江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡商终字第0671号
上诉人（原审被告、反诉原告）江阴兴钢金属制品有限公司，住所地江苏省江阴市华士镇澄鹿路52号。
法定代表人徐长江，该公司董事长。
委托代理人陈尚龙，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
委托代理人王佳伟，江苏颐华（张家港）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）绍兴市凯帝体育休闲用品有限公司，住所地浙江省绍兴市绍兴袍江汤公路与康宁路东北角。
法定代表人任永海，该公司董事长。
上诉人江阴兴钢金属制品有限公司（以下简称兴钢公司）因与被上诉人绍兴市凯帝体育休闲用品有限公司（以下简称凯帝公司）定作合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄商初字第0392号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月8日受理，后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯帝公司一审诉称：2010年10月，其与兴钢公司开始发生业务往来，双方约定由兴钢公司供给其不同规格镀锌管，单价5800元／吨，双方还对违约金计算方式作了约定。截止2011年4月15日，兴钢公司合计供应镀锌管499.87吨，并开具了相应增值税发票4份，金额2904462.6元。自2010年10月25日至2011年12月9日，其合计支付货款314万元。由于其业务员离职兴钢公司即停止供货。其未收到兴钢公司认为送货的17.9万余元镀锌管。另外根据采购单约定系兴钢公司送货至其仓库，兴钢公司主张5.6万余元镀锌管因其未提货而存放在仓库不成立。请求判令：一、兴钢公司按现有市场价（4200元／吨）交付235537.4元镀锌管56.08033吨并开具相应增值税发票；如不能交付前述镀锌管，则兴钢公司返还货款235537.4元；二、兴钢公司按中国人民银行同期贷款利率支付自2012年1月9日至判决生效时止未履行合同的金额利息；三、兴钢公司承担本案一审案件诉讼费。后凯帝公司变更诉讼请求为：一、兴钢公司返还货款235537.4元；二、兴钢公司按中国人民银行同期贷款利率支付自2012年1月9日至判决生效时止未履行合同的金额利息；三、兴钢公司承担本案一审案件诉讼费。
兴钢公司一审辩称：双方签订的合同真实有效，应按约履行。其曾于2011年12月10日向凯帝公司供货34吨，价值197200元。凯帝公司预付314万元，其实际供货3101662.6元，还剩38337.4元货物未提供。
凯帝公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：1.编号为10-10-138采购单复印件1份，证明当时约定镀锌管单价每吨5800元，数量459.5吨。该采购单是对2010年10月25日采购单的修改；2.送货单复印件14份和增值税发票复印件4份，证明兴钢公司供货499.87吨，价值2904462.6元；3.付款凭证17份，证明凯帝公司支付货款314万元，兴钢公司有235537.4元未供货；4.公函、快递单原件各1份，证明2012年11月12日凯帝公司向兴钢公司发函要求退款235537.4元，兴钢公司至今未提异议；5.2013年5月16日对陶某某（原凯帝公司保管员，于2011年5月离职）的调查笔录、身份证复印件、绍兴市越城区薇薇新娘婚纱摄影店证明原件及婚纱店工商档案复印件各1份，证明2011年6月至2012年12月期间陶某某在婚纱店工作，陶某某未在2011年12月10日送货单上签字；6.兴钢公司养老金缴纳情况，证明兴钢公司未为其职工缴纳社保。经质证，兴钢公司对证据1、2、3真实性、合法性、关联性均无异议；对证据4真实性无异议，但认为该证据系凯帝公司单方意思表示，与本案无关；对证明5、6真实性、关联性都不予认可，真实性请法院核实。
兴钢公司为证明其主张提供了以下证据：1.编号分别为10-10-135、10-10-138采购单传真件各1份，证明2份合同是独立合同。编号10-12-200采购单传真件1份，证明双方存在多份采购合同；2.送货单5份，证明兴钢公司供货情况及最后1次2011年12月10日供货规格为38＊1.4货34吨；3证人蔡某某、赵某某证人证言，证明2011年12月10日蔡某某将货运送至凯帝公司；4、凯帝公司在浙江省绍兴市中级人民法院提供的管辖权异议上诉状复印件1份，证明凯帝公司承认编号10-10-135、10-10-138采购单是不同业务采购单。经质证，凯帝公司对证据2中2011年12月10日送货单真实性有异议，认为该送货单上陶某某签字是假的；对证据3认为蔡某某、赵某某证言相互矛盾，证言不真实；对其他证据真实性、合法性无异议。
原审对上述证据认证意见：编号10-10-135、10-10-138、10-12-200采购单传真件、送货单复印件14份和增值税发票复印件4份、付款凭证17份、公函、快递单原件各1份，因双方无异议，原审予以认可作为定案依据；对2011年12月10日送货单和证人证言，因双方有异议，原审下文予以认定。
兴钢公司反诉称：2010年10月，凯帝公司先后2次下单向其定作镀锌管，合同约定凯帝公司采购719.5吨镀锌管，价格5800元／吨（含运费，开17%增值税发票）。2010年12月，凯帝公司再次下单定作10吨28＊1.17镀锌管，价格6150元／吨。凯帝公司先后3次下单定作总量达729.5吨，合同履行中其已按约向凯帝公司供货533.87吨（供货规格详见清单），合计价格3101662.6元，剩余195.63吨货物，其多次催促凯帝公司付款提货，但凯帝公司拒不履行。请求判令凯帝公司继续履行合同，立即提货并支付相应货款1134654元，承担反诉费。后兴钢公司变更反诉请求为：凯帝公司继续履行合同，提取型号38＊1.45镀锌管85.45吨、型号25＊1.45镀锌管85.83吨货物，并支付货款955086.6元，承担反诉费。
凯帝公司辩称：兴钢公司反诉请求已超期限，兴钢公司要求继续履行合同但至今未向其通知，程序上不合法。反诉内容与事实不符，编号10-10-135采购单系合同意向，需要其发货通知兴钢公司才能发货，而且价格在变动。编号10-10-200采购单实际上是其发货通知，该部分货物也包括在14份送货单中，实际发货数量10.06吨，其只收到499.87吨而非533.87吨货物。采购单约定交付地点是其仓库而非自行提货，双方更未约定付款期限，因此兴钢公司反诉请求的货款尚未产生，反诉请求无依据，请求法院驳回兴钢公司的反诉请求。
兴钢公司为证明其反诉请求提供了库存清单1份，证明凯帝公司在兴钢公司库存38＊1.45＊6200型号20.38吨、25＊1.45＊5580型号15.56吨、25＊1.45＊5160型号28.77吨、25＊1.45＊6000型号34.37吨，其余证据与本诉中提供的证据相同。经质证，凯帝公司认为该库存清单是虚构的。对其余证据的答辩意见与本诉的意见相同。
原审对该库存清单认证意见：对库存清单的真实性无法认定，对其他证据认证意见与本诉中意见相同。
原审经审理查明：2010年10月，凯帝公司和兴钢公司以传真方式签订采购单1份，约定：凯帝公司向兴钢公司采购型号38＊1.4mm、28＊1.2mm镀锌管145吨、115吨，单价均为5800元／吨，含运费，开17%增值税发票，总价150.8万元；分批交货，交货地点凯帝仓库。该传真件上手写合同编号10-10-135，在交货时间上手写注明根据需方要求时间，产品细节手写注明尺寸长度根据需方要求而定。采购单上加盖了双方公司合同专用章。供应商一栏存有程某签字，注明10.25。
2010年10月，双方又签订采购单1份，约定：凯帝公司向兴钢公司采购型号42＊1.45mm、38＊1.45mm、25＊1.45mm镀锌管61.5吨、234吨、164吨，单价均为5800元／吨，含运费，开17%增值税发票，总价2665100元；采购日期2010-10-25后注明修改后，交货时间按凯帝公司要求分批交货，交货地点凯帝仓库。该采购单上手写合同编号10-10-138。采购单上加盖了双方公司合同专用章，供应商一栏存有程某签字，注明10.26。
2010年12月31日，凯帝公司至兴钢公司函件1份，载明：徐总你好，麻烦请将10吨28＊1.17mm镀锌管按照下列尺寸尽快帮我做过来；镀锌管单价6150元／吨；管径、壁厚、下料长度、数量分别为28＊1.17mm、5860mm、910支；28＊1.17mm、5340mm、745支；28＊1.17mm、5160mm、800支。手写合同号10-12-200，该函上加盖了凯帝公司合同专用章，并有程某签字，注明12.31。合同上注明的合同号为兴钢公司手写添加。
采购单签订后，兴钢公司按照凯帝公司要求供货。从2010年11月开始至2011年4月，兴钢公司共向凯帝公司提供规格28＊1.2镀锌管40.46吨、规格28＊1.17镀锌管79.57吨、规格38＊1.37镀锌管133.53吨、规格25＊1.45镀锌管75.38吨、规格25＊1.09镀锌管2.79吨、规格38＊1.45镀锌管60.95吨、规格38＊1.4镀锌管53.6吨、规格42＊1.45镀锌管36.13吨、规格42＊1.4镀锌管7.4吨、规格28＊1.17镀锌管10.06吨。兴钢公司于2011年2月26日、3月9日、3月9日、4月26日分别开具金额为606042元、824562.8元、1045317元、428540.8元增值税发票，共计2904462.6元。凯帝公司向兴钢公司共汇款314万元。
另查明：2012年11月12日，凯帝公司向兴钢公司发出公函，载明：2010年10月26日，凯帝公司与兴钢公司签订采购单（修改后）1份，约定凯帝公司向兴钢公司购买镀锌管459.5吨，单价5800元／吨（含运费，开17%增值税发票）。后凯帝公司向兴钢公司支付货款314万元，兴钢公司自2010年11月2日至2011年4月15日共向凯帝公司发货499.87吨并开具相应增值税发票4份，计货款金额2904462.6元，因此兴钢公司依法应退还凯帝公司货款235537.4元。凯帝公司多次要求返还该货款或按现有市场价（4200元／吨）提供相应镀锌管，但兴钢公司迟迟不予回应。凯帝公司认为兴钢公司依法应将多收取货款235537.4元返还凯帝公司或交付相应镀锌管56吨，凯帝公司希望兴钢公司接函后7个工作日内予以回复或来人协商解除此事。兴钢公司收函后未向凯帝公司提出异议，也未供货。
2013年8月29日，兴钢公司在原审庭审中认为凯帝公司提供的2013年5月16日调查笔录上“陶某某”签名，如经法院核实确系陶某某本人签字，即认可该签字与2011年12月10日（0009494号）送货单“陶某某”签名不一致，也就无需进行鉴定。原审法院于2013年9月10至浙江省绍兴市越城区东池路138号纽约纽约婚纱馆对陶某某进行了调查，陶某某认为其于2011年6月起即离开凯帝公司，其未在2011年12月10日送货单上签字。同时陶某某确认2013年5月16日调查笔录上签字系其本人所签。兴钢公司徐某作为在场人在原审法院调查笔录上签字。
本案原审法院于2013年9月18日庭审结束，后于2013年9月22日收到兴钢公司鉴定申请，要求对0009494号送货单上“陶某某”签名是否系陶某某本人所签进行司法鉴定。
原审审理中，凯帝公司放弃对利息部分的诉讼请求。
本案一审争议的焦点：一、对兴钢公司申请鉴定是否准许；二、凯帝公司是否收到2011年12月10日送货单上的货物；三、合同编号10-10-138采购单是否系对合同编号10-10-135采购单的修正；四、兴钢公司能否要求继续履行合同。
原审法院认为：关于争议焦点一，兴钢公司在原审庭审时对2013年5月16日调查笔录上“陶某某”签字不能确定，遂作出由法院核实调查笔录是否系陶某某本人签字，如是陶某某本人签字则认可与0009494号送货单“陶某某”签名不一致，且无需鉴定的明确表示。后经核实陶某某本人对调查笔录签字予以确认，对0009494号送货单签名予以否认，故根据兴钢公司在庭审中上述承诺，应认定0009494号送货单“陶某某”签字非陶某某本人所签。兴钢公司在原审庭审结束后提出鉴定申请，与其2013年8月29日庭审时意见不同，且不符合对申请鉴定相关规定条件，故原审对兴钢公司申请鉴定不予准许。
关于争议焦点二，从兴钢公司提供的证据来看，兴钢公司未能证明供货34吨事实。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。送货单上陶某某签字并非系陶某某本人所签，且证人蔡某某、赵某某证言也不足以证明凯帝公司已收到货。兴钢公司未提供其他充分证据予以证明，因此对于兴钢公司主张其于2011年12月10日供货34吨的主张，原审不予采信。
关于争议焦点三，合同编号10-10-135采购单与合同编号10-10-138采购单系相互独立约定，而非后者对前者的修正。从供货上看，合同编号10-10-138号采购单上产品规格只有42＊1.45mm、38＊1.45mm、25＊1.45mm三种型号，但是双方在实际履行中凯帝公司收到产品包含了2份采购单及函上的型号，且兴钢公司向凯帝公司供货时送货单上明确注明货物履行的合同编号有10-10-135。根据双方交易习惯，先由凯帝公司通知兴钢公司发货，兴钢公司才发货。凯帝公司以实际行为要求兴钢公司履行合同编号10-10-135采购单。因此凯帝公司主张合同编号10-10-138采购单系合同编号10-10-135采购单的修正，并不合理，原审不予认可。
关于争议焦点四，因凯帝公司和兴钢公司定作合同已经解除，故兴钢公司不能要求继续履行合同。原审中兴钢公司认为其制作的镀锌管非通用产品，而是根据凯帝公司具体要求确定镀锌管管径、壁厚及长度再进行制作，双方关系为定作合同关系。凯帝公司亦认可兴钢公司是依其具体要求定作不同尺寸镀锌管，因此双方签订的提供镀锌管采购单性质属于定作合同，凯帝公司是定作人。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人有权随时解除承揽合同。2012年11月12日，凯帝公司向兴钢公司发函要求兴钢公司返还货款或供货，并要求在接函后7个工作日回复或来人协商解除此事。该函件中凯帝公司有解除合同的意思表示，但兴钢公司接函后一直未提出异议也未按照要求供货。结合兴钢公司未再履行的实际情况，凯帝公司与兴钢公司之间的定作合同应已解除。因此兴钢公司主张继续履行合同的反诉请求原审不予支持。根据双方的交易习惯，凯帝公司先通知兴钢公司所需货物的尺寸，兴钢公司才制作并发货，但兴钢公司未提供凯帝公司已通知兴钢公司进行制作的证据，应承担举证不能的法律后果。兴钢公司主张已有生产好的库存货物与交易习惯不符，原审不予采信。
凯帝公司已付款314万元，兴钢公司共发货2904462.6元，尚余235537.4元，在合同解除后兴钢公司应返还余款，故对凯帝公司要求兴钢公司返还235537.4元诉讼请求，原审予以支持。凯帝公司放弃部分诉讼请求，系其对自身权益的合法处分，并无不当，原审予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院判决：一、兴钢公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还凯帝公司定作款235537.4元；二、驳回兴钢公司的反诉请求。一审案件受理费4833元，由兴钢公司负担；反诉案件受理费6675元，由兴钢公司负担。
兴钢公司不服原审判决，向本院提起上诉称：凯帝公司对2011年12月10日送货单上“陶某某”签名存有异议，认为并非系陶某某本人所签，亦否认凯帝公司收取该送货单上货物，故应由凯帝公司对该“陶某某”签名申请鉴定来确定真伪，在未鉴定情况下原审即认定该“陶某某”签名非陶某某本人所签，依据不足；2011年12月10日，其委托运输公司将案涉34吨货物交付凯帝公司并由陶某某签收，故凯帝公司已实际收取2011年12月10日送货单上34吨货物，凯帝公司无理由要求其返还该34吨货物货款；其已按约完成合同中4种型号产品加工，目前共库存99.08吨，双方签订的合同应继续履行，凯帝公司亦应提取该99.08吨货物。请求二审撤销原审判决，发回重审或依法改判。一、二审诉讼费均由凯帝公司承担。
凯帝公司书面辩称：2011年5月陶某某即从凯帝公司离职，陶某某不可能代表凯帝公司在2011年12月10日签收送货单，且陶某某在原审法院调查中亦确认其并未签收2011年12月10日送货单，原审中证人蔡某某、赵某某证言相互矛盾，凯帝公司并未收取兴钢公司交付的案涉34吨货物；根据其提供的证明等证据并结合原审法院对陶某某的调查，足以认定陶某某未签署2011年12月10日送货单，兴钢公司提出司法鉴定，不排除意在拖延时间。请求二审维持原审判决。
二审经审理，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明：兴钢公司认为未经司法鉴定，不能确认编号0009494送货单上“陶某某”签名非陶某某本人所签，遂向本院提出申请要求对该“陶某某”签名进行司法鉴定。本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对该“陶某某”签名进行鉴定。2014年1月23日，鉴定中心出具司鉴中心（2013）技鉴字第1401号鉴定意见书，载明：编号0009494送货单上“陶某某”签名非陶某某本人所签。经质证，兴钢公司、凯帝公司均对该鉴定意见书无异议。
二审中兴钢公司陈述其于2011年4月按凯帝公司要求将库存的99.08吨货物加工完毕，并电话通知了凯帝公司。对此凯帝公司不予认可。
上述事实，有鉴定意见书、情况说明、当事人陈述等证据在卷佐证。
本案二审争议的焦点：一、兴钢公司有无向凯帝公司交付编号0009494送货单上34吨货物；二、兴钢公司要求继续履行合同能否得到支持。
本院认为：关于争议焦点一，凯帝公司未收取兴钢公司交付的编号0009494送货单上34吨货物。根据鉴定中心出具的鉴定意见书，该0009494送货单上“陶某某”签名非陶某某本人所签，且兴钢公司对此无异议，故兴钢公司以陶某某签收该送货单，主张凯帝公司实际收取该送货单上34吨货物，无事实及法律依据，本院对兴钢公司该主张不予采纳。
关于争议焦点二，兴钢公司主张合同应继续履行不能得到支持。兴钢公司主张其在2011年4月即将99.08吨货物加工完毕，但未提供证据证明该99.08吨货物即系凯帝公司要求加工的货物，且2012年11月12日凯帝公司发函要求兴钢公司继续供货时，兴钢公司并未提供该批货物，故凯帝公司有权要求解除合同，并有权要求兴钢公司返还相应的定作款。且依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，凯帝公司作为定作人亦享有随时解除合同的权利。现兴钢公司主张凯帝公司应提取该批货物，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4833元，鉴定费3000元，合计7833元，由兴钢公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 杜志军
代理审判员 张 涛
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 张一华