浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终54号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）上虞长城网络通信有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道人民路261号，法定代表人冯建华。
诉讼代表人王祝耿，男，1966年10月3日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，上虞长城网络通信有限公司顾问，住浙江省宁波市江东区。
上诉人（原审被告人）冯志华，男，1963年6月25日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，上虞长城网络通信有限公司实际控制人，住绍兴市上虞区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年8月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人金光辉，浙江三未律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告单位上虞长城网络通信有限公司、原审被告人冯志华犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月19日作出（2016）浙0604刑初495号刑事判决。原审被告单位上虞长城网络通信有限公司、原审被告人冯志华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员罗某出庭履行职务，上诉单位（原审被告单位）诉讼代表人王祝耿、上诉人（原审被告人）冯志华及其辩护人金光辉均到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2012年1月至2014年3月期间，被告单位上虞长城网络通信有限公司（以下简称“长城公司”）以月息1.2分至2.6分的高额利息为诱饵，以承诺还本付息的方式，先后向姚某、赵某1等不特定社会公众共12人非法吸收存款人民币（以下币种同）合计1175万元，已归还本金5万元、支付利息合计133.886万元，所吸收资金用于企业运营，因企业经营亏损、资金链断裂等原因无法归还上述借款，造成多人向公安机关报案或向法院起诉。具体分述如下：
1、2012年1月31日、2013年8月27日，被告单位长城公司先后吸收郑某存款合计80万元，已支付利息28.5万元。
2、2012年10月12日，被告单位长城公司吸收赵某2存款100万元，已支付利息14万元。
3、2012年12月3日、2013年4月9日、8月14日，被告单位长城公司先后共吸收许某存款合计70万元，已支付利息4.5万元。
4、2012年12月10日、2013年3月31日、4月28日、8月20日、10月19日，被告单位长城公司先后吸收李某1存款合计255万元，已支付利息20.136万元。
5、2013年1月8日，被告单位长城公司吸收赵某1存款60万元，已支付利息10.8万元。
6、2013年1月16日，被告单位长城公司吸收连某存款120万元，已支付利息4.68万元。
7、2013年3月4日、9月9日，被告单位长城公司先后共吸收屠某存款合计50万元，已支付利息15万元。
8、2013年3月22日、8月11日，被告单位长城公司先后共吸收王某1存款合计150万元，已支付利息19.5万元。
9、2013年4月28日、5月9日，被告单位长城公司先后共吸收姚某存款合计80万元，已支付利息11.16万元。
10、2013年9月25日，被告单位长城公司吸收陈某存款150万元，已支付利息2.25万元。
11、2013年9月30日，被告单位长城公司吸收上虞市恒强塑胶制品厂存款20万元，已支付利息3万元。
12、2014年3月20日、28日，被告单位长城公司先后共吸收陆某存款合计40万元，已归还本金5万元、支付利息0.36万元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告单位长城公司未经法定金融主管部门批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人冯志华作为单位实际负责人，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告单位长城公司非法吸收的资金用于公司正常的生产经营，对被告单位长城公司、被告人冯志华均可酌情从轻处罚；被告单位长城公司向社会公众非法吸收的资金属违法所得，对所支付的利息回报，可予折抵未归还的本金。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位上虞长城网络通信有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十五万元；二、被告人冯志华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；三、被告单位上虞长城网络通信有限公司非法吸收的未归还款项人民币一千零三十六万一千一百四十元，继续予以追缴，发还给相应出借人。
长城公司上诉提出其不构成非法吸收公众存款罪，理由如下：1、本案资金出借人均与冯志华是关系较近的朋友，未出现出借人对外宣传介绍，以致借款对象向外扩散的情况。集资对象相对固定，应属特定人员。2、公司注册资本达5055万元，加上关联企业的资产规模，总资产规模有2-3个亿，本案吸收的民间资本仅1200万左右，与公司总资产相比，其风险是可控的。只是由于公司涉及网络通信的资金都投入到地埋管线中，而这些通信设备资产无法通过量化的方式进行融资，故存在资金链断裂情况；3、本案发生系因公司资金周转出现困难，银行又惜贷收贷，上诉人只能另想办法筹集资金维护企业的正常运转。上诉人为生产经营所需以承诺还本付息的方法向相对固定人员筹集资金，所筹资金全部用于企业的合法生产经营，本案应以民间借贷纠纷处理，不构成犯罪。请求二审撤销原判，依法改判。
上诉人冯志华及其辩护人提出：原判认定事实不清，适用法律不当。长城公司与12名资金出借人系普通民间借贷关系，长城公司与冯志华不构成非法吸收公众存款罪。理由如下：1、本案资金出借人均是冯志华的同学、朋友、邻居，均为特定人员，并非社会不特定对象。长城公司亦未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。同时，长城公司未以高额利息为诱饵，本案1200万元左右的借款加权平均利息是月息1.33%左右，当时的银行贷款利息加上回报融资成本也在月息1～1.1%之间，两者相差不大。2、所筹集款项均用于长城公司的正常生产经营。请求二审依法改判或发回重审。
浙江省绍兴市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告单位长城公司及被告人冯志华非法吸收公众存款的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人冯志华供述，证人郑某、宣某2、许某、李某1、赵某1、连某、屠某、王某1、姚某、陈某、王某2（上虞某强塑胶制品厂负责人）、陆某、夏某（长城公司出纳、国通电子商城法人代表）、范某、厉金刚（长城公司员工）、王某3、李某2的证言，收款收据，借款协议，借条，承诺书，付款凭证，记账凭证，民事判决书，受理案件通知书，起诉状，书证举报信，税务登记表、纳税申报表，房权证、房地产权属转移契证，工商银行、中国银行账户历史交易清单，公司工商登记情况、验资报告及相关材料，抓获经过，户籍证明等证据证实，本院予以确认。
另查明，本院审理期间，上诉单位长城公司和上诉人冯志华与郑某、赵某2、赵某1、屠某、陈某达成抵债协议，以长城公司所有的地埋管线及资产抵销债务，上述人员均对长城公司和冯志华表示谅解；已归还绍兴市上虞某强塑胶制品厂人民币20万元，已归还陆某人民币18万元，该厂和陆某亦均对长城公司和冯志华表示谅解。
同时，本院在审理期间委托绍兴市上虞区司法局对上诉人冯志华进行社区矫正审前社会调查。调查评估意见为：冯志华之前在社区、家庭表现良好，社会关系不是很复杂，家庭经济状况比较稳定，居住地社会环境良好，再次犯罪的评估风险较小，所在社区和家庭均愿意配合帮助其进行社区矫正，上虞区司法局同意冯志华实施社区矫正。
上述事实，有抵债协议、收条、谅解书、委托协议书、个人委托书、绍兴市上虞区司法局《调查评估意见书》等证据证实。
关于上诉单位长城公司、上诉人冯志华及其辩护人提出本案系民间借贷纠纷，不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，根据司法解释规定，非法吸收公众存款罪应当具备“非法性、公开性、利诱性、社会性”四大特征。上诉单位长城公司的行为符合上述特征，理由如下：1、非法性。长城公司对外吸收资金未经有关部门依法批准，根据公司工商登记情况，亦不在其经营范围之内。2、公开性。根据相关规定，“向社会公开宣传”的具体途径不限于“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等几种，还可以包括口口相传等方式，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。本案中，证人宣某2陈述冯志华因公司资金紧张，请其帮忙介绍老板或同事等借钱给他，并许以高额利息，其先后介绍妻子赵某2和同事赵某1借钱给长城公司，其和赵某2在金钱上是各自分开的，该证言能与证人赵某1的证言相互印证，且冯志华亦曾供述其是通过宣某2介绍认识赵某1，宣某2和赵某2夫妻在经济上是分开的；证人连某的证言证实冯志华因公司贷款比较难，就让公司员工以比银行高的利息为他借款，其外甥媳妇罗雪飞在冯志华公司当会计，罗雪飞跟其讲老板有借款任务给她，并宣称公司效益好，之后其就多次借款给长城公司；证人陆某的证言证实长城公司出纳夏某多次跟其说，借钱给长城公司可以拿些利息，后其多次借钱给长城公司；证人夏某的证言证实冯志华说公司缺钱，要其向陆某借款，其按照冯志华的意思去找陆某借钱。根据上述证据，可认定冯志华通过朋友、公司员工等对外扩散吸收资金的信息，而冯志华不但主观上明知且对此予以放任；3、社会性。从本案证据看，冯志华在主观上并未将吸收资金对象限定在特定范围，而是想通过朋友、公司员工等向外借款，且冯志华在客观上对吸收资金行为的辐射面未加以控制或设法阻止，属于明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的情形，应认定为向社会公众吸收资金。本案中，长城公司除向部分亲友吸收资金外，还同时向社会不特定对象吸收资金。根据相关规定，该种情形下长城公司从亲友处吸收资金的行为亦应属非法吸收公众存款。4、利诱性。证人证言、借条、借款协议、记账凭证等证据均证实冯志华对外借款系以月息1.2分至2.6分的高额利息为诱，并宣称公司形势好，比银行利息高，对此冯志华在原审中亦供认不讳。综上，上诉单位长城公司的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件和特征，上诉人冯志华作为单位实际负责人，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案已属刑事犯罪，不属民间借贷纠纷。上述上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉单位长城公司未经法定金融主管部门批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人冯志华作为单位实际负责人，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉单位长城公司非法吸收的资金用于公司正常生产经营，对上诉单位长城公司、上诉人冯志华均可酌情从轻处罚；上诉单位长城公司向社会公众非法吸收的资金属违法所得，对所支付的利息回报，可予折抵未归还的本金。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，量刑适当。但二审期间上诉单位长城公司、上诉人冯志华已与多名借款人达成抵债协议，并已归还部分借款，取得多数借款人谅解。鉴于二审出现新的事实，对上诉单位长城公司、上诉人冯志华均可酌情从轻处罚。根据上诉人冯志华的犯罪情节和悔罪表现，及案件处理的实际效果考虑，可对上诉人冯志华依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604刑初495号刑事判决的第一项；
二、撤销绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604刑初495号刑事判决的第二、三项；
三、上诉人冯志华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、上诉单位上虞长城网络通信有限公司非法吸收的未归还款项继续予以追缴，发还给相应出借人。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 高海燕