海南省海口市美兰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼0108刑初367号
公诉机关海口市美兰区人民检察院。
被告人杨来冠，曾用名杨耒冠，男，1957年12月27日出生于海南省文昌市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地海口市，住海口市。2014年3月19日曾因为他人赌牌九提供条件被海口市公安局三江派出所行政处罚罚款人民币500元。因本案于2016年8月17日被传唤至派出所，8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，2017年6月16日因原一审判决羁押期限届满被取保候审。
辩护人林明斌，海南坤和律师事务所律师。
辩护人张梦恬，海南坤和律师事务所律师。
被告人何瑞道，男，1963年11月3日出生于海南省海口市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地海口市。因本案于2016年8月16日被抓获，8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，2017年6月15日因原一审判决羁押期限届满被取保候审。
海口市美兰区人民检察院以海美检公诉刑诉[2016]634号起诉书指控被告人杨来冠、何瑞道犯开设赌场罪，于2016年12月8日向本院提起公诉。本院于2017年2月28日作出（2016）琼0108刑初611号刑事判决，被告人何瑞道因不服该判决提起上诉,海口市中级人民法院于2017年4月27日作出（2017）琼01刑终182号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市美兰区人民检察院指派代理检察员李金陵、书记员王诗丰出庭支持公诉，被告人杨来冠及其辩护人林明斌、张梦恬，被告人何瑞道到庭参加诉讼。本案审理期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
海口市美兰区人民检察院指控：2016年8月16日11时许，被告人杨来冠和被告人何瑞道在杨来冠位于海口市××区号的家中开设赌场，杨来冠提供赌博场地及赌具并从中抽头渔利，何瑞道在该赌场当庄。当日12时20分许，海口市公安局美兰分局治安大队联合三江派出所民警抓赌时，在该房内当场抓获正在当庄的何瑞道，并查获赌博人员王友敏、陈某1、陈世武、冯所耿、陈在顺、陈某2、徐丛意、王某等8人，查扣赌资人民币共计2460元以及赌具牌九一副。次日，杨来冠被民警传唤至派出所接受调查。
对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人杨来冠、何瑞道以盈利为目的，开设赌场，其中杨来冠提供赌博场地及赌具并从中抽头渔利，何瑞道在该赌场当庄，其二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。
被告人杨来冠对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名均有异议，其辩称自己不构成开设赌场罪。其辩护人认为被告人杨来冠不构成开设赌场罪并提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人杨来冠以营利为目的，开设赌场并提供场所、赌具，抽头渔利，事实不清，证据不确实、不充分。2、本案中仅为进行带有少量财物输赢的娱乐活动，被告人杨来冠依法不应构成开设赌场罪。
被告人何瑞道对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名均有异议，其辩称：1、其没有与杨来冠共同犯罪，并非是和杨来冠合谋。2、其不是固定当庄，也没有抽头渔利的行为表现，当日只是进行一场娱乐活动。
经审理查明：位于海口市××区房是被告人杨来冠家庭房产，其与妻子胡来玉住在二楼，一楼则租给他人经营夜宵生意，白天一楼处于空闲开放状态。一楼房间内除经营夜宵使用的桌椅板凳外，杨来冠还放置了一张麻将桌。附近居民时常在该房屋一楼聚集进行打麻将、玩牌九，并时有参与者利用牌九进行小额的赌输赢等活动，被告人杨来冠对前来该场地打麻将、玩牌九及搀有赌博的情况清楚并知情且持放任不管的态度。2016年8月16日一早，被告人杨来冠与妻子胡来玉离开三江镇回文昌东路镇老家，下午6点多才回到三江镇。当日11时许，被告人何瑞道见该房屋一楼有人想玩牌九但无人当庄，便自告其来当庄并规定下注最小5元最大100元后，与其他人员玩起了牌九。12时20分许，海口市公安局美兰分局治安大队联合三江派出所民警抓赌时，在该房内当场抓获正在当庄的被告人何瑞道，并查获参赌人员王友敏、陈某1、陈世武、冯所耿、徐丛意、王某等6人，查扣人民币共计2460元（其中何瑞道1200元）以及牌九一副。次日，杨来冠被民警传唤至派出所接受调查。
另查明，公安机关从王友敏、陈某1、陈世武、冯所耿、王某5名参赌人员处扣押的赌资共计1260元人民币已依法处理。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明：
1、到案经过及情况说明，证实被告人何瑞道被公安民警抓获，被告人杨来冠经公安民警传唤到案的事实。
2、行政处罚决定书，证实公安机关对抓获的6名参赌人员处行政处罚以及从5名参赌人员处扣押的赌资人民币1260元已被行政处罚予以没收的情况。
3、户籍信息，证实被告人杨来冠、何瑞道的身份信息。
4、扣押清单，证实公安民警抓获被告人何瑞道及其他参赌人员时，扣押赌资人民币共计2460元（其中何瑞道1200元）、赌具牌九一副。
5、现场方位图，证实公安机关抓获被告人何瑞道及其他参赌人员的的地点位××镇。
6、证人王某的证言：2016年8月16日11时50分许，我出门购买家庭生活用品，在经过琼文路29号时看到有人赌牌九，我就参与了赌博，当时我身上有180元，当庄的是个50多岁的男子。闲家最高下注100元最低下注5元，赔率1比1。我不知道这个赌场的老板是谁，只知道房屋的主人叫”么冠”，平时看见有人在里面赌牌九，当庄家的要给房屋的主人50元人民币的场地费用。
7、证人陈某2的证言：2016年8月16日11时许，我在琼文路29号看人赌牌九，庄家叫何瑞道，赌博场所房主叫”么冠”。经常有人在里面赌牌九，当庄家的要给房屋的主人50元人民币的场地费用。
8、证人陈某1的证言：2016年8月16日11时20分许，我到琼文路29号参与玩牌九，我们每次最小下注5元最大下注120元。庄家叫何瑞道，我从进入赌场开始一直都是何瑞道在当庄家。赌博场所和赌具牌九是琼文路29号屋主提供的，何瑞道和屋主什么关系我不清楚。这次赌博现场没有人抽水。
9、辨认笔录及指认照片，证实证人王某、陈某2对被告人杨来冠、何瑞道的辨认以及陈某1对被告人何瑞道的辨认情况；被告人何瑞道对杨来冠的辨认以及对赌博地点、赌具、赌资的指认，被告人杨来冠对赌博地点的指认。
10、被告人杨来冠的供述与辩解：海口市美兰区三江镇琼文路29号是一栋两层的楼房，是我二十年前买下来的。我把一楼租给别人搞夜宵，白天一般都空着，大门基本不锁，平时有些老人来这里打骨牌，偶尔也有人赌牌九。我没有收过赌博的抽水钱或者场地费，我没有组织别人来赌博，他们做什么也不清楚。我也不知道赌具是谁提供的，我没有与何瑞道合伙开设、经营赌场。2016年8月16日那天，我早上6:30就和我老婆去了文昌东路镇老家，下午6点多才回到三江镇。
11、被告人何瑞道的供述与辩解：2016年8月16日11时20分许，我到三江镇琼文路29号时看到房子约有七八个人在里面，我知道这些人是在等人来当庄家进行牌九赌博的，正好我身上带了1000元人民币，就对那些人说我来当庄家，每局最小押5元最大押100元。大家同意后就有三个人坐到了闲家的位置，其他人就站在旁边下注，玩到12时20分许民警冲进来将我们查获。我来赌博时牌九已经放在桌子上了，不知道是谁提供的，也没有专人管理，房子是杨来冠的。我到琼文路29号当庄只有这一次，之前也去过，但基本上只是在赌场内看看，有时候无聊就和几个人打牌娱乐，但没赌钱。我没有召集他人聚众赌博也没有以赌博为业，没有与杨来冠合谋开赌场。
上述证据来源合法、真实客观，各证据间能够相互印证，共同证实本案审理查明的事实，本院予以采信。
本院认为，被告人杨来冠虽为涉案场所的实际所有人，但公诉机关指控其开设赌场即提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分。首先，杨来冠将涉赌房屋租赁给他人，不直接管理该房屋；其次，现有证据不能证实涉赌场所内的赌具即牌九是由杨来冠提供的；再次，关于营利的问题，现只有证人证言称在该房屋内赌博后庄家都会放50元场地费在桌子上给房主，缺少直接证据，该钱庄家给没给，是否给了杨来冠均不确定。此外，现有证据亦不能证实50元场地费是由被告人杨来冠收取的，杨来冠也始终否认其收取过场地费。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。因此公诉机关指控被告人杨来冠犯开设赌场罪，因定罪证据不足，所指控罪名不成立。关于公诉机关指控被告人何瑞道犯开设赌场罪能否成立。经查，第一，被告人何瑞道是在见有人欲玩牌九赌博时，临时起意自行当庄参与赌博，其行为不符合开设赌场罪的必备要件。第二，被告人何瑞道仅是在被告人杨来冠名下的场所内当庄，没有证据证明二被告人在主观上存在共谋，或被告人何瑞道认识到其是在与被告人杨来冠共同实施开设赌场的行为，被告人何瑞道亦不具有与他人共同开设赌场的行为。因此对公诉机关指控被告人何瑞道犯开设赌场罪，亦缺乏证据，对其指控罪名不能成立。综上所述，公诉机关起诉指控被告人杨来冠、何瑞道犯开设赌场罪的证据不够确实、充分，不足以认定被告人杨来冠、何瑞道犯开设赌场罪，应当依法宣告被告人杨来冠、何瑞道无罪。被告人杨来冠及其辩护人以及被告人何瑞道提出其二被告人行为不构成开设赌场罪的辩护意见，与事实及法律相符，应当予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人杨来冠无罪。
二、被告人何瑞道无罪。
三、缴获的赌具以及从被告人何瑞道处扣押的赌资人民币1200元，由公安机关依照《治安管理处罚法》依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李启文
人民陪审员 李 宁
人民陪审员 黄兰芳
二〇一七年十二月二十日
法官 助理 王俊皓
书 记 员 陈文莉
速 录 员 郑惠丹
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和相关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条：对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。