陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕03刑终147号
抗诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵新刚，男，1965年10月5日出生于陕西省宝鸡市，户籍所在地宝鸡市陈仓区，住。2016年9月20日因吸毒被宝鸡市公安局陈仓分局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年；2016年10月8日因涉嫌犯非法持有毒品罪被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。
指定辩护人王振力，陕西宝吉律师事务所律师。
原审被告人李晓斌，男，1967年5月1日出生于陕西省宝鸡市，家住宝鸡市陈仓区。2010年8月1日因犯贩卖毒品罪被陕西省眉县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金五千元，2016年3月28日被减刑释放；2016年9月20日因吸毒被宝鸡市公安局陈仓分局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。2016年10月8日因涉嫌犯非法持有毒品罪被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。
辩护人徐宏博，陕西渭塬律师事务所律师。
宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人赵新刚、李晓斌犯运输毒品罪一案，于2017年3月28日作出(2017)陕0304刑初27号刑事判决。宣判后，宝鸡市陈仓区人民检察院不服提出抗诉、原审被告人赵新刚不服提出上诉。本院受理后，经宝鸡市人民检察院阅卷审查后认为抗诉适当，支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝鸡市人民检察院指派检察员刘伟出庭履行职务，原审被告人赵新刚及其指定辩护人王振力，原审被告人李晓斌及其辩护人徐宏博等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人赵新刚欲购买毒品海洛因，约定每克价格1000元，被告人李晓斌让被告人赵新刚给其代购9000元的毒品海洛因。2016年9月20日8时许，被告人赵新刚租用魏某驾驶的陕C6××××黑色别克轿车与被告人李晓斌一起到武功县购买毒品，途中被告人李晓斌将9000元交给被告人赵新刚，到达武功县城后，被告人李晓斌在车上等候，被告人赵新刚携带自己的10000元及被告人李晓斌出资的9000元独自到事先联系好的毒品上线“绵羊”处购买了19000元的毒品海洛因。后乘车返回途中在蟠溪高速公路出口处被民警查获，现场从被告人赵新刚身上查获毒品疑似物三包，净重19.14克。其中外用黑色塑料纸、内用红色塑料纸包装的白色块状物一包净重9.07克；黑色塑料纸包装的白色块状物一包净重6.05克；红色塑料纸包装的白色块状物一包净重4.02克。经鉴定，三包毒品疑似物中均检出毒品海洛因成分。另查明，被告人赵新刚、李晓斌被抓获后，经对其进行尿检，吗啡结果均呈阳性，公安机关决定对其分别行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。2010年8月1日，被告人李晓斌因犯贩卖毒品罪被陕西省眉县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金五千元，2016年3月28日被减刑释放。据此，原审法院认为，被告人赵新刚、李晓斌均系吸毒人员，两人商定一起去武功县城购买毒品海洛因并且赵新刚为李晓斌代购毒品海洛因9克，返回宝鸡虢镇时在高速公路出口被查获，查获毒品海洛因19.14克，数量较大。被告人赵新刚携带数量较大的毒品海洛因从武功县城至宝鸡虢镇，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第347条第1、3款之规定，构成运输毒品罪。被告人李晓斌让被告人赵新刚为其代购毒品海洛因9克，尚未达到数量较大，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之规定，不构成运输毒品罪。但被告人李晓斌与被告人赵新刚一起购买毒品，明知赵新刚所购买毒品数量较大而参与，应认定为非法持有毒品数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第348条之规定，构成非法持有毒品罪。辩护人郑荣辉、徐宏博关于对被告人李晓斌按照非法持有毒品定罪量刑的辩护意见成立，予以采纳。但本案属于共同犯罪尚无证据支持（赵新刚购买毒品数量李晓斌不明知，交易过程李晓斌未参与，无合资购买毒品的证据），辩护人关于被告人李晓斌系从犯的辩护意见不予采纳。被告人赵新刚的辩护人关于对被告人赵新刚运输毒品的数量以10.14克定罪量刑的辩护意见不能成立，不予采纳。二被告人归案后能如实供述案件事实，自愿认罪，有一定的悔罪表现，可对其从轻处罚。二被告人的辩护人建议对二被告人从轻处罚的其余辩护意见成立，予以采纳。被告人李晓斌属于累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十四条，以被告人赵新刚犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万四千元；被告人李晓斌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金四千元；附案手机一部没收上缴国库。
抗诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院抗诉及宝鸡市人民检察院支持抗诉意见书认为，原审被告人赵新刚与李晓斌构成运输毒品罪的共同犯罪，一审法院以李晓斌犯非法持有毒品罪判处有期徒刑一年九个月，并处罚金四千元，属适用法律不正确，量刑畸轻，请求二审法院依法改判纠正。
上诉人（原审被告人）赵新刚上诉及其辩护人辩护意见提出赵新刚行为应构成非法持有毒品罪，一审定性错误，请求二审法院依法改判对其从轻处罚。
原审被告人李晓斌及其辩护人认为，李晓斌的行为应构成非法持有毒品罪，一审对其定性准确、量刑适当，请求二审法院依法驳回抗诉、维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人赵新刚、李晓斌的犯罪事实清楚、正确。有下列证据证实：
1、受案登记表、抓获及破案经过证实，2016年9月20日11时许，公安机关在宝鸡市陈仓区蟠溪镇高速路收费站抓获被告人赵新刚、李晓斌，并当场从赵新刚右边口袋内查获毒品海洛因三包。
2、检查笔录及照片、称重笔录及照片、扣押清单证实，2016年9月20日11时40分至45分许，公安机关在抓获赵新刚和李晓斌时从赵新刚上衣右边口袋查获毒品疑似物三包（外用卫生纸包装，其中两包用黑色塑料纸包装，其余一包用红色塑料纸包装）。经称重，三包毒品疑似物毛重共计20.65克，分别毛重4.34克、9.71克、6.63克。对魏某进行了检查，在其驾驶的轿车副驾驶右边的储物仓内查获赵新刚的黑色智能手机一部，对查获的毒品疑似物及一部手机予以扣押。
3、宝鸡市公安司法鉴定中心毒品检验报告及鉴定意见通知书、毒品收据证实，经对查获的毒品疑似物进行检验，外用黑色塑料纸、内用红色塑料纸包装的白色块状物一包净重9.07克；黑色塑料纸包装的白色块状物一包净重6.05克；红色塑料纸包装的白色块状物一包净重4.02克。均检出毒品海洛因成份。以上检验结果依法告知了被告人赵新刚、李晓斌，二人均无异议。上述毒品除检材用0.15克外，剩余19.14克已上缴。
4、尿液检测报告书证实，被告人赵新刚、李晓斌被抓获后经进行尿检，吗啡检测结果均呈阳性。
5、证人魏某证言证实，他是陕C6××××号黑色别克君越轿车司机。2016年9月19日晚上，一个以前曾多次租过他车的人跟他联系第二天租车去杨凌，并说好车费300元，不包括过路费。第二天早上8时左右，他按事先约定到啤酒厂接上了租车的人，按租车人要求，等到另一个带眼镜的男人上车后，他驾驶车辆带着二人从虢镇出发沿西宝高速往杨凌方向行驶，租车的人让从武功出口下了高速。租车人让他和那个带眼镜的男人在车上等着，说自己要去找个人。租车人走后，他在附近市场吃饭，戴眼镜的男人一直坐在车后座。他吃完饭后又等了大概十几分钟，租车的人给他打电话说回，他接上租车人后，他们一起沿西宝高速返回虢镇，在蟠溪出口下高速时被民警抓获。
6、被告人赵新刚供述，2016年9月20日早上8时左右，他打电话给被告人李晓斌，约李晓斌一起去武功县购买毒品。他已事先租好了一辆牌号为陕C6××××的黑色别克轿车。他接上李晓斌后，二人同司机魏某一起从虢镇出发沿西宝高速向东行驶，李晓斌按以往毒品价格给了他9000元钱，说要买9克毒品，从武功县出口下高速。他让李晓斌和司机魏某在车上等他，他带着自己的10000元和李晓斌出资的9000元找到事先联系好的毒品上线“绵羊”，从“绵羊”处以每克1000元购买了19000元的三包毒品海洛因，一包大一点的黑色包装毒品是李晓斌买的，另外一包黑色包装和一包红色包装毒品是他自己买的。交易完后，他回到车上与李晓斌、魏某一起沿西宝高速返回虢镇，从蟠溪高速出口下高速时被民警抓获，购买的三包毒品被民警当场从他身上查获。同时供述，2016年9月6日他和李晓斌一起去武功县在上线“绵羊”处购买了两包海洛因，他5克，李晓斌6克，和被抓获这次一样，毒品在他身上装着，回虢镇后他将李晓斌买的毒品给了李晓斌。
7、被告人李晓斌供述，他和赵新刚是毒友，认识时间长了。以前和赵新刚一起去武功买过一次毒品。2016年9月19日晚上，赵新刚给他打电话叫他第二天一起去武功县买毒品海洛因，他同意了。第二天早上8时左右，赵新刚租好了车，叫他一起乘坐一辆牌号为陕C6××××的黑色别克轿车从虢镇出发沿西宝高速前往武功县，车在高速路上走到大概眉县的时候他给了赵新刚9000元用于购买毒品。租车司机他不认识，从武功县出口下高速后，司机把车开到武功县火车站附近的街道，赵新刚让他和司机在车上等着，赵新刚一个人去找卖家购买毒品去了。约半个小时后，赵新刚回到车上，告诉他毒品买到了，他们沿西宝高速返回虢镇，在高速上预见交警查车，他们很紧张，他要拿毒品，赵新刚不让他拿，说出了事自己顶着。他不知道赵新刚一共买了多少毒品，以前和赵新刚买毒品，他俩买一样多，他估计赵新刚也买了9克左右。他们从蟠溪高速出口下高速时被民警抓获，买到的毒品也被民警从赵新刚身上查获。同时供述，2016年9月6日赵新刚和他一起去武功县购买过一次毒品海洛因，他买了6克，和被抓获这次一样，他在车上等，赵新刚去买的毒品，回虢镇后赵新刚把他买的毒品给了他。
8、被告人赵新刚辨认出和他一起购买毒品的人是李晓斌、开车带他和李晓斌去武功购买毒品的司机是魏某；被告人李晓斌辨认出和他一起购买毒品的人是赵新刚、开车带他和李晓斌去武功购买毒品的司机是魏某；证人魏某辨认出乘坐他车副驾驶的人是赵新刚，即租他车的人，坐在他车后排座位的人是李晓斌。
9、陕西省高速公路车辆通行费票据证实，2016年9月20日魏某驾车从武功到磻溪收费站下高速所缴纳的过路费，时间为2016年9月20日11:29:20。
11、行政处罚决定书强制隔离戒毒书证实，2016年9月20日，被告人赵新刚因吸毒被处以行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年；被告人李晓斌因吸毒被处以行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年。
12、眉县人民法院刑事判决书、释放证明证实，2010年8月1日李晓斌因贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。2016年3月28日刑满释放。
上述证据经一审法院公开开庭质证，来源合法，内容真实可信，并相互关联、相互印证。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵新刚及原审被告人李晓斌违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因从陕西省武功县运输至陕西省宝鸡市，运输毒品数量较大，且被当场查获，其行为已构成运输毒品罪，依法应当予以惩处。原审被告人赵新刚与李晓斌合谋并共同出资一同去武功县购买毒品，由赵新刚租车、与上线交易，并携带毒品，二人共同运输回宝鸡。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）赵新刚行为积极主动，系主犯，原审被告人李晓斌起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人李晓斌系累犯又系毒品再犯，依法应当从重处罚。两被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻对其处罚。抗诉机关(原公诉机关)宝鸡市陈仓区人民检察院抗诉及宝鸡市人民检察院支持抗诉意见书提出原审被告人赵新刚与李晓斌构成运输毒品罪的共同犯罪，一审认定李晓斌构成非法持有毒品罪错误的抗诉理由，经查，原审被告人赵新刚与李晓斌合谋并共同出资，由赵新刚租车一同去武功县购买毒品，并由赵新刚携带毒品，二人共同运输回宝鸡，二人行为构成运输毒品的共同犯罪。故抗诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院抗诉及宝鸡市人民检察院支持抗诉意见书提出支持抗诉理由成立，本院予以支持。上诉人（原审被告人）赵新刚上诉及其辩护人提出的赵新刚行为构成非法持有毒品罪，及原审被告人李晓斌辩解及其辩护人提出李晓斌的行为亦构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，经查，原审被告人赵新刚与李晓斌构成运输毒品罪的共同犯罪，故上诉人（原审被告人）赵新刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见、原审被告人李晓斌的辩解意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。唯对原审被告人李晓斌的定性及量刑错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，第六十四条，第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市陈仓区人民法院（2017）陕0304刑初27号刑事判决第一项即“被告人赵新刚犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万四千元”、第三项即“附案手机一部没收上缴国库”
二、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2017）陕0304刑初27号刑事判决第二项即“被告人李晓斌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金四千元。”
三、原审被告人李晓斌犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年十月八日起至二0二一年十月七日止），并处罚金一万元（限判决生效后一个月内缴纳）；
本判决为终身判决。
审判长 齐国胜
审判员 侯多奇
审判员 廖晓刚
二〇一七年八月十五日
书记员 董晓君