广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第527号
上诉人（原审原告）：陈冬莲，女，1969年9月3日出生，汉族。
委托代理人：廖燕，韶关市法律援助处律师。
被上诉人（原审被告）：韶关旭日国际有限公司。
法定代表人：陈广胜，董事长。
诉讼代理人：李广宏，广东韶大律师事务所律师。
上诉人陈冬莲因与被上诉人韶关旭日国际有限公司（以下简称旭日公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
本院经审理查明：陈冬莲于2007年4月25日入职旭日公司生产部的车衣部工作，工作岗位为普通生产工人。双方在2010年12月10日续签了《劳动合同》，合同期限从2010年12月10日至2013年12月9日止。2011年6月13日，陈冬莲在从宿舍返回车间上班时，不慎滑倒扭伤右脚。2011年6月24日，韶关市人力资源和社会保障局作出韶人社工伤认字（2011）1144号《认定工伤决定书》，认定陈冬莲所受伤害为工伤。2012年2月10日，韶关市劳动能力鉴定委员会鉴定其工伤伤残为十级，部分丧失劳动能力。陈冬莲对该鉴定结论不服，于2012年4月13日经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定仍为工伤伤残十级。陈冬莲已领取了十级伤残的一次性伤残补助金11155.2元。
在发生工伤当天，陈冬莲即到粤北第二人民医院住院治疗至2011年7月29日，共住院46天，住院期间陪护一人。旭日公司已支付期间的护理费2300元给陈冬莲。此后，陈冬莲又陆续到医院进行治疗，时间分别是：2011年9月1日至2011年9月17日（住院16天，期间留陪一人）、2011年11月4日至2011年11月17日（住院13天，留陪一人）、2012年1月30日至2012年2月14日（住院15天，期间留陪一人）、2012年4月11日至2012年5月28日（住院47天、住院期间陪护一人）、2012年5月28日至2012年6月16日（住院19天，住院期间留陪一人）、2012年10月31日至2013年2月4日（住院96天，住院期间留陪一人，出院后继续陪人一人半年），而上述住院期间的护理费，旭日公司未支付。
双方此后就工伤待遇问题产生争议，陈冬莲于2013年3月13日向韶关市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求旭日公司赔付护理费23160元、住院伙食费3360元、停工留薪期工资27597.06元、营养费10000元。旭日公司则要求陈冬莲返还多支付一年的工伤工资11656.01元及旭日公司为陈冬莲垫缴的社会保险个人应承担的2166.56元。2013年12月16日，韶关市劳动人事争议仲裁院作出韶劳人仲非终字（2013）56号《裁决书》，裁决：“一、被申请人韶关旭日国际有限公司应一次性支付申请人陈冬莲工伤住院期间护理费合计22560元（60元／天×376天）；二、被申请人韶关旭日国际有限公司应一次性补发申请人陈冬莲“停工留薪期”工资差额部分合计7518.7元（即2011年6月至2013年4月3日为：1479.1元／月×22个月=32540.2元-被申请人已付工资25021.5元=7518.7元）；三、被申请人韶关旭日国际有限公司从2013年4月4日起暂按不低于当地最低工资标准80%（在劳动关系存续期间）每月支付申请人陈冬莲“病假工资”（或生活费）；四、申请人陈冬莲应返还被申请人韶关旭日国际有限公司垫缴社保费（个人应承担部分）2166.56元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。”
2013年12月27日，陈冬莲不服上述仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，诉称：陈冬莲作为旭日公司的员工于2011年6月13日工伤，虽经多次住院治疗，但最终成为八级伤残的残疾人，现因旧伤复发仍在住院，但旭日公司对陈冬莲态度冷漠，对应支付的工伤费无故拖延。陈冬莲无奈申请仲裁，仲裁裁决基本维护了陈冬莲的权益，但计算和认定有错误，请求法院审查纠正。截止2013年4月3日，陈冬莲八次住院共422天，旭日公司仅支付护理费2300元，按每天60元计尚欠23020元，伙食补助费仅支付3052元，按每天21元计尚欠5810元。工伤前12个月，即2010年6月至2011年5月，陈冬莲已扣除社保缴费的月工资分别是：1953.95元、2000.66元、1751.94元、1505.82元、1885.56元、1414.47元、1574.69元、1236.29元、951.97元、1370.16元、1324.91元、1140元，共18110.42元，平均月工资为1509.20元。受伤后实发工资20999.30元（15544.30元＋5455元）。因此，为维护陈冬莲的合法权益，请求法院判决：一、旭日公司支付陈冬莲因工伤治疗造成的下列费用：1、住院期间护理费23020元（暂计至2013年4月3日），伙食补助费5810元。2、补发陈冬莲停工留薪期（暂计至2013年4月）工资差额13172.3元（1509.2元／月×23个月-20999.3元）。二、旭日公司继续支付2013年4月后的医疗费、护理费、伙食补助费、辅助器更换费、工资等费用，撤销韶劳人仲案非终字（2013）56号裁决书第四点、第五点，变更第三点为继续发放工伤停工工资。三、诉讼费由旭日公司负担。
韶关市劳动能力鉴定委员会对陈冬莲的医疗终结期分别作了两次确认：即2011年6月13日至2011年11月12日、2012年10月31日至2013年4月3日。其中在2013年4月22日的《韶关市工伤人员旧伤复发、医疗终结期和辅助器具确认通知书》中，还确认陈冬莲为旧伤复发。2013年6月9日，韶关市劳动能力鉴定委员会再次鉴定陈冬莲的劳动功能障碍残疾等级为八级，部分丧失劳动能力。该鉴定委员会在2013年10月21日还出具了一份确认通知书，确认陈冬莲需更换拐杖。陈冬莲为此在原审举证期限内增加了一项诉讼请求，即要求旭日公司支付一次性伤残补助金的差额6374.4元，并在原审庭审中变更第二项诉讼请求为：1、要求旭日公司继续支付2013年4月之后的治疗费、护理费、伙食补助费、辅助器具更换费、工资等费用；2、旭日公司支付营养费10000元；3、陈冬莲无需返还旭日公司垫缴的社保费2166.56元；4、旭日公司继续发放工伤停工工资。撤销了要求撤销韶劳人仲案非终字（2013）56号裁决书第四点、第五点的诉讼请求。
陈冬莲在2013年7月3日到粤北人民医院住院治疗至2013年8月1日，住院29天，住院期间护理一人。因治疗效果欠佳，医院建议转上一级医院继续治疗。陈冬莲遂于当天转入南方医科大学南方医院进行治疗至2013年8月16日。诊断为：1、右足踝关节陈旧创伤性关节炎伴右足踝功能障碍；2、右足踝部骨质疏松症；3、右腓骨远端陈旧性骨折伴右距韧带腓骨头附着处慢性损伤；4、右下肢周围性神经炎，右腓神经轴索损害；5、右下肢肌肉萎缩（右臀部、右大腿、右小腿肌肉萎缩）。建议：1、注意休息、加强营养；适度补钙、户外运动。2、建议转回当地医院继续康复巩固治疗。3、定期门诊复查、病情变化随诊。住院期间陪护一人。
另查明：双方提供的工资表及陈冬莲的存折工资发放记录反映，陈冬莲的工资收入情况如下：2010年6月至2011年5月的工资分别为：1953.95元、2000.66元、1751.94元、1505.82元、1885.56元、1414.47元、1574.69元、1236.29元、951.97元、1370.16元、1324.91元、780元。2011年6月至2013年4月实发工资合计为21396.87元，其中2012年11月至2013年4月发放了5455元（一次性发放5355元＋实发工资100元）。陈冬莲认为其2011年5月的工资应为1140元，其中的360元在2012年1月份补发，因此，2012年1月的实发工资应为752.51元。旭日公司对陈冬莲的上述主张予以认可，即陈冬莲2010年6月至2011年5月的平均工资应为1509.2元，陈冬莲在2011年6月至2013年4月的实际领取工资应为21036.87元。
2013年11月25日、2014年1月17日，旭日公司分两次向陈冬莲发出了《解除合同到期通知书》，通知书中认为其与陈冬莲的劳动合同于2013年12月9日到期，决定不再与陈冬莲续签劳动合同，并要求陈冬莲按期办理离职手续。陈冬莲对此则不予认可，并表示与旭日公司续签了劳动合同，但未向法院提供证据予以证实。
旭日公司还向原审法院提供了一份其自行制作的陈冬莲欠缴社保费用的明细表，该表显示从2013年6月至2014年2月，陈冬莲欠缴社保费合计为1427.17元，其中工资已代扣270.02元，余款1157.15元由旭日公司代其缴纳，旭日公司遂要求陈冬莲予以归还。陈冬莲对旭日公司的主张不予认可，认为旭日公司在2013年5月开始就没有再给陈冬莲发工资，所以也不存在为陈冬莲代缴社保的问题。
原审法院认为：旭日公司属具有用工主体资格的单位，陈冬莲已经相关部门认定为工伤，因此，陈冬莲有依法享受工伤保险待遇的权利。对该案涉及的支付项目作如下认定：
1、住院期间护理费。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，陈冬莲在停工留薪期间生活不能自理，旭日公司也未安排人员护理，故陈冬莲要求旭日公司支付护理费的请求，该院予以支持。同时，陈冬莲要求按照60元／天的标准计算护理费，未超过本地护工从事同等级别护理的劳务报酬，该院予以确认。至于护理天数，从2011年6月13日至2013年2月4日，陈冬莲实际住院天数合计为252天。因在2013年2月4日出院后仍需一人护理半年，但陈冬莲仅主张至2013年4月3日止的护理费，不违反法律规定，该院对此予以确认，经计算护理天数合计为311天。综上，护理费为18660元（311天×60元／天），扣除旭日公司已支付的2300元，还需支付16360元给陈冬莲。
2、住院伙食补助费。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款已明确职工工伤住院期间的伙食补助费的计算标准及支付，由工伤保险基金核发审定。故陈冬莲要求旭日公司支付伙食补助费5810元的请求，该院不予支持。
3、停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，陈冬莲要求旭日公司支付停工留薪期工资的请求，该院予以支持。但停工留薪期应根据医疗终结期确定，并由劳动能力鉴定委员会确认，其最长不超过二十四个月。而根据韶关市劳动能力鉴定委员会于2013年4月3日确认的医疗终结期为2012年10月31日至2013年4月3日，在此之前，陈冬莲一直在接受治疗和住院。因此，该院认为陈冬莲从2011年6月13日至2013年4月3日期间的工资，应按停工留薪期工资支付，合计为22个月。至于工资支付标准，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第二款的规定，原工资福利标准，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。根据查明的事实，陈冬莲从2010年6月至2011年5月的月平均收入为1479.10元。至于陈冬莲认为2011年5月的工资应为1140元，其中的360元在2012年1月份补发，故其前十二个月的月平均工资应为1509.2元的陈述，陈冬莲并未向该院提供充分的证据证实该360元即是补发2011年5月的工资，故该院对此不予采信。经计算陈冬莲停工留薪期工资合计为32540.2元（1479.10元／月×22个月），扣除期间旭日公司已支付的工资21396.87元，还需向陈冬莲支付11143.33元。
4、陈冬莲2013年4月3日之后的治疗费、护理费、伙食补助费、辅助器具更换费、工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十六条的规定，工伤复发，确认需要治疗的，可以享受相应的工伤医疗、停工留薪期待遇及安装、配置辅助器具的待遇。但其中的治疗费、伙食补助费、辅助器具更换费也是从工伤保险基金中支付，且未经过劳动仲裁，故该院对此不作审查和处理，陈冬莲可另循途径解决。而护理费、停工留薪期工资待遇，该院认为，因停工留薪期是根据医疗终结期确定，并由相关的劳动能力鉴定委员会确认。因此，在陈冬莲未提供相关属工伤的医疗终结期凭证的前提下，该院对上述两项费用在该案中不作认定和处理，陈冬莲可待有相关证据后再行主张权利。至于在2013年12月9日劳动合同期限届满后，旭日公司是否应支付上述费用或是依据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，支付一次性伤残就业补助金后，终结双方的工伤保险关系，该院认为，应先由相关仲裁机构进行认定。故该院在该案中亦不作审理，陈冬莲可按照相关法定程序主张权利。
5、社保费。旭日公司要求陈冬莲返还其垫缴的社保费1157.15元，因该费用属于陈冬莲个人应承担的费用，因此，对于旭日公司的该项请求，该院予以支持。
6、营养费。陈冬莲主张营养费10000元，无事实和法律依据，该院不予支持。
7、补发支付一次性伤残补助金的差额6374.4元。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性伤残补助金是由工伤保险基金支付，并不是由旭日公司承担。故对于陈冬莲的该项请求，该院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十四条、第六十六条之规定，于2014年3月28日作出（2014）韶武法民一初字第189号民事判决：一、韶关旭日国际有限公司应支付陈冬莲工伤住院期间护理费16360元、停工留薪期工资差额部分11143.33元，合计27503.33元给陈冬莲。二、陈冬莲应返还韶关旭日国际有限公司垫缴的社保费1157.15元。三、驳回陈冬莲的其他诉讼请求。上述款项限于判决书发生法律效力之日起十日内支付完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由陈冬莲、韶关旭日国际有限公司各负担2.5元。
陈冬莲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，护理费计算天数应为400天。从2011年6月13日至2013年2月4日，陈冬莲实际住院天数252天，住院期间均需要陪护一人，在2013年2月4日出院时，医生遗嘱出院后继续陪人一人半年，即从2013年2月5日至2013年8月4日，合计l80天，护理费天数总计为432天。但原审法院在审理过程中认为陈冬莲在起诉时护理费计算天数暂计至2013年4月3日止，因此，护理费计算天数为：住院时间天数252天＋2013年2月4日出院后至2013年4月3日止需要他人陪护的59天护理费=311天。原审法院这样的计算方法是错误的，陈冬莲在起诉时把护理费计算天数暂计至2013年4月3日，原因有两点：l、2013年4月3日是韶关市劳动能力鉴定委员会确定的治疗终结期，所以陈冬莲才以这个时间作为暂定计算护理费天数的时间，2、陈冬莲在工伤治疗期间即2013年2月4日出院后，不久又旧伤复发，于2013年7月3日又入院治疗，即其入院的时间在2013年2月4日出院后的半年的护理期内，为了怕与后续治疗期间发生的护理费用相重合，重复计算，所以才说暂计至2013年4月3日，也就意味着出院后半年的护理费只计算至2013年7月2日，因此，实际的护理费天数为：住院时间天数252天＋2013年2月4日出院后至2013年7月2日止需要他人陪护的148天护理费=400天。陈冬莲在起诉时计算错误，才算成422天。二、陈冬莲停工留薪时间应为23个月，时间从2011年6月13日至2013年4月3日，按事发前l2个月的平均工资计算：l509.20×23个月=34711.6元，在停工留薪23个月时间内，旭日公司合计发放给陈冬莲工资20936.87元，即停工留薪期的工资差额为l3774.73元。三、旭日公司应继续发放陈冬莲旧伤复发后治疗期间的停工留薪待遇。2012年4月13日，陈冬莲经韶关市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤十级伤残，2013年4月22日，陈冬莲被确认为旧伤复发，2013年6月9日，韶关市劳动能力鉴定委员会再次鉴定陈冬莲工伤八级伤残，2013年10月21日韶关市劳动能力鉴定委员会再次确认其旧伤复发，同时还需要更换拐杖，现还在继续治疗。根据《广东省工伤保险条例》第25条第3款：工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。因此，旭日公司仍应继续支付2013年4月后陈冬莲停工留薪期待遇。四、陈冬莲无需支付旭日公司垫付的社保费1157．15元。从2013年4月后，即从2013年5月份开始，没有支付工资给陈冬莲，也就不可能存在旭日公司帮陈冬莲垫付社保费的问题。
旭日公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
旭日公司于二审期间向本院提交了社保部门打印的陈冬莲社会保险费缴费清单，拟证实其公司一直代陈冬莲缴纳社会保险费，包括其本人应缴纳的部分。陈冬莲对该份证据没有异议。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对于原审法院判决中，双方未提出上诉的部分，本院不予审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、陈冬莲护理费的计算天数。二、陈冬莲停工留薪工资差额的计算。三、陈冬莲再次旧伤复发后的停工留薪待遇应否支持。四、旭日公司主张陈冬莲返还公司为其垫付的社保费应否支持。
一、关于陈冬莲护理费的计算天数。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”该条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”由于工伤不同于普通的侵权纠纷，根据上述法律规定，对于工伤职工在停工留薪期间需要护理的，单位未派人护理的，应支付护理费，而停工留薪期是根据医疗终结期来确定的，并不是根据医院的医嘱来确定的。由于陈冬莲提供的证据所显示的医疗终结期有两段，第一段是2011年6月13日至2011年11月12日，第二段是2012年10月31日至2013年4月3日止，本应只计算这两段时间内的护理费，即308天×60元／天=18480元，原审法院根据陈冬莲实际的住院天数及医嘱计算护理费天数不当，但由于旭日公司并未对此提出上诉，并且答辩要求驳回上诉，维持原判，故本院对此不予调整。至于2013年4月3日之后的护理费，如果陈冬莲日后经劳动能力鉴定部门确认出新的医疗终结期，可以再另行主张权利。
二、关于陈冬莲停工留薪工资差额的计算问题。根据《广东工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”第六十六条第一款第二项规定：“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”如上所述，陈冬莲的停工留薪期是根据医疗终结期确定，陈冬莲能享受停工留薪期待遇的期间就是2011年6月13日至2011年11月12日和2012年10月31日至2013年4月3日，即11个月的停工留薪期待遇。陈冬莲的原工资福利待遇是指其受工伤前十二个月的平均工资福利待遇，双方针对2011年5月的实际工资数额有争议，陈冬莲主张虽然2011年5月实际仅发放了780元工资，但是在2012年1月的工资条中的补薪360元是补发2011年5月的工资，即2011年5月的实际工资应为1140元。二审期间，旭日公司认可陈冬莲上述主张。因此，对于原审法院计算的平均工资应予纠正，即陈冬莲工伤前十二个月的平均工资应为（1953.95元＋2000.66元＋1751.94元＋1505.82元＋1885.56元＋1414.47元＋1574.69元＋1236.29元＋951.97元＋1370.16元＋1324.91元＋1140元）÷12=1509.2元，陈冬莲上诉认为其平均工资应为1509.2元的理由充分，本院予以确认。结合上述法律规定，陈冬莲应领取的停工留薪期工资为1509.2元×11个月=16601.2元，而陈冬莲已经实际领取了21036.87元工资，旭日公司本无需再支付停工留薪期工资给陈冬莲，但由于原审法院认定旭日公司从2011年6月13日至2013年4月3日均支付陈冬莲的停工留薪期待遇，并判决旭日公司支付停工留薪期工资差额11143.33元后，旭日公司也未对此提出上诉，并且答辩要求驳回上诉，维持原判，故本院对此也不予调整。
三、关于陈冬莲再次旧伤复发后的停工留薪待遇应否支持的问题。《广东工伤保险条例》第二十六条第一、二款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”按照上述规定，工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，还是要经过劳动能力鉴定委员会的批准，根据劳动能力鉴定委员会确认的医疗终结期认定停工留薪期。因此，虽然陈冬莲在2013年4月22日、2013年10月21日分别经韶关市劳动能力鉴定委员会确认为旧伤复发，且在2013年6月9日已经鉴定为劳动功能障碍残疾等级八级，但韶关市劳动能力鉴定委员会尚未作出新的医疗终结期的确认，因此，对于陈冬莲主张2013年4月之后的停工留薪期待遇，原审法院不予支持并无不当，陈冬莲可待有相关证据后在另行主张权利。
四、关于旭日公司主张陈冬莲返还公司为其垫付的社保费应否支持的问题。根据《广东省社会养老保险条例》第九条：“单位和被保险人必须按规定的标准逐月缴纳养老保险费。被保险人缴纳的养老保险费全部计入个人账户；单位缴纳的养老保险费一部分计入个人账户，其余计入社会养老保险基金，属于参加社会养老保险的全体被保险人共同所有。”的规定，用人单位和劳动者都应依法按月缴纳养老保险费，本案中，陈冬莲2013年6月至2014年2月的养老保险均是由单位代其缴纳，那么旭日公司要求陈冬莲返还其本人应负担的养老保险费合理合法，本院予以支持。故原审法院判令陈冬莲返还旭日公司为其垫付的1157.15元符合法律规定，本院予以维持。陈冬莲认为无需返还的理由不充分，本院予以驳回。
综上所述，原审法院认定基本事实清楚，虽实体处理略有不当，但由于旭日公司未提出上诉，本院予以维持。陈冬莲的上诉主张部分有理，理由充分的，本院予以确认，理由不充分的，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《广东省社会养老保险条例》第九条，《广东工伤保险条例》第二十六条、第六十六条第一款第二项的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈冬莲负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 刘 茜
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 何海祥