辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终1784号上诉人（原审原告）：大连西岗乐购生活购物有限公司，住所地大连市西岗区长春路349号。法定代表人：王松，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈思宇，该公司职员。委托诉讼代理人：周鑫，该公司职员。被上诉人（原审被告）：张岩。委托诉讼代理人：涂洪友，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人大连西岗乐购生活购物有限公司（以下简称西岗乐购）因与被上诉人张岩劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0203民初2695号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。西岗乐购上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部请求；二、被上诉人承担包括律师代理费、诉讼费在内的涉案全部费用。事实和理由：一审法院认为上诉人在2016年6月5日向工会委员会函告决定解除与被上诉人张岩的劳动合同，并要求工会在五个工作日内复函提出意见，但上诉人在2016年6月6日通知被上诉人解除劳动合同，属于程序违法，显然是错误的。因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》法释[2013]4号文件第十二条明确规定了用人单位应当事先通知工会，即意味着用人单位通知即履行了法律规定，在本案中用人单位确实事先通知了工会，也明确说明了若工会没有意见可以无需复函，虽然通知中写明是五个工作日，在审理时上诉人已经说明在通知工会当时工会即表示同意，所以才没有等到五个工作日，这完全符合法律规定的情况下，却被一审法院据此判决违法解除是不符合法律规定，是对法律的错误理解和对事实的错误认定。关于上诉人的申诉流程也是在上诉人单位作出处理决定后，被上诉人对处理决定不服的情况下，上诉人单位给予的救济流程，与上诉人作出解除劳动合同的决定不冲突，也不违反上诉人解除劳动合同的规定，而一审法院直接据此认定上诉人程序违法，显然是错误的。恳请二审人民法院依法纠正改判，还上诉人个公理和公道。张岩辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定的事实清楚，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，律师代理费、诉讼费在内的涉案全部费用由被上诉人承担没有法律依据。西岗乐购向一审法院提起诉讼请求：确认西岗乐购与张岩解除劳动合同为合法解除；确认西岗乐购不予支付违法解除劳动合同赔偿金197,094.3元。一审法院认定事实:被告张岩自2003年7月18日起在案外人大连乐购生活购物有限公司工作，工作地点在大连市沙河口区。2015年6月2日，被告被安排至位于大连市西岗区的原告西岗乐购处工作，并与原告签订了合同期限自2015年6月2日起的无固定期限劳动合同，2015年10月23日双方签订了劳动合同补充协议。原告西岗乐购与案外人大连乐购生活购物有限公司为同一集团企业的下属企业。原告处设有工会组织。原告制定有《员工纪律管理办法》（2014年9月1日生效）（以下简称“管理办法”），该管理办法适用于Tesco中国的所有关联公司的全体员工，其中明确规定了违纪处分要经过违纪行为提报、调查、处分、处分决定告知等流程，被处分员工有权进行申诉等内容。该管理办法附件一违纪处分细则规定：“……c)员工有下列行为之一者，予以记最终书面警告处分（记大过……27.对下属员工属于管理、督导不周而发生时段，或对下属人员违反规定之行为或事件，予以包庇、隐瞒或其他徇情失职、徇私枉法行为，情节尚不严的；……36.其他违反公司规章制度的行为、过失、失职或不当行为，造成损失（损失金额超过3,000元但未达到人民币5,000元）或情节较严重的；d）员工有下列行为之一者，予以违纪解约处分（开除）1.接到记大过警告后12个月内，又犯记大过警告类违纪行为一次，或记过类违纪行为两次，或书面劝导类违纪行为三次，或记过警告类违纪行为一次和书面劝导类违纪行为两次的……”。在管理办法的附件中的违纪处分审批权限中规定，违纪解除需要咨询的对象包括工会。2015年7月27日，案外人大连乐购生活购物有限公司向被告送达最终警告信，并依据管理办法c.27条款对被告作出最终书面警告处分。2016年6月6日，原告制作员工行为奖惩审批表，依据管理办法c.36条款对被告予以最终书面警告处分（记大过），但基于被告于2015年8月接到公司给予的记大过警告后12个月内又犯记大过警告类违纪行为一次的情形，予以违纪解约处分（开除），被告拒绝签署奖惩单并于2016年6月7日提出书面申诉书。2016年6月6日，原告作出解除劳动合同通知书，通知被告解除劳动合同。被告于2016年6月21日收到该通知书，书面表示不同意原告的处理意见。2016年6月23日，被告到沈阳针对解除合同一事参加申诉面谈。另查，原告于2016年6月5日向大连西岗乐购生活购物有限公司工会委员会发出解除劳动合同通知工会函，将决定解除与被告劳动合同关系一事向工会进行函告，要求工会在收到函后五个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，作出最终决定。若工会在五个工作日内没有复函，则视为工会同意公司的处理意见，公司将依法解除与被告之间的劳动关系。再查，被告在原告处工作期间，每月工资由基本工资和津贴构成，通过银行转账发放，2015年7月至2016年5月期间，被告每月应发工资分别为6,739元、6,739元、6,739元、6,739元、6,739元、13,681元、7,124元、7,230元、7,177元、7,302元、7,177元，月平均工资为7,580.55元。被告在原告处工作至2016年6月6日，工资发放到2016年6月。又查，被告因原告解除劳动合同一事向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会经审查于2016年8月15日作出西劳人仲案字（2016）第067号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金197,094.3元。原告对该裁决书不服，起诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的劳动关系受法律保护，用人单位在劳动者存在法律规定的情形时，可以单方解除劳动合同，但解除劳动合同的程序应当符合法律及用人单位制定的规章制度，用人单位违反程序解除劳动合同的，构成违法解除，应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，原告西岗乐购于2016年6月5日向工会委员会函告其决定解除与被告张岩间的劳动合同，并要求工会在五个工作日内复函提出意见，但原告于2016年6月6日径行制作解除劳动合同通知书，通知被告解除劳动合同，并要求被告于2016年6月20日前到原告处办理离职手续，该解除劳动合同通知书在解除劳动合同通知工会函的第二日即作出，并未经过五个工作日，应当认定原告解除劳动合同的程序违法。同时，被告张岩曾于2016年6月7日书面向原告提出申诉，对于解除劳动合同的决定不服，原告应当按照员工纪律管理办法中的相关规定及时进行申诉流程，虽被告于2016年6月23日到沈阳参加了申诉面谈，但原告于2016年6月21日向被告送达了解除劳动合同通知书。原告在未组织被告参加申诉面谈、未根据申诉情况进行判断的情况下，自行作出解除劳动合同通知书并向被告进行送达，应当认定原告未保障被告的申诉权利，其解除劳动合同的程序违法。综上，原告西岗乐购在解除与被告张岩劳动合同过程中，存在程序违法的情况，应当认定构成违法解除，原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的数额一节，被告张岩于2003年7月18日起在案外人大连乐购生活购物有限公司处工作，2015年6月2日被安排至原告处工作，并与原告签订了合同期限自2015年6月2日起的无固定期限劳动合同，被告在原用人单位（即案外人大连乐购生活购物有限公司）的工作年限应合并计算为新用人单位（即原告）的工作年限，被告在原告处工作至2016年6月6日，因此其在原告处的工作年限应为超过12年半不满13年，原告应当向被告支付的违法解除劳动合同赔偿金数额应当为197094.3元（7580.55元×13个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决如下：原告大连西岗乐购生活购物有限公司于判决生效之日起十日内支付被告张岩违法解除劳动合同赔偿金197,094.3元。若原告大连西岗乐购生活购物有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告大连西岗乐购生活购物有限公司负担。二审审理期间乐购公司提交了一份《情况说明》，用以证明该公司在作出正式解除劳动合同通知书前，工会已收到了通知并表示同意。对于该《情况说明》，张岩不予认可。理由是：1.该《情况说明》上没有任何工会委员会成员的签字或盖章，出具时间是空白，形式上不具备合法性。2.该《情况说明》与事实不符，如果当时告知同意处理意见，是否进行过研究。3.乐购公司没有提供任何证据证明工会委员会组成人员情况。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的焦点问题是单方解除劳动合同的程序是否违反相关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。西岗乐购虽然在作出解除与张岩间劳动合同的决定前向该公司工会委员会予以函告，并要求工会在五个工作日内复函提出意见，但该公司未等工会予以答复，也未等待五个工作日期限届满，在函告工会的第二天就制作解除劳动合同通知书，通知张岩解除劳动合同，一审判决认定解除劳动合同程序违法是正确的。西岗乐购主张在通知工会当时工会即表示同意缺乏充分证据予以佐证。尽管二审审理期间乐购公司提交了大连西岗乐购生活购物有限公司工会委员会出具的《情况说明》，在该《情况说明》中，工会证明工会收到用人单位有关张岩的《解除劳动合同通知工会函》后，当即告知用人单位同意用人单位的处理意见。首先，由于《情况说明》上没有工会负责人和制作证明材料人员的签字或盖章，也没有制作时间，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定；其次，在一审审理期间，西岗乐购没有出具该证明材料，在一审判决认定该公司没有得到工会答复的情况下解除与张岩解除劳动合同程序违法的情况下在二审期间递交，《情况说明》证明内容的可信度值得商榷；最后，在西岗乐购以书面形式函告的情况下，工会只以口头答复，不符合常规，且没有其他证据予以佐证，对《情况说明》本院不予采信。综上所述，西岗乐购的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（大连西岗乐购生活购物有限公司预交），由大连西岗乐购生活购物有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 陈 伟审判员 张萍萍二〇一七年五月八日书记员 杜玉洁