湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民再152号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴攀，女，汉族，1989年6月10日出生，住湖北省团风县，现住湖北省黄冈市黄州区。
委托代理人：胡少东，湖北中鑫律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄冈市鹏衡劳务派遣有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州区东门路11号。
法定代表人：舒乃先，该公司总经理。
委托代理人：余细国，该公司员工。
原审第三人：中国电信股份有限公司黄冈分公司，住所地湖北省黄冈市黄州区考棚街1号
代表人：蔡志军，该公司总经理。
委托代理人：梅怀东，湖北齐安律师事务所律师。
再审申请人吴攀因与被申请人黄冈市鹏衡劳务派遣有限公司（以下简称鹏衡公司）、原审第三人中国电信股份有限公司黄冈分公司（以下简称电信黄冈分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2014）鄂黄冈中民一终字第00963号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月27日作出（2015）鄂民申字第00992号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。吴攀及其委托代理人胡少东、鹏衡公司的委托代理人余细国、电信黄冈分公司的委托代理人梅怀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴攀申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审依据电信黄冈分公司提交的《胜利街营业厅现场值班日志》（以下简称《值班日志》）和《电信营业员晨会记录》（以下简称《晨会记录》）认定加班时间错误，原审未对电信黄冈分公司提交的十六本《值班日志》和《晨会记录》逐一核实质证。该证据不能作为认定事实的依据，仲裁时推定节假日和双休日吴攀均在加班有法律依据。2、原审认定电信黄冈分公司已经支付的加班费5933元系支付吴攀双休日和节假日的加班费没有明确的标准和对应时间的记载，该加班费实际系支付吴攀夜班加班费。3、原审认定吴攀在离职前一年内月平均工资为883.5元没有依据。吴攀在离职前一年内月平均工资应为1340元。吴攀在原审提交的工资表和《银行卡客户交易查询》可以证明。4.原审判决认定电信黄冈分公司无须向吴攀支付2012年1月－7月的月度提成奖，开门红业务奖系认定事实错误。电信黄冈分公司不能证明向吴攀发放了该奖金。（二）原审适用法律错误。关于吴攀双休日、节假日加班时间及加班费的推算不符合法律规定。原审认定吴攀是全日制工，应为计日工资，每天工作6小时就应算工作一日，不应按照每日工作8小时的标准，将每天剩余的2小时算为双休日加班的补休。因此，吴攀的加班费应为29880元。包括：（1）法定节假日加班费4251元（1340元／月÷21.75天×11.5天×2年×3倍），（2）双休日加班费25629元（1340元／月÷21.75天×104天×2年×2倍）。（三）原审认定吴攀自动离职与事实不符，吴攀向一审法院提交了终止劳动关系的书面申请、与电信黄冈分公司维营中心主任的对话录音。吴攀告知了鹏衡公司和电信黄冈分公司，未得到回复后才离开电信黄冈分公司。综上，用人单位有过错，因此，鹏衡公司应该支付经济补偿金。据此请求撤销原审判决，改判鹏衡公司支付经济补偿金6700元。
鹏衡公司辩称，吴攀系自动辞职，鹏衡公司不应支付经济补偿金，请求维持原审判决。
电信黄冈分公司述称，（一）吴攀的加班时间有《值班日志》和《晨会记录》为证，遗失的7个月视为吴攀每天都在上班，据此计算吴攀的加班时间有事实依据。（二）关于吴攀的工资标准，其月平均工资是883.5元，其提交拟证明月平均工资是1340元的工资单我方不认可，原审法院亦未采信该证据。（三）鹏衡公司提交的《电信黄冈分公司劳务派遣人员劳务费结算表》与吴攀的《银行卡客户交易查询》可以证实吴攀已经领取了加班费5933元。（四）月度提成奖系电信黄冈分公司代手机销售商黄冈市亿泉通讯器材有限公司支付，吴攀不应向电信黄冈分公司主张。开门红奖金是给部门的奖金，吴攀个人无权主张。（五）吴攀系自动离职，鹏衡公司无须向其支付经济补偿金。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求维持原审判决。
鹏衡公司于2013年10月21日向湖北省黄冈市黄州区人民法院起诉称，鹏衡公司与吴攀于2008年签订了劳动合同，约定由鹏衡公司派遣吴攀到电信黄冈分公司工作，2012年1月1日双方续签劳动合同，合同期限为2年。2012年9月吴攀离开电信黄冈分公司安排的工作岗位，也未通知鹏衡公司解除劳动关系。2012年9月18日，吴攀向黄冈市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决鹏衡公司支付吴攀解除劳动关系经济补偿金6700元。鹏衡公司认为在合同履行过程中，鹏衡公司并未违反合同约定和相关法律规定，吴攀在电信黄冈分公司不辞而别，系自动离职，故鹏衡公司不应支付解除劳动关系经济补偿金。请求判令鹏衡公司不支付吴攀解除劳动关系经济补偿金。
原审法院查明，2008年1月，吴攀应聘到鹏衡公司工作。2012年1月1日双方续签劳动合同，合同约定工作期间为2012年1月1日至2013年12月31日止，被派遣单位为电信黄冈分公司。工资、具体工作岗位未约定。合同签订后，吴攀到电信黄冈分公司上班。2012年9月吴攀在未告知鹏衡公司及电信黄冈分公司的情况下自动离职。并以电信黄冈分公司未支付加班费、绩效奖金为由，向黄冈市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
黄冈市劳动人事争议仲裁委员会作出（2012）黄劳人裁字第48号裁决书，该裁决认为，由于用人单位对劳动者提起仲裁请求之日前两年的工资支付情况承担举证责任。鹏衡公司和电信黄冈分公司未能提供吴攀提起仲裁请求之日前两年的考勤记录和加班工资支付的具体情况，因此，不能认定鹏衡公司和电信黄冈分公司支付了加班费。吴攀提请仲裁前12个月的月平均工资为1340元。据此裁决：1、吴攀与鹏衡公司之间的劳动合同自2012年9月19日起解除；2、电信黄冈分公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付给吴攀法定假日加班费2834元、双休日加班费25629元、2012年1月一7月月底提成和开门红业务奖励5538元：3、鹏衡公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付给吴攀解除劳动关系经济补偿金6700元。鹏衡公司对仲裁裁决不服，诉至法院。
原审另查明，各方当事人对黄冈市劳动人事争议仲裁委员会作出的吴攀与鹏衡公司之间的劳动关系自2012年9月19日起解除的裁决，均不持异议。吴攀提交了2011年9月《值班日志》和2010年11月和12月的《晨会记录》，电信黄冈分公司提交了《值班日志》和《晨会记录》值班日志各16本，从2010年9月1日至2012年8月31日止合计有7本《值班日志》和《晨会记录》缺失。电信黄冈分公司据此统计吴攀自2010年9月1日至2012年8月31日止，双休日加班时间为45.25小时，节假日加班时间为120小时。2010年9月至2012年8月期间电信黄冈分公司通过鹏衡公司向吴攀支付加班费共计5933元。吴攀离职前12个月月平均工资为883.50元。2012年1月一7月月度提成奖由案外人黄冈市亿泉通迅公司向电信黄冈分公司员工直接发放，由员工签字确认。开门红业务奖系针对电信黄冈分公司各营业中心的奖励规定。还查明：2013年度黄冈市区最低工资标准为1020元。
湖北省黄冈市黄州区人民法院一审判决认为，吴攀与鹏衡公司签订的劳动合同中未约定劳动报酬及工作岗位，不构成《中华人民共和国合同法》规定的无效合同情形，基于双方已经建立劳动关系的事实，劳动合同合法有效。黄冈市劳动人事争议仲裁委员会作出的吴攀与鹏衡公司之间的劳动关系自2012年9月19日起解除的裁决，各方当事人均不持异议，故予以确认。本案争议的焦点是鹏衡公司及电信黄冈分公司未支付节假日、双休日加班工资及部分工资报酬（即2012年1月-7月月度提成奖、开门红业务奖）是否构成应支付解除劳动关系经济补偿金的法定条件。对此评析如下：
1、关于吴攀节假日、双休日加班费的问题。吴攀与鹏衡公司签订劳动合同后，电信黄冈分公司提供的岗位性质虽属不定时制，但未经劳动行政部门审批，故吴攀的工作性质应按全日制工认定。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬。”、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。依据上述法律规定，双休日加班应以补休为前提，未能补休的时间应支付加班费。吴攀每日工作6个小时，其余2小时应视为电信黄冈分公司对双休日加班的补休。其每周超出40个小时的工作时间应视为双休日加班时间。吴攀所举证据能够证实电信黄冈分公司持有《值班日志》的事实，电信黄冈分公司依法应对吴攀加班时间负举证责任。据此，遗失《值班日志》的月份，应推定吴攀该月每天工作6小时，节假日加班每天6小时的事实。根据现有《值班日志》统计及推定的事实，统计吴攀自2010年9月1日至2012年8月31日止，双休日加班时间为45.25小时，节假日加班时间为120小时。按电信黄冈分公司及鹏衡公司提供的《电信黄冈分公司劳务派遣人员劳务费结算表》证实支付吴攀加班费为5933元，吴攀离职前12个月月平均工资883.5元。因低于2013年度黄冈市区最低工资标准1020元／月（11元／时），故吴攀加班工资应计算为：双休日加班工资973.5元（11元／时×44．25小时×200％＝973.5元）；节假日加班工资3960元（11元／时×120小时×300％＝3960元）、双休日、节假日加班工资合计为4933.5元。综上，电信黄冈分公司实际支付的加班费已高于吴攀依法应得的加班费，故电信黄冈分公司主张不支付吴攀加班费的事实及理由成立，予以支持。
2、关于2012年1月一7月月度提成奖、开门红业务奖的问题。2012年1-7月份月度提成奖，电信黄冈分公司提供的证据证实该项奖励系案外人黄冈市亿泉通讯有限公司造表，由电信黄冈分公司员工直接领取并签字确认，该月度提成奖均由吴攀签字确认或其他人代签，且吴攀当庭陈述没有签字的没有领取。据此，吴攀已实际领取该项奖励，且电信黄冈分公司不是该笔奖励的发放人，故电信黄冈分公司无需向吴攀支付2012年1月一7月月度提成奖。仲裁裁决项中2350元开门红奖，吴攀提供的证据只有《一季度电子渠道促销活动》文件相对应，但该文件表明该笔奖项系针对各营业中心，吴攀没有证据证实该奖励应发放给个人，故吴攀应承担举证不能的后果。据此，电信黄冈分公司无需向吴攀支付开门红业务奖。
综上，鹏衡公司及电信黄冈分公司已向吴攀支付节假日、双休日加班工资，吴攀自2012年9月离职行为应为劳动者自己解除劳动关系，故不构成《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用工单位应支付解除劳动关系经济补偿金的情形。据此，鹏衡公司主张不支付吴攀解除劳动关系经济补偿金的请求，应予以支持。该院遂于2014年4月20日作出（2013）鄂黄州民初字第01039号民事判决：鹏衡公司不支付吴攀解除劳动关系经济补偿金6700元。
吴攀不服一审判决，向湖北省黄冈市中级人民法院提起上诉称，关于休息日、节假日的加班费、2012年1月一7月的提成奖、开门红业务奖，一审法院主观臆断，无证据证实，无法律依据，不能成立。吴攀向鹏衡公司、电信黄冈分公司递交书面申请要求补发加班费、结清帐目、辞职，鹏衡公司、电信黄冈分公司不作任何答复，因此吴攀辞职不属于自动离职，本案应适用《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条的规定由用人单位支付吴攀解除劳动合同经济补偿金。
湖北省黄冈市中级人民法院二审判决认为，吴攀应聘到鹏衡公司处上班并与鹏衡公司之间签订了劳动合同，故吴攀与鹏衡公司之间形成劳动关系，鹏衡公司是吴攀的用人单位。后吴攀经劳务派遣至电信黄冈分公司工作，则电信黄冈分公司是吴攀的用工单位。本案的焦点在于电信黄冈分公司是否应支付吴攀节假日、双休日加班工资及2012年1月一7月月度提成奖、开门红业务奖，是否构成鹏衡公司应支付吴攀解除劳动关系经济补偿金的法定条件。对此评析如下：
1、电信黄冈分公司是否应支付吴攀节假日、双休日加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”、以及《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。依上述法律规定，计算双休日的加班时间应扣减已安排补休的时间，吴攀每日工作6小时，其余2小时应视为电信黄冈分公司对双休日加班的补休，应在加班时间内予以扣减，故每周超出40个小时的工作时间视为双休日加班时间。因吴攀自2010年9月1日至2012年8月31日止，双休日加班时间为45.25小时，节假日加班时间为120小时。因吴攀离职前12个月月平均工资低于当地最低工资标准，故其加班工资应按当地最低工资标准计算。经核算吴攀的加班工资为：双休日加班工资973.5元（11元／时×44.25小时×200％＝973.5元）；节假日加班工资3960元（11元／时×120小时×300％＝3960元）。双休日、节假日加班工资合计为4933.5元。因鹏衡公司实际支付的加班费已高于吴攀依法应得的加班费，故电信黄冈分公司无需再支付吴攀加班费。
2、电信黄冈分公司是否应支付吴攀2012年1月一7月月度提成奖、开门红业务奖的问题。因2012年1月一7月份月度提成奖系案外人黄冈市亿泉通讯有限公司向电信黄冈分公司员工直接发放，故电信黄冈分公司不是该笔奖励的发放人，其无需向吴攀支付2012年1月一7月月度提成奖。至于开门红业务奖系针对各营业中心的奖励规定，故电信黄冈分公司也无需向吴攀支付开门红业务奖。
综上，鹏衡公司及电信黄冈分公司无需再向吴攀支付节假日、双休日加班工资及2012年1月一7月月度提成奖、开门红业务奖。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。而吴攀自2012年9月离职行为应为劳动者自行离职，不符合法律规定由用人单位应支付解除劳动关系经济补偿金的情形。吴攀的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本院再审审理查明的事实与二审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，结合各方诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：鹏衡公司是否应向吴攀支付经济补偿金。具体评析如下：
吴攀与鹏衡公司之间签订了劳动合同，吴攀被鹏衡公司派遣至电信黄冈分公司工作，故吴攀与鹏衡公司之间形成劳动关系。吴攀与鹏衡公司签订的劳动合同中虽然没有约定工资数额，但不影响该劳动合同的履行，因此该劳动合同有效。
（一）关于吴攀的加班时间问题。各方对吴攀在双休日和节假日有加班的事实均认可，但对吴攀的加班时间有争议。吴攀主张其在2010年9月1日至2012年8月31日止的两年时间里每个双休日和节假日均在加班，因此，法定节假日加班应该按照11.5天／年×2年共23天计算，双休日加班应该按照104天／年×2年共208天计算。吴攀向一审法院提交2011年9月《值班日志》、2010年11月和12月的《晨会记录》，电信黄冈分公司提交了《值班日志》和《晨会记录》值班日志各16本，从2010年9月1日至2012年8月31日止合计有7个月的《现场值班日志》和《晨会记录》缺失。虽然吴攀对电信黄冈分公司提交的《值班日志》和《晨会记录》的真实性不予认可，并主张该证据在一审法院庭审中未经质证，但查阅一审案卷，有吴攀对该证据质证的记录，而且电信黄冈分公司提交的《值班日志》与吴攀提交的《值班日志》和《晨会记录》可以相互佐证，因此，原审采信该《值班日志》和《晨会记录》并无不当。原审对缺失《值班日志》和《晨会记录》的七个月均推定为吴攀在双休日和节假日均在加班，已经最大限度保护了作为弱势一方的吴攀的利益。
（二）吴攀主张其为全日制工，每天工作6小时应算工作一日，不应按照每日工作8小时计算标准将每天剩余的2小时算为双休日加班的补休。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。在吴攀每个工作日工作6小时的情况下，原审将其余2小时视为电信黄冈分公司对双休日加班的补休，在加班时间内予以扣减，每周超出40个小时的工作时间视为双休日加班时间具有合理性。根据电信黄冈分公司提供的《值班日志》和《晨会记录》，统计吴攀自2010年9月1日至2012年8月31日止，双休日加班时间为45.25小时，节假日加班时间为120小时。该时间认定并无不当，吴攀的主张亦不能成立。
（三）吴攀主张电信黄冈分公司已经支付的加班费5933元实际系支付夜班的加班费，对此，吴攀没有提交夜班加班的证据予以证明，对吴攀的该主张本院不予支持。
（四）吴攀主张其离职前一年内月平均工资应为1340元的证据系吴攀提交的工资条，该工资条未得到电信黄冈分公司和鹏衡公司的认可，原审未予认定。电信黄冈分公司提交的《电信黄冈分公司劳务派遣人员劳务费结算表》与吴攀的《银行卡客户交易查询》可以相互印证，原审采信上述证据认定吴攀在离职前一年内月平均工资为883.5元并无不当。
（五）电信黄冈分公司是否应支付吴攀2012年1月一7月月度提成奖、开门红业务奖的问题。因2012年1月一7月份月度提成奖系案外人黄冈市亿泉通讯器材有限公司向吴攀接发放，原审认定该事实的证据有吴攀签字的提成奖发放记录和该公司市场负责人王霞的证明材料，原审对该事实的认定有充足的证据，原审认定电信黄冈分公司无需向吴攀支付2012年1月一7月月度提成奖并无不当。至于开门红业务奖系针对各营业中心的奖励规定，吴攀未能举证证明该款项系电信黄冈分公司向个人发放，因此原审未予支持亦无不当。
综上，在电信黄冈分公司没有欠付吴攀双休日、节假日加班费以及2012年1月一7月月度提成奖和开门红业务奖的情况下，吴攀在未与电信黄冈分公司和鹏衡公司达成一致即离职，原审认定系自动离职，该事实认定正确。电信黄冈分公司和鹏衡公司在履行该劳动合同中均无过错。因此，吴攀要求鹏衡公司支付经济补偿金的诉讼请求没有事实依据和法律依据。
综上所述，吴攀的再审理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持湖北省黄冈市中级人民法院（2014）鄂黄冈中民一终字第00963号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 蒋国剑
审判员 彭 静
审判员 朱红祥
二〇一六年十月二十一日
书记员 吴雨珠