贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终78号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司石阡县支公司。住所地石阡县汤山镇北塔大道125号。
负责人：蒋前洪，公司经理。
被上诉人（原审原告）：黄金，男，1986年12月23日出生，侗族，务农，贵州省玉屏侗族自治县人，住贵州省玉屏侗族自治县。
被上诉人（原审被告）：胡万云，男，1970年8月24日出生，仡佬族，务农，贵州省石阡县人，住贵州省石阡县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司石阡县支公司（以下简称人寿财险石阡支公司）因与被上诉人黄金、胡万云机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
人寿财险石阡支公司上诉请求：一、依法撤销（2016）黔0622民初602号民事判决，改判人寿财险石阡支公司不应承担的19939.71元；二、人寿财险石阡支公司不应承担诉讼费。事实与理由：一审法院判决营养费、误工费和护理费不合理，适用法律不当，违反保险不能获利原则。一、营养费不应支持。根据保险赔偿原则，任何个人或单位不能获利。二、误工费计算错误。根据《2016年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》农、林、牧、渔业38873元／年，而不是一审法院计算的42114元／年，一审法院作出（2016）黔0622民初37号和铜仁市中级人民法院作出（2016）黔06民终408号判决书误工费已计算到2016年1月14日，黄金是2016年04月11入院取内固定手术，住院10天，由于没有相关持续误工证明，因此，2016年1月15日至2016年4月10日的误工费人寿财险石阡支公司不应承担，人寿财险石阡支公司在本次诉讼中承担误工费应为38873元／365天×30天=3195元，超出的10304.56元不应承担赔偿，请求二审法院依法剔除。三、被扶养人生活费计算错误。黄金的被抚养人有四名，其中两名被抚养17年，一名被抚养16年，另一名被抚养13年，而且四名被抚养人都是两人承担抚养责任，两名17年的被抚养人已经达到黄金在17年中农村居民人均年生活消费支出，即人寿财险石阡支公司应承担被扶养人生活费为6644.93元／年×17年×2人2人×10%=11296.38元。一审法院判决人寿财险石阡支公司承担20931.53元，超出了人均生活消费支出，超出9635.15元人寿财险石阡支公司不应承担赔偿，请求二审法院依法剔除。综上所述，以上不合理19939.71元，请求二审法院依法改判，人寿财险石阡支公司不应承担诉讼费。
黄金、胡万云均未答辩。
黄金向一审法院起诉请求：一、判令胡万云、人寿财险石阡支公司共同赔偿黄金经济损失63429元（医疗费4299.66元、住院伙食补助费500元、误工费15411元、残疾赔偿金14773.74元、被扶养人生活费20931.53元、交通费63元、鉴定费1300元、摩托车损失费970元、精神损害抚慰金5000元）；二、由胡万云、人寿财险石阡支公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年10月14日12时27分，胡万云驾驶贵019289小型普通客车沿国道320线从新店往玉屏方向行驶至1752KM+200M(汇金沙场）处时，该车右前保险杠与同向由黄金驾驶的无号牌二轮摩托车左侧发生刮擦，造成黄金受伤、两车受损的道路交通事故。该事故经玉屏侗族自治县公安局交警大队认定，胡万云未按操作规范安全、文明驾驶，负事故主要责任；黄金无机动车驾驶证驾驶机动车，负事故次要责任。黄金受伤后于2014年10月14日至2015年1月19日在玉屏侗族自治县人民医院住院治疗97天，其伤被诊断为：左侧胫骨中段开放性骨折；左小腿胫前软组织挫裂伤；左侧下侧胸部软组织挫裂伤。出院医嘱：院外继续休息3个月，营养饮食；每月复查X片了解骨折愈合情况；定期复查，不适随访。2015年3月1日至11月27日，黄金在玉屏侗族自治县人民医院定期检查8次，医嘱要求其持续休息至2016年1月26日。黄金于2016年1月18日曾就医药费、住院生活补助费、护理费、误工费、交通费、营养费等费用，起诉胡万云、人寿财险石阡支公司赔偿，人寿财险石阡支公司已按生效判决在交强险限额范围内赔偿黄金89225.26元（含胡万云垫付部分）。2016年1月29日、3月29日，黄金两次到玉屏侗族自治县人民医院拍片复查伤情，分别支付检查费107元和163元；4月11日，黄金到玉屏侗族自治县人民医院行左胫骨外固定支架系统内固定取出术，在该院住院治疗10天，支付医疗费3957.66元；出院医嘱：避免外伤，避免患肢负重及扶拐4周，不适随诊。8月19日，玉屏侗族自治县公安局交警大队委托怀化市天剑司法鉴定所对黄金所受损伤进行伤残等级和三期时限鉴定，该鉴定所于8月30日作出鉴定意见：1.黄金的损伤评定为十级伤残；2、黄金的损伤致其误工自受伤后到2016年5月11日止，护理90日，营养90日。黄金为此支付交通费63元，检查费72元，鉴定费1300元。
黄金与其妻罗梅共同生育二个男孩，长子黄俊宇于2011年7月26日出生，次子黄欣宇于2015年7月7日出生；黄金之父黄官合于1952年4月29日出生，母杨玉江于1953年10月7日出生；黄官合与杨玉江生育二个子女（包括黄金）。黄金在本案交通事故中受损的摩托车经人寿财险石阡支公司定损，车辆损失为970元，人寿财险石阡支公司已将此款支付给胡万云。胡万云为其自有的贵Ｄ×××××小型普通客车在人寿财险石阡支公司投保了交强险、限额为30万元的第三者责任险(不计免赔)等险种，保险期限为2014年3月6日至2015年3月5日。
一审法院认为，胡万云驾驶小型普通客车与黄金驾驶的摩托车发生刮擦，造成黄金受伤、两车受损的道路交通事故，公安交通管理部门认定胡万云负事故主要责任、黄金负事故次要责任，双方均无异议，该院予以认定。鉴于胡万云为其自有的贵Ｄ×××××小型普通客车在人寿财险石阡支公司投保了交强险和第三者责任险（不计免赔），本案交通事故给黄金造成的损失，应先由人寿财险石阡支公司在交强险限额范围内先行赔偿，不足部分，按事故责任比例在第三者责任险限额范围内替代赔偿，仍不足的，由胡万云依法赔偿。因黄金就其前期治疗产生的费用已通过诉讼方式主张权利，人寿财险石阡支公司已在交强险限额范围内依生效判决对黄金的损失89225.26元进行了赔偿，该部分费用应从交强险限额中扣除，根据其诉讼请求和查明的事实，参照贵州省2015年国民经济统计数据，计算如下：1、医疗费4299.66元。按有效医疗票据计算，包括住院医疗费3957.66元，定期检查费270元，鉴定检查费72元。2、住院伙食补助费500元。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，即50元/天×10天=500元。3、误工费13499.56元。黄金系农村居民，其误工费按贵州省2014年度农林牧渔业在岗职工平均工资标准〔2015年贵州统计年鉴）从2016年1月15日计算至5月11日，即42114元/年365天/年×117天=13499.56元，超过此标准部分不予支持。4、交通费63元。黄金在其妻子的陪同下去湖南省新晃侗族自治县做司法鉴定及领取鉴定意见产生的车费，按车票计算。5、残疾赔偿金14773.74元。按黄金的伤残等级和贵州省2015年度农村居民人均纯收入标准计算，即7386.87元/年×20年×10%=14773.74元。6、被扶养人生活费20931.53元。黄金被评定为十级伤残时，其父黄官合年满64周岁，尚应被扶养16年；其母杨玉江尚未满63周岁，黄金主张被扶养年限17年不违反规定；其长子黄俊宇年满5周岁，尚应被扶养13年；其次子黄欣宇年满1周岁，尚应被扶养17年，被扶养人生活费为6644.93元/年×〔16+17+13+17〕年×10%=20931.53元。7、鉴定费1300元，按有效票据计算。8、摩托车损失费970元。按双方当事人的意见确定。9、精神损害抚慰金3000元。黄金在交通事故中身体受到较为严重的伤害，给其造成一定的精神损害，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，但其主张的数额过高，该院根据侵权行为产生的后果、当地平均生活水平等因素酌定支持3000元，超过部分不予支持。以上损失合计59337.49元。鉴于人寿财险石阡支公司已按生效判决在交强险限额范围内赔偿黄金89225.26元，本案黄金的损失应由人寿财险石阡支公司在交强险剩余限额范围内先行赔偿32774.74元，其余损失26562.75元，由胡万云赔偿70%，黄金自行承担30%。应由胡万云赔偿部分，即26562.75元×70%=18593.93元，由人寿财险石阡支公司在第三者责任险限额范围内替代赔偿；鉴于人寿财险石阡支公司已将黄金的摩托车损失970元支付给胡万云，胡万云对此亦无异议，该部分费用应从人寿财险石阡支公司的赔偿总额中扣减，由胡万云赔偿给黄金。人寿财险石阡支公司提出黄金的起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，经查，黄金后续治疗终结时间为2016年4月21日，其于2016年10月19日向本院起诉，未超过法律规定的诉讼时效期间，故人寿财险石阡支公司的抗辩理由不能成立。人寿财险石阡支公司提出诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿项目，已对黄金进行赔偿，不应再赔偿残疾赔偿金的抗辩意见，于法无据，不予采纳。综上所述，黄金要求胡万云、人寿财险石阡支公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金等损失符合法律规定，但超过法定标准部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一项、第十六条的规定，判决：一、黄金因交通事故造成的损失医疗费4299.66元、住院伙食补助费500元、误工费13399.56元、交通费63元、残疾赔偿金14773.74元、被扶养人生活费20931.53元、鉴定费1300元、摩托车损失费970元、精神损害抚慰金3000元，合计59337.49元，由中国人寿财产保险股份有限公司石阡县支公司在交强险限额范围内赔偿32774.74元(含精神损害抚慰金)，在第三者责任保险限额范围内替代赔偿17623.93元；由胡万云赔偿970元。二、驳回黄金的其他诉讼请求。案件受理费减半收取691元，由黄金承担191元（该院决定免交），胡万云承担500元。
二审中双方均未提交新证据。本院依法对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三点：一、营养费是否支持；二、误工费计算的时长及标准。三、被扶养人生活费计算是否错误。
关于营养费是否支持问题。黄金在交通事故中受伤，伤残鉴定意见书确定需要加强营养30日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条”营养费根据受害人伤残情况参照医疗校机构的意见确定”，如果黄金提出营养费诉请，法院应当依法支持。但由于黄金本案中未提出营养费诉请，一审法院根据不告不理原则未对营养费进行处理。上诉人诉请营养费不应支持事宜没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。
关于误工费计算的时长及标准问题。根据《怀化市天剑司法鉴定所【2016】临鉴字第31号》怀华市天剑司法鉴定所法医临床鉴定意见书的鉴定意见：1、被鉴定人黄金的损伤评定为十级伤残；2、被鉴定人黄金的损伤致其误工自受伤后到2016年5月11日，护理90日，营养90日。误工时间从2014年10月14日至2016年5月11日计算。由于（2016）黔0622民初37号生效判决，已对黄金自受伤后至2016年1月14日的误工费进行处理。故本案中黄金的误工时长从2016年1月15日至2016年5月11日，一审法院计算的误工日时长正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，其照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，一审法院依据的是2015年《贵州统计年鉴》公布的2014年非私营单位各行业在岗职工平均工资，而上诉人主张的计算标准是《2016年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》农、林、牧、渔业38873元／年，该标准系2015年《贵州统计年鉴》公布的2014年非私营单位各行业从业人员平均工资。由于法律规定的相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，没有规定是在职还是不在职，一审法院根据黄金的受伤时的年龄仅30岁，且正在务农，故按该行业在岗职工平均工资计算，没有违反法律的强制性规定，依法应予维持。
关于被扶养人生活费计算是否错误问题。一审法院对被抚养人生活费计算方式是6644.93元/年×〔16+17+13+17〕年×10%=20931.53元。而上诉人的计算方式是6644.93元／年×17年×2人÷2人×10%=11296.38元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规第二款规定”……被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额。”在本案中，由于被扶养人有数人，同一年度被扶养人的受赔偿金额没有超过上一年度农村居民人均年生活消费性支出额。上诉人的计算方式错误，依法不予支持。一审法院计算方式正确，依法应予维持。
综上，人寿财险石阡支公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费298元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司石阡县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 志
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二〇一七年三月八日
书记员 龙 璇