甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民三终字第16号
上诉人（原审原告）武威甘鑫物种有限公司（以下简称甘鑫公司）。住所地：××××市×××。
法定代表人，何雁龄，该公司总经理。
委托代理人，刘文，武威市法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）武威科丰种业有限公司（以下简称科丰公司）。住所地：×××市×××。
法定代表人，黄世通，该公司经理。
委托代理人，姚一苇，该公司职员。
甘鑫公司因与科丰公司侵犯植物新品种权纠纷上诉一案，不服武威市中级人民法院（2013）武中民初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月8日以（2014）甘民三终字第25号民事裁定书裁定撤销原判，发回武威市中级人民法院重审。武威市中级人民法院重审后，作出（2014）武中民初字第36号民事判决。甘鑫公司仍不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日在本院法庭公开开庭审理了本案，甘鑫公司委托代理人刘文，科丰公司法定代表人黄世通及其委托代理人姚一苇出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：武威市农业科学研究院为玉米新品种“吉祥1号”的品种权人。2012年1月1日起，品种权人授权甘肃敦煌种业股份有限公司与甘鑫公司生产、经营该品种，并共同成立维权办公室，进行维权活动。2012年3月5日，该院又授权甘鑫公司对国内他人未经许可擅自生产、经营“吉祥1号”的各种侵权行为，以自己的名义实施包括举报、调查取证、诉讼和非诉等在内的维权活动。授权期限自2012年4月1日至2013年3月31日止。2012年9月3日，根据甘鑫公司的举报，甘肃省农作物种子质量监督检测中心在武威市凉州区九墩乡九墩村一组进行了种子扦样，制作了《种子扦样单》，在扦样单上“被抽查单位法人或法人委托人”栏内由“段贵达”签字。2012年10月30日，甘肃省农作物种子质量监督检测中心受甘肃省敦煌种业股份有限公司委托对送检样品种子进行了品种DNA检测，检验报告结论为：比较位点数40，差异位点数1，送检样品与标准的“吉祥1号”品种无明显差异。
另查明：科丰公司于2012年3月16日分别与九墩村一组、五组签订了制种合同，其中与九墩村一组制种合同约定种植300亩，段贵达作为一组组长在合同上签字。实际种植160亩，其余由农户自行制种。
还查明：2012年12月7日，甘鑫公司以科丰公司侵权为由，向武威铁路运输法院提出申请，对科丰公司在武威火车站装车待运的60吨玉米种子予以查封、扣押。后经鉴定，该批种子并非涉案侵权种子“吉祥1号”。被告为此支出鉴定费5030元，差旅费5879元。
原审法院认为，甘鑫公司据以证明科丰公司在制种生产过程中侵犯“吉祥1号”品种权的依据为甘肃省农作物种子质量监督检测中心出具的《检验报告》和《种子扦样单》，以及甘肃省种子管理局（2012）62号文件。经审查，甘肃省农作物种子质量监督检测中心依据原告举报，对武威市凉州区九墩村一组进行扦样并检测的事实存在。从扦样单载明的内容看，扦样地在九墩村一组，被告单位参与人员为段贵达，但经审理现有证据不能证明段贵达系被告公司工作人员或系受被告委托参与扦样之事实，且经调查，甘肃省农作物种子质量监督检测中心工作人员证明在扦样时没有通知农户到场。上述扦样程序中存在的瑕疵使得扦样程序的合法性和可信性存疑。同时，扦样单记载的扦样地点在九墩村一组，但对扦样提取的果穗在该组的哪一地块，属于哪个农户并没有记载，取样地点不明，而根据九墩村的证明及段贵达的证言，证明科丰公司在九墩村实际种植160亩，其余为农户自行制种，原告虽对此提出异议，但无相反证据反驳或否定。原告提供的甘肃省农作物种子质量监督检测中心的检测报告虽证明该中心在九墩村一组提取的玉米果穗经鉴定为“吉祥1号”的相同品种，但并不能证明送检样品为被告科丰公司制种区域内提取。据上，原告所提供的用于证明被告构成侵权的证据尚不能形成被告侵犯其植物新品种权的证据链，故原告要求被告承担侵权责任的证据不足，其诉讼请求不能成立。关于被告科丰公司的反诉请求，原审法院认为属于另一民事法律关系，其要求原告赔偿被扣押的火车站待运60吨玉米种子损失的请求可另行主张。但被告科丰公司因鉴定而支出的合理费用应由原告甘鑫公司负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告武威甘鑫物种有限公司的诉讼请求。案件受理费2860元，鉴定费10909元，由原告武威甘鑫物种有限公司负担。
宣判后，甘鑫公司不服，向本院提出上诉。
上诉人上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审法院认定：“被上诉人与九墩村一组签订了制种合同，面积300亩，依据九墩村一组组长段贵达证言认定被上诉人实际制种160亩。”这一认定违背了证据规则中书证效力明显大于证言效力的基本原则。况且第一次审理中，被上诉人明确陈述在九墩村一组制种，并提交了制种合同，很显然这次证人证言与第一次一审事实相矛盾，证言明显虚假。按照制种习惯，被上诉人应提供和农户签订制种合同、收购明细表、付款凭证等书面证据，而不仅仅是提供一份证人证言。否则，应推定上诉人的主张成立。2、合议庭认定的有效证据与判决理由相互矛盾。一审判决既认定了甘肃省农作物种子质量监督检测中心进行扦样、检验过程的证据效力，又认定上述扦样程序中存在的瑕疵使得扦样程序合法性和可信性存疑，不符合法律规定。3、扦样过程合法性的问题。扦样过程并没有具体规定，武威市种子管理站、凉州区种子管理站和甘肃省农作物种子质量监督检测中心到现场扦样时通知了被上诉人派员参加，段贵达自称为被上诉人的工作人员，甘肃省农作物种子质量监督检测中心有理由相信被指派人员的身份。后经核实段贵达为九墩村一组负责人，是与被上诉人签订制种合同的一方代表，其代表农户参与扦样，更能证明扦样过程的真实合法性。4、上诉人提供的证据以及本案事实已经形成一个完整的证据链，被上诉人在九墩村一组擅自生产“吉祥1号”玉米种子，构成对上诉人的侵权。被上诉人在第一次一审中承认在九墩村一组制种，并提供了制种合同，制种品种用“科丰F5”代替，这次重审又出示制种合同，制种品种用”KF-5”代替。上诉证据可以看出，九墩村一组玉米制种系被上诉人所为，所种植的玉米在一组负责人在场的情况下扦样，经鉴定为“吉祥1号”，被上诉人生产涉案品种证据确凿。请求：撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
科丰公司答辩称：1、科丰公司在九墩村制种160亩，有段贵达的书面证言，九墩村村委会出具的证明材料，以及一审法院询问段贵达的笔录证实；2、一审法院认定扦样、检测过程的证据效力，并不代表认定上述证据的证明目的；
3、农业部《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》规定了扦样的规程，《民诉法》关于现场勘验也有具体规定，并非上诉人所称“扦样过程没有具体程序的规定。”武威市种子管理站也未派人参与扦样，段贵达参与扦样未受任何人指派，黄锐在原二审中陈述也证明了这一事实；4、上诉人不能证明送检样品种子是从答辩人地块中提取，因此其证据不能形成证据链。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。应予维持。
本院二审查明的基本事实与一审一致，但一审对扦样事实的认定有误，应予纠正。
二审中，上诉人提交两份新证据：1、武威市种子管理站出具的《证明》，内容是：2012年9月3日，甘肃省种子管理局工作人员到武威市凉州区九墩乡九墩村一组武威科丰种业有限公司玉米制种基地现场扦样，我站派种子扦样员甘世新同志现场陪同，见证并在抽取样品袋上现场签名。特此证明。落款日期为2015.3.5。2、样品袋照片一张，该照片内容显示：取样日期为2013年9月3日，地点为凉州区九墩乡九墩村一组，单位为武威科丰种业有限责任公司，品种为武科2号，背面有“农作物种子质量监督检验封签”，封签上盖有“甘肃省农作物种子质量监督检测中心”印章，以及“甘世新”、“段贵达”、“车卓”等人签名。以上两份证据经质证，被上诉人对种子袋真实性没有异议，对种子管理站的证明有异议，但未提出反驳的证据。本院对上述新证据予以认定。
本院另查明：本案中，证明种子扦样事实的证据主要有：（1）《种子扦样单》。该扦样单加盖了“甘肃省农作物种子质量监督检测中心”印章，“车卓”和“段贵达”分别在“扦样员”和“被抽检单位法人（或法人委托人）”栏目签字确认。（2）2013年5月30日原审法院工作人员魏君鸿、杨海昇对省农牧厅种子管理局监督检测中心杨培达科长的《调查笔录》。该《调查笔录》内容显示：上述《扦样单》系该中心出具，当时在场的有扦样员车卓、（武威）市种子管理站的甘世新、（凉州）区种子管理站的王德琴。扦样前也通知了“吉祥1号”维权办公室的人员，还有武威科丰种业的黄锐，但其没有来，派的其工作人员段贵达，在扦样单上被抽查法人签字处签字的就是科丰种业的工作人员。当时取样是在农户地里取的样，我们不涉及农户，不通知，我们面对的是种子公司。上述证据与上诉人在二审中提交的武威市种子管理站的《证明》及样品袋的照片显示的内容能相互印证，应予认定。
反驳的证据主要有：（1）2013年1月27日，一审审理期间，科丰公司提供段贵达出具《证明》一份，内容显示：去年（2012年）我队给科丰公司签订的制种合同面积300亩，实际落实了160亩，剩余面积有种大田玉米的，也有私人制种的。具体科丰公司在我队种的是什么品种，我不知道。当时种子管理站的人找我取样，他们几个人分别就到附近的地里拿了几个玉米棒子回来，让我在纸袋上签名，我随手就签了。当时喝了些酒，还以为是工作做得好，领导要表扬呢。（2）2014年12月18日，原审法院重审期间，法院工作人员向段贵达所做的《询问笔录》内容显示：当时种子管理站的人说要检查工作，说我们的抽穗工作做得好，后来他们就提取了一些玉米果穗，装到纸袋里，让我签了个字，我参与签字没有受人委托。因为我组农户的地块相互交叉，他们提取的玉米果穗究竟从哪家的地里提取的我也不清楚。
其它证据：（1）一审中，科丰公司向法院提交了其与九墩乡九墩村一组签订的《制种合同》，该合同内容显示：制种面积300亩，品种为KF-5。在乙方法定代表人名下由“段贵达”签字。（2）2013年12月9日，九墩乡九墩村委会出具两份《证明》，内容分别为：九墩村一组于2012年和科丰种业公司签订玉米制种合同300亩，实际种植160亩，其余为农户自行制种。另一份为：九墩乡九墩村一组村民段贵达，原九墩村一组村民组长，未曾担任过科丰公司技术员等相关职务。
本院认为，未经品种权人许可，为商业目的生产授权品种的繁殖材料的行为，应为侵犯他人植物新品种权的行为。本案的焦点问题是，扦样行为的证据是否充分？审查认为，上述证据中，《种子扦样单》是本证，能够直接证明扦样取证事实。段贵达的《证明》及《询问笔录》是反证。从证据形成过程分析，《种子扦样单》形成于诉讼之前，段贵达的《证明》和《询问笔录》分别在一审和重审期间形成，两相比较，前者更为客观、真实。段贵达是九墩村一组的组长，又是科丰公司与九墩村一组制种合同的签订者，其应该清楚哪些地块是为科丰公司制种，哪些不是。段贵达对其在《种子扦样单》上科丰公司“法人委托人”栏内签字的行为不能作出合理解释，其在《证明》和《询问笔录》中陈述的“不知道从哪块地里取的样”，显然不能令人信服；从证据效力上分析，《种子扦样单》由甘肃省农作物种子质量监督检测中心出具，属于公文书证，双方当事人均无异议。段贵达的《证明》和《询问笔录》属于证人证言，且段贵达与科丰公司有利害关系，其所出具的有利于科丰公司的证言，对方当事人不予认可。由于段贵达始终未出庭作证，根据《民事诉讼法》第七十三条关于证人必须出庭的规定，段贵达的证言不具有证明效力，不足以对抗公文书证；2012年9月3日的扦样行为，不是品种权人的自主维权，是种子管理机关的执法行为，根据此次扦样、检测所形成的《甘肃省种子管理局关于协调处理侵权生产“吉祥1号”行为的通知》（甘种局（2012）62号），明确指出：根据“吉祥1号“品种维权办公室申请，我局派员进行取样、封存和真实性鉴定，经查涉嫌侵权的企业共23家。并将分别情况进行协商、行政处罚、法律手段等方式解决。其中涉嫌侵权生产“吉祥1号”企业名单中，科丰公司在九墩乡九墩村侵权面积300亩名列其中。科丰公司对甘肃省种子管理局的行政执法行为并未提出异议。该《通知》作为起诉前的公文书证的证明效力显然要强于起诉后段贵达的《证明》和《询问笔录》。据此，《种子扦样单》所证明的扦样事实应予以确认。段贵达的《证明》和《询问笔录》不足以推翻上述认定。原审判决认定扦样事实错误，应予纠正。
关于科丰公司的行为是否构成侵权的问题。根据已查明的事实，能够证明科丰公司侵权行为的证据主要有：《种子扦样单》、《检验报告》、《甘肃省种子管理局关于协调处理侵权生产“吉祥1号”行为的通知》【甘种局（2012）62号】、九墩乡九墩村委会出具的《证明》。上述证据均为公文书证，且能相互印证，能够证明科丰公司在九墩村生产涉案侵权品种的事实成立。原审法院关于科丰公司的行为不构成侵权的认定错误，应予纠正。关于损害赔偿额计算的问题。科丰公司涉嫌生产侵权品种，对由此给权利人造成的损失，应承担赔偿责任。根据已查明的事实，科丰公司在九墩村实际制种160亩，综合考虑市场行情、侵权获利及当事人的诉请等因素，酌情判令科丰公司赔偿甘鑫公司经济损失120000元。
关于科丰公司因甘鑫公司申请在火车站查扣其待运输的玉米种子错误而提起反诉，请求赔偿由此给其造成的损失的诉请。因其与本案并非同一事实，不属于反诉的内容，科丰公司可另行主张，为此所支出的合理费用也可一并主张，另案诉讼，而不宜在本案中予以处理。
综上，原审判决认定事实有误，导致适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第六条第一款、第二款之规定，判决如下：
1、撤销武威市中级人民法院（2014）武中民初字第
36号民事判决。
2、武威科丰种业有限公司立即停止侵犯“吉祥一号”
玉米新品种权的行为，
三、武威科丰种业有限公司赔偿武威甘鑫物种有限公司经济损失120000元。
一审案件受理费2860元，二审案件受理费2860元，共计5720元，由武威科丰种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康天翔
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 刘晓光
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 贺 晨