浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行申210号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）诸暨市暨东畜禽专业合作社，住所地诸暨市浣东街道暨东村。
法定代表人袁建英。
委托代理人斯永信，男，1955年6月7日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）诸暨市人民政府浣东街道办事处，住所地诸暨市暨东路95号。
法定代表人杨军燕，主任。
委托代理人戚伟勇，浙江浣纱律师事务所律师。
再审申请人诸暨市暨东畜禽专业合作社（下称暨东畜禽合作社）为与诸暨市人民政府浣东街道办事处（下称浣东办事处）规划行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市中级人民法院（2016）浙06行终214号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。
暨东畜禽合作社向本院申请再审称：被申请人违法强拆的是申请人自己承包土地上搭设的养殖场农用设施，根据浙江省国土资源厅、浙江省农业厅转发，诸暨市农林局回复，都一致认为家庭承包地上搭设养殖设施，适用中央国土资发（2014）127号，浙国土资发（2015）9号，而诸暨市应当适用于《诸暨市进一步完善农用设施的审批意见》诸政办发（2012）208号和2015年版的农用设施审批意见。就浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》的办法第33条中也没有规定在承包地上或临时用地上搭设临时建筑的再需县级人民政府土地行政主管部门批准的条款，只规定临时租用土地面积在二公顷以下，需县级土地主管部门审批，并不是在已取得土地使用权的土地上搭建临时建筑，再需县级人民政府土地行政主管部门批准，一、二审法院适用法律错误。特别应当表明的是：一、二审法院没有认真审理案件的来龙去脉，用非农建筑的审批手续套用涉农建筑的农用设施审批中来，诸暨市内在2008年前没有地方或程序可审批农用设施，到目前为止采用的是中央国土资发（2007）220号，一直到中央国土资发（2014）127号，浙国土资发（2015）9号“直接用于农业或服务于农业的，农用设施用地，性质属农用地，按农用地管理，不需农转非审批手续，经营者在生产结束后复垦即可，是耕地的复垦为耕地。”而诸政办发（2007）30号和诸暨市2009-2020年畜牧发展规划中也规定，凡建场于2008年前，存栏在100头以上的养殖场用地，已根据镇乡规划经畜牧局上报市国土局备案，已制成（2009）诸暨市总体规划局部现状图和诸暨市2006-2020年土地总体规划图，已自动落实用地备案，到2012年9月12日诸暨市出台了进一步完善农用设施审批意见的诸政办发（2012）208号文件，文件规定，新增农用设施用地，需在取得土地承包权或土地使用权后经土地权属部门的村两委会讨论同意，并交纳每亩一万元的复耕押金后，持村两委会讨论记录和复垦押金发票，到当地镇乡政府负责审查后方可实施，经验收合格后由镇人民政府负责向国土部门备案即可。而浙农转发（2014）74号文件规定，“由于历史原因，未批先建的养殖场用地，各地方政府要做好用地备案”。事实上，从申请人建场到被强制拆除前，被申请人一直是保姆式扶持申请人发展壮大，多次被评为先进集体和先进个人，获得营业许可，成立了专业合作社，作为具有国土资源违法查处职责的国土资源局，从来没有指控申请人的建场行为违法，而到三改一拆五水共治特殊时期，诸暨市委市政府根据浙江省三改一拆违法建筑处置意见的浙政国办发（2013）69号文件规定，“认定违法建筑的起算时间与具体标准，由市县政府依据法律法规结合当地实际确定，并向社会公布”的规定，制定并发布了诸市委办（2014）61号文件，文件明确规定，凡建场于2012年12月31日前，不改变设施农用性质就是合法建筑，如手续不全，可到当地镇乡补办手续，根本没有需要县级人民政府土地行政主管部门批准的规定，申请人的养殖场建于1987年，没有改变设施农用性质，应当属于合法建筑。至于按《国家赔偿法》第二条第一款的规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，应当指出的是这里所指的有本法规定，应当是国家机关和国家机关工作人员行使合法的职权时侵犯了公民法人和其他组织合法权益的情形，同国家机关和国家机关工作人员行使职权时已被确认行政行为违法时，侵犯了公民法人和其他组织合法权益，是两种不同的情形。如说国家机关和国家机关工作人员的行政行为被确认违法，只对合法财产损害造成损失，受害人才有依据本法取得国家赔偿的权利，那么当发现土地违法行为时，公民、机关工作人员，县级以上土地主管部门、法院、检察院的职权都划上了等号。政府行政行为违法无需承担责任，可以不受法律的约束。老百姓违法，行政机关不但可以采取强制措施，而且可以超越法律的规定违法采取强制措施。所以当国家机关和国家机关工作人员行使职权的行政行为被确认违法应当适用新《行政诉讼法》第76条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，同时可以判决被告采取补救措施，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。至于举证责任，根据新《行政诉讼法》第38条规定，“由于某种因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，被申请人的行政行为程序违法已由一、二审法院判定违法，导致申请人无法举证，被申请人应当承担举证责任。请求撤销二审判决，支持申请人合理的诉讼请求。
浣东办事处辩称：一、再审申请人的养殖场建筑为违法建筑。涉案建筑物系申请人从未经过依法审批而擅自建造，违反了《浙江省实施土地管理办法》第十三条规定，故申请人建筑物系违法建筑是客观事实，依法应当拆除。二、申请人的赔偿请求无事实和法律依据。《国家赔偿法》规定，行政相对人的合法权益被行政行为损害的，才适用国家赔偿。本案中，涉案建筑物系未经合法审批的违法建筑，依法不应赔偿。申请人未能提供被损害情况的相关证据，提供的损失清单亦系其单方制作，并将间接利益计入损失，于法无据。基于以上事实和法律规定，依法不应赔偿。三、答辩人已对申请人另行作出大额补偿。在涉案养殖场的关停拆除过程中，答辩人专门出台了相关的补助政策，后又提高标准按照母猪每头1000元、其他生猪每头300元的标准，对整个养殖场进行综合性、一次性的混同补助，且规定猪场建筑物的自行拆除是取得上述补助的必要前提。申请人根据答辩人的政策文件规定，自愿关停拆除养殖场，提出享受补助的申请，接受了补助资金共计1278100元。申请人事后申请和领取经济补助的行为，应视为对答辩人相关行政行为的吸收及认可，养殖场的整体损失已得到合理补偿。四、通过本案审理，答辩人了解到在执行公务过程中，确实在程序中有不当之处，故答辩人服从二审判决，将在今后的工作中加以改正完善。综上，一、二审对本案事实认定清楚，审理程序规范，适用法律正确，请求驳回再审申请，维持二审裁判。
本院经审查认为：本案焦点法律问题是申请人养猪场是否属于合法建筑，及对申请人是否应予赔偿。首先，对设立养猪场是否需要审批问题，经查：国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）第二条规定，“（一）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。（二）其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国畜牧法》第三十七条，“国家支持农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织建立畜禽养殖场、养殖小区，发展规模化、标准化养殖。……在畜禽养殖场、养殖小区用地范围内需要兴建永久性建（构）筑物，涉及农用地转用的，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理。”现已失效的国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条规定，“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。申报与审核用地按以下程序和要求办理：（一）经营者申请。……（二）乡镇申报。乡镇政府依据设施农用地管理的有关规定，对经营者提交的设施建设方案、用地协议等进行审查。符合要求的，乡镇政府应及时将有关材料呈报县级政府审核；不符合要求的，乡镇政府及时通知经营者，并说明理由。……（三）县级审核。县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核。农业部门重点就设施建设的必要性与可行性，承包土地用途调整的必要性与合理性，以及经营者农业经营能力和流转合同进行审核，国土资源部门依据农业部门审核意见，重点审核设施用地的合理性、合规性以及用地协议，涉及补充耕地的，要审核经营者落实补充耕地情况，做到先补后占。符合规定要求的，由县级政府批复同意。国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第三条规定，“从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。（一）签订用地协议。设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：……（二）用地协议备案。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。县级国土资源部门和农业部门应依据职能及时核实备案信息。发现存在选址不合理、附属设施用地和配套设施用地超过规定面积、缺少土地复垦协议内容，以及将非农建设用地以设施农用地名义备案等问题的；项目设立不符合当地农业发展规划布局、建设内容不符合设施农业经营和规模化粮食生产要求、附属设施和配套设施建设不符合有关技术标准，以及土地承包经营权流转不符合有关规定的，分别由国土资源部门和农业部门在15个工作日内，告知乡镇政府、农村集体经济组织及经营者，由乡镇政府督促纠正。根据上述法律、规章和规范性文件规定，显然设立养猪场作为农业设施用地，并非不需要审批、备案。本案申请人没有提供其涉案养猪场建设相关批准或备案文件，提出辩解意见也与法律规章规定不符，相关辩解意见并无事实和法律依据。其次，对于对申请人是否赔偿问题。本院认为，申请人养猪场非经审批或备案建设，其提出应由被申请人赔偿其经济损失7027603元及营业损失1850000元，无事实和法律依据，依法不能予以支持。因此，一审驳回其诉讼请求，二审驳回上诉，均无不当。再审申请人的再审请求和理由不能成立。
综上,再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人诸暨市暨东畜禽专业合作社的再审申请。
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审 判 长 张俊斌
审 判 员 黄金富
代理审判员 刘家库
二〇一七年九月十五日
书 记 员 吴微兰