湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第1087号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南中迈建设有限公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇西正街28号。
法定代表人朱建新，该公司总经理。
委托代理人朱水源，湖南为全律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）何柏云，农民。
共同委托代理人雷翔讲，湖南楚瑞律师事务所律师。
共同委托代理人彭园，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人湖南中迈建设有限公司（以下简称中迈公司）与上诉人何柏云因房屋买卖合同纠纷一案，均不服湖南省汝城县人民法院（2015）汝民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人中迈公司的委托代理人朱水源，上诉人何柏云的委托代理人雷翔讲、彭园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郴州市华兴建筑有限公司于2014年3月27日变更为中迈公司。2010年8月1日中迈公司（乙方）与汝城县濠头乡人民政府（甲方）签订《濠头乡商贸市场建设整体开发协议》，该协议约定：濠头乡商贸市场整体开发项目由乙方全额投资兴建，甲方就市场建设不再投入资金，市场内店面由乙方自主销售，自负盈亏，其它一切公共设施由乙方建好后，全部无偿交给甲方所有和使用；项目内容：该项目为整体开发建设项目，包括郴州市规划设计院规划的濠头乡新建商贸市场位置图所包含的各种类型店面工程、市场交易棚（砖混结构）、室外附属公共设施工程（路面硬化工程、排水沟、厕所和垃圾池等）、工程管线规划和未列入设计图纸内的水电安装、摊位建设工程等。中迈公司为此成立了湖南省汝城县濠头乡商贸市场扩建工程项目部，负责该项目的建设管理。2014年2月25日何柏云与中迈公司所设湖南省汝城县濠头乡商贸市场扩建工程项目部签订《濠头商贸市场店面住房合同》，购买中迈公司在濠头商贸市场建筑的D栋36、37号店面，房屋总面积198.8平方米，价款516000元。合同约定：双方在达成协议时，何柏云应预付订金人民币80000元，中迈公司开工第一层主体工程时，何柏云应预付人民币280000元，完成第二层主体工程时，何柏云应预付人民币156000元。其余款部分待工程竣工验收后5天内付清给中迈公司，中迈公司把土地使用证房产证移交给何柏云；整个工程大约在2013年12月开工至2014年2月底前竣工验收，交付使用；中迈公司负责办好房产证和土地使用证，费用由中迈公司负担。合同签订后，中迈公司于2014年4月动工建设，9月底完工。施工中经双方协商，在2至3层之间增建楼梯，增加建筑款3500元，总房款为519500元。何柏云在2014年8月27日前陆续向中迈公司交付房款总计140000元，至今还有购房款379500元未支付。中迈公司诉至法院，请求判令：1、何柏云立即支付购房款379500元；何柏云提起反诉，请求判令：1、中迈公司立即组织房屋竣工验收，为何柏云所购房屋办理房屋所有权证和土地使用权证，并承担办证费用；2、中迈公司赔偿利息损失8400元。另查明，濠头商贸市场D栋36、37号店面至今尚未经建设监督管理部门验收，两店面土地使用证、房产证还未办理。
原审法院认为，本案的争议焦点有四方面：一、合同的效力。湖南省汝城县濠头乡商贸市场扩建工程项目部是中迈公司设立的办事机构，不具备法人资格，其民事权利义务由中迈公司承担。何柏云与湖南省汝城县濠头乡商贸市场扩建工程项目部签订《濠头商贸市场店面住房合同》，即是何柏云与中迈公司签定合同的民事行为。本案中迈公司与何柏云签订《濠头商贸市场店面住房合同》,是乡级农贸市场商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，也未违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按合同履行义务。本合同是双务合同，何柏云应按约定交付房款，中迈公司应按期交付房屋。二、何柏云是否违约。中迈公司与何柏云所签合同约定“双方在达成协议时，何柏云应预付订金人民币80000元，中迈公司开工第一层主体工程时，何柏云应预付人民币280000元，完成第二层主体工程时，何柏云应预付人民币156000元。其余款部分待工程竣工验收后5天内付清给中迈公司”。何柏云在2014年8月27日前陆续向中迈公司交付房款总计140000元，拖欠379500元至今未支付已构成违约，何柏云的违约行为对房屋的验收、办证都产生了不利影响，对此何柏云应承担违约责任。三、中迈公司是否违约。何柏云所购濠头商贸市场D栋36、37号店面已于2014年9月底完工，但中迈公司至今未组织验收，亦未进行交付，虽然何柏云违约在先，但中迈公司的这种懈怠履行行为也进一步加剧了本案纠纷。中迈公司对本案纠纷亦应承担部分责任。四、何柏云的反诉是否合理。中迈公司、何柏云所签合同约定：“中迈公司负责办好房产证和土地使用证，费用由中迈公司负担”。所以，办理该房的房产证、土地使用证是中迈公司的义务。何柏云反诉要求中迈公司办理交付房产证、土地使用证符合法律规定，应予以支持。何柏云迟延交付房款应承担违约责任，故何柏云反诉要求中迈公司赔偿利息损失8400元没有事实依据，不予支持。综上，中迈公司要求何柏云支付所欠房款应予以支持。中迈公司拖延时间迟迟不组织房屋验收，不办理房屋产权证违反了合同约定，应予以纠正。双方的违约行为均不利于本次交易利益的实现。考虑本案的实际情况，为体现公平交易原则，参照政府投资的建设项目按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金的规定，酌情允许何柏云保留10%左右房款即52000元，待中迈公司交付房屋产权证时付清。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百六十一条、第一百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告何柏云在本判决生效之日起十天内向原告湖南中迈建设有限公司支付人民币327500元，其余52000元在原告湖南中迈建设有限公司交付房产证和土地使用证时付清；限原告湖南中迈建设有限公司在本判决生效之日起二十天内按法定程序组织房屋验收，并向被告何柏云交付房屋；二、限原告湖南中迈建设有限公司在本判决生效之日起半年内交付被告何柏云所购濠头商贸市场D栋36、37号店面的房产证和土地使用证，办证费用由原告湖南中迈建设有限公司承担；三、驳回原告湖南中迈建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告何柏云其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6993元，保全费382元，反诉费25元，共计7400元，由原告湖南中迈建设有限公司负担2960元，由被告何柏云负担4440元。”
上诉人中迈公司不服原审判决，向本院提起上诉称：工程质量保证金不适用于买卖合同，一审参照政府投资项目预留工程款总额5%的保证金系适用法律错误，请求二审依法改判何柏云按照合同约定支付购房款，并负担本案一、二审诉讼费及财产保全费。
何柏云辩称：中迈公司的上诉理由不能成立，请求法院驳回中迈公司的上诉。
上诉人何柏云亦不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清、证据不足，适用法律存在严重错误，理由如下：1、《濠头商贸市场店面住房合同》因违反法律法规强制性规定，当属无效合同。一审法院认定该合同有效，显然错误，依法应予纠正；2、濠头商贸市场项目未经竣工验收合格，依法不满足商品房交付和销售的法定条件；3、上诉人何柏云暂停支付剩余房款的行为合法正当，符合《中华人民共和国合同法》的规定，依法应予支持；4、中迈公司逾期交房和办理房屋产权证的行为，已构成逾期违约，应依法判令中迈公司承担相应违约责任；5、一审法院参照政府投资建设项目按工程价款结算总额5%左右比例预留保证金的规定，酌情判决何柏云保留10%左右的房款，自由裁量权过大，且缺乏事实和法律根据。综上，请求二审撤销原审判决，改判支持何柏云的全部诉讼请求并判令本案一、二审诉讼费用由中迈公司负担。
中迈公司辩称：1、双方签订的《濠头商贸市场店面住房合同》有效，没有违反法律的规定，也是双方真实意思表示，此外，濠头商贸市场开发属于政策性开发，不能完全按照商品房买卖合同相关规定进行约束；2、工程未组织验收、中迈公司逾期交房及办证的原因均系因何柏云不按照合同约定交款，违约在先；3、何柏云未提交任何证据证实房屋存在质量问题，其不按约定付款没有任何法定的理由，更不存在合法的抗辩权和抗辩理由。
为证明其上诉主张，上诉人何柏云在二审中提交了5份证据：
1、汝城县濠头乡人民政府出具的《濠头农贸市场情况汇报》一份，拟证明：（1）何柏云购买的房屋至今未办理房产证和土地使用权证；（2）濠头农贸市场配套设施未完工；（3）何柏云购买的房子出现开裂、漏水等严重质量问题，且至今未得到解决；（4）D栋32至37号房屋，属于违章建筑，需拆除；（5）濠头农贸市场现已全部停工，项目无人管理，所有质量问题无人修复；（6）濠头农贸市场已完工部分出现了十余立方米的地陷，且无人修复；（7）濠头农贸市场的土地部分已被中迈公司用于抵押贷款，且至今无力还清贷款；（8）中迈公司存在严重的债务危机，其履行合同能力存在严重问题。
2、四乡镇房地产开发信访问题联合调查工作方案一份，拟证明：（1）濠头乡农贸市场存在严重的质量问题及债务危机；（2）中迈公司履行合同的能力存在严重问题；（3）中迈公司无履行合同能力，汝城县政府为解决这一问题成立了联合调查工作组。
3、汝城县房产管理局出具的《关于井波、濠头、田庄等三个乡农贸市场的调查情况》一份，拟证明：（1）中迈公司拖欠国家税费400多万元；（2）中迈公司存在严重的违规操作问题；（3）中迈公司将濠头乡农贸市场建设工程非法转包给了袁恩明等人建设；（4）濠头乡农贸市场存在严重的安全质量问题；（5）实际施工人袁恩明已没有履行能力，且已被采取强制措施，以防止逃避债务；（6）中迈公司存在严重的债务危机及中迈公司履行合同的能力存在严重问题。
4、房屋照片四张，拟证明：（1）房屋存在严重的开裂、漏水、垮台等安全质量问题；（2）中迈公司擅自改变规划设计，交付房屋为非框架结构，已构成根本违约；（3）濠头农贸市场已完工部分出现了十余立方米的地陷，且无人修复。
5、建筑设计总说明一份，拟证明：（1）濠头乡农贸市场原规划设计原全框架结构；（2）中迈公司擅自改变规划设计，交付房屋为非框架结构，已构成根本违约。
上诉人中迈公司质证认为：对证据1、2、3的真实性没有异议，但对其关联性和证明目的有异议，农贸市场状况与房屋买卖合同付款并没有关联，该汇报针对的是当时项目负责人所做的一些说明；证据4不属于新证据，何柏云在一审中并未申请质量鉴定，该照片不能说明房屋质量存在问题；证据5不是原件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院认证如下：证据1、2、3能够证明濠头农贸市场的现状，本院予以采信；证据4不能证实所拍摄的房屋为本案诉争房屋，本院不予采信；证据5，上诉人何柏云未提交原件予以核对，本院对其真实性不予认定。
本院二审查明：中迈公司开发的濠头商贸市场至今未取得商品房预售许可证，截至2015年10月22日，中迈公司就濠头商贸市场项目拖欠国家税费约四百余万元。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、《濠头商贸市场店面住房合同》是否有效，何柏云是否应支付剩余购房款；二、何柏云要求中迈公司交房及办理房屋所有权证、土地使用权证的诉请是否应予以支持。
关于争议焦点一。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，何柏云与中迈公司签订的《濠头商贸市场店面住房合同》属于商品房预售合同，中迈公司至今未取得商品房预售许可证，因此，《濠头商贸市场店面住房合同》违反了法律强制性规定，应为无效合同。但双方并未诉请按照无效合同处理，而是均要求对方继续履行合同约定的义务，故本案纠纷的处理仍可以双方签订的《濠头商贸市场店面住房合同》的约定为依据。《濠头商贸市场店面住房合同》第四条第2、3款约定：“双方达成协议时，何柏云应预付订金人民币80000元给中迈公司，中迈公司开工第一层主体工程时，何柏云应预付人民币280000元给中迈公司，完成第二层主体工程时，何柏云应预付人民币156000元给中迈公司，其余款部分待工程竣工验收后5天内由何柏云一次性全部付清，中迈公司把土地使用权证、房产证移交给何柏云”。依照以上约定，完成第二层主体工程时，何柏云应当支付购房款80000元。本案工程已于2014年9月底完工，但何柏云在2014年8月27日前仅支付了140000元，与合同约定应支付的516000元相差376000元，明显违反了合同约定的付款义务，该376000元应由何柏云支付给中迈公司。同时，根据合同约定，余款3500元待工程竣工验收后5天内支付，而本案工程未竣工验收，因此中迈公司要求何柏云支付剩余购房款的条件并未成就。原审认定何柏云应支付的购房款数额错误，本院予以纠正，何柏云应支付的购房款为376000元。何柏云上诉主张原审对于总房款认定错误，未提供证据证实，对于其主张的移民补贴款应从总房款中扣除的上诉理由，亦未提供证据证实移民补贴款的具体数额及已发放的事实，故对于何柏云的该两项上诉理由，本院不予支持。何柏云可待移民补贴发放后与中迈公司另行协商或主张权利。
关于争议焦点二。本案工程已经完工，但至今未办理竣工验收手续，也未交付给何柏云，系中迈公司违反了合同约定的交房义务，故何柏云要求中迈公司组织房屋验收并交房的诉讼请求应当予以支持。因本案工程至今未竣工验收，且欠付国家税费，不具备办理房产证和土地使用权证的前提条件，中迈公司能否办理房产证和土地使用权证尚需相关行政部门依职权予以确认，故原审判令中迈公司向何柏云交付房产证和土地使用权证的处理不当，应予以纠正。对于何柏云要求中迈公司交付房产证、土地使用权证的诉请，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湖南省汝城县人民法院（2015）汝民初字第22号民事判决；
2、限上诉人何柏云于本判决生效后十日内向上诉人湖南中迈建设有限公司支付人民币376000元；
3、限上诉人湖南中迈建设有限公司于本判决生效后二十日内按法定程序组织房屋竣工验收，并向上诉人何柏云交付濠头商贸市场D栋36、37号店面；
4、驳回上诉人湖南中迈建设有限公司的其他诉讼请求；
5、驳回上诉人何柏云的其他反诉请求。
一审案件受理费6993元，保全费382元，反诉费25元合计7400元，由上诉人湖南中迈建设有限公司负担946元，由上诉人何柏云负担6454元；上诉人湖南中迈建设有限公司预交二审案件受理费1100元，由上诉人湖南中迈建设有限公司负担875元，由上诉人何柏云负担225元；上诉人何柏云预交二审案件受理费6992元，由上诉人湖南中迈建设有限公司负担445元，由上诉人何柏云负担6547元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理审判员 何伦康
代理审判员 刘 扬
二〇一六年四月五日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。