云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民一终字第607号上诉人（原审被告）昆明博兰娱乐中心。住所地：昆明市盘龙区白塔路**云煤宾馆**。负责人钟文志，总经理。上诉人（原审被告）钟文志，男，汉族，1979年5月2日出生，住云南省昭通市大关县。两上诉人共同委托代理人陈建波，云南方中律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）韩杰，男，汉族，1974年1月9日出生，住贵州省赫章县。委托代理人何春秋，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人昆明博兰娱乐中心、钟文志因与被上诉人韩杰装饰装修合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民二初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：2013年11月24日，被告钟文志代表被告昆明博兰娱乐中心（甲方）与被告韩杰签订《装修工程施工合同》，约定由被告韩杰承包博兰KTV商务会所室内装饰工程，工期60天，自2014年1月15日起至2014年3月20日止，工程包干价2400000元，原告为驻工地代表，付款方式为原告拆除工作完成后甲方支付完成工程量的85%进度款，原告材料进场时甲方按所购材料的85%支付原告材料款，其他原告每15天向被告上报工程量进度表，甲方应在3天内支付工程进度款85%，工程完工验收后7天内，甲方支付余下的工程尾款15%（扣除二万元保修金后，保修金在工程完工半年后无质量问题7天内一次性付清原告），甲方不按时足额支付工程款，每逾期一天应向原告支付应付款金额1%的违约金，由于原告原因不能按时完工交付甲方经营每逾期一天应向原告支付5000元的违约金。合同签订后，原告雇佣工人实际完成上述装修中的木工、泥工、水电等工程，并于2014年4月28日与实际施工人进行了完工结算。在合同履行过程中，被告昆明博兰娱乐中心共计向原告支付了1390000元装修款。原告认为，被告未按约定向其支付全部工程款，故诉至法院，请求判令：1、被告连带支付原告工程装修款1010000元；2、被告连带支付原告违约金150000元；3、被告连带支付原告自2014年4月1日起至起诉之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）暂计20000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审审理过程中，被告昆明博兰娱乐中心申请对云煤宾馆三楼的装修实际造价进行鉴定，后因被告昆明博兰娱乐中心未按规定预交鉴定费，鉴定申请被昆明市法庭科学技术研究所退回。一审法院经审理认为：依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，原告装修“博兰KTV商务会所”系依据被告昆明博兰娱乐中心的要求，对博兰KTV商务会所的室内进行装饰，原告完成装饰工作后，被告昆明博兰娱乐中心向原告给付固定报酬，属于承揽合同调整的范畴，对原告并无装修资质的法定限制，本案情况不宜适用建设工程合同的相关法律规定，故原告与被告昆明博兰娱乐中心签订的合同未违反法律的禁止性规定，该合同合法有效，对双方当事人均有约束力。经一审法院释明，原告明确其是与被告昆明博兰娱乐中心签订《装修工程施工合同》，被告钟文志系被告昆明博兰娱乐中心的法定代表人，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条关于“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”的规定，被告钟文志应对被告昆明博兰娱乐中心的债务承担补充责任。本案中，原告与被告昆明博兰娱乐中心在合同中已明确工程价款为包干价2400000元，原告履行了装饰装修的合同义务，被告昆明博兰娱乐中心亦应按约定向原告支付全部工程款。对此被告昆明博兰娱乐中心举证证明已向原告支付装修款1120000元，原告自认被告昆明博兰娱乐中心已支付的装修款为1390000元，故一审法院按原告自认的金额确认被告昆明博兰娱乐中心已向原告支付装修款金额。综上所述，被告昆明博兰娱乐中心尚欠原告1010000元尾款未支付，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告的该项诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于原告主张被告向其支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，合同约定“甲方不按时足额支付工程款，每逾期一天应向原告支付应付款金额1%的违约金”，明显高于原告的实际损失，故一审法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，综合考虑原告的装修履行情况、原告的实际损失、被告的过错程度、被告的经济状况，酌情裁量被告昆明博兰娱乐中心向原告支付欠付装修费的违约金按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，时间自原告雇佣的实际施工工人完工并与原告进行竣工结算之次日起算至被告付清上述费用之日止，即自2014年4月29日起算。针对原告主张被告向其支付自2014年4月1日起至起诉之日的利息的诉讼请求，一审法院认为，原、被告双方约定的违约金已足以弥补原告的利息损失，原告未举证证明其存在其他损失，故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，判决：“一、被告昆明博兰娱乐中心于本判决生效之日起十日内向原告韩杰支付装修款1010000元；二、被告昆明博兰娱乐中心于本判决生效之日起十日内向原告韩杰支付欠付装修款的违约金（自2014年4月29日起算至被告付清上述费用之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。）；三、若被告昆明博兰娱乐中心财产不足以清偿上述债务，被告钟志文应当以其个人的其他财产予以清偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。”案件受理费15240元，由被告昆明博兰娱乐中心承担。一审宣判后，昆明博兰娱乐中心、钟文志向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由如下：被上诉人并未按合同约定履行义务，而是中途退场，导致两上诉人不得不重新找装修队伍对被上诉人装修不合格的部分进行翻修，对被上诉人未完成的工程继续施工，因此，一审法院以装修合同约定的包干价款进行认定有悖于客观事实，属于事实认定错误。综上，请求二审法院依法查明事实，维护两上诉人的合法权益。被上诉人韩杰答辩称：被上诉人于2014年4月28日完工，并未中途退场，两上诉人也从未通知被上诉人工程存在不合格或未完工的情况，反而一直拖欠装修款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人昆明博兰娱乐中心、钟文志向本院提交以下证据：第一组：1、合作协议1份；2、收据4份。欲证明：被上诉人没有按照合同约定履行义务，而是中途退场，导致上诉人损失巨大，不得不重新物色装修队伍对被上诉人装修不合格的部分进行翻修，对被上诉人未完工的工程继续施工。第二组：收据13份、付款证明单1份。欲证明：被上诉人已完工程存在质量问题。第三组：收条、付款证明单16份、收据2份，欲证明两上诉人已付工程款为157.2万元。经质证，被上诉人韩杰对两上诉人提交的第一组证据经核对原件，认为并非二审新证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证据载明内容与被上诉人涉案装修工程没有关联性；对第二组证据经核对原件，认为并非二审新证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可，认为被上诉人所做装修已经全部完成，两上诉人在使用过程中也没有通知被上诉人进行维修；对第三组证据经核对原件，对于2014年3月7日所涉金额为7万元的付款证明单、2014年4月2日涉及案外人余显顶、黄训德金额为5万元和9万元的书面材料、2014年4月15日和5月30日的沙发、茶几款收据不予认可，对于其余付款证据予以认可，被上诉人认为，付款证明单中没有被上诉人或何晓松的签字，对于两上诉人代被上诉人向材料商支付的每一笔材料款都会由被上诉人或何晓松向两上诉人以装修款的名义出具收条并备注支付相应材料款的内容，而该份付款证明单对应的收条载明的款项被上诉人并没有向两上诉人出具收条，所以有理由相信该笔金额应当是重复计算的，该款项也没有直接付给被上诉人，真实性上不能确认；涉及案外人余显顶、黄训德的书面材料上虽有被上诉人的签字，但基于合同的相对性，应当由两上诉人向被上诉人支付；沙发、茶几款与本案的装修款没有关系。对于上诉人提交的前述证据，因均有原件核对，对于形式上的真实性本院均予以确认，至于能否证明上诉人的诉讼主张，本院将结合全案证据及事实在下文一并评述，此不赘述。二审中，被上诉人韩杰未向本院提交证据。二审中，经征询双方当事人对于一审判决确认事实的意见，双方当事人对于以下事实存在争议：1、被上诉人是否于2014年4月28日与实际施工人进行完工结算？2、上诉人向被上诉人已支付的装修工程款金额是多少？对于经一审法院审理确认且双方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认，此不赘述。关于双方上述事实争议，本院认为：首先，关于被上诉人是否于2014年4月28日与实际施工人进行完工结算的问题，有相应实际施工人一审出庭作证证实，在两上诉人并未提交反驳证据的情况下，本院对于两上诉人该项事实异议不予采纳。其次，关于两上诉人向被上诉人已支付的装修款金额，根据两上诉人提交的证据，双方争议在于2014年3月7日所涉金额为7万元的付款、2014年4月2日涉及案外人余显顶、黄训德金额分别为5万元和9万元的付款、2014年4月15日和5月30日的沙发、茶几款这三笔，对此本院分述如下：（1）对于2014年3月7日所涉金额为7万元的付款，两上诉人提交了付款证明单及收条予以证实，而被上诉人也认可收款人何国荣系材料商，虽然被上诉人主张该笔款项被上诉人并没有向两上诉人出具收条，所以有理由相信该笔金额应当是重复计算的，但对此并未提交充分证据予以证实，故该笔款项应计入两上诉人向被上诉人的已付工程款；（2）2014年4月2日涉及案外人余显顶、黄训德金额分别为5万元和9万元的付款，被上诉人认可在书面材料中韩杰签字的真实性，而该书面材料中已载明“在博兰装修工程款中扣除”，故该两笔金额也应计入上诉人向被上诉人的已付工程款；（3）2014年4月15日和5月30日的沙发、茶几款，因双方在装修工程施工合同中并未约定购买沙发、茶几系被上诉人的合同义务，故该款项不应视为向被上诉人的已付工程款。综上，本院确认两上诉人向被上诉人支付的装修工程款为1430000元，一审法院对此认定有误，本院予以重新认定。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：上诉人昆明博兰娱乐中心还应支付被上诉人多少装修款？本院认为：本案中，被上诉人与两上诉人在装修工程施工合同中已明确工程价款为包干价2400000元，从本案查明事实来看，被上诉人已经履行了装饰装修的合同义务，两上诉人主张被上诉人所做工程存在质量问题且存在未完工程并在二审中提交了协议及付款的证据，对此本院认为，两上诉人并未提交其通知被上诉人进行维修或继续施工的证据，而关于维修的付款收据均为连号，关于对未完工程继续施工的付款收据的内容为购买艺术品、吊灯等，施工协议的签订方并非两上诉人，收款收据的出具方也存在与签订施工协议的主体不一致之处，故对于两上诉人关于被上诉人所做工程存在质量问题且存在未完工程、本案不应适用双方合同约定的包干价而应对工程造价进行司法鉴定的主张，本院不予支持。基于此，上诉人昆明博兰娱乐中心应按合同约定的包干价向被上诉人支付工程款，现已支付工程款1430000元，上诉人昆明博兰娱乐中心还应向被上诉人韩杰支付工程款2400000元－1430000元=970000元，另外，一审法院酌情认定昆明博兰娱乐中心还应向被上诉人支付欠付工程款自2014年4月29日起至实际付清款项之日止中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算的利息符合本案实际，本院予以确认，综上，上诉人昆明博兰娱乐中心应向被上诉人支付工程款970000元及该款自2014年4月29日起至实际付清款项之日止中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算的利息，若昆明博兰娱乐中心的财产不足以清偿上述债务，上诉人钟文志应以其个人的其他财产予以清偿。综上所述，一审判决对于已付工程款金额认定有误，导致处理结果存在不当之处，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民二初字第787号民事判决。二、由上诉人昆明博兰娱乐中心于本判决生效之日起十日内向被上诉人韩杰支付工程款人民币970000元及该款自2014年4月29日起至实际付清款项之日止按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算的利息。三、若上诉人昆明博兰娱乐中心的财产不足以清偿本判决第二项所列债务，上诉人钟文志应以其个人的其他财产予以清偿。四、驳回被上诉人韩杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币15240元，二审案件受理费人民币15240元，共计人民币30480元，由上诉人昆明博兰娱乐中心、钟文志承担人民币25487.59元，由被上诉人韩杰承担人民币4992.41元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  刘昕光审判员  陆有林审判员  汪 佳二〇一五年十二月二十八日书记员  陈攀宇