四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第498号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：四川致远环境工程有限公司，住所地四川省成都市成华区望平街2号望平大厦5楼。
法定代表人：刘建霖，董事长。
委托代理人：何永弟，男。
委托代理人：秦志旗，男，该公司法律顾问。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：成都中德华顿食品有限责任公司，住所地四川省郫县安德镇中国川菜产业化功能区永安路。
法定代表人：杨正君，总经理。
委托代理人：张举刚，四川应天缘律师事务所律师。
委托代理人：张显兴，四川应天缘律师事务所律师。
四川致远环境工程有限公司（简称致远公司）因与成都中德华顿食品有限责任公司（简称中德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民终字第3540号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2014年7月3日作出川检民（行）监（2014）51000000097号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月30日作出（2014）川民抗字第24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员易甸出庭。申诉人致远公司的委托代理人何永弟、秦志旗，被申诉人中德公司的委托代理人张举刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月19日，一审原告致远公司向郫县人民法院诉称，其与中德公司于2011年1月25日签订了《成都中德华顿食品有限责任公司污水处理工程承包合同》，约定致远公司以“交钥匙”方式承包中德公司的污水处理工程，承包价款715000元，致远公司履行了自己的合同义务，但中德公司不仅多次迟延支付进度款，还于2011年10月单方停止了致远公司施工，实际上单方撤销了双方已经生效并正在履行的合同，合同已无法履行。中德公司的行为已经构成根本违约。诉请法院判令：1.中德公司向致远公司支付违约金572000元，支付致远公司已采购的材料款204300元，合计776300元；2.本案诉讼费由中德公司负担。中德公司辩称，致远公司从事专业环保工程建设的资质已于2011年2月15日被核销，双方签订的承包合同无效，中德公司有权单方解除合同，致远公司要求中德公司支付材料款无依据，请求法院驳回致远公司的诉讼请求。
郫县人民法院一审查明，2011年1月25日，致远公司与中德公司签订了一份《成都中德华顿食品有限责任公司污水处理工程承包合同》，约定：致远公司以“交钥匙”方式承包中德公司的污水处理工程，工程总承包价为715000元，总工期为120天；（付款方式）在合同签订后三日内，按合同总额的40%支付致远公司工程预付款286000元，主要污水处理设备（如压滤机或泵）进场时，中德公司在1日内按合同总额的30%支付进度款214500元，污水处理工程验收合格后，中德公司在3日内支付至合同总额的97%即193020元，余额3%即21450元作为质保金，在验收合格一年后三日内支付完毕；（违约责任）在合同生效后，中德公司若撤销合同是中德公司违约，应按合同约定的预付款2倍作为违约金赔偿致远公司，并支付致远公司已采购的设备款。合同签订后，中德公司于2011年1月25日向致远公司支付预付款10万元，2011年2月23日支付了186000元，2011年5月9日支付了10万元。2011年6月23日，致远公司向中德公司运送了厢式压滤机一台。2011年8月，中德公司认为致远公司工程进度缓慢，另找了其他公司完成了该工程。
另查明，致远公司于2009年2月10日取得四川省环境保护产业协会颁发的《四川省环境污染防治工程等级确认证书》。2011年2月15日，四川省住房和城乡建设厅发布了《住房城乡建设厅关于核销四川逸之美建筑装饰工程有限公司等344家建筑企业资质证书的通告》，载明致远公司的专业承包环保工程二级资质证书已被核销。
郫县人民法院一审认为，案件争议的焦点在于双方签订的承包合同是否有效，以及中德公司应否承担违约责任问题。经审理查明，致远公司签订合同时具有专业承包环保工程资质，能够从事合同约定的污水处理工程。双方签订的合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。故中德公司提出承包合同无效的主张，理由不成立，一审法院不予采纳。在合同履行过程中，由于致远公司的专业承包环保工程资质证书被核销，致远公司已不能从事环保工程建设，双方合同目的已经不能实现，致远公司本应及时向中德公司告知该事由并协商处理合同善后事宜，但致远公司并未向中德公司如实告知其专业承包环保工程资质证书被核销的情况，自身存在过错。中德公司在致远公司迟迟未能按约履行合同的情况下另找他人施工，虽在告知程序上有瑕疵，但鉴于致远公司自身存在不能继续履约的客观事由，故中德公司的该行为属于减损行为，并不构成违约。此外，致远公司主张仅需持有《四川省环境污染防治工程等级确认证书》即符合建设部关于总承包资质的规定，致远公司的专业承包环保工程资质证书被核销并不影响污水工程总承包资质。一审法院认为，依据法律规定，建筑施工企业从事建筑活动，应取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此本案致远公司若从事污水处理工程，需取得相应的建筑业企业资质证书，而致远公司取得的《四川省环境污染防治工程等级确认证书》，仅是对其从事环境污染防治工程工艺设计、工程治理、环境污染治理及设备设计和生产能力及范围等进行的行业确认、验证和评价的证书，并非从事建筑活动所需的建筑业企业资质证书。因此本案致远公司在其专业承包环保工程资质证书被核销后，已不能承接污水处理工程，致远公司的该项主张，缺乏法律依据，理由不成立，一审不予采纳。故致远公司提出中德公司的行为构成违约，要求支付违约金和设备款的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。郫县人民法院遂于2012年4月5日作出（2012）成郫民初字第405号民事判决：驳回致远公司的诉讼请求，案件受理费5782元由致远公司承担。
致远公司不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉称：中德公司延迟支付工程进度款违约在先，一审判决认定“中德公司另找他人施工是减损行为，并不构成违约”错误。减损行为的成立要件是致远公司存在违约行为，致远公司并未违约，故中德公司的减损行为不成立，其应当承担违约责任，一审适用法律错误；本案所涉工程是污水处理工程，不属于建筑工程，致远公司具备独立承担环境污染防治工程的能力，《建筑业企业资质证书》的核销并不影响致远公司独立承包环境污染防治工程的资质，一审判决对此认定错误。请求撤销一审判决，改判并支持致远公司在一审中的全部诉讼请求。中德公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，致远公司在一审庭审中陈述其于2011年春节后进场施工，到2011年6月，致远公司一方面催款，另一方面就将工程停下了，后中德公司不让致远公司做，另找了一家单位施工，致远公司才没有继续施工，现合同已无法继续履行，致远公司也只能终止合同。致远公司于2011年8月22日撤场。另，致远公司所制作的《施工方案》中载明案涉工程的土建施工阶段的工期为30日，设备安装调试的工期为60日。
四川省成都市中级人民法院二审认为，中德公司与致远公司于2011年1月25日所签订的《成都中德华顿食品有限责任公司污水处理工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，致远公司在合同订立时具有《建筑业企业资质证书》，能够承包合同所约定的污水处理工程，故双方的合同合法有效。合同履行过程中，由于致远公司的《建筑业企业资质证书》被建设行政主管部门核销，致远公司应当及时向中德公司告知该情况，但致远公司并未向中德公司如实告知其《建筑业企业资质证书》被核销的情况，致远公司存在过错。同时，从合同的约定分析，首先应当由中德公司履行工程价款支付义务，但从履行情况来看，中德公司存有迟延支付第一笔款项286000元中部分款项的情形，其具体的迟延天数是26天（从合同约定的2011年1月29日起至2011年2月23日支付186000元），依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，致远公司可以在2011年2月23日收到186000元后，行使先履行抗辩权顺延工期26天。而在此后，在第二笔工程价款的支付条件尚未成就的情况下，中德公司先行支付了10万元，充分说明中德公司对合同的履行是有着积极的意愿。依据合同关于工期120天的约定再结合前述致远公司可据实延长工期26天的情形，致远公司应当在146天内完成案涉工程。鉴于双方当事人对于开工日期不能明确，本案的完工日期可以有两种方式确定，一是以合同签订之日即2011年1月25日起计算146天，即2011年6月20日完工；二是依据致远公司的陈述即春节后进场施工，2011年的正月初一是公历2月3日，考虑合理的节假日休息，以2011年2月10日为开工日期，则完工日期应当为2011年7月6日。从致远公司于2011年6月23日才将工程所需的主要设备滤压机交中德公司验收的情形来看，依据第一种完工日期的确定方式，致远公司已超期，依据第二种完工日期的确定方式，距离最后的完工日期已只剩13天，而从本案合同的工程范围、目的要求以及致远公司在《施工方案》中载明的工期计划分析，中德公司有理由相信致远公司是不能按照工期的要求完成工程，故其停止支付第二笔工程价款是行使不安抗辩权，是对自身权利的保护以减少损失的救济行为，其行为并不违反合同的约定。因此，致远公司提出的中德公司在合同履行过程中存在违约行为的主张不能成立，该院不予支持。而致远公司在2011年6月停工至当年8月22日撤场，历时2个月仍未继续履行其合同义务，致使合同目的不能实现，在致远公司迟迟不能完成工程的情况下，中德公司另找单位完成余下工程内容，虽然中德公司没有书面告知致远公司解除合同，但中德公司另找单位施工的行为已明白地向致远公司表明了对于双方所订立合同的不再继续履行的意思，应当视为其解除合同的意思表达，故双方的合同已经解除，合同解除的责任在于致远公司。故致远公司要求中德公司支付违约金及已采购的设备款的请求不能成立，二审不予支持。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然裁判的思维过程不当，但判决结果正确，依法予以维持。四川省成都市中级人民法院遂于2012年8月10日作出（2012）成民终字第3540号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行，二审案件受理费11564元，由致远公司负担。
四川省人民检察院抗诉认为，第一，二审判决未认定中德公司违约错误。中德公司不仅迟延支付了第一笔工程款，也未将第二笔工程款支付给致远公司，其行为构成违约，且中德公司另找第三方完成施工，其行为更是严重违约，二审判决不仅未认定中德公司违约，还超越双方的诉讼请求主动判令解除合同，系认定事实不清、适用法律错误。第二，致远公司要求中德公司支付箱式压滤机25000元价款的诉讼请求应予支持，二审判决未予支持错误。检察机关认为二审判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，抗诉请求依法再审。
本院再审过程中，申诉人致远公司的申诉理由与检察机关的抗诉理由一致外，还要求中德公司承担因采购设备、材料造成致远公司的损失204300元。被申诉人中德公司辩称，案涉合同系无效合同，中德公司不存在违约行为，致远公司的损失应自行承担，一、二审法院判决驳回致远公司的诉讼请求已经对该公司有利，检察机关的抗诉理由及致远公司的申诉理由均不能成立，请求驳回其申诉请求，维持原判。
本院再审查明的事实除与一、二审查明的事实一致外，另查明，2011年1月25日，致远公司与中德公司签订的《四川中德华顿食品有限公司污水处理工程承包合同》载明：“本工程属于交钥匙工程，甲方（中德公司）委托乙方（致远公司）承担污水处理工程设计、设备制作安装，调试，达到排放要求。……第五条（工程进度）第1项，总工期120天（自签订合同，甲方完成三通一平之日起计算）……第六条（双方责权及违约责任）甲方责任第2项，在合同生效后，甲方若撤销合同，为甲方违约，应按合同约定的预付款（286000元）的2倍作为违约金赔偿给乙方，并支付乙方已采购的设备价款。第3项，甲方应按本合同第四条规定的金额和时间向乙方支付工程费用，因甲方违约造成本合同项目停缓建，乙方无责，甲方并应支付违约费，按2000元／天计算，直至甲方按约足额支付工程款项为止……。”
本院再审认为，本案有二个争议焦点：一是中德公司是否构成违约问题；二是案涉建设工程损失的承担问题。
第一，关于中德公司是否违约问题。双方合同约定，第一笔预付款286000元，中德公司应在合同签订后三日内支付致远公司，双方实际履行中，中德公司于合同签订之日，即2011年1月25日向致远公司支付了10万元，同年2月23日又支付致远公司186000元，以合同签订三日后，即2011年1月29日起计算，中德公司应支付第一笔预付款286000元，而中德公司仅依约支付了10万元，其存在迟延26天支付186000元的情形。根据双方合同第六条第3项“甲方应按本合同第四条规定的金额和时间向乙方支付工程费用，因甲方违约造成本合同项目停缓建，乙方无责，甲方并应支付违约费，按2000元／天计算，直至甲方按约足额支付工程款项为止”的约定，中德公司迟延支付工程款存在违约行为。2011年5月9日，中德公司又支付致远公司预付款10万元，由此可见，中德公司具有积极履行合同、挽回第一笔延迟付款造成不良影响的诚意，在此情况下，致远公司本应拼弃前嫌，依照双方关于工期的约定及时施工。然而，致远公司并未依约完工。依据合同关于工期120天、自完成三通一平之日起计算的约定，双方当事人对于开工日期不能明确，本案的完工日期可以有两种方式确定，一是以合同签订之日即2011年1月25日起计算120天，即2011年5月25日完工；二是依据致远公司的陈述即春节后进场施工，2011年的正月初一是公历2月3日，考虑合理的节假日休息，以2011年2月10日为开工日期，则完工日期应当为2011年6月10日。依照双方“主要污水处理设备（如压滤机或泵）进场时，中德公司在1日内按合同总额的30%支付进度款214500元”，即支付第二笔预付款的约定，致远公司于2011年6月23日才将工程所需的主要设备滤压机交中德公司验收，依据上述两种完工日期的确定方式，致远公司均已超过双方约定的120天工期，故二审判决认定致远公司未依约完工，中德公司行使不安抗辩权不支付第二笔工程预付款并无不当。在致远公司迟迟不能完成工程的情况下，中德公司另找第三方完成剩余工程，亦符合情理，因合同履行已经客观不能，二审判定双方的合同解除也无明显不当。本院认为，因双方均有违约行为，互相抵消后，中德公司不应再向致远公司承担违约责任更符合客观情况。二审查明的基本事实清楚，虽然对中德公司迟延支付第一笔部分预付款以及双方的违约行为认定不当，但未支持致远公司关于违约金的诉讼请求并无不当，故检察机关及致远公司关于要求中德公司承担违约金的理由不能成立，本院不予支持。
第二，关于本案损失的承担问题。再审中，致远公司要求中德公司向其支付采购设备、材料款损失204300元，经查，致远公司提交的204300元损失构成中，经中德公司确认的只有箱式压滤机25000元一项，检察机关抗诉认定的也只有该笔款项，且致远公司提交的证据不足以证明其真实的损失是204300元，案涉合同系“交钥匙”工程，中德公司已经预付致远公司386000元工程款，检察机关与致远公司提出的箱式压滤机25000元的损失已经包括在中德公司的预付款中，故二审判决驳回致远公司的诉讼请求、未另外判令中德公司支付其损失并无不当，检察机关及申诉人致远公司关于本案损失的诉讼请求也不能成立，本院不予支持。
综上，中德公司与致远公司签订的工程承包合同是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，尽管双方履行合同中，致远公司的《建筑业企业资质证书》被建筑行政主管部门核销，但签订合同之时，致远公司的资质并未被核销，故致远公司能够承包合同所约定的污水处理工程，双方签订的合同合法、有效。二审判决认定违约责任不当，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2012）成民终字第3540号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 漆光碧
审 判 员 王晓东
代理审判员 甘海涛
二〇一五年六月十六日
书 记 员 张文涛