北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5551号
上诉人（原审原告）中山市强人集团有限公司，住所地广东省中山市东凤镇和泰工业区。
法定代表人杜竞忠，董事长。
委托代理人余国飞，北京市中淇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人西安银桥乳业（集团）有限公司，住所地陕西省西安市高新区高科广场A幢9层01号。
法定代表人刘华国，董事长。
委托代理人刘晓飞，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人徐少华，北京市国联律师事务所律师。
上诉人中山市强人集团有限公司（简称中山强人公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2413号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第7651394号“优养”商标（简称争议商标），由中山强人公司于2009年8月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第32类：“啤酒；果汁饮料(饮料)；花生牛奶(软饮料)；柠檬水；蔬菜汁(饮料)；果茶(不含酒精)；植物饮料；豆类饮料；无酒精水果混合饮料”商品上。商标专用权期限至2021年1月13日。
第5844931号“优养”商标（简称引证商标），由西安银桥生物科技有限责任公司于2007年1月15日向商标局提出注册申请，核定使用在第29类：“奶油（奶制品）；奶酪；牛奶；奶粉（奶制品）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；酸奶；蛋粉；果冻”商品上。商标专用权期限至2019年7月13日。
2015年6月30日，西安银桥生物科技有限责任公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，请求宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用违反修改后的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定。
在商标评审程序中，西安银桥生物科技有限责任公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：引证商标的销售合同、发票及销售货物清单等；引证商标所做的广告宣传、所获荣誉。
中山强人公司向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：中山强人公司的产品实物照片及图片；中山强人公司商标的产品宣传合同及宣传费用发票、产品销售发票；争议商标的初审公告页；引证商标的初审公告页；第九版《类似商品和服务区分表》2907商品群组的相关注释。
2016年3月22日，商标评审委员会作出商评字[2016]第27092号《关于第7651394号“优养”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。
《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定已体现于商标法有关条款的规定之中。争议商标指定使用的“果汁饮料(饮料)；花生牛奶(软饮料)；柠檬水；蔬菜汁(饮料)；果茶(不含酒精)；植物饮料；豆类饮料；无酒精水果混合饮料”商品与引证商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品属于类似商品。争议商标由纯中文“优养”构成，与引证商标在文字构成等方面相近，并存使用在类似商品上,相关公众在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标指定使用的“啤酒”商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。
引证商标为已注册商标，且申请人未明确争议商标的申请注册损害其除商标权以外的何种在先权利，故争议商标的注册未违反修改前的商标法的相关规定。
综上，西安银桥生物科技有限责任公司无效宣告理由部分成立。商标评审委员会依照修改前的商标法第二十八条、修改后的商标法第四十五条第一款、第二款、第四十六条、修改后的《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定：争议商标在“果汁饮料(饮料)；花生牛奶(软饮料)；柠檬水；蔬菜汁(饮料)；果茶(不含酒精)；植物饮料；豆类饮料；无酒精水果混合饮料”商品上予以无效宣告，在“啤酒”商品上予以维持。
中山强人公司不服被诉裁定，依法提起诉讼。
诉讼过程中，商标评审委员会将当事人在复审程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向法院提交。
中山强人公司提交了以下主要证据材料：被诉裁定复印件及商标评审委员会邮寄被诉裁定的挂号信信封复印件；争议商标商标查询页打印件，用以证明争议商标及其核定使用的商品类别于2011年1月14日注册公告，中山强人公司依法享有争议商标的专用权；引证商标的查询页打印件，用以证明引证商标核定使用的商品类别；第九版《类似商品和服务区分表》第172页复印件，用以证明争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品不属于类似商品；争议商标产品的图片复印件，用以证明中山强人公司合法使用争议商标的事实；广告合同及产品包装物采购发票复印件，用以证明中山强人公司投入巨资对争议商标的品牌进行广告宣传，以及投资采购产品包装物的情况；产品销售发票复印件，用以证明中山强人公司销售争议商标产品的情况。
西安银桥生物科技有限责任公司于2015年8月25日名称变更为西安银桥乳业（集团）有限公司（简称银桥公司）。
北京知识产权法院认为：本案实体问题的审查应适用修改前的商标法，程序问题的审查应适用修改后的商标法。
争议商标与引证商标均为“优养”文字，二者在整体识别上近似。争议商标与引证商标在呼叫、外观等方面相近，因此，争议商标与引证商标构成近似商标。争议商标核定使用的“果汁饮料(饮料)；花生牛奶(软饮料)；柠檬水；蔬菜汁(饮料)；果茶(不含酒精)；植物饮料；豆类饮料；无酒精水果混合饮料”商品与引证商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品在功能、用途、销售渠道和消费对象方面相同，容易造成相关公众的混淆，构成商品类似。综上，争议商标与引证商标构成修改前的商标法第二十八条所述情形。中山强人公司虽主张争议商标经过长期使用产生一定知名度，但并未提交充分证据加以证明，更无法体现争议商标与引证商标已足以区分商品来源，不致引起混淆误认的后果。
对本案程序问题的审理应适用修改后的商标法。关于对争议商标无效宣告应如何处理，其内容体现在修改后的商标法第四十五条第一款中，该款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”而修改后的商标法第三十条的内容已经反映在修改前的商标法第二十八条的规定当中，中山强人公司诉称商标评审委员会适用修改后的商标法第四十五条第一款的规定系法律适用错误，不予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回中山强人公司的诉讼请求。
中山强人公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。主要上诉理由是：一、商标评审委员会和原审法院并未查明银桥公司是否实际使用引证商标的事实，因此，原审判决作出的关于争议商标核定使用的（除啤酒以外的）商品与引证商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品构成类似商品的认定错误。二、商标评审委员会没有要求当事人提交书证原件，依据复印件作出被诉裁定的行为，违法了《商标评审规则》第四十条的规定，构成程序违法。三、本案的证据没有在法庭上出示，原审法院只是简单地询问了各方的意见，并没有组织各方当事人对证据逐一进行质证。因此，原审法院的行为违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的相关规定。综上，请求依法改判。
商标评审委员会、银桥公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有争议商标和引证商标的商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案无效宣告请求系针对已经核准注册的商标，故本案所涉实体问题应适用修改前的商标法进行审理，审查相关程序问题适用修改后的商标法。
修改前的商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，“果汁饮料(饮料)；花生牛奶(软饮料)；柠檬水；蔬菜汁(饮料)；果茶(不含酒精)；植物饮料；豆类饮料；无酒精水果混合饮料”商品与引证商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”商品在功能、用途、销售渠道和消费对象方面相同，构成类似商品。在争议商标与引证商标均为“优养”的情况下，争议商标的申请注册易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。对于争议商标是否构成商标法第二十八条，主要考察的是使用在相同或者类似商品上的争议商标与引证商标是否会使相关公众产生商品来源上的混淆误认，是以两商标指定使用的商品为判断基础。因此，引证商标所有人是否实际使用引证商标并不影响该结论的判断。综上，争议商标的申请注册构成商标法第二十八条的相关规定，中山强人公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标评审规则》第四十条第一款规定：“当事人向商标评审委员会提供书证的，应当提供原件，包括原本、正本和副本。提供原件有困难的，可以提供相应的复印件、照片、节录本；提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。”按照上述规定，当事人可以向商标评审委员会提供证据的复印件。因此，中山强人公司有关商标评审委员会没有要求当事人提交书证原件的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。”在原审诉讼中，商标评审委员会向原审法院提交两份证据、中山强人公司向原审法院提交八份证据。据原审庭审笔录记载，当事人均对对方在诉讼阶段提交的证据发表了质证意见。因此，中山强人公司有关证据没有在法庭上出示并没有组织当事人质证的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。中山强人公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由中山市强人集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 宋 爽