黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终912号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李东彪，男，1970年12月24日出生，汉族，住牡丹江市西安区。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：刘风桥，男，1969年6月14日出生，汉族，住牡丹江市东安区。上诉人李东彪因与被上诉人刘风桥农村建房施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初328民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李东彪上诉请求：1.请求撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初328号民事判决，依法改判刘风桥给付李东彪施工费36500元；2.由刘风桥承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定了李东彪自认涉案第二间厂房整体北墙地基全部下沉，李东彪只是在表述房屋出现的状况，并未自认房屋地基全部下沉的原因是由于施工导致的。一审认定事实不清，请二审法院查明事实，予以纠正。2.一审法院适用法律错误。一审法院认定双方当事人于2016年10月12日签订的协议书合法有效，违背法律规定，不应支持。因该协议是李东彪完成施工后向刘风桥主张权利时，刘风桥让李东彪大事先拟好的协议上签字，否则拒绝出具欠条。李东彪认为协议不是在双方协商一致的基础上签订的。且刘风桥在一审中自认提供的材料是废弃的道牙材料，其明知这种废弃材料兴建地基起不到承重效果，会出现质量问题，而让李东彪签订事先拟好的协议，以达到拒绝给付工程款目的。刘风桥的行为明显乘人之危，损害李东彪的合法权益，属于合同法规定的法定可撤销情形。李东彪正在另案主张权利。一审法院认定协议有效，适用法律错误，应予纠正。综上，请二审法院依法查明案件事实，发回重审或依法改判刘风桥给付李东彪施工费36500元。被上诉人刘风桥辩称，1.李东彪完成施工后，房屋在短时间内就出现质量问题，房架倾斜、地基下沉、地面掉水泥，刘风桥对该事实提供了证据，且李东彪在一审开庭时也对该事实予以认可。房屋施工完毕后，李东彪要求给付施工余款时，双方就房屋质量问题进行协商，如房屋出现质量问题，由李东彪全款负责。该协议不是事先书写，而是双方在场共同协商签订的，是双方真实意思表示。现房屋出现质量问题，李东彪无权要求刘风桥给付剩余工程款。故一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。李东彪向一审法院起诉请求：1.要求刘风桥立即给付施工费40000元；2.诉讼费由刘风桥承担。庭审中，李东彪将第1项诉讼请求变更为：要求刘风桥给付施工费36500元。刘风桥向一审法院反诉请求：1.要求李东彪赔偿其经济损失30000元；2.由李东彪承担反诉费用。庭审中，刘风桥增加反诉请求，要求扣除李东彪剩余施工费36500元。一审法院认定事实：2016年5月，李东彪与刘风桥口头约定，刘风桥将位于牡丹江市爱民区放牛沟村两间厂房及一处二层楼（人工费）包给李东彪施工，厂房每平方米人工费150元，二层楼每平方米人工费220元，由刘风桥负责提供施工材料。双方未签订书面施工合同，亦没有设计图纸，按照刘风桥提供的尺寸施工。李东彪于2016年5月份开始施工，于2016年9月份完工。刘风桥已支付李东彪施工费105000元。2016年10月12日，刘风桥向李东彪出具欠条，内容为：今欠李东彪40000元施工费，2017年6月1号付。当日，李东彪（乙方）与刘风桥（甲方）又签订协议书，内容为：如果甲方的中间房子地基不出现裂缝问题，墙面不裂缝，房架子不出现问题（如断裂、倾斜都是问题），欠款付给乙方，如果有问题，由乙方全款负责。庭审中双方当事人认可刘风桥实际尚欠李东彪施工费36500元。李东彪称涉案房屋完工后，刘风桥对涉案房屋进行了验收且已投入使用。刘风桥称其没有对涉案房屋进行验收，从2016年11月份开始将两间厂房投入使用，用于装粮食，二层楼没有入住。诉讼中，刘风桥向法院提交司法鉴定申请，鉴定内容为位于牡丹江市爱民区放牛沟村两间厂房（建筑面积均为405平方米）质量是否合格，如果质量不合格，修复费用是多少，涉案厂房的质量问题与原告施工行为之间是否存在因果关系。经法院委托鉴定后，司法技术鉴定部门答复称，因刘风桥未提供涉案厂房设计图纸、施工合同等有关施工资料，鉴定机构无法进行鉴定。另查明，李东彪没有建筑工程施工资质。涉案房屋没有办理规划审批手续，亦未办理房屋产权证照。涉案两间厂房中第一间由刘风桥打的桩基础，李东彪施工桩基础以上部分，第二间厂房地基基础及厂房整体均由李东彪施工，二层楼系李东彪在原有平房的基础上对接二层楼部分进行施工。庭审中李东彪自认涉案第二间厂房整个北墙地基基础全都下沉。一审法院认为，关于本案案由的问题，根据《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，本案案由应为农村建房施工合同纠纷。关于双方当事人达成口头施工协议的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，关于建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的规定，因李东彪不具有建筑工程施工资质，其与刘风桥达成的口头施工协议无效。关于工程款的给付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。李东彪称涉案房屋完工后被告进行了验收，刘风桥不予认可，双方均未举示证据证实。虽然刘风桥已将涉案厂房投入使用，但庭审中李东彪自认涉案第二间厂房整个北墙地基基础全都下沉，故其应对地基基础工程质量问题承担民事责任，李东彪称因刘风桥提供施工材料的问题造成基础下沉，但未举示充分证据证实，不予支持。2016年10月12日双方当事人签订协议书约定，涉案房屋地基等如出现质量问题，由李东彪剩余施工费全款负责。该协议书对双方具有法律约束力，李东彪虽称该协议不是其真实意思表示，但未举示证据予以证实，对其辩解理由，本院不予支持。鉴于李东彪施工的厂房存在地基基础下沉的质量问题，其诉请要求刘风桥给付剩余施工费36500元，不符合双方约定及相关法律规定，不予支持。庭审中刘风桥要求扣除剩余工程款36500元，其异议金额在李东彪诉讼请求范围内，应一并解决，不需提起反诉，对刘风桥的该项抗辩理由，予以支持。关于刘风桥要求赔偿经济损失的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。刘风桥反诉要求李东彪赔偿经济损失30000元，但其对损失内容及数额均未举示充分证据证实，而且因其未提供涉案厂房设计图纸、施工合同等有关施工资料，导致鉴定机构对其申请事项无法鉴定，故其应承担举证不能的法律后果，对其反诉请求不予支持。综上，判决：一、驳回原告李东彪的诉讼请求；二、驳回反诉原告刘风桥的反诉请求。案件受理费800元，减半收取计400元，由原告李东彪负担。反诉费275元，由反诉原告刘风桥负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人李东彪主张一审法院认定事实不清的问题。经审理查明，李东彪在一审中自认涉案第二间厂房存在整体北墙地基全部下沉的情况，一审法院确认该事实正确。一审法院在查明事实的基础上按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，确定由施工人对地基基础工程质量问题承担民事责任符合法律规定。故上诉人李东彪的该项主张不成立，本院不予支持。关于李东彪主张一审法院认定协议有效系适用法律错误的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，当事人对其主张的诉讼请求应承担举证责任且其提供的证据足以证明其事实主张。本案中，李东彪主张与刘风桥签订协议时存在乘人之危的情形，属于法定可撤销的事由，但其在一、二审过程中均未提供相应证据足以证实其主张，对此李东彪应承担举证不能的法律后果。一审法院据实裁判双方当事人签订的协议有效正确，李东彪的该项主张不成立，本院不予支持。综上所述，李东彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人李东彪负担。本判决为终审判决。审判长 杜 敏审判员 李冬梅审判员 毕 旭二〇一七年九月十三日书记员 文秀成