广西壮族自治区来宾市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）桂13执复4号
复议申请人（被执行人）：黄金瑞。
委托代理人：黄志伟，福建倍拓律师事务所律师。
委托代理人：黄丽仙，福建倍拓律师事务所律师。
申请执行人:来宾市中兴商贸有限责任公司。
法定代表人：胡从展，该公司执行董事兼经理。
委托代理人：杨金花，该公司员工。
被执行人：李旭。
被执行人：霍亮亮。
复议申请人黄金瑞不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302执异34号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
经来宾市兴宾区人民法院（以下简称兴宾法院）审查查明，被执行人李旭原系来宾市中兴贸易有限责任公司（以下简称中兴公司）的出纳员，因犯职务侵占罪、挪用资金罪被兴宾法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；追缴非法所得赃款人民币20313018.05元，发还中兴公司。2012年5月，中兴公司将公司收入账户改为李旭的私人账户，另外以胡小娥的身份开设的私人账户，以上的三个账户均由李旭管理。李旭利用职务之便，将其管理的资金擅自转走，或者用于个人消费，或者借给他人，2011年5月至2013年5月31日期间，李旭共转款20313018.05元。2013年4月22日，李旭从上述账号为账户直接汇400000元公款进入黄金瑞的账号。在2013年2月至5月期间，李旭又从上述账号为账户上四次共汇1900000元公款进入霍亮亮账号的账户上，霍亮亮又从账号的账户上于2013年3月至5月期间三次共汇900000元进入黄金瑞的账号。异议人黄金瑞共得赃款1300000元。据李旭供述，黄金瑞因资金周转困难向李旭借钱，其便直接将公款汇给黄金瑞，但未索取借条。
兴宾法院另查明，李旭职务侵占罪、挪用资金罪一案执行过程中，异议人黄金瑞于2016年12月8日对兴宾区法院作出的（2016）桂1302执1047号执行裁定书载明的冻结被执行人黄金瑞在中国农业银行莆田支行账号为的存款1300000元，现已实际冻结存款198141.86元提出书面异议。
兴宾区法院认为，申请执行人依据生效判决文书向人民法院申请执行是有事实和法律依据的。被执行人李旭从涉案赃款中直接汇400000元给黄金瑞；1900000元赃款汇给霍亮亮，霍亮亮又汇900000元给黄金瑞。异议人黄金瑞共得赃款1300000元。本案的执行标的系赃款，系异议人黄金瑞非法所得，不是善意取得。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”之规定，法院执行异议人黄金瑞非法所得的赃款是有事实和法律依据的。异议人主张中止（2016）桂1302执1047号裁定书中对异议人部分的强制执行；解除冻结异议人上述银行账户中的存款共计人民币198141.86元为由提出异议，理由不成立，应予驳回。依照《中户人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定：驳回异议人黄金瑞的异议。
黄金瑞向本院申请复议称，兴宾法院将黄金瑞列为追赃的对象，并冻结其账户中的198141.86元存款，侵害了黄金瑞的合法权益。事实和理由有：1.黄金瑞的农行账户在2012至2013年期间被广东天赐演艺策划有限公司（以下简称天赐公司）借用，案涉资金系李旭与天赐公司老板之间的业务往来，与黄金瑞无涉。兴宾区法院冻结的198141.86元款项系黄金瑞股票转让所得，系合法财产。黄金瑞与李旭之间并不存在借贷关系，原审裁定仅以李旭的供述认定黄金瑞向李旭借了钱，缺乏事实和法律依据：其一，根据李旭的供述，黄金瑞与李旭并不相识，黄金瑞工作稳定，无大额生意往来。故李旭关于“黄金瑞因资金困难向李旭借钱”的供述，悖于常理，不足采信；其二，兴宾法院仅依据李旭的供述和霍亮亮转至黄金瑞账户的90万元凭证，认定黄金瑞向李旭借了钱，属主观臆断，没有事实根据；其三，作为认定双方存在借贷关系证据的《讯问笔录》未经庭审质证，依法不得作为定案依据；其四，《讯问笔录》未作为追赃的证据向检察院、法院提交，而是中兴公司作为申请执行赃款时的证据提交，该笔录明显系公安机关为事后帮助中兴公司追赃补做的。另，《讯问笔录》一共有七张，而中兴公司只提交了三张，兴宾法院没有对证据进行全面审查。2.本案缺乏执行依据。作为执行依据的（2014）兴刑初字第43号刑事判决并没有关于黄金瑞取得赃款或应向黄金瑞追赃的认定；作为另一执行依据的追缴清单（1）是在判决生效2年后制作的，在未经审理程序认定的情况下，不能使用。3.本案执行立案程序违法。刑事案件中，追缴赃款程序应由法院刑事部门移送立案执行，而本案执行程序系经由中兴公司申请启动，属违法立案；4.原审裁定对本应由公安机关或法院审理阶段才应查明的事实作出了认定，存在“以审代执”的情形。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。本案中，经查，涉案130万元赃款已经由李旭直接或者通过霍亮亮间接汇入黄金瑞的银行账户，黄金瑞依法应当予以返还。但黄金瑞未能及时返还，为此，兴宾区法院依法对黄金瑞所有的198141.86元银行存款予以冻结并无不当。黄金瑞复议提出，涉案银行账户被天赐公司借用，所涉资金与己无关，但没有证据证实，本院不予采信。复议中黄金瑞提出执行立案程序违法，经查，案件是依据申请人的申请和刑事部门出具的追缴清单而将黄金瑞列为被执行人并无不当。综上，黄金瑞的复议理由均不成立，其请求本院不予支持。原审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回黄金瑞的的复议申请，维持来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302执异34号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦鸿燕
审判员 黄海滨
审判员 温兰洪
二〇一七年五月三十一日
书记员 韦 静
附相关法律条文：
1.《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
3.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。