广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6981、6982号
上诉人［（2015）穗云法民一初字第988号案原告、（2015）穗云法民一初字第1027号案被告］：广州城市之星运输有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：金健生，该公司总经理。
委托代理人：王小雨，广东易恒律师事务所律师。
委托代理人：蒋龙龙，该公司员工，联系地址。
被上诉人［（2015）穗云法民一初字第988号案被告、（2015）穗云法民一初字第1027号案原告］：廖忠义，男，住湖南省。
委托代理人：杨家强，广东威戈律师事务所律师。
上诉人广州城市之星运输有限公司（以下简称“城市之星公司”）因与被上诉人廖忠义劳动争议两案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第988、1027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年2月23日，廖忠义入职城市之星公司工作，工作岗位为芳村分公司经理。在职期间，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限自2014年2月2日至2018年2月1日，该合同约定：“廖忠义从事管理类岗位，确定执行不定时工作制，劳动报酬为1550元／月，城市之星公司可根据经验效益及廖忠义工作绩效，制定薪酬福利制度，发放奖金、津贴、提成……”。2014年11月6日，城市之星公司发出《关于对廖忠义、施艳春违纪行为的处理决定》，内容为：“2014年10月18日，监察部接报称'广州芳村网点负责人廖忠义有违纪行为'，接报后，监察部立即进行调查。经查，2014年8月31日，广州芳村网点为客户接一票发往东莞石鼓编号为81-1409312557-220的货物，现付运费440元。在开具系统运单时录为'0'运费，廖忠义从客户处收取现付运费440元，未上交公司财务入账。9月1日，编号81-1409312557-220货到达东莞石鼓网点，石鼓网点负责人施某明知该票货物没有开具运费，将货物送给客户。为严肃公司制度，教育广大员工，经公司研究决定，对廖忠义、施某作如下处理：1、廖忠义作为网点负责人，侵占公司运费。根据《奖惩管理制度》第2.5.13条之规定，对其处罚款4000元，同时作开除处理；2、……”。廖忠义于2014年11月6日起未再到城市之星公司上班。
2014年12月5日，廖忠义向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（下称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，要求城市之星公司支付2014年10月1日至2014年11月5日的工资6500元；2、被克扣工资20000元；3、年休假工资8850.5元；4、违法解除劳动关系赔偿金77000元。2015年3月2日，白云区仲裁委就该案作出穗云劳人仲案字（2014）4299号裁决书，裁决城市之星公司支付廖忠义2014年10月1日至11月5日工资6500元、被克扣工资9770元、2013年、2014年带薪年休假工资报酬4035.79元；驳回廖忠义其他仲裁请求。上述仲裁裁决作出后，城市之星公司、廖忠义诉至原审法院。
关于罚款。城市之星公司主张罚款是根据公司奖惩规定和考勤管理制度决定的，并制作罚款通知单由廖忠义签字确认，城市之星公司未提交证据证实其奖惩规定和考勤管理制度的内容。
根据城市之星公司提交的2012年11月至2014年9月的工资发放表显示，廖忠义的实发工资由基本工资、加班工资、工龄津贴、伙食津贴、绩效工资、业务／效率工资、业务提成、绩效扣款、行政处罚、代扣部分（话费、社保、伙食费、电费等）组成，每月工资发放表均由廖忠义签名确认；2012年12月至2014年9月期间的行政处罚共计12931元。城市之星公司主张罚款是根据公司奖惩规定和考勤管理制度决定的，并制作罚款通知单由廖忠义签字确认，城市之星公司未提交证据证实其奖惩规定和考勤管理制度的内容。城市之星公司主张廖忠义作为公司高层人员，享受公司食堂用餐待遇，代扣部分是廖忠义的个人消费，廖忠义确认代扣部分为其生活消费。
关于廖忠义离职原因的问题，城市之星公司提供了调查笔录、廖忠义书写的检讨、城市之星公司作出的《关于对廖忠义违纪行为的调查报告》，其中廖忠义在调查笔录及检讨中陈述其对因客户货损减免了编号为81-1408312557-220的运费，但未在运单上注明，且没有向公司打报告，违背了公司规章制度及操作流程；城市之星公司在调查报告中认为：廖忠义作为网点负责人，收货开单未显示运费，从客户处收取运费未上交公司，弄虚作假，侵占公司运费，建议根据《奖惩管理制度》第2.5.13条之规定，追缴其违纪所得款440元，并对其处扣款4000元，同时作开除处理。廖忠义提交了火车票，显示廖忠义2014年8月30日自广州到永州，并于9月2日自永州到广州。
以上事实，有裁决书、劳动合同、工资发放表、调查笔录、检讨、关于对廖忠义违纪行为的调查报告、关于对廖忠义、施某违纪行为的处理决定、火车票以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：廖忠义入职城市之星公司工作，城市之星公司向廖忠义发放工资，双方之间属于劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于罚款，城市之星公司主张罚款是根据公司奖惩规定和考勤管理制度决定的。根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”由于城市之星公司未提交其公司的奖惩规定和考勤管理制度，无证据证实其上述规章制度通过民主程序制定，且不违反国家法律、行政法规及政策规定，故城市之星公司对廖忠义进行罚款没有合法依据。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。城市之星公司提交的工资发放表显示2012年12月至2014年9月期间的行政处罚共计12931元，该部分城市之星公司应返还廖忠义，对于超出部分，廖忠义未举证证实，原审法院不予支持。
关于廖忠义的月平均工资。由于廖忠义的实发工资包括行政处罚、及代扣部分，如上所述，城市之星公司对廖忠义罚款没有合法依据，故该部分应计入廖忠义的月平均工资；另，城市之星公司、廖忠义均确认代扣部分为廖忠义的个人生活消费，故计算廖忠义的月平均工资不应扣除代扣部分，社保属于法定由用人单位代扣费用，故计算廖忠义的月平均工资应扣除社保。因此，廖忠义2013年10月至2014年9月期间的月平均工资以应发工资加行政处罚部分计算。经核算，廖忠义的月平均工资应为5297元［（5564元＋5338元＋6376元＋3646元＋3507元＋5089元＋5265元＋3854元＋5210元＋5579元＋4563元＋4528元＋7313元-2268元）÷12个月］。
关于2014年10月1日至2014年11月5日的工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案中，城市之星公司确认没有支付廖忠义2014年10月1日至2014年11月5日工资，虽对廖忠义提出的工资数额有异议，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，按照2013年10月至2014年9月期间廖忠义的月平均工资5297元计算，廖忠义2014年10月1日至2014年11月5日的工资应为6027.62元（5297元＋5297元／月÷21.75天×3天）。因此，城市之星公司应向廖忠义支付该期间的工资6027.62元，廖忠义主张的超出部分原审法院不予支持。
关于年休假工资。由于廖忠义于2014年12月5日申请仲裁，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其要求城市之星公司支付2013年度以前带薪年休假工资报酬的诉讼请求已经超过一年的仲裁时效，对该部分原审法院不予支持。廖忠义于2008年2月23日入职，于2014年11月6日离职，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，廖忠义可享受2013年度带薪年休假5天、2014年度带薪年休假4天（309天÷365天×5天）。由于城市之星公司未提供证据证实其已安排廖忠义休2013年、2014年年休假，城市之星公司应承担举证不能的不利后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，城市之星公司应向廖忠义支付2013年1月1日至2014年11月5日带薪年休假工资4383.72元（5297元／月÷21.75天×9天×200%）。
关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。城市之星公司提交的调查笔录及廖忠义书写的检讨中廖忠义均未确认其收取了440元运费而未入账，城市之星公司对此未提交其他证据证实，故其已廖忠义侵占公司运费为由开除廖忠义缺乏事实依据。廖忠义确认其因客户货损减免了运费而未在运单上注明，且没有向公司打报告，违背了公司规章制度及操作流程，城市之星公司未提交其规章制度证实廖忠义的上述行为属于严重违反用人单位的规章制度的情形。因此，城市之星公司开除廖忠义缺乏事实及法律依据，属于违法解除，应向廖忠义支付违法解除劳动合同的赔偿金。廖忠义2008年2月23日入职，于2014年11月6日离职，按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，城市之星公司应向廖忠义支付违法解除劳动合同的赔偿金74158元（5297元／月×7个月×2）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付廖忠义2014年10月1日至2014年11月5日期间工资6027.62元；二、本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付廖忠义罚款12931元；三、本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付廖忠义2013年1月1日至2014年11月5日带薪年休假工资4383.72元；四、本判决生效之日起三日内，广州城市之星运输有限公司支付廖忠义违法解除劳动合同的赔偿金74158元；五、驳回广州城市之星运输有限公司的诉讼请求；六、驳回廖忠义的其他诉讼请求。
原审988号案受理费10元、原审1027号案受理费10元，由广州城市之星运输有限公司负担（988号案受理费已交纳；1027号案受理费于本判决生效之日起三日交纳至原审法院）。
判后，城市之星公司不服该判决，向本院提起上诉。
城市之星公司上诉称：一、在城市之星公司提交的证据材料中已经包含廖忠义被罚款的明细并且有其签名确认，而在原审庭审过程中合议庭也并没有将罚款的合法性以及据以做出罚款的公司规章制度是否合法作为案件焦点问题进行审查，也没有据此向城市之星公司做出释明并要求补充证据材料，剥夺了城市之星公司对此问题的辩论以及举证的权利，因此对于罚款问题的原审判决是错误的；二、原审法院曲解工资构成，错误的认定廖忠义的每月工资标准，应当以城市之星公司主张的每月4085.8元为标准进行计算，因此2014年10月1日至2014年11月5日期间工资以及2013年1月1日至2014年11月5日带薪年休假工资均计算错；三、廖忠义故意违反了城市之星公司的规章制度，城市之星公司依法约定解除劳动合同理由充分事实确凿，原审法院判决有误。综上，城市之星公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回廖忠义所有诉讼请求；2、本案诉讼费用由廖忠义承担。
被上诉人廖忠义答辩称：同意原审判决，不同意城市之星公司的上诉请求。
原审法院经审理查明的事实属实。
本院审理期间，城市之星公司提交了就编号为81-1408312557-220的货物运费440元一事对廖忠义的调查笔录，廖忠义质证认为真实性确认，关联性不予确认。
城市之星公司申请举报廖忠义的客户陈某乙出庭作证，但在本院规定的举证期限内未出庭作证。
本院认为：本案的争议焦点一为城市之星公司对廖忠义的罚款是否合法，城市之星公司未能提供其对劳动者进行罚款合法的依据，且根据《广东省劳动保险监察条例》第五十一条的规定，即使用人单位与劳动者就罚款进行了相关的约定也是违反法律规定的，故城市之星公司关于对廖忠义进行罚款所依据的规章制度已经过民主程序可被合法适用的主张不能成立，本院予以驳回。
本案的争议焦点二：城市之星公司应否向廖忠义支付违法解除劳动关系的赔偿金。城市之星公司以廖忠义违纪得款440元为由解除了与廖忠义的劳动关系。对此，城市之星公司在原审提交了廖忠义书写的检讨，在二审中提交了对廖忠义关于440元运费问题的调查笔录。廖忠义书写检讨的内容未能证实廖忠义收取了440元运费的事实。城市之星公司提交的调查笔录整体内容反映编号为81-1408312557-220货物的货主是现金支付运费，一般是几次运费一并结算，廖忠义所收的货款均交给了会计，但未能明确廖忠义已实际收取编号为81-1408312557-220的货物运费440元。另城市之星公司申请的证人，即城市之星公司主张的举报廖忠义收取编号为81-1408312557-220的货物运费440元的客户，亦未出庭为城市之星公司作证，故城市之星公司仍未能证实廖忠义侵占城市之星公司运费440元的事实。城市之星公司以廖忠义侵占公司运费为由开除廖忠义无事实根据，违反法律规定，原审认定由城市之星公司向廖忠义支付违法解除劳动关系赔偿金无误，本院对此予以维持。城市之星公司关于该项的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案的争议焦点三：关于廖忠义的月工资标准，根据《广东省工资支付条例》第七条的规定，应按廖忠义的应发工资认定其月工资标准。城市之星公司上诉要求按实发工资计算廖忠义2014年10月1日至2014年11月5日期间的工资及2013年1月1日至2014年11月5日期间的带薪年休假工资无据，本院予以驳回。
综上所述，城市之星公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审两案受理费各10元，共计20元，均由上诉人广州城市之星运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 苏韵怡
代理审判员 陈 静
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 林芝羽
黄雅媛