贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第221号
上诉人（原审被告）代仁权（又名代明权），男，汉族，贵州省习水县人。
上诉人（原审被告）代正刚，男，汉族，贵州省习水县人。
被上诉人（原审原告）李奇坤，男，汉族，贵州省习水县人。
委托代理人李清，习水县桑木镇。
上诉人代仁权、代正刚因与被上诉人李奇坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2013）习民初字第1797号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：2013年1月19日（2012年农历腊月初八），代正刚在未取得城镇规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用证的情况下将其十三层楼的建筑工程发包给代仁权承建，双方为此签订了《修建房屋协议书》。该协议书对房屋建筑质量及标准、房建涉及所需条件及经费、工程单位及付款方式、安全责任等事项均作了约定，其中安全责任条款中约定“涉及支付经费在1000元以内由乙方负责，支付1000元以上的安全事故经费由甲乙双方各负责总金额的1／2”。后，代仁权在修建房屋的过程中雇请李奇坤等民工进行施工，代仁权给李奇坤约定的日工资为200元。2013年3月16日下午，李奇坤在粉糊一楼墙壁的过程中从自己搭建的架子上摔下受伤，后代仁权、代正刚将其送往二郎乡卫生院简单检查后又将其送往习水县人民医院检查。经习水县人民医院影像学检查诊断，李奇坤所受之伤为腰1、3椎体压缩性骨折，腰2椎体右侧横突骨折。后代仁权、代正刚将其送回二郎乡卫生院治疗。李奇坤在二郎卫生院住院治疗3天后，在未取得二郎乡卫生院同意转院的情况下，经告知代仁权、代正刚后，于2013年3月22日转往贵阳医学院附属医院住院治疗20天，并于3月27日做“后路L1、L3椎体骨折切开复位，后外侧植骨融合，经椎弓根钉棒系统内固定术”。其住院期间由其妻子张登连护理。李奇坤所受之伤出院后最后诊断为：1、L1爆裂性骨折（A3Ⅱ型）；2、L3压缩性骨折（A2型）；3、L1左侧横突骨折。2013年7月15日，李奇坤之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为八级伤残，且其腰1、腰3骨折钉棒系统内固定术后，骨折愈合期间需定期随诊摄片检查，药物促进骨骼愈合，待骨骼完全愈合后需再次取出内固定物，并进行适当的康复治疗，按照贵州省三甲医院的收费标准需后续医疗费8000元。
另查明：李奇坤受伤后，在二郎乡卫生院住院治疗3天的费用及在习水县人民医院检查所支检查费已由代仁权、代正刚支付。嗣后代仁权、代正刚又共计支付李奇坤各项费用13900元。
2013年9月17日，李奇坤诉请代正刚、代仁权赔偿医疗、误工、护理、交通、住院伙食补助、后续治疗费及残疾赔偿金、精神抚慰金共计105440.41元，并承担诉讼费用。
原判认为，代正刚将十三层楼房发包给代仁权承建并与之签订《修建房屋协议书》，二人之间构成建设施工合同关系。但代正刚作为十三层楼房的发包人并未取得城镇规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用证等手续，在发包过程中未按相关的法律法规规定操作，具有一定的过错，代仁权在承建工程时无相应施工资质，在施工现场未安排专门的安全管理人员，也未对民工进行必要的安全培训教育及设定必要的安全规章制度。故代正刚、代仁权对李奇坤身体受伤后所造成的合理损失均应承担相应的民事责任。代仁权雇请李奇坤粉糊墙壁，约定李奇坤日工资为200元的事实表明李奇坤为代仁权提供劳务。李奇坤在施工过程中，未选择安全可靠的木材搭建架子且未确保自身安全情况下进行施工导致自己摔伤，李奇坤是一个多年从事粉糊墙壁工作经验的老工人，应具有安全意识，但其自身疏于防范，亦具有一定的过错，可适当减轻代仁权、代正刚的民事赔偿责任。代仁权、代正刚在其所签订的《修建房屋协议书》安全责任条款中约定“支付1000元以上的安全事故责任事故经费由双方各负责总金额的1／2”，代仁权在庭审过程中要求代正刚各半承担应赔偿李奇坤的各项损失，代正刚同意，李奇坤对此亦无异议，应遵从代仁权、代正刚二人的意思表示。本案中，代正刚的违法发包行为及代仁权的违法承建行为具有重大过错，且该违法行为与李奇坤受伤的事实之间具有相当因果关系，应承担主要责任，代仁权辩称李奇坤对其所受之伤应该承担主要责任的辩解理由其未提供有效的证据予以证明，不予采纳。李奇坤在未确保自身安全的情况下进行施工是其摔伤的直接原因，其应承担次要责任。综上，经综合考量，代仁权及代正刚对李受伤后导致的各项损失费用各承担40%，李奇坤自行承担20%。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇用活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”李奇坤请求代仁权、代正刚相互之间承担连带责任的请求，应予支持。李奇坤的各项损失：1、医疗费53347.41元；2、鉴定费1200元；3、后续治疗费8000元；4、误工费的计算依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人因伤致残持续误工的，误工费可以计算至定残日前一天”的规定，李奇坤系在为代仁权、代正刚从事建筑工作时受伤，且其是多年从事建筑工作的老工匠，参照2012年贵州省道路交通事故赔偿标准中建筑行业工资标准计算为：26039元÷365天×113天=8061.40元；5、护理费，其住院23天期间由其妻子张登连护理，其妻子为农村户口，其护理费参照2012年贵州省道路交通事故赔偿标准中农业行业工资标准计算为：19557元÷365天×23天=1232.40元；6、住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为：30元／天×23天=690元；7、交通费酌情支持500元；8、李奇坤主张残疾赔偿金的，代仁权、代正刚以李奇坤之伤评残等级过高并申请重新鉴定，但代仁权、代正刚并未提供足以反驳鉴定结论的证据，故对于其重新鉴定的申请不予准许。李奇坤按照农村标准计算伤残赔偿金，符合相关法律规定，应予支持，其伤残赔偿金为：4753元／年×20年×30%=28518元；9、李奇坤之伤评定为八级伤残，对其精神有一定的痛苦，故对于李奇坤主张的精神抚慰金2000元，应予支持。李奇坤在二郎卫生院的医疗费用及在习水县人民医院检查所花的费用已由代仁权、代正刚予以支付，不予评价。至此李奇坤受伤后的各项损失为103549.21元，李奇坤主张超出部分，不予支持。根据本案当事人各自承担的责任，代仁权与代正刚应各承担41419.68元，李奇坤自行承担20709.84元。代仁权、代正刚已支付李奇坤13900.00元在执行过程中予以扣除并可据代仁权、代正刚之间协议自行分摊，代仁权、代正刚均同意已给付原告的13900.00元按各给付李奇坤6950.00元计算，即代仁权及代正刚各还需赔偿李奇坤各项损失34469.68元。代仁权、代正刚对李奇坤的赔偿款项承担连带责任。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第一款、第四十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定判决如下：一、被告代仁权赔偿原告李奇坤各项损失费用34469.68元，被告代正刚赔偿原告李奇坤各项损失费用34469.68元，其余部分由原告李奇坤自理。该项款项限二被告于本判决生效后十日内向原告李奇坤支付完毕；被告代仁权与被告代正刚相互间承担连带赔偿责任。二、驳回原告李奇坤的其他诉讼请求。三、本案诉讼费用415.00元，由被告代仁权、代正刚各承担166.00元，原告李奇坤承担83.00元。
宣判后，代仁权、代正刚不服，向本院提起上诉称：一、原判责任比例不当，李奇坤应承担主要责任。李奇坤作为一个长期从事建筑行业且为完全民事行为能力人，未选择可靠木材搭架子，未确保安全作业，自身注意不够，是其摔伤的直接原因，故李奇坤存在主要过错；二、原判部分费用的认定错误。1、李奇坤到贵阳医学院治疗未办理转院手续，在该院治疗的项目与习水县人民医院的原始诊断不一致，故意扩大费用因；2、李奇坤并不具备建筑行业应当具有的资格和资质，不能按照行业标准计算费用；3、李奇坤伤残与后续治疗费的部位完全一致，后续治疗终结后的伤残势必降低等级。为此，请求撤销原判，改判或者发回重审。
被上诉人李奇坤未予答辩。
本院认为，本案的焦点有二：一是李奇坤提供劳务受害责任担当；二是原判就医疗、误工费及伤残等级与后续治疗的认定与判决是否恰当。
关于责任担当问题。本案中代正刚在违反法律规定发包建筑工程时，代仁权在不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第四十四条的规定的资质、能力之情形下承接建筑工程时，均应当意识到违法行为所产生的法律后果不仅是违反行业管理或者合同无效，还应包含因履行合同而产生的安全及其它法律责任，故原判由代正刚、代仁权承担李奇坤提供劳务受害的主要责任，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以维持。代正刚、代仁权关于李奇坤作为一个长期从事建筑行业且为完全民事行为能力人，未选择可靠木材搭架子，未确保安全作业，自身注意不够，是其摔伤的直接原因，存在主要过错，应承担主要责任的理由，并不符合《中华人民共和国建筑法》第四十四条承接建筑工程者负责建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施防止伤亡及其他安全事故发生的规定，于法无据，本院不予支持。
关于原判医疗、误工费及伤残等级与后续治疗的认定与判决是否恰当。就医疗费而言，李奇坤在通知代正刚、代仁权后离开习水县人民医院到贵阳医学院住院治疗，因贵阳医学院医疗技术、条件及环境客观上优于习水县人民医院，到贵阳医学院能使其身体得到更快的康复，在贵阳医学院治疗的项目虽与习水县人民医院的原有诊断不一致，但代正刚、代仁权并未举证证明贵阳医学院对李奇坤的治疗项目中存在不属于事故伤害的情形，故原判支持李奇坤在贵阳医学院住院治疗的医疗费并无不当。代正刚、代仁权关于李奇坤未提供证据证明经习水县人民医院批准转院就存在扩大损失的上诉理由，首先李奇坤未提供证据证明未经习水县人民医院批准转院并非扩大损失的必要条件；其次代正刚、代仁权亦未举证证明存在扩大损失的情形，故该理由与本案事实不符，本院不予支持。关于李奇坤误工费用计算问题，本案中代正刚、代仁权对李奇坤长期从事建筑行业的事实不持异议，李奇坤未取得建筑施工资质，属行业许可问题，故原判以建筑行业计算李奇坤的误工费并无不当，本院予以维持。代正刚、代仁权以李奇坤未取得建筑施工资质就不应按建筑行业计算误工费的上诉理由，并不符合本案事实，本院不予支持。关于伤残等级与后续治疗问题，受伤主体伤残等级的确定是以其经医院治疗终结或者伤情稳定后由具有伤残等级鉴定的部门作出，本案中李奇坤在诉讼中提供的贵阳医学院的出院记录表明，其伤害部分已得到固定，病情较稳定，故其符合申请伤残等级鉴定的条件，原判据此采信具有鉴定资质的遵义医学院附属医院司法学鉴定中心作出的伤残等级鉴定意见书并无不当，本院亦予确认。遵义医学院附属医院司法学鉴定中心对李奇坤伤残等级评定后作出的后续治疗的评估意见仅涉及二次手术取出内固定物并行康复治疗，并不影响已评定的伤残等级，故原判支持李奇坤主张的后续治疗费并无不当。代正刚、代仁权关于李奇坤伤残与后续治疗费的部位完全一致，后续治疗终结后的伤残势必降低等级鉴定意见书的上诉理由，依据不充分，本院不予支持。
综上，代正刚、代仁权所持上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，判决恰当。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费830元，由代正刚、代仁权承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 何 容
二〇一四年四月八日
书 记 员 陈 娜