贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1564号
上诉人（原审被告）：黄恩辅，男，1964年1月6日生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。
上诉人（原审被告）：樊佑宏，男，1968年10月10日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。
委托诉讼代理人：卢道友，贵州江桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨林，女，1990年5月23日生，苗族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。
原审被告：杜成，男，1969年11月11日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。
原审被告：周祥惠，男，1970年2月7日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。
原审被告：梁发香，女，1979年2月28日生，汉族，住贵州省六盘水市水城县。
上诉人黄恩辅、樊佑宏与被上诉人杨林、原审被告杜成、周祥惠、梁发香机动车交通事故责任纠纷一案，一审法院于2015年6月30日作出（2015）瓮民初字第416号民事判决，周祥惠、黄恩辅不服，向本院提出上诉，本院于2015年10月29日以本案违反法定程序、认定基本事实不清为由作出（2015）黔南民终字第786号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。一审法院重审后，于2016年5月3日作出（2015）瓮民初字第2702号民事判决书，黄恩辅、樊佑宏不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
黄恩辅的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人不是本案的责任主体，不应当承担赔偿责任。本案被上诉人确实是因交通事故受伤，但事故侵权人是杜成，而杜成又是周祥惠派去开肇事车的，故黄恩辅既不是肇事车的所有权人，也不是雇主，更不是侵权人，不应承担赔偿责任；2、一审已认定梁发香是肇事车的所有人，而黄恩辅仅是向樊佑宏提供了肇事车的出租信息，由梁发香的丈夫将肇事车出租给樊佑宏，黄恩辅与本案没有关联，不应承担赔偿责任；3、本案被上诉人权益受到侵害，应当由实际侵权人和肇事车的所有或者占有人承担相应的法律责任；4、一审仅依据被上诉人提供的房屋租赁合同、瓮安县雍阳镇街道办事处河滨社区居民委员会出具的居住证就认定被上诉人在2014年3月至2015年3月一直居住在瓮安县城，不符合法律规定。上诉人在一审时提交有公安派出所出具的《证明》，但没有采纳是错误的，故本案不应按照城镇居民标准来计算。
樊佑宏的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、樊佑宏不是本案的法律责任主体，相应的赔偿责任不应当由上诉人承担。本案是交通事故，杜成是当事人，梁发香是装载机的所有权人，与樊佑宏没有直接关系，被上诉人受伤并非在施工场地上和施工过程中，而是装载机在道路行驶运行过程中造成的，杜成的行为也没有证据证明是职务行为，因此应当按照交警部门责任事故认定书认定的责任和道路交通方面的法律法规予以赔偿；2、樊佑宏作为龙里县华兴建筑有限公司管理人员，受公司委托与梁发香口头达成装载机租赁协议，装载机驾驶员系梁发香安排，公司与梁发香之间是劳务外包关系，在双方未书面约定安全事故责任承担的情况下，应当根据双方的口头协议及相关陈述予以认定；3、樊佑宏的行为是职务行为，虽然事故发生时公司还未参与招投标签订合同，但事实上樊佑宏的行为是公司前期的委托行为。该项目工程樊佑宏并不具有资质，因此，樊佑宏在本案中既不是雇员，也不是雇主，不应当承担责任；4、一审程序违法。一审通过邮寄送达开庭传票给樊佑宏，在收到开庭传票之日，一审已经开庭审理完毕，导致樊佑宏未能到庭参加诉讼，也导致本案的一些基本事实无法查清。樊佑宏在本案中既不是雇员，也不是雇主，也不是交通事故当事人，更不是实际侵权人，不应当承担责任；5、一审仅依据被上诉人提供的房屋租赁合同、瓮安县雍阳镇街道办事处河滨社区居民委员会出具的居住证就认定被上诉人在2014年3月至2015年3月一直居住在瓮安县城，不符合法律规定。上诉人在一审时提交有公安派出所出具的《证明》，但没有采纳是错误的，故本案不应按照城镇居民标准来计算。
杨林二审未作出书面答辩意见。
杜成、周祥惠、梁发香二审未陈述意见。
杨林向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告住院伙食补助费4400元、护理费24893.70元、误工费41613.30元、营养费16400元、残疾赔偿金401358.10元、被扶养人生活费240718.20元、后续治疗费50000元、鉴定费4700元、精神抚慰金85000元、交通费3000元、住宿费494元、后续治疗产生的检查费542.50元和生活费100元，扣除第二次鉴定时被告垫付的3500元，合计869719.80元；2、本案案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月1日上午9时10分许，被告杜成驾驶轮式自行机械装载机在瓮安县猴场镇上街村王安平住宅门口路段因倒车撞上卢维凤所驾的普通二轮摩托车，造成摩托车损坏和卢维凤及乘车人杨林受伤的交通事故，事故发生后，经瓮安县交警大队进行责任认定，认定杜成在驾驶机动车时未查明车后情况即倒车，导致了事故的发生，杜成承担该起事故的全部责任，卢维凤、杨林无责任。事故发生当日，原告杨林被送往瓮安县人民医院住院治疗2天，后因病情严重于2014年9月3日转院到贵阳医学院附属医院治疗，于2014年10月15日出院，住院42天，住院期间产生医疗费75257.96元，医疗费已由被告垫付。2015年1月10日，经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，杨林因交通事故致腹、盆部损伤，经评定：1、卵巢损伤伤残程度达三级标准；子宫切除伤残程度达六级标准；输卵管损伤伤残程度达十级标准；骨盆损伤伤残程度达九级标准；肢体长度改变伤残程度达十级标准；2、后期医疗费需人民币50000元；3、医疗护理依赖程度属部分护理依赖；4、误工期180日、营养期120日、护理期90日。因被告黄恩辅对该司法鉴定意见中的第1项中的第1小项及第2、3项有异议，对其余的鉴定意见无异议，故申请重新鉴定，一审法院予以准许并委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行第二次鉴定。2015年6月11日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨林因交通事故致双侧卵巢损伤，经手术切除双侧卵巢，该损伤达三级伤残；因病情发展及治疗较为漫长、复杂，且诊疗方案较多，治疗后果与被鉴定人个人体质、医院诊疗方式等有关，被鉴定人后期医疗费用建议以实际产生费用为主；被鉴定人杨林当前身体状态不需要护理依赖。原告第一次鉴定产生鉴定费2500元；第二次鉴定产生鉴定费2200元、检查费542.5元、交通费409元、住宿费362元及生活费100元。第二次鉴定时，被告支付了3500元。因被告黄恩辅只对第一次鉴定的第1项中的第1小项及第2、3项有异议，对其余无异议，故综合两次的鉴定结果，认定杨林的伤情的最终鉴定结论为：1、卵巢损伤伤残程度达三级标准；子宫切除伤残程度达六级标准；输卵管损伤伤残程度达十级标准；骨盆损伤伤残程度达九级标准；肢体长度改变伤残程度达十级标准；2、后续治疗费以实际产生的为主；3、杨林当前身体状态不需要护理依赖；4、误工期180日、营养期120日、护理期90日。原告杨林与丈夫卢军共育有三个子女：卢雨欣，2011年4月17日生；卢雨威，2012年3月22日生；卢宇航2014年1月12日生。杨林于2013年3月至2015年3月一直租住在唐明举位于瓮安县城星辰国际小区的住房内。被告梁发香系本案发生事故的轮式自行机械装载机的所有人，该装载机长期由梁发香丈夫王强管理，未购买任何保险，后经被告黄恩辅介绍，王强将装载机出租给被告樊佑宏使用，樊佑宏将该装载机用于瓮安县猴场镇的污水处理项目，被告周祥惠、黄恩辅、樊佑宏均在该工地进行管理。事故发生当日，被告周祥惠叫被告杜成在前述工地上驾驶前述装载机，被告杜成有驾驶装载机的相关资质。被告周祥惠、黄恩辅在庭审中均称系樊佑宏在前述工地的管理人员，但均未举证证明。由于被告樊佑宏未到庭，亦未提供相应证据，无法查清瓮安县猴场镇污水处理项目的具体中标单位。
一审法院认为：本案的争议焦点为原告在本次交通事故中受伤产生的损失如何确定、责任应当由谁承担。一、关于原告在本次交通事故中受伤产生的损失如何确定的问题。1、住院伙食补助费：100元/天×44天=4400元，予以支持；2、护理费：按贵州省2014年居民服务、修理和其他服务业计算为35656元/年÷365天×44天=4298.80元；3、误工费：根据鉴定意见，原告的误工天数为180天，因原告未举证证明其受伤前的收入情况，其在庭审中称其在受伤前一直在家抚养子女，故酌定按2014年贵州省居民服务、修理和其他服务业35656元/年计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，计算为：35656元/年÷365天×180天=17586元；4、营养费:按鉴定意见的营养期120日，酌情按30元/天计算为3600元；5、残疾赔偿金，原告的伤残等级为一个三级伤残、一个六级伤残、一个九级伤残、两个十级伤残，原告的伤残系数为89%，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，原告已举证证明其在城镇居住了一年以上，故原告的残疾赔偿金应计算为：贵州省2014年城镇居民人均可支配收入22548元/年×20年×89%=401354.40元；6、被抚养人生活费，原告第一次起诉时，卢宇航年满1周岁，抚养费计算17年，卢雨威年满3周岁，抚养费计算15年，卢雨欣年满4周岁，抚养费计算14年，应按2014年城镇居民人均消费支出标准15255元/年、按伤残系数89%计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，前14年三个子女的抚养费被告方应按2014年度城镇居民人均消费性支出标准15255元/年直接赔偿，之后卢宇航、卢雨威分别还有3年和1年的抚养时间，最后被抚养人的生活费总额应为15255元/年×14年+15255元/年×（3+1）年×0.89÷2人=240723.90元；7、后续医疗费：原告可待该费用实际产生后，另行主张权利；8、鉴定费：第一次鉴定费为2500元，第二次鉴定费为2200元，共计4700元，由于两次鉴定结果有差异，故酌定由原告自己承担1000元，被告承担3700元；9、精神抚慰金：原告请求的精神抚慰金过高，考虑原告的伤情必然对其精神造成创伤，酌情支持15000元；10、交通费：原告请求交通费3000元，其中有票据的409元系第二次鉴定期间实际产生的费用，其余部分无票据，考虑原告在贵阳住院治疗和进行伤残鉴定必然会产生交通费，酌情支持1000元，故交通费为409元＋1000元=1409元；11、住宿费：362元，系第二次鉴定期间实际产生的费用，且提供有票据，予以支持；12、检查费：第二次鉴定时对身体作检查产生费用542.50元，予以支持。13、生活费100元，原告请求第二次鉴定期间的生活费按100元计算，原告虽未提供票据，但该费用系实际产生，予以支持。综上，原告在本次交通事故中的各项经济损失共计693077元（小数点后四舍五入），扣除原告第二次鉴定时被告已给付的3500元，故被告应赔偿原告的各项经济损失应为689577元。被告黄恩辅辩称除了医疗费，另外还向给付原告39000元，因原告不予认可，而被告黄恩辅又未提供证据证明，故不予认定。二、关于本案的责任应当由谁承担的问题。本案中，被告梁发香系轮式自行机械装载机的所有人，其将装载机出租给被告樊佑宏，事故发生时该装载机由杜成驾驶，因杜成有驾驶装载机的相关资质，故梁发香在本案中无过错，不应承担责任。关于本案的责任主体，虽然被告周祥惠与黄恩辅均辩称其系樊佑宏的管理人员，但未提交任何证据证明其与樊佑宏之间系雇佣关系或存在劳动关系，因被告樊佑宏未到庭、亦未答辩和举证，现无法查清被告周祥惠、黄恩辅、樊佑宏之间的具体关系，也无法查清事故发生的工地即猴场镇污水处理项目的具体中标施工单位，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被告周祥惠、黄恩辅、樊佑宏怠于举证证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故认定周祥惠、黄恩辅、樊佑宏均系雇主，应承担连带赔偿责任。庭审中，因周祥惠认可杜成系其叫去驾驶装载机的，故认定杜成系雇员，杜成作为有相关资质的专业驾驶人员，其在驾驶机动车时未查明车后情况即倒车，导致了事故的发生，其存在重大过失行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，被告杜成应当与雇主承担连带赔偿责任。承担责任后，若被告有证据证明自己不应承担赔偿责任，可依法另案诉讼予以追偿。对于被告垫付的医疗费及鉴定费，因被告在诉讼中对于垫付的金额及由谁垫付的陈述前后不一致且未举证证明，无法查清，且原告未主张医疗费，故本案不作处理，若被告之间为此发生争议，可依据相关票据另行主张权利。被告梁发香、樊佑宏经依法传唤，无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，应由被告梁发香、樊佑宏承担缺席判决的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告杜成、周祥惠、黄恩辅、樊佑宏于判决生效后十五日内赔偿原告杨林因受伤造成的各项损失共计人民币六十八万九千五百七十七元；被告杜成、周祥惠、黄恩辅、樊佑宏之间互负连带责任；二、驳回原告杨林的其余诉讼请求。若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11840元（原告已预交），由原告杨林承担1840元，被告杜成、周祥惠、黄恩辅、樊佑宏连带承担10000元，连同上述款项一并给付原告。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：瓮安县猴场镇污水处理工程项目是上诉人樊佑宏挂靠龙里县华兴建筑有限责任公司个人承包的工程。
综合本案双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人黄恩辅、樊佑宏是否应当承担本案的民事赔偿责任；2、被上诉人杨林的相关赔偿项目是适用城镇居民还是农村居民标准计算。
本院认为：关于上诉人黄恩辅、樊佑宏是否应当承担本案的民事赔偿责任的问题。首先，本案事故发生时间为2014年9月1日，而上诉人樊佑宏在二审审理中提交的《建设施工合同》是在2014年11月8日由发包方瓮安县草塘古邑区文化旅游开发有限责任公司与承包方龙里县华兴建筑有限责任公司（以下简称龙里华兴公司）签订的，该份合同第八条第8.4项对工程的开工时间进行了约定，需要在开工前14日以书面形式提出开工申请，根据这一事实可以认定案外人龙里华兴公司至少是在2014年11月8日以后才取得承建“瓮安县猴场镇污水处理工程（厂区及管网土建）”项目的，并在合同签订后才进场施工，这与上诉人樊佑宏主张的龙里华兴公司是在本次事故发生前就指派其进场施工的事实不相符，故对上诉人樊佑宏的该项主张，应不予支持。况且，上诉人樊佑宏在二审审理过程中已自认是挂靠龙里华兴公司以个人名义承包的工程，故上诉人樊佑宏租赁肇事车进场施工的行为应当认定为个人行为，虽然本案事故发生的地点不是在施工地，但肇事车是在来往工地之间发生的事故，属于肇事车驾驶员杜成在从事雇佣活动中致人损害的情况，上诉人樊佑宏作为雇主就应当承担本案的民事赔偿责任；其次，本案事故发生后，上诉人黄恩辅作为肇事车的代表在相关部门的组织下与被上诉人杨林的家属进行过调解，上诉人黄恩辅在调解过程中，认可肇事车是他的，这与其作为肇事车代表与受害人家属调解的身份相符，这一事实证实本案肇事车是上诉人樊佑宏和黄恩辅一起租用的，故上诉人黄恩辅作为雇主也应当承担本案的民事赔偿责任。因此，上诉人黄恩辅、樊佑宏主张不应承担本案民事赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
关于被上诉人杨林的相关赔偿项目是适用城镇居民还是农村居民标准计算的问题。被上诉人杨林已提供了瓮安县雍阳街道办事处河滨社区居民委员会出具的《证明》及《房屋租赁合同》，相互印证了被上诉人杨林在本次事故发生前就在瓮安县城居住生活的事实，虽然上诉人黄恩辅在一审时出示了瓮安县公安局雍阳派出所的《证明》来否认被上诉人杨林长期居住在瓮安县城的事实，但从该份《证明》的内容来看，开具证明的民警只是从房东妻子处得知被上诉人杨林在租房期间偶尔居住的情况，不能真实反映被上诉人杨林是否在瓮安县城长期居住的事实，其证明力小于被上诉人杨林出示的《证明》和《房屋租赁合同》。故一审采信被上诉人杨林出示的证据材料，并据此认定被上诉人杨林相关赔偿项目适用城镇居民标准计算符合法律规定，本院予以确认。
另外，上诉人樊佑宏提出其收到一审的开庭传票时已开庭审理结束，一审程序违法。经审查，一审法院已于2015年12月11日就将开庭传票等法律文书通过邮政快递的方式邮寄给上诉人樊佑宏，这种送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条的规定，并无不当，现上诉人樊佑宏并未举证证明一审送达程序违法，故对上诉人樊佑宏的该项主张，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人黄恩辅、樊佑宏的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人黄恩辅预交11840元，由其自行承担；上诉人樊佑宏预交11840元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡云飞
审 判 员 熊元伦
代理审判员 郑 晔
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 杨 墨