浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温瑞民初字第222、317号
原告（被告）代智平。
委托代理人郑慧、章忠艇。
被告（原告）浙江正威机械有限公司。
法定代表人吴仕飞。
委托代理人王善鹏。
原告（被告）代智平为与被告（原告）浙江正威机械有限公司（以下简称正威公司）劳动争议二�，分别于2014年1月13日、1月15日向本院起诉。本院于同日受理后由审判员余海瑞依法适用简易程序于2014年3月24日公开开庭进行合并审理。原告（被告）代智平的委托代理人章忠艇、被告（原告）正威公司的委托代理人王善鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）代智平诉（辩）称：2011年2月23日代智平进入正威公司上班，从事钳工工作，约定月工资3000元。2011年3月26日晚23时30分许，代智平在上完夜班驾驶牌号为浙c×××××二轮摩托车回家，行经瑞安大桥12km＋100m处即瑞安市上望办事处北隅村地段时，与徐某驾驶牌号为赣f×××××二轮摩托车发生碰撞；代智平经瑞安市人民医院抢救住院治疗，诊断为：“颈部6—7骨折、胸1右侧横突骨折、精髓损伤、臂丛神经根性撕脱伤、右胫骨上段骨折等、右眼眶软组织挫裂伤等”，经住院治疗73天后于2011年6月8日因病情好转出院门诊治疗、定期复查和休养，医疗总费用47848.39元。期间代智平向正威公司暂支了82000元。2011年3月31日瑞安市公安局交通警察大队作出了瑞公交认字（2011）第4008号道路交通事故认定书，认定代智平负事故次要责任、徐某负事故主要责任。2012年9月4日瑞安市人力资源和社会保障局作出了瑞人社工认字（2012）56号工伤认定书，认定代智平受伤为工伤，2012年9月28日温州市劳动能力鉴定委员会作出了温劳鉴工瑞（2012）1522号劳动能力鉴定评论，评定代智平为工伤叁级伤残等级，但并没有对代智平的生活护理等级作出鉴定。2012年10月10日温州律政司法鉴定所作出了温律司鉴所（2012）临鉴字第1268号法医临床鉴定意见书，评定代智平护理依赖程度为部分护理依赖（叁级护理依赖）。2013年2月28日代智平向瑞安市劳动争议仲裁委员会申请工伤补偿、社会保险争议仲裁；该仲�委于2013年11月14日作出了瑞劳仲案字（2013）第128号仲裁裁决书；代智平因不服该仲裁裁决提出起诉。故代智平诉请法院判令：1、解除代智平与正威公司的劳动关系；2、判决正威公司向代智平支付医疗费、一次性工伤保险长期待遇、停工留薪期工资、伤后护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费，合计528009.39元。
原告（被告）代智平在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据1，代智平身份证复印件1份、居住证复印件1份，以证明代智平主体资格。
证据2，正威公司营业执照1份、组织机构代码证1份，以证明正威公司主体资格。
证据3，瑞安市公安局交通警察大队瑞公交认字（2011）第4008号道路交通事故认定书1份，以证明责任分担情况。
证据4，工伤认定书1份，以证明原告受伤属于工伤的事实。
证据5，劳动能力鉴定结论1份，以证明原告伤残等级为工伤三级的�实。
证据6，门诊病历1份、住院病历1份、出院记录1份、医疗诊断证明书2份，以证明原告伤势治疗经过及伤势情况。
证据7，门诊收费收据16份、住院收费收据1份、住院费用清单2份，以证明医疗费用情况。
证据8，发票1份，以证明鉴定费用情况。
证据9，劳动仲裁裁决书1份，以证明原、被告的劳动争议已经劳动仲裁裁决的事实。
证据10，行政复议书1份、行政判决书1份、温州中院行政判决书1份，以证明被告故意拖延时间的事实。
证据11，瑞安市劳动争议仲裁委员会送达回执复印件1份，以证明裁决书送达时间。
原告（被告）代智平当庭向本院提供了如下证据：
证据12，住院费用清单6份，以证明住院费用情况。
证据13，司法鉴定协议书1份、鉴定发票1份，以证明原告支出的鉴定费用情况。
被告（原告）正威公司辩（诉）称：代智平于2013年2月28日向瑞安市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求正威公司赔偿各种经济损失1889908元。2013年11月14日瑞安市劳动争议仲裁委员会作出裁决，裁定正威公司赔偿代智平一次性工伤长期保险待遇428832元、鉴定费300元、停工留薪工资18000元，合计447132元，扣除正威公司预支款82000元，共支付代智平366132元。正威公司认为瑞安市仲裁委对一次性工伤伤残长期保险待遇计算为428832元是不正确的。根据《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》浙劳社工伤（2004）140号第一点规定：用人单位尚未参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资。代智平受伤时间为2011年3月23日，应当根据2010年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资30650元计算。因此一次性工伤长期保险待遇应当为30650元×12个月=367800元。正威公司认为瑞安市仲裁委对停工留薪期工资计算为18000元欠妥�，代智平受伤后治疗期并没有12月之长，应当酌情计为5个月的停工留薪期，即7500元。因此正威公司所需承担的项目及金额应当为：一次性工伤长期保险待遇367800元、鉴定费300元、停工留薪工资7500元，合计375600元，扣除正威公司预支款82000元，共需支付代智平293600元。故诉请法院判令：1、正威公司只需支付代智平293600元；2、本案诉讼费用由代智平承担。庭审中，正威公司同意代智平的停工留薪期可按8个月计算。
被告（原告）正威公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据14，正威公司营业执照1份、组织机构代码证1份、法定代表人身份证明1份，以证明正威公司的主体资格。
证据15，代智平身份证1份，以证明代智平的主体资格。
证据16，瑞安市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书瑞劳仲案字（2013）第128号仲裁裁决1份，以证明双方的劳动争议已经劳动仲裁�决的事实。
证据17，劳动合同书1份，以证明双方的劳动关系。
证据18，领款凭证4份，以证明被告在原告处领款的事实。
经庭审质证，正威公司对代智平提供的证据1至13质证意见如下：1，证据1、2、3、4、5、8、9、11、12无异议；2、对证据6无异议，但医疗诊断证明书中医生建议休息时间为半年；3、证据7无关联性，该费用由加害人承担赔偿责任，加害人承担不能以后才由用人单位承担；4，对证据10关联性有异议，不能证明代智平的待证事实；5，对证据13关联性有异议，应不予支持该鉴定费用。代智平对正威公司提供的证据14至18质证意见如下：1，对证据14、15、16、18无异议；2、证据17系代智平伤后所签订，并且当时上面没有写字，代智平会签是因为公司与其发生工伤后，代智平从行政复议、起诉到法院，一直没有拿出劳动合同，公司是虚假欺骗代智平签订的合同，�不具有法律效力。本院对原、被告提供的上述证据质证意见如下：1，证据1、2、3、4、5、6、8、9、11、12、14、15、16、18经核实其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，且双方均对对方提供的证据无异议，故应予以采信，并作为认定本案事实的依据；2，证据7、10、13经核实其来源合法、客观真实，具有一定证明力，应予以采信。3、证据17劳动合同来源合法、客观真实，应予以采信，代智平主张系事后补签依据不足，不予采纳。
经审理查明：正威公司于2011年2月23日聘用代智平为其职工，从事普工工作；双方签订书面劳动合同一份，合同期限为2011年2月23日至2012年2月22日。合同约定试用期工资为每月1300元，试用期满后每月工资为1400元，伙食补贴100元，合计每月1500元。正威公司未替代智平办理社会保险参保手续；代智平签署以本人不愿意承担社会保险自付部分金额为由，放弃办理社会保险参保，一切后果由其承担的补充协议书。2011年3月26日晚23时30分许，代智平在上完夜班驾驶牌号为浙c×××××二轮摩托车回家，行经瑞安大桥12km＋100m处即瑞安市上望办事处北隅村地段时，与徐某驾驶牌号为赣f×××××二轮摩托车发生碰撞；代智平经瑞安市人民医院抢救住院治疗，诊断为：“颈部6—7骨折、胸1右侧横突骨折、精髓损伤、臂丛神经根性撕脱伤、右胫骨上段骨折等、右眼眶软组织挫裂伤等”；后代智平又陆续进行门诊治疗；期间代智平向正威公司暂支82000元。2011年3月31日瑞安市公安局交通警察大队作出了瑞公交认字（2011）第4008号道路交通事故认定书，认定代智平负事故次要责任、徐某负事故主要责任。2012年9月4日瑞安市人力资源和社会保障局作出了瑞人社工认字（2012）56号工伤认定书，认定代智平受伤为工伤；2012年9月28日温州市劳动能力鉴定委员会作出了温劳鉴工瑞（2012）1522号劳动能力鉴定评论，评定代智平为工伤叁级伤残；2012年10月10日温州律政司法鉴定所作出了温律司鉴所（2012）临鉴字第1268号法医临床鉴定意见书，评定代智平护理依赖程度为部分护理依赖（属叁级护理依赖）。2013年2月28日代智平向瑞安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁；期间正威公司要求对代智平受伤认定为工伤予以撤销，并先后向瑞安市人民政府提起行政复议及向本院、温州市中级人民法院起诉，但均被驳回；后该仲裁委于2013年11月14日作出了瑞劳仲案字（2013）第128号仲裁裁决书；双方在法定期限内均不服该仲裁裁决分别向本院起诉。
另查明：温州律政司法鉴定所受原告代智平委托于2013年6月27日作出温律司鉴所（2013）临鉴字第790-1号鉴定文书，评定原告一期治疗误工及护理期限均拟为自受伤之日起至鉴定前一日止，二期治疗误工、护理期限分别拟为30日和15日。
本院认为，正威公司聘用代智平为其职工，双方自用工之日起即建立劳动关系。职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，代智平在下班途中发生交通事故受伤，并对该起事故负次要责任，应当认定为工伤；正威公司作为用人单位，应当依照《工伤保险条例》的有关规定予以赔偿。参考代智平伤势及有关鉴定机构作出的鉴定结论，其主张停工留薪期为12个月，合情合理，应予以支持。对于代智平在双方对工伤赔偿发生争议后提出要求解除双方劳动关系的诉请，结合双方所签订的合同期限及所确定的停工留薪期限，故本院认定双方劳动关系于2012年3月26日终止。对于代智平的各项工伤保险待遇问题，浙政发（2009）50号《浙江省人民�府关于进一步做好工伤保险工作的通知》中规定，在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费；现因代智平尚未获得任何赔偿，故应由用人单位即正威公司代为赔偿第三人即徐邓斌应支付的上述款项，之后其可向徐邓斌追偿。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，本院对需由正威公司支付给代智平的各项经济损失认定如下：1、一次性工伤保险长期待遇。用人单位尚未参加工伤保险的，待遇基�为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资。三级伤残为待遇基数的12倍。本案中，代智平于2011年3月26日发生工伤，其应参照2010年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资30650元计算，故代智平一次性工伤保险长期待遇为367800元（30650元／年×12）。2、医疗费。根据代智平提供的相应病历及住院、门诊发票等证据，医疗费总计支出47848.39元，扣除重复计算的住院伙食费991.5元，医疗费应为46856.89元。3、停工留薪期工资。参考代智平伤势及有关鉴定机构作出的鉴定结论，其主张停工留薪期为12个月，合情合理，应予以支持。工资的举证责任应在用人单位。现正威公司已提供劳动合同书证明代智平试用期满后月均工资为1500元；代智平主张其月均工资为3000元依据不足，不予采纳。结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故停工留薪期工资应为18000元（月平均工资1500元／月×12）。5、交通费，根据代智平住院、门诊和鉴定情况，酌情予以支持300元。6、鉴定费总计为1140元，有相应的鉴定发票予以印证。代智平主张鉴定费为840元，不违反法律有关规定，应予以准许。7、护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。代智平住院治疗期间及出院后需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元计算，参考酌定的停工留薪期12个月，故其护理费应为40087元。综上，正威公司应支付代智平各项经济损失共计473883.89元，扣除其已垫付的82000元，故其尚需支付代智平各项经济损失共计391883.89元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）�，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条第二款之规定，判决如下：
一、确认代智平与浙江正威机械有限公司于2012年3月26日终止劳动关系。
二、浙江正威机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付代智平一次性工伤保险长期待遇、停工留薪期工资等经济损失共计391883.89元。款交本院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号24×××28）转付。
如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回代智平、浙江正威机械有限公司的其他诉讼请求。
二案受理费10元，予以免收。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中�人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，收款单位：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013）。逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 员 余海瑞
二〇一四年四月三日
代书记员 黄怡宁