安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00040号
原公诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施文生，男，1970年7月16日出生于江苏省连云港市灌云县，汉族，小学文化，无业。2008年7月29日因犯虚报注册资本罪被江苏省灌云县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；2009年9月1日因犯虚报注册资本罪被江苏省灌南县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，2010年6月3日刑满释放。2013年8月25日被连云港市公安局新浦分局路南派出所抓获，同年8月31日因涉嫌犯合同诈骗罪被涡阳县公安局刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯诈骗罪被涡阳县人民检察院批准逮捕，次日被涡阳县公安局执行逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
辩护人王浩，安徽智立律师事务所律师。
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人施文生犯诈骗罪一案，于2014年4月30日作出（2014）涡刑初字第00116号刑事判决。宣判后，原审被告人施文生不服，提出上诉。本院于2014年6月11日作出（2014）亳刑终字第00161号刑事裁定，撤销原判，发回重审。涡阳县人民法院另行组成合议庭，于2014年12月4日作出（2014）涡刑初字第00448号刑事判决。宣判后，原审被告人施文生不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年2月10日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员葛玲、袁玉萍出庭履行职务，原审被告人施文生及其辩护人王浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2010年11月，被告人施文生通过涡阳县旅游事业发展中心结识安徽省涡阳县镇元人参果娃生态科技有限公司的程某，施冒称是江苏省连云港市旅游部门的工作人员，对涡阳县人参果娃项目感兴趣，计划在涡阳投资。程某信以为真，2010年11月30日与施文生签订一份合作协议，同年12月13日终止该合作协议。2011年7月，施文生谎称江苏省连云港市花果山管委会准备召开会议，将人参果作为礼品发给参会人员，货款会后结清，程某相信后给施提供400个人参果，每个价格100元，共计4万元。后施文生将人参果拿到南京夫子庙以100元至150元的价格售出，所得款据为己有。
（二）2011年6月，施文生以安徽建新志生态园需要用围栏的名义与河北省安平县明明网栏厂的经理张某丙联系，其自称是连云港市旅游局的工作人员，在涡阳县陈大镇投资生态园，要订购价值90589元的围栏。双方达成口头协议，货到付款，预付定金1万元。在施文生未付定金的情况下张某丙按约定将围栏送到施文生指定的地点，施文生付款2万元，让张某丙先回去，稍后付完余款。后张某丙即联系不上施文生。张某丙按照施文生所留的连云港巨龙南路29号地址去找，发现该地址与施文生没有关系；又到连云港市旅游局找施文生，发现该局没有此人。
（三）2011年10月，施文生向安徽九井酒业有限公司的经理孙某介绍自己是江苏省连云港市旅游局的工作人员，因单位召开会议需要用酒，从孙某处订购价值96000元的人参果娃酒，约定先付定金1.5万元，余款货到付清。后孙某将酒送至施文生指定地点，施文生收货后对送货人唐某谎称其子将银行卡密码输错，当天提不出款为由，让唐某先回涡阳，随后就汇款。后施文生将该批人参果娃酒通过熟人销售，货款至今未付。
（四）2011年8月，金某在央视节目中看到宣传涡阳县义门镇程某种植人参果的农业栏目，后其通过互联网查找种植人参果的相关信息，并根据相关网站提供的联系方式联系到施文生。施文生约金某到大连见面，谎称其是和程某一起种植人参果的，并向金某许诺投资人参果有巨额回报。后施文生给金某一张名片，自称是“安徽镇元人参果娃生态科技有限公司”、“安徽九井酒业有限公司”总经理，并向金某提供一个户名为胡某的账号，让其汇款5万元。金某信以为真，于2011年8月27日汇款至该账号5万元。2012年3月至2013年3月，金某一直没见到投资回报，后又联系不上施文生。
认定上述事实的证据有：辨认笔录，书证，证人证言，被害人程某、张某丙、孙某、金某陈述，被告人施文生供述等。
原判据此认为：被告人施文生的行为已构成诈骗罪，应予惩处。施文生系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人施文生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十四万元；对被告人的违法所得予以追缴，返还被害人。
施文生的上诉理由是：其没有实施起诉书指控的四起诈骗犯罪，请求改判无罪。庭后施文生又提交认罪书，对原判第一、三起予以供认。
施文生的辩护人认为：原判事实不清，证据不足，请求改判施文生无罪。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）2010年11月，被告人施文生通过涡阳县旅游事业发展中心结识安徽省涡阳县镇元人参果娃生态科技有限公司的程某，施冒称是江苏省连云港市旅游部门的工作人员，对涡阳县人参果娃项目感兴趣，计划在涡阳投资。程某信以为真，2010年11月30日与施文生签订一份合作协议，同年12月13日终止该合作协议。2011年7月，施文生谎称江苏省连云港市花果山管委会准备召开会议，将人参果作为礼品发给参会人员，货款会后结清，程某相信后给施提供400个人参果，每个价格100元，共计4万元。后施文生将人参果拿到南京夫子庙以100元至150元的价格售出，所得款据为己有。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）安装路灯及线材的清单，证明程某安装路灯的情况。
（2）收据，证明程某建设阳光大棚付款的情况。
（3）便签，证明施文生给程某所留地址为施文森，连云港市旅游局。
（4）提货单，证明2011年7月17日施文生从程某处提到400个人参果，每个100元，总价4万元，货款未付。
（5）合伙协议，证明2010年11月30日程某与施文生签订合作开发人参果协议，后于同年12月13日双方终止该协议。
（6）企业法人营业执照，证明安徽省镇园人参果娃生态科技有限公司的基本情况。
（7）涡阳县农业委员会说明，证明施文生未在涡阳县陈大镇征地搞“人参果”种植基地。
（8）胡某声明，证明胡某在不知情的情况下当上涡阳县镇园人参果娃公司法定代表人，其要求撤销。
2、证人证言
（1）证人张某甲证言，证明其2011年认识的施文生，施文生自称是连云港旅游局的干部，来涡阳投资的。2011年8月15日，施文生向其定做3000套人参果礼品包装盒，后他分两次拿走850套，未付款，然后就联系不上他了。
（2）证人刘某甲证言，证明其某
（3）证人周某证言，证明其在涡阳县程楼人参果娃生态基地负责看门、栽苗、送苗，基地的路、路灯、大棚是程某投资建的。施文生在基地是学技术的。
（4）证人李某证言，证明2011年3月份，其带着工人给涡阳县程楼人参果娃生态基地做阳光大棚的情况。其建设的是程某的大棚，其不认识施文生。
（5）证人张某乙证言，证明其给涡阳县人参果娃生态基地修路都是程某联系的，修路款也是程某付的。
（6）证人黄某证言，证明2011年下半年，程某找其给人参果娃生态基地安装路灯的情况。其不认识施文生。
（7）证人杨某证言，证明2011年5月，施文生持相关手续到其公司要求帮助注册“安徽省镇园人参果娃生态科技有限公司”，法人是胡某，胡某未到场，施文生提供了胡某的身份证，其审核了相关材料，办理了注册手续。2011年8月的一天，程某到其公司拿了相关证明，说镇园公司是他的，在他不知情的情况下被施文生注册了，后程某和胡某一起到工商局办理了公司法人变更手续。
（8）证人胡某证言，证明“安徽省镇园人参果娃生态科技有限公司”和其没有任何关系，其只是在公司打工，不知道怎么当上法人代表了。
3、被害人程某陈述，证明2010年11月30日，涡阳县旅游局局长任晓峰带着一个叫施文生的人到其人参果合作社，施文生自称是连云港市旅游局花果山风景区管委会的副总经理，负责接待、洽谈业务，还说他舅是国家旅游局的局长。当天二人签订了合作协议，共同开发人参果。2010年12月13日，其发现施文生没有协议约定的能力，双方终止了该协议。2011年7月17日，施文生找到其，称连云港市花果山管委会准备召开会议，准备购买400个人参果用作会议的礼品，会议结束付款，其给了施400个果子，每个100元，施写了提货单。后施文生迟迟不给钱，其多次催要，施总是推脱，后就联系不上了。
4、被告人施文生供述，证明其通过涡阳县旅游局局长任晓峰认识了程某，其自称是连云港是旅游局下属旅游公司的，听说程某培育出了人参果，愿意合作开发，双方签订了合作协议。其在程某的基地干了大约一个月，程某不愿意与其合作了，双方将协议终止了。后程某又联系其让其在他的基地上单干，条件是将通往大棚的路及路灯装好，其做了12个大棚，后大棚被烧了，赔偿的钱和其投资的钱程某没有给其。2011年7月份的一天，其告诉程某说要去连云港接待一个会议，需要400个人参果发给与会人员作为礼品，程某给了其400个人参果，每个100元，其拿了这些人参果到南京市夫子庙销售，每个价格150元、100元不等，销售款其还账了，没有付款给程某。
（二）2011年10月，施文生向安徽九井酒业有限公司的经理孙某介绍自己是江苏省连云港市旅游局的工作人员，因单位召开会议需要用酒，从孙某处订购价值62400元的人参果娃酒400箱。后孙某将酒送至施文生指定地点，施文生收货后仅支付1.5万元货款，还对送货人唐某谎称当天提不出款让唐某先回涡阳，并承诺随后汇款。后施文生将该批人参果娃酒通过熟人销售，货款至今未付。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）合作加工生产白酒合同，证明程某与安徽九井酒厂签订有加工生产白酒合同，双方约定白酒价格为26元／瓶。
（2）收条（P139-140），证明施文生于2011年7月至8月多次从安徽九井酒业有限公司提酒。
（3）企业法人营业执照，证明安徽九井酒业有限公司的基本情况。
（4）安徽九井酒业有限公司产品及材料调拨单，证明老烧酒每箱6瓶，单价每瓶40元；42度人参果娃酒每箱6瓶，单价每瓶50元；52度人参果娃酒每箱6瓶，单价每瓶60元。
2、证人证言
（1）证人唐某证言，证明2011年10月份的一天，孙某安排其给施文生送酒到连云港市。货到后，其让施文生付款，施让他儿子去取钱，后施文生的儿子打电话称取钱的密码错误取不出钱，要挂失后等一周才能取出钱，其回到涡阳县后就联系不上施文生了。
（2）证人王某甲证言，证明施文生自称是连云港旅游局的。2011年刚过八月十五的一天，施文生来厂要酒，其和孙伟等人装的车，共600箱，孙某安排唐某押车送去的，施文生只给了1.5万元。
（3）证人王某乙证言，证明其通过朋友认识了施文生，施文生自称是连云港人，在涡阳县投资几千万元搞人参果娃基地，准备加工人参果娃酒，让其加工酒瓶，还领其到涡阳的人参果娃基地去看，说他有两个基地。施文生与其约定，定制价值10多万元的三类“人参果娃”酒瓶，后其给施文生发了价值3万余元的酒瓶到涡阳县一个小酒厂。
（4）证人刘某乙、马某证言，分别证明二人2011年七八月份从孙某处购买的老烧酒每箱6瓶，每瓶进价40元；人参果娃酒每箱6瓶，每瓶进价50元、60元不等，对外以每瓶80元的价格进行销售。
3、被害人孙某陈述，证明2011年10月份，施文生让其厂组织一车酒送到连云港市，约定人参果娃酒不含包装每瓶26元，其安排业务员唐某押运价值9.6万元的600箱人参果娃酒（每箱6瓶）送到连云港市，施文生只给了1.5万元，余下货款没有付。其2011年七八月份销售给刘某乙、马某等人含包装的老烧酒每瓶40元、人参果娃酒每瓶50元、60元不等。其还证明其认识施文生时他自称是连云港市花果山旅游局的干部，能够帮助其销酒。
4、被告人施文生供述，证明程某和孙某签订了加工合同，由孙某的酒厂代为加工“人参果娃”酒。2011年10月快到中秋节时，其让孙某给其组织一车酒准备运到连云港市建筑工地去销售，孙某安排唐某押运一车酒（大约400件，每箱6瓶）送到连云港市巨龙街，其卸了酒付了运费，唐某向其要钱，其称现在没有钱，后其付给唐某1.5万元后唐某就走了。
综合证据有：
（1）连云港市旅游局证明，证明连云港市花果山管委会没有施文生这个人，也未与施文生签订过任何合同。
（2）江苏省灌云县公安局圩丰派出所调查报告，证明施文生十几年前已不在老家居住，施全家常住在连云港市新浦区。
（3）江苏省灌云县旅游事业发展中心情况说明，证明该中心接待施文生的情况。
（4）抓获经过，证明施文生于2013年8月25日被抓获的情况。
（5）江苏省灌云县人民法院刑事判决书，证明施文生于2008年7月29日因犯虚报注册资本罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。
（6）江苏省灌南县人民法院刑事判决书，证明施文生于2009年9月1日因犯虚报注册资本罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（7）施文生前科查询情况，证明经公安机关查询全国违法犯罪人员信息资源库，施文生于2009年6月4日羁押于江苏省灌南县看守所，于2010年6月3日刑满释放。
（8）户籍信息，证明施文生的基本情况。
对施文生的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据相关证据，综合评判如下：
（一）对原判认定的第一起犯罪
本起犯罪，施文生辩称其取得人参果经过当时的公司法人胡某同意，检察机关经补查，胡某证明其对担任公司法人不知情，对施文生骗取人参果一事也不知情，施文生此节辩解不能成立。本起犯罪案发2011年7月，2013年6月25日程某才以被施文生诈骗报案，期间程某与施文生在山东省高院进行关于人参果的专利权诉讼，意即程某与施文生仍有联系，但此节并不影响对施文生诈骗行为的定性。施文生庭后对本起犯罪认罪。综上，施文生虚构事实，骗取程某价值4万元的人参果的事实清楚，证据充分，应予认定。
（二）对原判认定的第二起犯罪
施文生虽联系从张某丙处购买围栏，但“建新志公司”股东于心爱证明施文生亦是公司股东，买围栏前已通知公司其余股东，公司另一股东张建华亦证明施文生说过此事，施文生订购围栏用于公司经营，出具欠条亦标明“建新志公司”名称，且现有证据不能证明围栏去向，故不能认定施文生有非法占有的目的，亦不能认定施文生实施此起犯罪。
（三）对原判认定的第三起犯罪
本起犯罪，原判对施文生虚构事实，骗取孙某白酒定性准确，定量不准。关于酒的数量，施文生供述其收到孙某400箱酒（每箱6瓶），孙某陈述其发货600箱酒，二人未签订相关合同、收条等书面证据，双方各执一词，按照有利于被告人的原则，酒的数量应确定为400箱（每箱6瓶）。关于酒的价格，施文生辩称单价每瓶5元，明显有悖常理，孙某与程某签订同类合同约定单价每瓶26元（不含包装），同时期销售给他人的酒品单价均在40元以上（含包装），故应认定涉案酒品单价每瓶为26元。原判认定施文生诈骗孙某价值9.6万元的600箱人参果娃酒不当，应予纠正。另，本起犯罪案发2011年10月，2013年7月2日孙某才以被施文生诈骗报案，但此节并不影响对施文生诈骗行为的定性。施文生庭后对本起犯罪亦认罪。综上，施文生虚构事实，骗取孙某价值4.74万元的人参果娃酒的事实清楚，证据充分，应予认定。
（四）对原判认定的第四起犯罪
现有证据虽证明金某交给施文生5万元投资款，但二人对投资内容、方式、收益未作书面约定，现双方对以上内容各执一词，均缺少有力证据支持，故亦不能认定施文生实施此起犯罪。
综上，对施文生及其辩护人与以上相同的意见予以采纳，对其余意见不予采纳。对出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见不予采纳。
本院认为：上诉人施文生以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物价值人民币8.74万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。施文生在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2014）涡刑初字第00448号刑事判决；
二、上诉人施文生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月25日起至2017年8月24日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、责令施文生退赔其违法所得人民币八万七千四百元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵长坤
审 判 员 梅 林
代理审判员 杜 奇
二〇一五年二月十三日
书 记 员 张皓源
附：本案适用法律条款
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。