湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）潭中行终字第48号
上诉人（原审原告）赵湘南，男，1956年6月30日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
委托代理人侯志勇，湖南湘楚律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人寻昔江，湖南湘楚律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湘潭市国土资源局，住所地湘潭市北二环路国土交易大厦。
法定代表人胡建凯，局长。
委托代理人龙宇，男，1983年11月26日出生，汉族，湖南省湘潭市人，系湘潭市国土资源局政策法规科工作人员，代理权限为特别授权。
委托代理人阎忠于，男，1969年6月8日出生，汉族，湖南省湘潭市人，系湘潭市国土资源局法律顾问，代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）赵湘南因与被上诉人（原审被告）湘潭市国土资源局限期腾地国土行政强制一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳行初字第50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张防修担任审判长，审判员谢颖、代理审判员田晴参加评议的合议庭，于2014年4月29日与赵伏莲、赵迎春诉湘潭市国土资源局限期腾地国土行政强制三案合并公开开庭进行了审理。代理书记员刘恋担任法庭记录。上诉人赵湘南及其委托代理人侯志勇、寻昔江，被上诉人湘潭市国土资源局委托代理人龙宇、阎忠于到庭参加诉讼。因案情较为复杂，不能在法定期限内结案，经报请湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原审判决认定，2008年5月8日，湖南省人民政府以（2008）年政国土字第421号《农用地转用、土地征收审批单》批准征收湘潭市岳塘区宝塔街道办事处云盘村部分集体土地，用于湘潭市板五路扩建项目建设。原告的房屋在该项目用地红线范围内。2011年3月7日，湘潭市人民政府发布了潭土公字（2011）第1号《征收土地方案公告》，公告了征收土地的位置和面积，征地补偿标准，人员安置办法，补偿登记时间、地点等事项。2011年5月9日，湘潭市国土资源局发布了潭征补（2011）第13号《征地补偿安置方案公告》，公告了征地补偿的具体标准等事项。湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所（以下称征拆机构）会同岳塘区宝塔街道办事处、云盘村工作人员对原告的被拆迁房屋进行了实地丈量登记。2012年12月14日，征拆机构作出《集体土地上房屋拆迁补偿安置通知》，认定原告合法房屋面积为165.6㎡，各项补偿费共计353397.6元（包含按期拆迁腾地奖和支持征地拆迁奖共计66240元）。2013年2月27日，被告向原告送达了《限期腾地告知书》。应原告要求，被告于2013年3月26日举行了听证会，对原告的申请事项进行了答复和说明。因原告拒不配合腾地，依据相关规定，征拆机构扣除按期拆迁腾地奖和支持征地拆迁奖共计66240元，将各项补偿费共计287157.6元以原告的名字存入华融湘江银行股份有限公司湘潭岳塘支行。被告于2013年4月25日向原告送达了《限期腾地通知》。
原审判决另查明：湖南省人民政府《农用地转用、土地征收审批单》（（2008）年政国土字第421号）批准征收宝塔办事处福星村、云盘村、红旗农场部分集体土地，用于湘潭市福星中路道路建设工程和板五路扩建工程两个项目，2008年5月22日湘潭市人民政府发布了潭土公字（2008）第3号《征收土地方案公告》，实施了具体征地行为。
原审判决再查明：1992年8月，湘潭市人民政府发布了《湘潭高新技术产业开发区暂行规定》和《湘潭经济技术开发区暂行规定》（湘潭市人民政府令第3号），授予高新区管理委员会行使部分职权，包括负责高新区范围内土地的规划、征用、开发和管理。原告等4户于1992年8月以吴厚容和赵湘南2户名义提出申请，拆除老屋改建。经郭公村民小组、云盘村村委会同意，原郊区宝塔乡政府颁发《房屋建筑工程规划许可证》（（1992）36、37号）批准，在云盘村郭公组原宅基地拆旧改建房屋，批准占地面积共计240㎡，建设层次为2层。后经家庭一致同意订立分房协议，分4户办理集体土地使用权证。
原审判决还查明：1986年赵湘汉申请湘潭市板塘区人民政府城市建设管理科核发了房屋建筑施工许可证，在当年自建临街住宅，许可证核准建筑面积为50.61㎡，实际建筑面积为67.5㎡。1992年8月，原告的母亲及全体家庭成员对住房申请拆旧建新，经原湘潭市郊区人民政府批准，同意拆除全部旧建筑，在原址新建房屋。但临街房屋未实际拆除。在此次征收过程中，湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所对原告赵湘南发出的集体土地上房屋拆迁补偿安置通知将此建筑物以无证房进行了丈量与登记，未予计价补偿。
原审判决认为：本案争议的焦点有五：其一，被告做出的《限期腾地通知》事实是否清楚，适用法律是否正确；其二，技术隔层是否应当补偿；其三：按期腾地奖和支持征地拆迁奖的扣除是否合理；其四，被告是否应当“先安置后拆迁”。其五，房屋面积计价补偿是否有遗漏。关于焦点一，原告等四户于1992年8月以其母吴厚容和赵湘南2户名义提出申请，拆迁房屋改建，经郭公村民小组、云盘村村委会同意，原郊区宝塔乡政府颁布《房屋建筑工程规划许可证》（（1992）36、37号）批准，在云盘村郭公组原宅基地拆旧改建房屋，后分四户办理了集体土地使用权证，故原告的房屋属于集体土地上的房屋，虽然原告的房屋在1999年已经纳入城市规划里，但板五路扩建项目是对集体土地和房屋一同征收的，不适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》。关于焦点二，湘潭市《集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》第二十条第二款规定：房屋架空高度在2.2米以上（含2.2米）的，应按合法面积计算补偿，而建设部《关于发布国家标准﹤建筑工程建筑面积计算规范﹥的公告》对架空层定义为“建筑物深基础或坡地建筑吊脚架空部（不回填土石方形成的建筑空间）”，原告房屋的技术隔层不属于架空层，补偿没有依据。关于焦点三，按期腾地奖和支持征地拆迁奖的扣除问题，由于原告在收到补偿安置通知后，既不领取补偿款项，又未在期限内履行拆迁腾地的义务，故按期腾地奖和支持征地拆迁奖当然地扣除是合法的。关于焦点四，原告家庭成员属于城市居民，其安置条件不符合《湘潭市人民政府办公室转发市国土资源局关于全市征地拆迁补偿安置若干问题履行规定的通知》中的规定，而原告的住房已按《湖南省人民政府关于﹤湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法﹥的批复》给予了相应的住房补助，亦符合法律规定。关于焦点五，湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所在向原告发出的《集体土地上房屋拆迁补偿安置通知》中确定其有无证房屋面积67.50㎡，但未对此进行计价补偿，因原告随母亲于1992年申请拆旧房建新房时，未按规定拆除，原告要求计价补偿没有法律依据，故该院不予支持。综上，被告2013年4月25日作出潭国土资法监字（2013）34号《限期腾地通知》的行为事实清楚、程序合法、适用法律、法规准确、依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告湘潭市国土资源局于2012年8月2日作出的潭国土资法监字（2012）132号《限期腾地通知》。案件受理费免收。
一审宣判后，赵湘南在法定期限内向本院提起上诉称：一、一审判决完全回避了上诉人赵湘南的住宅用地为国有土地的事实、以及法院调查取得的1994年铁路红线图和相关法律法规。本案争议的核心问题是具体行政行为《限期腾地通知》所指对象
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被拆迁房屋所使用的土地性质是国有土地还是集体土地。一审法院在本案的审理过程中花费大量时间与精力来调查此事，根据上诉人赵湘南提供以及法院调取的证据来看，上诉人赵湘南认为事实已查清楚，上诉人赵湘南房屋所使用的土地为国有土地无疑，所拆迁房屋应按国有土地上的房屋标准进行补偿。上诉人赵湘南认为房屋所使用土地为国有土地的事实依据有：1、上诉人赵湘南系城市户口，隶属原五里堆街道五里堆居委会，居住在城镇土地上，有户籍地户口为证。居住地不归农村集体管辖。2、上诉人赵湘南住宅用地的合法使用权源于1956年父亲与株洲铁路分局订立的土地租赁合同。1987年上诉人赵湘南又与长沙铁路分局湘潭办事处地亩管理室续签了《使用铁路土地协议书》。协议明确记载了该地块的位置确在铁路红线内，可见该地块归铁路所有、为国有土地无疑。且上诉人赵湘南从未与相邻的农村集体经济组织有任何土地争议。3、一审法院在前往广铁长沙分公司调查取证时获得的房屋所在地的铁路红线图，表明上诉人赵湘南房屋在1994年铁路红线变动前，尚处于铁路红线内，所使用土地确为铁路国有土地。4、根据《中国人民共和国土地管理法》相关规定，土地性质的转移只能由集体土地向国有土地单向转移。上述铁路红线图显示了94年铁路红线变更前后的位置。上诉人赵湘南使用的土地在绿线范围内，即94年红线变动后铁路移交给当地政府土地管理部门的区域。红线变动并不影响上诉人赵湘南取得的土地使用权。按照我国的土地政策，铁路部门的国有土地移交给政府后，无论使用者是谁，都仍然是国有土地，不可能转化为集体土地。5、上诉人赵湘南的《房屋建设规划许可证》中注明所建房屋是“旧址重建”，上诉人赵湘南提供的土地来源证明其为铁路土地，而且上诉人母亲持有的湘潭市人民政府颁发的《房屋所有权证》（潭政房字第169**号）也证实该土地性质为国有土地。6、即使上诉人赵湘南的房屋按集体土地上的房屋征收，但由于上诉人赵湘南的房屋所在位置已于1999年纳入城市规划区，按《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定，“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产的，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿”。“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上的房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已取得的土地补偿费。”而此次征收也是分为集体土地房屋和国有土地房屋两块在分别进行征收补偿。7、上诉人赵湘南一墙之隔的邻居的房屋也是按国有土地标准补偿的。基于上面所列客观事实结合相关法律规定，被上诉人湘潭市国土资源局所作《限期腾地通知》认定上诉人赵湘南的房屋按集体土地上的房屋补偿明显有误。二、被上诉人湘潭市国土资源局为掩饰其强行将国有土地认定为集体土地的违法行政行为，递交的多项证据存在明显的真实性、合法性和关联性问题，一审法院却一概确认这些证据合法。1、对房屋使用土地的性质起关键作用的第14号证据--“市政府文件，证明高新区经依法授权，核发的集体土地使用证合法有效”明显违法。（1）根据《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，颁发《土地使用权证》是县级以上人民政府的权限，授权或委托其他组织行使都不具有法律效力。1992年《湘潭市人民政府令》（第三号）发布的《湘潭市高新技术产业开发区暂行规定》第九条：“湘潭市人民政府授权管委会行使以下职权*******（四）负责高新区范围内土地的规划、征用、开发和管理。”并没有授予开发区“发证确认土地权属的权力。”所以，土地使用权证必须由市人民政府签发确认。“湘潭市高新技术产业开发区管委会”作为市政府的授权机关，只能对土地进行规划、征用、开发和管理。办理发证且发证的印章必须是湘潭市人民政府。（2）从法律的效力等级上看，只有法律法规的规定授权和法律法规规章规定的委托具有法律效力。《湘潭市高新技术产业开发区暂行规定》只是一般的规范性文件，而非法律、法规和规章。一般的规范性文件无权授予开发区管委会发放土地证的权力，因而发证是无效的。（3）国土资源部（2003）383号文件专门针对各类开发区发放土地证的问题作出规定，明确要求纠正“湘潭市高新技术开发区”此类开发区发证的行为。2、为了否定上诉人赵湘南的住宅用地是国有土地，被上诉人湘潭市国土资源局以“上诉人赵湘南的房屋不在1994年之后的铁路红线内”为由，强行将其归为农村集体土地，既缺乏法律依据，也无证据可推翻上诉人赵湘南所持有的证据，更无法证明农村集体拥有该地的权属。3、被上诉人湘潭市国土资源局提出《房屋建筑工程规划许可证》证明土地为郭公组所有，明确缺乏事实和法律依据。该证不具备土地权属属性，也没有作为判断土地权属的依据的效力。而上诉人赵湘南持有的《使用铁路土地协议书》证明了土地的来源是铁路国有土地。4、该地1956年已是铁路国有土地；1989年上诉人取得湘潭市人民政府《潭政房字第169**号房屋所有权证》；1992年上诉人在改建时取得了《房屋建筑工程规划许可证》、交纳了“城市建设配套费”。这些都足以证实上诉人赵湘南的房屋为国有土地上的房屋。据土地管理法和我国现行土地政策，土地不可能由国有性质转为集体所有性质。5、“湘潭市高新区农工商开发总公司”发放《集体土地建设用地使用权》是违法的，被上诉人以此证为依据认定土地权属显然是违法的。三、一审判决支持了被上诉人湘潭市国土资源局以下位法对抗上位法、严重侵害了上诉人合法利益的行为，造成上诉人赵湘南的房屋受到掠夺性征收。1、2011年1月21日，国务院令第590号发布实施。其后，中纪委监察部发布中纪办发（2011）8号文件，湖南省纪委发布湘纪发（2011）21号文件，均规定房屋征收要参照市场价格；在土地管理法未修订之前，集体土地上房屋要参照新颁布的《国有土地上房屋征收于补偿条例》的精神执行；有关征地拆迁的现行制度和文件，该废止的马上废止，该修订的抓紧修订，该配套完善的尽快配套完善。2、板五路征收方案公告于2011年3月发布，理应执行上述政策。但被上诉人湘潭市国土资源局却依旧执行与上述政策相抵触的湘政函字（2010）101号文件。被上诉人湘潭市国土资源局拒不执行上位法，在没有住房安置的情况下，对上诉人赵湘南的别墅型房屋仅按700元每平方征收；二层楼仅给予一层面积的住房补助（500元每平方）；装修费350元每平方远远低于目前的市场价格750元每平方；导致房屋实际征收价只有800元每平方，根本无法实现房屋重置。这样的征收行为使上诉人赵湘南蒙受巨大的经济损失，实属违法行为。四、被上诉人湘潭市国土资源局所作《限期腾地通知》行为，还存在如下违法事实：1、违反调查取证程序，导致房屋补助金减半，以及缺失对上诉人赵湘南合法有证门面、房屋坡屋顶和室外附属设施的补偿。（1）湘潭市人民政府办公室潭政办发（2010）45号文件第二条第四项指出：“征地拆迁非集体经济组织在农村的住宅，按依法批准的宅基地面积和建设层次计算建筑面积给予补偿，并给予住房补助。”而湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所在《集体土地方房屋拆迁补偿安置通知》中，只给予上诉人赵湘南单层房屋的住房补助，实属执行政策错误。（2）上诉人赵湘南在住房前方十多米处，有一面积为67.5平方米、拥有合法《建筑许可证》的门面（耐火马路边五号）。在被上诉人作出的潭国土资法监字（2013）34号《限期腾地通知》中，没有对此门面进行登记和作出任何补偿。被上诉人辩称该门面的注册持有人为上诉人之兄赵湘汉，故拒绝对上诉人进行补偿。但事实上上诉人和其兄赵湘汉两人均未获得该门面的相关补偿，赵湘汉已出具书面证明，证实该门面的实际所有人为上诉人本人，但一审判决脱离被上诉人的陈述，无中生有编造理由称：该门面没有在92年十米外的住房旧址改建时拆除。在明知该房有合法证件的情况下，仍将其认定为无证房屋，驳回上诉人赵湘南的诉讼请求，没有法律依据，侵害了上诉人赵湘南的合法财产所有权。（3）根据《湖南省行政程序规定》第六十六条第一款：“行政程序启动后，行政机关应当调查事实，收集证据。被上诉人在作出《限期腾地通知》的具体行政行为的过程中缺乏调查取证，导致上诉人房屋坡屋顶没有得到补偿。根据中华人民共和国国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》，利用坡屋顶内空间时净高超过2.10米的部位应计算全面积，净高在1.2米至2.1米的部位应计算1／2面积，净高不足1.21米的部位不应计算面积。上诉人房屋的坡屋顶符合补偿条件，但被上诉人湘潭市国土资源局却搬出地方性法规拒绝给予补偿。（4）上诉人赵湘南的室外设施包括3米高围墙、水泥前坪地面、大量名贵花木、水电设施、摄像监控系统和室外厕所等均未得到任何补偿。2、被上诉人湘潭市国土资源局所作《限期腾地通知》扣除上诉人赵湘南“按期拆迁腾地奖和支持征地拆迁奖”的行为是错误的。上诉人赵湘南正是由于被上诉人湘潭市国土资源局对房屋土地性质认定错误、补偿数额有误等原因才没有在规定期限内拆迁腾地，其责任应由被上诉人湘潭市国土资源局承担。上诉人赵湘南已充分做好了配合政府拆迁的准备，仅对自身的合法权益进行申辩，并无阻挠和拒绝。被上诉人湘潭市国土资源局不能因为自身错误行为所导致的不良后果而扣除上诉人赵湘南的腾地奖和支持征地拆迁奖。3、被上诉人湘潭市国土资源局所作《限期腾地通知》没有遵守“先安置后拆迁”的规定。中共湖南省纪委等四厅委下发的《关于进一步跟进征地拆迁行为并加强监督检查的紧急通知》（湘纪发（2011）21号）第三条要求，“要严格执行中央纪委办公厅《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》要求，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上的房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行******要认真落实好补偿安置政策规定，做到先安置后拆迁******”。但时至今日，上诉人赵湘南及其90岁母亲仍没有得到任何妥善安置，被上诉人湘潭市国土资源局所作《限期腾地通知》实属程序违法。请求撤销原判，依法对上诉人赵湘南的房屋按国有土地上的房屋进行征收。
被上诉人湘潭市国土资源局答辩称：一、一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律、法规准确。板五路扩建项目建设用地经湖南省人民政府《农用地转用、土地征收审批单》（（2008）政国土字第421号）文件批准，同意征收岳塘区宝塔街道办事处云盘村部分集体土地，上诉人赵湘南房屋在该项目用地红线范围内，必须拆迁腾地。2011年3月7日，湘潭市人民政府发布了《征收土地方案公告》（潭土公字（2011）1号）；2011年5月9日，湘潭市国土资源局发布了《征地补偿安置方案公告》（潭征补（2011）13号。湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所（以下称征拆机构）依程序受理并承担了此项目的具体征地拆迁实施工作后，会同岳塘区宝塔街道办事处、云盘村工作人员对上诉人的被拆迁房屋进行了实地丈量登记和上户协商。由于征拆机构多次与上诉人进行协商，均不能达成一致意见，上诉人拒不接受补偿，提出过高要求，严重影响了征地方案的实施。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地，”及湖南省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第四十四条“征用土地方案公告并支付征地补偿费后，被征地者拒不腾地的，由设区的市、自治州、县（市）人民政府土地行政主管部门责令限期交出土地；”的规定，2013年2月27日，答辩人湘潭市国土资源局对上诉人赵湘南送达了《限期腾地告知书》（潭国土资法监字（2013）1号），并告知了其享有陈述、申辩和申请听证的权利。上诉人赵湘南接到告知书后，在规定的时间内向答辩人湘潭市国土资源局申请听证，答辩人湘潭市国土资源局依法受理并于2013年3月26日举行了听证会，对上诉人赵湘南的申请事项进行了答复和说明。依据有关法律法规的规定，由征拆机构将上诉人赵湘南的合法房屋、附属设施及其他各项补偿费存入湘潭农村商业银行股份有限公司长潭路分理处上诉人户头上（附存折复印件，上诉人可凭身份证直接到该行办理提取手续）。2013年4月25日，答辩人湘潭市国土资源局依法对上诉人赵湘南作出了限期腾地决定，并向上诉人赵湘南送达了《限期腾地通知》（潭国土资法监字（2013）34号），限其在收到通知之日起7日内腾出土地。上诉人赵湘南没有按通知要求履行腾地义务，并向岳塘区人民法院提起行政诉讼，经审理，岳塘区人民法院作出（2013）岳行初字第50号行政判决书，认定答辩人湘潭市国土资源局作出限期腾地通知事实清楚、程序合法、适用法律、法规正确，依法予以维持。二、上诉人赵湘南的诉求没有事实及法律依据。1、上诉人赵湘南称其房屋所占用的土地为国有土地没有事实及法律依据。第一，我国实行两种土地所有制形式，即全民所有（国家所有）和农民集体所有。土地的所有制性质不因土地的使用权人的成分而变化，即不管使用权人是城市居民还是农村村民或是外国人都不能改变土地所有制性质，上诉人赵湘南以其户口为由证明其房屋为国有土地于法无据。第二，根据以1992年湘潭市人民政府第3号令发布的《湘潭高新技术产业开发区暂行规定》第九条“湘潭市人民政府授权管委会行使以下职权……（四）负责高新区范围内土地的规划、征用、开发和管理”，所以湘潭高新技术产业开发区管理委员会作为市政府的授权委托机关，有权核发申请人持有的《集体土地建设用地使用证》，该《集体土地建设用地使用证》具有法定证明效力。根据《土地登记办法》第十六条的规定土地权利证书是土地权利人享有土地权利的证明，这是法定的土地权属证明。上诉人赵湘南持有的集体土地使用权证可以明确地证明其房屋所占用的土地为集体土地，同时，根据答辩人湘潭市国土资源局调阅广铁集团长沙铁路总公司湘黔线铁路位于湘潭市高新区宝塔街道云盘村郭公组原五里堆居委会段的铁路用地范围红线图，这是权属范围的法定有效凭证，上诉人赵湘南的住宅占用的土地也不在该用地红线范围内，不属于铁路国有土地。广铁集团长沙铁路总公司对湘黔线铁路位于湘潭市高新区宝塔街道云盘村郭公组原五里堆居委会段的铁路用地范围红线图也表示认可，没有对权属和范围主张权利，上诉人赵湘南也无权替广铁集团提出异议。第三，根据《物权法》第十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，即上诉人赵湘南所持有的房屋所有权证是上诉人赵湘南对该房屋享有的物权，但是不能以此证来证明其房屋所占用的土地性质。上诉人赵湘南以房屋所有权证来证明房屋所占用的土地为国有土地是错误的。第四，根据现行《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第四款的规定，“被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”湖南省纪委、省监察厅、省国土资源厅、省住建厅根据2011年3月中央纪委办公厅下放了的《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发（2011）8号）文件，联合下发了《关于进一步规范征地拆迁行为并加强监督检查的紧急通知》（湘纪发（2011）21号），要求严格执行中央纪委办公厅《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发（2011）8号）文件，明确在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行，被征收土地上的附着物和青苗补偿要严格执行市州制定并报省政府批准的补偿标准。即答辩人湘潭市国土资源局对上诉人赵湘南房屋征拆补偿标准适用《湖南省人民政府关于﹤湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法﹥的批复》（湘政函（2010）101号）文件符合法律规定，且并不与中纪委文件相违背。因此，上诉人赵湘南要求按照国有土地上房屋标准进行补偿的主张没有法律和政策依据。第五，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，板五路扩建项目不属于该条文规定的情况，该项目是对集体土地和房屋一同征收的，不适用该司法解释。第六，答辩人湘潭市国土资源局作出的《限期腾地通知》（潭国土资法监字（2013）34号）是根据岳塘区土地和房屋征收事务所2012年12月17日向答辩人湘潭市国土资源局提交的《限期腾地申请书》及相关证据资料，因上诉人赵湘南拒不接受补偿，不履行腾地义务，2013年2月27日，答辩人湘潭市国土资源局对赵湘南送达《限期腾地告知书》（潭国土资法监字（2013）1号），明确告知赵湘南“如你户不配合和履行征地拆迁法定义务腾地，将扣除按期拆迁腾地奖和支持征地拆迁奖共计66240元”。所以，答辩人湘潭市国土资源局按规定扣除赵湘南被拆迁房屋补偿的按期拆迁腾地奖和支持征地拆迁奖是合理合法的，且答辩人湘潭市国土资源局对上诉人赵湘南的房屋拆迁补偿是严格按照湘政函（2010）101号和相关文件规定执行的，根据规定房屋的装修是按350元∕平方米，房屋附属设施按照合法批准建筑占地面积300元∕平方米计算，不足2.5万元按2.5万元补偿，上诉人称没有给予补偿没有事实依据。根据政策文件规定屋顶是属于房屋主体的一部分，不需要另行给予补偿，上诉人赵湘南对自己擅自搭建的非法建筑部分称其为坡屋顶来混淆事实还要求给予补偿没有政策依据。第七，依据《湘潭市人民政府办公室转发市国土资源局关于全市征地拆迁补偿安置若干问题暂行规定的通知》（潭政办发（2010）45号）文件“住房安置（补贴）人口，是指征地拆迁范围内的集体经济组织成员，有合法建房用地手续，符合宅基地审批条件，在本集体经济组织内部享有权利并承担义务的家庭常住人口”的规定，赵湘南家庭成员属于城市居民，所以没有公寓楼安置，而是根据《湖南省人民政府关于﹤湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法﹥的批复》（湘政函（2010）101号）第十七条“实行住房补助的，不再安排公寓楼安置房。住房补助根据政策文件规定是按被拆迁人住房合法批准占地面积计算，根据《湖南省人民政府关于﹤湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法﹥的批复》（湘政函（2010）101号）文件附表1的规定，住房补助的标准是“按被拆迁房屋底层合法批准占地面积计算”，不是按被拆迁人房屋全部建筑面积计算，补助标准为1000元∕平方米，上诉人赵湘南称只给予单层的房屋住房补助是对政策文件的曲解，属于断章取义。其住房批准建筑占地为82.8㎡，按政策已经给予了82.8×1000＝82800元的住房补助。根据政策文件规定，给予住房补助也是拆迁安置的一种方式，上诉人赵湘南称没有得到任何安置的说法与事实不符。第八，根据调阅湘潭市国土资源局档案馆上诉人赵湘南户房屋审批和登记资料，无赵湘南户除集体土地使用权证确定的土地权利以外的任何土地权利材料，赵湘南户所持有的材料是赵湘汉名下的建筑施工许可证（于1986年6月12日由郊区人民政府颁发，用途为扩建住房，批准面积为50.61平方米）。赵湘汉于1992年与赵家三户作为家庭成员共同申请拆除全部旧房改建新房，并于1994年核发了与赵家三户相同面积和层次的集体土地使用权证，土地地权利予以重新确立，赵湘汉名下的原1986年的建筑许可理论上自然作废，且对应的房屋应当依法在房屋改建时自行拆除。赵湘南户提出对赵湘汉名下原应依法拆除的房屋要求补偿没有任何政策法律依据。综上，答辩人湘潭市国土资源局依法作出的限期腾地具体行政行为合法，原审判决事实清楚、程序合法、适用法律、法规正确，依法予以维持。恳请人民法院依法审理，驳回上诉人赵湘南的诉求，以支持答辩人湘潭市国土资源局依法行政。
本院经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
二审期间，上诉人赵湘南向法庭提交了二份新的证据，第一份是广铁集团长沙总公司提供的绿线图，现在叫红线图，拟证明赵湘南的房屋在铁路红线范围内，在红线范围内的房屋土地性质是国有土地。第二份是盖有板塘区土地发证审定章的图纸，拟证明赵湘南的房屋土地性质是国有土地。
被上诉人湘潭市国土资源局的质证意见是：第一份证据广州铁路集团公司长沙土地管理办公室出具的绿线图，现在叫红线图不能证明赵湘南的房屋土地性质是国有土地，湘潭市国土资源局提供的广铁集团长沙总公司湘黔线湘潭市板塘铺五里堆段宗地图、赵家房屋改建申请和审批档案可以充分证明赵湘南的房屋没有在铁路用地范围，不属于国有铁路用地；第二份证据盖有板塘区土地发证审定章的图纸只有一个审定章，没有发证机关的公章，图纸与赵湘南所持有的房屋所有权证面积不一致，房屋所有权证是房屋的物权证明，房屋所有权证不能代替土地使用权证，用以证明土地的性质。
合议庭经评议认为，广州铁路集团公司长沙土地管理办公室出具的绿线图（现在叫红线图）不能证明赵湘南的房屋在铁路红线范围内；盖有板塘区土地发证审定章的图纸以及房屋所有权证均不能代替土地使用权证，用来证明土地的性质，土地的性质应当以土地使用权证的登记为准。上诉人赵湘南提供的这两份证据均与其房屋土地的性质没有关联性，合议庭对这两份证据均不予采信。
本院认为，本案争议的焦点有三个：第一个是上诉人赵湘南房屋土地性质是集体土地还是国有土地；第二个是被上诉人湘潭市国土资源局对赵湘南的房屋补偿是否足额；第三个是被上诉人湘潭市国土资源局限期腾地程序是否合法。关于赵湘南房屋土地性质是集体土地还是国有土地的问题，首先，赵湘南持有的集体土地使用权证是确认其房屋土地性质的依据，该集体土地使用权证发证机关盖章为湘潭市高新技术产业开发区管委会和湘潭市高新区农工商开发总公司，与土地管理法规定的由县级以上人民政府和国土管理部门核发土地权证的做法存在差异，但在当时特定的历史条件下，湘潭市人民政府有授权，现在湘潭市国土管理部门也予以认可，湘潭市高新技术产业开发区管委会和湘潭市高新区农工商开发总公司核发的集体土地建设用地使用证，可以作为认定土地性质的依据。其次，赵湘南的住宅占用的土地不在铁路用地红线范围内，不属于铁路国有土地。再次，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，房屋所有权证是对该房屋享有的物权的证明，但房屋所有权证并不能证明房屋所占用的土地性质。上诉人赵湘南以房屋所有权证来证明房屋所占用的土地为国有土地是错误的。关于对赵湘南的房屋补偿是否足额的问题，由于赵湘南房屋土地属于集体土地性质，湘潭市国土资源局对上诉人赵湘南房屋征拆补偿标准适用《湖南省人民政府关于﹤湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法﹥的批复》（湘政函（2010）101号）文件符合法律规定。赵湘南合法房屋面积为165.6㎡，各项补偿费共计353397.6元（包含按期拆迁腾地奖和支持征地拆迁奖共计66240元）。根据湘潭市《集体土地上房屋拆迁补偿安置办法》第二十条第二款规定，“房屋架空高度在2.2米以上（含2.2米）的，应按合法面积计算补偿”，赵湘南房屋的技术隔层不属于架空层，要求补偿没有依据。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定，“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持”，板五路扩建项目是对集体土地和房屋一同征收的，不属于司法解释规定的先征收土地后征收房屋的情形。湘潭市国土资源局对赵湘南送达《限期腾地告知书》时明确告知赵湘南“如你户不配合和履行征地拆迁法定义务腾地，将扣除按期拆迁腾地奖和支持征地拆迁奖共计66240元”。赵湘南未按时履行腾地义务，湘潭市国土资源局扣除赵湘南被拆迁房屋补偿的按期拆迁腾地奖和支持征地拆迁奖是符合规定的。屋顶是属于房屋主体的一部分，赵湘南对自己擅自搭建的坡屋顶要求给予补偿没有政策依据。上诉人赵湘南另还提出其有67.5平方米的门面房未进行计价补偿的问题，因赵湘南所持有的关于该房屋的材料系赵湘汉名下的《建筑施工许可证》，该证于1986年6月12日颁发，用途是扩建住房，批准面积为50.61平方米，1992年赵湘汉已和赵家其他三户共同申请拆旧建新，并于1994年各自重新办理权证，该《建筑工程许可证》已失效，不存在就原应拆除的房屋再进行补偿。湘潭市国土资源局依据101号文件的规定对赵湘南的房屋补偿是足额的，不存在应补而未补的情况。关于被上诉人湘潭市国土资源局限期腾地程序是否合法的问题，板五路扩建项目建设用地经湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单文件批准，上诉人赵湘南房屋在该项目用地红线范围内。2011年3月7日，湘潭市人民政府发布了征收土地方案公告，2011年5月9日，湘潭市国土资源局发布了征地补偿安置方案公告，湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所承担此项目的具体征地拆迁实施工作，湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所会同岳塘区宝塔街道办事处、云盘村工作人员对上诉人赵湘南的被拆迁房屋进行了实地丈量登记和上户协商。由于协商未能达成一致意见，湘潭市国土资源局于2013年2月27日向上诉人赵湘南送达了限期腾地告知书，并告知了其享有陈述、申辩和申请听证的权利。湘潭市国土资源局受理了上诉人赵湘南的听证申请并举行了听证会，对上诉人赵湘南的申请事项进行了答复和说明。征拆机构将上诉人赵湘南的合法房屋、附属设施及其他各项补偿费存入湘潭农村商业银行股份有限公司长潭路分理处上诉人赵湘南户头上。2013年4月25日，湘潭市国土资源局对上诉人赵湘南做出了限期腾地决定，并向上诉人赵湘南送达了《限期腾地通知》，限其在收到通知之日起7日内腾出土地。被上诉人湘潭市国土资源局限期腾地程序符合法律规定。上诉人赵湘南的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院在判决主文将“2013年4月25日作出的潭国土资法监字（2013）34号《限期腾地通知》”误写为“2012年8月2日作出的潭国土资法监字（2012）132号《限期腾地通知》”属文字表述错误，事后，原审法院以（2013）岳行初字第50-1号行政裁定予以补正，符合法律规定，本院对此次补正予以认可。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张防修
审 判 员 谢 颖
代理审判员 田 晴
二〇一四年八月一日
代理书记员 刘 恋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。