广东省佛山市三水区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0607民初第91号
原告何根图，男，汉族，1961年12月17日出生，住广东省佛山市南海区，
原告何惠连，女，汉族，1963年7月13日出生，住广东省佛山市南海区，
上述两原告的共同委托代理人刘华升，广东康格律师事务所律师。
被告河南省中原水利水电工程集团有限公司，住所地河南省濮阳市金堤路45号，组织机构代码：17395830-5。
法定代表人韦佑科，该公司董事长。
委托代理人贺志飞，该公司员工。
被告佛山市三水区水利投资建设有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道广场路4号二层之二B、之三，组织机构代码：06850564-6。
法定代表人陈征兵，该公司总经理。
上述两被告的共同委托代理人黄国新，广东翔途律师事务所律师。
原告何根图、何惠连诉被告河南省中原水利水电工程集团有限公司（以下简称河南水利公司）、佛山市三水区水利投资建设有限公司（以下简称三水水利公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭，分别于2016年2月1日及2016年4月13日两次公开开庭进行了审理。两次开庭时，两原告及其委托代理人刘华升、被告河南水利公司的委托代理人贺志飞及两被告的共同委托代理人黄国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何根图、何惠连诉称：两原告于2008年3月10日承包了三水区乐平镇南联村委会南边村民小组位于（土名）下涡茨实的鱼塘约170亩用于水产养殖，并由何根图与三水区乐平镇南联村委会南边村民小组签订《承包鱼塘经营合同书》，合同期至2016年3月10日止。
河南水利公司中标由三水水利公司招标的“三水区中小河流治理重点县综合整治和水系连通试点乐平镇-2（乐平涌上段）项目区工程”，并于2015年初开始对河涌堤围进行施工改造，2015年7月份开始，河南水利公司对两原告所承包的鱼塘相邻的河涌堤围进行施工。因河南水利公司的施工已经危及原告鱼塘的安全，原告在河南水利公司施工时多次要求河南水利公司停止施工，但河南水利公司并不理会。因原告承包鱼塘塘基与该河涌的河堤相连，河南水利公司施工过程中将原告承包鱼塘的塘基挖低挖薄，导致在2015年10月5日发生河涌水倒灌入原告承包鱼塘，原告养殖的水产大量流失的事故。原告承包的鱼塘内养殖有甲鱼、鳙鱼、鳊鱼以及用于喂养的饲料鱼等，损失的计算方式如下：1、甲鱼。原告于2012年购买甲鱼苗40000只，投放入原告承包的鱼塘养殖，其中30000只用饲料喂养，10000只用活小鱼喂养。到2014年开始陆续将用饲料喂养的甲鱼出售。河水倒灌造成流失前鱼塘内尚有用活小鱼喂养的甲鱼10000只左右。这些甲鱼从2012年开始养殖，到流失前已养殖近4年，现在每只重约2.7斤到3.5斤，总重就是10000只*2.7斤/只=27000斤。因为这批甲鱼都是用活小鱼喂养，不是饲料喂养，属于品相很好的甲鱼，在市场上都叫做“野生水鱼”，市场价约75元/斤，总价值就是27000斤*75元/斤=2025000元。2、鳙鱼（大头鱼）。原告承包的170亩鱼塘分为6个塘，其中4个大塘，2个小塘，除了养殖甲鱼之外还养殖有鳙鱼和鲢鱼。大塘每个养殖鳙鱼1500条，小塘每个养殖鳙鱼300条，鳙鱼总共就是1500条/大塘*4个大塘+300条/小塘*2个小塘=6600条，每条重约3斤，总重就是6600条*3斤/条=19800斤，鳙鱼市场价约6元/斤，总价值就是19800斤*6元/斤=118800元。3、鳊鱼（苏鱼）。大塘每个养殖鳊鱼1500条，小塘每个养殖鳊鱼300条，鳊鱼总共就是1500条/大塘*4个大塘+300条/小塘*2个小塘=6600条，每条重约3斤，总重就是6600条*3斤/条=19800斤，鳊鱼市场价约3元/斤，总价值就是19800斤*3元/斤=59400元。4、饲料鱼。原告于2015年5月份购买了刚孵出来的小鱼苗1.2亿尾作为饲料鱼投放入4个大塘，这批饲料鱼用于出售给他人喂养桂花鱼。这些小鱼苗按成活率50%计算，成活的也有约6千万尾（1.2亿尾*50%）。因为有些已经被甲鱼等吃掉，所以至流失前应该还剩下一半，即是还有约3千万尾。这些小鱼从5月份长到10月份，现在的重量应该是每80条就有1斤重，3千万尾总重就是30000000尾÷80尾/斤=375000斤，按饲料鱼市场价5元/斤计算，总价值就是375000斤*5元/斤=1875000元。
综上，原告的在河涌水倒灌前鱼塘内的产值为甲鱼2025000元+鳙鱼118800元+鳊鱼59400元+饲料鱼1875000元=4078200元。原告考虑到会有部分水产品仍会留在鱼塘内，保守估计，流失的水产品至少占鱼塘内全部水产品的60%，即这次原告的损失是4078200元*60%=2446920元。原告据此损失向两被告主张索赔240万元，三水水利公司于2015年11月10日向原告书面答复：“鱼塘进水口为左岸K0+880TH，该处施工单位已清基，经测量进水口的现高程为2.95M（珠基工程，下同），图纸此处断面原标高为3.40M，当天河涌水位最高3.70M，由于涌道水位太高，导致鱼塘漫顶”，从而拒绝赔偿。原告认为河南水利公司的施工没有避开广东台风的多发季节，拒绝原告要求停止侵权的施工行为，并将原告承包的鱼塘的塘基挖低挖薄（据三水水利公司陈述：进水口现高程2.95M，图纸此处断面原标高程3.40M）而未采取有效措施防止原告鱼塘内水产品流失，是导致原告财产损失的直接原因。三水水利公司作为建设单位与河南水利公司构成共同侵权，应对河南水利公司的赔偿责任承担连带责任。为维护原告的合法权益，现诉请判令：1、河南水利公司立即向两原告赔偿财产损失人民币240万元及利息（利息以240万元为本金从起诉日起以同中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；2、三水水利公司对上述第1点诉讼请求承担连带清偿责任；3、两被告承担本案全部的诉讼费用。
被告答辩称：一、原告称“河南水利公司施工过程中将原告承包鱼塘的塘基挖低挖薄，导致河涌水倒灌鱼塘，至水产大量流失造成原告损害”与事实不符，答辩人实施的工程是《佛山市三水区中小河流治理重点是综合整治和水系连通试点乐平镇-2（乐平涌上段）》的工程，主要工程为岸坡整治7.34KM清淤疏通问题、生态景观修复等。答辩人施工是乐平涌的河堤，并非原告的“塘基”。根据《广东省水利工程管理条例》、《佛山市三水区工程管理办法》第一条第四项规定：“内河涌：有涌基的按基脚外20米为水利工程的管理范围。”本案中，原告将开挖的鱼塘到河堤基脚直接用河堤直接作为鱼塘塘基，这一行为违反法律法规的规定，是违法行为，不受法律保护。且在施工前期（项目设计时）原告拒不履行法律义务（水利行政部门已经下发文件并在范湖市场旁设置告示牌），将原堤岸恢复原状。设计部门结合实际情况，在鱼塘靠堤岸旁设置混凝土挡墙（原告鱼塘处混凝土挡墙高程为3.5m），用以保护堤基和鱼塘；但由于施工时原告拒不提供施工场地，导致被告方无法按时完成混凝土挡墙施工，若按时施工完成则本次事件不会发生，原告应该对此承担相应后果。
二、答辩人三水水利公司对河涌整治的发包，答辩人河南水利公司对河堤进行整治施工是经广东省水利厅，三水区人民政府批准实施，其主要任务等级标准为对乐平涌上段进行综合整治，工程按十年一遇最大24小时暴雨1天排干标准设计，控制水位为2.86-2.73米（珠基）这一整治工程，根据法律规定进行公开招投标，由河南水利公司在2014年9月19日中标施工。答辩人的施工完全按乐平涌上段项目区施工图和经三水区国土城建和水务局的设计变更进行，是完全合法的施工，并无任何违规施工。因此，答辩人经政府批准合法合规施工，并非原告所称“危及原告鱼塘的安全”，也无侵害原告的利益。
三、原告诉称的鱼塘漫顶事件是因2015年10月4日、5日台风“彩虹”登陆广东造成强降雨所致，是天灾，不可抗力造成，与两答辩人的施工无关。2015年10月4日8时至5日8时，由于台风“彩虹”登陆广东，造成三水区的强降水，工程所在地乐平镇的降水量为231.7毫米，其强度超百年一遇，而乐平涌改造工程即使完成也仅是达到10年一遇的暴雨的要求，其排量控制水位为2.86-2.73m的水平，而现场施工单位清基后高程为2.95m（珠基高程）完全在控制水位2.86-2.73m的水平上，本次出现浸顶完全是因强降雨超过了百年一遇（非十年一遇）是有记录以来最大日降雨量，乐平涌因排涝标准的限制出现了全面漫顶，这完全是天灾所致，与答辩人的施工无任何因果关系。答辩人的施工与鱼塘漫顶不存在任何过错，2015年10月4日至5日的暴雨造成了三水区全面水浸，气象局也确认“彩虹”系2015年造成经济损失最重的台风，仅广东损失高达230亿元，死亡19人，这些在各大新闻媒体都有报道，是众所周知的事实。本案中，乐平涌当时最高水位达3.70m，远远超过堤围的防洪排涝标准，造成乐平镇大片鱼塘漫顶，农田受浸，这些都是“彩虹”这一不可抗力的台风造成。现原告借口答辩人施工造成鱼塘漫顶与事实不符，答辩人的施工是按设计要求进行，在事发时其高程2.95m完全达到了乐平涌的防洪标准，其施工并不是造成鱼塘漫顶的原因。事实上，当时因雨量过大，乐平出现大面积的鱼塘漫顶，并非何根图一家。因此，鱼塘漫顶是天灾所致，与施工无关。
四、原告提出的损失计算方式无事实和法律依据，原告仅凭自己的估算和自己所为喂养的品种进行估算，无事实依据，其养殖的品种价格都是自称，没有经过相关部门或有资质的第三方进行评估，不能作为要求赔偿的依据。
综上所述，本案中原告鱼塘直接以河堤作为塘基是不符合法律规定，本次漫顶是因不可抗力的“彩虹”台风造成，且原告的诉称损失无法律依据，原告在收到气象部门的预告未能做好防护措施是其损失产生的过错，与施工方按政府批准的方案进行施工无关，答辩人不存在侵权行为或过错，不应承担赔偿责任。原告占用堤围作为塘基、占用护河地作为鱼塘，损害国家及被告利益事实清楚，地方及国家法律条文明确，答辩人由此恳请法院查明事实，驳回原告的所有请求。
经审理查明，两原告为夫妻关系，2008年3月10日，何根图与佛山市三水区乐平镇南联村委会南边村民小组签订《承包鱼塘经营合同书》一份，约定由何根图承包南边村民小组（土名）下涡茨实塘的鱼塘，面积约170亩，承包期自2008年3月10日起至2016年3月10日止，每年承包款17万元。其后两原告对鱼塘分拆成多个鱼塘养殖水产。原告承包的鱼塘与乐平涌相邻，两者共同一堤围（即鱼塘的塘基是堤围的一部分）。经广东省相关部门的批准，佛山市三水区乐平镇-2【乐平涌上段，起点为同树涌、白土涌、乐平涌交汇处下游约400米（桩号0+000），终点为乐平涌与范湖引水涌交汇处（桩号3+674），长约3.67公里】的河道纳入了整治范围，批复要求乐平涌上段排涝控制水位为2.86-2.73M，引水灌溉控制水位为3.0M。综合整治后项目区达到10年一遇最大24H暴雨1天排干标准。与原告鱼塘相邻的河堤部分属整治范围之内。经三水水利公司的招标，河南水利公司成为中标人。2014年9月25日，三水水利公司与河南水利公司签订《三水区中小河流治理重点县综合整治和水系连通试点乐平镇-2（乐平涌上段）项目区水利工程施工合同》一份，由河南水利公司负责该段河道整治工程的施工，工程总价款为10246960.79元，计划开工日期为2014年10月9日，计划竣工日期为2015年6月9日，共240个日历天。广东西江工程咨询有限公司为监理单位。工程的实际开工日期为2014年11月28日。按项目区施工图要求，河堤清表土不少于20CM，生活垃圾和树根、草根等富含有机质的杂物必须清除干净，涌顶道路采用级配碎石垫层，厚200MM；水泥石粉路面，厚200MM。后工程经监理单位及三水水利公司同意，完工日期从2015年7月26日延至2015年11月2日。2015年7月，河南水利公司对原告鱼塘与河堤共有部分河道进行施工，对河堤进行清基时，挖走了部分表土，降低了河堤的高度。2015年10月4日，台风“彩虹”在广东登陆，4日8时至5日8时，乐平镇在24小时内录得的最大雨量记录为231.7MM。暴雨致使河道水位暴涨，河水从清表后的河堤一低矮缺口（施工座标K0+880TH）涌入原告承包的鱼塘内，致所有的鱼塘漫顶连成一片，其后河水、塘水混合一起又从鱼塘南边的一缺口流回乐平涌中。事后，原告认为被告的行为致使其养殖的水产品走失，要求两被告赔偿经济损失240万元。2015年11月10日，三水水利公司回复如下：一、根据《广东省河道堤防管理条例（2012修正）》，捍卫一万亩以下农田的堤防，由县（市）人民政府根据实际需要划定护堤地范围，而当地政府划定从堤脚算起十五米为护堤地。二、今年第22号台风“彩虹”是今年第二个登陆广东的台风，也是1949年以来十月登陆广东最强的强风。10月4日8时至5日8时我区43个站点累积雨量全部超过100MM的强降水，其中累积雨量超过200MM的站点有23个，超过300MM的有10个，乐平镇为231.7MM。本次强降雨强度大，持续时间长。是我区有气象记录以来最大日降雨量，强度超百年一遇。三、根据现场了解情况，鱼塘进水口为左岸K0+880TH处，该处施工单位已清基，经测量进水口的现高程为2.095M（珠基高程），图纸此处断面原标高为3.4M，当天河涌最高水位为3.70M，由于涌道水位太高，导致鱼塘漫顶。四、你方提出的赔偿没有实质性的资料可以支撑其诉求。基于以上四点原因，我司对你提出的申请不予以补偿。此事经南联村民委员会多次调解，双方也未能达成调解意见。由于原告承包的鱼塘于2016年3月10日承包合同期满，须对鱼塘内剩余的水产品进行捕捞处理，2016年1月18日，两原告通过律师向两被告发函，要求其派员对原告鱼塘内剩余的水产品的种类、数量及价值进行现场见证，但两被告不予理会。其后原告对鱼塘进行干塘处理。
另查明，根据广东省水利电力勘测设计研究院测量，施工前，河堤K0+870.66TH标段处的高程为3.80M。庭审后，本院组织原、被告双方对现场及相关地段进行勘查并测量，经勘查，距入水口870M上游处有一桥梁，根据照片显示，事发当天河涌水位到达桥身，但未漫过桥面。经测量，桥身受浸时水线高程为3.795M，而入水口最低点高程为2.965M。平时河涌水面高程为1.2M。现入水口处的河道整治工程由于原告的阻挠至今没有完工。
本院认为，本案争议的焦点在于被告对涉案河堤的清表行为对造成原告财产损失是否存在过错。乐平涌上段整治工程是经有关部门的审批、论证后才得以实施，工程整治预期目标为排涝控制水位为2.86-2.73M，引水灌溉控制水位为3.0M，达到10年一遇最大24H暴雨1天排干标准。事发时入水口点位于施工坐标K0+880TH处，根据入水时原告拍摄的照片显示，入水口宽度约为20米，所以广东省水利电力勘测设计研究院关于K0+870.66TH处的测量数据具有参考意义。数据显示施工前，河堤K0+870.66TH标段处的高程为3.80M，而施工要求为清表土不少于20CM，涌顶道路采用级配碎石垫层，厚200MM；水泥石粉路面，厚200MM，也就是说当时被告河南水利公司的清表必须在40CM以上。庭后经本院的现场测量，入水口的最低点高程为2.965M，该数量在2.86M的排涝控制水位之上，因此被告的清表行为并没有违规之处。而台风“彩虹”是1949年以来十月登陆广东省的最强台风，根据《2015三水区气象公共服务白皮书》显示，佛山市三水区9-11月份的强对流天气和热带气旋在该时段并不活跃，但仍有出现的可能，从9月下旬至11月底平均降水量仅144.9毫米，但事发时乐平镇普降暴雨，24小时内最大雨量记录为231.7MM，远远超过了工程当初设定的10年一遇最大24H暴雨（50.0-99.9MM）1天排干标准，而河流作为泄洪的最终渠道，汇集了该河流域内的所有降水，致使河流水位急剧上涨，河流水位从原来的1.2M最终涨至超过了2.965M，天气因素的影响已超过了被告施工时的预期。另外根据照片显示，入水口上流870米处的一处桥梁也被洪水浸至桥身，经测量该桥受浸水线的高程为3.795米，而施工前入水口处的高程为3.8米，两者极为接近，即使没有被告河南水利公司的清表行为，原告的鱼塘仍有被河水灌入的可能。因此，本案中灾害天气是原告鱼塘损失的主要原因，被告河南水利公司在施工中并无过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，受害人与行为人对损害的发生都没有过错，可以根据实际情况，由双方分担损失。被告的施工行为虽然不是原告损失的主要原因，但其行为降低了河堤的高度，对河水灌入具有促进作用，与原告的损失具有关联性，所以被告应对原告的损失进行适当的补偿。至于在补偿数额上，由于原告现有的证据无法确定塘鱼走失的数量以确定其损失数额，本院综合原告鱼塘过水的面积、养殖鱼类、原告每年承包鱼塘投入，酌定被告的补偿数额为300000元。至于在补偿主体上，由于两被告之间存在发包与承包关系，被告河南水利公司是工程的施工方，且具有施工的资质，被告三水水利公司在发包中并无选任过失，故本案的补偿责任应由被告河南水利公司承担，原告诉请被告三水水利公司承担连带责任，本院不予支持。被告辩称原告在河涌管理范围内违规经营鱼塘，其因此产生的损失不应获得赔偿。经审查，原告自向南边村民小组承包鱼塘以来，鱼塘基围与河堤就合二为一，非原告主观造成，且有历史遗留因素，原告的鱼塘是否违规经营应由有关行政机关查处，非被告的免责理由，所以本院对被告的辩解不予采纳。被告诉讼中所主张的请求判令原告恢复护河地并赔偿因阻挠被告施工而造成的经济损失等诉求，因被告没有将其作为明确的反诉请求，故本案中不予处理。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告河南省中原水利水电工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内补偿原告何根图、何惠连300000元；
二、驳回原告何根图、何惠连的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26000元，由两原告负担13000元，由被告河南省中原水利水电工程集团有限公司负担13000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 何永添
审 判 员 卢泽辉
人民陪审员 黄以仁
二〇一六年七月一日
书 记 员 莫柳君