湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终810号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余少杰,男，1978年12月9日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省饶平县，案发前租住长沙市雨花区。因犯抢劫罪于2002年3月19日被广东省汕头市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，2008年12月19日减刑释放。因本案于2016年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押长沙市第二看守所。
辩护人钟玉琦，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人余少杰犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月8日作出（2017）湘0111刑初34号刑事判决，原审被告人余少杰向本院提起上诉。本院认为一审程序违法将该案发回重审。湖南省长沙市雨花区人民法院重审后于2017年7月19日作出（2017）湘0111刑初408号刑事判决书，上诉人余少杰不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
长沙市雨花区人民法院认定，2016年9月18日19时许，被告人余少杰在长沙市雨花区高桥街道五一村左岸右岸小区“她他公寓”B栋603房，将甲基苯丙胺（冰毒）约1克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1粒约0.1克以人民币200元的价格贩卖给刘某（已作行政处罚），后刘某与谭某1、谭某2（均已作行政处罚）在603房内同场吸食。
2016年9月21日20时许，被告人余少杰在上述同一地点将甲基苯丙胺约1克、甲基苯丙胺片剂1粒约0.1克以人民币200元的价格贩卖给刘某、谭某1、谭某2、符永虾（另案处理），后刘某、谭某1、谭某2、符永虾在603房内将所购毒品同场吸食。
2016年9月26日21时许，公安机关在长沙市雨花区左家塘街道几米空间小区将吸毒人员吴某抓获，后经吴某电话联系贩卖毒品给自己的被告人余少杰，公安机关据此在长沙市雨花区高桥街道左岸右岸小区B栋1楼将准备来此与吴某进行毒品交易的被告人余少杰抓获，并从被告人余少杰身上当场扣押毒品甲基苯丙胺片剂0.1克、甲基苯丙胺0.62克，后在被告人余少杰家中扣押甲基苯丙胺49.85克、甲基苯丙胺片剂0.62克、计量器1个。
另查明，被告人余少杰将位于长沙市雨花区高桥街道五一村左岸右岸小区“她他公寓”603房间转租给刘某、谭某1、谭某2，每人每天租金人民币30元。
长沙市雨花区人民法院认定上述事实的证据有：抓获经过，被告人余少杰通话记录，搜查证、搜查笔录，提取物证笔录，长沙市公安局扣押物品清单，现场指认照片，毒品指认照片，毒品称重照片，疑似毒品称量登记表，长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2016）3518号物证检验报告，鉴定意见通知书，涉案财物集中保管收据，辨认笔录及照片，证人谭某1、谭某2、刘某、邱某、杨某、吴某、陶某的证言，房屋租赁合同，长沙市公安局雨花分局雨公（东）决字（2016）第1974、1975、1976、1977、1978号公安行政处罚决定书，吸毒工具指认照片，尿样检测结论，广东省汕头市中级人民法院（2002）汕中法刑一初字第14号刑事判决书，广东省揭阳监狱出具的证明，余少杰的身份、前科材料，微信转账红包记录，被告人余少杰的供述等。
长沙市雨花区人民法院认为，被告人余少杰违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺53.39克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第三百五十七条，第五十六条第一款，第五十五条第一款之规定，判决：被告人余少杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个财产人民币五万元。
原审被告人余少杰上诉称：其没有贩卖毒品的行为，收取刘某、谭某1、谭某2等人的钱是房租而非毒资，认定其贩卖毒品罪的证据不足。其在看守所的有罪供述系因侦查人员拿其妻子哭诉的视频给其看，让其配合警官，其才承认贩卖毒品，系在诱供情况下所做。
辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院认定上诉人构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，定性错误。证人谭某1、谭某2、刘某对2016年9月18日、9月21日上诉人贩卖毒品的情节陈述不一致，且与上诉人对两次毒品交易的时间、地点、毒资以及交易细节的陈述不能吻合，不能排除合理怀疑。上诉人四次供述前后不一，后两次是在诱供情形下形成的供述不应采信。上诉人家中查获的可疑物品如经查证属实确为毒品，也不应计入贩毒数量，而应以非法持有毒品罪定罪量刑。2、公安机关在提取、扣押、称量本案涉及的可疑物品时未附称量笔录、取样笔录、封装笔录、计量检定证书复印件、见证人身份信息等材料，提取、扣押、称量过程存在多处违规，一审法院认定上诉人贩卖甲基苯丙胺53.39克的事实错误，对上诉人据此判处刑罚不当。3、上诉人到案后，认罪态度好，已经充分认识到自己的错误，请求对其量刑时从轻处罚。
经审理查明，2016年6月，上诉人余少杰将承租的长沙市雨花区高桥街道五一村左岸右岸小区“她他公寓”603房间转租给刘某、谭某1、谭某2，每人每天租金人民币30元。
2016年9月18日19时许，刘某（已作行政处罚）在长沙市雨花区高桥街道五一村左岸右岸小区“她他公寓”B栋603房向上诉人余少杰赊购200元的少量甲基苯丙胺（冰毒）及1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），后刘某与谭某1、谭某2（均已作行政处罚）在603房内同场吸食。
2016年9月21日20时许，上诉人余少杰在上述同一地点将1小包甲基苯丙胺（冰毒）及半粒甲基苯丙胺片剂以人民币200元的价格贩卖给刘某、谭某1、谭某2、符永虾（另案处理），后刘某、谭某1、谭某2、符永虾在603房内将所购毒品同场吸食。
2016年9月26日21时许，公安机关在长沙市雨花区左家塘街道几米空间小区将吸毒人员吴某抓获，后经吴某电话联系余少杰，公安机关在长沙市雨花区高桥街道左岸右岸小区B栋1楼将余少杰抓获，并从余少杰身上当场扣押毒品甲基苯丙胺片剂0.1克、甲基苯丙胺0.62克。随后，公安机关在上诉人余少杰租住的长沙市雨花区高桥街道左岸右岸小区B栋1304房查获甲基苯丙胺49.85克、甲基苯丙胺片剂0.62克、计量器1个。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、抓获经过、证人吴某的证言，证明公安机关于2016年9月26日21时许，在左家塘街道几米空间小区抓获吸毒嫌疑人吴某，后在吴某的配合下，在高桥街道左岸右岸小区B栋一楼将余少杰抓获。
2、公安机关扣押的毒品照片，毒品称量登记表，物证检验报告，证明公安机关抓获余少杰时，当场从其身上查获白色晶体状物体1小包（净重0.62克）、红色药丸状物体1粒（净重0.1克），从其居住的长沙市雨花区高桥街道左岸右岸小区B栋1304房的厕所洗衣机上查获白色晶体状物体1包（净重49.85克）、药丸状物体5粒（净重0.62克）、微型计量器1个。经鉴定，上述查获的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，药丸状物体中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
3、证人杨某（上诉人余少杰的妻子）的证言、房屋租赁合同，证明2016年8月6日，其从陈也之手中租赁了长沙市雨花区高桥街道五一村左岸右岸B-1304房，租期一年。自己常年出差在外，余少杰带着儿子居住房间。
4、证人邱某的证言，证明自己管理“她他公寓”，2016年5月份余少杰承租了603房间，每月房费2300元，后余少杰将该房转租给3个女孩。
5、证人谭某1的证言、辨认笔录，证明余少杰（绰号“牛哥”）将长沙市雨花区左岸右岸小区“她他公寓”603房转租给谭某1和谭某2、刘某，每人每天房租人民币30元。谭某1和谭某2、刘某均吸食毒品，毒品来源于余少杰。（1）2016年9月18日20时许，余少杰带了毒品和吸毒工具来到603房同谭某1、谭某2、刘某吸食，后刘某称吸食毒品由其请客，钱先欠着，但谭某1不知道事后是否给钱。（2）2016年9月21日左右20时许，谭某1、谭某2、刘某和符永虾每人出资人民币50元要余少杰送200元毒品冰毒和麻古到603房间内，后4人和余少杰同场吸食。谭某1微信转账50元给余少杰。
6、证人谭某2的证言、辨认笔录，证明谭某2和谭某1、刘某一起租住在长沙市雨花区人民路左岸右岸B座“她他公寓”603房内。（1）2016年9月18日18时许，余少杰到603房间与谭某2等人吸食毒品，刘某找余少杰（绰号“牛某”）购买了200元的毒品（一粒麻古和一点冰毒）请谭某2、谭某1吸食，当时赊的账。（2）2016年9月21日20时许，符永虾到603房间内玩，提议每人出资50元共200元从余少杰手中购买毒品1小包冰毒、麻古半粒。后4人同场吸食。
7、证人刘某的证言、辨认笔录，证明2016年5月份，余少杰（绰号“牛某”）将长沙市雨花区人民路左岸右岸B座“她他公寓”603房转租给自己和谭某2、谭某1，每人每天房租30元。（1）2016年9月18日19时许，余少杰到603房间内4人同场吸食毒品，自己从余少杰手中赊欠200元购买1粒麻古及一点冰毒。后3人同场吸食。（2）2016年9月21日20时许，自己和谭某2、谭某1、符永虾每人出资人民币50元共计200元从余少杰手中购买半粒麻古、一小袋冰毒，后4人同场吸食。
8、上诉人余少杰通话记录，证明余少杰与吸毒人员刘某在2016年9月18日、20日、21日、26日有多次通话。
9、尿样检测结论，证明余少杰甲基安非他命（冰毒、麻古）尿样检测结果为阳性。
10、广东省汕头市中级人民法院（2002）汕中法刑一初字第14号刑事判决书，广东省揭阳监狱出具的证明，证明余少杰犯罪前科情况。
11、长沙市公安局雨花分局雨公（东）决字（2016）第1975、1976、1977、1978号公安行政处罚决定书，证明谭某1、刘某、谭某2及余少杰因吸食毒品被行政处罚的事实。
12、上诉人余少杰的身份材料，证明余少杰的身份情况。
13、上诉人余少杰（绰号“牛某”）在看守所的供述、辨认笔录，其对自己将长沙市雨花区高桥街道五一村左岸右岸“她他公寓”603房转租给刘某、谭某1、谭某23人，每人每天30元，并在603房间内和刘某、谭某1、谭某23人同场吸食毒品10余次，且曾贩卖毒品给刘某、谭某1、谭某2等人的事实供认不讳。
本院认为，上诉人余少杰违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大。余少杰贩卖毒品给刘某、谭某1、谭某2，公安机关从其家中及身上查获的毒品，应当计入贩卖毒品罪的数量。
针对余少杰及其辩护人提出认定余少杰贩卖毒品罪的证据不足，而应认定为非法持有毒品罪的意见，本院综合评判如下：1、证人刘某、谭某1、谭某23人的证言能够证实刘某等人向上诉人余少杰赊购及购买毒品的事实，且对购买毒品的时间、地点、毒品的种类、支付毒资的数额及方式等关键细节的陈述能相互印证，上诉人余少杰在看守所羁押期间所作的2次供述也对曾贩卖毒品给刘某、谭某1、谭某2的事实供认不讳，且对贩毒的地点、收取毒资的数额及方式的供述能与3名证人的证言相印证。余少杰提出公安人员拿出其妻子哭诉的视频给其看，让其配合警官，其才承认贩毒，其在看守所的供述存在诱供的辩解无证据支持，上诉人余少杰在看守所的供述不属于依法应当排除的以非法方法收集的证据。本案认定余少杰贩卖毒品的证据确实充分，余少杰关于收取资金系房租的辩解意见无证据印证，本院不予采纳；2、公安机关依法搜查缴获了涉案毒品，制作了搜查笔录、扣押物品文件清单、疑似毒品称量登记表、并附有称量照片，提取物证过程有被搜查人余少杰及见证人在场，余少杰在相关法律文书上签字确认，余少杰及其一审辩护人在一审庭审中对查获毒品的事实及证据均无异议，虽然辩护人提出公安机关在封存、送检、称量毒品的过程存在程序瑕疵，但上述瑕疵不足以影响案件的公正审理，根据现有证据足以认定公安机关所扣押的毒品来源于余少杰且重量在50克以上的事实；3、虽然余少杰在看守所对其贩卖毒品的事实予以供认，但在一审庭审过程中予以否认，不具有坦白情节，对辩护人提出其认罪态度好的辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 兰志龙
代理审判员 周如意
代理审判员 何 琳
二〇一七年十月十日
书 记 员 杨彩丽