南京市玄武区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玄民初字第1247号
原告江苏苏宁物流有限公司，住所地在南京市雨花台区龙藏大道2号。
法定代表人金明，该公司总经理。
委托代理人李小平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托代理人谢婷婷，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被告张瑜，女，汉族，1989年2月7日生。
委托代理人汪小飞，江苏苏商律师事务所律师。
原告江苏苏宁物流有限公司诉被告张瑜劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员周庆安适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏苏宁物流有限公司诉称，被告于2010年7月17日进入苏宁云商集团股份有限公司（原苏宁电器股份有限公司）从事管理工作。入职之后，被告表现平平，2013年第一季度考核成绩为“中”，其在“工作过程中不能与分公司形成互动”。因被告不能胜任工作，苏宁云商集团股份有限公司于2013年6月18日被调整至原告处工作，被告对岗位变动予以认可，并实际到岗。在新岗位工作期间，2013年6月、2013年9月绩效汇总显示，被告“工作进度缓慢”，“快递点流程优化效果不明显即放弃推进，无主动工作意识”；至2013年12月，被告的绩效成绩直线下降为“差”，“年底时工作基本无产出，建议淘汰”。因此，原告依照《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定解除与被告劳动关系，符合法律规定，不应支付被告经济赔偿金。被告主张的加班费部分已超过仲裁时效，原告认可被告2013年共计5天的法定节假日加班，并已足额支付加班费。而劳动合同约定，加班需要审批，被告主张的延时加班并未经过审批，不应支持。现诉至法院，请求判令：1、原告无需支付被告解除劳动合同经济赔偿金25353.3元；2、原告无需支付被告法定节假日加班工资差额471.5元。
被告张瑜辩称，被告于2010年7月17日到原告处工作，月工资3100元，2014年3月10日，原告以被告不胜任工作为由通知被告解除劳动合同（未提前30天通知）。原告既未对原告进行培训，也未安排调岗，解除合同违法。被告在法定节假日加班18天，其中在2013年清明、五一和国庆加班共5天，原告均未按照法定标准支付加班费。另外，被告工作期间延时加班工资原告未支付。因此，请求法院依法判决。
经审理查明，2010年7月17日，被告与苏宁电器股份有限公司签订一份期限为2010年7月17日至2013年6月30日的劳动合同，从事管理工作。2013年6月18日，被告与原告签订期限为2013年7月1日至2018年6月30日的劳动合同，双方约定，加班需要被告审批，加班工资计发基数为南京市最低工资标准。2013年10月18日，因公司申请，经双方协商达成一致，被告岗位调整为设计专员岗位。2014年3月10日，在征得工会同意后，被告以原告不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，解除被告劳动合同。2013年12月23日，被告向南京市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求裁决原告：1、违法解除劳动合同经济赔偿金及代通知金合计27900元；2、休息日加班工资20723元；3、2010年7月17日至2014年3月10日法定节假日加班工资差额5896元；4、2010年7月17日至2014年3月10日延时加班工资76162元。仲裁过程中，被告放弃对休息日加班工资请求。该委经审理，裁决原告支付被告解除劳动合同经济赔偿金及法定节假日加班工资差额。原告不服，诉至本院。
审理中，被告为证明原告不能胜任工作，提供苏宁电器股份有限公司线上审批流程截图和原告2013年绩效考核汇总证据。审批流程截图记载，被告2012年12月31日绩效评估（最近3次）为基本能独立完成本职工作，综合评估等级为“中”，可以作为基础作业管理岗位培训；2013年绩效考核汇总记载：3月，工作过程中不能与分公司形成互动，工作成绩不突出；6月，工作进度缓慢，且工作成果不理想；9月，快递点流程优化效果不明显即放弃推进，无主动工作意识；12月，年底时工作基本无产出，建议淘汰。原告陈述，被告2012年12月31日绩效评估为“中”，依照原告规定，此为不合格。经质证，被告对线上流程截图不认可，理由是原劳动合同已经履行完毕，对原、被告之后签订的劳动合同不发生法律效力；对2013年考核结果不认可，认为原告不能胜任工作的理由不符合事实，被告没有不胜任工作。被告未提供延时加班已经原告审批的证据。另外，对于原告合同解除前12个月工资和法定节假日加班工资发放情况，被告提供工资截图证据，截图中除无2013年10月份工资外，2013年3月至2014年1月被告工资构成为固定工资3100元＋单项考核工资＋法定节假日工资＋福利补贴＋单项奖惩等，每月实发工资不等，其中2013年4月份、5月份加班工资均为99元。被告以此证明原告是以每天99元标准计算被告的法定节假日加班工资，每月固定工资为3100元。经质证，原告对截图真实性认可。原告则提供被告2013年3月至2014年2月薪资明细单证据，薪资明细单记载被告月工资构成为基本工资＋岗位考核工资＋法定节假日加班工资和补贴等，被告上述月份应发工资分别为：3160元、3259元、3139元、3160元、3140元、3019.54元、3060元、3557元、3160元、3160元、3100元、3100元，其中2013年4月份、5月份及10月份法定节假日加班工资分别为182.07元、182.07元及546.21元。原告以此证明被告2013年5天的法定节假日加班原告已足额支付加班工资。经质证，被告认为，该证据没有经过当事人本人确认，真实性不认可。
本案经调解，因双方各执已见，致调解不成。
上述事实，有南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案（2014）359号仲裁裁决书及本案庭审笔录在卷佐证。
本院认为，法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，须提供原告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作证据。本案中，原告提供的线上审批流程截图记载2012年12月31日被告绩效评估（最近3次）等级为中，无不能胜任工作记载，且被告与苏宁电器股份有限公司的劳动合同在2013年6月31日已经履行完毕，对被告之前的业绩考核不应再作为以后考核依据；原、被告双方签订的劳动合同起始时间为2013年7月1日，原告应当提供之后被告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的证据，而原告提供的绩效考核汇总中仅有一次表述为建议淘汰，且被告对该考核结果不认可，原告亦未提供其他证据加以证明；同时原告提供的2013年10月18日被告的调岗证据记载的理由是因公司申请，经双方协商达成一致而调整，并无因被告不能胜任工作而调整的记载，被告亦不认可不能胜任工作，故原告以被告不能胜任工作为由解除劳动关系，事实根据不足，属于违法解除，应当支付被告违法解除劳动合同的经济赔偿金。另外，经核对，原告提供的薪资明细单和被告提供的工资截图相关月份实发工资均相符，但工资具体构成均不一致，而原告认可被告工资截图真实性，故本院对薪资明细单中被告工资构成和法定节假日加班工资发放数额均不予采信，认定原告系按照每天99元标准发放被告法定节假日加班工资，因低于双方约定的南京市最低工资标准，依法应予补足，原告应支付被告2013年度清明、五一和国庆节共5天法定节假日加班工资不足部分为481.55（1320÷21.75×2×300%＋1480÷21.75×3×300%-99×5）元；又，经核对薪资明细单，被告离职前12个月平均工资高于被告主张的3100元，故本院以薪资明细单记载的应发工资数额加加班工资数额不足部分计算劳动合同解除前12个月被告平均工资为3208元。被告要求上述期间之前的法定节假日加班工资，因超过仲裁时效，本院不予支持。被告要求延时加班工资，因双方约定加班需要审批，而被告未提供延时加班审批证据，原告亦不认可批准被告加班，原告此项主张证据不足，本院不予支持。根据原告陈述，被告在前一劳动合同未到期即被原用人单位安排致原告处工作，且原告未提供前一合同到期而原用人单位已支付被告经济补偿金证据，故被告的工作年限应连续计算，原告应支付被告违法解除劳动合同的经济赔偿金为25664（3208×4×2）元。被告要求代通知金，因原告系违法解除劳动合同，被告此主张没有法律依据，本院不予支持。原告在仲裁时已放弃休息日加班工资请求，本院对此不再理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十条、二十一条、第二十二条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告江苏苏宁物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张瑜法定节假日加班工资不足部分481.55元、违法解除劳动合同经济赔偿金25664元，合计26145.55元；
二、驳回原告江苏苏宁物流有限公司诉讼请求；
三、驳回被告张瑜其他请求。
如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，本院决定免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
代理审判员 周庆安
二〇一四年十月十五日
见习书记员 高 凤