天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一终字第0206号
上诉人（原审原告）王立冬，无职业。
委托代理人乐宜东，天津滨法律师事务所律师。
委托代理人张鑫，天津滨法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中建五局装饰幕墙有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井湾子20号。
法定代表人王爱卿，总经理。
委托代理人陈光，北京盈科（天津）律师事务所律师。
委托代理人肖辑文，该公司市场营销部经理兼法务主管。
被上诉人（原审被告）天津工业大学，住所地天津市西青区宾水西道***号。
法定代表人杨庆新，校长。
委托代理人陈正华，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人刘磊，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
原审第三人河间市联谊建筑劳务有限公司，住所地河北省河间市城苑东路北侧D段。
法定代表人王立强，总经理。
委托代理人王树生，该公司员工。
上诉人王立冬、中建五局装饰幕墙有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2014）青民一初字第4099号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王立冬的委托代理人乐宜东，上诉人中建五局装饰幕墙有限公司的委托代理人陈光、肖辑文，被上诉人天津工业大学的委托代理人陈正华、刘磊，原审第三人河间市联谊建筑劳务有限公司的委托代理人王树生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年11月10日，二被告之间签订了天津工业大学体育馆及游泳馆内装修工程的《天津市建设工程施工合同》，即被告天津工业大学为涉诉工程的建设方和发包方，被告中建五局装饰幕墙有限公司为总包方。2012年1月4日，被告中建五局装饰幕墙有限公司与第三人签订了《天津工业大学游泳馆内装修工程专业分包合同》，被告中建五局装饰幕墙有限公司将涉诉游泳馆内装修工程分包给第三人。合同第二部分第五条第2项（1）约定：甲方以技术管理作为出资，按甲方与业主签订的主合同规定的工程结算价款，收取22%固定回报。同时项目劳保统筹基金归甲方收取。关于该条的约定，原告提供的合同中加注了“仅限于合同外增项、签证部分”，被告中建五局装饰幕墙有限公司对此加注不予认可，其提供的合同中无此加注。合同第二部分第五条第2项（2）约定：乙方收入的最终确定，以甲方和业主确认的工程结算价款为基数扣除甲方固定回报后的价款，超额利润及风险均由乙方收取和承担。第六条约定：3.工程经甲方、监理、业主竣工验收合格后支付至合同价款的85%；4.竣工材料提交合格、竣工结算完成后十个工作日内支付至工程结算价款的95%，5%工程款为工程质保金，待工程竣工验收合格之日起保修期满后第一个月内全部付清。合同第八条约定：如因发包人暂时未支付甲方工程款，乙方不得以任何理由要求甲方支付合同价款……,乙方必须按结算总金额提供足额有效发票,否则,甲方有权停止付款。合同第十三条第3项、第4项约定：属于乙方保修范围内的，乙方应在接到保修通知（保修通知可采取电话、手机短信或书面形式）之日起3日内派人保修；无论何种原因，乙方拒绝维修或不在约定期限内派人保修的，甲方可以委托他人施工，所需费用（包括甲方管理费用）由乙方双倍承担，甲方凭第三方签字确认的维修费用结算单、现场照片、业主签字的维修记录等凭证之一从乙方工程款中扣除。合同第十五条第4项约定：合同订立时，乙方需以银行转账或现金方式向甲方交纳履约保证金，按合同额的5%进行收取。返还时间为办理完最终结算后三个月内。合同第十六条第1项（1）约定：甲方不按约定支付款项时，延期时间超过3个月以上，应按超过部分的时间及同期银行贷款利率向乙方支付延期支付款项的利息。分包合同中载明：甲方（中建五局装饰幕墙有限公司）项目经理为王清巨。乙方（河间市联谊建筑劳务有限公司）现场代表为王立冬。2012年6月7日，涉诉工程竣工验收合格，并办理了竣工验收备案。2012年7、8月份，被告天津工业大学对涉诉工程接收使用。2011年11月20日，被告中建五局装饰幕墙有限公司向原告收取投标保证金50000元。被告中建五局装饰幕墙有限公司对原告交纳保证金的事实及数额没有异议，但其主张：投标保证金已转为履约保证金，现双方尚未结算，故不同意返还保证金。合同约定的工程总造价为6555000元，结算总价款为12673643元。原告主张被告中建五局装饰幕墙有限公司的已付款数额为5893917元，其中包括：第三人收到被告中建五局装饰幕墙有限公司支付的款项转给原告的5065517元、被告中建五局装饰幕墙有限公司代原告向案外人北京美华东方建材有限公司支付的728400元、向案外人潍坊宏源防水工程有限公司支付的100000元。被告中建五局装饰幕墙有限公司对5065517元及100000元的给付数额无异议，对向案外人北京美华东方建材有限公司支付的数额728400元，有异议，被告中建五局装饰幕墙有限公司主张的数额为738400元，后原告经核对，认可向案外人北京美华东方建材有限公司支付的数额为738400元，即原告认可被告中建五局装饰幕墙有限公司已付款总额为5903917元。被告中建五局装饰幕墙有限公司主张的已付款总额比原告主张的5903917元，多出35000元，但被告就多出的款项未提供相关证据证实。原告主张应扣除的费用包括：办公管理费20000元，办公人员的工资、保险等其他费用86000元，原告应承担的管理费1346101.46元（增项部分工程款6118643元×22%）。被告中建五局装饰幕墙有限公司对办公管理费20000元、办公人员的工资、保险等其他费用86000元，均无异议，但对原告主张的以增项部分为基数的管理费持有异议，被告中建五局装饰幕墙有限公司主张22%的管理费，应以结算总价款12673643元为基数，即应为2788201.46元（12673643元×22%）。原告提供了2014年3月15日，被告中建五局装饰幕墙有限公司的项目经理王清巨签字的《自营大包项目结算表》，以证原告借用第三人的名义完成了涉诉工程的施工，结算总价款为12673643元，并经被告项目经理确认。被告中建五局装饰幕墙有限公司对该证据的真实性无异议，但主张按照被告公司的结算流程，结算单上应有公司盖章、总经理签字及核约部、技术部签字。该结算表中注明：22%的管理费含税。在庭审中，原告主张被告尚欠工程款余额为52327624.5元，其只主张4900000元及50000元的保证金，对其余款项保留另行起诉的权利。原告提供了2012年2月27日，被告中建五局装饰幕墙有限公司的项目经理王清巨签字的《关于游泳馆铝质吸音墙面变更为埃特吸音墙面费用的说明》及《分部分项工程量清单计价表》，以证经被告天津工业大学同意，变更后的埃特吸音墙面报价相关税费同意免除，该部分涉及的工程价款为3181034元。被告中建五局装饰幕墙有限公司对上述证据的真实性无异议，但主张只有项目经理和核约部签字是不能生效的，且该说明中涉及的是税费而不是管理费，税费与管理费并不挂钩；说明中关于2011年公司领导同意免除的内容不予认可；体育馆关于税费和管理费的收取与涉诉工程是一致的。被告对自己的主张未提供证据证实。在庭审中，被告中建五局装饰幕墙有限公司陈述，其不要求第三人开具发票，而是要求原告承担其已向被告天津工业大学已开发票的税金。原告及第三人主张，税费已含在22%的管理费中。被告天津工业大学对原告提供的上述证据的真实性无异议，但不认可原告的证明目的且认为与己方无关。被告中建五局装饰幕墙有限公司提供《防潮分包合同》，以证原告尚欠案外人工程款的数额。原告认为该证据与本案无关。被告中建五局装饰幕墙有限公司提供的证人陈××出庭证实：其正在为被告天津工业大学维修游泳馆内走廊墙面、厅内墙面以及因屋顶漏水污染的板；维修时间自2014年8月1日开始至今，被告尚未支付维修费，产生的维修费用在60000-70000元。原告的质证意见为：2014年8月1日，已超过保修期，证人陈述的维修范围系因屋顶漏水所致，屋顶的施工与原告的施工范围无关。被告中建五局装饰幕墙有限公司提供了2014年7月14日以手机短信的形式向原告发送的维修通知，以证被告中建五局装饰幕墙有限公司在保修期内履行了通知的义务，而原告拒绝维修。原告的质证意见为:1、原告并未收到该短信；2、该短信的发送时间已超过质保期；3、短信的发送人并非被告中建五局装饰幕墙有限公司的人员。故对被告的证明目的不予认可。在庭审中，被告天津工业大学与被告中建五局装饰幕墙有限公司明确表示，双方已结算完毕，被告天津工业大学尚欠被告中建五局装饰幕墙有限公司工程款9812837元未支付。2011年5月31日，被告由中建五局建筑装饰有限公司变更名称为中建五局装饰幕墙有限公司。原告诉至法院，请求依法判令:1、被告中建五局装饰幕墙有限公司给付原告工程款4900000元，并支付逾期付款利息，退还原告投标保证金50000元，共计4950000元；2、被告天津工业大学承担连带给付责任；3、诉讼费用由二被告承担。
原审法院认为，虽然二被告不认可原告施工人的身份，但根据被告中建五局装饰幕墙有限公司的答辩内容、原告提供的投标保证金的收据、原告向案外人支付工程款的事实、第三人的陈述以及建筑行业确实存在出借资质的客观情况，可以认定原告为涉诉工程的实际施工人。原告不具备相应的施工资质，原告借用具备相应资质的第三人的名义与被告中建五局装饰幕墙有限公司签订的《天津工业大学游泳馆内装修工程专业分包合同》，违反了法律强制性规定，应认定无效。但原告作为实际施工人，完成了合同约定的项目，与被告中建五局装饰幕墙有限公司进行了结算，且涉诉工程经竣工验收合格，故原告请求参照合同约定支付工程余款的，应予支持。根据原告提供的证据可以证实，王清巨系被告中建五局装饰幕墙有限公司涉诉工程的项目经理，其履行的是职务行为，其签字确认的行为，能够代表被告中建五局装饰幕墙有限公司，故王清巨在《自营大包项目结算表》及《关于游泳馆铝质吸音墙面变更为埃特吸音墙面费用的说明》中的签字行为产生的后果，应由被告中建五局装饰幕墙有限公司承担。根据法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，故原告提供的合同中关于22%的管理费“仅限于合同外增项、签证部分”的约定，不予认定。关于游泳馆铝质吸音墙面变更为埃特吸音墙面，势必会增加原告的资金投入，根据公平原则，被告中建五局装饰幕墙有限公司向原告收取的管理费中应将埃特吸音墙面的费用3181034元，从结算总价款12673643元中扣除，即原告应承担的管理费应为2088373.98元。被告中建五局装饰幕墙有限公司提供的手机信息内容不清晰，原告亦不予认可；原告提供的证人证实引起维修的部位与原告的施工范围无关，且维修尚在进行，双方并未结算，故参照合同约定及法律规定，被告中建五局装饰幕墙有限公司要求将第三方的维修费用76800元从应付工程款中扣除的抗辩不能成立，不予采信。关于原告与案外人潍坊宏源防水工程有限公司之间的工程款纠纷，与本案非同一法律关系，应由权利人另行主张权利。综上，被告中建五局装饰幕墙有限公司应支付原告的工程款数额为4575352.02元（结算总价款12673643元-被告已付款5903917元-办公管理费20000元-办公人员的工资、保险等费用86000元-原告应承担的管理费2088373.98元）。参照合同第六条及第八条关于付款时间的约定，根据合同的整体解释及公平原则，被告天津工业大学与被告中建五局装饰幕墙有限公司之间的工程款支付进度，不能成为约束被告中建五局装饰幕墙有限公司向原告付款的条件，故原告与被告中建五局装饰幕墙有限公司之间的付款期限应参照合同第六条的约定履行。涉诉工程已于2012年6月7日验收合格、2014年6月7日保修期满，第一个月内应为2014年7月7日之前，即被告中建五局装饰幕墙有限公司的应付款时间为2014年7月7日之前。参照合同第十六条，被告中建五局装饰幕墙有限公司延期付款时间超过3个月以上的，应按超过部分的时间及同期银行贷款利率支付利息的约定，被告应在2014年10月7日之后按照银行同期贷款利率向原告支付利息，支付的时间应截止至判决确定的给付之日。原告关于利息应自2012年6月9日起算的主张，不符合合同约定和法律规定，不予支持。原告与被告中建五局装饰幕墙有限公司签订的合同第十五条第4项没有约定将投标保证金转为履约保证金，故被告中建五局装饰幕墙有限公司主张双方尚未结算，不应返还投标保证金的主张，不能成立。原、被告双方已结算，被告应支付工程款的期限已满，故原告要求被告中建五局装饰幕墙有限公司返还投标保证金50000元的请求，应予支持。被告中建五局装饰幕墙有限公司与被告天津工业大学已结算完毕，被告天津工业大学尚欠被告中建五局装饰幕墙有限公司工程款9812837元未付，故被告天津工业大学应在被告中建五局装饰幕墙有限公司欠付原告4575352.02元工程款及利息的范围内承担连带责任。因原告向被告中建五局装饰幕墙有限公司支付的22%管理费中已含税，故被告中建五局装饰幕墙有限公司要求原告承担其向被告天津工业大学开具发票的税款问题，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决:一、被告中建五局装饰幕墙有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告王立冬工程款4575352.02元，并自2014年10月7日至判决确定的给付之日，按照银行同期贷款利率向原告支付利息，被告天津工业大学对上述工程款及利息承担连带给付责任；二、被告中建五局装饰幕墙有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告王立冬投标保证金50000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23200元，原告王立冬负担1299元，被告中建五局装饰幕墙有限公司负担21901元。
二上诉人不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人王立冬上诉主张原审判决计算利息的起止时间存在错误，故请求依法改判上诉人中建五局装饰幕墙有限公司支付其工程款4900000元、投标保证金50000元，且自2012年10月20日起向其支付欠款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算），被上诉人天津工业大学承担连带给付责任；两审案件受理费由上诉人中建五局装饰幕墙有限公司负担。上诉人中建五局装饰幕墙有限公司上诉主张，原审法院认定的管理费计算标准、已付款金额及维修费负担等案件事实存在错误，且漏判应由上诉人王立冬负担的总包服务费，故请求依法撤销原审判决，改判驳回上诉人王立冬的原审诉讼请求；两审案件受理费由上诉人王立冬负担。上诉人王立冬辩称，不同意上诉人中建五局装饰幕墙有限公司的上诉请求，《自营大包项目结算表》及《关于游泳馆铝质吸音墙面变更为埃特吸音墙面费用的说明》已经上诉人中建五局装饰幕墙有限公司项目经理签字认可，应作为结算依据；原审审理中，原审法院已组织当事人进行对账，现上诉人中建五局装饰幕墙有限公司对已付款金额有异议，应提供证据；关于维修费用，在质保期内上诉人中建五局装饰幕墙有限公司未向上诉人王立冬提出过维修事宜，故请求驳回上诉人中建五局装饰幕墙有限公司的上诉请求，支持上诉人王立冬的上诉请求。上诉人中建五局装饰幕墙有限公司不同意上诉人王立冬的上诉请求，辩称在被上诉人天津工业大学未向上诉人中建五局装饰幕墙有限公司支付工程款的情况下，上诉人中建五局装饰幕墙有限公司不应向上诉人王立冬支付工程款及利息，故请求驳回上诉人王立冬的上诉请求，支持上诉人中建五局装饰幕墙有限公司的上诉请求。被上诉人天津工业大学不同意上诉人王立冬的上诉请求，认为上诉人中建五局装饰幕墙有限公司确实欠付王立冬工程款，但被上诉人天津工业大学不应对此承担责任，上诉人中建五局装饰幕墙有限公司的上诉请求与被上诉人天津工业大学无关，故不发表答辩意见。原审第三人河间市联谊建筑劳务有限公司答辩称同意上诉人王立冬的全部上诉主张，对上诉人中建五局装饰幕墙有限公司的上诉请求不予认可，认为上诉人中建五局装饰幕墙有限公司应向上诉人王立冬支付工程款4900000元及利息。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的案件事实一致。案经调解未果。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故上诉人王立冬借用原审第三人河间市联谊建筑劳务有限公司的名义与上诉人中建五局装饰幕墙有限公司签订的《天津工业大学游泳馆内装修工程专业分包合同》应认定无效，但涉诉工程经竣工验收合格，对上诉人王立冬请求参照合同约定支付工程余款的请求，本院应予支持。
王清巨作为上诉人中建五局装饰幕墙有限公司涉诉工程的项目经理，其在《自营大包项目结算表》及《关于游泳馆铝质吸音墙面变更为埃特吸音墙面费用的说明》中签字确认的行为应认定为职务行为。原审法院根据上述证据确定上诉人中建五局装饰幕墙有限公司管理费，无不当，本院予以确认。对上诉人中建五局装饰幕墙有限公司关于其向上诉人王立冬的已付款金额为5948917元及总包服务费应由上诉人王立冬负担的上诉请求，因上诉人中建五局装饰幕墙有限公司未就其主张提供相关证据，故对其主张本院不予支持。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案工程已于2012年6月7日竣工验收合格，故上诉人中建五局装饰幕墙有限公司要求上诉人王立冬承担维修费76800元的上诉请求，已超过保修期，对上诉人中建五局装饰幕墙有限公司的该项上诉请求，本院不予支持。
利息系法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。上诉人王立冬借用他人名义与上诉人中建五局装饰幕墙有限公司签订的《天津工业大学游泳馆内装修工程专业分包合同》虽应认定无效，但该工程已经竣工验收合格，根据公平原则且参照合同关于工程款支付及违约责任的约定，对上诉人王立冬关于上诉人中建五局装饰幕墙有限公司应按照银行同期贷款利率自2012年10月20日起向其支付利息的上诉请求，本院应予支持。原审法院仅判令上诉人中建五局装饰幕墙有限公司向上诉人王立冬支付2014年10月7日至判决确定的给付之日的利息，不当，本院应予变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市西青区人民法院（2014）青民一初字第4099号民事判决；
二、上诉人中建五局装饰幕墙有限公司于本判决生效之日起七日内以3003461.67元为基数[（结算总价款12673643元-办公管理费20000元-办公人员的工资、保险等费用86000元-上诉人王立冬应承担的管理费2088373.98元）×85%-已付款5903917元]，按照银行同期贷款利率向上诉人王立冬支付自2012年10月20日至2014年10月6日的利息。
一审案件受理费23200元，由上诉人王立冬负担1000元，上诉人中建五局装饰幕墙有限公司负担22200元；二审案件受理费共计25130元，由上诉人王立冬负担10000元，上诉人中建五局装饰幕墙有限公司负担15130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 刘 艳
代理审判员 尹 来
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……