河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终14517号
上诉人（原审原告）:徐解和，男，汉族，1952年12月12日出生，住武汉市新洲区。
委托代理人：李红彦，河南有道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南厚德景观园林工程有限公司，住所地郑州市经济技术开发区朝凤路18号。
法定代表人：洪骋远，总经理。
委托诉讼代理人：樊云峰，金博大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代君，金博大律师事务所实习律师。
原审被告：杨雷，男，汉族，1983年9月12日出生，住河南省太康县。
原审第三人：中建六局第三建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新港路75号。
法定代表人：李健，总经理。
上诉人徐解和与上诉人河南厚德景观园林工程有限公司（以下简称厚德公司）及原审被告杨雷、原审第三人中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建六局三公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，徐解和、厚德公司不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第11752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐解和的委托诉讼代理人李红彦、上诉人厚德公司的委托诉讼代理人樊云峰到庭参加诉讼。原审被告杨雷、原审第三人中建六局三公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐解和上诉请求：1、请求二审法院在维持一审判决第一项的基础上，依法改判错误扣除的5000元计入赔偿总额，依法改判徐解和承担的20%责任（即58875.63元）由两被上诉人继续承担；2、请求二审法院本案一二审诉讼等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实正确，但计算赔偿数额错误。一审法院分别计算了被上诉人应该赌付的医疗费、务工费、交通费、护理等费用共计289378.15元，该总计赔偿数额错误的扣除了5000元，上诉人在一审起诉书中提到厚德公司在上诉人徐解和摔伤送医后垫付了医疗费5000元，但这5000元的医疗票据已经由被上诉人河南厚德公司在商丘第一人民医院急救时收走。因此，一审法院不应该再扣除，被上诉人应支付的各项赔偿金为294378.15元。二、一审法院判决上诉人承担20%的责任是错误。上诉人徐解和从事劳务工作中在被上诉人要求晚上加班期间受伤的，人身伤害赔偿应该参考工伤赔偿责任标准，由被上诉人承担完全责任，由中建六局第三建筑工程有限公司承担连带责任。
综上所述，一审从赔偿总额中扣除5000元及承担20Vo的责任错误，请求终审法院依法改判，充分维护上诉人合法权益。
厚德公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项要求上诉人承担赔偿责任，依法改判为由劳务分包的施工队负责人许可泽承担。2、请求二审法院改判判决未尽到安全保护义务的被上诉人中建六局第三建筑工程有限公司对被上诉人徐解和承担相应的赔偿责任。3、请求二审法院改判一审判决上诉人承担医疗费用的计算错误，其中杨雷（上诉人项目经理）垫付的5000元人民币应从上诉人应当支付（即使判定承担责任）的数额中扣除。4、请求二审法院改判本案一审受理费及公告费、二审案件受理费均由被上诉人徐解和承担。事实和理由：一、河南厚德景观园林工程有限公司与徐解和之间不存在劳动关系或者劳务关系，且被上诉人徐解和受伤当时也并非在向上诉人提供劳务或执行工作任务过程中。徐解和的损失不应由河南厚德景观园林工程有限公司承担。此外，被上诉人徐解和当时并非由于执行上诉人的工作指令而受伤，因此更不应当由上诉人来承担责任。二、徐解和受伤事发地为中建六局三公司施工场地，其电梯井部位未做防护，致徐解和受伤，中建六局三公司应承担责任。三、即使河南厚德景观园林工程有限公司承担80%的责任，应承担的数额是230520.52元，而不是231520.52元。一审判决中应减去杨雷支付的5000元为230502.52元。四、由于上诉人与被上诉人徐解和之间不存在劳动关系或劳务关系，所以上诉人不应对徐解和的损失承担任何责任，故一审案件的案件受理费、公告费及二审案件受理费由被上诉人徐解和承担。
徐解和针对厚德公司的上诉答辩称：1、上诉人徐解和是受厚德公司杨雷招聘到该公司从事园林绿化工作，在工作期间受厚德公司的管理，且厚德公司承诺工资按日结算，每日的具体劳务地段均由厚德公司具体安排，事发当日的加班也是厚德公司具体安排，劳务人员不会无人安排就主动去做工作，厚德公司主张没有劳务关系与事实不符。2、关于垫付5000元，我方在起诉时并未将5000元计算在内。3、厚德公司与中建六局三公司在该损害事实发生过程中，负有重大过失，依据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律第二条的规定，我们不应承担20%的责任。
厚德公司针对徐解和的上诉答辩称：关于5000元的医疗票据，是我公司垫付的，根据一审判定责任二八分配，应当全部充抵我公司的支付费用。2、且我公司与被徐解和不存在合同劳动关系或劳务关系，且案发时的地点和时间并非徐解和的正常工作范围，或者我公司的任何工作指令。所以我公司不应当承担相应责任。3、关于安全责任应当有现场的管控单位拉爱负责，而当时现场还处于工程施工阶段，施工方式是中建六局三公司，应当由其向徐解和承担安全措施采取不利的相关责任。
原审第三人中建六局三公司向本院邮寄书面答辩状称：一审程序合法，认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
徐解和向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费91328元、住院伙食补助费1400元、护理费10021.2元、营养费840元、误工费32400元、残疾赔偿金130437.6元、精神损害赔偿金15000元、鉴定费2780元、后续治疗费9000元、住宿交通费2884元等共计304762.8元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：中建六局三公司（作为承包方）与商丘建业华润置业有限公司签订合同，承包商丘建业华润置业有限公司（作为发包方）位于商丘××神火大道南段职业技术学院对面商丘建业联盟新城六期主体工程，厚德公司（作为承包方）与商丘建业华润置业有限公司签订合同，承包商丘建业联盟新城六期景观工程。庭审中，原被告均称，原告受伤时杨雷系厚德公司员工，任商丘联盟新城项目经理，现已离职。原告徐解和系通过徐可泽和杨雷到被告厚德公司承包上述联盟新城工地从事绿化工程。2015年6月19日19时，原告徐解和在进入商丘联盟新城六期90号楼1楼取工具时不慎跌入室内井中受伤，遂被送至商丘第一人民医院住院治疗，出院诊断为：1.右股骨开放性粉碎性骨折；2.胸椎压缩性骨折；3.乙肝。期间住院6天。原告未提交在该院住院期间的医疗费票据。2015年6月25日原告转至郑州大学第一附属医院继续治疗,2015年7月16日出院，期间共住院21天。原告在该院支付医疗费85823.95元。其出院诊断为：1.胸12椎体骨折，2.右股骨干骨折。出院医嘱为：1.卧床休息1月，加强营养。2.12月后可佩戴腰围适当坐起，坚持补钙治疗。3.右股骨开放伤缝线于术后1214天视情况拆除。23天给予清洁换药，避免感染，外固定架钉道处每天滴酒精护理，至少每天2次。4.3月后复查，不适随诊。原告住院过程中，被告杨雷为其支付医疗费5000元。本案在审理过程中，经原告申请该院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告伤残等级、护理期限、后续治疗费进行鉴定。2016年6月14日，该鉴定所出具鉴定结论，其鉴定意见载明：1.徐解和损伤程度评定为八级伤残；2.徐解和出院后需护理，护理期为出院后6080天，取内固定需住院手术取出，需护理一个月。3.需后续治疗，治疗意见：内固定取出。该鉴定所出具徐解和后续治疗费用评估意见书载明：徐解和胸12骨折切开复位内固定术，需二次手术内固定取出，费用评估为8000元9000元。原告为此支付鉴定费及检查费2780元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告厚德公司作为商丘建业联盟新城六期景观工程承包方，原告受其公司杨雷指派在从事其承包景观工程中受伤，因此厚德公司对原告受伤遭受损失承担相应责任。原告作为完全民事行为能力人，未尽到注意安全的义务，对其受伤亦应承担20%责任。故被告厚德公司应当对原告因此受到的损失承担80%赔偿责任。原告要求被告杨雷及第三人中建三局三公司承担赔偿责任，因其提交的证据不足，本院不予支持。针对原告损失具体数额的争议焦点，现计算如下：关于医疗费91328元，本院仅对有票据86335.35元及腰背支具费1200元予以支持。扣除被告杨雷已支付5000元后，下余82535.35元。关于住院伙食补助费，原告因本次事故实际住院27天，按30元/天计算，共计810元。关于护理费，原告因本次事故实际住院27天，根据其伤情并参照鉴定意见，本院确认其住院期间需1人护理，确定其护理天数为197天，参照2015年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资30482元/年计算，其护理费为16451元[30482元÷365天×197天]。关于营养费840元，原告因本次事故实际住院27天，按20元/天计算，共计540元。关于误工费32400元，原告因本次事故实际住院27天，参照鉴定意见计算至定残日前一天即计算361天，参照2015年度河南省在岗职工平均工资42670元/年计算，其误工费为42202元（42670元/年÷365天×361天）。关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。该院参照河南省2015年度城镇居民人均可支配收入25576元/年计算16年，原告构成八级伤残，即共计122764.8元【（25576元/年×16年）×30%】。关于精神损害赔偿金15000元，根据原告伤情，本院酌定为10000元。关于鉴定费2780元，有鉴定结论为证，予以支持。关于后续治疗费，参照鉴定意见，确定为9000元。关于住宿交通费2884元，仅对有票据2295元予以支持。以上原告损失共计289378.15元，由被告厚德公司赔偿80%即231502.52元。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南厚德景观园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告徐解和医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计231502.52元；二、驳回原告徐解和其他诉讼请求。如果被告河南厚德景观园林工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5871元及公告费260元，共计6131元，由原告徐解和负担1471元，由被告河南厚德景观园林工程有限公司负担4660元。
依据有效证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
另查明，2015年6月19日，徐解和受伤后遂被送至商丘第一人民医院住院治疗。徐解和在一审中未提交在该院住院期间的医疗费票据，徐解和就该治疗费用并未提出诉讼请求。经查，徐解和受伤后，原审被告杨雷为徐解和向商丘第一人民医院住院预交5000元住院费，根据厚德公司提供的商丘第一人民医院的医疗住院收费票据显示：徐解和在该院花费4238.29元。
本院认为，徐解和受厚德公司杨雷指派在从事其承包景观工程中受伤，厚德公司作为商丘建业联盟新城六期景观工程承包方应对徐解和受伤所造成的损失承担相应赔偿责任。徐解和作为完全民事行为能力人，未尽到注意自身安全的义务，徐解和亦存在过错，对其受伤应承担20%责任。一审判决划分责任比例适当，并无不妥。徐解和称其不具有任何过错，不应该为自己的损害结果承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。厚德公司上诉称其将绿化工程分包给了徐可泽，其与徐解和不存在劳务关系，因厚德公司未提供有效证据证明，故本院不予采纳。厚德公司原审被告杨雷为徐解和向商丘第一人民医院住院预交5000元住院费，徐解和在该院住院期间的医疗费用，徐解和并未提出诉讼请求，一审判决扣减该5000元有所不当，本院应予以纠正。该5000元医疗费用，当事人可另行解决。
综上，上诉人徐解和就本案责任承担的上诉理由、厚德公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决关于扣减5000元的事实不清，处理有误，故应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第11752号民事判决的第二项；
二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第11752号民事判决的第一项；
三、上诉人河南厚德景观园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人徐解和医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计235502.52元。
如果上诉人河南厚德景观园林工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5871元及公告费260元，共计6131元，由上诉人徐解和负担1371元，由上诉人河南厚德景观园林工程有限公司负担4760元。
二审案件受理费5871元，由上诉人徐解和负担1071元，由上诉人河南厚德景观园林工程有限公司负担4800元。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 李 静
审判员 谢宏勋
二〇一七年三月三日
书记员 郭冠利