河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀05刑终276号
抗诉机关河北省宁晋县人民检察院。
原审被告人史哓飞，男，1989年2月15日出生于河北省宁晋县，汉族，小学文化，农民，住宁晋县。2009年5月11日因寻衅滋事被邢台市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。因涉嫌犯抢劫罪于2017年1月7日被刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪、诈骗罪于同年1月18日被逮捕。现羁押于宁晋县看守所。
河北省宁晋县人民法院审理河北省宁晋县人民检察院指控原审被告人史哓飞犯抢劫罪、诈骗罪一案，于2017年5月19日作出（2017）冀0528刑初87号刑事判决。河北省宁晋县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员温可红出庭履行职务，原审被告人史哓飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2015年9月1日下午，在宁晋县苏家庄镇西丁村一废弃厂房内，被告人史哓飞参与赌博输钱后，对在赌场内看管钱盒的被害人任某1采用威胁手段，抢走钱盒内的现金1600元。案发后，史哓飞退赔了任某1的损失，得到了任某1的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人史哓飞供述，2015年9月的一天下午2点左右，其知道任某1在西丁村村北一个废弃的厂房里开赌场后，就开着一辆面包车来到现场，当时宋某1、宋某2、段某2还有几个不认识的人在推牌九，任某1按锅的10％提成，把提成的钱放在了一个蓝盒里（装牌九的盒子）。其玩了几下把带着的500元输完后向任某1要钱，任某1不给，其就从蓝盒里拿了一把钱往外走。任某1跟着出来拽住其，让其把钱放下。其就从兜里掏出一把黑色的玩具手枪指着任某1威胁任某1，任某1不知道是假枪。其开车回家后数了数是1600元。其把枪扔了。案发后，其把钱又退给了任某1，得到了任某1的谅解。
2、被害人任某1陈述，2015年9月1日下午，其联系了段某1、段龙龙等人在西丁村李献国的废弃厂房里推牌九，赌注200元。史哓飞来后玩了二十分钟输了四五百元。其给了史哓飞100元嫌少，史哓飞就从其保管的盛钱的盒子里抢现金，其没有拦住，史哓飞抢了钱就往外走。其追出去拦住史哓飞，史哓飞从兜里掏出一把手枪冲着其胸前说别拦他，其就不敢拦了。史哓飞开着一辆银白色的面包车走了。枪是黑色的，看上去挺轻，估计是假的。这些钱都是抽头的钱，有1500或1600元。2015年12月份，此事双方已调解，其出具了谅解书。
3、证人段某1证言证明，2015年9月1日下午，有几个人在西丁村李献国的废弃厂房内推牌九，200元的锅，任某1在场。史哓飞来后玩了会儿输了200元左右，就向任某1要钱，任某1给了史哓飞100元，史哓飞嫌少随手掏出一把手枪顶住任某1的头，把装钱的盒子拿走了，盒里大概有2000多元。
4、谅解书证明，被告人史哓飞已退还任某11500元，任某1对史哓飞表示谅解。
5、宁晋县公安局情况说明证明，本案中史哓飞使用的枪支未找到。
6、宁晋县公安局刑事警察大队证明，本案中段某1、任某1涉嫌开设赌场罪另案处理。
上述证据，原审法院予以确认。
（二）2016年8月份，被告人史哓飞与被害人巴某在网上认识后，史哓飞谎称自己被公安机关上网追逃，自己的银行卡内100万元被公安机关冻结，需要钱处理此事，以此为由陆续从巴某处骗取微信转账及现金合计83710元用于个人挥霍。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人史哓飞供述，2016年头秋里，其通过“陌陌聊天”认识了巴某，后发展成男女朋友关系，其让巴某买了一块手表和一部金立牌手机。其说自己被公安局上网追逃，需要花钱了事，巴某就通过微信转账给了其30000元左右，具体转了多少记不清了，都零花了。2016年12月份，其又骗巴某说因要账把人打伤了，要花钱了事，需要30000元，巴某就到邢台贷了款给了其35000元现金，这些钱也零花了。其骗巴某说自己卡里有一百多万元被公安冻结了，等处理清了就还她。其没有银行卡，一块钱的财产也没有。其的微信名是“飛、贝某”，巴某的微信名是“摩天轮的幸福”，微信转账记录的钱数是正确的。
2、被害人巴某陈述，2016年8月份，其通过“陌陌软件”认识了史哓飞，后处男女朋友关系。其给史哓飞买了一部3000多元的金立牌手机和一个价值3000元左右的仿劳力士手表。到9月份，史哓飞说因打人被公安上网追逃，需要钱解决此事向其要钱，其就用微信多次给史哓飞转账汇款。期间，其想和史哓飞分手，史哓飞就威胁把其的裸照发到网上，其不敢和史哓飞分手了。到11月份，史哓飞又说把欠他钱的人打伤了需要钱，其就从恒昌小额贷款公司贷了45000元，在12月7日给了史哓飞35000元现金。连现金和微信转账给了史哓飞一共是83710元。史哓飞还说银行卡里有100多万元被冻结了，等事情处理清了就把其的贷款还了。到12月底，其感觉被骗了就把和史哓飞的通话录了音。其的微信名是“摩天轮的幸福”，史哓飞的微信名是“飛、贝某”。
3、接受证据材料清单、被害人巴某提供的微信转账记录截图、录音光盘证明，自2016年8月15日至12月8日，被害人巴某给被告人史哓飞通过微信转账15次合计48710元及给付现金的有关情况。
4、公安人员从被告人史哓飞手机中调取的转账记录截图六页证明，微信名为“摩天轮的幸福”向被告人史哓飞手机转账的数额和时间，与被害人巴某提供的微信转账记录截图相一致。
5、宁晋县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单及照片证明，公安机关从被告人史哓飞手扣押手机一部、手表一款。同时证明了被扣押物品的牌号等有关特征。
6、劳动教养决定书证明，被告人史哓飞因寻衅滋事于2009年5月11日被邢台市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年，期限自2009年5月11日至2010年4月27日止。
7、在逃人员登记/撤销表，证明了被告人史哓飞被上网追逃以及被抓获的有关情况。
8、宁晋县公安局发、破案经过，证明了本案的发生、侦破情况，同时证明了被告人史哓飞的到案情况。
9、户籍证明证实，被告人史哓飞出生于1989年2月15日，身份证号码。
上述证据，原审法院予以确认。
综上，被告人史哓飞实施抢劫一次价值1600元。诈骗一次价值83710元。
原审法院认为，被告人史哓飞以非法占有为目的，使用威胁手段强行劫取他人财物，数额较大，其行为已构成抢劫罪；被告人史哓飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为亦构成诈骗罪。被告人史哓飞一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，应予支持。被告人史哓飞到案后，如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且退赔了抢劫案中被害人的损失，得到了该被害人的谅解，对被告人史哓飞所犯抢劫罪可依法从轻处罚。辩护人的相关辩护意见与事实相符，予以支持。公诉机关提出的被告人史哓飞犯抢劫罪判处三至五年有期徒刑、犯诈骗罪判处三至五年有期徒刑，均并处罚金的量刑建议，予以采纳。为保护公民人身权利及财产权利，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人史哓飞犯抢劫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金六千元。二、责令被告人史哓飞退赔被害人巴某经济损失83710元，判决生效后十日内给付。三、扣押在案的作案工具金立牌手机一部予以没收，上缴国库。
河北省宁晋县人民检察院抗诉提出，原审判决适用法律错误，该手机不应作为作案工具予以没收，只有专门用于犯罪活动或者主要用于犯罪活动而偶作其他使用时，才可以认定为作案工具；该手机应当返还被害人。
河北省邢台市人民检察院检察员出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，原审诉讼程序合法；史哓飞并未将此手机直接用于作案，而是作为日常使用，该手机不是作案工具，请二审法院依法纠正。
原审被告人史哓飞辩称，不应将手机作为犯罪工具予以没收。
经审理查明：（一）2015年9月1日下午，在宁晋县苏家庄镇西丁村一废弃厂房内，原审被告人史哓飞参与赌博输钱后，对在赌场内看管钱盒的被害人任某1采用威胁手段，抢走钱盒内的现金1600元。案发后，史哓飞退赔了任某1的损失，得到了任某1的谅解。
（二）2016年8月份，原审被告人史哓飞与被害人巴某在网上认识后，史哓飞多次通过手机或者当面向被害人谎称自己被公安机关上网追逃，自己的银行卡内100万元被公安机关冻结，需要钱处理此事为由，陆续从巴某处通过手机微信转账及现金骗取合计83710元用于个人挥霍。
综上，被告人史哓飞实施抢劫一次价值1600元。诈骗一次价值83710元。
上述事实，有经庭审举证、质证的原审被告人史哓飞供述，被害人任某1、巴某陈述，证人段某1证言，谅解书，公安机关办案说明，接受证据材料清单、被害人巴某提供的微信转账记录截图、录音光盘，公安人员从被告人史哓飞手机中调取的转账记录截图六页，宁晋县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单及照片，劳动教养决定书，在逃人员登记/撤销表等证据证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人史哓飞以非法占有为目的，使用威胁手段强行劫取他人财物，数额较大，其行为已构成抢劫罪；原审被告人史哓飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。原审被告人史哓飞一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人史哓飞的违法所得的一切财物，应当责令其退赔被害人。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，邢台市人民检察院检察员提出的该项出庭意见，予以采纳。原公诉机关没有指控且现有证据不能证实该手机为诈骗所得，不应返还被害人，抗诉机关提出的该手机应当返还被害人的意见，不予采纳。犯罪工具是指犯罪分子进行犯罪活动所使用的一切物品、器械，只要在犯罪时以犯罪为目的而使用的物品、器械，即为犯罪工具，并不要求必须是专门或者主要用于犯罪活动。本案被告人史哓飞使用被害人赠与其的手机与被害人联系，虚构事实，骗取被害人的信任，诈骗被害人财物83710万元，且骗取的部分财物系使用该手机的微信功能收取的，原判认定该手机系犯罪工具，并无不妥。故抗诉机关宁晋县人民检察院提出的“该手机不应作为作案工具予以没收，只有专门用于犯罪活动或者主要用于犯罪活动而偶作其他使用时，才可以认定为作案工具”，邢台市人民检察院提出的“史哓飞并未将此手机直接用于作案，而是作为日常使用，该手机不是作案工具”，以及原审被告人史哓飞提出的“不要当将手机作为犯罪工具没收”的意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王佳培
审判员 马瑞平
审判员 李 虹
二〇一七年八月九日
书记员 樊 博