山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5689号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛哈达宝琦电气有限公司。
法定代表人：秦玉华，职务总经理。
委托诉讼代理人：谭伯峰，黑龙江银兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台蓬特变电气有限公司。
法定代表人：王琰，职务总经理。
委托诉讼代理人：郑金波，民族。系单位职工。
上诉人青岛哈达宝琦电器有限公司（以下简称哈达宝琦公司）与被上诉人烟台蓬特变电气有限公司（以下简称烟台蓬特公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2015)崂王民商初字第26号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月14日对本案进行了审理。上诉人的委托代理人谭伯峰、被上诉人的委托代理人郑金波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
哈达宝琦公司上诉请求：撤销原判第三项，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、双方合同是买卖合同。双方买卖的是通用型号的产品，不是专用产品，技术协议并不存在，也没履行，原料也不是上诉人提供的，验收标准是“执行国家相关行业标准及规范”。由于对合同定性错误，导致适用法律错误。2、上诉人提供的沈阳变压研究院股份有限公司所属的《国家变压器质量监督检验中心》能够对本案涉及的产品进行鉴定，但法院与该中心电话联系未妥后，上诉人到该中心咨询，主管人员明确答复可以鉴定，原审中上诉人也提交了鉴定材料，要求鉴定，否则事实无法查清。
被上诉人辩称，本案上诉人称是买卖合同不准确，一审认定正确。因为我方不是卖给对方产品，而是按照对方的要求加工制作产品。关于质量问题，如果是买卖合同则超过一年时效。在我方主张货款的时候，对方并没有主张质量问题，我方主张货款后，对方才主张质量抗辩。法院已经委托了三家鉴定机构，对于沈阳那家，是上诉人单方复函，是否真实不清楚。请求维持原判。
烟台蓬特公司向一审法院起诉请求：判令1、哈达宝琦公司偿付烟台蓬特公司货款22.39万元；2、支付违约金41800元（诉讼中追加）；3、案件受理费由哈达宝琦公司负担。事实和理由：2014年4月28日其与哈达宝琦公司签订《产品订货合同》，约定由哈达宝琦公司提供规格、型号及技术要求，向烟台蓬特公司定做干式空心滤波电抗器产品，合同的总价款为31万元，质保期为交货后18个月。验收标准、方法及提出异议期限：执行国家相关的标准及规范。烟台蓬特公司按约定于2012年5月30日将加工好的干式空心滤波电抗器交给哈达宝琦公司，但哈达宝琦公司仅付烟台蓬特公司货款8.61万元，余款拖欠至今未付。
哈达宝琦公司向一审法院反诉请求：判令:哈达宝琦公司赔偿因产品质量问题违约给烟台蓬特公司造成的损失149177元。事实和理由：哈达宝琦公司已向烟台蓬特公司给付22万元货款，并非8万，此有烟台蓬特公司出具的收据为证。剩余的货款未给付不是哈达宝琦公司违约，而是烟台蓬特公司产品质量存在问题,是其违约在先，给哈达宝琦公司造成很大经济损失，为此提出反诉。
一审法院确认的事实：2012年4月28日，烟台蓬特公司作为供方与哈达宝琦公司作为需方签订《产品订货合同》，合同约定烟台蓬特公司为哈达宝琦公司定做四规格型号的16台干式空芯滤波电抗器，合同总价款31万元，合同第一条约定：“质量要求符合需方提出的技术协议要求，并执行国家相关行业标准及规范，质量保证期为交货后18个月。”第二条约定：“供方须在2012年5月28日前将上述货物运至需方。”第七条约定：“合同生效后七日内支付预付款九万叁仟元；货到现场后10日内，且在供方提供全额增值发票后，需方向供方支付到货款九万叁仟元；供方所供设备3个月内安装调试验收合格后支付货款九万叁仟元；余款叁万壹仟元作为本合同的质保金，如质保期内供方设备无质量问题，或虽有质量问题，供方已经积极排除，在质保期满后一周内需方一次性付清余款。”
后经双方协商一致将交货时间延至2012年5月30日，烟台蓬特公司如约将涉案16台干式空芯滤波电抗器运输至交货地点，哈达宝琦公司工作人员崔博在运输回执单上签字予以验收确认。
嗣后，哈达宝琦公司将上述产品销售给案外人山东迪生股份有限公司，山东迪生股份有限公司组装后又将该产品配套销售给案外人湖北郧县榕峰钢铁有限公司，2012年10月，湖北郧县榕峰有限公司在使用过程中电抗器产品发生起火。
对起火原因烟台蓬特公司、哈达宝琦公司陈述不一致：
烟台蓬特公司称，产品最终是炼钢厂用于过滤谐波的，哈达宝琦公司设计的技术参数存在问题，造成谐波放大产生瞬间的高压电流，而导致电抗器起火烧毁。
哈达宝琦公司称，烟台蓬特公司的产品存在质量问题，系烟台蓬特公司的绝缘结构设计不合理造成电抗器起火的。
针对烟台蓬特公司、哈达宝琦公司的分歧，经哈达宝琦公司（反诉烟台蓬特公司）申请，原审法院先后依法委托了青岛市产品质量监督检验研究院、上海华碧检测技术有限公司、国家变压器质量监督检验中心（此三机构均由哈达宝琦公司向原审法院推荐）欲对涉案电抗器进行鉴定，后上述三家机构均因无法鉴定，予以退回。
另查明，双方在合同中虽然约定“质量要求符合需方提出的技术协议要求”，但双方未签订技术协议。
一审庭审中，哈达宝琦公司提交四张票据，以证实向烟台蓬特公司支付了货款22万元，其一，约定合同生效（2012年4月28日）后七日内支付93000元的预付款，票据一显示2012年5月3日哈达宝琦公司向烟台蓬特公司支付10万元预付款；其二，合同约定货物到达后10日内，且供方提供全额增值发票后，支付93000元货款，票据二显示2012年6月13日哈达宝琦公司向烟台蓬特公司支付10货款万元。其三，2012年9月24日哈达宝琦公司向烟台蓬特公司银行转账2万元。经质证，烟台蓬特公司对单据的真实性及数额无异议，但由于双方之间有长期业务往来（15份合同），此款22万包括之前合同的货款，哈达宝琦公司就本次争议合同仅支付了8.61万元。但对8.61万元支付的形式缺乏证据证明。
在诉讼中，哈达宝琦公司提交了现场损坏产品清单一份、事故传真通知底稿一份，称其将烟台蓬特公司提供的产品全部销售给案外人后，2012年10月案外人湖北郧县榕峰有限公司在使用过程中产品起火烧毁，哈达宝琦公司多次去电、去函要求烟台蓬特公司解决此问题，但烟台蓬特公司始终未予以解决。烟台蓬特公司对哈达宝琦公司上述主张不予认可。
庭审中，哈达宝琦公司代理人称烟台蓬特公司、哈达宝琦公司之间的合同系买卖合同，而非承揽合同。
一审法院认为，本案争议焦点：一、本案所涉合同是承揽合同还是买卖合同；二、烟台蓬特公司提供的产品是否存在质量问题，即哈达宝琦公司的反诉请求能否得到支持；三、哈达宝琦公司应向烟台蓬特公司支付货款数额的问题；四、哈达宝琦公司是否应向烟台蓬特公司支付违约金。
一、本案所涉及合同的性质，所谓承揽合同，即承揽人依照定作人的要求完成工作，交付工作成果并获得定作人支付的报酬。本案中，供方按照需方提供的技术参数制作电抗器，需方支付供方一定的报酬，符合承揽合同的规定。故，原审法院认为涉案合同为承揽合同。
二、关于涉案电抗器是否存在质量问题，经哈达宝琦公司（反诉烟台蓬特公司）申请，原审法院先后依法委托了青岛市产品质量监督检验研究院、上海华碧检测技术有限公司、国家变压器质量监督检验中心（此三机构均由哈达宝琦公司向本院推荐）对涉案电抗器进行鉴定，后上述三家机构均因无法作出质量鉴定，予以退回，现该批电抗器是否存在质量问题不能确定。故，对于哈达宝琦公司提起的反诉请求，因相关鉴定机构无法做出相应的司法鉴定，即缺乏相关证据证明烟台蓬特公司提供的产品存在质量问题，原审法院难以支持。
三、关于哈达宝琦公司应向烟台蓬特公司支付货款数额的问题，双方签订的《产品订货合同》，合法有效，双方均应全面履行合同。现哈达宝琦公司拒绝履行协议书中确定的付款义务，故烟台蓬特公司要求哈达宝琦公司继续履行付款的诉讼请求，原审法院予以支持。关于付款数额问题，哈达宝琦公司主张就本案争议合同已向烟台蓬特公司支付22万元货款，并提交与合同履行付款义务时间相吻合的四张票据。烟台蓬特公司认可票据的真实性，但称这22万元涉及到其他合同的货款，就争议合同仅支付8.61万元货款，但其提交的15份合同的证据，仅证明了双方曾发生过业务往来，不能证实22万元包含其他业务所涉货款，在哈达宝琦公司提供的证据与合同履行时间一一对应的前提下，对烟台蓬特公司的此项主张原审法院未支持。综上，鉴于涉案标的额（本案合同总价款）为31万元，哈达宝琦公司已支付货款共计22万元，余款9万元未付。故原审法院认为，哈达宝琦公司应向烟台蓬特公司继续支付9万元货款。
四、关于违约金问题，因双方对产品是否有质量问题存在争议，现产品有无质量问题无法确定，故对烟台蓬特公司主张支付违约金，原审法院不予支持。
综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：一、青岛哈达宝琦电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付烟台蓬特变电器有限公司货款人民币9万元。二、驳回烟台蓬特变电器有限公司的其他诉讼请求。三、驳回青岛哈达宝琦电气有限公司的反诉请求。案件受理费5286元、保全费1720元、反诉费1642元，共计8648元，由烟台蓬特变电器有限公司负担4633元，青岛哈达宝琦电气有限公司负担4015元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案双方当事人签订的《产品订货合同》明确约定了是订货，并约定了规格型号、商标，约定了所供产品标牌名称必须是上诉人企业名称等，符合加工承揽合同的构成要件。现被上诉人已经完成交货，上诉人应当按照合同约定支付货款。但上诉人称因为被上诉人所供产品有质量问题，导致部分产品起火毁坏，但双方对造成起火的原因有争议。上诉人称是质量问题，被上诉人称是操作不当和供电问题。本院认为，针对上诉人提出的质量问题，原审法院委托上诉人选定的青岛市产品质量监督检验研究院进行鉴定，因该研究院不具备鉴定能力，被退卷；原审法院又委托上诉人选定的上海华碧检测技术有限公司鉴定，但上诉人不同意该鉴定机构的受理事项，没有缴纳鉴定费，被退卷。上诉人第三次申请鉴定，并选定国家变压器质量监督检验中心作为鉴定机构，原审法院经电话咨询该中心，该中心回复称无法鉴定。原审法院开庭告知双方当事人，上诉人在原审庭审中称“你们联系对方说不能鉴定，但接电话的人不一定懂”，但上诉人并没有提交该中心能够对本案产品的质量问题进行鉴定的证据。原审法院将委托情况告知上诉人，上诉人拒绝在告知笔录上签字。上诉人上诉继续要求该中心对本案产品是否存在质量问题进行鉴定。本院认为，原审法院对本案产品是否存在质量问题，已经给予上诉人充分选择鉴定机构进行鉴定的权利，但上诉人选定的三家鉴定机构均无法作出鉴定，原审法院也无法找到能够鉴定的机构，已经尽到审慎义务。为减少讼累和防止权利滥用，原审法院决定不在本案中对质量问题再行鉴定，并无不当。在多家鉴定机构对被上诉人供的货是否存在质量问题均无法鉴定，且上诉人现无充分证据证明被上诉人所供货存在质量问题的情况下，原审法院对本案产品是否存在质量问题没有做出认定并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人哈达宝琦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3284元，由上诉人青岛哈达宝琦电气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄明福
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一六年八月十九日
书 记 员 黄显东