包头市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内02行终69号
上诉人（原审原告）曹富生，男，1959年6月15日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区固阳县。
委托代理人程金平，北京市大瀚（包头）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古自治区固阳县西斗铺镇人民政府,住所地内蒙古自治区固阳县西斗铺镇。
法定代表人郭慧，镇长。
委托代理人赵明亮，该镇办公室主任。
委托代理人张济勇，内蒙古塞星律师事务所律师。
上诉人曹富生因要求解除行政协议一案，不服内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院于2016年2月25日作出（2015）达行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月12日公开开庭审理了本案，上诉人曹富生的委托代理人程金平，被上诉人内蒙古自治区固阳县西斗铺镇人民政府（以下简称西斗铺镇政府）的委托代理人赵明亮、张济勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2000年4月20日，原告曹富生与被告西斗铺镇政府签订协议，将被告所辖新民村委会所有的位于西斗铺镇河楞村南的240亩榆树、枸杞等林木以个人承包方式承包给原告。协议约定被告负责配套水泵及管道，原告负责240亩林地的浇水工作且保证成活率在85%以上，待林地验收合格后，水泵及管道归原告所有，林地归原告所有，并给予原告一定的补贴，同时约定由原告负责林地的管护工作，凡牲畜进入林地，罚款归原告所有。2004年，林业部门为该林地办理了登记在原告名下的林权证。2013年1月14日，固阳县林业局以当事人提供虚假信息、程序违法为由，撤销了该林权证。林权证被撤销后，原告不再履行林木管护义务。
原审法院认为，2000年4月20日，固阳县西斗铺镇政府工作人员张慧宇以被告名义与原告签订《协议书》虽未加盖公章，但被告已按合同约定履行主要义务，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，该合同成立，但该合同主要条款处分了西斗铺镇新民村委河楞村组所有的集体土地及林木。经查，原、被告签订该合同时未经河楞村组同意，事后也未取得河楞村委会的同意，可见该处分属于无权处分，且体现罚款归原告个人所有的内容，违反有关强制性规定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十九条之规定，该《协议书》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同，自始无效，对双方没有约束力，原告主张解除合同已无实际意义，本院依法确认该《协议书》无效。本案原告所提供证据虽不足以证明其履行合同造成的损失，但其证据及原告曾取得林权证的事实足以证明原告履行了合同约定的管护义务，且被告提供的证据也不足以证实原告未履行管护义务，也不足以证实原告将收缴的罚款据为己有。在原告未取得合同约定的主要对价的前提下，其损失实际存在，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方应依据过错责任原则承担损失。本案原、被告双方明知被告对林地及林木没有所有权仍签订合同并履行，双方均有过错，对原告的损失，原、被告应各承担50%。原告的损失实际存在但其证据不足以确定具体数额，本院酌情参照原告管护年度行业平均工资确定，计算年度从2000年4月20日计算至2013年1月14日止，共计156422元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十四条、第十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，判决确认被告西斗铺镇政府与原告曹富生于2000年4月20日签订的《协议书》无效；由被告西斗铺镇政府赔偿原告曹富生损失156422元的50%，合计人民币78211元。
上诉人曹富生上诉称，2000年，西斗铺镇政府为落实建设生态防护林政策，提高村民的植树造林的积极性，将乡镇集体所有的、政府代表集体村民统一管理的位于西斗铺镇新民村委河楞村东南方向的荒山实施个人承包经营。同年4月20日，副镇长张慧宇代表西斗铺镇政府同上诉人曹富生签订荒山承包协议书，约定由政府提供支持，为上诉人提供基础设施，上诉人负责在其承包的荒山植树造林，验收合格后所有设施及林地归上诉人所有。后上诉人先后投入现金50余万元，并投入了大量的人力和物力，进行植树造林。2004年，建设初具规模。完全符合协议规定，林业部也验收合格，后被上诉人出面获得邻村大六分子村出具的手续，办理了该林地的林权证，证号为固2004第004549号，面积为36.5公顷。2013年，经过十多年的苦心经营和大量投入，该林地长势喜人，引起村民的嫉妒，后村民向林业局举报上诉人的林权证有瑕疵，林业局以林地属于河楞村，不属于大六分子村为由撤销了上诉人的林权证。后上诉人多次找到政府要求处理此事，但被上诉人一直不予答复。林权证被撤销后，部分村民以上诉人没有权属为由大量破坏该林地，致使该林地遭受了重大损失。上诉人看着自己辛辛苦苦养育的林地就这样受到破坏，也无能为力。上诉人为此多次向被上诉人协商赔偿问题，但是被上诉人迟迟不给处理，上诉人前期投入全毁且今后收益无从谈起，该承包协议无法履行。一审法院认定上诉人的损失有误，以“原告管护年度行业标准平均工资确定”明显有误，因上诉人与被上诉人签订的是荒山承包协议，上诉人承包后是在承包的荒山进行植树造林并对自己创造的劳动成果进行经营管理，而非只是对林地进行“管护”。以所谓的管护行业平均工资确定上诉人的损失，言外之意，上诉人只是对林地进行“管护”并没有进行实际植树造林，原审法院并没有充分考虑上诉人10余年间的大量投入损失，明显不公。原审法院认定上诉人与被上诉人签订的“协议书”无效，且认定上诉人也存在过错，明显错误。上诉人系普通老百姓，当时签订协议书，张慧宇时任固阳县西斗铺镇副镇长，上诉人完全基于对政府的信任、基于对政府领导的信任，才会签订协议书，并且按协议的约定履行了相应的义务，现认定协议无效且认定上诉人也有过错明显不公，并未充分考虑到上诉人信赖利益。被上诉人既然决定将西斗铺镇河楞村南的240亩荒山承包给上诉人，那么在决定之前征得河楞村组的同意，是被上诉人应做的义务，上诉人没有义务处理此事，退一步讲，即便协议无效，上诉人没有任何过错，因此对上诉人的实际损失，被上诉人应当全额赔偿。上诉人一审提供的29张条子是上诉人在承包期内雇佣村内其他人员植树、除草、补种时的部分花费，恰恰能够说明上诉人部分投入损失。29张条子仅仅是承包经营初期的投入便是12余万元，那么在上诉人共计经营的十余年内投入的财力足足有50余万元，因此认定上诉人实际损失50万元，合情合理，法院应当予以支持。请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失50万元；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人西斗铺镇政府答辩称，上诉人起诉没有法律依据，法院判决违反《中华人民共和国行政诉讼法》程序，上诉理由不能成立。请依法驳回原告起诉。理由如下：1、本案《协议》没有荒山承包的内容，并非政府特许经营协议，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条一款第十一项规定的所谓行政合同。本案《协议》所产生的争议是民事争议，根本不存在行政诉讼。2、本案《协议》是书面形式，镇政府从始至终未加盖公章，不能使用《中华人民共和国合同法》第三十六条认定本《协议》已经成立。3、本案《协议》2000年4月20日草签，2004年曹富生申请办理林权证之日起，《协议》内容已全部由林权证涵盖取代，从此之后，该《协议》内容已废止不再履行，曹富生与林地所有人之间的关系应由林权证调整。曹富生的起诉距离《协议》草签已近15年之久，距离林权证办理已过12年之久，起诉早已丧失诉讼时效。4、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对于民事争议所做的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”审查本案，尽管案由是行政合同，但本案《协议书》并不涉及行政许可、行政登记、行政征收、行政征用，也不是行政机关对民事争议所做的裁决。本案根本不存在行政争议和民事争议交叉的情形，单独的民事争议不能运用行政判决书解决。一审法院违反法定程序。5、即使从单纯民事争议角度考察本案，一审法院判决以管护行业平均工资酌情赔偿被上诉人本不存在的所谓损失也实在牵强附会，既无事实根据，也无法律依据。请人民法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十九条的规定，被上诉人西斗铺镇政府工作人员张慧宇与上诉人曹富生未经河楞村组同意签订《协议书》处分该村组集体土地及林木，事后也未取得该村组同意，属无权处分，且协议约定罚款归上诉人曹富生个人所有，违反法律强制性规定，原审法院确认该《协议书》无效正确。原审法院“以无效合同，自始无效，对双方没有约束力，认为上诉人曹富生主张解除合同已无实际意义；上诉人曹富生曾取得林权证的事实和提供的证据能够证明履行了合同约定的义务，被上诉人西斗铺镇政府提供的证据不能证实上诉人曹富生没有履行义务和将收缴的罚款据为己有；上诉人曹富生在没有取得合同约定对价的前提下，损失实际存在，上诉人曹富生与被上诉人西斗铺镇政府均有过错；上诉人的损失实际存在但其证据不足以确定具体数额不能证明其履行合同造成的其他损失，以酌情参照管护年度行业平均工资确定上诉人的实际损失，计算年度从2000年4月20日计算至2013年1月14日止，共计156422元。”的认定并无不当。被上诉人西斗铺镇政府是国家政府机关，比上诉人曹富生个人更应该理解相关法律的规定，是导致合同无效的主要过错方，违法承担责任比例应该大于上诉人承担责任的比例。原审法院对上诉人的损失，确定双方各承担50%不当，应予纠正。上诉人曹富生提出基于对政府信任和信赖利益的保护，其没有过错，不应承担责任的上诉请求于法无据，不能成立。被上诉人西斗铺镇政府的“上诉人起诉没有法律依据、法院判决违反程序、上诉人上诉理由不能成立”抗辩理由，不符合法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院（2015）达行初字第44号行政判决书第一项，即确认被告固阳县西斗铺镇人民政府与原告曹富生于2000年4月20日签订的《协议书》无效；
二、撤销内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院（2015）达行初字第44号行政判决书第二项，即由被告固阳县西斗铺镇人民政府赔偿原告曹富生损失156422元的50%，合计人民币78211元，此款于本判决生效后十日内付清。
三、由被上诉人内蒙古自治区固阳县西斗铺镇人民政府赔偿上诉人曹富生损失156422元的90%，合计人民币140779.8元，此款于本判决生效后十日内付清。
一、二审案件受理费共计17700元，由被上诉人内蒙古自治区固阳县西斗铺镇人民政府负担15930元，上诉人曹富生负担1770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛尚清
审 判 员 梁雪超
代理审判员 谷天华
二〇一六年十二月六日
书 记 员 赵丹萍
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。