广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第481号
上诉人（原审原告）杨晓渝。
上诉人（原审原告）杨杰。
上诉人（原审原告）刘述琼。
上述三上诉人共同委托代理人王纯建，广东巨龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳中医院。
法定代表人李顺民。
委托代理人宋永峰，北京市德恒（深圳）律师事务所律师。
委托代理人杨小聪，系该单位员工。
被上诉人（原审被告）深圳市第三人民医院。
法定代表人周伯平。
委托代理人何平，广东鹏浩律师事务所律师。
上诉人杨晓渝、杨杰、刘述琼为与被上诉人深圳中医院（以下简称中医院）、深圳市第三人民医院（以下简称第三医院）医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，死者刘某于2002年2月在被告第三医院被诊断为乙型肝炎肝硬化、腹腔积液。2011年5月12日刘某因“右肋疼痛、腹胀8年，加重伴乏力7天”入住被告中医院。中医诊断为“臌胀（湿淤互结），西医诊断为：乙肝肝硬化活动期失代偿期、门脉高压性胃病、食管静脉重度曲张、糜性胃炎、2型糖尿病、重度骨质疏松症、腰椎间盘病变。医院告知需手术治疗才能缓解消化道出血问题，2011年6月9日，刘某被施行脾切除＋贲门周围血管离断术，术后发生肝昏迷，几次被送入ICU病房治疗，病情无好转。治疗期间，刘某于6月23日腹水真菌培养结果为“白色假丝酵母菌”。2011年7月12日，刘某以“反复腹胀9年，再发并加重1月”转入被告第三医院治疗，入院诊断为：乙肝肝硬化失代偿期、肝性脑病Ⅰ、Ⅱ型呼吸衰竭、脾切除＋贲门周围血管离断术后、食管静脉曲张套扎术后、2型糖尿病、重度骨质增生。2011年8月21日至31日、9月1日至9月19日，刘某两次入住被告中医院接受抗真菌、抗病毒、抗细菌、护肝利尿等治疗。2011年9月19日至12月7日，刘某转入中山大学附属第三人民医院（以下简称中山三院）治疗，被诊断为：乙肝肝硬化（活动期、失代偿期）、腹膜炎（多重感染）、肺部感染、肝性脑病Ⅱ度、顽固性腹腔积液、门脉高压性胃病、脑梗塞、慢性胆囊炎、2型糖尿病、贲门血管离断术、食管曲张静脉套扎术、脾切除术后。2012年3月28日，刘某因病情加重入住被告第三医院，于3月29日出现大量呕血，经抢救无效后死亡，死亡诊断为：乙肝肝硬化、失代偿期CTPC级、上消化道大出血、食管-
胃底静脉曲张破裂出血、出血性休克、肝性脑病Ⅱ度、门脉高压、难治性腹水、重度食管-
胃底静脉曲张、门脉高压性胃病、左足烫伤浅Ⅱ度、2型糖尿病、脾切除及贲门周围血管离断术后。
原告与二被告于2012年5月10日向深圳市医学会（以下简称深医会）申请对就二被告在对刘某诊疗过程中是否存在医疗过错、二被告医疗过错与刘某死亡后果间是否有因果关系及该因果关系参与度比例问题进行医疗损害技术鉴定。经组成专家组鉴定后，深医会于2012年8月28日作出《医疗损害技术鉴定书》（深医会医损鉴（2012）150-20号）认为：一、医疗诊断方面。被告中医院对刘某术前“乙肝肝硬化活动期失代偿期、脾功能亢进、食管静脉重度曲张、门脉高压性胃炎、糜烂性胃炎、2型糖尿病”的诊断；术后对刘某“急性腹膜炎、乙肝肝硬化活动期失代偿期、Ⅱ型呼吸衰竭、肺部感染、2型糖尿病、低蛋白血症食管静脉曲张结扎术后、脾切除术后、门脉高压性胃病、糜烂性胃炎、肝性脑病”的主要疾病诊断；以及被告第三医院于2012年3月29日对刘某“出血性休克”、上消化道大出血、乙型肝炎肝硬化（失代偿期、CTPC级）、肝性脑病Ⅱ、2型糖尿病”等主要疾病的诊断是正确的。二、医疗救治方面。刘某具有手术适应症，无绝对禁忌症、被告中医院术前已履行手术风险告知义务，在患方同意并确认下，对刘某施行手术是合理的，未违反医疗常规。被告第三医院对刘某入院时进行各种项目检查及抗肝昏迷、抑酸、抗感染、抗病毒等治疗及出血后给予扩容、抑酸、止血、降门脉压及输注洗涤红细胞等抢救处置合理，且大出血情况出现后院方急请消化内科会诊是否可行内镜下止血，会诊意见认为其生命体征已不稳定，不宜搬动，故放弃套扎治疗，亦未违反医疗常规。三、被告在医疗诊断中的不足。1、被告中医院对刘某2011年6月23日腹水培养结果为“白色假丝酵母菌”，药敏结果显示有“氟康唑耐药”，但仍在2011年6月23日至27日建选用氟康唑。2、被告第三医院在刘某上消化道大出血情况下，虽采取措施，使血压短暂回升，但再次持续低压时，未使用血管活性药等抗休克治疗。3、未见被告第三医院在刘某2012年3月28日、29日住院时的《输血同意书》和履行相关输血风险告知义务的书面材料。四、刘某死亡直接原因为上消化道大出血及失血性休克。五、被告诊疗不足与刘某死亡的因果关系。被告中医院2011年在“白色假丝酵母菌”对氟康唑耐药情况下仍用此药的不足对刘某腹膜炎的治疗有一定影响，但与其2012年的死亡无关；被告第三医院在刘某出现持续性低血压时，未使用血管活性药等抗休克治疗的不足与其死亡无直接因果关系。六、鉴定结论为：1、刘某直接死因为上消化道大出血致失血性休克，经抢救无效后死亡。2、被告中医院在选用氟康唑治疗的不足与刘某死亡无因果关系。3、被告第三医院在刘某持续低血压时，未使用血管活性药抗休克的不足对刘某死因影响为轻微作用，在刘某2012年3月28日、29日住院期间的医疗不足对其死亡因果关系参与度约为﹤5%。应承担轻微责任。
本案在审理过程中，原告申请就二被告的医疗行为是否有过错、与刘某死亡是否有因果关系进行重新鉴定。经审查发现，深医会于2012年8月28日作出的《医疗损害技术鉴定书》（深医会医损鉴（2012）150-20号）未附有鉴定人员的证书及证明，存在材料上瑕疵，原审法院同意原告申请重新鉴定，并经各方当事人共同指定，确定中山大学法医鉴定中心（以下简称中大法鉴中心）为鉴定机构。受原审法院委托，中大法鉴中心于2014年9月11日函复称，因被鉴定人刘某未作死因鉴定，根据现有资料无法进行死因推断，该鉴定缺乏鉴定基础，不予受理。2014年11月7日，深医会作出《关于刘某医疗损害技术鉴定有关问题的说明》（深医会医鉴办字（2014）40号），就有关鉴定专家资格及签字问题进行了说明：1、深医会受法院委托对医疗事故争议进行鉴定长达十几年，说明其对医疗鉴定的资格客观存在；2、医疗损害技术鉴定专家组的运作模式为专家组合议制。在鉴定书副本中有专家组成员对鉴定结论的签字确认，故正本中未附有专家鉴定组的签名。同时，深医会已将附有专家组签字的鉴定结论副本抄送给原审法院存阅。故，深医会于2012年8月28日作出的《医疗损害技术鉴定书》（深医会医损鉴（2012）150-20号）已不存在材料瑕疵，可在本案作为鉴定结论使用。
原告的诉讼请求：1、二被告支付原告死亡赔偿金730100.8元、丧葬费39867元、精神抚慰金100000元（以上共计869967.8元）；2、二被告承担诉讼费。
原审法院认为，医疗活动是医院向患者提供的治疗服务，医院在进行医疗活动时应当尽到谨慎的注意义务，医疗活动应当符合诊疗规范。本案中，死者刘某在2011年6月9日被施行脾切除＋贲门周围血管离断术时经检查具有手术适应症，无绝对禁忌症，被告中医院在术前向刘某及家属履行了风险告知义务，并经其同意并确认后进行手术治疗，符合医疗常规。虽然被告中医院对刘某药敏结果显示对氟康唑具耐药性的情况下仍用氟康唑进行治疗，因其真菌性腹膜炎已临床治愈，该医疗行为不足对其死亡并不具因果关系。故，被告第二医院的医疗行为对刘某的死亡无因果关系，不应承担责任。被告第三医院在刘某出现呕血后采取了扩容、抑酸、止血等紧急治疗措施，并急请消化内科会诊是否可行内镜下止血，在认为刘某不宜在肝昏迷、生命体征不稳定的危重情况下进行搬动后，被告第三医院放弃套扎治疗是合理的。但被告第三医院在刘某处于持续低血压状态却未使用血管活性药等抗休克的医疗行为，是存在不足的。鉴定意见关于被告第三医院的医疗不足，对影响刘某死亡的原因力为轻微作用，应承担轻微责任，参与度比例约为﹤5%的结论是合理的，原审法院予以采纳，原审法院酌情确定被告第三医院的责任比例为5%。
关于原告死亡赔偿金、丧葬费及精神抚慰金的认定问题。因死者刘某为城镇户口，按照深圳市2013年居民人均可支配收入为44653.1元的标准，原告的死亡赔偿金为44653.1元×20（计算年限）×5%（过错程度）=44653.1元；按照深圳市2013年国有单位在岗职工年均工资90393元的标准，原告获赔的丧葬费应为90393元÷12月×6月×5%（过错程度）=2259.83元；因刘某死亡给原告造成巨大精神损害，结合被告第三医院的过错程度，原审法院酌情确定原告精神抚慰金为100000元×5%（过错程度）=5000元。对原告过高的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第二十七条、第二十九条、第三十五条之规定，原审法院判决：一、被告深圳市第三人民医院应于判决生效之日起十日内赔偿原告杨晓渝、杨杰、刘述琼死亡赔偿金44653.1元、丧葬费2259.83元、精神抚慰金5000元；二、驳回原告杨晓渝、杨杰、刘述琼的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4850元（已由原告预交），由原告负担4559元，被告负担291元。
一审宣判后，上诉人杨晓渝、杨杰、刘述琼不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判决；二、判决二被上诉人支付：1、死亡赔偿金730100.8元；2、丧葬费39867元；3、精神抚慰金100000元（以上费用合计人民币869967.8元）；三、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。理由是：一、仅仅以深医会（深医会医损鉴（2012）150-20号）《医疗损害技术鉴定书》作为认定事实的根据不能保障程序公正。1、各市医学会的鉴定专家主要由本市各医院的医生组成，与被鉴定医院有千丝万缕的关系，其鉴定结论有不公正的可能。2、2002年《医疗事故处理条例》出台，规定了市、省医学会及中华医学会的三级医疗事故鉴定体系，对市级医学会的鉴定不服，可以向省医学会申请重新鉴定。由于医学会鉴定存在医学会和医院关系密切的弊端，存在不公的可能，2007年后的司法实践逐步引入了社会中介机构性质的司法鉴定机构对医疗案件进行鉴定。本案虽然进行的是医疗损害责任鉴定，但鉴定机构是市医学会，而且上诉人方没有重新鉴定的机会，事实上是由市医学会一终结裁。改革前还有重新鉴定的机会，现在却没有了，这与医疗案件审判改革的目的背道而驰。二、中山大学法医鉴定中心不受理鉴定没有事实和法律依据，应当要求其鉴定，或者委托其他鉴定机构进行鉴定。法律及相关司法解释规定了人民法院可以委托司法鉴定机构对医疗损害案件进行鉴定，并没有规定司法鉴定机构可以不受理案件。但在实践中，由于鉴定机构的性质是社会中介机构，是否受理案件全由自己决定，没有相关法律约束，常常出现法院委托鉴定，而鉴定机构不受理的情况。特别是中山大学法医鉴定中心等鉴定机构，由于以前受理了大量鉴定案件未结案，最近经常以各种理由不受理案件。上诉人认为，中山大学法医鉴定中心不受理案件不符合法律规定。中上大学法医鉴定中心不受理案件的理由是没有进行尸解，无法判断死亡原因，该理由不成立。事实上，上诉人亲属刘某死亡后，被上诉人第三医院给出了明确的死亡诊断，上诉人和被上诉人对于刘某的死亡原因并无争议。深医会鉴定时也采用了被上诉人第三医院给出的死亡诊断。中山大学法医鉴定中心所谓无法判断死因的理由显然站不住脚，只是其推脱鉴定的借口。三、被上诉人的医疗行为有重大过错，应承担全部或主要的赔偿责任。深医会的鉴定显失公正。上诉人认为，深医会的鉴定没有客观反映二被上诉人的医疗行为与刘某死亡之间的关系，二被上诉人的医疗行为有重大过错，是造成刘某死亡的主要原因。刘某在被上诉人中医院处手术之前身体素质很差，肝功不好，且有较多腹水，并伴有糖尿病等多种疾病，不具备手术的指针，在被上诉人中医院处手术治疗后马上出现肝性脑病，自此刘某的疾病不可逆转的恶化。手术治疗肝硬化门脉高压所致上消化道大出血只能治标，术后刘某最多也只能活两年，治本方法是肝脏移植，被上诉人中医院没有如实告知刘某及家属上述情况，导致患者丧失了肝脏移植生的希望。被上诉人的过错是导致刘某死亡的主要原因。被上诉人第三医院在刘某呕血的情况下没有及时为其输血，且在抗休克治疗时存在严重失误，是导致刘某死亡的另一重要原因。综上所述，原判决认定事实不清，上诉人特依法提出上诉，请撤销原判决并依法改判。
被上诉人中医院答辩，恳请二审法院维持一审判决结果。
被上诉人第三医院答辩称：一、上诉人在上诉事实与理由第一点中认为深医会的鉴定意见不能作为本案的判案依据与事实不相符合。因为本案在诉前经上诉人与被上诉人双方共同委托深医会进行的医疗损害技术鉴定，鉴定程序合法，鉴定依据的事实清楚，鉴定结论客观科学。上诉人在上诉状中所提出的不采纳的事由非法定事由，不应予以采纳。二、一审过程中一审法院依上诉人申请委托中山大学法医鉴定中心进行重新鉴定，中山大学法医鉴定中心以本案的患者未进行法医病理学尸体解剖、死因不明确进行了退案处理，并且在一审庭审过程中法庭已查实未进行尸检的原因在上诉人方。因此，上诉人应当承担本案不能进行重新鉴定的法律后果。三、一审判决认定事实清楚，证据确凿，应当予以维持。
经本院二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人的亲属刘某死亡后，被上诉人第三医院征求家属意见，上诉人杨晓渝签署《尸体解剖知情同意书》选择不接受尸体解剖，死者遗体已火化。
本院认为，深医会就二被上诉人在对患者刘某诊疗过程中是否存在医疗过错、二被上诉人医疗过错与刘某死亡后果间是否有因果关系及过错参与度比例问题进行的医疗损害技术鉴定，系由上诉人与二被上诉人共同委托，参加鉴定的专家组成员由医患三方在深医会的主持下通过随机抽取的方式共同选定，专家鉴定组成员5人出席鉴定会，医患三方各有3人参加鉴定会，参加鉴定会的全体专家在认真审查了医患三方提交的材料、听取了医患三方的陈述及答辩意见，并进行了核实，经过认真讨论、分析和合议后作出鉴定意见，该次鉴定程序合法，所作的鉴定结论具有客观性和权威性，且符合证据性质，可以作为确认本案医疗机构的诊疗行为是否有过错及是否存在因果关系的依据。上诉人并无证据证明该次鉴定存在不公正的情形，亦无证据予以推翻该鉴定意见，故对上诉人要求重新鉴定的主张，本院不予支持。刘某在2011年6月9日被施行脾切除＋贲门周围血管离断术时经检查具有手术适应症，无绝对禁忌症，被上诉人中医院在术前向刘某及家属履行了风险告知义务，并经其同意并确认后进行手术治疗，符合医疗常规，上诉人主张被上诉人中医院对刘某施行手术存在过错缺乏依据，本院不予采纳。被上诉人第三医院在刘某出现呕血后采取了扩容、抑酸、止血等紧急治疗措施，并急请消化内科会诊是否可行内镜下止血，在认为刘某不宜在肝昏迷、生命体征不稳定的危重情况下进行搬动后，放弃套扎治疗是合理的，但被上诉人第三医院在刘某处于持续低血压状态却未使用血管活性药等抗休克的医疗行为存在不足，鉴定意见认定前述医疗不足对影响刘某死亡的原因力为轻微作用。原审法院综合案件情况及鉴定意见，酌情认定被上诉人第三医院对上诉人承担5%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4590.27元，由上诉人杨晓渝、杨杰、刘述琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一五年三月十八日
书 记 员 邓 懿