辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）抚中刑二抗字第00006号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省抚顺市新抚区人民检察院。
原审被告人吴某某，男，1970年3月1日出生，汉族，大专文化，住河南省漯河市源汇区。2002年6月26日因犯非法拘禁罪被河南省长兴县人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2011年9月15日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审，2012年10月21日被监视居住，2013年4月20日被取保候审。
辩护人张巍，辽宁凯阳律师事务所律师。
辩护人谢通祥，北京市尚公律师事务所律师。
抚顺市新抚区人民法院审理抚顺市新抚区人民检察院指控原审被告人吴某某犯合同诈骗罪一案，于2013年12月4日作出（2013）新抚刑初字第00074号刑事判决，判决原审被告人吴某某无罪。宣判后，抚顺市新抚区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员窦威、李硕出庭履行职务，原审被告人吴某某及其辩护人张巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告人吴某某原系河南省漯河市高新区石油有限责任公司法定代表人，该公司股东有漯河石化销售公司、漯河市五金矿产进出口公司和中国中原国际经济贸易公司漯河物质进出口公司。抚顺市同进经贸公司的法定代表人刘甲系抚顺市信合经贸公司的股东。1999年8月16日，抚顺市同进经贸公司与漯河市高新区石油有限公司签订联营协议，双方约定以合作方式开展经营活动，抚顺市同进经贸公司负责供货、解决流动资金，漯河市高新区石油公司负责市场销售，保证资金回笼。协议签订后，被告人吴某某让其公司的业务科长李某中和河南省上蔡县石油公司工人徐某某前往抚顺市检验购买的柴油质量，并与抚顺市同进经贸公司商谈签订工矿产品购销合同等事宜。2000年1月18日，双方签订了一份工矿产品购销合同，约定从沈阳市博宇化工厂购买“厂标-5#”柴油100吨，价格为人民币26万元，从抚顺鸿运化工厂购买“厂标-10#”柴油200吨，价格为人民币55万元，总计购买柴油300吨，价格为人民币81万元。由抚顺同进经贸公司先行垫付柴油款，将柴油运至河南省，由河南省漯河市高新区石油公司负责销售，于2000年春节前付清货款。同进公司将柴油运至河南省上蔡县后，吴某某让徐某某拉走152.47吨柴油，用于抵付漯河市高新区石油公司与徐某某之间的债务人民币388，800元。剩余柴油因漯河市高新区石油公司无法存储，暂时存放在上蔡县石油公司油库。2000年春节后，吴某某将剩余柴油拉回漯河市进行销售，但未按协议约定给抚顺同进经贸公司任何货款。2000年3月10日，抚顺同进经贸公司员工刘某宏、王某前往河南省漯河市查看柴油销售情况，吴某某称柴油质量出现了问题，无法按原协议约定的时间付款，刘某宏、王某二人又代表抚顺同进经贸公司与河南省漯河市高新区石油公司签订了一份关于柴油购销合同的补充协议，对所卖柴油降价出售，河南省漯河市高新区石油公司需交付给抚顺同进经贸公司货款人民币738，307.50元及亏损额人民币34，613元，共计人民币772，920.5元。协议签订后，被告人吴某某让其公司员工李某生、李某强等人联系柴油销路，将剩余柴油以低于进价100元至200元的价格卖出，获得钱款37万余元。2000年3月19日，双方再次签订补充协议，由河南省漯河市高新区石油有限责任公司先期付款给抚顺同进经贸公司人民币10万元（此款汇给抚顺信合经贸公司），约定同年3月27日前再付给抚顺同进经贸公司275，000元，同进公司收到货款后，需发给漯河市高新区石油公司五车国标柴油。被告人吴某某于2000年4月5日给付抚顺同进经贸公司货款人民币10万元。由于吴某某让徐某某拉走152吨柴油用于抵付债务，导致其无法在协议约定的期限内全款给付抚顺同进经贸公司。因此，该合同未履行。在尚欠抚顺同进经贸公司672，920.50元的情况下，被告人吴某某用其卖油所得剩余钱款与浙江一男子胡建根做烟草生意，结果由于做生意不当导致被骗，钱款全部被骗走，吴某某遂逃至广东省深圳市，并花钱在网上购买了一张假的身份证，以“吴国臣”的身份在深圳市隐匿起来。2011年9月7日，公安人员将被告人吴某某抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的以下证据证实：
一、案件来源，报警情况登记表，立案决定书，在逃人员信息表，抓获经过，破案报告表，证实案件的来源及被告人吴某某到案的情况。
二、被害人刘甲的陈述证实：2000年1月，漯河市的李某中、徐某某来谈柴油生意，李、徐二人以河南漯河市高新区石油公司的名义与同进公司签的合同，内容为购买柴油300吨，金额为81万余元。签完合同后，同进公司按合同约定将柴油运至河南省后，对方一直没有付款。春节后去催款，吴某某称油还没有全卖出去，刚卖出去一部分，并给付同进公司10万元的货款。后来，同进公司的人去河南就见不到吴某某了，到了漯河市石油公司，发现该单位早已不开展业务了。人员都已下岗，财务人员称这笔柴油的货款根本就没有入单位的账。
三、证人证言
1、证人刘乙的证言证实、2000年1月10日，李某中和徐某某到其厂称要采购柴油。由抚顺信合经贸公司（与同进经贸公司是为同一负责人管理的公司）刘经理给拿钱买油。共购买柴油200多吨。
2、证人王某的证言证实，2000年1月份，漯河市李某中和徐某某到抚顺找其称要购买柴油。其跟李某中到刘甲的办公室研究的做这笔柴油生意，结果是让抚顺信合公司刘甲出钱，漯河李某中联系油和到河南的销路。后来在抚顺宏运化工厂购买柴油200吨，在沈阳博宇化工厂购买柴油100吨左右，总价格81万元左右。货到河南漯河后，这批油没有卖，其和刘某宏去找吴某某追要货款，多次找吴也未找到。后来偶然间找到吴某某，吴某某给汇了十万元，之后就再也找不到了。其到吴某某所在的公司去了，发现此公司已经解散了，人员放假。
3、证人孙某某的证言证实，2000年初吴某某公司的李某中和徐某某通过抚顺同进经贸公司在其厂购买用于烧火的塔底油，共100多吨。抚顺市信合经贸给其厂开了25万元的支票。
4、证人李某山的证言证实，2000年1月份，徐某某以河南省上蔡县石油公司的名义，在西平火车站，接来柴油六罐车，约300吨左右。这批油后来陆续向外拉了几回油，去向不清楚。
5、证人沈某的证言证实，1999年12月，石化厂工人闹事，把厂大门锁上了，吴某某公司的人都不让进，所以我们没有办法上班了，我也就不在吴某某公司上班了。其不知道吴某某从抚顺进一批柴油的事，也没有记过账。
6、证人任某的证言证实，大约2000年春，其在徐某某手中购买了约几十吨的柴油，每吨价格比正常价格低100-200元钱，其陆续把钱都给了徐某某。
7、证人李某生的证言证实，1999年底，漯河市石化厂与吴某某公司闹矛盾，不让吴某某公司的人员进入，吴某某公司的人员都全部解散了，公司的管理人员和销售人员都不在了，公司解体，其当时也离开公司。2000年1月份，吴某某给其打电话，让其帮忙联系卖油。
8、证人李某强的证言证实，1999年因公司进不去，其就回家了。2000年初，吴某某给其打电话，让其在家帮助联系一批柴油，其听李某中说是在抚顺弄的，其帮忙联系卖出7、8吨油的事实。
9、证人王某会的证言证实，1999年9月份，由于中油能源集团的工人和石化集团闹矛盾，不让吴某某的高新区石油公司在此办公和经营，吴某某公司的所有经营人员都被撵走，包括储油设备不能用了，到1999年年底，吴某某公司彻底不能经营了。
10、证人李某（吴某某的妻子）的证言证实，1999年至2000年3月份期间，曾帮助吴某某记账，吴某某让其在工商银行转给抚顺市一家公司钱款，收款单位是抚顺市信合经贸公司的事实。
11、证人李某中的证言证实，1999年11月份，吴某某公司成员全部解散。2000年1月，吴某某找到其让其帮忙和徐某某去抚顺与信合经贸公司鉴定柴油购销合同。油到河南省后，徐某某也在上蔡地区卖了大约120吨，自己收了30余万元。吴某某将剩下的油卖完后逃匿。
12、证人徐某某的证言证实，吴某某曾欠其38万元，其与李某中去抚顺与同进公司签订协议后，同进公司将柴油发至河南上蔡县，吴某某将152吨油抵付给其，其余的油吴某某拉走了的事实。
四、书证
1、合同书证
（1）联营协议（1999年8月16日签订），证实河南省漯河市石油公司与抚顺同进公司签订柴油购销合作协议。
（2）工矿产品购销合同（2000年1月18日签订），证实双方签订柴油购销合同的具体内容。
（3）补充协议二份（2000年3月10日、3月19日签订），证实王某、刘某宏与吴某某签订补充协议的内容。
（4）铁路货票证实合同中所约定的货物均已发至河南省上蔡县西平火车站。
2、银行汇款凭证证实了1999年，抚顺同进经贸公司曾与吴某某发生过柴油购销买卖，及吴某某让其妻子李某给抚顺同进公司汇款的事实。
3、吴某某与徐某某的协议书及欠条证实吴某某将152吨柴油交给徐某某抵扣债务的事实。
4、长兴县人民法院（2002）长刑初字第220号刑事判决书证实吴某某因非法拘禁胡建根的孩子被判处有期徒刑六个月的事实。
5、漯河市商业文件及企业相关材料证实河南省漯河市高新区石油公司的性质、经营范围及相关人事变动等情况。
6、身份证（吴国臣），证实吴某某从网上购买假的身份证的事实。
五、被告人供述和辩解
被告人吴某某的供述证实河南省漯河市高新区石油公司于1999年8月与抚顺同进经贸公司签订联营协议，2000年1月签订了柴油购销合同，从抚顺购买柴油300吨，由同进公司付款，漯河市高新区石油公司负责销售。同进公司将柴油发至河南省上蔡县后，徐某某扣留152吨柴油抵扣漯河市高新区石油公司所欠徐的钱款，剩余柴油由吴自己组织公司员工销售。后因其无法给付同进公司全部货款，其给付同进公司10万元货款后，将剩余货款拿来与浙江一姓胡的商人做生意，结果导致卖油款全部被骗，吴某某遂逃至广东省深圳市，从网上买了一张假的身份证，在深圳市隐匿起来。
原审法院认为，被告人吴某某代表河南省漯河市高新区石油公司与抚顺同进经贸公司签订合同，并未采取虚构事实、隐瞒真相的手段。从合同的履行情况看，被告人吴某某在抚顺同进经贸公司履行合同约定的义务后，因油品质量问题无法履行合同，又与同进公司签订了补充协议，并给付同进公司人民币10万元货款，后因其做其他生意被骗，在客观上导致无法履行合同约定的剩余钱款。但在案发后，徐某某已经公安机关退还被害人人民币25万元，被告人吴某某已将所剩货款388，307.50元退还至公安机关和本院。（其中，在公安机关25万元，在本院138，307.5元。）由此可见，虽然河南省漯河市高新区石油公司未能全部履行合同给付货款，被告人吴某某还自己变更身份证信息在他处隐匿，但由此认定被告人吴某某具有非法占有他人财物的故意，显然证据不足。并且被告人吴某某与抚顺同进经贸公司所签订的柴油购销合同是其以河南省漯河市高新区石油公司法定代表人的身份所签，后来给付徐某某152.47吨柴油也是抵扣漯河市石油公司与徐某某之间的债务，均不是被告人个人行为。综上所述，公诉机关指控被告人吴某某犯合同诈骗罪，证据不足，罪名不能成立。一审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：被告人吴某某无罪。
抚顺市新抚区人民检察院的抗诉意见为：一审判决认定事实及证据采信均有误，适用法律不当。一、认定行为人构成合同诈骗罪还是一般经济纠纷或是民事欺诈的关键在于审查行为人是否具有非法占有的目的。本案中吴某某的行为从先是逃匿、后是用对方当事人财产从事违法香烟买卖行为两个方面，符合了非法占有的目的。二、多个证人证实该公司于当时因为企业内部矛盾已经无法开展正常经营活动，与未加盖单位公章或合同专用章和没有储存在本单位油库和由本单位人员正常营销的事实相印证。仅在当地参与民事诉讼不能证实公司正常运行。吴某某在签订合同之初，即已隐瞒了公司停产的现实状态，通过李某中虚构了“合同章因经理吴某某在他处签约使用”的事实，而隐瞒了“因公司停产拿不出合同专用章”的真相，使抚顺被害人方面产生错误认定，基于信任吴某某的公司正常经营而签约。随后当吴某某躲避还款之时，虚构了油品卖不出去的事实，隐瞒了当时油品已被销出的真相。从缔约到履约的不同阶段，吴某某均有虚构事实、隐瞒真相的手段。从吴某某所在公司的营业执照上看，有“烟粮零售”的业务范围，但不具备烟草特许经营证书。吴某某从胡建根处购买香烟，胡建根并非国家烟草专卖机构，应属从事违法活动，故对被告人吴某某应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
抚顺市人民检察院支持抗诉，抗诉意见为：原审法院判决认定事实有误，导致判决错误。第一，原审判决认定吴某某与信合经贸公司签订及履行合同是单位行为属认定事实错误。吴某某在与信合经贸公司签订合同时其所在公司已实际停产。在当地参与民事诉讼不能证实其公司正常运行。以上两点并不能证实该公司没有实际停止生产经营。第二，判决认定吴某某没有非法占有故意，未采取虚构事实、隐瞒真相的手段属认定事实错误。吴某某在签订合同之初，即已隐瞒了公司停产的现实状态，而且，从油款去向分析足以认定吴某某有非法占有故意，吴某某向胡建根购买走私香烟的行为再次认证了其非法占有的故意。以上足以证明吴某某使用被害人给付的财产，从事违法行为，应认定具有非法占有的目的，对于吴某某的行为应以合同诈骗罪予以处罚。
原审被告人吴某某辩解意见为其不构成犯罪。
吴某某的辩护人认为，一、原审被告人吴某某的行为不存在非法占有的目的，因此不符合合同诈骗罪的主观构成要件。本案中，吴某某确实跑到深圳，还变更姓名隐匿起来，但他这种行为的原因是复杂的，多方面的，并不是单纯为了逃避债务。在逃匿的过程中，吴某某并没有携带任何与本案有关的钱和物。公诉机关提出吴某某具有逃匿的情况，却忽略了对于携带货物的要求。公诉机关以吴某某从事违法犯罪活动为由指控吴某某具有非法占有的目的，但并未能提供证据证明吴某某从事走私香烟活动。二、吴某某的行为并没有虚构事实或者隐瞒真相，不具备合同诈骗犯罪的客观构成要件。三、吴某某的行为是单位行为，不应由其个人承担后果和责任，更不能承担刑事责任。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
在本院审理过程中，抗诉机关、原审被告人吴某某及其辩护人均未提交新证据。一审判决书中列明经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴某某隐瞒了河南省漯河市高新区石油公司人员放假，暂停经营的事实，仍然指使他人以河南省漯河市高新区石油公司的名义与抚顺市信合经贸公司签订购销合同，在取得价值人民币81万元的柴油后，擅自改变委托用途，在未经抚顺市信合经贸公司同意的情况下，将取得的部分油品用于抵偿他人债务，致使抚顺市信合经贸公司财产损失，且吴某某存在收受他人货物后隐匿的情况，足以说明其具有非法占有的目的，抗诉机关指控吴某某犯合同诈骗罪罪名成立，依法应予惩处。吴某某及其辩护人的辩解及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院依法不予采信。关于吴某某构成合同诈骗罪的犯罪数额问题。根据抚顺同进经贸公司与河南省漯河市高新区石油公司签订的补充协议内容，漯河市高新区石油公司需交付给抚顺同进经贸公司货款人民币738，307.50元，其后吴某某给付货款10万元，尚欠638，307.50元。其中，吴某某将152.47吨柴油用于抵付债务，价值人民币388，800元，导致其无法在协议约定的期限内全款给付抚顺同进经贸公司，对于该部分款项应当认定具有非法占有的目的，计入合同诈骗罪的犯罪数额。其余部分吴某某用于与他人合作经营，属从事具体经营活动，不能归还系客观原因所致，抗诉机关又未能提供该部分款项用于违法犯罪活动的相关证据，对该部分款项不宜认定吴某某主观上具有非法占有目的。原审被告人吴某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方式，骗取他人财物后用于抵偿债务，数额巨大，已构成合同诈骗罪。但案发后，徐某某已经公安机关退还被害人人民币25万元，被告人吴某某已将所剩货款388，307.50元退还至公安机关和一审法院，鉴于吴某某具有积极退赔赃款的情节，本院对于吴某某依法酌情从轻处罚。原审被告人吴某某具有悔改表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可依法宣告缓刑。
综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2013）新抚刑初字第00074号刑事判决；
二、原审被告人吴某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建军
审 判 员 谢 鑫
代理审判员 孙 丹
二〇一四年五月三十日
书 记 员 方令花