湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7681号上诉人（原审原告）：包振新，男，1968年3月15日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区，委托诉讼代理人：葛环珍，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区广八路***号银海雅苑*栋*层***室。法定代表人：余丽美，该公司董事长。委托诉讼代理人：梅立皇，湖北典恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张继蓉，湖北海纳川律师事务所律师。上诉人包振新与上诉人武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司（以下简称华宇祥公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭于2017年12月15日进行了公开开庭审理。上诉人包振新的委托诉讼代理人葛环珍，上诉人华宇祥公司的委托诉讼代理人梅立皇、张继蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。包振新上诉请求：依法维持原审判决第二项、第四项，撤销原审判决第一项、第三项、第五项、第六项、第七项，依法改判确认包振新与华宇祥公司2006年4月至2016年3月30日存在劳动关系，判令华宇祥公司向包振新支付经济补偿金33000元、未休年休假工资27310元、失业保险损失16275元、未签订书面劳动合同二倍工资差额36300元，包振新无需向华宇祥公司返还社保补贴26009元。事实和理由：1、包振新的入职时间是2006年4月，包振新提供的工资卡开户日期是2008年11月5日，该账户最后一笔工资入账时间是2014年9月28日，2015年的工资明确显示其为机修班长，没有社保补贴。与包振新一起起诉到法院的其他七名同事均可以证明包振新是2006年先于这七人入职到公司的，当时公司的前身是武汉华宇建设集团公司。刚开始三年是现金发放，到2008年11月5日，公司才集体给员工办卡，这是全厂职工有目共睹的事实，也是大势所趋。2、华宇祥公司2009年2月至2009年12月期间，双方未签订书面劳动合同，虽然包振新在2009年2月就应该知道自己的权利受到侵害，但考虑到劳动者在劳动关系存续期间处于弱势地位，不便于向用人单位主张权利，为维护劳动者合法权益，二倍工资差额仲裁时效应从劳动关系解除之日起起算。3、华宇祥公司应向包振新支付解除劳动关系经济补偿金33000元。4、华宇祥公司在仲裁和一审阶段均提供了从2011年元月到2016年12月止为职工发放社保补贴的领款表，从表中工作时间一栏明显可以看到，包振新每月工作均在28天到30天，甚至有的月份超过30天，根本没有年休假，更没有发放未休年休假工资，华宇祥公司能提供社保补贴发放的领款明细，就一定能够提供工资明细，公司应举证而未举证，包振新要求公司支付9年未休年休假工资的请求证据充分，故二审法院应判令公司支付未休年休假工资27310元。5、华宇祥公司应向包振新支付失业保险金16275元。包振新因不能到公司上班而发生纠纷提起仲裁和诉讼，在此期间，原来的生活用品一直放在公司的宿舍内，为了找工作及诉讼方便，一直居住在华容镇，因此，公司应当赔偿失业保险损失16275元。6、原审判令包振新返还社保补贴26009元没有综合案件客观存在的全部事实，二审法院应认定该补贴就是工资，不予返还。包振新在庭审质证过程中一直要求看原件，原审一直没有通知包振新查看原件。该补贴事实上就是工资，从发放的天数就可以看出，有的职工是50天，有的是30天，有的是20天，远远超过了社保缴费20%的比例，有的职工只有1100元，以社保补贴名义发放的工资有540元之多，与情与理不符。即使原审该项判决正确，也使该判决生效执行时不明确不具体，使执行人员感觉很突兀。判决书应该明确具体，如公司跟包振新办理社保，公司发放给包振新的社保补贴应当减低，如无法为包振新补缴社会保险，经向武汉市洪山区人力资源和社会保障局核实，包振新补缴社会保险应根据现行的标准补缴，即用人单位每月缴纳五险共计958.89元，劳动者340.5元，合计1299.39元。公司应补缴10年，单位应缴纳115066.8元，即公司应赔偿包振新890**.8元。华宇祥公司辩称：包振新提出的上述上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。包振新主张其在2006年4月至2008年12月与华宇祥公司存在劳动关系，没有充分确凿的证据证实。华宇祥公司无需向包振新支付解除劳动关系经济补偿金。未支付带薪年休假工资，非劳动合同法规定的劳动者可以单方面解除劳动合同，并要求公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金的法定情形。对于非用人单位主观原因导致的社保未缴纳，不应由用人单位支付经济补偿金。包振新自愿向公司提出申请不缴纳社保，公司也实际支付了社保补贴，现以公司未为其缴纳社保为由提出解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金的行为有违诚信，其主张不应得到支持。关于包振新提出未休年休假工资的主张，其主张已经超过了一年的仲裁时效，不应得到支持。关于判决返还社保补贴的问题，包振新要求认定社保补贴为工资，不应返还的主张无事实和法律依据，不能成立。公司无需向其支付二倍工资差额。华宇祥公司上诉请求：撤销原判第三项、第六项，由包振新承担本案诉讼费。事实和理由：1、解除劳动关系是包振新主动提出；2、未办理社会保险也是包振新提出申请，且公司按月向其支付了社保补贴；3、一审法院以未支付年休假工资为由判决公司支付经济补偿金，于法无据。综上，一审法院判决华宇祥公司支付经济补偿金和失业保险损失既无事实依据，也无法律依据。包振新对华宇祥公司上诉请求的辩称意见与包振新的上诉意见一致。包振新向一审法院起诉请求：1.确认包振新与华宇祥公司自2006年4月至2016年5月期间存在劳动关系；2.解除双方之间的劳动关系；3.华宇祥公司向包振新支付2008年2月至2008年12月未签书面劳动合同的二倍工资差额3300元/月×11月=36300元；4.华宇祥公司向包振新支付2009年1月至2016年5月未签无固定期限劳动合同二倍工资差额3300元/月×89月=293700元；5.华宇祥公司向包振新支付解除劳动关系经济补偿金3300元/月×10月=33000元；6.华宇祥公司向包振新支付2015年12月至2016年5月期间待岗工资1550元/月×80%×6月=7440元；7.华宇祥公司向包振新支付2006年4月至2016年5月未休年休假工资3300元/月÷21.75天/月×10天/年×9年×3=27310元；8.华宇祥公司赔偿包振新失业保险损失1550元/月×70%×15月=16275元；9.华宇祥公司以社保补贴名义发放的工资不必返还；10.案件的诉讼费用由华宇祥公司承担。一审法院认定事实：2009年1月，包振新进入华宇祥公司从事电工工作。2010年1月1日，双方签订自2009年1月31日起至2010年12月31日工作任务完成时即行终止的劳动合同。2011年2月10日，双方签订期限自2011年2月10日起至2012年1月30日工作任务完成时即行终止的劳动合同。2012年2月10日，双方签订期限自2012年1月28日至2013年1月28日工作任务完成时即行终止的劳动合同。2013年2月17日，双方签订期限自2013年2月17日至2014年1月30日工作任务完成时即行终止的劳动合同。2014年2月10日，双方签订期限自2014年2月10日至2016年1月31日工作任务完成时即行终止的劳动合同。2011年2月10日、2012年1月28日、2013年2月17日和2014年3月10日，包振新分别向华宇祥公司书面申请由于其户口不在武汉市且流动性大等，不缴纳社会保险。2015年12月底，华宇祥公司因车间技术改造升级，安排包振新放假休息，自2016年1月起未发放工资，也未发放生活费。后包振新未再回华宇祥公司处工作。2016年3月30日，包振新请求解除双方之间的劳动关系等和补缴社会保险分别申请仲裁，并于2016年4月14日向华宇祥公司邮寄送达解除劳动关系通知书。仲裁委（2016）洪劳仲裁字第227号终局裁决如下：一、华宇祥公司于裁决书生效之日起七日内支付包振新20**年1月至3月放假期间生活费3720元；二、华宇祥公司于裁决书生效之日起七日内支付2014年、2015年包振新年休假期间的工资1517元；三、双方继续劳动关系；四、驳回包振新其他仲裁请求。仲裁委（2016）洪劳仲裁字第228号终局裁决如下：一、包振新返还被告此前发放的社会保险补贴28676元；二、被告按社会保险经办机构的规定，补缴包振新20**年1月至2016年3月的社会基本养老保险，包振新承担个人部分。包振新对上述仲裁裁决均不服，诉至法院，诉请如前。另，包振新户籍为农业户口。包振新放假前十二月月平均工资为3300元（包括社保补贴）。华宇祥公司未为包振新缴纳社会保险，但2011年至2015年实发包振新社保补贴共计26009元。华宇祥公司在2016年3月31日通知包振新复岗，但包振新未复岗。华宇祥公司每年春节安排包振新放假休息十三天左右，放假休息期间未发放工资。一审法院认为，包振新提出其入职华宇祥公司时间为2006年4月及至2008年12月与华宇祥公司存在劳动关系的主张没有证据证实，而华宇祥公司在庭审中认可包振新入职时间为2009年1月，故包振新入职华宇祥公司的时间应为2009年1月。华宇祥公司在2016年3月31日通知包振新复岗，但包振新未复岗，而包振新于2016年3月30日申请仲裁时请求解除双方之间的劳动关系，故包振新与华宇祥公司自2009年1月至2016年3月30日存在劳动关系。包振新自2015年12月底放假休息后未再回华宇祥公司工作，且在2016年3月30日申请仲裁时请求解除双方之间的劳动关系，而华宇祥公司在2016年3月31日通知包振新复岗而未复岗后，未再通知包振新复岗，应视为双方的劳动关系在2016年3月30日构成事实解除，故包振新要求解除与华宇祥公司之间劳动关系的诉讼请求，予以支持。包振新没有证据证实2008年2月至2008年12月与华宇祥公司存在劳动关系，故包振新要求华宇祥公司支付2008年2月至2008年12月未签书面劳动合同二倍工资差额33000元的诉讼请求，不予支持。虽然双方在2009年1月、2011年1月1日至2011年2月9日、2013年1月29日至2013年2月16日及2014年1月31日至2014年2月9日未签订劳动合同，但包振新主张该期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已过一年的仲裁时效期间和二年的诉讼时效期间。2016年2月至2016年3月是因华宇祥公司车间技术改造升级放假休息，出现了劳动合同届满时不能终止的客观事由，合同期限应视为自动延续，不属于未签订书面劳动合同的情形。包振新在2016年3月30日已申请仲裁请求解除与华宇祥公司之间的劳动关系，2016年4月和2016年5月未为华宇祥公司提供正常劳动，双方劳动关系构成事实解除，不存在签订劳动合同的法定条件。华宇祥公司与包振新补签、续签了劳动关系存续期间其他时间段的固定期限书面劳动合同，应视为双方协商一致签订固定期限劳动合同，包振新也没有证据证实其提出要求签订无固定期限劳动合同。综上，包振新要求华宇祥公司支付2009年1月至2016年5月未签无固定期限劳动合同二倍工资差额293700元的诉讼请求，不予支持。虽然包振新提出解除劳动关系，但华宇祥公司未支付包振新带薪年休假工资，未为包振新办理缴纳社会保险等，侵害包振新的合法权益，而包振新申请不缴纳社会保险违反了法律强制性规定，故华宇祥公司应支付包振新解除劳动关系经济补偿24750元（3300元/年×7.5个月）。华宇祥公司在2016年1月至3月期间因其车间技术改造升级安排包振新放假休息，并非解除劳动关系，应按最低工资80%的标准向包振新发放生活费，且华宇祥公司对仲裁裁决没有异议，也未提起诉讼，故华宇祥公司应支付包振新20**年1月至2016年3月待岗工资3720元（1550元/月×80%×3个月）。包振新要求支付2015年12月及2016年4月至2016年5月待岗工资的诉讼请求，因华宇祥公司已支付包振新20**年12月工资，而双方在2016年4月至2016年5月已不存在劳动关系，故不予支持。虽然华宇祥公司每年安排包振新春节放假的天数多于年休假天数，包振新不享受当年的年休假，但华宇祥公司未支付包振新年休假工资，而包振新要求支付解除劳动关系之日二年前未休年休假工资的诉讼请求已超过一年的仲裁时效期间和二年的诉讼时效期间，且华宇祥公司对仲裁裁决没有异议，也未提起诉讼，故华宇祥公司应支付包振新年休假工资1517元（3300元/月÷21.75天/月×5天/年×2年）。用人单位为劳动者办理缴纳社会保险是法定义务，包振新申请不缴纳社会保险违反了法律强制性规定。华宇祥公司未为包振新办理缴纳失业保险，导致包振新失业后不能享受失业保险待遇，依据《湖北省失业保险实施办法》的规定，故华宇祥公司应赔偿包振新失业保险待遇损失8137.5元（1550元/月×70%×15个月×50%，包振新系农业户口）。因华宇祥公司提交的工资表明确显示是养老保险补贴，而包振新提出工资表是华宇祥公司以社保补贴名义发放工资的主张没有证据证实，故包振新要求华宇祥公司以社保补贴名义发放的工资不必返还的诉讼请求，不予支持。因补缴社会保险不属于法院管辖范围，故对华宇祥公司为包振新补缴2009年1月至2016年3月社会基本养老保险的请求，本案不作处理。包振新其他诉讼请求，因没有事实和法律依据，故不予支持。据此，原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决：一、包振新与华宇祥公司自2009年1月至2016年3月30日存在劳动关系；二、解除包振新与华宇祥公司之间的劳动关系；三、华宇祥公司于判决生效之日起十日内支付包振新解除劳动关系经济补偿24750元；四、华宇祥公司于判决生效之日起十日内支付包振新20**年1月至2016年3月待岗工资3720元；五、华宇祥公司于判决生效之日起十日内支付包振新年休假工资1517元；六、华宇祥公司于判决生效之日起十日内赔偿包振新失业保险待遇损失8137.5元；七、包振新于判决生效之日起十日内返还华宇祥公司社保补贴26009元；八、驳回包振新其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。二审审理期间，华宇祥公司提交了如下新的证据：调查证明书一份、调查人（徐玉清）法律工作者执业证复印件一张以及被调查公司（鄂州市飞云金塑包装有限公司）网上工商信息一份，拟证明包振新在与华宇祥公司解除劳动合同前，已经与其他单位建立了劳动关系，其解除劳动关系的原因并非华宇祥公司未为其缴纳社保等而被迫解除，华宇祥公司不应向其支付社保损失及失业保险损失，也不应向其支付经济补偿金和二倍工资差额。经质证，包振新对华宇祥公司提交新证据真实性、关联性和证明目的均不予认可。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对华宇祥公司提交的新证据审查判断认为，因包振新对该证据的真实性、关联性和证明目的均不认可，且调查证明书系由鄂州市华容区华正法律服务所出具，非包振新当时的用人单位出具，该证明书上亦无被调查者的签名或盖章，故对该组证据的真实性和证明目的，本院均不予确认。二审查明：二审庭审中，包振新自述华宇祥公司于2015年12月底口头通知其无需上班，包振新是2016年3月份在外找的工作，确实有在其他公司上班，但不到两个月就离开了，2017年5月才又到另一公司上班。一审查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为包振新入职华宇祥公司的时间、华宇祥公司是否应向包振新支付经济补偿金33000元、未休年休假工资27310元、失业保险损失16275元、未签订书面劳动合同二倍工资差额36300元，以及包振新是否需向华宇祥公司返还社保补贴26009元。关于包振新入职华宇祥公司的时间问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华宇祥公司认可包振新的入职时间为2009年1月，现包振新提出其入职华宇祥公司时间为2006年4月，但对此主张包振新未提交充分证据证实，包振新认为根据其提供的工资卡开户日期是在2008年11月5日的事实以及一同起诉至法院的其他公司员工均可证实包振新的实际入职时间，但包振新一审提交的该工资卡账户银行流水显示第一笔工资发放时间是2009年8月24日，包振新一、二审期间亦未提供其他公司员工的证人证言，原审结合华宇祥公司一审提供的与包振新签订的劳动合同，认定包振新入职华宇祥公司的时间为2009年1月，并确认包振新与华宇祥公司自2009年1月至2016年3月30日存在劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。关于华宇祥公司是否应向包振新支付经济补偿金33000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…。本案中，包振新与华宇祥公司存在劳动关系期间，因华宇祥公司未依法为包振新缴纳社会保险，包振新可要求华宇祥公司支付经济补偿金，双方2009年1月至2016年3月30日存在劳动关系，包振新放假前十二个月月平均工资为3300元，故原审判令华宇祥公司支付包振新解除劳动关系经济补偿24750元，并无不当，本院依法予以维持。关于华宇祥公司是否应向包振新支付未休年休假工资27310元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”以及《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第二款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假”之规定，劳动者未休年休假工资的申请仲裁时效可以从第三个年度的1月1日起计算。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满ｌ年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，本案中，根据包振新的工作年限以及2016年1月至3月其未正常提供劳动的情况，包振新可在2014年、2015年享受各5天的带薪年休假，华宇祥公司未能举证证明包振新在2014年至2015年期间享受了带薪年休假10天，亦未举证证明向其发放了在此期间的未休年休假工资，故华宇祥公司应支付包振新未休年休假工资3034元（3300元/月÷21.75天/月×5天/年×2年×200%）。关于华宇祥公司是否应向包振新支付失业保险损失16275元的问题。因作为用人单位的华宇祥公司未为包振新依法缴纳社会保险，导致包振新失业后不能享受失业保险待遇，包振新系农业户口，原审依据《湖北省失业保险实施办法》之规定，判决华宇祥公司赔偿包振新失业保险待遇损失8137.5元（1550元/月×70%×15个月×50%），并无不当，本院依法予以维持。关于华宇祥公司是否应向包振新支付未签订书面劳动合同二倍工资差额36300元的问题。包振新上诉认为华宇祥公司2009年2月至2009年12月期间未与其签订书面劳动合同，应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。本案中，华宇祥公司一审提交了签订日期为2010年1月1日、合同期限自2009年1月31日至2010年12月31日的书面劳动合同，包振新认可该证据的真实性，亦未对该合同上的签名提出异议，因该劳动合同的补签行为系双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成的合意，未违反法律法规的规定，符合当事人意思自治原则，属于有效合同，故原审认为华宇祥公司无需向包振新支付2009年2月至2009年12月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。关于包振新是否需向华宇祥公司返还社保补贴26009元的问题。本案中，华宇祥公司提交的工资表明确载明发放的名目是养老保险补贴，包振新认为其为以社保补贴名义发放的工资，但对此主张，未提供证据证明，故对包振新上诉认为华宇祥公司以社保补贴名义发放的工资26009元不必返还的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5220号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项，即：“一、包振新与武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司自2009年1月至2016年3月30日存在劳动关系；二、解除包振新与武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司之间的劳动关系；三、武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司于判决生效之日起十日内支付包振新解除劳动关系经济补偿24750元；四、武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司于判决生效之日起十日内支付包振新20**年1月至2016年3月待岗工资3720元；六、武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司于判决生效之日起十日内赔偿包振新失业保险待遇损失8137.5元；七、包振新于判决生效之日起十日内返还武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司社保补贴26009元；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5220号民事判决第八项，即：“八、驳回包振新其他诉讼请求”；三、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5220号民事判决第五项“五、武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司于判决生效之日起十日内支付包振新年休假工资1517元”为“五、武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司于判决生效之日起十日内支付包振新年休假工资3034元”；四、驳回包振新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交；二审案件受理费10元，由武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 静审 判 员  王 伟审 判 员  李 娜二〇一七年十二月二十六日法官助理  贺玉琼书 记 员  李雯瑾