湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2015）浏民初字第526号原告长沙县星沙财智建筑器材租赁部[注册号43012160027XXXX（1-1）]，住所地湖南省长沙县星沙街道办事处广生塘社区荷塘坪组。经营者欧阳湘云，男，1990年12月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托代理人赖永，湖南纬地律师事务所律师。被告湖南华顺实业有限公司（组织机构代码56766XXXX），住所地湖南省长沙市芙蓉区人民东路299号世嘉国际华城二期商务公寓楼1818房。法定代表人郭沫华，董事长。委托代理人唐玉欣，男，1982年4月18日出生，汉族，该公司员工，住湖南省。被告湖南省永安建筑股份有限公司（统一社会信用代码91430000707239XXXX），住所地湖南省浏阳市浏阳大道平鼎景都小区写字楼16-19楼。法定代表人刘太平，董事长。委托代理人陈江，男，1972年4月7日出生，汉族，该公司员工，住湖南省浏阳市。委托代理人ＸＸ，男，1976年11月6日出生，汉族，该公司员工，住湖南省浏阳市。原告长沙县星沙财智建筑器材租赁部（以下简称财智建材租赁部）与被告湖南华顺实业有限公司（以下简称华顺公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，于2015年2月9日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员李岳担任审判长，人民陪审员何宗勇、刘志红参加的合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。书记员刘芳枝担任法庭记录。原告财智建材租赁部的经营者欧阳湘云及其委托代理人赖永，被告华顺公司的委托代理人唐玉欣到庭参加了诉讼。审理过程中，本院依法追加湖南省永安建筑股份有限公司（以下简称永安建筑公司）为本案被告，并组成由审判员周立担任审判长，人民陪审员毛金华、卢彦章参加的合议庭，于2016年8月10日、8月19日两次公开开庭进行了审理。书记员寻丹担任法庭记录。第二次开庭时，原告财智建材租赁部的经营者欧阳湘云及其委托代理人赖永，被告华顺公司的委托代理人唐玉欣，被告永安建筑公司的委托代理人陈江到庭参加了诉讼。第三次开庭时，原告财智建材租赁部的经营者欧阳湘云及其委托代理人赖永，被告华顺公司的委托代理人唐玉欣，被告永安建筑公司的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告财智建材租赁部诉称，两被告承包了长沙外贸学校交流中心建设工程。2013年3月1日，两被告与原告签订了建筑器材租赁合同，租赁原告的建筑器材用于工程建设。合同签订后，原告按照合同约定向两被告提供了建筑器材，但两被告没有按照约定及时足额支付租金。直至2014年2月9日累计产生租金580000元，被告至今支付480000元，仍拖欠原告租金100000元。请求法院判令两被告支付原告建筑器材租金100000元；支付逾期付款违约金50000元及从2015年2月6日起至履行之日止按照拖欠租金每日0.3%计算的违约金；律师费20000元；本案诉讼费由两被告承担。被告华顺公司辩称，1、长沙外贸学校交流中心系由被告华顺公司投资建设，但建设工程的总承包方是被告永安建筑公司，原告建筑器材租赁的相对方为刘伟、胡四林，此二人系挂靠在永安建筑公司名下；2、原告与被告华顺公司没有签订建筑器材租赁合同，亦没有进行器材的交接，双方没有租赁关系，原告所述合同签订后向被告华顺公司提供建筑器材与事实不符，请求法院判决驳回原告对被告华顺公司的全部诉讼请求。被告永安建筑公司辩称，1、被告永安建筑公司与被告华顺公司曾协商达成一致，2013年2月28日起被告永安建筑公司终止有关长沙外贸学校交流中心的工程施工，由被告华顺公司交由其他公司或个人施工，被告永安建筑公司此后不是该工程的承包人，原告对此亦知情；2、被告永安建筑公司没有与原告签订建筑器材租赁合同，合同系原告与被告华顺公司所签订，合同具有相对性，被告永安建筑公司不是适格主体，不应成为本案被告；3、原告与被告永安建筑公司关于租赁的债权债务已经结算清楚，且经法院执行完毕，现不存在任何债权债务纠纷，请求判决驳回对被告永安建筑公司的诉讼请求。经审理查明，原告财智建材租赁部系个体工商户，经营者为欧阳湘云，实际由欧阳湘云及其父亲欧阳超光共同经营。被告华顺公司经营项目投资、投资咨询等业务，投资开发湖南外贸职业学院（即原、被告所述的长沙外贸学校）的项目建设。被告永安建筑公司系建筑施工企业，通过招投标方式承包了湖南外贸职业学院的建筑工程。2013年3月1日，原告作为甲方（出租方），“广西四建”作为乙方（承租方），刘伟、胡四林作为保证人签订了建筑器材租赁合同。合同约定乙方为承建长沙外贸学校交流中心工程，租用甲方建筑器材，主要内容为：1、乙方租用甲方钢架管，实际数量以发货单据为准；2、租赁期间自2013年3月1日起至工程完工止，租赁期间届满，乙方未归还租赁物，视同乙方仍承租租赁物，租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期；3、租金的计算方式，钢架管成本为16元/米，租赁费为0.011元/天·米，扣件成本为6元/米，租赁费为0.006元/天·套，小顶托50公分成本为20元/米，租赁费为0.05元/天·套；4、租金按租用天数计算，自发货之日起至送回之日止，租期不足三十天，按三十天计算租金，超过三十天按实际使用天数计算租金，乙方应于每月末支付租金，未按时支付的，每天按应缴租金0.3%加收违约金至租金缴清之日止；5、若乙方丢失租赁物，甲方有权要求赔偿，但在赔偿款支付前，因乙方相当于实际占用租赁器材，仍需按租金标准收取费用，丢失或损坏架管、扣件按成本价值计收其赔偿费；6、在履行合同中如有纠纷，双方应尽量协商解决，协商不成的，双方有权向浏阳市人民法院提起诉讼，任何一方为实现债权所指出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担；7、双方约定所有架管、扣件、顶托的来往运输费用、油洗费均由甲方负责，乙方只负责所在租用器材在乙方场内的装车费用，工程完工后由本工程开发商华顺实业有限公司担保归还甲方所有建筑器材以及租赁费。合同尾部，原告财智建材租赁部及负责人欧阳超光在甲方处盖章及签名确认，被告华顺公司在乙方处（亦“由本工程开发商华顺实业有限公司担保归还”字样处）盖章确认，胡四林、刘伟在被告华顺公司公章印下签名确认。“广西四建”及被告永安建筑公司在合同尾部没有盖章。租赁合同签订后，原告依约向湖南外贸职业学院学术交流中心的建筑工地送去钢架管等建筑器材。每次送货，均由胡四林、刘伟的工人接收并在发货单上签名确认。原告最后一次送货至工地的时间为2014年1月9日。2014年7月工程完工，胡四林、刘伟向原告归还建筑器材，经双方清点建筑器材有部分丢失。2014年7月22日，胡四林向原告出具证明，上载明：“外贸学院学术交流中心架管、扣件、顶托归还数字，架管120530.7米少3888米，扣件68462个少41478套，顶托4088个少259个”。截止至2014年2月9日，原告出租的建筑器材累计产生租金580000元，被告华顺公司陆续支付原告租金480000元。此后，原告多次催要剩余租金及丢失器材赔款等未果，遂向本院提起诉讼。另查明，1、自2012年2月起，原告就已开始向湖南外贸学院学术交流中心的建设工地提供建筑器材租赁，当时实际租赁原告建筑器材的对方系彭志刚，彭志刚曾与被告永安建筑公司签订《学术交流中心劳务清包合同》，借用被告永安建筑公司资质进行施工。2013年2月28日，彭志刚承包的工程完工后，原告因催问租金无果起诉永安建筑公司、彭志刚至本院。2013年8月3日，长沙市中级人民法院作出（2014）长中民三终字第1083号民事判决书，该生效判决中认定彭志刚为实际施工人，系租赁合同的相对方，应承担给付原告租金及赔偿款等义务，永安建筑公司违反法律法规的规定，将工程分包给没有资质的彭志刚施工，应承担连带支付责任。此后，原告向本院申请对永安建筑公司强制执行，已经执行完毕。2、2013年2月28日，彭志刚承包的工程完工退场时，由刘伟、胡四林以“广西四建”的名义进场接手后续工程。2013年3月1日，刘伟向欧阳超光出具证明，上载明：“经华顺公司代表、广西四建代表与清包方彭志刚三方清点长沙外贸学校交流中心的建筑器材如下：钢管112758米，扣件102500套，顶托4000根，三方均认可以上数据，经欧阳超光同意将以上数据的建筑器材转租给广西四建，并在此基础上供应器材，此数据器材从三月一号起算租金，双方签订合同。”3、关于刘伟、胡四林的具体情况，原、被告均称刘、胡二人现下落不明，被告永安建筑公司称二人与永安建筑公司没有关联，被告华顺公司称二人系挂靠在永安建筑公司名下进行施工，被告华顺公司提交了2014年2月18日永安建筑公司向湖南省住房和城乡建设厅的《关于湖南外贸职业学院交学术流中心项目工资纠纷问题的调查情况和处理意见的汇报》一份，该报告中出现了“劳务清包负责人胡四林”等内容。4、湖南外贸职业学院所有经被告华顺公司投资开发的建设项目，通过招投标方式确定的施工单位有且仅有被告永安建筑公司一家，“广西四建”没有进行过项目的施工建设。永安建筑公司称因华顺公司没有资金，已终止与华顺公司的合作，但未向本院提交充分证据予以证明，华顺公司亦对此予以否认。5、本案中原告已收取的租金，均由被告华顺公司所直接给付，华顺公司称系受刘伟、胡四林的委托向原告付款，以后再从应付刘伟、胡四林的工程款中予以扣除。6、诉讼中，原告向本院提交委托代理合同及发票，证明其为委托代理人已支付律师代理费20000元。上述事实，有原、被告的陈述，《建筑器材租赁合同》，收货单及发货单，银行交易流水清单，损失建筑器材证明，委托合同及发票，长沙市中级人民法院民事裁定书，浏阳市人民法院执行裁定书，浏阳市人民法院民事判决书，长沙市中级人民法院民事判决书，建设工程造价编审确认表，工程量确认单，《关于湖南外贸职业学院交学术流中心项目工资纠纷问题的调查情况和处理意见的汇报》等证据予以证明，经庭审质证核实，足以认定。本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。本案原告提交的《建筑器材租赁合同》内容详实、权利义务清楚，系形式完备的租赁合同文本。虽然合同首部列明乙方（承租方）为广西四建，保证人为刘伟、胡四林，但合同尾部没有加盖广西四建的公章，且根据查明的事实，广西四建并没有进行过湖南外贸职业学院工程学术交流中心的建设施工，学术交流中心的施工单位系被告永安建筑公司，涉及到建筑器材租赁的建设工程实际施工人为刘伟、胡四林。故本院认定，本案与广西四建无关联，租赁合同的双方应为原告和刘伟、胡四林，原告为出租人，刘伟、胡四林为承租人。原告已按照合同约定履行了相关义务，刘伟、胡四林应当向原告承担支付租金及赔偿损失等责任。由于刘、胡二人下落不明，原告未将其列为被告，向被告华顺公司及永安建筑公司主张权利，系自由行使诉权。关于被告华顺公司及永安建筑公司在本案中是否应承担责任，系本案的争执焦点。一、被告华顺公司是否应承担责任的问题。因被告华顺公司在原告与刘伟、胡四林签订的合同上加盖公章，表明担保归还甲方所有器材及租赁费用，即被告华顺公司为刘伟、胡四林对原告的合同债务提供保证担保。原告与被告华顺公司未约定保证方式，被告华顺公司应该按照连带责任保证承担保证责任。双方未约定保证期间，原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求被告华顺公司承担保证责任。原告与刘伟、胡四林在租赁合同上明确约定，租赁期间届满，乙方未归还租赁物，租赁合同继续有效，租赁期限为不定期，即在刘伟、胡四林未归还原告租赁物的情况下，原告可随时向刘伟、胡四林主张权利。故原告于2015年2月9日起诉被告华顺公司，尚在保证期间，被告华顺公司应当承担保证责任。原告在本案中未起诉债务人刘伟、胡四林，直接起诉了连带责任保证人华顺公司，符合法律规定，华顺公司在本案中应当承担直接责任。被告华顺公司承担责任后，有权向刘伟、胡四林另案起诉并追偿。二、被告永安建筑公司是否应承担责任的问题。根据被告华顺公司提交的2014年2月18日永安建筑公司向湖南省住房和城乡建设厅的《关于湖南外贸职业学院交学术流中心项目工资纠纷问题的调查情况和处理意见的汇报》，结合原告与被告华顺公司的陈述，可以认定胡四林系被告永安建筑公司所承包湖南外贸职业学院工程学术交流中心建筑工程的劳务清包负责人，即被告永安建筑公司作为总承包单位将劳务工程分包给了胡四林个人。胡四林作为个人没有相应资质进行施工建设，我国建筑法明确禁止建筑工程总承包单位采用此种分包方式。被告永安建筑公司违法分包，为刘伟、胡四林承接工程以“挂靠”方式提供便利，现造成原告不便甚至不能向刘伟、胡四林追回租金及赔偿款的后果，被告永安建筑公司应当对合同债务承担连带责任。被告永安建筑公司提出其已经退出工程承包，刘伟、胡四林与其无关，不应承担责任的辩论意见，与事实不符，本院不予采信。被告永安建筑公司提出其与原告的租赁债权债务已经法院判决并执行完毕的辩论意见，系原告与被告永安建筑公司原劳务清包人彭志刚之间的租赁合同纠纷，与本案无关联，本院亦不予采信。综上，本案中，因原告未起诉债务人刘伟、胡四林，被告华顺公司作为连带责任保证人应当承担直接责任，被告永安建筑公司违法分包，系选任过错，应承担连带责任。原告要求被告华顺公司及永安建筑公司支付租金、赔偿器材丢失的损失及违约金的诉讼请求，本院依法予以支持，其租金为100000元，丢失器材损失为316256元（3888×16+41478×6+259×20）。原告提交的违约金计算方式是以尚欠的租金×每天0.3%计算至履行清楚之日，该计算标准过高，本院对原告违约金请求酌定为按月利率2%计算。《建筑器材租赁合同》中约定一方为实现债权支出的律师费由对方承担，本案的发生系刘伟、胡四林违约，故原告要求两被告支付律师费的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条之规定，判决如下：一、湖南华顺实业有限公司于本判决生效后十日内支付长沙县星沙财智建筑器材租赁部建筑器材租金100000元及违约金（计算方式：违约金以100000元为基数，月利率为2%，自2014年2月9日起计算至实际清偿之日止）；二、湖南华顺实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿长沙县星沙财智建筑器材租赁部租赁器材损失费316256元；三、湖南华顺实业有限公司于本判决生效后十日内支付长沙县星沙财智建筑器材租赁部律师费20000元；四、湖南省永安建筑股份有限公司对湖南华顺实业有限公司的上述支付义务承担连带责任；五、驳回长沙县星沙财智建筑器材租赁部的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8594元，财产保全申请费3020元，合计11614元，由长沙县星沙财智建筑器材租赁部负担614元，由湖南华顺实业有限公司、湖南省永安建筑股份有限公司共同负担11000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  周 立人民陪审员  毛金华人民陪审员  卢彦章二〇一六年十二月一日书 记 员  寻 丹附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十三条租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。第二百二十二条承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。2、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。3、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。4、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。