浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4355号
上诉人（原审被告）：徐海春，男,1962年11月12日出生，汉族，住浙江省兰溪市，现住浙江省兰溪市。
上诉人（原审被告）：倪秀芬，女,1966年9月15日出生，汉族，住浙江省兰溪市，现住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：徐海春，系其倪秀芬之丈。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司兰溪市支行，住所地：浙江省兰溪市兰江街道丹溪大道17号。
法定代表人：陈中清，系该支行行长。
委托诉讼代理人：杨建钢，男，系该公司员工。
原审被告：兰溪联创照明电器有限公司，住所地：浙江省兰溪市经济开发区玉露路6号。
诉讼代表人：兰溪联创照明电器有限公司清算组，住所地：浙江省金华市李渔路1103号宝莲广场A座20楼浙江泽铭律师事务所。
上诉人徐海春、倪秀芬因与被上诉人中国农业银行股份有限公司兰溪市支行（以下简称农行兰溪支行）、原审被告兰溪联创照明电器有限公司（以下简称联创照明公司）借款合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰商初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐海春、倪秀芬向本院上诉请求：1、二审法院撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决担保人徐海春，倪秀芬在10日内支付借款，违反担保法、物权法的相关规定。首先，徐海春、倪秀芬承担的是连带还款责任，并非共同责任。其次，依据担保法第二十八条、物权法第176条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”本案中，债务人联创照明公司以其所有的房产作为抵押物，债权人农行兰溪支行应当先就该物的担保实现债权。农行兰溪支行至今对担保物怠于实现，却一并诉讼主张担保人徐海春、倪秀芬实现其债权，于法不符。况且，联创照明公司至今没有任何违约行为，也没有逾期不还的事实发生，农行兰溪支行诉讼联创照明公司归还借款缺乏法律依据。二、一审判决联创照明公司在10日内支付借款，违反公司法清偿的规定，违反了公司法清偿顺序的规定。首先，依据公司法第185条规定，公司在债权申报期间，不得对债权人进行清偿。该条款的立法本意是为了保护全体债权人的利益。既然法律规定公司债权申报至日开市起，公司不得对债权人进行清偿，那么在清算中的公司，又未经全体债权人同意，不得对债权人进行清偿是法律的当然含义。其次，公司法第186条规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。根据上述规定，公司清算后的财产那也要先支付工人工资等，农行兰溪支行的债权排在第五。目前联创照明公司仍处于清算中，还未到清偿程序。农行兰溪支行也没有举证证明全体债权人同意联创照明公司先清偿农行兰溪支行债务的证据。综上，原审判决联创照明公司10日内归还农行兰溪支行借款，缺乏法律依据，也违反了法定程序，损害了前4位法定顺序债权人的利益。三、一审判决认定事实不清，未按照法律事实判决。原审认定联创照明公司、徐海春、倪秀芬未按合同约定履行义务错误。本案借款于2014年12月26日到期，联创照明公司于2014年2月22日被法院判决解散，并进行强制清算，目前依然在清算中。根据相关法律规定，清算中的公司，未经全体债权人同意，不得对某一个债权人清偿，故联创照明公司、徐海春、倪秀芬并未违约。农行兰溪支行已经在2014年8月向清算管理人申报了债权，应按照公司法的清偿程序主张债权，没有理由再通过诉讼解决。据此，农行兰溪支行的诉讼请求缺乏法律事实。四、联创照明公司、徐海春、倪秀芬不是适格的被告。本案的原审被告应该是清算不能的清算组人员。农行兰溪支行已在2014年8月向清算管理人申报了债权，那么农行兰溪支行对联创照明公司的控制人改为清算人是明知的。根据浙江省高院的规定，清算期限是9个月，如果在9个月内完成清算，农行兰溪支行就会实现债权，至今2年了未实现债权，是拖延清算造成的损害结果。农行兰溪支行明知联创照明公司、徐海春、倪秀芬都不是清算人，也不是清算不能的责任人，以无过错的创照明公司、徐海春、倪秀芬为被告提起诉讼，显然错误。综上，一审判决认定法律事实不清，违反法律规定，适用法律不当。
被上诉人农行兰溪支行答辩称：2013年12月，联创照明公司向农行兰溪支行借款190万元，由联创照明公司的房地产抵押，由徐海春、倪秀芬承担共同还款责任。2013年12月27日，贷款时徐海春、倪秀芬签订过一份承诺书《承担共同还款责任承诺书》，所以法院判决徐海春、倪秀芬承担共同还款责任正确。
农行兰溪支行向一审法院起诉请求：1、依法判令联创照明公司、徐海春、倪秀芬归还农行兰溪支行贷款本金1861915.47元及利息（2015年3月6日后的利息）；2、依法判令农行兰溪支行对联创照明公司所有的位于兰溪市经济开发区玉露路6号兰房权证兰字第××号、兰国用（2012）第001-4305号房产享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2013年1月5日，农行兰溪支行与联创照明公司签订最高额抵押合同，约定联创照明公司以其所有的位于兰溪市兰江街道玉露路6号的房地产（房屋权证号：兰房权证兰字第××号、01××06号、010032907号，土地使用权证号：兰国用（2012）第001-4305号）为其在2013年1月5日至2016年1月4日期间向农行兰溪支行的借款在最高额人民币246万元范围内提供抵押担保。2013年12月27日，农行兰溪支行与联创照明公司签订流动资金借款合同，约定联创照明公司向农行兰溪支行借款人民币190万元，借款期限一年，年利率7.8%。同日，徐海春、倪秀芬向农行兰溪支行出具承担共同还款责任承诺书，表示同意对上述借款本息及实现债权费用等承担连带还款责任。同日，农行兰溪支行按约向联创照明公司交付了上述借款。2014年2月20日，联创照明公司被法院判决解散并成立清算组。贷款到期后，联创照明公司未按约还款，农行兰溪支行于2015年3月6日直接从联创照明公司账户中扣划贷款本金38084.53元、利息57308.83元（另有税务部门从该账户扣划税款4614.38元），尚欠贷款本金1861915.47元及2015年3月6日后的利息。现农行兰溪支行向原审法院起诉，要求解决。
一审法院认为，农行兰溪支行、联创照明公司之间签订的借款、抵押合同合法有效，联创照明公司、徐海春、倪秀芬未按合同约定履行义务，因此，农行兰溪支行的诉讼请求，予以支持，但联创照明公司已于2014年2月20日被法院判决解散，之后的借款利息不应再进行计算，农行兰溪支行于2015年3月6日扣划的95393.36元应计入归还借款本金；农行兰溪支行在有效期限内向原审法院主张了权利，徐海春、倪秀芬抗辩农行兰溪支行放弃了物的担保、免除了保证人的保证责任的抗辩观点，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零六条、《中华人民共和国破产法》第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，判决：一、联创照明公司、徐海春、倪秀芬于判决生效后十日内支付农行兰溪支行借款本金人民币1804606.64元；二、农行兰溪支行对联创照明公司所有的位于兰溪市兰江街道玉露路6号的房地产（房屋权证号：兰房权证兰字第××号、01××06号、010032907号，土地使用权证号：兰国用（2012）第001-4305号）在最高额人民币246万元范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10778.50元（已减半收取），由联创照明公司、徐海春、倪秀芬负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
经审理，本院对原审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，关于徐海春、倪秀芬的责任认定问题。2013年12月27日，徐海春、倪秀芬向农行兰溪支行出具了《承担共同还款责任承诺书》一份，承诺对联创照明公司与农行兰溪支行形成的债务自愿承担共同还款连带责任，从该承诺书的标题、记载内容及双方真实意思表示看，徐海春、倪秀芬系承诺承担共同还款责任，原审判决徐海春、倪秀芬与联创照明公司对本案借款承担共同还款责任，并无不当。徐海春、倪秀芬关于其作为担保人承担连带担保责任，原审法院判决其承担共同还款责任，违反担保法、物权法规定的上诉主张，本院不予支持。关于联创照明公司的诉讼地位及责任认定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表代表公司参加诉讼。”联创照明公司于2014年2月20日被法院判决解散并成立清算组，但至今尚未办理注销登记，根据上述法律规定，联创照明公司有权以其公司名义参与民事诉讼，并由清算组代表其参与本案诉讼。徐海春、倪秀芬上诉主张联创照明公司不是本案适格被告，依据不足，本院不予支持。本案借款已经到期，联创照明公司、徐海春、倪秀芬未按期还款，上述事实清楚，原审法院判决联创照明公司、徐海春、倪秀芬共同归还尚欠的本金及利息，符合相关法律规定及双方的合同约定。本案判决系对农行兰溪支行的债权确认，农行兰溪支行已申报本案所涉债权，该债权的具体实现应通过清算程序进行。徐海春、倪秀芬关于原审法院判决联创照明公司10日内归还本案借款，违反公司法关于清偿及清偿顺序的相关规定，本院不予支持。综上所述，徐海春、倪秀芬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21041元，由上诉人徐海春、倪秀芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年十一月二十九日
代书 记员 胡晔婷