河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第32号
上诉人（原审被告）：河南德祥投资有限公司。住所地：鹤壁市淇滨区九州路中段。
法定代表人：魏光良，该公司总经理。
委托代理人：唐有良，河南陆达律师事务所律师。
委托代理人：冯俨祯，河南陆达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南友帮实业有限责任公司。住所地：浚县卫水大道红绿灯南300米路西。
法定代表人：李财有，该公司总经理。
委托代理人：贾辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
原审被告：魏光良。
委托代理人：唐有良，河南陆达律师事务所律师。
委托代理人：冯俨祯，河南陆达律师事务所律师。
原审被告：鹤壁金祥置业有限公司。住所地：浚县黎阳镇方庄村泰山路中段路北。
法定代表人：魏光良，该公司总经理。
上诉人河南德祥投资有限公司（以下简称德祥公司）与被上诉人河南友帮实业有限责任公司（以下简称友帮公司）及原审被告魏光良、鹤壁金祥置业有限公司（以下简称金祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，友邦公司于2014年6月23日向河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：德祥公司、魏光良、金祥公司连带支付友帮公司工程款本金22047540元及利息200万元，共计24047540元。原审法院于2014年11月4日作出（2014）鹤民初字第70号民事判决。德祥公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。德祥公司、魏光良的委托代理人唐有良、冯俨祯，友帮公司的法定代表人李财有、委托代理人贾辉到庭参加了诉讼，金祥公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浚县住房和城乡建设局就浚州大道改造工程经公开招投标后，确定河南路达建设投资有限公司为中标单位。2011年2月26日，浚县住房和城乡建设局与河南路达建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定河南路达建设投资有限公司按照合同约定进行浚州大道改造工程施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；浚县住房和城乡建设局按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他款项等权利义务内容。
浚县住房和城乡建设局就永济大道道路建设工程经公开招投标后，确定河南宏海建设有限公司为中标单位。2011年3月20日，浚县住房和城乡建设局与河南宏海建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定河南宏海建设有限公司按照合同约定进行永济大道建设工程施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；浚县住房和城乡建设局按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他款项等权利义务内容。
2011年5月27日，浚县住房和城乡建设局与德祥公司、河南路达建设投资有限公司分别签订《BT模式建设合同》，合同约定工程名称为永济大道建设工程、浚州大道改造工程。合同价款：以实际结算为准。回购期限三年，第一年支付工程总造价的30%，第二年支付工程总造价的30%，第三年支付工程总造价的40%。
2011年3月22日，德祥公司与友帮公司签订了《市政道路施工合同》，合同约定工程名称为永济大道建设工程、浚州大道改造工程。合同价款以德祥公司对友帮公司结算时，按照政府评审总价的84%进行结算，工程量按照通过审计后的审计完成工程量结算；工程款支付方式为每完成300万元的工程量支付一次；工程结算后，支付工程结算总价的97%，其余3%留作保证金，待质量保修期（自交工验收之日起一年）满后并经政府验收、财政局评审中心通过审计合格后结算。
友帮公司作为实际施工人，按合同约定于2011年3月15日对永济大道、浚州大道两条道路开始施工。2012年9月25日浚州大道竣工，2012年12月15日永济大道竣工，两条道路分别于2013年1月15日、25日通过验收合格并交付使用。
2014年1月28日，浚县住房和城乡建设局就浚州大道工程造价请求浚县财政局评审后，出具了上述两条道路的审计报告，分别为浚审投报（2014）10号和浚审投报（2014）11号两份审计报告。审计涉案工程项目总金额为62119865.33元。按照合同约定政府评审总价的84%进行结算，友帮公司实际完成工程量的工程价款为52180686.88元。
经原审法院组织双方对账，友帮公司前期支付合同保证金50万元，垫付审计费用40万元，垫付监理费397313.18元。德祥公司已支付友帮公司工程款31430520元。
原审法院认为：对双方当事人争议的支付工程款的条件是否已经成就、应付工程款数额及利息、魏光良和金祥公司是否对德祥公司的债务承担连带责任的问题综合评判如下：
一、关于合同效力问题
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目…”2011年3月22日，河南宏海建设有限公司、河南路达建设投资有限公司与浚县住房和城乡建设局签订的《市政道路施工合同》经招投标并经登记备案，符合上述法律规定。该法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，友帮公司作为实际施工人，与德祥公司签订的《市政道路施工合同》，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国政府采购法》的有关规定而无效。
二、关于支付工程款的条件是否已经成就的问题
《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。在本案中，友帮公司已经履行了建设施工合同义务，涉案工程已通过验收合格并交付使用，德祥公司对工程质量不持异议；根据友帮公司与德祥公司签订《市政道路施工合同》中以地方人民政府的评审总价作为工程价款的结算标准和依据的约定，政府评审文件已经构成合同中计算工程款的内容，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。2013年8月，浚县住房与城乡建设局请求浚县财政局评审后，浚县审计局对永济大道、浚州大道两条道路建设工程项目竣工结算进行了审核，浚县审计局于2014年1月28日出具了上述两条道路的审计报告，审核工程总金额为62119865.33元。友帮公司请求按照评审总价为依据计算工程款应予支持。
德祥公司并非中标施工单位，亦未进行工程具体施工，其抗辩主张“友帮公司未提供竣工和结算资料，导致德祥公司无法与浚县住房与建设局办理结算”，没有事实及法律依据，该抗辩主张不能阻却支付工程款条件的成就。因此，对于德祥公司关于支付工程款条件未成就的主张不予支持。
三、关于应付工程款的数额及利息问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”友帮公司作为实际施工人向德祥公司主张权利具有法律依据。双方当事人在建设工程施工合同中约定以地方人民政府的评审总价作为工程价款的结算标准和依据，该政府文件已经构成合同计算工程款的内容，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，友帮公司请求按照审计结论为依据计算工程款应予支持。
2013年8月，浚县住房与城乡建设局请求浚县财政局评审后，浚县审计局对永济大道、浚州大道两条道路建设工程项目竣工结算进行了审核，浚县审计局于2014年1月28日出具了上述两条道路的审计报告，审核工程总金额为62119865.33元。根据友帮公司与德祥公司签订《市政道路施工合同》对工程价款的约定，按照政府评审总价的84%进行结算，德祥公司应当支付友帮公司工程价款52180686.88元，友帮公司前期支付合同保证金50万元，垫付审计费用40万元，垫付监理费397313.18元。经原审法院组织双方对账，扣除德祥公司已支付友帮公司工程款31430520元，德祥公司尚欠友帮公司工程款及各项费用22047480.06元。
《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，德祥公司应当自支付工程款条件成就时支付友帮公司应付工程款利息，即按照应付工程款22047480.06元、中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2014年1月28日起计算。
四、关于魏光良、金祥公司是否应承担连带责任的问题
魏光良系德祥公司股东，友帮公司提交的证据不足以证明魏光良滥用公司法人地位和股东有限责任、抽逃注册资金逃避债务，友帮公司主张魏光良对公司债务承担连带责任目前证据不足，不予支持。金祥公司与本案讼争工程款没有法律上的关联，友帮公司主张金祥公司对本案债务承担连带责任没有事实及法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中国人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第一款之规定，原审法院判决如下：1、德祥公司于本判决生效之日起10日内给付友帮公司工程款22047480.06元；2、德祥公司于本判决生效之日起10日内给付友帮公司工程款利息（按本金22047480.06元、中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2014年1月28日计算至本判决确定的工程款给付之日止）；3、驳回友帮公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费162037.40元，财产保全费5000元，两项合计167037.40元，由德祥公司负担。
德祥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审以浚县审计局的审计结论作为定案依据并认定本案工程造价金额等，属于事实不清、证据不足、适用法律错误。1、双方合同约定的工程造价依据是财政部门的评审结论，而不是审计报告。2、一审以审计报告定案不符合法律规定。根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。另根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条和《财政投资评审管理规定》第二条的规定，政府投资项目，应当由同级财政部门审查，财政投资评审业务由财政部门委托其所属财政投资评审机构或经财政部门认可的有资质的社会中介机构进行。3、浚县审计局的审计报告不符合最基本的工程造价决算的要求，不足为据。浚县审计局的审计报告对合同约定需要审计的“工程量”未提，也缺乏竣工资料、工程签证等必要信息。而且，不但浚县审计局无工程造价方面的资质，审计局审计时所委托的育兴公司也不具备审计工程造价的专业资质，也无审计人员姓名和签字等。4、一审判决自相矛盾。一审判决认定本案工程应当“根据双方在《市政道路施工合同》中以地方人民政府的评审总价作为工程价款的结算标准和依据的约定，政府评审文件已经构成合同中计算工程款的内容”，但判决结果却在未提政府财政评审结果的情况下，依据审计报告下判。二、本案目前不具备付款条件，原审有关工程造价和利息的判决内容均认定事实不清、证据不足。浚县财政部门并没有对涉案工程进行评审，一审认定的两份审计报告系浚县审计局作出的，本案工程造价金额无从认定，德祥公司不应当付款。原审认定德祥公司欠工程款22047480.06元及认定欠款利息的起算日为2014年1月28日没有依据。另原审判令德祥公司承担40万元审计费亦无依据。三、原审判决适用法律错误。一审判决认定双方当事人签订《市政道路施工合同》无效，但各方当事人在一审时均未主张该合同无效，一审在未释明的情况下直接判决，不符合民事诉讼法程序规定。请求二审法院改判驳回友邦公司的诉讼请求或发回重审。
友邦公司答辩称：一、一审判决依据审计报告确定工程价款是正确的。本案所涉项目是由县财政支出的市政工程建设项目，最后的结算依法应由审计部门予以审计才是唯一的法定程序，负责该项目具体实施的是浚县住房和城乡建设局，并由该局向浚县审计局提出申请和相关的会计资料，由浚县审计局作出了本案涉案两份审计报告，该两份审计报告能够客观、真实反映两条道路施工的工程量和工程价款，两份审计报告的作出是符合法定程序的，具有较高的法律效力，应当作为本案认定工程款的依据。其次，双方在合同中约定的“财政评审”指的是工程造价，合同同时还约定最后结算方式为“以通过审计后的实际完成工程量结算”，这说明双方工程价款的结算是以审计报告为最终依据的，财政评审不是必经程序。二、本案付款条件早已成就。首先，本案两条道路均已验收合格，工程款由财政资金早已支付给了德祥公司。在审计报告作出之日起，德祥公司向友邦公司付款的条件已经成就。其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。一审法院判决自审计报告作出之日起开始计付利息是正确的。三、一审法院适用法律正确。合同的效力不以当事人的主张来判断，一审法院在查清本案事实的基础上可依职权对合同效力作出认定。请求二审法院驳回德祥公司上诉，维持原判。
金祥公司无陈述意见。
根据各方当事人上诉及答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、浚县审计局作出的两份审计报告能否作为认定本案工程款数额的依据、德祥公司向友邦公司支付工程款的条件是否成就，40万元审计费应否由德祥公司承担？二、原审是否在合同效力审查及相关释明方面存在适用法律错误，如存在，对本案处理有何影响？
在二审庭审中，德祥公司未提交证据，友邦公司提交如下证据：
1、浚县住房和城乡建设局出具的《情况说明》一份，主要内容说明，涉案两条道路系德祥公司承建，友邦公司实际施工，现该两条道路已验收合格交付使用。两条道路施工工程款由浚县财政资金已经支付给德祥公司，该两条道路已由浚县住房和城乡建设局报浚县审计局对工程造价予以审定。该两条道路是浚县住房和城乡建设局请示县政府对该项目的结算，由政府根据项目结算安排，由浚县审计局对浚县住房和城乡建设局报送资料数据进行审计。友邦公司提交该证据用以证明，双方争议的两条道路工程款系由浚县住房和城乡建设局提交浚县审计局确定的，应以审计报告确定合同价款。2、财政授权支付凭证复印件一组。证明双方争议的两条道路工程款已由浚县财政全部支付给德祥公司。
德祥公司对友邦公司提交证据发表意见为：关于证据1，浚县住房和城乡建设局出具的说明与一审卷中相关证据显示内容不一致。审计报告里有很多内容不完备，不能作为定案依据。关于证据2，友邦公司所举支付凭证都是复印件，对其真实性有异议。关于财政付款情况，友邦公司所举凭证中有1000万元是征地补偿款而不是工程款，还有500万元是绿化款，2000万元是暂借款。
友邦公司在二审庭审后提交如下证据：《浚县永济大道改造工程结算审计报告》和《浚县浚洲大道改造工程结算审计报告》，该两份审计报告中的内容除有原审法院调取证据已有的审计报告正文和附件1《基建工程（结）算审计验证定案表》外，另附有该审计报告的附件2《工程结算书》的具体内容。友邦公司提交该两份证据用以证明两份审计报告是德祥公司提供材料，由浚县审计局委托出具的，其中的具体内容是支持审计结论的具体依据，是合法有效的。
德祥公司对友邦公司提交该证据发表意见为，两份审计报告的作出没有法律依据，不符合事实，双方合同明确约定的是政府评审中心评审。另德祥公司对两份审计报告的具体内容不发表质证意见。
本院结合本案查明事实及德祥公司的质证意见，对友邦公司提供的三份证据认定如下：1、关于浚县住房和城乡建设局出具的情况说明，仅加盖单位印章，无该单位负责人及制作该证明材料的人员签名或者盖章，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，对该证据本院不予采信。2、关于财政支付凭证，因均为复印件，对于该组凭证用以证明的财政付款情况的事实以德祥公司认可为准。3、关于审计报告，对其真实性和证明力予以确认。
本院二审经审理查明的事实除与一审一致外，另查明：1、在友邦公司二审提交的审计报告中所附《工程结算书》中，包含有工程取费计算表、工程预算书、资源价差表、工程量计算书等具体内容。
2、关于工程财政付款问题，德祥公司认可浚县财政局向德祥公司支付工程款总额为3500万元。另有3笔付款共计3500万元，德祥公司主张与本案工程无关，其中，1000万元系征地补偿款，500万元系绿化工程款，2000万元系暂借款，与本案工程无关。
3、在二审庭审中，经合议庭向德祥公司释明，德祥公司对合同效力问题不再主张意见。
4、在二审庭审中，友邦公司认可，该公司具体施工建设两条道路，招投标时分别借用了河南路达建设投资有限公司和河南宏海建设有限公司的资质。友邦公司主张本案工程款的依据是2011年3月22日签订的《市政道路施工合同》，其中，友邦公司是实际施工人，合同相对人是德祥公司。
本院认为：友邦公司实际施工的浚县永济大道、浚洲大道两条道路建设工程项目系浚县财政付款的市政道路建设工程，应进行招标，友邦公司与德祥公司签订并实际履行的《市政道路施工合同》并未通过招投标，应为无效。原审法院对合同效力的认定正确。
一、关于浚县审计局作出的两份审计报告能否作为认定本案工程款数额的依据及德祥公司向友邦公司支付工程款的条件是否成就问题。友邦公司与德祥公司在《市政道路施工合同》中，既约定了如下内容，第1.5条，约定了合同价款以通过审计后的实际完成工程量结算，4.2条又约定工程量按通过审计后的实际完成工程量结算；合同又约定，第4.1条，在德祥公司对友邦公司工程结算时，按政府评审总价中涉及友邦公司完成工程量总价的84%进行结算，第5.3条约定，工程结算后，支付至工程结算总价的97%，其余3%留作质量保证金，待质量保修期（自交工验收之日起一年）满后并经政府验收、财政局评审中心通过并审计合格后结算。该两条约定分别涉及到“政府评审”和“财政局评审中心通过”，是审计之前的政府工作程序。本院认为，上述约定实质上是约定以政府的最终确认作为双方当事人之间的工程价款确定依据。而政府评审或财政评审程序是否进行及如何进行问题，是具体政府行为，本案双方当事人在合同中约定的政府对本案工程价款的最终确认程序不足以约束政府的具体行为。针对本案工程款虽无财政评审的政府行为，但根据本案查明事实，可以确认，其一，友邦公司实际施工的两条道路工程项目已由浚县审计局进行了审计，出具了审计报告，截至目前，浚县政府部门没有就相关工程价款有其他的确认行为；其二，浚县财政已向德祥公司支付本案工程大部分款项，虽然德祥公司认可浚县财政局向其付款是3500万元，但对于暂借款2000万元，德祥公司未能说明其另有需要浚县财政局付款的工程项目，该2000万元应视为浚县财政局因本案工程向德祥公司暂借款；其三，本案两条道路已于2013年1月通过验收合格并交付使用。在此情况下德祥公司以友邦公司未能举证证明审计报告经过了财政评审主张应否定该审计报告作为本案工程款数额的依据和本案尚不具备付款条件，理由不成立，本院不予支持。此外，对于德祥公司上诉提出该审计报告不符合工程造价决算要求问题，在二审中，友邦公司提交了审计报告中所附《工程结算书》，包含有工程取费计算表、工程预算书、资源价差表、工程量计算书等具体内容。德祥公司也未提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观的情形，其所提异议不足以推翻该审计报告。另根据合同约定，德祥公司应于浚县审计局在2014年1月28日出具两条道路的审计报告后向友邦公司支付工程价款，本案目前已经具备德祥公司向友邦公司支付工程款的条件。故原审认定付款条件已经成就，德祥公司应当自2014年1月28日起向友邦公司支付工程款利息并无不当。
关于40万元审计费应否由德祥公司承担问题。友邦公司在二审中，未能提供其垫付审计费的票据原件以证明该笔费用是由其支付，其要求德祥公司承担该项费用依据不足，本院对德祥公司提出的其不应承担40万元审计费的上诉请求予以支持。
二、关于原审是否在合同效力审查及相关释明方面存在适用法律错误问题，人民法院应当根据查明的案件事实依职权对合同效力作出认定，原审法院认定合同无效后未向当事人释明，告知其可以变更诉讼请求，构成程序瑕疵，二审庭审中，本院对该程序瑕疵予以弥补，友邦公司当庭表示不变更诉讼请求。同时，德祥公司表示不再坚持其该项上诉主张。
综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理基本正确，关于40万元的审计费问题处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省鹤壁市中级人民法院（2014）鹤民初字第70号民事判决第三项，即：驳回河南友帮实业有限责任公司的其他诉讼请求。
二、变更河南省鹤壁市中级人民法院（2014）鹤民初字第70号民事判决第一项为：河南德祥投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南友帮实业有限责任公司工程款21647480.06元；
三、变更河南省鹤壁市中级人民法院（2014）鹤民初字第70号民事判决第二项为：河南德祥投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付河南友帮实业有限责任公司工程款利息（按本金21647480.06元、中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2014年1月28日计算至本判决确定的工程款给付之日止）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费162037.40元，财产保全费5000元，两项合计167037.40元，由河南德祥投资有限公司负担。二审案件受理费152037.40元，由河南德祥投资有限公司负担150000元，由河南友帮实业有限责任公司负担2037.40元。
本判决为终审判决。
审判长 李 红
审判员 孙 玉 华
审判员 谷 彩 霞
二〇一五年五月二十五日
书记员 邢彦龙（代）