山西省闻喜县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0823刑初165号
公诉机关山西省闻喜县人民检察院。
被告人周明武,男，1978年5月14日出生，汉族，初中文化，山西省闻喜县人，农民。2016年8月23日因涉嫌犯贪污罪被人民检察院取保候审，2016年12月8日经本院决定被继续取保候审。
山西省闻喜县人民检察院以闻检公诉刑诉（2016）144号起诉书指控被告人周明武犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闻喜县人民检察院指派检察员王帼萃出庭支持公诉，被告人周明武到庭参加诉讼。现已审理终结。
闻喜县人民检察院指控，2012年4月29日，闻喜县神柏乡上岭后村磨盘岭以工代赈项目开始实施，被告人周明武受神柏乡上岭后村委会委托作为具体负责人实施该项目。该项目国家拨款280000元，周明武负责实施项目后，以闻喜县郭家庄镇柏林村陈某某提供苗木的名义虚开三张苗木发票，将235598元以工代赈款提取后，其中购买苗木支出109000元，铲车推路支出13000元，人工栽树和后期管理支出17000元，二次补种树苗支出27000元，在项目实施期间租车、吃饭花销23000元，打坑支出12000元，开发票报税花销686.85元。被告人周明武将余款33911.15元以工代赈款据为己有。
针对起诉书指控的犯罪事实，公诉机关向法庭提供了运城市发改委文件，闻喜县政府投资项目实施责任书、验收申请报告、闻喜县政府项目资金验收结果登记表，神柏乡上岭后账目记账凭证、转账支票、支出审批单、会议记录，上岭后村磨盘岭流域治理账目实施合同书，银行交易明细，证人陈某某、薛某某、王某某人的证言，户籍证明，被告人周明武的供述及辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人周明武利用其受委托以工代赈项目的过程中，具有非法占有公共财物的目的，将自己经手管理的以工代赈款33911.15元据为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
经审理查明，被告人周明武系闻喜县神柏乡上岭后村村民，2012年4月29日，闻喜县神柏乡上岭后村磨盘岭以工代赈项目开始实施，周明武受村委会委托作为具体负责人实施该项目。2012年10月3日，上岭后村村委会与周明武签订合同，委托周明武全权负责施工，之后周明武以闻喜县郭家庄镇柏林村陈某某提供苗木的名义虚开三张苗木发票，将235598元以工代赈款提取，其中购买苗木支出109000元，铲车推路支出13000元，人工栽树和后期管理支出17000元，二次补种树苗支出27000元，在项目实施期间租车、吃饭花销23000元，打坑支出12000元，开发票报税花销686.85元。被告人周明武将余款33911.15元以工代赈款据为己有。
2015年10月25日，被告人周明武将33911.15元赃款退交闻喜县人民检察院。
认定上述事实的证据有：
提请立案报告，立案决定书，主要内容：闻喜县人民检察院在查办神柏乡上岭后村村委主任王某某涉嫌贪污一案中发现被告人周明武涉嫌贪污犯罪，2016年7月22日决定立案侦查。
神柏乡人民政府2016年8月8日出具的证明，主要内容：周明武现任上岭后村居民组一组组长。
户籍证明，证实被告人周明武1978年5月14日出生。
4、上岭后村磨盘岭流域治理项目实施合同书，主要内容：2012年10月3日，甲方上岭后村村委会与乙方周明武签订合同，约定一，项目占地1200亩，一期工程经济林400亩，二期工程生态林800亩。三、该项目由甲方委托乙方全权负责施工。
5、闻喜县发展和改革局情况说明，主要内容：闻喜县神柏乡上岭后村磨盘岭流域生态综合治理项目实施单位为神柏乡上岭后村村委会，在实施过程中资金拨付至乡财政所，乡镇转至村委会，由村委会直接实施或委托他人实施以工代赈是国家在扶贫地区实施的一项特殊有效的扶贫政策，以贫困地区基础设施建设为主要内容，旨在改善贫困地区生产生活条件和生态环境，从根本上促进农民脱贫致富。在项目实施中，组织当地贫困农民投工投劳并支付报酬，直接增加贫困农民收入。
6、闻喜县政府投资项目实施责任书、验收申请报告、运城市发展和改革委员会文件、闻喜县发展和改革局文件、登记表，主要内容：2012年4月9日运城市发展和改革委员会批复同意闻喜县神柏乡上岭后村磨盘岭以工代赈项目开始实施，被告人周明武作为具体项目负责人实施该项目。在实施责任书中，项目法人一栏中填写的名字为周明武，并加盖村委会印章，主管部门为闻喜县发展和改革局。
7、记账凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、农村集体经济组织财务支出审批单证实被告人周明武三次共领取该项目国家拨款280000元。
8、代开发票申请表、村委会证明、银行支付系统专用凭证、取款凭条，被告人周明武以陈某某名义在闻喜县国税局开具三张发票，金额分别为78648元、77800元、79150元，合计235598元。
8、2014年1月13日财务支出审批单及发票，支出上岭后村生态治理打坑款10582元，收款人张宏凯。支出上岭后村磨盘岭经济林工程工资20820元及发票，收款人神柏乡农村会计服务中心。（侦查人员出示账目，被告人周明武确认该两笔系给村里留的款项）
9、上岭后村账目中支出郭某13000元铲车费发票费用378.64元，支出张宏凯10582元打坑款发票费用308.21元，合计686.85元。
10、证人陈某某的证言及被告人周明武以陈某某名义所开账号尾号7127，账户名称陈某某，账户明细，主要内容：（侦查人员出示陈某某所开三张发票及信用卡明细、发票资料三份、转账凭据），我不知道这回事，我和周明武是战友，2013年的时候他说想搞个种植基地，资金不够想向上边要点拨款。这两张卡一张是我在柏林信用社以前办的，一张是在神柏乡信用社办的，两张卡都给了周明武，至今周明武没有还。我还和周明武一起去闻喜县国税局办理过手续，周明武说让我签字就行，我也不知道什么手续，他还让我写了证明，内容是我给他提供过树苗。周明武没有给过我一分钱。2013年我给他提供过我的身份证，周明武说手续办完，上面的钱就能拨下来，他就能实施项目。我没有和周明武一起买过树苗。2016年3月份的时候，周明武说要是有人问有没有提供过树苗，让我说提供郭220000元的树苗，我同意了。
11、证人薛某某（闻喜县发改局总经济师）的证言，主要内容：2012年闻喜县发改局给上岭后村拨付了280000元的上岭后村磨盘岭流域治理项目款，资金拨付到乡财政所，再转至上岭后村村委会，由村委会直接或委托他人实施，这个项目实施人是周明武，资金全部拨付到位。
12、证人王某某的证言，主要内容：村磨盘岭流域治理项目实施人是周明武村里账上除了扶贫办拨付的46000元和账上不相符外均属实，其实这笔钱用于会计李某某20000元贷款，书记李某120000元贷款，上白土一个叫“学”的铲车费3000元，村民过春节买麻花3000元。这两笔贷款是用于上任村里的钱。
13、证人李某某的证言，主要内容：2011年12月份我担任上岭后村会计，村里的帐大部分是村委主任王某某经手，村帐都在乡镇，不允许村里有帐。村帐上项目中支出都按照记账凭证上的数额给别人支出了。2013年1月22日第2号凭证中支出绿化磨盘岭工程苗木款79150元全部支付了，付磨盘岭项目款是我和王某某、周明武一起办的，陈某某这个名字是周明武提供的，在2013年账目中，2013年1月23日第3号记账凭证中支出绿化磨盘岭工资款20820元是我和王某某经手的，村长王某某同意，我发放的工资。2014年1月16日第5号凭证10582元打坑款，经手人王某某，领款人张宏凯。2013年10月15日第2号记账凭证支付苗木应付款27800元，经手人王某某，钱是我从信用社领取的，给了周明武25000元，其余2800元用于村里开支。2013年收扶贫资金46000元，记账凭证上支出整村推进苗木款30000元、支付人工工资16000元，没有支付。其实是还了信用社我和李某1名下的40000元贷款，这是李庆祥在任时村里修建扶贫工程的钱。剩余的6000元分别给了建学铲车费3000元，姚村麻花店3000元。在2013年账目中，6月22日第1号记账凭证苗木款50000元，和磨盘岭绿化是一回事，经手人是王某某，周明武让把钱打到陈某某名下。
14、证人郭某、王某1的证言，主要内容：上岭后村13000元（侦查人员出示）是郭某开具的，是周明武让联系的一个叫平娃（王某1）的人，王某1开自己的铲车到上岭后村干活，工钱和税款下来是13000元，周明武说要报帐，王某1当时不在闻喜，就以郭某的名义开了发票。干了40几个小时的活，一小时工钱260元，推了大概三公里路平整地块，周明武付的现金。
15、证人王某2的证言，主要内容：闻喜县国税局资料里边柏林村证明，签名不是自己写的，不知道谁盖的公章。
16、证人李某2的证言，主要内容：我2011年开始经营苗木，周明武在我这里购买过国槐和连翘树苗。两三年前买过，2015年和2016年也买过，周明武买的树苗以连翘为主，国槐比较少，付款有现金也有转账，记不清转到哪个银行卡了。大概有好几万连翘树苗，款全部付清。具体多少钱记不清了。
17、证人李某的证言，主要内容：我有一辆五菱宏光面包车，周明武2012年到2013年一直用我的车去村里、神柏乡政府，绛县等地方，干活、送东西、看树苗，他在村里有个项目，主要是栽树，一天100元，加油管饭，当时加油也没有要发票，加油吃饭买烟断断续续4000多元，周明武给了我一共18000元租车费。
18、证人周某某的证言，主要内容:我和周明武是一个居民组的，周明武在村里栽树我干过活，我还替他找了些人干活，刚开始80元、90元不等的工钱，还有100元的，后期男的一天60，女的50，我和周明武算的工钱，总数下来17000元。
山西省行政事业单位资金结算票据，2015年10月25日，被告人周明武将33911.15元赃款退交闻喜县人民检察院。
被告人周明武2016年4月11日的供述，主要内容：上岭后村磨盘岭流域治理项目是以村委会名义申报的，村委主任王某某负责这个项目，他全面负责项目监督、财务支出、项目手续上盖章都要经过他。项目是我具体实施的，2012年10月3日，村委和我签订合同（确认为侦查人员出示的上岭后村磨盘岭流域治理项目实施合同书）达成协议由我实施这个项目。物品没有承包这个项目，实施这个项目就是覆盖磨盘岭，树种到谁地里，收益归谁。我自己有30多亩地。我实际绿化了900多亩地，具体就是铲车推路、打坑、栽树、浇水，这些开销在村帐上都有。树苗是陈某某提供的。陈某某提供了79150元的核桃苗和杏树苗，77800元的苗木款，78648元杜仲、国槐。这些钱通过转账给了陈某某。另外我还找了周某1等人浇树花了1000多元钱。
除了苗木款外付浇水、栽树工资20820元，铲车费13000元，打坑10582元，栽树浇水名单上是王某某找人干的活。我找了10个人干活，5600元没有入账，我把5600元开到78648元苗木款中了。陈某某给我提供的5200元核桃树苗每棵11.5元，付款59800元。从村帐上给陈某某总共转款235598元。
2016年7月23日供述，主要内容：我是2013年磨盘岭以工代赈项目负责人，是村委主任王某某委托我的，没有会议记录。村委向发改局报的负责人是我，然后闻喜县发改局下发文件，确定我为项目负责人，这个项目是通过正常程序申报的。我前面说过分三次给陈某某支付苗木款235598元不属实，项目款中57300元由我个人支配了，用于个人买烟、吃饭打出租车等日常开销。当时是为了开税票借用陈某某的名。陈某某和我是战友，我们经常在一起，比较方便。树苗在绛县拉的，在那边开税票不方便。在绛县横水镇一个姓李的那里拉了10900棵苗，二公分11.5元，三公分12.5元，总钱数117000元。我没有给过陈某某钱。钱到账后是我全部提走的。二次补苗27000元，后续浇水修剪17000元，村里栽核桃树37000元，还有些零星开支。
2016年8月10日的供述，上岭后村磨盘岭流域治理项目是村委委托我实施的，国家一共拨款280000元，当时没有说过给我报酬的事情，我2016年元月开始任居民组组长，项目实施时我还不是组长。（侦查人员出示陈某某在柏林信用社信用卡取款资料），陈某某在信用社的两张卡的钱235598元都是我取的，现在两张卡都找不见了。我支出苗木款109000元，铲车费13000元（我从账上支出转给郭某），人工栽树和后期管理支出了17000元，二次补种树苗27000元，打坑费用12000元，吃饭、租车、加油下来23000元，报税686.85元（开具铲车发票和打坑发票），因为村里没有钱，给村里留了37000元，我看了村帐，20820元栽树人工工资，张宏凯10582元是给村里留的款的单据，我在第二笔77800元下来后还留给村里5000元，一共36402元。剩余的33911.15元，我用于日常开支，和项目没有关系，我私自占有了国家拨付的资金，现在意识到是犯罪行为，愿意退缴赃款。实施项目种树有国槐和连翘，国槐苗有的在李某2那里买的，有的是我自己找的，因为当时树苗成活率不高，补种情况比较多，所以之前我说的苗木价格比较高。苗木款总共花了109000元。二次补种的27000元不在109000元苗木款中包括。打坑的人是临时找的，也不知道叫什么，不认识，付给12000元费用。铲车费是我付给郭某的。人工栽树和后期管理费用17000元给了周炎强，由他给工人付工资，村里也不懂记账，也没有票据。
庭审中供述，我是2016年元月开始担任一组组长，我们村磨盘岭项目实施时我在村里啥职务都没有。村委全权委托我负责这个项目施工，我负责这个项目主要是想给村里办些好事，让村民挣一些工钱，让村里绿化好一些，当时也没有想得到什么好处。买树苗都是我一个人负责的，在绛县买的，没有开票，以前记了一个明细，后来找不到了，人工支出为了节省开支没有开票据，有收条。我和陈某某是战友，为了开票方便就用他的名义。
上述证据经当庭举证、质证，足以认定。
关于本案的定性，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释释义规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事该立法解释列的七种情形的行政管理工作时，属于《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，2012年4月闻喜县神柏乡上岭后村磨盘岭流域治理项目实施时，被告人周明武的身份为一般农民，受神柏乡上岭后村委会委托，负责磨盘岭流域治理项目施工，其作为项目施工负责人，不属于村民委员会等基层组织人员范围，不符合贪污罪的主体要件。周明武负责实施项目过程中，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以陈某某提供苗木的名义虚开三张苗木发票，提取235598元后，将其中33911.15元据为己有，其行为符合诈骗罪的特征，公诉机关当庭亦同意应当以诈骗罪追究被告人周明武的刑事责任。
本院认为，被告人周明武以非法占有为目的，在受神柏乡上岭后村委会委托负责磨盘岭流域治理项目施工过程中，虚构事实、隐瞒真相，以陈某某提供苗木的名义虚开三张苗木发票，报支235598元，将其中33911.15元据为己有，其行为已构成诈骗罪。起诉书指控被告人周明武犯贪污罪的罪名不当，应予纠正。鉴于被告人周明武案发后已将所得赃款全部退交，庭审中表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第(二)项之规定,判决如下:
一、被告人周明武犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人周明武退交的33911.15元发还给闻喜县神柏乡上岭后村委会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张永明
审判员 柴 玲
审判员 王哲磊
二〇一七年五月二日
书记员 郭 杰