山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴芳，女，1971年7月5日出生，汉族，山东张店农村商业银行职工，现住淄博市张店区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨德斌，男，1972年11月26日出生，汉族，淄博市检察院工作人员，现住淄博市张店区。
被上诉人（原审原告）：金燕，女，1976年11月25日出生，汉族，淄博市第十七中学教师，现住址同上。系杨德斌之妻。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：殷成洪，湖北省安陆市法律援助中心律师。
原审被告（反诉原告）：刘涛，男，1972年7月10日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。
上诉人吴芳因与被上诉人杨德斌、金燕、原审被告刘涛民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴芳，被上诉人杨德斌及其与被上诉人金燕的共同委托诉讼代理人殷成洪，原审被告刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴芳上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：涉案借款合同中约定，借款人以坐落于张店区炒米村9号楼5楼502号房屋、阁楼98平方、车库25平方直接过户给被上诉人，上诉人作担保。杨德斌不但同意了该担保，而且已实际占有使用。根据法律规定，该担保条款合法有效，并且已经实际履行。被上诉人应从刘涛借款总额中减去担保房屋抵顶的价款，原审无视上述事实，越过第一担保程序，直接判定上诉人承担全部担保责任，不仅显失公平，而且违背法律规定。担保房屋属于小产权房不能办证是众所周知的事实，但不能否定其所有权、占有权和使用权。被上诉人预先明知该房属于小产权房而同意作为抵押担保物，不能任意毁约。被上诉人出借的借款数额不清、时间错综混杂，理由矛盾，认定利息错误。综上，请求二审查明事实，依法作出公正处理。
杨德斌、金燕辩称，原审认定事实清楚。原审被告从法律上无权处分其财产，客观上即使处分了也无效。答辩人根本不存在同意担保之说，更不存在实际占有使用，该条款系无效条款，不受法律保护。对于本案事实的法律适用，原审判决已经充分阐明法律道理。对于答辩人诉求的借款本金399000元，由于法律证据上的问题，只认定了259000元，且认定借款数额清楚、时间明确、理由充分、利息认定合法。有关本金14万元的问题，答辩人在本案生效后依法提起刑事控告，以维护自身合法权益。
刘涛辩称，金燕是答辩人女儿班主任，为了女儿学习，与被上诉人拉近关系。2014年7月答辩人因修整驾校资金困难，被上诉人主动提出帮助答辩人借款。借款前，被上诉人称其出借款项的亲戚要求担保抵押，答辩人同意以自家的126平方米的住房担保抵押，杨德斌提出让答辩人将该房车库、阁楼一起担保抵押，答辩人只好同意。之后杨德斌又要求把驾校经营权一起抵押，除此之外再提供一名担保人。杨德斌提出因担保房屋系小产权房，没有房产证，要求先过户，答辩人与杨德斌到村里办理了过户，手续办完后，杨德斌当即向答辩人要去了房屋的钥匙。2014年7月16日，答辩人找杨德斌签订借款协议，杨德斌已经把借款合同打印好，借款数额发生了改变并载明预扣利息。杨德斌要求有担保人，上诉人到答辩人处时答辩人要求上诉人帮助签字，上诉人表示犹豫，之后上诉人是否签字答辩人记不清了。合同签订后，杨德斌未按时支付借款，驾校修整不得不中止。合同约定借款期限系一年，但杨德斌不再支付借款，反而在借款期限差4个月时将上诉人与答辩人起诉。
杨德斌、金燕向一审法院起诉请求：1、被告返还借款本金415800元、支付利息99792元及至判决确定之日止的利息；2、被告承担诉讼费11738元、财产保全费、交通费500元等费用。
一审法院认定事实：2014年7月16日，杨德斌(下称借方)与刘涛(下称贷方)、吴芳签订《借款合同》一份，载明：杨德斌提供借款44万元，于2014年7月17日付款，借方权利为：获得利息，月利率2％每月8800元，首次获得3个月利息，以后每月获得。获得贷方抵押物：炒米村9栋5楼502房间一间，面积126平米，阁楼一间98平米，车库一间，直接过户。位于佳世客超市北的驾校经营权合同。抵押物在欠款还清后全部返还借贷方。贷方义务约定为：刘涛支付利息每月2％，首次付三个月利息26400元，以后利息每月一付，每月8800元，付款日每月17日。提供抵押物：炒米村栋5楼502房屋一间，面积98平方米，车库一间，填写转让合同。位于佳世客超市北的驾校经营权合同。提供担保人一位。担保人提供房产证1份。贷方权利：按时获得现金44万元。借款期限为：一年。2014年7月17日至2015年7月17日。贷方应于2015年7月17日前还清全部借款。违约责任：借方不能按时借款，此合同自动解除，并承担违约责任。贷方不能按时还款和支付利息时，借方有权出卖位于炒米村的房屋、阁楼、车库，同时位于佳世客北的驾校经营权归借方所有。该合同由吴芳在担保人处签字确认。此后，杨德斌于2014年7月17日、2014年7月18日、2014年7月19日、2014年7月28日、2014年7月29日通过银行转账向刘涛转账共计259000元。此后，杨德斌、金燕向二被告主张权利未果，遂起诉至原审法院，形成诉讼。
在本案审理过程中，杨德斌、金燕称，2013年12月20日、2013年12月30日、2013年12月31日，金燕向刘涛交付现金金额为20000元、70000元、50000元，上述共计金额140000元，合同签订后，因出于对被告的高度信任，当场销毁了上述借款140000元的借条。为证明其主张，杨德斌、金燕提供借款合同一份、金燕的银行取款流水7页、杨德斌的银行汇款凭证8份、电话号码发票一份、通话详单三份、电话录音一份，欲证明向刘涛交付借款本金共计399000元的事实。经质证，刘涛对借款合同真实性及证明内容无异议；对金燕的银行取款流水7页真实性及证明内容不认可，认为现金支付借款方不能提供签收凭证或收据；对杨德斌的银行汇款凭证8份无异议，认可收到借款金额为259000元；对电话号码发票、通话详单真实性不认可，证明内容有异议，认为无法反映14万元的借贷关系；对电话录音的真实性无异议，但证明内容有异议，认为录音中没有明确说14万借款，也没有说是本协议中的14万元，认为原告用此录音证明已向刘涛支付140000元，没有依据，且与借款协议第一条约定的7月17日一次性支付440000元矛盾。经质证，吴芳对借款合同真实性认可，认为通过鉴定后，认可签字的真实性；对金燕的银行取款流水7页、对杨德斌的银行汇款凭证8份真实性不知道；对电话号码发票、通话详单不认可，认为与其无关；对录音证据，认为不知道打电话，不知道电话内容。
在本案审理过程中，刘涛、吴芳为证明其主张和反诉请求，提供村委会过户证明一份、装修建筑合同一份，定金收据一份、解除合同确认书一份、支付违约金收条一份、现场照片三份。经质证，杨德斌、金燕对过户证明真实性及证明内容不认可，并认为村委会章是假的；对装修合同不认可，不认可证明目的；对定金收据一份无法辨别；对解除合同确认书真实性有异议，不认可，认为缺乏合法性；对支付违约金收条真实性不认可；对现场照片三份的证明目的不认可。
在本案审理过程中，为查明案件事实，经吴芳申请，原审法院委托淄博市公安司法鉴定中心，对涉案《借款合同》上落款处“吴芳”二字签名及指印进行司法鉴定。2016年1月15日，该中心出具淄公(司)鉴(文)字[2015]77号《鉴定文书》确定，该处“吴芳”签名系其本人书写。2016年3月29日，原审法院司法鉴定技术辅助部门出具《退案函》称，涉案鉴定申请中第二项因指印印文缺失，不能形成鉴定意见，作退案处理。经质证，杨德斌、金燕对此鉴定意见无异议，刘涛、吴芳对此鉴定意见有异议，要求重新鉴定。
一审法院认为，债务应当清偿；在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，针对双方当事人的争议焦点问题分述如下：一、关于杨德斌、金燕主张的债权金额认定问题。双方当事人对其签订的《借款合同》真实性无异议，故其效力原审法院予以确认。杨德斌、金燕主张共向刘涛交付借款399000元，对140000元现金交付，提供录音和取款凭证、通话记录等加以证明。刘涛对此有异议，认为仅收到259000元，对剩余140000元现金交付不认可。针对该部分借款，债权人陈述已将债权凭证自行销毁，债务人对该部分债务不予认可，综合杨德斌提供的证据，其电话录音及通话记录、取款凭证不足以证明双方当事人就该部分借款存在借贷关系，故杨德斌主张向被告主张该部分借款，事实不清、证据不足，原审法院不予认定，杨德斌可与被告另协商处理或取得切实证据后另案起诉。杨德斌、金燕向被告主张的借款259000元，借款事实清楚、证据确实充分，且刘涛无异议，故原审法院对该部分债权予以确认。虽杨德斌、金燕提起诉讼时该笔债务未到清偿期限，但诉讼中，该债权已逾清偿期限，杨德斌、金燕要求刘涛偿还上述借款本息的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。
二、关于双方借款合同中约定的以“抵押物”即炒米村9栋5楼502房间及阁楼、车库抵押效力问题。二被告辩称，双方借款合同约定以炒米村9栋5楼502房间及阁楼、车库作为债权人债务抵押，并提供证据证明为债权人办理了过户手续，为此反诉要求原告返还房屋价款差额110000元。杨德斌对此有异议，认为对方出具证明印章为虚假。根据现行法律规定，房屋等不动产抵押权设立，自登记时设立，未经登记不发生效力，故双方以涉案房屋抵押，不发生效力；村委会“证明”亦非不动产物权的权属证书。故刘涛主张以此房屋及阁楼、车库折抵清偿原告债权259000元，并主张给债权人过户后，又反诉退还房款110000元，没有事实和法律依据，不予支持。
三、关于吴芳的保证责任问题。在本案审理过程中，吴芳对涉案合同中的签字有异议，并申请司法鉴定，经鉴定确定该签字系其本人书写，但二被告仍要求重新鉴定。对此，该鉴定意见程序合法，故对该意见予以采信，吴芳要求重新鉴定的申请不予准许。吴芳主张保证金额为100000元，没有证据支持，不予采信。吴芳自愿为债权人的债务提供保证，且保证方式约定不明，保证人应按连带责任保证承担责任。故杨德斌、金燕要求其对涉案债务承担连带保证责任的诉讼请求，符合双方约定，依法应予支持。
四、关于反诉中主张的经济损失问题。二被告主张因原告未按合同约定期间交付借款，给其造成经济损失，并提供了相关证据。杨德斌对此不予认可。自然人之间的借款合同，应当自实际交付借款之日起发生法律效力，故二被告主张因原告未及时交付借款，该借款协议按约定已经自动解除，并要求债权人承担违约责任，赔偿经济损失150000元的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告(反诉原告)刘涛于判决生效之日起十日内偿还原告(反诉被告)杨德斌借款本金259000元；二、被告(反诉原告)刘涛于判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)杨德斌截至2016年6月22日的借款利息119782元(69000元×24％÷365天×707天+50000元×24％÷365×706天+50000元×24％÷365天×706天+20000元×24％÷365天×705天+50000元×24％÷365天×696天+20000元×24％÷365天×696天=119782元)；三、被告(反诉原告)刘涛于判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)杨德斌自2016年6月23日至判决确定的履行期限届满之日止的借款利息(以259000元为本金，按月利率2％的标准，自2016年6月23日起，计算至判决确定的履行期限届满之日止)；四、被告(反诉原告)吴芳对被告(反诉原告)刘涛上述第一、二、三项中的债务，承担连带保证清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人即被告(反诉原告)刘涛追偿；五、驳回原告(反诉被告)杨德斌、原告金燕其他的诉讼请求；六、驳回被告(反诉原告)刘涛、被告(反诉原告)吴芳的反诉请求。案件受理费8621元、诉讼保全费3115元，共计11736元，由被告(反诉原告)刘涛、被告(反诉原告)吴芳共同负担8636元，原告(反诉被告)杨德斌、原告金燕共同负担3100元；反诉案件受理费2600元，由被告(反诉原告)刘涛、被告(反诉原告)吴芳共同负担。
二审中，吴芳申请证人房某出庭作证，证明刘涛同意将坐落于炒米村9号楼502室住宅转让给杨德斌，由房某为双方办理了更改户名的手续。杨德斌、金燕对房某证言质证认为，不管作为村委会的建房还是集资房等，根据规划要求的报建手续，应该以谁的名义申报，被上诉人认为案涉房屋系违法建筑。一审中，杨德斌对案涉房屋陈述为：“被告1陈述的炒米村的房子是借款的抵押物，当时约定该房子作为抵押物，……是村里给我办的过户，给我盖的章，证明该房已经过户到我名下，我认为涉案房产是抵押物不是抵账，不愿意要被告1的房子”。二审中，各方当事人认可案涉借款合同的格式文本由杨德斌提供。对当事人二审争议的事实，本院作如下认定：吴芳提供的房某证人证言与杨德斌在一审中对于案涉房屋的上述陈述一致，对房某证人证言在本案中的证明效力，本院予以采纳。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为吴芳在本案承担责任的方式问题。案涉借款合同中明确约定以炒米村9栋5楼502房屋及相应阁楼、车库作为担保物。杨德斌、金燕二审中抗辩主张因案涉房屋系“小产权房”，该合同条款无效。本案中，杨德斌作为案涉借款合同文本的提供者，其在文本中载明了案涉房屋的具体坐落情况，且其在一审中亦认可炒米村为其盖章办理过户，即杨德斌在签署案涉借款合同时对于案涉房屋的基本情况系明知，即其明知债务人刘涛提供的上述房屋及相关阁楼、车库是属于刘涛享有“小产权”的不动产，因此，将案涉房屋作为借款担保物系借贷双方真实的意思表示，双方对于案涉房屋作为担保物的约定合法有效。杨德斌、金燕在二审中关于刘涛对其享有“小产权”的不动产无权处分，即使处分了也无效的抗辩理由，缺乏法律依据。本案各方当事人在借款担保合同中虽然约定债务人刘涛提供的案涉房产为抵押物，但实际是债务人提供的物的担保。由此，案涉借款债权既有债务人刘涛以其财产提供的物的担保，又有保证人吴芳提供的保证担保，在此情形下，依照《中华人民共和国担保法》的相关规定，吴芳在本案中承担保证责任的方式为，在债务人刘涛提供房产价值担保以外的不能清偿的债务部分承担保证责任。原审判决认定吴芳对案涉全部债务承担连带清偿责任不当，应予纠正。关于案涉借款的本息数额问题。吴芳虽上诉主张原审认定借款数额不清，利息错误，但未提供证据证实，故对吴芳的该项上诉主张，本院不予支持。综上，吴芳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第1401号民事判决第（一）、（二）、（三）、（六）项，即：（一）被告(反诉原告)刘涛于判决生效之日起十日内偿还原告(反诉被告)杨德斌借款本金259000元；（二）被告(反诉原告)刘涛于判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)杨德斌截至2016年6月22日的借款利息119782元(69000元×24％÷365天×707天+50000元×24％÷365×706天+50000元×24％÷365天×706天+20000元×24％÷365天×705天+50000元×24％÷365天×696天+20000元×24％÷365天×696天=119782元)；（三）被告(反诉原告)刘涛于判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)杨德斌自2016年6月23日至判决确定的履行期限届满之日止的借款利息(以259000元为本金，按月利率2％的标准，自2016年6月23日起，计算至判决确定的履行期限届满之日止)；（六）驳回被告(反诉原告)刘涛、被告(反诉原告)吴芳的反诉请求；
二、撤销淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第1401号民事判决第（五）项，即：（五）驳回原告（反诉被告）杨德斌、原告金燕其他的诉讼请求；
三、变更淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第1401号民事判决第（四）项为：上诉人吴芳在炒米村9号楼1单元5楼502号房屋及其附属车库、阁楼不能清偿上述第一项债务的范围之外承担补充连带保证清偿责任；
四、驳回被上诉人杨德斌、金燕的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8621元、诉讼保全费3115元，共计11736元，由原审被告刘涛负担8636元，被上诉人杨德斌、金燕负担3100元；反诉案件受理费2600元，由上诉人吴芳、原审被告刘涛负担；二审案件受理费6982元，由上诉人吴芳负担3491元，由被上诉人杨德斌、金燕负担3491元。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 杨继生
审判员 侯 康
二〇一七年二月二十四日
书记员 白杉杉