浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终222号
上诉人（原审原告）姚秀文。
上诉人（原审第三人）平宝裕。
委托代理人（特别授权代理）彭小菊，浙江明显律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平国民。
原审被告潘贵梅。
原审被告平某，女，2003年9月28日出生，汉族，住绍兴市柯桥区柯桥街道裕民小区**幢***室，公民身份号码3306212003********。
法定代理人（系平某之母）潘贵梅。
上诉人姚秀文、平宝裕与被上诉人平国民、原审被告潘贵梅、平某房屋买卖合同纠纷一案，浙江省绍兴市柯桥区人民法院于2015年12月8日作出（2014）绍柯民初字第3742号民事判决。姚秀文、平宝裕不服，向本院提起上诉。本院立案受理后原由审判员毛振宇、吕景山，代理审判员钟丽丹成的合议庭进行审理，因审判人员工作调整，后变更为由代理审判员赵启龙、钟丽丹、丁敏佳组成的合议庭于2016年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人姚秀文，上诉人平宝裕的委托代理人彭小菊，被上诉人平国民到庭参加诉讼，原审被告潘贵梅、平某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审认定，被告平国民系平大龙（于2013年8月24日去世）侄子。平大龙生前于2004年11月21日与被告平国民订立《房屋绝卖契约》一份，载明：甲方（指被告平国民，房屋绝卖人）愿将坐落在绍兴县柯桥街道双渎村兴越路裕民小区内B2幢（即现在的17幢）三楼303室内的自有房屋一套计96.72平方米，价2600元／平方米，合计总房价251472元，全部绝卖给乙方（指平大龙，房屋买房人）名下，永不反悔，永不回赎。全部房款付清后本绝卖契约生效，并由甲方协助乙方办理房屋过户手续。过户费用由乙方承担。交房时，其他费用由乙方自行承担。备注一：在交房前，双方必须履行房屋绝卖契约内的各自义务。在绝卖契约履行或生效后，对该房屋所发生的一切纠纷由甲方负责处理，与乙方无涉。备注二：在村或社区今后对该绝卖房屋能享受的权利和义务，均归乙方享受和履行。如以户所享受的权利和义务，归甲方享受和履行。在付余款时，以实际交付的房屋面积计算，多还少补。备注三：双方在房屋绝卖中如有一方违约时，应承担赔偿对方的违约金25000元。为乙方在房屋过户时，甲方能顺利配合，甲方在总房款中留10000元作押金，待乙方过户后，即向甲方付清。该协议由平国民、平大龙分别在绝卖人和买房人一栏中签字，平水荣作为证人签字，代笔人为盛某。
同时认定，2004年2月7日，被告平国民作为被拆迁人与拆迁人绍兴县旧村开发投资有限公司（受委托单位：绍兴县柯桥街道办事处）签订《绍兴县集体土地房屋拆迁产权调换协议》一份，协议主要内容：被拆迁房屋确权建筑面积169.46㎡，安置人口为4人（具体为本案三被告，平某为独生子女，增加一个安置人口），安置房屋为裕民小区C10幢506室，B2幢（现为17幢）303室，建筑面积分别为105.92㎡、96.12㎡，自行车库2个，建筑面积分别为17.11㎡、13.55平方米，临时安置补助费按19个月计算。2005年1月安置房屋交付后平大龙、平宝裕两人搬入上述B2幢303室居住，2007年被告平国民取得讼争房屋的权属证书。原告于2012年2月20日与平大龙登记结婚，2013年8月3日，平大龙在绍兴县中心医院11楼11号病房中，由村官潘炜红执笔立下《遗嘱证明》一份，主要内容：原户主平国民的一套房子位于柯桥裕民小区17幢303室，现大家商量决定，这套房子户主改平大龙和平宝裕，面积为平大龙和平宝裕各半。该遗嘱证明订立时被告平国民也在场，并签字捺印，其他在该《遗嘱证明》上签字的还有社区主任平志青、村官潘炜红等人。2013年8月24日平大龙病故。2014年8月30日，原告与平宝裕订立《协议书》一份，载明：关于裕民小区17幢303室房屋居住权，就平宝裕与姚秀文双方协商如下：一、室内两只房间一人一只，靠东首的一只归姚秀文居住，另外一只归平宝裕居住；二、客厅、厨房、卫生间双方共同使用；三、双方互不侵犯个人的房间，互相不进入对方房屋，除非双方各自同意；四、双方都不得向外出租房间、客厅等；五、大门钥匙各自自己保管。原告于2014年9月7日起诉要求确认讼争房屋为原告所有并要求被告将该房屋过户到原告名下，酿成纠纷。审理中经原审法院释明，原告变更诉讼请求，要求解除合同、判令被告返还房款、支付违约金并赔偿房屋现行市场价格（以评估为准）与原购买价的差价损失。该院根据原告申请，委托北京市国宏信价格评估有限公司对讼争房屋在2015年1月13日的价格进行评估，评估价值为698600元，原告为此次评估支付评估费5600元。
又认定，2004年3月16日，绍兴县县城建设领导小组、柯桥街道办事处、县建设局、县国土局、柯桥国土所、双渎村等单位负责人对柯桥街道双渎村余下95户的剩余问题，进行了仔细分析和讨论，并形成纪要，其中关于平宝裕、平大龙的纪要内容为：姓名：平宝裕、平大龙，情况说明：兄弟两人均单身，属低保户，现要求立两户。会议意见：120㎡左右一套，给予结算。同年10月8日第三人平宝裕（协议称乙方）与绍兴县柯桥街道办事处（协议称甲方）签订《绍兴县集体土地房屋拆迁产权调换协议》一份，协议主要内容：被拆迁房屋确权建筑面积39.81㎡，安置人口为2人（具体为本案平宝裕与平大龙），安置房屋为裕民小区D8幢204室（共1套），建筑面积为133.57㎡，自行车库2个，建筑面积分别为15.44㎡、12.88平方米。费用结算：6.73平方米属超面积，按商品价结算，计10369.58元，临时安置补助费按19个月计算，搬迁补偿费用合计5738.34元，经结算产权调换后由乙方支付给甲方差价款为4131.24元。协议签订后，乙方需付甲方的，先预付人民币2300元，余款在安置房交付时一次性付清。翌日即2004年10月9日，平大龙、平宝裕（协议简称甲方）即与案外人孙兴林（协议简称乙方）签订《房屋绝卖契约》一份，载明：甲方（房屋绝卖人）愿将座落在绍兴县柯桥街道双渎村兴越路裕民小区内D8幢二单元二楼204室的自有房屋一套计133.57平方米，价2500元／㎡。另有自行车库D8幢14号一个，计15.44㎡，价1500元／㎡，合计总房价为人民币357085元，全部绝卖给乙方名下，永不反悔，永不回赎。乙方在签订契约时，预付房款贰拾万元整，余款在交房时付清。全部房款付清后本绝卖契约生效，并由甲方协助乙方办理房屋过户手续。过户费用由乙方承担。交房时，其他费用由乙方自行承担。注一：在交房前，双方必须履行房屋绝卖契约内的各自义务。在绝卖契约履行或生效后，对该房屋所发生的一切纠纷由甲方负责处理，与乙方无涉。注二：在村或社区今后对该绝卖房屋能享受的权利和义务，均归乙方享受和履行。如以户所享受的权利和义务，归甲方享受和履行。在付余款时，以实际交付的房屋面积计算，多还少补。注三：双方在房屋绝卖中如有一方违约时，应承担赔偿对方的违约金贰拾万元整。为乙方在房屋过户时，甲方能顺利配合，甲方在总房款中留壹万元作押金，待乙方过户后，即向甲方付清。买受人孙兴林于同月10日分别支付给平宝裕、平大龙各100000元，平宝裕、平大龙各自出具收条一份交孙兴林为凭。2005年1月7日交房时孙兴林支付给平大龙房屋购买款147085元，由平大龙出具收据一份交孙兴林为凭，2007年12月22日房屋办理过户手续后孙兴林支付给平宝裕购房款10000元（即绝卖契约规定为保证甲方能顺利配合乙方的过户押金），平宝裕出具收条一份交孙兴林为凭，至此孙兴林付清了全部购房款。
原审认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽责，共同构建良性的市场环境。本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.平大龙与被告平国民签订的《房屋绝卖契约》是否成立并生效？2.本案合同解除的法律后果应如何处理？
关于焦点一，原审认为，应认定本案《房屋绝卖契约》成立并生效。理由在于：其一，本案《房屋绝卖契约》已符合合同约定的生效条件。房屋买受人在平大龙与出卖人平国民在合同中约定的生效条件为：“全部房款付清后本绝卖契约生效。”本案因买受人平大龙已经病故，原告又提供不出平大龙支付购房款的直接证据，故判断平大龙生前有否付清房款要根据双方合同约定并结合该院调查取证材料予以综合判断。本案事实表明，平大龙、平宝裕两兄弟拆迁前均系低保户，拆迁时绍兴县柯桥办事处与绍兴县县城建设领导小组、县建设局、县国土局、柯桥国土所、双渎村等单位负责人经分析和讨论，决定给予平大龙、平宝裕一套面积为120㎡左右的安置房，实际安置面积为133.57㎡，并由第三人平宝裕出面签订产权调换协议，产权调换协议签订的第二天即2004年10月9日平大龙、平宝裕即以357085元的价格将此安置房绝卖给案外人孙兴林，孙兴林分三次付清了购房款，平大龙与平宝裕各得247058元和110000元，绝卖后平大龙以自己名义向被告平国民购买本案房屋，结合本院向绝卖契约执笔人盛某反映平大龙生前向其说过购房款已经付清、房屋已交付给平大龙、平宝裕使用及平大龙病危时在病房中订立《遗嘱证明》决定将涉案房屋户主改平大龙和平宝裕，面积为平大龙和平宝裕各半、被告平国民在场不仅未表示异议，还在该《遗嘱证明》上签字，故本院认为平大龙已支付给被告平国民购房款241472（不包括过户押金10000元）具有高度可能性。根据双方约定：“为乙方在房屋过户时，甲方能顺利配合，甲方在总房款中留10000元作押金，待乙方过户后，即向甲方付清。”亦即买受人为保证房屋能顺利过户，留10000元作为过户押金，过户后再向出卖人付清，故本院认定买受人平大龙已支付购房款241472元。原告主张房款均已全部付清，被告辩称买受人尚未支付过购房款，自己因为与平大龙、平宝裕是叔侄关系才将房屋交付他们使用，均不符合本案事实，本院不予采纳。其二，《房屋绝卖契约》所涉房屋虽系三被告共有的房屋，但上述契约系债权合同，并非物权合同，系出卖人平国民与买受人平大龙的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。被告潘贵梅、平某事后是否予以追认，关系买受人能否取得物权的问题，但不影响合同之效力，故应认定合同成立并生效。
关于焦点二，原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因买卖房屋为安置房，属三被告的家庭共有财产，现被告潘贵梅、平某明确不同意被告平国民出卖讼争房屋，合同继续履行存在法律上的障碍，原告经该院释明，要求解除合同，其理由正当，应予支持。其要求退还房款，其合理部分应予支持，其不合理部分，缺乏事实依据，不予支持。关于原告主张的违约金25000元及合同无法继续履行时点的市场价与平大龙购买价之间的差价被告应否支付的问题，对此，该院认为，因本案合同不能继续履行的责任在于被告平国民，且无正当理由，故出卖人依法应当承担违约违约责任。原告主张的违约金是一种惩罚性违约金，可以与损害赔偿并用，应予支持。原告主张的差价损失，实际上是一种可得利益损失。对于可得利益损失的计算有其特定的法律规则。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一是三条第二款规定的第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”因此，根据可预见规则，2004年11月平大龙与平国民买卖房屋，无论哪一方当事人都难以预期2015年的房价，故仅仅以合同无法继续履行时点的市场价与平大龙购买价之间的差价计算可得利益损失，难免失之于简，本案中可参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于惩罚性赔偿的规定确定可得利益损失较为恰当，即可得利益损失确定为购房款的一倍计251472元。超过部分不予支持。原告提供的《价格评估结论书》与本案事实缺乏关联性，对其证明力不予认定。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本案中，平大龙生前立下的《遗嘱证明》从其内容来看，性质上应认定为赠与，受赠人平宝裕知道后表示接受，该赠与生效，根据该《遗嘱证明》，平宝裕享有一半的财产权利，现平宝裕要求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，该院予以认可。原告认为该《遗嘱证明》不是平大龙的真实意思表示，与本案查证事实不符，本院不予采纳。具体处理，决定由被告平国民将购房款的二分之一即120736元、违约金的二分之一计12500元及可得利益损失的二分之一计125736元合计258972元支付给原告，购房款中的100000元（第三人只请求分得购房款总额中的100000元）及可得利益损失的二分之一计125736元合计225736元支付给第三人平宝裕，原告姚秀文及第三人平宝裕则应将房屋退还给被告平国民，原告及第三人其余诉请均缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款之规定，判决：一、自2015年1月14日起解除平大龙与被告平国民于2004年11月21日签订的《房屋绝卖契约》；二、原告姚秀文和第三人平宝裕应自本判决生效后一个月内从座落绍兴市柯桥区柯桥街道兴越路裕民小区17幢2单元303室内腾退并交付给被告平国民；三、被告平国民应于本判决生效后十日内退还给原告姚秀文购房款120736元、赔偿可得利益损失125736元合计258972元；四、被告平国民应于本判决生效后十日内退还给第三人平宝裕购房款100000元、赔偿可得利益损失125736元，合计225736元；五、驳回原告姚秀文的其他诉讼请求；六、驳回第三人平宝裕的其他诉讼请求。案件受理费15326元（11036元（原告诉请部分）＋4290元（第三人诉请部分），其中原告预交80元，其余申请缓交，第三人平宝裕申请缓交】，由原告姚秀文负担7086元，被告平国民负担4061元（3950元＋1111元），第三人平宝裕负担3179元，限原告姚秀文、被告平国民及第三人平宝裕于本判决生效后十日内向本院交纳。评估费5600元，由原告姚秀文负担（已交纳）。
宣判后，姚秀文不服，向本院提出上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。1.原审中，《遗嘱证明》并非事实，立遗嘱时，平国民叫来八人来医院病房写好遗嘱，当时平大龙已经病危，该遗嘱不是其真实意思表示。被上诉人在原审中称有录音录像为证，申请法院调取该录音录像。证人盛某当时未在场，《遗嘱证明》中他的名字是其后加的。2.本案中我告的是平国民一人，原审却多出两个被告。房产证上只有平国民一人名字，该房屋卖给平大龙已经有十年了，房屋绝卖契上明明白白写着永不后悔，永不赎回，平国民老婆现在说不清楚，不卖了，显然不符常理。综上，请求：1.将讼争房屋过户给上诉人，并赔偿上诉人违约金25000元；2.本案诉讼费用、评估费用由被上诉人承担，评估费用5600元归还给上诉人。经本院释明，上诉人变更上诉请求为：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即：1.依法解除平大龙与被告平国民于2004年11月21日签订的《房屋绝卖契约》；2.依法判令三被告返还购房款251472元，并支付违约金25000元；3.依法判令三被告赔偿损失（房屋现价与购房款的差额）447128元。4.本案诉讼费用由被告承担。
被上诉人平国民辩称，上诉人姚秀文的上诉理由不能成立，一审判决是正确的。
被上诉人平宝裕辩称，上诉人姚秀文的上诉事实与理由均不能成立，请求驳回上诉。
平宝裕不服原判，向本院提起上诉称：1.一审法院认定本案属于合同纠纷，不属于继承纠纷不当。原告姚秀文获得适格主体的原因是因为继承，如果平宝裕被认定为共同继承人，势必形成必要共同诉讼，因此，本案应是遗产继承纠纷。既然因继承这一法律事实原判对被上诉人姚秀文的诉讼请求予以评判，那么对第三人平宝裕的独立诉讼请求不予处理显然不当。2.根据《继承法》的规定，平宝裕虽不属于第一顺序的继承人，但系平大龙生前抚养，予以生活照顾的继承人，其应当分得适当的遗产。一审法院对于有关平宝裕系平大龙生前抚养，予以生活照顾的继承人身份的证据不予审查评判，对属于遗产部分的合同利益未进行分割，系适用法律错误，且将导致上诉人另行起诉要求遗产分割的诉讼救济途径丧失。综上，请求：1.撤销原判第四项，改判被上诉人平国民支付上诉人平宝裕可得利益损失251472元的四分之三188604元、退还上诉人购房款150000元，合计338604元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。
针对上诉人平宝裕的上诉请求及理由，上诉人姚秀文辩称，我是跟平国民打官司，本案跟平宝裕没有任何关系，平宝裕不是靠平大龙抚养的，无权分得平大龙的遗产。
被上诉人平国民对上诉人平宝裕的上诉请求及理由没有意见。
二审中，上诉人平宝裕向本院提交视频资料一份，以证明《遗嘱证明》载明的事实和视频资料的事实是一致的。
上诉人姚秀文质证认为，该录音录像是虚假的，不是事实的。
被上诉人平国民质证认为对该视频资料的真实性无异议。
本院认证认为，该证据符合法定的证据形式，内容客观，能够印证《遗嘱证明》的形成过程，上诉人姚秀文虽提出异议，但未能提出反驳证据，本院对该份证据予以确认。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院围绕当事人的上诉请求和理由审理后认为，本案主要争议在于：一、本案属于何种纠纷，原审确定的案由是否正确；二、《遗嘱证明》是否系平大龙生前真实意思表示；
关于第一个争议焦点，本院认为，民事案件案由应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。本案中，当事人之间的争执均是基于平大龙与平国民的房屋买卖合同关系，虽平大龙因病去世，但并不属于《中华人民共和国合同法》第九十一条所规定的合同权利义务终止的情形，平大龙去世后，其在合同中所享有的权利义务并不发生变化，仍可由第一顺序法定继承人承继。本案并非是继承人之间因继承权的确认及遗产分配等问题而引发的继承纠纷，原审将本案案由确定为房屋买卖合同纠纷符合《民事案件案由规定》，并无不当。上诉人平宝裕主张作为平大龙生前抚养、予以生活照顾的继承人，要求适当分得平大龙遗产，该诉请依法不属于本案的审理范围，原审对此不予处理正确，上诉人平宝裕可依法另行主张。另，原审追加潘贵梅、平某为被告参与诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，并无不当。
关于第二个争议焦点，本院认为，该《遗嘱证明》系平大龙生前真实意思表示。首先，该《遗嘱证明》中不仅有平大龙手印，还有赵明、平国祥等人以及村委等相关见证人员的签名、手印确认，符合代书遗嘱的形式要件。其次，从内容上来看，该《遗嘱证明》中“房子户主改平大龙和平宝裕，面积为平大龙各半”能够与原审法院对平志青的调查笔录相互印证，且在二审中上诉人平宝裕提交的现场视频亦能佐证该《遗嘱证明》的真实性。再次，上诉人姚秀文虽对《遗嘱证明》的真实性提出异议，但并未提供足以反驳的相反证据，根据谁主张，谁举证的举证责任分配原则，其应承担举证不能的不利诉讼后果。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15326元，由上诉人姚秀文负担7663元（申请缓交），上诉人平宝裕负担7663元，款限于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 丁敏佳
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陆琪瑜