人楼伟政，经理。
第三人上海虹峥实业有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人董纪奎。
原告上海关绍实业有限公司诉被告上海正海房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2013年4月15日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员黄英独任审理。后本案转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。审理中，本院依法通知上海虹峥实业有限公司作为第三人参加诉讼。原告的委托代理人胡宇及被告的法定代表人楼伟政到庭参加诉讼。第三人因下落不明，经本院公告送达传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告上海关绍实业有限公司诉称，2011年12月，原、被告签订《产品购销合同》一份，约定被告向原告采购墙地砖，用于内江路工地五幢楼公共部位的装饰。2011年12月至2012年6月，原告向被告供应价值人民币1，172，665元墙地砖。上海住豪建筑工程有限公司（简称“住豪公司”）系该项目承包方，尹洪达系项目经理。项目共五幢楼，分别由楼江负责一、三号楼，倪利忠负责二号楼，赵永江负责四、五号楼。熊忠红系原告员工，负责供货与货款催收。每次供货都由相应楼号的负责人在送货单上签字。2012年9月26日，原告分别与楼江、倪利忠、赵永江就送货数量和金额进行对账，三人在对帐单上签字确认。同年10月10日，原告将上述三份对账结果交给尹洪达，由尹洪达制作成汇总表并注明“清单已核实”。截至目前被告仅支付原告700，000元，尚欠472，665元未付。因追讨无果，原告起诉来院要求：1、判令被告支付货款472，665元；2、判令被告支付违约金（以本金472，665元为基数，利率按每日千分之五计算，自2012年6月27日起至实际清偿之日止）。审理中，原告变更诉请为：1、判令被告支付货款472，665元；2、判令被告支付违约金（以本金472，665元为基数，利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2012年6月27日起至实际清偿之日止）。
被告上海正海房地产开发有限公司辩称，原告的陈述不属实，被告没有与原告签订过合同，没有收过原告货物，亦未支付过原告货款。原告提供的《产品购销合同》从何而来被告不清楚，无法确认合同上被告印章真实性，要求对该枚印章的形成时间进行鉴定。即便被告与原告签订过合同，也未实际履行。事实上，被告与第三人签订了《产品购销合同》，涉案的墙地砖都是由第三人提供的。被告支付第三人100，000元作为预付款，第三人也开具相应发票。本案原告主体不适格，应由第三人向被告主张权利。第三人货物质量不合格，至今没有提供产品质量检测报告，更与合同约定的品牌、颜色不符，属于假冒伪劣产品。第三人故意失踪是逃避赔偿和违约责任。熊忠红系第三人的员工，其代表第三人于2012年2月9日就墙地砖的品牌、数量及送货日期与尹洪达进行确认，并曾在发给第三人的定货通知单上签名。本案原告和第三人恶意串通，系恶意诉讼，欺骗法庭，故其提供的证据不足以采信。综上，不同意原告诉请。
第三人上海虹峥实业有限公司未到庭应诉答辩。
经审理查明，被告系上海市杨浦区143号街坊商品房项目的发包方，工程地点位于内江路以东、波阳路以南、定海路以西、凉州路以北。住豪公司系该项目承包方。尹洪达系住豪公司派驻在该工地的负责人。
2012年1月9日，第三人作为供方与被告作为需方签订《产品购销合同》一份，合同约定：采购项目：1-5号楼公共部位玻化砖加工及供货，并约定玻化砖品牌、型号、规格、单价。包装方式及包装品处理：成品包装为纸箱包装，加工品按行内标准包装（线绳）。交货地点及方式：交货时间为按甲（需）方实际需求供货。交货地点为内江路波阳路施工现场，供方负责就地卸货。货物签收人由需方指派专人签收。每次供货数量及供货时间供方应在15日以前通知需方。材料加工期为3天。损耗：在货物送到施工现场后，材料签收之前，发生的所有损耗由供方负责，签收后由需方负责保管。定加工产品，不予退货。付款及结算方式：签订合同后，需方在7个工作日内支付给供方100，000元（大写人民币壹拾万元整）作为预付款，供方收到预付款后，在25个工作日内安排第一批货物抵达现场，定加工产品数量应由需方书面提供定制产品加工单。供方按需方要求进行供货，货到工地后7个工作日内支付上一次货款，预付款100，000元抵作尾货付款，货款（包括预付款）付至合同总价的80%后停止付款，等货全部到工地验收合格后7个工作日内支付完毕（20%）。数量增减中途不调整，结算时一起调整。需方应对需退货的产品进行二次销售的保护（不泡水、不加工、保护原包装），退货产品数量应不超过总数量的10%。合同附件：本合同附件是本合同不可分割的组成部分，与本合同效力同等。合同附件包含但不仅限于此：产品到货签收单、产品发货需求单（传真件或原件）、加工要求单、退货单等。补充合同：如需方实际需货量超出附件所定数量时，需方应在需求日前15个工作日通知供方，让供方有时间备货，避免因货物供应不及时导致工期延误。质量保证：以供方送样到需方的封样（包括加工）质量要求为准。违约责任：供方逾期交货的，应以逾期交货部分货款每日千分之五支付违约金给需方。需方未按本合同约定付款的，应以未支付货款的每日千分之五支付违约金给供方。纠纷处理：本合同在履行中发生纠纷，双方应协商解决，如协商不成，任何一方可向项目所在地人民法院提起诉讼等。
2012年1月11日，第三人向被告开具一张金额为100，000元的发票，载明经营项目为瓷砖预付款，发票号码为0XXXXXX0。
2012年2月9日，熊忠红在被告发给第三人的《东外滩1#定货通知单》上签字，通知单载明的品牌、型号、规格与上述《产品购销合同》吻合。
审理中，原告提供原、被告签订的《产品购销合同》一份，合同内容与被告及第三人签订的《产品购销合同》基本相同，仅在“采购项目”条款中未注明“1-5号楼公共部位玻化砖加工及供货”，但增加了采购数量及总金额，并在“补充合同”条款中增加“自然灾害及非人力所能抗拒的因素导致运输延误的将不承担违约责任”等内容。该份合同未注明签订日期。
2012年1月13日，熊忠红收到被告以支票形式支付的100，000元。同年4月5日，熊忠民收到被告以支票形式支付的200，000元。同年4月10日，上海项龙建材有限公司（简称“项龙公司”）收到被告以支票形式支付的200，000元。审理中，原告自认共计收到被告货款700，000元，其中包括前述被告支付熊忠红的100，000元、熊忠民的200，000元及项龙公司的200，000元，熊忠红、熊忠民、项龙公司书面确认支票系从原告处取得。
2012年9月26日，熊忠红与楼江、倪利忠、赵永江就送货数量进行对账，楼江、倪利忠、赵永江分别在抬头为“内江路工地”的对帐单上签字。2012年10月10日，尹洪达在“内江路工地汇总表”上写下“请业主核实”。
审理中，尹洪达到庭陈述称，其系本案所涉楼盘的项目部经理，负责工程管理，从未听说过原告公司。本案涉及的墙地砖系被告采购，住豪公司不负责材料的供应和签收。所有五幢楼公共面积的玻化砖都是由第三人提供的。熊忠红代表第三人要求其确认送货情况，但因其与第三人没有合同关系也没有收货，无法确认数量和价格，故其在“内江路工地汇总表”上写下“请业主核实”。第三人是上海波涛集团装饰有限公司（简称“波涛公司”）介绍给被告，第三人与被告签订采购合同时其在场，也知道被告支付给第三人预付款。第三人是熊忠红负责实际经营。楼江、倪利忠、赵永江均由其负责管理，其中楼江是普宏建筑发展有限公司的职工，负责一、三号楼施工，倪利忠是波涛公司的职工，负责二号楼施工，赵永江是住豪公司的员工，负责四、五号楼施工。
审理中，熊忠红到庭陈述称，其系原告业务员，并非原告负责人，所有货物都是受原告公司指示送到工地，负责送货和货款催收。其不知道第三人，原告与第三人亦无任何关系。《东外滩1#定货通知单》上签名是其本人所签，但其签名时并无第三人抬头。
审理中，原告另向本院提供了一组销售清单、送货单等，以证明其送货事实。其中销售清单的抬头为“上海波涛建材市场”，送货单上均无抬头。
以上事实有当事人陈述、被告与第三人签订的《产品购销合同》、原、被告签订的《产品购销合同》、对帐单、内江路工地汇总表、销售清单、送货单、进账单、发票、《东外滩1#定货通知单》及证人证言等证据为证，本院予以确认。
本院认为，鉴于本案存在两份内容基本相同的《产品购销合同》，本案的争议焦点在于原、被告之间的《产品购销合同》是否实际履行。从送货一节来看，原告提供的送货单上均无原告公司的抬头，销售清单列明的也仅是上海波涛建材市场，从送货单上无法看出系由原告公司送货。从付款一节来看，被告在合同履行中从未直接向原告支付过款项。现原、被告双方均确认熊忠红负责实际送货、催款，故熊忠红代表谁向被告送货系确认合同履行主体的关键。关于熊忠红的身份，本院认为，虽然原告表示熊忠红是原告员工，但至今未能提供足以认定熊忠红员工身份的证据。熊忠红虽称其与第三人无关，但却在载有第三人抬头的《东外滩1#定货通知单》上签字，对此，原告及熊忠红均未能作出合理解释。原告及熊忠红在对《东外滩1#定货通知单》签字真实性无异议的前提下，对其所主张的签字时没有打印“上海虹峥实业有限公司”字样未提供证据加以证明，故对其主张不予采信。再者，一直和熊忠红接洽的工地总包负责人尹洪达亦表示第三人是由熊忠红负责的，熊忠红是代表第三人在履行合同。综上，在对熊忠红代表哪家公司进行送货的事实上，原告尚未达到高度盖然性证明标准，而第三人未能就该节事实出庭陈述，亦不排除熊忠红擅自将第三人的送货单等原始凭证交由原告的可能，故对原告主张本院不予支持。审理中，第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃行使诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条之规定，判决如下：
驳回原告上海关绍实业有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费人民币8380元，由原告上海关绍实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 李凌云
代理审判员 黄 英
人民陪审员 瞿国富
二〇一四年四月八日
书 记 员 沈佳越
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
……
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
第一百六十二条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。