湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）益法刑二终字第13号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1975年9月22日出生，汉族，河北省定州市人，中专文化，。2005年1月31日因寻衅滋事罪、职务侵占罪被浙江省温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑四年五个月，因涉嫌犯非法经营罪，于2013年8月6日�北京铁路公安处抓获，于2013年8月9日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年9月7日被取保候审，因传唤不到案，于2014年9月18日被清远市公安局抓获，于2014年9月24日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年10月29日被执行逮捕。现羁押于益阳市第一看守所。
益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控被告人李某某犯非法经营罪一案，于二O一四年十二月三十一日作出（2014）赫刑二初字第248号刑事判决。李某某不服，向本院提出上诉。本院于二O一五年一月二十六日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2012年，被告人李某某和龙某某（已判刑）在未取得农药生产批准证书的情况下，冒用山东荷泽源丰农药有限公司、河北海虹生化有限公司、河北省顺平县农药厂所登记的农药的生产批准证书的编号，生产“莲盛”牌系列“稻尊、稻盛、康戈、虫必克、螨畏、棉盛、大丰收”等品牌的农药，并销售给黄某某、熊某某等人，销售金额累计达71760元。案发后，被告人李某某被公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有证人谭某晖、谭某、梁某某、吴某贞、邱某某、姜某某、李某新、王某某、候某某、吴某军、熊某某、黄某某、李某某的证言、现场检查笔录、行政处罚决定书及益阳市质量技术监督稽查支队出具的情况说明、托运单、收据、收条、收购合同、房屋租赁合同、全国工业产品生产许可证、农药登记证、企业注册登记资料及营业执照、广州莲盛农业科技有限公司工商注册登记资料、生产农药单据、益阳市农业局法规科复益阳市公安局赫山分局的函、益阳市公安局赫山分局搜查笔录及扣押物品清单、照片、辨认笔录、湖南省农药�品质量监督检验授权站的检验报告、同案人龙某某的供述、被告人李某某的供述、益阳市赫山区人民法院（2014）赫刑二初字第93号刑事判决书、浙江省温州市龙湾区人民法院（2005）刑初字第88号刑事判决书、户籍资料、抓获经过说明等。
原判认为，被告人李某某伙同龙某某未经相关资格认定机关审查认定并授予农药加工资格，而进行农药加工、销售活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为己构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人李某某是主犯。被告人李某某是累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。
上诉人李某某上诉提出，1、他应认定为�犯；2、羁押期限计算错误；3、不应判处罚金。
经审理查明，2012年2月，上诉人李某某和龙某某（已判刑）承租了谭某晖在赫山区泉交河镇南湖村的厂房，并从谭某晖处转让了用于生产农药井冈霉素所需的“全国工业产品生产许可证”、“农药登记证”两个证件。上诉人李某某与龙某某明知没有生产其他农药品种的登记证，仍然从广州购进大量液态农药原药以及印有“莲盛”字样系列农药包装盒、大量用来灌装液态农药的白色塑料空瓶、封口机等工具，并雇请了泉交河镇当地十名工人。2012年4月6日，上诉人李某某、龙某某和所雇工人一起在厂房内分装、灌装未取得农药临时登记证和农药登记证的“莲盛”牌系列“稻尊、稻盛、康戈、虫必克、螨畏、棉盛、大丰收”等品牌的农药。其中，“莲盛”牌系列“稻尊、稻盛、康戈、虫必克”4种农药均交给吴某贞、梁某某�十名工人灌装，采取按每件成品支付15元的计件工资方式，灌装康戈农药216件、虫必克100件、稻尊130件、稻盛146件，共计592件。上诉人李某某和龙某某亲自灌装了“莲盛”牌系列“螨畏、棉盛、大丰收”3种农药。上诉人李某某和龙某某所生产的“稻尊、稻盛、康戈、虫必克”品牌农药产品出厂标明的农药生产批准证书编号冒用了山东荷泽源丰农药有限公司在农业部药检所登记的“笑打牌”甲氨基阿维菌素苯甲酸盐（2.3％）；“螨畏”品牌农药产品出厂标明的农药生产批准证书编号冒用了河北海虹生化有限公司在农业部药检所登记的“雷奇牌”有效成分含量18／升的阿维菌素；“棉盛”品牌农药产品出厂标明的农药生产批准证书编号冒用了河北省顺平县农药厂在农业部药检所登记的“顺农牌”有效成分含量5％的吡啉虫。上诉人李某某和龙某某所生产的农药销售给了�某某、熊某某、李某新、王某某、吴某军等人，其中，“稻尊”农药以840元／件的价格销售26件给黄某某、熊某某；“棉盛、大丰收”农药以960元／件的价格销售52件给李某新、王某某，销售金额累计达71760元。
案发后，上诉人李某某被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人谭某晖的证言，证明2012年2月，龙某某、李某某以26.6万元的价格转让其“益阳市生物农药厂”用于生产井岗霉素的“全国工业产品生产许可证”、“农药登记许可证”，以年租金1.5万元租用该厂5年。龙某某于2012年4月份开始生产农药，生产了约一个月，约200万元的农药。他不知道龙某某是在生产假农药。他帮忙搭农药销给宁乡的熊某某20件，搭农药销给宁乡的黄某某6件；
2、证人谭某的证言，证明龙某某、李某某租用他父亲农药厂生产的“莲盛”牌系列农药是假冒的，�某某还聘请当地妇女为其灌装农药；
3、证人梁某某的证言，证明她在益阳市生物农药厂做事有7、8年了，给龙某某、李某某做“莲盛”牌系列农药从2012年4月6日开始，做事的有10人。吴某贞登记了她们生产的农药总共是592件，龙某某、李某某按每件15元发工资，龙某某将8880元工资给了她，她再发给其他人；
4、证人吴某贞的证言，证明她从2012年4月6日至5月2日在龙某某的益阳市生物农药厂做事，做事的有10人，按每件15元发工资，她做了登记，共灌装农药592件，分别是康戈216件、虫必克100件、稻尊130件、稻盛146件。龙某某共支付工资8880元；
5、证人邱某某、姜某某的证言，证明她们原来在谭某晖的农药厂做事，2012年4月，龙某某和李某某请她们在农药厂做事，生产了“莲盛”牌系列4种农药，做事的有10人，龙某某按每件15元发工资。她们生产的农药吴某贞进行了登记，共有592件；
6、证人李某新的证言，证明2012年6月，龙某某和李某某一起送了52件“棉盛”农药给他，每件960元。他和龙某某、李某某一起将农药送到王某某处；
7、证人王某某的证言，证明2012年他从龙某某那里进了52件“棉盛”农药，每件960元；
8、证人候某某的证言，证明他于2012年8、9月帮龙某某销售过“虫必克”、“稻尊”、“大丰收”牌农药，龙某某称这些农药是其在益阳的农药厂生产的；
9、证人吴某军的证言，证明2012年他在龙某某处进了61件大丰收农药，因为质量问题全部退给了龙某某，并打了收条；
10、证人熊某某的证言，证明2012年经谭某晖介绍认识了龙某某，龙某某共销给他20件农药，每件840元。他卖了11件，退了9件；
11、证人黄某某的证言，证明2012年谭某晖介绍龙某某销售了6件“稻尊”农药给他，每件840元，他没有销完，退了2件加250瓶；
12、证人李某某的证言，证明他是广州万昌隆包装机械技术有限公司销售人员，2012年3月22日，湖南的一个客户在公司购买了29000元的灌装机、喷码机、封口机；
13、现场检查笔录，证明2012年5月14日，益阳市质量技术监督局现场查获龙某某、李某某的“莲盛”牌虫必克农药49件、康戈119件、螨畏20件。现场还查获灌装机、喷码机、封口机等生产工具；
14、行政处罚决定书及益阳市质量技术监督稽查支队出具的情况说明，证明李某某因冒用他人厂名、厂址生产相关农药的事实被益阳市质量技术监督局于2012年8月30日作出罚款18000元的处罚。龙某某、李某某为合伙关系，因李某某在合伙中起主要作用，处罚决定书只写了李某某的名字；
15、托运单、收据、收条，证明农药生产、销售的情况；
16、收购合同、房屋租赁合同、全国工业产品生产许可证、农药登记证，证明2012年2月28日，龙某某与谭某晖签订收购合同，龙某某以26.6万元的价格从谭某晖处转让用于生产井岗霉素所需的“全国工业产品生产许可证”、“农药登记证”。同年4月8日，龙某某与谭某晖签订房屋租赁合同，龙某某以租期5年，年租金1.5万元的金额租用谭某晖在赫山区泉交河镇南湖村的益阳市生物农药厂的厂房；
17、企业注册登记资料及营业执照，证明益阳市志军生物农药厂成立于2012年5月7日，系个人独资企业，投资人龙某某，经营范围及方式为井岗霉素生产、销售；
18、广州莲盛农业科技有限公司工商注册登记资料，证明该公司由李某某于2010年11月30日注册成立；
19、证人吴某贞、邱某某手写的生产农药单据，证明吴某贞、邱某某等人为龙某某、李某某灌装康戈农药216件、虫必克100件、稻尊130件、稻盛146件；
20、收条2份，证明李某新、吴某军退货给龙某某的情况；
21、益阳市农业局法规科复益阳市公安局赫山分局的函，证明生产农药的相关法律规定及处罚，并经查中国农药信息网，龙某某、李某某生产的农药系冒用他人登记信息；
22、益阳市公安局赫山分局搜查笔录及扣押物品清单、照片，证明公安机关在龙某某家扣押了稻尊农药47件、棉盛11瓶、棉盛空包装盒4个等物品；
23、辨认笔录6份，经谭某、梁某某、吴某贞、李某新、李某某对一组照片进行辨认，谭某指认出2012年4月在其父亲农药厂生产“莲盛”牌系列农药的人是龙某某、李某某。梁某某、吴某贞指认出雇请她们生产农药的人是龙某某。李某新指认出2012年6、7月，伙同李某某销售52件“棉盛”农药给他的人是龙某某。李某某指认出2012年3月，在广州万昌隆包装机械技术有限公司以2.9万元购买灌装机、喷码机、封口机的人是龙某某；
24、湖南省农药产品质量监督检验授权站的检验报告，证明龙某某生产的稻尊农药甲氨基阿维菌素苯甲酸盐含量为0.14％，标准值为2.3％；
25、同案人龙某某的供述，证实他出钱购买全国工业产品生产许可证、农药登记证及租赁厂房的事实属实，但没有参与生产经营，是李某某在生产经营，对于生产农药的数量他不清楚，但销售农药的数量属实；
26，上诉人李某某供述，2012年2月，他与龙某某到谭某晖的“益阳市生物农药厂”，想买下其厂房、机器设备，后以26.6万元的价格收购谭某晖生产井岗霉素农药的“全国工业产品生产许可证”、“农业登记证”，还约定租谭某晖的厂子5年，年租金1.5万元。他和龙某某协议了合作方式，由他负责市场销售，购买农药原液，生产、包装出厂；龙某某负责出资金，利润按四六分成。“稻尊、稻盛、康戈、虫必克”4种农药交给当地的农妇做，15元／件的记件工资，他和龙某某还亲自生产了“螨畏，棉盛、大丰收”3种农药。每一种农药商标上留的“植保电话”是龙某某的手机号码。生产出的农药销给了宁乡的两个客户、岳阳华容的一个客户和常德的吴某军；
27、益阳市赫山区人民法院（2014）赫刑二初字第93号刑事判决书，证明同案犯龙某某被刑事处罚的情况；
28、浙江省温州市龙湾区人民法院（2005）刑初字第88号刑事判决书，证明李某某曾被刑事处罚情况；
29、户籍资料，证明上诉人李某某的身份情况；
30、到案经过5份，证明上诉人李某某被公安机关抓获归案的时间、地点等相关情况。
以上证据均经原审庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某伙同龙某某未经相关资格认定机关审查认定并授予农药加工资格，而进行农药加工、销售活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为己构成非法经营罪。在共同犯罪中，李某某系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚。李某某在判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。关于上诉人李某某提出他应认定为从犯的意见，经查，李某某从租用厂房，到购买农药原液、生产设备，再到农药的生产、销售全部参与，且行为积极主动，起了主要作用，应认定为主犯，故对李某某的此上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人李某某提出羁押期限计算错误的意见，经查，北京铁路公安处刑警支队出具的到案经过以及北京铁路公安处看守所羁押期限证明书证实，李某某于2013年8月6日至8日被北京铁路公安处看守所羁押。清远市公安局温泉派出所出具的到案经过和益阳市赫山公安分局经侦大队出具的到案经过均证实，李某某于2014年9月18日被抓获归案。一审计算李某某原已羁押30日，应改为原已羁押39日，刑期即自2014年9月24日起至2016年2月14日止，二审对一审刑期计算错误予以纠正。关于李某某提出不应判处罚金的意见，经查，法律规定非法经营罪的刑罚应并处或单处罚金，原审判处罚金并无不妥，故对李某某的此上诉意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 练川南
代理审判员 邹 隽
代理审判员 夏 勇
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 田 蜜