内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终283号
上诉人（原审原告）：贾瑞平，男，1965年6月20日出生，汉族，无业，住乌海市。
上诉人（原审被告）：乔建民，男，1949年4月20日出生，汉族，无业，住乌海市。
委托诉讼代理人：陈昕华，内蒙古明炯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕永军，男，1968年8月26日出生，汉族，个体，住乌海市。
上诉人贾瑞平、乔建民因与被上诉人吕永军共有权确认纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾瑞平、上诉人乔建民的委托诉讼代理人陈昕华、被上诉人吕永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾瑞平上诉请求：撤销一审判决，依法改判其享有1/2财产权利，即已拆迁（种养殖厂土地及地上附着物）的原有土地及财产的补偿；被上诉人吕永军购买后新建的房舍归其享有补偿；二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在认定（种养殖厂）地上附着物即房舍的事实上未查明。双方所举的《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》中明确标注种养殖厂占地面积13800平米，房屋建筑面积240平米。《房屋拆迁补偿安置协议（产权调换）》和固定资产评估报表中明确了吕永军购买后又违章临建两栋房舍，被乌达区综合执法局推倒。除违章建筑外，拆迁时是购买时原样。一审查明的原有房屋补偿134182元与拆迁补偿协议中载明的不符。
乔建民辩称，贾瑞平上诉请求不能成立。首先，当年的购买协议确实有约定，但贾瑞平并没有履行出资义务。截止二审开庭，贾瑞平没出钱。依照权利义务一致的原则，要享有权利，就应履行相关义务，在书面送达不可能的情形下，2016年6月13日乔建民以短信的方式通知贾瑞平解除双方的合同关系，贾瑞平没有合伙的权利。其次，乔建民不占有、不控制相关厂房、院落等财产，要求乔建民进行返还，不具备可实现的条件。再次，既然双方认定是合伙关系，乔建民将养殖厂的房屋、院落流转给吕永军的过程就是代表合伙人处理合伙事务，而且原审认定转让行为不存在低价转让或恶意串通的情形，故乔建民转让养殖厂属于善意有偿行为，应依法受法律保护。
吕永军辩称，其是从乔建民处买的，所有责任应由乔建民承担。不承认贾瑞平享有权利。建筑面积不对，吕永军买后又建了一部分东西。拆迁时也没拆那么多。
乔建民上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法驳回贾瑞平的诉讼请求；一、二审案件受理费由贾瑞平负担。事实和理由：本案合伙协议签订后，贾瑞平未履行出资义务，乔建民已书面通知其解除合伙协议，贾瑞平在被除名的情形下，已不具备合伙人的权利。原审法院已认定吕永军构成善意取得，不应再认定转让协议无效。同时乔建民转让养殖厂是代表合伙人执行合伙事务，不存在恶意转让的情况，结果应由全体合伙人承担。所以，吕永军构成善意取得，不存在转让无效或再返还一半财产的情形。贾瑞平请求的是确权，一审判决直接是价款，超出其诉讼请求。本案已过诉讼时效。
贾瑞平辩称，首先买地时候是贾瑞平先买的，钱有没有给，乔建民没有证据；其次，贾瑞平在服刑时乔建民把地卖了，不合法；再次，乔建民通过短信将贾瑞平除名不可能。贾瑞平对诉争财产享有1/2的财产权。至于违章建筑的补偿，与贾瑞平无关。
吕永军辩称，乔建民和贾瑞平之间的事情其不知道。吕永军也是受害者。吕永军与乔建民买地的时候有协议明确约定，应按协议履行。
贾瑞平向一审法院起诉请求：依法确认二被告买卖协议无效，并由乔建民返还与原告合伙期间的1/2土地（种养殖厂）及地上附属物（房屋）的一半；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：（一）2007年6月3日，原告贾瑞平与案外人王建兵签订了一份《房屋买卖协议》，约定王建兵将其所有的位于乌海市乌达区蒙飞化工有限责任公司东侧、用地面积13800平米、建筑面积240平米的房屋，以人民币100000元的价格卖给原告贾瑞平。同时，将《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》交与原告贾瑞平。（二）该买卖协议签订后，因原告贾瑞平无力支付价款，同日，与被告乔建民签订一份《合伙购买建设用地协议》。约定原告贾瑞平与被告乔建民合伙，共同购买该种养殖厂，双方各出资50000元。原告贾瑞平（甲方）应承担的50000元暂由被告乔建民（乙方）垫付，原告贾瑞平（甲方）以其自有的位于乌达区公园北路一街坊39栋3号住房为被告乔建民（乙方）提供了抵押担保，待贾瑞平交付50000元给乔建民后废止房产担保。同时约定，有偿取得该种养殖厂的财产后，双方对该财产各享有1/2的所有权，所购财产的使用、收益、处分等权益由甲、乙双方共同等额享有。（三）依照上述买卖协议和合伙协议，被告乔建民出资100000元给付了王建兵，原告贾瑞平出具的书面情况说明，证明乔建民垫付5万元的事实。原告贾瑞平遂将抵押担保的房产的房产证等交于被告乔建民。2008年，原告贾瑞平因触犯刑法而获刑，被送往监狱服刑4年。2008年11月21日，原告贾瑞平的妹妹贾丽平将原告抵押在被告乔建民处的房产证取回，并书具了证明，写明”如在2009年12月30日止还不清（乔建民垫交的）伍万元，（共有财产的）主动权归乔建明（民）所有。”（四）2010年5月23日，被告乔建民因家中急需资金，将与原告共有的种养殖厂土地及地上附着物以150000元的价格出卖给了被告吕永军，被告吕永军考虑到被告乔建民的身体原因，要求被告乔建民的亲属计建设、滕迎军在合同中签字。合同签订后，被告乔建民将种养殖厂的三份相关证件交与被告吕永军。另查明，双方所争议的种养殖场及土地，被告吕永军已与乌达区土储中心达成拆迁补偿安置协议。共补偿606468元。其中原有房屋补偿134182元、土地补偿69000元，合款203182元。其余房屋、厂房固定资产、牛舍等，属于被告吕永军购买该养殖场及土地后新建，补偿合款403286元。
一审法院认为，根据双方当事人的陈述答辩和举证质证意见，本案的争议焦点归纳为：（一）原告贾瑞平与被告乔建民的合伙关系是否解除；（二）被告乔建民个人处分种养殖厂的行为是否合法，被告吕永军是否完全取得种养殖厂的财产权利。关于争议焦点（一）。经一审法院审查，原告贾瑞平与被告乔建民的合伙关系，没有实质性终止或者解除，也不存在贾瑞平退伙的情形。一方面，根据《民法通则》第三十条规定，”个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”原告贾瑞平在与案外人王建兵签订买卖协议后，因资金不足而与被告乔建民协商以合伙形式购买王建兵的种养殖厂，并签订合伙购买协议，且明确了双方的权利和义务，此协议是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，且已经实际履行，一审法院予以确认。因此，原告贾瑞平与被告乔建民建立了合伙关系，双方系该合伙体的合伙人。另一方面，根据《民法通则》第三十一条的规定，”合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”就双方所签订的合伙协议而言，只约定了”出资数额、盈余分配、债务承担、出资方式等”，而没有约定”入伙、退伙、合伙终止”等事项，不符合该条法律规定的”应当订立书面协议”的要求，该合伙协议在形式上和内容上存在瑕疵，以致于在事后的退伙、终止合伙和合伙财产的处分过程中，因没有明确的约定可作为依据，进而出现了争议，造成本案纠纷。之外，退出合伙、终止合伙或者解除合伙关系，一般地，在形式上应当有书面协议，在内容上须责、权、利明确。首先，被告乔建民垫付出资款50000元的事实存在，原告未清偿被告乔建民垫付的50000元出资款的事实也存在，但这一情况不必然导致退出合伙、终止合伙或者解除合伙关系的后果。合伙关系建立后的出现的出资款纠纷，其性质是合伙体内部的债权债务法律关系，被告乔建民可以通过债权请求的提出主张权利，而不能以此为由即认定合伙协议无效，进而处置合伙财产。其次，被告乔建民以原告在服刑期间同意其处置合伙财产、原告妹妹取回房产抵押担保手续和作出还款承诺为由，认为其享有了个人处置合伙财产的权利，但未能就此权利主张向一审法院提交原告同意处置合伙财产的书面证明，也未能提供原告授权其妹妹取回房产抵押担保手续和作出还款承诺的委托书。因此，在原告否认退出合伙、终止合伙或者解除合伙关系和原告妹妹的代理行为未得到原告授权或者追认的情况下，在无其他证据加以佐证的情况下，对被告乔建民的抗辩意见，一审法院不予支持。原告贾瑞平与被告乔建民之间的合伙关系，没有实质性终止或者解除，也不存在贾瑞平退伙的情形。关于争议焦点（二）。基于原告贾瑞平与被告乔建民的合伙关系没有实质性终止、解除的情形，被告乔建民将原告与其共同合伙购买的种养殖厂出卖给被告吕永军，属无权处分行为，二被告构成侵权，即侵害了原告的财产权益。合伙协议约定，原告贾瑞平与被告乔建民各占合伙财产的1/2权利，且原告主张的也是1/2合伙财产的权利，考虑到被告吕永军存在善意取得的情形，一审法院确认被告乔建民与被告吕永军所签订的的买卖协议中属于本人财产部分有效，即被告乔建民将其享有的1/2合伙财产处分给被告吕永军的行为有效，而其将原告贾瑞平享有的1/2合伙财产处分给被告吕永军的行为无效。况且，在合伙或者共有财产关系下，一方处分其财产时，合伙人或者共有人享有优先购买权，被告仅以未得到证实的”原告同意”和未经授权或者追认的”原告妹妹的证明”为依据，在未给予原告优先购买权的情况下，在自认为合伙协议无效或者已经废止的情况下，在混淆了合伙关系和债权债务关系的法律概念的情况下，擅自处分包含有原告财产权利的合伙财产，属无权处分行为，应予纠正。对应的，被告吕永军与其签订的种养殖厂的买卖协议的效力就丧失了基础。因此，二被告签订的买卖协议，部分有效部分无效，二被告应当返还原告种养殖厂1/2的财产权。
综上所述，如果二被告所签订的种养殖厂买卖协议有效成立，必须具备以下要件中的一个要件：1、原告与被告乔建民没有合伙购买种养殖厂，或者通过双方协商以书面形式达成终止解除合伙关系的协议，合伙财产已经归属于合伙人乔建民个人；2、原告因未出资或者出资不到位，双方协商后以书面形式将合伙财产权利全部转移到合伙人乔建民名下，并同意由合伙人乔建民以个人名义处分合伙财产并独占利益；3、有证据证明原告服刑期间书面授权委托其妹妹向合伙人乔建民取回房产抵押担保手续并作出还款承诺，或者原告妹妹的行为得到了原告的追认；4、有证据证明二被告签订种养殖厂买卖协议时，原告知情并明确放弃了优先购买的权利，或者原告在事后追认了此买卖行为。等等。对照被告方的举证质证意见，均不具备上述要件，进而不能否定原告享有的合伙财产权利。同时，需要说明的是，被告吕永军因买卖行为而在本案中取代了被告乔建民的财产权，其向被告乔建民多支付的价款，应当由被告乔建民向其返还，即由被告乔建民返还75000元；原告贾瑞平未按照合伙协议出资，而由被告乔建民垫付，双方形成了债权债务关系，被告乔建民有权向原告贾瑞平提出出资的主张50000元，甚至可以依据合伙协议提出其它相关的主张。但本案诉讼中，原告提出的是确权请求，二被告也没有提出反诉请求，就一审法院特别释明的上述事宜，在本案中不予调整，权利方可以另行提出权利主张。原告贾瑞平在原有房屋补偿134182元、土地补偿69000元，合款203182元中有1/2的权利即101590元，该款已由被告吕永军实际取得，应由被告吕永军返还给原告贾瑞平，总体考虑，原告贾瑞平应得款101590元，由被告乔建民将应返还给被告吕永军的75000元直接支付给原告贾瑞平，余26590元由被告吕永军返还。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第七十一条、第七十二条、第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十六条、第五十九条，《中华人民共和国物权法》第九十四条、第一百条、第一百零一条之规定，判决：一、确认被告乔建民与被告吕永军所签订的《购买种养殖厂土地及地上附着物合同》中涉及原告贾瑞平所享有的1/2合伙财产权益的部分无效，原告贾瑞平享有该种养殖厂和被告乔建民合伙时的1/2财产权利；确认被告乔建民依此买卖协议将其享有的1/2合伙财产卖与被告吕永军的行为有效，被告吕永军取得该种养殖厂的1/2财产权利及取得该种养殖厂后新增的财产权利。二、由被告乔建民、被告吕永军共同返还原告贾瑞平享有的原种养殖厂的1/2财产权利，即101590元补偿款，由被告乔建民返还75000元，被告吕永军返还26590元。三、驳回原告贾瑞平的其他诉讼请求。案件受理费1050元，财产保全申请费760元，共计1810元，由被告乔建民承担1350元、吕永军承担460元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人贾瑞平在二审期间提交《乌达区人民政府关于谢玉梅反映房屋赔偿问题的复查意见》乌区政字（2012）87号复印件、《关于吕永军、谢玉梅反映问题的处理意见书》第4号复印件，结合一审期间提交的《房屋拆迁补偿安置协议（产权调换）》，证明除房3、4外，其余财产是原有的。乔建民经质证认为，上述证据为复印件，真实性不认可。乔建民未参与，且房屋已卖了，之后的事情不清楚。吕永军经质证认为，对该证据的真实性认可，吕永军确实上访了。该证据的内容是真实的，但不能以此区分开原有财产和后建的财产。结合《房屋拆迁补偿安置协议（产权调换）》，房1是原有建筑，房2、3、4，牛舍、固定资产、菜窖、渗水井是吕永军建的。本院认证认为，上述证据为复印件，真实性需进一步核实，故不予采信。
经审理查明，双方除土地和《房屋拆迁补偿安置协议（产权调换）》中载明的房1外，对原有财产范围产生争议。除上述事实外，二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，当事人应就其主张所依据的事实提供证据加以证实，否则应承担举证不能的不利法律后果。本案中，吕永军虽主张其签字的《房屋拆迁补偿安置协议（产权调换）》（以下简称《协议》）中房2为其后期自建，但未提供证据加以证实，且该《协议》中载明的4处房屋除贾瑞平认可房3、4为吕永军自建外，房1、2的面积合计为144.4平米，即明显少于乔建民与吕永军签订的《购买种养殖厂土地及地上附着物合同》（以下简称《购买合同》）中写明的224平米房屋，故该房为贾瑞平与乔建民原合伙财产具有高度可能性。至于《协议》中载明的被征迁的牛棚、构筑物、固定资产，因乔建民与吕永军签订《购买合同》及贾瑞平与王建兵签字的《房屋买卖协议》中并无上述财产，且贾瑞平在一、二审期间亦未提供证据证实其在合伙期间自建或增加上述财产，故一审法院认定上述财产补偿款归吕永军并无不当。乔建民在贾瑞平服刑期间，将合伙财产出售给吕永军，在无有效证据能够证实其已取得贾瑞平同意的情形下，一审法院认定《购买合同》部分无效亦并无不当。由此，吕永军还应将房2补偿款一半即29946元（59892元÷2）向贾瑞平返还。至于乔建民主张贾瑞平并未实际出资，且已书面通知贾瑞平解除双方合伙关系，因贾瑞平实际出资与否，对其是否享有合伙权利并不产生实质性影响。此外，即使乔建民解除双方合伙关系发生效力，但该解除行为不具有溯及力，仅向后具有约束力，故贾瑞平就合伙期间的财产有权向乔建民主张权利。乔建民关于本案已过诉讼时效的主张，因其在原一审中并未提出相应抗辩，故对该主张不予支持。因贾瑞平在一审辩论阶段进一步阐释其诉讼请求为1/2的补偿款，故一审法院判项并未超出贾瑞平诉讼请求。
综上，贾瑞平的上诉请求部分成立，应予支持。乔建民的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初1364号民事判决第一项，即确认被告乔建民与被告吕永军所签订的《购买种养殖厂土地及地上附着物合同》中涉及原告贾瑞平所享有的1/2合伙财产权益的部分无效，原告贾瑞平享有该种养殖厂和被告乔建民合伙时的1/2财产权利；确认被告乔建民依此买卖协议将其享有的1/2合伙财产卖与被告吕永军的行为有效，被告吕永军取得该种养殖厂的1/2财产权利及取得该种养殖厂后新增的财产权利；
二、撤销乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初1364号民事判决第二、三项，即由被告乔建民、被告吕永军共同返还原告贾瑞平享有的原种养殖厂的1/2财产权利，即101590元补偿款，由被告乔建民返还75000元，被告吕永军返还26590元；驳回原告贾瑞平的其他诉讼请求；
三、上诉人乔建民于本判决生效后七日内向上诉人贾瑞平返还75000元；被上诉人吕永军于本判决生效后七日内向上诉人贾瑞平返还56536元（26590元+29946元）；
二、驳回上诉人贾瑞平在一审中的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，财产保全申请费760元，合计1810元，由上诉人贾瑞平负担706.76元，上诉人乔建民负担629.05元，被上诉人吕永军负担474.19元；二审案件受理费4006.82元，由上诉人贾瑞平负担1783.17元，上诉人乔建民负担1675元，被上诉人吕永军负担548.65元
本判决为终审判决。
审判长 张谷丰
审判员 高美兰
审判员 郭 新
二〇一七年五月十六日
书记员 何 星