广东省深圳市龙岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深龙法鹏民初字第249号
原告颜洪芝。
委托代理人汪卫东，男，广东普罗米修律师事务所律师。
被告深圳市雄韬电源科技股份有限公司。
法定代表人张华农。
委托代理人石杰。
上述原被告劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告颜洪芝及其委托代理人汪卫东、被告委托代理人石杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2007年3月2日受聘于被告，任品质部巡检员。双方签有劳动合同但被告未提供给原告。原告离职前月平均工资为4237元。2012年10月25日，在原告没有任何违纪事实的情况下，被告无故向原告开出辞退处罚单，并且当时的处罚单没有任何领导的签字确认或签章。之后原告继续上班到2012年11月13日，被告才拿出一份有原告所在部分主管和经理签名的辞退单要求原告立即离厂，原告当即指出该处罚单没有相关事实，属于非法辞退并要求被告必须做出赔偿，但被告拒绝。另外，被告至今未支付原告2012年10月1日至2012年11月13日期间的工资。2012年11月16日，原告以被告违法辞退原告未支付赔偿金为由提出仲裁申请，但原告对仲裁结果不服，特提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金46607元（代通知金4237元＋赔偿金4237元／月×10月）；二、请求被申请人支付申请人2012年10月1日至2012年11月13日期间工资6355.5元。
被告辩称，被告的处罚单上部门意见签名为“姜某”，意见是：屡教不改，建议辞退。原告向法庭提交的解雇申请单其上批准人也是姜某，姜某只是被告的部门经理，其无权决定原告的去留，所以处罚单上也是建议辞退。解雇申请单上也只是申请，上面并没有被告人事部门的批准意见，所以被告并不是以原告抽烟而解除其劳动合同，是依据双方签订劳动合同的附件及健康告知承诺书的约定解除了与原告的劳动合同关系。至于为什么原告没有拿到被告的解除合同通知，是因为申请单和处罚单并没有交到人事部门，原告在仲裁以后才拿到该两份证据，其原因是被告的打卡记录显示原告的上班时间是在2012年10月30日，而原告的巡检记录表显示其2012年11月11日仍在被告处工作，由被告的人事部门多次通知原告办理离职交接手续领取2012年10月份工资和解除劳动合同。但原告仍然继续上班，不办理任何交接手续，直到2012年11月11日为止。原告的离职行为是其自动辞职还是被告解除其劳动合同关系，目前双方都没有证据证明，只是原告的吸烟事实是客观存在的，所以被告依据双方的约定解除劳动合同关系也是合法的。
经审理查明，原告于2007年3月2日入职被告处任巡检员。双方最后一次签订书面劳动合同约定合同期限为2011年7月5日至2014年7月5日。2012年9月20日，原告因在男洗手间吸烟受被告处罚，被告《处罚单》上记载：颜洪芝2012年9月20日21：20在男洗手间吸烟行为，违反公司管理制度《禁烟管理规定》，本次为今年第1次违反规定次，制度规定处罚为处罚300元，被告品质部负责人姜某在“部门意见”记载“屡教不改、建议辞退”。2012年10月25日，被告品质部负责人姜某签发了《解雇申请单》送交原告，申请单载明解雇理由为“该员工违反公司《禁烟管理规定》，按照规定进行辞退”，要求原告在2012年10月25日前办理离职手续。原告未按通知办理离职手续。2012年11月1日起，被告终止了原告进厂IC卡刷卡功能。原告继续上班至2012年11月13日。被告发现后制止原告继续进入厂区。原告遂于2012年11月16日向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求裁决：一、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金46607元。二、被告支付原告2012年10月1日至2012年11月13日期间工资6355.5元。2013年1月9日，该仲裁委员会做出深龙劳人仲（大鹏）案（2012）200号仲裁裁决，裁决结果为：一、被告支付原告2012年10月1日至11月13日工资6253.81元。二、驳回原告其他诉讼请求。原告不服该裁决，遂诉诸本院并提出上述诉讼请求。
另查，被告在诉讼中主张其辞退原告的依据为《劳动合同附件》第7.5条及《健康告知承诺书》第四条第6项。《劳动合同附件》第7.5条内容为：原告有以下行为的给予无赔偿辞退：……将危险物品、火源（如打火机、火柴、烟头等）带入公司禁止区域给公司带来安全隐患的。《健康告知承诺书》第四条第6项规定，原告必须遵守公司的劳动防护纪律……6、原告进入公司后禁止吸烟……若违反公司劳动防护纪律，则自愿接受《涉铅岗位惩罚条例》的规定接受处罚。被告未提交《涉铅岗位惩罚条例》或《禁烟管理规定》。
诉讼中，原被告确认原告离职前12个月平均工资为3953.53元，原告减少其第二项诉讼请求并要求维持仲裁裁决第二项。原告还提交了一份《关于雄韬工业园区禁烟的补充规定》，内容为：1、员工严禁携带香烟入工业园区，公司保安负责执行，各部门负责须参与检查；2、对查实香烟携带者处以200元／次的罚款；3、凡在厂区吸烟的，违规当事者，第一次罚款300元，累计第二次违规，将做无薪解雇处理。被告确认该补充规定的真实性并承认其品质部现实中是按该补充规定内容执行的。
本院认为，原告在诉讼期间减少诉讼请求要求维持仲裁裁决第二项，被告未对该仲裁裁决提起诉讼，对原告的该项请求，本院予以照准，被告应向原告支付2012年10月1日至2012年11月13日期间的工资6253.81元。被告未提交《涉铅岗位惩罚条例》或《禁烟管理规定》，依法承担举证不能责任，原告提交的《关于雄韬工业园区禁烟的补充规定》真实性双方不存在争议且规定处罚内容与《处罚单》记载一致，故本院采信《处罚单》、《解雇申请单》上记载的《禁烟管理规定》即为《关于雄韬工业园区禁烟的补充规定》。按《处罚单》记载，原告2012年9月20日在男洗手间吸烟行为为今年第1次违反规定，按《关于雄韬工业园区禁烟的补充规定》规定处罚为处罚300元，未达到《关于雄韬工业园区禁烟的补充规定》规定的累计第二次违规做无薪解雇情形，故被告按该规定解除与原告的劳动合同关系，于法无据，依法应当按违法解除劳动合同情形向原告计付赔偿金。原被告均确认原告离职前12个月平均工资为3953.53元，按原告的工作年限，可得赔偿金金额：3953.53元×6年×2倍=47442.36元，原告仅请求按5年工作年限的2倍计算赔偿金，是其对自身权利的处分，本院予以照准，按原告请求的年限计算赔偿金应为：3953.53元×10=39535.3元。原告请求代通知金4237元，于法无据，本院不予支持。被告主张其解除劳动合同的依据为《劳动合同附件》第7.5条及《健康告知承诺书》第四条第6项，但《劳动合同附件》第7.5条约定的解约条件为携带火源进入公司禁止区域，《健康告知承诺书》第四条第6项规定违反后果并未有解除劳动合同内容，被告未进一步提供证据证明其解约行为符合上述约定，且其该项主张与其颁布的《关于雄韬工业园区禁烟的补充规定》规定不一致，解约理由与《解雇申请单》上记载内容也不一致，因此，对被告的该项主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条《深圳市员工工资支付条例》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告于本判决生效之日起三日内支付原告2012年10月1日至2012年11月13日的工资6253.81元。
二、被告于本判决生效之日起三日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金39535.3元。
案件受理费10元，原告承担1.35元，被告承担8.65元。
当事人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 郭丹子
人民陪审员 吴志桐
人民陪审员 谢瑞珊
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 卢正杰
附相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第三款本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《深圳市员工工资支付条例》
第十四条员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。
劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
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