福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终377号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗建军，男，1992年6月30日出生于江西省永修县，汉族，中专文化，务工，户籍地江西省九江市永修县，住所地宁德市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人王力，男，1980年7月16日出生于宁德市蕉城区，汉族，初中文化，无职业，住宁德市蕉城区。曾因犯开设赌场罪于2014年9月9日被宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑十个月，同月24日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人余志峥，男，1980年8月21日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，住福建省古田县。曾因犯寻衅滋事罪于1999年10月21日被福建省古田县人民法院判处有期徒刑十个月，2000年5月25日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月7日被取保候审，同年4月12日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
原审被告人叶锦榕，男，1977年5月25日出生于宁德市蕉城区，汉族，初中文化，务工，户籍地宁德市东侨经济开发区，住所地宁德市蕉城区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月7日被取保候审，同年5月6日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人王力、余志峥、叶锦榕、罗建军犯非法经营罪一案，于2016年8月1日作出（2016）闽0902刑初111号刑事判决。原审被告人罗建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年10月，被告人王力在网络上联系到模仿销售重庆“时时彩”彩票的代理，并跟上家约定好按彩票交易金额的10%抽成。之后王力找到被告人余志峥、叶锦榕合作，王力出资6万元，余志峥、叶锦榕各出资2万元。在未经有关部门批准及工商部门登记的情况下，在宁德市蕉城区宁川路塔辉花苑1号楼××室挂牌成立“宁德市金某商贸有限公司”（印章为“宁德市拓金商贸有限公司”），制定了相关制度，并通过网络招聘了何某、颜某、林某2等人为公司员工，通过QQ等互联网交友软件，招揽客户到该公司的“NSK”平台购买“时时彩”彩票。
2015年11月5日，被告人罗建军受聘担任该公司主任，负责公司日常经营管理。公司规定：普通员工按客户投注的金额提取抽成1.3%，一个星期内流水量超过5万元，提取比例为1.5%，第二星期又超过5万元的，提取比例为1.7%，封顶1.9%；何某、颜某等组长按2%提取；罗建军主任按交易总额的2.5%扣除上述额度后提取。2015年12月14日，罗建军建行卡62×××49收到上家转账2015年12月14日前的抽成款12600元，当天由罗建军按各员工的提成额分给何某4000元、陈某1400元、熊某600元、王某1000元、林某11400元，罗建军自己分5200元。据此，可以算出2015年11月5日至12月13日，该公司销售“时时彩”累计交易金额504000元。2015年12月14日交易额17743元，合计交易金额521743元。罗建军非法获利8153元。
2015年12月15日，罗建军被宁德市公安局东侨经济开发区分局抓获。2016年1月21日，王力、余志峥、叶锦榕向宁德市公安局东侨经济开发区分局投案。
另查明，王力因故意伤害于2014年7月15日被宁德市公安局蕉城分局处以行政拘留十日，因犯开设赌场罪于2014年9月9日被蕉城区人民法院判处有期徒刑十个月，同年9月24日刑满释放。余志峥因犯寻衅滋事罪于1999年10月21日被福建省古田县人民法院判处有期徒刑十个月，2000年5月25日刑满释放。叶锦榕因吸毒于2010年3月1日被宁德市公安局蕉城分局处以行政拘留十日并处罚款2000元，因吸毒于2014年7月17日被湖北省武汉市公安局武汉经济技术开发区分局处以行政拘留五日。
原判认定上述事实有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、证人何某的证言证实：2015年10月16日，其到金某公司上班，从上班至12月14日，其名下客户交易量232605元，12月13日之前其抽成4000元；并证实公司NSK平台的“时时彩”开奖信息与官方开奖信息一致，公司销售彩票模式、公司股东、管理人员以及具体抽成情况。
2、证人林某1的证言证实：其于2015年11月11日到金某公司上班，金某公司销售重庆“时时彩”彩票。老板有王力、余某、石某，罗建军是主任。其上班至2015年12月14日，名下客户交易量107577元，共领取抽成1400元。工资、奖金由人事部门以现金发，抽成由罗建军以现金发。
3、证人王某的证言证实：其于2015年10月23日到金某公司上班，金某公司销售重庆“时时彩”彩票。老板有王力、余某、叶某，罗建军是主任。其上班至2015年12月14日，其名下客户交易量76923元，共领取抽成1000元。
4、证人熊某的证言证实：其于2015年11月5日到金某公司上班，至12月14日，其名下客户交易量46154元，共领取抽成600元。
5、证人陈某1的证言证实：其于2015年11月上旬到金某公司上班，至12月14日，其名下客户交易量30770元，共领取抽成400元。
6、证人陈某2的证言证实：其于2015年10月22日应聘到金某公司从事人员招聘和报表、排班，其所证实的公司人员、抽成情况与所扣押的书证一致。
7、证人黄某的证言证实：其于2015年11月28日应聘到金某公司从事文员工作，具体是制作、登记、统计刷量报表等。
8、证人陈某3、吴某1、颜某、杨某、谭某、单某、林某2、吴某2、彭某的证言证实：金某公司销售重庆“时时彩”等彩票以及公司销售彩票模式、人员情况。
9、证人陈某4的证言证实：其于2015年10月4日将其名下的宁川路塔辉花苑1幢××室出租给叶锦榕。
10、被告人王力的供述证实：2015年10月至2015年12月15日，其伙同余志峥、叶锦榕未经国家批准，分别出资60000元、20000元、20000元，在宁德市宁川路塔辉花苑1号楼333室成立宁德市金某商贸有限公司，组织罗建军、何某、林某2等人通过QQ等互联网交友软件，招揽客户到该公司的网站平台购买重庆“时时彩”彩票，累计交易额30余万元。该公司销售的重庆“时时彩”彩票没有登记注册，是完全模仿重庆“时时彩”的销售模式。罗建军系该公司主任，按交易流水量2.5%扣除其他人员点数后领取抽成。
11、被告人罗建军的供述证实：2015年11月5日，其到王力、余志峥、叶锦榕开设的宁德金某商贸公司担任主任，负责员工培训、组织开会、监管。该公司没有销售彩票的资质，该公司经营的“时时彩”业务只是模仿重庆时时彩。至2015年12月15日，该公司总交易量在50万元左右，其领取11月份工资2953元及抽成5200元。其抽成是以2.5%减去销售人员的抽成点数。2015年12月14日发给员工的抽成是2015年11月5日至2015年11月13日的交易量抽成。奖金由其以现金发给员工，工资由人事部门给现金，抽成是其通过QQ号码跟后台联系后，由后台打到其银行账户。2015年12月14日抽成款12600元是按所有员工2015年11月5日到12月13日交易总额504000元的2.5%提取。
12、被告人余志峥、叶锦榕供述证实：后台按总交易额10%抽成，其2.5%交给罗建军分配、7.5%由王力分配，其中包括员工工资、奖金，工资、奖金由王力以现金发放。
13、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、辨认笔录、扣押清单及材料证实：案发地点位于宁德市塔辉花苑1号楼333室，公安机关从现场扣押台式电脑30台，联想笔记本电脑1台，其中编号27号的电脑使用者为罗建军，编号3-11的电脑屏幕显示网址为××(?http:?/??/?××?/??)、网站名NSK、页面显示重庆时时彩、新疆时时彩、江西时时彩；扣押书面材料证实公司如何开发客户、如何运营等情况。
14、房屋租赁合同、叶锦榕身份证复印件、宁德市绿蕉物业管理有限公司出具的情况说明证实：由叶锦榕出面承租宁德市塔辉花苑1号楼××室；并证实公司下属物业宁德市宁川北路塔辉1幢××室被租户擅自将统一登记的门牌××更改为333。
15、提取笔录、提取照片证实：2016年3月17日，公安机关在宁德市看守所向罗建军出示扣押的主机编号为27号的台式电脑，开机后经其确认该电脑为其在宁德金某商贸公司工作期间使用的电脑，提取内容与罗建军供述一致。
16、中国建设银行宁德分行出具的银行账户交易明细证实：罗建军62×××49的建行卡于2015年11月27日开户，2015年12月14日转账存入12600元，同日ATM机取款7600元，支付宝消费5000元。
17、公安机关从互联网提取的重庆市福利彩票发行中心官方网站页面、中华人民共和国工业和信息化部域名信息备案管理系统页面证实：重庆时时彩由重庆市福利彩票中心发行。
18、宁德市蕉城区人民法院（2014）蕉刑初字第180号刑事判决书、行政处罚决定书、刑满释放证明书、福建省古田县人民法院（1999）古刑初字第170号刑事判决书、宁德地区中级人民法院（2000）宁刑执字第11号刑事裁定书、宁德市公安局蕉城分局公安行政处罚决定书、武汉市公安局武汉经济技术开发区分局行政处罚决定书证实：王力、余志峥、叶锦榕前科、劣迹情况。
19、归案情况说明证实：2016年12月15日，罗建军在宁德市宁川路塔辉花苑1号楼××室被宁德市公安局东侨经济开发区分局抓获。2016年1月21日，王力、余志峥、叶锦榕到宁德市公安局东侨经济开发区分局投案。
20、户籍证明证实：王力、余志峥、叶锦榕、罗建军犯罪时已达刑事责任年龄。
原判认为，被告人王力、余志峥、叶锦榕、罗建军未经国家批准，擅自销售彩票，金额达50余万元，情节特别严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人王力在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人余志峥、叶锦榕有前科、劣迹，予以酌情从重处罚。被告人王力、余志峥、叶锦榕具有自首情节，予以减轻处罚。被告人罗建军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，依法作出如下判决：1、被告人王力犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。2、被告人余志峥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。3、被告人叶锦榕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。4、被告人罗建军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。5、责令被告人罗建军退出违法所得人民币八千一百五十三元，予以没收，上缴国库。6、公安机关扣押的记帐本四本，予以没收。
上诉人罗建军上诉称：原判认定本案非法经营交易额521743元证据不足，其所收到的12600元不全是按交易额的2.5%提取的，其中包含其他奖励；与同案犯相比较，原判对其量刑偏重，要求二审法院撤销原审判决。
经审理查明，原判认定上诉人罗建军于2015年11月受聘于原审被告人王力、余志峥、叶锦榕合资成立的未经有关部门批准及工商部门登记的宁德市拓金商贸有限公司，负责该公司日常经营管理，擅自销售“时时彩”彩票，自2015年11月5日至12月14日，王力、余志峥、叶锦榕所经营的公司销售“时时彩”彩票非法经营数额达521743元，罗建军个人非法获利8153元的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
上诉人罗建军上诉称原判认定本案非法经营交易额521743元证据不足，其所收到的12600元不全是按交易额的2.5%提取的，其中包含其他奖励的意见，经查，在案证据证实罗建军账户抽成款12600元系按所有员工2015年11月5日至12月13日交易总额的2.5%提取，员工工资、奖金是以现金形式发放，抽成款中不包括其他奖金，原判依据王力、余志峥、叶锦榕、罗建军供述、证人何某、林某1、王某、熊某、陈某1等人证言以及银行账户交易明细等书证，认定本案非法经营交易额521743元，事实清楚，证据充分。故该上诉意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人罗建军、原审被告人王力、余志峥、叶锦榕未经国家批准，擅自销售彩票，金额达521743元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人罗建军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人王力在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人余志峥、叶锦榕有前科、劣迹，予以酌情从重处罚。原审被告人王力、余志峥、叶锦榕具有自首情节，予以减轻处罚。上诉人罗建军的上诉意见无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 鑫
审判员 谢瑞琴
审判员 史玲芝
二〇一六年十一月七日
书记员 林映芳
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
PAGE