辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民一终字第00131号
上诉人（原审被告）：高延升。
委托代理人：张继华。
被上诉人（原审原告）：徐春华。
被上诉人（原审原告）：高伟杰。
被上诉人（原审原告）：高伟娜。
三被上诉人委托代理人：马显毅，海城市大维法律服务所法律工作者。
三被上诉人委托代理人：李瑞波，海城市大维法律服务所法律工作者。
上诉人高延升与被上诉人徐春华、高伟杰、高伟娜返还原物纠纷一案，辽宁省海城市人民法院于2013年12月6日作出（2013）海民一初字第00294号民事判决，高延升不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人高延升及其委托代理人张继华，被上诉人徐春华、高伟杰、高伟娜的委托代理人马显毅、李瑞波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月6日，徐春华、高伟杰、高伟娜向一审法院起诉称：原告徐春华与其丈夫高长祥在海城市南台镇前五道村共有房屋两间，面积为40平方米，并有宅基地434平方米，原告高伟杰、高伟娜是其二人婚生子女。1997年原告全家去山东老家经商，房屋出租给他人居住，承租人死亡后，房屋空闲。2011年8月，原告回海城后得知被告高延生以个人名义将此房以110，000元的价款出售给李红。原告认为，在原告不知情的情况下，被告将原告所有的住宅出售给他人，价款据为己有，其行为侵害了原告的合法权益，请求法院判决被告返还原告所有的售房款110，000元并由被告承担诉讼费。另外，原审原告陈素清已于2012年11月16日去世，且无其他继承人。关于被告提供的新的协议书有异议，我方认为该份证据系虚假的，同样的协议书在土地管理部门也有一份，但内容不一致，相同点是均没有高长祥和徐春华夫妻的签名，因此两份协议是无效的。原审提供的欠皮夹克8件2720元的条是真实的，其余的均是伪造的。
高延升辩称：我与高长祥系叔伯兄弟，我二人住在一个村。1996年至1997年我二人在一起做生意，考察两个项目，但均未做成。当时考察项目时，高长祥曾向我借2000元作为考察费用。后来我准备做皮夹克的生意，高长祥提出要帮我上货，当时卖的不好，剩下8件皮夹克没有卖掉，高长祥将8件皮夹克放到佟二堡一家店代卖，在卖的过程中，高长祥将卖掉的8件皮夹克款2720元拿走，同时给我写了一份协议书（即原审提供的欠皮夹克款2720元的协议）。后来我认为不妥当，要求高长祥将其自有的房照放在我这，高长祥称房照已烧毁，因此当时在高长祥的家中，由我执笔在一张红色的纸张上写了一份协议书，当时还有几名在场人，但现在均无法出庭作证。当时协议上的字都是我写的，其他人都是按的手印。关于原告方称原审中未出示该份协议书一节，因考虑到当时的在场人都不在了，原审出示的协议也有“以房抵债”的字样，同时该份协议有些地方让我撕毁了，故原审中并未出示。关于原告提出的两份协议内容不一致的部分，因为第一份协议仅仅注明高长祥欠我皮夹克款的事实，后来我认为不妥，于是形成了第二份协议，第二份协议将高长祥之前欠我的2000元考察费以及房照烧毁的事实作出了特别说明，同时我和高长祥亦约定了还款期限，期限到了不还钱我才接收的房屋，故我不欠高长祥钱。房屋接收后，我与另一村民调换了园田地，村里也给了我一块三角地，加上高长祥自有的，一共有900多平土地。另外，我还在院里建了一个100多平米的猪圈，一座30多平米的塑料棚子，整个院子都是用水泥板圈的，还有八棵苹果树，一颗李子树，两棵枣树。我后添的园田地及附属物在我所卖房屋的价值中值八万元，高长祥原有的土地和房屋最多值三万。另外，该房屋我已转卖给李红了，卖房款为110，000元。高长祥与我签订协议后，曾经回来过，但他从未主张要收回房子，高长祥的妻子也知道这件事。关于房产部门存档的那份协议也是我出具的，字都是我写的，为的是办理房屋过户手续，当时高长祥全家在山东，我有以房抵债的协议，故村里给我出具了相关证明，办理了房产过户手续。2010年我将该房卖与李红，并办理了过户手续。李红将原有房屋的一切已拆除，现所卖房产处已变更为一石厂。综上，我不同意原告的诉讼请求，我和李红交易的110，000元卖的都是我的房子和地，李支尧、海城市南台镇五道河村委会、刘起芳、徐振国能证明我的主张。综上，我不同意返还原告钱，如果原告想要回房子，我就向原告主张欠款及利息。
一审法院审理查明：原告徐春华与高长祥于1979年登记结婚，二人共有两名女儿，长女高伟杰，次女高伟娜。高长祥于2009年10月12日去世。高长祥父亲高继承已先于其去世，母亲陈素清于2012年11月16日因病去世，陈素清生前于2012年10月13日出具一份证明，证明表示其自愿放弃与高延升返还原物纠纷一案的应有份额。另查，原告徐春华与其丈夫高长祥在海城市南台镇前五道村共有房屋一处，村镇房产执照户主登记姓名为高长祥，结构为瓦房，建筑面积为40平方米，建筑年为1952年，该房产执照有被烧痕迹，有部分缺失。该房产的土地使用证号为：海集建（90）字第016-15-047号，土地使用证上登记的土地使用者为高长祥，建筑占地为36平方米，用地面积为200平方米。1997年1月3日高长祥为被告出具协议书一份，内容为：“高长祥欠皮夹克8件2720元，正月十五日给1000元，其余的五一前结清，如还不上给房子抵债，高长祥签字”。后高长祥未能还款，全家于1997年去山东老家经商。被告于1998年始居住于高长祥房屋，于2007年6月25日将高长祥房产证挂失，在补办房产证及土地使用证时将该房产更名过户其名下。海城市国土资源局南台中心所档案中集体土地建设用地登记申请表登记的土地使用者为高长祥，用地面积为434平方米，建筑面积为36平方米，法定面积为200平方米，超占面积为234平方米。在高延升更名过户的过程中，高长祥并未参与。另外，海城市南台镇五道河村村民委员会于2007年11月9日为高延升出具了两份证明协助其办理更名过户手续，一份证明内容为：“兹有本村村民高延升于1997年1月3日买本村高长祥（妻子徐春华）的房产，1982年建瓦房2间，面积40平方米，情况属实，有证明人、中间人和邻居的署名”，另一份证明除无相关人签名外，内容与第一份证明一致。再查，2010年12月3日被告与第三人李红签订买房合同书，内容为：“甲方（高延升）将坐落于海城市南台镇前五道村，建筑面积36平方米，占地面积900平方米（原田地467平方米），土地证号为016-15-0**的房屋卖给乙方（李红），乙方一次性付清甲方房屋款人民币壹拾壹万元。甲方必须履行以下义务：1、无条件随时配合乙方办理房屋、土地使用证公证、过户手续。2、无条件协调村里办理房屋产权证、土地使用证工作。以上双方签字后生效。此协议一式两份、甲乙双方各一份。甲方：高延升，田起荣签名，乙方：李红签名，南台镇五道河村村民委员会盖章，田铁江、郑玉霞签名”。上述协议中所指“房屋”即为高长祥和妻子共同所有的40平方米房屋，而“占地面积900平方米”包含高长祥原合法使用的434平方米土地。第三人李红买到此房后，将该房推倒已重新翻建。另高延升与李微签有另一份房屋买卖专用契约书，契约约定将两间砖瓦房，36平方米及房屋附属物一并作价30，000元整卖于李微，土地使用证号为海集（2007）016-15-047。2010年12月20日，李微和高延升均向海城市国土资源局提出申请更换土地使用证，海城市南台镇五道河村村民委员会于2010年12月23日出具证明一份，内容为：兹证明我村村民李微（女，现年35岁）在我村只有一处住房，村书记崔高满签名，村委会盖章。2010年12月9日高延升、田启荣和李微签订了正式房地产买卖合同，卖方为高延升和田启荣，买方为李微，卖房款为叁万元整，2010年12月13日买卖双方办理了房地产买卖合同的公证，2010年12月17日，该房产更名过户到李微名下，房产证号为FA-290-164**号，土地使用证号为海集（2007）016-15047。2011年原告徐春华回海城后得知被告将诉争房屋出售后向被告主张要求其返还售房款，遭被告拒绝。又查，高延升接手高长祥房屋后，与刘起芳互换了园田地。另村里的一块与高延升自留地相连的三角地被高延升使用。高延升接手诉争房屋后，添置一个猪圈，一座苞米篓子，几棵果树，现房屋及附属地上物均已不存在。2013年9月25日，海城市南台镇后五道村村民委员会出具证明一份，内容为：兹证明位于我村的原高长祥的两间小屋，如原封不动到现在，房屋的价值也就约为贰万元左右。
一审法院审理认为：关于本案主体问题，原审中陈素清作为原告参加诉讼，但并未出庭，在该案审理期间，陈素清去世，因陈素清在原审中即表示放弃因该案享有的份额，故其去世后即丧失原告的主体资格，同时陈素清是否有继承人与本案无关。关于高长祥为被告出具的协议书是否属于抵押担保合同的性质，原告徐春华和其丈夫高长祥共同所有的坐落于海城市南台镇前五道村，建筑面积为36平方米，用地面积为434平方米的房屋及土地，二人享有合法的所有权和使用权，高长祥在徐春华不知情的情况下为被告出具“以房抵债”的协议，根据《中华人民共和国担保法》第三十九条和第四十六条的规定，高长祥出具的协议书不包括抵押物的所有权权属等情况，亦不符合抵押担保的范围，故协议书不属于抵押担保合同。被告高延升将包含二人共同所有的房屋及附随土地使用权卖于善意第三人，侵犯了二人依法享有的物权及相应的财产权益，根据法律规定，被告应当承担相应法律责任，鉴于诉争房屋已灭失，同时第三人已善意取得该房屋的所有权，返还原物亦无可能，作为该房产的共有人徐春华和高长祥的继承人请求被告返还诉争房屋卖房款符合法律规定，对其合理部分原审法院予以支持。关于原告方主张被告应将卖房款110，000元全额返还的请求，因高长祥生前欠高延升皮夹克款2720元，并与高延升达成书面协议，承诺对方如还不上所欠皮夹克款，即以房抵债，直至高长祥去世到其妻子和继承人起诉，高长祥所欠高延升的皮夹克款尚未偿还，鉴于该案实际情况，被告主张如原告要求要回房子，我就向原告主张欠款及利息，为使该案当事人减少诉累，同时高长祥及妻子多年未偿还欠被告的皮夹克款亦是事实，故一审法院认为该主张在案件中一并处理为宜，即高长祥欠被告的皮夹克款2720元及利息应当在卖房款中予以扣除，根据中国人民银行公布的利率标准计算（即高长祥和高延升发生债务时的年利率为12.42%），截止至本次开庭之日高长祥共欠高延升皮夹克款及利息合计8125元（2720元＋2720元×12.42%／年×16年）。又高延升根据高长祥生前为其出具的以房抵债的协议，在高长祥本人不知情的情况下，将其与妻子共有的房屋更名过户到本人名下，根据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，高长祥与高延升约定的“以房抵债”的内容违反法律规定，此行为自始无效，该债务到期后，未经权利人同意，被告无权对原告徐春华和高长祥所有的房屋及使用的土地行使处分权，原告徐春华和高长祥原有房屋的价值被告应当予以返还。鉴于该案实际情况，二人原有房屋已不存在，价值无法确定。根据海城市南台镇五道河村村民委员出具证明证实原有房屋价值为20，000元左右，故一审法院认定原有房屋价值为20，000元为宜。另高延升接手房屋后将其视为自有财产进行管理，添置部分实物以及扩大园田地的面积，后将该房产及土地（包括高长祥原有部分及高延升后添置部分）共同卖于第三人，高延升在管理该房产及土地时添置的部分应当在卖房款中予以扣除。因高延升添置部分已不存在，根据该案实际情况，被告正是基于原告房屋的客观存在才能对附属土地使用权及添附物一并作出处分而最终获利110，000元，同时被告未经原告徐春华和高长祥的允许，擅自将二人的房屋及土地更名过户到自己名下，进而卖于第三人，该行为损害了原告的合法权益。综上，剩余90，000元土地及其他地上附属物价值一审法院确定原告占2／3，被告占1／3为宜，即原告应得60，000元（90，000元×2／3），被告应得30，000元（90，000元×1／3）。故原告应得总额为80，000元（20，000元＋60，000元）。又原告徐春华和高长祥欠被告欠款本息合计8125元，应从以上款项中扣除即被告应实际返还原告款项为71，875元（80，000元-8125元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国物权法》第四条、第七条、第三十四条、第一百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十九条、第四十条、第四十六条之规定，判决：一、被告高延升于本判决生效后十日内返还原告徐春华、高伟杰、高伟娜售房款71，875元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由被告承担800元，原告承担450元。
高延升的上诉理由及请求：1、一审对诉讼时效问题不予理睬，未予审理。本案中被上诉人与高长祥在2007年上诉人将房屋更名后二年内应主张其权利，至2009年高长祥去世，时间已经过去5年了，远远超过法定诉讼时效。故被上诉人于2012年的主张已丧失胜诉权，法院应驳回其诉请，但一审法院没有考虑和审理，就作出了判决，对于上诉人是不公平的。2、原审法院判决多有斟酌之意，显失公平。本案中法院采信了关于原房屋价值为20，000元后，就确认110，000元中其余90，000元为上诉人双方所有。仅限于分析和推断，就把90，000元的财产轻松分份，这样是不负责任的，首先原财产已灭失，其次没评估，草草下结论不符合实际情况，有失法律的严肃和尊严。综上，请求二审撤销原判并驳回被上诉人的诉讼请求；判令被上诉人承担本案诉讼费。
徐春华、高伟杰、高伟娜辩称：一审判决也存在一些问题，但是为了息诉，我们没有上诉。
本院审理查明：一审认定事实属实。
本院认为：公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中，高长祥于1997年1月3日为上诉人高延升出具协议书一份，写明：“高长祥欠皮夹克8件2720元，正月十五日给1000元，其余的五一前结清，如还不上给房子抵债”，高长祥在该份协议上签字，庭审中，各被上诉人对该份协议的真实性均无异议。该协议签订后，高长祥未按约定偿还皮夹克款。2007年11月9日，上诉人高延升在高长祥本人不知情的情况下，将协议书中所述高延升与其妻子共有的房屋更名过户到自己名下。并于2010年12月3日，将该房屋以110，000元的价款卖与案外人。根据《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”之规定，上诉人高延升与高长祥约定的“以房抵债”的内容违反法律强制性规定，自始无效。该债务到期后，未经权利人同意，上诉人高延升无权对该房屋及其土地使用权进行处分。
鉴于本案的实际情况，高长祥夫妻原共有房屋已不存在，故该房屋原有价值应从上诉人高延升取得的房屋价款中扣除并返还给各被上诉人。根据上诉人高延升提交的海城市南台镇后五道村村民委员会出具的证明，该房屋的原有价值为20，000元左右，各被上诉人对一审判决中确认的该数额亦未提出异议，故一审法院认定原有房屋价值为20，000元并无不当。其次，上诉人高延升接手房屋后，对该房屋进行了添置，增加部分实物并扩大了土地使用面积，后将该房屋及扩大后土地面积一并卖与案外人，故上诉人高延升对该房屋及土地的添置部分应在卖房款中扣除，归高延升个人所有。因上诉人高延升对房屋及土地的添置系建立在原有房屋客观存在的基础上，其才得以对房屋及附属土地使用权、添附物一并处分进而获利110，000元，而其这一擅自处分行为并未经权利人允许，系对各被上诉人合法权益的损害，另结合本案实际情况，上诉人高延升添置的实物已不存在，不具备价格鉴定的条件，故一审法院酌情确定剩余900，000元卖房款，上诉人高延升占1／3，即30，000元，各被上诉人占2／3，即60，000元为宜并无不妥。此外，高长祥所欠皮夹克款至本案起诉之日止依然未予偿还，上诉人高延升主张如被上诉人要求要回房子，其就向被上诉人主张欠款及利息，一审法院从减少当事人诉累考虑，将上诉人该主张在本案中一并处理，确定高长祥欠款本息共计8125元，各被上诉人予以认可。综上，上诉人高延升应返还各被上诉人卖房款80，000元，扣除皮夹克欠款本息8125元，上诉人高延升实际应返还的金额为71，875元。原审判决并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张被上诉人的诉求已经超过了诉讼时效一节，因其系对各被上诉人房屋及土地物权的侵犯，其侵权行为一直处于延续状态，并于2010年12月3日将房屋及土地出售给案外人，故对其该项主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人高延升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 富春玖
审 判 员 王 迪
代理审判员 张 彤
二〇一四年五月七日
书 记 员 薄李娜