浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙甬刑二终字第17号
原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞本源。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年1月14日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人乐琳妮。
被害单位宁波市镇海金腾电器有限公司的诉讼代理人曹双。
宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人俞本源犯职务侵占罪一案，于2013年12月6日作出（2013）甬镇刑初字第336号刑事判决。原审被告人俞本源不服，提出上诉。本院于2013年12月27日立案受理后依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员钱小良出庭履行职务，上诉人（原审被告人）俞本源及其辩护人乐琳妮、被害单位的诉讼代理人曹双到庭参加诉讼。经本院申请，浙江省高级人民法院于2014年3月25日审批同意本案延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
（一）宁波市镇海金腾电器有限公司（以下称“金腾公司”）成立于2000年，法定代表人金某，工商登记经营范围包括“自营和代理各类货物和技术的进出口”。2008年3月起，被告人俞本源受聘为金腾公司的业务员。
2012年5月至8月间，被告人俞本源在担任金腾公司业务员期间，利用其联系公司客户、签订、履行外贸合同等职务之便，采取以金腾公司名义与外商达成订单后，向金腾公司隐瞒真实订单而递交其修改、压低真实报价后的订单，由金腾公司根据低价订单生产货物并出口，再要求外商将货款汇入其指定的其他公司账户，赚取外商真实报价与金腾公司实际出价之间的货物差价等手段，侵占金腾公司在与黎巴嫩DTC公司的货物贸易中应得的货款，折合人民币4万余元。案发后，公安机关已将上述款项暂扣。
（二）2010年3月至2012年12月间，被告人俞本源在担任金腾公司业务员期间，在与危地马拉AEC公司、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、洪都拉斯SERPAZ公司、越南TPL公司（原QTP公司）和SVEAM公司进行外贸业务过程中，采取先以金腾公司名义与外商达成订单后向金腾公司隐瞒订单，自行通过宁波高新区通州国际贸易有限公司（以下称“通州公司”）向金腾公司、慈溪市华兴汽车电器有限公司（以下称“华兴公司”）、宁波市镇海恩吉汽车配件有限公司（以下称“恩吉公司”）等生产商购货，再通过宁波盛邦进出口有限公司（以下称“盛邦公司”）出口，或者直接通过盛邦公司向金腾公司、华兴公司、恩吉公司等生产商购货后出口；再向外商提供盛邦公司账户作为金腾公司账户，要求上述外商将货款汇入盛邦公司账户等手段，获取金腾公司应得的外商货款与出口退税款扣除生产商货款后产生的利润共计人民币60万余元，被告人俞本源非法获利超过人民币10万元。
原审法院根据上述犯罪事实，作出如下判决：一、被告人俞本源犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币十万元；二、公安机关暂扣的被告人俞本源的非法所得退还被害单位，继续追缴被告人俞本源的违法所得人民币十万元；公安机关暂扣的被告人俞本源的犯罪工具电脑二部，予以没收。
上诉人（原审被告人）俞本源及其辩护人对原判认定上诉人在与黎巴嫩DTC公司贸易中获取差价4万余元的行为构成职务侵占罪无异议。但认为，上诉人与危地马拉AEC公司、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、洪都拉斯SERPAZ公司、越南TPL（原QTP）公司和SVEAM公司等6家外商的贸易行为不应认定为职务侵占罪。具体理由有：1.危地马拉AEC等6家外商主要是上诉人通过自己的途径和资源开拓的新客户，不属金腾公司的资源。2.俞本源与上述6家外商的贸易中，以盛邦公司名义出具商业发票并盖章，进行清关、结算等，足以说明上诉人是以盛邦公司与外商进行交易。其中，有些形式发票虽然用了金腾公司台头，但这只是俞本源在电脑操作时顺手套用，并不代表用金腾公司名义。3.客户做不做业务并不在于交易对象是不是金腾公司，而在于上诉人提供的产品本身以及商业诚信和服务等。俞本源向华兴、恩吉等公司采购并卖给越南TPL公司的货物是金腾公司不生产、也从未与越南TPL公司交易过的货物，这些业务就完全不是金腾公司必然可以发生的业务。4.上述外贸业务，金腾公司既不是合同主体，也不承担任何合同义务和责任，既未出具外商清关所需的商业发票、也未参与结算，其中因质量问题所产生的赔偿责任都由上诉人自行赔付，故这些业务所产生的利润也不能归属于金腾公司。5.本案明显存在证据不足、瑕疵和不合法等问题。如俞本源3年前的电子邮件居然还能从服务器上完整提取，其真实性存在疑点，公安机关截取的部分邮件根本无法客观还原上诉人与客户沟通联系的完整过程；原判所列第10、11项越南TPL公司、黎巴嫩SARKIS公司的证明书、声明等均系域外证据，未经有关机构公证，形式上不合法。综上，上诉人及辩护人请求二审法院依法改判。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为：1.上诉人俞本源与黎巴嫩DTC公司的货物贸易中，利用职务便利侵占金腾公司应得货款，事实清楚，证据确实充分，应当认定为职务侵占，上诉人俞本源也无异议。2.形式发票起着约定合同基本内容以实现交易的作用，俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司、危地马拉AEC公司、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、洪都拉斯SERPAZ公司等五家外商签订形式发票，应当视为金腾公司与外商进行贸易，俞本源从中谋取私利应当认定为职务侵占。3.在与越南SVEAM公司的贸易中，俞本源在形式发票上使用了盛邦公司台头，还谎称盛邦公司系“我们老板之子新注册了一家出口公司”，故不宜认定为职务侵占。综上，建议二审法院依法裁判。
被害单位金腾公司的诉讼代理人认为：1.上诉人俞本源是公司的业务经理，并非一般的业务员，更容易利用职务之便对公司财产进行侵占，造成的危害也更大。2.国际贸易中的形式发票经签字即成立生效，在实务操作中通过QQ等联系确认内容即开始履行。本案中，形式发票的台头都以金腾公司名义签订，说明俞本源利用了金腾公司的资源和品牌，商业发票上除台头改成盛邦公司外，其他内容都与形式发票一致，发票上的联系电话、料名、签发人都是金腾公司的。3.危地马拉AEC等6家公司都是金腾公司的老客户，是俞本源从其他员工处接手的客户，而非俞本源自己开发的新客户。4.俞本源自行处理质量问题善后事务，目的是为了掩盖其职务侵占犯罪行为，因形式发票的台头是金腾公司，国外客户完全有理由向金腾公司主张赔偿等权利，故俞本源虽然没有要求金腾公司承担产品质量问题，却加大了金腾公司的法律风险。5.俞本源职务侵占金腾公司利益60多万元，而非原判认定的10余万元。望二审法院能维持原判，驳回上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人俞本源利用其系金腾公司业务员之职务便利，于2012年5月至8月期间，侵占金腾公司在与黎巴嫩DTC公司货物贸易应得货物计人民币4万余元，以及2010年3月至2012年12月间，以金腾公司名义与危地马拉AEC公司、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、洪都拉斯SERPAZ公司、越南TPL（原QTP）公司和SVEAM公司等外商达成订单，并向金腾公司隐瞒订单，自行通过通洲公司或盛邦公司向金腾公司、华兴公司等购货后由盛邦公司出口、结算等事实，有证人金某证言及金腾公司控告书、说明，证人虞某、刘某甲、刘某乙、叶某等人的证言，书证形式发票、商业发票、装箱单、销售清单、海关出口货物报关单、托书，书证国际汇款贷记通知单、出口结汇水单、入账通知单、客户回单、银行账户明细等银行凭证及对账单，增值税专用发票、出口退税情况表，搜查笔录、电子证物检查笔录、原始证物使用记录、封存电子证据清单、光盘、电子邮件翻译件，书证浙江省预收（暂扣）款票据，身份证明、劳动合同、保密规定、业务员职务标准与规范、岗位责任书、工资单，书证企业法人营业执照，以及抓获经过等证据证明，上诉人俞本源对上述基本事实亦予供认，所供与上述相关证据证明的内容能相印证，原判认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院亦予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）俞本源身为公司工作人员，利用其联系公司客户、签订并履行外贸合同等职务便利，采用隐瞒客户真实订单，伪造低价订单赚取客户真实报价与公司实际出价之差价，侵占公司财物人民币4万余元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。根据法律相关规定，职务侵占罪的犯罪对象是指本单位财物，而上诉人俞本源作为金腾公司业务员，在与危地马拉AEC公司、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、洪都拉斯SERPAZ公司、越南TPL公司和SVEAM公司等外商进行的货物贸易中，对金腾公司隐瞒订单，自行通过其他公司向金腾公司及其他生产商采购订单货物，履行并完成订单业务及贸易结算，因该订单尚需经过生产或采购、运输、报关出口、贸易结算等一系列流程环节后才能实现财产性收益，故该收益不足以认定为金腾公司的本单位财物，因此，上诉人俞本源的上述行为依法不能认定为职务侵占罪，原判对此以职务侵占罪认定，系适用法律不当，应予纠正。上诉人俞本源及其辩护人与此相关的辩解辩护意见，予以采纳，但认为俞本源通过自己的努力新开拓的客户不属于金腾公司资源、公安机关从服务器上提取的电子邮件的真实性存疑等辩解辩护的理由，不能成立。宁波市人民检察院出庭检察员认为俞本源在与越南SVEAM公司的货物贸易中获取利益的行为不构成职务侵占罪的出庭意见，予以采纳，但认为俞本源在与危地马拉AEC公司等五家公司的货物贸易中获取利益的行为构成职务侵占罪的出庭意见，以及被害单位委托代理人认为俞本源职务侵占公司利益达60多万元等代理意见，与法律相关规定不符，不予采纳。被害单位委托代理人提出的俞本源身份是业务经理而不是一般业务员，并不影响本案职务侵占犯罪性质的认定。上诉人（原审被告人）俞本源的违法所得依法应予追缴，犯罪工具电脑应予没收。据此，根据上诉人（原审被告人）俞本源的犯罪事实和本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市镇海区人民法院（2013）甬镇刑初字第336号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）俞本源犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月14日起至2016年1月13日止）；
三、公安机关暂扣的上诉人（原审被告人）俞本源的非法所得退还被害单位，暂扣的俞本源的犯罪工具电脑二部，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁朝松
审 判 员 陈 靖
代理审判员 王治军
二〇一四年五月十五日
代书 记员 陈礼鸣