南昌铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2018）赣71民终35号
上诉人（原审被告）：萍乡市鑫海龙工程有限公司，住所地：萍乡市安源区八一街西环路498号。
法定代表人：李海贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈文解，江西化成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：喻俊萍，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：罗启林，男，1967年4月14日出生，汉族，住江西省上栗县。
委托诉讼代理人：谢卉，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：喻芳萍，男，1957年12月11日出生，汉族，住萍乡市。
委托诉讼代理人：谢卉，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省恒康建设有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县千亿建筑科技产业园B区17号块地。
法定代表人：万江亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐谦，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐骥，江西豫章律师事务所律师。
原审被告：中铁十二局集团建筑安装工程有限公司，住所地：山西省太原市万柏林区西矿街130-1号。
法定代表人：何国民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：武建超，该公司工作人员。
原审被告：沪昆铁路客运专线江西有限责任公司，住所地：江西省南昌市西湖区站前路96号天集大厦四楼。
法定代表人：陈乃武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏鸿忠，江西商海律师事务所律师。
上诉人萍乡市鑫海龙工程有限公司（以下简称鑫海龙公司）因与被上诉人罗启林、被上诉人喻芳萍、被上诉人江西省恒康建设有限公司（以下简称恒康公司）、原审被告中铁十二局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十二局）、原审被告沪昆铁路客运专线江西有限责任公司（以下简称沪昆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌铁路运输法院（2017）赣7101民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日受理，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫海龙公司委托诉讼代理人喻俊萍、陈文解，被上诉人罗启林、喻芳萍及二被上诉人共同委托诉讼代理人谢卉，被上诉人恒康公司委托诉讼代理人徐谦、徐骥，原审被告中铁十二局委托诉讼代理人武建超，原审被告沪昆公司委托诉讼代理人苏鸿忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人鑫海龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判恒康公司承担连带支付责任。事实和理由：一、我公司至今未与恒康公司结算工程，与罗启林、喻芳萍也未结算，因本案合同无效，故恒康公司应当承担连带支付工程款责任；二、本案涉案工程量应以恒康公司与鑫海龙公司结算的工程量为依据。涉案工程的桩基础工程量进行了变更，原告按照变更的图纸施工，应在总结算款中扣除减少的工程款88548.6元；我方与罗启林、喻芳萍的工程结算款中斜屋面面积的工程款不应计算在工程款内；三、涉案工程有消防工程总费用260000元，罗启林、喻芳萍未按我方提供的图纸施工，故消防设施安装费用应从工程款中予以扣除；四、罗启林、喻芳萍应当按我方已经支付和应支付工程款的总款的11%支付税款或开具增值税发票。五、因合同无效，故原审判决我方应支付逾期付款利息，不符合法律规定，该项判决应予撤销。
被上诉人罗启林、喻芳萍辩称：1、涉案建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，依法应予支持。2、我方于2015年4月29日进场施工，上诉人与恒康公司之间的补充协议我方并不知晓。斜屋面面积有合同约定，应予计算工程量。3、消防设施安装工程在合同中没有约定，不是我方施工项目，不应在我方应得工程款中扣除。4、上诉人没有代收代缴工程款税款的证据，其要求我方承担总工程款项税款的要求于法无据。5、延期支付工程款，应当由上诉人承担逾期付款利息。
被上诉人恒康公司辩称：被上诉人罗启林、喻芳萍未对一审判决提起上诉，上诉人没有权利为罗、喻二人主张由我方承担向其支付工程款，应予驳回。我方已按合同约定向鑫海龙公司完全支付了工程款，得到鑫海龙公司的认可，故我公司不承担责任。
中铁十二局口头辩称：我公司合法分包给恒康公司，且已足额付款，不承担涉案纠纷的经济责任。
沪昆公司口头辩称：我方与涉案合同纠纷没有关系。
罗启林、喻芳萍向一审法院起诉请求：请求判令被告共同向原告支付工程款1243075元，并支付自起诉之日起至款项全部付清之日止的利息（暂自2016年11月1日起计算至2017年6月1日止，计43507元）；本案诉讼费、财产保全费、鉴定费等全部由被告负担。事实和理由：被告沪昆公司作为新建沪昆铁路专线江西段工程项目的业主，将江西段车站综合办公楼（六）工程承包给中铁十二局，被告中铁十二局又将工程经过层层转包至恒康公司、鑫海龙公司，直至由鑫海龙公司转包给原告。原告与鑫海龙公司于2015年6月10日签订《承包合同》。合同约定的项目为萍乡北站工务综合大楼（六）桩基础工程、房建装修工程，施工内容包括该工程的给排水、强弱电线路及照明、墙面粉刷、墙地面铺装、吊顶、门窗洁具安装等图纸内容，合同对工程造价进行了详细的约定。且鑫海龙公司向原告交付了施工图。合同签订后，原告即积极组织人员按照图纸施工，工程全部完工后，被告即将工程投入使用，原告于2016年1月向被告送交《萍乡北站工务综合大楼（六）工程总验结算单》，但被告以发包人未向其付款为由，一直拒不与原告结算及付款。
一审法院认定事实：2013年3月，中铁十二局与恒康公司签订《新建杭长客专段站房和生产生活及警务用房HKJX-
FJ2标高安、萍乡北站房和生产生活及警务用房工程专业分包合同》，约定恒康公司不得将本合同范围的工程转包给他人，也不得将本合同范围全部或部分工程再分包给他人。合同签订后，2014年10月15日，恒康公司就该工程的部分施工工程委托江西省恒兆建筑劳务有限公司（以下简称恒兆公司）与鑫海龙公司签订了《劳务分包合同》，将萍乡北站房和生产生活及警务用房工程分包给鑫海龙公司；承包范围为综合工务办公楼（六）等；综合单价为1690元/平方米；工作内容为土建、装饰装修、水电、消防、暖通等图纸内含的全部内容，付款方式为按月计量支付进度款80%，经验收合格后，一个月之内付工程总价款的95%，剩余5%为质保金。2015年9月4日，恒兆公司与李海贵签订《补充协议书》，约定，本协议包含的桩基工程及桩承台工程为总包干，协议价649790元包干。
2015年6月10日，鑫海龙公司将其分包的上述工程，与原告签订《萍乡北站工务综合楼（六）桩基础及房建装修施工协议书》。合同约定，施工内容为萍乡北站工务综合大楼（六）桩基础工程、房建装修工程，施工内容包括该工程的给排水、强弱电线路及照明、墙面粉刷、墙地面铺装、吊顶、门窗洁具安装等图纸内容；工程造价为桩基础（承台、孔桩）总包干价75万，土方按照收量或实际签证结算，房建装修按土建占地面外墙边丈量、檐子一半、斜屋面1.5倍，实际完成工程量以每平方米1400元全包结算，消防泵房收量面积计算；必须严格按照设计图纸施工，付款方式为按月计量支付进度款70%，工程竣工时付清至总工程款的80%，经验收合格后实付至工程款的95%，剩余5%为质保金。
同签订后，鑫海龙公司向原告交付了设计图纸，原告积极组织人员按照图纸施工，主体建设及室内装饰等合同内清单项目已经基本结束。2015年12月21日，鑫海龙公司向原告发出如下通知：因。主体建设及室内装饰灯合同内清单项目已经基本结束，应中铁十二局要求，我公司经与施工班组协商决定总包干80000元,附属工程内容包括外化粪池、排污沟、地面硬化等。自2015年5月22日至2016年10月30日，鑫海龙公司向原告支付了2830000元工程款，通过恒康公司直接向原告支付了200000元工程款。
2015年10月6日，鑫海龙公司与杨建新签订《萍乡北站综合办公楼消防施工协议书》，施工内容为萍乡北站综合办公楼消防设施安装；施工日期为开工2015年7月至2015年10月底；工程造价为工程劳务费总包干32000元。
2016年8月6日，恒康公司就鑫海龙公司“关于萍乡北站综合楼（六）有关房建面积计算及合同外附属工程项目”回复：针对鑫海龙公司于2016年7月18日上报的主体实际工程量为2333.2平方米，恒康公司回复1、主体建筑面积为1893.4平方米，含天沟檐板、空调板、雨棚板，内阳台总面积的一半在内；2、斜屋面按建筑面积规范要求檐口垂直屋面高度未超过1.5米，没有使用价值，再是设计方为尽量减少施工成本已取消三层平面工程量。装修也在3米之内。针对鑫海龙公司于2016年7月18日上报的主体增加工程71.76平方米，恒康公司回复称不予计量。消防泵房、水塔阁楼均为图纸设计施工内容。
2016年9月5日，恒康公司向鑫海龙公司发出了“萍乡北站综合楼（六）初步验收问题整改通知”就楼梯扶手高度不够等17个问题，要求按照图纸及规范整改，整改期限2016年9月15日前完成。2016年9月28日，恒康公司向鑫海龙公司发出了“萍乡北站综合楼（六）问题库整改未销号处罚通知”，就楼梯扶手高度不够等9个未整改的问题进行处罚，拟处罚250000元。2016年10月5日，鑫海龙公司与王镇坤签订“萍乡北站综合楼（六）验收问题整改施工协议”，整改期限为2016年10月5日至10月15日，整改金额为包工包料78000元。2016年10月7日、10月19日，鑫海龙公司分别向王镇坤支付了40000元及35000元的整改费用。2017年6月30日，鑫海龙公司向恒康公司发出《收款确认函》，确认至今已收款3821736元，恒康公司已完全履行付款义务。恒康公司当庭自认，案涉工程除5%质保金外，中铁十二局已按照合同约定支付了工程款。2016年11月25日，案涉工程2016年4季度验工计价开累金额为607263422元，扣除5%质保金，应付576900250.9元。截止2017年6月30日，沪昆公司已实际向中铁十二局集团有限公司支付工程款601260000元，没有拖欠工程款。
一审法院认为，本案的争议焦点为:一、合同效力；二、原告是否为实际施工人，可否突破合同相对性原则，向恒康公司、中铁十二局、沪昆公司主张权利；三、工程款的确定；四、原告主张的利息诉讼请求能否支持。
关于焦点一，一审法院认为，案涉合同中，恒康公司与鑫海龙公司，以及鑫海龙公司与原告订立的合同无效。首先，恒康公司与鑫海龙公司订立的合同无效。尽管恒康公司与鑫海龙公司之间未直接订立书面合同，但恒康公司委托恒兆公司与鑫海龙公司订立合同，依法应对恒兆公司的代理行承担相应的法律责任，且恒康公司实际履行了与鑫海龙公司的合同。作为中铁十二局的分包单位，恒康公司将其承包的工程再分包给鑫海龙公司施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，合同无效。其次，鑫海龙公司与原告订立的合同无效。鑫海龙公司将该工程再分包给原告，同时原告作为自然人，不具备相应资质条件，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，合同无效。关于焦点二，一审法院认为，原告不是实际施工人，即便是，也不能突破合同相对性原则向向恒康公司、中铁十二局、沪昆公司主张权利。实际施工人，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）为保护农民工的合法权益作出的规定，该《解释》出台的背景之一是尽快解决拖欠农民工工资，因而在司法实践中，应严格适用于无效的劳务分包合同，且是拖欠农民工工资案件中。而本案中，原告主张权利的合同，尽管无效，但该合同属于包干包料包单价的建设工程施工合同，并非仅提供劳务的劳务分包合同，原告更未主张拖欠农民工工资。同时，根据《解释》第二十六条第二款的规定，原告即便是实际施工人，发包人也仅在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围，更不应向所有的上手主张权利。本案中，鑫海龙公司确认恒康公司已经按照合同约定足额支付了相应的工程款，且恒康公司提交了相应的支付凭证，恒康公司不存在欠付工程款的情形，故，原告主张恒康公司共同承担支付工程款的诉讼请求，于法无据；无论是沪昆公司与中铁十二局之间的合同，还是中铁十二局与恒康公司之间的合同，均不违反法律，且沪昆公司举证证明已经按照合同约定向合同相对人足额支付了相应的工程款，恒康公司亦当庭自认中铁十二局按照合同约定支付了相应工程款，故，原告主张沪昆公司、中铁十二局共同承担支付工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于焦点三，一审法院认为，鑫海龙公司与原告对桩基础工程款750000元及附属工程80000元，及已支付工程款3030000元无异议，予以确认。对其他费用，尽管鑫海龙公司与原告订立的合同无效，但案涉工程已实际使用，可参照合同的约定，并结合恒康公司与鑫海龙公司的合同履行情况计算工程款。关于工程量。鑫海龙公司与原告主要争议为斜屋面是否应按1.5倍计算。本院认为，尽管恒康公司与鑫海龙公司合同中未约定斜屋面未按1.5倍计算，但无论是鑫海龙公司与原告的合同，还是恒康公司与鑫海龙公司的合同，约定的均为包工包料的综合单价，且二份合同综合单价相差290元，故，本院就鑫海龙公司与原告约定的斜屋面按1.5倍计算不作调整。结合恒康公司对鑫海龙公司工程量确认为主体建筑面积为1893.4平方米，含天沟檐板、空调板、雨棚板，内阳台总面积的一半在内。确定原告的工程量为2209平方米。关于单价。鑫海龙公司与原告的合同尽管无效，但案涉工程已经交付使用，可参照合同约定的全包价每平方米1400元计算。关于整改费用。一审法院认为，鑫海龙公司已就整改工程非原告完成，及相应费用的产生及支付，完成了举证责任，故整改费用75000元，应从原告的工程款中扣除。关于消防设施安装费用。鑫海龙公司与原告的合同中未明确约定消防设施安装，在庭审中，原告明确否认施工范围包括消防设施安装，且鑫海龙公司依然不能明确施工范围包括消防设施安装。故鑫海龙公司与杨建新签订《萍乡北站综合办公楼消防施工协议书》，由此产生的消防设施安装费用不应从原告的工程款中扣除。关于质保金。鑫海龙公司与原告约定的5%质保金中，装修质保金2%的一年期限已经届满，该部分质保金退还的条件成就，予以退还。关于税收、拟处罚250000元及争议的3000元承担主体。鑫海龙公司未举证税收应由原告承担，且合同中也未约定由原告承担；鑫海龙公司未举证已向恒康公司支付了250000元罚款；鑫海龙公司主张3000元属于水电费应由原告承担，但未举证，不予支持。综上，鑫海龙公司还应向原告支付工程款为[(2209平方米×1400元)×97%+750000元+80000元]-75000元-3030000元=724822元。关于焦点四，一审法院认为，案涉工程已交付使用，原告主张从起诉之日起计算逾期付款利息，并无不当，但利息计算的基数予以相应调整，调整为：以724822元为基数，自2016年11月1日至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。计算至2018年1月1日为40183元。
一审法院认为，原告作为自然人，未取得建筑施工企业资质，且与鑫海龙公司签订的建设工程施工合同属于违法再分包，合同无效。尽管合同无效，但建设工程已交付使用，可参照合同约定，并结合恒康公司与鑫海龙公司的合同履行情况计算工程款。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告萍乡市鑫海龙工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗启林、喻芳萍支付工程款724822元，并支付自2016年11月1日起至本判决确定的履行之日止的利息（计算至2018年1月1日为40183元）；二、驳回原告罗启林、喻芳萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16379元，由原告罗启林、喻芳萍负担6640元，被告萍乡市鑫海龙工程有限公司负担9739元（在履行本判决决定的金钱给付义务时，一并迳付给原告罗启林、喻芳萍）。
本院二审期间，上诉人鑫海龙公司向本院提交了一份被上诉人恒康公司于2018年4月9日向上诉人发出的“关于萍乡北站综合楼质量问题的函”，旨在证明涉案工程仍然存在工程质量问题；上诉人与二被上诉人之间均未对涉案工程进行决算。经质证，罗启林、喻芳萍认为，我方工程竣工后就向上诉人提交了决算报告，但上诉人迟迟不予决算，我方因此才向法院提起诉讼，工程未决算的责任在上诉人方。至于现在是否还有工程质量问题，我方不清楚。恒康公司认为，该材料是真实的。我方与上诉人之间对于涉案工程虽然没有进行那种正规的决算，但与涉案合同纠纷没有关联，我方已经将工程款全部给付了上诉人。我方与上诉人之间是否决算，不影响本案的处理。本院认为，二审中发生的涉案工程的质量问题不在本案的审理范畴。上诉人与恒康公司之间是否决算，不影响上诉人向罗启林、喻芳萍支付应当支付的剩余工程款。其他各方当事人均未提交新的证据。
本院二审对一审查明的案件事实予以确认。
本案二审争议焦点：一、涉案工程是否已经结算，上诉人能否要求被上诉人恒康公司承担连带支付涉案工程款责任；二、涉案工程量如何计算，斜屋面积能否计算在工程量中；三、消防安装工程款是否应当由罗启林、喻芳萍承担；四、罗启林、喻芳萍是否应按所收工程总款项的11%向上诉人交纳税费；五、涉案欠付工程款逾期付款利息是否应由鑫海龙公司承担。
关于焦点一、本院认为，涉案恒康公司与鑫海龙公司、鑫海龙公司与罗启林、喻芳萍之间签订的合同均为无效合同。鑫海龙公司确认恒康公司已经按照合同约定，足额支付了相应的工程款，且恒康公司与鑫海龙公司之间是否对涉案工程进行决算，不影响鑫海龙公司向施工方罗启林、喻芳萍支付剩余应付工程款。鑫海龙公司以可以突破合同相对性原则为由，要求恒康公司承担向施工方罗启林、喻芳萍支付工程款连带责任的诉请，于法无据，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，一审中，鑫海龙公司与罗启林、喻芳萍对桩基础工程款750000元及附属工程80000元，及已支付工程款3030000元均无异议。鑫海龙公司与罗启林、喻芳萍之间签订的合同无效，但涉案工程已实际使用。一审法院参照鑫海龙公司与罗启林、喻芳萍合同约定的斜屋面按1.5倍计算，结合恒康公司对鑫海龙公司工程量确认的主体建筑面积为1893.4平方米，含天沟檐板、空调板、雨棚板，内阳台总面积的一半在内。确定罗启林、喻芳萍的工程量为2209平方米，单价按1400元/平方米计算,鑫海龙公司还应向罗、喻二人支付工程款为724822元。一审确定的上述工程量及应付工程款，本院予以确认。
关于争议焦点三。本院认为，鑫海龙公司与罗启林、喻芳萍之间签订的合同中，没有消防设施安装的施工内容。故鑫海龙公司与杨建新签订《萍乡北站综合办公楼消防施工协议书》，由此产生的消防设施安装费用应从罗启林、喻芳萍的应得工程款中扣除的诉请，无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点四。本院认为，鑫海龙公司与罗启林、喻芳萍之间的合同中，双方当事人对应税劳务发票的开具及营业税的代扣代缴并无约定，且上诉人一、二审中亦未提交其已就涉案工程纳税及已替罗启林、喻芳萍代缴的凭证。如确因罗启林、喻芳萍应税的原因造成上诉人实际损失，可待实际损失发生后另行解决。鑫海龙公司要求罗启林、喻芳萍开具工程款增值税发票或按税率11%从所得工程款中扣减的诉请，本院不予支持。
关于争议焦点五，本院认为，本案各方对涉案分包合同无效均无异议。罗启林、喻芳萍一审中主张的欠付工程款利息，本质上属于赔偿损失范畴。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案被上诉人罗启林、喻芳萍作为自然人，无建筑施工企业资质，上诉人与被上诉人罗启林、喻芳萍在签订施工合同时，罗启林、喻芳萍均明知己方无施工资质而承揽工程；鑫海龙公司明知对方无施工资质且违法转包工程，导致合同无效，各方均存在过错，相关损失应各自承担。一审判决上诉人向被上诉人罗启林、喻芳萍支付自2016年11月1日起至本判决确定的履行之日止的利息（计算至2018年1月1日为40183元）不当，本院予以变更。
综上所述，上诉人鑫海龙公司与被上诉人恒康公司及被上诉人罗启林、喻芳萍分别签订的建设工程施工合同属于违法分包，且罗、喻二人无施工工程资质，合同均无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持南昌铁路运输法院（2017）赣7101民初66号判决第二项；
二、变更南昌铁路运输法院（2017）赣7101民初66号判决第一项为，被告萍乡市鑫海龙工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗启林、喻芳萍支付工程款724822元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16379元，由被上诉人罗启林、喻芳萍负担7152元，上诉人萍乡市鑫海龙工程有限公司负担9227元（在履行本判决决定的金钱给付义务时，一并迳付给罗启林、喻芳萍）。二审案件受理费11450元（上诉人已预交），由上诉人萍乡市鑫海龙工程有限公司负担11048元，被上诉人罗启林、喻芳萍负担402元（在萍乡市鑫海龙工程有限公司履行本判决决定的金钱给付义务时，从给付款中扣减）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 榕
审 判 员 帅晨薇
审 判 员 涂相荣
二〇一八年五月七日
代书记员 刘文娟