河南省鹿邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹿少刑初字第47号
公诉机关鹿邑县人民检察院。
被告人马西林，男，出生于1974年4月28日，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省周口市鹿邑县，住河南省鹿邑县王皮溜镇大林行政村王瓦房村。因涉嫌强奸罪，于2014年8月12日被鹿邑县公安局刑事拘留；因涉嫌强奸罪，经鹿邑县人民检察院批准，于2014年8月26日被鹿邑县公安局执行逮捕。现羁押于鹿邑县看守所。
辩护人王鹤连，河南梓暄律师事务所律师。
鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）32号起诉书指控被告人马西林犯强奸罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。鹿邑县人民检察院指派检察员邱维出庭支持公诉，被告人马西林及其辩护人王鹤连、被害人史X均到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹿邑县人民检察院指控：2014年4月20日22时许，被告人马西林翻墙进入本村史X家，在史X所居住的东屋内，强行扒下史X的衣服，将其强奸，后又翻墙逃走。
被告人马西林辩称，没有强奸她，是情人关系，发生关系她是自愿的。
辩护人王鹤连的辩护意见：一、被告人马西林与被害人史X确于2014年4月20日22时许在被害人家中发生过性行为，但被告人并未使用暴力，被害人的推挡行为，属于“半推半就”，而且“推”是表象“就”是实质，认定被告人构成强奸罪的事实不清，证据不足。（一）从两人的关系上看，二人从网上聊天到交往一个月左右，关系异常亲密，系男女朋友关系，两人交往后，被害人曾约被告人到鹿邑县城西关洗脚城接被害人。（二）从公诉机关提供的二人当夜通话记录看，在被告人进入被害人家中之前，二人通话达70余分钟，足以说明二人的关系十分暧昧。（三）从行为的时间、地点上看，被害人对行为后果是明知的，持不拒绝、不排斥的态度，是自愿的。（四）从行为时双方具体动作分析，被告人的执意发生性行为和被害人的推挡动作，并不符合法律意义上的“暴力”，属于“半推半就”，而且“推”是表象“就”是实质。（五）从事后双方的态度看，双方态度平和，气氛融洽。二、被告人马西林的行为特征不符合强奸罪的构成要件，认定有罪的法律依据不充分，不应当认定为有罪。（一）被害人长期与被告人交往，明知被告人与其交往的目的和意图，还自愿主动和被告人交往，邀请被告人到自己家中。（二）案发地点处于村庄繁华地段，除二人之外，还有被害人的婆婆及其他住户和群众，只要被害人呼救，其他人员就会发现，性行为就不可能发生。（三）两人发生关系时，并不是在无人的旷野，在没有捆绑、没有任何证据证明被告人有明显暴力的情形下，被害人不可能是不能反抗。从本案可以看出，双方曾是男女朋友关系，二人对自己的行为均缺乏应有的约束力，事发地点处于村庄繁华地段，行为过程并无明显暴力和抗拒，事后双方态度平和，被害人报案只是为了实现其不可告人的目的。综上所述，被告人犯强奸罪事实不清，既无足够的证据，也没有完全符合法律规定的法律依据，现有证据不能排除二人半推半就、偷情、通奸的可能，不能认定被告人的行为构成犯罪。
经审理查明，2014年4月20日22时许，被告人马西林翻墙进入本村史X家，在史X居住的东屋内，强行扒下史X的衣服，将其强奸，后又翻墙逃走。
上述事实，有经过庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告人马西林供述，我认识史X，她在俺家西边四五十米远住。俺俩是相好，是情人关系。今年农历正月十四，我媳妇王秀云有病住院，我照顾她。一天上午，我在病房里没事干，用手机QQ号搜附近的人，看见一个1365152456的QQ号头像是俺庄的史X，就加她的QQ号，她同意了。后来我们经常用QQ聊天。大概三月份一天晚上8点多，俺俩聊天时，她叫我到庄西地见面。见到史X，她问我跟媳妇关系咋样，我说关系不好经常吵架，我问她两口关系咋样，她说跟我一样。后来，史敏抱着我，我搂着她，互相亲嘴用手乱摸。我跟她说：“我想干一下（指发生性关系）。”她说不中叫人家看见喽，我问她可想，她说想，俺俩就在路上，站着从她后面跟她发生了性关系。之后，俺俩还是用QQ聊天，有事互相打电话，聊了有一个月左右。4月份一天晚上10点左右，我在家和她用QQ聊天，她问我咋还没有睡觉，我说没烟吸了，她叫我过去给我烟。我出来后就给她打电话，到她家墙头外边，她从东北角墙头扔出来一盒芙蓉王香烟。她在里面跟我说：“我想你了，一会我把狗拴住，你翻墙头过来吧，别叫俺婆子知道了。”我在外边吸了两颗烟，听没动静了，就从东南角翻墙进去了。当时，她家的狗乱叫，我就进东屋了。她在床上坐着，我也坐床上了，她出去不让狗叫了，把门关上，俺俩在床上说话，我看她手机，她看我手机。后来，俺俩就在床上发生了关系。当时她上身穿一件褂子，戴个胸罩，下身没穿衣服，有四五分钟左右，我就射精了，射她阴道里了，我跟她都用卫生纸擦擦。接着，我躺床上玩着她的手机吸着烟，她也玩我的手机。过了一个小时左右，她用手摸我的生殖器说：“我想要我想要。”我俩又发生了一次性关系，过了七八分钟左右，我射精了，也射她阴道里了。接着，我还是躺在床上吸烟，俺俩说话。过了一个小时左右，又发生了一次性关系，大概十分钟射精了，射她阴道里了，用卫生纸擦的。我在床上躺了二十分钟左右，她问我几点，我说三点多了，她叫我赶紧走，别让人发现了。我问狗叫唤咋办，她说她叫狗弄西屋里喂点馍。她出去把狗弄西屋里，我就从东南角翻墙走了。我跟她总共发生了四次性关系，每次她都同意。我在她家总共吸了两三颗香烟，烟蒂扔床西边地上了。
2.被害人史X陈述，（2014年4月22日10时27分至12时30分）今天早起是我报的警，我被马西林强奸了，在2014年4月20日晚上10点多被他强奸的。2014年4月20日夜里大概10点多，我在俺家东屋北间里床上躺着看电视，听见院里的狗乱叫，我起来开门一看，发现马西林在门口站着，我叫他赶紧走，他不走，他说跟我说说话，说着就进里间了。他坐床西侧靠床头边上，我在他北边坐着。当时他说他喜欢我，他妻子做对不起他的事了。我说：“你妻子对不起你，你能没有责任吗，这事跟我有啥关系呀，你也不能来害我呀。”我叫他走，他不走。俺俩说的有十分钟左右的话，接着马西林就用手摸我乳房，我用手推他不叫他摸，叫他走，他不听，我弄不过他，他把我按倒床上了。他把我上衣扣子解开把上衣扒掉，又去扒我下身的裤头，我当时一直反抗，用手推他，也推不动他。我说：“你不能这样，你赶紧走，我咋面对我老公呀。”当时我不敢大声说，怕别人听见了不好看。他不听，把我裤头扒掉后，又把我的胸罩解开，趴我身上，把他自己的裤子褪到膝盖处。他用手在我身上摸，摸我乳房和阴部，接着把生殖器插我阴道里了，他的生殖器在我阴道里来回抽动，他还用嘴亲我的脸和嘴，大概过了三四分钟，他就射精了，射我阴道里了，发生过性关系后他就躺床西侧了。我感到有精液从阴道里流出来了，就拿卫生纸擦我阴部，马西林也用卫生纸擦他的生殖器。后来，我就把上衣穿上在床上坐着。我叫他走他不走，他说他父母已经睡了，没法叫门，我说这跟我没有关系，叫他赶紧走，他还是不走。他在我西边躺着吸烟，吸了两颗香烟，大概有十多分钟时间，他又把我按倒床上，把我上衣脱掉，用手在我身上乱摸，用嘴亲我的脸和嘴，接着他把生殖器又插我阴道里了，我用手推他没有推开，过了二三分钟他又射精了，射阴道里了。发生性关系后我们都用卫生纸擦了自己的身上。他又在床上躺着吸烟，过了十多分钟，我叫他走，开始他不走，后来他穿上衣服就走了。他走后，我哭了一会，把地上的卫生纸捡起来拿到厨房里扔到炕灶里烧了，后来就睡了。我叫他走时，他说怕狗咬，我出来把狗弄到厨房里关上门，他从东屋南边跳墙走了。他是从东屋南边跳墙进来的，当时狗是拴着的，他进院子后，狗把链子拽断了。我不叫他强奸我，叫他走，用手推他，他不听，我没推动他。4月20日晚上9点左右，他给我打手机说喜欢我，叫我出去，我不出去，他要来我家，我也不叫。他说没烟吸了，在我家墙头外边。我们在电话里说了有二三十分钟，挂断电话后我从院子里给他扔了一盒芙蓉王牌香烟。我打手机问他看见烟没有，他说看见了，后来他就跳墙进我家了。我以前没有与马西林发生过性关系。马西林在强奸我时没有打我，也没有威胁我。当时没有报案是因为我害怕，怕不好看，被人知道后没法见人。
（2014年4月22日14时44分至15时26分）我是2014年4月20日夜里10点多钟被马西林强奸的。当时我害怕被婆婆和邻居知道后没法见人，所以没有喊叫，我只是推他劝他离开俺家。我被强奸后越想越气，感觉对不起丈夫，在今天早起给丈夫打手机，把马西林强奸我的事给他说了，他叫我赶紧报案，我挂断电话就打110报案了。当时我没有多想，看见擦精液的卫生纸感觉恶心，嫌那东西脏，就把它烧掉了。第二天我又把被强奸时穿的内裤、胸罩连同其它衣服一块洗了。4月20日夜里9点左右，马西林给我打手机叫我出去，我不出去，他又说没有烟吸了要上俺家来，我就扔给他一盒烟叫他赶紧走。
（2014年5月5日14时19分至17时20分）2014年4月20日晚上大概9点30分，我在俺家东屋套间里已经睡了，马西林给我打电话说他干活才回来，他妈把门锁上了进不去家，叫我出去跟他说话，我说不出去，叫他回家睡觉，他说想事想的多也没有烟吸了，我说：“你没烟吸了，俺家有烟我撂你一包你赶紧回家。”我把电话挂了，起来拿了一包芙蓉王香烟从俺家院子东南角墙头扔外边了，扔过烟后我打电话问他拾到没有，他说拾到了，我说：“你拿烟赶紧回家吧。”就把电话挂断了。过了十分钟左右，我听见院子里栓的狗叫唤的厉害，就起来开门看咋回事，刚开门发现马西林在门口站着，当时把我吓一下，我说：“你咋翻墙进来了，你赶紧走。”边说边用手推他，他也推我，把我推进屋里他也进屋了，他把门随手关上了，他说：“走上里面我跟你说说话。”他上里间坐西边床沿上跟我说话，他说：“我对媳妇多好，我媳妇做对不起我的事了，我对你有好感。”我说：“那是你媳妇的事，你不能上俺家来害我呀。”接着我说：“你赶紧走，你再不走我喊人了。”边说边用手推他，他不走，他说：“我跟你说说话怕啥。”接着，他就上来用手搂着我的身子，用另一只手摸我的乳房，我用手推他不叫他摸，这时，他把我按到床上，用身体压我身上，我推他叫他走，他不听，我推不动他。他就开始脱我的上衣，把上衣扒掉后，又用手扒我的裤头，我拽着裤头不叫他脱，他硬把我的裤头扒到膝盖下边，接着又去拽我的胸罩，我用手推他不叫他扒。他一只手抓着我的手腕把我的手按到床上，用另一只手把我胸罩拽掉，接着他把裤子脱到膝盖处，用嘴亲我的脸跟嘴。当时我头乱摆不叫他亲，后来他把生殖器插我阴道里了，我感到阴道疼，叫了一声“啊”他说：“别叫，别怨声。”我用手推他的肩膀，说：“你赶紧起来，你媳妇对不起你，你不能叫我对不起老公，你再不起来我对我老公说。”他的生殖器在我阴道里来回插了几次，大概有两三分钟，他就射精了，射我阴道里了。他射精后就倒我身体西边了，还点了烟吸。我坐起来穿上上衣，说：“你赶紧走，你再不走我把你蹬一边去。”他还是不走，我感到阴道里有精液流出来，用卫生纸擦擦扔地上了。坐床上一会我把内裤穿上了。过了有十分钟左右，他又搂着我把我按到床上，趴我身上把我上衣和内裤扒掉，我还是推他，他按着我的手又把生殖器插我阴道里了，当时我感到阴道痛。他的生殖器在我阴道里来回插了有三四分钟左右，就软了。后来他又躺我西边了，我还是叫他走，他不走，他说怕俺的狗到快天明时再走。我说：“我求你了，你赶紧走，你怕狗我叫狗给你弄一边去，你赶紧走。”我起来穿上衣服出去看着狗，他就出来翻墙头走了。我回到屋里，感到委屈哭了一会，后来，我把地上的卫生纸扫了扫，拿到厨房里烧了。俺俩是一个村的，我认识他，之前一个星期左右，他加我的QQ号，当时我不知道他是谁，后来他说是马西林，用手机搜附近的人加的我的QQ号，我的QQ号有我的头像，他认识我。俺俩聊了几次，都是一些正常的聊天，聊一些家务事。4月22日早起我把这事跟丈夫王某某说了。当天下午派出所民警跟县里的人到我家拿床单走后，俺家后面的王某某在后边路口问我：“你今天弄啥的呀，我看见公安的车来了叫我吓得也没敢往前围。”我说：“前天晚上马西林翻墙头上俺家了，叫我吓一下子，我跟金艳（王某某）说了，金艳叫我赶紧报警。”当时王某某的妻子赵小念也在场，其他我没有跟别人说。
（2015年2月6日15时46分至18时6分）案件发生后，我除了给丈夫王某某讲了，还给邻居王某某的媳妇赵小念说过。案件是2014年4月20日夜里发生的，我当时不想报案，因为怕村里知道了，我就没法在村里待了，不好看。后来想想，不报案对不起丈夫，我就给王某某打了电话，把事情简单的给他说了，他让报案我就报案了。当天下午，派出所和县里的民警到我家看现场、提取我家的床单。警车走时，我从家里出来，在我家后面的路口见到王某某，他问我警车来干啥哩，可是因为我家盖房子要罚款，我说不是。他问我啥事，我没有给他说就回家了。第二天上午10点钟左右，我从家里出来走到路口，又碰见王某某和他媳妇赵小念，赵小念问我昨天警车到我家到底干啥哩，因为我平时和赵小念的关系不错，经常在一起玩，她对警车到我家来表示很关心，我就把事情给她说了。我给她说：“前天晚上马老西（马西林乳名）翻墙上俺家了，当时狗叫的厉害，我起来一开门，一看是马西林，我吓的不得了，我推他他不走，就进我屋里了。”赵小念问我：“他没有弄那你吧（指强奸）？”我知道她问话的意思，没有直接把强奸我的事告诉她，我就哭了，王某某看我哭就走了。我给赵小念说：“马西林到我屋里动手动脚的，我一个女的再有劲也弄不过他呀。我想想对不起金艳，就给金艳打电话了，金艳叫我报案我就报案了。”具体他强奸我的事我没有明说。赵小念又说：“看着马西林不是那样的人呀，他咋恁孬种也。”说过她就回家了。隔了一天，我给金艳打电话，金艳看我哭着说着，就安慰我，并说如果我心里不好受就去找赵小念说说话。后来我找赵小念，对详细经过也没有细讲，我始终没有对赵小念说马西林强奸了我。
证人王某某证言，我妻子史X被马西林强奸的事我是案发后知道的，她打电话给我讲的。2014年4月22日早晨不到八点钟，我已经到公司了，在院子里接到我妻子的电话，我问她：“有什么事吗？这么早打电话。”我妻子支支吾吾、呜呜浓浓的，听着有想哭的声音，我感觉不对劲，就问：“到底家中发生什么事了？”她说：“家中进贼了。”我说：‘家中不是有狗吗？家中丢什么东西没有？’她说：“狗被拴着了，他是从东屋南头院墙上翻进来的，家中没有丢什么东西。”我说：“没有丢东西，他翻墙进家里干什么？”她说：“前天夜里我听到狗叫的厉害，开门看看，一开门就发现咱村的马西林站在门口，我吓了一跳，关门关不住，他非要进来，还在咱家抽颗烟，我叫他走他不走，把我强奸了。”我说她为什么不喊人，她说当时比较害怕，恐怕被俺娘和邻居知道了难看。我说你怎么不反抗，她说吓得不得了，不知道干什么，感到四肢无力。接着我问他为什么无故到俺家里来，史X说：“有一个陌生人加我，我不知道是谁就加了他，后来通过聊天才知道是马西林。”接着她说那天晚上马西林和她聊天，说在俺家屋后面，说去我家里，她不叫他去我家。我就问：“你在聊天的时候是不是说什么不该说的色话了？”她说没有。我就说：“你是猪脑子呀，到现在才给我说，还不赶紧报警。”正好公司的人叫我，我就给她说：“等会再给你打，赶紧报警。”我就把电话挂断了。过的有一二十分钟，我打电话问报警没有，她说报了，我说：“报了就好了，等派出所的来处理吧，不要怕，即使派出所治不了他，我回去也把他废了，妈个X，兔子还不吃窝边草哩。”后来我又打了几次电话，都是问一下案子的进展，我妻子说派出所正在调查，也来看过现场和拍照了。有一次在我给她打电话时说：“如果你心里不舒服，可以给赵小念说说，会好一些。”因为我知道她和赵小念的关系比较好，赵小念的性格比较开朗，我怕妻子想不开，赵小念会开导开导她。我没有问她和马西林是什么时间开始聊天的，她也没讲，只是说和马西林聊过天。我问她是不是在聊天时讲什么色话，意思是她是不是愿意的，如果他们聊了色话，有意让马西林过去就不是强奸，也就没有必要报警了。她说没有聊色话勾引马西林，我才让报警的。
证人王某某证言，我与马西林是一个村的，没有啥关系，跟史X是前后邻居。史X被马西林强奸一事我知道，我听俺媳妇赵某说了。2014年4月份一天下午，我看见有警车到史X家了，走过之后，我问史X警车来弄啥的，可是因为盖房子罚款的事，她说不是，我问她啥事，她没吭气就走了。第二天上午我跟媳妇在路口碰见史X，我媳妇问她警车来干啥的，她说：“前晚上马西林翻墙头上俺家了。”我看她一边说一边哭，就回家了，一会我媳妇回来跟我说马西林夜里翻墙头上史X家强奸她了，她报案了。我不知道马西林与史X有特殊关系，没发现他俩平时有啥来往，也没发现有男女关系。
5.证人赵某证言，我与马西林、史X都是一个村的，没啥特殊关系。我知道史X告马西林强奸她了，大概2014年4月20几号她跟我说的。当天上午10点多，我在家南边路口碰见史X，我问她：“昨天派出所警车来弄啥的，可是你家盖房子的事？”她说：“不是的，是马老西（马西林小名）前黑喽翻墙头上俺家了，俺的狗叫的不能行，我一开门，一下看见马西林了，我吓的不能行，撵他走他不走。”说着她就哭了。我问她：“你跟他不是没有啥吗？”她说：“谁跟他有啥关系呀，你能不知道吗，平时也没缠绕过。”我说：“他总没弄那你吧（指强奸）？”她哭着说：“我一个女的再有劲，也弄不过他呀。”当时她还说：“这事我想想对不起王金艳（史X丈夫），我给他打电话了，他说：‘你看念（赵某）在家没，给她商量商量’我到你家你没在，金艳说那就报案吧。”史X跟马西林没啥特殊关系，平时他俩都不在家。
6.鹿邑县公安局法医物证检验报告。
7.现场勘验检查笔录、现场照片证实案发现场。
8.通话记录。
9.马西林的户籍证明和证明证实马西林出生于1974年4月28日，无前科。
以上证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，足以认定。
本院认为，被告人马西林强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人马西林及其辩护人辩称构不成强奸罪的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：
被告人马西林犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月12日起至2017年8月11日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘 锋
审判员 陈德星
审判员 刘 辉
二〇一五年八月十八日
书记员 陈 坤