浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第97号
上诉人（原审原告）黄忠克。
上诉人（原审原告）陈和芬。
委托代理人黄忠克，详情见上。系陈和芬之夫。
被上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府，住所地温州市龙湾区行政管理中心大楼。
法定代表人陈应许，区长。
委托代理人倪庆芳，温州市龙湾区蒲州街道办事处工作人员。
委托代理人黄品旭，浙江浙合律师事务所律师。
黄忠克、陈和芬诉温州市龙湾区人民政府房屋行政强制一案，温州市中级人民法院于2014年12月8日作出（2014）浙温行初字第61号行政判决。黄忠克，陈和芬不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月26日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人（上诉人陈和芬的委托代理人）黄忠克，被上诉人温州市龙湾区人民政府的委托代理人倪庆芳、黄品旭出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告黄忠克、陈和芬系温州市龙湾区蒲州街道汤家桥村村民。黄忠克、陈和芬与黄霜雪、叶统共同享有坐落于温州市蒲州街道汤家桥村东岸的二层房屋三间，其中黄霜雪与叶统各享有三分之一份额，黄忠克与陈和芬各享有六分之一份额。2012年7月31日，共有权人黄霜雪、叶统与龙湾区蒲州街道办事处签订了《蒲州街道城中村改造房屋转换与补偿临时协议书》，黄霜雪、叶统同意在2012年11月15日前搬迁腾空房屋，交由龙湾区蒲州街道办事处予以拆除。2012年9月28日，被告作出《关于对龙湾区蒲州街道汤家桥村（汤东）城中村改造工程建设范围内国有土地上房屋实施征收的决定》。2014年5月20日，被告组织相关部门对黄霜雪、叶统、黄忠克及陈和芬共有的房屋实施拆除。
原审法院认为，根据本案查明的事实，被告温州市龙湾区人民政府是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定对包括原告在内的被征收人房屋实施征收，因此，作为征收人，被告应当依照该条例规定的程序行使权利和履行义务。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。本案中，虽然涉案房屋的共有权人黄霜雪、叶统与龙湾区蒲州街道办事处签订了《蒲州街道城中村改造房屋转换与补偿临时协议书》，但该协议并非征收决定作出后征收人与被征收人签订的补偿安置协议，不能作为强制拆除被征收人房屋的执行依据。涉案房屋系黄霜雪、叶统与原告黄忠克、陈和芬共有，在原告黄忠克、陈和芬未签订房屋补偿安置协议，不同意搬迁腾空的情况下，被告温州市龙湾区人民政府对涉案房屋实施强制拆除，违反了实施房屋征收应当先补偿、后搬迁的规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》并未赋予作出房屋征收决定的市、县级人民政府有对征收范围内的房屋实施行政强制的权力，即便对被征收人给予补偿或作出征收补偿决定后，被征收人仍不搬迁的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府也应依法申请人民法院强制执行。被告温州市龙湾区人民政府对涉案房屋实施强制拆除，缺乏事实根据和法律依据，构成违法。原告黄忠克、陈和芬要求确认被诉行政强制行为违法的诉讼请求，应予支持。鉴于涉案房屋已经被纳入征收范围，原告黄忠克、陈和芬以及其他被征收人并未在法定期限内对被告温州市龙湾区人民政府作出的房屋征收决定申请复议或起诉，该房屋征收决定已经生效。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，作为被征收人，原告黄忠克、陈和芬可以与被告温州市龙湾区人民政府就其被征收房屋的补偿安置依法进行协商，协商不成的，被告温州市龙湾区人民政府应当依法作出征收补充决定。因此，在房屋已经被拆除的情况下，没有必要再恢复原状。原告黄忠克、陈和芬基于该房屋的合法权益可以通过征收补偿予以保障，其要求判令被告温州市龙湾区人民政府恢复房屋原状的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、第五十六条第（四）项的规定，判决确认被告温州市龙湾区人民政府于2014年5月20日对黄霜雪、叶统、黄忠克及陈和芬共有的坐落于温州市蒲州街道汤家桥村东岸的三间二层房屋实施拆除行为违法；驳回原告黄忠克、陈和芬要求判令被告温州市龙湾区人民政府恢复房屋原状的诉讼请求。
黄忠克、陈和芬上诉称：上诉人村的旧村改造，始于2009年8月，经自然村的村民同意，于2010年报经省政府批准将集体所有土地转为国有土地后实施旧村改造的房屋拆迁安置。而且《旧村改造房屋拆迁补偿安置实施细则的补充规定》的补偿安置条件优惠，有合法产权的置换差价360元／m2，视同合法的房屋（未登记）置换价差460元／m2。2011年2月21日经省政府批准我村旧村改造的土地办理征收后，进行旧村改造实施。2012年9月28日，被上诉人作出温龙（2012）59号《关于对龙湾区蒲州街道汤家村（汤东）城中村改造工程建设范围内国有土地上房屋实施征收的决定》改变旧村改造主体和房屋拆迁性质，并强行侵占集体土地使用权建造办公用房，导致村民安置房由原先的多层建筑改变为高层建筑，且由上诉人负担增加的建安成本。故此，上诉人不同意纳入该《城中村改造的国有土地房屋征收》范围，经被上诉人同意后由温州市规划局将上诉人房屋划出本次旧村改造规划范围，并向全村作出“规划公示”。所以，上诉人对被拆房屋要求恢复原状合法、合理，原审判决驳回上诉人该节请求，属于枉法裁判。此外，被上诉人违法行政存在以下事实和理由：一、擅自将村委会征收集体土地后的旧村改造变为国有土地上房屋征收。《国有土地上房屋征收与补偿条例》是依据《城市房地产管理法》第六条［房屋征收］，授权国务院制定该条例，在城市规划区内的国有土地上，依据公共利益需要，被上诉人有权发布房屋征收《公告》实施房屋征收。对于农村集体土地办理土地征收手续后实施旧村改造，应依《土地管理法》规定实施管理。依据《土地管理法》第五条［土地管理机构设置］关系着被上诉人有无权限管理农村土地。在我国，所有县级的区人民政府都没有设土地行政管理机构来管理农村土地。因此，被上诉人对旧村改造管理是超越法定权限的违法行政。被上诉人发出《关于对龙湾区蒲州街道汤家桥村（汤东）城中村改造工程建设范围内国有土地上房屋实施征收的决定》应属无效的《决定》，一审法院认可其效力违反有关法律规定。上诉人虽未对《决定》申请复议或诉讼，但上诉人曾向被上诉人提交《关于对我村（汤东）城中村改造几点意见的报告》，被上诉人答复后，上诉人不服并向温州市人民政府提请复查，但温州市人民政府未作答复。二、被上诉人改变旧村改造主体的目的是在该工程中得到利益。被上诉人在上诉人的旧村改造的土地范围内设计建造34885平方米办公楼作为安置工业厂房拆迁的安置房，而将上诉人村的房屋拆迁安置用房由多层建筑改变成高层建筑，原旧村改造房屋拆迁置换价差仅360元／m2或460元／m2。由于被上诉人改变了房屋拆迁主体后，村民房屋拆迁价差是3000元／m2或5000元／m2，所以上诉人要求划出城中村改造范围，市规划部门已将上诉人户划出城中村改造范围。因此，要求法院判令被上诉人对违法拆除房屋恢复原状是合法合理。请求认定被上诉人涉案房屋行政强制行为违法；撤销原审判决第二项，改判被上诉人对其违法拆除的房屋恢复原状。
温州市龙湾区人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时辩称：一、本案上诉人提起上诉的争议焦点是已经拆除上诉人的房屋是否要恢复原状。上诉人提供的理由与其上诉请求不相符合，其理由有两点：第一点认为土地征收主体违法行政。显然其观点是站在行政征收是否合法的基础上，而本案的争议焦点是行政强制之后是否需要恢复原状，所以其理由和上诉请求不相符合；第二点认为被上诉人侵害了村里的利益。村里利益的行政相对人与上诉人无关。所以被上诉人认为，上诉人的上诉请求与其事实、理由相脱节，并不在同一个具体行政行为范围之内，所以应当予以驳回。二、被上诉人的具体行政行为总共有三个，其一是行政征收，其二是行政强制，其三是前面的具体行政行为带来的是否需要恢复原状的问题。恢复原状的行为与行政强制有关，与行政征收无关，而本案上诉人对行政征收的行为并没有提出行政诉讼或者行政复议，其在二审期间却均针对行政征收而提出上诉，并非针对行政强制和恢复原状提出，应当予以驳回。三、就恢复原状而言，实际上恢复原状属于国家赔偿中的行政赔偿范畴。代理人认为，一个具体行政行为作出之后是否必须要恢复原状，其主要理由在于恢复原状有无必要或者是否有可能。本案中，行政征收行为如果是合法的，上诉人建立在该土地上的房屋最终要被征收，所以已经没有恢复原状的法律上和实际上的可能。请求二审法院对一审判决予以维持。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人温州市龙湾区人民政府是否实施了房屋行政强制行为及其法律依据，以及上诉人提出的恢复原状诉讼请求是否应予支持的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，本案系上诉人黄忠克、陈和芬针对被上诉人温州市龙湾区人民政府拆除其房屋行政强制行为提起的诉讼。2012年9月28日，被上诉人作出温龙政发（2012）59号《关于对龙湾区蒲州街道汤家桥村（汤东）城中村改造工程建设范围内国有土地上房屋实施征收的决定》，征收包括上诉人房屋在内的国有土地上房屋。上诉人对该房屋征收决定未申请行政复议或提起行政诉讼，该房屋征收决定已经发生法律效力。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条、第二十七条和第二十八条之规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定。实施房屋征收应当按照先补偿、后搬迁的原则进行。在补偿决定规定的期限内被征收人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府申请人民法院强制执行。本案中，上诉人所有的房屋虽在被上诉人房屋征收决定确定的征收范围之内，但被上诉人在未能与上诉人就房屋征收补偿事宜签订补偿协议，亦未就此作出补偿决定，且未经申请人民法院强制执行的情况下即迳行强制拆除上诉人房屋，不符合法律规定要求。原审据此确认被上诉人被诉房屋行政强制行为违法，并无不当。被上诉人被诉行政强制行为虽然已经被确认违法，但由于被上诉人温龙政发（2012）59号房屋征收决定的征收范围未发生变化，而上诉人举证的《温州市规划局建设工程规划许可批前公示》只能证明温州市规划局针对用地单位温州市新农村建设投资有限公司提出的建设工程规划申请项目的批前公示，与涉案房屋征收决定所确定的征收范围并不存在关联，故上诉人提出房屋征收决定的四至已经调整的诉讼主张缺乏事实依据，其要求恢复原状的诉讼请求亦不能获得支持。上诉人被强制拆除房屋的合法权益可以通过与被上诉人签订补偿协议，或者由被上诉人作出征收补偿决定的方式获得保护。两上诉人所有房屋虽与黄霜雪、叶统按份共有，但黄、叶两人已经于案发前与龙湾区蒲州街道办事处签订《蒲州街道城中村改造房屋转换与补偿临时协议书》，同意按期搬迁腾空房屋并交由该办事处拆除。故原审在未审核确认该两人出生年月日和住址的情况下，即追加其为案件第三人，存在不当，本院予以指正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄忠克、陈和芬共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一五年四月十四日
书 记 员 陈欧飞