河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终925号上诉人（原审被告）：骆现生，又名骆风，男，汉族，1971年10月20日出生，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：夏顺利，驻马店市驿城区园街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杜桂彬，男，汉族，1959年1月15日出生，住汝南县。委托诉讼代理人：张景亚，河南成盛律师事务所律师。上诉人骆现生因与被上诉人杜桂彬合伙纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2�13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人骆现生的委托诉讼代理人夏顺利，被上诉人杜桂彬及其委托诉讼代理人张景亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆现生上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判驳回杜桂彬的诉讼请求；一、二审诉讼费由杜桂彬承担。事实和理由：对于一审认定杜桂彬应得的利润款45375元及工程保修金21242.25元，骆现生也应分得以上两笔款项；诉争工程至今尚有99690元工程款未领取，杜桂彬拿走施工所有合同、预算、结算清单，杜桂彬应与北京市通州监狱进行结算；诉争工程竣工五年，工程保修金已被后续维修商领走，现不存在5%维修金。杜桂彬辩称，骆现生的上诉理由不能成立，请求驳回骆现生的上诉请求，维持原判。杜桂彬向一审法院起诉请求：其与骆现生于2008年6月21日签订合作协�一份，约定：双方合作在北京市通州承包监狱防水工程，双方各占百分之五十股份，盈利共享，亏损共担，任何一方违约赔偿对方50000元违约金。协议签订后，杜桂彬先垫支工程款及人工工资299830元。工程结束后，骆现生从发包方领取工程款750000元。但骆现生拒不履行应尽的结算义务。为此请求判令骆现生向其履行结算义务，并向其返还投资款及应得利润共计180000元。一审法院认定事实：杜桂彬（甲方）与骆现生（乙方）为合伙承揽北京市通州监狱防水工程，双方于2008年6月21日签订协议一份，约定：1、甲、乙双方于2008年6月合伙在北京××州市监狱承包防水工程，甲方负责工程联系及工程结算，乙方负责工程原料采购及工程施工，确保工程质量；2、甲、乙双方各占50%股份，盈利共享，亏损共摊。3、承包工程由于双方资金不足，经协商可以共同借贷，�息共同偿还，如有一方资金不足，自行解决；4、违约方赔偿对方50000元违约金。2008年7月，北京六建集团公司为将其承包的通州区看守所及拘留所工程分包给河南省天地建筑防水工程有限公司，双方签订防水分包合同一份，该合同约定：1、工程名称为通州区看守所及拘留所工程；2、承包范围：本工程的看守所、拘留所及人犯食堂、武警楼、大门、传达室及接待室、岗楼的屋面防水项目的全部工程内容，防水项目施工完毕后必须保证一次验收合格；3、开工日期为2008年7月10日，竣工日期为2008年8月10日。合同工期总日历天数为30天；4、工程总价造价暂定为650000元；5、工程结算方式为正式开始施工后的15日内支付合同价款（扣除保修款5%）的30%，工程量完成80%、验收合格后，再支付合同价款（扣除保修款5%后）的50%；工程施工完毕、验收合格、结算完毕后再支付合同价款（扣除保修5%后）的15%；5%的保修款在保修期满后，无息一次性退还；6、本合同由承包人负责保修5年，保修期内，承包人负有免费维修责任。本案骆现生作为河南省天地建筑防水工程有限公司的代表并在合同上签字。合同签订后，杜桂彬与骆现生即以河南省天地建筑防水工程有限公司名义对该工程进行了施工。2008年10月20日，河南省天地建筑防水工程有限公司下发豫天防（2008）20号文，任命骆现生为河南省天地建筑防水工程有限公司第九项目经理部经理。2008年11月13日、2009年5月8日，骆现生两次从北京六建集团公司领取工程款共计300000元。2009年5月27日，杜桂彬与骆现生签订协议一份，载明：1、通州市看守所防水工程结算及骆凤和杜桂彬双方解除以上所有合作协议,即日起全部终止所有合同，包括不存在任何经济纠纷。2、杜总（杜桂彬）�资254848元，应分利润45375元（不含保修金）合计300223元。首先归还杜总投资成本254848元，减借李小伟75000元=179848元。3、骆风截止今日手中结余结算款9878元，应分利润45375元，还应得利润45375-9878=35497元。以上如无不妥双方签字等条款。并在协议中注明：利润等工程完工验收后结清再分清。2009年6月25日、2009年7月24日，骆现生又分别从北京六建集团公司领取工程款250000元、100000元。2009年11月13日，骆现生代表河南省天地建筑防水工程有限公司（乙方）与北京六建集团公司（甲方）签订工程结算书一份，载明：甲方承建的通州看守所、看守所大门、传达室、接待室、拘留所及人犯食堂、武警楼工程的屋面防水和卫生间防水项目，乙方负责施工，现已施工完成。经双方协商后结算工程款合计849690元。签订结算书当日，骆现生从北京六建集团公司领取工程款100000元。庭审中，�桂彬与骆现生均认可骆现生已从北京六建集团公司领取工程款共计750000元；骆现生已给付杜桂彬180000元。后杜桂彬认为双方于2009年5月27日所签订的结算书，应为阶段性的结算书，现仍要求双方对2009年5月27日后领取的工程款继续进行结算，并要求骆现生再向其支付利润款180000元。一审法院认为：杜桂彬与骆现生于2008年6月21日签订的协议，系双方为承揽北京市通州看守所及拘留所防水工程而订立的合伙协议，此后双方又于2009年5月27日签订协议一份，明确约定有“双方解除以上所有合作协议,即日起全部终止所有合同，包括不存在任何经济纠纷”，故该协议应为双方的合伙终止协议。该合伙终止协议签订后，杜桂彬与骆现生双方的合伙终止。本案中，合伙终止协议不但对合伙终止进行了约定，同时对合伙财产和利润分配也作出约定。合伙终止协议明确载明“�总（杜桂彬）投资254848元，应分利润45375元（不含保修金），合计300223元”。同时，该协议还约定了履行方式：首先归还杜桂彬投资成本254848元，减去借李小伟75000元后，骆现生应支付杜桂彬179848元；利润等工程完工验收后结清再分清。此后，骆现生依据上述合伙终止协议将180000元款先行支付给了杜桂彬。诉讼中，骆现生认可杜桂彬应分利润45375元尚未给付。依据上述合伙终止协议，骆现生应在工程完工验收后将利润45375元给付杜桂彬，现工程已完工验收，故杜桂彬请求骆现生给付该款，符合协议约定，应予支持。关于未分配部分，双方在合伙终止协议中认定杜桂彬应分利润为45375元（不含保修金），同时在该协议中约定“利润等工程完工验收后结清再分清”。因双方上述约定的利润分配数额不含保修金，即双方对“保修金数额”的利润尚未分配。现工程于2009年11月13日已完工验收且已结算，杜桂彬请求骆现生继续分配该数额款项，符合协议约定，应予支持。根据工程结算书及防水分包合同，保修金数额为849690元×5%=42484.5元，该数额即为双方尚未分配利润数额。又依据杜桂彬与骆现生双方合伙协议“各占50%股份，盈利共享，亏损共摊”的约定，杜桂彬应分得未分配利润数额的50%，即42484.5元×50%=21242.25元。又因骆现生先期给付的180000元款项，扣除骆现生应返还给杜桂彬投资成本179848元后，尚有152元的差额，该差额部分为骆现生多支出部分，应予扣减。综上，骆现生应向杜桂彬支付应得利润为（45375元+21242.25元）-152=66465.25元。杜桂彬主张2009年5月27日所签订的结算书，应为阶段性的结算书，因在该协议中约定有“即日起全部终止所有合同，包括不存在任何经济纠纷”，且同时对投资款的返还、应分利润数额、未分�利润部分作出明确约定，故对杜桂彬的该项主张，不予采信；杜桂彬以此为由要求对2009年5月27日后领取的工程款继续进行结算并分配，与事实不符，不予支持。杜桂彬请求数额多出部分，无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限骆现生于本判决生效后十日内向杜桂彬支付应得利润66465.25元；二、驳回杜桂彬的其他诉讼请求。如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，杜桂彬负担2460元，骆现生负�1440元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，骆现生与杜桂彬于2008年7月合伙承揽北京市通州监狱防水工程，双方签订有合伙协议书及与北京六建集团公司签订有防水分包合同，双方对此均无异议，予以确认。合伙期间，骆现生与杜桂彬于2009年5月27日进行结算并签订书面协议一份，该协议载明杜桂彬投资254848元，应分利润45375元（不含保修金），扣除借李小伟现金75000元，骆现生应返还杜桂彬投资成本179848元；同时注明利润等工程完工验收后结清再分清，但未载明骆现生具体投资金额。根据该协议内容并结合杜桂彬提交的河南省天地建筑防水工程有限公司与北京六建集团公司的结算书，可以认定双方签订协议书时该工程尚未与发包方北京六建集团公司结算，工程款也未支付完毕，该协议书亦约定利润等工程完工验收后结清再分清，由此该协议应为阶段性结算协议。一审法院重审认定该协议书为双方合伙终止协议不当，应予纠正。因本案诉争工程款合计为849690元，骆现生实际已领取工程款750000元，一审中，骆现生认可其已向杜桂彬支付180000元，并认可杜桂彬应分45375元利润尚未给付。根据双方2009年5月27日签订的协议，骆现生应向杜桂彬返还投资成本179848元并支付协议约定的利润45375元，即扣除已支付部分，骆现生还应向杜桂彬支付45223元（179848元+45375元-180000元）。对于工程保修金应否作为利润分配的问题，因北京六建集团公司与河南省天地建筑防水工程有限公司签订的防水分包合同约定保修金在保修期满后，无息一次性退还，且河南省天地建筑防水工程有限公司在五年保修期内负有免费维修责任，但北京六建集团公司与河南省天地建筑防水工程有限公司于2009年11月13日签订的结算书不显示工程款849690元包含保修金，且因保修金涉及北京六建集团公司等案外人经济利益，需等案外人对保修金核算后再予处理。故一审判决将保修金作为利润予以分配不当。另外，该工程现虽已交工使用，但工程款仍未结清，故双方可在全部工程款及保修金结清，并对于双方在该合伙工程中投资成本及合伙事项进行结算后，另行主张对剩余利润进行分配。综上，一审法院判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正；上诉人骆现生上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第448号民事判决；二、限骆现生于本判决生效之日起十日内向杜桂彬支付应得利润45223元；三、驳回杜桂彬的�他诉讼请求。如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，由杜桂彬负担2460元，骆现生负担1440元；二审案件受理费3900元，由骆现生负担1000元，杜桂彬负担2900元。本判决为终审判决。审 判 长  刘瑞霞代理审判员  王 威代理审判员  刘 辉二〇一七年五月十一日书 记 员  刘 园