北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）三中民终字第02023号
上诉人（原审被告、反诉原告）中矿国际工程设计研究院有限公司，住所地北京市朝阳区青年沟路23号安源大厦。
法定代表人张香亭，董事长。
委托代理人张良，男，1956年3月2日出生，中矿国际工程设计研究院有限公司副总经理。
委托代理人金平，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）唐山冶金矿山机械厂，住所地河北省唐山市路北区缸窑路*号。
法定代表人陈思，厂长。
委托代理人施秀清，女，1986年1月6日出生，唐山冶金矿山机械厂法律顾问室科员。
委托代理人邓宝银，男，1967年7月15日出生。
上诉人中矿国际工程设计研究院有限公司（以下简称中矿研究院）因与被上诉人唐山冶金矿山机械厂（以下简称冶金机械厂）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第21179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月2日受理后依法组成由法官杨路担任审判长，法官巴晶焱、法官王天水参加的合议庭，于2013年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人中矿研究院的委托代理人张良、金平、被上诉人冶金机械厂的委托代理人施秀清、邓宝银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冶金机械厂在一审中起诉称：2007年9月12日，冶金机械厂与中矿研究院签订工业品买卖合同，约定后者向前者购买胶带输送机12条，合同总价为91万元，后因工艺需要，双方于2007年11月13日签订补充协议，合同总价增加1.45万元。合同签订后，冶金机械厂依约履行，但中矿研究院支付货款67.3万元，尚欠货款25.15万元，另中矿研究院尚有1万元投标保证金未退还冶金机械厂，故冶金机械厂诉至法院，请求判令中矿研究院公司给付欠款26.15万元（其中货款为25.15万元，投标保证金为1万元）并承担本案诉讼费用。
中矿研究院在一审中答辩并提出反诉称：不同意冶金机械厂的诉讼请求，双方合同总额为91万元，已经给付67.3万元，尚欠货款为23.7万元，但欠付货款已经超过诉讼时效；投标保证金按照行业惯例不应当退还；冶金机械厂存在迟延供货行为，故提出反诉，请求判令冶金机械厂给付迟延交货违约金254800元（计算方式为以货物总价款91万元为基数，迟延供货期间为56天，按照每日5‰计算）。
冶金机械厂在一审中针对中矿研究院的反诉答辩称：不同意给付迟延交货违约金，确存在迟延交货行为，但系由中矿研究院变更设计导致；反诉请求亦超过诉讼时效。
一审法院审理查明：2007年9月12日，出卖人冶金机械厂与买受人中矿研究院签订工业品买卖合同，约定合同标的、数量、价款及交（提）货时间为胶带输送机12条，金额合计91万元，交货期合同生效后50天；基数参数及规格详见《明细》；出卖人对质量负责的条件及期限安装调试合格后，质保期为一年；交（提）货方式、地点：山西省沁源县灵空山镇康伟选煤厂；运输方式为汽运，费用由出卖人负担；出卖人免费指导安装、调试；质保期1年；本合同自签字盖章预付款到帐后生效，超期交货违约金按合同额0.5%日计算，其他见技术协议。该合同后附技术协议及明细，约定皮带机的型号、标准、技术服务等事项，明细则列明了上述合同项下标的物的详细清单，具体列明了101带式输送机、201带式输送机等设备的具体规格，价格。
上述合同签订后，2007年9月20日、2007年12月21日，中矿研究院分别支付预付款27.3万元、货款50万元。冶金机械厂陆续通过汽运方式供货，中矿研究院分别于2007年12月3日、12月28日、29日、2008年1月4日收到合同项下货物。中矿研究院负责安装，冶金机械厂提供安装指导。
2012年3月25日，冶金机械厂向中矿研究院发出书面函件，载明：“贵公司于2007年9月12日与我签订WAZP07-552号购销合同，为贵公司制作皮带机12条，合同总价款为91万元。在贵公司多次恳求并保证再发货后不会拖欠货款的情况下，我厂本着保持双方友好协作关系，在贵公司只付67.3万元货款时，就将全部设备交付贵公司，后经我厂业务人员多次电话及上门催要均无果，截止到2011年4月尚欠我厂23.7万元设备款，投标保证金1万元和2007年11月补充协议设备款1.45万元，合计26.15万元……由于此欠款时间较长，还望贵公司讲信用履行合同，还清此笔欠款为盼”。时任中矿研究院副总经理的马新民在该函件上签字。
另查一，2007年6月25日，中矿研究院收到河北冶金矿山机械设备公司替冶金机械厂代为支付的山西省沁源县灵空山镇康伟选煤厂项目投标保证金1万元。
另查二，矿山机械厂与中矿研究院均确认以下事实：诉争合同生效日期为2007年9月20日；供货期应当为2007年11月9日前。
一审庭审中，双方就下列问题存在争议：
一、诉争合同项下货物是否发生变更。冶金机械厂称中矿研究院在合同履行过程中提出将合同附件明细中约定的101带式输送机变更为201A式带式输送机，相应发生设备价款增加以及包装费和运费，导致合同总金额增加1.45万元，并提交未有双方签章的补充协议、图纸以及上述书面函件为证，中矿研究院对变更事项不予认可，对补充协议、图纸不予认可，对书面函件的真实性予以确认。
二、冶金机械厂是否应当承担迟延供货违约金。冶金机械厂称合同履行过程中，中矿研究院要求将上述101带式输送机变更为201A式带式输送机，导致诉争合同项下货物供货迟延，同时中矿研究院主张的迟延违约金已经超过诉讼时效。除上述变更问题外，冶金机械厂认可其他11条输送机亦发生供货迟延，对此，其解释称系因12条输送机需要一并安排生产，故发生供货迟延。中矿研究院认为冶金机械厂应当承担迟延供货责任，期间为2007年11月10日至2008年1月4日，共计56天。庭审中，经询，冶金机械厂对中矿研究院主张的违约金计算标准提出异议，申请法庭依法予以调整。双方就违约金调整事项均未提交证据。
三、中矿研究院是否应当退还投标保证金。中矿研究院称投标保证金用于支付评审专家劳务费，按照行业惯例不应当退还。为此，该院依法向上述函件签字人马新民调查核实了相关情况，马新民答复称按照行业惯例，已经收取的投标保证金可以归入货款。
一审法院判决认定：冶金机械厂与中矿研究院签订的工业品买卖合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约履行。
就双方争议的问题，该院作如下分析：
一、诉争合同项下货物是否发生变更。虽然冶金机械厂提交的图纸以及补充协议没有中矿研究院的签章确认，但中矿研究院副总经理马新民在冶金机械厂发出的具有催款性质的书面函件上签字，足可认定诉争合同项下货物发生增项费用1.45万元；
二、冶金机械厂是否应当承担迟延供货违约金。从合同履行情况看，除约定的101带式输送机之外，冶金机械厂所供其他11条输送机均发生迟延，其对此解释称需要与发生变更的设备一同安排生产。该院认为，冶金机械厂迟延供货确属无疑，已经构成违约，该项意见不具有法律依据，应当承担违约金责任。因双方合同对迟延供货违约金并未约定给付期限，故该院对冶金机械厂之违约金超过诉讼时效之主张不予支持。鉴于冶金机械厂对违约金申请调整，该院从合同约定、双方履行合同的情况、当事人的过错程度、损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，予以酌定；
三、投标保证金问题。依据法庭向时任中矿研究院副总经理马新民调查核实的结果，中矿研究院收取的1万元保证金可以充抵货款，故该院对中矿研究院不予退还保证金的答辩意见不予采信。该笔保证金应当视为中矿研究院欠款中的一部分；
四、冶金机械厂付款主张是否超过诉讼时效期间。该院认为，时任中矿研究院副总经理马新民在具有催款性质的书面函件上签字确认，应当视为中矿研究院同意履行付款义务，中矿研究院以诉讼时效届满为由拒绝付款，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、中矿国际工程设计研究院有限公司于判决生效后七日内给付唐山冶金矿山机械厂货款二十五万一千五百元；二、中矿国际工程设计研究院有限公司于判决生效后七日内退还唐山冶金矿山机械厂保证金一万元；三、唐山冶金矿山机械厂于判决生效后七日内给付中矿国际工程设计研究院有限公司迟延供货违约金（以九十一万元为基数，以五十六天为期间，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；四、驳回中矿国际工程设计研究院有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中矿研究院不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、一审法院有关诉争合同项下货物发生增项、有关投标保证金的认定及有关调整违约金的认定等，事实不清。首先，关于诉讼时效，中矿研究院主张冶金机械厂主张给付货款的诉讼时效已超过两年的诉讼时效。一审法院以中矿研究院的原副总经理马新民在催款函上签字确认诉讼时效中断。中矿研究院不认可，马新民在催款函上的签字，不代表是中矿研究院的行为，只是个人行为。故冶金机械厂主张给付货款已超过诉讼时效，二审法院应驳回冶金机械厂的诉讼请求。有关合同总价款的增项问题，在一审庭审中，冶金机械厂没有证据证明双方对合同价款91万元进行调整。一审法院以催款函上有中矿研究院原副总马新民签字为依据认定合同增加1.45万元。中矿研究院认为马新民的签字并不能认定是对催款函的内容的认可。一审法院以此认定合同增项没有事实依据。另有关1万元投标保证金，按照行业惯例均是中标后，该费用用于支付相关的专家评审费。一审法院对此的认定没有依据。双方在合同中约定的延期交货的违约金为每延期一日按照总合同价款的千分之五计算。冶金机械厂在一审中并未就违约金提出调整，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，一审法院无权依职权主动对违约金的数额做出变更。并且，中矿研究院以该约定计算的违约金数额远远低于冶金机械厂迟延交货给中矿研究院造成的损失。故一审法院不应将违约金计算依据调整为银行同期贷款利率的四倍，这是自然人之间借贷关系受法律保护的上线；双方当事人之间是合同买卖关系，应受合同法的约束。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。司法实践中存在以下情况：唐山中北科技发展有限公司与唐山鸿升科技发展有限责任公司工业品买卖合同纠纷［（2010）唐民四终字144号］，该纠纷中的M04-2-21号合同标的额为236482元，法院判定：违约金按合同约定的2000元／日计算（折算为8.45‰），该纠纷中另一M04-2-22号合同标的额为110000元，法院判定：违约金按合同约定的1000元／日计算（折算为9.09‰），远高于双方当事人约定的每延期一日按照总合同价款的5‰计算；中矿国际淮南机械有限公司与东营大地硅业有限公司工业品买卖合同纠纷［（2013）东商终字第30号］一案，合同约定：“若延迟交货，每延迟一天支付合同总价款的1%违约金”，法院判定：按标的总额（62万元）30%（18.6万元）支付延迟交货违约金。双方当事人的合同总额为91万元，按合同总额的30%就是27.3万元，而中矿研究院要求赔付违约金24.57万元，没有超过合同总额的30%。二、一审法院认定部分事实有误，以致适用法律有误。综上，请求二审法院查明事实的基础上予以改判。
冶金机械厂服从一审法院判决。其针对中矿研究院的上诉理由答辩称：1、诉争合同总价增加1.45万元。合同签订后，中矿研究院通知冶金机械厂将原图号101的带式输送机由原长度35.67米增加到48.842米，双方虽未在《补充协议》上签字，但冶金机械厂仍本着友好态度，已按照中矿研究院提供的变更图纸生产制造并交付，如果按中矿研究院的说法未发生合同总价增加问题，中矿研究院在冶金机械厂交付区别于原合同的货物时为何不提出异议。另外，时任中矿研究院副总经理马新民在具有催款函性质的书面函件上的签字也证实了合同总价增加1.45万的事实。2、投标保证金应退还冶金机械厂。根据《招标邀请书》第5条的规定，若投标方中标，投标保证金转为履约保证金。冶金机械厂已按合同约定履行全部义务，履约保证金理应退还冶金机械厂。且按照行业惯例，投标保证金是冲抵货款的，并非中矿研究院所说“用于支付相关的专家评审费用”，且这一说法也得到了时任中矿研究院副总经理马新民的证实。3、冶金机械厂不应承担违约金责任。首先，冶金机械厂迟延交货，是因中矿研究院更改原图号101带式输送机长度，冶金机械厂需要统一安排生产所致。且中矿研究院对违约金的诉请已过诉讼时效。冶金机械厂之所以未对违约金部分提出上诉，是不想增加诉累。其次，冶金机械厂几十次的催款过程中，中矿研究院从未提过因迟延供货给中矿研究院造成任何损失，且中矿研究院亦未有证据证实损失的事实。冶金机械厂以“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，过分高于造成的损失”为由请求一审法院予以调整，而一审法院根据过错程度、损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，予以酌定，是完全合法的。最后，我国不是判例法国家，中矿研究院在上诉状中所列案例并不是最高法院公告上具有指导意义的案例，没有任何依据性。4、冶金机械厂主张给付货款的请求未过诉讼时效。时任中矿研究院副总经理马新民在具有催款函性质的书面函件上签字，是对债务的承认与欠款数额的确认，诉讼时效的起算点也应从马新民签字之日起重新计算，其行为代表的是中矿研究院，而非个人。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回中矿研究院的上诉请求，维持原判。
中矿研究院向本院提交以下新证据：1、关于唐冶延期供货导致我公司重大损失的情况说明，证明目的是冶金机械厂延期交货造成中矿研究院损失。2、关于马新民提供书证的情况说明附马新民情况说明及中矿研究院与马新民签订的两份劳动合同，证明目的是马新民在取款函上签字的背景情况。3、法院生效的法律文书：（2012）东商初字第435号民事判决书、（2013）东商终字第30号民事判决书、（2006）唐民四终字4号民事判决书，证明目的是说明中矿研究院和冶金机械厂约定的违约金数额不高。经本院庭审质证，冶金机械厂对中矿研究院提交的证据1和证据2的真实性不予认可，认为不属于新证据，仅是中矿研究院单方说明，不予质证。冶金机械厂对中矿研究院提交的证据3的真实性予以认可，但认为中国不是判例法国家，上述判决不具有指导性。
冶金机械厂向本院提交招标邀请书的第3页作为新证据以证明投标保证金应转为履约保证金或退还，中矿研究院不认可该证据的真实性，认为冶金机械厂仅提供了全套投标邀请书中的一页，也无中矿研究院的公章，且投标邀请书中显示招标项目与本案项目不符。
本院认为，中矿研究院二审提交的其出具的两份情况说明、马新民出具的情况说明，不具有书证的证明力；中矿研究院与马新民签订的劳动合同、其他法院的法律文书均与本案无法律上的关联性；冶金机械厂二审提交的招标邀请书的第3页，作为证据形式上不完整，中矿研究院亦不认可该证据的真实性，故上述证据本院均不予确认。
本院依法补充查明如下事实：买卖合同还约定，结算方式为预付30%货款，交货时付40%，安装、调试合格后付20%，余10%为质保金。一审法院查明2007年9月20日、2007年12月21日，中矿研究院分别支付预付款27.3万元、货款50万元，二审庭审中当事人双方均确认货款为40万元，故一审法院查明的中矿研究院支付货款50万元应变更为40万元。此外一审法院在庭审中对冶金机械厂是否需要主张调整违约金进行释明，冶金机械厂主张违约金过高，申请一审法院酌定。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有冶金机械厂提交的工业品买卖合同（附件技术协议、明细）、补充协议、图纸、收据、证明、财务凭证5份、函件、中矿研究院提交的工业品买卖合同（附件技术协议、明细）、电汇凭证、设备发货通知书及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：中矿研究院与冶金机械厂签订的工业品买卖合同，系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应恪守履行。合同签订后，冶金机械厂分别于2007年12月3日、12月28日、29日、2008年1月4日向中矿研究院提供了货物，中矿研究院收到货物后未提出异议，故中矿研究院应支付货款。本案的争议焦点是对2012年3月25日的书面函件的认定问题。中矿研究院认为原中矿研究院副总经理的马新民在该函件上签字，只是说明马新民收到了该书面函件，并未对函件内容进行确认，故中矿研究院未对合同价款增项予以确认，冶金机械厂的起诉亦超过诉讼时效。本院认为，马新民签字时为中矿研究院的副总经理，故冶金机械厂有理由相信马新民有中矿研究院的代理权，马新民代理行为有效；函件上写明中矿研究院尚欠设备款、投标保证金和2007年11月补充协议设备款1.45万元，并要求中矿研究院还清欠款，说明冶金机械厂主张上述债权，马新民在函件上签字，并未注明签字仅代表收到书面函件，不代表对函件内容的确认，故应视为中矿研究院确认上述债务。函件中关于投标保证金和2007年11月补充协议设备款1.45万元的部分不属于此前双方签订的书面合同约定的内容，故应视为双方当事人达成了新的协议，诉讼时效期间应自此开始计算。此后冶金机械厂于2013年5月21日向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”以及第一百四十条的规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”，冶金机械厂主张债权的诉讼时效因其提起诉讼中断，中矿研究院上诉主张冶金机械厂的起诉超过诉讼时效无事实及法律依据，本院不予支持。中矿研究院主张投标保证金按照行业惯例应在中标后用于支付相关的专家评审费用，没有事实及法律依据，本院亦不予认可。中矿研究院上诉称一审法院无权主动对违约金的数额做出调整，且中矿研究院的实际损失大于违约金数额，本院认为，中矿研究院以冶金机械厂迟延供货为由主张支付违约金，冶金机械厂以不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款的规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”，故一审法院在庭审中对冶金机械厂是否需要主张调整违约金进行释明符合法律规定。冶金机械厂主张违约金过高，申请一审法院酌定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，一审法院调整的违约金数额，并无不妥。中矿研究院上诉称约定的违约金数额低于其实际损失，没有证据证明，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千六百一十一元，由中矿国际工程设计研究院有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费二千五百六十一元，由唐山冶金矿山机械厂负担三百一十九元（于本判决生效后七日内交纳），由中矿国际工程设计研究院有限公司负担二千二百四十二元（已交纳）。
二审案件受理费五千二百二十二元五角，由中矿国际工程设计研究院有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 巴晶焱
代理审判员 王天水
二〇一四年一月十六日
书 记 员 王 奔