广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2013）粤高法刑三终字第332号抗诉机关（原公诉机关）广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈少辉，男，1969年10月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省惠来县，案发前暂住深圳市罗湖区。因本案于2012年3月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月l3日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。指定辩护人欧湘富，广东星辰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林清秀，男，1972年11月3日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省惠来县，案发前暂住深圳市龙岗区。因犯非法持有毒品罪于2004年8月17日被广州市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，于2006年11月1日刑满释放。因本案于2012年3月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月l3日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。辩护人李礼堂，广东捷安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林木炳，男，1967年12月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省惠来县。因本案于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月l3日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。上诉人（原审被告人）钟燕芹，女，1973年6月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省蕉岭县，案发前暂住深圳市罗湖区。因本案于2012年3月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，因怀孕于同年4月23日被取保候审。广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控原审被告人陈少辉、钟燕芹犯贩卖、制造毒品罪，原审被告人林清秀犯制造毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人林木炳犯制造毒品罪一案，于2013年8月12日作出（2013）深中法刑一初字第31号刑事判决。宣判后，原公诉机关深圳市人民检察院以一审未认定林清秀犯非法持有毒品罪为由提出抗诉，陈少辉、林清秀、林木炳、钟燕芹均不服，亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员程建平、曹明瑞出庭支持抗诉。上诉人陈少辉及其指定辩护人欧湘富，上诉人林清秀及其辩护人李礼堂，上诉人林木炳、钟燕芹均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2010年，被告人陈少辉因赌博输钱后，产生了制造毒品贩卖牟利的念头，自2011年10月份开始，陈少辉在自己居住的深圳市龙岗区龙东社区开始利用新康泰克胶囊、呋嘛滴鼻液、丙酮等制造冰毒。被告人林清秀提供某大厦1005房给陈少辉存放装制毒原料的空瓶及包装盒；被告人林木炳在陈少辉制造冰毒过程中提供协助；被告人钟燕芹（陈少辉妻子）曾陪同陈少辉购买制毒原料、打扫制毒现场。2012年3月5日16时许，吸毒人员陈某打电话给钟燕芹联系购买毒品，钟燕芹即将20克冰毒送到深圳市罗湖区东昌路金日家园明清轩某房交给陈某，并要陈某同陈少辉商谈该毒品价格。当晚，陈某与陈少辉在电话中商谈毒品的交易价格为3300元。侦查人员于2012年3月7日抓获陈某，从其身上缴获其从陈少辉、钟燕芹处购买后吸食剩余的1.56克甲基苯丙胺。2012年3月6日，公安人员在深圳市罗湖区太白路抓获陈少辉、钟燕芹，在某大厦1002房抓获林清秀，于2012年3月23日在广东省揭阳市惠来县东港镇抓获林木炳。2012年3月6日侦查人员对某大厦13楼、10楼进行搜查，从1301房查获盐酸、赤磷、真空泵、萃取漏斗等制毒原料及工具；从1302房查获10622.56克液体和晶体中检出甲基苯丙胺（其中726克晶体甲基苯丙胺含量为74.9克／100克，688克晶体甲基苯丙胺含量为65.5克／100克，85.23克晶体甲基苯丙胺含量为66.4克／100克，60.76克晶体甲基苯丙胺含量为64.79克／100克）、1478.4克粉末和晶体中检出麻黄素，并查获制毒原料、工具等；从1304房查获的10637克液体中检出甲基苯丙胺、3655克液体中检出二甲苯丙胺、1156克液体中检出甲基苯丙胺和二甲苯丙胺、24.52克晶体中检出甲基苯丙胺，并查获制毒工具等；从1004房查获的104.13克晶体中检出甲基苯丙胺（其中56.64克晶体甲基苯丙胺含量为67.5克／100克）；从1005房查获装制毒原料的空瓶及包装盒等。原判认定上述事实的证据有：户籍前科证明材料等书证，毒品、制毒原料、制毒工具等物证，证人李某、陈某等人的证言，毒品检验报告、痕迹鉴定书等鉴定意见，现场勘查笔录及照片，被告人陈少辉、林清秀、林木炳、钟燕芹的供述和辩解等。原审法院据此认为：被告人陈少辉、林清秀、林木炳、钟燕芹结伙共同制造毒品，且制造毒品数量大，其行为均已构成制造毒品罪。在制造毒品共同犯罪中，陈少辉系制造毒品罪的主犯；林清秀、林木炳、钟燕芹系从犯，可依法减轻处罚。陈少辉和钟燕芹还贩卖毒品，应当予以一并评价。林清秀系毒品再犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人陈少辉犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人林清秀犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。三、被告人林木炳犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。四、被告人钟燕芹犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。五、本案所缴获的制毒原料、制毒工具、毒品成品和半成品，由扣押机关依法销毁。所缴获的涉毒款物，予以没收，上缴国库。抗诉机关提出：1、1004、1005房系林清秀使用管理，林清秀有该二房的钥匙。林清秀否认进过1004房与李某、陈少辉的指证不符，应不予认定。2、1004房的实际管理使用人系林清秀。即使毒品系他人存放，均应认定林清秀构成非法持有毒品罪。一审未认定林清秀犯非法持有毒品罪错误，应予纠正。广东省人民检察院认为：1、本案证据足以证实林清秀实际掌控了某大厦1004房，能够排除他人未经其同意在该房放置毒品的合理怀疑，应认定林清秀构成非法持有毒品罪，一审不予认定是错误的，应予纠正。2、一审判决认定陈少辉、钟燕芹犯贩卖、制造毒品罪、林清秀、林木炳犯制造毒品罪事实清楚，证据确实充分。上诉人陈少辉上诉称：1、无法确定我是否已成功制造出毒品甲基苯丙胺，查获的2万余克“废水”也不能确定是否能制造出甲基苯丙胺，该部分“废水”不能作为量刑依据。2、我向陈某赠送自制的甲基苯丙胺，不是贩卖行为，且数量应是实际查获的1.56克。3、我有检举他人犯罪的行为。请求二审减轻处罚。指定辩护人认为：1、被查获的液体是半成品。2、认定钟燕芹给陈某的冰毒数量及约定收费证据不足。3、毒品未流入社会，陈少辉系初犯，一审量刑过重。上诉人林清秀上诉称：1、我没有制造毒品的行为，不构成制造毒品罪。2、1004、1005房是我借给陈少辉使用的，里面的毒品与我无关。请求二审改判我无罪。其辩护人提出：1、勘验笔录、鉴定意见等证据存在违法情形，其中对1002、1004、1005房的搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单不合法，不能作为林清秀制造毒品、非法持有毒品犯罪的定罪量刑依据。一审认定林清秀故意提供制毒场所，参与陈少辉的制毒犯罪行为证据不足。2、李某证实在1004见过钟燕芹，陈少辉曾供述向林清秀借过1004、1005的钥匙。可见，1004房钥匙不止林清秀拥有，1004房的毒品不是由林清秀所控制。请求改判林清秀无罪。上诉人林木炳上诉称：我对陈少辉制毒不知情，只是在案发当日去过1303房，没有帮陈少辉制造毒品。请求改判。上诉人钟燕芹上诉称：1、认定我参与陈少辉制毒证据不足，我不构成制造毒品罪。2、我是从犯，是初犯。请求二审改判。经审理查明：2010年，上诉人陈少辉因赌博输钱后，产生了制造毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖牟利的念头，自2011年10月份开始，陈少辉开始在自己居住的深圳市龙岗区龙东社区某大厦1302房开始利用新康泰克胶囊、呋嘛滴鼻液、丙酮等制造甲基苯丙胺。上诉人林清秀明知陈少辉制造毒品，仍提供某大厦1005房给陈少辉存放装制毒原料的空瓶及包装盒。上诉人林木炳明知陈少辉制造毒品，仍为陈少辉制造毒品提供协助。上诉人钟燕芹（陈少辉妻子）明知陈少辉制造毒品，仍陪同陈少辉购买制毒原料，并清扫制毒现场。2012年3月5日16时许，吸毒人员陈某打电话给钟燕芹联系购买毒品，钟燕芹即将20克甲基苯丙胺送到深圳市罗湖区东昌路金日家园明清轩某房交给陈某，并要陈某同陈少辉商谈价格。当晚，陈某与陈少辉在电话中商谈交易价格为3300元。次日，公安机关抓获陈某，从其身上缴获从陈少辉、钟燕芹处购买后吸食剩余的1.56克甲基苯丙胺。公安人员在深圳市罗湖区太白路抓获陈少辉、钟燕芹，在某大厦1002房抓获林清秀。当日，公安机关对陈少辉、林清秀居住、使用的某大厦1301、1302、1304、1005房进行搜查，在1301房查获盐酸、赤磷、真空泵、萃取漏斗等制毒原料及工具，在1302房查获甲基苯丙胺1559.99克（甲基苯丙胺含量为64.79－74.9%不等）、含甲基苯丙胺成分的液体10622.56克、麻黄素1478.4克（粉末和晶体状）和制毒原料、制毒工具，在1304房查获中检出甲基苯丙胺24.52克、含甲基苯丙胺成分的液体10637克、含二甲苯丙胺成分的液体3655克、含甲基苯丙胺和二甲苯丙胺成分的混合液体1156克及制毒工具等，在1005房查获装制毒原料的空瓶及包装盒等。公安机关还在林清秀使用的1004房查获甲基苯丙胺104.13克（其中56.64克甲基苯丙胺含量为67.5%）。以上事实，有下列经一审、二审庭审质证的下列证据证实：（一）物证、书证1.接受刑事案件登记表、深圳市公安局福田分局立案决定书、指定管辖材料、抓获经过、侦破案件情况说明、情况说明，证实：涉嫌制造毒品的李某于2011年6月10日检举本案。2012年3月6日，深圳市公安局福田分局决定对本案立案侦查，侦查人员同日在罗湖区太白路湛江鸡餐厅门口抓获陈少辉、钟燕芹。2.办案民警洪某生、张某帆、贺某、张某辉、丁某的亲笔证词、抓获经过，证实：2012年3月6日13时许，民警在罗湖区太白路湛江鸡餐厅门口抓获陈少辉、钟燕芹和陈某君，钟燕芹主动交出房门钥匙，侦查人员遂对某大厦13楼涉案房间搜查，当场查获一批疑似毒品冰毒成品及半成品，缴获制毒工具、化学药剂等物品。随后，钟燕芹配合民警当场在该栋10楼1002房抓获林清秀，并在1004房查获两包疑似毒品冰毒、一批呋嘛滴鼻液空胶瓶和纸箱包装盒。后钟燕芹主动交代向陈某贩卖毒品冰毒，侦查人员于2012年3月7日1时许在罗湖区东昌路金日家园明清轩某房抓获吸毒人员陈某，当场从其身上缴获3小包疑似毒品冰毒。3.户籍证明材料、违法犯罪记录查询资料、钟燕芹怀孕诊断证明材料、广州市中级人民法院（2004）穗中法刑一初字第166号刑事判决书、释放证明书、行政处罚证明材料等，证实了陈少辉、林清秀、林木炳、钟燕芹的基本身份情况。还证实林清秀因犯非法持有毒品罪于2004年8月17日被广州市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金20000元，2006年11月1日刑满释放。4.某大厦楼管员邓某华提供的水电费、物管费收据、现楼入伙确认书及物业管理条例、情况说明，证实：某大厦1301、1302、1303、1304、1305房的业主是钟燕芹、陈少辉，2009年11月16日入伙。5.手机号码通话清单，证实：陈某使用的手机号码1379840××××与钟燕芹使用的手机号码1338032××××在2012年3月5日16时许有通话，与陈少辉使用的手机号码1338032××××在2012年3月5日晚有多次通话。6.入所体检表，证实：陈少辉、林木炳、钟燕芹体表无状况，林清秀右下肢外伤，皮下淤血。7.深圳市公安局沙头派出所、深圳市公安局福田分局刑警大队出具的答复，证实：陈少辉等人提供的线索未能查实，不构成立功。（二）现场勘验检查、搜查笔录现场勘验、检查笔录、现场图及现场照片，搜查笔录，深圳市公安局福田分局扣押物品、文件清单、深圳市公安局刑警支队疑似毒品收条等，证实：经对深圳市龙岗区龙东社区某大厦13楼的1301、1302、1303、1304房及10楼的1002、1004、1005房进行勘查，发现大量涉毒物品以及查扣相关制毒物品。（1）民警于2012年3月6日13时30分至13时50分在涉案某大厦1301房内查获1台华牌真空泵、1个萃取漏斗（漏斗内带有白色粉末状疑似毒品）、1个抽滤瓶、2个三口瓶、2瓶盐酸、14瓶赤磷、4瓶无水乙醇、1个红色计量器、1杯碘和2瓶胶粘剂。（2）民警于2012年3月6日13时55分至14时35分在涉案某大厦1302房内查获（厨房）2个锥形瓶、1个烧杯、1桶盐酸液体、4只胶手套；（北房）疑似冰毒约700克、2个半截矿泉水瓶及1个烧杯（矿泉水瓶和烧杯内均含有疑似毒品淡黄色液体）、1个防毒工具、1串钥匙、红色塑料袋装有疑似毒品约160克、微波炉内的9包疑似毒品和7700元人民币、5个用矿泉水瓶制作的吸毒工具；（南房）20瓶氢氧化钠（每瓶500g）、1个黑色防毒面具、1台电热蒸馏水器、1袋装白色粉状疑似毒品约280克、1袋装白色晶体疑似毒品约90克；（东房）3个烧杯（1个烧杯装有疑似毒品淡黄色液体约620克，1个烧杯装有疑似毒品黑色液体约1100克，1个烧杯装有疑似毒品淡黄色液体约810克）、2个半截矿泉水瓶（分别装有疑似毒品红色液体约300克、淡黄色液体约120克）、2支冷凝管；（卫生间）2个白色瓷桶（分别装有疑似毒品深褐色液体约17000克、白色液体约4500克）；（过道）4个烧杯（分别装有疑似毒品浅黄色液体约720克、浅黄色液体约85克、浅黄色液体约1200克、透明液体约1230克）、1个白瓷桶（装有疑似毒品浅黄色液体约5600克）、1个锥形瓶、1个纸箱（装有12瓶氢氧化钠液体）、1个纱布口罩、4只橡胶手套、19瓶丙醇液体、18瓶胶粘剂、3个过滤网。（3）民警于2012年3月6日14时59分至15时20分在涉案某大厦1304房内查获1台冰柜（内有11只烧杯，均装有疑似毒品液体），大厅内的冰箱1台（内有7个烧杯，均含疑似毒品液体）、1台冰箱（内有7只烧杯，均装有疑似毒品）、疑似毒品白色晶体约24克。（4）民警于2012年3月6日16时10分至16时20分在涉案某大厦1002房查获该栋1004房和1005房的钥匙。（5）民警于2012年3月6日16时25分至16时45分在涉案某大厦1004房悬挂在房门把手上的红色、灰色塑料袋中各查获1包白色晶体疑似毒品共约100克，以及吸毒工具、电子秤、电脑、生活用具等物。（6）民警于2012年3月6日15时50分至16时05分在涉案某大厦1005房查获20包呋嘛滴鼻液空塑料瓶和呋嘛滴鼻液外包装纸盒、三叠带有呋嘛滴鼻液字样的空纸箱。（6）民警于2012年3月7日1时20分至1时35分对罗湖区东昌路金日家园明清轩某房和陈某的身体进行搜查，在陈某身上查获三包疑似毒品冰毒共1.56克。（三）鉴定意见1.深圳市公安司法鉴定中心公（深）鉴（理化）字（2012）1537、1624号检验报告，证实：（1）从1302房查获的9755克液体和晶体中检出甲基苯丙胺（其中726克晶体甲基苯丙胺含量为74.9克／100克）；1478.4克粉末和晶体中检出麻黄素。（2）从1302房查获的867.56克晶体中检出甲基苯丙胺（其中85.23克晶体甲基苯丙胺含量为66.4克／100克；60.76克晶体甲基苯丙胺含量为64.79克／100克；688克晶体甲基苯丙胺含量为65.5克／100克）（3）从1304房查获的24.52克晶体中检出甲基苯丙胺；10637克液体中检出甲基苯丙胺；3655克液体中检出二甲苯丙胺；1156克液体中检出甲基苯丙胺和二甲苯丙胺。（4）从1004房查获的104.13克晶体中检出甲基苯丙胺（其中56.64克晶体甲基苯丙胺含量为67.5克／100克）。（5）从陈某身上查获的1.56克晶体中检出甲基苯丙胺。2.深圳市福田区公安司法鉴定中心公（福）鉴（痕检）字（2012）0174号鉴定书，证实：在现场玻璃烧杯上提取的手印与陈少辉右手食指认定同一。3.深圳市福田区公安司法鉴定中心公（福）鉴（痕检）字（2012）0119号鉴定书，证实：在现场砂锅上面漏斗内表面提取的手印与林木炳右手中指指纹为同一人所留。4.深圳市福田区公安司法鉴定中心公（福）鉴（痕检）字（2012）0173号鉴定书，证实：在现场玻璃烧杯上提取的手印与钟燕芹左手拇指指纹认定同一。（四）证人证言1.证人李某的证言，证实：2010年底，我认识了外号叫“珠海”的“阿辉”（上诉人陈少辉，手机1392653××××），“阿辉”得知我也在制造毒品后跟我联系较多，我多次去“阿辉”在龙岗区龙东社区某大厦13楼的家中参观“阿辉”制造毒品的方式和程序，并在“阿辉”家中认识了“阿林”（手机1331658××××），他的名字叫林清秀，住在该栋大厦10楼，是“阿辉”的制毒合伙人。我第一次去某大厦是2010年底，当时制造毒品的所有原料和器具放在1302房。十多天后，我随林清秀到1004房见到制毒原料和器具，林清秀说13楼人太杂，这段时间先在这里做。“阿辉”的老婆“阿芹”有参与制造毒品，我曾在放置制毒原料和器皿的1302房和1004房都见到“阿芹”，她在帮忙搬动原料和放置器皿，言谈中也听得出她对“阿辉”的制毒过程很熟悉。“阿辉”和林清秀每次拿自制毒品给我吸没有收钱。我从与“阿辉”等人的接触中知道他们一伙人是有贩卖毒品行为的。李某辨认出陈少辉就是“阿辉”，钟燕芹就是“阿芹”，辨认出林清秀，指认陈少辉制毒地点位于某大厦13楼。2.证人陈某的证言，证实：我和陈少辉是亲戚，他叫我叔，钟燕芹叫我叔公。我知道陈少辉他们在生产制造毒品冰毒，我曾找陈少辉和钟燕芹买过毒品冰毒。2012年3月5日我用1379840××××打给钟燕芹（电话1338032××××）要她送点冰毒到我家，当天16时许，钟燕芹就送了20克冰毒到我的住处金日家园明清轩某房，要我和陈少辉去说给多少钱的事。晚上，我打电话给陈少辉（是133开头488结尾的号码），说我要给他们3300元，我说晚几天给他们钱，陈少辉答应。之前，我去陈少辉、钟燕芹的住处罗湖区湖滨新村找他们拿冰毒，因为拿的毒品数量不多，而且是自己当场吸食，所以他们没收我钱。证人陈某辨认出陈少辉、钟燕芹，指认了从其身上查获的冰毒。3.证人邓某华的证言，证实：我系某大厦楼管员。金开路60号（即某大厦）13楼的五套房子登记的是钟燕芹的名字，是2009年5月购买，同年11月16日入伙。平时偶尔会见到钟燕芹与其老公陈少辉。10楼的1002房、1004房、1005房是林姓男子的，但不知道是他买的还是租的，该三房的管理费是林姓男子的老婆从2009年底开始交的。邓某华辨认出陈少辉、钟燕芹，辨认出林清秀就是林姓男子，陈惠君就是交纳1002房、1004房、1005房管理费的女子。4.证人陈某君（林清秀的同居女友）的证言，证实：林清秀2010年3月以前就住在龙岗区龙东社区某大厦1002房。民警在1002房卧室抽屉里查获了大量钥匙，不知道林清秀什么时候放的，民警拿其中的钥匙打开了1004房和1005房。5.证人吕某骧（深圳市公安局福田分局沙头派出所民警）的证言，证实：2012年3月6日对林清秀的讯问笔录是我与钟文杰所做，整个讯问过程并没有殴打林清秀，没有对林清秀刑讯逼供。林清秀送入看守所时右下肢的瘀血伤，是抓捕林清秀造成的。6.证人钟某杰（深圳市公安局福田分局沙头派出所民警）的证言，证实：2012年3月6日对林清秀的讯问笔录是我与吕龙骧所做，整个讯问过程并没有殴打林清秀，没有对其刑讯逼供。（五）被告人的供述和辩解1.上诉人陈少辉的供述和辩解，证实：我的手机号码为1392653××××。2009年，我购买了深圳市龙岗区某大厦13楼整层共5套房（编号为1301、1302、1303、1304、1305），房主名字是我老婆钟燕芹。2011年10月起，我在1302房利用新康泰克胶囊、呋嘛滴鼻液、丙酮、氢氧化钠等通过混合、蒸馏等方法制造毒品冰毒，准备拿去卖。2012年3月，我成功制造出冰毒700多克。上述1301房，我用于存放制造冰毒的原料和工具，1302房用于提炼冰毒及存放冰毒成品，1302房、1304房内均存放有液态冰毒半成品。林清秀住在某大厦1002、1004、1005房。案发前二个月前，我经林清秀同意把制毒原料呋嘛滴鼻液的包装胶瓶和纸盒放到1005房。我在1302房用自制吸毒的水壶验货，林清秀到1302房做客时，我会让他吸几口冰毒试一下冰毒的纯度。钟燕芹从2011年6月左右开始入住1303房，我与她有时住在1302房。钟燕芹打扫13楼5套房的卫生，她也知道1302房有些什么。林木炳是我姐夫。自2012年1月中旬，林木炳住在1303房，每次都会到1302房制毒工厂内和我聊家常。在1302房，我制造毒品到过滤环节时，林木炳才有时帮我拿几张滤纸递给我，我还会让他帮我清洗过滤纸。陈某是我的远房亲戚叔叔。我把试验期间制出的少量冰毒给了陈某，没有收他钱。陈少辉辨认出林清秀、钟燕芹、林木炳、陈某，指认了1302房被查获的冰毒，涉案制毒地点及各房间内的涉案物品，制毒工具，吸毒工具，包装纸盒，冰毒半成品，制毒原料和配料等。2.上诉人林清秀的供述，证实：我的手机是1331658××××。2010年10月开始，我住在某大厦1002房。1004、1005房也是我的。1002房只有我和女友陈惠君居住，没有其他人来我家中，1004房曾借给陈少辉放东西。1004房和1005房的钥匙不是我带进1002房的，我也没有看到陈惠君带钥匙回家。有一次，陈少辉通给我打过一次电话让我到他家中喝茶，但是我没有去，之后我就把陈少辉的电话号码存在手机里了。前两天“贵州仔”用电话发信息给我想找我吸冰毒，然后我回信息要他过来，内容好像是“想干一点你就现在过来”。我没有冰毒，我是想让他过来后再想办法。林清秀辨认出钟燕芹、陈少辉。3.上诉人林木炳的供述，证实：我去过某大厦陈少辉的住处两次。第一次是2012年2月后，我在1303房住了一天，我还进了1302房，那时陈少辉也在。第二次是2012年3月5日，我睡在1303房，那天早上我走到1302房门口看到该房房门是打开的，没有人在，我就走进该房看了一下，我去洗手间时用手移开了放在厕所门口处挡住了路的一个瓶子，还曾经帮忙给陈少辉递过一张滤纸。林木炳辨认出陈少辉、钟燕芹。4.上诉人钟燕芹的供述，证实：2011年6月左右，我到龙岗街道龙东社区13楼居住，住在1303房，平时负责打扫13楼整层楼房间的卫生。13楼的五间房是2009年我老公陈少辉以我的名义买的，没有房产证。1302房里有一些制造毒品冰毒用的原材料和工具，陈少辉也跟我说过1302房堆放的东西是他用来制造毒品冰毒的，他制造好的冰毒成品放在1302房。1302房散发着一股很大很难闻的味道，应该是毒品原料和毒品的味道。2011年6月我住在1303房时，那些制造毒品用的东西已经放在1302房了，应该是之前就开始制造毒品了。2011年7月开始，我和陈少辉一起制造毒品，一起去买过制毒原料，最近一次是2012年2月20日左右，我和陈少辉去深惠路边的义乌小商品市场买了三箱“丙酮”。有时陈少辉把他生产好的冰毒拿给我出去卖。2012年3月5日，我接到“叔公”（陈某）电话说要100克毒品，我把这事告诉陈少辉，他说只有20克。16时许，我将陈少辉在1302房拿的20克冰毒送到罗湖区东昌路金日家园给“叔公”，并跟他说钱的事就和陈少辉谈。从陈少辉和林清秀的谈话中我得知他们是在商讨制造冰毒的事。2011年7月至2012年3月，林清秀经常会跟着陈少辉到1302房制毒工厂内调试、制造毒品冰毒。陈少辉的姐夫林木炳从2012年1月起就一直居住在某大厦1303房，每天都帮陈少辉在1302房里制造冰毒。钟燕芹辨认出陈少辉、林清秀、林木炳、陈某。对抗诉机关、上诉人林清秀及其辩护人所提的意见，综合评判如下：1、关于上诉人林清秀是否构成非法持有毒品罪的问题。（1）1005房的搜查证、搜查笔录记录的时间与其他涉案房间1301、1302、1002、1004房搜查时间有误差，但上述搜查活动除书证外，还有搜查人员、证人陈惠君的证言，上诉人陈少辉、钟燕芹的供述等印证，不存在公安人员违法搜查的情形。虽然1005房搜查记录的时间有错误，但能够得到合理解释，不能据此认定公安机关搜查活动违法。搜查1004房的搜查证、搜查笔录能相互对应，与现场勘验笔录、鉴定意见吻合一致，而且有现场照片在卷证实，无疑点，客观可靠，足以证实公安机关在1004房查获毒品甲基苯丙胺104.13克的事实。辩护人所提公安机关搜查活动违法，所形成的证据不能作为定罪量刑依据的意见，于法无据，本院不予采纳。（2）公安机关在林清秀居住的1002房内查获1004房的钥匙、林清秀的同居女友陈惠君的证言、某大厦管理员邓某华的证言等证据已形成完整证据链条，证实某大厦1002、1004房由林清秀控制管理，林清秀本人在二审期间也承认1004房系其所有。但林清秀辩解称其已将1004房借给陈少辉使用，否认1004房内的毒品系其持有。陈少辉稳定供述仅向林清秀借用了1005房。证人李某证实曾在2011年年初在1004房见到林清秀制毒的原料、器皿，林清秀称暂时在1004房制毒。现场勘验笔录显示，该1004房已经没有制毒原料，仅有挂在门把手后的两袋毒品和部分家具、吸毒工具。可见，证人李某所见之时与案发时相距已一年有余，1004房的使用情况已发生了变化，不再是制毒场所。据此，认定陈少辉借用1004房制毒的证据不充分，结合现场勘验的情况，案发前该1004房实际使用者就是林清秀。林清秀系涉毒人员，案发前还邀约他人到住处吸食毒品甲基苯丙胺，对该毒品有充分的认知，而1004房系其实际使用，且毒品放在房门把手后，有一定隐蔽性，足以认定林清秀非法持有上述毒品的犯罪事实，林清秀的行为已构成非法持有毒品罪。抗诉机关所提林清秀构成非法持有毒品罪的意见，有事实、法律依据，应予支持。林清秀及其辩护人所提林清秀不应对1004房毒品负责，不构成非法持有毒品罪的意见，理据不足，本院不予采纳。2、对林清秀及其辩护人所提的其他意见，经查，林清秀参与陈少辉的制造毒品活动，提供场所给陈少辉存放装制毒原料的空瓶及包装盒，有同案人陈少辉、钟燕芹以及证人李某、邓某华的一致指证，足以认定。林清秀及其辩护人所提林清秀不构成制造毒品罪，应宣告无罪的意见，无事实法律依据，本院不予采纳。对陈少辉及其指定辩护人所提的意见，经查：1、经鉴定，公安机关在陈少辉制造的晶状毒品中检出甲基苯丙胺成分，部分毒品中甲基苯丙胺含量为64.79－74.9%不等，证实陈少辉已制造出甲基苯丙胺成品。查获的2万余克液体中含有甲基苯丙胺成分，只是具体形态不同，依法应作为量刑情节评价，但鉴于其处于半成品状态，无法确定其含量，应不计入制造毒品的数量。陈少辉所提该部分液体不应作为量刑依据的意见，与法律相悖，本院不予采纳。2、钟燕芹、陈某均供述了双方交易甲基苯丙胺的经过，并有通话记录、查获的甲基苯丙胺佐证，而且公安机关在陈少辉处查获大量的甲基苯丙胺，足以证实陈少辉不是赠送甲基苯丙胺给陈某，而是贩卖甲基苯丙胺给陈某。钟燕芹供述称自己当日是按照陈少辉的要求给陈某送去20克冰毒，陈某也证实收到了钟燕芹送来的20克冰毒，故对于贩卖甲基苯丙胺的数量，应认定为20克，而不是陈少辉上述所提的1.56克。陈少辉及指定辩护人所提认定陈少辉贩卖冰毒给陈某证据不足，数量不当的意见，均不予采信。3、根据公安机关的调查，陈少辉所检举的线索均无法核实，不构成立功。对上诉人林木炳所提的意见，经查，公安机关在制毒现场查获的制毒工具漏斗内提取到了林木炳的指纹，陈少辉也指证其制造毒品过程中，林木炳多次在现场提供帮助。足以证实林木炳实际参与了陈少辉的制造毒品活动，其所提没有帮助陈少辉制造毒品的意见本院不予采纳。对上诉人钟燕芹所提的意见，经查：1、公安机关在制毒现场1302房等房间内查获了大量的制毒原料、制毒工具、毒品半成品、成品，查获的制毒工具玻璃烧杯上提取到了钟燕芹的指纹，且钟燕芹还为陈少辉送过毒品甲基苯丙胺给陈某，足以证实钟燕芹明知陈少辉制造毒品，而为其打扫房间卫生，进行帮助。其行为已构成制造毒品罪。钟燕芹所提其不构成制造毒品罪的意见，不予采纳。2、钟燕芹系从犯、初犯，一审已据此对其减轻处罚，且幅度适当。钟燕芹请求改判的理据不足，本院不予采纳。本院认为：上诉人陈少辉、钟燕芹无视国家法律，共同制造毒品甲基苯丙胺并予以贩卖，数量大，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪，应依法惩处。在贩卖、制造毒品共同犯罪中，陈少辉购买制毒原料、准备制毒工具、研究制毒方法、完成毒品的制造，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；钟燕芹参与购买制毒原料、打扫制毒现场，送毒品给购毒者，起次要作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。陈少辉制造出成品甲基苯丙胺达1580余克，毒品纯度高，罪行极其严重，鉴于陈少辉归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，判处其死刑，可不立即执行。上诉人林木炳在陈少辉制造毒品过程中提供协助，上诉人林清秀明知陈少辉制造毒品而为其提供场地存放制毒原料的空瓶及包装盒，在制造毒品共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。林清秀明知是毒品甲基苯丙胺，而予以持有，数量大，又构成非法持有毒品罪。林清秀犯数罪，依法应数罪并罚。林清秀曾因非法持有毒品罪被判处过有期徒刑，现又犯制造毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定陈少辉、林清秀、林木炳、钟燕芹共同犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未认定林清秀犯非法持有毒品罪不当，应予纠正。抗诉机关及广东省人民检察院所提的意见，合法有据，应予支持。上诉人陈少辉、林清秀、林木炳、钟燕芹及辩护人所提要求从轻处罚或改判无罪的意见，经查无据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑一初字第31号刑事判决第（一）、（三）、（四）、（五）项，即对上诉人陈少辉、林木炳、钟燕芹的定罪量刑和涉案物品的处理部分。二、上诉人林清秀犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；与广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑一初字第31号刑事判决第（二）项确定的其所犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月6日起至2024年3月5日止。）本判决为终审判决。审 判 长  蒋伟盛审 判 员  孙玟生代理审判员  陈柏春二〇一四年九月十一日书 记 员  苏 茗