广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终607号
上诉人（原审被告）：廖海桂，男，1968年11月16日出生，汉族，居民，住平南县。
上诉人（原审被告）：苏培燕，女，1971年9月12日出生，汉族，居民，住平南县。
上诉人（原审被告）：廖振海，男，1993年1月11日出生，汉族，居民，平南县。
三上诉人共同委托代理人陈逸洋，广西诚济律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人吴雨桐，广西诚济律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何永金，男，1965年8月18日出生，汉族，居民，住平南县。
被上诉人（原审原告）：张显南，男，1961年1月17日出生，汉族，居民，住平南县。
被上诉人（原审原告）：张显龙，男，1974年10月7日出生，壮族，居民，住平南县。
三被上诉人共同委托代理人郑伟军，广西律翔律师事务所律师。
上诉人廖海桂、苏培燕、廖振海因与被上诉人何永金、张显南、张显龙民间借贷纠纷一案，不服平南县人民法院（2016）贵0821民初1817号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人廖海桂、苏培燕、廖振海上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项；2.请求二审法院改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；3.请求二审法院改判本案一审、二审诉讼费用和保全费用均由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决在双方没有结算的情况下就认定上诉人欠被上诉人借款本金8万元未偿还是错误的。上诉人与被上诉人是存在66.1万元和53.9万元的欠款，合计120万元；对此欠款上诉人自2015年5月5日起至今已陆续偿还，至被上诉人起诉时已共归还借款138.18元。一审判决仅根据被上诉人在一审提供的通话录音就认定上诉人尚欠被上诉人借款本金8万元，明显是事实不清，证据不足。2、一审判决认定11.4万元应由被告承担举证不能的不利法律后果是错误的。本案中，被上诉人何永金于2016年3月15日要求廖海桂在5日内偿还20万元，廖海桂应何永金的要求于2016年3月16日指示其现妻李丽明通过网银转账8.6万元至何永金之妻吴娟的银行账户；2016年3月18日晚上12时许，廖海桂亲自到何永金的家里通过吴娟农副产品加工点的POS机刷卡11.4万元，因刷卡需划扣20万元的手续费，故何永金指示其女儿何思云输入刷卡金额为11.4020万元，其中20元是手续费，其余11.4万元为还款，与2016年3月16日的8.6万元，共计20万元。就此事实，上诉人在一审程序中提供了广西北部湾银行账户明细表予以证实，但是被上诉人持有吴娟农副产品加工店在桂林银行账户交易明细故意不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。但是，一审法院却以“被上诉人提供的吴娟银行账号查询单中无交易往来记录，上诉人提供的银行汇款查询单无汇入对象账号，上诉人应承担举证不能的不利法律后果”为由，不予采纳上诉人还款11.4万元的主张是错误的。3、一审判决认定双方欠款按年利率24%计算利息是错误的。首先，双方未签订借款合同，更未约定借款利息。其次，上诉人廖海桂向被上诉人何永金出具的承诺书载明，廖海桂向何永金支付的款项是“咨询费”，支付此费用的原因是基于何永金在思旺镇居住并长期经营农副产品，掌握了当地农副产品信息，而廖海桂长期在玉林经营农副产品需要何永金为其收集、提供农副产品信息。因此，廖海桂才承诺支付咨询费给何永金。最后，承诺书的签署主体是被承诺人何永金和承诺人廖海桂，与《借款抵押合同书》上所列的主体不一致，不能因承诺书上出现何永金和廖海桂的名字，就认定承诺书上记载的咨询费就是借款利息。
被上诉人何永金、张显南、张显龙辩称，一审判决认定的基本事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
何永金、张显南、张显龙向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同连带偿还借款本金人民币捌万元整给原告，并向原告支付从2016年3月9日起至借款实际清偿之日止按月利率2%计算的利息2.本案的案件受理费、保全费等一切诉讼费用均由三被告承担。
一审法院认定事实：原告何永金、张显南、张显龙与被告廖海桂、苏培燕、廖振海曾因农副产品收购加工业务有生意往来。2015年4月5日，双方对生意往来的货款与借款综合清算后，签订了《借款抵押合同书》-份，主要内容为：经双方协商一致，三被告向三原告借款一事签订本房屋抵押合同以作担保；三被告同其所有的位于平南县到大鹏镇的公路边（思旺镇余地村道中堂村路段）的一处工场房产、平南县思旺镇思旺税所边的东街屋地【房屋土地使用证：平国用(2001)字第190704042号】作为抵押财产；抵押借款金额：三被告抵押的两处房产总金额为120万元；抵押借款时间：2015年4月8日至2015年10月8日止；主合同约定的还款期限已到，借款人未依约归还本息或在原告方同意情况下延期限已到仍不能归还借款本息的，原告方有权依法处分抵押财产。同年4月8日，原告何永金与被告廖海桂签订《承诺书》一份，内容为廖海桂承诺每月8日前准时向何永金交2.4万元咨询费，逾期不交，双倍罚金。另查明，借款后被告廖海桂于2015年的5月5日、5月16日、6月8日、7月8日、7月14日、7月22日、8月8日、8月9日、8月19日、9月9日、10月8日、10月9日、10月21日、11月24日、12月8日、2016年的1月2日、1月18日、2月20日、3月2日、4月11日分别通过银行转账了1.8万元、2.4万元、2.4万元、10万元、2.4万元、2万元、5万元、5万元、2.2万元、11.8万元、15万元、5万元、1.4万元、2.7万元、7万元、0.1万元、2.8万元、3.77万元、0.57万元、0.2万元给原告何永金的妻子吴娟，并于2015年11月14日通过POSS机、2015年9月30日通过廖振海银行账户、2016年2月22日通过蔡义华银行账户、2016年3月16日通过李丽明银衍账户、2016年5月17日通过钟朝方银行账户分别支付了20万元、3万元、10万元、8.6万元、2万元给原告何永金的妻子吴娟。原告经催收欠款未果后，多次联系被告廖海桂偿还欠款。2016年7月11日、7月12日、7月15日，原告何永金、张显南分别通过电话联系被告廖海桂要求还款8万元，被告廖海桂对剩余欠款数额予以默认，但拒绝还款。还查明，被告廖海桂与被告苏培燕于2010年1月27日补办结婚登记，2016年7月5日二人协议离婚。被告廖振海系被告廖海桂、苏培燕之子。一审法院认为，一、关于原告何永金、张显南、张显龙与被告廖海桂、苏培燕、廖振海是否存在合法借贷关系的问题。被告廖海桂、苏培燕、廖振海向三原告借款120万元的事实，有原告提供的《借款抵押合同书》、电话录音等证据证实，足以认定，该借贷关系是双方当事人的真实意思表示，合法有效。三被告辩称，原、被告之间涉案的120万中有66.1万元属于货款，除此之外的53.9万元方属于借款，货款应按照买卖合同关系这一基础法律关系进行处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定，当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。即当事人之间通过清算达成的债权债务协议是当事人意思自治的结果，不适用关于按照基础法律关系审理的相关规定。本案中，原告与被告之间曾存在货款往来，但双方结算后共同签订了《借款抵押合同书》，约定借款120万元，是对货款及借款达成的新的债权债务协议，应按照借贷关系审理，故对于被告的该答辩意见不予采纳。被告提出苏培燕、廖振海与原告不存在农副产品买卖关系和民间借贷关系，不是本案适格被告的答辩意见，经查，二被告在《借款抵押合同书》中签字确认抵押借款事实，且廖振海在借款后曾通过银行转账方式还款，故对被告该意见不予采纳。二、关于被告廖海桂、苏培燕、廖振海是否应共同向原告何永金、张显南、张显龙偿还借款本金8万元及利息的问题。合法的借贷关系受法律保护。三原告与三被告的借贷关系合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于剩余欠款问题。原告何永金、张显南与被告廖海桂的电话录音证实，双方认可剩余欠款为8万元，即双方经结算后均认可的剩余欠款本金为8万元，予以确认。被告主张已经还款1406320元，但对于其中原告不认可的2016年1月18日的2万元（原告仅认可被告提出的4.8万元中的2.8万元）、2016年3月18日的114920元，经查，该二笔钱款在原告提供的吴娟银行账号查询单中无交易往来记录，被告提供的银行汇款查询单则无汇入对象账号，对此被告应承担举证不能的不利法律后果，故对被告主张该二笔钱款属于还款款项的意见，不予采纳。关于剩余欠款的利息计算问题。原告何永金与被告廖海桂签订的《承诺书》约定廖海桂每月8日前向何永金交2.4万元咨询费，原告认为该约定是关于本案借款利息的约定，被告则认为是二人关于农副产品收购咨询服务费的约定。结合本地经济水平和农副产品等收购利润实际情况，被告主张的产品收购咨询服务费的支付标准过高，有悖于一般常理，结合《借款抵押合同书》中关于归还本息的约定，可以推定《承诺书》中的“咨询费”实质上应是双方关于借款利息的约定，故对被告该答辩意见不予采纳。原告主张借款利息从2016年3月9日起计算，但未提供证据予以证实，确认从双方确定剩余欠款之日（2016年7月11日）起按照月利率2%计算。遂判决：一、被告廖海桂、苏培燕、廖振海共同偿还欠款80000元并支付利息（利息计算：从2016年7月11日起按年利率24%计算至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止）给原告何永金、张显南、张显龙；二、驳回原告何永金、张显南、张显龙的其他诉讼请求。案件受理费1800元，保全费820元，合计2620元，由被告廖海桂、苏培燕、廖振海共同负担。
本院二审查明，自2015年的5月5日至被上诉人起诉时止，上诉人累计通过银行汇付给上诉人的款项超过120万元，之后双方均未进行过结算。其他事实与一审法院查明的相同。
本院认为，上诉人确实欠被上诉人120万元。但自2015年5月5日至被上诉人起诉时止，上诉人已陆续还款共计超过120万元。被上诉人辩称上诉人汇付款项有部分是其他经济往来，不全部是偿还本案欠款，但其没有提供证据证实，本院不予采信。自汇款超过120万元后，因双方没有进行过结算，不能证实上诉人是否尚欠被上诉人款项及如欠还欠多少的问题，一审法院主要依据被上诉人录音确认上诉人尚欠被上诉人款项8万元，证据不够确实充分，依法予以撤销。至地上诉人与被上诉人进行结算后，若有异议，可另行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平南县人民法院（2016）桂0821民初第1871号民事判决；
二、驳回被上诉人何永金、张显南、张显龙的诉讼请求。
二审案件受理费1800元，由被上诉人何永金、张显南、张显龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈历南
审判员 陈品泉
审判员 梁小宁
二〇一七年六月十五日
书记员 方发清