上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终2280号
上诉人(原审原告)：陆长龙，男，1960年7月13日出生，汉族，住上海市宝山区。
法定代理人：陆红娟(系陆长龙之妻)，1961年6月17日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：王咏梅，北京盈科(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪贻江，北京盈科(上海)律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，营业地上海市。
负责人：张渝，总经理。
委托诉讼代理人：刘祎，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：鲍大伟，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审被告)：伍定才，男，1988年3月16日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市。
委托诉讼代理人：陈楚清，江苏名仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾登来，江苏名仁律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海海嘉汽车零部件有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：张晓，总经理。
委托诉讼代理人：李建英，上海市新闵律师事务所律师。
上诉人陆长龙、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“太保上海分公司”)因与被上诉人伍定才、上海海嘉汽车零部件有限公司(以下简称“上海海嘉公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初12747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陆长龙上诉请求：撤销原审判决主文第二项，改判由上海海嘉公司承担赔偿责任，同时要求对误工费、护理费、鉴定费、律师代理费等予以重新核定并改判。事实和理由：原审认定事发时伍定才不属于职务行为不当，虽然事发时间位于凌晨，但当时伍定才驾驶公司车辆，多半是为公司业务应酬，显然属于职务行为。同时，虽然与伍定才签订劳动合同的是案外人太仓海嘉车辆配件有限公司(以下简称“太仓海嘉公司”)，但该公司与上海海嘉公司的法定代表人、住所地、股东等都混同，且肇事车辆的所有权以及日常油费支付等都由上海海嘉公司负责，可见上海海嘉公司才是伍定才的实际雇主，应当由其承担本案的赔偿责任。另，对一审核定的误工费、护理费、鉴定费、律师代理费等亦持有异议，误工费要求按照交通运输业平均工资计算；护理费要求均按最低工资标准计算；鉴定费应为人民币(币种下同)10,550元；律师费要求按照实际支出40,000元计算。
上诉人太保上海分公司上诉请求：要求撤销原审判决主文第一项,改判太保上海分公司不承担商业三者险的赔偿责任，且对陆长龙的伤残鉴定结论亦有异议。事实和理由：根据本案公安部门出具的道路交通事故认定书，事故发生后，伍定才有弃车逃逸的行为，根据《机动车第三者责任保险条款》的约定，交通肇事后逃逸的，保险人不负赔偿责任。且交通肇事后禁止逃逸属于法律法规规定的禁止性规定情形，保险人无需就该条款尽特别告知义务，保险人有权在商业三者险限额内不予理赔。另陆长龙的两份鉴定意见书存在前后矛盾，鉴定机构在复医【2017】伤鉴字第1893号鉴定意见书中以其“遗留小便失禁”而评定为XXX伤残，但在复医【2017】精鉴字第374号鉴定意见书中又认定其“目前生活状况小便10分、大便10分”，存在前后矛盾。
陆长龙针对太保上海分公司的上诉请求辩称，两份鉴定意见书并不存在矛盾，“遗留小便失禁”系对其伤残情况的评定，而“目前生活状况小便10分、大便10分”则是对其护理依赖程度的评定。伍定才的所谓“逃逸”并不影响本案事故责任的认定，也没有扩大损害后果，只是事故认定书中对其行为的描述，因此不能构成保险人商业三者险免赔的情形。
伍定才辩称，不同意两上诉人上诉请求。太保上海分公司在一审中并未就商业三者险赔偿提出过异议，现二审中才予以提出，违反了禁止反言规则。伍定才是太仓海嘉公司的副总经理，事发时是私人时间，与工作无关。关于误工费，陆长龙未提供证据证明其系交通运输行业从业人员。另鉴定费，陆长龙原审起诉主张的金额即为10,050元。两上诉人的上诉主张均没有依据，要求驳回上诉，维持原判。
上海海嘉公司辩称，不同意两上诉人上诉请求。伍定才与本公司不是雇佣关系，伍定才是太仓海嘉公司的副总经理，太仓海嘉公司将属于本公司的肇事车辆作为其员工福利借给伍定才使用，三方签订了车辆借用协议，该协议真实有效，车辆使用期间发生事故的责任应当由侵权人承担。关于误工费，陆长龙未提供证据证明其实际误工损失，原审按照最低工资标准计算没有问题。对于上诉人太保上海分公司的上诉请求，本公司的答辩意见同伍定才。故要求驳回上诉，维持原判。
陆长龙向一审法院起诉请求：判令赔偿其因本次交通事故造成的损失：医疗费250,586.32元、辅助用品费9,451.3元、住院伙食补助费7,200元、误工费120,000元、护理费33,000元、营养费16,500元、残疾赔偿金796,149元、生活护理费337,200元、精神抚慰金34,500元、用品费300,000元、财物损失2,000元、鉴定费10,050元、交通费2,000元、律师代理费40,000元，扣除对方垫付的260,037.62元，计1,698,599元，要求太保上海分公司在交强险及商业三者险范围内予以赔偿，超出或不属于保险理赔范围由上海海嘉公司、伍定才承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年4月23日晚上12时31分许，伍定才驾驶上海海嘉公司所有的牌号为沪CHXX**小型普通客车在江苏省太仓市浏河镇沿郑和北线由北向南行至天竺苑前路段驶入对向车道超车过程中，与站在道路东侧的行人陆长龙发生碰擦，致使陆长龙受伤，车辆损坏。事发后，经太仓市公安局交通警察支队认定，伍定才负事故全部责任，陆长龙无责。陆长龙于事发当日凌晨被送往医院急诊后住院治疗，先后花费医疗费250,152.14元(已扣除住院伙食费515.14元)。后双方就赔偿无法达成一致意见，故陆长龙涉讼。
一审另查明，1、肇事车辆沪CHXX**小型普通客车所有权人为上海海嘉公司，该车辆在太保上海分公司投保交强险及商业第三者责任险50万元(含不计免赔)，事故发生在保险期间内。2、2017年7月25日，复旦大学上海医学院司法鉴定心对陆长龙伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，鉴定结论为：陆长龙因交通事故致伤，造成右颞叶脑挫伤，左胸第2-10肋骨骨折，第6/7胸椎半脱位，第12胸椎/第1腰椎脱位，第12胸椎压缩性骨折，第1腰椎粉碎性骨折(椎管内占位)，第12胸椎/第1腰椎阶段脊髓损伤，右腓骨头骨折，右胫骨平台骨折，右胫腓骨下端粉碎性骨折；目前遗留小便失禁、双侧肋骨骨折(达十一根)、右下肢功能障碍、分别构成XXX伤残。伤后可予以休息270日、营养180日、护理180日。需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息90日、营养60日、护理60日。赔偿时应酌情考虑后续医疗费。同期，陆长龙申请XXX伤残评定及三期期限鉴定，鉴定结论为陆长龙因交通事故致伤，右颞叶脑挫伤，后期出现双侧额颞硬模下积液，经治疗，目前遗留认知功能障碍，人格改变，日常生活有关的活动能力部分受限，已构成XXX伤残。伤后可予以休息180日，营养90日，护理90日。另陆长龙申请民事行为能力鉴定，鉴定结论为限制民事行为能力，目前状况为部分护理依赖。陆长龙为此支付鉴定费10,050元。3、为聘请律师，陆长龙支付律师代理费40,000元。4、事发后，伍定才为陆长龙垫付283,700元。5、伍定才系太仓海嘉公司的员工，劳动合同期限自2015年9月26日至2018年9月25日。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡的，先由承保交强险的保险公司在强制保险的责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由双方按责承担。本案中，肇事车辆已向太保上海分公司投保了交强险及商业三者险，事故发生在保险期间，故太保上海分公司应首先在交强险限额内对陆长龙因交通事故受到的损失直接承担赔付责任。超过交强险部分的责任承担，应根据双方在事故中的过错大小予以确定。本次事故中，交警支队认定伍定才负事故全部责任，陆长龙无责，故超过交强险部分先由承保单位在商业险范围内予以赔偿，保险以外仍有不足的赔偿责任应由伍定才承担。陆长龙主张要求上海海嘉公司承担赔偿责任，因伍定才与上海海嘉公司之间系车辆借用关系，且事故发生在深夜十二点多，并非上班时间，故陆长龙认为伍定才事发时属于职务行为，缺乏依据，难以支持。上海海嘉公司作为肇事车辆的车主，对损害的发生没有过错，无需承担赔偿责任。综上，陆长龙要求上海海嘉公司对伍定才的损失承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。至于具体赔偿项目，应依法确定。医疗费，确系伍定才实际治疗所产生的费用，故予以支持，具体以票据金额为准，但应扣除伙食费金额；陆长龙主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，计算系数有误，依法予以调整；住院伙食补助费，实际住院天数143天，按每日20元标准计算；营养费，酌情按30元/天的标准并结合鉴定意见书确定的期限计算；护理费，酌情按40元/天的标准并结合鉴定意见书确定的期限计算，其中陆长龙主张有一份实际发生的护理费2,010元，护理期限为2016年5月3日至5月30日，共28天，该部分护理费予以支持。但应在鉴定报告确定的护理期限中扣除28天，余下护理期按40元/天标准予以支持；终生护理费，根据鉴定报告确定部分护理依赖，给予20年、按最低工资标准计算，乘以0.5系数；辅助用品费，部分确系陆长龙治疗所需，根据其举证的票据，参考陆长龙病情、就诊记录等，支持6,783.3元；误工费，陆长龙的证据尚不足以证明其误工损失，根据最低工资标准结合鉴定报告确定的休息期限，予以支持；衣物损失费、交通费，分别酌定支持500元、1,000元；鉴定费，根据法律规定，属于“为查明保险事故所支出的必要的、合理的费用”，应由保险人承担，故陆长龙对于鉴定费的主张，予以支持，以票据金额计算；律师代理费，由于诉讼具有专业性，故陆长龙聘请律师具有合理性，而且已提供证据证明该项费用已实际产生，根据本案实际及司法实践，酌情支持10,000元。关于陆长龙主张的残疾辅助器具(即轮椅、尿裤)，计算年限20年，因未实际发生，故本案中不予支持，待实际发生后再另行主张。判决：一、太保上海分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及商业三者险限额内赔偿陆长龙620,500元；二、伍定才应赔偿陆长龙医疗费250,152.14元、辅助用品费6,783.3元、住院伙食补助费2,860元、误工费41,400元、护理费14,098元、营养费9,900元、残疾赔偿金761,534.4元、终生护理费276,000元、精神抚慰金33,000元、衣物损失费500元、鉴定费10,050元、交通费1,000元、律师代理费10,000元，合计1,417,277.84元，扣除上述第一项太保上海分公司支付的620,500元，再扣除伍定才垫付的283,700元，伍定才应于本判决生效之日起十日内给付陆长龙513,077.84元；三、驳回陆长龙的其余诉讼请求。
二审审理中，上诉人陆长龙提供上海海嘉公司与太仓海嘉公司的企业工商登记信息，证明上海海嘉公司与太仓海嘉公司的实际控制人及办公地址等都混同，上海海嘉公司以此来逃避法律责任。被上诉人伍定才对上述证据经质证后认为，真实性没有异议，关联性不予认可。被上诉人上海海嘉公司对上述证据经质证后认为，真实性没有异议，上海海嘉公司与太仓海嘉公司确系关联公司，但两个公司系各自独立的法人主体，不认可陆长龙的证明目的。
本院经审理查明：一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间主要争议焦点为上诉人太保上海分公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任以及应对陆长龙保险限额外的损失承担赔偿责任的主体问题。首先关于争议焦点一，上诉人太保上海分公司认为根据事故认定书的记载，事故车辆驾驶人伍定才存在弃车逃逸的情形，根据保险条款的约定，该情形保险人不负赔偿责任，且逃逸属于法律行政法规中的禁止性规定情形，保险人无需就该免责条款尽告知义务。本院认为，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。对于将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，上述司法解释的规定旨在减轻保险人明确说明义务的举证责任，但并非如上诉人太保上海分公司所称的无需对该条款尽特别告知义务，且该规定仍然强调保险人应当对免责条款尽到提示义务。因此，认定上诉人太保上海分公司是否可以援引相关免责条款在商业三者险范围内予以免赔取决于其对该条款是否尽到提示义务。现投保人否认收到过相关免责条款，上诉人太保上海分公司亦未提供充分的证据证明其已向投保人交付了相应的保险条款，因此，本院难以认定上诉人太保上海分公司对该免责条款尽到了足以引起注意的提示，故上诉人太保上海分公司援引相应免责条款要求在商业三者险范围内予以免赔的上诉主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院难以支持。关于争议焦点二，上诉人陆长龙认为伍定才与上海海嘉公司之间存在雇佣关系，伍定才事发时系职务行为，应当由上海海嘉公司承担本案保险限额外的赔偿责任，然陆长龙所提供的证据并不能证明其上述上述主张；原审根据现有证据认定伍定才与上海海嘉公司系车辆借用关系，并由机动车使用人伍定才对责任保险不足部分承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。
关于原审核定的各项赔偿项目，上诉人太保上海分公司对陆长龙两份司法鉴定意见书提出异议，认为其存在前后矛盾，然该两份鉴定意见书所评定的内容以及所依据的评定规范均各有不同，上诉人太保上海分公司认为其存在前后矛盾的主张，缺乏相应的证据证明，故对其该上诉主张，本院难以采纳。另，关于陆长龙对误工费、护理费、鉴定费、律师费提出的异议，原审法院根据在案证据以及陆长龙的原审诉请主张对各项赔偿项目予以认定，经审核并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人太保上海分公司要求免除其商业三者险赔偿责任以及上诉人陆长龙要求对本案责任主体以及部分赔偿项目进行改判的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11,327.11元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担人民币8,800元，上诉人陆长龙负担人民币2,527.11元。
本判决为终审判决。
法官助理戚雯霓
审判长 赵 俊
审判员 周 喆
审判员 熊 燕
二〇一八年四月二十日
书记员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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