福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽06刑终389号
原公诉机关福建省云霄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨彪，男，1990年10月3日出生于贵州省沿河土家族自治县，土家族，初中文化，无业，户籍地贵州省沿河土家族自治县，案发前租住于福建省龙海市。曾因犯盗窃罪于2013年12月23日被判处有期徒刑一年六个月，2014年12月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
原审被告人李光永，女，1987年5月8日出生于贵州省黔西县，土家族，小学文化，无业，户籍地贵州省沿河土家族自治县，案发前租住于福建省龙海市。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2016年11月20日被本院取保候审。
原审被告人何蛟（曾用名何烈远），男，1987年6月28日出生于贵州省沿河土家族自治县，土家族，初中文化，无业，户籍地贵州省沿河土家族自治县，案发前租住于福建省龙海市。曾因犯盗窃罪于2006年3月16日被判处有期徒刑六个月；曾因犯抢劫罪于2008年3月25日被判处有期徒刑四年六个月，2011年2月9日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2016年7月20日已取保候审。
原审被告人杨正波，男，1982年9月10日出生于贵州省沿河土家族自治县，土家族，小学文化，无业，户籍地贵州省沿河土家族自治县，案发前租住于福建省龙海市。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2016年5月20日已取保候审。
福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控的原审被告人杨彪、李光永、何蛟、杨正波犯盗窃罪一案，于2016年4月29日作出（2015）云刑初字第244号刑事判决。原审被告人杨彪不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年11月30日依法公开开庭审理了本案，福建省漳州市人民检察院指派代理检察员许芳芳、陈光发出庭履行职务，上诉人杨彪、原审被告人李光永到庭参加诉讼，现已审理终结。
经原审审理查明；
（一）2015年5月7日中午，被告人杨彪、李光永、何蛟、杨正波携带撬门工具，从龙海市共同打车到云霄县。杨彪和李光永一组，杨正波和何蛟一组，分开寻找作案目标。李光永和杨彪至云霄县莆美镇泰景佳园8号楼汤某家，盗走现金人民币12300元，金饰品及中华牌香烟。经鉴定，上述被盗饰品及香烟价值1868元。
杨彪销赃得款800元，香烟被三人抽掉。
被告人杨彪、李光永各分得上述被盗现金及销赃款12100元、1000元。
有被害人汤某陈述、杨正波、何蛟证言；云霄县公安局刑事侦查大队提取的话单说明、通话清单等；云霄县价格认证中心出具的价格鉴定意见书；现场勘验、被告人杨彪的供述与辩解，被告人李光永的供述与辩解等为据。
（二）2015年5月15日下午，被告人杨彪、李光永、何蛟、杨正波携带撬门工具，从龙海市共同打车到漳州市芗城区腾飞路316号福海阳光小区，杨彪伙同何蛟撬门进入被害人黄某址在福海阳光12栋的家中，盗走现金400元、金饰品，李光永伙同杨正波在外望风接应。后四被告人又以同样的方法进入被害人曾某址在福海阳光12栋的家中，盗走金饰品。经鉴定，上述被盗饰品价值共计12418元。
上述被盗物品由被告人杨正波销赃得款4000元，其中杨彪、何蛟各分得违法所得1100元，被告人李光永分得违法所得800元，杨正波分得违法所得1000元。
2015年5月20日，四被告人在龙海市被民警抓获。
以上事实，公诉机关提供了四被告人的供述与辩解，被害人的陈述，证人证言，书证，现场勘验、检查笔录、鉴定意见等证据。
本案还有以下综合证据：
1、户籍证明；2、云霄县公安局出具的到案经过；3、扣押清单、搜查笔录；4、云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表等。
上述证据，经原审庭审举证、质证属实，证据之间能相互印证，具有证据效力，足以认定。
被告人杨彪对公诉机关指控其盗窃被害人汤某的犯罪事实没有异议，但辩解只窃得现金200元、一枚金戒指及二条硬中华牌香烟；经查，汤某被盗现金共计12300元的事实，有汤某的陈述，与被告人李光永、何蛟的供述能相互印证，足以认定。公诉机关指控杨彪、李光永共同盗得现金12300元的事实，二被告人提出上述的辩解意见，本院不予采信，公诉机关指控被告人盗得上述除外的其他财物只有汤某的陈述，没有其他证据予以佐证，被告人对此亦予以否认。故该指控的事实证据不足，不予认定。
被告人杨彪辩解未参与盗窃被害人黄某、曾某的犯罪事实。经查，被告人李光永供认四被告人共同参与盗窃上述犯罪事实，与公诉机关提供的话单说明、通话清单能相互印证，足以认定，故杨彪上述辩解意见，本院不予采信。
公诉机关指控被告人何蛟、杨正波伙同被告人杨彪、李光永盗窃被害人汤某财物的犯罪事实，经查，根据四被告人的一致供述，他们到达云霄后，临时组队，即何蛟、杨正波一组，杨彪、李光永一组，各组之间独自实施盗窃行为，未相互分工协作，提供帮助，且何蛟、杨正波也未从杨彪、李光永所盗财物中分赃，公诉机关指控何蛟、杨正波参与该起盗窃的事实，与本院查明的事实不符，应予更正。
原审认为，被告人杨彪、李光永、何蛟、杨正波以非法占有为目的，共同入户秘密窃取他人财物，其中杨彪、李光永参与作案二次，价值计26986元，何蛟、杨正波参与作案一次，价值计12818元，杨彪、李光永、何蛟、杨正波的行为构成盗窃罪，属共同犯罪。公诉机关指控杨彪、李光永、何蛟、杨正波犯盗窃罪，予以采纳，依法应追究杨彪、李光永、何蛟、杨正波犯盗窃罪的刑事责任，并责令其退赔被害人经济损失、退缴违法所得。但公诉机关指控何蛟、杨正波的盗窃数额依法应予更正。杨彪、何蛟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。何蛟具有其它犯罪前科，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，李光永、杨正波所起作用较小，可比照杨彪、何蛟从轻处罚。归案后，被告人李光永、何蛟、杨正波能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。据此判决：（一）被告人杨彪犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。罚金限于判决生效之日起一个月内缴清。（二）被告人李光永犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。罚金限于判决生效之日起一个月内缴清。（三）被告人何蛟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。罚金限于判决生效之日起一个月内缴清。（四）被告人杨正波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。罚金限于判决生效之日起一个月内缴清。（五）责令被告人杨彪、李光永共同退赔被害人汤某经济损失计人民币1868元；被告人杨彪、李光永、何蛟、杨正波共同退赔被害人黄某经济损失人民币4528元，退赔被害人曾某经济损失人民币7890元。（六）继续追缴被告人杨彪违法所得人民币12100元，被告人李光永违法所得人民币1000元，计13100元。其中发还被害人汤某12300元，其余800元，予以没收，上缴国库。（七）继续追缴被告人杨彪、李光永、何蛟、杨正波违法所得计人民币400元，发还被害人黄某。（八）被告人杨彪、李光永、何蛟被扣押在案现金共计人民币3753元，发还上述三被害人。（九）继续追缴被告人杨彪、李光永、何蛟、杨正波分别违法所得人民币13200元、1800元、1100元、1000元，予以没收，上缴国库。（十）扣押在案作案工具铁T型、铁架（T型）、钥匙套各一个、钥匙模形二个、锡纸条、铝金条各二盒、苹果5S手机、红色JIMI手机、白色苹果手机、白色小米NOTE手机各一部，予以没收。
宣判后，原审被告人杨彪不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由：1、关于在汤某家盗得10000元现金不属实，只是在车上开玩笑说的，同案人都没有分到现金，原审认定该事实没有依据；2、原审认定的第二起事实，即2015年5月15日在芗城盗窃的那次其没参与，原审仅凭李光永的口供即认定其有参与该起盗窃,证据不足，请二审依法改判。
其他被告人均无提出上诉。
经二审审理查明，原判认定上诉人杨彪与原审被告人李光永共同盗窃第一起事实，以及原审被告人李光永与何蛟、杨正波共同参与第二起盗窃事实的认定事实清楚，证据确实充分，上述证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人杨彪提出关于第一起盗窃，在云霄汤某家并没有盗得现金人民币10000元的上诉理由，经查，原审认定盗得现金人民币10000元是依据被害人汤某的陈述、与同案人李光永、何蛟、杨正波的供述以及现场勘验笔录等为据，证据之间能相互印证，故该上诉理由不能成立；关于杨彪提出其没有参与第二起盗窃事实的上诉理由，经查，杨彪到案后均不承认有参与该起盗窃，同案犯杨正波、何蛟均供述杨彪没有参与该起盗窃，李光永在二审庭审中也供述杨彪没有参与该起盗窃。原审认定上诉人杨彪有参与第二起盗窃，是依据李光永供述，以及公诉机关提供的四被告人的通话清单，欲证明四被告人案发当天出现的基站位置相同，均在案发地点附近，也有互相通话，但通话清单并不能证明杨彪有参与盗窃，二审期间同案犯李光永所作供述与上诉人杨彪一致，综合现有证据，尚不足以认定上诉人杨彪有参与该起盗窃，故该上诉理由可以采纳。
本院认为，上诉人杨彪与原审被告人李光永、何蛟、杨正波以非法占有为目的，共同入户秘密窃取他人财物，其中上诉人杨彪与原审被告人李光永参与第一起盗窃，数额计人民币14168元；李光永与何蛟、杨正波参与第二起盗窃，数额计人民币12818元，四被告人的行为均已构成盗窃罪，属共同犯罪。杨彪、何蛟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕后五年内又犯新罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，原审被告人李光永、杨正波所起作用较小，可从轻处罚。归案后，原审被告人李光永、何蛟、杨正波能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可依法从轻处罚。上诉人杨彪上诉提出在第一起盗窃事实中，没有盗得现金人民币10000元的上诉理由，经查与事实不符，不能成立；其上诉还提出没有参与第二起盗窃事实的上诉理由可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第二款、第十四条的规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省云霄县人民法院（2015）云刑初字第244号刑事判决第一项关于对上诉人杨彪定罪部分的判决，及第二、三、四、八、十项的判决。
二、撤销福建省云霄县人民法院（2015）云刑初字第244号刑事判决第一项关于对上诉人杨彪量刑、罚金部分的判决，及第五、六、七、九项的判决。
三、上诉人杨彪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币8000元。罚金于本判决生效之日起一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押1日折抵刑期1日，即从2015年5月21日起至2017年2月20日止）
四、继续追缴上诉人杨彪、原审被告人李光永、何蛟、杨正波违法所得，责令各被告人分别退赔各被害人经济损失。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永红
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判年罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者邪免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第三条第二款非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的；应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。