广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民二初字第2292号
原告：广州尚动计算机科技有限公司，住所地广东省广州市广州高新技术产业开发区。
法定代表人：颜椿洪，总经理
委托代理人：郑中民，广州金鹏律师事务所律师。
被告：上海百胜软件有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区。
负责人：罗勇华。
委托代理人：朱辉，该公司职员。
被告：上海百胜软件有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：黄飞。
委托代理人：罗勇华，系上海百胜软件有限公司广州分公司职员。
委托代理人：朱辉，系上海百胜软件有限公司广州分公司职员。
原告广州尚动计算机科技有限公司（以下简称尚动公司）诉被告上海百胜软件有限公司广州分公司（以下简称百胜广州公司）、上海百胜软件有限公司（以下简称百胜公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，被告百胜公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，要求将本案移送至上海市浦东新区人民法院审理。本院经审查依法裁定驳回其管辖权异议。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告的法定代表人颜椿洪及委托代理人郑中民，被告百胜广州公司的负责人及被告百胜公司的委托代理人罗勇华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告尚动公司诉称：1．双方签订合同经过。我公司系一家从事阿迪达斯、耐克等名牌产品网上销售的电子商务公司，因业务迅猛发展，我公司预见到在2011年下半年的销售旺季，我公司现有管理方式必然难以适应业务的爆发性增长，必须通过使用erp软件，方能实现商品进销存情况实时、有效的管理，因此，我公司在2011年上半年多方寻找软件供应商提供能够符合我公司具体经营要求的erp软件。2011年6月22日，我公司经被告百胜广州公司介绍，与两被告签订《百胜软件购销合同》，合同约定，两被告提供erp软件供我公司使用，软件除应具备一般的erp软件的通用功能外，还需具备以下功能：（1）针对不同仓库，设定不同的费用标准；（2）订单导出页面表头增加筛选条件：发货仓；（3）可以实现虚拟库存的导入，保证在下次导入库存时清除掉该仓库的原先数据，清除后再导入新的库存。合同的交货方式为送货上门，合同的交货地点为需方（我公司）供货办公地点，我公司应按合同约定向被告支付款项。合同约定，任何一方违反本合同规定，造成本合同不能执行，须向另一方支付违约金，违约金金额为本合同金额的20%。2．因被告违约导致我公司损失80000元。合同签订后，我公司依约于2011年6月24日全额付款，共计48000元。但两被告未能在合同约定的时间内向我公司提交符合合同约定的软件。经我公司多次催促，两被告始终无法交付。因被告延迟交付软件的原因，导致我公司在业务大幅增长的情况下，经营活动受到严重影响，我公司无法及时掌握商品库存，无法及时将无库存商品下架，客户点击购买了无库存的商品，无法发货，导致我公司被淘宝网多次处罚，处罚手段包括罚款、扣分，根据淘宝的规则，一般违规扣分每累计12分，将被处以店铺屏蔽、限制发布商品并公示警告12天。我公司在与两被告签订合同之日（2011年6月22日）起，至我公司在2011年10月11日解除合同之日止，一共被扣去12分，导致我公司店铺在2011年11月9日被屏蔽店铺、限制发布商品，直至2011年11月21日屏蔽才被解除。在店铺被屏蔽期间，我公司营业额从日均6万元骤然下降，在2011年11月19日的销售额仅为3091元。2011年11月21日淘宝解除对我公司的屏蔽后，我公司的销售额才逐步回升，因人气需逐步积累，直至当月月底，才恢复到日销售额30000元至40000元的水平。根据我公司估算，因被告违约行为导致的我公司销售额减少至少达到800000元。按照10%的销售利润计算，我公司损失高达80000元。3．我公司已经行使合同解除权，解除了《百胜软件购销合同》。在两被告迟迟无法按约定交付软件的情况下，我公司于2011年10月11日向被告寄发了《关于解除合同的通知》，提出解除合同，并要求两被告立即向我公司退回48000元合同款。但时至今日，虽经我公司多次催促并与被告协商，两被告既未向我公司交付合同约定的软件产品，又未向我公司退还任何款项。现起诉，请求法院判令：1．确认我公司与两被告于2011年10月12日签订的《百胜软件购销合同》已解除；2．被告百胜公司向我公司返还合同款48000元；3．被告百胜公司向我公司支付违约金50000元（具体包括：一是合同约定的违约金，合同金额20%，即9600元；二是2011年10月12日合同解除后至2014年3月11日期间的利息，按照人民银行贷款利率上浮50%，即11418元；三是被告给我公司造成的实际损失28982元）；4．本案的诉讼费用等全部由两被告承担。5．百胜广州公司对百胜公司上述债务承担连带责任。
被告百胜广州公司辩称：我公司不同意原告诉讼请求，理由如下：我公司已经按合同约定实际履行了合同的义务。
被告百胜总公司辩称：我公司的答辩意见与百胜广州公司的答辩意见一致。
经审理查明：2011年6月22日，百胜公司（供方）与尚动公司（需方）签订《百胜软件购销合同》，主要约定：1．供方许可需方使用的软件产品为百胜eFAST电子商务管理软件V1.0。2．本合同许可的是软件使用权，许可使用的软件产品版权受《中华人民共和国著作权法》和其他有关法律、法规的保护。在需方完全履行其合同义务之前，供方应当保留对本合同及其产品模块明细对应的物品（包括但不限于光盘、加密锁及文档）的所有权利。3．合同金额总计48000元。本合同金额中不含电脑硬件和其它第三方软件如Win2000Server、SQLServer等。4．合同签订后3个工作日内付款。另：针对不同仓库，设定不同的费用标准，7月中旬完成。订单导出页面，表头增加筛选条件：发货仓，7月2日完成。可以实现虚拟库存的导入，保证在下次导入库存时清除掉该仓库的原先数据，清除后再导入新的库存。5．交货地点在需方供货办公地点，付款5个工作日内以送货上门的方式交货。6．供方保证百胜产品符合所附文档的功能说明，并保证百胜的安装、培训、升级和技术支持等售后服务。下述原因引发的问题不在本保证的范围内：需方未按百胜所附文档的规定使用软件（包括操作失误、恶意删改数据等）；需方使用的第三方软件出错或遭遇计算机病毒侵犯而导致系统瘫痪等；需方硬件或网络出错。7．售后服务包括总部安装、远程安装、使用培训、软件维护、软件升级、版本更换等，服务期限：在合同生效一年内，供方免费提供需方总部系统的售后服务。期满后，双方可另行签订服务协议。8．违约责任：任何一方违反本合同规定，造成本合同不能执行，须向另一方支付违约金，违约金金额为本合同金额的20%。上述合同中，“另：针对不同仓库，设定不同的费用标准，7月中旬完成。订单导出页面，表头增加筛选条件：发货仓，7月2日完成。可以实现虚拟库存的导入，保证在下次导入库存时清除掉该仓库的原先数据，清除后再导入新的库存。”的内容为手写字迹，其余内容为打印字迹。百胜公司在合同供方一栏加盖合同专用章确认。尚动公司在合同需方一栏加盖公章确认。
合同签订后，尚动公司于2011年6月24日向百胜公司支付48000元合同款。同日，百胜广州公司将案涉软件载体（加密狗等）交付尚动公司。2011年7月下旬，百胜公司为尚动公司首次安装案涉软件。
庭审中，尚动公司称百胜公司为其安装的软件未能实现合同手写部分约定的功能，其向百胜公司反映后，百胜公司曾于2011年9月左右对初始光盘进行调试，但调试后仍然无法实现相关功能。为此，尚动公司提交了QQ聊天记录及公证书。经质证，百胜公司对QQ聊天记录不予认可，对公证书的真实性无异议，但认为与本案无关，并表示其公司已履行合同义务。尚动公司未提供其他证据补强证明QQ聊天记录的真实性和其证明内容。
庭审中，尚动公司称因百胜公司未依约履行合同义务，导致其营业额大幅度下降，经估算销售利润损失达到80000元。尚动公司同时称，其公司于2011年10月12日向百胜广州公司寄达解除合同通知，解除双方签订的合同。为此，尚动公司提供了邮政特快专递回单及回执。经质证，百胜公司称收到的并非解除合同通知。经查，邮政特快专递回单及回执并未载明寄送文件名称。
庭审中，尚动公司申请司法鉴定，要求对百胜公司及百胜广州公司交付的软件是否具备如下功能进行鉴定：1．是否具备“针对不同仓库，设定不同的费用标准”的功能；2．是否已在订单导出页面表头增加筛选条件：发货仓；3．是否具备“可以实现虚拟库存的导入，保证在下次导入库存清除掉该库存的原先数据，清除后再导入新的库存”的功能。经本院决定，并经公开摇珠程序，选定广东中证声像资料司法鉴定所进行本次司法鉴定。双方当事人对于上述鉴定机构的选定程序及选定结果均无异议。关于鉴定检材的问题，尚动公司要求以百胜公司、百胜广州公司向其提供的原始光盘作为鉴定检材，而百胜公司、百胜广州公司则称其向尚动公司交付光盘后，曾于2011年9月进行调试，并且会根据尚动公司的要求作升级，原光盘并不包括升级调试后的程序，应当以其最新的光盘作为鉴定检材。尚动公司确认百胜公司曾对光盘进行调试，但称调试后软件功能未发生变化，并表示如果发生改变，百胜公司、百胜广州公司应向其提供改变后的软件。经本院释明，百胜公司、百胜广州公司未在本院指定的期限内提供其调试后的软件光盘。且除双方合同中约定的在交货时间百胜公司应当交付满足一定功能要求的软件之外，并未约定延展期供百胜公司对交付后的软件进行升级以满足合同约定的功能。鉴于此，本院以尚动公司提供的原始光盘（鉴定材料1）作为鉴定检材，依法委托广东中证声像资料司法鉴定所就百胜公司提供给尚动公司的有关软件是否具备上述三项功能进行司法鉴定。广东中证声像资料司法鉴定所于2014年8月25日作出穗司鉴字20140901300021号《鉴定意见书》，鉴定意见为：提交鉴定的软件，不能实现鉴定委托书中所提出的“三项功能”；而且，“三项功能”相关的文档是缺失的。经质证，尚动公司对《鉴定意见书》的真实性、合法性和关联性均无异议。百胜公司、百胜广州分公司发表如下质证意见：不认可鉴定意见书的鉴定结论，理由如下：1．鉴定机构出具的鉴定结论所依据的理由不充分；2．尚动公司提交鉴定的软件无法有效运行，鉴定机构据此认定软件不具有“三项功能”不符合逻辑；3．提交无法有效运行的软件的不利后果应当由尚动公司承担；4．鉴定机构仅凭有关文档缺失即推定软件不具备“三项功能”已超过鉴定机构的职能范围；5软件说明书未作更改不能说明标的软件不具备“三项功能”。
2015年5月12日，广东中证声像资料司法鉴定所作出粤中证司鉴函字（2015）第10号《回函》，针对百胜公司、百胜广州分公司对上述鉴定意见的质证意见主要答复如下：1．根据计算机软件保护条例的第二条、第三条，软件包括程序及其有关文档。程序是“指为了得到某种结果而可以由计算机等……装置执行的代码化指令序列或符号化语句序列”。故程序能不能被执行（运行）是构成软件的大前提。如果一个“软件”不能在正常的运行环境和正常操作下被执行（运行），就不会实现其应有的结果，即不是一个符合法律定义的软件。2．鉴定所对案涉软件未作简单化处理，仍根据实际情况，逐步调查分析，通过在原、被告双方实地操作，对双方进行面对面调查等方式，得到相应的事实记录。3．调查所得的事实包括：无论在（原、被告）哪一方，在正常环境和正当操作下，该软件都无法表明能够实现“三项功能”，且案涉软件在事实上无法实现“三项功能”的结果；被告的操作人员以鉴定材料1的文件已经被破坏为由认为不能确定是否有“三项功能”。但经过鉴定人认定，文件被破坏的说法不能成立。4．案涉软件是一个整体。被告交付的软件应当同时具备合同要求的“三项功能”和其他一般功能。在现场调查时，双方在回答“实现三项功能的程序是否已经载入鉴定材料1中”的问题时，原告明确否认；被告却未作肯定的回答．只回答“不知道”。且双方都认可案涉软件未经过验收，即没有有效的材料证明该软件被双方认可具有“三项功能”。故被告所述“当初交付软件时是可以运行其他一般功能的”的理由，不能推翻案涉软件不具备“三项功能”的鉴定意见。5．被告未能提交案涉软件能够实现“三项功能”的证明材料。6．从软件的法律定义角度看，文档是软件的构成部分。案涉软件应当是包括“三项功能”在内的完整的软件，理应包括“三项功能”的相关文档。被告以“不可能通过更改说明书以满足所有不同客户”作为没有提交相关文档的理由是不成立的。即使不更改产品说明书，仍可以通过提交补充说明文件等方式进行补充。被告作为软件公司，理应知晓普通软件开发人员都知晓的基本常识。综上所述，被告仅承认交付的软件可以运行其他一般功能。且鉴定人以鉴定材料1，由原、被告双方操作，都不能得到实现“三项功能”的结果。同时，没有相关文档或其他证明材料说明该软件具备“三项功能”。故鉴定意见有充分事实依据。
百胜公司、百胜广州分公司以其公司与鉴定机构人员的意见存在重大分歧为由申请鉴定人员出庭接受质询。但百胜公司、百胜广州分公司未按广东中证声像资料司法鉴定所通知要求缴纳出庭费用，故视为撤回上述申请。
庭审中，尚动公司认为，与其签订合同的虽然是百胜公司，但合同洽谈与实际履行合同、出具收款发票的均是百胜广州公司，故百胜广州公司应当对百胜公司的债务承担连带清偿责任。为此，尚动公司提供了发票。
庭审中，百胜广州公司认为尚动公司在解除权形成之后近两年才提出起诉要求解除合同，已超过解除权行使的合理期限。
上述事实，有《百胜软件购销合同》，网上银行电子回单，发货签收单，光盘封面复印件，QQ聊天记录，《关于解除合同的通知》及邮政快递回单、回执，公证书，发票，外出服务单，《鉴定意见书》、以及尚动公司的陈述、百胜公司的陈述、百胜广州公司的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：尚动公司与百胜公司签订《百胜软件购销合同》是双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格按照合同约定全面履行自己的义务。
关于百胜公司是否依约履行合同义务的问题。根据合同中“供方许可需方使用的软件产品为百胜eFAST电子商务管理软件V1.0。……另：针对不同仓库，设定不同的费用标准，7月中旬完成。订单导出页面，表头增加筛选条件：发货仓，7月2日完成。可以实现虚拟库存的导入，保证在下次导入库存时清除掉该仓库的原先数据，清除后再导入新的库存”的约定内容，以及双方的陈述，案涉标的软件，有别于一般成品软件，而是在成品软件的基础上，附带增加了上述功能的软件。且合同对于需要附带增加的有关功能，是双方以手写方式确定的特别约定，百胜公司作为标的软件的交付方，应当向尚动公司交付符合合同约定的软件。尚动公司主张百胜公司未向其交付符合合同约定的软件的事实，有《鉴定意见书》、尚动公司的陈述、百胜公司的陈述、百胜广州公司的陈述予以证明，本院予以确认。百胜公司在鉴定过程中未履行配合鉴定、提供鉴定所需检材的义务，在申请鉴定人出庭接受质询后亦未履行缴费义务，依法由其承担相应的不利后果。百胜公司、百胜广州公司对鉴定意见持有异议，但未能提供证据足以推翻鉴定意见的结论，其异议理由不成立，本院不予采纳。
关于合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。……”第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。……”本案合同的目的，是买受人通过对买卖标的物的应用，实现其对商品销售量及商品库存量信息的及时掌握。基于前述事实和论述，百胜公司交付的软件，无法实现“三项功能”，质量要求并不符合双方约定，致使合同目的无法实现。据此，尚动公司依法有权要求解除合同。尚动公司无充分证据证明其公司已于2011年10月12日向百胜广州公司寄达解除合同通知，在此情况下，尚动公司起诉要求解除合同有事实和法律依据，本院予以支持。百胜广州公司辩称尚动公司在解除权形成之后近两年才提出起诉要求解除合同，已超过解除权行使的合理期限的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于款项返还的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，百胜公司交付的标的软件不符合质量要求，存在根本违约。尚动公司要求全部返还货款有理，本院予以支持。合同解除并返还货款后，尚动公司负有返还标的物的附随义务，故尚动公司应当将其收到的软件返还百胜公司。
关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”尚动公司称其因百胜公司的违约行为造成销售利润损失达80000元，但未能提供证据予以证明。尚动公司要求百胜公司支付50000元违约金的主张，证据不足，本院不予支持。根据双方合同中“违约责任：任何一方违反本合同规定，造成本合同不能执行，须向另一方支付违约金，违约金金额为本合同金额的20%”的约定内容，因百胜公司违约，尚动公司可以根据上述约定向百胜公司主张支付合同金额20%的违约金9600元（48000元×20%）。
关于百胜广州公司的责任问题。本案中，《百胜软件购销合同》的合同双方当事人是百胜公司与尚动公司。尚动公司以百胜广州公司是实际履行合同的主体，亦是实际收取货款的主体为由，要求百胜广州公司承担连带清偿责任的主张，有违合同相对性原则，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款，第一百四十八条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、解除原告广州尚动计算机科技有限公司与被告上海百胜软件有限公司于2011年6月22日签订的《百胜软件购销合同》；
二、被告上海百胜软件有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告广州尚动计算机科技有限公司返还货款48000元；
三、原告广州尚动计算机科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向被告上海百胜软件有限公司返还其收到的软件；
四、被告上海百胜软件有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告广州尚动计算机科技有限公司支付违约金9600元；
五、驳回原告广州尚动计算机科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。
本案受理费2250元，鉴定费20000元，由原告广州尚动计算机科技有限公司负担928元，由被告上海百胜软件有限公司负担21322元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 苏 扬
人民陪审员 叶小玲
人民陪审员 凌 川
二〇一五年八月十八日
书 记 员 马妮娜
杨子倩