贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5319号
上诉人（原审原告）：贵州捷顺运输有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路22号。
法定代表人：王继林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱玲青，贵州法治时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周刚，男，1959年11月13日出生，汉族，该公司职工，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）：杨实建，男，1963年7月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：杨涛，贵州听君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林玉兰，贵州听君律师事务所律师。
上诉人贵州捷顺运输有限公司（以下简称捷顺运输公司）因与被上诉人杨实建确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
捷顺运输公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；一、二审案件受理费等相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人依法制定的规章制度仅仅是关于安全方面的规章制度才适用于被上诉人，劳动方面管理制度并不适用于被上诉人。安全方面的管理制度属于《中华人民共和国交通安全法》的内容，是受道路交通运输主管部门安排才进行制定，并不是上诉人自主决定的事项和权限。被上诉人签订的《贵州顺捷运输有限公司运输服务质量承诺书》约定的是被上诉人应遵守相关法律关于安全方面的规定，并未规定被上诉人应遵守上诉人制定的各项规章制度。被上诉人与案外人李松签订的《雇佣合同》约定被上诉人应遵守上诉人制定的各项规章制度是被上诉人与案外人李松的约定，与上诉人无关。被上诉人自由分配跑车时间，不需在上诉人处打考勤，被上诉人按要求准时发车是客车站的要求，并非上诉人所能决定。虽然被上诉人所取得的报酬需依靠上诉人的营运收入，但该收入提成的比例由上诉人与案外人李松结算，至于李松给被上诉人多少报酬，上诉人无权过问。上诉人与案外人李松之间系挂靠关系，被上诉人系李松雇佣，根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》的规定，不应认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人杨实建辩称，被上诉人必须通过上诉人的考核，持证上岗，上岗后，必须定期接受上诉人的安全及业务培训，遵守上诉人的各项规章制度，如果被上诉人违反违章制度，上诉人将对被上诉人罚款。被上诉人严格按照上诉人经审批获得营运权的路线行驶，不得越线。根据被上诉人的工作性质，被上诉人并不需要打考勤，虽然被上诉人系与李松结算报酬，但劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定成立劳动关系的要件是“劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动”，并未规定报酬的结算是用人单位。上诉人与案外人李松系挂靠关系，关于车辆实际所有人聘用司机出现伤亡是否可认定司机与挂靠单位之间具有劳动关系，最高人民法院行政庭（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》与最高人民法院民一庭（2013）民一他字第16号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》的观点不同，但最高人民法院2014年4月21日颁布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》明确个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。该司法解释间接认定了车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间应当存在劳动关系。从时间及法律效力上，应依该司法解释认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
捷顺运输公司向一审法院起诉请求：确认其与杨实建之间不存在劳动关系，并由杨实建承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月31日，捷顺运输公司与案外人李松签订《单车承包经营合同》将贵Ａ×××××车辆挂靠在捷顺运输公司名下进行运营。《单车承包经营合同》中有如下条款：“乙方自行雇佣的驾驶员，必须经过甲方的二次上岗审核合格后，方可驾驶车辆。”2015年4月30日，捷顺运输公司为驾驶员杨实建向贵阳市交警大队出具三年内无重大以上交通事故记录的《证明》，以办理车辆入站手续。2015年5月4日，捷顺运输公司与杨实建签订《贵州捷顺运输有限公司运输服务质量承诺书》其中有“驾乘人员经公司考核合格，持证上岗”、“保证定期参加公司组织的驾乘人员安全学习及业务培训”等条款。2015年5月6日，案外人李松与杨实建签订《雇佣合同》，其中载明：“甲方雇佣乙方期间，安排乙方在甲方承包经营的贵州捷顺运输有限公司（简称‘捷顺运输公司’）贵阳至石狮车线路，牌号为贵Ａ×××××的车辆上从事驾驶员岗位的工作”、“对乙方（杨实建）按照交警、运管及‘捷顺运输公司’的规章制度进行管理”、“服从甲方（李松）及‘捷顺运输公司’的管理，遵守甲方及‘捷顺运输公司’制定的各项规章制度及安全生产操作规程。按时参加‘捷顺运输公司’组织的各种安全业务培训、学习及会议”。2015年5月6日，捷顺运输公司与杨实建签署《贵州捷顺运输有限公司2015年度安全生产“包保”责任书》，其中责任主管单位为贵州捷顺运输有限公司，“包保”责任人为杨实建，具体“包保”责任有如下内容：“驾驶员是客运安全生产的直接责任人，其经营及驾驶行为对责任主管单位负责”、“服从责任主管单位的管理，遵守国家法律、法规和各项规章制度，按时参加公司安全处组织的安全学习和教育培训，积极参加各种竞赛活动，提高安全意识和技术水平，以对旅客生命财产高度负责的态度，搞好经营及行车安全工作，如有违反，按公司有关规定给予处罚”、“保证严格按照路线牌规定的经营线路行驶，不超线路运行”、“本‘包保’责任书与《经营合同》具有同等效力，本责任书一式三份，责任主管单位执一份，‘包保’责任人（承包人、驾驶员）各执一份。”、“本‘包保’责任书自责任主管单位与‘包保’责任人签字盖章之日起执行”。2015年6月20日，贵Ａ×××××号车辆发生交通事故，杨实建是驾驶员之一，在事故中受伤。《道路交通事故认定书》中查明车辆所有人为贵州捷顺运输有限公司。2016年3月2日，杨实建向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委裁定捷顺运输公司与杨实建在2015年5月至2016年3月2日期间存在劳动关系。一审法院认为，劳动关系包括签订书面劳动合同的劳动关系以及虽未签订书面劳动合同但形成事实劳动关系。现捷顺运输公司与杨实建之间未订立书面劳动合同，双方是否成立劳动关系，需要认定两者之间是否存在劳动关系的基本特征。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特点，包括人身上、经济上和组织上的隶属性。参考劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组织部分”之规定，认定如下：捷顺运输公司与杨实建主体资格适格，杨实建所从事的跑车业务是捷顺运输公司主营业务；《单车承包经营合同》、《运输服务质量承诺书》、《雇佣合同》、《2015年度安全生产“包保”责任书》、证人证言相关内容能形成证据链条，证明承包人雇佣驾驶员，需通过捷顺运输公司考核，考核通过后，承包人才能与驾驶员签订雇佣合同，捷顺运输公司直接参与到了驾驶员的雇佣中，对承包人所雇佣的驾驶员在雇佣上具有主导权及决定权。杨实建作为驾驶员，在入职时，接受捷顺运输公司的考核；在运营路线上，固定驾驶贵阳至石狮线路；在安全责任方面，捷顺运输公司直接对杨实建进行约束；在安全、业务培训方面，统一接受捷顺运输公司的培训教育，以上事项均能证明杨实建与捷顺运输公司直接存在管理与被管理、指挥与被指挥关系。综上，杨实建直接从事捷顺运输公司安排的有报酬的劳动，在法律上可解释为捷顺运输公司与杨实建形成事实上的劳动关系。关于原告与案外人李松之间的挂靠关系。挂靠关系是实际管理人以挂靠单位的名义从事业务的行为，是有违国家法律法规的规定，破坏市场的行为。一般而言，挂靠单位与司机之间不会存在具体的管理与被管理的关系，也不会干涉车主与司机之间的具体业务。本案中，捷顺运输公司与车主签订协议中约定车主所雇司机必须遵守挂靠单位制定的规章制度并服从其监督管理，亦约定挂靠单位有权参与或干涉车主车辆的营运，种种情形与一般挂靠相悖。因此，捷顺运输公司不能以捷顺运输公司与车主存在承包挂靠合同为由，否定与杨实建之间的事实劳动关系。关于杨实建提供的道路交通事故认定书及询问笔录，道交部门没有认定是否存在劳动关系的法定权力，因此捷顺运输公司与杨实建之间是否存在劳动关系应由法院根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》来认定，道路交通事故认定书及询问笔录只是客观描述交通事故情况，不能作为劳动关系是否存在的直接证据。据此，判决：驳回原告贵州捷顺运输有限公司的诉请。原告贵州捷顺运输有限公司与被告杨实建在2015年5月至2016年3月2日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担。
二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据国家有关道路运输管理的规定，从事营业性公路运输及运输服务必须具备一定的经营条件，并取得经营许可证和营业执照后方可营业。本案中，贵Ａ×××××号车辆的实际所有人李松系自然人，不具备从事营业性公路运输及运输服务的经营条件，故其将购买的贵Ａ×××××号车辆挂靠在捷顺运输公司，并以捷顺运输公司的名义进行旅客运输。杨实建系李松招用的驾驶员，双方于2015年5月6日签订《雇佣合同》，由杨实建驾驶贵Ａ×××××号车辆从事旅客运输。根据2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，应认定杨实建与捷顺运输公司之间具有劳动关系。杨实建与李松签订的《雇佣合同》与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定不符，不能认定杨实建与李松之间存在雇佣关系。
关于捷顺运输公司提出杨实建与捷顺运输公司之间不符合劳动关系特征，不应认定双方之间具有劳动关系的上诉理由，杨实建与捷顺运输公司之间虽然不符合劳动关系的一般特征，如劳动者由用人单位招用、用人单位向劳动者发放劳动报酬、用人单位向劳动者进行考勤等各项劳动管理等，但因雇佣杨实建的车辆实际所有人李松与捷顺运输公司之间存在违法挂靠的情形，针对因违法挂靠导致在挂靠经营的业务中提供劳动的劳动者用人单位不明，在工作中伤亡后合法权益无法得到保障的情形，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》作出特别规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。故在此种情形下，应认定被挂靠的单位与挂靠个人招聘的人员之间具有劳动关系。捷顺运输公司以其与杨实建之间不符合劳动关系特征主张双方之间不存在劳动关系与上述特别规定不符，故本院不予采信。
关于捷顺运输公司提出根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》的规定，不应认定杨实建与捷顺运输公司之间存在劳动关系的上诉理由，《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》由最高人民法院2013年作出，而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的施行时间为2014年9月1日，根据本案双方当事人发生争议的时间及新法优于旧法的原则，本案应当适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。捷顺运输公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，捷顺运输公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由贵州捷顺运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱兴权
审 判 员 吴 霞
代理审判员 邓 艳
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 陈 燕