重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01923号
上诉人（原审原告）北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号，组织机构代码20350762-9。
法定代表人曹兴平，职务董事长。
委托代理人沈俊刚，重庆宏声昌渝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨在炎。
委托代理人饶跃祥，重庆金点律师事务所律师。
上诉人北城致远集团有限公司（以下简称北城致远公司）与被上诉人杨在炎工伤保险待遇纠纷一案，上诉人北城致远公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第13232号民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明：杨在炎于2012年2月24日到北城致远公司位于重庆市九龙坡区杨家坪动物园人行过街地下通道工程的工地从事石工工作，双方未签订书面劳动合同。北城致远公司未为杨在炎参加社会保险。2012年3月15日，杨在炎在工作中被车撞伤。遂送至重红楼医院住院治疗32天。伤情诊断为右踝关节压砸伤，右腓骨下段闭合性骨折，右足胫后动脉神经断裂，右踝关节囊开放伤。2012年11月20日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤险认决字（2012）2914号《工伤认定决定书》，认定杨在炎上述伤情属于工伤。2013年3月5日，杨在炎向重庆市渝北区劳动鉴定委员会缴纳鉴定费499元。2013年4月25日，重庆市渝北区劳动鉴定委员会组织鉴定专家进行了鉴定，伤情诊断为右腓骨下段骨折内固定术后。2013年5月24日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出渝北劳鉴伤（初）字（2013）146号《工伤职工劳动能力鉴定确认结论通知书》，鉴定结论为伤残玖级，无护理依赖。一审另查明，杨在炎于2013年7月16日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除双方的劳动关系；二、北城致远公司支付杨在炎一次性伤残补助金71280元、一次性伤残就业补助金34047元、一次性工伤医疗补助金15132元、停工留薪期工资23760元、住院期间护理费5120元、住院期间伙食补助费1024元、鉴定费499元、交通费500元、鉴定期间生活津贴62834元。该委于2013年10月10日作出渝九劳人仲案字（2013）第1156号《仲裁裁决书》，裁决：一、北城致远集团有限公司向杨在炎支付下列工伤保险待遇：1、住院期间伙食补助费256元（8元／天×32天）；2、住院期间护理费2560元（80元／天×32天）；3、停工留薪期工资46800元（3900元／月×12个月）；4、一次性伤残补助金35100元（3900元／月×9个月）；5、一次性工伤医疗补助金15132元（3783元×4个月）；6、一次性伤残就业补助金34047元（3783元／月×9个月）；7、交通费500元。二、驳回杨在炎的其他仲裁申请。三、自裁决生效之日起，双方解除劳动关系并终止工伤保险关系。一审审理中，双方对杨在炎的本人工资有争议。北城致远公司称杨在炎的本人工资为1218元，并举示了《人民调解协议书》，其上载明，案外人付国平承担杨在炎杨在炎误工费4755.4元。杨在炎称其上班20天，实发工资5880元，本人工资为6308元（5880元÷20天×21.75天），并申请证人郑某出庭作证。证人称杨在炎上班20天，实发工资大概是5800元。关于北城致远公司收到仲裁申请书副本时间的问题，北城致远公司称需要核实，一审法院限期提交核实结果，如逾期未提交则视为北城致远公司于2013年9月9日收到。双方无异议。北城致远公司未在限期内提交核实结果。上述事实，有双方当事人陈述、《工伤认定决定书》、《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》、《仲裁裁决书》等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以采信。
上诉人北城致远公司在一审中诉称，杨在炎于2013年7月16日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求北城致远公司支付其工伤保险待遇，该委裁决：一、北城致远公司支付杨在炎住院伙食补助费256元，住院期间护理费2560元，停工留薪期工资46800元，一次性伤残补助金35100元，一次性工伤医疗补助金15132元，一次性伤残就业补助金34047元，交通费500元；二、驳回杨在炎的其他仲裁申请；三、双方劳动关系从裁决书生效之日起解除。北城致远公司认为杨在炎从肇事方处已获得的赔偿以及作出让步的部分应当扣除，故诉至一审法院，请求：一、判决北城致远公司支付杨在炎停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、次性伤残就业补助金共计45036.18元；二、判决北城致远公司不支付杨在炎住院期间伙食补助费和护理费；三、本案诉讼费由杨在炎承担。
被上诉人杨在炎在一审中辩称，北城致远公司的诉请不符事实和法律规定。杨在炎要求：一、解除与北城致远公司之间的劳动关系；二、判令北城致远公司向杨在炎支付一次性伤残补助金56772元（6308元×9个月）、一次性工伤医疗补助金15132元（3783元×4个月）、一次性伤残就业补助金34047元（3783元×9个月）、停工留薪期工资18924元（6308元×3个月）、停工留薪期满后的生活津贴50602元（2012年6月15日至2013年5月24日，6308元×70%×11个月＋6308元×70%×10÷21.75），住院期间护理费2560元（32天×80元／天）、住院期间伙食补助费256元（32天×8元／天）、鉴定费499元、交通费500元。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者在申请仲裁或者起诉时要求解除劳动关系，享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，可按劳动者要求解除劳动关系的意思到达用人单位时为解除劳动关系的时间点。本案中，北城致远公司未在限期内提交收到仲裁申请书副本时间的证据，故一审法院认定北城致远公司收到仲裁申请书副本的时间为2013年9月9日，北城致远公司与杨在炎之间的劳动关系于2013年9月9日解除。关于杨在炎的本人工资问题。北城致远公司称杨在炎的本人工资为1218元，但举示的证据不足以证明。杨在炎称其本人工资为6308元，但其举示的证据亦不足以证明。故一审法院以2012年重庆市职工月平均工资3783元认定为杨在炎的本人工资。杨在炎受伤经相应行政管理部门认定为工伤，北城致远公司未为杨在炎参加工伤保险，北城致远公司应当向杨在炎支付相应的工伤保险待遇。北城致远公司要求扣减杨在炎从案外人付国平处已获得的赔偿，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对杨在炎的工伤保险待遇，一审法院依法作如下认定：1、住院期间伙食补助费，杨在炎住院治疗32天，按8元／天计算，金额为256元（8元／天×32天）；2、住院期间护理费，杨在炎住院治疗32天，按50元／天计算，金额为1600元（50元／天×32天）；3、停工留薪期工资，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条以及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S82.4的规定，杨在炎的停工留薪期应为3个月。故杨在炎的停工留薪期工资为11349元（3783元／月×3个月）；4、鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，北城致远公司应向杨在炎支付2013年3月5日至2013年5月24日期间生活津贴7031.16元（3783元／月×70%×（19天÷21.75天＋1＋17天÷21.75天）】；5、一次性伤残补助金，杨在炎受伤为玖级，应以其本人工资3783元为基数计算9个月，金额为34047元（3783元／月×9个月）；6、一次性工伤医疗补助金，杨在炎受伤为玖级，并且劳动者提出解除劳动关系，应以重庆市2012年职工月平均工资3783元／月为基数计算4个月，金额为15132元（3783元／月×4个月）；
7、一次性伤残就业补助金，杨在炎受伤为玖级，并且劳动者提出解除劳动关系，应以重庆市2012年职工月平均工资3783元／月为基数计算9个月，金额为34047元（3783元／月×9个月）；8、鉴定费，杨在炎已垫付499元，北城致远公司应当承担；9、交通费，北城致远公司在受伤后就医过程中必然产生交通费用，结合本案实际，一审法院酌情主张400元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、北城致远集团有限公司与杨在炎之间的劳动关系于2013年9月9日解除；二、北城致远集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付杨在炎住院期间伙食补助费256元；三、北城致远集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付杨在炎住院期间护理费1600元；四、北城致远集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付杨在炎停工留薪期工资11349元；五、北城致远集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付杨在炎鉴定期间生活津贴7031.16元；六、北城致远集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付杨在炎一次性伤残补助金34047元；七、北城致远集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付杨在炎一次性工伤医疗补助金15132元；八、北城致远集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付杨在炎一次性伤残就业补助金34047元；九、北城致远集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付杨在炎鉴定费499元；十、北城致远集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付杨在炎交通费400元。本案案件受理费5元，法院予以免收。
宣判后，上诉人北城致远公司不服一审判决，向法院上诉称：对杨在炎的工资标准有异议，同时，应扣除杨在炎从肇事方处已获得的赔偿，故上诉要求依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人杨在炎辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
二审查明的事实和一审一致。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，对于杨在炎的工资标准问题，北城致远公司称杨在炎的本人工资为1218元，但并未提供相应的证据予以证明，本院对北城致远公司的上诉理由不予支持。关于是否应扣除杨在炎从肇事方处已获得的赔偿问题，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。但根据《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”及参照《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发（2013）77号）规定：“用人单位及其职工按规定参加工伤保险并按时足额缴纳工伤保险费的，由于第三方责任造成工伤（亡），治疗工伤的医疗费不得重复享受，工伤保险经办机构根据民事伤害赔偿法律文书等合法有效依据确定的医疗费总额与应由工伤保险基金支付的医疗费总额比较，不足部分予以补足，其他工伤保险待遇按《条例》（《工伤保险条例》）和《实施办法》（《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》）规定的项目和标准支付。”故医疗费部分不得兼得。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
审 判 员 韩 艳
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 曾 燕