山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第25号
上诉人（原审被告）：天安保险股份有限公司山东省分公司。
代表人：孙士武，总经理。
委托代理人：王庆生，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王怀生，男，1962年8月7日生，汉族，个体工商户。
委托代理人：程文庆，山东普新律师事务所律师。
原审原告：东阿县第十六运输队。
法定代表人：李明，经理。
委托代理人：王建卫，男，1976年5月15日生，汉族，该公司员工。
上诉人天安保险股份有限公司山东省分公司（以下简称天安保险山东分公司）因与被上诉人王怀生、原审被告东阿县第十六运输队（以下简称东阿十六运输队）保险合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2013）东商初字第851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天安保险山东分公司的委托代理人王庆生，被上诉人的王怀生的委托代理人程文庆，原审原告东阿十六运输队的委托代理人王建卫，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月18日，驾驶员王红光驾驶鲁P×××××（鲁P×××××）号半挂货车沿济南绕城高速公路由西向东行至事故地点，与在前方的柳立杰驾驶的冀A×××××、3A31半挂货车相撞，致两车不同程度损坏，路政设施受损，王红光死亡，鲁P×××××（鲁P×××××）号车乘车人王安东受伤的交通事故。2011年7月22日济南市公安局交警支队高速公路大队作出第00038号交通事故认定书，认定王红光承担事故主要责任，柳立杰负次要责任。鲁P×××××（鲁P×××××）号车经济南市价格认证中心认定，损失额为187400元。处理事故过程中，原告支付施救费18000元。2011年8月8日，王怀生在济南高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求冀A×××××号车主岳京印、冀A×××××号车主朱力宾及该二车投保交强险的公司按责任比例赔偿损失。2012年8月13日，济南高新技术产业开发区人民法院作出（2011）高民初字第465号民事判决书，判决岳京印、朱力宾按责任比例赔偿王怀生鉴定费、施救费、车辆损失共计61320元，中国人民财产保险股份有限公司石家庄桥东支公司和平营业部、中国人民财产保险股份有限公司高邑支公司各赔偿王怀生车辆损失2000元。后原告要求被告依商业险赔偿损失，但被告仅赔偿80058.65元，剩余部分经多次协商无果。
原审法院另查明，2011年1月6日原告在被告处投保营业用汽车保险，交通事故发生在保险期间。
原审法院认为：2011年1月6日东阿县第十六运输队与被告签订的机动车辆保险合同是双方真实意思的表示，是合法有效的。被保险车辆交通事故发生在保险期间，双方应按合同约定履行义务。原告半挂货车发生交通事故后，对原告的车辆损失被告认为过高，但没有在规定的时间内提交重新鉴定申请；且该鉴定结论书系交警部门委托鉴定作出的，被告未提交相应证据予以否认，故应以该鉴定书确认的损失数额认定。被告虽对施救费数额提出异议，但该项损失已由济南高新技术产业开发区人民法院（2011）高民初字第465号民事判决书认定，对被告该异议不予采纳。被告辩称济南高新技术产业开发区人民法院（2011）高民初字第465号民事判决书已判决由侵害人赔偿的61320元应扣除的理由，本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利；前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。”从该条规定可以看出，保险人扣减保险金的前提是被保险人已经从第三者实际取得损害赔偿，这也是保险法的主旨所在，即保险人在收取保费后，应承担最终的风险，本案中第三者应承担的61320元虽已由法院判决，但第三人没有履行，原告并未实际得到，故被告仍应赔偿，被告赔偿后可以持原告判决书向第三者追偿。对于第三者车辆交强险应赔偿的4000元，原告可以直接要求保险人支付，应在本案中扣除。综上，被告应当依照保险合同赔偿原告剩余损失人民币121341.35元。鲁P×××××（鲁P×××××）号半挂货车的实际车主为王怀生，挂靠车主东阿县第十六运输队同意将保险金直接支付与王怀生，故该赔偿金被告可以赔付给原告王怀生。为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第六十条第1款、第2款之规定，判决：限被告天安保险股份有限公司山东省分公司在本判决生效后十日内给付原告王怀生保险金人民币121341.35元。（济南市价格认证中心认定的涉案车辆损失187400元＋原告王怀生支付的施救费18000元-被告天安保险山东分公司认可已经赔付的80058.65元-另两保险公司应赔付的损失4000元）案件受理费2727元，由被告承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人天安保险山东分公司不服原审判决上诉称：一、济南市高新技术产业开发区人民法院（2011）高民初字第465号民事判决书已经判决由岳京印、朱力宾赔偿被上诉人损失61320元，该损失不应当由上诉人再行给付被上诉人。理由为：1、该损失61320元已经为法院生效判决所确定，被上诉人就侵害人的赔偿请求权已经行使完毕，原审再判决由上诉人赔付该61320元给被上诉人违反了财产保险合同的补偿原则。2、原审判决以“第三人没有实际履行”为由判决上诉人仍应赔偿没有事实依据。被上诉人即未提供证据证明该第三人没有实际履行，也未申请法院强制执行，应当认定被上诉人故意放弃对侵害人请求赔偿的权利，上诉人不应再承担任何赔偿责任。3、原审判决一方面认定可以直接要求另外两保险公司支付4000元，应在本案扣除的情况下，又判决应当由上诉人赔付侵害人应当赔偿被上诉人的61320元，属适用法律错误。4、在本案交通事故中，侵害人岳京印、朱力宾具有完全的履行能力，足以赔偿被上诉人的61320元，原审判决由上诉人赔偿被上诉人该61320元无事实根据和法律依据。二、原审认定的对被上诉人的车辆损失鉴定数额过高。该鉴定意见虽为交警部门委托作出，但该鉴定意见与上诉人有直接的利害关系，上诉人未收到该鉴定意见书，申请重新鉴定的权利被剥夺。三、上诉人已经对被上诉人的车辆损失依照保险合同的约定足额赔偿。涉案事故发生后，上诉人对被上诉人的损失积极主动的进行了审核，已经足额赔偿了被上诉人的损失80058.65元。上诉人不应再赔付被上诉人的损失。综上，原审认定事实错误，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王怀生答辩称：1、一审法院认定被上诉人的损失应由上诉人承担符合法律规定。根据《保险法》解释二第十九条的规定，被上诉人向保险人主张赔偿权利并不以是否已经向第三方主张权利为先决条件。济南市高新技术产业开发区人民法院（2011）高民初字第465号民事判决书虽确定了被上诉人有向侵害人获得赔偿的权利，但至今被上诉人没有获得任何赔偿。被上诉人同意就上述判决中确定的数额的追偿权转让给上诉人。本次事故给被上诉人造成的损失未超过上诉人与被上诉人之间签订的保险合同的保险限额，上诉人应当赔偿被上诉人的实际损失。2、上诉人原审中虽提出车辆损失的鉴定数额过高，但没有在规定的期限内提交重新鉴定申请，系其对自身权利的处分，应承担相应的不利后果。综上，保险公司应赔偿被上诉人的实际损失共121341.35元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。
原审原告东阿十六运输队陈述的意见与被上诉人王怀生意见一致。
二审中，上诉人天安保险山东分公司提交《机动车保险一次性协商定损协议书》一份，欲证明其已经于2013年4月25日与被上诉人王怀生就涉案车辆损失数额达成一致。该协议书显示：双方共同确认标的车头一次性定损（已扣残值）金额为124470元。上诉人及被上诉人王怀生、原审原告东阿十六运输队均在该协议书中签字或盖章。被上诉人王怀生及原审原告东阿十六运输队对该协议书质证后认为，该协议书虽具有真实性，但不属于一审判决后的新证据。且该协议书仅对涉案车辆的车头损失作出约定，并未涉及涉案车辆的挂车，该挂车损失也应由上诉人赔付。上诉人天安保险山东分公司对已经赔付被上诉人王怀生的车辆损失额80112.55元的计算方式为：（协议书约定的车辆总损失124470元-另两保险公司应支付的4000元）×王怀生在本次事故中应负的责任比例70%×被上诉人王怀生超载后的免责比例95%=80112.55元。对该计算方式所涉及的保险免责条款，被上诉人王怀生的质证意见为上诉人就保险免责条款未向其尽明确说明义务。上诉人未就上述涉及的免责条款已经向被上诉人王怀生进行明确说明提交证据证明。
二审中，被上诉人王怀生认可上诉人天安保险山东分公司已经赔付的涉案车辆损失金额为80112.55元、施救费为8379元。对3000元的鉴定费，被上诉人王怀生称虽其于一审中提出并主张，但一审庭审笔录未显示，一审判决亦未涉及。
另查明，济南市高新技术产业开发区人民法院（2011）高民初字第465号民事判决书判决由岳京印、朱力宾支付被上诉人王怀生的61320元包括鉴定费900元、施救费5400元、车辆损失费55020元。济南市价格认证中心出具的《济南市道路交通事故车辆物品损失鉴定清单》显示涉案车辆挂车整形及喷漆工时费为3000元＋800元=3800元，该价格认证中心认定的涉案车辆损失中包括该3800元。
本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审依据的济南市交警支队委托鉴定的涉案车辆损失额187400元是否过高，应如何确定本案中上诉人应当赔付被上诉人的车损数额。二、上诉人天安保险山东分公司是否应当赔偿被上诉人王怀生各项损失121341.35元。
关于争议焦点一，上诉人天安保险山东分公司虽认为济南市价格认证中心认定的涉案车辆损失187400元过高，并于一审中提出重新鉴定申请，但并未在法庭指定的期间内提交重新鉴定申请书并预交鉴定费用，应承担相应不利的法律后果。一审对该鉴定书的效力及认定损失金额予以确认并无不当。但二审中上诉人提交合同双方于一审判决前达成的定损协议，被上诉人王怀生亦认可该协议的真实性，因此，应当以该协议书中约定的车辆损失数额确定现阶段上诉人应当赔付被上诉人的损失数额。对该协议书中约定的124470元的车损，上诉人实际赔付并经被上诉人认可的数额为80112.55元，对剩余未赔付部分涉及的免责条款，上诉人未提交证据证明已经向被上诉人王怀生进行了明确说明。因此，对于被上诉人王怀生要求上诉人支付剩余部分赔偿的请求应当支持。关于该约定的124470元是否包括挂车损失的问题，上诉人主张挂车仅仅为变形，并未损坏，但济南市价格认证中心出具的《济南市道路交通事故车辆物品损失鉴定清单》显示涉案车辆挂车整形及喷漆工时费为3000元＋800元=3800元，该价格认证中心认定的涉案车辆损失中也包括该3800元，结合双方一次性定损协议书中关于标的车头一次性定损（已扣残值）金额为124470元的约定，应当认定该124470元未包括3800元的挂车损失，对该挂车损失上诉人亦应承担赔付责任。
关于争议焦点二，针对第三者岳京印、朱力宾对涉案保险车辆造成的损害，被上诉人王怀生有权选择保险合同纠纷或机动车交通事故责任纠纷保护自身的合法权益。2011年8月8日王怀生已经选择以机动车交通事故责任纠纷向济南高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，该法院于2012年8月13日作出（2011）高民初字第465号民事判决书，判决由岳京印、朱力宾支付被上诉人王怀生损失61320元。该纠纷的二审判决也于2013年9月8日由山东省济南市中级人民法院作出并生效，维持了该一审判决。在该案尚在执行阶段，王怀生不能证明从第三者处不能实际取得赔偿金额的情况下，其又于2013年6月17日以保险合同纠纷为由以天安保险山东分公司为被告向东阿县人民法院提起诉讼，要求赔付保险金，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十九条第二款规定“财产保险事故发生后，被保险人就其所受损失从第三者取得赔偿后的不足部分提起诉讼，请求保险人赔偿的，人民法院应予依法受理”之规定，王怀生应当先针对该61320元损失向岳京印、朱力宾积极主张权利，在该部分赔偿不足或不能后再向上诉人天安保险山东分公司主张。因此，对被上诉人王怀生要求上诉人天安保险山东分公司赔付该61320元的诉讼请求不应予以支持。本案中上诉人天安保险山东分公司还应赔付被上诉人王怀生的损失数额为：定损协议约定的车辆损失赔偿数额124470元＋挂车损失3800元-上诉人已经支付的车损数额80112.55元＋被上诉人支出的施救费18000元-上诉人已支付的施救费8379元-岳京印、朱力宾应支付的61320元中包括的施救费5400元=52378.45元。综上，原审认定事实不清，适用法律欠当，本院依法予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省东阿县人民法院（2013）东商初字第851号民事判决；
二、上诉人天安保险股份有限公司山东省分公司于本判决生效后十日内支付被上诉人王怀生车辆损失费及施救费共计52378.45元。
一审、二审案件受理费各2727元，由上诉人各负担1109元，被上诉人各负担1618元。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 董 慧
二〇一四年三月十三日
书记员 田 哲