浙江省兰溪市人民法院发文稿纸
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执 行 裁 定 书
（2016）浙0781执异12号
案外人马财有。
委托代理人龚贺胜，浙江××律师事务所律师。
申请执行人王琴莺。
委托代理人潘靓超，浙江××和律师事务所律师。
被执行人马财富。
被执行人兰溪市山田房地产开发有限公司，住所地兰溪市。
法定代表人：马财富。
委托代理人刘晓华，浙江××律师事务所律师。
本院在执行申请执行人王琴莺与被执行人马财富、兰溪市山田房地产开发有限公司申请执行公证债权文书一案过程中，案外人马财有向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭公开进行听证。案外人马财有的委托代理人龚贺胜、申请执行人王琴莺的委托代理人潘靓超、被执行人兰溪市山田房地产开发有限公司的代理人刘晓华出庭参加听证，被执行人马财富经合法传唤未到庭参加听证。本案现已审查终结。
案外人马财有称，1、其与兰溪市山田房地产开发有限公司于2009年5月签订了《商品房买卖合同》，约定兰溪市山田房地产开发有限公司将其位于兰溪市捷盛中央广场周王路第一号营业房（即兰溪市云山街道和平路271号、273号、275号商业房地产）出售给其，其也已经付清了全部房款800万元。2、兰溪市山田房地产开发有限公司将该营业房早就正式交付给其使用，其于2011年6月与浙江兰溪农村合作银行签订了《房屋租赁合同》，将该营业房出租给浙江兰溪农村合作银行使用，可见其已经对该营业房行使了占有、使用、处分和收益的权能。3、上述营业房的初始权证登记在兰溪市山田房地产开发有限公司的名下，其受让后，基于与兰溪市山田房地产开发有限公司实际控制人马财富兄弟关系，未及时办理产权过户登记手续。马财富为融资将该营业房抵押他人，其对此并不知情，且无任何过错，其将通过司法途径要求撤销该营业房的他项权证。4、申请执行人王琴莺明知用于抵押的营业房已出售，并由浙江兰溪农村合作银行承租使用的事实，为赚取高额利息，同意办理他项权证而出借款项，可见王琴莺的抵押权并非系善意取得，其后果应由其自行承担。根据《物权法》规定，要保护实际权属使用人的权益。综上，请求法院立即终结对案外人财产的执行，并解除查封营业房。
案外人马财有向本院提交的证据是：1、身份证复印件，证明主体资格；2、商品房买卖合同、银行汇款凭证、收款收据、汇款凭单，证明案外人已经购买涉案营业房的事实，并且交付了房款；3、租赁合同、承诺书；证明案外人马财有将三间营业房出租给兰溪农村合作银行，合作银行已支付了租金的事实；4、马春艳的证明一份；5、受理单一份；证明没有及时办理过户手续，作为案外人是没有过错的。6、典当合同一份；证明山田公司去杭州融资，因为王琴莺所在公司融资数额不够，王琴莺所在公司介绍去浙江浙商典当行融资，还收取了融资顾问费。（以上证据均为复印件）
申请执行人王琴莺称，1、涉案房屋抵押登记合法有效，申请人依法享有优先受偿权。2014年6月16日，申请人与马财富、山田公司签订《借款抵押、保证合同》，约定马财富向申请人借款1300万元，并约定届期和利率，山田公司就上述债务向原告提供连带担保责任，并将其名下8套房产及对应土地抵押给申请人，作为对上述债务的抵押担保。该合同依约到兰溪市公证处进行公证，具有法律效力，同日山田公司就依约与申请人前往兰溪市房管局就抵押房屋进行抵押登记，产权载明，涉案房屋所有权人为山田公司，申请人系第一顺位抵押权人。2、异议人非涉案房屋所有权人，故非本案权利人，异议主体不适格。异议人购房合同不合法，为无效合同，且明显存在纰漏，对于交付期限及条件均未予以明确，落款时间也没有签订完整，一次性付款800万元不符合购房付款行为次序和常理，支付购房款只有收款收据，无购房发票凭证。异议人购房合同未经备案，也未经产权登记机关登记，房屋租赁行为不足以证明案外人为房屋所有权人。3、案外人通过执行异议途径获得权利救济不合法，且存在涉嫌与山田公司串通、伪造证据、企图掩盖真相的可能。而涉案房屋系登记在山田公司名下，申请执行人也进行抵押登记。综上，请求驳回案外人的异议。
被执行人马财富未到庭听证，亦未提供出面答辩意见。
被执行人兰溪市山田房地产开发有限公司的意见是：1、与案外人马财有的商品房买卖是真实的，由于公司经营困难，需要融资，所以拿了涉案的房屋去融资；对于涉案房屋产权登记时间为什么为2013年12月份，是因为当时一直有纠纷不能办理产权证，一直到2013年12月份纠纷解决了才能办理，当时可以办理产权证时也没有通知案外人马财有。因为山田公司需要去融资，所以就去杭州公司融资，钱实际是申请执行人王琴莺公司出借的，借款是事实，担保也是事实，希望能尽快将事情解决。
经审理查明，2014年6月16日，申请执行人王琴莺与被执行人马财富、兰溪市山田房地产开发有限公司签订借款抵押、保证合同，约定王琴莺借款给被执行人马财富人民币1300万元，借款期限为6个月，自2014年6月20日至2014年12月19日止，兰溪市山田房地产开发有限公司对上述借款进行保证，并提供了坐落于兰溪市云山街道捷盛街133号、139号的109室，兰溪市云山街道和平路271号、273号、275号，兰溪市云山街道兰江路8号山田御景城5幢101室、7幢403室、9幢2203室共八套房产及对应土地，共计建筑面积961.32平方米作抵押。上述借款及保证合同，经兰溪市公证处进行公证。同日，申请执行人王琴莺与被执行人兰溪市山田房地产开发有限公司办理了兰溪市云山街道和平路271号、273号、275号房屋的抵押登记。
借款合同履行期届满后，由于被执行人马财富未完全履行债务，兰溪市公证处于2015年8月17日作出（2015）浙兰证民字第1143号执行证书：申请执行人王琴莺可持本执行证书向兰溪市人民法院申请强制执行。被执行人为马财富、兰溪市山田房地产开发有限公司，执行标的为本金人民币捌百万元（8000000元）整、逾期归还本金应支付的利息（2015年6月21日至归还本金之日止的利息，按月利率1.86%计算）以及申请执行人为实现抵押权所支付的费用。在王琴莺实现抵押权、兰溪市山田房地产开发有限公司承担保证责任后，兰溪市山田房地产开发有限公司有权向马财富追偿。
2015年8月25日，申请执行人王琴莺向本院申请强制执行，本院同日予以立案，并于2015年9月15日对被执行人兰溪市山田房地产开发有限公司所有的落座于兰溪市和平路271号、273号、275号及兰江路8号山田御景城5幢101室、7幢403室房产进行查封。在执行过程中，案外人马财有提起上述异议。
另查明，兰溪市和平路271号、273号、275号产权登记所有权人为兰溪市山田房地产开发有限公司，登记时间为2013年12月13日，规划用途为商业服务，兰溪市和平路271号、273号、275号建筑面积共计为350.63平方米，套内建筑面积为282.24平方米。案外人马财有与被执行人马财富系兄弟关系，兰溪市山田房地产开发有限公司原法定代表人为张旭良，2015年变更为马财富。
另查明，案外人马财有与兰溪市山田房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，系预售商品房，土地使用权出让合同号为“兰地让同（2004）储第26号”，买卖标的暂定名为“捷盛中央广场”，建筑面积共318.10平方米，套内建筑面积282.815平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积35.281平方米，按建筑面积每平方米25149.32元，总金额为800万元人民币，约定签订合同时已全额付清房款；并约定出卖人应当在商品房交付使用后240日内，将办理权属登记由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。该《商品房买卖合同》没有签订落款时间。兰溪市山田房地产开发有限公司出具2009年5月15日至9月29日的800万元收款收据。2011年6月13日，案外人马财有与浙江兰溪农村合作银行签订《房屋租赁合同》，约定案外人马财有将兰溪市和平路273号（捷盛中央广场）出租给浙江兰溪农村合作银行，租赁期限自2011年6月10日至2021年6月9日，2012年6月11日，双方对于房屋租赁进行补充协议。浙江兰溪农村合作银行依约将租金汇款给案外人马财有银行账户，其中案外人马财有承诺将该营业房2016年的租金用于归还浙江山田置业有限公司在浙江兰溪农村合作银行的贷款本金及利息。
本院认为，申请执行人王琴莺与被执行人马财富、兰溪市山田房地产产开发有限公司签订的借款抵押、保证合同，合法有效，系当事人意思表示一致的体现；被执行人兰溪市山田房地产开发有限公司对于被执行人马财富的借款进行了保证，且提交了房屋所有权证、土地使用证、股东会、董事会决议等，并与申请执行人王琴莺办理了相关产权的抵押登记手续。涉案的兰溪市和平路271号、273号、275号房屋产权系登记在被执行人兰溪市山田房地产开发有限公司名下，根据物权公示原则，抵押权人王琴莺有理由相信该房屋产权属于被执行人兰溪市山田房地产开发有限公司所有，且抵押权人王琴莺依法办理了该房屋产权的他项权证，为第一顺位抵押，抵押权登记亦具有公示作用，依法应当予以保护。
案外人马财有提出涉案的兰溪市和平路271号、273号、275号房屋系其所有，并提供了《商品房买卖合同》、收款收据、房屋租赁合同等证据。但案外人提供的《商品房买卖合同》缺少合同签订的时间，且未提供正式不动产销售票据;同时，案外人马财有既然在2011年6月份就已经将涉案房屋租赁给他人，该房屋事实上已经交付使用，根据《商品房买卖合同》约定，兰溪市山田房地产开发有限公司应当在商品房交付使用后240日内，将办理权属登记或者到产权登记机关进行备案，但案外人及兰溪市山田房地产开发有限公司均未进行房屋产权的登记手续；兰溪市山田房地产开发有限公司于2013年12月13日办理了涉案房屋的产权证，并于2014年6月16日办理了抵押登记手续，而在此过程中，案外人马财有具有充分时间要求兰溪市山田房地产开发有限公司办理相关产权或者进行司法救济，案外人马财有怠于行使权利，应当自行承担不利后果，但其可就其损失另行要求兰溪市山田房地产开发有限公司进行赔偿。
综上，对于案外人马财有提出的兰溪市和平路271号、273号、275号房屋产权系其所有、要求中止执行的异议，不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、第十七条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：
驳回案外人马财有的异议。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 唐肖琴
代理审判员 董璐佩
代理审判员 郑 倩
二〇一六年四月五日
代书 记员 陈 斐