广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终223号
原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓玉峰，男，1991年3月20日出生于广西壮族自治区田林县，农民，住田林县。因犯盗窃罪，于2009年2月23日被田林县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金3000元。又因犯盗窃罪，于2010年1月11日被田林县人民法院判处拘役三个月，并处罚金2500元，加上原犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月尚未执行完毕的一年零一个月十五天，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金5500元。又因犯盗窃罪，于2012年1月11日被田林县人民法院判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金8000元，于2015年8月10日刑满释放。又因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月28日被田林县公安局刑事拘留，同年12月3日被执行逮捕。
广西壮族自治区田林县人民法院审理广西壮族自治区田林县人民检察院指控原审被告人邓玉峰犯盗窃罪一案，于二〇一六年五月二十四日作出（2016）桂1029刑初51号刑事判决。原审被告人邓玉峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员黄鹏、戴抒雁出庭履行职务，上诉人邓玉峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月24日，黄某某到被告人邓玉峰所在的潞城瑶族乡各烟村各烟屯找被告人邓玉峰买手机，被告人邓玉峰向黄某某提出一起去盗窃，黄某某不同意一起盗窃，只同意帮邓玉峰运送所盗财物。当日晚，被告人邓玉峰与黄某某驾驶牌照为桂Ｌ×××××的皮卡车，行驶至田林县潞城瑶族乡马逻村板桃屯伺机实施盗窃。邓玉峰将一部黑色手机交给黄某某，叫黄某某找地方停车等候，接到电话后过去接应。至凌晨0时许，黄某某将车辆开至板桃加油站停车等候，邓玉峰则窜到位于板桃往弄光村路口的罗某杂货店，撬开仓库门锁，盗走仓库内的101条香烟、20余捆编织袋及红牛、加多宝饮料等物品，并电话通知黄某某前去接应。邓玉峰将盗窃所得物品搬上皮卡车车厢后，二人逃离现场。经田林县价格认证中心鉴定，被害人罗某被盗物品损失价值11093元人民币。案发后，被告人邓玉峰家属代为赔偿被害人部分损失共计2200元。
被告人邓玉峰因犯盗窃罪，于2009年2月23日被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金3000元人民币。又因犯盗窃罪，于2010年1月11日被判处拘役三个月，并处罚金2500元人民币，加上原犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月尚未执行完毕的一年零一个月十五天，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金5500元人民币。又因犯盗窃罪，于2012年1月11日被判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金8000元人民币，于2015年8月10日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人罗某报案陈述，2015年10月25日凌晨0时至3时期间，其位于田林县潞城瑶族乡马逻村板桃屯的杂货店被人撬开店门，盗走店内100余条香烟和30捆编织袋，价值约12000元。
2.被害人何某陈述，其与丈夫罗管共同经营位于潞城瑶族乡马逻村板桃屯的杂货店。2015年10月25日凌晨3时许，其起床想煮点面条吃，发现大门异常，意识到东西被盗，于是叫醒丈夫罗某。经清点，100余条香烟及30捆编织袋被盗，价值约13500元。
3.证人邓某乙证实，2015年10月27日上午10时许，其准备去潞城瑶族乡街上帮小孩办理伙食补助事宜，邓玉峰知道后带了一个装有半袋东西的黄色编织袋与其搭摩托车去潞城瑶族乡街上，到街上后其去办事，邓玉峰则借其摩托车去田林县城。当日下午4时许，邓玉峰打电话告诉其，黄色编织袋里装的是香烟，已被公安机关没收了，摩托车也被公安机关没收，叫其自行去公安机关领回摩托车。
4.证人梁某证实，2015年10月25日8时许，其在家听到板桃屯黄立中说罗某的杂货店被盗，其到罗某杂货店后发现仓库的门半开，杂货店的铁门有被人撬开的痕迹。罗某告诉其小偷盗走了香烟及编织袋等东西。
5.证人黄某丙证实，2015年10月25日上午，其去罗某的摩托车修理店，听到罗某说杂货店被盗了100余条香烟和编织袋以及一些饮料。其听说后观察了下周围，发现仓库的铁门和杂物店的门是打开的，锁头有被撬过的痕迹。
6.证人黄某乙证实，黄某某是其二儿子，2015年10月24日傍晚，黄某某私自驾驶其牌照为桂Ｌ×××××的江铃牌皮卡车外出，次日天准备亮时回到那额屯。黄某某回来后家里多了两捆编织袋，其中一捆为蓝色，一捆为绿色，每捆编织袋装有100个编织袋，其问大儿子才知道是黄某某带回来的。案发后，其又在家里找到了一条红塔山牌香烟。
7、同案人黄某某供述，2015年10月24日，其驾驶父亲的皮卡车去各烟屯找邓玉峰买手机，邓玉峰叫其一起去板桃偷东西，其不愿意一起偷，邓玉峰又说他自己去偷，其开车帮拉偷来的东西就可以，其答应，随后其与邓玉峰便驾驶皮卡车从潞城瑶族乡各烟村各烟屯出发。当日晚上22时许，其与邓玉峰驾驶皮卡车行至板桃加油站旁边的小卖部，邓玉峰拿一部手机给其，叫其找地方等候，偷得东西后联系其去接应。其将车开到板桃加油站厕所旁等候。约两个小时后，邓玉峰打电话叫其去接应，其开车到加油站出入口，邓玉峰一人将偷来的东西装上车，其与邓玉峰便将车直接驾驶到邓玉峰家里，盗得东西也都放在邓玉峰家里。邓玉峰盗得三件香烟，估计有百余条，还有红某和加多宝饮料各两件，以及编织袋约20捆。其回到家后发现皮卡车上有一条红塔山香烟和两捆编织袋，其留香烟给自己烧。后其在潞城瑶族乡街上遇到邓玉峰，邓玉峰给其500元人民币。8.现场勘查笔录、现场指认笔录、平面示意图、现场照片证实，公安机关依法对现场进行勘查、现场的概貌以及被告人邓玉峰指认现场的情况。
9.提取笔录、扣押清单证实，公安机关依法扣押同案人黄某某父亲黄某乙上缴的两捆编织袋、一条红塔山香烟以及从被告人邓玉峰身上搜查出的22条香烟的情况。
10.田林县价格认证中心田价鉴（2015）129号价格鉴定结论书证实，田林县价格认证中心对被盗香烟、编织袋及饮料进行评估，价值为11093元人民币。
11.辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明证实，被告人邓玉峰辨认、指认与其共同盗窃罗某杂货店财物的人是黄某某，黄某某辨认、指认与其共同盗窃罗某杂货店财物的人是邓玉峰。
12.收条证实，案发后，黄某某家属代为赔偿被害人部分经济损失共计500元人民币，邓玉峰家属代为赔偿被害人部分经济损失共计2200元的情况。
13.字条证实，邓玉峰在实施盗窃后对所得物品进行清点，其盗窃所得香烟为101条，并登记在一张字条上。
14.调取证据通知书、调取证据清单、车辆通行记录证实，牌照号为桂Ｌ×××××的车辆于2015年10月24日20时53分从潞城站进入隆百高速公路，于当日21时09分从板桃站出百隆高速公路，并于次日凌晨2时59分从板桃站进入百隆高速公路，于当日3时30分从潞城站出百隆高速公路的情况。
15.情况说明证实，黄某某在前往现场指认现场途中，向公安机关交代其与邓玉峰到板桃加油站附近盗得的香烟中有一条落在皮卡车上，现在其家里，公安机关随后第四次对其进行讯问的情况。
16.到案经过证实，2015年10月27日，邓玉峰在田林县乐里镇销赃时被田林县公安局巡警大队抓获，次日上午，田林县公安局民警根据调查获知的信息，在田林县乐里镇“万隆宾馆”709号房将黄某某抓获的情况。
17.田林县人民法院（2009）田刑初字第12号刑事判决书、田林县人民法院（2010）田刑初字第4号刑事判决书、田林县人民法院（2012）田刑初字第14号刑事判决书、释放证明书证实，被告人邓玉峰因盗窃罪，被判处刑罚及其刑满释放的情况。
18.户籍证明证实，被告人邓玉峰的出生日期等户籍情况。
19.被告人邓玉峰供述，2015年10月24日傍晚，黄某某开着一辆牌照为桂Ｌ×××××的墨绿色皮卡车去找其买手机，其见到黄某某后编造说有人在板桃（地名）偷得东西，问黄某某是否愿意去帮运送赃物，目的是要黄某某一起去盗窃。黄某某听后说愿意去帮拉，并反问其，如果去到板桃后没有东西拉怎么办，其说没有的话其与黄某某就一起去盗窃，黄某某不愿去盗窃，只愿意帮运送赃物。随后其与黄某某驾驶皮卡车往板桃街行驶，准备到板桃街时有一个小卖部，其拿一部黑色手机交给黄某某，叫黄某某开车往前行驶，其便去撬开小卖部的门。进入小卖部后其把一箱子香烟倒出来，放在编织袋里，再扛一箱加多宝就走出来放在门口。之后，其又发现小卖部里有许多编织袋，便又再扛9捆编织袋和一箱加多宝出来。其将盗得的东西放在路口附近后打电话叫黄某某开皮卡车去接应，其将盗得的东西装上皮卡车，直接把东西运到其家里。下货时其特意留下两捆编织袋和一条香烟给黄某某。其将编织袋和加多宝卖给了一个收姜的老板，得钱360元，香烟尚未卖出便被公安机关抓获。原判认为，被告人邓玉峰以非法占有为目的，伙同他人采用秘密方法窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应追究其刑事责任。本案事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控的罪名成立。在共同盗窃中，被告人邓玉峰起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邓玉峰曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人邓玉峰辩称其盗窃所得物品应为23条香烟、9捆编织袋，与公诉机关指控的101条香烟、20余捆编织袋及加多宝等饮料不相符，并要求法庭对此重新调查和鉴定，但同案人黄某某在公安机关和庭上均供述，盗窃所得物品为100余条香烟、20余捆编织袋及加多宝等饮料，且公安机关从被告人邓玉峰身上搜查出的字条记载，香烟数量为101条，足以证实被告人邓玉峰的犯罪事实，故对被告人邓玉峰的该辩解不予采纳。辩护人提出被告人邓玉峰家属代为赔偿被害人部分经济损失，与事实相符，予以认定。辩护人提出被告人邓玉峰当庭认罪，应当从轻处罚，但被告人邓玉峰在庭上未能全部如实供述，不予认定。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条的规定，判决：被告人邓玉峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金4000元人民币（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库。邓玉峰上诉称，上诉人在盗窃中所盗得物品和认定的被盗物品数量存在很大差异。一审所采信的证人证言和字条记载作为依据与事实不符。其在一审庭审中如实供述，当庭认罪，应当从轻减轻处罚。上诉人家属代为赔偿被害人部分经济损失，应从轻减轻处罚。一审减轻幅度较小，量刑过重，应予改判。
百色市人民检察院检察员提出，本案事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经查证属实，本院予以确认并作为定案依据。
关于邓玉峰提出的上诉理由，经查，上诉人邓玉峰盗窃被害人香烟101条、编织袋20余捆及红牛、加多宝等物品，有被害人的陈述，有同案人的供述，有公安机关从邓玉峰身上搜获的记载有香烟数量为101条的字条等证据证实，证据间相互印证，形成证据链，足以认定。邓玉峰提出其所盗窃的物品和认定的被盗物品存在差异，认为一审采信证人证言及字条记载为依据不符实的上诉理由与查明的事实不符，本院不予以采纳。
我国《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中，上诉人邓玉峰盗窃财物价值共计人民币11093元，数额较大，依法应处三年以下有期徒刑，上诉人邓玉峰在共同盗窃中，起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，邓玉峰曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应予以从重处罚。因邓玉峰在庭上未能全部如实供述犯罪事实，一审法院未采纳其要求从轻处罚的意见并无不当。但鉴于邓玉峰犯罪后其家属代为赔偿被害人部分经济损失，一审法院已对其从轻处罚，判处其有期徒刑一年零五个月，并处罚金4000元，不存在量刑过重的情形。上诉人邓玉峰提出一审量刑过重，要求二审改判的理由不成立，本院不予以采纳。
本院认为，上诉人邓玉峰以非法占有为目的，伙同他人采用秘密方法窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩处。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 许 斯 雯
二〇一六年九月十八日
书 记 员 许 丽 华