福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终2993号上诉人（原审被告）：厦门中宸集团有限公司装修装饰工程分公司，住所地厦门市湖里区枋钟路2362号12层03单元之三。负责人：杜云峰。委托诉讼代理人：邱世吴，福建大道之行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程建良，男，1980年3月13日出生，汉族，住福建省惠安县。原审被告：厦门中宸集团有限公司，住所地厦门市湖里区枋钟路2362号12层01单元。法定代表人：杜煌南，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱世吴，福建大道之行律师事务所律师。上诉人厦门中宸集团有限公司装修装饰工程分公司（以下简称中宸公司装修分公司）因与被上诉人程建良、原审被告厦门中宸集团有限公司（以下简称中宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初8693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中宸公司装修分公司、原审被告中宸公司的委托代理人邱世吴、被上诉人程建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中宸公司装修分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决遗漏了工程分包合同中关于工程结算的约定，在上诉人与被上诉人签订的《防排烟系统分包合同书》第4.1条约定“风机设备、阀体单价是含税价，承包人（被上诉人）应提供相应的发票”、“但凡涉及工程量确认、工期顺延、因设计变更或现场签证或其他因素产生追加工程款、工程进度款的拨付、工程竣工验收报告和工程最终造价的确认、发包人单方解除合同、发包人变更项目部经理等重大事项，均须加盖发包人公章方为有效，不存在表见代理或发包人默认之情形”，一审遗漏了前述与工程结算有关的关键条款。被上诉人在一审中未能提供任何经上诉人加盖公章的工程竣工结算资料；2、一审判决认定事实错误。第一、2015年10月18日《A11工程款支付申报表》、2016年1月27日程建良填写的《通风系统班组分包工程进度款申请表》是被上诉人提供的证据，且其不能提供该证据的原件，上诉人对此不予质证，对证据的三性不予认可，该份证据不能作为认定案件事实的证据。第二、一审判决书认定肖建腾是上诉人派驻诉争工程的项目经理是错误的，肖建腾不是上诉人的员工，更不是上诉人授权的工程结算的代表，其是厦门铭升装修设计工程有限公司的员工且与该公司存在纠纷。肖建腾在部分监理例会上的签到是基于其所在公司与上诉人的分包关系，出席与其所在公司施工有关的监理例会，从该例会签到不能得出肖建腾有权代表上诉人进行工程结算。上诉人与被上诉人的分包合同明确约定必须上诉人加盖公章方为有效，肖建腾无权代表上诉人签署相关工程量签证、工程结算等文件，其擅自代表上诉人签字是因为其与厦门铭升装修设计工程有限公司存有劳动争议而泄愤所为。依据工程总分包结算的一般惯例，只有在总包结算确定后，各分项工程才能依据总结算确定各分项工程的结算，本案中上诉人与建设单位的结算还未开始，工程没有竣工结算；3、一审判决驳回上诉人关于镀锌板厚度以及与施工图一致性的鉴定申请剥夺了上诉人的诉讼权利和履行抗辩权。上诉人的鉴定申请并未超过举证期限，上诉人的鉴定请求事项与诉争工程的竣工结算及付款有密切的关系，一审法院驳回上诉人的鉴定申请是错误的；4、本案一审适用简易程序严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十三条的规定。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法作出正确的判决。程建良辩称：一审判决正确，认定事实清楚，证据充分，应该予以维持。程建良向一审法院提出诉讼请求：1、判令中宸公司装修分公司、中宸公司立即支付拖欠的工程款人民币469805元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日至付清款项之日止的资金占用利息；2、判令本案的诉讼费应由中宸公司装修分公司、中宸公司承担。一审法院认定事实：2013年3月15日，东海公司与中宸公司签订《泉州东海滨城A11地块消防安装工程专业分包合同》，东海公司将泉州东海滨城A11地块消防安装工程，含室内消火栓给水、自动喷淋及水喷雾系统、通风防排烟系统、火宅自动报警及联动系统及漏电火宅报警系统、防火卷帘门、挡烟垂壁等分包给中宸公司。2014年3月29日，中宸公司装修分公司与程建良签订《防排烟系统分包合同书》，约定：发包人（中宸公司装修分公司）与本分包工程建设单位东海公司签订的《泉州东海滨城A11地块消防安装工程专业分包合同》作为本分包合同之附件，承包人（程建良）在本分包合同签订之前已经充分了解；承包范围：东海滨城A11地块消防安装工程防排烟系统，具体详见施工图；分包方式：包工包料；本合同采用分项固定单价，数量按实结算【具体详见附件《防排烟报价表》，其中设备及安装以报价表各项单价下浮4%，数量按实结算，其中风机设备（不含百叶）、阀体单价是含税价，承包人应提供相应发票；风管及安装费用单价按报价表（不含税），数量按实结算】，另应扣除劳务费壹万元；发包方在向建设单位申报工程进度款后60日内应支付当期工程进度款，逾期，则必须经承包方与发包方协商一致方才继续施工；本分包合同未约定的其他事项（包括但不限于词语定义及合同文件、双方的权利义务、施工方案和工期、质量与验收、安全施工、合同价款及支付、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议、质量保修等）根据《泉州东海滨城A11地块消防安装工程专业分包合同》对于的发包人、承包人权利义务确定本合同发包人、承包人的权利义务。中宸公司装修分公司在发包人处盖章、程建良在承包人处签字。合同签订后，程建良依约进行施工。2015年3月24日，中宸公司因各楼栋消防栓箱、风阀、喷淋及各箱体塞缝严重滞后，特别是7#楼风阀至今未安装原因，被东海湾•御花园项目部处于2万元经济处罚。2015年10月18日，中宸公司出具《A11工程款支付申报表》，内容为：我公司已完成本工程合同内的所有项目及合同外增补（室外消防栓及气体灭火系统）项目，并已顺利通过泉州消防主管部门的消防专项验收。根据合同条款26.1.1.2规定，现我司申请总价5%的进度款。故我司申报的进度款为1087757.4元。总包单位、监理单位、建设单位同意扣除垫底维修费用20000元后支付。2015年12月15日泉州市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，评定工程消防验收合格。2016年1月份，程建良、熊云涛、肖建腾等人核实工程数量后在《东海滨城A11下部风工程量统计》、《东海滨城A11上部风工程量统计》上签字确认。2016年1月27日，程建良填写《通风系统班组分包工程进度款申请表》，申报本期完成的工作量3549047元，本次应收工程款为177452元。肖建腾在项目部初审意见上确认本次应付工程款为177452元，并在项目部经理处签字。同日，程建良填写《工程量计算书》，对工程量进行计算，肖建腾在上面签字并书写“消防验收已通过”，且在项目部处签字。施工期间，中宸公司向程建良付款210万元，并向出卖风阀的福州海恒通风设备有限公司直接付款801790元。另查明，肖建腾在历次监理例会的与会单位签字确认处及签到表上，在位于中宸公司泉州东海滨城A11地块消防工程项目部处签字；诉争的东海围垦区内A11地块经建设单位东海公司于2015年12月25日组织勘察设计、施工、监理和有关专业工程主管部门验收，于2016年6月通过备案；诉争楼盘已进入交付阶段，并由泉州东海万誉物业服务有限公司丰泽东海御花园分公司提供物业服务；程建良不具备相应的施工资质。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中程建良无相关消防施工资质，其与中宸公司装修分公司签订的《防排烟系统分包合同书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，程建良提供的《泉州市公安消防支队建设工程消防验收意见书》、《泉州市丰泽区建设工程竣工验收备案证明书》、《证明》可知，诉争的东海围垦区内A11地块已经验收并通过备案，且该地块楼盘已进入交付给物业公司。因此中宸公司装修分公司、中宸公司支付程建良工程款的条件已经成就。根据程建良提供的《通风系统班组分包工程进度款申请书》、《工程量计算书》、《东海滨城A11下部风工程量统计》项目部经理处有肖建腾签字，中宸公司认为肖建腾非其项目部经理，但是却未能提供相应证据予以佐证，对于其辩解，不予采纳。程建良完成的工程量为3549047元，扣除已支付的款项2901790元及质保金177452元，中宸公司装修分公司、中宸公司应付的金额为469805元。中宸公司装修分公司、中宸公司认为因7#楼风阀严重影响施工进度导致被处罚20000元及因洞口、风井的封堵垫付工程款15000元应予以抵扣，但是却未能进一步提供相应证据予以证明该处罚系程建良施工过程导致，对于该观点，不予采纳。因此，中宸公司装修分公司、中宸公司欠付程建良工程款的金额为469805元。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。程建良为中宸公司的消防安装防排烟工程履行施工义务且经验收、备案、交付物业后，中宸公司也应及时履行支付工程款的义务，根据程建良提供的《通风系统班组分包工程进度款申请书》、《工程量计算书》、《东海滨城A11下部风工程量统计》，对程建良主张的总工程款为3549047元的事实予以确认，程建良自认中宸公司已支付2901790元，请求支付尚欠工程款469805元（扣除5%质保金即177452元），予以支持。程建良主张支付自起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的逾期付款损失，予以支持。中宸公司装修分公司系中宸公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，因中宸公司装修分公司不具备法人资格，其民事责任应当由中宸公司承担。因此，程建良请求中宸公司装修分公司承担连带还款责任，不予支持。程建良支出申请保全费用2869.03元，因双方未就该费用如何承担进行约定，应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决如下：一、厦门中宸集团有限公司应于判决生效之日起十日内向程建良支付工程款469805元及利息（自2016年11月16日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、驳回程建良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8347元，减半收取4173.5元，由厦门中宸集团有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院要求双方提供诉争案件发生前双方支付部分工程款的相关证据，中宸公司装修分公司提供了一份2014年6月25日的通风班组分包工程进度款申请表，并说明此前支付工程款的流程是各个班组提交进度申请表审核后付款，但在施工过程后半期实际操作并没有完全按照这个规定，一般就按照各个班组的申报金额，中宸公司核实无大的出入就酌情付款。程建良提供一份2015年4月25日的通风班组分包工程进度款申请表以及东海消防防排烟系统3-4月份清单，并说明此前支付部分工程款的流程就是班组提交进度款申请表，由A11地块项目部负责消防工程的人员签字确认并附上工程完成量清单后送中宸公司申请付款，之前的付款并没有要求要在工程完成量清单中盖公章才付款。上诉人提交的证据，被上诉人认为是复印件加工制作的原件，对三性均不予质证。被上诉人提交的证据，上诉人认为是复印件对真实性不予确认，对三性不予确认，并认为对工程进度款支付合同没有约定要加盖公章确认，合同中是约定对工程量的竣工结算以及追加工程款等事项必须加盖公章确认，不能以进度款申报过程以签字方式确定进度款扩展到工程结算等事项。对双方提供的上述证据，本院分析认证如下：中宸公司装修分公司提供的2014年6月25日的通风班组分包工程进度款申请表与程建良提供的进度款申请表的格式一致，但在工程部复核一栏多了一列工程部经理的签字，被上诉人对该签字有异议，认为存在后期加工的痕迹，本院对其真实性、合法性不予确认。程建良提供的2015年4月25日通风班组分包工程进度款申请表及东海消防防排烟系统3-4月份清单虽然为复印件，但该证据与其在一审中提供的进度款申请表以及工程量统计单的格式一致，且根据中宸公司装修分公司提供的进度款申请表以及说明，之前支付部分工程款的流程与该证据体现的吻合，该证据的原件在中宸公司装修分公司处保管，其对该证据不予认可又未提供足够的反驳证据，应该承担不利的后果，对该证据的真实性、关联性本院予以确认，从该份证据可以看出之前支付的部分工程款中宸公司装修分公司并不要求在工程完成量清单中加盖公章后才支付工程款。中宸公司装修分公司另于2017年9月13日向本院邮寄了一份东海滨城A11防排烟系统结算单，认为本案诉争工程的结算总价应该扣减部分金额，程建良质证认为本案结算总价应该以其一审提供的由肖建腾签字确认的《工程量计算书》来计算。因中宸公司装修分公司对东海滨城A11防排烟系统结算单中扣减金额的依据未提供相应的证据加以证明，对该份证据真实性本院不予确认。中宸公司装修分公司于2017年7月18日向本院申请调查取证，请求本院向泉州东海开发有限公司调查核实“泉州东海滨城A11地块消防工程防排烟系统工程”中存在通风系统地下室40系统所有静压箱尺寸与图纸不符、地下室每个系统的风管分支防火阀一部分未安装等问题。在2017年7月26日申请对“泉州东海滨城A11地块消防安装防排烟系统”工程施工与图纸的一致性、工程造价进行鉴定，本院认为诉争消防工程已经竣工验收，上诉人调查取证所要证明的待证事实以及申请鉴定的事项不影响本案事实的认定，工程如果确有质量问题，也属于保修质量的范围，上诉人可以另案主张，对该调查取证申请以及鉴定申请本院不予准许。对一审查明的事实，上诉人认为：一审遗漏了工程结算的合同约定，被上诉人未依约施工，存在镀锌板厚度与合同约定不符的情况。泉州公安消防支队验收是对消防使用功能的验收，不等于本案消防工程的验收。本案消防工程的验收应包括质量问题、是否与施工图纸一致等内容。肖建腾不是上诉人的项目部经理，其签字的《工程量计算书》以及书写的“消防验收通过”不能作为认定事实的依据。本案土建工程竣工验收但消防工程没有竣工验收。被上诉人对一审查明的事实均没有异议。对双方没有异议的事实本院予以确认。本院认为：一、被上诉人程建良向上诉人中宸公司装修分公司承包泉州东海滨城A11地块消防安装防排烟系统工程并实际施工、有双方签订的《防排烟系统分包合同》、中宸公司向程建良支付过210万元工程款的事实为证，依法可以确认。诉争防排烟系统工程属于中宸公司向泉州东海开发有限公司承包的泉州东海滨城A11地块消防安装工程的子项目，因A11地块上的御花园楼盘已进入交付阶段并由物业管理，总工程已经竣工验收并通过备案，消防安装分项工程也于2015年12月15日通过泉州市公安消防部门的消防验收，诉争防排烟系统工程作为消防安装工程项目项下的子项目也应视为已经竣工验收。虽然被上诉人程建良无相关消防施工资质，其与上诉人中宸公司装修分公司签订的《防排烟系统分包合同书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方在《防排烟系统分包合同》及其分包合同附件中约定的工程付款结算条款对双方具有约束力。在《防排烟系统分包合同》分包合同附件《泉州东海滨城A11地块消防安装工程专业分包合同》第26.1.1.2约定，“工程完工，通过泉州消防主管部分的专项验收取得合格证明后，泉州东海开发有限公司向中宸公司付款至合同价款的90%”，第26.1.1.3条约定“取得竣工备案证明书、完成工程资料的整理和移交，工程交付发包人委托的物业公司，且完成工程结算（即双方签署结算确认书）后一个月内付至工程结算总造价的95%，余5%作为质保金….”，结合中宸公司装修分公司与程建良在《防排烟系统分包合同》4.2条中约定的付款条件“发包方在向建设单位申报工程进度款后60日内应支付当期工程进度款，逾期，则必须经承包方与发包方协商一致方才继续施工的”，因总工程已于2016年6月7日竣工验收备案并在2017年1月22日交与泉州东海万誉物业服务有限公司丰泽东海御花园分公司提供物业服务，中宸公司负有在合理期限内及时与泉州东海开发有限公司办理结算、申报进度款并向程建良支付工程款的义务，现其怠于向泉州东海泉州东海开发有限公司履行申报结算义务，并以此为由拒绝向程建良支付工程款的理由不能成立，本案诉争防排烟系统工程的付款条件已经成就，中宸公司装修分公司应该按照合同的约定向程建良支付工程款。二、中宸公司装修分公司对程建良在一审中提供的《通风系统班组分包工程进度款申请书》、《工程量计算书》的证据上项目部经理处“肖建腾”签字不予认可，并认为肖建腾并非其项目部经理，也不是中宸公司授权工程结算的代表，其无权代表中宸公司装修分公司签署相关工程量签证、工程结算等文件，但是肖建腾在泉州东海滨城A11地块监理例会会议纪要与会单位签字确认处及签到表上，多次在位于中宸公司泉州东海滨城A11地块消防工程项目部处签字，该行为足以让程建良相信其是中宸公司派驻的项目部经理，可以代表中宸公司。双方虽然在《防排烟分包合同书》中约定“但凡涉及工程量确认、工期顺延、因设计变更或现场签证或其他因素产生追加工程款、工程进度款的拨付、工程竣工验收报告和工程最终造价的确认、发包人单方解除合同、发包人变更项目部经理等重大事项，均须加盖发包人公章方为有效，不存在表见代理或发包人默认之情形”，但是在之前已支付的工程款结算中，中宸公司装修分公司并未要求程建良需在每期申报进度款时在工程完成量清单中加盖公章确认其完成的工程量后才支付工程款，可见双方并没有严格按照合同约定来执行，存在一定的交易习惯，肖建腾多次在进度款申请表以及工程量统计表上签字确认的行为也得到中宸公司的默认，因此肖建腾在本案工程进度款申请表以及工程量计算书上的签字确认可以作为本案工程量确认的依据。三、本案消防安装分项工程已经通过泉州市公安消防部分的消防验收，上诉人提出要求鉴定本案消防安装工程项目的子项目防排烟系统项目施工与图纸的一致性的申请没有必要，即使本案诉争工程存在质量问题，也属于工程的保修质量范围，属于履行顺序在后的义务，不足以对抗履行在先的工程款支付的义务。如果确有明确的证据证实本案诉争项目在保修期内存在质量问题，上诉人可以另案主张权利，一审法院不予准许其鉴定申请并没有剥夺上诉人的诉讼权利和履行抗辩的权利。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”。一审法院根据案件审理具体情况适用简易程序并没有违反相关法律规定。上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8347元，由上诉人厦门中宸集团有限公司装修装饰工程分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王经艺代理审判员  陈斌斌代理审判员  庄 瑮二〇一七年九月十八日书 记 员  林良楷速 录 员  陈 蓉附注：本案适用的主要法条及执行申请提示一、主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。