湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终303号
上诉人（原审原告）肖欢，农民。
委托代理人曹斌，湖南定胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱光辉，农民。
被上诉人（原审被告）贺国庆，农民。
被上诉人（原审被告）李元秀，农民，地址同上，系贺国庆之妻。
上诉人肖欢、朱光辉因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服双峰县人民法院(2015)双民一初字第597号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年12月14日，被�贺国庆家两弄三层的房屋需要进行粉刷，贺国庆把整个粉刷工程承包给了被告朱光辉，当时双方达成口头协议，整个房屋粉刷工程于同年年底完工，完工后支付被告朱光辉45000元；同时，被告朱光辉邀请原告肖欢前来为被告贺国庆的房屋进行粉刷，每天工资180元。2015年1月8日，原告肖欢在三楼粉刷时，没有扎架，而是利用被告贺国庆家的树木自制一条凳子，登上凳子时因没有注意电锤电线把凳子拉倒，自己摔至一楼地面受伤。原告受伤后，被送往双峰中医院进行抢救治疗，被诊断为：右肱骨开放性骨折，多处软组织挫擦伤。2015年1月24日，原告肖欢出院，住院17天，用去医药费24530.54元。2015年4月13日，娄底市正中司法鉴定所接受双峰县荷叶镇神冲村村民委员会的委托，对原告的伤残程度、医疗费用、继续休治时间、继续休治费用、陪护时间、陪护人数进行鉴定。2015年4月17日，该所作出娄中司鉴所（2015）临鉴字第131号伤残鉴定意见书，鉴定意见如下：1、原告肖欢的伤构成九级伤残；2、建议原告肖欢的误工损失为210日；3、鉴定前的合理医疗费凭医院正式有效发票请处理部门审查认定。鉴定后建议继续休治费（含内固定取出等费用）壹万伍仟元左右；4、建议2015年1月8日-2015年4月8日陪护壹人。2015年2月3日，被告贺国庆、朱光辉与原告肖欢签订了一份书面协议，双方约定了赔偿费用，后因赔偿事宜未达成一致意见而未履行。2015年6月9日，原告向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。被告贺国庆、李元秀已支付给了原告肖欢7400元，购买礼物花费1000元，合计8400元，被告朱光辉支付了原告肖欢4600元。原告肖欢的损失的认定：（1）医疗费,原告主张40255.54元（含后续治疗费15000元）。经核实，原告在双峰中医院有正式票据的医疗费开支合计24530.54元，在双峰中医院开支的医疗费222元，予以认定，原告的后续治疗费15000元是必然发生的费用，亦予认定，其余的票据虽然是医院的正式发票，但没有相应的病历资料和处方予以佐证，不予认定，故认定原告的医疗费损失为39752.54元；（2）误工费，原告主张23961.28元（41647÷365×210）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均�资计算。原告没有举证证明其最近三年的平均收入状况，也没有举证证明近三年的主要职业是建筑业，那么，其收入状况只能参照农、林、牧、渔行业上年度平均工资计算。原告的误工时间为98天（2015年1月8日至2015年4月16日），认定原告的误工费为6769.24（98×25212÷365）元；（3）残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金63705（10060×20×20%+9025×39×20%÷3）元。原告虽然主张了被抚养人生活费，但是没有提交证据证明其扶养情况，故此，认定原告的残疾赔偿金应为40240（10060×20×20%）元；（4）护理费，原告主张9991.23元（90×40520÷365）元。原告没有举证证明其护理是由从事居民服务业的人员进行的，故确定其护理人员是其近亲属即农村人口，护理人员的收入标准参照农、林、牧、渔行业上年度职工平均工资，鉴定机构对原告的护理时间仅为建议，不等于原告的实际护理时间，故此，确定原告的实际护理时间为其住院时间，认定原告的护理费为1174.25（17×25212÷365）元；（5）住院伙食补助费，原告主张为1600（100×16）元。原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；（6）鉴定费，原告主张800元。原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；（7）交通费，原告主张2000元。原告的主张过高，根据实际情况，认定原告的交通费200元；（8）精神抚慰金，原告主张10000元。原告的主张与实际情况和法律规定不符，认定其精神抚慰金5000元；以上合计，认定原告的损失为95536.03元。
原审法院审理认为，本案原、被告争执的焦点问题是：原告的损失如何分担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。被告朱光辉雇请原告�欢为被告贺国庆、李元秀房屋进行粉刷，被告朱光辉与原告肖欢形成雇佣关系。作为雇主，被告朱光辉对雇员肖欢的生产安全有全面管理的义务，在原告肖欢施工时，被告朱光辉应当安装好安全设施，而其听任原告肖欢使用自制的木凳施工，导致原告肖欢摔倒受伤，被告朱光辉对原告肖欢所受的损失应承担赔偿责任；虽然被告贺国庆、李元秀与被告朱光辉签订了口头承包协议，但是被告朱光辉没有安全生产的资质，被告贺国庆、李元秀对施工中的安全仍然有管理的义务，而其疏于管理，故此，被告贺国庆、李元秀应承担相应的赔偿责任，并对被告朱光辉赔偿原告肖欢的损失存在连带赔偿责任；原告肖欢在工作中自己未尽到安全注意义务，作为施工人，明知用木板做成的三角凳子存在不牢固等安全隐患仍使用，在工作时被电线绊倒了不牢固的凳子受伤，自己有重大过错，可以减轻三被告的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告肖欢的损失95536.03元，由被告贺国庆、李元秀赔偿19107.20元（被告贺国庆已支付8400元），被告朱光辉赔偿33437.61元（被告朱光辉已支付4600元），剩余损失由原告肖欢自负，被告贺国庆、李元秀对被告朱光辉应赔偿原告肖欢的损失负连带赔偿责任，限于本判决书生效之日起十天内汇入双峰县人民法院在中国农业银行双峰支行的账号60×××35，逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告肖欢的其余诉讼请求。案件受理费1200元，由原告肖欢负担540元，被告贺国庆、李元秀负担240元，被告朱光辉负担420元。
上诉人肖欢不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人肖欢在准备搞粉刷时，见墙面上有混凝土突出，因位置过高便用施工用的树凳垫在脚下，在用电锤的过程中，因电解锤的电线扯动树凳，上诉人站立不稳而摔倒，加之房屋未安装防护栏杆，致上诉人从三楼摔至一楼而受伤，如果被上诉人提供的场地安装有防护栏，上诉人不会摔到一楼而造成严重后果，原审判决未考虑各当事人的过错和因果关系划分责任不当。上诉人因受伤造成了损失，但原审对上诉人的误工费、护理费、交通费和被抚养人生活费的认定错误，且将被上诉人购买慰问品支付的1000元认定并抵扣应承担的赔偿责任无法律依据。请求二审法院依法改判。
上诉人朱光辉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人朱光辉虽与被上诉人贺国庆商议�刷工资为45000元，但上诉人与所请人员是共同粉刷做事，共同结付工资，上诉人为此共支付工资和肖欢的赔偿款共67600元，已经亏损，且上诉人家庭经济条件不好，并享受低保，无力承担一审判决赔偿的金额，且与肖欢已达成共识，请求二审法院依法纠正。
针对上诉人肖欢的上诉，上诉人朱光辉答辩称，肖欢受伤属实，但系肖欢本人不小心摔伤的，工资180元每天也是根据实际情况计算的，其上诉有一定道理，但应由雇主承担主要责任，被上诉人朱光辉承担次要责任。
针对上诉人朱光辉的上诉，上诉人肖欢答辩称：从上诉人朱光辉的上诉理由可知，朱光辉系本案工程的承包人，承包金额为45000元，所有做事的人由其组织，工资也由其支付，朱光辉与贺国庆之间属承包关系，朱光辉的上诉理由不成立，应当承担相应的责任。
经二审审查，确认原审判决查明的事实。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，本案中，被上诉人贺国庆的房屋需要粉刷，以45000元的价格承包给上诉人朱光辉，上诉人朱光辉在承包后雇请了上诉人肖欢在内的人员进行粉刷作业，由上诉人朱光辉支付工资，故上诉人朱光辉系被上诉人贺国庆房屋粉刷工程的承包者，其与被上诉人贺国庆之间形成承揽关系，与上诉人肖欢之间形成雇佣关系，上诉人朱光辉第雇主，上诉人肖欢系提供劳务者。本案中上诉人肖欢受伤的主要原因在于其本人在作业中安全注意不够，操作不当，从而导致摔下受伤，故上诉人肖欢应当承担与其过错相应的责任。上诉人朱光辉作为雇主，未履行安全管理责任和提供安全设施，亦存在过错，亦应承担相应责任。被上诉人贺国庆、李元秀作为房屋的所有权人，虽将粉刷工程承包给朱光辉，但对施工场地亦有一定的安全管理责任，亦应承担相应责任，原审判决根据本案实际情况认定各当事人应承担的责任并无不当。上诉人肖欢户籍为农业户口，因伤遭受了损失，但其未提交证据证明三年来的平均收入状况和主要职业是从事建筑业的事实，故原审判决参照农、林、牧、渔行业上年度平均工资计算其误工费损失并无不当。上诉人肖欢需住院治疗，原审酌情认定200元交通费亦无不当。至于护理费和被抚养人生活费的问题，上诉人肖欢未提交证据证明护理人员的职业，亦没有提交证据证明其被抚养人情况，应当承担不利后果，原审参照其近亲属的职业确定护理费损失及未予认定�抚养人生活费符合法律规定。被上诉人贺国庆在上诉人肖欢受伤后治疗期间支付了1000元慰问品费用，上诉人肖欢认可该事实，原审予以认定亦符合法律规定。综上，上诉人肖欢、上诉人朱光辉的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉人肖欢及上诉人朱光辉的上诉，维持原判决。
二审诉讼费200元，由上诉人肖欢、朱光辉各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 兴
审 判 员 肖卫江
审 判 员 刘 聪
二〇一六年七月一日
代理书记员 李亭攸
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。