山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鲁行终字第61号
上诉人（原审原告）孔大华。
上诉人（原审被告）临沂市人民政府。
法定代表人张术平，市长。
委托代理人于大海，山东衡正源律师事务所律师。
委托代理人李明耀，临沂市人民政府工作人员。
孔大华诉临沂市人民政府（以下简称市政府）行政强制及行政赔偿一案，临沂市中级人民法院于2014年9月23日作出（2014）临行重初字第1号行政判决。原审原告孔大华、原审被告市政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人孔大华及上诉人市政府的委托代理人于大海、李明耀到庭参加了诉讼。本院于2015年6月10日作出（2015）鲁行终字第61-1号行政裁定，裁定本案中止诉讼，于2015年7月8日恢复本案审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告孔大华非原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村村民。1999年12月原告在原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村购买沿街半成品楼（包括房屋地基四间），并于2002年8月以临沂市兰山区南坊镇东曲沂村村民的名义办理了房屋所有权证，确权面积为706.68平方米，用途为住宅。2008年5月25日该房屋被拆除。
另查明：2004年10月20日，市政府下发临政发（2004）63号文《临沂市人民政府关于南坊片区开发建设房屋拆迁安置和征地补偿的实施办法》，其中第二条“关于拆迁范围内村庄的拆迁安置补偿”规定楼房和新式平房的货币补偿标准为每平方米800元。2006年6月5日，市政府下发临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》，内容分为六项：1、征地拆迁范围和遵循的原则。2、村庄房屋的拆迁安置补偿。3、生产企业的拆迁补偿。4、土地的征收补偿。5、奖惩及其他相关规定。6、拆迁安置和征地补偿工作的组织领导。原告的房屋在该文件规定的拆迁范围之内。该文件将该片区拆迁定性为旧村改造，补偿标准按（2004）63号文的规定。
临沂市兰山区南坊街道办事处（原临沂市兰山区南坊镇）于2007年5月21日，根据临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》下发南办发（2007）6号《南坊街道办事处关于旧村改造村民住房安置的实施意见》，该意见第二项第七条规定，原籍不在被改造村，在片区冻结前已有住房的户，由所在村给予安置，拆迁面积不足120平方米的，按实际面积予以安置，超过120平方米的按120平方米安置。
2014年3月5日，临沂市兰山区南坊办事处东曲沂村村民委员会诉至临沂市兰山区人民法院，主张孔大华不是东曲沂村村民，无权在东曲沂村购买宅基地，要求确认与孔大华购买宅基地的合同无效。案号为（2014）临兰民初字第1231号，该案已撤诉。
原审法院认为：原告孔大华1999年12月在原临沂市兰山区南坊镇东曲沂村购买沿街半成品楼（包括房屋地基四间）一位，并于2002年8月办理了房屋所有权证，原告持有房屋权属证书，对房屋拥有产权。临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第1231号民事案件已由临沂市兰山区南坊办事处东曲沂村村委撤诉，被告申请本案中止审理的理由不能成立，原审法院不予支持。从原告提交的拆迁现场照片及市政府下发的临政发（2004）63号文《临沂市人民政府关于南坊片区开发建设房屋拆迁安置和征地补偿的实施办法》、临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》等文件分析，市政府将临沂市兰山区南坊片区列入拆迁改造范围，结合市政府不能提供证据证明系他人实施了拆除原告房屋的行为，应推定本案所涉房屋系市政府拆除。市政府未与原告签订拆迁安置补偿协议，强行拆除原告所诉房屋的行为没有法律依据，违反法定程序，应认定拆迁违法。
对原告要求按同区位沿街商铺的市场价进行赔偿的问题。原告被拆房屋登记为住宅，不是商铺，故原告该主张没有依据，不予支持。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第五条关于“原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据”及《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”之规定，原告对被拆房屋造成的损失未能提供证据证明，应由市政府给付原告相应的赔偿金。原告虽不是东曲沂村村民，但可参照临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》及《南坊街道办事处关于旧村改造村民住房安置的实施意见》，其损失应按照不低于当时拆除房屋时该区域拆迁补偿标准，兼顾公平原则，由市政府在同区域安置原告120平方米住宅一套，对于被拆房屋超出120平方米部分按照每平方800米计算，另外赔偿469344元{（706.68平方米-120平方米）×800}，考虑原告未支付拆迁款，可由临沂市人民政府赔偿原告拆迁款的同期银行存款利息。综上，经原审法院审判委员会讨论，根据《国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决：一、确认被告市政府2008年5月25日强行拆除原告孔大华房屋（共706.68平方米）的行为违法；二、由被告市政府在被拆房屋同区域给原告孔大华安置120平方米住房一套；三、被告市政府赔偿原告孔大华房屋损失人民币469344元及相应的利息（按中国人民银行同期存款利率计算，时间自2008年5月25日起，至实际支付日止），限在本判决生效之日起三十日内支付。四、驳回原告孔大华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告市政府负担。
原审原告孔大华不服原审法院判决，上诉称：（一）临政发（2004）63号、临政发（2006）25号文件违法，违背国办发（2004）46号文件精神，违背拆迁征收、安置补偿的法律法规。1、原南坊片区（现称北城新区）的近十万亩土地，三十三个自然村的农民于2003年3月1日全部农转非，按照相关法律法规，其土地应一并转为国有。2、市政府非法强拆孔大华涉案沿街楼的行为违法，应依法赔偿。对于房屋赔偿数额，应当按照能够购置同区位同面积的房屋计算应得的住房损失赔偿数额。另外，还应赔偿租金等其他损失。上诉人因拆迁导致的损失楼房价款和租赁损失共计16775640元。二审法院可指定评估机构评估。其它室内外物品详见证据清单11-3。3、房屋面积应以《民房拆迁调查表》为依据，不应以房产证为依据。原审法院根据房产证认定上诉人的沿街楼为706.68平方米，与实际面积718.84平方米不符。4、原审法院以涉案房产证登记为住宅，驳回上诉人要求按商铺赔偿的请求没有事实根据。（二）原审法院判决适用法律错误。1、既然原审法院判决确认被上诉人市政府强拆孔大华的房屋违法，就应按法律法规判决依法赔偿，原审法院判决以相关政府文件为依据赔偿属于适用法律错误。（三）原审法院审判程序违法，超审限办案，枉法裁判。请求：撤销原审法院判决第二、三、四项；依法判令被上诉人市政府非法强行拆除孔大华718.84平方米的沿街楼恢复原状，或按同区位同类沿街楼的市场价格赔偿，并赔偿相关的经济损失和精神损失（具体包括：租赁费、室内外物品等按实和按时间计算；沿街楼价款为2.1万元／平方米×718.84平方米＝15095640元；房屋租赁费为平均28万元／年×6＝168万元，以上共计16775640元）。
原审被告市政府不服原审法院判决，上诉称：原审法院判决以市政府下发的临政发（2004）63号和（2006）25号文将临沂市兰山区南坊片区列入拆迁改造范围，推定涉案房屋系市政府实施拆除，有违行政诉讼的举证责任分配原则，且不符合南坊片区旧村改造工作的实际情况。1、本案被上诉人孔大华的诉讼请求是确认市政府强制拆除其沿街房屋违法并请求行政赔偿。根据《行政诉讼证据规定》第五条规定，被上诉人孔大华应提供证据证明上诉人市政府实施了强拆其房屋的行为，而原审法院认定应由上诉人市政府提供证据证明系他人实施违反举证责任分配原则。2、临政发（2004）63号和（2006）25号文是为规范南坊片区旧村改造和征地补偿工作而下发的行政指导性文件，不具有强制执行效力，而且，在“拆迁安置工作的组织领导”部分均明确界定临沂市兰山区人民政府、南坊街道办事处负责具体的组织协调工作，各村可制定符合自身实际的拆迁安置细则组织实施。从上述文件界定的南坊片区旧村改造及拆迁安置工作的分工情况可以看出，南坊片区各行政村的拆迁安置工作由各村自行组织实施。3、从南坊片区旧村改造工作实际推进情况看，各行政村的拆迁调查、安置补偿工作均是由各个村委自行组织实施的。被上诉人孔大华在原审庭审中提交的《民房拆迁调查表》签字的调查人就是其房屋所在的东曲沂村村委会成员，《拆迁通知书》是由南坊旧村拆迁改造办公室签发，上述证据可以证明涉案房屋的拆迁动员及协议补偿工作是由南坊街道办事处或东曲沂村委及南坊旧村改造办公室组织实施的。综上，原审法院以上诉人市政府不能提供证据证明本案涉案房屋系他人实施了拆除，从而推定系市政府实施拆除，违反行政诉讼举证责任分配原则，而且市政府拆除涉案房屋的结论与南坊片区旧村改造工作实际推进情况不符。请求二审法院查明实情，依法驳回被上诉人孔大华的诉讼请求。
二审庭审中，合议庭确定本案的审理重点是：1、市政府是否实施了强行拆除孔大华涉案房屋的行为；2、原审法院判决确认市政府强拆孔大华房屋的行为违法是否合法正确；3、原审法院判决市政府在被拆房屋同区域给孔大华安置房屋并赔偿孔大华房屋损失人民币469344元及相应的利息是否合法正确；4、原审法院判决驳回孔大华的其他诉讼请求是否合法正确；5、原审法院审判程序是否合法。
针对合议庭确定的审理重点，上诉人孔大华坚持上诉状中意见，并认为，孔大华向原审法院提交的光盘等证据可以证明市政府组织实施了强拆孔大华涉案房屋的行为，原审法院根据事实和正常推理，确认强拆行为违法属于证据确凿。孔大华在原审中提交的与东曲沂村委签订的购房合同内容显示，涉案房屋为半成品沿街楼，东曲沂村委还承诺办理土地证。房屋面积应以《民房拆迁调查表》为准而不应以房产证为准，原审法院以房产证显示为住宅为由认定涉案房屋属于住宅缺乏事实根据。关于房屋的赔偿，因2003年南坊所有的村民转为非农业户口，根据相关文件规定，涉案房屋项下土地的性质已经于2003年转为国有土地。对于涉案房屋的赔偿应恢复原状，否则市政府应赔偿能买到同区位同面积同类型的房屋，并赔偿孔大华因此而受的其他实际损失。上诉人市政府坚持上诉状中意见，并认为，市政府不是强拆主体，没有实施强拆行为，孔大华提交的证据不足于证明市政府实施了强拆行为，原审法院依据市政府下发（2006）25号文件即推定市政府实施了强拆行为并确认该行为违法缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。
二审中，孔大华向本院新提交二份证据，证据1：《孔大华民房拆迁调查表》一份，以证明《民房拆迁调查表》是市、区、办事处和村委四级人员参加测量确定的面积，具有法律效力；证据2：《租赁合同》一份，以证明同区位现在房屋每平方米每年租金为600-700元，是孔大华的实际损失之一。市政府经质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证据1因证人未出庭，故该证据无效；对证据2租赁合同真实性有异议，是否是本人签订无从确认，也不能证明孔大华的主张。经审查，本院认为，证据1属于证人证言，未署名日期，证人亦未出庭作证，本院不予采信；证据2不足以客观证明涉案区域现在的市场情况，也无法证实孔大华的主张。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
关于原审法院判决确认市政府违法实施了强拆孔大华涉案房屋的行政强制行为是否合法正确的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）第四十一条的规定，原告提起诉讼应当符合有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实根据等条件。本案中上诉人孔大华提起本案诉讼要求确认市政府强拆其房屋的行为违法，应提供初步证据证明被上诉人市政府实施了该行为。但因在拆迁人未对拆迁行为予以证据保全的情况下，被拆迁人对拆迁行为的实施主体和过程的举证处于不利且较为被动的局面，因此要求被拆迁人承担全部举证责任有违公平公正原则。本案上诉人孔大华向原审法院提供了拆迁现场照片、光盘等证据，履行了初步证明责任。原审法院根据上诉人孔大华提交的现场证据，结合市政府下发的临政发（2004）63号文《临沂市人民政府关于南坊片区开发建设房屋拆迁安置和征地补偿的实施办法》、临政发（2006）25号文《关于南坊片区旧村改造房屋拆迁安置和征地补偿暂行办法》、有关国有土地使用权出让成交确认书等证据以及上诉人孔大华未签订拆迁补偿安置协议的现实情况，确认市政府违法实施了强拆上诉人孔大华房屋的行为，并无不当。上诉人市政府有关原审法院判决不符合举证责任分配原则的主张不能成立，本院不予支持。
关于原审法院判决确定的赔偿方式和数额是否合法的问题。《国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定，“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”《行政诉讼证据规定》第五条规定，“原告应当对被诉具体行政行为造成的损害的事实提供证据”。本案中，上诉人孔大华的涉案房屋已经被拆除，原址也已建新屋，因此在无法恢复原状的情况下，上诉人孔大华应对被诉强拆行为造成的损害提供证据，由强拆行为实施主体给付其相应的赔偿金。上诉人主张应该按照国有土地上同区位沿街商铺拆迁的标准确定赔偿数额，但该主张与房屋所有权证登记记载不符；且涉案房屋是上诉人孔大华以非本村村民身份在东曲沂村集体土地上购买的，并未依法办理或取得合法的集体土地使用手续；所提供的证据也无法证明其所受到的损失与强拆同区位国有土地上房屋所造成的损失相当。因此对上诉人孔大华的该项主张，本院不予支持。上诉人孔大华主张本案应当按照能够购置同区位同面积的房屋计算应得的住房损失赔偿数额。本院认为，最高人民法院《中国行政审判指导案例》第1卷第28号案例（《违法拆迁后房价上涨的，应如何确定赔偿金额》）虽然明确了违法拆迁后房价上涨的，应按照能够购置同区位同面积的房屋计算应得的住房损失赔偿数额，但该案例中涉及的被拆迁人的原住房为自购商品房，房屋项下土地性质为国有土地，与上诉人孔大华取得涉案房屋的方式以及房屋项下土地性质均不相同。因此该案例不应适用于本案，上诉人孔大华的该项主张不能成立，本院不予支持。上诉人孔大华还主张市政府应当赔偿因违法拆迁造成的租金损失等，并支付精神损害赔偿金。但是租金损失等不属于《国家赔偿法》规定的直接损失，本案也不存在该法第三十五条规定应当支付相应精神损害抚慰金的情形。因此，原审法院综合考虑上诉人孔大华取得涉案房屋的具体情况以及房屋所有权证记载的内容，根据临政发（2006）25号文件等，以不低于所在村其他村民房屋拆迁补偿标准，判令市政府在被拆房屋同区域给上诉人孔大华安置120平方米住房一套；并赔偿其房屋损失人民币469344元及相应的利息；驳回上诉人孔大华的其他诉讼请求，并无不当。
关于原审法院审判程序是否合法的问题。根据相关规定，发回重审的案件，应以重审案件立案时间重新开始计算审限。本案经本院裁定发回重审后，原审法院以（2014）临行重初字第1号案件重新立案，立案时间为2014年4月3日，法定结案日为2014年7月4日。但原审法院于2014年9月23日才作出原审判决，且未依法办理相关延期手续，也没有中止审理情形，明显超出了《中华人民共和国行政诉讼法》（1989）规定的三个月的审理期限，属于程序违法。但鉴于该程序违法并未影响当事人的实体权利，且不属于违反法定程序可能影响案件正确判决的情形，因此上诉人孔大华有关原审法院程序违法应予改判或者发回重审的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。两上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费各50元，由上诉人孔大华、临沂市人民政府各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
审 判 员 王海燕
代理审判员 于 晶
二〇一五年七月八日
书 记 员 杜钰越
书 记 员 王 璐