广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5924号
上诉人（原审原告）：陈某，住江西省赣州市安远县。
被上诉人（原审被告）：汤某，住安徽省安庆市枞阳县。
上诉人陈某因与被上诉人汤某装饰装修合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初11072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
陈某上诉请求：请求撤销广州市天河区人民法院作出的（2016）粤0106民初11072号民事判诀，改判被上诉人向上诉人赔偿1、返工装修协议违约金5000元。2、退还赔偿返工未刷油漆和未刷油漆导致的房屋装修毁坏损失：扇灰油漆费2880元、天花内墙拆运费3900元、油漆材料费600元。3、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。上诉依据的事实理由：上诉人认为，一审法院驳回上诉人诉讼请求适用法律不当，上诉人己经按照合同协议的约定履行了自己的付款义务。因被上诉人未履行双方所签订的装修合同协议并造成上诉人的损失，应该对上诉人予以赔偿。主要事实与理由如下：首先明确补充一下本案被上诉人返工时间是2013年9月，不是上诉人一审所描述的2014年10月，也不是被上诉人所描述的2013年8月。本案合同一预先想做的阁楼、项目3批荡(原房屋己做水泥批荡)、项目17石膏线(原房屋已做石膏线)，均取消和不用装修。双方装修前双方约定的装修总费用是23600元(不是包含原先3个项目的叁万元)以手写备注为准，乙方施工造成的损失，自己修复或赔偿。不增加项目和费用，把装修做好。可2013年春节后贴完阳台瓷片后被上诉人就采用重复计费的手段恶意抬升装修费用，索要27250元装修款，要求上诉人按27250元马上给付完，上诉人认为被上诉人是不信守约定随意抬价，应遵守约定合理算好再给付。再有刚做好的房屋墙面和天花就大范围开裂起鼓脱落严重质量问题都未处理解决。故未同意被上诉人无理要求，被上诉人就拿铁锤在上诉人家砸地砖威胁大吵大闹，要按27250元装修款结算，后双方去到派出所理论。后双方以24644元总装修费用计算，比原合同约定23600元高出壹仟元左右，重复多算了厅防水和扇腻子两项费用。一、被上诉人在本案反诉是错误的，不是事实更没依据。被上诉人返工没刷3遍油漆和没刷油漆导致房屋发霉造成上诉人损失侵害上诉人权益是本案的关键点，被上诉人谎称返工已刷天花油漆，上诉人强烈要求被上诉人提供返工已刷天花油漆的证据。被上诉人反诉中辩称：“在返工前2013年4月房屋屋顶局部渗水，导致天花油漆脱落，被上诉人还重做了一遍”。2013年9月被上诉人自行承担了返工材料费(仅承担了天花扇灰部分，刷油漆部分至今未承担)。天花扇灰层变质发霉是楼上住户渗水导致的。以上被上诉人所辩称的三条都不是事实，更没依据，上诉人强烈要求被上诉人提供证据。1、被上诉人辩称的2016年3月告诉被上诉人房屋严重发霉超过了双方约定的保质期。上诉人认为被上诉人是在逃避责任，房屋严重发霉显现虽出现在质保期后，但发霉是因未刷油漆而导致的，被上诉人未刷油漆的违约行为在返工和返工质保期内未履行应尽的义务及因未履行应尽义务导致的后果不用负责的逻辑是错误的。难道原约定的装修款过了质保期未付就可以分文不付吗?再说房屋天花扇灰腻子因被上诉人返工时欺诈未刷油漆保护层，随着时间往后推移由轻到严重发生变质的过程，发霉前变质过程是日常难于察觉，没有马上爆发显现。只是被上诉人返工违约行为导致的后果真相超过了约定保质期才被发现揭穿，被上诉人欺诈行为违约事实均在合同协议约定的时间段内。发霉是因没刷油漆导致的，没刷油漆是装修协议质保期内被上诉人未履行约定。如被上诉人履行约定该刷的油漆刷好该做的做好就没有天花发霉后果。所以被上诉人返工未履行合同协议约定所导致发霉后果以超过了合同协议质保期不用再负责说法是错误的。2、被上诉人辩称如是被上诉人施工质量问题应从房屋墙面地脚线开始发霉是错误的。上诉人认为被上诉人是歪曲事实，被上诉人返工扇灰后没刷油漆保护层，所以导致扇灰腻子严重发霉。房屋立墙面是被上诉人没返工重做的，也是刷过油漆保护层，所以就没发霉。因此被上诉人辩称要从有保护油漆立墙面地脚线开始发霉才证明其施工有质量问题是荒谬的。更印证了天花严重发霉是被上诉人未刷天花油漆导致的，其施工存在质量问题。歪曲发霉不是因其施工质量问题导致的谬论也是错误的，没法律依据。3、被上诉人辩称上诉人已给付最后一笔装修款1800元，说明施工没质量问题也是错误的。被上诉人返工没刷油漆是恶意欺诈上诉人，被上诉人坚称自己返工按正常工序刷过油漆。付款仅证明了上诉人本案中履行了付款约定，并不等于证明被上诉人履行了合同协议确保了施工质量。所以被上诉人以上诉人付款直接跟其施工质量划等号是错误没法律依据的。另上诉人认为：双方共同签署了装修合同和协议，双方就应履行约定。在本案中上诉人履行了合同协议的付款义务，但被上诉人没有履行合同协议保质保量完成装修施工油漆项目，装修合同书第13项就是约定被上诉人要履行完成的施工项目，但被上诉人施工天花扇灰油漆严重开裂脱落，后协议返工重做，但被上诉人返工中仅扇灰部分，油漆部分被上诉人恶意欺诈至今未做，被上诉人也未履行返工和返工质保期确保做好无质量问题的装修协议约定。所以被上诉人未做天花油漆已构成装修合同违约事实。被上诉人凭什么法律依据收上诉人装修款，不把该施工的装修项目完成？且导致后期天花扇灰腻子变质严重发霉，并给上诉人造成房屋装修毁坏损失。所以本案中是被上诉人履行装修合同协议不能，并导致上诉人房屋严重发霉毁坏损失，被上诉人依法应当对其违约和造成上诉人损失负责。二、被上诉人在返工时恶意没刷油漆违反装修合同协议是重点，被上诉人没刷油漆并导致发霉后果并给上诉人造成损失，恶意侵害上诉人权益。一审法院驳回上诉人诉讼请求，判决不当。1、一审法院认为上诉人描述的装修返工时间不合理、举证不能，缺乏事实和法律依据驳回上诉人第一项诉讼请求。上诉人认为事实是：返工时间上诉人的确一时记错，真正返工日期是2013年9月中旬，但也不是被上诉人描述的2013年8月。装修合同协议明确约定被上诉人返工和返工质保期内确保施工做好，不能有质量问题。但被上诉人在2013年9月返工时并未履行合约，返工仅做了整个返工天花项目的扇灰部分，没将整个返工项目全部完成，返工天花油漆部分被上诉人恶意欺诈没做，被上诉人行为已违背协议确保质量约定，既没保质也没保量。在返工质保期2014年9月17日前被上诉人也未对返工天花项目油漆部分保修补刷，也违背确保做好无质量问题的质保约定。已构成装修协议违约事实，理应赔偿违约金5000元。上诉人一审时就明确指出被上诉人返工欺诈未刷天花油漆，其违反合同协议返工做好要确保质量的约定，是本案关键重点，被上诉人谎称其刷了天花油漆，上诉人强烈要求被上诉人提供证明其返工时和返工保质期做了整屋天花油漆的证据。另一审法院认为上诉人支付完了最后一笔1800元装修款悖于常理，事实是被上诉人在返工时是恶意欺诈隐瞒没刷油漆的，其没向上诉人告知也没退此项目费用，并谎称返工已刷油漆。所以被上诉人返工没刷油漆事实明显违反装修协议约定，理应承担违约责任。2、一审法院认为被上诉人承担了返工重做费用、并以上诉人描述返工时间稍有偏差、房屋发霉在返工质保期2014年9月17日后发生的而驳回上诉人第二项诉讼请求。1、事实是被上诉人返工仅做了整个返工天花项目的扇灰部分，所以其只承担了返工扇灰部分的费用，油漆部分返工和重做费用被上诉人均未承担。2、上诉人描述的返工时间偏差并没改变被上诉人未刷油漆违约事实及其行为导致房屋发霉后果。3、导致严重发霉虽是2014年9月17日后期显现，但整屋天花扇灰层变质发霉是因被上诉人在2014年9月17目前返工和返工质保期内未履行合同协议约定确保质量扇灰后没刷油漆而导致的，如被上诉人履行了合同协议刷油漆的义务，就不会出现质保期后房屋发霉后果，所以房屋发霉发生在质保期后被上诉人也须对其在质保期前违约行为所造成的后果负责。被上诉人违约时间(返工期2013年9月)、违约行为(油漆未刷)、违约行为所导致的后果(整屋天花扇灰腻子变质发霉)，及给上诉人造成的房屋毁坏装修损失(提供的油漆材料、天花油漆未刷和天花扇灰腻子变质发霉、天花内墙拆运费用等房屋毁坏装修损失)，以上事实依据清楚。另一审法院认为被上诉人在本案进行返工重做，承担了重做费用，在本案处理问题态度积极的，与事实不符。事实是被上诉人仅只做了扇灰部分，返工油漆部分被上诉人并没重做。所以被上诉人仅承担了返工扇灰部分费用，油漆部分费用没有承担。被上诉人自装修施工起，低劣施工屡次导致严重质量问题、恶意抬升装修费用、暴力威胁索要高价装修费、返工恶意欺诈不刷天花油漆、因其偷工导致天花严重发霉及后果拒不负责等等，给上诉人家庭生活带来种种影响，所以如被上诉人处理问题态度积极就不会屡出问题，更不用诉至法院。综上所述事实依据，一审法院驳回上诉人诉讼请求，上诉人认为一审法院判决不当。上诉人请求广州市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
汤某辩称：1、漏水不是装修引起的，涉案房屋楼上楼下都有发霉的情况。与上诉人隔壁的XX房也有发霉现象，比上诉人家更严重（现有证据照片5张），XX房主称发霉与装修无关，并称楼上楼下多家均有发霉现象。2、整个棠德花苑的楼梯没有刷乳胶也没有发霉，发霉与有无刷乳胶漆无关。3、我有刷乳胶漆，在施工过程中上诉人全程监工，不存没有刷乳胶漆的情况。返工期间，上诉人已入住屋内，施工时每日有人陪同，施工时由于屋顶太潮湿，经与上诉人协商，改刷两次乳胶漆，而且调制好的乳胶漆无法保存，只好当垃圾处理，不存在偷工减料和欺诈一说。且返工后过了一年的保质期，上诉人才支付最后的工程款。
陈某向一审法院起诉请求：1、汤某赔偿房装修违约金5000元；2、退还赔偿墙面天花环节装修费用：扇灰油漆2880元、天花内墙拆运费3900元、油漆材料费600元；3、汤某承担本案诉讼费及评估鉴定费用。
一审法院查明事实：陈某（发包人即甲方，下同）与汤某（承包人即乙方，下同）就汤某承包陈某居室装修签订《装修合同书》一份，约定：施工地点为棠德花苑B3-4北XX房；施工时间为2012年11月29日至2013年元月15日；工程内容有17项（以下简称案涉工程），包括1、拆原地板瓷片、灶台、部分墙（约15平方）内墙面批荡、地脚线等一项，金额7800元，包运走余泥……13、扇灰油ICI160平方，金额2880元，包工包底灰……如阁楼不做按28000元计工程总价，批荡石膏线总计23600元；以上工程经甲乙双方协商一致不增加项目以总价30000元结算，以上工程进度的90%支付工程款，完工后甲方保留5%工程款一个月后支付，乙方施工造成的损坏，自己修复或赔偿；本工程保修壹年。
2013年9月17日，陈某（委托方，下同）与汤某（施工方，下同）签订《装修协议》一份，约定：总工程费用23600元+石膏线270元+厅防水150元+腻子墙324元+门套300元=24644（已付两万元整），剩余款=4644元整－2800元=1844元。工程施工方确保2014年9月17日内（一年期）质量问题（主要墙裂起空鼓脱落）维修做好（材料、做工、废料、清运均由施工方负责），剩余壹仟捌佰元整作为质保押金，质保期内施工方确保做好，无质量问题，委托方将壹仟捌佰元质保金付清。此协议双方各执一份，共同信守。（违约方赔偿伍仟元）。
2014年10月25日，陈某向汤某支付案涉工程装修工程款1800元；汤某相应向陈某出具了编号为0014082的《收据》。
本案中，陈某、汤某均确认以下内容：1、案涉工程于2013年春节前十多天前完工，春节后处理了门旁边贴瓷片的问题；2、案涉工程于2013年9月17日进行结算；3、陈某实际支付给汤某的工程款总额为24600元；4、陈某最后支付给汤某的一笔工程款是1800元；5、陈某一直在使用案涉房屋。
陈某还发表以下意见：1、2013年春节后（大概4月份左右）案涉房屋天花、墙壁出现起鼓、开裂现象，且天花大面积脱落，发现质量问题后，陈某在2013年4月马上通知汤某到案涉房屋查看，汤某也马上到案涉房屋查看，查看后，汤某称需要重做，待天气干燥再重新做，后来一直拖延至2014年10月才重新对案涉房屋进行装修，重新装修的费用均是汤某承担；2、2014年10月份重新装修完，2015年春节开始出现天花发霉，陈某问过装修公司，装修公司称是因为装修的天花没有涂油漆（汤某扇灰后没有涂墙漆），所以到了回南天腻子吸收水分出现了发霉，陈某于2016年春节后通知汤某过来查看案涉房屋；3、因为装修的价格实际发生了变化，双方为了结算案涉工程造价而签订《装修协议》，《装修协议》中“工程施工方确保2014年9月17日（一年内）内质量问题维修做好”的意思是确保案涉工程在2015年9月17日前保证质量没有问题，这是对汤某在重新装修之后要确保重新装修的工程在一年内没有质量问题；4、汤某没有将案涉工程做好，存在质量问题（天花发霉、天花及墙壁批荡层开裂），所以根据《装修协议》的最后一句话，汤某应当赔偿5000元违约金；5、陈某第二项诉讼请求中所要求赔偿的三项费用是案涉工程（即第一次装修）及重新装修后产生的损失（因为第一次装修没能做好，重新装修后也没能做好，所以属于共同损失）。
汤某还发表以下意见：1、2013年4月陈某通知汤某到案涉房屋进行查看，当时案涉房屋屋顶由于局部渗水，导致天花油漆脱落，当时汤某也重新做了一遍，汤某告诉陈某天气潮湿，需待天气干燥时做，后来至2013年8月汤某就对案涉房屋进行重新装修，重新装修时，将天花铲掉，重新装修，材料费也由汤某自行出资；2、案涉房屋重新装修后，在2016年3月时陈某告诉汤某屋顶出现发霉，要汤某再为其重做，但时间已超过了双方合同约定的保质期，且陈某称的发霉仅仅是天花发霉，若是汤某施工质量的问题，应该是从地脚线开始发霉，因为汤某施工是包括天花和墙面，仅仅出现天花发霉说明原因是楼上的渗水问题，不是汤某的施工质量问题，天花又出现发霉现象是在2016年春节，并不是陈某称的2015年春节；3、因为陈某提出要写一个相当于收据的材料，所以双方签订了《装修协议》，《装修协议》中“工程施工方确保2014年9月17日（一年内）内质量问题维修做好”的意思是2014年9月17日前确保质量没有问题，双方还约定了质保金1800元，到了一年质保期后，陈某才支付质保金给汤某。
一审法院认为：根据《装修合同书》、《装修协议》的内容及陈某、汤某的陈述，陈某、汤某之间成立了装饰装修合同关系。关于陈某的第一项诉讼请求，首先，《装修协议》中关于“工程施工方确保2014年9月17日（一年内）内质量问题维修做好”约定的意思，陈某、汤某的解释各不相同，鉴于汤某的解释与《装修协议》第一段记载的关于结算工程总费用的内容及第二段中约定质保金1800元的内容、陈某于2014年10月15日向汤某支付最后一笔工程款1800元的事实、《装修协议》签订时间与上述最后一笔工程款的支付时间间隔约为一年一个月的情况能够形成完整的证据链，且符合家庭装修的日常交易习惯；而陈某的解释与《装修协议》的上下文不能衔接，亦与其在2014年10月15日向汤某支付最后一笔工程款1800元的行为相悖，故一审法院依法采信汤某上述解释内容，对陈某上述解释依法不予采信。其次，根据《装修协议》的内容，结合一审法院上述认定，汤某应在2013年9月18日至2014年9月17日期间履行对案涉工程的质量保修责任。本案中，陈某、汤某均确认陈某一直在使用案涉房屋，可见案涉工程完工后陈某已经将案涉工程投入了使用，而陈某所称的案涉工程出现的质量问题均是案涉工程投入使用之后，因此，陈某负有对案涉工程出现质量问题的时间及范围承担初步的举证责任。鉴于陈某并未提供证据证明案涉工程在2013年9月18日至2014年9月17日期间出现质量问题且汤某拒不履行质量保修责任，故应当由陈某承担举证不能的不利后果。况且，如果在2013年9月18日至2014年9月17日期间案涉工程出现质量问题且汤某拒不履行质量保修责任，陈某还于2014年10月15日向汤某支付最后一笔工程款1800元，这明显有悖于常理。因此，陈某以汤某存在违反《装修协议》约定行为为由要求其支付5000元违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。
关于陈某的第二项诉讼请求，陈某、汤某均确认因案涉工程质量问题汤某曾对案涉工程进行过重做且承担了重做费用，由此可见，汤某已经以重做的方式承担了案涉工程质量问题给陈某造成的涉及《装修合同书》范围内的损失。至于陈某所称汤某重做后的工程再次出现质量问题给其造成损失的问题，关于汤某对案涉工程重做的时间，陈某、汤某存有争议，由于陈某、汤某双方均未就此提供直接证据证实各自的主张，故一审法院仅能根据现有证据，结合常识予以判断。根据陈某、汤某的陈述，案涉工程于2013年4月出现起鼓、脱落等质量问题，陈某及时通知汤某后汤某亦及时进行了查看，可见陈某、汤某双方对于该问题的处理态度均是积极的；汤某关于其在2013年8元完成重做的陈述，与《装修协议》签订的时间及内容较为吻合，也符合日常交易习惯，与陈某、汤某上述积极处理的态度也一致，故可信度较高；按照陈某的陈述，案涉房屋当时天花大面积脱落，这对陈某使用案涉房屋必然造成较大影响，如果汤某此前一直不予处理直至2014年10月才完成重做，陈某却在2013年9月17日与之签订具有结算意义的《装修协议》，明显不符合生活常理，与日常交易习惯相悖，也与陈某、汤某上述积极处理的态度相左，故陈某关于汤某在2014年10月才完成重做的陈述的可信度较低。因此，一审法院对于汤某陈述的重做时间依法予以采信，对陈某陈述的重做时间依法不予采信。汤某已经于2013年8月完成对案涉工程的重做，并承担了相应重做费用，《装修协议》所约定的质保期已经于2014年9月17日届满，质保金也已经于2014年10月15日付予汤某，陈某现以案涉房屋在2015年春节开始出现天花发霉问题而主张汤某重做的工程给其造成损失的理据明显不足。综上，陈某的第二项诉讼请求，事实与法律依据不足，一审法院依法不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：驳回陈某的全部诉讼请求。本案受理费110元，由陈某负担。
二审期间，被上诉人汤某提交的证据：1、2017年4月份到涉案房屋棠德花园D区XX房拍摄的的照片，该照片显示XX房也有发霉，并且XX房房东告诉我房屋发霉与刷乳胶漆无关。2、涉案房屋楼梯口的照片，证实楼梯口没有发霉，拟证明楼梯口没有刷乳胶漆20年来都没有发霉。
上诉人陈某对上述证据真实性不予认可，认为隔壁房间的情况与其无关。
经审查，一审法院查明事实清楚，认定无误，本院予以确认。
本院认为，二审争议的焦点在于被上诉人汤某是否应承担装修合同的违约责任。上诉人陈某以被上诉人未按合同约定刷乳胶漆，导致其房屋发霉，造成其损失为由，要求被上诉人承担违约责任。被上诉人汤某则认为因当时房屋潮湿，经与上诉人协商一致后刷了一遍漆，现在上诉人房屋发霉是因房屋本身潮湿所致。且该工程已过保修期，其不应承担任何责任。对此，本院认为，上诉人为被上诉人进行装饰、装修后，上诉人接收了工程使用并与被上诉人结算完毕，视为案涉工程已竣工验收合格。上诉人未能提供证据证明案涉工程在保修期间出现质量问题且被上诉人拒不履行质量保修责任，其在保修期之后提出的相关质量问题并要求赔偿损失请求，缺乏合同及法律依据，对其主张不予支持。同理，对其二审提出质量鉴定的申请亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人陈某的上诉理由不成立，予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 佐
审判员 柳玮玮
审判员 李 焕
二〇一七年五月二十三日
书记员 王日平
冯镇辉