吉林省公主岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）公民一重字第20号
原告尹继成，男，汉族，1954年10月14日生，现住吉林省公主岭市。
委托代理人赵永斌，公主岭市法律援助中心援助志愿者。
被告吉林省东良粮食集团有限公司范家屯粮库。
法定代表人邹作海，主任。
委托代理人王彦龙，男，吉林省东良粮食集团有限公司范家屯粮库副主任。
委托代理人李一，吉林吉平律师事务所律师。
原告尹继成与被告吉林省东良粮食集团有限公司范家屯粮库（以下简称范家屯粮库）劳动争议一案，本院于2015年6月1日作出（2015）公民一初字第386号民事裁定，被告范家屯粮库不服，提出上诉，四平市中级人民法院于2015年8月19日作出（2015）四民终字第121号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2015年11月9日公开开庭进行了审理。原告尹继成及其委托代理人赵永斌、被告委托代理人王彦龙、李一均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
尹继成起诉称：尹继成于1987年入职公主岭市范家屯粮库从事玉米装卸工作，2013年8月3日，在工作时，被掉落的袋子砸伤左腿。被告将原告送至公主岭市第三人民医院治疗，原告住院59天，住院期间的医药费全部由被告支付。公主岭市人力资源与社会保障局于2014年2月21日作出公人社工伤（2014）011号《工伤认定决定书》，认定原告尹继成在工作期间和工作场所内造成左侧胫骨平台骨折符合认定范围，认定尹继成为工伤。四平市劳动能力鉴定委员会于2014年10月30日作出四平市劳鉴（2014）03067号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，鉴定伤残等级为陆级。由于被告没有为原告办理社会保险事宜，致使原告在受伤后不能得到相关保险待遇，为此原告找被告多次协商具体赔偿事宜，可惜至今原告没有得到应有的赔偿。2015年1月，原告向公主岭市劳动仲裁委员会提起仲裁，原告不服裁决，起诉至法院，请求1、解除原告与被告的劳动关系；2、请求被告支付原告住院期间护理费9109元、伙食补助费5900元；3、支付停工留薪工资54654元（12个月×4554.5元）；4、支付一次性伤残补助金72872元（16个月×4554.5元），一次性工伤医疗补助金72872元（16个月×4554.5元），一次性伤残就业补助金63763元（14个月×4554.5元）；5、支付经济补偿金122971元（4554.5元/月×27个月）；以上5项共计402141元。诉讼费用由被告支付。
被告吉林省东良粮食集团有限公司范家屯粮库辩称：第一、公主岭市劳动争议仲裁委员会（2015）第01号仲裁裁决结果正确，法院应支持该仲裁裁决书。第二，关于尹继成的工资基数问题，范家屯粮库是报账制单位，每笔费用都得向主管部门报账，并将收支情况的原始票据存放到吉林省东良粮食集团有限公司，汇订成册。本案所涉及的为工人发放的工资表也已上报。此次范家屯粮库已经申请法院依法调取了范家屯粮库存放在吉林省东良粮食集团的工资表。该工资表客观真实反映出原告的上一年度工资发放和所得税情况，人民法院应予采纳。第三、尹继成的工资基数应以其受伤前一年的平均工资计算，不应以仓储业的标准保护，因为仓储业是专为他人仓储、保管货物的商业经营活动，尹继成从事粮食收储是事实，但尹继成干的是力工活，与仓储没有关系，并非仓储业保管、配送、理货等，结合尹继成在起诉书中自认从事玉米装卸工的情况可以看出与仓储没有关联，故不应依据仓储业工资保护，没有事实和法律依据。第四、护理费和住院伙食补助费应依据吉林省《工伤保险条例》第三十四条的规定，用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度职工平均工资1人标准支付护理费，护理费应为5153.5元。住院伙食补助费按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准应为698.98元。第五、停薪留职工资应依据工伤保险条例规定受到伤害前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇，同时尹继成没有医嘱证明需要休息，故同意按仲裁6个月计算，应给付148247.92（2470.82×6）。第六、一次性伤残补助金应依据尹继成实际工资表计算，应为39533.12元。第七、一次性工伤医疗补助金应给付39533.12元（2470.82×16）。第八、一次性伤残就业补助金不应给付，因为尹继成从事重体力劳动，退休年龄为55，伤害发生时59，不应给付一次性伤残就业补助金。第九、根据尹继成受伤前12个月平均工资计算得出2470.82元，应以此为标准计算各项损失。第九、因尹继成申请解除劳动关系，不是被告要求解除，故应驳回要求给付经济补偿金的请求。
原告尹继成为证实其主张，提供如下证据：
1、病例两份，证明住院天数59天，医疗费对方已经支付
2、公主岭市人力资源和社会保障局工伤认定决定书和劳动能力鉴定通知书，证明原告是工伤以及伤残等级是六级。
3、未出庭证人王某1、吕某某、王某、王某2、李某1、陈某某、骆某某、才某某的证人证言。证明原告在被告粮库干活，工资4200-4500左右，工作20多年。
4、出庭证人迟某某的证言，证明1987年在范家屯粮库一起工作，尹继成是组长，迟某某是副组长。
被告对于病历、公主岭市人力资源和社会保障局工伤认定决定书无异议，对劳动能力鉴定通知书有异议；对证人证言有异议，认为证人应出庭作证，接受质证，否则不应认定其效力。
被告吉林省东良粮食集团有限公司范家屯粮库为证实其主张，提供如下证据：
1、账目记载表十二张，证明尹继承在受伤前12个月的工资情况。尹继成质证意见是：提供的工资表使用的个人名章，并非带有尹继成授权的个人名章，领取人处的部分签字均系一个人的，不能证明工资发放的实际情况，对该工资表不认可。
2、范家屯粮库营业执照，证明范家屯粮库的成立时间是2009年10月3日。尹继成质证意见是：虽然改制，但企业性质没变，尹继成实际连续工作27年是事实。
3、出庭证人石某某（组长）、李某2（副组长）、高某某（同组工人）出庭证言，证明粮库提供的工资表是真实的，他们实际领取的工资数与表上的数一致，再无其他收入，工资是以计时和计件的方式计算，如没有几件工作就干计时，如有计件就干计件不挣计时的工资，来干活就给钱，不来就不发工资，放假期间不给工资。工资由组长石某某到财务领取后经工人核对后取走。尹继成质证意见：对证人证言有异议。
经范家屯粮库申请，本院到吉林省东良粮食集团调取会计账中的尹继成的工资表10份。尹继成质证意见是：不够12个月、只是10个月的，不能真实反映尹继成受伤前12个月的平均工资，工资表不是尹继成本人签字，不能作为证据使用。范家屯粮库：工资表反映了客观情况，缺少的两张继续找找。
经审理查明，原告1987年入职公主岭市范家屯粮库，2009年改制为吉林省东良粮食集团有限公司范家屯粮库，2013年8月3日，原告在工作中被掉落的袋子砸伤，当日单位就将其送至公主岭市第三人民医院医治，经诊断原告此次受伤为左侧胫骨平台骨折，原告于9月23日出院，住院天数51天，被告单位垫付了住院期间的全部医疗费。由于病情需要，原告于2014年8月18日再次入公主岭市第三人民医院，进行二次治疗，并于8月26日出院，住院天数为8天。原告此次伤情经公主岭市劳动和社会保障局认定构成工伤，并经四平市劳动能力鉴定委员会鉴定原告残疾程度为陆级。
另查明，被告工资发放方式是先由班组长代领，有的工人将自己的手戳交给班组长，由班组长替他们在财物留存的工资表上扣戳，手戳不在班组长手里的，由班组长扣自己的戳，被告单位工资表是一式两份，向法院提交的是财物留存的，工人签字处不都是本人签章，在班组长那里的一份工资表，是实领工资表，都是工人本人的签名，但是被告称这份工资已丢失。在审理过程中，范家屯粮库并未对尹继成的伤残等级申请重新鉴定，视为对原鉴定的认可。对于尹继成的工资基数问题，范家屯粮库称其是报账制单位，单位账目均上报至吉林省东良集团有限公司（以下简称东良集团），书面申请法院到东良集团调取尹继成的工资表。本院依申请在庭前调取了留存于东良集团有限公司的尹继成的工资表10张，2月份过年期间放假没有工资，6月份的工资表在本院调取工资表时尚未上报至东良集团，经与范家屯粮库自留的装订于会计账簿的工资表核对，上报东良集团的工资表缺少尹继成在烘干组的工资。其他工资表与范家屯粮库的工资表一致。
本院认为：尹继成在范家屯粮库工作，双方之间存在事实上的劳动关系，在工作过程中受到伤害，经公主岭市劳动和社会保障局认定构成工伤，对此范家屯粮库无异议，本院予以确认。尹继成的工伤经四平市劳动能力鉴定委员会鉴定原告残疾程度为陆级，在审理过程中，范家屯粮库虽有异议，但并未申请对尹继成的残疾程度进行重新鉴定且未提出合理的理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对范家屯粮库的反驳意见不予采信，对尹继成的残疾程度按照陆级标准予以保护。对于尹继承为证明自己的工资基数，虽然尹继成提供了证言用以证明其工资为4554.5元，但因证人未出庭且没有其他证据予以佐证，本院不予采信。对于尹继成的工资基数亦不应依据范家屯粮库提供的留存于其会计账簿的工伤发生前12个月的平均工资计算，理由是：第一，范家屯粮库的工资表没有尹继成本人签字认可，有本人盖章的工资表范家屯粮库称因已丢失未能提供，应承担不利后果，第二、范家屯粮库虽称其为报账制单位，账目均报送至东粮集团但法院调取的东粮集团的工资表数目不对，缺少6月份工资表，并且不包含尹继成在烘干组的工资，也就说明账目上报的并不全面。第三、范家屯粮库申请出庭的证人是粮库的工人，与范家屯粮库有利害关系，不应单独认定其证言效力。故对于范家屯粮库提供的工资表，本院不予采信。对于尹继成的工资基数问题，本院认为，结合其在粮库工作的实际情况，依据2013年度国民经济各行业职工的平均工资十九大分类中的仓储行业进行保护较为贴切。故本院依据仓储业每月4048.92元计算。对于尹继成要求解除与范家屯粮库的劳动关系的诉讼请求，根据《劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同。”的规定，范家屯粮库作为用人单位未为尹继承缴纳社会保险，尹继成请求解除与其劳动合同符合法律规定，本院予以支持；对于尹继成要求给付住院治疗工伤期间的护理费9109元、伙食补助费5900元的诉讼请求，根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第三十四条“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”、第三十五条“工伤职工住院进行工伤医疗的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工平均工资的10%的标准计算。”的规定，2012年公主岭市在岗平均工资为2576.75元，故尹继成住院期间的护理费为2576.75×2个月=5153.5元。伙食补助费为【59天×(2576.75元÷21.75)】×10%=698.98元；对于尹继成要求给付停工留薪工资54654元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。尹继成自2013年8月3日受伤至2014年8月26日二次治疗结束，尹继成停工留薪期按照12个月计算，停工留薪工资应为48587.04元（4048.92元/月×12个月）；对于尹继成要求给付一次性伤残补助金72872元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残伤残等级鉴定为六级的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为六级伤残为16个月的本人工资，故原告的一次性伤残补助金应为64782.72元（4048.92元/月×16个月）。对于尹继成要求给付一次性工伤医疗补助金72872元的诉讼请求，根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第三十九条的规定：职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、用人单位支付一次性伤残就业补助金：（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动关系的；以及第四十条的规定，一次性工伤医疗补助金的支付标准，六级伤残的为16个月本人工资；一次性伤残就业补助金的支付标准，六级伤残的为14个月本人工资。故原告的一次性工伤医疗补助金应为64782.72元（4048.9元/月×16个月），一次性伤残就业补助金应为56684.88元（4048.92元/月×14个月）；对于尹继成要求给付经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，范家屯粮库未给尹继成缴纳社会保险费用，应支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告1987年入职，但是被告单位是2009年11月3日改制后成立的，至2013年8月份受伤，原告虽主张于1987年开始工作，但未能提供充分的证据予以证明。故原告的工作年限应从改制后开始计算，为3年9个月，经济补偿金应为月工资的4倍，故原告的经济补偿金应为16195.68元（4048.92元/月×4个月）。
综合以上，计算尹继承的合理损失为256885.52：住院期间的护理费为5153.5元（2576.75×2个月）、伙食补助费为698.98元、停工留薪工资应为48587.04元（4048.92元×12个月）、一次性伤残补助金应为64782.72元（4048.92×16个月元）、一次性工伤医疗补助金应为64782.72元（4048.92元×16个月）、一次性伤残就业补助金应为56684.88元（4048.92元×14个月）、经济补偿金应为16195.68元（4048.92元/月×4个月）。
综上所述，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《工伤保险条例》第三十一条、吉林省实施《工伤保险条例》办法第三十四条、第三十五条、第三十九条、第四十条，《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
一、解除原告尹继成与被告吉林省东良粮食集团有限公司范家屯粮库的劳动关系；
二、被告支付原告住院期间护理费5153.5元（2576.75×2个月）、伙食补助费为698.98元、；
三、被告支付原告停工留薪工资48587.04元（12个月×4048.92元）；
四、被告支付原告一次性伤残补助金64782.72元（16个月×4048.92元）；
五、被告支付原告一次性工伤医疗补助金64782.72元（16个月×4048.92元）；
六、一次性伤残就业补助金56684.88元（14个月×4048.92元）；
七、经济补偿金16195.68元（4048.92元/月×4个月）。以上各项损失合计元。
以上各项损失合计256885.52元，于本判决生效之日起十日内给付。
案件受理费10元由被告负担。
审 判 长 甘丽丽
人民陪审员 王立臣
人民陪审员 兰会茹
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 黄姗姗