浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第2338号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：史高檀。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州赞成房地产开发有限公司。
法定代表人：陆利江。
委托代理人：陆富、许晨晖。
再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马协玉，女，1976年12月8日出生，汉族，住河南省商城县苏仙石乡ＸＸ村四方湾组。
委托代理人：张先毕、袁娟娟。
原审第三人：杭州正和清洗保洁服务有限公司。
法定代表人：史久呈呈。
再审申请人史高檀、杭州赞成房地产开发有限公司（以下简称赞成公司）因与被申请人马协玉、杭州正和清洗保洁服务有限公司（以下简称正和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第746号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
史高檀向本院申请再审称：一、原判认定的基本事实缺乏证据证明。本案并无证据证明史高檀与赞成公司间系承揽关系、史高檀与马协玉间系雇佣关系。原判在史高檀与赞成公司间并未签订承包合同且赞成公司也一直否认将案涉工程承包给史高檀个人的情况下，未审理双方合同具体内容，单凭一份录音即认定双方存在承揽关系，依据不足。马协玉一审中均否认与史高檀存在雇佣关系，提供的证据也证明与赞成公司存在雇佣关系，诉讼中应法院要求才变更诉请，要求史高檀承担责任。马协玉的室内保洁工作在从事雨棚清洗前一天已完工，清洗雨棚的高空危险作业系受赞成公司工作人员指示，由此造成的人身损害应由作为雇主的赞成公司承担。原判在毫无证据的情况下，认定史高檀未对马协玉实施有效管理和安全生产教育，判令史高檀承担30%责任，明显错误。二、存在新的证据足以推翻原判决。案涉保洁工作的另两名保洁员提供证言，可以证明史高檀并未承包案涉保洁工程，也未雇佣马协玉；马协玉系在室内保洁工作完工后，另行受赞成公司员工指使从事不属于室内保洁工作范围的其他高危工作才受伤。三、马协玉申请变更诉讼请求的日期是2014年12月1日，法院却在此之前的2014年11月7日就告知史高檀诉讼请求变更的情况，程序违法。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项规定的情形，请求予以再审。
赞成公司向本院申请再审称：一审法院认定案涉保洁工作实际承揽人为史高檀无事实和法律依据。根据马协玉姐姐马协菊第一时间在公安机关的陈述、史高檀事发后与赞成公司工作人员的电话录音及介绍人李孟仲的通话录音，实际承揽人为正和公司，马协玉与正和公司存在雇佣关系。况且正和公司法定代表人史久呈呈系史高檀父亲，公司实际负责人就是史高檀，赞成公司提交的《赞成美树项目保洁委托协议》也证明史高檀代表正和公司对外承接业务，相关费用由正和公司收取，其履行的是职务行为。此外，赞成公司并未指令马协玉清洗雨棚，系史高檀明确表示可以清洗雨棚，并指派马协玉等人完成此项工作。由于马协玉自身安全意识薄弱，正和公司未对其进行安全教育，导致事故发生。一审认定马协玉与史高檀存在雇佣关系，却无视赞成公司与正和公司实际已履行完保洁合同的事实，判令赞成公司承担50%的责任，于法无据。同时，相关计算标准也缺乏事实与法律依据。马协玉的残疾赔偿金应以杭州农村居民人均纯收入标准计算，护理费应按马协玉户籍所在地护工收入标准计算。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，请求撤销原判，驳回马协玉对赞成公司的全部诉讼请求。
马协玉对史高檀的再审申请答辩称：史高檀以承揽保洁业务为生，与马协玉一直存在合作，工资由其发放，受其支配。本案中，马协玉和案外人周启秀等也是应史高檀的要求从事案涉保洁工作，完工后由史高檀与赞成公司结算工资，再按260元／天支付给马协玉。由于马协玉系在从事雇佣活动中遭受人身损害并致残，史高檀依法应承担相应赔偿责任。此外，史高檀再审申请时提交的证据非“新的证据”，也不能否认其与马协玉之间的雇佣关系。一审法院依法追加史高檀、正和公司为第三人，并根据马协玉庭审中变更后的诉讼请求作出判决，程序合法。请求驳回史高檀的再审申请。
马协玉对赞成公司的再审申请答辩称：赞成公司未能举证证明正和公司系承揽人的事实，应承担举证不能的不利后果。案涉保洁工程的实际承揽人系史高檀。因马协玉系根据赞成公司工作人员直接指挥才导致摔落受伤，赞成公司未能提供安全的工作环境，存在过错，应当与雇主史高檀一起承担连带赔偿责任。虽然马协玉系河南农村户口，但相关证据足以证明其在杭州居住、生活多年，应根据浙江省城镇居民的相关标准计算残疾赔偿金和后期护理费，原审判决合法有据。请求驳回赞成公司的再审申请。
本院认为：（一）本案应认定史高檀与马协玉之间存在雇佣关系。根据周启秀、王长霞、马协菊一审证言和事发后赞成公司宫敏与史高檀的对话录音，整个工程系由史高檀经手接洽，马协玉等经史高檀的安排与周启秀一起前往赞成公司从事保洁工作；工资按260元／天计算，先由赞成公司与史高檀结算，工程完工后一次性支付。在事发后赞成公司宫敏与史高檀的对话录音中，史高檀也承认其与马协玉、周启秀存在“一直的”合作、“一直做下来也没出什么问题”，“因为是户内玻璃，也没有交代安全问题”，对马协玉等安全教育不足，“我们是错了”，责任“在力所能及的范围内我肯定承担”。因此，史高檀平时对马协玉等人存在教育、监督和指导，可控制、支配马协玉等人的工作，双方之间存在雇佣关系。虽然史高檀再审审查期间提交了周启秀、赵作华和何世凤三份书面证言，但并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的“新的证据”，且对本案事实也不具有证明力。据上，原判不采信史高檀关于其仅系介绍人、与马协玉之间非雇佣关系的主张，并无不当。
（二）史高檀应就马协玉从事雨棚清洗工作受到的伤害承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。再审申请中，史高檀虽提出马协玉的工作内容为室内保洁，处于室外的雨棚清洗不属于其工作职责范围，所受的伤害不应由其承担雇主责任，但清洗的雨棚位于一楼，属于玻璃结构，与玻璃清洗和架空层清理存在关联，因此马协玉清洗雨棚的行为在表现形式上属于“与履行职务有内在联系”，仍然应当认定为“从事雇佣活动”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，史高檀应根据其过错程度对马协玉因清洗雨棚受到的人身损害承担相应雇主责任。
（三）案涉保洁工作的实际承揽人系史高檀，史高檀与赞成公司间系承揽关系。赞成公司虽以正和公司曾承接其关联企业的保洁业务，史高檀为业务经办人，正和公司的法定代表人、股东与史高檀存在亲属关系等为由主张正和公司系承揽人，但赞成公司未与正和公司签订书面合同，也未举证证明正和公司委托史高檀承接业务，其主张正和公司系承揽人依据不足，应承担举证不能的不利后果。虽然史高檀与赞成公司也未订立书面合同，但根据上文分析，足以证明史高檀系案涉保洁工作的实际承揽人，其与赞成公司间存在承揽关系。
（四）根据录音证据及赞成公司拟定的《开荒保洁合同》，可以认定清洁雨棚的工作由赞成公司工作人员指示。赞成公司明知马协玉不具备从事高处作业的安全生产条件，仍指示马协玉清扫距地约3米高的玻璃雨棚，又未提供危险防范措施，原审判令其承担50%的赔偿责任，并无不当。而史高檀作为涉案清洁业务的承揽人，虽无证据证明其直接指示马协玉从事清洗雨棚工作，但未对马协玉实施有效管理和进行安全生产教育，原审判令其就此承担30%的责任，亦无不当。由于本案现有证据已充分证明马协玉长期居住在杭州市的城镇并以非农收入作为其主要收入来源，因此原审按杭州上一年度城镇居民人均可支配收入计付残疾赔偿金，按杭州在岗职工平均工资计算护理费，合法有据。
至于史高檀提出的一审程序违法的主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。一审法院在第一次庭审结束后根据案件审理情况于2014年8月7日依职权追加史高檀、正和公司为第三人参加本案诉讼，并无不当。在第二次庭审中，经法院释明，马协玉明确要求史高檀承担责任并于2014年11月6日请求判令赞成公司、史高檀、正和公司共同赔偿其损失2104269.28元，一审法院据此于2014年11月7日将该诉请告知各方当事人。至2014年12月30日第三次庭审时，马协玉又变更诉讼请求，要求史高檀赔偿各项损失2104269.28元，由赞成公司承担连带责任。据上，一审法院审理程序并无不当之处。史高檀关于一审法院告知马协玉变更诉求的通知早于马协玉实际变更诉求日期、程序不合法的主张，与事实不符，不予支持。
综上，史高檀、赞成公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回史高檀、赞成公司的再审申请。
审 判 长 陈建勋
代理审判员 谢静华
代理审判员 沈 伟
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 倪芸萍