甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终411号
上诉人（一审原告）代兴和，男，1968年12月29日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
委托代理人陆永达，甘肃金彤律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）曹福，男，1966年11月4日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
被上诉人（一审被告）吕鹤林，男，1968年9月27日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
被上诉人（一审被告）吕彩霞，女，1967年5月25日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
被上诉人（一审被告）刘兴明，男，1983年10月10日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
吕彩霞、刘兴明的委托代理人曹福，男，1966年11月4日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
上诉人代兴和因与被上诉人曹福、吕鹤林、吕彩霞、刘兴明民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第4994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代兴和及其委托代理人陆永达，被上诉人吕鹤林，被上诉人曹福同时作为吕彩霞、刘兴明的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告曹福与被告吕彩霞系夫妻关系。2013年10月22日，被告曹福向原告借款200000元，由被告曹福给原告出具借据一张，约定还款时间为2013年12月22日，逾期还款，每超过一天加收借款金额5%的违约金。被告吕鹤林、吕彩霞、刘兴明作为担保人在借据上签名，约定提供连带责任担保，担保范围为借款本金、逾期利息、复利、诉讼费用、违约金等实现债权的费用，担保人之间承担连带清偿责任。同日，原告通过农业银行卡卡转账给被告曹福转入186000元。2014年1月5日，被告曹福通过农村信用合作银行给原告转存14000元。2014年6月22日，被告曹福给原告出具借条一张，借条内容为“今借到代兴和现金柒万元（70000）借款人曹福”。2014年10月4日，被告曹福通过农村合作银行给原告转存15000元。2014年12月1日，被告曹福给原告出具借据一张，内容为“今借到代兴和现金壹拾肆万元整（140000.00元）。还款日期：2015年3月1日一次性还清。借款人曹福”。2015年3月1日,被告曹福给原告出具借据一张，内容为“今借到代兴和现金壹拾肆万元整（140000.00元）。还款日期：2015年8月1日一次性还清。借款人曹福”。经原告索要未果，遂引起诉讼。
一审法院认为，原告与被告曹福、吕鹤林、吕彩霞虽在庭审中对出具的借条、借据上的签名及银行转账等事实没有异议，但双方之间对以下问题存在争议，一是借款金额是多少元；二是担保责任是否免除；三是被告曹福支付原告29000元的性质；四是利息的问题。关于借款金额是多少元的问题。原告主张被告曹福借款550000元，提交被告曹福出具的借据三张、借条一张及银行转账凭证予以证明，被告曹福对借据、借条及银行转账凭证均没有异议，认可借据、借条是自己出具的，但仅认可除2013年10月22日借款金额为200000元借据出具后扣除利息14000元，实际支付了借款186000元，其余借据及借条均是利息条据，并非支付的借款条据。一审法院认为，被告给原告出具的借条的时间分别为：2013年10月22日、2014年6月22日、2014年12月1日、2015年3月1日，从借款时间来看，并不能排除系借款利息；从支付方式来看，2013年10月22日的借款，原告通过银行转账方式给被告支付186000元，并有三个人予以担保，而其余借款均无担保人，亦未通过银行转账方式支付，此与原告前面的借款支付方式不符；从2013年10月22日至2015年3月1日期间，在不足15个月时间内，原告陆续分四次给被告曹福借款金额总计为550000元，在庭审中，法庭征询原告能否提供资金来源及自己经济能力等情况，原告明确不能提供其他证据，亦不能提供当时借款时合理的资金来源。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。因此，根据现有证据只能认定2013年10月22日原告通过银行转账方式给被告曹福借款本金186000元。对于原告主张的其余借款是否发生，待原告再有证据时可再行主张。对于保证责任是否免除的问题。被告曹福、吕鹤林、吕彩霞对2013年10月22日借据上由被告吕鹤林、吕彩霞、刘兴明以担保人签名的事实认可，认可为被告吕鹤林、吕彩霞、刘兴明为被告曹福向原告借款提供担保。原告与被告吕鹤林、吕彩霞、刘兴明在借据上仅约定承担连带责任及担保范围，并未约定担保期限。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。原告与被告曹福约定付款期限为2013年12月22日，到原告起诉之时已经超过六个月，现原告并无证据证明在保证期间的六个月内要求被告吕鹤林、刘兴明承担保证责任的证据，因此，被告吕鹤林、刘兴明的保证责任应免除。被告吕彩霞与被告曹福系夫妻关系，借款到期后，原告向被告曹福要款时，被告吕彩霞亦在场，且被告曹福向原告借款用于家庭养殖，系被告曹福与吕彩霞共同债务，同时亦要求被告吕彩霞偿付借款，因此，保证期间届满前，原告要求被告吕彩霞承担了保证责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。原告在2014年6月21日前要求被告吕彩霞承担保证责任时，保证期间并未届满，尚在保证期间内。因此，从此时起开始计算保证合同的诉讼时效。根据诉讼时效的规定，主债务及担保责任并未过诉讼时效，被告吕彩霞应承担保证责任。对于被告曹福支付给原告29000元的性质问题。原告认可收到被告曹福29000元，但认为该款系被告曹福支付购买原告所在社里的玉米支付的货款，与借款无关。被告曹福认为购买原告所在社里玉米是被告曹福让被告刘兴明办理的，并且当时就将货款付清，而29000元偿付的是借款本金，且每月都付，与货款无关。一审法院认为，在庭审中，原告陈述货款分二次偿付，之间相隔不超过二月，而该29000元虽系二次付款，但之间相隔9个月。因此，该29000元不应是原告陈述的货款。被告曹福陈述偿付借款本金，根据庭审中被告曹福陈述认可借款186000元，且被告曹福、吕彩霞陈述每月都付，虽被告曹福、吕彩霞并未提供每月给原告偿付的证据，而被告曹福、吕彩霞的陈述相互矛盾。因此，该29000元不应为被告曹福向原告偿付的借款本金。因此，该29000元应为被告曹福给原告支付的部分利息。对于利息问题。原告与被告曹福虽未约定逾期利息，但在借条上约定逾期付款每天承担借款金额5%的违约金，现原告主张按照月利率24‰，计算2013年12月22日至2015年8月21日共计20个月的利息，但原告主张的月利率24‰明显高于年利率24%，根据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》的相关规定，应以年利率24%计算利息。但应扣除被告曹福支付的利息29000元。综上，一审法院认为，原告与被告曹福之间形成民间借贷关系，被告曹福在约定期限未偿还借款的行为，已违背了公民在民事活动中应遵循的诚实信用原则，应承担民事偿付责任。原告要求被告曹福偿付借款及利息的主张，合法有据，予以支持，但借款本金应以认定的186000元为准。被告吕彩霞承担连带保证责任。被告刘兴明经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及相关证据，应视为其放弃应诉抗辩的权利，由此可能造成的不利后果，应由其自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条一款、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条二款、第二十六条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告曹福欠原告代兴和借款本金186000元，承担利息45400元（本金186000元×24%÷12月×20月-29000元），合计231400元，限于判决生效之日起三十日内付清；二、被告吕彩霞负连带清偿责任；三、被告吕鹤林、刘兴明不承担保证责任；四、驳回原告代兴和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10520元，公告费200元，合计10720元，由原告负担6432元；被告曹福负担4288元，被告吕彩霞负连带清偿责任。
一审判决宣判后，代兴和不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：1、一审判决仅认定被上诉人曹福偿还借款186000元，其余借款不予认定，明显属于认定事实不清，适用法律错误，判决结果违法。上诉人与曹福关系甚好，互相信任多年，鉴于其养殖场所需资金，上诉人多次向曹福借款，双方有银行转账，也有现金支付，每笔借款均有曹福出具借条，上诉人的证据完全可以证实。另上诉人做生意多年，完全有资金实力和出借能力。2、一审在认定本案保证人承担连带责任的情况下，又错误认定保证期限约定不明，保证责任免除，明显属于错误认定，适用法律错误。本案保证期间应认定为2年，保证人应继续承担保证责任。请求二审法院查明事实，依法改判。
二审审理过程中，上诉人代兴和提交了甘州区梁家墩镇清凉寺村委会出具的证明一份、张掖市甘州区志远网吧、张掖市森涌农业发展有限公司营业执照各一份，房产证明一份、代兴和在中国农业银行开设账户6228453630013466617及在张掖农商银行账户6215201002900845992的交易明细对账单各一份，以证明其在给曹福借款350000元时，具有经济能力。被上诉人对上述证据均拒绝质证。本院认为，上述证据能够证明上诉人代兴和在本市城区拥有住房并投资经营网吧及公司的事实，但不能证明本案中上诉人给被上诉人曹福借款350000元的事实，故依法不予采信。
本案经二审审理查明的事实与一审查明认定的一致，应予认定。
本院认为，上诉人代兴和与被上诉人曹福在双方发生借贷关系之前并不认识。2013年10月22日，曹福向代兴和借款20万元并签订了书面借据。在支付借款时，上诉人实际向曹福银行卡转入186000元，故借款本金应依法认定为186000元。该笔借款由被上诉人吕鹤林、吕彩霞、刘兴明提供担保。在双方签署的《借据》中第三条约定：“…担保人自愿为借款人提供连带责任担保，借款人到期若无能力偿还本借款，担保人全权负责偿还借款本金、逾期利息、复利…担保人之间对借款人的债务承担连带清偿责任，借款人可要求任何一个担保人承担清偿责任。”依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，上述内容视为对保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行届满之日起二年。该笔借款约定还款日期为2013年12月22日，上诉人于2015年7月21日起诉，并未超过二年的保证期间，故被上诉人吕鹤林、吕彩霞、刘兴明应对上述186000元的借款本息等费用承担连带清偿责任。一审法院以双方未约定保证期间为由，认定被上诉人吕鹤林、刘兴明保证责任免除属适用法律不当，应予纠正。对于上诉人代兴和主张的其余350000元借款，被上诉人曹福抗辩借款并未实际发生。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条二款之规定，结合借贷金额、款项交付、交易习惯以及双方当事人的经济能力等诸多因素，综合判断上述借款实际发生的证据不足，是正确的。二审中上诉人仍未能提供充分证据证明上述借款实际发生，故其要求被上诉人曹福偿付借款350000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第4994号民事判决书第一、四项；
二、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第4994号民事判决书第二、三项；
三、被上诉人吕鹤林、吕彩霞、刘兴明对上述借款本息承担连带清偿责任。
一审案件受理费10520元，公告费200元，合计10720元，由上诉人代兴和承担6432元，被上诉人曹福承担4288元。被上诉人吕鹤林、吕彩霞、刘兴明承担连带责任。
二审案件受理费10520元，由上诉人代兴和承担6432元，被上诉人曹福承担4088元。被上诉人吕鹤林、吕彩霞、刘兴明承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 安凤梅
审判员 白登山
审判员 胡宏睿
二〇一六年十一月九日
书记员 尹建兵
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更...
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。