浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第641号
上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地：江苏省宜兴市宜城街道东山西路综合楼7楼702-704。
负责人：黄科，系该公司经理。
委托代理人：卢静，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：汪玉兰。
被上诉人（原审原告）：周荣富。
被上诉人（原审原告）：周荣海。
被上诉人（原审原告）：周美红。
上述四被上诉人共同委托代理人：夏开全，浙江百易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄荣海。
被上诉人（原审被告）：宜兴市顺德运输有限公司，住所地：江苏省宜兴经济开发区融达汽车城8幢813号-1。
法定代表人：宗绿芳，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：张超。
委托代理人：张文平，宜兴市东山法律服务所法律工作者。
上诉人安诚财产保险股份有限公司宜兴支公司（下称安诚财保宜兴公司）为与被上诉人汪玉兰、周荣富、周荣海、周美红、黄荣海、宜兴市顺德运输有限公司（下称宜兴运输公司）、张超机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江长兴县人民法院（2014）湖长民初字第467号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案通过阅卷和调查，询问当事人，现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年1月27日，黄荣海驾驶苏B×××××重型半挂牵引车-
苏B×××××挂重型自卸半挂车沿长兴县槐坎乡青煤线由西往东行驶，当日16时30分，途经长兴县槐坎乡煤青线4KM＋200M处时，与由东往西行驶的周友元驾驶的无牌电动三轮轻便摩托车发生碰撞，造成车辆受损、周友元受伤经医院抢救无效于当日死亡、汪玉兰受伤的交通事故。2015年5月14日，长兴县公安局交通警察大队作出长公交认字（2015）第00038号道路交通事故认定，黄荣海负事故同等责任，周友元负事故同等责任，汪玉兰不负事故责任。周荣海对该事故责任认定向湖州市公安局交通警察支队提出复核申请，2015年5月21日，湖州市公安局交通警察支队以当事人已向长兴县人民法院提起民事诉讼并被受理为由，作出不予受理通知。另查明，苏B×××××重型半挂牵引车-
苏B×××××挂重型自卸半挂车的实际车主系张超，黄荣海系张超雇佣的驾驶员，事故发生时系履行职务行为，肇事车辆登记在宜兴运输公司名下，苏B×××××重型半挂牵引车在安诚财保宜兴公司投保了交强险和责任限额为100万元的商业三者险，苏B×××××挂重型自卸半挂车在安诚财保宜兴公司投保了责任限额为5万元的商业三者险，两车均投保了不计免赔。再查明，死者周友元（1949年10月22日出生）系长兴县被征地农民。汪玉兰系死者周友元的妻子，周荣富、周荣海、周美红系死者周友元的子女。本次交通事故发生后，江玉兰、周荣富、周荣海、周美红在长兴县公安局交警大队领取了事故赔偿款及借用款共计50000元，其中黄荣海在长兴县公安局交警大队交纳了事故款5400元，张超在长兴县公安局交警大队交纳了事故款10000元。并且张超支付给江玉兰、周荣富、周荣海、周美红的亲属现金30000元。
原审法院认为：公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。汪玉兰、周荣富、周荣海、周美红均是本次事故的赔偿权利人。黄荣海驾驶机动车与死者周友元驾驶的电动三轮轻便摩托车发生碰撞，造成车辆受损，周友元死亡、汪玉兰受伤的道路交通事故，根据长兴县公安局交通警察大队作出的长公交认字（2015）第00038号道路交通事故认定书认定，黄荣海负事故同等责任，死者周友元负事故同等责任，汪玉兰不负事故责任，该事故认定书该院予以确认。江玉兰、周荣富、周荣海、周美红虽提出对事故责任认定不服，但未提供相应的证据推翻事故认定书的内容，故该院不予支持。因本次事故的另一伤者汪玉兰同意苏B×××××重型半挂牵引车-
苏B×××××挂重型自卸半挂车的交强险和商业险优先赔付死者周友元的损失，且安诚财保宜兴公司无异议，该院予以确认。本次事故受害人周友元死亡后的损失首先应由安诚财保宜兴公司在苏B×××××重型半挂牵引车投保的交强险限额范围内进行赔偿，不足部分根据机动车双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任，该院酌情确定由黄荣海承担50%的事故赔偿责任。因苏B×××××重型半挂牵引车-
苏B×××××挂重型自卸半挂车的实际车主系张超，黄荣海系张超雇佣的驾驶员，本案所涉交通事故系在履行职务行为时发生，因此本案的赔偿责任应由张超承担。因苏B×××××重型半挂牵引车-
苏B×××××挂重型自卸半挂车在安诚财保宜兴公司投保了责任限额共计为105万元的商业三者险，并投保了不计免赔，因此安诚财保宜兴公司应依据保险合同约定及法律规定在商业三者险责任限额内进行赔偿。安诚财保宜兴公司提出肇事车辆超载，根据商业三者险条款，应扣除10%免赔额。该院认为，保险公司以免责条款为依据拒赔的，保险公司应当对投保人尽到提示和说明义务，而安诚财保宜兴公司未提供证据证明其就免责条款的内容对投保人尽到了注意提示义务和明确说明，故安诚财保宜兴公司的意见，该院不予支持。根据江玉兰、周荣富、周荣海、周美红的诉请及有关法律的规定，该院确定其损失如下：1、死亡赔偿金，该院认为，死者周友元系失地农民，其承包的集体土地被国家征收，其无法以农业为主要收入来源，故死亡赔偿金应按城镇居民标准计算，死亡赔偿金为605895元（40393元／年×15年）。被扶养人生活费，因死者周友元已年满65周岁，江玉兰、周荣富、周荣海、周美红主张死者周友元的妻子汪玉兰的被扶养人生活费无法律依据，该院不予支持。2、丧葬费，24186元。3、精神抚慰金，依据黄荣海在本案中的过错程度、侵权行为的具体情节以及造成的后果等情况，该院酌情确定为30000元。4、交通费，该院酌情确定为1000元。上述合计661081元，因江玉兰、周荣富、周荣海、周美红主张在交强险范围内先行赔付精神抚慰金，故首先由安诚财保宜兴公司在交强险限额范围内赔付110000元，其余损失551081元，由张超按50%的比例赔付，即275540.5元，因苏B×××××重型半挂牵引车-
苏B×××××挂重型自卸半挂车在安诚财保宜兴公司投保了责任限额共计为105万元的商业三者险，故由安诚财保宜兴公司在商业三者险责任限额范围内赔偿江玉兰、周荣富、周荣海、周美红人民币275540.5元。虽然黄荣海已支付赔偿款5400元，张超已支付赔偿款40000元，但是本次交通事故还造成另一受害人即汪玉兰受伤，且汪玉兰现仍在治疗中，故黄荣海、张超支付的事故赔偿款可待汪玉兰治疗终结时一并结算。综上，安诚财保宜兴公司尚应支付江玉兰、周荣富、周荣海、周美红赔偿款385540.5元。对于江玉兰、周荣富、周荣海、周美红诉讼请求中超出的部分，该院不予支持。张超提出的车辆停运损失，在本案中未提出反诉，该院不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安诚财保宜兴公司赔偿汪玉兰、周荣富、周荣海、周美红交通事故各项损失人民币385540.5元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回汪玉兰、周荣富、周荣海、周美红的其他诉讼请求。案件受理费3891元，减半收取1945.5元，保全费2520元，合计4465.5元，由汪玉兰、周荣富、周荣海、周美红承担2232.5元，由张超承担2233元。
安诚财保宜兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据事故认定书记载，被保险车辆在发生事故时超载，根据商业险条款明确约定，应扣除10%的绝对免赔率。一审仅凭单方主观认定安诚财保宜兴公司未提供证据证明就免责条款的内容对投保人尽到了提示义务和明确说明，有失公平公正。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》法释，投保人缴纳保险费的视为其对保险合同的认可，为有效保险合同，该约定合法有效，应当予以支持。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，依法改判，二审诉讼费由被上诉人承担。
汪玉兰、周荣富、周荣海、周美红二审共同答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、安诚财保宜兴公司将江玉兰、周荣富、周荣海、周美红列为被上诉人是错误的，安诚财保宜兴公司与江玉兰、周荣富、周荣海、周美红之间并没有实体上的争议，而与张超在责任承担比例上有异议，江玉兰、周荣富、周荣海、周美红应当列原审被告。二、安诚财保宜兴公司的上诉事实和理由都不成立，被上诉人张超购买的保险包括免赔险，不存在10%的免陪率。
黄荣海二审答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
张超二审答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。安诚财保宜兴公司以免责条款拒赔，但没有对被上诉人张超尽到提示和说明义务，张超对免责条款不予认可。
宜兴运输公司二审未作答辩。
二审中，安诚财保宜兴公司提交提供商业险保险条款及涉案保险保单，拟证明其已尽到投保告知义务。汪玉兰、周荣富、周荣海、周美红质证认为：该证据不符合证据的形式要件，商业三者险第十四条约定的10%的绝对免赔率是保险公司内部规定，且是格式合同，加重对方的责任，该条款无效；且安诚财保宜兴公司不能证明投保时其已将免责条款明确告知了投保人，故该条款对投保人不生效。黄荣海质证认为：其与张超是雇佣关系，对保险情况不知晓。张超质证认为：本案保费是张超支付给宜兴运输公司，由宜兴运输公司代为投保，张超并没有看到保险合同，安诚财保宜兴公司也没有另行通知张超；且该条款是格式条款，保险公司没有理由扣除10%免赔额。宜兴运输公司未发表质证意见。
被上诉人二审均无新的证据提交。
对上诉人安诚财保宜兴公司提交的证据，本院经审查认为，各方未对证据真实性和合法性提出异议，本院对其真实性和合法性予以确认，能否证明待证事实本院将结合其他证据进一步分析。
本院确认一审法院查明的事实。另查明，宜兴运输公司为肇事车辆投保的商业险包括车辆损失险、商业第三者责任险、车上人员责任险及该三种险的不计免赔。安诚财保宜兴公司将包括上述险种在内及其他所有险种的保险条款印制在一起共6页交给投保人，另有所有险种的责任免除说明书共2页，宜兴运输公司在免责说明书尾部签字。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：上诉人应当支付的保险理赔款的具体金额。上诉人认为商业三者险条款明确约定了10%的绝对免赔率，且其已就免责条款向投保人宜兴运输公司进行了说明，故应当免除其10%的赔偿责任。本院认为，首先，安诚财保宜兴公司向投保人提供的保险条款包括所有险种，条款内容较多，近3万字，不只是针对本案投保人投保的险种。其次，投保人宜兴运输公司投保了不计免赔特约条款，安诚财保宜兴公司并没有特别解释该条款有别于10%绝对免赔率，容易让投保人认为投保不计免赔后不存在免责情形。最后，安诚财保宜兴公司虽然提供了责任免除明确说明书，但该说明书包括所有免责条款，没有针对本案投保险种的免责情况进行单独提示和说明；且投保人声明对免责条款已知晓等内容，系安诚财保宜兴公司预先打印，不能代表投保人真实意思表示。故根据现有证据，不能认定安诚财保宜兴公司已就免责条款尽到提示注意和明确说明义务，根据保险法第十八条的规定，该条款不产生效力，安诚财保宜兴公司不能因此免责，其应在保险范围内承担全部赔偿责任。
综上，上诉人安诚财保宜兴公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3891元，由上诉人安诚财产保险股份有限公司宜兴支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 龙
代理审判员 顾月丹
代理审判员 黄丽琴
二〇一五年十一月九日
书 记 员 任飞飞