安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终723号
上诉人（一审原告）：薛云凤，男，1968年1月4日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托诉讼代理人：戴衍卫，安徽海声律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：芜湖市泰华建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市泰华家园内。
法定代表人：陶起林，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：繁昌县孙村镇人民政府，住所地安徽省芜湖市繁昌县孙村镇。
法定代表人：刘斌，该镇镇长。
委托诉讼代理人：刘波，安徽繁阳律师事务所律师。
上诉人薛云凤因与被上诉人芜湖市泰华建筑安装有限公司（以下简称泰华公司）、繁昌县孙村镇人民政府（以下简称孙村镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2016）皖0222民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛云凤及其委托诉讼代理人戴衍卫，被上诉人孙村镇政府的委托诉讼代理人刘波到庭参加诉讼，被上诉人泰华公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛云凤上诉请求：1、撤销一审判决；2、泰华公司支付工程款1524201.52元并承担自2014年7月10日起至付清时止按照同期银行贷款利率计算的利息；3、孙村镇政府对前述工程款及利息在欠付的工程款中支付；4、上诉费用由泰华公司、孙村镇政府承担。事实和理由：1、一审法院错误认定案涉工程款的结算应当依据审计结果来确定发包方是否差欠工程款。案涉工程与本辖区系列生效案件所涉工程同属一份《建设工程施工合同》项下，只是栋号不同，生效案件中的一审原告与本案原告同属于实际施工人，诉讼主张的性质完全一致，生效判决均认为原告有权按照送审的《工程结算书》确定价款进行结算。本案认为工程结算应当以审计结论为依据，明显没有事实根据。2、一审法院认为薛云凤作为实际施工人不能单方面主张工程款的结算方式，需依据泰华公司和孙村镇政府之间的约定有条件的主张权益，属认定错误。最高人民法院相关司法解释，有条件突破了合同相对性，允许实际施工人独立主张权利，而不完全受制于合同中承包方义务条款的约束;在单位挂靠、资质出借、违法分包、转包的情况下，实际施工人与分包人之间所签订的合同归于无效，为保护实际施工人的合法权益，不能摒弃合同已约定的计价方式，而依据承建单位与建设单位事后另行作出的对实际施工人不利的约定。
孙村镇政府辩称：1、应以审计结论确定孙村镇政府与泰华公司的工程价款总额。孙村镇政府与泰华公司在合同中有关于结算的约定，本案中泰华公司没有按时将结算资料交给孙村镇政府，只提交了结算单且没有提供相应资料。孙村镇政府与实际施工人并无任何接触，都是与泰华公司结算。后双方共同委托第三方进行审计，但泰华公司不配合致审计拖延。2、泰华公司与实际施工人之间的实际价款如何确定，应按双方合同约定及实际履行情况确定，价款不可作为孙村镇政府与泰华公司工程价款的依据。3、薛云凤所述生效判决不应作为定案依据，本案应以双方证据及相关法律规定进行裁决。4、薛云凤以泰华公司代理人身份签订泰华公司与孙村镇政府的合同，其为泰华公司员工，不属法律规定的实际施工人范围，实际施工人应为胡才林。
泰华公司未提交答辩意见。
薛云凤向一审法院起诉请求：1、判令泰华公司、孙村镇政府给付工程款1524201.52元，承担自2014年7月10日起实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费由泰华公司、孙村镇政府承担。
一审法院认定事实：2010年11月5日，孙村镇政府与泰华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由泰华公司承建孙村镇政府建设的“孙村镇瑞丰安置小区”4#-20#共16栋楼的施工工程（土建及水电安装）。合同约定：工程价款为固定合同价款，即34388413.73元，风险以外合同价款调整方法按照招标文件的规定执行，如遇地方或国家政策性调整，按实调整。承包人应在竣工后7日内提供竣工图纸和竣工资料三套。除此以外，双方就工程款支付、工程变更、材料设备供应、担保及违约责任等进行了约定。
2010年11月17日，泰华公司与孙村镇政府签订《建筑施工承包合同补充协议书》，重新约定工程款支付方式和工程决算时间，工程决算时间约定如下：承包方在工程竣工后15天内将工程决算及相关资料报送发包方，发包方在收到承包方决算后6个月内审核结束，若6个月内不能审计结束视送审价为结算价；审计期间若双方无法形成统一意见则由双方共同委托有资质的单位审计。另外，对竣工日进行了重新规定，如果因为发包方的原因导致工程拿不到工程竣工书的，竣工日以当地质量监督部门正式验收日期为准。
2012年6月6日，泰华公司与孙村镇政府又签订《建筑施工合同补充协议》一份，双方对材料、人工费调整方法以及竣工验收时间作出了明确的约定。其中，关于竣工验收的约定如下：泰华公司必须在2012年6月15日之前完成所有栋号的初验，及在2012年6月20日之前交付所有栋号钥匙；如因孙村镇政府原因导致合同范围内工程不能办理正式竣工手续，则由其负责，并以交钥匙时间为工程竣工验收时间；如不能按以上时间顺利验收交钥匙，孙村镇政府将不再考虑给予泰华公司砼及人工费调整的计增。
2010年12月份，泰华公司与胡才林签订《企业内部项目承包协议》，约定泰华公司将其承建的孙村镇“瑞丰安置小区”4#、7#两栋房屋的土建水电工程转包给胡才林实际施工，双方的工程款结算以泰华公司与孙村镇政府之间签订的大合同及补充条款为准，并以决算价为基础由胡才林向泰华公司缴纳4%的管理费，工程需要缴纳的税费由胡才林承担。2012年3月16日，经泰华公司同意，薛云凤承接胡才林在4#、7#两栋房屋土建水电工程的所有权利和义务。合同签订后，胡才林及薛云凤对上述两栋楼房进行了实际施工。2012年6月15日，涉案工程进行了初步验收；2012年6月20日，泰华公司向孙村镇政府移交了住户钥匙。后泰华公司对上述工程编制决算书，4#、7#两栋楼房工程价款分别为2239727.63元、2569306.06元，合计4809033.69元。2013年6月4日，孙村镇政府作为发包方签收上述工程结算书。此后，另14栋工程的实际施工人分别提起诉讼，案件均以已判决生效。
一审法院另查明，薛云凤在泰华公司承建孙村镇政府建设的“孙村镇瑞丰安置小区”4#-20#共16栋楼的施工工程中，作为泰华公司的负责人或代理人在建筑工程合同中签字并实际处理相关事务，并在与本案相同的另14栋工程提起诉讼中，作为被告方辩称：“决算是按照我们自己制作的决算书报送给孙村镇政府，孙村镇政府签收没有按时审计，原告起诉的价款不是审核的价格；工程款最终以审计价格为准”。2014年11月4日，孙村镇政府与泰华公司共同向繁昌县投资审计中心提出申请，要求对“孙村镇瑞丰安置小区”4#-20#共16栋楼的工程价款进行审计。随后，繁昌县投资审计中心经过抽取，委托安徽瑞邦工程造价有限公司进行审计。在审计过程中，泰华公司以司法机关对该工程正在审理为由，对繁昌县投资审计中心委托安徽瑞邦工程造价有限公司的《审计结论》（初稿）不予认可。导致审计工作处于暂时停止状态。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一是薛云凤与泰华公司签订《企业内部项目承包协议》的效力。二是案涉工程价款结算依据是泰华公司送交的决算书还是审计报告。（一）关于薛云凤与泰华公司之间签订的《企业内部项目承包协议》的效力问题。薛云凤为自然人，不具备相应的建筑施工资质，双方虽名为内部承包，实际系属借用泰华公司的资质，并向泰华公司缴纳管理费，违反了我国法律的禁止性规定，为无效合同。（二）关于工程价款结算的依据。泰华公司与孙村镇政府签订的《建筑施工承包合同补充协议书》中第九条约定，“承包方在工程竣工后15天内将工程决算及相关资料报送发包方，发包方在收到承包方决算后6个月内审核结束，若6个月内不能审计结束视送审价为结算价；审计期间若双方无法形成统一意见则由双方共同委托有资质的单位审计。”2014年11月4日，孙村镇政府与泰华公司共同向繁昌县投资审计中心提出申请，要求对“孙村镇瑞丰安置小区”4#-20#共16栋楼的工程价款进行审计。另泰华公司与孙村镇政府在合同38.1条文中亦明确约定“不得分包”。由此，泰华公司与孙村镇政府双方均认同最终以审计结论作为工程款结算依据。根据尊重当事人的意思自治和合同相对性的原则，一审法院确认以审计结论作为工程款结算依据。综上，一审法院认为，薛云凤作为实际施工人，是附随于泰华公司与孙村镇政府之间的合同而实际进行施工，薛云凤提供补充协议第九条的规定作为工程款结算的依据及其诉讼请求的依据，因2014年11月4日，孙村镇政府与泰华公司共同向繁昌县投资审计中心提出了申请，要求对“孙村镇瑞丰安置小区”4#-20#共16栋楼的工程价款进行审计。孙村镇政府与泰华公司共同委托审计的行为，已属于对补充协议第九条的变动。薛云凤作为实际施工人，挂靠泰华公司，法律层面上具有依附性，是不能单方面主张工程款的结算方式，须依据泰华公司与孙村镇政府之间约定来有条件地主张权益。由此，因工程款审计仍在进行之中，薛云凤主张的权益尚处于不确定的状况，即薛云凤主张权益的条件未成就。根据谁主张谁举证的原则，薛云凤因举证不能，一审法院对其诉讼请求不予支持；薛云凤可待条件成就后，另行主张相关权益。据此，一审法院判决：驳回薛云凤的诉讼请求。一审案件受理费18518元，由薛云凤负担。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。薛云凤提交了以下证据：安徽省繁昌县人民法院和安徽省芜湖市中级人民法院的生效判决，证明涉案工程应以建设单位报送的工程结算书作为计算建设工程款的依据，而不是依据事后的审计结论作为计价依据。孙村镇政府提交了以下证据：审核报告，证明瑞丰安置小区工程总造价经审核为32373590.09元；银行客户回单，证明因瑞丰安置小区工程，孙村镇政府被芜湖市中级人民法院扣划款项1705000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院认定如下：对证据的真实性予以确认，举证目的结合其他证据予以认定。
本院二审查明的事实和一审认定的事实一致。
本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。本案一审中，已作出“经泰华公司同意，薛云凤承担胡才林在4#、7#两栋房屋的土建水电工程的所有权利和义务”的事实认定，明确薛云凤为涉案工程实际施工人，孙村镇政府对该事实认定并未提起上诉。二审庭审中，孙村镇政府对薛云凤作为实际施工人的诉讼主体身份提出异议，但未提交相应证据，故本院对该异议不予审查。本案二审争议的焦点：薛云凤主张以工程结算书作为其工程款的依据是否应该支持；其能否依据泰华公司与孙村镇政府的约定主张权益。对此，分析如下：
（一）薛云凤作为承继胡才林在涉案工程中权利义务的实际施工人，其向泰华公司主张工程价款，符合法律规定。参照涉案内部承包协议中“乙方（胡才林）与建设单位决算参照大合同及补充条款”的约定，故薛云凤可以据此主张工程价款。泰华公司与孙村镇政府签订的《建筑施工承包合同补充协议书》第九条约定，“承包方在工程竣工后15天内将工程决算及相关资料报送发包方，发包方在收到承包方决算后6个月内审核结束，若6个月内不能审计结束视送审价为结算价；审计期间若双方无法形成统一意见则由双方共同委托有资质的单位审计。”孙村镇政府于2013年6月10日收到了泰华公司报送的4#、7#楼的《工程结算书》，在约定的审核期限内，孙村镇政府并未完成涉案工程决算的审核。此后泰华公司虽与孙村镇政府共同委托繁昌县审计局对涉案工程进行审计，然至本案二审庭审辩论结束，孙村镇政府亦未能提供有效的审计结论证实涉案工程造价，且泰华公司与孙村镇政府于2014年11月的共同委托行为系该双方当事人的合意，并未得到薛云凤的认可，对其不产生效力，薛云凤仍可依据泰华公司与孙村镇政府此前的合同及补充协议主张权利，故薛云凤要求按照送审的《工程结算书》确定的价款作为其与泰华公司结算依据，应予支持。
（二）关于应付工程款的确认，《工程结算书》载明涉案工程总造价为4809033.69元。其中，已支付工程款2817875元，参照合同约定，扣除相应管理费及税金466957.17元（管理费4%即192361.348元，税金5.51%即264977.756元，安全基金0.2%即9618.06元）。故泰华公司尚欠薛云凤工程款数额为1524201.52元（4809033.69元-2817875元-466957.17元）。2、关于薛云凤利息主张的认定。首先，逾期利息的起算时间。泰华公司于2013年6月10日向孙村镇政府送达了《工程结算书》，现本院认定以该《工程结算书》作为本案的工程结算依据，而根据《建筑施工承包合同补充协议书》的约定，如六个月内不能完成审计的，以送审价为决算价，即2013年12月10日系双方的决算时间，因此薛云凤可在2013年12月10日主张逾期付款利息，现薛云凤主张从2014年7月10日开始计算，应予支持。逾期利息的标准，因各方当事人均无明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，薛云凤作为实际施工人，有权要求孙村镇政府在欠付泰华公司工程款范围内对其承担给付责任。现孙村镇政府与泰华公司就“孙村镇瑞丰安置小区”工程尚未完成工程款结算，故孙村镇政府主张其已不欠泰华公司涉案工程款无事实依据，不予支持。
综上，薛云凤的上诉理由成立，本院对其上诉请求应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市繁昌县人民法院（2016）皖0222民初1631号民事判决；
二、芜湖市泰华建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内向薛云凤支付工程款1524201.52元及利息（以1524201.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2014年7月10日至款项付清时止）；
三、繁昌县孙村镇人民政府对上述确定的工程款1524201.52元在欠付泰华公司工程价款范围内对薛云凤承担给付义务；
四、驳回薛云凤的其他诉讼请求。
一审案件受理费18518、二审案件受理费18518元，由芜湖市泰华建筑安装有限公司、繁昌县孙村镇人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 杨东清
审判员 李广磊
二〇一七年五月二十日
书记员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百七十九条第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。