湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2866号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宜都市西楚水泥有限公司，住所地宜都市。
法定代表人：冯清波，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张运国，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人：胡宵阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌东辉新型建材有限公司，住所地宜都市枝城镇。
法定代表人：郑洪峰，系该公司经理。
委托诉讼代理人：胡金如，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宜都市西楚水泥有限公司（以下简称西楚水泥公司）与上诉人宜昌东辉新型建材有限公司（以下简称东辉建材公司）因租赁合同纠纷一案，均不服湖北省宜都市人民法院（2017）鄂0581民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西楚水泥公司的法定代表人冯清波及其委托诉讼代理人胡宵阳，上诉人东辉建材公司的委托诉讼代理人胡金如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西楚水泥公司上诉请求：一、请求撤销原判第五项“西楚水泥公司赔偿东辉建�公司损失135000元”的判决，改判“驳回东辉建材公司关于违约损失的请求”；二、本案诉讼费由东辉建材公司承担。后西楚水泥公司二审当庭变更上诉请求为：一、请求撤销原判第一项，改判“双方签订的《资产租赁经营合同》、《补充协议》于2016年10月12日解除”；二、请求撤销原判第四项中“返还东辉建材公司租金17808.22元”的部分，改判“东辉建材公司向西楚水泥公司支付剩余租金82191.78元”；三、请求撤销原判第五项，改判“驳回东辉建材公司关于违约损失的请求”；四、本案诉讼费由东辉建材公司承担。事实和理由：一、西楚水泥公司解除合同是行使法定解除权的结果，对方应当承担相应的违约责任。东辉建材公司未在书面合同约定的时间缴纳租金违反了合同的规定，西楚水泥公司经过催告后解除合同的行为符合法律的规定，租赁合同的解除是由于东辉�材公司的违约行为，西楚水泥公司对此并不存在过错，不应当承担合同解除的违约责任。二、东辉建材公司代西楚水泥公司支付工人工资用于冲抵10万元租金的事实没有证据证实，不应当予以认定。在东辉建材公司承租生产线期间，双方并未形成“以支付工人工资抵扣10万元”租金的合意；东辉建材公司作为承租方，对履行了支付租金的事实应当承担相应的举证责任，原审过程中东辉建材公司并未提供相应证据证明已经履行了相应的义务。东辉建材公司应当支付租金472191.78元，实际仅支付39万元，故还需支付西楚水泥公司租金82191.78元。综上所述，一审法院审理此案并未查清事实，以致西楚水泥公司的合法权益未能得到保障，请求依法改判。
东辉建材公司辩称，具体答辩的理由详见东辉建材公司的上诉状。
东辉建材公司上诉请求：一、撤销原判第三项，即“东辉建材公司支付西楚水泥公司占用使用费56712.33元”；二、撤销原判第四项中“返还17808.22元”和第五项“赔偿损失135000元”，并改判西楚水泥公司返租金63424.66元和赔偿损失45万元；三、由西楚水泥公司承担全部上诉费。事实和理由：一、首先，本案中的场地和房屋本不属于西楚水泥公司，依法西楚水泥公司无权主张租赁费和占用费。其次，西楚水泥公司非法转租他人，导致2016年11月14日强行锁门及11月15日又将电脑拿走，无法生产和使用。再者，西楚水泥公司已于2016年10月12日提前解除合同，原判由东辉建材公司支付到11月18日的占用费56712.33元，没有事实和法律依据。二、根据东辉建材公司与西楚水泥公司的约定，应在2015年3月1日交付租赁物给东辉建材公司，否则延迟1天补2天，到2015年10月31日已延迟了150天，而且，西楚水泥公司发出解除合同的通知是2016年10月12日，租金只能计算到通知到达之日，应退租金63424.66元。原审判决西楚水泥公司返还东辉建材公司17808.22元，明显与事实不符。三、西楚水泥公司违约已是客观事实，而且采取欺诈手段导致东辉建材公司的损失，原审时东辉建材公司已提交了充分证据。原判只按一年的租金计算百分之三十的损失，明显与法不符。最低应按5年租金计225万元的百分之二十，即45万元才合理。原判只判赔135000元，明显不当。综上所述，特提出如上上诉理由，请予支持。
西楚水泥公司辩称，一、根据合同相对性原则，西楚水泥公司与东辉建材公司的纠纷属于双方之间的法律关系，与第三人无关。二、迟延交付租赁物应是对方自身的原因造成，与西楚水泥公司无关。三、西楚水泥公司没有违约行为，不应承担违约责任。
西楚水泥公司向一审法院起诉请求：1、确认�楚水泥公司、东辉建材公司签订的《资产租赁经营合同》和《补充协议》已于2016年10月12日解除，东辉建材公司将承租的粉磨生产线返还给西楚水泥公司；2、东辉建材公司按照合同约定支付2016年9月2日至2016年10月12日的租金37500元；3、东辉建材公司参照合同约定向西楚水泥公司支付自2016年10月12日至东辉建材公司实际交付粉磨生产线之日的占用费用（暂计算至起诉之日为112500元）；4、本案案件受理费由东辉建材公司承担。
东辉建材公司向一审法院反诉请求：1、解除西楚水泥公司、东辉建材公司签订的《资产租赁经营合同》；2、西楚水泥公司返还合同保证金30万元和租金401435.12元；3、赔偿损失90万元；4、本案诉讼费用由西楚水泥公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月27日，西楚水泥公司与郑洪峰签订《资产租赁经营合同》一份，约定由郑洪峰�乙方）承租西楚水泥公司（甲方）所有的粉磨生产线，租赁范围为场地、房屋、粉磨生产设备及设施。租期自2015年3月1日起至2019年2月28日止。租金为每年45万元，合同保证金30万元，第一年租金和合同保证金于签订合同时付清，合同正式生效，之后每年租金于每年3月10日前付清，合同保证金到期清算后返还。如甲方违约，应当承担违约责任，返还承包方未到期部分的租金，同时支付乙方对公司投资总额的50%作为违约金；如因甲方原因未能按期在2015年3月1日交付租赁资产给乙方，造成乙方不能按时开始运作，由甲方给予乙方延长租赁时间的补偿，补偿标准为影响一天给予两天的延期补偿。在签订合同时，甲方应将粉磨生产线所有资产明细编制成册，双方确认签字后作为本合同的附件。合同签订当日，西楚水泥公司与郑洪峰签订《补充协议》一份，约定乙方如要求租赁时间增加到十年，甲方应答应乙方要求，每年按租金30万元，每五年一个租期一次性支付租金；在第二个五年，一次性支付租金在原租金涨幅20%以内协商租金。双方按照《资产租赁经营合同》履行的，甲方优惠一年租金给乙方，具体的优惠时间为合同结束最后一年。合同付款方式为2015年1月1日前付20万元，春节前付45万元，余款在交接清楚后付清。乙方进场时间为2015年3月20日。2014年12月31日，郑洪峰向西楚水泥公司支付合同保证金30万元。2015年10月20日，东辉建材公司向西楚水泥公司支付租金35万元，东辉建材公司的法定代表人郑洪峰于同日向西楚水泥公司的法定代表人冯清波借款4万元用于冲抵租金。在租赁期间，东辉建材公司代西楚水泥公司支付工人工资用于冲抵租金10万元。2015年10月31日，西楚水泥公司向东辉建材公司交付租赁物，后因双方对租赁起算时间存在争议，西楚水泥公司于2016年9月19日向东辉建材公司送达《催告书》，要求东辉建材公司于2016年10月10日前支付第二年租金45万元。2016年10月12日，因东辉建材公司未支付第二年租金，西楚水泥公司向东辉建材公司送达《解除合同通知书》，主张因东辉建材公司未按期支付租金，按照合同关于先支付租金后使用资产的约定，解除《资产租赁经营合同》和《补充协议》。东辉建材公司于2016年11月18日向西楚水泥公司送达《关于〈催告书〉、〈解除合同通知书〉、〈公告〉的复函》，主张因西楚水泥公司隐瞒场地和房屋属于他人所有、租赁期间将租赁物转租他人、租赁期间干扰东辉建材公司生产经营活动，同意解除租赁合同，要求西楚水泥公司支付违约金并返还垫付费用。因双方就租赁物返还、违约责任承担未达成一致意见，租赁的场地及设施等至今仍由东辉建材公司�有。2016年11月11日，西楚水泥公司与案外人彭泽刚签订《租赁合同》，将场地、房屋、粉磨生产设备及设施出租给彭泽刚，租赁期限为2016年11月11日至2017年11月11日。东辉建材公司于2015年4月20日在宜都市工商行政管理局登记注册，法定代表人为郑洪峰。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点有三个，一是东辉建材公司是否是本案适格的诉讼主体，二是西楚水泥公司交付租赁物的时间应当如何认定及租赁合同是否协议解除，三是西楚水泥公司、东辉建材公司是否违约及违约责任应如何确定。关于争议焦点一，东辉建材公司的法定代表人郑洪峰在公司成立前以自己的名义与西楚水泥公司签订《资产租赁经营合同》和《补充协议》，系双方的真实意思表示，内容不违�法律、行政法规的强制性规定，依法有效，应予以确认。在东辉建材公司成立后，通过双方履行合同的行为及来往的信函，可以认定东辉建材公司已经实际享有合同权利并履行合同义务，现西楚水泥公司起诉由东辉建材公司承担合同责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，东辉建材公司是本案适格的当事人。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。东辉建材公司未按照合同约定于2015年春节前支付租金，西楚水泥公司未于2015年3月20日前交付租赁物，但双方未在合理期限内提出异议，在东辉建材公司于2015年10月20日支付�金35万元后，双方仍继续履行租赁合同，应当视为双方通过实际行为对合同约定进行了变更。西楚水泥公司作为出租人，应当对交付租赁物承担举证责任，但西楚水泥公司未提供相关证据，结合东辉建材公司在庭审中认可西楚水泥公司于2015年10月31日交付租赁物的陈述，应认定西楚水泥公司实际交付租赁物的时间为2015年10月31日，双方约定的租赁期间亦应当随之顺延，故西楚水泥公司要求东辉建材公司于2016年10月10日前支付第二年租金的要求并不合理，且在双方对交付租赁物时间、承担恢复生产费用和责任承担存在争议的情况下，西楚水泥公司单方面解除合同的主张不能成立，东辉建材公司于2016年11月18日告知西楚水泥公司同意解除故西楚水泥公司、东辉建材公司之间的租赁合同，故应当认定双方于2016年11月18日通过协议方式解除了《资产租赁经营合同》和《补充协议》。关于争议焦点三，西楚水泥公司在第一年租赁期限未到期的情况下，要求东辉建材公司支付第二年租金，且西楚水泥公司在没有与东辉建材公司解除租赁合同的情况下，与案外人彭泽刚签订《租赁合同》，将已出租给东辉建材公司的租赁物出租给第三人，违反了合同约定，属于重大过错，严重损害了东辉建材公司的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，因本案东辉建材公司的投资总额难以确定，《资产租赁经营合同》约定的违约金不明确，故结合东辉建材公司的履行情况和预期利益，对西楚水泥公司应当赔偿东辉建材公司损失的金额酌情认定为第一年租金的30%即45万元×30%=135000元。因西楚水泥公司�东辉建材公司已协议解除了租赁合同，故西楚水泥公司应向东辉建材公司返还合同保证金和东辉建材公司多支付的租金，按照西楚水泥公司、东辉建材公司约定的租金标准，东辉建材公司应向西楚水泥公司支付自2016年10月31日起至合同解除日即2016年11月18日共计18天的租金，为45万元/年÷365天/年×18天=22191.78元，东辉建材公司在本案中实际支付租金49万元，扣减应支付的租金472191.78元（45万元+22191.78元），西楚水泥公司应当返还东辉建材公司多支付的租金17808.22元。东辉建材公司提供的证据不能证明逾期返还租赁物是由西楚水泥公司造成的，应该支付占用使用费，结合西楚水泥公司的主张计算占用时间为2016年11月19日至起诉日的前一日即2017年1月4日共计46天，则占用使用费为45万元/年÷365天/年×46天=56712.33元。对东辉建材公司主张向西楚水泥公司的法定代表人出借的其他款项及代西楚水泥公司垫付的其他费用，与本案不是同一法律关系，当事人可以另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十六条、第二百三十五条之规定，判决：一、确认西楚水泥公司和东辉建材公司于2014年12月27日签订的《资产租赁经营合同》和《补充协议》已于2016年11月18日解除；二、东辉建材公司于本判决生效之日起十日内返还西楚水泥公司出租的场地、房屋、粉磨生产线设备及设施；三、东辉建材公司于本判决生效之日起十日内向西楚水泥公司支付占用使用费56712.33元；四、西楚水泥公司于本判决生效之日起十日内向东辉建材公司返还合同保证金30万元、租金17808.22元；五、西楚水泥公司于本判决生效之日起十日内赔偿东辉建材公司损失135000元；六、驳回西楚水泥公司的其他诉讼请求；七、驳回东辉建材公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12150元，由西楚水泥公司、东辉建材公司各负担6075元。
二审中，西楚水泥公司为支持其上诉理由向本院提交了，证据一（组），国家电网电费增值税专用发票8份（时间自2015年10月至2016年3月止）及电费历月抄表清单；证据二，关于钢球钢弹生产物资移交的证明，二组证据均用以证明东辉建材公司的实际进场时间应是2015年9月份，而非原审认定的2015年10月31日。东辉建材公司经质证对证据一（组）认为，这不是新证据，且不能达到西楚水泥公司的证明目的，恰恰证明了交付租赁物的时间应是10月，而非9月；对证据二认为，这是一张白条子，也不是新证据，对其真实性有异议，且也不能达到西楚水泥公司所要证明的目的。本院认为，对�据一（组）的真实性予以确认，但证据一（组）仅能证明西楚水泥公司交纳了电费，证据二即使真实也只能证明“宜昌腾阔”向冯清波移交了钢球钢弹，均不能证明西楚水泥公司向东辉建材公司交付租赁物的具体时间。
东辉建材公司为支持其上诉理由向本院提交了湖北省宜都市人民法院（2017）鄂0581民初75号民事判决书，用以证明西楚水泥公司是非法转租，以及非法转租的时间和东辉建材公司为什么不给转租费用的原因，同时证明西楚水泥公司是一种欺诈行为。西楚水泥公司经质证认为这份判决书并不是生效判决，达不到东辉建材公司的证明目的。本院认为，对上述证据的真实性予以确认，至于其证明力本院将结合其他证据予以综合评价。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一�西楚水泥公司是否有权向东辉建材公司主张租赁费和占用费；二、西楚水泥公司是否应当承担延迟交付租赁物的责任；三、东辉建材公司是否代西楚水泥公司支付工人工资用于冲抵租金10万元；四、西楚水泥公司是否应当向东辉建材公司支付违约金以及违约金数额的认定问题。
一、西楚水泥公司是否有权向东辉建材公司主张租赁费和占用费。首先，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定:“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”而东辉建材公司从西楚水泥公司处租赁案涉租赁物已远远超过六个月,因此不能仅凭西楚水泥公司可能存在擅自转租行为就认定其无权主张租赁费和占用�；其次，东辉建材公司作为企业，在承租案涉租赁物时应尽到基本的谨慎审查及注意义务，即理应查询知晓承租物的所有权及租赁情况，但其在与西楚水泥公司签订租赁合同的近两年之久后才起诉称因西楚水泥公司系非法转租而无权主张租赁费及占用费，明显有违市场交易中诚实信用的基本原则。再次，东辉建材公司上诉称“西楚水泥公司已于2016年10月12日提出解除合同，原判由东辉建材公司支付到11月18日的占用费56712.33元，没有事实和法律依据”；但一审法院认定东辉建材公司应向西楚水泥公司支付的占用使用费的起止时间是2016年11月19日至起诉日的前一日即2017年1月4日共计46天。综上，东辉建材公司的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、西楚水泥公司是否应当承担延迟交付租赁物的责任。东辉建材公司上诉称，按照双方合同约定，西楚水泥公�应在2015年3月1日交付租赁物给东辉建材公司，而其到2015年10月31日才交付，因此应该按约定承担延迟交付的违约责任。但是，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方在《资产租赁经营合同》的《补充协议》中约定：“三、此合同付款方式：2015年元月1日前付贰拾万元，春节前付肆拾伍万元，余款在交接清楚后付清。四、乙方进场时间为2015年3月20日。”本案中，在2014年12月31日东辉建材公司的法定代表人郑洪峰向西楚水泥公司支付合同保证金30万元之后，直至2015年10月20日，东辉建材公司才向西楚水泥公司支付租金35万元。根据双方在《补充协议》中约定的支付租金与交付租赁�的履行先后顺序，即先由东辉建材公司交付租金再由西楚水泥公司交付租赁物，因此应认定西楚水泥公司延期交付租赁物的行为是行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定之先履行抗辩权。因此，东辉建材公司要求西楚水泥公司承担延迟交付租赁物的违约责任的请求不能成立，本院不予支持。
三、东辉建材公司是否代西楚水泥公司支付工人工资用于冲抵租金10万元。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”在一审中，对于东辉建材公司提供的“工人工资”等证据，西楚水泥公司经质证认为“不符合合�约定，与本案没有关联性，即便有关联性，也是另一法律关系”，即对东辉建材公司代西楚水泥公司支付工人工资10万元的真实性未提出异议，而仅对该笔款项是否与本案有关联提出了异议。其次，如果该笔款项与本案无关联，即东辉建材公司代西楚水泥公司支付的10万元工人工资未作为租金抵扣，那么根据双方约定的一年租金为45万元，东辉建材公司在双方于2015年10月31日交付租赁物后仅向西楚水泥公司支付租金39万元，而对第一年租金中欠付的6万元，西楚水泥公司从未向东辉建材公司催缴，却在2016年9月19日要求东辉建材公司于2016年10月10日前支付第二年租金45万元。根据以上分析，西楚水泥公司的此项主张明显与社会常理、常情不符，而西楚水泥公司亦未对此作出合理解释，因此本院对西楚水泥公司的此项上诉理由不予采纳，即应认定东辉建材公司确曾代西楚水�公司支付工人工资用于冲抵租金10万元，因此一审法院关于东辉建材公司共向西楚水泥公司支付49万元租金的认定并无不妥。
四、西楚水泥公司是否应当向东辉建材公司支付违约金以及违约金数额的认定问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，虽然双方在《资产租赁经营合同》和《补充协议》中对租金和租赁物交付时间均有明确约定，但双方均未按此约定时间履行，并且以实际行动（一方支付租金或交付租赁物，另一方接受）认可了该变更，应视为双方对原合同的租赁起算时间的变更。西楚水泥公司实际交付租赁物的时间为2015年10月31日，一年租期的起始时间即为2015年10月31日。双方约定租金为45万元/年，东辉建材公司合计已支付49万元，因此西楚水泥公司要求东辉建材公司于2016年10月10日前支付第二年租金的要求并不合理。后即使东辉建材公司未在2016年10月10日前支付第二年租金，西楚水泥公司亦不能于2016年10月12日以单方通知形式解除与东辉建材公司之间的租赁合同关系。在此情况下，西楚水泥公司又将案涉租赁物出租与案外人彭泽刚，应当承担违约责任，并支付相应违约金。此外，虽然双方在《资产租赁经营合同》中对违约金数额有所约定，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，2016年11月11日西楚水泥公司与案外人彭泽刚签订《租赁合同》，2016年11月18东辉建材公司复函同意解除租赁合同。据此，一审法院综合双方合同约定、西楚水泥公司的违约情形以及东辉建材公司的损失程度，酌定西楚水泥公司应赔偿的违约金数额为第一年租金的30%，合法合情，并无不当。
综上所述，西楚水泥公司与东辉建材公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12385元，由西楚水泥有限公司负担4825元，由宜昌东辉新型建材有限公司负担7560元。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年十二月四日
书记员 余 丹