河南省洛阳市涧西区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）涧民重字第22号
原告河南国安建设有限公司（以下简称国安公司），住所地洛阳市老城区中州中路121号。
法定代表人李道山，总经理。
委托代理人赵保国，河南君友律师事务所律师，代理权限：一般代理。
委托代理人贾高峰，河南南云律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告洛阳北控水务集团有限公司（以下简称北控水务公司），住所地洛阳市涧西区南昌路天泽大厦。
法定代表人曹静，董事长。
委托代理人田秦玉，该公司法务部员工，代理权限：一般代理。
被告洛阳市水业资产投资管理有限公司（以下简称水投资产公司），住所地洛阳市涧西区南昌路155号天泽大厦。
法定代表人：赵瑞智，职务：董事长。
委托代理人周遂芳、郭海曼，河南君信合律师事务所律师，代理权限：特别授权。
第三人云南庆中科技有限公司（以下简称庆中公司），住所地云南省大理市下关洱海庄园云弄庄38号。
法定代表人王庆中，董事长。
委托代理人李文栋，云南欣晨光律师事务大理分所律师；代理权限：特别授权。
原告河南国安建设集团有限公司诉被告洛阳北控水务集团有限公司、洛阳市水业资产投资管理有限公司及第三人云南庆中科技有限公司为代位权纠纷一案，本院于2014年8月8日作出（2013）涧民三初字第118号民事判决，原告河南国安建设集团有限公司不服判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉，洛阳市中级人民法院于2015年3月10日作出（2014）洛民终字第3347号民事裁定书，裁定：撤销洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第118号民事判决；发回洛阳市涧西区人民法院重审。本院受理后依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人赵保国、贾高峰，被告洛阳北控水务集团有限公司的委托代理人田秦玉，被告洛阳市水业资产投资管理有限公司的委托代理人周遂芳、郭海曼，第三人云南庆中科技有限公司委托代理人李文栋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告国安公司诉称,2005年4月30日，原告同第三人签订了《建设工程施工合同》合同，第三人将从被告处承包的洛阳市定鼎门污水处理厂工程中的土建及设备安装部分发包给原告。工程开工日期为2005年4月30日，竣工日期为2005年7月30日。2006年8月18日，原告与第三人进行了决算。2009年3月18日，河南省洛阳市洛龙区人民法院作出（2009）洛龙民初2字第169号民事判决书确认第三人起按原告工程款1787454.00元及相应的利息，该判决已经生效。2010年5月4日，原告依据河南省洛阳市洛龙区人民法院作出（2009）洛龙民初2字第169号民事判决书的判决，申请强制执行第三人。在执行过程中，发现第三人欠缺还债能力。2012年11月21日，第三人向洛阳市洛龙区人民法院出具情况说明书一份，在说明书中，第三人提供了一笔被告欠第三人1980000元到期工程款及违约金457578元的债权。第三人怠于行使该债权，未向人民法院或仲裁机构主张权利，第三人的行为已严重侵害了原告的债权利益。第三人怠于行使该债权的行为，严重侵害了原告合法债权的利益。故诉至贵院，请求人民法院依法判决：1、依法判令被告向原告支付欠款2437578元；2、本案诉讼费由被告及第三人承担。
被告洛阳北控水务集团有限公司辩称,我公司不是适格被告，依据洛阳市人民政府国有资产监督管理委员会[2011]335号文件、洛阳市企改组[2011]375号文件以及洛阳市人民政府国有资产管理委员会关于设立洛阳市水业资产投资管理有限公司的决定，被告公司改制以后，将公司资产剥离洛阳市水业资产投资管理有限公司，因此被告不是本案适格被告，请求驳回原告对被告的起诉。
被告洛阳市水业资产投资管理有限公司辩称，原告的代位权诉讼，没有证据支持，不符合法律规定，依法不能成立，请求予以驳回。一、原告的代位权诉讼不符合法律规定，依法不能成立。代位权的行使在我国的法律体系中是受到严格限制的，它的成立需要承担严格的举证责任。对此《合同法》第七十三条、《合同法解释一》第十一、十三、十八条规定的非常清楚。本案原告从立案、庭审等所举出的证据，不能证明其代位权的行使符合上述的法律规定，故其提起的代位权不能成立；二、原告的代位权诉讼没有证据支持。（一）第三人云南庆中科技有限公司未怠于行使其到期债权。第三人云南庆中科技有限公司与被告签订的《关于建设河南洛阳市定鼎门日处理20000m3污水处理厂一期10000m3工程合同书》至今尚未履行终结，也未解除，目前处于停滞阶段。第三人的履行不能、履行不符合约定、违约等行为给被告造成了极大的损失，被告而后将通过一定的方式来解决这个问题。（二）第三人云南庆中科技有限公司与被告不存在到期的、确定的、具有金钱给付内容的债权债务关系。2004年8月25日，洛阳市自来水公司和云南庆中科技有限公司签订了《关于建设河南洛阳市定鼎门日处理20000m3污水处理厂一期10000m3工程合同书》，合同第一条约定：甲方（洛阳市自来水公司）决定采用硅藻精土水处理技术（乙方的专利技术）作为污水处理厂的实施工艺，将污水处理厂工程交付乙方（云南庆中科技有限公司）总承包建设。合同生效后双方开始履行各自的合同义务。合同第三条约定：项目总投资680万元人民币。一期工程的付款方式：”合同签订七日内，甲方按工程总投资额的40%向乙方支付工程预付款；土建工程完工、设备到达现场后七日内，甲方向乙方支付工程总投资额的20%；工程通过验收后七日内，甲方向乙方支付工程总投资额的30%；余款于工程验收合格后满一年（运行正常）的七日内付清。”当合同履行至工程验收阶段时，第三人未能满足合同约定的验收条件，导致本工程至今未能验收。依据合同第三条的约定，工程验收合格前被告应付款总额为：工程总投资额的60%，即680万元的60%即：408万元；被告截止2010年2月共支付给第三人5610177.84元；按照双方合同约定的付款节点计算，被告多付第三人了1530177.84万元。（三）第三人没有证据能证明被告处有自己的到期债权，也没有证据证明被告应当对第三人承担到期债务。（四）第三人无证据证明在被告处享有债权，那么说”怠于行使其到期债权”就失去了存在的基础。三、第三人在被告处无债权，那么原告就当然失去了代第三人行使债权的条件，其代位权就不能成立。综上，第三人不能证明在被告处享有债权，原告就失去了代为行使债权的前提，原告行使代位权没有事实证据和法律的支持，请求人民法院在查明本案事实的基础上，以事实为依据，以法律为准绳，支持被告的答辩意见，以维护被告的合法权益和法律的尊严。
第三人云南庆中科技有限公司辩称,原审判决认定事实不清，适用法律错误，现案件发回重审，恳请人民法院查明本案客观事实，追究次债务人违背合同逃避债务的责任。具体理由如下：首先，本案关键在于涉案工程验收还是未验收，被告（即次债务人）洛阳市水业资产投资管理有限公司、洛阳北控水务集团有限公司是否应当依照合同约定向第三支付工程款。事实是涉案工程已经全部完工并符合验收条件，而被告为逃避责任拒绝验收；但是被告早已经接收了工程并控制、管理、使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该工程视为已经竣工，结合双方签订的合同约定，被告应当支付合同约定的工程款：1、云南庆中科技有限公司(以下简称庆中公司)和被告于2004年8月25日签订《关于建设河南洛阳市定鼎门日处理20000m3污水处理厂一期10000m3工程合同书》（以下简称”工程合同”)第四条约定：”工程验收由乙方提出后20日内甲方组织完成；”第九条第一款第四项约定”甲方未按期验收，自本合同规定的验收期满日视作验收合格”。庆中公司按合同规定多次向被告递交申请验收报告，但被告在收到庆中公司的申请验收报告后，不组织验收。依据双方签订的合同规定事实，”视作验收合格。”2、”组织验收”和”验收是否合格”是两个完全不同的事实概念。组织验收:指按国家验收规定，组织验收主管部门和有关单位对该项目进行验收。验收是否合格：指该项目验收的结论为验收合格或验收不合格。如果被告按合同规定组织验收，验收不合格，庆中公司才应承担验收不合格的责任。被告单方不组织验收，却以工程验收不合格为由拒付工程款，然而，被告从来没有组织验收的证据，更不可能有验收不合格的证据。3、”工程合同”第九条第二项第一项涉及处理后出水水质指标，庆中公司委托洛阳市环境监测站检测合同规定的出水水质七项主要指标全部符合合同要求。污水进水量不足的责任应由被告承担，但被告却把应承担的责任推卸给蒙受损失的庆中公司来承担，以污水进水量不足致使污水处理量也不足为由，不支付工程欠款。4、本案的利害关系是：验收将使承包方收回欠款，不验收发包方勿须支付欠款。不是污水不能引进污水厂，而是被告不想把污水引进污水厂。污水处理厂的地址是被告的选址，该污水处理厂的地址选错了，是被告的责任。被告又另外选一地址新建一个污水处理厂，把污水引进新建的污水处理厂。现以该污水处理厂的地址选错了为由，不把污水引进该污水处理厂，不组织验收，不支付工程欠款，是一种极端不负责任的违约行为。5、验收包括工程质量、处理后出水水质是否达到合同规定标准、污水处理量是否达到合同规定设计规模等。但该污水处理厂污水进水量不能达到验收规定的污水进水量的验收条件。被告应承担不具备验收条件的责任。至于该项目的立项批准证书、环评证书、土地使用证书及当地市政规划许可证书等，属于被告自己应当完成的工作，与庆中公司无关。6、庆中公司和被告签订的合同第四条规定：”甲方协助乙方选择合适施工队伍，以保障工程按时完工；”合同第六条，第3款规定：”土建由乙方发包给有资质的施工单位，”原告河南国安建设有限公司（以下简称”国安公司”）是被告指定的施工队伍。庆中公司仅负责提供硅藻精土水处理专利技术使用权、水处理技术服务、负责污水处理后出水达到合同要求。除技术工作外一切均由国安公司承建。在该案中被告把工程发包给庆中公司，合同中规定：被告要求庆中公司把水处理技术外的其他分包给国安公司。为此该项目的发包人是被告，该项目的承包人为庆中公司承包污水处理技术工作，国安公司承包土建和设备安装工作，庆中公司在该项目中没有项目验收权，该项目由被告负责验收。洛阳市洛龙区人民法院审理国安公司与庆中公司的本涉案工程施工合同纠纷案时，依法作出（2009）洛龙民二初字第169号判决，认定”洛阳市定鼎门污水处理厂工程已于2006年5月29日验收完毕。”现被告称”洛阳市定鼎门污水处理厂工程未验收。”同一个原告，同一个工程，如被告认为”洛阳市定鼎门污水处理厂工程未验收”，在该案中就应当提出上诉，否定该判决；而在该案中被告未提出上诉，即是以自己的行为默认了定鼎门污水处理厂已验收，并且，人民法院生效判决所确认的事实，在本案中应当作为定案的依据。其次，被告必须承担违约责任。根据”工程合同”第九条，第一款甲方违约，第4项”甲方未按期验收，自本合同规定的验收期满日视作验收合格；不按合同按时付款，每逾期一天，应承担应支付金额的万分之一给乙方。”之规定，被告违约，应承担按每天198万元的万分之一支付给乙方。第三、被告还存在欺骗法庭、混淆证据行为。被告在洛龙区人民法院未到庭参加诉讼,提交法庭的《情况说明》称:”我方未拖欠庆中公司工程款,”纯属欺骗法庭。就在被告给洛龙区人民法院的《情况说明》中被告承认欠庆中公司198万元工程尾款未支付。被告称:”我方与国安公司不存在合同法律关系,……，现国安要求我方承担连带清偿无法律依据和事实依据等。”纯属对法律的无知，本案为代位权纠纷，庆中公司也完全享有对被告的债权。庆中公司和被告签定的工程合同第四条：”甲方协助乙方选择合适施工队伍，以保障工程按时完工；”原告是被告指定给庆中公司的，原告不是给庆中公司盖办公楼，而是给被告建污水处理厂。被告在该工程中至始至终都向原告直接支付工程款，被告欠庆中公司工程款，才致使庆中公司欠原告工程款。被告妄图拖延和逃避债务的行为，不应当得到法律保护。最后，被告作为国有公司，其在决策、运营、行使职权方面的失职渎职行为，应当受到追究，人民法院也应当将所发现的行为和线索移交人民检察院依法办理。1、立项批文、土地使用手续、环评等前期工作被告至今未办理，致使主管环保验收的单位不予对定鼎门污水处理厂进行验收是渎职。2、污水处理厂没有污水怎么验收？没有污水如何营运？被告至今不把从污水处理厂旁边通过的排污干渠和污水处理厂连接，污水至今不能进入污水处理厂是渎职。3、2009年7月16日，被告给庆中公司最后的发函。该发函证明被告因未与市财政沟通工程费及药剂费支付问题，同意庆中公司洛阳项目组返回大理。待市财政就工程费及药剂费批复后，再通知庆中公司项目组人员到洛阳，被告至今未通知庆中公司到洛阳，证明被告根本不想对定鼎门污水处理厂组织验收，阻止定鼎门污水处理厂营运。被告发包建设一个认为厂址选错，根本不想营运的污水处理厂是渎职。庆中公司和国安公司是被告渎职犯罪的受害人，庆中公司有权要求被告赔偿损失，请求法院调查污水处理厂建成后不引入污水的真正原因，追究被告渎职责任。综上，答辩人在此请求法院依法支持答辩人对定鼎门污水处理厂已验收的举证，判定被告支付所欠工程款。
经审理查明，2004年8月25日，洛阳市自来水公司与第三人庆中公司签订《关于建设河南洛阳市定鼎门日处理20000立方米污水处理厂一期10000立方米工程合同书》，合同载明：“第一条、甲方（洛阳市自来水公司）决定采用硅藻精土水处理技术（（《硅藻精土处理剂及用硅藻土处理剂处理污水的方法》（专利号ＺＬ9612××××.4，国际专利主分类号CO2F1/52））乙方的专利技术）作为污水处理厂的实施工艺，将污水处理厂工程交付乙方（庆中公司）总承包建设。第二条：……。四、建设要求：……2、污水处理后必须优于城市污水处理厂一级排放水质标准；……。第三条：工程项目总投资及付款方式，一、一期工程总投资：厂区内全部设备……等附属工程，总投资造价为680万人民币；甲方不干涉项目资金拨付后乙方的用途及分配。二、付款方式，1、一期工程付款方式：本合同签订后七日内，甲方按工程总投资额的40%向乙方支付工程预付款；土建工程完工、设备到达现场后七日内，甲方向乙方支付工程总投资额的20%；工程通过验收后七日内，甲方向乙方支付工程投资额的30%；余款于工程验收合格后满一年（正常运行）的七日内付清。第四条：建筑工程自施工许可证颁发之日起3个月内完工；……；工程验收由乙方提出后20日内甲方组织完成；……。第九条：违约责任，一、甲方违约，……，4、甲方未按期验收，自本合同规定的验收期满日视作验收合格；不按合同按时付款，每逾期一天，应承担相应支付金额的万分之一给乙方。二、乙方违约，……，2、乙方不按合同工期完工，推迟了验收时间，每逾期一天，按合同确定的总投资额万分之一计付给甲方；……”。通过洛阳市自来水公司与第三人庆中公司的来往函及生效的（2009）洛龙民初2字第169号民事判决书，能够确认该工程的土建及设备安装的施工部分，在2006年5月29日经国安公司、监管单位、第三人庆中公司、监理单位和设计单位代表或负责人在“洛阳市新区定鼎门污水处理工程的工程质量交工验收报告”上签字盖章，对工程进行了验收。2006年3月至6月，因污水供水不足，庆中公司停工待水，庆中公司数目通知洛阳市自来水公司，要求解决缺水问题，但未果。2006年8月，第三人庆中公司委托洛阳市环境监测站检测废污水7项主要指标，经监测该7项指标符合合同要求，但该检验报告未提及是否符合合同约定的第二条第四款第2项关于排放水标准的约定，即排水达到城市污水处理厂一级排放水质标准。2006年11月16日，庆中公司向洛阳市自来水公司书面提出验收申请。2006年11月29日，洛阳市自来水公司对定鼎门污水处理厂进行了查看并提出24项整改意见。其后，因定鼎门污水处理厂污水进水量小，长期不能满足污水处理厂的正常运转的基本要求，在多次向洛阳市自来水公司反映无果后，第三人庆中公司书面告知洛阳市自来水公司后撤回了工作人员。后，洛阳市自来水公司与第三人庆中公司对验收及后续问题协商，但至今未能达成一致意见，且至今双方未就该建设施工合同纠纷提起仲裁或诉讼。
再查明，2009年3月18日，洛阳市洛龙区人民法院作出（2009）洛龙民初2字第169号民事判决书，判决本案第三人庆中公司向国安公司支付工程款1787454元及利息（利息从2006年5月30日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率进行计算）。2013年4月7日，洛阳市洛龙区人民法院作出（2010）洛龙执字1第3011号执行裁定书，以本案第三人庆中公司暂无财产可供执行为由终结了执行程序。2012年11月21日，本案第三人庆中公司向洛阳市洛龙区人民法院出具情况说明一份，表示其对洛阳市水务集团有限公司有一笔债权价值1980000元，如该笔债权能够实现，将优先支付其对国安公司的债务。
另查明，2011年11月10日，洛阳市人民政府国有资产监督管理委员会作出洛国资【2011】335号文件。2011年12月28日，洛阳市人民政府国有资产监督管理委员会下发《关于设立水投资产公司的决定》。该两份文件的主要内容为：洛阳市国资委出资5000万元新成立国有独资公司水投资产公司，由水投资产公司承接洛阳市水务集团有限公司的涉案资产及其他资产。2012年，洛阳市水务集团有限公司变更为北控水务公司。2005年12月06日，洛阳市建筑工程公司变更为洛阳城建集团有限公司。2008年3月27日，洛阳城建集团有限公司变更为国安公司。
本院认为，起诉应当符合法律规定的条件。本案系代位权纠纷，所谓债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。依据相关法律规定，债权人行使代位权的条件是债务人对次债务人的债权确定且已到期。本案中，被告与第三人之间存在建设施工合同纠纷，且涉案工程也尚未验收，故原告的起诉不符合法律规定的条件。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：
驳回原告河南国安建设有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审判长 卫艳霞
审判员 李晶晶
审判员 王张洋
二〇一五年十一月十九日
书记员 师丽锋