呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终1611号上诉人（原审被告）：呼和浩特市瑞环（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。法定代表人：禹培珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭俊峰，内蒙古信真律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢植，内蒙古信真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔泽安，个体工商户，住四川省资阳市。委托诉讼代理人：毕红宇，呼和浩特市玉泉区石东路法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：杨永龙，个体工商户，住河北省张家口市赤城县。委托诉讼代理人：毕红宇，呼和浩特市玉泉区石东路法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：廖平，无固定职业，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：毕红宇，呼和浩特市玉泉区石东路法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：林洪，无固定职业，住四川省内江市。委托诉讼代理人：毕红宇，呼和浩特市玉泉区石东路法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：李伟，无固定职业，住呼和浩特市。原审被告：呼和浩特市瑞环（集团）有限公司攸攸板村3号4号5号楼项目部，住所地呼和浩特市回民区。负责人：胡培茂，该项目部经理。委托诉讼代理人：刘瑞，呼和浩特市玉泉区兴隆巷法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：胡永茂。上诉人呼和浩特市瑞环（集团）有限公司（以下简称瑞环公司）因与被上诉人崔泽安、被上诉人杨永龙、被上诉人廖平、被上诉人林洪（以下简称杨永龙等四人）、被上诉人李伟、原审被告呼和浩特市瑞环（集团）有限公司攸攸板村3号4号5号楼项目部（以下简称瑞环公司攸攸板村项目部）建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞环公司的委托诉讼代理人卢植，被上诉人杨永龙及被上诉人杨永龙等四人的共同委托诉讼代理人毕红宇，被上诉人李伟，原审被告瑞环公司攸攸板村项目部的委托诉讼代理人刘瑞、胡永茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞环公司上诉请求：1、一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回杨永龙等四人对瑞环公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由杨永龙等四人、李伟负担。事实和理由：首先，本案中杨永龙等四人作为一审原告主体不适格，本案案由为建设工程分包合同纠纷，但一审原告能够举出的能够证明其与瑞环公司存在建设工程分包合同法律关系的唯一证据是李伟和崔泽安、案外人张德元签订的《建设工程分包协议书》，该协议书的合同双方是李伟和崔泽安、张德元，并没有瑞环公司和杨永龙、廖平、林洪，因此从合同相对性上来说本案适格的原告只能是崔泽安和张德元，不论杨永龙、廖平、林洪与崔泽安、张德元之间是合伙关系还是股份转让关系，其与本案的建设工程分包合同关系分属不同的法律关系，不应当混为一谈，但是一审法院却错误的将多个法律关系混杂在一起，必定会导致案件事实无法查清，适用法律错误；其次，一审被告瑞环公司攸攸板村项目部并非属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的公民、法人和其他组织中可以作为民事诉讼的当事人，将瑞环公司攸攸板村项目部列为被告明显错误。在建设工程分包合同纠纷中应当将挂靠人列为共同诉讼人，而非瑞环公司攸攸板村项目部，具体到本案中应当将挂靠人胡培茂追加为共同被告才更有利于案件事实的查清；第三，本案中，李伟没有到庭，无法查明案件的具体事实，李伟一直不与胡培茂进行工程结算，无法确定最终的工程款数额以及其他各种费用，且该工程现在出现大量的质量问题，导致工程无法进行验收，给瑞环公司造成了极大的经济损失。如果认定杨永龙等四人与瑞环公司形成了建设工程分包合同关系，那么也应当将杨永龙等四人因为工程质量不合格给瑞环公司造成的经济损失从工程款中进行核减，且应当根据瑞环公司向李伟支付工程款的情况来确定瑞环公司是否应当承担支付工程款的义务，而不是判决瑞环公司和李伟连带向杨永龙等四人支付工程款，本案中，瑞环公司和胡培茂已经超额支付工程款，因此仅仅是李伟和杨永龙等四人的纠纷，与瑞环公司无关；最后，瑞环公司只是与胡培茂之间存在合同关系，对于胡培茂又将该工程转包给李伟，李伟又分包给他人的情况并不知情，其二人的行为也未经瑞环公司授权，与瑞环公司无关。杨永龙等四人辩称：1、本案原告主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，瑞环公司与胡培茂签订的挂靠协议、瑞环公司攸攸板村项目部与李伟签订的分包合同、李伟与崔泽安签订的分包协议都属于无效合同。又根据第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。虽然杨永龙等四人没有和瑞环公司直接签订任何协议，但是杨永龙等四人是涉案工程的实际施工人，而且是垫资施工，故杨永龙等四人的原告主体适格。本案第一次审理过程中，二审法院就是以杨永龙等四人没有共同起诉为由发回重审的，因此，杨永龙等四人诉讼主体适格；2、以瑞环公司攸攸板村项目部为被告有法可依。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。瑞环公司攸攸板村项目部就是违法转包并分包人，列为被告合理、合法；3、李伟是否到庭不影响本案的具体结算。本案工程的具体控制人就是瑞环公司攸攸板村项目部，虽然与李伟签订了分包协议，但是李伟几乎一直不到施工现场，也不管工程进展的情况如何，在近三年的施工中，杨永龙等四人都是直接与瑞环公司攸攸板村项目部直接联系的，其负责人胡培茂是直接联系人和工程发包方的负责人，杨永龙等四人听从胡培茂的指挥，瑞环公司攸攸板村项目部给我们发放工程款。2013年1月13日，瑞环公司攸攸板村项目部负责人胡培茂对杨永龙等四人完成的工作量作出明确的书面结算单，确认了杨永龙等四人完成的工程总量是建筑面积为27201.46平方米，结合与李伟的协议，单价每平方米385元，减去瑞环公司已经支付的900.031万元就可以明确得出所欠工程款的具体金额为147.2075万元。而李伟虽然是违法承包、转包的一个环节，但整个工程的全部情况都在瑞环公司攸攸板村项目部负责人胡培茂掌控之中，他对杨永龙等四人完成的工程量、已付款、欠付款都非常清楚，胡培茂写的有关证据材料是本案的定案依据，所以，李伟是否到庭并不影响本案的具体清算。另外，瑞环公司提出工程质量问题，与本案不是同一个法律关系，瑞环公司可就质量问题另行起诉；4、瑞环公司自称对分包、转包事实不知情是撒谎。瑞环公司作为涉案3、4、5号楼工程的总承包人，在工程进展过程中，时间长达三年，工程量达十几万平方米，造价数千万元，在工程进展中瑞环公司也支付过工程款，也因拖欠工程款被劳动部门纠察过，而瑞环公司居然谎称不知情，作为工程总承包人，不知道谁干了这个工程，实在难以让人相信。李伟辩称，既然说分包合同在法律上是不合法的，那么李伟在本案中承担的角色希望法院能够认定清楚，对于分包合同应该做司法鉴定，李伟现在并没有单价为385元的合同原件，签合同的时候和谁签的，李伟现在也记不清了。瑞环公司攸攸板村项目部述称，项目部和李伟签订过建设施工分包协议，和杨永龙等四人没有签过任何法律文书，李伟也陈述和谁签的分包协议记不清了，他们之间的协议对项目部没有任何约束力，同时，一审判决依据的结算单价是每平方米385元，这个标准远远高于同等地段同时期的其他行业标准，这个价格更不能约束项目部，该工程到现在为止，一直没有进行决算，对工程总量、完成多少、未完成多少、合格多少都没有明确表示，杨永龙等四人的起诉是没有法律依据的，仅仅是主观臆断的计算，不能作为判决依据。杨永龙等四人的劳务队很多工程都没有完工，没有完工的部分瑞环公司攸攸板村项目部找其他施工队继续施工，这部分支出应在决算中剔除。关于工程质量的问题，在监理单中可以反映出质量是有问题的，瑞环公司攸攸板村项目部也找其他施工人进行过返修，这些也应该在工程款中剔除，而工程应先进行审计决算，才能够对工程款是否支付完毕确定准确数据。杨永龙等四人向一审法院起诉请求：判令瑞环公司、瑞环公司攸攸板村项目部、李伟支付工程款1459323.8元及利息损失339922元（以1459323.8元为基数，从2013年2月15日计算至2016年12月1日，按照年利率6%计算）。一审法院认定事实：1、2012年5月12日，崔泽安、杨永龙、廖平与案外人张德元就攸攸板新村3#楼和小黑河住建B13#楼劳务总承包项目签订《劳务总承包合伙协议书》。2012年12月23日，案外人张德元与林洪签订《转让股份协议》，约定案外人张德元将攸攸板工地3#楼和小黑河观澜国际B13#楼劳务总承包项目的股份全部转让给林洪。2016年5月24日，成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3439号民事调解书确认林洪与崔泽安、杨永龙、廖平之间在内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市××区#楼和小黑河住建B13#楼劳务总承包项目中的合伙人身份，四人出资比例均等。2、2012年6月14日，李伟（甲方）与崔泽安、案外人张德元（乙方）签订建筑工程分包协议书，将呼和浩特市回民区攸攸板新村3#楼主体结构工程分包给崔泽安，承包方式为劳务承包。施工工期为2011年5月28日开工，2012年8月15日完工。承包价格为按施工设计图纸的建筑面积综合单价385元每平方米，依据设计施工图标示建筑面积约30000平方米。工程进度款支付为由乙方（原告）垫资到10层，10层浇筑砼完成，甲方（李伟）支付已完总产值70%的进度款，主体19层封顶砼完工，甲方在7个工作日内支付总产值85%的工程款，全部完工后，甲方在10个工作日内组织验收，由甲方在10个工作日内进行审核，结算后甲方在15个工作日内支付结算总价95%的工程款，余下5%作质保金。结算方式为按施工设计图纸计算实际完成的建筑面积，依据总建筑面积和合同约定的单价计算出合同的总价。质保期限为一年，依据主体验收时间为准，质保期满后，无质量问题结清所有尾款。3、案外人胡培茂挂靠瑞环公司成立了瑞环公司攸攸板村项目部。4、瑞环公司攸攸板村项目部（甲方）与李伟（乙方）签订协议书，将呼和浩特市回民区攸攸板村民自建3#商住、5#住宅楼的工程转包给李伟，承包范围是完成施工图设计相对应的全部内容，包括土建、水电、暖、消防。结算方式为，甲乙双方通过决算审计确认后的工程总造价，扣减工程总造价的17%，以作为该工程项目施工期发生的措施项目费和组织施工生产经营的企业管理费，以及上缴的各种税费等，剩余的全部属乙方生产经营费用。一切工程质保资料费用由乙方承担。合同工期自2011年6月15日开工，2012年8月10日主体封顶，2012年12月30日整体竣工。5、瑞环公司攸攸板村项目部于2013年1月13日出具结算单，载明3#楼建筑面积主楼为26450.58平方米，附跨750.88平方米，合计27201.46平方米。杨永龙等四人当庭最终确认的建筑面积为27167.88平方米。6、杨永龙等四人认可截止2015年1月17日，瑞环公司攸攸板村项目部累计向其支付工程款9000310元。7、呼和浩特市回民区攸攸板村民自建3#商住楼已于2016年3月15日投入使用。一审法院认为，本案为建筑工程分包合同纠纷，争议焦点为：1、本案原告主体是否适格；2、瑞环公司与瑞环公司攸攸板村项目部的主体资格；3、本案中瑞环公司攸攸板村项目部与李伟的分包协议，李伟与崔泽安、案外人张德元签订的建筑工程分包协议的效力；4、杨永龙等四人是否可以依约取得工程价款及利息,应由谁来承担给付责任；5、工程款金额及利息计算。针对第一个争议焦点，本案原告主体资格。2012年5月12日，崔泽安、杨永龙、廖平与案外人张德元就攸攸板新村3#楼劳务总承包项目签订《劳务总承包合伙协议书》,后张德元将其在该项目中的股份全部转让给林洪,并经生效民事调解书确认林洪在该项目中的合伙人身份。故崔泽安、杨永龙与林洪、廖平是合伙关系。故杨永龙等四人作为本案原告主体适格。针对第二个争议焦点，瑞环公司与瑞环公司攸攸板村项目部的主体资格。关于瑞环公司攸攸板村项目部在本案中的责任承担问题，因该项目部系瑞环公司下设的一个项目部，不具有独立承担民事责任的民事主体资格，故应由瑞环公司承担本案相应的民事责任。针对第三个争议焦点，本案中瑞环公司攸攸板村项目部与李伟签订的分包协议，李伟与崔泽安、案外人张德元签订的建筑工程分包协议的效力。本案中，李伟、崔泽安、杨永龙、廖平、林洪均不具有建筑施工资质及劳务分包资质，因此瑞环公司攸攸板村项目部与李伟的分包协议，李伟与崔泽安、案外人张德元签订的建筑工程分包协议均为无效协议。针对第四个争议焦点，杨永龙等四人是否可以依约取得工程价款及利息,应由谁来承担给付责任。现杨永龙等四人请求支付工程款，因该工程已经完工且投入使用，视为该工程验收合格。对于杨永龙等四人实际施工完工的工程款未付部分的支付责任主体认定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。在非法转包、违法分包合同为无效合同的情形下，违法分包人、转包人对履行了建设施工的实际义务的实际施工人应当承担的赔偿责任。在本案中，李伟作为违法转包人应当对欠付杨永龙等四人的工程款及利息承担给付义务。瑞环公司将涉案工程的分包给李伟，系违法分包，故对由此而产生的由李伟欠付的实际施工人工程款及利息应承担连带责任。对于瑞环公司是否超额支付了李伟工程款，因瑞环公司在本案中是分包人而非发包人，故对于《最高人民法院》二十六条中只在欠付工程款范围内承担连带给付义务的条款不适用于违法分包人瑞环公司。针对第五个争议焦点，工程款金额及利息计算。欠付工程款的金额，双方在庭审中认可的建筑面积为27167.88平方米，依据合同约定的单价385元/平方米，核减瑞环公司攸攸板村项目部已付杨永龙等四人的工程款9000310元，被告还应当给付杨永龙等四人工程款1459323.8元。对于杨永龙等四人请求的欠付工程款利息，因双方对此没有约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，起算日期按照协议约定，从被告应当支付工程价款之日起计算，即瑞环公司攸攸板村项目部出具结算单后的15个工作日内从2013年2月15日计算至法庭调查结束之日即2016年8月26日止，对于杨永龙等四人请求的中国人民银行同期同类贷款利率范围内的利息，予以支持，对杨永龙等四人请求的超过基准利率部分的利息不予支持。判决：一、被告李伟于本判决生效后十五日内一次性给付原告崔泽安、杨永龙、林洪、廖平工程款1459323.8元及利息（以1459323.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年2月15日计算至2016年8月26日止）；二、被告呼和浩特市瑞环（集团）有限公司对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告崔泽安、杨永龙、林洪、廖平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人复举的一审证据，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案原、被告主体资格的问题，首先，就原告主体资格来说，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条的规定：”在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”。杨永龙等四人针对涉案工程的合伙关系及合伙份额已经生效民事调解书确认，故杨永龙等四人依法应当共同作为原告参加诉讼，其原告主体资格符合法律规定；其次，就被告主体资格来说，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”、”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，瑞环公司向胡培茂出借资质并设立瑞环公司攸攸板村项目部对外从事民事活动，双方之间形成挂靠关系，其后，瑞环公司攸攸板村项目部将其承包范围内的3#商住楼、5#住宅楼违法分包给李伟，李伟又将其中的3号楼违法分包给本案原告，故本案诉讼中，瑞环公司作为被挂靠人、瑞环公司攸攸板村项目部作为挂靠人胡培茂借用资质成立的项目部以及违法分包人、李伟作为涉案工程的违法分包人，在杨永龙等四人作为原告就涉案工程主张权利的情况下，均应作为被告参加诉讼，本案被告主体资格设置符合法律规定。再次，挂靠人胡培茂虽未作为被告参加诉讼，但其借用资质设立的瑞环公司攸攸板村项目部已作为被告参加诉讼且出庭应诉，并不影响本案相关事实的认定，一审法院亦未判令瑞环公司攸攸板村项目部承担责任，且挂靠人是否作为被告参加诉讼，依法应尊重权利人即原告的意思表示，故在本案原告未作请求的情况下，一审法院无需通知胡培茂作为被告参加诉讼。综上，本案原、被告主体设置符合法律规定，瑞环公司关于主体资格不适格的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于涉案工程价款是否具备支付条件的问题，本案所涉《协议书》、《建筑工程分包协议书》，因违法分包且承包人均不具备施工资质，故均应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，而不论诉争工程是否办理了竣工验收手续，诉争工程已经实际转移占有由发包人管理使用的，则应视为工程价款的结算条件已经成就。本案中，涉案工程已经实际交付使用，对此事实各方当事人均无异议，在此情况下，应视为工程价款已经具备支付条件，杨永龙等四人有权请求参照合同约定支付欠付工程价款。关于责任主体的承担问题，违法分包人李伟作为合同相对人，在未提交证据证明其已足额支付涉案工程价款的情况下，依法应当承担给付欠付工程价款的法律责任。瑞环公司攸攸板村项目部本身亦是涉案工程的违法分包人，且其明知李伟存在违法分包的情形，并未制止，而是直接向实际施工人杨永龙等四人支付工程款9000310元并与之进行结算，该行为在一定程度上也与杨永龙等四人形成了事实上的违法分包法律关系，故瑞环公司攸攸板村项目部亦应向杨永龙等四人承担给付欠付工程价款的法律责任，由于项目部不具备独立法人资格，不能对外直接承担民事法律责任，相应的法律责任则应由被挂靠人瑞环公司承担。即瑞环公司、李伟均应承担给付欠付工程款的法律责任。再者，瑞环公司或瑞环公司攸攸板村项目部与李伟之间并未进行结算，故一审法院在认定李伟、瑞环公司均为违法分包人的基础上，判决二者承担连带偿还责任并无不当，本院予以维持。关于欠付款项及利息的认定问题，瑞环公司攸攸板村项目部对于杨永龙等四人的施工工程量已通过出具《结算单》的形式予以确认，在此基础上，杨永龙等四人参照合同约定的平米单价计算工程总价款的方式符合法律规定，本院对工程总价款为10459633.8元的事实予以确认。庭审中，李伟认可未向杨永龙等四人支付过工程款，故扣除瑞环公司攸攸板村项目部直接向杨永龙等四人支付的9000310元，剩余工程款应为1456323.8元。一审法院以此金额作为欠付工程款的本金，并以结算单出具后15日作为利息的起算点，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息于法有据，本院予以支持。瑞环公司主张的质量问题与本案并非同一法律关系，且并未就此提交证据予以支持，故对其主张应扣除因质量问题造成的经济损失的上诉理由，本院不予支持。综上，瑞环公司的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17930元，由上诉人呼和浩特市瑞环（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴铁刚审 判 员  杨蔚堃代理审判员  韩东妹二〇一七年八月四日书 记 员  贾沛然