甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终47号
上诉人（原审原告）安小平，男，回族，生于1968年3月10日，居民（原甘肃省第五建筑公司第一工程处下岗工人）。
委托代理人马剑，男，回族，生于1965年6月11日，居民（社区推荐，一般代理。）
被上诉人（原审被告）马国栋，男，回族，生于1970年5月31日，居民。
被上诉人（原审被告）买君亮，男，回族，生于1970年3月30日，平凉市崆峒区农民。
被上诉人（原审被告）郭强，男，回族，生于1981年11月28日，居民。
委托代理人ＸＸ，甘肃晨东律师事务所律师。
委托代理人曹敏言，甘肃晨东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马长清（曾用名马长福），男，回族，生于1980年11月19日，平凉市崆峒区农民。
委托代理人徐鹏，甘肃晨东律师事务所律师。
上诉人安小平因与被上诉人马国栋、买君亮、郭强、马长清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人安小平及其委托代理人马剑，被上诉人马国栋、买君亮、郭强及其委托代理人曹敏言、马长清及其委托代理人徐鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：安小平、马国栋、郭强、马长清均已从事模板安装工作多年。其中安小平与马国栋、马长清曾共同承揽过个人建房工程中的模板安装工程，郭强与马国栋、马长清亦系工友。2015年1月9日，经他人介绍，买君亮与马国栋达成口头协议，约定买君亮将其自家院内一层房屋的模板安装工程（包括模板拆卸）以包工不包料的形式分包给马国栋完成，工程款每平方米22元。马国栋随后联系了安小平、郭强及马长清共同完成该工程。同年1月12日，安小平与三被告开始施工。当日下午2时左右，安小平站在北面墙上欲抓住马长清从南面墙上递过来的钢管时，不慎从墙上摔下受伤。马国栋、郭强、马长清当即将安小平送往平凉市中医骨伤医院治疗，被诊断为：双跟骨骨折。安小平在该院住院治疗31天，共花支医疗费29318.03元，郭强当时垫付医疗费1000元。
2015年2月13日，安小平办理了出院手续，其出院证明书中出院后注意事项栏注明：普食；卧床休息8周后扶双拐锻炼，4个月后负重锻炼。2015年3月12日，安小平委托甘肃清源司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工及营养期限、护理期限进行鉴定。该中心于2015年4月1日作出了甘清法（2015）临鉴字第034号、035号、038号司法鉴定意见书，其中034号司法意见书评定安小平的伤残等级为九级伤残；035号意见书评定安小平的后续治疗费用为14124.60元；038号意见书对其误工期限、营养期限及护理期限进行了评定。支出鉴定费3000元。马国栋对甘清法（2015）临鉴字第038司法鉴定意见书有异议并申请重新鉴定。经协商，原审法院委托甘肃法医学会司法鉴定中心对安小平的误工期限、营养期限及护理期限重新进行了鉴定。该中心接受委托后于2015年9月6日作出甘法医司鉴中心（2015）临鉴字第552号司法医学鉴定意见书，其中评定安小平的误工期为240天，护理期为90天，营养期为60天。安小平及马国栋、买君亮对该鉴定意见书无异议。郭强认为鉴定意见书中评定的营养期限与医嘱不符，安小平主张的精神损害抚慰金过高。马长清亦认为该鉴定意见书中的营养期限与医嘱不符，同时提出安小平的误工期限应自受伤之日计算至第一次定残日。马国栋支出鉴定费2400元。
并查明，马国栋在联系马长清安装模板时即告知该被告，工程款每平方米22元。开工第一天，郭强亦得知工程款按每平方米22元结算。因安小平受伤，马国栋、郭强、马长清完成了前期模板安装工作后，马国栋将模板拆卸工作交给他人完成。工程全部结束后，买君亮按每平方米22元给被告马国栋结算了工程款。马国栋、郭强、马长清3人就该费用在马国栋家中进行了核算，扣除郭强垫付的医疗费1000元及模板拆卸费用后，余款由各参与人按工平均进行了分配（每人一天一个工，原告半天按一个工计算），安小平应得的人工费至今留存在马国栋处。马国栋提出其在联系安小平时就告知工程款每平米22元，安小平对此予以否认。
另查明，安小平共生育了两个儿子，均在城市居住生活。其中长子安伟东出生于1998年10月20日，次子安伟国出生于2010年2月1日。其父亲安凤鸣系甘肃省第五建筑公司退休职工，母亲高秀英为农业户口，出生于1945年2月13日，现居住在平凉市崆峒区峡门回族乡阳坡村，安小平共兄妹4人。
原判认为，本案争议的焦点问题有两个：一是安小平与马国栋、郭强、马长清之间的法律关系问题；二是本案中各被告是否承担赔偿责任以及对安小平主张的各项损失的认定问题。
关于安小平与马国栋、郭强、马长清之间的法律关系问题。买君亮虽将其农村一层自建房屋的模板安装工程以包工不包料的形式分包给了马国栋，但马国栋又召集了安小平及郭强、马长清共同完成该工程，且工程结束后马国栋就涉案模板工程按其此前告知郭强、马长清的单价与买君亮结算了工程款，之后三被告经过协商，从总工程款中扣除了郭强垫付的医疗费以及马国栋已支付给他人的模板拆卸费用后，余款按出工情况在各参与人之间平均进行了分配（原告半天按1个工计算），因此，安小平与马国栋、郭强、马长清之间的关系符合个人合伙的法律特征，应当认定彼此之间形成了松散型的合伙关系，即本案应定性为合伙协议纠纷。安小平主张其与马国栋之间系雇佣关系，证据不足，亦与原审法院查明的事实不符，不予采信。
关于各被告是否承担赔偿责任以及对安小平主张的各项损失的认定问题。安小平及马国栋、郭强、马长清均已从事模板安装工作多年，有一定的工作经验，其共同承揽了买君亮家自建房屋的模板安装工程，与买君亮之间形成承揽合同关系。安小平在从事一层农村房屋模板安装工作过程中不慎受伤，根据相关法律规定，买君亮作为定作人并不存在定作、指示、选任上的过失，故对安小平要求该被告承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。安小平与马国栋、郭强、马长清以各自的技术共同完成承揽工程，期间其未尽到安全注意义务致使自身受到伤害，对此马国栋、郭强及马长清均无过错。参照最高人民法院《关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》之精神，个人合伙中部分合伙人为合伙人的共同利益，在执行合伙事务中受伤的，其他人作为合伙经营的受益人，给予受伤合伙人适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条亦规定，“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到伤害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”据此，安小平在从事合伙事务过程中因合伙人的共同利益而受到了伤害，马国栋、郭强、马长清虽无过错，但该三被告作为共同受益人，有责任就安小平所受的损失给予一定的经济补偿。至于具体补偿数额，应根据本案的实际情况酌定。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，参照《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他成员应否承担民事责任问题的批复》之规定，作出如下判决：一、限马国栋于本判决生效之日起10日内支付安小平补偿款27677.32元。二、驳回安小平的其他诉讼请求。案件受理费4287元，安小平负担3692元，马国栋负担595元。
安小平上诉称：一、原判判决认定事实不清。马国栋是一个从别人承包工程中再分包工程，或者承包小规模、零散安装模板的小包工头，不是所谓的共同承揽关系的共同合伙人；二、上诉人与马国栋是提供劳务者与接受劳务者的雇佣关系，而不是合伙关系。从本案上诉人给马国栋先后三次提供劳务的事实证明，马国栋指使安排工作，并支付工资。事故发生后又将拆卸模板劳务转包他人完成，建房后只和房主按面积结算等事实足以证明上诉人与马国栋之间系雇佣关系，并非合伙关系。本案既没有有效的合伙协议证明，也不符合构成合伙的法律特征，缺乏事实根据；三、确认上诉人与马国栋为雇佣关系与其他被上诉人之间系合伙关系并承担合伙责任并不矛盾。如果郭强、马长清均认为与马国栋是合伙关系，并且符合本案事实和法律规定，其对内承担按份责任或约定责任，对外承担连带责任；四、关于本案证人郭云宏证言的真实性、合法性的问题。经当庭质证上诉人和被上诉人郭强、马长清和发包人买君亮均不认识该证人，并对该证人证言均不予认可。五、原审判决适用法律错误。原判在对事实认定错误的基础上，将上诉人与被上诉人马国栋已经形成的提供劳务者与接受劳务者雇佣关系认定为合伙关系，并参照最高法院批复，适用民通意见第一百五十七条判决上诉人承担大部分责任，系适用法律错误。请求撤销原判，依法改判被上诉人支付医疗费等共计197872.03元。
马国栋辩称，其承包了买君亮家自建房屋的模板安装工程后，电话约来安小平、郭强、马长清一起完成工程任务，并约定共同分配工程款，故其与安小平、郭强、马长清之间是合伙关系，不是雇佣关系。请求驳回安小平的上诉，维持原判。
买君亮辩称，其以每平方米22元价格将工程承包给马国栋，至于马国栋叫谁干活与其没有任何关系，马国栋与安小平是不是雇佣关系不清楚。
郭强辩称，一是对上诉人安小平提出与马国栋之间是雇佣关系予以认可；二是马国栋与郭强、买君亮之间无个人劳务关系，不应承担赔偿责任，故郭强不应承担赔偿责任。
马长清辩称，答辩人认同安小平与马国栋之间是雇佣关系，不是合伙关系，答辩人与安小平之间既不是合伙关系，也不是雇佣关系。马国栋承包了买君亮模板安装工程后，安小平、郭强、马长清均是马国栋叫来干活的，工程完工后工资发放也是由马国栋发放。因此答辩人与安小平是工友关系，根本无需对其受伤承担任何赔偿责任。二、安小平在原审中不要求答辩人承担赔偿责任系其真实意思表示，合法有效，不存在无效的情形。
经二审审理查明，2015年1月9日，经他人介绍，买君亮与马国栋达成口头协议，约定买君亮将其自家院内一层房屋的模板安装工程（包括模板拆卸）以包工不包料的形式承包给马国栋建设，并约定每平方米22元。后马国栋分别雇佣安小平、郭强、马长清为其提供劳务。安小平在提供劳务过程中身体受到伤害及其先后治疗、鉴定的事实经过与一审判决认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的，称为个人合伙。从以上规定可以看出，合伙协议是合伙成立的首要条件。合伙人为达到共同经营目的而在协商、自愿基础上达成的协议，就是合伙协议。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，也是合伙人权利义务的依据，并成为司法机关处理合伙债务关系的依据。合伙是建立于合伙人互相了解、互相信任的基础上，各合伙人按照合伙协议约定享受权利，履行义务。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并以约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系中双方当事人之间的地位是不平等的，具有支配与服从的关系，雇佣人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则听从雇佣人的安排，按其意志提供劳务。在雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，也包含一定的技术成果，雇主享有雇工的一切劳动成果，这种成果不是雇主付酬的直接对象。本案中马国栋承包了买君亮自建房屋的模板安装工程后，分别叫来安小平、郭强、马长清为其提供劳务，帮助其完成工程任务，马国栋为安小平、郭强、马长清支付报酬，该报酬并不是完成的模板安装工程，而是上述三人付出的劳动力，当然，其中也包含了一定的技术因素。马国栋与安小平、郭强、马长清在承包工程之前并没有达成合伙协议，工程承包后也未共同约定合伙事务，且郭强、马长清与安小平之间并不相识、了解，也没有共同的合伙意思联络。安小平接受马国栋的雇佣请求是基于前两次曾经为马国栋承包的工程提供过劳务，双方对提供劳务和支付报酬达成了内心的确信，而不是共同合伙经营、共同劳动的合伙协议意思表示。故马国栋与安小平之间的关系不符合个人合伙的特征与法律要件，应属普通的雇佣关系。原判认定为合伙关系，属认定事实错误，二审予以纠正。根据法律规定，雇员在雇佣活动中身体受到伤害，雇主应当承担责任，雇员有过错的，可以减轻雇主的责任。本案中马国栋作为雇主，应当对安小平的身体伤害承担民事责任，对安小平因此遭受的经济损失，应承担主要的赔偿责任；安小平在工作过程中，未经必要的注意义务，自身存在一定过错，可以减轻马国栋的民事赔偿责任。郭强、马长清与安小平之间不存在雇佣关系，不应承担民事赔偿责任。买君亮将自建房屋修建的模板安装工程承包给马国栋建设，并不存在指示、选任上的过失，安小平要求该买君亮承担赔偿责任的诉讼请求缺乏事实根据与法律依据。原判认定安小平的赔偿范围准确合理，予以确认。
综上，原判认定本案事实错误，适用法律不当，安小平的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款，第十九条，第二十条第一、二款，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1432号民事判决主文第二项；
二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1432号民事判决主文第一项；
三、马国栋赔偿安小平的医疗费29318.4元，住院伙食补助费1280元，护理费8082.9元，误工费20370元，残疾赔偿金83216元，被扶养人生活费24345.8元，鉴定费3000元，后续治疗费14124.6元，精神抚慰金3000元，共计186737.7元的60%即112042.62元，下剩74695.08元由安小平自负。
上述执行内容现判决生效之日起30日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4287元，由安小平负担1715元，马国栋负担2572元。
二审案件受理费3692元，由安小平负担1476元，马国栋负担2216元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
审 判 员 曹海荣
代理审判员 李 艳
二〇一六年四月五日
书 记 员 李芳芳