湖南省桑植县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桑民一初字第533号
原告杨燕，男，1970年7月20日出生，汉族，华新水泥（桑植）有限公司职工，住湖南省桑植县。
委托代理人朱泽民，湖南源阳律师事务所律师。
被告湖南张家界天子实业有限责任公司，住所地张家界市桑植县瑞塔铺工业区。
法定代表人熊振，该公司董事长。
委托代理人向润年，湖南金州(张家界)律师事务所律师。
委托代理人王金升，女，1968年8月11日出生，苗族，湖南张家界天子实业有限责任公司职工，住湖南省桑植县。
第三人华新水泥（桑植）有限公司，住所地桑植县瑞塔铺镇（二垭工业园）。
法定代表人杨宏兵，该公司董事长。
委托代理人柯友义，男，1976年11月15日出生，汉族，华新水泥（桑植）有限公司法务经理，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托代理人姜本炎，男，1985年11月15日出生，汉族，华新水泥（桑植）有限公司法务经理，住湖北省大冶市。
原告杨燕与被告湖南张家界天子实业有限责任公司（以下简称天子公司）劳动争议纠纷一案，于2015年7月1日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员陈凤担任审判长，人民陪审员刘海清、周传华参加的合议庭，诉讼中，依法追加华新水泥（桑植）有限公司（以下简称华新公司）为本案第三人，并于2015年8月21日、10月14日公开开庭进行了审理。代理书记员梁婷担任记录。原告杨燕及其委托代理人朱泽民，被告天子公司委托代理人向润年、王金升，第三人华新公司委托代理人姜本炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨燕诉称：原告于1995年5月至2014年7月在被告处工作，2014年4月28日，被告下发“关于应聘华新水泥（桑植）有限公司职（岗）位相关事项的通知”（湘天子人字［2014］07号），要求全体员工参加新用人单位华新水泥（桑植）有限公司招聘被告142名岗位工的定向应聘。7月28日，原告与华新公司签订了为期三年的劳动合同，约定三个月试用期，华新公司对原告在被告处的工作年限不予合并计算。为此，原告就被告应给原告支付经济补偿、2014年1月至6月份工资差额、2014年7月份工资及自参加工作以来法定节假日的加班工资向桑植县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会仅支持2014年1月至6月份工资差额、2014年7月份工资两项，对经济补偿及自参加工作以来法定节假日的加班工资两项未予支持。故诉至法院，请求判令被告支付原告解除原告劳动合同经济补偿30000元；支付原告自参加工作以来法定节假日加班工资40345元；维持仲裁裁决第二、三项内容。
原告杨燕为支持其主张，向本院提交了下列证据：
第一组：①原告与被告签订的劳动合同；②湘天子人字［2014］07号关于应聘华新水泥（桑植）有限公司职（岗）位相关事项的通知；③原告与华新公司签订的劳动合同。拟证明：①原告系被告无固定期限员工；②原告应聘为华新公司员工系再就业，属于被告与原告协商一致解除劳动合同的法定情形；③原告在华新公司工作后原工作年限没有合并计算；④被告应给原告支付经济补偿。
第二组：被告为原告缴纳养老保险费清单一份。拟证明被告应给原告经济补偿的年限为12年及数额的计算方法。
第三组：原告工资银行信息资料一份。拟证明劳动合同解除前被告给原告发放部分工资的情况。
第四组：桑体改字（1998）11号文件复印件一份。拟证明自1998年改制时起开始计算原告在法定节假日加班未取得加班工资的具体天数为117天。
第五组：证人黄某某、钟某某、覃某某三份证言。拟证明：①被告成立后，原告除春节外的其他法定节假日均在加班，被告未支付加班工资；②各员工在法定节假日加班，被告存有考勤表，但是工资清单中没有加班工资的名目；③原告加班考勤登记存放在被告处。
第六组：仲裁裁决书一份。拟证明本案已经仲裁前置程序。
第七组：证人滕某某证明一份，拟证明被告持有员工加班考勤表。
被告天子公司辩称：原告请求被告支付其解除劳动合同经济补偿金，本案中，被告至今没有解除原告劳动合同；原告诉请支付其加班工资，作为被告只有在原告完成计件定额任务后，才安排员工在法定节假日工作，而被告每月都依据水泥包装产量及原告的出勤天数，严格按照《工资分配方案》核发了工资。故原告诉请支付其经济补偿金和法定节假日加班工资没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告天子公司为支持其主张，向本院提交了下列证据：
第一组：①劳动合同书；②天子公司员工工资分配方案。拟证明公司员工工资是按劳动合同约定及工资分配方案执行的。
第二组：2012年7月至2014年6月工资表及2013、2014两年春节放假通知各一份。拟证明原告工资组成情况，被告按劳动合同支付工资情况。
第三组：被告与华新公司的合作协议及天子公司人员录用通知各一份。拟证明原告去华新公司上班不是自谋职业，而是被告对原告的工作岗位的重新安排，不存在被告解除与原告的劳动合同。
第三人华新公司述称：一、原告所诉其与第三人签订的为期三年劳动合同中未将原告在被告处的工作年限合并计算属实。二、原、被告之间产生劳动争议，将第三人列为当事人是错误的；2011年第三人与被告在签订合作协议时就已明确被告要求被告解决好职工劳动合同终止相关事宜。三、原告与第三人形成的劳动关系是双向选择的结果，第三人与本案不涉及权利义务关系。
第三人华新公司为支持其主张，向本院提交了下列证据：
第一组：被告及第三人工商登记信息。拟证明：①第三人与被告分属不同的法人主体；②第三人与被告拥有不同住所。
第二组：①原告《应聘申请表》；②原告身份证复印件；③原告与第三人签订的《劳动合同书》；④2011年10月被告与第三人签订的《合作协议》。拟证明：①原告与第三人是通过求职与招聘形成的劳动关系；②被告有责任和义务处理好职工劳动合同终止的相关事宜；③原告从被告处离职的主要原因是被告即将关闭生产；④原告与第三人通过合同约定原告不得在劳动关系存续期间在其他单位兼职；⑤第三人依据原告在第三人处工作的实际年限支付工龄补贴；⑥原告于2014年7月28日与第三人形成的劳动关系与此前原告与被告之间形成的劳动关系属于两个独立的劳动关系，不具有存续性；⑦原告与第三人的劳动合同关系在正常履行中。
本院依职权向华新公司总经理杨中超的调查笔录一份，证明第三人对原告在被告处工作年限未予合并计算。
对原告提交的证据，经过庭审被告的质证意见是：对第一组证据的三性没有异议，但对证明目的有异议，认为属于双方协商一致解除劳动合同的情形没有法律依据，不符合原、被告双方解除劳动合同的法定情形；对第二组、第三组、第六组证据没有异议；对第四组证据有异议，认为证据与本案不具关联性，原告主张法定节假日加班的事实应提交证据证明，原告主张除春节以外的所有法定节假日都在完成工作定额任务之后被被告安排延长工作时间，明显不具合理性；对第五组证据的三性均有异议，认为被告是按照劳动合同法的规定根据劳动合同和工资分配方案核发工资，三名证人不是公司的管理人员，不能确认原告在节假日工作和加班工资核发情况。
对被告提交的证据，经过庭审原告的质证意见是：对第一组证据三性没有异议，但是两份书证不能对抗原告要求被告支付经济补偿和法定节假日加班工资的要求；对第二组证据的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，工资表进账单只能说明部分情况，虽然春节放假，但是不能折抵其他节假日的放假期限；对第三组证据的真实性没有异议，对关联性有异议，这是两个不同的用工主体，原告与华新公司签订劳动合同时应该与被告解除劳动关系，被告应支付经济补偿。
经庭审原、被告的举证，第三人对原、被告证据的质证意见是：原告的第一组证据中①及第二、三、四、五、七组证据系原、被告之间的劳动用工关系，不发表质证意见；原告证据第一组中②，系被告与第三人合作中出现的问题，条文中第三人与被告及原告的劳动关系都是单独的，不存在任何联系，被告在关闭生产线后对职工不予安置，劳动关系自行终止；原告证据第一组中③及第六组证据，第三人对证据的真实性不提异议。被告的证据原告与被告的劳动合同书、被告的三份文件（工资分配方案、2013、2014春节放假的通知）、被告职工的工资表是被告自己内部的管理制度，与第三人分属不同用工主体，不发表质证意见；被告与华新水泥股份有限公司的合作协议、录用通知及录用人员信息的真实性没有异议，但对关联性、证明目的有异议，原告与第三人是双向选择建立的劳动关系，与被告之前的行为不具存续性，第三人对被告的员工是择优录用，并约定了试用期，原告在被告处的工作年限不涉及第三人。
对第三人提交的证据，经过庭审原告的质证意见是：没有异议。
对第三人提交的证据，经过庭审被告的质证意见是：第一组证据只能证明被告的主体资格，与原告的诉请和第三人的抗辩没有关联性；第二组证据的三性没有异议，对待证事实有异议，原告到第三人处工作实际的工作年限是否具有存续性不是原告和第三人约定，而应依据法律规定处理。
原、被告及第三人对本院依职权制作的调查笔录无异议。
经庭审举证、质证，本院对原、被告及第三人提交的证据作如下认证：被告对原告提交的第一组、第二组、第三组、第六组证据没有异议，该证据符合证据的三性要件，本院予以采信；被告对第四组证据提出异议，原告的证明目的没有其他证据佐证，不具充分的说服力，本院不予采信，但对证据本身的真实性予以认定；第五组证据证人证言不符合证据的形式要件，证明内容对原告在被告处工作时所有的法定节假日均在加班不具有说服力，对原告的证明目的不予确认；第七组证据被告提出异议，异议理由成立，本院不予认定。原告对被告提交证据的真实性均没有异议，对证据二组、三组的关联性有异议，结合原告的有效证据，对被告提交的证据予以确认。第三人的两组证据，原告无异议，被告对第二组证据的待证事实有异议，第三人提交的证据具备证据三性，本院予以认定。本院依职权制作的调查笔录与本案事实相符，予以认定。
根据上述确认证据，结合原、被告及第三人的当庭陈述，本院查明下列案件事实：原告于1995年5月进入被告处工作。2006年10月16日，被告经职工代表大会通过《湖南张家界天子实业有限公司员工工资分配方案》，2008年1月1日，原告与被告签订无固定期限劳动合同，被告从事生料车间工作。合同约定：被告安排原告每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时，执行综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，执行不定时工作制，工作和休息休假原告愿意根据被告工作安排；原告完成规定的工作任务，被告按《工资分配方案》支付原告劳动报酬。原告2013年月平均工资为3184元。2011年10月10日，被告与华新水泥股份有限公司签订《合作协议》，共同投资设立华新水泥（桑植）有限公司。协议第三十三条约定：合资公司员工优先从被告所属公司人员中考核择优录用，录用人数不低于140人。2014年4月28日，被告以下发《关于应聘华新水泥（桑植）有限公司职（岗）位相关事项的通知》，要求各员工按要求认真做好应聘工作。通知规定：应参加应聘员工不参加或不按规定要求报送《应聘申请表》及相关证照资料的，视同放弃再就业机会，公司在关闭水泥生产线后将不予安置，劳动关系自行终止，公司不负任何责任；各单位务必加强劳动纪律和考核，劳动考核以车间记录并结合指纹机核对结果为准，考核结果将作为核发加班工资和年终各项福利补助的依据。后原告经应聘被华新公司录用。2014年7月28日原告与华新公司签订为期三年的固定期限劳动合同，试用期三个月。2015年4月，原告以与华新公司签订劳动合同后原劳动合同即已自行终止为由，向桑植县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被告支付原告经济补偿30000元；二、被告支付原告2014年7月份工资1000元；三、被告支付原告2014年1月至6月份工资差额8070元；四、补偿自参加工作以来法定节假日的加班工资40345元。2015年6月15日，桑植县劳动人事争议仲裁委员会作出桑劳人仲案字[2015]第6-19号仲裁裁决：一、对申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿的仲裁请求不予支持；二、由被申请人按当地最低工资标准支付申请人2014年二月工资差额388元（1145元-757元）；三、由被申请人支付申请人2014年7月生活费916元（1145元×80％）；四、对申请人要求补偿自上班以来节假日（春节除外）从没放假的加班工资的仲裁请求不予支持。原告对仲裁第一、第四项不服遂向法院提起诉讼，请求判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿30000元及支付自参加工作以来法定节假日的加班工资40345元，并确认仲裁裁决的第二、三项内容。
本院认为：2011年10月10日，被告与华新水泥股份有限公司签订《合作协议》，合资成立华新水泥（桑植）有限公司，该公司成立之初，被告首先向其员工发布湘天子人字［2014］07号应聘通知，原告在权衡自身利益的情况下，从被告天子公司离职应聘，此行为系原告自愿作出的选择，并非被告强制解除其劳动合同或终止劳动合同，也不属原、被告双方协商一致解除劳动合同。第三人对被告员工择优录用后签订劳动合同建立了新的劳动关系，第三人根据劳动合同向原告支付劳动报酬、企业工龄补贴、绩效奖金等。在诉讼过程中，原告没有提交与被告解除或终止劳动合同的证据，原告从被告处自动离职应聘到第三人处工作，其行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故原告要求被告支付经济补偿的请求，理由不充分，证据不足，本院不予支持。原告诉请被告支付其自上班以来法定节假日（春节除外）加班工资40345元，原告仅提供当事人的陈述和三位自然人的证人证言，不能达到原告自参加工作以来在法定节假日均加班的证明目的，应承担举证不能的法律后果。根据被告湘天子人字［2014］07应聘通知第三项第2条规定：“各单位务必加强劳动纪律和考核，劳动考核以车间记录并结合指纹机核对结果为准，考核结果将作为核发加班工资和年终各项福利补助的依据。”可见被告员工的考勤记录在被告处。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，被告提供了2012年7月至2014年6月两年员工的工资情况，符合《工资支付暂行条例》第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，被告提供的工资表中有加班工资的体现，但原告主张的是自参加工作以来法定节假日的加班工资，被告没有证据证实原告在法定节假日没有加班或者被告已支付法定节假日的加班工资，应承担举证不能的后果，应给原告支付近两年的法定节假日的加班工资。现原、被告对仲裁委员会认定的原告2013年月平均工资标准3184元没有异议，可以按此标准由被告依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项的规定支付原告2012年7月至2014年6月（每年按8天计算）法定节假日（春节除外）加班工资7027元（3184÷21.75×3×8×2）；对原告主张自上班以来至2012年6月的加班工资的诉讼请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。原、被告对仲裁裁决书中第二、三项内容没有异议，故对原告要求确认第二、三项裁决内容的诉讼请求，本院予以支持。即由被告按当地最低工资标准支付原告2014年2月工资差额388元；支付原告2014年7月生活费916元。第三人在本案中承担责任没有事实和法律依据，故第三人在本案中不承担责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：
一、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告杨燕2012年7月至2014年6月法定节假日加班工资7027元；
二、被告湖南张家界天子实业有限责任公司按当地最低工资标准支付原告杨燕2014年2月工资差额388元；
三、被告湖南张家界天子实业有限责任公司支付原告杨燕2014年7月生活费916元；
四、驳回原告杨燕的其他诉讼请求。
上述一、二、三项共计8331元，限本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告湖南张家界天子实业有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 陈 凤
人民陪审员 刘海清
人民陪审员 周传华
二〇一五年十二月二十二日
代理书记员 梁 婷
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。