广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终107号
上诉人（原审原告）：陈胜伟，男，1968年11月20日出生，汉族，住贵港市港北区。
被上诉人（原审被告）：贵港市丰宝商业城发展有限公司，住所地贵港市江北路中段北侧五金商厦街。
法定代表人：岳志征，该公司总经理。
委托代理人：朱绍欢，广西诚济律师事务所律师。
上诉人陈胜伟因与被上诉人贵港市丰宝商业城发展有限公司（以下简称丰宝公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
上诉人陈胜伟上诉请求：撤销贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初4186号民事判决，改判由被上诉人赔偿上诉人165320元（按商品房82.66平方米按2000元/平方计算）并返还�房款20000元。事实和理由：一审法院仅判决被上诉人向上诉人双倍返还定金，不足以弥补多年的风险和损失。被上诉人为了得到更多利润，卖了上诉人购买的XX号商品房，房屋面积82.66平方米。上诉人找被上诉人理论赔偿，被上诉人口头说赔偿5万至6万元。上诉人2006年买房，当时每平方米1300元，已交2万元首付，被上诉人所提出的赔偿5万至6万是买不到房的。
被上诉人辩称，1.上诉人并没有与被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》。在2006年10月19日双方签订《丰宝·王府井商厦楼房协议书》时，被上诉人没有取得商品房预售许可证，在取得了商品房预售许可证后双方又无法就涉案房屋达成一致意见，无法签订正式的《商品房买卖合同》。《丰宝·王府井商厦楼房协议书》只是预约性质，上诉人没有取得涉案房屋的所有权，因此上诉人所述被上�人卖掉其本人的房屋没有事实依据。2.上诉人没有证据证明涉案房屋的价格是165320元，上诉人主张按2000元/平方米计算，但其无法提供准确单价，无法计算房屋总价格，也没有办法计算出上诉人的具体损失，应承担举证不能的责任。
陈胜伟向一审法院提出诉讼请求：1、丰宝公司赔偿陈胜伟损失165320元（损失按XX号房面积82.66平方米以每平方米2000元计算）并返还购房款20000元；2、本案的诉讼费由丰宝公司承担。
一审法院认定事实如下：2006年10月19日，陈胜伟与丰宝公司签订《丰宝·王府井商厦楼房协议书》一份，约定：陈胜伟预约订购丰宝公司开发的位于贵港市XX号房，该楼房建筑面积约为82.66m2（以房产局测量为准）；楼房单价为1300元，总房价为壹拾万零柒仟肆佰伍拾捌元整；陈胜伟交购房预约款20000元，余款陈胜伟�在丰宝公司通知换签之日起五日内与丰宝公司签订《商品房买卖合同》时交清或办理银行按揭；丰宝公司取得预售许可证后，保证陈胜伟有购买该楼房的优先权，陈胜伟须在丰宝公司通知5天内，持本人身份证等相关证件、本协议原件与丰宝公司签订《商品房买卖合同》及相关附件，同时按所选择的付款方式交付房款，逾期不交房款或不按通知期限与丰宝公司签订《商品房买卖合同》的，则视为陈胜伟自动放弃该楼房的优先购买权，丰宝公司有权对该楼房另行处置；在签订《商品房买卖合同》之前，丰宝公司有权对该楼房的户型依法作出规划、设计变更，丰宝公司在变更后10个工作日内以电话或信函方式通知陈胜伟，陈胜伟须在10个工作日内作出书面回复，如同意变更，则本协议书继续有效，如不同意变更，则双方有权解除本协议，如陈胜伟在规定时间内不作如何回�，则视为陈胜伟同意变更。上述协议书签订当日，陈胜伟即按约向丰宝公司交付了购房预约款20000元。丰宝公司出具收据一份（收据编号No2010743）交陈胜伟收执，收据内容为：“今收到陈胜伟交来借款20000元”。同日，丰宝公司另与陈胜伟签订《协议书》一份，约定丰宝公司开展业务需要，向陈胜伟借款20000元，借款以丰宝公司开出给陈胜伟的收据金额为准；丰宝公司承诺在收到陈胜伟借款后，陈胜伟可优先依法购买丰宝公司开发的XX号房；如购买丰宝公司开发的房产，丰宝公司同意本协议的借款用于抵减陈胜伟应交的房价款，如不购买，丰宝公司应无条件归还陈胜伟的全部借款。2009年9月9日，丰宝公司取得商品房预售许可证后，通知陈胜伟来签订《商品房买卖合同》，因预定的商品房面积超出双方在《丰宝·王府井商厦楼房协议书》中约定的面积过多，购房款价格�加，陈胜伟不愿签订《商品房买卖合同》，双方分歧较大，协商多次未果。
另查明，2012年10月9日，丰宝公司已将上述涉案房屋卖给他人。在丰宝公司与他人签订的《商品房预售合同》中，上述涉案房屋经贵港市房地产测绘队预测建筑面积为86.09平方米。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案陈胜伟、丰宝公司签订的《丰宝·王府井商厦楼房协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，足以证实双方的法律关系为房屋买卖关系，即使双方于同日另签订了的《协议书》且丰宝公司在出具给陈胜伟的收据上载明“今收到陈胜伟借款20000元”的内容，也不能认定双方是民间借贷关系。《丰宝·王府井商厦楼房协议书》实际是一种商品房预约合同，即房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，双方在合同中一般应对房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等作出约定，而在本案中，由丰宝公司提供的《丰宝·王府井商厦楼房协议书》文本刻意回避了定金条款，代之以“购房预付款”的称谓，免除了自己应承担的违约责任，按照法律规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，故在本案中，陈胜伟交付给丰宝公司的20000元应认定为定金。按双方的约定丰宝公司对楼房户型作出规划、设计变更的，应在变更后10个工作日内以电话或信函方式通知陈胜伟，丰宝公司不能证明其按时依约履行了通知义务，故之后出现的因丰宝公司建设的房屋面积与《丰宝·王府井商厦楼房协议书》不符、价款增加，进而导致的陈胜伟不愿签订《商品房买卖合�》，不能归责于陈胜伟，而丰宝公司已将房屋卖予他人，原、丰宝公司之间无法再继续进行交易，丰宝公司应依定金罚则双倍返还定金40000元给陈胜伟。陈胜伟仅依商品房预约合同向丰宝公司交纳了定金，并没有与丰宝公司签订正式的《商品房买卖合同》，也没有付清全部的购房款，并未取得涉案房屋的所有权，故陈胜伟主张丰宝公司按每平方米2000元的价格返还购房款165320元，无事实和法律依据，该院不予支持。对丰宝公司提出的其与陈胜伟是民间借贷关系的抗辩主张，经查与事实不符，该院不予采信。
为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第一百零七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《商品房销售管理办法》第十�条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、贵港市丰宝商业城发展有限公司向陈胜伟双倍返还定金40000元；二、驳回陈胜伟的其他诉讼请求。案件受理费4006元，减半收取计2003元，由贵港市丰宝商业城发展有限公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《丰宝·王府井商厦楼房协议书》约定“乙方（陈胜伟）须在甲方（丰宝公司）通知换签之日起五日内与甲方（丰宝公司）签订《商品房买卖合同》……”，因此上述合同为商品房预约合同。虽然协议中称20000元为购房预付款，但其实质是为了保证正式订立合同而交付的立约定金，因此应认定该20000元为立约定金。后丰宝公司不依照《丰宝·王府井商厦楼房协议书》与上诉人签订�商品房买卖合同》，致使双方对房屋面积、价款存在分歧，最终未能达成统一意见。现涉案房屋已出售，双方也无法继续签订协议，被上诉人应承担定金罚则的责任。一审法院判定由被上诉人向上诉人双倍返还定金40000元并无不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人赔偿165320元没有事实和法律依据，一审法院不予支持该请求并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人陈胜伟的上诉请求理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3206元（上诉人陈胜伟已预交4006元），由上诉人陈胜伟负担，多预交的800元由本院退回给上诉人陈胜伟。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 韦盼盼
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 岑 芸