浙江省宁海县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬宁刑初字第132号
公诉机关浙江省宁海县人民检察院。
被告人王某，居民。因涉嫌犯销售假药罪于2013年10月12日被宁海县公安局刑事拘留，同年11月8日变更为取保候审，2014年11月19日被宁海县人民检察院决定取保候审，2015年2月3日由宁海县人民检察院决定逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人周彬，浙江素豪律师事务所律师。
浙江省宁海县人民检察院以宁检刑诉（2015）57号起诉书指控被告人王某犯非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪，于2015年2月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁海县人民检察院指派代理检察员孟中鸯出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人周彬到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议，延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、非法经营罪
2010年8月至2013年6月期间，被告人王某明知米莱妇霉灵阴道泡腾片没有取得药品生产批号，仍多次以人民币3.2元每盒的价格从汉臣氏（沈阳）生物医药开发有限公司购进该药3220盒，并以消字号产品的名义按人民币30元每盒的价格全部销售给宁海县妇幼保健院（其中的100盒尚未入库），被告人王某从中非法获利人民币83616元。2013年6月8日，宁海县食品药品监督管理局在宁海县妇幼保健院查获米莱妇霉灵阴道泡腾片时，该院已累计销售此药2872盒。经宁海县食品药品监督管理局认定，米莱妇霉灵阴道泡腾片应按假药论处。案发后，被告人王某退缴赃款人民币83616元。
二、对非国家工作人员行贿罪
为提高药品销售，牟取不正当利益，被告人王某在销售假药期间多次向宁海县妇幼保健院医生送回扣共计人民币63804元。其中向杨某送回扣人民币13744元，向谷某送回扣人民币13332元，向石某送回扣人民币15416元，向陈某丙送回扣人民币19342元，向鲍某送回扣人民币1970元。
公诉机关为证明上述事实，当庭提供了被告人王某的供述，证人证言，书证，人口信息表等证据。公诉机关认为，被告人王某的行为已构成非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪，提请本院依法判处。
被告人王某对公诉机关指控其犯对非国家工作人员行贿罪的犯罪事实及罪名无异议，并当庭自愿认罪；对指控其犯销售假药罪的犯罪行为，辩解其在销售米莱妇霉灵阴道泡腾片时并不明知该药未取得药品生产批号。
辩护人周彬的辩护意见为：一、被告人王某向宁海县妇幼保健院销售泡腾片的行为符合销售假药罪的犯罪构成，应定销售假药罪。二、被告人王某向相关医生送回扣系单位行为，应属单位行贿。三、被告人王某具有自首、如实供述犯罪事实、自愿认罪、退缴赃款等从轻处罚情节，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
一、非法经营
2010年8月至2013年6月期间，被告人王某明知米莱妇霉灵阴道泡腾片（以下简称米莱泡腾片）没有取得药品生产批号，仍多次以人民币3.2元每盒的价格从汉臣氏（沈阳）生物医药开发有限公司（以下简称汉臣氏（沈阳）公司）购进该药，并以消字号产品的名义以人民币30元每盒的价格销售给宁海县妇幼保健院保健药房3220盒（其中的100盒尚未入库）。2013年6月8日，宁海县食品药品监督管理局在宁海县妇幼保健院查获米莱泡腾片时，该院已累计销售此药2872盒。经宁海县食品药品监督管理局认定，米莱泡腾片应按假药论处。至案发，被告人王某从中已非法获利人民币74477.2元，另有93盒（货值人民币2790元）米莱泡腾片药款尚未支付给被告人王某。2013年10月12日，被告人王某在公安机关电话通知后到案。案发后，被告人王某已退缴赃款。
上述事实，由经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1．被告人王某的供述，供认了2010年至2013年6月期间，其明知汉臣氏（沈阳）公司销售的药品米莱泡腾片未取得国药准字批号，仍通过庞某以每盒3.2元的价格从汉臣氏（沈阳）公司购进，后将3220多盒米莱泡腾片以每盒30元的价格销售给宁海县妇幼保健院保健药房（其中100盒尚未入库）。宁波鄞州联豪商贸有限公司、宁波海曙瑞腾商贸有限公司均由其实际运营，其以上述公司的名义将米莱泡腾片销售至宁海县妇幼保健院保健药房，并将公司收到的货款转至其个人账户。米莱泡腾片的药款系根据宁海县妇幼保健院销售数量结算，即先由保健药房统计出泡腾片的销售数量，制作保健药房验收单，其根据验收单的数额开具相应的发票，后妇幼保健院将货款汇入其公司的账户的事实。
2.证人陈某甲（宁海县妇幼保健院院长）的证言，证实宁海县妇幼保健院保健药房共购进米莱泡腾片3120盒（单价30元），已累计销售2872盒。采购药品须经过药事会讨论通过，但米莱泡腾片的采购按照保健品程序，系由其、林某甲等人讨论决定，未经药事会讨论。
3.证人林某甲（时任宁海县妇幼保健院党总支副书记）的证言，证实药品的采购须经药事会讨论决定，但因米莱泡腾片的采购按照非药品程序，系由其与院长签字同意，未经药事会讨论。
4.证人林某乙（宁海县妇幼保健院财务科科长）的证言，证实王某药款系根据宁海县妇幼保健院药房的销售数量结算，即先由保健药房统计出泡腾片的销售数量，制作验收单，后王某根据验收单数额开具相应的发票，待院领导签字后由财务室将货款汇入王某公司的账户。至案发，发票号码为04824857、04827858的两张发票（共93盒，每盒30元）的药款未支付给王某。
5．证人陈某乙（宁海县妇幼保健院保健药房员工）的证言，证实2010年至2013年6月8日，宁海县妇幼保健院保健药房以每盒30元的价格从宁波市鄞州连豪商贸有限公司的王某处购进米莱泡腾片3120盒（另有100盒未入库）。至案发，已累计销售米莱泡腾片2872盒。货款结算时，先由保健药房统计出泡腾片的销售数量，制作验收单，由院领导签字，后由财务室将货款汇入王某公司的账户。米莱泡腾片的采购系由陈某甲和林某甲审批。
6.证人庞某的证言，证实2010年始，其通过所在的汉臣氏（沈阳）公司以每盒2.8元的价格向宁波市鄞州连豪商贸有限公司的王某销售米莱泡腾片。应王某要求，汉臣氏（沈阳）公司向王某开票的价格为每盒30元。
7.证人吴某的证言，证实米莱泡腾片原名为康贝尔牌妇霉灵泡腾片，产品企业标准的报备材料的标准有效期截止至2009年6月14日，之后未报备。2009年1月至2012年2月期间，汉臣氏（沈阳）公司委托朝阳龙城制药公司生产米莱泡腾片。汉臣氏（沈阳）公司业务员庞某负责与宁波海曙瑞腾商贸有限公司的王某联系，销售米莱泡腾片。汉臣氏（沈阳）公司的卫生许可证号的有效期限自2007年9月6日至2011年9月5日，且米莱泡腾片不在许可范围内。
8.证人刘某（被告人王某的前夫）、刘连豪（被告人王某之子）、朱文纲的证言，证实宁波海曙瑞腾商贸有限公司、宁波鄞州连豪商贸有限公司的实际经营人均系王某。
9.证人乔某的证言，证实2009年始，朝阳龙城制药公司受委托为汉臣氏（沈阳）公司生产米莱泡腾片（批号为20111101、20120201）。之前曾为汉臣氏（沈阳）公司生产了部分米莱泡腾片样品。米莱泡腾片包装使用的批准文号为辽卫消证字（2004）第0059号。
10.现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、移送案件物品清单，证实2013年6月8日10时许，宁海县食品药品监督管理局工作人员对宁海县妇幼保健院保健药房检查，因待售的标注为朝阳龙城制药有限公司生产的批号为20111101、20120201的米莱泡腾片共计348盒无有效资质的证明文件，遂当场对涉案药品进行扣押。
11.米莱泡腾片商标标识、说明书，证实米莱泡腾片卫生许可证为辽卫消证字（2004）第0059号，其产品标示含有制霉菌素成分及用法用量，并宣称具有治疗人体疾病的功效等。
12.米莱泡腾片的生产记录、产品检验说明书，证实朝阳龙城制药公司生产米莱泡腾片（批号为20111101、20120201）的数量及成份。
13.关于米莱妇霉灵阴道泡腾片认定为按假药论处的函、宁波市药品检验所关于朝阳龙城制药有限公司生产的米莱妇霉灵阴道泡腾片检验情况的说明、辽宁省卫生厅卫生监督局关于商请核查米莱妇霉灵阴道泡腾片有关情况的复函，证实经认定，涉案批号为20111101、20120201的米莱泡腾片应按假药论处。
14.入库单、销售报表，证实2010年8月至2013年6月，宁海县妇幼保健院入库米莱泡腾片3120盒，已销售2872盒。
15.验收单、发票、记账凭证、交易凭证，证实宁海县妇幼保健院已向王某支付米莱泡腾片药款人民币74477.2元。
16.证明（由宁海县妇幼保健院出具）、发票，证实宁海县妇幼保健院共销售米莱泡腾片2872盒，其中2779盒（每盒30元）的货款已汇入王某的账户，另93盒（每盒30元）货款尚未支付。
17.增值税专用发票，证实汉臣氏（沈阳）公司向宁波海曙瑞腾商贸有限公司开具的米莱泡腾片的增值税专用发票的数量及金额。
18.卫生许可证、消毒产品生产企业卫生许可证、委托书，证实汉臣氏（沈阳）公司委托朝阳龙城制药有限公司生产妇霉灵阴道泡腾片，委托时限自2009年1月4日至2012年12月31日。
19.企业法人营业执照，证实宁波市鄞州联豪商贸有限公司、宁波海曙瑞腾商贸有限公司的经营许可范围均未包括药品销售。
20.企业法人营业执照、变更证明、卫生许可证，证实沈阳康贝尔医药科技有限公司于2005年7月25日变更企业名称为汉臣氏（沈阳）生物科技开发有限公司。汉臣氏（沈阳）公司的卫生许可证号为辽卫消证字（2004）第0059号，类别为卫生用品：皮肤、粘膜卫生用品【抗（抑）菌制剂：液体、膏剂】，有效期限自2007年9月6日至2011年9月5日。
21.企业法人营业执照、食品卫生许可证、委托书，证实汉臣氏（沈阳）公司委托朝阳龙城制药有限公司生产米莱泡腾片，期限自2009年1月4日至2012年12月31日。朝阳龙城制药有限公司营业执照的经营范围包括片剂、硬胶囊剂、颗粒剂生产、销售（药品生产许可证有效期至2010年12月31日）。
22.医疗机构执业许可证，证实宁海县妇幼保健院法定代表人为陈某甲。
23.立案决定书、取保候审决定书，证实2013年11月14日沈阳市公安局和平分局对汉臣氏（沈阳）生物医药开发有限公司生产、销售假药案立案侦查，同年11月16日对吴某采取取保候审的强制措施。
24.暂扣款票据，证实案发后，王某已退缴了赃款。
25.到案经过，证实2013年10月12日，被告人王某在公安机关电话通知后到案。
26.人口信息表，证实了被告人王某的身份情况。
二、对非国家工作人员行贿
为提高药品销售，牟取不正当利益，被告人王某在销售假药期间，多次向宁海县妇幼保健院医生送回扣共计人民币63804元。其中向杨某送回扣人民币13744元，向谷某送回扣人民币13332元，向石某送回扣人民币15416元，向陈某丙送回扣人民币19342元，向鲍某送回扣人民币1970元。
上述事实，由经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1.被告人王某的供述及辨认笔录，供认为了提高米莱泡腾片的销量，其向宁海县妇幼保健院的医生陈某丙、石某、杨某、谷某、鲍某要来银行账号，通过转账或现金存款等形式，分别送回扣给陈某丙19342元、石某15416元、杨某13744元、谷某13332元、鲍某1970元。同时证实宁波鄞州联豪商贸有限公司、宁波海曙瑞腾商贸有限公司均由其实际运营。其仅以公司的名义将米莱泡腾片销售至宁海县妇幼保健院，并将公司收到的货款转至其个人账户。其用个人账户支付货款及回扣。经辨认，其指认出鲍某、石某、陈某丙、杨某、谷某。
2.证人陈某丙的证言，证实2010年左右，一女性医药代表至其办公室向其推荐米莱泡腾片，后其向病人开出了该药。该医药代表为感谢其，要得其尾号为6134的工商银行卡账号，并多次通过该账号送其回扣人民币19342元。
3.证人石某的证言，证实2010年左右，一女性医药代表至其办公室向其推荐米莱泡腾片，并承诺给其好处，后其向病人开出了该药。该医药代表为感谢其，要得其宁波银行卡账号，并多次通过该账号送其回扣人民币15416元。
4．证人杨某的证言，证实2010年左右，王某至其办公室向其推荐米莱泡腾片，并承诺给其好处，后其向病人开出了该药。王某为感谢其，要得其尾号为5846的宁波银行卡账号，并多次通过该账号送其回扣人民币13744元。
5.证人谷某的证言，证实2013年上半年，一女性医药代表至其办公室向其推荐米莱泡腾片，后其向病人开出了该药。该医药代表为感谢其，要得其尾号为3947的宁波银行卡账号，并多次通过该账号送其回扣人民币13332元。
6.证人鲍某的证言，证实2010年左右，一女性医药代表至其办公室向其推荐米莱泡腾片，并承诺给其好处，后其向病人开出了该药。该医药代表为感谢其，从其处要得杨小绒尾号为8063的宁波银行卡账号，并多次通过该账号送其回扣人民币1970元。
7.宁波市事业单位聘用合同书、专业技术职务聘约、证明，证实陈某丙、石某、杨某、谷某、鲍某均系宁海县妇幼保健院的医生。
8.交易记录、业务凭证，证实2011年1月至2013年6月，被告人王某通过银行转账、现金存款等方式，向陈某丙尾号为6134的银行账户存入回扣19342元、石某尾号为1834的银行账户存入15416元、杨某尾号为5846的银行账户13744元、谷某尾号为3947的银行账户存入13332元、杨小绒尾号为8063的银行账户存入1970元。
本院认为，被告人王某以营利为目的，非法销售假药，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；其为谋取不正当利益，给予宁海县妇幼保健院的医生以财物，数额较大，其行为又构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某在判决宣告以前犯数罪，应当并罚。对于非法经营罪，被告人王某退缴赃款，可酌情从轻处罚。对于对非国家工作人员行贿罪，被告人王某如实供述犯罪事实，可从轻处罚。辩护人对此提出的相关从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。其他辩护意见，与审理查明的事实或相关法律规定不符，不予采纳。被告人王某犯罪所得的赃款，应当予以追缴。查获的假药系违禁品，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第一百六十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2017年10月5日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人王某犯罪所得的赃款人民币七万四千四百七十七元二角，予以追缴，由扣押机关宁海县公安局上缴国库。
三、查获的假药，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 辉
人民陪审员 陈庭云
人民陪审员 陈其家
二〇一五年七月七日
代书 记员 张 萍