福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0623刑初587号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人周城煌，男，1983年3月8日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，家住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年1月4日被取保候审，同年12月8日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人李伟川，福建诺盾律师事务所律师。
漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉[2017]549号起诉书指控被告人周城煌犯非法经营罪、妨害作证罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员李伟强出庭支持公诉，被告人周城煌及其辩护人李伟川到庭参加诉讼。法庭审理期间，经公诉机关建议，本院对本案延期审理1次。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控：
一、2015年4-5月间，被告人周城煌（外号“亚江”）与杨某1（已判决）在漳浦县佛昙镇白竹湖农场和坑作业区溪尾村中梦（地名）合伙生产假烟，其中被告人周城煌占90%的股份，杨某1占10%的股份，被告人周城煌负责生产假烟的设备、原料、雇工等，杨某1代为租赁场地作为制假窝点并提供自家房子作为存放假烟的仓库。2015年5月29日，该制假窝点被公安机关查获，当场从制假窝点及杨某1家中缴获烟丝102包、滤嘴棒15件、红塔山牌烟支57件、红河牌烟支51件及卷接烟机一套。经鉴定，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案烟草专卖品价值共计人民币800908元。
二、2015年5月29日，生产假烟窝点被公安机关查获后，被告人周城煌为逃避刑事追究，利诱、指使方某元（尿毒症患者，已判决）替其顶罪，并与杨某1、方某元三人共谋投案细节。2015年6月17日，杨某1、方惠元一起到漳浦县公安局佛昙派出所投案，并按之前共谋作了虚假供述，企图包庇被告人周城煌。
指控上述犯罪事实的证据有：1.书证；2.证人证言；3.被告人的供述与辩解；4.鉴定意见；5.现场勘查材料。综上述，公诉机关认为被告人周城煌的行为已构成非法经营罪、妨害作证罪，应数罪并罚，均属共同犯罪，是主犯。提请适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条的规定，依法判处。
被告人周城煌辩解称：1.其没有让杨某1租赁山地，也没有和杨某1生产假烟，其是受林某雇用在制假窝点仅负责运载假烟，系从犯。2.制假窝点被查获后，其没有去找方某元替其顶罪,没有妨害作证的行为。3.其在公安机关的三份讯问笔录不是其所作的供述，是公安机关将已打印好的笔录叫其签名。
辩护人李伟川提出的辩护意见是：1.被告人周城煌受雇用在制假窝点运载假烟，系从犯，又具有自首情节，建议给予从轻处罚。2.被告人周城煌没有指使方某元替其顶罪，没有实施妨害作证的客观行为，方某元亦证实不认识被告人周城煌，公诉机关指控被告人周城煌犯妨害作证罪证据不足。
经审理查明,2015年4月8日，杨某1（已被判刑）应被告人周城煌要求向杨某2租赁了漳浦县佛昙镇白竹湖农场和坑作业区溪尾村“中梦山”的一块山地。同月间的一天，被告人周城煌向杨某1提议在该山地上搭建制假窝点，用于生产假冒伪劣香烟，杨某1表示同意，并提供其家住宅用于存放生产出来的假冒伪劣香烟。同年5月27日，该制假窝点开始生产假烟。同月29日，漳浦县公安局接群众举报后在上述制假窝点当场抓获参与生产假冒伪劣香烟的周某、张某1、张某2、赖某等人，并在该窝点及杨某1的家中查获假冒红塔山牌注册商标的伪劣卷烟烟支57件（价值人民币213750元）、假冒红河牌商标的伪劣卷烟烟支51件（价值人民币165750元）及烟丝102包（价值人民币101408.4元）、滤嘴棒15件（价值人民币12000元）、卷接烟机一套（价值人民币44万元）等制假原辅材料，价值计人民币800908元。
案发后，上述假冒品牌香烟及烟丝等制假原辅材料均已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.证人杨某1的证言及辨认笔录，证实2015年4月间，其应“亚江”（经辨认系周城煌）的要求向杨某2租赁漳浦县佛昙镇白竹湖农场和坑作业区溪尾村“中梦山”一块山地，同月间的一天，周城煌向其提出在该山地上搭建制假窝点，用于生产假冒伪劣香烟，并承诺其不用出资可分得股份，其表示同意，后周城煌等人开始平整土地，搭建工棚，调试生产假烟的设备等，同年5月27日，该制假窝点开始生产假烟，其提供其家住宅用于存放生产出来的假冒伪劣香烟，同月29日，该窝点被公安机关查获，生产假烟的设备、原材料、假烟也被扣押及该窝点一切事情由周城煌具体负责，周城煌没有跟其说过有其他人参股等事实。
2.证人杨某2的证言，证实2015年4月8日，杨某1向其租赁位于漳浦县佛昙镇白竹湖农场和坑作业区溪尾村“中梦”的一块地等事实。
3.证人周某、张某1的证言，分别证实其于2015年5月28日开始在涉案制假窝点打工的事实。
4.证人张某2、赖某的证言，分别证实其于2015年5月27日开始在涉案制假窝点打工的事实。
5.证人林某的证言，证实其认识周城煌，但其没有在漳浦县白竹湖农场和坑作业区溪尾村生产假烟，也没有雇用周城煌生产假烟的事实。
6.被告人周城煌的户籍证明，证实被告人周城煌的出生时间等基本情况。
7.漳浦县公安局关于被告人周城煌到案经过的证明，证实2017年1月4日，被告人周城煌主动到漳浦县公安局投案的事实。
8.漳浦县公安局佛昙派出所扣押清单、移送财物清单及漳浦县公安局扣押决定书、扣押物品过程情况说明，证实2015年5月29日，漳浦县公安局在涉案窝点及杨某1的家中查获假冒红塔山牌注册商标的伪劣卷烟烟支57件（57万支）、假冒红河牌商标的伪劣卷烟烟支51件（51万支）及烟丝102包（每包20公斤）、滤嘴棒15件、卷接烟机一套等制假原辅材料和三辆车辆，其中烟支、卷接烟机等制假原辅材料已移交漳浦县烟草专卖局处理的事实。
9.土地承包合同及租金的收款收据，证实2015年4月8日，“友保”与“陈艺群”（杨某1）签订了涉案土地承包合同的事实。
10.本院对杨某1等人定罪判刑的（2015）浦刑初字第513号刑事判决书，证实杨某1等人因本案被判刑情况。
11.漳浦县公安局相关情况说明，证实案发时公安机关现场扣押的闽Ｅ×××××号、闽Ｅ×××××号货车均系套牌报废车辆，扣押的闽Ｅ×××××号小轿车已发还杨某1家属的事实。
12.现场勘验检查笔录、现场平面图及现场照片，证实查获现场的基本情况。
13.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实涉案烟支为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
14.漳浦县价格认证中心关于烟支等物品的价格鉴定意见书，证实涉案假冒红塔山牌注册商标的伪劣卷烟烟支57件（价值人民币213750元）、假冒红河牌商标的伪劣卷烟烟支51件，价值人民币165750元，烟丝102包，价值人民币101408.4元，滤嘴棒15件，价值人民币12000元，卷接烟机一套，价值人民币44万元，上述价值计人民币800908元的事实。
15.被告人周城煌的供述，在侦查阶段供认了2015年间，杨某1应其要求向杨某2租赁了漳浦县佛昙镇白竹湖农场和坑作业区溪尾村“中梦山”土地，之后其向杨某1提出在该土地上生产假烟，其承诺杨某1不用出资可分得股份，杨某1表示同意，后其等人开始平整土地，搭建工棚，调试生产假烟的设备等，同年5月27日，该制假窝点开始生产假烟，杨某1还提供场所存放假冒伪劣香烟，同月29日，该窝点被公安机关查获，生产假烟的设备、原材料、假烟也被扣押等事实。
以上证据经法庭举证质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案根据，本院予以确认。
本院认为，被告人周城煌伙同他人违反国家规定，从事假冒香烟的生产等非法经营活动，非法经营数额计人民币800908元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人周城煌起主要作用，是主犯。公诉机关对被告人周城煌犯非法经营罪、属共同犯罪、是主犯的指控成立，其所提请适用的法律条文正确，予以采纳。
公诉机关还指控被告人周城煌以贿买方式指使方某元替其顶罪，其行为构成妨害作证罪，经法庭审理认为，方惠元证实当时一云霄人到云霄县医院找其顶罪，并表示可辨认出该云霄人，经侦查机关组织辨认后，方某元表示不认识被告人周城煌即没有指认被告人周城煌就是该云霄人，且被告人周城煌在审查起诉和法庭审理阶段均否认找方某元顶罪的事实，现公诉机关上述指控只有同案人杨某1的证言予以证实，缺乏其他证据予以印证，根据现有证据尚不足以认定，因此，该指控不予采纳。被告人周城煌在法庭上提出制假窝点被查获后，其没有去找方某元替其顶罪，其没有妨害作证及其辩护人李伟川提出被告人周城煌没有指使方某元替其顶罪，没有实施妨害作证的客观行为，公诉机关指控被告人周城煌犯妨害作证罪证据不足的辩解、辩护意见，基于上述的分析理由，可以采纳。
被告人周城煌在法庭上提出公安机关的三份讯问笔录不是其所作的供述，是公安机关将已打印好的笔录叫其签名的辩解意见，经查，公诉机关所提供的被告人周城煌在侦查阶段的三份讯问笔录均有被告人周城煌自己书写“以上笔录我看过，与我说相符”，并签名确认，因此，该辩解意见不能成立，不予采纳。
被告人周城煌又提出其没有让杨某1租赁山地，也没有和杨某1生产假烟，其是受林某雇用在制假窝点仅负责运载假烟，是从犯及其辩护人李伟川提出被告人周城煌受雇用在制假窝点运载假烟，系从犯的辩解、辩护意见，经法庭审理查明，被告人周城煌让杨某1帮忙租赁山地并提议生产假烟，后又伙同杨某1在上述制假窝点生产假烟，该事实有同案人杨某1的证言和被告人周城煌在侦查阶段的供述予以证实，现证人林某的证言亦证实其本人没有参与制假，也没有雇用被告人周城煌参与制假，被告人周城煌的上述辩解缺乏证据予以佐证。被告人周城煌在共同犯罪中行为积极主动，依法不能认定其为从犯，因此，该辩解、辩护意见不予采纳。辩护人李伟川提出被告人周城煌具有自首情节，建议给予从轻处罚的辩护意见，经查，被告人周城煌主动投案后向侦查机关如实供述自己犯罪事实，但在审查起诉和法庭审理阶段对主要犯罪事实予以翻供，不符合自首的法定要件，不能认定为自首，因此，该辩护意见亦不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人周城煌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日起至2022年12月7日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押在案的闽Ｅ×××××号、闽Ｅ×××××号套牌报废货车由扣押机关依法报废处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林凰英
审 判 员 林小香
人民陪审员 柯志军
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 林海斌
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。