山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第340号
上诉人（原审原告）：山东昌邑农村商业银行股份有限公司，住所地：山东省昌邑市北海路136号。
法定代表人：张友彪，董事长。
委托代理人：唐向东，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人：张立洁，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王卫东，个体工商户。
委托代理人：赵振玺，山东北海律师事务所律师。
委托代理人：刘智德，山东北海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东益田置业有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区东风东街以北新华路以东3层307室。
法定代表人：王立军，董事长。
委托代理人：潘木林，山东维诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东益田置业有限公司昌邑分公司，住所地：山东省昌邑市都昌街道山前社区居委会。
法定代表人：王立军，经理。
委托代理人：潘木林，山东维诚律师事务所律师。
上诉人山东昌邑农村商业银行股份有限公司（以下简称“昌邑农商银行”）因与被上诉人王卫东、山东益田置业有限公司（以下简称“益田公司”）、山东益田置业有限公司昌邑分公司（以下简称“益田昌邑分公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌邑农商银行的委托代理人唐向东、张立洁，被上诉人王卫东的委托代理人赵振玺，被上诉人益田公司及益田昌邑分公司的委托代理人潘木林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年9月19日，益田公司法定代表人王立军与韩树臻、王卫东、王红霞、潘娣五人签订《股东协议书》，约定：为开发建设昌邑市都昌街办山前旧村改造项目（即本案涉及的山前御景园小区），由上述五位股东共同出资，由益田公司开发建设；股金共计4500000元，益田公司占有10%的固定股份，无需出资，韩树臻出资1250000元（出资比例25%），王卫东出资1200000元（出资比例24%），王立军出资1050000元（出资比例21%），王红霞出资500000元（出资比例10%），潘娣出资500000元（出资比例10%）；除原始股金外，项目所缺资金由五位股东共同运作，运作资金成本和利息由益田公司承担，并从项目产生的利润中扣除；项目运作期间，每年拿出阶段性项目纯利润的20%按股东所占比例进行分配，项目运作结束后，将项目产生的纯利润（扣除必要的费用）按股份比例一次性分配；益田公司在该协议书中加盖单位公章。按协议约定，王卫东向益田公司支付“昌邑项目投资款”共计1200000元，益田公司为其出具了两份收据。
2011年3月28日，王卫东与其他三位出资人王立军、王红霞、潘娣签订《撤资协议书》，申请退出该合作项目，益田昌邑分公司在该协议中加盖单位公章。该《撤资协议书》约定：同意王卫东从昌邑山前御景园项目中撤回本人所有的出资额，王卫东自愿放弃在该项目24%的股份；退还王卫东投入的原出资额1200000元；经评估，同意给予王卫东3258369.25元的房屋（包括相关费用如配套费、维修基金、测绘费、契税、工本费等）作为项目营运至今的利润分红回报，其中，住宅楼平均价格按2400元／平方米、商业房平均价格按5106元／平方米计算；出资人应与王卫东办理正式的房屋购买手续，签订正式的房屋购买合同，并开具房款收据，出资人不得将房屋再行买卖，产权属于王卫东所有，如出现房屋买卖的现象，出资人承担一切责任和损失；王卫东拥有该房屋的出让权，其余出资人有义务免费协助王卫东办理该房屋的转让手续，未经其本人许可，不得将协议附表中所列房屋产权证办理在王卫东本人名下；王卫东撤资后，不再享有出资人的权利，该合作项目所发生的所有债权债务与王卫东无关；自本协议签订之日王卫东把本项目的《股东协议书》及投资收款收据交回，不得以出资人的身份再与其他第三方发生业务关系，以后所发生的所有业务均与本项目无关…。协议书附表载明了抵顶的房屋位置及价格。同日，按《撤资协议书》约定，益田昌邑分公司与王卫东就抵顶的13套住宅、2套商铺及1个储藏室签订了16份《商品房预售合同》，约定所售（抵顶）房屋分别为：10-2-302、402，10-3-301、302、401、402、501、502，1-2-302、502，20-1-501、502，1-285商铺、10-289商铺，12-3-201，12号楼11号储藏室，并为王卫东出具了全额收款收据（包括房款及测绘费、契税、维修基金、工本费等项目）。除12号楼3单元201室已在法院查封前办理网签登记在王卫东名下外，其余上述房产未办理登记备案手续。
2011年4月6日，王卫东出具收到条，注明收到益田昌邑分公司山前御景园项目退股分红房产住宅及商铺。涉案房屋已交付王卫东。
原审另查明，山前御景园项目由益田昌邑分公司开发建设，取得了相关部门核准的商品房预售许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证。
原审再查明，2011年12月28日，原审法院立案受理（2012）潍商初字第13号案件（即昌邑农商银行与益田公司、益田昌邑分公司、益田昌乐分公司、王立军金融借款合同纠纷一案），2011年12月29日，原审法院查封了益田昌邑分公司海丰商务区和山前御景园小区共计14604.81平方米的房产，该判决生效后，昌邑农商银行申请强制执行。执行中，王卫东作为案外人提出执行异议，认为已查封的房产中包括了益田公司已抵顶给自己的房产。原审法院经审理认为：王卫东主张的房产虽尚未办理产权登记，但在法院查封之前已实际交付王卫东，故查封不当，据此作出了（2012）潍执异字第20号执行裁定，中止了对涉案房产的执行，并在该裁定书中载明“如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向人民法院提起诉讼”。昌邑农商银行对该裁定不服，以王卫东、益田公司、益田昌邑分公司为共同被告向原审法院提起诉讼，请求对涉案房产许可执行。原审法院经审理认为，该案系因昌邑农商银行不服（2012）潍执异字第20号执行裁定书提起的执行异议之诉。人民法院审理申请执行人执行异议诉讼，应以确认执行标的物的所有权为审理对象，昌邑农商银行的诉讼请求为对涉案房产许可执行，故该诉讼请求不属于人民法院受理民事案件范围，遂作出（2013）潍民初字第24号民事裁定书，驳回了昌邑农商银行的起诉。昌邑农商银行提起上诉后，本院经审理作出了（2013）鲁民一终字第339号民事裁定书，以相同理由维持了原审裁定。现昌邑农商银行再次提起诉讼，请求确认涉案的上述房产归益田公司、益田昌邑分公司所有。
上述事实，有（2012）潍执异字第20号执行裁定书、（2013）潍民初字第24号民事裁定书、（2013）鲁民一终字第339号民事裁定书、《股东协议书》、《撤资协议书》、《商品房预售合同》、收款收据，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：关于昌邑农商银行的起诉是否超过法定除斥期间的问题，原审法院作出（2012）潍执异字第20号执行裁定书后，昌邑农商银行在法定期限内提起执行异议之诉，其诉讼请求虽为许可执行，但实质仍为解决涉案房产的权属争议，该许可执行申请被裁定驳回后，昌邑农商银行又提起本案执行异议之诉并无不当。王卫东、益田公司及益田昌邑分公司辩称昌邑农商银行诉权丧失理由不当，原审法院不予采信。王卫东是否对执行标的享有能够产生阻止执行效力的实体权利是审理本案执行异议之诉应予认定的核心问题。通过审理查明的事实看，山前御景园项目由益田昌邑分公司开发建设，本案撤资、分红抵顶方案由益田昌邑分公司负责具体实施。在本院因（2012）潍商初字第13号案件查封涉案房产之前，经出资人一致许可，涉案房产作为王卫东的撤资、分红款，已由益田昌邑分公司按照撤资协议的约定，通过与王卫东签订《商品房预售合同》的形式，抵顶并交付给了王卫东，王卫东对涉案房屋尚未办理过户登记手续并无过错，王卫东因此取得对涉案房产的相应权利，具有阻止执行的效力。昌邑农商银行主张涉案房产系益田公司、益田昌邑分公司所有，理由不当，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回昌邑农商银行的诉讼请求。案件受理费22800元，由昌邑农商银行负担。
昌邑农商银行不服原审判决上诉称：一、涉案房产的所有权应归益田公司及益田昌邑分公司所有。（一）山前御景园项目有五位投资人，王卫东是投资人之一，但该项目是由益田昌邑分公司开发建设，并取得了商品房预售许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证。根据我国《物权法》第九条及第三十条规定，上述土地登记及建设手续均登记在益田昌邑分公司名下，新建设的房屋也位于该宗土地之上，故益田公司及益田昌邑分公司应为该项目下房产的所有权人。（二）王卫东作为投资人之一的撤资行为，是通过其与益田昌邑分公司签订的《商品房预售合同》来实现的，即双方是一种买卖合同关系，王卫东根据合同仅享有请求对方转移物权的合同请求权，而不享有物权，也不能依据合同相对权来对抗第三方。根据我国《物权法》第九条规定，王卫东并未对涉案房屋办理登记手续，未取得不动产物权。二、原审认定“王卫东对涉案房屋尚未办理过户登记手续并无过错”属事实认定错误。2011年3月28日，王卫东与益田昌邑分公司就13套住宅、2套商铺及1个储藏室签订《商品房预售合同》，但合同双方仅办理了其中一套房屋的网签手续。而房屋被法院查封是在2011年12月29日，在长达半年的时间里，足以让双方办理网签及房屋过户登记手续。三、被上诉人提供的《股东协议书》、《撤资协议书》、《商品房预售合同》、益田昌邑分公司为王卫东出具的全额收款收据、王卫东出具的《收到条》均是事后补办的虚假材料。（一）在昌邑农商银行出借款项给益田公司以及原审法院立案、查封之时，被上诉人均未提出上述材料并说明情况。（二）在签订商品房买卖合同时，潍坊地区已经推行商品房买卖网签制度，被上诉人之所以未办理网签，是因为上述材料均系房产查封后形成。（三）为证实被上诉人提交证据的虚假性，昌邑农商银行申请法院责令被上诉人提交以下证据：王卫东于2009年9月5日投资益田昌邑分公司90万元、30万元的银行转账凭证；益田昌邑分公司2009年9月收到王立军105万元、韩树臻125万元、王卫东120万元、王红霞50万元、潘娣50万元的证据，并提交财务账簿（包括总账、现金账、银行帐及凭证）；益田昌邑分公司2011年10月6日用房产抵顶王卫东投资款及分红的财务记载，包括2011年10月份总账、销售收入账及凭证；益田昌邑分公司代扣代缴王卫东个人所得税的证据。四、本案不符合最高人民法院于2015年5月5日实施的《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，王卫东对涉诉房产的权利不能排除执行。根据该规定第二十八条规定，排除执行的情形需要以下四个条件同时具备：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。但本案王卫东对涉案房产并不具备上述四个条件：（一）王卫东与益田昌邑分公司签订的涉案房屋买卖合同是为对抗法院执行而后签订的虚假合同，在合同签订后至法院查封前的数月时间，双方未办理网签手续是因为法院已查封涉案房产，双方没有办法再进行网签。（二）王卫东在法院查封涉案房产前并未合法占有涉案房产，涉案《商品房预售合同》及涉案房产的建筑工程施工许可证显示，该工程的开工日期是2010年12月15日，竣工日期是2011年12月15日，而各被上诉人是2011年5月5日交付房产，根据我国《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程未经验收或者验收不合格，不得交付使用”，涉案工程尚未竣工，根本无法进行验收，不具备交付条件。退一步讲，即使益田昌邑分公司在没有竣工的情况下进行交付，也是无效的交付行为。（三）王卫东以退股形式支付价款的行为是虚假的，昌邑农商银行请求法院责令被上诉人提交相关证据即证实这点。（四）法院的查封不能视为“非因买受人自身原因未办理过户登记”。请求二审法院撤销原判，改判涉案房屋属于益田公司及益田昌邑分公司所有，并可以被执行偿还债务，改判王卫东对执行标的不享有能够产生阻止执行效力的实体权利。
王卫东答辩称：一、昌邑农商银行不具备确权之诉的原告主体资格，不符合起诉条件。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条第一款第二项规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。”最高人民法院《关于适用﹤国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十一条规定，“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告。”可见申请执行人提起执行异议之诉的，应当明确提出对执行标的继续执行的诉讼请求，而不能越位代被执行人提起确权之诉。案外人在执行异议之诉中可附带提起确权之诉而申请执行人却不能主张提起，是申请执行人与案外人提起执行异议之诉的关键区别。本案中，昌邑农商银行的诉讼请求仅有两项：确认涉案房屋属于益田公司所有和诉讼费用由被上诉人承担，没有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求。昌邑农商银行的起诉属于越位提起的确权之诉，诉的利益不属于昌邑农商银行，诉讼请求与其没有法律上的利害关系，不符合法律规定的起诉条件，应当驳回起诉。二、本案排除对涉案房屋的强制执行不以产权登记为限，昌邑农商银行关于未办理产权登记导致王卫东异议不能成立的主张没有事实与法律依据。《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”可见，虽然一般情形下登记在被执行人名下的财产均可强制执行，但房屋买卖情形下，即便未办理过户登记，只要买受人已经支付全部价款并实际占有、非因买受人自身原因未办理过户登记的，也足以排除对涉案房屋的强制执行。（一）王卫东与益田公司等在2011年签订《撤资协议书》，约定王卫东撤出对涉案房产项目的投资，并以涉案房屋抵顶王卫东的投资款利润；后益田公司与王卫东签订《商品房预售合同》并出具收款收据，证明在被查封前，双方己就涉案房屋达成真实的交易，王卫东亦以投资款及利润抵顶房款的方式支付了全部价款。（二）王卫东出具的收到条等可证明益田公司己将涉案房屋交付王卫东实际占有，王卫东对涉案房屋具有合法的占有、使用、收益等权益。三、未办理过户登记非因王卫东原因，王卫东没有过错。根据王卫东与益田公司等签订的《撤资协议书》约定，相关费用如配套费、维修基金、测绘费、契税、工本费等费用也以王卫东的投资分红抵顶。在双方签订《商品房预售合同》后，益田公司也向王卫东出具了包括办理产权登记费用在内的全额收款收据。后王卫东多次要求益田公司履行合同义务、办理产权登记，但益田公司均以资金紧张，无法缴纳过户费用为由拖延办理。没有益田公司配合，王卫东无法单方办理产权登记。王卫东对没有办理产权登记不存在故意或重大过失，没有过错。四、对于昌邑农商银行所说的，王卫东提供的《股东协议书》、《撤资协议书》、《商品房预售合同》、益田昌邑分公司为王卫东出具的全额收款收据、王卫东出具的收到条是虚假的、事后补办的并无事实依据，纯属恶意揣测。（一）根据昌邑农商银行在上诉理由第二点述明：“根据被上诉人提供的资料，2011年3月28日，王卫东与益田昌邑分公司就13套住宅、2套商铺及1个储藏室签订了《商品房预售合同》，但合同双方仅仅办理了其中一套房屋的网签手续。”可见，昌邑农商银行自认12号楼3单元201号房屋己办理网签，该房屋是《撤资协议书》及《商品房预售合同》中涉及的全部房屋之一，该房屋办理网签证明上述全部证据形成于法院查封之前。同时，昌邑农商银行的第三点与第二点上诉理由是互相矛盾的：昌邑农商银行在第三点中声称王卫东的《商品房预售合同》是虚假的、事后补办的，这不仅与事实不符，在逻辑上也是站不住脚的。（二）《撤资协议书》不仅包括王卫东，还包括王立军、王红霞、潘姊等，牵扯多方权益；若《商品房预售合同》等证据仅为益田公司逃避执行而伪造，最终对益田公司无任何益处，故上述涉案证据不可能伪造。（三）仅凭无端揣测否认上述证据的合法性、真实性，不仅侵害王卫东对房屋的占有、使用权益，而且破坏王卫东与相关各方建立在上述证据基础上各法律关系的合法性及稳定性；且昌邑农商银行主张王卫东事后提供上述证据是“为了逃避执行法院的执行而虚假为之”、“侵害了昌邑农商银行的合法权益”，根据我国民事诉讼证据规则的规定，当事人应当在原审中提供证据，但昌邑农商银行在原审中对此亦未提出任何异议。对于昌邑农商银行要求王卫东提供银行转账凭证的问题，昌邑农商银行在原审时未出该申请，原审对此也未涉及，故二审不能再涉及此问题。请求二审法院依法驳回昌邑农商银行的起诉。
益田公司及益田昌邑分公司答辩称：原审判决正确，涉案房屋在法院查封之前经双方协议抵顶给王卫东，房屋的产权应归王卫东所有，且该房屋已经交付。无论涉案房屋处于何种状态，交付该房屋是双方当事人真实意思表示，即王卫东同意接收涉案房屋。王卫东与益田昌邑分公司签订的《撤资协议书》第五条明确约定，未经许可，不得将涉案房屋房产证办理在王卫东本人名下，所以在本案中益田公司及昌邑分公司不存在过错。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：原审驳回昌邑农商银行的诉讼请求是否正确。
关于对昌邑农商银行诉请改判涉案房产归益田公司及益田昌邑分公司所有是否应予支持的问题。根据原审查明的事实，本案系申请执行人执行异议之诉，昌邑农商银行为申请执行人、益田公司及益田昌邑分公司为被执行人、王卫东为案外人。本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》中关于审理执行异议之诉的精神，申请执行人执行异议之诉与案外人执行异议之诉存有不同，申请执行人虽有权以被执行人对执行标的享有权利为由请求继续执行，但不能代被执行人提出对执行标的进行确权的诉讼请求，昌邑农商银行关于改判涉案房产归益田公司及益田昌邑分公司所有的上诉请求及理由与上述规定的精神不符，本院不予支持。
关于王卫东对涉案执行标是否享有足以排除强制执行的民事权利的问题。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，根据原审查明的事实，王卫东提交了涉案《股东协议书》、《撤资协议书》以及《商品房预售合同》，证明在涉案房产查封之前，益田昌邑分公司与王卫东签订了涉案《商品房预售合同》，后亦将涉案房产交付王卫东。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条规定，王卫东已就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的基本事实履行了举证义务，昌邑农商银行对此虽不认可，主张涉案《股东协议书》、《撤资协议书》及《商品房预售合同》为事后补办的虚假材料，王卫东以退股形式支付价款的行为及益田分公司交付涉案房产的行为亦为虚假，但未提交充分、有效的证据加以证明，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，昌邑农商银行应承担举证不能的法律后果。同时，本院认为，《商品房预售合同》非系孤立的证据，该合同是基于《股东协议书》为履行《撤资协议书》而签订。因涉案房产系由王立军、韩树臻、王卫东、王红霞、潘娣五人共同出资合作开发建设，五方当事人的投资系针对涉案房地产的开发建设，其投资具有特定性，投资的比例与房产收益的比例亦具有同一性，即在《股东协议书》签订及据此开发建设涉案房产之时，五方当事人即对涉案房产将来的产权及份额进行了分配和确认，故涉案《商品房预售合同》所反映的并非是真正意义的房屋买卖法律行为，而是基于《股东协议书》为履行《撤资协议书》所进行的投资分配行为。综上，虽然涉案房产是由益田昌邑分公司代表五位投资人开发建设，益田昌邑分公司亦取得涉案土地及建筑工程施工的相关证件，但王卫东作为涉案房产投资人之一在《股东协议书》签订之时即取得了其投资份额内相应涉案房产的相应权利，故原审认定王卫东取得涉案房产的相应权利，具有阻止执行的效力并无不当。
另外，本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”昌邑农商银行关于请求法院责令被上诉人提交王卫东向益田昌邑分公司支付投资款的银行转账凭证、益田昌邑分公司向王卫东退还投资款的银行转账凭证等证据，以及调取涉案房产竣工验收报告的申请与本案无直接关联性，本院不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由山东昌邑农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 王海娜
代理审判员 陈 浩
二〇一五年十一月五日
书 记 员 史小君