江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终1854号
上诉人（原审被告）：李长根，男，汉族，1980年11月3日生，农民，住永丰县。
被上诉人（原审原告）：杨运根，男，汉族，1952年6月18日生，农民，住永丰县。
委托诉讼代理人：高庆洪，永丰县恩江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：安远县新百家缘购物广场有限公司，住所地江西省安远县欣山镇九龙路，统一社会信用代码91360726787257650B。
法定代表人：宋春根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：艾斌，江西同和律师事务所律师。
上诉人李长根因与被上诉人杨运根、安远县新百家缘购物广场有限公司（以下简称新百家缘购物广场）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永丰县人民法院（2016）赣0825民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李长根上诉请求：改判李长根不承担本案赔偿责任，由新百家缘购物广场承担赔偿责任。事实和理由：李长根只是介绍杨运根到新百家缘购物广场做事的中间人，新百家缘购物广场才是杨运根的雇主，工资报酬也是由新百家缘购物广场支付，因此杨运根的受伤赔偿责任应由新百家缘购物广场承担；杨运根只住院58天，而一审法院核定其住院伙食补助费时却计算了120天，该费用多计算3120元；杨运根亲属到安远县护理时都是由李长根的车子接送，因此交通费1800元不应认定；一审认定杨运根的精神损害抚慰金20000元过高，没有考虑到杨运根自身的过错，应核减10000元。
杨运根辩称，李长根与新百家缘购物广场二者之间无论谁是雇主，均与杨运根无关，应由李长根与新百家缘购物广场承担责任；杨运根受伤后自第一次入院起至第二次出院共计125天，但一审法院认定住院120天，还少算了5天。家属为护理杨运根，往返医院多趟共花费6000余元，一审认定1800元偏少；杨运根受伤后精神智力损伤严重，一审认定的精神损害抚慰金20000元太少了。
新百家缘购物广场辩称，其与李长根系承揽合同关系，双方已对工程进行了结算，李长根也领取了工程款，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
杨运根向一审法院起诉请求：判令李长根、新百家缘购物广场赔偿其经济损失292721.12元，案件受理费由李长根、新百家缘购物广场负担。
一审法院认定事实：杨运根与李长根早就认识，早在2014年李长根就雇请杨运根在桥南、吉水做事，2015年8月李长根与新百家缘购物广场约定，李长根装修以包工不包料的形式承揽了新百家缘购物广场一、二楼的室内装修，价格按平方米进行结算。之后，李长根雇请杨运根等人去百家缘购物广场做室内装修工程，开工的第一天，杨运根因拆吊顶，需要站在2.4米高的铁凳上作业，杨运根在作业时未固定铁凳滑轮，不慎从铁凳上摔下，造成杨运根颅脑外伤。杨运根分别于2015年8月1日至9月2日，2015年11月9日至2015年12月5日在安远县人民医院住院治疗，用去医疗费87467.37元，此款已由李长根支付。受伤后，杨运根主要由其妻子护理。2016年5月26日经江西求实司法鉴定中心鉴定：杨运根患有颅脑外伤所致器质性轻度智能损害；一、七级伤残等级；二、后续治疗费（作业疗法）1000元；三、误工期270天、护理期120天、营养期120天；四、护理依赖程度应在治疗满一年后进行。杨运根及其妻子均为永丰县恩江镇所属的农村户籍。确认杨运根的赔偿项目如下：1、医疗费87467.37元，经司法鉴定后续治疗费1000元，共88467.37元；2、误工费：杨运根经司法鉴定误工损失日为270日，杨运根系农业户口，虽然已超过60周岁，但杨运根于2014年以来就一直在外务工，应计算误工费，其收入应参照农、林、牧、渔业标准计算。根据江西省统计局发布的2015年度该行业的年平均工资为24648元，误工费为18232.77元（24648元/年÷365天×270天）；3、护理费：杨运根经司法鉴定护理期限为120天，护理人员均为农业户口，根据江西省2015年江西省城镇私营居民服务和其他服务业年平均工资27975元，护理费为9197.26元（27975元/年÷365天×120天）；4、住院伙食补助：杨运根在本市外治疗，按每天50元计算，6000元（120天×50元）；5、营养费：杨运根构成伤残，按每天20元计算：2400元（120天×20元）；6、交通费：因杨运根未提供任何交通费发票，杨运根亲属去安远县处理事故的人数为2人，两次住院，杨运根确实要花费交通费，酌情考虑1800元；杨运根申请司法鉴定2人交通费酌情考虑240元，共2040元；7、伙食费：杨运根到南昌鉴定，2人伙食费酌情考虑300元；8、残疾赔偿金：杨运根系农业户口，七级伤残，根据2015年江西省农村居民人均年纯收入11139元，残疾赔偿金为71289.6元（11139元/年×16年×40%）。以上损失合计197927元。另，9、精神损害抚慰金：杨运根七级伤残又有轻度智能损害，动过两次手术，对杨运根的精神和肉体造成了痛苦，核定为20000元。10、鉴定费：7800元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第253条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”,本案中新百家缘购物广场与李长根约定，由李长根以包工不包料的形式装修新百家缘购物广场的室内，新百家缘购物广场按每平方米多少钱与李长根进行结算，李长根完成一定的劳动成果交付给新百家缘购物广场，并不仅仅是是提供劳务，因此两被告之间是承揽关系。李长根请杨运根到新百家缘购物广场从事装修工作，杨运根只提供劳务获得报酬，而不管是否完成工作任务。因此，李长根与杨运根属于雇佣关系，李长根系雇主，杨运根系其雇员。新百家缘购物广场将装修工程本应发包给有相应资质的单位承包，但发包给李长根个人，新百家缘购物广场应承担对承包单位选任不当及未尽到管理责任承担法律责任。因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”杨运根在提供劳务过程中,因李长根雇主，应承担主要赔偿责任，以承担70%的赔偿责任为宜，即应赔偿杨运根138548.9元，品除其已支付87467.37元，李长根尚应赔偿51081.53元。杨运根在作业前未检查作业工具，没有尽到安全谨慎义务，存在重大过失，应自负一定的责任，以15%的责任为宜。新百家缘购物广场对选任不当承担15%的责任，即应赔偿杨运根29689.05元。至于精神损害抚慰金20000元，杨运根因受伤而致残,至今未完全痊愈，精神上受到了一定痛苦，李长根负担14000元，新百家缘购物广场赔偿6000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条,《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决：一、李长根应在判决生效后立即赔偿杨运根医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金等138548.9元，品除其已支付87467.37元，李长根尚应赔偿51081.53元。二、新百家缘购物广场在判决生效后立即赔偿杨运根医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金等29689.05元；三、李长根在判决生效后立即赔偿杨运根精神损害抚慰金14000元，新百家缘购物广场赔偿杨运根精神损害抚慰金6000元；四、驳回杨运根的其他诉讼请求。案件受理费5691元，鉴定费7800元，共计13491元，李长根负担9443.7元，新百家缘购物广场负担2023.65元，杨运根负担2023.65元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案事故责任认定问题，一审法院综合分析新百家缘购物广场、李长根双方的陈述及新百家缘购物广场提交的工程结算清单，认定新百家缘购物广场将本案装修工程发包给李长根正确，李长根上诉关于其只是介绍杨运根到新百家缘购物广场做事的中间人的辩解，与事实不符，其上诉关于不承担赔偿责任请求，本院不予支持。但是，杨运根在作业前未检查作业工具，未尽到安全注意义务，存在重大过失，一审酌定其自负15%事故责任稍低，新百家缘购物广场将装修工程发包给不具备资质的李长根，一审认定其负15%赔偿责任偏轻，因此，本院酌定由杨运根自负20%事故责任，新百家缘购物广场负20%赔偿责任，李长根负本案60%赔偿责任。关于杨运根的部分损失认定问题，杨运根在异地受伤住院，一审综合考虑护理家属的人数、路程、出入院次数等因素，酌定交通费1800元并不偏高；一审根据杨运根的伤残程度酌定其精神损害抚慰金20000元恰当，但同时应考虑各方过错程度，本院酌定分别由李长根、新百家缘购物广场各赔偿其精神损害抚慰金12000元、4000元。杨运根总共住院治疗58天，一审按120天计算其住院伙食补助费不当，该项费用应核减3100元，经核减后杨运根的经济损失为194827元（197927元-3100元）。因此，李长根尚应赔偿杨运根经济损失29428.83元（194827元×60%-87467.37元）、精神损害抚慰金12000元，新百家缘购物广场应赔偿杨运根经济损失38965.40元（194827元×20%）、精神损害抚慰金4000元。
综上，李长根的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持永丰县人民法院（2016）赣0825民初165号民事判决第四项；
二、变更永丰县人民法院（2016）赣0825民初165号民事判决第一项为：李长根赔偿杨运根经济损失29428.83元（不含预付的87467.37元）；
三、变更永丰县人民法院（2016）赣0825民初165号民事判决第二项为：安远县新百家缘购物广场有限公司赔偿杨运根经济损失38965.40元；
四、变更永丰县人民法院（2016）赣0825民初165号民事判决第三项为：李长根赔偿杨运根精神损害抚慰金12000元，安远县新百家缘购物广场有限公司赔偿杨运根精神损害抚慰金4000元。
上述款项限本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5691元，鉴定费7800元，二审案件受理费3071元，共计16562元，由李长根负担9937.20元，杨运根负担3312.40元，安远县新百家缘购物广场有限公司负担3312.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪春
代理审判员 陈利国
代理审判员 龙 勇
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 刘 娟