陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕03刑终43号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小兵，男，1989年12月30日出生于陕西省宝鸡市，快递员，户籍所在地宝鸡市陈仓区，捕前租住宝鸡市渭滨区。2015年11月23日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人张小兵犯强奸罪一案，于二○一六年十一月十七日作出(2016)陕0302刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人张小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月16日凌晨1时许，被告人张小兵乘车尾随被害人徐某下班回家，在本市金台大道人防隧道北口东侧20米处，张小兵让车拦阻徐某所乘出租车，并将徐某从车上拽下，用拳头击打徐某背部，拽其头发。后张小兵强行带徐某乘出租车到本市万顺招待所，在该招待所208房间，张小兵以徐某不接其电话为由，殴打辱骂徐某，迫使被害人徐某与其发生性关系。被害人徐某的伤情被诊断为右眼球钝挫伤、额部头皮轻度肿胀。据上，原审法院认为，被告人张小兵通过恐吓、殴打等方式，违背妇女意愿，强行与妇女发生性关系，其行为已经构成强奸罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人辩护人提出的证据存在辨认笔录签名日期不一致，指认笔录无见证人，提取笔录没有见证人、医生签字，鉴定书无鉴定机构、鉴定人资质证明，住宿登记单、视频资料等无提取笔录、无侦查人员签字等问题，申请予以排除。经审查现公安机关对该证据予以补正、作出了合理解释，故该证据可以作为定案的依据，且与其他证据可以形成完整的证据链。被告人辩护人辩称因证据不足，被告人张小兵不构成强奸罪的辩护意见，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款之规定，判决：被告人张小兵犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
张小兵上诉认为，被害人徐某及证人李某的陈述不属实，案发地宾馆是被害人徐某开的，其殴打徐某不是为了与徐某发生关系，其与被害人发生性关系是双方的自愿行为，其没有强迫被害人，不认可其有强奸行为。请求二审人民法院查明案件事实，依法判决其无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张小兵犯强奸罪的犯罪事实清楚、正确。二审期间被害人徐某出具谅解书，对上诉人（原审被告人）张小兵犯罪行为予以谅解。上述事实有原公诉机关提交并经一审当庭质证确认的下列证据及二审期间提交的谅解书及询问笔录证实：
1、受案登记表、报案材料证实，本案的案件来源系被害人徐某的报案。
2、抓获经过、破案经过证实，2015年11月23日13时许，公安人员在被害人徐某的协助下，在宝鸡市金台区铁一段小区门口附近的路边将被告人张小兵抓获。
3、宝鸡市人民医院门诊病历、CT报告证实，被害人徐某的伤情被诊断为右眼球钝挫伤、额部头皮轻度肿胀。
4、伤情照片、情况说明证实，公安技术人员在见证人的见证下，对被害人徐某头部、脸部的明显伤痕进行了拍照，反映了徐某被打伤的具体情况。
5、询问笔录的情况说明证实，公安人员对证人张某制作询问笔录的结束时间存在笔误。
6、提取笔录、生物检材提取笔录的情况说明、短信照片、通话记录截图、情况说明证实，公安人员张改霞、陆俊在见证人陈思的见证下，陪同被害人徐某去人民医院妇科门诊，由值班医生王广荣制作了阴道拭子并提交给公安人员，但医生王广荣拒绝签字，公安人员张改霞忘记签字。公安人员从被害人徐某处提取了其被撕烂的外套及其报案时所穿的内裤，并从被害人徐某手机中提取了其与被告人张小兵2015年6月至11月期间的通话记录、短信记录。
7、辨认笔录的情况说明证实，见证人陈思在辨认笔录签字时笔误将日期书写错误。
8、指认笔录及照片、情况说明证实，被告人张小兵对其作案现场进行指认的具体情形。指认照片可以反映出有见证人陈宝成，但见证人忘记在笔录上签字。
9、调取证据通知书、调取证据清单、住宿登记表证实，公安人员向万顺招待所调取了住宿登记表及招待所视频监控，证明2015年11月15日曾以徐某名字登记在宝鸡市渭滨区万顺招待所住宿。
10、情况说明证实，被告人张小兵申请调取齐文亮、王凯的证言材料，经公安人员电话联系，齐文亮、王凯未能配合调查取证。
11、DNA鉴定的情况说明证实，2015年11月18日公安人员向司法鉴定中心递交DNA鉴定委托，并于当日及11月23日分别提交了两批物证，DNA检验于2015年11月24日开始进行，因鉴定文书中没有注明接收物证的时间、批次，故予以说明。
12、涉案出租车GPS记录仪及行车路线图证实，被告人张小兵、被害人徐某案发当晚所乘出租车行驶路线的具体情况。
13、户籍证明证实，被告人张小兵的身份情况，与起诉书指控相一致，证明其已达到法定刑事责任年龄。
14、谅解书、询问笔录证实，二审审理期间，被害人徐某出具谅解书对上诉人（原审被告人）张小兵犯罪行为予以谅解。
15、证人马某的证言证实，其系出租车司机。2015年11月16日凌晨1时30分左右，其在本市高新区万福酒店门口搭乘了两个年轻女子，一名女子在高新名门附近下了车。之后他驾车送另一名女子去店子街，在穿过人防隧道后，另一辆出租车驶到其车前把车拦下，一个小伙从该车下来，来到他车前把乘车女子拽下车，那女子被拽倒在地，小伙给了车费让他把车开走。他离开时看见该女子站起来，小伙抓住那女子的头发还打了那女子几下。
16、证人韩某的证言证实，其系出租车司机。2015年11月16日凌晨1时左右，其在高新区万福酒店门口等候时，发现两名年轻女子从万福酒店出来打了一辆出租车走了。这时一个小伙坐上他的车让其跟上前面的出租车，并说车上一名女子是其媳妇晚上不回家，其要看她去干什么了。他开车尾随前面的出租车穿过人防隧道，按乘车小伙的要求到延伸段时叫停前面的出租车，后该小伙下车。
17、证人梁某的证言证实，其系出租车司机。2015年11月16日凌晨1时30分，其开车在东岭高层附近，搭载了一对男女去店子街。在二人乘车期间，那个男子要求车开快点，他听见了扇耳光的声音，还听见那个女子带着哭腔说有什么事情下车说，一直在哽咽，在车走到万顺招待所时，二人下车进了万顺招待所。
18、证人花某的证言证实，案发当晚凌晨1时许，其与徐某下班后，二人共同乘坐一辆出租车，在高新一路她下车回到住处，徐某乘车离开。
19、证人杜某、张某的证言证实，她二人均系万顺招待所服务员。2015年11月16日凌晨，一对男女来到前台，杜某问是否住宿，并说房费80元，要交200元押金，需登记身份证。那女子将身份证给了杜某登记，二人拿着钥匙去了房间。11月16日9时许，208房间的二位客人在前台退房。当时女子坐在沙发上，男子办退房手续，退款120元，那男子拿出纸巾给那女子擦脸，其没看清是擦鼻涕还是擦眼泪。后二人离开了招待所。
20、证人李某的证言证实，其系徐某父亲的朋友。徐某2014年时谈了一个叫张小兵的男朋友，当时徐某的父母都不同意，还让他给张小兵捎话。2015年2月，徐某决定和张小兵断绝关系，之后张小兵经常打电话骚扰、威胁徐某。11月15日晚上，张小兵不停打电话，徐某不接，找他出主意，他说不想接就不接。11月16日9时许，徐某打电话说被人打了，他开车去找徐某，看见徐某脸肿着，右眼珠充血。徐某说昨晚张小兵将她截住、打她，将她带到宾馆强奸了。他通知了徐某的母亲，徐某的母亲就去报警了。
21、证人郇某的证言证实，其系徐某的母亲。2014年秋天，徐某和张小兵在谈恋爱，因她和徐某父亲不同意，2015年2月徐某和张小兵就分手了，不再往来。2015年11月15日晚上她女儿徐某一夜没有回家，她打电话女儿也没有接。16日9时许，李某打电话让她下楼，她在小区门口李某的车上，见徐某右脸红肿，右眼珠红了，左脸也有伤。李某说徐某叫人打了不敢回家。徐某说是张小兵因为她不接电话，将她劫走，打了一个晚上，还将她强奸，后她陪女儿徐某来报案。
22、证人任某的证言证实，其系张小兵的女友。2015年6月底，她经朋友介绍与张小兵认识，同年7月底二人开始谈对象，9月中旬二人开始同居。2015年11月15日，她与张小兵及朋友一起喝酒吃饭，到12点多她回家，张小兵一晚上都没回到住处。
23、证人杨某的证言证实，其系张小兵、徐某双方的亲戚。张小兵的其他亲戚给她打电话让她问问徐某，因为他们之间的事情，张小兵被公安局拉走了。她约徐某见面，劝她私下处理她和张小兵的事，不要闹到公安局处理。但听徐某说了事情经过，感觉事情比较大就没再管此事。
24、证人张某1的证言证实，2014年7月至2015年5月，其和张小兵经常一起玩，有时去接徐某一起吃饭喝酒。期间，徐某有时回她妈那里，有时和张小兵回张小兵租住房居住。
25、被害人徐某的陈述证实，2014年11月她与张小兵确认恋爱关系，到2015年2月因性格不合二人分手，之后张小兵还纠缠徐某，经常打电话或去其住处、单位附近等她。2015年11月16日凌晨1点左右，她从本市万福酒店KTV下班和朋友从酒店门口打车，在高新一路让朋友下车，她让车往店子街走。在出租车穿过人防隧道后，另一辆出租车拦在她乘坐的车前，看见张小兵从车上下来抓住她的头发将她拽下车拉倒在地。张小兵付了她的车费让出租车离开。张小兵拉起她边走边打，用手扯头发、扇脸，后拦了一辆出租车将她推上车。在车上张小兵还对她扯头发、扇脸，边打边问她为什么不接电话，还说他没带身份证，让她开房。她没吭声，张小兵就扇了她一巴掌，她害怕挨打就答应开房。出租车停到万顺招待所门口，二人用她的身份证开了房。张小兵在房间追问她为何不接电话，还抓住她头发扇耳光，并让她脱掉衣服。她害怕挨打就脱了衣服。张小兵问能发生关系吗，她说现在二人身份不合适。张小兵将她按倒在床上，她用脚踢到张小兵肩膀，张小兵在她肚子上打了几下，强行与她发生了性关系。之后张小兵继续盘问她，用拳头打她的头、脸、眼睛。二人早上去退了房。离开招待所后，她走了一段，张小兵坐了出租车过来，将她拉上车送回住处。后她给李某和她母亲说了此事，家人让报警，她就报警了。
26、被告人张小兵的供述与辩解，2014年9月至2015年9月底，他和徐某谈过对象，后二人因性格不合、家人反对就分手了，之后通过手机或微信联系。2015年11月16日凌晨1时许，他在万福酒店大厅等前女友徐某。后徐某和一女子打了一辆出租车离开，他也拦了辆出租车让跟着徐某坐的车。过了人防隧道，他让司机将徐某坐的车挡住，后他把徐某从出租车上拽下来，拉到路边，在她背上砸了两拳，问她为什么不接其电话。他拽着徐某的头发走，又拦了一辆出租车，徐某说去货场路的万顺招待所。在招待所，徐某用她的身份证开了房间并交了200元押金。在房间他问徐某几天没回家，他气徐某没说实话就在她背上腿上砸了几下。徐某抱住他让他好好说。后二人发生了性关系。他嫌徐某之前不接电话又扇她，扇在她右眼上将她右眼打红。二人早上退了房，他看徐某离开，后徐某又打电话问坐上车了吗，他乘车将徐某追上并将她送回家。
27、法庭科学DNA鉴定书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书证实，在排除同卵多胞胎、近亲及外源性因素干扰的前提下，经检验，在送检的受害人阴道拭子中检出人精斑，该人精与被告人张小兵的STR分型相同。送检的被害人内裤检出人精斑，获得混合STR分型。鉴定机构及鉴定人具有相应的鉴定资质。
28、辨认笔录及照片证实，被害人徐某从不同照片辨认出被告人张小兵。
29、现场勘验笔录及照片证实，公安人员对案发现场万顺招待所280房间进行勘验的具体情形。
30、万顺招待所视频监控资料证实，被告人张小兵、被害人徐某在万顺招待所开房及退房时的具体情形。
以上证据来源合法、内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张小兵采取恐吓、殴打等手段，违背妇女意愿，强行与妇女发生性关系，其行为已经构成强奸罪，原公诉机关指控其所犯罪名成立，应依法惩处。上诉人（原审被告人）张小兵上诉认为，被害人徐某及证人李某的陈述不属实，案发地宾馆是被害人徐某开的，其殴打徐某不是为了与徐某发生关系，其与被害人发生性关系是双方的自愿行为，其没有强迫被害人，不认可其有强奸行为之上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）张小兵在被害人凌晨下班路上拦截被害人，将被害人拖下其乘座的出租车后殴打，后两人入住宾馆又对被害人实施殴打，在被害人不同意的情况下强行与其发生关系的犯罪事实清楚，证据确实充分，故其上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。唯二审审理期间，被害人出具谅解书对上诉人（原审被告人）张小兵犯罪行为予以谅解，故对上诉人（原审被告人）张小兵量刑部分予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市渭滨区人民法院(2016)陕0302刑初152号刑事判决的定罪部分，即“被告人张小兵犯强奸罪”。
二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2016)陕0302刑初152号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑四年”。
三、被告人张小兵犯强奸罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年十一月二十三日起至二0一八年十一月二十二日止。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨瀚黎
审 判 员 李少华
代理审判员 王乖明
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 李 洁