吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终141号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)天津联合阳光瑞德丰农产品进出口有限公司。（以下简称天津联合阳光）
法定代表人王淑霞。
委托代理人刘晓萌，系天津四方君汇律师事务所律师。
委托代理人范钦玫，系天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）吉林公益源有机食品有限公司。（以下简称吉林公益源）
法定代表人马剑飞，系该公司董事长。
委托代理人肖江，系该公司生产技术部部长。
委托代理人张文东，系吉林张文东律师事务所律师。
上诉人天津联合阳光因合同纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院(2015)白洮园民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津联合阳光的委托代理人刘晓萌，被上诉人吉林公益源的委托代理人肖江、张文东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2014年4月14日，吉林公益源与天津联合阳光签订《合作合同》。双方共同合作生产及开发有机大豆产品系列、大豆方便面系列及其相关产品市场。吉林公益源负责产品生产，天津联合阳光负责全球范围内市场开发与销售。双方合同期限为10年。同日，双方签订《利益分配细则》。约定双方属于合作关系，天津联合阳光不承担吉林公益源经营管理责任及风险。货物到达天津港35天内天津联合阳光一次性全额付清。合作期间，吉林公益源共向天津联合阳光提供十批货物，总价款1,239,067.24元，天津联合阳光已经付货款969,457.08元，尚欠269,610.16元。对以上事实有双方出示的《合作合同》、《利益分配细则》，以及双方陈述予以证明，故本院对以上事实予以确认。
原审综合评判如下：2014年4月14日，吉林公益源与天津联合阳光签订《合作合同》和《利益分配细则》。天津联合阳光主张双方为承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理�复制、测试、检验等工作。”的规定，本院认为，双方在《合作合同》中约定：双方共同合作生产和开发有机大豆产品系列，吉林公益源负责生产产品，天津联合阳光负责市场开发和销售。在《利益分配细则》中约定：双方属于合作关系，并且对产品价格和价格浮动方式进行了约定。依据双方约定，吉林公益源为天津联合阳光提供符合双方约定的产品，天津联合阳光按照约定价格支付货款，而非报酬。从双方合同约定的内容和合同的性质来看，双方应为以买卖合同为基础的合作关系。天津联合阳光主张双方为承揽合同关系，不符合双方约定和法律规定，故本院不予确认。吉林公益源出示厂检单、吉林出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告、中华人民共和国出入境检验检疫卫生证、上海天祥质量技术服务有限公司检测报告等证据，证明吉林公益源生产的产品�合格产品。天津联合阳光出示出口国甲方与天津联合阳光往来邮件、天津市质量检验站第48站出具的质量检验报告、照片等证据，证明吉林公益源生产的产品不符合备案标准，存在出现发霉变质、装箱不符合约定、包装不严等质量问题。本院认为，原、被告交易商品为食品，食品对储存方式、环境等均有一定要求，产品出现霉变质量问题的原因可能是因为生产、运输、仓储等某个环节或多个环节造成，天津联合阳光提交的证据只能证明出口国甲方收到的产品存在霉变等质量问题，但其提交的证据不足以证明原告提供的产品在出产时即存在质量问题，不能排除运输、仓储过程中的保管不当等原因。依据双方《合作合同》约定：天津联合阳光在吉林公益源发货前进行内外包装开箱、开袋抽样检验，检验不合格，天津联合阳光有权拒绝收货。但天津联合阳光在此期间并未�出产品存在装箱不符合约定、包装不严等质量问题。经庭审询问，天津联合阳光陈述货到天津港后，天津联合阳光对产品进行抽检，但其在此期间亦未提出存在上述质量问题。所以，以被告提交的上述证据无法确认其主张的产品存在质量问题的真实性，或系原告造成。而天津市质量检验站第48站出具的质量检验报告系天津联合阳光单方委托进行的鉴定，该送检样品未经双方确认，并且无法确定样品的真实性，所以不能作为本案定案依据。本案诉讼期间，天津联合阳光申请对吉林公益源产品样品进行封存。本院组织双方当事人对样品进行签字确认，并进行封存，双方对样品均无异议。经本院询问，天津联合阳光称将以封存样品作为鉴定样本，并作为天津联合阳光的证据使用。但庭审中，经本院询问，天津联合阳光放弃鉴定申请，并对样品提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，天津联合阳光主张吉林公益源提供的产品存在质量问题，天津联合阳光对其主张负有举证责任，现其放弃鉴定申请，其出示的其他证据又不足以证明其主张，故本院对天津联合阳光的上述主张不予确认。天津联合阳光出示与吉林公益源经理梁红英的往来邮件、微信记录，以证明梁红英自认其产品存在质量问题，通知客户销毁问题产品。依据双方《合作合同》约定：本合同及《单批生产及发货通知单》执行过程中，有关意见、建议，及相关文件的传递应加盖公章及签字生效，并以传真或电子邮件形式通知对方。因口头�诺的相关问题原则上不予认可。天津联合阳光认为，梁红英以电子邮件形式通知销毁，系以行为变更该条款约定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第七十八：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”的规定，合同变更需双方达成合意，梁红英在邮件中对产品的意见，并不代表吉林公益源同意对合同条款进行变更，现天津联合阳光无证据证明吉林公益源有对上述合同条款进行变更的真实意思表示，故应推定双方未对合同条款进行变更。依据上述合同条款约定，双方的意见、建议及文件传递应加盖公章及签字生效。而天津联合阳光出示的邮件等证据并不符合双方上述约定，故本院对天津联合阳光的上述主张不予确认。双方对合作总价款1,239,067.24元，天津联合阳光已付货款969,457.08元，尚欠货款269,610.16元均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”的规定，以及双方在《利益分配细则》中约定：货物到达天津港35天内天津联合阳光一次性全额付清。天津联合阳光应按双方约定给付吉林公益源剩余货款269,610.16元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约�的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。”的规定，以及双方在《合作合同》中约定：因天津联合阳光未按合同约定的付款时间付给货款，吉林公益源有权追加按货款总值20%的比例收取因延期给吉林公益源造成的损失。天津联合阳光应以所欠货款总额为限，按双方约定赔偿吉林公益源经济损失53,922.03元（269,610.16元X20%）。吉林公益源要求天津联合阳光给付违约金10,000.00元。本院认为，双方已就违约赔偿方式及计算方法进行了约定，吉林公益源另行主张违约金没有依据，故本院不予支持。天津联合阳光要求解除双方签订的《合作合同》，认为双方签订的系承揽合同，订作人有权解除合同。如上所述，双方签订的并非承揽合同。依据《合作合同》约定：双方合作期限为10年。现吉林公益源不同意解除合同，天津联合阳光单方要求解除合同没有证据，亦无依据，故本院不予确认。天津联合阳光出示境外汇款申请书、中国人民银行客户付费回单、国际结算借记通知等证据，要求吉林公益源赔偿经济损�274,091.62元，并赔偿损失54,818.32元。本院认为，因天津联合阳光提供的证据不足以证明吉林公益源提供的产品存在质量问题，且其主张的产品销毁费用及赔偿损失与吉林公益源不存在直接法律关系，亦无证据予以支持，故本院对天津联合阳光的上述主张不予支持。
本院根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告天津联合阳光瑞德丰农产品进出口有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告吉林公益源有机食品有限公司货款269,610.16元，并赔偿原告损失53,922.03元。驳回原告其他诉讼请求。驳回反诉原告天津�合阳光瑞德丰农产品进出口有限公司全部诉讼请求。
上诉人提起上诉的请求和主要理由为，请求撤销一审判决，并依法改判；一、一审过程中天津联合阳光提供的证据已经完全证明，吉林公益源项目负责人梁红英签订《合作合同》及《利益分配细则》时在法定代表人位置签字并加盖吉林公益源公章，合同签字后亦由梁红英以电子邮件的方式与天津联合阳光进行日常业务的沟通，梁红英的上述职务行为，特别是针对吉林公益源自认生产提供的产品存在质量问题，并同意销毁的行为，理应由吉林公益源承担责任。二、天津联合阳光在一审过程中已经举证证明吉林公益源自认其生产产品存在重大质量问题，明确告知天津联合阳光同意销毁问题产品，并由瑞典方负责办理，然一审判决认为“销毁费用及赔偿损失与公益源不存在直接法律关系”，该认定明显与事实�符。三、天津联合阳光与吉林公益源签订的《合作合同》属定作类承揽合同，承揽人吉林公益源对其生产的发霉变质的有机干豆腐制品应向定作人天津联合阳光承担瑕疵担保责任，并且定作人有权解除双方签订的《合作合同》，但一审判决适用法律错误。四、天津联合阳光公司与吉林公益源签订的《合作合同》关于质量检验方式的约定明确为“内外包装开箱、开袋抽样检验”该条约定在实际履行过程中并不能达到质量检验的目的，虽吉林公益源在一审过程中诉称，其生产提供的产品已经过商检程序，但天津联合阳光认为，首先商检程序仅作为出口放行的前置性条件，通过商检程序也不意味通过商检的产品为质量合格的食品；其次，吉林公益源提供商检报告中商检内容并不包括应检验的全部事项，仅针对特定几项检验事项。且鉴于双方合同约定的食品特殊性及天津�合阳光发给白城的订单数量每次多达1000箱以上，到达港口后，针对每箱每袋中的食品都进行质量检查，完全不符合常理，而仅针对外包装的实际观察及抽样检查并不能判定吉林公益源生产提供的产品符合《合作合同》约定的质量要求，换言之天津联合阳光对于吉林公益源生产提供的产品进行抽检，抽样时未提出异议，并不意味认可吉林公益源生产提供的产品符合《合作合同》的质量要求。在吉林公益源自认其生产提供产品存在质量问题，给天津联合阳光造成损失，且联合阳光公司已通过提起反诉的方式要求解除合同，《合作合同》的目的完全无法实现，该合同理应予以解除，并依法赔偿给联合阳光造成的重大损失，故一审判决认定事实及适用法律错误。
被上诉人的答辩认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩本院归纳本案争议焦点问题是：1、上诉人的上诉理由称产品质量问题，责任应由哪方承担？2、对于赔偿损失，是否存在损失，应由哪方赔偿？
二审过程中双方当事人均无新的证据提供。
二审审理认定的事实和一审一致。
本院认为，上诉人在上诉状中认可梁红英是项目负责人，在一审庭审过程中，被上诉人出示法定代表人身份证明及企业法人营业执照中的法人代表为马剑飞时，上诉人没有异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状，陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定,证实上诉人知道被上诉人的法定代表人不是梁红英，故梁红英以电子邮件的方式与天津联合阳光进行业务的沟通，不是履行法定代表人的职务行为。上诉人称被上诉人自认其生产产品有质量问题，且告知上诉人同意销毁问题产品的观点，有电子邮件为证，但依据双方《合作合同》约定：本合同及《单批生产及发货通知单》执行过程中，有关意见、建议，及相关文件的传递应加盖公章及签字生效，并以传真或电子邮件形式通知对方。因电子邮件中梁红英对产品的意见，并不代表吉林公益源的意见。上诉人又称与被上诉人签订的《合作合同》属定作类承揽合同，经查，双方是合作关系，不是承揽关系。依据《合作合同》约定：天津联合阳光在吉林公益源发货前进行内外包装开箱、开袋抽样检验，检验不合格，天津联合阳光有权拒绝收货。但天津联合阳光在此期间并未提出产品存在质量问题。天津联合阳光在到货后对产品进行抽检，在此期间也未提出存在质量问题，也没提供货物接收方认为产品有质量问题的证据。故上诉人没有足够相应的证据证实产品存在质量问题。原审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15832元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 杨剑虹
代理审判员 苏 波
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 吕 超