河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1076号
上诉人（原审原告）河南亚太建设有限公司。
法定代表人王继铭，总经理。
委托代理人陈建如。
委托代理人张雁群，河南正方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州建投鑫苑置业有限公司。
法定代表人张勇，董事长。
委托代理人赵剑英，河南陆达律师事务所律师。
委托代理人王辉，河南陆达律师事务所律师。
上诉人河南亚太建设有限公司（下称亚太公司）与被上诉人郑州建投鑫苑置业有限公司（下称鑫苑公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2014）惠民二初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陈建如、张雁群，被上诉人的委托代理人王辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年4月25日，双方签订《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》各一份，主要约定被告鑫苑公司将鑫苑·逸品香山第三标段工程（包括12#楼、14#-19#楼）交由亚太公司承包建设，合同承包总价为4221万元的固定总价合同，已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金、风险费等所有费用。工程竣工结算时，只计算变更部分和约定材料价差调整步伐，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。在施工过程中，原告将工程全部肢解后非法转包给张生、黄建伟、黄天喜、王爱军、李书志、郭天才等人，第三标段工程于2009年已交付，并由鑫苑公司出售。其中12、14、16号楼由张生、黄建伟实际施工，后因工程款项纠纷，2009年8月11日，张生、黄建伟以鑫苑公司、亚太公司为被告向本院提起诉讼，2010年5月10日，本院作出（2009）郑民四初字第163号民事判决书，二公司不服上诉于河南高院，2010年12月14日，该院作出（2010）豫法民二终字第00114号民事判决书，该判决查明以下与本案有关的事实：1、二公司曾委托河南省兴豫建设管理有限公司（下称兴豫公司）对涉案工程即第三标段工程进行结算编制，2010年10月26日，兴豫公司作出《鑫苑·逸品香山第三标段（12#、14#～19#）工程决算书》认定第三标段工程总价款39886599.99元。2、二公司于2010年11月9日进行了对账，该对账单显示：发票金额36478235元，实付金额31650623.92元，扣款金额5386950.22元，总付款金额37037574.14元。扣款金额中有争议的为554663元（争议明细：1、李书志香山一期4-2-5西房款376450元；2、地坪维修款21986元；3、未签字罚款及扣款156227元）。河南高院对该对账单予以认可，依据该对账单，包括有争议的款项在内，鑫苑公司共支付工程款37037574.14元，工程款总额经鉴定为39886599.99元，鑫苑公司下欠亚太公司的工程款为2849025.85元（有争议部分，鑫苑公司和亚太公司可另行结算），该判决主文主要为：一、撤销郑州中院（2009）郑民四初字第163号民事判决；二、亚太公司向张生、黄建伟支付工程款3875696.33元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年9月4日起计算至判决确定的还款之日）；三、鑫苑公司在下欠亚太公司工程款2849025.85元内承担责任；四、亚太公司、鑫苑公司返还张生、黄建伟质量保证金（实为履约保证金）442200元。上述判决生效后，经新密市人民法院执行，鑫苑公司履行了其判决义务。后亚太公司向中原区法院起诉鑫苑公司、张生、黄建伟，认为张生、黄建伟在（2009）郑民四初字第163号及（2010）豫法民二终字第00114号案件提起诉讼时亚太公司与鑫苑公司尚未结算，在二审庭审后双方才全面完成对账、结算，鑫苑公司对实际施工人的罚款71000元及代扣材料款1999432.55元共计2070432.55元均是在庭审后对账中出现的，因鑫苑公司未及时与亚太公司结算并出具该两笔款的原始凭证，以致生效判决未做实际处理，故要求判令鑫苑公司赔偿亚太公司损失2070432.55元，后增加诉讼请求要求判令张生、黄建伟返还款项788584元。2012年12月19日，中原区法院作出（2011）中民二初字第863号民事判决，该判决查明以下与本案有关的事实：1、2010年11月9日，亚太公司与鑫苑公司作出的对账单显示有以下内容：代扣代付及罚款中12、14、16号楼（系黄建伟承包）共计26560521元（其中罚款69450元），亚太公司人员签字为：以上代扣代付及罚款中，凡有黄建伟签字或我公司盖章的手续我方认可，其他不予认可。该案诉讼中，亚太公司提供了代扣代付及罚款相关手续复印件，鑫苑公司对此提供了相应原件，其中罚款71000元、代扣代付款项共计1999432.55元，罚款71000元已经河南高院生效判决已认定，代扣代付款1999432.55元，系鑫苑公司用于购买建筑材料的费用，其中金额为792480元的代扣代付相关手续由亚太公司项目部签章，金额为527493.4元的代扣代付相关手续由黄建伟签字，金额262374元代扣代付相关手续由亚太公司项目部签章，以上共计1582347.4元；另有417085.15元没有亚太公司项目部或张生、黄建伟签字或盖章，系鑫苑公司购买建筑材料的费用。该判决主文内容为：一、鑫苑公司向亚太公司支付工程款417085.15元；二、张生、黄建伟向亚太公司返还垫付工程材料款1358061.4元、农民工工资225398元和税款471411元共计2054870.4元；三、驳回亚太公司的其他诉讼请求。张生、黄建伟不服，上诉于本院，2012年12月19日，本院作出（2012）郑民三终字第842号民事判决，驳回上诉，维持原判。
原审法院另查明：18号楼实际施工人黄天喜也向中原区法院起诉鑫苑公司、亚太公司要求支付欠付工程款及利息，并返还质量保证金201900元，2012年7月16日，该院作出（2011）中民二初字第691号民事判决，判令：一、亚太公司支付黄天喜工程款1278711.69元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，从2011年5月31日起计算至判决确定还款之日）；二、亚太公司、鑫苑公司返还黄天喜质量保证金（实为履约保证金）201900元；三、驳回黄天喜的其他诉讼请求。亚太公司不服，上诉于本院，本院于2012年12月10日作出（2012）郑民三终字第874号民事裁定，将该案发回重审，2014年3月3日，中原区法院经重审作出（2013）中民二初字第1265号民事判决，对于鑫苑扣款中的卫生费2455元及物业维修费及罚支10480元，认为未提交证明扣款的合理性，判决主文如下：一、亚太公司支付黄天喜工程价款971353.63元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2009年9月5日起计算至判决确定的还款之日）；二、鑫苑公司在下欠亚太公司工程款12935元范围内承担连带清偿责任；三、亚太公司、鑫苑公司返还黄天喜质量保证金（实为履约保证金）201900元；四、驳回原告黄天喜的其他诉讼请求。
原审法院又查明，17号楼实际施工人李书志向郑州市高新技术产业开发区法院（下称高新区法院）起诉鑫苑公司、亚太公司要求支付欠付工程款2734244.34元及利息，并返还已交纳额其他款项359835.75元及利息（其中履约保证金198600元、工程保函保证金66752.41元、散装水泥专项资金8339.54元、农民工保证金23363.50元、垫付其他费用62780.3元）、鉴定费70000元。2013年8月2日，该院作出（2012）开民初字第3650号民事判决，该判决查明以下与本案有关的事实：鑫苑公司与亚太公司称双方就3号标段包括17号楼在内全部工程款已结算完毕。判决主文内容如下：一、亚太公司支付李书志工程款2652244.34元及利息（自2009年9月16日至判决确定的债务履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、驳回李书志的其他诉讼请求。
15号楼实际施工人王爱军向高新区法院起诉鑫苑公司、亚太公司要求支付欠付2397194.55元，其中工程款2324894.55元、考评费奖励费72300元（鉴定后已计入总数额不再单独主张）及从逾期之日至实际还款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算），并返还已交纳的其他款项317055.54元（其中履约保证金218600元、工程保函保证金66752.5元、散装水泥专项资金8339.54元、农民工保证金23363.50元）及按中国人民银行同期贷款利率计算从逾期之日至实际还款之日的利息、鉴定费75000元。2013年8月13日，该院作出（2012）开民初字第3651号民事判决，判决主文内容为：一、亚太公司支付王爱军工程款2387194.55元并支付利息（自2009年9月16日至判决确定的还款之日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算）；二、亚太公司、鑫苑公司返还王爱军履约保证金218600元。
截止本案庭审时（2012）开民初字第3650号及（2012）开民初字第3651号两份判决尚未生效。
原审法院认为：原、被告之间的工程款支付纠纷，经河南高院（2010）豫法民二终字第00114号民事判决认定，2010年11月9日经双方对账显示包括争议款项在内被告共支付原告37037574.14元，涉案工程经鉴定工程款总额为39886599.99元，故得出被告下欠原告工程款2849025.85元，该判决判令被告在下欠工程款2849025.85元范围承担原告欠付涉案工程12#、14#、16#楼实际施工人工程款3875696.33元的付款责任。双方就有争议的554663元（争议明细：1、李书志香山一期4-2-5西房款376450元；2、地坪维修款21986元；3、未签字罚款及扣款156227元）部分，双方可另行结算。但双方一直未能结算。经中原区法院（2011）中民二初字第863号民事判决及本院（2012）郑民三终字第842号民事判决判令被告鑫苑公司支付原告亚太公司工程款417085.15元。后又经中原区法院（2013）中民二初字第1265号民事判决判令被告鑫苑公司在下欠原告亚太公司工程款12935元范围内承担连带清偿18号楼实际施工人黄天喜工程款责任（卫生费2455元及物业维修费及罚支10480元），故双方争议的554663元仅余124642.85元尚未解决。现原告主张被告仍欠付工程款2141175.08元，与上述生效判决认定的结果存在矛盾，且原告提交的证据不足以证明被告仍欠原告工程款的事实，故原告请求支付工程款2141175.08元，并按银行同期贷款利率支付自2009年9月4日至指定付款日止的利息的请求，该院不予支持。原告可待有确切证据时另行诉讼。关于履约保证金问题，该院认为，涉案工程已交付，且认定工程总价款已从原合同价中扣除安全文明施工奖励、安全文明施工费中的考评费，故履约保证金应全部予以退回，且经生效判决认定实际施工人缴纳的履约保证金均由原被告退还，因经生效判决已判令被告返还实际施工人644100元，故原告交纳至被告处尚存的履约保证金625900元，被告应退还原告。如相关实际施工人主张相关权利的，由原告承担返还义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州建投鑫苑置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南亚太建设有限公司履约保证金625900元；二、驳回原告河南亚太建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33765元，退还原告河南亚太建设有限公司30元，剩余33735元，由原告河南亚太建设有限公司承担23676元，被告郑州建投鑫苑置业有限公司承担10059元。
亚太公司不服原审判决上诉称，一、原审认定事实错误。原审认定双方有争议的金额仅为554663元是错误的。工程完工后，双方共同委托河南省兴豫建设管理有限公司对工程造价进行审计，审计结果为工程总价款为39886599.99元。被上诉人通过转账支付给了上诉人31650623.99元：根据生效判决（河南省高级人民法院）向实际施工人黄建伟、张生支付2849025.85元。经生效判决（中原区法院）处理和上诉人认可被上诉人扣款1999432.55元：经上诉人委托被上诉人其他楼号的代付材料款247187元；经上诉人认可被上诉人代扣水电费147127.52元；经上诉人认可被上诉人扣房款851446元；几项合计上诉人认可被上诉人共计支付工程款37744842.91元，余款2141175.08元未付。该款才是本次诉讼双方争议的款项。原审的认定争议款项数额的依据是双方2010年11月9日的对账单。该对账单备注2中，明确注明“截止到2010.10.09日已扣款金额5386950.22元中，包含有争议项明细554663元。”上诉人当时在该对账单上注明：“以上代扣、代付及罚款中，凡有黄建伟签字或我公司盖章的手续我方认可，其他不予认可。”已生效的河南省高级法院的（2010）豫法民二终字第00114号判决无法解决5386950.22元。因为已生效的中原区法院（2011）中民二初字第863号判决认定：“又因被告鑫苑公司在郑州市中级人民法院、河南省高级人民法院审理过程中未提供相关材料，原告（上诉人）对发生的金额、直接扣款是否合理与鑫苑公司发生争议，河南省高级人民法院生效判决对此未予认定，并认为有争议部分，鑫苑公司与亚太公司可另行结算”。该段表述对双方的争议的原因和内容认定清楚。原因是被上诉人在省院审理时不提供扣款5386950.22元相关材料，当时无法查清。而554663元只是被上诉人原来单方认为有争议的款项，包含在整个5386950.22元中。对5386950.22元扣款双方均存有争议。上诉人在中原区法院对鑫苑公司、黄建伟、张生提起的诉讼和本次提起诉讼，就是因为这5386950.22元鑫苑公司不与亚太公司结算。通过中原区法院的审理，解决了双方与黄建伟、张生承包的12、14、16号楼涉及的1999432.55元的扣款［中原区（2011）中民二初字第863号判决］。加上经亚太公司委托鑫苑公司代付材料款247187元；经亚太公司认可鑫苑公司代扣水电费147127.52元；经亚太公司认可鑫苑公司扣房款851446元；余款2141175.08元因与黄建伟、张生无关，在中原区法院审理中无法解决，这次再起诉解决；二、原审举证责任分配错误。原审认为原告提交的证据不足以证明被告仍欠原告工程款的事实。本案是围绕被上诉人扣上诉人5386950.22元工程款的理由和证据审理的。鑫苑公司代扣、代付及罚款中，凡有实际施工人签字或亚太公司人盖章的手续，亚太公司认可，其他不予认可。鑫苑公司扣亚太公司的工程款，鑫苑公司应举证，举不出证据或证据不充分，扣款没有依据，就应当支付工程款；三、原审判决中缺少有关上诉内容，没有尽到权利告知义务。综上，请求二审法院：一、撤消原审判决第二项，改判为支持上诉人要求被上诉人支付工程款的诉讼请求；二、讼诉费用由被上诉人承担。
鑫苑公司答辩称：一、本案争议部分，在（2010）豫法民二终字第00114号判决书进行了明确，金额为554663元，双方也在对账单上进行了明确，上述争议部分的扣款，鑫苑公司提交的证据证明应予以扣款，鑫苑公司不存在拖欠亚太公司工程款；二、亚太公司提到的其他案件，主要是由于亚太公司违法转包引起，解决的是亚太公司与实际施工人之间的问题，与本案当事人之间确认的事实不产生影响；三、亚太公司作为一审的原告，有责任举证证明其主张，未提供证据应承担举证不能的后果。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明：二审双方对工程扣款项目对账如下：鑫苑公司对亚太公司扣款总额为5386950.22元。其中，A（凭证）中，水电、房款、借款总计1902029.02元。关于水电费，亚太公司对序号14（364.50元）不认可，其余181896.52元认可；关于房款，总计1512168元，亚太公司对序号36（376450元）不认可，其余1135718元认可；亚太公司对借款207600元认可；总之，在A（凭证）中，亚太公司认可扣款数额为1525214.52元。B（凭证）中，序号1-7共867387元亚太公司不予认可，认为如鑫苑公司扣除此项应将付款手续给亚太公司协助退款。鑫苑公司认为通过转账支付费用，且判决也有认可该扣除。对序号15、19亚太公司不认可，认为无项目部盖章，鑫苑公司认为应扣除（30500元）。对序号16-18、30-35、37、38、42、48-54、60、63、64、67-76，亚太公司不予认可（137556元）。总之，在B（凭证）中，亚太公司认可2342328.2元，不认可的为1035443元。C（凭证）中，总金额107150元，其中序号2、3、9、13-20、27-36、42亚太公司不予认可（66050元），亚太公司认可的41100元。综上，A（凭证）、B（凭证）、C（凭证）中，亚太公司认可的扣款数额为3908642.72元。
本院认为，本案鑫苑公司为发包人，亚太公司为承包人，亚太公司将承包的工程又转包给其他实际施工人。工程总价款减去已向亚太公司及向实际施工人支付的工程款，再减去应当扣除的款项，余额即鑫苑公司欠付的工程款。关于本案工程款，河南省高级人民法院（2010）豫法民二终字第00114号民事判决认定，鑫苑公司、亚太公司关于鑫苑.逸品香山工程第三标段工程对账单显示，实付金额为31650623.92元，扣款金额为5386950.22元，总付款金额为37037574.14元。扣款中有争议的金额为554663元。具体的争议项为第一，李书志香山一期4-2-5西房款，金额为376450元；第二，地坪维修款，金额为21986元；第三，未签字的罚款及扣款，金额为156227元。二审鑫苑公司、亚太公司经对扣款进行核对，对总计5386950.22元扣款中，认可3908642.72元，不认可扣款1478307.5元。包括李书志房款（376450元）、鑫苑公司垫付款（867387元）、施工罚款234106元、代缴水费364.5元。
本院认为，关于李书志房款，李书志为本案诉争工程的实际施工人之一，李书志购买鑫苑公司的香山一期4-2-5西房，没有向鑫苑公司实际付款，而是以购房款冲抵其施工的工程款。后李书志申请退房，鑫苑公司准许。李书志向鑫苑公司出具了收到房款376450元收据。总之，李书志没有向鑫苑公司付房款，鑫苑公司向其退房款，且李书志、亚太公司对扣减无异议，故该款应当从工程款数额中扣减。关于鑫苑公司代亚太公司垫付的办理手续费用。在双方对帐中，亚太公司对垫付并没有否认垫付款项的事实。只是认为如果鑫苑公司从工程款中扣减该款项，应当将付款手续交给亚太公司，并协助亚太公司从有关部门退款。鑫苑公司认为，垫付款项通过转账支付，且有另案判决认定应当扣除。本院认为，该部分费用本该亚太公司支付，经亚太公司向鑫苑公司申请，并承诺在鑫苑公司第一次支付工程款时，亚太公司如数退还，鑫苑公司同意并实际垫付，该部分垫付款项应从工程款中扣减。关于施工罚款。根据施工合同约定，承包人在施工过程中出现违规行为，鑫苑公司作为发包人有权对承包人亚太公司罚款。鑫苑公司提供的对亚太公司罚款通知单上，均有监理单位加盖公章。因此，罚款应当由亚太公司交纳，亚太公司没有交纳，应当从工程款中扣除。关于代缴水费。鑫苑公司提供的逸品香山项目8月份用水通知单，证明亚太公司用水费用364.5元。但鑫苑公司的提供该项目其他用水通知单均有用水单位的签字，该通知单没有亚太公司的签字，不足以证明该笔费用的实际发生。对鑫苑公司主张的该笔费用，本院不予支持。
综上所述，本案诉争工程总价款为39886599.99元，河南省高级人民法院（2010）豫法民二终字第00114号民事判决根据扣减亚太公司数额扣款金额5386950.22元，认定鑫苑公司欠付亚太公司工程款2849025.85元，判令鑫苑公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，鑫苑公司已根据生效判决付款。本案亚太公司不认可部分扣款，要求鑫苑公司支付工程款。审理中，双方对扣款核对，亚太公司仍对扣款金额为5386950.22元中部分扣款项目不认可，但亚太公司对扣款异议除一笔代缴水费外，其他异议均不成立。本院（2012）郑民三终字第842号民事判决及河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第1265号民事判决判令鑫苑公司向亚太公司及实际施工人支付工程款，其数额已超过上述用水费用。综上所述，鑫苑公司已以直接支付、应扣款冲减、生效判决判令向亚太公司及实际施工人付款等形式，完成了工程款支付义务。亚太公司请求鑫苑公司支付工程款的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10059元，由河南亚太建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一五年十二月十六日
书记员 郭 瑜