福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽06刑终501号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王娜，女，1985年11月17日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，中专文化，无固定职业，家住江西省赣州市章贡区。因涉嫌诈骗于2016年11月21日被赣州市公安局开发区分局抓获，同月23日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。
上诉人（原审被告人）林春宝，男，1990年10月12日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无固定职业，家住江西省赣州市章贡区。因涉嫌诈骗罪于2017年5月6日被赣州市公安局开发区分局抓获，同月10日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
上诉人（原审被告人）覃斓慧，女，1979年10月27日出生于广西壮族自治区环江毛南族自治县，毛南族，中专文化，无固定职业，家住广东省珠海市香洲区。因涉嫌诈骗罪于2016年11月21日被赣州市公安局开发区分局抓获，同月23日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。
上诉人（原审被告人）甘丽，女，1983年10月23日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，中专文化，无固定职业，家住江西省赣州市章贡区。因涉嫌诈骗罪于2016年11月21日被赣州市公安局开发区分局抓获，同月23日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。
辩护人徐林标，福建南州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘发有，男，1986年6月5日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，中专文化，无固定职业，家住江西省赣州市章贡区。因涉嫌诈骗罪于2016年11月21日被赣州市公安局开发区分局抓获，同月23日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
原审被告人王伯仲，男，1992年4月4日出生于湖南省永兴县，汉族，初中文化，无固定职业，家住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌诈骗罪于2016年11月21日被赣州市公安局开发区分局抓获，同月23日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
福建省漳州市芗城区人民法院经本院指定管辖审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人王娜、林春宝、覃斓慧、甘丽、刘发有、王伯仲犯诈骗罪一案，于2017年9月14日作出（2017）闽0602刑初478号刑事判决。原审被告人王娜、林春宝、覃斓慧、甘丽、刘发有不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取其上诉理由和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年5月始，被告人王娜，林春宝经预谋后先后在江西省赣州市赣县城南大道旁租房、江西省赣州市火车站望江景城小区、江西省赣州市开发区隐龙山庄19栋4楼405室，利用网络实施电信诈骗活动。被告人王娜，林春宝先后雇请被告人覃斓慧、甘丽、刘发有、王伯仲分别冒充淘宝客服人员及银行客服人员，打电话以系统操作错误为由，骗得被害人通过银行ATM机英文界面转账到指定账户，从而骗取钱款。具体犯罪事实如下：
1．2016年8月22日，被告人刘发有冒充淘宝客服人员，被告人覃斓慧冒充银行客服人员，以系统操作错误为由，骗得家住福建省平和县的被害人李某人民币6380元。
2．2016年10月24日，被告人覃斓慧冒充银行客服人员伙同“珍”（另案处理），以系统操作错误为由，骗得家住湖南省临澧县的被害人何某共计人民币61649元。
3．2016年11月1日，被告人甘丽冒充淘宝客服人员，被告人覃斓慧冒充银行客服人员，以系统操作错误为由，骗得家住福建省上杭市的被害人刘某1人民币3288元。
4．2016年11月2日，被告人王伯仲冒充淘宝客服人员，被告人覃斓慧冒充银行客服人员，以系统操作错误为由，骗得家住江苏省苏州市的被害人邹某人民币57596.06元。
5．2016年11月2日，被告人刘发有冒充淘宝客服人员，被告人覃斓慧冒充银行客服人员，以系统操作错误为由，骗得家住福建省莆田市的被害人苏某人民币75797元。
6．被告人王娜使用刘某2（另案处理）的个人中国农业银行卡（卡号62×××75）用于接收诈骗所得的款项共计人民币204600元。
7．被告人甘丽提供个人中国农业银行卡（卡号62×××73）给被告人王娜用于接收诈骗所得的款项共计人民币409981元。
8．2016年10月18日，被告人刘发有提供个人中国工商银行卡（62×××75）给被告人王娜用于接收诈骗所得的款项共计人民币68100元，并将上诉款项转存入被告人甘丽的个人中国农业银行卡中（卡号：62×××73）。
在诉讼过程中，被告人覃斓慧已将所分得的赃款退还给被害人李某、刘某1、苏某、何某，并将要退赔给被害人邹某的赃款11519.2元暂存在法院的账户。被告人甘丽已将所分得的赃款退还给被害人刘某1。被告人刘发有已将所分得的赃款退还给被害人李某、苏某。
原判认定上述事实的证据有：被害人李某、邹某、苏某、刘某1、何某的陈述，证人刘某2、欧某的证言，公安机关出具的现场平面图及现场照片、抓获经过、人口信息资料、无违法犯罪证明、扣押清单及收集的聊天记录、账本、被害人提供的银行单据、甘丽、刘某2、刘发有的银行卡流水清单，赣州市看守所临时寄押人员收押回执单，被告人刘发有、王娜、覃斓慧的辨认笔录以及被告人王娜、林春宝、覃斓慧、甘丽、刘发有、王伯仲的供述等。
原判认为，被告人王娜、林春宝、覃斓慧、甘丽、刘发有、王伯仲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，被告人王娜、林春宝诈骗数额为682681元，属数额特别巨大；被告人甘丽诈骗数额为409981元，被告人覃斓慧诈骗数额为204710.06元，被告人刘发有诈骗数额为150277元，均属数额巨大；被告人王伯仲诈骗数额为57596.06元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人王娜、林春宝在全部犯罪事实、被告人覃斓慧在第1-5起诈骗事实、被告人甘丽在第3起诈骗事实、被告人刘发有在第1起诈骗事实、被告人王伯仲在第4起诈骗事实中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人甘丽在第7起诈骗事实起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。被告人刘发有在第8起诈骗事实中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。被告人覃斓慧、甘丽、刘发有、王伯仲归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王娜、林春宝、覃斓慧、甘丽、刘发有、王伯仲通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，应当酌情从重处罚。被告人覃斓慧、甘丽、刘发有已主动退赃，可以酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人王娜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十三万元。二、被告人林春宝犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十三万元。三、被告人覃斓慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人甘丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元。五、被告人刘发有犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人王伯仲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。七、责令被告人王娜、林春宝、王伯仲分别将未退赔的赃款退赔给被害人。八、扣押在案的作案工具，予以没收。
上诉人王娜上诉提出：其是初犯，法律意识淡薄，愿意尽力退还赃款、赔偿被害人，原判量刑过重，恳请二审从轻判决。
上诉人林春宝上诉提出：本案主要由王娜组织、纠集人员、传授诈骗方法、提供作案工具，其本人没有起主要作用，应该认定为从犯，请求二审从轻改判。
上诉人覃斓慧上诉提出：其归案后始终坦白罪行，主动退还赃款取得被害人谅解，一审时积极缴纳罚金，认罪与悔罪态度良好，且系初犯、偶犯，身体不佳，还有未成年孩子需照顾，一审量刑过重，恳请二审再次减轻处罚。
上诉人甘丽上诉提出：其不知道王娜在实施诈骗，不知道她借银行卡是用来接收诈骗款项的，请求判决第七起事实的诈骗罪名不能成立。其辩护人辩护提出：甘丽明知王娜将所借银行卡用于诈骗收款是在2016年9月份，原审认定其在第七起事实中的诈骗数额409981元不当；甘丽参与诈骗成功较少，案发后积极退赔，在第七起事实中所起作用极小，系从犯，建议二审充分考虑予以改判。
上诉人刘发有上诉提出：其是初犯、偶犯，主观恶性不大，起次要作用，积极退清赃款并获得谅解；借给王娜银行卡没有获得任何酬劳，不是主动参与，恳请二审适用缓刑或从轻量刑。
经审理查明，原判认定原审被告人王娜、林春宝、覃斓慧、甘丽、刘发有、王伯仲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
本院认为，上诉人王娜、林春宝伙同上诉人覃斓慧、甘丽、刘发有、原审被告人王伯仲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用通讯工具、互联网等技术手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。上诉人王娜、林春宝诈骗数额为682681元，属数额特别巨大。上诉人覃斓慧直接参与诈骗数额204710.06元；上诉人刘发有直接参与诈骗数额82177元、为他人提供银行账户接收诈骗款项68100元，诈骗数额合计150277元；上诉人甘丽为他人提供银行账户接收诈骗款项409981元，包括其直接参与诈骗数额3288元；原审被告人王伯仲直接参与诈骗数额57596.06元；前述四人的诈骗数额均属数额巨大。上诉人覃斓慧、刘发有、甘丽和原审被告人王伯仲在各自直接参与的诈骗行为中均起主要作用，均是主犯；上诉人甘丽、刘发有在为他人提供银行账户用于接收诈骗款项的共同犯罪中起次要作用，是从犯。上诉人林春宝上诉提出其是从犯的意见，经查，上诉人林春宝、王娜经事先商议，共同出资，伙同其他同案人实施电信网络诈骗活动，林春宝亦参与犯罪活动的管理，其作用与王娜相当，均起主要作用，原判认定其二人为主犯，并无不当。上诉人甘丽上诉提出其不知道王娜借银行卡是用来接收诈骗款项的意见及其辩护人所提该起事实诈骗数额认定不当的辩护意见，经查，王娜供述于2016年6月跟甘丽借用了农业银行卡，大概过一个礼拜甘丽欲要回那张卡时，其有告诉她那张卡拿去接收诈骗款；甘丽于2016年12月29日在看守所亦曾供认，农行卡被王娜借去使用，过了几天后王娜有告诉其该银行卡是用来接收诈骗款的；其二人的供述能相互印证，故甘丽诉称其主观上不知道王娜借卡是用于接收诈骗款项的理由不能成立，其请求判决第七起事实的诈骗罪名不能成立的意见及辩护人提出该起事实诈骗数额认定不当的意见不予采纳。根据2016年12月20日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）第二条第一项的规定：利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。本案原判认定原审被告人王伯仲诈骗犯罪数额属数额较大是错误的，应予纠正；且原判未按照该《意见》进行量刑，造成对上诉人覃斓慧、刘发有、原审被告人王伯仲的量刑偏轻或畸轻，鉴于上诉不加刑原则，本院对上述三人的量刑予以维持；原判根据上诉人王娜、林春宝的犯罪事实、性质和情节，分别对其二人的量刑并无不当，故对上诉人王娜、林春宝、覃斓慧、刘发有上诉要求二审改判的意见，本院不予采纳。上诉人甘丽明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为之提供银行账户用于接收诈骗款项，原判认定其为从犯是正确的，并予以减轻处罚，但却未在法定刑以下判处刑罚；原审查明上诉人甘丽实际直接参与诈骗数额仅3288元，其共同诈骗犯罪虽数额巨大，但所起作用较次，主观恶性和社会危害性相对较小，二审期间主动委托其家属交纳相关款项，有一定悔罪表现，故辩护人建议改判的意见予以采纳，本院按原审确定的减轻处罚予以适当调整量刑。据此，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第一项、第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602刑初478号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八项，即对原审被告人王娜、林春宝、覃斓慧、刘发有、王伯仲定罪量刑以及责令退赔、没收作案工具的判决。
二、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602刑初478号刑事判决第四项中对原审被告人甘丽定罪和罚金刑部分的判决。
三、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602刑初478号刑事判决第四项中对原审被告人甘丽主刑部分的判决。
四、上诉人（原审被告人）甘丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2019年5月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 盖志凌
审判员 李 祥
审判员 杨 健
二〇一七年十二月二十五日
书记员 曾少鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。