湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终251号
上诉人（原审原告）：赵先利，男，1973年7月20日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：付庭元，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：湖北盛和建筑安装工程有限公司。住所地：鄂州市燕矶镇政府*楼。
法定代表人：刘合年，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翁新明，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：鄂州市建翔置业有限公司。住所地：鄂州市花园路明珠花园商住楼*层***号。
法定代表人：邵建平，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：邵建平，男，1968年7月17日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。
被上诉人（原审被告）：张惠芬，女，1973年2月20日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。
原审原告：陈绪林，男，1969年7月3日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。
原审原告：吕守喜，男，1969年10月15日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。
上诉人赵先利为与被上诉人湖北盛和建筑安装工程有限公司（以下简称盛和公司）、鄂州市建翔置业有限公司（以下简称建翔公司）、邵建平、张惠芬、原审原告陈绪林、吕守喜合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵先利及其委托诉讼代理人付庭元，被上诉人盛和公司的委托诉讼代理人翁新民、被上诉人建翔公司的法定代表人邵建平到庭参加了诉讼。被上诉人张惠芬及原审原告陈绪林、吕守喜经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵先利的上诉请求为：1、撤销原判第一、四项；2、判令《“康庄星城”房屋建筑工程承包协议书》为无效合同；3、判令盛和公司返还上诉人保证金493250元，支付利息23018.31元；4、判令建翔公司、邵建平、张惠芬对上述款项承担连带返还责任。其依据的事实和理由是：一、一审判决程序违法。本案被上诉人建翔公司的法定代表人邵建平在戒毒所戒毒的情况下，一审法院应依法通知邵建平参加诉讼，以利于查明事实。但是一审法院没有通知邵建平到庭，致使相关事实没有查清，程序违法。二、本案是建设工程施工合同纠纷，应审查合同是否有效。一审判决没有查明《“康庄星城”房屋建筑工程承包协议书》下的工程有没有土地开发、立项批文，是否具备发包条件。一审法院没有责令被上诉人举出相关批文来证实协议的效力，导致事实认定不清。三、被上诉人盛和公司具有过错，应承担返还保证金和支付利息的责任，被上诉人建翔公司及邵建平、张惠芬承担连带责任。盛和公司的法定代表人刘合年和其职员王某对建翔公司发包的工程进行考察和谈判时，应在了解该项目立项、规划、开发等相关批文及手续后方可签订承包协议。在没有做充分了解的情况下，让上诉人在协议书上签字和将保证金汇至其账户上，显然存在过错。其次，协议书明确约定合同保证金汇入甲方单位账户上，而被上诉人盛和公司未经上诉人同意，直接将保证金汇至被上诉人张惠芬私人账上，导致该款被分解挪用，其行为具有过错。四、一审判决认为上诉人与王某是合伙承包工程，但是王某没有实际出资，不能认定其为合伙人。一审判决认定是王某退还上诉人的保证金是错误的。上诉人的领款单上是被上诉人盛和公司的法定代表人刘合年签名退款，应认定是盛和公司退还保证金，而不是王某退还保证金。
被上诉人盛和公司、建翔公司、邵建平、张惠芬及原审原告陈绪林、吕守喜在法定答辩期内均未提交书面答辩状。
赵先利、陈绪林、吕守喜在一审的诉讼请求为：请求判令被告盛和公司立即偿还三原告欠款200万元，利息96万元（从2014年8月13日起算至本息清偿之日止，暂计算至起诉之日，按年息24%计算），本息合计296万元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：被告邵建平与被告张惠芬系夫妻关系。2014年8月10日，三原告以乙方被告盛和公司委托代理人身份与甲方被告建翔公司签订《“康庄星城”房屋建筑工程承包协议书》，被告盛和公司在乙方处加盖公司公章。该协议书约定：甲方将鄂州市滨湖西路五里墩摩托车市场旁“康庄星城”工程发包给乙方，工程建筑面积约63600平方米，总层数为28层，承包方式为按施工设计图进行总承包，实行包工包料（除甲方供材外）、保质量、包安全、包工期、包文明施工、包风险；并约定工程承包范围、工程造价、竣工结算、工程建筑、装饰项目计算说明、包干价项目、关于材料、设备供应、工程价款的支付、工程价款结算争议处理、工期管理、施工质量管理、保修条款、关于工期质量处罚问题、关于安全施工问题、保险、合同生效、解除与终止等条款。合同签订后，原告赵先利于2014年8月12日通过严红珍账户向被告盛和公司汇款20万元，原告吕守喜通过严红珍账户向被告盛和公司汇款100万元，同月13日，原告赵先利通过自己账户向被告盛和公司汇款30万元，原告陈绪林于2014年8月13日通过广贤银行账户向被告汇款50万元，三原告合计向被告盛和公司汇款200万元，当天，被告盛和公司分别向三原告出具收款收据，收据上载明收款事由为康庄星城工程保证金，该款被告盛和公司于当天以转账支票方式支付给被告建翔公司的出纳被告张惠芬，被告建翔公司出纳张惠芬向被告盛和公司出具加盖被告建翔公司财务的收款收据一张，收款事由康庄星城项目保证金，建翔公司法定代表人邵建平签字认可。2014年12月15日，原告赵先利与该工程合伙人王某（其未参与本案诉讼）签订《关于“康庄星城”内部协议》，该协议约定：一、投资资金比例：赵先利占工程总价73.333%，王某占工程总价的26.667%。二、工程保证金：工程投资资金，工程利润按以上第一条工程比例执行。三、在工程投资中所有开支及工程费用经股东双方签字才能进入工程核算。上述合同签订后，所约定工程一直未能开工，三原告遂要求返还保证金，2015年9月21日至2015年10月16日，被告建翔公司通过合伙人王某分七笔退还保证金17万元，其中原告赵先利42500元，原告吕守喜85000元，原告陈绪林42500元，余款迟迟不退还，故三原告将被告盛和公司起诉至本院。
另查明：三原告为承接“康庄星城”工程宴请被告建翔公司法定代表人被告邵建平等人合计6420元。
一审法院认为，被告盛和公司与被告建翔公司签订的《“康庄星城”房屋建筑工程承包协议书》，实际为三原告借用被告盛和公司资质与被告建翔公司签订，该行为违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。三原告支付被告盛和公司200万元，是通过被告盛和公司账户支付给被告建翔公司“康庄星城”工程的保证金，该款被告盛和公司已支付给被告建翔公司，现合同约定的“康庄星城”工程项目没有开工，被告建翔公司因合同取得的保证金200万元应返回三原告，并按中国人民银行同期贷款利率标准，承担自收取保证金之日起三原告的利息损失，其已返还给三原告款项应予以扣减。被告邵建平、被告张惠芬收取三原告保证金系公司职务行为。被告盛和公司借用资质给三原告，其在合同中未取得任何利益，三原告要求其偿还200万元，并承担利息96万元的诉讼请求一审依法不予支持。综上，三原告应返还金额及利息一审分段计算如下：
1、原告赵先利：2014年8月13日至2015年9月21日，本金50万元，利息33666.70元，扣减其2015年9月21日领取5000元和22500元，利息6166.70元。2015年9月22日至2015年10月16日，本金50万元，利息8166.70元（2000元+6166.70元），扣减其2015年10月16日领取15000元，其本金为493166.70元。2015年10月17日至2016年7月22日，本金493166.70元，利息23014.45元。
2、原告陈绪林：2014年8月13日至2015年10月16日，本金50万元，利息35750元，扣减其2015年10月16日领取27500元和15000元，其本金为493250元。2015年10月17日至2016年7月22日，本金493250元，利息23018.33元。
3、原告吕守喜：2014年8月13日至2015年9月21日，本金100万元，利息67333.30元，扣减其2015年9月21日领取55000元，利息12333.30元。2015年9月22日至2015年10月15日，本金100万元，利息16166.60元（3833.30元+12333.30元），扣减其2015年10月15日领取30000元，其本金为986166.60元。2015年10月16日至2016年7月22日，本金986166.60元，利息46021.10元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、被告鄂州市建翔置业有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告赵先利人民币493166.70元，利息23014.45元，合计人民币516181.15元；二、被告鄂州市建翔置业有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告陈绪林人民币493250元，利息23018.33元，合计人民币516268.33元；三、被告鄂州市建翔置业有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告吕守喜人民币986166.60元，利息46021.10元，合计人民币1032187.70元。四、驳回原告赵先利、陈绪林、吕守喜对被告湖北盛和建筑安装工程有限公司、被告邵建平、被告张惠芬的诉讼请求；五、驳回原告赵先利、陈绪林、吕守喜其他诉讼请求。本案案件受理费30480元由被告鄂州市建翔置业有限公司承担。（该款原告已预缴，待判决生效后由被告直接支付给原告）。
在二审法院指定的举证期限内，上诉人赵先利举出王某的证言一份，拟证明1、王某是盛和公司的职员，盛和公司的法定代表人三次与建翔公司谈相关合同签订事宜，赵先利没有参加。2、刘合年明知发包方没有工程发包，却让上诉人在协议上签字，赵先利在合同上签字是代表盛和公司的，不是其个人行为。3、被上诉人盛和公司没有审查被上诉人建翔公司的相关立项批文就与其签订合同，存在过错。4、王某受盛和公司的指派找建翔公司要还保证金。
被上诉人盛和公司举出强制执行申请书两份，拟证明陈绪林与吕守喜与赵先利是一起的，他们认为应该由建翔公司退还保证金，故没有上诉。
经庭审质证，被上诉人盛和公司对上诉人赵先利提交的王某的证言不认可，认为证人没有到庭，且王某与赵先利是合伙关系，其证言不能作为证据采用。被上诉人建翔公司及邵建平认为不清楚王某与盛和公司及赵先利之间的事情。上诉人赵先利认为被上诉人盛和公司提交的证据是无效证据，不能证明判决已经生效。
本院认为，证人王某无正当理由未到庭接受质证，不符合证人出庭作证的相关法律规定，在无其他证据佐证的情况下，本院对其证言不予采信。被上诉人盛和公司举出的两份强制执行申请均系复印件，无法辨明真伪，本院亦不予采信。
二审审理查明：一审认定的事实属实。
本院认为，根据各方当事人在一、二审的陈述，上诉人赵先利及原审原告陈绪林、吕守喜与盛和公司之间系口头约定的挂靠关系。一审判决已认定上诉人赵先利及原审原告陈绪林、吕守喜借用盛和公司的资质与建翔公司签订建设工程施工合同违反了法律禁止性规定而无效并无不当。故上诉人上诉请求认定《“康庄星城”房屋建筑工程承包协议书》为无效合同，因一审已经认定，本院不重复阐述。
关于被上诉人盛和公司在出借其资质与建翔公司签订《“康庄星城”房屋建筑工程承包协议书》过程中是否存在过错的问题。根据建翔公司法定代表人邵建平在二审的当庭陈述，赵先利参与了涉案工程的前期磋商，且相关工程的手续也给赵先利看过，签订合同时赵先利也在现场，并在合同上签名，故赵先利上诉认为是盛和公司的法定代表人刘合年和其职员王某对建翔公司发包的工程进行考察和谈判时，没有了解该项目立项、规划、开发等相关批文及手续就让上诉人在协议书上签字的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。上诉人赵先利作为成年人，且有着挂靠他人资质承接工程的经验，其应该了解被挂靠单位只是出借资质，相关工程的实际施工及责任承担均与自己息息相关，在自己全程参与涉案工程的洽谈、签约，且明知保证金已经汇入被上诉人建翔公司账上的情况下，其要求被上诉人盛和公司承担返还责任的事实和法律依据不足，本院对其上诉请求不予支持。
关于上诉人上诉提及的一审判决程序是否违法的问题，虽然建翔公司的法定代表人邵建平没有参加诉讼可能对相关事实的查明产生影响，但一方当事人没有到庭参加诉讼不是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序违法、必须将案件发回重审的理由。故上诉人认为一审判决程序违法，本案须发回重审的上诉理由，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8962元，由上诉人赵先利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖春花
审 判 员 柯 君
代理审判员 刘岳鹏
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 肖 臣