山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终2148号上诉人（原审被告）：菏泽开发区建筑工程有限公司。住所地山东省菏泽市牡丹区丹阳路***号。法定代表人：马敬启，总经理。委托诉讼代理人：郭学军，男，1965年7月14日出生，汉族，该公司职工，住山东省菏泽市。委托诉讼代理人：苏美娟，河南春恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省升源建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市高新区紫荆北路45号。法定代表人：李荣生，经理。委托诉讼代理人：王东东，山东荣清律师事务所律师。原审被告：张更利，男，1959年2月2日出生，汉族，农民，住山东省单县。原审被告：张建军，男，1955年8月1日出生，汉族，退休干部，住河南省商丘市梁园区株洲路15胡同2号楼404-44室。上诉人菏泽市开发区建筑工程有限公司（以下简称菏泽建筑公司）因与被上诉人四川省升源建筑劳务有限公司（以下简称升源公司）、原审被告张更利、张建军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院(2017）鲁1722民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。菏泽建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判，改判驳回升源公司的诉讼请求，涉案诉讼费用由升源公司承担。主要理由是：一、原判菏泽建筑公司承担责任证据不足，菏泽建筑公司已结清涉案项目全部工程款，升源公司没有证据证明仍拖欠18万元工程款。一审法院对张更利的全权委托代理人张永华的调查笔录，张永华陈述“这个18万元罗祖根已答应不给我们（张更利）要，我和罗祖根有清单协议”，这证明罗祖根代表升源公司和张更利之间的工程款已经结清。况且，张永华2016年2月5日书写的保证书写明已经领清全部的工程款。因此上诉人和张更利均不拖欠升源公司工程款。二、一审法院认定上诉人将工程分包给无资质的张更利，对张更利的欠付工程款承担连带责任，明显是不能成立的。上诉人介入工程的时间是2014年7月12日，而升源公司委托罗祖根与张更利签订施工合同的时间是2013年11月10日，他们签订合同在前，上诉人介入工程在后，不存在分包问题。事实上，升源公司明知道张更利没有建筑资质仍然与之签订合同，且从张更利手里再承包工程，发包人和实际施工人都是升源公司，具有很大过错，原判上诉人承担连带责任是错误的。当庭补充上诉理由称，在罗祖根保证书的授权下，上诉人实际已经支付争议的工程款18万元给罗祖根的工人单长固（木工）、孙玉杰（钢筋工），上诉人不欠任何工程款项。请求改判或者撤销原判决书第二项，上诉人不承担连带责任。升源公司答辩称，原判认定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由是：一、原判认定事实清楚，尚有18万元工程款没有付清。首先，升源公司原审提交的证据证明涉案工程量和单价，总工程价款是2224520元。2017年3月29日原审法院对张永华调查笔录，证明总工程款是200多万元，就欠升源公司18万元工程款，工程款经其支付。张永华调查笔录不能证明升源公司放弃了主张工程款的权利。其次，2016年2月5日保证书不能证明不欠升源公司工程款。如果上诉人主张已经与张更利结清工程款，应当提交双方原始的结算凭证。根据2015年9月10日张建军与张更利签订的协议书，完全能够证明在此时尚未付清工程款，且该协议书约定张更利的总工程款是458万元。上诉人辩解称已经付清工程款，但是没有提供充分的证据，不能成立。二、上诉人应当对涉案工程款承担连带清偿责任。上诉人是涉案工程的承包人，其与张更利进行工程款结算，对于张更利转包的工程，根据最高法院的司法解释，应当对欠付工程款承担连带责任。针对补充上诉理由，答辩称，上诉人认为不应该承担连带责任的原因是已经支付完涉案工程款，又陈述由单长固、孙玉杰领取涉案工程款，但是单长固、孙玉杰是否领取涉案工程款，上诉人应当提交领款的原始凭据以及相关账目，其次单长固、孙玉杰无权领取涉案工程款，所以升源公司对单长固、孙玉杰领取涉案工程款的事实不予认可，是上诉人为了规避法律责任而提交的虚假证据，而且一审时上诉人从来没有提到过涉案工程款由单长固、孙玉杰领取走了，所以该事实是虚假的。原审被告张建军陈述称，案外人顾剑最早以浙江长广一家公司的名义承揽施工单县凤来仪项目21#、22#、23#楼，他干到主体工程基本完工时退出，由于顾剑对张建军的项目借款没有还清，张建军于2014年9月26号接手进入单县项目工地，主要对工地进行监督，属于项目工地负责人。关于18万元工程款的事，是从账目上调出来的，然后经过调查经手人顾剑、葛美华，这笔款项已经支付给张更利下面的施工队的单长固、孙玉杰，不能再次判决重复支付。2014年6月9日由施工队罗祖根签订保证书，双方承诺只要支付了18万元就不再闹事了，由顾剑支付给孙玉杰1万元，支付给单长固3万元，一共是4万元，另外14万元是由顾剑的爱人葛美华支付给单长固，有对葛美华录音、录像为证。认为争议18万元工程款已经支付清，不应当再次支付。请求改判，驳回升源公司诉讼请求。原审被告张更利没有答辩。升源公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求三被告连带支付下欠原告工程款18万元及诉后利息（按中国人民银行同期同类贷款利息计息）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年11月10日原告与被告张更利签订一份《施工合同》，合同约定原告承包涉案工程为单县凤来邑项目21#、22#、23#楼，该工程系被告张建军投资，由菏泽建筑公司承建。合同约定原告承建凤来邑项目21#、22#、23#楼工程主体一次结构，同时约定了付款方式及合同单价，涉案工程总量为11708平方米。工程已全部完工，并投入使用根据法律规定工程视为合格，但被告下欠18万元工程款未支付，请求法院依法裁决。菏泽建筑公司辩称，该公司与原告没有发生合同关系，请求依法驳回原告对其公司的诉求。张建军辩称，张建军与原告没有发生合同关系，张建军也不是涉案项目的承建方，张建军不是本案适格的被告，请求法院依法驳回原告对张建军的诉求。张更利未答辩。原告升源公司围绕其诉讼请求，提交以下证据：1、2013年11月10日罗祖根与被告张更利签订《施工合同》一份；2、原告对罗祖根的委托书一份；这两份证据证明《施工合同》中罗祖根的签名是职务行为;3、被告张更利对张永华委托书一份；4、2017年3月25日张永华证明一份；5、从单县法院档案室调取的（2016）鲁1722民初431号卷宗内被告菏泽建筑公司2013年4月与单县润鲁房地产开发有限公司签订的编号为GF-2013-0201号《建设工程施工合同》一份；6、从单县法院档案室调取的（2016）鲁1722民初431号卷宗内单县人民法院对瞿乾坤的调查笔录一份；7、2015年9月10日被告张更利与被告张建军签订《协议书》一份；8、从单县法院档案室调取的（2016）鲁1722民初431号卷宗内2014年9月26日被告菏泽建筑公司对被告张建军的《授权委托书》一份。以上八组证据证明单县润鲁公司将单县凤来邑16、17、18、21、22、23号楼的建筑施工工程交由被告菏泽建筑公司承建，菏泽建筑公司委托被告张建军全权负责，张建军将其中的21、22、23号楼的主体一次结构（工程量为11708平方米，单件为390元/平方）转包给被告张更利，张更利又以单价为190元/平方将该工程（11708平方米）转包给原告升源公司，原告委托罗祖根全权负责该工程。现尚欠原告工程款18万元。被告菏泽建筑公司对上述证据的质证意见是：对证据1、2、3，因没有其公司的盖章，故与其公司没有关系；对证据4不予认可，因张永华并未到庭作证；对证据五因页码不完善不齐全，签订日期是2014年7月28日；对证据6、7、8真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，因工程款已付清。被告张建军对上述证据的质证意见是：对证据1没有张建军的签字，与张建军无关系；对证据2、因建筑公司的法人未出庭，无法确认其真实性，从痕迹上看系原告方伪造；对证据3、4因张更利、张永华均未出庭，无法核实委托书的真实性，从上面可以看出张永华已得到张更利的授权，对21、22、23号工程全权管理并负责人工费的结算，但该证据不能证明张更利是否欠付原告工程款；对证据5、6的质证意见同被告菏泽建筑公司的质证意见；对证据7，该协议实际为结算协议，从协议上可以看出该工程量并未完成，工程款已付清；对证据8结合此证据可以看出张建军系菏泽建筑公司的委托代理人，无权签署欠条。综上，原告要求张建军承担法律责任没有法律依据。被告菏泽建筑公司围绕其抗辩主张，提交以下证据：证据1、中标通知书一份，证明其公司是2014年7月12日中标单县凤来邑小区总共六栋楼，其中包括21、22、23号楼；证据2、2014年7月28日其公司与单县润鲁公司签订的施工合同书一份，证明在2014年7月份其公司介入该工程，而原告提供的原告与张更利签订的施工合同是2013年11月10日，证明原告与其公司无关系；证据3、张永华保证书一份，证明涉案工程的大包清工已全部结清。原告对上述证据的质证意见是：对建设工程施工合同的真实性无异议，对被告方证明目的有异议，因根据2015年5月10日张建军与张更利签订的协议书证明涉案工程最后实际由被告菏泽建筑公司与张更利进行结算，涉案工程也是由被告菏泽建筑公司分包给张更利的，然后由张更利将部分工程分包给原告。所以，无论单县润鲁房地产开发有限公司与被告菏泽建筑公司建设施工合同签订时间的早晚，并不影响涉案工程的工程由菏泽建筑公司分包给张更利；对保证书内容的真实性有异议，该内容与客观事实相违背，因至今尚欠原告工程款18万元。一审法院根据原告申请，依法对被告张更利该工程全权委托代理人张永华进行调查，张永华的陈述基本上与原告陈述一致。被告张更利对上述证据未进行质证。一审法院认定事实如下：单县润鲁公司将单县凤来邑16、17、18、21、22、23号楼的建筑施工工程交由被告菏泽建筑公司承建，菏泽建筑公司委托被告张建军全权负责，张建军将其中的21、22、23号楼的主体一次结构（工程量为11708平方米，单件为390元/平方）转包给被告张更利，张更利又以单价为190元/平方将该工程（11708平方米）转包给原告升源公司，原告委托罗祖根全权负责该工程。原告称现尚欠原告工程款18万元，被告称已经付清，但被告菏泽建筑公司未能提供其公司已将工程款全部结清的支付单据或凭证。一审法院认为，双方当事人争议焦点为原告要求被告支付工程款18万元及诉后利息有何事实、法律依据。根据GF-2013-0201号《建设工程施工合同》和菏泽建筑公司对张建军的《授权委托书》可以认定，单县润鲁公司将单县凤来邑21、22、23号楼的建筑施工工程交由被告菏泽建筑公司承建，菏泽建筑公司委托被告张建军全权负责；根据张更利与张建军签订《协议书》和原告代理人罗祖根与张更利签订的《施工合同》可认定，张建军将其中的21、22、23号楼的主体一次结构（工程量为11708平方米，单件为390元/平方）转包给被告张更利，张更利又以单价为190元/平方将该工程（11708平方米）转包给原告升源公司，原告为实际施工人。根据以上证据，结合该院对张永华的调查笔录可以认定被告尚欠原告工程款18万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，该款应由分包人被告张更利偿还。被告菏泽建筑公司将该工程分包给无相应资质的张更利，对张更利的欠付工程款应承担连带支付责任。被告菏泽建筑公司称已经付清，除提供张永华的保证书外，未能提供其公司已将工程款全部结清的支付单据或凭证等相应证据，对其抗辩理由因证据不足，不予支持。被告张建军受菏泽建筑公司的委托在此工程中行使权利，是菏泽建筑公司职务行为，因此张建军不应承担偿付工程款的责任。原告要求被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付诉后利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第（三）项“逾期利息应从起诉之日计付”之规定，原告此主张合法有据，应予支持。起诉后利息应当从2017年1月4日起计算至付清之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告张庚利经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，应依法缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张更利于本判决生效之日起十日内支付原告四川省升源建筑劳务有限公司工程款18万元，并支付诉后利息（从2017年1月4日起至清偿完毕之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；二、菏泽开发区建筑工程有限公司对上述欠付工程款及诉后利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由被告张更利、菏泽开发区建筑工程有限公司负担（原告已垫付，待被告履行上述判决义务时一并支付原告）。本院审理期间，上诉人菏泽建筑公司提交下列证据：第一组是：2014年6月9日书写的保证和领款条一份，证明目的是罗祖根保证工人不给菏泽建筑公司找事的前提下，当天菏泽建筑公司支付给工人孙玉杰1万元，单长固3万元，合计4万元整；第二组证据为：1、单长固收到条一份，2、收到条复印件证明一份，3、葛美华证明一份。证明目的是下欠的14万元经葛美华之手以现金的方式全部支付给工人单长固。第三组证据是：1、张建军、刘雷分别与葛美华电话录音2份，2、张永华保证书一份（一审已提交），证明目的是上诉人已经完全支付18万元，不欠被上诉人任何款项。对此，被上诉人升源公司的质证意见是：对第一组证据内容的真实性、证据来源的合法性以及与本案的关联性均有异议，该保证书不是新的证据，在原一审时完全能够提供，不能作为定案的依据，从该保证可以看出有三种笔迹、两种不同的书写颜色，可以说明该保证不是一次性形成的，孙玉杰和单长固这两个领条是事后添加的，结合保证原始的内容，即蓝色钢笔书写的内容以及张建军当庭陈述的事实可以说明本案上有18万元的工程款没有支付给升源公司，因为张建军称罗祖根写该保证是因为没有支付18万元，待支付时不能再闹事。升源公司从来没有委托孙玉杰、单长固去领取涉案工程款，并且孙玉杰、单长固没有到庭，根据张建军当庭陈述的事实，孙玉杰、单长固是张更利的木工和钢筋工，所以即便是支付了相关款项，其对象也是错误的，更何况没有证据证明支付给了孙玉杰、单长固。对第二组证据的真实性、证据来源的合法性均提出异议，可以说这样的收条我们做一百份也能做出来，随便找个人都能写出这样的领条，所以这个证据是虚假的证据，另外根据单长固的收条，时间是2014年7月12日收到14万元的收条，就证明了保证里面孙玉杰、单长固是事后添加的，并且该两份证据不是新的证据，在原一审时完全有条件提交，但是在一审的时候均没有提到过涉案款项由孙玉杰、单长固领取了，所以该组证据是虚假的。对第三组证据的内容的真实性以及与本案的关联性均提出异议，因为孙玉杰、单长固是否从上诉人处领取过款项，并不能证明上诉人已经将涉案工程款支付给了升源公司，而且该录音没有提交原始的载体，不能证明其录音的时间地点，因此不能够作为定案的依据。该三组证据不能作为定案依据。原审被告张建军的质证意见同上诉人菏泽建筑公司，没有补充意见。原审被告张更利没有发表质证意见。对于上述证据，本院审查认为，第一组证据，应当结合付款凭证、单长固和孙玉杰证言、罗祖根陈述等综合分析认定该组证据客观真实性、与本案的关联性；第二组证据，经调查单长固其称没有收到该14万元，也没有书写该收条，张建军陈述听葛美华说是单长固的工人代写的，故目前证据无法确定收条及记载支付内容的客观真实性，本院依法不予认定其证据效力；第三组证据，系录音证据，对方当事人提出异议，现有在案证据无法证明通话人身份、通话时间和通话内容的客观真实性，故暂不予确认其证据效力。被上诉人升源公司、原审被告张建军、张更利均没有提交新的证据。本院审理期间，根据被上诉人升源公司的申请本院依法对单长顾（固）进行调查询问，单长固称：大约2014年前后在单县凤来仪楼房项目做木工，从罗祖根处领取工程款，没有在其他人那里领过工程款；2014年6月9日保证书上“单长固”是其本人签写的，但是当时没有名字下面的字样“今领到叁万元，下欠140214元”，具体是谁添加的不知情，当时书写保证书的背景是项目部拖欠工程款，工人们去反映情况，项目部让写保证书不能停工，就给我们钱，结果保证书写了也没有给钱，没有收到这份保证书上的3万元；对于保证书上显示的“今领到钢筋人工费1万圆整，孙玉杰”，2014年6月9日签字时也没有这行字，也不认识孙玉杰是谁；对于2014年7月12日的14万元收到条，上面的字不是单长固书写的，也没有收到过这14万元。双方当事人对此均发表了质证意见。本院审理查明的其他事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉理由、答辩意见，本案的争议焦点是：一、升源公司主张张更利拖欠工程款18万元能否认定；二、菏泽建筑公司是否应当对涉案争议工程款承担连带清偿责任。关于焦点一。张更利与升源公司于2013年11月10日签订施工合同，将单县凤来仪项目21#、22#、23#楼以清工方式承包给升源公司，并具体约定了承包范围、工程量单价、工期质量等，据此升源公司请求张更利按照约定支付工程款，其合法权益应予保护。本院审理期间双方当事人均述称认可升源公司请求支付的争议工程款系张永华在一审调查笔录中陈述的14万元、4万元，亦即二审提交的证据2014年6月9日保证书上的显示的4万元、2014年7月12日收条上显示的14万元。经查，张永华是张更利在涉案工程项目上的全权委托负责人，其在一审法院调查笔录中明确陈述升源公司承包涉案项目的工程量是11708平方米、工程单价是每平方米190元，现在就欠升源公司罗祖根这个18万元，虽辩称罗祖根答应不给张更利要该款了，但是没有提交相应证据。据此，原判结合施工合同等证据认定张更利拖欠工程款18万元，并无不当。菏泽建筑公司和张建军抗辩称已经向升源公司足额结清涉案工程款，针对该项上诉理由和其提供的相应证据，本院审查认为：第一、从证据内容分析，主张该项上诉理由的主要证据是2014年6月9日保证书、2014年7月12日收条。关于2014年6月9日保证书，上诉人主张升源公司收到上面显示的3万元、1万元，但是升源公司、罗祖根和单长固均否认收到该款。经查，张永华、罗祖根、单长固等人可以证实保证书的出具背景是因为工人得不到工资要闹事，为了不让工人闹事保障施工进度，项目部让出具该保证书，张永华调查时称：“罗祖根方写了保证书，但当时没写4万元”，单长固调查时称：“签字当时没有名字下面的字样今领到叁万元，下欠140214元，也没有‘今领到钢筋人工费1万圆整，孙玉杰’，具体是谁添加的不知情”，该两人在法院调查时的陈述相互印证，据此依照现有在案证据无法认定保证书上的收款字样是否确系本人书写，亦无法认定上述款项是否确已支付给权利人。关于2014年7月12日收条，经调查单长固称没有书写该收到条，也没有收到该条上显示的14万元，菏泽建筑公司和张建军认可该条内容是葛美华让单长固的工人书写的，不是单长固本人书写的，据此无法认定该份证据的客观真实性，亦无法认定该14万元是否实际支付。第二、从支付结算主体讲，涉案工程最早是顾剑以浙江长广一家公司名义承建的，顾剑不干以后张建军接手承包，张建军述称该争议的18万元工程款是由顾剑及其爱人葛美华直接支付给钢筋工、木工的，而不是张更利支付的；菏泽建筑公司上诉举证时称是由该公司在保证书出具当天支付4万元，下欠的14万元经葛美华之手支付给工人，据此张建军、菏泽建筑公司对支付主体的陈述相互矛盾，且与其主张的在2014年9月26日开始介入涉案工程相互矛盾，顾剑及其爱人葛美华未到庭接受法庭质证，现有在案证据无法认定款项支付主体及支付行为的真实性。退一步讲，根据2013年11月10日张更利与升源公司签订的施工合同，本案争议工程款的支付结算双方主体应当是张更利和升源公司、罗祖根，而不应当是顾剑、张建军等人与所谓的钢筋工、木工等工人，假使上述款项支付是存在的，也应视为支付结算对象错误，相关当事人是否可以基于其他法律关系另行主张权利，本案不予审查处理。第三、从证据来源上讲，张建军陈述上述两份主要证据是由顾剑交给张建军的，听顾剑说该争议的18万元已经支付给工人单长固和孙玉杰了，上面的领款内容字样也是听顾剑说是工人本人书写的，但是经调查单长固予以否认，其证据来源和支付内容无法确认。第四、从2015年9月10日张更利和张建军协议书上看，该协议书约定单县凤来仪项目21#、22#、23#楼劳务分包的工程面积、已支付工程款等事项，张建军认可本案争议的18万元不包括在协议已经约定的已支付320万元工程款中，只是后来发现了这两个单据，这与张永华一审调查笔录基本吻合，据此无法认定争议工程款是否已支付。综上四点分析，菏泽建筑公司和张建军抗辩称已经向升源公司足额结清涉案工程款，主要证据不足，本院不予支持。关于焦点二。2015年9月10日张建军和张更利签订协议书，明确约定双方的单县凤来仪项目21#、22#、23#楼劳务分包事宜，对工程施工、建筑面积、工程款、维修费和保证金等进行协商并签订书面协议；菏泽建筑公司对张建军的授权委托书，可以认定张建军是该公司在单县凤来仪项目的委托授权人。据此，原判认定菏泽建筑公司将该工程分包给无相应资质的张更利，对张更利的欠付工程款应承担连带支付责任，并无不当，本院予以认定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人菏泽开发区建筑工程有限公司的上诉理由，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人菏泽开发区建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯圣春审判员  井 慧审判员  秦 迅二〇一七年十一月九日书记员  王 森