湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00257号
上诉人（原审被告）：武汉利贝增商贸有限公司双湖园酒店，住所地武汉市武昌区水果湖天鹅路放鹰台老干部活动中心。
负责人：王国静，该店总经理。
委托代理人：王茁原，湖北天明律师事务所律师。
委托代理人：汪华，湖北天明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马利，男，1978年8月4日出生，汉族。
委托代理人：石光恒，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：江炜珍，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉利贝增商贸有限公司双湖园酒店（以下简称利贝增公司双湖园酒店）因与被上诉人马利劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第03311号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年7月25日，马利入职利贝增公司双湖园酒店处，任海参档口的厨师工作。2011年4月，双方签订了期限为2011年4月1日至2013年4月1日的书面劳动合同，合同约定马利所有岗位执行综合计算工时制。合同期满后，马利继续在利贝增公司双湖园酒店处从事原工作，双方未续签劳动合同。因经营亏损，利贝增公司双湖园酒店于2013年10月份停止对海参档口菜品的售卖。2013年9月30日，马利因海参档口停售向利贝增公司双湖园酒店递交辞职信。2013年10月1日，利贝增公司双湖园酒店批准同意马利离职。之后，马利再未到利贝增公司双湖园酒店工作。马利离职前十二个月的平均工资为3452元。
马利于2014年1月13日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2014年5月28日作出昌劳人仲裁字（2014）第127号仲裁裁决书，驳回马利的全部仲裁请求。马利不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求：一、解除马利与利贝增公司双湖园酒店之间的劳动关系；二、利贝增公司双湖园酒店向马利支付2012年5月至今未签订劳动合同的双倍工资差额68200元；三、利贝增公司双湖园酒店向马利支付经济补偿金21700元；四、利贝增公司双湖园酒店向马利支付2010年7月至2013年9月双休日加班费工资21664元；五、利贝增公司双湖园酒店向马利支付2011年7月至2013年9月法定节假日工资6841元。
原审法院认为：关于马利的工资标准，马利提交了银行明细单，利贝增公司双湖园酒店提交了工资表，两份证据数额不一致，马利认为每月的工资应为银行卡上的数额与工资表之和，利贝增公司双湖园酒店认为系工资表上的数额，银行卡上的数额包括了工资和社保补贴等费用。利贝增公司双湖园酒店提交的工资表的下方有打印的文字载明此表所列工资等项目已支付到员工工资卡，故原审法院认定马利的工资是利贝增公司双湖园酒店通过银行转账形式支付给马利的，而非银行卡上的数额与工资表之和。现银行明细单与工资表数额不一致，银行明细单上的高于工资表上的，从有利于劳动者的角度，原审法院以银行卡上的数额为依据计算，马利的月平均工资为3452元。
2013年9月30日，马利因海参档口停售向利贝增公司双湖园酒店递交辞职信，该酒店于2013年10月1日批准同意马利离职，之后马利再未到利贝增公司双湖园酒店处工作，双方的劳动关系已于2013年10月1日解除。对于马利要求判令解除马利与利贝增公司双湖园酒店之间的劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。
马利认为其与利贝增公司双湖园酒店签订的劳动合同中的期限有所涂改，但在规定的期限内未向原审法院申请鉴定，故原审法院对该劳动合同予以采信。2011年4月，双方签订了期限为2011年4月1日至2013年4月1日的书面劳动合同。合同期满后，马利继续在利贝增公司双湖园酒店从事原工作至2013年9月30日，双方未续签劳动合同，故利贝增公司双湖园酒店应支付马利2013年4月2日至2013年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额20712元（3452元×6个月），对于超出部分，原审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。马利在利贝增公司双湖园酒店一直从事的是海参档口的厨师工作，属于专业性很强的厨师工作。现因经营亏损，利贝增公司双湖园酒店停止对海参档口菜品的售卖，利贝增公司双湖园酒店未能提供证据证明其重新安排了马利的工作岗位，2013年9月30日，马利因海参档口停售向利贝增公司双湖园酒店递交辞职信，该酒店于2013年10月1日批准同意马利离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，利贝增公司双湖园酒店应向马利支付解除劳动合同的经济补偿金12082元（3452元×3.5个月），对于超出部分，原审法院不予支持。
马利提供的考勤表系复印件，且无其他证据相佐证，对该考勤表，原审法院不予采信。马利未能提交证据证明利贝增公司双湖园酒店未足额支付其加班费，故对于其要求利贝增公司双湖园酒店支付2010年7月至2013年9月双休日加班费工资、法定节假日工资的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、利贝增双湖园酒店于判决书生效之日起十五日内一次性支付马利2013年4月2日至2013年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额20712元；二、利贝增双湖园酒店于判决书生效之日起十五日内一次性支付马利解除劳动合同的经济补偿金12082元；三、驳回马利的其他诉讼请求。
上诉人利贝增双湖园酒店不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1.被上诉人的工作岗位为“厨师”，并非“海参档厨师”，因被上诉人擅长制作海参，上诉人遂安排被上诉人主要负责制作海参，但这并不表示被上诉人的工作岗位定性为海参厨师。因销售海参亏损，上诉人对该菜品进行了停售，但酒店根据菜品销售的状况、季节的变化，及时推出新菜品，停止售卖部分菜品，并无任何不当之处，也不会影响到被上诉人的厨师工作。退一步而言，根据双方签订的劳动合同，上诉人有权单方调整被上诉人的工作岗位。2.被上诉人月平均工资应为2710元。首先，根据双方劳动合同以及经过被上诉人签字确认的工资表显示，被上诉人离职前的月平均工资为2710元，该工资数额属于工资范畴的各个项目均已经支付到被上诉人的工资卡中。其次，被上诉人入职后，向上诉人提出由上诉人将社保费以现金形式每月同当月工资一并发放给个人，由此，才造成银行转帐数额与被上诉人确认工资表上数额的不一致。二、原审法院适用法律错误。1.本案不属于支付双倍工资的情形。首先，《中华人共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。从上述规定，“自用工之日”从其字面意思理解，应当指建立劳动关系之日。本案中，上诉人与被上诉人建立劳动关系之日应为2011年4月，而当时双方签订了劳动合同，因此原审法院适用该条，判决上诉人承担双倍工资属适用法律错误。其次，双方劳动合同到期后，上诉人多次要求被上诉人续签劳动合同，但被上诉人均故意拖延、推诿，不与上诉人签订劳动合同。造成未签订劳动合同的责任在被上诉人处而非上诉人。2.被上诉人属于自动离职，不应当支付经济补偿金。根据被上诉人在《辞职申请书》所注明的原因为“酒店停售”，而真实的原因为上诉人对经营的产品进行结构调整，不再出售海参，所停售的仅仅是“海参”这一项菜品，对被上诉人的厨师岗位工作无任何影响。因此，被上诉人辞职完全是主观意愿，而并非客观上无法继续工作。故，原审法院判决上诉人向被上诉人支付双倍工资和经济补偿金属于适用法律错误。请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人马利答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于马利离职前月平均工资的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，利贝增双湖园酒店主张马利工资应为2710元，银行转帐数额比工资表上的数额多是因为一并发放了社保补贴。但在本案审理过程中，利贝增双湖园酒店并未提供证据证明其主张，根据上述规定，利贝增双湖园酒店应承担举证不能的法律责任。故本院认定，马利离职前十二个月的平均工资为3452元。
关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。对于《中华人共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”其意旨在于贯彻劳动合同制，维护劳动者合法权益。因此，对该法第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定中的“用工之日”应当理解为未订立或续订书面劳动合同而用工之日，不能简单地理解为劳动者进单位工作的第一天。本案中，双方劳动合同到期后，马利仍在利贝增双湖园酒店工作，利贝增双湖园酒店未与马利续签劳动合同。同时，利贝增双湖园酒店也未提供证据证明，马利有拒绝续签劳动合同的行为。根据上述规定，利贝增双湖园酒店应支付马利未签订书面劳动合同双倍工资差额。但原审法院未考虑续订劳动合同也需要一定的协商周期，应当给予用人单位一个月的宽限期，本院予以纠正。故利贝增双湖园酒店应当支付马利未签订书面劳动合同双倍工资17260元（2013年5月1日到2013年9月30日（3452元×5个月）］。
关于经济补偿金的问题。根据《中华人共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未为劳动者提供劳动条件的，劳动者以此解除双方劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，利贝增公司双湖园酒店主张虽酒店停止对海参档口菜品的售卖，但马利的工作岗位就是厨师，不存在要重新安排工作岗位的问题。对此本院认为，马利所从事的具体工作岗位是海参档口的厨师工作，因经营亏损，利贝增公司双湖园酒店停止对海参档口菜品的售卖，对于在该档口工作的马利，利贝增公司双湖园酒店应另行安排至其他档口工作，但利贝增公司双湖园酒店在本案审理过程中，未能提供证据证明重新安排了马利的工作岗位，故马利以“酒店停售”为由辞职，实际是没有工作岗位而被迫离职。根据上述规定，原审法院判决利贝增公司双湖园酒店向马利支付经济补偿金正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人利贝增公司双湖园酒店的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第03311号民事判决第二项、第三项，即：二、武汉利贝增商贸有限公司双湖园酒店于判决书生效之日起十五日内一次性支付马利解除劳动合同的经济补偿金12082元；三、驳回马利的其他诉讼请求；
二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第03311号民事判决第一项为：武汉利贝增商贸有限公司双湖园酒店于判决书生效之日起十五日内一次性支付马利2013年5月1日至2013年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额17260元。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由武汉利贝增商贸有限公司双湖园酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
代理审判员 刘鑫荣
代理审判员 胡 浩
二〇一五年三月九日
书 记 员 舒 净