浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6374号
上诉人（原审原告）：蔡福荣，男，1959年10月21日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：俞丽美，浙江北鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冯如根，男，1955年12月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：邹建宏，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
上诉人蔡福荣与上诉人冯如根农村建房施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，蔡福荣因拆建农村自有住宅需要，与冯如根于2012年6月24日签订《建房协议》一份。协议约定，冯如根承建蔡福荣自有的位于萧山区农村房屋一幢，承包方式为包清工，工价为每平方米200元，每层预付20000元，造好后结清。蔡福荣于2012年6月至2013年5月期间向李仁庆购买由浙江金首水泥有限公司生产的水泥。
房屋建造完成后，蔡福荣发现房屋楼板牢度不够，遂以浙江金首水泥有限公司、李仁庆为冯如根向本院提起诉讼，要求赔偿房屋重置费、鉴定费等各项损失共计5282334元，原审法院在审理过程中追加本案冯如根冯如根作为第三人参加诉讼。经蔡福荣申请，原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对案涉房屋一层、二楼部分结构的混凝土抗压强度进行检测鉴定。2014年1月20日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为“1、采用回弹法所抽检到杭州市萧山区结构的混凝土构件现龄期混凝土抗压强度在＜10.0Mpa~14.4Mpa之间，均未达到《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）4.1.2条：“钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C20”的最低等级要求。2、在现场进行检测时，由于构件混凝土强度太低，无法固定钻芯机的膨胀螺栓。同时，局部凿开混凝土构件的表面后发现，由该水泥拌制的混凝土中，水泥石与骨料的黏结较差，石子容易从混凝土表面剥离现来。3、造成上述受检构件混凝土抗压强度较低的可能原因有：1）水泥的质量（水泥是混凝土的凝胶材料，受检构件混凝土胶结较差；2）施工质量（混凝土的配合比、浇捣情况、养护情况等）”，蔡福荣为此支出鉴定费18500元。经蔡福荣申请，本院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对案涉房屋安全进行鉴定，浙江省建筑科学设计研究院有限公司于2014年11月10日出具鉴定结论“根据房屋地基、上部承重结构、围护结构等级评定结果，杭州市萧山区新街镇新盛村867号房屋危险等级评定为D级，从适修性和耐久性考虑，建议对上部结构拆除重建（D级承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房）”，蔡福荣为此支出鉴定费22600元。经蔡福荣申请，原审法院委托杭州永正房地产评估有限公司对案涉房屋的重置价格进行评估，2015年9月12日杭州永正房地产评估有限公司出具评估报告“估价对象房地产总建筑面积为853.75平方米，其在估价时点2015年8月21日房地产重置价值为1367582元（含房屋价格、装修及附属物）”，蔡福荣支出相关费用6461元（其中鉴定费5300元、测绘费1161元）。经蔡福荣申请，本院委托杭州诚正价格评估咨询有限公司对案涉房屋的拆除费用、房屋拆除后建筑材料的残值、房屋拆除后的建筑垃级清单费用进行评估，2016年1月8日，杭州诚正价格评估咨询有限公司出具价格鉴定报告“1、位于萧山区新街镇新盛村867号房屋拆除费用在鉴定基准日的价格为20490元；2、房屋拆除后建筑材料的残值在鉴定基准日的价格为10245元；3、房屋拆除后的建筑垃圾的清理费用在鉴定基准日的价格为8537元”，蔡福荣支出鉴定费用7500元。2016年8月1日原审法院作出（2014）杭萧民初字第1685号民事判决，判决“一、浙江金首水泥有限公司分担蔡福荣损失693182元，限于本判决生效后十日内履行；二、驳回蔡福荣的其余诉讼请求”。后蔡福荣及浙江金首水泥有限公司均不服该判决上诉于杭州市中级人民法院，该院于2016年12月12日作出（2016）浙01民终5489号民事判决，判决“一、维持杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第1685号民事判决第一项，即浙江金首水泥有限公司分担蔡福荣损失693182元，限于本判决生效后十日内履行。二、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第1685号民事判决第二项。三、浙江金首水泥有限公司支付蔡福荣房屋安全鉴定费、检测评估费等55061元的50%，计27530.5元，于本判决生效后十日内履行。四、驳回蔡福荣的其他诉讼请求”。现该案已生效，浙江金首水泥有限公司已履行生效判决确定的付款义务。
2017年3月7日，蔡福荣向法院提起诉讼，请求判令：一、冯如根承担房屋重置费用683791元；二、冯如根承担拆迁费10245元、垃圾清理费4268.5元、房屋安全鉴定费11300元、检测费9250元、房地产重置价值评估费23780.5元及房屋拆除费、残值及垃圾清理费用评估费3750元，合计62594元。
原审法院认为，蔡福荣、冯如根之间的签订的《建房协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点为冯如根对案涉房屋施工是否存在质量问题。原审法院审理后认为，根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的鉴定报告及鉴定人员的陈述，造成受检构件混凝土抗压强度较低的可能原因有水泥的质量（水泥是混凝土的凝胶材料，受检构件混凝土胶结较差）和施工质量（混凝土的配合比、浇捣情况、养护情况等）及黄沙和水的质量，综合考虑后仍无法明确哪一个原因更主要一些，即单独的水泥质量问题可能导致目前的损害结果，单独施工质量及黄沙和水的质量问题不会导致目前的损害结果，水泥质量与施工质量、黄沙和水的质量中一个或几个因素的结合均可能导致目前的损害结果。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中蔡福荣通过李仁庆向浙江金首水泥有限公司购买水泥，蔡福荣自行提供黄沙、石子和水并将工程以包清工方式发包给冯如根施工，现蔡福荣未能就其提供的黄沙石子和水的质量问题不存在质量问题举证证明，应承担举证不能的不利后果。现（2016）浙01民终5489号民事判决书已判决浙江金首水泥有限公司承担50%的赔偿责任，那么黄沙石子、水及施工都有可能造成案涉房屋的损害结果，在责任无法区分的情况下，综合本案的实际情况，原审法院酌情确定冯如根承担10%的赔偿责任。关于蔡福荣的损失，在生效判决书中已作确定，为直接损失20490元+8537元+1367582元-10245元=1386364元及鉴定费55061元，共计1441425元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条之规定，判决：一、冯如根在判决生效后后十日内赔偿蔡福荣损失1441425元的10%即144142.50元；二、驳回蔡福荣的其余诉讼请求。如冯如根未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11264元，减半收取5632元，由蔡福荣负担4041元，冯如根负担1591元。蔡福荣于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；冯如根于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，蔡福荣、冯如根均不服上述判决，分别向本院提起上诉。蔡福荣上诉称：一、一审法院认定事实不清，判决错误。蔡福荣在自家的宅基地新建四层住宅用房，约定由冯如根承建涉案房屋，即涉案房屋的实际施工人为冯如根。但房屋盖完后，发现涉案房屋质量严重不达标，浙江省建筑科学设计研究院有限公司对涉案房屋安全性的鉴定结果为“根据房屋地基、上部承重结构、围护结构等级评定结果，杭州市萧山区新街镇新盛村867号房屋危险等级评定为D级，从适修性和耐久性考虑，建议对上部结构拆除重建(D级承重结构承载力已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房)”。根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的《杭州市萧山区部分结构混凝土抗压强度检测鉴定报告》结论显示，造成涉案房屋出现问题的原因有两种：一是水泥质量问题，二是施工质量问题。造成涉案房屋质量问题就水泥质量问题以及施工质量问题，没有提到水跟黄沙的问题。一审判决所谓的黄沙与水的也会引起质量问题是错误的结论。即与蔡福荣没有任何关系。关于水泥质量问题，蔡福荣已经对生产商浙江金首水泥有限公司和销售商李仁庆提出了产品责任纠纷之诉，后经杭州市中级人民法院终审，认为造成房屋出现质量问题的原因仍然无法判定，综合考虑后仍无法明确哪一个原因更主要一些，考虑到为产品责任纠纷，且处于二审阶段，因此本应由冯如根承担的损失费用，由蔡福荣先行承担，后另行起诉，遂作出(2016)浙01民终5489号民事判决书，判决由生产商浙江金首水泥有限公司承担50％的损失费用。因此，对于施工质量，蔡福荣于2017年3月7日向一审法院杭州市萧山区人民法院对冯如根提起了农村建房施工合同纠纷之诉，但一审法院在未查清事实的情况下，以“结合本案的实际情况，本院酌情确定被告承担10％的赔偿责任”为由，判令冯如根只需承担10％的责任。根据鉴定结果可知，造成涉案房屋质量问题的原因有两个：一是水泥质量问题，二是施工质量问题。产品责任纠纷经过判决，现已生效，由生产商承担50％的责任。由于涉案房屋质量问题与冯如根的施工行为存在因果关系，因此剩下50％的损失应由冯如根承担。也即涉案房屋质量问题与蔡福荣没有任何因果关系，蔡福荣没有任何理由承担责任，且在本案一审过程中，冯如根并没有提供有力的证据证明其免责事由的存在，而一审法院却判令冯如根只需承担10％的赔偿责任，剩余的责任没有作出任何界定和判定，明显判决错误。即蔡福荣在一审中已经提交了证据材料证明其诉求，结果一审法院仍事实认定错误，定性错误，判决错误，导致蔡福荣的损失不能得到法律救济，得不到法律保护。二、一审法院适用法律错误。一审法院不应根据仅仅根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条的规定判决冯如根只承担损失的10％。综上，一审法院判决冯如根只需承担蔡福荣损失的10％的责任的判决是错误的。请求撤销原审判决，依法改判；判令冯如根承担房屋的重置费683791元；冯如根承担拆除费10245元、垃圾清理费4268.5元、房屋安全鉴定费11300元、检测费9250元、房地产重置价值评估费23780.5元和房屋拆除费、残值及垃圾清理费用评估费3750元，共计62594元；本案的诉讼费用由冯如根承担。
冯如根针对蔡福荣的上诉答辩称：施工合同中，认定冯如根存在侵权或者违约缺少证据。水泥质量纠纷案件，水泥质量问题是肯定的，但是施工原因是可能性因素，带有可能性，因此，一审判决要求冯如根承担10%的责任也是缺乏证据支持的。冯如根本身承包费只有17万元，请求二审法院驳回蔡福荣的上诉。
上诉人冯如根上诉称：冯如根对本案施工合同所建造的房屋产生的质量问题不存在过错责任，1、冯如根具有相应的施工资质，且具有多年施工经验；2、承包方式为包清工，原材料均由蔡福荣自行提供；3、房屋存在质量问题的原因是由于蔡福荣采购的水泥存在质量问题，同损害的后果存在因果关系而导致的，且冯如根不存在可预见的过失责任；4、损害发生后，冯如根也积极采取措施防止损失扩大。本案一审判决，认定冯如根存在侵权或者违约缺少证据。水泥质量纠纷案件，水泥质量问题是肯定的，但是施工原因是可能性因素，带有可能性，所以没有判令冯如根承担责任。请求二审法院依法撤销杭州市萧山区人民法院作出的(2017)浙0109民初3178号民事判决书，判令蔡福荣自行承担全部损失。本案的一审、二审诉讼费均由蔡福荣承担。
蔡福荣针对冯如根的上诉答辩称：根据鉴定报告，引起房屋质量问题，水泥问题以及施工问题。涉及到另案水泥质量问题当中，水泥质量承担一半责任，施工也是有责任的。冯如根作为施工人，应承担其中一半的责任。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
对方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：冯如根对案涉房屋施工是否承担责任？冯如根如需要承担责任，是否应承担蔡福荣所主张的冯如根对涉案房屋应承担50%的责任？根据（2014）杭萧民初字第1685号案件中浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的鉴定报告，造成受检构件混凝土抗压强度较低的可能原因有：1）水泥的质量（水泥是混凝土的凝胶材料，受检构件混凝土胶结较差）；2）施工质量（混凝土的配合比、浇捣情况、养护情况等）。在该案中鉴定人员出庭接受当事人质询时陈述，黄沙、石子亦可能导致混凝土强度不符合相关标准。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。在现有证据条件下，经司法鉴定仍无法认定案涉房屋的质量系哪一个原因更主要一些，可能一个或几个因素的结合均可能导致目前的损害结果。蔡福荣通过李仁庆向浙江金首水泥有限公司购买水泥，（2016）浙01民终5489号民事判决书已判决浙江金首水泥有限公司承担50%的赔偿责任。蔡福荣自行提供黄沙、石子和水并将工程以包清工方式发包给冯如根施工，在黄沙、石子、水及施工都有可能造成案涉房屋的损害结果的情况下，蔡福荣未能进一步举证证明其提供的黄沙、石子和水不存在质量问题，故其应承担举证不能的责任。在责任无法区分的情况下，冯如根作为施工人员对建造的房屋出现质量问题应承担相应的责任。原审法院综合考虑并结合本案的实际情况，酌情确定冯如根承担10%的赔偿责任并无不当。综上，上诉人蔡福荣和上诉人冯如根的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11264元，由上诉人蔡福荣负担9089元；上诉人冯如根负担2175元。上诉人蔡福荣与上诉人冯如根于本判决生效之日起十五日内，向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 张一文
审判员 金瑞芳
审判员 睢晓鹏
二〇一七年十一月二十日
书记员 何英杰
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