陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终9号
上诉人（原审被告）：马库，男，1972年1月17日出生，汉族，现住榆林市定边县。
被上诉人（原审原告）：苏沛，男，1972年11月15日出生，汉族，住榆林市榆阳区。
被上诉人（原审原告）：冯永雄，男，1955年9月5日出生，汉族，住榆林市榆阳区。
原审被告：陕西宏兴建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。
法定代表人：豆科建，系该公司经理。
原审被告：刘建平，男，1969年1月7日出生，汉族，住榆林市横山县。
上诉人马库因与被上诉人苏沛、冯永雄原审被告刘建平、陕西宏兴建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省米脂县人民法院（2016）陕0827民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马库上诉请求：请求：1、发回重审或者改判。2、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人与上诉人各承担50%。事实和理由：1、根据上诉人与二被上诉人签订《供料协议》约定，只有到2016年12月31日，上诉人仍不能将全部料款给乙方付清的，方可以欠款总额为基数计算违约金。上诉人与二被上诉人于2016年8月26日签订了《补充还款协议》，约定：2016年9月15日还200000元、2016年9月30日还200000元，还款地点米脂县沙家店乡。如还款人按期还款，所剩欠款按原合同还清，如不履行还款即视为违约，违约金为所还款的30%，协调无果后，所有欠款提交到米脂县人民法院通过诉讼解决。上诉人未在该协议约定的期限内还款，确系违约。但按照《补充还款协议》，违约金应为所还款的30%，即违约金的计算基数应是该协议约定的还款的数额40万元，而非《供料协议》中约定的全部料款886875元。一审判决认定原、被告约定的违约金过高。2、上诉人未按期还款被上诉人亦存在过错。被上诉人作为供料方，在供料后，迟迟不能向上诉人提供供货发票，致使上诉人无法及时与工程建设方进行结算，由此导致不能按约定期限给被上诉人偿还料款。故被上诉人存在不容推卸的过错责任。综上，应以40万元为基数，兼顾被上诉人的过错等综合因素，予以适当减少违约数额。3、一审法院判决被告陕西宏兴建设工程有限公司承担连带清偿责任认定事实错误，合同仅于当事人间发生效力，对合同关系以外的第三人不发生效力。本案中，上诉人与二被上诉人签订《供料协议》及《还款补充协议》时均是以上诉人个人名义签订的，上诉人从始至终从未以陕西宏兴建设工程有限公司的名义与二被上诉人有过经济上的往来。且二被上诉人亦是直接向上诉人履行的供料合同义务，二被上诉人与陕西宏兴建设工程有限公司从未有过接触。上诉人与二被上诉人之间形成单纯的自然人之间的买卖合同关系。一审法院判决陕西宏兴建设工程有限公司承担连带清偿责任，违反了合同相对性原则，属于认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人苏沛、冯永雄辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，双方签订的补充还款协议，约定在2016年9月15日还款20万元，在2016年9月30日还款20万元，还款地点是米脂县沙家店乡，如还款人按期还款，所剩款按原合同还清，如不履行还款视为违约，违约金为还款的30%，对方未按协议期限内履行还款，属违约行为。上诉人实际应还被上诉人料款共计886875元，违约金的计算基数当然是886875元，按照合同约定违约金应为266062.5元，所以一审法院酌情判决上诉人赔付12万元是错误的。2、本案中一审法院调取定边县2015年同村水泥工程标段合同文件，程序合法。根据《民事诉讼法司法解释》之规定，一审法院认为有必要调取证据的，当事人不申请的，可由人民法院依职权调取。综述，请求人民法院依法查明本案事实，依法判决，以维护答辩人的合法权益。
苏沛、冯永雄向一审法院起诉请求：判令被告偿还二原告的水泥、石子等料款人民币886875元，并承担30%的违约金及本案的诉讼费用；判令被告刘建平（保人）承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：2015年12月30日，被告陕西宏兴建设工程有限公司委托被告马库中标了陕西省榆林市定边县2015年通村水泥路工程石圈至高圈标段，中标后，被告马库借用被告陕西宏兴建设工程有限公司的相关资质对上述标段施工。2015年5月18日，被告马库与原告达成了《供料协议》，该协议明确约定了供料时间、付款方式、违约责任等。在协议签订后，二原告依约于2016年8月1日向被告提供了相关的石料、沙子，二原告就其所供石料、沙子，出具明细表，被告马库于当日在明细表中向原告出具了欠条一支，由被告刘建平签名担保，其内容为“今欠到，冯永雄、苏沛现金捌拾捌万陆仟（千）柒拾伍元正（886975.），马库、保人刘建平（2016.8.1）、2016年8月1日”。2016年8月26日，被告马库、刘建平与二原告就上述欠款签订了《还款补充协议》，该补充协议明确了还款时间、方式、地点、违约责任、解决纠纷法院。被告马库、刘建平未按上述补充协议支付相应货款。
一审法院认为，原告冯永雄、苏沛与被告马库于2015年5月18日所签订的《供料协议》，双方之间的买卖合同成立，二原告依约提供了相应的石料、沙子等，被告应当按照约定全额支付双方约定的价款。故二原告要求被告支付料款886875元的请求依法予以支持。被告马库、刘建平未按双方所约定的《还款补充协议》支付货款已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《合同法》第一百一十四条的规定，二原告与被告马库、刘建平约定的违约金过高，但被告马库、刘建平已构成违约，故违约金酌情赔付120000元。被告刘建平作担保人自愿在被告马库向二原告出具的欠条中签名担保，其应承担连带清偿责任。被告马库作为没有资质的实际施工人借用有资质的被告陕西宏兴建设工程有限公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，被告马库是以被告陕西宏兴建设工程有限公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被告陕西宏兴建设工程有限公司允许被告马库借用资质的行为系帮助被告马库规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故被告陕西宏兴建设工程有限公司对被告马库欠二原告的料款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十六条第二款、第十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：被告马库支付原告冯永雄、苏沛材料款886875元并支付120000元的违约金。被告刘建平承、陕西宏兴建设工程有限公司承担连带清偿责任。驳回原告冯永雄、苏沛的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12669元，由被告马库承担。
二审中，被上诉人提交《供水泥协议》一份，证明：欠款395706元应在2016年8月25日前还清，如超时，违约金按欠款的50%付违约金，所以，一审判决支付的违约金过低。
上诉人质证认为，该协议中马库签名是上诉人所签，协议内容非上诉人书写，上诉人不应该付违约金，因为被上诉人没有给上诉人提供票据，导致无法结账，所以推迟了还款时间。合同中约定2016年12月31日前还清欠款，但是被上诉人在2016年9月就提起诉讼，故不应该支付违约金。
本院认为，对于被上诉人二审提交的证据，不属于二审中的新证据，且该协议中约定的违约金过高，故对该证据的证明目的不予认定。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，故本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是一审判决的违约金是否过高，是否应予调整，原审被告陕西宏兴建设工程有限公司是否应承担连带清偿责任。
双方当事人均认可欠付的供料款数额，只是对违约金计算基数提出异议，但是上诉人实际并未向被上诉人支付其欠付的合同价款，也未按照双方约定的最后付款时间将欠款提存，故上诉人应按照双方约定承担违约责任。双方在《供料协议》和《还款补充协议》中均约定了还款违约金为欠付材料款的30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失达的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条二款规定的“过分高于造成的损失。”故双方约定的违约金符合法律规定，而且上诉人有义务将全部欠款偿还，所以双方约定的欠款应为全部欠款数额，并非部分欠款数额，双方均认可欠付的货款数额为886875元，其30%的违约金应为266062.5元。一审判决依据相关法律规定将涉案违约金数额调整为12万元适当，且对此被上诉人也未提出上诉。而且，双方在协议中约定发票、税费并非由被上诉人提供，故被上诉人并无过错，故应维持原审判决中对违约金的认定金额。
关于宏兴公司是否应承担连带还款责任的问题，虽然宏兴公司并未与被上诉人签订合同，但是上诉人是以宏兴公司名义承包工程，上诉人向被上诉人购买的建筑材料也是用于该工程，且宏兴公司也认可上诉人挂靠其公司资质，而法律禁止该种挂靠行为，故被上诉人宏兴公司应对其出借资质的行为承担责任。故一审判决由宏兴公司承担连带还款责任并无不当。且宏兴公司并未对其承担连带责任的一审判决提起上诉，故应维持一审判决。
综上所述，上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费13861元，由上诉人马库负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 强
审 判 员 李 军
代理审判员 魏 霞
二〇一七年一月十七日
书 记 员 陈婷婷