北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终346号
上诉人（一审原告）：郭泽龙，男，汉族，1988年3月7日出生，画家，住河北省邢台市平乡县。
委托诉讼代理人：张莉，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团上海有限公司，住所地上海市普陀区长寿路200号。
法定代表人：陈力。
委托诉讼代理人：陈友峰，上海齐坦律师事务所律师。
一审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。
法定代表人：刘运利，执行董事。
上诉人郭泽龙因侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0108民初30198号民事判决(简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于法定期限内对本案依法立案受理并组成合议庭进行审理，郭泽龙的委托诉讼代理人张莉到本院接受了询问。中国移动通信集团上海有限公司（简称移动上海公司）、北京微梦创科网络技术有限公司（简称微梦公司）经本院传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
上诉人郭泽龙的上诉请求为：1、撤销一审判决第一项，改判移动上海公司在《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明；2、撤销一审判决第二项，改判移动上海公司赔偿郭泽龙经济损失10000元及合理支出5500元。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，郭泽龙并未在“送头像请截图使用”的微博下发布移动上海公司使用的作品，左歪脖子作品与右歪脖子作品系两幅作品，只构成近似作品，而非同一作品，一审法院认定与事实不符，明显错误。2、著作权使用许可系协议行为，不可能是单方对不特定公众作出使用许可，且需明确许可使用的权利种类、地域范围、期间等。此外，郭泽龙曾在站酷网发布涉案作品，明确表示禁止商业使用，且站酷网发布在后，可以据此推知“送头像请截图使用”不包括商业使用，仅限于网民用作头像或临摹、欣赏等非商业用途。一审法院将赠送与许可混淆，未区分商业使用与合理使用，推定郭泽龙将涉案作品送给不特定公众无偿使用，杜撰郭泽龙有“送给大家使用”的表示，与事实不符，推定有误。3、一审判决移动上海公司仅在微博平台24小时发表致歉声明，与侵权后果、影响范围及持续时间严重不符，存在错误。4、一审判决合理支出500元不足以补偿郭泽龙维权合理支出，与客观不符，显示公允。5、郭泽龙系漫画家，具有一定知名度，移动上海公司侵权过错明显，持续时间长，传播范围广，侵权性质严重，应参照同类案件判决赔偿经济损失10000元。
移动上海公司提交书面答辩意见称，左歪脖子作品与右歪脖子作品为同一作品。一审法院认定郭泽龙通过微博作出了“送”的意思表示，即视为郭泽龙对不特定公众单方作出了使用许可完全正确。郭泽龙并未提交其合理支出的依据，也未提交郭泽龙及作品有较高知名度的证明。郭泽龙上诉认为一审判决的合理支出较低，同时还应赔偿郭泽龙经济损失一万元没有依据。综上，请求驳回郭泽龙的上诉请求。
微梦公司未出庭应诉，亦未提交书面意见。
郭泽龙一审的诉讼请求为：1、移动上海公司、微梦公司停止侵权；2、移动上海公司、微梦公司在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明以消除影响；3、移动上海公司赔偿经济损失50000元及合理支出5500元；4、移动上海公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：
郭泽龙在其实名认证的站酷网（×××.zcool.com.cn）“_小矛”主页发布了一系列“歪脖子”卡通形象，其中包括其主张的涉案图片“海绵宝宝”，涉案图片中的形象为的脖子为向左歪（以观看者视角），发布页面显示“3年前发布”以及“作品版权由_小矛解释，禁止匿名转载；禁止商业使用。临摹作品，同人作品原型版权归原作者所有”。郭泽龙亦提交了上述图片的电子文件，显示完成时间为2012年11月25日。2016年10月18日庭前质证过程中，经法庭当庭勘验：上述站酷网发布页面显示信息仍为“3年前发布”；分别使用用户名和密码登陆及以访客身份名称为“小矛”的新浪微博账号查看，个人简介中有禁止商业使用的声明。移动上海公司对勘验的情况及电子文件的真实性不持异议，但认为看不出“小矛”即为郭泽龙，不能据此确认郭泽龙系涉案图片的作者。
对于其创作的“歪脖子”卡通形象，郭泽龙做出如下说明：涉案图片涉及的卡通形象是其根据已经存在的卡通形象自行创作，所有的线条、表情、动作等均为其原创。
对于上述“歪脖子”卡通形象，郭泽龙表示其创作时并未征得原形象权利人的许可，但认为其投入了智力想象创作出了不同于原形象的作品，具有独创性，不需取得原权利人许可，即使需要获得许可，也不影响本案中对被告行为的定性。
经询，对于上述同一卡通形象向左或向右歪脖子的两幅图片，郭泽龙表示两幅图片系其分别创作，创作向左、向右两幅图片是为了对称，两幅图片除了歪脖子的方向不同外，服装、搭配、色彩、线条等方面均相同，两幅图叠在一起比较没有任何差别，因为系使用电脑创作，对于线条、尺寸均可以控制。
2015年3月26日，经郭泽龙申请，河南省许昌市天平公证处对郭泽龙使用公证处已连接至互联网的电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2015）许天证民字第4144号公证书记载：在新浪微博（×××.weibo.com）搜索栏中输入“中国移动和视频”进行搜索，点击搜索结果中的“中国移动和视频V”进入相应微博进行浏览，粉丝量为2079525。该微博账号于2013年6月13日发布的一条内容为“【理直气壮吃软饭的星座男TOP5】”的微博中使用了涉案图片作为配图，未予署名。该微博转发量为2、评论及点赞量为0。该公证书共计对包含涉案微博在内的多个新浪微博进行了公证。郭泽龙另提交了上述微博首页截图，认证信息显示“中国移动通信集团上海有限公司”。
移动上海公司对该证据真实性不持异议，但主张涉案微博的经营主体变更为咪咕视讯科技有限公司（简称咪咕公司），并提交了企业信息查询网页打印件及涉案微博认证页面打印件，显示涉案微博认证主体咪咕公司，咪咕公司成立于2014年。郭泽龙对该证据真实性认可，证明目的不认可。
经郭泽龙申请，法院向微梦公司调取了涉案微博的认证信息，显示认证主体原为移动上海公司，2016年4月20日变更为咪咕公司。郭泽龙及移动上海公司对此均不持异议。
移动上海公司主张郭泽龙曾在其个人微博中授权网络用户使用其“歪脖子”系列卡通形象，为此提交了浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第244号民事判决书，法院在该案中查明：2012年12月21日16:40，郭泽龙通过其昵称为小矛的新浪微博发布一组歪脖子系列美术作品，并于2012年12月21日16:58重新发布上述微博内容，并提供打包下载地址；2012年12月30日12:43，郭泽龙通过其微博发布一组歪脖子情侣头像，其中微博注明“歪脖子情侣头像送给大家使用”；2012年12月15日11:56，郭泽龙通过其微博发布“#送头像请截图使用#脖子没事儿只是在卖萌”等内容。
郭泽龙对该判决的真实性均予以认可，但对其关联性及证明目的均不认可。郭泽龙表示，其创作“歪脖子”系列卡通形象并分享的目的是供网友在朋友圈等处作头像使用，即使提供下载地址也不代表其对于商业使用的授权，其从未表述过“免费”、“授权”等字眼。
经移动上海公司申请，一审法院向杭州市余杭区人民法院调取了（2014）杭余知初字第510号案件的庭审笔录及该案中被告提交的公证书，其中公证书中显示“小矛”新浪微博于2012年12月21日16:40发布的一组“#歪脖子拯救地球#”图片，并于同日16:58转发并提供打包下载地址，该组图片中包括涉案图片；于2012年12月15日发布的一组图片注明“#送头像请截图使用#”，该组图片中包含与涉案图片卡通形象完全一致、脖子向右歪的图片。该公证过程于2014年10月24日操作，在查看“小矛”新浪微博时，未看到禁止商业使用的声明；庭审笔录中显示，经法庭询问，郭泽龙的委托代理人表示，郭泽龙在该案中主张权利的作品时2012年12月21日、12月28日通过新浪微博首次发表，没有通过其他方式发表。上述证据还显示，该案中主张的图片共8幅，不包括涉案图片。
移动上海公司对上述证据的真实性认可，认为郭泽龙在微博中提供涉案图片的打包下载地址，就是免费将相应图片提供给网友使用，且郭泽龙未在涉案图片上署名，综上，移动上海公司使用涉案图片且未署名不构成侵权。郭泽龙对上述证据的真实性认可，但认为提供打包下载地址只是分享行为，并非授权行为，他人下载后，未经允许不能进行商业使用，并表示其创作完成的图片通常都是在微博及站酷网同时发表。
经当庭勘验，“小矛”新浪微博中已无上述提供打包下载地址的微博。
郭泽龙还向法庭提交了（2014）海民（知）初字第21059号、（2015）杭余知初字第145号、（2015）朝民（知）初字第11461号、（2016）京0108民初9609号、（2016）京0108民初19818号，欲证明在（2014）杭余知初字第510号等判决之后，其他各地法院也作出过支持郭泽龙的判决。移动上海公司对上述判决书的真实性、合法性认可，对其关联性不认可。
经询，郭泽龙表示其在本案起诉前未向移动上海公司发送过要求停止侵权的通知函。
微梦公司向法庭提交了涉案微博网页打印件，证明其在收到起诉状后经查找与核实，涉案图片已删除，移动上海公司及郭泽龙对上述证据不持异议。
郭泽龙主张公证费500元、律师费5000元，对此未提交相应证据。
以上事实，有郭泽龙提交的电子底稿、网页打印件、公证书、判决书、移动上海公司提交的判决书、网页打印件、微梦公司提交的网页打印件、一审法院调取的公证书、庭审笔录以及一审法院质证笔录、开庭笔录等证据在案佐证。
一审法院认为：
当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。郭泽龙提交的证据显示，涉案图片发布在其实名认证的站酷网主页“_小矛”中，郭泽龙亦提交了上述图片的电子底稿，在无相反证据的情况下，据此可以认定郭泽龙系涉案图片的作者，依法享有著作权。移动上海公司辩称涉案图片系改编自动漫人物形象，独创性低，不构成著作权法意义上的作品。对此一审法院认为，涉案图片虽系在已有动漫形象的基础上创作而成，但其中人物的五官、脸型等均具有一定的个性化特点，且郭泽龙将相应卡通形象头像以向左倾斜的“歪脖子”方式设计，亦具有其独特的风格特点，故涉案卡通形象具有一定的独创性，符合作品的构成要件。虽然涉案图片基于已有动漫形象进行创作且未获得原权利人许可，但作品是否可受到著作权法保护取决于其是否有独创性部分，只要该作品中有作者独创性部分，则作者对该独创性部分依法享有著作权，他人未经许可不得随意使用。综上，一审法院认为郭泽龙有权提起本案诉讼，对移动上海公司的辩称不予采信。
本案中，郭泽龙提交的公证书显示，移动上海公司在未经许可、未予署名的情况下，在官方微博账号“中国移动和视频V”中使用了涉案图片作为微博配图。移动上海公司辩称郭泽龙最早将涉案图片发表在新浪微博中并提供打包地址，供网络用户免费下载使用；郭泽龙则主张其提供打包下载地址的行为仅为分享行为，而非授权行为，且网络用户下载其作品不能用于商业用途，故移动上海公司的使用构成侵权。对此一审法院认为，著作权本质上属于私权利，民事主体享有自主支配和处分的权利，权利人有权自主决定无偿或者有偿、许可或是不许可他人使用。对于郭泽龙通过其新浪微博提供涉案图片的打包下载地址的行为性质，鉴于郭泽龙在该条微博中并未明确作出“送”的意思表示，因此其将涉案图片提供给公众自行下载的行为仅应视为一般的分享行为，并非允许公众免费使用，公众下载后仅可以按照著作权法中规定的合理使用方式进行使用。如果移动上海公司需要在其企业官方微博使用涉案图片，则不符合郭泽龙分享作品的本意，故相应使用行为仍应取得郭泽龙的许可。
但本案中特别需要指出的是，郭泽龙除在其新浪微博中以提供打包下载地址的形式发表了涉案图片外，在另一条表示“送头像”的微博中，还发表了与涉案图片的卡通形象完全一致、歪脖子方向相反的另一图片。鉴于同一卡通形象向左、向右歪脖子的两幅图片在服装、搭配、线条、色彩等方面均一致，原告亦认可两幅图片放在一起比较没有任何差别，故一审法院认为上述向左、向右歪脖子的两幅图片实际为同一作品，因而一审法院认定郭泽龙在其新浪微博中对涉案图片亦作出了“送头像”的表示。此种情形下，一审法院认为，郭泽龙通过微博作出了“送”的意思表示，该意思表示本质上应视为是权利人针对不特定公众所单方作出的使用许可，一经作出即成立并生效。因此郭泽龙在其新浪微博中作出“送给大家使用”的意思表示之后，相关公众即可以合法使用相应作品而无需再另行征得原告许可并向其支付报酬。郭泽龙在新浪微博这一即时信息发布平台上发表微博内容时，应知其发布信息内容意思表示所产生的法律效果。
此外，郭泽龙虽主张其同时通过站酷网发表了涉案图片并对权利作出限制，但该事实缺乏充分证据支持。一审法院调取的证据显示，直至2014年10月24日时（即移动上海公司使用涉案图片的微博发布时间之前），郭泽龙的新浪微博中并未出现“禁止商业使用”的表示，郭泽龙对于何时在新浪微博中作出上述权利限制亦无法说明，且郭泽龙作出“禁止商业使用”的声明系针对其全部作品作出的概括表述，而对于其单独通过某一特定微博作出“送”的意思表示，在与其概括表述相矛盾时，应视为该特殊表述对其所涉及的作品的效力优于其概括表述。因此郭泽龙在站酷网发布作品的行为并不能改变其曾经通过新浪微博发表涉案图片并送给公众使用的事实，亦不能证明其对于在新浪微博中发表的涉案图片进行了权利限制。
现郭泽龙已将上述表示“送给大家使用”的微博删除，一审法院认为，结合其在本案中的主张，其删除微博的行为系以实际行为对前述意思表示作出了变更：即不再许可公众免费使用其前述作品。从充分保护权利人行使其著作权的角度出发，应当允许权利人在不损害他人合法利益的情况下，自由处置权利，即郭泽龙可以作出上述许可公众免费使用的意思表示，亦可不再允许公众免费使用。在郭泽龙变更其免费许可公众使用作品（即不再许可免费使用）的意思表示之后，由于郭泽龙当初的“赠送”属于处置自身权利的单方许可，未给他人设置任何义务，因此一经作出即成立并生效；而现在不再许可公众使用的意思表示，相当于给此前已经进行使用的相关公众设定了停止使用的义务，故该意思表示应明确到达相对人，即郭泽龙应将不得继续使用其作品的通知明确、直接地送达具体使用者。使用者在收到通知后的合理期间内停止使用行为的，不构成侵权。因此，虽然郭泽龙删除了相应微博，但在其向移动上海公司明确表示涉案图片不再允许其免费使用之前，移动上海公司继续使用涉案图片不存在过错，亦不构成对郭泽龙权利的侵犯。现郭泽龙明确表示其在提起诉讼前未向移动上海公司发出过通知，而在移动上海公司收到起诉状即知悉郭泽龙不再允许其使用相应作品后，涉案图片在合理期间内已被删除，故移动上海公司之前的使用行为并不构成对郭泽龙信息网络传播权的侵犯，不应承担赔偿损失的责任。
综上所述，对于郭泽龙要求移动上海公司赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
就郭泽龙主张移动上海公司侵犯其署名权一节，一审法院认为，因本案中涉案图片的使用方式系在微博中作为配图展示，并非因使用方式具有特殊性而导致无法署名的情形，因此移动上海公司在使用涉案图片时未予署名的行为侵犯了郭泽龙享有的署名权，应对此承担相应责任。郭泽龙要求移动上海公司赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持。对于刊登致歉声明的位置及期间，鉴于涉案微博的认证主体已发生变更，一审法院将综合考虑侵权行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定，不再全部支持郭泽龙提出的诉讼请求。
郭泽龙主张律师费、公证费，虽未提交相应证据，但考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理，且郭泽龙确为保全涉案侵权行为向公证处申请证据保全，同时又考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作，以及公证书不仅针对涉案内容，亦包括较多案外内容，综合上述因素，一审法院将上述费用酌情判定为510元，亦不再全额支持郭泽龙的诉讼请求。
微梦公司作为新浪微博的经营者，是信息存储空间服务提供商。涉案微博并非处于新浪微博的显要位置，在收到通知之前，微梦公司未注意到涉案微博并无过错。微梦公司在收到本案起诉状后，经查找涉案微博已经删除，已履行适当注意义务，不应承担相应侵权责任。就郭泽龙对微梦公司提出的相应诉讼请求，一审法院不予支持。
移动上海公司、微梦公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法做出缺席判决。
据此，一审法院判决：一、自判决生效之日起十五日内，中国移动通信集团上海有限公司就侵犯署名权一事向郭泽龙书面致歉（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由中国移动通信集团上海有限公司负担）；二、自判决生效之日起十日内，中国移动通信集团上海有限公司赔偿郭泽龙合理开支510元；三、驳回郭泽龙的其他诉讼请求。
二审阶段，郭泽龙提交了站酷网网页打印件两张，主张依据网页打印件显示的具体时间，可以认定郭泽龙2012年12月21日在站酷网发表涉案图片，可推知其发过微博发表时做出的“送头像”意思表示，禁止商业使用，仅允许合理使用。
郭泽龙对一审法院认定的事实无异议,本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据本案当事人的主张，本案二审的争议焦点为：
一、被诉侵权使用的左歪脖子作品与上诉人“送头像请截图使用”下的右歪脖子作品是否为同一作品
郭泽龙主张其2012年12月15日发布的图片中所包含的与涉案图片卡通形象一致、脖子向右歪的图片，与涉案图片并不构成同一作品。本院认为，上述两幅图片在服装、搭配、线条、色彩等方面均一致，两幅图片构成左右对称的镜像，且郭泽龙在一审审理中亦认可两幅图片放在一起比较没有任何差别，故一审法院认定上述向左、向右歪脖子的两幅图片实际为同一作品，并无不当。因此，郭泽龙关于两幅图片不是同一作品的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
二、移动上海公司是否应当承担赔偿责任
郭泽龙于新浪微博发布图片并注明“送头像请截图使用”，系其对于其作品著作权作出的合法有效的权利处分，属于其针对不特定公众作出的无须付费的使用许可。郭泽龙主张著作权许可需经协议，不能是单方对不特定公众作出使用许可，对此本院认为：著作权许可的成立与生效并非仅限于许可人与特定被许可人事先通过协议就许可期间、范围等达成全面的一致意见的情形，在权利人单方作出许可且未令被许可人负担义务的情况下，无需被许可人与之签署协议，该许可即可成立。
关于许可内容与范围，郭泽龙主张，其在微博发布图片后又在站酷网发布图片并作出禁止商业使用的声明，可推知其在微博中所称“送头像请截图使用”不包括商业使用，仅限网络用户于社交软件或平台作为个人头像使用，或者用于临摹、欣赏、研究，移动上海公司的使用超出上述范围，构成侵权。本院认为，一方面，“送头像请截图使用”的表述并未明确作出限定仅限于社交软件或平台的个人头像使用，且郭泽龙发布的图片中卡通形象的主体部分即为头像;另一方面，鉴于许可的对象是不特定公众，结合一般公众的认知，其难以明确从上述表述中得出不允许超出社交软件或平台的个人头像范围使用的结论。因此，本院不认可郭泽龙在微博上所称的“送头像请截图使用”系仅限网络用户于社交软件或平台作为个人头像使用，或者用于临摹、欣赏、研究。而后，在其已作出单方许可且未明确限制范围、方式后，若需变更或撤销原许可内容，至少应将该意思表示以原许可作出的平台、方式及其传播范围所能达致的传播效果相当的途径和方式向不特定公众作出。若针对特定当事人，则还应有证据证明其对后续变更或撤销的意思表示系知悉，否则要求该当事人受变更后的条件约束，有损于其信赖利益。本案中，郭泽龙分别在新浪微博和站酷网发布相应图片，其虽在站酷网发布时声明禁止商业使用，但从二平台知名度、用户量等因素考量，后者对不特定公众的传播范围远小于前者，而本案并无证据显示移动上海公司系站酷网的用户，故在郭泽龙未能举证证明其变更或撤销许可的意思表示已经到达或应当能够到达移动上海公司的情形下，对于郭泽龙的上述主张，本院不予支持。
据此，由于移动上海公司使用的涉案图片属于郭泽龙许可不特定公众无偿使用的作品范围，移动上海公司在知悉郭泽龙不再允许其使用后的合理期间内删除了涉案图片，故移动上海公司未侵犯郭泽龙对涉案图片享有的信息网络传播权，不应承担赔偿责任。
三、一审法院关于赔礼道歉具体方式的认定是否适当
一审法院认定移动上海公司未在涉案图片上为郭泽龙进行署名，侵犯了郭泽龙的署名权，据此判令移动上海公司赔礼道歉。郭泽龙就一审法院认定的赔礼道歉具体方式存在异议，认为移动上海公司应在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明。对此，本院认为，刊登致歉声明的位置及期间的确定应考虑具体案件中相应侵权行为的实施范围、造成影响等因素，一审法院考虑到本案具体侵权情形所确定的赔礼道歉具体方式合理，本院予以维持。
四、一审法院关于合理支出数额的认定是否适当
关于合理支出数额，郭泽龙未就其与本案诉讼相关的律师费、公证费支出情况提交证据予以证明，一审法院根据律师作为其委托诉讼代理人实际参与案件代理活动、本案申请证据保全等具体情况和案件特点，所酌定合理支出数额，亦属合理，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。郭泽龙的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由郭泽龙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯刚
审 判 员 宋鹏
审 判 员 章瑾
二〇一八年五月二十九日
法官助理 盛晨
书 记 员 汪舟