成都市龙泉驿区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）龙泉民初字第2469、2591号
原告（反诉被告）：四川省恒沣建设工程有限公司。住所地：成都市青羊区青羊大道*号成都花园**幢*楼*号。
法定代表人：叶凤平，董事长�
委托代理人：秦蓉清，四川典章律师事务所律师。
被告（反诉原告）：成都市成工易克赛房地产开发有限公司。住所地：成都市龙泉驿区龙泉镇文明东街。
法定代表人：刘嘉，执行董事。
委托代理人：蒲杰，北京金开（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：周承华，男1956年4月29日出生，汉族，住成都市龙泉驿区龙泉建设路40号1栋2单元4楼7号，系该公司员工。
第三人：孙云林。
第三人：何裕贵。
原告四川省恒沣建设工程有限公司（以下简称“恒沣公司”）与被告成都市成工易克赛房地产开发有限公司（以下简称“成工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月15日受理后，被告成工公司于2012年11月14日提起反诉，本院审查后依法受理。本案依法由审判员陈萍适用简易程序于2013年1月8日公开开庭就本、反诉一并进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭进行审理，并依法通知孙云林、何裕贵作为第三人参加诉讼，于2013年7月8日、10月8日公开开庭进行了审理。原告恒沣公司的委托代理人秦蓉清，被告成工公司的委托代理人蒲杰、周承华到庭参加了诉讼。第三人孙云林、何裕贵经本院公告送达起诉状副本，应诉通知书、举证通知书及开庭传票，逾期未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
恒沣公司诉称：2006年10月29日，原、被告签订《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》1份，约定被告将其开发的位于成都市龙泉驿区文景路“人和世家”住宅小区2号楼、3号楼、4号楼工程项目交由原告承建，工程承包范围为施工图及相关设计文件所包括的所有施工项目，还对工程进度款支付方式及时间、违约责任、工程结算方式、材料质量要求及价格、工程质量及工程要求等进行了约定。合同签订后，原告按照被告要�进场施工，2007年1月13日全部工程竣工验收合格并移交被告，相关工程资料也全部移交被告。原告依合同约定将该工程造价按被告要求进行了审核认定，2011年3月8日被告委托的四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司出具《审核报告》，确定工程价款为32496063.87元。但被告却严重违反合同内容，未依约支付工程款，迄今仅支付了30968710元，尚欠1798595元未付，已构成违约。2011年11月29日原告授权律师事务所向被告发出《律师函》，要求被告立即给付工程款，承担违约责任。其后，被告也多次出面协商此事，并于2012年1月15日由被告项目经理孙云林出具《工程尾款支付保证书》。同年6月4日，原、被告在龙泉驿区建设局监察大队政策法规科负责人、建管科负责人、质监站副书记等相关领导的主持协调下，达成：被告于2012年6月30日前一次性将所欠工程款支付给原告，原告协助被告完成竣工备案。但被告再次未践诺履行，使原告的合法权益受到侵害。原告请求法院依法判令：1、被告向原告支付工程款1798595元；2、被告向原告支付违约金（按1798595元每天万分之三计算，自2011年3月19日起计至付清时止）；3、本案诉讼费用由被告负担。
成工公司答辩并反诉称：成工公司是案涉工程项目的建设单位，将案涉工程项目发包给恒沣公司。本案第三人孙云林系成工公司案涉工程项目负责人，从事施工管理。第三人何裕贵也系成工公司人员，其工作职责是协助孙云林进行项目管理。恒沣公司的诉讼请求与客观事实不符。第一，依双方签订的《建筑工程施工承包合同书》的约定，工程决算完成且恒沣公司交齐所有竣工资料及备案所需资料后，工程余款（扣除约定的质保金）于十日内支付恒沣公司。依照建设管理部门规定，必须在工程竣工验收合格之日�15日内向质量监督机构申请工程竣工验收备案。恒沣公司至今未履行该合同条款约定的义务，工程款尾款支付条件不成就，成工公司依约不应支付恒沣公司工程款尾款。第二，恒沣公司要求成工公司支付工程款尾款的数额与双方结算价及成工公司实际支付的不符。截止恒沣公司起诉之日，成工公司已经实际支付恒沣公司36968000元，而根据《工程竣工结算审核报告》，成工公司只需向恒沣公司支付工程款32496000元。成工公司已付款中，有部分款项支付给恒沣公司项目经理熊绍明，熊绍明为恒温沣公司的施工项目经理，恒沣公司向龙泉驿区建设主管部门的项目报备的“人和世家”工程项目的施工工程负责人也是熊绍明，且成工公司向恒沣公司支付的绝大多数款项均为熊绍明经办，因此，熊绍明的收款行为系职务行为。第三，依施工合同的约定，工程质保期为5年，质保金�额为工程总造价的3%，即974900元。根据《竣工验收报告》，人和世家项目于2009年1月13日通过竣工验收，工程质保期尚未届满。综上，成工公司请求法院依法驳回恒沣公司的全部诉讼请求。
双方签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》约定了工期，案涉楼栋在2009年1月13日竣工验收合格，其中4号楼延期竣工387天，2、3号楼延期竣工390天。依合同约定每推迟一天验收合格，甲方即成工公司处罚乙方即恒沣公司500元。合同还对竣工备案及其他违约责任进行了约定，约定恒沣公司违背合同任一条款，均属违约，恒沣公司均应承担违约金10万元支付给成工公司，并赔偿成工公司相应损失。恒沣公司应当配合成工公司办理竣工备案手续，但恒沣公司至今都未将竣工备案验收的一系列材料交给成工公司或者双方共同到政府有关部门办理竣工备案。虽经成工公司多次催告，�沣公司均不予配合，恒沣公司的行为造成了成工公司的房地产资质被吊销，给成工公司的经营造成了障碍和损失。成工公司反诉请求法院判令：1、恒沣公司立即向成工公司交付“人和世家”工程项目竣工资料及竣工图；2、恒沣公司支付延期竣工违约金178000元以及其他违约责任违约金10万元；3、本案本、反诉费用由恒沣公司负担。
恒沣公司针对成工公司的反诉辩称：成工公司拖欠恒沣公司工程款乃不争的事实。双方于2011年1月16日签订《人和世家高层审减说明》，已经达成工程决算和财务结算，财务数据36968710元，成工公司过帐6100000元，实付恒沣公司工程款30868710元，审计金额32470000元，最终确认应付恒沣公司工程款1798595元。在该协议上确定过帐610万元实际过帐410万元。其后鉴于成工公司未支付工程欠款，恒沣公司于2011年11月29日委托四川典章律师事务所向成工公�发出了《律师函》，要求其立即支付工程欠款1798595元，恒沣公司收到后其项目经理孙云林在2012年1月15日向成工公司出具《工程尾款支付保证》，再次明确拖欠原告工程款1798595元的事实，并同意以“人和世家”项目的20个车位作价899929.50元暂抵给恒沣公司，另一部分由何裕贵承担。但被告再次违约未支付工程欠款。2012年8月4日双方在龙泉驿区建设局主持协调下，再次达成协议：6月30日前备案完备，成工公司一次性付款，成工公司付款在6月30日前。在该《会议签到表》上双方签字确认。因此成工公司的确欠付恒沣公司工程款，成工公司对拖欠工程款事实是明确予以认可并同意支付。该工程结算造价为3200万元，双方合同约定按照已完工程造价的80%拨付工程款，即在工程验收合格后支付约2560万元，但被告称其支付了3600万元，即不符合合同约定亦与客观实际不符，印证了�工公司过帐是事实。现其声称超付工程款系恶意混淆，恒沣公司施工范围内工程质保期已到期，成工公司应当支付全部工程款。
恒沣公司从未拒绝配合成工公司进行竣工验收备案工作。该工程竣工验收后，恒沣公司依成工公司要求向其提交了完整的竣工资料和结算资料。案涉工程项目在施工期间经历了5.12大地震以及工程施工中成工公司付款不及时、成工公司的设计变更等原因，恒沣公司承建范围仅是土建部分，恒沣公司的施工工期符合双方合同约定，不存在违约情形。
成工公司将其他部分工程肢解分包其他分包单位，已经违反法律强制性规定，原、被告于2006年10月29日签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》应属无效。因其他分包单位的工期拖延造成形式上工程和合同约定工期不符，应属成工公司的责任，与恒沣公司无关。恒沣公司请求法院依法驳回成工公司的全部反诉请求。
第三人孙云林、何裕贵无陈述亦无任何证据提交。
恒沣公司为支持其主张提交了双方企业法人营业执照复印件、成工公司变更登记工商档案复印件、《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》、《建筑工程施工许可证》、《单位工程开工报告》、《竣工验收报告》、《人和世家高层审减说明》、《工程尾款支付保证》、《会议签到表》、《律师事务所函》及邮寄凭证、《人和世家住宅小区2#、3#、4#楼工程竣工结算审核报告》等证据。成工公司为支持其主张提交了《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》、《关于成都市成工易克赛房地产开发有限公司申请资质延续的回复》、收款收条、银行进帐单、收款收据、借条、请款报告、拨款申请、委托付款的委托书、借款申请、《成都市建筑工程和市政基础设施工程质量监督备案表（建筑工程）》、承诺书、委托书、承诺、《“人和世家”建筑工程施工承包合同》等证据。对各方当事人提交的以上证据，本院综合评判如下：
对于双方企业法人营业执照复印件、成工公司变更登记工商档案复印件，双方无争议，本院予以采信，能够证明双方的主体资格。对于恒沣公司提交的《建筑工程施工许可证》、《单位工程开工报告》、《竣工验收报告》、《人和世家住宅小区2#、3#、4#楼工程竣工结算审核报告》，成工公司无异议，本院予以采信，能够证明双方之的工程承包关系以及恒沣公司施工的事实、案涉楼栋综合竣工验收及工程价款的事实。
双方均提交《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》、其中成工公司提交的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》第11页空白处有手写条款：“此合同甲方的责、权、利及义务由本人及何裕贵承担。孙云林2006.10.29何裕贵20**.10.29”。该手写条款在恒沣公司提交的该合同书中并未出现，故本院认为该手写条款不具真实性，对该手写条款不予采信，对该合同的其余部分均以采信。
对于恒沣公司提交的《人和世家高层审减说明》，成工公司虽对其中孙云林、何裕贵的签名确认其真实性，但认为该份说明内容不具真实性、合法性、关联性，认为其中确认的过帐事实应有其他证据予以证实。对此本院认为该份审减说明的形成时间为2011年1月，案涉工程项目竣工验收时间为2009年1月13日；成工公司未在该说明上加盖公章，虽第三人孙云林、何裕贵以及成工公司工程师鲜宏力均在该说明上签字，但孙云林仅为成工公司案涉工程项目负责人，并无权限代成工公司进行工程价款结算；何裕贵、鲜宏力作为项目管理人员、工程师亦无权限代成工公司进行工程价款结算；该份说明形成时间距案涉工程�工验收之后达两年之久，此时成工公司案涉工程项目部已不复存在，第三人孙云林、何裕贵以及案外人鲜宏力在项目部早已经不复存在的情况下超越职权进行工程价款结算，且未获成工公司的追认，其行为应为无效；恒沣公司对于该说明中关于过帐一事陈述不清，亦无其他相关证据证明存在过帐事实；故本院认定该份说明不具真实性，且第三人孙云林、何裕贵以及案外人鲜宏力超越职权进行工程价款结算，其行为应为无效，本院对该份说明依法不予采信。
对恒沣公司提交的《工程尾款支付保证》，成工公司虽未对其真实性提出异议，但认为该支付保证并未经成工公司确认，且从其内容上看系孙云林个人债务问题，不足以证明成工公司欠付恒沣公司工程款。对此本院认为该支付保证仅有第三人孙云林的签字，成工公司并未加盖公章进行确认，且其形成时间为2012年1�15日，距案涉工程竣工验收之后达三年之久，孙云林作为成工公司工程项目负责人在项目部早已不复存在情况下下，对工程欠款进行确认并承诺支付，明显超越职权，且未获成工公司的追认，其行为是无效行为；从内容表述上为孙云林将工程欠款作为个人债务进行负担，不能证明成工公司欠付工程款的事实，故本院对该支付保证不予采信。
对于恒沣公司提交的《会议签到表》，成工公司虽未对其真实性提出异议，但认为该会议签到表形成时间为2012年，代表成工公司在该签到表上签字的人为案外人何娌琼，何娌琼原系该公司法定代表人，但该公司在2012年前已经变更登记法定代表人为刘嘉，何娌琼无权代表公司对外进行任何承诺。对此本院认为何娌琼在该会议签到表形成时仅为公司股东之一，无权代表对外与他人达成任何协议，且其行为并未获得成工公司的追认，�行为应为无效，故本院对该证据依法不予采信。
对于恒沣公司提交的《律师事务所函》及邮寄凭证，成工公司对其真实性无异议，但认为其仅能证明恒沣向其催收的事实。对此本院认为该项证据真实合法，能够证明恒沣公司向成工公司催收工程款的事实，故本院依法予以采信。
对成工公司提交的《关于成都市成工易克赛房地产开发有限公司申请资质延续的回复》，因其与本案缺乏关联性，故本院依法不予采信。
对成工公司提交的《成都市建筑工程和市政基础设施工程质量监督备案表（建筑工程）》、《“人和世家”建筑工程施工承包合同》，恒沣公司无异议，故本院依法予以采信。同时，根据双方对该合同的一致陈述，本院确认双方将《“人和世家”建筑工程施工承包合同》作为备案用合同向主管部门提交，但双方另行签订《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》并实际履行。
对成工公司提交的收款收条、银行进帐单、收款收据、借条、请款报告、拨款申请、委托付款的委托书、借款申请、承诺书、委托书、承诺，恒沣公司对该证据形式上的真实性予以认可，但认为成工公司虽的确向其付款，但并未能按前述证据载明的数额进行足额支付。对此本院认为恒沣公司主张成工公司未能依其载明数额进行支付，但未能提供有效证据支持其主张，应承担举证不能的责任；成工公司提交的前述证据真实合法，本院依法予以采信，该项证据能够证明成工公司已向恒沣公司支付工程款36968510元，最后一笔款项的付款时间为2010年2月25日。
根据各方当事人陈述，结合前述已经认定的证据，本院确认本案基本事实如下：
成工公司原名成都市龙泉驿区平安房地产开发有限公司（以下简称为平安公司），法定代表人为何娌琼。2008年10月17�，平安公司进行工商变更登记，变更公司名称为成都市成工易克赛房地产开发有限公司，同时公司法定代表人变更为刘嘉，何娌琼为该公司三名股东之一，其股份份额占总股本比例为10%。
2009年，成工公司与恒沣公司就案涉工程签订《“人和世家”建筑工程施工承包合同》1份作为备案用合同向主管部门提交备案。合同约定，平安公司将“人和世家”二期工程发包给恒沣公司，承包范围为土建、水电安装、装饰及室外工程施工。该合同对工程结算、工期、工程进度款支付方式及时间、违约责任进行了约定。合同还约定，承包人在竣工验收后28日内，向发包方提供竣工图二套，并将施工过程中形成的有关资料分类整理装订成册，经工程师审核后义发包方二套归档。该合同未实际履行。
2009年10月29日，成工公司与恒沣公司就案涉工程另行签订《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》1份，约定成工公司将“人和世家”住宅小区2#、3#、4#楼建设工程发包给恒沣公司，工程承包范围为除CFG桩地基处理（或其他地基处理方式）工程以及水电安装工程；塑钢门窗；进户防盗门；铁花栏杆；屋面、厨厕防水工程；外墙保温、涂料工程由成工公司指定分包（不进行该施工承包合同）以外，施工图（结施、建施）及相关设计文件所包括的所有施工项目，即从基础分部到单位工程竣工验收交付，设计文件包含的所有工程项目。该份合同对工程结算、工期、工程进度款支付方式及时间、违约责任进行了约定。
后恒沣公司依其与成工公司于2009年10月29日签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》约定的工程承包范围进行施工。其中2#楼的开工时间为2007年7月12日，3#楼的开工时间为2007年9月2日，4#楼的开工时间为2007年5月1日。2013年1月13日2#、3#�4#楼综合竣工验收合格。2011年1月18日四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司接受成工公司的委托于2011年1月18日出具《人和世家住宅小区2#、3#、4#楼工程审核报告》，审定工程价款为32496063.87元，恒沣公司、成工公司均在人和世家住宅小工程结算审价验证定案表上加盖公章予以确认。成工公司已向恒沣公司支付工程款36968510元，最后一笔款项的付款时间为2010年2月28日。成工公司向恒沣公司付款超付4472446.13元。恒沣公司未向成工公司提交施工过程中形成的有关资料以及竣工图。现案涉房屋楼栋已经办理楼栋产权证及分户产权证。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第7条第二款规定：“建设单位不得将建设工程肢解发包。”第78条第一款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”本案双方在备案的中标合同之外另行签订承包合同，将承包工程范围进行了变更，成工公司指定分包给他人的分包项目都在或应在总包范围内，并非真正意义上的分包项目，成工公司对这些项目剥离进行直接发包，实际上构成了肢解发包，明显违反法律强制性规定，故双方于2009年10月29日签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案双方均确认以《人和世家住宅小区2#、3#、4#楼工程审核报告》审定数额作为案涉工程总价款，根据当事人意思自治原则，本院确认案涉工程价款为32496063.87元。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中恒沣公司主张成工公司欠付其工程款，针对成工公司提供的超额付款的依据未能提供有效证据予以反驳，恒沣公司应承担举证不能的责任。故本院对恒沣公司要求成工公司支付工程欠款的诉讼请求依法不予支持，对恒沣公司要求成工公司支付欠付工程款的违约金的诉讼请求亦不予支持。
成�公司要求恒沣公司向其交付施工过程中形成的有关资料及竣工图，对此本院认为向建设单位交付施工过程中形成的有关资料及竣工图系施工单位的义务，且双方在其签订的用于备案的《“人和世家”建筑工程施工承包合同》中明确约定“承包人在竣工验收后28日内，向发包方提供竣工图二套，并将施工过程中形成的有关资料分类整理装订成册，经工程师审核后义发包方二套归档。”，故本院认为成工公司的该项诉请，合法得当，本院依法予以支持。
成工公司主张恒沣公司延期竣工，要求恒沣公司支付延期竣工违约金。对此本院认为，成工公司指定分包给他人的分包项目都在或应在总包范围内，并非真正意义上的分包项目，构成了肢解发包，恒沣公司作为总包单位实际上并没有与成工公司指定的分包方签定分包合同，在事实上也就没有合同依据去约束相关单位的行�，故恒沣公司仅需要在自己的施工范围内承担责任。现成工公司仅以案涉楼栋综合竣工验收合格时间来证明恒沣公司延期竣工，证据明显不足，不能证明恒沣公司在自己的施工范围内存在延期竣工的事实，故本院对成工公司的该项诉讼请求不予支持。
成工公司要求恒沣公司给付其他违约责任违约金10万元，对此本院认为该项诉请依据的是双方于2009年10月29日签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同书》，该合同系无效合同，且双方就案涉工程作为备案用合同签订的《“人和世家”建筑工程施工承包合同》中并无此约定，故成工公司的该项诉请缺乏依据，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、驳回四川省恒沣建设工程有限公司的全部诉讼请求；
二、四川省恒沣建设工程有限公司于本判决生效后10日内向成都市成工易克赛房地产开发有限公司交付施工过程中形成的有关资料及竣工图；
三、驳回成都市成工易克赛房地产开发有限公司的其他反诉请求。
案件本诉受理费24320元、反诉受理费5470元，共计29790元，由四川省恒沣建设工程有限公司负担25000元，由成都市成工易克赛房地产开发有限公司负担4790元（此款恒沣公司负担部分成工公司已垫交680元，恒沣公司于本判决生效后10日内给付成工公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提�副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
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审 判 长 陈 萍
人民陪审员 陈良杰
人民陪审员 汪广秀
二〇一三年十月八日
书 记 员 何章科