湖北省武汉市新洲区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂新洲行初字第00003号
原告新洲区金台淘金山建材工业公司。
法定代表人魏德喜，该公司经理。
委托代理人周德保，湖北普明律师事务所律师。
被告武汉市新洲区国土资源和规划局。
法定代表人姚胜明，该局局长。
委托代理人卢天喜，该局政策法规科科长。
委托代理人袁新刚，湖北精图治律师事务所律师。
原告新洲区金台淘金山建材工业公司（下称淘金山公司）不服被告武汉市新洲区国土资源和规划局（下称新洲国土局）土地行政处罚，于2014年2月10日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证须知等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日、2014年6月18日两次公开开庭审理了本案。原告淘金山公司的法定代表人魏德喜、委托代理人周德保，被告新洲国土局的委托代理人袁新刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告新洲国土局认定原告淘金山公司自1998年1月起，未经批准、擅自占用武汉市新洲区阳逻街淘金山村一组950平方米土地（所占土地利用现状为耕地，规划用途为建设用地）建洗沙场。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，并依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，于2013年10月31日对原告制作并送达了新土规执罚字（2013）40号行政处罚决定书，责令淘金山公司退还非法占用的950平方米土地，没收其非法占用土地上新建的建筑物和设施，并处罚款9，500元。为证明其作出具体行政行为的合法性，被告新洲国土局在法定期限内向本院提交了下列证据、依据，证据为：
证据一、原告公司的营业执照及法定代表人身份证复印件，拟证明原告的主体资格及法定代表人的身份信息；
证据二、被告于2013年8月15日对淘金山公司法定代表人魏德喜、淘山村村民委员会主任邓某作的询问笔录各一份，拟证明原告未经批准占用淘金山村土地从事洗沙铸造的事实；
证据三、被告方工作人员于2013年8月16日制作的现场勘查笔录、宗地图以及卫星显示图、现场拍摄照片6张，拟证明了原告占用了950平方米土地建设建筑物、构筑物和其他设施；
证据四、武汉市人民政府武证（2013）52号文件、二次全国调查土地利用现状图、土地利用总体规划图，拟证明涉案土地规划为建设用地，符合新洲区土地利用总体规划用途。
以上证据一至四，拟证明被告认定占用土地违法行为事实清楚。
证据五、立案呈批表、国土资源违法案件调查报告、违法案件处理决定呈批表；拟证明被告作出行政行为经过了合法的受理、审批程序；
证据六、行政处罚听证告知书、送达回证及送达现场照片，拟证明被告依法履行了告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩和听证的权利；
证据七、行政处罚决定书及送达回证、送达现场照片，拟证明被告对原告制作并送达处罚决定书，告知了其享有的复议、诉讼的权利和期限。
以上证据五至七，拟证明被告处罚程序合法。
证据八、送达听证告知书时的见证人桂绍利的书面证明及身份证复印件，拟证明被告履行了合法的陈述、申辩、听证告知程序。
证据九、重新作了标示的宗地图及对应的面积说明书各一份，拟证明认定非法占用土地面积950平方米的实际组成情况。
证据十、新政发（1999）5号新洲区人民政府关于启用“武汉市新洲区城关镇人民政府”、“武汉市新洲区计划委员会”等73枚印章的通知，拟证明新洲撤县并区后于1999年4月，所属各单位启用了新的名称及印章，原冠有新洲县名的印章作废，从而推理原告方提供的新集建（94）字第160604103号土地使用权证上变更记事栏于2000年11月27日加盖的“新洲县金台镇规划土地管理所”印章不具有真实性。
证据十一、新集建（94）字第160604103号集体土地建设用地使用权登记卡，拟证明原告法定代表人持有的土地使用权证上记载的事项与土地登记管理机关持有的登记卡上记载的用地面积“156㎡”不一致，在此种情形之下，应以登记卡记载用地面积为依据确定原告法定代表人合法使用的土地面积。
证据十二、土地登记申请表，拟证明原告法定代表人在淘山村张阮家湾有多处宅基用地，原告方提供的第160604103号土地使用权证与其提供的第20××69号、第20××15号房产证不一定是对应关系。
其依据为：
一、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条、第七十六条的规定。
二、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定。
三、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条的规定。
原告淘金山公司诉称，一、被告新洲国土局作出新土规执罚字（2013）40号行政处罚决定认定原告非法占用村土地建洗沙场不符合客观实际。原告是集体所有制性质的企业，依据土地管理法第四十三条的规定，可以使用本集体经济组织农民集体所有的土地。企业成立之初，系由淘山村以土地、魏德喜个人以现金、实物等出资联办的企业，企业每年上交利润和纳税；1998年期间，企业移址至魏德喜家庭承包的责任地上，其享有合法的土地使用权，不存在非法占用一说，被告作出的处罚决定，是变更或废止农业承包合同，侵犯原告的合法权益。
二、被告作出处罚决定，认定原告非法占地950平方米计算错误，其中被告提供的证据九宗地图上标号为①的路边小屋（占地面积为61.05㎡），包含在原告法定代表人魏德喜家庭住宅后院所使用的土地范围之内，该住宅及前后院所占用土地已被依法批准使用，被告于1994年已颁发新集建（94）字第160604103号土地使用权证，被告认定非法占地面积的相关事实不清。
三、被告作出上述行政处罚程序违法。被告在作出处罚之前，既未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，告知原告陈述、申辩的权利；也未依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，告知原告有要求举行听证的权利，其行政程序违反正当性原则。
四、原告企业成立二十余年之久，建厂用地没有经过合法审批，有其历史原因。现在因为建设道路的需要占用涉案土地，被告本应依照《武汉市征用集体土地房屋拆迁补偿历史遗留问题处理意见（试行）》的相关规定，对原告进行补偿，而不能仅以一纸行政处罚决定全盘否定原告的合法权益。
原告淘金山公司提供了如下证据：
证据一、企业法人营业执照（复印件），拟证明原告是集体所有制企业；
证据二、土地承包合同（复印件）和承包经营权证，拟证明原告的法定代表人和淘山村签订了30年的农村土地承包合同；
证据三、企业成立之初时任淘山村书记周某出具的证言，拟证明原告是在领导指导和村委研究后由村集体与魏德喜出资联办的企业；
证据四、收据三份（复印件），拟证明原告自1997年至1999年每年向淘山村上交费用3000余元；
证据五、行政处罚决定书，拟证明被告作出的错误行政处罚；
证据六、行政复议决定书，拟证明被告错误的行政处罚决定被复议维持。
证据七、新集建（94）字第160604103号土地使用权证，该土地证第三页变更记事一栏记载：该户实际总占地面积为玖佰壹拾点玖平方米，其中主建面积为贰佰贰拾点伍平方米。金台镇规土所。2000.11.27。并盖有新洲县金台镇规划土地管理所印章。拟证明被告作出的宗地图上标号为①的路边小屋包含在原告法定代表人魏德喜家庭住宅后院所使用的土地范围之内。
证据八、新洲县金台镇土地管理所于1996年8月14日出具收取魏德喜金额分别为696元、2，304元的行政事业性收费专用收款收据两张，拟证明上述土地证的办理依法缴纳了相关的占用费、管理费、测地费、配套费。
证据九、武房权证新字第××号房产证及武房权证新字第××号房产证，拟证明上述依法批准使用土地上的主体建筑已取得合法的房屋所有权证书。
庭审中，本院针对原、被告双方关于非法占用土地面积的争议，依法进行了调查，并制作了询问笔录两份：
一、2014年3月31日制作的对魏德喜的询问笔录一份。
二、2014年4月2日制作的对魏德喜的询问笔录一份。
被告新洲国土局辩称，被告对原告作出行政处罚，认定事实清楚，处罚程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。
一、被告作出处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。被告经调查发现，原告于1998年占用淘山村一组的耕地950平方米，从事洗沙铸造生产，至今未办理用地审批手续，上述事实有现场勘查笔录、现场拍摄照片、原告法定代表人的陈述和证人证言证实，证据确凿、充分。被告根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，认定原告非法占用土地，适用法律正确。涉案违法占用的土地，已经政府规划为建设用地，原告占地建设，虽符合规划用途，但仍应办理相关审批手续而未办理，被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对原告作出处罚决定，适用法律正确。
二、被告作出处罚决定，其适用程序合法。被告对涉案土地违法行为立案后，依法进行了调查、现场勘察，在违法事实调查清楚的基础上，向原告下达了听证告知书，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩和听证的权利。原告在法定期限内未申辩、申请听证，被告在听证期满后作出处罚决定，符合法定程序。
三、原告非法占用土地，至今未经审批，亦未恢复原状，其违法行为一直处于持续状态，其违法行为并未超过行政处罚的追诉时效，被告依法作出处罚决定，正当合法。
四、原告诉称缺乏事实和法律依据。原告诉称其为集体所有制的企业，但根据庭外调查及原告的法定代表人的当庭陈述，其企业性质应属名为集体实为私营性质企业，本不应使用本集体经济组织所有的土地；即使原告是集体性质的企业，其使用农村耕地从事洗沙经营，仍应经过农用地转用审批和用地审批。另外，企业和魏德喜个人是两个完全独立的主体，不能混为一谈，原告以涉案违法用地系魏德喜家庭承包地，享有合法的承包经营权为由，来对抗非法占地的事实是不能成立的。
经庭审质证，对原告淘金山公司提供的证据，被告新洲国土局的质证意见为：对证据一营业执照的真实性无异议，对其证明目的有异议，原告是名为集体实为私营企业；认为证据二土地承包合同及权证是复印件，不予质证；对证据三证人周某证言的真实性、关联性均持有异议，证人的身份信息不明，无法核实其真实性，认定企业的性质应该是相关部门的职责而不是个人能够证明的；证据四收据与本案没有关联性；对证据五处罚决定书的真实性无异议，对其证明目的有异议，被告作出行政处罚决定是正确的；对证据六复议决定书的真实性无异议，对其证明目的有异议，行政复议维持了被告正确的行政处罚；对证据七新集建（94）字第160604103号土地使用权证的真实性没有异议，但对其上变更记事栏和填发机关栏添注的内容有异议，其一不符合土地权利证书颁发的法定形式，用地面积变更应向土地管理部门提交申请，按法定程序办理；其二于2000年11月27日加盖的“新洲县金台镇规划土地管理所”印章在1999年4月2日后应当被废止，不具备相应的法律效力，且原新洲县金台镇规划土地管理所是没有资格对占地面积进行变更登记的。故该证上上述两栏添注的内容不具备真实性、合法性，不能作为有效证据使用；对证据八收款收据的真实性持有异议，该收据上加盖的印章和土地证上加盖的印章不一致，收据上注明的围院面积“416㎡”与土地证附图上勘测的后院面积“520㎡”不一致，不能证明原告所称的“路边小屋”所占土地是经过合法审批的；对证据九两份房产证的真实性无异议，但该房产证与新集建（94）字第1606041**号土地使用权证是否相对应无法核实。
原告淘金山公司对被告新洲国土局提供证据的质证意见为：对证据一原告公司的营业执照及法定代表人身份信息没有异议；对证据二中魏德喜的询问笔录的真实性无异议，但对其证明目的有异议，魏本人陈述了涉案土地是自己家庭承包地，没有办审批手续是历史遗留问题，而不是违法用地，且该询问笔录是用圆珠笔书写的，不符合法律规定；对证人邓某的询问笔录的真实性、合法性均有异议，笔录上没有签署日期；对证据三勘验笔录、宗地图、现场照片的制作情况不清楚，宗地图上标识的违法用地之一“路边小屋”占地61.05平方米，包含在原告法定代表人魏德喜家庭住宅后院所使用的土地范围之内，该住宅及前后院用地是经过了合法审批的，已颁发有土地证和房产证；对证据四政府文件及规划图的真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据反证了被告因修路的需要征用涉案土地，对原告予以处罚而不是予以补偿，侵犯了原告方的合法权益。对证据五立案呈批表、调查报告、处理决定呈批表等内部审批程序均没有异议；证据六听证告知书没有收到；证据七处罚决定书，当时没收到，后来在厂房里捡到过；证据八证人证言，因其未到庭作证，故不予质证；对证据九的质证意见同证据三；对证据十的真实性无异议，但对其关联性有异议，该文件不能证明土地证上加盖的“新洲县金台镇规划土地管理所”印章是虚假或废止的，证明印章的真实性应当通过鉴定程序，而非简单的推理；对证据十一登记卡的真实性无异议，但据此不能否定原告方提供土地证上变更记事栏相关内容的合法性，变更面积事项上，新洲县金台镇规划土地管理所作出了记载，加盖了印章，并收取了费用，至于是否报经上级机关被告处审批，那是被告内部的事情，对外不能否定其法律效力；对证据十二的真实性无异议，是原告方法定代表人老宅基的用地申请，与本案没有关联性。
对本院依职权制作的询问笔录，原、被告双方均无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
原告提供的证据一营业执照、证据二土地承包合同及权证、证据五处罚决定书、证据六行政复议决定书均具备客观真实性，与本案有关联，能够证明原告的主体资格及享有诉权、涉案土地的原承包经营状况、以及被告对原告进行处罚并被复议维持等事实。其中证据二与被告提供的证据二询问笔录相互印证，能够证明涉案土地系魏德喜家庭承包经营的农村土地。原告提供的证据三证人周某证言，不具备法定的形式要件，证人未到庭作证，其客观真实性难以确定，不能单独证明相关事实。原告提供的证据四收据，系复印件，与本案没有关联性，本院对其证明效力不予认定。原告提供的证据七新集建（94）字第160604103号土地使用权证，被告对其真实性没有异议，对其上变更记事栏和填发机关栏添注的内容有异议，认为其变更登记事项不符合法定程序因而缺失证据效力的观点，本院认为，土地登记包括变更登记等是土地管理机关实施的具体行政行为，该具体行政行为在程序和实体上，无论对错与否，在未经行政机关或司法机关审查撤销、注销或变更之前，对外仍具有法律效力，具备证据力。被告认为其上加盖的“新洲县金台镇规划土地管理所”印章被废止或虚假，未能提供充分证据予以证实，对此辩称事实，本院不予采信。原告提供的证据八收款收据，其上加盖了其下属单位“新洲县金台镇规划土地管理所”印章，被告虽持异议，但不能提供相反证据予以反驳，该证据具有客观真实性，能够证明原告法定代表人对其所使用的土地缴纳了相关配套等费用。原告提供的证据九房产证，被告对其真实性无异议，经本院至相关颁证房产管理机关进行核实，该房产证是客观真实的，且与新集建（94）字第160604103号土地使用权证成对应关系。
被告新洲国土局提供的证据一原告公司的营业执照及法定代表人身份信息，原告不持异议，本院对其证明效力依法予以确认。被告提供的证据二询问笔录，其中魏德喜的陈述与邓某的陈述相互印证，具备客观真实性，对其证明效力本院依法予以确认。被告提供的证据三勘验笔录、宗地图、现场照片及证据九宗地图说明，能够证实原告非法占用土地相关事实，但综合原告提供的证据七、八、九，可以证实，被告工作人员制作的宗地图上，标识的违法用地之一“路边小屋”占地61.05平方米，包含在原告法定代表人魏德喜家庭住宅后院所使用的土地范围之内，已经过相关部门审批。被告提供的证据四政府文件及规划图，原告对其真实性无异议，证明了涉案土地已经被规划为建设用地。被告提供的证据五立案呈批表、调查报告、处理决定呈批表等内部审批程序，原告均不持异议，本院依法确认其证明效力。被告提供的证据六听证告知书及送达回证、现场照片与证据八见证人证言相互印证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定的留置送达要件，符合证据的三性，对证据六、八的证明效力本院予以确认。被告提供的证据七处罚决定书及送达回证、现场照片，送达时原告虽不在现场，但被告方工作人员采用拍照的方式记录送达现场，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定的留置送达要件，符合证据规则的要求，对其证明效力本院予以确认。被告提供的证据十政府文件，其不能直接证明土地证上加盖“新洲县金台镇规划土地管理所”印章的真假或废止情况，且无其他证据进行佐证，对其证明目的，本院不予认可。被告提供的证据十一登记卡，具备客观真实性，但据此不能否定原告方提供证据七的证据力。被告提供的证据十二，与本案没有关联性，本院对其证明效力不作认定。
本院依法制作的调查询问笔录，具备关联性、真实性、合法性，本院依法确认有效。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：
原告新洲区金台淘金山建材工业公司成立于1990年10月30日。企业登记性质为集体所有制；住所地为金台镇淘金山；法定代表人为魏德喜；经营范围为开采、硅粉销售、水泥予制构件制造、织布等。1998年初，企业迁址至魏德喜家庭承包农村土地上，从事洗沙经营，所有机械设备及经营用房均由魏德喜个人投资形成。
2013年8月15日，被告新洲国土局对原告淘金山公司涉案土地违法行为予以立案查处，同日对原告淘金山公司的法定代表人魏德喜、淘山村村委会主任邓某进行调查，分别制作了询问笔录。次日，被告方工作人员又到原告处进行现场勘测，制作了勘测笔录、绘制了宗地图，并拍摄现场照片六张。经过上述调查，被告确认原告违法占地面积为950平方米；经内部报批，被告于同年10月25日制作并向原告送达了行政处罚听证告知书，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩和听证的权利。原告在法定期限内未陈述、申辩、申请听证。2013年10月31日，被告新洲国土局作出新土规执罚字（2013）40号行政处罚决定书，认定原告淘金山公司自1998年1月，未经批准、擅自占用武汉市新洲区阳逻街淘金山村一组950平方米土地（所占土地利用现状为耕地，规划用途为建设用地）建洗沙场的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，原告的行为属非法占用土地。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对原告的违法用地行为决定如下行政处罚：1、责令淘金山公司退还非法占用的950平方米土地；2、没收其非法占用土地上新建的建筑物和设施；3、并处罚款9，500元（罚款额为非法占用土地每平方米10元）。处罚决定书上载明了原告享有复议、诉讼的权利及期限。同年11月28日，原告向武汉市国土资源和规划局申请复议，该局于2014年1月26日作出维持被告作出的新土规执罚字（2013）40号行政处罚决定书的复议决定。原告淘金山公司不服上述处罚决定书，于同年2月10日向法院提起诉讼，请求依法撤销上述行政处罚决定书，并由被告承担诉讼费用。
另查明，被告认定原告非法占用950㎡的土地中，被告方工作人员勘测制作的宗地图上标号为①的路边小屋土地（占地面积为61.05㎡），包含在原告法定代表人魏德喜家庭住宅后院所占用的土地范围之内。该住宅相关用地于1994年经土地管理部门、政府登记、审批，并颁发有新集建（94）字第160604103号土地使用权证。后院所占用土地作为增补面积于2000年11月27日已为被告下属机构新洲县金台镇规划土地管理所补充登记在土地证上。该证第三页变更记事一栏记载：该户实际总占地面积为玖佰壹拾点玖平方米，其中主建面积为贰佰贰拾点伍平方米。金台镇规土所。2000.11.27。并盖有新洲县金台镇规划土地管理所印章。其后附载了宗地图，对主建筑占地及前、后院占地进行了划分，其中后院占地520㎡。
本院认为：依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”的规定，被告新洲国土局依法负有对辖区内违反土地管理法律、法规的行为实施查处的职责。原告淘金山公司在1998年厂址迁移时，建洗沙厂所占用土地系可耕地，未经法定的程序变更为建设用地，擅自改变土地用途，为非法占地，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”和第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续……”的规定，已构成非法占用土地行为。被告认定原告未经任何审批非法占地兴办洗沙厂的事实有现场勘测笔录、绘制的宗地图、现场拍摄照片、原告法定代表人的陈述和证人证言证实。被告虽认定原告为建洗沙厂非法占地的事实成立，但认定原告非法占地的面积950㎡有误，其中有61.05㎡（宗地图上标号为①的路边小屋）包含在原告法定代表人魏德喜家庭住宅后院所占用的土地范围之内。该后院用地载明为被告下属机构审批，无论其审批程序是否合法，是否具有法律效力，在未经依法处理之前，其审批行为，作为一种具体行政行为，对外仍具有法律效力。故被告认定原告非法占用土地面积的基本事实有误。
被告根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，认定原告非法占用土地，根据该法第七十六条的规定进行处罚，适用法律正确，并且履行了调查、告知、处理、送达等行政正当性程序，但其认定的非法占用土地面积的基本事实不清楚，造成处罚决定书的三项行政处罚内容相应错误。被告作出行政处罚的具体行政行为属主要证据不足，事实不清。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）款第（1）项之规定，判决如下：
撤销被告武汉市新洲区国土资源和规划局作出的新土规执罚字（2013）40号行政处罚决定书。
本案案件受理费50元，由被告武汉市新洲区国土资源和规划局负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 刘小燕
代理审判员 潘国保
人民陪审员 袁东珍
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 隗 岚