上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪01刑终288号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾紫东，男，1988年5月1日出生于上海市，汉族，大学文化，系Z公司（以下简称Z公司）直属一部58部部门副经理，户籍地上海市宝山区；2016年4月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人李云祥，上海瀛泰律师事务所律师。
原审被告人赵飞燕，女，1989年1月25日出生于上海市，汉族，大专文化，系Z公司直属一部58部部门副经理，户籍地上海市浦东新区；2016年4月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现取保候审。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人赵飞燕、顾紫东犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月27日作出（2016）沪0115刑初4189号刑事判决。原审被告人顾紫东不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）顾紫东及其辩护人李云祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2012年7月至案发，XX集团实际控制人徐某（另案处理）伙同他人经预谋策划，通过巨额媒体广告投放、冠名电视台知名栏目、聘请知名人士作形象代言等方式宣传“中晋合伙人”品牌形象，故意夸大公司实力，并以口头承诺保本付息等手段，以Z公司为融资平台，吸引社会不特定公众投资“中晋合伙人”系列理财产品。
2012年11月及2013年6月，被告人赵飞燕、顾紫东先后进入XX集团下属公司工作，后分别担任XX集团下属Z公司直属一部58部部门副经理。赵飞燕、顾紫东任职期间，在公司上级主管人员的安排、授意下，通过微信传播、朋友介绍、口口相传等方式吸引社会不特定公众与Z公司及Z公司的关联公司签订有限合伙、黄金合约等多种形式的理财协议，非法吸收公众存款。经上海XX事务所审计，Z公司直属一部在存续期间吸收公众资金共计人民币（以下币种相同）7,524,525,075元，未兑付本金共计1,050,337,449元；赵飞燕吸收公众资金共计62,197,466元，未兑付本金10,587,800元；顾紫东吸收公众资金共计106,901,885元，未兑付本金5,802,010元。
2016年4月15日、16日，被告人赵飞燕、顾紫东经公安民警电话通知后主动到案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。
本案一审过程中，被告人赵飞燕退出非法所得六十万元。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人董某、金某、夏某、龚某、沈某1、杨某、胡某、许某、沈某2、倪某、褚某、曹某、宋某、周某、谢某的陈述，投资人信息登记表、服务协议、出资转让协议书、服务合同、认购协议、租赁协议、系统后台数据、银行帐户交易明细、汇款明细、POS签购单、司法鉴定意见、案发经过、常住人口基本信息等，被告人赵飞燕、顾紫东亦供述在案。
原审法院据此认为，被告人赵飞燕、顾紫东作为单位的其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成（单位）非法吸收公众存款罪。赵飞燕、顾紫东系从犯，且均具有自首等情节，依法对赵飞燕减轻处罚，对顾紫东从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，对赵飞燕犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年四个月，并处罚金四万元；对顾紫东犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金十万元；已经退出的违法所得按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔。
上诉人顾紫东上诉提出：1.原判认定的犯罪金额有误，涉案金额有重复计算及挂单的情况。2.愿意退赔赃款，希望二审法院从轻处罚。顾紫东的辩护人同意顾的上诉理由。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人顾紫东、原审被告人赵飞燕犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院根据顾紫东的退赔情况依法裁判。
二审期间，上诉人顾紫东的家属代为退赔赃款40万元。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
针对上诉人顾紫东提出的上诉理由及检辩双方的意见，本院评判如下：
关于上诉人顾紫东及其辩护人所提原判认定的犯罪金额有误的上诉理由和辩护意见。经查，顾紫东辩解称，因其所在部门在考核前还差600万元左右的业绩，故以部门名义从其他部门购入一部分资金，业绩挂在了顾的名下，且该部分资金存在重复投资的情况。本院认为，顾紫东作为部门的副经理，其在庭审中也供述其部门为完成考核指标，购入资金并挂在顾的名下对顾的考核等也是有好处的，原判将该部分金额计入顾的犯罪金额并无不当。对于同一笔资金重复投资的，因为非法吸收公众存款行为侵害的是金融秩序及公共资金的安全，反复数次的筹资行为会加深金融管理秩序的破坏程度，原判将这部分金额累计计算，并考虑到该行为的危害后果相对较轻，对顾酌情从轻处罚，亦无不当。故顾紫东及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人顾紫东、赵飞燕作为单位的其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成（单位）非法吸收公众存款罪。原审法院根据顾紫东犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作判决并无不当，且审判程序合法。鉴于顾紫东的家属在二审期间代为退赔赃款40万元，综合考虑顾系从犯及自首等情节，依法可予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初4189号刑事判决第一项、第三项，即被告人赵飞燕犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币四万元；已经退出的违法所得按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔。
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初4189号刑事判决，即被告人顾紫东犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元。
三、上诉人顾紫东犯（单位）非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年4月16日起至2018年7月15日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 强
审判员 胡 冰
审判员 秦现锋
二〇一八年四月二十六日
书记员 宋 伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第三十条
公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
二、《中华人民共和国刑法》第三十一条
单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
三、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
五、《中华人民共和国刑法》第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
六、《中华人民共和国刑法》第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
七、《中华人民共和国刑法》第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
八、《中华人民共和国刑法》第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
九、《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
十、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
十一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……