福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第708号上诉人（原审被告）卓廷厚，男，汉族，1975年12月15日出生。委托代理人杨劲松、吴指南，福建海坛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王金辉，男，汉族，1965年10月1日出生。委托代理人董帝銮、缪志远，福建惠尔律师事务所律师。原审被告福鼎市集辉房地产开发有限公司，住所地福鼎市。法定代表人季庆和，执行董事兼总经理。原审被告季庆和，男，汉族，1974年2月15日出生。两原审被告共同委托代理人杨劲松、吴指南，福建海坛律师事务所律师。上诉人卓廷厚因与被上诉人王金辉、原审被告福鼎市集辉房地产开发有限公司（下称集辉公司）、季庆和民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓廷厚、原审被告季庆和以及卓廷厚、季庆和、原审被告集辉公司的共同委托代理人杨劲松，被上诉人王金辉的委托代理人董帝銮到庭参加诉讼。集辉公司、季庆和在一审宣判后亦向本院提起上诉，但其未按本院通知要求预交二审案件受理费，故按集辉公司、季庆和自动撤回上诉处理。集辉公司、季庆和在本案中的地位按原审被告予以列明。本案现已审理终结。被上诉人王金辉的一审诉讼请求：1、判令集辉公司偿还王金辉借款本金1000万元（人民币，下同）；2、判令集辉公司向王金辉支付利息（自2013年5月7日起至还清借款之日止，按月利率2.5%计，暂计至2014年8月6日为375万元）；3、判令集辉公司赔偿王金辉律师费损失10万元；4、判令季庆和、卓廷厚对诉讼请求第一、二、三项承担连带偿还责任；5、本案诉讼费由集辉公司、卓廷厚、季庆和共同承担。一审查明，2013年5月6日，王金辉作为出借人与作为借款人的集辉公司、作为保证人的季庆和、卓廷厚签订《借款合同》一份，约定：集辉公司因资金周转需要向王金辉借款1000万元，借款期限为一个月，即从2013年5月6日起至2013年6月5日止，借款利息按月利率2.5%标准计算，此笔借款指定汇入鲍克孝的建行账户（账号：43×××18），集辉公司应于借款期限届满之日一次性归还借款本息，集辉公司违约未清偿债务，王金辉为实现债权而支付的诉讼费、按标准计付的律师代理费及必要的费用支出等均由集辉公司承担；季庆和、卓廷厚自愿作为集辉公司向王金辉借款的连带保证人，对集辉公司上述借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及王金辉为实现债权支付的诉讼费、律师代理费等费用承担连带保证责任，保证期限为借款期限届满之日起两年。同日，集辉公司、卓廷厚、季庆和向王金辉出具借据一份，载明：兹向王金辉借现金人民币壹仟万元整，借款期限1个月，到期一次性还清，借款月息为2.5%，月息月付；此笔借款指定汇入开户行：福鼎市建行账号：43×××18户名：鲍克孝指定人：季庆和实际以出借人汇款凭证时间为准。2013年5月7日，王金辉向鲍克孝的银行账户转账750万元，通过陈新荣的银行账户向鲍克孝的银行账户转账235万元。另外，王金辉主张，其于2013年5月6日向集辉公司的法定代表人季庆和交付上述借款现金15万元，一审法院在庭审中围绕现金交付的原因、时间、地点、款项来源等具体事实和经过进行了审查，综合现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地及当事人之间的交易方式、交易习惯等因素及集辉公司、季庆和、卓廷厚未出庭对此提出异议的情况，一审法院依法对该主张予以认定。此外，庭审中王金辉自认，其尚未按照上述《委托代理合同》的约定支付律师费。一审法院认为，合法有效的合同，受法律保护。案涉《借款合同》、借据系合同各方当事人真实意思表示，合同成立，除《借款合同》关于利率的约定超出法律规定的限度外，其他内容均无违反法律、行政法规强制性规定的情形。王金辉依约向集辉公司交付借款1000万元，合同自款项实际交付借款人时生效，各方当事人应当按照约定履行义务。现集辉公司未依约还款，应承担清偿借款本金1000万元及利息的违约责任。王金辉要求集辉公司按月利率2.5%支付自2013年5月7日起的利息，其主张的利息起算时间符合合同和法律规定，予以支持，但月利率2.5%超出法律规定的限度，一审法院依法调整为按同期同档人民银行贷款基准利率的四倍计息，对王金辉超出该限度部分的利息主张不予支持。王金辉要求季庆和、卓廷厚对上述债务承担连带偿还责任，上述债务未超出保证合同约定的保证期间及保证范围，季庆和、卓廷厚应对上述债务承担连带偿还责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。王金辉主张集辉公司支付律师费10万元，季庆和、卓廷厚对此承担连带偿还责任，鉴于该笔费用尚未实际发生，一审法院对该主张不予支持。集辉公司、季庆和、卓廷厚经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、集辉公司应于判决生效之日起十日内偿还王金辉借款本金1000万元及利息（自2013年5月7日起至判决确定的还款之日止，按同期同档人民银行贷款基准利率的四倍计算）；二、季庆和、卓廷厚应对集辉公司的上述第一债务承担连带偿还责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回王金辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费118400元，财产保全费用5000元，公告费用600元，共计124000元，由王金辉负担5900元，集辉公司、季庆和、卓廷厚共同负担118100元。一审宣判后，卓廷厚不服，向本院提起上诉称，一、一审未依法向集辉公司、季庆和、卓廷厚寄送应诉材料也未通知其领取应诉材料，而采取公告方式送达诉讼文书和材料，违反法定程序。二、一审判决认定事实不清。首先，2013年5月7日，王金辉仅向《借款合同》和《借据》指定的收款账户汇入500万元，另250万元并非汇入指定账户，而且陈新荣的235万元也并非汇入指定收款账户。其次，季庆和从没有收到王金辉交付的借款现金15万元。三、本案表面上是王金辉与集辉公司之间民间借贷纠纷，但事实上与集辉公司没有任何关系，集辉公司从没有收到过该笔借款。本案涉及到季庆和之前债权债务等诸多问题，原审以民间借贷纠纷审理此案，适用法律错误。请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。王金辉答辩称，一、一审程序合法。一审法院是按集辉公司、季庆和、卓廷厚的法定住址、住所地送达诉讼文书未果的情况下进行公告送达的，程序合法。二、一审判决认定事实清楚。王金辉确有将借款汇给集辉公司指定的收款人，出借事实成立。借款15万元也是真实客观发生的，是现金交付给季庆和的。三、一审判决适用法律正确。集辉公司借款，有股东会纪要佐证，集辉公司作为借款人是事实，不存在一审判决错误的问题。请求驳回上诉，维持原判。集辉公司、季庆和的答辩意见与卓廷厚的上诉意见基本相同。二审过程中，卓廷厚向本院提交一组证据：季庆和及季庆和妻子林阿娜向余振文汇款的银行流水记录，证明本案的事实经过是，季庆和之前曾向案外人余振文借款1000万元，从2011年起至2013年止，季庆和及季庆和之妻林阿娜共向余振文汇款2637.5万元，但余振文称季庆和仍欠其1000万元。后余振文让季庆和向鲍克孝借款用以偿还季庆和欠其的1000万元。鲍克孝又让季庆和向王金辉借款以偿还季庆和向鲍克孝的借款1000万元。季庆和向王金辉借款时，王金辉提出须以集辉公司名义与其签订借款合同并由季庆和提供担保，季庆和同意，双方遂签订讼争的《借款合同》和《借据》。王金辉质证认为，上述材料体现的是季庆和与余振文之间的打款清单，款项往来的时间也不是本案借款期间，该证据与本案无关。本院认为，上述证据材料，体现的是季庆和、林阿娜与余振文2011年至2012年期间的款项往来关系，而本案讼争借款发生在2013年，余振文并非讼争《借款合同》、《借据》的签订主体，也没有证据体现余振文与讼争借款的关联性，故对上述证据材料与本案的关联性，本院不予确认。二审过程中，除卓廷厚对一审认定王金辉将全部款项汇入合同指定的鲍克孝银行账户、王金辉向集辉公司法定代表人季庆和交付现金借款15万元的事实有异议之外，各方当事人对一审查明的其余事实均无异议部分，本院予以确认。本案二审争议焦点是：一、讼争借款是否实际发生及借款数额是多少。二、一审程序是否合法。对此，本院予以分析、认定如下：一、关于讼争借款是否实际发生及借款数额是多少的问题。本院认为，本案中王金辉主张集辉公司向其借款1000万元，提供了各方签字、盖章的《借款合同》、集辉公司的《股东会决议》以及集辉公司、季庆和、卓廷厚共同出具的《借据》为据，各方当事人对《借款合同》、《借据》上签名、盖章的真实性均无异议，王金辉也向本院提供了其本人及其委托的陈新荣向指定收款人鲍克孝银行账户汇款的凭证，上述证据相互印证，足以证明本案讼争借款已经实际发生。王金辉与集辉公司之间的民间借贷关系依法成立。卓廷厚虽辩称，讼争借款实际系发生在季庆和与王金辉之间，季庆和向王金辉借款1000万元是为了偿还其向鲍克孝的借款1000万元，其向鲍克孝借款1000万元又是为了偿还其向案外人余振文的借款1000万元，但该主张仅是卓廷厚对于借款源由、经过的说明，并不能以此否定讼争借款的真实性。其提供的季庆和、林阿娜向余振文汇款的凭证，仅能够体现季庆和、林阿娜与余振文之间的款项往来，并不能体现该款项与本案的关联性，故讼争借款的出借人和借款人仍应认定是王金辉和集辉公司。关于实际借款金额的问题，本院认为，借款数额的认定不仅要有《借款合同》、《借条》等债权凭证为据，出借人还应当提供证据证明其已实际支付了借款。本案中，现有证据可以证明王金辉通过汇款方式向集辉公司指定的收款人鲍克孝银行账户汇款985万元。尽管上述985万元借款中有485万元并非汇入《借款合同》中载明的鲍克孝的银行账户，而是汇入鲍克孝的另一银行账户，但在上诉人未有证据证明鲍克孝与王金辉之间还存在其他经济往来的情况下，该485万元汇款仍应认定为系本案《借款合同》项下的借款，且集辉公司已经出具《收据》予以确认。至于另15万元，王金辉主张系现金交付给集辉公司的法定代表人季庆和，一审法院虽有对该事实进行调查，但由于一审时季庆和本人并未到庭确认该事实，因此，现金借款部分目前仅有王金辉的单方陈述为证。由于季庆和本人在二审过程中明确否认有收到王金辉交付的现金借款15万元，王金辉通过现金交付部分借款的陈述，不仅与《借款合同》约定的款项支付方式不符，款项交付的对象也并非《借款合同》指定的收款人，故在王金辉未能提供其他证据证明集辉公司有收到现金借款的情况下，仅能认定王金辉实际向集辉公司出借款项985万元。二、关于一审程序是否合法的问题。本院认为，经核实，一审法院在法定期限内已依法向季庆和、卓廷厚、集辉公司的法定住址、住所地（同时也是上诉状载明的地址）寄送了本案的相关应诉材料，上述应诉材料因季庆和、卓廷厚逾期未领，集辉公司拒收被退回，一审法院在寄送未果的情况下依法采取公告方式送达应诉材料，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，卓廷厚关于一审法院送达程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本院认为，王金辉与集辉公司的《借款合同》、《借据》系各方当事人的真实意思表示，合同中除利率约定超出法律规定限度外，其余内容均无违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效。现有证据表明，《借款合同》签订后，王金辉实际向集辉公司出借款项985万元，集辉公司未能依约还本付息，应承担相应的违约责任。一审判决对于借款本金的认定有误，依法予以纠正，但对借款利息及卓廷厚、季庆和担保责任的认定并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第795号民事判决第二、三项；二、变更福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第795号民事判决第一项为：福鼎市集辉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还王金辉借款985万元及利息（利息自2013年5月7日起计至实际还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费111320元，由福鼎市集辉房地产开发有限公司、季庆和、卓廷厚负担109650元，由王金辉负担1670元。一审案件受理费104900元，财产保全费5000元，公告费600元，共计110500元，由福鼎市集辉房地产开发有限公司、季庆和、卓廷厚负担103927元，王金辉负担6573元。本判决为终审判决。审判长詹强华代理审判员朱宏海代理审判员蔡素洁二〇一五年六月十九日书记员李振云附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。