山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁01民终1953号
上诉人（原审原告）：李静，女，1969年8月18日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：潘晓，山东常春藤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘众丛，山东常春藤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东顺泰投资置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：邹淑芹，经理。
委托诉讼代理人：陈坤，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙裕，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人李静因与上诉人山东顺泰投资置业有限公司（以下简称顺泰公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6024号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
李静上诉请求：依法撤销(2016)鲁0112民初6024号民事裁定书，指令一审法院进行实体审理。事实与理由：一、顺泰公司不存在非法吸收公众存款的事实。1、顺泰公司本案中是正常的商业行为，其通过合法的方式支付一定的商业成本取得涉案的东环商业广场的所有权。通过对东环商业广场的出售、出租获取商业利益，本身是正常的商业经营活动，其成本与收支也符合正常的商业规律。2、顺泰公司是以房地产销售为目的的商业活动，顺泰公司在宣传东环商业广场的时候系宣传销售商铺，因为其产权手续没有办理下来只能变通的签订“商铺经营权转让合同”的形式办理手续，其主观上是以销售房产为目的的，不存在借此吸收公众存款的故意。3、顺泰公司承租李静商铺给予每年8%的租金系正常的商业行为，因为根据《东环商业广场商铺经营权委托经营管理合同》约定，顺泰公司经营李静购买的物业，其预期经营过程中能够产生商业利润，故给以李静8%的报酬，实属正常。4、现实环境中大量存在本案中类似顺泰公司的商业行为，不应该简单的以涉嫌刑事犯罪处理。二、一审法院裁定驳回起诉的处理方式不符合法律规定。一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。一审法院仅裁定驳回起诉但是不按照规定“将有关材料移送公安机关或检察机关”不符合法律规定。三、一审法院裁定驳回起诉存在“同案不同判”的情况。一审法院审理同类案件数量众多，且之前也有已经审理宣判的，仅对李静的起诉驳回起诉，是“同案不同判”不符合法律规定。综上，顺泰公司不存在非法吸收公众存款的主观故意也不存在非法吸收存款的事实，法院驳回李静起诉不符合法律规定。
顺泰公司针对李静的上诉意见辩称，一、一审判决认定事实错误。（一）商铺经营权转让的基础是对涉案商铺进行有形分割，非单纯转让份额，涉案商铺在转让初始即具有可分性。顺泰公司在2010年初将商铺以不锈钢、玻璃进行区分、隔断，分割成独立的小商铺，形成精品、服装、食品、鞋都等商贸城转让经营权实现收益。2010年9月25日，顺泰公司与李静签订《东环商业广场商铺经营权转让合同》，顺泰公司将位于东环商业广场三层C082号铺位（建筑面积14.2平方米平方米）的经营使用权转让给李静，总价款206900元，转让期限自2010.10.1-2048.1.3。商铺经营权转让合同最后一页的附件
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位置图上可以看出，各合同对应的商铺之间可以从外观上进行区分，各受让方也对其对应商铺的坐落、面积、权属等是知情的，顺泰公司非转让抽象的、无法实现经营目的的“标的”或份额，原审法院认定顺泰公司将“东环商业广场一至三层自行分割成若干小商铺份额”进行经营权转让为事实认定错误。（二）本案存在经营权转让、委托两种法律关系。1、经营权的转让。顺泰公司基于投资建设对东环商业广场享有物权，与李静签订《东环商业广场商铺经营权转让合同》是为对其权利的处分。依据《东环商业广场商铺经营权转让合同》，商铺经营权转让的终结有两种情况，一是单方解除：李静在合同签订之日起满3年后60日内，可以单方行使合同解除权，将商铺无条件退回给顺泰公司；二是经营权到期后顺泰公司将涉案商铺的经营权收回。其中，仅在第一种情形下，李静有权单方退铺，要求顺泰公司返还商铺经营权转让价款，但此价款的返还并不同于“到期返还本金”。2、委托关系。相对于李静自营而言，将商铺委托顺泰公司经营管理是李静对其权利自行选择的结果，双方之间建立起的是委托关系。顺泰公司基于委托将涉案商铺统一招商和经营管理，同时向李静支付经营收益，但此收益是顺泰公司扣除委托费用后的收益部分，并不等同于通常意义上的“固定返利”。故，原审法院将有条件的经营权转让合同解除后转让价款的返还认定为“到期返还本金”、将顺泰公司扣除委托费用后的收益部分认定为“固定返利”，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律不当。（一）商铺经营权转让合同纠纷为普通民事纠纷，不涉及刑事犯罪。刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。侵犯的客体是金融管理制度。商铺经营权的转让不涉及刑事犯罪，理由如下：1、客观上为通过转让商铺经营权而获取收益的合法经营行为，并没有“实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为”，不是“以高利息为诱饵，面向社会不特定对象吸收资金”。首先，将商铺的经营权进行转让的行为并不违反法律禁止性规定。其次，转让商铺经营权后，受让人出于经营能力、收益稳定性等的考虑，委托顺泰公司统一招商管理等获取稳定收益，此行为亦不违反法律规定，且符合商业体运作的需要。再次，商铺转让协议及委托管理协议中提及的每年以合同总价款的百分比向受让方（委托方）支付的金额，是为扣除委托费用后向受让方（委托方）支付的经营收益。即顺泰公司对商铺有处分权的前提下，对通过以不锈钢、玻璃等进行区分、隔断的、外观上可分割、受让方完全知情的商铺经营权转让，后委托经营的行为，是受让方自行选择的结果，顺泰公司接受委托后对外统一招商乃是为提升经营效益，不同于（2012）咸渭刑初字第00120号、（2014）吴刑二初字第0312号判决所示，在对商铺不分割的情况下，纯销售抽象的、虚无缥缈的“标的”吸收存款，（2012）咸渭刑初字第00120号甚至在商铺没有建成前即对外销售经营权对不特定对象许以高利。2、主观上，没有非法吸收公众存款、扰乱金融秩序故意。顺泰公司接受委托的前提是李静在东环商业广场建成初期，基于收益的稳定性的考虑，不愿意自行经营，所以才委托顺泰公司经营、由顺泰公司统一规划、统一招商。不同于（2012）咸渭刑初字第00120号、（2014）吴刑二初字第0312号判决所示情形，一开始即有非法吸收公众存款的故意，并希望或放任。（二）商铺经营权转让合同在法律性质上为无名合同。与本案合同性质相关联或最相类似的有名合同是租赁合同，但商铺经营权转让合同在法律性质上为无名合同。根据合同法原理和相关规定，租赁合同的标的是租赁物的使用收益权，合同标的物是租赁物，合同目的是在不转移标的物所有权前提下承租人取得一定期限内对租赁物的使用收益权。而商铺经营权转让中，双方所签合同中约定，受让方对商铺享有经营权，该合同所指向的标的系该商铺的经营权，该经营权可以作转让、出租、联营等处分，而租赁合同中，承租人对租赁物无权自行作出处分行为；此外，在期限上，本案商铺经营权转让合同约定的经营权期限为38年，而租赁合同最长租赁期为20年。故，本案不符合租赁合同等其他有名合同的法律特征，属于经营权转让性质的合同，《中华人民共和国合同法》分则明文规定的十五类合同中并未明确列举规定该类合同，故对其应依法认定为无名合同。参见（2013）成民终字第5085号民事判决书。（三）商铺经营权转让合同及委托合同在效力上合法有效。顺泰公司与李静签订《东环商业广场商铺经营权转让合同》，将位于东环商业广场的商铺的经营权，以一定的价格转让给李静，若李静不选择自行经营，通过签订《东环商业广场商铺经营权委托经营管理合同》，由顺泰公司统一经营，此符合商业运行需求、规则。以上合同对双方的权利义务作出了明确约定，无论是从合同的名称、合同的内容还是收款《收据》上载明的款项性质上看，都不存在任何欺诈、内容含糊的情形。故，顺泰公司将依法投资建设并依法取得物权的商铺除所有权以外的部分权利，转让给李静进行经营使用，是顺泰公司作为物权所有人，依法处分依附于物权上的部分权利的民事法律行为。双方具备合同法律主体资格，是当事人真实的意思表示，行为本身及所涉及的合同内容，均不违反国家法律和行政法规强制性规定，该合同为有效合同。综上所述，顺泰公司基于投资建设取得物权，并随后办理了权属证书，对涉案房产的处分为有权处分；顺泰公司将涉案房产通过不锈钢、玻璃等进行隔断、区分成多个商铺，在客观上具有可分性，并非转让的抽象的、无法区分的“标的”；受让方受让后可以选择自行经营或委托经营，能达到对商铺控制、经营的需求与目的，但基于自身收益稳定性的考虑而委托经营。后，为满足银座此类大型商超的经营模式，保持经营的效益性而统一规划。以上，与非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序、挑战金融管理制度等并不相关，不涉及刑事犯罪，不适用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审查明事实，依法纠正一审错误裁决。
顺泰公司上诉请求：1、依法撤销(2016)鲁0112民初6024号民事裁定书;2、上诉费由李静承担。事实与理由：顺泰公司同李静签订的《东环商业广场商铺经营权转让合同》及《东环商业广场商铺经营权委托经营管理合同》均系民事合同，是双方意思自治的结果，双方之间是普通的经营合作关系。原审法院认为本案有非法吸收公众存款的嫌疑，属于认定事实错误。
李静针对顺泰公司的上诉意见辩称，该民事合同自始无效。
李静向一审法院起诉请求：1、确认顺泰公司、李静签订的B145号《东环商业广场商铺经营权转让合同》、A047号《东环商业广场商铺经营权转让合同》无效；2、判令顺泰公司返还李静合同价款647942元；3、判令顺泰公司赔偿李静经济损失；4、诉讼费用由顺泰公司承担。
一审法院认为，顺泰公司在2010年通过发放传单、广告宣传、新闻访谈等方式宣传转让商铺经营权，将东环商业广场一至三层自行分割成若干小商铺份额进行商铺经营权转让。之后，顺泰公司与众多投资人签订了商铺经营权转让合同，同时又签订委托经营管理合同，约定进行返租。顺泰公司、李静在2010年5月16日签订的商铺经营权转让合同中约定李静受让之经营权商铺位于济南市二环东路3749号的东环商业广场二层B145号，建筑面积17.49平方米，套内面积9.37平方米，转让总价款为277858元，转让期限自2010年6月1日至2048年1月3日，到期后顺泰公司无偿收回该商铺的经营权，李静无条件将商铺交还顺泰公司。合同第七条约定了李静在合同签订之日起满十年后60日内可以单方行使合同解除权，无条件退铺，顺泰公司返还李静已支付的全部经营权转让款本金。双方同日签订委托经营管理合同，约定合同履行前三年分别按转让总价款的8%、8%、9%的比例向李静支付收益款。2013年5月4日，顺泰公司、李静又签订委托经营管理合同补充协议，约定按固定比例向李静支付第4至10年的收益，并约定补充协议签订之日起满七年后60日内，李静可以无条件退铺，顺泰公司返还李静已支付的全部经营权转让款本金。2013年5月4日，双方又签订了东环商业广场一层A047号商铺经营权转让合同及委托经营管理合同，对双方权利义务进行了类似约定。根据双方的约定，顺泰公司将商铺经营权转让后进行返租，顺泰公司每月向李静支付收益，这样形成固定返利；商铺经营权转让协议签订后十年，李静可无条件退铺，顺泰公司返还李静已支付的全部经营权转让款本金，这样形成到期返还本金。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“违反国家金融管理法律法规，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣称；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”第二条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚”。顺泰公司的行为有非法吸收公众存款的嫌疑。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，原审法院裁定：驳回李静的起诉。
本院认为，李静与顺泰公司签订B145号《东环商业广场商铺经营权转让合同》、B145号《东环商业广场商铺经营权委托经营管理合同》，以及A047号《东环商业广场商铺经营权转让合同》、A047号《东环商业广场商铺经营权委托经营管理合同》，合同约定顺泰公司将东环商业广场1层A047号、2层B145号商铺经营权转让给李静，转让期限均自合同签订之日至2048年1月3日止，到期后顺泰公司无偿收回该商铺的经营权，李静无条件将商铺交还给顺泰公司。李静向顺泰公司一次性支付转让价款，李静将其受让的上述两个商铺经营权均委托给顺泰公司经营，由顺泰公司统一招商、统一组市，全权经营管理。经营期限为十年，顺泰公司按约定标准向李静支付价款。上述合同签订后，李静向顺泰公司支付了转让价款。顺泰公司将涉案商铺统一出租给银座公司经营，后顺泰公司未再如约支付价款。李静诉至原审法院，请求确认B145号《东环商业广场商铺经营权转让合同》、A047号《东环商业广场商铺经营权转让合同》无效，并要求顺泰公司返还李静合同价款647942元、赔偿经济损失。根据上述情况，李静起诉本案属于人民法院受理民事诉讼的范围，法院应予审理。原审法院认为顺泰公司的行为有非法吸收公众存款的嫌疑，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定驳回李静的起诉不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6024号民事裁定；
二、本案指令济南市历城区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二○一七年三月十六日书记员王宪峰