四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终53号上诉人（原审被告）：深圳新科特种装饰工程公司，住所地广东省深圳市福田区华发北路30号。法定代表人：王哲民，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴东海，重庆渝韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘利，女，1970年8月2日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：吴吉林，四川文君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王江槐，四川新大律师事务所律师。上诉人深圳新科特种装饰工程公司（以下简称新科装饰公司）因与被上诉人刘利装饰装修合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院(2016)川0302民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人新科装饰公司的委托诉讼代理人吴东海，被上诉人刘利的委托诉讼代理人王江槐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人新科装饰公司的上诉请求是：撤销原判，发回重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人之间从未签订《建筑装饰工程施工合同》;2.该合同属无效合同。涉案工程为建设工程。因此，根据法律及司法解释的规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同为无效合同”。本案中，刘利是自然人，无任何资质，故其所签订的合同为无效合同;3.钟恒与被上诉人签订的《观府国际12号楼26-33层管线开槽工程量》属无效。上诉人从未认可该证据的真实性，钟恒无权签字认可。根据被上诉人提供的合同第七条明确约定了甲方派出的工程师，也约定了对工期延长、工程价款、已完工程量报告、竣工结算报告等必须加盖公章，否则无效。一审确认上述工程量的真实性属认定事实不清；4.一审中被上诉人提交的结算单合法有效属认定事实不清。本案中，上诉人从未与被上诉人办理过结算。结算书上并非上诉人公章，加盖的印章显示为“深圳新科特种装饰工程公司重庆分公司”（以下简称新科重庆分公司），真实性无法确认，应当追加新科重庆分公司为被告才能查清事实；5.一审判决上诉人应当支付劳务费错误。本案未办理结算，且通过银行回单可以看到上诉人劳务费已经付清。二、一审未追加新科重庆分公司为本案被告，是遗漏当事人，违反法定程序。1.承担责任的民事主体和参加诉讼的民事诉讼主体是两个不同的法律概念。根据民事诉讼法及司法解释的规定，明确了分公司作为民事诉讼主体的法律地位；2.在承担责任方面，上诉人公司对新科重庆分公司不是承担连带责任。新科重庆分公司本身有一定的财产，应由其用分公司的财产承担责任，总公司承担责任的方式是补充责任；3.分公司与总公司之间是独立经营，独立核算，只有追加新科重庆分公司为被告，才能查清案件事实。被上诉人刘利答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。装饰装修合同依法成立，合法有效，即使合同无效，因该工程已经验收合格，上诉人应当支付劳务费；一审法院未追加其分公为被告是合法的。总之，应驳回上诉，维持原判。刘利向一审法院提出的诉讼请求为：判令新科装饰公司支付刘利劳务费1002896.10元及利息（自2016年4月20日起按同期人民银行贷款基准利率计算至付清为止）。一审法院认定事实如下：2015年5月12日，刘利与新科装饰公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：刘利承包对新科装饰公司承建的“观府国际”12号楼精装房工程（二标段）部分装饰工程；施工人工费采用包干价每平方米260.00元，总造价暂定为1430000.00元；刘利每月20日向新科装饰公司上报工程进度表，新科装饰公司收到后25个工作日内审核完毕，并按核定的工程进度款的80%支付工程款；在完成相关决算手续后，并扣留工程结算总价款的5%作为工程保修金后15个工作日内付清余款，如未付清则按国家统一公布的同期银行贷款利率和实际延误天数支付利息。另上述合同所附的《精装修施工合同保修维修条款》约定，工程质量保修期：其中厨房和卫生间地面、墙面给水管渗漏为5年，其余为2年。合同签订后，刘利进行相关工程装饰施工。2016年4月7日，新科重庆分公司与刘利签订《工程结算书》，确认：观府国际12号楼26-33层室内精装修工程，合同内总造价1380000.00元，新增项目不在合同范围内，另行计算。新科重庆分公司在结算书上签章，钟恒作为新科重庆分公司代理人进行了签字。2016年4月19日，新科重庆分公司与刘利签订《观府国际12号楼26-33层装饰工程劳务费结算单》，确认：合同内劳务费为1380000.00元；增项劳务费113896.1元；共计劳务费1493896.1元，已支付590000.00元，未支付903896.1元。新科重庆分公司在结算单上签章，钟恒作为新科重庆分公司工作人员进行了签字。同日，深圳新科特种装饰工程公司项目部钟恒与刘利签订《观府国际12号楼26-33层管线开槽工程量》，确认：观府国际12号楼26-33层管线开槽量如下：1、每层1375米，共8层，开槽量合计11000米。2、管线开槽每米单价：9元，共计99000元。一审法院认为，刘利与新科装饰公司之间签订的《建筑装饰工程施工合同》，虽新科装饰公司对合同签章真实性提出异议，但经法院释明后，未申请鉴定，应承担举证不能的后果，故该合同真实性、关联性予以认可，其内容未违反法律规定，应予以确认。根据该合同约定，现刘利已完成相关装饰装修工程，新科装饰公司理应支付相应工程款。本案中，与刘利办理结算手续的虽系新科装饰公司分支机构新科重庆分公司，但新科装饰公司亦自述相关工程确系新科重庆分公司在管理及组织施工，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，其分公司与刘利间的相关结算行为仍对新科装饰公司具有约束力，新科装饰公司申请对相关工程进行造价鉴定的主张，不予支持；同时刘利要求其支付欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。......”的规定，应予以支持，但根据双方约定，相关工程款需按总价款的5%扣留工程保修金，且保修期现未届满，故新科装饰公司应支付工程款计算为1002896.1元-1592896.1元×5%=923251.3元。刘利要求新科装饰公司支付逾期付款利息的主张，符合双方约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，应予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百六十三条、第二百八十七条的规定，判决：新科装饰公司于本判决生效后五日内支付刘利工程款923251.3元并支付自2016年4月20日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算至款项付清止的利息。案件受理费减半收取为6913.00元、保全费5000.00元，合计11913.00元由新科装饰公司负担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。上诉人对一审查明的签订合同的主体以及工程结算的事实有异议，对其他案件事实无异议。本院对双方无异议的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否建立装饰装修的合同关系,如果已经建立合同关系，该合同是否有效。二、工程款项的确认；三、是否应当追加新科重庆分公司为本案被告。一、关于上诉人与被上诉人之间是否建立装饰装修的合同关系,该《建筑装饰工程施工合同》是否有效的问题。上诉人否认与被上诉人签订了《建筑装饰工程施工合同》，否认加盖在《建筑装饰工程施工合同》上的印章系本公司印章，在一、二审庭审中，法院均向上诉人释明，要求上诉人限期申请司法鉴定，以确认合同的真实性，但上诉人均未申请司法鉴定，其应当承担举证不能的法律后果；同时，上诉人对重庆市江北区观音桥“观府国际”12号楼的装饰装修工程由本公司承包并无异议，上诉人也未举示相反证据证明上述工程项下“观府国际”12号楼精装房工程（二标段）26-33层精装房的装修由他人组织施工的证据。故此，应当认定上诉人与被上诉人之间建立了装饰装修合同关系，双方当事人签订的装饰装修合同成立。上诉人新科装饰公司承包涉案工程后，将其中26-33层精装房的装修转包给被上诉人施工，被上诉人承包的工程范围涉及土建改造工程，根据合同约定，包括但不限于飘窗拆除、阳台改造等以及设计变更、技术变更等全部内容，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”以及根据《最高人民法院》第一条：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效的规定。装饰装修工程承包人应当需要具有相应的资质，由于被上诉人刘利系自然人，没有相应的施工资质，上诉人将部分工程分包给没有资质的被上诉人施工，属违法分包，故本案《建筑装饰工程施工合同》应属无效。上诉人主张本案合同无效成立，本院予以支持，一审认定涉案合同有效属错误，本院予以纠正。关于工程款项的确认问题。根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案的装饰装修合同虽然无效，但涉案工程已经验收合格，故上诉人应当参照合同约定支付工程款。新科重庆分公司系上诉人新科装饰公司无独立法人资格的分支机构，重庆市江北区观音桥“观府国际”12号楼的装饰装修工程具体事务由新科重庆分公司管理。新科重庆分公司在《工程结算书》、《观府国际12号楼26-33层装饰工程劳务费结算单》、《观府国际12号楼26-33层管线开槽工程量》所签字盖章确认的工程价款有效，并对上诉人具有约束力。上诉人应当参照合同约定支付工程款。关于是否追加新科重庆分公司为本案被告问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。新科重庆分公司系上诉人新科装饰公司设立的无独立法人资格的分支机构，属“其他组织”，可以作为民事案件的当事人参加诉讼;但由于上诉人在诉讼中并未举示证据证明分公司有独立的财产可以承担民事责任，故其民事责任仍应当由新科装饰公司承担。分公司是否作为被告取决于原告的选择，当事人既可以选择公司作为被告，也可以选择公司与分公司作为共同被告。刘利仅以新科装饰公司为被告是其对诉讼权利的处分，符合法律规定。至于新科装饰公司是否将工程款全部支付重庆分公司，与本案无关，不影响公司对外承担民事责任。上诉人认为一审法院未追加新科重庆分公司为被告属程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13826元，由上诉人深圳新科特种装饰工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 超代理审判员 郑 轶代理审判员 杨胜果二〇一七年三月三日书 记 员 黄守益