广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第3306号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住东莞市南城区，组织机构代码XXXXXX。
负责人李军凯，该公司总经理。
委托代理人陈婷，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人王江峰，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钟德福，男，汉族，1982年11月25日生，住江西省赣州市信丰县。
委托代理人刘锋，广东鼎为律师事务所律师。
委托代理人韦晓君，广东鼎为律师事务所律师助理。
原审被告杨大军，男，汉族，1986年10月6日生，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安保险东莞公司）因与被上诉人钟德福、原审被告杨大军机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月18日06时55分许，杨大军驾驶粤Ｂ×××××号车辆沿光明新区公明街道河堤路由东往西方向行驶至142号路段时向左变更车道时，车头与相对方向相邻车道正常行驶由钟德福驾驶的自行车车头发生碰撞，造成两车损坏、钟德福受伤的道路交通事故。经深圳市公安局交警支队光明大队作出交通事故认定书，认定由杨大军承担事故的全部责任。平安保险东莞公司为粤Ｂ×××××号肇事车辆承保了交强险和商业三者险，商业三者险保险限额为500000元。2014年10月22日经广东南天司法鉴定所鉴定，钟德福伤残等级为十级。2014年11月30日经广东南天司法鉴定所鉴定，钟德福伤后的误工期为45日，营养期为15日，护理期为7日。平安保险东莞公司对该鉴定结论不予认可要求重新鉴定，广东南天司法鉴定所对平安保险东莞公司的质疑作出了答复。钟德福因此次交通事故住院治疗共产生医疗费16978.99元，其中平安保险东莞公司垫付10000元，钟德福自付6978.99元。钟德福提交的广东南天司法鉴定所《法医学司法鉴定意见书》证明钟德福行医学整容的后续治疗费约需11000元。钟德福为农业户籍，钟德福为证明其在城镇居住满一年以上且有固定收入来源的事实，主张按城镇标准计算损失提交以下证据：1、深圳市居住证，签发日期为2011年9月29日；2、与深圳市宇胜五金科技有限公司签订的劳动合同；3、钟德福在深圳农村商业银行的流水单；4、深圳市宇胜五金科技有限公司出具的《误工证明》。钟德福提交了四份《出生医学证明》证明其生育四个子女，有两个尚未登记名字，出生日期分别为2006年7月19日和2007年8月3日，另外两个分别是钟圣胜2009年1月23日生，钟惟惟2010年8月9日生，由钟德福夫妻二人共同抚养。钟德福一审诉讼请求为：1、判决两被告连带赔偿206160.27元。（医疗费6978.99元、后续治疗费11000元、鉴定费3800元、住院伙食补助费3200元、护理费975.32元、误工费6750元、营养费3000元、交通费2000元、残疾赔偿金158455.96元（含被扶养人生活费69149.76元）、精神损害抚慰金10000元。）2、判决被告平安保险东莞公司在交强险内优先赔偿钟德福精神损害抚慰金；3、判决两被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，平安保险东莞公司未提交相应的证据证明司法鉴定程序违法，鉴定结论错误，对其重新鉴定的申请法院不予采纳。钟德福有医疗费票据记载医疗费为16978.99元。钟德福住院治疗共计32天，根据钟德福提交的广东南天司法鉴定所《法医学司法鉴定意见书》证明护理期为7日。钟德福主张护理费按国有同行业居民服务业年平均工资的标准计算，符合法律规定，法院予以支持。参照国有同行业居民服务业年平均工资50856元计算，护理费计为975.3元(50856元/年÷365天×7人)。住院伙食补助费3200元。残疾赔偿金89306.2元。钟德福提供的证据可以形成一条有效的证据链，可证明其在事故发生前在城镇居住满一年以上且有固定收入来源的事实，故法院对钟德福主张残疾赔偿金按城镇标准计算的诉求予以支持，即残疾赔偿金应计为89306.2元(44653.1元/年×20年×10%)。误工费5779.9元。钟德福于2014年7月18日入院，根据钟德福提交的广东南天司法鉴定所《法医学司法鉴定意见书》证明误工期为45日。钟德福仅依据深圳市宇胜五金科技有限公司出具的《误工证明》按照工资4500元的标准计算依据不足，法院根据钟德福在深圳农村商业银行的流水单核算出钟德福发生交通事故前十二个月平均工资数额为3853.3元，钟德福应得误工费为5779.9元(3853.3元/月÷30天×45天)。被扶养人生活费69149.76元[28812.4元×（12.58＋14.17＋10.08+11.17）年×10％÷2）]。营养费2000元。法院参照病情酌定。交通费1000元。法院参照病情酌定。鉴定费3800元。有鉴定费发票和鉴定报告在卷证实。精神损害赔偿金10000元。法院参照病情酌定。结合上述认定的事实，钟德福损失共计213190.15元。平安保险东莞公司已经在交强险限额内赔偿钟德福医疗费10000元，超过交强险限额的医疗费17978.99元，因杨大军负全责，由平安保险东莞公司在商业第三者险范围内承担。医疗费以外的伤残赔偿金185211.16元由平安保险东莞公司在交强险限额内承担110000元，超出部分75211.16元由平安保险东莞公司在商业第三者险范围内承担。综上，平安保险东莞公司应向钟德福支付203190.15元（110000元＋17978.99元＋75211.16元）。钟德福诉请精神损害抚慰金由平安保险东莞公司在交强险限额内优先赔付，符合法律的规定，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告平安保险东莞公司于判决生效之日起十日内赔偿钟德福203190.15元；二、驳回钟德福的其他诉讼请求。本案案件受理费2196元，由钟德福承担32元，平安保险东莞公司承担2164元。
上诉人平安保险东莞公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。本案上诉争议金额：187901.1元。事实与理由：一审法院未同意平安保险东莞公司提出的重新鉴定申请，认定钟德福为十级不合理，影响残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费以及鉴定费的判决，争议金额183256元。(1)鉴定时间过早。根据钟德福提供的鉴定报告，钟德福后期需要产生面部祛除疤痕费用ll000元，说明钟德福因交通事故造成的面部疤痕损伤并没有治疗终结，根据司法鉴定人协会法医专业委员会制定下发的《关于法医临床司法鉴定若干问题的暂行规定》：一、关于伤残评定的有关问题。l、伤残等级一般应在各种因素直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结(即临床医学一般原则所承认的临床效果稳定或参“GA／T521—2004《人身损害受伤人员误上损失曰评定准则》确定)后进行评定。2、对委托人要求在治疗终结前进行鉴定的案例，若不涉及中枢或周围神经系统损害、视听功能障碍、关节功能障碍、毁容、可能出现并发症和后遗症影响鉴定结论的，可以考虑在出院15—30天后进行伤残评定。但若涉及上述问题，鉴定机构至少应在3月后方能进行伤残评定。本案钟德福是面部疤痕损伤涉及毁容而进行的伤残鉴定。而且还未治疗终结，需继续祛除疤痕治疗，鉴定时机明显不当。(2)后续治疗费不合理。伤残的定义是终身性，是不可逆转的，平安保险东莞公司认为在已经确认伤残等级的情况下，再给予评定可能减轻伤残等级的后续治疗费用，属于重复赔偿，也客观加重了赔偿义务人的赔偿责任，也不符合粤鉴指确定后续治疗费向原则已经确认伤残并评定级别的损伤，原则上不给予可能减轻伤残等级的后续治疗费用。(3)上诉人有权申请重鉴。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”在本案中，鉴定机构既非平安保险东莞公司与钟德福协商确定的，亦非一审法院指定的，且平安保险东莞公司有充足的理由申请重新鉴定，根据上述规定，平安保险钟德福有权申请重新鉴定，一审法院也应当准许上诉人提出的重新鉴定申请。二、即使钟德福构成十级伤残，一审法院判决被抚养人生活费也存在计算错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”第二款规定：“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据上述规定，当被抚养人为数人时，被抚养人生活费的计算既要考虑抚养义务人丧失劳动能力程度，又要满足年赔偿总额累计不可以超过上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出。之所以给予被抚养人生活费，是因为伤残造成了受害人的损失，所以被抚养人生活费首先要看受害人在健康情况下的实际抚养能力，如果受害人为十级伤残，则丧失的抚养能力为在健康情况下抚养能力的l0％。
本案中，被抚养人为钟德福的四名子女，在按照城镇标准计算的情况下，由钟德福与其配偶共同抚养，儿女分别需抚养l2.58年、l4.17年、l0.O8年以及ll.17年。在健康的情况下，根据规定，本案被抚养人生活费年赔偿标准不得超过28812.4元，所以在健康情况下，钟德福按照法律规定的实际抚养能力为28812.4×12.58+28812×(14.17—12.58)÷2=385365.85元(前12.58年，两个小孩的抚养费就满28812.4元)，如果钟德福为十级伤残，则被上诉人因劳动能力受损，应给予补偿的被抚养人生活费为健康情况下的l0％，即38536.5元。一审法院在计算时，事实不清，仅是简单的将四名子女的生活费相加[28812.4×(12.58+14.17+10.08+11.17)×10％÷2=69149.76]。争议金额30613.17元。三、一审法院判决的护理费、营养费无依据，误工费过高，争议金额4645.14元。钟德福住院期间无医嘱注明护理情况，根据钟德福伤情，在住院期间也无需护理，也不存在护理事实，鉴定护理期要以实际的护理为准，就是没有护理的实际情况发生，钟德福才会对护理期进行鉴定，但没有实际护理，护理期的存在也没有意义，所以不能向钟德福支付护理费。平安保险东莞公司认为一审法院判决护理费975.32元依据不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，钟德福提供的医疗资料中，并无医嘱注明加强营养，一审法院判决营养费2000元于法无据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”本案中，钟德福提供的医疗机构出具的资料中，并无出院后需要休息的相关医嘱，一审法院按照鉴定的误工期支持误工费5779.9元无法律依据。平安保险东莞公司认为误工时间应当仅计算钟德福住院32天共4110.O8元。综上所述，请求二审法院支持平安保险东莞公司的上诉请求。
被上诉人钟德福答辩称，原审法院不予准许重新鉴定符合法律规定。原审判决计算被抚养人生活费没有错误。原审法院判决护理费、营养费有依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告杨大军，经本院合法传唤没有到庭，也未提交书面答辩状。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案是否需要对被上诉人钟德福的伤情作重新鉴定；二、原审判决对于护理费、误工费、被抚养人生活费、营养费计算是否恰当。
一、本案是否需要对被上诉人的伤情进行重新鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，平安保险东莞公司主张对钟德福的伤情进行重新鉴定，但其并没有提交足以反驳原鉴定结论的依据，因此其主张本院不予采信。鉴定结论中对于钟德福的后续治疗费确定为11000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条的规定，可以与已经发生的医疗费一并予以处理，而不必等到实际发生后另行起诉。
二、原审判决对于护理费、误工费、被抚养人生活费、营养费的计算是否恰当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案的鉴定意见明确护理期为七天，原审据此计算护理费并无不当。钟德福共有四名子女，原审根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条之规定计算被抚养人生活费是正确的，平安保险东莞公司提出的计算方式不正确，其主张本院不予采信。原审对于误工费的计算符合法律规定，营养费的计算也在自由裁量权范畴，因此平安保险东莞公司的主张，本院不予支持。
综上，上诉人平安保险东莞公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4058.02元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一五年十一月三十日
书记员 朱 六 发