甘肃省嘉峪关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘02民终116号上诉人（原审被告）：嘉峪关市西部天地房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市迎宾西路7号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：周浩义，董事长。委托诉讼代理人：蔺春，甘肃梓钊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文辉，甘肃梓钊律师事务所律师。上诉人（原审原告）：肃州区三星建材经销部，住所地甘肃省酒泉市肃州区富康家世界1号楼C区12-14号，统一社会信用代码：×××。经营者：万凤琴，女，汉族，1967年9月27日出生，。委托诉讼代理人：许有胜，男，汉族，1965年8月20日出生。上诉人嘉峪关市西部天地房地产开发有限责任公司（以下简称西部公司）因与上诉人肃州区三星建材经销部（以下简称三星经销部）买卖合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3251号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人西部公司的委托诉讼代理人蔺春、李文辉，上诉人三星经销部的委托诉讼代理人许有胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西部公司上诉请求：1、撤销（2017）甘0271民初3251号民事判决，依法改判驳回三星经销部的诉讼请求或发回重审；2、判令三星经销部承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、本案不宜将两份性质不同的合同纠纷一并审理，一审法院直接裁判有违专属管辖的法律规定。《地板砖购买合同》和《建筑装饰施工合同》是性质不同且相互独立的合同，三星经销部在没有区分货款和工程款的情况下，以买卖合同纠纷提起诉讼，实际上要求支付工程款，明显改变了基础法律关系、变更诉讼请求，规避了法院专属管辖权。建筑装饰装修工程属于建设工程就应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款规定：”因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三十九条规定：”人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外”。因此，本案涉及的建筑装饰施工合同应适用专属管辖的规定，一审法院不应一并裁判。二、本案部分事实不清，认定1124425元为货款没有依据。1、根据两份《地板砖购买合同》约定内容看，均是对特定品牌（顺辉、壹加壹）、规格型号（800×800cm）的地板砖及价款等事项做了明确约定。三星经销部起诉时未能提供合同约定的地板砖的数量及对应的价款。2、三星经销部主张1124425元货款的主要证据是《西部天地工程项目验收确认单》，但该份证据显示，存在大量与买卖合同约定无关的装饰装修的辅材、运输、加工、施工等项目及费用，当然是工程款而非货款。3、《施工单位往来工程款对账单》和《西部天地工程项目验收确认单》可以证明，涉及高台、金昌、瓜州时代购物中心的工程款共计3824425元，该工程款中明显包括地板砖买卖货款。现已经实际支付2700000元，三星经销部也自认该款项是地板砖买卖货款，尚有高台时代1500525元的工程项目未验收，该未验收的工程款是否包含地板砖买卖的货款？一审法院并未查明。4、一审法院将1124425元认定为货款，显然与事实不符。三星经销部自认2700000元为货款，再将1124425元认定为货款，显然与三星经销部提交的《西部天地工程项目验收确认单》中记载的工程施工项目不相符。三、按照1124425元计算违约金不符合约定。1、《地板砖购买合同》第三条约定，地板砖到达现场验收合格支付货款80%，铺完验收合格后支付实际用量的总价的100%。《建筑装饰施工合同》第十五条约定，工程达标、竣工验收合格后，并提供相应的验收材料，支付95%的工程款项，5%的工程款作为保修金。第十九条约定，工程交付开始，对工程实施2年的免费保修，保修期满后支付5%的保修金。因此，在1500525元的项目尚未验收时，西部公司未全额支付相应款项并不必然导致违约。2、根据《地板砖购买合同》第八条约定，对逾期付款、按期交付或中途退货及标的物的品牌、规格的，双方当事人互负违约责任。《西部天地工程项目验收确认单》显示，涉及的大量石材与买卖合同约定无关的标的物，三星经销部是否构成违约责任呢？《建筑装饰施工合同》关于工程款的支付及违约责任没有明确约定。因此，在是否构成违约的认定条件不尽相同是，按照买卖合同的违约责任计算违约金，对西部公司明显不公。3、即使按照《地板砖购货买卖合同》约定，西部公司也不承担运输费、装卸费。根据两份《地板砖购货买卖合同》第二条约定：”由供货方（即三星经销部）承担装卸费、税费、运输费”。项目验收单并没有对装卸费、税费、运输费进行扣减时，以买卖合同未约定的费用计算违约金显然不准确。四、《工程项目验收确认单》只是对工程量的核实、确认，并不是对工程质量合格的验收，也不是对工程价款实际结算的确认。工程质量验收应当依据《建筑装饰施工合同》约定。西部公司的工作人员虽然在《工程项目验收确认单》签字、确认，是对工程量多少的确认，其中部分确认单中明确注明按照合同约定付款。因此，验收确认单并不是对工程质量验收是否合格，也不是对工程价款实际结算的确认。综上所述，本案三星经销部主张的货款实际上是尚未验收的部分工程款。在西部公司并不违约的情况下，将未验收的工程款按照买卖合同约定的违约责任予以判处，显然有违当事人的意思自治。三星经销部辩称，一审法院除对违约金计算错误外，其他判决正确。双方签订供货合同后，因西部公司没有铺设地板砖的工人，所以三星经销部帮助西部公司寻找工人并进行铺设。运费、装卸费及工人工资都是由三星经销部以现款方式先行支付。西部公司支付给三星经销部的270万，包括货款、人工费、地板砖的运费、装卸费、加工费等。三星经销部上诉请求：依法撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3251号民事判决书，改判西部公司承担违约金692687元。事实与理由：一审法院判决西部公司承担违约金69264.58元系认定事实不清，适用法律错误。三星经销部与西部公司签订《地板砖购买合同》第八条约定”除不可抗力原因外，甲方未按合同支付货款，每迟延一日按未付款金额的万分之五向乙方支付违约金。”三星经销部将工程完工后，西部公司投入使用，但迟延付款。一审法院以2017年6月5日工程款对账单确定的时间计算违约金，时间点计算错误。因2017年6月5日，是双方对付款金额和时间的对账明细，这个时间不是工程交付时间，也不是工程验收时间，一审法院判决与合同约定不一致，应予以改判。西部公司辩称，西部公司不存在违约情况，不应承担违约金，一审判决承担违约金不当。三星经销部向一审法院起诉请求：1、请求判令西部公司支付货款1124425元；2、请求判令西部公司承担违约金692687元；以上合计1817112元。一审法院认定：1、三星经销部提交的2014年2月26日和2014年5月10日双方签订的地板装购货合同2份，证明三星经销部、西部公司之间存在瓷砖买卖合同关系，约定了产品规格、单价、付款方式以及相关的违约责任，所供产品顺辉品牌地板砖以外，还有壹加壹品牌地板砖。西部公司对合同的真实性无异议，认为合同签订时间与违约金承担比例部分被涂改。2、三星经销部提交的西部天地工程项目验收确认单7份，证明三星经销部供货后已由西部公司工作人员验收并签字、确认。西部公司对上述确认单的真实性均无异议，认为仅是西部公司工作人员对数量的确认，并非价款结算的确认，其中部分单据中还有一些使用的辅材，该部分价款在合同中没有约定，与本案地板砖买卖合同无关，且确认单不能反映所供货物与合同约定的品牌及规格是否相符，因此所欠货款应根据双方签订的合同进行确认。3、三星经销部提交施工单位往来工程款对账单（复印件）1份，证明西部公司财务人员已对三星经销部付款金额、出票情况进行了说明，截止2017年6月5日，西部公司欠付三星经销部1124425元。西部公司认为该证据没有加盖西部公司公司印章，不具有自认的法律效力，与本案缺乏关联性。4、建筑装饰施工合同书1份，证明西部公司购买产品后由于部分瓷砖的铺贴无人承接，三星经销部应西部公司要求进行了部分施工，签订了该协议，西部公司认为合同没有签订时间、签署地点，对真实性有异议，且该建筑装饰施工合同与本案买卖合同并非同一法律关系，不应当在本案中一并主张。一审法院认为，西部公司对三星经销部提交的地板砖购货合同、工程项目验收确认单的真实性以及西部公司支付三星经销部270万元的事实没有异议，一审法院予以确认。虽购货合同的签订日期和违约金处有涂改，但西部公司亦持有合同原本而未提交，故一审法院依据三星经销部提供的合同文本确认两份合同的签订日期在2014年2月26日和2014年5月10日，延迟付款每日按未付款金额的万分之五支付违约金。工程项目验收确认单验收的内容有：1、西部天地瓜州时代购物中心干挂砖、地板砖、卫生间墙地砖等共计755102元；2、瓜州时代购物中心综合楼供货数量；3、西部天地高台时代购物中心地板砖供货计1500525元；4、西部天地高台时代购物中心柱子干挂砖及卫生间墙地砖共计127966元；5、西部天地高台时代购物中心大厅拼花砖及中心广场柱梁干挂石材共计331884元；6、西部天地高台时代购物中心维修干挂柱子及负一层坡梯位置踏步铺贴共计16439元；7、西部天地高台时代购物中心广场、楼梯间墙面干挂砖共计117007元；8、西部天地高台时代购物中心一层至三层干挂砖及中心广场干挂砖454907元；9、西部天地金昌时代东方红购物中心地砖（商场）、卫生间墙地砖共计520595元。验收后由西部公司工作人员再次核对属实后签字确认。因上述价款还包含了干挂砖的切割、倒边费用、垫层混凝土费用、辅材踢脚线、防滑砖、阳角费用和装卸及运费等，部分地板砖的验收是以面积计算价款，西部公司认为该部分的费用双方在合同中没有约定价格，不应在本案买卖合同中一并主张。但西部公司对其工地所用地砖和辅材以及产生的加工费等费用一并验收计算价款，已支付的270万元亦未针对合同约定的产品规格、品牌进行分别验收、确认计价，由于验收过程中对其工地使用的辅材及产生的其他费用已签字确认，可以视为西部公司对合同履行的供货数量和价款以及使用的其他材料综合进行了确认结算，因此，本案不宜将货款和施工费用分别处理。工程项目验收确认单确认的价款合计3824425元，扣减西部公司已付款2700000元，西部公司尚欠三星经销部1124425元，且能够与三星经销部提交的往来工程款对账单相互印证。西部公司在验收后未履行给付义务，应承担相应的违约责任。考虑本案的实际履行情况和双方实际结算项目，三星经销部以买卖合同约定的万分之五违约金主张未付款违约金，与实际不符，一审法院酌情按照未付款的万分之四计算违约金，从双方对账之日即2017年6月5日起计算至本案判决作出之日止（2017年11月5日）违约金应为69264.58元（154天×0.4‰×1124425元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告嘉峪关市西部天地房地产开发有限责任公司给付原告肃州区三星建材经销部货款1124425元，并承担违约金69264.58元，共计1193689.58元，于本判决生效10日内履行完毕；驳回原告肃州区三星建材经销部的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.本案是否适用专属管辖；2、一审法院将货款与工程款一并处理是否得当；3.西部公司是否承担违约责任及违约金计算标准。关于本案是否适用专属管辖的问题。三星经销部与西部公司之间在履行买卖合同过程中，双方对货款及地板砖的加工、运输、装卸等费用一并结算，故本案应适用普通民事案件的管辖规定。西部公司在一审答辩期内并未对管辖权提出异议，其在二审中提出专属管辖的抗辩理由与事实不符，对其上诉理由本院不予支持。关于一审法院将货款与工程款一并处理是否得当的问题。虽然西部公司与三星经销部签订了建筑装饰施工合同书和地板砖购货合同，但双方并未对地板砖购货合同及建筑装饰施工合同单独进行结算验收，而是将地板砖供货数量及价款与安装干挂砖的切割、倒边、装卸及运输、垫层混凝土费用、铺设人工费综合进行验收结算。经本院当庭释明，西部公司无法区分因购货合同产生的货款及因施工合同产生的人工费，故一审法院以双方签字确认的工程项目验收单确认的总价款3824425元，扣减西部公司已付款2700000元，判令西部公司支付三星经销部1124425元并无不当。关于西部公司是否应承担违约责任及违约金计算标准的问题。三星经销部与西部公司签订的地板砖购货合同约定地板砖铺设完毕验收合格后支付实际用量总货款。2016年11月16日、2017年1月15日、23日，西部公司分别对高台、金昌、瓜州项目部的工程进行验收并出具验收确认单，西部公司未按约定履行付款义务已构成违约，应承担违约责任。因建筑装饰施工合同书未对延期支付人工费用的违约责任进行约定，在双方对已付270万元的款项性质及验收确认单中货款和辅材加工产生的人工费无法区分的情况下，一审法院以双方对账结算之日即2017年5月6日起计算违约金并无不当。综上所述，西部公司与三星经销部的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。西部公司交纳的二审案件受理费21154元由西部公司承担；三星经销部交纳的二审案件受理费10717元，由三星经销部承担。本判决为终审判决。审 判 长  马爱萍审 判 员  潘 莉代理审判员  王 丽二〇一八年三月二十六日书 记 员  杨东萍