广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第466号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层
负责人郭振雄，该公司总经理。
委托代理人倪昌振，广东都源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈小宜，女，汉族，1984年5月5日出生，现住广东省丰顺县建桥镇三社村上马石。
委托代理人曾志游，广东法泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林淼云，男，汉族，1959年8月1日出生，现住广东省蕉岭县新铺镇南山村下俄。
被上诉人（原审被告）巫越兴，男，汉族，1975年7月11日出生，现住广东省梅州市梅江区城北镇居委会宿舍。
上列两被上诉人委托代理人邓广，广东客中梅律师事务所律师。
上列两被上诉人委托代理人赖淑新，广东客中梅律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）汕头市广达汽车服务有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区紫茵庄西区5栋103房。
法定代表人杜文静，该公司经理。
被上诉人（原审被告）龙岩市曹溪联合运输有限公司。住所地：福建省龙岩市新罗区曹溪金鹏花园*幢*层。
法定代表人林忠发，该公司董事长。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋财保深圳公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2015）梅丰法民一初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司的委托代理人倪昌振，被上诉人陈小宜及其委托代理人曾志游，被上诉人林淼云、巫越兴的委托代理人邓广到庭参加诉讼。被上诉人汕头市广达汽车服务有限公司（以下简称广达公司）、龙岩市曹溪联合运输有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月7日9时45分，被告林淼云驾驶粤D132**号重型半挂牵引车拖拽闽F23**挂重型专项作业半挂车从丰良往梅州方向行驶，行至G206线2226KM＋110M丰顺县建桥镇郑屋村路段，因避让道路右侧路口驶出车辆，在向左边避让时，碰撞路树后与相对方向由陈小宜驾驶搭载其儿子郑林涛的无号二轮女装摩托车发生碰撞，再驶出右路外碰刮房屋，造成陈小宜受伤、郑林涛死亡、双方车辆及郑铁芳房屋部分损坏的重大交通事故。经现场勘查、调查取证，2014年10月8日丰顺县公安局交通警察大队作出丰公交认字（2014）第A022号《道路交通事故认定书》，认定：1、林淼云未按操作规范安全驾驶，是造成此事故发生的全部原因，其交通行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，构成此事故的全部过错；2、无证据证明陈小宜驾驶机动车有造成事故发生的直接原因，不构成此事故的过错；3、无证据证明乘车人郑林涛有造成事故发生的原因，不构成此事故的过错。依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第一项之规定，根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，林淼云应承担此次事故的全部责任，陈小宜、郑林涛不承担此次事故的责任。事故发生后，原告被送往梅州市人民医院住院治疗108天（其中骨科79天、康复科29天），花费住院费用96804.57元，门诊费用550.3元，静注人免疫球蛋白、人血白蛋白15860元。2014年12月24日出院诊断为：1、左下肢毁损伤；2、左大腿皮肤撕脱伤；3、失血性休克；4、右踝关节开放性脱位并骨折；5、头皮血肿；6、全身多处皮肤软组织裂伤；7、右侧气胸；8、右腓总神经损伤；9、宫内早孕。治疗结果：3治愈，1、2好转。出院医嘱：1、注意休息，避免过劳过激，防跌倒；2、住院期间骨科陪护两人（其中一人为其丈夫），康复科陪护壹人（其丈夫）；3、继续加强肢体康复功能训练，择期予左下肢安装假肢及右踝关节皮瓣美容术；4、定期门诊复查。2015年3月6日广东阳光法医临床司法鉴定所对原告的伤情作出阳光司鉴所（2015）临鉴字第13号法医鉴定意见书，鉴定意见为：原告因交通事故致左下肢在膝关节以上缺失，评定为Ⅴ（五）级伤残；右腓总神经损伤，右踝关节开放性脱位并骨折评定为X（十）级伤残。2015年3月5日原告到广州博尔特假肢矫形器有限公司安装假肢，广州博尔特假肢矫形器有限公司出具了“关于陈小宜配置残疾辅助器具（假肢）的证明”，内容为：经诊断该患者适合装配国产普通适用型大腿假肢，型号为AKK一13，价格45000元，另需配置锁具型大腿硅胶套，价格8600元，总费用为53600元。该假肢使用寿命约为4年，每年维修费用为该假肢款的5%，锁具型大腿硅胶套需每2年更换一次，装配训练期为40天，住宿费为每天340元／人，装配期间需陪护壹人。假肢具体赔偿期限参照“受诉法院所在地的人均寿命”。事故发生后，被告巫越兴支付了100000元给原告。对其余赔偿数额双方当事人无法达成一致意见，为此，原告特向法院提起诉讼并提出上述诉讼请求。原告认为本案交通事故造成的损失有：1、医疗费98344.07元；2、静注人免疫球蛋白、人血白蛋白15860元；3、住院伙食补助费10800元；4、护理费骨科38710元，康复科9860元；5、误工费18000元；6、残疾赔偿金544767.82元；7、被抚养人生活费354440.4元；8、鉴定费2400元；9、交通费10000元；10、营养费5000元；11、精神抚慰金20000元；12、右踝关节皮瓣美容术5000元；13、假肢安装、维修费、大腿硅胶套、安装训练期间伙食补助费、护理费、住宿费1182720元，合计2315902.29元。由于各方当事人无法就赔偿数额达成一致意见，特向法院起诉，请求判令：1、被告财保深圳公司在交强险范围内赔偿原告12万元（精神抚慰金在交强险范围内先行承担）。2、被告财保深圳公司在商业险范围内赔偿原告2195902.29元。3、被告巫越兴承担赔偿责任，被告林淼云、广达公司、曹溪公司承担连带赔偿责任。
另查明，被告林淼云持有准驾车型A1、A2、有效起始日期2011年1月14日、有效期限为10年的中华人民共和国机动车驾驶证；还持有东莞市道路运输管理局核发的从业资格证，从业资格类型Ｊ－客运，有效期至2015年5月31日。其驾驶粤D132**号重型半挂牵引车的登记车主是被告广达公司，持有汕头市交通运输管理服务中心核发的道路运输证。巫越兴于2013年10月17日与汕头市广大汽车贸易有限公司（后名称变更为广东广大汽车贸易有限公司）签订汽车销售合同，于2013年12月21日与被告广达公司签订车辆挂靠协议书1份，并按协议缴交了相关的挂靠费用，该车由广达公司在被告财保深圳公司投保了保险金额为122000元的机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为1000000元且不计免赔的商业第三者责任险，保险期间均为2013年11月21日零时起至2014年11月20日24时止。机动车交通事故责任强制保险其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。被告财保深圳公司向原审提交了机动车第三者责任保险条款，其中责任免除第七条第（三）款第5项内容为：驾驶人驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其它必备证件，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。该内容字体虽有加黑，但不明显，需细心辨认才能注意到。投保人广达公司称保险合同是格式化条款，签订合同时，保险公司只把投保单等材料邮寄给投保人签名盖章，保险公司未对免责条款进行说明、解释，也未用黑体字提醒，投保人对免责条款的内容不清楚。被告财保深圳公司向原审提交了神行车保系列产品保险单（副本），明示告知栏载有“3、请你祥细阅读所附保险条款，特别是加黑突出标注的、免除保险人责任部分的条款内容。”被告财保深圳公司还向原审提交了神行车保系列产品投保单，其中“投保人声明及确认栏”要求投保人手书“经保险人明确说明，本人已完全理解了责任免除、免赔规定等免除保险人责任的条款”，但投保人广达公司未在该栏书写任何内容，只在该栏加盖了公司印章。闽F23**挂重型专项作业半挂车的登记车主是被告曹溪公司，持有福建省龙岩市新罗区道路运输管理局核发的道路运输证，曹溪公司于2013年8月29日与巫越兴签订了车辆转让协议，约定以153500元的价格将该车卖给巫越兴，车款分12个月支付，该车未购买交强险及商业险。粤D132**号车及闽F23**挂车的实际车主是巫越兴。林淼云是巫越兴雇请的司机，事故发生时正在履行职务行为，涉案车辆是空车未装载任何货物。事故发生后，被告林淼云与郑林涛家属、郑铁芳达成了赔偿协议且赔偿款均已付清。
再查明，原告陈小宜的户口性质为农业家庭户口，其与丈夫郑东兴婚后生育三女儿：郑伊琳、2004年11月11日出生，郑伊萱、2006年4月15日出生，郑伊琪、2008年3月31日出生。2011年3月至2014年9月事故发生前几天，原告与其丈夫郑东兴一直居住在深圳市龙华新区观澜街道广培社区木头湖村107栋304房，原告在家做手工。郑东兴2011年3月起一直在深圳市新邦运输有限公司上班，任职司机，并向原审提交了2013年1月至2014年8月的工资明细表。陈小宜的母亲王月娇，1958年8月15日出生，与丈夫陈汉生婚后生育三小孩，女儿陈小娟、陈小宜、儿子陈钉铌。原告的三个女儿及其母亲均居住在丰顺县建桥镇农村。
上述事实有原告提交的身份证，交通事故认定书，梅州市人民医院的病历、诊断证明、医嘱清单、医疗收费票据、购买静注人免疫球蛋白、人血白蛋白发票，残肢处理费收据、残疾人证、广州博尔特假肢矫形器有限公司营业执照、证明及住宿费收据、姓名为唐波的假肢制作师执业证书、假肢款发票、购买轮椅和拐杖收据，广东阳光法医临床司法鉴定所的司法鉴定许可证、组织机构代码证、幸德华及李清兰鉴定资质证、鉴定意见书、伤残鉴定费发票，深圳市龙华新区观澜办事处流动人口和出租屋综合管理所人口信息登记表、深圳市龙华新区观澜办事处广培社区居民委员会及牛湖社区工作站证明、深圳市公安局牛湖派出所证明及居住证信息证明单、陈小宜社会保障卡、深圳市居住证，郑东兴身份证、驾驶证、从业资格证、劳动合同书、深圳市新邦运输有限公司营业执照及代码证、工资明细表，家庭情况调查表、丰顺县公安局建桥派出所及丰顺县建桥镇三社村村民委员会的证明、结婚证、出生证明、户口登记卡，林淼云驾驶证、粤D132**及闽F23**车行驶证，保险单、公司登记信息；被告林淼云、巫越兴提交的身份证、深圳市居住证信息，林淼云从业资格证及档案资料，粤D132**及闽F23**车道路运输证；被告广达公司提交的营业执照及代码证、车辆挂靠协议书、汽车销售合同、核准变更登记通知书、保险单、批单、行驶证；被告财保深圳公司提交的保险单、批单、保险条款；原审调取的交警询问笔录、现场勘查草图、照片、原审（2015）梅丰法刑初字第49号刑事判决书、制作的询问笔录和庭审笔录等在卷为证。
原审法院审理认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，当事人应根据事故责任大小承担相应的民事责任。丰顺县公安局交通警察大队经现场勘查、调查取证作出的事故认定真实、合法，予以采信。原告诉赔事故损失合法有据，但其诉赔的数额应按法定标准计算，不符合法律规定部分应予剔除。具体计算如下：1、医疗费，住院费用96804.57元＋门诊费用550.3元＋静注人免疫球蛋白、人血白蛋白15860元＝113214.87元，有梅州市人民医院医疗费发票、病历、医嘱清单为凭。被告财保深圳公司提出医疗费应扣减非医保用药部分，未提交相应的依据证实，不予支持。2、住院伙食补助费100元／天×108天＝10800元。3、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条规定，护理人员有固定收入的，按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。医院诊断证明写明护理其中一人是原告的丈夫。原告的丈夫郑东兴2011年3月至2014年9月在深圳市新邦运输有限公司上班，是一名司机，但其只提交2013年1月至2014年8月的工资收入，因此只能参照2014年道路运输业52574元／年标准计算其护理费。原告骨科住院79天、康复科住院29天，医院建议住院期间骨科陪护2人，康复科陪护1人。另一护理人员未提交相关的收入依据，结合当地实际，以每天70元计为宜，因此护理费（52574元／年÷250天×108天）＋（70元／天×79天）＝28241.97元。4、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未提交其收入依据，结合当地实际，以每天80元计为宜，原告2014年9月7日入院，至2015年3月6日评残前一天共180天，80元／天×180天＝14400元。5、残疾赔偿金，44653.1元／年×20年×61%＝544767.82元。原告因交通事故致残，构成五级、十级伤残各一处，从2011年3月至2014年9月，原告一直居住在深圳市观澜街道广培社区木头湖村107栋304房，其请求按深圳居民人均可支配收入标准计算，依法应予准许。6、被抚养人生活费，原告陈小宜虽是农村居民但经常居住地在深圳，其被抚养人生活费可按照深圳居民人均消费性支出标准计算，（28812.4元／年×7年8个月）＋（28812.4元／年×4年9个月×61%÷2）＋（28812.4元／年×12年4个月×61%÷3）＝334892.13元。7、鉴定费，原告请求2400元，提交有鉴定机构出具的发票为凭，应予支持。8、交通费，原告请求10000元，未提交相关的车旅费发票，但实际发生，酌情支持3000元。9、营养费，原告请求5000元，根据伤情、住院时间、伤残情况，酌情支持10元／天×108天＝1080元。10、精神抚慰金，根据侵权人的过错程度、经济能力、原告的伤残程度、当地生活水平，酌情支持20000元。11、右踝关节皮瓣美容术费用，原告请求5000元，此费用不是确定必然发生的费用，可待实际发生后另行起诉。12、假肢安装、维修费、大腿硅胶套、训练期间伙食补助费、护理费、住宿费486059.2元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。广州博尔特假肢矫形器有限公司出具证明，建议原告安装国产普通适用型大腿假肢，型号为AKK一13，价格45000元，需装配锁具型大腿硅胶套8600元，总费用为53600元。假肢使用寿命约为4年，每年维修费用为该假肢款的5%，锁具型大腿硅胶套需每2年更换一次，装配训练期为40天，住宿费为每天340元／人，装配期间需陪护壹人。假肢具体赔偿期限参照“受诉法院所在地的人均寿命”。广州博尔特假肢矫形器有限公司持有广州市工商行政管理局核发的营业执照，营业期限为2013年10月14日至长期，经营范围为专用设备制造业。因此广州博尔特假肢矫形器有限公司的诊断意见，予以采纳，但赔偿期限法院酌情先行支持20年。故：①假肢安装费45000元／次×5次＝225000元。②假肢维修费45000元／次×20年×5%＝45000元。③锁具型大腿硅胶套8600元／次×10次＝86000元。④安装训练期间伙食补助费100元／日×5次×40天＝20000元。⑤安装训练期间的护理费52574元／年÷250天×5次×40天＝42059.2元。⑥安装训练期间住宿费为340元／人×5次×40天＝68000元。以上合计1558855.99元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定“被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”财保深圳公司应在交强险医疗费用赔偿限额下赔偿原告10000元，死亡伤残赔偿限额下赔偿原告110000元。原告虽无牌无证驾驶轻便摩托车载人且未带安全头盔，但其是在被告林淼云相对方向的另一车道路边位置正常行驶，林淼云未按操作规范安全驾驶，避让道路右侧路口驶出车辆，在向左边避让时，碰撞路树后再碰撞原告，原告对损害的发生没有过错，不能减轻侵权人的责任。丰顺县公安局交通警察大队作出的丰公交认字（2014）第A022号道路交通事故认定书，认定被告林淼云负此事故的全部责任，原告无责任，可作为本案民事赔偿的依据。因此被告林淼云应赔偿原告1558855.99元－120000元＝1438855.99元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被告林淼云是被告巫越兴雇请的司机，发生事故时是在履行职务行为，因此其造成原告的损失应由被告巫越兴赔偿。因粤D132**号重型半挂牵引车在被告财保深圳公司投保了赔偿限额为1000000元且不计免赔的商业第三者责任险，因此被告财保深圳公司应赔偿原告1000000元。余款1438855.99元－1000000元＝438855.99元，应由被告巫越兴赔偿，事故发生后，被告巫越兴已赔偿原告100000元，故仍应赔偿原告338855.99元。因被告广达公司与巫越兴签订了车辆挂靠协议，同意粤D132**号重型半挂牵引车挂靠在其名下，并收取一定的挂靠费用。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。因此被告广达公司应对被告巫越兴的赔偿款338855.99元承担连带责任。被告曹溪公司与巫越兴签订了车辆转让协议，约定以153500元的价格将闽F23**挂车卖给巫越兴，车款分12个月支付，他们之间是买卖合同关系，原告请求被告曹溪公司承担连带赔偿责任，依据不充分，不予支持。对被告财保深圳公司主张肇事司机林淼云未取得经营性道路货物运输驾驶员资格，符合合同约定的免赔情形，且保险公司对免责条款已尽到明确说明义务，保险公司在第三者责任险范围内不承担赔偿责任的意见。原审认为，首先，合同中免责条款字体虽有加黑，但不明显，未作出足以引起投保人注意的提示。其次，神行车保系列产品投保单中“投保人声明及确认”栏要求投保人手书“经保险人明确说明，本人已完全理解了责任免除、免赔规定等免除保险人责任的条款”内容，投保人广达公司只在该栏加盖了公司印章但未书写任何内容，应视为保险公司对免责条款未作明确说明。再次，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。从业资格是对道路运输从业人员所从事的特定岗位职业素质的基本评价，是行政法规调整的范围，经营性道路客货运输驾驶员包括经营性道路旅客运输驾驶员和经营性道路货物运输驾驶员，因人的生命是无价的，按通常理解客运从业资格比货运从业资格要求更高更严，应视为肇事司机林淼云既取得经营性道路旅客运输驾驶员资格就能从事经营性道路货物运输，且发生事故时肇事车辆是空车未装载任何货物，因此被告财保深圳公司的抗辩理由不成立，不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《道路运输从业人员管理规定》第二条第二款、第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告陈小宜各项费用合计人民币1120000元。二、被告巫越兴应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告陈小宜各项费用合计人民币338855.99元，被告汕头市广达汽车服务有限公司对此款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈小宜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12080元，减半收取6040元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担3000元，被告巫越兴负担900元，原告陈小宜负担2140元。
宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司不服，提起上诉称：1、一审法院认定涉案保险合同约定的免责条款无效属于认定事实错误，上诉人已经履行了明确的说明义务，免责条款不存在无效情形。保险条款是保险合同的组成部分，合同订立时上诉人已对保险条款中免除保险人责任的条文以加黑的形式进行了突出标注处理，该处理使得免责条文能够与其他条文区分。其次，在《神行车保系列产品投保单》中，上诉人也以“保险人特别提示”的形式再次提示被上诉人汕头市广达汽车服务有限公司认真阅读本投保单所附的保险条款，该栏载明：“免除保险人责任部分的条款内容的明确说明，确认已知悉其内容。任何有关机动车保险的问题您均可要求本公司做出解释。”另，在《神行车保系列产品保险单》上“明示告知”一栏，上诉人又再一次提示被上诉人汕头市广达汽车服务有限公司“详细阅读所附保险条款，特别是加黑突出标注的、免除保险人责任部分的条款内容”。最后，在《神行车保系列产品投保单》中投保人声明一栏中，被上诉人汕头市广达汽车服务有限公司也已签章确认；“……本人已经收到了条款全文，仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标注的，免除保险人责任的条款部分的条款内容。对保险人就保险条款特别是免除保险人责任的条款、投保人和被保险人义务条款、特别约定及免陪等内容的说明和明确说明完全理解……”。上诉人认为，据上述事实，足以认定上诉人已对免责条款作出提示，并就免责事项履行了明确说明义务。况且被上诉人汕头市广达汽车服务有限公司在投保时已经盖章确认对免除保险人责任的条款说明表示完全理解。在此情形下，一审法院认定上诉人对免责条文提示不明显、未向投保人作出明确说明明显与事实不符。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》（二）第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”第十三条规定：“……投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。……”本案保险合同订立时，上诉人作为保险人已在投保单所附条款上对免除保险人责任条款作出特别提示，在投保单和保险单也再次提请投保人注意，且被上诉人汕头市广达汽车服务有限公司作为投保人已在保险凭证（投保单）上和保险条款上分别盖章确认。根据上述规定，也应当认定上诉人履行了法律规定的明确说明义务，免责条款有效。2、一审法院认定被上诉人林淼云具备驾驶营业性货车的从业资格明显错误，该认定明显违反了《道路运输从业人员规定》相关规定。《道路运输从业人员管理规定》第二条规定：“……经营性道路客货运输驾驶员包括经营性道路旅客运输驾驶员和经营性道路货物运输驾驶员。……”第六条规定：“……经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。”“……经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格证许可的范围内从事道路运输活动。”第三十八条规定：“经营性道路货物运输驾驶员。”据上述规定，经营性道路旅客运输驾驶员只应在该从业资格证许可的道路旅客运输范围内从事运输活动。本案中，被上诉人林淼云所取得的从业资格为“道路旅客运输驾驶员”，其只应在“道路旅客运输范围内”从事运输活动而不能超出其从业资格证许可范围之外，即被上诉人林淼云是不具备“道路旅客运输”以外的其他从业资格。一审法院以被上诉人林淼云具备道路旅客运输驾驶员从业资格而认定其能从事经营性道路货物运输明显违反了上述规定，是错误的。一审法院判决上诉人在商业三者险范围内承担“合同约定的除外责任”缺乏依据，上诉人在商业三者险范围内依法不承担赔偿责任。《道路运输从业人员管理规定》第六条规定：“国家对道路运输从业人员实行从业资格考试制度。……经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路货物运输驾驶员”的资格，该从业资格证属于交通运输管理部门核发的必备证件。本案保险车辆为营业货车，依照法律规定驾驶人必须取得“经营性道路货物运输驾驶员”的资格。3、本案肇事司机并未取得该必备证件，依照保险合同中《保险机动车第三者责任保险条款》第七条第三款第五项之约定，上诉人在第三者商业责任险范围内不承担赔偿责任。而依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，第三者的损失超出交强险限额的部分，应当由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案商业三者险部分上诉人依约不承担保险责任，故一审法院判决上诉人在商业三者险范围内承担“合同约定的除外责任”是缺乏依据的。4、《机动车第三者责任保险条款》第九条规定：“下列人员伤亡、财产损失和费用，保险人部负责赔偿：（一）……（六）律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或策划那个发性赔偿款，以及未经保险人事先书面同意的检验费，鉴定费、评估费；……”而依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案中，上诉人不是交通事故致害的侵权人，仅是基于合同约定承担相应的赔付责任，而保险合同中已明确约定，一审法院认定上诉人承担诉讼费，侵害了上诉人受保护的合同权益。综上请求：撤销一审法院（2015）梅丰法民一初字第27号民事判决书第一项判决，并依法改判上诉人赔偿被上诉人陈小宜人民币120000元。
被上诉人陈小宜、林淼云、巫越兴、汕头市广达汽车服务有限公司、龙岩市曹溪联合运输有限公司均未提交书面答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对本案交通事故的事实及公安交警部门对事故作出的责任认定未提出异议，本院予以采信。本案争议焦点是商业三者险的免责条款是否生效的问题。对于免责条款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释》（二）第十一条第一款：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。第十一条第二款：保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容以其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
本案汕头市广达汽车服务有限公司与保险公司签订的商业第三者保险合同中约定有“营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其它必备证书，保险人不负商业险赔偿责任”的免责条款，保险公司已将该免责条款以黑体加粗，且在《机动车保险投保单》中“投保人声明”处有投保人“汕头市广达汽车服务有限公司”盖章，可认定投保人“汕头市广达汽车服务有限公司”已清楚保险条款中有关免责条款的规定。保险公司已尽到提示和明确说明的义务，该免责条款已生效。《道路运输从业人员管理规定》第二条第二款规定：经营性道路客货运输驾驶员包括经营性道路旅客运输驾驶员和经营性道路货物运输驾驶员。第六条第三款规定：经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。第三十八条规定：经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须在取得相应从业资格证许可的范围内从事道路运输活动。林淼云在本案交通事故发生时是经营性道路货物运输驾驶员，虽然持东莞市道路运输管理局核发的从业资格证，从业资格类型Ｊ－客运，但是未取得道路货物运输的从业资格，符合保险合同关于保险公司在商业三者险赔偿限额内不承担赔付责任的约定，该部分损失应由车主巫越兴自行承担。汕头市广达汽车服务有限公司作为车辆的挂靠单位，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，应对巫越兴的赔偿义务承担连带赔偿责任。
对诉讼费问题，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”诉讼费的负担，由人民法院根据案件的具体情况决定。原审判决保险公司承担相应的诉讼费适当。中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司对原审诉讼费的负担所提异议，不予支持。
综上，陈小宜的合理损失1558855.99元。中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应在交强险医疗费用赔偿限额下赔偿陈小宜10000元，死亡伤残赔偿限额下赔偿陈小宜110000元。因此林淼云应赔偿陈小宜1558855.99元－120000元＝1438855.99元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。林淼云是巫越兴雇请的司机，发生事故时是在履行职务行为，因此其造成陈小宜的损失应由巫越兴负责赔偿。事故发生后，巫越兴已赔偿陈小宜100000元，仍应赔偿陈小宜1338855.99元，汕头市广达汽车服务有限公司承担连带赔偿责任。
综上，原审对免责条款的效力认定有误，应予纠正。中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司上诉有理部分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释》（二）第十一条，《道路运输从业人员管理规定》第二条、第六条、第三十八条的规定，判决如下：
一、维持广东省丰顺县人民法院（2015）梅丰法民一初字第27号民事判决第三项及诉讼费负担部分。
二、变更广东省丰顺县人民法院（2015）梅丰法民一初字第27号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应在本判决发生法律效力之日起十天内在机动车第三者强制责任险限额内支付给陈小宜因交通事故造成损失120000元。
三、变更广东省丰顺县人民法院（2015）梅丰法民一初字第27号民事判决第二项为：巫越兴应在本判决发生法律效力之日起十天内支付给陈小宜因交通事故造成损失1338855.99元，汕头市广达汽车服务有限公司对此款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12080元，由巫越兴负担。受理费已由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司预交，不予退还，巫越兴应在判决生效后十日内迳付给中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 朱红珍