江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3184号
上诉人（原审原告）：许登虎，男，1981年3月4日生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：马培坤，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：江苏黑骏马建设有限公司，组织机构代码67441877-X，住所地泗洪县黄河路北侧（文化城花鸟市场）5幢408号。
法定代表人：朱崇光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘知永，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘建，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：许乃强，男，1960年12月31日生，汉族，住江苏省泗洪县。
上诉人许登虎因与被上诉人江苏黑骏马建设有限公司（以下简称黑骏马公司）、许乃强建设工程施工合同纠纷一案，不服宿城区人民法院（2016）苏1302民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人许登虎上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人黑骏马公司对被上诉人许乃强欠付上诉人的工程款承担连带清偿责任。事实和理由：2012年1月13日，被上诉人黑骏马公司委托被上诉人许乃强作为代表与发包方签订建设工程施工合同，承建涉案小区的房屋的土建、水电安装工程。同年10月1日被上诉人许乃强作为工程现场负责人与上诉人许登虎签订了脚手架合同。该小区十幢楼房的脚手架工程均是由上诉人施工的。2015年3月31日。经上诉人与许乃强结算，尚欠上诉人工程款25万元。故被上诉人黑骏马公司应对被上诉人许乃强欠付的工程款承担连带清偿责任。
黑骏马公司二审答辩称：我公司从未与建设单位也就是宏昊公司签订状元府二、三期的施工合同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
许乃强二审未作答辩。
许登虎向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告连带偿还工程款245000元及利息（利息从起诉时起按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至本息还清时止）；2.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年元月13日，被告许乃强作为被告黑骏马公司委托代理人与案外人江苏宏昊置业有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称：陈集镇状元府小区一期工程。工程基本概况：多层共5幢（25#、27#、28#、31#、32#楼），门市为框架结构，住宅为砖混结构，建筑层次25#为5+1层，27#、28#、31#、32#为4+1层，标准层高为2.9米。工程地点：陈集镇文华路南侧，经二路东侧。工程内容：土建（包括门窗，楼梯扶手，室内外护栏，外墙装饰）、水电安装。资金来源：自筹。合同工期总日历天数：单体从基础开挖到竣工验收合格25#楼为180天，27#、28#、31#、32#为160天，一期总工程为第一幢基础开工到最后一幢竣工验收合格总工期为180天。合同价款（包含税收3.41%）：11069670元。2012年9月8日，被告黑骏马公司向案外人江苏宏昊置业有限公司出具委托书内容为：“江苏宏昊置业有限公司：我公司承建贵单位陈集镇状元府小区工程项目现委托许乃强为现场负责人，负责该项目的现场全面管理工作。特此委托。江苏黑骏马建设有限公司（加盖印章）2012年9月8日。”2012年10月1日，被告许乃强（甲方）与原告许登虎（乙方）签订《脚手架合同》，约定甲方施工需要，将状元府小区脚手架包工包料承包给乙方，内架每平方米10元，外架每平方米20元。内架工期30天，外架工期180天（以钢管进场当天开始计算），如有违约甲方每天付乙方钢管租金按每平方0.5元计算。2015年3月31日，被告许乃强向原告许登虎出具欠条一张，内容为：“欠条今欠到架子工工程款壹拾伍万元整（150000元）此据许乃强。有壹拾伍万元收条作废。2015.3月31号。”2015年7月15日，被告许乃强向原告许登虎出具欠条一张，内容为：“欠条今欠架子工工程款壹拾万元整（100000元）此据许乃强。2015.7月15号。”
另查明，宿迁宏昊置业有限公司出具证明一份，内容为：“我公司开发的陈集镇状元府项目，许乃强只挂靠江苏黑骏马建设有限公司施工一期工程，楼号为：25#、27#、28#、31#、32#楼。其余工程与江苏黑骏马建设公司无关（原公司名称江苏宏昊置业有限公司现变更为宿迁宏昊置业有限公司）。特此证明。宿迁宏昊置业有限公司（加盖印章）2016年7月27日。”
一审法院认为，代理系代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。原告诉称被告黑骏马公司向被告许乃强出具授权委托书，但委托书授权不明，二被告应承担连带责任。本院认为，原告诉称的授权委托书是出具给案外人江苏宏昊置业有限公司而非原告，且原告提供的《脚手架合同》系被告许乃强以个人名义与原告许登虎签订的，并非以被告黑骏马的名义签订，故原告以此要求二被告承担连带责任，理由不成立。且原告诉称该小区有十几幢楼，该小区的脚手架工程均由其负责施工，并已从被告许乃强处领取二十余万元工程款，其未找黑骏马公司要过工程款，而被告黑骏马公司辩称被告许乃强系挂靠该公司对状元府小区一期工程进行施工，根据被告黑骏马公司提供的《建设工程施工合同》、宿迁宏昊置业有限公司出具的证明，被告黑骏马公司只对陈集镇状元府小区一期工程（25#、27#、28#、31#、32#楼）进行施工，其余工程与该公司无关，且在被告许乃强于2015年向原告出具欠条时早已施工完毕，故原告要求被告黑骏马公司承担偿付责任，不予支持。
因原告许登虎与被告许乃强均没有施工资质，双方签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但被告许乃强向原告出具结算凭证，应向原告支付工程款。原告许登虎自认，被告许乃强已支付5000元，系对民事权利的自行处分，现主张偿还245000元及利息，依法予以支持。依照《中华人民共和共民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，故判决：一、被告许乃强于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告许登虎工程款245000元；二、驳回原告许登虎对被告江苏黑骏马建设有限公司的诉讼请求。案件受理费4976元，公告费520元，合计5496元，由被告许乃强负担。
二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
二审中，上诉人为证明其主张，提供的证据有：1、提供26楼江苏洋鑫混凝土有限公司出具的预制混凝土配合比报告。旨在证明整个工程都是由黑骏马公司承建。配比报告中明确记载了工程名称为状元府，施工单位是黑骏马建设，浇筑部位是26号楼基础梁，这份报告是黑骏马公司使用洋鑫混凝土进行26号楼浇筑；2、盐城成顺建设监理有限公司宿迁分公司出具的工程定位测量换线验收记录。旨在证明状元府26号楼工程的施工单位为黑骏马公司，且26号楼是整个工程的最后一栋，所以可以说整个小区都是由黑骏马公司负责承建；3、申请证人张某1、张某2出庭作证。旨在证明陈集镇状元府脚手架工程是许登虎承包下来施工的，工程土建均是黑骏马公司承建的。
被上诉人黑骏马公司对与上诉人提供的证据发表质证意见：证据1、2的三性均有异议。证据1上施工单位填的是黑骏马建设，但并非明确指的是我公司，且该份报告没有我公司盖章以及公司工作人员的认可，只是对方洋鑫公司单方制作的。证据2，施工单位这一栏没有我公司签字或盖章，签字的人员也非我公司工作人员本人所签。该两份证据不足以证明涉案工程的二、三期均是我公司承建。证据3、4的三性我公司不予认可。许登虎是证人的雇主，有利害关系。且两位证人证明了许乃强的儿子许阳在工地上做材料员，如此重要的工作如果不是许乃强是实际施工人的话，而是我公司在实际施工怎么可能派他们亲父子同时担任两个这么重要的岗位，可以证明这个工程就是许乃强挂靠我公司在实际施工，我公司只是收取一部分的管理费用。
二审中，被上诉人黑骏马公司提供的证据有：证据5支付许乃强工程款账册和银行流水。旨在证明其公司在收取建设方工程款后，在扣除管理费后及时支付给许乃强。证明其与许乃强之间系挂靠关系，如是职务关系就没有必要将工程款支付给许乃强。
上诉人许登虎质证意见为：被上诉人提供的账册和银行流水存在多处不符的情形。该账目是被上诉人公司的内部管理问题，对外不具有公信力。即使被上诉人确有转账给许乃强相关款项的事实，也是因为被上诉人已经委托了许乃强为工程项目的现场负责人，既然委托管理，完全就可以把工程款交给许乃强来代发，这是一种履行职务行为。如许乃强挂靠江苏黑骏马公司进行施工，黑骏马公司也应对挂靠人在挂靠的项目上承担连带责任
被上诉人许乃强未对上述证据发表质证意见。
对双方当事人提供的上述证据，本院认证意见如下：因被上诉人黑骏马公司对上诉人提供的证据1、2的真实性不予认可，且该证据又无被上诉人黑骏马公司的签章，均系第三方单方制作，故该两份证据的效力本院不予认定。对于3、4，因被上诉人黑骏马公司对该证据的真实性不予认可，且证人与被上诉人系雇佣关系，双方存在利害关系，故该两证人证言的证据效力，不予采信。对于证据5，因系被上诉人单位账册，具有客观性，上诉人又无其他证据予以反驳，故该证据的效力予以确认。
本案争议焦点：1、许乃强与黑骏马公司的法律关系的性质是什么？2、涉案工程款黑骏马公司是否应当承担清偿责任？
一、关于许乃强与黑骏马公司的法律关系的性质的问题。
上诉人许登虎主张许乃强与黑骏马公司的法律关系的性质是委托代理关系，许乃强的行为系履行职务行为，其法律后果应由黑骏马公司承担。主要理由为：2012年9月8日，黑骏马公司向涉案工程的建设方江苏宏昊置业有限公司出具委托书。该委托书载明其公司承建的涉案工程项目现委托许乃强为现场负责人，负责该项目的现场全面管理工作。故许乃强系被上诉人黑骏马公司的员工，许乃强的行为属于履行职务行为。对此，被上诉人黑骏马公司主张，其公司与许乃强之间系挂靠关系。许乃强挂靠其公司施工涉案工程的。
本院认为，所谓职务行为是指根据法律规定，经选举、委任、或聘用而担任一定职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，上诉人许登虎主张许乃强与黑骏马公司的法律关系的性质是委托代理关系，许乃强的行为系履行职务行为。对此，其应承担举证责任。为证明其主张，一审提供了黑骏马公司出具给江苏宏昊置业有限公司的委托书。因该委托书系出具给江苏宏昊置业有限公司，而非上诉人许登虎。且上诉人许登虎承揽涉案工程中的脚手架工程是与被上诉人许乃强签订的合同，也非与被上诉人黑骏马公司签订的施工合同。再者，黑骏马公司与江苏宏昊置业有限公司签订的建设工程施工合同明确载明了施工范围是涉案小区的一期工程。且江苏宏昊置业有限公司出具的书面证明材料，明确表明许乃强只是挂靠江苏黑骏马建设有限公司施工一期工程（25#、27#、28#、31#、32#楼），其余工程与江苏黑骏马建设公司无关。此证明的施工范围内容与黑骏马公司与江苏宏昊置业有限公司签订的建设工程施工合同载明的施工范围一致。最后，黑骏马公司提供了收取建设方及江苏宏昊置业有限公司工程款后又转付给许乃强的财务凭亦证明了黑骏马公司与许乃强并非委托代理关系，该财务凭证与江苏宏昊置业有限公司出具的书面证明材料相吻合，印证了被上诉人黑骏马公司陈述其公司与许乃强之间系挂靠关系。故上诉人许登虎提供的证据尚不足以证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。
二、关于涉案工程款黑骏马公司是否应当承担清偿责任的问题。
由于本案讼争的工程款并不是许乃强挂靠被上诉人黑骏马公司期间欠付上诉人的工程款，故超出被上诉人黑骏马公司与江苏宏昊置业有限公司签订的施工合同明确载明的施工范围的事务不应有被上诉人黑骏马公司承担。
综上所述，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因上诉人提供的证据尚不足以证明其主张，故其应承担举证不能的责任。其上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4975元，由上诉人许登虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一七年十一月十三日
书记员 赵媛媛
第-10-页/共10页