山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）青行终字第231号
上诉人（原审原告）管延福。
委托代理人任海涛，山东帆都律师事务所律师。
委托代理人张骏，山东荣真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市市南区食品药品监督管理局。
法定代表人郭绪柏，局长。
委托代理人姜锐杰，该局工作人员。
委托代理人丁桂森，该局工作人员。
上诉人管延福因诉被上诉人青岛市市南区食品药品监督管理局履行法定职责一案，不服青岛市市南区人民法院于2015年4月20日作出的（2015）南行初字第38号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日在第15审判庭公开开庭审理了本案。上诉人管延福及其委托代理人任海涛，被上诉人青岛市市南区食品药品监督管理局行政机关负责人刘丽军及委托代理人姜锐杰、丁桂森到庭参加诉讼。本案审理期间，因上诉人申请延期审理，本院于2015年9月2日向山东省高级人民法院申请延长审限，山东省高级人民法院于2015年9月14日批复准予延长至2015年12月17日。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：原审原告管延福于2015年1月27日提起行政诉讼，请求：一、撤销《关于对管延福食品药品安全投诉举报结果回复的函》；二、原审被告履行法定职责，依法重新对青岛大学附属医院的违规用药行为进行调查，并对该院临床应用的ATG药品是否属于假药、劣药进行认定；三、诉讼费用由原审被告承担。
原审法院查明：2015年1月12日，原告管延福向被告青岛市市南区食品药品监督管理局投诉青岛大学医学院附属医院（以下简称“青医附院”）通过非正规渠道获取、使用ATG药物“抗T细胞兔免疫球蛋白”，并对该种药物真伪提出质疑。原告向被告提交了两张其他患者购买“抗人T细胞兔免疫球蛋白”药物的发票，票面盖有“北京京华元华医药科技有限公司”的发票专用章。结合原告申请出庭的证人证言及被告对青医附院孙立荣大夫的调查，青医附院在2011年12月前确有对患者使用涉案药品的情况。被告即向北京市丰台区食品药品监督管理局（以下简称“丰台区食药局”）发出“关于协查‘抗人T细胞兔免疫球蛋白’的函”，请求丰台区食药局协查：1、北京京卫元华医药科技有限公司是否为合法药品经营企业并提供相应资质；2、该单位是否经营药品“抗人T细胞兔免疫球蛋白”，随函发票是否系该单位开具。之后，丰台区食药局向被告出具“关于协查‘抗人T细胞兔免疫球蛋白’的复函”，函告被告：1、北京京卫元华医药科技有限公司为辖区内合法的药品经营企业；2、经查，该公司从2010年1月起至今未销售“抗人T细胞兔免疫球蛋白”；3、随函发票不是该公司出具。该复函附有北京京卫元华医药科技有限公司的企业法人营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书，该公司出具的情况说明及该公司开具的北京市商业企业专用发票票样复印件。2015年1月8日，被告作出“关于商请移交管延福反映青医附院涉嫌使用‘假药’线索和相关情况的函”，商请将被告目前所掌握的案件线索和相关情况移交至青岛市公安局市南分局。2015年1月21日，被告作出涉案回复函，原告对此不服，提起该行政诉讼。
原审法院认为：原告的投诉实为两项，一是对青医附院所用“抗人T细胞兔免疫球蛋白”真假的投诉，二是对青医附院用药行为的投诉。庭审中，经询问被告认可有对该两项投诉进行监督检查的职权。一、药物真假的投诉。我国《药品管理法》第七十八条规定：“对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果；但是，本法第四十八条第三款第（一）、（二）、（五）、（六）项和第四十九条第三款规定的情形除外。”可见，药品质量须由药品检验机构的质量检验结果认定。原告未能提供所购药品样品或其他获取途径等线索，被告通过其调查亦无法获取该种药品样品及获取途径，故被告无法对原告所投诉药品质量予以认定。二、医院用药行为的投诉。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”违法行为有连续状态，是指行为人在一个相对的时间内基于同一个违法故意，连续实施数次性质相同的行为，这些行为违反了同一法律法规；违法行为有继续状态，是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态在一定时间里一直处于持续之中，其最大特征是单个违法行为本身具有时间上的不间断性。原告投诉的青医附院用药的行为发生在2011年期间，已超过法定的二年行政处罚期限，故被告不再进行行政处罚并无不当。综上，被告在对原告投诉进行上述调查后作出涉案回复函并无不当，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告管延福的诉讼请求；案件受理费人民币五十元，由原告负担。
上诉人管延福上诉称：一、原审判决将上诉人所提交证据的证明目的漏记、错记。二、原审判决漏记上诉人对被上诉人方证据的质证意见。三、原审法院轻信被上诉人口头表述，违反法定程序。四、原审法院无视上诉人所提交的书证，错误认定上诉人向被上诉人举报的时间。五、在没有证据证明的情况下，原审法院错误的认定被上诉人已经将该案向公安机关移送，且在未阐释判决理由的情况下驳回上诉人的诉请。六、原审法院错误的归纳上诉人投诉事项。上诉人投诉的只是原审法院归纳的对青医附院所用“抗人T细胞兔免疫球蛋白”真假的投诉。七、在判决理由中，以上诉人投诉事项作为认定基础，存在本质错误。八、原审判决对《药品管理法》适用错误。九、原审判决理由部分与被上诉人具体行政行为及上诉人诉讼请求相互矛盾。十、原审法院认定被上诉人证据7证据类别错误，违法采信该证据。十一、原审判决未对被上诉人行政行为的程序合法性进行评价。十二、被上诉人滥用职权，违反调查程序，隐藏证据，致使调查结论严重失实。十三、被上诉人回避事实真相，歪曲调查结论。十四、被上诉人违反法定职责，怠于收集证据线索，致使调查停滞。综上，请求撤销原审判决，改判为支持上诉人的原审请求，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人青岛市市南区食品药品监督管理局辩称：一、原判认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。二、上诉人上诉理由均不能成立。上诉人在一审程序中对庭审笔录中的主张、证明目的、质证意见进行了核对，并无其主张事由。另外，本案实质上是上诉人与青医附院之间对应用药品引起的争议，上诉人应当向医疗事故鉴定机构申请鉴定。综上，请求维持一审判决。
各方当事人一审提交的证据已经一审法院庭审质证、认证，并已随案卷移送本院。被上诉人一审提交如下证据：1、管延福投诉举报信；2、关于对管延福食品药品投诉举报调查结果回复的函；3、送达回执；4、进口药品注册证；5、药品“抗人T细胞兔免疫球蛋白”是《中华人民共和国药典》正式收录的药品；6、药品“抗人T细胞兔免疫球蛋白”销售发票两张；7、询问调查笔录；8、孙立荣的身份证及《执业医师执业证书》；9、关于协查“抗人T细胞兔免疫球蛋白”的函；10、关于协查“抗人T细胞兔免疫球蛋白”的复函；11、北京京卫元华医药科技有限公司《营业执照》、《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证证书》复印件；12、关于“抗人T细胞兔免疫球蛋白”调查情况的说明；13、北京市商业企业专用发票复印件；14、向青岛市公安局市南分局提交的《关于商请移交管延福反映青医附院涉嫌使用“假药”线索的相关情况的函》。上诉人一审提交：举报投诉处理单一份，另外申请证人葛某、证人法军朋、证人张某、证人纪某、证人李兴敏等五位证人出庭作证。
上诉人对于被上诉人证据7提出异议，认为该证据类别错误，被调查人孙立荣没有出庭接受质询，内容不真实，不应被采信等。本院认为，被上诉人对孙立荣的询问笔录是书证的一种，没有出庭作证不能否认该证据的证明能力，是否采纳系与其余证据相互印证。另外，被上诉人提交的证据1管延福投诉举报信，落款时间显示其向被上诉人投诉举报的时间为2015年1月12日。对证据的认定本院与一审法院相同，经审查，本院确认一审查明事实成立。
本院认为：一、关于上诉人对药物真假的投诉。《中华人民共和国药品管理法》第七十八条规定，对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果；但是，本法第四十八条第三款第（一）、（二）、（五）、（六）项和第四十九条第三款规定的情形除外。依照上述规定，必须具有药品检验机构出具的质量检验结果才可以进行认定药品是否是假药、劣药。上诉人未能提交所购药品样品、药品外包装、药品电子监管码等有效证据，被上诉人通过调查但最终调查线索中断。被上诉人在缺乏药品检验机构的质量检验结果及其他证据情况下，不予认定当时患者所用药品是假药并无不当。二、上诉人原审诉请还包括判令被上诉人对青医附院违规用药行为进行调查。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。上诉人投诉青医附院用药的行为发生在2011年期间，已超过法定的二年行政处罚期限，故被上诉人不再进行行政处罚并无不当。
综上，原审被告作出的《关于对管延福食品药品安全投诉举报结果回复的函》并无不当，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国宁
审 判 员 蒋金龙
代理审判员 林 桦
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳