河南省陕县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民再字第2号
申请再审人（原审被告）王正，男，汉族，1970年3月9日出生，住河南省三门峡市湖滨区。
委托代理人张华，河南恒翔律师事务所律师。
被申请人（原审原告）田剑锋，男，汉族，农民，1989年8月17日出生，住湖南省沅江市。
委托代理人欧阳兰，女，28岁，汉族，住湖南省长沙市新沙县。系田剑锋表姐。
申请再审人王正因与被申请人田剑锋提供劳务者责任纠纷一案，不服本院（2012）陕民初字第31号民事判决，向本院申请再审。陕县人民法院于2013年12月23日作出（2014）陕民申字第3号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人、被申请人的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月21日，被申请人（原审原告）田剑锋起诉至本院称：2010年7月原告田剑锋来到三门峡市，给混凝土泵车老板即被告王正打工。2011年5月28日下午，原告随泵车到三门峡西陕县政法小区工地干活，施工单位为三门峡市天利建筑工程有限公司（以下简称天利公司）。由于该工地未作任何防护措施，导致正在操作的原告田剑锋从四楼电梯井坠落，虽经抢救，但仍然造成原告高位截瘫，从脖子以下都无知觉，生活完全不能自理。请求依法判令被告赔偿原告治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计850570.10元。
被告王正辩称：根据最高院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，赔偿权利人有权选择起诉第三人或起诉雇主，但不能同时起诉第三人和雇主。本案原告遭受人身损害是由于施工场所不具备安全生产条件，对电梯井未作任何安全防护措施所致。根据侵权责任法的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，因此天利公司未尽到应尽的安全保障义务致使原告受伤，应对其行为给原告造成的损失承担赔偿责任。被告王正不应对他人的过错承担赔偿责任。
本院原审查明：2010年7月，原告田剑锋经人介绍给混凝土泵车车主即被告王正打工。2011年5月28日，原告田剑锋随泵车到三门峡西陕县政法花园小区工地干活，施工单位为天利公司，由于该工地电梯井未作任何防护措施，导致正在进行操作的原告从四楼电梯井坠落。原告田剑锋向本院提起诉讼，要求被告王正及天利公司赔偿医疗费等各项损失850570.10元。审理中，本院根据原告的申请，委托三门峡崤山法医临床司法鉴定所对原告的伤情及护理依赖程度进行评定，经该所鉴定，原告的伤情为二级伤残，存在完全护理依赖。后被告王正对该鉴定意见提出异议，要求重新鉴定，本院根据被告王正的申请，委托河南检苑司法鉴定中心对原告的伤情及护理依赖程度进行重新评定，经该所鉴定，原告的伤情为三级伤残，属大部分护理依赖。本案审理中，原告撤回对被告天利公司的起诉，本院以（2012）陕民初字第31号民事裁定书，裁定准予原告撤回对三门峡天利建筑工程有限公司的起诉。
另查明：原告田剑锋，系农业家庭户口。
本院原审认为：原告与被告王正个人之间形成劳务关系，原告作为提供劳务一方，在工作时间和工作场所，因劳务自身受到损害，被告王正作为接受劳务一方，应对原告的伤害承担相应的赔偿责任。原告作为成年人，疏忽了对自身安全的注意义务，对损害后果亦有一定责任。综合本案案情，以原告承担事故责任30%，被告王正承担事故责任70%为妥。
关于原告诉讼请求的赔偿范围及数额，本院原审确定如下：
1、误工费，因原告请求每月2300元，被告不予认可，原告又未能提供相关证据，原告系农村居民，故参照2012年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资17433元／年，误工时间，根据医疗机构出具的证明从原告受伤之日计算至定残日前一天，即569天，计算为27176.38元。
2、护理费，按照原告的请求，参照2010年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资22438元／年，住院期间38天，计算为2336.01元；出院后的护理费，根据其护理依赖程度按二十年的70%计算为314132元，合计316468.01元。
3、住院伙食补助费，参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为每天30元，按原告住院期间38天计算，计算为1140元。
4、营养费根据原告的伤残情况，按每天10元，100天计算为1000元。
5、残疾赔偿金，参照2012年度河南省农村居民人均纯收入6604.03元／年，原告伤残三级，按20年的80%计算为105664.48元。以上原告各项损失合计为451448.87元。被告王正应承担70%，即为316014.21元。原告的精神损害抚慰金根据原告的过错及伤残程度，酌定支持10000元。综上，原告应予支持的各项损失合计为326014.21元。原告诉求的鉴定费及其他费用2000元和后期治疗费，因没有提供证据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，本院作出（2012）陕民初字第31号民事判决：被告王正于判决生效后十日内赔偿原告田剑锋各项经济损失326014.21元。
再审申请人王正申请再审时诉称：1、本案遗漏必要的共同诉讼当事人，请求法院依法追加三门峡天利建筑工程有限公司为本案共同被告。2010年7月田剑锋在陕县政法小区工地干活时，因该工地电梯井未作任何安全防护措施，导致正在进行操作的原告从四楼电梯井坠落，而该工地的施工单位为天利公司。依据《侵权法》第28条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”及第35条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”侵权责任法实施后，将雇主的无过错责任改为过错责任，同时在涉及第三人侵权时，并没有赋予雇员具有选择权起诉雇主或是第三人的权利。2、判决再审申请人承担70%的责任明显错误。天利公司违反安全生产规定，对该工地的电梯井四周没有设置围栏、防护网等防护措施，没有配备专职安全生产管理人员看护，从而最终导致正在电梯井作业的田剑锋受伤。原告没有提供任何证据证明申请人有过错，因此原审判决申请人承担70%的责任明显错误。3、原告受伤其自身存在过错，且原告的伤情并非三级伤残，其诉讼请求明显过高。原告作为成年人疏忽了自身安全的注意义务，对其损害后果应当承担一定责任。法院两次委托鉴定意见与事实明显不符，申请人不否认原告受伤的事实，但可以肯定原告的伤情并非三级伤残。为支持其诉讼请求，申请人在再审中出示了田剑锋的录像资料，显示田剑锋在家里一个鱼塘前晒太阳，拟证明被申请人能独自行走，没有截瘫，也不需要护理。
被申请人的委托代理人对申请人出示的录像资料的真实性没有提出异议，但辩称该录像资料显示田剑锋只是能勉强移动而已，不能证明田剑锋的伤残达不到三级，也证明不了田剑锋不需要护理。还辩称：1、申请人认为本案遗漏必要的共同诉讼当事人，请求法院追加天利公司作为共同被告，依据是侵权责任法的第28条的一般规定，在侵权责任法第35条特别规定了个人之间劳务关系之间造成伤害的责任承担，是雇主和提供劳务者双方按照过错承担相应的责任。天利公司不是本案必要的共同被告，被申请人在原审起诉时将天利公司列为被告，法院在查清事实的基础上，被申请人选择王正作为案件的被告是有法律依据的。原审法院根据30%和70%的划分责任是符合客观事实的，也有利于保护劳动者的合法权益。
2、王正认为田剑锋伤残不构成三级，要求重新鉴定的要求不合理。原审中，王正已经提出重新鉴定，法院依法委托了有资质的鉴定机构进行了重新鉴定，认定田剑锋伤残构成三级，该鉴定合法有效。王正提供的资料不能推翻田剑锋的日常生活需要照顾的客观事实。退一步讲，原告现在的恢复情况良好，也是因为经过精心护理照料付出了非常人需要付出的代价，原审法院判决的护理费也是正当的、应当的，是原告及家人所付出努力的合理补偿。法院应当依法驳回申请人的再审申请。
本院再审查明：原告的受伤经过与原审查明的情况一致。关于原告的伤残等级及护理依赖程度，本案在再审过程中，根据申请人的申请，决定对被申请人的伤残等级进行重新鉴定，双方选定的鉴定机构为湖北省同济法医学司法鉴定中心，本院委托后，鉴定机构要求提供田剑锋受伤后、手术前拍的影像资料，田剑锋不能提供。2014年9月4日该鉴定机构以田剑锋病情复杂，病历资料不全，难以对委托事项作出判断，根据《司法鉴定程序通则》第五条规定，不予受理。并向本院出具了不予受理说明书。本院收到退卷函后，再次委托上海的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。2015年1月12日收到该鉴定所的退卷函：因缺少影像资料片，据现有鉴定材料无法出具明确的鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第十六条之规定决定不予受理。
本院再审认为：关于再审申请人要求追加天利公司作为共同诉讼当事人的意见，本院认为被申请人田剑锋是申请人王正的雇员，其在工作过程中受伤，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被申请人选择要求雇主王正作为本案被告承担赔偿责任，于法有据。且再审申请人王正在原审中明确提出赔偿权利人有权选择第三人或起诉雇主，但不能同时起诉第三人和雇主。因此，再审申请人王正要求追加天利公司作为本案的被告的意见，本院不予采纳。
关于申请人王正认为其在被申请人田剑锋受伤过程中没有过错，不应承担责任的意见。本院认为，王正作为田剑锋的雇主，明知其雇员在政法小区工地作业，而该工地的施工单位没有在电梯井周围设置围栏、防护网等防护措施，既没有要求施工单位设置安全措施，也没有提醒自己雇员注意安全，即指令工人作业，对田剑锋的损害应承担过错责任。原审判决其承担70%的责任并无不当。因此王正的该辩解意见亦不予采纳。
关于申请人王正提出的被申请人田剑锋的伤残没有达到伤残三级，不需要护理依赖的意见。本院认为，根据申请人提交的证据材料，田剑锋确实存在伤残，但是可以行走，原审采用的河南检苑司法鉴定中心的鉴定结论不妥。再审中，本院采纳申请人的请求，对被申请人的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定，但是被鉴定人不能提交原始的影像资料，权威鉴定机构均以缺乏原始资料无法出具明确的鉴定意见为由不予受理，致被申请人的伤残级别和护理依赖程度均没有鉴定结论证明。根据证据规则依法应由田剑锋承担举证不能的后果，根据本案的有效证据和被申请人目前的身体恢复状况，本院酌定其伤残级别达到六级，护理依赖没有证据，依法不予认定。
综上所述，被申请人的经济损失数额为：1、误工费被申请人受伤前虽是农民，但一直给王正工作，是混凝土灌车的操作工，属建筑行业的工人，因此应参照2012年河南省建筑行业的职工平均工资21851元，误工天数569天，21851÷365×569=34063.61元，原审按照同年的农林牧渔业职工工资计算不妥，应予纠正；2、护理费，住院38天，参照2012年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资22438元，即22438÷365×38=2336.01元；3、住院伙食补助费，每天30元，住院38天，即30×38=1140元；4、营养费10元每天，100天共计1000元；5、残疾赔偿金，参照2012年度河南省农村居民人均纯收入6604.03元／年，即6604.03×20×50%=66040.3元；以上合计104579.92元，王正承担70%，即73205.94元，精神损失费10000元，合计王正应赔偿田剑锋各项经济损失共计83205.94元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：
一、撤销本院2013年4月27日（2012）陕民初字第31号民事判决。
二、被告王正于判决书生效后十日内赔偿原告田剑锋各项经济损失83205.94元。
三、驳回被申请人田剑锋的其他诉讼请求。
以上款项限判决书生效后十五日内付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12305元，申请人王正承担7000元，被申请人承担5305元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 宋亚红
审 判 员 兰群礼
人民陪审员 吉洪云
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 郑琳娅