辽宁省丹东市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）丹行终字第00004号
上诉人（原审原告）王文财，男，1963年3月8日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）丹东市振安区工商行政管理局，住所地丹东市振安区珍珠街。
法定代表人唐晓宁，系该局局长。
委托代理人张申龙，男，1983年10月14日出生，汉族，系丹东市振安区工商行政管理局汤山城分局工作人员。
委托代理人黄继尧，男，1987年5月8日出生，汉族，系丹东市振安区工商行政管理局法制科工作人员。
上诉人王文财因工商行政处罚及赔偿一案，不服振安区人民法院（2013）振安行初字第00009号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王文财，被上诉人丹东市振安区工商行政管理局的委托代理人张申龙、黄继尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审根据原告、被告举证并经庭审质证认定，2008年至2009年期间，原告王文财与他人共同出资在被告丹东市振安区工商行政管理局分别注册丹东兴华玉米种植专业合作社、丹东兴华蔬菜种植专业合作社、丹东兴华寒富苹果种植专业合作社，原告王文财分别担任丹东兴华玉米种植专业合作社法定代表人及社长、丹东兴华蔬菜种植专业合作社法定代表人及社长、丹东兴华寒富苹果种植专业合作社副社长。从2011年开始，原告王文财在未取得化肥生产许可证和营业执照的情况下，分别购进多抗生物有机肥、氮钾追肥、磷酸二胺、中微量元素肥在家与妻子吕兆芬按照一定比例混合配制，装入由其购买的印有标注北京中农新科生物科技有限公司“百花山”牌多抗生物有机肥的包装袋，用封口机封口，并粘贴上自制产品说明书。说明书上标明：“《土肥伴》玉米专用肥，配制单位：丹东兴华玉米种植专业合作社；质量监督单位：丹东市农村发展委员会土肥站等字样”。所配置的肥料大部分是向合作社以外农民进行销售，共计53950公斤，销售金额自认为人民币134720元。后经人举报，2013年3月30日被告执法人员在原告王文财配制化肥现场，当场查封扣押配制化肥的成品及半成品270袋、台秤1台、封口机1台、辽FL10**白色金杯小货车一台。2013年4月25日被告解除扣押辽FL10**白色金杯小货车一台并返还给原告王文财。2013年4月7日原告写出“陈述材料”对上述事实供认不讳。2013年4月23日，被告向原告王文财送达了丹工商安听告字（2013）507号行政处罚听证告知书。2013年4月25日原告王文财向被告明确表示不要求举行听证会，也不陈述申辩。2013年5月3日被告依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款，向原告王文财作出了丹工商安处字（2013）036号行政处罚决定书，决定：“一、责令停止违法行为；二、没收当事人尚未售出的自配化肥42袋，原料肥料228袋，用于加工配制化肥的台秤一台、封口机一台，并处罚款人民币120000元，上缴财政”。该处罚决定于2013年5月7日送达原告王文财。原告王文财不服，于2013年5月23日向丹东市工商行政管理局申请行政复议。丹东市工商行政管理局于2013年7月26日向原告王文财作出丹工商复字（2013）1号行政复议决定书，决定：“维持被申请人于2013年5月3日作出的丹工商安处字（2013）036号行政处罚决定”。原告王文财不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。我国对化肥生产和销售实行许可并须办理营业执照。按照《工业产品生产许可证目录》中，须经许可的（种类）包含“复混肥”。原告在未经许可和未取得经营执照的情况下，购进多种化肥自行配置形成“复混肥”对外进行销售的行为，属于无照经营行为。被告根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款（一）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定，对原告作出行政处罚具有职权依据。原告诉称经营销售行为是合作社的行为，不是其个人行为，被告处罚主体错误。因原告在行政机关调查取证的笔录和其自行提供的陈述材料中，均承认原告是个人经营配制肥料，大部分是向合作社以外农民进行销售，且自行购买印有标注北京中农新科生物科技有限公司“百花山”牌多抗生物有机肥的包装袋，以及未经“土肥站”允许所印制的产品监督单位，经营额达134720元等事实。原告不能提供证据证明经营配制肥是合作社的经营范围和取得营业执照，并经合作社成员集体商议，共同投资分利的事实证据，故原告王文财的行为构成无照经营和虚假宣传。被告处罚原告主体正确，认定事实确凿，原告抗辩理由不成立，本院不予支持。原告诉称，被告程序违法、适用法律错误。被告抗辩，原告未经许可和未办理经营执照进行经营配制肥的行为属于无照经营行为；原告自行购买印有标注北京中农新科生物科技有限公司“百花山”牌多抗生物有机肥的包装袋，并粘贴上自制产品说明书的行为，属于虚假宣传行为；原告无照经营脱离监管即构成危害人体健康、存在重大安全隐患，无须实际发生损害结果。本院认为，被告按法定程序调查取证所作出行政处罚，并依据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，给予原告听证的权利，处罚程序符合法律规定。本院对被告抗辩予以支持，被告适用法律、法规正确。原告诉称，被告行政处罚违法，请求行政赔偿，因被告行政处罚不具有违法性，不构成国家赔偿成立要件，原告请求无法律依据，本院不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条（四）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，判决驳回原告王文财请求撤销丹工商安处字（2013）036号行政处罚决定并请求被告丹东市振安区工商行政管理局赔偿各项经济损失35830元的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王文财承担。
上诉人王文财上诉称，被上诉人作出的处罚违背了《农民专业合作社法》和国家农业发展政策。被上诉人的处罚主体是错误的，配制化肥是专业合作社的行为并不是上诉人自己的行为，且该处罚没有法律依据。被上诉人滥用职权、超越执法范围，侵害了上诉人的合法权益，应赔偿其经济损失35000元。
被上诉人丹东市振安区工商行政管理局答辩称，上诉人无照从事化肥配制加工销售及虚假宣传，违法国家法律规定。被上诉人对其作出处罚认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、处罚适当。一审判决正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
被上诉人向原审法院提交的证据材料有：第1组证据为（查处）现场笔录及照片、上诉人自述材料、“产品说明”标签，用以证明上诉人违法经营和虚假宣传。第2组证据为被上诉人对上诉人的三次询问笔录及身份证复印件，用以证明上诉人违法经营、虚假宣传以及上诉人系违法经营的主体。第3组证据为被上诉人询问吕兆芬调查笔录及身份证复印件和询问史万生调查笔录及身份证复印件，用以证明违法经营主体为上诉人，而非合作社。第4组证据为被上诉人询问刘军调查笔录及身份证复印件，用以证明上诉人配制销售化肥，虚假宣传。第5组证据为被上诉人询问丁玉贵调查笔录及身份证复印件，用以证明上诉人存在销售配制化肥的行为及虚假宣传。第6组证据为被上诉人询问赫礼调查笔录及身份证复印件，用以证明上诉人配制化肥的过程，配制化肥软硬件条件均不符合国家规定，存在隐患。第7组证据为被上诉人询问王德生调查笔录及身份证复印件和询问高福生调查笔录及身份证复印件，用以证明上诉人存在销售配制化肥的行为。第8组证据为上诉人提供的销售化肥明细，用以证明上诉人销售化肥明细。第9组证据为上诉人销售配制化肥部分票据存根，用以证明上诉人存在销售配制化肥的行为及虚假宣传。第10组证据为丹东兴华玉米种植专业合作社登记信息基本资料及组织机构和成员出资情况，用以证明齐学斌、史万生、王振玉、李会芳等系丹东兴华玉米种植专业合作社出资人并任职。第11组证据为丹东兴华蔬菜种植专业合作社登记信息基本资料及组织机构和成员出资情况，用以证明孙福杰、宋春英、张桂华系丹东兴华蔬菜种植专业合作社成员出资人。第12组证据为丹东兴华寒富苹果种植专业合作社登记信息基本资料及组织机构和成员出资情况，用以证明吕德印、唐艳华系丹东兴华寒富苹果种植专业合作社成员出资人。第13组证据为被上诉人询问齐学斌、王振玉、李会芳、孙福杰、宋春英、张桂华、吕德印、唐艳华调查笔录及身份证复印件，用以证明配制销售化肥行为的主体为上诉人。第14组证据为会议证明（上诉人复议提供），用以证明该证据为无效证据。第15组证据为工作场地证明（上诉人复议提供），用以证明该证据无证明力。第16组证据为《证明》，用以证明王占生与上诉人王文财是父子关系。第17组证据为丹东兴华玉米种植专业合作社营业执照副本，用以证明上诉人王文财身份，合作社由成员共同出资成立，有明确的业务范围。第18组证据为行政复议申请书2（上诉人在复议时提供），用以证明上诉人配制化肥销售量。第19组证据为行政处罚决定书（丹工商安处字（2013）036号）及送达回证、行政处罚听证告知书（丹工商安听告字（2013）507号）及送达回证、上诉人的询问笔录（放弃陈述申辩和举行听证）、行政复议决定书（丹工商复字（2013）1号）及送达回证、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表，用以证明被上诉人作出具体行政行为程序合法。第20组证据为实施行政强制措施决定书及清单（丹工商安字（2013）501、502），用以证明被上诉人依法实施强制措施。第21组证据为实施行政强制措施决定书及清单（丹工商安字（2013）503），用以证明延长查封、扣押期限，程序合法。第23组证据为解除行政强制措施决定书及清单，用以证明被上诉人作出具体行政行为程序合法。被上诉人向原审法院提交的法律依据有：第1组材料为《无照经营查处取缔办法》第四条第一款（一）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款、第二十四条，用以证明被上诉人具有职权依据。第2组材料为《中华人民共和国工业产品生产许可证条例》、《工业产品生产许可证目录》、《化肥产品生产许可证实施细则（一）》相关条文，用以证明上诉人无照加工销售配制化肥存在重大安全隐患。第3组材料为《中华人民共和国农民专业合作社法》第十六条、二十二条、二十三条、三十二条，用以证明经营主体为上诉人而非合作社行为。第4组材料为《丹东市工商局行政处罚自由裁量权执行标准》（丹工商字（2012）069号）相关条文，用以证明被上诉人处罚适当。
上诉人向原审法院提交的证据材料有：第1组证据为会议记录、证明及存折、证明（两份）、丹工商复字（2013）2号行政复议决定书、合作社营业执照三份、证人赫礼、丁玉贵、史万生、吕兆芬证言、丹东农业发展协会简介，用以证明被上诉人处罚上诉人主体错误。第2组证据为丹东市振安区农村经济局调查报告、无公害农产品证书二份、67人签字的联名信、农业技术资格证书、土老伴多抗生物有机肥说明、产品说明，用以证明上诉人无加工及经营行为。第3组证据为中央（2013）1号文件，农业部、财政部联合下发农办财（2010）47号文件，农业生产知识400问，用以证明上诉人无加工及经营行为。第4组证据为丹东市振安区农村经济局调查报告、检验报告两份、收据三张、产品说明书，用以证明上诉人所属单位配制的化肥无重大安全隐患，无虚假宣传的事实。第5组证据为《中华人民共和国农民专业合作社法》第二、六、七、九、十九、五十、五十三条规定，用以证明上诉人符合《中华人民共和国农民专业合作社法》的规定，被上诉人对上诉人的处罚无职权依据，县级以上农业主管部门才有权对上诉人作出调查处理。第6组证据为行政强制措施决定书、设施财务清单，用以证明被上诉人扣押上诉人的设施、财务清单，给上诉人造成经济损失的事实。第7组证据为证人赫礼、吕德印、史万生、王振玉、吕兆芬出庭作证，用以证明证明被上诉人处罚上诉人主体错误；证人刘军出庭作证，用以证明被上诉人处罚主体错误、上诉人王文财配制的化肥不存在安全隐患。
上述证据均已随案移送本院。
二审期间，上诉人向法院提交新证据：第1号证据为农农发（2013）1号《农业部工业部和信息化部国家质量监督检验检疫总局关于加快配方肥推广应用的意见》，用以证明上诉人生产的肥料是合法的。第2号证据为2013年4月3日鸭绿江晚报刊登的《汤山城发现一造假化肥窝点》报道，用以证明被上诉人为了张扬成绩、制造假案、虚假捏造假报道。第3号证据为证人王振玉、吕兆芬、李会芳、赫礼、吕德印出庭作证，用以证明被上诉人对他们的询问笔录是虚假的。被上诉人认为上诉人个人行为配制化肥并且进入流通领域，不属于第1号证据文件规定的基层小型智能化肥服务网点。第2号证据的报道文章是媒体要求，与本案的行政处罚没有关联性。第3号证据证人证言与一审不符，前后矛盾，恰恰能够证明本案配制化肥的行为主体是上诉人个人行为，不是合作社的行为。
经审查，本院认为上诉人虽提交的第1号证据国家文件，但未提供证据证明自己的行为符合该文件规定的小型智能化配肥服务网点，故对该证据不予采信。第2号证据新闻报道，并不能达到上诉人想要证明的目的，故对该证据不予采信。第3号证据证人证言，由于该五位证人均认可在被上诉人询问笔录中的签字是自己书写的，此次证言又对该笔录的内容予以否认，不具有客观真实性，故对该五位证人的证言不予采信。综上，被上诉人向原审法院提交的证据，能够证明从2011年开始，上诉人王文财在未取得化肥生产许可证和营业执照的情况下，分别购进多抗生物有机肥、氮钾追肥、磷酸二胺、中微量元素肥在家与妻子吕兆芬按照一定比例混合配制，装入由其购买的印有标注北京中农新科生物科技有限公司“百花山”牌多抗生物有机肥的包装袋，并粘贴上自制产品说明书。该说明书上标明：“《土肥伴》玉米专用肥，配制单位：丹东兴华玉米种植专业合作社；质量监督单位：丹东市农村发展委员会土肥站等字样”。上诉人自认其配置并销售此种化肥共计53950公斤，销售金额为人民币134720元。后经人举报，2013年3月30日被上诉人执法人员在上诉人王文财配制化肥现场，当场查封扣押配制化肥的成品及半成品270袋、台秤1台、封口机1台、辽FL10**白色金杯小货车一台。2013年4月25日被上诉人解除扣押辽FL10**白色金杯小货车一台并返还给上诉人王文财。2013年4月7日上诉人写出“陈述材料”对上述事实供认不讳。2013年4月23日，被上诉人向上诉人王文财送达了行政处罚听证告知书。2013年4月25日上诉人王文财向被上诉人明确表示不要求举行听证会，也不陈述申辩。2013年5月3日被上诉人依据相关法律对上诉人作出处罚决定，并于2013年5月7日送达给上诉人。上诉人不服申请行政复议，丹东市工商行政管理局于2013年7月26日作出了维持的复议决定。原审法院认证正确。
根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即被上诉人作出的该工商行政处罚有无事实根据、适用法律是否正确、执法程序是否合法以及上诉人请求被上诉人赔偿有无事实根据，对被诉工商行政处罚和原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。
本院认为，依据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款（一）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定，被上诉人具有作出被诉具体行政行为的职权依据。我国对化肥生产和销售实行许可制度并应办理营业执照，按照《工业产品生产许可证目录》中，须经许可的（种类）包含“复混肥”。被上诉人向原审法院提交的证据材料能够证明，上诉人在未经许可和未取得经营执照的情况下，购进多种化肥自行配置形成“复混肥”对外进行销售属于无照经营。上诉人上诉称被上诉人处罚主体错误，配制化肥是专业合作社的行为而非上诉人自己的行为的上诉理由不能成立。因为上诉人在行政机关调查取证的笔录和其自行提供的陈述材料中，均自认是其个人行为。被上诉人向原审法院提交的证据能够证明被上诉人在接到群众举报后，立案调查、告知听证、作出处罚并送达，被上诉人的执法程序合法。上诉人提出被上诉人未举行听证程序违法的主张不能成立，因为上诉人在2013年4月25日的笔录中自行放弃听证的权利。被上诉人认定上诉人未经许可和未办理经营执照进行经营配制肥的行为属于无照经营行为，自行购买印有标注北京中农新科生物科技有限公司“百花山”牌多抗生物有机肥的包装袋，并粘贴上自制产品说明书的行为，属于虚假宣传行为，并依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款对上诉人作出行政处罚，并不违反《中华人民共和国农民专业合作社法》和国家农业发展政策。上诉人主张被上诉人滥用职权、超越执法范围，侵害了上诉人的合法权益，请求行政赔偿，因被上诉人的行政处罚不具有违法性，不构成国家赔偿成立要件，上诉人的请求无法律依据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求和理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王文财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 仲莉宇
代理审判员 孙 军
二〇一四年二月十七日
书 记 员 王海鹰