辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01457号
上诉人（原审被告）：矫玉林（曾用名矫玉麟），庄河市兴达街道干沟村卫生所医生。
上诉人（原审被告）：庄河市兴达街道干沟村卫生所，住所地庄河市兴达街道干沟村。
法定代表人：张道连，该卫生所所长。
二上诉人共同委托代理人：颜景明、马毓，辽宁青松律师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冷华深，辽宁省大连海洋渔业集团公司安全员。
被上诉人（原审原告）：安坤，无职业。
被上诉人（原审原告）：冷圣顺，无职业。
被上诉人（原审原告）：王桂芝，无职业。
四被上诉人共同委托代理人：尹晓元，辽宁欣生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：矫丹，1980年9月23日，庄河市兴达街道干沟村卫生所医生。
原审原告安坤、冷华深、冷圣顺、王桂芝与原审被告庄河市兴达街道干沟村卫生所、矫玉林、矫丹医疗损害赔偿纠纷一案，庄河市人民法院于2013年5月12日做出（2014）庄民初字第17号民事判决。庄河市兴达街道干沟村卫生所与矫玉林不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所与矫玉林的共同委托代理人颜景明、马毓，被上诉人冷华深及安坤、冷华深、冷圣顺、王桂芝的共同委托代理人尹晓元，被上诉人矫丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告安坤、冷华深、冷圣顺、王桂芝一审诉称：2011年10月13日中午，原告冷华深之父冷教作因腰部疼痛到庄河矫氏正骨诊所就诊，诊断为左髋关节扭伤，腰椎骨质增生，心脏、肝、肾、胃正常，被告矫玉林、矫丹答复没有问题，矫丹完全可以医治，同时为冷教作开具自制无国家审批的矫氏接骨丹，并医嘱用黄酒冲服，同时开了口服药布洛芬、氯唑沙宗、炎痛喜康，且没有做任何过敏试验，并写明无药物过敏史，冷教作支付治疗费1005元。下午1点冷教作服药后，浑身发热高烧、全身起红疹伴严重瘙痒、呕吐、无法进食，于2011年10月15日凌晨4点死亡。依据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，要求三被告共同赔偿原告死亡赔偿金354340元（17717元／年×20年）、丧葬费27600元（4600元／月×6月）、被扶养人父母生活费44355元（8871元／年×5年×1／2×2人）、精神损害抚慰金50000元、医疗费1005元，合计477300元，诉讼费由被告负担。
被告矫玉林一审辩称：我系干沟村卫生所的乡村医生，开具药物的行为系作为卫生所医生正常执业的职务行为，因此本案涉案民事主体应为庄河市兴达街道干沟村卫生所，原告将我列为被告，属于诉讼主体错误。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告矫丹一审辩称：我虽然是干沟村卫生所的乡村医生，但原告所述开具药物的行为系卫生所另一位医生矫玉林所为，因此我不应是本案诉讼主体。请求法院依法驳回原告对我的诉讼请求。
被告庄河市兴达街道干沟村卫生所一审辩称：不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。一、冷教作的死亡与卫生所的医生开具药物没有直接因果关系，卫生所没有任何过错，不应承担赔偿责任。理由为：1、依据原告提供的《司法鉴定意见无数》中鉴定意见××死者肾髓质化脓性炎症并发败血症血行播散至心肌形成多处小脓肿致心肌广泛受损、心功能下降，另外过敏反应加重了心脏负担，最终发生急性心功能衰竭而死亡”，由此可以证明：死者死亡直接原因是由化脓性肾炎并发败血症造成心肌受损，致急性心功能衰竭造成，上述表现均系死者自身疾病直接所致，而非药物原因。2、鉴定报告中冷教作的××过敏反映”引起原因也与卫生所开具药物无关。首先，败血症可以引起人体过敏。根据医学科学知识：败血症产生的致病细菌和毒素也会导致人体过敏反应，尤其败血症的临床表现与过敏反应的临床表现存在相同之处，正如原告诉状中××发热高烧、全身起红疹、呕吐”就是败血症的临床常见表现，因此，死者的败血症完全可以引起报告中的过敏反应。其次，卫生所开具的药物不能引起过敏反应，根据鉴定报告中的内容可见：冷教作尸体胃部和血液中等是否存在卫生所开具药物成分没有记载，由此可以证实冷教作生前没有服用卫生所开具药物。另外，根据卫生所开具药物的成分和说明书结合《中华人民共和国药典》的规定，可以证明：卫生所开具的药物不能引起冷教作的过敏反应。基于以上理由，冷教作的死亡与卫生所无关。二、冷教作的死亡除了上述的疾病还有一个重要的主观原因，就是延误治疗。从原告提供的鉴定报告中可见，死者的肾髓质化脓性炎症并发败血症是在卫生所开具药物前已经发生，而这之前以及此后至死亡期间（13日至15日）死者及家属并没有采取对应的治疗，如此延误是必然造成冷教作过错了治愈的机会，而延误治疗恰恰是造成冷教作疾病最终爆发致死的一个重要的主观原因。综上，卫生所认为，冷教作的死亡与卫生所开具药物没有任何因果关系，卫生所也没有任何过错，不应赔偿原告的经济损失，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：被告干沟村卫生所系经庄河市卫生局登记的医疗机构，诊疗科目为预防保健科、全可医疗科。被告矫玉林、矫丹均系被告干沟村卫生所的乡村医生。2011年10月13日中午，冷教作以××腰腿疼痛数天、左髋关节疼痛数天”为主诉到被告干沟村卫生所诊治，经被告矫丹、矫玉林诊疗，初步诊断为左髋关节扭性伤，腰椎骨质增生。被告矫玉林给冷教作开具了布洛芬片、氯唑沙宗片、炎痛喜康片、矫氏接骨丹等药品，医嘱其按说明服用，冷教作支付医疗费1005元。同年10月15日凌晨，冷教作死亡。同年10月20日，大连市卫生局委托××理中心法医司法鉴定所对冷教作的死亡原因进行鉴定，该鉴定所于2011年12月1日作出辽病（2011）病鉴字第11101号司法鉴定意见书，鉴定意见为：××根据尸检所见，提示该死者肾髓质化脓性炎症并发败血症血行播散至心肌形成多处小脓肿致心肌广泛受损、心功能下降，另外过敏反应加重了心脏负担，最终发生急性心功能衰竭而死亡”。诉讼中，因对鉴定结论中××过敏反应”概念不清，根据原告的申请，××理中心法医司法鉴定所于是2012年9月10日作出××关于对辽病（2011）病鉴字第11101号司法鉴定意见的补充说明”，内容为：××被鉴定人冷教作（男，54岁）的喉头粘膜组织及肺门支气管壁见肥大细胞浸润，双肺见弥漫淤血、水肿，这些病理变化结合临床资料，提示其过敏反应应考虑为药物所致。但其肾髓质化脓性炎症并发败血症血行播散至心肌形成多处小脓肿致心肌广泛受损，药物过敏反应只是加重了心脏负担，在死亡中的参与度应不超过10%”。2014年5月4日，被告干沟村卫生所申请进行医疗事故鉴定；因原告不同意以被告干沟村卫生所提供的病志进行鉴定，无法进行医疗事故鉴定。同年8月5日，被告干沟村卫生所就××医疗行为与冷教作死亡是否存在因果关系”这一事项申请进行司法鉴定，本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定；同年9月23日，该鉴定所以××此案鉴定要求超出我所鉴定能力”为由不予受理；后本院委托北京博大司法鉴定所坚决鉴定；同年12月23日，该鉴定所认为：此案存在两份就诊的门诊病历，内容时间有差异，我所技术条件无法完成此项鉴定”，故退案。2015年3月16日，被告干沟村卫生所要求继续以其提供的病志为依据，就××医疗行为与冷教作死亡是否存在因果关系”这一事项进行司法鉴定，但因原告仍不同意以被告干沟村卫生所提供的病志作为鉴定的依据，鉴定无法继续进行。2015年4月5日，原告向法院出具书面声明，表示已尽到举证责任，不再申请进行相关鉴定。诉讼中，被告干沟村卫生所提供了病志和处方，证明为冷教作诊疗的医务人员是矫玉林；原告亦提供了病志和处方，证明为冷教作诊疗的医务人员是被告矫丹，虽然上面没有被告矫丹的签名，且时间和内容与被告干沟村卫生所提供的病志有差异，但被告干沟村卫生所认可出自矫丹之手，称只是矫丹做的记录，不是病志，后被原告等人抢走。冷教作（1958年2月19日出生）第一顺序继承人有父亲冷圣顺、母亲王桂芝、妻子安坤、儿子冷华深。原告冷圣顺、王桂芝共生有3名子女，长子冷教弟因病已去世，被扶养人生活费按2人计算。冷教作及其父母均系农业人口。结合原告的诉请，并参照大连市2012年度道路交通事故损害赔偿标准主要数据计算，因冷教作死亡给四原告造成的经济损失有：死亡赔偿金为：284260元（14213元／年×20年）、丧葬费21984元、被扶养人冷圣顺生活费18997.5元（7599元／年×5年÷2人）、被扶养人王桂芝生活费18997.5元（7599元／年×5年÷2人）、医疗费1005元，合计345244元。现四原告持诉称理由诉至本院。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据原、被告提供的病历、处方，可证明冷教作患病后到被告干沟村卫生所诊治，被告干沟村卫生所对冷教作实施了诊疗活动；根据原告提供的××理中心法医司法鉴定所出具的辽病（2011）病鉴字第11101号司法鉴定意见书及补充说明，可证明被告干沟村卫生所为冷教作诊疗后冷教作死亡这一事实。本案争议的焦点问题是，被告干沟村卫生所医务人员的诊疗活动是否存在过错、是否应承担赔偿责任。关于被告干沟村卫生所医务人员的诊疗活动是否存在过错的问题。第一，《中华人民共和国药品管理法》第七条规定：××开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，凭《药品生产许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品生产许可证》的，不得生产药品。”被告矫玉林向冷教作销售自制的矫氏接骨丹未经审批，违反了上述法律规定。第二，被告矫玉林给冷教作开具的氯唑沙宗片、炎痛喜康片系处方药，国家药品监督管理局制定的《处方药与非处方药分类管理办法（试行）》（局令第10号）第二条规定：××根据药品品种、规格、适应症、剂量及给药途径不同，对药品分别按处方药与非处方要进行管理。处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用；非处方药不需要凭执业医师或执业助理医师处方即可自行判断、购买和使用。”被告矫玉林系乡村医生，没有开具处方药品的资格。第三，《乡村医生从业管理条例》（国务院令第386号）第二条规定：××本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。”第二十四条规定：××乡村医生在执业活动中应当履行下列义务：（一）遵守法律、法规、规章和诊疗护理技术规范、常规；……”根据上述规定，乡村医生的职责是从事预防、保健和一般医疗服务，但被告矫玉林给冷教作开具了自称是依据矫氏祖传接骨秘方自制的矫氏接骨丹及处方药氯唑沙宗片、炎痛喜康片，显然超出了自责范围。××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。本案中，被告干沟村卫生所的医务人员在为患者冷教作诊疗过程中，违反了法律、法规、规章的有关规定，应推定被告干沟村卫生所在本案中存在过错。关于被告干沟村卫生所是否应承担责任乐观问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：××下列侵权诉讼，按照以下规定承担居正责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”被告干沟村卫生所先后几次申请进行医疗事故鉴定及司法鉴定，原告不同意以被告干沟村卫生所提供的病志作为鉴定依据，致使鉴定无法进行；因原告手中持有的病志和处方来源于被告干沟村卫生所，与被告干沟村卫生所提供的病志存在差异，原告不同意以被告干沟村卫生所提供的病志作为鉴定依据，没有过错，应视为被告干沟村卫生所未完成举证责任。故被告干沟村卫生所应对原告的经济损失承担赔偿责任。关于被告干沟村卫生所承担赔偿责任的比例问题。根据辽病（2011）病鉴字第11101号司法鉴定意见书，冷教作肾髓质化脓性炎症并发败血症血行播散至心肌形成多处小脓肿致心肌广泛受损、心功能下降，另外过敏反应加重了心脏负担，最终发生急性心功能衰竭而死亡，可以看出冷教作生前患有××，药物过敏是促成冷教作死亡的一个因素，虽反司法鉴定意见补充说明结论：药物过敏反应在死亡中的参与度应不超过10%，但该参与度不等同于过错责任比例，结合被告干沟村卫生所在本次诊疗行为中的过错程度及所造成的损害后果，本院确定被告干沟村卫生所对四原告的经济损失承担70%的赔偿责任。四原告作为冷教作第一顺序继承人要求被告干沟村卫生所赔偿因冷教作死亡造成的合理损失，符合法律规定，应予支持。赔偿标准应以本案第一次审理时最后一次法庭辩论终结时的上一年度政府相关统计数据确定，即应参照大连市2012年度道路交通事故损害赔偿标准主要数据计算相关损失。按此标准合理丧葬费应为24865元，四原告按21984元主张，系对自己民事权利所作的处分，予以照准。四原告因冷教作死亡，精神上遭受极大痛苦，要求给付精神损害抚慰金，符合法律规定。精神损害抚慰金的数额应根据当地的生活水平、损害后果及过错程度等因素确定，本院确定给付40000元为宜。综上，被告干沟村卫生所应赔偿四原告合理经济损失241670.8元（345244元×70%），并给付原告冷华深、安坤、冷圣顺、王桂芝精神损害抚慰金40000元，共计281670.8元。四原告在本次重审时增加诉讼请求，但在本院限定的期限内未交纳诉讼费，对其增加部分的诉讼请求，本院不予审理。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故被告矫玉林、矫丹不承担赔偿责任。据此判决：一、被告庄河市兴达街道干沟村卫生所于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告冷华深、安坤、冷圣顺、王桂芝合理经济损失241670.8元，并给付原告冷华深、安坤、冷圣顺、王桂芝经济损失抚慰金40000元，共计281670.8元。二、驳回原告冷华深、安坤、冷圣顺、王桂芝要求被告矫玉林、矫丹赔偿损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7470元（其中案件受理费2470元、鉴定费5000元），由四原告负担2092元，由被告庄河市兴达街道干沟村卫生所负担5378元。
上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所的上诉理由及请求是：1、原审法院认定矫玉林销售自制接骨丹违反《药品管理法》规定错误，该法规范的主体为药品生产企业，而非乡村医疗机构，且依据《中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》和《关于加强乡村中医药技术人员自种自采自用中草药管理的通知》的规定，矫玉林作为乡村医疗机构的医生，可以销售自用的中草药；2、上诉人卫生机构许可证批准的医疗范围为全科，故原审认定乡村医生没有开具处方药的资格错误；3、原审法院依据《乡村医生从业管理条例》的规定，认定矫玉林开具案涉药品的行为超出乡村医生的职责范围错误；4、原审法院认定判决上诉人承担未完成举证责任的法律后果没有事实及法律依据；5、××理中心法医司法鉴定所出具《关于对辽病（2011）病鉴字第11101号法医司法鉴定意见的补充说明》，但其内容中并未包含出具补充说明的理论依据，该份证据不应被采信。故上诉人请求撤销原审判决，依法改判。
上诉人矫玉林的上诉理由及请求是：1、原审法院认定矫玉林销售自制接骨丹违反《药品管理法》规定错误，该法规范的主体为药品生产企业，而非乡村医疗机构，且依据《中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》和《关于加强乡村中医药技术人员自种自采自用中草药管理的通知》的规定，矫玉林作为乡村医疗机构的医生，可以销售自用的中草药；2、上诉人卫生机构许可证批准的医疗范围为全科，故原审认定乡村医生没有开具处方药的资格错误；3、原审法院依据《乡村医生从业管理条例》的规定，认定矫玉林开具案涉药品的行为超出乡村医生的职责范围错误。故上诉人请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人安坤、冷华深、冷圣顺、王桂芝二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求二审维持原判。
被上诉人矫丹二审答辩称：没有意见。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院补充查明，二审中，上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所对××理中心法医司法鉴定所辽病（2011）病鉴字第11101号司法鉴定意见书及辽病（2011）病鉴字第11101号司法鉴定意见的补充说明提出两个问题：1、提示其过敏反应应考虑为药物所致的依据是什么？是何种药物导致其过敏反应？2、药物过敏反应只是加重了心脏负担，在死亡中的参与度应不超过10%的依据是什么？针对上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所的上述问题，××理中心法医司法鉴定所作出了解答，内容为：被鉴定人冷教作（男，54岁）的喉头粘膜组织及肺门支气管壁见肥大细胞浸润，双肺见弥漫淤血、水肿，这些病理变化提示被鉴定人发生了过敏反应，根据被鉴定人诊疗记录，被鉴定人曾口服诊所开具的口服布洛芬片、氯唑沙宗片、炎痛喜康片，这些药物均有过敏反应的医学报道，因此其过敏反应应考虑是由这些口服药物所引起；被鉴定人肾髓质化脓性炎症并发败血症行播散至心机形成多处小脓肿致心机广泛受损是其死亡的主要原因，在感染败血症状态机体处于高敏感状态，药物过敏反应可造成被鉴定人微血管扩张及通透性增加引起微循环障碍加重心脏负担，对其死亡有一定促进作用，因此我所认为药物过敏反应在被鉴定人死亡中的参与度不超过10%是妥当的。
本院确认上述事实，有××理中心法医司法鉴定回函、一、二审卷宗及庭审笔录、调查笔录在案为凭，经过本院审查，可以采信。
本院认为，死者冷教作经上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所诊疗，并开具药品，两日后死亡。经××理中心法医司法鉴定所对冷教作的死亡原因进行鉴定，意见为：××根据尸检所见，提示该死者肾髓质化脓性炎症并发败血症血行播散至心肌形成多处小脓肿致心肌广泛受损、心功能下降，另外过敏反应加重了心脏负担，最终发生急性心功能衰竭而死亡”。故上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所应对死者冷教作的死亡承担相应的赔偿责任，原审判决上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所承担70%的赔偿责任合理。对于上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所与矫玉林××原审法院认定矫玉林销售自制接骨丹违反《药品管理法》规定错误，该法规范的主体为药品生产企业，而非乡村医疗机构，且依据《中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定》和《关于加强乡村中医药技术人员自种自采自用中草药管理的通知》的规定，矫玉林作为乡村医疗机构的医生，可以销售自用的中草药”的上诉理由，本院认为，虽按有关规定，乡村医生可以销售中草药，但对此有严格的限制，首先，乡村医生应为经注册在村医疗机构执业的中医类别执业（助理）医师以及以中医药知识和技能为主的乡村医生；其次，自种自采自用中草药是指乡村中医药技术人员自己种植、采收、使用，不需特殊加工炮制的植物中草药。而案涉的××矫氏接骨丹”显然不属于自种自采自用中草药的范畴，故本院对二上诉人该上诉理由，不予采纳。对于上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所与矫玉林××上诉人卫生机构许可证批准的医疗范围为全科，故原审认定乡村医生没有开具处方药的资格错误”和××原审法院依据《乡村医生从业管理条例》的规定，认定矫玉林开具案涉药品的行为超出乡村医生的职责范围错误”的上诉理由，本院认为，虽上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所为经卫生机构许可证批准的医疗范围为××全科”医疗机构，但我国国家药品监督管理局对处方药与非处方药的管理有严格的规定，只有执业医师及执业助理医师才有开具处方药的资格，上诉人矫玉林为乡村医生，尚未取得执业医师或执业助理医师资格，按规定不允许开具处方药，故本院对二上诉人该两节上诉理由，不予采纳。对于上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所××原审法院认定判决上诉人承担未完成举证责任的法律后果没有事实及法律依据”的上诉理由，本院认为，我国法律规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范或者伪造、篡改、销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。本案中，上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所与被上诉人冷华深各持有一份死者冷教作的病志和处方。但两份病志和处方并不一致，且上诉人矫玉林违反国家药品监督管理局对处方药与非处方药的规定，向死者冷教作开具处方药，故可以推定上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所有过错，因此，应由上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所承担其过错与死者冷教作的死亡不存在因果关系的举证责任。而本案存在两份不同的病志和处方，双方又无法就鉴定选用的病志和处方达成一致意见，故原审法院综合本案实际，认定上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所未完成举证责任合理，本院对上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所该上诉理由，不予采纳。对于上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所××××理中心法医司法鉴定所出具《关于对辽病（2011）病鉴字第11101号法医司法鉴定意见的补充说明》，但其内容中并未包含出具补充说明的理论依据，该份证据不应被采信”的上诉理由，本院认为，上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所未举证证明案涉鉴定意见存在法律意义上的瑕疵，需要重新鉴定，且××理中心法医司法鉴定所对上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所提出问题做出了解答，故本院对上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所该上诉理由，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4940元，由上诉人庄河市兴达街道干沟村卫生所负担2470元，上诉人矫玉林负担2470元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 潇
审判员 郑福一
审判员 苏 娓
二〇一五年十月十二日
书记员 罗蔓兰