陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民三终字第00019号
上诉人（原审原告）周伟芝，女。
委托代理人张广华，男。
委托代理人刘礼琴，白河县“l48”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）白河县工商行政管理局。
法定代表人何云龙，系白河县工商局局长。
委托代理人魏明，系白河县工商局纪委书记。
委托代理人徐兴甫，白河县“l48”法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）汪合发，男。
委托代理人柯尊东，城关镇中营村委会推荐。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限责任公司白河支公司。
单位负责人李逞，该公司经理。
上诉人周伟芝、上诉人白河县工商行政管理局（以下简称白河县工商局）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院作出的（2014）白河民初字第00166号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周伟芝及其委托代理人张广华，上诉人白河县工商行政管理局的委托代理人魏明、徐兴甫，被上诉人汪合发及其委托代理人柯尊东到庭参加了诉讼。被上诉人中国人民财产保险股份有限责任公司白河支公司（以下简称人保财险白河支公司）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审认定，2013年9月6曰，周伟芝乘坐汪合发驾驶的陕GFC9**号二轮摩托车，由白河县城关镇狮子山新区驶往中营村方向，上午l0时25分行至316国道（福运饭庄门前）处，与右前方左转弯的陕G869**号轿车擦挂，周伟芝乘坐的摩托车倒地，造成周伟芝及驾驶人员汪合发身体不同程度受伤及两车损坏的交通事故。周伟芝伤情经十堰太和医院检查确诊：1.轻型颅脑损伤；2.脑震荡；3.头皮血肿；4.右侧视神经损伤；5.左侧桡骨下端骨折；6.创伤性湿肺；7.多处软组织损伤。住院治疗共50天，周伟芝支付医疗费5780.97元。2014年3月7日因肩袖损伤住院l6天，周伟芝支付医疗费5797.98元；2014年7月30日周伟芝因脑外伤综合症入院治疗，住院23天，周伟芝支付医疗费15908．4元。2013年12月31日经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，周伟芝左桡骨远端粉碎性骨折，评定为十级伤残；双眼视力障碍评定为六级伤残，伤残赔偿系数为52％，后期护理鉴定依赖程度为部分护理。白河县工商局、人保财险白河支公司对该鉴定不服，申请重新鉴定，经安康市中院司法技术室对外委托鉴定，2014年10月21日经陕西北美司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人周伟芝双眼视神经损伤，右眼盲目5级，左眼低视力1级，伤残程度属VI级（六级）；左桡骨远端骨折，目前遗留左上肢丧失功能l0％以上，伤残程度属x级（十级）；2．被鉴定人周伟芝的护理依赖程度为部分护理依赖。另查明，驾驶员魏明驾车是执行公务，陕G869**号轿车车辆所有人是白河县工商行政管理局，该车辆于2013年8月18日投有交强险和第三者责任商业保险，限额分别为l22000元、200000元。工商局已支付57075.89元（其中医疗费45731.89元，给付现金l0500元，不含保险公司垫付医疗费10000元，支付汪合发车辆修理费844元）。汪合发支付周伟芝现金8500元（其中包含生活费1500）。本案经主持调解未达成调解协议。
原审认为，公民的健康权受法律保护，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，依据最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，先由保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，驾驶员魏明在车辆掉头时，妨碍了正常行驶的其它车辆通行，在本次事故中负主要责任；汪合发驾驶的车辆对道路上的交通情况观察不细致，未确保安全通行，在本次事故中负次要责任，应依法共同赔偿周伟芝各项经济损失。驾驶员魏明是执行公务行为，陕G869**号车辆所有人是白河县工商局，依法应由白河县工商局承担赔偿责任。陕G869**号机动车在人保财险白河支公司处投保有机动车交强险及商业三责险，先由保险公司在机动车交强险的限额122000范围内予以赔偿，剩余部分由白河县工商局与汪合发，根据各自应负担的责任比例予以赔偿，即主要责任承担80％赔偿额，次要责任承担20％赔偿额。白河县工商局承担的赔偿数额直接在商业保险险限额内予以赔偿，不足部分仍由白河县工商局负担。周伟芝是无偿搭乘汪合发摩托车，汪合发也是好意载乘了周伟芝，依据公平合理原则，汪合发承担的赔偿责任中，周伟芝与汪合发各承担50％。
周伟芝的各项经济损失依法确定为：一、医疗费77206.53元（其中包含工商局、保险公司支付的55731.89元，肩袖损伤住院费用5797.98元，减半计算）；二、周伟芝主张的护理费和后期护理费658372.44元，参照当地护工人员劳动报酬标准80元／天计算，依法确认为308360元，其中：1.治疗期间护理费，共计住院81天（肩袖损伤8天计算）；2.2014年3月14日鉴定为部分护理依赖，至2014年12月期间护理时间为（其中减住院23天）263天×80元／天×50％=10520元；3.后期护理，依据最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《公共安全行业标准》附录8，C）部分护理依赖赔偿护理费50％。依法确定为292000元（20年×365×80元／天×50％）。第一次住院，周伟芝请求需2人护理，但未提供医疗机构意见，不予支持；三、周伟芝主张的误工费54055.2元，依法确定为52984.8元（396天×133.8元／天；2013年9月6日至2014年10月21日，404天，肩袖损伤住院l6天，计算8天，计396天）；四、周伟芝主张营养费11650元，根据受害人伤残程度及医疗机构建议加强营养意见，确定为1620元（81天×20元／天）；五、周伟芝主张交通费5670.5元，其中因交通费用中有部分白条，酌情认定交通费4500元；六、周伟芝诉请精神抚慰金50000元，结合其伤残程度等因素，酌情确认精神损害抚慰金20000元；七、周伟芝主张的伤残赔偿金，因其从事个体经商已10余年之久，以经商为主要生活来源，应按城镇居民对待，计算为237723．20元（20年×22858×0.52％）；八、周伟芝主张的被抚养人生活费确认为15178.8元（6年×l6680元×52％÷4人），依据侵权责任法相关司法解释，一并计算在伤残赔偿金项下；九、车辆维修费为844元；十、住宿费2491元，衣服实际已损坏，衣服款470元，予以确认；十一、鉴定费及会诊费3000元；十二、打印费252.5元，予以确认；十三、住院伙食补助费l500元（汪合发已给付）以上共计723962.43元，人保财险白河支公司在交强险120844元限额内予以赔偿；余款603118.43元，由白河县工商局、汪合发按照比例予以赔偿。即白河县工商局80％，482494.74元；汪合发20％，l20623.69元。白河县工商局肇事车辆投有商业第三者责任险200000元，人保财险白河支公司通过白河县工商局已垫付的l0000元，从中扣减；白河县工商局还应赔偿周伟芝282494．74元，白河县工商局除保险公司先行支付10000元外，已垫付57075.89元，从中扣减；汪合发应当赔偿的120623.69元，周伟芝自负60311.84元，汪合发还应赔偿60311．85元，汪合发垫付8500元亦从其赔付款中扣减。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、人民财险白河支公司在交强险限额内赔付周伟芝l20844元；在商业第三者责任险限额范围内赔偿200000元，共计320844元，扣减已垫付的10000元，还应支付310844元；二、白河县工商管理局赔偿周伟芝各项经济损失282494.74元，扣减已垫付57075.89元，还应支付225418.85元；三、汪合发赔偿周伟芝各项经济损失60311.85元，扣减已给付的8500元，还应支付51811.85元；四、驳回周伟芝其他诉讼请求。案件受理费4890元，由周伟芝负担l400元，白河县工商管理局负担2800元，汪合发负担690元。
宣判后，周伟芝不服，上诉称：1.原审认为上诉人左肩肩袖损伤不是本案交通事故所致，扣减上诉人住院期间护理费8天，误工费8天，营养费8天，医疗费2899元，缺乏证据支持。2.原审判决上诉人的护理费存在几点错误：第一，2013年10月26日出院后到定残前即2014年10月21日共计361天，上诉人在该期间生活仍然不能自理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第21条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人定残后的护理，应当根据期间护理依赖程度，确定护理级别，而原审在上诉人定残前就按部分护理依赖的标准计算，有悖本法规定。住院89天，仅计算73天。第二，医院诊断证明上写明住院期间24小时需人陪护，显然住院期间陪护人员为2人，而原审仅按1人计算。第三，按80元／天计算标准过低。根据《人身损害赔偿解释》第21条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，上诉人受伤后由丈夫张广华护理，张广华在上诉人发生本案交通事故前是江苏溧阳双菱电梯工程有限公司四川作业部员工，并向原审提供有公司出具的工资证明，但原审却不比照误工费的标准每天133.84元计算，而是每天仅按80元计算。3.营养费应按住院天数89天计算，原审只计算81天。出院后，医院诊断证明需加强营养，原审却未支持。每天按20元计算，标准过低。4.上诉人主张精神损失费5万元，原审仅判2万元，与上诉人实际伤情显示公平。5.原审以上诉人属无偿搭乘为由，判决上诉人与被上诉人汪合发各承担50%责任，显示公平。综上，请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。
白河县工商局不服，上诉称：1.原审认定基本事实不清。原审中，周伟芝的伤残程度虽然进行了两次鉴定都评定其视力障碍为六级伤残，但该两次鉴定均未说明周伟芝双眼视力障碍与交通事故损失之间存在因果关系。根据周伟芝提供的住院记录及病历等资料证明其在2013年9月6日交通事故受伤当时仅有右眼脸青紫肿胀，其左眼部位并未有任何外伤，后经医院检查其左眼视力O.1，这说明周伟芝左眼视力在本次交通事故受伤前就存在视力障碍问题，很显然周伟芝左眼低视力与本次交通事故没有因果关系，由此推理周伟芝右眼虽有眼脸青紫肿胀但经医院检查其眶骨、视网膜及眼球等泪器（眼部重要器官）并无损伤，那么其右眼经治疗后仍无光感，这也说明其右眼极有可能存在旧伤或先天性视力障碍，也有可能是医疗失误所致，上诉人在原审过程中申请人民法院委托更权威的鉴定机构进行重新鉴定，主要就是要求对周伟芝双眼视力障碍与交通事故损伤是否存在因果关系进行鉴定，经人民法院委托西安交通大学法医司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心专家经审查认为周伟芝在交通事故受伤前的视力状况无医学检查资料证明，而在受伤住院期间的视力检查及治疗资料不完整或存在矛盾，因此该鉴定中心认为鉴定依据不足不予重新鉴定。而后法院又委托陕西佰美法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定仅是对周伟芝的伤残程度进行评定而没有对损伤后果与本次交通事故的因果关系进行鉴定，所以此次重新鉴定没有解决当事人之间争议的重大问题，没有实际意义。本案的基本事实是周伟芝的双眼视力障碍（伤残程度六级）与本次交通事故是否有因果关系及交通事故受伤与视力障碍的原因力比例多少，原审判决在没有合法有效的证据证实情况下认定周伟芝的双眼六级伤残由上诉人承担民事赔偿责任，这显然是认定案件的基本事实不清。需要说明的是，原审判决以一份太和医院医学鉴定书认定存在因果关系，属于认定证据错误，因为该医学鉴定意见书是由太和医院医务处盖章而且没有鉴定人签名，太和医院医务处不是专门鉴定机构亦无鉴定资质，既无鉴定机构资质也无鉴定人员资质，这种鉴定意见书是明显违反程序无效的证据，原审判决认证存在错误。2.原审判决认定上诉人承担主要责任80％的赔偿额明显不当。根据白公交认字（2013）86号道路交通事故认定书认定魏明驾驶机动车的行为违反了《道路交通安全法实施条例》49条（2）款之规定，应负主要责任；汪合发驾驶机动车违反了《道路交通安全法》38条之规定，应负本次事故的次要责任；乘车人周伟芝无责任。这说明主要责任人和次要责任人各有一个违法行为导致交通事故发生，按一般常理应为主要责任70％，次要责任30％的比例确定赔偿额，另有按照驾驶摩托车或乘坐摩托车应佩戴安全头盔的规定，汪合发和周伟芝均未戴头盔导致严重损伤后果，二人存在较大过失，因此根据过失程度大小确定责任比例，应该认定魏明驾驶的公车承担60％赔偿额，汪合发及周伟芝承担40％的赔偿额。3.原审判决对周伟芝的伤残赔偿金及被扶养人生活费按城镇居民标准予以确认是错误的。周伟芝居住在白河县城关镇中营村六组，其居住地没有在城镇规划区范围内，也没有连续一年以上在城镇居民区租房居住，周伟芝虽是个体工商户但她是以家庭经营形式注册登记，其本人及家庭成员并没有放弃在农村的宅基地及承包经营的土地，并没有专门从事非农职业，在农村地区农民以自家住宅房屋经营小商品零售的现象很普遍，周伟芝并不是离开农村进城务工的农民工，也没有以非农收入作为家庭的经济来源，其家庭成员居住及生活消费仍然在农村，因此只能以农村居民人均纯收入6503元／年及农村居民人均生活消费支出5724元／年计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。原审判决以城镇居民标准予以计算既不符合客观事实，又不符合司法解释规定。4.原审判决适用法律错误。原审判决理由中依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条及《公共安全行业标准》作为认定周伟芝护理依赖程度赔偿护理费292000元的法律依据，明显与案情不相符，请二审法院予以纠正。
上诉人白河县工商局针对周伟芝的上诉答辩称：周伟芝认为左肩肩袖损伤被扣减，与事实不符，不能成立。周伟芝在交通事故之前的三、四个月，被他人打伤，导致肩袖有损伤，一审中周伟芝有陈述，也有鉴定结论。原审法院对医疗费、误工费作出调整符合事实。护理费请法院依法审查，由于是长期护理，且是部分依赖护理，护理费按每天80元的标准，是按城镇标准计算的，判决适当。精神损失费2万元已经很高，没有具体标准。周伟芝伤残与本次事故没有因果关系。
上诉人周伟芝针对上诉人白河县工商局的上诉意见答辩称：1.原审认定事实基本清楚。周伟芝双眼视力障碍与本案交通事故存在因果关系。在交通事故发生之前，周伟芝的双眼视力1.0，不存在视力障碍。周伟芝在一审提交的2013年2月28日白河县从业人员体检表格证明，周伟芝在交通事故发生之前双眼视力是1.0。2014年5月13日湖北医药学院法医司法鉴定所，就周伟芝双眼伤情在书面回复原审法院的内容中证明，2013年9月4日（交通事故受伤之前）在其鉴定所进行过故意伤害的司法鉴定，当时未见其视力存在障碍，主要损失为左侧第2.3前肋及右侧第1肋，未伤及眼睛。该两份证据，排除了上诉人在上诉状中猜测周伟芝右眼存在旧伤及先天性视力障碍。周伟芝右眼受伤是由于本次交通事故造成，有2013年9月6日十堰太和医院出具的出院记录证明。周伟芝左眼受到影响，导致视力下降的事实，有证据支持：2013年12月11日到安康市中心医院眼科门诊矫正视力右眼无光感，左眼0.1，诊断为双眼视神经损伤，右眼外伤性扩瞳症，2014年7月30日十堰太和医院出院记录中又一次载明：周伟芝右眼视神经萎缩，左眼视力下降。关于周伟芝左眼视力下降，双眼视力障碍被鉴定为六级伤残，是否与本案交通事故存在因果关系，原审要求湖北医药学院司法鉴定所给予答复，湖北医药学院司法鉴定所委托治疗周伟芝眼部伤情的十堰太和医院作出了说明，在书面回复湖北医药学院司法鉴定所的内容中证明：周伟芝交通事故致颅底骨折，双眼视力障碍与交通事故存在因果关系。湖北医药学院司法鉴定所回复原审法院载明：周伟芝右眼视神经损伤与交通事故之间存在因果关系，右眼视力呈进行性下降趋势，并逐渐累及到左眼。上诉人白河县工商局不服申请重新鉴定，陕西佰美法医司法鉴定所重新鉴定，其结果与湖北医药学院司法鉴定所做的相同。原审根据上述证据认定周伟芝双眼视神经损伤，造成六级伤残的严重后果，是在本案交通事故中造成，事实清楚，证据充分。上诉人猜测周伟芝右眼受损，可能是旧伤或者是先天性或者是医疗失误所致，是上诉人凭空想象。2.原审认定上诉人承担主要责任80%赔偿金，符合法律规定。本案交通事故认定书证明白河县工商局驾驶员魏明负主要责任，汪合发负次要责任，根据《陕西省实施道路交通安全法》第68条规定，机动车之间发生交通事故，超出交强险的部分，负主要责任的承担70%到80%，原审确认上诉人承担80%的赔偿，符合法律规定的限额之内。3.原审对周伟芝的残疾赔偿金、被抚养人生活费按城镇居民标准计算符合司法解释规定。周伟芝虽是农村户口，但从1984年开始经商，周伟芝在原审中提供了从业许可证，营业执照等从业经商证据，由于周伟芝以经商为主要生活来源，原审按城镇居民标准计算周伟芝的残疾赔偿金及被扶养人生活费并无不妥。4.原审根据《公共安全行业标准》计算周伟芝的后期部分护理，标准按50%计算，不存在错误。综上，白河县工商局的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
被上诉人汪合发答辩称：汪合发不应承担赔偿责任。汪合发按照法律规定，驾驶摩托车时佩戴有头盔，且依法行使，应当由白河县工商局承担全部责任。驾驶人魏明违法停车，且酒后驾车是造成事故发生的重要原因。肇事车辆是四轮机动车，而被上诉人的是摩托车，不应该承担赔偿责任。本次交通事故也给被上诉人造成巨大损失，请求二审判决白河县工商局赔偿被上诉人因本次交通事故遭受的损失。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：关于周伟芝视神经受损与本次交通事故的因果关系，湖北医药学院法医司法鉴定所在给一审法院的回复中载明，周伟芝曾于2013年9月4日（交通事故受伤之前）在该鉴定所进行过故意伤害的司法鉴定，当时未见其视力存在障碍，其主要损伤为左侧2、3前肋及右侧第1后肋、第5前肋骨折，未伤及眼睛，故其肋骨骨折与其目前的视觉障碍无关。2013年9月6日交通事故受伤后于十堰市太和医院住院期间VEP示右眼P100延长，考虑右眼视神经挫伤；此后于2013年12月，周伟芝先后到安康市中心医院、安康市中医院门诊行眼科电生理（ERG、P-VEP等）检查，示“双眼神经损伤、右眼外伤性扩瞳症”。综上，提示其不存在先天性视觉障碍，右眼视神经损伤与交通事故损伤之间存在因果关系；右眼视力呈进行性下降趋势，并逐渐累及到左眼。周伟芝在一审中提交了一份2013年2月28日体检表，显示周伟芝视力未见异常。以上证据能够相互印证，一审认定周伟芝视神经受损与本次交通事故存在因果关系，并无不当。关于鉴定程序，白河县工商局在一审提交的重新鉴定申请书中载明请求事项为：对周伟芝伤残程度及护理依赖程度重新鉴定，故一审委托重新鉴定并未遗漏鉴定项目。故白河县工商局该项上诉理由不能成立。上诉人认为责任比例划分不当，汪合发及周伟芝未佩戴安全头盔，应承担40%责任，但其未能提供证据支持其该项上诉理由，故对该项上诉请求不予支持。关于周伟芝残疾赔偿金计算标准，由于其从事个体经商已10余年，以经商为主要生活来源，一审按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。关于护理费，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。故一审依据周伟芝护理依赖程度认定护理费有法律依据，并无不当。综上，上诉人白河县工商局的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
关于周伟芝左肩袖损伤是否是本次事故造成。周伟芝在发生交通事故之前曾于2013年6月因被人踢伤左肋区，左肩胛区疼痛1日入医院治疗，病历资料显示左肩疼痛，2014年2月双肩袖疼痛治疗，因此一审对该次住院费用及相关赔偿项目减半确认，有事实依据，该上诉理由不能成立。关于护理费，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审依据周伟芝护理依赖程度认定护理费，符合事实和法律规定，并无不当。关于陪护人员，医院证明写明需一人24小时陪护，一审认定并无不当。关于护理费计算标准，结合本案实际情况和当地生活水平，一审按照80元／天计算是适当的。关于营养费，根据周伟芝伤残程度及医疗机构建议加强营养意见，一审确定的营养费计算并无不当。关于精神损害抚慰金，一审结合周伟芝的伤残程度及其他因素酌情认定20000元并无不当。关于周伟芝与汪合发责任分担，由于周伟芝无偿搭乘汪合发摩托车，汪合发亦好意载乘，故一审认定周伟芝与汪合发各承担担50%责任，符合公平原则。综上，上诉人周伟芝的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4890元，由上诉人周伟芝负担2000元，由上诉人白河县工商行政管理局负担2890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 米汉杰
代理审判员 王 佩
二〇一五年四月十五日
书 记 员 邱 方