广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21936号
上诉人(原审原告)：赵燕歌，女，1977年1月5日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。
上诉人(原审被告)：王迪，男，1982年1月6日出生，蒙古族，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：黄志勇，广东金桥百信律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：韩莎，广东金桥百信律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：陈佩仪，女，1972年9月4日出生，台湾地区居民，住广州市增城区，证号：×××2695。
委托诉讼代理人：姚佛佑，广东增泰律师事务所律师。
原审第三人：广州富勤工艺品有限公司。住所地：广州市增城区荔城街沿江西路**号。
法定代表人：陈珮仪。
委托诉讼代理人：姚佛佑，广东增泰律师事务所律师。
上诉人赵燕歌、王迪因与被上诉人陈珮仪、原审第三人广州富勤工艺品有限公司（以下简称“富勤公司”）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
赵燕歌、王迪上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赵燕歌、王迪的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈珮仪承担。事实和理由：1.赵燕歌、王迪根本不欠第三人广州富勤工艺品有限公司款项，且从未自称向陈珮仪借款用于归还侵占第三人的款项。广州市增城区人民法院作出的(2015)穗增法刑初字第174号刑事判决书认定赵燕歌侵占第三人广州富勤工艺品有限公司货款985229.4元并同时认定赵燕歌的丈夫王迪于2014年5月5日代其将侵占广州富勤公司的985229．5元退至公安机关暂扣账户。上述判决证明赵燕歌、王迪与陈珮仪于2014年5月23日签订《借款合同》之前就已经将涉嫌侵占第三人的款项全部交至公安机关，赵燕歌、王迪根本不欠第三人款项。2.《借款合同》及《房地产抵押合同》均是陈珮仪提出并起草的，是陈珮仪真实意思的表示。通过一审庭审调查可知，陈珮仪承认是她提出签订《借款合同》，且让律师起草审查的。陈珮仪一审提交的其与王迪的短信记录(2014年5月20日17：55分)显示陈珮仪告知王迪，其已经将办理他项权的资料交给律师处理了呢!由此可见，《借款合同》及《房地产抵押合同》都是陈珮仪事先准备好的，是其真实意思的表示。陈珮仪没有就《借款合同》不是真实意思的表示提出无效或者撤销之诉。在这种情况下，一审判决认定《借款合同》，而且该认定与一审判决最后解除《借款合同》的依据(《合同法》第94条)相矛盾。首先，陈珮仪没有针对不是真实意思表示提出具体的事实依据和法律依据。其次，陈珮仪没有针对不是真实意思表示提出诉讼主张。不是真实意思表示的法律后果就是认定合同无效或者撤销合同。法律依据包括《合同法》第52、54、55、56条以及《民法通则》第52条规定。可是，陈珮仪未提起相关诉权，因此，一审判决无权认定上述《借款合同》不是陈珮仪的真实意思表示。3.办理抵押登记与《刑事谅解书》、《刑事谅解民事赔偿协议书2》无关。第一，《刑事谅解书》的谅解方以及《刑事谅解民事赔偿协议书2》的合同主体并非陈珮仪，而是第三人。第二，如果是为了履行《刑事谅解民事赔偿协议书2》，完全可以以《刑事谅解民事赔偿协议书2》作为主合同设置抵押权，而不需要另外签署《借款合同》。第三，《刑事谅解民事赔偿协议书2》和《刑事谅解民事赔偿协议书补偿协议(一)》的效力、履行及合同相关事宜目前还存在争议，双方此前已分别提起诉讼，但广州市中级人民法院作出(2016)粤01民终275号《民事裁定书》以上述事宜均与赵燕歌涉嫌刑事犯罪有关，在其行为是否构成犯罪以及如何量刑尚未确定之前不受理和处理双方的诉讼请求。第四，上述两份合同并没有关于本案抵押的约定内容。综上，一审法院不能认定陈珮仪以上述两份合同的履行问题进行有效抗辩。4.本案《借款合同》与《房地产抵押合同》是主从合同关系。一审判决既然解除了《借款合同》，却没有解除《房地产抵押合同》和抵押权，是错误的。根据《担保法》第五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，因此，主合同《借款合同》被解除，《房地产抵押合同》应当解除。一审判决依据《合同法》第94条解除《借款合同》，也就是认定《借款合同》是合法成立有效的。但一审判决同时认定赵燕歌、王迪要求解除《房地产抵押合同》及要求办理涉案房产的抵押权注销手续无事实和法律依据就是严重错误。显然，一审法院认为《借款合同》与《房地产抵押合同》不是主从合同关系，那如果不是主从合同关系，一审法院应当在判决中明确说明两份合同不是主从合同的具体理由和法律依据，同时应当认定哪份合同是主合同，因为《房地产抵押合同》不可能单独存在。5.《房地产抵押合同》第五条约定“抵押期限自2014年5月23日起至2015年5月23日止”，可见，涉案房产的抵押期限已经到期，既然到期，陈珮仪就有义务协助赵燕歌、王迪去房管局办理抵押权的注销手续。综述，原审判决认定事实错误，适用法律错误。
陈佩仪辩称：本案借款合同和抵押合同形式上是借款，但实际上是赵燕歌在任职富勤公司和广州福山首饰制品有限公司期间侵占公司财产在案发后为保证归还而办理的抵押。一审解除借款合同，驳回赵燕歌、王迪的其他诉讼请求就是还原案件真相，故一审认定事实和适用法律正确，请求驳回赵燕歌、王迪的上诉请求。
第三人富勤公司述称：本案借款合同和抵押合同形式上是借款，但实际上是赵燕歌在任职富勤公司和广州福山首饰制品有限公司期间侵占公司财产在案发后为保证归还而办理的抵押。一审解除借款合同，驳回赵燕歌、王迪的其他诉讼请求就是还原案件真相，故一审认定事实和适用法律正确，请求驳回赵燕歌、王迪的上诉请求。
赵燕歌、王迪向一审法院起诉请求：1.解除赵燕歌、王迪与陈佩仪之间签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》，陈佩仪协助办理房产（增城区××公馆湖滨街××房）抵押权注销手续；2.陈佩仪承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：赵燕歌原为第三人富勤公司员工，在2014年4月9日因涉嫌职务侵占被刑事拘留，一审法院于2017年2月22日作出（2015）穗增法刑初字第174号刑事判决书，认定事实如下：广州福山首饰纸品有限公司（以下简称福山公司）是于2003年8月29日由福山珠宝企业有限公司（台湾）投资设立的企业法人，经营至2013年6月，福山珠宝企业有限公司（台湾）将股权全部转让给黄某钊、蒋某钊，福山公司由此变更为自然人投资的有限责任公司。2013年7月10日，广州福山公司原董事陈某均、陈某仪等人在增城石滩镇元岗村朱江社另行成立富勤公司，并以该公司继续承接福山公司原来的业务。2013年7月以来，赵燕歌在增城石滩镇元岗村朱江社富勤公司担任业务员，负责带公司的外国客户Gupta、Naresh、H.K等到广州市荔湾广场商铺挑选采购货物并发货给客户，富勤公司按照赵燕歌提交的采购清单及数额支付货款给荔湾广场各商家，而外国客户另行与富勤公司进行货款结算，并支付佣金。在此过程中，赵燕歌利用职务上的便利，通过伪造送货单虚构交易或编造送货单虚增交易的方式，骗取富勤公司的货款，将其汇入自己提供的多张私人银行账号，后将款项非法占为己有，用以个人使用并挥霍。经司法会计审计鉴定，自2013年8月至2014年3月间，赵燕歌先后侵占富勤公司货款985229.4元。2014年4月9日赵燕歌被抓获归案。赵燕歌利用职务便利，侵占福山公司、富勤公司货款2638484.4元。另查明，2014年5月5日赵燕歌丈夫王迪代其将其将侵占富勤公司的985229.5元退至公安机关暂扣款账户。
2014年4月29日，王迪（甲方）与陈珮仪（乙方）签订《刑事谅解民事赔偿协议书2》，协议：甲方代赵燕歌归还原属于乙方资产，乙方估计损失约841万元，双方同意以600万元达成和解，扣除985230元，余下5014770元甲方同意支付现金150万元、将“路虎”车辆、赵燕歌名下位于增城区××公馆湖滨街××房评估变卖冲抵和解金，估计价值150万元，余下300万元甲方保证于7年内分期归还给乙方。
2014年5月8日，王迪（甲方）与陈珮仪（乙方）签订《刑事谅解民事赔偿协议书补充协议（一）》，对《刑事谅解民事赔偿协议书2》赔偿细节作补充：“……二：资产部分。整个部分涉及赵燕歌名下：保利壹号公馆湖滨街7B804住房及粤Ａ×××××路虎牌轿车一台，以上两部分均为赵燕歌名下，待赵燕歌签署同意赔偿及转让协议书。等待过程中，经过双方友好协商，甲方为保证乙方利益，同意将北京市朝阳区朝阳北路107号36号楼8层802房作他项权抵押处理；赵燕歌签署协议赔偿及转让过户协议后（签署时间不能超过2014年5月31日），在以上相关手续完成后，乙方将积极配合甲方解除房屋的抵押手续。手续完成后，乙方将积极配合甲方解除房屋的抵押手续。如果赵燕歌不同意签署协议赔偿及转让过户协议时，该房屋抵押手续仍须保留。此过程主要目的为保证乙方利益。基于此目的，乙方此过程中也必须保证甲方利益：1、不可临时反悔，转而要求甲方赔偿抵押之北京房产。2、在以上相关手续完成后，乙方必须立刻、积极的协助甲方做解除抵押。三：欠款部分。甲方出具‘欠条’给乙方，同时甲方以增城荔城街锦绣御景国际花园锦绣二十四街10号402房抵押给乙方，作为乙方保证利益之用。如若甲方不执行《刑事谅解民事赔偿协议书2》关于此部分的内容时，乙方有权采取司法手段进行追讨。但为保证甲方利益特此声明如下：1、如果甲方按时还款，乙方不得以其他借口处理甲方此处房产。2、鉴于甲方房屋仍没有取得产权证，因此甲方将认购书交于乙方保管，此期间，乙方无权买卖、出租该房产；3、乙方有义务积极协助甲方办理此处房产后续一切手续（包括房产证的办理手续），取得产权证后双方到房管部门办理抵押手续。”
2014年5月8日，陈珮仪代表富勤公司出具《刑事谅解书》，被谅解人为赵燕歌。王迪在谅解书底部空白处书写：“本人声明：就赵燕歌案件，本人实际只支付人民币伍拾万元正，余款按《刑事谅解民事赔偿协议书》履行。基于我的要求，被害单位出具的《刑事谅解书》‘已全部退还’实际并没有完全支付完毕。”
2014年5月23日，陈珮仪作为贷款人、抵押权人与赵燕歌、王迪作为借款人签订《借款合同》，约定在赵燕歌××城区××公馆湖滨街××房作抵押的条件下，陈珮仪向赵燕歌、王迪出借120万元用于资金周转，月利率为中国人民银行同期同类贷款利率四倍，借款期限一年自2014年5月23日至2015年5月23日。同时，双方签订《房地产抵押合同》，赵燕歌同意以上述房产为120万元的债务作抵押。见证人有“陈建宁”签名。
一审法院认为：赵燕歌、王迪主张拟与陈珮仪成立借贷合同关系，故到房管部门就涉案房屋办理抵押权登记。赵燕歌、王迪称赵燕歌在被第三人广州富勤工艺品有限公司以职务侵占犯罪追诉的过程中向陈珮仪借款是用于归还侵占第三人的款项。但根据双方提交的证据及庭审陈述，一审法院认为，陈珮仪作为第三人的实际控制人，在公司财产被侵占的情况下以个人名义向犯罪嫌疑人出借用于归还公司款项，与一般生活常理不符，此为其一；其二，陈珮仪否认有跟赵燕歌、王迪成立借贷合同关系的意思表示，并提供《刑事谅解书》、《刑事谅解民事赔偿协议书2》等证据证明办理抵押登记的真实目的在于防止赵燕歌将案涉房产在未经陈珮仪同意的情况下变卖，故在当天办理抵押登记前签订案涉《借款合同》，因此，《借款合同》并非双方当事人的真实意思表示。陈珮仪提交的《刑事谅解民事赔偿协议书2》、《刑事谅解民事赔偿协议书补充协议（一）》中，赵燕歌、王迪均有将其名下房产转让或作抵押给陈珮仪的约定。因此，陈珮仪提交的证据与其陈述事实吻合，根据优势证据原则，陈珮仪的抗辩合情合理，予以采信。《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”，赵燕歌、王迪、陈珮仪之间签订的《借款合同》未实际履行，陈珮仪也明确表示不履行出借义务，故《借款合同》应予以解除；但赵燕歌、王迪以《借款合同》未实际履行为由要求解除《房地产抵押合同》及要求陈珮仪协助办理案涉房产的抵押权注销手续，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款，第九十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、解除赵燕歌、王迪与陈珮仪于2014年5月23日签订的《借款合同》；二、驳回赵燕歌、王迪的其他诉讼请求。案件受理费15600元由赵燕歌、王迪负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属于民间借贷纠纷。2014年5月23日，陈珮仪（贷款人、抵押权人）与赵燕歌、王迪（借款人）签订《借款合同》，约定在赵燕歌××城区××公馆湖滨街××房作抵押的条件下，陈珮仪向赵燕歌、王迪出借120万元，同时约定月利率、借款期限。同日，陈珮仪与赵燕歌签订《房地产抵押合同》，赵燕歌同意以上述房产为120万元的债务作抵押，该合同第五条约定“抵押期限自2014年5月23日起至2015年5月23日止”，并于2014年5月30日在广州市增城区国土资源和房屋管理局办理了抵押权登记。因此，《借款合同》是主合同，《房地产抵押合同》是从合同。赵燕歌、王迪、陈珮仪于2014年5月23日签订的《借款合同》未实际履行，陈珮仪明确表示不履行出借义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”的规定，一审判决解除该《借款合同》，处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”、第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，以及民事权利与义务对等的原则，《借款合同》未实际履行，陈珮仪明确表示不履行出借120万元的义务，赵燕歌在《房地产抵押合同》中约定的担保责任应当解除。赵燕歌、王迪关于解除赵燕歌、王迪与陈佩仪签订的《房地产抵押合同》，以及陈佩仪协助办理房产（增城区××公馆湖滨街××房）抵押权注销手续的起诉请求，本院予以支持。一审法院对此判决不当，本院予以纠正。
陈珮仪以富勤公司代表人的身份与王迪签订的《刑事谅解民事赔偿协议书2》、《刑事谅解民事赔偿协议书补充协议（一）》中，虽有将赵燕歌名下房产转让或作抵押给富勤公司的约定，但是，《刑事谅解民事赔偿协议书2》、《刑事谅解民事赔偿协议书补充协议（一）》并无赵燕歌本人签名。赵燕歌被原审第三人富勤公司以职务侵占犯罪追诉案件中所欠原审第三人富勤公司款项，与本案民间借贷不属于同一法律关系，富勤公司随时可以被害人身份要求赵燕歌偿还侵占的款项，或者申请刑事诉讼办案机关查封赵燕歌的财产。在本案《房地产抵押合同》被解除，富勤公司亦可向刑事诉讼办案机关申请查封赵燕歌所有的广州市增城区××公馆湖滨街××房。
综上所述，上诉人赵燕歌、王迪的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第五十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初3167号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初3167号民事判决第二项；
三、解除上诉人赵燕歌与被上诉人陈珮仪于2014年5月23日签订的《房地产抵押合同》；被上诉人陈佩仪协助上诉人赵燕歌办理房产（增城区荔城街保利壹号公馆湖滨街2号804房）抵押权注销手续。
四、驳回上诉人赵燕歌、王迪的其他诉讼请求。
本案一审受理费100元、二审受理费100元，均由被上诉人陈佩仪负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢国雄
审判员 丁阳开
审判员 茹艳飞
二〇一八年二月六日
书记员 肖笑权
吴煜伦