广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终387号
上诉人（原审被告）：陈木荣，男，1978年11月l2日出生，汉族，广东省广州市人，住惠东县，
委托代理人：赖晓东，广东人为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程晓冰，女，1978年11月5日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
委托代理人：杨伟光，广东翔伟律师事务所律师。
委托代理人：周建锋，男，1985年6月10日，汉族，广东惠州人，住址：广东省惠州市大亚湾区，与被上诉人系同事关系。
原审被告：游佐团，男，1977年12月1日出生，汉族，广东省揭阳市人，住惠东县，
委托代理人：赖晓东，广东人为律师事务所律师。
上诉人陈木荣因与程晓冰、游佐团民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院(2016)粤1323民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告程晓冰向本院提出诉讼请求：1.被告偿还欠款100万元及从2014年8月28日起至还清款日止按月息2%计算的利息；2.被告支付违约金136万元（从2014年11月28日起至2016年2月28日止共计15个月，每日按千分之三计）；3.被告承担本案全部诉讼费用。
原告程晓冰诉称的事实与理由：2014年8月28日，债务人游佐团因为资金周转困难向原告借款200万元，双方签订了借款合同，原告按债务人游佐团的通知支付了200万元，债务人游佐团当场向原告写下借据及收据各一份。借款合同确定债务人游佐团应在2014年11月28日前还清该借款，否则从过期之日起每日按未还款金额的千分之三支付违约金。然而，到还款日期时，债务人游佐团只归还了100万元借款及该100万元的利息，还有100万元借款及利息没有支付。在原告的多次追讨下，被告总是以各种理由和借口迟迟不肯偿还该100万元的债务及相应利息，被告的行为严重损害了原告的合法权益。现诉请法院判决如所请，以维护原告合法权益。
被告游佐团、陈木荣辩称：1、被告游佐团、陈木荣向原告借款190万元是事实，但是被告游佐团、陈木荣已根据借据和收据偿还了190万元，因此不存在欠负原告本金的问题；2、原告所主张的逾期利息以及违约金没有事实与法律依据，其所依据的是一份借款合同，因该份合同在被告游佐团、陈木荣签名后，原告拒绝在其上签名，当时两被告、保证人以及原告一致确认该份合同作废。综上，被告游佐团、陈木荣已经按照借据和收据向原告偿还190万元借款本金，原告依据并无生效的借款合同主张逾期利息及违约金172万元没有事实法律依据，请求法庭予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告围绕其诉讼请求向本院提供了下列证据予以佐证：一、《借款合同》一份，该合同的出借人为原告程晓冰（甲方），借款人为被告游佐团（借款人一，乙方）和被告陈木荣（借款人二，乙方），保证人为李华锋（丙方）。合同约定：乙方向甲方借款200万元；借款期限3个月，自2014年8月28日起至2014年11月28日止；借款利息按实际放款金额自放款之日起计算，在合同约定的借款期限内为月利率2%；甲方于2014年8月28日将200万元划入乙方指定账户，乙方于当日向甲方支付首月利息4万元，并于每月28日前向甲方支付下月利息；乙方应按照约定还本付息，乙方还款抵充顺序为：甲方实现债权的费用、损害赔偿、违约金、利息、本金；乙方未按约定偿还借款本息，或有其他违约行为的，除按合同约定支付利息外，另每日按未还金额的3%向甲方支付违约金，直至乙方清偿借款本息或其他违约行为消失止；当乙方无法偿还资金或者其他因素造成甲方资金损失，丙方应无条件偿还甲方资金和利息。被告游佐团、陈木荣、保证人李华锋均已在上述《借款合同》中签名确认，原告在起诉时向本院提交的上述《借款合同》中没有签名确认，但在庭审时向本院出示的《借款合同》中已签名确认。两被告对该《借款合同》的质证意见为：该份《借款合同》是原告向法庭提交证据后再签的，不能反映签订合同之日（2014年8月28日）两被告、保证人和原告已就该合同条款达成一致意见。
二、被告游佐团、陈木荣作为借款人于2014年8月28日向�告出具的《借据》一份，约定：借款人游佐团、陈木荣向出借人程晓冰借款200万元；借款期限自2014年8月28日起至2014年11月28日止；出借人将借款汇入下列银行账户（户名：许乙怡，开户行：广发银行惠东支行，收款账号：62×××33），视为向借款人支付；借款人在本借据上签名时确认已全额收到了上述借款。两被告对该《借据》的质证意见为无异议。
三、被告游佐团作为收款人于2014年8月28日向原告出具的《收据》一份，确认其已收到上述200万元借款。两被告对该《收据》的质证意见为无异议。
四、原告程晓冰名下银行账户流水清单两份，该证据证实原告于2014年2月28日向借款人游佐团、陈木荣指定的收款人许乙怡的银行账户转账支付了190万元。两被告对该证据的质证意见为：该证据证明原告向两被告实际出借190万元借款的事实。经本院询问，原�称余款10万元是通过现金方式支付，但未就此向本院提供相关证据予以佐证。
被告游佐团就其上述抗辩意见向本院提供了下列证据予以佐证：一、案外人林水清（原告程晓冰丈夫）作为收款人于2015年6月30日出具的《收条》一份，确认其收到被告游佐团还款100万元。庭审中，原告对该《收条》的真实性予以确认，自认被告已向其偿还了100万元借款及其利息。二、被告游佐团作为转让方（甲方）与案外人吴浪青（受让方、乙方）于2015年6月16日签订的《房地产转让合同》一份，该合同约定被告游佐团将其名下位于惠东县平山黄排开发区D栋1－13号1单元10层03号房（房地产权证号：粤房地权证第××号）作价19万元转让给案外人吴浪青，该19万购房款被告游佐团自愿由案外人林水清（原告程晓冰丈夫）代收。庭审后，经本院询问，原告确认上述19万元购房款是其丈夫�水清代其收取的，是被告游佐团向其偿还的借款本金，并自认两被告在本案中尚欠其借款本金为71万元（190万元—100万元—19万元）。被告陈木荣就其上述抗辩意见向本院提供了4份手机短信截图予以佐证，拟证实其向原告偿还了33万元款项的事实。该证据显示该手机机主于2015年1月19日向原告分别转账10万元和5万元、于2015年1月21日向案外人谢陈林转账10万元、于2015年1月23日向原告转账6万元、于2015年1月26日向原告转账1万元、于2015年4月20日向原告转账1万元，合计33万元。原告对上述证据的质证意见为：1、转账明细并非银行出具，没有银行盖章，不能作为证据使用；2、即便证据为真实，案外人谢陈林的收款亦与本案无关；3、证据并非原件，不合法。庭审中，经本院释明，被告陈木荣未在指定期限向本院提供相应证据对其所提交的上述证据进行补强。
综合双方的诉辩意见及所提交的证据，本院认定事实如下：2014年8月28日，被告游佐团、陈木荣共同作为借款人向原告程晓冰借款200万元。原告程晓冰通过向指定收款人许乙怡转账190万元以完成了其在本案的出借义务。被告游佐团在借款后向原告偿还了其中119万元（其中19万元为购房款）。2016年3月2日，原告以上述诉称的事实与理由向本院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。诉讼过程中，应原告的财产保全申请，本院依法作出（2016）粤1323民初864号民事裁定书，在260万元的价值范围内查封被告游佐团名下的下列七套房产：一、位于惠东县××开发区××、××单元××房（房地产权证号：粤房地权证惠东字第××号）；二、位于惠东县××开发区××、××单元××房（房地产权证号：粤房地权证惠东字第××号）；三、位于惠东县××开发区××、××单元××房（房地产权证号：粤房地权证惠东字第××号）；四、位于惠东县××开发区××、××单元××房（房地产权证号：粤房地权证惠东字第××号）；五、位于惠东县××开发区××、××单元××房（房地产权证号：粤房地权证惠东字第××号）；六、位于惠东县××开发区××、××单元××房（房地产权证号：粤房地权证惠东字第××号）；七、位于惠东县××开发区××、××单元××房（房地产权证号：粤房地权证惠东字第××号）。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷，本案诉辩双方的争议焦点有二：一是《借款合同》是否生效？二是被告游佐团、陈木荣是否应向原告偿还借款本息和违约金？如需偿还，其金额和标准如何计算？
对于第一个争议焦点，本院认为，上述《借款合同》已由被告游佐团、陈木荣和保证人李华锋签名确认，且由原告收执保管，该行为应视为双方已就借款事宜达成一致意见，原告是否当场签名并不影响该《借款合同》的依法成立。因借款合同是实践合同，故在原告实际履行出借义务后，上述《借款合同》依法已发生法律效力，合同双方均应按合同约定履行义务。原告所提供的银行账户流水清单证实其已向两被告实际交付了190万元借款，原告对于其主张的余款10万为现金支付的意见未向本院提供相关证据予以佐证，本院不予采信。据此，本案借款的实际借款本金应认定为190万元。原告自认被告游佐团已向其偿付119万元借款本金，故两被告尚欠原告的借款本金应为71万元。上述借款所约定借款期限已届满，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，被告游佐团、陈木荣作为共同借款人应共同偿还原告程晓冰71万元借款本金。
对于原告诉请计付利息和违约金的诉求，本院认为，借贷双方在上述《借款合同》中约定按月利率2%（年利率24%）计付借款期限内的借款利息，并约定“乙方未按约定偿还借款本息，或有其他违约行为的，除按合同约定支付利息外，另每日按未还金额的3%向甲方支付违约金，直至乙方清偿借款本息或其他违约行为消失止”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”以及第�十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，被告游佐团、陈木荣应共同向原告支付上述71万元借款本金从借款之日即2014年8月28日起至还清款日止按年利率24%计算的利息。因原告对于违约金的诉求已超出法律规定范围，故本院不予支持。
对于被告陈木荣辩称其已向原告偿还了33万元款项的辩解意见，本院认为，被告陈木荣所提交的证据为手机短信截图，在原告不予认可的情况下，本院无法确认其真实性和关联性。被告陈木荣经本院释明后未在指定期限内对其上述所提供的证据进行补强，依法应承担举证不能的法律后果。据此，本院对被告陈木荣的上述辩解意见不予采信。
综上所�，原告程晓冰的诉请及被告游佐团、陈木荣的辩解，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及上述司法解释的规定，判决如下：
一、被告游佐团、陈木荣于本判决生效之日起7日内共同向原告程晓冰一次性偿付借款本金71万元和利息（以71万元借款本金为基数，从2014年8月28日起至还清款日止按年利率24%计付）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28560元，保全费5000元，合计33560元�原告已预交），由被告游佐团、陈木荣共同负担18460元，由原告程晓冰负担15100元。
当事人二审的意见
陈木荣不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销惠东县人民法院(2016)粤1323民初864号判决书，发回原审法院重审；或改判被告游佐团、陈木荣已清偿原告190万元借款本金；2、本案保全费用、诉讼费用由上诉人、游佐团、被上诉人按比例承担。
事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致一审判决部分错误。此案一审庭审时，上诉人提交偿还了33万元借款给被上诉人程晓冰的“银行账户手机短信截图”，用于证明通过上诉人偿还给被上诉人33万元的事实，同时上诉人答辩：有相关银行转账记录能证明上诉人实际已经向被上诉人偿还了剩余的71万元借款本金及相应利息。被上诉入在庭审时对此不予认可，经一审法官当庭�明在庭后一定期限内对此补充证据。但因上诉人的账目在原会计许祝怡处，需要联系其本人从外地回来核对账目后方能向银行申请打印相应对账流水，因此延误了补充证据。从上诉人提交的建设银行7986227003174030190345账号流水显示：上诉人通过建设银行7986227003174030190345账号向被上诉人累计还款55万元；从上诉人提交的农业银行62×××74账号流水显示：1、上诉人通过农业银行62×××74账号向被上诉人累计还款16万元；另在2014年12月份，上诉人通过抵押东风日产“天籁”小汽车借款50000元现金偿还给陈晓冰。因此，上诉人与游佐团共同向被上诉人借款190万元中尚未偿还的71万元借款由上诉人已经还清，该71万元借款的利息尚未结算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为了维护上诉人的合法权益不受损害，故此，上诉人特向人民法院提起上诉，恳请贵院依法裁判诉请。
被上诉人程晓冰答辩称：被上诉人认为上诉理由不成立，依法维持一审判决，一、原审法院认定事实清楚，由于上诉人在法院规定期限内未提供证据，上诉人承担举证不能后果；二、上诉人在原审开庭时当庭承认与被上诉人有其它经济往来，不排除上诉人提供的银行流水单是其它还款依据；三、上诉人拿到判决书后与被上诉人在2017年1月13日双方签订了和解协议，是双方真实意思表示，也说明什么时候还款，2017年1月16日作出还款协议书，也是双方真实意思表示。两份协议可以显示上诉人完全认可原审法院的判决，被上诉人请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人游佐团答辩称：一、该笔债权债务是共同债权债务，应该游佐团与陈木荣承担共同还贷，150万元本息游佐团已经还了，剩下71万本金也已经有陈木荣还清，并且陈木也还了5万元利息，�一审陈木荣没有及时提交证据，但是属于有客观原因没有及时提交证据，在二审已经提交该证据，足以说明还款。二、至于被上诉人所讲上诉人与被上诉人有其它业务往来，不排除陈木荣通过银行的还款款项是其它业务往来，上诉人已经在上诉状中明确说明该款项就是还被上诉人的欠款，而是否具有其它业务往来及款项往来属于被上诉人的举证。三、上诉人与被上诉人签订的和解协议与还款协议书所说明的欠款与事实不符，意思表示歧义，游佐团不认可，其中有两点，利息40万元我方认为计算过高，没有依据，还款协议表述与和解协议表述不符，还款协议另外追加不是事实的90万元，让陈木荣与游佐团承担，游佐团不认可。
本案二审中，上诉人陈木荣新证据《建设银行账号流水》，拟证明上诉人通过建设银行账号向被上诉人累计还款55万元的事实；《农业银行账号流水》拟证明上诉人通过建设银行账号向被上诉人累计还款16万元的事实；
被上诉人程晓冰质证认为，证据要求看原件，因为在一审时候原审法院在规定时候要求上诉人提交证据，对方没有提交，在2审提交，我方不予质证，不排除还有其他债款。
被上诉人二审提交新证据，《还款协议与和解协议》，拟证明上诉人拿到判决书后与被上诉人在2017年1月13日双方签订了和解协议，是双方真实意思表示，也说明什么时候还款，2017年1月16日作出还款协议书，也是双方真实意思表示。两份协议可以显示上诉人完全认可原审法院的判决，被上诉人请求驳回上诉，维持一审判决。
上诉人质证认为，和解协议是上诉人签订，不具有法律效力，游佐团与陈木荣是共同借款人，对借款必须两人同时作出意思表示。陈木荣无权代表游佐团作出意思表�。
原审被告游佐团二审未提交新证据，亦未对上述证据提出意见。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，陈木荣与程晓冰于2017年1月16日双方签订《还款协议》约定：一、经双方确认陈木荣欠程晓冰借款本金71万元、利息40万元（截至2016年12月31日）；二、经双方友好商议，程晓冰同意陈木荣只归还90万元整，剩余金额程晓冰放弃追讨；三、程晓冰在2017年4月15日前最少归还陈木荣50万元，剩余40万元待程晓冰支付陈木荣50万元后再议。
还查明，依据原审法院一审开庭的庭审笔录记载如下：“审判员问：原告、被告除了本案有无其他借贷、生意等经济来往？陈木荣答：2012年年底，我和被告一共同作为借款人向原告借款150万元，该笔借款已经在2014年年初已全部偿还。”
本案判决理由及结果
本院认为：本案是民间借贷纠纷，根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点：上诉人陈木荣是否向被上诉人程晓冰偿还清本案的借款。具体判析如下：
上诉人陈木荣二审主要上诉认为，上诉人陈木荣与游佐团共同向被上诉人借款190万元，剩余的71万元借款已经由上诉人还清。经审查，本院认为，其一，依据上诉人二审提交证据《建设银行账号流水》、《农业银行账号流水》，上诉人转账的多笔款项最后的时间为2016年2月7日。但是，陈木荣与程晓冰于2017年1月16日双方仍然签订《还款协议》约定：经双方确认陈木荣欠程晓冰借款本金71万元、利息40万元（截至2016年12月31日）。上诉人主张上述的多笔转账的款项为偿还71万元的本金，与其签订的还款协议，明显矛盾，本院不予采信。此外，对于上诉人认为，《还�协议》需要其与游佐团共同作出表示的问题。虽然陈木荣与游佐团为共同借款，但是其作为借款人之一，所作出的债务确认，虽然效力不能及以游佐团，但对其依然是有效的；其二，陈木荣与程晓冰之间除了本案该笔借款之外，还存在有其他的债权债务关系，货币为一般等价种类物，上诉人的上述银行流水清单不能单独证明其转账为偿还本案借款本金，不溶排除存在其债权债务的经济往来；其三，上诉人主张于2014年12月份东风日产“天籁”小汽车抵押借款50000元现金偿还给程晓冰，依据根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，上诉人对于主张的抵债事实未提供证据予以证明，程晓冰亦不予确认，上诉人应当承当举证不能的责任。据此，上诉人陈木荣主张已经向程晓冰偿还清71万元的借款本金，理由不成立，予以驳回。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用10900元，由上诉人陈木荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年三月二十日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、�定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；