广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终1469号
上诉人（原审被告）中山市鸿丰彩印包装厂（普通合伙），住所地广东省中山市。
执行事务合伙人何锦全、李玉心。
委托代理人郭云波，广东泛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林尚杰，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人黎慧怡，广东兴顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李飞燕，男，汉族，住四川省射洪县。
委托代理人罗永东，广东宝言律师事务所律师。
委托代理人陈宝文，广东宝言律师事务所律师。
上诉人中山市鸿丰彩印包装厂（普通合伙）（以下简称“鸿丰厂”）、林尚杰因与被上诉人李飞燕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法杏民初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、林尚杰于判决发生法律效力之日起十五日内，向李飞燕赔偿后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金合共196173.46元；二、鸿丰厂对林尚杰的上述赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回李飞燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费减半收取为1297.85元，由李飞燕负担557.85元，林尚杰、鸿丰厂共同负担740元；鉴定费4500元，由李飞燕负担1350元，林尚杰、鸿丰厂共同负担3150元。
上诉人鸿丰厂、林尚杰均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人鸿丰厂上诉称：本案林尚杰与李飞燕之间属于典型的加工承揽合同关系，而不是劳务关系或雇佣关系，一审判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。一、林尚杰与李飞燕的关系根本不符合劳务关系的特征，完全符合承揽关系的法律特征。司法实践中，区分承揽关系和劳务关系，主要从以下方面分析：（一）有无工作成果的交付。劳务关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定作人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别。显然，鸿丰厂在本案要求或注重的是林尚杰的工作成果或者说是完成特定的工程项目。该工作成果作为一个可以单独计量的项目，其内容和范围也非常清楚。鸿丰厂也是按林尚杰完成的工作成果付款的。这一点在结算单中反映的非常清楚，其客观性连李飞燕也无法予以否认。（二）是否具有控制、监督关系。在劳务关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。本案李飞燕的工作完全是其本人或其安排的雇员自主实施的，鸿丰厂作为非专业人员对其没有也不可能进行任何的控制和监督。林尚杰与李飞燕之间完全是平等的民事主体。如果说鸿丰厂将工程发包给林尚杰，那么，本案的客观事实是林尚杰又将工程转包给李飞燕。两者之间的法律关系没有任何区别，都是加工承揽关系，而不是所谓的劳务关系。（三）时间长短。劳务关系一般都是比较长期的、稳定的，而承揽关系一般都是短期、临时的。李飞燕、林尚杰之间根本不存在长期的稳定关系，工程结束双方的合作就中止，显然是一种短期的、临时的关系。（四）从主体角度看，劳务关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成劳务劳动。而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽，一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。李飞燕显然不是一般的主体，而是具备特殊技能，具有专业的施工团队和工程施工经验。本案工程量显然不是李飞燕单独完成的，而是其作为包工头雇佣的团队完成的。李飞燕亲笔签名的“2013伊莱特工程”结算单上显示：伊莱特总厂共涉及8个工程项目，分别是：注塑车间仓库新做铁网等3个工程共8个工，总装车间5个工程共23个工。伊莱特五金厂（分厂，两者不在同一经营地址）共涉及近20个工程项目，分别是：升降机开口新楼梯、烘干机开洞厨边、改升降机等7个工程项目，涉及35个工，还有地踏板、工具柜等。鸿丰厂的工程至少涉及10余个不同的工程项目。广东伊莱特电器有限公司是一家全球性的电饭煲代工企业。显然，如此众多的工程项目，工程量大，需要多技能、工种配合，而且时间要求紧，显然不是李飞燕一个人的能力和技能所能承担的，绝对不是其一个人能完成的。李飞燕也当庭承认其长期从事该种业务，拥有该方面的丰富经验。（五）从利益关系看，一般情况下，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，受雇人不承担结果不发生之风险，而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。李飞燕收取的是按整个工程量结算的工程款，而不是按时间计算的工资，其报酬明显比一般的雇佣人员高得多。李飞燕也当庭承认其从事相关业务已有五年的时间。（六）从工作性质看，劳务关系中所从事的工作，多为劳务，无论劳务劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益，完全符合承揽的特征。李飞燕自己都非常清楚，其结算的前提和充分条件就是完成交付的工作成果。没有成果的验收，就没有报酬的收取。（七）结算报酬的方式。本案工程结束即进行结算，显然是按工程量进行的一次性结算而不是定期支付劳动报酬。（八）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。如前所述，李飞燕的工作显然是一次性提供工作成果。（九）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。鸿丰厂不是建筑施工单位，而是家电制造企业或配套企业，李飞燕的工作完全不是鸿丰厂工作的任何组成部分，这些人员完工后立即撤离，双方不再发生任何关系。（十）李飞燕没有提供任何证据证明其与林尚杰之间属于劳务关系。根据证据规定，在鸿丰厂提供大量证据证明的情况下，李飞燕显然应该承担不利的法律后果。
二、本案结算单虽然是伊莱特公司的工程结算单，但本案的核心事实是：李飞燕受伤后住院期间，林尚杰与其进行了结算。结算的内容不仅仅是李飞燕在鸿丰厂处承揽工程的工程费用，绝大多数都是伊莱特的工程款。一审判决无视该关联性，导致认定事实错误。
综上，本案赔偿责任应当由李飞燕、林尚杰按各自的责任承担，鸿丰厂都不应承担任何法律责任。据此上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回李飞燕的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由李飞燕、林尚杰承担。
上诉人林尚杰上诉称：一审判决认定事实不清，应予撤销。一、林尚杰与李飞燕属转包后加工承揽关系，而非雇佣关系，其最多只应承担50％的赔偿责任。根据林尚杰提供的工程款签收证据可显示，林尚杰与李飞燕结算的是工程款，而非工资报酬，而且李飞燕结算的工程款中包含了李飞燕另行聘请工人的工资，由李飞燕结算工程款再自行向工人支付，这充分证实林尚杰是在承包鸿丰厂的搭建铁棚工程后，将工程转包给李飞燕实际施工，李飞燕并不由林尚杰实际聘请，李飞燕与林尚杰为加工承揽关系，并未构成雇佣关系，因此本次事故的过错责任应在平等均分的情况下结合双方的过错考虑。首先，林尚杰确实不具备资质承揽搭棚工程，而李飞燕作为承揽人同样不具备承揽建筑工程的资质，李飞燕与林尚杰基于无资质情况下实施作业施工的过错责任是相当的。其次，李飞燕在事故发生前已从事多年高空建筑工作，对建筑工作的危险性也应有一定的了解，其在没有做好自身安全防护的情况下在高处工作，是本次事故发生的根本原因。林尚杰对于事故的发生完全处于被动。李飞燕上述两者的过错责任明显高于林尚杰，据此，林尚杰在本次事故中的过错责任最多只应被认定为50％，而李飞燕同样应承担50％以上的过错责任，一审判决林尚杰承担70％的责任比例过高，显然不符合事故发生的实际情况，对林尚杰是不公平的。
二、被扶养人生活费计算错误，应予改判。根据侵权责任法关于残疾赔偿金的相关规定，被扶养人（李飞燕母亲及两儿子）的户籍登记记载三人均是四川省射洪县文升乡的村民，李飞燕未提供证据证明该三人现随李飞燕生活在城镇，故应推定三人现生活在四川省射洪县文升乡，该地属农村地区，也即被扶养人的生活费应适用农村居民标准计算。一审法院在判决李飞燕被扶养人生活费时适用了城镇居民标准，明显不符合法律规定，故应依法予以改判。
三、李飞燕的误工费计算时间不应计算至定残前一天，应结合李飞燕的医疗纪录及康复时间确定误工时间。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，故误工时间是以医疗机构的医嘱作为确定首选，如受害人伤势持续的才可以计算至定残前一天，也即误工时间并不法定必须计算至定残前一天。本案中，李飞燕发生事故的时间是2013年l2月25日，于2014年1月20日出院后进入康复期，其间李飞燕进行了多次复诊，据李飞燕提供的病历显示，最后复诊的时间为2014年10月16日，同年l2月5日，李飞燕向法院提起诉讼，主张残疾赔偿。自李飞燕出院后至最后一次复诊时间已达270天，期间林尚杰一直有向李飞燕支付生活费，李飞燕根本不存在误工损失之说。而且，在李飞燕的多次医嘱中仅要求李飞燕复诊继续治疗，并没有确认李飞燕不具备或丧失劳动能力不继续工作，李飞燕是可以从事一些力所能及的工作，但其恶意拖延评残从而增加误工时间的做法，在提起诉讼时已主张残疾赔偿金，但其却没有申请伤残鉴定，开庭后，在法院要求其举证主张下才申请鉴定，由其起诉至定残确定之日的期间全是李飞燕放任导致。其次，广东通济司法鉴定中心出具的粤佛司鉴中心（2015）临鉴字第0461A号《司法鉴定文书》对李飞燕误工期限及护理期限的鉴定有误，不应作为证据适用。《司法鉴定文书》建议李飞燕的误工期限从受伤之日起至本次鉴定之日止（合共447天）及护理期限为120天，但根据粤鉴协（2014）l3号《人身损害受伤人员误工期、营养期和护理期评定准则》第9.2条关于骨折的规定，李飞燕因事故导致的多项骨折如需手术治疗的误工时间均为90-120日，最长至180日，护理时间多为30-60日。如骨折后遗有创伤性关节炎的，才可根据实际治疗情况，误工期最长至评残日前一日。根据李飞燕的出院小结的医嘱显示，李飞燕术后并没有“遗有创伤性关节炎”的情况，出院时左肩关节及左肘关节活动良好，左右下肢肢端血运感觉活动尚可，另据2014年7月10日的病历纪录显示“踝关节活动良好”及2014年10月l6日的病历纪录显示“伤口愈合好、骨活动尚可，左肘部活动稍欠佳”，可见，在最后一次复诊时，李飞燕已基本康复。事实上，自最后一次复诊至鉴定作出之日，李飞燕也未再对伤病进行过诊治，李飞燕清楚其伤情已实际康复，即其误工时间最长也为180日，护理时间最长为60日，鉴定机构在没有任何合理解释的情况将李飞燕的误工时间延长至评残日前一日且变相延长了护理期限，完全没有法律依据，其鉴定不能作为证据适用。
四、李飞燕在本次事故中存在过错责任，一审判决15000元的精神损害抚慰金过高，应减轻或免除。李飞燕对造成自身伤残存在过错，而且林尚杰在李飞燕受伤后积极配合其治疗，并承担全部的医疗费用及每月向李飞燕及时支付交通费和生活费，可见林尚杰对李飞燕的受伤给予极大的安抚。而且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“受害人对损害事实及损害后果的发生的过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神赔偿责任”的规定，其精神损害抚慰金应予以减轻甚至免除。
据此上诉请求：1.撤销一审判决，改判按50％确定林尚杰的赔偿责任及改判李飞燕的残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等项目；2.李飞燕承担诉讼费用。
被上诉人李飞燕答辩称：一、一审判决关于本次事故中李飞燕与鸿丰厂、林尚杰的关系以及本次事故的责任划分，认定事实清楚，适用法律正确。二、对各项赔偿数额的认定，一审判决中关于李飞燕儿子李某的扶养年限、被扶养人生活费总额、林尚杰应赔偿给李飞燕的总金额认定错误的部分予以纠正。1.李飞燕的儿子李某2010年10月16日出生，至定残时（2015年4月16日、2015年6月12日）为5岁，应扶养13年，一审判决认定为“至定残时为6岁，应扶养12年”错误，应予以纠正。2.因上述错误导致被扶养人生活费总额认定错误，正确应为：前13年的生活费大于或等于上一年度城镇居民人均消费性支出，可按上一年度城镇居民人均消费性支出每年22171.9元计算，共22171.9元／年×l3年×29％=83588.06元，第14年只有杨某珍（李飞燕母亲）需要扶养，其生活费为：22171.9元／年×l年×29％÷2=3214.93元，被扶养人生活费总额为83588.06元5＋3214.93元=86802.99元，一审判决认定少算了3214.93元。3.林尚杰应赔偿给李飞燕的总金额应为一审判决金额196173.46元＋少算的3214.93元×70％=198423.91元。综上所述，请求驳回鸿丰厂、林尚杰的上诉请求，对一审判决正确部分予以维持，上述错误部分予以纠正。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本院对本案的有关问题具体分析如下：
第一，关于责任的认定问题，鸿丰厂、林尚杰均上诉认为林尚杰与李飞燕之间为承揽关系。经审查，鸿丰厂将案涉工程发包给林尚杰，林尚杰找到李飞燕等人进行施工，而李飞燕实际参与施工并在施工过程中受伤，故李飞燕属于提供劳务的一方当事人，其与接受劳务一方即林尚杰形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，林尚杰作为雇主，未向李飞燕提供相应安全防护设备，故应承担主要责任，李飞燕在施工中亦未采取任何安全措施，最终导致事故发生，亦应承担一定责任。原审法院据此确定林尚杰承担70%的赔偿责任恰当，本院予以维持。由于林尚杰不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，故对于李飞燕的损失，发包方鸿丰厂应与林尚杰承担连带责任。因此，鸿丰厂上诉认为无需承担任何责任以及林尚杰则认为其最多仅需承担50%的赔偿责任，理由均不能成立，本院不予支持。
第二，关于李飞燕的损失的认定问题。首先，关于被扶养人生活费，林尚杰上诉认为应按农村居民标准计算。经审查，由于李飞燕已在城镇生活满一年以上且有收入来源，其残疾赔偿金按城镇居民标准计算，故李飞燕的被扶养人生活费亦相应按城镇居民标准计算。李飞燕在二审答辩中认为原审法院少计算了其儿子李某的被扶养人生活费，并要求予以纠正，由于李飞燕并没有提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对此不予审理。其次，关于误工费，林尚杰上诉认为应结合李飞燕的医疗记录及康复时间确定误工费，不应计算至定残日前一天。经审查，虽然病历显示李飞燕的最后一次复诊时间为2014年10月16日，但经原审法院委托广东通济司法鉴定中心进行司法鉴定已评定了李飞燕的误工期限，林尚杰虽然提出异议，但未提供充分证据予以反驳，故原审法院结合该鉴定意见，确定误工费计算至定残前一天正确，本院予以维持。最后，关于精神损害抚慰金，林尚杰上诉认为原审法院确定为15000元过高。经审查，根据前文所述，由于林尚杰应承担主要责任，且事故造成李飞燕一处九级伤残、三处十级伤残的严重后果，故原审法院确定精神损害抚慰金为15000元恰当，本院予以维持。
综上，鸿丰厂、林尚杰的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2961.72元，由上诉人中山市鸿丰彩印包装厂（普通合伙）负担1480.86元，由上诉人林尚杰负担1480.86元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一六年五月十二日
书 记 员 崔滢欢