山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第500号
上诉人（原审原告）赵盛昌，男，1961年5月27日出生，汉族，农民，住济阳县。
委托代理人赵振清，山东易焕之邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）济南胜源农业发展有限公司，住所地济阳县。
法定代表人李强，该公司经理。
委托代理人盖晓华，山东九公律师事务所律师。
上诉人赵盛昌与上诉人济南胜源农业发展有限公司（以下简称胜源农业公司）土地承包合同纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2011）济阳民初字940号民事判决提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年10月17日，胜利油田德利实业有限责任公司济阳一分场与赵盛昌签订了土地承包合同，约定将其39.7亩土地承包给赵盛昌，期限为三年：自公历2008年10月1日起至2011年9月30日止。赵盛昌分别于2008年10月17日、2009年9月29日交清了土地承包费47640元。2008年10月至2009年5月初承包土地后没有种植作物，2009年5月开始种植冬瓜，冬瓜收获后种植白菜。2010年5月，赵盛昌承包的土地继续种植冬瓜，2010年9月23日胜源农业公司向赵盛昌收回土地，对该季冬瓜生产销售没有影响。
另查明，2010年6月9日，济南市农业局下发了《关于批准规划建设济南市万亩蔬菜生产基地的通知》，通知济阳县农业局：你局提报的《济南胜源农业发展有限公司万亩蔬菜生产基地规划》文件收悉。经研究，同意该基地开展前期规划建设工作。请你们按照济南市现代农业特色品牌基地建设要求搞好土地流转等前期工作的指导，争取早日列入市级扶持的品牌基地建设计划。2011年5月4日，济南市农业局、济南市财政局下发了《济农财字（2011）12号—关于下达2011年现代农业特色品牌基地（示范园）建设项目的通知》，该文件附件重点扶持名单（25个）中记载“6、济阳胜源蔬菜特色品牌基地”。
再查明，胜利油田德利实业有限责任公司济阳一分场于2009年1月注册成立为具有法人资格的济南胜源农业发展有限公司。
双方当事人对以下问题存在争议：
（一）收回土地的行为是否符合法律规定或约定，是否应对赵盛昌的损失承担责任。对此，赵盛昌认为胜源农业公司收回土地没有法律依据，双方签订的合同是双方真实意思的表示，没有侵害第三人及国家利益，是合法有效的，胜源农业公司以所谓济南市下发的文件收回土地，违反相关的合同约定。胜源农业公司辩称解除合同的依据是政府行为，同时辩称赵盛昌已经对土地进行了分包违反了合同的约定，并分别提交了济南市农业局、济南市财政局济农财字（2011）12号文件及附件一组、商河县瓦西村四村民的证明一份予以证明。原审法院认为，双方之间的土地承包合同中没有关于提前解除合同的相关约定，同时法律没有对有起止期间的合同禁止当事人单方解除合同的规定。但提前解除合同的乙方应当履行提前告知义务和承担相应的违约责任。本案中，胜源农业公司在秋季耕种来临之前通知赵盛昌并实际收回了发包的土地，应当认定双方已经在解除土地承包合同的问题上达成了一致。但是双方在承担赔偿责任及赔偿数额方面存在分歧，未能达成协议。根据签订的土地承包合同第六条违约责任：1、甲方若没有履行合同条款，造成乙方损失，责任由甲方承担，并赔偿乙方损失。2、乙方若没有履行合同条款，造成甲方损失，其责任由乙方承担，并赔偿甲方损失。可以看出，双方虽然对违约责任作了约定，但对赔偿数额或计算赔偿数额的方式未作约定。原审法院认为，对此应当认定约定不明。胜源农业公司在合同履行期间提前解除合同依法应承担的违约赔偿数额，法院可依法酌情认定。胜源农业公司主张违反土地承包合同第四条第二款第10条的约定，以出租方的名义进行经营，其损失应当自己承担。原审法院认为，对条款的理解应限定在字面上，不应作扩大解释。本条款的主要目的在于限制赵盛昌以胜源农业公司的名义与其他单位或个人订立合同、买卖等经营性行为。根据该土地所处位置及土地性质和周围群众对该范围土地的认知，赵盛昌即便想以胜源农业公司的名义对外发包涉案的该宗土地也不可能实现。故赵盛昌以个人名义将合法取得的国有土地承包经营权再对外分包、发包的土地流转行为，不应包括在双方约定的禁止经营性行为之内，故对胜源农业公司的辩解不予采信。
（二）胜源农业公司提前收回土地的行为给赵盛昌造成的损失是多少。对此，赵盛昌根据双方签订的土地承包合同第四条第二款第7项的约定主张总损失为541766元（不含轴流泵一台及后来产生的鉴定费6000元），其中包括打水井管道22785元，购买竹竿、立杆56640元，冬瓜吊绳6750元，未到期的承包费损失15880元，管道损失1000元，可得利益损失根据鉴定结论确定的496131元。对此，赵盛昌提供了证人李加荣、杨传香出庭作证，证实赵盛昌在自2008年承包土地后曾种植过两季冬瓜；证人张立华、杨传香出庭作证，证明2010年下半年赵盛昌拟在其所承包地块种植大蒜，并已经购买了蒜种；济阳价鉴字（2011）第72号出具价格鉴定结论书。胜源农业公司对鉴定报告有异议并申请鉴定人出庭接受质询，认为该鉴定结论存在根本缺陷，没有调查笔录及被调查人的情况，仅仅是鉴定人的口述，相应成本没有计算，增加了可得利益，对该鉴定报告不足以采信。原审法院认为，济阳价鉴字（2011）第72号鉴定结论书在鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、鉴定过程的说明方面存在瑕疵，特别是存有漏掉吊绳、竹竿、立杆等成本的严重缺陷，故原审法院对该鉴定结论书不予采信，赵盛昌依该鉴定结论为基础主张预期利益损失的诉求原审法院不予支持。但赵盛昌主张其2010年冬季计划种植大蒜的事实，结合证人证言、赵盛昌的生产情况以及种植地区的种植习惯等，原审法院予以认定。
原审法院认为，本案赵盛昌承包土地的期限为三年，对其预期利益应该把三年作为一个整体统筹考虑。为此，原审法院主动对商河县玉皇庙瓦西村的王建元、王付兴、郑义海进行了走访调查，其分别认可2011年种植冬瓜每亩的净利润为3000-4000元、3000多元、3000元左右。结合种植冬瓜的风险性，原审法院认为种植冬瓜的预期利益以确定为3000元／亩为宜，故酌情认定赵盛昌种植冬瓜的2011年可得利益损失为119100元（3000元／亩×39.7亩）。双方均认可小麦、玉米轮作年亩纯收入1000元左右，根据日常经验法则，种植大蒜纯利润肯定高于长期进行小麦玉米轮作或其中的任何一季，据此，本院酌定为每亩大蒜的纯利润确定为1500元，据此确定赵盛昌种植大蒜的损失为59550元（1500元／亩×39.7亩）。由于轴流泵属于赵盛昌动产，胜源农业公司对此没有看管和保护义务，故对此损失应由赵盛昌自行承担。赵盛昌主张的打水井管道费、购买竹竿、立杆费、冬瓜吊绳费、管道占地损失费、承包费等因已包含在预期利益的成本之中，故原审法院不再支持。综上，胜源农业公司赔偿赵盛昌总损失为178650元（冬瓜净利润119100元＋大蒜净利润59550元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条、第四十九条、第五十一条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告济南胜源农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵盛昌经济损失178650元；二、驳回原告赵盛昌的其他诉讼请求。案件受理费9218元，原告赵盛昌负担6176元，被告济南胜源农业发展有限公司负担3042元。鉴定费6000元由原告赵盛昌负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，上诉人赵盛昌不服上诉称，请求依法改判被上诉人赔偿经济损失为541766元；本案的上诉费及一审诉讼费均由被上诉人全部承担。事实与理由：原审法院审理期限严重违反法律规定。本案于2011年6月22日立案，至2015年3月26日才一审判决，期间经过了3年零10个月。《民事诉讼法》第一百四十九条：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”民事普通程序一般审理期限为6个月，经本院院长批准，可以延长六个月。原审法院在审理本案时受当地政府等部门的影响，没有独立行使审判权，导致简单的民事纠纷复杂化，久审不决，至上诉人合法权益于不顾，其严重的违法行为应予以纠正。原审法院以职权主动调查的行为违反法律规定。原审法院在当事人未申请的前提下，以职权主动调查商河县玉皇庙瓦西村村民王建元、王付兴、郑义海违反法定程序。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条的规定，本案情况不属于若干规定第十五条的情形，原审法院以职权主动调查取证，程序严重违法。原审法院否定济阳价鉴字（2011）第72号价格鉴定结论书的证据效力属于认定事实错误、违反法定程序。原审法院在当事人未申请调查取证的前提下，主动走访调查王健元等三农户违反证据规则规定，原审法院的违法调查结果不能作为判定上诉人预期利益的依据。从证据的证明效力来看，即使原审法院的主动走访调查行为符合法律规定的程序，其调查意见也不能有效对抗鉴定意见。原审法院走访调查三农户的文化水平、个人素养以及是否种植过涉案农作物均会影响调查结果，同时原审法院只调查了三户农民，其调查结果无普遍性、专业性。反观济阳县价格认证中心出具的济阳价鉴字（2011）第72号价格鉴定结论书，该鉴定是经人民法院依法委托的司法鉴定，程序合法、鉴定结果公平公正，鉴定机构的鉴定范围也包括土地、房地产等各类涉案标的的价格鉴定。无论是从专业、资质以及鉴定程序的合法性等角度分析，该鉴定意见的证明力明显大于王健元等三农户所做的个人陈述。综上，原审法院轻易否定该鉴定意见而采信三农户所做的个人陈述属于认定事实错误、违反法定程序。原审法院以该鉴定意见存在瑕疵为由否定其证明效力不符合事实。该鉴定意见虽然未考虑到上诉人一次性投入的吊绳、竹竿、立杆等成本，但此瑕疵为轻微瑕疵，可以通过补充鉴定的方式予以解决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”为此原审法院正确的做法是要求鉴定机构以补充鉴定的方式予以明确，而不是直接予以否定。原审法院违反法定程序，未依法履行释明权。原审法院以存在瑕疵为由否定济阳价鉴字（2011）第72号价格鉴定结论书的证据效力，也即上诉人的举证责任未能完成，为此，原审法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定向上诉人说明理由，并询问上诉人是否申请重新鉴定以完成举证责任，但原审法院未履行法定的释明权，违反法律规定，使上诉人的举证权利得不到积极、充分的完成，客观上对案件的审理产生决定性影响。本案原审法院历经3年零10个月才一审判决，期间因素主要为被上诉人在济阳当地势力强大，原审法院在审理本案过程中受济阳县相关部门影响、制约，导致本案久审不决，即便已经一审判决，其结果也明显对上诉人不公平，因此，如果本案发回原审法院重申，又不知道何年才能结案，也不知道原审法院会以何种方式侵害上诉人的合法权益。故此，请求二审法院在依法查清事实的基础上改判，还上诉人一个公道。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人胜源农业公司不服上诉称，请求撤销济阳县人民法院（2011）济阳民初字第940号民事判决书，改判驳回一审原告的诉讼请求。一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院未依法对杨玉兰、王建军、王建贞、柏丰泉四位证人的证据做任何的结论，一审法院应当依此证据足以认定被上诉人有转租土地的违约行为。一审人民法院在被上诉人“即便想以被告的名义对外发包涉案的该宗土地也不可能实现，故原告以个人名义将合法取得的国有土地承包经营权再对外分包、发包的土地流转行为，不应包括在双方约定的禁止经营性行为之内”的认为上是错误的。首先，一审法院认定土地流转不正确，土地流转是指通过家庭联产承包方式取得的土地承包经营权可以依合法程序流转，并不包括本案所涉及的土地性质。其次，上诉人与被上诉人虽然名义上签订的“土地承包合同”，但实际上是没有赋予被上诉人转租的权利，被上诉人未经上诉人同意私自转租，上诉人是有权解除合同的，再是，上诉人收回土地也是执行济南市农业局和济阳县农业局两级部门的文件，所依据的也是政府行为，因此一审法院判决上诉人承担违约赔偿责任不正确。一审人民法院判决对未种植任何作物的白田进行赔偿没有依据。首先，一审人民法院查明在收回土地时，土地上没有任何作物，仅凭上诉人一句想瓜蒜套种就给予认定不正确。一审“结合证人证言、原告的生产情况以及原告种植地区的种植习惯等”认定上诉人2010年冬季计划种植大蒜证据不足，一审中没有任何证据证实当地的瓜蒜套种种植习惯，也证实不了蒜种的真实交易，更证实不了14000斤蒜种全部烂掉的事实。一审法院仅依据走访了三家农户，就认定了冬瓜的预期损失是错误的。上诉人认为应当本着“谁主张、谁举证”的原则尽到举证义务，否则将承担举证不能的不利后果，一审法院不应当存在为一方当事人寻求依据的行为，以这种不当行为所取得的证据是无效的，以此为依据的判决必然是错误的。即使有预期利益的认定，也应当依土地租赁费为基础，及被上诉人前两年的平均收入为依据进行测算，一审法院判决对白田进行赔偿是错误的，通过对三家农户进行走访就定出预期利益更是无理、无法、无据。一审判决适用法律错误。本案实质是土地租赁合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》第二百二十四条作为判案依据。本案不适用《中华人民共和国农村土地承包法》，因为此法第三条规定“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”，因为本案是农场土地租赁经营，不涉及农村集体经济组织内部的家庭承包的内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，一审原告应当承担举证不能的不利后果，一审法院主动走访三家农户来支持一审原告的主张也有悖于上《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误请二审人民法院查明事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵盛昌与上诉人胜源农业公司所签订的土地承包合同为有效合同，各方当事人应按合同约定履行。上诉人胜源农业公司主张收回土地是执行济南市农业局和济阳县农业局两级部门的文件，所依据的是政府行为，属于不可抗力，其不应承担违约赔偿责任是不符合法律规定的。济南市农业局下发了《关于批准规划建设济南市万亩蔬菜生产基地的通知》，通知济阳县农业局：你局提报的《济南胜源农业发展有限公司万亩蔬菜生产基地规划》文件收悉。经研究，同意该基地开展前期规划建设工作。请你们按照济南市现代农业特色品牌基地建设要求搞好土地流转等前期工作的指导，争取早日列入市级扶持的品牌基地建设计划。上诉人胜源农业公司以上述批文是政府行为为由主张为不可抗力而解除合同不承担违约责任不符合法律相关规定。双方签订的土地承包合同第六条违约责任：1、甲方若没有履行合同条款，造成乙方损失，责任由甲方承担，并赔偿乙方损失。2、乙方若没有履行合同条款，造成甲方损失，其责任由乙方承担，并赔偿甲方损失。双方虽然对违约责任作了约定，但对赔偿数额或计算赔偿数额的方式未作约定。上诉人赵盛昌主张第三年在所承包的土地上进行“瓜蒜套种”，据其提交的证人证言证实上诉人实际购买的蒜种，及已经种植两年冬瓜的事实，赵盛昌的生产情况以及种植地区的种植习惯等，原审法院认定上诉人赵盛昌第三年进行“冬蒜套种”应得收益作为偿并无不当。济阳价鉴字（2011）第72号鉴定结论书在鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、鉴定过程的说明方面存在瑕疵，原审法院对该鉴定结论书不予采信符合法律规定。上诉人赵盛昌主张一审法院对该鉴定结论不予采信违反法律规定没有依据。上诉人赵盛昌主张第三年的预期利益的损失，其并没有向一审法院提交证据证明其在履行前两年承包该块土地种植冬瓜所取得收益的证据。一审法院针对上诉人赵盛昌提交的证人证言证明每亩冬瓜的收益与上诉人胜源农业公司提交的证人证言证明每亩冬瓜的收益存在较大差异的情况下，在多年种植冬瓜的商河县玉皇庙瓦西村进行了实地调查核实每亩冬瓜的收益，并在一审公开开庭庭审时对商河县玉皇庙瓦西村村民王建元、王付兴、郑义海的证人证言进行了公开质证，一审法院调查核实证人证言的真实性并不违法。一审法院依据在多年种植冬瓜的商河县玉皇庙瓦西村的调查核实，将种植冬瓜的净利润确定为3000元／亩，酌情认定赵盛昌种植冬瓜一年可得利益损失为119100元（3000元／亩×39.7亩），符合事实。鉴于双方均认可小麦、玉米轮作每亩纯收入1000元左右，根据日常经验法则，种植大蒜纯利润肯定高于长期进行小麦玉米轮作或其中的任何一季，据此，酌定为每亩大蒜的纯利润确定为1500元，一审法院确定赵盛昌种植大蒜的损失为59550元（1500元／亩×39.7亩），并无不妥。胜源农业公司在合同履行期间提前解除合同依法应承担违约赔偿责任，鉴于双方合同没有约定违约赔偿具体违约金数额，一审法院依法酌情认定了第三年收入为赔偿损失并不违反法律，本院依法予以维持。上诉人胜源农业公司主张一审未依法对杨玉兰、王建军、王建贞、柏丰泉四位证人的证据做出结论，上诉主张上诉人赵盛昌转租土地的证据不足，本院对此不予认定。上诉人赵盛昌主张一审法院审结该案件时间过长违反程序是不成立的。该案在一审时进行了司法鉴定，其司法鉴定期间是不计入审限的，且一审期间上诉人赵盛昌及上诉人胜源农业公司均请求一审法院进行调解，为此，一审法院在此情况下进行了依法审结并不违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9218元，由上诉人赵盛昌、上诉人济南胜源农业发展有限公司各负担4609元。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 王云春
审判员 孟繁荣
二〇一五年八月十八日
书记员 李姗姗