福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终3259号
上诉人（原审原告）：厦门荣通房地产策划有限公司，住所地福建省厦门市湖里区华昌路28号厂房一楼之一。
法定代表人：吴金教，总经理。
委托诉讼代理人：郑志宁，福建金海湾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李根水，男，1966年6月27日出生，汉族，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：傅潮虹、黄龙水，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门荣通房地产策划有限公司（以下简称“荣通公司”）与荣通�司李根水因劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初字1267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣通公司上诉请求撤销一审判决，并改判支持荣通公司的一审诉讼请求。事实与理由：
一、李根水是荣通公司聘请的保安人员，负责厂房的安全工作，在其上班期间电梯配件等财物被盗，给荣通公司造成了2.7万多元的经济损失，李根水负有责任。根据《工资支付暂行规定》第16条的规定，荣通公司有权从其工资中扣留相应的经济损失。厦门市公安局湖里分局于2015年10月22日予以立案侦查，李根水却不辞而别，自2015年10月22日之后就未上班。李根水主张其上班至11月2日，应当承担举证责任。一审对举证责任的分配不当，认定事实错误。�通公司不应当支付自2015年9月1日至11月2日期间的工资。
二、荣通公司通知李根水签订书面劳动合同，但李根水以其无需缴交社会保险、工作临时性等为由，一直拖延与荣通公司签订书面劳动合同。未签订书面劳动合同李根水是自身引起。一审在未查明具体原因的情况下，判决荣通公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额错误。
三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，李根水主张加班费，必须举证其存在加班的事实。但李根水提交的值班表仅仅是预期的排班，并不能等同于实际工作时间，不能作为认定李根水加班事实的证据。一审判决荣通公司应当支付加班费，认定事实错误。
四、李根水已经在2015年10月22日起自动离职，且荣通公司不存在未及时足额向李根水支付劳动报酬的事实，一审判决荣通公司应当向李根水支付经济补偿金，缺乏事实根据。
李根水辩称：荣通公司所谓电梯配件被盗一事，荣通公司并没有让当班保安确认是否有电梯配件被盗。从现场看，门锁均没有被毁坏，不排除没有被盗的事实，故是否有电梯配件被盗尚无定论。公安机关只是立案侦查，尚未侦查终结。荣通公司应待侦查终结后向盗窃者提起刑事附带民事诉讼，而非向李根水主张。原告的其他上诉事项不能成立。
李根水上诉请求改判一审判决第二项为：荣通公司支付李根水2015年9月1日至2015年11月2日期间的工资5732元。理由：荣通公司拖欠李根水2015年9月1日起至2015年11月2日的工资计算，应为2月2天，工资应该为5732元（2740元/�*2个月+2740元/月/21.75天*2天），一审法院计算天数有误，故数额5606元错误。
荣通公司辩称，李根水造成荣通公司损失且擅自离职，荣通公司不应当支付工资。
荣通公司向一审法院请求判令：1、荣通公司不必支付李根水2015年9月1日至2015年11月2日期间的工资5662元、二倍工资差额15618元、法定节假日加班工资1701元、周末加班工资1512元、延时加班工资3402元、经济补偿金2740元；2、李根水立即向荣通公司赔偿经济损失9000元；3、确认双方劳动关系自2015年10月22日起因李根水自动离职而解除。
一审法院查明事实如下：
李根水于2015年4月22日入职荣通公司，岗位为保安，月工资为2740元；双方未签订书面劳动合同，荣通公司亦未为李根�缴纳社会保险费。荣通公司已支付李根水截止2015年8月份的工资，但尚未支付其自2015年9月份起的工资。
2015年10月21日，李根水因厂房4楼楼顶电梯机房内配件被盗报警。2015年10月22日，厦门市公安局湖里分局以盗窃其他财物案立案侦查。荣通公司未与李根水约定因李根水工作失职给荣通公司造成经济损失而应承担的赔偿责任及赔偿比例。
2015年11月4日，李根水向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认其与荣通公司的劳动关系自2015年12月4日起解除，并要求荣通公司：1、支付2015年5月22日至2015年11月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额16440元；2、支付2015年9月1日至2015年11月2日拖欠的工资5662元；3、支付2015年4月22日至2015年11月2日期间的法定节假日加班工资3962元；4、支付2015年4月22日至2015年11月2日期间的周休息日加班工资6802元；5、支付2015年4月22日至2015年11月2日期间的延时加班工资11085元；6、支付解除劳动合同的经济补偿金2740元。2015年11月23日，荣通公司向厦门市劳动争议仲裁委员会提出仲裁反申请，要求裁决李根水赔偿其经济损失9000元。2016年1月18日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2015]1905号裁决书，裁决：1、确认李根水与荣通公司的劳动关系自2015年12月4日起解除；2、自裁决书生效之日起七日内，荣通公司应向李根水支付2015年9月1日至2015年11月2日期间的工资5662元；3、自裁决书生效之日起七日内，荣通公司应向李根水支付2015年5月22日至2015年11月2日期间未订立劳动合同的二倍工资差额15618元；3、自裁决书生效之日起七日内，荣通公司应向李根水支付2015年4月22日至2015年11月2日期间法定节假日加班工资1701元、周末加班工资1512元、延时加班工资3402元；5、自裁决书生效之日起七日内，荣通公司应向李根水支付解除劳动合同的经济补偿金2740元；6、驳回李根水的其他仲裁请求；7、驳回荣通公司的仲裁反请求。
一审庭审中，李根水主张，其于2015年4月22日入职荣通公司担任保安，开始是在康乐小区204-208号处上班，之后自2015年9月1日起到处上班；李根水在上班期间，共有三人上班（其他两人为熊益华、张德金），每天一人白班、两人夜班，半个月倒一次班，每天上班12小时；双方约定其月工资2800元左右，每天上班8小时，不包吃住，加班工资另计，但实际李根水每天上班12小时，李根水对此曾提出过异议，荣通公司表示会给予补偿，但最后却没有支付；荣通公司在发现电梯机房被盗后并未报警及通知当班保安去确认现场，之后是李根水在2015年10月21日报的警，而实际上�梯配件机房门锁并未损坏，没有被盗的痕迹；李根水实际工作至2015年11月2日，至2015年11月3日起就再没去公司上班，之后又提起劳动仲裁，李根水离职原因系荣通公司一直未发放工资、缴交社保及签订劳动合同。李根水为此还提交如下证据：1、银行交易明细、工资表（2015年6、7月），拟证明李根水的月工资为2740元，并主张其2015年6月工资系分笔发放，故该月工资表仅体现一笔1754元；2、《人员值班表》（2015年10月-11月），体现李根水2015年10月1日至15日、11月1日至30日需值夜班（19:00-7:00），10月16日至31日需值白班（7:00-19:00），上述10月份的值班表“批准”一栏有“陈文海2015.9.30”的签字、“审核”一栏有“张丽君”的签字，并盖有半个公章（仅体现出“房地产策划有限公”几个字），11月份的值班表“批准”一栏有“陈文海2015.10.30”的签字；3、《考勤卡》（2015年5月至9月），拟证明李根水2015年5月至9月每天都上班12小时；4、录音光盘及文字整理材料，拟证明荣通公司的保安经理陈文海陈述电工在2015年10月9日就发现电梯机房被盗，但其却没有报警或通知当班保安去确认现场；5、照片，拟证明电梯配件机房门锁未损坏，没有被盗痕迹；6、荣通公司物业部印章，拟证明2015年10月份《人员值班表》上加盖的是荣通公司物业部的印章。荣通公司对上述银行交易明细、工资表的真实性予以确认，但主张李根水2015年6月有请假，故其当月工资为1754元；对上述其他证据的真实性均不予确认，认为《人员值班表》上的印章与荣通公司的印章不一致，上面签名的“陈文海”、“张丽君”也不是公司员工，且值班表只是排班情况，与真实上班情况不一致；《考勤卡》是李根水虚假制作的，原件太新，不符合每日使用的情况，且其在仲裁阶段并未提供该《考勤卡》，还确认荣通公司并未对其进行考勤管理；录音中并无荣通公司的信息；照片中无法体现李根水的拍摄时间和地点；对物业部印章的真实性不予确认，荣通公司不存在此类印章，系李根水擅自刻制的。
荣通公司主张，李根水于2015年4月22日入职，2015年10月22日起自动离职；李根水在职期间，荣通公司并未安排其上班时间，而是让包括其在内的4-5名保安自行调配工作时间，其月工资固定为2740元，不另计加班费；李根水在职期间存在监守自盗或严重失职的情形，导致厂房电梯设备被盗，故应赔偿荣通公司经济损失9000元。荣通公司为此提交了如下证据：报价单及发票，拟证明荣通公司因维修被盗及被破坏的电梯机房而产生经济损失27357元。李根水对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
一审法院认为：
一、用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，在员工入职和离职时办理入职和离职手续。李根水于2015年4月22日入职荣通公司，现荣通公司主张李根水自2015年10月22日起自动离职，但未对此提交任何证据，故对李根水的主张予以采信，确认其实际工作至2015年11月2日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同。因此，因荣通公司未为李根水缴纳社会保险费且未支付其自2015年9月份起的工资，故李根水依法有权要求解除与荣通公司的劳动关系；同时，因李根水于2015年11月4日即已诉至厦门市劳动争议仲裁委员会要求解除与荣通公司的劳动关系并主张相关赔偿、工资差额等，且李根水实际仅工作至2015年11月2日，故认定双方之间的劳动关系应自2015年11月4日起解除。
二、《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，李根水的月工资为2740元，荣通公司自2015年9月起未支付其工资，故荣通公司依法应支付李根水2015年9月1日至2015年11月2日期间的工资5606元（2740元+2740元+2740元÷21.75天×1天）。
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定�用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，荣通公司在李根水入职后未与其订立书面劳动合同，现荣通公司主张系李根水拒绝签订劳动合同，但未对此提交任何证据，故依法不予采信。李根水月工资为2740元，现荣通公司主张其2015年6月有请假扣款，但未对此提交任何证据，且该主张亦与其未安排李根水上班时间、让4-5名保安自行调配工作时间、李根水月工资固定为2740元的主张相悖，故依法不予采信。因此，荣通公司依法应支付李根水2015年5月22日至2015年11月2日期间未订立书面劳动合同的二倍�资差额14582元（2740元÷21.75天×6天+2740元×3个月+5606元）。
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李根水主张其2015年4月22日至2015年11月2日期间均存在加班情形，但其提交的《考勤卡》(2015年5月至9月)在仲裁阶段时并未提交，上面亦无荣通公司的相关签章，厦门市劳动争议仲裁委员会也据此对李根水主张2015年4月22日至9月30日期间加班工资的仲裁请求依法不予支持，李根水对该裁决内容未提起诉讼，故对李根水主张其2015年4月22日至2015年9月30日期间加班工资的诉求依法不予支持。李根水提交�《人员值班表》（2015年10月-11月）上体现了其2015年10月、11月期间每天均需上班12小时，上述值班表上有“陈文海”、“张丽君”等人的签字确认并加盖部分公章，现荣通公司对上述值班表的真实性有异议，但未对此提交任何反驳证据，且荣通公司亦称其未安排李根水上班时间、系让4-5名保安自行调配工作时间，故对上述《人员值班表》（2015年10月-11月）的真实性予以采信。因此，根据李根水2015年10月1日至11月2日期间每天上班12小时计算，厦门市劳动争议仲裁委员会裁决荣通公司支付李根水2015年10月1日至2015年11月2日期间法定节假日加班工资1701元、周休息日加班工资1512元、延长工作时间加班工资3402元，未超过法定标准，且李根水对此亦未提交诉讼，故依法予以确认。
五、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，李根水已于2015年11月4日以荣通公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等为由要求裁决确认解除双方之间的劳动关系，故根据前述认定的双方劳动关系存续期间（2015年4月22日至2015年11月4日）及李根水月平均工资2740元的标准，荣通公司依法应支付李根水解除劳动合同的经济补偿金2740元。
六、荣通公司主张李根水需赔偿其因电梯设备被盗而产生的部分经济损失9000元，但其并未充分举证�明上述损失系因李根水的原因造成的，且李根水需按9000元的数额予以赔偿；同时，其主张本案应先行中止审理、待公安机关侦破其被盗案件后再行审理亦无相应的法律依据，故对荣通公司的上述主张，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《厦门市工资支付条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认厦门荣通房地产策划有限公司与李根水之�的劳动关系自2015年11月4日起解除。二、厦门荣通房地产策划有限公司应于判决生效之日起十日内，支付李根水2015年9月1日至2015年11月2日期间的工资5606元。三、厦门荣通房地产策划有限公司应于判决生效之日起十日内，支付李根水2015年5月22日至2015年11月2日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额14582元。四、厦门荣通房地产策划有限公司应于判决生效之日起十日内，支付李根水2015年10月1日至2015年11月2日期间的法定节假日加班工资1701元、周休息日加班工资1512元、延长工作时间加班工资3402元。五、厦门荣通房地产策划有限公司应于判决生效之日起十日内，支付李根水解除劳动合同的经济补偿金2740元。六、驳回厦门荣通房地产策划有限公司的其他诉讼请求。
本案二审期间，当事人对一审查明的事实没有异议，没有提交新证据。
对于二审的争议，本院认为：
一、李根水是否赔偿经济损失，荣通公司因电梯设备被盗并报警，公安机关已立案侦查。由于侦查并未终结，事实真相尚不明了，荣通公司主张李根水对电梯设备被盗负有责任，缺乏依据，也不具备适用《工资支付暂行规定》关于经济损失由劳动者承担的前提。一审法院不予支持并无不当。
二、未签订书面劳动合同的责任。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。故即使按荣通公司的主张，李根水拒绝与荣通公司签订劳动合同，荣通公司也应终止与李根水的劳动关系。鉴于�通公司在用工之日起一个月后仍然与李根水维持劳动关系，荣通公司应当承担未签订劳动合同的法律责任。一审判决荣通公司应向李根水支付的二倍工资差额并无不当。
三、加班费。根据李根水提交的《人员值班表》（2015年10月-11月），该证据体现了李根水及其他保安人员在2015年10月、11月期间“两班倒”上班12小时，而且有荣通公司工作人员签字，加盖公章，显然系对实际上班情况的确认。荣通公司主张《人员值班表》仅是预期的排班，并没有提供相反的证据。因此，一审法院对《人员值班表》的真实性予以采信并计算加班工资无不当。
四、经济补偿。从李根水于2015年11月4日申请仲裁的情况看，李根水系因荣通公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费请求解除双方之间的劳动关系，因而未上班，该情形不构成自动离职。一审法院根据查明事实判决荣通公司支付经济补偿并无不当。
五、未支付工资问题。李根水主张其上班至2015年11月2日；荣通公司主张李根水自2015年10月22日之后就未上班。对于该争议，作为用人单位应承担举证责任，由于荣通公司未能提供考勤记录等证据，一审认定李根水上班至2015年11月2日并无不当。就李根水上诉提出的一审计算天数有误问题。由于保安的工作性质，需要通宵上班，难以按正常的工作日计算，而且李根水仲裁请求的工资数额也是5662元，故一审认定为5662元并无不当。
综上所述，双方的上诉均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规�，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由厦门荣通房地产策划有限公司、李根水各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年三月二十三日
书记员 陈文琳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。