北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第01781号
上诉人（原审原告）北京林腾科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京阜通东大街8号。
法定代表人朱平，总经理。
委托代理人李庆瑞，男，1969年7月12日出生。
委托代理人齐粉粉，女，1991年10月28日出生。
被上诉人（原审被告）范宝福，男，1971年9月21日出生。
委托代理人陈志文，男，1971年12月18日出生。
上诉人北京林腾科技有限公司（以下简称林腾科技公司）与被上诉人范宝福劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第38862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官魏志斌、孙京参加的合议庭，并于2015年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人林腾科技公司的委托代理人李庆瑞、齐粉粉，被上诉人范宝福的委托代理人陈志文到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
林腾科技公司在一审中起诉称：范宝福原系林腾科技公司员工。因当时国家未有相关规定，故林腾科技公司在2004年1月至2009年12月期间，未为范宝福缴纳养老保险，亦未为范宝福缴纳2004年1月10日至2011年6月30日期间的失业保险。2014年4月28日，范宝福本应上班，但因其个人原因未来上班也未向林腾科技公司作出任何说明，林腾科技公司多次打电话给范宝福，催促其上班，但范宝福始终不接电话，直至2014年5月8日接到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）的快件，范宝福在2014年4月28日与林腾科技公司解除劳动关系，而林腾科技公司至今未与范宝福解除劳动合同，双方仍然存在劳动关系。因此林腾科技公司不存在向范宝福支付解除劳动合同经济补偿金的情况。范宝福2012年4月29日至2014年4月28日期间，范宝福如有法定节假日加班的情况，林腾科技公司也都足额支付了加班费。范宝福于2014年4月28日将林腾科技公司申诉至朝阳劳动仲裁委。因林腾科技公司不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1.林腾科技公司不支付范宝福2004年1月至2009年12月未缴纳养老保险待遇的损失8673.20元；2.林腾科技公司不支付范宝福2004年1月至2011年6月30日期间未缴纳失业保险的一次性生活补助费5096元；3.林腾科技公司不支付范宝福解除劳动关系经济补偿金14300元；4.林腾科技公司不支付范宝福2012年4月29日至2014年4月28日期间法定节假日加班费1359.35元。
范宝福在一审中答辩称：范宝福同意仲裁裁决，不同意林腾科技公司的全部诉讼请求，请求法院驳回林腾科技公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：林腾科技公司系其他有限责任公司。范宝福系农业户口。范宝福于2004年1月5日入职林腾科技公司，双方建立劳动关系。范宝福主张其月工资为基本工资1700元＋加班费构成，月平均工资为2200元。林腾科技公司表示工资构成中还有一项为补助，其他属实。林腾科技公司每月15日以银行打卡的方式向范宝福支付上月整月的工资。范宝福在林腾科技公司处正常工作至2014年4月27日。林腾科技公司、范宝福当庭均确认范宝福离职前12个月的平均工资为2200元。林腾科技公司未为范宝福缴纳失业保险以及2004年1月至2009年12月的养老保险。2014年4月28日，范宝福以林腾科技公司未依法为其缴纳社会保险为由与林腾科技公司解除劳动关系。范宝福主张其2004年至2013年除了春节之外，所有的法定节假日均未休息，2014年离职前的所有的法定节假日都加班，但林腾科技公司未按规定向其支付加班费。林腾科技公司对范宝福的上述主张不予认可，并称安排范宝福法定节假日加班后均已经足额向范宝福支付了加班费。经询，林腾科技公司、范宝福均确认林腾科技公司已经向范宝福支付工作期间的法定节假日加班费3095.77元。另，朝阳劳动仲裁委确认的范宝福法定节假日加班天数为19天，范宝福对此予以认可，林腾科技公司称对于范宝福在2013年春节期间不加班的事实予以认可，其他范宝福未休的节假日加班费都已经足额支付了，具体范宝福的加班天数现在无法确定。一审庭审中，林腾科技公司向一审法院提交了《即时解除劳动关系通知书》、2012年5月至2014年4月工资表、2007年10月至2010年12月工资表、2006年9月至2007年5月工资表、2006年2月至2006年7月工资表、2004年6月至2005年12月工资表。范宝福对《即时解除劳动关系通知书》的真实性予以认可；对2013年8月至2014年2月工资表的真实性不认可，其他的真实性认可，对林腾科技公司的证明目的均不认可，并称除了2013年8月至2014年2月的工资以外的其他工资表上的实发数额范宝福都收到了，但是范宝福认为林腾科技公司并没有足额支付加班费。范宝福向该院提交了2004年8月19日至2013年8月20日期间的北京银行望京支行的银行明细表、2011年1月5日林腾科技公司、范宝福签订的《劳动合同书》、2013年8月至2014年2月工资条、2012年8月至2013年7月的工资表、户口本复印件2页、顺丰快递单、《即时解除劳动关系通知书》、快递收件查询页。林腾科技公司对2004年8月19日至2013年8月20日期间的北京银行望京支行的银行明细表的真实性予以认可，并称该证据上显示的数额是与林腾科技公司提交的工资表数额一致；对《劳动合同书》的真实性予以认可，并称该证据也可以证明林腾科技公司没有和范宝福解除劳动关系的意愿；对2013年8月至2014年2月工资条以及2012年8月至2013年7月的工资表的真实性及证明目的均不认可；对户口本复印件的真实性予以认可；对顺丰快递单、《即时解除劳动关系通知书》、快递收件查询页的真实性均予以认可，并称林腾科技公司确实收到了范宝福发送的《即时解除劳动关系通知书》，但是林腾科技公司并不想和范宝福解除劳动关系，范宝福是老职工，林腾科技公司也不想解除双方的劳动关系。另查，2014年4月28日，范宝福将林腾科技公司申诉至朝阳劳动仲裁委，要求：支付2014年4月1日至2014年4月28日期间拖欠的工资2600元及25%的经济补偿金650元；支付2004年1月5日至2014年4月28日期间法定节假日加班费25149元及25%的经济补偿金6287元；支付2012年8月1日至2014年4月28日期间克扣的工资3000元及25%的经济补偿金750元；支付2005年1月1日至2014年4月28日克扣的工资336元及25%的经济补偿金84元；支付2004年1月5日至2010年8月31日期间未缴纳养老保险的补偿金12960元；支付2004年1月5日至2014年4月28日期间未缴纳失业保险的一次性生活补助费7280元；支付解除劳动关系的经济补偿金14300元。2014年8月25日，朝阳劳动仲裁委作出了京朝劳仲字（2014）第06730号裁决书，裁决：林腾科技公司支付范宝福2004年1月至2009年12月未缴纳养老保险的待遇损失8673.2元；支付2004年1月5日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险的一次性生活补助费5096元；支付解除劳动关系的经济补偿金14300元；支付2012年4月29日至2014年4月28日期间法定节假日加班费1359.35元；驳回范宝福的其他仲裁请求。林腾科技公司对该裁决不服，遂诉至一审法院。范宝福对该裁决予以认可，且未在法定期限内向有管辖权的人民法院起诉。
一审法院判决认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”根据相关规定，除经批准实行综合计算工时和不定时工作制的以外，均实行标准工时，每日工作不超过8小时每周工作不超过40小时，因生产经营需要，延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。《中华人民共和国劳动法》第44条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，根据现有证据，可以确认范宝福客观上确有法定节假日加班的情况，因林腾科技公司未向一审法院提供完整、有效地考勤记录，另，范宝福对仲裁裁决确定的加班天数予以认可，故该院亦确认范宝福的法定节假日加班天数为19天。关于林腾科技公司要求判令不向范宝福支付法定节假日加班费的诉讼请求，因仲裁裁决确定的数额不高于法定标准，故一审法院对林腾科技公司的该项诉讼请求不予支持。关于林腾科技公司要求判令不支付范宝福解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求一节。因根据一审法院现已经查明的事实，可以确认林腾科技公司确实未为范宝福缴纳工作期间的失业保险，且未足额向范宝福支付法定节假日的加班费，故范宝福有权依照《劳动合同法》第38条的规定，单方行使劳动合同的解除权，依法解除与林腾科技公司的劳动合同，林腾科技公司应当依照《劳动合同法》第46条和第47条的规定向范宝福支付解除劳动合同经济补偿金。故范宝福要求林腾科技公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求于法有据。现林腾科技公司要求判令其不支付范宝福解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，依据不足，且仲裁裁决确定的数额不高于法定标准，故一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第72条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因林腾科技公司未为范宝福缴纳2004年1月至2009年12月期间的养老保险，给范宝福造成了养老保险损失。此外，范宝福系农业户口，林腾科技公司客观上亦不能为范宝福办理社会保险补缴手续，根据《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发（1999）99号）和《北京市农民工养老保险暂行办法》（京劳社养发（2001）125号）的规定，林腾科技公司应当赔偿范宝福相应的损失，故林腾科技公司要求判令不向范宝福赔偿未缴纳养老保险损失的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，且仲裁裁决确定的数额不高于法定标准，一审法院不予支持。关于林腾科技公司要求判令不向范宝福支付未缴纳失业保险一次性生活补助费的诉讼请求，因林腾科技公司确未为范宝福缴纳工作期间的失业保险，客观上造成范宝福相应的经济损失，且仲裁裁决确定的数额不高于法定标准，故一审法院对林腾科技公司该项诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、北京林腾科技有限公司于判决生效后7日内支付范宝福2004年1月至2009年12月期间未缴纳养老保险的待遇损失8673.20元；二、北京林腾科技有限公司于判决生效后7日内支付范宝福2004年1月5日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险的一次性生活补助费5096元；三、北京林腾科技有限公司于判决生效后7日内支付范宝福法定节假日加班费差额1359.35元；四、北京林腾科技有限公司于判决生效后7日内支付范宝福解除劳动关系经济补偿金14300元；五、驳回北京林腾科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，林腾科技公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。林腾科技公司的主要上诉理由为：范宝福2004年1月至2009年12月未缴纳养老保险，原因是当时国家未颁布相关的法律、法规及北京市亦未出台相关规章，致使林腾科技公司无法为范宝福缴纳养老保险。关于2004年1月至2011年6月未缴纳失业保险的问题。林腾科技公司自2010年开始为范宝福缴纳养老保险，由于社保录入出现问题，未能缴纳失业保险。而范宝福每年收到社保对账单发现问题并未告知林腾科技公司，该责任不在林腾科技公司。范宝福自2012年4月29日至2014年4月28日在林腾科技公司工作期间，法定节假日如有加班，林腾科技公司均已足额支付了加班费。不存在未支付上述期间法定节假日加班费。范宝福自2014年4月28日因个人原因未到林腾科技公司上班，也未作出任何说明。直至收到朝阳劳动仲裁委的快件，才得知范宝福于2014年4月28日与林腾科技公司解除劳动关系。林腾科技公司认为其至今未与范宝福解除劳动关系，双方仍然存在劳动关系。综上所述，林腾科技公司请求撤销一审判决，驳回范宝福的一审全部诉讼请求；一审和二审诉讼费用由范宝福承担。
林腾科技公司向本院提交了以下新证据：2013年4月至2014年4月员工出勤表，据此证明范宝福的加班天数，林腾科技公司已按照加班天数足额发放了加班费。
范宝福针对林腾科技公司的上诉理由答辩称：关于未缴纳养老保险及失业保险的问题，责任不在范宝福。关于加班费，林腾科技公司已支付了一部分，但没有按照法律规定足额支付加班费。由于林腾科技公司未缴纳社保，并拖欠工资，范宝福才于2014年4月28日通过快递方式向林腾科技公司寄出解除通知。范宝福不同意林腾科技公司的上诉主张。
经庭审质证，范宝福对林腾科技公司提供的员工出勤表的真实性不予认可，认为该考勤表系林腾科技公司单方制作，并无范宝福的签字确认。本院认为林腾科技公司提供的上述证据是由林腾科技公司的内部统计形成，并无劳动者个人的确认，且该证据记载的内容与本案已查明的相关事实不一致，故本院无法确认该证据的客观真实性。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人一审时提交的京朝劳仲字（2014）第06730号裁决书、《即时解除劳动关系通知书》、工资表、银行明细表、《劳动合同书》、工资条、户口本复印件、顺丰快递单、快递收件查询页及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于林腾科技公司上诉主张其与范宝福之间的劳动关系未解除，故不应向其支付解除劳动合同经济补偿金的上诉意见。根据现已查明的事实显示，由于范宝福在林腾科技公司工作期间，林腾科技公司未为其缴纳失业保险，亦未足额支付法定节假日的加班费，范宝福于2014年4月28日单方要求与林腾科技公司解除劳动关系。本院认为范宝福的上述行为符合法律规定应由用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形。一审法院基于对范宝福平均工资的相关认定，判决林腾科技公司支付范宝福解除劳动合同补偿金14300元，本院认为符合法律规定，应予维持。林腾科技公司的此项上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
用人单位负有为其职工按时足额缴纳社会保险费的法定责任。本案中现有证据显示，林腾科技公司在2004年1月至2009年12月期间未给范宝福缴纳养老保险，在2004年1月5日至2011年6月30日期间未给范宝福缴纳失业保险。一审法院根据《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》和《北京市农民工养老保险暂行办法》的规定，对于林腾科技公司欠缴范宝福养老保险、失业保险问题作出判决结果，本院认为符合本案客观事实和相关法律规定，并无不当。林腾科技公司对此所提出的上诉理由，明显缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
关于林腾科技公司上诉提出不支付范宝福法定节假日加班费的上诉请求。由于双方当事人均认可范宝福存在法定节假日加班的客观事实，但林腾科技公司作为用人单位不能提供有效的考勤记录，以及足额支付全部加班费的相关证据。一审法院依据现有证据要求林腾科技公司支付范宝福法定节假日加班工资差额，本院认为并无不妥，应予维持。
综上，林腾科技公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京林腾科技有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京林腾科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
代理审判员 魏志斌
代理审判员 孙 京
二〇一五年二月十一日
书 记 员 张 禾