广东省韶关市武江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0203民初2234号
原告：林兆干，男，1958年3月11日出生，汉族，住韶关市武江区。
被告：林维程（曾用名林维臣），男，1944年4月9日出生，汉族，住韶关市武江区。
第三人：韶关市武江区龙归镇龙归村委会第十三村民小组。地址：韶关市武江区龙归镇龙归村委会双头村。
负责人：林学锋，村小组长。
委托代理人：林兆意，男，1957年3月18日出生，汉族，住韶关市武江区，村民。
原告林兆干诉被告林维程物权保护纠纷一案，本院于2017年9月19日受理后，依法适用普通程序，于2017年9月8日公开开庭进行了审理。审理期间根据案情的需要，依法追加韶关市武江区龙归镇龙归村民委员会第十三村民小组（以下简称龙归村委会第十三村民小组）为本案第三人参加诉讼。原告林兆干，被告林维程，第三人龙归村委会第十三村民小组的委托代理人林兆意到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告林兆干向本院提出诉讼请求：1、判令地名“学校边”的1.3亩农田土地承包经营权归原告所有；2、判令被告返还代耕的“学校边”1.3亩农田，并恢复原状（清除所有果树、竹子、水井等附着物）；3、本案所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：根据韶关市武江区人民政府韶武府[2016]6号土地权属纠纷处理决定书、韶关市人民政府韶府行复[2016]65号行政复议决定书和韶关市中级人民法院（2017）粤02行初17号行政判决书等三份法律文书为法律依据，原告为维护自己的合法权益，现特向法院起诉，请求法院查明公断。
被告林维程辩称：1、本人在1991年买断元双小学的几间屋来住，1993年原告夫妻到我家协商把学校边这块田割断给我，我给了原告600元，双方一起到大队办理了公余粮割断手续，说好以后不管我家拿这块田来做什么都与他家无关，双方不会有争议，结果20多年后，他又来争这块田。2、我们是按照土地承包法平等、协商、自愿、有偿的原则下进行流转的，原告要多少钱我就给他多少钱，是双方自愿有偿的流转，并经过大队的割田和公余粮手续，还有当时林维福的证明和十二队队长林维尊的签字为准，这是铁的事实。3、按照土地权属争议处理办法第二十一条规定，农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的应视为现使用者所有，所以这1.3亩田应为十二队所有，为被告使用。4、经过武江区法院派人和原、被告三方清点，半块田就有果树和竹子100多棵，前面一半是我砍光了，一块田加起来就有200多棵，按照公路征收价，每棵竹子300元共计66000多元，填塘用去20000多元，交公余粮二十多年每年计500元共12000多元，加上1993年给原告的600元，按现在时价总共已值120000多元。5、武江法院（2009）韶武法民一初字第921号判决书是错误的，后来被撤销。6、武江区法制局的裁决拖了两三年，已超出复议法规定的30天。所作出的裁决也是错误的，之后我向市政府申请复议，市政府维持了武江区人民政府作出的处理决定，我只好上诉至韶关市中级人民法院，我本人没有文化，对现今的政策一点都不清楚，所以由他们说，结果又把这1.3亩田判了给他。该1.3亩田原是十三队所有，但是已经发包给林兆干承包，林兆干又把其承包的1.3亩水田割断给被告，并不是从十三队处转让得来。与原告割断后我投入了大量资金，请车拖土填塘，种了200多棵果树、竹子，挖了井，交了20多年公余粮，加上付原告的600元，按现在物价最起码值十多万元。现原告又起诉我要我空这块田给他，有钱拿给我就可以，没有几十万就别想拿走我一分田。
第三人龙归村委会第十三村民小组述称：1.3亩经过武江区人民政府、韶关市人民政府、韶关市中级人民法院都确认是属于十三队的田地，所以十三队在上世纪80年代初第一次发包的时候就发包给林兆干耕种，第二次承包的时候也是发包给林兆干耕种，林兆干与林维程之间的转让或者代耕都没有向村小组说过，也没有到大队办理过手续，所以根本无法确认他们双方之间是代耕或者转让，但是按照集体承包合同就是发包给林兆干承包的。
本院经审理认定事实如下：林兆干系龙归村委会第十三村民小组村民，林维程系龙归村委会第十二村民小组村民。涉案争议水田位于韶关市武江区龙归镇龙归村委会双头村原园双小学（旧学校），地名“学校边”，四至为东至林其香、林国明门前小路；南至水圳；西至林维程家滴水至田基为界；北至林兆凡家门前小路，面积1.3亩，是第三人龙归村委会第十三村民小组集体土地。1982年后，国家实行家庭联产承包责任制即第一轮土地承包时龙归村委会第十三村民小组将包括涉案争议水田等土地分给林兆干家庭承包耕种，并与其签订了土地承包合同，林兆干领取了登记面积为8亩的土地承包经营权证。上世纪九十年代初，林兆干与林维程通过口头协商，林兆干将争议1.3亩土地交给林维程耕种，林兆干还收取了林维程600元，之后该1.3亩水田就由林维程耕种，并由林维程负责缴交水田的各项农业税费，由村委会出具粮食任务分户结算证明到粮所办理了农业税费缴交变更。林维程接手后在争议土地上种植了果树、竹子等作物，一直管理、使用至今。在第二轮土地承包过程中，龙归村委会第十三村民小组继续将包括争议水田在内的土地发包给林兆干经营，并于1997年12月17日与林兆干签订了《曲江县农村耕地承包经营合同》，以家庭承包责任制方式继续承包了包括争议土地在内的7.07亩水田，承包期限自1998年1月1日起至2027年12月30日止共30年，同时向林兆干颁发了《韶关市农村土地承包经营权证》。在第二轮土地承包过程中，龙归村委会第十二村民小组又将包括争议水田在内的土地发包给林维程经营，并于1997年12月20日与林维程签订了《曲江县农村耕地承包经营合同》，同时向林兆干颁发了《韶关市农村土地承包经营权证》，记载其承包水田面积为5.64亩，承包经营权30年：即从1998年1月1日起至2027年12月30日止等内容。2007年10月15日，同村村民林其香为扩宽门前过道，与林维程协商占用35平方米田地，双方签订土地买卖协议，林维程依据约定收取了林其香购地款8050元。2009年，林兆干要求林维程归还争议的1.3亩水田，遭到林维程的拒绝，双方因此发生纠纷。同年11月13日，林兆干以其土地承包经营权受到侵犯向本院提起诉讼，本院于2009年12月9日作出了(2009)韶武法民一初字第921号民事判决书，判令林维臣返还争议地。判决生效后，本院于2012年5月31日作出(2012)韶武法执字第66号公告，责令林维程退出土地并处理土地上的农作物。2012年7月9日，林兆干又以物权保护纠纷为由向本院提起诉讼，要求林维程清理地上种植的果树、竹子，恢复转让他人的约30平方米田地等请求。本受理后在审理期间，本院院长发现(2009)韶武法民一初字第921号民事判决书存在错误，提交本院审判委员会讨论后，本院作出(2013)韶武法民监字第1号民事裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭再审；再审期间中止原判决的执行。在本院再审期间，经本院向林兆干释明，(2009)韶武法民一初字第921号案涉及的是土地使用权的争议，依法应当由人民政府处理，而不属于人民法院民事诉讼的受案范围。为此，林兆干于2013年4月13日向本院提出书面撤诉申请。本院于2013年4月13日作出(2013)韶武法民再字第02号民事裁定书，裁定：一、撤销本院作出的(2009)韶武法民一初字第921号民事判决书；二、准许林兆干撤回起诉。鉴于(2009)韶武法民一初字第921号民事判决书被撤销，林兆干主张的物权保护纠纷所依据的主要证据失去了法律效力，故本院又于2013年4月11日作出了（2012）韶武法民一初字第916号民事判决书，驳回了林兆干的诉讼请求。
2013年4月16日，龙归村委会第十三村民小组作为申请人向武江区人民政府申请确认林兆干与林维程争议的原园双小学（旧学校边）1.3亩水田归其集体所有。武江区政府于2016年5月21日作出韶武府[2016]6号《土地权属纠纷处理决定书》，决定：地名为“学校边”四至为东至林其香、林国明门前小路；南至水圳；西至林维程家滴水至田基为界；北至林兆凡家门前小路，面积约1.3亩的土地所有权归龙归村民委员会第十三村民小组集体所有。林兆干及林维臣之间的使用权争议属于土地承包经营权争议，双方均可在本处理决定生效后向人民法院提起民事诉讼以明确权属。龙归村委会第十二村民小组不服武江区政府作出的《土地权属纠纷处理决定书》，向韶关市政府申请行政复议，请求依法撤销该具体行政行为。韶关市政府于2016年11月24日作出韶府行复[2016]65号《行政复议决定书》，决定：维持了武江区人民政府作出的《土地权属纠纷处理决定书》。2017年1月19日，林维程、龙归村委会第十二村民小组向韶关市中级人民法院提起行政诉讼。同年7月5日，韶关市中级人民法院作出了（2017）粤02行初17号行政判决书，判决驳回了林维程及龙归村委会第十二村小组的诉讼请求。2017年9月19日，原告再次向本院提起诉讼，要求确认“学校边”的1.3亩水田归其所有，并要求被告恢复原状，返还土地。本院在审理期间林兆干明确表示，对于林维程与林其香之间买卖协商所转让的35平方米土地不再主张，认为政府在处理涉案土地权属纠纷时，对土地进行了勘察与测量，发现该35平方米土地已经是乡村过道内，与田边相邻，测量时以路边为界，没有将林维程与林其香权买卖协商所转让的35平方米土地划入其中，故此不再主张该部分土地。
另查明：武江区政府在处理土地权属纠纷时分别向龙归村委会相关人员进行了调查询问，调查情况如下：时任第十三村小组组长的林兆强在笔录中明确当年未就争议地的权属和第十二村小组达成过任何协议或办理土地流转手续。时任村委干部林维福也在笔录中明确林兆干与林维臣虽办理了缴交公余粮手续，但未办理田地过户手续。第十二村小组组长林兆模在笔录中明确村集体在争议地及周边没有本村小组土地。
本院认为：本案应为土地承包经营权纠纷。本院立案时定案由为物权保护纠纷不当，本院予以更正。关于涉案“学校边”1.3亩水田的所有权问题，已经由地方人民政府裁决,及韶关市中级人民法院审理认定归龙归村委会第十三村民小组集体所有。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款“农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”规定，本案涉案土地系属龙归村委会第十三村民小组集体所有，龙归村委会第十三村民小组才是本案涉案土地的发包方。
林兆干在1982年后国家实行家庭联产承包责任制即第一轮土地承包时向龙归村委会第十三村民小组取得涉案争议的“学校边”1.3亩水田，上世纪九十年代初林兆干又将该1.3亩水田承包经营权流转给林维程耕种，由林维程负责缴交该1.3亩水田的国家粮食任务等费用，以上事实双方均无异议，本院予以确认。处理本案的关键在于如何认定原、被告之间对争议土地的流转方式，即原、被告之间的流转方式是代耕（转包）还是转让。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第一款“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”、第二十二条“承包合同自成立之日起生效，承包方自合同生效时取得土地承包经营权”的规定，农业税分户负担表的过户变更并非取得土地承包经营权的法定依据，土地承包经营权的取得是以承包合同生效为要件。本案争议的土地，在1982年后第一轮土地承包时是由林兆干所承包，对此双方无异议，双方只是对之后林兆干与林维程之间的土地承包经营权流转方式存有争议，原告主张代耕，被告则主张转让。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”以及最高人民法院法释［2005］6号《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”的规定，对于土地承包经营权流转方式中的转让规定了十分严格的程序，转让过程中除了转让双方签订书面合同，还要经得发包方同意才能发生法律效力，否则即使双方签订了转让合同，因未经发包方同意，其转让合同还是无效的。本案中原、被告之间的土地承包经营权流转没有签订书面协议，亦没有通知发包方即龙归村第十三村小组，无直接证据证实该流转是转让。被告主张该流转方式为转让，但却不能提供充分的证据证明该承包土地流转时经发包方的同意或经过村民大会或村民代表大会三分之二成员的同意及上级部门的审批。而作为本案土地发包方龙归村委会第十三村民小组庭审中亦明确表示该“学校边”1.3亩水田在第一轮土地承包到第二轮土地承包都是由林兆干承包经营，林兆干与林维程之间的转让或者代耕从来都没向村集体说过，村集体并不知情。林维程所提交的证据并不足以证明林兆干已将该争议的土地转让给其承包经营，故本案的土地承包经营权流转方式应是转包（代耕）而不是转让。1997年第二轮土地承包时，林兆干再次与发包方龙归村第十三村小组就包括涉案争议水田在内的土地签订了承包合同，继续享有土地承包经营权。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条第一款：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”的规定，原告要求确认诉争土地的承包经营权归原告所有，理据充分，本院予以支持。对于l997年第二轮土地承包时林维程与龙归村委会第十二村民小组签订的承包合同问题。关于涉案“学校边”1.3亩土地的所有权问题，相关部门已认定归龙归村第十三村民小组集体所有。据武江区人民政府在处理土地权属纠纷时调查时任第十三村小组组长的林兆强在笔录中明确当年未就争议地的权属和第十二村小组达成过任何协议或办理土地流转手续。即第十三村小组也没有委托过第十二村小组进行管理或发包，龙归村委会第十二村民小组无权对涉案“学校边”1.3亩土地对外发包，林维程与龙归村委会第十二村民小组签订的承包合同不足以确认其取得了争议土地的承包经营权。
关于原告要求判令被告将争议土地恢复原状、返还原告的诉讼请求。因原告将争议土地交给被告代耕时未约定期限，原告可以随时要求被告返还，但应给予对方合理的时间。被告在代耕期间种植了果树、竹子等作物，还掏挖了水井等附属设施，鉴于果树、竹子等经济作物有生长周期，移植需要时间，因此，本院确定给予被告6个月的时间进行移植果树等经济作物并清理附属设施，清理后将“学校边”1.3亩土地返还给原告。至于将争议土地恢复原状的请求。因原、被告之间的土地承包经营权的流转方式被认定为转包（代耕），被告是基于代耕而合法使用土地，在代耕期间被告为种植果树等经济作物而将原告原来掏挖的鱼塘予以填平并无不当，且双方在交付土地时并没有特别约定，交付土地后被告填埋鱼塘，原告在事前及事后长达十几年原告都未提出过异议，因此，被告的行为并不符合违约或侵权的规定，原告要求被告承担侵权或违约的民事责任即将土地恢复原来鱼塘原状是没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第一款、第九条、第二十二条、第三十七条、第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认位于韶关市武江区龙归镇龙归村委会双头村的“学校边”1.3亩水田的承包经营权归原告林兆干享有。
二、被告林维程应于本判决发生法律效力之日起180日内将“学校边”1.3亩种植的果树等经济作物和土地上附属设施移除或清理，返还土地给原告林兆干。
三、驳回原告林兆干其他的诉讼请求。
案件受理费100元，由被告林维程负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 李 劲
代理审判员 赖书胜
人民陪审员 叶清田
二〇一八年二月二十八日
书 记 员 李 健