山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第286号
上诉人（原审被告）马连锁，男，1962年2月24日生，汉族，山西省临县木瓜坪乡人。
上诉人（原审第三人）刘永顺，男，1961年1月15日生，汉族，山西省临县临泉镇城关村人。
被上诉人（原审原告）常广平，男，1961年1月24日生，汉族，山西省临县玉坪乡常家坪村人。
被上诉人（原审原告）贾文明，男，1968年6月11日生，汉族，山西省临县玉坪乡玉荐村人。
委托代理人崔承宇，山西太初律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西祥宏建筑装潢有限公司。
法定代表人刘玉祥，董事长。
委托代理人高宏文，山西宏文律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）山西省晋神能源有限公司。
法定代表人陈学志，董事长。
委托代理人张进凯，该公司职工。
委托代理人李国春，山西翠峰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）李和平，男，1969年12月29日生，汉族。
上诉人马连锁、刘永顺因与被上诉人常广平、贾文明、山西祥宏建筑装潢有限公司、山西省晋神能源有限公司、李和平建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院作出的（2012）离民二初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人马连锁、上诉人刘永顺，被上诉人常广平、贾文明及其委托代理人崔承宇，被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司的委托代理人高宏文，被上诉人山西省晋神能源有限公司的委托代理人张进凯、李国春到庭参加了诉讼。被上诉人李和平经本庭传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2008年9月25日，被告祥宏公司与第三人晋神公司订立建设工程施工合同，施工项目为沙坪洗煤厂食堂、浴室工程，合同价款为884900元。祥宏公司的项目经理李和平将工程转包给马连锁，马连锁又将该工程转包给原告常广平、贾文明，常广平、贾文明完成部分工程后，剩余工程由刘永顺完成。二原告与建设单位就实际工程造价进行结算，工程造价为802500元，监理单位、筹建单位、生产技术部门和晋神公司均在验工计价审批单上盖章签字。筹建单位沙坪洗煤厂厂长王秀利签注“以上为建筑物实际工程量”，生产技术部签注“同意支付陆拾肆万元”，第三人晋神公司批注“暂拨伍拾万元”第三人晋神公司支付祥宏公司部分工程款，祥宏公司于2008年10月至2009年7月间支付给马连锁工程款1265500元。马连锁和二原告均称马连锁已支付给二原告工程款50万元，扣除11%的管理费，二原告得款445000元。工程转包给刘永顺以后，刘永顺将剩余工程全部完工，并于2009年11月5日代表祥宏公司与晋神公司进行了工程结算，结算费用总价1351622元。
原审认为，被告祥宏公司将承揽的建筑工程转包给被告马连锁，马连锁又将工程转包给二原告，二被告的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第六十七条关于不得将承包工程转包的禁止性规定，转包行为属无效民事行为，可参照合同法中关于无效合同的处理原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”二原告作为实际施工人，其工程量802500元已被祥宏公司、监理单位和发包方在验工刘价审批单上予以确认，且第三人晋神公司已支付给祥宏公司工程款，祥宏公司将工程款支付给马连锁，马连锁支付给二原告部分工程款，故马连锁应按二原告二原告实际施工量继续支付工程款302500元。鉴于原告马连锁扣去工程价款11%的管理费不持异议且愿意支付的客观情况，应扣除33275元，余款269225元应由马连锁支付，被告祥宏公司认为原告的施工量不应认定，但庭审中未提供有力证据对验工计价审批单上802500元的工程量予以否定，其辩解不予采纳。第三人刘永顺主张该工程由其施工完成，并进行了决算，该工程款应当归其所有，因该工程实际施工人为二原告及第三人刘永顺，双方在工程移接交时未明确进行工程确认，第三人刘永顺只代表祥宏公司对工程进行了整体结算，但其实际完成的工程量无法确定，故第三人刘永顺的主张证据不足，不予支持。第三人晋神公司已支付全部工程款，不承担责任。依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告马连锁在本判决生效之日起十五内支付原告常广平、贾文明工程款269225元。2、被告山西祥宏建筑装潢有限公司、第三人山西省晋神能源有限公司、第三人李和平不承担责任。3、驳回第三人刘永顺的诉讼请求。案件受理费5875元，由原告负担1000元，被告马连锁负担4875元；第三人案件受理费5875元，由刘永顺负担。
上诉人马连锁对上述判决不服，向本院提起上诉。请求：依法改判上诉人马连锁对原审原告的工程款不承担责任，应由被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司承担责任。理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决依据被上诉人的所谓的副经理李和平一个出庭作证的证人证言就认定被上诉人将其承揽的原审第三人的河曲沙坪洗煤厂浴室和食堂的施工工程转包给上诉人马连锁，这个单一的、且在法律上不能采纳的证据明显违反客观事实。事实上，李和平以被上诉人的名义承揽了该工程，李和平自己不想做；尔后，李和平通过上诉人介绍，将该工程交与原审原告城建。这有原审原告当庭的陈述为证。被上诉人出于一种目的，才向原审法院出具了所谓的任命李和平为其副经理的文件。如果真是这样，那么李和平领取副经理薪水的材料又在哪里？被上诉人之所以这样做，只是为了让李和平这个副经理隐瞒事实，推卸责任于上诉人。原判依此虚假的事实，判决上诉人支付原审原告常广平、贾文明工程款269225元，被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司部承担赔偿责任是错误的。二、本案是建设工程施工合同纠纷，应由合同的相对人之间享有权利承担义务。本案是原审原告与被上诉人之间发生的建设工程施工合同的工程款纠纷，依据《中华人民共和国合同法》中关于合同相对性原则的规定，理应由被上诉人对原审原告的工程款承担责任。综上所述，原判认定事实错误，上诉人特提出上诉请求，望贵院依法予以支持。
上诉人刘永顺对上述判决不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，改判由被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司负责督促被上诉人马连锁将超付被上诉人常广平、贾文明的20万元及被上诉人常广平、贾文明主张的305000元由被上诉人马连锁支付上诉人、被上诉人山西祥宏建筑装潢有公司承担连带责任。2、一、二审诉讼费有被上诉人马连锁，山西祥宏建筑装潢有限责任公司共同承担。事实与理由：1、一审法院认定其工程量已被祥宏公司、监理单位和发包方在验工计价审批单上予以确认是错误的。首先，验工计价审批单与工程结算就不是一个概念，所谓验工计价审批单属形象工程，不是实际完成工程量的结算依据，相关单位在该审批单上的签字是同意按形象工程支付进度款，这是依据合同约定进行的，并不是对实际完成工程量的确认，如果是实际完成工程量的确认的话，就不存在将工程造价802500元由生产技术部签注：“同意支付陆拾肆万元”，第三人晋神公司批注“暂拨伍拾万元”。如果真的是二原告完成的实际工程量结算，如此批注岂不是霸王结算，二原告岂能接受？2、由于一审法院混淆了支付工程进度款和工程结算款的概念，所以把祥宏公司在验工计价审批单上的例行签字当作对结算工程量的确认，因而对祥宏公司在一、二审反复强调的“原告所说不是事实；3、一审法院既然认定二原告与上诉人为实际施工人，双方在工程交接时未明确进行工程量确认，怎么就能将原告持有一张验工计价审批单二原告实际完成工程量的呢？其实上诉人与二原告各自完成的工程量尽管在工程移接交时未确认，但根据施工记录和山西磐天和信工程项目管理有限公司工程造价咨询审定但对二原告实际完成工程量312095.22元分项记录的十分清楚，上诉人在庭审中也举证予以证明，二原告亦未提出异议；4、一审法院明显偏袒二被上诉人常广平、贾文明。其一，只将筹建单位沙坪洗煤厂厂长王秀利签注“以上为建筑物实际工程量”作为查明的事实，却对王秀利的询问笔录只字不提；其二，对二原告的起诉，不仅上诉人不认可，祥宏公司也反复否认。王秀利也证明验工计价审批单是形象工程进度审批单，不是工程结算依据。一审法院却将不是结算凭证的验工计价审批单以结算工程量予以确认；其三，该工程是上诉人代表祥宏公司与发包方结算的，所纳税都是上诉人交纳的，二原告结算工程款应与上诉人结算，而不是凭验工计价审批单结算；其四，一审休庭即将宣判前，审判长还通知上诉人征求调解意见，表示若调解不成，二原告及上诉人的诉讼请求全部驳回。结果再未通知上诉人调解，却作出如此错误的判决。依据上诉事实、理由，提起上诉。
被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司未提供书面答辩状，庭审中其代理人针对马连锁辩称，被上诉人已将中标工程全部承包给了上诉人马连锁，并且付清了全部工程款，请求驳回其上诉；针对刘永顺的上诉其辩称，因为该工程全部承包给马连连锁并且付清全部工程款，所以，我方与刘永顺没有法律上的关系，请求驳回刘永顺对祥宏公司的上诉请求。
被上诉人贾文明辩称，针对上诉人马连锁的上诉意见，我方完全认可。针对上诉人刘永顺的上诉意见答辩称，本案是由贾文明、常广平与山西祥宏公司确定的工程量，是由贾文明和常广平来完成的，贾文明和常广平是以山西祥宏公司的名义与山西晋神能源公司签订的。山西晋神能源公司把款通过山西祥宏公司支付了贾文明和常广平50万元，剩余的302500元没有支付，由山西祥宏公司扣上11%的管理费再支付贾文明和常广平269225元，但是这个款山西祥宏公司一直没有给付贾文明和常广平，这个款应由山西祥宏公司支付。至于刘永顺的诉求，刘永顺可以另行起诉，不应在本案中一并审理，要求驳回刘永顺的上诉请求。
被上诉人常广平辩称，同贾文明的意见一样。
被上诉人山西晋神能源有限公司辩称，上诉人马连锁与上诉人刘永顺的上诉请求都不涉及被上诉人晋神能源公司，所以我方不作答辩。
被上诉人李和平未出庭也未提交书面答辩状。
二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，本案工程的转包及工程量的确认，一审以《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定即：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，作出了认定，本院予以支持。关键是上诉人马连锁是否应支付被上诉人贾文明、常广平部分工程款（305000元）问题，那么，就本案查明的事实分析，上诉人马连锁从一审到二审无任何证据提供证实其不承担给付被上诉人贾文明、常广平部分工程款的理由，只是口头上陈述该工程是李和平以其的名义承揽的，后通过我包给了被上诉人贾文明、常广平，工程款全部是李和平让我给谁就给谁。另被上诉人山西祥宏建筑装潢有限公司以及上诉人刘永顺均认可该笔工程款已全部打在了上诉人马连锁的帐户上，庭审中上诉人马连锁也认可。故一审以马连锁扣去工程价款11%的管理费即33275元，认定余款269225元应由马连锁支付，并非不妥。关于上诉人刘永顺上诉主张本案剩余50万的工程价款是否应由马连锁支付并由山西祥宏建筑装潢有限公司承担连带责任的问题，由于刘永顺是一审中追加进来的第三人，不享有独立的诉权，故其主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5338元，由上诉人马连锁负担；二审案件受理费5875元，由上诉人刘永顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 理
审判员 高美平
审判员 郭一璠
二〇一四年五月二十六日
书记员 刘小连