山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第21号
上诉人（原审原告、反诉被告）：太原市恒达世行房地产顾问有限公司，住所地：太原市高新区。
法定代表人：光美华，该公司董事长。
委托代理人：钟群，山西锋卫律师事务所律师。
委托代理人：韩鹏红，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西悦兴房地产开发有限公司，住所地：太原市小店区。
法定代表人：崔岁伟，该公司董事长。
委托代理人：范宏波，山西晋泰律师事务所律师。
上诉人太原市恒达世行房地产顾问有限公司（以下简称恒达公司）因与上诉人山西悦兴房地产开发有限公司（以下简称悦兴公司）合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2013）并民初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒达公司法定代表人光美华及委托代理人钟群、韩鹏红，上诉人悦兴公司法定代表人崔岁伟及委托代理人范宏波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：恒达公司与悦兴公司于2009年10月20日签订一份《房地产包销协议》，协议约定：恒达公司包销悦兴公司位于太原市长治路296号大唐长风7号楼（祥和名邸）的房屋；总包销建筑面积：22548.97㎡，其中住宅面积16346.85㎡，商业面积6202.12㎡；包销期限为14个月，从2009年11月1日起至2010年12月31日止，期限届满，本协议自行终止，悦兴公司保证于2010年5月1日前办理完毕预售许可手续，如有逾期，则包销届满期限随之顺延；包销总额为2.1652亿元（以悦兴公司实际收款为准），超过销售总额的部分全部归恒达公司，该房款由恒达公司收取，悦兴公司出具售房发票，恒达公司收款后应向悦兴公司出具发票。若完成包销总额后有剩余未销售的房屋则全部归恒达公司所有，由悦兴公司协助恒达公司办理过户至恒达公司指定的个人或单位名下，相关过户费用由恒达公司承担，恒达公司应按销售均价计算的房屋总价向悦兴公司出具发票；包销总额实现前的全部售房款项由悦兴公司收取；悦兴公司负责与银行办理按揭贷款合作的手续，提供购房合同范本与购房者签订商品房买卖合同，开具房屋销售发票；恒达公司负责策划推广及以悦兴公司名义对外自主销售，负责协助购房者办理按揭贷款手续，协助悦兴公司与购房者签订商品房买卖合同，提供售楼场馆内外部的装饰、装修，自行承担因包销工作而产生的一切费用；任何一方违约则须赔偿守约方一切经济损失并包销总额的1%向守约方支付违约金。协议签订后，恒达公司按照协议约定销售悦兴公司提供的住宅和商铺，2011年9月30日太原市房地产管理局给悦兴公司颁发了《商品房预售许可证》。2012年6月4日，悦兴公司给恒达公司发函，内容为：双方签订的《房地产包销协议》截止2012年5月31日期限已届满，该协议自行终止，恒达公司未依约完成房屋的包销任务，也给悦兴公司造成损失，要求恒达公司：1.拿出协议终止后相关问题处理意见；2.继续完成因先前销售房屋而未完成的工作、处理相关遗留问题外，停止一切新的售房行为；3、将先前销售房屋的有关资料全部移交给悦兴公司。2012年6月8日，恒达公司给悦兴公司回函，内容为：1.包销期限为14个月，悦兴公司2011年9月30日领取《商品房预售许可证》，包销期限应顺延至2012年11月30日；2.恒达公司已完成合同约定的包销任务，与银行办理按揭合作手续是开发商的义务，请悦兴公司尽快办理银行按揭手续；3.悦兴公司至今未办理综合竣工手续，严重影响按揭贷款手续，实际收款受阻，影响包销协议的履行；4.恒达公司已超额完成包销任务，完成包销总额后有剩余未销售的房屋则全部归恒达公司所有，由悦兴公司协助恒达公司办理过户手续。2012年6月10日，悦兴公司再次致函恒达公司称，包销期限已届满，要求恒达公司在接到通知三日内将全部售楼手续移交悦兴公司，对已售房屋的回款明细以书面形式告知悦兴公司，收回原售楼的办公物品，不再进行新的售楼行为并将售楼场所移交悦兴公司。2012年6月11日，恒达公司给悦兴公司回函称，包销期限已届满不认可，购房款项及银行按揭均直接进入悦兴公司，客户签约情况恒达公司可出具相应的书面材料，售楼部办公物品属恒达公司所有，悦兴公司无权收回，包销期限应顺延至2012年11月30日，包销协议未终止，移交售楼部没有合同依据。截止至2012年6月11日，恒达公司签约销售房屋127套，销售总价为84123094元，悦兴公司实际收款为76044345元。2011年9月2日恒达公司与王凤连以悦兴公司提供的合同样本为基础达成购房意向，草拟一份《购房协议书》，协议约定：王凤连购买悦兴公司位于太原市长治路296号商铺，建筑面积为6202.12㎡，总价款为1.3亿，2011年9月10日前支付首付款6500万元，房屋交付时王凤连交付余款6500万元，由银行按揭。该协议与悦兴公司提供给恒达公司的协议不一致，“由银行按揭”字样系恒达世行手写添加，王凤连在协议书上签名的前后，于2011年8月23日至9月13日分七笔给付悦兴公司6500万元。恒达公司向悦兴公司提交购房协议盖章并给王凤连开具收据时，悦兴公司发现恒达世行将剩余购房款6500万元的支付方式变更为“由银行按揭”，悦兴公司不认可，故此该购房协议只有王凤连的签字，悦兴公司未盖公章。因王凤连欠成小平借款，王凤连于2012年3月1日将购买悦兴公司6202.12㎡商铺转让给成小平。后成小平提出不买房了，要求退款，成小平与悦兴公司于2013年3月31日双方达成《退款协议》，协议约定：悦兴公司退还成小平6500万元，2013年4月3日前退还1000万元；6月3日前退还1000万元；6月30日前退还4500万元。悦兴公司分别于2013年4月3日、6月17日已退还成小平2000万元。截止至本案在审理前悦兴公司已向成小平退还2000万元。
原审法院认为，恒达公司与悦兴公司签订的《房地产包销协议》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，双方签订的协议合法有效，双方在协议中约定的权利义务应受法律保护。协议签订后，悦兴公司按照协议约定将自有的住宅和商铺提供给恒达公司销售并给恒达公司提供售楼场所及提供销售房屋的便利条件，已履行完毕应尽的约定义务，悦兴公司的权利既是等到销售期限届满，恒达公司依约完成包销任务，悦兴公司收取包销总额的2.1652亿元（以悦兴公司实际收款为准）。在签订协议之时，悦兴公司虽然承诺于2010年5月1日前办理完毕预售许可手续，但双方约定办理预售许可手续如有逾期，则包销届满期限随之顺延。况且悦兴公司在2011年9月30日领取《商品房预售许可证》前后，双方仍按包销协议继续履行各自义务，恒达公司认可悦兴公司逾期办理预售许可手续的行为，从2009年11月1日至2010年5月1日恒达公司合同的履行为六个月，悦兴公司2011年9月30日领取《商品房预售许可证》后，按双方包销协议约定包销期限届满后应顺延八个月，恒达公司的包销期限届满日应为2012年5月31日，更何况悦兴公司与恒达公司在签订房地产包销协议后2011年9月30日领取《商品房预售许可证》前恒达公司已经开始售房，可见恒达公司是在明知悦兴公司无《商品房预售许可证》的情况下已开始销售房屋，恒达世行以悦兴公司领取《商品房预售许可证》的时间作为起算包销期限的起始时间的理由不能成立，原审法院不予支持。恒达公司截止至2012年6月11日，恒达公司签约销售房屋127套，销售总价为84123094元，悦兴公司实际收款为76044345元。恒达公司与悦兴公司争议的焦点即为恒达公司与王凤连以悦兴公司提供的合同范本为基础达成购房意向是否应视为恒达公司已完成销售行为。1.恒达公司与悦兴公司签订包销协议时已约定，销售房屋合同的范本由悦兴公司负责提供，悦兴公司委托恒达公司销售房屋时已考虑到各种风险，只有悦兴公司提供的合同范本才能避免风险，以此而实现悦兴公司与恒达公司签订包销协议的合同目的，恒达公司与王凤连达成购房意向后，擅自将悦兴公司在销售房屋合同中将余款6500万元的支付方式变更为“由银行按揭”，悦兴公司认为余款的支付方式变更为“由银行按揭”存在风险，未盖公章，购房协议也只有王凤连的签字，该购房协议不能成立；2.悦兴公司虽然收取了王凤连房款的一半6500万元，但因王凤连欠他人债务将其本人认为购房协议上的权利义务转让给成小平，悦兴公司虽然希望签约成功，在事后也与恒达世行、王凤连及成小平共同努力，仍未能实现合同目的。王凤连（或王凤连因债务认为将购房协议上的权利转让给成小平后）与悦兴公司的购房协议始终未能达成。
综上所述，恒达世行在包销期限内，直至今日仍未能按照《房地产包销协议》的约定完成包销任务，要求判决悦兴公司支付恒达公司完成包销总额后剩余的价值31550752元的房屋28套的诉讼请求无事实和法律依据，不予支付。恒达公司与悦兴公司双方在房地产包销协议中约定任何一方违约则赔偿守约方一切经济损失并按包销总额的1%向守约方支付违约金，恒达公司虽然经过努力仍未完成《房地产包销协议》约定的义务，但也为悦兴公司销售部分房屋，况且悦兴公司反诉恒达公司违约，也仅仅只是按照合同约定要求支付违约金数额，并未提供造成损失的相关证据，故此应减轻恒达公司的违约责任，恒达公司应承担违约金的一半108.26万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、第148条第1款、《中华人民共和国民法通则》第106条、《中华人民共和国合同法》第107条之规定，判决：一、驳回原告太原市恒达世行房地产顾问有限公司对被告山西悦兴房地产开发有限公司的诉讼请求；二、反诉被告太原市恒达世行房地产顾问有限公司在本判决生效后十日内一次性支付反诉原告山西悦兴房地产开发有限公司违约金108.26万元。
太原市恒达世行房地产顾问有限公司上诉称，1.上诉人已在包销期间完成《房地产包销协议》约定的义务。上诉人签订了127套房屋的《房屋认购协议》和商铺的购房协议，共计合同总价为22037.2267万元，其中银行按揭贷款7307.8749万元。对已签订认购协议中约定房屋价款以按揭方式支付的，并办理了按揭贷款手续，由银行先行支付房款给开发商，就为被上诉人实际收到的房屋全款；若因被上诉人没有履行双方约定的办理按揭义务，造成银行按揭贷款不成，也应视为上诉人完成了销售任务。
2.一审法院认定被上诉人与王凤连购房协议不能成立，协议始终未能达成，适用法律错误。上诉人与购房人王凤连经多次协商达成购房意向，协议约定：首付款6500万元，余款6500万元，由银行按揭，王凤连在该协议书上签字并捺手印，王凤连于2011年8月23日至9月13日分七笔给付被上诉人6500万元，被上诉人给王凤连开具了收款收据。2012年3月1日王凤连与成小平因房产转让，申请将购房人王凤连更名为成小平，被上诉人将给王凤连开具的收款收据收回，并重新给成小平开具了收款收据。《房地产包销协议》已经授权上诉人自主销售并可以采用按揭方式这一行为，被上诉人悦兴公司自始至终并没有作出否认表示，应视为同意。
3.一审判决对《房地产包销协议》中包销期限的认定，适用法律不当。双方约定包销期限为14个月，应从被上诉人取得商品房预售许可证之日起算，包销期限应至2012年11月30日。
4.被上诉人未按照上诉人与被上诉人签订的《房地产包销协议》约定于2010年5月1日前办理完毕本案土地使用权证、用地规划许可证、建设规划许可证、施工许可证、房屋预售许可证，属违约；未与银行办理按揭贷款合作的手续，属违约；未给购房者签订商品房买卖合同，属违约。被上诉人应赔偿损失及违约金。
山西悦兴房地产开发有限答辩称，悦兴公司与恒达公司签订2.1652亿元的包销任务指的是悦兴公司实际的收款额，但实际过程中恒达公司未完成包销额，构成违约。恒达公司主张销售期限的起始日应是悦兴公司领取了预售房许可证之日，我方认为是恒达公司对协议本意的篡改，我国法律没有明文规定房地产开发商在取得预售房许可证之前不能聘请销售代理商，另外本案通过双方签订的包销协议可知，恒达公司在签订协议之前就已经知道悦兴公司没有土地使用权，预售许可证等证，但是恒达公司还同意把包销期限定为2009.11.1至2010.12.31。
山西悦兴房地产开发有限公司上诉称，原审判决在被上诉人未就违约金提出调整意见的情况下主动对约定的违约金数额进行调整，超越了法定权限，是对法律适用的错误；原审判决认定上诉人仅仅只是按照合同约定要求支付违约金数额，并未提供造成损失的相关证据，故此应减轻被上诉人的违约责任，这显然是在举证责任分配上违反了立法本意，且对案件事实认定有误。
太原市恒达世行房地产顾问有限公司答辩称，答辩人并没有违约，不应当承担违约责任；法院能依职权调整违约金数额，首先法律并无禁止性规定，其二，法院依职权调整违约金数额更能体现民法公平的实质和精神。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案《房地产包销协议》是双方当事人的真实意思表示，且该协议不违反法律和行政法规的规定，应为合法有效协议。该协议第二条约定：办理预售许可手续如有逾期，则包销届满期限随之顺延。悦兴公司实际领取《商品房预售许可证》的时间是2011年9月30日，根据协议应顺延至2012年5月31日，故悦兴公司在包销期限上没有违约。恒达公司以悦兴公司提供的合同范本与王凤连达成的购房意向是否应视为恒达公司完成了销售任务是本案的争议焦点。本院认为，悦兴公司收取了王凤连交付的首付款6500万元，对善意第三人王凤连来说，该购房协议应为有效协议。但对恒达公司来说，其将支付方式书写添加变更为“由银行按揭”，悦兴公司未在协议上盖章。故此协议书约束不了悦兴公司，即针对此购房协议书悦兴公司没有向银行办理按揭的义务。悦兴公司收取王凤连的首付款以及为购房协议上王凤连的权利义务转让给成小平提供便利，这些行为不足以认定悦兴公司对王凤连购房协议书的确认。成小平欠缺银行按揭的客观条件，致使购房协议目的未能实现，后悦兴公司与成小平签订了退款协议。根据《房地产包销协议》第三条，包销总额应以实际收款为准。恒达公司确实未在包销期限完成包销任务，应承担包销总额1%的违约责任，并有义务向悦兴公司移交相关资料。恒达公司虽未完成包销任务，但也付出了辛勤劳动，包括智力劳动，签约销售了127套房屋，销售额为84123094元。本院认为，根据公平原则，悦兴公司可适当给付恒达公司一定的劳务费，参照当时房地产销售一般代理商收费标准，酌情给付的劳务费为210.3077万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销太原市中级人民法院（2013）并民初字第445号民事判决；
二、山西悦兴房地产开发有限公司在本判决生效后十日内一次性支付太原市恒达世行房地产顾问有限公司劳务费210.3077万元；
三、太原市恒达世行房地产顾问有限公司在本判决生效后十日内一次性支付山西悦兴房地产开发有限公司违约金216.52万元。
一审案件受理费204554元，由太原市恒达世行房地产顾问有限公司负担190919元，由山西悦兴房地产开发有限公司负担13635元；一审案件反诉费12061元，由太原市恒达世行房地产顾问有限公司负担。二审诉讼费219510元，由太原市恒达世行房地产顾问有限公司负担206301元，由山西悦兴房地产开发有限公司负担13209元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴捷慧
审 判 员 周 波
代理审判员 文 劼
二〇一四年八月十五日
书 记 员 王婷婷