辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民二终字第57号
上诉人（原审原告）：大连保税区宝彩轻钢制品工程有限公司。
法定代表人：刘利军。
委托代理人：司贵鑫、王岫。
被上诉人（原审被告）：赤峰宏基建筑（集团）有限公司。
法定代表人：陆文彩。
委托代理人：宋兆巍。
原审第三人：赵维纯。
上诉人大连保税区宝彩轻钢制品工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院作出的（2011）开民初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。
原审原告大连保税区宝彩轻钢制品工程有限公司诉称，被告承建大连经济技术开发区鸾艺精密模塑制造有限公司厂房、宿舍及大连鸿圆精密模塑有限公司厂房工程，该工程的项目经理为第三人赵维纯。2006年被告将二厂房的屋面和隔断墙工程分包给原告施工，工程价款合计为520664元。施工完毕后经原、被告协商确定工程价款为500000元，因施工过程中被告已经支付100000元，尚欠400000元未予支付。上述事实经第三人赵维纯确认，并于2006年7月与原告签订了一份《以房抵工程款协议书》，第三人以案外人谢田所有的位于大连开发区红梅南××栋××号房屋抵顶工程款。现因案外人谢田拒绝履行《以房抵工程款协议书》，原告未实际取得该抵顶房屋，使得原告的工程款未获清偿，故诉至法院，请求判令被告支付原告工程款400000元及利息（自2006年8月1日起至付清之日止，按中国人民银行公布的企业流动资金贷款利率计算）。
原审被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司辩称，1、我公司承建的厂房施工的主体范围包括土建、给排水、采暖、电气，不包括案涉的屋面和隔断墙工程；2、原告所提供的《以房抵工程款协议书》，被告并没有加盖印章，未经被告公司认可；3、原告起诉的第三人赵维纯身份不明，《以房抵工程款协议书》的真实性因第三人赵维纯没有到庭，而无法确认，其举证责任在原告；4、《以房抵工程款协议书》不是一个欠款或工程款结算的证明，而是对欠款如何履行的协议，对于所欠工程款第三人赵维纯已经履行完毕。故请求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人赵维纯未出庭陈述。
大连经济技术开发区人民法院一审查明，2005年5月10日，被告与案外人大连经济技术开发区鸾艺精密模塑制造有限公司及大连鸿圆精密模塑有限公司签订了建设工程施工合同，被告承包大连经济技术开发区鸾艺、精密模塑制造有限公司及大连鸿圆精密模塑有限公司的厂房、宿舍及办公楼的土建、装饰、给排水、采暖、电气等工程项目的施工，该工程的项目经理是第三人赵维纯。在该工程施工过程中，第三人赵维纯将上述工程中的隔断墙及屋面部分交给原告施工，但未签订书面协议。2006年（具体日期不详），第三人赵维纯以被告名义与原告签订《以房抵工程款协议书》，内容为：原告施工的鸾艺模塑、鸿圆模塑的屋面及隔断墙工程价款合计为520664元，经协商双方最后确认工程款为500000元，已给付原告100000元，尚欠工程款400000元；（案外人）谢田自愿用自已所有的位于大连经济技术开发区红梅南××栋××号的房产（132平方米）以750000元的价格抵顶给原告，原告也同意接受，原告将差额部分350000元于2006年8月1日先给付现金100000元，其余250000元于2006年8月20日付清；自原告给付谢田100000元时，谢田即将抵债房产交付原告，当原告欲办理过户手续时，谢田必须帮原告办理完毕房产过户手续，过户费用由原告负担。该协议由原告盖章、第三人赵维纯签名。该协议签订后，第三人赵维纯将案涉房屋钥匙交付给原告，原告进行了装修并入住。本次审理中，法院依职权调查了案外人何柚生（谢田的姐夫），何柚生表示去查看案涉房屋时发现房子被人占有和使用，经与房屋居住人协商，双方议定居住人返给谢田房屋差价60万元，谢田将案涉房屋出售给居住人，其后由谢田出具委托书将房屋产权变更至居住人名下。
大连经济技术开发区人民法院一审认为，2006年，原告与赵维纯签订的《以房抵工程款协议书》中约定赵维纯将案外人谢田的房屋抵顶给原告偿付工程款，虽然协议首部有手写“谢田”，但无据证明该内容系谢田本人书写，且协议签字处亦无谢田签名，无据认定谢田对上述协议知情并同意。在谢田将房屋产权变更至居住人名下过程中，居住人给付谢田的是房屋差价，该差价所对应的房屋总价中是否包含赵维纯与原告间以房所抵的工程款40万元，因涉及居住人，本案中无法查清。若谢田与居住人的房屋买卖涉及工程款，则属于谢田对以房抵工程款协议书的追认，原、被告间的债权债务归于消灭。因此，该以房抵工程款协议书的效力及履行情况与原告本案的诉讼请求直接关联。原告陈述将抵债房屋归还谢田后，谢田将该房屋出卖，与法院确定的事实不符，原告的主张无事实依据，法院不予采纳。据此，原告在以房抵工程款协议书的效力及履行情况未明确的情况下，要求被告给付案涉工程款，不符合起诉的条件，应予以驳回，原告可在以房抵债的效力确定后，再行主张权利。
综上，大连经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告大连保税区宝彩轻钢制品工程有限公司的起诉。案件受理费7300元，返还原告大连保税区宝彩轻钢制品工程有限公司；公告费2100元，由原告大连保税区宝彩轻钢制品工程有限公司承担。
宣判后，大连保税区宝彩轻钢制品工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院（2011）开民初字第521号民事裁定，指令原审法院审理。主要上诉理由：1、上诉人为被上诉人承包的部分工程进行施工，并欠工程款40万元的事实，原审法院没有审查和认定；2、案外人谢田对以房抵工程款协议书是否有真实意思表示，原审法院没有审查和认定，而上诉人认为原审法院在对案外人何柚生（谢田姐夫）的调查笔录中已经显示，谢田对以房抵款不知情，且该协议书没有经谢田确认，其中以房抵顶的条款没有生效，事实上谢田将该房屋卖于上诉人之外他人的事实，就是对以房抵款事实的否认；3、原审法院认定居住人返还谢田差价的事实是错误的，原审法院调查了案外人何柚生，但其笔录只能证明谢田将房屋卖给他人事实，结合房屋买卖契约可以看出谢田与居住人成交价格是60万元，不存在是给付差价的事实，原审法院仅凭该调查笔录来认定事实是错误的；4、原审法院适用法律错误，上诉人在原审的起诉是符合民事诉讼法第一百一十九条所规定的起诉条件，一审法院以不符合起诉条件为由驳回起诉是错误的。请求原审法院撤销原裁定，指令原审法院审理。
被上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司表示服从原审判决。
原审第三人赵维纯未向二审法院提交答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人在原审是以其与被上诉人、原审第三人及案外人谢田间签订的《以房抵工程款协议书》中约定的抵顶房屋无法办理房屋过户手续，导致该协议无法得到履行为由，要求被上诉人给付工程款40万元。以房抵顶工程款作为工程款的一种支付方式，在房屋未能实际抵顶的情况下，上诉人作为施工方可以要求发包方支付工程款，上诉人的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件的，原审法院从程序上驳回上诉人的起诉不妥。本案在本院发回重审期间，案外人谢田已经将案涉房屋的产权办理至上诉人所指定的居住人名下，本案的基本事实已经发生变化，原审法院应当围绕变化的事实确认《以房抵工程款协议书》是否得到实际履行，如果已经实际履行，上诉人的要求被上诉人给付工程款的诉讼请求不应当得到支持，是从实体上驳回上诉人诉讼请求的问题；如果未得到实际履行，应当查明案外人谢田将案涉房屋办理至居住人名下时，是否收取居住人的房款及收取的房款中是否包含第三人赵维纯与上诉人间以房所抵的40万元工程款，从而确定被上诉人是否应当承担给付工程款的责任。综上，本案应当指令原审法院进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（二）项、第一百七十一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2011）开民初字第521号民事裁定；
二、指令大连经济技术开发区人民法院审理本案。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 王丽明
代理审判员 刘丽媛
二〇一四年二月八日
书 记 员 王 亮
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第187条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。