湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）娄中刑一终字第11号
原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某（绰号“斌哥”），男，1979年9月11日出生，汉族，高中文化，个体户。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现在押。
辩护人肖尊元，湖南民声律师事务所律师。
原审被告人卢某某（绰号“龙龙”、“阿龙”、“恐龙”），男，1987年12月24日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现在押。
湖南省涟源市人民法院审理涟源市人民检察院指控被告人卢某某、李某犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月20日作出（2013）涟刑初字第509号刑事判决。宣判后，被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
涟源市人民法院认定，2013年9月，被告人卢某某从李某甲、“黑山”、“广阿几”（均另案处理）等人处购进冰毒、麻古，然后贩卖给被告人李某及吸毒人员王某某等人，被告人卢某某多次贩卖冰毒、麻古共5.9734克。李某为王某某代购冰毒、麻古1次并从中牟利，数量约0.7克。
涟源市人民法院认定上述事实的证据有：证人王某某、杨某、李某甲等人的证言，扣押物品清单、现场照片、情况说明、抓获经过、户籍资料等相关书证，辨认笔录，毒品检验鉴定报告，被告人卢某某、李某的供述等。
涟源市人民法院认为，被告人卢某某、李某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其中被告人卢某某多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法予以惩处。被告人卢某某、李某到案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决：一、被告人卢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。
被告人李某上诉提出：其代购并一起吸食毒品的事实属实，但没有赚钱，其行为不构成犯罪。其辩护人支持其上诉意见。
经审理查明，2013年9月，原审被告人卢某某从李某甲、“黑山”、“广阿几”（均另案处理）等人处购进冰毒、麻古，然后贩卖给上诉人李某及吸毒人员王某某等人。李某为王某某代购冰毒、麻古并从中牟利。具体事实如下：
一、2013年9月中旬的一天，被告人卢某某在娄底市“时代广场”附近以250元的价格贩卖冰毒约0.7克、麻古约0.1克给李某，后李某和王某某等人一起将毒品吸食。
上述事实有下列经原审庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人李某的证言及辩认笔录，证明2013年9月中旬的一天下午，王某某打电话给他喊“救命”，他问怎么了，王某某说要“吃油”（指吸食冰毒、麻古），要他送“油”过去。于是，他就自己出250元钱到娄底市火车站对面的时代广场旁，在卢文斌手里购买了0.7克冰毒和1粒麻古，然后到王某某租住的房间里和王某某、“颂毛”、“芬芬”等人一起吸食了这些毒品。
2、证人王某某的证言，证明2013年9月中旬的一天，她打电话给李某说：“救命啊。”李某问怎么了，她说：“要吃油（指冰毒、麻古）。”过了一会，他就送了重约0.7克冰毒和1粒麻古到娄底市王家小区其租住的房间，当时“颂毛”和“芬芬”也在房间里，于是，她和“颂毛”、“芬芬”、“斌哥”四人就一起将毒品吸食了。
3、证人杨某（又名“颂毛”）的证言，证明他是2013年中秋节（公历9月19日）的前几天认识在娄底市金谷市场开寄卖店的李某，李某经常到王某某在娄底市王家小区的租住房里玩，李某同他们一起吸食过好几次毒品，其中有几次是李某出钱购买毒品请他们吸食。
4、原审被告人卢某某的供述，供称2013年9月中旬的一天下午，他在娄底市“时代广场”附近以250元的价格贩卖冰毒约0.7克、麻古约0.1克给李某。
二、2013年9月中旬的一天，上诉人李某在娄底市火车站对面的“时代大厦”内，帮吸毒人员王某某在原审被告人卢某某处以300元的价格购买冰毒、麻古约0.7克，然后和王某某一起吸食。
上述事实有下列经原审庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人王某某的证言，证明2013年9月中旬的一天，她打电话问李某拿得到毒品不，李某说要先给钱，她说“要得。”于是，李某来到她租住的房里，她给了李某300元钱，不久，李某拿了约0.7克冰毒和1粒麻古给她，随后，她和李某、“颂毛”、“建哥”一起在租住的房间里把毒品吸食了。
2、证人杨某（又名“颂毛”）的证言，证明2013年9月中旬的一天，他在王某某租住的房间里玩，王某某打电话要李某帮忙购买毒品，当时王某某给了李某300元钱，不久，李某买回了冰毒和1粒麻古，他和李某、王某某、“建哥”四人一起将毒品吸食了。
3、抓获经过，证明2013年9月28日晚，涟源市公安局禁毒大队民警在娄底市娄星区金谷市场将上诉人李某抓获。
4、原审被告人卢某某的供述，供称2013年9月中旬的一天下午，他在娄底市“时代大厦”一间客房内以300元的价格贩卖冰毒、麻古约0.7克给李某。
5、上诉人李某的供述，供称：2013年9月中旬的一天晚上，他到王某某在娄底市王家小区租住的房间里玩，当时王某某交给他300元钱，要他去购买冰毒、麻古，他就在娄底市时代广场的一间客房里给了卢某某300元钱，卢某某给了他冰毒、麻古共0.7克，然后他和王某某、“颂毛”及王某某的一个男性朋友在王某某的租住房内一起将这些毒品吸食了
三、2013年9月20日左右的一天，原审被告人卢某某在娄底市火车站附近的“六福”酒店旁贩卖冰毒约1克、麻古约0.1克给吸毒人员王某某，得赃款350元。
上述事实有下列经原审庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人王某某的证言，证明2013年9月20日左右的一天，她在娄底市火车站附近的“六福”酒店旁向原审被告人卢某某购买冰毒约1克、麻古约0.1克，支付赃款350元。
2、原审被告人卢某某的供述，供称2013年9月20日左右的一天，他在娄底市火车站附近的“六福”酒店旁贩卖冰毒约1克、麻古约0.1克给吸毒人员王某某，得赃款350元。
四、2013年9月22日左右的一天，原审被告人卢某某在娄底市“湘炬”招待所一楼楼梯间贩卖冰毒约1克、麻古约0.1克给吸毒人员王某某，得赃款300元。
上述事实有下列经原审庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人王某某的证言，证明2013年9月22日左右的一天，她在娄底市“湘炬”招待所一楼楼梯间向原审被告人卢某某购买冰毒约1克、麻古约0.1克，支付赃款300元。
2、原审被告人卢某某的供述，供称2013年9月22日左右的一天，他在娄底市“湘炬”招待所一楼楼梯间贩卖冰毒约1克、麻古约0.1克给吸毒人员王某某，得赃款300元。
五、2013年9月24日左右的一天，原审被告人卢某某在娄底市“湘炬”招待所一楼楼梯间贩卖冰毒约0.5克、麻古约0.05克给吸毒人员王某某，得赃款200元。
上述事实有下列经原审庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人王某某的证言，证明2013年9月24日左右的一天，她在娄底市“湘炬”招待所一楼楼梯间向原审被告人卢某某购买冰毒约0.5克、麻古约0.05克，支付赃款200元。
2、原审被告人卢某某的供述，供称2013年9月24日左右的一天，他在娄底市“湘炬”招待所一楼楼梯间贩卖冰毒约0.5克、麻古约0.05克给吸毒人员王某某，得赃款200元。
六、2013年9月27日23时许，原审被告人卢某某找李某甲（另案处理）购买2克冰毒及0.2克麻古，卢某某提出要与吸毒人员王某某交易后才有钱。于是，李某甲便和卢某某一起坐出租车将毒品送至娄底市“达盛假日”酒店门口，由卢某某去“达盛假日”酒店402房与王某某交易，李某甲在车上等。卢某某进入该酒店房间后交给王某某冰毒1.6211克、麻古0.1023克，王某某即交给卢某某现金700元。刚交易完毕，被涟源市公安局禁毒大队民警当场抓获，并将毒品缴获，李某甲逃跑。
上述事实有下列经原审庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人王某某的证言，证明2013年9月27日晚，她向卢某某要求购买2克冰毒、2粒麻古，卢某某到“达盛假日”酒店402房与她交易时被公安机关抓获。
2、证人李某甲的证言，证明2013年9月27日晚，卢某某打电话要2克冰毒、麻古，他和卢某某一起坐“的士”车把毒品送到娄底市达盛假日酒店，他在车上等，由卢某某去酒店内交易，结果他一直没和我联系，也没给我钱，后来听说他被抓了。
3、扣押物品清单、缴获毒品照片、毒品检验鉴定报告，证明涟源市公安局禁毒大队在娄底市娄星区达盛假日酒店402房抓获正在贩卖毒品的原审被告人卢某某时，当场缴获白色晶体1.6211克，检出甲基苯丙胺成分；红色片状物品0.1023克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分。
4、抓获经过，证明2013年9月28日凌晨，涟源市公安局禁毒大队民警在娄底市娄星区达盛假日酒店402房将正在贩卖毒品的卢某某当场抓获。
5、原审被告人卢某某的供述，供称2013年9月27日23时许，王某某问他购买2克冰毒及0.2克麻古，他就找李某甲购买2克冰毒及0.2克麻古，并提出要与吸毒人员王某某交易后才有钱。于是，李某甲便和他一起坐出租车将毒品送至娄底市“达盛假日”酒店门口，由他去“达盛假日”酒店402房与王某某交易，李某甲在车上等。他进入该酒店房间后交给王某某冰毒1.6211克、麻古0.1023克，王某某即交给他现金700元。刚交易完毕，被涟源市公安局禁毒大队民警当场抓获，并将毒品缴获。
综上，原审被告人卢某某多次贩卖冰毒、麻古共5.9734克；上诉人李某贩卖冰毒、麻古1次，数量约0.7克。
本院认为，上诉人李某、原审被告人卢某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其中被告人卢某某多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法予以惩处。上诉人李某、原审被告人卢某某到案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李某及其辩护人提出：上诉人李某代购并一起吸食毒品的事实属实，但没有赚钱，其行为不构成犯罪。经查，我国相关司法解释规定，代购者为吸毒人员代购毒品时，如从中牟利，无论获利多少，共同吸食也是一种获利行为，都应以贩卖毒品罪定罪。故其上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄德雄
审 判 员 王芝芝
代理审判员 阳桂奎
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 刘 莅
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。