广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第557号
上诉人（原审被告二）：黄炳文，男。
诉讼代理人：曾景威，系广东商盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄祖明，男。
委托代理人：罗卓伟，系广东百德律师事务所律师。
原审被告一：黄纪云，男。
上诉人黄炳文与被上诉人黄祖明、原审被告黄纪云因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第2808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2010年9月25日，原审原告黄祖明向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、第一被告立即偿还原告借款本金15万元及利息ll903．25元（从2008年9月29日起至还清之日止，现暂计至2010年6月22日，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；2、第二被告对第一被告上述借款承担连带清偿责任；3、两被告承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由是：2008年9月28日，第一被告因资金周转困难向原告借款人民币l5万元，原告履行借款后，第一被告当场出具借条一张，约定2008年12月28日前归还借款。为保证还款，同日第二被告向原告出具担保书一份，承诺对第一被告上述借款承担担保责任。借款期限届满后，经原告多次追讨，第一被告仍不偿还借款，第二被亦不履行其担保义务。原告认为，原、被之间的债权债务关系真实合法，被告依约应承担清偿责任。第二被告作为保证人，依法应当承担连带清偿责任。
被告被告一黄纪云没有向法院提交答辩意见和证据。
被告二黄炳文答辩称：原告黄祖明因卢创标诈骗一案而导致的损失，应当由原告黄祖明自己承担，而不是转嫁给答辩人。本案答辩人于（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》第10—l3页陈述中，对出具两张借条的情况作了基本的陈述，从中可以发现：l、原告黄祖明当时己经发现了卢创标（林浩、卢灿森）是在诈骗；2、出具两欠条之时，原告黄祖明的30万元和15万元早己被卢创标骗走；3、当时黄纪云、黄炳文并没有发现卢创标的诈骗行为，仍认为双方是正常的经济纠纷；4、结合本借条、保证书的出具过程可以显示，原告黄祖明在明知卢创标诈骗的情况下，为转嫁损失、骗取答辩人和黄纪云签下保证书、借条，本身就是一个诈骗行为。当时，答辩人黄炳文并不了解卢创标与黄祖明之间争议的内幕：实际上，当时正是因为黄祖明已经发现了卢创标是在诈骗，所以才不愿意交出惠州市凯隆实业发展有限公司的印章、执照等材料；黄祖明当初为了得到卢创标的“项目”，以凯隆公司的名义出具的虚假的“帐户余额证明”；并出具了两份委托承诺书。答辩人的弟弟黄纪云也是卢创标该“项目”的受害人，当时对项目深信不疑，答辩人与原告黄祖明也是朋友，答辩人当时完全不知卢创标与黄祖明之间的所谓予盾的真正原因，完全出于帮助原告黄祖明的目的、本着有利于把项目搞好的目的，才答应帮忙出面调解。按卢创标要求，让黄祖明把凯隆公司变更后的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章等交给卢创标；按黄祖明要求，让卢创标把“帐户余额证明”、两份委托承诺书、公关费45万归还黄祖明，其中包括要求卢创标马上归还于2008年5月28日己经汇入卢创标帐号的30万元和交黄纪云转交卢创标的15万元。当时卢创标提出一时拿不出钱，经调解后，卢创标、黄祖明双方同意由答辩人担保向卢创标拿回“帐户余额证明”、两份委托承诺书、担保拿回30万和l5万，这才有了本案的2008年9月28日出具的借条和担保书。同时黄祖明也同意将卢创标要求的凯隆公司变更后的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章等通过答辩人交回。答辩人从卢创标手中要回了“帐户余额证明”、两份委托承诺书、当场向被答辩人出具了两分担保书；但调解达成后，原告黄祖明并未将上述材料交答辩人，而是进一步提出要卢创标支付他退出公司32．5％的股权转让价32．5万元。但是据答辩人了解，所谓的凯隆公司变更后的100万注册资本，只不过是支付了一两万手续费后，通过代理公司垫资代办的!在卢创标案发后，黄祖明等其他的受害人为了转嫁身自的损失，更是变本加厉，联名诬告同为被害人的黄纪云，造成黄纪云被错误拘留，虽然最终证明了黄纪云的清白，但依然对黄纪云、对答辩人造成了严重的伤害。答辩人认为，当时原告黄祖明在明知被骗的情况下，不是及时向公安部门报案，而是首先向答辩人和黄纪云转嫁自身的损失，利用答辩人的善意骗取答辩人参与调解，写下担保书。被答辩人从一开始，就是为了利用答辩人拿回其以凯隆公司出具的虚假“帐户余额证明”等材料，骗取答辩人与黄纪云签下借条、担保书。目的实现后，再进一步以支付“股权转让价32．5万元”为由，拒交相关材料。直到案发后的联名诬告，都是其行为的延续。答辩人看在当初朋友的情份上，看在同为卢创标诈骗案受害人的事实上，奉劝原告黄祖明立即撤诉，以免引火自焚。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告一黄纪云与被告二黄炳文系兄弟关系。2008年9月28日，被告一黄纪云向原告黄祖明出具一张《借条》，内容为“本人黄纪云借到黄祖明人民币壹拾伍万元整，还款日于2008年12月28日前。借款人黄纪云。”同日，被告二黄炳文向原告出具《担保书》一份，内容为“本人黄炳文，身份证号码为：441302195501105439，担保关于卢灿森个人借黄祖明人民币叁拾万元整，及黄纪云个人借黄祖明人民币壹拾伍万元整，两项合计人民币肆拾伍万元整，于三个月内还清所借欠款。还款日于2008年12月28日前。担保人黄炳文。”
本案诉讼期间，惠州市中级人民法院对卢创标（曾用名卢灿森）作出（2010）惠中法刑二初字第99号刑事判决书，以诈骗罪判处其有期徒刑15年。宣判后，卢创标于2010年12月11日因病死亡。上述黄炳文担保卢灿森向黄祖明的“借款”30万元，已被生效的（2010）惠中法刑二初字第99号刑事判决书认定属诈骗（即上述30万元属诈骗数额一部分）。另黄纪云借黄祖明人民币15万元，刑事判决没有认定为诈骗【依据：（2010）惠中法刑二初字第99号刑事判决书第3、4页“经审理查明……卢创标向黄祖明索要44万元。……卢创标收取上述被害人的财物共计354万元……”；第26页“本院认定诈骗的款项为354万元”；第10、11页“被害人黄祖明述称：……我往林浩的账户汇款，保留银行单据的汇款有四次，共汇款44万元……”】。
另查明，据2014年4月4日原告提供的《惠州市公安局惠城区分局发还物品、文件清单》，原告已领回卢灿森（林浩）诈骗案被骗款项人民币118354.66元。该笔款已经在原告起诉的另一案件【（2010）惠城法民一初字第2809号】诉请黄炳文赔偿损失金额30万元中扣减。
因被告一黄纪云现无法联系，无法直接向其送达起诉书副本、应诉通知书、开庭传票等法律文件。本院在《人民法院报》上公告向被告送达上述法律文件。2014年6月27日到期，本院依法公开开庭进行审理。被告一黄纪云在公告期限内未向本院递交答辩状、未到庭参加诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，从已发生法律效力的惠州市中级人民法院的（2010）惠中法刑二初字第99号刑事判决书可以判断本案涉及的15万元，刑事判决并没有认定属诈骗，也没有证据证明被告一黄纪云系诈骗犯罪共犯。本案涉及的15万元有《借条》为证，借款真实存在，应受法律保护。被告一黄纪云未在约定期限内偿还，构成违约，现原告要求判令被告偿还人民币15万元，有理有据，本院予以支持；原告要求被告支付利息，由于《借条》中没有约定，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息”的规定，双方借款借期内视为不支付利息。原告诉请偿付2008年9月29日起欠款的利息，本院认为，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条的规定，可从原告向法院提出诉讼之日（2010年9月25日）起计算至清偿之日止参照银行同类贷款的利率计息。原告的利息请求，部分有理，有理部分予以支持。被告二黄炳文出具《担保书》对被告一黄纪云向原告的借款提供担保，本院根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告二应按照连带责任保证承担保证责任。被告二承担连带清偿责任后，可依法向被告一主张权利。现原告要求判令被告一与被告二连带偿还借款，合理合法，本院予以支持；被告二辩称“原告黄祖明在明知卢创标诈骗的情况下，为转嫁损失、骗取其和黄纪云签下保证书、借条，本身就是一个诈骗行为”，被告二没有提供证据证明，如认为涉及刑事犯罪，可向公安机关报案。另被告二2014年6月4日提出中止审理申请，理由：（2010）惠城法民一初字第2809号案一审已判决但未生效，已上诉，2809号案对事实最终的认定必然影响本案的判决结果。本院认为依据不足，如前所述，本案的15万元借款应属民间借贷，所以被告二提出中止审理，本院不予支持。被告一黄纪云经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，同时也不影响本案的审理，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条之规定，缺席判决如下：
一、被告一黄纪云应自本判决生效之日起十日内向原告黄祖明偿还借款本金人民币15万元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2010年9月25日起计算至实际清偿之日止）。
被告二黄炳文对被告一黄纪云的上述债务承担连带清偿责任。
驳回原告黄祖明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3538元，财产保全费1270元，合计4808元由被告黄纪云负担。
当事人二审的意见
上诉人黄炳文不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。
主要事实和理由：一、一审未按（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》认定事实作为本案事实依据，是错误的。从第99号《刑事判决书》的第4页可知，黄祖明被卢灿森骗44万；再看第11页，被该判决认定的这44万指的是黄祖明向卢灿森共汇款44万：即第一次2万；第二次30万；第三次7万；第四次5万。至于黄被明接着陈述的“连同没有银行凭证的和黄纪云拿的10多万现金，合共是68万”。这一陈述，完全不是事实，第99号《刑事判决书》也最终认定的是44万而不是68万。
黄祖明被骗的44万全部汇款给了卢灿森，其中30万是卢灿森写的借条，另三笔14万是由黄纪云出具15万的借条，多给了一万。如果说本案的15万不在诈骗案的44万以内，黄被明不会仅让卢灿森写30万借条，而是44万；黄祖明定的借条不会是15万，而是24万（68-24）。综上，15万属44万被骗数额的一部分。
黄纪云刚开始是被作为诈骗犯罪的共犯被立案侦查，但最终被释放，因为黄纪云不但自身财产被骗，还被骗替卢灿森写借条承担债务，实际上也是被害人之一。黄纪云不是共犯只能说明这15万不是被黄纪云骗走，但不能进而认为这15万不是被卢灿森骗走。一审认为黄纪云不是共犯，从而得出本案15万元与卢灿森案无关，逻辑错误。
二、一审认为，上诉人一审中陈述“原告黄祖明成明知卢创标被诈骗的情况下，为转嫁损失、骗取……”的陈述没有提供证据证明。上诉人认为，第99号《刑事判决书》中查明的事实以及黄祖明自己在刑事判决书中关于写下《担保书》过程的陈述，就是强有力的证据。为何上诉人直接引用生效刑事判决认定的事实仍然被认为没有提供证据。
三、本案的《保证书》与（2010）惠城法民一初字第2809号案《保证书》是因同一事由写下的同一份担保书。在性质上也不能够区别对待。应当与（2010）惠城法民一初字第2809号案一样，认定为被骗损失的承担问题，而不是民间借贷。无论是30万还是15万，全都是黄祖明直接汇款给卢灿森，是同一个诈骗案，而非民间借贷。
四、黄祖明骗得上诉人写下《担保书》首先是一个民事欺诈行为，只要有证据证明该行为存在，就应当认定该担保行为无效。而不能认为只有黄祖明的这一欺诈行为被认为是刑事犯罪之后，才能认定《担保书》是无效的。一审对黄祖明骗得《担保书》的行为视而不见，提出“可向公安报案”作为判决理由，完全十分错误。难道只要不构成犯罪，既使明知是欺诈，也可以在民事诉讼中得到认可吗难道构成犯罪才是一个民事行为无效的必要条件吗
被上诉人黄祖明答辩称：意见与一审相同。同意按照已经生效的（2014）惠中法民一终字第952号案件的方案处理本案。
原审被告黄纪云未到庭答辩，也未提交书面意见。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实
本院除查明一审查明的事实外，另查明一：对于2008年9月28日黄纪云出具了涉案的借据、黄炳文出具了相应的担保书的事实，黄炳文在一审中已经予以确认。
本院另查明二：在已经生效的关于卢创标涉嫌诈骗罪的（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》第4页第6、7行法院查明事实部分写明，卢创标以接待省委领导名义向黄祖明索要44万元，以送礼、项目审批等为由向林粉明借款150万元、向梁启亮索要130万元、向梁峰索要29万元，卢创标“收取上述被害人的财物共计354万元”；第26页记载，“本院根据本案的相关证据认定诈骗的款项为354万元”；第4页第6、7行法院查明事实部分还记载“黄祖明发现可能被骗”；第12页倒数第1行被害人陈述中黄祖明陈述“后来我发现黄纪云和林浩（即卢创标）是欺骗我的”。
本院另查明三：就黄祖明被卢创标诈骗的44万元，黄祖明已经就其中的30万元提起诉讼，一审案件编号为（2010）惠城法民一初字第2809号，惠城区人民法院经审理作出黄炳文对卢创标不能偿还的181645.34元承担赔偿责任。该案经本院二审，于2014年11月3日作出（2014）惠中法民一终字第952号案件判决，认为黄炳文是对黄祖明被卢创标诈骗的30万元资金进行担保并非普通民间借贷引起的担保责任纠纷，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，判决黄炳文应当对对卢创标不能偿还款项的三分之一即60548.45元承担赔偿责任。在该案的审理中，黄炳文、黄祖明的代理人均认可：（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》中查明的卢创标诈骗总金额354万元中包括黄祖明所主张的44万元。
本院判决理由和结果
本院认为，根据一审判决以后的上诉意见与答辩意见，黄纪云作为债务人并未就本案的判决提出上诉，黄炳文作为担保人上诉的除了借款的事实部分外，还有就是其作为保证人的责任问题。
在已经生效的（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》中，已经将本案所涉及到的债务作为卢创标诈骗所得总额的一部分，黄炳文在本案上诉中也认为涉案的15万元属于黄祖明被骗资金的一部分。一审法院关于“本案涉及的15万元，刑事判决并没有认定属诈骗”的认定，与已经生效的（2010）惠中法刑二初字第99号《刑事判决书》查明的事实和认定不相符，本院予以纠正。一审法院据此作出的涉案15万元属于真实的借款关系的认定，属于认定法律关系错误，并导致本案的实体处理错误。本案的真实法律关系是黄纪云对卢创标诈骗黄祖明的15万元出具借条，黄炳文由于不明真相而进行担保。故而涉案的借款合同及担保合同，均属于无效合同。黄祖明并未将自己怀疑可能被卢创标诈骗的担忧、自己为何要卢创标还款最终由黄纪云出具借据的原因等情况如实说明。因此，黄祖明自己是存在一定过错的。根据黄炳文在本案一审、二审中的陈述，黄炳文是在黄祖明要求退款发生纠纷后应其弟弟黄纪云的要求对该纠纷进行调和的。据此，黄炳文应当清楚地知道卢创标已经实际占有涉案的15万元，同时黄祖明要求退款、卢创标也同意但是暂无资金、黄纪云愿意出具部分款项借据的事实。不管卢创标是如何取得黄祖明的资金的，黄炳文都是自愿对黄纪云出具的借据提供担保。黄炳文也不能提交黄祖明与卢创标串通后，骗取其提供担保的证据。因此，黄炳文以卢创标诈骗、自己被骗而提供担保故而不应当承担相应的法律责任的上诉理由不成立。尽管黄祖明的资金被卢创标所骗与黄炳文的担保行为之间没有因果关系，但是在黄祖明向卢创标追讨被骗款项过程中黄炳文的担保行为至少导致了卢创标还款行为的延迟，并最终没有履行还款义务，故而黄炳文也应当对担保过程中自己存在的过错承担一定的赔偿责任。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，黄炳文应当对黄纪云不能偿还款项的三分之一承担赔偿责任。
综上，上诉人黄炳文的上诉理由中关于担保合同效力的部分成立，其该部分上诉请求本院予以支持。一审法院查明事实基本不清，适用法律错误，实体处理也不当，对一审判决中的不当之处本院依法予以纠正。依照根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第2808号民事判决第一项及受理费承担部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第2808号民事判决第二项；
三、黄炳文对本判决第一项确认的黄纪云的民事责任向黄祖明承担黄纪云不能履行部分的三分之一赔偿责任。
四、驳回黄祖明的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费人民币3538元，由上诉人黄炳文负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年七月三十一日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；