浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第222号
上诉人（原审原告）项早生。
委托代理人（特别授权）宋朝晖。
被上诉人（原审被告）黄阿兴。
委托代理人（特别授权）胡月芬。
上诉人项早生因其他人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第2245号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年2月1日受理后，依法组成合议庭，于2008年2月28日公开开庭对本案进行了审理。上诉人项早生的委托代理人宋朝晖、被上诉人黄阿兴及其委托代理人胡月芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年7月20日，原告受雇于费某到绍兴市越城区斗门镇袍江中学篮球场工地上装槽钢，后因故从装运槽钢车上掉下受伤。原告诉称系吊车司机在吊装时操作不慎导致原告受伤。吊车司机系被告黄阿兴雇佣。原告之伤经鉴定已构成九级伤残，同时构成精神障碍。
原判认为，本案的关键在于能否确认原告系被告雇佣的吊车司机因操作不慎致伤之问题。原告选择向雇主以外的第三人追偿，故本案属一般侵权纠纷，应就本人之诉请承担积极的举证责任，目前原告提供的证据为斗门派出所提供给其的四份证人询问笔录原件。就依据四份笔录原件能否确认原告诉请之事实，首先，派出所笔录系国家机关制作的公文，不应由公民直接持有，特别是与案件有利害关系的人更不宜直接持有原件，尽管经本院调查核实派出所确系交给过原告案件材料原件，但原告应当复印后交还给派出所，再由派出所核对后盖印确认，现原告直接将原件作为己方证据提交法庭，其证据来源不合法；其次，根据本院到派出所调查，当时系将案件材料交与原告，目前原告仅提供了相对有利于己方的四份证人笔录，从本案实际情况以及从现有笔录内容分析，在当时调查时不应只有该四份笔录，原告在承认从派出所直接调取了笔录原件以及派出所认可将案件材料交与原告的前提下，原告应就当时拿取了几份材料，是否是本案的全部材料等承担举证责任，否则本院可依法做出本案还存在其他材料且原告可能未提供不利于己方证据材料的推定，故该四份调查笔录无法确认作为认定本案事实的直接依据；第三，从原告提供的四份证人笔录本身分析，相互之间也存在陈述不一致之处，如对原告是自己掉下车还是被槽钢碰下车等事实均有不同表述，无法确认原告诉请的相关事实。综上，依据原告目前提供的证据，无法确认被告雇员即吊车司机因操作不当伤害原告之事实，原告诉请要求被告承担赔偿责任事实依据不足，故不予支持。因本案发生在雇佣活动期间，原告承受的合理损失，原告可另行向其雇主要求赔偿。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、第六十六条之规定，判决：驳回原告项早生的诉讼请求。案件受理费2487元，由原告负担。
项早生不服原判，提出上诉称：1、上诉人向一审法院提交的四份证人询问笔录特别是事发当时在场的3名目击证人李某、任某、费某的询问笔录应足以证明上诉人在事发当时受伤的经过事实，一审法院不予认定既不合法又不合理。2、上诉人选择向直接的致害人（吊车司机）的雇主即被上诉人为起诉对象，属于其对自己民事权利的处分，完全符合法律规定。综上，请求依法撤销绍兴市越城区人民法院作出的（2007）越民一初字第2245号民事判决；改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、交通费（含住宿费）、住院伙食补助费、必要的营养费、法医鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，合计人民币109362.46元；判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人黄阿兴答辩称：上诉人的上诉理由不符合事实，其上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，证据确实充分，判决也符合法律规定，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人项早生、被上诉人黄阿兴在二审中均未提供新的证据。
本案经二审查明：上诉人项早生受雇于费某于2006年7月20日到绍兴市越城区斗门镇袍江中学篮球场工地上装槽钢。上午10时许，因吊车司机唐传志（系被上诉人黄阿兴雇佣）操作不当，致上诉人项早生从装运槽钢车上掉下受伤。现原告之伤经鉴定已构成九级伤残，同时构成精神障碍即颅脑损伤所致人格改变（轻度）。另查明，上诉人项早生可列入赔偿范围的损失为：医疗费49211.61元（已剔除自理费用）、误工费13670.21元、护理费1546.22元、住院伙食补助费570元、残疾赔偿金29340元、法医鉴定费3200元等合计97538.04元及精神损害抚慰金5000元。
本院认为，本案上诉的争议焦点在于：1、上诉人提交的由斗门派出所制作的四份笔录是否应作为本案的证据予以认定；2、上诉人受伤的原因是否系被上诉人雇员操作不当引起；3、被上诉人应否对上诉人之伤承担赔偿责任及相关赔偿数额的确定。
针对第一个争议焦点，上诉人在一审中向法院提交了由斗门派出所制作的四份笔录，即证人李某、任某、费某及被上诉人黄阿兴的询问笔录，该四份笔录均系国家机关制作，来源合法，同时结合一审法院调查核实该组证据确系斗门派出所交给上诉人之委托代理人的事实，此外证人李某、任某、费某系本案事故目击证人，其陈述内容与本案实体处理直接相关，故上述证据已具备真实性、合法性和关联性，应当作为本案的证据进行认证。被上诉人虽对该四份笔录提出异议，但因其未能提供该组证据的内容已作篡改或添加的反驳证据，本院对其异议不予采信。此外，原判认为上诉人应对其向斗门派出所调取几份证据及是否是本案的全部材料的举证责任分配不当，对此亦不应推定上诉人可能未提供不利于己方的证据材料。但必须指出，上诉人之委托代理人在调取上述证据时已答应复印后即归还斗门派出所，事后却以忘记为由未履行承诺，有违诚信。
针对第二个争议焦点，证人李某陈述系吊车司机提前操作导致上诉人往后退才掉下车；证人任某陈述吊车司机提前操作致上诉人被挂在吊机钩子上的钢丝索弹下车；证人费某陈述上诉人准备下车时被突然横过来的槽钢从车上刮倒在地面上。上述证人证言虽在细节上存在不同陈述，但均指出事发时吊车司机操作不当，考虑到各证人在事发时所处位置不同，对所看到的情况可能也会产生偏差，故本院综合上述证人证言认定系吊车司机操作不当导致上诉人坠车受伤。被上诉人黄阿兴在事发时未在现场，且其所陈述的事故与其无关的内容亦系听他人所说，无其他证据加以证实，故本院对被上诉人黄阿兴的询问笔录及其陈述不予采信。被上诉人辩解该事故与其无关的意见，本院不予采信。
针对第三个争议焦点，吊车司机唐传志系被上诉人黄阿兴雇佣，其在从事雇佣活动中操作不当致人损害，雇主即上诉人黄阿兴理应承担赔偿责任。同时根据国务院《特种设备安全监察条例》第三十九条“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作”及国务院《建设工程安全生产管理条例》第二十五条“垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业”之规定，从事起重吊运等特种作业人员应具备相应资质，现上诉人项早生无相应资质而从事该项工作，亦应对事故发生承担相应责任，故本案可适当减轻被上诉人黄阿兴的赔偿责任，本院酌情确定上诉人项早生承担30%的责任比例。
对上诉人主张赔偿数额的核定上，医疗费、鉴定费应按实计算，其中医疗费用应剔除自理费用；残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费计算并无不当，本院予以支持；护理费应按居民服务及其他服务业“其他类”从业人员标准予以计算，上诉人参照标准有误，本院予以纠正；交通费、营养费的主张缺乏相应证据予以证实，本院不予支持。考虑到上诉人在本次事故中造成伤残和精神障碍，故本院酌情确定精神损害抚慰金5000元。
综上，原判认定事实错误，致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第2245号民事判决。
二、被上诉人黄阿兴赔偿给上诉人项早生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、法医鉴定费等计人民币97538.04元的70%即人民币68276.63元及精神损害抚慰金5000元，合计73276.63元。该款于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回上诉人项早生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用合计2487元，由上诉人项早生负担821元，被上诉人负担1666元；二审诉讼费用2487元，由上诉人项早生负担821元，被上诉人负担1666元。该款于本判决生效之日起七日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年四月二十四日
书 记 员 蒋剑峰