浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第537号
上诉人（原审被告）浙江伟业建设有限公司，住所地绍兴市越城区中兴中路287号五楼。
法定代表人薛峰，董事长。
委托代理人（特别授权代理）张英、宋丹丹，浙江越泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王岳荣。
委托代理人（特别授权代理）李荣强，浙江杰扬律师事务所律师。
原审被告绍兴市伟业房地产开发有限公司，住所地绍兴市中兴中路287号时代大厦5层518号。
法定代表人李冬伟，董事长。
上诉人浙江伟业建设有限公司（以下简称浙江伟业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第3603号民事判决，向本院提起�诉。本院于2014年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人浙江伟业公司的委托代理人张英、宋丹丹，被上诉人王岳荣的委托代理人李荣强到庭参加诉讼。原审被告绍兴市伟业房地产开发有限公司（以下简称绍兴伟业公司）经本院传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2005年8月29日，浙江伟业公司与王岳荣签订泗汇江七期代建工程内部承包协议，协议对工程承包范围、施工期限、工程质量及付款方式等进行了约定。后涉案工程（泗汇江七期工程3#、6#、7#、10#-13#、16#-19#楼）竣工后，于2006年12月20日经验收合格。2008年1月25日，经绍兴市镜湖新区建设局牵头，召集泗汇江小区七期工程项目经理和代建开发商主要负责人，就工程款结算支付问题召开协调会。经充分协商，会议就涉及工程结算的相关问题达成了一致意见。其中第四条约定：审计完成后，立即进行结算。支付方式：王岳荣（傅国民）、李永庆三位项目经理的工程款先支付结算价与已付差额的65%，杨可教标段结算价与已付款差额的75%，余款在2008年4月底以前按结算价付清（扣除结算价款3%作为保修金，保修金的支付方式参照镜湖新区建设局有关规定支付）。如不能付清尾款则由伟业房产公司以1.5%月息支付给项目经理利息。杨可教标段在2008年4月底前全部付清。第五条约定：本次付款前项目经理必须向新区质监分站提供相关全部工程资料，由新区质监分站认可。项目经理凭新区质监分站出具的相关证明向代建开发商收取工程款项。后涉案工程经绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司审计，工程总造价为14499640元。2008年7月15日，王岳荣向浙江伟业公司出具书面承诺书，确认浙江伟业公司应结算给其的工程总款为14342634元，除扣除保修金430280元外，其余款项其本人已收到。同时承诺：其本人愿对所承包的工程质量终身承担全部责任，如在工程保修期内出现质量问题，在浙江伟业公司口头通知后，保证在三天内履行保修义务，费用由其本人同意在保修金内扣除。否则，由浙江伟业公司派员保修，所发生的费用其本人同意在保修金内扣除，工程保修金在保修期全部满后双方结算。其还对民工工资支付等作出承诺。原告因被告至今未向其支付工程保修金为由，诉至法院请求依法解决。
同时认定：涉案工程中的6#、7#、10#-13#、16#、18#、19#楼及社区服务中心的资料未整理归档，其余相应栋数未见。泗汇江七期安置房1#楼-29#楼以及社区服务用房、管理用房、社区中心三标工程施工资料尚缺门窗三性试验报告、部分商品砼资料及水泥28天补强单，基本�合归档要求。
原审判决认为：原、被告对被告浙江伟业公司尚欠原告涉案工程保修金430280元无异议，予以确认。双方争议焦点在于被告浙江伟业公司应向原告支付该保修金的期限以及逾期付款利息。认为，原、被告之间的工程款结算、支付及工程保修金支付问题已经会议纪要确认，且双方对会议纪要的内容无异议，故应按照会议纪要确定的内容履行。根据会议纪要第四条，保修金的支付方式参照镜湖新区建设局有关规定支付，现经书面询问镜湖新区建设局，该局的回复为国家现行的相关规范、法律、法规。依据《国务院建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。涉案工程于2006年12月20日经竣工验收合格，现原告要求被告浙江伟业公司向其支付工程质量保修金430280元及该款自2011年12月21日起的逾期付款利息，符合双方约定和法律规定，予以支持。关于利息计算标准，根据会议纪要规定，1.5%的月息是针对工程尾款的特别约定，工程款是针对扣除工程结算价款3%保修金以外的款项，因而会议纪要中确定的利息标准不适用该案保修金。故对原告主张的利息标准依法予以调整。因被告绍兴伟业公司并非涉案工程的合同相对方，该案亦不存在突破合同相对性的法定事由，故原告要求被告绍兴伟业公司承担付款义务的请求难以成立，不予支持。
关于被告浙江伟业公司辩称的涉案工程保修期应适用《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》（以下简称该办法）规定的8年保修期的意见。该院认为，该办法规定的适用对象是为消费者和经营者。根据该办法规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位；经营者是指为消费者提供商品或者服务的单位和个人。而该案所涉主体为工程承包人和实际施工人，该案主体之间所涉的纠纷不适用该办法规定。故被告浙江伟业公司关于8年保修期的意见，不予采信。关于被告浙江伟业公司辩称的原告王岳荣未尽涉案工程保修义务，故其现无需向原告支付工程保修金的意见。该院认为，被告浙江伟业公司提供的证据尚不足以证明涉案工程存在渗漏等质量问题，其也没有提供证据证明已就上述问题对原告进行告知。故其上述辩称意见难以成立。如涉案工程确实存在渗漏等质量问题，被告可待证据充分后另行向原告主张。关于被告浙江伟业公司主张的王岳荣在收取工程款的同时，存在开具假发票的行为，故浙江伟业公司承担的罚款等应由王岳荣承担的意见，因其提供的证据尚不足以证明王岳荣存在该行为，即便该行为属实，也与该案不属同一法律关系，故在该案中不予处理。被告绍兴伟业公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《国务院建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告浙江伟业建设有限公司应于判决生效之日起三十日内向原告王岳荣支付工程保修金430280元，及该款自2011年12月21日起至判决确定的履行之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告王岳荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7825元，减半收取3912.50元，由原告王岳荣负担35.50元，被告浙江伟业建设有限公司负担3877元，于判决生效之日起三十日内付清。
上诉人浙江伟业公司不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人及代建单位原审被告绍兴伟业公司至今未收到建设单位支付的保修金，在此情形下，被上诉人要求上诉人支付其涉案工程保修金的条件尚不成就。二、根据涉案工程中的物业公司向原审被告绍兴伟业公司发送的函件表明涉案工程存在渗漏等质量问题，被上诉人对此未履行维修义务，且实际已由上诉人承担维修费用55626元，该费用在今后上诉人应支付给被上诉人的保修金中应予以扣除。三、被上诉人在收取工程款时向上诉人提供了虚假发票，导致上诉人被税务部门处罚并补缴税金，该费用应在上诉人支付被上诉人的保修金中予以扣除。四、根据上诉人与被上诉人签订的内部承包协议第9条的约定，上诉人必须在工程竣工验收后2�月内做好工程资料并移交档案馆，同时提交上诉人一份供存档，然到目前为止被上诉人没有履行该条款的约定，将资料移交归档，也没有提供给上诉人。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王岳荣答辩称：一、上诉人结欠被上诉人工程保修金的数额是明确的，无论根据法律规定还是镜湖新区会议纪要的约定，上诉人应支付给被上诉人保修金的期限早已届满。二、上诉人所陈述的质量问题不是客观事实，上诉人也从未通知被上诉人履行维修义务。三、对于上诉人提及的假发票事宜，不是事实，且与本案不具有关联性。四、被上诉人已经向原审法院提交了相应的工程验收记录，说明被上诉人已履行了档案移交义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告绍兴伟业公司未作陈述。
上诉人浙江伟业公司�二审中向本院提供如下证据：第一组证据，2013年12月16日绍兴市城北新城建设投资有限公司《关于泗汇江七期项目保修金未支付的证明》一份，2013年12月19日绍兴市城北新城建设投资有限公司《关于泗汇江小区七期项目保修金未支付的情况说明》一份，证明截至目前为止，镜湖新区管理委员会没有支付讼争工程的保修金，保修金是工程结算价的3%，没有支付的原因是工程在保修期内存在质量问题，被上诉人没有维修以及至今没有维修好。第二组证据，绍兴市国家税务局稽查局于2010年1月25日作出的绍市国税稽罚（2010）5号税务行政处罚决定书一份，2010年2月1日中国建设银行电子缴税付款凭证一份。第三组证据，绍兴市国家税务局稽查局于2010年1月25日作出的绍市国税稽处（2010）12号税务处理决定书一份，税收电子转账专用交税证一份，2010年2月1日中国建设银行电子缴税�款凭证五份。第二、三组证据证明：上诉人被税务部门查实2007年的虚假发票67份，金额6703617.67元，2008年查实的虚假发票37份，金额3212229.34元，合计金额9915847.09元，上诉人承担罚金1万元，2007年根据查实的发票金额6703617.67元补交税金1178708.98元，滞纳金190361.34元。第四组证据，被上诉人提供给上诉人的材料发票共12份，李永庆2份，王岳荣10份，背面均有李永庆、王岳荣签名。第四组证据结合第二、三组证据，证明：被上诉人应承担的罚金，李永庆案罚金206.48元，税金36000元，滞纳金5814元，合计42020.48元，王岳荣案罚金1202.87元，税金209722.23元，滞纳金33870.14元，合计244795.24元。第五组证据，建筑工程决算书两份，证明实际由被上诉人施工的讼争工程因为被上诉人没有承担维修责任，上诉人为李永庆承担30059元维修费用，为王岳荣承担55626元维修费用。
被上诉人王岳荣对�述证据质证认为，上诉人提供的所有证据均不属于二审中新的证据。对第一组证据形式上没有异议，对关联性提出异议，保修金是否支付是代建商和镜湖新区管理委员会之间的关系，镜湖新区管理委员会或绍兴市城北新城建设投资有限公司是否将保修金支付给代建商，不影响被上诉人向上诉人主张支付保修金。对于情况说明中涉及到的维修问题，被上诉人没有收到过上诉人要求维修的通知，而且被上诉人在没有收到通知的情况下也实际进行了维修。第二、三、四组证据与本案无关，对于行政处罚决定书真实性没有异议，但对关联性有异议，上述证据不能证明被上诉人使用了假发票，以及上诉人因被上诉人使用假发票受到行政处罚的事实。并且，被上诉人作为上诉人的项目经理，在实际施工过程中即使在发票上签字，也是职务行为，上诉人要求被上诉人来承担赔偿�任，没有法律依据。对第五组证据的三性均有异议。原审被告绍兴伟业公司未发表质证意见。
本院对上述证据经审查后认为，第一组证据所涉及的各方主体为上诉人浙江伟业公司、原审被告绍兴伟业公司、绍兴市镜湖新区管理委员会、绍兴市城北新城建设投资有限公司，上诉人要求证明的系建设方至今未将保修金支付给上诉人以及未支付系由于工程质量、小区居民上访、发票、财务紧张等原因。本院认为，建设方是否已支付保修金与本案被上诉人向上诉人主张支付保修金并无实质上关联性；至于工程质量问题，一则上诉人未就工程质量问题向上诉人提出异议，再则如工程质量确实存在，上诉人亦可另行主张；至于小区居民上访、发票、财务紧张等问题与本案不具有关联性；因此本院对该组证据在本案中依法不作认定。对于第二、三、四、五组证据，因该系列证据�不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审中新的证据，本院依法均不作认定。
被上诉人李永庆、原审被告绍兴伟业公司在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案讼争履约保证金返还条件是否成就；二、涉案工程是否存在质量问题；三、上诉人所主张的虚假发票问题；四、上诉人主张的涉案工程资料移交归档是否存在问题。
第一、关于讼争履约保证金返还条件是否成就的问题。经审查，绍兴市镜湖新区管理委员会建设局绍镜建（2008）3号会议纪要第四条载明：“审计完成后，……余款在2008年4月底以前按结算价付清（扣除结算价款3%作为保修金，保修金的支付方式参照镜湖新区建设局有关规定支付）”。后经原审法院核实，镜湖新区建设局有关规定即为国家现行规范、法律、法规。根据国务院《建设工程质量管理条例》的相关规定，除基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程外，建设工程的最低保修期限最长为5年，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日计算。本案工程于2006年12月20日通过竣工验收合格，结合建筑行业惯例，上诉人返还被上诉人履约保证金时间为工程竣工验收合格后满五年，也即2011年12月21日上诉人返还被上诉人履约保证金条件已成就，上诉人理应返还被上诉人保修金。
第二、关于涉案工程是否存在质量的问题。上诉人主张涉案工程存在渗漏等质量问题，且为此支付维修费用计55626元。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，上诉人应就其主张提供足够充分有效的证据加以证明，然在本案中上诉人提供的证据尚不足以证明涉案工程存在质量问题，另上诉人亦�提供证据证明上诉人已就工程质量问题向被上诉人主张过，也与常理不符。上诉人的该项上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。
第三、关于上诉人所主张的虚假发票问题。上诉人主张被上诉人在收取工程款时向上诉人提供了虚假发票，导致上诉人被税务部门处罚并补缴税金计244795.24元。对此本院认为，虚假发票事宜与本案并不属于同一民事法律关系，本院在本案中依法不作理涉。
第四、关于上诉人主张的被上诉人未将涉案工程竣工资料移交归档的问题。经审查，绍镜建（2008）3号会议纪要第五条约定：“本次付款前项目经理必须向新区质监分站提供相关全部工程资料，由新区质监分站认可。项目经理凭新区质监分站出具的相关证明向代建开发商收取工程款项”，结合原审法院查明的涉案工程中的6#、7#、10#-13#、16#、18#、19#楼及社区服务中心的资料未整理归档，其余相应栋数未见；泗汇江七期安置房1#楼-29#楼以及社区服务用房、管理用房、社区中心三标工程施工资料尚缺门窗三性试验报告、部分商品砼资料及水泥28天补强单，基本符合归档要求，表明被上诉人已基本履行了双方当事人内部承包协议第九条约定的工程资料移交义务，据此，本院对上诉人的该项主张，亦难支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9825元，由上诉人浙江伟业建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
审 判 员 楼晓东
代理审判员 冯 奇
二〇一四年七月十一日
书 记 员 陈赛赛