福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1014号
上诉人（原审被告）福建省榕都钢结构工程有限公司，住所地福州市闽侯县。
法定代表人黄文琴，董事长。
委托代理人刘天华、林宇虹，福建远见律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡志平，男，汉族，1968年12月23日出生，住四川省蓬安县。
委托代理人谢德美、何睿，福建皓森律师事务所律师。
上诉人福建省榕都钢结构工程有限公司（下称“榕都公司”）因与被上诉人胡志平工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2013）侯民初字第2573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告于2012年11月3日进入被告公司，从事电焊工工作，工资计算方式为计件，双方没有签订书面劳动合同。2012年11月6日7时30分，原告胡志平在生产车间焊接双立柱时，因吊机要起吊摆放在其身旁的工字钢，致使工字钢倒下，砸到原告胡志平左脚背致其受伤。原告受伤后，当即被送往闽侯县医院住院治疗7天（2012年11月6日—2012年11月13日），2012年11月21日原告到南京军区福州总医院入院治疗，于2012年12月7日出院，共计在南京军区福州总医院住院治疗16天，原告前后两次共住院治疗23天，其两次住院期间的医疗费全部由被告支付。2013年1月28日，福州市人力资源和社会保障局作出榕侯劳险伤（决）字（2013）20号《认定工伤决定书》，认定原告所受事故伤害为工伤。2013年2月25日，原告向福州市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，福州市劳动能力鉴定委员会于2013年3月21日作出榕劳鉴（2013）第193号《劳动能力鉴定书》，鉴定原告为九级伤残，停工留薪期自2012年11月6日至2013年5月6日止。被告对该劳动能力鉴定不服，于2013年4月25日向福建省劳动能力鉴定委员会提请再次鉴定。2013年5月31日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳能鉴（2013）伤字第192号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定原告为劳动功能障碍九级，停工留薪期自2012年11月6日至2013年5月6日止。期间，原告花去劳动能力鉴定费计320元。2013年4月8日，原告向闽侯县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，原告在其仲裁申请书中要求解除原告与被告之间的劳动关系，2013年9月6日，闽侯县劳动争议仲裁委员会作出侯劳仲决字（2013）第042号裁决书，原告对该仲裁裁决不服，于法定期限内提起本案诉讼。庭审中，原告认为其于2013年4月8日提出的是解除劳动关系，并不是仲裁委员会认定的终止事实劳动关系，被告认可双方解除劳动关系时间是2013年4月8日。本案经调解无效。
另查，原告先后于2012年11月13日、2012年12月26日两次收到被告支付的现金合计4000元（其中：2012年11月13日收到2000元，2012年12月26日收到2000元）。被告主张该笔款项是被告支付给原告的停工留薪期工资，原告主张该款是被告预先支付给原告的部分工伤保险待遇。
原审法院认为，原告于2012年11月3日进入被告公司上班，双方未签订书面合同，原告与被告之间形成事实劳动关系，故原告的相关劳动权益受劳动法律、法规的保护。被告未为原告办理工伤保险，被告福建省榕都钢结构工程有限公司应按《工伤保险条例》所规定的相关待遇和标准向原告支付费用。对于原被告双方无异议的一次性工伤医疗补助金21976元、一次性伤残就业补助金21976元、护理费2300元、劳动能力鉴定费320元，法院予以确认。
1、关于原告的“本人工资”问题。原告主张工资为6000元／月，但未提供相关证据加以证明，应由其承担举证不能的法律后果，故对原告该主张不予支持。被告在庭审中虽主张其于2012年11月13日、2012年12月26日先后两次分别支付给原告现金2000元共计4000元，是被告支付给原告的停工留薪期工资，但未能提供证据证实，故对被告的该项主张，不予支持，该款应为被告先行支付给原告的工伤保险待遇部分费用。本案被告作为用人单位未能提供原告受伤前工资明细以及该单位同工种工人在原告受伤前十二个月平均工资情况的相关证据材料，应由其承担举证不能的法律后果。故原告的本人工资应参照福州地区2012年度城镇单位在岗职工年平均工资48089元标准计算，因原告主张其从事建筑行业，2012年度建筑业的平均工资为42705元，系对其不利的主张，予以支持，故确认原告的“本人工资”为3558元／月。
2、关于停工留薪期工资的问题。原告在2013年4月8日的仲裁申请书中就已要求解除原告与被告之间的劳动关系，被告亦予以认可，故确认原告与被告于2013年4月8日解除劳动关系。本案原告的停工留薪期经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定，虽确认为2012年11月6日至2013年5月6日止，但经原告申请，原被告之间的事实劳动关系已于2013年4月8日解除，该行为属于原告以实际行动自愿放弃2013年4月9日至2013年5月6日期间的停工留薪期。故原告停工留薪期实际应为2012年11月6日至2013年4月8日（累计5个月零3天），被告应支付给原告胡志平的停工留薪期工资为18280.7元（即：3558元／月×5个月＋3558元／月÷21.75天／月×3天＝18280.7元），原告所诉请的停工留薪期工资54000元超出规定标准，对超出部分不予支持。
3、关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，申请人的一次性伤残补助金应为32022元（即：3558元／月×9个月=32022元）。原告所诉请的一次性伤残补助金54000元超出了规定标准，对超出部分不予支持。
4、关于原告所诉请的住院伙食补助费1150元的问题，原告住院治疗23天，参照本地国家机关出差人员的伙食补助标准一般为每天30元，故被告应支付给原告的住院伙食补助费为690元（即30元／天×23天=690元）。原告所诉请的住院伙食补助费1150元超出规定标准，对超出部分不予支持。
5、关于原告所诉求的交通费500元问题，由于原告未到统筹地区（即福州地区）以外就医，且原告未能提供相关票据加以证明。故原告主张的交通费无依据，不予支持。
6、平安养老保险股份有限公司支付的9000元理赔款的问题，本案系工伤保险待遇引发的纠纷，原告受领的9000元理赔款与本案讼争的工伤保险待遇不具有关联性，故被告主张原告受领的该款项应在工伤保险待遇中予以扣除，没有依据，不予支持，被告可就该款项另行主张权利。
综上，被告福建省榕都钢结构工程有限公司应支付原告胡志平停工留薪期工资18280.7元、一次性伤残补助金为32022元、住院伙食补助费690元、一次性工伤医疗补助金21976元、一次性伤残就业补助金21976元、护理费2300元、劳动能力鉴定费320元，合计97564.7元，扣除被告已支付的4000元，被告还应支付原告93564.7元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（闽政（2011）80号）第二十六条第一款第二项、第二十七条之规定，判决：一、原告胡志平与被告福建省榕都钢结构工程有限公司于2013年4月8日解除事实劳动关系；二、被告福建省榕都钢结构工程有限公司应于本判决生效之日起七日内支付给原告胡志平各项工伤保险待遇93564.7元；三、驳回原告胡志平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，因适用简易程序审结，减半收取，实收5元由被告福建省榕都钢结构工程有限公司负担。
上诉人榕都公司上诉称：一、本案是工伤保险待遇纠纷，被上诉人的工资应根据《工伤保险条例》第六十四条第二款关于“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定予以确定，但原审法院却按2012年度建筑业城镇在岗职工年平均工资的标准确定，明显错误。二、上诉人录用职工时，通常不会与工伤保险缴费的“增员”时间一致，考虑到该时间差，故向保险公司投保了公司员工的团体险，以转嫁公司用工风险。被上诉人因该商业保险而得到的赔偿，应当在本案中予以折抵。综上，请求撤销原审判决，并依法改判。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人胡志平答辩称，一、上诉人未举证证明被上诉人的工资数额，原审法院参照同行业的平均工资标准计算符合法律规定。二、九千元的商业保险赔款与本案劳动争议纠纷无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
双方对原审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人榕都公司对原审法院认定的被上诉人“本人工资”数额持有异议，但其作为用人单位，有能力提交被上诉人或者该单位其它同工种工人的工资明细，却未能提交，因此其应自行承担举证不能的不利法律后果，原审法院在此情形下参照本地区同行业2012年平均工资标准计算“本人工资”并无不当。此外，被上诉人领取的团体意外保险理赔款与本案工伤保险待遇纠纷并无关联，上诉人要求在本案中予以抵扣缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福建省榕都钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
代理审判员 汪 霞
代理审判员 张佳佳
二〇一四年四月八日
书 记 员 李 晶