福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莆刑终字第259号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷南京，男，1970年9月9日出生于江西省瑞金市。曾因犯盗窃罪，于2004年11月5日被江苏省苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑八个月；又因犯盗窃罪，于2011年1月11日被浙江省宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑二年，于2012年7月20日刑满释放。因本案于2014年8月21日被抓获，同月24日被刑事拘留，9月24日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
上诉人（原审被告人）雷建兵（绰号“颠佬”），男，1974年8月15日出生于江西省瑞金市。曾因犯盗窃罪，于2004年8月9日被上海市卢湾区人民法院判处有期徒刑九个月；又因犯盗窃罪，于2008年5月26日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑七个月；再因犯盗窃罪，于2011年11月2日被青海省湟源县人民法院判处有期徒刑七个月，2011年12月17日刑满释放。因本案于2014年8月21日被抓获，同月24日被刑事拘留，9月24日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ（绰号“欠发”），男，1974年6月14日出生于江西省瑞金市。曾因犯盗窃罪，于2009年1月6日被广东省中山市第一人民法院判处拘役五个月；又因犯盗窃罪，于2013年8月16日被广东省潮安县人民法院判处有期徒刑十个月，于2013年10月15日刑满释放。因本案，于2014年8月21日被抓获，同月24日被刑事拘留，9月24日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
上诉人（原审被告人）姜子龙（绰号“小姜”），男，1976年4月16日出生于江西省瑞金市。因本案，于2014年8月21日被抓获，同月24日被刑事拘留，9月24日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
原审被告人钟永清（绰号“黄毛”），男，1975年4月13日出生于江西省瑞金市。曾因犯盗窃罪，与2005年10月26日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑八个月；又因犯盗窃罪，于2007年8月15日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑一年二个月；再因犯盗窃罪，于2013年4月22日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年一个月，于2013年10月13日刑满释放。因本案，于2014年8月21日被抓获，同月24日被刑事拘留，9月24日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ、钟永清、姜子龙犯盗窃罪一案，于二〇一五年四月二日作出（2015）荔刑初字第38号刑事判决。原审被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ、姜子龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1．2014年7月12日21时许，被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ、钟永清、姜子龙、同案人温某连等六人共同策划，以调换银行卡的方式盗取银行卡内现金，后窜至莆田市荔城区某甲镇道某甲街某某街旁的中国建设银行自动取款机处，趁被害人刘某取款之机，由被告人姜子龙丢钱并拍肩膀转移其注意力，被告人雷建兵将事先准备的银行卡丢在自动取款机上，让刘某取走，被告人雷南京上前取钱挤开刘某，后被告人钟永清将刘某的银行卡转账人民币11000元至他人账户，盗走并分赃挥霍。
2．2014年7月13日20时许，被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ、钟永清、姜子龙、同案人温某连等六人，窜至莆田市荔城区某甲镇某甲路中国邮政储蓄银行自动取款机处，趁被害人伍某取款之机，以调换银行卡的方式盗取伍某银行卡上人民币13984.7元，并分赃挥霍。
3．2014年6月9日18时许，被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ、姜子龙、同案人温某连等五人，窜至广东省汕头市龙湖区某乙路某某庄中国邮政储蓄银行自动存取款机处，趁被害人王某甲存款之机，以调换银行卡的方式盗取王某甲银行卡上人民币20000元，并分赃挥霍。
4．2014年7月26日18时许，被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ、钟永清、姜子龙、同案人温某连等六人，窜至广东省潮州市潮安区某乙镇某某大道中国邮政储蓄银行自动取款机处，趁被害人吴某取款之机，以调换银行卡的方式盗取吴某银行卡上人民币17000元，并分赃挥霍。
5．2014年7月27日21时许，被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ、钟永清、姜子龙、同案人温某连等六人，窜至广东省汕头市澄海区某乙街道某丙路与某丁路交界处的中国邮政储蓄银行自动取款机处，趁被害人陈某和其姐姐陈为平存款之机，以调换银行卡的方式盗取陈某银行卡，转账卡上人民币14900元至他人账户，盗走并分赃挥霍。
6．2014年8月17日7时许，被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ，伙同同案人温某连、吴某锋、许某林等六人，窜至广东省佛山市南海区某乙镇某村机场路中国建设银行自动存取款机处，趁被害人周某存款之机，以调换银行卡的方式盗取周某银行卡上人民币6000元，并分赃挥霍。
7．2014年8月17日10时许，被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ，伙同同案人温某连、吴某锋、许某林等六人，窜至广东省佛山市南海区某乙镇某村某某一路中国建设银行自动取款机处，趁被害人王某乙取款之机，以调换银行卡的方式盗取并转账王某乙银行卡上人民币11100元，并分赃挥霍。
8．2014年8月17日18时许，被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ，伙同同案人温某连、吴某锋、许某林等六人，窜至广东省佛山市婵城区某丙镇某戊路中国农业银行自动取款机处，趁被害人詹某取款之机，以调换银行卡的方式盗取詹某银行卡上人民币10700元，并分赃挥霍。
原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．同案人吴某锋的供述，供认2014年8月15日至21日间，其在雷南京的提议下，伙同“颠佬”、“欠发”、“石拔子”一起在广东省佛山市实施调包银行卡盗窃两次的事实。辩解两次均未盗窃成功；
2.同案人许某林的供述，供认2014年8月15日前后，其在“南京”的提议下，伙同“颠佬”、“欠发”、“马嘴”、“颠佬”的嫂子一起在广东省佛山市实施两次调包银行卡盗窃的犯罪，其中一次窃得现金人民币3000元，另一次窃得人民币1万多元的事实；
3.被害人刘某的陈述，证明2014年7月12日21时许，其在莆田市荔城区某甲镇道某某街旁中国建设银行ATM自动取款机取款5000元之后，有人拍其肩膀告知其钱掉了，其看到地上有10元钱，以为自己手提包内钱掉出，便蹲下捡钱，又有一男子称有急事一直挤着要取钱，并说其银行卡已经出来，其便拿走ATM取款机上的一张卡，旁边还有一名男子与其聊天，问其转账的手续费用。第二天其再次取钱时发现银行卡被人调包，经查询，其卡内有人民币11000元被转到一个叫叶超超的账户的事实；
4.被害人伍某的陈述，证明2014年7月13日晚，其在莆田市荔城区某甲镇某甲路中国邮政储蓄银行ATM取款机取钱之后，旁边有一男子告知其卡掉在地上，其看到地上有张卡，便捡起卡回家。其到家之后收到几条短信，提示其银行卡内钱款被人取走，其卡内共被人分四次盗走人民币13984.7元的事实；
5.被害人王某甲的陈述，证明2014年6月9日18时许，其到广东省汕头市龙湖区某乙路某某庄中国邮政储蓄银行ATM取款机存钱，其存完人民币6000元之后，后面的人就一直催其快点，其便退卡后回家。到家之后其看到手机上有7条取款信息，其核对后发现其手上的银行卡并非其本人所有，其银行卡在18时18分至18时22分间被分7次盗走人民币2万元的事实；
6.被害人吴某的陈述，证明2014年7月26日18时许，其到广东省潮州市潮安区某乙镇某某大道中国邮政储蓄银行ATM自动取款机处取钱，取钱时有几个陌生人站在其后面，其取完钱后，有一男子告知其钱掉了，其看到地上有11元钱，便弯腰捡钱，又有一男子告知其卡退出来掉到地上，其便弯腰捡卡，捡卡后其被后面的人挤开，那些人取完钱离开后其感觉被骗报警。其银行卡共被分6次盗走人民币17000元的事实；
7.被害人陈某的陈述，证明2014年7月27日21时许，其到广东省汕头市澄海区某乙街道某丙路与某丁路交界处的中国邮政储蓄银行自动取款机存钱，存钱时有一名男子告知其钱掉在地上，其看了一眼说不是，当其继续转头继续存钱时发现银行卡已经在ATM机上，其很紧张，拿了卡就出去，旁边的人告知其银行卡被调包，其便马上电话挂失并报警。其卡内有人民币15100元，因银行卡已挂失，其不知道卡内余额情况的事实；
8.被害人周某的陈述，证明2014年8月17日7时35分许，其到广东省佛山市南海区某乙镇某村机场路中国建设银行自动存取款机存钱，存钱时有一名男子告知其钱掉在地上，其说没有，后面还有两名男子催其快点，其转头表示其还没操作完成，但后面的一个男子已经挤过来，其看到柜员机上有一张银行卡，就拿走离开。其离开后收到银行提示短信，发现其银行卡被分两次盗走人民币6000元的事实；
9.被害人王某乙的陈述，证明2014年8月17日10时许，其到广东省佛山市南海区某乙镇某村某某一路中国建设银行自动取款机取钱，取完钱后有几个男子围过来，其中一人拍其肩膀称其东西掉了，其感觉不妥，便马上退出银行卡，后银行卡掉在地上，其捡起银行卡离开。其出去后发现银行卡不是其本人所有，回到自动取款机处看到那几个男子在取款，其不敢进去，便报警。其银行卡共被取款2次共计1万元，另有1100元被转账到叶超超银行账户的事实；
10．被害人詹某的陈述，证明2014年8月17日18时许，其到广东省佛山市婵城区某丙镇某戊路中国农业银行自动取款机取款，后面一男子告知其钱掉了，其便弯腰捡钱，后该男子告知其银行卡已经出来，其取卡后发现并非其本人的卡，该男子又告知其有人将其卡拿走跑出去，其出去后找不到人，便打电话挂失银行卡并报警，其银行卡被分3次盗走人民币10700元的事实；
11.现场照片，证明被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ、钟永清、姜子龙指认部分案发现场情况；
12.监控视频光盘及截图，证明被告人雷南京、雷建兵、钟永清、ＸＸ、姜子龙、同案人温某连、吴某锋、许某林实施调包银行卡盗窃的情况；
13.辨认笔录，证明被告人雷南京、雷建兵、钟永清、ＸＸ、姜子龙互相辨认及辨认同案人温某连的情况；
14.银行交易明细，证明各被害人钱款被盗时的交易明细，其中被害人王某甲被盗人民币共计2万元、被害人陈某被盗共计人民币14900元、被害人王某乙被盗共计人民币11100元；
15.苏州市吴中区人民法院（2004）××刑初字第××号《刑事判决书》、浙江省宁波市鄞州区人民法院（2011）××刑初字第××号《刑事判决书》、《罪犯档案资料》，证明被告人雷南京的前科情况及释放时间；
16.上海市卢湾区人民法院（2004）××刑初字第××号《刑事判决书》、浙江省瑞安市人民法院（2008）××刑初字第××号《刑事判决书》、青海省湟源县人民法院（2011）××刑初字第××号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》，证明被告人雷建兵的前科情况及释放时间；
17.广东省中山市第一人民法院（2009）××刑二初字第××号《刑事判决书》、广东省潮安县人民法院（2013）××刑初字第××号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》，证明被告人ＸＸ的前科情况及释放时间；
18．广东省深圳市南山区人民法院（2005）××刑初字第××号《刑事判决书》、浙江省平阳县人民法院（2007）××刑初字第××号《刑事判决书》、广东省东莞市第三人民法院（2013）××刑初字第××号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》，证明被告人钟永清的前科情况及释放时间；
19.抓获经过，证明各被告人的归案情况；
20.户籍证明材料，证明各被告人的出生时间等身份信息；
21.被告人姜子龙的供述与辩解，供认其伙同其他被告人利用调换银行卡的方式盗窃钱财的犯罪事实。辩解起诉书指控的第5起盗窃犯罪其有到现场，但没有参与；
22.被告人钟永清的供述与辩解，供认其伙同其他被告人利用调换银行卡的方式盗窃钱财的犯罪事实。辩解起诉书指控的第3起盗窃犯罪发生时其在江西老家，没有参与；起诉书指控的第5起盗窃犯罪其有到现场参与，但没有窃得钱款；
23.被告人ＸＸ的供述与辩解，供认其伙同其他被告人利用调换银行卡的方式盗窃钱财的犯罪事实，辩解起诉书指控的第3、5起盗窃犯罪其没有参与；
24.被告人雷建兵的供述与辩解，供认其伙同其他被告人利用调换银行卡的方式盗窃钱财的犯罪事实，辩解起诉书指控的第3、5起盗窃犯罪其没有参与；
25.被告人雷南京的供述与辩解，供认其伙同其他被告人利用调换银行卡的方式盗窃钱财的犯罪事实，辩解其没有参与起诉书指控的第3、5起盗窃犯罪；起诉书指控的第7起盗窃犯罪仅盗得人民币1万元，并非起诉书指控的人民币11100元。
原判认为，被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ、钟永清、姜子龙伙同他人，以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人银行卡内现金，其中被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ共计窃取人民币104684.7元，被告人姜子龙共计窃取人民币76884.7元，均数额巨大；被告人钟永清共计窃取人民币56884.7元，数额较大，五被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ、钟永清曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人雷南京犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人雷建兵犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人钟永清犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人姜子龙犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元；六、责令被告人雷南京、雷建兵各退出赃款人民币二万五千六百四十三元九角四分、被告人ＸＸ退出赃款人民币二万五千六百四十二元九角四分、被告人钟永清退出赃款人民币一万一千三百七十六元九角四分、被告人姜子龙退出赃款人民币一万六千三百七十六元九角四分，分别偿还被害人刘某人民币一万一千元、偿还被害人伍某人民币一万三千九百八十四元七角、偿还被害人王某甲人民币二万元、偿还被害人吴某人民币一万七千元、偿还被害人陈某人民币一万四千九百元、偿还被害人周某人民币六千元、偿还被害人王某乙人民币一万一千一百元、偿还被害人詹某人民币一万零七百元。
上诉人雷南京上诉称：虽有参与一审判决书认定的第3、5起盗窃犯罪，但第3起没有取到钱，第5起没有转账；请求予以从轻处罚。
上诉人雷建兵上诉称：一审判决书认定的第5起没有取被害人的存款，对一审判决书认定的其他事实没有异议，请求从轻处罚。
上诉人ＸＸ对一审判决书认定的事实均没有异议，认为一审量刑偏重，请求从轻处罚。
上诉人姜子龙上诉称：其虽有到现场，但起次要作用，请求予以从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人雷南京、雷建兵、ＸＸ、姜子龙及原审被告人钟永清利用调换银行卡的方式共同盗窃钱财的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人雷南京在第3起盗窃犯罪中未取到钱及上诉人雷南京、雷建兵在第5起盗窃犯罪中未转账的上诉理由，经查，监控视频光盘及截图，证明上诉人雷南京、雷建兵参与实施调包银行卡盗窃的情况；银行交易明细，证明被害人王某甲被盗人民币共计2万元、被害人陈某被盗共计人民币14900元，与被害人王某甲、陈某的陈述能相互印证；故该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人雷南京、雷建兵、ＸＸ、姜子龙、原审被告人钟永清伙同他人，以非法占有为目的，利用调换银行卡的方式窃取他人银行卡内现金，其中被告人雷南京、雷建兵、ＸＸ共计窃取人民币104684.7元，被告人姜子龙共计窃取人民币76884.7元，均数额巨大；被告人钟永清共计窃取人民币56884.7元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人雷南京、雷建兵、ＸＸ、原审被告人钟永清曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人雷南京、雷建兵、ＸＸ、姜子龙请求从轻处罚的上诉理由，因原判已经综合考虑了各上诉人的量刑情节，量刑并无不当，该上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 林越峰
二〇一五年五月十九日
书记员 王珊珊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。