广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4996号
上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司。
法定代表人：陈镇文，董事长。
委托代理人：肖喜梅，广东德纳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林渝祺。
委托代理人：李景飞，广东国晖律师事务所律师。
上诉人银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）与被上诉人林渝祺因建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第1043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月5日，银广厦公司作为承包人与发包人某公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定发包人将位于某工业区的新厂建设工程发包给承包人建设，合同总价2000万元（暂定）。合同第7.5条约定，（1）指定分包工程：高低压配电工程、消防工程；（2）分包工程价款的支付方式：由发包人支付给承包人，承包人再支付给分包单位。
2011年2月23日，银广厦公司作为甲方与乙方林渝祺签订《某厂外室工程施工合同》，约定乙方根据甲方提供外室施工图纸现场施工；乙方包工、包料、包质量按图施工；最终工程价款按照实际完成工程量结算；工程按照市政（2010）定额计价；付款按照总包合同付款。
林渝祺与银广厦公司签订合同后，进场进行了施工。2011年7月11日，林渝祺与银广厦公司的工地负责人赵明达成《关于“东莞某厂房室外工程施工”工程款结算事宜专题会》，约定：1、室外工程同意按赵明与林渝祺签订的分包合同约定支付工程款，广场砖按80元/平方米的单价结算，工程量按业主最终结算的工程量结算；2、林渝祺所施工的室外工程的结算按工程所在地法定规定收取税金、公司管理费和所得税，同时赵明收取10万元总包管理费（含水、电费、压路机机械费等全部费用），赵明与甲方结算及审计至室外工程签证时，通知林渝祺到场核对；3、林渝祺所施工的室外工程结算，按甲方终审确认价款扣除第2条所述费用后，由赵明按比例支付，分两次付清款项；赵明明确，本工程在2011年7月底前组织各方工程验收完毕，验收后马上进入结算程序。
由于银广厦公司与发包人某公司未进行结算，对工程款存在争议，银广厦公司与材料供应商、分项工程实际施工人也存在工程款争议，各方在东莞市麻涌住建局、司法分局的协调下，于2012年1月11日达成了一份《深圳市银广厦建筑工程有限公司拖欠康达尔工地材料供应商材料款、施工班组工程款纠纷协调会会议纪要》，内容有：某公司支付银广厦公司工程款300万元，银广厦公司承担200万元，合计500万元，某公司、银广厦公司必须在2012年1月13日前落实各自款项，材料供应商、施工班组自行分配该款项；银广厦公司必须在2012年2月28日前上交工程结算的所有资料，工程在2012年3月31日前完成结算，结算后，余下工程款凭发票在1周内全部付清，银广厦公司在收到工程款后3天内付清材料款、施工班组工程款。次日，银广厦公司付给林渝祺63万元。银广厦公司提供的《工程付款明细表（2012-01-12确认）》显示，该表列出了各材料供应商、分项工程实际施工人等共计31人，林渝祺在“预计总工作总量”、“剩余未付总金额”、“本次支付”等栏目对应的数字分别为230、90万元、63万元。
银广厦公司与某公司在上述协调会后，就工程款的结算一直未能达成一致意见。
诉讼中，林渝祺、银广厦公司双方在原审法院的主持下共同选定国众联建设工程管理顾问有限公司对林渝祺已完成施工的工程量及造价进行鉴定，该公司作出的《工程造价鉴定意见书》对工程量及价款的计算依据为：税金、公司管理费和所得税评估按一般市场情况按7.5%考虑且扣款10万元另行单列；单价依据广东省市政工程消耗量定额（2010）、信息价采用缔约时间东莞工程造价信息（2011年2月），广场砖按约定主材单价80元/平方米；工程量按竣工图纸计算，同时将图纸中未显示的广场砖及花池的基层材料（如砂垫层、6%水泥石粉渣垫层、020砼垫层、碎石垫层）予以单列计价，报送结算表有该部分材料但竣工图上无显示，签证单有部分关联说法：签证单034第3条伸缩电动门基础梁至市政道路之间6%水泥石粉加厚15cm；签证单035第2条说明在北边停车场对面因有原铺好的20cm厚6%水泥石粉垫层需要拆除、第3条综合楼广场出入口改捣砼、铺设20cm厚6%水泥石粉；签证037第1条说明本厂区地下土为软土层，区内路面地基没有做软基处理，路面出现沉降不均现象，要求对沉降严重的部位进行拆除后重新铺设处理（平均沉降8cm厚、填砂），上述签证说法有牵涉到基层材料做法，因此单列。造价鉴定意见：(一)如按2011年2月合同图纸计价方式情况下（不下浮也未扣10万元）：1、图纸中明确部分工程量造价为1454860.48元；2、单列图纸中广场砖及花池基层材料未明确部分工程量造价为979484.22元。若基层材料存在则二项合计2434344.70元。（二）如按2011年7月11日关于《关于“东莞某厂房室外工程施工”工程款结算事宜专题会》计价方式情况下（即下浮7.5%及扣10万元）：1、图纸中明确部分工程量造价为1245745.94元（已下浮7.5%及扣10万元）；2、单列图纸中广场砖及花池基层材料未明确做法部分工程量造价为906022.9元（已下浮7.5%）。若基层材料存在则二项合计2151768.84元。
林渝祺、银广厦公司对该《工程造价鉴定意见书》均提出了异议，国众联建设工程管理顾问有限公司一一作出了答复，维持原鉴定意见。
林渝祺、银广厦公司双方确认，银广厦公司付给林渝祺的工程款累计为143万元。林渝祺在诉讼中明确，因2012年1月11日达成的《深圳市银广厦建筑工程有限公司拖欠康达尔工地材料供应商材料款、施工班组工程款纠纷协调会会议纪要》已约定，银广厦公司应在2012年3月31日前结算完毕，结算后一周内付清工程款，银广厦公司收到工程款后3日内付清供应商材料款、施工班组工程款，往后推迟一个月时间，利息从2012年5月7日开始按一年半期的银行同期贷款利率计算。
原审原告林渝祺诉讼请求：银广厦公司支付工程款1102841.45元、延期利息185000元。
原审法院认为，我国《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。林渝祺是自然人，没有建筑工程施工资质，其与银广厦公司签订的《某厂外室工程施工合同》违反了《建筑法》的强制性规定，应确认为无效。合同虽然无效，但林渝祺已完成了工程，工作成果已经物化在项目上，银广厦公司实际占用了林渝祺的工作成果向发包人主张工程款，银广厦公司应参照双方的约定向林渝祺支付工程款。本案争议的焦点在于：一、林渝祺已完成的工程造价是多少；二、利息起算时间。关于第一个争议焦点，林渝祺起诉时主张依据广东风帆工程咨询有限公司深圳分公司制作的《单位工程竣工结算价汇总表》确认林渝祺完成的工程价款为2532841.45元，因该汇总表确认的工程量是林渝祺与咨询方核对，银广厦公司与工程发包人某公司未参与核实，故该汇总表对银广厦公司没有约束力，银广厦公司辩称该汇总表不能作为工程量及造价的结算依据有理，原审法院予以采纳。2012年1月12日的《工程付款明细表（2012-01-12确认）》是银广厦公司向31位材料供应商、实际施工人付款的统计，从所列的项目“预计总工作总量”可见该表没有最后确认林渝祺的工作量及工程造价，该表亦不能作为双方结算的依据。由于林渝祺已完成了施工，而双方尚未进行结算，林渝祺已完成工程的工程量及造价应以诉讼中经法定程序由双方共同选定的国众联建设工程管理顾问有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》为准。在《关于“东莞某厂房室外工程施工”工程款结算事宜专题会》上，双方已确认林渝祺所施工的室外工程的结算按工程所在地法定规定收取税金、公司管理费和所得税，同时赵明收取10万元总包管理费；林渝祺提交的多张签证单有注明广场砖及花池的基层材料，这些签证单有监理公司的确认，可以确认林渝祺施工的广场砖及花池有砂垫层、6%水泥石粉渣垫层等基层材料，故原审法院采用《工程造价鉴定意见书》中的鉴定意见（二），即林渝祺完成的工程造价为2151768.84元。因林渝祺与银广厦公司签订的合同无效，银广厦公司关于按照合同约定，付款条件未成就的辩称不能成立，原审法院不予采信。扣除银广厦公司已付的143万元，银广厦公司仍应向林渝祺支付721768.84元。关于第二个焦点问题。银广厦公司本应在工程完工后及时向林渝祺支付工程款，因双方均未举证证明工程完工日期，而按2012年1月11日达成的《深圳市银广厦建筑工程有限公司拖欠康达尔工地材料供应商材料款、施工班组工程款纠纷协调会会议纪要》中确认的银广厦公司应结算、付款的时间，银广厦公司本应在2012年5月6日前向林渝祺付清工程款，林渝祺逾期未能付清，林渝祺主张从2012年5月7日开始计算逾期付款利息有理，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、银广厦集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向林渝祺支付工程款721768.84元；二、银广厦集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向林渝祺支付利息（以721768.84元为基数，自2012年5月7日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回林渝祺的其他诉讼请求。本案案件受理费16391元（已由林渝祺预交），由林渝祺承担5373元，银广厦公司承担11018元；鉴定费55000元（已由林渝祺预交），由银广厦公司负担。
银广厦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、林渝祺承担全部诉讼费、鉴定费。二审期间，银广厦公司明确其上诉请求：1、撤销原判，驳回林渝祺的全部诉讼请求；2、林渝祺承担全部诉讼费、鉴定费。
上诉事实和理由：一、本案分包合同工程款纠纷已转化为普通债权债务纠纷，也不需要工程量鉴定，因林渝祺于2012年1月12日在收到银广厦公司支付的63万元款项后，就欠款余额已确认“剩余未付总金额90万元”。原审法院认定事实、适用法律错误。在一审中，银广厦公司与林渝祺均认可其真实性的某厂房工程《付款明细表中》中，林渝祺于2012年1月12日收到银广厦公司支付的63万元款项，林渝祺签名确认欠款余额为“剩余未付总金额”为90万元。一审判决书第7页第一行也明确该表“原告在‘预计总工作量’、‘剩余未付总金额’、‘本次未付’等栏对应的数字分别为230、90、63万元。”由此可知，银广厦公司与林渝祺就最后一次付款后就欠款的付款情况及欠款数额已确认，本案为欠款纠纷而非工程款合同纠纷，不需工程造价鉴定。
二、一审法院对本案欠款诉讼时效的起算点认定事实错误，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，本案欠款已过诉讼时效。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。一审判决书第10页第11行至17行，原审法院按2012年1月11日达成的《深圳市银广厦建筑工程有限公司拖欠康达尔工地材料供应商材料款、施工班组工程款纠纷协调会会议纪要》认定“原告主张从2012年5月7日开始计算逾期付款利息。”而按2012年1月11日该《会议纪要》并未确认银广厦公司结算、付款的时间，第6条仅写明“深圳市银广厦建筑工程有限公司必须在2012年2月28日前上交工程结算的所有资料，工程在2012年3月31日前完成结算。结算后，余下工程款凭发票在1周内全部付清。深圳市银广厦建筑工程有限公司在收到工程款后3天内付清各商材料款、施工班组工程款。”至本案一审审理时，由于发包人某公司仍末与银广厦公司完成最终结算，银广厦公司也未付清款项给材料供应商等。本案欠款的最终诉讼时效起算点未明确。即使按该《会议纪要》确认有最终付款期限，也应为2012年3月31日后的一周，即为2012年4月6月。从该日起至林渝祺起诉时的2014年8月已明显超过2年。在此期间，林渝祺从未向银广厦公司主张过权利，在没有诉讼时效中断事由的情况下早已过了诉讼时效，原审法院在末查清最终应付款时间起算点的情况下予以认定本案欠款计息起算日为2012年5月6日，违背事实也违反了最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定。
三、发包人某公司应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，在欠付工程款的范围内对实际施工人即林渝祺承担付款义务。发包人某公司至本案一审时仍未与银广厦公司完成最终结算，一审法院查明事实中“被告与某公司在上述协调会后，就工程款的结算一直未能达成一致意见。”银广厦公司与某公司在一审审理前也在以公司函往来的形式协调最终结算事宜，康达尔至今未付清银广厦公司全部工程款是客观不争的事实。依据上述最高院司法解释第26条，康达尔作为发包人，在欠付工程款的范围内对实际施工人（即林渝祺）承担付款义务。
因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审，或查清事实，依法改判。
二审期间，银光厦公司补充上诉意见：1、一审法院对本案欠款的起算点计算错误，本案的最后一次付款为2012年1月12日，林渝祺至该笔付款收到后至起诉日2014年8月再无请求付款的行为，如诉讼时效中止阶段时，应认定为已过诉讼时效。2、发包人某公司应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，在欠付工程款的范围内对实际施工人即林渝祺承担付款义务。3、、具体工程款计算依据问题，本案虽分包合同无效，但双方关于结算意见的约定广场砖按约定主材单价80元/平方米是有效的，而且一审时国众联建设工程管理顾问有限公司鉴定后回复，林渝祺亦明确部分项中第29、30、31，植草砖、连锁砖均为广场砖，也就是说本案所涉广场砖的计算单价应当以80元/平方米为结算依据，总价应知晓下浮50%。
林渝祺答辩称，一、关于本案是工程纠纷还是普通债权债务纠纷的问题，我方认为本案是建设工程合同纠纷，理由是：在整个工程至今，双方都没有进行过结算，所以具体的债权债务在判决之前没有确定。银广厦公司认为《付款明细表》中已经明确了债权债务，该主张没有道理，因为《付款明细表》只能用来证明谁从银广厦公司那里拿到多少钱。该表中除了与本案有关的林渝祺之外，还包括其他的施工班组。剩余未付总金额款项是多少，只能作为银广厦公司对自己的一个提示，提示银广厦公司应当支付多少。二、关于欠款的问题，林渝祺多次找银广厦公司进行结算并付款，但该公司一直拒绝付款，也拒绝结算，所以林渝祺是在无奈之下才提起的诉讼。在一审开庭时对是否需要鉴定的问题，双方都表示同意。在后面要交鉴定费的时候，鉴定费需要5万元，由于林渝祺这边经济特别困难，虽然是本代理人去找银广厦公司的，银广厦公司的法务说既然是法院处理了，那就按照法院的要求做。所以鉴定是需要的，如果在双方达不成一致的意见下，不鉴定是无法结案的。三、关于诉讼时效的问题，银广厦公司认为该公司最后一次付款是2012年，所以应当从这个时候算起，这个主张是完全错误的，因为在这期间有一个《深圳市银广厦建筑工程有限公司拖欠康达尔工地材料供应商材料款、施工班组工程款纠纷协调会会议纪要》。该《会议纪要》是由某公司及东莞市麻涌镇的协助单位一并进行处理的。该《会议纪要》里面明确规定了银广厦公司要在工程2012年3月31日之前完成结算，结算最后余下的工程款凭发票在一周内全部付清；深圳银广厦集团有限公司在收到工程款后三天之内付清货商工程款，施工班组工程款。按照这个付款时间来推算，就应当是从2012年4月10日起开始计算。虽然我方在2014年4月8日向福田区法院提起了诉讼，案号是（2014）深福法民三初字第404号，因为林渝祺筹集不到1.6万元的诉讼费，最后该案撤诉处理了。四、关于银广厦公司的付款期是否应从2012年4月10日开始计算的问题，我方认为在该《会议纪要》里面所强调的是银广厦公司与某公司之间要结算、要付款。在这点上虽然与林渝祺有关联，但银广厦公司与发包人之间何时能核算、能否付清款项，林渝祺作为施工班组是无法控制的。这中间有很多原因都可以造成银广厦公司与发包人之间无法真实结算，所以在林渝祺无法控制的情况下，林渝祺只能够推定在《会议纪要》里面所约定的最后的期限，银广厦公司与发包人之间已经完成了相应付款的和结算的义务。五、对于银广厦公司提出的该案应当追加某公司作为本案的第三人或者被告，我方认为是否应当追加，这是相关当事人应当主张的权利。在本案中，某公司是否付款及是否付清，我方不得而知。如果某公司与本案有利害关系的话，那只有银广厦公司知晓，依照法律规定，应该由银广厦公司提出追加某公司作为第三人或者是作为被告。六、关于广场砖的价钱计算问题，这是由专业的评估机构对林渝祺所承包的这部分工程进行了鉴定评估。及哪部分是广场砖，按照什么价格计算，都有专业的鉴定，因此我方认为应当按照鉴定机构所鉴定的结果进行处理。综上所述，银广厦公司提出的上诉理由及依据都无充分的理由，其所主张的请求不符合法律的规定，也违背社会道德，请求二审法院驳回银广厦公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另，本案二审期间，银广厦公司再次对国众联建设工程管理顾问有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出异议，国众联建设工程管理顾问有限公司对异议进行答复，并维持原鉴定意见。
本院认为，林渝祺作为自然人无建设工程施工资质，银广厦公司与林渝祺签订的《某厂外室工程施工合同》违反法律强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，林渝祺作为实际施工人有权要求银广厦公司参照合同约定支付工程价款。本案二审争议焦点：一、林渝祺关于诉讼时效的抗辩是否予以支持；二、林渝祺已完工程价款如何认定。
关于诉讼时效问题，银广厦公司于一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审期间亦未提交新的证据证明林渝祺关于工程款的请求权已过诉讼时效期间，对于银广厦公司上诉关于诉讼时效的抗辩意见，本院不予支持。
关于林渝祺已完工程价款，银广厦公司提交的《工程付款明细表（2012-01-12确认）》仅列明工程项目“预计总工作总量”并由此推算出“剩余未付总金额”，并非经双方结算确定的实际工程量及工程价款。银广厦公司未按照2012年1月11日《深圳市银广厦建筑工程有限公司拖欠康达尔工地材料供应商材料款、施工班组工程款纠纷协调会会议纪要》确定的日期履行结算义务，致使工程款数额无法确定，在此情况下，原审依法委托鉴定单位对已完成工程造价进行鉴定，并根据鉴定结论确认林渝祺完成的工程造价为2151768.84元，该程序及事实认定并无不当，本院予以照准。
另，银广厦公司上诉主张总发包方某公司应在其欠付的工程款范围内对实际施工人林渝祺承担付款义务。本院认为，林渝祺作为实际施工人选择以转包方银广厦公司为被告起诉，未违反法律规定。银广厦公司对林渝祺承担付款义务后，可就某公司欠付的工程款另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11071.68元，由上诉人银广厦集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年七月十四日
书 记 员 刘尹琳(兼)
相关法律条文：
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。