浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金义刑初字第1202号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人欧阳波，农民。因犯投放危险物质罪于2009年1月19日被本院判处有期徒刑三年零六个月，于2012年4月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月1日被义乌市公安局刑事拘留,同年9月5日被变更强制措施为取保候审，于2014年12月10日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人方力维，义乌市法律援助中心指派的浙江岱昌律师事务所律师。
被告人张某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月28日被义乌市公安局刑事拘留，于2014年12月3日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人江云峰，浙江国权明达律师事务所律师。
义乌市人民检察院以义检刑诉[2015]第1154号起诉书指控被告人欧阳波、张某甲犯诈骗罪，于2015年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派代理检察员范国潮出庭支持公诉，被告人欧阳波及辩护人方力维、被告人张某甲及辩护人江云峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
义乌市人民检察院指控：2014年3月份期间，被告人欧阳波向被害人冯某谎称其老板尹某能帮被害人租到XX镇XX超市所在的租房。2014年3月19日，被告人欧阳波以交付订金为名，从被害人冯某处骗取人民币3万元。
后被告人欧阳波和张某甲合谋，由被告人张某甲冒充XX三村党支部书记并自称陈XX。2014年4月1日，被告人欧阳波陪同被告人张某甲冒充XX三村党支部书记以陈XX的名义在XX市XX区XX饭店和被害人冯某签订了房屋租赁合同，当场骗取被害人现金人民币27万元。后二人商定由被告人张某甲继续冒充村书记在租赁合同上加盖伪造的村委会印章，并收受了被害人冯某现金人民币5000元以及价值人民币1780元的茅台酒两瓶。
2014年4月3日，被告人欧阳波又以支付好处费为由从被害人冯某处骗取了人民币6万元，该笔钱款按被告人欧阳波的要求汇至尹某账户。现尹某已退出该6万元赃款。
指控认为，被告人欧阳波、张某甲的行为均已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。
被告人欧阳波提出其没有向被害人谎称尹某能帮忙租到XX镇XX超市所在的租房，也没有让被告人张某甲冒充陈XX，被告人张某甲和被害人冯某签合同时其在场，被害人冯某当场付人民币27万元给被告人张某甲，之后其也没有见过这人民币27万元，其没有收到人民币5000元钱，只收到一瓶茅台酒，2014年3月19日的人民币3万元是以订金名义打给其账户，2014年4月3日被害人冯某打给尹某的6万元是以做订单的名义汇的，辩解其行为不构成诈骗罪。
辩护人方力维对犯罪事实和罪名无异议，提出被告人欧阳波已退出部分赃款，请求对其从轻处罚。
被告人张某甲对犯罪事实和罪名无异议。
辩护人江云峰对犯罪事实和罪名无异议，提出被告人张某甲系初犯、偶犯，起次要作用，认罪态度好，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2014年3月份期间，被告人欧阳波向被害人冯某谎称其老板尹某能帮被害人租到XX镇XX超市所在的租房。2014年3月19日，被告人欧阳波以交付订金为名，从被害人冯某处骗取人民币3万元。
后被告人欧阳波和张某甲合谋，由被告人张某甲冒充XX三村党支部书记并自称陈XX。2014年4月1日，被告人欧阳波陪同被告人张某甲冒充XX三村党支部书记以陈XX的名义在XX市XX区XX饭店和被害人冯某签订了房屋租赁合同，当场骗取被害人现金人民币27万元。后二人商定由被告人张某甲继续冒充村书记在租赁合同上加盖伪造的村委会印章，并收受了被害人冯某现金人民币5000元以及价值人民币1780元的茅台酒两瓶。经鉴定：陈XX与冯某签订的落款时间为2014年7月1日的合同书复印件第三页第二十行“等”字处的捺印指印系被告人张某甲右手食指所留。现从被告人张某甲处扣押的茅台酒一瓶已返还给被害人冯某。
2014年4月3日，被告人欧阳波又以支付好处费为由从被害人冯某处骗取了人民币6万元，该笔钱款按被告人欧阳波的要求汇至尹某账户。现尹某已退出该6万元赃款并已返还给被害人冯某。
证明上述事实的证据有：1、被告人张某甲的供述，证实2014年3月底的时候，老乡欧阳波让其从江西到义乌来冒充XX市XX镇XX三村的村书记陈XX和被害人冯某签租村里超市的合同，后被害人冯某第一次给了其27万元，第二次给了其5000元和两瓶茅台酒，这两次的钱都给被告人欧阳波的事实；
2、被害人冯某的陈述，证实2014年3月份，其和被告人欧阳波提起租XX镇XX超市的事情，被告人欧阳波表示其老板尹某可以帮忙，过了几天被告人欧阳波打其电话称这个事情可以办，但是要先交10万元定金，被告人欧阳波表示愿意出7万元算是入股，叫其打3万元钱过去，其当天下午就把3万元打过去了，2014年4月1日晚上，被告人欧阳波陪其和被告人张某甲在XX市XX区XX饭店签订房屋租赁合同，签好后其付给被告人张某甲人民币27万元，被告人张某甲还在XX大酒店茶座给其写了一张收条，后因合同上没有盖公章，过了个把星期后，其和张某甲补签其改过的合同并盖章后，其给了被告人张某甲5000元钱和两瓶茅台酒，事后被告人欧阳波跟其讲说要给尹某XX村委会的好处费，其通过其哥哥账号打了6万元到尹某的账号上去，2014年4月下旬其找不到被告人欧阳波了，后意识到自己被骗的事实；
3、证人尹某的证言，证实被告人欧阳波是其厂里的员工，2014年3、4月份有一个外地男子（指被害人冯某）找到其说是被告人欧阳波的朋友，问其能否可以租到XX镇XX超市，其找到XX二村的村书记张XX询问得知超市已经出租，其把这个事情告诉被害人冯某，被害人冯某说其已经租了这个超市，并拿出一份合同，其看了合同说你都有合同了还叫其去问什么，被害人冯某说被告人欧阳波出面帮其签的这个合同可能是假的，2014年4月初，欧阳波称外贸公司订了一批货，货值12万元，并把6万元定金打到其中国农业银行的账户的事实；
4、证人邵某的证言，证实其和丈夫汪XX租赁的XXXX超市是XX二村村委会的地方，租期到2020年5月31日止的事实；
5、证人张某乙的证言，证实其是XX镇三村村委会主任，村委会没有一个叫陈XX的人，XX超市是属于XX二村的地方，不是XX三村的，被告人欧阳波手上的合同所盖的“XX三村居委会”公章是假的，公章应该是“XX镇XX三村村民委员会”的事实；
6、证人张清华的证言，证实其是XX二村的村书记，XX超市租给温州XX的汪XX使用，租期到2020年止，2014年3、4月份，尹某问其XX超市租掉没有，有个朋友想租这个房子，其答复早就租掉了，村委会没有叫陈XX的人，其也不认识欧阳波的事实；
7、合同书两份，证实“陈XX”以XX村居委会的名义跟冯某签订租赁协议，租赁XX镇房屋（原XX超市）给冯某，租期9年，2014年7月1日至2023年6月30日，盖章为XX三村居委会，其中第一份合同书有涂改痕迹，两份合同书内容基本一致的事实；
8、收条一份，证实XX村居委会“陈XX”出具收到冯某租金的收条的事实；
9、房屋租赁合同二份，证实汪隆翔与XX镇XX二村村民委员会于2006年2月22日、2012年5月10日签订的关于租赁XX二村集体房XX镇XX路X号XX超市的合同，租赁时间至2020年5月31日止的事实；
10、银行转账记录，证实冯XX（即被告人冯某的哥哥）的中国XX银行账户中于2014年3月19日转支人民币3万元，冯XX的浙江XX商业银行于2014年4月1日现取人民币45万元，于2014年4月3日转账给尹某人民币6万元的事实；
11、接受证据材料、发还物品清单，证实证人尹某退出的人民币6万元已返还给被害人冯某；从被告人张某甲处扣押的茅台酒一瓶已返还给被害人冯某的事实；
12、通话记录，证实“陈XX”（即被告人张某甲）所用的159××××8429的手机号码，2014年4月份仅有冯某132××××6888、欧阳波135××××5660的通话记录的事实；
13、宾馆住宿登记，证实2014年4月2日凌晨1时23分，被告人欧阳波、张某甲在义乌一起入住XX宾馆的事实；
14、价格鉴定意见，证实涉案茅台酒价值人民币890元一瓶的事实；
15、手印鉴定文书，证实陈XX与冯某签订的落款时间为2014年7月1日的合同书复印件第三页第二十行“等”字处的捺印指印系被告人张某甲右手食指所留的事实；
16、前科刑事判决书及罪犯档案资料，证实被告人欧阳波因犯投放危险物质罪于2009年1月19日被本院判处有期徒刑三年零六个月，于2012年4月1日刑满释放的事实；
17、抓获经过及身份证明，证实被告人欧阳波、张某甲的抓获经过和身份信息的事实。
上述证据均经当庭质证，各证据能相互印证，确实充分，足以证明被告人欧阳波、张某甲骗取被害人冯某钱物的事实，本院予以确认。被告人欧阳波的辩解本院不予采信。
本院认为，被告人欧阳波、张某甲采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人欧阳波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人欧阳波因前罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某甲当庭认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人方力维提出被告人欧阳波已退出部分赃款，请求对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。辩护人江云峰提出被告人张某甲系初犯、偶犯，起次要作用，认罪态度好，请求对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人欧阳波犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2022年5月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2018年4月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、追缴被告人欧阳波、张某甲的违法所得人民币275000元、茅台酒一瓶，返还给被害人冯建平；追缴被告人欧阳波违法所得人民币30000元，返还给被害人冯建平。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈珊珊
人民陪审员 朱堂辉
人民陪审员 金程程
二〇一五年七月二十日
代书 记员 方 媛