四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终965号
上诉人（原审被告）：赵绍成，男，汉族，生于1941年3月10日，四川省广元市利州区人，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：郑林，四川广府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，生于1972年9月27日，四川省苍溪县人，现住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：孙红梅，女，汉族，生于1974年1月20日，广元市利州区人，住四川省广元市利州区，系ＸＸ妻子。
委托诉讼代理人：张旭，四川天称律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：康映辽，男，汉族，生于1976年2月16日，四川省广元市昭化区人，住四川省广元市利州区。
被上诉人（原审被告）：冯开宝，男，汉族，生于1968年3月8日，四川省广元市利州区人，住四川省广元市利州区。
上诉人赵绍成因与被上诉人ＸＸ、康映辽、冯开宝建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日受理后，依法组成合议庭于2017年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人赵绍成及其委托诉讼代理人郑林，被上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人孙红梅、被上诉人康映辽到庭参加诉讼，被上诉人冯开宝经依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
赵绍成上诉请求：1.撤销一审判决中第二项，改判上诉人不向被上诉人ＸＸ退还代缴的土地出让金及相关费用376813元和利息；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决中部分事实认定错误。1.一审判决中阐述原被告三方均对原告ＸＸ代缴土地出让金的行为知情，实际情况是上诉人是在被上诉人ＸＸ起诉后才知道这个事实。上诉人于2012年12月29日与广元市经源建筑有限公司的委托代理人杨习刚签订的《合作建房合同书》中第二条的约定，为上诉人建房缴纳土地出让金是广元市经源建筑有限公司或其委托代理人杨习刚应当履行的合同义务，上诉人根本不需要知道具体实施缴纳该款项行为的个人是谁。在该合同没有解除前，任何人缴纳该出让金，上诉人都有理由认为是合同的相对方履行的出资义务。2.一审中冯开宝并没有出庭，也没有做任何书面或口头答辩，一审法院是依据什么来认定冯开宝“对原告代缴土地出让金的事实及金额均予以认可”？3.一审法院认定ＸＸ、康映辽、冯开宝均未实际承建赵绍成的住宅，不符合客观事实。根据《合作建房合同书》的约定，该房屋的施工承建方只能是广元市经源建筑有限公司，而不是ＸＸ；而且在签订《合作建房合同书》时，康映辽作为授权代表在该合同书上签字，杨习刚也出具了委托书，委托康映辽独权施工操作、经营。因此上诉人认为康映辽的施工行为代表了广元市经源建筑有限公司。康映辽进行了原房屋撤除、基础开挖及基础混凝土浇注等实际施工，后因康映辽因多种原因被监理单位和建设主管部门要求整改和停工，不能履行合同退出了现场施工。4.一审法院判决康映辽、冯开宝退还ＸＸ保证金550000元中，应当包含了376813元土地出让金及费用。ＸＸ之妻孙红梅在缴纳土地出让金及相关费用376813元时，其资金来源是在银行取款，并向法庭出示了取款凭证。而在向ＸＸ一次性缴纳保证金450000元，却不能提供和说明巨额资金来源的相关证明材料,怀疑他们相互串通损害上诉人利益。ＸＸ在2014年3月在起诉中要求三被告共同退还其代缴的土地出让金、建房保证金和借款共计57万元。在这次诉讼中，ＸＸ陈述的45万元包括376813元，而在本次诉讼中却不包含了，前后矛盾。一审法院应当查明保证金45万元的事实和来源。二、一审法院判决上诉人向ＸＸ退还代缴的土地出让金及相关费用376813元和利息，没有事实依据。1.ＸＸ要求确认2012年9月26日与康映辽、冯开宝签订的《房屋建筑工程承包合同》无效，上诉人并不是该合同的当事人，对该合同的签订履行均不知情，故上诉人也不应当承担基于与自己无关的合同责任。为上诉人缴纳土地出让金，是广元市经源建筑有限公司及其委托代理人基于与上诉人合作建房的事实，向上诉人履行的合作义务，除此之外，上诉人没有授权或委托任何人代上诉人缴纳土地出让金。一审判决中认定原告ＸＸ缴纳土地出让金行为是一种受托行为，是履行的康映辽、冯开宝的交款义务。原告基于委托关系或其他关系所产生的要求退还土地出让金的请求，应向相对方提出。如果为缴纳该款项发生争议，只能是该合同的当事人向上诉人主张，ＸＸ无权向上诉人主张权利。三、一审判决上诉人向被上诉人退还代缴的土地出让金及相关费用没有法律依据。1.上诉人获取土地出让金，是依法享有的合同权利而并非“获益”。2.一审判决中上诉人退还土地出让金，没有引用和适用任何法律条款，所引法条只是解决ＸＸ与康映辽、冯开宝之间所签订《房屋建筑工程承包合同》是否有效及合同无效后财产的处理，作出该结论于法无据。
被上诉人ＸＸ辩称，1.上诉人认为保证金45万元缴纳的相对方是案外人经源公司而不是ＸＸ，这是上诉人的认识问题。我们是以赵绍成的名义交了37万多的土地出让金和相关规费，有发票和交款凭证，赵绍成是享受了利益的。2.一审对本案被上诉人及原审被告是否参与房屋修建已经查清楚了的，被上诉人已经实际对参与了房屋的拆除，基地开挖以及部分回填，我们是后面退出的。3.45万元保证金是否包含37万元一审已经查明，被上诉人以及二原审被告并未否认，也没有提出这个主张，这个不属于本案审理范围。4.一审法院法律适用是正确的。另外，赵绍成是知道我们交土地出让金的，他女婿跟我们一路取钱去交的。要开工的时侯，赵绍成的老婆和儿子要求再交10万元来阻工，我们就没有修成房子。综上所述，一审法院认定事实正确、适用法律正确，维护了被上诉人的利益，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人康映辽辩称，我同意ＸＸ代理人的意见。
被上诉人冯开宝未到庭也未提交答辩状。
ＸＸ一审诉讼请求：1.依法确认原告于2012年9月26日与被告康映辽、冯开宝签订的《房屋建筑工程承包合同》无效；2.依法判令被告赵绍成立即返还原告代缴的土地出让金376813.00元，并承担资金占用期间的利息；3.依法判令被告康映辽、冯开宝立即共同返还原告建房保证金和借款共计570000.00元，并承担资金占用期间的利息；4.本案诉讼费由三被告承担。
一审法院查明：被告赵绍成拟在其原旧屋基基础上重建住宅房屋，遂向建设主管部门提出申请。2012年4月18日，广元市城乡规划建设和住房保障局作出广规建住发（2012）基43号关于赵绍成“住宅楼”初步设计的批复文件，文件载明建设地点为广元市利州区东坝办事处金柜社区三组，建设规模为总用地面积173.40平方米，总建筑面积为1007.35平方米，建筑栋数1栋，土建投资约1200000.00元，建筑层数为6F，结构形式为砖混结构。
被告赵绍成取得批复后，与被告康映辽约定由其建设该住宅楼，被告康映辽邀约了被告冯开宝参与共同建设。在共同建设期间，被告康映辽、冯开宝无资金投入，又共同邀约了原告参与该住宅楼的施工。于是在2012年9月26日，被告康映辽、冯开宝作为甲方与作为乙方的原告ＸＸ签订了《房屋建筑工程承包合同》，合同约定广元市利州区金柜村三组赵绍成旧屋基重建，工程量约6000平方米，分为三栋楼，在开工之前，甲方必须提供三栋楼的各种建房手续。合同工期为10个月，2012年9月28日开工，2013年7月26日结束；约定甲方在各种手续齐全后，乙方在签约当日支付合同保证金450000.00元，在基础开挖再次支付保证金150000.00元。合同签订当日，原告于当日向被告康映辽、冯开宝支付了保证金450000.00元，被告康映辽、冯开宝当即向原告出具了450000.00元的建房保证金收条，载明：“今收到ＸＸ交来建房保证金450000.00元大写：肆拾伍万元正。此据，收款人：康映辽、冯开宝。2012.9.26”。
2012年9月27日，原告之妻孙红梅在农业银行办理了转账取款手续，取款金额为376813.00元。同时以被告张绍成的名义分两次向广元市国土资源局在广元市财政局的账户上转补缴土地价款300000.00元及75312.00元，又向广元市土地矿权储备交易中心在广元市财政局的账户上转预算内其他收入1501.00元，合计当天转款支付了376813.00元。
原告以被告张绍成的名义缴纳土地出让金后，被告康映辽、冯开宝代被告赵绍成于2012年10月18日办理了建字第2012130号《建设工程规划许可证》，后又于2013年1月23日，办理了510800201206110101号《建筑工程施工许可证》，许可证显示建设单位为（个人）赵绍成，名称为住宅楼，位置为广元市利州区东坝办事处金柜社区三组，总建筑面积1007.35平方米，施工单位为广元市经源建筑工程有限公司。
2012年12月16日，原告向被告康映辽、冯开宝支付保证金100000.00元，被告康映辽、冯开宝向原告及其妻孙红梅出具100000.00元的保证金收条，载明：“今收到（ＸＸ、孙红梅）交来建房保证金壹拾万元正（￥：100000.00元）其中肆万元是抵违约金（2012.9-12月份）。此据，收款人：康映辽、冯开宝。2012.12.16”。
2012年12月20日，被告赵绍成与广元市经源建筑工程有限公司（以下简称经源公司）签订了《赵绍成私人住宅楼》协议书，约定开工日期为2012年12月28日，施工日期为2013年12月28日，合同价款1200000.00元。2012年12月29日，广元市经源建筑工程有限公司出具授权委托书，说明：现委托本单位人员杨习刚为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、递交、修改赵绍成住宅楼签订合同和处理有关事宜，委托期限120天。
2012年12月29日，被告赵绍成作为甲方与作为乙方杨习刚授权的代表被告康映辽签订了《合作建房合同书》，合同约定合作开发建成1栋6层共18套住房的住宅楼，并按本合同第四条的约定甲方拥有共建房屋18套中的7套，乙方拥有共建房屋18套中的11套。约定建房资金全部由乙方提供，并约定建房资金指合同生效后至房屋经验收合格且甲方取得房地产证时止所需的一切成本费用（含在合同面积土地上原有二层房屋346.8平方米的拆迁费）。乙方负责将规划划拨土地及暂无规划的土地办理成有土地使用权的国有出让土地，办理手续中的一切资金均由乙方负责。除按规定应由双方共同办理的报建手续外，包括合同之内的有报建手续均有乙方负责办理（办理手续中的一切资金均由乙方负责）。
原告与被告康映辽、冯开宝签订《房屋建筑工程承包合同》并支付建房保证金后，原告与被告康映辽、冯开宝共同进行了地基开挖及部分地基浇筑工程，后因被告康映辽等人未能按与被告赵绍成达成的合作建房约定推进住宅楼的建设，被告赵绍成遂终止了与被告康映辽等人的合作，现该住宅楼已由广元市经源建筑工程有限公司指派他人修建并于2016年11月竣工。
同时查明：2013年1月5日，被告康映辽、冯开宝向原告借款20000.00元并向原告出具了借条，载明“今借到孙红梅现金20000.00元（贰万元正），二楼修建起返还。借款人：康映辽、冯开宝，2013.1.5”。
2014年4月10日，原告因未进场施工以建设工程施工合同纠纷诉至本院，以本案三被告为共同被告，请求解除与被告康映辽、冯开宝签订的合同，判令三被告共同返还出让金、建房保证金、借款共计570000.00元，并承担占用期间的经济损失200000.00元。2015年6月5日原告ＸＸ向本院提出撤诉申请，本院于2015年6月5日作出（2014）利州民初字第1234号民事裁定书，准许原告撤回起诉。原告撤诉后，于2015年以不当得利纠纷为由诉至本院，以本案被告赵绍成为被告，本案被告康映辽、冯开宝为第三人，请求判令被告赵绍成退还代缴的土地出让金价款，2016年5月20日本院作出（2015）利州民初字第3315号民事判决书，以该案属建设工程施工合同纠纷为由驳回原告诉讼请求。
一审法院认为：其一，关于原告与被告康映辽、冯开宝签订的建设施工合同是否有效的问题。
被告康映辽、冯开宝在未获得被告赵绍成修建资格时，于2012年9月26日与不具备房屋修建资质的原告ＸＸ签订了《房屋建筑工程承包合同》。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑资质或超越资质等级的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定”。由此，被告康映辽、冯开宝与原告ＸＸ签订的《房屋建筑工程承包合同》属自始无效合同。
其二，关于原告缴纳的土地出让金由谁承担返还责任的问题。
虽然被告赵绍成与杨习刚授权的代表被告康映辽签订的《合作建房合同书》约定合作开发建成1栋6层共18套住房的住宅楼，并按本合同第四条的约定被告赵绍成拥有共建房屋18套中的7套，康映辽代表杨习刚即广元市经源建筑工程有限公司拥有共建房屋18套中的11套。同时约定建房资金全部由康映辽代表杨习刚即广元市经源建筑工程有限公司提供，负责将规划划拨土地及暂无规划的土地办理成有土地使用权的国有出让土地，并承担办理手续中的一切资金。但原告基于与被告康映辽、冯开宝等人之间达成的施工合同，为达到尽快进场施工之目的，委托其妻孙红梅代被告康映辽、冯开宝等人为被告赵绍成缴纳了住宅楼土地出让金及相关费用376813.00元。鉴于原告ＸＸ及被告康映辽、冯开宝均未实际承建被告赵绍成的住宅楼，也未获得被告赵绍成住宅楼18套房屋中11套房屋的利益，原告ＸＸ代缴纳了被告赵绍成住宅楼土地出让金及相关费用376813.00元致使被告赵绍成获益，且原、被告三方对原告代缴土地出让金的事实及金额均予以认可，被告赵绍成亦对原告代缴土地出让金的行为是明知的，原告向土地出让金的实际获益人即被告赵绍成主张退还，并非于法无据。故被告赵绍成收取的住宅楼土地出让金及相关费用376813.00元理应由被告赵绍成返还给原告ＸＸ。
其三，关于被告康映辽、冯开宝是否共同返还原告建房保证金和借款共计570000.00元的问题。
原告ＸＸ在与被告康映辽、冯开宝签订建设施工合同后于2012年9月26日向被告康映辽、冯开宝付保证金450000.00元，又于2012年12月16日向被告康映辽、冯开宝支付保证金100000.00元，2013年1月5日，被告康映辽、冯开宝又在原告之妻孙红梅处借款20000.00元并出具了借条，原告ＸＸ要求被告康映辽、冯开宝共同返还原告建房保证金和借款共计570000.00元。虽然被告冯开宝未到庭，但被告康映辽亦辩称对原告的诉讼请求没有任何意见，表示认可，且保证金收据均由被告康映辽、冯开宝共同出具，故原告ＸＸ要求被告康映辽、冯开宝共同返还原告交付的建房保证金550000.00元请求本院予以支持。因被告康映辽、冯开宝系向原告之妻孙红梅借款20000.00元，虽然原告ＸＸ与孙红梅系夫妻关系，但孙红梅参加本案诉讼是以原告ＸＸ的委托诉讼代理人身份而非原告，原告ＸＸ主张该借款主体不适格，该请求本院不予支持。
其四，关于原告主张资金占用期间利息的问题。
原告ＸＸ代缴纳了被告赵绍成住宅楼土地出让金及相关费用，向被告康映辽、冯开宝支付了建房保证金550000.00元，但因原告ＸＸ未能进场施工，致使被告占用原告资金造成原告利益受损，被告理应在占用原告资金期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告计付利息。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决：一、原告ＸＸ于2012年9月26日与被告康映辽、冯开宝签订的《房屋建筑工程承包合同》无效；二、限被告赵绍成在本判决生效十日内向原告ＸＸ退还代缴的土地出让金及相关费用376813.00元，并从2012年9月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至款项全部退还清结时止；三、限被告康映辽、冯开宝在本判决生效十日内共同向原告ＸＸ退还原告ＸＸ支付的建房保证金550000.00元，并从2012年12月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至款项全部退还清结时止；四、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。
案件受理费13268.00元，由被告赵绍成负担5257.00元，被告康映辽、冯开宝共同负担7861.00元、原告ＸＸ承担150.00元。
二审中，上诉人赵绍成提交了五组证据，拟证明：康映辽修建房子、交保证金和土地出让金的行为，是我们与经源公司签订合同确定的合同义务，我们只是跟经源公司在合作。后来由于经源公司修建的质量不到位，建设部门要求整改和停工，后面退场了。尽管是康映辽和第三人修建，但也是受经源公司委托修建，我们只认经源公司。
第一、二、三、五组证据，一审中已由其他当事人提交，一审判决已确认相关事实，该四组证据不属于新证据。
第四组证据四份：监理工程师通知书、《四川省建设行政执法责令限期改正通知书》、《合同解除协议》和《建设工程质量监督报告登记书》。
康映辽质证认为，第四组证据跟37万元土地出让金没有任何关系。解除合同协议是案外人杨习刚和赵绍成签的，和我们没有任何关系，证据来源不清楚。
ＸＸ质证认为，我同意康映辽对第四组证据的意见，我们对第一、二、三、五组证据的真实性无异议，但是关联性有异议，这几组证据与37万元土地出让金没有任何关系。第四组证据的真实性从形式上看我们认可，对关联性有异议。本案参与合作建设和实际施工的是案外人杨习刚、康映辽和冯开宝，出让金都是赵绍成与杨习刚和康映辽约定的。
本院认证认为，第四组证据是康映勇施工过程中发生的质量问题，能否达到证明目的需与其他证据结合认定。
经审理查明，康映辽在庭审中陈述，在建设赵绍成住宅楼过程中，自己出资拆除了旧房、处理周边环境和做地基等工程，在准备让ＸＸ修建基础以上工程的时侯，与赵绍成发生纠纷，不能进场施工。ＸＸ的妻子孙红梅认可该事实。
孙红梅陈述，康映辽资金不够，为进场修建赵绍成住宅楼主体，自己与康映辽、赵绍成协商未签合同并于2012年9月27日与赵绍成女婿一起去交土地出让金及相关费用。赵绍成对以上事实予以认可，但认为是自己与康映辽、杨习刚之间的法律关系，谁交款都视为经源公司的行为，自己不应退款。
一审查明的其他事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是本案所涉土地出让金及相关费用376813.00元由谁退还问题。本案中，2012年9月26日，康映辽、冯开宝与ＸＸ签订了《房屋建筑工程承包合同》，康映辽、冯开宝将赵绍成住宅楼的修建发包给ＸＸ，并约定保证金的缴纳和工程价款。2012年12月20日，赵绍成为甲方与经源公司为乙方的授权人杨习刚的代表康映辽签订《合作建房合同书》，该合作合同约定由甲方提供土地，乙方负责土地出让金等费用和所有建设资金，建成后甲方分7套房屋乙方分11套房屋。康映辽和冯开宝进行了旧房屋拆除和基础开挖工程建设，成为本案所涉工程实际施工人。从以上两份合同内容可以看出，康映辽所代表的经源公司与赵绍成是合作建房关系即合伙关系，ＸＸ与康映辽、冯开宝之间为工程承包关系，而本案所争议的土地出让金的缴纳义务应由康映辽即经源公司按照合作建房合同缴纳，ＸＸ与康映辽、冯开宝所签订的合同中约定了缴纳保证金的义务，并没有约定代为缴纳土地出让金的义务。ＸＸ的妻子孙红梅缴纳了土地出让金及相关费用376813.00元的事实，不是履行承包合同约定义务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙债务承担连带清偿责任”的规定，赵绍成与康映辽即经源公司是合伙关系，双方签订的合同只能约束相对方，对外应承担共同债务。因此，对ＸＸ所缴纳的土地出让金及相关费用，赵绍成与康映辽应承担共同退还责任。赵绍成关于自己与经源公司是合作关系不应承担退还土地出让金的上诉理由仅是针对合作合同而言，与合作方共同对外承担法律责任的法律规定相违背，本院不予采纳。至于赵绍成所称按合作建房合同约定应由经源公司承担土地出让金及相关费用的义务，可依法按照双方合同约定另行处理。
另外，关于赵绍成上诉的事实部分，即没有“认可”或“明知”ＸＸ代缴土地出让金与查明事实不符，冯开宝经依法传唤未到庭应诉视为对诉讼权利的放弃。由于保证金和土地出让金都未退还，无论保证金中是否含有土地出让金，都不能免除赵绍成作为合伙人应当承担的退还土地出让金的义务，并且康映辽、冯开宝收取或退还保证金的多少属于康映辽、冯开宝与ＸＸ之间的法律关系，双方无异议，与赵绍成无关。故赵绍成的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，赵绍成关于其不承担退还土地出让金及相关费用责任的请求，本院不予支持。但一审判决将合伙人认定为受益人错误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初4683号民事判决第一项、第三项；
二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初4683号民事判决第二项、第四项；
三、限上诉人赵绍成和被上诉人康映辽在本判决生效十日内向被上诉人ＸＸ退还代缴的土地出让金及相关费用376813.00元，并以376813.00元为本金从2012年9月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清时止；
四、驳回原审原告ＸＸ的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13268元，由赵绍成承担2628.5元，康映辽承担2628.5元，康映辽、冯开宝共同承担7861元，ＸＸ承担150元；二审案件受理费6952元，由赵绍成承担3476元，康映辽承担3476元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 燕
审判员 王振茂
审判员 李开彦
二〇一七年九月二十九日
书记员 曾梦佳