湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05179号
上诉人（原审被告）：宁乡县贺家湾煤矿，住所地宁乡县煤炭坝镇枫树村。
法定代表人谢文武，矿长。
委托代理人：周子游，湖南严明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄益山。
委托代理人：张小民，宁乡县煤炭坝法律服务工作者。
上诉人宁乡县贺家湾煤矿（以下简称贺家湾煤矿）与被上诉人黄益山劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（以下称原审法院）（2014）宁民初字第04725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贺家湾煤矿的委托代理人周子游，被上诉人的委托代理人张小民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：黄益山2005年即在贺家湾煤矿工作，受伤前从事大工工作，贺家湾煤矿为黄益山购买了工伤保险。2012年11月8日，黄益山在工作时不慎受伤，左第6肋骨折，受伤后5天黄益山即到贺家湾煤矿上班。2013年1月31日，宁乡县人力资源和社会保障局作出宁人社工伤认字（2013）0102号工伤认定决定书认定黄益山所受伤害为工伤。2014年1月15日，长沙市劳动能力鉴定委员会认定黄益山工伤伤残等级为拾级伤残。2014年3月11日，黄益山（乙方）与贺家湾煤矿（丙方）、案外人宁乡县工伤保险中心（甲方）签订了《宁乡县5-10级伤残、医疗补助金领取协议》，协议约定因乙方黄益山根据相关政策规定申请领取一次性工伤保险待遇，甲乙丙三方达成如下协议：一、根据《工伤保险条例》第六十四条规定，甲方核实相关资料确定乙方受伤前平均月缴费工资为2850.00元／月，享受一次性伤残补助金的标准为7个月，一次性医疗补助金为6个月；二、丙方同意甲方一次性支付给乙方伤残待遇共计37290.00元，包括一次性伤残补助金19950元、一次性医疗补助金17100.00元、伙食补助费40元、鉴定费200元。三、甲方在付清上述费用后，不再承担任何其他任何费用，同时，丙方必须为乙方办理退保，终止工伤保险关系并同时终止与乙方的劳动关系，工伤保险待遇终结。同日，经黄益山提出，黄益山与贺家湾煤矿签订了《解除劳动关系协议》，双方解除了劳动关系。2014年3月20日，宁乡县人力资源和社会保障局向宁乡县煤炭坝法律服务所具函证明，贺家湾煤矿没有为黄益山购买养老保险和失业保险。2014年7月28日，黄益山就本案诉争事项即因贺家湾煤矿未为黄益山依法办理社会保险，黄益山提出解除劳动合同并要求贺家湾煤矿支付经济补偿金27000元、贺家湾煤矿为黄益山进行健康体检、贺家湾煤矿支付黄益山一次性伤残补助金31500元、停工留薪期待遇54000元、贺家湾煤矿未足额缴纳社会保险费的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额21450元、未休年休假的年休假工资18620元以及贺家湾煤矿赔偿黄益山失业保险损失19296元向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年9月23日，该委作出宁劳人仲案字（2014）235号仲裁裁决，裁决贺家湾煤矿向黄益山支付工伤保险待遇17875元（一次性伤残就业补助金2850元／月×6个月共17100元＋停工留薪期待遇2850元／月÷21.75天×5天共655元＋护理费40元／天×3天共120元）并在裁决生效后7日内为黄益山安排离职健康检查，驳回了黄益山的其他仲裁请求。黄益山不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。诉讼中贺家湾煤矿未提交黄益山具体工资数额的证据。
原审法院认为：案件有以下争议焦点：一、贺家湾煤矿是否应当向黄益山支付经济补偿金？经济补偿金的标准应当如何确定？二、黄益山的工伤保险待遇应该如何计算？三、黄益山起诉要求贺家湾煤矿为其进行健康体检的诉讼请求有没有法律依据？四、贺家湾煤矿是否应当向黄益山支付休假工资以及失业保险损失？一、关于贺家湾煤矿是否应当向黄益山支付经济补偿金以及经济补偿金标准如何计算的问题。黄益山与贺家湾煤矿建立了劳动关系。因在双方签订的《解除劳动关系协议》中已经确认双方于2014年3月11日解除了劳动关系，故黄益山与贺家湾煤矿之间的劳动关系已协商解除。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应当按时足额为职工缴纳包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险等强制性保险在内的社会保险，但贺家湾煤矿至2014年3月11日双方解除劳动关系时仍有基本养老保险和失业保险没有为黄益山购买，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的情形下，应当向劳动者支付经济补偿，黄益山据此要求贺家湾煤矿支付经济补偿金的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿应该按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月的工资，不满六个月的，支付半个月的工资的经济补偿，月工资标准按照劳动者离职前十二个月的月平均工资计算，因案件双方均无法证实其工资情况，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须以书面形式记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，黄益山受伤前十二个月的工资记录，贺家湾煤矿应该保存两年以上，案件中贺家湾煤矿无法提供黄益山在离职前十二个月的工资记录，亦不能通过其他途径证明黄益山的工资情况，故原审法院按照黄益山主张的4500元每月确定其受伤前十二个月的平均工资，黄益山到贺家湾煤矿处工作时《中华人民共和国劳动合同法》尚未实施，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“在本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定：“本法自2008年1月1日施行。”故案件中贺家湾煤矿应向黄益山支付自2008年1月1日起至2014年3月11日止的经济补偿金29250元（4500元×6.5个月=”29”250元），黄益山要求贺家湾煤矿支付27000元的诉讼请求，法院予以支持。二、关于黄益山的工伤保险待遇应该如何计算的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条的规定，在黄益山与贺家湾煤矿解除劳动关系后，按照2850元的缴费基数确定的本人工资计算，贺家湾煤矿应向黄益山支付如下工伤保险待遇：1、一次性伤残就业补助金17100元（2850元／月×6个月）；2、黄益山受伤后休息5天即到单位上班，停工留薪期工资为1034.48元（4500元／月÷21.75天×5天）。黄益山自愿撤回要求贺家湾煤矿支付未足额缴纳社会保险费一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额21450元的诉讼请求，属于对其诉讼权利的处分，原审法院予以准许。案件劳动仲裁时确认贺家湾煤矿应支付黄益山护理费120元，黄益山在诉讼中不再主张，原审法院予以确认。三、关于黄益山要求贺家湾煤矿安排其进行健康体检的诉讼请求，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。根据我国《职业病分类和目录》的规定，黄益山属于接触职业病危害的作业的劳动者，故贺家湾煤矿应为黄益山安排离职健康体检。四、关于黄益山要求贺家湾煤矿支付休假工资18620元的诉讼请求，因黄益山没有提交相应的证据证明其主张，原审法院不予支持。关于黄益山要求贺家湾煤矿赔偿失业保险损失19296元的诉讼请求，因黄益山主动辞职不符合领取失业保险金的“非因本人意愿中断就业的”法定条件，故原审法院对该项诉讼请求不予支持。综上，黄益山的诉讼请求原审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条并参照《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条之规定，原审法院判决：一、黄益山与贺家湾煤矿劳动关系已于2014年3月11日解除；二、贺家湾煤矿向黄益山支付经济补偿金27000元；三、贺家湾煤矿向黄益山支付一次性伤残补助金17100元、停工留薪期工资1034.48元；上述应付款项限贺家湾煤矿于判决生效之日起五日内付清。四、贺家湾煤矿于判决生效之日起七日内为黄益山安排离职健康体检。五、驳回黄益山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由贺家湾煤矿负担。
上诉人贺家湾煤矿不服原审判决，上诉称：一、被上诉人为领取一次性医疗补助金于2014年3月11如向上诉人提出，经双方协商一致同意于2014年3月11日解除劳动关系。双方劳动关系已合法、有效的解除，故被上诉人于2014年7月28日再次提出解除劳动合同明显没有事实依据。同时，被上诉人为领取工伤保险待遇解除劳动合同不符合享受经济补偿金的法定条件，所以原审法院判决要求上诉人向被上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据；二、2014年12月31日，宁乡县人民政府作出宁政发（2014）42号《宁乡县人民政府关于关闭贺家湾煤矿和大成桥联合煤矿的决定》对上诉人单位进行重大改制改革，企业改制改革后发生的劳动争议不属于人民法院劳动争议案件受理范围，所以法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。综上，1、请求判令上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金27000元；2、请求判令上诉人无需向被上诉人支付一次性伤残就业补助金17100元、停工留薪期工资1034.48元；3、本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人黄益山答辩称：一、政府责令关闭贺家湾煤矿并不属于企业改制的情形，故本案属于法院的受理范围；二、双方签订的《解除劳动关系协议》是格式条款，并不是黄益山主动提出离职。同时，根据劳动合法法第44、46条的规定，用人单位被责令关闭时也应当向劳动者支付经济补偿金，故上诉人应当向黄益山支付经济补偿金；三、原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
贺家湾煤矿为证明其主张，向本院提交如下证据：《宁乡县人民政府关于关闭贺家湾煤矿和大成桥联合煤矿的决定》，拟证明在2014年12月31日，宁乡县政府对贺家湾煤矿进行重大改制改革这一事实。
黄益山质证称：对该证据的证明目的有异议，政府关闭贺家湾煤矿并不属于企业改制。
本院经审查，对贺家湾煤矿提供的证据作如下认证：对该证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。宁乡县政府作出该决定的目的在于关闭煤矿，停止生产和建设活动，而非改制，故责令关闭贺家湾煤矿并不属于企业改制情形，不能达到其证明目的。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：贺家湾煤矿是否应向黄益山支付经济补偿金。经审查，1、宁乡县人民政府于2014年12月31日作出的《宁乡县人民政府关于关闭贺家湾煤矿和大成桥联合煤矿的决定》的目的在于关闭煤矿，停止生产和建设活动，而企业改制只是改变企业原有的资本结构、组织形式、经营管理模式等，企业仍在存续中，可进行生产经营活动。所以，政府责令关闭贺家湾煤矿并不属于企业改制情形。本案中上诉人与被上诉人发生的劳动争议属于法院的受案范围。故对于上诉人贺家湾煤矿提出的在政府对上诉人单位责令关闭的行为系改制后发生的劳动争议不属于法院受理范围的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。2、本案中，黄益山与贺家湾煤矿于2014年3月11日签订的《解除劳动关系协议》中约定：经黄益山同意，并经双方协商一致，同意于2014年3月11日解除劳动关系并终止工伤保险关系。同日，黄益山、贺家湾煤矿和宁乡县工伤保险中心签订的《宁乡县5-10级伤残、医疗补助金领取协议》约定：黄益山于2012年11月8日因公负伤被确认为拾级伤残，黄益山根据工伤保险相关政策的有关规定申请一次性领取工伤保险待遇。上述两个协议明确说明了黄益山为领取工伤保险待遇而与贺家湾煤矿达成了协议，并非就解除劳动关系达成了一致意见。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，黄益山因工受伤，要求解除劳动关系，贺家湾煤矿应支付黄益山经济补偿金。故原审法院判处贺家湾煤矿向黄益山支付经济补偿金27000元并无不当，本院予以确认。上诉人贺家湾煤矿提出无需向被上诉人黄益山支付经济补偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人贺家湾煤矿提出的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由宁乡县贺家湾煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 王红兰
代理审判员 李雨佳
二〇一五年十月十三日
书 记 员 张 琦
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。