湖北省鹤峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂2828刑初31号
公诉机关鹤峰县人民检察院。
被告人贾常雄，男，1982年11月28日出生，汉族，初中文化，湖北省巴东县人，巴东县亚星宏达汽车服务有限公司法定代表人、巴东县金桥汽车服务有限公司副总经理，户籍所在地巴东县，住巴东县。因本案，于2015年10月21日被鹤峰县公安局刑事拘留，同年11月6日被鹤峰县公安局执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
辩护人杨祖海，湖北楚峡律师事务所律师。
鹤峰县人民检察院以鹤检刑诉（2016）33号起诉书，指控被告人贾常雄犯诈骗罪，于2016年4月15日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月10日、11月14日公开开庭进行了审理。2016年12月30日作出（2016）鄂2828刑初33号刑事判决，被告人贾常雄不服，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2017）鄂28刑终44号刑事裁定，撤销本院（2016）鄂2828刑初33号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭于2017年6月5日公开开庭进行了审理。鹤峰县人民检察院检察员陈琳出庭支持公诉，被告人贾常雄及其辩护人杨祖海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人贾常雄于2014年7月至2015年6月任湖北省恩施土家族苗族自治州巴东县金桥汽车服务有限公司副总经理，负责该公司汽车销售业务期间，在收受黄某1、李某1、邓某1等58名购车人交纳的车辆购置税等费用后，未按照相关要求到税务部门办理正规的车辆购置完税手续，而是通过购买他人伪造的车辆购置完税凭证的方式到车辆登记管理部门骗得了上户上牌，并通过在亚星宏达公司财务上核销的方式将以上58名购车人交纳的车辆购置税非法占为己有，合计金额达人民币809686元。
公诉机关向法庭提交了户籍证明、记账凭证、税收缴款书复印件等书证，证人李某2、谭某12、朱某等人的证言笔录，被告人贾常雄的供述和辩解笔录等证据。据此，公诉机关认为被告人以非法占有为目的，骗取公司财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任，同时公诉机关认为被告人贾常雄系初犯，建议法庭对其从轻处罚。
被告人贾常雄对购买他人伪造的车辆购置税税收缴款书及完税凭证的事实供认不讳，并表示自愿认罪，同时辩称他并未将58名购车人交纳的车辆购置税占为己有，不构成诈骗罪。
辩护人杨祖海发表如下辩护意见：1、同意原审时辩护人催仕周的辩护意见。2、对公诉机关指控被告人贾常雄以非法占有为目的，骗取公私财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任不当，被告人贾常雄不构成诈骗罪。3、被告人贾常雄有法定的和酌定的从轻、减轻处罚情节。
经审理查明，2010年12月1日，巴东县农丰农机制造有限公司修正公司章程，将公司名称变更为“巴东县金桥汽车服务有限公司”（以下简称“金桥公司”），法定代表人邓某7变更为邓丛荣，公司经营范围变更为汽车销售、汽车维修等。2013年5月16日，巴东县宏达汽车服务有限公司修正公司章程，修改公司名称为“巴东县亚星宏达汽车服务有限公司”（以下简称“亚星宏达公司”），修改经营范围为汽车销售、小型汽车维修服务等。上述两公司实际是两块牌子，一套班子，两公司相互套用相关资质开展汽车销售业务，还为按揭购车的客户办理代缴车辆购置税、保险费以及车辆上牌等事项。销售汽车后，销售账目一般由“亚星宏达公司”做账。售后服务账目一般由“金桥公司”做账，两公司也存在账务交叉现象。公司将按揭购车客户交纳的车辆购置税、首付款、保险费、代办费等收取后，计入应付款科目，负责销售汽车的相关人员待实际费用发生之后，用相应的票据如车辆购置税完税凭证、保险费交纳凭证等复印件进行核销相应应付款。
被告人贾常雄系“亚星宏达公司”法定代表人，负责汽车销售的全面工作，同时又任“金桥公司”副总经理。2014年下半年，贾常雄电话联系办理假证人员，得知能伪造车辆购置税税收缴款书和完税凭证。随后贾常雄在为按揭购车客户黄某1、李某1、邓某1等55名购车人代缴车辆购置税时，由其妻子郑某2向办理假证人员提供的银行卡打款，以每套200元的价格从造假人手中购买55套伪造的车辆购置税税收缴款书和购置税完税凭证，完善按揭购车客户相关上户手续，并委托他人向车辆管理部门为购车人办理车辆上牌手续并使55辆按揭车辆全部得以上户上牌。“亚星宏达公司”共收取55户按揭购车客户的车辆购置税共计人民币767873.20元，贾常雄在“亚星宏达公司”的“贾常雄亚星其他应收款”明细账通过核销往来账的方式将22名按揭购车客户交纳的车辆购置税305805.34元非法占为己有，其中邓某114641元、邓某313231元、谭某413487元、吴某16863.25元、张某17931.62元、谭某68017.09元、谭某26521元、谭某126358.97元、邓某412889元、陈某110368.08元、向某110368.8元、田某212633元、张某217760.68元、张某319641.03元、余某5556元、谭某75214元、龚某112547元、谭某518230.77元、毛某3332.05元、谭某318359元、贾某70940元、向德胖10915元。2016年12月29日，贾常雄的亲属已向本院退缴贾常雄违法所得人民币305805.34元。
另查明，恩施州人民检察院于2015年10月14日以恩州检侦指办举交[2015]54号关于贾常雄、胡某涉嫌滥用职权罪的指定管辖决定书交办鹤峰县人民检察院。鹤峰县人民检察院案件管理部于2015年10月15日以鹤检案管举首移[2015]10号举报线索首办移送函，将匿名举报贾常雄、胡某涉嫌滥用职权一案的线索转该院职务犯罪侦查部。鹤峰县人民检察院于2015年10月20日以鹤检职侦立[2015]9号立案决定书，决定对贾常雄涉嫌滥用职权罪、行贿罪立案侦查，并于同日将贾常雄传唤到案。贾常雄到案后交代了其购买伪造的车辆购置税完税凭证，完善按揭购车客户上户上牌资料，并在“亚星宏达公司”财务账上核销相关车辆购置税的事实。
上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、巴东县农丰农机制造有限公司章程修正案及巴东县宏达汽车服务有限公司章程修正案，证实了“亚星宏达公司”、“金桥公司”的沿革情况及股东组成情况。
2、湖北省恩施土家族苗族自治州国家税务局出具的证明及所附58辆车涉嫌利用假车辆购置税完税证明上牌信息表，证实了以下事实：①信息表所列58辆已上牌车辆对应车主黄某1、李某1、邓某1等58名纳税人均未在恩施州国税局各级车购税征收机关缴纳车辆购置税，并计算出了每名纳税人应缴车辆购置税的金额，计算出的合计金额809686.6元；②信息表所列黄某1、李某1、邓某1等58名纳税人中，邓某2、田某1、朱某在列；③谭某1未在信息表所列黄某1、李某1、邓某1等58名纳税人之中。
3、58名按揭购车客户资料（包括野三关金桥汽贸销售部金融按揭表、“金桥公司”车辆订购合同、按揭购车客户身份证复印件、巴东县亚星宏达汽车服务有限公司销售情况、购车预算表、收费收据、机动车交通事故责任强制保险单（正、副本）、机动车销售统一发票、机动车行驶证、车辆购置税税收缴款书、机动车车辆保险单等资料）证实了以下事实：①谭某1、黄某1、李某1等55名按揭购车客户与“金桥公司”签订按揭购车合同，“亚星宏达公司”出具收取55名按揭购车客户的首付款、车辆购置税、保险费、上牌费等费用。有55名按揭购车客户均作为纳税人的车辆购置税税收缴款书（该55份车辆购置税税收缴款书，据湖北省恩施土家族苗族自治州国家税务局出具的证明及被告人贾常雄的供述，可认定均系贾常雄所购买的假的车辆购置税税收缴款书）；②58名客户资料中无邓某2的客户资料，也无纳税人为邓某2的车辆购置税税收缴款书。58名客户资料有谭某1的相关资料，且有纳税人为谭某1的车辆购置税税收缴款书；③田某1的客户资料中没有纳税人为田某1的车辆购置税税收缴款书；④朱某的客户资料没有“亚星宏达公司”收取朱某相关费用的收据，购车预算表车辆购置税栏目没有填写费用。
4、“亚星宏达公司”汽车销售服务有限公司记账凭证：
①2014年记字第27、9、8、16、17号记账凭证，2015年记字第37、15、19、8、9、10、11、12、13、14、16、17、18、38、6、23、27号记账凭证证实：谭某2、邓某3、谭某3、龚某1、邓某1、贾某、谭某4、邓某4、毛某、张某1、张某2、向某1、张某3、谭某5、谭某6、谭某12、陈某1、吴某1、向德胖（向某2）、谭某7、余某、田某2等22名客户所交纳的车辆购置税在“亚星宏达公司”财务上反映在其它应付款科目的借方，同时反映在其他应收款—贾常雄的贷方。
②2014年记字第28、29、25、46、51、14、15、17、19、40、43、55号记账凭证，2015年记字第12、16、18、20、21、22、25、26、29、31、32、33、35、42、48、56、57、13号记账凭证证实：李某1、李某3、黄某2、印某、王某、吴某2、邓某5、邓某6、何某、谭某8、郑开琼、龚某2、向某3、黄某1、喻某、李某2、张某4、谭某9、谭某10、田星星、陈某2、曾垂斌、田某3、刘某1、田某4、靳某、魏明艳、谭某11、谭某13、刘平等30名客户交纳的车辆购置税在“亚星宏达公司”财务上反映在其它应付款科目的借方，同时反映在其他应收款—“不明付款待调户”的贷方。
③2015年记字第18号记账凭证证实：张某5交纳的车辆购置税在“亚星宏达公司”财务上反映在其它科目应付款—张某5的借方，同时反映在其他应收款—“巴东县金桥汽车服务有限公司”的贷方。
5、贾常雄亚星其他应收款明细表（明细账）证实了以下事实：该明细账在摘要栏每记入邓某1、邓某3、谭某4、吴某1、张某1、谭某6、谭某2、谭某12、邓某4、向德胖、陈某1、向某1、田某2、张某2、张某3、余某、谭某7、龚某1、谭某5、毛某、谭某3、贾某等22人的每一笔车辆购置税这一内容时，该明细账贷方金额栏就记入每一笔车辆购置税的相应金额，余额栏同时相应减少相同金额，减少金额合计人民币305805.34元。这说明贾常雄在他“亚星宏达公司”应收款账上将上述22人所交车辆购置税305805.34元核销。
6、明细账，结合证据4的第②项，该明细账应为“亚星宏达公司”记账凭证2014年记字第28、29、25等30份记账凭证中反映的“不明付款待调户”的明细账，该明细账证实了以下事实：该明细账在摘要栏每记入李某1、李某3、黄某2等30人的每一笔车辆购置税这一内容时，该明细账贷方金额栏就记入每一笔车辆购置税的相应金额，余额栏同时相应增加相同金额，增加金额合计人民币432409元。
另，恩施州国税局信息表中所列58名纳税人中，除证据5、证据6共列名的52名外，①熊某在“亚星宏达公司”财务上无记账凭证、明细账记载等账务反映；②邓清明无记账凭证记载的账务反映，但在证据6的明细账2014年12月1日摘要栏记入“邓清明税12120，保险7047”这一内容时，其贷方金额栏记入了19167元的相应金额，余额栏同时相应增加相同金额；③张某5交纳的车辆购置税在“亚星宏达公司”财务上反映在其它科目应付款—张某5的借方，同时反映在其他应收款—“巴东县金桥汽车服务有限公司”的贷方，无相关明细账账务反映；④邓某2、田某1在“亚星宏达公司”财务上均有记账凭证、证据6的明细账记载财务反映；朱某在“亚星宏达公司”财务上无记账凭证、明细账记载等账务反映。
7、郑某2中国农业银行卡号为62×××13、62×××79银行卡的交易明细，证实了郑某2向户名为凌某、卡号为62×××78的中国农业银行卡汇款及与其他人转账往来的相关情况。
8、郑某2笔记本（复印件），证实了邓玉琴记载了向凌某转账的相关情况。
9、两份寄件人地址是湖南省娄底市双峰县、寄件人的电话号码是135××××1429，收件人为郑某2、收件号码155××××4874、收件地址为湖北省恩施州巴东县野三关镇宏达汽车服务有限公司的中通快递信封盒，结合证人向某4的证言、郑某2银行卡交易明细，证实了造假证人员通过郑某2给贾常雄回邮客户资料，造假人员与郑某2联系较为频繁的事实。
10、巴东县金桥汽车服务有限公司账号为82×××25的农商行卡交易明细，证实了“金桥公司”的账户交易明细情况。
11、贾常雄金桥其它应付款明细表（明细账），证实了贾常雄2014年8月1日至2015年2月28日的在“金桥公司”相关的财务反映。
12、“亚星宏达公司”17744801040002026中国农业银行对公账户交易明细，证实了该公司2014年4月2日至2015年9月29日的账户资金流转交易明细情况。
13、“金桥公司”82×××25农商行账户明细查询单，证实了该公司的账户资金交易明细情况。
14、贾常雄6228482418612093478中国农业银行交易明细单，证实了贾常雄所有的该卡在2014年7月6日至2015年10月6日资金交易情况。
15、刘某262×××82农商行交易明细清单，证实了该卡自2014年12月17至2015年10月9日的交易情况。
16、“亚星宏达公司”银行存款日记账，证实了“亚星宏达公司”的银行存款变动情况。
17、恩州检侦指办举交[2015]54号关于贾常雄、胡某涉嫌滥用职权罪的指定管辖决定书、鹤检案管举首移[2015]10号举报线索首办移送函，鹤检职侦立[2015]9号立案决定书、传唤证，证实了贾常雄发案、到案的相关情况。
18、户籍证明，证实了被告人贾常雄的相关身份情况。
19、湖北省行政事业单位资金往来结算票据，证实了贾常雄的亲属已向本院退缴贾常雄个人违法所得人民币305805.34元。
20、证人李某2、谭某12、谭某13、朱某、印某、黄某1、谢某、田某1、邓某5的证言，均证实了他们在“金桥公司”按揭购买车辆，并委托公司代缴车辆购置税，办理上户上牌业务。该证言同时有购车人的客户资料予以佐证。另谢某、张某5的证言证实了张某5当按揭手续下来后，因为没有钱就没有提车，而谢某所购车辆正是贾常雄以张某5的名字开出的购车发票，以张某5的名字上户后再过户给谢某的。
21、证人向某4的证言：2014年7月，我到“金桥公司”任销售主管，负责车辆销售的相关事宜，整理已销售车辆的相关资料。2014年8、9月份的一天，贾常雄找到我，安排我把一个购车客户的购车发票和身份证复印件扫描后通过公司的QQ（公司的QQ号码是27×××54）传给一个网名叫“神州行”（QQ号码是25×××15）的人，贾常雄说对方要给他邮寄一些资料，还让我把收件地址发给了对方，我记得我发的收件地址是湖北省恩施州巴东县野三关镇宏达汽车服务有限公司，收件人是郑某2。我把客户资料发给“神州行”之后，对方就发给我一个银行卡号（卡号是62×××78，户名是凌某）和金额，让我打款过去，贾常雄就让我把银行卡号和金额发给他的爱人郑某2，由她给对方打款。自那次以后，贾常雄经常让我给“神州行”传购车客户的资料，每次给对方传客户资料后，对方都会回复“收到”以及银行卡号和金额，对方是按照每一套客户资料200元人民币收费的。2015年6、7月份，一个名叫向智琼的客户给我们公司打电话，说我们公司给他代理上户上牌时车辆购置税的完税凭证是假的，那时候我才知道贾常雄每次让我给“神州行”传的客户资料是用于制作假的车辆购置税完税凭证正副本和发票，“神州行”实际就是造假证的人。这时候贾常雄就让我给造假证的人说，让他把我们以前给他传的所有客户的购车发票再回传给我们，这样贾常雄就可以拿着这些资料到税务系统补缴税款。我给造假证的人在QQ上说了之后，他就说按照每一个客户购车发票300元人民币的价格收费，资料总共58套，共计人民币17400元。我给贾常雄说了之后，他让我把对方的账号和金额发给郑某2，由郑某2给他打款。过了几天造假证的人就把资料寄到公司……我这里还有两个造假证人邮寄来的信封，信封上寄件人的地址是湖南省娄底市双峰县，寄件人的电话号码是135××××1429。
22、证人郑某2的证言：我是贾常雄的妻子，贾常雄在“金桥公司”负责汽车销售，有时候公司业务产生后，他或者向某4把对方账号给我，让我给对方转账。向某4给我发的账号我记在笔记本上的，账号是62×××78，户名是凌某。我给凌某转钱的时间和金额我也在笔记本上记了的，但可能记得不完全，我给凌某转了多少次钱、共计多少钱要通过我的银行交易明细才能确定。该证言同时有郑某2的笔记本（复印件）以及郑某2卡号为62×××13、62×××79的中国农业银行卡的交易明细清单佐证。
23、证人卢某的证言：我是“金桥公司”的财务主管，我的职责是对“金桥公司”和“亚星宏达公司”的财物状况进行监管、审核，并兼职会计岗位。“亚星宏达公司”和“金桥公司”的财务存在着交叉，“亚星宏达公司”销售汽车的款项有时候是做到“金桥公司”的账上的（包含按揭车辆的首付款、车辆购置税、保险费等费用），再处理具体业务时，将交到“金桥公司”的款项转到“亚星宏达公司”的账上进行处理。“亚星宏达公司”在销售汽车过程中，所收的车辆购置税、保险费等费用都是记在其他应付款的，工作人员将车辆购置税、保险费发生后，负责办理的人员拿相应的发票（车辆购置税完税凭证复印件、保险费交纳复印件）到财务上核销（在亚星宏达公司的账户上核销），是谁经手的相关的业务就抵消谁的往来款……记账凭证上的“其他应收款不明待处理账户”是指该笔业务已经实际发生，但还不知道具体经办人、要与贾常雄和胡某对账之后，才能抵减他们的往来……我和贾常雄对账只对到2014年12月底，我在“其他应收款不明账户”上都做了相应的标注……我与胡某的账都是当天办理当天核销，公司与胡某没有往来账……与亚星宏达公司有个人往来的有贾常雄、邓某7、张某6。
24、证人张某6的证言：“金桥公司”于2010年9月注册成立，经营范围有二类维修、汽车配件销售、小型农机具制造销售，邓某7任“金桥公司”的副总经理，负责汽车销售业务，我兼管公司财务工作。“亚星宏达公司”的股东有邓某7和贾常雄，经营范围为汽车销售业务，由贾常雄一人负责经营，邓某7只分红不参与经营、管理。“金桥公司”和“亚星宏达公司”的财务存在交叉，客户全款购车的，就把钱交到财务上，有时直接做到亚星宏达的账上，有时做到金桥账上，后来都要转到亚星账上去；客户按揭购车的，客户交的首付款以及其他费用严格说应交到亚星宏达的账上，不过有时金桥先代收，后转到亚星的账上，按揭车的贷款直接打到亚星账上；亚星宏达的账由贾常雄个人管理，“金桥公司”的客户通过POS机刷的车款以及交的现金车款，金桥公司只是代收，代收后又全部转到亚星宏达账上去了……客户在金桥公司按揭买车时，首先确定车型交定金，然后把按揭需要的手续给我们，按揭手续在金融机构通过后，再把首付款、保险费、车辆购置税交给我们，公司的贾常雄和或胡某就去缴纳车辆购置税、保险费等，待车辆上户上牌时所需的资料办理完毕后，由公司的业务员向某4进行整理，整理好客户资料之后，交给贾常雄和胡某，再由贾常雄或者胡某委托恩施仁海公司到车管所办理上户上牌，在我们公司负责客户车辆上户上牌的就只有贾常雄和胡某两个人……公司按照贾常雄提供假的车辆购置税发票予以报销了。
25、证人胡某的证言：2014年7月，我到“金桥公司”工作，主要从事接车、上户工作。给车辆上户时，我们公司前台的小向（向某4）把上户资料给我，如果给我提供的资料里有汽车购置税完税凭证，我就拿着资料直接到恩施给车辆上户，如果说小向提供的资料有车辆购置税的话，按道理说是贾常雄去买的，如果小向提供的资料没有车辆购置税的完税凭证，我就到国税局给车辆购买购置税，再去给车辆上户。我交税时用的是公司的两张卡两张开户行为湖北省农村信用社，其中一张户名为刘某2，卡号为62×××82，另外一张卡号为62×××65，后面这张卡我用的较少。
26、证人邓某7的证言：“金桥公司”于2010年9月注册成立，我是“金桥公司”的总经理，贾常雄是副总经理，他负责汽车销售工作。“亚星宏达公司”的股东就是我和贾常雄，“金桥公司”销售汽车还是用的“亚星宏达公司”的资质，两家公司实际上是一家……客户在我们公司办理按揭买车具体负责的是贾常雄还有胡某，在办理车辆上户时，一般都是贾常雄和胡某去交的车辆购置税……贾常雄使用假的车辆购置税完税凭证没有给我和公司的其他负责人说过，他偷逃税款的违法所得都是按照他提供的车辆购置税发票报销了的。
27、证人张某7的证言：我是恩施仁海机动车代理服务有限公司的合伙人，我们公司是为客户代办上户业务……“金桥公司”的贾常雄每次将客户资料整理好后交由我们公司，同时每辆车给我们200元的打点费，我们再为客户办理上户业务。
28、被告人贾常雄的供述和辩解：我是“亚星宏达公司”的法定代表人，也是“金桥公司”的副总经理，主要负责汽车销售。在从事汽车销售业务时，按揭购车客户与我们公司签订购车合同，客户就把身份证复印件、户口薄、银行流水、工作证明等按揭资料提供给我们，由我们到金融机构代客户办理按揭，按揭通过之后，客户将车购税、保险费等费用交给我们公司，基本上都是由我去代客户交纳车购税、保险费等费用。在我印象中，胡某很少代客户办理交纳车辆购置税和保险费等费用的业务，代客户缴纳车辆购置税、保险费等费用后，接着由我们公司的向某4将车辆合格证、购车发票、车辆购置税完税凭证副本等资料整理好后，交给我或者我们公司的业务员到恩施车管所给车辆办理上牌业务……2014年8月份左右的一天我通过电话联系到造假证小广告上的造假证人，得知他能伪造出假的车辆购置税完税缴款书和完税凭证正副本之后，我将张某5等客户的资料交给向某4并安排其通过QQ与造假证人联系，没过几天造假证的人就把假的车辆购置税完税缴款通知书和完税凭证正副本邮寄到我们公司，将资料整理好后，我就到恩施委托机动车代理公司给车辆上户上牌。从2014年8月开始，我用上述方法陆续用假的车辆购置税完税凭证及缴款书给几十辆车成功上户上牌,之后，我拿假的车辆购置税发票在公司财务上报支。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以采信确认。
关于被告人贾常雄是否构成诈骗犯罪的定性，经查，被告人贾常雄身为亚星宏达公司法定代表人及金桥公司副总经理，利用其负责汽车销售全面工作的职务上的便利，采取骗取方式，将公司临时管理的按揭购车客户的车辆购置税款非法占为己有，数额巨大，依照刑法第二百七十一条第一款的规定，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，在主观方面是故意，且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的。本案中亚星宏达公司和金桥公司是从事汽车销售业务，两公司出具公司收费收据收取相关按揭购车客户的车辆购置税并代为办理缴纳车辆购置税，按照公司与按揭购车客户之间的约定，公司收取的车辆购置税税款属于公司临时管理的他人财物，应属于公司财产。综上，被告人贾常雄构成职务侵占罪。
关于对被告人贾常雄犯罪数额的认定，本院认为，①依据证据4的第①项及证据5及相关证人证言，足以认定贾常雄已将谭某2、邓某3、谭某3、龚某1、邓某1、贾某、谭某4、邓某4、毛某、张某1、张某2、向某1、张某3、谭某5、谭某6、谭某12、陈某1、吴某1、向德胖（向某2）、谭某7、余某、田某2等22名向“亚星宏达公司”交纳的车辆购置税共计人民币305805.34元据为己有。②证据4的第②项、第③项及证据6，虽可认定李某1、李某3、黄某2等30人向“亚星宏达公司”交纳的车辆购置税432409元，已在“亚星宏达公司”的记账凭证及其他应收款—“不明付款待调户”明细账做了相关账务处理，如“不明付款待调户”明细账是“不明付款待调户”对应人员相对“亚星宏达公司”的应收款账户，甚至已被“不明付款待调户”对应人员非法占有。但结合相关的证人证言及贾常雄的辩解意见，并不足以得出“不明付款待调户”对应人员是贾常雄的唯一结论。故不能认定该432409元已被贾常雄个人非法占有。本院在本案中不认定该432409元系贾常雄的犯罪数额。应以本院确定的22名按揭购车客户交纳的车辆购置税305805.34元，作为被告人贾常雄犯职务侵占罪的犯罪数额。
关于辩护人提出的被告人贾常雄构成自首的辩护意见，经查，鹤峰县人民检察院2015年10月20日决定对被告贾常雄涉嫌滥用职权罪、行贿罪立案侦查，同日将贾常雄传唤到案，制作询问笔录。次日，贾常雄因涉嫌滥用职权罪（共犯）、行贿罪被刑事拘留。贾常雄于2015年10月20日经传唤到案后被讯问时，并没有如实供述其主要犯罪事实。显然，贾常雄的行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》所规定的“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”情形，也不符合1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情形，不应当视为自动投案。其自首不能成立。
关于辩护人提出的被告人贾常雄具有犯罪中止的情形，经查，贾常雄在客户向智琼给“亚星宏达公司”打电话后，意识到自己购买假发票的事情可能败露，遂安排向某4与制假证人员联系要求赎回客户资料，以便到税务征收部门补缴税款。本院认为，贾常雄的前述行为，是慑于法律威严自身不再准备犯罪及对已犯罪行为发生社会危害后果的挽救。故贾常雄不构成犯罪中止。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人贾常雄身为亚星宏达公司法定代表人及金桥公司副总经理，利用其负责汽车销售全面工作的职务上的便利，采取骗取方式，将公司临时保管的22名按揭购车客户交纳的车辆购置税305805.34元非法占为己有，数额巨大。依照刑法第二百七十一条第一款的规定，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。公诉机关指控被告人贾常雄犯诈骗罪的罪名不成立，应以职务侵占罪追究其刑事责任。贾常雄到案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；贾常雄的亲属已在案件审理过程中全部退缴其犯罪所得，可酌定从轻处罚。贾常雄犯罪所得305805.34元，应予以追缴（已追缴）。为保护公司、企业或者其他单位的财产所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人贾常雄犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月21日起至2020年10月20日止。）;
二、被告人贾常雄职务侵占违法所得共计人民币305805.34元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 覃 斌
审判员 黄道丕
审判员 邵福清
二〇一七年六月十九日
书记员 王 琳
附：本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则
（九）职务侵占罪
1.法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑
利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的，在四个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额每增加五千五百元，增加一个月刑期，从而确定基准刑。
2.法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑
利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点三十万元的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，犯罪数额不满二百万元的，每增加三万元，增加一个月刑期。犯罪数额超过二百万元的，在十年至十五年有期徒刑幅度内确定基准刑，除具有重大立功表现或者两个以上法定减轻处罚情节或者在共同犯罪中处于从属地位，并退清个人所得全部赃款的以外，宣告刑一般不得低于五年有期徒刑。