浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第206号
上诉人（原审被告）：浙江东方之光能源科技有限公司，住所地长兴县经济开发区经三路以东。
法定代表人：江旭峰，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：浙江越兴建设工程有限公司，住所地长兴县雉城街道海兴小区12号楼。
法定代表人：吴跃明，该公司董事长。
委托代理人：李星，浙江湖兴律师事务所律师
上诉人浙江东方之光能源科技有限公司（以下简称东方之光公司）与被上诉人浙江越兴建设工程有限公司（以下简称越兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省长兴县人民法院于2014年12月14日作出（2013）湖长民初字第1392号民事判决，东方之光公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月，越兴公司与东方之光公司签订《建设工程施工合同》一份，约定东方之光公司将长兴东方之光工业园发包给越兴公司施工，工程内容为围墙、厂房、食堂、宿舍用房，建筑面积71000平方米，承包范围包括土建、水电、市政道路等总承包施工，合同工期720天，合同价款暂定8000万元。《建设工程施工合同》签订后，越兴公司依约组织施工。2012年8月10日，东方之光公司函告越兴公司，经东方之光公司2012年8月8日股东会会议决议，决定于2012年8月10日临时暂停在建工程。越兴公司接到通知后，停止施工。停工时，厂房A完成桩基及垫层；厂房B完成桩基、混凝土基础、A轴、L轴、18轴的砖基础及基础侧边回填土已完成，厂房四周部分柱子混凝土浇筑0.7米（从基础顶算起）、柱子主筋露头3米箍筋绑扎2米左（从基础顶算起），厂房四周部分柱子上0米层地脚螺栓施工完；厂房C完成桩基、混凝土基础、基础侧边回填土已完成，厂房四周部分柱子混凝土浇筑5.5米（从基础顶算起）、钢筋施工到牛腿，厂房四周部分柱子上0米层地脚螺栓施工完。越兴公司停止施工后，将工地上临时设施、钢材变卖，所得价款由越兴公司取得。
2012年10月25日，双方就工程结算达成协议，并制作《浙江东方之光工业园厂房土建安装工程有关结算的说明》一份，约定工程量计算根据建设单位提供的施工图纸及现行定额规则进行计算，因东方之光公司造成的损失按照以下补差：1、B厂房中脚手架按综合脚手架的一半计取；2、C厂房中脚手架按综合脚手架的全部计取；3、模板按接触面积计算，模板材料已补助，厂房讨价中模板主材扣除，C厂房计取整个厂房的模板面积；4、厂房垂直运输一次性补助5万元；5、安装工程一次性补助1万元；6、临时设施中均为双方协商价格；7、围墙及零星工程中零星部分由建设单位审核后同意按送审金额补助；8、钢筋到场141吨，未安装的计取制作费。
在审理过程中，越兴公司向原审法院申请对本案所涉东方之光工业园填土、围墙、主体工程、钢结构工程及退场费用进行鉴定，原审法院委托构湖州金业招标代理有限公司进行司法鉴定，湖州金业招标代理有限公司于2014年10月20日出具《浙江长兴东方之光工业园厂房土建安装工程造价司法鉴定报告书》一份，载明：厂房A造价449666元，厂房B造价1053946元，厂房C造价1137111元，临时设施650828元，3.2米以上宕渣及杂土回填工程费1283593元，联系单金额223968元，围墙及零星工程造价677243元，B、C厂房安装预埋33539元，合计5509894元。越兴公司支付湖州金业招标代理有限公司司法鉴定费78000元。
原审法院另查明，东方之光公司获取长兴东方之光工业园建设用地后，为达到建设条件，长兴经济技术开发区管理委员会（以下简称长兴开发区管委会）委托东方之光公司实施长兴东方之光工业园土石回填工程，回填至3.2米，并补助东方之光公司300万元。越兴公司进场后负责实施土石方回填工程，包括回填至3.2米及3.2米以上部分。2012年9月5日，东方之光公司对长兴东方之光工业园宕渣及杂土回填工程进行复查验收。
原审法院又查明，《建设工程施工合同》签订后，东方之光公司支付越兴公司工程款520万元。
原审法院认为，（一）越兴公司与东方之光公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照约定履行义务。在合同的履行过程中，东方之光公司于2012年8月10日告知越兴公司，要求越兴公司停工，越兴公司按照要求停工，并于2012年10月25日与东方之光公司就工程结算达成协议，并制作《浙江东方之光工业园厂房土建安装工程有关结算的说明》一份，对停工后工程量计算作出约定，故应认定双方同意签订的《建设工程施工合同》于2012年8月10日终止履行。
（二）越兴公司认为其实施长兴东方之光工业园土石回填工程，包括回填至3.2米及3.2米以上部分，总工程款4283593元，其中回填至3.2米部分系长兴开发区管委会委托东方之光公司实施，东方之光公司发包给越兴公司具体实施，该部分工程款为300万元，东方之光公司支付270万元；3.2米以上宕渣及杂土回填部分也是由越兴公司施工，鉴定机构审计工程量为1283593元，东方之光公司还应支付越兴公司土石回填工程款1583593元。东方之光公司辩称长兴开发区管委会委托东方之光公司实施长兴东方之光工业园土石回填工程，回填至3.2米，并补助东方之光公司300万元，但其未委托越兴公司实施该工程，双方签订的建设工程施工合同中也未涉及。但东方之光公司在庭审中认可3.2米以上部分系越兴公司完成，故应支付越兴公司该部分的工程款1283593元。对于回填至3.2米部分，证人陈述越兴公司进场后，由越兴公司进行回填。东方之光公司在庭审中陈述长兴开发区管委会已经补助东方之光公司回填至3.2米部分的300万元工程款，也认可土石回填是同一批人施工，故东方之光公司应支付越兴公司回填至3.2米部分的工程款300万元。
（三）越兴公司停工前，已经完成厂房A、B、C部分工程，根据鉴定机构的审计报告，厂房A、B、C已完工工程造价为2640723元、B、C厂房安装预埋33539元，东方之光公司应支付越兴公司工程款2674262元。另外，越兴公司在施工过程中以联系单方式支付款项223968元，东方之光公司也应承担。因东方之光公司在《浙江东方之光工业园厂房土建安装工程有关结算的说明》第7条同意补助越兴公司围墙及零星工程费，故越兴公司要求东方之光公司支付围墙等零星设施费677243元的诉讼请求，于法有据，予以支持。越兴公司要求东方之光公司支付钢结构制作费464978元，因越兴公司未提供证据证明钢结构已经制作，也未提供证据证明该工程已经分包且东方之光公司同意分包，不予支持。越兴公司要求东方之光公司赔偿进退场损失1035212元，根据法律规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，东方之光公司在《浙江东方之光工业园厂房土建安装工程有关结算的说明》中对越兴公司的损失补助方式已经进行了约定，鉴定机构在审计过程中已经计入厂房造价，不能重复计算。越兴公司要求其他停工损失未举证证明，故不予支持越兴公司要求东方之光公司支付临时设施费650828元，不符合法律规定或者双方约定，其越兴公司停工，将工地上临时设施、钢材变卖，所得价款由越兴公司取得，不能重复主张。越兴公司要求东方之光公司支付80万元违约金，无事实与法律依据，不予支持。综上，东方之光公司根据《建设工程施工合同》及《浙江东方之光工业园厂房土建安装工程有关结算的说明》应支付越兴公司工程款3575473元。另外，东方之光公司应支付越兴公司在《建设工程施工合同》之外的长兴东方之光工业园土石回填工程款4283593元，以上合计7859066元，扣除东方之光公司已支付工程款520万元，还应支付越兴公司工程款2659066元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第二百七十九条、第二百八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、越兴公司与东方之光公司签订《建设工程施工合同》于2012年8月10日终止履行；二、东方之光公司支付越兴公司各项费用2659066元，限东方之光公司于该判决生效之日起十日内履行；三、驳回越兴公司其余的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，东方之光公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67031元，由越兴公司负担33516元，东方之光公司负担33515元，东方之光公司负担部分，于该判决生效之日起十日内径直支付越兴公司。
宣判后，东方之光公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定长兴开发区管委会补助给东方之光公司的300万元补助款是越兴公司完成的工程款没有事实依据。东方之光公司与长兴开发区管委会之间签订有《关于回填土方补贴协议》，约定长兴开发区管委会委托东方之光公司实施长兴东方之光工业园土石回填工程，从而补助300万元，根据合同相对性，该300万元属于东方之光公司所有，与越兴公司实施的工程没有关联性。原审判决认定涉案工程3.2米以下填土工程量300万元没有证据支持，东方之光公司与越兴公司之间的工程款应按越兴公司实际完成的工程量结算。二、原审判决认定3.2米以上宕渣及杂土回填工程造价为1283593元是错误的。工程造价司法鉴定报告与事实不符，该鉴定报告没有相应的计算工程量结果，只有显示填土的立方和单价，高度以2012年9月5日测量高度为依据，但该次测量仅仅只有高度，没有显示实际面积，工程填土量的鉴定必须是面积清楚、高度明确，但该司法鉴定报告对面积是如何计算没有详细说明，鉴定的面积依据不足。请求二审：1、撤销原判，对涉案工程中的填土工程部分工程款重新鉴定后予以改判；2、越兴公司承担一、二审诉讼费用。
越兴公司二审答辩称：东方之光公司对原审判决只提出一项上诉意见，即对填土工程的鉴定不服。2012年9月5日，双方就填土工程进行了测量，并签字确认，以此为基础进行司法鉴定，该司法鉴定是合理合法的。东方之光公司要求重新鉴定没有依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提供新的证据。
二审期间，本院依职权向长兴开发区管委会调取了《关于回填土方补贴协议》、《东方之光地块一期土方回填方量计算成果》、《东方之光地块一期二阶段土方回填方量预算成果》各一份，经质证，东方之光公司和越兴公司对上述证据材料均无异议，本院予以采信。
本院经审理查明，对一审认定的事实予以确认。
本院另查明，东方之光公司曾与长兴开发区管委会签订《关于回填土方补贴协议》一份，约定“根据浙江省第一地质大队出具的《东方之光地块一期二阶段土方回填方量预算成果》，由2.7米回填至标高3.2米，共计土方95687.9立方米，其中杂土13565立方米，宕渣82122.9立方米”，并约定“补贴金额共计300万元整”。《东方之光地块一期二阶段土方回填方量预算成果》载明“测绘面积约为100亩”。
本院认为，本案的争议焦点是涉案工程中的填土工程款如何确定。关于3.2米以下填土工程款，该部分填土工程由东方之光公司与长兴开发区管委会之间签订的《关于回填土方补贴协议》确定，协议明确约定依据《东方之光地块一期二阶段土方回填方量预算成果》确定工程量，工程价款300万元，《东方之光地块一期二阶段土方回填方量预算成果》载明工程测绘面积约为100亩。工程完工后，双方及工程监理单位于2012年9月5日对填土工程的高度进行了实地测量。东方之光公司认为3.2米以下填土工程款300万元是长兴开发区管委会支付给东方之光公司的，越兴公司与东方之光公司之间的填土工程应按实际完成的工程量确定，本院认为3.2米以下填土工程无论是高度还是面积都已达到上述《关于回填土方补贴协议》的要求，越兴公司作为填土工程的实际施工人，主张按300万元结算3.2米以下填土工程款并无不当。关于3.2米以上填土工程款，该部分填土工程由原审法院委托司法鉴定确定，东方之光公司对该鉴定报告提出异议，认为没有相应的工程量结果，鉴定面积依据不明确，要求重新鉴定。本院认为，该鉴定报告载明填土面积按照2013年1月份浙江第一地质大队测绘《东方之光地块土石回填方量计算成果》中面积，且《东方之光地块土石回填方量计算成果》系由东方之光公司委托测量，高度按照2012年9月5日现场测量，该鉴定报告确定工程量的依据明确。此外，对该鉴定报告的鉴定机构资质、鉴定程序，东方之光公司并未提出异议，故东方之光公司提出重新鉴定的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，东方之光公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67031元，由浙江东方之光能源科技有限公司负担；鉴定费78000元，由浙江东方之光能源科技有限公司负担36970元，浙江越兴建设工程有限公司负担41030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 管福生
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 徐曼曼