湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岳中刑二终字第37号
原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖哲豪，绰号“阿豪”，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2011年9月30日经由广州铁路运输检察院决定相对不诉。又因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月30日被湖南省汨罗市公安局刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现押湖南省汨罗市看守所。
辩护人胡可，湖南大义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王增斌，绰号“王老三”，经商。因犯销售伪劣产品罪于2009年7月7日被内蒙古自治区兴安盟中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年1月26日减刑释放。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月16日被辽宁省沈阳市公安局大东分局前进公安派出所抓获，同日被湖南省汨罗市公安局刑事拘留，同年7月18日被执行逮捕。现押湖南省汨罗市看守所。
原审被告人李某甲，经商。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月6日被广东省佛山市顺德区公安局乐从派出所抓获，同年3月8日被湖南省汨罗市公安局刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现取保候审。
原审被告人曹某，绰号“波儿”，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月20日被辽宁省沈阳市公安局铁西分局刑事警察大队抓获，同年6月26日被湖南省汨罗市公安局刑事拘留，同年7月18日被执行逮捕。现押湖南省汨罗市看守所。
湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人廖哲豪、李某甲、王增斌、曹某犯非法经营罪一案，于二0一五年一月二十二日作出（2014）汨刑初字第277号刑事判决。宣判后，原审被告人廖哲豪、王增斌不服，提出上诉。湖南省汨罗市人民法院于二0一五年三月三日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员王翔、袁帅出庭履行职务。上诉人廖哲豪及其辩护人胡可、上诉人王增斌、原审被告人曹某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李某甲在广州市经营宏粤物流公司。2013年10月，被告人李某甲因帮被告人王增斌运输香烟被查扣，遂不同意再运输被告人王增斌的香烟。其后，被告人王增斌约被告人李某甲在沈阳见面，并邀李某甲入伙，答应利润三人分，由李浜负责联系商家购买卷烟的数量、价钱和结账；由王增斌负责安排人从商家手中将卷烟运输至李某甲在广州的宏粤物流公司，并同上家核对数量；由李某甲负责用货车将卷烟运至沈阳市，李浜在沈阳接货然后由李浜安排人将卷烟销往下家。被告人李某甲同意。后被告人王增斌及李浜(在逃)两人共同出资，由李浜联系上线卖家被告人廖哲豪，由廖哲豪在广州等地收集卷烟，廖哲豪每天将卷烟价格发短信给李浜，李浜将需要卷烟的品牌、数量告诉被告人王增斌，王增斌再与廖哲豪联系送烟的时间等。王增斌又安排被告人曹某与廖哲豪联系接烟，并由曹某将烟接送到被告人李某甲的货运站监督装车。2013年12月24日，被告人王增斌电话告知被告人李某甲要发一车烟，12月25日晚，被告人李某甲租用周某驾驶的辽A×××××号重型半挂车进行运输。被告人廖哲豪通知被告人曹某接烟，曹某将烟装上周某的重型半挂车后，发短信告知被告人王增斌卷烟的品种、数量、运输车辆牌照等。周某驾车行驶至高速公路湖南省平江县服务区时，被汨罗市公安局查获并扣押92玉溪牌卷烟等共计10796条及运单等。在扣押的卷烟中，有92玉溪100条、红金龙1000条、绿ESSE2949条、爱喜ESSE2991条、红梅490条、云烟500条、银松ESSE550条、全绿ESSE250条、黑5**烟408条、绿520烟438条、全红ESSE250条、迷你红870条、迷你黑ESSE5**条。2013年12月25日，被告人廖哲豪发给李浜的价格表及发货单上，92玉溪每条139元、红金龙每条20元、绿ESSE每条34元、爱喜ESSE每条34元、红梅每条36元、云烟每条78元。另全绿ESSE、银松ESSE经价格鉴定，分别为每条136元、145元。上述卷烟经湖南省烟草质量监督监测站检验均为真品卷烟，按上述价格计算，共计价值406430元。上述卷烟中的零售价经湖南省烟草专卖局证明：92玉溪每条374元、全绿ESSE每条162.86元、红金龙每条25元、绿ESSE每条90元、爱喜ESSE每条100元、银松ESSE每条170元、红梅每条36元、云烟每条83元。经湖南省烟草专卖局认定：全绿ESSE、绿ESSE、爱喜ESSE、银松ESSE卷烟产地为韩国。另查扣的92玉溪系专供出口卷烟。扣押的黑5**烟、绿520烟、全红ESSE、迷你红ESSE、迷你黑ES**，因无该样品的技术资料和实务对照样品，不出具检验结论，未指控。
针对上述事实，原审判决列举了公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、被告人李某甲、廖哲豪、王增斌、曹某的户籍材料及到案经过，证明四被告人案发时均已达到负完全刑事责任能力年龄，均系抓获到案。
2、（2009）兴中法刑初字第30号刑事判决书。证明2009年7月7日，被告人王增斌因犯销售伪劣产品罪被内蒙古自治区兴安盟中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。
3、广铁检刑不诉[2011]12号不起诉决定书。证明被告人廖哲豪因涉嫌非法经营罪（贩卖假烟）被广州铁路运输检察院不起诉。
4、汨罗市烟草专卖局和沈阳市烟草专卖局出具的《证明》。证明被告人李某甲、廖哲豪、王增斌、曹某、李浜没有烟草专卖零售许可证。
5、从廖哲豪手机提取的微信照片。证明2013年12月25日，被告人廖哲豪给李浜（“叼烟不点火”）发的发货单照片内容为：“绿爱990条、兰爱990条、白520(烟)408条、绿520(烟)438条、枕玉2件（该品种烟每件50条），34个包，汽运”。
6、廖哲豪与其妻子之间的手机短信记录。证明2013年12月26日，在卷烟被扣押后，廖哲豪跟妻子说亏了十万，要其妻删除电话号码，担心自己被抓以及其妻子要廖哲豪跟浜哥把欠款结清，不跟他合作的短信通话情况。
7、通话详单证明四被告人之间的通话情况。
8、被告人曹某短信记录。证明2013年12月25日20:58：04，被告人曹某向被告人王增斌发短信“前辽A×××××后蒙E×××××挂王小淼33件T20918；赵明凯两票55件T20919\\\T20920，小姚林34件T20992”的事实。
9、汨罗市烟草专卖局提供的该局查获辽A×××××半挂车时，从该车司机周某手中扣押的宏粤物流货物发车清单。证明2013年12月26日，被告人李某甲运输的走私卷烟共88件。
10、汨罗市烟草专卖局查获卷烟的明细及现场照片。证明2013年12月26日查获的卷烟及查获现场情况。
11、宏粤物流公司与车主的运输协议书。证明宏粤物流公司（代表人孙某）与车主周某（车牌号码：蒙E×××××挂）签有运输协议。
12、汨罗市烟草专卖局提供的当场扣押的宏粤物流公司的收货凭证。证明被扣押货物收货人为王小淼、赵明凯，数量共计78件。
13、汨罗市烟草专卖局先行登记保存批准书。证明现场查获卷烟红金龙（黄盖）1000条、迷你红ESSE870条、蓝ESSE2001条、绿ESSE1959条、玉溪（92宽牌）100条、绿ESSE990条、蓝ESSE990条、黑5204**条、绿520438条、全红ESSE（AURA）250条、全绿ESSE（AURA）250条、迷你黑ESSE5**条、软红梅490条、云烟500条，共计10796条。
14、汨罗市公安局调取的宏粤物流在2013年12月1日至31日所有货物发货明细和清单。证明发给赵明凯、王小淼的货物实际是卷烟。
15、湖南省烟草专卖局湘烟价证（2014）0115号价格证明。证明92玉溪零售价374元、全绿ESSE零售价162.86元、红金龙零售价25元、绿ESSE零售价90元、全红零售价162.86元、爱喜ESSE零售价100元、银松零售价170元、红梅零售价36元、云烟零售价83元（以上均为每条的价格）。全绿ESSE、绿ESSE、爱喜ESSE、银松ESSE卷烟产地韩国。
16、汨罗市公安局扣押物品文件清单。证明扣押的被告人廖哲豪的苹果5S手机两台内有廖哲豪发给李浜的微信等内容。
17、呈请临时寄押报告书。证明2014年5月1日至5月3日，因途中中转购买回程车票需要时间，汨罗市公安局将被告人廖哲豪临时寄押在广州市越秀区看守所三天。
18、案件移交函。证明汨罗市烟草专卖局将该案移送汨罗市公安局的相关情况。
19、辨认笔录。被告人李某甲对李浜、王增斌、曹某、王某、廖哲豪的辨认；李某乙对王增斌的辨认；林某甲对廖哲豪的辨认；林某乙对廖哲豪的辨认；陈某对廖哲豪的辨认；郑某对廖哲豪的辨认。上述辨认无出入。
20、价格鉴定结论书。证明2013年12月26日被扣押的10种品牌正品走私卷烟8835条，价值738629元。
21、卷烟鉴别检验报告。证明2013年12月26日被扣押的卷烟除520不能鉴别外均为真品卷烟。
22、证人王某的证言。证明其曾于2013年11、12月份应王增斌之邀，在广州帮王增斌倒卖卷烟约一周。该卷烟是由“阿豪”负责货源，李某甲负责从广州运往沈阳，王增斌负责到沈阳接货和联系销售。他和曹某是王增斌聘用的，具体由曹某和“阿豪”联系货源，并和李某甲联系运输。他负责望风，防止有人跟踪。
23、证人林某甲（仓库负责人）的证言。证明2013年10月，廖哲豪联系他做“打包”卷烟生意，他没有与廖合伙。廖哲豪借他仓库、工人，根据生意量来支付他费用，给了他3600元。
24、证人林某乙（林某甲妹夫）的证言。证明廖哲豪安排他每天送五六十件烟到天河货运站，还安排他到铁路货运站接烟回仓库。廖哲豪、林某甲负责联系进货、销货。
25、证人陈某的证言。证明廖哲豪、林某甲是仓库负责人，联系进、出烟。
26、证人郑某（林某甲舅子）的证言。证明廖哲豪没有在仓库里做事，他有时候来送烟、提烟。
27、证人卓某（林某甲舅舅）的证言。证明林某甲经营的卷烟仓库的烟主要是芙蓉王、精白沙、经典等国内广东省以外的真烟，还有韩国的爱喜牌、台湾的520以及一些专供出口的香烟。
28、证人李某乙（李某甲的女儿）的证言。证明公安机关调取宏粤物流公司开具的凭证编号为0020918、0020919、0020920的收货凭证是宏粤物流在2013年12月25日开出来的，收货人分别是王小淼、赵明凯。另外一张货物发车清单也是宏粤物流开出来的，发货时间是2013年12月26日，收货人为王小淼，为33件纸箱包装货物。赵明凯23件和32件纸箱包装货物，收货人为王小淼和赵明凯，没有登记。当时承运的司机是周某，车号是辽A×××××。
29、证人张某（宏粤物流公司员工）的证言。证明宏粤物流公司的法人是潘永久，但是潘永久没有管理、由李某甲一个人经营。2013年12月26日凌晨从宏粤物流公司发到沈阳的卷烟都是老板李某甲安排收货、发货的。
30、证人孙某（宏粤物流公司员工）的证言。证明宏粤物流公司的老板是李某甲。
31、证人周某（货运司机）的证言。证明2013年11月26日晚上，他运输的货物被查扣后，先与宏粤物流公司的老板李某甲联系。之后他接到一个陌生号码（186××××4266）打来的电话，问卷烟被扣的过程及数量、品种。
32、被告人廖哲豪供述。证明2013年11月份，廖哲豪联系林某甲后，两人就卷烟的销售、分红等细节进行商量，他负责帮林某甲联系走私卷烟的销售以及外省真烟的来源，林某甲答应每月给他3500元一个月的底薪，每件提成15元（包括销售、购进）。之后，他就开始着手联系真烟的来源和走私烟的去向。
33、被告人李某甲供述。证明2012年2月至2014年2月8日，他一直在经营宏粤物流公司。2013年12月25日，他应王增斌的要求，雇佣周某的车（车牌为蒙E×××××），装了一车卷烟运往沈阳，在湖南省汨罗市境内被烟草部门扣押。王增斌和李浜是伙计关系，是一起买卖走私烟的，李浜主要负责沈阳需要走私烟的订单，然后联系广州的上线卖家，与卖家订货，然后将订单信息发给王增斌，王增斌联系他或者其他人运输，由曹某负责在货运站接货并且送货上车，曹某再用自己的139××××9118发信息给王增斌或者李浜。
34、被告人王增斌的供述。2013年5月份开始，他就和李浜在一起贩卖卷烟，先是二个人合伙，基本上都是通过李某甲在广州宏粤物流公司的货车将卷烟运往沈阳市进行销售。到2013年10月份的时候，他和李浜商量把李某甲拉来加入他们一起贩卖卷烟。后商量由李浜出资五十万元，他和李某甲各出资十万元，一起贩卖卷烟。李某甲当时就同意了。几天后李某甲就在银行汇了十万元给李浜，他们三个人就在一起贩卖卷烟。由李浜负责联系商家购买卷烟的数量、价钱、结账，由他负责安排人从商家手里将卷烟运至李某甲在广州的宏粤物流公司，并同上家核对数量，再由李某甲负责用货车将卷烟运往沈阳市，李浜在沈阳接货后安排人将烟销往下家。三人商量之后，他就邀请了他的朋友曹某、王某一起于2013年11月8日去了广州。他带他们二人与和李某甲见了面，再和商家廖哲豪见了面，并和廖哲豪交代由曹某、王某从事倒卖卷烟的具体工作。每次都是李浜先与上线廖哲豪联系，要什么烟及具体数量，然后李浜就告诉他，他再与廖哲豪联系具体送烟的时间、地点，他同时安排曹某、王某从廖哲豪那里接货（卷烟），再通过李某甲的宏粤物流公司将卷烟运至沈阳。
35、被告人曹某的供述。证明2013年11月初，他朋友王增斌找他到广州一货站帮忙倒卖卷烟，以及他们贩卖的卷烟都是由廖哲豪提供，由李某甲的货站负责从广州运至沈阳，由王增斌负责到沈阳接货和联系销售。
原审法院认为，被告人廖哲豪、王增斌、李某甲、曹某违反国家烟草专营的规定，未经许可，擅自运输、销售卷烟，非法经营数额406430元，扰乱市场秩序，情节特别严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人王增斌、李某甲、曹某系共同犯罪，在共同犯罪中，王增斌出资、安排人员等，李某甲负责运输，均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人曹某起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人王增斌、李某甲、曹某已着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人王增斌被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人廖哲豪、曹某认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人李某甲的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条、第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人廖哲豪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十八万元。二、被告人王增斌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元。四、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元。
原审被告人廖哲豪上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人廖哲豪非法经营的卷烟在运输途中被查获，属于因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。2、上诉人廖哲豪只负责与上线卖家联系，在本案中起次要作用，应认定为从犯，予以减轻处罚。3、上诉人廖哲豪认罪悔罪，请求适用缓刑。
原审被告人王增斌上诉提出：1、上诉人王增斌在整个非法经营卷烟的过程中都是按照李浜的指使做事，未参与联系货源，未参与销售货物，未参与策划指挥，应认定为本案从犯。2、同案人李浜没有到案，导致基本事实不清，根据疑罪从无原则，亦应减轻或免除处罚。3、涉案卷烟为真烟，未流入社会，危害性相对较小。4、上诉人王增斌认罪态度好，虽为累犯，但比较其他作用相当的同案犯，量刑过重，应从轻或减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人廖哲豪、王增斌、原审被告人李某甲、曹某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖哲豪、王增斌、原审被告人李某甲、曹某违反国家烟草专营的规定，未经许可，擅自运输、销售卷烟，扰乱市场秩序，非法经营数额406430元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。其中，上诉人王增斌与原审被告人李某甲、曹某构成共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人王增斌出资、进行上下线的沟通联系，组织分工等，原审被告人李某甲负责运输，均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人曹某根据上诉人王增斌的安排点货、发货和反馈信息，起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人王增斌提出自己是从犯的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王增斌被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人廖哲豪、原审被告人曹某认罪态度较好，可以从轻处罚。上诉人廖哲豪及其辩护人提出：1、上诉人廖哲豪非法经营的卷烟在运输途中被查获，属于因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。2、上诉人廖哲豪只负责与上线卖家联系，在本案中起次要作用，应认定为从犯，予以减轻处罚。经查，上诉人廖哲豪在本案中负责联系和购进卷烟，然后销售给下线李浜，上诉人廖哲豪在将购进的卷烟交付给李浜、王增斌或李某甲经营的货站后，其非法经营犯罪行为即已完成，属于犯罪既遂。上诉人廖哲豪与李浜、王增斌之间是买卖卷烟的上下线关系，不构成共同犯罪。上诉人廖哲豪联系购进卷烟，与下线李浜联系销售，积极参与运输、发货等，在本案中地位重要，所起作用较大。综上所述，上诉及辩护提出系犯罪未遂，应当认定为从犯的理由均不成立，原审判决根据上诉人廖哲豪的犯罪事实、情节，对其判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币三十八万元，量刑适当。上诉人王增斌提出，同案人李浜没有到案，导致基本事实不清，根据疑罪从无原则，亦应减轻或免除处罚。经查，本案同案人李浜虽未到案，但涉案事实有证人证言证明，有相关通话记录、信息及其他证据佐证，有被告人供述印证，证明的主要事实和情节一致，足以认定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王增斌还提出自己认罪态度好，虽为累犯，但比较其他作用相当的同案犯，量刑过重，应从轻或减轻处罚；涉案卷烟为真烟，未流入社会，危害性相对较小。经查，上诉人王增斌曾因犯非法销售伪劣产品罪被判刑，又犯非法经营罪，主观恶性深，且回避自己是主犯的事实，不属于认罪态度好，虽涉案卷烟为真烟，未流入社会，危害性相对较小，二审亦不再予以从轻处罚。此外，上诉人王增斌、原审被告人李某甲、曹某基于贩卖目的已购进卷烟，虽在运输途中被查扣，亦属于犯罪既遂。原审判决认定上诉人王增斌、原审被告人李某甲、曹某犯罪未遂不当，二审迳行纠正。同时根据上诉不加刑原则，对上诉人王增斌、原审被告人李某甲、曹某的量刑不作调整。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条、第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，第四条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 赵顺容
二〇一五年四月十八日
书记员 綦 燕