湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民再30号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖南旭洋建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区红星副食品批发市场综合楼2栋539房。
法定代表人：余春来，该公司董事长。
委托诉讼代理人：缪先进，湖南金顺达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。
法定代表人：周勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴海坤，上海建纬（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨军，该公司员工。
再审申请人湖南旭洋建筑劳务有限公司（以下简称旭洋公司）因与被申请人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07民终532号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月29日作出（2017）湘民申976号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人旭洋公司的法定代表人余春来及其委托诉讼代理人缪先进，被申请人中建五局的委托诉讼代理人杨军、吴海坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旭洋公司申请再审称，1.原一、二审判决认定事实错误。原审在缺乏证据的情况下，错误地将鉴定意见书中属于合同外施工的工程量认定为合同内施工的工程量，导致认定事实错误。主要包括“红砖、水泥砂浆、模板木方、钢材、扣件及钢管、砾石”的二次转运费（以下简称“红砖、水泥等二次转运费”）610352元。《常德雨润食品有限公司主厂房及附属工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）第五条约定：“甲方提供的主材包括钢筋、砌块、水泥、砂、模板，除上述主材外，一切由乙方承包范围内的相关材料均由乙方负责采购或租赁，其费用及二次搬运费已包括在合同价款内”。故双方约定的二次转运费仅包括甲方提供的主材之外的材料的二次转运费。涉案工程为单层面积较大的厂房，厂房进深大，中建五局提供的材料卸载地离实际施工地距离远，旭洋公司只能自行聘请人员转运中建五局提供的主材，依据鉴定意见，该部分的金额为610352元，原审未予认定为工程款属于事实认定错误。此外还有“厂房外排水台班”和“回填土时柱头绑扎钢筋，柱头黄土用人工清理”等，均认定为合同内施工内容。2.原二审判决适用法律错误。双方合同约定利润管理费为15%，但在施工过程中，出现了工程量减少、工期延长而导致旭洋公司的成本增加的事实，原一审调整合同内的管理费和利润的计算标准，实质上是对旭洋公司损失的补偿。一审判决结果正确，有双方合同第六条“工期管理”第4、5款约定为依据，且在合同履行发生重大变更的情况下，适用原包含管理费、利润的单价约定已显失公平。故二审改判系适用法律错误。3.借支款364000元与工程款不是同一法律关系，不应该抵扣。违约金30000元不应该由旭洋公司支付。
中建五局答辩称，1.“红砖、水泥等二次转运费”均包括在合同价款内，原一、二审判决认定清楚，证据充分。旭洋公司申请再审提出的双方《劳务分包合同》第五条是双方对材料设备与管理的约定，并非工程结算条款。《劳务分包合同》对于二次转运费有约定，具体为合同第三条“合同价款确定与调整……1.3合同单价至少包括但不限于以下的风险范围：（3）完成承包范围内所有分部分项工程的所需的措施费，包括……因场地狭小等情况发生的二次或多次搬运费……”，还有“合同附件一《工程劳务单价表》，在单价表后，特别约定了附件一中综合单价包括但不限于以下费用：（1）所有材料运输、转运及二次转运及操作架搭拆费用……；（3）完成承包范围内所有分部分项工程所需的措施费；……因场地不利等情况发生的二次或多次搬运费。”因此，《劳务分包合同》对于二次转运费的约定是指旭洋公司完成承包范围内的所有材料的二次转运费，不仅是指由旭洋公司采购的材料的二次转运费。关于厂房外排水台班费，《劳务分包合同》第三条第1.3款第（3）项约定，综合单价已包含施工排水降水费。《工程劳务单价表》对于±0以下的降水排水、施工排水、降水费均有明确的约定。关于“回填土时柱头绑扎钢筋，柱头黄土用人工清理费”，双方在《工程劳务单价表》第5项独立基础槽土方开挖、人工清理和第6项基坑土方开挖、人工清理，综合单价都已包含人工清槽费用。故旭洋公司认为原审对降水排水费、回填土时柱头人工清理费用认定错误的理由不能成立。2.原二审判决对管理费、利润的计算标准的事实认定与适用法律正确。第一，《劳务分包合同》第三条第2款约定，因设计变更引起工程量变化……乙方管理费、利润包干使用，不因设计变更而做任何调整。第二，本案中，旭洋公司在原审中已申请就合同外增加工程及管理费上调进行司法鉴定，鉴定结论亦没有管理费增加的认定。第三，旭洋公司主张工程量减少、工期延长而请求增加管理费和利率，但事实上涉案工程的合同约定价款为600万元，旭洋公司实际结算的工程款为1100万元，故旭洋公司实际施工的施工量较之合同签订时没有减少，而是成倍增加，工程量的增加必然导致工期延长，进而管理费分摊成本降低，最终获利的是旭洋公司。第四，旭洋公司在施工过程中从未向中建五局提出过增加因工期延长而增加管理费、利润率的请求。故旭洋公司申请再审认为原审认定管理费、利润错误的理由不能成立。3.关于旭洋公司提出借支款364000元及因工伤产生的违约金30000元的问题。上述借支款系用于旭洋公司所聘请的员工的工伤待遇支出，此借支款应抵扣工程款。因旭洋公司聘请员工因工伤未及时得到处理，导致中建五局垫付费用，根据双方合同约定，旭洋公司应当支付违约金。故旭洋公司申请再审认为借支款364000元及违约金30000元不应当认定的理由不能成立。综上所述，旭洋公司的再审申请理由均不能成立，请求再审维持原判。
中建五局向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《劳务分包合同》合法有效；2.旭洋公司向中建五局退还多领工程款880809元；3.旭洋公司向中建五局支付违约金30000元；4.旭洋公司承担本案诉讼费。
旭洋公司向一审法院反诉请求：1.中建五局向旭洋公司支付尚欠的劳务工程款1864699元、鉴定费20000元，合计1884699元；2.中建五局承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：中建五局承包公司系中建五局内设的直营公司，不具有法人资格。2011年10月24日，中建五局承包公司（甲方）与旭洋公司（乙方）签订了《劳务分包合同》，由旭洋公司分包中建五局承包公司承包的常德雨润食品有限公司主厂房及附属工程的劳务作业。合同约定：工程名称为常德雨润食品有限公司主厂房及附属工程，工程规模约30000平方米；劳务分包范围为完成发包方发放的标段内（宰猪车间、化制急宰间、锅炉房、污水处理、收猪台及待宰圈、废弃物寄存站……）建筑工程施工图纸所载的土建等所有内容和招标文件及招标答疑、技术核定单、设计变更、工作联系单等所含的施工范围；工期为开工日期2011年8月10日，完工日期2012年6月15日，总日历工作天数为300天；劳务分包合同价款金额（暂定人民币）6000000元；合同价款确定与调整：1.合同价款确定：本合同按合同约定按建筑分部分项进行单价包干，具体价格附后。该综合单价中劳务人工费用占约70%，材料费占约15%，利润管理费占约15%（实际比例高低、盈亏与否与甲方无关，乙方自控并对其结果负责）。1.1上述综合单价中包括一切与承包工作内容有关材料的进出场装卸费用，各种工资、津贴、补贴……机械费……管理费……等一切费用等。1.2本工程分标段劳务分包合同按实结算，实际总价以最终结算量为准。1.3合同单价至少包括但不限于以下的风险范围：（3）完成承包范围内所有分部分项工程的所需的措施费，包括……因场地狭小等情况发生的二次或多次搬运费……（7）……所有安全事故医疗费及善后处理费……操作工人的五险一金费用……（8）其他配合费用：……包括但不限于如门窗洞口水泥砂浆塞封……（10）合同承包单价包含了施工图纸中所述的所有工作内容，如有任何错项、漏项，视同乙方已包含在所报的其他分项单价内，最终结算时不予调整。2.合同价款调整及签证索赔：（1）合同价款调整：②因设计变更引起工程量变化，各实体分项工程变更超过本分项工程±3%时，其超出±3%以外其超出部分按实增减，其他实际施工的措施部分、机械设备……乙方管理费、利润等包干使用，不因设计变更而做任何调整，乙方应充分考虑风险。（2）施工变更：②……因乙方自身原因导致工程变更，乙方无权要求追加报酬。（3）签证索赔：①在施工过程中可能发生签证、索赔事件，乙方应在准备施工前2天内向甲方提出书面申请……乙方完成该项工作内容后，在3天内提交详细的完成情况及证据资料或填写甲方项目部要求的签证单据，甲方对现场完成情况进行核查确认。乙方超过期限，甲方将视为其放弃签证、索赔的权利。若乙方没有详细的证据资料或完善的签证、索赔单据，甲方可同样视为放弃该项权利。②双方约定签证与索赔价款的确定：按乙方实际发生的人工、材料及机械费用计算，不计取管理费等其他费用，其中人工综合单价100元/工日计。五、材料设备供应与管理：1.甲方提供的主材包括：钢筋、砌块、水泥、沙、模板，除以上主材外，一切与乙方承包范围相关的材料均由乙方负责采购或租赁，其费用及二次搬运费已经包括在合同价款内。乙方不得以任何理由（如塔吊安装位置不合适等）要求增加费用（如二次搬运费用等）。2.甲方提供的设备包括：塔吊、地泵等，除以上设备外，一切与乙方承包范围相关所必须配备的设备及小型机具由乙方负责采购或租赁，其费用已包括在合同价款内；违约责任为乙方施工的人员如发生意外伤亡，由乙方自行承担赔偿责任，并及时进行理赔，施工人员如发生意外伤亡后，其本人或家属向甲方索赔，则视为乙方对甲方违约，由此导致甲方先行向第三方支付赔偿款的，甲方有权向乙方追索，且每发生一起向甲方索赔事件，乙方向甲方支付违约金1万元，如甲方因此到法庭应诉，甲方支付的所有费用（包括但不限于甲方先行向第三方支付的赔偿款、诉讼费、律师费及其他甲方为追回损失所支付的费用等）均由乙方承担，甲方可从应付乙方的工程款中扣除。附件一：《工程劳务单价表》列举了工程的综合单价。2011年8月，旭洋公司开始劳务施工，因工程量增加等原因于2013年10月完成施工，施工范围包括宰猪车间及配套设施，实际施工面积为19520㎡。施工过程中，中建五局指定贺兴华为项目经理，邓鑫、郭天一等为现场工作人员，旭洋公司的现场代表为李旭山，陈钦儒、刘国祥等为现场工作人员。经中建五局核实，旭洋公司施工劳务费结算为人民币11082191元（其中：合同及图纸施工劳务费10832348元、设计变更签证项目劳务费26759元、分供方签证项目劳务费173025元、临建工程劳务费50058元）。旭洋公司对中建五局核实的合同内工程价款（除“文明施工、小型机具、管理费、利润”外）没有异议，但认为合同外增加工作量中建五局未予结算，且合同内工作量较合同约定大幅增加，应当按合同约定的“管理费、利润占15%”相应增加。2011年11月至2014年1月，旭洋公司先后从中建五局处领取劳务工资11599000元，并出具了加盖“湖南旭洋建筑劳务有限公司”公章的收款收据。2012年8月1日，旭洋公司负责人余春来向中建五局借支50000元。2012年12月3日，中建五局承包公司项目经理贺兴华向中建五局承包公司借支193000元。2013年11月29日，贺兴华、余春来共同向中建五局承包公司借支26000元。2014年1月26日，贺兴华、余春来及王登科共同向中建五局借支95000元。以上借支款项均用处理旭洋公司劳务施工过程中其劳务人员发生的受伤事故。2015年2月15日，旭洋公司向中建五局借支300000元，用于支付劳务工资。中建五局认为向旭洋公司已付劳务工程款超过应付款项，且借支金额应当抵扣工程款，故而诉至法院，要求旭洋公司返还超额支付的工程款。旭洋公司认为以上借支与工程款结算不是同一法律关系，不应抵扣，合同外增加工程价款应一并结算，故而反诉，要求中建五局支付合同外增加的劳务工程款，并上调管理费。另认定，旭洋公司对宰猪车间“内墙贴砖”施工实测总面积为8020㎡，分包结算表中实际结算面积为7250.5㎡，769.5㎡未结算，未结算的原因为按设计“参观通道”不应贴砖，而旭洋公司在该处进行了贴砖。旭洋公司提交的《常德雨润项目分包签证单》上均有中建五局的现场工作人员邓鑫在“经办人意见”一栏中审核“属实”或“情况属实”并签名。旭洋公司劳务施工过程中，其劳务人员王国祥、曾凡茂、王登科发生受伤事故，受伤人员均向中建五局提出了索赔要求。其中，劳务人员王国祥以中建五局、旭洋公司为被申请人向常德市西洞庭管理区劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁；劳务人员曾凡茂与中建五局、旭洋公司达成赔偿协议。本案在审理过程中，经旭洋公司申请，一审法院委托常德中立信工程造价咨询有限公司对旭洋公司分包的常德雨润食品有限公司工程中涉及的合同之外的实际增补工程量、价款及管理费等事项进行司法鉴定。鉴定机构依据旭洋公司申请的鉴定项目及中建五局对鉴定材料的异议，作出了鉴定意见报告及鉴定异议回复。
一审法院认为，中建五局承包公司与旭洋公司签订的《劳务分包合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，不损害他人利益，为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。双方均认可合同效力，故对中建五局要求确认合同合法有效的诉请予以支持。旭洋公司劳务施工期间从中建五局领取劳务工资11599000元，2015年2月15日向中建五局借支300000元可抵扣劳务工资，故旭洋公司实际已领取劳务工程款应认定为11899000元。旭洋公司支出司法鉴定费20000元，中建五局应负担10000元。本案争议的焦点有：1.旭洋公司劳务施工工程价款（不含管理费、利润）如何确定；2.旭洋公司劳务施工的管理费、利润等如何计算；3.贺兴华、余春来向中建五局借支款项能否抵扣旭洋公司劳务工程款；4.违约金应否支持。关于焦点1，旭洋公司劳务施工工程价款分为合同内工程价款和合同外增加工程价款。（一）合同内工程价款。双方对合同内工程价款结算金额（除管理费、利润外）没有异议，依据中建五局提交的《中建五局总承包公司劳务及专业分包结算表》第26、36项，管理费利润等三项合计价款为705672元（702720元+2952元），合同内工程结算金额为11082191元，故不含管理费、利润等三项的结算金额为10376519元（11082191元－705672元）。（二）合同外增加工程价款。依据鉴定异议回复中《常德雨润食品有限公司主厂房及附属工程增加争议部分明细表》，认定如下：①中建五局对“宰猪车间室外散水”费用8700元无异议，予以支持。②第二部分第4、5项“宰猪车间外墙裂缝修补（大工、小工）”、第6、7项“宰猪车间3区地面垫层二次恢复（大工、小工）”、第三部分第24项“宰猪车间3区地面垫层二次恢复（拖拉机）”、第29项“屋面砼浇筑遇大雨，表面露骨料”、第32项“轴室外黄土转运”，以上项目有签证单确认签证事由及工程量，合价金额293711.72元，予以支持。③第三部分第30、31项“门卫室外架”“门卫室两座跑桥”，虽无签证单，但中建五局未否认旭洋公司施工事实，合价金额2860元，予以支持。④第二部分第3项“钢筋工返工及杂工”，旭洋公司提交了签证单，但中建五局提出有效证据证实签证工程量中30个工日已结算，未结算部分合价金额5500元，予以支持。⑤第三部分第11项“女儿墙内侧做凹槽”，不属于合同单价包含的施工范围，合价金额20182.5元，予以支持。⑥第三部分第16项“内墙面砖拆除及抹灰”，旭洋公司实际主张为计取凿除部分的“贴砖”劳务费，旭洋公司为劳务公司，非专业建筑公司，仅对工程质量承担责任，且合同约定中建五局承包公司对工程进行技术指导，故该处返工的损失不应由旭洋公司承担，中建五局应当支付实际发生的劳务费用，合价金额21546元（769.5㎡×28元/㎡）。⑦第一部分“内墙抹灰”、第三部分第1-6项“红砖、水泥等二次转运费”、第15项“厂房外排水台班”、第28项“回填土时柱头绑扎钢筋，柱头黄土用人工清理”，属于合同单价包含的施工范围，不予支持。⑧第二部分第1、2项“门窗收口用工（大工、小工）”，二次施工无证据支持，第三部分第13、14项“地垄墙挤垮后开挖、重做”，无证据证实系中建五局过错导致，不予支持。⑨第三部分第7-10、12、17-23、26、27、33项“门窗收口用工”“外墙裂缝修补”“内墙抹灰”“施工前每平方扣一元按时完成后退还”“黄土回填差价”“钢筋工返工及杂工”“宰猪车间外墙裂缝修补”“宰猪车间3区地面垫层二次恢复”“内墙面裂缝修补（大工、小工）”“预制板单价调整”，旭洋公司无证据证实中建五局承诺“补差”或调整单价，故不予支持。故合同外增加工程劳务施工价款总额为：352500.22元（①+②+③+④+⑤+⑥）。综上，旭洋公司劳务施工工程价款（不含管理费、利润）总额为：10729019.22元（10376519元+352500.22元）。关于焦点2，双方合同虽约定，文明施工、小型机具、管理费及利润等包干使用，三项合计36元/㎡，按建筑面积计算，不因设计变更而调整，但该包干费用应以双方约定的施工面积30000㎡、施工总日历天数300天、分包合同价款6000000元为基础，而旭洋公司的实际施工建筑面积仅为19520㎡，且合同内实际劳务工程量较合同预计工程价款对应的工程量大幅增加，实际施工天数远超出合同约定的时间，以上变动必然造成旭洋公司管理费等成本增加，且非旭洋公司过错导致，如仍按合同约定的管理费、利润等按建筑面积以综合单价36元/㎡包干计算明显显失公平，应予调整。依据双方合同中关于利润管理费约占15%及签证索赔价款不计取管理费的约定，旭洋公司的管理费、利润等应以其全部劳务施工工程价款除去签证索赔金额后，按15%计算为宜。旭洋公司劳务施工工程价款（不含管理费、利润）总额为10729019.22元，除去合同外增加工程劳务费（352500.22元）、设计变更签证（26759元）、分供方签证（173025元），即合同内劳务施工价款总额为10176735元，按管理费利润占施工总价款15%计算，管理费利润应为1795894元。关于焦点3，双方合同约定，旭洋公司的施工人员如发生意外伤亡，应自行承担赔偿责任，并及时理赔。如向中建五局索赔，并导致中建五局先行向第三方支付赔偿款的，中建五局有权向旭洋公司追索。如中建五局因此到法庭应诉，其支付的所有费用（包括但不限于先行向第三方支付的赔偿款、诉讼费等）均由旭洋公司承担，中建五局可从应付工程款中扣除。据此，旭洋公司劳务人员的受伤赔偿责任应由旭洋公司自身承担，现中建五局先行垫付，且双方对借支款用于处理受伤事故的事实认可，故应予抵扣。旭洋公司主张施工人员受伤系中建五局提供的施工设施缺陷导致，应当按过错比例划分赔偿责任，但事故责任划分非本案处理的范围，旭洋公司可另行主张权利。关于焦点4，依据双方合同约定，因旭洋公司处理施工人员伤亡事故不及时导致向中建五局索赔，视为旭洋公司对中建五局违约，每发生一起索赔事件，旭洋公司向中建五局支付违约金10000元。以上约定系双方当事人的真实意思表示，旭洋公司对三起事故的受伤人员向中建五局索赔的事实没有异议，故中建五局要求旭洋公司支付违约金30000元的诉请有事实和合同依据，予以支持。
综上，中建五局应向旭洋公司支付全部工程劳务工资为12524913.22元（10729019.22元+1795894元），中建五局已向旭洋公司支付劳务工资为11899000元，借支款364000元应抵扣劳务工程款，故中建五局还应向旭洋公司支付工程劳务工程款为261913.22元（12524913.22元－11899000元－364000元）。旭洋公司应向中建五局支付违约金30000元。据此判决：一、确认中建五局总承包公司与旭洋公司签订的《劳务分包合同》合法有效；二、中建五局在判决生效后十五日内向旭洋公司支付劳务工程款261913.22元、司法鉴定费10000元，合计271913.22元；三、旭洋公司在判决生效后十五日内向中建五局支付违约金30000元；四、驳回中建五局的其他诉讼请求；五、驳回旭洋公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费12908元，反诉案件受理费10880元，合计23788元，由中建五局负担14478元，旭洋公司负担9310元。
二审中，双方均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的事实除对工程价款有异议外，对其余事实无异议，二审对一审判决认定的双方无争议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，二审法院认定如下：双方争议的事实是旭洋公司劳务施工工程价款如何确定。旭洋公司劳务施工工程价款分为合同内工程价款和合同外增加工程价款。（一）合同内工程价款：双方均认可劳务分包合同有效，合同履行期间双方均未对合同提出异议，双方对合同内实际完成工程量和工程价款结算金额11082191元没有异议，中建五局认为合同内工程价款就是11082191元，但旭洋公司认为在合同履行过程中增加了管理费，主张在此基础上剔除已计算在内的管理费705672元后按施工总价款的15%加提管理费利润。二审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方均认可的劳务分包合同约定“本合同按合同约定按建筑分部分项进行单价包干，具体价格附后。该综合单价中劳务人工费用占约70%，材料费占约15%，利润管理费占约15%（实际比例高低、盈亏与否与甲方无关，乙方自控并对其结果负责）”。因双方对建设工程的计价标准有约定，应按照约定结算工程价款。旭洋公司要求另外加提工程价款的15%为管理费、利润的主张不符合合同约定，中建五局亦不认可，且在合同履行中，旭洋公司未对合同提出异议，对该主张不予支持。合同内工程价款应为11082191元。因合同约定的综合单价是由劳务人工费用、材料费、利润管理费综合组成，原判决以按合同约定的管理费、利润等按建筑面积以综合单价36元/㎡包干计算明显显失公平为由，将管理费、利润从综合单价中剥离并单独计算，然后加上不含管理费、利润的工程价款认定合同内工程价款不当，予以纠正。（二）合同外增加工程价款：旭洋公司认为是1588963元，中建五局认为只有58278元。一审判决依据鉴定异议回复的《常德雨润食品有限公司主厂房及附属工程增加争议部分明细表》和本案已查明的事实，对合同外增加的工程量和工程价款逐项进行了认定，认定合同外增加的不含管理费、利润的工程价款为352500.22元，管理费、利润应当按合同约定的15%计算为宜。二审中，旭洋公司认可该认定，中建五局认为合同外增加工程价款只应为58278元，对管理费利润按15%计算未提出异议。经审查，一审判决对工程量的认定与本案事实相符，工程价款的逐项计算符合合同约定，中建五局对管理费、利润按15%计算亦未提出异议，二审对一审判决认定的合同外增加的工程价款予以确认，即合同外增加的工程价款为405375.25元（352500.22+352500.22×15%）。
二审法院认为，二审争议的焦点为：1.旭洋公司劳务施工工程价款如何确定，中建五局是否尚欠旭洋公司工程款；2.贺兴华、余春来向中建五局借支款项364000元能否抵扣旭洋公司劳务工程款；3.违约金应否支持。
关于旭洋公司劳务施工工程价款如何确定，中建五局是否尚欠旭洋公司工程款的问题。依据已查明的事实，中建五局应支付旭洋公司的劳务工程价款为11487566.25（11082191+405375.25）元，旭洋公司已领取工程价款11899000元，两相冲抵，旭洋公司实际超领411433.75元。因此，中建五局请求旭洋公司退还多领的工程款的诉讼主张有事实依据，予以支持。旭洋公司请求中建五局支付尚欠工程款的主张不符合本案事实，不予支持。
关于贺兴华、余春来向中建五局借支款项364000元能否抵扣旭洋公司劳务工程款的问题。双方合同约定，旭洋公司的施工人员如发生意外伤亡，应自行承担赔偿责任，并及时理赔。如向中建五局索赔，并导致中建五局先行向第三方支付赔偿款的，中建五局有权向旭洋公司追索。如中建五局因此到法庭应诉，其支付的所有费用（包括但不限于先行向第三方支付的赔偿款、诉讼费等）均由旭洋公司承担，中建五局可从应付工程款中扣除。据此，旭洋公司劳务人员的受伤赔偿责任应由旭洋公司自身承担，现中建五局先行垫付，且双方对借支款用于处理受伤事故的事实认可，故应予抵扣。一审判决予以从应付工程款中抵扣并无不当，旭洋公司关于一审判决将旭洋公司人员向中建五局借支款项抵扣工程款与当事人双方约定不符的理由不能成立，其请求不予从工程款中抵扣的主张，不予支持。
关于违约金应否支持的问题。依据双方合同约定，因旭洋公司处理施工人员伤亡事故不及时导致向中建五局索赔，视为旭洋公司对中建五局违约，每发生一起索赔事件，旭洋公司向中建五局支付违约金10000元。以上约定系双方当事人的真实意思表示，旭洋公司对三起事故的受伤人员向中建五局索赔的事实没有异议，故中建五局要求旭洋公司支付违约金30000元的诉请有事实和合同依据，一审判决予以支持并无不当，旭洋公司关于一审判决认定旭洋公司向中建五局承担30000元违约金不合法的理由不能成立，其请求不支付违约金的主张，不予支持。
据此，中建五局应支付旭洋公司的劳务工程价款为11487566.25（11082191+405375.25）元，中建五局已向旭洋公司支付劳务工程价款11899000元，借支款364000元应抵扣劳务工程款，故旭洋公司应向中建五局退还劳务工程款为775433.75元（11487566.25－11899000元－364000元）。旭洋公司应向中建五局支付违约金30000元。综上所述，中建五局的上诉请求部分成立。据此判决：一、维持一审法院（2015）常鼎民初字第889号民事判决第一、三、四、五项，即“一、确认中建五局总承包公司与旭洋公司签订的《劳务分包合同》合法有效；三、旭洋公司在判决生效后十五日内向中建五局支付违约金30000元；四、驳回中建五局的其他诉讼请求；五、驳回旭洋公司的其他诉讼请求。”二、撤销一审法院（2015）常鼎民初字第889号民事判决第二项，即“二、中建五局在判决生效后十五日内向旭洋公司支付劳务工程款261913.22元、司法鉴定费10000元，合计271913.22元”。三、旭洋公司在判决生效后十五日内向中建五局退还劳务工程款775433.75元。一审案件受理费案件受理费12908元，反诉案件受理费10880元，鉴定费20000元，合计43788元，由中建五局负担受理费7164.4元、鉴定费10000元，旭洋公司负担受理费16651.6元、鉴定费10000元。二审案件受理费23788元，由中建五局负担7136.4元，旭洋公司负担16651.6元。
本案在本院再审期间，双方均没有提交新的证据。
本院再审对原审认定的事实予以确认。另补充查明，双方《劳务分包合同》第三条“合同价款确定与调整”第1款1.3项约定：合同单价至少包括但不限于以下的风险范围：……（3）完成承包范围内所有分部分项工程的所需的措施费，包括……因场地狭小等情况发生的二次或多次搬运费、工期措施费、成品保护费、砼与钢筋砼模板及其支架费、脚手架费用、施工排水降水费等。
双方《劳务分包合同》附件一《工程劳务单价表》备注第4条约定：……附件一中综合单价包括但不限于以下费用：（1）……单价包含所有材料运输、转运及二次转运及操作架搭拆费用……；（3）完成承包范围内所有分部分项工程所需的措施费；……因场地不利等情况发生的二次或多次搬运费……”。《工程劳务单价表》施工内容第5项“独立基础槽土方开挖、人工清理”和第6项“基坑土方开挖、人工清理”备注中均有“含小挖机费用，包括±0以下降水排水及降水井、排水沟的砌筑抹灰（含所有机械开挖及人工清槽），按实际量。含场内运输、弃土”的内容。
本院认为，本案再审的争议焦点为：1.旭洋公司完成的“红砖、水泥等二次转运费”“厂房外排水台班费”“回填土时柱头绑扎钢筋，柱头黄土用人工清理费”是否属于合同内的施工内容。2.原审计算利润管理费是否正确。3.借支款364000元是否应当抵扣工程款以及30000元的违约金是否应由旭洋公司承担。
关于旭洋公司完成的“红砖、水泥等二次转运费”是否属于合同内施工内容的问题。旭洋公司申请再审认为原二审将“红砖、水泥等二次转运费”610352元费用计算在合同内，属于事实认定错误。主要理由为《劳务分包合同》第五条关于旭洋公司提供的材料的二次转运费的约定，该条没有约定中建五局提供的主材的二次转运费，故合同价款内的二次转运费是指中建五局提供的主材以外的材料的二次转运费，原审中的鉴定意见对二次转运费认定为610352元，故该项费用应当属于双方合同外的施工内容，应由中建五局承担。本案中，双方均认可《劳务分包合同》有效，双方《劳务分包合同》对于材料的二次转运费有两处约定：一是第三条“合同价款确定与调整”：……1.3合同单价至少包括但不限于以下的风险范围：……（3）完成承包范围内所有分部分项工程的所需的措施费，包括……因场地狭小等情况发生的二次或多次搬运费……。二是第五条“材料设备供应与管理”：1.甲方提供的主材包括钢筋、砌块、水泥、砂、模板，除上述主材外，一切由乙方承包范围内的相关材料均由乙方负责采购或租赁，其费用及二次搬运费已包括在合同价款内，乙方不得以任何理由要求增加费用（如二次搬运费）。根据双方《劳务分包合同》对于材料二次转运费用的约定，旭洋公司申请再审认为原二审将“红砖、水泥等二次转运费”610352元计算为合同内工程款错误的理由不能成立。第一，虽然双方《劳务分包合同》第五条有关于二次转运费的约定，但第五条的约定的内容为“材料设备供应与管理”，主要是指合同内材料除主材外由乙方采购和租赁，不能代替第三条“合同价款的确定与调整”。且《劳务分包合同》第五条中的二次转运费仅指由旭洋公司提供的材料的二次转运费，不能由该项约定的“旭洋公司提供的材料的二次转运费由旭洋公司承担”这一前提反向推论出旭洋公司主张的“中建五局提供的材料的二次转运费由中建五局承担”这一结论。第二，《劳务分包合同》第三条对于中建五局提供的材料的二次转运费应如何承担有明确的约定，“合同单价至少包括但不限于以下的风险范围：……因场地狭小等情况发生的二次或多次搬运费……”。第三，《劳务分包合同》附件一《工程劳务单价表》备注第4条约定：……附件一中综合单价包括但不限于以下费用：（1）……单价包含所有材料运输、转运及二次转运及操作架搭拆费用……；（3）完成承包范围内所有分部分项工程所需的措施费；……因场地不利等情况发生的二次或多次搬运费……”。故旭洋公司认为依据《劳务分包合同》第五条，“红砖、水泥等二次转运费”610352元应当在合同价款之外另行计算的理由不能成立。
关于旭洋公司完成的“厂房外排水台班费”和“回填土时柱头绑扎钢筋，柱头黄土用人工清理费”是否属于合同内施工内容的问题。关于“厂房外排水台班费”。根据《劳务分包合同》第三条“合同价款确定与调整”第1款1.3项的约定：合同单价至少包括但不限于以下的风险范围：……（3）完成承包范围内所有分部分项工程的所需的措施费，包括……因场地狭小等情况发生的二次或多次搬运费、工期措施费、成品保护费、砼与钢筋砼模板及其支架费、脚手架费用、施工排水降水费等。因双方《劳务分包合同》中已对施工排水降水费进行约定，旭洋公司认为“厂房外排水台班费”应当在合同之外进行计算的理由不能成立。关于“回填土时柱头绑扎钢筋，柱头黄土用人工清理费”。双方在《劳务分包合同》附件《工程劳务单价表》施工内容第5项“独立基础槽土方开挖、人工清理”和第6项“基坑土方开挖、人工清理”备注了“含所有机械开挖及人工清槽”。故旭洋公司申请再审认为“回填土时柱头绑扎钢筋，柱头黄土用人工清理”费用系合同外工程量的理由亦不能成立。
此外，《劳务分包合同》第三条第2项“合同价款调整与签证索赔”部分对于签证索赔进行了约定：“……签证索赔：①在施工过程中可能发生签证、索赔事件，乙方应在准备施工前2天内向甲方提出书面申请……乙方完成该项工作内容后，在3天内提交详细的完成情况及证据资料或填写甲方项目部要求的签证单据，甲方对现场完成情况进行核查确认。乙方超过期限，甲方将视为其放弃签证、索赔的权利。若乙方没有详细的证据资料或完善的签证、索赔单据，甲方可同样视为放弃该项权利”。如旭洋公司认为“红砖、水泥等二次转运费”“厂房外排水台班费”“回填土时柱头绑扎钢筋，柱头黄土用人工清理费”等费用不包含在《劳务分包合同》之内，其应当在施工过程中提出，或者请求中建五局就合同约定之外的上述三方面的工程量或者工程价款进行工程签证确认。本案中旭洋公司没有提供中建五局就“红砖、水泥等二次转运费”“厂房外排水台班费”“回填土时柱头绑扎钢筋，柱头黄土用人工清理费”等施工内容的相关签证。故原二审将上述三部分费用认定为合同内价款并无不当，旭洋公司申请再审认为原审认定事实错误的理由不能成立。
关于原审计算利润管理费是否正确的问题。旭洋公司主张在工程价款结算金额11082191元基础上剔除已计算在内的管理费705672元后按施工总价款的15%加提管理费利润。第一，《劳务分包合同》第三条约定了“综合单价中劳务人工费用约占约70%，材料费占约15%，利润管理费占约15%”，故综合单价由劳务人工费、材料费、利润管理费三部分组成，利润管理费系综合单价的组成部分，综合单价之外不应当另行计算利润管理费。第二，虽然《劳务分包合同》约定的施工面积30000㎡、施工总日历天数300天，而旭洋公司的实际施工建筑面积仅为19520㎡的事实客观存在，但是合同约定价款仅为600万元，旭洋公司实际结算的工程款为1100余万元，旭洋公司实际结算的工程价款较之合同签订时工程价款大幅增加的事实亦客观存在。旭洋公司结算的工程价款较《劳务施工合同》的约定大幅增加，必然会导致工期延长、管理费用增加。但是，旭洋公司在施工过程中未就此提出异议或者请求中建五局进行工程签证予以确认。故应当认定旭洋公司因工期延长或者管理费用增加的部分已经计入了实际结算的工程价款之中，旭洋公司申请再审认为应当在工程价款结算金额11082191元基础上剔除已计算在内的管理费705672元后按施工总价款的15%加提管理费利润的理由，没有事实和法律依据，不能成立。
关于借支款364000元是否应当抵扣以及30000元的违约金是否应由旭洋公司承担的问题。旭洋公司负责人余春来、中建五局承包公司项目经理贺兴华等向旭洋公司借支364000元属实，且上述借支款项均用于处理旭洋公司劳务施工过程中其劳务人员发生的受伤事故。根据《劳务分包合同》第十三条“违约责任”的约定，旭洋公司劳务人员的受伤赔偿责任应由旭洋公司自身承担。故中建五局先行垫付的处理受伤事故的借支款364000元在应付工程款中予以扣除并无不当。关于因工伤事件导致旭洋公司承担违约金的问题，旭洋公司对3起事故的受伤人员向中建五局索赔的事实没有异议。根据《劳务分包合同》第十三条“违约责任”的约定，乙方施工的人员如发生意外伤亡，……，其本人或家属向甲方索赔，则视为乙方对甲方违约，由此导致甲方先行向第三方支付赔偿款的，甲方有权向乙方追索，且每发生一起向甲方索赔事件，乙方向甲方支付违约金10000元。违约金约定系双方当事人意思的真实表示，旭洋公司应当依据《劳务分包合同》的约定向中建五局支付30000元违约金。综上，旭洋公司认为借支款364000元不应该抵扣及违约金30000元不应该支付的理由均不能成立。
综上所述，旭洋公司申请再审的理由均不能成立，对其再审请求本院不予支持。原二审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07民终532号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾英煌
审 判 员 刘登辉
审 判 员 欧阳卓
二〇一八年三月三十日
法官助理 王燕琳
书 记 员 周 杰