山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民再85号
上诉人（一审原告、再审被申请人）：王留成，男，1969年10月12日出生，汉族，个体户，济宁市兖州区新兖镇徐营村村民，现住济宁市兖州区。
委托代理人：时明曙，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、再审申请人）：田海峰，男，1969年8月26日出生，汉族，住济宁市。
委托代理人：崔东梅，山东民桥律师事务所律师。
王留成与赵磊、田小燕、田海峰、全李波、刘建民、张鹏、济宁市鸿升商贸有限公司借款担保合同纠纷一案，原兖州市人民法院于2013年1月21日立案受理，期间王留成撤回对赵磊、田小燕、全李波、刘建民、张鹏、济宁市鸿升商贸有限公司的起诉。兖州市人民法院于2013年9月29日作出（2013）兖商初字第136号民事判决。田海峰不服判决，向本院申请再审，本院于2014年10月31日作出（2014）济民申字第185号民事裁定，指令济宁市兖州区人民法院再审本案，该院于2016年5月26日作出（2014）兖商再初字第5号民事判决。王留成不服再审判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王留成及其委托代理人时明曙、被上诉人田海峰的委托代理人崔东梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告王留成诉称，2012年6月6日借款人赵磊、田小燕以资金紧张为由向原告借款70万元，并由全李波、刘建民、张鹏、济宁鸿升商贸有限公司及被告田海峰进行担保，借款期限为6个月，即自2012年6月6日至2012年12月6日止，到期还款时，按借款的月5%收取利息，并向原告出具了借据一张。约定担保人负有偿还借款的同等义务，担保期限为借款人付清全部借款为止。上述款项到期后，经原告多次催要，至今尚未偿还。为维护原告的合法权益不受侵害，现依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及相关法律解释的规定，特向法院提起诉讼，请求依法判令被告赵磊、田小燕、田海峰、全李波、刘建民、张鹏、济宁市鸿升商贸有限公司等立即偿还借款本金70万元，2012年6月6号至2013年8月6号共计14个月的利息，月息为2.4%×700000=16800元，共计235200元，本息合计为935200元，诉讼费由被告承担。后在一审庭审中，王留成撤回了对赵磊、田小燕、全李波、刘建民、张鹏、济宁市鸿升商贸有限公司的起诉。
一审法院向被告田海峰公告送达开庭传票、起诉状副本等法律文书，田海峰未到庭答辩。
原兖州市人民法院一审查明，2012年6月6日借款人赵磊、田小燕以资金紧张为由向原告借款70万元，并由全李波、刘建民、张鹏、济宁鸿升商贸有限公司及被告田海峰进行担保，借款期限为6个月，即自2012年6月6日至2012年12月6日止，到期还款时，按借款的月5%收取利息，并向原告出具了借据一张，约定担保人负有偿还借款的同等义务，担保期限为借款人付清全部借款为止。被告田海峰在借条担保人处签名并按捺手印。上述款项到期后，因借款人赵磊、田小燕下落不明，原告多次向被告田海峰进行催要，至今尚未偿还。为维护原告的合法权益不受侵害，原告向法院提起诉讼，请求依法判令被告田海峰立即偿还借款本金70万元，2012年6月6号至2013年8月6号共计14个月的利息，月息为2.4%×700000=16800元，利息共计235200元，本息合计为935200元。诉讼费由被告承担。
另查明，原告与担保人全李波于2013年4月10日达成庭外和解协议，内容为：“借款人赵磊因资金紧张，分别于2011年4月21日向王留成借款40万元，2011年10月21日向王留成借款40万元，2012年6月6日向王留成借款70万元，2012年6月12日向王留成借款100万元，2012年11月26日向王留成借款50万元，2012年12月5日向王留成借款75万元，全李波自愿为以上借款分别提供了连带责任保证。王留成、全李波双方就还款事宜及保证责任，在诚信、自愿的原则上，达成以下条款：一、全李波自愿替赵磊向王留成偿还借款陆拾万元，王留成不再追究全李波的其他保证责任。二、全李波按本协议给付王留成款项后，王留成向兖州市人民法院撤回对全李波的诉讼。三、本协议签订后，王留成有权向赵磊追索其他借款，全李波有权向赵磊追偿。”担保人全李波共计为375万元借款担保（包括本案的70万元借款），按此协议全李波向原告偿还60万元，原告免除其担保责任，并撤回对全李波的诉讼。同日，原告与担保人刘建民亦达成庭外和解协议，内容为：“借款人赵磊因资金紧张，分别于2010年9月28日向王留成借款50万元，2011年4月21日向王留成借款40万元，2011年10月21日向王留成借款40万元，2011年7月21日向王留成借款50万元，2012年6月8日向王留成借款125万元，2012年6月6日向王留成借款70万元，2012年11月26日向王留成借款50万元，刘建民自愿为以上借款分别提供了连带责任保证。王留成、刘建民双方就还款事宜及保证责任，在诚信、自愿的原则上，达成以下条款：一、刘建民自愿替赵磊向王留成偿还借款陆拾壹万五千元，王留成不再追究刘建民的其他保证责任。二、刘建民按本协议给付王留成款项后，王留成向兖州市人民法院撤回对刘建民的诉讼。三、本协议签订后，王留成有权向赵磊追索其他借款，刘建民有权向赵磊追偿。”担保人刘建民共计为425万元借款担保（包括本案70万元借款），按此协议，刘建民向原告偿还61.5万元，原告免除其担保责任，并撤回对刘建民的诉讼。
原兖州市人民法院一审认为，原告王留成与被告田海峰之间的保证合同关系，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认有效。借条约定还款期限，借款人至今未归还借款，显属违约，原告有权向借款人或保证人主张债权。被告田海峰为借款人向原告借款提供担保，约定担保人负有偿还借款的同等义务，并约定担保期限为借款人付清全部借款为止，故被告田海峰应对全部债务按照连带责任承担保证责任；原告要求对利息主张为月息2.4%的计算方式，于法无据，可按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍从2012年6月6日至2013年8月6号共计14个月的利息进行计算；担保人全李波多次为赵磊等人向原告借款提供担保，金额共计为375万元（包括本案的70万元），后担保人全李波向原告偿还借款60万元，与原告和解，根据其和解协议的约定，应相应认定为本案还款60万元×（70万元÷375万元）=11.2万元，应从本案70万元借款中扣除11.2万元；同样担保人刘建民向原告偿还借款61.5万元，与原告和解，根据其和解协议的约定，应相应认定为本案还款61.5万元×（70万元÷425万元）=10.13万元，应从本案70万元借款中扣除10.13万元。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告田海峰于本判决生效之日起十日内偿还原告王留成借款本金48.67万元并支付利息（本金按70万元计算，利率按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍，从2012年6月6日计算至2013年4月10日止；本金按48.67万元计算，从2013年4月11日计算至2013年8月6日止）。二、被告田海峰承担保证责任后，有权向借款人赵磊、田小燕追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由被告田海峰负担。该费用原告已预交，待被告田海峰履行给付义务时与原告一并结清。
再审申请人田海峰称，王留成在原审庭审时仅提供了借款借据，未提供实际支付借款的有效凭据，原审法院在未查清借款如何支付、如何归还、归还了多少等基本事实的情况下，判决担保人承担担保责任明显事实不清，证据不足。根据王留成与赵磊、田小燕之间的资金往来流水，赵磊已经足额偿还了涉案借款，田海峰已无还款义务。没有证据证明全李波参与担保的375万元及刘建民参与担保的425万元赵磊未还款。请求撤销原审判决，驳回王留成对田海峰的诉讼请求。
被申请人王留成辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。
济宁市兖州区人民法院再审查明，关于被申请人王留成与赵磊之间是否存在70万元的借贷关系，王留成提出原审中提交的赵磊、田小燕及担保人田海峰等人出具的借款借据，借款担保人刘建民、全李波、王留成达成的和解协议，能证明赵磊、田小燕夫妇自2010年起多次向王留成借款，而且未还清借款的事实；提交王留成的部分存取款资金往来凭证（复印件），证明王留成在银行的提款、转款数额很大，具备支付能力；提交五份借款借据（复印件），证明仅2012年，赵磊、田小燕就向王留成借款六次，数额达400余万元，王留成具备支付能力。对王留成提供的证据及主张，田海峰对借款借据的真实性没有异议，但认为没有相关的证据相佐证，该借据不能证明双方实际履行王留成将借款实际交付给赵磊、田小燕。王留成提供的证据不能证明2012年6月6日前后有从银行提现70万元，也不能证明赵磊、田小燕于2012年6月6日前后收取过王留成70万元的借款；从法院调取的双方工行账户间的资金流水凭证显示，2012年6月间，王留成累计转给田小燕216000元，与赵磊向王留成借款70万元存在很大出入；和解协议仅能证明全李波、刘建民与王留成基于本案实际支付给王留成121.5万元，不能证明赵磊、田小燕未偿还该借款。
关于田海峰担保的70万元借款是否已偿还完毕，田海峰向法庭提交赵磊、田小燕2012年7月23日农村信用社支付回单复印件一份，证明在工商银行转账以外赵磊、田小燕支付给过王留成7000元；提交2012年8月3日农行转账凭证复印件一份，证明转给王留成25000元；田海峰认为，加上从2012年6月6日到2013年1月3日赵磊、田小燕通过工商银行转账给王留成的138.8万元（法院调取的资金流水凭证），已经累计转给王留成142万元，远远超过涉案的70万元。王留成认为申请再审人田海峰提交的单据与本案的借贷关系没有任何联系。王留成与赵磊之间存在长期的借贷关系，本案涉及的借款还款时间是2012年12月6日，在此之前赵磊还有多笔老账没有还清，不可能还新账；工行涉及的138.8万元，根据双方的约定，在2012年12月6日之前赵磊不可能偿还王留成的借款，在其之后支付的款项，田海峰应证明是支付的本案借款才能扣除，但其没有提供证据证明是支付的本案借款。
根据田海峰的申请，兖州区人民法院依法调取了王留成工行账户62×××63、62×××79与田小燕工行账户62×××13、62×××56，与赵磊工行账户62×××21之间2010年8月19日至2013年1月16日的资金往来流水，并召开了庭前会议，组织双方进行质证。资金流水显示，期间，双方的资金往来数额达到700余万元。当事人双方对法院从工行调取的资金流水凭证的真实性没有异议，田海峰认为，从资金流水凭证可以看出，赵磊、田小燕从2012年6月6日起，还给王留成的款项超出了70万元；王留成认为资金流水凭证中2012年12月6日之前王留成与赵磊、田小燕之间的款项往来与本案无关，同时，该凭证可以证明王留成与赵磊之间存在着长期的民间借贷关系，本案涉及的借款只是其中的一小部分。
再审庭审结束后，王留成提交收到条一张：“今收到王留成柒拾万元（大写：700000元）收款人赵磊。2012年6月6日”。
济宁市兖州区人民法院再审认为，被申请人王留成虽然与赵磊签订了借款合同，约定借款数额为70万元，并由申请再审人田海峰进行担保，但民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案中，关于70万元的交付，王留成称系现金交付，田海峰提出异议，王留成虽于再审庭审后提交了赵磊打的70万元收到条，但对交付情况未有提供更有力的证据证实。结合本案案情，王留成系职业放贷人，本案借贷关系发生前与赵磊曾有多笔借贷业务。从双方的资金流水凭证来看，本案借贷关系发生前后，王留成通过其工行账户累计转给田小燕21.6万元。王留成在赵磊前期借款未清偿的情况下，以现金形式将70万元交付给赵磊，这种小额款项通过账户转账，大额款项用现金给付的做法不合常理，应不予认定。
综上，本案经合议庭评议、兖州区人民法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款之规定，判决如下：一、撤销原兖州市人民法院（2013）兖商初字第136号民事判决；二、驳回原审原告王留成的诉讼请求。原审案件受理费10800元由王留成负担。
上诉人王留成称，本案中上诉人向借款人交付70万元的证据充分。首先，2012年6月6日上诉人与赵磊、田海峰等人签订了借款借据，该借据有赵磊、田海峰等人的签名、捺印，并且赵磊在收到70万元现金之后，给上诉人书写了收到条一份，足以证明其已经完全收到了上诉人出借给其的70万元，该收到条无疑是上诉人履行借款合同向借款人交付款项的凭证，如赵磊已经归还借款，则不可能不将该条收回。假如借据及收到条存在欺骗、不法获取等情况，那么赵磊、田海峰等人早就会报案或提出异议，但是在上诉人起诉之前没有任何人提出异议，并且田海峰在一审判决后并未上诉。因上诉人与赵磊双方系熟人关系，发生业务时间较长，不可避免存在着旧账未还，又借新账的情况，每次出借款，上诉人手中有现金就支付现金，现金不够就银行转账，这完全符合民间借贷的交易习惯。另外，全李波、刘建民作为担保人，分别与上诉人达成和解协议，和解协议能够证明本案金额是70万元。本案案由为担保合同纠纷，审理焦点应为担保人根据法律的规定应否承担担保责任。对于担保人抗辩的出借人是否交付借款的实体问题，除非担保人具有出借人没有向借款人交付借款的相反证据，否则不能支持担保人关于借款没有交付的主张，毕竟出借人是向借款人本人交付借款，而不是向担保人交付借款。一审法院再审时仅以“在前期债务未清偿的情况下，以现金形式将70万元现金支付给赵磊，这种小额款项通过账户转账，大额款项以现金给付的做法不合常理”为由，对上诉人交付70万元不予认定，显然没有法律依据。本案被上诉人说的偿还的140余万元，上诉人多次说到这是偿还的和解协议所涉借款以外的款项，即使是还的和解协议上的款项，也没有还清，也能反应出本案70万元没有归还。请求二审法院查明事实，依法维持一审法院原一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人田海峰辩称，一、上诉人与赵磊、田小燕之间不存在真实的借贷关系，上诉人主张赵磊于2012年6月6日借款70万元，6月8日借款125万元，6月12日借款100万元，并且在一审法院庭审时表示大额的是现金交付，小额的是银行转款，但根据法院调取的上诉人与赵磊、田小燕的银行转账记录证明双方无论转款数额多少，均是通过银行。上诉人主张本案70万元全系现金交付，并没有相应的转账记录与借款借据等印证，不足以证明本案存在真实的借贷关系。上诉人未在法定期限内提交收到条，且收到条缺乏客观真实性，因此，收到条不应作为有效证据。二、上诉人与全李波、刘建民签订的和解协议，不能证明本案存在真实的借贷关系，也不能证明上诉人出借给赵磊、田小燕的借款均未归还。和解协议仅能证明全李波、刘建民在借款借据上签过名字，不能证明真实的借贷合同已经履行并且借款已实际交付。该和解协议仅能证明上诉人诉讼后二担保人支付了上诉人121.5万元。上诉人未提供全李波、刘建民参与担保的借款的所有借据原件，因此，不能证明所有借款行为的真实性及所有借款均未归还。因此，原一审判决按照二人本案担保借款占全部担保借款的比例为依据计算也是不当的。三、被上诉人持有赵磊、田小燕的部分还款票据，能够证实二人曾实际支付过上诉人钱款。因原一审法院对田海峰采取公告送达的方式送达有关法律文书，田海峰并未知悉判决内容，执行中通过他人获取了赵磊、田小燕向上诉人转款的部分票据，能够证实上诉人实际获得了部分款项。即使双方存在借款行为，赵磊、田小燕也陆续偿还了借款，故田海峰不应再承担担保责任。请求二审法院依法维持兖州区人民法院的再审判决。
本院二审中，上诉人王留成提供以下证据：1、（2013）兖商初字132号案件受理通知书、立案审批表、撤诉申请书和撤诉笔录，其起诉的邱涛、田海涛、刘建民，赵磊2011年7月21日的借款50万元借据及收到条复印件。2、（2013）兖商初字133号立案审批表、撤诉申请书和撤诉笔录，其起诉的赵磊、田小燕、田旭坤、赵晶、刘建民、全李波、济宁市鸿升商贸有限公司，赵磊、田小燕2012年11月26日的借款50万元借据。3、（2013）兖商初字134号立案审批表、受理通知书、撤诉申请书、撤诉笔录，系起诉的邱涛、刘建民、全李波，赵磊2011年4月21日的借款40万元借据及收到条复印件。4、（2013）兖商初字135号，受理通知书、立案审批表、撤诉申请书和撤诉笔录，起诉的赵磊、田小燕、全李波、孟良、赵晶、济宁市鸿升商贸有限公司，赵磊、田小燕2012年12月5日的借款75万元借据复印件。5、（2013）兖商初字138号受理通知书、立案审批表、撤诉申请书和撤诉笔录，起诉的赵磊、田小燕、邱涛、刘建民、朱其波、田旭坤、济宁市鸿升商贸有限公司，赵磊、田小燕2012年6月8日的借款125万元的借据及收到条复印件。6、（2013）兖商初字293号立案审批表、受理通知书、撤诉申请书和撤诉笔录，起诉的全李波、秦凤艳、刘建民，赵磊、田小燕2011年10月21日40万元的借款借据及收到条复印件。7、（2013）兖商初字129号案件受理通知书、撤诉申请书和撤诉笔录，起诉的赵磊、田海峰、张鹏、刘建民、韩继峰，赵磊2010年9月28日的借款50万元收到条复印件。8、王留成与邱涛、全李波、刘建民的和解协议。9、2010年9月17日的借据及收到条复印件，赵磊借款35万元，全李波、孟良担保。10、2010年6月8日的借据及收到条复印件，赵磊借款30万元。（复印件）。11、2012年6月14日赵磊收到100万元的收到条及2013年1月1日赵磊收到280万元的收到条复印件各一张。12、2012年4月21日赵磊借款87.4万元的借据复印件一份，赵从良、孔令云担保。13、保险柜照片一宗。以上证据证明上诉人有现金支付能力，并且和解协议上涉及的所有款项，借款人均没有归还，所以出借人才向法院进行起诉。被上诉人认为以上证据17不能确定担保人还款的数额，不能证明上诉人在上述诉讼中已经提交证据原件，和解协议仅能证明担保人在借款借据上签过名字，不能证明真实的借贷合同已经履行并且借款已实际交付；证据913与本案无关。
被上诉人提供以下证据：一、王留成诉赵磊、曾庆文、孙国庆、李振皓、马飞民间借贷一案，该案标的额280万元，济宁市中级人民法院（2014）济民初字第85号民事裁定书及庭审笔录证明2014年10月20日该案撤诉。二、王留成又以同样的事实在兖州区人民法院起诉要求190万元借款及利息，一审判决书同样未支持220万元所谓的现金给付，仅支持了60万元的转账付款金额，该案尚在审理中。三、济宁市任城区人民法院（2015）任民重字第28号民事判决书，张新运起诉李振皓、郑钦伟一案系通过王留成转款5万元，虽然有10万元的收到条，该案结果是驳回诉讼请求了。上诉人质证认为280万元是本案之后发生的借款，与本案无关，张新运的案子被驳回诉讼请求后，上诉人王留成又在兖州区人民法院起诉了，判决支持了10万元。
本院查明的事实与兖州区人民法院再审查明的事实一致。
本院认为，本案中上诉人王留成虽然最初起诉了借款人赵磊、田小燕，但经过撤诉等法定程序，最终的被告是担保人田海峰，故本案审理的焦点就是田海峰作为担保人应否承担担保责任，而承担担保责任的前提是借款合同已经成立并实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上应认为民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。本案的借款借据实际上就是借款合同，赵磊、田小燕与王留成之间的借款合同虽然成立但并未生效。首先，王留成再审庭审结束后提供的一份署名赵磊的收到条，原审并未提供，再审虽未另行组织质证，但二审中田海峰对该证据提出异议，因赵磊下落不明，王留成撤回了对其的起诉，导致无法鉴定，该收到条无法证明赵磊实际收到了70万元。其次，上诉人王留成与全李波、刘建民签订的和解协议中涉及的各笔借款，虽然王留成提供了在兖州区人民法院起诉以及撤诉的证据，但因和解协议是在赵磊未确认的情况下签订的，并不能证明本案的借款70万元已经交付的事实。另外，虽然王留成提供了保险箱的照片及取款凭证证明其有经济能力支付现金，但兖州区人民法院调取的证据显示2010年8月19日至2013年1月16日期间，双方的资金往来数额达到700余万元，说明双方的交易习惯是银行转账，故上诉人称将70万元以现金支付的方式交付，没有其他证据证明，也不符合双方的交易习惯。兖州区人民法院的再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由王留成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙振庆
审 判 员 张 鹏
代理审判员 李 静
二〇一六年十月十七日
书 记 员 茹 蔚