广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终729号
上诉人（原审被告）：中山观大家具有限公司。住所地：广东省中山市大涌镇青岗村白蕉围。
法定代表人：黄懿，该公司总经理。
委托代理人：叶征鹏，广东奥纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李世泽，男，1965年10月17日出生，汉族，户籍所在地广西横县，现住中山市。
委托代理人：饶燕文，广东邦杰律师事务所律师。
委托代理人：晏雏燕，广东邦杰律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：黄可平，男，1970年7月29日出生，汉族，住广西灵山县，
上诉人中山观大家具有限公司（以下简称观大公司）因与被上诉人李世泽、黄可平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄可平是没有建筑或装修资质的个人。2012年，黄可平承接了观大公司的厂房建造工程，并将其中的钢结构焊接工程交予李其敬、李世泽、李世佟、李其先、李其云、李世晓、韦文团、韦文祝、黎振喜、李喜文等10人施工。2013年11月6日上午9时30分许，李世泽在没有任何安全措施的情况下，在约5.3米高、宽20-30厘米宽的钢梁上施工时，由于在撬开槽钢时用力过猛，遂被反弹的槽钢碰撞摔下地面受伤，事故发生后被送到中山市大涌医院治疗，后被送往中山市中医院住院治疗36天（2013年11月6日至12月11日），经中山市中医院诊断为：1.左胫骨远端、腓骨下段开放性粉碎性骨折并踝关节半脱位；2.左腓骨外踝撕裂性骨折。2014年3月10日，因左胫腓骨远端骨折术后内固定外露，李世泽再次在中山市中医院住院治疗9天（2014年3月10日至3月18日）。上述医疗期间的医疗费已由黄可平全部支付。中山市中医院在两份出院记录中均有暂休息壹个月的医嘱，其中2014年3月18日出院记录的出院医嘱还记载有：不适随诊，加强营养；嘱患肢暂不下地行走。李世泽两次住院期间，均由其妻子闭玉娟陪护。2014年5月12日，中山市中医院骨二科出具证明称：该患者住院期间，曾见有家属在医院照看患者。
前述伤害事故发生后，黄可平已向李世泽支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等费用合计81428.8元，其中医疗费69470.8元（包括急诊、住院、复检）、护理费828元（144元+144元+540元）、住院伙食补助费3330元（1000元+1000元+500元+830元）、残疾辅助器具费（拐杖）100元以及其他费用7700元（4000元+2000元+500元+200元+1000元）。由于黄可平认为涉案工程是其转包给李其敬等十人承包，李世泽是李其敬找来的，且双方就赔偿金额无法达成一致意见，李世泽遂诉至原审法院，请求判令：一、黄可平赔偿李世泽损失共计51075元（医疗费除外）：1.误工费42000元（6000元/月×7个月,从受伤之日2013年11月6日暂计至2014年6月5日止）；2.住院伙食补助费2250元［50元/天×（36天+9天）］；3.陪护费3825元［85元/天×（36天+9天）］；4.营养费3000元；二、黄可平承担本案诉讼费。原审庭审中，李世泽明确诉请的赔偿款由黄可平、观大公司承担连带清偿责任。诉讼期间，李世泽述称由于医疗尚未终结，故未进行伤残评定，遂暂主张7个月的误工费。黄可平述称涉案工程是按工程量结算工程款，其是与李其敬进行结算，其他9人均是李其敬找来的，但对其该主张未提交任何证据证实。
原审另查明：黄可平向原审法院提交一份《工程劳务承包协议》（以下简称协议）拟证明其与李世泽之间并非劳务关系。协议约定：现有中山市沙溪镇冲边村工业区铁棚钢结构楼层厂房工程，承包给：李其敬、李世佟、李其先、李其云、李世晓、李世泽、韦文团、韦文祝、平头（黎振喜）、肥仔（李喜文）等人施工，工程承包价：铁棚投影计算每平方12元，围边每平方11元，钢结构焊接楼层投影计算每平方14元，工程承包给黄可平施工，黄可平再承包给各施工方。协议还约定了其他事项。黄可平作为承包人，李其敬、李世佟、李其先、李其云作为施工承包人分别在协议落款处签名，签订日期为2013年9月17日。经质证，李世泽不确认上述协议，认为协议没有其本人签名，与其无关。
原审又查明：李世泽受伤前为电焊工，述称其日工资为200元，但未提供相关证据予以证明。李世泽的妻子闭玉娟为中山市南区北台宇锦丝花厂包装部员工。中山市南区北台宇锦丝花厂于2014年5月7日出具证明证实闭玉娟2013年10月份的工资为每天85元。经质证，黄可平确认该证据。另，广东省2014年度人身损害赔偿计算标准:伙食补助费为100元/天；建筑装饰和其他建筑业年平均工资为47613元。
原审再查明：中山市南区北溪社区居民委员会出具证明：兹证明李世泽2009年9月至今一直在我社区北台共和南街5号居住，情况属实。
原审法院认为：本案争议的焦点在于：一、李世泽与观大公司、黄可平之间的法律关系如何定性；二、赔偿项目及标准如何确定；三、黄可平、观大公司应否承担连带赔偿责任。
关于焦点一。虽然黄可平没有提供其与观大公司就承揽涉案工程签订的书面合同，观大公司亦未到庭应诉，但由于李世泽与黄可平陈述一致，均确认涉案工程由黄可平承揽，且与协议记载的内容相吻合，故原审法院认定观大公司与黄可平之间为承揽关系。至于黄可平与李世泽之间的法律关系，原审法院认为，虽然黄可平抗辩其与李世泽是转承包关系，李世泽是由李其敬雇请，并提交了协议予以证实，但是李世泽对此不予确认，且与黄可平陈述涉案工程是由其转包给李世泽等10人承揽自相矛盾，若涉案工程是由黄可平转包给李其敬，李其敬再雇请李世泽等人施工的话，则协议应仅由黄可平与李其敬两人签订即可，这才符合常理，但协议涉及包括李世泽在内的实际施工人10人，故原审法院对黄可平该辩解不予采信，并采纳李世泽的主张，认定李世泽是受雇于黄可平。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。鉴于前述认定李世泽与黄可平之间形成雇佣关系，而李世泽是在从事雇佣活动中遭受人身损害，故黄可平作为雇主应当承担赔偿责任。根据人身损害赔偿解释及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，本案的赔偿项目及具体标准为：1.误工费21393.24元。李世泽受伤后在中山市中医院两次住院治疗，第二次出院时，该医院出具的出院记录建议休息一个月，即至2014年4月18日止。人身损害赔偿解释第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。由于李世泽未举证其在第二次住院治疗出院后休息一个月后还需休息，故原审法院认定李世泽的误工时间为2013年11月6日至2014年4月18日止，合共164天。至于计算标准，李世泽诉称其工资为200元/天，但并未提供工资单等充分有效的证据予以佐证，鉴于李世泽受伤前为电焊工，故应按照建筑装饰和其他建筑业年平均工资47613元作为误工费计算标准，李世泽因伤害事故产生的误工费为21393.24元（47613元/年÷365天×164天）。2.护理费3825元。李世泽受伤后共住院45天（36天+9天），其妻子闭玉娟进行陪护，李世泽主张其妻子工资收入为85元/天，黄可平对此无异议，故原审法院予以采信。3.住院伙食补助费2250元（50元/天×45天）。4.营养费酌情计付1500元。以上合计28968.24元。鉴于黄可平已于起诉前向李世泽支付了除医疗费、残疾辅助器具费（拐杖）外的护理费、伙食费及其他费用合计11858元，故黄可平应向李世泽支付赔偿款17110.24元（28968.24元-11858元）。
关于焦点三。人身损害赔偿解释第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，观大公司与黄可平并没有共同的故意或共同的过失，并非共同侵权，但由于观大公司选任了无施工资质、不具备合法用工主体资格的黄可平为其进行厂房建造工程，故根据上述司法解释规定，观大公司应对其选任的过失承担相应的赔偿责任，黄可平与观大公司承担为不真正连带责任。结合本案具体案情，原审法院确定观大公司对其选任过失承担20%的赔偿责任，即3422.05元（17110.24元×20%）。
综上，李世泽诉求合理部分，原审法院予以支持；黄可平抗辩合理部分，原审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄可平于原审判决生效之日起三日内向李世泽支付赔偿款17110.24元；二、观大公司于原审判决生效之日起三日内向李世泽支付赔偿款17110.24元的20%即3422.05元；三、若前述第一项判项由黄可平履行，则免除观大公司第二判项中相应部分的义务；若第二判项由观大公司履行，则免除黄可平第一判项中相应部分的义务；四、驳回李世泽的其他诉讼请求。若未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1076元（李世泽已预交），由李世泽负担848元，黄可平负担228元（黄可平负担的部分于原审判决生效之日起七日内迳付李世泽）。
宣判后，上诉人观大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定观大公司与黄可平之间存在承揽关系没有任何事实依据，且与本案其他事实相矛盾。一、原审期间，李世泽、黄可平均未提供观大公司与黄可平就承揽涉案工程签订的书面合同。二、据原审查明的事实：2012年黄可平承接了观大公司的厂房建造工程，涉案工程的地址在中山市沙溪镇冲边村。事实上，观大公司于2013年10月11日成立，住所位于中山市××××村白蕉围，明显与原审查明的事实不符（时间、地点）。因此，观大公司请求二审法院判令：1.撤销原审判决第二项；2.改判驳回李世泽对观大公司的诉讼请求；3.本案的诉讼费用全部由黄可平承担。
被上诉人李世泽辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。观大公司在原审期间经过法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其应承担相应的不利法律后果。
被上诉人黄可平于二审期间未提交书面答辩意见。
二审期间，观大公司提供如下证据：1.租赁协议，拟证明观大公司的经营场所在大涌镇青岗村白蕉围，与李世泽受伤的地点不一致；2.物业租赁合同书，拟证明观大公司在沙溪镇涌××村工业区内承租工业厂房。李世泽的质证意见为：确认证据一的真实性，不确认关联性，认为租赁协议是2013年12月25日签订的，不排除在此之前观大公司有其他的经营场所，且现实中亦普遍存在实际经营场所与登记不相符的情形。对证据二的真实性予以确认，认为该证据可以证明观大公司在涉案事故发生地有承租厂房，而李世泽就是在涉案厂房内受伤的。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：原审庭审期间，黄可平主张涉案工程为厂房装修工程。二审法庭调查期间，李世泽陈述在涉案事故发生的厂房工地上悬挂了观大公司的厂牌。观大公司主张厂房工程是业主发包给他人承建好后才出租给观大公司使用，其在涉案工业区内承租了生产车间，所以才有可能存在李世泽所主张的其看到有观大公司厂牌的情况。观大公司表示其于法庭调查后一周内联系业主到本院接受询问，但其于上述期限内未能联系业主到本院。观大公司亦未能提供其他有效证据证明涉案工程是业主发包的事实。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。原审期间，李世泽、黄可平均主张涉案工程由观大公司发包给黄可平施工，李世泽诉请观大公司对其受伤承担赔偿责任，经原审法院传票合法传唤，观大公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，为此，观大公司应承担相应的诉讼风险，原审法院据此认定观大公司将涉案工程发包给不具有施工资质的个人，存在选任过失，遂而判令观大公司对李世泽的受伤承担相应的赔偿责任，并无明显不妥。二审期间，观大公司主张其不认识黄可平，其也没有将工程发包给黄可平，涉案事故与其无关。经查，李世泽、黄可平均指认涉案事故发生于中山市沙溪镇涌××村工业区一工业厂房内，李世泽称该厂房挂有观大公司的厂牌，黄可平亦主张涉案工程是其从观大公司处承建，故李世泽才诉求观大公司承担相应赔偿责任。观大公司于二审庭审期间确认虽然其在工商部门登记注册的地址为中山市××××村白蕉围，但其在涉案事故发生的工业区内确承租了生产车间，主张厂房工程是业主发包给他人承建好后才出租给观大公司使用，所以才有可能存在李世泽所称的其在事故现场看到有观大公司厂牌的情况。观大公司于二审法庭调查期间表示一周内联系业主到本院接受询问以查清案件事实，但其于上述期限内未能联系业主到本院接受询问，也未能提供任何有效证据证明涉案工程是业主发包给黄可平施工的，为此，观大公司应承担举证不能的不利后果。结合观大公司在原审期间收到法院传票传唤而无正当理由拒不到庭参加诉讼，及其先是在民事上诉状中主张涉案事故发生在中山市沙溪镇涌××村，与其注册成立的经营地点不相符，故涉案事故与其无关，后观大公司又确认其确在涉案事故发生的工业区内租赁厂房的前后陈述不一致的不诚信诉讼行为，本院认为李世泽、黄可平主张涉案工程是由观大公司发包的陈述更为可信。观大公司上诉主张涉案事故与其无关，其无需承担赔偿责任的理据不足，本院对其该主张不予采纳。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人观大公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山观大家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 罗海欣