温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温龙民初字第768号
原告：郑天有。
委托代理人：王鹏善，浙江东瓯律师事务所律师。
被告：王爵松。
委托代理人：高豪军、李磊。
原告郑天有为与被告王爵松劳动争议一案，于2013年10月11日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由代理审判员周小凤适用简易程序进行审理。庭审过程中，原、被告申请庭外和解25天。本案于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告郑天有及其委托代理人王鹏善，被告王爵松的委托代理人高豪军、李磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告郑天有于2013年2月26日进入被告王爵松位于温州市龙湾区永兴六村的废品收购站从事装卸工作，双方没有签订劳动合同，月工资3600元，工资按月发。2013年5月30日下午15时许，原告在被告经营的废品收购站院内卸车过程中，由于翻斗车突然启动致原告从车上摔下受伤，后被送到温州王侨骨伤医院治疗，经医生诊断为：1.左肱骨干骨折、2.左踝部挫伤、3.左臀部挫伤，并施行左肱骨干骨折切复内固定术，住院治疗22天后继续门诊治疗，前期医疗费14000元左右由被告支付。原告在申请工伤过程中得知被告王爵松未经工商部门登记注册，属于非法经营。后原告经温州天正司法鉴定所鉴定已构成工伤九级伤残、二次手术费用约需10000元。综上，被告在未经工商部门注册登记的情况下聘用原告为其工作，致使原告在被告处从事被告指定的工作过程中受伤属于工伤，被告应承担赔偿责任。故请求判令：1.解除原、被告之间劳动关系。2.依法判决被告赔偿原告因工受伤的一次性赔偿金、生活费等合计138126元（赔偿清单：非法用工一次性赔偿40087元×2倍=80174元，后续治疗费10000元，生活费3341元×12个月=40092元，住院期间护理费（加二次手术）40天×110元=4400元，住院期间伙食补助费（加二次手术）40天×30元=1200元，鉴定费1760元，交通费500元。合计138126元）。3.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告补充称：被告支付的医疗费中包括3天伙食费。
被告辩称：一、位于龙湾区永兴六村临时废品收购点的经营者是原告妻子方玉钗，被告王爵松没有参与管理和经营，与原告郑天有不存在劳动关系，因此，被告主体不适格。二、方玉钗是临时租用地方从事废品收购工作，尚未到工商行政管理部门办理工商营业执照登记，故被告及方玉钗都不是用人单位，并不具备《劳动法》规定的用人单位主体资格。原告2013年2月26日到该临时废品收购点从事装卸工作，双方没有签订劳动合同。方玉钗有业务的时候，会雇佣原告过来帮工，原告并不是按月过来上班，其过来帮工的时间没有具体规定，也没有规章制度的约束，每个月上多少天都是由原告自己掌握的，有事情的时候可以随时不来。报酬是按天计算的，每天120元，并非原告所称的工资每个月领3600元。因此，方玉钗与原告形成的是雇主、雇员的关系，不是劳动关系或非法用工，且事故发生后，被告方总共支付了15000元（医疗费的票据都是在原告处）。故请驳回原告的诉讼请求。三、原告在受伤的过程中存在过错。当时原告从后方上车拿工具，站在车顶很长时间没有下来，驾驶员坐在车里以为原告已经从车顶下来，启动车子，原告就摔下去了。但当时是不需要原告上车拿工具的，且方玉钗一直劝说原告下车，原告不下车。四、具体赔偿项目的意见为：原告受伤日到鉴定之日仅3个月零3天，后续治疗费并未实际发生，住院期间护理费、伙食补助费均应按22天计算，护理标准110元每天没有依据，鉴定费和本案没有关联性，交通费没有依据。
原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：1.原告身份证，证明原告主体资格。2.被告身份证，证明被告主体资格。3.工伤认定、劳动仲裁不予受理决定书，证明原告已经过劳动部门前置程序。4.病历材料，证明原告受伤及治疗情况。5.鉴定费发票，证明原告鉴定费支出。6.司法鉴定意见书，证明原告伤残等级和后续治疗所需费用。7.录音文字材料和录像光盘（2013年8月15日12点25分左右在被告废品收购站，原告及原告妻子、被告本人在场，是原告用自己的手机录制的），证明双方劳动关系和受伤事实。证据8证人徐某的证言，证明本案被告是适格的主体，及原告在被告处受伤属于工伤，方玉钗和王爵松系夫妻关系，本案中废品收购站系王爵松和方玉钗共同经营。原告庭后向本院提供证据9.住院费用清单，证明被告已支付住院费用中住院伙食费的情况。
被告在本院指定的举证期限内没有提供证据。
上述证据经庭审出示质证，被告质证认为，证据1三性均无异议。证据2关联性有异议。证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，因为本案法律关系不是非法用工。证据4三性无异议。证据5真实性无异议，合法性、关联性有异议。证据6真实性无异议，合法性、关联性有异议。原告既然认为双方是非法用工的法律关系，劳动能力应由专门的部门鉴定。证据7中的光盘，到庭审之前被告未收到。对于光盘的真实性没有异议，光盘中的人是被告，但从未看见过原告。被告与实际经营者方玉钗是夫妻关系，原告受伤属实，但不能因被告对法律关系的错误认知所作的陈述来认定被告是非法用工，故光盘不能证明原告的待证事实。证据7中的录音文字摘录三性均有异议。证据8证人的证言合法性、真实性均存在异议。事实是证人先到收购站工作，证人说他姐夫（即原告）没有工作，之后原告临时过来收购站工作，工资也不是固定的发放，而是120元一天，有工作的时候来，且事故发生时证人及被告均不在场。另证人系原告的小舅子，与本案具有利害关系，证言不能采信。证据9真实性由法庭认定。
本院审查认为，证据1、4质证方没有异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，其证明力本院予以确认。证据2质证方对证据的真实性未提出异议，可证明被告身份情况。证据3质证方的真实性无异议，可证实工伤、仲裁不予受理情况，至于是否是非法用工，需结合其他证据再行分析。证据5质证方对真实性无异议，可证实原告支出鉴定费1760元。证据6系有资质的鉴定机构出具的鉴定意见书，其鉴定意见本院予以采信。质证方虽提出异议，但未申请重新鉴定，其异议本院不予以采纳。证据7中录音文字摘录与光盘中双方对话内容基本一致，且质证方对光盘内容真实性没有异议，双方对话内容可证实原、被告间存在用工关系，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据8证人关于原告在被告处工作并受伤的陈述，因被告已确认，其证明力本院予以确认。证据9可证实住院医疗费中伙食费金额为17元，但原告确认其中包含3天的伙食费，不违反出法律规定，本院予以确认。
根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：原告郑天有于2013年2月26日进入被告王爵松与其妻子方玉钗共同经营的未办理营业执照的废品收购站从事装卸工作。双方没有书面签订用工合同，约定月工资3600元。2013年5月30日下午15时许，原告在为废品收购站拉货的翻斗车上拿工具时，翻斗车启动致原告从车上摔下受伤。同日原告被送到温州王侨骨伤医院治疗，经诊断为：左肱骨干骨折、左踝部挫伤、左臀部挫伤，行左肱骨干骨折切复内固定术，住院至2013年6月21日出院。出院后陆续门诊治疗。期间的医疗费已由被告支付。
经原告申请，温州天正司法鉴定所于2013年9月6日出具温天司鉴所（2013）临鉴字第892号鉴定意见书，评定原告已构成工伤九级伤残，误工期限评定为3个月，护理期限评定为2个月，营养期限评定为2个月，二期手术（拆除内固定）的误工期限评定为1个月，护理期限评定为半个月，营养期限评定为半个月，拆除内固定后续医疗约需8000元-10000元，或按实际合理发生费用为准。原告为此支付鉴定费用1760元。
2013年9月13日，原告向温州市龙湾区人力资源和社会保障局申请伤认定，该局同日以被申请人主体不适格（无营业执照）、申请人未提供与被告申请人的劳动关系证明为由，作出不予受理通知书。
同日，原告向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该委以同样的理由作出不予受理案件通知书。
另查明，2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元。
本院认为：本案属于劳动争议的范畴，已经仲裁前置程序。被告王爵松与其妻子方玉钗共同经营的废品收购站，对外进行买卖废品并招聘原告等人为工人，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的用人单位（个体经济组织）。因该废品收购站没有营业执照，故属于非法用工单位。原告在工作中因工致残，是本案的赔偿权利人。被告王爵松系上述非法用工单位的经营者，系本案赔偿义务人。被告以该废品收购站系郑玉钗经营为由，辩称其不是本案适格被告。本院认为，被告确认与方玉钗系其夫妻关系，且据原告提供的证据7中被告与原告妻子对话中所陈述的“发生这个事，你（个人）也痛，我这呢也差个工人”、“我工资还没发好，我钱还没付清，你要来这里做嘛”，显示被告与原告存在直接的用工关系，故被告该辩解理由不成立，本院不予采纳。被告又辩称原告是过来帮工，双方关系是雇佣关系，不是长期持续的劳动（用工）关系，但被告未就其主张进行举证，且据原告提供的证据7中被告与原告妻子对话中所陈述的“说你一下，已经几个月了是不是，发生这个事，---我呢也差个工人”、“普工好叫，普工那（个）不行”，显示原、被告之间已存在固定的几个月的用工关系，并非临时或偶尔帮工，故被告的辩解理由亦不能成立，其辩解本院不予采纳。
原告因本案事故造成的损失确认如下：原告诉请一次性赔偿金80174元，未超出法律规定标准，本院予以支持。因原告内固定在位未拆除，后续医疗费实际存在，且已经鉴定，为减少诉累，本院在本案中一并处理，至于金额，本院结合鉴定意见酌情确定9000元。因鉴定意见书评定原告鉴定日前的误工期为3个月，期间的生活费本院按2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元计算，为3月×40087元／年＝10021.75元，原告超出部分的生活费诉请，没有法律依据，本院不予以支持。原告诉请住院期间的护理费（加二次手术）4400元、住院伙食补助费（加二次手术）1200元，但拆除内固定手术尚未实施，第二次手术住院时间无法确定，故在本案中，本院对原告上述两项诉请中二次手术相应部分不予支持，宜待实际发生后另行处理。因此，住院期间的护理费，本院以原告第一次住院时间22天按2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元计算，为22天×40087元／年＝2416.20元；因原告确认被告已支付医疗费中包含3天的伙食费，故住院伙食补助费本院以第一次手术剩余住院时间19天酌情按30元／天计算，为19天×30元／天＝570元。原告诉请鉴定费1760元，系因本案事故实际发生，本院予以支持。原告诉请交通费500元，因原告未到单位工伤保险统筹地区以外地区医疗，本院不予支持。故被告应赔偿原告的项目确定如下：一次性赔偿金80174元，后续医疗费9000元，生活费10021.75元，住院期间护理费2416.20元，住院伙食补助费570元，鉴定费1760元，合计103941.95元。被告辩称原告在其受伤的过程中存在过错，本院认为，因本案属于非法用工，即便原告对事故的发生存在过错，亦不影响被告应承担上述赔偿责任。综上，原告相应的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告王爵松于本判决生效之日起十日内支付原告郑天有一次性赔偿金80174元，后续医疗费9000元，生活费10021.75元，住院期间护理费2416.20元，住院伙食补助费660元，鉴定费1760元，合计104014.95元。
二、驳回原告郑天有的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
代理审判员 周小凤
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 林日清