北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2984号
上诉人（商户），男，1957年6月10日出生，张北县小宋百货店店主。
委托代理人张福亮，男，1983年3月5日出生，张北县小宋百货店员工，住山东省德州市。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人唐桥，董事长。
委托代理人刘宏伟，北京超成律师事务所律师。
委托代理人郑龙滨，北京超成律师事务所律师。
上诉人宋瑞华因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第868号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
宋瑞华系张北县小宋百货店店主，为个体工商户。
被异议商标系第9751739号“新湖春及图”商标（商标图样见附图），由张北县小宋百货店于2011年7月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2012年11月7日核准注册。核定使用商品为第33类：烧酒；蒸馏酒精饮料；果酒（含酒精）；酒（饮料），含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；白酒；料酒；食用酒精；酒（利口酒）。该商标专用期限至2022年11月06日。
引证商标一系第3543748、3901189、3901188、7540222号“两湖春”商标（商标图样见附图）。
其中，第3543748号“两湖春”商标由四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液公司）于2003年4月29日向商标局提出注册申请，于2004年12月7日核准注册。核定使用商品为33类：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；汽酒；黄酒。该商标专用期限经续展至2024年12月6日。
第3901189号“两湖春”商标由五粮液公司于2004年2月3日向商标局提出注册申请，于2005年11月28日核准注册。核定使用商品为33类：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；汽酒；黄酒。该商标专用期限至2015年11月27日。
第3901188号“两湖春”商标由五粮液公司于2004年2月3日向商标局提出注册申请，于2005年11月28日核准注册。核定使用商品为33类：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料；鸡尾酒；葡萄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；汽酒；黄酒。该商标专用期限至2015年11月27日。
第7540222号“两湖春”商标由五粮液公司于2009年7月13日向商标局提出注册申请，于2010年9月14日核准注册。核定使用商品为33类：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏饮料；苹果酒；鸡尾酒；葡萄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；含水果的酒精饮料；汽酒。该商标专用期限至2020年9月13日。
引证商标二系第3160594号“新河春XINHECHUN及图”商标（商标图样见附图），由天津市宁河县红粮酒厂于2002年4月26日向商标局提出注册申请，于2003年4月21日核准注册。核定使用商品为33类：白酒；酒（饮料）；含酒精液体；葡萄酒；食用酒精；酒（利口酒）；蒸馏酒精饮料；果酒（含酒精）；米酒；含酒精浓汁。该商标专用期限至2013年4月20日，因期满未续展，该商标现已丧失商标专用权。
引证商标三系第6410181号“新湖醇”商标（商标图样见附图），由马元才于2007年11月30日向商标局提出注册申请，于2010年2月28日核准注册。核定使用商品为33类：白酒；酒精饮料（啤酒除外）；烧酒；葡萄酒；酒（利口酒）；米酒；酒（饮料）；含酒精液体；食用酒精；含水果的酒精饮料。该商标专用期限经续展至2020年2月27日。
在法定异议期内，五粮液公司对被异议商标提出异议申请，商标局经审查作出（2013）商标异字第35233号裁定，对被异议商标予以核准注册。
五粮液公司不服该裁定，于2013年12月30日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由：1、被异议商标与引证商标一、三及引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，若其核准注册将极易引起消费者的混淆误认。因此，被异议商标的注册申请违反了2001年12月1日施行《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定。2、五粮液公司在酒类行业享有极高知名度，引证商标一经持续多年的使用已具备极高的知名度和美誉度。张北县小宋百货店在明知五粮液公司和引证商标一的情况下申请注册被异议商标，违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。综上，请求对被异议商标不予核准注册。
五粮液公司向商标评审委员会提交的主要证据为：1、引证商标注册信息；2、申请人及其商标所获荣誉；3、引证商标实际使用图片。
张北县小宋百货店答辩的主要理由为：被异议商标系其独创设计，具有显著性。被异议商标与引证商标在识别主体、读音、含义及整体视觉效果等方面存在显著区别，未构成近似商标，不会造成消费者的混淆误认。被异议商标经过长期使用和广泛宣传，已具有一定知名度和影响力，不予核准注册将给其造成巨大损失。综上，请求核准被异议商标注册。
张北县小宋百货店向商标评审委员会提交的主要证据为：（2013）高行终字第1428号行政判决书及百度百科对“新湖镇”的解释。
2014年12月22日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第104372号《关于第9751739号“新湖春及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认为：
依据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，本案当事人提出复审的主体资格适用2001年商标法，其他程序问题和实体问题适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。当事人依照2001年商标法的相关规定提出的评审请求体现在2014年商标法第三十条和第十条第一款第（八）项的规定之中。
1、2014年商标法第十条第一款第（八）项所称的不良影响是指被异议商标本身有害于社会主义道德风尚或者会对我国的政治制度、宗教、风俗习惯等产生损害的情形，而本案并不存在此种情况。
2、被异议商标与引证商标一、引证商标三在文字构成、呼叫上相近，共存于类似商品上，消费者在隔离观察且施以一般注意力情形下，有可能引起混淆误认。被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品。被异议商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其注册申请违反了2014年商标法第三十条的规定。宋瑞华提交的证据不能否定混淆存在的可能性。综上所述，五粮液公司提出的异议复审理由部分成立。
3、引证商标二因期满未续展已丧失商标专用权，不能成为被异议商标核准注册的在先权利障碍。
基于以上理由，商标评审委员会依照2014年商标法第三十条、第三十五条、2001年商标法第三十三条第一款的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
宋瑞华不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审诉讼过程中，宋瑞华提交了相关商标档案复印件，用以证明被异议商标与引证商标不构成近似商标。
商标评审委员会提交了被异议商标及引证商标的商标档案，宋瑞华和五粮液公司在行政评审阶段向商标评审委员会提交的相关材料复印件。
宋瑞华明确表示对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品没有异议。
另查，引证商标三系在异议复审阶段新引入的引证商标，在商标异议阶段并未涉及。
北京知识产权法院认为：鉴于被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品类别构成类似且双方当事人对此不持异议，对此予以确认。本案的关键在于被异议商标与引证商标的标识是否近似。
被异议商标与引证商标一、引证商标三的显著识别部分均为汉字，在文字构成、含义、呼叫上相近，构成近似标识。被异议商标指定使用商品与引证商标一、三核定使用商品构成相同或类似商品，二者在类似商品上共存于市场，易使消费者误认属于系列商标，使相关公众对商品来源产生混淆误认，故被异议商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其注册申请违反了2014年商标法第三十条的规定。被告对此认定正确，本院予以维持。
宋瑞华提交的证据不能否定混淆存在的可能性，且商标评审具有个案审查原则，宋瑞华主张有其他近似商标已经得到核准注册的事实，并不能作为本案商标应核准注册的依据，宋瑞华的该主张，不予支持。
此外，宋瑞华主张商标评审委员会对其答辩意见存在漏审的行为，一审庭审时其明确前项主张漏审的答辩意见是指商标评审委员会没有采信其答辩意见，且被诉裁定对于宋瑞华的答辩理由进行了归纳表述，不存在漏审情况。因此，对宋瑞华的该项诉讼主张，不予支持。
修改前《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。商标评审委员会在异议复审阶段审查的是当事人在复审阶段提出的事实、理由及请求。本案中，虽然商标局在异议程序中没有将引证商标三与被异议商标进行比对，但五粮液公司在复审程序中提出了引证商标三作为引证商标的理由，故商标评审委员会依据五粮液公司的请求对该引证商标予以评述，符合上述规定。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宋瑞华的诉讼请求。
宋瑞华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。其上诉理由为：一、原审判决错误认定构成商标近似的要素，应予纠正；二、五粮液公司在商标局异议程序中没有主张引证商标三，但在复审程序中提出将引证商标三作为引证商标，商标评审委员会依据五粮液公司的请求对引证商标三予以评述，构成超范围审理，原审判决对宋瑞华的该主张不予支持，应予纠正；三、被诉裁定和原审判决违背商标近似的整体比对原则；四、“*湖春”三个字组成的商标不是引证商标的专有形式，被诉裁定和原审判决忽略了众多与引证商标类似情形的商标获准注册并共存多年的事实；五、相关公众对商品的注意程度是判断商标近似的考量因素，被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品均为酒类商品，酒类商品作为特殊消费品，相关公众在选购时施加的注意力较高，在被异议商标与引证商标仅在文字构成、呼叫上相近的情况下，消费者不可能混淆误认；六、原审判决错误认定被异议商标与引证商标一、二同时共存于类似商品上，易使消费者误认为属于系列商标，使相关公众对商品来源产生混淆误认，应予纠正；七、宋瑞华遵循诚实信用原则，与引证商标持有人地域不同，被异议商标不会造成相关公众的混淆误认；八、被诉裁定和原审判决错误认定被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其注册申请违反2014年商标法第三十条的规定，应予纠正。
商标评审委员会、五粮液公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、《商标异议裁定书》、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2014年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，宋瑞华认可对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，商标评审委员会、五粮液公司对此不持异议，本院经审查予以认定。因此，本案的核心问题在于：被异议商标与引证商标一、引证商标三是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分的进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
将被异议商标分别与引证商标一、引证商标三相比对，被异议商标由汉字“新湖春”及图形组合而成，引证商标一由汉字“两湖春”组成，引证商标三由汉字“新湖醇”组成。其中，“新湖春”、“两湖春”、“新湖醇”分别构成被异议商标、引证商标一、引证商标三的显著或唯一识别部分。上述识别部分在文字组成、呼叫、含义等方面存在明显的相近之处，按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，难以从整体上将被异议商标和引证商标一、引证商标三相区分。被异议商标与引证商标一、引证商标三若同时在同一种或类似商品上并存，容易使相关公众认为其标识的商品与引证商标一、引证商标三标识的商品系同一来源或者认为其来源有特定的联系。因此，被异议商标与引证商标一、引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，被异议商标属于2014年商标法第三十条规定的应当不予核准注册的情形。宋瑞华的相关上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
商标评审委员会在异议复审阶段应当围绕当事人在复审阶段提出的事实、理由及请求进行评审。本案中，商标评审委员会依据五粮液公司在复审程序中提出的请求对引证商标一、引证商标三均予以评述，并无不当。宋瑞华关于商标评审委员会构成超范围审理、原审判决未支持其该主张、应予纠正的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宋瑞华的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由宋瑞华负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年八月十六日
书记员 耿巍巍