绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍柯刑初字第711号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人余永根。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月5日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人陈海滨、刘胤，浙江大公律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉（2015）616号起诉书指控被告人余永根犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派代理检察员赵哲平出庭支持公诉，被告人余永根及辩护人陈海滨、刘胤到庭参加诉讼。经浙江省绍兴市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控：
一、非法吸收公众存款
2010年至2014年12月期间，被告人余永根以企业资金紧缺、生产经营困难为由，以支付高额月息为诱饵，非法向陈永寿、裘荣钢、ＸＸＸ、王正东、阮国良、钱金木等社会不特定人员吸收资金总计344万元，已归还本金15万元，支付利息约128万元。具体如下：
1、2010年3月26日至2013年11月30日期间，被告人余永根承诺支付高额利息，先后多次向陈永寿等人吸收资金累计181万元，已归还本金15万元，支付利息约50万元。
2、2011年至2014年12月期间，被告人余永根承诺支付高额利息，先后多次向裘荣钢吸收资�累计23万元，本金未归还，已支付利息约20万元。
3、2011年至2014年2月2日期间，被告人余永根承诺支付高额利息，先后向ＸＸＸ吸收资金累计50万元，本金未归还，已支付利息22.50万元。
4、2013年年初至2014年1月23日，被告人余永根承诺支付高额利息，向王正东吸收资金20万元，本金未归还，已支付利息11万余元。
5、2013年至2014年12月期间，被告人余永根承诺支付高额利息，经他人介绍，先后向阮国良吸收资金累计20万元，本金未归还，已支付利息约20万元。
6、2014年9月16日，被告人余永根承诺支付高额利息，经他人介绍，向钱金木吸收资金50万元，已支付利息4.50万元，本金尚未归还。
二、诈骗
2014年12月5日，被告人余永根在明知企业资不抵债且无还款能力的情况下，虚构自己在浦发银行转贷款需要80万元资金的�实，高息向肖胜祥借款80万元，并约定借款5日后归还。后被告人余永根将80万元用于归还借款，支付民间借款利息及银行信用卡欠款。该借款到期后，被告人余永根仅支付肖胜祥利息4万元并逃匿。
2015年1月4日上午，被告人余永根主动到绍兴市柯桥区公安局投案，并如实供述了上述事实。
为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人余永根非法向社会不特定多数对象吸收存款，数额巨大；又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪、诈骗罪。被告人余永根一人犯两罪，应数罪并罚。案发后，被告人余永根主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，属自首。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百六十六条、第六十九条�第六十七条之规定判处。
被告人余永根辩称，其并非不想还肖胜祥80万元的欠款，只是当时客观上没有履行能力，过一段时间后，其仍能偿还欠款，且后来也并没有因逃避债务而逃匿，其只是去外地向邱茂华、梁新民讨要欠款；对其非法吸收公众存款的事实和罪名均无异议，自愿认罪。
辩护人陈海滨、刘胤提出的辩护意见是：1、被告人余永根并没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，且借款对象均系其亲朋好友，并非社会不特定对象，故被告人余永根的行为不构成非法吸收公众存款罪；2、即使被告人余永根的行为构成非法吸收公众存款罪，起诉指控被告人余永根非法吸收公众存款中的第2节、第5节事实中，被告人余永根的还款金额已经基本达到了借款金额，债权债务关系已经消灭，故该2节事实中的借款金额不应再计入�法吸收公众存款资金总额；3、被告人余永根主观上不具有非法占有80万元借款的故意，客观上其仍有偿还80万元借款的履约能力，且已支付对方4万元借款利息，故被告人余永根的行为不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、非法吸收公众存款
2010年至2014年12月期间，被告人余永根以企业资金紧缺、生产经营困难为由，以支付高额月息为诱饵，非法向陈永寿、裘荣钢、ＸＸＸ、王正东、阮国良、钱金木等社会不特定人员吸收资金总计344万元，已归还本金15万元，支付利息约128万元。具体如下：
1、2010年3月26日至2013年11月30日期间，被告人余永根承诺支付高额利息，先后多次向陈永寿（含顾衍根、陈阿珍、张莉）吸收资金累计181万元，已归还本金15万元，支付利息约50万元。
2、2011年至2014年12月期间，被告人余永根承诺支付高额利息，先后多次向裘荣钢吸收资金累计23万元，本金未归还，已支付利息约20万元。
3、2011年至2014年2月2日期间，被告人余永根承诺支付高额利息，先后向ＸＸＸ吸收资金累计50万元，本金未归还，已支付利息22.50万元。
4、2013年年初至2014年1月23日，被告人余永根承诺支付高额利息，向王正东吸收资金20万元，本金未归还，已支付利息11万余元。
5、2013年至2014年12月期间，被告人余永根承诺支付高额利息，经他人介绍，先后向阮国良吸收资金累计20万元，本金未归还，已支付利息约20万元。
6、2014年9月16日，被告人余永根承诺支付高额利息，经他人介绍，向钱金木吸收资金50万元，已支付利息4.5万元，本金尚未归还。
2015年1月4日上午，被告人余永根主动到绍兴市柯桥区公安局投案，并如实供述了上述事实。
上述�实，被告人余永根在开庭审理过程中亦无异议，并有银行账户明细、借款明细、借据、借条、工商登记资料、情况说明、绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过及情况说明，陈永寿、裘荣钢、ＸＸＸ、王正东、阮国良、钱金木的陈述，章文华的证言等证据证实，足以认定。
二、诈骗
2014年12月5日，被告人余永根在明知企业已停止生产经营，资金状况严重恶化且其个人已无还款能力的情况下，虚构自己在浦发银行转贷款需要80万元资金的事实，高息向肖胜祥借款80万元，并约定借款5日后归还。后被告人余永根将该80万元用于归还借款，支付民间借款利息及银行信用卡欠款。该借款到期后，被告人余永根仅支付肖胜祥利息4万元，后其离开绍兴并中断与肖胜祥的联系。
另查明，2015年1月4日上午，被告人余永根主动到绍兴市柯桥区公安局投�，并如实供述了上述诈骗事实但在庭审过程中，被告人余永根辩称离开绍兴系为去外地讨要欠款，否认其为逃避债务而离开绍兴。
本节事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、肖胜祥陈述，证实2014年12月4日，被告人余永根通过陈国根介绍，以在浦发银行转贷款需要80万元资金为由向其借款80万元，并约定借款5日后归还并支付借款利息。次日，其通过农行账户（账号为62×××47）向余永根的农行账户（账号为62×××79）转了80万元。同月10日借款到期后，其向余永根催讨借款，被告人余永根便找各种理由推脱。过了两天，被告人余永根推脱不过便通过银行转账给其4万元利息。同月15日，被告人余永根在既未与其商量还款事宜，又未提前知会的情况下，中断与其联系，不知所踪；
2、杨雪荣证言，证实其系绍兴民�银行员工，主要从事贷款发放工作。2014年11月初，被告人余永根准备来民泰银行申请贷款，当月11日左右，银行工作人员去余永根的“中通橡胶制品有限公司”实地查看，发现厂里已经停产，且该公司征信、担保情况不好，贷款风险较大，就决定不做该笔贷款。11月底，其就通知余永根该贷款办不下来；
3、陈国根证言，证实其和余永根是朋友。2014年12月初，余永根联系其称资金紧缺，需要80万元周转一下，让其想办法找周围朋友帮一下忙，后其把肖胜祥介绍给了余永根。余永根最初称借款是去转贷款，但实际用途其不清楚；
4、周国萍证言，证实其和余永根系朋友，并曾做过余永根的会计。2014年10月，其从别处借了220万元帮余永根偿还浦发银行贷款，后余永根把个人的一套房子作价150万元偿还给其，但还欠其部分钱款。2014年12月初，经其再三催�，余永根给其建行账户（账户号为62×××66）转账70万元；
5、余兴强证言，证实其从2008年开始在“中通橡胶制品有限公司”做车间主任，公司的生产经营状况一直都不是很好，产品次品率较高，到2013年时，一年大约只开工100多天，之后断断续续地开工，到2014年12月份就停工了。公司拖欠其2014年6月至12月工资共14660元，后劳动监察及政府部门介入，余永根老婆和弟弟才发了80%的工资，并有劳动保障监察调查资料及谢洪林、孟国娟的证言相印证；
6、邱茂华证言，证实其系余永根的客户。2014年下半年，具体时间其记不清了，余永根确实到过一次重庆找其协商产品的价格及未来合作的事宜，并让其还一点欠款，该笔欠款金额不大；
7、梁新民证言，证实其系余永根的客户。大约在2014年，具体时间其记不清了，余永根来找其协商业务上的事宜，有无催要欠款，其记不清了；
8、借款协议、银行转账凭证、银行账户明细，证实2014年12月5日，肖胜祥通过农行账户（账号为62×××47）向余永根的农行账户（账号为62×××79）汇款80万元，并约定余永根于2014年12月10日将借款归还给肖胜祥。同日，余永根将农业银行账户收到的80万元，转入其建设银行账户（账号为62×××74），并转账给陈永寿36000元，转账给周国萍70万元，支取现金49900元；
9、保证合同、借款合同、扣款通知书、电子回单、收款凭证，证实绍兴县中通橡胶有限公司于2014年向银行、小额贷款公司的贷款及为他人担保的情况；
10、资产负债利润表，证实绍兴县中通橡胶有限公司2012年至2014年资产负债及利润情况，2014年11月30日，公司资产总计6584431.20元，总负债为6669047.48元；
11、绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过及情况说明，证实被告人余永根归案的时间和经过；
12、被告人余永根在侦查阶段多次供述稳定一致，且均证实，其系绍兴县中通橡胶制品有限公司的法定代表人，该公司从2008年开始便出现了亏损，随后几年均系亏损经营，至2012年下半年，公司已资不抵债，当时已负债770万元左右，但仍继续勉强经营，到2013年和2014年，公司经营状况并未改善，负债越来越多，其只能拆东墙补西墙了，至案发时，其及公司总负债为1300万元左右。从2014年5月份开始，公司就部分开始停产了，只有大车间断断续续开工，至11月份就全部停产了。2014年10月，周国萍从别处借了220万元帮其偿还了浦发银行贷款，后其把个人的一套房子作价150万元偿还给周国萍，但还欠其部分钱款。后周国萍再三向其催讨，但当时公司已经停产且资不抵债、负债累累，其个人也有大量民间外债，还要支付工人年底工资，其已无力偿还周国萍欠款。2014年12月3日，其在明知自己已无还款能力的情况下，通过陈国根介绍，虚构了其在浦发银行转贷款需要80万元资金的事实，向肖胜祥借款80万元，并约定借款5日后归还并支付借款利息。后其将该80万元借款用于偿还周国萍欠款，支付民间借款利息及银行信用卡欠款。同月10日借款到期后，肖胜祥向其催讨借款，其便找各种理由推脱，过了两天，其推脱不过便通过银行转账给肖胜祥4万元利息。同月15日，其在没有事先告知肖胜祥的情况下，离开绍兴，且不再与肖胜祥联系。2015年1月4日，其到绍兴市柯桥区公安局平水派出所投案。
对被告人余永根关于其并没有因逃避债务而逃匿，只是去外地向邱茂华、梁新民讨要欠款的辩解及辩护人陈海滨、刘胤关于被告人余永根的行为不构成诈骗罪的意见。经查，被告人余永根在侦查阶段稳定一致的供述结合借款协议、银行转账凭证、银行账户明细、资产负债利润表、劳动保障监察调查资料，肖胜祥的陈述以及余兴强、谢洪林、孟国娟等的证言证实，2014年12月5日，被告人余永根在明知企业已停止生产经营，资金状况严重恶化且其个人已无还款能力的情况下，虚构自己在浦发银行转贷款需要80万元资金的事实，高息向肖胜祥借款80万元，并约定借款5日后归还。后被告人余永根将该80万元用于归还借款，支付民间借款利息及银行信用卡欠款。该借款到期后，被告人余永根仅支付肖胜祥利息4万元，在未与肖胜祥商谈还款事宜的情况下，离开绍兴并中断与肖胜祥的联系。另邱茂华、梁新民的证言仅能证实被告人余永根曾于2014年去过对方那里讨要欠款，但具体时间不清。邱茂华、梁新民对被告人余永根的欠款金额较小，该笔债权并不能改善被告人余永根的履约能力。被告人余永根在借款到期后以各种理由推脱还款，不主动与被害人商某还款事宜，又在被害人不知情的情况下，只身离开绍兴，并中断与被害人联系，其主观上具有逃避债务的目的，对被告人余永根的该辩解，本院不予采信。被告人余永根系在明知企业已停止生产经营，资金状况严重恶化且其个人亦已负债累累，无还款能力的情况下，不顾及后果，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，向他人“借”得巨款并立即将该笔巨款用于归还其他借款，后又以消极的方式应对，离开绍兴并中断与被害人的联系，应认定被告人余永根主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。不采纳辩护人陈海滨、刘胤的该辩护意见。
本院认为，被告人余永根以承诺支付高额利息的方法，向社会不特定对象非法吸收存款，数额巨大，扰乱了金融秩�，其行为已构成非法吸收公众存款罪；又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
对辩护人陈海滨、刘胤关于被告人余永根的行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，首先，被告人余永根在吸收资金过程中虽未通过媒体、推介会、传单、手机短信等典型手段进行宣传，但其为逃避有关部门的监管，以口头方式发布、传播吸收资金信息，通过口口相传、人传人等相对隐蔽的手段向不特定群体吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪中向社会公开宣传的本质特征。其次，被告人余永根以高额利益为诱饵，向周围朋友口头宣传并已形成公开集资的氛围，被告人余永根放任该氛围的存在而不加以制止，同时被告人余永根对吸收资金的规模和对象�先无预设，事中又不加以控制，只要有资金，不论是谁出借均予以吸收，其吸收资金的对象具有不特定性。综上，被告人余永根以支付高额月息为诱饵，非法向社会不特定多数对象吸收资金的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。不采纳辩护人陈海滨、刘胤的该辩护意见。
对辩护人陈海滨、刘胤关于起诉指控被告人余永根非法吸收公众存款中的第2节、第5节事实中，被告人余永根的还款金额已经基本达到了借款金额，该2节事实中的借款金额不应再计入非法吸收公众存款资金总额的辩护意见。经查，被告人余永根分别向裘荣钢、阮国良吸收资金23万元与20万元，已分别支付利息各约20万元。被告人余永根的还款金额虽已基本达到了借款金额，但非法吸收公众存款的数额应以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可作为量刑情节酌情考虑。不采纳辩护人陈海滨、刘胤的该辩护意见。
被告人余永根一人犯两罪，应数罪并罚。案发后，被告人余永根能自动投案，如实供述自己的主要罪行，后对诈骗罪行当庭翻供，对其诈骗罪行不能认定为自首，对其非法吸收公众存款罪行认定被告人余永根属自首，对其所犯非法吸收公众存款罪依法予以减轻处罚。被告人余永根对所犯非法吸收公众存款罪能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳辩护人陈海滨、刘胤建议对被告人余永根所犯非法吸收公众存款罪减轻处罚的意见。违法所得，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余永根犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年一月五日起至二○二五年七月四日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
二、追缴被告人余永根的违法所得人民币二百七十七万元，追缴后发还给陈永寿（含顾衍根、陈阿珍、张莉）人民币一百一十六万元、裘荣钢人民币三万元、ＸＸＸ人民币二十七万五千元、王正东人民币九万元、钱金木人民币四十五万五千元、肖胜祥人民币七十六万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周金娅
代理审判员 孙 琦
人民陪审员 孙秋炳
二〇一五年十二月十三日
书 记 员 刘贞智