浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第823号
上诉人（原审原告）：杜小芳。
上诉人（原审被告）：浙江广丰建设集团有限公司。
法定代表人：张海高。
委托代理人（特别授权代理）：吴文晖，浙江良驹律师事务所律师。
原审第三人：杭州广庭实业有限公司。法定代表人：楼群兰。
上诉人杜小芳为与上诉人浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰公司）、原审第三人杭州广庭实业有限公司（以下简称广庭公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月18日，杜小芳与广丰公司（原为浙江广丰建设有限公司）签订《劳动合同书》，约定：合同期从2010年6月4日起至2013年6月3日止；工作地点为广丰公司所在地及其下属机构所在地；试用期满后年劳动报酬60000元；工资发放日为次月15日以前。2011年12月，广丰公司水湘社区农转居公寓二期工程项目部在杭州联合银行留存的印鉴卡上填写的联系人为杜小芳。2012年5月，广丰公司该项目部向杭州联合银行申请企业网上银行业务时填写的用户为杜小芳。2011年，杜小芳多次向广丰公司缴纳职工集资款。2012年2月23日，杜小芳移交会计材料，广丰公司财务经理葛飞芳在移交清单的“监交人”处签字。2014年2月24日，杜小芳将会计凭证和账本移交给广丰公司财务经理葛飞芳。2014年2月26日，杜小芳交接完毕。
另查明，杜小芳于1999年开始参加社会保险。自2010年7月至2014年2月，杜小芳的社会保险由第三人广庭公司缴纳。原审庭审中，杜小芳陈述，其与广丰公司建立劳动关系时，因杜小芳要求在杭州缴纳社会保险，广丰公司明确提出由第三人广庭公司为杜小芳缴纳社会保险。
再查明，杜小芳为与广丰公司劳动争议一案，向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求广丰公司支付下列费用：1、失业保险金35535.6元；2、2014年1月1日至2014年3月10日拖欠工资7666.66元；3、违法解除劳动合同赔偿金40000元；4、2013年6月4日至2014年3月10日期间未签订劳动合同的双倍工资46333元；5、未休年休假工资13103.45元。该委于2014年7月17日出具杭劳人仲案字（2014）第218号仲裁裁决书，裁决驳回杜小芳的全部请求。杜小芳不服该裁决，向该院起诉请求：1、依法判决广丰公司承担杜小芳失业保险金损失35535.6元；2、依法判决广丰公司支付杜小芳被拖欠的工资7666.66元；3、依法判决广丰公司支付杜小芳违法解除劳动合同赔偿金40000元；4、依法判决广丰公司支付杜小芳未签订书面劳动合同双倍工资不足部分46333元；5、依法判决广丰公司支付杜小芳应休未休年休假报酬13103.45元；6、依法判决本案诉讼费用由广丰公司承担。
原审法院认为：缴纳社会保险仅是劳动关系存在的表现之一，但并非认定劳动关系的充分条件。劳动者与用人单位单位是否存在劳动关系，应从双方的实质关系来审查，即劳动者是否为该单位提供劳动，是否受该单位规章制度的约束。本案中，首先，杜小芳、广丰公司双方签订有书面的劳动合同，且杜小芳一直持有该劳动合同的原件。广丰公司抗辩称该合同签订后未实际履行，但未能提交任何证据予以证明。其次，广丰公司水湘社区农转居公寓二期工程项目部在杭州联合银行留存的印鉴卡上填写的联系人为杜小芳，且其网上银行的用户名亦为杜小芳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。杜小芳提交了部分该项目部的财务记账凭证（打印件）用以证明其为广丰公司提供劳动，为核实其真实性，该院责令广丰公司提交该项目部的财务账册，但广丰公司能够提供而未提供，应承担相应的法律后果。第三，杜小芳移交会计材料时，均由广丰公司财务经理葛飞芳签字。广丰公司对此解释称葛飞芳系受第三人委托而为之，显然与常理不符。第四，杜小芳于2011年多次向广丰公司缴纳职工集资款，广丰公司向杜小芳开具的收据上载明款项性质为“职工集资款”，亦可印证杜小芳、广丰公司之间的关系。综上，杜小芳、广丰公司之间存在劳动关系。关于杜小芳的诉讼请求，该院分析如下：一、关于第一项诉讼请求，杜小芳认为，广丰公司可以在本公司为杜小芳缴纳社保却故意由广庭公司为杜小芳缴纳，广丰公司应为杜小芳提供领取失业保险金的条件而未提供，故要求广丰公司赔偿其失业保险金损失。对此，该院认为，首先，根据杜小芳的陈述，杜小芳、广丰公司双方建立劳动关系之时，广丰公司明确告知杜小芳系由广庭公司为其缴纳社保，杜小芳对此明知且未提出异议，杜小芳自身应就此产生的法律后果承担责任；其次，广丰公司与广庭公司系独立的法人，由于杜小芳的社保由广庭公司缴纳，故广丰公司无法为杜小芳领取失业保险金办理手续。原审审理中，经该院询问，杜小芳对广庭公司亦无任何诉讼请求。因此，该院对该诉讼请求不予支持。二、关于第二项诉讼请求，该院认为，自2014年1月1日至2014年2月26日，广丰公司应支付工资8448.28元（5000元＋5000元÷21.75天×15天）。根据杜小芳的陈述，广丰公司仅支付4000元，故广丰公司尚应支付杜小芳工资4448.28元。三、关于第三项诉讼请求，该院认为，杜小芳提交的谈话录音中杜小芳曾陈述道，“2月10日后，我们葛总来通知我，公司不景气，现在张总他们都知道，就是说公司这种情况，这次要裁员，那我们也没有异议的”，且该录音也仅能体现杜小芳就经济补偿金事宜与广丰公司进行交涉，据此，该院认为，广丰公司提出解除劳动合同，已与杜小芳协商一致，不属于违法解除，但符合支付经济补偿金的情形，因此，广丰公司应支付杜小芳经济补偿金20000元（5000元／月×4个月）。四、关于第四项诉讼请求，杜小芳、广丰公司之间的劳动合同已于2013年6月3日到期，但双方的劳动关系继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定，广丰公司至迟应在2013年7月3日前与杜小芳再次签订书面劳动合同，但广丰公司此后未再与杜小芳签订书面劳动合同，应自2013年7月4日起向劳动者每月支付二倍的工资。故广丰公司应向杜小芳支付二倍工资的不足部分38045.98元（自2013年7月4日至2014年2月26日，5000元／月÷21.75天×20天＋5000元／月×6个月＋5000元／月÷21.75天×15天）。五、关于杜小芳的第五项诉讼请求，该院认为，劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算，经劳动者同意跨年度安排年休假的，顺延至下一年度的1月1日起计算。因此，杜小芳可主张2012年1月1日至2014年2月26日期间未休年休假的工资报酬，2012年1月1日前的请求已超过仲裁时效。2012年1月1日至2014年2月26日，杜小芳共可享受带薪年休假21天（10天＋10天＋1天），扣除杜小芳自认的已休3天，尚余18天未休，广丰公司应支付未休带薪年休假工资不足部分8275.86元（5000元÷21.75天×18天×200%）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，该院于2015年1月15日作出如下判决：一、广丰公司于判决生效之日起10日内支付杜小芳工资余额4448.28元；二、广丰公司于判决生效之日起10日内支付杜小芳经济补偿金20000元；三、广丰公司于判决生效之日起10日内支付杜小芳未签订书面劳动合同二倍工资不足部分38045.98元；四、广丰公司于判决生效之日起10日内支付杜小芳年休假工资不足部分8275.86元；五、驳回杜小芳的其他诉讼请求。如果广丰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由广丰公司负担，退还杜小芳5元。
宣判后，杜小芳和广丰公司均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
杜小芳上诉称：一、一审法院法律适用错误。《劳动法》第50条明确规定，用人单位应当在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；应当在解除劳动合同时出具“解除劳动合同证明”。但一审法院却认为杜小芳知道社保由第三方缴纳，未提出异议，存在过错；其次，广丰公司与广庭公司系独立法人，社保由广庭公司缴纳，广丰公司无法为杜小芳“领取失业保险金待遇”办理手续；杜小芳未对广庭公司提出任何诉讼请求等理由，认定广丰公司不必承担杜小芳“失业金待遇享受不来的损失金”赔偿，错误的将杜小芳无法领取失业金的责任归咎于广庭公司，忽视了广丰公司作为用人单位应尽的责任，属于适用法律错误。二、广庭公司代缴社保行为，不能免除广丰公司应当承担的法定责任。依据《劳动法》第50条，转移全套档案是用人单位的法定责任。首先，用人单位应当到广庭公司取得“代缴社会保险证明书”以及“失业保险缴费证明书”，合并成全套档案转移到就业部门，否则何来档案之说；其次，不应由广庭公司直接将“代缴社会保险证明书”、“失业保险缴费证明书”转移到就业部门，广庭公司只是代替广丰公司缴纳社保而已，不是用人单位，送呈、转移档案责任不是广庭公司的责任；广庭公司的责任只不过是出具给委托单位相关的证明材料：“代缴社会保险证明书”、“失业保险缴费证明书”，以配合广丰公司合成全套档案、全套资料，以供广丰公司办理相关手续。第三，广丰公司作为用人单位，才是出具、转移“办理失业金待遇所需档案”到“劳动就业处”的责任主体。三、杜小芳要求赔偿是有事实依据的。1.广丰公司至今没出具解除劳动合同证明书。2.没有到广庭公司拿取“代缴社会保险证明书”、“失业保险缴费证明书”，甚至至今未领取。第一，广丰公司作为委托缴纳社保的委托人，完全有权利要求广庭公司出具相关证明材料，广庭公司作为受托人，接到广丰公司的要求，有责任有义务进行配合。第二，广丰公司对广庭公司是有影响力的，两家公司之间存在着千丝万缕的关系，因此不存在广丰公司无法为杜小芳办理“手续”的情况，事实上是广丰公司不作为，导致杜小芳无法依法享受失业保险待遇。第三，即便广庭公司不肯出具，广丰公司也应该履行作为用人单位的法定责任。3.广丰公司未尽到“合成全套档案、完整资料”义务。（全套档案里面应包括广丰公司自身的“解除合同证明书”、“劳动合同”；广庭公司“代缴社会保险证明书”、“失业保险缴费证明书”）。4．广丰公司未将全套档案、完整资料转移、移交到社保就业处。5．由于广丰公司以上过错导致的杜小芳无法享受失业保险待遇。6.杜小芳曾多次请求广丰公司移交包括“解除合同证明书”等的全套档案，并自行到劳动就业处办理，也曾经多次求助劳动监察部门。四、杜小芳要求赔偿是有法律依据的。1.广丰公司存在违反《浙江省失业保险条例》第29条、第44条、《劳动合同法》第89条、《劳动法》第50条规定的行为。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，判令：1.广丰公司赔偿杜小芳失业保险金损失38991.6元。（月失业保险金1320元／月＊24月=31680元，月医疗保险补助304.65元／月＊24月=7311.6元，小计38991.6元）；2.一、二审诉讼费用由均广丰公司承担。在二审审理期间，杜小芳将第一项上诉请求变更为判令广丰公司赔偿杜小芳失业保险金损失39788.4元。（月失业保险金1320元／月＊24月=31680元，月医疗保险补助337.85元／月＊24月=8108.4元，小计39788.4元）。
广丰公司答辩称：杜小芳社会保险都是广庭公司缴纳的，有关的失业保险所需要的证明应由广庭公司出具，且杜小芳现在已经另案起诉广丰公司和广庭公司要求出具相关的证明，因此出具证明领取失业保险金与广丰公司无关，是广庭公司和杜小芳的纠纷。杜小芳要求的赔偿没有法律依据。
广丰公司上诉称：一、一审判决认定杜小芳与广丰公司之间存在劳动关系是错误的。杜小芳一直由广庭公司为其缴纳社保并发放工资。广丰公司与广庭公司之间有很多业务合作关系，杜小芳及广庭公司的其他员工经常受广庭公司领导的委派，一同参与双方合作的工作，因此不能仅凭杜小芳参与了广丰公司的某些工作即认定双方存在劳动关系。况且，广庭公司已向一审法院出具了书面证明，确认杜小芳系其员工，足以证明杜小芳与广庭公司之间存在劳动关系。二、杜小芳以广丰公司违法解除合同为由要求广丰公司支付赔偿金，一审法院即根据杜小芳录音中的说法认定是广丰公司提出解除合同，并且双方已协商一致，因此判决广丰公司向杜小芳支付经济补偿金是错误的。三、一审法院认定杜小芳可享受带薪年休假21天，尚余18天未休，与事实不符。据了解，杜小芳所在单位每年均在腊月二十五开始放假，至正月初十才上班，放假时间长达15天。杜小芳已享受了带薪年休假，不存在另行支付未休假报酬工资的情形。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回杜小芳的一审诉讼请求。
杜小芳答辩称：一、杜小芳与广丰公司之间存在劳动关系。1.一审中的13项证据形成证据锁链，证据4的9张“收据”是“广丰公司开具给外部项目的利息收据原件”，是杜小芳为广丰公司审核会计，上面有杜小芳的审核签名以及广丰公司的财务公章。2.二审中，杜小芳补交了新证据，即“广丰公司职工杜小芳体检报告表”，以及一审时认为没有必要再调查的“请求法院调查取证发放工资账号的申请表”等二个申请表。3.四年来，广丰公司企业银行账号、楼群兰、王晓莉三者贯穿杜小芳工资发放的全过程，而且三者发放工资的月份延续，每个月工资变数不大，与广丰公司“合同年薪”6万元对应。二、光盘录音证据可以证明广丰公司在没有与杜小芳协商的情况下违法解除与杜小芳的劳动合同关系。录音4中杨宗华总经理更是作了实质性的回应，录音张为民副总、李耀副总也作出了回应。三、杜小芳尚余18天带薪年休假未休，要求支付未休年休假工资报酬。职工考勤记录一直由广丰公司保管，如果广丰公司觉得有争议，根据“考勤记录”举证责任倒置原则，一审时理应出具考勤记录。但广丰公司放弃举证，不利后果由广丰公司承担。事实情况是每年春节前一、二个月，广丰公司都是要求职工周末加班，将周末休息日调休到春节休息；财务科在其他部门春节放假时还要留下来工作，直到除夕前一二天，杜小芳的每年工资流水也可以证明财务人员除夕、除夕前一二日还在工作。综上，请求驳回广丰公司的上诉请求。
针对杜小芳和广丰公司的上诉，原审第三人广庭公司均未发表意见。
二审期间，杜小芳向本院提交杭州市第三人民医院健康体检报告表，拟证明：杜小芳与广丰公司存在劳动关系。经质证，广丰公司认为健康体检报告表不属于二审新证据，形成时间是2012年8月14日，杜小芳一审时应提交，且对三性均有异议。广庭公司未发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。
二审期间，广丰公司向本院提交参保人员名册一份，欲证明杜小芳不是其公司员工。经质证，杜小芳对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该名册是杜小芳离职后形成的。广庭公司未发表质证意见。本院认为，该证据无法达到其证明目的，对其证明效力不予确认。
二审期间，杜小芳向本院申请调取账号101××××0001的对应单位名称，并申请调取广丰公司2011年12月、2012年12月和2013年12月三个时间点的参保人员名单，欲证明杜小芳与广丰公司存在劳动合同关系。本院认为，上述证据属应由广丰公司举证的范围，不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的可申请人民法院调取证据的范畴，本院对上述申请不予准许。
二审期间，广庭公司未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于杜小芳与广丰公司之间是否存在劳动关系的问题，杜小芳在原审期间提交了其持有的与广丰公司签订的劳动合同、广丰公司下设项目部明细账、银行预留印鉴卡、会计移交清单、收条、广丰公司开具给杜小芳的载明“职工集资款”的收据、体检报告等证据，上述证据能相互印证，已形成有效证据链，足以证明杜小芳与广丰公司之间存在劳动关系。广丰公司虽上诉认为其与杜小芳之间不存在劳动关系，但其作为用人单位，经释明后仍未能提交项目部财务账册及其公司银行账户等相关证据，依法应承担举证不能的后果，故本院对其该项上诉理由不予采纳。对杜小芳上诉主张广丰公司承担其失业保险金损失的上诉理由，本院认为，广丰公司与杜小芳建立劳动关系后，由于杜小芳要求在杭州缴纳社会保险，故广丰公司委托广庭公司为杜小芳代交社会保险，现杜小芳已另案起诉广丰公司和广庭公司要求出具解除合同劳动证明书及出具代缴社保证明书等，以便领取失业保险金等社会保险，故原审法院在本案中对杜小芳要求广丰公司承担失业保险金损失的诉讼请求未予支持并无不当。广丰公司上诉认为其无需支付协商解除劳动合同的经济补偿金，但未能提交相应证据证明予以证明，故原审法院依据杜小芳提交的谈话录音等证据判令广丰公司向杜小芳支付20000元经济补偿金亦无不当。广丰公司上诉认为杜小芳已享受带薪年休假，其无需支付应休未休年休假报酬，但未提交考勤记录等证据证明其该项上诉主张，故本院对其该项上诉理由不予采纳。综上，杜小芳和广丰公司的上诉请求均缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜小芳和浙江广丰建设集团有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年四月二十七日
书记员 王 颖