杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下商初字第2467号
原告：浙江省电力实业总公司。
法定代表人：李连强。
原委托代理人：詹大威。
现委托代理人：王双。
被告：浙江益和电力科技信息有限公司。
法定代表人：方鹏。
委托代理人：游弋、张骐。
原告浙江省电力实业总公司（以下简称电力实业公司）为与被告浙江益和电力科技信息有限公司（以下简称浙江益和公司）公司决议撤销纠纷一案，于2014年9月15日向本院起诉，本院适用前置程序进行送达。本院于2014年10月21日受理后，依法由审判员俞瑛独任审判，并于同日公开开庭进行了审理。原告电力实业公司的委托代理人王双，被告浙江益和公司的代理人游弋、张骐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告电力实业公司起诉称：原告系被告股东，2014年8月11日，吴某以被告监事名义向原告发出了《关于召开浙江益和电力科技信息有限公司临时股东会会议的通知》，通知原告于2014年8月29日下午参加被告临时股东会。原告认为吴某提议召开临时股东会的程序和议案内容均违反法律及公司章程规定。为此，原告于2014年8月27日向其公证邮寄了复函，要求停止开会。但吴某于2014年9月5日向原告送达了被告2014年8月29日股东会决议及会议记录。原告认为，吴某系被告的副总经理，实质上并非监事，更非监事召集人，其无权直接通知股东召开公司股东会；即便其为监事，也应向监事召集人提议，由监事召集人（或两监事共同）向董事会提议召开临时股东会，并由董事会召集和董事长主持临时股东会，而非监事自行召集；从会议讨论的内容来看，其通知提案的内容与股东会审议的内容也发生了改变，但并没有事前通知原告，随意滥改；董事许某要求召开股东会的提案应向董事会提出而非向监事提出，监事受理程序不当；另外会议也没有主持人、记录人、记票人及监票人，在原告不在场的情况下，该会议是否真实存在原告表示质疑，因为吴某于2014年9月5日向原告送达《关于要求提议召开临时股东会的议案》，这岂不是自相矛盾。还有，会议审议的利润分配方案不具备利润分配条件，利润分配内容及股权比例均是错误的。鉴于被告于2014年8月29日召开的临时股东会的内容和程序违反了《公司法》及《公司章程》规定。为维护自身合法权益，遂提起本案诉讼，要求判令：1、撤销被告于2014年8月29日作出的临时股东会决议；2、本案诉讼费用由被告承担。
为证明其事实主张，原告电力实业公司向本院提供如下证据：
1.浙江益和电力科技信息有限公司二届二次董事会决议、浙江益和电力科技信息有限公司三届一次董事会决议（含吴某作的报告）、杭州益和工资表各1份，以证明吴某被董事会任命为副总经理；吴某依副总职务履行职责及领取薪水，仅是名义上的监事，未办理工商变更登记，无权履行监事职责；公司法规定，副总不得兼任监事，故吴某实质不是监事。
2.关于浙江益和电力科技信息有限公司监事选举结果证明1份，以证明俞某是监事召集人，履行监事职责需由俞某决定或同意。
3.《浙江益和电力科技信息有限公司章程》1份，以证明章程第八章第3条第（2）款明确规定“股东会会议由董事会召集，董事长主持”，第（5）款规定会议的召开需要15天前通知；章程第10条规定“董事、经理及财务负责人不得兼任监事”。
4.2014年5月21日浙江益和电力科技信息有限公司股东会决议1份，以证明被告已经召开了2014年上半年的定期股东会会议，许某、吴某也在决议上签字。
5.关于召开浙江益和电力科技信息有限公司临时股东会会议通知1份、复函、公证书、快递详情单、收寄情况表各1份、2014年8月29日浙江益和电力科技信息有限公司临时股东会决议、浙江益和电力科技信息有限公司临时股东会会议记录各1份，以证明吴某直接召集股东及召开股东会，被告（召开）会议程序违反了章程和公司法的规定；原告已经告知吴某程序有瑕疵，吴某等仍一意孤行开会；提案与会议内容不相同，且利润分配不合法。
6.关于召开临时董事会会议通知1份、浙江益和电力科技信息有限公司临时董事会决议1份，以证明许某同一天下午召开被告董事会，审议同一个利润分配议案不合理，也与同一天吴某召开的被告股东会是有冲突的。
7.关于要求提议召开临时股东会的议案1份，以证明吴某于2014年9月5日向原告提出召开临时股东会，这证明其认识到8月29日股东会的错误。
被告浙江益和公司在答辩期内未提供书面答辩状，其在庭审时口头答辩辩称：原告起诉的事实属实。
被告浙江益和公司未有证据提交。
经庭审质证，被告浙江益和公司对原告电力实业公司提交的证据均没有异议。本院对上述证据经审查后认为，原告所举之证据客观、真实，且与本案事实存在关系，本院对证据本身予以认证，但对证据的证明目的，本院将在下文中阐述，此处不赘。
综上有效证据及当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
浙江益和公司成立于2001年2月26日，注册资本1500000元。浙江益和公司由1个法人股和2个自然人股东组成。其中法人股系电力实业公司，即本案原告，其出资1200000元，占注册资本的80％；其中自然人股东为许某和吴某，许某出资270000元，占注册资本的18％；吴某出资30000元，占注册资本的2%。
浙江益和公司章程载明，公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权利机构；股东会以股东会会议的方式议事，应由全体股东参加；股东会有定期会议和临时会议；召开临时会议的，由代表二分之一以上表决权的股东，二分之一以上董事或者监事，可以提议召开临时会议；召开股东会会议，应当于十五日以前通知全体股东，并详细做好会议记录，形成会议纪要。浙江益和公司章程还载明，公司设董事会，其成员为三人，其中电力实业公司二名、自然人股东一名；董事会设董事长一人，董事长由董事会从电力实业公司委派的董事中选举产生；公司设监事二人，电力实业公司一名，自然人股东一名。浙江益和公司章程另载明，监事的职权包括提议召开临时股东会。
经选举，许某作为自然人股东任浙江益和公司的董事至今。而吴某则作为自然人股东任浙江益和公司的监事至今。浙江益和公司的另一名自然人监事是俞某，俞某为监事召集人。2014年5月21日后，由电力实业公司的方鹏、徐某担任浙江益和公司新的董事，原电力实业公司的杨某、王某被免去浙江益和公司董事一职。方鹏同时任浙江益和公司的董事长。方鹏亦系电力实业公司的副总经理。
2014年8月11日，吴某以浙江益和公司监事的名义发出《关于召开浙江益和电力科技信息有限公司临时股东会会议的通知》。通知的对象为浙江省电力实业总公司股东和许某股东。吴某在通知中载明，“2014年5月12日，本人股东和浙江益和公司许某股东书面致函贵公司提议于2014年5月30日前召开浙江益和公司年度定期股东会议，但贵公司至今没有召开浙江益和公司股东会议，也未作出相应的答复。根据公司章程第八章第12条‘监事有权提议召开临时股东会’之规定，特此通知”。通知召开临时股东会的时间为2014年8月29日下午3时30分。地点在杭州市滨江区滨安路xxxx号x号楼x楼会议室。通知的会议议题为就许某股东及董事提议的浙江益和公司截止2014年12月31日的可分配利润199112974.57元和盈余公积金10358765.92元，根据浙江益和公司章程第5条第1款第5项和浙江益和公司章程的有关规定进行分配，分配方案为许某、吴某共按40%分配（其出资20%，另按1：1比例分红量化权，加20%，计按40%分配）；电力实业公司按60%分配。许某、电力实业公司已收到该份通知。电力实业公司并于同月20日复函吴某。电力实业公司在复函中指出：1.吴某系浙江益和公司的副总经理，无权以“监事”名义提议召开临时股东会；2.根章程规定，监事召开股东会的提议是向董事会提出，而非自行召开股东会；3.吴某和许某作为股东未履行向董事会提议召开股东会的程序，现绕开董事会召开股东会，程序违法；4.监事履行提议召开会议的职责时，应由监事召集人提出或共同提出；5.吴某召开股东会与许某召开董事会的议案及程序是相冲突的；6.要求审议的利润分配议案是错误的。电力实业公司并在复函中要求吴某自觉纠正错误的做法，停止召开2014年8月29日的股东会，否则将起诉于人民法院。
2014年8月29日下午3时30分，自然人股东许某、吴某出席了会议。临时股东会讨论了许某、吴某的提案，提案是：浙江益和公司从2002年至2013年连续12年有可分配利润分配，但公司董事会和股东会从未分配利润。公司自然人股东许某、吴某多次要求分配利润，但公司董事会和股东会均予否决。2014年8月29日下午两点召开的临时董事会会议，公司三名董事方鹏、徐某、许某，仅许某董事出席会议，方鹏董事、徐某董事均未出席。许某董事提议的公司利润分配议案未予通过。现就浙江益和公司截止2013年12月31日的可分配利润199112974.57元和盈余公积金10358765.92元，分配方案为许某、吴某共按40%分配（其出资20%，另按1：1比例分红量化权，加20%，计按40%分配），共分得79645189.83元和4143506.37元；电力实业公司按60%分配，共分得119467784.74元和6215259.55元。临时股东会会议的表决结果为，许某、吴某提议的利润分配方案未予通过。
另查明，2014年8月11日，许某以浙江益和公司董事名义通知电力实业公司方鹏、徐某于2014年8月29日下午2时在杭州市滨江区滨安路xxxx号x号楼x楼会议室召开临时董事会。通知载明的会议议题与吴某在《关于召开浙江益和电力科技信息有限公司临时股东会会议的通知》载明的议题一致。方鹏、徐某共同复函许某。方鹏、徐某在复函中以许某通知召开的董事会程序违法等为由，要求许某停止2014年8月29日的董事会，否则将向电力实业公司反映，并由电力实业公司起诉于人民法院。该日，仅许某一人参加了临时董事会。董事会的议案与之后召开的临时股东会会议审议的议案一致。最终，该议案未获得通过。现电力实业公司已向本院提起诉讼，要求撤销浙江益和公司2014年8月29日的董事会决议。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因此，股东会决议是否予以撤销，应从形成决议的股东会会议程序及决议内容两个方面予以考量。本案中，原告请求撤销的是浙江益和公司于2014年8月29日召开的临时股东会形成的决议。经审理查明，本次临时股东会是浙江益和公司的股东吴某以监事身份通知浙江益和公司的另两名股东，即原告电力实业公司和许某召开的。关于股东会的召开，我国公司法第三十九条第二款规定，“代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”；第四十条第一款规定，“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集……”。董事会不履行召集股东会会议职责的，我国公司法第四十条第三款又规定，“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持……”。关于股东会的召开，浙江益和公司章程第八章第3条也载明，“由代表二分之一以上表决权的股东，二分之一以上董事或者监事，可以提议召开临时会议”；“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：……（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议……”。因此，无论是法律，还是公司章程的规定，公司监事有提议召开股东会的权利，提议召开并不等同于召集，而召集股东会则是特定主体，即公司董事会的权利。亦即，关于股东会的召开，公司监事有建议权，而公司董事会则有组织权。吴某虽在2014年8月11日发出的《关于召开浙江益和电力科技信息有限公司临时股东会会议的通知》上表明其与许某曾以股东身份在2014年5月12日向股东电力实业公司提议召开股东会未果的情况下才通知召开8月29日的股东会。但根据前述规定，股东有向公司董事会提议召开股东会的权利，只有当董事会未履行职责时，监事才有权召集。而吴某、许某作为浙江益和公司的股东只是向另一股东电力实业公司提议召开，并未向浙江益和公司的董事会提议召开股东会。综上，吴某在未向公司董事会提议召开股东会的情况下，董事会不存在未履行职责的情况。在此前提下，吴某直接以监事身份组织召开了2014年8月29日浙江益和公司临时股东会的会议，该次会议的召集程序违反了我国公司法和浙江益和公司章程的规定。电力实业公司要求撤销该次临时股东会决议的请求，理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第三十九条第二款、第四十条第第一款、第三款、第五十三条之规定，判决如下：
撤销浙江益和电力科技信息有限公司于2014年8月29日作出的临时股东会决议。
本案受理费80元，由被告浙江益和电力科技信息有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判员 俞瑛
二〇一四年十二月十三日
书记员 谢硕