江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终1252号上诉人（原审被告）：盱眙县人民政府。法定代表人：朱海波。委托诉讼代理人：吴波。委托诉讼代理人：朱春成。被上诉人（原审原告）：张建文。委托诉讼代理人：刘冰清。委托诉讼代理人：蒯正星。上诉人盱眙县人民政府因与被上诉人张建文承揽合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2016）苏0831民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭于2017年5月8日开庭进行了审理。上诉人盱眙县人民政府委托诉讼代理人吴波、朱春成，被上诉人张建文及其委托诉讼代理人蒯正星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盱眙县人民政府上诉请求：发回重审或改判驳回张建文一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。张建文自行制作清单所载明的项目系发生在2006年至2008年期间，且所列项目繁杂和数额巨大。按常理，张建文应及时进行委托审计，后由经手人签字确认，再由领导审批后领款。而该清单系张建文起诉前才找林建强补签，林建强如何做到对5-7年前发生的事情记忆如此精准，令人怀疑。同时，张建文陈述，其曾为此事宜找过林建强，林建强在2012年8月7日签字确认过与本案相同的清单，那么张建文为什么还找林建强且林建强要撕毁原单据重新出具相同清单。张建文在2014年6月8日的信函中载明，其凭自制清单找现任领导签字，现任领导要求他找当时经手人和领导签字，张建文才找林建强签字的。林建强因刑事犯罪被判刑，刑事判决书载明了张建文于2003年到2013年期间向林建强行贿。所以不存在林建强所谓的“将原来清单撕毁，重新出具”的事实，且涉案项目是否存在存疑，故一审以对林建强的调查笔录作为定案依据错误。2、本案中，因时间久远，涉案项目现已不复存在，无法鉴定。故一审法院认定上诉人不配合鉴定错误。3、一审法院程序违法。一审立案案由为建设工程施工合同纠纷，但判决书中案由却为承揽合同纠纷，一审法院对此并未向上诉人进行释明，故程序违法。4、张建文从未向上诉人主张过权利，直到领导班子成员更换后，张建文才凭自制清单主张权利。故本案已超过诉讼时效。被上诉人张建文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。张建文向一审法院起诉请求：1、依法判决盱眙县人民政府支付绿化工程款113905元；2、盱眙县人民政府承担本案诉讼费及其他费用。一审法院查明事实：张建文承揽盱眙县人民政府相关绿化种植和养护业务。2006年至2007年，张建文根据盱眙县人民政府工作人员林建强的安排为盱眙县人民政府进行了系列绿化工程养护。后经林建强进行确认，张建文承揽了盱眙县人民政府22项绿化事务。后盱眙县人民政府支付了部分款项，但对张建文为其承揽的政府大厅内包括办公室摆花、老县政府包括陵园路小区绿化及管理、新县政府绿化、摆花等款项未予支付。张建文多次主张支付费用，盱眙县人民政府以价格没有确定、资金紧张为由一直未予结算。2014年6月18日，张建文以盱眙县人民政府欠款为由致函盱眙县人民政府主要领导人进行信访。林建强原为盱眙县人民政府办公室工作人员，2013年4月18日被免去职务。2003年春至2013年春，林建强为张建文在绿化养护工程中谋取利益，共收受张建文贿赂现金及购物卡价值人民币56000元。一审中，一审法院要求盱眙县人民政府提供向张建文支付相关款项的明细，其称政府每年都有大量的应急杂活都在当年内结清，张建文主张的款项时间跨度太长、且换了几任领导和经办人，张建文提供的清单无法核实且无法提供。一审法院根据张建文申请，对涉案绿化养护工程价款进行评估，因盱眙县人民政府不同意到现场进行确认，鉴定事宜未果。一审法院认为，本案争议焦点为：1、张建文与盱眙县人民政府之间是否存在承揽合同关系；2、盱眙县人民政府是否欠张建文承揽报酬及其金额；3、林建强在张建文所列清单中签名的效力如何认定；4、张建文起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点1，张建文主张其为盱眙县人民政府进行绿化养护，盱眙县人民政府应支付相应报酬，盱眙县人民政府对此并未否认，只是辩解现不欠张建文款项，故两者之间存在承揽合同关系，而不是建设工程施工合同关系。关于争议焦点2，张建文主张其提供的清单中尚有6项业务的款项盱眙县人民政府未支付，有当时安排张建文提供绿化养护的盱眙县人民政府工作人员林建强签字的新（老）县政府绿化杂工账两页清单及林建强的调查笔录予以证明应予认定。盱眙县人民政府辩解张建文承揽的绿化养护业务款项已支付，现不欠张建文款项，但拒绝提供向张建文支付款项的明细，同时又不配合对涉案承揽项目的价款进行评估。一审法院认为，盱眙县人民政府对此应承担不利的法律后果，张建文主张盱眙县人民政府欠其绿化养护业务款项113905元，虽然经办人表示未支付的原因系当时价格没有确定，但现因盱眙县人民政府不配合评估，又未能提供证据证明张建文所主张款项的不合理性，故对张建文主张的涉案款项为113905元予以认定。关于争议焦点3，林建强签字的新（老）县政府绿化杂工账两页清单虽是其离开盱眙县人民政府办公室以后签署的，但林建强确认在2012年8月7日曾为张建文签字确认过与其提供给法院的绿化养护业务内容一致的清单，并注明未支付项目款项的原因是价格没有确定，张建文所做的绿化养护业务及其主张的涉案项目款项未支付是事实，张建文在林建强离开政府办公室后因索款事宜再次找到林建强，林建强将原来的清单撕掉，并重新出具了清单。林建强为涉案项目经办人，张建文提供了其确认的清单已完成举证责任，如盱眙县人民政府认为清单不实，应当提供证据予以推翻，而盱眙县人民政府未能提供证据，故对张建文提供的清单的证明效力予以确认。关于争议焦点4，从盱眙县人民政府提供的反映信及一审法院对林建强的调查可见，张建文在2014年6月18日前一直向盱眙县人民政府主张涉案款项，并向盱眙县人民政府主要领导人进行了反映，未果后，于2015年4月28日向盱眙县人民法院提起诉讼，故张建文的诉讼请求并未超过法定的诉讼时效。综上，一审法院对张建文要求盱眙县人民政府支付绿化工程款113905元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：盱眙县人民政府于本判决生效后十日内支付张建文绿化工程款113905元。案件受理费2578元，由盱眙县人民政府负担（此款已由原告张建文预缴，盱眙县人民政府随上述款项一并给付张建文）。二审审理中，当事人没有提供新证据。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、一审法院程序是否违法；2、本案是否超过诉讼时效；3、盱眙县人民政府应否向张建文支付涉案款项。关于争议焦点1，一审法院程序是否违法。本院认为，参照《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三部分第五条规定，当事人起诉的法律关系和实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件案由。本案中，一审经审理认为，双方之间系是承揽法律关系，同时，盱眙县人民政府在2015年12月14日出具的授权委托书中载明的也是承揽合同，故一审法院在结案时将案由变更为承揽合同纠纷并无不当。关于争议焦点2，本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。本案中，从2014年6月18日的反映函中可以看出，在此之前，张建文就涉案款项一直向盱眙县人民政府的朱主任、张主任等有关负责人主张，在主张未果情况下，并向县有关主要领导人反映。本案于2015年4月28日向盱眙县人民法院提起起诉。综上，本案并未超过诉讼时效。关于争议焦点3，盱眙县人民法院应否向张建文支付涉案款项。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审中，盱眙县人民政府并未否认涉案项目的存在，而是对应付款项金额有异议。同时，张建文与盱眙县人民政府朱志厚主任的电话录音和一审法院2016年6月26日的工作笔录以及对林建强的调查笔录均显示，朱志厚和林建强是认可涉案项目系张建文承揽，只是对应付金额有异议。故涉案绿化项目真实存在且系张建文所承揽。对于盱眙县人民政府提出的林建强的调查笔录的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第二款规定，不能正确表达意思的人，不能作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，不能正确表达意志的人，不能作为证人。从上述法律规定可以看出，法律并没有将受刑事处分之人排除在外，故一审法院对林建强的调查笔录可以作为证据使用。本案中，双方当事人对涉案项目应付金额各执一词，但双方对清单中有的项目已审计并支付对价的事实均认可。为此，一审法院要求盱眙县人民政府提供其向张建文已支付款项的明细，以对照查明涉案项目应付金额，但其并未提供。后一审法院为查明该事实，依张建文申请，对应付金额委托评估鉴定，但鉴定机构向一审法院出具的函中载明：因现场无法核实，且盱眙县人民政府也未到现场，故无法鉴定。二审中，本院再次要求盱眙县人民政府提供其已向张建文支付承揽款的具体明细以及审计部门的档案材料，以查明应付金额，但其仍未提供，故导致该事实无法查清。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，盱眙县人民政府提供了反映信和中共盱眙县委员会盱委（2013）46号文件。本院认为，上述证据能够证明林建强于2013年4月28日调离县政府办公室以及张建文一直在主张涉案款项的事实，但无法证明应付款的具体金额。因一、二审法院均要求盱眙县人民政府提供相关证据予以佐证其诉请，但其均未提供，且未到现场进行确认予以配合鉴定。综上，本院认为，张建文所举的由林建强签字确认的项目清单、电话录音和发票等证据的证明力明显大于盱眙县人民政府所举证据的证明力，盱眙县人民政府应向张建文支付涉案款项113905元。综上所述，盱眙县人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2578元，由盱眙县人民政府负担。审 判 长  陈加雷审 判 员  赵骏飞代理审判员  孙志丹二〇一七年七月十三日书 记 员  潘春节