山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第778号
上诉人（原审原告）房立禄，男，1969年4月1日出生，汉族，山东某某法律服务所法律工作者，住山东省沂源县。
上诉人（原审被告）房思玉，男，1955年11月29日出生，汉族，济南某某队退休干部，住济南市。
委托代理人傅强，山东鹏飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东网康咨询服务有限公司，住所地济南市。
代表人翟兆海，该公司清算组负责人。
被上诉人（原审被告）翟振杰，男，1961年12月6日出生，汉族，山东网康咨询服务有限公司执行董事，住济南市。
以上两被上诉人共同委托代理人丁兴华，山东济西律师事务所律师。
上诉人房立禄、房思玉因与被上诉人山东网康咨询服务有限公司（以下简称网康公司）、翟振杰民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：被告网康公司于2008年8月7日成立，股东为被告翟振杰、房思玉，法定代表人原为被告翟振杰，后于2010年2月2日变更为被告房思玉。2010年7月21日，被告网康公司作为甲方与作为乙方的原告房立禄签订《借款合同》，写明甲方因面临校舍拆除、院校周边施工、制作网站招生等资金周转特别困难，经甲乙双方协商，乙方援助资金帮助甲方，达成如下协议：乙方分两次借给甲方25万元；首批于2010年7月30日前借款15万元；第二次于10月30日借款10万元，利息按10%年息计算；甲方保证专款专用，争取于2011年2月前归还借款。该合同的甲方处加盖了被告网康公司印章，并由被告房思玉签名，原告房立禄在合同的乙方处签名。就该《借款合同》的履行情况，原告房立禄提供被告网康公司分别于2010年7月30日、10月30日出具的《收款收据》，编号为9046099、9046100，分别写明收到原告房立禄的现金15万元和10万元，用于基建等，两份收款收据中均加盖有被告网康公司行政印章和财务专用章，收款人处均有“李平”签名，备注栏中还分别注明由被告房思玉经手。
关于原告房立禄的支付能力，被告网康公司、翟振杰称原告房立禄与被告房思玉系叔侄关系，且被告房立禄没有经济能力出借25万元现金。原告房立禄称其与被告房思玉虽有亲属关系但不能以此否定借款关系；还说明其从事法律服务工作，老家有承包的果园，并且还从事股票交易，有一定的经济来源，且因股票交易需要家中常备大量的现金。
关于借款的交付过程，原告房立禄与被告房思玉表示两次均是现金交付，且被告网康公司的出纳李平均在场，是由李平在收据上签名并拿走了部分钱款。在庭审过程中，李平作为证人出庭作证，其表示对被告网康公司向原告房立禄借款一事不知情也不在场，诉讼之前也没有见过原告房立禄，收据上的签名亦非其本人所签。
在诉讼过程中，被告网康公司申请对收据中“李平”二字是否是李平本人所签进行鉴定，后鉴定机构以“因检材系复写件，关健笔画不清晰，不具备鉴定条件，致使该鉴定无法进行”为由将该案做退案处理。”
在诉讼过程中，被告网康公司、翟振杰提交山东海天有限责任会计师事务所出具的鲁海会鉴字（2013）第14号《鉴定报告》（该报告的委托审计鉴定单位为济南市公安局槐荫区分局），该报告的审计鉴定结论第3项：山东网康咨询服务有限公司于2010年7月21日借房立禄款25万元，尚未发现从公司账目中体现。被告房思玉解释称钱入公司账目需要缴税，自己不想缴税才未入公司账目。
关于被告翟振杰抽逃资金的问题，原审法院于2012年12月20日作出的（2011）槐商初字第748号民事判决书中认定被告翟振杰作为被告网康公司的股东将验资款项100万元转出，挪作他用，该判决现已发生法律效力。诉讼过程中，被告翟振杰、网康公司提交网康公司2008年4月至8月、2009年4月至5月现金日记账、银行日记账及来往凭证，2008年现金日记、银行日记账记账载明，2008年8月4日投资款21万元、9万元存入验资户，验资后将30万元转入公司账户用于公司正常经营支出。2009年现金日记账、银行日记账载明，2009年4月16日收到注册资金700063元，该款转入公司账户用于公司正常经营支出。
原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，原告房立禄诉请被告网康公司偿还借款，应举证证明借款已交付被告网康公司。原告房立禄提供了其与被告网康公司于2010年7月21日签订的《借款合同》及被告网康公司于当年7月30日、10月30日出具的收款收据，然此两份收据间隔3个月，编号却为连号，即9046099、9046100。关于借款交付细节，原告房立禄与被告房思玉陈述钱款系现金交付，李平在场并在收据上签字，然李平出庭作证对此予以否认，该笔借款公司账目中亦没有体现，并且原告房立禄每次均从淄博携现金来济南交付与交易习惯不符，原告房立禄亦未能提交其他证据予以佐证。根据2011年12月2日最高人民法院法（2011）336号文《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》精神，对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断，本案的借款事实尚存诸多疑点，借款事实不清，原告房立禄的举证责任未能完成，故无法确定原告房立禄与被告网康公司之间存在借贷关系，原告房立禄诉请被告翟振杰、房思玉在抽逃资金范围内承担责任的主张也无法成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告房立禄的诉讼请求。一审案件受理费5050元、保全费1870元，由原告房立禄负担。
上诉人房立禄不服原审判决上诉称：1、原审判决认为被上诉人网康公司出具的收款收据时间间隔为3个月，而收据的编号却为连号存在问题，与本案无关联性。房立禄已向法院提交相关借据及借款合同，该证据系书证且已经过质证，房立禄已完成举证责任。2、原审判决对李平的证言予以采纳是错误的，李平现仍为网康公司的工作人员，与本案有利害关系，其证言不应当采信。且针对李平的签字，网康公司曾申请过鉴定，但因李平拒绝配合鉴定机构进行鉴定，网康公司的鉴定申请被鉴定机构以申请鉴定的样本存在问题予以退回，所以有关李平签字的真实性问题，应由网康公司及翟振杰承担举证不能的责任。另房思玉时任网康公司的法定代表人，房思玉收到房立禄的借款并签订借款合同是履行网康公司的职务行为。3、原审判决认定涉案借款是现金交付与交易习惯不符错误。原审时，房立禄为证明自己的交付能力，向法庭提交了其法律工作者执业证、数套房产证以及家庭承包近40亩果园等相关证据，上述证据材料均证明其具有一定的经济实力。4、原审判决引用最高人民法院法（2011）336号文《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》属于适用法律错误。本案房立禄为证明其主张，已提供借据、借款合同，借款过程与房思玉的答辩也相吻合，已形成完整的证据链，事实清楚，足以认定。综上，房立禄已完成举证责任，借款事实清楚，并无不当和违法之处。请求：1、撤销原审判决，并依法改判支持房立禄的原审诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。
上诉人房思玉针对上诉人房立禄的上诉请求和理由答辩称：1、上诉人房立禄主张的借款事实客观存在，原审判决仅凭疑点否认借款事实是错误的。2、本案的基本事实是2008年8月和2009年4月期间，被上诉人翟振杰将公司成立时的100万元注册资金分期挪作他用，当时房思玉并不知情，2010年1月1日房思玉与网康公司签订的承包协议，规定房思玉要自筹资金，房思玉为了完成任务，四处筹款，本案借款便是当年债务之一。3、原审判决在没有任何证据的前提下推翻借款协议及收款条，是严重违法的。
被上诉人网康公司、翟振杰针对上诉人房立禄的上诉请求和理由共同答辩称：原审判决正确，请求法院依法驳回上诉人房立禄的诉讼请求，维持原判。
上诉人房思玉不服原审判决上诉称：原判决认定事实错误，适用法律错误。1、原审判决认定本案借款存在疑点，借款事实不清，与本案客观事实不符。房思玉承包网康公司后便发现，公司账面资金仅万余元，已无法正常经营，只得四处筹借款项用于公司经营，本案所涉借款，正是在此条件下发生的。结合承包经营协议及相关法律规定来看，房思玉对外借款，维持公司正常经营活动，是履行网康公司职务的具体表现。关于原审判决指出的收款收据连号的问题，因公司在财务记账方面按照一个人用一本收据的原则专人专用。本案网康公司给房立禄开出的收据即是房立禄个人专用的，这即是单据连号形成的原因。2、原审判决认定山东海天有限责任会计事务所出具的鲁海会鉴字（2013）第14号《鉴定报告》合法有效是错误的，该《鉴定报告》在鉴定程序上、采信材料上，均不具有客观性与合法性。该鉴定报告采信的材料有些是已生效的法律文书，有些是翟振杰案发后私自编造的财务材料。该鉴定审计过程中，并没有依法告知当事人房思玉，也没有对房思玉进行调查与了解，仅凭翟振杰个人提交的所谓财务收条来认定，属于程序违法。3、原审判决认为翟振杰不存在抽逃资金的问题是错误的。翟振杰向原审法庭提交的2008年、2009年现金记账、银行日记账及来往凭证均是其伪造的。且翟振杰制造的涉案财务假账，均不能推翻原审已经质证过的证据，即齐鲁银行王官庄支行有关网康公司在银行开户的账户上所记载的资金收入支出流水账的存根记载。另外，翟振杰抽逃注册资金100万元一案已经由济南市市中区人民法院（2013）市商初字第506号民事判决书及济南市中级人民法院（2013）济商终字第624号的民事判决书予以确认。4、关于原审法院所认定的房立禄两笔借款未在网康公司入账的问题。涉案借款是专门用于网康公司和学校基建与购置教学设施的，不能产生经营利润，也不在经营纳税的范畴，所以未列入公司和学校财务账报销。5、关于原审判决认为房立禄两笔借款形式是现金与交易习惯不符的问题。房思玉认为，改革开放以后我国社会经济迅速发展，经济交往中以现金交易已是司空见惯，尤其在民间借贷方面，现金交易普遍存在。6、原审判决在审判程序方面违法。房思玉在原审中提出的两份有关查清本案事实的鉴定申请，原审法官均未同意并作出判决，有违法定程序。请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。
上诉人房立禄针对上诉人房思玉的上诉请求及理由答辩称：同意上诉人房思玉的上诉意见。
被上诉人网康公司、翟振杰针对上诉人房思玉的上诉请求及理由共同答辩称：1、上诉人房思玉所述不实，网康公司从来没有收到也没有支出过涉案款项，本案借款合同和收据出具时间均在房思玉承包网康公司期间，当时网康公司公章及财务专用章均由房思玉保管，该两枚公章后经法院执行才要回的，并且房思玉在上诉中承认在网康公司的账外又借款120万元未入公司账目，充分说明这是房思玉的个人行为，公司完全不知情，房思玉并不是代表公司的职务行为，假如房思玉承认借款，则由房思玉个人承担还款责任。2、涉案借款的履行过程没有证据证明，根据资金来源、支付方式，以及房思玉的陈述前后矛盾，不能充分证明涉案借款已经交付。同时房思玉承认自筹资金、自担风险，因此也不能把还款责任推给公司。3、本案的鉴定报告是济南市公安局槐荫分局依法委托有资质的会计师事务所作出的报告，无论程序还是内容均是合法的。4、翟振杰不存在抽逃资金的行为，重审中根据银行账目、现金账目查明了款项的支出属于公司经营正常支出，已生效的济南市中级人民法院（2015）济民再字第56号民事判决也查明不存在抽逃资本的情形。综上，请依法驳回上诉人房思玉的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定：原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
二审另查明：上诉人房思玉在二审中向本院提交证据如下：证据1、房思玉于2015年7月17日单方委托山东立源会计师事务所出具的审鉴字（2015）第013号《鉴定报告》摘要复印件1份，证明房思玉2010年承包公司和学校财务支出相关的原始发票、收据、收条等进行逐笔统计、确认，其中与房立禄的借款事实包括收据和协议均证实是客观存在的。证据2、济南市槐荫区人民法院及市中区人民法院庭审笔录复印件共4份，证明法院在其他案件的审理过程当中，翟振杰对抽逃100万元注册资金的事实是承认的。证据3、济南市天桥区人民法院（2013）天刑初字第226号刑事判决书复印件1份，证明被上诉人翟振杰私自抽逃网康公司注册资金100万元后，用于组织领导传销犯罪活动的事实。证据4、济南市槐荫区人民法院受理案件通知书及房思玉诉济南市公安局槐荫区分局的行政起诉状复印件各1份。证明房思玉对济南市槐荫区公安分局委托山东海天有限责任会计师事务所出具的鲁海会鉴字（2013）第14号《鉴定报告》内容不服提起的行政诉讼，要求槐荫区公安分局对上述鉴定报告予以撤销的请求。经质证，被上诉人网康公司、翟振杰称：上述证据均系复印件，对其真实性有异议；对证据1的证明目的有异议，该鉴定报告属于房思玉单方委托鉴定的，鉴定的检材没有经过网康公司质证，不符合法定程序；证据2原来都有涉及，不属于新证据；证据3、4与本案无关。上诉人房立禄称：对上述证据的真实性无异议，同时，有的证据可以证实涉案借款属实。
被上诉人网康公司在二审中向本院提交本院（2015）济民再字第56号民事判决书1份，证明与本案类似的诉讼还有张楷、芦文刚、秦新伟、孙显珠等四起民事诉讼，均被驳回诉讼请求和孙显珠等撤诉，同时证明本案涉嫌虚假诉讼，翟振杰不存在抽逃行为。经质证，上诉人房立禄称：对该证据的真实性无异议，但与本案无关联性。上诉人房思玉称：对该证据的真实性无异议，但该判决认定事实错误，审判程序错误，适用法律错误。被上诉人翟振杰称：对该证据事实的真实性无异议。
以上事实有上诉人房思玉、被上诉人网康公司在二审中提交的证据，二审调查笔录等在案为凭。
本院认为：本案的焦点问题为涉案借款是否实际交付。首先，上诉人房立禄主张涉案25万元借款均系现金交付，但其未提供充分证据证明涉案款项的来源，也未提交其两次从沂源县来济南交付25万元现金的相关证据，虽然被上诉人网康公司向房立禄出具了两份收据且上诉人房思玉认可收到该借款，但该两份收据出具时间间隔为3个月，而单据号却为连号与常理不符，房思玉主张的收据专人专用无相应证据支持。房思玉与房立禄系叔侄关系，两人具有利害关系，房思玉的自认不能免除房立禄的举证责任。其次，案外人李平对其在涉案收据上的签名的真实性并不认可，上诉人房立禄、房思玉关于现金交付涉案借款时李平在场见证的主张并未得到佐证。最后，从网康公司的财务账目上看并没有体现涉案25万元的借款，通过上述两点印证了涉案的两份收据存在一定的瑕疵，故，本院对该两份存在瑕疵的收据不予采信，房立禄主张其与网康公司存在借贷关系，涉案借款已完成交付的证据不足，本院不予支持。关于翟振杰是否存在抽逃资金的问题已由生效法律文书作出裁判，本案系民间借贷纠纷，本院对该问题不予审理。
综上所述，上诉人房立禄、房思玉的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10100元，由上诉人房立禄、房思玉各负担5050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
审 判 员 闫振华
代理审判员 黄宏伟
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 姚 敏