新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第115号
上诉人（原审被告）：特变电工股份有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉市。
法定代表人：张新，该公司董事长。
委托代理人：郑明，北京德恒律师事务所律师。
委托代理人：胡梦婷，北京德恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆福星建设（集团）有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市。
法定代表人：王军，该公司董事长。
委托代理人：魏滋盛，男，汉族，1965年1月7日出生，新疆福星建设（集团）有限公司项目经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人：于蕾，女，汉族，1970年3月8日出生，新疆福星建设（集团）有限公司办公室职员，住新疆维吾尔自治区阜康准东油田。
上诉人特变电工股份有限公司（以下简称特变公司）因与被上诉人新疆福星建设（集团）有限公司（以下简称福星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人特变公司的委托代理人郑明、胡梦婷，被上诉人福星公司的委托代理人魏滋盛、于蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月22日，新疆于田新风发电有限公司与特变公司签订《新疆风能有限责任公司于田光伏一期2DMW并网光伏发电项目综合楼建筑、太阳能电池板基础、支架安装、35KV开关站电气安装工程商务合同》及《新疆风能有限责任公司于田光伏一期20MW并网光伏发电项目综合楼建筑、太阳能电池板基础、支架安装、35KV开关站电气安装工程技术合同》，合同签订后，特变公司将该工程劳务部分分包给中十冶集团有限公司。2013年10月15日，双方经协商对该工程一标段工程退场事宜签订《协议》，约定由特变公司于2013年10月15日上午向中十冶集团有限公司支付前期在于田光伏项目中农民工全部工资33万元，中十冶集团有限公司离场前所有已完工程量共计132.59万元，由特变公司承担，中十冶集团有限公司采购的材料双方于10月15日前安排专职人员专项清点，在保证材料质量和特变公司选定的下一家施工队伍接受的前提下，双方核算具体金额（为本工程新进的大张模板、钢材、木方、证件的低值易耗品材料全部移交特变公司），中十冶集团有限公司施工期间的所有车辆费用共计74750元，由特变公司支付。该《协议》签订后，特变公司共计向中十冶集团有限公司支付工程款1618535.60元。2013年10月5日，特变公司与福星公司就新疆风能有限责任公司于田光伏一期20MW并网光伏发电项目综合楼建筑、太阳能电池板基础、支架安装、35KV开关站电气安装工程签订《劳务分包合同》、《劳务分包技术协议》，特变公司以2800万元的固定总价将该工程劳务分包给福星公司进行施工，本合同工程所有的物资、材料均由承包人提供，同时，双方在《劳务分包技术协议》中约定姚鸿宾为安全管理组长。合同签订后，福星公司于2013年10月30日向特变公司交纳100万元履约保证金。2013年10月16日，特变公司、中十冶集团有限公司与审核方签订工程量汇总表（钢筋材料）、工程量汇总表（其他材料接收部分）与工程量汇总表（新设备），姚鸿宾在上述工程量汇总表中分别备注：“工程量φ6：8φ：10φ：29圈、二级钢49件、工程量磅称后确认姚鸿宾新疆福星建设集团”，“数量无误，单价按2013年10月份实际进货价乙方友好跟甲方询价确认姚鸿宾福星建设集团”，“工程量无误单价按2013年10月份进货实价确定，甲乙双方友好协商询价确认福星公司姚鸿宾”。2014年3月20日，新疆于田新风发电有限公司与特变公司签订《解约协议》，双方约定自愿解除于2013年9月22日签订的《商务合同》及《技术合同》。新疆于田新风发电有限公司共计向特变公司支付工程款l546万元。2014年4月l日，特变公司（甲方）与福星公司（乙方）就签订的上述合同自愿达成《解约协议》，协议中约定：一、甲、乙双方均同意解除原合同，甲乙双方互不追究违约责任。二、乙方于解约协议签订当日向甲方开具与商混款有关的100万元工程款收据。三、原合同甲方已向乙方支付工程款1546万元，乙方向甲方提供工程发票1256万元。解约协议签订10日内，乙方向甲方提供290万元工程发票。新疆于田新风发电有限公司支付甲方第二笔解约金后三个工作日内，甲方退还乙方履约保证金壹佰万元整。……六、乙方在此工程中因分包、转包工程产生的一切纠纷包括乙方欠农民工工资等纠纷，乙方自行解决，与甲方无任何关系。解约协议签订后，双方再无任何债权债务关系。七、解约协议签订前，乙方在新疆风能有限责任公司于田光伏一期20MW并网光伏发电项目综合楼建筑、太阳能电池板基础、支架安装、35kV开关站电气安装工程中已完工程量以业主方与乙方具体核算为准，工程结算差异与甲方无关。解约协议签订后，后期工程量、工程款结算与甲方无任何法律关系。八、原合同解除后，与原合同有关的法律关系终止。九、甲、乙双方均同意解除原合同，双方上述债权债务履行完毕后，甲乙双方再无任何权利义务关系，双方互不追究违约责任。十、任何一方逾期支付本协议所规定的资料、款项，逾期方向接受方支付10000元／天。十一、本协议书自双方签字、盖章之日起生效。未尽事宜，双方协商解决，协商无果，向甲方所在地法院诉讼解决。2014年4月10日，福星公司向特变公司出具金额为290万元的建筑业统一发票及金额为100万元的商混款收据。2014年5月13日，新疆于田新风发电有限公司向特变公司支付第二笔解约金50万元，特变公司于2014年5月19日收到该笔款项。
另查明，本案在审理过程中，特变公司提出反诉，后于2014年11月14日向该院提出申请撤回反诉。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人于2014年4月1日签订的《解约协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对协议双方均具有约束力。根据该《解约协议》第三条约定：“新疆于田新风发电有限公司支付甲方第二笔解约金后三个工作日内，甲方退还乙方履约保证金壹佰万元整。”2014年5月13日，新疆于田新风发电有限公司向特变公司支付第二笔解约金50万元，故特变公司应于2014年5月16日向福星公司退还lOO万元履约保证金。特变公司未按照约定退还，应当承担相应的违约责任，根据双方协议约定，任何一方逾期支付本协议所规定的款项，逾期方向接受方支付lO0OO元／天。特变公司认为双方约定的违约金过高，请求法院进行调整，故根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。福星公司陈述特变公司逾期退还履约保证金给其造成的损失为占用资金的损失，故该院按照人民银行同期同类贷款利率四倍自2014年5月16日起至判决确定之日酌定违约金的数额为93000元（l000000×年利率5.6%÷12个月×5个月×4倍）。遂判决：一、特变公司于本判决生效之日起十日内向福星公司返还履约保证金l00万元；二、特变公司于本判决生效之日起十日内向福星公司支付违约金93000元；三、驳回福星公司的其他诉讼请求。
特变公司不服上述判决上诉称，（一）原判决认定事实有误。1.原判决对案件所涉法律关系界定有误。双方之间存在建设工程施工合同关系，并不存在借贷关系。根据特变公司提交的《劳务分包合同》、《劳务分包技术协议》能够证明双方之间系建设工程施工合同关系。虽然特变公司没有按《解约协议》的约定向福星公司支付履约保证金，但是，这并不意味着双方由此产生借贷关系，而应当根据双方的约定及相关法律来确定双方的权利义务关系。2.特变公司未支付履约保证金的责任在于福星公司未向特变公司支付设备材料款。特变公司支付对价后从中十冶集团有限公司购得的设备材料交由福星公司使用，但直至今日福星公司仍未向特变公司支付相应的设备材料款，特变公司有权提出履行抗辩，拒绝向福星公司支付履约保证金。3.特变公司承担违约责任的起算时间有误。《解约协议》约定“新疆于田新风发电有限公司支付特变公司第二笔解约金后三个工作日内，特变公司退还福星公司履约保证金100万元”。原判决认定新疆于田新风发电有限公司支付第二笔解约金的时间为2014年5月13日。根据协议约定，特变公司最晚可于5月16日向福星公司支付履约保证金，因此，违约金的计算起始时间应当确定为2014年5月11日，而非原判决认定的20l4年5月16日。（二）原判决适用法律有误。关于四倍贷款利率，原判决是根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的相关规定判令违约金，但是双方之间系建设工程施工合同关系，并非借贷关系，故不应适用该意见的规定。福星公司陈述特变公司未向其支付履约保证金造成的仅是占用其资金的利息损失，然而，原判决判令特变公司按照人民银行同期同类贷款利率四倍承担违约责任，不仅远高于福星公司的实际损失，而且没有法律依据，加之福星公司并未举证证实其实际损失的发生，故福星公司的诉讼请求不能成立。请求维护特变公司的合法权益。
福星公司答辩称，解约协议签订后，双方没有权利义务关系了。特变公司的材料和设备我们没有接受也没有使用。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，（一）关于福星公司已交付给特变公司的100万元履约保证金应否返还及违约金的问题。《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，双方当事人于2014年4月1日签订的《解约协议》约定，双方均同意解除原合同，双方互不追究违约责任；新疆于田新风发电有限公司支付特变公司第二笔解约金后三个工作日内，特变公司退还福星公司履约保证金100万元；福星公司在此工程中因分包、转包工程产生一切纠纷包括福星公司欠农民工工资等纠纷，福星公司自行解决，与特变公司无任何关系。解约协议签订后，双方再无任何债权债务关系。特变公司、福星公司均同意解除原合同，双方上述债权债务履行完毕后，双方再无任何权利义务关系，双方互不追究违约责任；任何一方逾期支付本协议所规定的资料、款项，逾期方向接受方支付10000元／天。2014年5月13日，新疆于田新风发电有限公司向特变公司支付第二笔解约金50万元，故应当认定特变公司应于2014年5月16日向福星公司退还100万元履约保证金条件已经成就。但特变公司至今未按约定返还福星公司100万履约保证金，已构成违约。关于违约金的数额。根据最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决”。本案中，在福星公司不能对其损失进行举证的情况下，应认定其遭受的损失主要是特变公司占用资金期间的利息损失。因此，违约金数额为实际欠款日起以欠款数额为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算较为适宜。原判决将违约金调整至特变公司逾期之日即自2014年5月16日起以100万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍酌定违约金数额为93000元并无不当，本院予以维持。
（二）特变公司主张设备材料款989440.60元及利息应当从上述履约保证金中扣除属反诉还是抗辩的问题。反诉一般是指在已经提起的诉讼中，被告以原诉原告为被告，向法院提起与原诉有直接联系的独立的诉讼请求，藉以达到抵消、动摇或吞并原诉的目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案审理的本诉是福星公司要求特变公司返还履约保证金并承担违约责任的诉讼请求。而特变公司上诉称中十冶集团有限公司购得的设备材料由福星公司接受并使用，该部分材料及设备价值共计989407.60元，该欠款福星公司至今未向特变公司支付，上述欠款应当与履约保证金冲抵，故特变公司拒绝向福星公司返还履约保证金。对于设备材料款，特变公司在原审中作为反诉提出，并于2014年11月14日向昌吉回族自治州中级人民法院提出撤回反诉申请。昌吉回族自治州中级人民法院于2014年11月14日作出（2014）昌中民一初字第65号民事裁定书准许特变公司撤回反诉。且福星公司在二审中明确表示不同意调解。故此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，特变公司对该诉请可另行起诉，本案不予处理。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14637元，由特变电工股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
代理审判员 李 李
代理审判员 古丽菲亚
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 夏 迪 亚