陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终2381号
上诉人（一审原告）：白红军，男，1972年5月4日出生，汉族，陕西省绥德县人。
被上诉人（一审被告）：陕西国孚置业投资有限公司，住所地，陕西省榆林市榆阳区西沙柳营路南易裕巷口。
法定代表人：杨万雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯艳辉，该公司员工。
委托诉讼代理人：郝雄华，榆林148法律服务所法律工作者。
上诉人白红军因商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省榆阳区人民法院（2016）陕0802民初10645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
白红军上诉请求：1、依法撤销榆阳区人民法院（2016）陕0802民初10645号民事判决书第三项判决内容。2、依法改判确认上诉人与被上诉人签订的《奥林城白金卡协议书》无效，被上诉人返还上诉人白金卡费80036元。3、依法改判被上诉人赠送上诉人阳台和飘窗面积。4、本案第一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决认定上诉人与被上诉人签订的《奥林城白金卡协议》与本案不属于同一法律关系错误；2、上诉人与被上诉人签订的《奥林城白金卡协议书》依法属于无效合同，被上诉人应当返还上诉人白金卡费；3、一审判决驳回上诉人要求被上诉人履行赠送阳台和飘窗面积错误。综上，一审判决认定法律关系以及适用法律错误，恳请二审法院径直改判，支持上诉人的上诉请求。
陕西国孚置业投资有限公司辩称，一、本案《商品房买卖合同》是双方真实意思表示的前提下签订，被答辩人自愿履行合同的约定，交纳定金、首付款、办理按揭。本案从合同的签订、履行到起诉已超过诉讼时效。二、关于白金卡事实，与本案不属于同一法律关系。签订《白金卡协议》时上诉人清楚协议内容，接受了并办理了购房手续，且该协议的履行也已超过诉讼时效，依法应予驳回。三、关于飘窗和阳台的问题，上诉人购买5#楼是板点结合型，是宣传时候把板式楼的宣传单打错了。原判决认定事实清楚，依法应予维持。
白红军向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告签订的商品房预售合同、奥林城白金卡协议有效；2、依法解除原告与被告于2013年2月22日签订的奥林城白金卡协议；3、判令被告返还原告白金卡费80036元并支付商品房预售合同违约金2万元，履行卖房时承诺赠送阳台、飘窗面积；4、由被告承担本案的诉讼费。
一审认定事实，2013年2月22日，被告陕西国孚置业投资有限公司（出卖人）与原告白红军（买受人）签订商品房预售合同，合同编号YS0013318，房屋代码53938。约定：买受人与出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：第一条、项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于建业大道北，北东环路西，出让证号为榆横国用（2012）第861号。该地块土地面积为30109.23平方米，规划用途为综合，土地使用年限2012年9月6日至2051年9月6日止。暂定名奥林城商住小区，建设工程规划许可证号为建字第610800201200282/4号建字第610800201200283/4，施工许可证号为编号为2012-067。建设工程施工合同约定的开工日期为2012年10月1日，建设工程施工合同约定的竣工日期为2013年11月14日。第二条、商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为榆住建预售证第20121224号。第三条、买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房第5幢1单元0402室号房，房屋代码为53938。该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为3，建筑层数地上18层，地下1层。该商品房预测建筑面积共87.28平方米，其中套内建筑面积72.02平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积15.26平方米。第四条、计价方式与价款。按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米为7572.99元，总金额为660971元。第五条、面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。最终以产权登记建筑面积为准，据实结算房价款，不再互相追究其它法律、经济责任。面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。第六条、付款方式及期限。按揭付款：买受人须于签署本合同时付清总房款的33.4%，计人民币220971元，于合同签署后三日提供齐备银行认可的办理按揭贷款所需的个人资料，并按出卖人要求时间配合办理贷款手续，余款人民币44万元银行贷款付清。第七条买受人逾期付款的违约责任。买受人办理按揭贷款的，如果提交的贷款资料不完善、不齐全买受人应在出卖人或按揭银行告知之日起五日内完善，否则，视为买受人逾期付款，则买受人应当按照第七条约定方式承担违约责任；买受人办理按揭贷款的，应当按期偿还银行贷款本金及利息。否则，所造成的一切不利后果均由买受人承担。第八条、交付期限。出卖人应当在2014年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。第九条、出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。第十条、规划、设计变更的约定。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，通知买受人：该商品房结构形式、户型、空间尺寸、层数、朝向。第十一条交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当通过媒体或电话或短信或售楼中心公示等形式告知买受人办理交接手续的，自通知或通知发布之日起五日内，视为通过书面通知买受人办理手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条约定的证明文件，所购商品为住宅的，出卖人还需提供住宅质量保证书和住宅使用说明书，并签署房屋验收交接单。合同还约定其他事项。合同签订后，原告白红军向被告缴纳了奥林城商住小区第5幢1单元0402室号房首付款人民币220971元。办理了银行按揭，交纳20个月月款计65869.80元。原告以被告不能兑现承诺及购房时由被告向原告搭售白金卡存在虚假宣传、逾期交房等理由向本院提起民事诉讼。另查明：2012年2月28日，涉案楼房的五证已齐全。2014年7月30日，在建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘查单位、物业公司六家共同对奥林城项目5号楼1单元402室房屋进行竣工验收全部通过验收合格。2014年8月31日，被告通过榆林日报通知交房，内容为陕西国孚置业投资有限公司开发的奥林城小区一期（1#、2#、3#、8#）、二期（4#、5#、6#）已具备交付条件，将于2014年9月1日正式办理交房手续等。2014年12月23日，奥林城二期工程由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘查单位五家单位共同验收合格，五家单位共同出具房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。2015年1月19日，榆林市建设工程质量安全监督中心站出具陕西省建设工程质量监督报告，奥林城二期工程质量合格并已经备案。该楼房水、暖、电、天然气均齐全，入住率已达50%以上。
一审法院认为，本案被告已取得商品房预售许可证情况下，与原告签订商品房预售合同，该合同体现了双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效率性强制性规定，依法确认为有效合同。合同签订后，原告按照约定向被告支付了首付款及办理了房屋按揭贷款。合同约定被告于2014年8月31日前在商品房经验收合格后，向原告交付所出售的商品房。2014年7月30日，被告对奥林城项目5号楼1单元402室房屋进行竣工验收全部通过验收合格。被告于2014年8月31日通过榆林日报等方式通知交房，但被告于2014年12月23日，奥林城二期工程由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘查单位五家单位共同验收合格，五家单位共同出具房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。迟延（从2014年9月1日起至2014年12月23日止）计114天，依商品房预售合同“合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”的约定，本案中，原告向被告交付首付款220971元，剩余房款44万元办理银行按揭贷款，被告已经全额收到房款660971元，原告诉请依法确认双方签订的商品房预售合同有效并支付商品房预售合同违约金2万元的诉讼请求，经审查，被告应按照房款660971元的每日万分之二向原告支付违约金即15070元（660971元×0.02%×114天=15070元）。原告诉请双方签订的奥林城白金卡协议有效并予以解除，被告返还原告白金卡费80036元的诉讼请求，经审查，与本案不属同一法律关系，本案不予审查。原告诉请被告履行卖房时承诺赠送阳台、飘窗面积的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告在本案中所提供的证据不足证明其主张事实的成立，依法应承担举证证明不能的法律后果，其诉讼请求不能成立，不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、原告白红军与被告陕西国孚置业投资有限公司签订的商品房预售合同有效。二、本判决生效后十日内，由被告陕西国孚置业投资有限公司支付原告白红军违约金15070元。三、驳回原告白红军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由原告白红军负担700元，被告陕西国孚置业投资有限公司负担200元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院依法对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案争议的焦点是：一、《奥林城白金卡协议》的效力以及所涉白金卡费80036元是否应予退还；二、被上诉人卖房时宣传赠送阳台、飘窗面积应否履行的问题。关于《奥林城白金卡协议》的效力以及所涉白金卡费应否退还的问题，本案中，上诉人白红军与被上诉人签订《商品房预售合同》以及《奥林城白金卡协议》，是双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，内容不违反国家法律、行政法规的强制性效力性规定，均应为有效合同。双方签订的奥林城白金卡协议书，内容载明“白金年卡”是用于有关健身项目的管理卡，作为有价凭证，不接受退款。上诉人白红军在签订协议时，对该协议的内容知晓且自愿签订，表明其愿意接受协议的相关条款，故上诉人白红军请求返还白金卡费80036元的上诉理由，缺乏法律依据，依法不予支持。关于被上诉人在售房时宣传赠送阳台、飘窗面积的问题，经查，被上诉人在销售过程中散发了宣传单，在宣传单上所附户型图阳台和飘窗的位置，虽标注有“赠送半面积”、“赠送全面积”的字样，但该宣传单是向不特定的人所散发，也并非构成双方签订预售合同的组成部分，应属于要约邀请，故上诉人白红军请求被上诉人履行该宣传单，证据不足，依法应承担举证不能的法律后果。至于上诉人的在销售过程是否构成搭售和虚假宣传的问题，应由有关工商行政管理部门处理，不属于本案审查范畴。
综上，上诉人白红军的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人白红军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
审 判 员 杜波云
代理审判员 任小明
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 刘力好