上海铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）沪71民终3号
上诉人(原审原告)：杜菁，男，1965年4月23日出生，汉族，住上海市虹口区。
被上诉人(原审被告)：赵晔，男，1981年8月2日出生，汉族，住上海市虹口区。
被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人：陈雪松，总经理。
上诉人杜菁因与被上诉人赵晔、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海铁路运输法院(2016)沪7101民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜菁、被上诉人赵晔到庭参加诉讼。被上诉人平安保险公司经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，放弃了相应的诉讼权利。本案现已审理终结。
杜菁上诉请求：一、撤销一审对于误工费、护理费、诉讼费的判决，要求按照上诉人一审诉请金额改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人系出租车司机，每月交纳车辆承包金。被上诉人赵晔造成本案交通事故，负事故全部责任，故车辆停运损失即“份子钱”应当由被上诉人支付。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应当按照实际减少的收入计算。二、上诉人受伤后由家人护理，应按照上海市最低工资标准计算。三、本案诉讼费应由过错方承担。
赵晔辩称，关于本案误工费，愿意接受法院判决。交纳“份子钱”是出租车行业惯例，320元一天的金额较为合理。关于护理费，上诉人已经做过司法鉴定，护理费的赔偿标准也有法律规定，如何计算请法院判决。
平安保险公司未作答辩。
杜菁向一审法院起诉请求：判令赵晔和平安保险公司赔偿医疗费人民币808.07元(以下币种同)、误工费26,592元、护理费2,190元、营养费450元、鉴定费900元、交通费156元，共计31,096.07元。
一审法院认定事实：2016年7月7日7时55分许，在上海市南北高架西侧(桩号006)处，赵晔驾驶的牌号为沪EYXX**车辆因未保持安全距离，与杜菁驾驶的牌号沪FWXX**车辆发生追尾事故，并致杜菁车辆与案外人张某某驾驶的牌号沪AEXX**车辆发生碰撞。经上海市公安局交通警察总队高架道路交警支队认定，赵晔负事故的全部责任，杜菁和张某某均无责任。事故造成杜菁颈部受伤。事发后，杜菁到上海市中国人民解放军第四一一医院多次治疗，诊断为颈部软组织伤。经复旦大学上海医学院司法鉴定所对杜菁的伤后休息、营养和护理期限进行鉴定，该机构于2016年10月9日出具司法鉴定意见书评定：杜菁伤后可酌情予以休息45日、营养15日、护理30日。期间，杜菁支付医疗费808.07元、鉴定费900元。牌号为沪EYXX**车辆和牌号沪AEXX**车辆均在被告平安保险公司投保了机动车第三者责任强制险，且事故发生时均在保险合同期间内。杜菁系大众交通(集团)股份有限公司的出租车驾驶员。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当依法承担侵权责任。机动车之间发生交通事故的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险及商业险限额范围内依据合同约定予以赔偿；超出或不属于保险责任范围的部分，由有过错的一方承担赔偿责任。因此，本案中杜菁的损失应当由平安保险公司首先在交强险责任限额范围内承担保险责任，不属于保险责任范围的部分再由事故全责方即赵晔承担赔偿责任。关于各项赔偿项目，一审法院评判如下：对于医疗费和鉴定费，按相关票据分别确定为808.07元和900元；对于护理费和营养费按照司法实践标准及鉴定意见书确定的相关期限，分别确定为1,200元和450元；对于交通费，根据杜菁的就医情况及相关票据，确定为156元；对于误工费，杜菁系出租车司机，每日收入不固定，根据现有证据情况一审法院依法参照上海市交通运输行业职工的平均工资标准计算，并结合鉴定意见书确定的休息期，确定为8,763元。关于杜菁在误工费中一并主张的车辆承包金，系运营车辆的停运损失，不属于误工费范畴，且杜菁提供的小客车承包合同中未明确具体的承包金额，故杜菁主张的停运损失费在本案中不作处理，相关权利人可依法另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿杜菁医疗费808.07元、误工费8,763元、营养费450元、护理费1,200元、交通费156元，合计11,377.07元；二、赵晔应于判决生效之日起十日内赔偿杜菁鉴定费900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费577元，减半收取288.50元，由杜菁负担235元(已付)，赵晔负担53.50元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：一、大众公司市中公司费用明细一份，证明上诉人每月交给其所在的大众公司市中公司包括车辆租金4,110元在内的“份子钱”约4,800元，按每月工作15天计算，平均一天“份子钱”约320元。二、大众公司市中公司关于杜菁实缴款证明一份，证明上诉人每月实际交纳“份子钱”。三、上诉人2016年1月20日至2017年1月19日期间建设银行个人活期一本通帐户明细，证明上诉人已实际向公司交纳“份子钱”，公司也收到了上诉人交纳的“份子钱”。四、上诉人同车搭班司机朱某某在本案事故发生前一年的营运记录，证明上诉人搭档朱某某实际营收高于上诉人，但为了便于法庭计算，涉案事故损失朱某某愿意按照上诉人的收入计算，并同意于本案中由上诉人一并主张，不再另行主张。五、朱某某的证人证言，证明上诉人已经实际赔付了其在涉案营运车辆扣车、修车期间的“份子钱”损失。本院于二审庭审中组织当事人进行质证，对于上诉人提供的证据，被上诉人赵晔发表如下质证意见：对于上诉人提供的证据一没有异议，认为交纳“份子钱”是出租车行业的惯例，320元一天金额较为合理。认可扣车、修车的事实，但对天数有异议，认为系上诉人原因导致车辆扣车时间过长。对上诉人的证据二、三、四没有异议。对上诉人提供的证据五，认为证人的陈述与上诉人的陈述存在出入，真实性由法庭认定。
对上诉人二审提供的证据，本院认证如下：对证据一至证据五的真实性、合法性、关联性予以认可。虽被上诉人赵晔对涉案营运车辆的扣车、修车时间提出质疑，认为系上诉人未及时处理事故所导致，但既未提供相关证据予以证明，对交警在有人伤的事故处理中先行扣车和上诉人因自身伤情先行就医也无异议，只是认为上诉人原本可以通过另行选择其他医院而获得更为及时的诊治，从而缩短交警扣车时间。但本院认为上诉人的就诊时间尚在合理期间内，故本院对被上诉人该质证意见不予采纳。关于证据五上诉人搭班司机朱某某的证人证言，朱某某陈述本案事故发生后上诉人杜菁以现金形式赔偿了其扣车、修车期间的“份子钱”，未赔偿其实际收入损失，但朱某某当庭明确表示因其与上诉人系“两人一车”的搭班关系，其停运期间损失也由上诉人代为主张。
根据一、二审现有证据，本院对一审查明的基本事实予以确认，并认定如下事实：涉案沪FWXX**车辆在事故发生后至2016年7月13日期间被上海市公安局交警总队高架道路支队扣留，本案事故于2016年7月13日处理完毕。2016年7月13日至2016年7月16日，沪FWXX**车辆在上海大众万祥汽车修理公司修理。扣车期间加修车期间共计10天，期间杜菁按每天320元向公司足额交纳“份子钱”，并实际赔偿其搭档朱某某10天停运期间的“份子钱”(两人轮班，实际赔偿5天)。
本院认为，上诉人原审诉请的误工费金额实际既包含因误工减少的收入，也包含已经支出的“份子钱”即停运损失两部分，而上诉人对原审上述两项判决内容均持异议。根据二审期间各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、上诉人的营运收入损失如何计算。二、上诉人的车辆停运损失应否支持。三、原审关于护理费的判决是否正确。
一、关于上诉人营运收入损失的计算。
上诉人请求按照事发前一年的营收总额，扣除“份子钱”及油费两项实际支出，据实计算误工收入。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人系出租车司机，其收入与工作时长、客流大小、燃油成本高低等诸多因素有关，具有不稳定性，属无固定收入人群。上诉人未能充分举证证明其近三年的收入状况、纳税情况等以证明其实际收入，故原审参照本市交通运输行业职工平均工资标准，并按司法鉴定确定的休息期计算其收入损失并无不当，二审予以维持。
二、上诉人的车辆停运损失。
一审中，上诉人未提供证据证明涉案运营车辆每月承包金及其他杂费的具体金额及交纳情况。二审中，上诉人围绕其上诉请求进一步补强证据，提供大众公司市中公司费用明细、实缴款证明等相关证据，证明其每天向公司交纳的“份子钱”约为320元，并已实际交纳扣车、修车期间应支付的“份子钱”及赔偿搭档朱某某在扣车、修车期间的“份子钱”损失。本院认为，交纳“份子钱”属出租车行业惯例，属于上诉人需向公司交纳的特定费用。原审中上诉人提供的小客车承包合同亦有关于上诉人应每月向公司交纳承包金、车辆保修费等其他固定费用的约定，结合二审中上诉人提供的证据，可以证明涉案营运车辆扣车、修车的10天期间内上诉人确已预交其应当交纳的“份子钱”，而证人朱某某的证言亦可证明上诉人已对朱某某在此期间的“份子钱”损失予以赔偿。因此，上诉人主张的“份子钱”系其因本次交通事故所实际支出的财产损失，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，因道路交通事故造成依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失属财产损失范围，当事人有权请求侵权人赔偿。现被上诉人赵晔未提供有关停运损失可在保险范围内赔偿的证据，故本院依法判决由被上诉人赵晔按照320元每天，赔偿上诉人2016年7月7日至2016年7月16日期间共10天的停运损失，共计金额3,200元。
三、原审关于护理费的判决是否正确。
上诉人主张其受伤后系由家人进行护理，应当按照上海市最低工资标准计算护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本院认为，上诉人未提供证据证明护理人员的误工情况，其诉请的按照上海市最低工资标准计算护理费于法无据。上诉人在二审庭审及庭前谈话中均陈述，受伤后系由其退休在家的女友护理，因护理人员实际已退休在家，因此并不会产生护理人员的实际误工损失。据此，本院对上诉人的该项上诉请求依法不予支持。
综上所述，上诉人杜菁关于停运损失部分的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项规定，判决如下：
一、维持上海铁路运输法院(2016)沪7101民初584号民事判决第一、第二项；
二、被上诉人赵晔自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杜菁停运损失费3,200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费577元，由上诉人杜菁负担290元，被上诉人赵晔负担287元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚建中
代理审判员 鲍韵雯
代理审判员 郑 卫
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 徐佳咏
附：相关法律条文
一、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十五条因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：
……
（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……