安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终2071号
上诉人（原审原告）：董善良。
委托代理人：杨春泉，安徽禾森律师事务所律师。
委托代理人：宣艳萍，安徽禾森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘虎。
委托代理人：孙宏旗，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
委托代理人：林淼，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖荣。
委托代理人：孙宏旗，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
委托代理人：林淼，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱永健。
上诉人董善良、刘虎、肖荣因与被上诉人朱永健民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第01151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
董善良原审诉称：2011年10月13日，朱永健与安徽省经工建设集团公司（以下简称经工公司）签订内部承包协议1份，约定由朱永健承包该公司承接的寿县楚都安置小区（二期）工程，并承担履约过程中全部经济与法律责任。同日，朱永健向该公司出具1份承诺书，承诺该项目由其自负盈亏，一切债务均由其全部承担，与经工公司无关。上述工程实际由朱永健与肖荣、刘虎共同合伙承包，朱永健担任合伙事务的执行人。董善良一直在朱永健处打工，同时帮助朱永健购买各种施工材料，同时垫付相应材料款。截止2012年11月，董善良累计为朱永健垫付材料款共计170万元，朱永健分别于2012年8月5日、2012年11月1日以出具借条的方式明确所欠董善良的垫付款，并同意按每月3%的标准计付利息。另外，董善良代朱永健、刘虎、肖荣偿还了涉案工程履约保证金利息28万元。上述款项朱永健一直未实际履行偿还义务，同时，朱永健、刘虎、肖荣为合伙关系，应承担连带清偿责任。特诉讼至法院要求朱永健、刘虎、肖荣连带清偿董善良垫付款本金198万元及利息（依银行同期贷款利率四倍计算，款清息止。截止现在为885600元）。
朱永健原审辩称：工程是以经工公司的名义承接，朱永健与经工公司签订了内部承包协议，朱永健是项目经理，工程承接后，刘虎、肖荣要求三人合伙干，朱永健也就同意了。一开始都是垫资，刘虎、肖荣2、3个月去一次，工程由朱永健全权负责。最初，工程款支付不理想，垫付了很多钱，每个人凑了一些，很多都是借的，没办法，朱永健叫董善良帮忙想办法借钱，月利息3分。董善良就开始帮忙付材料款及工地的各项开支，当时讲把材料搞好后，写借条给他，工程款来了以后，朱永健报销了一部分，因工地缺钱，都用在工地上，没有还董善良的钱。后来朱永健出具一个总借条给董善良。前期的利息都支付过，支付多少记不清，现出具的借条中都是本金。所借的钱属实，都用在工地上。所有凭据已交给会计，核对过后，由朱永健、刘虎、肖荣签字确认，但至今未核对。2014年春节期间，曾还董善良50000元。
刘虎、肖荣原审共同辩称：朱永健、刘虎、肖荣合伙承包涉案工程，董善良作为朱永健的司机及后勤负责人员，从一开始就参与并指导此项目，其知道三人合伙情况，也知道涉案工程项目融资和报账的程序，知道任何一个合伙人单独是没有权利对外借款或支出资金的，必须由其他合伙人确认。董善良于2011年9月和10月代项目部付利息28万元，随后，也就是2011年12月按规定将转账单据入财务账，三个合伙人共同签订确认。而后期，董善良垫付170万元材料，却不告知其他合伙人，仅让朱永健一个人打借条，显然不符合情理。两张借条是朱永健同一天书写的，借条只是朱永健个人对董善良负责，与刘虎、肖荣无关。2014年春节的50000元是刘虎借给董善良用的。
原审查明：2011年10月6日，经工公司与寿县城投房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》1份，约定寿县楚都安置小区（二期）公租房土建、水电工程由经工公司承包等。2011年10月13日，经工公司与寿县楚都安置小区二期公租房项目部（项目负责人朱永健）签订内部承包协议1份，约定工程由朱永健负全部责任，在经济上实行自负盈亏，对本项目形成的债权债务承担全部责任。协议签订后，朱永健即开始进行工程建设等。主要建设事项由朱永健负责。刘虎、肖荣间隔去工地处理事务。期间，董善良为朱永健开车，并兼任后勤负责人。前期因工程垫资量大，造成朱永健经营困难即开始对外借款。2011年11月5日，朱永健、刘虎、肖荣签订《协议》1份，言明：“为了寿县楚都二期公租房工程顺利进行，经过共同商议特定以下协议：1、各方融资款经三人共同签字确认借款数额和利息，所有借款的本金、利息均由三人共同承担，任何人不得以任何理由拒绝承担赔偿义务。2、工程所有开支必须经朱永健、刘虎或朱永健、肖荣签字才能转付，特殊情况由朱永健签字并电话告知刘虎或肖荣后支付。超过拾万元以上的款项必须经三人共同签字才能生效，否则会计不予支付。如违反此条，有权追究法律责任。3、寿县楚都二期公租房工程款专款专用，不准挪用，所有出账必须有朱永健、肖荣或朱永健、刘虎联名签字，方能出账；刘虎和肖荣俩人签字不准出账…”。之后，董善良应朱永健要求及商定，代支付材料款及工地开支，所支付款项算作朱永健的借款，并支付3分利息。2012年10月12、13日，朱永健将原会计陶举勇所保管及经手的相关单据合计628580.90元及96本入库单交给会计张宁玲。2012年11月1日，朱永健与董善良就借款进行结算，按已支付利息的数额计算利息支付至的时间，出具两张借条，言明：“今借到董善良人民币肆拾万元整，用于支付施工工地各种材料款（水泥、砖、黄沙等）利息每月壹万贰仟元整，甲方工程款到，优先付此款，朱永健2012年8月5日”；“今借到董善良人民币壹佰叁拾万元整，用于支付施工工地各种材料款（水泥、砖、黄沙等）利息每月叁万玖仟元整，甲方工程款到，优先付此款，朱永健2012年11月1日”。
2014年春节前，刘虎、肖荣及朱永健的妻子孟凡梅协调，由周士霞支付董善良50000元。之后，董善良为索要上述款项，曾向合肥市包河区人民法院提起诉讼，要求经工公司承担偿还借款的责任，案经审理，合肥市包河区人民法院于2014年6月10日作出（包）民二初字第01191号民事判决，以朱永健的行为不构成表见代理为由，判决驳回朱永健的诉讼请求。嗣后，董善良遂向原审法院提起诉讼。本案在审理过程中，刘虎、肖荣申请借条的书写时间鉴定，经原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，2015年9月7日出具鉴定意见书，鉴定意见，无法判断两份借条的形成时间是早于2012年11月1日或迟于2012年11月1日。为此，产生鉴定费3300元。
原审认为：合法的民间借贷受法律保护。董善良与朱永健就借款事项的约定、系当事人的真实意思表示，符合法律规定，应予支持，但关于利率的约定超出同期银行贷款利率的四倍，依法超出部分不受法律保护。至于董善良主张本案债务系朱永健、刘虎、肖荣的合伙债务应负连带责任问题，从朱永健、刘虎、肖荣签订的《协议》中约定的“各方融资款经三人共同签字确认借款数额和利息，所有借款的本金、利息均由三人共同承担，任何人不得以任何理由拒绝承担赔偿义务”来看，并不是要求在借款后即应由三人确认，而是存在利息产生后再由三人签字确认的情形，综合本案朱永健所经手的部分单据已移交给会计张宁玲，至今并未核对并经朱永健、刘虎、肖荣签字确认，但作为合伙事务执行人的朱永健已与董善良进行了结算，并出具借条，为保障当事人的合法权益，应以朱永健所出具的借据为董善良主张权利的凭据，共同合伙人的刘虎、肖荣应对朱永健的行为负连带责任。至于董善良所主张的借条之外的28万元垫付利息款问题，因该笔债务发生于刚承接工程不久，且按约定应当支付利息，朱永健出具借条时该款项应包含在借条内，否则与常理不符。故董善良该主张，依法不予支持。关于已支付50000元问题，应为朱永健、刘虎、肖荣的还款行为，依法应先抵冲利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥》第47条，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第六条之规定，原审判决：一、朱永健、刘虎、肖荣于判决生效后十日内归还董善良借款1700000元及利息（以400000元为基数，自2012年8月6日至付清之日止，以1300000元为基数，自2012年11月1日至付清之日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算；已支付50000元应从利息部分予以扣除）；二、驳回董善良其他诉讼请求。案件受理费29720元，财产保全申请费5000元，鉴定费3300元，实际发生费用2632元，合计40652元，由董善良负担6384元，朱永健、刘虎、肖荣负担34268元。
董善良上诉称及二审辩称：一、董善良垫付的工程保证金利息28万元，已由朱永健、刘虎、肖荣签字确认，不包含在案涉的170万元借款之中，应予认定；二、其他同意一审判决。综上，请求二审撤销原判，改判支持董善良全部的诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费用由朱永健、刘虎、肖荣负担。
刘虎、肖荣二审上诉称及二审辩称：一、董善良在工地工作，又是朱永健的司机，对朱永健、刘虎、肖荣三人系合伙关系及合伙协议是知道的，但朱永健出具的借条，没有刘虎、肖荣的签字，刘虎、肖荣不予认可，与刘虎、肖荣无关；二、周士霞于2015年10月22日转给董善良的5万元系周士霞应刘虎的请求借给董善良的，不是还款；三、一审鉴定程序不合法。综上，鉴于董善良与朱永健的特殊关系，不能仅凭二人的一面之词，就认定是合伙债务，损害刘虎、肖荣的合法权益。请求二审撤销原判，驳回董善良对刘虎、肖荣的诉讼请求。
朱永健二审辩称：一、朱永健向董善良借款，刘虎、肖荣是知道的，全部用于案涉工程，故案涉借款是合伙债务，应由朱永健、刘虎、肖荣共同负担；二、董善良垫付的工程保证金利息28万元，不包含在案涉的170万元借款之中。
对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，朱永健称其与经工公司就案涉工程款尚未结算完毕。朱永健、刘虎、肖荣之间对案涉工程亦未进行结算。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二审争议焦点一：朱永健向董善良出具的两份借条所涉的170万元是否属于朱永健、刘虎、肖荣的共同借款。现分析如下：首先，董善良在案涉工程的工地上负责后勤工作并给朱永健开车，与朱永健常驻工地，且从董善良提供记载有“28万元转款凭证”的复印件亦反映付款凭证原件要交会计张宁玲入账，并由朱永健、刘虎、肖荣共同签字的事实，说明董善良对朱永健、刘虎、肖荣之间的合伙关系是明知的。案涉两份借条均由朱永健一人出具，涉及金额高达170万元，董善良作为债权人，应尽到合理的谨慎注意义务。其没有要求另外两位合伙人刘虎、肖荣对该170万元借款签字确认，与常理不符。另，董善良仅提供了170万元借款中部分的付款证据。其次，朱永健明知其与刘虎、肖荣对合伙债务明确约定“各方融资款经三人共同签字确认借款数额和利息”，故其单独向董善良出具案涉借条的行为，亦与常理不符。再次，朱永健、刘虎、肖荣系合伙关系，均需向合伙工程投资，朱永健作为合伙人之一，其向他人借款不能排除系用于个人投资的可能性，换言之，朱永健若将借款投入案涉工程，可视为其向合伙关系的投资，不影响其持有相关凭证在合伙结算时主张相应的合伙权利。因而，根据合同相对性原则，仅凭现有证据的情况下，认定案涉借条为朱永健的个人债务为宜。刘虎、肖荣的上诉理由成立，本院予以支持，原审不当之处予以纠正。
另，刘虎、肖荣上诉称周士霞向董善良的转款5万元系董善良向周士霞的借款，但未提供充分证据加以佐证，本院对此不予采信。鉴于董善良认可该5万元系偿还170万元借款的利息，而朱永健、刘虎、肖荣均未能提供足以反驳的证据，故一审确认该5万元可冲抵170万元借款的利息，并无不当。
二审争议焦点二：董善良主张28万元系朱永健、刘虎、肖荣的共同借款是否成立？根据相关法律规定，当事人基于借贷关系主张偿还借款的，除了举证证明款项实际交付外，还应当对双方存在借贷合意的事实要件承担举证责任。本案中，董善良没有提供其与朱永健、刘虎、肖荣存在借贷合意的证据，仅提供了28万元转款凭证的复印件，而刘虎、肖荣辩称该转款凭证交给会计入账是因为朱永健已经从会计处报销了该款项。虽然刘虎、肖荣的抗辩不能直接推翻董善良的主张，但董善良关于双方存在借贷合意的举证责任亦不能因此免除。鉴于董善良仅提供了转款凭证的复印件，没有完成双方之间存在借贷关系的举证责任，其应当承担举证不能的法律后果。故董善良的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶
民一初字第01151号民事判决；
二、朱永健于本判决生效之日起十日内一次性偿还董善良1700000元及利息（以400000元为基数，自2012年8月6日至付清之日止，以1300000元为基数，自2012年11月1日至付清之日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算；已支付50000元应从利息部分予以扣除）；
三、驳回董善良其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29720元，财产保全申请费5000元，鉴定费3300元，实际发生费用2632元，合计40652元，由董善良负担6384元，朱永健负担34268元。二审案件受理费25600元，由董善良负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一六年六月三十日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。