湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2855号
上诉人（原审被告）：绍兴口袋旅游信息咨询有限公司，住所地浙江省绍兴市昆仑商务中心1幢902-2室。
法定代表人：彭彪，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭奇斌，浙江德顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：彭彪，男，1990年3月14日出生，汉族，住湖南省安化县。
委托诉讼代理人：郭奇斌，浙江德顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长沙道勤生物科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园雄天路1号金丹科技创业大厦A栋第13栋北。
法定代表人：周应培，该公司总经理。
委托诉讼代理人：连光宗，湖南湘和律师事务所律师。
上诉人绍兴口袋旅游信息咨询有限公司（以下简称绍兴口袋公司）、彭彪因与被上诉人长沙道勤生物科技有限公司（以下简称长沙道勤公司）旅游合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初6926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
绍兴口袋公司、彭彪上诉请求：请求改判驳回长沙道勤公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对本案没有管辖权。绍兴口袋公司、彭彪均没有收到长沙道勤公司的起诉状副本，案件也没有经过公告，剥夺了绍兴口袋公司、彭彪的诉讼权利。绍兴口袋公司与长沙道勤公司签订的《邮轮旅游合同》中有仲裁条款，本案应当由对应的仲裁委员会仲裁。二、本案中涉及的合同已经履行，且长沙道勤公司违约在前，故不存在退赔问题。因合同履行过程中出现彭彪被扣留，彭彪携带的背包被长沙道勤公司的人员拿走，合同原件与公司公章被拿走，彭彪被逼签下承诺书。另外虽然双方在合同履行过程中有纠纷，但长沙道勤公司的人员还是顺利上了邮轮出行，合同中有关绍兴口袋公司的义务已履行完毕。双方矛盾的起因是长沙道勤公司存在人员变动、款项没有及时支付等情形，违反了合同约定，是长沙道勤公司违约在先，绍兴口袋公司保留对长沙道勤公司追究违约责任之权利。
长沙道勤公司辩称，一、根据一审查明的事实，绍兴口袋公司、彭彪自愿签下承诺书，同意本案所涉纠纷由芙蓉区法院管辖，该承诺书系在上海市的派出所内签订，且有彭彪的朋友周雨祯的见证签字，完全是彭彪的自愿行为，故一审法院对本案具有管辖权。二、根据长沙道勤公司一审提供的证据，足以证明绍兴口袋公司以单方行为终止合同，依照双方的合同约定，绍兴口袋公司应退还长沙道勤公司的旅游费用，承担违约金，并赔偿长沙道勤公司的实际损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
长沙道勤公司向一审法院起诉请求：1、判令绍兴口袋公司退还长沙道勤公司已支付的合同款139万元，并支付违约金166800元；2、判令绍兴口袋公司赔偿长沙道勤公司损失45万元（含律师费5万元）；3、判令彭彪对绍兴口袋公司的上述应给付的费用承担连带责任；4、本案全部诉讼费用由绍兴口袋公司、彭彪承担。
一审法院认定事实：
一、合同的签订及内容：2016年9月13日，甲方长沙道勤公司与乙方绍兴口袋公司签订《邮轮旅游合同》，合同约定由乙方向甲方提供皇家加勒比-
海洋量子号2016年11月17日上海-
仁川（首尔）-上海4晚5日游。应交纳邮轮旅游费用总计1881940元，9月15日前支付定金840000元，10月20日支付余款的40%即416776元，11月12日支付余款的30%即312582元；乙方在行程前提出解除合同的，向甲方退还全额旅游费用（不得扣除签证/签注等费用），行程前10日至出发日提出解除合同的，支付旅游费用总额12%的违约金等。
二、合同的履行情况：合同签订后，甲方分别于2016年9月13日、10月18日和10月24日向乙方转账支付1390000元（含邮轮上的小费）。2016年11月15日，在双方商谈详细的计划时，乙方的法定代表人彭彪告知甲方因提供邮轮服务的负责人卷款潜逃，不能按原计划出行。次日，再次联系彭彪，其手机处于关机状态。因甲方计划出游的人员已经陆续到达上海，而乙方未能提出解决方案，为确保顺利出行，甲方另行联系邮轮营运商，在支付了1030000元后才得以上船出游。2016年11月21日，彭彪向甲方出具一份承诺书称：我愿用个人房产就此事造成的损失做为质押补偿，承担连带责任，房产位于昆仑商务中心902室；如果协商不成愿意由道勤公司所在地湖南省长沙市芙蓉区人民法院管辖受理；刘继根、道勤公司在履行合同的过程中没有任何过失等。
三、长沙道勤公司的具体损失：1、应由绍兴口袋公司负责的接送客户的车费损失20680元；2、原定于邮轮上的中餐费用等16880元；3、导致客户行程变更退票损失25393元；4、因此次纠纷支付的律师费50000元；5、长沙道勤公司主张实际上船后支付的小费损失145200元，因长沙道勤公司向绍兴口袋公司支付的1390000元旅游费用中已经包含了小费的支出，绍兴口袋公司因违约应将1390000元退还，故上船后另行支付的小费不再重复支持；6、长沙道勤公司主张14人重游量子号费用65855.70元和对22人补偿价值137632元的赠货损失，因提交的证据尚不足以证实损失的发生及具体金额，故一审法院不予支持。综上，长沙道勤公司的损失共计112953元。
一审法院认为：一、长沙道勤公司与绍兴口袋公司签订《邮轮旅游合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应当本着诚实信用的原则全面履行合同义务；二、绍兴口袋公司的法定代表人彭彪在行程前两天以实际行为表明不履行合同的主要义务，导致合同终止，违反了合同的约定，应退还长沙道勤公司已经支付的旅游费用1390000元，支付违约金166800元，并应赔偿长沙道勤公司实际损失112953元；三、彭彪以书面承诺书的形式表明愿意就此事给长沙道勤公司造成的损失承担连带责任，故一审法院对长沙道勤公司要求彭彪承担连带责任的诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、绍兴口袋旅游信息咨询有限公司自判决生效之日起十日内一次性退还长沙道勤生物科技有限公司1390000元；二、绍兴口袋旅游信息咨询有限公司自判决生效之日起十日内一次性支付长沙道勤生物科技有限公司违约金166800元；三、绍兴口袋旅游信息咨询有限公司自判决生效之日起十日内一次性赔偿长沙道勤生物科技有限公司损失112953元；四、彭彪对判决第一、二、三项确定的义务承担连带赔偿责任；五、驳回长沙道勤生物科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22854元，因适用简易程序，减半收取11427元，保全申请费5000元，共计16427元，由长沙道勤生物科技有限公司负担2759元，绍兴口袋旅游信息咨询有限公司负担13668元。
二审期间，绍兴口袋公司、彭彪提交了如下证据：
证据一、工商银行网上银行电子回单一份，拟证明绍兴口袋公司支付博斯特酒店预订费10000元；
证据二、绍兴口袋公司的情况自述、彭彪的通话记录、询问笔录摘抄件、上海市公安局验伤通知书、报警记录摘抄件，拟证明长沙道勤公司违约在先，限制彭彪人身自由，承诺书是彭彪在被胁迫的情况下签订，承诺书不应被采纳。
长沙道勤公司质证认为，证据一上显示的收款人系上海惠朋旅游咨询有限公司，并不是博斯特酒店，不能证明钱支付到了博斯特酒店；证据二的真实性、关联性均有异议，绍兴口袋公司的情况自述中叙述到2016年11月17日彭彪趁长沙道勤公司员工早餐时间空当离开酒店，但实际情况彭彪在2016年11月16日上午就从酒店后门溜走了，长沙道勤公司客户可以上船是因为长沙道勤公司联系了邮轮方并向邮轮方支付了103万元；报警记录摘抄只是证明彭彪报警时的主张，不能达到绍兴口袋公司、彭彪的证明目的。本院认为，绍兴口袋公司提交的证据一中的收款人非博斯特酒店，不能证明绍兴口袋公司为长沙道勤公司垫付酒店费10000元；证据二不能达到绍兴口袋公司、彭彪的证明目的。
本院二审审理查明：长沙道勤公司与绍兴口袋公司签订《邮轮旅游合同》，约定：旅游费用包括邮轮船票费（含邮轮上指定的舱位、餐饮、游览娱乐项目和设施等）、船上服务费（小费）、港务费、签证费、签注费、绍兴口袋公司统一安排岸上游览景区景点的门票费、交通费（仁川/首尔一日游）、领队费用及仁川岸上导游费用、其他费用即人身意外伤害保险和邮轮旅游意外保险费用。预计出游人数：560人，其中客人：500人（保底人数300人），指定房型：标准阳台双人间D4，费用：3500元每人，员工人数：60人，指定房型：标准阳台双人/三人混合（双人为主），费用：2199元每人。实际出游人数为客户303人、员工60人。长沙道勤公司于2016年9月13日付84万元至绍兴口袋公司，2016年10月18日付20万元至绍兴口袋公司，2016年10月24日付35万元至绍兴口袋公司。对长沙道勤公司已付款中的20万元，长沙道勤公司与绍兴口袋公司存在不同的意见，长沙道勤公司主张该20万元是彭彪、绍兴口袋公司称资金困难，要求长沙道勤公司先行垫付，到双方结算旅游费时多退少补。绍兴口袋公司、彭彪称该20万元是长沙道勤公司支付邮轮小费，该20万元不包含在旅游费中。本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，一、关于一审法院对本案的管辖权问题。绍兴口袋公司、彭彪上诉提出其未收到本案的起诉状副本、开庭传票等法律文书，一审法院剥夺了其诉讼权利，一审法院对本案没有管辖权。本院认为，本案的一审法院以邮寄的方式向绍兴口袋公司、彭彪送达了起诉状副本、开庭传票等法律文书，邮件回执显示为“本人签收”，且一审法院按邮寄起诉状副本、开庭传票等法律文书的同一地址向绍兴口袋公司、彭彪邮寄了判决书，绍兴口袋公司、彭彪收到了判决书，故对绍兴口袋公司、彭彪辩称其未收到起诉状副本、开庭传票等法律文书的意见，本院不予采纳。绍兴口袋公司、彭彪在2016年11月21日的《承诺书》中，承诺：如果协商不成愿意由长沙道勤公司所在的湖南省长沙市芙蓉区人民法院管辖受理。绍兴口袋公司、彭彪在一审答辩期间未就管辖权提出异议，且二审中，绍兴口袋公司、彭彪明确表示同意一审法院对本案管辖。因此，一审法院管辖并审理本案并无不当。
二、绍兴口袋公司是否应返还长沙道勤公司旅游款139万元。长沙道勤公司起诉要求绍兴口袋公司返还已支付的旅游款139万元。绍兴口袋公司辩称其与长沙道勤公司之间签订的《邮轮旅游合同》已履行完毕，长沙道勤公司的客户及员工已乘邮轮旅游，故不存在返还长沙道勤公司旅游款。长沙道勤公司与绍兴口袋公司签订了《邮轮旅游合同》，根据双方的合同约定，长沙道勤公司实际出游的人数为：客户303人，员工60人，应支付的旅游费为1192440元，长沙道勤公司依约于2016年9月13日向绍兴口袋公司支付84万元，2016年10月18日支付20万元，2016年10月24日支付35万元，共计支付139万元（含邮轮小费197560元）。绍兴口袋公司收到长沙道勤公司交付的旅游费后未依约安排长沙道勤公司的客户及员工乘坐邮轮顺利出游，违反了双方之间的合同约定，构成违约。由于绍兴口袋公司的违约导致长沙道勤公司自行联系邮轮营运商，并在代绍兴口袋公司支付邮轮营运商103万元后才得以上船出游，本院认为，长沙道勤公司代绍兴口袋公司向邮轮营运商支付的103元，绍兴口袋公司应返还给长沙道勤公司。同时，由于绍兴口袋公司的违约导致长沙道勤公司产生以下损失：1、应由绍兴口袋公司负责接送客户的车费损失20680元；2、原定于邮轮上的中餐费用等16880元；3、客户及员工行程变更产生退票损失25393元，共计62953元，长沙道勤公司的上述损失应由绍兴口袋公司负责赔偿。此外，绍兴口袋公司收取了长沙道勤公司邮轮小费197560元（1390000元－1192440元），但绍兴口袋公司未为长沙道勤公司安排邮轮，也未将邮轮小费197560元支付给邮轮运营商，故绍兴口袋公司收取长沙道勤公司邮轮小费197560元，丧失占有依据，应返还给长沙道勤公司。长沙道勤公司的客户及员工已乘坐邮轮出游，故长沙道勤公司依约应支付的旅游费1192440元不应再返还。关于长沙道勤公司所主张的律师费损失50000元，本院认为，绍兴口袋公司违约，长沙道勤公司为维护自身权益委托律师事务所提供法律服务，并由此支付律师代理费50000元，该笔费用的产生与绍兴口袋公司的违约行为存在直接因果关系，故本院对长沙道勤公司主张的律师费50000元予以支持。
三、关于长沙道勤公司要求绍兴口袋公司支付违约金166800元，长沙道勤公司主张根据《邮轮旅游合同》第九条违约责任的第4项约定，绍兴口袋公司应支付长沙道勤公司违约金166800元。本院认为，《邮轮旅游合同》第九条第4项约定：绍兴口袋公司在行程前10日至出发日提出解除合同的，向长沙道勤公司退还全额旅游费用（不得扣除签证/签注等费用），并支付旅游费用总额12%的违约金。本院认为，绍兴口袋公司并未向长沙道勤公司提出解除合同，且长沙道勤公司的客户及员工已实际乘坐邮轮出游，绍兴口袋公司已赔偿长沙道勤公司的实际损失，故对长沙道勤公司要求绍兴口袋公司支付违约金166800元的诉请，本院依法不予支持。
四、彭彪以书面承诺书的形式表明愿意就此事给长沙道勤公司造成的损失承担连带责任，故一审法院对长沙道勤公司要求彭彪承担连带责任的诉讼请求予以支持，并无不当。绍兴口袋公司、彭彪辩称彭彪是在受胁迫的情况下才出具的《承诺书》，证据不足，本院依法不予采纳。
综上所述，绍兴口袋公司、彭彪的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初6926号民事判决第三项；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2016)湘0102民初6926号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
三、绍兴口袋旅游信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内归还长沙道勤生物科技有限公司1030000元；
四、绍兴口袋旅游信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还长沙道勤生物科技有限公司197560元；
五、彭彪对上述一、三、四项中确定的绍兴口袋旅游信息咨询有限公司的给付义务承担连带清偿责任；
六、驳回长沙道勤生物科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费22854元，因适用简易程序，减半收取11427元，保全申请费5000元，共计16427元，由长沙道勤生物科技有限公司负担2759元，由绍兴口袋旅游信息咨询有限公司负担13668元；二审案件受理费22854元，由长沙道勤生物科技有限公司负担2854元，由绍兴口袋旅游信息咨询有限公司、彭彪共同负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 彦
审判员 唐亚飞
审判员 张芳芳
二〇一七年七月二十一日
书记员 高沁莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。