广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第518号
上诉人（一审原告）谢诚锋，农民。
上诉人（一审被告）黄文贤，农民。
一审第三人平果县盛旺食品有限责任公司，住所地：平果县马头镇南街30号。
法定代表人黄建山，该公司经理。
上诉人谢诚锋、黄文贤因合伙纠纷一案，不服平果县人民法院（2013）平民一初字第894号民事判决，向本院提起上诉。2014年6月13日本院受理后，依法组成由审判员曲静担任审判长，审判员凌文楼和审判员玉江参加的合议庭审理本案，书记员陈姿担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，第三人平果县盛旺食品有限责任公司在果化镇设立家畜定点屠宰场。因经营管理屠宰场的需要，第三人（甲方）作为发包人将屠宰场发包给原告（乙方）负责经营，第三人与原告于2008年1月29日签订有关在果化镇经营屠宰场的《协议书》，在协议书中对双方的权利、义务等作了明确的约定；在利益分配部分，双方约定：原告（乙方）每月上缴给第三人（甲方）管理费为6元／头，其余收入全部由原告（乙方）支配和享有。协议签订后，原告取得屠宰场的自主经营权、自负盈亏。此后原告与被告各自提供资金和场地等，共同修建、经营果化屠宰场。从2008年至2012年4月，原、被告都一直共同经营该屠宰场。在经营过程中双方发生矛盾，于2012年5月间由第三人协调，原、被告达成口头协议，并形成会议纪要由第三人保存。其协议的内容为：“1、屠宰场暂时由谢诚锋负责经营；2、谢诚锋经营期间，以检疫部门记录的屠宰数据为准，按6元／头分别付给食品公司（即本案第三人）管理费和黄文贤投资回报金；3、从2012年6月起，谢诚锋应交的管理费和黄文贤投资回报金统一交到食品公司财务室，再由财务室将回报金转给黄文贤；4、谢诚锋和黄文贤的经济纠纷解决清楚后，三方再协商屠宰场今后的经营方式。”原告在2012年5月至2012年12月独自经营期间，已按照口头协议履行，通过由第三人转付的形式支付投资回报金17412元给被告。2013年1月份后，因原告拒绝支付投资回报金给被告，双方再次产生纠纷。经第三人协调无效后，被告自2013年5月19日后独自经营屠宰场。原告遂以被告损害其合法权益为由，诉至本院。另查明，原告自2013年1月1日起至2013年5月18日止屠宰牲畜数量为1851头；被告自2013年5月19日起至2014年2月9日止屠宰牲畜数量为3328头。被告经营期间，原告缴纳电费387.23元。
一审法院审理认为，第三人平果县盛旺食品有限责任公司在果化镇设立家畜定点屠宰场。第三人经与原告谢诚锋协商，将屠宰场发包给原告自主经营。原告取得屠宰场的承包经营权后与被告黄文贤各自提供资金、场地等建厂房，共同经营屠宰场。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”故原、被告之间属于合伙关系。原、被告在合伙经营期间产生纠纷，在第三人的协调下达成屠宰场暂由原告负责经营，由原告按6元／头分别付给食品公司（即本案第三人）管理费和被告投资回报金的口头协议，各方已按协议履行至2012年12月份，该协议系原告、被告的真实意思表示，是合法有效的，故原告请求确认该协议无效，理由不成立，不予以支持；原告按协议经营屠宰场应按6元／头的协议支付给被告投资回报金，原告要求被告返还其已付给被告的投资回报金17412元，理由不成立，不予以支持。原被告系合伙关系，双方对屠宰场均有经营权，由谁来行使经营权属于合伙内部事务的问题，故原告认为被告的行为构成侵权并请求判令被告停止侵权行为，依法无据，不予以支持。原告未按协议支付投资回报金给被告，其行为构成违约；被告没有通过合法途径来维护其权益，而是采取自己经营屠宰场的方式，违反协议的约定，其行为也构成违约；在原告与被告未对屠宰场的经营方式进行协商并达成新的协议前，按照协议履行更有利于实现各方利益，故应由原告继续经营屠宰场，并由原告按协议支付6元／头的投资回报金给被告。原告于2013年1月1日起至2013年5月18日经营期间，尚有1851头未按协议支付投资回报金给被告；被告经营期间，也应按6元／头的协议支付投资回报金给原告，被告于2013年5月19日起至2014年2月9日止，屠宰数量为3328头，也未付投资回报金给原告，两者相冲抵，被告尚应支付给原告投资回报金8862元【6元／头×（3328头-1851头）】，加上原告代缴的387.23元电费，故被告尚应支付给原告9249.23元。原告请求分配合伙利润，要求被告支付被告经营期间的利润50000元，但没有提供相关证据来证明其主张，不予采信。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条的规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”被告按照口头协议的约定参与合伙盈余分配、不参与合伙经营、劳动并没有违反有关法律的规定，故原告认为被告只收取固定利润而没有共同经营、共同劳动，损害原告的合法权益，理由不充分，不予采信；被告辩称原告不按协议支付投资回报金，被告才本着轮流经营的态度经营屠宰场，理由不成立，不予采纳。据此，一审法院判决：一、由被告黄文贤自本判决生效之日起将果化屠宰场交给原告谢诚锋经营；二、由被告黄文贤支付9249.23元给原告谢诚锋；三、驳回原告谢诚锋的其他诉讼请求。本案受理费1485元，由原告谢诚锋负担1000元，由被告黄文贤负担485元。
上诉人谢诚锋上诉并答辩称，上诉人谢诚锋与上诉人黄文贤达成由谢诚锋独自经营，黄文贤收取固定利润的协议是无效协议，一审法院认定该协议合法有效，属于认定事实错误和适用法律错误。双方合伙经营出资数额、盈余分配、合伙投资资金是否收回等，尚未查清，一审判决认定事实不清，判决分配合伙投资回报金没有依据。一审判决由谢诚锋独自经营屠宰场超出其诉讼请求，未判决今后的合伙盈余分配问题，属于漏判。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人谢诚锋的诉讼请，判决确认谢诚锋与黄文贤在2012年5月合伙关系存续期间达成的协议无效，并判令黄文贤返还已收取的固定利润款17412元作为合伙利润及分配该合伙利润给谢诚锋；判令黄文贤停止强行独占屠宰场经营权的行为；判决分配合伙利润，并判令被告支付独占经营期间（从2013年5月19日起至案件结案之日止）的利润50000元给谢诚锋。
上诉人黄文贤上诉并答辩称，一审法院没有查清本案上诉人谢诚锋、黄文贤对涉案屠宰场的投资情况，以及上诉人谢诚锋、黄文贤之间的内部债权债务情况，一审法院认定事实不清。上诉人黄文贤经营屠宰场经验更加丰富，由其经营屠宰场更有利于实现双方利益。请求二审法院撤销一审判决，驳回上诉人谢诚锋的诉讼请求或发回重审。
一审第三人平果县盛旺食品有限责任公司未作陈述。
二审期间上诉人、被上诉人、一审第三人均无新证据向二审法院提交。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、2012年5月达成的口头合作协议是否合法有效；二、一审法院的判决有无事实和法律依据。
关于2012年5月达成合作协议的效力问题。该协议是上诉人谢诚锋、黄文贤与一审第三人平果县盛旺食品有限责任公司共同达成，系各方当事人真实意思的表示，并未损害国家、集体利益或他人的合法权益，也没有符合我国《合同法》规定的合同无效的情形。协议达成后，上诉人谢诚锋也按照协议履行义务，并未在我国《合同法》规定的一年除斥期间内提出撤销该协议，故本院确认讼争的合作协议是合法有效的，各方当事人均应按照协议履行各自义务。上诉人请求确认该协议无效，要求黄文贤返还已收取的固定利润款17412元作为合伙利润及分配该合伙利润给谢诚锋的理由不能成立，本院不予支持。
关于一审法院的判决有无事实和法律依据的问题。涉案的屠宰场是由一审第三人提供屠宰场和经营权，两上诉人提供资金、场地等建厂房，三方共同合作经营的。虽然发生纠纷，但至今并无哪一方提出过退伙、散伙或者变更、解除合作协议，故三方的合作仍在继续当中，且各方均应按照合作协议约定履行各自义务。由于没有无人要求退伙、散伙，各方按照合作协议约定履行即可，并不需要对合伙投入、盈余亏损进行结算。故两上诉人认为一审法院未查明这些事实就作出判决属于事实不清的上诉理由，不能成立。关于谢诚锋要求黄文贤补偿独占经营期间的利润50000元的诉请，由于谢诚锋并未提供充分证据证实其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由谢诚锋对此承担举证不力的后果。而一审法院参照合作协议，按黄文贤独占经营期间屠宰牲畜的数量来计算黄文贤应当补偿谢诚锋的损失，作出的赔偿判决，依据充分，本院予以支持。关于谢诚锋上诉称一审判决由谢诚锋独自经营屠宰场超出其诉讼请求的问题。谢诚锋请求法院判令黄文贤停止强行独占屠宰场经营权的行为，而一审法院判决黄文贤将涉案果化屠宰场交给谢诚锋经营，一审法院的判决与谢诚锋的诉请并不矛盾，谢诚锋上诉称一审判决超出其诉讼请求的上诉理由不能成立。
关于黄文贤要求由其经营涉案屠宰场的上诉请求，应当由两上诉人与一审第三人协商，对原生效合作协议进行变更。且黄文贤在一审法院并未提出反诉，故对其诉讼请求，本院不予审理。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人谢诚锋预交的二审案件受理费100元，由上诉人谢诚锋负担；上诉人黄文贤1485元预交的二审案件受理费1485元，由上诉人黄文贤负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 静
审判员 凌文楼
审判员 玉 江
二〇一四年九月二日
书记员 陈 姿