甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终651号
上诉人（原审原告）：启东建筑集团有限公司。
被上诉人（原审被告）:启东智腾电子有限公司。
上诉人启东建筑集团有限公司（以下简称启东建筑公司）因与被上诉人启东智腾电子有限公司（以下简称智腾电子公司）执行异议之诉纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第6938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人启东建筑公司的委托诉讼代理人樊天平、陈维存，被上诉人智腾电子公司的法定代表人黄蓉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
启东建筑公司上诉请求：撤销一审判决，判令许可对位于甘州区仁宗路737号润泉湖御湖湾小区28号楼4单元102室、33号楼3单元102室、27号楼2单元201室许可执行。事实与理由：原审判决适用法律错误。1.智腾电子公司与张掖市博金房地产开发有限公司（以下简称博金公司）签署《承诺书》，就弱电工程款用28号楼4单元102室、33号楼3单元102室、27号楼2单元201室予以抵顶。该承诺书所涉工程的性质属于建设工程，款项也属于建设工程款性质。但该工程款是否享有工程价款优先权，必须依照法律规定的期限和方式行使，否则，该工程款对博金房公司而言，只能是普通债权，而不享有优先权。一审判决以案涉款项属于建设工程款性质而当然认定智腾电子公司享有工程价款优先权，属于适用法律错误；2.《承诺书》就其法律性质而言，是一份实践合同。实践合同实以合意和交付标的物或完成其他给付义务为成立要件。本案中，案涉的三套房屋虽然以书面方式予以了债务抵项，但因其不动产的性质决定了其交付必须以办理产权登记为要件，否则，义务人便没有完成交付标的物的义务。所以该抵顶行为并未成立，当然更没有生效。一审判决认定其为有效的行为，也属于适用法律错误。综上，智腾电子公司对案涉的三套房屋不应享有足以排除强制执行的民事权益。另外，本案应追加博金公司参加诉讼。
智腾电子公司辩称，一审判决正确，启东建筑公司的上诉理由不能成立。启东建筑公司已经接管了张掖博金房地产公司，启东建筑公司有决定权，其上诉是在故意拖延时间。
启东建筑公司向一审法院起诉请求：请求对位于甘肃省张掖市××区号润泉湖御湖湾小区28号楼4单元102室、33号楼3单元102室、27号楼2单元201室许可执行。
一审法院认定事实：2015年2月3日，博金公司与启东建筑公司签订《结算协议书》一份，双方就博金公司开发、启东建筑公司承建的张掖市博金御湖湾建设工程进行了结算，对工程决算款、工程价款优先权、工程质量保证责任和其他约定事项进行了约定，其中工程价款优先权为：对启东建筑公司承建的博金御湖湾建设工程中扣除已出售的房屋后的剩余房源进行评估，对于剩余房屋及在建工程中剩余房源以销售回款、拍卖、作价抵债、直接抵房等方式优先支付工程款。2015年2月7日，启东建筑公司与博金公司签订协议书一份，约定博金公司于2015年2月17日前向启东建筑公司付清债务79536200元，双方向甘肃省张掖市忠信公证处申请对该协议书进行公证并赋予该协议具有强制执行效力，甘肃省张掖市忠信公证处做出（2015）张忠信公内第87号《具有强制执行效力的债权文书公证书》一份。2015年4月24日，启东建筑公司向张掖市甘州区人民法院提出强制执行申请，请求博金公司偿付建设工程价款79536200元及利息和相关费用。张掖市甘州区人民法院受理后，依法查封了博金房公司的财产，并进行了评估。
2015年8月28日，智腾电子公司向张掖市甘州区人民法院提出执行异议，认为：2014年6月26日，博金公司向其出具承诺书，把博金御湖湾小区28号楼4单元102室、33号楼3单元102室、27号楼2单元201室抵作工程款给其，故该三套房产所有权归智腾电子公司，启东建筑公司无权对该三套房产申请执行等，请求停止对该资产的评估拍卖。2015年9月10日，张掖市甘州区人民法院做出（2015）甘民执异字第12号执行裁定书，裁定：中止对异议财产甘肃省张掖市××区、33号楼3单元102室、27号楼2单元201室的执行。
一审法院又查明：2012年4月18日，博金公司作为发包人，智腾电子公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，智腾电子公司承包博金公司开发的润泉·御湖湾一期弱电工程。之后，智腾电子公司按合同约定进行了施工。2013年10月20日、2014年5月8日，双方再次签订《建设工程施工合同》二份，智腾电子公司又承包了润泉·御湖湾二期、三期弱电工程。2014年6月26日，博金公司向智腾电子公司出具《承诺》一份，内容为”贵公司承建我公司博金御湖湾小区一期二期三期弱电工程，其他楼号正在施工之中，由于我公司资金无法到位，现把以下楼号作为抵工程款给启东智腾电子有限公司，房号如下：28-4-102，33-3-102，27-2-201，以上三套住宅作为张掖市博金房地产公司抵给启东智腾电子有限公司工程款（以上未出售的住宅价格以最终决算为准）”。2014年12月21日，智腾电子公司与博金公司进行结算，并形成了一期、二期工程结算清单，双方对施工工程量签字确认。
一审法院认为：执行异议之诉，是指当事人和案外人对执行标的的实体权利存有争议，经执行法院在执行程序中进行初步审查和处理，当事人或者案外人对执行异议裁定不服，请求执行法院通过审判程序解决争议而提起的诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，智腾公司提交与博金房公司签订的《建设工程施工合同》《承诺书》，认为其享有排除强制执行的权利。经审查认为，智腾电子公司提交的《建设工程施工合同》《承诺书》，可以证明智腾电子公司作为施工方，已经完成弱电工程量，并且博金公司书面承诺以本案涉及的3套楼房抵作工程款。从时间看，该承诺时间也早于博金公司公证时间；从性质看，本案智腾电子公司施工的弱电工程，属于建设工程性质，智腾电子公司也享有工程价款优先权，故博金公司以涉案的3套房产抵偿被告的债务的意思表示真实，不违反法律规定，系有效行为。因此，智腾电子公司对本案涉及三套房产享有足以排除强制执行的民事权益。启东建筑公司与博金公司签订的协议书虽经公证赋予强制执行的效力，但协议书对工程优先权约定为”对启东建筑公司承建的博金御湖湾建设工程中扣除已经出售的房屋后的剩余房源进行评估，对于剩余房源及在建工程中剩余房源以销售回款、拍卖、作价抵债、直接抵房等方式优先支付工程款，”本案争议房产已经抵顶给智腾电子公司，并没有关于本案争议房产抵顶工程款的具体内容，故启东建筑公司申请许可对博金公司的上述三套房产强制执行的理由不充足，因此，本案应该驳回启东建筑公司的诉讼请求。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：驳回启东建筑公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，我国民事诉讼法确立执行异议之诉，目的是为了在执行程序中更好地保护案外人和申请执行人的利益。执行异议之诉主要解决的是对争议的执行标的能否继续执行的问题。本案双方当事人争议的焦点问题是智腾电子公司对案涉三套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，第一，智腾电子公司与博金公司系建设工程施工合同关系，智腾电子公司已为博金公司完成了弱电工程的施工，智腾电子公司对博金公司享有合法债权；第二，在张掖市甘州区人民法院查封案涉三套房屋之前，博金公司已向智腾电子公司作出承诺，以案涉三套房屋抵顶智腾公司的工程款，该承诺意思表示真实，具有担保履行欠付工程款的性质,智腾电子公司可就该三套住宅优先受偿；第三，在启东建筑公司与博金公司签订《结算协议书》时，启东建筑公司也明知博金公司之前已向智腾公司承诺以案涉三套房屋抵顶工程款的事实，该三套房屋应排除在该结算协议之外；第四，在博金公司向智腾电子公司作出承诺后，智腾电子公司已实际占有案涉三套房屋；第五，智腾电子公司与博金公司之间的工程款至今没有最终确定，双方之间的诉讼尚未结束，而且博金御湖湾小区的房屋因其他原因目前暂均不能办理产权手续，故案涉三套房屋未办理过户登记非因智腾公司的原因所造成。因此，智腾电子公司对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，张掖市甘州区人民法院裁定中止对案涉三套房屋的及判决驳回启东建筑公司诉讼请求并无不当。另外，关于博金公司应否列为本案当事人的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条的规定：”申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”根据一审中启东建筑公司提交的授权委托书及张掖御湖湾项目委托开发管理合同书显示，博金公司自2014年10月授权启东建筑公司有资产处分权，可代为参加诉讼，处分相关权利，甚至公司公章都由启东建筑公司保管，据此可推定本案中博金公司并不反对启东建筑公司的主张，故博金公司属于可以列为第三人的情形，并不是必须参加诉讼的当事人，一审中未追加博金公司为当事人参加诉讼并不影响裁判结果，也不属于导致案件被发回重审的程序性错误。
综上所述，启东建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由启东建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘曙光
审判员 杨祝续
审判员 李 军
二〇一七年九月十五日
书记员 张晓燕