云南省龙陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0523刑初111号
公诉机关龙陵县人民检察院。
被告人夏某，绰号“阿明”，男，1986年3月1日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，住广西壮族自治区玉林市北流市。因涉嫌诈骗罪，2016年12月1日被龙陵县公安局刑事拘留，2017年1月6日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同日由龙陵县公安局执行。现羁押于龙陵县看守所。
辩护人林春钦，云南若再律师事务所律师。
龙陵县人民检察院以龙检公诉刑诉（2017）118号起诉书指控被告人夏某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2017年8月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙陵县人民检察院指派检察员马亮、陈秀娟出庭支持公诉，被告人夏某及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年7月，被告人夏某在网络上认识一名男子，并答应为该男子发送诈骗短信。同年11月30日，被告人夏某在龙陵县城通过发射信息功能设备发送诈骗短信44640条，致使在龙陵范围内，阻断客户数为5149人次。
针对指控的上述事实，公诉机关提供了物证；书证；被害人陈述；证人证言；被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；电子数据等证据予以证实。认为被告人夏某利用发射信息功能设备帮助他人发送诈骗短信，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十八条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究其刑事责任。被告人夏某在本案中系从犯，其行为同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定。
被告人夏某对公诉机关指控的事实不予认可。辩解称其是和他人在网上聊过关于用“伪基站”发送信息的事，但因“伪基站”买来时就是坏的，故从未使用过伪基站帮他人发送诈骗信息，也从未收取过报酬。辩护人提出的辩护意见是：1、从扰乱无线电通讯管理秩序罪的第一个构成要件来看，本案现有证据不足以证明被告人夏某实施了发送诈骗短信的行为。2、从扰乱无线电通讯管理秩序罪的第二个构成要件来看，公诉机关指控犯罪的现有证据同样不能证明被告人夏某发送了5000条以上的诈骗短信。3、关于本案的证据是否可采信的问题，对于侦查机关所出具的“说明”之类的证据，很多都不符合法律规定；关于QQ聊天内容的时间，公诉机关起诉的事是发生在2016年11月30日的事，而被告人夏某与他人在QQ上聊天的时间是2016年7月4日，此聊天与本案无任何关联；公诉机关提交的案卷材料，除当庭举证的证据外，其他任何材料都不应当作为认定本案的依据，也不应当影响到本案的判决。综上所述，辩护人认为，本案中证明被告人夏某构成犯罪的证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条的规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第十五条也规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。据此，为维护被告人夏某的合法权益，请法庭依法作出无罪判决。
经审理查明，2016年7月，被告人夏某在网络上认识一名男子，后被告人夏某通过QQ的聊天方式答应为该男子发送诈骗短信。同年11月30日，被告人夏某在；龙陵县城利用“伪基站”设备发送诈骗短信44640条，致使在龙陵范围内，阻断客户数为5149人次。
上述事实有以下经当庭举证、质证的证据予以证实：
物证
查获扣押的轿车1辆（已发还所有人）、锂电池2块、手机3部、蛇皮口袋1个、手机盒1个、纸箱1个、逆变器1个、银行卡2张、遥控器1个、“伪基站”主机1台、无线连接线和底座1套、天线外壳1个。证实了本案的涉案物品均系被告人夏某持有及部分设备因被告人夏某在逃跑时人为损坏。
二、书证
(1)户口证明、无犯罪记录证明。证实了被告人夏某的身份情况及在居住地辖区无犯罪记录。
（2）抓获经过四份。证实了被告人夏某被抓获的情况，其有逃跑行为。
（3）银行卡交易明细三组。证实了①被告人夏某关联账户情况及所持建行卡（户主夏某）43674234XXXXXXXXXX的开户情况；②被告人夏某在农行的开户信息及其所持农行卡622848084XXXXXXXXXX于2016年1月7日至12月21日的历史交易情况，其中2016年7月4日收到张某1转存的2000元，并显示曾与张某1有多次交易记录。
（4）张某1的621700163XXXXXXXXXX账户交易明细。证实该账户的开户人为张某1。
（5）涉案车辆停留祥单。证实被告人夏某驾驶的号牌为云NGZXX**的汽车自2016年11月15日10时29分至同月30日15时11分的部分活动轨迹。其中，11月27日至28日在昌宁，11月29日至30日在龙陵县城。
（6）证明2份。证明中国农业银行龙陵支行未于2016年11月30日发送过扣除年费的信息，移动集团龙陵分公司未于同日发送过话费积分过期的短信。
（7）营业执照、车辆合格证、缴税文书、租车单、发还清单。证实被告人夏某驾驶的号牌为云NGZXX**的汽车系其于2016年11月15日向黄某1租的，车辆已于2016年12月5日发还车辆所有人。
（8）入住证明。证实被告人夏某于2016年11月29日22时至同月30日9时住宿于龙陵县玉都商务酒店313房间（无同住人员）。
（9）活动轨迹信息。证实被告人夏某的身份证于2015年3月9日20时许至2016年11月29日22时许的使用情况，2017年11月27日入住昌宁县锦豪宾馆，11月29日入住龙陵县玉都商务酒店。
（10）车辆抓拍信息。证实车牌为云NGZXX**汽车于2016年11月15日至同月29日的部分活动轨迹。
（11）保山移动公司出具的“伪基站”干扰用户情况。证实保山移动公司在2016年11月27日至11月30日，保山移动公司日常网络维护过程中发现保山范围内，频繁出现大量用户由于未知原因脱网。截止2016年11月30日，保山移动公司据网络优化分析，保山移动公司排查人员判断保山可能存在“伪基站”干扰保山移动公司网络信号导致大量用户脱网，通过后台分析数据，有大量保山移动公司用户被干扰影响。在2016年11月27日至11月30日期间，保山移动公司客户受影响数为：2016年11月27日，在隆阳区范围内阻断客户数13450人次；2016年11月28日在昌宁范围内阻断客户6097人次；2016年11月29日，在施甸范围内阻断客户数8057人次；2016年11月30日，在龙陵范围内阻断客户数5149人次。
（12）保联办发（2016）144号文件。证明本案系2016年11月30日移交龙陵县公安局办理。
三、被害人陈述
（1）被害人姜某证实其于2016年11月30日15时许在龙山镇珠宝城庆丰珠宝门口320国道旁打扫卫生时，看见刘某用木棒挑着一个类似汽车音响（黑色，长方体）的物品从320国道与公租房岔路的垃圾桶处返回家中。其于同日14时许在龙山镇珠宝城翻垃圾桶时曾收到过10086、95599发送的短信（10086短信提示话费即将过期，可兑换现金；95599短信提示即将扣除年费），后经询问移动公司得知该信息是诈骗短信，因其没有农行卡，故知道收到的短信是诈骗短信。
（2）被害人姚某证实其于2016年11月30日9时54分在龙陵县公安局门口收到过一条农行扣除年费的信息、一条10086发送的积分兑换现金的信息，当时其就将这两条短信截图保存在手机上。收到短信时，其没有拨打过电话，不知道是否能正常通讯。
（3）被害人赵某证实其于2016年11月30日10时许在龙陵县公安局门口收到过农行扣除年费的短信，当时还奇怪自己没有农行卡，为何会收到这样的短信，再询问妻子时，妻子说她以前使用过农行卡，后其到农行询问，当时也有几个人跟其一样是去问年费的事情，农行的工作人员告知是诈骗短信。
（4）被害人杨某证实其于2016年11月30日10时许在龙陵县公安局门口收到一条农行发送的扣除年费的短信、一条10086发送积分兑换现金的信息。经询问移动公司得知该短信是诈骗短信后，其将该短信删除了。
四、证人证言
（1）证人黄某1证实被告人夏某于2016年11月15日在红河州蒙自县向其租赁了号牌为云NGZXX**汽车，该车装了GPS，同时证实了该车的部分活动轨迹：16日曲靖师宗县、17日至18日罗平县、19日陆良县、20日广西南宁县、21日至22日广西北流市、23日曲靖麒麟区、24日至25日富源县、26日至27日保山市隆阳区、28日昌宁县、29日至30日龙陵县。
（2）证人但某证实被告人夏某于2016年11月29日22时许至30日9时许住宿于其经营的玉都酒店，后其于11月30日向民警提交了被告人夏某遗留在酒店大厅充电的一块锂电池。
五、被告人供述和辩解
被告人夏某于2016年11月30日、12月1日、2日、2017年1月7日向公安机关做过五次供述，均为无罪供述，其中第一次、第二次、均否认其使用过伪通讯设备。其第三次供述称使用持有的“伪基站”等通讯设备是为了骗取钱财，但当时民警讯问是否用所持设备发送过诈骗短信时，其沉默不语：“查获的手机、便携式基站设备是其的，因其不希望被抓获，才在发现民警追捕时将上述设备从车窗扔出去的。这些设备是其以8200元在网上购买，用来发送信息的。其从老家以邮寄的方式将上述设备邮寄到红河蒙自给自己。从其处查获的红米手机是与“伪基站”连接后作为屏幕使用的，从其使用的OPPO手机中发现的标有“显示号码10086、95599”字样的照片是红米手机与“伪基站”连接后显示的照片，这些信息是其用来测试“伪基站”发送的信息，其发送这些信息的目的是骗取钱财”。
被告人夏某在第四次、第五次供述称，其此次来云南，一是来玩、二是来考察饮料市场、三是来学习“伪基站”技术。其还供述被查获的锂电池是用来连接伪基站主机，并用一部黑色的红米手机通过WiFi连接使用。被告人夏某还辩解称其未使用过“伪基站”发送信息。
六、鉴定意见
保山市公安司法鉴定中心（保）公（司）鉴（物证）字［2016］002号法庭科学DNA鉴定书，证实（1）送检的天线连接端螺栓上的拭子、白色遥控器机身上的拭子、“伪基站”主机提手上的拭子与被告人夏某血样的常染色体STR分型相同，来源于同一个体的似然比率为3.64×1020；（2）送检的天线发射端外罩上拭子中未获得常染色体STR多态性检验结果。
七、勘验、检查、辨认等笔录
（1）辨认笔录，证实在见证人见证下，2016年11月30日，被告人夏某对其丢弃的天线连接线和底座1个、天线外壳1个及地点进行确认；2016年12月1日，被告人夏某对查获的伪基站主机、遥控器、蛇皮口袋、纸箱、逆变器、锂电池进行辨认；2016年12月1日，姜某对发现刘某捡到“伪基站”设备的地点进行辨认；2016年12月6日，侦查人员提供6部手机供被告人夏某辨认，其辨认出3号手机为其使用的手机。
（2）搜查、提取、扣押笔录（附照片、搜查证、提取痕迹、物证登记表、扣押清单、发还清单），证实本案的物证来源，涉案轿车已发还所有人黄某2。
（3）现场勘验笔录（附提取痕迹、物证登记表、现场示意图、照片），证实民警于2016年12月1日对被告人夏某逃跑路线（从龙陵县公租房至木康检查站）进行勘查，在鹏远汽车销售有限公司旁320国道路边的水塘内提取黑色红米手机一部、电池一块，在二关水库旁320国道排水沟处提取白色遥控器一个，在刘某的住宅厢房提取“伪基站”主机一台。
（4）姚某提供收到的手机短信照片，证实姚某于2016年11月30日9时54分在龙陵县公安局门口收到过一条农行扣除年费的信息、一条10086发送的积分兑换现金的信息内容。
八、电子数据
（1）手机勘查报告，证实被告人夏某持有的小米手机于2016年5月9日至7月4日、OPPO手机2016年11月29日至30日的“伪基站”程序界面运行照片；证实被告人夏某在2016年11月30日在龙陵县城内通过“伪基站“设备发送诈骗短信44640条。
（2）提取笔录、车辆轨迹GPS光盘，证实云NGZXX**号行驶轨迹。
（九、其他材料
（1）情况说明三份，证实云NGZXX**车辆轨迹GPS的来源情况；证实关于熊某、张某2被骗是否与被告人夏某有关的情况说明。
（2）情况说明一份，证实侦查人员对接收到诈骗短信的被害人进行取证，因证人接收到短信时立即将短信内容删除，加之距离案发时间过长，数据已被覆盖，无法恢复。
（3）情况说明一份，证实龙陵县公安局网络安全保卫大队出示的涉案设备功能说明：伪基站配合天线可向周围发射大功率信号，周围手机如在此信号范围内，正常基站的信号会被阻断，而自动切换使用“伪基站”发射的信号。伪基站主机还内置一个WiFi信号发射器，操控手机可通过WiFi连接至主机，发送内容和需要显示的号码可以再操控手机上随意设置，整套设备一起成功运行后，被阻断正常基站信号切换到“伪基站”信号的手机会自动收到操作人员事先编辑好的短信。
（4）情况说明一份，证实①经龙陵县公安局网络安全保卫大队勘验确认，涉案“伪基站”运行界面显示的时间与手机显示的时间有差异，例如在被告人夏某持有的小米手机上提取的“伪基站”运行界面的截屏照片上显示的时间和OPPOR9手机提取的“伪基站”运行界面的照片显示的时间都不是手机的时间，手机的时间与图文文件命名自动生成时间为准，电子证据勘验笔录中提取的图片文件名，小米手机截图命名格式为Screenshot＿年-月-
日-时-
分-秒，如Screenshot＿2016-07-04-16-44-04,OPPO手机拍照图片命名时间的格式为IMG+年月日时分秒，如IMG20161129093228。②运行界面显示的计数，因设备损坏无法核实，但是根据被告人夏某曾在QQ上与昵称为“诚信为本2”（QQ号为29×××37）的好友聊天内容可以看出截图界面显示的计数就是实际发送短信的数量。③运行界面的频点是模拟真实基站的频点，功率是伪基站向周围用户发送信号的强度，其他的都是默认设置。
（5）被告人夏某的QQ号87×××97与诚信为本2（QQ号29×××37）、诚信为本3（QQ号34×××76）的聊天记录，证实2016年7月3日，被告人夏某与QQ号为29×××37的“诚信为本2”联系“伪基站”测试，“我行将于7月3日17点59分前从您账户中扣除1980元年费，请核实。如有疑问请咨询08737663175【中国农业银行】”，7月4日对方说已转给被告人夏某2000元，对方并要求被告人夏某对其手机的时间、日期、年历进行编辑。2016年7月4日被告人夏某与QQ号为34×××76的“诚信为本3”聊关于发送诈骗短信，内容为“我行将于7月7日17点59分前从您账户中扣除1980元年费，请核实。如有疑问请咨询08737663175【中国农业银行】”。
（6）情况说明一份，证实2016年11月30日，龙陵县公安局破获一起利用“伪基站”发送诈骗短信的案子，抓获被告人夏某。2017年1月6日由中国移动通信集团云南有限公司保山分公司提供的2016年11月27日至11月30日期间受影响的用户数，后让中国移动通信集团云南有限公司保山分公司提供统计出受阻断人数情况及用户名单，该公司网络安全部认为该情况涉及到专利问题及用户名单因时间过长和涉及保密问题，故不能提供。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案事实相关联，对本案被告人夏某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪事实的认定具有证明作用，本院予以采信。
本院认为，被告人夏某违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人夏某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。被告人夏某明知他人实施犯罪行为，仍然帮助他人发送诈骗短信，并干扰无线电通讯秩序，在共同犯罪中处于次要地位，在本案中系从犯，依法可以对其从轻处罚。被告人夏某辩解其从未使用过伪基站帮他人发送过诈骗短信，也未收取过报酬及其辩护人的无罪辩护。本院认为，首先被告人夏某此次到云南来的目的之一就是来学习“伪基站”技术；其次从被告人夏某与网友“诚信为本2”、“诚信为本3”的聊天记录来看，其是使用过“伪基站”设备帮他人发送诈骗短信，并收取过报酬；其三从本案中几位被害人的陈述、被告人夏某持有的OPPOR9t手机存有的2016年11月30日“伪基站”程序运行界面及被告人夏某驾驶的车辆轨迹来看，本案中被害人收到诈骗短信的时间、地点、内容是相印证的；其四虽然辩护人多次提出该案没有证据证实被告人夏某利用伪基站发送过5000条以上的诈骗短信，但从公安机关对被告人夏某持有的OPPOR9t手机存有的2016年11月30日“伪基站”程序运行界面进行勘察，截屏的计数系被告人夏某2016年11月30日在龙陵县城内利用“伪基站”设备发送诈骗短信的条数（44640条）。故被告人夏某利用伪基站设备占用中国移动通信集团云南保山有限公司龙陵分公司使用的频率，强行与有效范围内不特定移动用户手机建立连接，迫使手机用户与移动通信网络中断，并发送诈骗短信44640条，共造成5149位移动用户通信中断。因此，对被告人夏某的辩解及辩护人的无罪辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第六款的规定，判决如下：
一、被告人夏某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2017年10月31日止。）
二、扣押被告人夏某的锂电池2个、手机3部、遥控器1个、伪基站主机1台、天线外壳1个、天线连接线和底座1个、蛇皮口袋1个、手机盒1个、纸箱1个、逆变器1个、银行卡2张，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向保山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王林青
人民陪审员 张 慧
人民陪审员 张重兰
二〇一七年十月十八日
书 记 员 王睿敏
附：《中华人民共和国刑法》
第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条违反国家规定，擅自设置、使用无线电（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的；
（二）自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的；
（三）举办国家或者省级重大活动期间，在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的；
（四）同时使用三个以上“黑广播”“伪基站”的；
（五）“黑广播”的实测发射功率五百瓦以上，或者覆盖范围十公里以上的；
（六）使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在五千条以上，或者销毁发送数量等记录的；
（七）雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的；
（八）违法所得三万元以上的；
（九）曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚，或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第二百八十八条规定的行为的；
（十）其他情节严重的情形。