广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终23144号
上诉人（原审原告）：深圳市星火映象文化传播有限公司。
法定代表人：赵静，执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：陈维，广东世纪华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛展涛，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李腾锋，男。
委托诉讼代理人：杜亮，广东威豪律师事务所律师。
上诉人深圳市星火映象文化传播有限公司（以下简称星火公司）与上诉人李腾锋因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初11835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查，星火公司确认李腾锋主张的提成标准，即镜头400元/个，户型模型120元/个，商业/会所模型150元/个，地形/区位模型450元/个。星火公司对李腾锋参与的项目数量有异议。星火公司主张，即使支付提成，李腾锋也仅参与了盛和豪园和世纪金郡两个项目，上述两个项目总共完成了四个镜头、两个户型模型和两个商业模型，应支付的提成为2140元。
再查，依据李腾锋银行流水显示，李腾锋2014年4月至2015年3月期间发放的工资分别为：3454.34元、3241元、3232.67元、3486元、3446.84元、3393.84元、3426.84元、3476.84元、3526.03元、3471.84元、3445.18元、3403.33元。李腾锋提交了2013年部分月份的工资条，显示其每月均有扣除个人应缴的社会保险及住房公积金。星火公司提交的工资表亦显示有上述代扣项目，其中2014年4月至2015年3月代扣的个人应缴社会保险及住房公积金的总数为2938.12元（144×4+173.16×7+200+75×2+80×10）。
本院认为，星火公司与李腾锋之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为星火公司是否应向李腾锋支付2015年度提成、2014年3月6日至2015年3月6日期间未休年休假工资、2014年3月1日至2015年4月11日期间的加班工资、解除劳动关系的经济补偿以及律师费。
关于提成问题，双方均确认李腾锋存在提成，星火公司主张因李腾锋离职时项目尚未完成，不应享有提成，员工方自己提交的证据里也有体现。本院认为，虽然星火公司主张，李腾锋自己提交的与王某的聊天记录里已经确认知晓公司对于离职时未完结的项目没有提成，但关于项目完结需要的具体环节以及李腾锋参与的任务是否完成，星火公司并未提交证据证明。同时，依据李腾锋提交的录音及聊天记录，均可以证明在李腾锋离职前一天及2015年12月14日、2015年12月29日，王某均承诺向李腾锋支付提成，也明确说了有的同事做到一半离职的没发提成，但李腾锋的会发，由此可以确认王健多次承诺向李腾锋支付提成的事实。王某作为星火公司法定代表人的丈夫，且星火公司亦确认王某为项目经理，其做出的承诺，应当认定为代表星火公司的意思。星火公司上诉以王某不了解员工工资发放制度为由，主张其承诺不能代表星火公司，本院不予采信。关于提成的数额问题，本院认为，李腾锋提交的离职时与王某的录音显示，王某询问有哪些项目做过没有给提成的，李腾锋仅提出有盛和以及世纪金骏两个项目，并未提出还存在其他项目未支付提成，在此之后其微信中提到有五个项目未支付提成及应当支付的提成数额，王某并未确认。因此，李腾锋在诉讼中主张的其他三个项目提成，应当提供证据证明。李腾锋既没有提供证据，也与其在离职时提出的主张不相符合，本院对其主张的其他三个项目的提成不予采信。星火公司确认李腾锋参与了盛和豪园和世纪金郡两个项目，应当就李腾锋具体完成的镜头及模型的数量举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。因星火公司未提交证据证明上述两个项目李腾锋实际完成的工作量，本院依法采信李腾锋的主张，认定其完成了盛世豪园8个镜头、1个地形模型、1个户型模型、1个商业模型，世纪金郡完成了3个镜头、2个户型模型、2个商业模型、1个大门模型（该模型李腾锋将其统计为户型模型）。据双方确认的提成标准核算出，星火公司应当向李腾锋支付提成为5780元（400元×11个+120元×4个+150元×3个+450元×1）。
关于2014年3月6日至2015年3月6日期间未休年休假工资，星火公司主张李腾锋已休年假，在仲裁时主张是李腾锋申请休年休假，但其并未提供申请单或其他证明证明李腾锋有提出过年休假申请，并已实际休假。因此，星火公司上诉主张不予支付未休年休假工资，证据不足，本院不予支持。原审计算正确，本院予以确认。
关于加班工资，本院认为，首先，李腾锋未提交证据证明加班事实；其次，双方均确认通过电子打卡后不需要员工签名确认，所以无法要求星火公司提交有李腾锋签名确认的考勤记录，不能仅因李腾锋不确认考勤记录，要求星火公司承担举证不能的不利后果。并且李腾锋在一审时主张其因提出要求加班工资，星火公司提出不想做可以离开，说明李腾锋对加班工资这项劳动者应得的权利是知晓的。同时，李腾锋在离职时及之后与王某的多次沟通中，均注意保存了相关证据，但其均未提及拖欠加班工资的请求，由此，本院认定双方对加班费并不存在争议，李腾锋上诉主张加班工资，本院不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿，本案中，李腾锋主张系因提出要求加班工资时，星火公司提出不想做可以离开，所以认为劳动关系应当是星火公司提出，双方协商一致解除。星火公司主张李腾锋主动提出辞职，想换工作。因双方均未提交证据证明离职原因，原审依据公平原则，认定双方劳动关系视为星火公司提出，双方协商一致解除，并无不当。关于李腾锋离职前十二个月的平均工资数额，李腾锋主张除银行流水之外还存在现金支付的工资，并未提供证据证明，本院不予采信。李腾锋虽然对于星火公司提交的工资条上所有的项目均不予认可，但其自身提交的部分工资条显示其每月工资均有个人应当缴纳的社会保险及住房公积金的项目，因李腾锋提交的工资条不能显示其离职前十二个月每月实际缴纳的社会保险及住房公积金，故本院采信星火公司提交的工资表中显示的个人应缴的社会保险及住房公积金的数额。综上所述，本院以李腾锋离职前十二个月银行实发工资数额加上个人应缴的社会保险费用、住房公积金费用以及星火公司拖欠的提成的总数，核算出李腾锋离职前十二个月平均应发工资为4143.57元（3454.34元+3241元+3232.67元+3486元+3446.84元+3393.84元+3426.84元+3476.84元+3526.03元+3471.84元+3445.18元+3403.33元+2938.12元+5780）。据此，星火公司应当向李腾锋支付解除劳动关系的经济补偿10358.93（4143.57×2.5）。
关于律师费，本院依据李腾锋的胜诉比例，酌情认定星火公司应向李腾锋支付律师费1238元。
综上，上诉人星火公司及上诉人李腾锋的上诉理由均部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初11835号民事判决第二项、第五项、第六项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初11835号民事判决第七项、第八项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初11835号民事判决第一项为：上诉人深圳市星火映象文化传播有限公司支付上诉人李腾锋2015年度提出工资差额5780元；
四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初11835号民事判决第三项为：上诉人深圳市星火映象文化传播有限公司支付上诉人李腾锋解除劳动合同的经济补偿10358.93元；
五、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初11835号民事判决第四项为：上诉人深圳市星火映象文化传播有限公司支付李腾锋律师费1238元；
六、驳回上诉人深圳市星火映象文化传播有限公司的其他上诉请求；
七、驳回上诉人李腾锋的其他上诉请求。
上述款项，上诉人深圳市星火映象文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计15元，由上诉人深圳市星火映象文化传播有限公司负担10元，上诉人李腾锋负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 士 光
审 判 员 彭 建 钦
代理审判员 邓 亚 玲
书 记 员 李紫娟(兼)
书 记 员 李紫娟(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 ……