山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终3258号
上诉人（原审被告）：山东天齐耐火材料有限公司。住所地：山东省淄博市周村区王村镇王洞村。
法定代表人：王述国，总经理。
委托诉讼代理人：周波，山东元亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王华东，山东元亮律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：田志利，男，1952年7月7日出生，汉族，农民，系山东省章丘市明水街道办事处西营村居民，住。
被上诉人（原审被告）：王玉春，男，1965年2月6日出生，汉族，山东省淄博市周村区王村镇王洞村居民，现住。
上诉人山东天齐耐火材料有限公司（以下简称“天齐公司”）因与被上诉人田志利、王玉春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2015)周民初字第1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月08日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天齐公司的法定代表人王述国及其委托诉讼代理人周波、王华东，被上诉人田志利到庭参加诉讼。被上诉人王玉春经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天齐公司上诉请求：撤销一审判决第一项判决，改判由被上诉人王玉春承担本案的赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人王玉春与上诉人法定代表人同村，多年以来，被上诉人王玉春给上诉人提供劳务工，由上诉人安排在厂内干零活，劳务工属于被上诉人王玉春雇佣。被上诉人田志利在上诉人厂内干零活时受伤，属于受被上诉人王玉春雇佣期间受伤，被上诉人王玉春应当承担赔偿责任。一审判决认定被上诉人田志利与上诉人之间系义务帮工关系，认定事实错误。
被上诉人田志利辩称，一审让我承担一部分责任我很亏，一审认定的事实属实，适用法律正确。
田志利向一审法院起诉请求：1、判令天齐公司与王玉春连带赔偿各项费用及损失77614.90元；2、承担本案的诉讼费用。庭审中，变更诉讼请求为要求天齐公司与王玉春连带赔偿各项损失280790.64元。赔偿项目为：医疗费76924.90元、住院伙食补助费2300.00元、护理费19682.20元、误工费25375.00元、伤残赔偿金126239.04元、鉴定费3200.00元、后续治疗费16000.00元、精神损害抚慰金10000.00元、交通费1000.00元、复印费69.50元，共计280790.64元。
一审法院认定事实：王玉春从事包工行业。自2010年始，田志利跟随王玉春务工。2015年，王玉春按每天125.00元支付田志利工资。2015年4月23日，天齐公司将修建鱼池的工程发包给王玉春。王玉春即派田志利、孙齐峰、尚学珍等四人到天齐公司修建鱼池。在修建鱼池过程中，2015年5月8日早，天齐公司法定代表人王述国让田志利修烟囱，田志利踩在紧靠烟囱的钢结构厂房查看烟囱修理需要多少材料时，钢结构厂房顶棚塌落，田志利从棚顶坠落受伤。田志利受伤后，被送至章丘市人民医院住院治疗22天。经诊断：右股骨骨折、右侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、颅底骨折、右侧肩胛骨骨折、高处坠落伤等。花费医疗费76924.90元。在诉讼过程中，经申请技术部门根据双方当事人选定，委托淄博周村区人民医院法医司法鉴定所对伤残等级、护理期限、护理人数、误工期限、后续治疗费进行鉴定。淄博周村区人民医院法医司法鉴定所鉴定意见书为：田志利右侧18肋骨骨折构成九级伤残、右肩胛骨粉碎性骨折致右肩关节活动功能障碍构成九级伤残；护理期限为120日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；误工时间至评残前一日止；后续治疗费用需人民币16000.00元。田志利支付鉴定费3200.00元。因调取病历档案支付章丘市人民医院复印费27.50元。一审法院认为：根据法律规定帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。本案中，田志利根据王玉春指派为天齐公司修建鱼池，在修建鱼池过程中，天齐公司法定代表人王述国让田志利维修烟囱。田志利维修烟囱的行为超出其工作范围。田志利、天齐公司未提供证据证明天齐公司将维修烟囱的工程发包给王玉春。故田志利遭受损害与王玉春之间不存在法律关系。基于本案案情认定田志利与天齐公司之间形成帮工与被帮工法律关系，故要求王玉春承担民事责任的诉讼请求，不予支持。本案中，田志利作为完全行为能力人，其在踩在钢结构顶棚时，应当查看并注意钢结构顶棚的承重能力，其在从事维修烟囱工作时未尽到安全注意义务，对自身损害存有一定过错，故对其自身损害承担30%的民事责任；天齐公司法定代表人王述国让维修天齐公司烟囱，其履行的系职务行为，责任应由天齐公司承担。天齐公司法定代表人王述国让维修天齐公司烟囱未提供安全保障措施，未履行提醒注意义务，天齐公司应对田志利的损害承担70%的民事赔偿责任。田志利主张医疗费76924.90元，证据充分，予以支持。按每天100.00元主张住院伙食补助费2300.00元，证据不足，其住院伙食补助费按受诉法院所在地淄博市工作人员误餐补助每天30.00元住院22天计算为660.00元。按2014年度山东省城镇在岗职工年平均工资50238.00元主张护理费，无证据证实，不予支持。根据鉴定意见书，护理期限为120天，住院22天由2人护理，出院后一人护理98天，按淄博市护工标准80.00元/天，护理费为11360.00元，超出部分不予支持。主张误工费25375.00元。田志利虽超过六十周岁，但作为常年在外务工人员，其未丧失劳动能力，其主张的每天工资125.00元，对商元章、李士国所作调查笔录足以证实；根据鉴定意见书及法律规定，误工期限计算至定残前一日共计201天，其误工费为25125.00元，超出部分不予支持。主张伤残赔偿金126239.40元，构成两处九级伤残，其户籍所在地为章丘市明水街道办事处西营村（城乡区划编码为112），其按2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222.00元，符合法律规定。其伤残赔偿金为按2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222.00元乘以17年再乘以伤残赔偿指数22%计算为109290.28元，超出部分不予支持。鉴定费3200.00元，证据充分，予以支持。主张交通1000.00元、酌情支持600.00元。主张精神损害抚慰金10000.00元，酌情支持3000.00元。主张后续治疗费16000.00元，有鉴定意见书为证，予以支持。主张复印费69.50元，对有证据证明的27.50元，依法予以支持，其他部分不予支持。综上，各项损失共计246187.68元，依法由自行承担30%，即73856.30元，剩余172331.38元由天齐公司承担。天齐公司辩称不是在其公司受的伤，与事实不符，本院不予采信。王玉春经合法传唤拒不到庭，视为其放弃相应的诉讼权利，可根据庭审查明的事实依法缺席判决。判决：一、山东天齐耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿田志利医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计172331.38元；二、驳回田志利其他的诉讼请求。案件受理费5512.00元、申请诉讼保全费1520.00元，两项共计7032.00元，由田志利负担2716.00元，山东天齐耐火材料有限公司负担4316.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据：1、2011年10月28日被上诉人王玉春给上诉人出具的借款单一份。2、2014年12月19日被上诉人王玉春收到结算款收条一份。3、被上诉人王玉春书写的上诉人劳务用工计算明细表7页。4、上诉人与被上诉人田志利在2016年11月23日通话录音一份。上诉人提供上述证据证明2011年10月28日被上诉人王玉春向上诉人借款5万元，此后王玉春多次为上诉人提供零星劳务，用工方式是王玉春向上诉人派遣劳务人员，到上诉人场地后由被上诉人具体安排工作。上诉人与王玉春按照提供劳务人员的工作天数按日工资支付人工费进行结算。案发时，被上诉人田志利所修烟囱工作是在王玉春派工到上诉人场内工作期间，属于王玉春雇佣期间发生的事故。田志利质证称，录音是我说的，内容属实。其他是他们老板之间的事，与我无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王玉春从事包工行业。自2010年始，田志利跟随王玉春提供劳务。王玉春与上诉人天齐公司之间长期存在提供劳务服务关系。由王玉春安排提供劳务的人，由天齐公司具体安排工作。王玉春与天齐公司以提供劳务者工作天数和日工资结算后，王玉春向提供劳务的人以工作天数和日工资结算。被上诉人田志利在派工期间修烟囱时受伤。
本院认为，通过上诉人天齐公司提供的被上诉人王玉春书写的劳务用工计算明细表来看，双方之间以提供劳务者的固定日工资和工作天数进行结算，并不存在工程发包问题，而是单纯的提供劳务服务关系。被上诉人田志利在庭审、谈话录音中也多次提到工资是由王玉春发放，具体干什么听天齐公司安排，否认修烟囱是单纯的帮工。一审认定田志利与上诉人之间是帮工与被帮工法律关系，认定事实错误。田志利提供劳务，王玉春为田志利支付报酬，天齐公司具体安排工作，田志利与王玉春、天齐公司之间形成雇佣关系，王玉春、天齐公司在雇佣田志利期间，未提供安全有保障的生产环境，致使田志利在雇佣期间受伤害，应当承担赔偿责任。根据本案情况，一审认定被上诉人田志利承担30%的责任并无不当，被上诉人王玉春、天齐公司应当承担田志利所受损害的70%责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销山东省周村区人民法院(2015)周民初字第1411号民事判决；
二、王玉春、山东天齐耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内赔偿田志利医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计172331.38元；
三、驳回田志利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5512.00元、申请诉讼保全费1520.00元，两项共计7032.00元，田志利负担2716.00元，王玉春、山东天齐耐火材料有限公司负担4316.00元，二审案件受理费3747.00元，由王玉春、山东天齐耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑玲
审判员 王良春
审判员 马清华
二〇一七年一月五日
书记员 魏 伟