江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终590号
上诉人（原审被告）：九江经济技术开发区煌达土方挖掘工程部。
经营者：刘红卫。
委托诉讼代理人：胡雅丽，湖北益惠民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈和平，男，汉族，1957年8月16日出生，住安徽省桐城市。
委托诉讼代理人：柯厚贤，江西柴桑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐亮，男，汉族，1983年11月7日出生，住九江市庐山区。
委托诉讼代理人：沈峰，江西赣北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市羽涵茜服饰有限公司，组织机构代码69869954-5。
法定代表人：刘益光，经理。
上诉人九江经济技术开发区煌达土方挖掘工程部（以下简称煌达工程部）因与被上诉人陈和平、徐亮、广州市羽涵茜服饰有限公司（以下简称羽涵茜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2016）赣0403民初37号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人煌达工程部上诉请求：一、驳回陈和平对煌达工程部的诉讼请求；二、改判陈和平对其损失承担60%的责任，徐亮和羽涵茜公司承担40%的连带责任，煌达工程部没有责任；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，以致作出错误判决。1、无任何证据证实徐亮将拆墙业务分包给煌达工程部。羽涵茜公司承租九江市新华广场5号楼TH2011专卖店需重新装修，便将该业务发包给徐亮。为了破除地面，徐亮到上诉人煌达工程部租赁空压机，连人带机器一起租赁。双方并没有约定把卫生间的拆墙业务发包给煌达工程部，陈和平、徐亮无法证实徐亮将拆墙业务发包给了煌达工程部。2、无证据证实梅述文就是煌达工程部的业务经理。煌达工程部营业执照登记的负责人为刘红卫，并不是梅述文，被上诉人在庭审时也无法证实梅述文就是煌达工程部业务经理。3、陈和平对其伤害存在重大过错，应承担大部分责任。陈和平拆墙时，先从墙角拆起，在墙角两头各打了两个大洞然后推倒墙体，违反拆墙一般操作流程。砌墙从底部砌起，那拆除应该从墙的上方开始拆除。而且陈和平在拆墙过程中接听手机，当墙倒塌时不知避让。三、徐亮雇请陈和平拆墙，在陈和平拆墙过程中没有尽到安全注意义务。徐亮承包了羽涵茜公司专卖店装修业务，雇请陈和平拆除该店卫生间墙体，是陈和平的雇主。在陈和平拆墙过程中，徐亮没有派人进行安全监护，以致陈和平违反安全操作规程破除墙体，致陈和平受伤。徐亮作为陈和平的雇主，对其在雇佣活动中所受伤害，依法应承担赔偿责任。四、羽涵茜公司将装修业务发包给没有任何资质的个人，应与徐亮一起对陈和平的损失承担连带赔偿责任。羽涵茜公司将专卖店装修业务发包给没有任何资质的个人，在徐亮雇请的工人作业时未采取任何安全措施，依法对陈和平的损失承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，依法应予撤销。请求驳回陈和平对煌达工程部的诉讼请求，改判陈和平对其损失承担60%的责任，其余损失由徐亮、羽涵茜公司连带赔偿。
被上诉人陈和平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定煌达工程部雇请陈和平进行拆墙作业，且陈和平的伤残是在为煌达工程部提供劳务过程中造成的是正确的。事实上，陈和平是由煌达工程部业务经理梅述文雇请进行拆墙作业。煌达工程部上诉称无证据证实梅述文是其业务经理，但其对外承接业务的负责人及电话皆表明是梅述文，且梅述文的个人名片都证实其就是煌达工程部的工作人员，煌达工程部在一审之中也并未否认梅述文的身份。虽然煌达工程部的营业执照登记的负责人为刘红卫，但这并不能否认梅述文系煌达工程部的业务经理的身份。煌达工程部作为接受劳务一方，应当承担民事责任。二、煌达工程部未尽到安全保护义务，未向陈和平提供安全生产的作业条件，存在重大过失。
被上诉人徐亮辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、煌达工程部上诉人称徐亮为破除地面，到煌达工程部租赁空压机，连人带机器租赁，双方没有约定把卫生间拆墙业务发包给煌达工程部显然与事实不符。事实上是徐亮找到位于老火车站附近的煌达工程部，该工程部的突击经理梅述文接待了徐亮，双方协商破除地面为每平方米8元，拆除墙面另外计算费用。梅述文带着破除设备和工人来到TH2011店里，徐亮将要拆除的两个木墙和卫生间墙告诉梅述文，其带来的工人开始作业。徐亮并不认识陈和平。徐亮是将地面破除和卫生间拆墙及木墙拆除全部给了煌达工程部施工。煌达工程部将约定的工作成果交付给徐亮，徐亮支付承包费给煌达工程部。陈和平在一审中陈述是梅述文叫他到工地做事，且其经常帮梅述文做事，到了本案工地，梅述文就叫其敲墙。这充分说明煌达工程部是陈和平的雇主，徐亮不是陈和平雇主。由于拆除卫生间墙面不需要相关资质，徐亮作为发包人，不承担任何责任。二、煌达工程部一面陈述是徐亮租赁期空压机，一面又否认煌达工程部接待洽谈的梅述文是其业务经理，显然是自相矛盾。三、煌达工程部称系徐亮雇佣陈和平拆墙是故意推卸责任。
被上诉人羽涵茜公司未提交答辩意见。
陈和平向一审法院起诉请求：判令煌达工程部、徐亮、羽涵茜公司赔偿医疗费134366元、住院伙食补助费1560元（30元/天）、营养费2700元（30元/天）、误工费21600元（120元/天）、护理费10800元（120元/天）、伤残赔偿金262537元（20×54%×24309元/年）、残疾器具辅助费153000元、鉴定费3400元、交通费及食宿5000元，共计606963元。
一审法院认定事实：2015年7月，羽涵茜公司因承租的位于九江市××广场××楼ＴＨ2011专卖店需重新装修，便将该项业务承包给徐亮。徐亮将其中的拆墙作业分包给煌达工程部进行作业，煌达工程部的业务经理梅述文遂找到陈和平，将其送至九江市××广场××楼ＴＨ2011专卖店进行该项拆墙作业。2015年7月27日，陈和平在拆墙的过程中，未注意安全常识，从下往上敲打，在拆墙的过程中，墙体突然倒塌，将陈和平砸伤。后陈和平被送至九江学院附属医院住院治疗52天，共计花去医疗费162366元，其中梅述文垫付了5000元、羽涵茜公司垫付了10000元、徐亮垫付了13000元。2015年11月18日，陈和平的伤情经九江正青法医学司法鉴定所评定为：左下肢缺失伤残等级为六级，右胫骨骨折伤残等级为十级，右足损伤伤残等级为十级，并评定伤后误工时间为180天，护理时间为90天，营养时间为90天，后续治疗费为20000元。2015年11月25日，江西康复辅助器具司法鉴定中心对陈和平装配假肢的费用进行评估，认定陈和平装配假肢需要153000元，共计花去鉴定费3400元。后因协商赔偿事宜未果，陈和平诉至法院。陈和平系农村户口，一直租住在本市××××街道春安里社区，已满两年。徐亮及羽涵茜公司在一审庭审过程中均表示，如其不承担责任，其垫付的医疗费不需要陈和平退还。
一审法院认为，公民的生命和健康权应当受到法律的保护。各当事人应当按照各自承担的责任履行相应的义务。本案中，羽涵茜公司将其店面的装修工程承包给徐亮，徐亮又将其中的拆墙部分分包给煌达工程部，煌达工程部雇请陈和平进行拆墙作业。故对于陈和平的受伤，徐亮及羽涵茜公司没有任何责任，但对其承诺的无需原告退还垫付医疗费的表示，一审法院予以确认。煌达工程部在雇请陈和平从事雇佣活动中，陈和平遭受人身损害，煌达工程部应当承担赔偿责任，陈和平在雇佣活动中，由于未注意安全常识，导致墙体倒塌，也应当承担相应的责任。煌达工程部辩称的梅述文不是其工作人员，因其对外承接业务的电话系梅述文的电话且梅述文的名片均反映梅述文系其业务人员，而其又无证据予以反驳，故对煌达工程部的该项抗辩，一审法院不予采信。陈和平诉请的医疗费134366元、住院伙食补助费1560元、营养费2700元、误工费21600元、护理费10800元、伤残赔偿金262537元、残疾器具辅助费153000元、鉴定费3400元、交通费及食宿5000元，共计606963元，加上煌达工程部垫付的医疗费5000元，以上共计611963元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。被告煌达工程部应当承担611963元×70%＝428374.1元，扣除其已给付的5000元，尚应赔偿423374.1元。陈和平应自行承担611963元×30%＝183588.9元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告九江经济技术开发区煌达土方挖掘工程部在本判决生效后十日内向原告陈和平赔偿医疗费139366元、住院伙食补助费1560元、营养费2700元、误工费21600元、护理费10800元、残疾赔偿金262537元、残疾器具辅助费153000元、鉴定费3400元、交通费及食宿5000元，共计611963元的70﹪，即428374.1元，扣除其已给付的5000元，尚应赔偿423374.1元；二、驳回原告陈和平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9870元，由原告陈和平负担2961元，由被告九江经济技术开发区煌达土方挖掘工程部负担6909元。
二审中，上诉人煌达工程部为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：一、刘元杰、万有良、胡先端、陈九柱的证言。拟证明刘元杰、万有良在徐亮工地做工，徐亮租赁煌达工程部的机械设备，工地民工工资由徐亮承担。二、照片一张。拟证明煌达工程部的经营范围主要为出租空压机。被上诉人陈和平质证称：对刘元杰、万有良证言的真实性、合法性、关联性均有异议。煌达工程部称梅述文和其没有关系，但是这两份证言又说是通过梅述文的介绍，所以这两份证言与上诉状所述矛盾。对胡先端、陈九柱的证言三性均有异议。对照片的三性均有异议。事实上，一审中上诉人提供了营业执照复印件，证明其经营范围主要为土方挖掘、破碎、爆破等，而不是空压机出租。被上诉人徐亮质证称：对两组证据三性均有异议。首先，上诉人煌达工程部提交的证据不属于新的证据。证言中所述的内容不是在二审立案后发生，故不属于新的证据。其次，刘元杰和万有良所述的内容不真实，事实是徐亮找到煌达工程部将卫生间墙面拆除、木墙拆除、地面破除分包给煌达工程部。徐亮当时跟梅述文协商的地面拆除价格是每平米8元钱，木墙拆除和卫生间墙面拆除另算。谈好后，梅述文将所需设备和人员带到了工地，由梅述文安排陈和平进行卫生间墙面拆除工作。徐亮和陈和平根本不认识，也没有跟陈和平谈过价格。如果按照煌达工程部所说，徐亮系租赁其空压机，那肯定是要交押金的。胡先端、陈九柱的证言与本案没有关联性，但是证明了梅述文与煌达工程部之间的关系。照片反映出煌达工程部的经营范围不止空压机租赁。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、陈和平的雇主是徐亮还是煌达工程部；二、一审对责任的划分是否正确。关于焦点一，受害人陈和平自述系被梅述文叫去做事，因为其经常帮梅述文做事，所以没有说多少钱一天。而梅述文的名片显示其系煌达工程部的突击经理，且其手机号码与煌达工程部在工商部门所留的联系电话一致，故可认定梅述文系煌达工程部的工作人员。综上两点，本院认为煌达工程部为陈和平的雇主。关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，陈和平在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的煌达工程部应当承担赔偿责任。《中华人民共和国》侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，受害人陈和平在敲墙的过程中未注意安全常识，导致墙体倒塌，可以减轻煌达工程部的赔偿责任。一审法院据此酌定由煌达工程部对受害人陈和平的损失承担70%责任，由陈和平自行承担30%责任并无不当。至于上诉人煌达工程部称羽涵茜公司、徐亮应承担连带责任，《解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因我国法律法规并未规定敲墙需要资质，且本起事故并未被安监部门认定为安全生产事故，故羽涵茜公司、徐亮无需承担连带责任。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7651元，由上诉人九江经济技术开发区煌达土方工程部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王烜城
审判员 周 炜
审判员 熊 涛
二〇一七年七月十日
书记员 敬鸿林