四川省宁南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川3427刑初58号
公诉机关宁南县人民检察院。
被告人羊小康，男，1987年1月28日出生于四川省绵阳市，汉族，初中文化，个体经营者，住绵阳市游仙区。2017年1月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被宁南县公安局刑事拘留，同年2月9日被宁南县公安局执行逮捕。现羁押于宁南县看守所。未受过刑事处罚。
辨护人邱宋，四川邱宋律师事务所律师。
宁南县人民检察院以宁检公诉刑诉〔2017〕52号起诉书指控被告人羊小康犯合同诈骗罪，于2017年7月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭审理了本案。宁南县人民检察院指派检察员肖国蓉、黄维出庭支持公诉，被告人羊小康及辨护人邱宋到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
宁南县人民检察院指控，2015年9月15日，在宁南县白鹤滩镇新集镇“金典”茶楼内，吕某通过萧某介绍认识了羊小康，羊小康向吕某虚构云南宏昌建设有限公司白鹤滩项目部在水电八局有10万立方混泥土工程，并以云南宏昌建设有限公司白鹤滩项目部的名义和吕某签订护坡建设工程合同。签订完工程合同后，羊小康以需交纳工程保证金为由，要求吕某交纳10万元工程保证金。为取得该工程项目，吕某向羊小康支付了10万元保证金，但之后吕某一直未取得该工程项目。羊小康以公司出了问题、设计方案变更等理由拒不履行合同约定，拒不退还保证金并逃匿。后经网上追逃，2017年1月26日羊小康被绵阳市公安局游仙公安分局石板派出所民警抓获。2017年5月5日羊小康家属帮其退还了10万元保证金。公诉机关认为，被告人羊小康以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任。
被告人羊小康对公诉机关的指控无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。
辨护人邱宋辩称，一、对罪名无异议，但本案犯罪主体不是个人而是单位，羊小康是以云南宏昌公司白鹤滩项目部的名义与被害人签订的合同，所收保证金也全部交到邓某2、邓志富手中，羊小康没有非法占有该保证金的故意，而是宏昌公司拒不退还该笔保证金。二、从羊小康的供述来看，羊小康没有非法占有该保证金的故意，他是准备归还被害人的，但因全部交给邓某2了，经济困难无法退还。三、羊小康积极替单位退还了被害人的保证金，取得被害人谅解。综上，本案属于单位犯罪，被告人羊小康虽属直接责任人，应受刑事处罚，但其系初犯、偶犯，到案后如实供述，具有坦白情节，其在本案中犯罪情节较轻，对社会危害不大，主观上也无非法占有的故意，所得钱财如数交给了单位的邓某2，且积极退还被害人钱财，取得谅解，请法院充分考虑以上情节，给予从轻处罚。
经审理查明，2015年8月底，被告人羊小康在宁南县白鹤滩镇少城雅居茶楼与邓某2认识后，二人于2015年9月1日签订了一份《合作协议书》，约定二人共同经营中国水电八局白鹤滩电站护坡堡坎项目、护坡堡坎劳务施工，其中羊小康需于2015年10月30日前以现金方式出资50万元；双方还约定，未经全体合作人同意，禁止任何合作人私自以合作名义进行业务活动。2015年9月15日，被害人吕某通过他人介绍在宁南县白鹤滩镇新集镇“金典”茶楼内认识了被告人羊小康，羊小康向吕某谎称自己系云南宏昌建设有限公司白鹤滩项目部负责人，且该项目部在水电八局有10万立方混泥土工程，在取得了吕某的信任后，二人签订了一份《白鹤滩工程用工劳务合同》及《云南宏昌公司金沙江白鹤滩项目班组劳务补充协议》，约定由吕某组织人员在羊小康指定的地点进行施工，并约定吕某在签订合同的同时应一次性缴纳质量、安全保证金10万元。签订合同后，吕某按约定于同日分三次以转账的方式给付了10万元保证金给羊小康。羊小康收到该款后，将该款以自己的名义交给了邓某2，作为自己与邓某2的合作协议中的出资。此后，羊小康以各种理由拒不履行合同约定，并拒不退还保证金并逃匿，后经网上追逃，于2017年1月26日被绵阳市公安局游仙公安分局石板派出所民警抓获。2017年5月5日，羊小康亲属代其退还了10万元保证金给被害人吕某，并取得吕某的谅解。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）受案登记表、立案决定书，证实2016年4月1日，吕某到宁南县公安局白鹤滩派出所报案，称其被羊小康诈骗；公安机关于2016年9月14日立案侦查。
（二）抓获经过，证明绵阳市公安局游仙公安分局石板派出所民警在户政室发现羊小康后，将其控制住。
（三）被害人吕某的陈述，证实2015年9月15日，我与羊小康经人介绍相识，并在宁南县白鹤滩镇新街金典茶楼里面签订了一份合同。签合同时，羊小康讲他是宏昌公司白鹤滩项目部的经理，并说大概有10万个立方的混凝土工程，合同签完后必须交10万元的保证金。签完合同后，我们就把10万元的保证金以转账的方式转到羊小康的账户里面。但后来羊小康以各种理由一拖再拖，我们始终没能进场施工。后来他的电话就打不通了，我才发现被骗了。
（四）证人证言
1.证人刘某1的证词，证明2013年底我挂靠云南宏昌公司后开始在水电八局开展工程建设，具体由邓某1负责。宏昌公司白鹤滩项目部一共有两个项目经理，我主要负责对接水电八局，刘某2对接水电七局。我们在水电八局主要是些零星工程，没有大规模的混凝土工程。2015年10月底时，水电八局的给我打电话，说我们公司的班组有人闹事，我回来后了解到一个叫羊小康的人以我们项目部的名义和施工班组签订劳务合同，骗取他人的保证金。
2.证人刘某2的证词，证明2013年宏昌公司开始在白鹤滩水电站开展工程建设工作，主要是在水电八局和水电七局承揽建设工程，在水电七局的公司授权委托人是我，在水电八局的授权委托人是刘某1，他在水电八局的工地主要是邓某1在实际负责。2015年10月时，项目部在水电八局的工程就出问题了，一个叫肖某的包工头因为向羊小康交纳了保证金后没做到实际工程，就带人把水电八局的门堵了，这时我和刘某1才知道有人在以宏昌公司白鹤滩项目部的名义骗取保证金。
3.证人邓某1的证言，证实2015年8月22日左右，羊小康与我姐邓某2在白鹤滩镇新集镇“少城雅居”茶楼认识后，羊小康就到我们那里来做管理人员。两三天后，羊小康提出以50万元现金入伙的方式和我们一起干，我同意了。2015年9月初，羊小康和邓某2签了一份合作协议书，签订协议后羊小康陆续给了25万元。过了一段时间，邓某2打电话给我说，羊小康背着我们收受了其他人的保证金。接电话后我就往回赶，途中当晚有一个班主肖某的工人把我们办公室围堵了，说羊小康收了他们的保证金又没活路给他们干，我们就把他交给我们的25ＸＸ面拿了12万出来支付给肖某他们把这个事情解决了。羊小康总共在我们那里做了一个多月，不到两个月，2015年10月20几号离开后就一直没回来。羊小康只负责现场施工，他签用工合同和收取保证金我都不知道。我们的公章平时都放在办公室，当时我在外面还有一个工地，很少在白鹤滩，我姐经常不在办公室，羊小康一个人管理和使用公章的时间比较多。
4.证人邓某2的证言，证实我兄弟邓某1从2013年开始就使用宏昌公司白鹤滩项目部的名义在水电八局从事工程建设。2015年8月20日左右，我在白鹤滩镇少城雅居茶楼认识了羊小康，羊小康提出在我们公司找点事做，我说可以。后面他又提出合作经营，我们就在2015年9月1日签订了合作协议，约定双方各自出资50万元。后面他陆续支付了我总共25万元的入股资金。签订协议半个月后我就回射洪处理事情，这期间他就是公司的一般员工，代管他介绍的一个班组。中秋节前我回到白鹤滩，水电八局叫我清理施工队伍。通过清理我发现肖某、龚建勇这两个不是之前我的施工队伍，我要把肖某的队伍清理出场时，肖某说羊小康收了他10万元钱，还收取了龚建勇和吴燕敏的保证金，后来我拿出钱来退还给了他们。吕某我不认识。我没有给羊小康授权，因为我们都是使用的别人的资质，羊小康没有权利使用公章和别人签订劳务协议。宏昌公司有个印章放在办公室，谁都可以接触到。宏昌公司白鹤滩项目部在水电八局主要负责边坡和公路，大概有2000多方工程，没有10万方混泥土的工程。羊小康大概是2015年10月底时离开白鹤滩的。
5.证人肖某的证言，证实我经人介绍认识了吕某，吕某想做工程，我就介绍他与羊小康认识。羊小康与吕某是单独签的合同，邓某2不在场。羊小康收了吕某10万元的保证金，吕某当场通过手机转账给羊小康的。羊小康没有安排吕某做工程。
（五）辨认笔录及照片，证实吕某辨认出羊小康。
（六）书证
1.云南宏昌建设有限公司资质证明、刘某1工程师证、邓某2安全员证、邓某1专职质量检查员证及云南宏昌建设有限公司人员名单，证实云南宏昌建设有限公司的基本情况及刘某1、邓某2、邓某1在该公司中的身份，该公司人员名单内无被告人羊小康。
2.云南宏昌建设有限公司《关于致宁公（白鹤滩）调字[2017]1号回复发函》，证实：该公司于2014年3月在白鹤滩设有项目部，负责人刘某2，刘某1，项目部有公章一枚（云南宏昌建设有限公司白鹤滩项目部），由刘某2保管，该公章只用于《金沙江白鹤滩水电站右岸下红岩边坡治理工程-202#公路土建项目》施工业务，不允许用于其它项目和签订任何施工合同。
3.云南宏昌建设有限公司于2013年9月8日向水电八局白鹤滩施工局出具的《授权委托书》，证实宏昌公司启用云南宏昌建设有限公司白鹤滩项目部印章一枚，授权该印章仅由代理人刘某1一人代为保管并使用，除代理人之外的其他人加盖该印章无效。
4.中国水利水电第八工程局有限公司白鹤滩施工局《情况说明》，证实经该施工局查证，云南宏昌建设有限公司出具给该施工局的书面授权委托书中无羊小康此人。
5.中国水利水电第八工程局有限公司白鹤滩施工局《云南宏昌取证资料》及工作联系单，证实云南宏昌建设有限公司白鹤滩项目部2013年9月进场后在水电八局白鹤滩工地所承揽的具体工程情况，无羊小康所称的10万方的混凝土工程。
6.邓某2与羊小康于2015年9月1日签订的《合作协议书》，证实二人签订了为期五年的合同，合作经营中国水电八局白鹤滩电站护坡堡坎项目、护坡堡坎劳项目，合同约定羊小康以现金方式出资50万元，2015年10月30日以前交齐，并约定未经全体合作人同意，禁止任何合作人私自以合作名义进行业务活动，严禁公章私用。
7.邓某2于2015年9月3日、2015年9月30日出具的收据，证实邓某2先后收到羊小康20万元与25万元股金，合计45万元。
8.羊小康与吕某于2015年9月15日签订的《白鹤滩工程用工劳务合同》、《云南宏昌公司金沙江白鹤滩项目班组劳务补充协议》，证实羊小康在合同中的身份为项目负责人,吕某在签订合同的同时应一次性缴纳（质量、安全保证金）10万元。
9.交通银行四川省分行账户交易明细，证明吕某于2015年9月15日分三次转款10万元到羊小康的账户内。
（七）在逃人员登记信息表、网上比对工作记录，证实被告人羊小康系在逃人员，在逃类型为刑拘在逃，逃跑日期为2017年1月13日。
（八）羁押证明，证实羊小康于2017年1月26日19时被送押至四川省绵阳市看守所，2017年1月27日11时被宁南县公安局民警带离出所。
（九）被告人羊小康的身份信息，证实被告人的身份情况，为完全刑事责任能力人
（十）吕某于2017年5月5日出具的收条、谅解书及中国农业银行转账凭证，证实吕某收到了羊小康家属退还的10万元保证金，并对羊小康表示谅解。
（十一）被告人羊小康的供述与辩解，证实2015年我以云南宏昌公司的名义在白鹤滩水电八局做工程时，吕某想从我手里面做工程，我们就于2015年9月在白鹤滩镇一个茶楼里面签订了劳务合同，我让他交纳了10万元保证金，是分几次转在我农业银行卡上的。我与吕某签订劳务协议当天我给他承诺的是10万立方的混泥土，单价是170元。后面工程没做成，我也没有把10万元退给他。吕某要求过我退钱，我叫他等起，等我要到钱或者我有钱了再退给他。我与邓某2是合作关系，宏昌公司白鹤滩项目部的公章是我在管理。我一共投入了50来万，我自己有10万元，其他的40万是班组交纳的保证金，我都以我入股的名义交给了邓某2。吕某没有实际进场施工，邓某2不认识他。
本院认为，被告人羊小康以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。
公诉机关指控被告人的行为构成合同诈骗罪，对此本院认为，第一，合同诈骗罪在犯罪客体上要求侵犯国家对经济合同的管理制度，本案中被告人以签合同需交保证金的方式骗取吕某的现金10万元，侵犯的客体仅是公民的财产所有权，并没有侵犯国家对合同的管理制度，因此本案不符合合同诈骗罪的客体要件；第二，合同诈骗罪中的合同，应限于能够体现一定市场秩序的经济合同，不具有交易性质的赠与合同，有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，均不应视为合同诈骗罪中的合同，本案中羊小康与吕某签订的系劳务协议，合同内容虽涉及工程施工，但吕某并不是具有合法资质的从事建筑工程施工的经营者，其主要是通过组织人员提供劳务获取利润，在法律上吕某组织的劳动者是以宏昌公司员工的名义进场施工，因此该合同不是一个单纯的经济合同，还要受劳动法等法律法规的调整，不符合合同诈骗罪对合同的要求；第三，本案虽然在诈骗过程中存在合同，但使被害人吕某产生错误认识的主要原因是羊小康谎称其系宏昌公司项目部负责人、虚构其有10万方工程转包给被害人吕某施工等欺骗行为，合同在其中只起到了次要作用。综上，本案不符合合同诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对被告人定罪处罚，公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控的罪名不当，应当予以变更。
辩护人提出本案系单位犯罪，对此本院认为，单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。本案中，羊小康不是宏昌公司白鹤滩项目部的负责人，其收取保证金的行为未经过单位的决策程序决定，收取的保证金由其自己占有，并以自己的名义作为入股资金交给他人，未用于为本单位或者本单位全体成员或多数成员谋取非法利益；此外，刑法中未规定单位为诈骗罪的犯罪主体。因此，本案不属于单位犯罪，对辩护人提出的这一意见不应采纳。
被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；被告人系初犯，其亲属积极代其退还被害人钱财，取得被害人谅解，并积极代其缴纳罚金，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人系初犯，有坦白情节，且积极退赃、取得谅解，可从轻处罚的意见与本案查明事实一致，应予以采纳。综合考虑被告人系初犯，认罪态度较好，且有坦白情节，并积极退赃，取得被害人谅解等情节，可对其适用缓刑。
综上所述，为保护公民的合法财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”，第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”，第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”，第七十三条第二款、第三款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”之规定，判决如下：
被告人羊小康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈志红
审判员 李小俊
审判员 张 涛
二〇一七年十一月十八日
书记员 申秀梅