山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄民初字第1892号
原告：程金合。
委托代理人：陈玉革，山东新和律师事务所律师。
被告：胶南市建筑工程公司，住所地：青岛市黄岛区海滨四路509号。
法定代表人：王玉兴，经理。
委托代理人：綦卫肖，山东汇正律师事务所律师。
被告：杨天堂。
委托代理人：綦卫肖，山东汇正律师事务所律师。
被告：崔常雨。
原告程金合与被告胶南市建筑工程公司（以下简称市建公司）、杨天堂、崔常雨提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依�组成合议庭公开开庭进行了审理。原告程金合及其委托代理人陈玉革，被告市建公司、杨天堂之共同委托代理人綦卫肖，被告崔常雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告程金合诉称：2013年3月17日，原告受雇于被告在灵山卫翰林园住宅楼项目（由被告杨天堂以被告市建公司名义承建）从事室内电线安装工作，约定日工资130元。2014年3月29日，原告在工作时不慎从施工的架子上摔下受伤，被送往原胶南市经济技术开发区医院住院治疗，经诊断原告双跟骨骨折，住院19天，花费29933.88元，被告支付了25000元后再未支付。本案诉讼过程中，原告双足损伤经鉴定为九级伤残，并申请追加被告崔常雨。请求判令，三被告赔偿原告各项损失140047.88元，并承担本案诉讼费用。
被告市建公司辩称：1、原告起诉主体错误，原告非被告市建公司所雇佣，被告市建�司已将灵山卫翰林园工程1#、3#楼的电气安装工程分包给崔常雨，双方签订有《电气安装分包协议书》；崔常雨具有建筑安装电工资格证，被告市建公司不具有选任过失；2、原告系农村户口，其损失的计算标准应按青岛市农村居民的人均纯收入和人均消费性支出计算；3、原告私自爬高，且属酒后违规操作，自身存在过错。综上，被告市建公司依法不应承担赔偿责任。
被告杨天堂辩称：其系被告市建公司第七分公司经理，在工程施工中履行管理职责，系职务行为，原告要求其承担赔偿责任无法律依据。
被告崔常雨辩称：1、原告是在由被告市建公司、杨天堂承建的工程施工中受伤，并非由其雇佣；2、被告杨天堂已明确承诺对事故全部负责，与其无关；3、原告属于酒后工作，自治、自理能力减弱，且不听他人劝阻，对事故的发生应承担一定责任。
经审理查明：2014年3月29日，原告在青岛市黄岛区灵山卫翰林园工程3#楼进行电气安装工作时从架子上摔下受伤，被送往青岛市黄岛区第二人民医院就医，入院诊断：双跟骨骨折，住院19天（2014年3月29日至4月17日），出院医嘱：1、休息，2、药物，3、每月复查。原告另于2014年5月18日、6月29日两次到该院复查。2014年4月17日、5月1日、5月19日、6月1日、6月15日，该院五次向原告开具病假证明书，每次建议休息两周。
原告程金合主张青岛市黄岛区翰林灵山卫翰林园工程为被告杨天堂实际承包，并提交原告亲属同被告杨天堂之间的谈话录音拟予以证明。该谈话录音中有被告杨天堂对原告程金合在翰林园工程工地受伤知情，并表示找被告崔常雨商量解决的内容。被告杨天堂质证后辩称，其系被告市建公司的副经理，具体负责翰林院项目，该谈话录音仅能体现其以被告市建公司管理人员的身份出面协调被告崔常雨对原告赔偿事宜，不能证明该工程由其承包。被告杨天堂为证明其系被告市建公司工作人员的事实向本院提交其社保缴费记录一份，该缴费记录显示被告杨天堂自2013年6月至2014年5月的养老保险由被告市建公司缴纳。
另查明，翰林园项目由青岛天宇房地产开发有限公司开发建设，其中1#、3#楼由被告市建公司承建，双方签订有《建设工程施工合同》，约定工程承包范围包括地基与基础工程、主体工程、电气工程等。被告市建公司称已将电气工程劳务分包给被告崔常雨，因被告崔常雨具有电气施工资格，其不具有选任过失，并提交其同被告崔常雨签订的《电气安装分包协议书》、被告崔常雨的电工资格证及被告崔常雨从被告市建公司领取人工费凭据等证据拟予以证明。分包协议载明：“一、甲方（胶南市建筑工程公司）将翰林园1#、3#楼工程电气分项安装工程分包给乙方（崔常雨）。二、承包范围：施工图范围内的所有内容。三、承包价格：按施工图面积，1#楼3949平方米，3#楼3693平方米，每平米23元；总造价175766元。一次性包死…”协议盖有被告市建公司印章。
被告崔常雨质证后称，该协议系事后补签，双方曾于2015年3月1日补签落款时间为2013年5月28日的第一份协议，后于2015年3月8日重新签订落款时间为2013年5月8日的第二份协议，两份协议第一页内容相同并与实际承包内容相一致，第二页内容做了更改，即增加第七条“乙方必须亲自、独立完成协议约定的工程事项，…，乙方所雇佣的人员在工作过程中造成伤亡，由乙方承担全部责任…。”被告崔常雨并称，2015年3月8日补签第二份协议是在其酒后，且被告杨天堂向其承诺不用其承担对原告的赔偿责任的情况下�签。被告崔常雨为证明其主张的该事实，向本院提交其于2015年3月8日、5月26日同被告杨天堂之间的通话录音，并申请证人王某某出庭作证。证人王某某作证称：“我知道被告崔常雨承包杨天堂的活干，没签协议，出事（原告受伤）之后，杨天堂找崔常雨补签协议（电气安装分包协议），地点为原胶南市铁山路杨天堂的办公室，在场的还有王怀宏。”庭审中，被告崔常雨认可原告程金合到翰林园工程从事电气安装工作系其所找，并由其发放工资（130元／天），但否认原告系其雇佣，认为原告的雇佣方应为被告市建公司及被告杨天堂。
被告崔常雨另为证明原告酒后违规爬高作业的事实，向本院提交其与原告的通话录音，并申请证人李某某出庭作证。通话录音中，原告认可中午喝酒的事实；证人李某某证明原告于受伤当天中午饮用了半杯白酒（一次性纸杯）。该证人亦称其系被告崔常雨雇佣的工人，原告程金合同其一起工作，工资由被告崔常雨发放，且原告受伤当日，被告崔常雨向其二人交代，因原告年纪较大，主要从事低处的工作，爬高的工作尽量由证人李某某从事。
原告程金合于庭审中明确其主张的经济损失为：1、医疗费29933.88元，2、误工费46800元（130元／天×360天），3、护理费1520元（80元／天×19天），4、住院伙食补助费380元（20元／天×19天），5、残疾赔偿金62924元（按青岛市2014年农业户口人均纯收入15731元标准计算），6、鉴定费1800元，7、后续治疗费12000元，8、交通费600元，9、精神损害抚慰金10000元。以上合计165957.88元，扣除被告崔常雨已支付25000元，被告应赔偿140047.88元。
被告对原告主张损失不予认可。1、误工费计算标准过高，应按青岛市农村户口标准计算，误工时间过长，应为3个月，2、护理费、交通费、精神损害抚慰金过高。
诉讼过程中，原告提出评定伤残等级申请，经本院委托，青岛胶南经济技术开发区医院鉴定所于2015年3月11日作出青胶开司鉴所（2015）临鉴字第54号鉴定意见书：1、程金合的双足损伤构成九级伤残，2、程金合的后续治疗费需12000元。原告支付鉴定费1800元。
上述事实，有当事人的陈述、通话及谈话录音、建设工程施工合同、电气安装分包协议、证人证言、收款凭据、社保记录、门诊病历、住院病案、门诊及住院收费票据、住院费用清单、伤残鉴定意见书及鉴定费票据等在案为凭且经开庭质证，可以认定。
本院认为：原告程金合在青岛市黄岛区翰林园1#、3#楼项目电气工程施工过程中提供劳务，并因此受到人身损害，其损失理应得到赔偿。《建设工程施工合同》证明被告市建公司为翰林园1#、3#楼�目的承建方。《电气安装分包协议书》虽系事后补签，但被告崔常雨自认该协议书的第一页内容与其实际承包内容相同，能够证明被告市建公司将其承包的电气工程劳务分包给被告崔常雨。被告崔常雨自认原告在翰林园电气安装工程中提供劳务系其所找，并由其发放工资，结合证人李某某的证言“我是被告崔常雨雇佣的工人，原告程金合同我一起工作，工资由被告崔常雨发放”，可以认定原告程金合系被告崔常雨所雇佣。被告崔常雨虽有电工资格证，但并非是具有相应资质的劳务企业。被告市建公司将其承包的电气工程劳务违法分包给没有劳务承包资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或�分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故原告主张由被告市建公司、崔常雨对其承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以支持。原告程金合主张被告杨天堂为翰林园工程实际承包人，亦应承担连带责任，但其提供的谈话录音无法证明其主张的事实，对原告的该主张，本院不予采纳。原告工作中未尽到安全注意义务，违规酒后爬高作业，对损害的发生存在过错。结合本案的具体情况，本院认为被告应承担60%的责任，原告自行承担40%的责任较适当。
关于原告的损失情况：1、医疗费，原告治疗所花的医疗费29933.88元，由原告提供了医疗收费发票等证据予以证明，本院予以认定。2、误工费，原告主张误工标准按130元／天计算，但未提交证据证明其固定收入或其最近三年的平均收入情况，其误工费标准应参照�岛市农村居民人均年纯收入15731元计算；误工时间按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算至定残日前一天为346天（2014年3月29日至2015年3月10日）。由此，本院认定的误工费为15119.2元（43.7×346）。3、护理费1520元，原告住院19天，期间1人护理，护理费每天80元（80元×1人×19天），符合法律规定，本院予以支持。4、住院伙食补助费380元（20元×19天），符合法律规定，本院予以认定。5、伤残赔偿金62924元，符合法律规定，本院予以支持。6、鉴定费1800元是为伤残评定而进行的必要支出，应予认定。7、后续治疗费12000元，符合法律规定，本院予以支持。8、交通费，原告主张交通费损失600元，考虑到原告为治疗必然发生交通费用，且原告两处脚跟骨骨折伤，治疗期间不方便乘坐公共交通工具，本院酌情认定300元。上述1-8项合计123977.08元，被告应赔偿60%即74386.25元。因被告崔常雨已支付25000元，尚需支付49386.25元
原告主张精神损害抚慰金10000元，考虑原告自身存在过错的因素，其主张的数额过高，本院酌情认定2000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告崔常雨于本判决生效之日起10日内向原告程金合赔偿51386.25元。
二、被告胶南市建筑工程公司对上述赔偿款项承担连带责任。
三、被告杨天堂不承担责任。
四、驳回原告程金合的其他诉讼请求。
如果未按本判决�定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3100元，由原告程金合负担1963元，被告崔常雨负担1137元，因原告程金合已预交，由被告崔常雨于本判决生效之日起10日内付给原告1137元。被告胶南市建筑工程公司对该款项承担连带责任。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 欧晓彬
人民陪审员 薛成英
人民陪审员 刘开强
二〇一六年二月十五日
书 记 员 申加庆