山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终571号
上诉人（一审被告）：王火成，男，1974年10月24日出生，汉族，住河南省武陟县。
上诉人（一审被告）：慕国芹，女，1974年11月26日出生，汉族，住河南省武陟县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：钟琦，李昕，广东华安联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘福增，男，1974年6月25日出生，汉族，住山东省莱阳市。
委托诉讼代理人：刘克浩，山东旌旗律师事务所律师。
一审被告：李志刚，男，1975年2月28日出生，汉族，住河南省武陟县。
上诉人王火成、慕国芹因与被上诉人刘福增、一审被告李志刚不当得利纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法(2015)莱阳城民初字第1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王火成、慕国芹上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决违背客观事实，适用法律错误。1.两上诉人主观上没有侵权被上诉人财产权益的故意，客观上也没有侵犯被上诉人财产的行为，不应对被上诉人承担赔偿责任，根据生效的湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111刑初763号刑事判决书，两上诉人没有参与电话诈骗的刑事犯罪，上诉人是被他人电话诈骗15万元；2.被上诉人并没有提交证据证明其受骗的15万元是转入诈骗人银行卡后，诈骗人持卡在上诉人的POS机进行刷卡的，被上诉人应承担举证不能的法律后果。即使被上诉人的15万元通过诈骗人的银行卡在上诉人的POS机上进行刷卡，由于钱属于不特定物，上诉人不知情，主观上不存在对被上诉人侵权的故意；3.湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111刑初763号刑事判决书已认定上诉人王火成构成非法经营罪，但一审法院认定上诉人王火成刷卡取钱系完成诈骗行为的必要组成部分，与生效的刑事判决认定相矛盾；4.两上诉人属夫妻关系，上诉人王火成使用妻子的身份证办理POS机合情合理，属日常行为，不存在未妥善保管行为。上诉人慕国芹没有参与POS机刷卡过程，未侵犯被上诉人的财产权，不应承担赔偿责任。
被上诉人刘福增辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
一审被告李志刚未到庭。
一审原告刘福增向一审法院起诉请求：1.被告立即返还原告人民币150200元并承担利息；2.要求被告赔偿原告律师费、追索费用等损失合计人民币50000元3.诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实，2015年11月16日上午，原告接到153××××9971电话，对方冒充原告单位领导，要求原告向户名为李家豪的62×××46银行账户中汇款，原告误以为对方确系其单位领导，遂按对方要求先后向上述账户中汇入人民币150000元。汇款结束后，原告经核实单位领导发现自己被骗，遂到莱阳市公安局报案，莱阳市公安局予以受理并立案侦查。被告王火成、李志刚及案外人李世中系河南武陟县老乡，三人通过李志刚认识杨金生，杨金生以赌场资金套现的借口给三人套现提成。杨金生将三人的7部POS机集中到一起管理，每天定时约定一隐秘住所，套现的银行卡均由杨金生提供，被告王火成、李志刚等人具体操作POS机刷卡，事后，由POS机机主王火成、李志刚等人再到银行取现或手机转账，资金扣除各自的提成后再交给杨金生或转账至其指定的账户。被告王火成与慕国芹系夫妻关系。因办理POS机需要工商登记材料，被告王火成遂以自己的名义办理了广州市绿锦生态茶叶的虚假工商注册登记，该所谓“商户”POS机绑定的银行账户为62×××18，同时被告王火成还以其妻子慕国芹的名义办理了广州金大福珠宝店、广州市华兴超市店的虚假工商注册登记，这两个所谓“商户”POS机绑定的银行账户均为62×××95。被告李志刚注册的所谓“商户”名称为“广州市白云区金泰五金”，该“商户”的POS机也绑定了银行卡。2015年11月16日，被告王火成、李志刚及杨金生、蔡波在蔡波的租房处刷银行卡。待原告向62×××46银行账户中汇入150000元人民币后，杨金生要求被告王火成、李志刚尽快刷卡，两人遂按杨金生要求将上述钱款通过刷POS机的方式刷到各自POS机绑定的银行账户中。刷卡完成后，被告王火成、李志刚从中获取了一定比例的提成，其他资金通过到银行提取现金及手机转账的方式转付给他人。
2015年底，被告王火成、李志刚连同案外人杨金生、李世中等人因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。后经武汉市洪山区人民法院判决确认，被告王火成、李志刚等人违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易的方式直接支付现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。后被告王火成、李志刚均被判处有期徒刑。判决生效后，两人均被关押于武汉市洪山区看守所，因案情需要，法院到该看守所就本案对两人分别进行了开庭审理。因被告慕国芹拒不提供准确的送达地址，致法院无法向其送达相关法律文书，法院采取公告方式对被告慕国芹进行了送达，并在公告送达确定的开庭日对原告针对被告慕国芹的诉讼请求进行了开庭审理。
另查明，原告为追索本案所涉钱款损失，委托了山东旌旗律师事务所办理相关具体事宜，为此，原告向该律师事务所支出了代理费人民币50000元。
一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。根据我国侵权责任法的有关规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；二人以上共同实施侵权行为造成他人损失的，应当承担连带责任；法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。本案中，根据庭审查明的事实，原告虽被他人电话诈骗，但原告汇款的资金系被两被告王火成、李志刚通过刷POS机的方式刷出并取走，两人从中获取了一定比例的提成。虽然两人声称并不知道钱的来源，但从两人在公安机关讯问笔录中的供述来看，两人基本天天刷卡，卡的数量有100多张，且本案所涉的POS机均系两人主动采取虚假方式办理的相关手续，均属于非法来历的POS机，从常理分析，两人作为完全民事行为能力人，不应该不怀疑钱款的来源存在问题，但两人为获取经济利益，仍不断刷卡，并将刷来的钱款以取出现金或手机转账方式转付给他人，同时从客观上来看，被告王火成、李志刚刷卡取钱系完成诈骗行为的必要组成部分，也是目前诸多电信诈骗案件无法追回受害人损失的重要原因之一，结合已生效的湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111刑初763号刑事判决书认定的共同犯罪的事实，法院认为，被告王火成、李志刚虽未对本案原告直接实施诈骗行为，但仍与实施诈骗的行为人一起对原告构成共同侵权，现原告要求被告共同承担侵权责任，事实清楚、证据充分，法院依法予以支持。对于原告对被告慕国芹的诉讼请求，法院认为，虽然被告慕国芹未对原告直接实施诈骗行为，但根据庭审查明的事实，被告王火成办理POS机中有两台均系用慕国芹的身份证件办理，POS机绑定的银行卡持有人亦为被告慕国芹，原告被诈骗的150000元人民币有部分系被刷到其持有的银行卡中，被告慕国芹作为完全民事行为能力人，应当对自己的身份证件进行妥善保管，不应将自己的身份证件转借他人用于非法活动，同时其应对自己名下的银行卡尽到充分的管理义务，对银行卡频繁的资金往来提出合理怀疑，但其予以放任，未尽上述义务，结合诈骗所得钱款确有部分存储于被告慕国芹银行卡上的客观事实，应当认定被告慕国芹与其丈夫王火成的财产混同，且与被告王火成、李志刚一起对原告构成共同侵权，现原告要求被告慕国芹一并承担侵权责任，于法有据，法院依法予以支持。被告慕国芹经法院传票传唤公告送达后无正当理由未出庭参加诉讼，应视为对自身诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果应由其自行承担，同时不影响法院依据现有证据依法作出裁判。对原告主张的代理费50000元，系原告为追索被诈骗损失实际支出的费用，且有原告提交的与山东旌旗律师事务所签订的代理合同、代理费发票等证据予以证实，法院依法予以支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及其他民事法律法规之规定，一审法院于2017年6月17日判决：被告王火成、李志刚、慕国芹于判决生效后十日内共同向原告刘福增返还人民币150000元，并负担以150000元为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的自2015年11月17日起至款实际付清之日止期间的利息；被告王火成、李志刚、慕国芹于判决生效后十日内共同向原告刘福增赔偿损失人民币50000元；驳回原告刘福增的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1652元、保全费1570元、公告费690元、特快专递费80元，均由被告王火成、李志刚、慕国芹共同负担。
本院审理查明的案件事实同一审法院查明的一致。
本院认为，被上诉人刘福增被电话诈骗，所汇款项由上诉人王火成、一审被告李志刚通过刷POS机的方式刷出，王火成、李志刚从中获取了一定比例的提成。从本案及湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111刑初763号刑事判决书查明的事实来看，王火成、李志刚的行为符合共同侵权行为的构成要件，对被上诉人构成共同侵权，应当承担共同侵权责任。上诉人慕国芹名下的POS机、银行卡与本案侵权事实存在关联性，上诉人慕国芹的过错与本案侵权事实的发生有因果关系，考虑到二上诉人之间的夫妻关系等因素，一审法院认定二上诉人构成共同侵权，有事实和法律依据。
综上，上诉人王火成、慕国芹的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3304元，由上诉人王火成、慕国芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 腾
审判员 杨忠霞
审判员 刘海波
二〇一八年三月二十日
书记员 王 琪