广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二初字第1615号
原告：广西助行投资有限公司，住所地南宁市青秀区中柬路9号利海国际5号楼5-2108号。
法定代表人：康学明，总经理。
委托代理人：陆春霞，广西欣和律师事务所律师。
委托代理人：黄新洋，广西欣和律师事务所律师。
被告：闻明。
委托代理人：郭龙琼，广西君桂律师事务所律师。
委托代理人：梅细扬，广西君桂律师事务所律师。
被告：唐宁波。
委托代理人：钟新强，广西海天律师事务所律师。
委托代理人：韦懿真，广西海天律师事务所律师。
第三人：谭先进。
原告广西助行投资有限公司（以下简称助行公司）与被告闻明、唐宁波、第三人谭先进追偿权纠纷一案，本院于2014年8月15日受理后，依法组成由审判员梁芳燕担任审判长和人民陪审员姜彩霞、梁明斌参加的合议庭，于2014年12月1日公开开庭进行了审理。原告助行公司的委托代理人陆春霞，被告闻明的委托代理人郭龙琼，被告唐宁波的委托代理人钟新强、韦懿真到庭参加诉讼，第三人谭先进经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告助行公司诉称，2014年1月9日，原告助行公司与被告闻明、第三人谭先进签订一份《借款合同》，约定闻明向谭先进借款110万元，按月息20‰计息，借款期限为3个月，按月付息，并按还款计划书的约定，把借款本息偿还至指定账户。原告作为闻明的保证人，在闻明不能按期足额还款后代闻明偿还本息，唐宁波为闻明的借款向原告提供反担保。同时，原告、闻明和唐宁波签订一份《反担保保证合同》，约定闻明未能按借款合同约定向谭先进清偿债务时，原告代闻明向谭先进清偿债务后，唐宁波无条件向原告清偿上述债务。同日，谭先进通过银行转账向闻明提供借款11万元，但闻明未能依约偿还借款本息。原告、谭先进多次催收未果，唐宁波亦不承担反担保义务。在谭先进的催收下，原告代闻明向谭先进偿还借款本息和违约金共计129.6万元。故成诉，请求判令：1、被告闻明偿还原告代闻明向谭先进代偿的借款本息和违约金共计129.6万元；2、被告闻明向原告支付逾期还款的利息和罚息（以借款110万元为本金，按人民银行同期流动资金贷款利率四倍计算，从2014年7月5日起计至本案判决执行终结、闻明全部履行判决义务之日止）；3、被告闻明支付原告为本案所支付的一审律师费25000元；4、被告唐宁波对被告闻明的上述债务承担连带清偿责任；5、被告闻明、唐宁波共同承担本案诉讼费用。
原告对其陈述的事实提供的证据有：1、《借款合同》；2、《还款计划书》，拟共同证明2014年1月9日，《借款合同》约定闻明向唐宁波借款110万元，原告提供连带责任保证担保；3、《反担保保证合同》，拟证明原告、闻明和唐宁波签订《反担保保证合同》，约定唐宁波对闻明《借款合同》项下的债务向原告提供反担保；4、《声明书》，拟证明闻明向唐宁波作出还款承诺；5、中国建设银行网上银行转账电子回单，拟证明谭先进通过银行转账方式向闻明提供借款110万元；6、《借据》；7、《收据》，拟共同证明闻明向原告出具借据和收据，实际收到款项110万元；8、《承诺书》，拟证明闻明作出还款承诺，并承诺逾期还款承担延期天数双倍的处罚利息；9、中国建设银行网上银行转账电子回单，拟证明因闻明未按约定向谭先进还款，原告代闻明向谭先进偿还借款本息和违约金共计129.6万元；10、《委托代理合同》，拟证明原告支出律师代理费25000元；11、《情况说明》（两份）（2014年7月18日、2014年7月21日），拟证明从康学明个人账户转款的129.6万元是原告指定其法定代表人作出的公司汇款行为；12、发票（两张），拟证明原告实际支出律师费25000元；13、《要求贵司承担连带责任担保的函》，拟证明谭先进要求原告助行公司承担担保责任。
被告闻明辩称，1、原告与谭先进及案外人牛学华恶意串通、欺骗闻明，本案借款合同应属无效；2、即使合同有效，本案的实际用款人是案外人牛学华，应由其承担还款责任；3、如合同有效，本案的借款金额应为97万元，原告主张本金为110万元缺乏依据。
被告闻明对其辩解提交的证据有：1、《南宁市公安局青秀山派出所群众报警处警登记表》，2、《银行卡客户交易查询／打印单》，拟共同证明原告与谭先进、案外人牛学华恶意串通损害被告合法利益，谭先进出借的借款金额为97万元，且闻明未将款项用于经营投资，不应由闻明承担还款责任。
被告唐宁波辩称，1、本案的实际用款人为案外人牛学华，原告与第三人谭先进及案外人牛学华恶意串通、欺骗取被告提供担保，本案的主合同应为无效，担保合同亦无效；2、即使合同有效，合同约定借款用途为经营投资，但第三人谭先进将款项用于代被告闻明还款，违背了被告唐宁波为被告闻名进行反担保的真实意思表示及合同目的；3、如合同有效，借款到期后闻明未按期还款时，第三人从未按约定书面要求被告唐宁波承担保证责任，原告在未接到书面通知的情况下，主动履行了保证责任不符常理；4、如借款合同有效，本案实际借款金额应为97万元。
被告唐宁波对其辩解提交的证据有：1、《关于110万款项的缘由及去向说明》，拟证明谭先进将110万元（含预先支付的利息）支付给闻明后，当即将款项转出给案外人，款项并非用于《借款合同》约定的经营投资用途，违背了被告唐宁波真实意愿，唐宁波不承担保证责任；证据2、《银行卡客户交易查询／打印单》，拟证明原告实际支付的借款金额为97万元，且款项未按约定用途使用构成违约。闻明的账户向谭先进支付款项10万元后，立刻收取了谭先进的转款110万元，随后从闻明账户向案外人牛学华转款107万元，最后再将3万元元转给谭先进，从资金流向情况表明，谭先进提供的借款金额为97万元；证据3、《电脑咨询单》，拟证明谭先进、康学明为原告公司股东，其股东间的相互转账不能认定原告已经承担保证责任。
第三人谭先进未作书面陈述，亦未出庭参加诉讼。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人谭先进经本院传票传唤，未作书面答辩，亦未出庭参加诉讼，应视为其已放弃答辩和质证的权利。
对原告提交的证据，被告闻明的质证是：对证据1-9、11的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，谭先进要求被告闻明先行支付10万元的利息，才同意支付款项110万元，转入时又扣除了3万元元，实际出借款项应为97万元，且款项刚转入闻明账户当即转出至案外人牛学华的账户，闻明并非实际用款人，系谭先进与原告、牛学华恶意串通损害闻明的利益，《借款合同》应属无效，且即使借款合同有效，关于利息的约定过高，应当予以调整；对证据8，在前述《借款合同》无效的情况下，该承诺应为无效；对证据11，该款项是从原告法定代表人个人账户汇出，不符合财务管理制度规定，显然侵害了两被告的合法权益；对证据10、12的真实性、合法性、关联性无异议；对证据13的真实性、合法性、关联性有异议，认为该证据超过举证期限提交，且该函的利息、罚息计算错误，并认为谭先进是助行公司的股东，与助行公司存在利害关系。被告唐宁波的质证是：对证据1-3、5-7、9、11的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。证据1，认为两被告是被欺骗签订本案合同，《借款合同》的第二条、第七条约定借款用途为经营投资、专款专用，但本案款项用于代偿借款，违背了唐宁波作为担保人的真实意思；根据第十三条第五款约定，在闻明未能按期还款的情况下，谭先进并未确认并书面提出要求履行担保承诺的，保证人不承担担保责任，反担保人不再承担保证责任；证据3，不能证明待证事实，借款未按约定用途使用系违约，保证人不应承担反担保责任；证据5，借款数额与不符客观事实，谭先进支付110万元前闻明向其支付了10万元，谭先进实际转款100万元；证据9，是原告与谭先进之间的关系，与本案无关，与两被告无关；证据4、8与唐宁波无关，不发表质证意见；证据11，《情况说明》，该款项是从原告法定代表人个人账户转款，不符合法律规定，侵害了两被告的合法权益；对证据10、12的真实性、合法性、关联性无异议；证据13的质证意见与被告闻明的意见一致。
本院对原告提交的证据的认证意见是：因被告闻明、唐宁波对原告提交的证据1-12的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性及其内容所反映的客观事实予以确认，上述证据能否证明原告所主张的待证事实，本院将结合案情进行综合判定；证据13，虽该证据系原告庭后提交，但与本案的事实认定与责任划分相关联；二被告对该函内容的真实性有异议，对是否由谭先进出具无异议，故本院对该函是由谭先进向助行公司出具的事实予以确认，至于该函的内容，本院将综合全案证据予以认定。
对被告闻明提交的证据，原告的质证是：对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。证据1，该报警内容为闻明单方陈述，不能证明原告与第三人存在欺诈行为，报警结果也并无后续立案调查；证据2，闻明支付给谭先进的10万元是履约保证金，3万元元是借款利息，对牛学华转款的行为与本案无关。被告唐宁波的质证是：对全部证据的真实性、合法性、关联性无异议。
本院对被告闻明提交的证据的认证意见是：证据1、《南宁市公安局青秀山派出所群众报警处报警登记表》，该登记表的内容是公安机关根据报警人的单方陈述所记录的内容，且公安机关未将该纠纷作为刑事案件立案，该登记表的内容性质属于闻明的单方陈述，原告助行公司对该内容不予认可，且闻明未有其他证据佐证原告助行公司与第三人谭先进、案外人牛学华恶意串通，故对该证据，本院不予采纳。因原告、被告唐宁波对被告闻明提交的证据2的真实性、合法性无异议，故本院对该证据的真实性及其内容所反映的客观事实予以确认，该证据能否证明被告闻明所主张的待证事实，本院将结合案情进行综合判定。
对被告唐宁波提交的证据，原告的质证是：对证据1的真实性有异议，该说明是被告闻明的个人陈述，文中提及预先支付给谭先进的10万元为履约保证金，该款项性质与原告所主张相符，对其余的内容的真实性有异议；对证据2、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。证据2，闻明持有自己银行卡U盾及密码，对外转账是其个人行为；证据3，与本案无关联。被告闻明的质证是：对全部证据的真实性、合法性、关联性无异议。
本院对被告唐宁波提供的证据的认证意见是：因原告助行公司、被告闻明对证据2、3的真实性、合法性无异议，故本院对上述证据的真实性及其内容所反映的客观事实予以确认。上述证据能否证明被告唐宁波所主张的待证事实，本院将结合案情进行综合判定。对于证据1，该说明是被告闻明的单方陈述，且原告对真实性有异议，故对该证据的真实性，本院不予确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2014年1月9日，原告助行公司（丙方，保证人）与被告闻明（乙方、借款人）、第三人谭先进（甲方、出借人）共同签订一份编号为助行投资信借字20140109第001号《借款合同》，合同约定：甲方向乙方提供借款110万元；乙方借款用途为经营投资；借款期限三个月，自2014年1月9日至2014年4月8日；月息2%，从甲方实际交付借款日起计息，乙方按月付息，每月20日前付当期利息，按还款计划书的约定，偿还本息；丙方为乙方合同项下的借款向甲方提供连带责任保证，保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金及实现债权而发生的费用如律师代理费等。合同履行期间，如乙方不能按期足额还款，在到期之日起经甲方确认未收到最后一期利息及本金，并书面提出要求履行担保承诺，完善此手续后三个工作日内由丙方代乙方偿还，如甲方未按照上述约定亲自确认并完善此手续，丙方将不承担担保责任。因乙方未按时足额还款而导致丙方履行担保责任，乙方应向丙方支付违约金为垫付款的10%，自逾期之日起应向丙方支付利息并另行支付逾期额合同约定利率50%的罚息。第十六条约定，乙方逾期还款的，需按顺序支付为实现债权所产生的诉讼费、律师代理费等合理费用。《还款计划书》载明的主要内容为，借款金额110万元分四期偿还本息，分别于2014年1月20日、2014年2月20日、2014年3月20日、2014年4月8日支付利息0.8万元、2万元、2万元、1.2万元，并于最后一期一次性清偿本金110万元。同时，被告唐宁波（丁方、反担保人）为被告闻明上述《借款合同》项下的债务向原告助行公司（丙方、保证人）提供反担保，共同签订一份《反担保保证合同》，合同约定，反担保保证合同的保证方式为连带责任保证，保证范围包括借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用；若丁方不履行或不完全履行本反担保保证合同约定的还款义务，超过约定还款时间的，每延长一日还款，丁方须向丙方支付相当于逾期还款额的千分之五的违约金。合同签订当日，谭先进通过银行转账方式向闻明卡号为62×××99的账户转账支付110万元。同日，闻明出具一份《借据》，该《借据》载明：“今借到谭先进110万元，月利率20‰，借款期限自2014年1月9日至2014年4月8日。若借款人不能按：助行投资信借字20140109第001号《借款合同》及还款计划书的规定按时、足额还款，借款人、保证人、反担保人自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。”原告助行公司作为保证人在其上加盖公章、反担保人唐宁波在其上签字确认。此外，闻明还出具一份《收据》及《承诺书》，其中，《收据》载明的内容为收到谭先进的110万元；《承诺书》载明的主要内容为承诺于每月18日前支付利息，如延期付息则按双倍计收罚息。
后，由于闻明未能按期偿还借款本息，谭先进向助行公司出具一份《要求贵司承担连带责任担保的函》要求原告助行公司承担保证责任。原告助行公司的法定代表人康学明于2014年7月4日从其个人银行账户向谭先进转账支付129.6万元。原告助行公司及康学明分别出具一份《情况说明》，说明康学明的上述转账支付129.6万元的行为系受原告助行公司委托向谭先进支付款项。后，原告助行公司向被告闻明、唐宁波追偿未果，遂诉至本院提出前述诉讼请求，并委托广西欣和律师事务所指派律师参加诉讼，支出了律师代理费25000元。
诉讼中，被告闻明、唐宁波提交被告闻明卡号为62×××99的《银行卡客户交易查询／打印单》拟证明谭先进实际出借的款项为97万元。该《银行卡客户交易查询／打印单》记载，该帐户于2014年1月9日按时间先后顺序发生以下交易内容：闻明向谭先进转账10万元、谭先进向闻明转账110万元、闻明向牛学华转账107万元、闻明向谭先进转账3万元。
另查明，谭先进、康学明是原告助行公司的股东。
本院认为，关于《借款合同》、《反担保保证合同》的效力问题。被告闻明、唐宁波主张原告助行公司与第三人谭先进、案外人牛学华恶意串通，损害二被告合法利益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对其主张的事实有责任提供证据加以证明，举证不能将承担不利后果。二被告提交闻明卡号为62×××99的银行卡《银行卡客户交易查询／打印单》证明其主张。对此本院认为，该查询单仅能得出闻明与谭先进、牛学华存在资金往来的情况，不能证明原告助行公司与谭先进、牛学华存在恶意串通的事实。故对于被告闻明、唐宁波的上述抗辩理由，本院不予采信，本案的《借款合同》、《反担保保证合同》应为有效合同，各方当事人应当恪守合同约定。
根据《借款合同》、《反担保保证合同》的约定，原告助行公司为被告闻明向第三人谭先进借款提供连带责任保证担保，被告唐宁波向原告助行公司提供保证反担保。由于被告闻明未能依约偿还借款本息，谭先进要求原告助行公司承担保证责任。原告助行公司提交转账电子回单证明其从助行公司法定代表人康学明的个人账户向谭先进转账支付129.6万元，且康学明出具的《个人情况说明》亦认可该款项系受助行公司委托向谭先进支付，故应认定原告助行公司向谭先进履行了保证责任代被告闻明偿还了借款本息。据此，原告助行公司依法享有向借款人闻明及反担保人唐宁波追偿借款本息的权利。
关于借款的本金问题。根据二被告闻明、唐宁波提交的闻明卡号为62×××99的银行卡《银行卡客户交易查询／打印单》记载，2014年1月9日，谭先进在向闻明提供借款110万元之前闻明向其支付了10万元，闻明在收到110万元以后又向谭先进支付了3万元。对该10万元款项的性质，原告助行公司主张是履约保证金，双方约定如不履行按期还款义务则该保证金予以没收；对该3万元款项的性质，主张是支付利息，二被告均不予认可。对此本院认为，该10万元、3万元在谭先进出借借款当天，又返还给了谭先进，上述行为事实上是变相的收取利息且在本金中预先扣除的行为，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。据此，谭先进向闻明出借的借款本金应为97万元。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十三条的规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。故被告闻明应向原告助行公司偿还借款本金97万元。
关于借款利息的问题。按照《借款合同》的约定，月息为2%，因闻明未按时足额还款而导致助行公司履行担保责任，闻明应向助行公司支付违约金为垫付款的10%，自逾期之日起应向助行公司支付利息并另行支付逾期额合同约定利率50%的罚息。据此，合同约定的利息超出了银行同期贷款利率的四倍，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，超出银行同类贷款利率四倍部分的利息不予保护，故谭先进出借给闻明的借款利息应按银行同类贷款利率的四倍进行计算。原告助行公司与闻明约定的利息亦超出了银行同类贷款利率四倍的规定，据此，原告助行公司亦应按银行同类贷款利率的四倍向被告闻明计息。
关于律师费的问题，该律师费25000元符合广西司法厅规定的律师收费标准，且《借款合同》中也已明确约定为实现债权而实际发生的费用由借款人闻明承担，原告助行公司亦提交了相应的律师费发票证明为本案实际支出律师费25000元，因此该律师代理费应由被告闻明赔偿给原告助行公司。
关于被告唐宁波保证责任的问题。被告唐宁波辩称，闻明未按合同约定用途用于经营投资，违背了被告唐宁波为被告闻名进行反担保的真实意思表示，主张不承担担保责任。对此本院认为，《银行卡客户交易查询／打印单》仅能证明闻明与牛学华存在资金往来情况，被告唐宁波未能举证证明闻明改变借款约定用途，故对被告唐宁波抗辩理由，本院不予采纳。按照《反担保保证合同》的约定，被告唐宁波为闻明向原告助行公司提供保证反担保，保证范围包括借款合同项下的借款本金、利息及实现债权的费用。据此，原告助行公司有权要求被告唐宁波在其保证责任范围内对被告闻明的上述债务承担保证责任。被告唐宁波承担保证责任后，有权向被告闻明追偿。原告助行公司代被告闻明向谭先进偿还的超出其应承担的借款金额的数额，其可另行向谭先进追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告闻明向原告广西助行投资有限公司偿还代偿本金970000元；
二、被告闻明向原告广西助行投资有限公司偿还代偿款利息（利息的计算：以本金970000元为基数，自2014年1月9日至2014年7月4日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率的四倍计算）；
三、被告闻明向原告广西助行投资有限公司支付利息（利息的计算：以上述第一、二项判项金额之和为基数，自2014年7月5日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金逾期贷款利率的四倍计算）；
四、被告闻明向原告广西助行投资有限公司赔偿原告广西助行投资有限公司律师代理费25000元；
五、被告唐宁波对被告闻明的上述债务承担连带清偿责任，被告唐宁波承担保证责任后，有权向被告闻明追偿。
本案受理费16690元，由被告闻明负担15413元，被告唐宁波对上述受理费负连带偿付责任，由原告广西助行投资有限公司负担1277元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处，账号：01×××28），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁芳燕
人民陪审员 姜彩霞
人民陪审员 梁明斌
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 农 琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者谭先进为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第四十三条保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。