湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终973号
上诉人（原审原告）：沈树成，男，1965年11月16日出生，汉族，鄂Ｄ×××××重型特殊结构货车搬运工，住监利县。
委托代理人：程瑞光，监利县阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谢少林，男，1989年5月5日出生，汉族，鄂Ｄ×××××重型特殊结构货车驾驶员，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
原审被告：安邦财产保险股份有限公司荆州中心支公司。住所地荆州市沙市区太岳东路（锦华园小区）。
负责人：彭湃，该公司经理。
委托代理人：杨风，女，1980年1月15日出生，汉族，该公司职工，住荆州市沙市区。
原审被告：中国电信股份有限公司监利分公司。住所地监利县容城镇玉沙大道。
法定代表人：叶兴无，该分公司经理。
委托代理人：胡毅，湖北司典律师事务所律师。
上诉人沈树成因与被上诉人谢少林、原审被告安邦财产保险股份有限公司荆州中心支公司（下称安邦财保荆州支公司）、中国电信股份有限公司监利分公司（下称电信监利分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2016）鄂1023民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沈树成及其委托代理人程瑞光，原审被告安邦财保荆州支公司的委托代理人杨风、原审被告电信监利分公司的委托代理人胡毅到庭参加诉讼。被上诉人谢少林经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
沈树成上诉请求：一、一审对上诉人的误工费计算有误。关于误工时间有司法鉴定意见为4个月，被上诉人对该鉴定意见在法定期限内未申请重新鉴定，误工时间应以4个月为准，误工费应为8616元。二、一审认定的营养费、交通费、精神损害抚慰金过低。营养费应按50元／天，计算60天。交通费有单据为1000元。精神损害抚慰金5000元并不违反法律规定。三、上诉人在一审起诉时主张机动车交通事故责任纠纷，一审在上诉人、被上诉人、原审被告对上诉人主张的案由均无异议的情况下，主动变更案由属于法律适用不当。根据监利县公安局交通警察大队作出的事故认定书的结论谢少林负事故的全部责任，上诉人不负事故责任，一审法院擅自变更案由违背了当事人的自由处分权。上诉人认为二审法院应当以上诉人一审中起诉的案由机动车交通事故责任纠纷一案处理本案以保护上诉人的权利。综上，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人谢少林赔偿上诉人各项损失60633元，扣除被上诉人垫付的10000元，实际还应赔偿50633元。
安邦财保荆州支公司答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，请求维持。
电信监利分公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
谢少林未到庭答辩。
沈树成向一审法院起诉请求：请求判令谢少林赔偿沈树成医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计60633元，除去谢少林垫付的医疗费8500元和生活费1500元外，谢少林实际还应赔偿沈树成损失50633元。本案诉讼费由沈树成负担。
一审法院认定事实：沈树成是谢少林雇请的搬运工。2015年8月26日10时，谢少林驾驶鄂Ｄ×××××重型特殊结构货车车上装载废纸皮，车内载刘南海、胡建新、沈树成，沿监利县容城镇联盟路由北向南行驶，当车行至监利县容城镇联盟路“毛纺厂”路段，当时所载纸皮高度超过横过路面的电线，谢少林安排沈树成到车厢上举线，谢少林驾车继续前行，因谢少林驾车越过电线时操作不慎，导致电线将沈树成从车上掛倒并摔到地上，造成沈树成受伤的事故。事发后，2015年9月14日沈树成派女儿沈立霞到监利县公安局交通警察大队城区中队报警。2015年9月22日，监利县公安局交通警察大队作出监公交认字（2015）第3572号《道路交通事故认定书》，认定谢少林负此事故的全部责任，沈树成不负事故责任。沈树成受伤后在监利县人民医院住院治疗58天。出院医嘱注意休息，加强营养。2015年11月10日，监利捷诚法医司法鉴定所作出（2015）临鉴字第490号司法鉴定意见书，鉴定意见为沈树成的伤残等级为十级，误工损失日为4个月，护理时间为2个月。沈树成的损失为医疗费10839元，误工费5385.41元（从事故发生日2015年8月26日至定残日前一天2015年11月9日为75天，参照湖北省农业在岗职工人均年平均工资26209元计算：26209元÷365天×75天），护理费4308元（参照湖北省农业在岗职工人均年平均工资26209元计算60天：26209元÷365天×60天），住院伙食补助费2900元（50元／天×58天），营养费根据其伤残情况参照医疗机构的意见酌定1000元，残疾赔偿金21698元（根据其伤残程度十级，按照湖北省农村居民人均可支配收入10849元计算20年：10849元／年×20年×10%），鉴定费1300元，交通费酌定300元，精神损害抚慰金酌定3000元，沈树成的经济损失共计50730.41元。谢少林为沈树成垫付医疗费8500元，生活费1500元，合计10000元。涉案肇事车辆鄂Ｄ×××××货车所有人系谢少林。该车辆于2015年7月9日在安邦财保荆州支公司投保了机动车交强险，没有投保车上人员责任险。
一审认为，沈树成的经济损失应该由谁来承担赔偿责任？从本案的基本事实来看，当时所载纸皮高度超过横过路面的电线，谢少林安排沈树成到车厢上举线，谢少林驾车继续前行，因谢少林驾车越过电线时操作不慎，导致谢少林驾车行驶中电线将沈树成从车上掛倒并摔到地面，造成沈树成受伤的事故。由于报警与事发隔了一段时间，交警部门没有测量事故现场电线的高度，也没有调查事故现场电线的架设者是谁，致使本案无法确定还有没有其他侵权人，故交警部门根据基本事实作出的事故认定书是不完整、准确的，且当事人违反行政法规的行为不等同于其在民事法律关系中应当承担的侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，沈树成是谢少林雇请的搬运工，二人之间形成劳务关系。谢少林作为雇主，安排沈树成到车厢上举线，驾车越过电线时操作不慎，违反有关道路交通安全法规，其行为有较大的过错，是导致本案事故发生的主要原因，应当承担主要的侵权赔偿责任。沈树成作为完全民事行为能力人，应当知道到载货车厢上的高处举线会有一定的危险性，其没有尽到安全注意义务，也没有采取安全防范措施，处置不当，其行为也有一定的过错，可以适当减轻谢少林的赔偿责任。结合本案案情，酌定由谢少林赔偿沈树成经济损失50730.41元的80％即40584.33元（50730.41元×80％），扣除其垫付的费用10000元，还应赔偿30584.33元（40584.33元—10000元）。关于谢少林的委托代理人辩称沈树成不构成十级伤残的答辩意见，因其未提交重新鉴定申请，也未提供反驳证据推翻法医鉴定，故对该答辩意见一审不予采纳；关于其辩称的沈树成是在车外受伤应当将承保车辆第三者责任强制保险的保险公司列为被告的答辩意见，根据最高人民法院民一庭的倾向性意见，当被保险车辆发生交通事故时，如本车人员脱离了被保险车辆，不能视为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”，不应将其作为机动车交通事故责任强制保险限额范围的理赔对象。具体到本案事故，沈树成是车上人员脱离本车在车外受伤，但仍属于本车人员，不属于车外第三者，即不能视为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”。虽然事故车辆在安邦财保荆州支公司投保了机动车交强险，但交强险的赔偿对象不包括车上人员，由于事故车辆未在安邦财保荆州支公司投保车上人员责任险，故应驳回其对安邦财保荆州支公司的诉讼请求。关于其辩称的电信监利分公司架设的电线高度不符合规定构成共同侵权的辩论意见，因其提供的证据不足以证明其事实主张，且其没有保全事故现场的证据，无法确认是电信监利分公司架设的电线，故其答辩意见一审亦不予采纳。谢少林其他答辩意见的合理部分，一审予以采纳。安邦财保荆州支公司的答辩意见符合有关法律规定和保险合同的约定，一审予以采纳。一审被告电信监利分公司的答辩意见符合常理，一审亦予以采纳。沈树成的诉请较高，其高出部分一审不予支持，合理部分予以支持。据此，为保护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告谢少林于本判决生效后十日内赔偿原告沈树成经济损失30584.33元。二、驳回原告沈树成的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1066元，由原告沈树成负担500元，被告谢少林负担566元。
二审庭审中，当事人没有提交新证据。
二审查明沈树成受伤的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、一审对沈树成的损失认定是否正确；2、一审确定的案由是否违反了当事人的自由选择权。
一审对沈树成的损失认定是否正确
因当事人仅对误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金有异议，对其他无异议部分的损失按一审判决认定的数额予以确认。对有异议部分的损失分别作如下认定：关于误工费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”沈树成因本案事故受伤，住院治疗60天，虽然出院医嘱“注意休息”，但未说明需要休息的具体时间，故一审将误工时间计算到定残的前一日并无不当，上诉人沈树成主张误工时间应按鉴定意见计算4个月的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定问题：沈树成受伤后住院期间为2015年8月27日至2015年10月24日，出院医嘱“加强营养”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审根据沈树成的治疗情况和伤情酌定营养费1000元并无不当，上诉人沈树成主张营养费应认定为3000元的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于交通费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”沈树成提供的交通费票据十张定额发票，每两张号码相同，且均是连号，金额为1000元，一审对该发票不予全部认定，而是结合沈树成的住院天数等因素酌定交通费300元并无不当，上诉人沈树成主张交通费应认定为1000元的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于精神损害抚慰金的认定：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”一审结合沈树成的伤残等级、受诉法院的平均生活水平等因素酌定精神损害抚慰金3000元并无不当，上诉人沈树成主张精神损害抚慰金应认定为5000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审确定的案由是否违反了当事人的自由选择权。
沈树成虽是谢少林雇请的工人，但沈树成在雇佣过程中因交通事故受伤，沈树成可以选择以雇员身份请求赔偿，也可以选择以机动车交通事故请求赔偿，在请求权竞合的情况下，究竟选择以何种法律关系赔偿，该选择权在沈树成。沈树成在一审诉状中的事实和理由及诉讼请求中均要求按机动车交通事故来主张权利，由谢少林承担全部责任，也就是沈树成选择了以机动车交通事故责任纠纷来处理本案事故。一审法院开庭时也是以“机动车交通事故责任纠纷”为案由进行的审理，但以提供劳务者受害责任纠纷进行判决，违反了当事人自由选择的权利，上诉人沈树成的该项上诉理由成立，本院予以支持。本案的案由应为机动车交通事故责任纠纷，根据监利县公安局交警大队出具的监公交认字（2015）第3572号事故认定书的结论“谢少林负此事故全部责任，沈树成不负此事故责任。”故谢少林应对沈树成的损失承担全部赔偿责任。根据一审认定沈树成的损失为50730.41元，扣除谢少林已垫付的10000元，谢少林还应赔偿沈树成40730.41元。
综上所述，上诉人沈树成的上诉理由部分成立，对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2016）鄂1023民初40号民事判决；
二、谢少林自收到本判决书之日起十日内赔偿沈树成40730.41元；
三、驳回沈树成对安邦财产保险股份有限公司荆州中心支公司的诉讼请求；
四、驳回沈树成对中国电信股份有限公司监利分公司的诉讼请求；
五、驳回沈树成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1066元，由沈树成负担500元，由谢少林负担566元。二审案件受理费304元，经审批予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年十一月八日
书 记 员 覃小飞