江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8252号
上诉人(原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。
法定代表人：林某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：奚春锋，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭有鼎，男，1967年1月27日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：杨庆宁，女，1970年7月21日出生，汉族。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。
上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人彭有鼎、杨庆宁房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人图腾置业公司的委托诉讼代理人奚春锋、被上诉人彭有鼎、杨庆宁的委托诉讼代理人张桂宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人图腾置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判图腾置业公司按照涉案商铺对外实际经营收益向彭有鼎、杨庆宁给付租赁回报，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）涉案《委托经营合同》的性质系委托并非租赁，一审判决对《委托经营合同》的法律性质认定错误。《委托经营合同》约定“甲方（彭有鼎、杨庆宁）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（图腾置业公司）自营或者对外租赁经营。”第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的图腾置业公司虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受作为委托人的彭有鼎、杨庆宁的委托，以达到委托人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务，本意是为彭有鼎、杨庆宁委托图腾置业公司经营管理其所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些都与租赁合同有本质区别。（二）《委托经营合同》对回报的约定实质是彭有鼎、杨庆宁委托利益目标，一审法院忽略了不可归责于图腾置业公司的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决图腾置业公司承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。图腾置业公司自2010年起受托经营涉案商铺房屋，2014年起大观天地商铺附近因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，纷纷退租或者要求减少租金，部分商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。涉案商铺房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益。图腾置业公司作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在两年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到最大利益化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于图腾置业公司。租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如因不可归责于受托人的原因委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减受托人基本的委托费用后支付于委托人。而本案中，诉争商铺实际收取的租赁收益仅为1.25元／平方米／天。图腾置业公司支付彭有鼎、杨庆宁的费用，应为扣减彭有鼎、杨庆宁委托费用后的金额。（三）图腾置业公司已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足彭有鼎、杨庆宁的要求，图腾置业公司未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决图腾置业公司承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是图腾置业公司受托为彭有鼎、杨庆宁经营商铺，图腾置业公司以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到彭有鼎、杨庆宁的期望回报率，导致图腾置业公司实际无法履行。一审法院认定图腾置业公司违约没有事实依据。（四）一审法院按每日万分之三的比例判决图腾置业公司支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，彭有鼎、杨庆宁在合同履行中获取的是现金利益，图腾置业公司也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在图腾置业公司已当庭提出抗辩的基础上，未要求彭有鼎、杨庆宁举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。
被上诉人彭有鼎、杨庆宁辩称：（一）一审判决认定《委托经营合同》属房屋租赁合同，认定事实清楚，定性准确。（二）双方当事人是平等的民事合同主体，既已作出真实合法有效的约定，双方均应当依法全面履行合同义务，图腾置业公司既已享受合同权利，也应当承担继续履行、给付违约金等违约责任，不可单方变更合同内容。（三）《委托经营合同》对租赁回报的计算、支付时间、方式等均作了明确约定，图腾置业公司未按约定期间支付租赁回报，应当承担违约金责任。请求二审法院驳回图腾置业公司的上诉请求，维持原判。
彭有鼎、杨庆宁向一审法院起诉请求：判令图腾置业公司支付彭有鼎、杨庆宁20**年7月30日至2016年7月29日的租赁回报139099元并支付34774.75元分别自2015年3月15日至2016年1月25日，2015年6月15日至2016年1月25日，2015年9月15日至实际支付之日止，2015年12月15日至实际支付之日止、2016年3月15日至实际支付之日止按日万分之三标准计算的违约金。
一审法院认定事实：坐落于本市建宁路300号3039室房屋（建筑面积72.67平方米，以下简称涉案房屋）为彭有鼎、杨庆宁共同共有。2010年4月7日，彭有鼎、杨庆宁（甲方、委托方）与图腾置业公司（乙方、受托方）签订《委托经营合同》，约定甲方将涉案房屋委托乙方对外租赁经营；委托经营期限自2010年4月30日至2018年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益即租赁回报；租赁回报计算方式为购房总价款×8.5%；租赁回报为每三个月支付一次，具体数额为36665元/三个月（此租赁回报金额中含甲方应纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。上述合同签订后，彭有鼎、杨庆宁将涉案房屋交付图腾置业公司，图腾置业公司按照约定向彭有鼎、杨庆宁支付了2015年1月30日前的租赁回报，每期租赁回报在扣除应纳税款后金额为34774.75元。彭有鼎、杨庆宁向图腾置业公司催告后，图腾置业公司于2016年1月26日向彭有鼎、杨庆宁支付了两期租赁回报，此后未再向彭有鼎、杨庆宁支付租赁回报。
一审法院认为：彭有鼎、杨庆宁与图腾置业公司签订的委托经营合同是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。彭有鼎、杨庆宁与图腾置业公司签订的合同虽然名为委托经营合同，但根据合同约定及权利义务的分配，实质为房屋租赁合同法律关系，对图腾置业公司关于双方系委托法律关系的辩解意见，一审法院不予采信。图腾置业公司未按合同约定支付自2015年7月30日起至2016年7月29日止的租赁回报139099元，现彭有鼎、杨庆宁主张上述期间的租赁回报符合合同约定，一审法院予以支持。图腾置业公司辩称双方关于租赁回报的约定属于保底条款，由于彭有鼎、杨庆宁与图腾置业公司之间实质为房屋租赁合同关系，租赁回报约定实质为租金，租赁回报条款不属于保底条款，故对图腾置业公司的该项辩解意见，一审法院不予采信。图腾置业公司未按照合同约定支付租赁回报，其行为违反合同约定，构成违约，应承担相应违约责任。彭有鼎、杨庆宁主张图腾置业公司按每日万分之三标准支付违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：南京图腾置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付彭有鼎、杨庆宁自2015年7月30日起至2016年7月29日止的租赁回报139099元及逾期付款违约金（以每期租赁回报34774.75元为基数，自2015年3月15日起至2016年1月25日止，自2015年6月15日起至2016年1月25日止，自2015年9月15日起至该期租赁回报实际给付之日止，自2015年12月15日起至该期租赁回报实际给付之日止，自2016年3月15日起至该期租赁回报实际给付之止，按每日万分之三的标准计算）。一审案件受理费2689元，减半收取1344元，由南京图腾置业发展有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，双方当事人签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾置业公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾置业公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾置业公司在保证彭有鼎、杨庆宁约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。
根据当事人上诉、答辩意见和二审庭审情况，本案二审争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；受托人依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归己，与出租人无关。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，图腾置业公司并未向彭有鼎、杨庆宁收取委托费用，反而在合同中约定向彭有鼎、杨庆宁支付租赁回报；图腾置业公司在向彭有鼎、杨庆宁支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾置业公司向彭有鼎、杨庆宁支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾置业公司利用彭有鼎、杨庆宁商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾置业公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为民事委托，实际为租赁关系。图腾置业公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向彭有鼎、杨庆宁支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾置业公司在使用彭有鼎、杨庆宁商铺后，未按照双方约定向彭有鼎、杨庆宁支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾置业公司应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的商业经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，且未对合同约定的违约金过分高于造成的损失提供初步证据，因此图腾置业公司请求减少违约金的上诉请求，本院亦不能支持。
综上所述，图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2689元，由南京图腾置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
审 判 员 刘 凡
代理审判员 赵 坤
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 尹 琪