宁夏回族自治区贺兰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民初字第1147号
原告（反诉被告）：叶某某，男，汉族，1965年10月17日出生，宁夏回族自治区贺兰县人，初中文化，农民，现住宁夏回族自治区贺兰县。
被告（反诉原告）：孙某某，男，汉族，1956年2月5日出生，宁夏回族自治区贺兰县人，初中文化，农民，现住宁夏回族自治区贺兰县。
委托诉讼代理人：孔某某，宁夏辅德律师事务所律师。
原告叶某某与被告孙某某合同纠纷一案，本院于2015年5月4日立案受理后，因与本案关联的（2011）贺民初字第1325号本案被告孙某某与原告叶某某合伙协议纠纷一案，被宁夏回族自治区人民检察院向宁夏回族自治区高级人民法院提起民事抗诉，被告孙某某于2015年6月18日向本院申请中止本案的审理，经本院审查符合法律规定，于2015年6月18日终止了本案的审理。后该案以准予被告孙某某撤回起诉结案以后，本院依法恢复了本案的审理，因原、被告双方争议较大，依法将案件审理程序由简易变更为普通。同时被告孙某某依法向本院提出反诉。后依法组成合议庭于2016年5月30日、2017年4月6日对本案进行了公开审理，原告叶某某及被告孙某某的委托诉讼代理人孔某某均到庭参加了诉讼，现本案已经审理终结。
原告叶某某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告因不能交付房屋以市场价折现相应房款622080元；2、请求判令被告支付原告因伙房用地40平米无法交付以市场价按折现相应价款40000元；3、请求判令被告支付原告因房屋、伙房用地未按期交付给原告，给原告造成的占用房屋损失280000元；4、诉讼费由被告承担。
事实和理由：2006年因被告开发建设国云商贸综合楼工程，遂于2006年9月30日与原告签订《合伙建房用地协议》，协议约定：一、双方的责任：1、甲乙双方共同按照图纸规划要求布置所建房屋，其中乙方占用自己原有土地面积及位置建三套门面房，均为上下两层（乙方所建楼房整体东靠欧宝山，东边第一套为4米宽、12米长，相邻两套各3.6米宽、12米长），乙方所建楼房的第三层归甲方所建所有，其余土地由甲方统筹使用。（甲方在建筑物后面就近地方补偿乙方5米宽、8米长的伙房用地）；2、甲乙双方按各自的建筑面积均摊建筑房屋整体规划设计费、勘探费、建筑费以及其他相关手续费用。二、甲方责任：1、甲方必须保证乙方所属现有房屋拆后的建设、面积、位置、层数。2、甲方在工程完成后必须给乙方提供办理房产证等所需手续，不得推诿了事。工程完工后被告仅向原告交付了一套门面房，剩余两套房屋及伙房用地都未交付。后原告诉请被告交付房屋及伙房用地，赔偿原告损失，贺兰法院作出判决驳回原告的诉讼请求，原告上诉至银川市中级人民法院，银川市中级人民法院也判决驳回原告诉讼请求，但是对于判决中认定原被告之间《合伙建房用地协议》对当事人双方均有约束力，建房规划图纸设计的面积不相符合时，孙某某有义务告知叶某某，并就超过协议约定的房屋面积与叶某某协商处理。孙某某建成的综合楼没有叶某某主张的门面房，所以叶某某的主张无法实现，但不能因此免除孙某某应承担的相应民事责任。房屋建成至今已经8年多，被告拒不交付房屋也不协商解决给原告。综上，原告认为现在房屋交付无法实现，要求被告按市场价将相应房屋折现，支付原告房屋价款622080元，伙房用地折价40000元，因八年多未交付房屋及伙房用地给原告造成的占用房屋损失280000元，请求法院公正裁判，判如所请。
被告孙某某针辩称：1、本案为合伙协议纠纷案件，故出资是分享权益的前提条件，本案原告自始至终均未承担建�房屋的费用，违约在先，故此在计算相应款项时应当使用过错相抵的原则；2、原告主张的房屋市场价3600元没有事实依据，本案在计算房屋价款时，应当适用可预见性规则，我方认为计算法房屋价款应当以房屋建成时的价款为计算依据，而不应当是10年之后的房屋价款，否则显失公平；3、被告不应当向原告承担任何损失费用，原告先行违约，没有支付房屋价款的建造成本，所以被告根据履行抗辩权的法律规定，有权拒绝向原告交付房屋或伙房用地；4、原告主张伙房用地的价格没有事实依据。综上，恳请法庭驳回原告的诉请。
被告孙某某向本院提出诉讼请求：1、请求判令反诉被告向反诉原告支付因合伙建造房屋而产生的费用共计286551元；2、请求判令被告向原告支付逾期给付工程价款利息175764.82元；3、请求判令被告向原告支付鉴定费23341.74元，以上共计485658.46元；4、本案本诉、反诉费用由反诉被告承担。
事实与理由：2006年10月21日，反诉原告同反诉被告双方签订了一份《合伙建房用地协议》。”协议”约定：”甲乙双方共同按照图纸规划要求布置所建房屋，乙方占用自己原有土地面积及位置建三套门面房，均为上下层，乙方所建楼房的第三层归甲方所建所有，其余土地由甲方统筹使用。””协议”第一条第二项约定”甲乙双方按各自的建筑面积均摊建筑房屋整体规划设计费、勘探费、建筑费以及其他相关手续费用。”合同还对其他事项做出了约定。”协议”签订后，反诉被告却未按协议约定承担应由自己承担的上述所有费用。为此，反诉原告多次要求反诉被告按照协议约定向反诉原告给付因建筑房屋而产生的费用，但反诉被告拒绝支付任何费用�致使反诉原告订立合同的目的无法实现。综上反诉原告认为，反诉被告拒绝向反诉原告支付因建造房屋而产生费用的行为已严重损害了反诉原告合法权益。为维护反诉原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。
原告叶某某辩称：1、原被告之间系合伙建房的法律关系；2、原告在多次审理中，未提交任何真实、合法、有效的原始票据，以证实涉案房屋的实际建筑成本；3、宁夏圣方建设工程咨询有限公司2010第（055）号司法鉴定报告书，在没有接到委托鉴定通知书前一天已出来，并且宁夏回族自治区银川市两级人民法院对外委托司法鉴定通知书上没有法院公章，是严重违法造价的通知书；4、原告孙某某将涉案工程发包给宁夏业同建设工程有限公司，并与建筑方签订了《建筑安装工程承包合同》，孙某某在多次庭审中认可该事实；5、原告诉讼被告承担鉴定费11671.37元，被告不予认可；6、双方签订《合伙建房用地协议》后，我将原有房屋及土地已先期投入建房中，后期又给了孙某某三千元基础费，并非一分钱没有投入；7、《合伙建房用地协议》没有约定先后履行的顺序，双方应同时履行；8、双方是合伙建房用地的法律关系，这种合伙法律关系是双方同属于《建筑安装工程承包合同》的一方主体。
围绕原、被告双方各自的主张，原告叶某某向法庭提交了证据一、土地证复印件（原件交付于本诉被告）一份、合伙建房用地协议书、收据复印件各一份，证据二、营业执照复印件一份，证据三、照片复印件两张，证据四、《建筑安装工程承包合同》复印件一份，证据五、房屋租赁合同复印件一份，证据六、测量报告原件一份，证据七、基本建设工程司法鉴定报告原件一份，证据八、宁夏力天房地产评估事务所出具收据一张。
被告孙某某提交了证据一、合伙建房用地协议复印件一份，证据二、国有土地使用权证书复印件一份、集体土地建设使用证复印件一份，证据三、贺兰县洪广镇人民政府介绍信原件一份，证据四、宁夏圣方建筑咨询有限公司司法鉴定报告书复印件一份、2012银民终字第661号判决书一份、2013银民申字第28号民事裁定书一份，证据五、2014贺民再初字第2号民事判决书一份、2014银民再字第15号民事判决书一份，证据六、宁夏增值税普通发票一张，证据七、宁夏回族自治区人民检察院”宁检民（行）监（2014）64000000018号”民事抗诉书原件一份、房屋买卖协议复印件一份。
原告叶某某向本院申请，经银川市中级人民法院委托宁夏力天房地产评估咨询事务所进行司法鉴定，就原告诉请的房屋、土地价值出具了（2017）房地产鉴字第23号评估报告书一份及鉴定费收据一份。被告孙某某向本院提出申请，经银川市中级人民法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司就被告诉请的工程造价进行鉴定，出具了（2016）第013号工程造价司法鉴定意见书一份及鉴定费发票一份。
经当庭举证、质证，原告提交的证据一、证据六经被告方当庭质证没有异议，本院予以采信。原告提交的其他证据被告均不予认可，其中证据二营业执照系复印件，虽系复印件，无法核实其真实性，但根据（2014）贺民再初字第2号民事判决书查明的事实，2004年3月12日，原告妻子在工商部门办理了营业执照，以该住房经营餐厅。对该事实本院予以采信。证据三照片两张，能够反映涉案房屋的现状,与本院组织双方当事人进行司法鉴定时勘验的现场一致，对照片反映的房屋现状本院予以采信。原告提交的证据四《建筑安装工程承包合同》复印件证明每平方米建筑费用680元，该建筑安装合同能够反映被告曾与宁夏业通建设工程有限公司就贺兰县洪广镇国云商贸综合楼签订过建筑安装工程承包合同的事实，但不能反映国云商贸综合楼每平方米的建筑成本，对此本院不予采信。原告以证据五、房屋租赁合同复印件证明每年租金是35000元，该租赁合同与本案不具有关联性，对此本院不予采信。原告以证据七、基本建设工程司法鉴定报告证明涉案工程的建设费用以其提交的证据四《建筑安装工程承包合同》复印件载明的680元/平方米，不具有关联性和证明力，本院不予采信。被告对原告提交的证据八鉴定费收据不予认可，因原告的申请，由宁夏力天房地产评估事务所就原告诉请的房屋及土地价值进行司法鉴定属实，该鉴定收据虽然不是发票，但加盖有鉴定机构的印章，能够证明原告支付了鉴定费4330元，对此本院予以采信。
被告孙某某提交的证据一、证据二中的集体土地建设使用证复印件、证据四中的（2012）银民终字第661号判决书一份、2013银民申字第28号民事裁定书一份，证据五、证据六、证据七的真实性均没有异议，本院予以采信。证据二中的国有土地使用权证书复印件，原告不予认可，且没有原件予以印证，在本院向贺兰县国土资源管理局调查过程中也未能查询到该土地使用权证书，对此本院不予采信。原告对证据三贺兰县洪广镇人民政府介绍信不予认可，但该介绍信加盖有贺兰县洪广镇人民政府的印章，没有相反的证据证明其系虚假或无效，对此本院予以采信。证据四中由宁夏圣方建筑咨询有限公司出具的鉴定报告复印件，原告不予认可，因其系（2010）贺民初字第271号叶某某与孙某某合伙建房用地协议纠纷一案当中孙某某提起反诉后申请进行司法鉴定而形成，后孙某某撤回了反诉，该鉴定未经法院认定，对此本院不予采信。
本院经审理认定事实如下：2000年7月,案外人徐占明将其用地面积为69.7平方米的砖木结构的三间住房，与原告口头协议后以36000元的价格卖给原告，并办理了土地过户变更手续。2004年3月12日，原告妻子在工商部门办理了营业执照，以该住房经营餐厅。2006年9月30日，被告开发洪广镇国云商贸综合楼工程，在土地部门办理了用地面积为3.23亩的建设用地规划许可证。因被告所建设的涉案综合楼的规划地址与原告的三间房屋及空地有关联，2006年10月21日，原告与被告经协商签订了合伙建房用地协议一份，协议约定：双方共同按照图纸规划要求布置所建房屋，原告占用自己原有土地面积及位置建三套门面房，均为上下两层（原告所建楼房整体东靠欧保山，东边第一条为4米宽、12米长，相邻两套各3.6米宽、12米长），第三层归被告所建所有，其余土地由被告统筹使用，在建筑物后面就近地方补偿原告8米×5米的伙房地；双方按各自的建筑面积均摊建筑房屋整体规划设计费、勘探费、建筑费以及其他相关手续费用；被告必须保证原告所属现有房屋拆后的建设、面积、位置、层数，且在工程完工后必须给原告提供办理房产证等所需手续；原告在协议生效后，积极配合被告做好拆迁工作和土地四址界定工作；原告承担办理本人三套房屋房产证的税费及手续费。
2006年11月5日，被告作为建设工程发包方与宁夏业通建设工程有限公司签订了建筑安装工程承包合同，由宁夏业通建设工程有限公司承包建设该工程，并于2007年8月30日建成竣工，建设其涉案工程的全部资金由被告所承付。原告另外向被告支付了3000元的基础加固费。
2008年1月15日，被告�国云综合楼最东侧一套上下两层合计95.22平方米的门面房交付原告使用。其后原告于2009年12月24日向本院起诉要求被告按约交付另外两套宽3.6米、长12米、上下两层的房屋，后经本院查明被告实际建设完成的房屋，在被告已经交付原告的房屋相邻一侧，实际没有符合双方约定的宽3.6米、长12米的房屋，驳回了原告要求交付房屋的诉讼请求。现原告要求被告赔偿相应面积房屋及土地价款，并赔偿相应的经济损失。同时，被告反诉要求原告支付建房费用、逾期利息及相关损失。
另查明，就原告主张的被告应当交付的位于贺兰县洪广镇暖泉国云商贸综合楼东侧1-2层两层房屋及土地的价值，经宁夏力天房地产评估咨询事务所评估，在2016年11月的价值为2547元/㎡，172.8平方米房屋价值440122元。位于该房屋北侧的土地价值为277元/㎡，40㎡土地价值11080元。同时发生鉴定费4330元，已由原告叶某某支付。就被告主张的建设费用，经宁夏永信工程造价咨询有限公司进行鉴定，贺兰县洪广镇暖泉国云商贸综合楼工程建筑面积2228.49㎡，含土建、给排水及消防工程、采暖工程、电气工程总造价1933356.02元，每平方米造价867.56元/㎡。同时由被告支付了鉴定费20000元。就上述工程所发生的设计费、勘探费、监理费，现无相关证据予以证明，原告认可被告此前陈述的设计费、勘探费共计40000元，监理费共计20000元的事实。
本院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。原告叶某某与被告孙某某于2006年10月21日签订的合伙建房用地协议系出于双方自愿，属双方真实的意思表示，并不违背法律、行政法规的强制性规定，也未侵害他人利益，该合同合法、有效，应当受到法律保护。合同双方均应严守合同约定，依法履行合同所�定的义务，违反合同约定，构成违约的应依法承担违约责任。
被告孙某某主张原告在合伙建房协议签订后与原告口头协议，其仅需要向原告交付最东侧一套营业房，原告也不需要向其支付任何建设费用，但原告对此不予认可，被告未能提供相应的证据予以证明，故双方的协议仍然应当按照原协议内容继续履行。
按照上述协议的约定，原、被告双方应当共同建设房屋，并按照各自所得的房屋面积分担建设成本。但没有证据能够证明原告积极履行协议，实际参与了房屋建设，且原告除支付了3000元的地基加固费外，未支付过其他房屋建设相应的建筑费、规划设计费、勘探费等任何房屋建设费用。原告自身存在严重的违约的行为。现被告要求原告继续履行合同，支付相应的建设费用并赔偿利息损失，符合法律规定。
关于原告应当承担的建设费用，原告主张依据其提交的被告与宁夏业通建设工程有限公司签订的《建筑安装工程承包合同》复印件，主张涉案房屋的建设成本为680元/㎡，但该合同并不能直接反映涉案房屋的最终建设成本，在双方均不能提交涉案房屋建设工程中的原始建设施工资料及凭证的情况下，经银川市中级人民法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司就涉案工程的造价进行鉴定，由该机构套用工程施工时适用的”2000年宁夏回族自治区《建筑工程预算定额（上、下册》、《安装工程预算定额》和费用定额，以及《宁夏工程造价》2007年第3期”等涉案工程施工时有效的相关行业标准，作出的工程造价鉴定意见，能够公正公平的反映涉案工程的建设成本，本院认为应当予以适用。依据上述鉴定意见，贺兰县洪广镇暖泉国云商贸综合楼工程建筑面积2228.49㎡，含土建、给排水及消防�程、采暖工程、电气工程总造价1933356.02元，每平方米造价867.56元/㎡。另外原告认可设计费、勘探费合计40000元，监理费20000元，另外因需要为相邻房屋加固基础花费3000元，故涉案房屋的建设成本单价为895.83元/㎡〔867.56元/㎡＋（40000元＋20000元＋3000）÷2228.49㎡〕，原告已经接收了被告交付的95.22平方米房屋，现又主张172.8㎡的房屋，原告应当承担的建设费用为240904.42元〔895.83元/㎡×（95.22㎡＋172.8㎡）〕。原告已经支付了3000元，应当依约支付下剩237904.42元（240904.42元-3000元），涉案房屋于2007年8月30日竣工，相关建设费用即已经产生，原告应当在此时间支付上述费用，被告主张原告自逾期之日起按照同期银行贷款基准利率支付逾期利息损失符合法律规定，经本院查证,中国人民银行在2007年8月30日前公布生效的利率标准为5年期以上贷款基准利率为年息7.56%，被告主张�照年利率6.48%计算在上述范围之内，应予适用。截止被告主张的至2016年4月6日，原告应付逾期利息为132663.85元（237904.42元×6.48%÷365天×3141天）。对被告主张的建设费用286551元、逾期利息175764.82元，在建设费用237904.42元、逾期利息132663.85元的范围内本院予以支持。
被告主张其在（2010）贺民初字第271号案件当中申请进行司法鉴定产生鉴定费23341.74元，因该鉴定费是在被告现在原案当中提起反诉而发生，后被告撤回了反诉，且该鉴定报告并未适用于本案，故对该项诉讼请求本院不予支持。
在双方签订协议后，被告在原告已经依约交出土地的情况下，将涉案洪广镇国云商贸综合楼建设工程设计进行了变更，并未在东侧第一套营业房西侧设计建造协议约定的宽3.6米、长12米、上下两层的两套营业房，使得原告依约可得相应的房屋无法实现，被告存在违约行为。
被告辩称因原告未按约承担建设费用，故其不应当向原告交付房屋或者赔偿损失。因双方签订的合伙建房协议虽并未约定是否应当先行由原告承担建房费用，但根据协议约定的履行内容及实际情况，能够确认原告与被告共同建设在先，被告向原告交付房屋在后。在原告未支付建设费用、共同建设房屋的情况下，被告的答辩意见成立。但双方就协议履行发生多次纠纷，且现本院对于被告主张由原告支付建房费用及赔偿损失的诉讼请求已经予以支持，故被告应当依约向原告承担继续履行或者赔偿损失的违约责任。现被告已经无法向原告交付房屋，应当向原告赔偿其因无法获得房屋而造成的损失。
原告主张被告以约定房屋及附随40㎡伙房用地的现价值赔偿损失，被告方认为应当参考原告及被告在2007年处分相应房屋的价值，涉案房屋在2007年�今的价值发生了较大的增值。本院认为，涉案房屋自建成后即由被告实际占用，被告自行处分后获得了相应对价，并持续获得其相应的收益至现在。原告原本依约可获得房屋，即可直接获得该房屋的增值收益，因被告改变房屋设计致使原告现无法获得房屋，应当按房屋的现值向原告赔偿损失。40㎡伙房用地现在虽然单独具备交付条件，但因被告无法向原告交付所有房屋，原告对该40㎡伙房用地已经不具备占有使用的价值，土地实际由被告占有，故也应当由被告按照现价值向原告进行赔偿。经原告申请，银川市中级人民法院委托，宁夏力天房地产评估咨询事务所对被告应当交付的位于贺兰县洪广镇暖泉国云商贸综合楼东侧1-2层两层房屋及土地的价值评估，在2016年11月的价值为2547元/㎡，位于该房屋北侧的土地价值为277元/㎡。房屋的损失应为440121.6元（172.8㎡×2547元/㎡），40㎡伙房用地的损失为11080元（40㎡×277元/㎡）。被告应当赔偿原告不能向原告交付房屋及土地的损失为451201.6元（440121.6元＋11080元）。
原告主张被告赔偿其涉案房屋自2007年至其起诉时的经营及出租收益280000元。但原告至今未向被告按约承担建设费用，被告的先履行抗辩权成立，原告未能于2007年获得上述172.8㎡的房屋，与其自身的违约行为有着直接的关系，且本院已经支持原告的房屋损失当中包括了相应的增值价值，故对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。
因原、被告双方就房屋建设费用发生争议而进行司法鉴定，由被告支付的鉴定费用20000元，因该鉴定费是就国云商贸综合楼的整体造价进行的鉴定，应当由原告承担其相应面积的费用，金额为2405.4元〔（95.22㎡＋172.8㎡）÷2228.49㎡×20000元〕。因双方就房屋价值发生争议而进行司法鉴定，由原�支付的鉴定费用4330元，因不能交付房屋系由被告变更设计造成，故应当由被告承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）孙某某向原告（反诉被告）叶某某支付172.8㎡房屋及40㎡伙房用地的价款451201.6元；
二、原告叶某某（反诉被告）向被告（反诉原告）孙某某支付房屋建设费用237904.42元，逾期付款利息132663.85元，合计370568.27元；
上述一、二项依法抵消后，被告（反诉原告）孙某某向原告（反诉被告）叶某某支付80633.33元，于判决生效之日起十五日内付清。
三、驳回原告（反诉被�）叶某某、被告（反诉原告）孙某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费13221元（原告叶某某已支付），由被告孙某某负担6332元，原告叶某某负担6889元。反诉案件受理费4292元（被告孙某某已支付），由原告（反诉被告）叶某某负担3275元，被告（反诉原告）孙某某负担1017元。宁夏力天房地产评估咨询事务所的鉴定费4330元（原告叶某某已支付），由被告孙某某负担。宁夏永信工程造价咨询有限公司的鉴定费20000元（被告孙某某已支付），由原告叶某某负担2405元，被告孙国元负担17595元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于银川市中级人民法院。
审 判 长 李义军
人民陪审员 王维新
人民陪审员 何文志
二〇一七年五月十日
书 记 员 郭 娟