广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第952号
上诉人（原审被告）深圳家乡人连锁百货有限公司。
法定代表人GregoryStephenForan某。
委托代理人姚某。
被上诉人（原审原告）孙艳莉。
委托代理人李某。
上诉人深圳家乡人连锁百货有限公司为与被上诉人孙艳莉买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第2588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月4日，原告经营的福田区××原烤肉店向被告的某某商场购买了一批酒水，包括两瓶五粮液（一瓶52度五粮液，商品条码为690138210335，购买价为789元；一瓶39度五粮液，商品条码为690138226639，购买价为658元），被告向原告出具了购货小票和发票。2012年4月23日，深圳市市场监督管理局福田分局到原告处检查，发现原告销售的一瓶52度五粮液涉嫌假酒，故将该白酒查扣。随后，深圳市市场监督管理局福田分局委托四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）对该两瓶五粮液真伪进行鉴定，五粮液公司于2012年4月29日出具鉴定结论：在放大镜下观察，此批样品防伪标识、商标标识字体模糊，与我公司真正的防伪标识、商标标识字体特征不一致，属于侵犯我们“五粮液”及注册商标的假冒产品。原告提交的深圳市市场监督管理局福田分局查扣财物清单载明：五粮液白酒一瓶、规格为500ml／52°、瓶内码8518782、2010／05／18，物流码为115311163925、908898290283。被告在法院第一次开庭后应原告要求向法院提交了两张“酒类流通随附单”，该两张随附单中并未有生产日期为2010年5月18日的白酒。原告认为被告提交的两张随附单中有一些内容是重新描写的，且该两张随附单与原告在被告处购买的白酒无关，被告应提交白酒的物流码、条形码、内码等才能综合起来证明白酒的来源。
原告的诉讼请求：1、判令被告承担因原告销售假冒五粮液酒一事被深圳市市场监督管理局福田分局处罚所造成的经济损失；2、判令被告按照购买价格双倍价格赔偿原告损失；3、判令被告向原告书面道歉；4、判令被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，原告提交的购物小票和发票可证明原告于2011年1月4日在被告处购买了两瓶五粮液，深圳市市场监督管理局福田分局于2012年4月23日在原告经营的烤肉店检查时怀疑原告待售的52度五粮液涉嫌假冒产品，经五粮液公司鉴定，原告销售的52度五粮液白酒为假冒产品，虽然被告答辩否认该白酒是其销售给原告的产品，但被告提交的证据并未证明其销售给原告的52度五粮液与市场监督管理部门查扣的五粮液非同一瓶白酒，况且，被告亦未提交其他证据证明原告待售的52度五粮液白酒存在其他进货来源，因此，法院认定原告被查扣的白酒就系被告于2011年1月4日销售给原告的52度五粮液白酒。由于该白酒已被认定为假冒产品，属于不合格产品，根据《合同法》第一百五十五条之规定，原告有权要求被告退货并赔偿损失。由于原告向被告采购的五粮液白酒是用于销售给其烤肉店的消费者，原告非消费者权益保护法所定义的消费者，故本案不适用于假一赔一的规定，法院仅支持原告退还货款的主张，对原告赔偿一倍货款的损失，法院不予支持。原告还主张被告承担其因行政处罚所遭受的经济损失，因该损失尚未发生，故对原告该主张，法院暂不予支持，原告可待该损失实际发生后另行向被告主张。原告还主张被告书面赔礼道歉，因本案为合同之诉，法律规定违约方承担的仅是赔偿损失的违约责任，而不包括赔礼道歉的这一法律责任，原告该主张缺乏法律依据，法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，第一百五十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百二十八条之规定，判决：一、被告深圳家乡人连锁百货有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内退还原告孙艳莉货款789元；二、驳回原告孙艳莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元（已由原告预交），由被告深圳家乡人连锁百货有限公司负担。
一审宣判后，上诉人深圳家乡人连锁百货有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人烤肉店待售的五粮液酒是否侵犯五粮液公司的注册商标，以及是否为上诉人所销售，是认定上诉人是否应承担违约责任的核心关键问题。本案为买卖合同纠纷，根据《合同法》规定，结合本案事实情况，要求上诉人承担违约责任至少需满足两个条件：1、深圳市市场监督管理局福田分局在被上诉人烤肉店所查封的待售五粮液酒为侵犯五粮液商标的假冒产品；2、烤肉店待售的五粮液酒确为上诉人所销售。（一）关于条件1是否成立。（1）在本案之前，五粮液公司已针对被上诉人烤肉店的待售五粮液酒在深圳市福田区法院提起商标侵权之诉，目前该案仍在审理中，当事人对是否侵权存在争议，而法院也尚未做出最终认定。上诉人认为，本案违约之诉的审理需以另案商标侵权之诉的认定结果作为依据，在侵权之诉尚未结案的情况下，根据《民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案应中止审理。如果侵权之诉最终认定被上诉人待售的五粮液酒并非侵权产品，则本案就无需再审理是否违约的问题。（2）被上诉人在2012年8月28日及11月29日的一审庭审中均对五粮液公司出具的“鉴定证明书”提出异议，认为五粮液公司没有使用恰当的方式进行鉴定，提出五粮液有九种鉴定手段，为什么只使用放大镜单一手段进行鉴定，烤肉店的五粮液酒被查封后一直保存在工商局，未离开工商局，五粮液公司只是拿着放大镜随意看了一下便草率作出结论以及五粮液公司将打假业务外包给第三方，第三方在利益驱使之下作出了虚假鉴定，目的是对打假所获非法利益进行分成等观点。因此，各方当事人对被控的侵权产品是否侵权尚存在较大争议，必须等待另案查明。综合以上意见，在当事人对烤肉店的五粮液酒是否侵权尚存在争议，且另案侵权之诉在此问题上也没有做出认定结论时，要求上诉人承担违约责任条件1、即“深圳市市场监督管理局福田分局在被上诉人烤肉店所查封的待售五粮液酒为侵犯五粮液商标的假冒产品”，不能说已经成就。原审法院在上诉人多次申请中止审理的情况下，仍然违反诉讼程序匆忙草率地作出判决，导致案件重要事实查明不清。（二）关于条件2是否成立。（1）上诉人已提供了充分证据证明其所销售的五粮液酒具有合法来源。上诉人自2009年起，所销售的五粮液酒均是从宜宾五粮液酒类销售有限公责任公司在深圳地区的授权运营商深圳市××角商业外贸有限公司（以下简称××角公司）采购而来，××角公司是五粮液公司在深圳地区的合法授权运营商，与宜宾五粮液酒类销售有限公责任公司签署了“新品五粮液合同书”，××角公司具有合法的营业执照、广东省酒类批发许可证、食品卫生许可证、食品流通许可证等证照，是合法的酒类批发批发业务经营者，因此，上诉人所销售的五粮液酒具有合法的进货渠道，不可能销售侵权产品。另外，××角公司对向上诉人提供真品五粮液酒的事实予以确认并出具了具有证明效力的公函，证明上诉人于2011年1月对外销售的52度五粮液酒是××角公司向五粮液公司采购后提供的，商品质量合格。（2）上诉人提供的酒类流通随附单亦可证明被上诉人烤肉店的五粮液酒非上诉人销售。上诉人在原审法院指定的第二次举证期限内向原审法庭提交了销货单位为××角公司的酒类流通随附单，采购时间为2010年12月8日及2010年12月23日，显示上诉人在被上诉人购买酒水前采购了两批规格为500ml的52度五粮液酒，生产日期分别为2010年11月27日及2010年12月14日。而被上诉人烤肉店的待售五粮液酒的生产日期为2010年5月18日，与上诉人销售商品的生产日期相差甚远，显然并非上诉人所销售。（3）在被上诉人被检查的当天，深圳市市场监督管理局曾先后两次到上诉人商场突击检查，均未发现有销售侵权产品。2012年3月28日上午11时左右，深圳市市场监督管理局福田分局园领所到上诉人商场检查所销售的五粮液酒，现场查封了货架排面上的7瓶五粮液，包括3瓶52度五粮液酒500ML，4瓶39度五粮液酒500ML。3月28日下午，深圳市市场监督管理局福田分局园领所工作人员再次来到上诉人商场检查被查封的商品，确定不是假冒伪劣商品，随后予以了解封，该事实也间接证明上诉人所销售的五粮液酒均为五粮液公司生产的合法产品。实际上，上诉人自1996年开始经营零售业态，在工商行政管理部门的历次检查中，均未发现有销售假酒的情况。（4）被上诉人作为餐饮经营者，其举证能力远强于普通消费者，在举证责任的分配上亦应承担高于普通消费者的义务，不能仅凭条码一致即做出烤肉店待售商品系上诉人售出的认定。根据《商品条码管理办法》，商品条码主要用于识别生产商及商品种类，52度五粮液酒无论在哪个商场或酒类经营者处购买，其条码均为690138210335，被上诉人在其他时间、其他销售者处同样可以买到相同品名及相同条码的五粮液酒。被上诉人确于2011年1月4日在上诉人处购买了一批酒水，但深圳市市场监督管理局是在2012年3月28日才查封被上诉人烤肉店的五粮液酒，中间时差将近15个月。在被上诉人有能力提供进货及销售纪录等证据证明，但又未提供证据证明没有另行购买酒水也没有对外销售酒水的情况下，仅凭商品条码一致，不能得出烤肉店的待售五粮液酒就是上诉人所销售的结论。因此，上诉人认为，认定上诉人应承担违约责任的两个必要条件在法律及事实上均不能成立，依法不应承担违约责任。二、原审法院既未查明事实真相，又未按现有证据情况分配举证责任、进行合理推定，轻率地认定涉案商品为侵权商品且来源于上诉人，明显缺乏事实根据。原审判决认定被上诉人烤肉店的五粮液酒来源于上诉人，理由为“被告提交的证据并未证明其销售给原告的52度五粮液与市场监督管理部门查扣的五粮液非同一瓶酒，况且，被告亦未提交其它证据证明原告待售的52度五粮液白酒存在其它进货来源”。上诉人认为，原审判决关于举证责任的分配以及双方证据的认定违反证据规则，导致判决结论明显缺乏事实依据。1、关于烤肉店待售五粮液酒的来源，被上诉人提供了2011年1月4日的电脑小票及发票，证明来源于上诉人；而上诉人提供了××角公司与五粮液公司的代理合同、××角公司的酒类经营证照、公函、酒类流通随附单，以证明上诉人销售的五粮液酒具有合法采购渠道，并未销售侵权产品。所以，就同一事实，双方当事人分别提出了相反的证据，在这种情况下，根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定，应适用优势证据规则，结合案件情况判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方证据。而如果证明力无法判断的，则应依据举证责任分配规则作出裁判。然而原审判决对于上诉人提交的代理合同、公函、酒类流通随附单等证据未做全面、客观地审核及评判，没有任何理由地直接认定上诉人提交的证据不具有证明力，实难令人信服。2、原审判决在分配举证责任方面明显偏袒被上诉人。关于被上诉人待售的52度五粮液白酒是否存在其它进货来源，根据公平原则、诚实信用原则并结合举证能力来看，都应由被上诉人举证，因为被上诉人在经营中是否另行购买或销售酒类商品，只有被上诉人自己保管的财务记录可以证明，上诉人不可能获取该等资料。原审判决如此分配举证责任没有法律依据，在此基础上得出的判决结论自然也是错误的。综上，上诉人作为一家大型商品零售企业，在多年来合法经营，致力于向顾客提供优质商品和优质购物体验，深得顾客信任，所销售酒类商品均从酒厂或酒厂的授权代理商处采购，具有合法的采购渠道，在经营中并未接到过任何查证属实的关于假酒的顾客投诉，各级工商行政管理机关在多年来的抽检中也没有发现一例销售假酒的案件，在2012年3月28日的突击检查中，市场监督管理局经调查最终认定上诉人销售的五粮液酒中没有假酒，现原审法院在没有充分依据也不能排除合理质疑的情况下，轻率地判定上诉人销售了侵犯五粮液商标的不合格五粮液酒，对上诉人多年积累的良好商誉造成了非常负面的影响。望二审法院能基于双方证据，合理认定案件事实，纠正原审判决在法律适用、事实认定及诉讼程序方面存在的严重错误，作出公正判决。
被上诉人孙艳莉答辩称，一、关于被上诉人所购买的五粮液是否侵犯了五粮液公司的注册商标专利权，被上诉人无法答复，请求法院依法裁定。被上诉人在上诉人购买五粮液的行为属实，侵犯五粮液公司商标专利权的五粮液不是在被上诉人出售，被上诉人有购买五瓶五粮液的发票及小票为证，并且被上诉人从开业至今的销售记录都有存储，电脑记录上显示被上诉人从未销售过五粮液酒，因此，被上诉人购买的五瓶五粮液还摆在烤肉店的柜台上，因此，涉案的五粮液是从上诉人处购买的。二、涉案的五粮液的条形码等都清晰可见，也就是说涉案的五粮液就是在上诉人处购买的，消费者对购买行为能够出示发票和购物小票已经尽到举证责任。原审判决正确，请求维持。
本院经审理查明，本案事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查，上诉人在原审中提供两张酒类流通随附单，显示：五粮液酒的采购时间为2010年12月8日和2010年12月23日，生产日期分别为2010年11月27日和2010年12月14日。××角公司于2012年7月25日致上诉人公函称，“贵司于2011年1月对外零售的52度五粮液酒（商品条码为6901××2103××）是我司提供的，商品质量合格”。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案的争议焦点为被上诉人烤肉店待售的涉案五粮液酒是否为上诉人所销售的产品，上诉人应否赔偿被上诉人损失。上诉人主张，五粮液公司已针对被上诉人烤肉店待售的五粮液酒在原审法院提起商标侵权之诉，目前该案仍在审理中，当事人对是否侵权存在争议，本案应中止审理，且被上诉人烤肉店的涉案五粮液酒非上诉人销售，原审在分配举证责任方面偏袒被上诉人，导致判决错误。本案中，被上诉人认为涉案的五粮液酒是在上诉人处购买，并提供了2011年1月4日的电脑小票及发票；而上诉人提供了××角公司与五粮液公司的代理合同、××角公司的酒类经营证照、函件、酒类流通随附单，以证明其销售的五粮液酒具有合法采购渠道，并未销售侵权产品。鉴于深圳市市场监督管理局福田分局是于2012年4月23日发现被上诉人涉嫌销售假酒（查扣的五粮液酒的生产日期为2010年5月18日），而上诉人提供的××角公司的酒类流通随附单上显示，五粮液酒的采购时间为2010年12月8日和2010年12月23日，生产日期分别为2010年11月27日和2010年12月14日（商品条码为690××82103××），且被上诉人也未提供相应的证据证实上诉人销售假冒商品，故被上诉人仅凭2011年1月4日在上诉人处购买五粮液酒的小票和发票，不足以说明本案所涉的五粮液酒是上诉人所销售的商品。对此，上诉人主张本案所涉五粮液酒非其销售，其不应承担赔偿责任，本院予以支持。至于上诉人所称的五粮液公司与被上诉人之间的商标侵权纠纷问题，应属于另一法律关系，其请求本案中止审理，本院不予支持。原审判决认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第2588号民事判决第一、二项；
二、驳回被上诉人的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各人民币人民币50元，均由被上诉人孙艳莉负担（二审上诉人预交的50元，本院不予退回，被上诉人应于本判决发生法律效力之日起十日内径付上诉人）。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 李君贤
审判员 李小丽
二〇一三年八月二十一日
书记员 聂 玮