海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终111号
上诉人（原审原告）南通长城建设集团有限公司。
法定代表人蒋根宝，该公司董事长。
委托代理人余天德，海南海川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）海南港弘泰仓储服务有限公司。
法定代表人张保顺，该公司总经理。
委托代理人王进，海南邦威律师事务所律师。
上诉人南通长城建设集团有限公司（下称南通建设公司）因与上诉人海南港弘泰仓储服务有限公司（下称港弘泰仓储公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海�省海口市中级人民法院（下称原审法院）于2015年11月16日作出的（2014）海中法民（环）初字第2号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理，依法组成以审判员刘彦贵为审判长、审判员潘菲菲和林倩影为成员的合议庭，并于2016年4月27日在本院公开开庭审理本案。南通建设公司的委托代理人余天德、港弘泰仓储公司委托代理人王进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通建设公司诉讼请求：1.港弘泰仓储公司继续履行施工合同；2.按合同约定港弘泰仓储公司承担合同履约金500万元；3.按合同约定港弘泰仓储公司另以合同总价2.5亿的3%，承担违约金750万元；4.港弘泰仓储公司赔偿各项损失586.46万元.；5.港弘泰仓储公司按2.5亿的8%，赔偿预期利润2000万元；6.港弘泰仓储公司承担本案一切诉讼费和律师费用。
原审法院查明：2012年10月1日，港弘泰仓储公司与海南省三亚市原河东区东岸村委会（下称东岸村委会）签订《土地租赁合同》，约定港弘泰仓储公司租用海南省三亚市迎宾路北侧东岸村委会约30亩土地，项目立项、规划报建、土地平整、地质勘探、图纸设计、土建施工和装饰装修等均由港弘泰仓储公司负责。该土地至今仍为集体土地，所有权人为东岸村委会第一村民小组、第二村民小组。2012年11月6日，港弘泰仓储公司与南通建设公司签订施工合同约定：南通建设公司承包施工位于海南省三亚迎宾路东岸村委会中控规YCZ-47-1地块上的居然之家三亚店项目（下称涉案工程），总承包“三通一平”、土建、水电、安装、装修及所有配套工程的施工。该工程立项批准文号三土环资地【2011】1235号，暂定施工建筑面积为9万平方米左右，合同总价款暂定人民币贰亿伍仟万元。开工日期暂定为2012年11月20日（具体按甲方开工令和施工许可证为准），施工工期700天，工程质量标准为合格。第二部分通用条款约定发包人的工作为：（１）办理土地征用、拆迁补偿和平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，并在开工后继续负责解决以上事项的遗留问题；（2）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通和爆破作业等审批手续……发包人未履行各项义务，导致工期延误或造成损失的，应赔偿损失并顺延工期。承包�工作为：（１）根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；（2）按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活房屋及设施，发包人承担由此发生的费用……承包人按专用条款的约定分包工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得分包。第三部分专用条款约定，合同价款采用可调价格按工程量据实结算，以2011年“海南省建筑工程房屋建筑与装饰工程计价定额”和政策性调价文件计价和取费；安装及其他工程套用海南省最新定额进行计价和取费；如有新的定额，按照新的定额标准执行，人工计价按每年海南省政府或三亚市政府公布的人工工日指导价均价执行；本项目结算总价按工程�价上浮10%。第35条约定发包人违约责任：发包方导致本项目不能实施或更换施工单位及所有款项未打入共管账户的，除退还承包人全部垫付款及投入外，同时承担合同履约金500万元，另按本项目合同总造价的3%支付违约金，并赔偿因此造成的损失。另，双方在合同中还约定其他权利与义务和违约责任等内容。该合同承包人栏后盖有南通建设公司及其法定代表人蒋根宝的印章，发包人栏后盖有港弘泰仓储公司的公章及法定代表人张保顺签字。2013年12月10日，南通建设公司向港弘泰仓储公司发《告知函》，称其已派出邱副总与港弘泰仓储公司联系加快项目进展，并在工程现场租赁房子作为临时办公场所，派遣现场管理人员已停驻长达6个月；现发现有其他施工人员进场施工，故要求港弘泰仓储公司就有关施工问题进行相互协商。如港弘泰仓储公司另签订施工合同，应承担违约责任。2013年12月15日，港弘泰仓储公司复函称，因施工合同未经招标程序，为无效合同，港弘泰仓储公司不予履行。2014年1月8日，港弘泰仓储公司发函要求南通建设公司前来正式洽商解除施工合同，同意按实际情况和合同约定承担相应责任。2014年1月11日，南通建设公司回函称因为涉案工程已作大量投入而不同意解除合同，港弘泰仓储公司单方允许其他施工队进场已构成违约，应当按照合同中约定承担一切责任，并将相关的投入及损失结算单交港弘泰仓储公司。该结算单显示租赁办公生活区费用2.985万元，办公生活用品全套设施费用3.28万元，人员差旅费3.2万元，支付管理人员工资277万元，支付施工班组违约金300万元，支付施工合同履约金500万元、施工合同违约金750万元和合理利润2000万元，共计3836.465万元。对此，港弘泰仓储公司不予认可。港弘泰仓储公司�根据法院调取的有关南通建设公司印鉴的相关证据，南通建设公司与港弘泰仓储公司所订立施工合同上的公章并非其在成立地工商局备案的公章。原审法院作出裁定，认为南通建设公司未能证明其系合同的相对人，故驳回其起诉。南通建设公司向本院提出上诉，本院裁定指令原审法院继续审理。
原审法院认为：本案当事人争议的焦点问题，一是施工合同是否成立、是否有效，可否继续履行；二是港弘泰仓储公司是否应支付有关违约金、赔偿损失及其数额的问题。（一）工合同是否成立、有效，可否继续履行。1.关于合同成立问题。虽然施工合同上的印章非南通建设公司在注册地工商局备案的印章，但南通建设公司加盖备案公章�施工合同进行了书面追认，且根据双方相互往来函件也足以认定港弘泰仓储公司也认可南通建设公司系合同的一方当事人。港弘泰仓储公司主张南通建设公司签订施工合同并非真实意思表示，南通建设公司非施工合同当事人，与事实不符。因此，施工合同成立。2.合同效力及履行问题。我国现行法律对农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设实行严格限制的制度。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续；该法第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国物权法》第一百五十一条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申领施工许可证。施工合同虽已成立，但该合同因未取得土地使用权证、无建筑工程规划许可证、未办理报建手续，故施工合同无效。经原审法院释明，南通建设公司不同意变更原诉讼请求，对其有关合同有效并要求继续履行的主张，不予支持。（二）港弘泰仓储公司是否应支付违约金、赔偿损失的问题。施工合同无效原因在于港弘泰仓储公司未能如期取得土地使用权证、建筑工程规划许可证及办理报建手续，根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第五十八条规定，南通建设公司有权要求港弘泰仓储公司赔偿因此所受到的损失。１.南通建设公司主张港弘泰仓储公司应按合同约定承担合同履约金500万元和按合同约定按总造价3%承担违约金750万元，因施工合同无效，不予支持。２.南通建设公司主张港弘�仓储公司赔偿各项损失586.46万元的问题。（1）南通建设公司主张支付管理人员工资277万元。因南通建设公司没有提供实际支付工资款或相应交纳社会保险的有关凭证，不予支持。但鉴于为履行施工合同南通建设公司会聘请相关管理人员，原审法院参照海南省交警总队颁布的2013－2014年度道路交通事故人身损害赔偿标准中建筑业年人均工资标准37052元，按南通建设公司主张的16人工作10个月计算管理人员为494080元。（2）关于租房、购买办公设施及其旅差招待等费用94600元。因为履行合同南通建设公司必然支付以上费用，根据南通建设公司提供的相关合同、收据及发票，原审法院对该94600元费用，予以支持。（3）南通建设公司主张其向内部承包人支付内部承包合同违约金300万元。因南通建设公司提交的该违约金支付凭证仅为7张手写领款单，无法确认领款人的真实身份，且无相应的银行转账凭证等能证明该损失实际发生的其他证据，不予支持。４.对于南通建设公司主张的预期利润2000万元。因双方对此并未约定，南通建设公司亦不能举证证明损失预期利润的数额，不予支持。５.对于南通建设公司支出的律师费，亦未提交相关的律师费用支付凭证，亦不予支持。综上，依照合同法第五十六条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称民事证据规定）第二条第一款的规定，判决：（一）港弘泰仓储公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向南通建设公司支付赔偿款588680元；（二）驳回南通建设公司其他诉讼请求。本案案件受理费233623元，由南通长城公司负担220000元，由港弘泰仓储公司负担13623元。
南通建设公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者改判支持其全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由满弘泰仓储公司负担。事实和理由：1.原审判决认定施工合同无效，缺乏事实和法律根据。涉案工程已获三亚市人民政府批准立项，由港弘泰仓储公司与东岸村委会合作开发建设，涉案土地是满弘泰仓储公司租用东岸村所有的集体经济发展用地，并不涉及到土地用途的变更。办理建筑工程规划许可证和有关报建手续均属港弘泰仓储公司的合同义务，且港弘泰仓储公司已向三亚市有关部门呈报申请文件，只待政府部门审批。涉案工程是三亚市政府大力支持的建设项目，并无违反法律或者行政法规强制性规定的情形。原审判决以签订施工合同因未取得土地使用权证、无�筑工程规划许可证、未办理报建手续，认定施工合同无效是错误的。2.港弘泰仓储公司单方终止合同已构成违约，依法应承担违约责任。港弘泰仓储公司以南通建设公司伪造印章签订施工合同为由，主张施工合同没有成立，以此来逃避其合同义务，企图单方终止合同的意图暴露无遗。南通建设公司为履行施工合同，前期已投入大量的人力、物力，港弘泰仓储公司另与湖南创高建设有限公司签订施工合同，已构成违约，依法应承担违约责任并赔偿全部损失。3.原审判决显失公正，依法应予撤销。南通建设公司诉请港弘泰仓储公司赔偿各项损失586．46万元，但原审判决只认定58.8680万元，极其不公。
港弘泰仓储公司辩称：一是因双方�署的施工合同未经招拍挂等手续，且涉案土地没有取得相应的许可证，故双方签署的合同无效。二是基于合同无效，南通建设公司所主张的两项违约金以及履行合同及预期利润的诉讼请求不能成立。三是南通建设公司所诉请的损失586.46万元因没有合法的证据予以支持，应全部驳回。
港弘泰仓储公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判为驳回南通建设公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由南通建设公司承担。事实与理由：1.原审判决认定南通建设公司的损失数额事实不清。（1）对南通建设公司人员工资款的认定没有事实依据。南通建设公司主张其为履行涉案施工合同而聘用管理人员而支出工资277万元，但仅提交了单方《劳务合同》，而未提交工资支付以及缴纳相应社会保险的凭证，因有关聘用的管理人员并未到庭作证，《劳务合同》的真实性无法认定。原审法院在没有任何证据的情况下，而采信了南通建设公司有关16名管理人员从事涉案工程前期准备工作10个月的主张，且参照《海南省2013-2014年度道路交通事故人身损害赔偿标准》认定港弘泰仓储公司支付工资494080元，毫无事实和法律依据。（2）原审判决认定南通建设公司租房、购买办公设施及其差旅招待费等费用，没有事实依据。南通建设公司在原审中提交的租房、购买办公设施及差旅招待费等凭证中，大部分为收据，并无正规发票，即使有正规发票亦无相关证据证明此费用系用于南通建设公司因从事涉案工程前期准备。原审判决却支持了南通建设公司的此项诉讼请求，与之前认定的事实前后完全矛盾，没有任何事实依据�2.原审判决对于合同无效的过错责任划分认定与事实不符。原审判决认定施工合同无效的过错方仅为港弘泰仓储公司，而实际情况是港弘泰仓储公司在商谈施工合同的过程中，已将涉案工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证及报建手续等情况已明确告知南通建设公司，并无任何隐瞒。南通建设公司在明知签订涉案施工合同的条件并未成就的情况下，仍与港弘泰仓储公司签订施工合同，主观上亦存在过错，故其也应对于涉案施工合同无效承担部分过错责任。
南通建设公司辩称：一是港弘泰的上诉状第一项理由没有依据。因为为了签订及履行施工合同，南通建设公司投入大量人力物力财力是客观的，虽然没有相关转账凭证�并不代表没有相关实际投入，即使欠付工资也应该算是损失的一部分，社会保险也是同理。原审法院以省公安厅2013-2014年度道路安全赔付标准仅按照16个人工作了十个月来计算的，与事实不符。二是南通建设公司为了履行施工合同做了租房设立办公场所、购买办公设备等准备工作，工作人员吃饭费用及招待费用是必然的开支，租用民房及购买小件办公设备，这些现实中都不可能有正规发票。三是关于合同无效的过错责任划分。即使施工合同无效，过错也不也在南通建设公司，而在港弘泰仓储公司。办理有关规划报建手续等都是港弘泰仓储公司的合同义务，原审判决认定合同无效的理由是港弘泰仓储公司前面应当履行的义务没有履行，按照这个逻辑合同无效的过错应全部由港弘泰仓储公司承担。
庭审中，港弘泰仓储公司提供了东岸村委会东岸第一村民小组、第二村民小组与港弘泰仓储公司于2015年6月26日签订的的《租赁合同解除协议》，拟证明港弘泰仓储公司已经退出涉案工程。南通建设公司质证认为：该协议的真实性无法确认。一是该协议纸张明显是拆分过的，正常的协议纸张没有必要拆分。二是协议的第一页只有港弘泰仓储公司的半个公章，没有对方当事人的任何人签名，协议第三页上只有蒲亮和李照刚的签名，没有港弘泰仓储公司与东岸村委会的签章，也没有东岸村委会第一村民小组、第二村民小组村民的签名。三是协议上讲的解除《土地租赁合同》的理由不成立。土地租赁年限虽有悖法律规定，但可以协商变更缩减租赁年限，并不必须合同解除；开发涉案工程并不需要相应资质，涉案土地是集体建设用地，并非国有划拨地。另外，协议中并没有有关双方经济往来的内容，不合常理。合议庭认证意见：《土地租赁合同》上有东岸村委会签章，还有东岸村委会第一村民小组和第二村民小组村民的签名，而该协议上只有东岸村委会第一村民小组蒲亮和第二村民小组李照刚的签名，且蒲亮和李照刚的身份无法确认，故该协议的真实性不能认定，本院不予采信。
本院另查明：庭审中，双方认可港弘泰仓储公司提交的三亚集有（2013）第00506号《集体土地所有证》的真实性和合法性。按该证记载，涉案土地用途为集体建设用地，所有权人是东岸村委会第一村民小组和第二村民小组，该证所载土地总面积约60亩，涉案土地是其中的30亩。
根据现场勘验笔录，涉案工程位于三亚市迎宾路北侧的三亚千古情剧院与中国石油三亚东岸加气站之间，四周以围墙封闭，邻迎宾路一则建有大门，大门上方写有居然之家三亚店字样。涉案土地靠里侧约有一半面积已经开挖，地面上放置有若干基桩；另一半土地地面平整，且邻迎宾路一侧有二层活动板房，未见施工人员活动。
原审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案争议焦点，一是关于施工合同的效力问题；二是港弘泰仓储公司是否应承担违约及损失赔偿责任。
一、关于施工合同的效力问题。
虽然施工合同上的印章非南通建设公司注册备案印章，但南通建设公司通过加盖备案公章对施工合同进行书面追认，且根据双方往来函件足以认定港弘泰仓储公司事实上已认可南通建设公司为施工合同的一方当事人，原审法院认定施工合同成立，并无不当。涉案土地是港弘泰仓储公司与东�村委会签订《土地租赁合同》而租用东岸村委会第一村民小组和第二村民小组所有的30亩集体建设用地，该土地用于开发建设涉案工程无需再办理农用地转用审批手续和另取得土地使用权证，原审法院有关认定不当，应予纠正。尽管涉案工程尚未取得土地规划许可证、城市规划许可证和施工许可证，但是有关法律行政法规或司法解释并未明确规定施工合同因此无效。因涉案工程至今尚未取得土地规划许可证、城市规划许可证和施工许可证，施工合同不具可履行性，故对南通建设公司有关继续履行合同的主张，本院不予支持。
公用事业指由企业、事业单位和居民共享，服务于生产、流通和居民生活的各项事业的总称。按施工合同�定，涉案工程为开发建设建筑面积9万平方米的大型家具销售商场即居然之家三亚店，合同暂定造价高达2.5亿元，明显属行政法规《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项规定的涉及社会公共利益、公众安全的其他公用事业项目。该标准第十条规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目之的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购等必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当�定无效。港弘泰仓储公司未经招标程序与南通建设公司签订涉案工程施工合同，该施工合同应当认定无效。因此，南通建设公司上诉主张施工合同有效的理由不能成立，但原审法院以涉案工程尚未取得土地规划许可证、城市规划许可证和施工许可证而认定施工合同无效的理由不妥，亦应予纠正。
二、港弘泰仓储公司是否应承担违约及损失赔偿责任。
1.关于违约责任问题。南通建设公司不仅诉请港弘泰仓储公司按合同约定承担合同履约金500万元，还主张港弘泰仓储公司按总造价2.5亿的3%来�担违约金750万元，另主张港弘泰仓储公司按施工合同总价2.5亿的8%再支付预期利润2000万元。因涉案工程施工合同无效，且从未实际履行，南通建设公司仍然依据无效且没有实际履行的施工合同主张合同履约金、违约金和预期利润等没有合同和事实依据，本院不予支持。
2.关于损失赔偿责任。合同法第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。港弘泰仓储公司应知涉案工程属必须招投标的项目，在未依法招投标的情况下，其与南通建设公司签订施工合同；而在施工�同签订后，港弘泰仓储公司又以未经招投标为由主张施工合同无效，又主动要求解除施工合同，有违诚实信用原则，故原审法院认定港弘泰仓储公司对施工合同无效承担全部过错责任，并无不妥。（1）南通建设公司主张为准备履行合同而支付项目管理人员工资277万元的问题。港弘泰仓储公司并未通知南通建设公司进场施工，南通建设公司又不能提供有关管理人员与其存在真实劳动关系和实际支付工资款的有效凭证，故南通建设公司主张支付管理人员工资277万元，事实依据不足。但考虑到南通建设公司为履行施工合同会聘请相关人员，原审法院以南通建设公司主张的16人、每人工作10个月，参照海南省交警总队颁布的2013－2014年度道路交通事故人身损害赔偿标准中建筑业的人均年工资标准37052元，酌情认定南通建设公司发放有关人员工资总额494080元，符合按公平原则和诚实信用原则，并无不当。港弘泰仓储公司有关不应向南通建设公司支付该项费用的抗辩理由，不能成立。（2）南通建设公司主张为准备履行合同而租房、购买办公设施及其旅差招待等支出费用94600元的问题。原审法院考虑到南通建设公司为履行合同必然支出费用，根据其自行提供的相关合同、收据及发票等来认定有关支出费用94600元，亦符合按公平原则和诚实信用原则。港弘泰仓储公司有关不应向南通建设公司支付该项费用的抗辩理由，也不能成立。（3）南通建设公司主张其向内部承包人赔付违约金300万元的问题。施工合同并未实际履行，南通建设公司无法证明其真实存在有关内部承包关系，且其自称领取该违约金的人的真实身份无法确认，又无相应银行转账凭证等证据证明该违约金支出实际发生，故原审法院对该违约金不予认定符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定,亦无不妥。（4）南通建设公司主张因本案而支出律师费的问题。南通建设公司未提交支付律师费用的凭证，且律师费用并非必然损失，原审法院对该费用不予认定，并无不当。
综上所述，虽然原审法院认定涉案工程施工合同无效的理由不妥，但案件处理结果并无不当，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费243309.8元，由海南港弘泰仓储服务有限公司负担9686.8元，由南通长城建设集团有限公司负担233623.0元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦贵
审 判 员 林倩影
审 判 员 潘菲菲
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 李文健
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附相关法律条文：
附相关法律条文：
中华人民共和国合同法
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错�，应当各自承担相应的责任。
中华人民共和国招投标法
工程建设项目招标范围和规模标准规定
第三条（六）其他公用事业项目。
第十条省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具�范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
......
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维�。