浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙绍刑终字第137号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛某。因本案于2013年8月27日被取保候审，2014年3月10日由诸暨市人民法院决定逮捕，因其身体原因，诸暨市看守所暂不予收押。
辩护人何高峰。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人葛某犯贪污罪一案，于2014年3月13日作出（2013）绍诸刑初字第1374号刑事判决。宣判后，原审被告人葛某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，上诉人葛某及其辩护人何高峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年之前，护林员的管护费由镇政府财政统一支付，2009年开始，诸暨市对护林员的管护费发放采取经林业主管部门核定后，由市财政直接打入护林员个人银行卡内的形式发放。岭北镇政府考虑到护林员工资与村干部工资的平衡及护林设施的投入等问题，经镇几个主要领导商量后，决定护林员的工资仍按照2009年以前的方式发放，并安排镇政府林业站干部即被告人葛某统一保管护林员的银行卡，管理市财政下发至护林员银行卡内的管护费，并要求被告人葛某按时将市财政下发至护林员银行卡内的管护费全部上交镇财政，用于填补镇财政已发放的护林员管护费及护林设施投入等费用。自2009年至2013年8月14日，市财政分别打入护林员银行卡内的管护费为2009年度52800元、2010年度52800元、2011年度72132元、2012年度58800元，总计236532元。2011年1月，被告人葛某发现岭北镇分管领导对市财政发放到护林员工资卡的管护费具体数额不知情，遂产生通过向镇财政少上交管护费，截留部分管护费归自己所有的念头。被告人葛某于2011年度从护林员银行卡内共取出120625元、2012年度共取出56600元、2013年度共取出53200元，总计230425元。被告人葛某于2011年1月上交镇财政52000元、2012年4月上交镇财政52600元、2013年4月上交镇财政54000元，总计158600元。将剩余的71825元占为已有。案发后，被告人葛某因害怕被查处，遂将71300元重新又分散打入护林员应学杰、周生火等人的银行卡内，并将上述银行卡全部上交镇政府。
2013年8月26日，被告人葛某主动到诸暨市人民检察院反贪污贿赂局投案，并如实供述了犯罪事实。
为认定上述事实，原判确认了相应证据。
原审认为，被告人葛某身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪，依法应追究刑事责任。案发后，被告人葛某能主动向检察机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；退还了赃款，酌情予以从轻处罚。关于辩护人提出的被告人葛某侵犯的是护林员个人合法收入，其行为不构成贪污罪的辩护意见。经查，2009年以后，岭北镇护林员的工资按照2009年前的形式发放，且镇政府确定的数额已发放到每个护林员手上；根据岭北镇政府负责人安排，护林员个人银行卡全部由被告人葛某保管，支取后上交镇财政。因护林员的银行卡由镇政府工作人员即被告人葛某统一保管，该财物实际在镇政府控制、管理之下，银行卡内的资金均应当认定为公共财产。被告人葛某趁岭北镇相关领导对市财政发放到护林员银行卡的管护费具体数额不知情的情况下，通过向镇财政少上交管护费的方式，截留部分管护费归自己所有，其行为完全符合贪污罪的犯罪构成要件。辩护人的该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第一款之规定，以贪污罪判处被告人葛某有期徒刑二年六个月。
原审被告人葛某上诉称：1、一审将护林员的个人银行卡内的资金认定为公共财产，是错误的。根据护林员报酬的相关文件规定，发放到护林员卡内的护林员报酬，是护林员的私人财产。根据银行卡的相关法规规定，银行卡只限持卡人使用。个人申领的银行卡账户内的资金，为个人所有。一审法院认为“护林员的银行卡由镇政府工作人员即被告人统一保管，该财物实际在镇政府控制、管理之下，银行卡内的资金均应当认定为公共财产”是不符合逻辑的，也是错误的。卡的保管、控制对卡内资金所有权不发生变动。2、上诉人没有直接的贪污犯罪故意，也没有非法占有公共财物的目的。另上诉人现已得到护林员的谅解。请求撤销原判，依法改判上诉人无罪。
辩护人何高峰辩称：1、上诉人葛某侵犯的客体是护林员的工资，护林员的工资不属于“公共财产”，也不属于国家机关管理、使用的私人财产，上诉人的行为不构成贪污罪；2、一审判决上诉人葛某犯贪污罪适用法律错误。上诉人葛某的行为属挪用护林员工资，而非贪污公共财产；3、上诉人葛某挪用护林员工资已全部归还且为护林员谅解，未造成重大社会影响，依法可不适用刑罚。请求依法改判上诉人无罪。
为证明其上诉请求，二审中上诉人提交了部分护林员出具的证明及“岭北镇护林员报酬管理及有关工资收支情况调查汇报”，用以证明护林员对上诉人挪用工资的行为表示谅解以及葛某在审计关注后，主动于2013年8月12日交还挪用款项的事实。
绍兴市人民检察院认为，原判定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定原审被告人葛某利用职务之便贪污公款71825元的事实，有经原审法庭质证、认证的证人章永玮、章伯根、王建华、赵希花等人的证言，护林员工资单、记账凭证，诸暨市生态公益林管护员管护费发放清册，合作银行现金缴款单、行政事业单位资金往来结算票据、记账凭证，农业银行银行卡活期子账户交易明细，诸暨市机构编制委员会文件、年度考核名册、事业编制人员名册等证据予以证实，原审被告人葛某亦供认不讳，足以认定。
关于上诉人葛某的上诉意见，经查，诸暨市生态公益林管护员的报酬虽由诸暨市财政统一发放入管护员的银行卡中，但由于管护员的银行卡及密码统一由岭北镇政府指派工作人员葛某保管及掌握。按照镇政府的要求，卡内的款项由葛某负责支取后上交镇财政，该款项自始至终处于镇政府的控制、管理之下。《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。故一审将上述款项认定为公共财产，于法有据。
对上诉人截留涉案款项的主观故意，首先，涉案款项属于公共财产，上诉人截留该款项后，未入帐，使所截留的款项难以在单位财务账目上反映出来；其次，从上诉人截留涉案款项的时间和用途分析，自2011年1月截留第一笔款项68625元归家用至2013年8月案发，在长达两年多的时间里，上诉人葛某一直未将截留的款项归还，直至审计关注后，方将71300元款项返还其保管的护林员银行卡内，缺乏归还的主动性。上述情形符合贪污罪的构成要件。再次，上诉人葛某在其多次供述中均称系基于镇政府相关领导对市财政发放到护林员工资卡里的管护费具体数额不知情，遂产生了通过向镇财政少上交管护费的方式，截留部分管护费归自己所有的念头。在原审庭审中，其对检察机关指控其犯贪污罪及相关指控事实亦无异议。其供述内容与证人赵希花、章永玮、章伯根等人的证言相吻合。作为一名具有较高学历的政府工作人员，对其供述的法律后果理应有明确的认知。其在二审中否定以往贪污的供述，但不能就此作出合理解释，对其上诉称截留系出于挪用的辩解，不予采纳。
对上诉人二审提交的部分护林员出具的证明，鉴于涉案款项在镇政府保管期间系公共财产，护林员谅解与否，不影响本案的定罪量刑。对上诉人提交的“岭北镇护林员报酬管理及有关工资收支情况调查汇报”，能够证明葛某在审计组审计时退还所截留的大部分款项，但该行为属退赃行为，原审量刑时已予考虑。
本院认为，上诉人葛某身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪，依法应追究刑事责任。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人葛某及其辩护人何高峰的上诉和辩护意见不能成立，请求二审宣告无罪，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 伟 明
审判员 王普庆代理审判员翟金源
二〇一四年六月五日
书记员 毛 秀 琴