广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终109号
上诉人（原审被告）：广州市趋势信息技术有限公司。
法定代表人：汪振俊，董事长。
委托诉讼代理人：赵学丰，广东伯方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄嘉琳，广东伯方律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州巨采纺织有限公司（原广州市巨采纺织品有限公司）。
法定代表人：谯家军。
委托诉讼代理人：王心东，广东德法理律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：戴利南，广东德法理律师事务所律师。
上诉人广州市趋势信息技术有限公司（以下简称趋势公司）因与被上诉人广州巨采纺织有限公司（原广州市巨采纺织品有限公司，以下简称巨采公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
趋势公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项；2.驳回巨采公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由巨采公司承担。
事实和理由：（一）趋势公司已按《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同》约定完成了第六步程序开发和网站搭建的工作。如趋势公司未进行程序开发，所有的网页程序都将是以代码的形式呈现，更不可能让巨采公司在趋势公司提供的二级域名中进行基本的操作体验。原审法院未对趋势公司开发的二级域名对应的网页进行实际操作，未对趋势公司所在行业网页开发技术及表现形式进行了解，即认定趋势公司未按合同要求履行程序开发的义务，属于事实认定错误。（二）巨采公司拒不按照合同约定向趋势公司提供详细材料，导致趋势公司的工作无法继续推进，其行为构成根本违约，趋势公司无需退还服务费且巨采公司应当赔偿趋势公司的全部损失。（三）原审法院判决趋势公司要向巨采公司退回服务费45440元属于适用法律不当。巨采公司已支付的服务费45440元为合同总金额80%，而趋势公司完成的工作已经接近尾声，仅余编辑上传巨采公司提供的详细资料以及进行平台上线前的运行测试。因此45440元是已完成的工作所需费用，不应退还。（四）因巨采公司根本违约导致合同解除，巨采公司支付的公证费和律师费应自行承担。
巨采公司答辩称：（一）趋势公司并没有完成合同约定第6步程序开发工作，从合同签订日2014年10月2日起至起诉之日近一年多，该网站还处于框架体验和基本功能演示阶段，且整体设计混乱，导航栏目的菜单没有链接或者链接错误。其是根本没有完成第6步的程序开发工作。二级域名的网站搭建完善才通过路径变化更改为一级域名，换言之，该网站只是换了个域名而已，其网站架构、版面及其核心功能是没有变化的。一级域名和二级域名是完善的网站，都可以体现其合同核心功能的网站。（二）趋势公司没有完成第6步程序开发工作是先行违约。1.根据合同附件三的相关约定程序开发在前，详细资料提供在后。趋势公司未能依约履行程序开发的义务，已经构成违约应当承担违约责任。2.退一步说，签订合同之日起至起诉之日已一年多，趋势公司也没有催促巨采公司提交相关的详细的资料，反而是巨采公司发函积极维护自己的权利。3.网站建设极其不完善，核心功能也无法实现，网站无法使用，趋势公司违约在先，理应承担前期的服务费及违约责任。故原审法院判决准确，适用法律适当。综上，请求二审驳回趋势公司的全部上诉请求。
巨采公司向原审法院起诉请求：1.解除巨采公司、趋势公司于2014年11月2日签订的《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同》；2.判令趋势公司立即返还服务费45440元，并按照银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际清偿之日止的利息，以45440元为本金；3.趋势公司支付巨采公司律师费5000元、公证费660元；4.诉讼费用由趋势公司承担。
原审法院认定事实：2014年11月2日，巨采公司（甲方）与趋势公司（乙方）就甲方委托乙方进行全程全网电子商务平台搭建及合作运营事宜签订编号为5119186号的《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同（商城版）》，约定：为有效提高网站流量和成交量，甲方把网站运营管理、营销推广的工作委托给乙方，由乙方负责网站运营管理及营销推广工作，甲方负责接受询盘、订单处理、物流配送、客户服务等工作；服务项目名称为M2B双模商城建设，服务年限为2年，基础服务费用（网站类型及网站建设费用）为56800元；首付80%，所有平台建好上线再支付剩余的20%，赠送微信直销系统，APP平台系统展示；合作期间不再收取其他隐形费用；乙方提供以下服务：1.总体规划，由乙方联合业内专家制定并向甲方提供全程全网电子商务解决方案、双模商城策划方案；2.基础建站：由乙方全面负责甲方的网站建设工作；其中乙方服务人员义务为甲方首次编辑30款产品（本协议关于此项规定其他备注无效），后期每月更新3-10款，其他由乙方客服人员协助甲方进行，超出部分按市场标准进行收费，由甲乙双方协商通过补充协议约定。3.运营推广：乙方安排专业服务人员为甲方提供网站推广和运营服务，负责网络的全面推广优化工作，每季提供网络推广方案；4.结果推送，乙方设有网站运营QA人员（质量管理人员）对网络运营服务结果进行监控，每个月5号前将上月网络结果以书面方式发给甲方；5.培训服务，乙方定期为甲方网站负责人举行全程全网电子商务系列培训，课程内容由乙方制定；甲方配合以下内容：1.运营配合：甲方选派一名专职客服或销售人员负责网站资料、接受在线讯盘、销售和售后服务工作；2.资料提交：网站上线前和内容更新期间，甲方应确保资料的及时提交、资料的齐全和完整，包括公司介绍、产品分类、产品信息的；3.销售统计，机房客服人员定期做好双模商城订单及销售额统计；4.参加培训：甲方要参加乙方定期举行的免费培训，以令到甲乙双方更好配合和发展；甲方和乙方的合作运营方式详见《附件1-全程全网电子商务合作运营解决方案》；双模商城的建设流程详见《附件3-M2B双模商城建设流程及计划表》；乙方指定对口负责人，文件确认方式为邮件service@ecmob.cn，传真020-28872158；甲方指定网站专职客服人员与乙方沟通，文件确认方式为邮件57765657@qq.com；任意一方欲提前解除合同，应提前1个月书面通知对方。甲方提前解除合同的，应对乙方遭受的损失承当赔偿责任，如乙方解除本合同，应对甲方遭受的损失承担赔偿责任；双方对本合同的定义、解释、履行、效力等发生争议的，应友好协商，若协商不成，双方同意由人民法院诉讼解决，败诉方应负担案件的诉讼费及胜诉方因此而发生的律师费、交通费等费用；等内容。
《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同（商城版）》附件3-M2B双模商城建设流程及计划表载明：第一步域名注册备案，所有网站需要向公司所在注册地的通信管理局进行备案，才能上线运营使用；20个工作日左右，可与网站建设同时开始；第二部步基本资料提交甲方需向乙方提供LOGO、公司简介等网站策划所需的基本资料，2个工作日；第三步网站策划甲乙双方沟通并确定网站定位、产品定位等因素之后，进行网站策划，包括网站风格、用户体验等，5个工作日；第四步页面设计网站策划完毕之后，设计师根据双方沟通的结果进行页面设计，4-7个工作日；第五步页面确认（客户）页面设计完毕之后，由乙方将效果图发给甲方进行书面确认，甲方需在三个工作日内确认，如有修改意见，时间将顺延，3-5个工作日；第六步程序开发按合同的功能，技术人员进行程序开发（特殊功能除外）7-10个工作日；第七步详细资料提交网站策划后，甲方需准备并提供网站所需资料，包括产品信息及图片、工资信息等，以邮件方式发给乙方5个工作日；第八步编辑图片及上传乙方编辑人员将图片编辑好，由甲方客服人员进行上传，而乙方有责任教会甲方客服人员，10-18个工作日；第九步设计师确认网站开发完毕并且资料上传完整后，由设计师核对是否与当初设计的页面与功能一致，1个工作日第十步QC测试乙方QC部门对网上功能进行测试，1个工作日；第十一步客户上线确认网站上线前，客户对所有页面及功能做好书面确认，3-5个工作日。在双方密切配合的情况下，整个网站建设周期预计在41-59个工作日，因甲方逾期提供资料等原因，网站建设周期延长的情形除外；特殊情况必须写特殊申请。
合同签订后，双方开始履约，签约当日，巨采公司向趋势公司支付合同款45440元。2014年12月6日，巨采公司在趋势公司提交的《网站设计方案确认书》上盖章确认，确认满意的内容为：首页的页面设计（风格、配色）、网站风格。2015年1月29日，巨采公司在趋势公司提交的《网站设计方案确认书》上盖章确认，再次确认满意的内容为：首页的页面设计（风格、配色）、网站风格。2015年4月8日，巨采公司委托广东德法理律师事务所向趋势公司出具律师函，函告趋势公司解除合同及返还费用并赔偿损失。2015年10月20日，巨采公司与广东德法理律师事务所签订委托合同，委托该所指派律师提起本案诉讼，并支付律师费5000元。因案涉合同未能继续履行成讼。
原审庭审中，趋势公司同意解除双方签订的《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同（商城版）》。巨采公司及趋势公司对《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同（商城版）》未能继续履行的原因存在争议。巨采公司主张趋势公司未能在约定期限内完成案涉网站的建设致使合同无法履行；趋势公司则辩称案涉网站未能继续完成的原因系因巨采公司未能依约提供建设网站所需要的资料。
巨采公司提交2015粤广广州第146569号公证书一份，拟证明趋势公司没有完成案涉网站的建设，致使网络核心功能无法实现，构成违约。（2015）粤广广州第146569号公证书载明操作步骤如下：一、打开计算机的360安全浏览器，在地址栏输入：http://jucaimall.xyd.qushiyun.com,进入相应的网页，打印该网页；二、点击上述网页“首页”栏目除“企业简介”、“企业文化”以外的目录，均不能显示进入新的网页，仍然是上述第一点的页面，点击上述首页中的“企业文化”进入链接为jucaimall.xyd.qushiyun.com/index.php?app=good&cid;=18803的网页，打印该网页；三、点击上述第一点网页“花行超市”栏目中的“畅销花型”进入链接为jucaimall.xyd.qushiyun.com/index.php?app=good&act;=index$cid=18803的网页，打印该网页；点击“花行超市”栏目中的“最新花型”、“全部花型“、“VIP”，均不进入新的网页，仍然是上述第一点的页面……五、分别点击上述第一点网页“设计是创意”中的“设计师一号”、“设计师二号”，分别进入链接为……的网页；点击“设计师创意”中的“VIP”，不显示进入新的网页，仍然是上述第一点的页面；六、分别点击上述第一点页面的“流行趋势”中的所有目录，均不显示进入新的网页，仍然是上述第一点的页面。为进行上述公证，巨采公司向广州公证处支付660元公证费。
原审法院认为：巨采公司及趋势公司签订的《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同（商城版）》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。合同约定的义务各方当事人均应依约履行。
关于解除合同的问题。巨采公司诉请解除合同，趋势公司当庭表示同意，原审法院予以确认，对巨采公司诉请解除《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同（商城版）》的主张予以采纳，依法予以支持。
关于合同未能继续履行的责任认定问题。第一，对于合同义务是否履行存在争议的，履行义务一方应当承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。第二，本案中《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同（商城版）》约定的56800元属于网站类型及网站建设费用，该费用对应的对价应当是趋势公司完成网站类型的确定及网站建设所取得的对价。依约，趋势公司应当履行网站类型的确定及网站建设的义务，而依据合同附件三的约定，巨采公司亦应承担提供建设网站所需要的资料之义务。根据原审法院查明的事实，2015年1月29日，巨采公司签署网站设计方案确认书，可见关于网站建设已经履行至附件3约定的第五步页面确认，其后第六步为程序开发，内容为“按合同的功能，技术人员进行程序开发（特殊功能除外）”该项义务为趋势公司应当履行之义务，趋势公司未能举证业已履行，已构成违约；第三，趋势公司关于巨采公司未能提供资料的抗辩，因详细资料提供在后，程序开发在前，趋势公司未能依约履行义务在先，故原审法院对趋势公司关于合同不能履行是因巨采公司违约不提交资料的抗辩不予采信。第四，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故巨采公司诉请退还服务费45440元有理，原审法院予以支持。
关于律师费5000元与公证费660元，基于《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同（商城版）》对该费用已有约定，且巨采公司已经实际支出，故原审法院对该两项费用的主张予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除巨采公司与趋势公司于2014年11月2日签订的《全程全网电子商务平台搭建及合作运营合同（商城版）》；二、趋势公司于判决发生法律效力之日起十日内向巨采公司返还服务费45440元；三、趋势公司于判决发生法律效力之日起十日内向巨采公司支付律师费5000元及公证费660元。如果趋势公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1080元，由趋势公司负担。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
本案二审期间，趋势公司围绕上诉请求提供如下证据：
1.M2B双模商城工程说明。证明趋势公司已按合同约定开发了相应的程序，并通过图片进行功能说明和展示；
2.趋势云服务产品操作说明书。证明趋势公司已开发的程序对应的功能详细操作说明；
3.电脑截屏图片。证明趋势公司在2015年2月3日已经将为巨采公司开发的网站上线，并在后台生成了日期；
4.无产权服务器租用合同。有纸质原件。证明趋势公司为巨采公司开发的网站上传的服务器为租用广东金万邦科技投资有限公司的服务器，趋势公司无权限修改上传网站时服务器自动生成的日期；
5.电脑截屏图片。
6.金万邦ICP备案系统打印件。上述两项证据证明趋势公司为巨采公司申请的一级域名www.gzjucai.com在广东金万邦科技投资有限公司进行备案登记，备案登记后的网页开发、搭建以及后续进行均在广东金万邦科技投资有限公司租用给趋势公司的服务器上进行。
除了无产权服务器租用合同有纸质原件之外，上述其他的证据原件需要电脑展示。
巨采公司对上述证据发表如下质证意见：1.对六份证据，如果这些证据在原审的时候已存在的，那么我方请合议庭对证据提交的时效性进行审查，包括趋势公司要求证人出庭。2.证据1，真实性、合法性、关联性不确认，该网站还在趋势公司的服务器上，趋势公司有修改权利，该电子数据存在不稳定性、可修改性。3.证据2的真实性、合法性、关联性不确认，该证据是趋势公司单方制造，巨采公司之前没有看过，且对证明本案事实没有实质意义。4.证据3电脑截图图片，该截图是在趋势公司原服务器上，其真实性、合法性、关联性不予确认，理由与证据1一样。5.证据4无产权服务器租用合同的证据，该合同是趋势公司与第三方签订的服务器租用合同，该服务器的主要作用是趋势公司网站存放文件的一个服务器，趋势公司只是租用了其服务器的一部分，并不能说明趋势公司无权修改上传网站服务器生成的日期，且从合同上的公司地址即趋势公司的地址与2015年4月9日我方寄送的快递地址是一样，趋势公司每次说没有收到巨采公司发出的函件，其说法是不真实的。6.证据5、证据6合法性真实性予以确认，关联性不确认，该域名是由巨采公司申请备案及缴纳费用的。
对于趋势公司二审提交的证据，本院认为上述证据均形成于本案诉讼发生前，不是二审期间新发现或者新形成的证据。此外，这些证据除除了《无产权服务器租用合同》有纸质原件之外，其他均需要电脑展示。而电子数据具有可修改性，其客观性、真实性本院无法确定。有基于此，对于趋势公司二审提交的证据，除了《无产权服务器租用合同》的真实性本院予以确认外，其余证据本院均不予采纳，不作为认定本案事实的依据。
二审期间，趋势公司申请对http://jucaimall.xyd.qushiyun.com的上传时间以及已经具备《附件2-M2B双模商城功能清单》所列功能进行鉴定。
对于趋势公司的鉴定申请，巨采公司明确表示该申请既无合法性，也无必要性、可行性。一是趋势公司在二审期间申请鉴定已经超出法律允许的时限；二是根据已经查明的案件事实，对目标网站进行鉴定却无必要性；三是根据现有技术以及网站建设的特点，时隔两年多对网站的数据推送时间进行鉴定，没有可行性。
对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”根据上述法律规定，趋势公司如申请鉴定，理应在原审阶段提出。其次，根据趋势公司与第三方公司签订的《无产权服务器租用合同》关于“不得改变乙方提供的系统配置或系统安全行为”的约定可知，服务器租用方在技术上有改变系统配置或系统安全行为的可能性，只不过需就此行为向服务器出租方承担违约责任。再次，目标网站起建至今已经有两年多的时间，电子数据本身也存在着脆弱性，极易损坏或被修改、删减。因此，此时对涉案网站进行鉴定既无合法性也无法全面客观地反映当时的网站建设和程序开发情况。故对趋势公司的鉴定申请本院不予采纳。
本院认为：本案二审争议的焦点在于趋势公司是否已经按照约定履行了网站建设义务，涉案网站未建设完成的的责任应当由谁承担。
从合同附件3-M2B双模商城建设流程及计划表可知，在完成前五个步骤后，趋势公司需按照合同的功能进行程序开发，之后，巨采公司需准备并提供网站所需资料，包括产品信息及图片、公司信息等，以邮件方式发送给趋势公司。但是，从现有证据来看，在本案诉讼发生之前，趋势公司从未以任何方式向巨采公司告知程序开发已经完成、也未要求巨采公司提供相应的网站建设所需的资料。如果如趋势公司所述，其已经完成了程序开发步骤，仅是因为巨采公司拒不提供网站所需的资料，进而导致网站建设无法继续，那么趋势公司理应向巨采公司提出异议，要求其配合履行，甚至在巨采公司拒绝的情况下，应及时通过电子邮件或书面函件的形式要求巨采公司配合履行，同时固定相应证据。但是，趋势公司无任何证据能够证明，其曾联系过巨采公司，要求巨采公司提供资料配合网站建设。同时，在诉讼过程中，趋势公司也无法提供客观全面、充分有力的证据证明其曾在诉讼前即已完成网站的程序开发，并已将此工作成果告知或交付给巨采公司。这明显不合常理。因此，原审法院认定系趋势公司未能履约在先合情合理，本院予以认可。趋势公司理应就此向巨采公司承担违约责任。
从合同附件3-M2B双模商城建设流程及计划表可知前五个步骤仅是网站风格和页面设计，远未进入到网站功能建设和资料上传、上线测试等核心阶段。在此情况下，趋势公司主张仅需退回20%的款项显然有失公平亦不合情理。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”如上所述，趋势公司未举证证明其系因巨采公司的原因未完成合同约定的网站建设义务，巨采公司客观上没有获得趋势公司交付的工作成果。据此，原审法院判令趋势公司向巨采公司退还服务费45440元符合合同约定，于法不悖，本院予以支持。至于律师费和公证费的负担，涉案合同已有明确约定，原审法院依据合同作出调处，合理合法。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人趋势公司上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由上诉人广州市趋势信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一七年三月二十八日
书记员 谢佩君
蔡嘉瑜