贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民初836号
原告（反诉被告）：贵州华业建设工程有限公司第一分公司。住所地：遵义市红花岗区坪丰村叶红组综合楼*楼。组织机构代码：061042116。
负责人：冉光彬。
委托诉讼代理人：韩红亚、王倩倩，贵州舸林律师事务所律师。
被告（反诉原告）：遵义市鸿翔房地产开发有限公司。住所地：遵义市凤冈县龙泉镇遵凤路。组织机构代码：670701383。
法定代表人：薛鸿升。
委托诉讼代理人：卢安龙，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
第三人：冉光彬，男，汉族，1976年4月20日出生，住遵义市汇川区。
委托诉讼代理人：孟秋旭，贵州港丰律师事务所律师。
原告（反诉被告）贵州华业建设工程有限公司第一分公司（以下简称华业建设公司）与被告（反诉原告）遵义市鸿翔房地产开发有限公司（以下简称鸿翔房开公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭于2017年12月27日公开开庭进行了审理。原告华业建设公司委托代理人韩红亚、王倩倩；被告鸿翔房开公司委托代理人卢安龙；第三人冉光彬及其委托代理人孟秋旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华业建设公司诉讼请求：一、确认原被告双方签订的《洪升大厦房地产联合开发协议书有效》；二、确认“洪升大厦”第三层商业用房（2614.42㎡），地下停车场（2273.12㎡）归原告所有，判令被告将上述之不动产（合计估价为1000万元）权属变更登记为原告所有；三、判令被告退还原告履约保证金200万人民币；四、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是依法取得建筑工程承包资质的施工企业，被告是依法取得房地产开发企业资质的房开公司，为充分发挥各自优势，2013年3月8日，原告与被告签订了《洪升大厦房地产联合开发协议书》，根据该协议约定，由被告提供房地产开发所需的建设用地，由原告出资负责土建等建筑安装工程，包括建设工程中有关税费由原告承担，双方在协议中约定了项目修建完毕后除第一层、第二层商业用房及架空层外，其余商住房的全部产权归原告所有。该项目现已竣工投入使用，除住房已实际销售完毕外，尚有第三层商业用房及地下车库应归原告所有。双方在协商分割房屋产权过程中，被告拒不履行协议规定的交纳土地出让金的义务，遂发生争议。由于该项目的名义开发主体仍为被告，但按双方协议约定，鸿升大厦第三层商业用房及地下车库应归原告所有，特提出如前诉请。
鸿翔房开公司答辩称：双方的合作开发，未经结算，如提前分配，不能体现共担风险这一合作开发的本质特征；二、从合同相对性看，原告方没有完全履行洪升大厦房地产联合开发协议书的付款义务，有超千万元的款项未付清，原告销售了本属答辩人的顶层房屋，顶层房屋的售房款也应该归答辩人，为此答辩人可以行使先履行抗辩权，原告诉请不应得到支持；三、答辩人与原告有约定，处置第三层及地下车库解决超千万元的款项没有付清的问题，原告不能反悔，再主张第三层及地下车库。四、原告未按照《洪升大厦房地产联合开发协议书》向答辩人付足300万元，协议中约定有100万元是不需要归还的，事实上答辩人已经于2013年7月向原告支付了200万元，反而多向原告支付了100万元。综上，原告诉请于法无据，应依法驳回其诉讼请求。
第三人冉光彬答辩称：原告陈述真实，请依法支持其诉讼请求。
鸿翔房开公司反诉请求，一、依法判决被反诉人向反诉人承担违约金及赔偿反诉人损失共计人民币443万元。二、本案反诉的诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：双方当事人于2013年3月8日签订了《洪升大厦房地产联合开发协议书》，协议约定反诉人提供建设用地，被反诉人出资修建，并承担修建工程中产生的一切民事、行政、刑事责任。联合开发协议签订后，反诉人履行了合同约定的全部义务，但被反诉人未完全履行应承担的责任，尚有大量款项未支付，严重构成违约。因被反诉人的违约行为，应承担违约金及赔偿反诉人的损失共计人民币443万元。
华业建设公司答辩称：一、鸿翔房开公司要求答辩人支付违约金无事实和法律依据。答辩人已按照双方协议约定，履行了出资及承建义务。对协议中约定的200万元履约保证金，答辩人在2013年到2014年期间，陆续支付给被答辩人共计374余万元。虽然协议中约定答辩人应在协议签订后三日内支付，但由于被答辩人一直未依约定取得洪升大厦项目有关的建设资质，被答辩人担心自己的权益得不到保障，故在此期间分几次履约，而被答辩人对答辩人的迟延履约一直也是默认的态度。答辩人对协议中约定的房产过户义务也积极履行，已将约定的房产过户到被答辩人名下。二、被答辩人在反诉中所称损失不符合客观事实，一方面，被答辩人未具体阐明其所遭受的损失；另一方面，由于双方的开发协议表明，由答辩人承担建设中一切责任，故所有风险责任应由答辩人承担，被答辩人不可能产生损失。被答辩人认为，双方对外共担风险，可能对对外债务承担连带责任，但该风险或者该损失尚未发生。综上，请求依法驳回被答辩人的反诉请求。
第三人冉光彬答辩称：同意华业建设公司的答辩意见。
本院经审理查明：华业建设公司成立于2013年3月1日，公司经营范围为为上级公司提供服务。其上级公司贵州华业建设工程有限公司具备建筑业企业资质证书。鸿翔房开公司成立于2008年1月10日，经营范围为房地产开发经营；销售建筑材料；室内装饰装修。
2013年3月8日，鸿翔房开公司（甲方）与华业建设公司（乙方）签订《洪升大厦房地产联合开发协议书》，该协议书约定：一、甲乙双方在建设（开发）项目上的资金投入及相关责任：1、甲方负责洪升大厦建设项目，现行规划和设计施工图所需要的建设用地3414㎡和地面建筑687㎡作为资金投入该工程联合开发。2、乙方负责洪升大厦建设项目立项起的地质勘探设计、施工设计图设计、施工设计图的报批审查，进场放线、平场挖基础及其他相关的土石方工程开挖，基础施工及地下室、商业用房，架空转换层，住宅楼等主体。外装饰工程内装饰工程。供水、供电、化粪池及排污系统、防雷系统、消防系统、电梯工程等施工图所包括的全部工程，室外、房顶规划配套工程等，包括政府政策性的改变增加的相关费用，自然灾害引起的损失费用全部资金投入。乙方负责洪升大厦房地产建设开发项目的开发和修建施工及建成商品房后的售房等各个环节所产生的义务及管理工作，负责承担增加容积率补交的土地出让金。乙方负责承担因此所发生的刑事、民事、行政责任，承担洪升大厦在开发、修建施工中，商品房销售等过程中发生的工程质量责任，承担安全事故责任和进度工期责任，承担建设资金，各种费用（含监理费管理人员工资）税金等所需资金投入责任、承担工程的质量回访保修工作责任。三、甲方（全权委托）授权给乙方，由乙方负责凤冈县洪升大厦房地产（建设）项目的开发及本项目（洪升大厦）建筑工程施工修建和洪升大厦建成后商品房销售乃至各相关环节的责任管理工作，同时承担在其被授权范围内所产生的上述一切责任和相关责任。本条在实施时，以正式授权委托书为准。四、乙方应有资金保证本工程在施工过程中顺利进行和防止上述各种责任事故的发生，否则以本协议书中的已投资金赔偿给甲方，并要求乙方自动退场，中止合同，甲方另找合作伙伴进行开发。五、甲乙双方产生的经济效益所得分配：1、甲方分得（正负零层）第一层门市，第二层，商业用房全部和（顶层）住宅全部面积。（在开盘前需要转换层可用顶层进行调换）。并由乙方负责此还房的产权办理，同时承担办理产权证的一切费用。办理此还房的产权为薛洪升个人所有。2、乙方按洪升大厦现行设计图纸规划建设的总面积扣除甲方应得面积外，全部归乙方所有（即：住房16526.5㎡，第三层商业用房2172㎡，地下室2250㎡）。六、双方在签订协议3日内乙方支付200万元现金给甲方。甲方协助乙方办理施工前的国有土地使用证、建设工程用地许可证、建设工程规划许可证后再付100万元给甲方。开工后补办完增加容积率部分前的相关手续，但是办理手续的一切费用由乙方自己负责，在乙方给甲方办理所分得的房屋产权证交给甲方后，甲方还给乙方200万元，不计利息，另100万元甲方不再返还给乙方。七、工程严格按照国家有关政策、法律、法规及设计、施工图进行施工执行，双方签订的有关协议和施工合同，本工程实行施工监理。八、违约责任：本协议在双方自愿基础上所签订，如一方违约应依法赔偿另一方100万元。协议还约定了其他事项。
协议签订后，华业建设公司于2013年7月6日至2014年9月16日之间，通过该公司工商银行账户或该公司负责人冉光彬工商银行账户共转账给鸿翔房开公司账户或鸿翔房开公司法定代表人薛洪升个人账户共计3238000元。其中，转入薛洪升个人账户的有388000元。鸿翔房开公司取得了涉案工程的土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。2016年6月23日，涉案工程竣工，并于同年8月30日通过工程竣工验收。
案涉工程竣工后，华业建设公司对该工程所欠税款、增加容积率后的土地出让金未予缴纳。在施工、销售该工程的过程中，有部分协议系相关债权人与鸿翔房开公司签订，至今有部分款项未支付。但华业建设公司认可与涉案工程有关的债务由其承担，且到庭作证的债权人包括鸿翔房开公司申请出庭的证人也认可相关债权应向华业建设公司负责人冉光彬主张。工程竣工后，鸿翔房开公司将1277.9万元售房款支付给了华业建设公司。
庭审过程中，鸿翔房开公司提供了由冉光彬向鸿翔房开公司出具的借条三张，拟证明被告已于2015年7月2日、7月24日归还原告保证金200万元。其中2014年9月29日的借条载明：今借到遵义市鸿翔房地产开发有限公司人民币277000元。2015年4月13日的借条载明：今借到遵义市鸿翔房地产开发有限公司借款354000元。2015年6月30日的借条载明：今借到遵义市鸿翔房地产开发有限公司归还冉光彬借款人民币200万元。以上借条共计金额263.1万元。
另查明：2013年3月13日，原被告签订了《建设工程施工合同》，但双方认可该合同未实际履行。
2017年8月23日，鸿翔房开公司与贵州省华业建设工程有限公司成立“洪升大厦”资产清理结算领导小组。该小组决议将“洪升大厦”除商业第一层、第二层和第四层（转换层）（前述房产系联合开发协议中约定的应属鸿翔房开公司的资产）之外的剩余房产和地下室车位交由鸿翔房开公司处置，所得资金存入鸿翔房开公司售房专户，用于依次结清洪升大厦项目所欠的国家税款、土地出让金、劳务工人工资、材料款及清理债权债务工作所产生的一切费用。
再查明：涉案标的即“洪升大厦”第三层商业用房、地下停车场现登记于鸿翔房开公司名下。
以上事实：有《洪升大厦房地产联合开发协议书》、不动产登记证明、银行转账记录、借条、证人证言等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
本院认为：本案争议焦点为：一、原告与被告之间签订的《洪升大厦房地产联合开发协议书》是否有效；二、诉争标的所有权应归属于谁；三、鸿翔房开公司是否应返还华业建设公司200万元保证金；四、华业建设公司是否应向鸿翔房开公司支付违约金及赔偿金。
一、关于《洪升大厦房地产联合开发协议书》的效力问题：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。本案中，原被告签订《洪升大厦房地产联合开发协议书》，虽名为联合开发协议，即约定鸿翔房开公司以土地出资，华业建设公司负责修建，但纵观整个协议，并未约定鸿翔房开公司承担任何风险，其只收取固定利益，故该联合开发协议缺乏双方当事人共担风险这一重要合作特征。在当事人的意思表示的外在形式与内在真意不一致的情况下，应以当事人的真实意思确定法律关系的性质。故根据前述分析，《洪升大厦房地产联合开发协议书》的本质为土地使用权转让合同，而非房地产合资合作开发。由于该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应属合法有效。华业建设公司关于确认原被告双方签订的《洪升大厦房地产联合开发协议书》有效的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
二、关于鸿翔房开公司是否应返还华业建设公司200万元保证金的问题：本案庭审过程中，鸿翔房开公司提供了由冉光彬向鸿翔房开公司出具的借条三张，拟证明被告已于2015年7月2日、7月24日归还原告保证金200万元。但是，根据2014年9月29日及2015年4月13日的借条载明的内容，系冉光彬向鸿翔房开公司借款。根据2015年6月30日的借条载明的内容，系冉光彬收到鸿翔房开公司所欠的借款。故借条上的款项性质，是借款而非鸿翔公司返还的保证金。另根据《洪升大厦房地产联合开发协议书》第六条之规定，鸿翔房开公司返还保证金的时间系在华业建设公司为鸿翔房开公司办理其所分得的房屋产权证并交给被告之后，而涉案工程在2016年8月30日才通过工程竣工验收，故在借条的形成时间，鸿翔房开公司不可能取得房屋产权证。综合以上分析，本院认定鸿翔房开公司尚未归还华业建设公司保证金。由于涉案工程已登记在鸿翔公司名下，归还保证金的条件已成就，鸿翔房开公司应及时归还华业建设公司保证金200万元。华业建设公司关于鸿翔房开公司退还履约保证金200万元的诉讼请求成立，本院予以支持。
三、关于涉案标的应归属于谁的问题：根据《洪升大厦房地产联合开发协议书》第五条约定，原被告双方对房屋建成后的资产分配方案为：1、甲方（鸿翔房开公司）分得（正负零层）第一层门市，第二层，商业用房全部和（顶层）住宅全部面积。（在开盘前需要转换层可用顶层进行调换）。并由乙方（华业建设公司）负责此还房的产权办理，同时承担办理产权证的一费用。办理此还房的产权为薛洪升个人所有。2、乙方按洪升大厦现行设计图纸规划建设的总面积扣除甲方应得面积外，全部归乙方所有（即：住房16526.5㎡，第三层商业用房2172㎡，地下室2250㎡）。由于联合开发协议系有效合同，现华业建设公司已履行完毕联合开发协议中对鸿翔房开公司所应负的义务，且涉案房屋已登记在鸿翔房开公司名下，故“洪升大厦”第三层商业用房、地下停车场应归原告所有，被告应将上述不动产权属变更登记为原告所有。关于鸿翔房开公司答辩称华业建设公司未履行缴纳税款、增加容积率后的土地出让金义务及差欠工程款的问题，因以上问题系华业建设公司与行政主管部门之间的行政管理关系及与其他债权人之间的债权债务关系问题，与本案不属同一法律关系，也不是华业建设公司应向鸿翔房开公司所应承担的义务，故本案不予审查。如鸿翔房开公司支付了前述款项，可向华业建设公司行使追偿权。虽然“洪升大厦”资产清理结算领导小组决议将“洪升大厦”除商业第一层、第二层和第四层（转换层）（前述房产系联合开发协议中约定的应属鸿翔房开公司的资产）之外的剩余房产和地下室车位交由鸿翔房开公司处置，所得资金存入鸿翔房开公司售房专户，用于依次结清洪升大厦项目所签的国家税款、土地出让金、劳务工人工资、材料款及清理债权债务工作所产生的一切费用。但是，该决议方案未经原告的认可，本院对该决议方案的效力不予认定。即便该决议方案有效，也仅载明鸿翔房开公司有权处置相关资产，并未明确涉案房屋归鸿翔房开公司所有。综上，鸿翔房开公司以华业建设公司未履行前述义务，不应分得涉案房屋的答辩理由，于法无据，本院不予采信。
四、关于华业建设公司是否应向鸿翔房开公司支付违约金及赔偿金的问题：根据本院查明的事实，华业建设公司根据联合开发协议，向鸿翔房开公司支付了履约保证金，并修建完毕涉案工程，其已履行完毕联合开发协议中应向鸿翔房开公司所负担的义务，故华业建设公司不存在违约行为。关于未履行缴纳税款、增加容积率后的土地出让金义务及差欠工程款是否属于违约的行为，因本院已认定以上问题系华业建设公司与行政主管部门之间的行政管理关系及与其他债权人之间的债权债务关系问题，不是华业建设公司应向鸿翔房开公司所应承担的义务，故不属华业建设公司对鸿翔房开公司的违约行为。关于损失赔偿的问题，由于鸿翔房开公司未举证证明华业建设公司给其造成的具体损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对鸿翔房开公司要求华业建设公司支付违约金及赔偿损失的请求，依法不予支持。
综上，华业建设公司的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，应予支持。鸿翔房开公司的反诉请求无事实依据，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、贵州华业建设工程有限公司第一分公司与遵义市鸿翔房地产开发有限公司签订的《洪升大厦房地产联合开发协议书》有效；
二、“洪升大厦”第三层商业用房、地下停车场归贵州华业建设工程有限公司第一分公司所有，遵义市鸿翔房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内将上述不动产权属协助变更登记为原告所有；
三、遵义市鸿翔房地产开发有限公司在本判决生效后十日内退还贵州华业建设工程有限公司第一分公司履约保证金200万人民币；
四、驳回遵义市鸿翔房地产开发有限公司的反诉请求。
义务人在判决确定的期间未履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费93800元，财产保全申请费5000元，反诉案件受理费21120元，共计119920元，由被告遵义市鸿翔房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内向贵州省高级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审 判 长 徐忠显
审 判 员 邓雪梅
代理审判员 何 容
二〇一八年一月二十六日
书 记 员 李 豪