甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终159号
上诉人（一审原告）：张治军，汉族，甘肃省张掖市人，农民。
委托诉讼代理人：李克锋，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）张治兵，汉族，甘肃省张掖市人，农民。
上诉人张某1因与被上诉人张某2土地承包经营权纠纷一案，不服甘州区人民法院（2016）甘0702民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托代理人李某、被上诉人张某2均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某1的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人耕种上诉人土地的行为是代耕与事实不符，事实是上诉人并未将土地交由被上诉人耕种，被上诉人的行为是抢种，而非代耕。2、一审酌定上诉人支付修渠费用没有法律依据。3、被上诉人耕种上诉人的土地，每年都有收益，被上诉人为了获得更大的收益，才对土地加大了投入，其目的是为了获取更高利益。在不承担上诉人地租的情况下，被上诉人的投入只是为了自身利益。因此，要求上诉人承担提高土地生产能力费用没有事实及法律依据。且被上诉人主张的土地投入费用只有8400元，而一审判决由上诉人承担9464元，显然有失公允。
被上诉人张某2辩称，是上诉人把土地退到社里，社里又把土地给我让我耕种的，如果我是抢种，2011年上诉人就回了家，为何不要回来自己耕种？上诉人自己不耕种，如果土地长期荒废后再耕种就会有更大的投入。现在我耕种多年，上诉人若想要回自己的土地，理应承担相关费用，一审判决每亩每年200元的提高土地生产能力费用并不高。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审法院认定事实：原、被告系同胞兄弟，共兄弟三人，按年龄顺序分别为张治福、张某2、张某1，均系乌江镇平原村三社农户，现大哥张治福已经亡故，原告外出务工，被告在该社居住。2002年之前，原告外出打工时，其所属的3.55亩承包地由其侄子即张治福之子张虎代耕。2002年，张虎将原告的承包地退回原、被告所在的平原村三社，因当时无法联系原告，时任社长将原告的承包地交由被告耕种，被告给张虎支付500元机井费用后，耕种至今。
另查明：原告所属的承包地共有五部分组成，分别为：1.”街门头”一块0.11亩，位置于原、被告街门口，园子中间算起，南边属于被告，北边属于原告；2.”条田地”二块分别为0.26亩、0.48亩。位置于张虎门前，四至为东靠水渠、南靠张会耕地、西靠路、北靠杨天明耕地；3.”东崖条田地”一块1.21亩，四至为东靠水渠、南靠赵吉红耕地、西靠路、北靠赵增武耕地；4.”磨湾桥头”一块0.51亩，四至为东靠张红耕地、南靠赵伟耕地、西靠水渠、北靠水渠；5.”曹家湖”一块0.81亩，四至为东、南、西均靠平原村二社耕地、北靠张治峰耕地。庭审中，原、被告上述承包地亩数、四至均予以认可，经核算实际亩数为3.38亩。
再查明：被告耕种上述承包地期间，曾缴纳或代缴如下费用或分摊费用：1.支付张虎机井费500元；2.修公路、油路、学校分摊801.88元；村社修渠部分费用。
一审法院认为，本案需解决如下争议问题：
一、原、被告是否是适格的诉讼主体。
对此，原告认为：本案属于土地的流转引发的纠纷，原、被告就是适格的诉讼主体。
被告认为：被告是从村社承包的土地，原告起诉不合法。
一审法院认为：农村集体经济组织成员有权依法承包本集体经济组织发包的土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体组织成员承包土地的权利。土地承包经营权是物权，农村土地承包经营权证是农民享有土地承包经营权的合法有效凭证。农村土地承包作为一项用益物权，土地承包经营权的创设应当具备法定形式。结合原告提供的土地承包经营权证书复印件和乌江镇平原村委会出具的证明，以及原、被告在庭审中一直认可原告有承包地3.55亩的事实，可以证明原告享有承包地3.55亩的事实，权属明确，被告并未依法取得相应承包土地的土地承包经营权。《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定：”土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理；当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定的争议是指因土地所有权和使用权的权属不明发生的争议。即在无法确定所有权和使用权归谁所有或者谁享有使用权的情况下，对于这种争议，则应当首先由当地人民政府作出处理决定。争议双方的当事人如果对人民政府的处理决定不服，才可以向人民法院起诉。这种诉讼在性质上属于行政诉讼，而且是一种将行政复议作为前置的诉讼程序，而非民事诉讼。本案原告对承包土地享有合法使用权，权属明确。原告现以其承包的土地被被告侵犯，要求被告返还承包经营的土地，系因土地承包经营权发生的纠纷，原、被告系平等民事主体。因此，原告起诉认为其土地承包经营权被侵犯，应属民事诉讼受案范围。当事人在此情况下直接向人民法院起诉，人民法院应当受理。
二、原告要求被告返还耕地6.12亩的诉讼请求是否成立。
根据原、被告提供的平原村委会出具的证明，以及原、被告的陈述，一审法院确定自2002年张虎将原告的承包地交给社里，时任社长在无法联系原告的情况下，将地交给被告耕种。对此，一审法院认为，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包，发包方不得随意调整承包地，故社长将耕地交由被告耕种，并非是承包方的重新发包，被告亦未提交重新与集体经济组织签订的承包合同，故被告耕种原告承包地的行为，属于代耕。现原告虽在外打工，但其仍属于原、被告所在的集体经济组织成员，其仍然享有3.55亩地的土地承包经营权，但根据原告自己计算和被告认可的事实，原告享有的承包地实际为3.38亩。故对上述3.38亩承包地被告应当返还原告。
对于原告主张”老庄子门头”三块地0.77亩，因原告认可不属于被告耕种，原告不再主张，故一审法院不予支持。
对于原告要求被告返还的”荒地下磨河”四块荒地1.91亩，一审法院认为，如前所述，土地承包经营权是物权，物权的取得以登记、公示为主，土地承包经营权是农户享有土地承包经营权的凭证。原、被告均认可上述耕系荒地，没有进行登记，原、被告可申请相关行政部门予以确权，故一审法院不予支持。
三、被告主张原告承担的各项费用能否成立。
对于被告主张的打井款500元，原告予以认可，一审法院予以支持。对于被告主张的油路、公路、学校修建分摊费用801.88元，原告对修油路的事实予以认可，对其他费用予以否认，对此被告提交了乌江镇平原村委会出具的证明一份、费用分摊表三份，上述证据印证了被告耕种原告承包地期间垫付道路建设、乌平路款、学校修建款共计801.88元，故一审法院予以支持。
对于被告主张修渠费用7100元，原告认可修渠的事实，但认为被告主张过高，对此被告提交了赵红出具的证明一份，一审法院认为，首先，证人应当出庭作证，接受双方当事人和法庭的询问，被告提供的赵红以个人身份出具的证明缺乏证据效力。其次，被告申请一审法院调查时，因赵红外出打工不在家，一审法院电话联系时，其称述手中没有相关的书面记录材料。在被告未提交其他有效证据印证的情况下，一审法院对该证明不予采信。但结合原告认可修渠的事实，结合本地实际情况，参照修渠与耕种的关联性，一审法院酌情支持2000元。
对于被告主张原、被告父亲迁坟时，父亲坟墓占用了被告的0.33亩耕地，兄弟三人应当每人承担0.11亩，原告应支付相应损失3575元。一审法院认为，被告未提交相关证据加以证明其陈述，且原、被告父亲坟墓占地事宜牵涉原、被告家庭纠纷，亦牵涉相关伦理道德因素，还牵涉承包地分配问题，被告的主张仅仅是抗辩理由，与本案土地承包经营权属于不同法律关系，原、被告应另行协商解决，故对于被告主张的该项损失，一审法院不予支持。对于被告主张原告返还父亲承包地的一半即2.5亩，牵涉原、被告兄弟对其父亲承包地经营权继承等问题，与本案亦系不同法律关系，一审法院亦不予支持。
对于被告主张的义务用工、塔儿渠工、社里挖阴沟等费用3080元，以及被告自2002年至2016年间对土地的各项投入8400元，原告予以否认，对此被告提供赵学金、赵克红出具的书面证明三份。一审法院认为，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。证人应当出庭作证，接受双方当事人和法庭的询问，被告提供的赵学金、赵克红以个人身份出具的证明缺乏证据效力，被告应承担举证不利的后果。其次，被告申请一审法院调查时，因赵克红外出打工不在家，一审法院电话联系时，其称述手中没有相关的书面记录材料。在被告未提交其他有效证据印证的情况下，一审法院对该上述证明不予采信。但结合被告代耕原告承包地的事实，代耕方对其在承包土地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。被告自耕种至今，在返还耕地时，有权从原告处获得补偿。被告自2002年耕种以来，已就提高该地的生产能力付出了一定的代价，一审法院酌定原告自2002年起至2016年，每亩每年补偿被告提高土地生产能力费用200元，共计9464元（3.38亩×200元／亩×14年）。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条、《中华人民共和国土地管理法》第十三条、第十六条、《中华人民共和国土地承包法》第五条、第二十二条、第三十二条、第四十三条、第五十一条、第五十三条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张某2于本判决生效时的本年度农作物收获后（12月30日前）返还原告张某1位于”街门头”承包地一块0.11亩，位置于原、被告街门口，园子中间以北属于原告。”条田地”二块分别为0.26亩、0.48亩，位置于张虎门前，四至为东靠水渠、南靠张会耕地、西靠路、北靠杨天明耕地。”东崖条田地”一块1.21亩，四至为东靠水渠、南靠赵吉红耕地、西靠路、北靠赵增武耕地现有被告耕种。”磨湾桥头”一块0.51亩，四至为东靠张红耕地、南靠赵伟耕地、西靠水渠、北靠水渠。”曹家湖”一块0.81亩，四至为东、南、西均靠平原二社耕地、北靠张治峰耕地；二、原告张某1于本判决生效时的本年度农作物收获后（12月30日前）偿付被告张某2打井款500元，被告垫付的道路建设、乌平路款、学校修建款共计801.88元，修渠费用2000元，补偿被告提高土地生产能力费用9464元（3.38亩×200元／亩×14年），以上合计12765.88元；三、驳回原告张某1的其他诉讼请求。案件受理费70元，原、被告各承担35元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，合法的农村土地承包经营权受法律保护。本案涉案的3.38亩地在1997年农村土地二轮承包时，经由村社发包给上诉人承包经营，承包期为30年，该事实有政府于1997年颁发的土地承包经营权证书为证，本院予以确认。虽然在承包期限内由于上诉人的原因在一定时间内放弃了该地块的承包经营，而由被上诉人实际耕种，耕种期间由被上诉人负责交纳相关费税、领取相关补偿。但该耕种及交纳费税、获取补偿的行为不能视为上诉人与发包方终止或解除承包合同，被上诉人也没有证据证明其与作为发包方的村委会订立新的承包合同。实际占有使用涉案土地并不能当然改变土地承包经营权。因此，本案被上诉人未取得涉案土地的承包经营权，现上诉人要求返还土地，被上诉人应当予以返还。上诉人的土地流转给被上诉人耕种已有多年，被上诉人在多年的农业生产中，相应对土地的生产能力有所提高。一审判决结合本案实际情况和当地土地流转的具体情况，判决上诉人支付被上诉人一定数额的修渠费用及土地改良费，是符合当地实际的。上诉人主张一审判决的修渠费用及提高地力费用无依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由上诉人张某1承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安凤梅
审 判 员 胡宏睿
代理审判员 任斌文
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 赖煜娴