河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终142号
上诉人（原审被告）贾智勇，男，1981年8月18日出生，系商丘市睢阳区坞墙镇“恒生超市”经营者。
委托代理人王长河，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫亦仁，男，2010年12月22日出生。
法定代理人闫高产，男，1980年4月6日出生，系被上诉人闫亦仁之父。
委托代理人谢慎之，河南福聚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴国阳，男，1997年2月16日出生。
委托代理人：李传东，河南睢阳律师事务所律师。
上诉人贾智勇与被上诉人闫亦仁、吴国阳健康权纠纷一案，闫亦仁于2015年6月8日向河南省商丘市睢阳区人民法院起诉，请求判决赔偿各项费用计163354.15元。河南省商丘市睢阳区人民法院于2015年9月10日作出（2015）商睢民初字第2274号民事判决。贾智勇不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人贾智勇及其委托代理人王长河，被上诉人闫亦仁的法定代理人闫高产、委托代理人谢慎之，被上诉人吴国阳及其委托代理人李传东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2015年2月19日（农历正月初一）上午，贾智勇开办的位于商丘市睢阳区坞墙镇北街“恒生超市”开业，由其雇佣的员工吴国阳燃放鞭炮时，炸伤了在场观看的闫亦仁的左眼。当天送到商丘市第一人民医院做了高速CT检查，诊断为左侧眼眶下壁骨折、左侧眼睑软组织明显肿胀、睑下积气。2015年3月4日-3月12日转入首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗并在该院做了左眼白内障摘除联合人工晶状体植入手术。2015年5月9日-5月11日又到北京同仁京苑医院做视力矫正。闫亦仁为治病支出各项医疗费共计16549.05元，交通费749元。经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定，闫亦仁的伤残程度构成伤残六级。另查明，闫亦仁为农业户口，河南省2014年农村居民人均纯收入为9416.10元。
原审法院认为：公民的生命健康权应受法律保护，侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。闫亦仁系农业户口，其伤残赔偿金应当按照农村居民标准计算。其经济损失有：医疗费16549.05元、护理费600元（50元／天×12天）、住院伙食补助费360元（30元／天×12天）、营养费120元（10元／天×12天）、残疾赔偿金94161元（9416.10元／年×20年×50%）、交通费749元、鉴定费700元，以上合计113239.05元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。贾智勇作为超市的开办人、雇员吴国阳的雇主、鞭炮的占有人应承担侵权责任。闫亦仁属于无民事行为能力人，其监护人未尽到监管职责，监护人也应承担相应的责任。吴国阳作为贾智勇的雇员，没有证据证明其存在重大过失行为，不承担侵权责任。该院酌定贾智勇负本次事故70%的责任，闫亦仁的监护人负本次事故30%的责任。闫亦仁主张的精神抚慰金过高，该院酌情支持20000元，由贾智勇赔偿。闫亦仁要求赔偿交通费3000元，对提交交通费票据749元予以支持，对于其他的交通费没有依据，不予支持。综上所述，闫亦仁诉讼请求的数额符合法律规定部分予以支持，其他没有事实和法律依据的部分请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、贾智勇于判决生效后十日内赔偿闫亦仁医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计99267.34元；二、驳回闫亦仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3657元，由贾智勇负担2300元、闫亦仁负担1357元。
上诉人贾智勇不服原审判决，上诉称：1.上诉人在一审提交的电话录音光盘（含录音整理材料一份），能够证明被上诉人吴国阳燃放鞭炮是自己偷偷拿走放的，上诉人没有指示让他燃放，对于这个证据一审竟未作任何评价。证人赵东洲、赵建彪的出庭证言，一审认为证人与上诉人有利害关系，不予采信，但只有该证人才可能知道有没有指示让被上诉人吴国阳燃放，对于了解案件事实真相的人都可以作为证人，只要证人证言经过庭审质证，能够证明案件事实，就可以作为定案依据，且证人证言与录音资料能够相互印证。2.被上诉人吴国阳申请的证人出庭证言相互矛盾，不予采信是正确的，根据证据优势原则，上诉人能够证明被上诉人吴国阳燃放鞭炮的行为是个人行为，与上诉人无关。3.一审虽认定上诉人与被上诉人吴国阳存在劳务关系，但未查明被上诉人吴国阳燃放鞭炮的行为是否系从事上诉人指示的劳务行为，只有雇员在从事雇佣活动过程中致人损害，雇主才承担雇主责任。4.一审适用法律错误，侵权责任法第七十二条的规定是指占有人占有高度危险物造成他人损害的，占有人应当承担侵权责任；使用高度危险物造成他人损害的，使用人应当承担侵权责任。在只有一个侵权后果的情况下，占有人或者使用人不可能都承担侵权责任。结合本案，上诉人为鞭炮的占有人，被上诉人吴国阳为鞭炮的燃放者，在燃放期间致人损害，应由燃放者即被上诉人吴国阳承担侵权责任。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判被上诉人吴国阳对被上诉人闫亦仁承担赔偿责任。
被上诉人闫亦仁、吴国阳辩称：被上诉人吴国阳系上诉人的雇员，雇员致人损害，雇主应当承担损害赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为：1.被上诉人吴国阳燃放鞭炮的行为是职务行为还是个人行为；2.原审对责任比例的划分是否适当。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
庭审中，上诉人和被上诉人未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实除与原审认定事实相同外，另查明被上诉人吴国阳未经上诉人贾智勇指示燃放鞭炮炸伤被上诉人闫亦仁。
本院认为：第一，上诉人在一审提交的其与被上诉人吴国阳的录音资料显示被上诉人吴国阳承认燃放鞭炮炸伤被上诉人闫亦仁的行为是其个人行为，未经上诉人指示或者同意，被上诉人吴国阳对该证据的真实性未提出异议，也未对该录音资料的证明目的提交相反证据予以反驳，因此该录音资料应作为本案的定案依据。原审虽认为被上诉人吴国阳为上诉人提供劳务，其致人损害应由上诉人承担赔偿责任，但原审并未将本案定性为提供劳务者致害责任纠纷是适当的。第二，鉴于当事人对一审认定的被上诉人闫亦仁各项费用没有异议，上诉人对本案受害人不承担赔偿责任，被上诉人闫亦仁、吴国阳对本案未提起上诉，被上诉人吴国阳对本案的发生虽存在较大过错，本院对原审责任比例的划分也不再调整，但鉴定费700元，作为诉讼费用的一部分，不应计算在内。
综上，原审认定事实不清，应予改判。上诉人贾智勇的上诉请求和上诉理由具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第2274号民事判决第二项，即：“驳回闫亦仁的其他诉讼请求”；
二、变更河南省商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第2274号民事判决第一项“贾智勇于判决生效后十日内赔偿闫亦仁医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计99267.34元”为“被上诉人吴国阳于本判决生效后十日内赔偿被上诉人闫亦仁医疗费、交通费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金计98777.34元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5957元、鉴定费700元，由被上诉人闫亦仁负担1997元、被上诉人吴国阳负担4660元。
本判决为终审判决。
审判长 许秀敏
审判员 许玉霞
审判员 刘卫星
二〇一六年四月五日
书记员 贺 晶