延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终528号上诉人（原审原告）:曹艳波，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽源市市政建设集团有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区人民大街甲1号。法定代表人：崔岩，经理。委托诉讼代理人：黄军，北京市富睿道律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志刚，吉林军鹏律师事务所律师。上诉人曹艳波因与被上诉人辽源市市政建设集团有限公司（以下简称“辽源市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2016）2403民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹艳波及其委托诉讼代理人刘景海，被上诉人辽源市政公司的委托诉讼代理人黄军、张志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹艳波上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。理由：1.被上诉人是涉案工程的中标单位，其与宋志强是转包关系，宋志强与上诉人之间是分包关系。上诉人虽然与宋志强口头约定了施工合同，但实际确实施工完成了涉案工程。被上诉人是涉案工程的中标单位，与上诉人之间形成了事实上的合同关系。上诉人起诉后，在被上诉人不承认与上诉人存在建设工程施工合同关系的情况下，才申请法院追加宋志强等三人为共同被告，宋志强等三人是必须到庭参加诉讼的被告。一审法院以传票无法送达为由认定追加宋志强等三人为被告理由不成立是错误的。2.被上诉人在庭审中主张涉案工程是其自行施工的，但并未提供相关证据予以佐证。3.上诉人在一审中申请追加宋志强等三人为被告，一审法院按照上诉人提供的地址进行了送达，但由于宋志强等三人事先得到信息离开居住地，致使传票无法送达。一审法院并没有及时通知上诉人，而是在送达判决书时一并向上诉人送达了驳回追加申请的裁定书，违反了法定程序。辽源市政公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持一审判决。理由：2012年被上诉人中标涉案工程后，统筹管理，没有进行分包或转包，实际施工完成了涉案工程。期间分批次汇报进度款后发放给材料商及劳务公司，不存在拖欠工程款的情形，工程款已经全部结清，涉案工程与上诉人无关。2016年11月17日庭审时，上诉人确认水渠单价为90元，路面80元，后来又陈述没有明确约定价款，前后陈述矛盾。曹艳波向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款797689.2元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年10月，辽源市政公司将其承包的敦化市农村土地整治重大工程项目翰章功能区（发包方为敦化市农村土地整治重大工程项目指挥部）5标段中的2米河山村干渠衬砌、2米大兴村渠道（1）衬砌、新建2米大兴村渠道（4）衬砌共计2045.4米（实际施工2010.5米）；朝阳川村1m半槽、大兴村1m半槽（2）大兴村1m半槽（3）共计903米（实际施工899米）；新建3米水泥屯内路1864米；新建4米水泥屯内路65米共四项工程分包给曹艳波施工，双方没有签订书面合同，辽源市政公司口头承诺：工程施工完成后肯定不能让曹艳波亏本，一定让其挣到钱。由于双方多年合作，曹艳波基于对辽源市政公司的信赖，筹集资金进行施工，期间由于施工原材料及人工费用大幅上涨，吉林省财政厅和国土资源厅吉财非税[2013]615号文件要求发包方对农村土地整治重大工程项目人工费予以调整。发包方对本项工程的人工费进行了调增，2013年10月，发包方通过敦化电视台公告要求敦化市农村土地整治重大工程项目的实际施工人必须在工程结束前对赊欠材料供应商的原材料清欠完毕。因此，至施工结束前，曹艳波结清了所有赊欠的原材料供应商的原材料款项。上述工程于2013年11月5日竣工并验收合格，辽源市政公司于2014年底开始支付工程款，但辽源市政公司违反了工程结束后肯定能让曹艳波挣到钱的承诺，到2015年初分批次单方以超低价格给付曹艳波工程款，使曹艳波蒙受了重大经济损失。辽源市政公司支付给曹艳波工程款如下：一、2米河山村干渠衬砌、2米大兴村渠道（1）衬渠、新建2米大兴村渠道（4）衬砌共计2045.4米（实际施工2010.5米），每平方米按90元计算，2010.5米×5.6×90元/米＝1013292元；二、朝阳川村1m半槽、大兴村1m半槽（2）大兴村1m半槽（3）共计903米（实际施工899米），每平方米按90元计算，899米×5.6×90元/米＝453096元；三、新建3米水泥屯内路1864米，每平方米按80元结算，1864米×3×80元/米＝447360元；四、新建4米水泥屯内路65米，每平方米按80元结算，65米×4×80元/米＝20800元。曹艳波施工过程中先行垫付资金，工程结束前结清了所有赊欠的原材料款项，而且根据上级文件精神，发包方下发的人工调增费实际施工人也有得到，曹艳波损失巨大，本项工程结算极不公平。一审法院认定事实：2012年，辽源市政公司在敦化市中标吉林省敦化市农村土地整治重大工程项目翰章乡功能区5标段工程。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，通过庭审调查及原、被告的举证、质证，曹艳波与辽源市政公司之间不存在合同关系，曹艳波在庭审中自述其与宋志强之间是口头合同关系，且曹艳波自认宋志强已将施工工程款（2010.5米×5.6×90元/米）+（899米×5.6×90元/米）+（1864米×3×80元/米）+（65米×4×80元/米）＝1013292元+453096元+447360元+20800元＝1934548元全部给付完毕，但在庭审中曹艳波未能举出辽源市政公司与宋志强之间存在发包、分包的基础证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，曹艳波追加宋志强等人为本案被告的申请理由不成立。曹艳波要求辽源市政公司按每平方米120元的标准给付人工调增费，其未向本院提供相关证据证明自己的主张，故对曹艳波要求辽源市政公司给付工程款差价797689.2元[（2010.5米×5.6×31元/米）+（899米×5.6×31元/米）+（1864米×3×50元/米）+（65米×4×50元/米）]＝349022.8元+156066.4元+279600元+13000元＝797689.2元]的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，判决如下：驳回原告曹艳波的诉讼请求。案件受理费11777元，由原告曹艳波负担。二审中，曹艳波为证实自己的主张向本院提交的证据有：证据1：证明两份、村委会证明一份。证明涉案水渠工程是上诉人完成的。辽源市政公司对证据的真实性无异议，质证称不能说明孟祥海是上诉人的项目经理，双方之间没有任何关系。因双方对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。证据2：通宇公路工程监理有限公司联系方式。证明被上诉人的项目经理是孟祥海，不是韩艳超。辽源市政公司对证据的真实性有异议，质证称孟祥海不是被上诉人公司的人员。因辽源市政公司对证据的真实性有异议，曹艳波亦无其他证据佐证该证据的真实性，对该证据本院不予采信。证据3：照片四张。证明上诉人在施工中租用了当地居民的房屋和土地施工拌料。辽源市政公司质证称不能证明被上诉人将工程转包了上诉人。本院认为，该证据无法反映涉案工程的承发包关系，故对其证据目的不予采信。证据4：证人栾某甲、李某甲、栾某乙、李某乙、李某丙、张某某的出庭证言。证明上诉人施工了涉案工程，证人受某某。当时有一个姓孟的经理，但具体是哪个公司的不清楚。本院认为，该证据无法反映涉案工程的承发包关系，故对其证据目的不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：庭审中曹艳波自述就涉案工程系与案外人宋志强订立有口头施工合同，宋志强是涉案工程的实际承包人，并由宋志强等人支付了193万余元的工程价款。根据曹艳波的自述宋志强是从辽源市政公司处承包的涉案工程，在施工过程中将部分工程交由曹艳波施工，双方因此形成的合同并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的调整范围，曹艳波要求与其无直接合同关系的辽源市政公司承担支付工程价款的主张，脱离了合同的相对性，缺乏法律依据，一审未予支持并无不妥。宋志强等人不属于本案必须参加诉讼的当事人，一审未予追加亦无不当。综上，曹艳波的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由曹艳波负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  朴美兰审判员  林 美二〇一七年六月九日书记员  尹光熹