陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）榆中法刑二终字第00096号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某，司机。2013年1月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年3月4日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
辩护人孙柏，陕西东源律师事务所律师。
原审被告人辛某，无业。2013年1月27日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年3月4日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人辛某、夏某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2013年8月9日作出（2013）榆刑初字第00498号刑事判决，原审被告人夏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、询问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审榆阳区人民法院经审理查明：2013年1月27日，被告人辛某和吴某（已起诉）在榆阳区王家楼明德小学附近辛某存放酒的库房内，往假冒注册商标的白酒上粘贴假冒防伪标签时被榆林市公安局榆阳分局民警查获，并当场查获被告人辛某购买欲出售的假冒注册商标的白酒，其中：“国窖1573”1049瓶，价值944100元、“53°飞天茅台”285瓶，价值393300元、“52°瓷瓶五粮液”397瓶，价值405734元、“52°水晶瓶五粮液”707瓶，价值641249元、“十五年五粮液”24瓶，价值96000元、“五粮液黄金酒”6瓶，价值912元。
2013年1月31日，榆林市公安局榆阳分局民警在检查被告人辛某的手机时，根据从归属地北京的手机发送给辛某手机的一条短信“辛总货站明天下午就放假了，赶紧去接货”的内容，在榆阳区210国道超限站南500米处的“北京兴盛讯达物流公司榆林货运站”仓库内，查获被告人辛某购买的假冒注册商标“53°飞天茅台”白酒360瓶，价值496800元。
2011年4月至2011年底，被告人夏某先后五次从北京市房山区到榆林市榆阳区给被告人辛某贩卖假冒注册商标的白酒，其中“水晶瓶五粮液”12瓶，价值10884元，“53°飞天茅台”492瓶，价值678960元。
综上，被告人辛某被查扣未销售的假冒注册商标的白酒2828瓶，总价值2978095元；被告人夏某销售出去假冒注册商标的白酒504瓶，总价值689844元。
上述事实有公诉机关提供并经原审庭审质证的以下证据予以证明：
1、被告人辛某的供述，证明其因欠别人的钱没法偿还，就想着在榆阳区做销售假冒白酒的生意。通过从兰州、北京购买了“国窖1573”、“1618五粮液”、“水晶瓶五粮液”、“飞天茅台”、“十五年五粮液”等各类假冒白酒，并叫吴某帮忙搬运和帮忙打开白酒的内外包装，给酒瓶粘贴假冒标签的事实。
2、被告人夏某的供述，证明其通过货运的方式出售给辛某12瓶“水晶瓶五粮液”、492瓶“53°飞天茅台”的事实。
3、被告人辛某的辨认笔录，证明对被告人夏某的辨认。
4、被告人夏某的辨认笔录，证明对被告人辛某的辨认。
5、同伙吴某的供述，证明其帮辛某搬运假酒，以及给辛某购买的假酒上粘贴假冒防伪标签的事实。
6、证人张某的证言，证明其所在的兴盛讯达货运站仓库内查获的假酒的收货人为辛某的事实。
7、检查笔录，证明公安侦查机关在兴盛讯达货运站的库房内对运给辛某的货物进行检查的情况以及在辛某存放假酒的房间内进行检查的情况。
8、扣押物品清单及照片，证明所扣押的物品情况。
9、短信内容摘抄笔录，证明从辛某所持的手机短信摘抄的内容。
10、兴盛讯达物流货运站的货运单明细，证明货物运输情况。
11、泸州老窖股份有限公司作出的鉴定证明书、贵州茅台酒股份有限公司作出的鉴定证明、四川省宜宾五粮液集团有限公司作出的鉴定证明书，证明经鉴定，从辛某处扣押的“国窖1573”、“贵州茅台酒”均非泸州老窖股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司所生产的酒。
12、榆阳区价格认证中心作出的价格鉴定结论书，证明所扣押名酒经鉴定的价格。
13、银行存、取款凭条及明细，证明银行交易明细情况。
14、被告人辛某、夏某的户籍信息，证明二被告人的户籍身份情况。
另查明，榆林市公安榆阳分局出具情况说明，证明扣押的假酒于2013年6月2日组织专人进行了无害化处理，该事实有情况说明在卷佐证，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人辛某、夏某违反商标管理法规，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人辛某、夏某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实成立。被告人辛某、夏某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，并且数额巨大，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，鉴于二被告人在公安侦查阶段以及庭审中均能如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。公诉机关对被告人辛某、夏某的量刑建议适当，依法予以采纳。为了保护国家对商标的管理制度和他人对注册商标的专用权，打击刑事犯罪，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人辛某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150万元；以被告人夏某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元；作案工具陕K×××××黑色奥迪轿车一辆，依法予以没收，上缴国库。
夏某上诉辩称，其虽先后5次从北京销售给辛某假冒注册商标的商品，但销售金额仅为54200元，并非原判认定的689844元。其后期销售给辛某的480瓶茅台酒只构成生产销售伪劣产品罪，且其销售给辛某的酒尚未出售，对社会没有造成危害，请求对其从轻处罚。
其辩护人认为，原判定性不准，夏某后期销售给辛某的480瓶茅台酒涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，且其给辛某加工生产的部分涉案物品尚未出售即被查获，社会危害小，依法应当从轻、减轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人夏某、原审被告人辛某销售假冒注册商标的商品的事实正确清楚。上述事实有经过原审庭审举证、质证并予以认定的原审被告人辛某、上诉人夏某的供述及辨认笔录、同伙吴某的供述、证人张某的证言、扣押物品清单、兴盛讯达物流货运站的货运单明细、泸州老窖股份有限公司作出的鉴定证明书、贵州茅台酒股份有限公司作出的鉴定证明、四川省宜宾五粮液集团有限公司作出的鉴定证明书、榆阳区价格认证中心作出的价格鉴定结论书等证据在卷佐证，足以认定。在二审审理期间，上诉人夏某再未向本院提供新的证据，故本院对上述事实予以确认。
本院认为，上诉人夏某及原审被告人辛某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。夏某上诉所持其销售给辛某假冒注册商标的商品的销售金额仅为54200元的辩称，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2００4）19号）第九条之规定，刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。原判以榆阳区价格认证中心作出的价格鉴定结论为依据确定其涉案销售价格为689844元并无不当，故其该上诉理由，不予采纳。上诉人夏某及其辩护人所持其后期销售给辛某的480瓶茅台酒只构成生产、销售伪劣产品罪之辩称，经查，上诉人夏某为了销售高档假冒白酒从中盈利，从破烂市场回收茅台酒瓶进行手工清洗，并购买酒盖、压盖器、酒盒、装酒的箱子及专用胶带，其明知自己卖给辛某的酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产的53°飞天茅台酒，而使用了该厂53°飞天茅台的包装、标签、防伪标识，其行为严重侵犯了国家对商标的管理制度和贵州茅台酒股份有限公司的注册商标专用权，故其行为应属销售假冒注册商标的商品罪，夏某及其辩护人所持其构成生产销售伪劣产品罪之上诉理由，不予采纳。上诉人夏某及其辩护人所持其销售给辛某的酒尚未出售，未对社会造成危害，应当从轻处罚之理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2011）3号）第八条之规定，“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万以上不满二十五万元、二十五元元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。”上诉人夏某销售出去假冒注册商标的白酒共计504瓶，经榆阳区价格认证中心鉴定，总价值689844元，已达到《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的“销售金额数额巨大”标准。原判根据其犯罪情节在法定刑幅度内对其定罪处罚，并无不当，故其及其辩护人所持该上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯引用《刑法》第二十五条第一款不当，应以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 刘宝林
二〇一四年一月三日
书 记 员 刘宝霞