陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00075号
上诉人（原审被告）：温向林，男，汉族。
委托代理人：董金龙，陕西畅洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：袁宇峰，男，汉族。
委托代理人：苏明飞，陕西配天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏爱桃，女，汉族。
委托代理人：潘静，北京市中兆律师事务所西安分所律师。
原审被告：李跃进，男，汉族。
上诉人温向林、袁宇峰因与被上诉人苏爱桃、原审被告李跃进民间借贷纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00101号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温向林委托代理人董金龙，袁宇峰及其委托代理人苏明飞，苏爱桃委托代理人潘静到庭参加了诉讼，李跃进经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月16日，原告苏爱桃与被告温向林签订了《个人往来借款合同》，约定被告温向林向原告苏爱桃借款300万元，借款期限从2011年12月16日起至2012年2月14日止，双方还约定了相应的利率，同时还约定违约金按照借款总额的5‰的标准按日收取。被告袁宇峰、李跃进对该借款本金及违约金承担连带责任保证担保。合同签订后的2011年12月17日，原告将借款300万元给付给被告温向林。借款到期后，原告多次催要，被告至今未予清偿借款。为此，原告以前述诉讼请求诉至该院。
原审法院认为，原告苏爱桃与被告温向林签订的《个人借款合同》系当事人的真实意思表示，主体、形式合法，内容不违反法律、法规效力性强制性规定，为有效合同。借款期限届满后，被告温向林没有履行还款义务，已经构成违约，依约应当承担偿还借款本金及支付违约金的责任。对于违约金，因双方合同约定的违约金（按照借款总额5‰按日收取计算的违约金）数额太高，应当参照最高人民法院关于民间借贷利息的相关司法解释精神（即，利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍计算的利息）来确定较为合理，即，从逾期次日（2012年2月15日）起，按照中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至清偿完毕之日止的利息数额来支付违约金，但最高不应超过原告请求的240万元。对于原告要求被告袁宇峰、李跃进承担连带清偿责任的请求，经审理查明，被告袁宇峰、李跃进自愿为借款本金、违约金及实现债权的费用等提供连带责任担保，故对原告的该请求予以支持。被告袁宇峰、李跃进承担连带保证责任后，有权向被告温向林追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：被告温向林于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告苏爱桃借款本金300万元及违约金（违约金数额为：从2012年2月15日起按照中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至清偿完毕之日止的利息数额，但最高不得超过240万元）；由被告袁宇峰、李跃进对上述借款本金及违约金承担连带清偿责任。案件受理费49600元，由被告温向林、袁宇峰、李跃进负担；保全费5000元由被告温向林、袁宇峰、李跃进负担。
温向林、袁宇峰不服一审判决，向本院提起上诉。
温向林、袁宇峰上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序违法。一、原审法院认定事实不清。本案有温向林与大丰公司、温向林与苏爱桃两个借款关系，《个人借款合同》是温向林与大丰公司签订的，故袁宇峰、李跃进仅对大丰公司作为出借人时的《借款合同》进行担保，并没有对苏爱桃作为出借人时进行担保的意思表示，两担保人不应承担担保责任，且该合同并无出借人签字，缺乏主体要件，该合同未成立。苏爱桃向温向林支付的是300万元，但《个人借款合同》和借据均载明318万元，该两份证据不能证明本案事实。温向林已向苏爱桃归还了163万元本金，应予以扣除。二、原审法院适用法律错误。由于原审认定事实不清，故对于约定利息和担保法的法律依据，显然适用错误。三、本案程序存在严重错误。温向林、袁宇峰、李跃进三人均未收到本案的诉状副本，其中两个更没有收到过法院的任何开庭传票，温向林在收到法院的判决时并不知道该案件已经开庭审理。原审法院未及时送达保全裁定书，让上诉人无法正常行使裁定的上诉权。综上，请求撤销原审判决，依法变更温向林偿还本金137万元，判令不承担违约金及利息，判令袁宇峰、李跃进不承担连带清偿责任。
苏爱桃答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一、温向林称向大丰公司贷款不属实，答辩人提交的《个人往来借款合同》、《借条》及银行出具的《个人业务凭证》，形成完整证据链，足以证明答辩人向被答辩人温向林出借300万元及被答辩人袁宇峰、原审原告李跃进承担连带担保责任的基本事实。二、双方在借款时约定的借款月利率为30‰，故根据当地借款中的交易习惯，以预扣借款本金的方式在《个人往来借款合同》及《借条》约定借款本金为318万。原审按照实际借款数字认定借款本金为300万元事实清楚。三、原审法院已严格按照法定程序向被答辩人送达了相关法律文书，另外，对于财产保全裁定，一经作出立即生效，当事人对该裁定不享有上诉权，故原审不存在程序违法问题。四、被答辩人无证据证明已经偿还过借款本金，即便被答辩人向答辩人偿还过部分款项，其所清还的款项连利息都无法还清。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，截止2014年12月3日，温向林分5次共向苏爱桃偿还了143万元，分别为：于2012年2月20日偿还了18万元，于2013年4月19日偿还了70万元，于2013年8月24日偿还了5万元，于2014年9月1日偿还了30万元，于2014年12月3日偿还了20万元。
本院认为，本案所涉2011年12月16日的《个人往来借款合同》及《借条》虽无苏爱桃签字，但原件在苏爱桃手中，且苏爱桃于2011年12月17日向温向林账户汇入了300万元。温向林称2011年12月16日的《个人往来借款合同》系其与第三人大丰公司签订，但其未提供充分证据证明，对该上诉理由依法不予采信。故原审法院判决温向林向苏爱桃偿还借款及违约金，并判令袁宇峰及李跃进承担连带清偿责任并无不当。
关于温向林已偿还的143万元是否为本金的问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，本案中，对于逾期还款双方约定支付的虽名为违约金，但实为逾期后借款人继续使用借款的代价，与逾期还款利息本质相同，因此，温向林已偿还的143万元应先用于抵充违约金，并从违约金数额中予以扣减。经查，自2012年2月15日至本案判决之日按照银行同类贷款利率4倍计算的数额超过240万元，鉴于苏爱桃请求的自2012年2月15日的违约金数额为240万元，故对超出240万元的违约金部分不再另行计算。该240万元扣减已偿还的143万元，温向林还应向苏爱桃支付97万元违约金。
关于原审法院的程序问题，经查阅原审卷宗，原审法院采取直接送达、留置送达、公告送达的方式送达了起诉状副本和开庭传票，不存在未送达的问题。另外，保全裁定不属于可以上诉的裁定范围，故温向林关于其无法正常行使上诉权的理由不能成立。
综上所述，温向林归还的部分款项应从违约金中予以扣减，原判对该部分未予认定，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
撤销（2014）榆中民三初字第00101号民事判决；
二、温向林于本判决生效之日起十日内一次性偿还苏爱桃借款本金300万元及违约金97万元；
三、由袁宇峰、李跃进对上述借款本金及违约金承担连带清偿责任；
四、驳回苏爱桃的其他诉讼请求。
若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49600元（苏爱桃已预交），由苏爱桃负担12896元，温向林、袁宇峰、李跃进负担36704元；二审案件受理费39040元（温向林、袁宇峰已预交），由温向林、袁宇峰负担28890元，苏爱桃负担10150元；保全费5000元由温向林、袁宇峰、李跃进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伟
代理审判员 张 玮
代理审判员 滕欣燕
二〇一五年九月十八日
书 记 员 刘 敏