广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法涉外终字第28号上诉人（原审被告）：依特利电子（深圳）有限公司。法定代表人：刘夕人。委托代理人：寇星明。委托代理人：齐风敏。被上诉人（原审原告）：吴海通。被上诉人（原审原告）：陶存卫。被上诉人（原审原告）：秦琼芝。三被上诉人共同委托代理人：李剑锋。原审第三人：依特利（香港）有限公司（又称英特利（香港）有限公司），英文名：Entelink（HK）CoopanyLimited。法定代表人：刘夕人。委托代理人：寇星明。委托代理人：齐风敏。上诉人依特利电子（深圳）有限公司（以下简称依特利深圳公司）因与被上诉人吴海通、陶存卫、秦琼芝、原审第三人依特利（香港）有限公司（以下简称依特利香港公司）与企业有关的纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民四初字第重字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴海通、陶存卫、秦琼芝起诉请求：1、解除依特利深圳公司、吴海通、陶存卫、秦琼芝之间签订的股权转让合同；2、依特利深圳公司返还吴海通、陶存卫、秦琼已支付的转让款80万元；3、依特利深圳公司承担利息损失56，000元（暂时计算至2012年6月24日）；4、依特利深圳公司承担本案一审诉讼费用。原审法院经审理查明：依特利深圳公司是依特利香港公司于2000年3月16日所设立的外资企业，注册资本为港币1000万元。2011年9月24日，依特利深圳公司与吴海通、陶存卫、秦琼芝签订了一份《依特利公司重组协议》。该协议的主要内容包括：1、依特利深圳公司的所有资产同吴海通、陶存卫、秦琼芝名下的高频变压器厂的所有资产均有机组合一起，组成新的公司，从2011年10月开始由新公司统一承接业务合同和下达采购合同；2、新公司名称仍为“依特利深圳公司”；3、此次合作不再进行任何的资产评估事宜，而是采用相互审核财务报表，自行开展资产清查，并经双方确认；4、经双方初步估算，依特利深圳公司现有的净资产和无形资产合计约350万元，其中账面净资产约为150万元（账面净资产有待双方合作后在完成资产清查的基础上再行认定），吴海通、陶存卫、秦琼芝现有净资产和货币资金合计约360万元，其中账面净资产约150万元（账面净资产有待双方合作后在完成资产清查的基础上再行认定）；5、新公司总经理由陶存卫担任，两个副总经理分别由邹建中和秦琼芝担任；6、本协议签署后，新公司即告成立，相关的法律手续和变更手续由依特利深圳公司负责，并在2011年底前完成变更，包括完成新公司的董事会章程的修改和变更；7、从2011年10月开始进行新公司的资产清查工作和双方财务的合并工作，力争在2011年12月底前完成。该协议由吴海通、陶存卫、秦琼芝及邹建中、张林和依特利深圳公司法定代表人刘夕人签字确认。双方在签订了《依特利公司重组协议》后，吴海通、陶存卫、秦琼芝于2011年11月24日向依特利深圳公司支付了80万元，并自2011年10月起由陶存卫、秦琼芝分别担任依特利深圳公司总经理和副总经理负责公司经营。2012年2月12日，依特利深圳公司形成一份《股东会议记录》。该记录由陶存卫、秦琼芝、吴海通及依特利深圳公司的法定代表人刘夕人及邹建中、张林签字确认。该份《股东会议记录》的内容包括：1、明确新股东的股份，吴海通为40%，陶存卫为6%，秦琼芝为5%，刘夕人为36.5%，邹建中为12.5%；2、工商登记的变更从下礼拜开始办。至今依特利深圳公司并未办理股东变更登记。2012年6月起，陶存卫、秦琼芝退出依特利深圳公司经营管理。另外，《依特利公司重组协议》至今未经外商投资企业审批机关批准。以上事实有经过庭审举证、质证的《依特利公司重组协议》、收据、《股东会议记录》等证据和庭审笔录予以证实。原审法院认为：在陶存卫、秦琼芝、吴海通与依特利深圳公司签订的《依特利公司重组协议》及之后形成的《股东会议记录》中，明确约定了陶存卫、秦琼芝、吴海通向依特利深圳公司投入资产，依特利深圳公司进行相关的股东变更登记事项。因此，该重组协议实质上是对依特利深圳公司股权进行变更的协议。关于依特利深圳公司辩称该份《依特利公司重组协议》是设立新公司的协议的问题，虽然在协议中使用了“新公司”的称谓，但在协议中明确了“新公司”的名称依然使用依特利深圳公司名称，该约定能够证明依据该协议履行的后果并非是在依特利深圳公司之外另行设立其他公司，而是对依特利深圳公司股权、经营管理等事项上进行变更。并且，依特利深圳公司的股东即第三人亦认可《依特利公司重组协议》。因此，该份《依特利公司重组协议》从内容上约定了陶存卫、秦琼芝、吴海通通过出资而取得依特利深圳公司股东身份，该协议的性质应当认定为股权转让协议。本案依特利深圳公司属于外商投资企业，其设立、变更等过程中订立的合同，应当经外商投资企业审批机关批准后方可生效。故《依特利公司重组协议》属于外商投资企业因依特利深圳公司股权对外转让而订立的合同，在未经外商投资企业审批机关批准前属于已经成立但未生效的合同。根据《依特利公司重组协议》的约定，报批义务属于依特利深圳公司及第依特利香港公司的义务。依特利深圳公司及依特利香港公司怠于履行报批义务，经陶存卫、秦琼芝、吴海通于依特利深圳公司股东会议催告后在合理期限内仍未履行，致使《依特利公司重组协议》至今仍未经外商投资企业审批机关批准。现陶存卫、秦琼芝、吴海通要求解除《依特利公司重组协议》、返还已经支付的股份转让款及赔偿利息损失的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条的规定，原审法院予以支持。综上，依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条、第五条的规定，判决：一、解除吴海通、陶存卫、秦琼芝与依特利深圳公司于2011年9月24日签订的《依特利公司重组协议》。二、依特利深圳公司于判决生效之日起十日内向吴海通、陶存卫、秦琼芝返还80万元。三、依特利深圳公司于判决生效之日起十日内赔偿吴海通、陶存卫、秦琼芝利息损失（以80万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2011年11月25日起计至判决确定的付款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12360元，财产保全费4800元，合计17160元，由特利深圳公司负担。依特利深圳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回吴海通、陶存卫、秦琼芝全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由如下：一、依特利深圳公司主体不适格，依法应当驳回起诉。陶存卫、秦琼芝、吴海通既然主张本案系股权转让纠纷，其诉求为返还股权转让款，则本案争议股权的出让人、转让款受让人必然为依特利深圳公司股东、依特利香港公司，而非陶存卫、秦琼芝、吴海通。二、本案案由实为公司设立纠纷，而非股权转让纠纷，陶存卫、秦琼芝、吴海通诉讼请求无事实依据。1、从法律法规规定看，《中外合资经营企业法》第一条即明确规定，只有“中国的公司、企业或其它经济组织”才能成为中外合资经营企业的中方股东，自然人无法成为中方股东。据此规定，双方如以协议方式约定依特利深圳公司将部分股权转让给吴海通、陶存卫、秦琼芝，不可能通过相关行政审批，也不可能办妥工商变更登记手续。双方不可能明知前述规定还签署合同效力存在重大瑕疵的协议文件。故此，案涉《依特利公司重组协议》（下称“协议”）之内容，只可能是新设公司，而非股权转让。2、从协议名称看，案涉协议名称为《依特利公司重组协议》，而非股权转让协议，可见二者不能混为一谈。3、从协议主体看，协议甲方为依特利深圳公司，而非依特利深圳公司股东。依特利深圳公司无权处分自身股权，只可能与吴海通、陶存卫、秦琼芝协议重组资产、新设公司。4、从缔约双方的主观意图看，也是新设公司，而非转让依特利深圳公司的股权。协议第一条第2款明确约定陶存卫、秦琼芝、吴海通、依特利深圳公司将所有资产进行有机重组，组成“新公司”，第5款明确约定了“新公司”的名称；第五条第1款明确约定协议签署后“新公司即告成立”；就新设公司所需的事前声明和保证、资产确认、股权分配、重组实施步骤及违约责任等相关事宜，协议中的表述也均为“新公司”，而非依特利深圳公司，只是双方在新公司的名称尚未确定的情形下，为防止业务中断，决定用依特利深圳公司名称作为新公司的名称，以方便当时的业务进行。但公司名称的相同并不能改变该协议是一个新设公司协议的性质。故此，本案实为公司设立纠纷而非股权转让纠纷，争议标的实为新设公司出资款而非股权转让款，依特利深圳公司与陶存卫、秦琼芝、吴海通之间不存在任何股权转让法律关系，陶存卫、秦琼芝、吴海通以依特利深圳公司未向其交付股权并办理相关行政审批、工商变更登记手续为由要求解除协议、返还出资款，无任何事实和法律依据。三、案涉协议有效，认定其未生效系适用法律错误。1、案涉协议有效。案涉协议落款处有依特利香港公司的董事、法定代表人的签名，同时，依特利香港公司也已当庭对本案合同的效力予以追认。即便案涉协议存在效力瑕疵，也已通过实际履行得以效力补正。根据《民法通则》第四十三条、《合同法》第五十条之规定，案涉协议符合法律规定的生效要件，对缔约双方均有约束力。陶存卫、秦琼芝、吴海通未先行履行注资义务、清产合资义务，已根本违约在先。无证据证明其法定合同解除权业已成就，缔约相对方有先履行抗辩权。2、如案涉协议性质系股权转让，则协议无效而非未生效。如案涉协议性质确系股权转让，则依特利深圳公司性质将由外商独资企业变更为中外合资经营企业，理应接受《中外合资经营企业法》的规范和调整。如前所述，据该法第一条之规定，自然人不得成为中外合资经营企业的中方股东。故此，不论案涉协议是否已“经外商投资企业审批机关批准”，其效力均为无效，而非未生效。3、不论案涉协议是否生效，依特利深圳公司均无还款义务。如案涉协议性质为股权转让而非新设公司，则股权转让款的受让方只能为依特利香港公司，而非依特利深圳公司。故此，不论该协议是否生效，陶存卫、秦琼芝、吴海通均应向依特利香港公司主张权利。依特利深圳公司既无权利收取自身股权的转让款，也无义务代股东返还。综上所述，原审判决在诉讼主体资格审查、案由确定、协议效力认定等方面均有错误。陶存卫、秦琼芝、吴海通口头答辩称：1、原审法院认定涉案依特利深圳公司重组协议的性质为股权转让协议是正确的，该重组协议无论属于公司设立合同还是股权转让合同均属于应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的合同，且自批准之日起生效，未经批准的依法应当认定该合同未生效。依特利深圳公司未依法依约履行报批义务，因此原审法院认定该重组协议未生效是正确的；2、本案无论是公司设立纠纷，还是股权转让纠纷均因依特利深圳公司不履行报批义务，且经催告后在合理期限内仍未履行，陶存卫、秦琼芝、吴海通有权解除合同，要求返还转让款及赔偿实际损失。而依特利深圳公司实际收取转让款，其具有报批义务而拒不履行，因此原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回依特利深圳公司的全部上诉请求。原审第三人依特利香港公司同意依特利深圳公司的上诉意见。本院查明：原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：依特利深圳公司主张《依特利公司重组协议》的性质是重组设立新的公司，不是股权转让。本院认为，根据《依特利公司重组协议》与之后的《股东会议纪要》，探究当事人的真实意思，依特利深圳公司是将其所有资产与吴海通、陶存卫、秦琼芝三人名下的高频变压器厂的所有资产重组为新的依特利深圳公司，依特利深圳公司与高频变压器厂原来所有的对外债权债务由新的依特利深圳公司承担，并进行了重组的资产确认及对经营团队的安排，关于重组后新的依特利深圳公司的股权安排，《股东会议记录》代表了双方的真实意思，股东一方是案涉高频变压器厂的所有人吴海通、陶存卫、秦琼芝（共持有51%的股权），另一方则是依特利深圳公司的实际所有人刘夕人、邹建中（共持有49%的股权，两人原来是通过依特利香港公司控制依特利深圳公司），而吴海通、陶存卫、秦琼芝支付给依特利深圳公司的80万元则是为了重组之后享有51%股权的应补足的部分出资。但上述重组与股权转让不同，股权转让只涉及股权转让人与受让人之间的法律关系，只是公司股东的变更，不会涉及公司本身的资本变更、债权债务变更、管理团队变更等内容，因此，《依特利公司重组协议》不属于股权转让的性质，本案应定性为与企业有关的纠纷。由于依特利深圳公司是外资企业，根据《中华人民共和国外资企业法》第十条，外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。根据《外资企业法实施细则》第17条（国务院第301号令），外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条，当事人在外商投资企业设立、变更过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当办理批准手续但未办理，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，应认定为未生效。因此，本案《依特利公司重组协议》应当认定为未生效。《依特利公司重组协议》约定相关的批准手续由依特利深圳公司履行，但其未在约定期限内履行，经吴海通、陶存卫、秦琼芝通过股东会议催告仍未履行，应承担合同未生效的法律责任。依特利深圳公司违约不履行报批义务，导致吴海通、陶存卫、秦琼芝签订《依特利公司重组协议》进行重组的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项，吴海通、陶存卫、秦琼芝有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，吴海通、陶存卫、秦琼芝有权要求依特利深圳公司返还已收取的80万元。依特利深圳公司主张其有先履行抗辩权，吴海通、陶存卫、秦琼芝三人未履行资产清查、填权投入的义务，违约在先。本院认为，《依特利公司重组协议》约定报批义务应由依特利深圳公司履行，没有对此附条件或者约定吴海通、陶存卫、秦琼芝三人有任何在先义务，因此，对依特利深圳公司上述主张，本院不予支持。依特利深圳公司又主张吴海通、陶存卫、秦琼芝按照《依特利公司重组协议》约定参与重组后公司的经营管理给其造成损失，但其没有对此提起反诉，本院不予处理。综上，原审判决虽认定案由不正确，适用法律亦有不当，但处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12360元，由上诉人依特利深圳公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱    萍审 判 员 梁  乐  乐代理审判员 周    洁二〇一五年五月十一日书 记 员 张东旭（兼）附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。