四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川01刑终168号
原公诉机关成都市双流区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱良，男，1976年12月1日出生，汉族，初中文化，系四川颐辉置业有限公司股东，住四川省双流区。2014年7月1日因涉嫌犯合同诈骗罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，同年8月5日被执行逮捕，现羁押于成都市双流区看守所。
原审被告人向海阳，男，1958年12月9日出生，汉族，高中文化，系四川颐辉置业有限公司法定代表人、股东，住四川省双流县。2013年12月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，同日被成都市公安局天府新区分局取保候审。2014年7月1日因涉嫌犯合同诈骗罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，同年8月5日被执行逮捕，现羁押于成都市双流区看守所。
成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人向海阳、邱良犯合同诈骗罪一案，于2015年11月25日作出（2015）双流刑初字第336号刑事判决，对原审被告人向海阳犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；对原审被告人邱良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。宣判后，原公诉机关成都市双流区人民检察院、原审被告人向海阳不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，于2016年5月23日以事实不清，证据不足，发回成都市双流区人民法院重新审判。成都市双流区人民法院受理后，另行组成合议庭，于二〇一六年十二月二十三日作出（2016）川0116刑初834号刑事判决。宣判后，原审被告人邱良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人向海阳、邱良于2011年8月16日发起成立四川颐辉置业有限公司，法定代表人向海阳。该公司主要经营范围为房地产开发、项目投资、房地产经纪。公司成立后未承建和开发任何项目。2012年6月至7月，被告人向海阳和邱良谎称四川颐辉置业有限责任公司与国凤集团合作在新津县工业园新建该集团厂房工程，并以四川颐辉置业有限公司的名义与曾某签订《建设工程施工合同》，曾某以四川宏远石油建筑安装工程有限公司的名义总承包国凤集团新建厂房工程。后曾某又与被害人郑某某签订了《钢结构分包合同》，将其中的钢结构工程分包给被害人郑某某。被害人郑某某按照合同约定向四川颐辉置业有限公司缴纳工程保证金100万元，但至今未能进场施工。被告人向海阳、邱良将收到的郑某某缴纳的100万元工程保证金后用于偿还其他债务。经查，2012年12月18日新都国凤集团已与四川泰鑫建筑工程有限责任公司签订工程施工合同，目前该工程已完工。后被告人向海阳、邱良向郑某某退还现金3万元。2013年2月，被告人向海阳在未取得位于天府新区合江镇“中国草莓城”项目的情况下，虚构“中国草莓城”土方工程项目，并以四川颐辉置业有限公司的名义与杨某某签订施工合同，后杨某某将该土方工程转包给被害人任某某。2013年3月，被告人向海阳与被害人任某某签订《施工合同书<土方工程>》，被害人任某某按照向海阳的要求向四川颐辉置业有限公司转款20万元作为工程保证金。被害人任某某至今未能进场施工。经查明，天府新区合江镇政府于2011年4月27日与四川省天年健康服务有限公司李某某签订“中国草莓城”项目的《投资协议》，约定李某某如未能如期投资，双方于2014年1月23日签订《终止合同协议》，已终止“中国草莓城”项目。任某某缴纳的20万元保证金已被被告人向海阳和邱良用于偿还其他债务。
原判认定上述事实，有经原公诉机关举证、质证的以下证据证实：刑事案件登记表、立案决定书，到案经过，被告人向海阳、邱良的供述、受害人任某某、郑某某的陈述、证人杨某某、刘某某、陈某某、曾某、李某某的证言，四川颐辉置业有限公司的营业执照、税务登记证、账单、邱良的账户明细单、施工合同书、承诺书、收据、情况说明，“草莓城项目投资计划书”、被告人向海阳、邱良的常住人口信息表等证据在案证实。
原判认为，被告人向海阳、邱良以非法占有为目的，虚构事实，骗取受害人郑某某保证金97万元。被告人向海阳、邱良的行为已构成合同诈骗罪。二被告人系共同犯罪，共同参与犯罪，作用相当，无主从之分。被告人向海阳虚构“中国草莓城”工程项目骗取被害人任某某保证金20万元至案发无力归还，被告人向海阳的行为构成合同诈骗罪。被告人向海阳合同诈骗数额117万元；被告人邱良合同诈骗数额97万元，二被告人犯罪金额均属于数额特别巨大。被告人邱良系在接到民警电话通知后主动到公安机关配合调查，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节。据此，原判法院依照《依照中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：被告人向海阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；被告人邱良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币8万元；继续追缴被告人向海阳、邱良违法所得97万元发还给受害人郑某某；追缴被告人向海阳违法所得20万元发还给受害人任某某。
宣判后，原审被告人邱良不服，提出上诉。其主要上诉理由如下：1、涉案的四川颐辉置业有限公司有经营资质和固定的办公场地，涉案资金也全部用在“中国草莓城”建设项目运作上，本案系单位犯罪，并非自然人犯罪。2、本案邱良接受公司法定代表人向海阳的安排进行正常工作行为，其不负责涉案公司的管理经营，也没有参加公司所有的收入分配，属于协从犯。请求二审法院综合考虑以上因素，依法对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实及证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人向海阳伙同上诉人邱良以非法占有为目的，虚构事实，骗取受害人郑某某支付保证金97万元，其行为均已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。此外，原审被告人向海阳虚构“中国草莓城”工程项目骗取被害人任某某支付保证金20万元至案发无力归还，原审被告人向海阳的行为亦构成合同诈骗罪。原审被告人向海阳合同诈骗金额117万元，上诉人邱良合同诈骗金额97万元，均属数额特别巨大。在合同诈骗他人97万元的共同犯罪中，原审被告人向海阳与上诉人邱良相互配合，实施合同诈骗犯罪，不宜区分主从，应根据各自参与的金额及情节量刑处罚。上诉人邱良在接到民警电话通知后主动到公安机关配合调查，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。
对于上诉人邱良所提涉案的四川颐辉置业有限公司有经营资质和固定的办公场地，涉案资金也全部用在“中国草莓城”建设项目运作上，本案系单位犯罪，并非自然人犯罪的上诉理由。本院经审查认为，在案原审被告人向海阳、上诉人邱良供述、证人证言、被害人陈述证实，原审被告人向海阳和上诉人邱良所成立的四川颐辉置业有限公司后，根本未开展任何实质性经营活动，反而以单位名义将二人收取的保证金，转移到个人账户用于偿还二人的其他债务。以上事实不仅充分表明二人仅是以单位名义非法占有他人他人工程保证金的主观故意，而且也充分表明二人实施合同诈骗的非法利益归属个人而非单位。依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，故上诉人邱良伙同原审被告人以个人非法占有为目的，利用单位名义实施的个人犯罪不能以单位犯罪论处，上诉人邱良的此上诉理由与在案证据所证事实及法律规定相悖，本院不予采纳。
对于上诉人邱良所说其属于从犯的辩解理由，本院经审查认为，根据原审被告人向海阳的供述及受害人郑某某的证言，以及证人曾某等人证言证实，上诉人邱良在其参与的郑某某被合同诈骗案中，并非简单的以财务人员身份参与资金收取，不仅上诉人邱良进行了虚假合同的拟制，而且还对被害人郑某某介绍过虚构的项目，并在诈骗款项到账后进行资金的移转，为其伙同向海阳完成对郑某某的诈骗行为，起着重要作用，原判未区分主从犯符合在案证据所证案件事实并无不当，此上诉理由与事实不符而不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 曹余曦
审判员 聂婷婷
二〇一七年三月二十二日
书记员 范孟玲