浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1363号
上诉人（原审原告）：杭州盘古餐饮管理有限公司宁波第二分店。住所地：浙江省宁波市江北区大庆南路**号来福士广场**层****号。
代表人：庄大庆，该单位总经理。
委托诉讼代理人：董群，该单位员工。
委托诉讼代理人：庞滨，该单位员工。
被上诉人（原审被告）：郑小晴，女，1976年11月3日出生，汉族，户籍所在地陕西省安康市汉滨区，现住浙江省宁波市鄞州区。
上诉人杭州盘古餐饮管理有限公司宁波第二分店（以下简称盘古餐饮公司）因与被上诉人郑小晴劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
盘古餐饮公司上诉请求：请求判令上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。1.2015年6月被上诉人来上诉人处应聘时，明确告知上诉人其已经与上海必胜客有限公司宁波分公司签订劳动合同，社会保险也由必胜客缴纳，被上诉人提供了《浙江省社会保险参保证明》，被上诉人告知上诉人白天在“必胜客”上班，晚上的时间可以做兼职。上诉人基于此与被上诉人明确，以兼职劳务用工录用被上诉人，并与被上诉人双方协商签订兼职劳务协议。2.被上诉人在上诉人处上班时间由被上诉人本人提供下周空闲时间，门店排班经理根据被上诉人提供时间表进行下周工作排班，工作时间随意。上诉人根据被上诉人上班时间计发劳务费，上诉人对被上诉人是否可以上班、上班多少时间没有主动管理权。3.由于上诉人属于餐饮行业，对被上诉人的管理限于食品安全和卫生层面。4.上诉人仅对被上诉人已在排班工作期间和工作场所内，对被上诉人进行工作管理，非排班工作时间、非上班地点不作任何管理。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
郑小晴辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
盘古餐饮公司向一审法院起诉请求：确认盘古餐饮公司与郑小晴之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2015年6月11日，郑小晴向盘古餐饮公司提交了应聘申请表（其中可到岗时间为17：00至23：00），盘古餐饮公司对郑小晴进行面试后，录用其为兼职服务员，双方并于2015年6月28日签订了《兼职劳务协议》一份，约定：1.协议期限：2015年6月28日至2016年6月27日；2.工作要求：郑小晴的工作岗位由盘古餐饮公司根据工作需要进行安排和调整，郑小晴需遵守盘古餐饮公司或部门制定的劳动纪律及工作规范，如有违反，盘古餐饮公司视情节轻重，给予调职、降薪或提前解除本协议，因过失给盘古餐饮公司造成损失的，盘古餐饮公司有权要求郑小晴赔偿；3.劳务报酬：标准为13.5元/小时，发薪日为每月15日，郑小晴不享有盘古餐饮公司内部文件中的其他员工福利或待遇；4.协议的解除与终止：郑小晴违反盘古餐饮公司的劳动纪律或规章制度，工作表现及工作能力未达到盘古餐饮公司要求，擅自离岗、迟到早退3次或旷工1次以上，不服从盘古餐饮公司排班管理或现场服务顾客未按照公司操作标准及流程处理，导致投诉或公司名誉受损等等，盘古餐饮公司有权单方解除本协议，且无需承担任何补偿责任；盘古餐饮公司不按本协议提供劳动条件或劳动报酬，郑小晴可随时解除本协议等等；5.违约责任：郑小晴违反本协议给盘古餐饮公司造成损失或在协议期内擅自离职，应赔偿盘古餐饮公司的损失；6.其他：郑小晴签收的《员工手册》作为协议的附件，等等。该协议并对其他事项进行了约定。
另查明，郑小晴已与案外人上海必胜客某公司建立了劳动关系，并由该公司为其缴纳社会保险。郑小晴白天为该公司工作，晚上为盘古餐饮公司提供工作，按照13.5元/时计薪，完整的一个班次为5.5小时即自17：00至22：30分，郑小晴的工作一般由盘古餐饮公司的值班经理指派管理。双方对郑小晴的工作时间系由郑小晴提供决定还是由盘古餐饮公司排班决定各执一词。郑小晴提供的银行明细单显示，盘古餐饮公司发放报酬的纪录为2015年7月225元、8月1085.50元、9月1687.20元、10月2012.10元、11月1669.80元、12月2345.80元、2016年1月2453.15元、2月791.60元、3月1293.65元、4月2448元。
因郑小晴在2016年4月22日发生车祸，双方未能就相关事宜达成一致，郑小晴遂向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求确认郑小晴与盘古餐饮公司在2015年6月28日至2016年4月22日期间存在事实劳动关系。该委于2016年12月13日作出甬北劳仲案字[2016]第688号仲裁裁决书，支持了郑小晴的仲裁请求，盘古餐饮公司对此不服，起诉至一审法院。
一审法院认为，双方对郑小晴的工作时间由何人安排决定存有争议。盘古餐饮公司主张，郑小晴一般在17到18点到岗工作，到岗时间、工作时长完全取决于其个人意愿，值班经理系根据郑小晴提供的时间进行排班，盘古餐饮公司并不主动安排和管理，也不进行要求及处罚，指纹打卡也仅是计薪的依据。郑小晴主张，其完整工作班次为17：00到22：30分，上班时间由当班经理事先排好，时间基本固定，郑小晴有调整需要时需提前请假。一审法院认为，双方签订《兼职劳务协议》中“协议的解除与终止”部分第（1）条第5小点明确要求郑小晴需服从盘古餐饮公司排班管理，该规定亦符合一般企业正常生产经营的常态；郑小晴填写的应聘申请表载明可到岗时间为17：00到23：00分，这与郑小晴陈述的工作班次相吻合，结合郑小晴的所得报酬数额及薪酬标准，除个别月份外，郑小晴的月出勤时间少则八十余小时，多则一百数十小时，可见郑小晴的工作时间是稳定、持续且密集的，并非盘古餐饮公司所称的松散随意的工作形式；盘古餐饮公司既主张郑小晴到岗时间不固定，上班时间及时长取决于其个人意愿，其应提供相应的指纹打卡的考勤记录以证明其主张而未提供，目前也没有任何证据显示郑小晴有随意选择工作时间的自由，故应由盘古餐饮公司承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认为，郑小晴关于其工作时间系由盘古餐饮公司排班安排决定的陈述符合现有证据及常理，一审法院予以采纳。
当事人对自己的主张有义务提供证据加以证明。事实劳动关系一般是指，劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。盘古餐饮公司、郑小晴是劳动法意义上合法的用人单位及劳动者，均具备劳动法意义上的主体资格。郑小晴虽已与案外人建立了劳动关系，但法律并不禁止双重劳动关系，亦不因兼职而当然的否定劳动关系。双方签订协议虽名为《兼职劳务协议》，但上述协议约定了双方的权利义务，并包含了劳动期限、工作内容及地点、劳动报酬、劳动纪律等一系列劳动合同基本要素，尤其是该协议第三、第五部分，约定了大量郑小晴需要遵守的劳动纪律及规章制度，第七部分载明将员工手册作为协议附件。一审法院认为，郑小晴的工作形式虽为兼职，但具体工作时间及内容由盘古餐饮公司值班经理指派管理，盘古餐饮公司的规章制度适用于郑小晴，郑小晴提供的服务员工作是盘古餐饮公司的业务组成部分，盘古餐饮公司也向郑小晴支付了相应的报酬，郑小晴与盘古餐饮公司之间存在管理上从属性关系，故一审法院认为，盘古餐饮公司与郑小晴之间的关系符合事实劳动关系的要件，郑小晴要求确认其与盘古餐饮公司在2015年6月28日至2016年4月22日间存在事实劳动关系的主张，有事实及法律依据，一审法院予以采纳，对盘古餐饮公司的相反主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、郑小晴与杭州盘古餐饮管理有限公司宁波第二分店在2015年6月28日至2016年4月22日期间存在事实劳动关系；二、驳回杭州盘古餐饮管理有限公司宁波第二分店的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：盘古餐饮公司与郑小晴之间系劳动关系还是劳务关系。劳动关系与劳务关系的主要区别在于：劳动关系中的用人单位和劳动者需符合法律法规规定的主体资格，劳务关系中的双方主体范围则更加宽泛；劳动关系中主体双方具有隶属关系，劳动者受用人单位的劳动管理，劳务关系中双方则系平等民事主体，不具有身份上的隶属和依附性；劳动关系具有一定的稳定性，双方一般具有保持长期、持续、稳定工作关系的主观意图，而劳务关系的稳定性较差，劳务提供者提供的劳务一般具有临时性。本案中，首先，双方当事人符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；其次，双方签订的协议虽名为“兼职劳务协议”，但已具备了劳动合同的基本要素，且该协议中有“郑小晴应遵守盘古餐饮公司或部门制定的劳动纪律及工作规范”、“郑小晴签收的《员工手册》作为此劳务协议的附件”等约定，可以看出郑小晴与盘古餐饮公司之间具有较强的人身依附性，即郑小晴须遵守盘古餐饮公司的各项规章制度，他们之间实质上是一种管理与被管理的关系；最后，郑小晴从事的服务员工作为盘古餐饮公司业务的组成部分，盘古餐饮公司按月向郑小晴支付报酬，郑小晴在车祸前亦已在盘古餐饮公司工作近十个月之久，符合劳动关系中双方意图保持长期、持续、稳定的工作关系的特征。因此，一审法院确认双方于2015年6月28日至2016年4月22日期间存在事实劳动关系，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 许玲儿