青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青02民终323号
上诉人（原审原告）：王龙国，男，1973年9月12日出生，汉族，住青海省西宁市城中区。
委托诉讼代理人：麻吉阳、吴炳文，青海立卓律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：梁冲，男，1974年1月19日出生，汉族，农民，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：麻吉阳、吴炳文，青海立卓律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：侯建忠，男，1965年8月3日出生，汉族，农民，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：麻吉阳、吴炳文青海立卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张均，男，1974年4月28日出生，汉族,农民,住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）：青海鹏晟房地产开发有限责任公司，住所地青海省尖扎县。
法定代表人：李加东智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：德吉措，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：杨广东，该公司销售部经理。
被上诉人（原审被告）：江苏中苑建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县。
法定代表人：张卫民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张善德，该公司法律顾问。
上诉人王龙国、梁冲、侯建忠因与被上诉人张均、青海鹏晟房地产开发有限责任公司（以下简称鹏晟公司）、江苏中苑建设集团有限公司（以下简称中苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省化隆回族自治县人民法院（2016）青0224民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王龙国、梁冲、侯建忠及三上诉人的共同委托诉讼代理人麻吉阳、吴炳文、被上诉人张均、鹏晟公司的委托诉讼代理人德吉措、杨广东、被上诉人江苏中苑的委托诉讼代理人张善德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王龙国、梁冲、侯建忠上诉请求：1、判令维持（2016）青0224民初475号民事判决书第一项、第二项；2、撤销（2016）青0224民初475号民事判决书第三项，并改判被上诉人张均承担逾期支付保证金150万元及工程劳务款220万元的逾期利息；并改判被上诉人鹏晟公司、江苏中苑承担连带责任。事实与理由：1、一审法院以双方当事人对利息未约定为由，不支持逾期付款利息的诉讼请求，与法律规定相违背，确属错误。本案是属于建设工程施工合同纠纷，我们主张利息的依据解释第17条规定，张均在结算中碎没有约定利息，但是根据规定可以主张，依据解释第18条规定，2016年8月18日双方签订结算单的时间，从该日主张与法有据。2、一审法院认定被上诉人鹏晟公司、中苑公司不承担连带责任，采信证据和认定事实错误，适用法律不当，判决错误。本案的鹏晟公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带责任，鹏晟公司是发包人，各方均无异议，应当对实际施工人承担责任，鹏晟公司是否欠付张均及江苏中苑工程款，鹏晟公司没有提交其向张均、中苑公司支付工程款的凭证，其所辩称没有证据支持；上诉人足够有理由相信张均挂靠中苑公司向我们发包了工程，江苏中苑否认不是本案的承建方，没有相反的证据，江苏中苑应当承担责任。
被上诉人张均辩称：“保证金交给我了150万元是事实，现在他们三个人（劳务公司）和鹏晟公司结了账，鹏晟公司给他们打了条子，他们从鹏晟公司直接拿了现金，当时还进行了照相留证，这个事情我没有参与，他们三个直接和鹏晟公司算账；结算单是我打的，结算时，上诉人现在要求利息全部找我，但是实际是上诉人和鹏晟公司结算，鹏晟公司打的条子我就不知道，如果我知道，就不会这样结算；关于挂靠公司的问题，当时我和江苏中苑是一个口头挂靠协议，后面事情不行，就没再挂靠。临时协议上有江苏中苑的盖章，是当时鹏晟公司要求的。后来挂靠的是四川川新建筑工程有限公司。150万元我应该退还。220万元劳务工程款，有200万是他们收了钱给鹏晟打了条子，我也不知怎么说”。
被上诉人鹏晟公司辩称，“关于220万元劳务款，我们在2015年1月13日上诉人把我们告到了化隆劳动局，在化隆劳动局监督下，我们拿了现金200万元出来给了三上诉人，按照三上诉人提供的农民工工资表发放了200万元，因为张均没有钱，我们替张均代发了这部分工资。150万元保证金情况我们不清楚，我们没有收过三上诉人的保证金，我们和张均有80万元的保证金，并对这80万元在解除合同时进行了处理；工地没有按期交工，我们把张均清除出去了，解除合同后工程我们自己在做，2014年11月工地停工，张均的一部分人离开工地了，2015年1月13日工资200万元结清后，他们的人包括三上诉人的人全部离场了；我们和三上诉人及张均再也没有任何关系，他们在11月份退出了工地，我们和张均在2016年4月19日签订了解除合同，当时我们收了张均80万元保证金，没有提供发票，直接抵扣了，剩余的款在工程完工后准备退还。质保期约定是在主体验收合格一年后没有质量问题，甲方退还。因此我们不承担任何连带责任”。
被上诉人江苏中苑辩称，“上诉人诉讼请求与我们江苏中苑没有任何关系，项目工程整个过程我公司从未参与，口头协议第九条写明待工程招标完成后临时协议变为正式合同，江苏中苑也是早期意向性的；鹏晟公司一审明确工程没有承包给中苑公司，因此本案与中苑公司没有任何关系。临时协议第九条中明确待工程招投标之后签订合同后自动失效，是曾经有这个意向，后来没有做；签证单上的公章来源不明，我们公司实际没有参与任何工程；主张事实存在的一方举证，是上诉人的责任；张均与鹏晟都否认我公司参与工程；工程招标、施工报告，工程款支付等中苑从未参与过，我们与本案没有任何关系，也没收到过一分钱，承包方投标人也不是我们”。
一审法院认定事实：1.原告提交的《临时协议书》复印件，不符合证据形式要件，也不符合建设施工合同订立的形式要件和实质要件，而且协议第九条约定：“待工程招投标完成，双方以此临时协议为基础签订正式施工合同，本协议自动失效，不再具备任何法律效力，并按双方签订的正式施工合同全部条款具体实施”。故该协议签订之时工程尚未完成招投标，只是一个合作意向，不能认定为一份正式合同，其不具有法律约束力。因此，对该份证据不予采信，对其证明内容不予认可；2.原告提交的《建设工程劳务扩大承包合同》复印件，不符合证据形式要件，原告也没有给出合理答辩意见和有效证据证明不能提供证据原件的正当理由，本院对该份证据不予采信，其证明的事实不予认可，对原告主张解除原告与被告张均、中苑公司的《建设工程劳务扩大承包合同》的请求不予支持；3.原告提交《收据》一份，能够证明被告张均收取原告保证金的事实,对该份证据予以采信，对原告于2016年9月向被告张均以现金方式支付保证金150万元的事实予以认可；4.原告提交的结算清单，符合民事诉讼证据规则的规定，能够证明原告和被告张均之间建立劳务合同关系并实际履行了合同约定的劳务，本院对该份证据予以采信，对其证明的事实予以认可。被告中苑公司提交的保证书一份，与本案缺乏关联性，不予采信。
一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告签订的合同是否成立，被告张均应否退还保证金150万元、承担支付工程劳务款220万元及其利息的责任，被告中苑公司和被告鹏晟公司应否承担连带责任。本案中原告提交的四组证据其中两份协议为复印件，原告没有提出正当理由和有效证据证明其未提交证据原件的事由。被告在庭审中对原告提交证据的形式要件和真实性提出抗辩。因此，根据民事诉讼证据规则的规定，原告应当承担举证不力的责任，其主张被告中苑公司和被告鹏晟公司承担连带责任和解除原告与被告张均、中苑公司的《建设工程劳务扩大承包合同》的请求本院不予支持。原告提交的《收据》和结算清单其形式要件符合民事诉讼证据规定，证明内容能够相互印证证明：1.被告张均收取原告保证金150万元的事实；2.原告与被告张均就工程劳务进行结算并签字确认支付剩余工程款220万元的事实。因此，原告要求被告张均退还保证金和支付工程款的诉讼请求，应当予以支持。原告主张利息的请求，双方未作约定，视为没有约定，不予支持。综上所述，原告王龙国、梁冲、侯建忠主张被告张均退还保证金及支付工程款的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。其主张被告承担逾期利息的诉讼请求本院不予支持。原告提交的《临时协议书》和《建设工程劳务扩大承包合同》为复印件，不符合民事诉讼证据形式要件规定，不能证明中苑公司和被告鹏晟公司与本案的第一、二诉讼请求存在关联，原告请求二被告承担连带责任本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条第一款、第七十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条的规定，判决：一、被告张均退还原告王龙国、梁冲、侯建忠保证金150万元（于本判决生效后十五日内一次性付清）。二、被告张均支付原告王龙国、梁冲、侯建忠工程劳务款220万元（于本判决生效后十五日内一次性付清）。三、驳回原告王龙国、梁冲、侯建忠的其他诉讼请求。本案诉讼费36400元由被告张均承担。
本院二审期间，为证明被上诉人江苏中苑系工程项目被挂靠人，江苏中苑应当承担连带责任，上诉人提交了盖有江苏中苑技术材料专用章的签证单、罚款通知。本院组织当事人进行了质证。被上诉人江苏中苑质证称，技术专用章系伪造，江苏中苑从未刻制这个章子，也从未参与过中，且内容相互矛盾。被上诉人张均质证称，从未见过该枚印章，也没有这么回事，自己没有挂靠江苏中苑公司。被上诉人鹏晟公司质证称，张均只是在意向性的协议中有挂靠江苏中苑公司的想法，最后没有挂靠。对二审争议的事实，本院认定如下：１、没有证据显示被上诉人江苏中苑公司曾在其他场合中使用过该枚技术资料专用章，也没有证据显示该枚印章与被上诉人之间存在关系，上诉人的证据缺乏关联性，对其证明效力不予认可；２、上诉人提交的《建设工程劳务扩大承包合同》虽然是复印件，但被上诉人张均及鹏晟公司对其真实性均予以认可，该证据能够证明上诉人和被上诉人张均之间建立劳务合同关系并实际履行了合同约定的劳务，一审法院不予认可，属于认定基本事实不清，对其证明效力本院予以认可；３、2016年4月19日，被上诉人鹏晟公司与被上诉人张均达成解除合同协议，双方确认工程总价款为1406万元，已支付1206万元（包括代付的农民工工资）），发包人鹏晟公司尚欠张均工程款200万元。双方约定，对于拖欠工程款200万元，由被上诉人鹏晟公司抵扣为保证金。对于解除协议中约定的内容，协议双方均当庭表示认可。对此证据本院予以认定。一审对其不予认定，属于认定基本事实不清。
经二审审理查明，2013年9月1日，被上诉人张均将其从被上诉人鹏晟公司处承包的化隆县群科新区怡景B区项目工程的劳务部分承包给上诉人王龙国、梁冲、侯建忠。双方签订《建设工程劳务扩大承包合同》，约定高层住宅的综合单价为每平方米500元，商铺的综合单价为每平方米520元，同时约定上诉人向被上诉人张均支付保证金150万元。2015年1月13日，被上诉人(发包人)鹏晟公司向上诉人代发了部分工工资后，上诉人离开工地。2016年4月19日，被上诉人鹏晟公司与被上诉人张均签订《解除合同协议书》，双方确认工程总价款为1406万元，已支付1206万元(包括代发的农民工工资)，鹏晟公司尚欠张钧工程款200万元。双方约定，对于发包人拖欠的工程款200万元，由鹏晟公司预留抵扣为工程质量保证金。另查，张均在承包工程时已经向鹏晟公司交纳了80万元的履约保证金。2016年8月18日，上诉人与被上诉人张均对劳务工程进行了结算，被上诉人张均在结算单中承诺支付剩余工程劳务款220万元，并退还保证金150万元，双方出具了结算清单并签字确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人张均是否应当承担逾期支付劳务工程款及逾期支付保证金的利息；2.被上诉人中苑公司是否应当承担连带责任;3.被上诉人鹏晟公司是否应当承担连带责任。
1、被上诉人张均是否应当承担逾期支付劳务工程款及逾期支付保证金的利息；
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，尽管双方当事人没有约定利息，但被上诉人张均还是应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担逾期支付劳务工程款及逾期支付保证金的利息。因该案工程施工到中途而停止施工退场，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息的起算时，应当从合同双方的结算日期即2016年8月18日起算至实际清偿之日。
2.被上诉人江苏中苑公司是否应当承担连带责任;
本院认为，挂靠与被挂靠是双方行为，在双方当事人均予以否定的情况下，上诉人不能提供有效证据证明被上诉人张钧与被上诉人江苏中苑公司之间存在挂靠关系，上诉人要求被上诉人江苏中苑公司担连带责任的诉讼请求不能成立。
3、被上诉人鹏晟公司是否应当承担连带责任。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被上诉人鹏晟公司与被上诉人张均在《解除合同协议书》中确定发包人鹏晟公司尚欠工程款200万元。尽管双方对欠付工程价款又进行了约定处理，但该约定处理违背了《建设工程质量保证金管理办法》关于预留建设工程质量保证金的相关规定，也不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权的规定。故此，关于欠付工程款的约定处理不能对抗实际施工人要求发包人在欠付的工程款范围内承担连带任的主张，被上诉人鹏晟公司应当对被上诉人张钧应付工程款在200万元的范围内承担连给付带任。一审对此认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。
综上，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。被上诉人鹏晟公司将化隆县群科新区怡景B区项目工程承包给不具备建设施工相应资质的被上诉人张钧，应认定为无效，上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务扩大承包合同》亦属于无效合同。实际施工人有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六规定，向违法转包人即被上诉人张钧及发包人被上诉人鹏晟公司主张工程款。一审认定基本事实不清，适用法律不当，应予纠正。上诉人王龙国、梁冲、侯建忠的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：
一、撤销化隆回族自治县人民法院（2016）青0224民初475号民事判决；
二、被上诉人张钧于判决之日起十五日内退还上诉人王龙国、梁冲、侯建忠保证金150万元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息自2016年8月18日至实际清偿之日；
三、被上诉人张钧于判决之日起十五日内给付上诉人王龙国、梁冲、侯建忠欠付的工程款220万元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息自2016年8月18日至实际清偿之日；
四、被上诉人青海鹏晟房地产开发有限责任公司对欠付的工程款在200万元的范围内承担连给付责任；
五、驳回上诉人王龙国、梁冲、侯建忠的其他诉讼请求。
如果被上诉人张钧、青海鹏晟房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36400元，由被上诉人张钧、被上诉人青海鹏晟房地产开发有限责任公司负担25480元，上诉人王龙国、梁冲、侯建忠负担10920元；二审案件受理费36400，由被上诉人张钧、被上诉人青海鹏晟房地产开发有限责任公司负担25480元，上诉人王龙国、梁冲、侯建忠负担10920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁生奎
审 判 员 仙艳荣
审 判 员 祝玉芝
二〇一七年九月二十二日
法官助理 边曙峰
书 记 员 白 莉