河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第268号
上诉人（原审被告）：河南派奇斯日化有限公司。住所地：河南省鹿邑县。
法定代表人：芦上富，该公司执行董事。
委托代理人：贾海洋，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省新民生投资担保股份有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区。
法定代表人：辛文珂，该公司董事长。
委托代理人：赵明华，北京市中创�郑州）律师事务所律师。
委托代理人：朱双阳，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
原审被告：芦上富。
原审被告：曹瑕，女，1971月9月22日出生，汉族。
上诉人河南派奇斯日化有限公司（以下简称派奇斯公司）与被上诉人河南省新民生投资担保股份有限公司（以下简称新民生担保公司）及原审被告芦上富、曹瑕追偿权纠纷一案，新民生担保公司于2014年10月8日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令派奇斯公司偿还新民生担保公司代偿款本金398万元，逾期利息477.99元（暂计至2014年7月24日，以后利息连续计算），违约金70万元，以上共计875.99万元；芦上富、曹瑕承担连带清偿责任；诉讼费用由派奇斯公司、芦上富、曹瑕共同承担。原审法院于2015年4月15日作出（2014）郑民四初字第600号民事判�。派奇斯公司不服该判决，向本院提起
上诉。本院于2015年8月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。派奇斯公司的委托代理人贾海洋，新民生担保公司的委托代理人赵明华、朱双阳到庭参加诉讼。芦上富、曹瑕经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月26日，案外人赵慧娟（出借人）与派奇斯公司（借款人）及新民生担保公司（担保人）签订编号为XMS-
MJ字2011第033号《借款合同》一份，约定借款700万元整，月利率为1.5%，借款期限为7个月，自2011年4月26日至2011年11月27日，一方违约时违约方应向守约方支付借款本金10%的违约金，并由新民生担保公司作为连带责任保证人为该笔借款提供保证。该合同第十一条约定“凡与本合同有关及因本合同引起的纠纷，三方应协商解决；协商不成的，由郑州仲裁委员会仲裁。”借款合同签订后，2011年5月3日由赵慧娟通过民生银行郑州分行营业部转款600万元至派奇斯公司，同日白爱仙通过工商银行郑州紫荆支行转款100万元至派奇斯公司，上述转款金额合计700万元，同日，派奇斯公司向赵慧娟出具了借据一份，表明借款700万元。
2011年4月26日，派奇斯公司与新民生担保公司签订编号为XMS-
MW字2011第033号《委托担保合同》一份，约定由新民生担保公司作为《借款合同》的保证人，为上述借款合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用提供全额担保。担保费为借款本金的1.5%，履约保证金为借款本金的2%。
同日，派奇斯公司与新民生担保公司签订《房地产抵押反担保合同》一份，约定：派奇斯公司就向赵慧娟的借款为担保人新民生公司提供房权证鹿房字第××号的房屋作�反担保，并于当日在鹿邑县房地产管理所办理了抵押登记手续。
2011年4月26日，保证人曹瑕、芦上富就派奇斯公司向赵慧娟的借款700万元分别出具保证函一份，约定由其作为保证人向新民生担保公司提供反担保，保证范围为：新民生担保公司代偿金额及利息、违约金、损害赔偿金及实现追偿权的相关费用等，保证期间为代偿之日起两年。
2011年10月26日，赵慧娟出具确认书一份，确认新民生担保公司于2011年10月26日代偿了上述借款合同项下的第一期借款本息400万元；2011年11月27日，赵慧娟出具确认书一份，确认新民生担保公司于2011年11月26日代偿上述借款合同项下的借款本息及违约金，合计为374.5万元。
后新民生担保公司、派奇斯公司、芦上富、曹瑕签订《补充协议》一份，确认截止至2013年5月派奇斯公司及芦上富、曹瑕尚欠新民生担保公�代偿款本金407万元整，各方对利息金额未约定。该协议第五条约定：因上述《借款合同》、《委托担保合同》、《保证函》及本补充协议产生的争议，均由新民生担保公司所在地人民法院管辖。
另查明，2013年5月24日郑州新民生投资担保有限公司变更名称为河南省新民生投资担保股份有限公司。
原审法院认为：一、对于本案的管辖权及原告主体资格问题。新民生担保公司、芦上富、曹瑕辩称本案应由郑州市仲裁委员会仲裁，因《借款合同》中明确约定了协商不成由郑州市仲裁委仲裁，仲裁条款合法有效。本院认为，根据各方后期签订的《补充协议》第五条之约定：因上述《借款合同》、《委托担保合同》、《保证函》及本补充协议产生的争议，新民生担保公司、派奇斯公司、芦上富、曹瑕约定均由新民生担保公司所在地人民法院管辖。虽然该《�充协议》没有签订日期，但其内容系对《借款合同》、《委托担保合同》及新民生担保公司代偿行为的确认和补充，因此可以认定该《补充协议》的签订时间在《借款合同》之后，应当视为各方对《借款合同》管辖条款的变更，且派奇斯公司于开庭当日提出管辖权异议申请，已超出法律规定的期间，本院对其管辖权异议申请不予审查。
派奇斯公司、芦上富、曹瑕在庭后提交的代理词中辩称新民生担保公司主体不适格，根据工商登记显示：2013年5月24日，郑州新民生投资担保有限公司变更名称为河南省新民生投资担保股份有限公司，该院认为，新民生担保公司作为原告主体资格适格。
二、本案涉案合同效力的认定问题。
赵慧娟与派奇斯公司签订的《借款合同》、派奇斯公司与新民生担保公司签订的《委托担保合同》、《房产抵押反担保�同》、芦上富及曹瑕出具的《保证函》及派奇斯公司、新民生担保公司与芦上富及曹瑕签订的《补充协议》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。各方均应按照合同约定行使权利，履行义务。赵慧娟依约发放了贷款，派奇斯公司未按照合同约定履行还款义务，新民生担保公司作为保证人依约履行了担保责任后，其有权依据合同的约定对派奇斯公司行使追偿权，并要求派奇斯公司支付代偿费用，有权依据《保证函》要求芦上富、曹瑕承担相应的反担保责任。派奇斯公司、芦上富、曹瑕辩称新民生担保公司并未提供其代偿的依据，且对《确认书》中赵慧娟签字真实性有异议。该院认为，根据债权人赵慧娟出具的两份《确认书》及后期新民生担保公司、派奇斯公司、芦上富、曹瑕签订的《补充协议》，应当认�新民生担保公司已经履行了代偿义务，派奇斯公司、芦上富、曹瑕虽对该两份《确认书》真实性有异议，但并未提供相应的证据予以证明，故对该项辩称该院不予支持。
三、对于代偿金额的认定问题。
《借款合同》第九条违约责任中约定：“违约方应向守约方支付借款本金10%的违约金”。新民生担保公司作为担保人已支付了该70万元违约金，故对新民生担保公司主张70万元违约金的诉请，该院予以支持。
结合各方签订的《补充协议》，因该补充协议中未对利息部分进行约定，派奇斯公司、芦上富、曹瑕辩称应当视为无利息，该院认为，该《补充协议》中对具体利息金额未完整填写，因《补充协议》是对《借款合同》的确认及补充，因此利率应按照合同中约定的月利率为15‰为标准计算。
新民生担保公司于2011年10月26日代偿400万元，于2011年11月26日代偿304.5万元，结合新民生担保公司提交的《派奇斯项目表》，因其诉请的代偿本金小于派奇斯公司、芦上富、曹瑕确认的407万元，且派奇斯公司、芦上富、曹瑕并未提交相应还款明细，故该院认定该笔代偿本金为398万元，本案各方对代偿金额产生利息的计算按照借款合同约定，以月利率为15‰为标准计算（自2014年7月24日起计算至判决确定的还款之日）。
四、对于芦上富、曹瑕承担保证责任范围的认定问题。
该院认为，债权既有债务人提供的物的担保的，又有第三人的保证，那么债权人应当先行使物的担保。新民生担保公司自认对该抵押担保物已经办理解押手续，视为其放弃对该抵押物的优先受偿。但在该解押手续办理完毕后，根据各方再次签订的《补充协议》第三条之约定：芦上富、曹瑕继续向新民生担保公司提供个�连带责任信用反担保，应当视为芦上富、曹瑕继续向新民生担保公司提供个人连带责任信用反担保，故芦上富、曹瑕应当对该代偿款承担连带保证责任。芦上富、曹瑕承担保证责任后，有权向派奇斯公司进行追偿。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、派奇斯公司于本判决生效之日起十日内支付新民生担保公司代偿金398万元及利息（以月利率为15‰为标准计算，自2014年7月24日起计算至判决确定的还款之日）；二、派奇斯公司于本判决生效之日起十日内支付新民生担保公司违约金70万元；三、芦上富、曹瑕对派奇斯公司的上述第（一）项、第（二）项债务承担连带保证责任；四、驳回新民生担保公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费73119元，财产保全费5000元，共计78119元，由新民生担保公司负担7300元，由派奇斯公司负担70819元。
派奇斯公司上诉称：1、原审法院未查清新民生担保公司是否履行保证义务，派奇斯公司对新民生担保公司提供的确认书的真实性有异议，新民生担保公司应提供其已代偿的依据。2、原审法院认定新民生担保公司代偿本金为398万元与《补充协议》约定的407万元不符。《补充协议》约定的407万元包括本金和70万元违约金以及利息，原审法院判决派奇斯公司偿还398万元及利息和70万元违约金不当。请求撤销原判，发回重审。
新民生担�公司口头答辩称：1、确认书是出借人赵慧娟向新民生担保公司出具的收到代偿款的证据，其真实性原审法院已明确确认。2、原审法院是依据确认书，结合派奇斯公司的还款情况确认的398万元的数额，这是起诉时主张的数额，少于《补充协议》约定的数额。新民生担保公司共代偿774.5万元，其中本金是700万元。后来派奇斯公司还了一部分，截止到签订《补充协议》时本金是407万元，该407万元不包括利息和违约金。后派奇斯公司还了9万元，本金剩下398万元。违约金70万元是依照担保合同约定支付的违约金。
本院二审查明：1、派奇斯公司代理人称不清楚派奇斯公司是否向出借人赵慧娟偿还借款本金和利息，也不清楚是否向新民生担保公司偿还款项。新民生担保公司称派奇斯公司没有向赵慧娟偿还借款本息，而是新民生担保公司全部代偿，后派奇斯公司向新民�担保公司偿还了部分款项，截止《补充协议》签订时，本金还有407。此后派奇斯公司还了9万元，本金剩下398万元。2、二审时，新民生担保公司明确表示对于70万元违约金不再主张。其他事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：新民生担保公司虽然未提供其代债务人派奇斯公司向出借人赵慧娟代偿借款本息的银行凭证，但其提交了出借人赵慧娟的两份确认书，证明新民生担保公司已于2011年10月26日、11月26日代派奇斯公司偿还借款本息及违约金共计774.5万元。且派奇斯公司也未能证明其向出借人赵慧娟偿还过借款本息，其和芦上富、曹瑕与新民生担保公司又签订了《补充协议》，确认截至2013年5月其与芦上富、曹瑕尚应向新民生担保公司偿还借款本金407万元整。从《补充协议》确认的内容看，证明派奇斯公司对于新民生担保公司取得追偿权不持异议，且已�向新民生担保公司偿还了部分款项。故派奇斯公司对于新民生担保公司取得本案追偿权持有异议的理由不能成立，本院不予采纳。对于70万元违约金，新民生担保公司没有提供转账凭证，《补充协议》中也未提及。新民生担保公司在二审时对于70万元违约金不再主张，不违反法律规定。《补充协议》中确认截至2013年5月派奇斯公司、芦上富、曹瑕尚应向新民生担保公司偿还借款本金407万元整，应视为本案中派奇斯公司除应向新民生担保公司承担偿还407万元借款及此后的利息外，别无债务。新民生担保公司称《补充协议》签订后，派奇斯公司又偿还9万元。故派奇斯公司应在本金398万元及利息的范围内承担还款责任，芦上富、曹瑕应依据反担保合同承担连带担保责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第600号民事判决第一、四项；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第600号民事判决第三项为：芦上富、曹瑕承担连带担保责任；
三、撤销河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第600号民事判决第二项。
一审案件受理费73119元，由河南派奇斯日化有限公司负担63119元，河南省新民生投资担保股份有限公司负担10000元；财产保全费5000元，由河南派奇斯日化有限公司
负担。二审案件受理费9900元，由河南派奇斯日化有限公司负担9000元，河南省新民生投资担保股份有限公司负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 孙艳梅
审判员 赵建祖
审判员 王艳玲
二〇一五年十二月十九日
书记�张士磊