广东省深圳市福田区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深福法行初字第1081号
原告深圳市海源实业股份有限公司，住所深圳市盐田区。
法定代表人徐伟荣，该司董事长。
委托代理人谢晓军，广东仁人律师事务所律师。
委托代理人李小芳，广东仁人律师事务所实习律师。
被告深圳市规划土地监察支队，住所深圳市福田区。
法定代表人覃跃良，该队支队长。
委托代理人王岚，广东金地律师事务所律师。
委托代理人付景虎，广东金地律师事务所实习律师。
原告深圳市海源实业股份有限公司不服被告深圳市规划土地监察支队作出的行政处罚一案，本院于2013年11月13日受理后，于2013年11月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案。原告委托代理人谢晓军、李小芳，被告委托代理人王岚、付景虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年7月30日作出深规土监行罚字[2012]第0008号《行政处罚决定书》，称“当事人深圳市海源实业股份有限公司在未取得蔚蓝假日雅苑项目《房地产预售许可证》的情况下，与以下三人签订了《深圳市房地产认购意向书》出售商品房：张世裕（时间：2011年2月23日、房号：1座17D、房产价格：1267910元）、张世贵（时间：2011年1月12日、房号：1座4D、房产价格：1233430元）、谢伊洁（时间2011年1月1日、房号：2座12C、房产价格：1187565元），并各收取购楼定金3万元，共计9万元人民币。当事人于2012年2月9日将上述9万元人民币退还张世裕、张世贵、谢伊洁三人。当事人的上述行为违反了《深圳经济特区房地产转让条例》第九条第一款的规定：“房地产预售应经主管机关批准”。本机关已于2013年6月19日向当事人东大了《行政处罚告知书》（深规土行告字[2012]第0008-1号）。当事人依法申请了听证，本机关依法组织了听证会。本机关认为，当事人的违法事实清楚，证据充分。鉴于当事人已退还购房定金，对非法所得不再处理。依据《深圳经济特区房地产转让条例》第五十九条的规定，决定处罚如下：对当事人处以转让价款百分之十的罚款，罚款共计：（1187565元+1267910元+1233430元）×10%=368890.5元。
被告作出该行政处罚所依据的证据材料有（均为复印件）：1、原告与谢伊洁所签认购意向书；2、购楼订金收据1；3、谢伊洁身份；4、原告与张世裕所签认购意向书；5、购楼订金收据2；6、张世裕身份证；7、原告与张世贵所签认购意向书；8、购楼订金收据；9、张世贵身份证；10、《责令整改通知书》；11、《关于责令整改通知书的复函》；12、谢伊洁签署的退还订金收条；13、张世裕签署的退还订金收条；14、张世贵签署的退还订金收条；15、调查询问笔录；16、原告企业法人营业执照；17、原告法定代表人身份证；18、原告授权委托书；19、深规土行告字[2012]第0008-1号《行政处罚告知书》；20、送达回证；21、听证笔录；22、深规土监行罚字[2012]第0008号《行政处罚决定书》；23、送达回证2；24、《中华人民共和国立法法》；25、《深圳经济特区房地产转让条例》。
原告诉称，原告认为被告作出的深规土监行罚字[2012]第0008号《行政处罚决定书》，没有事实和法律依据。原告是盐田渔村的经济实体，岸上没有土地资源，为了发展集体经济，故决定开发渔村旧村改造项目。政府对旧村改造项目的钉子户不作出任何的处理，政府的不作为严重影响对拆迁户安置赔偿工作，造成极大的经济损失。原告于2009年度在完全符合房地产预售暂行规定的前提下向政府申请房屋预售时因钉子户原因不予受理，属政府不作为，此举对原告的拆迁户的回迁及安置费、钉子户赔偿造成的经济损失达2000万以上。原告为了避免拆迁户及村民的纠纷，为给村民的一个低价优惠活动，于2011年1月向村民进行分房订房的形式，收取张世贵等3人的3万元定金并签订了认购意向书。在收到滨海管理局的《责令整改通知书》后立即进行整改，两天内进行退款及整改，并书面回复滨海管理局，此后未造成双方的任何损失及社会影响，此属情节轻微的行为。被告依据《深圳经济特区房地产转让条例》第五十九条第一项规定对原告作出罚款368890.5元的行政处罚措施系行政处罚不恰当。《深圳经济特区房地产转让条例》系由深圳市人民代表大会通过立法程序通过的地方性法规，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》属于行政法规，《深圳经济特区房地产转让条例》第五十九条与《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条，处罚的行为、种类相同，但处罚幅度却差之千里。《深圳经济特区房地产转让条例》五十九条作为具体规定明显超出行政法规《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定的已收取的预付款1%以下的罚款范围，属于无限扩大具体规定幅度范围和实际后果，故属于具体行政处罚行为不恰当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第（二）款的规定，《深圳经济特区房地产转让条例》五十九条应在《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的行为、种类、幅度内规定行政处罚。从现有的法律文件来看，没有任何一个法律文件对深圳市人民代表大会及其常务委员会进行授权对国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》规定进行授权变通。《深圳经济特区房地产转让条例》第五十九条的规定明显改变了《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的处罚幅度，这不符合《中华人民共和国立法法》第八十一条第二款规定的“变通”，而是实质改变。深圳市是经国务院批准成立的较大的市，其立法只是普通地方立法，不是特别法，不存在优先适用的问题，将地方立法作特别法予以优先适用是对法律的严重曲解。《城市房地产开发经营管理条例》系上位法，《深圳市经济特区房地产转让条例》系下位法，被告的法律适用属于《中华人民共和国立法法》第八十七条规定的下位法违反上位法的情形。综上，被告作出的处罚决定依据的事实不清、证据不足、具体行政处罚不恰当、适用法律不当，且未充分考虑原告已经进行整改的客观事实，原告的行为并未造成社会危害后果。原告请求判决：一、撤销被告作出的深规土监行罚字[2012]第0008号《行政处罚决定书》；二、被告依法重新作出具体行政行为。
原告向本院提交的证据材料有（均为复印件）：1、深府复决[2013]449号《行政复议决定书》；2、《责令整改通知书》及《复函》；3、深规土监行告[2012]8号《行政处罚告知书》及深规土监行罚字[2012]第0008号《行政处罚决定书》；4、工程建设资料；5、深规土监行听（2013）002号、004号《行政处罚听证通知书》（4月15日、6月25日）。
被告辩称，一、原告未经批准擅自预售商品房，事实清楚、证据确凿。二、本案行政处罚适用法律正确。（一）本案应适用《深圳经济特区房地产转让条例》进行处罚。《中华人民共和国立法法》第八十一条第二款规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。这意味着经济特区法规在特区内具有优先适用的效力。鉴于《深圳经济特区房地产转让条例》属于经济特区法规，其五十九条对《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条在对未取得预售许可证而销售的处罚方面做了变通规定，无疑，对原告违法行为应适用《深圳经济特区房地产转让条例》第五十九条进行处罚。关于原告诉称的“授权”问题，根据《中华人民共和国立法法》，我国关于经济特区法规的授权时概括授权模式，并不需要经济特区在每制定一部经济特区法规时都需要进行一次单独授权，1992年深圳市人大及其常委会已经获得了全国人大常委会的立法授权，并不存在未授权的事实。关于原告诉称的“变通”问题，《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条也对未取得预售许可证而销售行为规定了行政处罚，《深圳经济特区房地产转让条例》第五十九条设定的仍是行政处罚，变通的仅是处罚的幅度，这是符合《中华人民共和国立法法》的规定。经济特区法规可以对行政法规中的行政处罚幅度进行变通，如果原告将其狭隘地理解为在幅度内的具体细化，则经济特区法规和一般的地方性法规完全没有区别，这违背了经济特区法规存在的目的和价值。（二）本案处罚标准和数额并无不当。被告认为《深圳经济特区房地产转让条例》第五十九条规定的“转让价款”就是指合同约定的买卖价款。首先，从文义上看，转让价款是指买受人应支付的取得房地产所有权的对价，也就是合同约定的总金额，不能将买受人支付的部分金额认为是全部转让价款。其次，转让价款应是指原告和买受人所签意向书约定的取得房屋所有权而应支付的合同总价款，而不是购买订金。三、被告在本案中依法进行了调查取证，在作出行政处罚前告知了原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知了原告依法享有的权利，并依法进行了听证，有关文书的送达也完全符合法定方式，即整个执法过程没有违反法定程序。四、原告声称办理预售许可证的种种原因并不能改变原告未取得预售许可证即销售商品房的事实。原告提出的所谓的政府不作为等主张，法律已经规定了相应的救济途径，原告完全可以另循法律途径救济。至于原告根据《责令整改通知书》进行被告整改并退还购房订金的行为属于《责令整改通知书》的履行行为，是违法行为完成后的事后行为，原告就此主张“违法行为情节轻微”没有法律依据。综上，被告作出深规土监罚字[2012]第0008号行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
本院根据以上有效证据及庭审笔录，可以确认以下事实：
原告系深圳市盐田区山道以北蔚蓝假日雅苑的用地单位和建设单位。原告作为蔚蓝假日雅苑的卖方，分别于2011年1月1日与谢伊洁、2011年1月12日与张世贵、2011年2月23日与张世裕签订了《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》，三份认购意向书约定的房地产价款分别为1187565元、1267910元、1233430元，合计3688905元。签订认购意向书的同日，原告向谢伊洁、张世贵、张世裕分别收取三万元购楼订金。
2012年2月8日，深圳市规划和国土资源委员会滨海管理局作出《责令整改通知书》，称原告存在未批预售进行内部认可、内部认筹等方式变相出售商品房的行为，责令原告立即清退2012年1月17日前收取的所有售房订金，并将整改情况告知滨海管理局。次日，原告作出《关于责令整改通知书的复函》，称其已将谢伊洁、张世贵、张世裕的购房订金全部退还。2012年3月22日，被告向原告进行调查并制作笔录，原告员工黄观福在笔录中称：蔚蓝假日雅苑项目有去申办预售许可证，但未获批准；原告与谢伊洁、张世贵、张世裕签订了《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》并收取了购楼订金，该行为不是销售行为。2013年4月7日，被告作出深规土监行告[2012]8号《行政处罚告知书》，称原告开发的蔚蓝假日雅苑项目未取得商品房预售许可证，以内部认购的方式分别与谢伊洁、张世贵、张世裕签订了《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》，变相销售商品房三套并各收取购楼订金3万元，其行为违反了《深圳市房地产市场监管办法》第十二条的规定，根据该办法第七十二条的规定，对原告处以罚款30万元。原告收到上述告知书后，申请听证。被告于2013年4月15日作出深规土监行听[2013]002号《行政处罚听证通知书》，并于同年5月7日举行了听证会。
被告在听证会后，认为原来的行政处罚告知行为适用法律错误。2013年6月19日，被告作出深规土行告字[2012]第0008—1号《行政处罚告知书》，称原告在未取得蔚蓝假日雅苑项目商品房预售许可证的情况下，与谢伊洁、张世贵、张世裕签订了《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》（房产价格分别为1187565元、1233430元、1267910元），并各收取购楼订金3万元，其行为违反了《深圳经济特区房地产转让条例》第九条第一款的规定，根据该条例第五十九条的规定，拟对原告处以转让价款百分之十的罚款共计（1187565元+1233430元+1267910元）×10%=368890.5元。原告收到上述告知书后，申请听证。被告于2013年6月25日作出深规土监行听[2013]004号《行政处罚听证通知书》，并于同年7月5日举行了听证会。
2013年7月30日，被告作出深规土监行罚字[2012]第0008号《行政处罚决定书》，认定：“深圳市海源实业股份有限公司在未取得蔚蓝假日雅苑项目《房地产预售许可证》的情况下，与以下三人签订了《深圳市房地产认购意向书》出售商品房：张世裕（时间：2011年2月23日，房号：1座17D，房产价格：1267910元）、张世贵（时间：2011年1月12日，房号：1座4D，房产价格：1233430元）、谢伊洁（时间：2011年1月1日，房号：2座12C，房产价格：1187565元），并各收取购楼定金3万元，共计9万元。当事人已于2012年2月9日将上述9万元退还张世裕、张世贵、谢伊洁三人。当事人的上述行为违反了《深圳经济特区房地产转让条例》第九条第一款之规定，鉴于当事人已退还购房定金，对非法所得不再处理。根据《深圳经济特区房地产转让条例》第五十九条之规定，决定对当事人处以转让价款百分之十的罚款，共计（1187565元+1233430元+1267910元）×10%=368890.5元。
原告收到上述行政处罚决定书后不服，申请行政复议。2013年10月10日，深圳市人民政府作出深府复决[2013]449号《行政复议决定书》，维持了被告的行政处罚行为。原告仍不服，遂提起行政诉讼。
本院认为，原、被告双方对深规土监行罚字[2012]第0008号《行政处罚决定书》中认定的事实——深圳市海源实业股份有限公司在未取得蔚蓝假日雅苑项目《房地产预售许可证》的情况下，与以下三人签订了《深圳市房地产认购意向书》出售商品房：张世裕（时间：2011年2月23日，房号：，房产价格：1267910元）、张世贵（时间：2011年1月12日，房号：，房产价格：1233430元）、谢伊洁（时间：2011年1月1日，房号：，房产价格：1187565元），并各收取购楼定金3万元，共计9万元。当事人已于2012年2月9日将上述9万元退还张世裕、张世贵、谢伊洁三人——均无异议。本案的争议焦点是：被告的行政处罚行为是否程序合法，适用法律正确。
关于程序问题。被告在作出行政处罚决定前，进行了调查，收集了相关证据，向原告进行调查并制作询问笔录；被告在作出行政处罚决定前，向原告送达了《行政处罚告知书》，告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有听证的权利；原告申请听证后，被告举行了听证并在听证后作出行政处罚决定。被告作出行政处罚的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，本院依法予以支持。
原告称被告作出两次《行政处罚告知书》且告知内容不同，在原告第一次听证后加重处罚，系程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案被告只对原告的违法行为作出一次行政处罚，并没有违反上述规定。被告在第一次听证结束后，认为原告的违法情形应适用《深圳经济特区房地产转让条例》，而不应适用《深圳市房地产市场监管办法》，遂作出深规土行告字[2012]第0008—1号《行政处罚告知书》，重新告知原告拟作出的行政处罚认定的事实、理由及依据，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，被告的两次《行政处罚告知书》并无违法或不当，本院依法予以支持。被告在第一次听证后，适用《深圳经济特区房地产转让条例》对原告处以罚款，系因适用不同法律依据导致罚款数额变化，该情形不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第二款的规定，原告关于被告因其申辩加重处罚的观点，没有事实依据，本院不予采信。
关于法律适用问题。《深圳市房地产市场监管办法》系由深圳市市政府发布施行，属于地方政府规章。《深圳经济特区房地产转让条例》系于1993年7月24日由深圳市人民代表大会常务委员会通过并施行，于1999年6月30日由深圳市人民代表大会常务委员会修改，属于经济特区法规。《中华人民共和国立法法》第八十一条第二款规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区的法规规定。被告适用现行有效的《深圳经济特区房地产转让条例》对原告作出行政处罚，符合上述规定，本院依法予以支持。
综上所述，被告作出的深规土监行罚字[2012]第0008号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院依法予以支持。原告的诉讼理由没有事实根据和法律依据，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告深圳市海源实业股份有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告负担（原告已预交）。
各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。并应在收到预交上诉费通知次日起7日内向该法院预交上诉案件受理费（金额与本判决确定的一审案件受理费金额相同）。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理
审 判 长 伍建卿
人民陪审员 汤云霞
人民陪审员 欧献根
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 黄宝仪
附相关法律法规：
《深圳经济特区房地产转让条例》
第九条房地产预售应当经主管机关批准。
第五十九条违反本条例第八条第（一）、（二）、（六）项、第九条第一款和第三十条规定转让房地产的，转让行为无效；转让人有非法所得的，由主管机关没收其非法所得，并处以转让价款百分之十的罚款；转让人持有房地产开发资质证的，可视情节轻重作出不予资质年审或者吊销房地产开发资质证的处罚。
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；
（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；
（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；
（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；
（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；
（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。
《中华人民共和国立法法》
第八十一条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条第（四）项有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。