主审法官
法官助理
校对人
发。
审判员：
一校：
二校：
三校：
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0192民初1696号
原告：武汉百思特建材有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏区五里界镇。
法定代表人：马建新，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：张裕华，该公司项目经理。
被告：谭飞，男，1979年1月1日出生，汉族，住湖北省竹山县。
被告：梁军，男，1988年10月20日出生，汉族，住甘肃省清水县。
原告武汉百思特建材有限公司（以下简称：百思特公司）诉被告谭飞、梁军建设工程合同纠纷一案，本院2016年6月16日受理后，依法适用简易程序由审判员蔡丽红独任进行审理，于2016年8月8日组织庭前会议。原告百思特公司向在庭前会议后向本院申请对被告方的合同施工面积总数申请司法鉴定，本院依法予以准许，并委托鉴定机构进行鉴定。本院于2017年3月31日公开开庭审理本案。原告百思特公司的委托诉讼代理人张裕华、被告谭飞到庭参加了庭前会议和庭审诉讼，被告梁军到庭参加了庭前会议，无正当理由未到庭参加庭审诉讼。本案现已审理终结。
原告百思特公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还多结算的工程款256656.50元；2、判令被告支付其承包施工的阳台、幼儿园部位所涉及的维修费用145000元；3、判令被告支付因其承包施工的外墙保温工程因施工质量问题而产生的开发商双倍罚款88000元；4、判令被告承担因其施工质量不合格而产生的外墙保温后期维修费用（阳台、幼儿园部位除外）；5、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告于2015年5月3日就蓝光COCO时代保温工程签订《施工合同》（《施工承包合同》）一份，约定由被告承包该项目部分保温工程施工，承包方式为包工不包料、包工期、包质量、包安全、包验收、包住宿等；施工费包干价为：外墙涂料面为每平方米17.50元，面砖面包干价每平方米19元，以上价格原告百思特公司除提供保温用系列材料外不承担其他任何费用，面积按实际保温施工面积计算。截止2016年1月，被告已初步完成施工面积79492平方米，其中涂料面面积78267平方米，面砖面面积1225平方米，根据上述合同约定的单价计算，应向被告方结算的施工费合计1392947.50元，但在2016年1月12日前，被告谭飞在原告百思特公司处领取施工费1028000元，被告梁军领取施工费119238元。被告在收到施工费后，恶意拖欠民工工资，在春节前煽动民工聚集闹事，原告百思特公司被迫于2016年1月25日又为被告垫付民工工资502366元。原告百思特公司实际为两位被告支付了工程施工费1649604元。另被告于2015年5月进场施工后，不按规范要求组织施工，施工质量一直无法达到开发商及监理方要求，野蛮施工，不听从原告百思特公司现场管理人员指挥，维修面积不断增多，导致总包及监理对原告百思特公司在施工过程中开出数张工程质量罚单，罚单涉及金额高达44000元。为维护自身权益，原告百思特公司诉至法院，要求判如所请。庭审中，原告百思特公司表示其诉求1是要求被告谭飞、梁军共同承担返款义务，其诉求2、3、4仅是要求被告谭飞承担赔付义务，不要求被告梁军承担此三项诉求的的义务。
被告谭飞辩称：一、被告谭飞不认可原告百思特公司的全部诉讼请求。二、被告谭飞在合同范围内拿了原告百思特公司支付的施工费1028000元。被告谭飞在合同范围外给原告百思特公司做了3号房22层至27层的点工，做了1号房、3号房、4号房、5号房、6号房、8号房的所有的外墙线条、门窗、阳角条，做了所有商品的脚条，做3-1商铺样板房时做了合同外的工程，这些合同外的工程都是通过点工计算，共有1200个人工。这1200个人工的工资是560000元，政府发了530000余元；因政府发钱时有三个工人没有到场，被告谭飞自己垫付了三个工人的工资，另外还有三个现场管理人员的工资也是由被告谭飞个人垫付的。双方之间的工程并没有结算完毕，不清楚原告百思特是否多支付了工程款。三、原告百思特公司没有通知被告维修，被告谭飞不清楚原告方所称的其承包施工的幼儿园、阳台、顶棚等外墙保温工程施工后维修的事情。四、被告谭飞对原告百思特公司所称开发商罚款的事情不知情，也没有签过字。五、在被告谭飞进场时，工程里的幼儿园还没做，幼儿园的建筑价位与其他工程的建筑价格不一致，幼儿园的建筑价位要高一些。在被告谭飞进场时，采光层才开始建，但是采光层没有搭脚手架，被告谭飞自己搭设了采光层的脚手架，采光层的建筑价位也要高一些。
被告梁军未到庭答辩，但其庭前会议时对原告方的诉求发表意见如下：一、按照与原告方核算的外墙保温工程施工面积涂料部分施工78276平方米，根据合同中被告梁军每平方米提成1.50元并负责住宿的约定，被告梁军从原告方领取了工程款119238元。被告梁军将领取的工程款一部分支付了施工期间工人住宿的房租及水电费共计近50000元，剩余的工程款由其个人持有。被告梁军对面砖面施工面积的部分不提成。二、被告梁军不清楚合同中其他部分被告谭飞与原告方的结算情况。原告百思特公司付款应该有记录，原告方是否多付工程款应该有相应的凭证。三、被告承包施工的外墙保温工程完工时确实存在质量问题，对于维修费用其有一部分的责任，但是原告方主张有145000元维修费需要提供相应的凭证。四、对于原告方的诉求3，其应提供相应的凭证，请法院认定。
经审理查明：2015年，原告百思特公司有“蓝光COCO时代外墙保温工程”要将人工施工部分外包，张裕华系该工程的项目经理。被告梁军从原告方承接该工程，找被告谭飞具体施工，被告梁军与被告谭飞谈好由被告梁军按照被告谭飞施工完成的涂料面面积按每平方米1.50元提成、被告梁军负担被告谭飞组织人员施工期间工人住宿的房租及水电费，由被告谭飞按照外墙涂料面每平方米16元和面砖面每平方米19元来获取费用、被告谭飞负责找人施工并支付工人工资。
在被告梁军与被告谭飞谈好分工及利益分配后，原告百思特公司根据被告梁军介绍的前述分配，打印了一份《施工合同》（《施工承包合同》）。2015年5月3日，被告梁军（乙方）与原告百思特公司（甲方）签订《施工合同》（《施工承包合同》）一份，约定甲方将案涉蓝光COCO时代外墙保温工程（工程内容：模塑聚苯乙烯泡沫板XPS外墙保温工程）以包工不包料、包质量、包验收、包住宿等承包方式外包给乙方施工，按实际施工保温面积结算等内容。该合同第三条合同价款约定：施工费包干价外墙涂料面每平方米17.50元，面砖面每平方米19元，以上价格甲方除提供保温用系列材料外不承担其他任何费用；其中梁军每平方米提成1.50元、负责住宿，其余为谭飞班组负责施工；实际面积按业主确定的保温面积计算。该合同第七条付款方式约定：1、生活费按每月10日支付上月生活费，生活费按人每天50元计算；2、工程完工后付款50%，验收合格后付款70%，年底付款95%。该合同第九条乙方责任条款的第3款约定：严格按照图纸或做法说明进行施工，做好各项质量检测工作，参加竣工验收，因工程质量问题导致建设方、监理方、总包方给予甲方的罚款，甲方将给予乙方贰倍以上的处罚；等内容。该合同第十条违约责任条款的第3款约定：因乙方施工质量不合格要求停工和返工的，所有责任及费用由乙方承担。
在被告梁军签订上述合同后，被告谭飞于2015年5月20日组织工人进场开始施工。
2015年7月24日，被告谭飞向原告百思特公司要生活费时，原告百思特公司的张裕华拿出上述有乙方被告梁军签名的施工合同要被告谭飞签名，被告谭飞就在乙方处被告梁军的签名后签上了自己的名字。
2016年1月18日，原告百思特公司的张裕华与被告谭飞双方签字确认了被告谭飞对案涉工程的施工部位。
2016年1月19日，被告谭飞签名确认了其对案涉工程未施工完部位。
2016年2月4日，被告谭飞从案涉工程的工地上与被告梁军一起退场。
在案涉工程的施工过程中，被告谭飞从原告百思特公司领取了施工费1028000元；被告梁军从原告百思特公司领取了工程款119238元。
在被告谭飞施工期间，案涉工程的建设单位在2015年8月至2015年12月期间先后共向原告百思特公司发出11份《违约处罚通知单》，其中9份《违约处罚通知单》上列明的违约事实（被处罚原因及依据）均指出外墙保温工程存在的具体的质量问题、没有及时整改存在质量问题的外墙保温工程的问题，该9份《违约处罚通知单》中对原告百思特公司的处罚金额合计41000元。
在被告谭飞、梁军退场后，因被告谭飞施工的质量存在问题，原告百思特公司另找他人进行维修并支付费用。原告百思特公司提出其找他人维修支付了维修费145000元并提交了一份《整改维修协议》、支付维修款的收条以证明此事；被告谭飞不认可原告百思特公司所称的请人维修且支付145000元维修费的事情，提出原告百思特公司没有叫其维修且部分阳台其没有施工，因原告百思特公司没有先提出留作防水所需的高度导致被告谭飞全部施工了后又铲除留下做防水施工的距离部分，责任不在被告谭飞，费用也不应该由其承担；被告梁军提出被告方的施工质量确实存在问题，原告百思特公司确实另找人维修并支付费用，但不清楚原告百思特公司支付了多少维修费。
另查明：2016年1月25日，武汉市人力资源和社会保障局向原告百思特公司发出《武汉市劳动保障监察限期改正指令书》一份，该指令书调查认定原告百思特公司“在蓝光COCO时代项目中，你单位将劳务作业分包给无相应资质的自然人谭飞，且未将工资直接发放给农民工本人，导致拖欠王家福、杨付民等29人2015年5月至2016年1月间的工资合计554366元（被拖欠人员名单及金额见附表）”，该行为违法，根据相关规定，决定责令原告百思特公司“限2016年1月28日前支付王家福、杨付民等29人2015年5月至2016年1月间的工资合计554366元（被拖欠人员名单及金额见附表）”，限原告百思特公司在2016年1月28日前将改正情况以书面形式报该局。根据该指令书所附的经被告谭飞签名确认的《蓝光COCO时代项目欠薪人员名单》（该名单下方有被告谭飞手写“此表我班组在蓝光时代全体欠薪名册情况属实”的内容并签名）上所列的29人及欠薪金额，原告百思特公司制作了《蓝光COCO时代工地民工工资领取表》并于2016年2月1日向表上所列的24人发放了表上所列的民工工资，共计发放民工工资502166元。
因原告百思特公司认为被告方无视合同条款、无视施工质量，故诉至法院，形成本案诉讼。
在本案审理过程中：一、在完成案涉保温工程的施工过程中，被告谭飞做了外墙线条、门窗、阳角条、脚条等工作，施工部位中有幼儿园、架空层顶棚。被告谭飞提出做这些工作的人工费是属于超出案涉合同施工范围的工作而应另计费用，施工时其与原告百思特公司口头说了这些超出案涉合同约定施工范围的人工费的价格，但是其在与原告百思特公司结算时双方没有谈好人工费的价格被告谭飞不要求法院在本案中处理其所称的合同外施工的工程量及工程款的问题。原告百思特公司提出这些工作及施工部位是属于案涉合同内的施工范围，不存在另计费用的事情，被告谭飞也无证据证明这些工作、部位属于超出案涉合同施工的范围。被告梁军提出被告谭飞做的外墙线条、门窗、阳角条、脚条等工作及施工部位中有幼儿园、架空层顶棚的情况，在签订案涉合同时都没有确定，是施工过程中被告谭飞自己与原告百思特公司商定施工的，但被告梁军不清楚被告谭飞与被告百思特公司是怎么约定这些工作、部位施工的人工费。二、对被告谭飞的施工工程部位已经原告百思特公司与被告谭飞双方确认，但双方对于被告谭飞的施工面积总数无法达成一致意见。原告百思特公司申请法院对被告谭飞的施工面积总数进行司法鉴定，本院依法予以准许。2016年12月26日，经鉴定机构湖北益信工程咨询有限公司鉴定，蓝光COCO时代保温工程中被被告谭飞具体施工的包工不包料无争议施工面积的外墙涂料面的工程量为80640.62平方米（78883.62平方米－面砖面320平方米－面砖面195平方米－未施工的1000平方米＋1320平方米＋1072平方米＋1590平方米－面砖面325平方米－面砖面385平方米）、外墙面砖面的工程量为1225平方米（320平方米＋195平方米＋325平方米＋385平方米），外墙涂料面有争议是否施工的面积为1500平方米，前述共计工程量为83365.62平方米。该鉴定机构的鉴定意见书第三部分计算范围说明的第12项载明“上述施工部位中未施工部位计算面积为2500平方米，按双方认可1000平方米扣减，另外有1500平方米列到争议项目中”。原告百思特公司为此支付了鉴定费15600元。原告百思特公司、被告谭飞对前述鉴定意见书及鉴定结论均无异议；庭审中原告百思特公司、被告谭飞对有争议的1500平方米面积是否施工一事达成一致意见，即双方均认可被告谭飞有施工750平方米的面积、没有施工另外的750平方米的面积。三、被告谭飞提出因为原告百思特公司提供的保温材料质量太差，才会有施工完后维修的事情，不是因其施工质量的问题有维修。原告百思特公司提出是被告谭飞施工质量有问题而不是其提供的保温材料有问题，并提交了保温材料检验报告若干份，检验报告的结论均为符合相关标准或要求。被告谭飞对这些检验报告的真实性无异议，但提出原告百思特公司向其实际提供的保温材料与其提交的检验报告的材料不一致，原告百思特公司实际提供的保温材料是不合格的。被告梁军对这些检验报告的真实性无异议，提出原告百思特公司提供的保温材料是合格的，没有质量问题。
以上事实，有《施工合同》（《施工承包合同》）、《违约处罚通知单》、施工部位确认单、未施工完部位确认单、保温材料检验报告、湖北益信工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、发票、《武汉市劳动保障监察限期改正指令书》、当事人的陈述等证据材料在卷佐证。
本院认为：一、案涉《施工合同》的效力问题及两位被告在案涉工程中的身份问题
案涉《施工合同》系被告梁军与被告谭飞商量好两人在从原告百思特公司处承接的案涉外墙保温工程的劳务分包工作的分工与利益分配后，由被告梁军为两人的代表先行与原告百思特公司直接签订的，是双方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效；此时被告梁军与被告谭飞对于承接的案涉劳务分包工作属于合伙关系。被告谭飞于2015年7月24日在该合同上签名的行为只是其从隐名合伙身份转为显名合伙身份的行为，不影响其与被告梁军商量好工作分工、利益分配后被告梁军与原告百思特公司签订案涉合同时所具有的与被告梁军合伙承接工程的身份。案涉《施工合同》中约定的乙方的权利义务应由被告梁军、被告谭飞根据合同约定享有和承担。
二、被告谭飞完成施工面积的工程价款问题
根据湖北益信工程咨询有限公司的鉴定的被告谭飞对案涉工程具体施工的外墙涂料面的工程量为80640.62平方米、外墙面砖面的工程量为1225平方米，加上双方对有争议是否施工的面积经协商认可被告谭飞施工涂料面750平方米的意见，被告谭飞完成施工的外墙涂料面面积为81390.62平方米（80640.62平方米＋750平方米）、外墙面砖面的工程量为1225平方米。
根据案涉施工合同中单价外墙涂料面每平方米17.50元、面砖面每平方米19元的约定，被告谭飞施工的外墙涂料面的工程款为1424335.85元（81390.62平方米×17.50元/平方米）、面砖面的工程款为23275元（1225平方米×19元/平方米），共计1447610.85元。被告梁军根据案施工合同的约定按被告谭飞施工的外墙涂料面施工面积每平方米提成1.50元计算，其应获得提成款122085.93元（81390.62平方米×1.50元/平方米）。
对于被告谭飞称其为原告百思特公司施工了案涉施工合同外的工程，这些合同外工程的施工价格应高于案涉合同约定的施工价格且其与原告百思特公司有口头协议的意见，因原告百思特公司不认可此事，在被告谭飞未提交证据证明的情况下，本院对此意见依法不予采纳。
三、原告百思特向被告谭飞、梁军支付工程款的金额问题
被告谭飞、梁军各自确认直接从原告百思特公司处领取工程款1028000元、119238元，共计1147238元。
对于原告百思特公司按照案涉限期改正指令书向被告谭飞提供的欠薪名单支付24人民工工资502166元的性质，根据该指令书上所指的欠薪时间及欠薪名单上被告谭飞手写“此表我班组在蓝光时代全体欠薪名册情况属实”的内容，在被告谭飞无证据证明其与原告百思特公司除案涉合同外还有其他工程关系的情况下，则该欠薪名册上所列的民工及所欠工资均应属于被告谭飞为完成案涉工程组织人员完成施工的过程中的人员及费用，这类费用应由被告谭飞直接支付，但是原告百思特公司根据行政机关的要求向24名民工支付了502166元工资实为是代替被告谭飞支付的工人工资，应视作原告百思特公司向被告谭飞支付的工程款。
综上，原告百思特公司共向两位被告支付了工程款1649404元。对于被告谭飞提出其未对原告百思特公司向民工发放的工资上签字而不认可此款属于支付工程款的意见，与其签字的欠薪名册上记载的内容及行政机关的调查内容不符，本院依法不予采纳。
四、被告方是否应该向原告百思特公司退还多结算的工程款的问题
被告谭飞完成施工的面积根据案涉施工合同约定的单价计算的工程款为1447610.85元，原告百思特公司已向被告方支付了工程款共计1649404元，则多付的201793.15元因被告方无收取的依据，依法应由被告方向原告百思特公司予以退还。虽然被告梁军从原告百思特公司处领取的工程款少于按照案涉施工约定根据被告谭飞施工面积计算的提成款，但其提成款的结算应该是与被告谭飞之间进行，而其与被告谭飞对于案涉工程是合伙承包关系，则因合伙事务对外被告梁军应对被告谭飞应负的合伙义务承担连带责任。综上，被告谭飞应向原告百思特公司返还多付的201793.15元工程款，被告梁军对前述返还款义务承担连带责任。
五、被告谭飞是否应向原告百思特公司支付维修费、开发商的双倍罚款的问题
从案涉违约处罚通知单及当事人的陈述可知，被告谭飞完成施工的部位确实出现了质量问题，原告百思特公司亦请人进行了维修，根据案涉施工合同中约定的被告方应保证工程质量的要求，被告谭飞应向原告百思特公司支付维修费。因原告百思特公司请人维修一事被告方未参与，而本院无法确认其提交的整改维修协议及支付维修费收条的真实性，本院酌定按照被告谭飞完成施工面积的工程款的百分之一计算维修费，为14213.61元。
从案涉违约处罚通知单可知，被告谭飞施工的工程质量存有问题及没有及时整改质量问题，开发商因此多次处罚原告百思特公司共计41000元，根据案涉施工合同第九条乙方责任条款的第3款的约定，被告谭飞应向原告百思特公司支付双倍的罚款82000元。因案涉违约处罚通知单中有2份违约处罚通知单的内容未能直接显示与被告谭飞的施工工程质量有关，故此2份违约处罚通知单上的罚款不应作为向被告谭飞主张双倍处罚的依据。
对于被告谭飞提出系原告百思特公司提供的保温材料质量太差才导致完工后维修的事情，而不是其施工质量有问题的意见，无依据，本院依法不予采纳。
因原告百思特公司在本案中不要求被告梁军向其支付维修费、开发商的双倍罚款，则本院尊重其诉讼权利的行使，被告梁军在本案中不向原告百思特公司支付维修费、开发商的双倍罚款。
对于原告百思特公司主张因施工质量不合格而要求被告谭飞承担产生的外墙保温后期维修费用的诉讼请求，因外墙保温后期维修费用（阳台、幼儿园部位除外）尚未实际发生，此诉求内容尚不明确，故本院在本案中不予处理。
综上所述，被告谭飞应向原告百思特公司返还多付的228043.15元工程款，被告梁军对前述返款承担连带责任；被告谭飞应向原告百思特公司支付维修费14213.61元、双倍处罚82000元。为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告谭飞于本判决生效之日起十日内向原告武汉百思特建材有限公司退还多付的201793.15元工程款；被告梁军对前述款项承担连带返还义务；
二、被告谭飞于本判决生效之日起十日内向原告武汉百思特建材有限公司支付维修费14213.61元；
三、被告谭飞于本判决生效之日起十日内向原告武汉百思特建材有限公司支付双倍处罚82000元；
四、驳回原告武汉百思特建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8645元，减半收取4322.50元，鉴定费15600元，共计19922.50元，由原告武汉百思特建材有限公司承担7800元，由被告谭飞、梁军承担12122.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判员蔡丽红
二〇一七年四月二十六日
书记员潘振泽