四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川15刑终151号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）况永均，男，1975年11月2日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，无业。因犯盗窃罪于2009年7月2日被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。2012年5月24日被本院裁定假释，于2013年12月12日刑满释放。因本案于2014年6月17日被取保候审。2016年2月26日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
上诉人（原审被告人）王辉军，男，1972年4月29日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，无业。因犯故意毁坏财物罪于2014年7月1日被四川省高县人民法院判处有期徒刑七个月，刑期从2014年3月5日至2014年10月4日。2016年2月26日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
辩护人龚庆勇，四川大益律师事务所律师。
原审被告人罗某甲，女，1963年12月18日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，高中文化，宜宾旺高种养殖有限公司法定代表人，因本案于2013年12月4日被取保候审。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理宜宾市翠屏区人民检察院起诉指控被告人况永均、王辉军、罗某甲犯非法占用农用地罪一案，于2016年3月22日作出（2015）翠屏刑初字第210号刑事判决，原审被告人况永均、王辉军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2013年9月，被告人况永均、罗某甲、王辉军与罗某乙为合伙开办种植养殖场，商议成立“宜宾旺高种养殖有限公司”（该公司未进行工商注册登记），以罗某甲原在宜宾市翠屏区象鼻街道桂家村和天顺村交界处租用村民和集体的土地作为种养殖场地。此后四人召开了股东会，订立了公司章程、股东协议书并形成了股东会决议，明确了各自的股份与分工。同年11月初，被告人况永均、罗某甲、王辉军等在未取得林地合法占用手续的情况下，擅自将租用的部分林地砍伐推平，其中包括周某某林地2亩、文某某林地2亩、万某某林地3亩、邓某某林地5亩等村民的林地，以及桂家村一组的部分集体林地。11月27日，森林公安机关接群众举报后进行立案侦查。经林业部门勘查和四川绿盾森林资源司法鉴定中心鉴定，况永均等人占用的林地共25.1亩。
另查明，案发后，况永均等为逃避追究，指使罗某甲向公安机关承认该案是自己一人所为。2013年12月4日，罗某甲经公安机关通知后到案接受调查，在接受讯问时未如实供述本案事实，直至2014年4月22日才向公安机关如实供述本案事实，此后公安机关才对况永均、王辉军并案侦查。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、宜宾市翠屏区森林公安局的接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书证实，2013年11月27日，群众向公安机关报案称有人在翠屏区象鼻街道桂家村非法占用农用地，请求公安机关查处，公安机关接报后于2013年12月4日依法对本案进行立案侦查。
2、象鼻街道天顺村、桂家村违法占用林地调查图和宜宾市翠屏区森林公安局刑事案件现场指认笔录和照片证实，本案中心现场位于象鼻街道天顺村、桂家村。罗某甲带领公安人员对现场进行了指认，现场可见有挖掘机及被破坏的林地。
3、宜宾市翠屏区林业调查规划设计队关于象鼻街道天顺村、桂家村违法占用林地面积调查情况说明证实，2013年12月3日，翠屏区林业和园林管理局、森林公安局组织象鼻街道办、天顺村、桂家村工作人员及被告人罗某甲，对本案被破坏的林地进行面积核查，涉嫌违法占用林地面积为25.1亩，其中1号小班12.3亩，2号小班3.5亩，属于桂家村；3号小班9.3亩，属于天顺村。地类为有林地，林种为用材林，树种为马尾松、巨桉及其他杂树。
4、邓某某、文某某、周某某、万某某、桂家村一社林地状况登记表及四至范围图证实，桂家村一组在望天石有林地56亩；邓某某在天顺村一社水井坡有林地5亩、在生基坡有林地4.5亩；文某某在林家村泡桐坳湾扁有林地2亩，在泡桐坳元坡有林地2.5亩；周某某在杜家村一社底凼有林地2亩；万某某在桂家村一社泡桐坳有林地3亩。
5、土地（承包）租用合同、林地状况登记表证实：（1）2005年6月28日，桂家村一组将集体所有的位于望天石的荒山约60亩租给罗某甲用于种植，租期25年。（2）文某某于2006年1月2日将其所有的泡桐坳嘴和泡桐坳湾两宗林地承包给罗某甲用于种养殖，承包期25年。（3）周某某、周明文、万某某、江某甲于2007年4月27日与罗某甲签订土地租用合同，约定将四个位于炮桐坳的7.5亩荒山租用给罗某甲，租期25年。（4）周顶甲、周文远于2006年1月2日将其所有的皂角塆林地承包给罗某甲用于种植，承包期25年。（5）蒋云权于2013年9月3日将其位于生鸡坡的7亩林地租给罗某甲用于种养殖业，租期16年。（6）万某某于2013年9月2日将其位于炮桐坳的2.5亩林地租给罗某甲用于种养殖业，租期16年。（7）邓某某于2013年9月3日将其位于皂角塆的4.2亩林地租给罗某甲用于种养殖业，租期16年。（8）周某某于2013年9月2日将其位于炮桐坳的3.5亩林地租给罗某甲用于种养殖业，租期16年。（9）文某某于2013年9月2日将其位于炮桐坳的3.5亩林地租给罗某甲用于种养殖业，租期16年。（10）江某甲于2013年9月2日将其位于炮桐坳的3.5亩林地租给罗某甲用于种养殖业，租期16年。其中罗某甲与文某某、万某某、周某某、江某甲等在2013年9月签订的租地协议是在2006、2007年签订协议后又重新签订。
6、宜宾旺高种植养殖场（普通合伙）营业执照及组织机构代码证、宜宾旺高种养殖有限公司章程、股东协议书及股东会决议证实，被告人况永均、罗某甲、王辉军等以罗某甲原有旺高种植养殖场为基地，成立宜宾旺高种养殖有限公司并订立公司章程，明确股份及分工等事实。
7、王辉军与邓某某、蒋某某关于林地占用结算清单证实，2013年12月28日，王辉军分别与邓某某、蒋某某对占用林地费用进行结算，应付邓某某71600元，应付蒋某某8100元。
8、陈某某关于罗某甲、罗某乙等人开办养鸡场涉及土地流转一事的情况说明证实，陈某某是象鼻街道办工作人员，2013年10月下旬，罗某甲、罗某乙两人曾到陈某某办公室，要求修建蛋鸡场，陈某某向二人明确表示要先办好批准手续才能动工。
（二）鉴定意见
四川绿盾森林资源司法鉴定中心川绿盾（2014）鉴字第5号司法鉴定意见书证实，通过调查、测算，宜宾市翠屏区旺高种植养殖场在翠屏区象鼻街道桂家村一组和天顺村一组涉嫌非法占用林地面积为25.1亩。地类为有林地，林种为用材林，森林类别为商品林，树种为马尾松、巨桉和其他杂树。审理中，两名鉴定人分别到庭对该鉴定意见的形成过程及测算方式进行了说明。
（三）证人证言
1、证人罗某乙证言证实，他与王辉军、况永均是朋友关系。2013年9月，王辉军、况永均约他一起搞养殖场，随后他们就和罗某甲一起到象鼻街道天顺村和桂家村交界处的高滩水库去看罗某甲租的地。大家觉得可以，就定下来了，并商量了股东的具体分工。罗某甲负责办理相关手续和农户的协调工作，他主要负责养殖场建成后的技术，况永均负责资金的筹集，王辉军负责现场施工并协助况永均的工作。2013年10月，他和罗某甲到街道办见了陈某某主任，随后召集股东开会，他当时就提出手续没有办下来不能动工。况永均说：“没关系，还是边动工边办手续，天垮不下来，垮下来有高个子顶着。”王辉军和罗某甲也跟着附和，同意边动工边办手续，他也没有办法。2013年11月2日动工那天晚上，大家又在商量，他还是说手续没办下来之前不能动工，但况永均、罗某甲、王辉军坚持边动工边办手续。11月6日，四人签订了股东协议及章程。因为况永均在假释期间，所任的是一般股东，但实际上养殖场的事都要况永均说了算。后来他们四人还私下签订了一份协议，由况永均任董事长，罗某甲还是法人代表，王辉军任总经理，他任副总经理和技术总工程师。签协议的第三天，他们到现场去时看到挖挖机和推土机已经在施工了。公安机关立案后，况永均喊他们不要把《公司章程》、《股东协议》、《股东会决议》一些对他们不利的证据提供给公安机关。
2、证人余某某证言证实，他在宜宾市翠屏区林业和园林管理局林政资源科上班，主要职责是负责林地资源调查、林地征占用手续的办理及申报、林政执法。从2013年至今一直没有人来办理象鼻街道的天顺村、桂家村这个地方的林地征占用手续。
3、证人唐某某、肖某某证言证实，2013年11月27日，区林业局工程技术人员、森林公安民警与罗某甲一起到高滩水库占用林地现场勾绘面积，唐某某和肖某某是见证人。当时看到现场有几台挖掘机，一块新鲜的坝子被推平了，只剩一个小山坡还没有推平，林业技术人员拿着图纸在勾绘面积。当时执法人员还拍了照片，（经辨认照片）照片上就是当时现场的情况。这些林地在被推平之前有松树和油樟树。罗某甲等人占用来修建养鸡场。2014年下半年，罗某甲又请工程车推过林地。
4、证人邓某某证言证实，2005年下半年罗某甲租了他位于高滩水库的5亩林地用于搞种养殖业，当时林地上有松树和樟树。2013年10月份左右，罗某甲请人用挖机将林地挖了，是在公安介入调查前挖的，他家就在现场附近。罗某甲还挖了文某某、周某某的林地。
5、证人江某乙证言证实，翠屏区象鼻街道桂家村一组租给罗某甲的林地在望天石（小地名），高滩水库附近，是2005年租给罗某甲的，罗某甲租来搞养殖场，林地有集体林权证。
6、证人周某某证言证实，2007年上半年罗某甲租了他位于高滩水库底凼（小地名）的2亩林地，当时林地上有小松树，后来罗某甲在林地上栽了些四季竹。2013年下半年，罗某甲说2007年签订的协议不完善，自己又找了几个有钱的股东一起搞养殖业，要求重新签订协议。2013年10月份左右，罗某甲请人用挖机挖了他的2亩林地，他爱人龙真琼于12月左右去现场看过，已经挖完了。2014年四五月份，罗某甲又挖了一次其他林地。
7、证人文某某证言证实，2005年下半年，罗某甲向他租用位于高滩水库泡桐坳元坡、泡桐坳湾扁的两处林地，共4.5亩，用于搞种养殖业。2013年下半年，罗某甲对他说之前签的协议不完善，要求重新签。2013年10月左右，罗某甲请人用挖机把泡桐坳湾扁的2亩林地挖了，当时林地栽的巨桉和竹子。罗某甲还挖了万某某、江某甲、周某某、邓某某的林地。公安进行调查时，罗某甲还请他和胡润群在挖了的林地边栽了一天的苗树。2014年四五月份，罗某甲又请人挖了一次林地。
8、证人万某某证言证实，2007年他与罗某甲签订林地租用协议，他将自己位于泡桐坳的3亩林地租给罗某甲搞种养殖业，罗某甲在林地上栽了茶花。2013年下半年，罗某甲说找了几个有钱的股东一起搞养殖业，要求他重新签合同。2013年10月左右，罗某甲请人将租用他的林地挖了，他家就在现场附近。公安进行调查之前，他的林地就被挖完了。2014年四五月份，罗某甲还挖了其他林地。
9、证人林某证言证实，2013年9月，他经况永均介绍认识王辉军，王辉军给他介绍了高滩水库的土石方工程的情况。几天后，他就和王辉军签订了《土石方施工合同》。开工二十几天后，王辉军就通知他停工，他不清楚具体为什么停工。
（四）被告人供述与辩解
（1）被告人况永均供述，2013年9月下旬，他找到罗某甲，协商由罗某甲和他、罗某乙、王辉军一起合伙办养鸡场。9月底10月初，他们四人在江北商量了合伙办养殖场的事，罗某甲以原来的养殖场入股，占股份10%；他、王辉军、罗某乙各出资300万元，各占30%的股份。11月6日，四人签订了合伙协议，并分了工。他负责公司的资金运作调配，罗某乙负责种养殖技术和协助罗某甲工作，王辉军负责公司的修建，罗某甲办理林地占用手续以及与相关单位、部门的协调工作。11月13日，罗某甲和罗某乙从象鼻街道办回来后，四个股东召开了股东会，并由法律顾问胡跃辉拟写股东会决议，罗某甲提出，因为修建养殖场土地流转的相关手续没有办好，象鼻街道的陈某某就没有在他们申报修建养殖场的平面图和一些相应的手续上签字盖章。他就喊罗某甲抓紧办手续，王辉军说机械已经进场了，如果停了工费用大，要继续动工。罗某乙在场但没有表态。11月13号，他们签订了《宜宾旺高养殖有限公司股东会决议》后，他任董事长，负责主持全面工作。在开办公司期间，他们请了胡跃辉当法律顾问，是11月初罗某甲请的，他觉得胡跃辉没有尽到法律顾问的责任，没过几天他就把胡辞退了。旺高公司的养殖场建在翠屏区象鼻街道桂家村1组和天顺村1组高滩水库旁边。他们从2013年11月2日开始动工，直到2013年11月27日翠屏区森林公安进行查处后才停工。
（2）被告人罗某甲供述，她是宜宾市翠屏区旺高种养殖有限公司的法人代表，占用了林地搞养殖业，地点在翠屏区象鼻街道桂家村1组和天顺村1组。这些土地是2006年她向天顺村和桂家村的村民租的，租期25年。王辉军、况永均、罗某乙是公司的股东，她占10%股份，王辉军、况永均、罗某乙各占30%。她负责到各部门协调办理相关林地占用手续和与村、社的协调，王辉军负责工程的现场施工，况永均负责公司资金管理，罗某乙负责种养殖技术和协助她工作。他们除了签订《宜宾旺高种养殖有限公司章程》、《宜宾旺高种养殖有限公司股东协议》以外，还私下签订了一份《宜宾旺高种养殖有限公司股东会决议》，内容为，她是公司法定代表人，况永均是公司董事长，王辉军是公司总经理，罗某乙是公司的副总经理和技术总工程师。因为况永均处于假释期间，所以才签了这份协议，实际上公司的事务都要况永均同意才能处理。2013年11月13日，他们召开了股东会，她把象鼻政府要求他们按规定办好手续才能动工修建养殖场的事情传达给了其他几个股东。况永均就说：“整起走。”罗某乙说：“这个事情可大可小，手续还是要去办，不办不行。”况永均说：“天是垮不下来，垮下来有高个子顶着，挖挖机停下来后损失好大哦，租金那么贵，哪个来负这个损失嘛？”说完以后况永均就开始安排工作，喊她去办理相关手续，这边先动工，王辉军同意了况永均的意见。王辉军除了是养殖场的股东，另一个身份是元盛公司的授权委托人，代表元盛公司和她签订施工协议。是况永均介绍的元盛公司来平整场地。公安机关最初讯问她时她隐瞒了一些事情，是况永均和王辉军两个给她说钱已经投入那么多，养殖场还要办起走，喊她一个人顶了，还喊她你不要把不利的证据交给公安。
（3）被告人王辉军供述，关于占用翠屏区象鼻街道桂家村1组和天顺村1组高滩水库旁边林地的事，他们四个股东一共讨论过两次。一次是2013年10月份，罗某甲和罗某乙从象鼻政府回来后，罗某甲说手续还没有办下来，罗某乙就说先把手续办下来才动工，况永均说先动工，他也跟着附和况永均，罗某甲没有表态，因为养殖场主要是况永均说了算。第二次开会还是讨论要不要继续动工。2013年11月份，罗某甲又召集股东开会，除了四个股东外还有当时的法律顾问。况永均提出要签订一份私下协议，内容就是养殖场的事情由况说了算。他们都同意后，况永均就叫法律顾问写协议。罗某甲说政府要求先把手续办下来再动工修建养殖场。况永均说：“机械已经进场了，如果停下来就要产生很多费用，还是要整起走，天塌下来还有高个子顶着，剩下的事情我晓得去处理。”罗某乙说：“最好还是停下来吧手续补齐了再动工。”当时他没有反对况永均的意见，罗某甲也没有表态。机械进场前他们四个股东商量过，还搞了个动工仪式。公司实际负责人是况永均，因为公司的资金全部都是况永均筹集的，但况永均是在假释期间，不能担任法人代表，也不便对外办理公司的事情，所以在签订了《公司章程》、《股东协议》之后，还私下签订了《股东会决议》，写明了况永均为公司董事长，公司办事都要经得况永均的同意。他最初向公安机关交代的内容有不实之处，是因为公安机关来查处以后，况永均喊罗某甲顶着，不牵涉其他人，等手续下来以后养殖场还是继续进行起走。
（四）其他证据
1、宜宾市翠屏区法院（2009）翠屏刑初字第161号刑事判决书、四川省宜宾市中级人民法院（2012）宜中审监假字第27号刑事裁定书、四川省汉王山监狱释放证明书，四川省高县人民法院（2014）宜高刑初字第95号刑事判决书、高县看守所释放证明书证实，被告人况永均因犯盗窃罪于2009年7月2日被翠屏区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。2012年5月24日经本院裁定假释，于2013年12月12日刑满释放。被告人王辉军因犯故意毁坏财物罪于2014年7月1日被四川省高县人民法院判处有期徒刑七个月，刑期从2014年3月5日至2014年10月4日。
2、户口抄件证实，被告人况永均、王辉军、罗某甲在案发时已年满十八周岁，已达应负刑事责任年龄。
原判认为，被告人况永均、罗某甲、王辉军违反土地管理法规，未经主管部门批准，非法占用林地并改变被占用林地用途，占用林地面积较大，造成林地的原有植被严重毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。况永均在假释考验期内又犯罪，依法撤销假释，把前罪未执行的刑罚和后罪判处的刑罚数罪并罚。王辉军在判决宣告后刑罚执行完毕前，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，依法对新发现的罪作出判决，把前后两个判决判处的刑罚数罪并罚。罗某甲当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第八十六条、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、撤销四川省宜宾市中级人民法院2012年5月24日（2012）宜中审监假字第27号对况永均予以假释的刑事裁定，被告人况永均犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元，与前罪未执行刑罚一年六月又十八日，并处罚金人民币20000元数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币28000元；二、被告人王辉军犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元，与前罪犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，判处罚金人民币6000元；三、被告人罗某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
况永均的上诉理由是：案发后，罗某甲有私自继续组织机械设备对林地进行破坏，扩大了非法占用农用地的面积，故一审对其量刑过重，望二审依法对其从宽处罚。
王辉军及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1、宜宾市翠屏区林业调查规划设计队于2013年12月出具的《象鼻街道天顺村、桂家村涉嫌违法占用林地面积调查情况说明》和四川绿盾森林资源司法鉴定中心川绿盾（2014）鉴字第5号司法鉴定意见书以及证人证言不能作为指控王辉军犯罪的证据使用；2、一审认定王辉军与况永均、罗某甲共同构成非法占用农用地的事实不清，证据不足，请求二审改判无罪。
二审审理查明的事实和一审认定一致，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）况永均、王辉军和原审被告人罗某甲违反土地管理法规，未经主管部门批准，非法占用林地并改变林地用途，造成原有林地被严重毁坏面积达25.1亩的行为，均已构成非法占用农用地罪。
关于上诉人况永均提出案发后，罗某甲有私自继续组织机械设备对林地进行破坏，扩大了非法占用农用地的面积的上诉理由。经查，证人证言证实，罗某甲私自对林地继续毁坏的时间是2014年5月后，而四川绿盾森林资源司法鉴定中心的鉴定意见所依据调查，采集数据的时间是2014年3月19日，鉴定作出时间是2014年3月20日。因此，罗某甲的此行为并不影响本案犯罪事实的认定，也不涉及对上诉人况永均的处罚。对此上诉理由，本院不予采纳。
宜宾市翠屏区林业调查规划设计队出具的《象鼻街道天顺村、桂家村涉嫌违法占用林地面积调查情况说明》和四川绿盾森林资源司法鉴定中心川绿盾（2014）鉴字第5号司法鉴定意见书及证人证言均真实、客观、合法，与案件相关联，并经当庭质证，能够证明王辉军的犯罪事实。故上诉人王辉军及其辩护人称上述三类证据不能作为指控王辉军犯罪证据使用的上诉理由和辩护意见不能成立。
上诉人王辉军与况永均、罗某甲三人共谋非法占用农用地的事实不仅有王辉军本人的供述，还有同案人供述、证人证言及相关书证在案证实，足以认定。故上诉人王辉军及其辩护人称一审认定与况永均、罗某甲共同构成非法占用农用地的事实不清，证据不足，请求二审改判他无罪的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，依法不能成立。
原判已根据上诉人况永均所具有的法定、酌定情节依法对其予以从轻处罚。故上诉人况永均称一审对其量刑过重，望二审依法对其从宽处罚的上诉理由本院不予支持。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何劲松
审 判 员 郭美宏
代理审判员 朱 琳
二〇一六年六月一日
书 记 员 王弟银