重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00141号
上诉人（原审原告）宋毅，男，生于1981年9月8日，汉族。
被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司开县分公司。
负责人熊伟，该公司总经理。
委托代理人韩万奎，重庆四方律师事务所律师。
委托代理人冉启友，该公司职工。
上诉人宋毅因劳动争议一案，不服重庆市开县人民法院（2014）开法民初字第02985号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2007年12月29日，原告宋毅与重庆市电信有限公司开县分公司签订《关于中国电信集团重庆市电信公司历史遗留问题补偿的协议》，就原开县通信发展有限公司、重庆电信菲斯特实业有限公司开县分公司与原告宋毅2003年7月31日前的历史遗留问题达成补偿协议，由受托方重庆市电信有限公司开县分公司一次性向原告宋毅支付3750元，原告宋毅承诺就此遗留问题不再就终止关系后的补偿问题提出任何其他要求或主张其他异议，重庆市电信有限公司开县分公司与原告宋毅自2003年8月1日起，建立了平等的委托代办关系，原告宋毅已领取3750元。2003年8月7日，原告宋毅与开县电信局签订了自2003年8月1日至2003年12月31日止的《开县电信局电信业务代办协议》、《开县电信局农村电话费代收协议》，《开县电信局电信业务代办协议》约定开县电信局委托原告宋毅在河堰区域代维电信末梢设施，代办电话网电信业务的有关事宜，委托代维、代办费用标准：代维统包责任区属于（六）类，代维费用0.6元／户，交换点河堰看值守，另按50元／点支付看值守费用，代理各类业务代办费用标准见《开县电信局业务代办酬金标准》，按月核定代维用户数量和代办电信业务的种类、数量并作为计算代办费用的基本依据，代办费用按月通过联网金融网点的储蓄卡支付以及违约责任、协议终止和解除条件，开县电信局向原告宋毅提供装移机及维护用料，对原告宋毅代办的电信业务进行作业流程、服务质量监督、检查，向原告宋毅实时提供电信业务的收费标准及相关电信业务宣传资料，原告宋毅严格执行重庆市电信公司服务标准和服务规范并接受开县电信局的服务质量指导、监督、检查等；《开县电信局农村电话费代收协议》约定开县电信局委托原告宋毅在河堰区域代收电话费，委托代收费用按当月应收话费的2%计算，通过联网金融网点的储蓄卡支付，违约责任、协议终止和解除条件，开县电信局向原告宋毅提供电信业务的收费标准及相关电信资费宣传资料，原告宋毅严格执行重庆市电信公司服务标准和服务规范并接受开县电信局的服务质量指导、监督、检查等。2004年8月，原告宋毅与重庆市电信有限公司开县分公司签订了自2004年1月1日至2004年12月31日止的《重庆市电信公司三代业务委托合同》，合同约定签订该合同的依据是《中华人民共和国合同法》第21章“委托合同”的相关规定，重庆市电信有限公司开县分公司委托原告宋毅在所辖片区内代维电信末梢设施，代办部分电信业务、代收电话费用、委托费用标准及违约责任、合同的终止和解除条件，重庆市电信有限公司开县分公司对原告宋毅的维护技能、业务知识、营销知识、服务标准等予以指导，向原告宋毅实时提供电信业务的收费标准、业务单据及相关业务宣传资料，原告宋毅严格执行重庆市电信公司的维护质量标准、营销服务标准和服务规范，完成约定的各项委托事务，自觉接受重庆市电信有限公司开县分公司的通信质量、服务质量指导、监督和检查等。原告宋毅与重庆市电信有限公司开县分公司签订了在河堰片区自2005年7月1日至2006年6月30日止的《委托代理电信业务合同》，合同约定签订该合同的依据是《中华人民共和国合同法》第21章“委托合同”的相关规定，将部分电信业务委托给原告宋毅办理，双方在合同中约定了代办业务、代维业务、代营业务，代理费用标准：揽收电话甲种用户3元／户、乙种用户10元／户，来电显示4元／户，小灵通7元／户，ADSL（宽带）20元／户，11896每户3元，装移机城市3元／部、农村5元／部，固话包月住宅5元／部、单位6元／部，代维费用网点值守30元等，代收费用按2%买断标准支付，并负责所辖区域欠费追收，代营费用按代维范围内当月代维费用的33.3%计算，结算方式以月为一个结算周期，按时限要求和报表格式提供上一个结算周期的代理业务办理数量，经审核无误后，作为代理费的结算依据办理结算等，委托代理的地域范围和用户范围，原告宋毅向重庆市电信有限公司开县分公司一次性缴纳500元代理保证金和退还保证金方式及违约责任、合同的终止和解除条件，重庆市电信有限公司开县分公司向原告宋毅提供相关业务标准、技术标准、服务标准、电信业务单据、电信业务收费凭据、业务宣传资料、装移机及维护所用的线材，对原告宋毅的维护技能、业务知识、营销知识、服务标准等予以指导和培训，对原告宋毅的代理业务予以后台支撑和技术服务，协助原告宋毅解决委托代理业务中遇到的具体困难和问题，按时向原告宋毅支付结算支付代理费，有权对原告宋毅履行该合同的情况进行监督检查，原告宋毅承诺其拥有适当的资质、技能、资金、人员，能够适当的、安全的履行该合同约定的委托代理业务等。附件中对电信业务代办费用标准、代维业务代理费标准、代收电信费用代理费标准、代营代理费标准及支付方法、代理服务质量标准及违约责任进行了约定，代办相关要求明确代办人员实行统一对外形象，统一的招牌，统一格式对外公布服务内容、服务标准、监督电话等。2006年7月1日，原告宋毅与重庆市电信有限公司开县分公司协商，委托代理期限延期6个月即自2006年7月1日至2006年12月31日止，并对相关业务进行了一定的调整，代维业务代理费增加0.01元／部，代办业务中增加商务铃音10元／户、ADSL调测费30元／户，代办村通业务用户承诺35元的代办费40元／户，用户承诺30元的代办费30元／户，用户承诺25元的代办费20元，用户无承诺的代办费10元／户等。2007年10月31日，原告宋毅与重庆市电信有限公司开县分公司签订了自2007年11月1日至2008年10月31日止在河堰范围内重庆市电信有限公司开县分公司委托原告宋毅代理部分电信业务的《委托代理电信业务合同》，合同依据是《中华人民共和国合同法》第21章“委托合同”相关规定，约定委托代办业务、代维业务、代收业务，委托代理费标准：代办代理费标准以相关资料为准，代维业务代理费标准电话（含乡音通）按0.32元／户／月计算、ADSL及数据专线按2元／户计算、机房值守按100元／个／月计算及乡音通基站按50元／个／月计算，代收电信费用代理费标准原告宋毅按月一次性将重庆市电信有限公司开县分公司的通信费买断收取，在原告宋毅将通信费足额按时划到指定账户的前提下，按代理范围内通信收入的3%支付，代营业务代理费标准按原告宋毅代理范围内当月业务收入的1%计算代营费的基数，代营代理费与收入完成情况挂钩，业务收入每差一个百分点，减少代营代理费的10%，减完为止，业务收入每超一个百分点，增加当月代营代理费基数的5%，增加至50%为止，结算方式以月为一个结算周期，按时限要求和报表格式提供上一个结算周期的代理业务办理数量，经审核无误后，作为代理费的结算依据办理结算等，原告宋毅向重庆市电信有限公司开县分公司一次性缴纳2000元代理保证金和退还保证金方式及违约责任、合同的终止和解除条件等，双方的权利、义务与前次合同无变化。2008年6月1日，双方协商对代维业务代理费标准进行了一定的调整，普通电话根据原来确定的维护结算标准上调20%，即维护酬金由原来的0.21-0.36／部上调至0.26元-0.44元／部，普通客户宽带、专线每户城区1元、农村经营部2元，政企客户电话维护酬金由原来的0.21-0.36／部上调至0.52-0.88元／部等。2010年3月，原告宋毅与被告中国电信股份有限公司开县分公司签订了自2010年4月1日至2011年3月31日止在河堰范围内中国电信股份有限公司开县分公司委托原告宋毅代理部分电信业务的《委托代理电信业务合同》，合同依据是《中华人民共和国合同法》第21章“委托合同”相关规定，约定委托代维业务、代理安装业务，委托代理费标准：代维费标准电话（含乡音通）按0.81元／户／月计算、数据专线按1.62元／户／月、ADSL按3.24元／户／月、iTV按1元／户／月计算、机房看守按50元／个／月计算、AG点按20元／个／月计算、EPON点按10元／个／月计算，代理业务安装费用标准电话装、移机按5元／部计算、ADSL装移调测按30元／户计算、iTV装移调测按50元／户计算，委托代维业务的代理费结算方式以月为一个结算周期，按时限要求和报表格式提供上一个结算周期的代理业务数量，经审核无误后，作为代理费的结算依据办理结算等，原告宋毅向中国电信股份有限公司开县分公司一次性缴纳2000元代维保证金和退还保证金方式及违约责任、合同的终止和解除条件等，双方的权利、义务与前次合同无变化。2011年5月10日，原告宋毅与被告中国电信股份有限公司开县分公司签订了自2011年5月1日至2011年12月31日止在河堰范围内中国电信股份有限公司开县分公司委托原告宋毅代理部分电信业务的《委托代理电信业务合同》，合同依据是《中华人民共和国合同法》第21章“委托合同”相关规定，约定委托代维业务、代理安装业务、代办电信业务，委托代理费标准：代维费标准固定电话（含乡音通）按0.81元／户／月标准计算，数据专线、ADSL及iTV按2元／户／月，网格内手机维护费按0.30元／户／月计算，机房看守按50元／个／月计算、AG点按20元／个／月计算、EPON点按10元／个／月计算，代理业务安装费用标准电话装、移机按10元／部计算，ADSL、iTV及其他专线装、移调测按15元／户计算等，委托代维、代办业务的代理费结算方式以月为一个结算周期，按时限要求和报表格式提供上一个结算周期的代维业务数量，经审核无误后，作为代理费的结算基数等，服务质量月度考核指标，网格人员服务评价表，原告宋毅向被告中国电信股份有限公司开县分公司一次性缴纳2000元信用保证金和退还保证金方式及违约责任、合同的终止和解除条件，原告宋毅在签订该合同时，应向被告中国电信股份有限公司开县分公司提供承接代维代办业务的个体工商执照或相应资质原件并留存复印件备查，双方的其他权利、义务与前次合同基本相同等。2012年11月1日，原告宋毅与被告中国电信股份有限公司开县分公司签订了自2012年11月1日至2013年10月31日止在河堰范围内被告中国电信股份有限公司开县分公司委托原告宋毅代理部分电信业务的《委托代理电信业务合同》，合同依据是《中华人民共和国合同法》第21章“委托合同”、《电信业务经营许可证管理办法》及《中国电信集团公司基础电信业务经营许可证》的相关规定，约定委托代办业务、代维业务、代收业务，委托代理酬金标准：代办服务酬金为新装类及宽带续约10元／笔、移机类5元／笔、改资费类5元／笔、有价格的增值业务按照该业务一个月功能费进行分成，代收服务酬金为政企类客户0.5元／笔、公众类客户2%、代销卡酬金11888综合充值卡按1.2%执行等，基础维护服务酬金为固话0.81元／部／月、宽带2元／部／月、手机0.3元／部／月，机房看守为机房50元／个／月、AG20元／个／月、EPON10元／个／月，客户维系酬金250元／月等，代理酬金结算以月为一个结算周期，被告中国电信股份有限公司开县分公司将上个结算周期的酬金结算情况通知原告宋毅，双方核对无误后确认最终结算数据等，经营单元用户服务满意率测评，原告宋毅向中国电信股份有限公司开县分公司一次性缴纳2000元履约保证金和退还保证金方式及违约责任、合同的终止和解除条件，被告中国电信股份有限公司开县分公司有权监督、检查原告宋毅在工商、税务、劳动用工和安全生产方面的内部管理状况，对原告宋毅上述内部管理方面存在的问题提出改进建议，以保持原告宋毅代理电信业务的资质要求，原告宋毅应依法经营，并在签订该合同后30天之内，应根据该合同，在相关管理机关办理工商营业执照登记或变更原有营业执照的营业范围等手续，双方的其他权利、义务与前次合同基本相同。2014年1月28日，原告宋毅与被告中国电信股份有限公司开县分公司签订了自2014年2月1日至2014年3月31日止在温泉河堰范围内被告中国电信股份有限公司开县分公司委托原告宋毅代理部分电信业务的《委托代理电信业务合同》，合同依据是《中华人民共和国合同法》第21章“委托合同”、《电信业务经营许可证管理办法》及《中国电信集团公司基础电信业务经营许可证》的相关规定，约定委托代办业务、代维业务、代收业务，委托代理酬金标准及结算方式，原告宋毅向被告中国电信股份有限公司开县分公司一次性缴纳2000元履约保证金和退还保证金方式及违约责任、合同的终止和解除条件等，其中合同终止和解除条件之一为合同期满，合同关系自动解除；双方的权利、义务与前次合同相同。重庆市电信有限公司开县分公司为原告宋毅办理了姓名原告宋毅社区经理、编号0264以及姓名原告宋毅、性别男、工作部门温泉经营部、工号155的胸牌。原告宋毅办理了注册号500234600290454、经营者原告宋毅、执照有效期限2011年5月24日至2015年5月23日、经营范围代办电信业务的个体工商户登记。2014年5月16日，原告宋毅向开县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告中国电信股份有限公司开县分公司支付经济补偿金、赔偿金、额外补偿金、养老保险费单位部分；同年7月17日，开县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回原告宋毅的仲裁请求。一审另查明，开县电信局、重庆市电信有限公司开县分公司、被告中国电信股份有限公司开县分公司是同一单位。
原审原告宋毅一审诉称：原告宋毅是从1998年10月至2014年4月一直在被告中国电信股份有限公司开县分公司下设的温泉电信经营部从事线务员工作，温泉电信经营部公示的机房管理责任名片也表明原告宋毅一直是东里营维部现场管理人员。被告中国电信股份有限公司开县分公司通过下发的内部文件形式对原告宋毅进行管理考核、培训、监督等，并且被告中国电信股份有限公司开县分公司是按照被告中国电信股份有限公司开县分公司的规章制度对原告宋毅进行管理，也要求原告宋毅按照重庆市电信公司公众客户标准及规范进行工作。对培训内容原告宋毅达不到要求的，要被处罚或扣钱。尽管在2013年8月7日被告中国电信股份有限公司开县分公司为了规避用工主体责任，强行与原告宋毅签订开县电信局电信代办协议，但是这不能改变原、被告事实上的劳动关系。关于中国电信集团重庆市电信公司历史遗留问题补偿的协议及领款凭单，原告宋毅只签了个名字，不清楚一次性补偿的什么，签的时间也不对，签的时候所有内容都是空白。代办协议是格式合同，原告宋毅不能选择内容，合同一式两份，原告宋毅没有一份，名字是原告宋毅签的，时间有问题，有部分时间没有合同。对被告中国电信股份有限公司开县分公司的变更不清楚，工资表没有提供全部的，是对原告宋毅进行各种考核奖惩后发放的劳动报酬。被告中国电信股份有限公司开县分公司至今没有与原告宋毅签订任何书面的劳动合同，也没有为原告宋毅缴纳养老保险。原告宋毅2013年4月至2014年3月平均工资为2400.44元。在2014年4月被告中国电信股份有限公司开县分公司口头解除与原告宋毅的劳动关系，但双方劳动关系至今并没有解除。请求法院判决被告中国电信股份有限公司开县分公司1、支付原告宋毅经济补偿金28805.28元、赔偿金28805.28元、额外补偿金2400.44元；2、从1998年10月至2014年3月支付为原告宋毅缴纳养老保险即92176.896元；3、支付原告宋毅双倍工资26400元；4、支付向原告宋毅收取的押金2000元，按2400.44元／月支付2014年4月至正式解除劳动合同期间的工资；5、支付原告宋毅加班工资308535.68元；6、与原告宋毅签订无固定期限劳动合同；7、为原告宋毅安排离岗前职业病检查。
原审被告中国电信股份有限公司开县分公司一审辩称：原告宋毅1998年10月至2003年12月先后与原独立的开县通信发展有限公司、重庆电信菲斯特实业有限公司开县分公司订立了短期临时用工合同、两个企业均已被注销、吊销、撤销，与被告中国电信股份有限公司开县分公司不是同一诉讼主体，也不存在隶属关系，更不属于解体、合并、重组企业。被告中国电信股份有限公司开县分公司成立于2003年11月26日，在此之前原告宋毅与被告中国电信股份有限公司开县分公司没有订立任何书面、口头的临时用工合同、劳动合同或存在事实上的劳动关系。原告宋毅与被告中国电信股份有限公司开县分公司从2003年8月至2014年以来订立的开县电信局电信业务代办协议、农村电话费代收协议、委托代办代收协议等属于委托代理关系，依据是《中华人民共和国合同法》“委托合同”的相关规定，不受劳动法、劳动合同法的调整，没有签订委托合同的，时间自动顺延。原告宋毅1998年至2003年7月期间在原企业开县通信发展有限公司、重庆电信菲斯特实业有限公司开县分公司从事劳务一次性领取了经济补偿待遇。被告中国电信股份有限公司开县分公司向原告宋毅支付的不是工资，是代维、代办等费用。请求驳回原告宋毅的诉讼请求。
一审法院认为，原告宋毅与重庆市电信有限公司开县分公司签订了补偿协议，该补偿协议已实际履行，原告宋毅在2003年7月31日前的历史遗留问题已经处理，不再调整。自2003年8月1日起，开县电信局、重庆市电信有限公司开县分公司、被告中国电信股份有限公司开县分公司与原告宋毅签订了数份委托代理电信业务合同，探究双方之间的法律关系，应当从双方签订的合同出发。原、被告双方签订的委托代理电信业务合同约定了双方签订合同的依据是《中华人民共和国合同法》中关于委托合同的相关规定以及《电信业务经营许可证管理办法》、《中国电信集团公司基础电信业务经营许可证》的相关规定，根据《电信业务经营许可证管理办法》附件二第一条第（十一）项及《重庆市电信业务经营单位分支机构经营电信业务暂行管理办法》第十条之规定，电信业务经营者根据业务发展需要，可以将部分业务委托给其他组织和个人代理其实施电信业务，故双方之间所签订的委托代理电信业务合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照合同的约定履行，而合同中约定了代理费用的标准、结算方式，对受托方的考核、培训、监督等以及违约责任等，因此对受托方原告宋毅进行管理、培训、考核、罚款、支付报酬等均是按照合同约定执行。在《关于中国电信集团重庆市电信公司历史遗留问题补偿的协议》中，亦约定了自2003年8月1日起，双方建立了平等的委托代办关系。因此原、被告双方不符合构成劳动关系的要件，对于原告宋毅的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告宋毅的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告宋毅负担。
上诉人宋毅上诉请求改判原审判决为：1、判决被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资26400元（2400.44元×11个月）；2、支付上诉人12月的经济补偿金28805.28元、100%赔偿金28805.28元及额外补偿金2400.44元；3、判决被上诉人以上诉人月工资2400.44元为基数为上诉人缴纳养老保险；4、判决被上诉人支付加班工资19283.48元；5、判决被上诉人退还收取的押金2000元，并按2400.44元／月支付2014年4月至正式解除劳动合同期间的工资。主要事实和理由：上诉人1998年10月通过社会招工进入被上诉人单位上班；所签订的历史遗留问题的补偿协议不公平，不是上诉人的真实意思，属强迫签订且规避法律；上诉人提供的劳动是被上诉人业务组成部分，上诉人与被上诉人均符合劳动关系的主体资格，上诉人受被上诉人管理，从事的工作是被上诉人的业务组成部分，被上诉人为上诉人计发工资；双方签订的《开县电信局电信业务代办协议》实际上是变相的劳动合同，而不是平等主体之间的协议；上诉人系被上诉人招用，从事电信业务工作，接受被上诉人的管理，遵守被上诉人的规章制度，由被上诉人对上诉人进行培训和考核，并发放报酬；上诉人无从事电信业务代办的资质，也不是电信业务经营者，较长时间里是在上诉人的安排下从事工作，从2003年8月1日至今，多次未与被上诉人签订代办协议，但工作内容没有变化，双方不是平等主体，应属事实上的劳动关系。
被上诉人中国电信股份有限公司开县分公司辩称：双方签订的《开县电信局电信业务代办协议》属平等主体之间的委托代理关系，被上诉人完全按合同履行，双方不属于劳动关系。请求驳回上诉。
二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人宋毅与重庆市电信有限公司开县分公司签订了补偿协议，该补偿协议已实际履行，其在2003年7月31日前的历史遗留问题已经处理。上诉人称不是真实意思表示、系强迫所签，无证据证实，不予支持，一审对其不予调整恰当。自2003年8月1日起，上诉人与被上诉人签订了多份委托代理电信业务合同，针对此，双方争议的焦点是双方是否具有劳动关系。本院认为，在劳动关系中，因用人单位与劳动者之间具有人身和财产上的隶属性，故双方之间存在紧密的管理、监督、支配关系。但并不等同于管理、监督和支配等关系就一定存在劳动关系中，它可以通过当事人缔约等形式存在于多种法律关系里面。
本案中，《电信业务经营许可证管理办法》及《重庆市电信业务经营单位分支机构经营电信业务暂行管理办法》中规定，电信业务经营者根据业务发展需要，可以将部分业务委托给其他组织和个人代理其实施电信业务，代理者提供服务时，应以经营许可证持证者名义向用户提供电信服务。被上诉人依据上述规定与上诉人签订了《开县电信局电信业务代办协议》，该协议属平等主体之间委托代理协议，既有依据，同时也不违法法律、行政法规禁止性规定。一方面，基于这种委托代理关系，代办业务方所提供相关的电信服务体现着被上诉人的服务，势必导致被上诉人在代办业务人的选任、对代办人的技能水平和行为规范有相应的要求和必要的监督管理。这在本案当事人签订的代办协议上有明确的体现，如“严格执行重庆市电信公司的维护质量标准、营销服务标准和服务规范，完成约定的各项委托事务，自觉接受重庆市电信有限公司开县分公司的通信质量、服务质量指导、监督和检查”、“代办人员实行统一对外形象，统一的招牌，统一格式对外公布服务内容、服务标准、监督电话”、“重庆市电信有限公司开县分公司对维护技能、业务知识、营销知识、服务标准等予以指导”等，协议的这些约定并不被法律所禁止，其在形式上就表现为被上诉人对上诉人的管理、监督、培训、考核，同时，被上诉人亦是根据协议的约定支付相应报酬。被上诉人的上述行为，既是协议内容的具体体现，也是恰当的履约行为，其相关权利义务依据的是双方签订的代办协议，而不是基于双方存在劳动关系。另一方面，上诉人也是根据双方签订的代办协议履行相应代办和被管理、监督、检查、考核的义务，按协议约定获得相应报酬。除此之外，上诉人并不受被上诉人所控制和支配，即使未按代办协议履行相应的义务，体现的也是违约责任，而不是违反了单位的规章制度，其间不具备劳动关系中人身和财产上的隶属性。由上可以看出，上诉人与被上诉人之间既无建立劳动关系的合意，也无签订劳动合同的事实，确定双方权利义务的依据是双方签订的代办协议。故上诉人主张双方具有事实上的劳动关系，理据不足，不予支持。鉴于上诉人的上诉请求事项是以双方存在劳动关系为基础，因双方不存在劳动关系，故对其上诉请求均不予支持。一审认定事实清楚、适用法律正确、处理结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋毅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
代理审判员 熊德才
代理审判员 毋向娟
二〇一五年三月十八日
书 记 员 章立立