山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终95号
上诉人（原审被告）：陈希望，男，1987年1月15日出生，汉族，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：王爱英，山东弘正兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈清，男，1988年7月14日出生，汉族，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：刘洪平，山东华求实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐涛宜，男，1981年3月13日出生，汉族，住山西省运城市万荣县。
上诉人陈希望因与被上诉人陈清、徐涛宜提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2015）平民初字第1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人陈希望上诉请求：一、撤销一审法院(2015)平民初字第1163号民事判决书，发回重审或依法改判。二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的上诉人与被上诉人陈清之间不存在雇佣关系，一审法院认定其为雇佣关系是错误的，本案中的上诉人只是介绍人，并没收该工程的利益和好处。再者，被上诉人的工资也不是由上诉人发放的，是由被上诉人徐涛宜发放的，上诉人是介绍被上诉人到徐涛宜处工作的。再者，本案中的施工合同也是徐涛宜签订的，与被上诉人没有一点关系。上诉人只是介绍作用。本案法院认可部分里，也认为被上诉人陈清是由上诉人联系到平原县工地从事装修、电工工作。这句话说明了上诉人在本案当中只是起到介绍作用，并没有经手管理该工地业务。因为被上诉人陈清由上诉人介绍到平原县工地施工，为了给被上诉人治疗，上诉人人道的给了被上诉人徐涛宜通过银行向其账户打入5000元现金，在本案中也应该返还给上诉人，所以原审人民法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是错误的，应该认定陈清与徐涛宜之间存在雇佣关系。二、一审适用法律错误，严重损害上诉人合法权益。在本案中，雇主是被上诉人徐涛宜，一审法院应直接判决徐涛宜承担赔偿责任。本案中按法律相关规定也应该追加工程承建单位，参与本案或者通知其作为第三人来参与诉讼，实施侵权责任的是被上诉人，承建单位和徐涛宜承担连带赔偿责任。三、一审法官在整个庭审中程序违法，明显偏袒被上诉人。原审法院在程序上有违法行为。被上诉人去伤残鉴定时，应该通知上诉人到现场。上诉人认为该鉴定意见有违法之处，不应该评为九级伤残，该意见不应该作为定案依据。再者上诉人是在2016年7月4日才收到的判决书，然而被上诉人陈清在6月1号前就知道判决的所有信息，作为法官不应该用微信方式传递给被上诉人。综上所述：一审判决认定事实错误，程序违法。适用法律不当，枉法裁判，上诉人请求二审法院依法查明事实。为上诉人主持公道，依法纠正一审，维护上诉人的合法权益。
被上诉人陈清辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐涛宜，未到庭，未答辩。
被上诉人陈清向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等共计96964.8元并承担本案所有费用。
一审法院认定事实：被告徐涛宜于2015年4月5日承包了平原七界量贩式KTV的装修工程。原告经陈希望电话通知于2015年4月16日来到平原县该施工工地，从事装修电工工作，当时约定每天210元，报酬由被告陈希望支付。原告自2015年4月17日开始在该工地施工。被告徐涛宜在施工现场安排具体施工事宜。7月18日早上八点多，徐涛宜安排原告装台阶灯带时因无法固定，需要用小的木方来固定，原告在用他人手提电锯切木方时将左手锯伤。受伤以后由被告徐涛宜送去山东省立医院住院治疗10天，花医药费32812.8元，其中被告徐涛宜垫付医药费27600元。经一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所对原告伤残等级等进行鉴定，2016年2月1日山东大舜司法鉴定所出具意见书，鉴定意见为：1.陈清左手电锯伤后目前遗有左手部分功能障碍，鉴定为九级伤残。2.误工期限为120日。3.伤后护理期限为60日。4.伤后营养期限60日。另查明：陈希望和徐涛宜均无装修资质。2015年8月10日被告徐涛宜向被告陈希望出具结算单，注明平原工地陈希望承包工程，一层800平方，每平方16元；四层800平方，每平方55元；扣除借支款、伙食费等钱工程款38000元。以上事实由原被告陈述、病例、医药费单据、收条、结算单、鉴定意见书等所证实，经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为：原告陈清由被告陈希望联系到平原工地从事装修电工工作，并支付相应的报酬即每天210元，双方关系符合雇佣关系的法律特征，双方形成雇佣法律关系，陈希望为雇主，陈清为雇员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈清在从事装修电工工作时用他人电锯木头未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻陈希望相应的责任。根据双方当事人过错责任大小确定陈希望对陈清的损失承担80%的赔偿责任。根据被告徐涛宜向被告陈希望出具的工程结算单的内容看，能认定被告徐涛宜将所承揽装修业务转包给陈希望，且陈希望、徐涛宜均无装修资质及安全生产条件。因此，徐涛宜对原告的损失应承担连带清偿责任。山东大舜司法鉴定所出具意见书,程序合法，一审法院予以采信。被告徐涛宜辩称该鉴定意见书所附的鉴定人执业证书是复印件不合法不予采信。陈清的损失包括：1、医疗费32812.8元；2、关于误工费，根据鉴定意见确定原告误工期限为120日，双方认可原告每天210元。误工费为25200元（210元×120日）；3、关于护理费，根据鉴定意见确定陈清护理期限为60日，由1人护理，护理费为2125.48元(12930元/365日×60日)；4、关于残疾赔偿金，根据山东省2015年农村居民可支配收入即12930元/年计算，残疾赔偿金为51720元（12930元/年×20年×20%）。5、关于营养费，根据鉴定意见确定的营养期60日，确定陈清的营养费为1800元；6、住院伙食费1000元（100元/天×10天）；以上损失合计为114658.28元。陈希望根据责任比例承担陈清损失的80%即91726.62元。关于精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，酌情确定陈清精神损害抚慰金为3000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：被告陈希望于判决生效后五日内赔偿原告陈清医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、伙食补助费、精神损害抚慰金等各项损失计94726.62元。被告徐涛宜对以上损失承担连带清偿责任（已支付27600元）。案件受理费870元，鉴定费2800元，由陈希望负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、一审法院是否存在程序违法行为；二、上诉人陈希望与被上诉人陈清之间是否存在雇佣关系；三、一审法院认定的赔偿数额是否正确。
对于第一个焦点问题，本院认为，上诉人陈希望虽然主张一审法官明显偏袒被上诉人，但其没有任何证据加以证明，本院对该主张不予采纳。对于上诉人陈希望未到鉴定现场的问题，本院认为，本案司法鉴定是受一审法院委托进行的，上诉人陈希望无证据证明其未到鉴定现场的事实影响了鉴定报告的合法性和公正性，故本院对上诉人陈希望针对鉴定意见书提出的主张不予支持。对于上诉人陈希望提出应追加承建单位参与本案的主张，本院认为，被上诉人陈清是否起诉承建单位系其诉讼权利，被上诉人陈清起诉与否并不影响雇主承担赔偿责任，因此，本院对上诉人该主张不予支持。
对于第二个焦点问题，本院认为，一审庭审中，被上诉人陈清主张其受雇于上诉人陈希望及徐涛宜并陈述“工资是陈希望给开，让我在徐涛宜工地干活”，对于陈清的陈述，一审法官在对陈希望进行询问时，上诉人陈希望明确回答“听清楚了，是事实”。另外，被上诉人徐涛宜在2015年8月10日给上诉人陈希望出具过一份结算单，该结算单明确载明陈希望是承包工程，上诉人陈希望默认并接受该结算单的行为也佐证了其雇佣被上诉人陈清的事实。根据以上当事人陈述及证据，一审法院认定被上诉人陈清受雇于上诉人陈希望并无不当，故上诉人陈希望应当承担雇主赔偿责任。
对于第三个焦点问题，本院认为，一审中，被上诉人陈清主张每天的工资为210元，上诉人陈希望表示对被上诉人陈清主张每天误工费210元没有异议，因此，一审法院认定误工费每天210元并无不当。另外，住院病历显示不出被上诉人陈希望存在明显的挂床现象，上诉人陈清也无充分有效的证据加以证明，本院对上诉人陈希望该主张不予采纳。上诉人主张给付的5000元，应在上诉人和徐涛宜之间处理。对于被上诉人陈清应承担的过错责任比例问题，本院认为，陈清虽存在未尽到安全注意义务的过错，但从保护雇员合法权益的角度考虑，该过错所占责任比例不宜过大，一审法院认定被上诉人陈清自担20%的过错责任并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2168元，由上诉人陈希望负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 于文平