宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁0104刑初374号
公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
被告人张文琦，男，1986年2月25日出生，汉族，高中文化，宁夏回族自治区银川市人，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。2016年12月21日因涉嫌故意伤害罪，由银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2017年1月3日转为取保候审。
被告人姚俊杰，男，1983年2月11日出生，汉族，大学文化，宁夏回族自治区平罗县人，个体，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。2016年12月21日因涉嫌故意伤害罪，由银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2017年1月3日转为取保候审。
辩护人党建国，宁夏综义律师事务所律师。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2017）290号起诉书指控被告人张文琦、姚俊杰犯故意伤害罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判,于2017年4月17日公开开庭进行了审理。银川市兴庆区人民检察院指派检察员王金宝出庭支持公诉，被告人张文琦、被告人姚俊杰及其辩护人党建国，到庭参加诉讼。现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控，2016年3月19日23时许，被告人姚俊杰、张文琦在银川市兴庆区富宁街自强巷44号“冰河世纪”网吧门口，因琐事与被害人王某发生争执、撕扯，后被告人姚俊杰、张文琦伙同张文科（在逃）等人对王某拳打脚踢，致王某右侧第8、9后肋骨骨折、全身多处软组织损伤。经法医鉴定，被害人王某的伤情程度为轻伤二级。
公诉机关认为，被告人张文琦、姚俊杰故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。公诉机关同时提交了常住人口详细信息等书证、法医学人体损伤程度鉴定书、视听资料、被害人王某的陈述及被告人张文琦、姚俊杰的供述与辩解等证据。
被告人张文琦对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。
被告人姚俊杰辩称，是被害人先拿砖头砸姚俊杰的店门，并将姚俊杰打倒在地后，姚俊杰才将被害人打伤的，对公诉机关指控的罪名没有异议，表示自愿认罪。
被告人姚俊杰的辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人姚俊杰构成故意伤害罪的罪名没有异议，但认为被告人姚俊杰系在被害人用砖块打砸其所经营网吧的大门，并用拳头殴打其面部后，才将被害人打倒并继续殴打的，其系为制止被害人的不法侵害而实施的正当防卫行为，因该行为超出了正当防卫的必要限度，属于防卫过当，但是依法应减轻或免除处罚；被告人姚俊杰案发后，当场拨打110报警电话，到案后如实供述其犯罪行为，具有自首的法定情节；被告人姚俊杰案发后主动赔偿被害人经济损失，并与被害人和解，归案后认罪、悔罪态度好，且系初犯、偶犯，应当酌情从轻处罚。综上，建议对被告人姚俊杰免予刑事处罚。
经审理查明，2016年3月19日23时许，被害人王某至被告人姚俊杰在银川市兴庆区富宁街自强巷44号开设的“冰河世纪”网吧门口，并拿砖块砸向姚俊杰网吧大门，后被告人姚俊杰、张文琦等人从网吧出来与王某理论，双方发生激烈争吵，在争吵过程中，王某打了姚俊杰一拳，后姚俊杰、张文琦等人对王某拳打脚踢，致王某右侧第8、9后肋骨骨折、全身多处软组织损伤。经法医鉴定，被害人王某的伤情程度为轻伤二级。案发后，被告人姚俊杰拨打110电话报警，归案后，如实供述其犯罪行为。被告人张文琦归案后，如实供述其犯罪行为。2017年1月2日，被告人姚俊杰、张文琦共同赔偿被害人王某经济损失共计36000元，王某对二被告人表示谅解。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证并认证的下列证据予以证实：
一、身份信息，证实被告人姚俊杰、张文琦犯罪时均系成年人，已达完全刑事责任年龄；
二、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2016年3月20日00时23分，银川市公安局兴庆区分局富宁街派出所接110指令出警，经了解，王某酒后到银川市兴庆区强自巷44号“冰河世纪”网吧门口用路边的石头砸该网吧的大门，后网吧工作人员姚俊杰与其理论时，双方发生口角，互相撕打均受伤。2016年9月5日，经银川市公安局物证鉴定所鉴定，王某的伤情为轻伤二级。2016年12月21日，被告人姚俊杰、张文琦经公安机关书面传唤到案；
三、鉴定聘请书、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实经银川市公安局兴庆区分局委托银川市公安物证鉴定中心对被害人王某的伤情进行鉴定，王某系右侧第8、9后肋骨折，全身多处皮肤软组织损伤，身体损伤程度为轻伤二级；被告人姚俊杰、张文琦及被害人王某对该鉴定意见均无异议；
四、辨认笔录，证实经王某辨认，姚俊杰（6号照片）、张文琦（8号照片）系2016年3月l9日在“冰河世纪”网吧门口将其殴打并致后肋骨折的男子；经张文琦辨认，王某（7号照片）系被张文琦、姚俊杰打伤的男子；经姚俊杰辨认，王某（11号照片）系被姚俊杰打伤的男子；经姚俊杰辨认现场监控视频，指出视频中戴帽子男子系被害人王某，穿着黄灰色T恤的男子是其本人，戴眼镜的胖一点的男子是张文琦，穿黑衣服的男子其不认识；
五、指认现场笔录及照片，证实经张文琦、姚俊杰指认，银川市兴庆区自强巷“冰河世纪”网吧门口系打架地点；
六、现场监控视频光盘一张，证实案发后，公安机关调取了安装在银川市兴庆区强自巷44号“冰河世纪”网吧门口的监控视频，视频显示案发当晚，王某至“冰河世纪”网吧门口，并拿砖块砸向姚俊杰网吧大门，后姚俊杰、张文琦等人从网吧出来与王某理论，理论过程中王某打了姚俊杰一拳后站立，没有继续实施殴打行为，随即张文琦、姚俊杰及另外一名穿黑色衣服的小伙子持续对王某拳打脚踢；
七、被害人王某的陈述，证实2016年3月19日晚上，王某喝醉酒后，走到兴庆区自强巷冰河世纪网吧门口时，想起平日深夜网吧门口很吵，影响自己正常休息，酒后一时气愤，就拿石头砸了网吧的玻璃门，网吧出来几个人跟王某理论，理论过程中，王某扇了网吧老板一耳光，然后对方三四个人就与王某打了起来，王某的伤情经诊断为肋骨骨折；案发后，被告人姚俊杰、张文琦家属向王某道歉，并赔偿王某医药费、营养费、交通费等费用共计36000元，王某对二被告人予以谅解；
八、被告人张文琦的供述，证实张文琦在兴庆区自强巷“冰河世纪”网吧打工。2016年3月19日23时许，张文琦在网吧内上网时，突然听见外面有响声，声音特别大，网吧老板姚俊杰先出去看了，张文琦也跟着出去了。出去后，看到网吧门口有一名醉酒男子正跟网吧老板姚俊杰争吵，姚俊杰问那名男子为啥要砸网吧的门，那名男子说网吧门口的摩托车声音太吵，影响他睡觉，二人在争吵过程中，那名醉酒男子朝姚俊杰脸上打了一巴掌，把姚俊杰从门外打到门内摔倒在地，张文琦看见姚俊杰被打了，就上去朝那名醉酒男子肚子上踹了一脚，紧接着围观的人也上来打那名男子，张文琦继续用拳打那名男子后背，脚踢男子腿部，几个人打了三、四分钟，都累了，就没有再打。后来，姚俊杰拨打110电话报警了；
九、被告人姚俊杰的供述，证实2016年3月19日23时许，姚俊杰在自己经营的兴庆区自强巷的“冰河世纪”网吧内看店，突然听到“咚”的一声，通过调取监控，发现有一个醉酒男子拿道砖砸网吧的玻璃门，在姚俊杰看监控的过程中，坐在网吧门口的两名顾客出去与那名男子理论，并争吵起来，姚俊杰也出去了，问那名男子为啥砸门，该男子说心情不好，还说网吧吵着他了，理论过程中，那名男子打了姚俊杰一巴掌，将其从门外打到门内并摔倒在地。之后，先前出去的两名上网的顾客就上去打那名醉酒男子，姚俊杰也冲上去用手扇了那名男子的头部几下，并且用肘击打了该名男子的背部；张文琦先是用脚踢踹了那名男子，后来就拳打脚踢了该名男子；
十、违法犯罪记录查询情况、违法犯罪记录查询结果，证实张文琦、姚俊杰无违法犯罪前科；
十一、谅解书、收条,证实2017年1月2日，被告人张文琦、姚俊杰赔偿被害人王某医疗费等共计36000元，王某出具谅解书对张文琦、姚俊杰表示谅解。
本院认为，被告人张文琦、姚俊杰故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张文琦、姚俊杰犯故意伤害罪的罪名成立。对被告人张文琦、姚俊杰应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在共同犯罪中，二被告人所起作用相当，不宜划分主从犯。案发后，被告人姚俊杰拨打110电话报警，归案后能如实供述其犯罪行为，系自首，依法可从轻处罚，对被告人姚俊杰的辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳。被告人张文琦归案后能如实供述其犯罪行为，系坦白，依法可从轻处罚。被告人张文琦、姚俊杰已赔偿被害人王某经济损失，并取得被害人王某的谅解，酌情可从轻处罚，对被告人姚俊杰的辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳。被害人王某对案件的发生存在过错，对二被告人酌情可从轻处罚，对被告人姚俊杰提出的相应辩解意见，本院予以采纳。关于被告人姚俊杰的辩护人提出的姚俊杰系防卫过当，依法应免予刑事处罚的相应辩护意见，经查，我国刑法规定的正当防卫行为是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。构成正当防卫，必须同时具备五个条件：一是防卫意图，即防卫人对正在进行的不法侵害行为有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益；二是防卫起因，即必须存在现实的不法侵害行为；三是防卫时间，即不法侵害行为正在发生尚未结束（紧迫性）；四是防卫对象，只能针对不法侵害人本人；五是限度条件，即正当防卫行为不能明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。结合本案，公诉机关提供的现场监控视频显示，在被告人姚俊杰与被害人王某理论过程中，王某打了姚俊杰一拳后并没有继续对姚俊杰实施殴打行为，而此时被告人姚俊杰、张文琦及另外两名男子随即上前持续对王某拳打脚踢，并致王某轻伤，从正当防卫的时间条件来看，被害人王某虽然实施了不法侵害行为，但是其在打了姚俊杰一拳后，并未继续对姚俊杰进行殴打，且从力量对比上来看，被害人只有一人，而被告方有包括二被告人在内的四名男子对其进行殴打，双方力量悬殊较大，故被告人的防卫行为不具备正当防卫的时间性条件，即紧迫性。综上，被告人姚俊杰不成立正当防卫，进而不能成立防卫过当，故对其辩护人提出的相应辩护意见，本院不予采纳。根据被告人姚俊杰、张文琦的犯罪情节及悔罪表现，依法可适用缓刑。依法依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张文琦犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑五个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人姚俊杰犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本五份。
审判员 白 梅
二〇一七年四月二十七日
书记员 王瑾毅
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。