上海市松江区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）松行初字第35号
原告冯电。
被告上海市食品药品监督管理局松江分局，住所地松江区乐都西路1508号。
法定代表人王志坚，副局长（主持工作）。
委托代理人刘晔青，该局执法大队大队长。
委托代理人谢海坚，该局法制科科长。
第三人上海陶文贸易有限公司，住所地上海市金山区吕港镇蔷夹路560号3幢213室。
法定代表人李稳博，总经理。
委托代理人宋东亮，该公司工作人员。
原告冯电不服被告上海市食品药品监督管理局松江分局（以下简称“区食药监局”）作出的行政处罚决定书，向本院提起诉讼。本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。鉴于上海陶文贸易有限公司（以下简称“陶文公司”）与本案讼争的具体行政行为有法律上的利害关系，故本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院于同年3月26日公开开庭审理了本案。原告冯电的委托代理人王惠娟，被告区食药监局的委托代理人刘晔青、谢海坚，第三人陶文公司的委托代理人宋东亮，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年8月8日，经举报后，被告在松江区某路70号1号楼2层陶文公司委托第三方快递公司发货仓库查实陶文公司上架销售的美瑞克斯CLA瓜拉纳植物提取物软胶囊（以下简称“CLA软胶囊”）、麦斯泰克牌羟基酸植物复合胶囊（以下简称“羟基酸胶囊”）、麦斯泰克牌复合氨基酸固体饮料（以下简称“氨基酸固体饮料”）涉嫌违反相关规定。被告对陶文公司经营其他不符合食品安全标准的食品行为，除责令改正上述违法行为外，分别作出了：（1）没收CLA软胶囊2瓶（168g／瓶），羟基酸胶囊4瓶（110粒／瓶）；（2）没收违法所得：人民币肆佰肆拾伍圆整；（3）罚款：人民币伍仟圆整。对陶文公司经营标签不符合规定食品的行为，除责令改正上述违法行为外，分别作出了：（1）没收违法所得：人民币肆仟壹佰捌拾捌圆整；（2）罚款：人民币伍仟圆整。合并上述两项，没收CLA软胶囊2瓶（168g／瓶），羟基酸胶囊4瓶（110粒／瓶），没收违法所得肆仟陆佰叁拾叁圆、罚款人民币壹万圆整。
原告诉称：2014年8月12日原告提交给被告的投诉材料中已经包括了第三人在天猫店销售违法产品的当月销售记录为1570瓶、累计销售记录为4107瓶的截图，但是被告在最终的《行政处罚决定书》上认定数量为12瓶，与事实不符。被告应从第三人销售的淘宝天猫平台核查其已经销售的此3款违法产品的真实销售数量，而不应片面听第三人提供的销售情况说明，并作出与事实严重不符的处罚决定。被告2014年9月19日给原告的《关于对上海陶文贸易有限公司经销产品涉嫌违反有关规定举报处理情况的答复》，明确说明“该公司未能提供以上产品的相关海关检疫证明及其供应商索证资料等”，说明此3款产品涉嫌走私进口食品。第三人销售涉嫌走私进口食品，且销售数量和销售金额巨大，但被告在其《行政处罚决定书》上并没有告知第三人最终是否提供了此3款产品的报关单和卫生证书，其所列的证明证据中也没有此3款违法产品的海关报关单和出入境检验检疫局颁发的卫生证书，只是对其标签不符合规定进行了处罚，该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称“《食品安全法》”）第八十条的规定。故请求法院：1、判决撤销被告作出的《行政处罚决定书》；2、判令被告重新作出具体行政行为。
被告辩称：被告主体适格、职权法定。原告反映的涉案产品发货地为陶文公司委托第三方快递公司发货的一个在松江区的暂存仓库，该公司通过网络销售CLA软胶囊等软胶囊为食品流通环节，属于被告监管职能范围和法定职权范围。被告作出被诉具体行政行为，认定事实清楚。陶文公司以128元／瓶的价格从诺天源（中国）贸易有限公司购进CLA软胶囊7瓶；以180元／瓶的价格从北京盈奥科健贸易有限公司购进羟基酸胶囊8瓶，并将上述二款产品在其淘宝店上架销售。上述两类产品经抽样送检，均检出咖啡因。截至案发，当事人共销售CLA软胶囊4瓶，库存3瓶，销售单价为150元／瓶，货值金额共计1050元；销售羟基酸胶囊3瓶，库存5瓶，销售单价为299元／瓶，货值金额共计2392元。获违法所得445元。另查明，陶文公司经营的氨基酸固体饮料，是一类配合运动食用的蛋白质营养补充剂，其外包装标示“高性能围度科技增肌粉”，易使消费者误以为仅食用该产品即可达到“增肌”的效用，属于误导消费者、夸大宣传的情形。在被告查处前，氨基酸固体饮料的包装已经经过了整改，改用新包装。被告于8月15日现场查见的氨基酸固体饮料31瓶是外包装已进行整改后的产品，包装上已无“高性能围度科技增肌粉”字样。现场未查见标签不符合规定的氨基酸固体饮料。经核实，陶文公司共销售标签不符合规定的氨基酸固体饮料12瓶，进价为150元／瓶，销售单价为499元／瓶，货值金额为5988元，违法所得4188元。被告作出行政处罚证据确凿。被告作出行政处罚适用依据正确。被告基于不合格食品生产及不符合要求的食品标识是生产商行为而非销售商、涉案产品风险性、违法行为性质及危害后果等方面综合考量，根据过罚相当原则及综合裁量原则，行政机关在依法查处违法行为时，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素，在各自处罚权限范围内，就法律适用、处罚种类以及罚款幅度作出具体决定。被告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“《行政处罚法》”）第二十七条第一款第（一）项、第三十八条第一款第（一）项、《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规定》第十一条、第二十条的规定，陶文公司其行为符合应当从轻处罚情形，依据《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规定》第十条的规定，对陶文公司经营其他不符合食品安全标准的食品行为，责令改正上述违法行为外，作出了：（1）没收CLA软胶囊2瓶（168g／瓶），羟基酸胶囊4瓶（110粒／瓶）；（2）没收违法所得：人民币肆佰肆拾伍圆整；（3）罚款：人民币伍仟圆整。对陶文公司经营标签不符合规定食品的行为，责令改正上述违法行为外，作出了：（1）没收违法所得：人民币肆仟壹佰捌拾捌圆整；（2）罚款：人民币伍仟圆整。合并上述两项，没收CLA软胶囊2瓶（168g／瓶），羟基酸胶囊4瓶（110粒／瓶），没收违法所得肆仟陆佰叁拾叁圆、罚款人民币壹万圆整。综上，被诉具体行政行为，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，行政处罚程序合法。本案被告作出的行政处罚决定，当事人为陶文公司，原告不是行政处罚的当事人，与被诉具体行政行为无利害关系，其不具备行政诉讼原告主体资格。综上，请贵院予以驳回。
第三人述称：首先，其认同被告对其作出的行政处罚决定，已经接受处罚并缴纳罚款，对于存在的违法行为也进行了改正；其次，与被告的答辩意见一致。
庭审中，被告为证明其行政行为合法，提供了下列依据、证据：
（一）职权依据：
1、《食品安全法》第四条第三款、第五条第二款、第八十条；
2、《上海市实施﹤中华人民共和国食品安全法﹥办法》第四条第六款；
3、沪府发（2013）94号《上海市人民政府关于本市食品安全监管职能调整有关事项的通知》；
4、2013年12月30日《上海市食品药品监督管理局、上海市质量技术监督局、上海市工商行政管理局关于本市食品、化妆品安全监管职能调整相关事项的公告》：“一、2014年1月1日起，本市原由质量技术监督部门承担的食品生产环节安全监管工作和化妆品生产监管工作、工商行政管理部门承担的食品流通环节安全监管工作，划转由食品药品监督管理部门承担。”；
5、沪府办发（2013）75号《上海市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》：“将上海市工商行政管理局的流通环节食品安全监督管理职责划入新组建的上海市食品药品监督管理局。”；
6、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第五十三条。
经质证，原告及第三人均无异议。
（二）认定事实正确的证据：
1、2014年8月15日《现场检查笔录》；
2、2014年8月15日对第三方快递公司仓库管理员所作的《询问（调查）笔录》；
3、2014年8月15日、2014年8月22日对宋东亮所作的《询问（调查）笔录》2份；
4、《检验报告》2份；
5、第三人出具的进货发票、《进货说明》和《销售情况说明》；
6、氨基酸固体饮料的新老标签照片2张；
7、第三人《企业法人营业执照》及《食品流通许可证》复印件、产品供应公司《企业法人营业执照》及《食品流通许可证》复印件、第三方物流公司《营业执照》复印件；
8、第三人委托代理人《委托书》及身份证复印件、公司法定代表人及第三方仓库管理员身份证复印件。
经质证，原告对证据1—8程序上的合法性均有异议；对证据1，真实性无异议，程序合法性不予质证；对证据2，真实性无异议，程序合法性不予质证，对于销售数量被告只对第三方快递公司仓库管理人员进行了询问，而没有对快递公司具体负责人进行核实，或者与相关单证进行核实，就此确认第三人实际发货数量；对证据3，真实性无异议，但是被告对食品流通许可证等相关凭证并没有核实，对相关产品的核实仅凭第三人代理人的口述，对于天猫平台销售的产品亦没有核实，因此程序上违法；对证据4，无异议；对证据5，真实性无异议，但进货发票仅能反映本次进价，不能反映以往情况，对于进货说明不予认可，不能证明进货数量、销售数量；对证据6，被告经过核实后对第三人进行了处罚，但是第三人未按照《食品安全法》的相关规定进行改正，其产品标签改正后仍不合法，但被告却认定为合格；对证据7、8，真实性无异议。
被告质辩认为：对证据2，该询问笔录仅是佐证、旁证。
经质证第三人无异议。
（三）适用法律法规正确的依据：
1、《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》GB2760-2011表A.1食品添加剂的允许使用品种、使用范围以及最大使用量或残留量；
2、《食品安全法》第二十八条第（十一）项、第四十八条第一款、第六十六条、第八十六条第（二）项；
3、《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（十三）项、第五十三条；
4、《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、第三十八条第一款第（一）项；
5、《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规定》第十条、第十一条、第二十条。
经质证，原告对真实性、合法性无异议，但认为根据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十三条的规定，应没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备、原料等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。因此，被告应在核实事实，证据确凿的基础上，对第三人作出没收违法所得，并进行相应处罚，甚至吊销许可证。
经质证，第三人无异议。
（四）执法程序合法的法律法规依据以及文本材料依据：
程序合法的法律法规依据：
1、《行政处罚法》第三十一条、第三十七条、第三十八条第一款第（一）项；
2、《上海市食品药品监督管理局行政处罚程序规定》第三十一条第一款、第八十七条。
经质证，原告及第三人均无异议。
程序合法的文本材料证据：
1、SJXF-2014-1499《上海市松江区食品安全委员会办公室投诉举报处理单》及2014年9月19日《关于对上海陶文贸易有限公司经销产品涉嫌违反有关规定举报处理情况的答复》；
2、2014年8月15日《现场检查笔录》；
3、2014年8月15日对第三方快递公司仓库管理员所作的《询问（调查）笔录》；
4、2014年8月15日《立案通知书》；
5、2014年8月15日《先行登记保存物品通知书》；
6、2014年8月15日《先行登记保存物品清单》；
7、2014年8月15日《询问（调查）通知书》；
8、2014年8月15日、2014年8月22日对宋东亮所作的《询问（调查）笔录》2份；
9、2014年8月22日《责令改正通知书》；
10、2014年8月21日《解除先行登记保存物品通知书》；
11、2014年8月21日《解除先行登记保存物品清单》；
12、2014年8月21日《查封（扣押）决定书》；
13、2014年8月21日《查封（扣押）物品清单》；
14、2014年9月4日《食品流通环节抽样单》；
15、2014年9月4日《检验（检疫、检测、技术鉴定）告知书》；
16、2014年9月25日《检验结果告知书》；
17、2014年9月19日《查封（扣押）延期决定书》；
18、2014年10月24日《行政处罚事先告知书》；
19、2014年10月31日《行政处罚决定书》及送达回执。
经质证，原告认为：对上述所有证据真实性无异议，合法性不予质证，持异议；对证据1，《关于对上海陶文贸易有限公司经销产品涉嫌违反有关规定举报处理情况的答复》明确说明“该公司未能提供以上产品的相关海关检疫证明及其供应商索证资料等”，因此，被告在进行调查时对第三方询问并不全面，程序上违法；对证据19，被告完全依据第三人提供的材料及说明而核实第三人进货、销售数量、违法所得等是违法的。
经质证，第三人同意被告意见。
原告提供了下列证据：
1、2014年10月31日《行政处罚决定书》，证明被告对第三人做出行政处罚；
2、2014年9月19日《关于对上海陶文贸易有限公司经销产品涉嫌违反有关规定举报处理情况的答复》，证明第一、原告是涉案产品的购买人，第二、原告是利害关系人；
3、2014年12月2日《告知书》，证明原告作为产品购买人、投诉人有利害关系，主体适格；
4、原告购买产品的原始凭证、发票、订单截图，证明原告从第三人处购买了相关产品，具有利害关系；
5、原告购买此3个产品时，第三人天猫网店显示的已销售数量截图，证明第三人的销售数量；
6、购买到的违法产品照片，证明第三人销售的违法产品；
7、第三人天猫网店显示的已销售数量截图4页，证明第三人2014年1月26日、2014年5月9日、2014年6月20日等在天猫平台的销售情况。
经质证，被告对证据1、2、3、4无异议；对证据5，不予认可，没有标明出具的时间等情况，不符合证据规则；对证据6，无异议；对证据7，不予认可，没有标明出具的时间等情况，不符合证据规则。
原告质辩认为：被告不认可原告的证据5、7，那么以此类推被告也不应该仅依据第三人提供的材料、说明等证据作出行政处罚决定。
经质证，第三人与被告的意见一致。
第三人未提供证据。
上述证据，本院认为：被告提供的法律法规及规范性文件在作出被诉具体行政行为时均合法有效；被告提供的事实认定方面、程序方面的证据，原告提供的证据，均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。
根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：
2014年8月15日，被告对原告反映的涉案产品发货地松江区某路70号1号楼2层进行监督检查，现场查见仓库内存放有CLA软胶囊3瓶（规格：168克／瓶）、羟基酸胶囊5瓶（规格：110粒／瓶）、氨基酸固体饮料31瓶（规格：3.2千克／瓶）。现场对查见的涉案产品作先行登记保存，并对仓库管理员制作了询问（调查）笔录。同时被告分别于2014年8月15日、2014年8月22日，对陶文公司委托代理人制作了询问（调查）笔录。并对查见的涉案产品CLA软胶囊及羟基酸胶囊进行了抽样送检。经查证，陶文公司以128元／瓶的价格从诺天源（中国）贸易有限公司购进CLA软胶囊7瓶（规格：168克／瓶）；以180元／瓶的价格从北京盈奥科健贸易有限公司购进羟基酸胶囊8瓶（规格：110粒／瓶），并将上述二款产品在其淘宝店（店名：陶文食品专营店）上架销售。上述两类产品经抽样送检，均检出咖啡因。截至案发，当事人共销售CLA软胶囊4瓶，库存3瓶，销售单价为150元／瓶，货值金额共计1050元；销售羟基酸胶囊3瓶，库存5瓶，销售单价为299元／瓶，货值金额共计2392元。获违法所得445元。另查明，陶文公司经营的氨基酸固体饮料，是一类配合运动食用的蛋白质营养补充剂，其外包装标示“高性能围度科技增肌粉”，易使消费者误以为仅食用该产品即可达到“增肌”的效用，属于误导消费者、夸大宣传的情形。在被告查处前，氨基酸固体饮料的包装已经经过了整改，改用新包装。被告于8月15日现场查见的氨基酸固体饮料31瓶是外包装已进行整改后的产品，包装上已无“高性能围度科技增肌粉”字样。现场未查见标签不符合规定的氨基酸固体饮料。经核实，陶文公司共销售标签不符合规定的氨基酸固体饮料12瓶，进价为150元／瓶，销售单价为499元／瓶，货值金额为5988元，违法所得4188元。被告综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素，根据《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、第三十八条第一款第（一）项、《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规定》第十一条、第二十条的规定，认定陶文公司上述行为符合应当从轻处罚情形，被告依据《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规定》第十条的规定，对陶文公司经营其他不符合食品安全标准的食品行为，责令改正上述违法行为外，作出了：（1）没收CLA软胶囊2瓶（168g／瓶），羟基酸胶囊4瓶（110粒／瓶）；（2）没收违法所得：人民币肆佰肆拾伍圆整；（3）罚款：人民币伍仟圆整。对陶文公司经营标签不符合规定食品的行为，责令改正上述违法行为外，作出了：（1）没收违法所得：人民币肆仟壹佰捌拾捌圆整；（2）罚款：人民币伍仟圆整。合并上述两项，没收CLA软胶囊2瓶（168g／瓶），羟基酸胶囊4瓶（110粒／瓶），没收违法所得肆仟陆佰叁拾叁圆、罚款人民币壹万圆整。原告不服，提起诉讼。
本院认为：涉案产品发货地为陶文公司委托第三方快递公司发货的一个在松江区的暂存仓库，属于被告监管职能范围和法定职权范围，故被告职权正当。
关于本案认定事实、适用法律和执法程序。被告查明第三人陶文公司违法销售的事实，并基于第三人不合格食品生产及不符合要求的食品标识是生产商行为而非销售商、涉案产品风险性、违法行为性质及危害后果等方面综合考量，根据过罚相当原则及综合裁量原则，给予第三人上述处罚。而原告认为被告认定事实不清，认为被告未查明第三人违法销售的数量。由于被告仅就第三人在被告辖区内销售的数量进行调查，不涉及第三人在被告辖区、职权范围以外的销售事实，而原告提供的第三人网络销售数量并不等同于被告查明的属于被告职权范围内的第三人违法销售数量，况且原告提供的涉案产品网络显示销售数据，不能排除刷屏等其他人为因素。被告接到举报后，予以立案、检查、调查告知等程序，行政程序并无不当。综上，被诉具体行政行为，职权正当，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚程序合法，处罚幅度亦无不当。原告的诉讼请求，依据不足，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告冯电的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告冯电负担（已付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 陆 云
审 判 员 周 轶
人民陪审员 陈以平
二〇一五年五月八日
书 记 员 赵 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。