北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）一中民终字第1158号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京蓝润明玉科技发展有限公司，住所地北京市昌平区城北街道松园社区29号楼209。
法定代表人张玉水，总经理。
委托代理人谭水源，男，1959年8月12日出生。
委托代理人陈卓，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京宏鑫预拌砂浆混凝土有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇旧宫村第二村委会西500米。
法定代表人陈全红，董事长。
委托代理人吴学文，男，1970年3月29日出生，北京宏鑫预拌砂浆混凝土有限公司经理。
委托代理人赵建民，北京市亚太律师事务所律师。
原审被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区公园南路158号。
法定代表人邸富胜，董事长。
委托代理人谭水源，亦为北京蓝润明玉科技发展有限公司委托代理人。
上诉人北京蓝润明玉科技发展有限公司（以下简称蓝润明玉公司）因与被上诉人北京宏鑫预拌砂浆混凝土有限公司（以下简称宏鑫公司）、原审被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2013）门民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成由法官金莙担任审判长，法官卫鑫、邵普参加的合议庭，后变更为由法官常洁担任审判长，法官卫鑫、邵普参加的合议庭，于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人蓝润明玉公司的委托代理人谭水源、陈卓，宏鑫公司的委托代理人吴学文、赵建民，蒙建公司的委托代理人谭水源到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
宏鑫公司在一审中起诉称：2009年7月3日，宏鑫公司与蓝润明玉公司签订《北京市预拌混凝土买卖合同》，约定由宏鑫公司向蒙建公司负责施工的位于北京市门头沟区黑山大街惠民家园住宅小区29号楼、36号楼地下车库土建工程提供预拌混凝土，合同双方就预拌混凝土的强度等级和结算单价签订了合同附件。宏鑫公司已依约提供了预拌混凝土，但蓝润明玉公司未依约付款。依照合同约定，蓝润明玉公司应于2009年11月30日前支付全部货款的80％，于2010年4月30日前支付到全部货款的95％，剩余5％在2010年6月30日前全部结清。经宏鑫公司多次催要货款，蒙建公司于2010年5月1日向宏鑫公司出具承诺书，承诺于2010年5月20日前向宏鑫公司付款。但截至2011年9月27日，蒙建公司仅支付1600000元货款。蒙建公司的负责人宋某在工程确认单上签字确认宏鑫公司的供货总价为4271960元，已付1600000元，扣除发生量差50000元。因蓝润明玉公司和蒙建公司拖延付款，现宏鑫公司起诉要求蓝润明玉公司和蒙建公司共同支付宏鑫公司所欠货款2471960元，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2010年6月30日起至实际给付之日止的违约金，并承担本案的诉讼费。
蓝润明玉公司在一审中答辩称：蓝润明玉公司不同意宏鑫公司的全部诉讼请求，理由是：宏鑫公司违约在先，其于2009年10月和12月向蓝润明玉公司提供的预拌混凝土抗压强度经检测属于质量不合格，蓝润明玉公司多次找宏鑫公司协商，但宏鑫公司未解决该问题。宏鑫公司的违约行为给蓝润明玉公司造成了经济损失。蓝润明玉公司同时提出反诉称：因宏鑫公司2009年10月、12月提供的预拌混凝土质量不合格，造成惠民家园29楼1-7层楼板裂缝、7层楼梯、8层顶板、15层顶板四个部位的混凝土试块及钻芯抗压强度试验结论不合格，必须进行修补加固。蓝润明玉公司通知宏鑫公司一起解决，但宏鑫公司不予处理。因工期紧张，蓝润明玉公司经工程监理方同意后委托武汉国方工程科技有限公司北京分公司对上述四个不合格部位进行了修复加固，发生加固工程费1467037元、检测费100000元和水电损失费26567元。现蓝润明玉公司反诉要求宏鑫公司赔偿上述费用损失共计1593604元，并承担本案的全部诉讼费用。
蒙建公司在一审中答辩称：蓝润明玉公司是蒙建公司开办的公司，蒙建公司同意蓝润明玉公司的答辩意见。因宏鑫公司提供的预拌混凝土存在质量问题，蒙建公司不同意支付货款和违约金。
宏鑫公司针对蓝润明玉公司的反诉答辩称：宏鑫公司提供的货物质量合格。蓝润明玉公司如果提出质量异议，依照合同约定应在发现有质量问题后的24小时内书面通知宏鑫公司，但宏鑫公司未接到蓝润明玉公司的通知。蓝润明玉公司单方委托其他公司进行加固修复，宏鑫公司对此不予认可，由此发生的费用不应由宏鑫公司承担，且蓝润明玉公司的反诉已超过2年诉讼时效。故宏鑫公司不同意蓝润明玉公司的反诉请求。
一审法院经审理查明：2009年7月3日，蓝润明玉公司（作为甲方）与宏鑫公司（作为乙方）签订《北京市预拌混凝土买卖合同》，约定蓝润明玉公司向宏鑫公司购买预拌混凝土，用于蒙建公司位于北京市门头沟区惠民家园住宅小区29号楼、36号楼地下车库工程。关于供货质量，双方在合同第三条中约定，”1、预拌混凝土应执行现行有效的《预拌混凝土质量管理规程》／《预拌混凝土》（GB／T14902）、《预拌混凝土强度检验评定标准》（GBJ107）等相关标准······4、甲方对浇筑到工程部位的预拌混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任。属于甲方施工原因导致出现质量问题的，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，乙方应承担由此给甲方造成的损失。”关于价款结算及支付，合同第四条约定，”1、甲乙双方应在乙方对每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起45日内办结价款结算手续。混凝土结算量以工程浇筑部位图示用量为准······4、价款支付期限：甲方于2009年11月30日之前支付浇筑混凝土全部货款的80％；2010年4月30日之前支付到全部货款的95％；剩余5％在2010年6月30日之前全部结清。”关于违约责任，合同第六条约定，”······（2）甲方未按合同约定支付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息。”合同还约定，”施工单位名称、混凝土发货单及资料名称按照甲方要求填写，蒙建公司具有同等的法律效力。”双方另在合同附件中对预拌混凝土强度等级和结算单价进行了约定。
合同签订后，宏鑫公司陆续向合同指定的蒙建公司的工地提供预拌混凝土。
2010年1月，蒙建公司委托北京建工恒均工程检测有限公司（以下简称建工恒均检测公司）对惠民家园29号楼7层墙体、8层顶板、15层墙体进行混凝土强度检测，结论分别为达到设计强度的84％、79％和67％。
蒙建公司和蓝润明玉公司主张其虽未依照合同约定于发现质量问题后的24小时内书面通知宏鑫公司，但以电话等其他方式通知了宏鑫公司，宏鑫公司不予答复和处理。宏鑫公司否认收到蒙建公司的通知。经释明，蒙建公司和蓝润明玉公司未就其就混凝土质量问题及时通知了宏鑫公司的主张提供证据予以证明。
后，蒙建公司自行委托其他单位对上述墙体和顶板进行了加固修复。蓝润明玉公司向该院提交的用于证明相关墙体和顶板经加固后检测合格的检测报告出具的时间为2010年3月和4月。
2010年5月1日，蒙建公司向宏鑫公司出具《承诺书》，内容为：”由于公司运转原因，未能及时支付北京宏鑫预拌砂浆混凝土有限公司商砼款，本公司承诺此款于2010年5月20日前支付，具体金额以材料部门结算单为依据，并扣除29#楼因混凝土质量问题所发生的费用。”
2011年9月27日，蒙建公司向宏鑫公司出具对账单一份，该对账单载明：”混凝土小票结算单总额：4271960元，已付款为1600000元；图纸量与实际发生量差，经协商定为扣除宏鑫混凝土公司50000元。未协商应扣除的款项：1、加固费1467037元，2、检测费120000元，3、水电队损失费26567元。”
合同履行过程中，蒙建公司陆续向宏鑫公司支付了部分货款，一审庭审中，当事人双方一致确认扣除已支付货款和经协商扣除的量差50000元外，蓝润明玉公司和蒙建公司尚未支付的货款金额为2471960元。
一审审理中，依蓝润明玉公司申请，该院向北京市门头沟区建设工程质量监督站（以下简称门头沟质监站）调查，该单位工作人员向该院陈述，”当时蒙建公司在惠民家园工程的混凝土确实有的批次检测有问题，这个事我们知道，但我们并不了解他们混凝土采购的相关情况，也不清楚蒙建公司是否就质量问题通知过供货方。一般来说混凝土试块检测不合格才会去做钻芯检测或回弹。钻芯不合格的原因除混凝土质量问题外，也有可能和施工有关。”
另查，蓝润明玉公司系蒙建公司下属单位。一审审理中，蓝润明玉公司与蒙建公司一致认可其二公司共同对宏鑫公司承担支付货款的责任。
上述事实，有《北京市预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》、对账单、承兑汇票、转账支票、《结构总说明》、检测报告、调查笔录及当事人陈述在案佐证。
一审法院判决认为：宏鑫公司与蓝润明玉公司签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依照合同约定履行自己的义务。宏鑫公司提供预拌混凝土后，蓝润明玉公司应当支付相应货款。蒙建公司作为蓝润明玉公司的上级单位和预拌混凝土的实际使用单位，自愿与蓝润明玉公司共同承担货款给付义务，该院对此不持异议。
现蓝润明玉公司和蒙建公司对未付的货款金额无异议，但主张质量异议，对此该院认为，宏鑫公司与蓝润明玉公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》中明确约定，”甲方对浇筑到工程部位的预拌混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任。”蓝润明玉公司所提交的用于证明预拌混凝土强度不合格的检测报告的时间是2010年1月，现其和蒙建公司均认可未依照合同约定的形式要求通知宏鑫公司，本身亦构成违约。另，蒙建公司于2010年5月1日出具的承诺书中虽写有”······并扣除29#楼因混凝土质量问题所发生的费用”，但该承诺书的时间在其对相关墙体和顶板自行委托其他单位进行加固修复之后。蓝润明玉公司和蒙建公司主张以其他方式通知了宏鑫公司，因宏鑫公司对此予以否认，依据证据规则的相应规定，就该项事实的举证责任在于蓝润明玉公司和蒙建公司。现蓝润明玉公司和蒙建公司未能提供证据证明其就质量异议在合理期间内通知了宏鑫公司，因混凝土强度检测的结果除与混凝土本身质量有关，亦可能受其他原因影响。现并无证据证明蓝润明玉公司和蒙建公司所主张的质量问题原因必然在于宏鑫公司提供的预拌混凝土质量不合格。故蓝润明玉公司和蒙建公司关于宏鑫公司提供的预拌混凝土质量不合格的辩称意见，因无充分证据予以证明，该院对该项辩称意见不予采纳。蓝润明玉公司和蒙建公司应当支付宏鑫公司相应货款。因蓝润明玉公司和蒙建公司未及时支付货款，给宏鑫公司造成损失，宏鑫公司主张蓝润明玉公司和蒙建公司依照银行同期贷款利率标准支付宏鑫公司违约金，有事实和法律依据，该院予以支持。
蓝润明玉公司主张因宏鑫公司提供的预拌混凝土质量存在问题，应赔偿其因加固工程支出的检测费、加固费、人工和水电损失等费用，对此该院认为，基于前段所述理由，因其并未提供充分证据证明宏鑫公司提供的预拌混凝土质量存在问题，其反诉请求无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、蓝润明玉公司和蒙建公司于判决生效之日起十日内给付宏鑫公司货款二百四十七万一千九百六十元；二、蓝润明玉公司和蒙建公司于判决生效之日起十日内支付宏鑫公司相应违约金（违约金计算方式为：以二百四十七万一千九百六十元为本金，自二○一○年六月三十日起，至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回蓝润明玉公司的全部反诉请求。
蓝润明玉公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案中双方当事人争议的关键问题是宏鑫公司提供的混凝土质量是否合格。一审中，蓝润明玉公司提供具有检测资质的《北京建工恒均工程检测有限公司检测报告》、《北京建鑫恒久工程检测有限公司检测报告》充分证明宏鑫公司提供的混凝土不合格。而一审法院对具有法律效力的鉴定结论不予采信，而以门头沟质监站的一名工作人员的调查笔录为判决依据显系不当。第一、质监站不是检测机构，而某个人的个人行为不能推翻检测机构出具的检测报告；第二、被调查人说明知道有批次混凝土质量不合格，对蓝润明玉公司有利而法院没有采信；第三、混凝土试块本身不合格，所以进行加固不存在问题。二、一审法院判决不公，严重损害上诉人利益。质量责任是企业生产者和销售者应该承担的法定责任，且责任重大，危及到使用者的财产和人身安全问题，不应仅仅以通知的形式不同而免责。第一、此合同版本是宏鑫公司提供的格式合同，关于24小时的书面通知应该做有利于买方的解释；第二、该买卖合同上卖方处根本没有接受书面材料的地址，实际无法执行的责任应由宏鑫公司承担。卖方处只有联系人和联系电话，在发现质量问题时蓝润明玉公司电话通知宏鑫公司在情在理；第三、虽然电话通知不同于书面通知，从本案实际情况看蓝润明玉公司已经尽了通知义务，不构成根本违约，不应免除宏鑫公司的重大质量责任；第四、依据建筑行业的惯例，在发生质量问题这样重大问题时，施工方、监理方、供货方、管理方和甲方是必然要进行的联系和沟通，本案中，监理方就混凝土质量问题组织了多次会议（蓝润明玉公司申请一审法院对相关知情人和监理公司进行调查，未予调查）；第五、2010年1月19日做的试块检测已经证明宏鑫公司提供的混凝土不合格了、2010年5月1日的承诺书与上述证据足以形成证据链条说明宏鑫公司在合理期间是知晓其混凝土不合格的。故一审法院仅以蓝润明玉公司客观上的一点小瑕疵而致其数百万元的实际损失不顾，是不公平的。三、原审法院不予准许蓝润明玉公司的调查取证申请，未向蓝润明玉公司送达通知书，程序违法。故请求：1、撤销北京市门头沟区人民法院（2013）门民初字第202号民事判决并依法改判，判令宏鑫公司承担质量责任，赔偿给蓝润明玉公司造成的经济损失（1）加固费1467037元，（2）检测费100000元，（3）水电损失26567元，合计1593604元；2、一审、二审诉讼费由宏鑫公司承担。
蓝润明玉公司为支持其上诉请求，在二审审理期间，向本院提交了如下证据：1、李某的证言，证明蓝润明玉公司在发现混凝土出现质量问题后及时和宏鑫公司进行了沟通并进行了协商；2、北京方正建设工程管理有限公司（以下简称方正建设公司）的证明，证明施工方在施工过程中不存在施工不当的违规行为；3、门头沟质监站的证明，证明混凝土质量是不合格的；4、7、8层的加固施工方案，用以证明7、8层的加固时间是2010年的2月3日；5、调查取证申请书，申请法院向方正建设公司调取涉案工程施工过程的相关记录及监理文件。
宏鑫公司针对蓝润明玉公司的上诉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、对于质量问题，从蓝润明玉公司出示的检测报告看，7、8层的检测是合格的，说明混凝土的质量是合格的，对于15层的检测虽然是不合格，但对方未进行钻芯检测，且按照合同第三条第四款”甲方对浇筑到工程部位的预拌混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任”的约定，但蓝润明玉公司未按照合同约定通知宏鑫公司，也没有和监理公司及其他部门共同确定责任，故宏鑫公司认为蓝润明玉公司违反了合同的约定。二、对于加固费用，因是蓝润明玉公司私自进行的加固，且是在2010年5月1日出具承诺书之前进行的加固，而且用的是C60标准加固的，费用肯定是高的，因此宏鑫公司不应承担此费用。
宏鑫公司为支持其答辩意见，在二审审理期间，向本院提交了如下证据：1、国家建筑工程质量监督检验中心（以下简称国家建筑检验中心）的检测报告，证明7、8层是合格的，符合设计标准，15层虽然显示为不合格，但对方未按合同约定在24小时内通知宏鑫公司，宏鑫公司对此不清楚；2、涉案工程11层加固后的检测报告，证明根据检测报告显示11层是合格的，但蓝润明玉公司仍然进行加固，显然是工程质量存在问题。
蒙建公司针对蓝润明玉公司的上诉称：国家建筑检验中心的检测报告虽然显示7、8层的检测是合格的，但7、8层在鉴定前已完成加固，因此显示是合格的。
经庭审质证，宏鑫公司对于蓝润明玉公司提交的证据1-4，认为上述证据均不属于二审新证据，且认为证据1，因李某未能出庭，故对于其证言的真实性不予认可。对于证据2、3，认为因均没有出具方的公章，故对于真实性亦不予认可。对于证据4，认为7、8层的检测是合格的，故加固方案与本案不具有关联性。蓝润明玉公司对宏鑫公司提交的证据1、2的真实性予以确认，但认为证据2与本案不具有关联性，故对该证据的关联性不予确认。蒙建公司对蓝润明玉公司、宏鑫公司提交证据的意见与蓝润明玉公司一致。
本院在二审审理期间，根据蓝润明玉公司的申请向涉案工程的监理单位方正建设公司进行了调查，方正建设公司的人员向本院陈述，双方对于混凝土质量有争议的楼层是7、8和15层，蓝润明玉公司对于这三层的施工是符合工作流程的，不存在问题。这三层的加固工程是由武汉国方工程科技有限公司北京分公司完成的，加固方案经过监理单位审批，但审批材料因过档案管理期限没有保存了，无法提供。但对于各方是否就混凝土质量问题召开过协商会议一事记不清楚了。方正建设公司向本院提供了2009年10月26日、2009年10月29日的7层墙体、8层顶板进行施工的监理旁站记录，以及2009年10月22日15层进行施工的监理日志。经庭审质证，各方对调查笔录及监理旁站记录和监理日志的真实性均无异议。
本院在二审审理期间另补充查明：2010年1月，蒙建公司委托建工恒均检测公司、北京建鑫恒久工程检测有限公司（以下简称建鑫检测公司）对惠民家园29号楼7层墙体、8层顶板、15层墙体进行混凝土强度检测，结论分别为达到设计强度的84％、79％和83％。其中，对于7层墙体、8层顶板采用的是钻芯法检测，对于15层墙体采用的是抽取C30混凝土标准养护试块进行的检测。2010年3月6日，蒙建公司委托国家建筑检验中心对惠民家园29号楼1-15层的墙体、1-14层层板的混凝土强度进行检验，检测方法为回弹法，用混凝土芯样抗压试验结果对回弹法检测结果进行修正，鉴定结论为15层墙的混凝土强度低于设计要求，应单独进行处理。其余楼层的墙及板均符合设计要求。各方当事人对于国家建筑检验中心出具的检测报告的真实性均无异议，但蓝润明玉公司、蒙建公司称在该次检测时其已对7、8层的墙体进行了加固，该检测结论为7、8层墙体加固后的检测结果，宏鑫公司对此不予认可。
蓝润明玉公司、宏鑫公司及蒙建公司均确认29号楼15层混凝土设计强度等级为C25，但在履行过程中双方进行了变更，宏鑫公司供应的混凝土强度等级为C30。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实尚有调查笔录、监理旁站记录、监理日志、检测报告以及各方当事人的陈述在案佐证。
本院认为：双方当事人争议的焦点问题是宏鑫公司向蓝润明玉公司供应的混凝土是否存在质量问题。对此本院认为，根据蓝润明玉公司提交的建工恒均检测公司、建鑫检测公司的检测报告显示惠民家园29号楼7层墙体、8层顶板、15层墙体混凝土强度分别为达到设计强度的84％、79％和83％，国家建筑检验中心出具的检测报告显示15层墙的混凝土强度低于设计要求，应单独进行处理，故对于宏鑫公司所供应的混凝土是否存在质量问题以及产生质量问题的原因应予以进一步查明。此外，对于蓝润明玉公司主张的加固费用等损失是否应由宏鑫公司承担的事实亦应予以查明。综上，一审法院认定事实不清，应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市门头沟区人民法院（2013）门民初字第202号民事判决；
二、发回北京市门头沟区人民法院重审。
二审案件受理费一万九千一百四十二元，退还北京蓝润明玉科技发展有限公司。
审 判 长 常 洁
代理审判员 卫 鑫
代理审判员 邵 普
二〇一四年六月四日
书 记 员 李雅姣
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