甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终909号
上诉人（原审原告、反诉被告)付红梅，女，1981年4月24日出生，汉族，无固定职业，住兰州市城关区东岗东路***号。
委托代理人尚立忠，甘肃佳运律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)甘肃泽铭商贸有限公司，住所地兰州市城关区雁儿湾路284号3楼312室。
法定代表人王玮，该公司董事长。
委托代理人向仁荣，该公司办公室主任。
上诉人付红梅、上诉人甘肃泽铭商贸有限公司（以下简称泽铭商贸公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2015)城民一初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
原审法院审理查明，泽铭商贸公司员工刘学英与付红梅系同学关系。2015年4月，付红梅欲在泽铭商贸公司开发的“兰州范家湾菜市场”承租商铺开展经营活动。经刘学英介绍，付红梅选定了该市场29号面积约50平方米的商铺一间。2015年4月10日，付红梅向泽铭商贸公司缴纳了5000元订金，双方未签订正式的租赁合同。泽铭商贸公司向付红梅交付了29号商铺，付红梅在泽铭商贸公司的物业公司领取电卡并充电后，对商铺进行装修。在付红梅装修过程中，泽铭商贸公司要求付红梅停止施工。2015年5月5日下午，泽铭商贸公司的会计通知付红梅将一年的房屋租金汇到韩美的卡上。付红梅于5月6日拿着一年的房屋租金共计54000元到泽铭商贸公司去交款并要求签订正式合同。泽铭商贸公司告知付红梅不再向其出租29号商铺，双方发生纠纷，付红梅诉讼法院。审理中查明，韩美系泽铭商贸公司股东之一。审理中，泽铭商贸公司申请对付红梅的装修损失进行评估。法院委托甘肃天德工程造价咨询有限公司对付红梅装修的兰州市城关区范家湾菜市场29号商铺装修工程造价进行鉴定，结论为工程造价12062.6元。产生鉴定费4000元。甘肃天德工程造价咨询有限公司所作的鉴定结论不包含现场测量不到的隐蔽工程。法院又对付红梅的具体施工人郭金祥、泽铭商贸公司的物业主管刘学英进行了询问，该两人均证明付红梅承租的商铺内有一沉淀池，付红梅进行装修时，填平了该深沉池，并在地面、墙面、屋顶进行了电路改造。对该部分工程造价，付红梅的实际施工人郭金祥证明填平沉淀池的费用为1000元左右，电路改造费用为2400元左右。另查明，付红梅于2015年7月4日将商铺交回泽铭商贸公司，泽铭商贸公司现已将商铺出租他人使用。
原审法院认为，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二条规定“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”付红梅、泽铭商贸公司虽未签订书面的商铺租赁合同，但从泽铭商贸公司收取付红梅商铺“订金”、将商铺交付付红梅并给付红梅办理电卡收取电费的行为，可以认定付红梅、泽铭商贸公司间商铺租赁合同成立。2015年5月5日，泽铭商贸公司通知付红梅缴纳房屋租金，5月6日，付红梅向泽铭商贸公司缴纳租金时，泽铭商贸公司拒绝收取的行为，表明泽铭商贸公司不愿继续履行该合同，泽铭商贸公司的行为构成违约，应当向付红梅承担赔偿责任。付红梅接受商铺后对商铺进行了装修，因泽铭商贸公司违约行为致使付红梅租赁商铺进行经营的目的不能实现，泽铭商贸公司应当对付红梅的装修损失进行赔偿，赔偿依据为甘肃天德造价咨询有限公司的鉴定结论，但甘肃天德造价咨询有限公司对该装修工程中的隐蔽部分工程造价未进行鉴定，审理中，泽铭商贸公司认可付红梅填平了商铺内的沉淀池，对地面、墙面、屋顶进行了电路改造，对该部分工程造价，根据本案实际情况按1800元计算，故对付红梅的诉讼请求，部分予以支持。自2015年5月6日起，付红梅就明知其不能继续租赁使用泽铭商贸公司的商铺，其应当在合理期间内将商铺返还泽铭商贸公司，审理中付红梅经法院做思想工作后才将商铺返还泽铭商贸公司，期间致使泽铭商贸公司损失扩大，法院酌定付红梅向泽铭商贸公司赔偿一个月的租金及物业费损失，故对泽铭商贸公司要求付红梅赔偿房租及物业损失费19800元的反诉请求，部分予以支持。关于泽铭商贸公司反诉要求付红梅返还商铺并恢复原状的诉讼请求，因付红梅已将商铺返还泽铭商贸公司，泽铭商贸公司又将商铺另行出租他人使用，对其该项诉讼请求，已无处理的必要。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告甘肃泽铭商贸有限公司于本判决生效后十五日内向原告付红梅赔偿装修损失13862.6元。二、原告付红梅于本判决生效后十五日内向被告甘肃泽铭商贸有限公司赔偿租金及物业损失费4500元。三、驳回原告付红梅的其他诉讼请求。四、驳回被告甘肃泽铭商贸有限公司的其他反诉请求。案件受理费费1194元，原告付红梅承担896元，被告甘肃泽铭商贸有限公司承担298元。反诉费148元，原告付红梅承担37元，被告甘肃泽铭商贸有限公司承担111元。鉴定费4000元，由被告甘肃泽铭商贸有限公司承担。以上一、二项及案件受理费互相折抵后，被告甘肃泽铭商贸有限公司向原告付红梅支付9623.6元，于本判决生效后十五日内付清。
宣判后，付红梅与泽铭商贸公司均不服判决，向本院提出上诉。
付红梅提出上诉称：1、由于泽铭商贸公司的严重违约，应赔偿上诉人设计费8950元，实际已装修费29805元，材料损失费17000元，填平沉淀池、电路改造费3400元。2、上诉人在合理期间内未交付商铺，是对自已合法利益的保护，不承担赔偿泽铭商贸公司租金等的损失。请求二审撤销原判第一、二、三项，依法改判泽铭商贸公司赔偿上诉人装修损失55755元，驳回泽铭商贸公司的无理反诉请求，并由泽铭商贸公司承担诉讼费用。
泽铭商贸公司提出上诉称：1、付红梅预订商铺后，经多次通知不签订租赁合同，也未缴纳租金，是付红梅违约，应承担上诉人三个月的商铺租金及物业费损失。2、鉴定费4000元应由上诉人与付红梅按比例分担，而不应由上诉人全部承担。请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，并由付红梅承担诉讼费用。
经审理查明，原审判决认定案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案中付红梅与泽铭商贸公司双方虽未签订商铺租赁合同，但泽铭商贸公司已收取订金并给付红梅交付商铺，付红梅也从泽铭商贸公司物业充值已领取电卡装修商铺，应认定付红梅与泽铭商贸公司之间商铺租赁合同已成立，并已实际履行。泽铭商贸公司主张付红梅预订商铺后，多次通知不签订租赁合同，也未缴纳租金，系付红梅违约应承担违约责任的问题，泽铭商贸公司应对这一主张承担举证责任，但其在一、二审中均未提交相应证据证明，在一审庭审笔录中泽铭商贸公司自认付红梅来其公司缴纳商铺租赁费，只是因为双方未签订商铺租赁合同未收取，对泽铭商贸公司主张系付红梅违约应承担违约责任的理由不予采信，故原审认定泽铭商贸公司不愿继续履行该合同，泽铭商贸公司的行为构成违约，应当向付红梅承担赔偿责任并无不当，应予认定。对于付红梅主张因泽铭商贸公司违约造成各项损失的诉请：1、其中材料损失费17000元，仅有兰州华承装饰公司提交的说明，并未提交相应材料清单及材料实物的价值评估证据，泽铭商贸公司也不认可，对其该主张不予支持；2、实际已装修费29805元，原审审理中，泽铭商贸公司已申请由原审法院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对付红梅装修的兰州市城关区范家湾菜市场29号商铺装修工程造价进行鉴定，该甘天工咨字（2015）第040号工程造价鉴定报告结论为工程造价12062.6元。在二审中付红梅并无相应新的证据证明其实际装修费与鉴定报告确定的商铺装修工程造价不相符，对其该主张不予支持；3、填平沉淀池、电路改造费3400元，因甘肃天得工程造价咨询有限公司所作的工程造价鉴定报告中不包含现场测量不到的隐蔽工程（如地面以下地沟填土及埋管、穿线等），付红梅及泽铭商贸公司均认可范家湾菜市场29号商铺有一沉淀池，由付红梅前期装修时进行了填埋，并对该商铺进行了电路改造，但具体费用无法确定，现仅有原审法院对该装修工程的施工人郭金祥的询问，其无法说明具体的花费金额，对付红梅主张的金额，泽铭商贸公司也不认可，付红梅在一、二审中也无相应证据印证该部分装修花费3400元，原审判决对该部分工程造价根据本案实际情况结合装修面积50平米左右，酌定1800元并无不当，应予认定；4、装修设计费8950元，付红梅与兰州华承装饰公司签订的装饰装修施工合同并没有设计费的约定，也没有关于装修设计的相关合同，付红梅在一、二审中也均未提交证据证明收取设计费的票据，对其该主张不予支持；故原审判决对付红梅装修损失依据甘肃天得工程造价咨询有限公司鉴定装修工程造价12062.6元及填平沉淀池、电路改造酌定1800元，认定为13862.6元并无不当，应予维持。另付红梅于2015年4月10日交付定金，2015年5月6日知晓泽铭商贸公司不再给其租赁商铺，至2015年7月起诉法院后经法院做工作将铺面交付泽铭公司，实际占有商铺近三个月，虽因泽铭商贸公司违约致使商铺租赁无法继续履行，但在交付定金至泽铭商贸公司违约提出不再租赁商铺期间，付红梅与泽铭公司实际已履行租赁合同近一个月，付红梅对该期间实际占有使用商铺应支付相应的商铺租赁费及物业费，对付红梅主张因泽铭公司违约不承担商铺租赁费及物业费的主张不予支持。因泽铭商贸公司违约不继续履行商铺租赁合同，导致承租人付红梅无法继续使用租赁商铺，其知晓这一事实至起诉法院后在法院主持下交付租赁商铺期间，系双方解决纠纷的合理占有期间，且出租人泽铭商贸公司已明确告知不再给付红梅租赁商铺，这一期间不应由付红梅支付商铺租赁费及物业费，对泽铭商贸公司要求付红梅支付三个月商铺租赁费的主张部分予以支持，故原审判决酌定付红梅向泽铭商贸公司支付一个月的租金及物业费并无不当，应予维持。本案系泽铭商贸公司违约导致纠纷的发生，系过错方，原审判决认定由其承担鉴定费4000元并无不当，对泽铭商贸公司主张鉴定费4000元应由双方按比例分担，而不应由其全部承担的主张不予采纳。综上，付红梅、泽铭商贸公司提出的上诉理由及观点均不能成立，上诉请求依法不予支持。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
付红梅预交的二审案件受理费1342元，由付红梅负担；甘肃泽铭商贸有限公司预交的二审案件受理费409元，由甘肃泽铭商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
代理审判员 邵云和
代理审判员 刘宝成
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 李世俊