吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2285号
上诉人（原审被告）：曹义山，住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：陈静，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王喜君，住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：王政杰，吉林王胜东律师事务所律师。
原审第三人：舒兰市鑫园房地产开发有限公司，住所地舒兰市。
法定代表人：张大川，经理。
委托诉讼代理人：孙国良，吉林孙国良律师事务所律师。
上诉人曹义山因与被上诉人王喜君、原审第三人舒兰市鑫园房地产开发有限公司（以下简称鑫园公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2016）吉0283民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹义山及其委托诉讼代理人陈静，被上诉人王喜君及其委托诉讼代理人王政杰，原审第三人鑫园公司的委托诉讼代理人孙国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹义山上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、2012年6月份拆迁时，因规划审批调整，由原来规划两栋楼调整为一栋楼加一栋二层门市，故双方达成口头协议，曹义山向王喜君回迁一单元2至6层，500平方米商品楼及舒兰市内楼房不变。二、曹义山已按口头约定交付一单元2至6层楼房，含阁楼面积112.43平方米在内总面积为918.43平方米，与约定面积相差181.57平方米。同时，曹义山已向王喜君交付1号、2号、12号和13号商品楼，总面积为683.7平方米，超出约定面积183.7平方米，王喜君应当返还现金500949.9元。三、李绍福的两处房屋与王喜君没有关系，是曹义山与李绍福又重新进行协议安置。包括李绍福的房屋在内总面积为733.75平方米，与协议约定的1000平方米相差266.25平方米。一审法院认定王喜君已经履行全部义务与事实不符。王喜君交付的土地除了五个房屋产权证的土地面积外，其他土地是划拨土地，王喜君对此并未告知。2015年6月23日，曹义山因此又交纳了土地出让金80万元。王喜君存在欺诈行为，双方合同内容显失公平。
王喜君辩称，一、双方对协议中约定的安置房屋的坐落及面积没有变更，一审法院第二次庭审中曹义山明确表示安置房屋是一、二单元3-6楼。二、双方签订的协议中已经体现涉案土地没有土地使用权证，王喜君不存在欺诈行为。曹义山作为楼盘的实际开发人，其应当交纳土地出让金，与王喜君无关。另外，双方于2012年5月15日签订协议，曹义山如认为存在欺诈及显失公平应在一年内主张权利，但其一直未主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
鑫园公司陈述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
王喜君向一审法院起诉请求：1.曹义山向王喜君交付天德乡庆丰翰林小区商用3号门越层房，该房多出面积15.72平方米面积，王喜君按越层售楼价格每平米1800元给付曹义山；2.曹义山向王喜君交付天德乡庆丰翰林小区住宅楼2单元301室（面积78.36平方米）、302室（面积82.84平方米）、401室（面积78.36平方米）、402室（面积82.84平方米）、502室（面积82.84平方米）房屋，余欠面积49.96平方米，曹义山按住宅售楼价格每平方米1200元赔偿王喜君。庭审中，王喜君增加诉讼请求要求鑫园公司对曹义山返还给王喜君的房屋协助办理产权登记，在法庭调查结束前，王喜君放弃了该项诉讼请求，称另行主张权利。
一审法院认定事实：2012年5月15日，王喜君与曹义山签订协议书，约定:一、王喜君在天德乡庆丰市场院内有平房壹仟多平方米，占地面积叁仟多平方米（房屋有产权证、土地没有使用证）。二、曹义山将王喜君的房屋拆迁，进行开发，建筑楼房。三、曹义山返还建筑面积：1.在庆丰还给商品楼500平方米（1-2越层）；2.在庆丰还给住宅楼1100平方米，两个单元3-6楼；3.在舒兰市新竹花园还给一个住宅楼60平方米，楼层由王喜君自选；4.在庆丰还给的商品楼和住宅楼在开发楼竣工后交付王喜君，在舒兰市新竹花园的住宅楼，一个月后完工即交付王喜君。协议签订后，王喜君按协议约定向曹义山交付了经双方共同认可的房屋及土地使用面积，曹义山在王喜君交付的房屋及土地使用面积上建筑了一幢6层（带阁楼）的住宅楼和2层结构的商品楼共15门。后曹义山按协议约定向王喜君交付了舒兰市新竹花园的住宅楼。在舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）住宅楼向王喜君交付了1单元的3-6楼的8个房屋，合计面积644.8平方米，余欠住宅面积455.2平方米至今未交付；在舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）向王喜君交付商品楼1号门和2号门，合计面积377.58平方米，余欠商品楼面积122.42平方米至今未交付。
另查明，对于双方协议中约定的在庆丰曹义山返还给王喜君商品楼500平方米，双方当时口头约定是用舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）商品楼的1-3号门返还。对于双方协议中约定的在庆丰曹义山返还给王喜君住宅楼1100平方米，双方当时口头约定是用舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）住宅楼1、2单元的3-6楼的房屋返还。现舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）的商用房3号门，由曹义山占有使用做售楼处，未被出卖、置换，住宅楼2单元的房屋均未被出售、置换。
2015年9月24日，曹义山以鑫园公司为申报单位为舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）办理了房屋规划用途认定书。规划认定书上规划，舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）1号楼（住宅楼）建筑层数为6层。曹义山与鑫园公司系靠挂关系，舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）的楼房系曹义山个人筹资建设的，鑫园公司没有参与、投资，曹义山是该小区的实际开发人。
一审法院认为，王喜君与曹义山签订的协议书，是双方的真实意思表示，协议中明确了曹义山为拆迁人，王喜君为被拆迁人，协议不违反相关法律以及行政法规的强制性规定，应当受到法律保护。双方应按协议的约定履行各自的义务。现王喜君已按协议的约定履行了交付义务，交付了协议中约定的房屋及土地。曹义山亦应履行协议义务，向王喜君交付相应面积的房屋。庭审中曹义山抗辩称，王喜君没有完全履行协议义务，交付的房屋面积不足。因双方在签订协议时，曹义山对王喜君需交付的房屋及土地进行了实地目测，且曹义山在庭审中亦自认，当时双方目测、约定的房屋及土地王喜君已全部交付完毕，曹义山的住宅楼及商品楼亦是在王喜君交付的房屋及土地上建筑的，所以王喜君不存在没有完全履行协议义务的行为。故对曹义山的该抗辩理由，一审法院不予采纳。对于王喜君要求曹义山交付舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）商用3号门越层房的诉讼请求，双方在协议中约定交付给王喜君商品楼500平方米（1-2越层），且口头约定交付舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）商品楼1-3门。庭审中曹义山抗辩已交付给王喜君商品楼1、2、12、13门，合计面积683.7平方米，已经超出了协议约定的500平方米。王喜君否认曹义山交付了12、13门，自认只收到了1、2门，合计面积377.58平方米，12、13门曹义山交付给案外人李绍福。庭审中曹义山未举出证据证明该12、13门已交付给王喜君。故对曹义山称交付给王喜君该小区12、13门商用房的抗辩理由，一审法院不予采纳。对王喜君要求曹义山交付舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）商用3号门越层房的诉讼请求，予以支持。舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）商用3号越层房的面积为138.14平方米，曹义山履行交付义务后，与协议中约定的返还面积超出了15.72平方米，对超出的面积，王喜君应按该小区商用房售楼价格计算给付曹义山相应价款，根据庭审中双方共同认可的商用房的销售价格每平方米2727元，王喜君应给付曹义山42868.44元（15.72平方米×2727元）。对于王喜君要求曹义山按约定在舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）交付住宅楼2单元301室（面积78.36平方米）、302室（面积82.84平方米）、401室（面积78.36平方米）、402室（面积82.84平方米）、502室（面积82.84平方米）的诉讼请求。庭审中曹义山抗辩，合同约定给王喜君回迁住宅楼1100平方米，实际曹义山已向王喜君交付了舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）住宅楼1单元201室（78.36平方米）、202室（82.84平方米）、301室（78.36平方米）、302室（82.84平方米）、401室（78.36平方米）、402室（82.84平方米）、501室（78.36平方米）、502室（82.84平方米）、601室（78.36平方米）+阁楼（60.16平方米）=138.52平方米、602室（82.84平方米）+阁楼（52.27平方米）=135.11平方米，总计918.43平方米，尚欠王喜君181.57平方米。王喜君对于交付的住宅楼的房屋及面积予以否认，称只收到了舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）住宅楼1单元的3-6楼的8个房屋，合计面积644.8平方米，并未收到该小区住宅楼1单元的201室及202室，且阁楼无法办理产权登记，只能作为六楼的附属物赠与，余欠的455.2平方米的房屋曹义山未交付。庭审中曹义山未举出证据证明已向王喜君交付了该小区住宅楼1单元201室（78.36平方米）和202室（82.84平方米），故对曹义山称已向王喜君交付了该小区住宅楼1单元201室（78.36平方米）和202室（82.84平方米）的抗辩理由，一审法院不予采纳。对于曹义山抗辩已返还给王喜君的面积中包括已交付的该小区住宅楼1单元601室、602室上面的两个阁楼，面积为110.43平方米。因房屋规划用途认定书上规划的房屋总层数为6层，对于六楼以上的阁楼并不在房屋规划认定内，属曹义山在规划之外的自行建筑，且该两个阁楼并无独立的入户门，必须由六楼进入，应视为六楼的附属物，不具备独立性，故对曹义山的此抗辩理由，不予采纳。综上，曹义山已按协议约定在舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）向王喜君交付了住宅楼1单元3-6楼的8个房屋，合计面积644.8平方米，应继续履行协议约定，在该小区住宅楼的2单元交付余欠的房屋面积。故对于王喜君要求曹义山按约定在舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）住宅楼交付2单元301室（面积78.36平方米）、302室（面积82.84平方米）、401室（面积78.36平方米）、402室（面积82.84平方米）、502室（面积82.84平方米）的诉讼请求，予以支持。舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）住宅楼2单元301室（面积78.36平方米）、302室（面积82.84平方米）、401室（面积78.36平方米）、402室（面积82.84平方米）、502室（面积82.84平方米），合计面积405.24平方米，曹义山履行交付义务后，与协议中约定的返还面积尚欠49.96平方米，对未返还的面积，曹义山应按该小区住宅楼售楼价格计算给付王喜君相应价款，根据庭审中双方共同认可的住宅楼的销售价格每平方米1680元，曹义山应给付王喜君83932.8元（49.96平方米×1680元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：一、曹义山向王喜君交付舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）商用3号门越层房；二、曹义山向王喜君交付舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）住宅楼2单元301室、302室、401室、402室、502室；三、王喜君给付曹义山多交付的商用房屋面积的折价款42868.44元；四、曹义山向王喜君给付余欠的住宅房屋面积的折价款83932.8元；五、上列三、四项合并执行，曹义山向王喜君给付41064.36元；六、鑫园公司在本案中不承担责任。上列一、二、五项于判决发生法律效力后立即执行。案件受理费1800元，由曹义山承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人曹义山提交的证据不能证明其上诉主张的事实，本院不予采信。对当事人争议的事实，本院认定如下：根据舒兰市天德乡庆丰花园小区1号楼房屋规划用途认定书，能够证明庆丰花园小区1号楼规划中有阁楼10户，其中1单元有阁楼2户（1-601阁、1-602阁），面积为110.43平方米，同时能够证明庆丰花园小区1号楼1单元301室、401室、501室、601室面积均为78.36平方米，302室、402室、502室、602室面积均为82.84平方米，2单元301室、401室面积均为78.36平方米，302室、402室面积均为82.84平方米。根据舒兰市天德乡庆丰花园小区1号楼侧楼（商用）房屋规划用途认定书，能够证明庆丰花园小区1号楼侧楼3号门（103铺）商用房屋面积为138.14平方米。包括上述2户阁楼在内，曹义山在庆丰花园小区已向王喜君交付住宅房屋面积为755.23平方米，尚有344.77平方米住宅房屋未交付。双方在一审庭审中均认可住宅房屋按每平方米1680元、商用房屋按每平方米2727元计算房屋折价款。一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，2012年5月15日曹义山与王喜君签订房屋拆迁安置补偿协议后，王喜君已将房屋及所占用土地交付曹义山，曹义山已将房屋拆除并利用相应土地进行房地产开发，曹义山应当按照协议约定对王喜君进行回迁安置。曹义山主张双方口头协商变更回迁房屋的坐落及面积，王喜君予以否认，曹义山在二审中申请两名证人出庭作证及提交的其他证据，均不能证明该项主张，本院不予认定。曹义山主张双方协议中拆迁范围包括案外人李绍福的两套房屋，但其仅提交所有权人为李绍福的两份房屋所有权证书不能证明该事实，且其自认与李绍福另行签订安置补偿协议，故曹义山的此项主张证据不足，本院不予认定。曹义山向李绍福交付的商用12号、13号越层房屋与王喜君无关，曹义山主张该两套房屋的面积应计算为其向王喜君回迁房屋的面积，缺乏事实根据，本院不予支持。曹义山主张王喜君交付的房屋不足1000平方米，应当减少回迁房屋的面积，但曹义山在拆除王喜君交付的房屋时未对房屋面积提出异议，亦未主张撤销或变更双方签订的协议，故曹义山的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。曹义山主张王喜君对交付的土地不享有使用权，导致其另行交纳土地出让金，因双方签订的协议中明确标注王喜君交付的土地没有使用权证，表明曹义山对此明知并自行承担相应后果，故其是否交纳土地出让金与王喜君无关。双方签订的协议约定曹义山在庆丰花园小区向王喜君回迁1100平方米住宅，并未约定不计算阁楼面积，且房屋规划用途认定书规划庆丰花园小区1号楼包含阁楼并确定相应面积，现曹义山已向王喜君交付庆丰花园小区1号楼1单元合计面积为110.43平方米的2户阁楼，该2户阁楼的面积应认定为曹义山向王喜君回迁住宅的面积，一审判决未予认定，属认定事实错误，本院予以纠正。按照双方协议约定，曹义山在庆丰花园小区向王喜君回迁住宅的面积尚欠344.77平方米，其还应向王喜君交付庆丰花园小区1号楼2单元301室、302室、401室和402室，合计为322.4平方米。剩余面积22.37平方米，曹义山应按每平方米1680元给付王喜君折价款计37581.6元。
综上所述，曹义山的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省舒兰市人民法院（2016）吉0283民初1129号民事判决第一项、第三项、第六项；
二、变更吉林省舒兰市人民法院（2016）吉0283民初1129号民事判决第二项为：上诉人曹义山向被上诉人王喜君交付舒兰市天德乡庆丰花园小区（翰林小区）住宅楼2单元301室、302室、401室、402室；
三、变更吉林省舒兰市人民法院（2016）吉0283民初1129号民事判决第四项为：上诉人曹义山给付被上诉人王喜君回迁住宅楼折价款37581.6元；
四、撤销吉林省舒兰市人民法院（2016）吉0283民初1129号民事判决第五项；
五、上列第一项、第三项中金钱给付义务合并执行，被上诉人王喜君向上诉人曹义山给付5286.84元
六、驳回被上诉人王喜君的其他诉讼请求。
上列一、二、三、五项于本判决发生法律效力后立即执行。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担，按一审判决执行。二审案件受理费9211元，由上诉人曹义山负担8000元，由被上诉人王喜君负担1211元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一六年十一月二十五日
代理书记员 任 杰