湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民三终字第00024号
上诉人（原审原告）刘彬，销售业务员。
委托代理人曾小天，湖北邦伦律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）秦尊孝，农民。
委托代理人佘德文，沙洋县沙洋法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人刘彬因与被上诉人秦尊孝渔业承包合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2014）鄂沙洋县民二初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘彬及其委托代理人曾小天，被上诉人秦尊孝及其委托代理人佘德文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月，刘彬经其亲戚唐宇鹏介绍与秦尊孝相识。刘彬获悉秦尊孝有个水产品的养殖水面，遂与秦尊孝商谈是否可以发包给其进行养殖。经秦尊孝答允，双方对承包费用进行了协商，但未达成一致意见。2012年11月下旬，刘彬再次找秦尊孝协商承包事宜，刘彬并查看了秦尊孝的水域滩涂养殖证件，并由其水面养殖的合伙人张某、唐宇鹏用手机GPS对秦尊孝的养殖水面使用划船绕行的方式进行了大致测量，测量约900余亩。2012年12月1日，刘彬与其丈夫、合伙人张某、王某、唐宇鹏、秦尊孝一行六人在荆门市区某茶楼对承包事宜进行了协商。同日，刘彬与秦尊孝签订了《荆门市后港镇大庙3组长湖水面承包合同》，该合同约定的主要内容为：秦尊孝将自己所有的座落在后港镇大庙3组的长湖湖面1000亩承包给刘彬养鱼，承包期限为一年，自2012年12月1日起至2013年12月31日止；总承包费260000元人民币，分三次付清，第一次在甲方确认交付水域时（2013年1月12日前）付100000元人民币；第二次在2013年7月30日付100000元人民币；余款在2013年12月18日一次付清。秦尊孝收到刘彬承包款后，即出具收条。签订协议的同时，秦尊孝将水域滩涂养殖证件给刘彬进行了查看，刘彬查看后未提出异议。协议签订次日，刘彬向秦尊孝支付承包费100000元，秦尊孝并出具了收条。同日，刘彬与王某、张某就合伙事宜签订了书面协议。2013年1月至7月间，刘彬分次向唐宇鹏账户转账，再经唐宇鹏向秦尊孝转账支付费用80860元。秦尊孝当庭自认收到了80860元，但仅认可60000元为承包费，20860元为刘彬支付的鱼款。2013年12月，秦尊孝向刘彬购买了价值114388.40元的鲜鱼，刘彬以此款抵扣了应付秦尊孝的剩余承包费。至此，刘彬实际已支付秦尊孝承包费274388.40元。合同期满，刘彬退出了承包。尔后，刘彬以秦尊孝未按双方合同约定交付1000亩养殖水面，应以实际水域面积计算承包费为由，找秦尊孝退还多交承包费未果，为此，刘彬诉至原审法院，请求判令：秦尊孝向刘彬退还多收的承包费204248.40元；2、秦尊孝承担本案诉讼费用。
另查明，刘彬承包的养殖水面的水域滩涂养殖证编号为鄂荆门市府（淡）养证（2011）第00072号。水域滩涂养殖权人为张于发，合伙人为汤先金、秦尊孝。核准水域面积23.333公顷即349.995亩。涉诉水面实际是由张于发、汤先金、秦尊孝三人承包经营。2012年10月20日，秦尊孝与另外二合伙人张于发、汤先金就本案的涉诉养殖水面签订了一份承包合同，由秦尊孝按1000亩养殖水面单独承包经营。承包期限为二年，承包费用为360000元。本案在审理过程中，秦尊孝申请对本案涉诉水面的面积进行测量，一审法院依法委托襄阳汉江渔政管理站对涉诉水面进行了测量，测量水面的养殖面积为1083.56亩。秦尊孝先行垫付鉴定费用11000元。
原判认为，刘彬与秦尊孝于2012年12月1日签订的《荆门市后港镇大庙3组长湖水面承包合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行合同义务。现刘彬与秦尊孝均已经按合同履行了义务，且合同已经全部履行完毕。但刘彬以秦尊孝交付的养殖水面缺失为由而与秦尊孝发生纠纷，双方争议的焦点是：一、秦尊孝是否按照承包合同约定履行了交付1000亩的养殖水面；二、刘彬是否通过唐宇鹏向秦尊孝转账支付了80860元的承包费。
一、秦尊孝是否按照承包合同履行了交付1000亩的养殖水面。1、证人张某、王某的证言。二证人证实刘彬在与秦尊孝签订合同前，秦尊孝即告知了刘彬其养殖水面为1000余亩，登记水面为350亩，其并向刘彬出具了本案涉诉水面的养殖证。后由刘彬的合伙人唐宇鹏、张某用手机GPS对承包水面进行大致的测量，测量结果为900余亩。测量结果虽然与合同约定的1000亩有小的误差，但二人并非专业的测量人员，存有误差也是情理之中。唐宇鹏、张某、王某作为刘彬水面养殖的合伙人，刘彬承包的养殖水面面积缺失与其有直接利害关系，根据日常生活经验法则，不管是刘彬还是其合伙人应当会在刘彬与秦尊孝签订合同之前履行严格的审查义务，否则对所有合伙人利益都会造成损害。刘彬在庭审中认为二证人张某、王某与其是合伙关系，且合伙财产未进行清算，与刘彬有利害关系，二证人的证言应不予采信。根据法律规定，任何知道案件事实的公民都有权利、义务作证，即使证人与刘彬有利害关系，但不影响二人作为证人的资格；且二证人与刘彬是合伙人，其的利益与风险是与刘彬共同分担，如刘彬利益受损，相应的其他合伙人利益也会受到损害，刘彬利益扩大，其他合伙人也会实现最大化的利益。故按照一般常理分析，二证人出具的证言应当是符合客观事实的。2、证人周某的证言。证人周某为沙洋县渔政船检港监管理站工作人员，长湖养殖水面由该证人所属的单位进行测量，其对本案涉诉水面养殖的登记面积为何与实际面积不符作了详细的陈述，并证实本案涉诉水面有1000余亩。刘彬认为证人作为国家公职人员，其出具的证言不具备法律效力，应该以行政机关登记的面积为依据。虽然行政机关登记面积为23.333公顷，但根据证人陈述其的实际面积应当远远大于登记面积。一审法院对证人周某的证言予以采信，并非是要改变行政机关的具体行政行为，而是根据查明客观事实依法予以认定。3、一审法院依法委托襄阳汉江渔政管理站出具的司法鉴定意见书，该鉴定书的鉴定程序合法，内容客观真实，也可证实本案涉诉水面养殖面积达到1000亩。综上，秦尊孝提交的证据足以证实其在合同签订前向刘彬出示本案涉诉水面的养殖证并告知了登记水面的面积以及向刘彬交付的水面有1000亩的事实。
二、刘彬是否通过唐宇鹏向秦尊孝转账支付了80860元的承包费。庭审中，秦尊孝对收到刘彬通过唐宇鹏转帐80860元的事实无异议，但仅仅认可60000元为水面养殖承包费，其余20860元为刘彬支付的其他款项。因刘彬的80860元是其转账给第三人，然后通过第三人向秦尊孝转账支付的，故不能确定此款是否全部为承包费或是第三人收到承包费后是否将承包费全部转给了秦尊孝，加之刘彬又未提交其他相关证据予以补强，故对秦尊孝自认60000元予以认可，对20860元不予认可。
综上，秦尊孝已经提交了充分证据证实了其交付的养殖水面为1000亩，刘彬陈述秦尊孝未按合同约定交付1000亩养殖水面的主张，不符合客观事实，且无相关证据证实，不予采纳。但根据双方合同约定，刘彬应支付秦尊孝承包费用260000元，现刘彬已实际履行承包费274388.40元，对超出合同履行的14388.40元，秦尊孝应按照合同约定予以退还。故对刘彬要求秦尊孝退还承包费204248.40元的诉讼请求，本院予以部分支持。对于本案中秦尊孝垫付的鉴定费用，因是为查明本案涉诉养殖水面的面积所支付，对此双方均无过错，双方应均担此费用。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第九十三条的规定，判决：一、被告秦尊孝返还原告刘彬承包费14388.40元；二、驳回原告刘彬的其他诉讼请求。案件受理费4364元，由刘彬负担4300元，秦尊孝负担64元。鉴定费11000元，由刘彬负担5500元，秦尊孝负担5500元。
上诉人刘彬不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，选择性调查、选择性认定。1、从刘彬与秦尊孝谈渔业承包合同起到2013年12月12日之前，秦尊孝从未对刘彬告知政府核发的证件上水面面积为350亩。一审判决根据证人张某、王某的证言认定刘彬签订合同时就知道登记的水面面积是错误的。2、一审判决认定秦尊孝按合同约定给付刘彬1000亩水面是错误的。合同约定是以养殖证核准登记的面积给付渔业承包费，而不是以实际养殖面积给付承包费，秦尊孝给付刘彬的标的物不符合合同约定，不管实际面积是大于还是小于政府核准登记面积，都应按合同约定承担相应责任。秦尊孝是否交付了1000亩养殖水面，通过司法鉴定不能确认。请求撤销原判，改判秦尊孝退还多收的承包费204248.40元。
被上诉人秦尊孝庭审答辩称，1、刘彬在承包水面时，对该湖面面积是明知的。2、两个证人在法律上与秦尊孝没有利害关系，证言可以作为认定案件事实的依据。3、双方签订的合同并没有约定以养殖证登记的面积为准。刘彬认为应当按照合同约定的以养殖证登记面积为准是不成立的。4、秦尊孝已经向刘彬交付了约定的养殖面积1000亩，双方合同的第一条明确约定“将坐落在后港镇大庙3组长湖的湖面1000亩，承包给乙方养鱼”。法院通过权威机构也得出结论，湖面的实际面积有1000多亩。5、刘彬认为渔业承包是用益物权，应当以登记面积为准，是不能成立的。刘彬与秦尊孝签订合同时没有约定以养殖证登记面积为准，双方约定了1000亩，秦尊孝也实际交付了1000亩，只要没有其他权属争议，该交付行为就成立，符合双方的意愿，就合法。6、刘彬认为司法鉴定意见不能证明湖面的边界等理由不成立。法院委托鉴定机构对争议水面面积进行鉴定，并不是边界鉴定，面积是按既定、已经存在的外在空域形式进行测量的。鉴定机构对水域面积进行鉴定实地测量时，依法通知了双方及其代理人，但刘彬及其代理人没有到实地参与，放弃了自己的权利。鉴定结论可以作为确定诉争水域面积的依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于证人张某、王某的证言是否应当采信的问题。证人张某、王某在一审中出庭作证，证明秦尊孝在与刘彬签订合同时，刘彬查看了养殖证，知道养殖证上登记的水面面积是350亩。刘彬认为二证人与其之间存在法律上的利害关系，系未清算的合伙关系，且二人在庭审前提交的书面证词几乎完全一致，不论证言是否有利于刘彬，都不应当作为认定事实的根据。经一、二审审理查明，证人张某、王某系刘彬承包水面的合伙人，在刘彬与秦尊孝签订《荆门市后港镇大庙3组长湖水面承包合同》时，二人均在场。刘彬作为签订合同的一方当事人，在签订合同前理应对所承包的水面大小进行核实，合同的第一条也明确约定承包水面的面积为1000亩，且在合同签订后的一年承包期内，刘彬并未对承包水面的大小提出过异议，张某、王某所述证言应当符合签订合同时的客观情况，二人也出庭接受了双方当事人的质询，一审法院采信二证人的证言并无不当。
二、关于秦尊孝是否按合同约定向刘彬交付了1000亩水面的问题。刘彬与秦尊孝签订的承包合同第一条约定，甲方（秦尊孝）将自己所有的坐落在后港镇大庙3组长湖的湖面1000亩，承包给乙方（刘彬）养鱼……。在一审中，经秦尊孝申请，由法院组织对争议水面的面积进行了司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定水面面积为1083.56亩，根据合同约定以及实际测量的结果，均可以证实刘彬实际承包的水面面积并非养殖证上登记的350亩，故一审判决认定秦尊孝向刘彬交付了1000亩水面并无不当。
三、关于秦尊孝应退还刘彬承包费的数额问题。刘彬认为按合同约定是以养殖证核准登记的面积给付承包费，不是以实际养殖面积给付承包费。经查明，刘彬与秦尊孝签订的承包合同第三条承包费约定，总承包费26万元人民币，并未约定按养殖证的登记面积给付承包费，刘彬认为应按养殖证登记面积给付承包费的理由不能成立。刘彬共向秦尊孝付款3期，分别为100000元、80860元、114388.40元，共计295248.40元，秦尊孝对收到上述款项予以认可。其中的80860元是刘彬转账给案外人唐宇鹏，再由唐宇鹏给付秦尊孝，秦尊孝认为其中的20860元是刘彬支付的其他款项，不是承包费，但秦尊孝不能提供证据证明该主张，故应当确认该80860元均系刘彬支付给秦尊孝的承包费，一审判决对于该笔款项的认定不当，本院予以纠正。综上，刘彬共计向秦尊孝支付295248.40元，扣减应当支付的承包费260000元，秦尊孝应当向刘彬返还35248.40元。
综上，原判决认定基本事实清楚，部分处理不当，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
撤销沙洋县人民法院（2014）鄂沙洋县民二初字第00031号民事判决；
秦尊孝向刘彬返还多收取的费用35248.40元；
驳回刘彬的其他诉讼请求。
一审案件受理费4364元，由秦尊孝负担681元，刘彬负担3683元；二审案件受理费4300元，由秦尊孝负担681元，刘彬负担3619元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红艳
审 判 员 董菁菁
代理审判员 王 冉
二〇一五年三月三十日
书 记 员 曾 靖