浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终575号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨威，男，1977年12月1日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，无业，住怀远县。曾因犯抢劫罪于2001年12月26日被判处有期徒刑十二年，2008年3月14日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，2017年3月10日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）蔡少怀，男，1977年6月7日出生于安徽省蚌埠市，汉族，文盲，无业，住蚌埠市禹会区。曾因犯盗窃罪和故意伤害罪于2014年12月18日被判处有期徒刑一年三个月，2015年9月24日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场于2016年3月31日被抓获，同年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）秦振国，男，1964年6月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，住温州市瓯海区。曾因赌博先后于2012年4月10日、2015年4月5日分别被罚款500元、300元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人常喜，男，1975年2月28日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住怀远县。曾因赌博先后于2008年4月2日、2010年4月4日分别被行政拘留三日、五日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人薛孝开，男，1974年1月14日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，住瑞安市。曾因赌博于2008年4月18日被罚款500元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月20日投案，次日被取保候审，2017年3月10日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人常波，男，1991年7月20日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，无业，住怀远县。曾因吸食毒品分别于2010年9月9日被行政拘留十五日、2011年5月15日被行政拘留十日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人陈波，男，1984年11月7日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，务工，住怀远县。曾因赌博于2010年2月5日被行政拘留五日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人周玖根，男，1977年9月9日出生于江西省修水县，汉族，小学文化，无业，住修水县。曾因赌博于2009年4月3日被行政拘留五日；犯开设赌场罪于2010年9月27日被判处有期徒刑五年六个月，2015年9月9日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人曾步深，男，1980年8月26日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，住瑞安市。曾因赌博于2010年4月4日被行政拘留五日。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审。
原审被告人常海，男，1987年5月8日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住怀远县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2017年3月30日被取保候审。
原审被告人吴阿金，男，1968年7月12日出生于浙江省瑞安市，汉族，文盲，无业，住瑞安市。曾因赌博于2007年7月3日被罚款500元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人常喜、薛孝开、常波、陈波、杨威、蔡少怀、周玖根、曾步深、秦振国、常海、吴阿金犯开设赌场罪一案，于二○一七年三月十日作出（2016）浙0381刑初1964号刑事判决。原审被告人杨威、蔡少怀、秦振国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年3月初以来，常某（另案处理）伙同他人在瑞安市锦湖街道、安阳街道、汀田街道、上望街道一带摆设赌场，召集赌客余某,4、王某2、黄某等人以扑克“牌九”、“牛牛”比大小的方式进行赌博，并从中抽取头薪。期间，被告人常喜负责为赌场找场地、搬运桌椅、发工资等日常管理事务；被告人薛孝开为赌场召集赌客和找场地，非法获利人民币3000元；被告人常波在赌场里维持秩序，非法获利人民币2000元；被告人陈波在赌场里做理手并抽取头薪。被告人曾步深带赌客到赌场参赌并收取红钱，非法获利人民币1200元；被告人蔡少怀、秦振国为赌场望风，其中被告人蔡少怀非法获利人民币1000元，被告人秦振国非法获利人民币4000元；被告人周玖根于3月30日开始在赌场里做理手并抽取头薪；被告人杨威在赌场里倒款，累计倒款金额人民币11万元；被告人常海于3月27日左右开始在赌场里维持秩序；被告人吴阿金为赌场提供场地5次，非法获利人民币2000元。同年3月31日，该赌场被公安机关查获，现场查扣赌具及赌资共计人民币15.72万元，被告人常海、秦振国、周玖根、曾步深、蔡少怀、吴阿金、杨威被当场抓获。另查明，该赌场摆设期间，平均每天抽取头薪人民币2万余元，累计抽取头薪人民币60万余元。
被告人常波于2016年3月31日被公安机关抓获；被告人薛孝开于2016年4月20日到公安机关投案；被告人常喜、陈波于2016年5月9日到公安机关投案。
案发后，被告人秦振国已退出赃款人民币4500元；被告人杨威已退出赃款人民币85900元；2016年10月10日，被告人薛孝开协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名，同年11月8日被告人杨威协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。
原判以开设赌场罪分别判处被告人常喜有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人薛孝开有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；被告人常波、陈波、蔡少怀均有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人杨威有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；被告人周玖根有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币4000元；被告人曾步深有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人秦振国有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元；被告人常海有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人吴阿金有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；追缴被告人薛孝开的违法所得人民币3000元、被告人常波的违法所得人民币2000元、被告人蔡少怀的违法所得人民币1000元、被告人曾步深的违法所得人民币1200元、被告人吴阿金的违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库；被告人秦振国退出的违法所得人民币4500元、被告人杨威退出的违法所得人民币85900元，予以没收，上缴国库；追缴被告人常喜、陈波的违法所得，予以没收，上缴国库。
原审被告人杨威上诉称，其既不是赌场的组织者，也不是赌场的经营者，且有如实供述、积极退赃、立功等从轻情节，在退出全部违法所得的情况下还退出大部分倒款本金，原判量刑过重，要求减轻处罚并适用缓刑。
原审被告人秦振国上诉称，其在本案中起次要作用，系从犯，认罪态度好，且能积极退赃，又系初犯、偶犯，原判量刑过重，要求改判并适用缓刑。
原审被告人蔡少怀上诉称，其对于赌场的运营情况不了解，实际获利不足1000元，仅起次要作用，原判量刑过重，要求改判。
经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人常喜、薛孝开、常波、陈波、周玖根、曾步深、蔡少怀、秦振国、常海、吴阿金、杨威的供述，证人舒某、王某2、林某、黄某、王某1、余某,4、刘某的证言，立案决定书、检查笔录、扣押决定书、暂扣款票据、刑事判决书及行政处罚决定书、立功材料、抓获经过、常住人口信息等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨威、蔡少怀、秦振国、原审被告人常喜、薛孝开、常波、陈波、周玖根、曾步深、常海、吴阿金以营利为目的，结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。其中常喜、薛孝开、常波、陈波、蔡少怀、曾步深、秦振国、常海、吴阿金均系开设赌场情节严重。蔡少怀、周玖根均系累犯，依法应从重处罚。原判鉴于薛孝开系从犯，并有自首和立功表现，常波、陈波、周玖根、曾步深、蔡少怀、秦振国、常海、吴阿金系从犯，杨威具有立功表现，吴阿金归案后能如实供述自己的罪行，常波、陈波、杨威、蔡少怀、周玖根、曾步深、秦振国、常海在庭审中认罪态度好，杨威、秦振国能积极退赃，已对各被告人予以不同程度地减轻或从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杨威、蔡少怀、秦振国诉求改判的意见，原判均已考虑并在量刑时予以体现，故相关上诉意见均理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 蒋 罕