广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第283号
上诉人（原审原告）：广东赛壹便利店有限公司。
法定代表人：麦瑞琼，该公司董事长。
委托代理人：潘筱云，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人：彭婵娟，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市天久商贸有限公司。（校办工厂）自编二号503-2。
法定代表人：杨威，该公司经理。
委托代理人：符贵，男，1981年12月29日出生，汉族，该公司职员。
委托代理人：秦小珍，女，1979年12月15日出生，汉族，该公司职员。
上诉人广东赛壹便利店有限公司（以下简称赛壹公司）因与被上诉人广州市天久商贸有限公司（以下简称天久公司）合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第2476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月9日，赛壹公司（甲方）与天久公司（乙方）签订《中国电信宣传合作协议》，内容中约定：一、合同履行期限为2011年11月16日至2013年11月15日。二、合作内容，1、甲方允许乙方在其管辖的7-ELEVEN分店（含以特许经营的方式加盟的店铺）摆放中国电信宣传牌，具体合作分店及合作方式见本合同附件；2、所有宣传物料的具体内容及陈列位置必须事先通过双方书面确认同意；3、各店安置中国电信宣传牌位置为：7-ELEVEN店正门玻璃墙体外或内立面左上方或右上方，具体位置根据店面实际情况由双方议定，中国电信宣传牌制作由乙方负责，甲方负责内容的沟通协调张贴工作；5、广州城区摆放中国电信宣传牌的店铺数量为278个，宣传方式由甲方根据店内实际情况尽可能张贴或陈列；6、合同期间，未经双方协商一致，不得改变宣传物料摆放位置，尺寸及材质。三、甲方的权利与义务，1、甲方为乙方的宣传物料投放工作提供必要的配合，甲方需在其管辖的7-ELEVEN分店为乙方用户提供购买乙方套卡服务；2、甲方应有乙方宣传牌的正常悬挂布置效果，甲方应保证宣传牌正常悬挂，不受遮挡；4、如因甲方对7-ELEVEN各店铺进行转让或处置而致使本合同无法达致约定最低合作分店的数额，乙方有权解除本合同，在此情况下，甲方应该退回未履约期间所涉及的宣传费用。五、宣传物料位置费用计算及支付方式，1、乙方需向甲方支付合同期内宣传费合共500400元；2、支付方式为乙方应按每月20号前支付下月费用（每月费用：150元／铺×广州278间店铺），在合同宣传开始前乙方需先支付头两个月（2012年11月-2012年12月）费用，合计83400元，于2012年11月16日前支付。六、合同的变更、终止、解除及续约，1、在本合同履行期内，如有特殊情况导致宣传牌无法悬挂并提早中止合同执行，甲方需提前一个月书面通知乙方并解除本合同，退还乙方已预付的未履行期间的相应宣传物料位置费，双方皆不因此承担任何违约责任。签订合同后，天久公司向赛壹公司提供了299个宣传牌，并向赛壹公司支付了83400元宣传物料位置费用。2013年4月26日，赛壹公司向天久公司寄出《律师函》，向天久公司追收2013年1月16日至2013年5月15日的宣传物料位置费用，天久公司于2013年4月27日签收该函件。另赛壹公司于2013年5月29日向天久公司发出函件，表示决定从2013年5月31日终止双方签订的合作的协议，天久公司5月30日签收该函件，但注明合约仍在协商中，不代表同意中止合作协议。赛壹公司追收无果。赛壹公司遂诉至法院。
另查，赛壹公司为证明其已履行了合同，提供了其日期为2012年11月14日的《市场部每周通告》和宣传牌悬挂效果照片作为证据。
赛壹公司的原审诉讼请求为：一、确认双方签订的《中国电信宣传合作协议》已于2013年5月31日依法解除；二、判令天久公司支付拖欠的宣传物料位置费用166800元（2013年1月16日至2013年5月15日）。三、判令天久公司支付自2013年5月1日至判决执行之日止迟延支付宣传物料位置费用的利息3392元（按照人民银行贷款利率暂计算至2013年9月1日）；四、判令天久公司承担案件全部诉讼费用。
原审法院认为，赛壹公司、天久公司签订的《中国电信宣传合作协议》，并没有违反法律、法规的强制性规定，故为有效协议。虽然赛壹公司已将中止上述协议的函件于2013年5月30日送达天久公司，但赛壹公司并没有证据证明天久公司当时同意解除协议，故赛壹公司要求确认双方的上述协议于2013年5月31日解除，没有事实依据，原审法院不予支持。至于赛壹公司诉请天久公司支付拖欠的2013年1月16日至2013年5月15日的宣传物料费用。天久公司抗辩双方在2012年12月24日之后没有继续履行协议。故该问题争议焦点在于赛壹公司在2012年12月24日至2013年5月15日期间有没有按《中国电信宣传合作协议》的约定履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，赛壹公司应对其在2013年1月16日至2013年5月15日期间按合同约定位置和分店摆放天久公司提供的宣传牌承担举证责任。赛壹公司提供的2012年11月14日的《市场部每周通告》，是其内部通告，只能证明其向旗下分店发出悬挂宣传牌的通知；另外，赛壹公司提供的宣传牌悬挂效果照片只有一张，亦不能因此证明其旗下的278分店均有按其通知在分店内悬挂天久公司的宣传牌。赛壹公司提交的证据并不能证明其在2013年1月16日至2013年5月15日期间按合同约定履行了摆放天久公司提供的宣传牌的义务，故其要求天久公司支付该期间的宣传物料位置费用，没有事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赛壹公司的诉讼请求。案件受理费1902元，由赛壹公司负担。
上诉人赛壹公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。首先，原审法院认定赛壹公司应对2013年1月16日至2013年5月15日期间按照合同约定位置和分店摆放天久公司提供的宣传牌承担举证责任，属于认定事实错误。赛壹公司认为，根据合同约定，赛壹公司的义务是提供278家店铺的位置和协助天久公司摆放宣传牌，收取的是“宣传物料位置费”，并非摆放宣传牌义务。其次，赛壹公司在原审中提供的278家店铺营业执照原件可以证明赛壹公司提供的278家店铺位置真实存在。天久公司在2013年4月前对合同履行从未提出任何异议，天久公司庭审时提交的证据也未能证明赛壹公司在合同履行期间不能提供合同约定的店铺数量。但原审法院忽略此重要事实，对此未作认定。二、原审法院适用法律错误。首先，原审法院认定争议焦点在于2012年12月24日至2013年5月15日期间的合同履行情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。原审法院因此认定赛壹公司应承担举证责任属于适用法律错误。赛壹公司认为，根据合同约定，天久公司应于每月20日前预支下月费用，即天久公司是合同的先履行方，根据《合同法》第68条，天久公司中止支付费用，需举证证明赛壹公司“有丧失或可能丧失履行债务能力的情形”，因此，天久公司才应当承担举证不能的责任。其次，天久公司严重延迟履行支付费用义务，且经赛壹公司发《律师函》催告后在合理期限内仍未履行，赛壹公司因此主张解除合同，符合《合同法》第94条规定，合同自解除通知到达天久公司时解除，不需天久公司同意。原审法院认为赛壹公司没有证据证明天久公司当时同意解除协议，不支持合同于通知日期解除的，属于适用法律错误。故上诉请求判令：1、撤销原审判决；2、改判双方签订的《中国电信宣传合作协议》已于2013年5月31日依法解除；3、改判天久公司应支付拖欠的宣传物料位置费用人民币l66800元（2013年1月16曰至2013年5月15日）；4、改判天久公司应支付自2013年5月1日至判决执行之日止迟延支付宣传物料位置费用的利息人民币3392元（按照人民银行贷款利率暂计算至2013年9月1日）；5、改判一、二审案件诉讼费用由天久公司负担。
被上诉人天久公司答辩称：1、赛壹公司并未按照合同约定的位置为天久公司提供摆放宣传牌，有部分店铺没有摆放，没有可供售卖的电信套卡。2、天久公司曾经向赛壹公司就赛壹公司未履行合同的情况提出过异议，但赛壹公司没有整改。3、赛壹公司并未提供合同中约定的278家店铺。4、双方签订《中国电信宣传合作协议》和《号码卡协议》终止履行后赛壹公司仍然没有整改，因此我方无需再支付费用。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1、双方签订的《中国电信宣传合作协议》是否已于2013年5月31日解除；2、天久公司是否应向赛壹公司支付宣传物料位置费用166800元及利息。
关于双方签订的《中国电信宣传合作协议》是否已于2013年5月31日解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，守约一方当事人可以提出解除合同。赛壹公司主张其根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，向天久公司发出《律师函》催告和提出解除合同，则赛壹公司需要证明赛壹公司已依约履行了合同义务而天久公司迟延履行主要债务。根据《中国电信宣传合作协议》的约定，天久公司需要先支付前两个月的宣传费用，赛壹公司则需要提供278家店铺以张贴或陈列宣传物料，并提供购买套卡服务。天久公司已经依约支付了前两个月的宣传费用，而赛壹公司仅能提供单方制作的《市场部每周通告》和一张宣传牌悬挂效果照片以证明其履约情况。且在天久公司提供了大量企业注册基本资料、房屋租赁合同、店铺照片等证据对赛壹公司主张予以反驳的情况下，赛壹公司亦未能补强其证据，故对赛壹公司认为是天久公司违约的主张，本院不予采信。赛壹公司上诉主张其只是提供摆放宣传牌的位置而无摆放义务，但《中国电信宣传合作协议》明确约定，赛壹公司负责协调张贴工作，且赛壹公司亦实际收取了天久公司提供的299个宣传牌，故赛壹公司上述理由不成立，本院不予采纳。因此，赛壹公司不享有法定的合同解除权，其认为合同已于2013年5月31日解除的主张，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
关于天久公司是否应向赛壹公司支付宣传物料位置费用166800元及利息问题。如前所述，赛壹公司未能提供充分证据证明其已依约履行合同义务，故其要求天久公司依约支付后期宣传物料位置费用，亦无充分事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。赛壹公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3804元，由上诉人广东赛壹便利店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一四年四月十七日
书 记 员 李泳筠
廖嘉娴