新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民二终字第54号
上诉人（原审原告）：缪庆红。
委托代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆广阳工程建设有限公司。
法定代表人：曹静，该公司总经理。
委托代理人：李宏，新疆众信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛秋生。
委托代理人：杨鹏，克拉玛依市天山路街道法律服务所法律工作者。
上诉人缪庆红因建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2013）克民二初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人缪庆红及其委托代理人尹秀荣，被上诉人新疆广阳工程建设有限公司（以下简称广阳公司）的委托代理人李宏，被上诉人薛秋生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告广阳公司从克拉玛依市石化工业园开发有限责任公司承包了克拉玛依石化工业园区6号污水提升泵站工程。后以“内部承包”方式转包被告薛秋生施工。被告薛秋生又以转包方式交付原告缪庆红具体实际施工。2011年7月份，因原告缪庆红与被告薛秋生工程款结算问题发生纠纷停工。经被告广阳公司协商，被告薛秋生遂退出场地，工程项目由原告缪庆红全部施工。2011年8月19日，原告缪庆红因施工中各种问题，亦被被告广阳公司清退，未完工程项目交付案外人文某某具体施工。2011年底，经原告缪庆红、被告薛秋生、案外人文某某及被告广阳公司同意，委托新疆永信工程造价咨询有限公司对原告缪庆红所完成的涉案工程即6号泵站的工程量进行评估鉴定。并做出《六号泵站工程、工程量分配”表一份，当事人对此表均表示认可。该表载明工程（款）总合计为982228.66元。庭审中，当事人认可被告广阳公司已支付人工工资149400元、材料费381387.20元。
原审法院认为，涉案工程由无施工资质的被告薛秋生、原告缪庆红先后施工，因系不具备施工资质的自然人，故转包合同均无效。又因该工程已经竣工验收合格，原告缪庆红请求参照合同约定支付工程价款应予支持。根据合同相对性原则，被告薛秋生应当向原告缪庆红履行支付工程款的义务。被告广阳公司作为该工程的承包方而非发包方，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。故被告广阳公司不承担付款责任。原告缪庆红主张文明施工费250580元，依新疆永信工程造价咨询有限公司出具的“六号泵站工程、工程量分配”表载明已包括其中，故原告缪庆红主张支付属于重复计算。据此，原告缪庆红主张未付工程款451441.46元存在，被告薛秋生应予以支付。关于逾期利息的主张，应从实际退场时间即2011年8月起计算，结合原告缪庆红违法承建工程过错程度，酌情认定利息损失为38869元（451441.46元×6.15%×2年×70%）。被告薛秋生经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生对其不利的法律后果由其自行承担。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告薛秋生于本判决生效之日起三日内向原告缪庆红支付工程欠款451441.46元；二、被告薛秋生于本判决生效之日起三日内向原告缪庆红支付利息38869元；三、驳回原告缪庆红其他诉讼请求。案件受理费11738元、公告费710元、邮寄送达费32.20元，由原告缪庆红负担4742.20元，被告薛秋生负担7738元。
一审宣判后，上诉人缪庆红对原审判决不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人薛秋生于2011年7月退场，此后工程项目均由其具体施工直到退场。所干工程经双方委托新疆永信造价咨询有限公司审计造价为982228.66元、现场文明施工部分应为250580元，合计1232866.66元，扣除被告广阳公司已支付的工人工资149400元和垫付的材料费381387.20元，尚欠工程款702479.46元未付的事实真实存在。一审法院就现场文明施工部分应为250580元不予采信的理由违背证据认定规则和法律规定。二、被上诉人广阳公司副经理董某某出具“承诺书”，明确表示工程量及承担付款责任理由，并对同意上诉人缪庆红具体施工的事实是认可的。一审法院曲解文意，不让被上诉人广阳公司承担责任错误。鉴于上述理由，请求二审法院查明事实，依法撤销原审错误判决，并判令被上诉人广阳公司向上诉人缪庆红支付工程款702479.46元及逾期付款利息91322.33元（自2011年8月19日至2014年8月19日止，按银行同期贷款利率6%计）。
被上诉人广阳公司答辩称，首先，涉案工程具体施工人是被上诉人薛秋生，其与上诉人缪庆红之间没有合同关系，不存在支付工程款的事实依据。被上诉人广阳公司从未确认上诉人缪庆红为实际施工人的身份。董某某出具的“承诺书”未经庭审质证，其没有证明力。其次，2011年8月后，因上诉人缪庆红、被上诉人薛秋生之间因结算问题停工，经被上诉人广阳公司主持协商，将已完工程交鉴定机构评估造价并确定工程款下浮12%，又支付上诉人缪庆红人工工资149400元、材料费381387.20元。事实上已付超工程款。再次，上诉人缪庆红主张的临时设施及现场文明施工部分工程款250580元，已包含在新疆永信造价咨询有限公司审计造价之中，属于重复计算。原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人缪庆红的上诉请求。
被上诉人薛秋生答辩称，涉案工程其以内部承包方式从被上诉人广阳公司处承包，2011年7月其因各种原因退场，经被上诉人广阳公司同意由上诉人缪庆红继续施工。不久，上诉人缪庆红亦被清场。为此，经以上当事人协商一致，就已完工程项目委托新疆永信造价咨询有限公司审计造价，且对审计结果签字确认。其与被上诉人广阳公司之间就涉案工程款已结清。故上诉人缪庆红所干工程项目应得工程款与被上诉人薛秋生无关。原审认定事实及处理结果错误。请求二审法院查明事实对原审判决予以撤销，依法做出公正裁判。
本案经本院二审审理查明，2011年5月23日，被上诉人广阳公司从发包方即克拉玛依市石化工业园开发有限责任公司处承包了“克拉玛依石化工业园区6号污水提升泵站工程”，合同价款为5006400元。随后，其以《建筑安装工程内部承包合同》形式，将上述工程转包被上诉人薛秋生。同年6月10日，被上诉人薛秋生又将上述工程项目转包给上诉人缪庆红，并签定《建筑工程分包合同》一份。该合同主要内容约定：“工程自2011年6月10日开工至2011年10月10日完工；暂定合同价款为500万元，薛秋生只提取固定款项20万元作为投标成本、工程管理费用等。签订合同后，薛秋生向缪庆红交付20%的预付款100万元；缪庆红向薛秋生上报工程形象进度，薛秋生按缪庆红上报完成工作量按月支付85%进度款项，待工程竣工验收合格后，薛秋生必须在三个月内全部结清工程款。”该合同签定后，上诉人缪庆红组织人员进行具体施工。过程中，因上诉人缪庆红与被上诉人薛秋生工程款支付、结算问题发生纠纷，经被上诉人广阳公司、薛秋生，上诉人缪庆红协商一致，被上诉人薛秋生退出该工程项目，由上诉人缪庆红继续负责具体施工。2011年8月19日，上诉人缪庆红因施工中各种问题，亦被被上诉人广阳公司清退，未完工程项目交由案外人文某某具体施工。同日，被上诉人广阳公司人员董某某出具《承诺书》一份，该《承诺书》内容载明：“我公司承诺三天内将石化工业园区6#泵房完成工作预算审核完成，薛秋生与缪庆红在此三天内将他们内部经济清单报与公司审核，公司承诺9月15号内将相关款项付与缪庆红。超过此期限缪庆红可以派人进驻施工现场，发生的相关费用由公司承担。每人按250元计算，一天按40人计算。此据签字生效，法律费用由广阳公司负责。注：此工程由广阳工程建设有限公司与薛秋生签订，具体施工由缪庆红实施。此工程于5月23日正式开工，8月10日完工。此工程材料全部有缪庆红提供。此工程结算与缪庆红结算，与薛秋生无关。新疆广阳工程建设有限公司董某某2011.8.19”。
2011年12月15日，上诉人缪庆红、被上诉人广阳公司工作人员暮某某、案外人文某某三方，就涉案上诉人缪庆红所完工程委托新疆永信工程造价咨询有限公司评估做出《六号泵站工程、工程量分配》表，并对该表内容进行签字确认。该表中机打部分明确载明：“工程总合计（价款）982228.66元。手写部分注明：‘1、彩钢板维护中标244M、签证450M；2、硬化地面中标150平方米、签证326平方米；3、止水带中标未计算、实际发生102M。以上三项未计算费用，由双方协商解决。’缪庆红特注‘以上数据以（已）下浮12%。”。此表当事人对其真实性均表示认可。随后，上诉人缪庆红依2011年11月8日经被上诉人广阳公司盖章确认的工程签证内容，就《六号泵站工程、工程量分配》表中未计算费用的彩钢板维护、硬化地面、止水带及现场场平、安全维护、工人宿舍等现场临时设施制作结算书，以工程价款250580.86元要求被上诉人广阳公司审核，至今被上诉人广阳公司以其未收到该结算书为由不予认可。
庭审中，双方当事人对涉案施工过程中，被上诉人广阳公司已向上诉人缪庆红支付人工工资149400元和材料费381387.20元不持异议。另查，当事人均认可的由新疆永信工程造价咨询有限公司评估做出的《六号泵站工程、工程量分配》表中，已载明临时设施费31022.55元、文明施工及环境保护费3812.34元已计算在工程总合计（价款）982228.66元之中。上诉人缪庆红提供的《六号泵站工程、工程量分配》表中未计算费用的彩钢板维护、硬化地面、止水带及现场场平、安全维护、工人宿舍等现场临时设施制作的预结算书所载工程价款250580.86元，一审庭审时向被上诉人广阳公司出示，但其拒绝审核。
上述事实，有当事人的陈述、《承诺书》、《六号泵站工程、工程量分配》表及一、二审庭审笔录在卷可查。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之效力性规定，本案被上诉人广阳公司先后将所承包工程转包给没有资质的实际施工人被上诉人薛秋生、上诉人缪庆红具体施工，所签订的建设工程施工合同的行为无效。然而，依上述查明事实，被上诉人薛秋生退场后，被上诉人广阳公司同意将涉案工程由上诉人缪庆红继续具体施工至退场，上诉人缪庆红取代被上诉人薛秋生履行合同义务，与被上诉人广阳公司之间形成事实上的直接的权利义务关系，被上诉人广阳公司应承担向上诉人缪庆红支付工程款的义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定。涉案工程已竣工验收合格，上诉人缪庆红所干部分工程项目，当事人一致委托新疆永信工程造价咨询有限公司评估，就982228.66元工程款进行签字确认，对彩钢板维护、硬化地面、止水带三项工程项目明示今后协商处理。庭审中，对此事实当事人均不持异议。对被上诉人广阳公司已向上诉人缪庆红支付人工工资149400元和材料费381387.20元亦不持异议。故本院对双方当事人审核确认的部分未付工程款451441.46元（982228.66元-149400元-381387.20元）予以确认。本案争议焦点是：上诉人缪庆红主张的《六号泵站工程、工程量分配》表中未计算费用的彩钢板维护、硬化地面、止水带及现场场平、安全维护、工人宿舍等现场临时设施工程价款250580.86元是否客观存在；被上诉人广阳公司对上诉人缪庆红主张的全部工程款及逾期付款利息应否承担清偿责任。
一、关于上诉人缪庆红主张的《六号泵站工程、工程量分配》表中未计算费用的彩钢板维护、硬化地面、止水带及现场场平、安全维护、工人宿舍等现场临时设施工程价款250580.86元是否客观存在的问题。依上述查明事实，上诉人缪庆红提供的《六号泵站工程、工程量分配》表、被上诉人广阳公司工作人员董某某出具《承诺书》及被上诉人广阳公司已付款项的事实，上述证据内容前后印证，足以证明上诉人缪庆红为涉案实际施工人。被上诉人广阳公司认可彩钢板维护、硬化地面、止水带三项工程项目费用未作计算且今后协商处理的事实，且该三项工程项目，有2011年11月8日经被上诉人广阳公司盖章确认的工程签证印证，足以证明上述三项工程项目确系上诉人缪庆红具体施工，理应得到相应工程款。其自行制作相应工程预结算书，被上诉人广阳公司拒不审核的行为，损害了上诉人缪庆红的合法利益，亦违背诚实信用原则。从体现法律公平正义和维护当事人合法权益得以实现出发，该行为视为对其审核权利的放弃。从新疆永信工程造价咨询有限公司评估出具的《六号泵站工程、工程量分配》表，这一直接证据所载内容中已明确包括临时设施费31022.55元、文明施工及环境保护费3812.34元，故上诉人缪庆红对此两笔款项不应重复主张。其又明示按12%下浮计算工程款。依上述行为事实，上诉人缪庆红主张的彩钢板维护、硬化地面、止水带三项工程项目未付工程款应为189856.45元［（250580.86元-31022.55元-3812.34元）X88%］客观存在。
二、被上诉人广阳公司对上诉人缪庆红主张的全部工程款及逾期付款利息应否承担清偿责任。依上述本院认定的事实，上诉人缪庆红主张的未付工程款641297.91元（451441.46元＋189856.45元）客观存在。我国《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”涉案被上诉人广阳公司作为涉案工程的总承包人，违反法律强制性规定，就涉案工程项目非法转包没有资质的实际施工人即上诉人缪庆红，在同意上诉人缪庆红退出施工现场后，又不及时全面审核结算工程款，却对已确认部分工程款以行为表明不履行支付义务，其行为已违法，应承担相应的法律责任。
关于逾期利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依上述查明事实，2011年12月15日，当事人签字确认的新疆永信工程造价咨询有限公司评估做出的《六号泵站工程、工程量分配》表中，除双方尚待协商核算的部分工程项目价款外，确实存在部分工程价款451441.46元未付，依上述法律规定应从确定欠款次日计算利息。依上诉人缪庆红意思表示即逾期利息计算止2014年8月19日，以银行同期同类贷款利率6%计息的请求，该未付部分工程款逾期利息为82388元。关于彩钢板维护、硬化地面、止水带三项工程项目，因未能协商一致且经本院依据涉案现有证据证明的事实，酌情认定未付款为189856.45元，此笔工程款逾期利息从本判决生效之日计付，更符合涉案事实经过。
综上析理，上诉人缪庆红主张的涉案未付工程款641297.91元符合本案查明的事实，证据前后印证，能够形成证据锁链，足以证明与待证事实的关联性。依当事人意思自治原则，根据上诉人缪庆红的主张期限，关于逾期付款利息应为82388元符合本案事实，亦于法有据。故上诉人缪庆红的上述诉求于法于理有据，本院予以支持。被上诉人广阳公司答辩其涉案工程款已付清或超付，不再承担责任的理由，既有背本案查明的上述事实，又没有充分有效的证据佐证其抗辩观点，对其抗辩理由本院不予采信。被上诉人薛秋生与涉案上诉人缪庆红所干工程项目结算问题及工程款支付，因被上诉人广阳公司的承诺和部分履行义务行为，使其与涉案工程款支付没有相对性和必然性，故其不应承担法律责任。据此，原审法院认定事实、适用法律及处理结果不当。本院依据上述查明事实，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零八条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销克拉玛依区人民法院（2013）克民二初字第516号民事判决；
二、被上诉人新疆广阳工程建设有限公司向上诉人缪庆红支付工程欠款641297.91元及逾期付款利息82388元，合计723685.91元，于本判决生效之日起五日内一次性付清；
三、驳回上诉人缪庆红的其他诉讼请求。
一审案件受理费11738元、公告费710元、邮寄送达费32.20元，二审案件受理费11738元、公告费260元，以上费用合计24478.20元，由被上诉人新疆广阳工程建设有限公司负担（可在本判决生效之日起五日内一次性支付上诉人缪庆红）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王 耀 军
审判员 李 佳 美
审判员 迪里拜尔
二〇一五年五月二十五日
书记员 熊 雪 娇