重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终853号
上诉人（原审被告）：重庆宏雷机械制造有限公司，住所地重庆市铜梁区蒲吕工业园区云飞路10号，统一社会信用代码9150022470947844XE。
法定代表人：邹建均，总经理。
委托诉讼代理人：李斌，重庆利安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李家均。
委托诉讼代理人：胡廷荣，重庆巴岳律师事务所律师。
上诉人重庆宏雷机械制造有限公司（以下简称宏雷公司）因与被上诉人李家均劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初5543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宏雷公司的代理人李斌、被上诉人李家均的代理人胡廷荣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏雷公司上诉请求：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初5543号民事判决，依法改判；二、二审诉讼费由李家均负担。主要事实和理由：李家均因交通事故受伤，部分赔偿款不应由宏雷公司承担，且双方之间的劳动关系应视为于2017年3月20日解除，停工留薪工资、护理费、交通费因交通事故侵权人进行了赔偿，此部分费用属于治疗期间产生的费用，不应在工伤保险中赔偿。宏雷公司不应支付李家均经济补偿金，李家均因工伤提出解除劳动合同不属于法律规定应当支付经济补偿金的情形。李家均因交通事故后一直未上班，按照规定不应支付未休年休假工资。
李家均称，宏雷公司认为双方劳动关系的解除时间没有事实和法律依据，一审中双方已经认可了劳动关系的解除时间。根据规定，工伤待遇未解决前，宏雷公司无权解除劳动关系，本案中，双方劳动关系以一审法院送达副本时解除。根据最高法院的规定，第三人侵权认定工伤的，只应当扣除医疗费用，停工留薪工资等均应支付。根据法律规定，李家均提出解除劳动关系符合要求宏雷公司支付经济补偿金的情形。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
李家均向一审法院起诉请求：1、解除李家均与宏雷公司的劳动关系；2、宏雷公司支付李家均一次性伤残补助金28800元，一次性工伤医疗补助金22464元，一次性伤残就业补助金50544元，停工留薪期工资19200元，评残期间的生活津贴9781元，护理费7900元，住院伙食补助费632元，交通费2000元、鉴定费400元，未休年休假工资1867元，解除劳动合同的经济补偿金9600元，合计153188元。
一审法院认定事实：宏雷公司是2001年12月3日依法成立的从事汽车配件的生产、销售等业务的有限责任公司。2014年12月5日，李家均到宏雷公司工作。宏雷公司为李家均办理并缴纳了工伤保险在内的社会保险费。2016年9月9日下午5时许，李家均在上夜班途中，遭遇交通事故，受伤后被送至铜梁区人民医院住院治疗至2016年11月26日，经诊断为左锁骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、左侧颅底骨折、左侧动眼神经损伤，左侧第3、4、6、7肋骨骨折，左侧颞顶病2级高危，住院79天。2017年5月12日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局，出具九人社伤险认字（2017）591号认定工伤决定书，认定李家均受伤性质属于工伤；2017年6月6日，李家均申请劳动能力鉴定，2017年7月19日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会出具渝九龙坡劳初鉴字（2017）1373号初次鉴定结论书，确定李家均的伤残等级为伤残玖级，无生活自理障碍。双方因交通事故肇事方赔偿了相关费用对工伤待遇的赔付问题不能达成一致意见，发生劳动争议。2017年11月1日，李家均向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2017年11月13日，该委作出渝铜劳人仲逾字2017号第138号逾期未作出决定案件证明书，李家均起诉来院。
审理中查明，李家均对宏雷公司举示的工资转账记载的李家均受伤前12个月的月平均工资为2196元数额无异议，李家均认为其工资金额大于2196元，未提供证据；双方认可于2017年9月15日解除劳动关系。另，2016年10月至2017年9月，李家均平均每月个人缴纳的社保费用为330.40元。
一审法院认为，劳动关系自用工之日起建立，依法建立的劳动关系受法律保护。因李家均的伤已经认定为工伤，其伤残等级玖级，有依据《工伤保险条例》获得相应工伤保险待遇的权利，因宏雷公司已为李家均办理并交纳工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，李家均要求宏雷公司支付一次性伤残补助金28800元，一次性工伤医疗补助金22464元，住院伙食补助费632元，本案不作处理。
关于月平均工资，双方对宏雷公司出示的工资转账记载所显示李家均的月平均工资无异议，一审法院予以确认，但尚未加上李家均参保个人缴纳部分，因工资的组成包括了已缴纳的个人参保费用，所以李家均的实际月工资为实际颁发工资加上个人参保费用之和，即2526.40元（2196元＋330.40元）。李家均认为其工资数额大于实发工资，未提供证据证明，一审法院不予主张。
根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的我市上年度职工月平均工资为计发基数。一次性伤残就业补助金为9个月。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。李家均与宏雷公司的劳动关系于2017年9月15日解除，其一次性伤残就业补助金应按我市2016年度职工月平均工资5616元/月计算，李家均出生于1964年5月1日，距离法定退休年龄为6年以上不足7年，应按60%支付。因此，宏雷公司应支付李家均一次性伤残就业补助金30326.40元（5616元/月×9月×60%）。李家均要求支付50544元一次性伤残就业补助金，超出部分一审法院不予支持；根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。宏雷公司应支付李家均停工留薪期工资。李家均的伤，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（S82.7）》规定,李家均的停工留薪期为6个月，李家均受工伤前12个月平均工资为2526.40元/月，宏雷公司在李家均停工留薪期间仍应按该工资标准支付其停工留薪期工资。因此，宏雷公司应支付李家均停工留薪期工资15158.4元（2526.40元/月×6月）。李家均请求超出部分，一审法院不予支持。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，宏雷公司应当按不低于病假待遇的标准向李家均支付评残期间的生活津贴。2017年6月6日，申请劳动能力鉴定至2017年7月19日鉴定结论作出时，其劳动能力鉴定的期间为1.47月（44天），结合渝府发[2000]47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条关于“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，且连续工龄不满10年的，按照本人工资的70%发给”的规定，宏雷公司应支付李家均评残期间生活津贴2599.67元(2526.40/月×70%×1.47月)，李家均请求主张9781元鉴定期间的生活费，超出部分，一审法院不予支持。因李家均实际住院天数为79天，护理费为7900元（100元/天×79天），交通费合理主张300元。
关于李家均解除劳动合同的经济补偿。
劳动合同法第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。因李家均受伤后要求解除劳动合同符合给付经济补偿金的情形，宏雷公司应当按照第四十六的规定支付劳动者经济补偿金。按照劳动合同法第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。李家均从2014年12月5日入职至2017年9月15日解除劳动关系工作年限为超过2年不足3年，计算经济补偿期限为3个月，其经济补偿数额为7579.2元（2526.40元/月×3月），李家均请求超出部分，一审法院不予支持。
关于李家均要求宏雷公司支付带薪年休假工资的诉讼请求。
《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起实施。《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。李家均于2014年12月5日到宏雷公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，李家均至少于2015年12月5日起就应享受年休假。因李家均在2015年度计算年休假的剩余工作时间为26天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，李家均在2013年应当享受年休假0天[剩余工作天数26天÷365天×5天（李家均全年应享受的年休假天数）]。《职工带薪年休假条例》第四条规定职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：。（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。李家均2016年9月9日至2016年11月26日在铜梁区人民医院住院治疗79天，2016年的病假期限超过2个月，因此，李家均2016年度不应当享受年休假。李家均请求宏雷公司支付2016年度的未休年休假工资的理由不成立，一审法院不予支持。
因双方的劳动关系于2017年9月15日解除，李家均在2017年的工作时间为258天，根据该《企业职工带薪年休假实施办法》第十二的规定，李家均应当享受年休假3.53天[工作天数258天÷365天×5天（李家均全年应享受的年休假天数）]，按3天计算。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。但宏雷公司未举示在2017年度安排了李家均休年休假和因李家均本人原因，书面提出不休年休假的证据，也未举示已支付了李家均未休年休假工资报酬的证据。因此，李家均要求宏雷公司支付2017年度年休假工资的请求，一审法院予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条的规定，宏雷公司应当支付李家均年休假工资696.94元（2526.40元/月÷21.75天/月×3天×200%）。超出部分，一审法院不予支持。
《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：。劳动能力鉴定费。李家均请求宏雷公司支付劳动能力鉴定费，一审法院不予支持。
宏雷公司关于应当扣除解除劳动关系后2016年11月至2017年12月的养老、医疗保险个人承担的部分的问题。该问题系在解除劳动关系后产生的另一不同法律关系，不在本案中作出处理。
一审法院判决如下：一、重庆宏雷机械制造有限公司在本判决生效后十日内支付李家均一次性伤残就业补助金30326.40元、停工留薪期工资15158.4元、评残期间的生活津贴2599.67元、护理费为7900元，交通费300元、解除劳动合同的经济补偿数金7579.2元、带薪年休假工资696.94元，合计64560.61元；二、驳回李家均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由重庆宏雷机械制造有限公司负担。
本院二审期间，因宏雷公司与李家均对一审认定的事实没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，李家均向本院提交《申请书》，放弃要求宏雷公司支付未休年休假工资。
本院认为，对于宏雷公司与李家均之间劳动关系解除时间问题。由于双方当事人在一审庭审中均认可劳动关系的解除时间为2017年9月15日，且宏雷公司并未举示证据证明否认其在一审中的陈述，本院对其该理由不予采纳。
对于李家均是否应当享有的停工留薪工资、护理费及交通费问题。虽然李家均因交通事故受伤，其可以以侵权为由要求侵权人承担赔偿责任，但并不影响其以工伤为由主张宏雷公司承担工伤保险待遇，宏雷公司提出不应当支付停工留薪工资、护理费及交通费没有法律依据，本院对其该理由不予采纳。
对于宏雷公司是否应当支付经济补偿金的问题。一审法院对此已经进行了详细阐述，本院在此不再累述。
对于未休年休假工资的问题。由于李家均在二审中向本院提交申请，明确表示放弃要求宏雷公司支付未休年休假的权利，是其对自身权利的处分，本院予以准许。
其他认定同一审。
泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX综上所述，宏雷公司的上诉理由不能成立，但因二审中出现了新的事实，本院对本案依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初5543号民事判决；
二、由上诉人重庆宏雷机械制造有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人李家均一次性伤残就业补助金30326.40元、停工留薪期工资15158.4元、评残期间的生活津贴2599.67元、护理费为7900元，交通费300元、解除劳动合同的经济补偿数金7579.2元，合计63863.67元；
三、驳回被上诉人李家均的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人重庆宏雷机械制造有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人重庆宏雷机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一八年三月二日
书记员 廖婧伊