山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终1497号
上诉人（原审被告、反诉原告）：倪恩福。
委托诉讼代理人：刘韦钰，山西晨遥律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑而明。
委托诉讼代理人：高文汇，山西晨遥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：翁祖芳。
委托诉讼代理人：王宏，山西立明律师事务所律师。
原审被告：何冬梅。
原审被告：王芸生。
上诉人倪恩福、郑而明因与被上诉人翁祖芳、原审被告何冬梅、王芸生建设工程施工合同纠纷一案，不服浑源县人民法院（2015）浑民初字第608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人倪恩福的委托诉讼代理人刘韦钰、上诉人郑而明的委托诉讼代理人高文汇、被上诉人翁祖芳的委托诉讼代理人王宏到庭参加诉讼。原审被告何冬梅、王芸生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人倪恩福、郑而明上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，改判被�诉人向上诉人承担违约赔偿金1000万元并继续履行2011年11月29日签订的《土石方工程施工合同书》及2013年8月15日签订的《补充协议》。事实和理由：1、按照合同约定，该工程量单价是“综合单价”而非“单价”。一审法院将“综合单价”查明认定为“单价”，严重背离了合同的真实意思表示，导致案件高于工程价款的认定事实出现重大错误；2、一审查明“双方认可2012年政府要求煤矿停工，并且没有期限”的事实错误。事实上，政府并没有要求煤矿无限期停工，是被上诉人无故停工且在没有告知上诉人的情况下撤离施工现场。3、一审查明“2013年9月、10月，双方就构成量予以确认，被告对原告的工程量进行了验收”。事实是，双方在合同履行过程中对当期工程量的确认，并非是上诉人对被上诉人工程量的验收。4、一审对被上诉人违约事实没有查明。
被上�人翁祖芳辩称，原判正确，应予维持。
被上诉人翁祖芳向一审法院起诉请求：1、被告倪恩福、郑而明共同向原告支付工程款8230830元；2、被告何冬梅、王芸生对被告倪恩福、郑而明所欠付的工程款承担连带清偿责任。
上诉人倪恩福、郑而明向一审法院起诉请求：1、请求判令被反诉人继续履行2011年11月29日签订的《土石方工程施工承包合同书》及2013年8月15日签订的《补充协议》；2、判令被反诉人支付违约金共计1000万元。
一审法院认定事实，2011年11月29日，原告翁祖芳与被告倪恩福、郑而明签订了《土石方工程施工承包合同书》，被告将位于山西浑源金岷煤业有限责任公司采区范围内南花园煤矿的土石方剥离工程承包给原告施工，合同签订后，在施工过程中，因地质变化，双方经协商又于2013年8月15日签订了《补充协议》，协议约定从2013年8月15日起原告所完成的工程量由每立方9.5元，变更为每立方10.5元计算，前期工程按每立方9.5元。双方认可2012年政府要求煤矿停工，并且没有期限。2013年9月、10月，双方就构成量予以确认，被告对原告的工程量进行了验收，原告提供收方计算单三份，被告技术员、负责人及原告在该收方计算单上签字。2013年10月，原告撤出施工设备。期间，原告从被告预支工程款共计1021万元，使用被告柴油计款93700元，被告代原告支付电费6万元。另，该院于2016年3月4日作出民事裁定，对郑而明名下位于福清市龙田镇南山村2-37地号整座（R字第0301093号）予以查封；对何冬梅名下位于福清市龙田镇三村融鼎天地7号楼1603单元房屋一套予以查封；对倪恩福名下车牌号为闽A20J**小型客车一辆予以查封。一审法院认为，原告翁祖芳与被告倪恩福、郑而明于2011年11月29日签订了《土石方工程施�承包合同书》，两被告将位于山西省浑源县金岷煤业有限责任公司采区范围内南花园煤矿的土石方剥离工程承包给原告施工，双方为建设工程施工合同关系。在施工过程中，因地质变化，双方又于2013年8月15日签订了《补充协议》，协议约定从2013年8月15日起原告所完成的工程量由每立方9.5元，变更为每立方10.5元计算，前期工程按每立方9.5元。被告对原告施工的工程量进行了验收，被告技术员、负责人及原告在验收计算单上签字，且被告对原告的工程量认可，原告按补充协议计算过程价款，而被告则依据承包合同按深度计算，称现在的深度是17米，所以按5.5元计价。该院认为，既然双方协商一致签订了补充协议，则对原合同内容进行了变更，应以变更后的协议为依据，故被告的辩解不能成立，该院对原告的请求予以支持，工程款以变更后的协议计算，除去原告向被告借支款及原告使用被告柴油款、炸药款及被告代付电费外，被告欠原告工程款共计8125103元，被告倪恩福、郑而明应当予以给付。两被告为合伙关系，对所欠原告的款项应当承担连带清偿责任。对于原告要求倪恩福妻子何冬梅、郑而明妻子王芸生承担连带责任的请求，本案系因合同关系产生的责任，被告称不应让当事人妻子承担责任的辩解成立，故该院对原告的该请求不予支持。对于反诉原告倪恩福、郑而明的反诉请求，因其未按约定支付反诉被告翁祖芳工程款，双方均认可2012年政府要求煤矿停工并且没有期限，双方于2013年9月、10月就原告施工的工程量予以确认，且反诉被告于2013年10月撤出施工设备，故反诉原告所称反诉被告没有按合同约定的期限完工，已构成违约的主张不能成立，对其要求反诉被告支付违约金、继续履行合同的反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告倪恩福、郑而明于判决生效后十五日内偿还欠原告翁祖芳工程款8125103元，两被告互负连带清偿责任；二、驳回原告翁祖芳的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告倪恩福、郑而明对反诉被告翁祖芳的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69415元，由被告倪恩福、郑而明连带负担68676元，由原告翁祖芳负担739元；保全费5000元，由被告倪恩福、郑而明连带负担3000元，由原告翁祖芳负担2000元；反诉案件受理费40900元，由反诉原告倪恩福、郑而明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。除对一审认定事实中预支工程�、电费数额有异议外，双方当事人对于一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本案在二审中的争议焦点为被上诉人翁祖芳是否存在违约情形以及违约金如何确定？预支工程款以及电费数额是否正确？
关于上诉人倪恩福、郑而明主张合同中注明的综合单价与单价概念不同的问题，本院认为，根据双方签订的《土石方工程施工承包合同书》第二部分工程综合单价第一条、第二条约定以及《补充协议》第一条中关于“综合单价”之约定可知，综合单价与单价为同一概念。且经庭审确认该数额是上诉人按照双方确认的《收方计算单》支付工程款的依据，上诉人对其概念混淆，故本院对其该项主张不予支持。关于上诉人主张政府未要求无限期停工的问题，根据一审中被上诉人提供的浑源县煤炭工业管理局《关于开展全县煤矿百日安全生产集�清理整治专项行动的通知》和《浑源县煤矿集中开展“打非治违”专项行动实施方案》两份文件可知，政府对该煤矿重新运营时间并未确定，一审法院认定正确，本院予以确认。关于上诉人主张预付工程款和电费数额不正确的问题，本院认为，除被上诉人自认部分外，上诉人未提供证据予以证实其所支付的数额。本院对其该项主张不予支持。关于上诉人主张计算工程量应当按照开挖深度为基础的问题，根据双方确认的《收方计算单》可知，双方计算工程价款的方式均为综合单价与收方量相乘所得，且双方就结算问题已在《补充协议》中予以变更，故本院对其主张不予支持。关于上诉人主张被上诉人未完成工程，构成违约的问题，本院认为，诚实守信是经营者安生立命之根本。本案中，合同中工程总量约定不明，且该工程按工程进度付款，双方对于2013年9月、10月之�的工程量均已确认，上诉人应当履行付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，合同当事人一方在履行期限届满之前，明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或者迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方有权停止履行合同，并主张合同解除。故本院对上诉人该项主张亦不支持。
综上所述，上诉人倪恩福、郑而明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130551元，由上诉人倪恩福、郑而明负担。
本判决为终审判决。
审判长 车 进
审判员 薛 渊
审判员 张晨曦
二〇一六年十一月二十五日
书记员 常 佳