四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终1278号
上诉人（原审被告）：陈思强，男，汉族，1962年12月19出生。
委托诉讼代理人：鄢永强，四川腾誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司成都分行，住所地：成都市成华区二环路东二段22号。
负责人：王兵，行长。
委托诉讼代理人：杨六英，四川天闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张在礼，四川天闻律师事务所律师。
原审被告：古蔺县护家乡龙洞煤厂，住所地：古蔺县护家乡凤田村三社。
负责人：陈思强，总经理。
委托诉讼代理人：周舒，古蔺县唯理法律服务所法律工作者。
原审被告：四川省泸州市洪河煤业有限责任公司，住所地：泸州市江阳区蓝安东路26号2号楼1层8号。
法定代表人：陈思强，总经理。
委托诉讼代理人：鄢永强，四川腾誉律师事务所律师。
原审被告：罗洪学，男，汉族，1968年8月4日出生。
委托诉讼代理人：周舒，古蔺县唯理法律服务所法律工作者。
上诉人陈思强因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司成都分行(以下简称浦发银行成都分行)、原审被告古蔺县护家乡龙洞煤厂（以下简称龙洞煤厂）、四川省泸州市洪河煤业有限责任公司（以下简称洪河公司）、罗洪学借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2015)成民初字第1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日受理后，依法组成合议庭，并于2017年2月21日公开开庭进行审理。上诉人陈思强、原审被告洪河公司共同的委托诉讼代理人鄢永强，被上诉人浦发银行成都分行的委托诉讼代理人杨六英，原审被告龙洞煤厂、罗洪学共同的委托诉讼代理人周舒到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
陈思强上诉请求：一、在借款本金中扣除本金8774873元；二、一审判决第三项改判为：上诉人不承担最高额保证连带责任。
事实和理由：一、本案事实认定错误。1.本案是新贷还是转贷，一审法院认定事实不清。一审法院将2011年1月23日浦发银行成都分行将款项出借给龙洞煤厂和洪河公司的事实不予认定，割裂整个法律事实，没有审查借款是新贷，还是新贷还旧贷，本案所涉借款属于转贷，并非新贷，一审法院未查明以上事实，属于事实认定不清。2.一审法院认定陈思强承担无限连带保证责任证据不足。陈思强于2013年因犯非法储存爆炸物品罪被关押在监狱服刑，服刑期间未在保证合同上签字，也没有委托其妻吴文华代为签字，吴文华属于无权代理，故该保证合同对陈思强不发生法律效力。3.一审法院未将一审被告方支付的800多万元费用进行审查，属于事实认定不清。
二、本案程序违法，应当追加江元发为被告参加诉讼。2014年，龙洞煤厂的两名股东将该矿全部转让给了江元发，江元发是煤厂的实际所有人，龙洞煤厂的所有权利和义务均由江元发承担。一审未追加江元发为被告，漏列被告，属于程序违法。
浦发银行成都分行答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案所涉借款关系是独立的新贷，不属于“借新还旧”、“转贷”等情形。二、上诉人主张的800多万元合同外费用均发生在2014年12月8日之前，与本案所涉借款没有关联性，不应在本案借款本金中予以抵扣。三、一审认定事实清楚，陈思强应就本案借款承担连带清偿责任。陈思强的配偶吴文华受陈思强委托在《最高额保证合同》中代陈思强签字，该委托合法，陈思强应依约承担连带责任。即使委托手续存在瑕疵，陈思强作为借款人龙洞煤厂的合伙人之一，也应对龙洞煤厂的债务承担无限连带责任，一审判决陈思强对龙洞煤厂的债务承担连带责任无不妥，应予以维持。四、一审程序合法，江元发不是本案适格被告。陈思强称2014年龙洞煤厂已经转让并移交，暂不论上述转让行为是否真实发生，即使转让协议存在，但其未到工商部门办理变更登记，其转让不能对抗善意第三人。
原审被告龙洞煤厂、罗洪学无答辩意见。
原审被告洪河公司同意陈思强的上诉意见。
浦发银行成都分行向一审法院起诉请求：1.龙洞煤厂归还借款本金人民币5000万元及利息（暂计算至起诉之日为77万元，其余利息计算至实际本息付清之日。庭审中，浦发银行成都分行明确借款利息以5000万元为基数，从2015年6月9日起至本息付清之日止）；2.龙洞煤厂支付浦发银行成都分行因实现本案债权而支付的律师费人民币91.4万元；3.浦发银行成都分行有权在龙洞煤厂上述全部债务范围内以龙洞煤厂的抵押物（位于泸州市古蔺县的古蔺县护家乡龙洞煤厂采矿权，采矿许可证号：C5100002010121120102267）、陈思强的质押物（对古蔺县护家乡龙洞煤厂60%的出资份额）、罗洪学的质押物（对古蔺县护家乡龙洞煤厂40%的出资份额）折价或者拍卖、变卖的所得价款优先受偿；4.陈思强、罗洪学、洪河公司对被告龙洞煤厂上述全部债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由龙洞煤厂、洪河公司、陈思强、罗洪学承担。
一审法院认定事实：2014年7月2日，龙洞煤厂与浦发银行成都分行签订《采矿权最高额抵押合同》（编号：ZD7307201400000026）约定：龙洞煤厂以其位于泸州市古蔺县的古蔺县护家乡龙洞煤厂采矿权（采矿许可证号：C5100002010121120102267）抵押给浦发银行成都分行，为龙洞煤厂、洪河公司自2014年4月15日至2015年6月5日止期间内向浦发银行成都分行办理各类融资业务而签订的一系列合同，以及龙洞煤厂、洪河公司与浦发银行成都分行签订的编号为73072013280374和73012013282222的《流动资金借款合同》所发生的债权，最高额不超过等值人民币29322.59万元提供担保。2014年12月3日双方就上述抵押物在四川省国土资源厅办理了抵押登记，四川省国土资源厅出具川国土资采矿抵备字（2014）197号《采矿权抵押备案通知书》，该通知书注明抵押有效期间：2014年4月15日至2015年6月5日；抵押担保范围除了该合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（包括罚息、复息），违约金、损害赔偿金、手续费、实现债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。
2014年11月30日，陈思强与浦发银行成都分行签订《权利最高额质押合同》，约定：陈思强将其对龙洞煤厂60%的出资份额（出资额为3600万元）质押给浦发银行成都分行，为龙洞煤厂自2014年4月15日至2015年6月5日止期间内与浦发银行成都分行办理各类融资业务所发生的最高额不超过人民币10000万元债务提供担保。
2014年11月30日，罗洪学与浦发银行成都分行签订《权利最高额质押合同》约定，罗洪学以其在龙洞煤厂40%的出资份额（出资额为2400万元）质押给浦发银行成都分行，为龙洞煤厂从2014年4月15日起至2015年6月5日止期间内与浦发银行成都分行办理各类融资业务所发生的最高额不超过人民币10000万元债务提供担保。
2014年11月30日，陈思强、罗洪学与浦发银行成都分行签订《最高额保证合同》，约定：陈思强、罗洪学为龙洞煤厂自2014年4月15日至2015年6月5日止期间内与浦发银行成都分行办理各类融资业务而签订的一系列合同，以及龙洞煤厂与浦发银行成都分行签订的编号为73072013280374和73012013282222的《流动资金借款合同》所发生的最高额不超过人民币10000万元债务提供连带责任保证。保证范围除了该合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（包括罚息、复息），违约金、损害赔偿金、手续费、实现债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金；担保方式为连带责任保证；保证期间为债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止。
2014年11月30日，洪河公司与浦发银行成都分行签订《最高额保证合同》，约定：洪河公司为龙洞煤厂自2014年4月15日至2015年6月5日止期间内与浦发银行成都分行办理各类融资业务而签订的一系列合同，以及龙洞煤厂与浦发银行成都分行签订的编号为73072013280374和73012013282222的《流动资金借款合同》所发生的最高额不超过人民币10000万元债务提供连带责任保证。保证范围除了该合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（包括罚息、复息），违约金、损害赔偿金、手续费、实现债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金；担保方式为连带责任保证；保证期间为债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止。
2014年12月8日，龙洞煤厂与浦发银行成都分行签订《流动资金借款合同》（编号为73072014280341），约定：1.龙洞煤厂向浦发银行成都分行借款5000万元，借款期限为自2014年12月8日至2015年12月7日；2.借款利率按发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同档次的贷款基准年利率上浮20%计算，借款到期后借款人未按合同约定归还借款本金的，从到期之日起按照合同约定的借款利率上浮50%计收逾期利息；3.因借款人违约致使贷款人采取诉讼等方式实现债权的，由此产生的律师费等实现债权的费用由借款人承担。同日，浦发银行成都分行向被告龙洞煤厂发放贷款5000万元。
2015年4月16日，浦发银行成都分行与四川天闻律师事务所签订《委托代理合同》，约定四川天闻律师事务所代理浦发银行成都分行与龙洞煤厂等借款合同纠纷一案，代理费91.40万元。
一审法院认为，各方当事人签订的《流动资金借款合同》、《采矿权最高额抵押合同》、《权利最高额质押合同》、《最高额保证合同》均是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制规定，应属合法有效。浦发银行成都分行履行支付借款本金的合同义务，龙洞煤厂亦应按照合同约定履行还本付息的义务。故浦发银行成都分行主张龙洞煤厂归还借款本金5000万元及利息的诉讼请求，具有合同依据和法律依据，一审法院予以支持。
龙洞煤厂以其位于泸州市古蔺县的古蔺县护家乡龙洞煤厂采矿权抵押给浦发银行成都分行，并办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”。故浦发银行成都分行对龙洞煤厂设置抵押担保的财产享有优先受偿权。
浦发银行成都分行分别与罗洪学、陈思强签订《权利最高额质押合同》，但浦发银行成都分行未举证证明罗洪学、陈思强出质的股权在工商行政管理部门办理了出质登记。浦发银行成都分行已办理质押登记的主张证据不足，质权因未登记而未设立，故浦发银行成都分行主张对陈思强、罗洪学出质的质押物享有优先受偿的诉讼请求，证据不足，不符合法律、行政法规的规定而不能成立，该院不予支持。
陈思强、罗洪学和洪河公司分别与浦发银行成都分行签订《最高额保证合同》，自愿为龙洞煤厂的借款提供连带责任保证，故浦发银行成都分行主张陈思强、罗洪学和洪河公司对上述龙洞煤厂还款义务承担连带保证责任具有事实和法律依据，一审法院予以支持。
对浦发银行成都分行主张龙洞煤厂承担其实现债权的律师费，因浦发银行成都分行并未提交相应证据证明，故该院不予支持。
龙洞煤厂、洪河公司、陈思强、罗洪学提出2011年12月23日至2014年12月8日，浦发银行成都分行除收取合同约定的利息外，还通过收取龙洞煤厂合同约定外资金5303430.65元，该违法收取的款项应抵扣贷款本金。该抗辩理由因龙洞煤厂、洪河公司、陈思强、罗洪学提交的证据只能证明其与浦发银行成都分行其他借款合同产生的资金往来，与涉案借款不具有关联性，故一审法院未予支持该抗辩主张。
龙洞煤厂、洪河公司、陈思强、罗洪学提出涉案《采矿权最高额抵押合同》、《权利最高额质押合同》、《最高额保证合同》所担保的主合同编号为：73072013280374、73012013282222，并未担保本案编号为73072014280341的《流动资金借款合同》，同时，主合同编号为：73072013280374、73012013282222的借款5000万元已于2013年归还，故前述抵押合同、质押合同、保证合同均不是涉案借款合同的从合同，且因其担保的主合同已经履行完毕而丧失法律效力，浦发银行成都分行不能依据前述担保合同主张优先受偿权、保证担保权，故请求法院驳回浦发银行成都分行要求龙洞煤厂、洪河公司、陈思强、罗洪学承担保证责任的诉讼请求。涉案《采矿权最高额抵押合同》、《最高额保证合同》均约定，其合同为龙洞煤厂、洪河公司自2014年4月15日至2015年6月5日止期间内向浦发银行成都分行办理各类融资业务而签订的一系列合同，以及龙洞煤厂、洪河公司与浦发银行成都分行签订的编号为73072013280374和73012013282222的《流动资金借款合同》所发生的债权提供担保。本案编号为73072014280341的《流动资金借款合同》签订于2014年12月8日，该日期在担保合同指定的2014年4月15日至2015年6月5日止期间内，故涉案担保合同为本案编号为73072014280341的《流动资金借款合同》提供了担保。故龙洞煤厂、洪河公司、陈思强、罗洪学提出龙洞煤厂不承担抵押担保责任；洪河公司、陈思强、罗洪学不承担保证责任的抗辩理由与查明的事实不符而不成立，该院不予支持。陈思强、罗洪学提出不承担质押担保责任的抗辩主张，因判决前面已论述，一审法院未予支持浦发银行成都分行主张对陈思强、罗洪学出质的质押物享有优先受偿的诉讼请求，故，陈思强、罗洪学该抗辩主张成立，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款的规定，判决：一、龙洞煤厂于本判决发生法律效力之日起十日内向浦发银行成都分行偿还借款本金5000万元及利息（包括罚息、复利）【以本金5000万元为基数，自2015年6月9日起至全款付清时止，利率均按《流动资金借款合同》约定标准计算】；二、如龙洞煤厂未履行前述给付义务，浦发银行成都分行有权对龙洞煤厂提供抵押担保的记载于川国土资采矿抵备字（2014）197号《采矿权抵押备案通知书》中的抵押物【即龙洞煤厂位于泸州市古蔺县的古蔺县护家乡龙洞煤厂的采矿权（采矿许可证号：C5100002010121120102267）】在29322.59万元限额内行使抵押权；三、洪河公司对龙洞煤厂的上述债务在10000万元范围内承担连带清偿责任；陈思强、罗洪学对龙洞煤厂的上述债务在10000万元范围内承担连带责任。洪河公司、陈思强、罗洪学承担担保责任后，有权向龙洞煤厂追偿。四、驳回浦发银行成都分行其他诉讼请求。案件受理费300220元，保全费5000元，共计305220元。由龙洞煤厂、洪河公司、陈思强、罗洪学负担285220元；浦发银行成都分行负担20000元。
本院二审期间，陈思强向本院提交如下证据：第一组证据为《护家乡龙洞煤矿转让协议书》；第二组证据为（2015）赤执字第00613-1号执行裁定书，（2015）赤执字第613号协助执行通知书，（2015）赤执字第00613送达回证；第三组证据为江元发等人与龙洞煤厂之间的转账凭证19份。上述三组证据均拟证明陈思强、罗洪学已经将龙洞煤厂转让给江元发，江元发是龙洞煤厂的实际所有人。
浦发银行成都分行的质证意见为：对第一组证据真实性无异议，对其关联性和证明力不予认可，不能确定转让协议是否实际执行；对第二组证据真实性无异议，对其关联性有异议，不能实现其证明目的；对第三组证据真实性无异议，但关联性有异议，其中多笔款项不能认定是转让款，且收款人不是陈思强、罗洪学而是龙洞煤厂。
龙洞煤厂、洪河公司、罗洪学对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。
本院认为，第一组证据能够反映陈思强、罗洪学与江元发之间签订了《护家乡龙洞煤矿转让协议书》，但该协议书是否实际履行，江元发是否是龙洞煤厂的实际控制人，需结合本案其他证据依法认定；第二组证据系生效法律文书，反映了江元发、江守宣系（2015）赤执字第00613-1号执行裁定书被执行人，龙洞煤厂被作为执行财产查封扣押。但江元发是否是龙洞煤厂的实际控制人，该组证据不能直接反映，需结合本案其他证据认定；第三组证据显示，十九份转账凭证的收款人均是龙洞煤厂，而非《护家乡龙洞煤矿转让协议书》的转让人陈思强或者罗洪学，不能证明该协议书已经实际履行，江元发已经成为龙洞煤厂实际控制人的事实。
本院另查明：2014年5月20日，陈思强、罗洪学与江元发签订《护家乡龙洞煤矿转让协议书》，约定陈思强、罗洪学自愿将其拥有的古蔺县护家乡龙洞煤矿整体转让给江元发。
2014年7月21日，陈思强签订委托书，委托其配偶吴文华代为行使执行事务合伙人的职责（包括在浦发银行的权利、义务），享有合伙人的权利，承担合伙人的义务。
2015年11月19日，贵州省赤水市人民法院作出（2015）赤执字第00613-1号执行裁定书以及（2015）赤执字第613号协助执行通知书，并将协助执行通知书送达古蔺县工商行政管理局，告知古蔺县工商行政管理局龙洞煤厂因涉纠纷被查封、扣押，请求协助执行。江元发、江守宣系上述执行裁定书的被执行人。
还查明，2014年11月30日，陈思强、罗洪学作为保证人与浦发银行成都分行签订《最高额保证合同》，保证人签字部分显示为：“吴文华代陈思强”。
龙洞煤厂系普通合伙企业，工商登记合伙人为陈思强和罗洪学。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要有以下三个方面：一、原审是否漏列当事人；二、涉案贷款是否构成以新还旧；三、陈思强是否承担连带保证责任。
一、关于原审是否漏列当事人。
陈思强上诉主张江元发系龙洞煤厂实际控制人，一审漏列被告。本院认为，虽然陈思强、罗洪学作为龙洞煤厂合伙人与江元发就龙洞煤厂转让事宜签订协议书，但陈思强所举示的转账凭证不能够证明上述转让协议已经实际履行。此外，在江元发作为被执行人的执行案件中，龙洞煤厂虽作为执行财产被查封、扣押，但上述执行案件还涉及江守宣等人，且龙洞煤厂被查封、扣押具体事由不明。另据工商登记显示，龙洞煤厂合伙人系陈思强与罗洪学二人，即使陈思强、罗洪学确与江元发达成相关协议，此协议亦仅在协议双方之间发生效力，不能对抗善意第三人。最后，本案系借款合同纠纷，浦发银行成都分行基于与龙洞煤厂、洪河公司、陈思强和罗洪学之间的借款、担保合同提起诉讼。依合同相对性原则，江元发并非涉案合同一方当事人，无参与本案合同纠纷的事实和法律基础。浦发银行成都分行一审诉讼时也未提出要求陈思强、罗洪学基于龙洞煤厂合伙人身份而承担无限连带责任的请求，故对陈思强关于江元发系龙洞煤厂实际控制人，一审漏列被告，属于程序违法的主张，本院不予支持。
二、关于涉案贷款是否构成以新贷偿还旧贷
所谓以新贷偿还旧贷是指借款人向出借人所借的前一笔借款期限届满未还的情况下，双方达成协议，由借款人再次向出借人申请借款用于偿还之前尚欠的款项。据此，在以新贷偿还旧贷法律关系中，需存在旧贷、新贷两笔贷款，同时存在借款人客观上将新贷用于偿还旧贷的行为，以及主观上借款人和出借人就以新贷偿还旧贷达成的共同意思表示。陈思强上诉主张涉案5000万元贷款系借新还旧。但其对2011年1月23日浦发银行成都分行出借给龙洞煤厂的旧贷、以及龙洞煤厂以新贷偿还旧贷的行为和浦发银行成都分行与龙洞煤厂之间以新贷偿还旧贷的意思联络均未举示证据予以证明，故本院对陈思强关于涉案贷款是以新贷还旧贷的主张不予支持。
此外，陈思强上诉称8774873元应在涉案借款本金中予以扣除。因陈思强未举示证据证明该笔款项与涉案贷款之间的关联性，本院对该上诉请求不予支持。
三、关于陈思强是否承担连带保证责任
陈思强上诉称吴文华的代理权限仅限于代其行使执行事务合伙人的职责，吴文华代其签订保证合同是超越代理权的行为，对其不发生法律效力。根据查明的事实，2014年7月21日，陈思强签订委托书，委托其配偶吴文华代为行使执行事务合伙人的职责（包括在浦发银行的权利、义务），享有合伙人的权利，承担合伙人的义务。吴文华依据该委托代陈思强与浦发银行签订了相关合同，包括本案诉争的《最高额保证合同》。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，即使吴文华代其签订《最高额保证合同》的行为超越授权范围，但由于吴文华与陈思强之间系夫妻关系，在执行委托事务后，其不可能不告诉陈思强委托事务的执行情况。即使吴文华在代陈思强签订《最高额保证合同》后未向其告知，陈思强亦应在收到浦发银行成都分行起诉状要求其承担保证责任时知晓该情况。而陈思强自收到起诉状参加诉讼到一审法院作出判决之前长达一年有余的时间，均未对吴文华超越代理权事宜作出否认表示。因此，陈思强应当对吴文华代签署《最高额保证合同》的行为承担民事责任，一审法院认定陈思强对龙洞煤厂的债务在10000万元的范围内承担连带责任并无不当。陈思强的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，陈思强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300220元，由陈思强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 丽
审 判 员 陈 洪
代理审判员 赵文文
二〇一七年三月十三日
书 记 员 李 霞