贵州省遵义市汇川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汇民初字第888号
原告杨明，男，汉族，住贵州省正安县。
委托代理人何应华，贵州名城律师事务所律师。
被告郭晓红，女，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
委托代理人晏太辉，贵州他山律师事务所律师。
被告李成，男，汉族，住贵州省遵义市汇川区。
被告中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司，地址：贵州省遵义市开发区乌江大厦，组织机构代码证：74113804-X。
诉讼代表人张家骐，该公司总经理。
委托代理人赵伟，贵州乾锋律师事务所律师。
原告杨明与被告郭晓红、李成、中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年2月9日立案受理，依法由审判员周嵩松适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告杨明及其委托代理人何应华、被告郭晓红及其委托代理人晏太辉、李成、被告平安保险公司委托代理人赵伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年12月24日12时41分，原告驾驶贵CDA5**号二轮摩托车，车上搭载张畅、钱旭两位乘车人，行至汇川区宁波路“亿家康”路段时，与被告李成驾驶的贵CA77**号轿车相撞，造成两车受损，杨明和张畅、钱旭受伤。经遵义市第一人民医院救治原告出院，并经该院司法鉴定所鉴定，原告因右胫骨上段开放性骨折，右腓骨中断骨折遗留右下肢功能障碍且右胫骨上段骨折延迟愈合评定为伤残九级。经遵义市公安局交通警察支队汇川大队作出道路交通事故认定：杨明承担60%责任，李成承担40%责任。贵CA77**号车投保于中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司。原告为此请求：一、判决被告赔偿因交通事故致原告人身损害共144282.30元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告平安保险公司辩称，第一、我公司对事故认定书载明的事故事实及责任划分无异议；第二、贵CA77**号轿车在我公司投保了交强险及50万限额的商业险、不计免赔率；第三，原告的赔偿请求过高，且应该按照农村居民标准计赔。本案涉及两位伤者，需要在交强险分项限额内进行分摊，超出分项限额内我公司在商业险限额内承担不超过30%的赔付责任；第四，我公司不是本次事故的实际侵权人，我公司承担保险替代责任，根据保险合同的约定我公司不承担诉讼费及鉴定费；第五、原告在本次交通事故中承担主要责任，我方作为次要责任方不应该承担精神抚慰金；第六、我公司对杨明的残疾鉴定意见书有异议，我方申请重新鉴定。
被告郭晓红辩称，对本次事故认定书载明的事故事实及责任划分无异议，我是贵CA77**号车辆的实际所有人，不是侵权人，应该由实际侵权人即李明承担赔偿责任，李明是我聘请的驾驶员我所有的车辆在保险公司投保了交强险及50万限额的商业险、不计免赔率，应该先由保险公司承担赔偿责任，不足的部分应该由实际侵权人承担补充赔偿责任。在本次事故发生后，原告在住院期间我方已经为原告垫付了医疗费6632元，在保险公司理赔的限额以外，应该由本案的原告及其他侵权人予以返还。我不是本案的侵权人，不承担诉讼费、鉴定费。
被告李成辩称，我是郭晓红雇佣的驾驶员，发生交通事故时，我是受郭晓红的指派为其提供劳务，涉及到我个人需要赔偿的费用，应该由车主承担。
经审理查明，2013年12月24日12时41分，原告杨明驾驶其自有的贵CDA5**号普通二轮摩托车，车上有偿搭载张畅、钱旭两位乘车人，从南京路方向往宁波路方向行驶，至遵义市汇川区宁波路“亿家康”路段时，该车在实施左转弯时，车的右侧与一辆对向行驶由被告李成驾驶的郭晓红所有贵CA77**号轿车前部相撞，造成两车受损，杨明、张畅、钱旭受伤的交通事故。公安交通管理部门认定，原告杨明负本次事故的主要责任，被告李成负本次事故的次要责任，原告张畅及案外人钱旭无责任。经公安交通管理部门调解，原告张畅、原告杨明、被告李成、案外人钱旭达成一致调解意见：本次事故产生的经济损失除交强险外，由原告杨明承担60%、被告李成承担40%的赔偿责任。事故发生后，原告于2013年12月24日至2014年1月25日在遵义市第一人民医院住院治疗32天，出院诊断：“1、右胫骨上段开放性骨折；2、右腓骨中断骨折；3、右小腿胫前皮肤潜行撕脱；4、右小腿皮肤软组织挫裂伤。”出院医嘱及注意事项：“1、右小腿支架外固定，禁止剧烈活动3-4周，禁止负重行走；2、每月复查X片了解骨折愈合情况，何时负重行走由专科医生阅片后决定；3、每3-4天换药一次；4、不适随诊。”遵义市第一人民医院2015年1月28日出具疾病证明书载明：“注意事项：右下肢绝对禁止负重壹月，期间需加强营养，需陪护壹人……2014年12月24日补”。原告住院期间共产生医疗费36259.41元，出院后产生医疗费2951.39元，其中原告自行支付32578.80元，被告郭晓红垫付6632元，原告还支付推车费250元。遵义市第一人民医院司法鉴定所于2014年11月26日作出伤残等级鉴定意见书，鉴定意见载明：杨明于2013年12月24日因交通事故致右胫骨上段开放性骨折、右腓骨中断骨折遗留右下肢功能障碍且右胫骨上段骨折延迟愈合，目前情况评定为伤残IX级（玖级）。原告自行支付鉴定费600元。
另查，原告杨明与其妻共育有两名子女，杨俊（1998年4月25日出生）、杨婷婷（1999年10月14日出生）均系农村户籍，原告自2012年3月1日起居住于城镇范围，原告子女均就读于城区学校。
另查，贵CA77**号小型轿车所有人为被告郭晓红，被告李成与被告郭晓红个人之间形成劳务关系，由李成为郭晓红开车。该车在被告平安保险公司投保了交强险、商业第三者责任保险（保险限额500000元）及不计免赔率。本案交通事故发生在保险期内且贵CA77**号车在事故发生前依法进行了年检。平安保险公司电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）商业第三者责任保险第十二条约定：“保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：……保险车辆方负次要事故责任的，事故责任比例不超过30%。”
另，伤者张畅、杨明一致同意：若两者损失超过交强险限额，则按照两者各50%的比例在交强险限额内进行分配。另案中，张畅在交强险死亡伤残费用项下的损失为47689.92元。另一名伤者钱旭的损失轻微，已由侵权人赔付完毕。
庭审中，原告及被告李成均认为李成发生交通事故时是受郭晓红指派而工作，在履行职务行为期间发生本案交通事故，被告郭晓红对该事实予以否认。另，被告平安保险公司认为原告主张的医疗费，应扣除非医保用药部分，且原告的伤残等级鉴定对原告的两处骨折错误地进行了综合评定，认定为九级伤残不具有合理性，申请重新鉴定。
上述事实有双方当事人陈述及相关证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为，侵害他人身体造成损害的，应当赔偿损失。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”对于原告的损失，应先由被告平安保险公司在交强险限额内承担赔偿责任。不足部分，根据事故责任划分，本院酌定主次责任赔偿比例为7：3，但根据张畅、被告李成、原告杨明及案外人钱旭的和解协议，原告杨明自行承担60%的赔偿责任，被告李成承担40%的赔偿责任，该协议对张畅、李成、杨明、钱旭有约束力，但该和解协议未经被告平安保险公司和郭晓红认可，该责任划分意见并不约束平安保险公司和郭晓红。因此，对于超出交强险的部分，杨明承担60%的赔偿责任，结合商业第三者责任险保险条款约定，被告平安保险公司应承担30%的赔偿责任。关于剩余的10%的赔偿责任，首先，李成因向郭晓红提供劳务致原告损害的事实是否成立，即郭晓红作为接受劳务的一方是否应承担赔偿责任，应由原告及李成承担举证责任，但原告及李成均未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，故该10%的赔偿责任应由李成自行承担。其次，即便李成确因提供劳务致原告损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”郭晓红也只是应当承担贵CA77**号车一方依法应当承担的赔偿责任，即30%的赔偿责任，对超出该范围的10%的赔偿责任，基于和解协议的约定，仍应由李成自行承担。
被告平安保险公司虽提出重新鉴定申请，但在本院指定的期限内未提交证据证明其主张成立，本院对该重新鉴定申请不予准许，对原告的伤残等级鉴定意见，本院予以采纳。
本院根据法律及相关司法解释规定，参照上一年度贵州省统计数据，确认原告的损失如下：一、原告住院期间共产生医疗费36259.41元，有相关医疗费票据佐证，予以支持。原告出院后产生的医疗费用2951.39元，有相关票据作证，且根据出院医嘱及注意事项记载，原告需每月复查X片了解骨折愈合情况，对该部分医疗费，本院亦予以支持。被告辩称应扣除非医保用药部分的医疗费，但未提供证据证明非医保用药具体项目或非医保用药与相应替代性医保用药差价，对于该辩解意见不予采纳；二、关于残疾赔偿金及被扶养人生活费，原告确已在城镇居住一年以上，结合其子女也在城镇辖区内学校就读的事实，本院支持按照城镇居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。原告主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金82668元、被扶养人杨俊的生活费2740.57元及杨婷婷的生活费5481.10元，共计8221.67元，符合本案事实，于法有据，予以支持；三、关于护理费，各方当事人对护理费的标准77.33元／天无异议，结合原告住院情况，本院支持计算原告住院期间32天及出院后30日的护理费，故护理费为77.33元／天×62天=4794.46元；四、各方当事人对住院生活补助费960元均无异议，予以支持；五、误工费系因受到伤害实际减少的收入，原告主张误工费为77.33元／天×332天，但未举证证明原告持续误工及收入实际减少的事实，本院结合原告住院情况及出院医嘱，酌情参照我省上一年度居民服务业职工平均工资支持原告住院期间及出院后30日的误工费，即28224元／年÷365天×（32＋30）天=4794.21元；六、营养费有原告提供的遵义市第一人民医院疾病证明书佐证，被告平安保险公司及郭晓红虽认为该疾病证明书系事后补开，但并未提供相反的证据推翻该疾病证明书的真实性，故结合医嘱，本院酌情支持营养费960元；七、原告主张交通费2000元，虽未提供票据佐证，但考虑到交通费是必然产生的费用，本院酌情支持500元；八、鉴定费600元，系查明损失所必须的费用，予以支持；九、原告主张推车费250元有贵州省遵义医院后勤服务中心定额发票予以佐证，系本案交通事故发生后所产生的合理损失，予以支持；十、原告主张摩托车维修费3100元，提供维修费发票及配件出库单相佐证，予以支持；十一、考虑原、被告的过错程度及损害后果，参照本地生活水平，本院酌情支持精神损害抚慰金5000元。
前述损失共计151059.14元，其中医疗费用赔偿项下为41130.80元，死亡伤残赔偿项下为106828.34元，财产损失赔偿项下为3100元，均已超出原告杨明享有的交强险医疗费用财产损失赔偿限额，也超出了扣除张畅在死亡伤残项下损失后剩余的赔偿限额，被告平安保险公司应在交强险范围内赔偿原告杨明5000元＋2000元＋（110000元-47689.92元）=69310.08元，超出交强险限额部分151059.14元-69310.08元=81749.06元，应由被告平安保险公司承担30%的赔偿责任，由被告李成承担10%的赔偿责任。故扣除被告郭晓红垫付的医疗费后，被告平安保险公司还应在保险限额内应赔偿原告69310.08元＋81749.06元×30%-6632元=87202.80元。被告李成应赔偿原告81749.06元×10%=8174.90元。被告郭晓红垫付的费用另行结算。据此，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿原告杨明各项损失共计87202.80元；
二、被告李成于本判决生效后十五日内赔偿原告杨明各项损失共计8174.90元；
三、驳回原告杨明的其余诉讼请求。
案件受理费510元（已减半收取），由原告杨明承担310元，由被告李成承担200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，原告可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审判员 周嵩松
二〇一五年四月十四日
书记员 何 越