贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第950号
上诉人（原审被告）何忠发，男。
委托代理人焦仁政，贵州宏强律师事务所律师。
委托代理人何颖，女。
被上诉人（原审原告）吴天启，男。
委托代理人李勇，贵州贵信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）付刚，男。
被上诉人（原审被告）李华丽，女。
上诉人何忠发因与吴天启、付刚、李华丽民间借贷纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第1284号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：付刚与李华丽系夫妻关系。2014年11月23日，付刚、李华丽以施工所需为由向吴天启借款60万元，在何忠发自愿担保的情况下，三人用付刚的居民身份证复印件向原告出具一份《借条》，内容为：“现向吴天启借人民币现金陆拾万元正（600000.00元正），该款用于玉山水泥厂矿山石灰石施工所需，还款期限为暂定8个月。身份证号码：522322198810141257，借款人：付刚、李华丽，担保人：何忠发2014年11月23日。”同日，吴天启通过银行转账方式将借款60万元转入李华丽的银行账户。付刚收款后既出具已收到借款60万元的收条，又出具一份《委托书》。委托书内容为：“委托人：付刚，被委托人：吴天启，由于本人现资金紧张，为还何忠发本金和唐大忠还清债权债务，特向吴天启借人民币现金陆拾万元正，如本人付刚不按时还吴天启本金，特向吴天启委托按接付刚玉山水泥厂付刚施工队工程款陆拾万元正，并望贵公司给予认可代扣。如出现任何风险及法律责任均由我公司及施工队全权承担。委托期限：自签字日起至2015年6月为止。中国水利水电第九工程局有限公司玉山水泥厂矿山工程项目部经理严军在该委托书上书写并签名：同意双方约定，如委托人付刚在约定期内不能如期偿还，我为不予支付合同期内扣留相关款项，同时，解除与乙方的合同事务关系。”2015年1月7日，付刚向吴天启出具一份《承诺书》，内容为：“今本人付刚现2015年1月7日向吴天启承诺春节前（2015年2月15日前）还清吴天启人民币本金陆拾万元正。2015年1月30日还壹拾万元正（100000.00元正）。剩余伍拾万元正（500000.00元正）2015年2月15日前全部还清。当事人：付刚，担保人：何忠发2015年1月7日。”还款期限届满后，因付刚、李华丽未能按约偿还借款，吴天启于2015年5月26日向法院提起诉讼，请求：1、解除与被告付刚、李华丽2014年11月23日订立的借款合同；2、由被告付刚、李华丽偿还借款本金60万元及利息（2014年11月23日至2015年5月26日的利息为68320元，2015年5月26日至偿清借款之日止的利息按贷款利率5.6%的四倍计付）；3、由被告何忠发对付刚、李华丽应承担的上述借款本息承担连带清偿责任；4、由三被告承担本案受理费。庭审中，原告表示收取的3.6万利息可在判决中予以扣除，因付刚、李华丽未到庭参加诉讼，法院未能主持双方当事人进行调解。
另查明：吴天启与付刚、李华丽口头约定借款利息为每月6分，且在借款当天支付了第一个月的利息3.6万元。
再查明：2015年4月27日，瓮安县公安局玉山派出所出具一份《证明》，内容为“兹有家住凯里市黄平县吴天启与付刚债务纠纷。由吴天启于2015年1月16日报案至我所要求我所协助，我所经了解付刚欠吴天启现金60万，付刚借款用于瓮安县玉山水泥厂矿山施工，我所民警未找到付刚且无法拨通付刚电话。2015年4月23日，吴天启再次报案要求我所协助，我所到达玉山水泥厂矿山施工项目部后得知付刚已将玉山水泥厂矿山施工工程转让他人。至今无法联系付刚，也无法拨通付刚电话”。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。我国民法通则所述的债是指按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案付刚与李华丽向吴天启借款既有付刚、李华丽出具的借条，又有吴天启提供的银行转款凭证；何忠发作为借款担保人不仅对借款事实无异议，而且认可双方口头约定月息6分的事实，足以说明借款事实的客观存在，予以确认。被告何忠发辩称：借款是福斯达公司的行为，不是付刚的个人行为。因借款未转入福斯达公司的银行账户，付、李二人不是福斯达公司的法定代表人，签字同意原告到玉山水泥厂结算付刚施工队工程款的严军也非福斯达公司职工，相关的借款凭条均未加盖有福斯达公司印章，故其辩解意见，不予采纳。何忠发作为借款担保人不仅提交付刚承诺提前还款的承诺书，而且认可承诺书上的签字，并用于证明付刚未失联，予以采信。李华丽与付刚系夫妻关系，付刚理应告知李华丽相关还款期限的调整。付刚、李华丽借款后未按期偿还借款本息，其行为不仅违背了自己在借条中的承诺，而且有悖于民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担偿还借款的民事责任。虽然借条上未注明月息6分，但从吴天启与付刚通话录音以及担保人何忠发认可的事实来看，借款时双方已口头约定利息。吴天启主张按同期同类贷款利率5.6%的四倍计算利息过高，予以调整按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。原告自愿扣除已收取的利息，是在法律规定范围内对自己的民事权利所作的处分，按照当事人意思自治原则，应予准许。借条中虽未明确何忠发承担的担保是连带担保，但可认定为一般保证。付刚、李华丽经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，虽既可视为放弃自己的抗辩权利，但其合法权益依法应予保护。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告付刚、李华丽在本判决生效之日起三十日内偿还原告吴天启借款本金60万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2014年11月24日计付至本判决确定履行义务之日止，并扣除3.6万元）。二、被告何忠发在被告付刚、李华丽不能履行上述债务的情况下承担清偿责任。三、驳回原告吴天启的其余诉讼请求。
案件受理费10480元，减半收取5240元，诉讼保全费3520元，共计8760元，由被告付刚、李华丽负担。
上诉人何忠发不服一审判决，上诉请求：撤销原审法院一、二项判决，发回一审法院重审。理由：
1、原判决认定基本事实不清。（1）名义的主债务人和债权人均没有到庭，无法查清上诉人与多名被上诉人之间复杂的债权债务关系。被上诉人吴天启、付刚、李华丽均没有到庭。有证据证明上诉人不仅是此笔借贷的保证人之一，也是借贷资金60万元的一半提供者，名义上债权人是吴天启和何忠发共同凑足60万元向被上诉人付刚、李华丽出借。
另外，2014年11月23日一天中，被上诉人付刚、李华丽向上诉人即出具借条，又出具委托书，二者表述冲突，有违常理。并由严军担保扣付到点工程款，到底何忠发在借条签字在先，还是严军在委托书签字在先，关系到是否存在付刚与严军有合同欺诈。
（2）法院没有依职权调取建设承包、转包合同，忽视了中水九局矿山项目部、贵州福斯达爆破工程有限公司、被上诉人、上诉人之间复杂的转包、分包关系。一审中原被告在转包、分包关系问题上存在不同主张，法院没有依职权调取证据，查清事实。严军在被上诉人付刚的委托书上签字“同意双方约定，如委托人付刚在约定期限内不能如期偿还，我为不予支付合同期内扣留相关款项，同时，解除与乙方的合同事务关系。”即承诺代扣工程款，实质就是一种担保行为，且是一种具有准应收账款质押性质的担保行为，更是一种职务行为。
2、原判决认定法律关系和责任不当。（1）被上诉人付刚、李华丽的借款是福斯达公司的职务行为。付刚和李华丽在2014年11月23日的借条中明示“该款用于玉山水泥厂矿山石灰石施工所需”。付刚在同日的委托书中称“如本人付刚不按时还吴天启的本金，特向吴天启委托接付刚玉山水泥厂付刚施工队工程款陆拾万（600000.00元正）；并希望贵公司给予认可代扣。如出现任何风险法律责任均由我公司及施工队全权承担。”严军于同日在委托书上承诺“同意双方约定，如委托人付刚在约定期限内不能如期偿还，我为不予支付合同期内扣留相关款项，同时，解除与乙方的合同事务关系。”严军是中水九局矿山项目部经理，付刚作为福斯达公司聘用的人员，具体负责管理石灰石矿的开采工程，中水九局矿山项目部认可付刚在石灰石矿的管理人员身份，所以严军才作出了代扣吴天启借款的承诺。付刚的施工队的施工是在履行福斯达公司对中水九局的合同义务。上诉人认为，一审法院忽视了付刚借款用于玉山水泥厂石灰石矿开采的事实，付刚作为玉山水泥厂石灰矿开采的管理人员，其借款依法属于职务行为。
（2）根据表见代理规定，福斯达公司应承担清偿该笔借款的责任。上诉人认为，付刚的借款用于了该矿的开采，并得到了中水九局矿山项目部经理严军的认可，属于一种表见代理。借款人吴天启也是确信借款用于福斯达公司所承包的石灰石施工，才借款的。一审法院认定借款没有进入福斯达公司的银行账户，且付、李二人不是福斯达公司的法定代表人，否认付刚借款系职务行为，违反合同法第四十九规定。
（3）上诉人何忠发可在代扣工程款范围内免除保证责任。上诉人保忠发是付刚工程队的一般保证人，也是福斯达公司的一般保证人。严军所承诺扣的工程款，是福斯达公司的应收账款，属于债务人的可供执行财产。
综上所述，付刚的借款系一种表见代理行为，其借款的法律后果应当由福斯达公司承担。严军的签字具有担保性质，应当承担相应的担保责任。
上述人何忠发委托的代理人焦仁政的代理意见是：
1、上诉人何忠发不是借贷的保证人而是借款的合伙人。上诉人提交的唐大忠、何道先的证明，付刚于2014年1月9日出具的借据（载明何忠发借给付刚50万元，用于瓮安玉山水泥厂矿山开采，唐大忠签字担保）等三份证据综合解释，何忠发和唐大忠2014年1月9日曾合伙借给付刚50万元，到期唐大忠要求还款，付刚无力还款，需要借新债还旧债，唐大忠退出合伙借款空缺，由吴天启填补上。2、被上诉人付刚、李华丽不是个人借款而是贵州福斯达爆破工程有限公司的职务行为。被上诉人付刚、李华丽向何忠发、吴天启借款60万元，用于玉山水泥厂矿山工程，付刚是福斯达公司在矿山的管理人之一，水九局玉山水泥厂矿山工程项目部负责人严军担保扣款偿还。可见，该笔借款属于公用而非私用。付刚、李华丽的借款行为应该是贵州福斯达爆破工程有限公司的职务行为。被上诉人付刚的借款行为，构成表见代理，其法律后果应由福斯达公司承担。
3、严军的签字是职务行为，中国水利水电工程第九局有限公司第六分局才是该笔借款的担保人。2014年11月23日上诉人何忠发、被上诉人吴天启合伙借给被上诉人付刚60万元，付刚为了让何、吴二人相信还款有保证，就写了份《委托书》，水九局玉山水泥厂矿山工程项目部经理严军在上面签字，承诺愿意在付刚无力偿还时，为何、吴二人扣款。严军的签字是一种担保行为，属于职务行为，该担保成立，并被何、吴接受。
被上诉人吴天启提出答辩意见是：凯里市人民法院（2015）凯民初字第1284号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，应当依法予以维持。理由：1、本案被上诉人付刚、李华丽向答辩人借款60万元，约定借款利息按每月6%计算，上诉人何忠发作为付刚、李华丽的担保人向答辩人提供担保的事实清楚。2014年11月23日，付刚、李华丽夫妇向答辩人借款60万元，何忠发提供担保，同日，答辩人通过银行转账方式将款转入李华丽账户。付刚收到款后出具已收到借款60万元的收条一份给答辩人。2015年1月7日付刚承诺2015年1月30日前还10万元，于2015年2月15日还清剩余50万元。上诉人何忠发仍作为担保人在该承诺书上签字。双方口头约定借款利息按每月6%计算，这事实有付刚与答辩人之间的通话录音、上诉人何忠发一审开庭时当庭认可。
2、付刚、李华丽向答辩人借款是其个人行为，不是上诉人所辩称的福斯达公司的职务行为。付刚是玉山水泥厂石灰石工程的实际施工人，并非福斯达公司职工，向答辩人借款并不是经福斯达公司授权委托后所为，而是因其分包需要资金而实施的个人借款行为。从借条及借款转账事实可以看出是付刚、李华丽夫妇二人的个人借款行为。
被上诉人付刚、李华丽没有提出答辩意见。
二审期间上诉人提出：申请法院调查取证的申请书2份。
第一份申请以“贵州福斯达爆破工程有限公司与付刚、李华丽之间的法律关系非常重要”为由，请求收集调取“贵州福斯达爆破工程有限公司与付刚、李华丽之间的合同或授权委托书等”。第二份申请请求“向中国水利水电第九工程局有限公司第六分局收集调取贵州福斯达爆破工程有限公司与中国水利水电第九工程局有限公司第六分局之间关于瓮安玉山水泥厂矿山工程的合同或授权法律文书等”。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条“当事人调取收集的证据，与待证事实无关联，对证明待证事实无意义或者其它无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，因本案审理的是吴天启与付刚、李华丽民间借贷纠纷案件，根据合同相对性原则，当事人申请调查收集的证据，对证明本案当事人之间的民间借贷法律关系的事实无意义，同时，当事人及其诉讼代理人也未有能证明其因客观原因导致其不能自行收集的证据佐证。故对何忠发提出的请求，本院不予准许，本院已另行下发决定书。
二审期间上诉人提交的证据材料有：1、唐大忠出具的“证明”一份，拟证明何忠发、吴天启共同借款给付刚；2、证人何道先出具的证明一份，拟证明何忠发、吴天启共同借款给付刚；3、①《借条》1份，内容为“借条／今何忠发借给付刚人民币伍拾万元整（500000.00元）。落款时间是2014年1月9日（付款凭证时间是2014年2月9日直接汇入的客户名为付刚），借款人（签名）：付刚／担保人（签字）：唐大忠”。②提交的2014年11月23日的《储蓄（卡）业务凭证》2份，金额、客户签名分别是￥151，000.00，吴天启；￥120，000.00，何忠发，拟证明何忠发、吴天启共同借款给付刚。4、证人江山、刘英出庭作证，拟证明何忠发、吴天启共同借款给付刚。5、双方为向付刚追债，支出的费用，拟证明是共同借款。
经本院开庭质证：被上诉人吴天启对上诉人的证据不认可，其陈述在借款前不认识付刚，在上诉人何忠发介绍每月能得6分利息并愿担保的情况下，才借款给付刚，当时60万元的钱凑不起，先向何忠发借了12万，才凑足60万打款借给付刚，事后又在何忠发那里拿了15.1万元（包括付刚给的3.6万元利息）归还其它借款人。
庭审中，因付刚未到庭，经双方确认付刚电话后，法院工作人员用电话联系付刚，其在庭审中电话陈述，是何忠发介绍吴天启借款并自愿担保，借款60万元用于归还原借何忠发50万元本息，并将3.6万元利息于当天一并付给何忠发。系付刚个人借款。
经本院审理查明，2014年11月23日9时29分，何忠发通过银行转账方式将12万元转入吴天启账户。吴天启于同日14时31分通过银行转账方式将60万元转入李华丽的银行账户。付刚收款后即出具已收到借款60万元的收条。同日14时55分何忠发通过银行转账方式将15.1万元转入吴天启账户。其余事实与一审查明的事实相同。
争议焦点：1、上诉人何忠发是不是本案借款的合伙人（或称共同借款人）？2、上诉人何忠发是不是本案的担保人？3、付刚、李华丽的借款行为是不是代表贵州福斯达爆破工程有限公司的职务行为？该公司是否应当承担该笔借款的责任？4、何忠发是否可在代扣工程范围内免除保证责任？5、严军的签字是否职务行为？中国水利水电工程第九局有限公司第六分局是不是该笔借款的担保人？
本院认为，1、关于“上诉人何忠发是不是本案借款的合伙人（或称共同借款人）”的问题。经审理认为，本案付刚、李华丽出具的2014年11月23日《借条》不仅明确记载是“现向吴天启借人民币现金陆拾万元正（600000.00元正），借款人（签名）：付刚、李华丽，担保人（签名）：何忠发”，而且在同日的付款凭证上记载的内容也直接证明该借款金额是吴天启通过信合卡转入到李华丽的信合卡上。在当事人之间形成的出借人是吴天启，借款人是付刚、李华丽，担保人是何忠发的借贷、担保法律关系事实清楚，证据确凿，足以认定。
而在二审期间，何忠发提交①《借条》，内容为“借条／今何忠发借给付刚人民币伍拾万元整（500000.00元）。落款时间是2014年1月9日（付款凭证时间是2014年2月9日直接汇入的客户名为付刚），借款人（签名）：付刚／担保人（签字）：唐大忠”。②提交的2014年11月23日的《储蓄（卡）业务凭证》2份，金额、客户签名分别是￥151000.00，吴天启；￥120000.00，何忠发。③提交的唐大忠的证明是吴天启向其咨询、了解、打算合伙借款60万元给付刚；提交何道先的证明是何忠发告诉和吴天启合伙借了60万元给付刚。④证人江山、刘英出庭作证，拟证明何忠发、吴天启共同借款给付刚。⑤双方为向付刚追债，支出的费用等证据，拟证明是合伙共同借款。从上述何忠发提交的证据看，证据①与本案无关联。唐大忠、何道先、江山、刘英的证明仅是咨询、了解、打算合伙借款和事后告诉，根本不足以证明他们是否实际合伙借款的事实，且从双方提供的打款时间即“2014年11月23日9时29分，何忠发通过银行转账方式将12万元转入吴天启账户。吴天启于同日14时31分通过银行转账方式将60万元转入李华丽的银行账户。付刚收款后即出具已收到借款60万元的收条。同日14时55分何忠发通过银行转账方式将15.1万元转入吴天启账户。”从上述款项的交易时间顺序上分析，吴天启所称“吴天启所称先向何忠发借12万元，凑足60万元借给付刚，事后又向何忠发借款偿还他人”，的事实成立。上诉人主张是合伙借款的事实不成立。而上诉人的委托代理人提出的委托书上“为还何忠发本金”，恰恰证明的是2014年1月9日（付款凭证时间是2014年2月9日直接汇入的客户名为付刚）何忠发与付刚所存在的是另一个借款时间、数额与本案借款时间、数额完全不符的借贷关系。所以，更不能以此证明何忠发是本案的合伙借款人，而不是担保人。
综上，对上诉人何忠发提出是本案合伙借款人的意见，因与事实不符，理由也不充分，本院不予支持。
2、关于“上诉人何忠发是不是本案的担保人”的问题。经审理认为，上诉人何忠发在本案60万元的借款中，不仅有其在借款人付刚、李华丽出具的《借条》上，直接作为担保人进行签名确认的担保事实。而且在委托扣款不能实现导致该笔借款不能按约定返还的时候，在2015年1月7日的还款《承诺书》上对该笔借款再次以担保人的身份签字确认。足以认定上诉人何忠发是本案的担保人，证据确凿无疑。上诉人对此提出的上诉意见不能成立，本院不予支持。
3、关于“付刚、李华丽的借款行为是不是代表贵州福斯达爆破工程有限公司的职务行为？该公司是否应当承担该笔借款的责任？”的问题。经审理认为，首先，被上诉人付刚、李华丽不是贵州福斯达爆破工程有限公司的法定代表人，无论其在该公司另外的身份如何，所借款项既没有受该公司法定代表人委托的证据，也没有事后追认的证据。其次，更没有该借款由出借人转入李华丽个人账户后已经进入到该公司账户或该公司认可已收到该笔借款的证据。虽然《借条》上载明“该款用于玉山水泥厂矿山石灰石施工所需”，但这只能证明该笔借款的用途，不足以认定该借款行为是付刚、李华丽代表贵州福斯达爆破工程有限公司的职务行为。同理，贵州福斯达爆破工程有限公司不应承担该笔借款的责任。故上诉人何忠发提出的该上诉人意见不能成立，本院不予支持。
4、关于“何忠发是否可在代扣工程范围内免除保证责任”的问题。经审理认为，上诉人何忠发为本案借款的担保人，即保证人，而本案当事人付刚在2014年11月23日出具的委托书：“特向吴天启委托接付刚玉山水泥厂付刚施工队款陆拾万元（600000.00元正）；并望贵公司给予认可代扣。”同日，严军签字“同意双方约定，如委托人付刚在约定期限内不能如期偿还，我为不予支付合同期内扣留相关款项”，仅能反映他们之间约定“代扣”，并不能反映当债务人付刚不履行债务时，由代扣人履行债务或者承担责任的意思表示。因此，他们之间的委托代扣行为，不符合《担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为”的规定情形，不足以认定在他们之间已构成担保法律关系。因此，何忠发上诉中提出在代扣工程范围内免除保证责任的请求没有事实和法律依据。其上诉意见不能成立，本院不予支持。
5、关于“严军的签字是否职务行为？中国水利水电工程第九局有限公司第六分局是不是该笔借款的担保人？”的问题。经审理认为，无论严军在“委托书”上的行为是否职务行为，其责任只是在付刚施工队有款可扣的情况下“扣留相关款项”，并不能认定严军的行为如前所述不能反映当债务人付刚不履行债务时，由代扣人履行债务或者承担责任的意思表示。因此，他们之间的委托代扣行为，不符合《担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为”的规定担保情形，不能认定中国水利水电工程第九局有限公司第六分局是该笔借款的担保人。对上诉人何忠的该上诉意见，因证据不足，不能成立，本院不予支持。
对上诉人提出原判决认定基本事实不清，上诉人与多名被上诉人之间复杂的债权债务关系和复杂的转包、分包关系的意见和理由，不仅超出本案借款关系的审理范围，也并不能以此推翻和否定2014年11月23日三方当事人所签订的《借条》内容所证明的借贷、担保法律关系的事实。本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10480元，由上诉人何忠发负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 李邦华
审判员 刘 琴
二〇一五年十一月六日
书记员 李维君