云南省施甸县人民法院刑 事 判 决 书(2015)施刑初字第61号公诉机关施甸县人民检察院。被告人杨永生，男，1969年5月4日出生，汉族，小学文化，个体工商户，籍贯福建省南安市，现户籍所在地云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市，现德宏州瑞丽市室。因本案于2014年9月19日被施甸县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于施甸县看守所。施甸县人民检察院以施检公诉刑诉[2015]28号起诉书指控被告人杨永生犯非法经营罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月21日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。施甸县人民检察院指派检察员杨春维、代理检察员杨宝出庭支持公诉，被告人杨永生到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2014年8月初至9月期间，被告人杨永生在无烟草专卖许可证的情况下，将缅甸国商人仓储在瑞丽市芒沙国际14-4-5号及瑞丽市益盈楼后院场仓库内的KABAUNGA烟和xinxing烟运输到瑞丽市汽车客运站销售给部分汽车驾驶员，2014年9月19日，被告人杨永生在德宏州瑞丽市芒沙国际14-4-5号仓库清点走私卷烟时被施甸县公安局民警抓获，并在现场查获各类非法卷烟共计11050条，后在其租用在德宏州瑞丽市益盈楼后院场仓库内查获非法卷烟共计810条。经鉴定，涉案非法卷烟共计11860条，价值人民币2190370元。被告人杨永生以非法获利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖许可证，非法销售、运输、存储烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。建议判处其五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。针对公诉机关指控的事实和罪名，被告人杨永生辩解查获的卷烟是缅甸国老板的，他只是帮其销售，以最终实际销售的数量结算，如果以查获的数量来认定给其犯罪数额并以此处以刑罚，他认为判刑就偏重。经审理查明：2014年8月初至9月期间，被告人杨永生在无烟草专卖许可证的情况下，陆续从仓储在瑞丽市芒沙国际14-4-5号及瑞丽市益盈楼后院场仓库内运输KABAUNGA熘和xinxlrig烟到瑞丽市汽车客运站销售给部分汽车驾驶员。2014年9月19日，施甸县公安局民警将正在德宏州瑞丽市芒沙国际14-4-5号仓库清点走私卷烟的被告人杨永生抓获，并现场查获各类非法卷烟共计11050条，之后又在其租用的德宏州瑞丽市益盈楼后院场仓库内查获非法卷押烟共计810条。经鉴定，涉案非法卷烟共计11860条，价值人民币2190370元。上述事实，有经当庭举证、质证的证据证实：一、物证有公安机关查获被告人杨永生非法经营的卷烟11860条、车牌号为云Ｎ×××**的微型车一辆、三星手机1部、钥匙5枚。二、书证：1、户口证明，证实被告人杨永生的出生时间及基本身份情况。2、受案登记表、抓获经过，证实2014年8月施甸县公安局获悉杨永生销售走私卷烟的线索，之后通过侦查于2014年9月19日15时许在瑞丽市芒沙国际商贸城14-4号仓库将清点走私卷烟的杨永生抓获，当场查获卡崩、新兴、狮王、硬甲红河、紫云、999、D&B等品牌走私卷烟11050条、车牌号为云Ｎ×××**的微型车一辆。然后在杨永生的指认下到瑞丽市益盈楼后院场一仓库内查获新兴烟810条。3、瑞丽市人民检察院瑞检刑不诉字[2008]第49号和云南省施甸县人民检察院施检刑不诉[2012]02号不起诉决定书，证实杨永生2008年、2012年均因涉嫌犯非法经营罪经公安机关侦查移送审查起诉，由于证据不足未起诉。4、搜查笔录及照片，扣押决定书、扣押清单及扣押笔录,证实2014年9月19日旎甸县公安局抓获被告人杨永生后，在瑞丽市芒沙国际商贸城14-4号仓库查获卡崩香烟6400条、紫多云香烟550条、硬甲红河1400条、“999”香烟200条、狮王牌香烟150条、‘‘xinxing”牌香烟2300条（84mm200条、94mm2100条）、“D&B’’50条，合计11050条；在瑞丽市益盈楼后院场一仓库内查获“xinxing"牌香烟810条(84mm450条、94mm360条)。公安机关扣押了上述卷烟、车牌号为云Ｎ×××**的微型车一辆、钥匙五枚、G7108V黑色三星手机一部。5、房屋出租协议书证实周某于2013年10月12日将瑞丽市芒沙国际商贸城14幢(4-5)号两间铺面出租给乙方（乙方签名为：爱吞代杨永生，电话为：136××******、136××××****）使用。6、情况说明证实根据杨永生供述当场查获的11860条卷烟是缅甸国籍女商人吞汉的，并提供了吞汉的联系电话130××******，公安机关经查询该号码未办理实名登记，故无法作进一步调查。7、人身安全检查笔录、被羁押人员体表检查登记表，证实抓获被告人杨永生后，公安机关依法对其身体进行检查，无外伤、无传染性疾病、精神状态正常，也未随身携带危险物品。三、证人证言：（一）周某证实2013年10月份他把瑞丽市芒沙国际商贸城14幢4-5号商铺出租给一个外省中年男子，并签订了一份《房屋出租协议书》，出租方的签名是：爱吞代杨永生，联系电话为：136××******、136××××****）。（二）肖耘坤证实2014年9月19日公安机关从他位于瑞丽市益盈楼后院场仓库内查获的走私卷烟是与其租房的人存放的，但她只见过租房户一次，只记得一个个子高的中年男子。两个租房户的电话一个是136××******（杨永生使用），另一个是0692-4120689.（三）赵某、李某1、李某2、王某、於大龙、刘某证实他们是中巴车驾驶员，在2014年期间都与一个福建籍姓杨的男子购买过不等数量的卡崩、新兴等卷烟，他们通常都是拨打号码为136××××****的电话给杨老板，杨老板便驾驶一辆云Ｎ×××**微型车到瑞丽市站送烟给他们。四、鉴定意见：施甸县发展和改革局价格认证中心施发改价鉴[2014]29号价格鉴定结论书载明：查获的70mm“KABAUNG”（国外卷烟）6400条×207元／条=1324800元，70mm狮王“KINGLION”（国外卷烟）150条×207元／条=31050元，84mm甲红河（授权生产）1400条×60元／条=84000元，84mm“999"牌卷烟（国外卷烟）200条×207元／条=41400元，84mm紫云烟（授权生产）550条×100元／条=55000元，94mm新兴“xlnxlng’’560条×207无／条=115920元，“D&B”卷烟（国外卷烟）50条×207元／条=10350元。共计11860条，总金额2190370元。五、勘验检查、辨认笔录。（一）辨认笔录，证实在公安机关主持辨认下，周吉付辨认出与其租瑞丽市芒沙国际商贸城14-4号仓库的外省男子是杨永生。赵某、李某1、李某2、王某、於大龙、刘某指认了杨永生就是驾驶一辆车牌号为云Ｎ×××**五菱宏光微型车送卡崩、新兴等卷烟到瑞丽市站卖给他们的人。（二）电话通讯勘查笔录证实号码为130××××****的电话在2014年9月19日10时13分与杨永生联系过。六、视听资料，公安机关在侦查阶段秘密拍摄的视频资料记载了被告人杨永生驾驶车牌号为云Ｎ×××**的五菱宏光微型车送卷烟到瑞丽市站卖给客车驾驶员的事实。七、被告人杨永生的供述与辩解及同步录音录像，被告人杨永生供述查获的卷烟是一个叫吞汉的缅甸女老板的，她提供货源给他并存放在仓库里，等顾客需要时他就把货送到指定地点，然后他每件卷烟提取一定的利润。有时女老板电话通知他送货，有时是瑞丽到保山、龙陵的中巴车司机直接打电话与他联系购买走私卷烟，他便驾车运到瑞丽市站或瑞丽市汽车检测站送给指定车牌号的中巴车驾驶员。此外，公安机关对杨永生的讯问依法进行，不存在非法证据排除情形。上述证据的收集程序合法、内容客观真实，所证明的事实与本案事实相关联，各证据之间能够相互关联，对本案犯罪事实具有证明作用，本院依法予以确认。本院认为，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。被告人杨永生违反规定，无经营烟草许可证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人杨永生非法经营的数额为2190370元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。”的规定，其行为情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人杨永生提出查获的卷烟是一名缅甸国女商人的，自己只是负责运送给中巴车驾驶员，提取一定的利润的辩解，因无证据证实，不能认定。鉴于被告人杨永生犯罪后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨永生犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年9月19日起至2021年9月18日止。罚金在判决生效后二个月内缴清。）二、扣押的卷烟11860条、黑色三星手机一部和车牌号为云Ｎ×××**的微型车一辆，予以没收；钥匙5枚作为证据予以封存。如不服本判决，可接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  段朝翠审 判 员  卯明涛人民陪审员  杨文平二〇一五年六月九日书 记 员  何 婷