安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）六刑终字第00185号
原公诉机关舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭其东，男，汉族，1980年11月1日出生，安徽省舒城县人，初中文化，农民，住安徽省舒城县。曾因犯故意伤害罪于2009年8月19日被刑事拘留，同年12月17日被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，同年12月18日被释放。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月17日在苏州市被公安机关抓获，寄押于苏州市第二看守所，同年9月27日被舒城县公安局押解回舒城县并执行刑事拘留，同年10月29日经舒城县人民检察院批准，次日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人李淑梅，安徽晟成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪某甲，男，汉族，1989年12月10日出生，安徽省舒城县人，初中文化，农民，住安徽省舒城县。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月14日被舒城县公安局刑事拘留，同年10月17日经舒城县人民检察院批准，次日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
上诉人（原审被告人）章某甲，绰号华哥、大华子，男，汉族，1973年4月15日出生，安徽省舒城县人，小学文化，个体经营者，住安徽省舒城县。曾因犯盗窃罪于1997年12月被苏州市中级人民法院判处有期徒刑八年，因犯盗窃罪于2006年9月14日被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2007年2月5日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2013年7月2日被舒城县公安局刑事拘留，同年7月16日被舒城县公安局取保候审，2014年7月8日经舒城县人民法院决定逮捕，同年7月10日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人李明，安徽永诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈某某，男，汉族，1981年1月21日出生，安徽省舒城县人，初中文化，个体经营者，住安徽省舒城县。因涉嫌犯赌博罪于2013年7月25日被舒城县公安局刑事拘留，同年8月2日被舒城县公安局取保候审，同年10月29日经舒城县人民检察院批准，次日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人薛飞，安徽天地缘律师事务所律师。
原审被告人郭甲，男，汉族，1982年9月27日出生，安徽省舒城县人，初中文化，农民，住安徽省舒城县。因涉嫌犯赌博罪于2013年8月29日被舒城县公安局取保候审。
舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人章某甲、汪某甲、沈某某、郭其东、郭甲犯赌博罪一案，于2014年7月1日作出（2014）舒刑初字第00106号刑事判决。原审被告人章某甲、汪某甲、沈某某、郭其东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9、10月份，被告人沈某某、章某甲、郭其东商定，三人各为一股，进行聚众赌博活动，并由章某甲出面，先以支付工资的方式吸收被告人汪某甲和廖某甲参与。不久后，汪某甲和廖某甲（另案处理）两人共为一股加入了聚众赌博活动中。在此期间，沈某某、汪某甲、章某甲、廖某甲负责邀集参赌人员，选定赌博地点，赌博地点大多选择在汤池镇和河棚镇偏远山中的农户家中，前来参赌人员先在沈某某经营的“薇薇新娘”婚纱店门口集合或者在章某甲经营“华宇信息”门口集合，再由章某甲等组织者安排接送的车辆送往参赌地点。并以5%的比例抽取庄家赢取的赌资。每场抽水获利数额二、三万元，按四股平分（汪某甲和廖某甲两人为一股），每股分得三、四千元。被告人章某甲、沈某某、郭其东分别获利五万元左右，汪某甲获利二万五千元左右。
2013年农历正月初至正月末，廖某甲和廖某乙、李某某、徐某某、朱某某、鲁某某（均另案处理）先各为一股，进行聚众赌博活动。期间，被告人汪某甲、沈某某、郭其东、章某甲又各为一股先后加入该聚众赌博活动中。对庄家赢取的赌资按照5%比例进行“抽水”，每场抽水获利数额在四、五万元左右。被告人章某甲、汪某甲、沈某某、郭其东分别获利一万元左右。
2013年5月初至5月末，被告人章某甲、汪某甲、郭甲伙同廖某甲、王甲、范某（均另案处理）各为一股，组织人员在舒城县河棚镇、汤池镇的山区进行聚众赌博活动。五月中下旬史某某加入了该聚众赌博活动中。章某甲、汪某甲、廖某甲联系赌博地点，廖某甲电话邀约南港、河棚镇的参赌人员，章某甲、汪某甲安排专门车辆接送参赌人员以及邀约汤池参赌人员，郭甲在赌场内负责坐庄赌博。对庄家赢取的赌资按照5%比例进行“抽水”，每场抽水获利数额四、五万左右。被告人章某甲、汪某甲、郭甲分别获利六万元左右。
在以上聚众赌博活动中，先后在舒城县汤池镇龙眠村、刘河村、油坊村、九垭村、石牌村、鲁畈村、磨元村、毛岭村、王河街道、汤池街道、汤池镇三江码头“望湖山庄”饭店，河棚镇岚冲村、泉石村、余塝村、河棚村、河棚镇“四方大酒店”，庐镇乡大桥村、庐镇乡某山洞，南港镇西衖村，春秋乡柏家岗等偏僻农户家中及个体经营场所内，被告人以“拉牛”或者“二八杠”方式邀集参赌人员，进行聚众赌博活动。
案发后，章某甲、沈某某、郭甲分别向公安机关投案。章某甲、沈某某、郭甲分别向公安机关退赃35万元、4.5万元、15万元。
原判依据五被告人的到案经过等书证，现场指认笔录，证人范某、廖某乙、郭乙、徐某某、鲁某某、史某某、郭某丙、王某乙、杨某某、周某某、程某某、杜某某、章某乙、章某丙、郭某丁、林某某、郭某戊、汪乙、刘某某、王某丙、张某某等证言，被告人章某甲、汪某甲、沈某某、郭其东、郭甲的供述等证据证明认定上述事实后认为：被告人章某甲、汪某甲、沈某某、郭其东、郭甲等人，以营利为目的，组织多人进行多次赌博活动，其行为已构成赌博罪。案发后被告人章某甲、沈某某、郭甲分别向公安机关投案，如实供述其罪行，并自愿认罪，系自首；被告人汪某甲被抓获后，在公安机关能如实供述其罪行，并自愿认罪，构成坦白。对被告人章某甲、沈某某、郭甲、汪某甲依法可以从轻处罚。被告人章某甲、沈某某、郭甲主动退赃、均具有酌定从轻处罚情节；本案中各被告人在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人郭其东在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条第一款的规定，认定被告人郭其东犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金六万元，撤销苏州市吴中区人民法院（2009）吴刑初字第0711号刑事判决，被告人郭其东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金六万元；被告人汪某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金九万五千元；被告人章某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十二万元；被告人沈某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六万元；被告人郭甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金六万元；追缴被告人章某甲的违法所得十二万元、被告人汪某甲的违法所得九万五千元、被告人沈某某的违法所得六万元、被告人郭其东的违法所得六万元、被告人郭甲的违法所得六万元，上缴国库。
郭其东上诉称其未组织他人聚众赌博，其行为不构成赌博罪。其辩护人提出原判认定郭其东构成赌博罪证据不足，各被告人供述与证人证言之间相互矛盾，不能作为定案依据，建议宣告郭其东无罪。
汪某甲上诉称其为从犯，且获利较少，并自愿认罪，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
章某甲上诉称其为从犯，并具有自首情节，且原判量刑过重，罚金及追缴违法所得过多，请求对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
沈某某上诉称其在犯罪中作用相对较小，且具有自首情节，并已全部退还赃款，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明：上诉人郭其东、汪某甲、章某甲、沈某某及原审被告人郭甲以营利为目的，在舒城县内多次聚众赌博的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，本院予以确认。
关于郭其东及其辩护人称郭其东未组织他人聚众赌博，其行为不构成赌博罪的上诉理由及辩护意见，经查，现场指认笔录，证人郭成、徐某某、鲁某某、汪乙、廖某乙的证言，被告人章某甲、汪某甲、沈某某的供述均证实，2012年9、10月份及2013年正月期间，郭其东伙同章某甲、汪某甲、沈某某等人在舒城县汤池镇、河棚镇等地，以营利为目的组织多人多次聚众赌博，并按约定分得抽头渔利赃款，郭其东亦曾供认不讳，因此郭其东聚众赌博的事实清楚，证据确实、充分，郭其东此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于汪某甲、章某甲及其辩护人称其在聚众赌博时为从犯，分得抽头渔利较少的上诉理由及辩护意见，经查，汪某甲、章某甲伙同他人，以营利为目的组织多人多次聚众赌博，并按约定分得抽头渔利的所得，其中汪某甲共分得约95000元，章某甲共分得约120000元；汪某甲、章某甲与沈某某等人在共同赌博犯罪中相互配合，互有分工，均起主要作用，应按其所参与的全部犯罪处罚，故汪某甲、章某甲及其辩护人此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人章某甲、汪某甲、沈某某、郭其东及原审被告人郭甲，以营利为目的，多次聚众赌博，其行为构成赌博罪，依法应予惩处。章某甲、汪某甲、沈某某、郭其东、郭甲在共同赌博犯罪中均起主要作用，应按其所参与的全部犯罪处罚。郭其东在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。章某甲、沈某某、郭甲具有自首情节，并积极退赃，依法从轻处罚；汪某甲如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚。原判已根据上诉人章某甲、汪某甲、沈某某的犯罪情节对其从轻处罚，故章某甲、汪某甲、沈某某关于原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 李传丽
代理审判员 王 欣
二〇一四年十月九日
书 记 员 武学谦
附：相关法律条文。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；