北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终4869号
上诉人（原审原告）:刘伟，男，1970年1月1日出生。
被上诉人（原审被告）:北京普赞生物技术有限公司，住所地北京市海淀区学清路23号院1号楼2层A206-2、A207-209。
法定代表人:邓乾民，总经理。
委托代理人:马宏侠，北京市一法律师事务所律师。
上诉人刘伟因与被上诉人北京普赞生物技术有限公司（以下简称普赞公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第45870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，不开庭进行了审理。上诉人刘伟及被上诉人普赞公司之委托代理人马宏侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘伟上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审或者依法改判劳动关系成立，支付其工资、费用、提成等一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由普赞公司承担。刘伟的上诉理由：一、证据错误。其提交的证据证明营销关系已经结束，劳动关系已经发生。二、事实认定错误。营销协议并未执行且已经作废，亦与本案的劳动关系无关，营销协议中约定的股权获得方式与其的股权获得无关，通过各种方式发出合同式要约，向其提出上班请求为其工作，并提出了具体的工资金额，股东会上更明确了其全职上班，会议纪要中的租车、招聘等事项与全职上班是联系在一起的，其已经接受劳动关系要约，全职上班决议内容已履行发生，且其也相应提供了劳动，其劳动关系的事实清楚，证据充足。
普赞公司辩称：营销协议证明了双方是合作关系，刘伟所作的一些业务方面的事情直接与营销协议相关，与劳动关系无关；营销协议约定刘伟可以公司股东和高管身份参与营销，普赞公司要求刘伟返还营销协议中约定的营销费用也证明了双方之间不存在劳动关系；刘伟没有出具发放工资的证据，其称50万元营销费用就是工资，显然与正常的劳动关系是不相符的，双方是合作关系，而非劳动管理关系，请求二审法院驳回上诉。
刘伟向一审法院起诉请求：确认普赞公司与其于2012年4月15日至2014年9月30日期间存在劳动关系；判令普赞公司向其支付2012年4月15日至2014年9月30日期间工资148000元、2012年4月15日至2014年9月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额55000元、2012年4月15日至2014年9月30日期间差旅费158000元、2012年4月15日至2014年9月30日期间招待费42000元及2012年4月15日至2014年9月30日期间提成240000元。
一审法院认定事实：2012年3月27日，普赞公司（甲方）与刘伟、朱X（乙方）签订《关于市场营销开拓和股权变更的协议》（以下简称《协议》），双方约定:乙方负责为甲方打开产品市场；在达成协议第三章约定的条件后，甲方同意乙方获得相应股份，并在该条款约定的时间内以无偿赠与的转让方式办理股权转让，乙方无需出资；为便利于营销活动，本协议签署后，乙方对内对外身份即是公司股东，甲方不得对外泄漏本协议内容。为便利于营销活动，乙方以公司董事或高管等便利身份进行营销活动。乙方作为一个自然人整体获得相应的股权，乙方两人的股权分配由乙方自行商定，甲方不得干预。若乙方在2012年3月1日至2013年3月1日没有达到500万的销售额条件时，甲方有权要求本协议作废。对于乙方提出的营销方案、策划和活动，在双方协商的基础上，甲方应予以配合，必要时应以乙方意见为主。甲方应及时提供技术支持、销售支持、财务支持，并提供格式清晰、易于操作和使用的技术培训和销售培训资料。协议签订后，甲方与乙方即为一个整体，乙方的营销费用由甲方负担。乙方的营销佣金原则上按照公司的销售管理规定执行，根据实际项目情况予以调整。合同签订后，普赞公司向朱X账户打入100万元营销费用。2012年5月3日至6月8日，朱X将50万元费用分次给付刘伟。
2012年6月26日，刘伟成为普赞公司股东；2013年4月16日，刘伟不再具有普赞公司股东身份。同年6月6日，普赞公司出具说明，内容为普赞公司确认刘伟和朱X各自所借市场费为50万元，公司要求二人分别提供费用明细，并经股东会确认公司可以核销的费用，其他未使用的借款写出还款计划，在2013年末还清公司核销以外的所有业务借款。2013年5月13日至2013年11月25日期间，朱X向普赞公司返还50万元。因刘伟未履行还款义务，普赞公司提起合同之诉，要求刘伟、朱X返还营销费用50万。2014年6月20日，法院作出（2014）海民初字第10706号民事判决书，判决刘伟返还普赞公司费用50万元。刘伟不服，提起上诉，北京市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
刘伟主张，其于2012年4月15日入职普赞公司，职务为大客户总监，双方未订立劳动合同，双方劳动关系于2014年9月30日解除；普赞公司曾承诺每月向其支付工资5000元，为其报销包括差旅费、招待费等在内的营销费用，并因此一次性支付其50万元，用于抵扣工资及营销费用；法院在其与普赞公司合同纠纷一案中，判决其返还普赞公司费用50万元，故普赞公司应支付其2012年4月15日至2014年9月30日期间工资148000元。为此，刘伟向法院提交如下证据材料证明其主张：1、主题为《股东会会议纪要》的电子邮件（经现场勘验，刘伟的电子邮箱中尚存有该电子邮件。该电子邮件的发件人为张X，收件人为邓乾民、朱X、刘伟等人，发件时间为2012年7月7日。该电子邮件的内容为：“……2、同意采纳朱X、刘伟的意见，建立销售事业部模式。初期刘伟全职来公司上班，并招聘一个产品经理协助刘伟开展工作，公司承担刘伟的租车费用（每月不超3000元）及相关的业务费用。今后随着业务的不断落实，可以自主增加相关人员，自负盈亏，并逐步建立事业部的管理及考核制度。3、邓乾民同意再追加110万的借款，连同之前100万业务借款合计210万元。与所有股东签订借款协议，主要协议条款为借款期限一年，自2012年7月10日至2013年7月9日，借款利率为年息12％……”）；2、主题为普赞通讯录的电子邮件及附件（经现场勘验，刘伟的电子邮箱中尚存有该电子邮件。该电子邮件的发送时间为2012年6月19日，其中收件人包含“刘伟”×××等多人；通讯录显示刘伟为大客户部，“公司邮箱”处为空白，“个人邮箱”为×××）；3、短信（经现场勘验，刘伟的手机中尚存有张X转发给刘伟的上述短信。短信1、时间为2012年3月28日，内容为“你借的钱赶紧还了，赔了多少我想办法帮你还了。至于日常生活，公司给你开工资。至少不能低于张公务员的水平。[张X]”。短信2、时间为2012年4月1日，内容为“我个人意见2％的事就别提了，最低目标也要达到10％。不如从4月份先给刘伟发工资，5000元/月如何？我们几个目前是2500元/月。这事我已和邓说过，今天可以把这事确定下来，另外刘伟最后加的条款，感觉没有必要放在这个协议里。可以今后开市场销售会议的时候形成一个文件，那时可以更细化的把相关事项列出来，并分配到责任人。[张X]”。）；4、《验车单》（刘伟作为客户在×××号轿车的验车单上签字）；5、《判决书》（案由显示为交通事故责任纠纷，第3页、第6页，显示“刘伟驾驶的×××号轿车系从北京神州汽车租赁有限公司（以下简称神州租车公司）租赁而来……”）；6、主题为公司培训需求调查的电子邮件（发送时间为2012年9月17日，抄送人员中显示刘伟信息）；7、《名片》（显示刘伟为普赞公司董事、大客户部总监）；8、主题为通讯录更新的电子邮件及附件（经现场勘验，刘伟的手机中尚存有张X转发给刘伟的上述短信。发送时间为2012年9月12日，群发，收件人里有刘伟、朱X等多人信息；通讯录显示刘伟为大客户部）；9、主题为欢迎新同事的电子邮件（经现场勘验，刘伟的手机中尚存有张X转发给刘伟的上述短信。发送日期分别为2012年5月2日、2012年9月25日，群发，收件人里有刘伟等多人信息）；10、主题为放假通知的四份电子邮件（经现场勘验，刘伟的手机中尚存有张X转发给刘伟的上述短信。发送时间分别为2012年4月27日、2012年6月21日、2012年9月26日，群发，收件人里有刘伟、朱X等多人）；11、电子邮件列表及主题为采购合同的电子邮件（经现场勘验，刘伟的手机中尚存有张X转发给刘伟的上述短信。周X为普赞公司行政前台人员，电子邮件列表显示，2012年4月27日至2012年9月26日期间，周X与刘伟存在电子邮件往来，周X在2012年9月12日的电子邮件中称呼刘伟为刘总）；12、主题为审查候选人的电子邮件（经现场勘验，刘伟的电子邮箱中尚存有相应电子邮件，刘伟称，上述电子邮件是中华英才网推荐给其本人的符合普赞公司招聘员工条件的邮件）；13、刘伟与神州租车公司工作人员的往来电子邮件及短信；14、2013年1月4日刘伟与张X的往来短信（刘伟向张X发送短信“按你们的成本只能投第三第四包，投标价格等通知。需要现场测试……保证金按照多少交？”张X回复：“投标报价的1.5%……投标授权人写你还是写高伟。”）；15、主题为江西合同的电子邮件（经现场勘验，刘伟的电子邮箱中尚存有相应电子邮件，发件人的用户名显示为“刘伟_普赞朋友”）；16、周X发送给张X、刘伟的电子邮件及附件《销售合同》（经现场勘验，刘伟的电子邮箱中尚存有相应电子邮件。附件中的甲方为江西飞宇医药有限公司，乙方为普赞公司的关联公司天津灵卫科技发展有限公司，委托代表为刘伟，签订日期为2015年10月28日）；17、与张X的往来短信（时间分别是2012年3月13日和2012年6月30日，内容为预订机票确认信息）；18、邓乾民、刘伟的往来电子邮件（经现场勘验，刘伟的电子邮箱中尚存有相应电子邮件。邓乾民、刘伟在往来电子邮件中针对江西业务，分别进行了阐述）；19、刘伟与张X的往来短信（时间为2012年6月17日，内容为预订机票）；20、主题为实验室规划修改的电子邮件及附件（普赞公司员工孙X为江西万年县农业局质检实验室配置仪器、制作平面图纸）；21、主题为万年标书及评分标准的电子邮件（发送时间为2012年8月2日，发件人为邓乾民，收件人为“刘伟_普赞朋友”，“张X”）；22、刘伟与邓乾民的往来短信（发送时间为2012年6月25日，刘伟在短信中与邓乾民就江西万年县业务的相关问题进行沟通）。
普赞公司认可证据2、证据4至证据7及证据9至证据22的真实性，但对刘伟的上述主张及证据1、证据3、证据8的真实性持有异议。普赞公司主张，2012年3月27日其公司与刘伟、朱X二人签订了市场营销协议，约定给予刘伟及朱X股东身份，二人可以以公司的高管身份开展业务活动；其后，其公司发现双方之间无合作基础，遂于2013年4月收回了刘伟及朱X的股权，并要求二人返还业务款；刘伟不是其公司员工，与其公司之间未曾建立劳动关系。
刘伟主张，江西万年项目经其洽谈签署业务合同，该合同标的额为163万元，普赞公司应按照合同额的3.5％另加付18万元的计算方法向其支付提成240000元，此外，普赞公司应为其报销2012年4月15日至2014年9月30日期间的差旅费158000元、招待费42000元。普赞公司对刘伟的上述主张均不予认可。
刘伟以要求确认普赞公司与其存在劳动关系，并向其支付工资、未签订劳动合同二倍工资差额、差旅费、招待费、提成等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委裁决驳回刘伟的全部申请请求。
一审法院查明上述事实，有双方当事人陈述、关于市场营销开拓和股权变更的协议、电子邮件、工商登记信息、名片、短信、民事判决书、仲裁庭审笔录、京海劳人仲字[2015]第12212号裁决书等证据在案佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点为刘伟与普赞公司之间是否存在劳动关系。法院从以下几点分析：其一，刘伟和案外人朱X作为乙方于2012年3月27日与普赞公司签订了《协议》，该协议系双方在相互了解的基础上，本着自愿、公平、平等互利、诚实信用的原则签订的，是平等主体之间协商一致的结果，是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力及法律效力；其二，根据《协议》的内容，可以体现双方签订该协议的初衷系建立共赢的合作关系，缺乏建立劳动关系的共同合意；其三，《协议》明确约定，“为便利于营销活动，乙方以公司董事或高管等便利身份进行营销活动”，由此可见，刘伟持有名片、通讯录，任职普赞公司大客户总监、接收普赞公司向股东或者员工抄送的电子邮件、普赞公司为刘伟配置轿车等均具有一定合理性，不能直接认定双方存在人身上的隶属性。此外，张X于2012年3月28日、2012年4月1日向刘伟发送的短信中虽提及工资事宜，但意思表示内容并不确定，且从股东会会议纪要所载内容来看，截至2012年7月7日，刘伟并未与普赞公司建立劳动关系，而股东会会议纪要虽载有“初期刘伟全职来公司上班”字眼，但从该会议纪要第3项内容来看，刘伟与普赞公司之间共赢的合作关系的实质并未改变，双方仍需按协议确定权利义务，刘伟在对外开展业务时使用“普赞朋友”这一称谓亦可佐证上述论断。综上，法院对刘伟所持其与普赞公司存在劳动关系的主张不予采信，并对其要求确认其与普赞公司之间于2012年4月15日至2014年9月30日期间存在劳动关系的诉讼请求及建立在双方存在劳动关系基础上索要报销款、工资、提成及未订立劳动合同二倍工资差额的诉讼请求均不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：驳回刘伟的全部诉讼请求。
二审中，刘伟与普赞公司均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的主要焦点是刘伟与普赞公司之间是否存在劳动关系。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和理由有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
根据本案查明的事实及相关证据，首先，刘伟和案外人朱X作为乙方于2012年3月27日与普赞公司签订了《营销协议》，该协议系双方在相互了解的基础上，本着自愿、公平、平等互利、诚实信用的原则签订的，是平等主体之间协商一致的结果，是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力及法律效力，根据《营销协议》的内容，可以体现双方签订该协议的初衷系建立共赢的合作关系，缺乏建立劳动关系的共同合意，《营销协议》明确约定，“为便利于营销活动，乙方以公司董事或高管等便利身份进行营销活动”，由此可见，刘伟持有名片、通讯录，任职普赞公司大客户总监、接收普赞公司向股东或者员工抄送的电子邮件、普赞公司为刘伟配置轿车等均具有一定合理性，不能直接认定双方存在人身上的隶属性。其次，虽张X于2012年3月28日、2012年4月1日向刘伟发送的短信中虽提及工资事宜，但双方合作关系尚未终止，且普赞公司亦未实际向刘伟支付过工资。最后，根据2012年7月7日《股东会会议纪要》内容“2、同意采纳朱X、刘伟的意见，建立销售事业部模式。初期刘伟全职来公司上班，并招聘一个产品经理协助刘伟开展工作，公司承担刘伟的租车费用（每月不超3000元）及相关的业务费用。今后随着业务的不断落实，可以自主增加相关人员，自负盈亏，并逐步建立事业部的管理及考核制度。”刘伟与普赞公司之间仍为合作关系。故一审法院对刘伟所持其与普赞公司存在劳动关系的主张不予采信，并对刘伟要求确认其与普赞公司之间于2012年4月15日至2014年9月30日期间存在劳动关系及建立在双方存在劳动关系基础上索要报销款、工资、提成及未订立劳动合同二倍工资差额的诉讼请求均不予支持并无不当，应予维持。
综上所述，刘伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由刘伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 刚
审判员 姜保平
审判员 姚 红
二〇一六年十月十七日
书记员 宋惠玲