内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内25刑终42号
原公诉机关内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某，女，1969年10月29日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地内蒙古太仆寺。因涉嫌贪污罪，经太仆寺旗人民检察院决定，于2016年4月1日被太仆寺旗公安局拘留，同年4月15日被太仆寺旗人民检察院决定取保候审，同年9月22日被太仆寺旗人民法院取保候审。
辩护人金勇，内蒙古义翔律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，1965年8月13日出生，汉族，大专文化，户籍所在地内蒙古太仆寺旗。因涉嫌贪污罪，经太仆寺旗人民检察院决定，于2016年3月31日被太仆寺旗公安局拘留，同年4月15日被锡林郭勒盟检察分院决定逮捕，于2017年3月20日释放。
内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗人民法院审理内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗人民检察院指控原审被告人张某甲、白某某犯贪污罪一案，于2017年3月3日作出（2016）内2527刑初37号刑事判决。原审被告人白某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员乌日嘎出庭履行职务，上诉人（原审被告人）白某某及其辩护人内蒙古义翔律师事务所律师金勇、原审被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张某甲于2003年7月至2015年4月期间担任太仆寺旗千斤沟镇马蹄沟村村委会主任，2010年开始白某某与他人合伙购买并经营千斤沟镇马蹄沟村奶站。2009年太仆寺旗政府实施巩固退耕还林成果后续产业引调基础母畜和建设设施农业项目，并印发了《补贴办法》，规定了引调奶牛和西门塔尔牛的手续及程序等，引调完成后给予养殖户每头牛补贴人民币1500元。2011年被告人张某甲和白某某组织、带领马蹄沟村民就该项目多次到外地购买牛，具体情况如下：
1、被告人白某某在经营奶站期间，从农牧业局得知马蹄沟村有购奶牛补贴项目指标，遂找到了被告人张某甲联系村民，白某某承诺承担购牛费用。2011年3、4月，被告人张某甲和白某某带领村民代表会同农牧业局工作人员到黑龙江省绥化市安达市购买了60头奶牛，购买奶牛后，在制作花名表过程中，虚报购买奶牛数量，共填报了87头奶牛，多报27头。张某甲、白某某找镇里主管镇长签字后，以马蹄沟村名义向农牧业局上报购牛花名表。2011年7月12日，太仆寺旗农牧业局发放87头奶牛补贴款130500元，张某甲签收，二被告人领取补贴款后又全部转入卖牛人账户。此次购买奶牛共虚报骗取国家27头牛补贴款人民币40500元。案发后，白某某在检察院退赔人民币40500元。
2、被告人白某某找农牧业局将其他村的引调西门塔尔肉牛项目指标挪到了马蹄沟村，被告人张某甲告知村民。2011年5、6月，被告人张某甲、白某某又带领购买肉牛村民代表会同农牧业局工作人员到达通辽市余粮堡镇分两次共购买了224头西门塔尔肉牛，因两头牛在拉运中断腿便退回，实际购买了222头。买回牛后，以马蹄沟村名义向农牧业局上报购牛花名表，虚报了购牛数量，花名表中共填报肉牛数为301头，多报79头。2011年12月8日，农牧业局将301头肉牛补贴款451500元转入张某甲银行卡，张某甲签收。随后给卖牛人转走330020元，其余款二被告人支配。此次购买肉牛共虚报骗取国家79头牛补贴款人民币118500元。案发后，白某某在检察院退赔人民币37625元。
上述事实有相关书证、证人证言、被告人张某甲、白某某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，基础母畜引调系政府项目，需嘎查村、苏木乡镇协助完成，被告人张某甲、白某某亦知需要以村名义上报花户并有村、镇领导签字，被告人张某甲利用作为村委会主任的职务便利，在协助人民政府从事此项行政管理工作中伙同被告人白某某，采取多报牛数的方法，骗取国家购牛补贴款，二被告人领取和支配了骗取的补贴款共计人民币159000元，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人白某某与张某甲勾结，构成共同贪污罪。犯罪事实清楚，证据确实充分，对公诉机关指控二被告人构成贪污罪予以支持。关于张某甲辩护人认为本案属诈骗，且张某甲属从犯的观点不予采纳。对白某某辩护人认为白某某属于从犯的意见不予采纳。二被告人将部分犯罪所得作为购牛费用支出，犯罪的主观恶性不大，在量刑时酌情考虑。另外白某某同意其辩护人构成贪污罪的观点，退赔了犯罪造成的国家损失人民币78125元，可酌情从轻处罚。综上所述并根据本案案情，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，以贪污罪判处被告人张某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币14万元；以贪污罪判处被告人白某某有期徒刑九个月，并处罚金人民币12万元；对被告人张某甲、白某某违法所得人民币80875元予以追缴。
宣判后，上诉人（原审被告人）白某某不服，以原审法院认定事实不清，适用法律错误为由，提出上诉，请求依法改判上诉人无罪。其认为”一、原审判决认定事实不清。一是上诉人不具备《中华人民共和国》第382条贪污罪规定的犯罪主体身份要件，贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事七项行政管理工作时，可涉嫌构成贪污罪，而本案上诉人白某某仅是一个普通村民，而且也不是本村村民，在太旗千斤沟镇马蹄沟村向农牧局申报购牛花名表时无机会参与其中，无法实施贪污行为。二是白某某与另一被告人张福祥既无贪污共同故意，也无贪污共同行为，其因在太旗千斤沟镇马蹄沟村经营奶站，为扩大自己奶站的经营利益，在从农牧业局得知千斤沟镇马蹄沟村有购牛补贴项目指标后，积极联系张某甲为村民购买奶牛和西门塔尔牛，与张某甲事前没有任何通谋，事后也没有共同贪污行为。三是上诉人在两次购牛过程中垫支了购牛村民全部的餐费、交通费、交牛检疫费，张福祥分两次给她的款项是拿回自己垫支的这些费用，并非分得的赃款。二、既然白某某的行为不构成贪污罪，那么一审法院以贪污罪判处白某某有期徒刑九个月，属于适用法律错误”。
原审被告人张某甲未提出上诉。
上诉人白某某的辩护人认为”太仆寺旗人民法院（2016）内2527刑初字37号刑事判决书认定事实不清，证据不足，判决错误，请二审法院予以纠正，做出公正判决。一、上诉人白某某不符合贪污罪犯罪构成的主体要件。其只是在为发展奶站而在政府有补贴项目的情况下垫付资金为村民购买奶牛的过程中，一同购买奶牛，一同将购买奶牛的花名册送至畜牧局，一同与原审被告人张某甲将补贴款支付给中介人和奶牛的卖主；在购买西门塔尔肉牛的过程中，上诉人白某某也未负责管理用于政府补贴项目的公共款项，仅是该项目的款项到位后领取了自己为购牛所垫付的检疫费用和应得的中介费用。二、在客观上上诉人白某某没有利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。多申报的27头奶牛共计40500元都由马蹄村领取后直接打给了卖牛人和中介人，而购买西门塔尔肉牛，上诉人白某某只是收回自己垫付的款项和收取自己应得的中介费用，是其依法应得的报酬。三、上诉人白某某在主观上没有非法占有公共（国有）财物的故意，其为了扩大与他人合伙的奶站，积极为奶牛项目奔波，个人还为购买的每头奶牛补贴500元，并垫付承担了村民购买奶牛的差旅费用，马蹄沟村项目虚报了40500元补贴后，上诉人只是在该款到位后，代替办理了转账手续；西门塔尔肉购买结束后，上诉人只是拿回其应得的费用”。
锡林郭勒盟检察分院出庭检察员认为”一、通过原审法院和二审法院审理，所有的证据都已经经过举证、质证，能够认证本案的犯罪事实，且各证据依法取得，能够达到确实、充分，根据本案全部证据的综合分析，证据之间相互印证，能够形成完整的证据链条，每个证据具有客观性、关联性、法律性。二、本案诉讼程序合法。通过审查，原审法院从受理案件到开庭审理及宣判等审判程序能够保证被告人及其他诉讼参与人的合法诉讼权利。依据《中华人民共和国刑事》第三百八十二条之规定，与国家工作人员或者受委托管理，经营国有财产人员勾结，”伙同贪污的，以共犯论处”。本案原审被告人白某某伙同马蹄沟村村主任张某甲采取多报牛数的方法贪污国家购牛补贴款，构成了贪污罪的共犯。依据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，国家工作人员出于贪污、贿赂的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，所以，贪污了公共财产，如何处置并不影响贪污罪的构成。原审被告人白某某伙同原审被告人张某甲以骗取手段非法占有国家购牛补贴款人民币15900元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任，原审被告人白某某虽退还了部分赃款，但认罪态度不好，无悔罪表现。综上，原审法院的判决，充分考虑了原审被告人张某甲和上诉人白某某的犯罪事实、情节、性质，对社会的危害及认定罪态度，认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏轻，建议法庭根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，驳回上诉，维持原判”。
经审理查明:
原审被告人张某甲于2003年7月至2015年4月期间担任太仆寺旗千斤沟镇马蹄沟村村委会主任，2010年上诉人（原审被告人）白某某与他人合伙购买并经营千斤沟镇马蹄沟村奶站。2009年太仆寺旗政府实施巩固退耕还林成果后续产业引调基础母畜和建设设施农业项目，并印发了《太仆寺旗巩固退耕还林成果后续产业引调基础母畜和建设设施农业补贴办法》，规定了引调奶牛和西门塔尔牛的手续及程序等，引调完成后给予养殖户每头牛补贴人民币1500元。2011年原审被告人张某甲和上诉人（原审被告人）白某某组织、带领马蹄沟村民就该项目多次到外地买牛，具体情况如下：
1、上诉人（原审被告人）白某某在经营奶站期间，从农牧业局得知马蹄沟村有购买奶牛补贴项目指标，遂找到了原审被告人张某甲联系村民，上诉人（原审被告人）白某某承诺承担购牛费用。2011年3、4月，原审被告人张某甲和上诉人（原审被告人）白某某带领村民代表会同农牧业局工作人员到黑龙江省绥化市安达市购买了60头奶牛，而在购牛村民花名表中实际填报87头奶牛，虚报了27头，原审被告人张某甲、上诉人（原审被告人）白某某持此表找镇里主管镇长签字后，以马蹄沟村名义向农牧业局上报购牛花名表。2011年7月12日，农牧业局发放87头奶牛补贴款130500元，原审被告人张某甲签收，二原审被告人领取补贴款后全部转入卖牛人账户。此次购买奶牛共虚报骗取国家27头牛补贴款人民币40500元。案发后，白某某在检察院退赔人民币40500元。
2、上诉人（原审被告人）白某某找太仆寺旗农牧业局将其他村的引调西门塔尔肉牛项目指标分配给马蹄沟村，原审被告人张某甲告知村民。2011年5、6月，被告人张某甲、白某某又带领购买肉牛村民代表会同农牧业局工作人员到达通辽市余粮堡镇分两次共购买了224头西门塔尔肉牛，因两头牛在拉运中断腿便退回，实际购买了222头，随后，以马蹄沟村名义向农牧业局上报购牛花名表，表中填报肉牛数为301头，虚报79头。2011年12月8日，农牧业局将301头肉牛补贴款451500元转入张某甲银行卡，张某甲签收。随后给卖牛人转走330020元，其余款被二原审被告人支配。此次购买肉牛共虚报79头牛，骗取国家补贴款人民币118500元。案发后，上诉人（原审被告人）白某某在检察院退赔人民币37625元。
庭审中公诉机关出示的证实本案事实证据如下：
1、举报线索移送函、立案决定书、补充立案决定书。证明检察院接他人举报以贪污罪对原审被告人白某某、张某甲立案侦查的情况。
2、千斤沟镇证明。证明张某甲在马蹄沟村任村干部职务情况。
3、太仆寺旗巩固退耕还林成果后续产业引调基础母畜和建设设施农业补贴办法、报账申请表、工程验收表、2009年购牛项目报账汇总。证明太仆寺旗基础母畜引调项目即从外地购奶牛和西门塔尔牛进行补贴的相关规定，农牧业局就全旗该项目工程申请用款和验收情况及数据，全旗各村总报账情况，其中包括马蹄沟村的申报数量。
4、马蹄沟村奶牛和西门塔尔牛补贴花名表。证明马蹄沟村上报的购买奶牛和西门塔尔牛的人名及牛数，奶牛87头、肉牛301头。
5、购牛补贴款拨款、收款、转存票证、农村信用社查询报告书。证明张某甲从农牧业局收到购牛补贴款的时间、数额，部分补贴款转入卖牛人账户，张某甲和村民于某丁银行卡的存取记录等情况。
6、白某某提供的村民购买奶牛数记录。证明白某某掌握的马蹄沟村村民实际购买奶牛的数目情况。
7、原审被告人白某某、张某甲领取购买肉牛补贴款后支配算账的简要记录。证明原审被告人白某某、张某甲领取肉牛补贴款后对其进行支配的情况。
8、太仆寺旗农牧业局证明。证明巩固退耕还林成果后续产业购牛补贴的规定、程序、所需手续、村委会的作用等。
9、原审被告人张某甲、白某某的供述、白某某的自述材料。证明二原审被告人各自分别供述了马蹄沟村民购买奶牛和西门塔尔肉牛的过程、数量、编制花户表情况，上报领取补贴款情况等本案有关情况。
10、唐某某、乌某某询问笔录。证明张某甲、白某某联系他们带领村民去东北购买奶牛或者肉牛的时间、过程、数量，购牛欠款通过银行转账支付，没给过他们好处费等有关情况。
11、布某某某某询问笔录。证明乌某某让张某甲给他账户上打过购牛款，他又给了牟某某，他没参与过购牛的事情。
12、王某甲询问笔录、证明。证明其案发时任农牧业局副局长，经研究汇报，为马蹄沟村调整增加了购牛补贴项目，马蹄沟村一共购买奶牛和肉牛300多头，每次农牧业局都派两人去，负责清点牛数和检疫，买回牛后再去检查头数、检疫、打耳标等本案有关情况。
13、李甲、闫某某、宋某甲询问笔录（三人系农牧业局工作人员）。证明他们受派遣于2011年随马蹄沟村去东北买牛过程，他们监督品种、质量、记录数量，他们对虚报不知情，没人说过多报牛数。
14、程某甲询问笔录（案发时任千斤沟镇副镇长）。证明马蹄沟村奶牛补贴花名表上镇长签字是其本人签署，是张某甲和一个女的找的他，这个项目怎么实施不清楚，肉牛补贴花名表上镇长签字不是其本人签署。
15、朱某某询问笔录（其和白某某共同经营马蹄沟村奶站）。证明他们垫资为老百姓买奶牛，一共买回60头奶牛，白某某明确说过去东北买牛费用她都管等情况。
16、武甲、邹某某、李某甲、于某甲询问笔录。证明他们跟着张某甲和白某某去东北购买奶牛情况，包括他们自己及其他人购买牛数，共买60头。
17、于某乙、于某丙、冯某、武乙、田某某、张某、武丙、刘某甲、何某某、张某乙、于某丁、宋某乙询问笔录。证明他们享受国家补贴买过奶牛及各自购买奶牛的数量，奶牛补贴花名表上的领取补贴签名不是他们所写。
18、马某某、李某乙、李某丙、郭某甲、王某乙询问笔录，证明他们作为马蹄沟村村民代表分两批去东北购买西门塔尔肉牛情况以及他们自己购买的牛数，第一批一共买了76头，第二批买了148头。
19、邬某某、郭甲、王某乙、郭某甲证明。证明他们作为村民代表第二批去通辽购买了148头西门塔尔肉牛以及购牛户每人购买的牛数，其中有两头牛断腿退回。
20、李如丁、石某某、赵某某、刘某、李某戊、邬某某、庞某某、郭某、王某丙、孙某、于某丙询问笔录。证明他们每人购买西门塔尔肉牛数量，花名表上名字不是本人所签。
21、梁某某、王某丁、邬某某、王某、李某己、郭乙、郭某乙、郭丁、焦某、焦某某、张某丁、张某、乔某某、石某某、刘某乙、李乙、边某某、程某乙、张某丙、张某丁、武某某、于某戊询问笔录。证明他们没买过国家补贴牛，花名表上名字不是自己所签，也没有领过补贴。
22、李某庚询问笔录、证明（系马蹄沟村会计）。证明该村奶牛补贴花名表其未见过，肉牛补贴花名表空表是其从乡政府领的，其填写表头，村长张某甲的签字也是其写的，谁盖的章记不清，空表给了张某甲，其本人没买过牛，购牛花名表中有些人不是本村的或已经去世了。
23、工商银行票证。证明白某某在检察院上缴赃款共78125元。
在原审开庭审理时原审被告人张某甲辩护人申请证人出庭作证，具体如下：
1、证人田某某、张某乙、于某丁、于某甲出庭作证，证明他们均参与去东北购买奶牛，买牛有补贴是白某某告诉他们的，并说过费用不用个人出，在东北商量过多报牛数打费用，白某某说的，张某甲和村民代表及农牧业局人员都在场等情况。
2、证人马某某、李某丙出庭作证，证明他们是参与去东北购买肉牛村民，张某甲和他们说有扶贫牛，没说谁出费用，张某甲和白某某领着去，第一批买了70多头，在东北白某某和村民说过多报牛数打费用，记不清张某甲是否在场等情况。
原审开庭审理中白某某辩护人提供一张收款收据，证明白某某为马蹄沟村交牛检疫费15050元。
以上证据经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）白某某伙同原审被告人张某甲在太仆寺旗巩固退耕还林成果后续产业引调基础母畜和建设设施农业项目的过程中，利用张某甲作为村委会主任的职务便利，在协助人民政府从事此项行政管理工作中，采取多报牛数的方法，骗取国家购牛补贴款，上诉人（原审被告人）白某某和原审被告人张某甲领取和支配了骗取的补贴款共计人民币159000元，数额较大，二原审被告人的行为构成贪污罪的共同犯罪。关于上诉人（原审被告人）白某某及其辩护人对于本案事实部分的异议，因在原审审理过程中有田某某、张某乙、于某丁、于某甲、马某某、李某丙等人出庭作证，与原审出示的其他证据相互印证，可以证明原审的事实。上诉人（原审被告人）白某某及其辩护人关于其不具备《中华人民共和国刑法》第382条贪污罪规定的犯罪主体身份要件的辩解理由及辩护意见，依据《中华人民共和国刑事》第三百八十二条之规定，与国家工作人员或者受委托管理，经营国有财产人员勾结，”伙同贪污的，以共犯论处”。本案原审被告人白某某伙同马蹄沟村村主任张某甲采取多报牛数的方法贪污国家购牛补贴款，构成了贪污罪的共犯。上诉人（原审被告人）白某某及其辩护人关于其只是拿回其支付的款项及获取合法的中介费用的辩护意见，依据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，国家工作人员出于贪污、贿赂的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，所以，贪污了公共财产，如何处置并不影响贪污罪的构成。综上所述，上诉人的辩解理由及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘向东
审 判 员 苏 和
代理审判员 孙乾雷
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 白健平