山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第104号
上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司。住所地：山东省桓台县建筑商城**号。
法定代表人：逯志军，董事长。
委托代理人：韩枚枚，女，汉族，东营市东营清源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：山东华凌科技工程集团有限公司。住所地：山东省东营市东营区北一路***号。
法定代表人：周爱军，董事长。
委托代理人：刘忠，山东鲁成律师事务所律师。
委托代理人：刘炜，山东鲁成律师事务所律师。
原审被告：东营市环境保护局。住所地：山东省东营市东营区府前大街***号。
法定代表人：马宝峰，局长。
委托代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。
上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称“桓台建工公司”）因与被上诉人山东华凌科技工程集团有限公司（以下简称“华凌公司”）、原审被告东营市环境保护局建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2014）东民初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桓台建工公司的委托代理人韩枚枚、被上诉人华凌公司的委托代理人刘忠、原审被告东营市环境保护局的委托代理人李学宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华凌公司在原审中诉称，2008年3月18日，华凌公司与桓台建工公司签订《建筑智能化及消防设施安装工程施工合同书》一份，合同约定东营市环境保护局环境综合检测楼由桓台建工公司总承包，华凌公司承包其中的智能化系统工程、自动喷淋灭火系统、消火栓系统和防火卷帘系统工程，合同价款370万，最终按实际工程量据实结算。合同签订后，华凌公司如约完成合同义务，经审计工程价款为4462588.38元。桓台建工公司在支付部分工程款后剩余961009.77元至今未支付。请求法院判令桓台建工公司、东营市环境保护局支付工程款961009.77元，并支付利息损失52368.45元以及2013年11月26日至判决生效之日止的利息损失。
桓台建工公司在原审中辩称，东营市环境保护局拖欠工程款较多，桓台建工公司暂时无偿还能力，剩余工程款数额有待核实。
东营市环境保护局在原审中辩称，华凌公司与桓台建工公司签订的专业分包合同合法有效，按照合同相对性原则，东营市环境保护局不是本案适格的被告，依法不承担责任。
原审法院经审理查明，2008年3月18日，华凌公司与桓台建工公司签订《建筑智能化及消防设施安装工程施工合同书》一份，合同约定东营市环境保护局环境综合检测楼由桓台建工公司总承包，华凌公司承包其中的智能化系统工程、自动喷淋灭火系统、消火栓系统和防火卷帘系统工程，合同价款按实际工程量据实结算，付款期限为执行DYZCZ2007－57号东营市政府采购工程招标文件对涉案工程的拨款方式。合同同时约定如果桓台建工公司与东营市环境保护局有约定让利的情况，华凌公司承担的项目审计时服从该让利约定，让利后的结算值为最终结算值；桓台建工公司按照最终结算值×（20%－桓台建工公司与东营市环境保护局约定的让利率）收取管理费，该管理费包含税金；合同还约定涉案工程在确定审定值后华凌公司一次性让利50000元。合同签订后华凌公司如约完成合同义务，2013年4月18日，东营市唐正工程造价咨询有限责任公司出具结算评审报告一份，经审计华凌公司施工工程价款为4462588.38元，桓台建工公司在支付华凌公司部分工程款后剩余961009.77元至今未支付。
另据查明，东营市环境保护局与桓台建工公司所签订的施工合同中约定的让利率为8%，但因东营市环境保护局拖欠桓台建工公司工程款太多，双方最终并未实际让利。东营市环境保护局与桓台建工公司的工程款尚未支付完毕。
原审法院认为，华凌公司与桓台建工公司签订《建筑智能化及消防设施安装工程施工合同书》，虽然是分包合同，但系双方真实意思表示，已经东营市环境保护局许可，并已实际履行，合同合法有效。华凌公司和桓台建工公司对涉案工程结算价款以及付款数额均无异议，予以确认。本案实际争议的焦点就是桓台建工公司收取的管理费计算标准问题。首先，涉案分包合同是专项分包，华凌公司具有分包合同的资质，分包行为合法有效，双方约定收取管理费的行为不违反法律禁止性规定。其次，虽然东营市环境保护局与桓台建工公司并未实际履行施工合同中让利率8%的约定，但因华凌公司与桓台建工公司签订合同中明确约定“如果桓台建工公司与东营市环境保护局有约定让利的情况，华凌公司承担的项目审计时服从该让利约定，让利后的结算值为最终结算值”，而根据华凌公司和桓台建工公司对涉案工程的结算值均无异议事实，可以确定涉案工程的结算值已经按照华凌公司和桓台建工公司之间的让利约定进行的结算。第三、华凌公司和桓台建工公司双方管理费的约定虽然不明，但华凌公司按照最终结算值×（20%－桓台建工公司与东营市环境保护局约定的让利率8%）交纳管理费的主张，应视为对其权利义务的自行处分，予以确认，桓台建工公司主张应按照20%交纳管理费的抗辩依法不能成立，不予采信。第四、因涉案合同中明确约定涉案工程在确定审定值后华凌公司一次性让利50000元，该约定双方权利义务明确，不违反法律规定合法有效，故华凌公司的诉请中应当扣除该款项。综上，华凌公司要求桓台建工公司支付所欠工程款911009.77元及利息49643.79元，并支付自2013年11月26日至判决生效之日止按照同期中国人民银行规定的逾期贷款利率支付的利息损失的主张，事实清楚，证据充分，予以支持；因东营市环境保护局尚欠桓台建工公司工程款，故应在所欠工程款范围内承担连带清偿责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东桓台建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东华凌科技工程集团有限公司911009.77元及利息49643.79元，并支付自2013年11月26日至判决生效之日止按照同期中国人民银行规定的逾期贷款利率支付的利息；二、东营市环境保护局在所欠山东桓台建设工程有限公司工程款范围内承担责任；三、驳回山东华凌科技工程集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13920元，减半收取6960元，山东华凌科技工程集团有限公司负担559元，由山东桓台建设工程有限公司负担6401元。
上诉人桓台建工公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由如下：第一，上诉人与原审被告东营市环境保护局所签订的建设工程施工合同中没有约定让利率，原审法院认定上诉人和原审被告约定让利率为8%无事实依据。第二，上诉人与被上诉人签订的合同第二条第3款约定：工程管理费的提取：乙方向甲方交纳的工程管理费为：乙方施工项目的最终结算值×【20%-甲方同建设单位约定的让利率（百分比）】，根据该约定，“甲方同建设单位约定的让利率”本身就是一个不确定的变量，有则让，没有则不让。然而原审法院却在双方既未约定又未实际履行8%让利的情况下扣减8%的管理费，是不公平和错误的。第三，原审判决认定上诉人和原审被告之间的建设工程施工合同没有实际让利，却按照8%计算让利率和管理费是十分错误和自相矛盾的。
被上诉人华凌公司答辩称，第一，根据上诉人和被上诉人签订的建设工程施工合同第二条第3款约定，乙方（被上诉人）向甲方（上诉人）交纳的工程管理费为：乙方施工项目的最终结算值×【20%-甲方同建设单位约定的让利率（百分比）】，可见双方对管理费计取的约定是明确的。第二，根据合同第二条第2款约定，如果甲方与建设单位有约定让利的情况，乙方所承担的项目在审计结算值时服从约定，参与让利。让利后的结算值为乙方施工项目的最终结算值。表明审计报告中的让利行为，是甲乙双方约定在工程审计时，对建设单位的让利行为。并且事实上，涉案工程结算也是按照双方的让利约定进行了结算。在东营市唐正工程造价咨询有限责任公司出具的计算评审报告中，均按照招标文件及甲乙双方的合同要求及补充说明、签证等按8%进行了让利，上诉人与被上诉人以及建设单位对涉案工程的结算值均无异议，并签字盖章确认，现在上诉人否认让利，显然罔顾事实。综上，上诉人与被上诉人在最终结算值中已经按照8%让利进行了结算，故被上诉人的管理费应按照合同约定计算。
原审被告东营市环境保护局答辩称，第一，原审判决认定涉案分包合同是专项分包，被上诉人具有分包合同的资质，分包行为合法有效，根据上述认定，华凌公司不是法律规定的实际施工人，且东营市环境保护局与华凌公司之间没有合同关系。原审判决以原审被告未付清工程款为由判决其承担连带清偿责任于法无据。第二，东营市环境保护局与上诉人之间已就工程款数额达成（2014）东民一初字第32号民事调解书，确认工程款数额为65107832.47元，并没有实际履行让利行为。
二审中，上诉人为证明其上诉主张，提交东营市政府采购工程项目标的值确定程序及格式和原审被告东营市环境保护局出具的证明一份。拟证明：1、被上诉人与原审被告进行工程款结算时，材料费未作8%让利结算；2、因为该工程施工过程中，上诉人为工程垫资2000万元，且原审被告不向上诉人支付任何补偿，所以工程款结算时双方就材料费8%的让利作为对上诉人垫资2000万产生利息的补偿；3、材料款8%的让利是作为上诉人垫资的补偿，因此材料费部分被上诉人应向上诉人支付20%的管理费。
被上诉人对上述证据发表一下质证意见：对东营市政府采购工程项目标的值确定程序及格式的真实性有异议，因为加盖公章的并非东营市政府采购中心，即使该证据合法有效，其中东营市环境保护局作为招标人，在该证据中约定是甲级取费下浮8.2%。如果上诉人不具备甲级资质，上诉人实际是在给自己整个工程的招投标制造无法解决的难题，将导致整个合同无效。对原审被告东营市环境保护局出具的证明，该证据的出具时间是2015年4月30日，是为了本案而出具的证明。该证据恰恰证明8%的让利是执行了的，只是将材料款8%的让利作为对上诉人的补偿，上诉人和被上诉人之间管理费，应当按照上诉人和被上诉人之间的合同约定计取。
原审被告质证认为，上述证据和（2014）东民一初字第32号民事调解书确定的数额以及结算报告是完全一致的，都是按照没有让利的情况结算的。
本院认为，上诉人与原审被告的实际结算以及让利的履行情况，与上诉人收取工程管理费的计算比率无关联性，不能证明上诉人主张的证明目的。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，二审中各方当事人争议的焦点问题为：原审判决桓台建工公司向华凌公司支付工程款及利息的数额是否正确。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同第二条第3款约定：“工程管理费的提取：乙方向甲方交纳的工程管理费为：乙方施工项目的最终结算值×【20%-甲方同建设单位约定的让利率（百分比）】”。根据该约定，上诉人与被上诉人之间管理费的提取比例为：“20%-甲方同建设单位约定的让利率”，并非“20%-甲方同建设单位实际履行的让利率”。
各方当事人对上诉人与原审被告约定让利率为8%均无异议，上诉人亦当庭认可原审被告基于上诉人的大量垫资行为最终材料款部分没有执行8%的让利，是以放弃8%的让利对上诉人作出的补偿。从该事实来看，上诉人与原审被告之间存在8%让利率的约定，仅是基于合同的履行情况就让利的履行作出调整。根据合同相对性的原则，上诉人与原审被告对合同的实际履行情况，不影响上诉人与被上诉人就管理费计取所依据的“约定让利率”。上诉人以材料款并未让利8%为由要求材料款部分按照20%收取管理费没有事实和法律依据。
东营市环境保护局主张被上诉人并非法律规定的实际施工人，故东营市环境保护局不应在欠付工程款范围内承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。东营市环境保护局并未在法定的上诉期依法提起上诉，本院依法不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13920元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 王 辉
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 谭春蕾