新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终69号
上诉人（原审被告）：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：何绪刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨义，新疆胜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋汉文，男，1968年8月15日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托诉讼代理人：杨程程，新疆冬梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡华中，男，1964年11月8日出生，住址不详。
原审第三人：欧力铭，男，1979年7月10日出生，，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称天力建司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第01057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理本案后，依法组成合议庭，于5月18日公开开庭进行了审理。上诉人天力建司的委托诉讼代理人杨义，被上诉人蒋汉文及其委托诉讼代理人杨程程，原审第三人欧力铭到庭参加诉讼。被上诉人胡华中经本院以公告送达方式合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理终结。
天力建司上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人胡华中承担债务。事实与理由：1.本案建设单位支付的工程款，上诉人扣除管理费和税金后即支付给胡华中由其自行支配，胡华中属于实际施工人，双方之间是转包合同关系，并非内部承包责任制方式。2.胡华中不是上诉人的工作人员，不能代表上诉人，其行为不属于职务行为。3.胡华中与欧力铭之间名为劳务承包合同，实为转包合同，欧力铭又将工程转包给蒋汉文，因此蒋汉文索要的也实为工程款而非劳务费。由于本案存在层层转包行为，当事人应当按照各自合同约定履行义务，判令上诉人承担债务有违合同相对性。
蒋汉文当庭答辩：胡华中签订口头合同和出具欠条的行为是代表上诉人的，系履行职务行为，应当由上诉人承担民事责任。请求驳回上诉，维持原判。
蒋汉文向一审法院起诉请求：被告支付劳务报酬111937元以及利息损失6716元。
一审法院认定事实：被告天力建司中标承建新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施项目（一期）土建一标段工程，将全部工程通过内部责任制承包方式承包给被告胡华中。胡华中将该工程的围墙土建工程以464525.20元的暂定价款分包给第三人欧力铭，合同约定质量保证期限为一年。欧力铭于2014年8月12日又将该工程以464525.20元的的暂定价款整体转包给原告蒋汉文并签定书面合同，工程具体施工过程中，由胡华中负责管理，并由胡华中直接和原告进行工程款核算；2014年12月，该工程竣工并实际投入使用。
2015年1月5日，原告与胡华中进行工程款核算，胡华中向原告出具一份《欠条》，胡华中以及协助胡华中管理工地的案外人周某某在该欠条末尾签署本人姓名并捺手印，其内容为“今欠到围墙班组工程款111937.7元，此款在新疆华蒙通物流有限公司五团项目工程决算款到天力建司账户第一时间除总造价（肆拾壹万壹仟玖佰叁拾柒元柒角整）5%质保金（贰万零伍佰玖拾柒元整）后付清即（应付玖万壹仟叁佰肆拾元零柒角整），从天力建司直接凭欠条打入各班组账户。（注：之前新疆华蒙通物流有限公司五团项目与各班组的经济往来账目及凭据一律作废，项目有属班组未完成或维修工程内容的由班组全部负责。）”。
另查明，在审理涉及天力建司、胡华中的系列案件中，一审法院要求天力建司提供与胡华中的内部责任制承包合同，但天力建司均未提供。
再查明，天力建司在承建该工程过程中向相关部门备案的项目经理前期为李某某，后期为田某某。
一审法院认为：被告天力建司承建新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施项目（一期）土建一标段工程，天力建司将全部工程通过内部责任制承包方式承包给胡华中，故胡华中在本案中的对外民事行为代表天力建司即职务行为。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故胡华中在本案中实施的民事法律行为，其法律后果应当由天力建司承担，因此，天力建司应当对胡华中未支付原告的工程款承担清偿责任。因胡华中出具的欠条中明确载明需扣除5%的质保金即20597元，故对于剩余的工程款91340元【该工程款应为91340.70元（111937.70元-20597元），原告在起诉过程中，对总价款主张111937元，即视为原告自愿放弃0.70元的诉讼请求】，天力建司应当予以支付并从2015年1月6按照银行同期贷款年利率5.6%支付至本案立案之日（2015年10月17日）共计284日的利息3980元（91340×5.6%×284÷365）。对于质保金20597元的支付期限问题，根据建设工程款质量保证期限的惯例结合胡华中与欧力铭签定的建设工程施工合同约定的质保期限为一年，认定天力建司应当在工程竣工一年期限（2014年12月-2015年12月）届满后予以支付，虽然原告起诉时该期限尚未届满，但本案在实体审理过程中，该期限已届满，故天力建司也应当将扣留的质保金20597元支付原告。综上，天力建司应当支付原告工程款111937元以及利息3980元，上述合计115917元，对原告主张的其余利息损失没有事实依据，不予支持。
天力建司辩解“胡华中系实际施工人、不能突破合同相对性、公司不应当承担责任”等意见，没有事实和法律依据，不予采纳。因为天力建司作为建筑企业，应当按照《中华人民共和国建筑法》以及相关的法律法规从事建筑施工，其通过内部责任制承包形式确定胡华中为该工程负责人的行为系内部管理行为，不能以备案的项目经理和实际的工地负责人不一致规避应当承担的民事责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于判决生效后三日内一次性向原告蒋汉文支付工程款111937元以及利息3980元，上述合计115917元；二、驳回原告蒋汉文对被告胡华中的诉讼请求；三、驳回原告蒋汉文对被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交以下证据证明其上诉主张：上诉人与发包人签订的建设工程施工合同，以及与胡华中签订的承包合同，用于证明涉案工程的项目经理为李某某，胡华中是实际施工人，而非项目经理。被上诉人蒋汉文提交以下证据证明其上诉主张：《月进度报审核定表》，用于证明胡华中系项目负责人身份，系职务行为。其他当事人未提交新的证据。
本院依法组织质证。被上诉人对上诉人提交的证据予以认可。上诉人对被上诉人蒋汉文提交的证据以复印件为由对真实性不予认可，对关联性也不予认可。
经质证，本院认证如下：上诉人提交的证据，符合证据的真实性、合法性和关联性，证据之间相互印证，可以证实胡华中实际施工人的身份，本院作为定案证据采信。被上诉人蒋汉文提交的证据，虽可认定证据的真实性，但要证明胡华中系职务行为，仍然缺乏证明力，本院不作为定案证据采信。
本院经审理查明的基本事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：胡华中的行为是否系代表天力建司的职务行为或者代理行为，应否由上诉人承担清偿责任。换言之，蒋汉文的合同相对人是天力建司还是胡华中或者其他人？只有在胡华中的行为构成职务行为、代理行为或者表见代理行为的情形下，天力建司才能作为合同相对人承担法律责任。蒋汉文与欧力铭签订劳务协议，协议履行过程中胡华中直接介入合同的结算并出具债权债务凭证。由此说明，在欧力铭与蒋汉文签订协议过程中，欧力铭并非代表天力建司，蒋汉文也并非基于对天力建司的信赖，而是基于对欧力铭个人的信赖。在胡华中出具债权债务凭证过程中，胡华中并非代表天力建司，蒋汉文也并非基于对天力建司的信赖，而是基于对胡华中个人的信赖。从职务行为角度分析，胡华中与天力建司之间并无人事（劳动）关系，蒋汉文也未审查胡华中是否持有任职文件，二审查明胡华中的身份为实际施工人，不具有从事职务行为的条件，因此，不能认定胡华中的行为是职务行为。从代理行为和表见代理行为分析，胡华中并不持有天力建司的授权委托书，或者加盖公司印章的空白合同书，也不存在使相对人有理由相信有代理权的情形，事后也未取得天力建司的追认,因此胡华中的行为也不构成代理行为或者表见代理行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，根据合同相对性原则，胡华中出具债权债务凭证的行为是其个人行为，是合同的相对人，应当由胡华中承担债务清偿责任。天力建司关于其不应当承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，上诉人的上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，缺席判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第01057号民事判决；
二、被上诉人胡华中向被上诉人蒋汉文清偿债务111937元，利息3980元，合计115917元，于本判决生效后三日内履行完毕；
三、驳回被上诉人蒋汉文对被上诉人胡华中的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人蒋汉文对上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费2274元、公告费500元（蒋汉文预缴），二审案件受理费2274元、公告费162.50元（天力建司预缴），以上合计5210.50元，由被上诉人胡华中负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 康常荣
审判员 徐 敏
二〇一七年七月三日
书记员 陈鑫铃
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