浙江省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）浙刑一终字第200号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张清文，吉林省榆树市人，农民，住榆树市，系被害人张某乙之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王淑利，吉林省榆树市人，农民，住榆树市，系被害人张某乙之母。
上诉人（原审被告人）谢文耀，江苏省泗阳县人，农民，户籍地泗阳县。因犯开设赌场罪于2012年8月13日被判处拘役六个月，同年9月11日刑满释放。因本案于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
辩护人陈绍明、毛明飞，浙江绍明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李雷，安徽省阜南县人，农民，户籍地阜南县。因本案于2013年10月30日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）薛鹤，又名薛贺，吉林省农安县人，农民，户籍地农安县。因犯寻衅滋事罪于2010年8月3日因被判处有期徒刑一年，2011年1月21日刑满释放。因本案于2013年9月21日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
辩护人邹敏，浙江诺力亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱伟化，安徽省临泉县人，农民，户籍地临泉县。因犯寻衅滋事罪于2003年被判处有期徒刑一年六个月，因犯故意伤害罪于2009年1月12日被判处有期徒刑一年六个月，2010年3月1日刑满释放。因本案于2013年11月11日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）吴建军，湖北省鹤峰县人，农民，户籍地鹤峰县。因本案于2013年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人谢文耀犯以危险方法危害公共安全罪，被告人李雷、薛鹤、朱伟化、吴建军犯聚众斗殴罪，被告人薛鹤犯寻衅滋事罪，及附带民事诉讼原告人张清文、王淑利提起附带民事诉讼一案，于2014年9月5日作出（2014）浙杭刑初字第130号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人张清文、王淑利及被告人谢文耀、李雷、薛鹤、朱伟化、吴建军均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、询问附带民事诉讼原告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月20日凌晨，孔庄帅（另案处理）与朋友在位于浙江省杭州市余杭区南苑街道车站路卡尼尔酒吧内饮酒时，孔庄帅光着上身站在桌子上跳舞。该酒吧护场人员即被告人李雷为此持刀具与孔发生争执，被人劝开。两人遂各自纠集人员准备斗殴。孔庄帅离开酒吧后自行纠集或通过他人纠集了被告人谢文耀、薛鹤以及张某乙（男，殁年24岁）和韩杰（在逃）等人，准备了砍刀、钢管等工具后，分乘四辆轿车赶赴酒吧附近。而被告人李雷则纠集被告人朱伟化、吴建军等人，准备木棍、钢管等工具在酒吧门口等待。当日凌晨3时许，薛鹤驾驶车牌号为浙a×××××的黑色别克轿车、韩杰驾驶车牌号为苏l×××××的黑色现代轿车先后冲到酒吧门口。李雷一方人员立即持工具冲出并围住车辆砍、砸。薛鹤一方部分人员下车反击，双方发生殴斗。其中，薛鹤与李雷、朱伟化、吴建军均持工具参与斗殴。被告人谢文耀滞留原由韩杰驾驶的黑色现代轿车内，遭李雷一方人员围打车辆。为逃离现场，在无机动车驾驶技能且车辆前挡风玻璃已破损、看不清路面的情况下，谢文耀猛踩油门强行驾车高速驶离斗殴现场，途中连撞两人，致同一方人员张某乙被撞当场死亡。该车在猛烈撞击路边后停住，谢文耀下车逃窜。其余斗殴人员亦四散逃离现场。另查明，被告人谢文耀的行为给附带民事诉讼原告人造成重大经济损失。
2008年12月31日23时25分许，薛鹤伙同韩杰、贤景余、张金贵、吕思明、陈洪国等人（均已判刑）在吉林省农安县农安镇乐透歌厅b333包房，无故用啤酒瓶殴打丁某、郭某、王某丁。致被害人丁某轻伤，被害人王某丁、郭某轻微伤。案发后，薛鹤赔偿丁某、郭某、王某丁共计人民币一万元。2013年5月30日，薛鹤至吉林省农安县公安局宝塔派出所投案。
原审根据上述事实和相关法律，判决如下：（1）以以危险方法危害公共安全罪判处被告人谢文耀无期徒刑，剥夺政治权利终身；（2）以聚众斗殴罪分别判处被告人李雷有期徒刑七年，判处被告人朱伟化有期徒刑六年六个月，判处被告人吴建军有期徒刑四年；（3）以聚众斗殴罪判处被告人薛鹤有期徒刑六年，以寻衅滋事罪判处其有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑七年；（4）判令被告人谢文耀赔偿附带民事诉讼原告人张清文、王淑利经济损失人民币20万元；（5）驳回附带民事诉讼原告人张清文、王淑利对被告人薛鹤、朱伟化、吴建军的诉讼请求。
附带民事诉讼原告人张清文、王淑利上诉提出，被告人朱伟化与吴建军等人持凶器围攻滞留在轿车内的谢文耀，才导致谢文耀为保命开车逃离现场时撞死张某乙，朱伟化、吴建军与谢文耀共同造成了被害人张某乙的死亡后果。原判以朱伟化、吴建军并非致死张某乙的直接责任人为由，不承担附带民事赔偿责任，于法无据，请求撤销原判第七项，改判朱伟化、吴建军与谢文耀共同承担附带民事赔偿责任。
被告人谢文耀上诉提出：（1）原判认定事实错误，在案证据不能证明被害人的头颅损伤系汽车撞击头部而导致；（2）其主动投案自首，原判未体现从轻或减轻。（3）积极赔偿被害人家属，认罪悔罪态度好。原判量刑过重，请求改判。其二审辩护人除提出上述三点理由外，还提出原判定性不当，谢文耀的行为更符合过失致人死亡的犯罪构成。
被告人李雷上诉提出：（1）其未纠集朱伟化、吴建军参与打架斗殴；（2）其没有斗殴的主观故意，其所做的目的是想让对方离开，不影响酒吧的经营秩序；（3）谢文耀开车撞人时，打架已经结束，其非致死张某乙的直接责任人；（4）积极赔偿被害人家属，取得被害人家属的谅解；（5）其系初犯，偶犯，归案后认罪、悔罪态度好，请求从轻处罚。
被告人薛鹤上诉及其二审辩护人提出：（1）薛鹤已经获得被害人亲属谅解，可酌情从轻处罚。（2）原判认定薛鹤在共同犯罪中起主要作用错误，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人朱伟化上诉提出，其在本案中起次要作用，犯罪情节轻微，主观恶性小，并未直接造成人身或财产损害，亦未纠集其他人员参与，原判量刑过重，请求改判。
被告人吴建军上诉提出，原判认定其积极参与聚众斗殴与事实不符，其系从犯。原判量刑过重，请求改判。
经审理查明，原判认定被告人谢文耀以危险方法危害公共安全，被告人李雷、薛鹤、朱伟化、吴建军聚众斗殴的事实，有证人汤某、陈某、刘某甲、刘某乙、刘某丙、孟某、褚某、谢某乙、王某甲、张某甲等的证言，公安机关现场勘查笔录及照片、法医学尸体检验鉴定书、法医物证鉴定书，反映案发时现场情况的监控录像，电话清单等证据证实，被告人谢文耀、李雷、薛鹤、朱伟化和吴建军均有供述和辨认笔录在卷，所供及辨认笔录反映的情况与上述证据能相互印证。
原判认定被告人薛鹤伙同他人寻衅滋事的事实，有被害人丁某、郭某、王某丁的陈述，证人贤景余、吕某、李某、田某、王某乙、王某丙的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，同案犯判决书，赔偿协议书及收条，同案犯吕思明、张金贵、陈洪国、韩杰的供述证实，被告人薛鹤亦有供认笔录在卷，所供与上述证据所证实的事实相吻合，足以认定。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
另查明，二审期间，被告人谢文耀和朱伟化的亲属分别表示，愿意代为赔偿和补偿被害人张某乙的亲属人民币7万元和2万元，上述共计人民币9万元已先行汇入本院执行账户。被告人薛鹤的亲属也代为补偿，并已将赔偿款直接交给了附带民事诉讼原告人张清文夫妇。张清文夫妇通过书面或口头方式，分别对被告人谢文耀、薛鹤和朱伟化表示谅解，请求本院对上述三被告人从宽处罚。
关于上诉理由和辩护意见。经查，（1）多名证人的证言及现场监控录像证明，被告人谢文耀在驾驶机动车逃离斗殴现场时，连撞两人。谢文耀本人供述其驾车逃离时，两边都是人在跑，其两次听到”嘭”的声音。结合现场勘验检查笔录证明谢文耀驾驶的黑色现代牌轿车被撞迹象明显，与法医学尸体检验鉴定书证明被害人张某乙系遭巨大钝性外力作用全身多处致颅脑损伤死亡情况相印证，足以证明谢文耀是驾车撞死被害人的直接责任人。谢文耀就此提出的上诉理由不能成立，不予采信。（2）谢文耀本人并无机动车驾驶技术，且该轿车当时的前挡风玻璃已经破裂，视线严重受阻，在此情况下，谢文耀在道路上高速驾驶汽车，其行为具有高度的危险性。而现场监控录像显示，谢文耀驾驶车辆沿车站路逃走时，斗殴双方共计有二十余人正在车站路上追击、持工具互殴。谢文耀对于其行为可能危害不特定多数人的危险性应是明知的，但其行为无任何节制，故究其心态，实质上是一种放任不顾的心态。谢文耀的二审辩护人提出谢构成过失犯罪的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。（3）在案证人刘某乙、刘某丙及孟某的证言均证明案发当时，李雷与孔庄帅在酒吧门口争吵，双方互骂并约架，李雷打电话叫人的事实。吴建军的供述印证其是接到李雷的电话赶到出事的酒吧，李雷告知其要发生打架并要求其再叫几个人。电话清单显示李雷确于该时间段主叫吴建军，同时监控录像也显示李雷在酒吧门口的台阶上手持电话通话。上述证据足以证明李雷纠集人员聚众斗殴。李雷就此提出的上诉理由不予采信。本案始肇事于孔庄帅在酒吧消费时爬到桌子上跳舞，李雷当时作为安保人员与孔庄帅发生争吵，其目的是维护酒吧秩序属实，但后其与孔庄帅约架并纠集人员，其行为的性质已经发生变化，由维护秩序转变为因争强好胜纠集人员聚众斗殴。其就此提出的该上诉理由也不能成立。其还提出谢文耀开车撞人时，打架已经结束，该理由与监控录像显示的事实不符，也不予采信。（4）原判时对于被告人谢文耀、薛鹤有投案自首、李雷亲属积极赔偿被害人家属等法定和酌定从轻情节已经予以了充分考量，谢文耀、李雷和薛鹤等分别就此提出要求再次从轻的理由不予采纳。监控录像显示被告人薛鹤、朱伟化和吴建军在现场持械参与斗殴，原判认定以上各被告人积极参与聚众斗殴，均系主犯并无不当，三被告人就此提出的上诉理由不予采纳。（5）本案致被害人死亡的直接责任人是谢文耀，朱伟化、吴建军并非致被害人死亡的直接责任人，在卷也无证据证明朱伟化、吴建军有持械砍击谢文耀所在汽车的行为，故原审附带民事诉讼原告人要求朱伟化、吴建军共同承担附带民事赔偿责任的理由也不予采纳。
本院认为，被告人谢文耀参与聚众斗殴，为逃离现场，在其不具备驾驶资格、无驾驶能力的情况下，驾驶视线严重受限的车辆在人员较多的道路上高速行驶，连撞两人并致其中一人死亡，其行为危害到不特定多数人的人身安全，已构成以危险方法危害公共安全罪。被告人李雷纠集多人持械互殴，被告人朱伟化、薛鹤、吴建军受纠集后积极持械参与殴斗，上述四被告人的行为均构成聚众斗殴罪。被告人薛鹤结伙随意殴打他人，其行为还构成寻衅滋事罪。均应依法惩处，其中被告人薛鹤一人犯二罪，应予并罚。被告人谢文耀、薛鹤在犯罪后主动向公安机关投案，并能如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人薛鹤、朱伟化均系累犯，应当从重处罚。被告人谢文耀的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。在本案二审期间，谢文耀、薛鹤、朱伟化的亲属自愿代为赔偿或补偿被害人亲属部分经济损失，取得了被害人亲属的谅解，对被告人谢文耀、薛鹤、朱伟化可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人张清文、王淑利和被告人李雷、吴建军的上诉理由经查均不能成立，不予采纳。被告人谢文耀、薛鹤、朱伟化及相关辩护人提出请求从轻改判的部分理由成立，予以采纳。原判定性正确，除谢文耀、薛鹤、朱伟化外，对其余各被告人的量刑和判赔适当。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回附带民事诉讼原告人张清文、王淑利以及被告人李雷、吴建军的上诉。
二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑初字第130号刑事附带民事判决中对被告人谢文耀、薛鹤、朱伟化的量刑部分，维持判决的其余部分。
三、被告人谢文耀犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月23日起至2026年9月22日止）。
四、被告人薛鹤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月21日起至2019年9月20日止）。
五、被告人朱伟化犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月11日起至2019年5月10日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周步青
审 判 员 孙 伟
代理审判员 王玉岳
二〇一五年一月八日
书 记 员 茹 鹏