湖南省古丈县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古刑初字第67-2号
公诉机关湖南省古丈县人民检察院。
被告人刘某某，男，1987年12月20日出生。因涉嫌非法经营罪于2015年4月14日被古丈县公安局刑事拘留，同年5月16日被古丈县公安局变更强制措施为监视居住。现在家。
古丈县人民检察院以古检刑诉（2015）63号起诉书指控被告人刘某某犯非法经营罪，于2015年8月18日向本院提起公诉。本院受理后审理期间，因被告人刘某某遭受交通事故受伤住院治疗，于2015年11月3日裁定中止审理，同年12月8日裁定恢复审理。依法组成合议庭于12月11日公开开庭审理了本案。古丈县人民检察院指派检察员代理检察员黄玉芬、张红梅出庭支持公诉，被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
古丈县人民检察院指控称，2013年初，古丈县古阳镇天桥山村注册成立了“古丈县古阳镇天桥山茶叶专业合作社”。向某某时任古丈县天桥山村委会主任，该合作社实际受向某某控制，合作社成立后没有进行任何经营活动。龙某某与向某某为了便于信用卡刷卡套现，经商议并决定，向某某安排他人以“天桥山茶叶专业合作社”的名义向银行申办了一台编号为105433159980544，绑定银行账号为43001517073052501352，开户时间为2013年7月12日的POS机，该POS机先后安装于被告人龙某某经营的红久寄卖行及县城“天润茶都”一楼一门面内，被告人龙某某负责管理，并安排被告人刘某某等人负责POS机操作。龙某某等人在该POS机没有任何实际交易和消费的情况下，对不特定持卡人刷卡套现，按每次刷卡套现1万元收取100元至200元不等的费用。从2013年10月11日开始到2015年3月18日，龙某某自己持信用卡或帮助他人经过该POS机以‘内卡消费款’的方式交易套现83笔，共计套现金额424.9万元，其中103万元是龙某某使用户名为曾某某的农业银行信用卡套现，80.6万元是向某某使用户名为周某某的农行信用卡套现。
为指控上述事实，公诉机关提供了下列证据：
（1）公安机关的报警案件登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、到案说明、前科材料、工商企业注册登记资料、任职证明、天桥山村茶叶专业合作社办理的POS机消费清单、搜查证、扣押物品清单、户籍证明等书证；（2）证人向某、张某某、向某甲、向某乙、曾某某、周某某、杨某某、杨某、向某、朱某某、陈某某等的证言；（3）被告人向某某、龙某某、刘某某的供述。
古丈县人民检察院认为，被告人刘某某伙同向某某、龙某某违反国家规定，使用销售点终端机POS机以虚假交易的方式向信用卡持卡人刷卡套现直接支付现金，数额达424.9万元，情节严重，被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，已构成非法经营罪。应当依法追究被告人的刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
在庭审过程中，被告人刘某某对公诉机关指控的非法经营的事实经过无异议，但提出其参与向某某、刘某某非法经营活动的时间是自2014年初开始的，套现数额没有指控的那么多。
经审理查明，被告人刘某某伙同向某某、龙某某犯非法经营罪的犯罪事实：
2013年初，向某某时任古丈县古阳镇天桥山村委会主任，向某某提议以天桥山村的名义设立茶叶合作社，获得其他村干部的同意。之后向某某安排其司机向某负责准备注册的相关资料，并于2013年4月9日注册成立了“古丈县古阳镇天桥山茶叶专业合作社”，该合作社登记的法定代表人为张某某（天桥山村秘书），股东有向某某、向某甲（当时天桥山村党支部书记）、张某某、向某乙（当时的村综治专干），但该合作社的资质实际由向某某控制，其他股东为挂名股东，未参与管理，该茶叶专业合作社成立后没有进行任何的经营行为。合作社设立后，龙某某与向某某商议，决定以“天桥山茶叶专业合作社”的名义向银行申办一台P**机以方便于信用卡刷卡套现。之后，向某某安排向某、张某某在中国建设银行古丈县支行申请办理了一台P**机及绑定银行账户，该POS机的编号为105433159980544，开户时间为2013年7月12日，绑定银行账号是以古丈县古阳镇天桥山茶叶专业合作社的名义在中国建设银行古丈支行所开账户43001517073052501352。POS机先后安装于龙某某经营的红久寄卖行及县城“天润茶都”一楼一门面内，由龙某某负责管理，龙某某安排他人负责联系业务及操作。被告人刘某某自2014年初开始为龙某某做事，具体操作POS机，在该POS机没有任何实际交易和消费的情况下，对不特定持卡人刷卡套现，有时按每次刷卡套现1万元收取100元至200元不等的费用，有时熟人刷卡套现时未收取费用。从2013年10月11日开始到2015年3月18日，龙某某管理的POS机以“内卡消费款”的方式交易套现83笔，套现金额累计达374.8756万元。被告人刘某某自2014年初参与后，刷卡套现累计金额为294.8756万元。
上述事实，有经庭审举证、质证并已确认的下列证据证明：
（1）工商企业注册登记资料，证明了古丈县古阳镇天桥山茶叶专业合作社于2013年4月9日成注册成立，注册资金为30万元，法定代表人为张德锋，股东有向某某、向某甲、张某某、吴某某、向某乙；
（2）以天桥山村茶叶专业合作社办理的POS机，以及该机所绑定银行账号及账户明细，证明POS机的编号为105433159980544，开户时间为2013年7月12日，绑定银行账号为43001517073052501352。从2013年10月11日开始到2015年3月18日，以“内卡消费款”的方式交易83笔，累计金额达374.8756万元，自2014年起累计金额294.8756万元。以上款项均于交易当日或次日以‘划款’、‘ATM转账’、‘工程款’、‘工资／奖金’方式转走，其中曾某某的的信用卡套现累计金额103万元，周某某的农行信用卡套现累计金额80.3万元；
（3）调取清单、中国建设银行湖南省分行商户收单业务申报审批表、特约商户受理人民币卡协议书、税务登记、法人营业执照开户许可证、商户承诺授权书、企业注册登记资料，证明天桥山茶叶合作社的相关注册情况以及证明古丈县红久寄卖行的相关注册情况；
（4）证人向某的证言，证明2013年三四月份，其帮助向卫民办理了天桥山茶叶专业合作社的注册登记，之后向某某与龙某某要其与张某某去建行以天桥山村茶叶合作社的名义申请办理了POS机，POS机安装在红久寄卖行，以及龙某某是用向虎的名字注册成立红久寄卖行，向某本人没有参与经营管理；
（5）证人张某某的证言，证实2013年春节过后，村里开会决定成立茶叶专业合作社，同年四五月份的一天，张某某与向某一起办理了合作社的注册，合作社从成立以来没有从事任何的经营行为，张某某与其他几个股东都没有出资，之后向某某提出用茶叶合作社的名义办一个POS机，POS机一直都是向某某保管，张某某并不清楚使用情况；
（6）证人向某乙、向某甲的证言，均证明在向某某的提议下，天桥山村注册成立了天桥山茶叶专业合作社，合作社自成立以来没有实际经营，其二人均未出资和参与经营；
（7）证人胡某某的证言，证明其于2013年冬月至2014年四五月之间在龙某某经营的寄卖行帮忙做事，寄卖行有一台P**机，龙某某安排其和刘某某为他人填卡和为他人刷信用卡套现，并每一万收取150元至200元的费用，有时持卡人是熟人的话就未收取费用；
（8）证人曾某某的证言，证明在其于2014年1月在农业银行办理了一张20万元的透支卡，但其本人一直没有使用，该卡被龙某某借用，龙某某透支后曾某某将银行短信转给龙，龙某某自己填卡；
（9）证人周某某的证言，证明其将卡号为4637580004631341的农行信用卡借给向某某使用，其本人一直没有使用过该卡；
（10）证人杨某某的证言，证明于2013年12月和2014年1月两次通过其侄子杨某在红久寄卖行刷信用卡用于偿还信用卡的透支金额，没有实际的消费支出；
（11）证人杨某的证言，证明两次帮杨某某在天桥山茶叶合作社刷信用卡套现的事实；
（12）证人向某、朱某某、陈某某、向某丙等人的证言，均证明各自持自己的信用卡或者借用他人的信用在红久寄卖行、天润茶都门面刷卡套现，但未实际消费；
（13）同案人刘某某的供述，证明其于2014年3月开始为向某某、龙某某利用POS机为他人刷卡套现收取费用经过的事实；
（14）被告人龙某某的供述，证明其用曾某某的20万元农行信用卡多次在自己装的POS机上刷卡套现透支，POS机是以天桥山茶叶合作社的名义由向虎负责办的，其安排POS机绑定的卡一般由刘某某保管，刷卡也是由刘某某操作，不熟的人每一万元收取100元手续费，熟人刷卡有事免费，刷卡都是以消费的方式进行，红久寄卖行和天润茶都的门面都没有卖过茶叶或与茶叶相关的商品；
（15）被告人向某某的供述，证明以天桥山村茶叶合作社的名义办了一台P**机，该合作社没有实际经营，POS机由龙某某管理，最先安装在红久寄卖行，2014年八九月份的时候搬到了天润茶都，在此期间，向某某持周某某的农行信用卡多次在该POS机上以虚假消费的方式套现，用于归还信用卡的透支金额，操作POS机的是刘某某或胡某某，向某某还帮助陈某某在POS机上刷卡套现28000元；
（16）搜查证、搜查笔录，证明侦查人员于2015年4月10日在龙某某住所的搜查情况；
（17）扣押物品清单，证明侦查人员分别在胡某某处、刘某某处扣押了中国建设银行信用卡一张；在龙某某处扣押了农业银行、建设银行、工商银行、商业银行、邮政银行卡共计14张。
本院认为，被告人刘某某伙同向某某、龙某某违反国家管理规定，利用无实际经营活动的市场主体天桥山茶叶专业合作社的名义向金融机构申请销售点终端机POS机后，在没有真实交易的情况下，以虚假交易的方式为信用卡持卡人刷卡套现直接支付现金，数额累计294.8756万元，情节严重，被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人向某某、龙某某利用POS机刷卡套现数额累计424.9万元。经查，公诉机关指控认定被告人向某某、龙某某利用POS机刷卡套现的数额依据是书证天桥山村茶叶专业合作社办理的POS机所绑定银行账户交易明细83笔“内卡消费款”，经反复核实，该83笔“内卡消费款”交易明细总计374.8756万元，故公诉机关指控数额424.9万元不准确，应是374.8756万元，且被告人刘某某参与的时间是2014年初，累计金额为294.8756万元。在共同犯罪中，被告人刘某某接受向某某、龙某某的安排，具体操作，起主要作用，应认定为主犯，但其作用相较于起策划、组织作用的向卫民、龙某某较轻，对其酌情处罚。被告人刘某某案发后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，对其可以从轻或者减轻处罚。综上，根据被告人刘某某的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，本院决定对其从轻处罚。据此、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（限于判决生效之日起十日内缴纳，上交国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈劲兵
审 判 员 向瑞欣
人民陪审员 石青松
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 彭 莎
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。