浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终3736号
上诉人（原审原告）屠荣美。
委托代理人王卓勋，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）屠荣珍。
委托代理人沈静浪。
被上诉人（原审被告）屠荣坤。
委托代理人郑胜东，浙江丰国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）屠荣华。
上诉人屠荣美因与被上诉人屠荣珍、屠荣坤、屠荣华赠与合同纠纷一案，不服杭州市�城区人民法院（2015）杭下民初字第1775号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，屠阿春与吴桂凤系夫妻关系，共育有二子二女，分别是屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华。屠阿春于2003年3月15日去世，吴桂凤于2015年4月18日去世。屠阿春与吴桂凤生前共同共有坐落于杭州市武林路292号某室房屋，该房屋现登记于屠阿春名下。2004年12月20日，吴桂凤前往杭州市公证处立下公证遗嘱一份，内容如下：“我（吴桂凤）是1922年出生，于2003年12月8日在市公证处办理遗嘱公证，购买坐落武林路292号某室房改房，买这房子的钱是大女儿屠荣珍支付。属于我个人产权份额由小女儿屠荣美继承。她要按比例产权支付人民币给大女儿屠荣珍的钱。即（2003）杭证民字第9963号公证书。因女儿屠荣美待我不好，俩人搞不好关系，现我要中止该遗嘱公证。重立遗嘱如下：待我去世后，对武林路292号某室的住宅，属于我个人份额产权，指定由大女儿屠荣珍一人继承。不作其夫妻共有产。”。2010年7月18日，在杭州电视台《和事佬》栏目主持下，吴桂凤作为甲方，屠荣坤（委托屠荣美）、屠荣珍、屠荣美、屠荣华作为乙方，签订《协议书》一份，内容如下：一、坐落于本市武林路292号某室的房产，系屠阿春与吴桂凤的夫妻共有产，其中属屠阿春的遗产份额，由吴桂凤、屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华共同继承，份额均等；现吴桂凤自愿将属其继承的份额归屠荣美所有，双方均无异议。二、即日起吴桂凤的生老病死均由屠荣珍负责，吴桂凤名下的财产也均归屠荣珍继承，其他任何人不得干涉。三、本协议一式六份，吴桂凤、屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华各执一份，和事佬栏目留存一份，经双方签字生效，并于2010年7月19日下午3时，前往公证处办理相应的公证手续，其中更改吴桂凤遗嘱公证费由屠荣美负担；办理屠阿春的遗产公证费由屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华平均负担。2010年7月29日，由屠荣美书写承诺内容，并由屠荣珍签字，承诺内容为：“本人承诺：待母亲百年后，将继承母亲遗产中的1／6（即由母亲继承父亲的份额，按照母亲生前的意愿，将属其继承的份额归屠荣美所有）由妹妹屠荣美继承。”屠荣美在上述承诺内容下手写“母亲病重期间，协助照顾”。2015年7月20日，屠荣美、屠荣珍、屠荣华前往杭州市国立公证处为涉案房产继承事宜办理公证，后因故没有成功办理公证。另查明，2000年8月16日，屠荣珍就涉案房屋向杭州市房地产管理局缴纳购房款20464.54元、个人维修基金385.71元。2011年3月24日，屠荣珍为涉案房屋缴纳水费450元。
屠荣美一审诉讼请求：1.确认屠阿春名下武林路292号某室吴桂凤继承屠阿春产权份额（即诉争房产十分之一产权份额）归屠荣美所有，暂按105万计算；2.屠荣坤、屠荣珍、屠荣华于判决生效十日内配合屠荣美办理过户手续。
原审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案的争议焦点为：2010年7月18日的《协议书》属于赠与合同还是遗嘱。从《协议书》的内容来看，《协议书》系对涉案房屋中屠阿春的遗产份额作出处理。其中第三条约定“双方于2010年7月19日下午3时，前往公证处办理相应的公证手续，其中更改吴桂凤遗嘱公证费由屠荣美负担，办理屠阿春的遗产公证费由屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华平均负担”，可见《协议书》的真实意思为，“吴桂凤自愿将属其继承（屠阿春�的份额归屠荣美所有”应当以再次办理遗嘱公证而变更吴桂凤原公证遗嘱的方式进行，即在文字表述上认可了吴桂凤将其所继承享有的涉案房屋1／10份额由屠荣珍继承更改为由屠荣美继承，而并非赠与。且从屠荣珍签字的“承诺”内容来看，其中提到屠荣珍承诺将其继承母亲遗产中的1／6由妹妹屠荣美继承，该“承诺”内容为屠荣美亲笔所写，说明屠荣美亦认可上述《协议书》的性质为遗嘱。因此，该《协议书》系未经公证的代书遗嘱，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。该《协议书》最终未进行任何形式的公证，故不具有变更2004年12月20日吴桂凤公证遗嘱的效力，吴桂凤所继承享有的涉案房屋1／10份额仍按照原公证遗嘱的内容处理。关于涉案房屋�分所有权的处分，已存在2004年12月20日吴桂凤的公证遗嘱。若要变更或撤销该份公证遗嘱，只能通过新的公证遗嘱，或者存在遗嘱人生前与遗嘱的意思表示相反的行为，且该行为需使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移。我国《合同法》第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。未经公证的赠与合同为实践性合同，除了有赠与人的赠与意思表示成立，还需所有权转移才能够使赠与合同生效。即使屠荣美主张《协议书》在性质上为赠与合同，因所涉及标的为房屋不动产所有权，而赠与既未办理产权转移登记手续也未就《协议书》办理赠与公证，故赠与合同实际上并未生效；因赠与行为未实际履行，亦不能发生变更或撤销吴桂凤生前所立公证遗嘱的法律效果。屠荣美又主张屠荣珍对屠荣美负有履�赠与的义务，但从屠荣美起诉屠荣坤、屠荣珍、屠荣华的诉讼行为及其在庭审中所明确的诉讼请求所依据的法律基础来看，屠荣美认为屠荣坤、屠荣珍、屠荣华是吴桂凤的法定继承人而将其作为赠与合同的权利义务承受人，故其与屠荣珍之间的赠与合同应当另案主张，本案中不作处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国继承法》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回屠荣美的全部诉讼请求。案件受理费14250元，因本案适用简易程序减半收取7125元，由屠荣美负担。
宣判后，屠荣美不服该判决，向本院提出上诉称：原判决认定事实不清，适用法律错误。一、对于《协议书》是合同还是遗嘱，原审判决错误理解协议书的内容，违背了协议双方的初衷。首先，协议书签订的背景是吴桂凤的遗嘱被两次修改，继承人先屠荣美后屠荣珍，家庭成员内部矛盾尖锐，在此情况下吴桂凤及其四子女在第三方见证下进行分家析产和明确吴桂凤的养老问题才签订的这份协议书。其次，法定继承上吴桂凤享有屠阿春的遗产份额，但屠阿春的养老送终主要是上诉人完成的，故家庭会议明确吴桂凤继承屠阿春的份额归上诉人所有体现的是家庭成员的共同意志，实际解决了家庭矛盾和吴桂凤的养老问题，所以该协议是即时生效的，而并非是吴桂凤死后才生效的遗嘱。第三，该协议书是江干区法院法官朱学军所写，用语体现了专业水准。协议书第一条明确了涉案房屋的产权，表明屠阿春的遗产由吴桂凤与四子女法定继承。进一步表明“现吴桂凤自愿将属其继承的份额归屠荣美所有，双方均无异议”，清楚的用“所有”而不是“继承”表明赠与�意思。第二条在第一条的基础上明确吴桂凤生老病死由屠荣珍负责，名下的（其他）财产归屠荣珍继承。第三条约定要办理二份公证，一是本协议书的公证，公证费由四人均摊，二是更改吴桂凤遗嘱的公证，公证费由屠荣美承担。由此可见，协议书是家庭成员内部分家析产和为吴桂凤养老问题明确责任人的双方双务诺成性合同而并非单方意思表示的遗嘱。二、原判决认为《协议书》的性质为遗嘱。因此，该《协议书》系未经公证的代书遗嘱。该推论不仅违背了协议各方的初衷，而且不符合法律常识。该承诺实际上是配合《协议书》的履行而签订的一份附履行期限的合同。三、原判决认为，未经公证的赠与合同为实践性合同，需办理所有权转移才能使赠与合同生效……故赠与合同实际未生效，不能变更或撤销吴桂凤生前所立公证遗嘱的法律效果。依物权法第15条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力。本案《协议书》是设立物权变动的合同，依据合同法第一百八十五条、第一百八十六条规定，赠与行为是承诺性行为，即赠与人表示赠与财产，受赠人表示接受赠与，赠与合同即成立有效。《协议书》自双方签字之日起成立有效，而并非原审所认为的实践性合同。虽然合同法第一百八十七条规定，“赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续”。但本规定所指的登记是有关赠与财产物权变动所必须进行的登记，而不是赠与合同生效的必要条件。故登记与否不影响《协议书》的效力。四、原审认为屠荣美与屠荣珍之间的赠与合同应当另案主张，割裂了《协议书》与屠荣珍“承诺”的联系。�荣珍签订“承诺”的联系，屠荣珍签订承诺的原因是基于涉案房屋吴桂凤继承屠阿春的份额已经归屠荣美所有，考虑手续复杂和经济利益的最大化，当时没有办理公证和房产权转移手续，而由屠荣珍写下承诺书，在吴桂凤百年之后按照最简便、最经济的程序实现各方权益。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，支持上诉人屠荣美的一审诉讼请求。
被上诉人屠荣珍辩称：一、凭协议书屠荣珍不认可是被告。协议书上的“双方均无异议”是指哪二方，协议书是母亲与上诉人之间的协议，被上诉人仅仅是见证人、监督人。房产的所有权人是母亲的，其有支配、决定权，其18日同意10%由上诉人继承，19日母亲反悔，此都是母亲的决定，与被上诉人是否同意并不起到决定作用。二、协议书是朱学军写的，用词和标点符号的使用均体现了专业了水平。三、经公证的协议书具有最高的法律效力。四、上诉人称父亲的养老送终均由其一人负责不是事实，其没有提供证据证明。
被上诉人屠荣华辩称：与一审答辩意见相同。
被上诉人屠荣坤在法定期限内未提交书面答辩。在二审中提交书面意见称其认可和支持上诉人屠荣美的观点和主张。
被上诉人屠荣珍向本院提供如下证据：1、邵逸夫医院住院费收据和费用结算清单各1份，欲证明该费用由被上诉人屠荣珍承担，要求由本案当事人平均分担；2、燃起管道开户安装相关协议等3份，欲证明在房屋买卖价格中应予扣除相关费用。
上诉人屠荣美、被上诉人屠荣华、屠荣坤未提供新的证据。
被上诉人屠荣珍提供的证据，经质证，上诉人屠荣美对真实性未持异议，但认为与本案无关。证据1，协议书已约定了母亲的看病�费用由屠荣珍负担。对证据2，房屋一直由屠荣珍在居住使用，母亲只在新房中居住了3年，父亲从未在该房中居住。这些费用应由屠荣珍承担。被上诉人屠荣华对证据未持异议。本院对上述证据的真实性予以确认，但该两组证据与本案屠荣美一审诉请事项无涉，其证明力本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点仍在于2010年7月8日《协议书》的法律性质是属于赠与合同还是遗嘱。该《协议书》载明吴桂凤自愿将属其继承的份额归屠荣美所有，属于吴桂凤名下的财产归屠荣珍继承，同时约定“双方于2010年7月19日下午3时，前往公证处办理相应的公证手续，其中更改吴桂凤遗嘱公证费由屠荣美负担，办理屠阿春的遗产公证费由屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华平均负担”。根据《协议书》的内容，表明了吴桂凤将“属其继承（屠阿春）的份额归屠荣美所有”的意思表示，并明确应当以再次办理遗嘱公证以更改此前吴桂凤所立公证遗嘱。结合《协议书》签订后，由屠荣美起草并由屠荣珍签名的书面承诺内容分析，应认为案涉《协议书》虽由本案各方当事人与吴桂凤以合同的形式订立，但其法律性质仍属于遗嘱，而非赠与合同。上诉人屠荣美提出《协议书》的约定属于赠与的意思表示，屠荣珍签署的承诺实际上是配合《协议书》的履行而签订的一份附期限的合同的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由屠荣美负担。
本判决为终审判决。
审�长周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年三月一日
书 记 员 潘晓玲