广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤19行终59号
上诉人（原审被告）：东莞市城市综合管理局，住所地：广东省东莞市学院路269号。
法定代表人：唐耀文，局长。
委托代理人：沈秋林，广东明冠律师事务所律师。
委托代理人：周卓强，东莞城管局常平分局副局长。
被上诉人（原审原告）：伍雪云，女，1973年12月25日出生，汉族，身份证住址：广西梧州市蝶山区。
原审第三人：东莞市常平镇人民政府，住所地：广东省东莞市常平镇中元街61号。
法定代表人：朱默河，镇长。
委托代理人：黎少勋，该局工作人员。
委托代理人：潘洁莹，广东凯略律师事务所律师。
原审第三人：东莞市常平镇元江元村村民委员会，住所地：东莞市常平镇元江元村。
负责人：陈焕文，村委会主任。
原审第三人：东莞市常平镇元江元股份经济联合社，住所地：广东省东莞市常平镇元江元村。
负责人：陈焕文，理事长。
上述两原审第三人的委托代理人：古伟芳，广东常正律师事务所律师。
上诉人东莞市城市综合管理局（以下简称“东莞城管局”）因与被上诉人伍雪云及原审第三人东莞市常平镇人民政府（以下简称“常平镇政府”）、东莞市常平镇元江元村村民委员会（以下简称“元江元村委会”）、东莞市常平镇元江元股份经济联合社（以下简称“元江元经合社”）行政不作为纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法行初字第94号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2014年7月4日伍雪云向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认东莞城管局拒绝履行其法定职责的行为构成违法；二、东莞城管局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《广东省城乡规划条例》第八十条和《东莞城市规划管理办法》第四十四条的规定，依法履行法定职责，对东莞市常平镇玫瑰新村西侧的沥唇河东侧道路改造工程中行为展开监督检查并作出行政进行处罚，对该工程建设单位处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。
原审法院查明：东莞市常平镇沥唇河东侧道路是元江元村委会、元江元经合社1995年兴建，由于建设时间长，没有得到及时的维护，已经破损严重，影响了当地的发展。元江元村委会、元江元经合社因为资金不足，未能投入资金进行维护，多年来均由其委托常平镇政府对该道路进行养护和维护。为了该村更好地发展经济，同时为了实现常平镇整体规划的完整性，常平镇政府决定接受委托，对该道路进行一次较大规模的养护，从帮扶的出发点为其垫付工程款。常平镇政府通过公开招投标方式进行，并由金光道建设工程集团有限公司中标。常平镇市政重点工程办公室于2013年3月14日向东莞市常平房地产开发公司玫瑰新村发出通知：“按照镇委、镇政府总体规划要求，决定进行沥唇河东侧道路改造工程的建设，该工程于2012年12月动工，工程由于涉及玫瑰新村园区西路的道路，将……”。该办公室还就沥唇河东侧道路升级改造过程中占用道路问题，向东莞市公安局交通警察支队常平大队和常平镇政府城市综合管理局办理了占用道路申请。施工单位进场施工期间，该小区部分业主认为该道路中有部分是小区的范围，道路养护升级后停车场等设施将无法继续使用，因而受到部分业主的严重阻挠。现该工程已施工养护完毕。此后，伍雪云就该道路养护工程常平镇政府有没有向相关部门进行申报审批，向东莞市国土资源局、东莞市住房和城乡建设局、东莞市城乡规划局等部门申请信息公开，上述部门就伍雪云的申请作了回复。2014年4月2日，伍雪云向东莞城管局提交《要求履行法律职责申请书》，要求该局对案涉道路改造工程进行查处。该局收到伍雪云的申请后，对相关人员进行了调查，并向东莞市国土资源局常平分局等部门发函进行调查，2014年5月8日作出《关于伍雪云信访事项的复函》，认为案涉道路改造工程属于水利行政部门职能范围，建议伍雪云向水利行政部门反映相关情况。伍雪云认为东莞城管局没有履行其法定职责，向原审法院提起诉讼。
2014年3月3日，伍雪云以常平镇政府决定改造该小区西侧的玫瑰西路作为市政道路，即沥唇河东侧道路改造工程项目，没有办理报批手续，也没有征得伍雪云等玫瑰新村小区业主的同意，道路改造后对包括伍雪云在内的业主带来严重影响等为由，向原审法院提起行政诉讼，要求确认常平镇政府建设的沥唇河东侧道路改造工程项目违法并责令常平镇政府恢复原状。原审法院作出（2014）东三法行重字第3号行政判决，判决驳回伍雪云的全部诉讼请求。伍雪云不服原审法院的判决，向本院提起上诉。本院经审理查明，2012年6月29日，元江元经合社召开股东代表及党员会议，股东代表及党员应到总数为98人，经实到79人全部同意，表决通过沥唇河东路养护事项，“表决事项说明”栏载明“沥唇河东路是我村于1995年起修建的道路，但由于我村人力、财力不足问题，导致该路多年失修，路面破损严重，严重影响我村村民出行，村民意见较大，为此，我村决定申请并委托镇政府对其进行养护，所需资金及工程等事宜均委托镇政府负责，是否同意将沥唇河东路养护。”《关于元江元村养护沥唇河东路的请示》显示，元江元村委会于2012年10月8日向常平镇政府提出请示，请求常平镇政府出资代其对沥唇河东路进行维修养护，并组织实施养护工程相关事宜。本院认为，常平镇政府对案涉道路进行养护并非基于行政管理职能主动所为，而是受元江元村委会委托而代其作为，对案涉道路进行养护的实际主体为元江元村委会，由此所产生的法律后果亦应由元江元村委会自行承担。由于常平镇政府对案涉道路进行养护系受托行为，而作为委托方的元江元村委会非行政机关，故伍雪云诉请要求确认案涉施工行为违法不属于行政诉讼的受案范围，应当不予受理。2015年11月4日，本院裁定撤销本院（2014）东三法行重字第3号行政判决并驳回伍雪云的起诉。
2014年8月19日广东省人民政府作出粤府函[2014]173号《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》，东莞市城市综合管理局集中行使城市管理综合行政执法职责，撤销东莞市城市管理综合执法局及各镇街分局。
原审法院认定以上事实的证据有：2014年4月22日黎汉华《询问调查笔录》、《现场勘验、检查笔录》、现场勘验图、黎汉华的工作证及身份证、《公示》、常临挖[2013]135号《临时占用道路许可证》、《影响交通安全的占道施工审批表》及《影响交通安全的占道施工方需提供的材料》、《施工围蔽方案》、东规批[2005]38号《关于同意<常平镇站北组团（北片）区控制性详细规划>的复函》、《施工组织方案》、《施工进度计划表》及施工平面图、2014年5月7日陈锡安《询问调查笔录》、陈锡安的身份证及《证明》、张娟及梁洁嫦的行政执法证、常综执函[2014]19号《关于核查沥唇河东侧道路工程用地性质的函》及常国土资函[2014]257号《关于核查沥唇河东侧道路工程用地性质的复函》和现场照片、东水务复[2014]18号《关于对申请常平镇沥唇河东侧道路改造工程项目政府信息公开问题的复函》、《城镇道路养护技术规范》（施行日期：2006年10月1日）《广东省河道堤防管理条例》（第三次修正）、《东莞市河道堤防管理规定》、常府[2012]35号《关于印发<常平镇河道堤防管理暂行规定>的通知》、《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》、东府办[2012]160号《关于印发<东莞市清理在建违法建筑专项行动方案>的通知》、东水务行罚[2014]1号《行政处罚决定书》、《要求履行法定职责申请书》、东综执函[2014]185号《关于伍雪云信访事项的复函》、东国土资函[2014]165号《关于政府信息公开申请的答复》、《要求公开政府信息申请书》（被申请人是东莞国土资源局）、东建（公开）[2014]第022601号《关于政府信息公开申请的答复》、《要求公开政府信息申请书》（被申请人是东莞市住房和城乡建设局）、东规函[2014]93号《关于政府信息公开的答复》、《要求公开政府信息申请书》（被申请人是东莞市城乡规划局）、伍雪云的房产证、《公证书》、东建（公开）[2015]011602号《关于政府信息公开申请的答复》及附件《土地使用权有偿出让合同书》、（2015）东中法行终字第61号《行政裁定书》以及原审法院开庭笔录等。
原审法院认为：根据广东省人民政府《关于在东莞市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府[2007]77号）第二条“城市管理综合执法局的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的监督检查、行政处罚、行政强制职能”的规定，原东莞市城市管理综合执法局具有对东莞市辖区内未取得规划许可的行为进行监督检查并作出相应行政处理的法定职权。伍雪云认为案涉沥唇河东侧道路改造工程违反城市规划管理方面的法律、法规，向原东莞市城市管理综合执法局进行投诉，但该局并未作出相应的查处，属于行政不作为，向原审法院起诉，原东莞市城市管理综合执法局的主体资格适格。本案争议的焦点是原东莞市城市管理综合执法局是否履行了其法定职权。案涉道路由元江元村委会、元江元经合社1995年兴建，长约840米，宽度约15米，玫瑰新村路段原路面属于水泥路，其余路面为泥路。由于建设时间长，没有得到及时的维护，已经破损严重，元江元村委会和元江元经合社因为资金不足，未能投入资金进行养护。2012年10月8日，该村委会向常平镇政府提出请示，请求常平镇政府出资代其对沥唇河东侧道路进行维修养护，并组织实施养护工程相关事宜。常平镇政府接受了该村委会的委托对案涉道路进行养护。根据案涉项目施工方金光道环境建设集团有限公司编制的《施工组织方案》，案涉项目工程量包括“1、道路工程-
路面，含水泥石粉稳定层和水泥碎石稳定层、沥青路面混凝土路面、新旧道路搭接处理、人行道铺装、路缘石、树池、铺草皮及培植土等”，该道路长约837.46米，道路红线宽度为14.42-20.33米，建设完成后路面结构为沥青砼面层。工程总投资额424万多。建设部编制的《城镇道路养护技术规范》第3.0.6条的规定，道路养护应根据其工程性质、技术状况、工程规模、工程量等内容分为保养小修、中修工程、大修工程和改扩建工程。案涉道路依据上述标准应属于改扩建工程。《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日实施）第四十条第一款和《广东省城乡规划条例》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《东莞市城市规划管理办法》第二十六条规定，在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人，必须取得市规划局核发的建设工程规划许可证或临时建筑许可证，方可申请开工。该办法第二十七条第（一）项规定，在城市规划区及城市规划发展区范围内新建、改建、扩建的建（构）筑物、各类道路及管线工程，由市规划局审批核发建设工程规划许可证。案涉工程属于改扩建工程，依法应当办理建设工程规划许可证。原东莞市城市管理综合执法局收到伍雪云的申请书后，展开了一系列的调查，包括对相关人员进行询问调查、进行现场勘验、向有关部门发函问询等，原审法院对此予以认可。该局根据其调查的结果，作出《关于伍雪云信访事项的复函》，称“案涉工程位于仁和水的河道堤防管理范围内，属于水利行政部门职能范围，建议伍雪云向水利行政部门反映相关情况。”案涉工程属于原东莞市城市管理综合执法局的职能范围，该局理应查明案涉工程应否办理相关规划审批手续，如若需要办理规划审批手续，是否实际办理了相关手续，并依据调查结果进行相应处理，但该局的复函却建议原告向水务部门投诉，实属未依法履行法定职责的行为，对于该局行政不作为的违法行为，原审法院予以确认。原东莞市城市管理综合执法局已经被撤销，应由东莞城管局继续履行对案涉工程的调查处理职责。至于对案涉工程是否应当作出行政处罚，属于东莞城管局的职责范围，应由东莞城管局根据其调查结果作出相应的处理，对伍雪云的第二项诉讼请求，原审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2000]8号）第五十六条第（四）项规定，判决：一、限令东莞城管局在六十日内对案涉工程是否违反规划管理方面的法律法规进行调查处理；二、驳回伍雪云的其他诉讼请求。本案收取一审诉讼费人民币50元，由东莞城管局负担。
一审宣判后，东莞城管局不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、改判驳回起诉或驳回伍雪云的诉讼请求；三、上诉费由伍雪云承担。事实与理由：一、东莞城管局作出的回复对伍雪云的合法权益没有产生任何实际影响。原审法院依法应当裁定驳回起诉。原审法院判决限令东莞城管局对案涉工程进行调查处理错误。（一）依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项之规定，对公民权利义务不产生实际影响的行为不属于行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）项规定了对前述行为已经立案的，应当裁定驳回起诉。（二）本案所涉道路及所在土地均不在玫瑰新村的规划平面图范围和国有土地使用权证红线范围内。（2015）东中法行终字第61号《行政裁定书》已认定本案案涉道路不属于市政道路，属于村委会所有。东莞城管局对伍雪云作出的回复对其合法权益没有产生任何实际影响。因此伍雪云的起诉不属于行政诉讼受案范围，原审法院受理后应当依法裁定驳回起诉。二、案涉道路施工即便涉及行政处罚，也不在东莞城管局权限范围内。东莞城管局已经履行了法定职责。原审法院认定东莞城管局行政不作为错误。（一）常府【2012】35号关于印发《常平镇河道堤防管理暂行规定》的通知第十九条规定了对擅自在河道、堤防上建设道路的，由水行政主管部门予以处罚。这和《中华人民共和国防洪法》第五十八条、第六十四条以及《广东省河道堤防管理条例》的规定是互相一致的。《中华人民共和国信访条例》第二十二条规定了信访人按照本条例规定直接向各级人民政府信访工作机构以外的行政机关提出的信访事项，有关行政机关应当予以登记，对不属于本机关职权范围的信访事项，应当告知信访人向有权的机关提出。（二）东莞市国土资源局常平分局在常国土资函【2014】257号《关于核查沥唇河东侧道路工程用地性质的复函》中已经认定案涉道路属仁河水河堤管理线范围内。按照常府【2012】35号文件的规定，东莞城管局不是水行政主管部门，也没有授权行使相关处罚，故对擅自在河道、堤防上建设道路的行为无权进行行政处罚。因此东莞城管局按照信访条例的规定已经履行了职责。综上，伍雪云的起诉不属于行政诉讼受案范围。案涉道路施工即便涉及行政处罚，也不在东莞城管局的职权范围。恳请二审法院查明事实，依法支持东莞城管局的上诉请求，撤销原审判决并予以改判。
被上诉人伍雪云答辩称：该案属于行政诉讼受案范围，伍雪云与本案也有利害关系。任何单位和个人没有履行行政许可等合法手续不可以实施建设、拆除等行为。
原审第三人常平镇政府述称：一、案涉工程属于道路养护工程，而非新建、改建、扩建道路，不需要按照建设工程的要求办理工程规划等审批手续，未违反《城乡规划法》等法律规定。1.在与本案关联的案件中，（2014）东三法行重字第3号《行政判决书》第6页-第8页，东莞市第三人民法院已经认定案涉工程属于道路养护工程；（2015）东中法行终字第61号《行政裁定书》第14页中，东莞市中级人民法院确认原审法院查明的事实，即中院已经确认案涉工程属于道路养护工程。本案中，一审法院审理查明部分、法院认定部分均确认案涉工程属于道路养护工程。2.《城市道路管理条例》第二章、第三章对道路规划和建设、道路养护和维修进行了区分，分别规定了不同的审批要求。其中道路规划和建设要求办理规划手续并需经市政工程行政主管部门批准，而道路养护和维修仅要求养护工程施工现场需要设置标志和安全防护措施，保障交通安全，并没有要求道路养护需要办理工程规划等审批手续。一审法院已认定案涉工程属于道路养护，根据《城市道路管理条例》的规定，案涉道路养护工程不需要办理工程规划等审批手续。3.根据《城镇道路养护技术规范》第3.0.6条的规定，改扩建工程只是在养护工程之下的一个分类。除《城镇道路养护技术规范》外，中华人民共和国住房和城乡建设部也批准了《城镇道路工程施工与质量验收规范》，该规范第1.0.2条规定：“本规范适用于城镇新建、改建、扩建的道路及广场、停车场等工程的施工和质量检验、验收”。由此可见，道路养护工程之下的改扩建工程，不等同于新建、改建、扩建道路，两者分别适用不同的规范。案涉工程没有改变道路的长度、宽度、走向，属于道路养护工程，而不是新建、改建、扩建道路，不需要办理规划等审批手续。4.综上，原审法院已认定案涉工程属于道路养护，根据《城市道路管理条例》的规定，道路养护工程不需要办理工程规划等审批手续，案涉工程未违反《城乡规划法》或河道堤防管理的规定。二、案涉工程没有损害伍雪云的利益，伍雪云的起诉不符合行政诉讼案件的受理条件，应依法予以驳回。1.根据东莞市国土资源局出具的《关于政府信息公开申请的答复》，沥唇河东侧道路不属于玫瑰新村小区项目国有土地使用权证红线范围内。根据东莞市城乡规划局《关于政府信息公开的答复》，案涉道路不在玫瑰新村的规划总平图范围内。因此，案涉道路不属于玫瑰新村小区，道路施工工程没有损害伍雪云等小区业主的合法利益，伍雪云不具有诉权。2.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条的规定，案涉工程没有损害伍雪云的合法利益，东莞城管局作出的回复明显不会对伍雪云的合法权益产生实际影响，伍雪云不服东莞城管局作出的回复而起诉，不属于行政诉讼受案范围，依法应裁定驳回伍雪云的起诉。综上，案涉工程属于道路养护工程，不需要按照建设工程的要求办理工程规划等审批手续，未违反《城乡规划法》等法律规定。且案涉道路的权属不属于玫瑰新村小区，道路施工工程没有损害伍雪云的合法利益，伍雪云不具有本案诉讼，请二审法院查明事实，驳回伍雪云的起诉。
原审第三人元江元村委会、元江元经合社述称：与常平镇政府意见一致。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
本院认为：本案为行政不作为纠纷。二审争议焦点在于伍雪云在2014年4月2日向原东莞市城市管理综合执法局投诉要求对常平镇政府实施的沥唇河东侧道路改造工程中的违法行为展开监督检查并作出行政处罚，原东莞市城市管理综合执法局作出《伍雪云信访事项的复函》，告知其“案涉工程位于仁和水的河道堤防管理范围内，属于水利行政部门职能范围，建议向水利行政部门反映相关情况。”而未直接作出相应查处，是否构成行政不行为。尽管《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”但《中华人民共和国河道管理条例》第十一条第一款规定：“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续。”以及《中华人民共和国防洪法》第二十七条第一款规定：“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求，不得危害堤防安全，影响河势稳定、妨碍行洪畅通；其可行性研究报告按照国家规定的基本建设程序报请批准前，其中的工程建设方案应当经有关水行政主管部门根据前述防洪要求审查同意。”与第五十八条规定：“违反本法第二十七条规定，未经水行政主管部门对其工程建设方案审查同意或者未按照有关水行政主管部门审查批准的位置、界限，在河道、湖泊管理范围内从事工程设施建设活动的，责令停止违法行为，补办审查同意或者审查批准手续；工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担；影响行洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。”上述规范可见，在河道管理范围内修建道路，必须先将工程建设方案报送河道主管机关审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续，否则河道主管机关就有权对未经审查同意的建设行为采取行政处罚和行政措施。本案中，根据东莞市国土资源局常平分局出具的常国土资函[2014]257号《关于核查沥唇河东侧道路工程用地性质的复函》以及东莞市水务局出具的东水务复[2014]18号《关于对申请常平镇沥唇河东侧道路改造工程项目政府信息公开问题的复函》显示，案涉工程位于沥唇河的河道管理范围内，且未向东莞市水务局申报河道管理范围内新建、扩建、改建工程项目建设方案，故如前所述，应由河道主管部门进行相关查处，原东莞市城市管理综合执法局据此作出案涉《复函》，指引伍雪云就其投诉事项向东莞市水务局反映并无不妥。原审法院认定原东莞市城市管理综合执法局的上述行为实属未依法履行法定职责并要求东莞城管局就案涉工程进行查处，依据不足，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法行初字第94号行政判决；
二、驳回被上诉人伍雪云的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人伍雪云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立凡
审 判 员 张志强
代理审判员 叶俏珠
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 吴俏虹