湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终641号
上诉人（原审原告）徐国艳。
委托代理人熊哲峰，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市夷陵区房产管理局。住所地：宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处松湖路**号。
法定代表人金江，该局局长。
委托代理人赵程，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人揭梦林，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市夷陵区住房和城乡建设局。住所地：宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处夷兴大道***号。
法定代表人邓新礼，该局局长。
委托代理人郑家红，湖北龙禧律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人宋志武，湖北龙禧律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市夷陵区市政工程管理处。住所地：宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处夷兴大道***号。
法定代表人都炎成，该管理处主任。
委托代理人冯雷，湖北夷陵律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人宜昌合田物业有限责任公司。住所地：宜昌市西陵区云集路**号。
法定代表人李郑云，该公司总经理。
委托代理人韩庆阔，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人刘素素，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人徐国艳因与被上诉人宜昌市夷陵区房产管理局（以下简称夷陵区房管局）、宜昌市夷陵区住房和城乡建设局（以下简称夷陵区住建局）、宜昌市夷陵区市政工程管理处（以下简称夷陵区市政处）和原审第三人宜昌合田物业有限责任公司（以下简称宜昌合田物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第01336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月9日，徐国艳与杨荪签订一份《房屋租赁合同书》，约定由徐国艳租赁杨荪位于夷陵区金都御林小区4号楼门面三间，面积335平方米，租金从2014年7月1日起计算，由徐国艳自主经营、自办营业执照、税务登记证等。2014年6月16日，徐国艳向杨荪支付15万元，包括房租费120000元、空调、餐桌等设备款30000元。同日，徐国艳与第三人宜昌合田物业公司签订一份《﹤金都御林﹥商业物业服务协议》，双方对物业服务的内容标准、双方的权利义务及物业服务费用等事项进行了约定。根据前述《物业服务协议》，商业物业共用部位的维护管理服务、共用设施设备的运行维护管理服务均由宜昌合田物业公司承担。2014年6月20日，徐国艳与王光华签订一份《房屋租赁合同》，约定由徐国艳租赁王光华位于夷陵区小溪塔街办夷兴大道24号房屋贰间，面积202平方米，租期自2014年7月21日至2020年7月20日，月租金6060元。同日，徐国艳向王光华交付租房定金10000元。上述5个门面房间均位于夷陵区金都御林小区4号楼。其后，徐国艳以前述租赁房屋在夷陵区工商行政管理局申请办理了字号为“宜昌市夷陵区食神酒家”的个体工商户营业执照。2014年7月1日，徐国艳经营的夷陵区食神酒家正式对外营业。同月7日，徐国艳向王光华支付房屋租金67700元。2014年11月12日，因金都御林小区下水管道堵塞维修需徐国艳经营的酒家予以停业配合，徐国艳向宜昌合田物业公司报送一份《维修工程补偿申请》，载明“因维修工程，本店须停业暂停营业15天，损失共计40450元，包括员工工资、营业额损失及管理费”。2014年11月21日，宜昌市夷陵区食神酒家正式停业。2015年4月28日，宜昌市夷陵区市政处与宜昌合田物业公司就金都御林小区排水改造工程签订《建设工程施工合同》，约定由宜昌合田物业公司对该工程组织施工，工程内容包括混凝土地面破除及恢复、室内陶瓷地砖地面破除及恢复、砖砌隔墙拆除及恢复、土方开挖、埋设DN500HDPE排水管道、砖砌污水检查井、化粪池清淤、新建隔油池、砖砌排水沟等。自2015年5月6日开始，宜昌合田物业公司安排工人进入夷陵区食神酒家房屋内依照前述工程内容逐项施工作业，于6月21日施工结束。2015年7月3日，徐国艳向在原审法院提起诉讼，请求夷陵区房管局、夷陵区住建局及夷陵区市政处连带赔偿各项经济损失共计858000元。在该案开庭审理中，徐国艳自述已经于2015年7月从宜昌合田物业公司领回夷陵区食神酒家钥匙。
原审判决同时认定，夷陵区金都御林小区下水道堵塞整改问题由来已久。2010年4月13日，因部分门面在装修过程中将室内主排水管检查孔封闭，同时将室外化粪池封闭的情形，宜昌合田物业公司曾向金都御林小区4号楼门面业主发出《整改通知》要求限期恢复原貌。其后，宜昌合田物业公司多次向有关部门反映因金都御林小区4号楼门面违规装修致使化粪池封闭、下水道堵塞等问题。2013年8月，由于金都御林小区4号楼主下水管道堵塞严重，致使该小区业主集体上访，宜昌合田物业公司根据小溪塔街道办事处、小溪塔冯家湾社区居委会及夷陵区房管局等部门的现场协调意见曾组织工人施工，进入4号楼门面（原隆鑫摩托车行）对违法封闭的化粪池、阴井进行混凝土地面破除及恢复处理，并重新埋设管道。宜昌合田物业公司因此次维修，支出费用28000元。但自2013年8月7日至2015年4月20日，宜昌市市长专线先后接到涉及金都御林小区下水管道堵塞、负二层存在乱搭乱建、改变规划私自封堵等问题的多起投诉。
原审判决另认定，2014年11月20日，夷陵区房管局向夷陵区人民政府报送《关于解决金都御林下水道堵塞维修改造方案及资金的请示》。次日，夷陵区政府有关领导批示夷陵区住建局、夷陵区房管局负责落实。当月底，夷陵区市政处通过现场查勘后拟定了解决方案。后因金都御林小区4号楼负二层4-12号房业主王光华不满夷陵区城建监察大队拆除其在金都御林小区4号楼负二层下水管道和沉井之上的79平方米违法建筑的围墙，进而阻扰施工等原因，夷陵区市政处未继续对下水管道堵塞进行具体维修作业。2015年4月21日，夷陵区住建局向夷陵区人民政府报送《关于处理金都御林小区排水堵塞问题的请示》（夷住建文（2015）13号），次日夷陵区人民政府有关领导批示“由市政处负责技术指导，担任业主；由房管局负责组织协调施工，确保工程进度和质量。”
原审法院据以认定上述事实的主要证据有：徐国艳提供的个体工商户营业执照、房屋租赁合同及房租付款凭证、物业服务合同、停业损失补偿申请、夷陵区房管局请示报告及批复、夷陵区住建局请示文件及批复，夷陵区住建局提供的《建设工程施工合同》，夷陵区市政处提供的6份市长专线转办单及回复、施工日志、现场签证单，第三人合田物业公司提供的整改通知、现场图片及施工费用支出票据、向相关部门提交的请示报告或说明以及各方当事人在原审庭审中的陈述等。
原审法院认为，公民、法人或其他组织的合法财产权益受法律保护，任何单位或个人均不得非法侵害。本案系财产损害赔偿纠纷，徐国艳特别授权代理人当庭强调其主张的为一般民事侵权纠纷。因此，徐国艳应对自己的诉讼主张，承担举证责任。本案中，维修整改的涉案下水管道位于夷陵区金都御林小区4号楼即徐国艳承租房屋区域内，属于该小区公共设施，并不属于市政工程，徐国艳特别授权代理人在开庭中亦认可夷陵区房管局、夷陵区住建局并不承担该下水管道的维修责任。对前述下水管道管理、维护的责任，从权责相对应角度应该为该小区业主委员会或该小区业主委员会聘请的物业管理单位。夷陵区房管局、夷陵区住建局及夷陵区市政处虽然参与了涉案下水管网维修的协调、指导及发包等，但并不能以此推定夷陵区房管局、夷陵区住建局及夷陵区市政处对该小区的下水管网具有法定维修责任或义务。夷陵区房管局、夷陵区住建局作为行政管理机构，夷陵区市政处作为市政工程维护管理单位，显然对涉案下水管道均不具有法定管理或维护职责。对徐国艳租赁房屋内的公共下水管网进行整改的真正原因，系小区公共下水管网堵塞淤积致使该小区其他业主无法正常使用房屋而引发。夷陵区房管局、夷陵区住建局基于各自管理职能，在面对小区业主多次上访反映下水管网堵塞、百姓利益维护存在缺失的情况下，协调相关部门、请示处理方案，体现了行政机关以人为本的服务理念，其行为不具有违法性。为了尽快消除该小区由来已久的下水管网堵塞问题，在有关责任人未能正确担负责任的情况下由夷陵区市政处出面组织改造施工，其目的在于让该小区的全体业主均能正常居住使用房屋，夷陵区市政处的行为亦不具有违法性。因此，夷陵区房管局、夷陵区住建局及夷陵区市政处在本案中均不存在违法行为，均不存在过错。由于涉案排水管网堵塞问题长久未能妥善彻底解决，已经达到必须整改的地步。为了便于下水管道维修改造，以及从下水管网改造所处区域来看，徐国艳经营的餐馆面临暂时停业提供协助是必须的过程。在此过程中，徐国艳停业协助维修存在一定损失，造成损失存在的表象是排水管网的改造维修，但真正的原因是下水管道的长期堵塞及管理维护缺失所致。显然，夷陵区房管局、夷陵区住建局及夷陵区市政处的行为与徐国艳所主张的损害后果不存在内在的、本质的、必然的联系，即不具有法律上的因果关系。虽然在夷陵区房管局、住建局的有关请示文件中提及了餐馆损失，但只能说明该请示汇报材料中预估了该费用科目，并不能以此确定夷陵区房管局、住建局即对徐国艳具有赔偿义务。另外，徐国艳所主张的损失共计858000元，没有考虑2015年5月才正式进场施工的情况，没有证据证明此前长期停业的必要性，具体数额的核算如经营损失没有科学合理的依据，现有证据材料尚不能证明其损失的客观性、合理性。故此，对于徐国艳要求夷陵区房管局、夷陵区住建局及夷陵区市政处连带赔偿损失858000元的诉请不予支持。对于徐国艳明确要求宜昌合田物业公司在本案中不承担责任的主张，系徐国艳对自身诉讼权利的处分，原审法院予以认同。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回徐国艳要求宜昌市夷陵区房产管理局、宜昌市夷陵区住房和城乡建设局、宜昌市夷陵区市政工程管理处连带赔偿各项经济损失858000元的诉讼请求。并决定本案一审案件受理费12368元，由徐国艳负担。
上诉人徐国艳不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定事实有误。原审判决将夷陵区房管局、夷陵区住建局及夷陵区市政处整改不力的责任归结于王光华的干预阻扰是不客观的，不能因此作为拖延工期导致徐国艳的餐馆至今无法恢复营业的理由。王光华的房屋依法取得了产权证书，即使该房屋占据了部分公共部分，其责任不在王光华本人。即使为了公共利益或者他人利益，需要进入私人领域也要经过业主同意。一审判决认为夷陵区房管局、夷陵区住建局及夷陵区市政处虽然参与了涉案下水管网维修的协调、指导及发包等，但不能以此推定三单位对该小区的下水管网具有法定维修责任或义务，其混淆了侵权责任所应当考虑的因果关系。夷陵区房管局、夷陵区住建局及夷陵区市政处不管居于何种原因，已经事实上采取了具体的行动，并且在行动中使徐国艳合法权益受到巨大损失，这是徐国艳及其家庭无法承受的事实。金都御林小区地下排污和化粪池堵塞问题是当时设计、建设、管理不当所致，也是三单位当年不作为和乱作为所埋下的隐患。由于几百业主多年上访，为弥补当年的过错，才有了夷陵区房管局《关于解决金都御林下水堵塞维修改造方案及资金的请示》、夷陵区住建局《关于处理金都御林小区排水堵塞问题的请示》和对徐国艳而言持续九个月的侵权性疏通工程。将责任归结于宜昌合田物业公司是没有道理和法律依据的。宜昌合田物业公司没有参与维修，并无侵权行为。2、原审判决以徐国艳主张的赔偿数额过高为由驳回诉讼请求有违公平正义的法治理念。就停业损失而言，按夷陵区住建局13号文件中的请示报告，对徐国艳经营的餐馆停业损失评估时限为15日，损失额为40450元合情合理，徐国艳停业配合维修也是居于这个协议。综上，请求二审人民法院依法撤销原审判决，改判支持徐国艳一审诉讼请求。
被上诉人夷陵区房管局答辩称，夷陵区房管局不是本案侵权责任纠纷的责任主体，不应承担责任。徐国艳对损害的造成自身存在过错，将餐饮污水未经处理直接排放到下水道，导致下水道堵塞。徐国艳主张的40450元损失是其自己计算，由夷陵区住建局报夷陵区房管局，但夷陵区房管局最终未批复，请求驳回徐国艳的上诉、维持原判。
被上诉人夷陵区住建局答辩称，夷陵区住建局不是案涉金都御林小区下水管道堵塞维修改造工程的业主方和所有人，也不是该工程的管理人和施工方，不应承担责任。金都御林小区下水管道堵塞维修改造不属于市政工程，本不应由政府部门出面，徐国艳如有损失，应由金都御林小区通过业主的维修基金和管理人宜昌合田物业公司共同解决，请求驳回徐国艳的上诉，维持原判。
被上诉人夷陵区市政处答辩称，王光华阻挠施工的事实在一审中庭审中已提交相应的证据证实，王光华的违章建筑曾被行政处罚。徐国艳经营的餐馆排放出的污水未经处理直接进入下水管道，导致管道堵塞，因违法建筑多，寻找化粪池花费了很长时间。夷陵区市政处在本案纠纷中并无违法行为，也无徐国艳主张的乱作为或不作为行为。金都御林小区下水管道堵塞维修改造不属于市政工程，小区下水管道的管理维护主体是宜昌合田物业公司，请求驳回徐国艳的上诉、维持原判。
原审第三人宜昌合田物业公司述称：1、徐国艳经营的餐馆属于人防工程，之后改为商业门面并办理了产权证（王光华所有），物业服务合同中明确约定仅对室外公共排水管道等公共设施进行维护管理，本案所涉排水管道在私宅内，宜昌合田物业公司无法进行管理。2、徐国艳主张的经济损失与宜昌合田物业公司没有因果关系，且徐国艳在诉讼过程中明确表示放弃要求宜昌合田物业公司承担责任。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法予以维持。
二审诉讼过程中，徐国艳提交二份情况说明作为新的证据。第一份为2015年7月19日施工人刘某某出具的情况说明。拟证明2015年7月19日涉案金都御林小区下水管道仍在施工。第二份为2015年9月2日施工人刘某某出具的情况说明。拟证明施工工期拖延，工程至今未检验合格。其他各方当事人均未向本院提交新的证据。
对徐国艳提交的新证据，夷陵区房管局的质证意见是：证人应当出庭作证，堵塞原因是维修还是后期造成无法确认。刘某某的身份也不清楚，二份情况说明签名字体也不一样。夷陵区住建局和夷陵区市政处的质证意见与夷陵区房管局相同。原审第三人宜昌合田物业公司对上述证据的真实性无异议，对该事实予以认可。本院认为，证人应出庭作证接受质询，徐国艳在庭前并未向本院提交申请证人出庭作证的申请，也未提交证人刘某某的相应身份证明，本院认为上述证据不能作为本案二审的定案依据。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为：1、夷陵区房管局、夷陵区住建局、夷陵区市政处基于各自管理职能，在面对夷陵区金都御林小区业主多次上访反映下水管网堵塞、百姓利益维护存在缺失、金都御林小区下水管道堵塞维修改造不属于市政工程的情况下，协调相关部门、请示处理方案，体现了行政机关以人为本的服务理念，应值赞同。
2、虽然夷陵区金都御林小区下水管道堵塞维修改造不属于市政工程，但夷陵区市政处于2015年4月28日以甲方身份与乙方宜昌合田物业公司签订了《建设工程施工合同》，应为该工程的实际建设方。《中华人民共和国侵权责任法》将侵权责任的构成要件明确为过错、损害及因果关系三要件之目的在于违法性与过错在大多数情形下没有不同，或者说排除违法性构成要件在大多数场合并不影响侵权责任的构成，去掉违法性要件可以减少受害人获得救济的障碍。在本案中徐国艳所经营餐馆的经济损失应当得到救济，徐国艳在案涉维修改造过程中存在损失，该损失与维修改造存在因果关系，夷陵区市政处应当承担相应责任。夷陵区房管局辩称40450元损失是徐国艳自己计算，由夷陵区住建局报夷陵区房管局，夷陵区房管局报夷陵区人民政府最终未得到批复。夷陵区市政处应对此知情，基于该请示的先行为，在正式维修改造前，有义务将未得到批复的事实以及施工所需要的时间告知徐国艳，由徐国艳决定是否配合该维修改造。徐国艳并无义务为了公共利益使自己遭受巨额损失。民事行为应当遵循诚实信用原则，因此，夷陵区市政处提出的该抗辩意见不予采纳。
3、对于徐国艳所经营餐馆的损失赔偿金额的认定，本院认为，由于各方当事人对一审查明宜昌合田物业公司于2015年5月6日进入夷陵区食神酒家施工作业，于2015年6月21日施工结束的事实均不持异议，本院认定宜昌合田物业公司实际施工时间为45天。考虑夷陵区房管局向夷陵区人民政府《关于处理金都御林小区排水堵塞问题的请示》中关于维修改造费用预算明细第二项餐馆损失40450元与徐国艳自行估算的维修工程补偿申请中载明其所经营餐馆15天的停业损失40450元相吻合，夷陵区市政处因施工导致徐国艳经营餐馆停业所造成的经济损失应为121350元（40450元÷15天45天）。因此，徐国艳的部分诉讼主张应当予以支持，原审法院对此诉讼主张全部驳回不当，应当予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，法律适用有误，依法应予纠正。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民初字第01336号民事判决。
二、宜昌市夷陵区市政工程管理处于本判决生效后十日内赔偿徐国艳经营餐馆（宜昌市夷陵区食神酒家）停业损失121350元。
三、驳回徐国艳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费12380元（徐国艳预交2395元），由宜昌市夷陵区市政工程管理处负担1732元，徐国艳负担10648元。二审案件受理费12380元，由宜昌市夷陵区市政工程管理处负担1732元，由徐国艳负担10648元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一六年五月十四日
书 记 员 冀琦芳