广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第334号
上诉人（原审原告）：许明法，男，汉族，系雷州市××街道办干部,现住雷州市××街道办。公民身份号码：×××441X。
被上诉人（原审被告）：湛江市恒波通信有限公司雷州营业厅群众网点。住所地：雷州市。
负责人：张英铎，该公司总经理。
委托代理人：张华金，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司湛江分公司。住所地：湛江市经济技术开发区。
法定代表人：詹永雄，该司总经理。
委托代理人：彭小霞，该公司员工。
委托代理人：陈燕红，该公司员工。
上诉人许明法因与被上诉人湛江市恒波通信有限公司雷州营业厅群众网点（以下简称恒波雷州群众网点）、中国电信股份有限公司湛江分公司（以下简称中国电信湛江分公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2014）湛雷法民二初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、李建明参加的合议庭对本案进行了审理，书记员梁玉靖担任记录。上诉人许明法和被上诉人恒波雷州群众网点的委托代理人张华金及被上诉人中国电信湛江分公司的委托代理人彭小霞、陈燕红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许明法向原审法院起诉称：2014年6月9日，许明法在恒波雷州群众网点用2888元购买了一台电信版华为P7手机，开户入网号为1892209819，恒波雷州群众网点承诺一共可获得3088元赠送话费。2014年6月24日，许明法查询到中国电信湛江分公司已依约分二次赠送话费共计3088元。许明法的号码在6月份消费了58.4元，7月份消费了119.25元，已代缴了这两个月的话费。但在8月10日，许明法发现该号码已被欠费停机，其捆绑的宽带、固话与电视也被同时停止了服务。随后，许明法登陆中国电信湛江分公司的手机电信营业厅查询到该号码的余额为2870.6元，欠费0元，且多次查询都是显示该号码“目前话费充足，请放心使用”，中国电信湛江分公司擅自停止该号码的服务已构成合同欺诈行为。中国电信湛江分公司擅自停止该号码的服务，违反了《电信条例》第四十一条“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：（四）无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务；（五）对电信用用户不履行公开作出的承诺”及《关于规范电信服务协议有关问题的通知》第六条“电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺，自动成为电信服务协议的组成部分”等规定，依据《电信条例》第七十五条、《合同法》第一百一十三条和《消费者权益保护法》第五十五条等规定，为了维护许明法的合法权益，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、中国电信湛江分公司承担违约责任，中国电信湛江分公司赔偿许明法损失15763.8元；2、中国电信湛江分公司向许明法书面赔礼道歉。
恒波雷州群众网点辩称：恒波雷州群众网点具有合法代理电信服务资质，其与许明法订立的合同真实有效，关于具体停机事由的答辩以中国电信湛江分公司的答辩为准。
中国电信湛江分公司辩称：许明法要求赔偿损失没有事实和法律依据。2014年6月9日，许明法在中恒国信湛江雷州群众综合店购买了2台电信版华为P7手机，并于6月11日在该综合店同时办理了尊享e9-159融合套餐，承诺月低消159元。（该套餐包括:手机、固话、宽带、互联网视听、融合套餐下所有业务必须同一账户缴费）套餐内手机享受国内时长900分钟，包括上网流量120M，固话本地免费任打优惠1000分钟，宽带4M包月不限时、互联视听包含标清广东IP**功能月租费等内容。该两台手机于6月24日各预存200元享受购3G手机送等额话费2888元优惠（赠金按当月消费话费的25%返回，赠送话费从7月生效，每月可以抵扣本手机号码当月除SP、国际台港澳通信费以外费用的25%。赠款有效期48个月，48个月累计赠金额度不能高过2888元总额，超过有效期没有使用的赠款自动失效），其中手机号189××××0138还办理了优质号码预存200元，可抵扣该号所有费用。两台手机在6月11日办理了尊享e9-159套餐后，手机189××××9819在6月和7月共产生费用177.65元、固话产生费用11.26元，宽带产生费用35元，互联视听产生费用7元；手机189××××0138在6月和7月产生费用138.48元、固话产生费用5.6元，宽带产生费用31.67元，互联视听产生费用6.34元。该套餐缴费账户从6月份起即产生欠费。根据电信业务协议，融合套餐是由基础两个或两个以上产品组成融合，产品融合后可享受相应优惠的套餐，融合套餐需设置同一账户，同时缴费，如融合套餐中有基础产品欠费，基础包里各基础产品将会全部停机，在交清融合套餐基础包中所有产品的欠费后，系统再对融合套餐基础包里各产品实施复机。由于以上两部手机办理的是融合套餐，套餐下所有业务必须同一账户缴费，套餐中固话宽带互联视听欠费，整个缴费账户欠费，因此融合套餐内所有业务被系统按业务规程于8月10日停机。许明法在掌厅查询提示有充足余额是因为其手机预存了200元享受购3G手机送等额话费2888元优惠（赠金按手机当月消费话费的25%返回），掌厅显示的余额是手机如果按约定消费使用将会赠送的话费，与融合套餐内的其他产品无关。业务协议中对赠金的使用办法有清楚说明，许明法应该清楚却故意曲解，故意切断产品中的融合关联关系而断章取义。中国电信湛江分公司按双方业务协议履行义务提供服务，许明法却连续两个月欠费，根据《电信条例》第三十五条规定：“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不缴纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。对超过收费约定期限30日仍不交纳电信费用的电信用户，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信用户在电信业务经营者可以终止提供服务，并可以依法追缴欠费和违约金。”融合套餐是一个整体的关联的产品和业务，在同一账户下缴费，手机赠送话费要基于用户消费的前提下才能产生，是附条件的赠送，并不是用户的实际缴费，因此中国电信湛江分公司对许明法欠费60天后暂停向其提供电信服务，对套餐产品停机符合电信条例规定，并不违法。另一方面，许明法在办理套餐业务后，一边使用服务不缴费，不履行其在业务协议中约定的义务，另一方面一再提出其办理的电信业务不是其真实意思表示，所涉的业务合同无效，许明法存在着明显恶意，根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、第九十七条“合同解除后，尚未理性的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当时人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，中国电信湛江分公司在许明法享受权利却不履行义务的情况下，及时止损也是符合合同法的规定和法律精神的。合同解除后，中国电信湛江分公司要求恢复原状、返还得利，同意解除许明法所办理的二个套餐，请机主本人持有效身份证件到中国电信湛江分公司水店营业厅办理相关解除协议，以及套餐内所有产品的拆机手续，所欠费用缴交结清。综上所述，许明法的诉讼请求毫无法律依据和事实依据，恳请人民法院驳回许明法的所有诉讼请求，依法维护中国电信湛江分公司的合法权益。
原审法院经审理查明：许明法于2014年6月9日以2888元向恒波雷州群众网点购买了一台电信版华为P7手机,开户入网号为189××××9819，并办理了尊享e9-159融合套餐，承诺月低消159元。（该套餐包括:手机、固话、宽带、互联网视听、融合套餐下所有业务必须同一账户缴费）套餐内手机享受国内时长900分钟，包括上网流量120M，固话本地免费任打优惠1000分钟，宽带4M包月不限时、互联视听包含标清广东IP**功能月租费等内容。手机189××××9819于6月24日预存200元享受购3G手机送等额话费2888元优惠（赠金按当月消费话费的25%返回，赠送话费从7月生效，每月可以抵扣本手机号码当月除SP、国际台港澳通信费以外费用的25%。赠款有效期48个月，48个月累计赠金额度不能高过2888元总额，超过有效期没有使用的赠款自动失效）。手机189××××9819在6月份消费了58.4元、7月份消费了119.25元共产生费用177.65元、固话产生费用11.26元，宽带产生费用35元，互联视听产生费用7元；该套餐缴费账户从6月份起即产生欠费。根据电信业务协议，融合套餐是由基础两个或两个以上产品组成融合，产品融合后可享受相应优惠的套餐，融合套餐需设置同一账户，同时缴费，如融合套餐中有基础产品欠费，基础包里各基础产品将会全部停机，在交清融合套餐基础包中所有产品的欠费后，系统再对融合套餐基础包里各产品实施复机。涉案手机189××××9819办理的是融合套餐，套餐下所有业务必须同一账户缴费，套餐中固话宽带互联视听欠费，整个缴费账户欠费，因此融合套餐内所有业务被电信公司系统于8月10日停机。许明法在掌厅查询提示有充足余额是其手机预存了200元享受购3G手机送等额话费2888元优惠（赠金按手机当月消费话费的25%返回），掌厅显示的余额是手机如果按约定消费使用将会赠送的话费，与融合套餐内的其他产品无关。
原审法院审理认为：本案属电信服务合同纠纷。根据许明法的诉称与恒波雷州群众网点、中国电信湛江分公司的答辩意见，本案双方当事人争议的焦点问题是：许明法办理的是119套餐还是尊享e9-159融合套餐以及是许明法、恒波雷州群众网点、中国电信湛江分公司哪一方违约的问题。
判定许明法购买的华为P7手机号码189××××9819办理的是119套餐还是尊享e9-159融合套餐以及许明法、恒波雷州群众网点、中国电信湛江分公司哪一方违约需明确以下几个问题。首先，中国电信湛江分公司的书面宣传单是要约还是要约邀请，许明法称其不知道尊享e9-159融合套餐的内容也没签订办理尊享e9-159融合套餐的协议，许明法认为依据中国电信湛江分公司作出的书面宣传单的要约内容，其办理的是119套餐，可获得宽带、固话与电视三项赠送业务，该要约已经明确宽带、固话与电视为赠送业务，不需要收取任何费用。根据许明法提供的中国电信湛江分公司作出的书面宣传单，可以判断该份宣传单应当视为一份要约邀请，并非要约也不是服务承诺，因为该份宣传单是电信公司针对不特定的公众主体发出，邀请不特定的对象向自己发出要约，意在引诱他人向自己发出要约，这是电信公司订立合同的预备行为。在发出邀约以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担责任。所以一般情况下，要约邀请无论是对于发出邀请人还是接收邀请人，都没有约束力。中国电信湛江分公司在该宣传单上的内容并不是许明法、中国电信湛江分公司双方订立电信服务合同的最终内容，应以许明法、中国电信湛江分公司双方最终磋商订立的合同为准，并且在该份宣传单上并不明确是尊享e9-159融合套餐还是119套餐也不明确宽带、固话与电视为赠送业务，不需要收取任何费用。其次，恒波雷州群众网点是否告知了尊享e9-159融合套餐的内容，许明法称恒波雷州群众网点没有告知其尊享e9-159融合套餐的相关内容，其认为自己用2888元购买手机后可以获得3088元话费赠送到账，并且还可以免费使用宽带、固话与电视，庭审中许明法否认在购机后给手机充值了200元。但在许明法提交的证据缴费记录中有记载许明法持有的涉案189××××9819手机号在2014年6月24日充值200元，这与许明法称没有对手机进行充值200元的陈述自相矛盾，但却印证了中国电信湛江分公司在答辩中关于该公司没有119套餐以及尊享e9-159融合套餐需要用户预存200元才享受3G手机送等额话费2888元的优惠（赠金按当月消费话费的25%返回，赠送话费从7月生效，每月可以抵扣本手机号码当月除SP、国际台港澳通信费以外费用的25%。赠款有效期48个月，48个月累计赠金额度不能高过2888元总额，超过有效期没有使用的赠款自动失效）的事实陈述，即许明法需要预存200元话费后才可享购机等额话费2888元的赠送，金额总共3088元，尊享e9-159融合套餐的低消为159元，赠金按当月消费的25%返回的话，那在优惠后许明法每个月的低消可以低至119元。再有，在庭审中许明法关于电信用户消费标准：单独办理各项业务的话宽带90元/月，电视18元/月，手机900分钟通话，0.15元/分，固话1000分钟，0.1元/分，手机上网1800分钟，0.03元/分等方面的陈述，我们有理由相信许明法是十分熟悉电信服务方面的各项收费标准，在购机办理套餐时也会征询各个套餐的内容，故许明法关于其事前不知道尊享e9-159融合套餐的内容，恒波雷州群众网点也没有在购机时告知其尊享e9-159融合套餐的相关内容的陈述不能排除合理怀疑。许明法认为其购买价值2888元的手机后将获得3088元话费，该赠送话费在没有额外低消前提下直接到账使用，并免费使用宽带、电视、手机、固话的情形不符合常理，原审法院不予采信。电信公司作为一种商业运营机构，不可能不考虑其商业利益问题。原审法院有理由认为中国电信湛江分公司与恒波雷州群众网点对尊享e9-159融合套餐的说明更具有合理性与可信度。最后，许明法称没有与恒波雷州群众网点代理的电信服务签订尊享e9-159融合套餐协议，故尊享e9-159融合套餐协议不对其产生法律效力。但在本案中，中国电信湛江分公司提交的证据证明许明法已经实际启动并使用了该尊享e9-159融合套餐，已经形成事实合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，尽管双方并未签订书面的协议，但是双方已以实际的行动履行了合同义务的交易形式，不影响合同发生效力。综上，许明法使用了电信公司的尊享e9-159融合套餐，中国电信湛江分公司依约履行义务提供服务，许明法却未能在有效期限内缴纳电信费用，是许明法违约在先，中国电信湛江分公司有权根据《电信条例》的相关规定对其进行停机，故本案许明法关于中国电信湛江分公司承担违约责任及中国电信湛江分公司赔偿损失并书面赔礼道歉的请求证据不足，原审法院不予支持。恒波雷州群众网点与中国电信湛江分公司的抗辩理由充分，原审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十五条第一款、第三十六条、第四十四条之规定，判决：驳回许明法的诉讼请求。案件受理费50元，由许明法负担。
许明法不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定基本事实不清，程序违法，且认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判中国电信湛江分公司承担违约责任，并判令其赔偿许明法的损失15763.8元及向许明法书面赔礼道歉。
针对上诉人许明法的上诉请求及理由，被上诉人恒波雷州群众网点、中国电信湛江分公司口头答辩称：坚持一审的答辩意见，并认为原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回许明法的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人许明法向本院提交了如下证据：
中华人民共和国最高人民法院（2012）民抗字第55号民事判决书，证明书面合同没有经当事人签名或盖章确认，对当事人是没有约束力的。
被上诉人恒波雷州群众网点对上述证据质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。
被上诉人中国电信湛江分公司对上述证据质证称：该证据与本案无关联性。
被上诉人恒波雷州群众网点、中国电信湛江分公司均没有提供新证据。
本院对上述证据的真实性予以确认。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属电信服务合同纠纷。根据本案上诉人许明法的上诉理由及被上诉人恒波雷州群众网点、中国电信湛江分公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、许明法办理的是119套餐还是尊享e9-159融合套餐；2、中国电信湛江分公司的行为是否构成违约。
关于许明法办理的是119套餐还是尊享e9-159融合套餐的问题。许明法主张依据中国电信湛江分公司所作的书面宣传单，其向恒波雷州群众网点购买华为P7手机（手机号码189××××9819）办理的是119套餐，可获得宽带、固话与电视三项赠送业务。但从该宣传单的内容看，该宣传单只是中国电信湛江分公司对不特定客户所作的要约邀请，意在引诱他人向其发出要约，属订立合同前的预备行为。至于许明法办理的是119套餐还是尊享e9-159融合套餐，关键要看许明法与中国电信湛江分公司订立电信服务合同的最终内容。本案中，虽然中国电信湛江分公司无法提供经许明法签名确认的业务办理及套餐协议，但中国电信湛江分公司为许明法手机号码189××××9819办理的实际是尊享e9-159融合套餐，且许明法亦按照尊享e9-159融合套餐的规定预存了200元，并享受了3G手机送等额话费2888元的优惠。这与中国电信湛江分公司辩解称其公司没有119套餐而只有尊享e9-159融合套餐，对于办理尊享e9-159融合套餐的用户，需要用户预存200元才能享受3G手机送等额话费2888元的优惠（赠金按当月消费话费的25%返回，赠送话费从7月生效，每月可以抵扣本手机号码当月除SP、国际台港澳通信费以外费用的25%。赠款有效期48个月，48个月累计赠金额度不能高过2888元总额，超过有效期没有使用的赠款自动失效）相吻合。中国电信湛江分公司提供的证据已证明许明法实际启动并使用了该尊享e9-159融合套餐，双方已形成事实合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，应认定许明法办理的是尊享e9-159融合套餐。许明法关于其没有与恒波雷州群众网点代理的电信服务签订尊享e9-159融合套餐协议，故尊享e9-159融合套餐协议不对其产生法律效力的辩解缺乏法律依据，本院不予支持。
关于中国电信湛江分公司的行为是否构成违约的问题。由于许明法使用了中国电信湛江分公司的尊享e9-159融合套餐，而中国电信湛江分公司已依约为许明法提供了电信服务，但许明法却未能在有效期限内缴纳电信费用，是许明法违约在先，中国电信湛江分公司有权根据《电信条例》的相关规定对其进行停机。许明法上诉主张中国电信湛江分公司违约并要求赔偿损失和赔礼道歉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决驳回许明法的诉讼请求并无不当，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人许明法上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由许明法负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 李建明
二〇一六年二月二十二日
书记员 梁玉靖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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