广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终318号
原公诉机关广西壮族自治区灌阳县人民检察院。
被告人杨光鹏。
广西壮族自治区灌阳县人民法院审理广西壮族自治区灌阳县人民检察院指控原审被告人杨光鹏犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年6月12日作出（2015）灌刑初字第92号刑事判决。原审被告人杨光鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员匡ＸＸ出庭执行职务，上诉人杨光鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨光鹏自2008年开始筹建灌阳县新街乡淀某某电站（以下简称淀某某电站）。2010年6月30日被告人杨光鹏在灌阳县工商管理部门注册成立了个人独资企业灌阳县新街乡淀某某电站，注册资金650万元，杨光鹏为负责人。被告人杨光鹏在修建淀某某电站期间，为解决修建电站资金短缺问题遂以高于银行利息为诱饵，通过“口口相传”的方式，将其高息揽存的信息向社会传播，以借款的方式向社会公众吸收资金。自2011年至2014年间，被告人杨光鹏通过“口口相传”的方式，以支付月利率1%-1.5%的利息为诱饵，并承诺还本付息，非法向被害人时某某、邓某甲、邓某乙、文某某、唐某某、何某某、雷某某、范某甲、陈某甲（陆某某）、王某甲、范某乙、熊某某、王某乙、陈某乙、吴某某、蒋某某、李某某等17人借款共计人民币531.54万元，并出具借条给被害人。至案发时共归还被害人借款及支付利息137.0441万元，造成实际损失394.4959万元。另查明，灌阳县公安局于2015年1月26日对本案立案侦查，因被告人杨光鹏外逃，灌阳县公安局依法对其实行网上追逃。2015年4月3日下午，被告人杨光鹏被桂林市公安局象山分局平山派出所民警在桂林市象山区瓦窑路象山商某某大酒店516房间内抓获。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、情况说明、被告人杨光鹏书写的借条、户籍证明、工商登记电脑咨询单、银行业务回单、被害人出具的收条等书证，被害人时某某、邓某甲、文某某、唐某某、何某某、雷某某、范某甲、陈某甲、王某甲、范某乙、熊某某、王某乙、李某某、吴某某、蒋某某等人的陈述，证人苏某某、於某某、王某丙的证言，被告人杨光鹏的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人杨光鹏未经主管机关批准，承诺还本付息，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人杨光鹏在法庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于本案中被害人多，社会影响大，且被告人在案发后没有退赔被害人的经济损失，故原判在量刑时对其酌情从重处罚。
关于辩护人提出被告人的行为是普通的民间借贷行为，借款对象也是相对特定的亲友人员，不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，原判认为，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准向社会不特定对象吸收资金出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动非法吸收公众存款罪是指违反国家规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本案中，被告人借款的对象并不仅仅限于亲友或者单位内部同事等特定对象，借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融管理秩序，其行为超出了民间借贷的范畴，辩护人的上述辩护意见，原判不予采纳。
关于辩护人提出本案中大部分被害人都是被告人杨光鹏认识的朋友，被告人没有通过媒体等途径向社会公开宣传，也不是通过“口口相传”的方式吸收资金的辩护意见，经查，被告人杨光鹏将投资修建电站需要资金周转的信息以口头的方式传播给社会上不特定群众，从而将较为封闭的信息向外传播，使社会上熟悉的和不熟悉的人作为对象吸收他们的存款，这也符合对外性、公开性、宣传性的特征，因此，被告人杨光鹏的行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项关于“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向外公开宣传”中的“等”的词语含义，辩护人的该辩护意见，原判不予采纳。关于辩护人提出被告人属自首、立功、应参照单位犯罪对被告人予以量刑的辩护意见，经查，该辩护意见与事实不符，原判不予采纳；对于被告人杨光鹏提出对其判处缓刑的辩护意见，因被告人杨光鹏在本案中非法吸收公众存款数额巨大，给被害人造成了巨大经济损失，其不符合适用缓刑的法律规定，对其辩护意见亦不予采纳。
综上，根据被告人杨光鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（三）项之规定，判决：一、被告人杨光鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人杨光鹏退赔被害人邓某甲、时某某等17人经济损失共计394.4959万元。
上诉人杨光鹏提出上诉称：其对原判认定的事实和罪名均无异议，但原判未认定其具有自首情节；其愿意退赔被害人损失。请求本院从轻处罚。
桂林市人民检察院的出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原判一致，原审证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨光鹏未经主管机关批准，承诺还本付息，以“口口相传”的形式，向社会不特定对象吸收资金共计531.54万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。杨光鹏如实供述其犯罪事实并认罪，原判已酌情从轻处罚；案发后，其没有退赔被害人的经济损失，原判已酌情从重处罚。针对杨光鹏提出的上诉理由，经查，杨光鹏在案发后外逃而被公安机关上网追逃，其亦是于2015年4月3日被公安机关抓获归案的，其不能成立自首；上诉期间，杨光鹏虽表示愿意退赔被害人损失，但至今未实际进行退赔。故杨光鹏的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。桂林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖一平
代理审判员 刘劲阳
代理审判员 唐志鹏
二〇一六年九月十九日
书 记 员 左 华
附相关法条：
中华人民共和国刑法
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
中华人民共和国刑法刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。