江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）苏执复字第00163号
申请复议人（异议人）周文尚。
申请执行人扬州瑞阳化工有限责任公司，住所地江苏省扬州市江都区吴桥镇工业园区。
法定代表人李祖明，该公司董事长。
委托代理人王晓华，该公司员工。
被执行人连云港市东鑫石英制品有限公司，住所地江苏省东海县城东开发区富华东路。
法定代表人单军成，该公司总经理。
委托代理人卞根，该公司职工。
申请复议人周文尚因申请执行人扬州瑞阳化工有限责任公司（以下简称瑞阳公司）与被执行人连云港市东鑫石英制品有限公司（以下简称东鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院）（2015）扬执异字第00031号执行裁定，向本院申请复议。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。
本院经审查查明：原告苗洪将与被告东鑫公司民间借贷纠纷一案，江苏省东海县人民法院（以下简称东海法院）于2012年5月22日作出（2011）东商调初字第0799号民事调解书：东鑫公司偿还苗洪将借款100万元及利息40万元，合计140万元，定于2012年6月1日前付清。如到期不付，东鑫公司自愿将其所有的位于东海县牛山镇富华东路303号的房屋1栋（丘号73××07，权证号N0××81号）过户给苗洪将冲抵借款140万元。
2012年6月20日，东海法院作出（2012）东执字第1172号民事裁定，载明：申请执行人苗洪将，被执行人东鑫公司。该院依据已发生法律效力的（2011）东商调初字第0799号民事调解书，于2012年6月4日向被执行人发出执行通知，责令被执行人履行义务，但被执行人至今未按执行通知履行法律文书确定的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定：将被执行人所有的位于东海县牛山镇富华东�303号的房屋1栋过户至苗洪将名下。当日，东海法院向东海县房产管理处发出（2012）东执字第1172号协助执行通知书：将被执行人东鑫公司所有的位于东海县牛山镇富华东路303号的房屋1栋过户至苗洪将名下。当日，东海县房产管理处签收了上述民事裁定书及协助执行通知书。
另查明：扬州中院于2012年10月15日立案受理了原告瑞阳公司与被告东鑫公司买卖合同纠纷一案，于2012年12月20日作出（2012）扬商初字第0104号民事调解书：一、瑞阳公司和东鑫公司双方确定按货款本金1030万元、违约金150万元结算。具体给付期间如下：东鑫公司于2013年4月30日前给付瑞阳公司200万元，于2013年5月30日前给付瑞阳公司200万元，于2013年6月30日前给付瑞阳公司200万元，于2013年7月30日前给付瑞阳公司200万元，于2013年8月30日前给付瑞阳公司380万元，如东鑫公司不能按期足额履行上述给付义务，瑞阳公司有权按货款本金余款及违约金300万元向人民法院申请对东鑫公司进行强制执行；二、案件受理费138660元，减半收取69330元，财产保全费5000元，共计74330元，由被告东鑫公司负担，并于2013年8月30日前给付瑞阳公司；三、双方无其他争议；四、上述协议自双方当事人或委托代理人签字或盖章之日起，即发生法律效力。
2012年10月31日，东海县房产管理处致函扬州中院称：扬州中院于2012年10月30日送达的（2012）扬商初字第0104号民事裁定书和协助执行通知书，经东海县房产管理处查实，东鑫公司所有的坐落于牛山镇富华东路303号房屋1栋（权证号为N0××81号），已于2012年6月20日由东海法院以（2012）东执字第1172号民事裁定裁定给苗洪将，现东海县房产管理处档案室已无法协助执行扬州中院对该套房产的轮候查封，请扬州中�将该套房产予以解封。
2012年12月6日，东海法院致函扬州中院，要求扬州中院解除对东鑫公司产权证号为N00047581号房屋的查封。
扬州中院（2012）扬商初字第0104号民事调解书生效后，东鑫公司未履行己方义务，瑞阳公司申请执行，扬州中院于2013年5月10日立案执行，案号为（2013）扬执字第0220号。
2013年7月16日，扬州中院依法委托江苏中诚房地产评估咨询有限公司对东鑫公司所有的位于东海县牛山镇富华东路303号，面积分别为1259.66㎡、607.72㎡、1217.92㎡、1191.45㎡、3583.08㎡的房产及面积为16333㎡的国有土地使用权进行价值评估。2013年8月13日，江苏中诚房地产评估咨询有限公司出具中诚（2013）（房估）字第0803号《房地产估价报告》，称：估价对象为连房权证牛字第N0××79号、第N0××80号、�N0××81号、第N0××82号、第N0××83号房产以及东国用（2006）第0××59号土地使用权。本次估价对象宗地上尚有6343.78㎡房屋（房屋所有权证号为东房权证开字第K0××12号）不在本次评估范围内。因估价对象为工业用途，本次对房产采用成本法进行估价；待估宗地为工业用地，采用市场比较法、成本逼近法评估土地价格。本次评估的估价结果为：估价对象在估价时点2013年8月6日的公开市场价值为1633.85万元，其中房产价值为1318.62万元，国有土地使用权价值为315.23万元。
2013年8月26日，扬州中院依法委托江苏中诚房地产评估咨询有限公司对东鑫公司所有的位于东海县牛山镇富华东路303号东房权证开字第K0××12号房产进行补充价值评估。2013年10月14日，江苏中诚房地产评估咨询有限公司出具中诚（2013）（房估）字第0811号《房地产估价报告》，称：估价对象东房权证开字第K0××12号房产于估价时点2013年8月6日的评估价格为1145.55万元。
2013年12月19日，江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）向扬州中院发出（2013）连执字第0162号协助执行通知书，称：该院受理的连云港东方农村商业银行股份有限公司申请执行东鑫公司借款纠纷一案，涉案资产已由扬州中院处置。连云港中院已向扬州中院申请参与财产分配并邮寄了相关材料。因连云港东方农村商业银行股份有限公司对东鑫公司所有的位于江苏省东海县经济开发区富华东路303号的房地产设置抵押，登记的抵押债权数额为500万元。故扬州中院在接本通知后，请将此款汇入连云�中院。
2014年1月20日，扬州中院致函东海法院，要求将东鑫公司所有的位于东海县牛山镇富华东路303号的房产由扬州中院处置。
2014年4月28日，东海法院向扬州中院致函称：东海法院涉及被执行人为东鑫公司及其法定代表人单军成、其配偶李要巧的执行案件目前共计13件，东海法院对涉案房产进行了首轮查封，在东海法院执行过程中，扬州中院向东海法院来函称因扬州中院有被执行人为东鑫公司的执行案件，同时对涉案房产轮候查封并进行了价格评估，建议东海法院将首封房产移交扬州中院处置，处置后分配依照相关规定办理。鉴于扬州中院已对涉案房产进行了评估，现将首封的涉案房产移交扬州中院处置，由扬州中院对被执行人所有可供执行的财产进行统一处置、统一分配。
2014年6月10日，连云港中院向扬州中院发出（2013）连执字第0162号《关于对东鑫公司房地产参与分配的函》，其执行的申请执行人连云港东方农村商业银行股份有限公司申请参与分配。
2014年6月20日至6月21日、2014年7月17日至7月18日、2014年8月25日至8月26日，扬州中院对东鑫公司位于连云港市东海县牛山镇富华东路303号11幢，总面积为14203.61㎡的房产及面积为16333㎡的国有土地使用权进行了三次公开拍卖，均因无人报名参加竞买而流拍。
2014年9月3日，东海法院致函扬州中院称：关于东海法院受理的被执行人为东鑫公司、单军成、李要巧的执行案件，因东海法院已将首封财产移交扬州中院处置，现东海法院受理的涉及该被执行人的部分执行案件的申请执行人要求参与分配，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条的规定，现将申请执行人提交的参与分配申请书及执行依据转交扬州中院。该函附了申请参与分配人名单，该名单中包含异议人周文尚。
2014年9月23日、2014年11月2日，东鑫公司致函瑞阳公司，要求进行合作，并且附有东鑫公司“一种生产大尺寸石英板的连熔炉”的《实用新型专利证书》、2014年9月生产车间尚有人工作的照片、2014年9月的库存产品和原料照片。
2014年11月17日，东鑫公司出具《承诺书》，称：1.同意扬州中院裁定东鑫公司房地产用于抵偿瑞阳公司债务；2.东鑫公司两年时间以来没有停产，生产一直在进行，每个月的收益除生产开支外，剩余部分收益都用来偿还债权人，承诺维持每个月的正常生产，不停产；3.东鑫公司通过做东海法院其他债权人的工作，2个月内先偿还其他债权人的部分债务，然后通过与瑞阳公司合作收益来分批逐步偿还其他债权人的欠款。
申请执行人瑞阳公司愿以第三次拍卖保留价（2001.168万元）接受上述资产以抵偿被执行人所欠部分债务。2014年11月24日，扬州中院作出（2013）扬执字第0220号民事裁定，载明：该院在执行过程中，委托江苏中诚房地产评估咨询有限公司对东鑫公司所有的位于连云港市东海县牛山镇富华东路303号11幢，总面积为14203.61㎡的房产及面积为16333㎡的国有土地使用权进行了价值评估，评估总价为2779.40万元。后该院又在淘宝网司法拍卖平台进行网上拍卖，三次拍卖因无人竞买而流拍，第三次拍卖保留价为2001.168万元。现申请执行人瑞阳公司愿以第三次拍卖保留价接受上述资产以抵偿被执行人所欠部分债务（该房地产首查封为东海法院，涉及苗洪将执行案140万元，吴大元执行案260万元，及抵押权人为连云港东方农村商业银行股份有限公司500万元执行案）。瑞阳公司实际受偿1101.168万元，未执行�分其同意终结本次执行程序。故扬州中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条、第二百五十七条第一款第（六）项、第一百五十四条第一款第（十一）项的规定之规定，裁定：一、将东鑫公司所有的位于连云港市东海县牛山镇富华东路303号11幢房产，总面积为14203.61㎡（权证号为：连房权证牛字第N0××79号、第N0××80号、第N0××81号、第N0××82号、第N0××83号、东房权证开字第K0××12号）；国有土地使用权面积为16333㎡［权证号东国用（2006）第0××59号］，裁定给瑞阳公司用以清偿被执行人所欠其部分债务；二、瑞阳公司应持本裁定书向连云港市东海县房产、土地管理�门办理产权过户手续；三、瑞阳公司应将900万元汇入该院指定帐户；四、该院作出的（2012）扬商初字第0104号民事调解书尚未执行的部分终结执行，待被执行人有其他可供资产执行时，再申请恢复执行。当日，瑞阳公司在上述民事裁定书的送达回证上签字。
2015年2月2日，苏州市相城区人民法院向扬州中院发出《参与分配函》，称：该院执行的申请执行人吴诚申请参与分配，现将相关材料寄至扬州中院，望扬州中院将处理结果及时函告该院，并将剩余款项汇至该院。
2015年2月12日，扬州中院回函连云港中院、东海法院、苏州市相城区人民法院，称：经审查，该案不符合参与分配的条件，故扬州中院未按参与分配程序处理，现将相关材料退回连云港中院、东海法院、苏州市相城区人民法院。
还查明：东海法院于2013年2月28日立案受理了原告�文尚与被告东鑫公司、单军成、李要巧民间借贷纠纷一案，于2013年3月25日作出（2013）东商初字第0188号民事判决：一、东鑫公司、李要巧于本判决生效之日起十日内连带偿还周文尚借款350万元及利息（利息按日利率万分之四计算，从2010年9月29日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回周文尚的其他诉讼请求。该民事判决书生效后，东海法院于2013年11月4日受理了周文尚的执行申请，案号为（2013）东执字第3266号。周文尚向扬州中院提交落款时间为2014年8月28日的《参与分配申请书》，称：东海法院告知周文尚扬州中院已经对东鑫公司资产进行网络拍卖，周文尚申请参与分配。
又查明：根据2015年12月29日从东海县市场监督管理局查询的东鑫公司企业登记信息：东鑫公司企业状态为在业，营业执照状态为有效。
东海县市场监督管理局出具《证明》，称：2014年9月10日，该局执法人员按规定至东鑫公司巡查，发现该企业未生产，属于停业状态。
周文尚向扬州中院申请执行异议称：周文尚已向东海法院递交申请，请求对扬州中院处置的东鑫公司房地产参与分配，该申请已移送扬州中院。扬州中院只在发给东海法院的函件中简单告知“不符合参与分配的条件，未按参与分配程序处理”不符合法定的形式要件，扬州中院应依法向周文尚送达民事裁定书，扬州中院告知函侵害了周文尚申请异议的救济权。
扬州中院认为：按照东海法院向该院发函时的法律规定，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的企业法人，应当适用参与分配程序。本案中，东鑫公司为企业法人，东海法院向该院发函要求参与分配时，该公司仍在生产经营中，故该院认定其不�合参与分配条件，并据此发函告知东海法院，并无不当。现行法律并未规定，在不符合参与分配条件的情况下，分配法院须向当事人送达民事裁定书。且东海法院向异议人转交该院函件后，该院也受理了异议人提起的异议，故该院告知函也未侵害异议人救济权。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回周文尚的异议请求。
周文尚不服上述执行裁定，向本院申请复议称：周文尚于2013年2月申请对东鑫公司房地产进行查封。东海法院是东鑫公司房地产的首封法院，且东鑫公司房地产上存有抵押权，案涉财产应由东海法院而非扬州中院处置。即使移交�州中院处置，也应按照规定进行参与分配。东鑫公司除案涉房地产外，无其他财产可供执行，且东鑫公司早已停产，扬州中院认定东鑫公司正在经营毫无根据。东鑫公司法定代表人单军成去年被公安机关以合同诈骗罪依法逮捕。被执行人的财产不足清偿全部债务的认定标准为：一是申请执行人在查封财产外不能提供新的可供执行的财产线索；二是人民法院依职权不能发现其他可供执行的财产。本案现有证据证明东鑫公司不能清偿所有债务，故周文尚符合参与分配条件。综上，请求撤销扬州中院（2015）扬执异字第00031号执行裁定。
本院审查过程中，各方当事人确认原东鑫公司名下连房权证牛字第N0××81号房产已经过户至苗洪将名下。东鑫公司确认其自2013年下半年即开始停产至今。
本案的争议焦点是：周文尚以扬州中院未同意其参与分配申请为由主张撤销扬州中院（2013）扬执字第0220号民事裁定，是否有事实和法律依据。
本院认为：一、周文尚以扬州中院未同意其参与分配申请为由主张撤销扬州中院（2013）扬执字第0220号民事裁定，没有事实和法律依据。理由如下：
1.本案可以适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中关于参与分配的相关规定。尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对被执行为企业法人时，其财产不足以清偿所有债权的，要求通过破产途径解决财产分配问题。但因本案扬州中院2014年11月24日作出以物抵债裁定时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》尚未施行，故本案仍应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条关于企�法人可以参照适用公民或其他组织参与分配的相关规定。
2.本案不符合参与分配的法定条件。尽管周文尚已经取得执行依据，并且在扬州中院以物抵债裁定向接受抵债物的债权人送达之前申请参与分配，符合参与分配的时间要件，但《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”。故对于被执行人为企业法人的参与分配申请，还必须满足被执行人未经清理或清算而撤销、注销或歇业以及被执行人财产不足清偿全部债务的要件。本案中，东鑫公司于2014年9月23日、2014年11月2日致函瑞阳公司时，附有其2014年9月生产车间工人工作的照片以及2014年9月�鑫公司库存产品和原料照片。东鑫公司还于2014年11月17日出具《承诺书》，确定其两年以来一直生产、从未停产。尽管本院审查过程中东鑫公司称其于2013年下半年即开始停产，但该陈述与上述书面证据相悖，本院不予采信。而根据东鑫公司的工商登记信息，其处于在业状态。虽然东海县市场监督管理局出具《证明》，称其工作人员于2014年9月10日巡查东鑫公司时，东鑫公司未生产、属于停业状态。但企业法人停业一年以上的才视为歇业，故本案现有证据不能证明东鑫公司在扬州中院作出以物抵债裁定时存在未经清理或清算而撤销、注销或歇业的状态。在此情况下，周文尚申请参与分配不符合法定条件，依法不应予以支持。
二、扬州中院在东海法院已于2012年6月20日裁定将东鑫公司连房权证牛字第N0××81号房产过户至苗洪将名下的�况下，未查清该房产相应土地使用权面积，并将该房地产作为被执行人东鑫公司以物抵债财产，属于认定事实不清，依法应发回重新审查。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。本案中，东海法院于2012年6月20日作出（2012）东执字第1172号民事裁定：将被执行人东鑫公司所有的位于东海县牛山镇富华东路303号的连房权证牛字第N0××81号房产过户至苗洪将名下。当日，东海法院向东海县房产管理处依法送达了该裁定及协助执行通知书，故自此时起，该房产已经发生物权变动的效力。之后，东海县房产管理处及东海法院均致函扬州中院告知该情况，扬州中院仍将不属于东鑫公司所有的财产作为本案被执行人财产以物抵债给瑞阳公司明显不当。而事实上，苗洪将已将上述房产过户至其名下。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外”，本案中，苗洪将案件对东鑫公司连房权证牛字第N0××81号房产的查封时间早于瑞阳公司对东鑫公司该土地使用权的首封时间，故扬州中院应当在以物抵债裁定中除去已经属于苗洪将所有的连房权证牛字第N0××81号房产及相应土地使用权的面积。因该土地使用权尚未进行分割，�州中院并未查明连房权证牛字第N0××81号房产对应土地使用权面积的相关事实。故本案应当发回扬州中院重新审查，在查明该节事实的基础上作出异议裁定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬执异字第00031号执行裁定；
二、发回江苏省扬州市中级人民法院重新审查。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 沈晓雯