河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑一终字第00164号
原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹山振，男，1970年7月8日出生于河南省镇平县，汉族，小学肄业，南阳合元房地产开发有限公司法定代表人，住南阳市宛城区。2013年11月23日因涉嫌犯诈骗罪被邓州市公安局刑事拘留，2013年12月25日因涉嫌犯重婚罪经邓州市人民检察院批准逮捕，次日由邓州市公安局执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。
辩护人王光瑞，河南震世律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）秦玉，女，1971年6月25日出生于河南省邓州市，汉族，小学肄业，南阳合元房地产开发有限公司股东，住南阳市宛城区。2013年12月26日因涉嫌犯非法经营罪被南阳市公安局仲景分局刑事拘留，2014年1月24日因涉嫌犯非法经营罪经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，同日由南阳市公安局仲景分局执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。
辩护人惠春生，河南震世律师事务所律师。
原审被告人袁某某，女，1978年12月6日出生于河南省方城县，汉族，初中肄业，南阳合元房地产开发有限公司股东，住南阳市宛城区光武东路31号，户籍所在地：河南省方城县城关镇安庄村安庄75号。2013年11月23日因涉嫌犯重婚罪被邓州市公安局刑事拘留，2013年12月5因涉嫌犯重婚罪，经邓州市人民检察院批准逮捕，次日由邓州市公安局执行逮捕。2014年12月31日经南阳市宛城区人民法院决定取保候审。现在家。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控被告人邹山振、秦玉、袁某某犯非法经营罪一案，于二〇一四年十二月二十四日作出（2014）南宛刑初字第266号刑事判决。宣判后，原审被告人邹山振、秦玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）邹山振、秦玉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人邹山振、秦玉、袁某某三人系南阳合元房地产开发有限公司股东，2011年年初以来，三人以该公司的名义，在未办理相关土地使用权证、建设用地许可证、建设规划许可证等证照的情况下，擅自在南阳市宛城区光武路汉城河边开发建设汉城花园1号楼，并在未取得商品房预售证的情况下，边建边售，至2013年10月，该项目已盖至24层，邹山振、秦玉、袁某某非法出售114套，涉案金额2167.941万元。
原判认定上述事实，有以下证据：
1、被告人邹山振的供述：在2009年以我个人成立的南阳合元房地产开发有限公司，股东有三个人，我占80%股份，任董事长，我妻子占了10%股份，袁某某占了10%，注册资金800万。当时就是以开发南阳市光武路北、汉城河两岸区域而成立的公司，办公地点在光武路康元厂院内。2011年初，在没有取得国有土地使用权证、建设用地证、建设规划许可证等证照的情况下，在光武路汉城河东侧开挖地基建汉城花园1号楼，2013年正式建，到10月份建了24层。在未取得商品房预售证的情况下，将房子认购出了一部分，按照2200元至2400元的价格，大部分是对方交的定金，然后让秦玉给人家出了一个认购房屋书，上面盖的我们的财务章，他们交的定金给他们打了一个收条，盖的有财务章，有的没有盖。还有一部分是欠别人外帐，所以以房子抵账，但是也写的有条。
在2009年左右，我用邓州河街路二小东隔墙岳风超、唐建章的地皮搞小产权开发，盖了8层楼。然后三层以上出售宋申、陈小飞等人了。但是岳风超、唐建章想多要房子，所以宋申、陈小飞告我诈骗，邓州市公安局在2013年3月份给我上的网，在4、5月份的时候，我把宋申、陈小飞等人的钱都退还了。
2、被告人秦玉的供述：我们是在2010左右的时候成立的公司，名称是南阳市合元房地产开发有限公司，注册资金是800万。邹山振占80%，我和袁某某各占10%。我们现在盖的是汉城花园1号楼，位置就在光武路与汉城河东北位置。大约是在2010年左右，我们当时就是打个地基，河道处来阻止，把我们地基给拆了，我就停了。过几个月我们又把地基盖好，就扔那儿停工了。一直到了2013年4、5月份才正式开工建设，现在已经盖好了24层。原规划是地下一层，地上29层，地下一层是储藏室，地上1、2层是商铺，3至29层是住宅，住宅是一梯六户，后来出售100多户。我们没有办理土地使用手续、规划手续、建筑手续、房屋出售手续等。
3、被告人袁某某的供述：证实2009年成立南阳合元房地产开发有限公司，邹山振占80%股份，秦玉占10%股份，自己占了10%股份。
4、证人周某某的证言，证实为了开发汉城花园项目，经公司与紫竹林组、蔡庄社区居委会协商同意后，签订了拆迁安置补偿方案，然后汉冶办事处蔡庄社区居委会紫竹林组和蔡庄社区居委会联合向汉冶办事处提出申请，签订了“旧城改造合作开发意向书”。汉冶办事处同意后，向区政府写出申请。宛城区政府同意后，区政府向市政府城中村改造办公室提出申请，2012年8月16日，南阳市城中村（旧区）改造领导小组办公室关于对宛城区政府实施光武路以北、汉城河两岸区域旧城改造项目的批复，同意该项目实施。
2012年9月4日南阳市宛城区城中村改造领导小组办公室关于汉城河两侧区域旧城改造项目基本情况的汇报。2012年9月10日，南阳市城中村改造领导小组办公室向南阳市规划局下达了：关于办理宛城区光武路以北、汉城河两岸区域旧区改造项目用地及规划设计条件的函。后找规划局，他们说项目涉及到市内的河道，需要有水利局出台文件。然后到南阳市水利设计院让他们评估，他们作出“南阳市宛城区汉城河（汉城花园段）综合治理工程防洪评价报告（修订稿）”，然后由南阳市智迪水利信息咨询有限责任公司组织专家进行评审，作出了“南阳市智迪水利信息咨询有限责任公司关于宛城区汉城河（汉城花园段）综合治理工程防洪评价报告的咨询意见”。我们到南阳市水利局，经审核后，在2013年5月14日下达了“南阳市水利局关于宛城区汉城河汉城花园段综合治理工程河道管理范围内建设项目的批复”。又去找南阳市规划局，用地科给我们出了三张规划草图，划定我们可用的范围。但是到现在为止没有下达正式的文件。2011年3月末到他们公司的时候，在光武路汉城河东岸已经挖好一个坑了，后来断断续续的建，打地基，中间也停过一段时间。在2013年5月份以来，才开始建设，起名为汉城花园1号楼，现在已经盖到20多层了。期间南阳市规划监察支队、宛城区规划监察大队、宛城区土地局、汉冶办事处、南阳市文物局、南阳市建设委员会建设监察支队、南阳市城管局河道管理处、市纪委治理管理办公室等部门来检查制止过了，要求停工，完善手续。对于这个项目的资金及售房情况均不清楚。
5、证人酒某某的证言，证实2010年年初，邹山振拿了两个文件来找村里，一是宛城区政府批准汉城河两侧区域旧城改造项目的文件，二是市政府关于对宛城区政府实施光武路以北、汉城河两岸区域旧城改造项目的批复，村里看到他拿文件来，认为应该响应上级政府文件，办了相关手续；2011年年初邹山振的合元房地产公司就开始在光武路汉城河桥东头北面他盖的门面房后面挖地基，坑刚挖好，区政府不同意，后来因为项目离河道太近，河道上也来管，最后城管局组织几百人去工地执法。后来合元房地产公司又偷空进行建设，执法部门去制止了，他就停停，没管的时候他就偷偷往上盖。直到今年4月份后，他们又全面开工，到这段时间好像又停了。2012年合元房地产公司和我们宛城区汉冶街道办事处蔡庄社区居委会签订了汉城花园城中村改造开发意向协议。
6、证人陈某某的证言，证实2011年8月份给南阳市合元房地产公司汉城花园的项目供应混凝土的情况
7、南阳市合元房地产有限责任公司营业执照及合元公司股权证明，证实公司股权结构及负责人系邹山振。
8、合元公司建设汉城花园资金往来查帐说明，证实经计算汉城小区共收取房屋认购款2167.941万元，经办人多数是秦玉，少部分是袁某某。
9、南阳市房管局的证明，证实汉城花园未办理房屋预售证的情况。
据此，原审法院认为，被告人邹山振、秦玉、袁某某违反国家规定，非法经营扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。秦玉、袁某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对秦玉可以从轻处罚，对袁某某可以减轻处罚。故，原审法院判决：一、被告人邹山振犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金500万元。二、被告人秦玉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100万元。三、被告人袁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50万元。
上诉人（原审被告人）邹山振上诉及其辩护人辩称：邹山振不构成非法经营罪。
上诉人（原审被告人）秦玉上诉及其辩护人辩称：一审认定事实错误，适用法律不当，应当改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审宣读、出示、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邹山振、秦玉及原审被告人袁某某违反国家规定，非法经营扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）邹山振上诉及其辩护人辩称：“邹山振不构成非法经营罪”的理由，经查，邹山振、秦玉、袁某某三人以公司的名义，在未办理相关土地使用权证、建设用地许可证、建设规划许可证等证照的情况下，擅自在南阳市宛城区光武路汉城河边开发建设汉城花园1号楼，并在未取得商品房预售证的情况下，边建边售，至2013年10月，邹山振、秦玉、袁某某非法出售114套，涉案金额2167.941万元，扰乱了市场秩序，其行为已经构成非法经营罪。故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）秦玉上诉及其辩护人辩称：“一审认定事实错误，适用法律不当，应当改判”的理由，经查，秦玉作为股东之一，以公司名义，在没有取得相关证照的情况下，并在未取得商品房预售证的情况下，边建边售，至2013年10月，邹山振、秦玉、袁某某非法出售114套，涉案金额2167.941万元，事实清楚，该行为已经构成非法经营罪，且原判根据在共同犯罪中的作用，认定为从犯，并从轻处罚，量刑亦无不当，故该上诉及辩护理由也不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹清红
审判员 史云峰
审判员 王成金
二〇一五年六月三日
书记员 孙 锐