上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1486号
上诉人（原审被告）柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司。
负责人＊＊＊，总经理。
委托代理人李响，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛志勇。
委托代理人汪鸿，上海市成平律师事务所律师。
上诉人柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司（以下简称柯劳克公司）与被上诉人薛志勇因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第11471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2005年8月薛志勇经由甲公司面试录用后，与乙公司签订期限为2005年8月15日至2006年8月14日的聘用合同。该合同约定，薛志勇到甲公司（即用人单位）工作；薛志勇应履行用人单位的岗位职责，服从用人单位安排的工作岗位，遵守用人单位制定和修改的各项规章制度、工作纪律等，工作时间具体由用人单位按国家规定执行；薛志勇每月工资为6，099元，由用人单位按月以现金形式支付等。2006年9月1日、2007年1月31日，薛志勇与乙公司又分别签订期限为2006年8月15日至2007年8月14日、2007年8月15日至2008年8月14日的劳动合同，该两份合同均约定薛志勇至甲公司工作，薛志勇应履行甲公司的岗位职责、服从甲公司安排的工作岗位，遵守甲公司的各项规章制度、劳动纪律；薛志勇的工资由甲公司现金支付等内容。2008年9月1日，薛志勇与甲公司直接签订了期限为2008年8月15日至2009年8月14日的劳动合同。在该合同的附录二中，甲公司确认，截至本合同的履行期，薛志勇已经累计为甲公司工作了三年。后薛志勇与甲公司于2011年7月27日又签署劳动合同。2014年5月31日，甲公司向薛志勇发出通知函，表示其将终止与薛志勇的劳动关系，并将薛志勇劳动关系自2014年6月1日起转给柯劳克公司，薛志勇将与柯劳克公司签署新的劳动合同，于2014年6月1日生效；薛志勇在甲公司的工龄将视为在柯劳克公司处的工龄，新的劳动合同将明确认可薛志勇在甲公司的工龄等。2014年6月3日，薛志勇与甲公司签署劳动合同解除协议，明确双方劳动合同自2014年5月31日解除，甲公司将促使薛志勇新的雇主柯劳克公司将薛志勇先前的工龄视为在柯劳克公司的工龄，并记入新劳动合同中，甲公司无需向薛志勇支付因劳动合同期限届满前解除而引发的法定经济补偿金或其他经济赔偿等。2014年6月3日，�志勇与柯劳克公司签订了自2014年6月1日起的无固定期限劳动合同。该合同约定，薛志勇在柯劳克公司担任采购／质量及EHS经理一职，每月基本工资为税前25，978.09元等。2015年1月4日，柯劳克公司向薛志勇发出“关于劳动合同解除”的电子邮件，主要内容为：“很遗憾地通知你公司将终止你与柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司之间的雇佣合同，你的薪资将支付至2015年2月12日。”等。2015年1月21日，薛志勇向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求柯劳克公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金313，500元；2、2014年1月1日至2014年12月31日未休年休假工资14，332元。上述仲裁委员会于2015年3月10日作出裁决，裁令柯劳克公司支付薛志勇违法解除劳动合同赔偿金196，404元以及2014年1月1日至2014年12月31日未休年休假工资14，332元。薛志勇、柯劳�公司对此均不服，遂提起原审诉讼。
原审另查明，2014年6月，甲公司集团对薛志勇2013年业绩进行评估（PMP），该评估表载明，薛志勇2013年整体形势评价为2分——未完成一些业绩预期或有不恰当行为。2014年6月19日，薛志勇签署了该业绩评估表。另，2014年6月16日，柯劳克公司人事向薛志勇发送了“员工工作表现改进计划（PIP）”的电子邮件，在该改进计划中列明了特定的需要进步的工作内容／行为以及明确希望员工改进的行为。
原审审理中，1、薛志勇、柯劳克公司一致确认，薛志勇被解除劳动合同前12个月的月平均工资为25，978.09元；2、柯劳克公司表示，薛志勇2005年8月进入甲公司工作时就是担任供应商质量工程师，属于一般业务员，后2012年至2013年，因甲公司需在南通筹备工厂，就派薛志勇至南通负责该工厂的筹备及业务运营工作；2005年8月由于甲公司没办法和薛志勇签订劳动合同，故由乙公司与薛志勇签并派至甲公司工作，至于当时没办法签订的原因，因时间太久柯劳克公司无法知晓。对此，薛志勇则表示，其2005年进入甲公司的职务是供应商质量工程师，是一般业务员，后2010年被评为优秀员工，升职为质量部经理，2013年又升职到南通工厂项目担任筹划人和最高负责人，后该项目正式运行以后，甲公司又派来一位高管。2005年应聘甲公司时，由于该公司在上海仅有十几个员工，而没有人事行政部门，故招聘应聘是甲公司完成，但是档案等管理都委托乙公司，故薛志勇才和乙公司签订聘用合同并派至甲公司工作；3、柯劳克公司还提供了一份自称是2014年底完成的薛志勇2014年度的PMP评估表，以证明薛志勇2014年度评估获得最低分，仍不能胜任工作，故才解除其劳动合同。对该评估表的真实性，薛志勇不予认可，表�其从未看到过，也未签名，而且按往年做法，年度评估报告至少要到第二年5月份才能做出，而柯劳克公司却在2014年底完成并于2015年1月4日以此解除薛志勇劳动合同，有违常理，故不予认可。
原审法院认为，薛志勇、柯劳克公司的争议焦点有二，一是柯劳克公司解除薛志勇劳动合同是否属违法解除？二是，薛志勇在柯劳克公司处的工龄如何确定？针对争议焦点一，柯劳克公司称其系以薛志勇不胜任工作，且经培训仍无改进为由解除薛志勇劳动合同，且已口头告知薛志勇解除理由。对此，原审法院认为，第一，从柯劳克公司2015年1月4日解除薛志勇劳动合同的电子邮件中，并未反应和载明柯劳克公司解除薛志勇劳动合同的具体事由，薛志勇也不确认柯劳克公司告知过解除劳动合同的具体事由。虽柯劳克公司称其已口头告知薛志勇上述解除理由，但并无相应依据证明，故对柯劳克公司所称其已告知薛志勇上述解除事由的主张，原审法院难以采信。第二，根据我国劳动合同法第四十条的有关规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。柯劳克公司主张其2014年6月对薛志勇2013年的业绩作出的评估表（PMP）显示为薛志勇2013年的业绩评估为2分，属不胜任工作，故于2014年6月16日给薛志勇发出员工改进计划表对薛志勇进行了培训，但薛志勇2014年底的评估仍属不胜任工作。对此，原审法院认为，一则，薛志勇、柯劳克公司所签订的劳动合同确定双方劳动关系自2014年6月1日起建立，而薛志勇2013年的业绩评估结果即使按柯劳克公司说法属于不合格，亦是薛志勇在甲公司工作情况的表现，与柯劳克公司处工作并无直接关联。二则即使薛志勇、柯劳克公司一致认同，薛志勇在甲公司工作的2013年的业绩评估结果在柯劳克公司仍得以延续适用，柯劳克公司如依据上述规定解除薛志勇劳动合同，还需具备其对薛志勇进行调岗或培训后，薛志勇仍不能胜任工作这两个要件。现柯劳克公司称其已通过向薛志勇发出员工改进计划表的方式对薛志勇进行了培训。对此，不仅薛志勇不予认可，而且从该改进表中的内容来看，亦难以确认为是柯劳克公司针对薛志勇前期工作不胜任所进行的培训。故对柯劳克公司所称其已对薛志勇进行了培训的主张，原审法院难以采纳。况且，柯劳克公司所提供的薛志勇2014全年的业绩评估表，并未有薛志勇的签字确认，且从评估时间和评估方式上来看亦有违其惯常做法，故原审法院对该评估表的真实性亦难以确认。据此，虽柯劳克公司主张其系根据我国劳动�同法第四十条的上述规定解除薛志勇劳动合同，但其并未有充分证据证明其解除薛志勇劳动合同符合该条所规定的情形。因此，原审法院可予确认，柯劳克公司解除薛志勇劳动合同于法无据，柯劳克公司应当向薛志勇支付违法解除劳动合同赔偿金。柯劳克公司要求不予向薛志勇支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院不予支持。
针对争议焦点二，原审法院认为，根据劳动合同法实施条例第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。虽然柯劳克公司仅认可薛志勇自2008年8月15日与甲公司直接签订劳动合同以后的工龄，但是从原审查明的事实来看，薛志勇当初系经甲公司面试招聘录用后并自2005年8月15日开始就一直在甲公司工作。虽然2005年8月15日至2008年8月14日期间的聘用合同或劳动合同薛志勇系与乙公司签订，但薛志勇的工作场所和工作岗位、工资支付等均由甲公司安排和支付，且甲公司在与薛志勇2008年签订的劳动合同附录中亦确认薛志勇已在其公司工作了三年。现柯劳克公司并无证据证明薛志勇2005年8月15日至2008年8月14日期间与乙公司签订劳动合同系因其本人原因导致，故原审法院可予确认上述时间的工龄应计入薛志勇在甲公司的工龄。由于甲公司2014年5月31日给薛志勇的通知函以及与薛志勇的解除劳动合同协议中均确认，其将薛志勇劳动关系转至柯劳克公司后，薛志勇在甲公司的工龄都视为在柯劳克公司的工龄，故原审法院确认，薛志勇在柯劳克公司的工龄应自2005年8月15日开始计算。据此，薛志勇要求柯劳克公司按该工龄支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院可予支持，且现薛志勇所主张的赔偿金数额标准并未高于法定标准，原审法院予以准许。由于薛志勇、柯劳克公司对仲裁裁决所确认的未休年休假工资的事项均无异议，原审法院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付薛志勇违法解除劳动合同赔偿金287，052元；二、柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付薛志勇2014年1月1日至2014年12月31日未休年休假工资14，332元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后柯劳克公司不服，认为：1、薛志勇2013年工作考评不合格，经过培训后依然无法胜任工作，柯劳克公司与其解除劳动合同不属于违法解除；2、原审法院要求柯劳克公司承担薛志勇在乙公司工作时期的经济补偿金不妥。现请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，改判柯劳克公司无需支付薛志勇违法解除劳动合同赔偿金287，052元。
被上诉人薛志勇不接受柯劳克公司的上诉请求。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
二审审理过程中，柯劳克公司对原审查明事实提出两项补充：第一、2014年6月16日柯劳克公司人事向薛志勇发送的“员工工作表现改进计划（PIP）”电子邮件中还包含了如何改进的方法和指导�第二、2014年柯劳克公司对薛志勇2014年度整个业绩进行PIP评估，总分为5分，薛志勇得分为1分。薛志勇对柯劳克公司补充的两节事实均不予认可。关于第一节事实，柯劳克公司在原审时提供了2014年6月16日的邮件为证。经审查，该邮件中附有一份员工工作表现改进计划表，表格中列举了多项内容分别归类于特定的需要进步的工作内容／行为并举例以及明确定义希望员工改进的行为两栏中。鉴于柯劳克公司主张邮件内容包含改进方法和指导，而薛志勇主张邮件内容只是对工作量化的目标属于双方对邮件内容的不同理解，故本院对柯劳克公司补充的该节意见不作为事实认定。关于第二节事实，柯劳克公司于原审中提供了2014年对薛志勇的PIP评估表，但该表格未经签字确认，在薛志勇未确认该评估表的情况下，柯劳克公司亦未能提供证据证明薛志勇知晓并确认该评估表内容�故本院对柯劳克公司补充的第二节事实不予采信。
本院认为，根据柯劳克公司的上诉请求，本案的争议焦点为：第一、柯劳克公司解除与薛志勇的劳动合同是否符合法律的规定；第二、如不符合法律的规定，赔偿金的计算年限自何时起算。
关于第一项争议焦点，柯劳克公司主张系因薛志勇不胜任工作而解除与其的劳动合同。根据相关法律规定，用人单位以劳动者不胜任工作为由单方解除劳动合同的，在对劳动者进行培训或调整工作岗位后，劳动者仍然不胜任工作，用人单位才可以解除劳动合同。如前所述，柯劳克公司提供的2014年对薛志勇的PIP评估表无法证明薛志勇经过培训后仍然不胜任工作，因此柯劳克公司解除薛志勇劳动合同的行为不符合法律的规定，依法应当向薛志勇支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于第二项争议焦点，柯劳克公司主�赔偿金的计算年限应当自2008年8月15日即薛志勇直接与甲公司签订劳动合同时起计算。首先，根据原审查明事实2005年8月薛志勇系经由甲公司面试录用后与乙公司签订的聘用合同。其次，2008年9月1日薛志勇与甲公司签订的合同附录中也明确记载截至合同的履行期，薛志勇已经累计为甲公司工作了三年。原审庭审中柯劳克公司亦未能就2005年甲公司无法直接与薛志勇签订劳动合同的原因作出合理解释，现柯劳克公司主张2005年8月至2008年8月期间的工龄不应当计入赔偿金的计算年限缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人柯劳克德事隆（江苏）电气连接科技有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋克勤
审判员 徐 焰
审判员 李 弘
二〇一五年十月二十八日
书记员 胡 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……