辽宁省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）辽刑三终字第00155号
原公诉机关辽宁省丹东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟举，绰号“小飞”、“飞哥”，男，汉族，1988年1月2日出生，初中文化，无业。因本案于2013年8月16日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于辽宁省凤城市看守所。
辩护人刘颖、姜新颖，辽宁同泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江玉强，绰号“强的”，男，汉族，1983年10月2日出生，初中文化，无业。2005年7月21日因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元；2012年1月6日刑满释放。因本案于2013年8月16日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于东港市看守所。
辽宁省丹东市中级人民法院审理丹东市人民检察院指控被告人翟举、江玉强犯故意伤害罪一案，于2014年4月15日作出（2014）丹刑一初字第00017号刑事判决。宣判后，被告人翟举、江玉强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人翟举因李某甲（被害人，男，殁年25岁）对他人说能从翟举处购买到毒品而对李某甲心怀不满。2013年8月15日18时许，翟举打电话把李某甲约到其经营的烧烤大排档见面。其间，被告人江玉强供称在给翟举打电话时得知翟举要收拾李某甲害怕出事，遂赶到翟举经营的烧烤大排档。李某甲到烧烤大排档后，翟举将其带至大排档后侧的胡同内，并与随后赶到的江玉强共同对李某甲进行殴打，致李某甲头部出血、昏迷，后李某甲被送至医院，经抢救无效于当日死亡。经鉴定：李某甲系因头部受钝性外力作用致广泛性蛛网膜下腔出血，终因小脑扁桃体疝而死亡。2013年8月16日，公安机关在东港市大东区某小区东门附近将正准备投案的江玉强抓获；同日，翟举主动向公安机关投案。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人翟举、江玉强的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款之规定，认定被告人翟举犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年；认定被告人江玉强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。
上诉人翟举的上诉理由是：认定其犯故意伤害罪的证据不足；原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：翟举因患病不具备致伤被害人的能力；同案江玉强与被害人有矛盾致死被害人，翟举与江玉强不构成共犯；翟举有自首情节，取得被害人家属谅解，原判量刑重。
上诉人江玉强的上诉理由是：其系从犯；应认定其具有自首情节；原判量刑重。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人翟举、江玉强的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、证人王某甲（李某甲的表弟）证实，2013年8月15日14时许，李某甲说他能弄到冰毒，我让他给弄点，李某甲打电话联系后，让我下午五点半去找小飞（翟举）拿。我找到小飞后，小飞说根本没有这事。之后，小飞让李某甲过来把事情说清楚。
2、证人谷某某（大排档烧烤店服务员）证实，2013年8月15日18时许，翟举打电话叫李某甲过来。晚上8时左右，李某甲来后翟举把他带到大排档烧烤店旁边胡同里。这时光头（江玉强）也进胡同里。我听见翟举骂李某甲，并看见翟举和李某甲在那站着，光头举着一块装修白色的墙皮举在头上，地上还有一半墙皮。大约过了5分钟左右，翟举从胡同出来告诉我们去把李某甲抬出来。证人马某某、王某乙、由某某的证言与证人谷某某证言基本一致。
3、证人顾某某证实，2013年8月15日晚上，我和玉强（江玉强）先后到了小飞的大排档。大约晚上6点钟左右，来了一个小伙，小飞、玉强把那个小伙领到旁边的胡同里。小飞出来后，叫我开车把人拉到医院。
4、证人王某乙证实，我在东港市某市场旁边的三楼居住。2013年8月15日晚上，我下楼时，看见一个人仰躺在地上，旁边有两个男的，其中有一个男子拨拉这个人说“快起来，别装了”。
5、证人江某某（江玉强的叔伯哥哥）证实，2013年8月15日晚上，江玉强说他在大排档跟人打起来，那人被送医院去了。我劝他自首，他同意了。第二天早晨7点钟，江玉强说他在西城尚景了，让我帮着拖车去加油，并说加完油就去自首。车还没拖，他就被警察抓了。
6、证人李某乙（李某甲的叔伯哥哥）证实，确认在火葬场见到的死者就是李某甲。
7、证人汪某某证实，我是东港市某医院保安。2013年8月15日20时许，急诊来了一个跳楼的患者，因送患者来的小伙说不认识伤者，我就打电话报警了。
8、东港市某医院门诊病历及24小时内入院死亡记录情况说明等书证证实，案发后李某甲被送至东港市中心医院救治，经诊断，李某甲心跳、呼吸停止，头顶部见一长约3㎝创口，创缘不整，少量出血，头外伤，周身多处擦挫伤。后于20时51分经抢救无效死亡。
9、东港市公安局物证鉴定室东公（刑）勘（2013）XXX号现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证登记表证实，现场位于东港市大东区某小区某单元西侧地面处，该单元一楼楼道门洞南框向西地面上，有3处血迹、1个空汽水瓶；在门洞南框向南的垃圾堆处，有1个破碎的汽水瓶。在门洞南框向西地面上，散落有石膏板碎块。侦查人员对现场血迹、汽水瓶、石膏板碎块进行了提取。一审庭审中，江玉强供述汽水瓶是其摔碎的，该墙皮是其打的李某甲进所用。
10、丹东市公安局司法鉴定中心（丹）公（刑技）鉴（DNA）字（2013）XXX号鉴定文书证实，现场的3处血迹检出李某甲的DNA。
11、指认笔录及照片证实，案发后，翟举、江玉强分别对作案现场进行了指认，两人均确认东港市大东管理区某楼前的胡同为殴打李某甲地点。
12、丹东市公安司法鉴定中心（丹港）公（刑技）鉴（法医）字（2013）XX号鉴定文书及照片、丹公（刑技）鉴（化验）（2013）XXX号检验报告证实，死者李某甲系因头部受钝性外力作用致广泛性蛛网膜下腔出血，终因小脑扁桃体疝而死亡。死者死前确有乙醇摄入的过程，但其头部损伤是导致其死亡的直接原因，饮酒与其死亡原因不具有直接的因果关系。
13、抓捕经过、情况说明等书证证实，2013年8月16日9时许，侦查人员在东港市大东区某小区走访调查时，发现并抓获了江玉强，江玉强称自己正准备去投案自首。同日9时许，翟举主动到刑侦大队投案。
14、信件材料证实，案发后，翟举在看守所押期间两次给江玉强写信，要求江玉强修改口供。
15、刑事判决书、释放证明书证实江玉强前科情况及释放时间。
16、公安行政处罚决定书证实，2005年7月20日，翟举因殴打他人被行政拘留十三日。2006年1月5日，翟举因殴打他人被其行政拘留十日。2013年4月25日，翟举因吸食毒品被罚款人民币500元。
17、调解笔录、谅解意见书、撤诉申请等证实，2014年3月19日，经调解，江玉强、翟举的亲属分别向李某甲亲属王某丙赔偿人民币4万元，双方达成和解，李某甲亲属撤回民事诉求，并对翟举、江玉强表示谅解，同时请求法院依法对二人从轻或减轻处罚。
18、上诉人翟举供述，2013年8月15日大约17时许，李某甲弟弟来了对我说，李某甲让他到我这里拿冰毒。我很生气在电话里让李某甲到我的大排档来，之后，江玉强和顾某某先到的大排档。18时许，李某甲来了以后，我把他领到大排档旁边的胡同里。江玉强也跟进来了。我责骂李某甲，李某甲承认他错了。我朝他屁股踹了一脚后，就回到仓库里拿电话。等我返回胡同时，看见李某甲直挺挺倒在地上。这时江玉强在楼边上捡到一个瓶子想打李某甲，后来就把瓶子扔到墙角。我出去让顾某某和店里的服务生一起开车把李某甲送医院去。
19、上诉人江玉强供述，2013年8月15日，小飞（翟举）在电话里告诉我李某甲下午让他弟弟到他这来拿冰毒，小飞准备收拾他。我就和顾某某先后去了小飞的大排档。大约19点左右李某甲来了，小飞领着李某甲到旁边的胡同里，我看见小飞用拳头打李某甲的脸上、头部10多下，还用脚踹李某甲的身体。小飞边打边骂，他把李某甲打倒过两次，之后，小飞到胡同口给李某甲的弟弟打电话。我从地上捡起一个酒瓶摔在地上，又从地上捡起块墙皮举起来打到了厦子沿上，没打在李某甲身上，紧接着我给大鹏两个耳光。小飞进来后，又照李某甲的肚子附近踹了一脚，当时把李某甲踹的躺在地上。之后，服务员就把李某甲给送医院了。案发后，小飞叫我承担责任，并且告诉我怎么讲。在公安机关第一次讯问我时，我就把责任都揽在我身上。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院依法均予确认。
关于上诉人翟举所提“认定其犯故意伤害罪证据不足”的上诉理由，经查，证人王晓津等人证实翟举、江玉强把李某甲带至胡同后，听见翟举和江玉强对李某甲进行谩骂、殴打的声音；上诉人江玉强供述看见翟举用拳脚反复殴打李某甲；其本人供述因为李某甲让人到他这里取冰毒而对李心怀不满，把李叫到胡同里责骂并用脚踹；公安机关提取的翟举在东港市看守所内写给江玉强的书信证实翟举要求江玉强替其承担罪责，以上证据能够证实翟举对李某甲实施故意伤害行为，故对其所提此节上诉理由，不予采纳。
关于翟举辩护人所提“翟举因患病不具备致伤被害人的能力，江玉强与李某甲有矛盾致死被害人”的辩护意见，因未提供相应证据证实，不予支持。
关于翟举辩护人所提“翟举与江玉强不构成共犯”的辩护意见，经查，翟举与江玉强因对李某甲不满而对李进行殴打，相关情节有多名证人予以证实，二人对伤害犯罪形成共同故意，李某甲的死亡也与二人的行为有因果关系，故其所提此节辩护意见，不予支持。江玉强与翟举在共同犯罪中，作用地位相当，均系主犯，故对江玉强所提“系从犯”的上诉理由，不予采纳。
关于翟举辩护人所提“翟举有自首情节”的辩护意见和上诉人江玉强所提“应认定江玉强有自首情节”的上诉理由，经查，到案后，翟举、江玉强均未能如实供述自己和同案犯所犯罪行。故不能认定二人有自首情节。
本院认为，上诉人翟举、江玉强因琐事共同故意损害他人身体健康，其行为均构成故意伤害罪。并致人死亡，依应法惩处。江玉强系累犯，依法应当从重处罚。原审法院根据翟举、江玉强具体犯罪事实及二人于案发后对被害人积极施救，并赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解的具体情节，在量刑时已予以考虑，故对翟举、江玉强及其辩护人所提“原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确。诉讼程序合法。但漏引《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款，应予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏宏宇
审 判 员 苗 欣
代理审判员 周天越
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 白建羽