江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2021号
上诉人（原审被告）：济宁国泰君安建筑工程有限公司，住所地山东省汶上县宝相寺路北段路东。
法定代表人：展长江，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋恩珍，山东圣泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾召志，男，1974年6月17日出生，汉族，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵冬青，安徽胜方律师事务所实习律师。
上诉人济宁国泰君安建筑工程有限公司（以下简称国泰公司）与被上诉人曾召志建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初5764号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实错误，导致适用法律错误。一审判决以“国泰公司与曾召志于2016年2月20日签订了《工程内部投资合作协议》被生效法律文书确认无效”为由作出判决，是基于与本案无关的事实作出的错误判决。真正的事实是：2015年11月4日，案外人江苏广贤泰信息科技有限公司作为发包方与上诉人签订《施工总承包协议》，将南京仙林软件与服务外包产业鲤鱼山E地块研发中心以及总部基地项目的施工发包给上诉人。2016年2月20日，上诉人的南京工程项目部与被上诉人签订了《工程内部投资合作协议》，该协议约定内容主要是：该工程由曾召志自行施工，由曾召志向国泰君安公司缴纳工程价款2%的管理费。2016年8月，上诉人审查发现南京项目部与曾召志签订的《工程内部投资合作协议》违反了上诉人关于双方合伙投资的真实意思，涉嫌挂靠，便指示南京项目部与曾召志解除了该《工程内部投资合作协议》，并口头达成了新的《建筑工程投资合伙协议》，约定：双方共同投资江苏广贤泰信息科技有限公司的南京仙林软件与服务外包产业园鲤鱼山E地块研发中心及总部基础工程，所需资金根据工程进度情况由甲乙双方平均出资，工程利润先归还投资人出资后，再按比例分配，如出现亏损，亦按投资比例承担。双方共同管理，其中乙方曾召志参与项目工程的管理，作为施工现场负责人。双方还约定了任何一方违约需要承担项目总金额2%的违约金等。该协议系双方共同投资的合伙协议，工程仍由上诉人承包、管理和施工，不违反任何法律、法规的强制性禁止性规定，属于合法有效协议。2016年11月22日，在本案一审庭审结束后，上诉人与曾召志再一次确认了上述合伙协议，并将口头协议的内容落实到书面，签订了书面的《建筑工程投资合伙协议》。被上诉人缴纳的100万元（现在余92万元）是向该工程项目专项账户内打入的合伙投资款的一部分。该专项账户内的投资款用于了向江苏广贤泰信息科技有限公司预付工程保证金及该工程南京项目部的日常运行管理资金，不存在返还问题，被上诉人的请求实属违反诚实信用原则的违约行为，不应得到法律支持。综上所述，请求二审法院依法改判如所请。
曾召志辩称：一、被上诉人就涉案工程先后与上诉人签订两份协议，一是《工程内部投资合作协议》，二是《建筑工程投资合伙协议》，两份协议涉及的工程是同一工程，《工程内部投资合作协议》在先（2016年2月29日签订），《建筑工程投资合伙协议》在后（2016年11月22日签订），上诉人是在鉴于《工程内部投资合作协议》违背了以法律的强制性规定属无效合同的基础上，为了规避法律的强制规定，又与被上诉人签订《建筑工程投资合伙协议》，名为合伙，实为建设工程的分包，其行为明显是为了规避法律的强制性规定，同样属无效合同。二、上诉人明知被上诉人仅是一自然人，以承包工程为职业，且无任何资质，上诉人作为建筑企业应当知道承接工程必须具有相应资质，在明知上述情况的前提下，其仍然与被上诉人违规签订合伙协议，上诉人主观上明显存在过错。三、被上诉人与上诉人签订的《工程内部投资合作协议》已经被生效的（2016）苏0113民初第3935号民事判决书确认无效，由此推定双方签订的《建筑工程投资合伙协议》也是无效协议。四、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际实施工人借用有资质的建筑工程企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，上诉人与被上诉人签订的协议均是为了违法分包建设工程。明显与上述法律规定不符，应属无效。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
曾召志向一审法院起诉请求：1.判令国泰公司返还履约保证金95万元并支付自2016年2月22日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2.判令国泰公司赔偿损失39544元；3.判令国泰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2016年2月20日，国泰公司南京工程项目部（甲方）与曾召志（乙方）签订《工程内部投资合作协议》，双方就国泰公司总承包广贤泰公司的鲤鱼山项目工程投资、分配和享有权益达成如下协议：一、承包范围为该地块一期A楼和B楼含地下室工程及相关配套，甲方大合同所含所有配套工程（约7万平方米），具体根据现场后浇带划分按实结算，乙方独立核算自负盈亏；二、本协议合作价款同国泰公司与广贤泰公司签订的大合同价款一致，甲方收取公司管理费为总价的2%，前期相关业务费用为总价的2%，根据建设方付款同比例支付给甲方，由甲方扣除后余款支付给乙方，其他相关的规费由乙方自己缴纳，税费由甲方代扣；四、付款方式以国泰公司与广贤泰公司的合同付款为依据，在国泰公司收到工程款后按完成工程量比率将乙方完成的工程量款汇入乙方指定账户；五、甲乙双方共同支付履约保证金3000万元，各自承担一半，乙方保证金交到国泰公司账户，由国泰公司出具收据给乙方；七、签订协议时乙方缴纳履约保证金100万元到甲方指定账户（交通银行南京龙江支行320006654018010065715，济宁国泰君安建筑工程有限公司），打桩前交履约保证金700万元，余款土方开挖时根据建设方要求双方共同按比例缴纳；九、甲方收到乙方履约保证金后，双方签字协议生效；该地块一期A楼和B楼含地下室工程及相关配套甲方不得再与其他单位和个人合作，如一方违约，承担赔偿双倍履约金的金额，协议另约定了双方其他权利义务。合同落款处甲方加盖国泰公司南京工程项目部印章并由国泰公司南京工程项目部经理王道青签字，乙方由曾召志签字。2016年2月22日，曾召志将100万元履约保证金汇入国泰公司开立的交通银行南京龙江支行账户。
因涉案工程迟迟未能开工，在曾召志的索要下，王道青于2016年5月28日向曾召志汇款5万元。2016年8月22日，曾召志在一审法院起诉国泰公司，要求解除双方签订的合同，国泰公司返还保证金100万元等诉讼请求。该案一审法院经审理后于2016年9月5日作出（2016）苏0113民初第3935号民事判决书，认定曾召志、国泰公司于2016年2月20日签订的《工程内部投资合作协议》，名为内部投资合作，实为建设工程分包，因违反法律的效力性强制性规定而无效，并由此判决驳回了曾召志的诉讼请求。2016年10月22日，王道青向曾召志再次汇款3万元。
庭审中，曾召志承认其职业是承包工程，并举证房屋租赁合同、收条、银行转账凭证、酒店刷卡凭证、高速公路充值卡消费清单及发票等，证明其为履行合同而产生的损失39544元。
一审法院认为：曾召志与国泰公司于2016年2月20日签订的《工程内部投资合作协议》，已被南京市栖霞区人民法院生效法律文书确认无效，而对于合同无效的法律后果，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据上述规定，国泰公司应当返还曾召志已经缴纳的履约保证金，曾召志缴纳的履约保证金为100万元，扣除国泰公司已经返还的8万元，国泰公司还应返还曾召志92万元，一审法院对此金额予以确认和支持。曾召志还主张国泰公司支付利息并赔偿损失，因曾召志以承包工程为职业，其对曾召志、国泰公司于2016年2月20日签订合同的目的是明知的，即从国泰公司处分包工程；其也应当知道承接建设工程必须具有相应资质，而其作为个人无资质，故曾召志对合同的无效亦存在过错。依据上述法律规定，曾召志作为对合同无效存在过错的一方，应自行承担相应的责任，故对于曾召志主张利息及赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，国泰公司应返还曾召志履约保证金92万元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、济宁国泰君安建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还曾召志履约保证金92万元；二、驳回曾召志的其他诉讼请求。案件受理费13695元，减半后收取6847.50元，由曾召志负担347.50元，济宁国泰君安建筑工程有限公司负担6500元。
本院二审期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，国泰公司提交双方当事人于2016年11月22日签订的《建筑工程投资合伙协议》一份，证明双方当事人是合伙关系，而不是转包、分包关系，该合伙关系是合法的、有效的，一审法院认定的无效合作协议与本案无关。本院认定：该证据能够证明双方当事人于2016年11月22日签订《建筑工程投资合伙协议》，但该协议并未对本案曾召志因《工程内部投资合作协议》已经缴纳的履约保证金作出约定，故国泰公司对该证据的证明目的，不予采信。
本院另查明，南京市栖霞区人民法院于2016年9月5日作出（2016）苏0113民初第3935号民事判决，认定曾召志、国泰公司于2016年2月20日签订的《工程内部投资合作协议》无效，同时载明：“本院认为：……原告（曾召志）经本院释明，坚持按照有效合同来主张权利，依法应驳回其全部诉讼请求。鉴于本院应驳回原告的全部诉讼请求，对于其依照有效合同主张的诉请即不再一一评判。在该判决生效后，原告可依法另行主张权利”。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，国泰公司与曾召志于2016年2月20日签订的《工程内部投资合作协议》已被生效法律文书确认无效，国泰公司对于曾召志缴纳的履约保证金，应当返还。国泰公司上诉称双方于2016年8月口头达成了新的《建筑工程投资合伙协议》，约定双方共同投资。因曾召志不予认可，国泰公司也不能提供证据予以证明，故本院不予采信。国泰公司上诉称双方于2016年11月22日签订了书面的《建筑工程投资合伙协议》，约定曾召志缴纳的100万元是向该工程项目专项账户内打入的合伙投资款的一部分。但从其提交的《建筑工程投资合伙协议》中，并未对曾召志因《工程内部投资合作协议》已缴纳的履约保证金转为《建筑工程投资合伙协议》的合伙投资款作出约定，故本院不予采信。一审判决支持曾召志要求返还履约保证金的诉讼请求，并判决国泰公司返还曾召志履约保证金92万元，并无不当。
综上所述，国泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13695元，由上诉人济宁国泰君安建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 龚 达
二〇一七年五月二十二日
书记员 顾 欢