江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3924号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
代表人原廷会。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人庞龙，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）严立芝，女，1952年1月9日生，汉族，无业。
委托代理人汪源，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人包萍，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘家金，男，1957年11月15日生，汉族，松竹物业员工。
被上诉人（原审被告）南京报兴达报刊发行公司，住所地江苏省南京市秦淮区海福巷90-1号。
法定代表人徐涛，南京报兴达报刊发行公司总经理。
委托代理人朱永超，男，1981年9月27日生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财保江苏分公司）与被上诉人严立芝、刘家金、南京报兴达报刊发行公司（以下简称报兴达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年7月24日作出（2014）秦民初字第2350号民事判决，平安财保江苏分公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年9月10日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人平安财保江苏分公司的委托代理人庞龙，被上诉人严立芝的委托代理人汪源、包萍、被上诉人刘家金、被上诉人报兴达公司的委托代理人朱永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月10日7时10分，刘家金驾驶苏A×××××号微型普通客车沿安徽省马鞍山市雨山路由东往西行驶至6路公交车朝晖首府站台附近路段时，与沿人行横道由北向南步行横过雨山路的严立芝相撞，导致严立芝受伤和肇事车辆损坏。本次事故于2012年3月21日经马鞍山市公安局交通警察支队认定，刘家金驾驶机件不符合技术标准的机动车行经人行横道时，遇行人正在通过人行横道而未停车让行，对本起事故应负全部责任，严立芝无责任。根据马鞍山市公安局交通警察支队2012年3月14日出具的检验、鉴定（评估）结论通知书载明：苏A×××××号微型普通客车制动为不合格。
事故发生当天，严立芝被送至马鞍山市人民医院救治并于当天入院。严立芝住院29天，于同年4月8日出院。出院诊断：一、内开放性颅脑损伤。1.左额叶脑挫裂伤伴出血。2.外伤性蛛网膜下腔出血。3.颅底骨折。4.颅骨多发骨折。二、胸外伤。1.两下肺挫伤伴胸腔积液。2.左胸5、6、7、8、9肋骨骨折。三、腰3骨折。严立芝于诉前委托安徽江东司法鉴定所进行了伤残等级、营养期、护理期和误工期鉴定并支出鉴定费1300元。该所出具鉴定意见：1.被鉴定人严立芝因交通事故致脊柱损伤，伤残等级评定为Ⅸ（玖）级；其颅脑损伤，伤残等级评定为Ⅹ（拾）级；其胸部损伤，伤残等级评定为Ⅹ（拾）级。2.被鉴定人严立芝的误工期限为180日、营养期限为60日、护理期限为60日。平安财保江苏分公司对鉴定结论中颅脑损伤和胸部损伤评定为十级伤残及三期不持异议，但认为严立芝腰3椎体未构成粉碎性骨折因而不能据此评定为九级伤残并申请重新鉴定。
2014年4月29日，严立芝诉至法院，请求判令：1、刘家金、报兴达公司赔偿医疗费29657.9元，误工费20900元，护理费11800元，交通费、住宿费和餐饮费2000元，住院伙食补助费870元，营养费2670元，残疾赔偿金156182.4元，精神损害赔偿金15000元及鉴定费1300元，合计240380.3元；平安财保江苏分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）范围内承担赔偿责任。2、本案诉讼费由刘家金、报兴达公司、平安财保江苏分公司承担。
另查，苏A×××××号车辆的投保人和实际管理人为报兴达公司，该车在平安财保江苏分公司投保了交强险和商业三者险，保险期均为2011年4月1日至2012年3月31日止。其中商业三者险赔偿限额为300000元及不计免赔。事故发生后，报兴达公司垫付了28748.7元。
再查，根据机动车行驶证记载，苏A×××××微型普通客车于2012年1月、2013年1月均年检合格，事故发生在年检有效期内。
原审法院认为，道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。刘家金在事故发生时系履行职务行为，故由报兴达公司承担侵权责任。
关于平安财保江苏分公司是否承担商业三者险赔付责任问题。平安财保江苏分公司辩称，事故车辆发生事故时机件不符合技术标准，依照法律规定不得上路行驶。刘家金违反法律规定，驾驶不合格车辆导致事故发生，依据双方合同约定，其不应承担商业三者险的赔付。对保险公司免责条款中法律禁止性规定，保险公司只需尽到提示义务包括加粗、加黑。报兴达公司辩称，对免责条款保险公司应尽到提示和明确说明义务，且事故车辆年检合格，符合上路标准，驾驶员不具有主观过错，故保险公司不具有免责事由。原审法院认为，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。保险人提示义务的要求不仅要通过字体、符号等特别标识对免除保险人责任的条款作出标识，还应主动向被保险人出示该条款，并提醒投保人注意保险条款中存在着行为人违反禁止性规定将导致保险人责任免除的条款。现平安财保江苏分公司对其已尽到提示义务事实，缺乏证据佐证，故对其抗辩意见，不予采纳。
关于严立芝伤残等级鉴定中脊柱损伤是否构成九级伤残问题，安徽江东司法鉴定所依据病历、影像学资料及活体检查所做的鉴定结论，认定事实客观、分析科学全面、适用标准及程序合法，结合原审法院咨询相关医院专家意见，严立芝L3粉碎达8段左右，已构成粉碎性骨折，对该鉴定结论予以认定。平安财保江苏分公司重新鉴定申请，缺乏事实依据和法律依据，不予准许。
关于严立芝的损失，确认如下：
1.医疗费。严立芝主张29657.9元，其中报兴达公司垫付28748.7元。平安财保江苏分公司对医疗费票据中与严立芝姓名不吻合部分不予认可。报兴达公司辩称，因抢救和急诊，不知道严立芝姓名才写错。结合严立芝伤情、就诊时间、医药用途及名字谐音，对其用药真实性与关联性予以确认。平安财保江苏分公司与报兴达公司协商确定扣除10%非医保用药，不违反法律规定，予以确认。综上，确定严立芝医疗费为29657.9元，其中报兴达公司承担1965.79元【（29657.9元-10000元）×10%】。
2.误工费。严立芝主张20900元（100元／天×209天），平安财保江苏分公司、报兴达公司不予认可。原审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明或鉴定意见确定，现鉴定意见确定严立芝误工期为180天，予以确认。关于严立芝收入状况，严立芝提交受伤前三个月工资单及扣发证明，但未提交劳务协议等证据予以印证，不予采纳。平安财保江苏分公司认可严立芝收入为1500元／月，不违反法律规定，予以确认。据此确认严立芝误工费为9000元（1500元／月×6个月）。
3.护理费。严立芝主张11800元（100元／天×29天×2＋100元／天×60天），平安财保江苏分公司不予认可。原审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因医疗机构及鉴定机构无明确意见建议严立芝需要两人护理，对严立芝主张两人护理，原审法院不予支持。严立芝的护理期根据鉴定意见为60天，严立芝住院期间花费的护理费2700元，系因严立芝病情需要合理支出且有收条为证，予以确认。严立芝出院后的护理费，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定为2170元（70元／天×31天）。综上，认定严立芝护理费为4870元。
4.交通费、住宿费和餐饮费。严立芝主张三项费用合计2000元。原审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。严立芝提交的交通费票据与其就医时间、次数等并不符合，不予采纳。原审法院根据严立芝的伤情、就诊次数及路途远近，酌定严立芝的交通费为500元。严立芝主张家属前来看护产生的住宿费和餐饮费，无事实和法律依据，不予支持。
5.住院伙食补助费。严立芝主张870元（30元／天×29天），平安财保江苏分公司抗辩严立芝主张过高，只认可522元（18元／天×29天）。原审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本地国家机关的一般工作人员的出差伙食补助标准为20元／天，故确认严立芝住院伙食补助费为580元（20元／天×29天）。
6.营养费。严立芝主张2670元（30元／天×89天），平安财保江苏分公司不予认可。原审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据司法鉴定意见，严立芝营养期为60天。根据严立芝伤情、年龄、本地上一年度人均消费水平及医嘱，认定为900元（15元／天×60天）。
7.残疾赔偿金。严立芝主张156182.4元（32538元／年×20年×0.24），平安财保江苏分公司不予认可。根据鉴定意见，确认严立芝脊柱损伤构成九级伤残、颅脑损伤构成十级伤残及胸部损伤构成十级伤残。因严立芝在定残之日已超过60周岁，结合严立芝伤残等级，确认严立芝残疾赔偿金为136008.8（32538元／年×19年×0.22）。
8.精神损害抚慰金。严立芝主张15000元，平安财保江苏分公司不予认可。结合损害后果及当地收入水平，酌定为13000元。
9.鉴定费。鉴定费1300元，有票据为证，由报兴达公司承担。
综上，严立芝损失医疗费用赔偿项下：医疗费27692.11元（29657.9元-1965.79元）、营养费900元、住院伙食补助费580元，合计29172.11元；死亡伤残赔偿项下：残疾赔偿金136008.8元、误工费9000元、护理费4870元、交通费500元、精神损害抚慰金13000元，合计163378.8元。其中，平安财保江苏分公司应在交强险内承担医疗费用限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元，合计120000元。超出交强险赔偿范围的严立芝损失72550.91元，由平安财保江苏分公司在商业第三者责任险内赔偿，故平安财保江苏分公司共应赔偿严立芝192550.91元。其中非医保费用1965.79元，由报兴达公司承担。因报兴达公司已垫付28748.7元且须承担1965.79元的非医保用药，故其无需再赔偿严立芝，其多垫付的26782.91元（28748.7元-1965.79元），由平安财保江苏分公司在给付严立芝的赔偿款中予以扣除，并将该款直接给付报兴达公司，严立芝实际取得赔偿165768元（192550.91元-26782.91元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、平安财保江苏分公司于判决生效之日起十日内赔偿严立芝各项损失合计192550.91元，其中26782.91元直接支付给报兴达公司，实际支付严立芝165768元；二、驳回严立芝对刘家金、报兴达公司的诉讼请求；三、驳回严立芝的其他诉讼请求。
宣判后，平安财保江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或裁定发回重审。其理由为：1、案涉司法鉴定系严立芝单方委托，且作为鉴定依据的影像学资料显示严立芝第三腰椎椎体骨折，并无粉碎性骨折，严立芝在治疗中也无粉碎性骨折的记载，原审法院在判决书中载明咨询相关专家严立芝第三腰椎椎体碎片8块左右，但未经庭审质证，故原审法院采信案涉司法鉴定意见书，属于认定有误，请求对严立芝的伤残等级进行重新鉴定。2、原审对严立芝的精神损害抚慰金数额酌定过高。
被上诉人严立芝辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由为：1、严立芝第三腰椎椎体确实多处碎裂，案涉司法鉴定意见书应当予以采信；2、严立芝年事已高，经过这次事故致使严立芝身体素质明显下降，遭受了极大的痛苦，原审法院认定精神损害抚慰金适当。
被上诉人刘家金、报兴达公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由同严立芝意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，平安财保江苏分公司申请安徽江东司法鉴定所鉴定人出庭，要求鉴定人说明第三腰椎椎体骨折和第三腰椎椎体粉碎性骨折的区别，鉴定人陈某甲：骨折是指骨头断了，但是腰椎是扁平形的，一压就容易碎，长的就断，扁的就碎。腰椎外层有皮质，椎体皮质或椎骨断裂两块以上就构成粉碎性骨折。临床学上的骨折和法医学上的骨折的概念不同，粉碎性骨折系法医学概念，粉碎性骨折是骨折的一种，腰椎普通性骨折不会在没有外力作用下转化为粉碎性骨折。平安财保江苏分公司经质证认为：1、骨折是指外伤或病理等原因致使骨质部分或完全断裂的一种疾病；粉碎性骨折属于完全性骨折，是指骨质碎裂成三块以上，又称为T或Y骨折，故鉴定人对粉碎性骨折的基本构成要件认识是错误的。2、骨折与粉碎性骨折在治疗方法上有区别，如不区分骨折与粉碎性骨折进行治疗可能致伤者再次受到伤害，严立芝在原审中提供的CT报告显示其系腰椎3骨折，并非腰椎3粉碎性骨折，但鉴定人阅片结果为腰椎3粉碎性骨折，结论明显不一致，应当认定严立芝仅为腰椎3骨折，而非腰椎3粉碎性骨折。3、根据道路交通事故受伤人员评定标准，唯一一块腰椎骨折不构成伤残等级，而粉碎性骨折才能构成九级伤残。鉴定人称骨折不会转化为粉碎性骨折，且无需区分骨折与粉碎性骨折，明显错误。综上，鉴定人医学知识错误，鉴定结论错误，严立芝方单方委托的鉴定意见书不应采信。严立芝经质证认为：鉴定人称骨折包括粉碎性骨折，同时骨折断裂成两块以上是粉碎性骨折，两块以上即是三块，因此，鉴定人员的医学常识没有错误；平安财保江苏分公司仅依靠病历诊断为骨折就否认严立芝粉碎性骨折，没有依据。刘家金、报兴达公司经质证认为：骨折包括粉碎性骨折，所以医生在写病历的时候并不一定写粉碎性骨折；临床医学和法医学有所区别，原审判决陈某甲严立芝腰椎断裂达8块左右，所以构成粉碎性骨折，认可鉴定意见书。
另查明，在原审法院2014年7月2日的庭审中，原审法官就重新鉴定问题，向案涉各方当事人释明在庭后由法庭向医疗专家确认严立芝的CT影像结果是否构成粉碎性骨折，如构成则不启动重新鉴定程序。案涉各方当事人均当庭表示同意由法院确定。
2014年7月9日，原审法院就严立芝的CT影像结果是否构成粉碎性骨折至南京市第一医院咨询放射科专家，结论为该CT影像中L3断裂8块左右，系粉碎性骨折。
以上事实，有当事人陈某甲、交通事故认定书、行驶证、机动车安全技术检验报告及检验、鉴定（评估）结论通知书、入院记录、出院记录、门诊病历、检查报告单、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、保险单、调查笔录、鉴定人陈某乙证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、安徽江东司法鉴定所作出的鉴定意见书应否采信；2、原审法院认定精神损害抚慰金是否适当。
关于争议焦点一，安徽江东司法鉴定所作出的鉴定意见书应否采信。本院认为，安徽江东司法鉴定所具备鉴定资质，在对严立芝鉴定过程中并未违反鉴定规范，鉴定意见准确。二审中，鉴定人出庭陈某甲系根据严立芝伤后的影像片而得出严立芝第三腰椎粉碎性骨折，粉碎性骨折系骨折的一种，临床医学中仅记载严立芝第三腰椎骨折与法医阅片结论第三腰椎粉碎性骨折并不冲突，平安财保江苏分公司在原审庭审中亦同意由法院根据医学专家的结论确定严立芝的伤情，原审法院咨询医学专家得出的结论与安徽江东司法鉴定所对严立芝CT的阅片结论一致，原审法院采信安徽江东司法鉴定所的鉴定意见书并无不当，平安财保江苏分公司以严立芝病历记载第三腰椎骨折并非粉碎性骨折为由申请重新鉴定，依据不足，本院不予准许。
关于争议焦点二，即原审法院认定精神损害抚慰金是否适当，本院认为，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害抚慰金的数额按照侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等予以认定。严立芝在本案交通事故中并无过错，其因本案事故致脊柱损伤九级伤残、颅脑损伤十级伤残、胸部损伤十级伤残，其损害后果较为严重，原审法院根据严立芝的伤情、过错及本地平均生活水平综合认定精神损害抚慰金为13000元基本适当，对平安财保江苏分公司的该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，平安财保江苏分公司的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1458元，由上诉人平安财保江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 李筱艳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 苏 娟