贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终2270号
上诉人（原审原告）：梁为清，男，1957年12月24日生，回族，贵州省都匀市人，住都匀市。
委托诉讼代理人：莫雪，贵州仁义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：都匀市黔龙房地产开发有限公司，住所地贵州省都匀市。
法定代表人：陈廷海，该公司董事长。
原审第三人：郑浩祥，男，1962年7月2日生，汉族，住都匀市，系都匀市XX局职工。
上诉人梁为清因与被上诉人都匀市黔龙房地产开发有限公司(以下简称黔龙公司)、原审第三人郑浩祥商品房销售合同纠纷一案，不服都匀市人民院(2017)黔2701民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁为清上诉请求：1、撤销都匀市人民法院(2017)黔2701民初45号民事判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误。黔龙公司于2014年6月23日办理了“黔南××商贸城”六号楼《商品房预售许可证》。2015年3月，该房屋具备交付条件，并通知购房人交房。2015年6月25日，黔龙公司将六号楼的6、7号门面交付梁为清，并由梁为清按照合同约定(合同约定的单价)2100/平方米×150平方米=31.5万元）支付了全部购房，黔龙公司出具收据。梁为清获得该门面后，组织施工单位进行了装修。事后，梁为清与黔龙公司交涉交付二、三层房屋事宜，黔龙公司以二、三层已经从原规划的“住宅”用途，变更为“商业”用途，要求梁为清另行协商三层的交易价格，并告知二楼已经卖给了案外人赵玲玉，其已经装修并使用，由此双方发生争议。并非一审判决认定“项目竣工并具备交付条件后，原告找到被告要求协商交付以及支付尾款事宜被拒”。二、一审法院将合同性质认定为预约合同错误。所谓预约合同，是指双方当事人约定在一定期限内订立正式的、新合同的合同。本案中，双方所签订的三份合同均没有表示将来重新签订合同，系典型的买卖合同本约，具体理由如下：1、买卖房屋的意思表示明确。双方于2007年6月、10月以及2011年11月共签订三份购房合同及其补充协议，合同的意思表示明确，就是买卖房屋及其门面，而并非预约双方在将来的某个时间缔结买卖合同。特别是在2011年11月8日，梁为清、黔龙公司及其第三人所签订的《购房补充协议》中进一步明确将所购买的房屋位置进行调换，合同记载双方缔结合同的意思表示明确，就是进行买卖房屋交易。2、双方买卖标的具体明确。(1)梁为清与黔龙公司所签订的三份买卖合同中，前两份合同签订的时间较早，楼盘名称为预定“××商贸城”，购买房屋栋数未编号，但合同记载为××商贸城二期电梯房（从政府往沙坝方向数）第二栋的l、2、3层房子（加底层门面后房屋即为2、3、4层）及第二栋下面的门面，明确房屋和门面的位置、单价、付款方式等。2011年，梁为清所购买的房屋基础动工，双方与第三人又签订《购房补充协议》，该补充协议就明确双方当事人所交易的房屋为“××商贸城”六号2单元2、3、4层各4套共12套，第三人郑浩祥的为5层两套，三方通过补充协议，将房屋位置调换为一、二单元的二、三全部房屋。至此，双方合同对合同当事人名称、房屋的位置、面积(二、三两层全部)、单价、付款方式、违约责任等合同主要条款和主要要素作出具体约定，买卖标的具体明确。一审法院在重审中，承办法官到达现场，黔龙公司也确认第一份合同中约定的“电梯房（从政府往沙坝方向数）第二栋”和2011年所签订的《购房补充协议》中“××商贸城”六号楼，均指同一栋房屋，买卖的2号门面与实际交付六号楼的6、7号门面指向同一，即均指同一位置。(2)虽然双方所签订的合同内容有些欠缺，其主要原因系当事人不具备法律专业知识，但双方在第三份合同中明确约定“所调换的房屋以施工图为准”，则“施工图”的内容即为双方的合同内容。本案“施工图”载明的房屋的规划位置、外观造型、内外部的装饰构造、承重结塑（房屋质量）、各房间的布置、给排水、暖气通风、供电照明等都属于双方的合同内容，对双方具有拘束力，约定内容具体明确。三、一审判决适用法律错误。1、《商品房销售管理办法》系原建设部制定的部门规章，不属于人大或常委会制定的法律和国务院制定的行政规章，不能作为认定合同性质依据。2、《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应具备的条款内容，系建设主管部门为了规范商品房销售，对商品房买卖合同条款进行规范性规定，系对当事人签订合同条款应然模式的鼓励和倡导，但该条款并非强制性规定。3、双方所签订的合同中房屋买卖价格为：①门面2100元／平方米×150平方米=31.5万元；②三层1260元／平方米×（1200-郑浩祥购买300）=176.4万元，即房屋总价款为144.9万元，梁为清支付了40万元，支付房款为总房价的27.6%，已经超过首付款20%的比例。况且，按照合同“意思自治”原则，双方合同约定的首付款为40万元，梁为清按约定全额支付。原审判决按照现行的房屋价款去衡量10年前的房价，得出仅支付“小部分购房款”，从而认定合同性质，没有任何的事实和法律依据。同时，黔龙公司已经将门面实际交付，梁为清支付购买门面款，双方已经实际履行了部分合同义务。2015年6月25日，黔龙公司将所购买的门面交付（实际交付的门面为“××商贸城”六号楼××号、7号两个门面），梁为清通过银行转账支付购房款31.5万元，黔龙公司出具收款收条。梁为清获得门面后，已经实际装修使用。原审判决全然不顾门面实际交付并装修使用，门面买卖的主要合同义务已经履行完毕的客观事实，违法认定双方三份合同均为“预约合同”，显然，该判决适用法律明显错误。四、原审判决认定合同约定违约金过高没有事实依据。本案中，梁为清与黔龙公司买卖的房屋包括门面、二层和三层全部的房屋，双方合同约定房屋价格为每平方米为1280元，门面价格为2100元。黔龙公司为追求高额利润，违背诚实信用原则将二层全部卖给案外第三人赵玲玉，销售价格为6030.77元／平方米，导致原告客观上不能获得二层房屋，给梁为清造成房价差的实际损失为500多万元。因梁为清考虑到尚有第三人300平方米的利益，故此，梁为清仅按合同约定“己交房款的10倍承担违约金”就二楼违约问题主张权利，梁为清就二楼的违约主张400万元，明显不足以弥补其损失，故不存在过高问题。五、一审程序错误。l、本案系发回重审案件，在黔南州中级人民法院(2016)黔27民终1142号民事裁定书中，就指出原都匀市人民法院(2015)都民初字第1292号民事判决未按照根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，认定的法律关系与梁为清诉讼主张不一致时，没有依法向梁为清进行释明，程序违法。发回重审后，该院判决仍然认定本案合同为预约合同，但同样也没有向梁为清进行释明，不履行黔南州中级人民法院生效裁判文书。2、原审判决违背了民事诉讼“不告不理”的当事人主义原则。本案中，梁为清诉讼主张是判令梁为清履行合同义务，交付房屋和办理房屋买卖合同备案手续并支付违约金，而一审法院却判决返还购房款40万元，其审判内容超出了梁为清的诉讼主张范围，违背了民事诉讼“不告不理”的当事人主义原则。
被上诉人黔龙公司二审未答辩
原审第三人郑浩祥二审未作答辩。
原告梁为清向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告履行合同义务，交付位于都匀××××路“××商贸城”六号楼1、2单元三层整层面积约为1250平方米的房屋，并协助办理该房屋买卖合同的备案手续；2、判令被告协助原告办理“××商贸城”六号楼××号门面房屋买卖合同的备案手续；3、判令被告承担违约金400万元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2007年6月10日，原告梁为清（乙方）与被告黔龙公司（甲方）签订购房协议，约定甲方售给乙方黔南××商贸城C楼五单元××大道路边门面两间，建筑面积共计150平方米（门面出入在10平方米），价格为每平方米2200元，售给乙方C楼五单元商住房二、三层共8套，价格为1280元每平方米，乙方于2007年6月20日前待甲方还乙方欠款，由甲方直接扣除30万元作为购房预付订金，直接扣除欠原告的30万元作为购房预付订金，如甲方违约，则以10倍的预付金赔偿给乙方，除前述约定外，双方未约定付款时间、交房时间以及交房条件等其他具体事项，原告（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定买受人向出卖人购买“汽贸城二期电梯房（从政府往沙坝数）第二幢及第二栋下面的2号门面，房屋1层、2层、3层及2号门面”（门面面积为150平方米内，其中住房价格为1260元每平方米，门面价格为2100元每平方米，最终面积以房管部门核定为准，房价多退少补）；合同同时约定原告于2007年10月16日2007年10月16日付订金40万元，除此之外，双方仍未约定住房面积、付款时间、交房时间、交房条件以及质量要求、违约责任等其他具体事项；同日，被告还与第三人郑浩祥签订类似购房合同，约定将“汽贸城二期电梯房（从政府往沙坝数）第二幢的房子四楼靠里面两套”出售给第三人郑浩祥，第三人郑浩祥于2007年10月16日付购房定金7万元。同日，被告出具收据收到原告购房款40万元，被告（甲方）与原告、第三人（乙方）签订《购房补充协议》（以下简称补充协议），约定将乙方所购甲方“黔南××商贸城”项目中原六号楼2单元（由沙包堡镇政府向小区方向）二、三、四层各4套、五层2套共计14套住宅，调换为六号楼1、2单元（由小区7号楼向沙包堡镇政府方向龙山大道路旁）的二、三层裙楼，调换面积不低于1700平方米，价格按原合同房价执行，面积超出1700平方米部分乙方按2200元每平方米支付给甲方，原合同其他内容不变，补充协议同时约定“所调换房屋按施工图为准，最终面积以房产部门核算为准”。2011年5月，被告黔龙公司开工建设“黔南××商贸城6栋（一、二单元）”，被告黔龙公司办妥前述房开项目的建设工程规划许可证；2011年11月8日2014年6月11日2014年6月23日，被告黔龙公司办结“黔南××商贸城”（一、二单元）的商品房屋预售许可证并申报竣工日期为2015年2月28日，交付使用日期为2015年12月30日，同时变更第二、第三层为商业用房；项目竣工后，被告黔龙公司在未与原告协商的情况下，将六号楼层出售给案外人赵玲玉并在房管部门办理了房屋预售登记；2015年6月25日，被告出具收据收到原告购房款31.5万元，当天被告又将该款退还给原告；项目竣工并具备交付条件后，原告找到被告要求协商交房以及支付尾款事宜被拒，故向法院提起诉讼。庭审后一审法院组织双方当事人到黔南州××人民法院××市××路“××商贸城”六号楼××1-1-7号门面现场，该门面原告进行了部分装修，因被告将此门面命名为6、7号门面，故原告将诉讼请求第二项变更为判令被告协助原告办理“××商贸城”六号楼××6、7号门面房屋买卖合同的备案手续。
一审法院认为：原告梁为清与被告黔龙公司签订的《购房协议》、《房屋买卖合同》以及《购房补充协议》虽相对确定了房屋位置，也约定了单价和定金，但协议内容不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，如付款金额、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、差异的处理方法、办理产权登记的相关事宜等，且在前两份合同签订时该楼盘尚未开工建设，原告仅支付了小部分购房款，故前述合同和协议只是双方交易房屋有关事宜的初步确认，不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖的预约合同。因此，原告梁为清主张其与被告签订的是商品房买卖合同，不予支持。预约合同的标的指向的是合同双方的行为，具有一定的人身性质，依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制，且前述合同和协议所指向的商品房有的已经出售，有的已经变更了用途，关于双方权利义务的约定也并不明确，故原告要求被告交付六号楼1、2单元三层房屋及一层6、7号门面并协助办理房屋买卖合同备案手续的诉请不予支持；黔龙公司在取得相关商品房预售许可证前与梁为清签订的协议和合同是对双方未来签订正式商品房销售合同的预先安排，是双方真实意思表示，系有效的预约合同，前述协议和合同未能实际履行，应当由违约方向守约方承担损害赔偿责任，被告黔龙公司在未征得原告同意的情况下擅自与他人签订买卖合同将相关房屋另行出售，致使原告丧失了订立相应合同的机会，而且在原告要求协商交房以及付款事宜时予以拒绝是造成前述合同和协议不能履行的主要原因，被告应返还原告的购房订金40万元并承担违约责任，双方关于违约责任的约定过高，结合房价上涨的因素，如果按照定金罚则确定赔偿金额不足以赔偿原告的损失，故一审法院酌定支持违约金80万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第一百一十条第（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告都匀市黔龙房地产开发有限公司自本判决生效之日起10日内，返还原告梁为清购房定金40万元，并支付违约金80万元；二、驳回原告梁为清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，原告梁为清负担18800元，被告都匀市黔龙房地产开发有限公司负担20000元。
经二审审理，一审法院认定清楚的事实，本院予以确认。
另查明，本院在第一次审理本案时，根据梁为清提交的证据以及到现场查看，涉案工程项目竣工并具备交付条件后，梁为清在黔龙公司领到门面的钥匙，然后进行部分装修。一审法院在重审时，黔龙公司提出是梁为清自行到保安处拿钥匙侵权进去铺地砖的主张，缺乏证据予以佐证，也不符合常理，本院不予采信。
再查明，本案所涉门面位于都匀市××路××南××商贸城六号楼××1-1-7号。
综合本案双方当事人的诉辩情况，本案的主要争议焦点是：梁为清与黔龙公司签订的《购房协议》、《商品房买卖合同》、《购房补充协议》是预约合同还是本约合同。
本院认为，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，预约合同是双方当事人约定在将来订立买卖合同的合同，预约合同的双方当事人，均负有在约定期间内订立买卖合同的义务。预约合同双方当事人的权利，是请求对方履行订立买卖合同的义务，而非请求对方履行买卖合同本约的交货或付款义务。本案梁为清与黔龙公司签订的《购房协议》、《商品房买卖合同》、《购房补充协议》，约定明确双方当事人的基本情况、房屋位置、面积，付款方式、违约责任等，特别是《补充协议》又约定“所调换房屋按施工图为准，最终面积以房产部门核算为准”。建筑施工图是用来指导施工的图纸，包括房屋的规划位置、外观造型、内外部的装饰构造、承重结构、房屋用材及质量、房间的布置、给排水、暖气通风、供电照明等要求，故双方约定所交付房屋的结构、装饰等内容是具体明确的。2007年10月16日，黔龙公司出具收据收到梁为清交来40万元的购房款，则梁为清已按合同约定履行首期购房出资义务，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，由于梁为清与黔龙公司签订的《购房协议》、《商品房买卖合同》、《购房补充协议》已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容同，故应当认定为商品房买卖合同。因为《商品房销售管理办法》系原建设部制定的部门规章，不属于人大或常委会制定的法律和国务院制定的行政规章，仅针对在商品房销售过程，为了保护购房者的合法权益，对商品房买卖合同条款进行规范性规定，但该条款并非强制性规定；加之本案双方当事人不具备法律专业知识，签订合同时有不规范的地方在所难免，但从双方当事人签订合同的真实意思来看，明确表示为商品房买卖，而非约定今后重新订立新的买卖合同。商品房竣工并符合交付条件后，黔龙公司将门面钥匙交付给梁为清后，梁为清进行了部分装修；2015年6月25日，黔龙公司出具收据收到梁为清交来购房款315000元，亦符合双方合同约定门面面积150平方米，单价2100元每平方米的总价，虽黔龙公司又将此款打入梁为清账户，但不影响双方已经履行了门面交付，故本案双方当事人所订立的合同，属本约合同。一审法院以双方当事人所签订协议内容不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定为由，认为双方当事人所签订的商品房买卖协议为预约合同，属法律适用错误，本院予以纠正。
依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，在梁为清起诉黔龙公司之前，黔龙公司已经取得了商品房预售许可证，符合合同有效要件，故梁为清与黔龙公司签订的《购房协议》、《房屋买卖合同》、《购房补充协议》是双方当事人真实意思表示，未违反国家的法律、法规强制性规定，依法成立有效。依法成立的合同对双方当事人具有约束力，双方应当全面履行合同的义务，即涉案工程项目竣工并具备交付条件后，黔龙公司应当按照合同约定交付房屋。
本案所涉交付的商品房中，梁为清已从黔龙公司得到门面钥匙并进行部分装修，现梁为清提出黔龙公司协助办理黔南××商贸城六号楼××1-1-7号门面房屋买卖合同备案登记手续的主张，于法有据，本院予以支持。与此同时，梁为清也应按2007年10月16日与黔龙公司签订《商品房买卖合同》约定的门面价格2100元每平方米计算向黔龙公司给付门面购房款。
由于黔龙公司在开发建设黔南××商贸城的过程中，将黔南××商贸城6号楼第二、第三层变更为商业用房，未依照法律之规定，在变更确立之日起10日内，书面通知梁为清，即未履行告知义务。此后，黔龙公司开发的商品房符合交付条件后，在未征得梁为清同意的情况下，又将黔南××商贸城六号楼层房屋出售给案外人赵玲玉，并在房管部门办理了房屋预售登记，现已经发生了物权效力。对于黔南××商贸城6号楼第三层变更为商业用房，已经不符合双方合同约定交付的住宅用房，为此，经梁为清与黔龙公司协商，对三层房屋价款所补差价未能达成一致意见，故梁为清提出判决黔龙公司履行合同义务，交付位于都匀××××路“××商贸城”六号楼1、2单元三层整层面积约为1250平方米的房屋，并协助办理该房屋买卖合同的备案手续的主张，因为事实已经不能履行，故本院不予支持。但履行不能是由于黔龙公司的原因造成的，黔龙公司依法应当承担赔偿损失等违约责任。按照双方在协议中约定的违约金，如黔龙公司违约，则以10倍的预付金赔偿给梁为清。黔龙公司对此提出异议。本院认为，结合该地段2007年至今的商品房价格上涨幅度以及梁为清交纳部分购房款的情况等，对梁为清错失商品房交易机会的损失，依据公平原则，酌情支持由黔龙公司给付梁为清违约金100万元，并返还梁为清交纳的首期购房款40万元。
综上所述，上诉人梁为清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销都匀市人民院(2017)黔2701民初45号民事判决；
二、限被上诉人都匀市黔龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内协助上诉人梁为清办理位于都匀市××路××南××商贸城六号楼××1-1-7号门面房屋买卖合同的备案登记手续；
三、限被上诉人都匀市黔龙房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还上诉人梁为清的购房款40万元并支付违约金100万元；
四、驳回上诉人梁为清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费合计77600元，保全费5000元，以上共计82600元，由上诉人梁为清负担7600元，被告都匀市黔龙房地产开发有限公司负担75000元。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 王 军
审判员 熊元伦
二〇一七年十二月十一日
书记员 张 红