陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终5350号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市碑林区长安北路54号。
负责人邓雅军，该公司总经理。
委托代理人姚薇，女，1979年5月4日出生，汉族，员工，住。
被上诉人（原审原告）李淑婷，女，1963年9月6日出生，汉族，中盐西安盐业公司员工，住西安市碑林区。
委托代理人胡丹丹，陕西玄凯律师事务所律师。
委托代理人麻建春，陕西玄凯律师事务所律师。
原审被告高栩祥，男，1991年5月7日出生，汉族，西安曲江国际会展中心员工，住西安市灞桥区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称太平洋保险公司陕西分公司）因与被上诉人李淑婷、原审被告高栩祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，据西安市公安局交警支队雁塔大队西公交认字［2015B］第021701号道路交通事故认定书记载：2015年2月17日10时50分左右，高栩祥驾驶陕Ａ×××××号小型轿车从会展中心东门出来向北左转时，适逢李淑婷骑自行车沿汇新路由北向南行驶至此，两车相撞，造成车辆受损、李淑婷受伤的道路交通事故。高栩祥负事故全部责任，李淑婷无事故责任。当日，李淑婷被送往西安市红会医院治疗，经该院诊断为：右胫腓骨远端骨折、甲状腺机能亢进、左侧声带麻痹。长期医嘱记载：留陪人。出院医嘱记载：继续卧床患肢功能锻炼，禁止下地负重活动；术后1月门诊复查，有情况随时门诊复查。李淑婷出院后继续门诊复查。李淑婷共住院21天，花费医疗费77547.23元、残疾辅助器具费240元、陪护费4300元，其中高栩祥支付医疗费14000元、陪护费4300元。诉讼中，李淑婷申请进行伤残等级、后续治疗费、误工期限及护理期限鉴定。雁塔区人民法院依法提请西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2016年1月12日作出陕中金司鉴中心［2015］临鉴字第2487号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人李淑婷此次外伤后右胫腓骨远端骨折致右踝关节活动受限，右下肢活动功能丧失10%以上，评定为十级伤残；2、被鉴定人李淑婷此次外伤后续治疗费约需人民币捌仟元；3、被鉴定人李淑婷此次外伤误工期限为120-180日；4、被鉴定人李淑婷此次外伤护理期限为90日。李淑婷花费鉴定费3210元。2014年陕西省在岗职工平均工资为52119元。2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元。另查，陕Ａ×××××号小型轿车的登记车主为高栩祥，且该车辆在太平洋保险公司陕西分公司投保有交强险及15万元商业第三者责任险，并购有不计免赔。原审庭审中，李淑婷主张下列费用：1、医疗费77787.23元，依据票据确定，李淑婷承认高栩祥承担14000元医疗费；2、误工费50300.69元，主张按照其月工资6078元，每月的工作日为21.75天共计算180日，并提交收入证明、完税证明及鉴定意见书；3、护理费13500元，按照每天150元计算90日，提交住院病案和鉴定意见书，李淑婷承认高栩祥已经承担其住院期间的护理费4300元；4、住院伙食补助费630元，按照每天30元计算住院21天；5、营养费1530元，按照每天30元计算51天；6、残疾赔偿金52840元，按照2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元、伤残赔偿系数为0.1计算20年，并提交鉴定意见书；7、后续治疗费8000元，依据鉴定意见书确定；8、交通费1000元，自行估算，未提交票据；9、鉴定费3210元，提交鉴定费票据；10、精神损失费5000元。以上共计213797.92元。
李淑婷于2015年10月19日起诉至西安市雁塔区人民法院称，2015年2月17日10时50分许，高栩祥驾驶陕Ａ×××××号小型轿车从会展中心东门向北左转时，适逢李淑婷骑自行车沿汇新路由北向南行驶，高栩祥驾驶车辆进出道路时，未让道内正常行进的车辆先行，造成两车相撞，致李淑婷受伤，车辆损坏，造成交通事故。李淑婷的伤情经医院诊断为右胫腓骨远端骨折、甲状腺机能亢进、左侧声带麻痹，并构成伤残。该事故经交警队责任认定，高栩祥负事故全部责任，李淑婷无事故责任。而高栩祥所驾的陕Ａ×××××号小轿车在太平洋保险公司陕西分公司投有交强险及第三者商业保险，且事故发生在保险期间。事故发生后，高栩祥、太平洋保险公司陕西分公司拒不赔偿。故李淑婷诉至法院，请求高栩祥、太平洋保险公司陕西分公司连带赔偿李淑婷医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、精神损失费、鉴定费等共计213797.92元，并承担本案诉讼费用。
高栩祥辩称，其对事故发生的事实并无异议，愿意按照法律规定对李淑婷进行赔偿，但要求其垫付的费用一并处理。
太平洋保险公司陕西分公司辩称，肇事车辆在其公司投保有交强险及限额为15万元的第三者责任险，并投有不计责任免赔。且事故发生在保险期间内，其公司愿意在合理合法的范围内承担赔偿责任，但诉讼费及鉴定费不属于保险公司赔偿范围。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿相应的医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费等费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，李淑婷因本次交通事故产生以下费用：医疗费，依据票据确定为77547.23元，其中，高栩祥支付14000元；后续治疗费，依据鉴定意见书确定为8000元；住院伙食补助费630元，李淑婷计算符合法律规定，予以支持；营养费，因出院医嘱中无要出院后需加强营养，故应按照每天20元、住院21天计算为420元；残疾辅助器具费，依据票据确定为240元；护理费部分，高栩祥提交护理费票据证明李淑婷住院期间实际护理费花费，李淑婷对此亦予以认可，故对李淑婷住院期间指出的护理费4300元予以确认。而鉴定意见书确定李淑婷的护理期限为90天，故扣除住院21天后参照本地护工的日工资标准每天100元计算为6900元。护理费部分合计为11200元；误工费部分，李淑婷提交收入证明及完税证明证明其月工资为6078元，但并未提交因事故发生的误工证明，故按照2014年陕西省在岗职工平均工资52119元，依据鉴定意见书确定李淑婷的误工期限为180天计算为25702元；残疾赔偿金部分，因李淑婷为城镇户籍，伤情构成十级伤残，故按照2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元，伤残赔偿系数0.1计算20年为52840元；交通费，结合李淑婷伤情及治疗经过，故酌定为500元；鉴定费3210元，系合理支出，予以支持；精神损害抚慰金，本次事故造成李淑婷受伤并构成伤残，的确遭受精神痛苦，依据相关法律规定，予以支持1000元。以上共计181289.23元，扣除高栩祥已支付的医疗费14000元，护理费4300元，李淑婷的实际损失为162989.23元。本案中，本次交通事故经交警队出具的事故认定书进行责任划分，双方当事人均无异议，故该责任认定书依法可以作为证据使用。由于高栩祥负事故全部责任，李淑婷无责任，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，李淑婷上述损失首先应由太平洋保险公司陕西分公司作为交强险的承保公司在交强险限额内赔偿李淑婷医疗费8950元、住院伙食补助费630元、营养费420元、误工费25702元、护理费6900元（已扣除高栩祥支付的4300元）、残疾器具费240元、残疾赔偿金52840元、交通费500元、精神抚慰金1000元，共计97182元。因肇事车辆投有商业三者险及不计责任免赔，故对李淑婷超出交强险限额部分的剩余医疗费扣除高栩祥支付的14000元后为54597.23元、后续治疗费8000元，应由太平洋保险公司陕西分公司依据商业三者险保险合同的约定直接赔偿李淑婷。至于鉴定费3210元，由直接侵权人高栩祥承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内支付李淑婷医疗费8950元、住院伙食补助费630元、营养费420元、误工费25702元、护理费6900元、残疾辅助器具费240元、残疾赔偿金52840元、交通费500元、精神抚慰金1000元，共计97182元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内支付李淑婷医疗费54597.23元、后续治疗费8000元，共计62597.23元。三、高栩祥于本判决生效之日起十日内向李淑婷支付鉴定费3210元。四、驳回李淑婷其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4507元，由高栩祥承担。因李淑婷已垫付，高栩祥应在支付上述款项一并支付李淑婷。
宣判后，太平洋保险公司陕西分公司不服，向本院提起上诉称，鉴定意见建议的误工期限需要结合实际误工损失认定。对有固定工资的，应该按照实际收入减少情况计算误工费，而非仅是根据鉴定意见的误工期限来计算误工费。李淑婷为中盐西安盐业公司党办的正式员工，工资固定，应该提供相关的收入实际减少的证据材料。并且，鉴定误工期限为120—180日，没有结合李淑婷的个体差异，仅仅是照搬《人身损害误工期限、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》10.2.14c）的学理性规定120—180日，原审法院在实际认定中也直接认定李淑婷的误工期限为180日，差额60日的误工期限导致判决结果差异较大。若鉴定意见中存在差异区间，应该结合实际误工损失和伤者的恢复情况合理认定，而非简单取最高限。上诉请求：1、撤销原审判决关于误工费的判决，改判太平洋保险公司陕西分公司按照李淑婷的实际误工损失支付误工费。如果李淑婷能证明其误工损失达到25702元，我方同意按照原审判决支付误工费，如果李淑婷不能证明其存在误工损失，那就改判我方不支付李淑婷的误工费；2、上诉费用由李淑婷承担。
李淑婷辩称，不同意太平洋保险公司陕西分公司的上诉请求，请求维持原判。李淑婷因本次交通事故所遭受的实际损失超过原审判决认定的数额，而且，李淑婷受伤部位的骨头还没有长好，目前还无法工作，以后也会影响生活。
高栩祥述称，其对太平洋保险公司陕西分公司的上诉请求没有意见。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。二审中，李淑婷表示中盐西安盐业公司每月通过银行转账方式向其发放工资，但其无法提供受伤期间工资发放情况的银行流水。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，李淑婷为中盐西安盐业公司的员工，中盐西安盐业公司每月通过银行转账方式向李淑婷发放工资，因此李淑婷的误工费应该按照实际减少的收入计算。李淑婷未提供受伤期间工资发放情况的银行流水，未提供证据证明其受伤期间实际收入减少的情况，故李淑婷主张的误工费，证据不足，不予支持。太平洋保险公司陕西分公司的上诉理由成立，上诉请求应予支持。原审法院以2014年陕西省在岗职工平均工资为标准认定李淑婷的误工费为25702元，于法无据，应予变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08346号民事判决第二项、第三项、第四项。
二、变更西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08346号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内支付李淑婷医疗费8950元、住院伙食补助费630元、营养费420元、护理费6900元、残疾辅助器具费240元、残疾赔偿金52840元、交通费500元、精神抚慰金1000元，共计71480元。
三、驳回李淑婷要求高栩祥、中国太平洋财产保险股份有限公司西安分公司连带赔偿误工费的诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4507元，李淑婷已预交，由高栩祥承担2826元，李淑婷承担1681元。
二审案件受理费443元，中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司已预交，由李淑婷承担。预交的案件受理费不予退还，在本案执行中双方一并结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一六年七月十九日
书 记 员 石李婷