湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1067号
上诉人（原审原告）：沈昌坐。
委托诉讼代理人：余杭，湖北勇鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢一舟，湖北勇鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：利川市腾龙建筑安装工程有限公司。地址：湖北省利川市体育路**号。
法定代表人朱大明，该公司经理。
上诉人沈昌坐因与被上诉人利川市腾龙建筑安装工程有限公司（以下简称腾龙建�公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第03046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈昌坐及其委托诉讼代理人余杭到庭参加诉讼。被上诉人腾龙建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈昌坐上诉请求：撤销一审判决，改判腾龙建筑公司退还沈昌坐安全保证金39万元，并从2013年9月24日起按同期银行贷款利息计算利息至付清为止；诉讼费由腾龙建筑公司负担。事实和理由：一、一审判决未查清本案全部事实。一审判决认定了腾龙建筑公司招标取得利川市团堡中学教师公共租赁房工程，并组建了唐林项目部，由沈昌坐组织人力、物力施工，完工后由沈昌坐经手结算全部工程款的事实；但却错误的认定45万元的安�保证金是沈昌坐与杨忠分四次给腾龙建筑公司唐林项目部交纳的，属认定事实错误。腾龙建筑公司出具的收据及沈昌坐的银行流水能够证明45万元的安全保证金是沈昌坐一人所交。一审认定了沈昌坐为工程的实际负责人，也认定了在工程完工后腾龙建筑公司给沈昌坐退还6万元的事实，但又认定沈昌坐不是合同相对方，前后认定矛盾。本案所涉工程在2013年9月24日经相关部门验收合格，在施工工程中无安全事故，腾龙建筑公司应将安全保证金退还给沈昌坐；二、一审判决适用法律错误。一审基于“建设施工合同应当采用书面形式”而错误的认定沈昌坐与腾龙建筑公司之间无合同关系错误。根据民法通则第五十五条，合同法第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，即使没有按书面形式订立建设工程施工合同，但如果双方已达成一致的意思表示，且合同已经履行，�方接受的，合同成立并生效；三、一审判决认定沈昌坐与杨忠之间是委托代理关系，与腾龙建筑公司之间不存在直接关系与事实和法律不符。杨忠接受腾龙建筑公司的委托，代理完成工程施工事宜。后杨忠将该工程的工程款结算、工程管理、工程款支付等事项转委托给沈昌坐。且沈昌坐在整个施工过程中未受到阻挠，且在工程竣工后与工程发包方顺利进行了结算、领取了工程款，沈昌坐完全有理由相信杨忠具有代理权，根据合同法第四十九条的规定，事实上形成了表见代理；四、无论沈昌坐与腾龙建筑公司之间是直接的合同关系还是委托代理关系，腾龙建筑公司收取了沈昌坐的安全保证金，在工程竣工未发生安全事故的情况下，应返还安全保证金。
腾龙建筑公司在法定期限内未提交书面答辩状。
沈昌坐向一审法院起诉请求：腾龙建筑公司退还沈昌坐缴纳的安全保证金39万元，并从2013年9月24日起按照同期银行贷款利率计算利息至付清为止。
一审法院认定事实，2012年2月，腾龙建筑公司经招标方式承建利川市团堡中学教师公共租赁房工程，组建了该工程唐林项目部，并委托杨忠为公司代理人，授权杨忠以腾龙建筑公司名义负责团堡中学教师公共租赁房工程施工中的资金结算等相关事宜，其法律后果由腾龙建筑公司承担，约定杨忠无转委托权。杨忠在施工过程中因资金等原因委托沈昌坐为该工程的负责人，负责该工程的工程款结算、工程管理、工程款支付。2012年3月7日至30日期间，杨忠和沈昌坐分四次向腾龙建筑公司唐林项目部缴纳了工程安全保证金45万元。2012年2月25日该工程开工修建，同年9月25日竣工，2013年9月24日验收合格，2014年8月，经利川市教育局审计确认，该工程结算总价款为1756321.37元，沈昌坐经手结算了全部工程款。工程完工后，沈昌坐向腾龙建筑公司唐林项目部要求退还工程安全保证金，但该项目部以杨忠与腾龙建筑公司有账务往来等原因，只给沈昌坐退还了6万元。
一审法院认为，建设工程合同是××进行工程建设，××支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。本案中，腾龙建筑公司通过招标方式承建利川市团堡中学教师公共租赁房工程，委托杨忠为代理人，负责工程的施工、工程决�等，并明确约定不得转委托。杨忠在施工过程中委任沈昌坐负责该工程的工程款结算、工程管理、工程款支付。沈昌坐与腾龙建筑公司之间并无直接的合同关系或者委托代理关系，沈昌坐虽在工程施工过程中实际负责，但其施工行为是受杨忠委托，应当由杨忠承担民事法律后果。杨忠与腾龙建筑公司之间存在账务往来，在与腾龙建筑公司进行工程款、工程保证金等决算时应当相互抵扣。故沈昌坐不属于建设工程合同的相对方，其直接起诉腾龙建筑公司缺乏法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条第一款之规定，判决：驳回原告沈昌坐的诉讼请求。案件受理费7714元，由原告沈昌坐负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的沈昌坐与杨忠、腾龙建筑公司之间的法律关系，本院将根据案件事实予以分析认定，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合沈昌坐的上诉理由，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：一、沈昌坐与杨忠、腾龙建筑公司之间的法律关系；二、腾龙建筑公司是否应该退还沈昌坐交纳的安全保证金39万元。对此，本院分析评判如下：
一、沈昌坐与杨忠、腾龙建筑公司之间的法律关系
2012年2月，腾龙建筑公司经招标方式承建利川市团堡镇初级中学教师公共租赁房工程，组建了唐林项目部。腾龙建筑公司利川市团堡镇初级中学（××）与腾龙建筑公司（××）签订的《湖北省建设工程施工合同》尾部××处加盖了腾龙建筑公司的公章，××委托代理人处由唐林签字。腾龙建筑公司在本案所涉工程施工中对外是由腾龙建筑公司唐林项目部负责上述�程的相关事宜，在施工合同的签订、工程验收、工程款结算中亦是由腾龙建筑公司唐林项目部进行。腾龙建筑公司在一审中为证明其委托杨忠为代理人，以腾龙建筑公司的名义负责利川市团堡镇初级中学教师公共租赁房工程在施工中的资金结算等有关事宜，提交了其给杨忠出具的《授权委托书》，但《授权委托书》系腾龙建筑公司单方出具，且本案所涉工程于2012年2月25日开工，同年9月25日竣工，而《授权委托书》载明的授权时间为2012年7月24日，系在开工之后临近竣工时。腾龙建筑公司也未举证证实杨忠在具体施工中实际负责了本案所涉工程的资金结算等事宜，腾龙建筑公司在一审中提交的《授权委托书》系孤证，无其他证据佐证，故不应采信《授权委托书》，不能认定腾龙建筑公司与杨忠成立委托合同关系。
腾龙建筑公司对收取工程安全保证金45万元的事实无异议，但认为其是与杨忠之间发生的关系，与沈昌坐无合同关系。沈昌坐交纳工程安全保证金45万元后，由唐林出具了收款单，并加盖了腾龙建筑公司唐林项目部的印章。其在一审中提交的银行流水交易单，及持有的工程安全保证金的收款单原件，能够证实沈昌坐向腾龙建筑公司交纳工程安全保证金45万元的事实。虽其持有的腾龙建筑公司出具的收款单中有一份载明“待工程竣工验收备案后退还给杨忠（沈昌坐）”，但诚如腾龙建筑公司所抗辩的，若其与杨忠形成委托关系属实，杨忠则更无必要向腾龙建筑公司交纳工程安全保证金。且沈昌坐向腾龙建筑公司唐林项目部缴纳工程安全保证金45万元的时间为2012年3月，即早在腾龙建筑公司2012年7月24日给杨忠出具《授权委托书》之前，腾龙建筑公司便认可了沈昌坐的身份，将工程交由沈昌坐施工，且沈昌坐亦实际具�承建了本案所涉工程。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽沈昌坐与腾龙建筑公司之间未签订书面合同，但腾龙建筑公司收取了沈昌坐交纳的工程安全保证金，并由沈昌坐实际负责了工程的全部施工，领取了全部工程款，其与腾龙建筑公司之间形成事实上的权利义务关系。腾龙建筑公司实际是将本案所涉工程违法转包给沈昌坐，腾龙建筑公司为转包人，沈昌坐为××，亦为实际施工人。
二、腾龙建筑公司是否应该退还沈昌坐交纳的安全保证金39万元
腾龙建筑公司实际是将本案所涉工程违法转包给沈昌坐，沈昌坐并无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》第四条关于“××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”之效力性规定，应当认定沈昌坐与腾龙建筑公司之间以实际履行方式形成的建筑工程施工合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，沈昌坐实际完成了本案所涉全部工程，且工程于2013年9月24日验收合格，沈昌坐经手领取了全部工程款，腾龙建筑公司亦给沈昌坐退还了6万元保证金，双方对上述事实并无异议。对于剩下的39万元保证金，腾龙建筑公司认为其应该与杨忠进行结算，如上所述，沈昌坐与腾龙建筑公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故腾龙建筑公司应将剩下的工程保证金39万元退还给沈昌坐。沈昌坐并未举证证明其与腾龙建筑公司对退还工程安全保证金的具体时间和利息进行了约定，故对沈昌坐要求腾龙建筑公司支付利息的请求不予支持。腾龙建筑公司抗辩认为其应与杨忠进行结算的理由无事实和法律依据，且杨忠与腾龙建筑公司之间的债务，不能证明与本案有关，腾龙建筑公司可另行主张权利。
综上所述，沈昌坐的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省利川市人民�院（2015）鄂利川民初字第03046号民事判决；
二、利川市腾龙建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内退还沈昌坐安全保证金390000元；
三、驳回沈昌坐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7714元，由沈昌坐负担714元，利川市腾龙建筑安装工程有限公司负担7000元；二审案件受理费7150元，由沈昌坐负担650元，利川市腾龙建筑安装工程有限公司负担6500元。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 杨 芳
审判员 李志华
二〇一六年九月二十二日
书记员 何奕娥