湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民一终字第119号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司攸县支公司。住所地：攸县联星街道办事处接官亭社区。
负责人陈福年，经理。
委托代理人曹艳红，女，汉族，1991年1月11日出生，住湖南省安化县，公司工作人员。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）李新民，男，1969年10月8日出生，汉族，湖南省攸县人，居民，住攸县。
委托代理人谭祖顺，湖南顺杰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）刘湘南，男，1961年3月14日出生，汉族，湖南省攸县人，住攸县。
被上诉人（原审被告）李亿敏，男，1981年4月9日出生，汉族，湖南省攸县人，住攸县。系被告刘湘南入赘女婿。身份证号码4302231981********。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司攸县支公司（以下简称人民财保公司）因与被上诉人李新民、刘湘南、李亿敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院作出的（2013）攸法民一初字第1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人民财保公司的委托代理人曹艳红、被上诉人李新民及其委托代理人谭祖顺到庭参加诉讼，被上诉人刘湘南、李亿敏经本院传票传唤未到庭参加诉讼，适用缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告刘湘南、李亿敏系翁婿关系。2013年6月22日下午5时许，原告李新民驾驶湘B3H5**普通两轮摩托车在途经酒埠江镇大坝路段时，遇刘湘南驾驶湘EB04**重型自卸货车装载58.4吨石料（核载7890kg）相对驶来，由于原告车速过快和操作不当，急刹车时致使摩托车失控倒地，摔在左侧车道内，李新民摔出后被被告刘湘南驾驶的湘EB04**重型货车左前轮碾压，造成原告受伤的交通事故。原告随即被送至攸县酒埠江医院、攸县中医院抢救治疗。因原告伤势较重，于事发当日晚上又转至中南大学湘雅二医院住院治疗37天。原告因本次交通事故共花费治疗、检查费用140642.72元。原告李新民的伤情经中南大学湘雅二医院分析为：“1.双下肢截肢术后；2.双下肢碾压伤……..必要时需安装假肢……。”2013年7月10日，经攸县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书认定：原告李新民承担此次交通事故的主要责任，被告刘湘南承担此次事故的次要责任。2013年10月18日，原告的伤情经湖南湘雅二医院司法鉴定中心鉴定为：“1.被鉴定人李新民本次损伤评定为二级伤残；2.被鉴定人本次损伤后需大部分护理依赖。”2013年10月21日，湖南思德莱康复器具有限公司对李新民安装残疾用器出具了分析意见书：“1、被分析人李新明左右残肢适合安装膝关节具有安全功能的国产普通适用性多轴膝关节单轴踝大腿假肢，该假肢价格为38000元／具，使用平均寿命均为4年，假肢试用期间的维修费用为产品价格的20%；2、左右残肢带锁软性残肢、护套、接受腔各一具，价格为5000元／具，使用寿命为2年；3、不锈钢拐杖价格为220元／付，使用寿命为2年；4、代步用普通型轮椅850元／台，使用寿命为3年；5、首次安装假肢期间需住院康复60天，住院康复期间需陪护一名。以后维修及安装时住院康复约15天／次。”2014年3月21日，株洲市求是司法鉴定所司法鉴定意见书对原告李新民的残疾用具费用也作出司法鉴定结论：“被鉴定人李新民的双下肢截肢，假肢安装费用应按专业假肢器具有限公司的具体费用计算。”原告已支付鉴定费3000元、安装第一次假肢费用86000元、购买轮椅款9880元；被告刘湘南已支付医疗费用3.2万元。
另查明，1.湘EB04**货车的登记车主为被告李亿敏，被告李亿敏、刘湘南对该货车共同管理、使用；2.2012年10月21日，被告李亿敏在被告中国财保攸县支公司投保了机动车交通事故强制保险及第三者商业责任保险（第三者商业责任保险保单中约定：1、赔偿限额为500000元；2、负次要事故责任的免赔率为5%……；3、违反安全装载规定的增加免赔率10%；4、每一赔案绝对免赔款为300元）；3、原告李新民系农村户口；4、2013年湖南省农、林、牧、渔业收入21836元；5、2013年湖南省农村居民人均纯收入7440元。
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。因原告李新民驾驶摩托车未保持安全车速超速行驶、且操作不当，被告刘湘南驾驶车辆超载，导致本案交通事故的发生。根据庭审查明的事实，在综合考虑交通事故发生的经过及发生事故双方的过错程度等因素，原告李新民应负本次交通事故的主要责任，即承担60%责任为宜；被告刘湘南应负本次交通事故的次要责任，即承担40%责任为宜。肇事车辆的登记车主即被告李亿敏，在本次交通事故中无过错行为，不承担本案的赔偿责任。原告李新民系农业户口，故其损伤的赔偿标准应该参照2013年度湖南省农村居民和农、林、牧、渔业的收入标准计算，原告李新民受伤的损失具体如下：
1、医疗费：经核实原告医药费发票共计为140642.72元；
2、住院期间的护理费：参照湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准，结合原告治疗伤情和护理依赖等情况，核定为：37天×60元／天=2220元；
3、交通费：根据原告提供的交通费凭证结合原告及其必要的陪护人员送其转院治疗的实际情况。一审法院酌情认定为：3700＋2500（两次救护车费用）=6200元；
4、伙食费：根据原告提供的住宿费凭证，结合原告的治疗的实际需要。30元／天×37天=1110元；
5、住院期间营养费：30元／天×37天=1110元；
6、鉴定费：根据原告提供的鉴定费凭证，认定鉴定费3200元；
7、误工费：因原告未提供证据证明其受伤前的收入情况证明，参照湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准，从受伤之日起计算至定残前一日即21836元÷12月×16月=23660元；
8、轮椅及第一次安装假肢费用：根据原告提供的相关凭证，结合有关机构的鉴定意见书，一审法院核定该项费用为9880＋86000=95880元；
9、伤残补助金：根据受害人的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算的规定核定为：7440×20×90%=133920元；
10、后期残疾用具费用：参照湖南思德莱康复器具有限公司出具的假肢诊断意见书，核定原告李新民20年的残疾用具费用为：（1）、安装维修大腿假肢费用：38000×（20／4-1）＋38000×20%×4=182400元；（2）、护套接受腔5000×（20／2-1）×2=90000元；（3）、不锈钢拐杖220×20／2=2200元；上述合计274600元；
11、结合湖南湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，一审法院认定后期护理费为21836×20×70%=305704元；
12、精神抚慰金：一审法院酌情认定20000元。
以上1-12项共计1008246.72元。原告李新民在交通事故中受到的损失因被告李亿敏为肇事车辆湘EB04**在中国财保攸县支公司投保了交强险和第三者责任商业险。其中第三者责任限额为50万元（依照双方约定免赔率为15%，绝对免赔率为300元）。事故发生后，被告中国财保攸县支公司虽向中南湘雅二医院支付医药费10000元，但并无证据显示该钱已用于支付原告李新民的医药费，且原告在审理中已提供证据证明所花费的医药费均由其家人缴付的，故一审法院对被告中国财保攸县支公司关于“已赔付原告医药费10000元”的辩称不予支持。对被告中国财保攸县支公司提出“湖南思德莱康复器有限公司出具李新民假肢诊断意见书，系鉴定主体无资质，须重新鉴定”的申请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费……可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”，故对被告中国财保攸县支公司提出的重新鉴定申请，予以驳回。按法律规定，被告中国财保攸县支公司应在交强险责任限额内优先赔付原告李新民的损失即1008246.72-120000=888246.72元。后，根据被告刘湘南在本次交通事故中应承担40%责任的标准，被告刘湘南所应承担原告李新民的损失金额为888246.72×40%=355298.688元。对此，被告中国财保攸县支公司应根据与被告李亿敏所订立的第三者责任保险保单进行理赔。故被告中国财保攸县支公司需赔偿原告李新民各项损失355298.688×（1-15%）-300=301703.88元。被告刘湘南对下差损失53594.8元应承担赔偿责任（剔减已支付的32000元，实际应赔偿21594.8元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害纠纷适用法律若干规定的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定判决如下：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司攸县支公司在本判决生效后十日内赔偿原告李新民伤残赔偿金、医疗费、财物损失等费用合计421703.88元（301703.88＋120000）；二、限被告刘湘南在本判决生效十日内，赔偿原告李新民伤残赔偿金、医疗费、财物损失等费用合计53594.8元，品除已付32000元，还应付21594.8元；三、驳回原告李新民其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费13978元，由原告李新民承担10000元，被告刘湘南承担3978元。
宣判后，人民财保公司不服，向本院提起上诉认为：1、原审法院计算损害赔偿项目时误工费计算错误；2、依保险合同及保险条款的约定，超出国家基本医疗保险标准的费用不属于上诉人的承担范围；3、本次事故发生在机动车与机动车之间，上诉人不应承担40%赔偿责任，即使被保险人需承担40%的责任，则依据保险合同约定上诉人也只承担30%的责任；4、原审法院认定事实错误，本案上诉人已预付10000元，确为被上诉人李新民所使用，应当从理赔款中扣除。上诉请求：1、请求撤销原判，改判上诉人仅在保险限额内赔偿324766.46元，即核减96937.42元；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李新民辩称，1、一审认定事实清楚、程序合法，判决公正；2、被上诉人因交通事故造成二级伤残，完全丧失劳动能力，需终生护理，一审依据医嘱及案情确定误工时间并无不当；3、上诉人诉称对于基本医疗保险范围外的项目予以核减，缺乏法律依据；4、交强险条例系合同当事人之间的约定，对被上诉人无约束力，一审判定赔40%的比例并无不当；5、被上诉人并未使用预付10000元的费用，上诉人是否支付，被上诉人不知情，上诉人可以要求医院退回该费用，不应在赔偿款项中扣除。
被上诉人刘湘南、李亿敏未予书面答辩。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点分述如下：
1、误工费计算是否正确。2013年6月22日，李新民因本案事故受伤，同年10月18日经湖南湘雅二医院司法鉴定中心鉴定评定李新民的伤情为二级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，李新民的误工时间应为116天，误工费为7036元（21836元／年×116／360年）。一审法院计算错误，二审予以纠正。
2、医保外用药费用是否承担问题。本院认为，在商业三者责任险的保险合同中所约定关于非医保用药不予理赔的有效条款受法律保护，保险公司要求扣除非医保用药的，如果其能够举证证明受害人用药明显不合理，对不合理部分可以支持免赔，反之不予支持。保险公司应当依法承担两个方面举证责任：一是保险公司须证明保险合同中关于非医保用药不予赔偿的免责条款已尽到了告知义务；二是保险公司应举证证明医疗费用中哪些属于非医保用药，并且属于明显不合理用药。现保险公司未能提供上述证据，对其“不承担医保外用药费用”的上诉理由，本院不予采纳。
3、事故责任划分问题。本次事故发生后，攸县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书认定：李新民承担此次交通事故的主要责任，刘湘南承担此次事故的次要责任。一审法院酌情由刘湘南承担40%的责任，系一审法院的自由裁量权。上诉人保险公司要求划分其30%的责任，二审不予支持。
4、上诉人预付10000元医疗费问题。上诉人保险公司未能提供预付费用的证据，对该上诉理由，不予采纳。
综上，一审法院认定误工时间和计算误工费错误，二审予以纠正。一审法院多计算误工费16624元，应予核减，李新民的总损失为991622.72元（1008246.72－16624），首先由上诉人保险公司在交强险内赔付12万元，剩余损失871622.72元，由刘湘南赔偿348649元，其余损失李新民自负。刘湘南应赔偿的348649元：1、因刘湘南为肇事车辆投保了商业三者险，上诉人保险公司应依照商业三者险合同约定进行理赔，该理赔款296052元（348649×0.85－300）可以直接支付给第三人李新民；2、剩下赔偿款52597元，刘湘南在本案起诉前已赔偿32000元，还应赔偿20597元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省攸县人民法院（2013）攸法民一初字第1796号民事判决第三项；
二、变更湖南省攸县人民法院（2013）攸法民一初字第1796号民事判决第一项为：限中国人民财产保险股份有限公司攸县支公司在本判决生效后十日内，在交强险内赔付李新民损失120000元，在商业三者险内赔付李新民损失296052元；
三、变更湖南省攸县人民法院（2013）攸法民一初字第1796号民事判决第二项为：限刘湘南在本判决生效十日内，赔偿李新民损失52597元，已赔偿32000元，还应赔偿20597元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13978元，由李新民负担10000元，刘湘南负担3978元。二审案件受理费2223元，由中国人民财产保险股份有限公司攸县支公司负担2000元，李新民负担223元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫中
代理审判员 姜胜强
代理审判员 易湘辉
二〇一五年七月九日
书 记 员 谭 婧