安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）田民一初字第01908号
原告葛磊，男，1983年12月2日出生，汉族，农民，租住安徽省淮南市田家庵区车站村*组**号，户籍所在地安徽省淮南市潘集区。
委托代理人程晋凤，女，1962年10月12日出生，汉族，农民。系原告葛磊之母。
委托代理人李靖，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。
被告王可利，男，1972年5月14日出生，汉族，个体户，住安徽省淮南市田家庵区。
委托代理人张万标，安徽八公律师事务所律师。
委托代理人时磊，安徽八公律师事务所律师。
被告淮南市东方建设实业有限责任公司。组织机构代码15022781-7。
法定代表人陈小荣，该公司董事长。
委托代理人曹建平，安徽信智律师事务所律师。
原告葛磊与被告王可利、淮南市东方建设实业有限责任公司（以下简称淮南东方建设）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。原告葛磊的委托代理人程晋凤、李靖，被告王可利及其委托代理人张万标、时磊以及被告淮南东方建设的委托代理人曹建平均到庭参加了诉讼；原告葛磊、被告淮南东方建设的法定代表人陈小荣经本院传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告葛磊起诉称：2012年，被告淮南东方建设承建淮南第四中学宿舍楼工程，将塑钢门窗工程分包给被告王可利，王可利雇佣原告加工及安装门窗。2014年1月19日，原告在安装塑钢门窗时，由于脚下所踩的木板断裂，从二楼平台的天井中摔下受伤。经淮南东方医院集团总院诊断，原告T12、L1椎体爆裂性骨折伴截瘫。原告经住院治疗共支出医药费64587元；同年7月4日，两被告给付原告医药费3万元。原告现提起诉讼，要求判令被告赔偿原告医药费64587元，开庭前变更诉讼请求为682283.80元，并承担本案诉讼费用。
原告葛磊为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
证据一、葛磊的身份证复印件，证明其诉讼主体资格适格。
被告王可利、淮南东方建设质证意见：没有异议。本院经审查依法予以确认。
证据二、葛磊的家庭户口本、葛磊和徐蒙的结婚证、房东乔万友的身份证和房产证的复印件，本区淮滨街道办事处的书面证明、市粮食局幼儿园收取葛保俊学费的收据以及房东乔万友书写的证明；证明葛磊一家自2011年8月在淮滨街道淮河路社区车站村二组租住乔万友的自建房，以及葛磊有一个5岁的儿子要抚养。
被告王可利质证意见：对户口本和结婚证的真实性没有异议；但对其他证据有异议，认为原告没有提供房东的身份证和房产证的原件，无法确定其真实性；虽然有房东书写的证明，但房东没有出庭作证，而淮滨街道的书面证明并没有提到葛磊具体居住谁的房子；市粮食局幼儿园的收据虽然注明是葛保俊，但他和葛磊是什么关系不清楚。
被告淮南东方建设质证意见：同上。
本院经审查后认为，淮滨街道办事处的书面证明表明葛磊、徐蒙夫妇自2011年8月起在该街道淮河路社区租房居住，徐蒙在该社区参加孕情检验；加以房东乔万友的身份证和房产证的复印件，以及其书写的证明，足以证明葛磊、徐蒙夫妇自2011年8月起在城市居住生活。原告提供的户口本表明户主为葛本华，葛磊为次子，徐蒙为儿媳，葛保俊为孙子。既然葛磊是次子，就说明葛本华还有长子，因此，仅凭该户口本尚不足以证明葛磊与葛保俊就是父子关系，也就不能证明葛磊要抚养5岁的儿子。本院对该组证据部分予以确认。
证据三、淮南东方建设与王可利签订的合同书（2013年6月24日），证明淮南东方建设是淮南市四中学生公寓楼建设的承包人，将该工程的彩铝门窗工程分包给王可利。
被告王可利、淮南东方建设质证意见：没有异议。本院经审查依法予以确认。
证据四、淮南东方医院集团总医院病情证明书和出车命令单、中国移动客户账单2份、葛磊与王可利的通话记录以及葛磊父亲葛本华与刘磊的通话记录，证明葛磊与王可利是雇佣关系；王可利、淮南东方建设对2014年1月19日葛磊在淮南四中宿舍楼工地摔下受伤的事实认可基于两被告之间的内部合同，对赔偿问题互相推诿。
被告王可利质证意见：对淮南东方医院集团总医院病情证明书和出车命令单、中国移动客户账单2份的真实性没有异议；但对两份通话录音有异议，认为“证明你东西都在”和“你要找法院，要有证据才行来”这两句话不存在，该证据材料明确讲到工程是葛磊承包的，1平方米35元，印证双方之间承揽关系的存在。
被告淮南东方建设质证意见：同上。
本院经审查后认为，雇佣合同是雇佣关系成立的前提和标志。雇佣关系是否存在，主要从以下两个方面判断：其一，受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系；其二，当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。从原告提供的两份通话录音分析来看，是原告父子向王可利和另一个土建承包商刘磊询问事情怎么处理以及准备起诉淮南东方建设，并未涉及关于雇佣关系的内容。原告以此证明葛磊与王可利是雇佣关系的证明观点，本院不予确认。两被告无异议的证据，依法予以确认。
证据五、现场照片3张、本院（2014）田民一初字第00697号案件的庭审笔录，证明由于放在天井上的木板断裂造成葛磊摔伤，葛磊摔伤时彩铝窗工程并未施工完毕。
被告王可利质证意见：庭审笔录没有异议，庭审笔录明确讲到王可利与葛磊是承揽关系；现场照片体现不出来是什么时间拍照的。
被告淮南东方建设质证意见：赞成以上质证意见，现场照片不能证明我们工程没有完工，葛磊从天井摔下与安装门窗有什么关系不清楚，照片拍摄地点是不是事故发生的位置不清楚。
本院经审查后认为，葛磊摔伤是事实，但是拍摄的照片缺少参照物和拍摄时间，以此证明葛磊摔伤时彩铝窗工程并未施工完毕，没有必然联系。本院对此证据不予确认。
证据六、葛磊3次住院的病历及医药费发票14张，证明葛磊摔伤后家庭支付医药费用65487元。
被告王可利质证意见：住院病历没有异议，门诊票据和收据请法庭认定，这个与王可利没有任何关系。
被告淮南东方建设质证意见：同上。
本院经审查后认为，两被告的质证意见不具备针对性，本院对此证据予以确认。
证据七、安徽新莱蒂克司法鉴定中心皖新莱司鉴（2014）法临鉴字第1775号关于葛磊伤残程度、“三期”、护理依赖程度、后续治疗费鉴定意见书，证明经鉴定，葛磊因外伤致脊髓损伤遗留截瘫（一肢肌力3级以下）的后遗症，评定为相当于道路交通事故六级伤残；葛磊因外伤致胸12、腰1椎体压缩性骨折，评定为相当于道路交通事故八级伤残；葛磊因伤所致的误工期限至定残日前一天，营养期限约为90天，护理期限为长期；葛磊脊柱内固定取出的后续治疗费约为8700-9700元。
被告王可利质证意见：对鉴定结论认定护理期限为长期有异议，后续治疗费依据的是合肥地区的标准，由法庭酌定，这些与王可利没有关系，王可利与葛磊之间是承揽关系。
被告淮南东方建设质证意见：同上。
本院经审查后认为，两被告的质证意见不具备针对性，本院对此证据予以确认。
证据八、轮椅发票，证明葛磊支付1000元购买轮椅的事实。
被告王可利质证意见：票据不是合法票据，不能作为证据。
被告淮南东方建设质证意见：同上。
本院经审查后认为，两被告的质证意见理由成立，本院对此证据不予确认。
被告王可利答辩称：1、葛磊与王可利之间不存在雇佣或者提供劳务的法律关系，依法不应承担任何责任。双方之间是承揽关系，葛磊作为承揽人，承揽了王可利的门窗制作安装工程，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。2、葛磊受伤并不是在安装门窗过程中造成的。淮南四中宿舍楼工程在2014年1月14日之前就已经竣工，当天进行了竣工初验，根据《工程竣工初验申请单》、《签到簿》、《初验收会议纪要》的记载，2014年1月14日，发包方、施工方、监理方等对淮南四中宿舍楼工程进行了验收，会议纪要明确记载“门窗安装未发现问题”，由此可见，2014年1月14日之前，门窗已经完全安装完毕，2014年1月19日，葛磊摔伤不是因为安装门窗导致的。
综上所述，被答辩人与答辩人之间根本不存在雇佣、提供劳务法律关系，双方之间存在的是加工承揽关系，其受伤也不是安装门窗所致，故请求驳回原告葛磊的诉讼请求。
被告王可利为支持其辩称意见，向本院递交了以下证据：
证据一、王可利身份证复印件，证明其诉讼主体资格适格。
原告葛磊、被告淮南东方建设质证意见：没有异议。本院经审查依法予以确认。
证据二、合同（2011年7月28日）复印件，证明王可利和葛磊曾于2011年签订过书面的加工承揽合同，双方约定了加工窗户的单价、尺寸、付款方式，本案中王可利与葛磊口头约定，将彩铝塑钢窗交给葛磊制作安装，仍按上次合同模式进行。
原告葛磊质证意见：该合同与本案没有关联性，看不出来葛磊与王可利之间是否存在口头协议。
被告淮南东方建设质证意见：没有异议，进一步证明了承包事实的存在。
本院经审查后认为，原告葛磊的质证意见理由成立，本院对此予以确认。
证据三、借条8张，证明葛磊领款的借条明确写着借到门窗承包款，双方之间系承揽关系；借款钱数和日期可以作证双方并不存在雇佣关系。
原告葛磊质证意见：真实性没有异议，但对证明观点有异议，认为只有农民工老板才会最后结算工资，通过这个借条也能看出葛磊与王可利之间的雇佣关系。
被告淮南东方建设质证意见：没有异议。
本院经审查后认为，原告葛磊的质证意见理由成立，本院对此予以确认。
证据四、工程竣工初验单、签到簿、会议纪要，证明涉案工程已于2014年1月14日竣工并组织初验，门窗安装验收合格，经监理单位查验未发现任何问题；葛磊于2014年1月19日摔伤并非是在工作，其摔伤应自行承担。
原告葛磊质证意见：真实性没有办法核实，而且这只是初验，是否验收合格不能确定，从照片可以看出施工并未完工，不能证明工程验收合格。
被告淮南东方建设质证意见：该组证据是淮南四中、淮南东方建设、安徽天翰工程咨询有限责任公司以及施工单位参与进行的，涉案的彩铝塑钢窗安装工程经验收没有发现问题。
本院经审查后认为，原告葛磊的质证意见理由成立，本院对此予以确认。
证据五、收条（2014年7月1日），证明王可利已经向葛磊垫付了1.5万元的医药费。确定最终责任如果原告承担，则退还此款；如果被告承担责任，此款则作为赔偿款。
原告葛磊、被告淮南东方建设质证意见：没有异议。本院经审查依法予以确认。
被告淮南东方建设答辩称：我公司与王可利之间是加工承揽关系，葛磊与王可利之间也是加工承揽关系，不是劳务关系。彩铝门窗加工工程是淮南东方建设按照合同分承揽给了王可利，该工程于2014年1月14日完成；2014年1月19日，葛磊在工地摔伤，自身也有不可推卸的责任。
被告淮南东方建设为支持其辩称意见，向本院递交了以下证据：
证据一、企业营业执照、组织机构代码证复印件以及法定代表人身份证明，证明其诉讼主体资格适格。
原告葛磊、被告王可利质证意见：没有异议。本院经审查依法予以确认。
证据二、淮南东方建设与王可利签订的合同书复印件，证明淮南东方建设将承建的工程中的彩铝门窗工程分承揽给王可利，约定王可利负责工程施工中的人身安全，按规定施工。
原告葛磊质证意见：对真实性没有异议，但是王可利没有彩铝门窗工程施工资质，合同为无效合同。
被告王可利质证意见：没有异议。
本院经审查后认为，该合同实际上是淮南四中学生公寓工程承包人刘磊与王可利签订的彩铝窗工程的分包协议，对彩铝窗的安装约定了双方的权利义务，是一份内部协议，对外不能对抗第三人。原告葛磊的抗辩意见理由成立，本院予以确认。
证据三、竣工验收资料复印件，证明彩铝窗工程于2014年1月14日安装完工，并经监理和业主单位等共同验收合格。
原告葛磊质证意见：合同的施工方没有合同原件，工程已经验收合格，资料应该装订。
被告王可利质证意见：没有异议。
本院经审查后认为，原告葛磊的质证意见不具备针对性，本院对此证据予以确认。
证据四、收条（2014年7月1日），证明淮南东方建设与王可利共同支付给葛磊3万元，其中王可利的应付部分由淮南东方建设代付，此款不作为今后认定各方责任的依据。
原告葛磊、被告王可利质证意见：没有异议。本院经审查依法予以确认。
经庭审调查，原、被告举证、质证，本院根据采信的证据，确认以下事实：2011年7月28日，王可利与葛磊曾就塑钢窗加工签订过书面合同，双方对价格、工期、工程量及付款方式等均有约定。2012年淮南东方建设承建了淮南第四中学学生公寓楼工程，其中彩铝窗工程淮南东方建设分包给了王可利。王可利与葛磊口头约定，由王可利提供主材，葛磊进行彩铝窗的安装，价格每平方米35元。2013年12月19日至2014年1月20日，葛磊以借款的名义共计分八次向王可利领款3万元。
另查明，2014年1月14日，在监理方安徽天翰工程咨询有限责任公司主持下，由建设方淮南第四中学、施工方淮南东方建设以及具体作业的施工队参加，对淮南第四中学学生公寓楼工程进行了初验收。涉及到彩铝窗工程的验收结果是“门窗安装未发现问题”。
再查明，2014年1月19日14时许，葛磊从淮南第四中学学生公寓楼二楼平台的天井摔下受伤，后被送往淮南东方医院集团总医院住院治疗。经淮南东方医院集团总医院诊断：葛磊T12，L1椎体爆裂性骨折伴截瘫。经安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定：葛磊因外伤致脊髓损伤遗留截瘫（一肢肌力3级以下）的后遗症，评定为相当于道路交通事故六级伤残；葛磊因外伤致胸12、腰1椎体压缩性骨折，评定为相当于道路交通事故八级伤残；葛磊因伤所致的误工期限至定残日前一天，营养期限约为90天，护理期限为长期；葛磊脊柱内固定取出的后续治疗费约为8700-9700元。事故发生后，王可利、淮南东方建设已付给葛磊人民币3万元。
本院认为，雇佣关系是指产生在雇主与雇员之间的，由雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的法律关系。承揽关系是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备、材料和劳力制作成品，定作人接受成品并给付报酬的法律关系。雇佣关系与承揽关系的主要区别在于：雇佣关系中雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关系关注的是工作成果，双方没有身份上的约束。具体表现在：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。就是说如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，又由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣；反之，则应当认定为承揽。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、葛磊与王可利之间是否存在雇佣关系；二、2014年1月19日，淮南第四中学学生公寓楼门窗工程是否完工；三、原告葛磊诉讼请求的合法性、合理性。
关于焦点一：本案中，淮南东方建设将淮南四中学生公寓楼的彩铝窗工程分包给王可利后，王可利与葛磊口头约定，由王可利提供主材，葛磊进行彩铝窗的安装，价格每平方米35元，二人之间是雇佣关系。
关于焦点二：庭审查明的工程竣工初验单、签到簿及会议纪要表明，2014年1月14日，在监理方安徽天翰工程咨询有限责任公司主持下，由建设方淮南第四中学、施工方淮南东方建设以及具体作业的施工队参加，对淮南第四中学学生公寓楼工程进行了初验收。验收结果为：发现楼梯踏步、踏面及休息平台平整度较差；刚性屋面开裂且四周未柔性连接；变形缝处理不到位；门窗安装未发现问题。故2014年1月19日，淮南第四中学学生公寓楼门窗工程已经完工。
关于焦点三：雇佣关系中，雇主责任适用无过错责任的归责原则。本案中，王可利雇佣葛磊从事彩铝窗的安装，葛磊在淮南第四中学学生公寓楼二楼平台的天井摔下受伤，王可利应当承担赔偿责任；淮南东方建设因将彩铝窗工程分包给没有施工资质的王可利，依法应当承担连带赔偿责任；葛磊作为成年人，进入施工现场应当注意自身的安全防护，其从天井摔下受伤，自身亦有过错，应当承担部分责任。葛磊因伤造成的损失为：医药费65487元、误工费38188.80元（122.40元∕天×312天）、护理费277542元（定残前102元∕天×312天＋定残后102元∕天×365天×20年×33%）、营养费2700元（30元∕天×90天）、住院期间伙食补助费1710元（30元∕天×57天）、残疾赔偿金245008.40元（23114元∕年×20年×53%）、鉴定费3300元、交通费酌定为600元、精神抚慰金酌定为25000元、后续治疗费酌定为9000元，以上项目数额合计668536.20元。按照过错大小，王可利承担70%的责任，即赔偿467975.34元，葛磊承担30%的责任。
综上，原告葛磊要求被告王可利、淮南东方建设赔偿损失682283.80元诉讼请求的合理部分，理由成立，本院依法予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告王可利赔偿原告葛磊各项经济损失人民币467975.34元，已付3万元，余款437975.34元于判决生效后十日内一次性履行；
二、被告淮南市东方建设实业有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
三、驳回原告葛磊的其他诉讼请求。
案件受理费10623元，原告葛磊负担2753元，被告王可利负担7870元。以上费用原告葛磊已垫付，被告王可利于判决生效后十日内给付原告葛磊。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（开户行：工商银行淮南舜耕支行，账号：13×××88，户名：淮南市财政局（032）。），上诉于安徽省淮南市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 费 云
人民陪审员 陈 超
人民陪审员 姚运成
二〇一五年三月五日
书 记 员 张 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因遭受人身损害，发包人、知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。