浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1421号
上诉人（原审被告）：杭州恒都房地产开发有限公司。
法定代表人：俞建午。
委托代理人：姜严丹。
被上诉人（原审原告）：陈心铭。
委托代理人：周伟义，浙江德名律师事务所律师。
上诉人杭州恒都房地产开发有限公司（以下简称恒都公司）因与被上诉人陈心铭定金合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年9月14日，陈心铭与恒都公司签订《宋都晨光国际住宅认购合同》一份，约定陈心铭认购恒都公司开发的宋都晨光国际花园10幢1单元1802室房屋。该认购合同约定：该房屋产权登记面积为136.51平方米，总价为1768547元；陈心铭同意签订本合同时支付定金50000元作为双方订立商品房买卖合同的担保，在签订商品房买卖合同后，陈心铭支付的定金转为房价款；双方商定，预订期为15天，陈心铭应于2014年9月30日前到宋都晨光国际售楼中心与恒都公司签订《商品房买卖合同》（已出示，由浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局联合监制）及《补充协议》（已出示）、支付房款；在本合同约定的预定期限内，恒都公司有义务为陈心铭保留该房屋，如重复预售致使陈心铭不能实现合同目的的，恒都公司将双倍返还已收取的定金，陈心铭拒绝签订商品房买卖合同或逾期未签订商品房买卖合同的则视为陈心铭放弃认购权利，无权要求恒都公司返还已收取的定金；买受人已对房屋实地勘察，交付标准以该房屋现状为准；双方特别约定，陈心铭在本合同中预留的通信地址是真实的、可送达的，恒都公司在履行本协议义务时仅需以挂号信或邮政快递的方式通知陈心铭一次即可，非恒都公司原因造成的邮件无法送达的后果不由恒都公司承担。2014年10月9日，陈心铭与恒都公司再次签订《宋都晨光国际住宅认购合同》一份，将预订期延长至2014年12月10日，并明确了一次性付款、纯商业按揭、公积金贷款等各种付款方式所对应的房款金额，其他权利义务方面与第一份合同的约定一致。2014年10月10日，陈心铭向恒都公司支付了房屋预售定金50000元。因陈心铭未于2014年12月10日前与恒都公司签订《商品房买卖合同》，恒都公司于2014年12月11日致函陈心铭，要求其于2014年12月17日前办理签约手续。2014年12月17日，陈心铭的妻子卢妍前往恒都公司售楼处，与恒都公司置业顾问就先签约再付款还是先付款再签约问题发生争执，陈心铭方认为应当先签约再付款，恒都公司方则认为应当先付款再签约，双方无法达成一致意见，仍未签订《商品房买卖合同》。2014年12月22日，恒都公司再次致函陈心铭，要求陈心铭务必于2014年12月25日前办理签约手续，否则将另行出售该房屋，并不予退还定金。陈心铭于2014年12月31日起诉至原审法院，请求判令：一、恒都公司向陈心铭返还定金50000元；二、恒都公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。本案中，虽然陈心铭、恒都公司已经签订的《宋都晨光国际住宅认购合同》对购房事宜进行了相关约定，但在双方未签订书面商品房买卖合同的情况下，权利义务的履行缺乏依据，特别是在认购合同中约定的几种付款方式尚未通过正式的商品房买卖合同进行明确选择的情况下，陈心铭应支付的首付款金额并未明确，故恒都公司要求其先付款再签约，不符合相关法律的要求，亦违反了合同自由原则。因此，陈心铭以双方无法对购房合同部分条款协商一致为由要求返还定金，理由正当，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第十条之规定，2015年4月2日判决：恒都公司于判决生效之日起十日内返还陈心铭定金50000元。
宣判后，恒都公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决忽视了《认购合同》签订的目的，及对订立《商品房买卖合同》的担保作用。首先，该房屋在签订《认购合同》前已经是现房，本身可直接签订《商品房买卖合同》，但双方之所以先签《认购合同》，就是为了给陈心铭预留筹款时间，方便陈心铭在签订《商品房买卖合同》及《补充协议》之日能够支付首付款。其次，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，恒都公司通过《认购合同》向陈心铭收受定金5万元是双方订立《商品房买卖合同》的担保，因陈心铭原因未能订立《商品房买卖合同》，恒都公司有权没收定金5万元。二、陈心铭表示的双方分歧内容，实为陈心铭因反悔购房而故意编造，以达到不签约、付款的目的，违反诚实信用原则。原审法院只看到争执的表象，而没有探究这种表象产生的原因，与实际严重不符，陈心铭行为实质上不符合相关法律的要求，违反了诚实信用原则。首先，根据《认购合同》第四条之约定，以及陈心铭在原审法院庭审上明确表示“《商品房买卖合同》和《补充协议》已出示，对条款无异议”。因此，双方虽未正式签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，但对之后双方权利义务的履行依据已经明知且认可。其次，在第2份《认购合同》中，恒都公司销售人员特意手写签订合同的时间，及不同付款方式相应的最终成交价。一方面是为了避免签订《商品房买卖合同》及《补充协议》的唯一可能分歧点；另一方面是为了给陈心铭更大的自由选择权。《商品房买卖合同》中所有可自由填写处均已通过《认购合同》确定，包括买受人信息、所购商品房基本情况、价款和付款方式。之所以在《认购合同》中预留3种付款方式，是为了让陈心铭根据自己的筹款情况选择其中一种，而且无论陈心铭最终选择的是哪种付款方式和价款，恒都公司都认可。因此，不管陈心铭如何选择，都是有明确约定的，原审判决以付款方式未明确导致首付金额未明确，作为双方无法对购房合同部分条款协商一致的理由，不当。再次，陈心铭主张双方的唯一分歧点为“付款和签约的顺序”，陈心铭要求先签约然后过几天再支付首付款，而恒都公司要求签约当天支付首付款。从行业惯例上而言，无论采用哪种付款方式，恒都公司要求陈心铭在签订《商品房买卖合同》及《补充协议》之日支付一定比例的首付款，符合商品房销售行业惯例。《商品房买卖合同》及《补充协议》签订之日，房屋就预登记于买方名下，视为买方所有，买方有权申请法院查封、拍卖房屋。因此，为了降低交易风险，商品房销售行业惯例都是要求买方在签约之日支付一定比例的首付款。陈心铭与恒都公司就该房屋签订过2次《认购合同》，而恒都公司销售人员无论是首次推介、还是后期答疑，双方均不存在“先支付首付款后签约”等诸如此类的争执。因此，对于这种属于公众认知范畴的事项，双方不可能产生争议，故陈心铭的行为实为反悔购房而故意编造理由，以达到不签约、付款的目的，违反了诚实信用原则。三、从正常逻辑上而言，陈心铭是在对付款方式、付款期限等认可的前提下，才予以2次签订《认购合同》并交纳定金5万元。2014年9月14日，双方已经就该房屋签订了一份《认购合同》并支付了定金5万元，预订期届满，陈心铭未能按时签约。后因陈心铭多次向恒都公司请求，表示其为卖房再买房，办理相关手续和筹款需要一段时间，希望恒都公司为其保留该房屋，愿意重新签订《认购合同》并希望延长预订期。所以，2014年10月9日，双方才又签订了一份《认购合同》并且预订期设置为62天。期限届满，陈心铭仍未能按时签约，故恒都公司邮寄了2次函件，催告陈心铭办理签约手续。截至2015年12月25日，恒都公司为陈心铭保留该房屋共计102天。在这么长的一段时期内，且签订过2次《认购合同》，双方不可能就购房的常规问题还未达成一致。四、陈心铭的行为已经给恒都公司造成了严重损失。当前，房地产市场持续低迷，恒都公司为陈心铭保留该房屋长达102天，失去了另行销售的机会。该房屋在与陈心铭签订《认购合同》时销售价为150-157万，最终恒都公司在2015年3月25日将该房屋售出，销售价为1386000元，即因陈心铭的行为，恒都公司直接经济损失达到至少12万元。综上，原审判决在认定事实、适用法律及裁处中均有错误，请求二审法院认真查明事实，依法撤销杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第70号民事判决，发回重审或直接改判驳回陈心铭一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈心铭承担。
被上诉人陈心铭答辩称：一、原审法院正确认识了《认购合同》的目的和作用。1、签订《认购合同》是双方自愿的民事法律行为，与房屋是否为现房无关。《认购合同》是商品房买卖双方在签订预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。即开发商承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除认购人以外的第三人，认购人则保证将在此期间内遵循协议约定的条款与开发商就买房事项进行商谈。这种认购行为的主要特征是买卖双方约定的为将来订立合同而善意磋商的义务，而并非最终的签约行为。2、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，本案当中，陈心铭及其妻子多次前往恒都公司售楼处协商、已尽到善意磋商义务，履行了为订立合同而善意磋商的义务；况且最终未能签约是由于不可归责于双方当事人的原因，因此，恒都公司依法应予返还定金5万元。二、原审法院正确、全面的把握了双方分歧的实质，维护了正常市场秩序和公平交易、合同自由的原则。1、《认购合同》上的补充条款恰恰说明双方对哪种付款方式和如果采用贷款方式时、首付款的具体金额都没有最终确定。付款方式和（贷款方式时）首付款都是合同必备条款，都需要在正式签订《商品房买卖合同》前通过协商来最终确定。事实是双方最后并没有协商达成一致。2、“先支付首付款后签约”不是行业惯例，而是恒都公司利用自身的强势地位，一种欺凌弱势消费者的霸王行径，企图使陈心铭在双方形成买卖关系之前就承担支付价款的义务，使得陈心铭处于不享有权利的同时即负担强制缔约义务，打破了权利义务对等的原则，更是违反了民法通则、合同法以及消费者权益保护法的规定，使得双方权利义务关系显失公平。况且本案首付款金额还没有确定，要求陈心铭支付首付款没有依据。法院给予这种行为否定的评价，有利于市场健康发展、维护了法律的尊严。三、《认购合同》及手写的补充条款一直没有明确付款方式和首付款，说明双方对此一直都没有达成一致。“先支付首付款后签约”更是恒都公司提出的无理要求。四、陈心铭依法维护自身合法权益，并没有给恒都公司造成损失，即使有损失，也是市场价格正常波动而已，与陈心铭无关。综上所述，恒都公司上诉的事实与理由均没有依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，陈心铭未向本院提交新的证据。恒都公司向本院提交浙江省商品房买卖合同复印件、发票复印件各一份，拟证明2015年3月25日恒都公司将该房屋售出，销售价为138万6千元，即因陈心铭的行为，导致恒都公司直接经济损失至少12万元。
对于恒都公司提交的前述证据，陈心铭认为，该些证据不是二审新证据，在保留该意见的前提下，对真实性有异议，商品房买卖合同是否经过房管局备案无法确认、没有购房款相应的支付记录和贷款合同可以佐证，所以对本次交易的真实性有异议，关联性有异议，与本案的争议焦点没有关联，如果确实给恒都公司造成了损失，其可另案起诉索赔，对证明目的有异议，无法证明是陈心铭的行为造成其所谓的损失，且在市场经济中，房价波动是正常的市场行为。
本院认为，对于恒都公司提交的该些证据，陈心铭的异议成立，本院均不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：按照恒都公司之主张，案涉房屋为现房销售。但在此情况下，双方未签订正式的商品房买卖合同，而是签订了具有预约性质的认购合同，说明双方当事人尚未就全部合同内容达成一致。从双方签订的第二份认购合同内容也可以看出，双方尚未就最终的付款方式及成交价达成最终的一致意见。在此情况下，2014年12月17日最后一次协商过程中，恒都公司的销售人员明确言明，需要先付款后签订合同，并无相应的依据，亦违反了合同自由原则，原审法院对其该项主张不予支持，并无不当。再者，作为房屋买卖的双方，陈心铭作为买受人，支付房款为主要合同义务，而对于作为出卖人的恒都公司，其主要合同义务为交付符合法律规定及合同约定的房屋。但在双方未协商一致达成正式的商品房买卖合同之前，恒都公司即要求陈心铭履行主要的合同义务即付款义务，明显不符合常理。陈心铭据此要求恒都公司返还定金，原审法院予以支持，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由杭州恒都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年六月十八日
书 记 员 袁其伟