四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川14民终1104号上诉人（原审被告）：叶廷贵，男，1970年12月18日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区太和镇。委托诉讼代理人：李思行，四川达宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁林，四川达宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省眉山泰昌食品有限公司，住所地四川省眉山市东坡区诗书路南段。法定代表人：汪永康，该公司经理。原审被告：眉山市华挺食品有限公司，住所地四川省眉山市东坡区悦兴镇。法定代表人：叶廷贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁林，四川达宽律师事务所律师。上诉人叶廷贵因与被上诉人四川省眉山泰昌食品有限公司（以下简称泰昌公司）、原审被告眉山市华挺食品有限公司（以下简称华挺公司）合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶廷贵的委托诉讼代理人袁林、李思行，被上诉人泰昌公司的法定代表人汪永康，原审被告华挺公司的委托诉讼代理人袁林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶廷贵上诉请求：一、撤销眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初884号民事判决第一项及第三项，改判驳回泰昌公司请求确认合同解除的诉讼请求，并由叶廷贵以未缴承包费7万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金；二、本案诉讼费由泰昌公司承担。事实和理由：一、泰昌公司在发出解除合同通知前，并未依照法律规定，催告上诉人在合理期限内履行主要债务，其通知解除合同在程序上不符合规定，且上诉人对于迟延履行的数额，不构成根本性违约；二、双方有关违约金条款的约定，没有规定具体的违约情形，且一审法院认定的违约金明显过高，仅应按中国人民银行同期贷款利率计算。泰昌公司答辩称，一、叶廷贵未按期履行缴纳承包费义务，且在宽限期满后仍未如实履行，泰昌公司基于此发出的解除合同通知书合法有效；二、双方对违约金有明确约定，且叶廷贵在承包期内未对公司的《全国工业产品生产许可证》申请正常续期，导致泰昌公司失去生产资质，如重新办理损失巨大。请求驳回上诉、维持原判。华挺公司答辩称，同意叶廷贵的上诉意见，请二审法院依法判决。泰昌公司向一审法院起诉请求：一、依法确认于2016年1月21日解除了与叶廷贵于2010年6月1日签订的《企业承包经营合同》；二、叶廷贵支付承包费7万元；三、叶廷贵支付违约金50万元；四、眉山市华挺食品有限公司对上述款项承担无限连带责任。一审法院认定以下案件事实：泰昌公司与叶廷贵双方于2010年6月1日签订《企业承包经营合同》，约定：甲方（泰昌公司）将公司的机器设备、生产设施、办公用房等全部资产（附资产清单），承包给乙方（叶廷贵），并许可乙方以甲方公司的名义使用“叶老大”牌商标生产产品，乙方自愿承包，承包期限为六年，即从2010年6月1日起至2016年5月31日止，承包费每年35万元，合同期内承包费不变，给付时间为每年分两次支付，第一年承包费在合同签订时支付15万元，在2010年9月30日前支付20万元，2011年6月1日前付第二年承包费15万元，2011年9月30日前付第二年承包费20万元，以此类推在每年的6月1日前付清第一笔承包费，每年9月30日前付清当年承包费，甲方拥有的“叶老大”商标的商标所有权，甲方允许乙方以甲方的名义使用“叶老大”商标生产产品，乙方在承包期内有权以甲方的名义无偿使用“叶老大”的商标生产销售商品，期满后乙方要使用“叶老大”商标，甲方应当保证乙方无偿使用，并由双方报相关部门备案，甲方不得授权其他人使用，但届时乙方不能再以甲方公司的名义从事“叶老大”商标的产品生产销售活动。承包期内，乙方不能以甲方公司名义以外的任何公司名义生产销售“叶老大”品牌的产品，未经甲方同意不能将该品牌的产品转委托他人生产，因乙方原因未承包期满，则甲方有权终止本条款，乙方在承包期内有合法使用甲方公司资产的权利，但乙方不得侵占、变卖、转租。合同约定了违约责任：违约一方须给付守约方违约金50万元，因法律法规规定的不可抗力原因（包括征地、拆迁等）致使本合同不能履行，双方互不承担违约责任。《企业经营承包合同》担保方为华挺公司，其对乙方在本合同期内的义务承担连带担保责任。《企业承包经营合同》尾页担保方处系华挺公司法定代表人叶廷贵签字捺印，并未加盖华挺公司公章。2011年11月20日，泰昌公司与叶廷贵签订了《关于的补充协议》，约定：经双方协商同意，乙方将生产场地安排到悦兴华挺公司场地生产，此前签订的《企业承包经营合同》内容不变。2011年11月8日，叶廷贵以泰昌公司名义与眉山市香王府贸易有限公司（以下简称香王府公司）签订《合作经营协议》，约定：甲方（泰昌公司）同意乙方（香王府公司）以甲方的名义及生产场地组织生产销售“川么么”酱腌菜产品，并同意在乙方的生产销售过程中所需的包括营业执照、QS证等相关手续，合作期限为四年，从本合同生效之日起计算，本合同经双方签署生效。2011年12月26日，香王府公司与泰昌公司签订《委托加工合同》，约定：甲方（香王府公司）委托乙方（泰昌公司）加工“川么么”牌蔬菜制品，期限为2011年11月15日至2015年11月15日。同日，甲乙双方的法定代表人均到四川省眉山市东坡公证处，在公证员窦旭面前，在《委托加工合同》上盖章。2011年12月28日，香王府公司与泰昌公司向四川省眉山市质量技术监督局申请食品委托加工备案。2015年6月4日，四川清正律师事务所王树江律师受泰昌公司委托，向叶廷贵及华挺公司发出律师催告函，要求其在收到催告函十个工作日内与泰昌公司联系，给付所欠的全部承包款。2015年7月13日，汪永康收到叶廷贵交付的2014年6月1日至2015年5月31日的承包费15万元，并于同日在《企业承包经营合同》第4页添加附注同意叶廷贵延期交费，附注载明：2015年7月13日支付给甲方2014年的15万元，2015年8月10日付15万元，2015年12月底付清30万元（承包费20万元及借款10万元），全款付清后甲方将“叶老大”商标无偿转给华挺食品或授权使用，并协助办理转让事宜（转让商标费用由乙方支付）。2015年8月10日，汪永康收到叶廷贵交付的2015年6月1日至2016年5月31日期间的部分承包费15万元，故叶廷贵尚欠泰昌公司2015年6月1日至2016年5月31日期间的承包费20万元。根据《企业承包经营合同》约定，剩余20万元应于2015年9月30日前付清，但经泰昌公司同意后将剩余20万元宽限至2015年12月底付清。但叶廷贵并未按约履行，故泰昌公司于2016年1月18日向叶廷贵发出解除合同通知书，载明：截止2015年8月10日，叶廷贵尚欠承包费20万元和借给叶廷贵的借款现金10万元，期间我公司多次口头和书面发函要求叶廷贵履行协议，但叶廷贵没有履行，使签订合同的目的无法实现，特通知叶廷贵解除双方于2010年6月1日签订的《企业承包经营协议书》，本通知从送达之日起生效，叶廷贵从收到本通知日起停止使用“叶老大”注册商标。2016年1月21日，叶廷贵及华挺公司对泰昌公司发出的解除合同通知书进行了回复：一、叶廷贵将严格履行合同期限到2016年5月31日止；二、2016年5月31日前本人承诺待资金宽松时付清承包费用；三、对汪永康于2016年1月18日单方面解除合同，叶廷贵不同意，《企业承包经营合同》虽对承包费用的支付时间作了约定，但并未对强制性解除合同作出约定，也未对乙方停止使用商标作出具体规定，且2016年度承包费已付15万元，说明了乙方愿意继续履行合同的本意，故不存在乙方不能继续使用“叶老大”的说法。一审另查明，1.香王府公司委托泰昌公司加工生产的“川么么”牌香辣脆笋（酱腌菜）的制造商是四川省眉山泰昌食品有限公司，地址为四川省眉山市东坡区诗书路南段84公桩处。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局签发第7308783号商标注册证，注册名称为叶老大，注册人是四川省眉山泰昌食品有限公司，注册有效期限为自公元2010年10月14日至2020年10月13日止；2.四川省质量技术监督局于2013年3月15日向四川省眉山泰昌食品有限公司签发全国工业产品生产许可证，证书编号为QS511416010192，有效期至2016年3月26日。2016年2月24日生产的“叶老大”牌麻辣海带丝的制造商是眉山市华挺食品有限公司。3.律师催告函与解除合同通知书上载明的《企业承包经营协议书》实为《企业承包经营合同》。一审法院认为，泰昌公司与叶廷贵签订的《企业承包经营合同》合法、有效，对双方均具有法律约束力，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。截止2015年8月10日，叶廷贵尚欠泰昌公司2015年6月1日至2016年5月31日期间的承包费20万元未支付。按合同约定，剩余20万元的承包费应于2015年9月30日前付清，但经双方协商，泰昌公司同意将给付日期延到2015年12月底，但叶廷贵并未按约支付，故泰昌公司于2016年1月18日发出解除合同通知书，叶廷贵及华挺公司于2016年1月21日收到并作出回复。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，以及《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故泰昌公司要求确认于2016年1月21日解除其与叶廷贵在2010年6月1日签订的《企业承包经营合同》的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。根据双方约定，叶廷贵应支付从2015年6月1日起至2016年1月21日止的承包费为224583.34元（计算方式：350000元/年÷12个月×7个月+350000元/年÷12个月÷30天×21天），叶廷贵于2015年8月10日支付15万元，尚欠74583.34元未付，故泰昌公司请求叶廷贵支付承包费7万元的诉讼请求，符合双方约定，且不违反法律规定，应予支持。根据《企业经营承包合同》第八条约定，违约一方须给付守约方违约金50万元，因法律法规规定的不可抗力原因（包括征地、拆迁等）致使合同不能履行，双方互不承担违约责任。叶廷贵辩称，由于经济下行等不可抗力因素造成其未按约支付承包费，且其在答复中承诺剩余20万元承包费于2016年5月31日前付清，并未构成违约。一审法院认为，经济下行并不是法律规定的不可抗力因素，叶廷贵对尚欠的20万元承包费经泰昌公司延期后也并未按约履行，叶廷贵因迟延履行债务，违反了《企业承包经营合同》约定，构成违约，故对叶廷贵的该辩称意见，不予采信。泰昌公司要求叶廷贵支付违约金50万元，符合双方约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《企业承包经营合同》第九条约定，担保方即：华挺公司对乙方即叶廷贵在本合同期内的义务承担连带担保责任。虽然合同尾页担保方的签字处系华挺公司法定代表人叶廷贵的签字捺印，并未加盖华挺公司公章，但叶廷贵及华挺公司在一审庭审中均认可华挺公司对叶廷贵在《企业承包经营合同》期内的义务承担连带担保责任，故泰昌公司要求华挺公司对叶廷贵支付7万元承包费及50万元违约金承担连带担保责任，符合双方约定，且不违反法律规定，应予支持。据此，一审法院依照《中华人共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、确认四川省眉山泰昌食品有限公司与叶廷贵在2010年6月1日签订的《企业承包经营合同》已于2016年1月21日解除；二、叶廷贵在判决生效之日起十五日内支付四川省眉山泰昌食品有限公司未付承包费7万元；三、叶廷贵在判决生效之日起十五日内支付四川省眉山泰昌食品有限公司违约金50万元；四、眉山市华挺食品有限公司对上述债务承担连带保证责任。案件受理费9500元，由叶廷贵、眉山市华挺食品有限公司负担。二审中，当事人双方没有提交新的证据。本院二审查明事实，与一审法院审理查明的基本事实一致，本院对此予以确认。二审另查明，叶廷贵在以泰昌公司名义与香王府公司签订《合作经营协议》后，香王府公司在合作期内曾代泰昌公司办理过一次《全国工业产品生产许可证》的年检换证手续，展期后泰昌公司的《全国工业产品生产许可证》有效期至2016年3月26日。此后，泰昌公司未再继续对该生产许可证申请展期。本院认为，根据当事人双方在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、泰昌公司与叶廷贵签订的《企业承包经营合同》是否应当解除；二、本案所涉违约金数额应如何予以认定。一、关于本案合同解除与否的审查问题。根据查明的案件事实，因泰昌公司曾于2015年6月4日，以叶廷贵拖欠承包费为由，向其送达了《律师催告函》，要求其及时支付所欠款项。之后，叶廷贵在给付部分承包费后，泰昌公司对其仍需支付的到期费用再次予以了展期。截止宽限期届满后直至本案二审终结前，叶廷贵依然没有如实履行其全部到期债务。因此，泰昌公司向叶廷贵送达解除合同通知书，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“行使法定解除权”以及第九十六条关于“通知解除合同”的法律规定。尽管叶廷贵在诉讼中主张，就其迟延履行的债务数额与其已实际缴纳的承包费金额相比，未达到根本性违约的程度，不会导致合同目的不能实现。对此本院认为，判断一方的违约行为是否导致合同目的不能实现，应根据合同标的和违约形态，结合违约部分的金额与整个合同金额的比例、违约部分对合同目的的影响程度、违约后果以及损害能否得到修补等因素综合予以判断。从本案反映的现实情况来看，虽然叶廷贵迟延履行的债务数额在整个合同总额中所占比例尚未达到显著程度，但叶廷贵在承包经营期间，未对泰昌公司的《全国工业产品生产许可证》办理展期手续，导致泰昌公司因生产许可证失效，客观上丧失了继续生产经营的现实条件，以致于合同目的无法实现。尽管叶廷贵亦辩称，双方未在合同中明确约定该生产许可证应由叶廷贵负责办理。但是，根据双方订立的合同性质以及叶廷贵在转承包经营期间，香王府公司曾经代办证照的有关事实，应当认为在约定的承包经营期限内，由叶廷贵负责办理泰昌公司有关资质证照的展期手续，是维系泰昌公司日常经营以及确保《企业承包经营合同》继续履行的现实基础和前提条件。综合以上论述，本院认为，鉴于叶廷贵存在迟延履行主要债务的客观事实，以及其逾期申领证照的行为已导致双方合同目的难以实现，泰昌公司以通知形式要求解除合同的理由符合法律规定，一审法院对此认定在法律适用方面并无不当，故本院对叶廷贵的该上诉主张不予支持。二、关于本案违约金数额的认定。鉴于本案二审过程中，叶廷贵已就约定的违约金数额过高明确提出异议，请求本院以实际欠付的承包费数额为基数，按银行同期贷款利率计算违约金。对此本院认为，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的相关规定，关于违约金过高的认定标准问题，应当以当事人遭受的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则、诚实信用原则予以衡量。但需要指出的是，对主张违约金过高要求进行调整的一方，应当对其调整的理由提供基础证据或阐明以约定方式得出的违约金数额远远超过守约方实际损失所依据的主要事实。否则，若直接将违约金是否过高的举证责任分配给守约方，势必导致在违约一方不主张违约金过高的情况下，守约方可直接依据违约金条款主张权利；而在违约方仅仅提出违约金过高时，守约方就应当举证说明违约金并未高于其实际损失，从而变相加重守约方的举证责任，也使得守约方通过事先约定的违约金条款弥补损失的目的难以实现。基于以上考量，因泰昌公司在二审中已向本院阐明，除资金利息损失外，其主要损失的依据来源于企业《全国工业产品生产许可证》过期后，重新申领证照需要具备的硬性条件及资金构成，而双方约定的违约金尚不足以支付以上费用。因此，根据举证责任的分配原则，叶廷贵需要首先举证证明其主张调低的违约金数额，足以弥补泰昌公司重新办理《全国工业产品生产许可证》所产生的费用。但本院在向其释明后，叶廷贵直至二审终结前，未能提交任何证据证明该主张。在此前提下，叶廷贵应自行承担举证不能的法律后果。综上所述，叶廷贵的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8800元，由叶廷贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 迪审 判 员  张澌岷代理审判员  沈晓娟二〇一六年十二月二十日书 记 员  宋鸿杰