湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00036号
上诉人（原审被告）：湖北日盛房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省大冶市东风东路*号。
法定代表人：饶丰收，该公司董事长。
委托代理人：郑正健，湖北维佳律师事务所律师。
委托代理人：闵卫华，湖北东楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄石市百盛贸易有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石大道***号。
法定代表人：王义媛，该公司董事长。
委托代理人：陈汉金，该公司员工。
委托代理人：尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。
上诉人湖北日盛房地产开发有限责任公司（以下简称日盛地产公司）因与被上诉人黄石市百盛贸易有限公司（以下简称百盛贸易公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2014）鄂黄石中民一初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
百盛贸易公司一审诉称：2008年4月6日，其与日盛地产公司签订《百盛家园项目合作合同》（以下简称《合作合同》），约定由日盛地产公司在其所有的坐落于湖北省黄石市沿湖路李家坊百盛仓库处土地使用权上建设房屋，房屋建成后，由日盛地产公司按双方约定的价格向其交付9500平方米房屋作为其职工住房（因房屋结构关系，后变更为9502平方米），并支付其土地补偿款400万元。合同签订后，由于日盛地产公司的原因，所涉工程进度缓慢，多次停工，甚至其交付的购房款也被挪用，交房时间一再后延，土地补偿款亦有130万元未按期向其支付。现日盛地产公司自身经营状况发生重大变故，工程面临再次停工，按期交房已不可能，其合同权利受到极大威胁。故此，要求判令日盛地产公司继续履行合同，向其交付9502平方米房屋、给付下欠的土地补偿款130万元、给付逾期交房违约金，或者返还其已付购房款9913000元，支付下欠的土地补偿款130万元，赔偿其损失18787000元，合计3000万元。诉讼中，百盛贸易公司明确诉讼请求为：判令解除双方合同，由日盛地产公司返还其已付购房款9913000元，支付下欠的土地补偿款130万元，赔偿其房屋价差损失以及利息损失共计20932147.80元（1、同类同地段房屋政府核定的销售价格与双方约定价格的差额11843292.80元；2、已付购房款同期同类银行贷款利率四倍利息计算至2014年11月18日为7056616元；3、欠付土地补偿款同期同类银行贷款利率四倍利息计算至2014年11月18日为1666068.00元；4、上述房屋价差按同期同类银行贷款利息计算至2014年11月18日为366171.00元），合计32145147.80元。
一审法院认定，2008年4月6日，百盛贸易公司与日盛地产公司签订《合作合同》，双方约定：1、百盛贸易公司组织本单位职工在其坐落于湖北省黄石市沿湖路李家坊百盛仓库处，宗地面积为11889.84平方米自有土地使用权上进行集资建房，由日盛地产公司负责代建，项目名称为“百盛家园”。项目建设、规划手续由百盛贸易公司负责办理，房屋开发成本和有关税费以及开发事务由日盛地产公司承担。百盛贸易公司在取得建设工程规划许可之后立即将该宗土地使用权过户至日盛地产公司名下；2、日盛地产公司按每平方米1000元的价格向百盛贸易公司提供105套总建筑面积为9500平方米的住房，并支付百盛贸易公司土地补偿款400万元。同时还应按核定价格向黄石市房地产管理局提供总建筑面积为1500平方米的住房作为廉租房，其余房屋由日盛地产公司对外销售并获取利益；3、在合同签订后三个工作日内，日盛地产公司出面为百盛贸易公司借款200万元，在土地使用权过户给日盛地产公司后折抵其应付土地补偿款。在取得规划许可证并交付日盛地产公司后三个工作日内，日盛地产公司向百盛贸易公司支付余下的土地补偿款200万元。百盛贸易公司应在领取项目施工许可证之日起七日内向日盛地产公司支付9500平方米住房总价款的30%，并全额返还日盛地产公司垫付的土地出让金，在主体工程完工验收合格后三日内向日盛地产公司支付住房总价款的60%，购房余款在项目工程竣工验收合格之日起三日内付清；4、如双方未能按约定期限履行付款或交房义务，均应按同期同类银行贷款利率的四倍支付利息（按已付、欠付款额为基数）。合同签订后，百盛贸易公司陆续在有关部门办理了《国有土地使用权划拨批准通知书》、《建设工程规划许可证》。日盛地产公司亦于2009年4月22日与大冶建工集团有限责任公司签订《建设施工合同》，工程于2010年7月2日开工建设。同时日盛地产公司陆续支付了百盛贸易公司土地补偿款270万元。2011年9月3日，百盛贸易公司与日盛地产公司因“百盛家园”项目实施期间，房地产市场价格上涨，房屋由多层改为高层，建设成本增加，双方在《合作合同》的基础上签订《补充协议》，约定：1、日盛地产公司于2012年12月31日前向百盛贸易公司交付总面积9500平方米的105套职工住房，交付条件为竣工验收；2、上述房屋中48%部分按每平方米1680元计价，52%部分按每平方米2060元计价，平均价格为每平方米1877.60元，合计总价17837200元；3、百盛贸易公司应于2011年9月30日前向日盛地产公司支付房屋总价款的30%，即5351160元，主体工程完工并验收合格后七日内支付房屋总价款的60%，即10702320元，剩余10%的购房款在该项目工程竣工验收后七日内付清；4、百盛贸易公司与土地储备中心签订土地收储合同后，日盛地产公司向百盛贸易公司支付下欠的土地补偿款130万元；5、双方均放弃追究对方在本协议签订前的所有违约责任。补充协议签订后，百盛贸易公司向日盛地产公司支付了相应的购房款，并于2013年3月将案涉土地建设用地规划许可证变更至日盛地产公司名下。但由于日盛地产公司建设资金不能到位，导致百盛家园项目工程多次停工，至今仍未恢复施工。现日盛地产公司处于资不抵债状态，已无力再继续投资建设，故百盛贸易公司以合作开发合同目的不能实现为由，诉至一审法院，要求解除合同，并由日盛地产公司赔偿其经济损失。百盛贸易公司已累计向日盛地产公司支付购房款9913000元（2011年9月29日支付50万元、2011年11月24日支付100万元、2011年12月13日支付50万元、2012年1月20日支付90万元、2012年4月26日支付200万元、2014年1月27日支付500万元、2014年4月21日支付13000元）；案涉土地使用权已转移至日盛地产公司名下；案涉土地同类同地段房屋经物价部门核定，2014年后销售指导价为每平方米3124元。
一审法院认为，百盛贸易公司与日盛地产公司签订的《合作合同》以及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反有关法律、法规的效力性强制性规定，均为有效合同。双方本应当按照合同约定全面履行自己的义务，但在合同签订后，日盛地产公司因资金不足，造成合作项目多次停工，屡屡违约，在百盛贸易公司多次宽限其交房时间的情况下，合作项目仍然处于停工状态，已不可能在双方最后确定的履行期限内履行交房义务。鉴于日盛地产公司目前经济状况严重恶化，已出现资不抵债及资金链断裂的情形，且其自行声明无力继续投资建设，已不具备继续履行合同的能力，故百盛贸易公司以合同目的不能实现为由要求解除合同，理由充分，一审法院对此予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，应根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因本案构成根本违约方是日盛地产公司，百盛贸易公司并无过错，故对百盛贸易公司要求日盛地产公司承担违约责任并赔偿损失的请求，本院予以支持，但赔偿金额不能超过实际损失的数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，解除合同后具体损失的范围包括：1、守约人因对方违约而导致的现有财产的减少；2、守约人因对方违约造成的可得利益的损失。从本案的实际情况看，下列损失应认定为百盛贸易公司实际所受损失：1、下欠土地补偿款130万元以及按合同约定逾期支付此款的利息损失（同期同类银行贷款基准利率的四倍）；2、已支付的购房款9913000元以及按约定应承担的利息损失（同期同类银行贷款基准利率的四倍）；3、同类同地段房屋政府核定的销售价格与双方约定价格的差额11840800元（9500平方米×物价部门核定每平方米3124元－9500平方米×合同约定价款每平方米平均1877.60元）。以上损失均应由日盛地产公司承担赔偿责任。除此之外，百盛贸易公司主张的其他损失均于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除百盛贸易公司与日盛地产公司签订的《合作合同》；二、日盛地产公司于判决生效后十日内支付百盛贸易公司土地补偿款130万元，并从2011年9月3日起按同期人民银行贷款利率的四倍计算利息，直至该款付清之日止；三、日盛地产公司于判决生效后十日内返还百盛贸易公司购房款9913000元，并从每笔购房款的支付时间起，根据每笔购房款的支付数额，分别按同期人民银行贷款利率的四倍计算利息，直至该款付清之日止；四、日盛地产公司于本判决生效后十日内赔偿百盛贸易公司可得利益（同类同地段房屋政府核定的销售价格与双方约定价格的差额）11840800元；五、驳回百盛贸易公司的其他诉讼请求。案件受理费191800元，财产保全费5000元，合计196800元，由日盛地产公司负担。
一审判决宣判后，日盛地产公司不服，向本院提起上诉称：（一）本案合同约定的标的为集资代建房，该房屋的建设资金应由百盛贸易公司按合同约定承担，日盛地产公司在代建过程中没有任何过错。原审认定日盛地产公司无力建设属无中生有。（二）合作建设的集资房由于百盛贸易公司未及时办妥各项合法有效的审批报建手续和延迟支付购房款导致建设周期延后，百盛贸易公司未尽合同义务，严重违约。（三）原审认定日盛地产公司无能力继续履行合同义务错误，判决解除合同于法无据。日盛地产公司诉讼前夕仍然在与百盛贸易公司沟通确认选房及部分职工按揭贷款事宜，合作开发项目建设也正在积极进行当中，原审在没有任何事实证据证实的情况下，无端认定日盛地产公司处于资不抵债状态，判决解除合同并责成日盛地产公司承担违约责任，于法无据。（四）日盛地产公司根本不存在不能实现合同目的的根本违约行为，百盛贸易公司的诉请毫无理由。在合作开发集资房过程中，鉴于百盛贸易公司延迟办理建设手续和支付购房款，导致建设延后，根据双方签订的《补充协议》和《复工协议》中的相关约定，日盛地产公司有权延期交付房屋，不存在逾期不能交付房屋的问题，原审判决认定日盛地产公司不能实现合同目的是错误的。（五）百盛贸易公司在严重违约的情况下，为规避责任诉请解除合同，属于恶意诉讼，其诉讼请求依法应予驳回。（六）原审程序违法。1、原审法院没有按照法定程序向日盛地产公司送达本案的开庭传票，导致日盛地产公司在不知情的情况下缺席判决，变相剥夺了日盛地产公司的诉权及辩论的权利；2、日盛地产公司收到的民事起诉状中没有要求解除合同的诉讼请求，百盛贸易公司是在一审开庭时增加的这项诉讼请求，举证期限已经届满，其在举证期限届满后增加诉讼请求程序违法。同时原审判决认定的百盛贸易公司要求赔偿的财产损失金额超出其民事起诉状中所列的金额，属于诉讼请求的变更，原审法院在百盛贸易公司增加和变更诉讼请求后，没有向日盛地产公司送达也没有重新指定举证期限，程序违法。综上所述，原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，程序违法，请求撤销原判，改判驳回百盛贸易公司的诉讼请求。
百盛贸易公司二审答辩称：（一）百盛贸易公司履行合同的行为符合合同和法律规定。理由是：1、百盛贸易公司提供了合作建房所需土地；2、百盛贸易公司办理了项目审批和规划许可手续，百盛贸易公司提供的《国有土地使用权划拨批准通知书》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》足以证明履行了办理项目审批和规划许可的合同义务；3、百盛贸易公司支付房款行为符合合同约定和法律规定。日盛地产公司不能在2014年12月31日前交房，“百盛家园”项目建设工作全面停顿，与百盛贸易公司付款时间没有因果关系。（二）日盛地产公司履行合同义务严重不符合合同约定，造成百盛贸易公司合同目的不能实现。1、日盛地产公司根据合同约定所应承担的金钱义务、建设义务以及按照约定时间向百盛贸易公司交付房屋的义务都存在严重违约。2、因日盛地产公司违约，百盛贸易公司的合同目的不能实现。至本案一审判决时，日盛地产公司工作人员流失，资金链断裂，债务缠身，诉讼不断。项目内多幢房屋被查封，多项建设手续不能办理，“百盛家园”项目全面停工，在预见的时间内向百盛贸易公司交房已无可能。百盛贸易公司付出土地和资金后一无所获，已陷入困境。在此情形下，解除与日盛地产公司之间的合同是合法合理的请求。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，日盛地产公司向本院提交四组新的证据：
证据一：黄石市发改委关于百盛家园经济适用房配建廉租房实施方案的批复》（黄发改投资（2009）331号）、《黄石市房产局关于百盛贸易有限公司申请集资建房的批复》（黄房管文（2009）39号），拟证明百盛家园项目经政府部门批复系经济适用房配套廉租房项目，总面积49000平方米，其中百盛贸易公司集资房面积9500平方米，项目实施主体为百盛贸易公司，日盛地产公司仅作为代建方。集资房暨百盛家园5#楼的建设资金来源于百盛贸易公司及其职工的集资购房款。
证据二：日盛地产公司发给百盛贸易公司请求办理开发建设手续、支付购房款的工作联系函六份、日盛地产公司与大冶建工集团有限责任公司签订的复工协议、造价审计报告，拟证明百盛贸易公司违反合同约定导致百盛家园项目的用地、规划、建设施工手续至今尚未变更办理到日盛地产公司名下，百盛贸易公司违反补充协议约定，迟延支付集资房购房款导致集资房数次停工并造成巨额损失。
证据三：百盛家园5#楼预售许可证、公告，日盛地产公司对百盛家园5#楼集资房房源确认表、房屋情况表，百盛贸易公司拒绝支付进度款的联系函，拟证明日盛地产公司积极履行合同，百盛贸易公司为规避违约责任及购房款支付义务而提起本案诉讼。
证据四：1、2012年4月21日，施工单位大冶建工集团有限责任公司给日盛地产公司的工程联系函。拟证明由于百盛贸易公司不支付购房款，导致日盛地产公司不能向施工单位支付工程款，并导致工程从2012年4月停工直至2014年6月才复工。2、2009年12月8日日盛地产公司与天实混凝土制品有限公司签订《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》。拟证明整个讼争工程项目的混凝土是由日盛地产公司代为购买，施工企业收到的日盛地产公司支付的工程进度款还应加上购买混凝土的款项。3、2014年6月至7月，施工企业的工程进度表和计价单、2014年7月31日大冶建工集团有限责任公司的联系函及工程计价预算书。拟证明讼争工程项目形象进度款应当由百盛贸易公司支付给施工企业，但百盛贸易公司并未支付，导致工程继续停工。4、地籍调查表，拟证明百盛贸易公司未配合日盛地产公司进行地籍调查，导致日盛地产公司无法办理建房相关手续。
百盛贸易公司对日盛地产公司提交的上述证据质证认为：对证据一，真实性无异议，对证明目的有异议，双方签订的合同第二条第一款和第四条第四款都约定房屋的开发成本和有关税费等全部由日盛地产公司承担。对证据二，联系函的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，该六份函件不能证明百盛贸易公司违约。对复工协议、造价审理报告的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据与本案争议无关。对证据三，对该组证据中预售许可证的真实性、合法性、关联性均有异议。该预售许可证是因2013年初日盛地产公司不能妥善处理拆迁征地和新征林地中的事务，导致土地证和施工许可证不能办理，包括5号楼在内的整个项目工期拖延，而且日盛地产公司资金链断裂，在此情形下，该预售许可证后已作废。对该组证据中的公告的真实性、合法性有异议，无法核实该公告的来源。对该组证据中房源确认表、房屋情况确认表的真实性无异议，对证明目的有异议，日盛地产公司应于2011年9月6日之前确定交付的房屋，在百盛贸易公司的反复催促之下，日盛地产公司在2013年7月18日确认了一次，该次确认只是重复以前的手续，不能证明百盛贸易公司恶意诉讼，也不能证明日盛地产公司积极履行合同义务。对该组证据中的联系函真实性无异议，对证明目的有异议。日盛地产公司要求支付工程进度款没有合同依据。对证据四，对该组证据中的工程联系函真实性无异议，对证明目的有异议，因当时主体工程未验收，百盛贸易公司没有支付1000万元工程款的义务；对该组证据中的混凝土买卖合同、施工单位工程进度表和计价单、联系函及工程计价预算书的真实性和关联性均有异议，该合同与百盛贸易公司无关；对该组证据中的地籍调查表真实性无异议，对证明目的有异议。百盛家园的建设主体已变更为日盛地产公司，所有的手续都应当由日盛地产公司办理，该证据不能证明百盛贸易公司违约。
本院认为，对于日盛地产公司提交的证据一，真实性予以确认，但因该两份批复并未明确表述百盛家园的建设资金来源于百盛贸易公司及其职工的集资购房款，故对其证明目的不予采信。对日盛地产公司提交的证据二，该组证据中的联系函均为单方函件，缺乏其他证据佐证，不能证明百盛贸易公司违约的事实，对其证明目的不予采信；该组证据中的大冶建工复工协议、造价审计报告，与本案争议无关联，本院不予确认。对日盛地产公司提交的证据三，该组证据不能证明百盛贸易公司违约及规避支付购房款义务的事实，对其证明目的不予采信。对日盛地产公司提交的证据四，百盛贸易公司并非与施工方签订合同的合同主体，施工单位与日盛地产公司之间的工程联系函及工程计价单与本案争议无关，本院不予确认。该组证据中的地籍调查表，真实性予以确认，但因缺乏关联证据，不能证明百盛贸易公司未配合进行地籍调查导致无法办理建房相关手续的事实，故对其证明目的不予采信。
二审期间，百盛贸易公司向本院提交二组新的证据：
证据一：1、国有土地使用权出让合同；2、收条。拟证明合作建房使用的11889.66平方米土地使用权原来属于百盛贸易公司合法拥有的土地，2009年3月16日，日盛地产公司收走了百盛贸易公司的土地证。百盛贸易公司已经履行了合同义务。
证据二：1、催告函；2、关于“百盛家园”保障性住房项目变更实施主体的申请；3、关于黄石百盛家园项目实行网下净地挂牌出让的请示；4、关于百盛贸易有限公司职工选房情况的函；5、“百盛家园”5号楼预留集资建房房源确认表；6、《关于办理百盛家园项目经济适用房预售许可手续的紧急请示》（黄房管文（2013）6号）；7、湖北省商品房预售许可证；8、《关于百盛家园项目有关情况的报告》（黄房管文（2014）80号）；9、黄石市西塞山区法院（2014）鄂西塞行非审字第00064号行政裁定书、（2014）鄂西塞行非执字第00061号执行通知书、黄石市城市管理执法局作出的黄城管执罚决字（2013）第026号行政处罚决定书；10、黄石市中级人民法院（2014）鄂黄石中民二初字第00074号民事调解书、借条。拟证明因日盛地产公司在百盛贸易公司提供的土地范围外征地近8亩，但不能及时办理相关手续，拖延了整个项目的建设进程；百盛家园项目实施主体变更为日盛地产公司后，面对网下净地挂牌出让的优惠条件，日盛地产公司不能妥善处理拆迁征地和新征林地中的事务，违规增高两幢楼房架空层，致使难以办理新的建设工程规划许可证、国有土地使用权证和施工许可证。日盛地产公司拒不按照约定确定应交付给百盛贸易公司的房源，没有在承诺的时间内办理好拆迁、征地、建设规划等手续，致使《预售许可证》作废；日盛地产公司资金链断裂，债务缠身，诉讼不断，项目内多幢房屋被查封，多项建设手续不能办理，项目全面停工，在可预见的时间内向百盛贸易公司交房绝无可能。由于日盛地产公司违约，百盛贸易公司的合同目的不能实现。
日盛地产公司对百盛贸易公司提交的上述证据质证认为：对证据一的证明目的有异议，按照双方合同第三条第一款的规定，百盛贸易公司应当办理土地使用权证，而不仅仅是将土地证交给日盛地产公司。百盛贸易公司并没有履行其合同义务。对证据二的真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，该组证据并不能证明日盛地产公司违约。整个合同项目分为商业开发和经济适用房两个部分，百盛贸易公司所称的林地及征地补偿等问题属于商业开发部分，与经济适用房工程无关。按照合同以及补充协议的约定，对于商业部分的开发也属于百盛贸易公司的责任。日盛地产公司不存在资不抵债的情况。
本院认为，对百盛贸易公司提交的证据一，真实性予以确认，该证据显示百盛贸易公司向日盛地产公司交付了土地使用权证，未能体现百盛贸易公司履行了全部合同义务，故对其证明目的不予采信。对百盛贸易公司提交的证据二，真实性予以确认，该组证据内容显示，因日盛地产公司未办理项目相关手续，企业债务沉重，导致合同无法继续履行，合同目的不能实现，故对其证明目的予以采信。
二审期间，日盛地产公司对一审认定事实提出以下异议：
1、对一审判决认定“日盛地产公司处于资不抵债的状态，无力再继续投资建设”的事实有异议。日盛地产公司认为，一审判决认定上述事实缺乏依据。
本院认为，一审期间，百盛贸易公司提交黄石市房地产管理局出具的《关于百盛家园经济适用房项目分期实施的请示》以及日盛地产公司向黄石市城市管理执法局出具的《请求书》等证据，证明日盛地产公司处于资不抵债状态，无力再继续投资建设的事实。二审期间，百盛贸易公司亦提交黄石市房地产管理局出具的《关于办理百盛家园项目经济适用房预售许可手续的紧急请示》、《关于百盛家园项目有关情况的报告》等证据证明上述事实。日盛地产公司一审未到庭参加诉讼，亦未提交证据，二审期间虽对一审认定上述事实提出异议，但未提交有效证据予以反驳，故对其提出的此项异议本院不予采信。
2、对一审判决认定“案涉土地同类同地段房屋经物价部门核定，2014年后销售指导价为每平方米3124元”的事实有异议。日盛地产公司认为，经济适用房项目应该由政府物价部门单独定价，而不应参照同地段指导价。
本院认为，一审法院认定上述事实，依据为百盛贸易公司提交的黄石市物价局关于恒生小区经济适用住房销售价格的批复，日盛地产公司对上述事实虽提出异议，但未提交相应证据证明其主张，故对此本院不予采信。
3、日盛地产公司认为，一审判决遗漏了如下事实：第一，130万元土地补偿款，是在百盛贸易公司与土地储备中心签订土地收储合同后才支付，但是百盛贸易公司没有与土地储备中心签订该合同。第二，2008年4月6号的合同约定，该项目的全部手续均由百盛贸易公司办理，但本案百盛贸易公司是否履行了全部项目开发手续，一审没有查明。
本院认为，日盛地产公司提出的上述异议涉及对双方合同权利义务的认定，对此将在对本案的分析处理意见中予以具体评判。
二审期间，百盛贸易公司对一审认定事实提出如下异议：
1、对一审判决认定：“百盛贸易公司向日盛地产公司支付了相应的购房款，并于2013年3月将案涉土地建设用地规划许可证变更至日盛地产公司名下”的事实有异议，该处的“并”字应改为“百盛贸易公司”。
本院认为，百盛贸易公司提出的上述异议为文字表述问题，一审对此节事实认定并无不当，对其此项异议不予采信。
2、对一审判决认定：“合同签订后，百盛贸易公司陆续在有关部门办理了《国有土地使用权划拨批准通知书》、《建设工程规划许可证》”的事实有异议，该处事实中遗漏了“《建设用地规划许可证》”。
本院认为，一审期间，百盛贸易公司提交了讼争工程项目的《建设用地规划许可证》，证明其已经在有关部门办理了建设用地规划许可，故对其此项异议予以采信，本院将一审认定的上述事实补充为：“合同签订后，百盛贸易公司陆续在有关部门办理了《国有土地使用权划拨批准通知书》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》。”
二审查明，除上述事实外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本案二审争议的焦点问题为：1.双方当事人签订的《合作合同》应否解除；2.日盛地产公司在履行合同过程中是否违约，应否承担违约责任；3.一审程序是否违法。
（一）关于双方当事人签订的《合作合同》应否解除问题
日盛地产公司上诉认为，本案合同约定的标的物为集资代建房，该房屋的建设资金应由百盛贸易公司承担，一审判决认定日盛地产公司无能力继续履行合同导致合同目的不能实现，于法无据。
本院认为，集资代建合同的基本特征为代建房屋建成后供委托方使用，不对外出售。本案中，双方当事人签订的《合作合同》中约定，房屋建成后部分房屋为百盛贸易公司职工住房，其余房屋由日盛地产公司依照国家有关规定对外销售，所得款项由日盛地产公司支配。因此，从上述约定内容来看，《合作合同》并不符合集资代建合同的基本特征，日盛地产公司主张该合同性质为集资代建合同的上诉理由不能成立。百盛贸易公司与日盛地产公司签订的《合作合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规效力性强制性规定，应为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按照约定履行合同义务。百盛贸易公司一审期间向法院提交的黄石市房地产管理局《关于百盛家园经济适用房项目分期实施的请示》（黄房管文（2013）12号）中显示，因日盛地产公司未履行完建设主体变更后续手续和该项目地块部分国有林地未变更建设用地的原因，导致讼争项目预售许可不能办理，日盛地产公司既无力追加投资，又没有渠道收回部分投入资金，面临资金断裂危险，项目建设单位民工工资无力支付，项目水电配套工程未能完成。同时，百盛贸易公司提交的日盛地产公司向黄石市城市管理执法局《请求书》中也表述：“经法院执行部门的全面深入了解我公司的债务状况，已经债务高筑，实在无能为力。项目当前已无力追加投资，又由于规划手续处理不到位，不能对外销售产生应有的社会和经济效益”。本院二审期间，百盛贸易公司提交黄石市房地产管理局出具的《关于办理百盛家园项目经济适用房预售许可手续的紧急请示》（黄房管文（2013）6号）、《关于百盛家园项目有关情况的报告》（黄房管文（2014）80号）、黄石市城市管理执法局作出的黄城管执罚决字（2013）第026号行政处罚决定书、黄石市西塞山区人民法院作出的（2014）鄂西塞行非审字第00064号行政裁定书、（2014）鄂西塞行非执字第00061号执行通知书，进一步证明日盛地产公司债务繁重，难以追加资金投入用于项目后期建设和相关支出，且日盛地产公司无法办理项目建设必要手续，导致项目后续工作无法进行。日盛地产公司虽对此提出异议，但并未提交有效证据予以反驳，一审判决认定日盛地产公司无力继续履行合同义务，导致合同目的不能实现，进而判决解除《合作合同》，事实和法律依据充分，并无不当。日盛地产公司关于一审判决认定其无能力继续履行合同导致合同目的不能实现于法无据的上诉理由不能成立，其相应上诉请求本院不予支持。
（二）关于日盛地产公司在履行合同过程中是否违约，应否承担违约责任问题
日盛地产公司上诉认为，合作开发讼争项目过程中，因百盛贸易公司延迟办理建设手续和支付购房款，根据合同约定，日盛地产公司有权延期交付房屋，不存在逾期不能交付房屋致使不能实现合同目的的违约行为，不应承担违约责任。
本院认为，双方当事人签订的《合作合同》中约定，百盛贸易公司负责办理集资建房审批、规划许可等手续，日盛地产公司承担全部房屋开发成本和有关税费，负责房屋开发。合同签订后，百盛贸易公司依约为讼争项目办理了《国有土地使用权划拨批准通知书》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》，并将讼争项目主体变更为日盛地产公司。讼争项目主体变更后，由于日盛地产公司违规建设、用于对外销售部分房屋土地预售手续无法办理，导致项目建设手续延迟办理。日盛地产公司关于延期交付房屋系因百盛贸易公司延迟办理建设手续和支付购房款的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。由于日盛地产公司无力继续履行合同，导致合同目的不能实现，系根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，日盛地产公司应承担违约责任。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，认定日盛地产公司向百盛贸易公司支付下欠土地补偿款130万元及逾期付款利息损失、返还已付购房款9913000元及利息损失、赔偿可得利益11840800元，具有事实和法律依据，日盛地产公司关于其不应承担违约责任的上诉理由不能成立，其相应上诉请求本院不予支持。
（三）关于一审程序是否违法问题
日盛地产公司上诉认为，一审法院没有按照法定程序向日盛地产公司送达本案的开庭传票，导致缺席判决，剥夺了日盛地产公司的诉讼权利。百盛贸易公司在举证期限届满后增加要求解除合同的诉讼请求不符合法律规定，一审法院在百盛贸易公司增加和变更诉讼请求后，未向日盛地产公司送达也未重新指定举证期限，程序违法。
本院认为，本案一审期间，一审法院按照日盛地产公司签字确认的当事人送达地址确认书中的送达地址和收件人邮寄送达了本案的开庭传票，且开庭传票送达回证中亦有该收件人签字确认。根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条之规定，一审法院已向日盛地产公司合法送达本案开庭传票，日盛地产公司关于一审法院未按照法定程序送达开庭传票的上诉理由不能成立，本院不予采信。本案一审庭审中，经法院释明，百盛贸易公司明确其诉讼请求为要求解除双方当事人签订的《合作合同》，该行为系对诉讼请求的明确，而非变更，并不违反法律规定，日盛地产公司经法院合法传唤后未到庭参加诉讼，实为对自身诉讼权利的放弃，一审法院未重新指定举证期限，符合法律规定。日盛地产公司关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，日盛地产公司关于《百盛家园项目合作合同》不应解除、其不存在违约行为且不应承担违约责任、一审法院程序违法的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费191800元，由湖北日盛房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严 浩
代理审判员 徐 艺
代理审判员 张之婧
二〇一五年九月三十日
书 记 员 胡锦明