上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1511号
上诉人(原审原告)：董超，男，1971年10月26日出生，汉族，住上海市崇明区。
委托诉讼代理人：王双桥，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海美林达集装箱运输有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：谭春根，总经理。
委托诉讼代理人：王丽君，上海市东海律师事务所律师。
上诉人董超因与被上诉人上海美林达集装箱运输有限公司(以下简称“美林达公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山人民法院(2017)沪0113民初14966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人董超上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，改判美林达公司支付董超违法解除劳动关系赔偿金人民币(以下币种均为人民币)40,331元、2017年4月工资差额3,225元、返还押金5,000元。事实和理由：对于美林达公司所谓要求员工上班的短信或微信，董超已回复“我们天天在美林达上班，星期五我们反映问题你拒绝了我们，到现在天天在单位碰面也不找我们，这是什么意思。”而且，董超多次提异议指出短信所称“一律不安排工作，并作旷工处理”系美林达公司自认不安排工作，董超是被处理成旷工而非真实旷工的真相。董超在工会协调会上反映美林达公司卖掉业务不安排员工工作，美林达公司答复董超属于“第二种对象”，根据上下文可以理解为董超是正常上班，没有旷工。美林达公司在一审中出示的宝山区高境镇总工会《情况说明》经董超等人质证，证明系伪证，高境镇总工会重新出具了《情况说明》，更正了董超所谓旷工的内容。本案起因在于公司经营场地要动迁，美林达公司为了逃避对员工的经济补偿，故意歪曲事实以旷工为由清理在职人员，而事实上美林达公司也无合法有效的证据证明董超存在旷工，且其他证据大多属于美林达公司的单方陈述，不具有证明力，故美林达公司的解除决定实属违法解除，应当支付违法解除劳动关系赔偿金及2017年4月的工资差额。另，美林达公司还从董超的工资中扣除了2,000元押金，应予返还。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，故提起上诉。
被上诉人美林达公司辩称：为了适应市场的需要，同时出于对员工利益的考虑，美林达公司调整了经营模式，于2017年4月5日发通告表示将车辆以低于市场价格出售给员工再挂靠在美林达公司的方式运营，员工不愿意购买的亦不影响双方的劳动关系。但员工对该方案反映强烈，提出了很多要求和条件并开始罢工，美林达公司遂取消上述方案。因美林达公司未能满足员工们的要求和条件，故无人接受任务指派，美林达公司无奈只能高价将出车任务转让给他人。为使员工能够回到工作岗位上班，美林达公司不但通过当地工会及劳动部门寻求帮助，还在2017年4月6日、7日向包括董超在内多名员工群发短信要求员工回复是否到岗工作，明确“未收到短信回复一律不安排工作，并作旷工处理”、“未收到上班回复的，将�作旷工处理”；2017年4月11日美林达公司再次要求员工于次日14：00前回复是否上班，否则美林达公司将采取措施直至解除劳动合同，但董超一直未予回复，也未到岗上班。现董超上诉以“一律不安排工作，并作旷工处理”为由，认为美林达公司自认了不安排工作，然而对照短信内容，可见董超该主张实为断章取义。董超为了混淆其因罢工不提供劳动而构成旷工的事实，声称美林达公司是因为政府动迁，为逃避经济补偿而对在职人员进行清理。事实上政府动迁只是个计划，何时实施并不清楚，而且仅涉及办公室拆违部分。退一步而言，即便美林达公司经营场所被政府动迁，双方仍可以保持劳动关系，董超也应当服从用人单位的管理。综上，美林达公司已履行通知董超上班的义务，并告知不上班会产生的后果，而董超仍未回到工作岗位。因此，美林达公司从维护公司的劳动纪律和正常的生产秩序出发，根据公司规章制度解除与董超的劳动关系，并无违法之处。董超的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。
董超向一审法院起诉请求美林达公司支付：1、违法解除劳动关系赔偿金46,720元；2、2014年5月6日至2017年5月1日期间未休年休假工资15,794元；3、2013年6月至2016年9月期间高温季节津贴差额1,300元；4、2017年4月工资差额3,225元(计算至解除之日)；5、返还押金5,000元；
一审法院经审理查明：董超于2013年5月6日进入美林达公司从事集装箱卡车驾驶员工作，其所驾驶的车辆安装有空调设备。双方签有劳动合同，其中约定其工资标准为上海市最低工资标准。美林达公司于每月10日左右通过银行转账为董超发放前月26日至上月25日期间的工资。经劳动行政部门批准，2015年5月1日之前董超所在岗位实行不定时工时工作制、2015�5月1日之后董超所在岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。
美林达公司向董超收取押金3,000元。董超应享年休假为5天/年，实际提供劳动至2017年4月5日，美林达公司支付董超工资至当日。美林达公司《规章制度》第154条规定：“连续旷工六天(含六天)或者累计旷工十二天(含十二天)以上的，均属于严重违反公司规章制度行为，应给予解除劳动合同决定”，该规章制度系劳动合同附件之一。2017年5月2日美林达公司以董超自2017年4月6日起连续旷工为由解除了双方间劳动合同。
一审法院另查明：董超于2017年5月18日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求美林达公司支付违法解除劳动关系赔偿金46,720元；2014年5月6日至2017年5月1日期间未休年休假工资15,794元；2013年6月至2016年9月期间高温季节津贴差额1,300元；2017年4月工资差额3,225元(计算至解除之日)；返还押金5,000元；返还2016年3月至2017年3月期间油耗扣款1,000元。仲裁委员会于2017年7月12日作出裁决书，裁决美林达公司支付董超2016年至2017年带薪年休假工资596.32元、返还押金3,000元，对董超的其余申诉请求不予支持。董超不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审审理中，董超为证明其主张提供了以下证据：
1、微信回复记录，证明董超、顾晨晔、姚荣刚在微信群中表示每天都在美林达公司上班，董超反映情况但遭到美林达公司拒绝，美林达公司故意躲避，将业务出售给他人且不给董超安排工作。美林达公司对上述微信记录真实性无异议，但表示2017年4月6日至2017年4月11日期间系包括董超在内的员工自行不上班，美林达公司于2017年4月17日再次催促过员工上班。
2、另案当事人姜德富于2017年5月7日与美林达公司调度贾兆东之间的�话录音、董孙兵及董超于2017年5月19日与贾兆东之间的谈话录音、董超的代理人王双桥律师于2017年5月25日与美林达公司门卫郭太胜之间的电话录音，证明美林达公司自2017年4月5日晚开始不为员工安排工作并收走了车钥匙，门卫郭太胜也表示每天都要对进出车进行记录，之后美林达公司收走了记录本。美林达公司对上述录音的真实性均不予认可，上述录音的时间均在美林达公司解除与董超的劳动关系之后，董超有目的性地进行上述录音并有诱导的嫌疑。
3、《工会会议上董超发言及答复内容》，2017年4月17日美林达公司召开工会会议，当时工会主席范爱萍表示员工们存在旷工，董超发言表示并非旷工，范爱萍表示认可董超不属于旷工，而是属于“第二种对象”。美林达公司对工会召开了会议无异议，当时美林达公司希望工会进行协调要求员工上班，范爱萍所�的“第二种对象”指的是可能存在被迫罢工、不自愿的情况，并不是认定员工们不存在罢工。
4、自2012年起的门卫进出车记录以及调度派车派单记录，美林达公司实行一人一车一号，车辆进出美林达公司均由门卫进行记录，调度也会对每位员工所驾驶车辆的出车情况进行记录，并以此作为工资计算依据。上述门卫进出车记录以及调度派车派单记录中显示董超存在法定节假日加班。美林达公司对门卫进出车记录真实性不予认可，表示从未要求门卫对进出车情况进行记录。对调度派车派单记录真实性无异议，但由于出车也存在顶班以及带外箱的情况，每个外箱美林达公司收取10元、30元的损耗费，其他收入均归员工所有，故每天都将信息汇总至调度刘士彬处，由刘士彬对所有的情况汇总后输入电脑，最终以电脑中的电子记录为最终工资发放依据，输入电脑后的原始记录即不再保存。董超对美林达公司的上述意见表示，虽存在顶班的情况，但调度会在调度派车派单记录中予以明确，虽偶尔存在顺路带外箱的情况，但均不会影响员工的正常工作。
5、奖金发放表，证明如果员工一个月内5天之内做了2车的，就多30元，如果10天做了2车的，则另多50元，每个月现金发放奖金，金额不固定，且该笔钱款没有显示在工资表中，仲裁时仲裁员要求美林达公司提供该2个月的奖金发放明细，美林达公司未予提供。美林达公司对该证据真实性无异议，表示该2个月若存在出车到如皋的则发放奖金，但平时是没有该项奖金的。
一审中，美林达公司为证明其主张提供以下证据：
1、2017年4月6日、4月7日短信群发截屏以及2017年4月11日的“美林达集装箱驾驶员群”微信截屏记录，证明美林达公司要求员工至美林达公司上班并要求回复短信和微信，不回复的不安排工作并作旷工处理。美林达公司于2017年4月11日再次要求员工于次日14：00前回复是否上班，否则美林达公司将采取措施直至解除劳动合同。董超表示收到上述短信以及微信，但未就是否上班进行回复，仅表示之前主张过权益遭到拒绝，故只能进行维权。
2、2017年4月17日“关于部分驾驶员多日旷工的协调会议”会议签到表，美林达公司表示2017年4月17日美林达公司与多名员工就旷工行为在工会的组织协调下进行交涉，并愿意给予员工上班的机会。董超认可签到，但认为签到不代表认可会议的内容，会议未涉及到实质性内容也没有结果。
3、2016年2月至2017年4月期间的工资表以及考勤表，董超对工资表中载明的发放金额并无异议，但不认可工资组成，其中“900元”并不是真实的加班工资，而是基本工资的组成部分�实际上董超的工资由基本工资3,090元/月加提成组成。对考勤表真实性不予认可，其中多次记录错误，不能与门卫进出车记录以及调度派车派单记录相对应。美林达公司则表示员工有固定加班工资900元且员工从未对此提出过异议。
一审法院经审理后认为：董超、美林达公司间劳动关系事实清楚，一审法院予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于违法解除劳动关系赔偿金：董超主张系因美林达公司自2017年4月5日晚开始不为董超安排工作任务导致其无活可干，期间董超等多名员工多次找到美林达公司负责人询问，但美林达公司负责人均躲避不答，美林达公司因动拆迁欲出售车辆�为逃避向员工支付经济补偿金的义务而以董超存在旷工解除劳动关系系违法行为，董超对其主张提供了多份录音证据等予以佐证。美林达公司对上述录音证据真实性不予认可，且表示该些证据均形成于解除劳动关系之后不具有客观性，并对其主张提供了短信以及微信记录，证明美林达公司多次要求包括董超在内的员工上班，而员工未予回复并坚持罢工，美林达公司根据规章制度以旷工为由解除劳动关系属合法行为。一审法院认为，董超主张美林达公司故意不为员工安排工作，但其提供的证据中并无相关内容能够直接证明其上述主张，应当承担不利后果。而董超对美林达公司提供的微信记录以及短信记录均无异议，其中载明美林达公司多次要求员工就是否上班事宜进行答复，董超对此未提供证据证明其已经答复美林达公司并按照要求到岗，故美林达公司提供的证据具有优势，达到了高度盖然性，董超主张美林达公司违法解除劳动关系并要求赔偿，依据不足，一审法院不予支持。
关于年休假工资：董超应当享受年休假为5天/年，但其要求美林达公司支付2016年之前的未休年休假工资超过了诉讼时效，一审法院不予支持。美林达公司提供了考勤表，但因其未提供可以核对的原始数据，又与董超提供的调度派车派单记录无法一一对应，故对该考勤表，一审法院不予采信，对美林达公司主张已经为董超安排了2016年至2017年年休假的主张，一审法院不予采纳。经折算，美林达公司应当支付董超2016年至2017年期间年休假工资2,409.30元。
关于高温季节津贴：董超、美林达公司均认可董超所驾驶的车辆安装有空调，已经可以进行有效的降温，故董超要求美林达公司支付高温季节津贴的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
关于工资差额：董超实际工作至2017年4月5日，董超虽主张系美林达公司未为其安排工作，但对此并未提供有效的证据予以证明，美林达公司已经支付了相应的工资，故董超再要求美林达公司支付其后工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。
关于押金：用人单位不得在劳动者入职时收取押金，董超现主张美林达公司向其收取了5,000元押金，但对其中2,000元未能举证予以证明，一审法院难以采信，故美林达公司应当返还董超押金3,000元。
关于油耗扣款：董超主张美林达公司对董超驾驶车辆进行油耗考核，存在节油给予节油奖励或者超标给予扣发油耗款的情形，董超虽表示对此向美林达公司提出过异议，但并未提供证据予以证明，应当承担不利后果。而且，董超并不清楚美林达公司的考核标准，也无法证明美林达公司扣发其油耗款的�体金额，故对董超要求美林达公司返还扣发的油耗款，依据不足，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、上海美林达集装箱运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付董超2016年至2017年未休年休假工资2,409.30元；二、上海美林达集装箱运输有限公司于本判决生效之日起十日内返还董超押金3,000元；三、对董超的其余诉讼请求，不予支持。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：一审时，董超与董孙兵、王辉昌、苏克周、姜德富、郭峰、蒲勇全、袁清、顾晨烨、解元银、王明星、姚荣刚、戚忠富、陈弟、黄洪兵、杨正宏、杨波共17人共同起诉美林达公司。二审中，董超称“除姚荣刚、郭峰2案外，董超与其他13人就违法解除的内容是一致的。”并明确“除了本案外，其他16件案件均未上诉。”
二审期间，对双方当事人在一审中提供的微信及短信记录，本院摘录相关内容如下：
2017年4月6日，美林达公司的负责人刘士彬向包括董超在内的20人群发短信，称“各集卡驾驶员：为考虑驾驶员的利益，4月5日下午，公司以诱人的条件公布了车辆挂靠办法，却导致驾驶员的无端猜测，4月6日竟然大范围的罢工。这让公司十分心寒。为此，公司决定取消‘车辆挂靠办法’。4月6日起，需要上班的驾驶员请在下午2：00点之前短信通知刘士彬，未收到短信回复一律不安排工作，并作旷工处理。此告！”2017年4月7日，刘士彬再次群发短信，称“各驾驶员：今天是4月7日，你们罢工已经2天。现通知你们明天上班，并请于下午2：00之前将确认上班的短信回复刘士彬，未收到上班回复的，将按作旷工处理。此告！”董超在一审中称，“‘短信没回的一律不安排工作，做旷工处理’，董超不存在事实上的旷工行为，是美林达公司自认会不安排工作且会按照旷工处理。当时董超都在待岗，刘士彬不说话，觉得该行为很滑稽，所以董超确实没有回复该短信。”美林达公司则称“该短信的发送是有原因的。4月5日开始罢工，不接单了，导致美林达公司4月6日高成本转让单子，美林达公司必须让员工在14：00之前作出表示是否来出车，否则4月7日货物都耽搁了，会导致更大的损失。”二审中，董超称“就4月6日短信群发中‘4月6日竟然大范围的罢工’，4月7日短信群发中‘你们罢工已经2天’有异议，对其他群发内容无异议。”
2017年4月11日，刘士彬在“美林达集装箱驾驶员群(30)”中称，“各驾驶员：截止到4月11日，你们已经连续旷工6天，严重违反公司规章制度和管理规定，如明天下午14：00时之前，仍未向刘士彬短信回复要求上班的，公司有权采取进一步的措施直至解除劳动合同。此告！”包括董超在内的多人在该微信群回复称“我们的权益星期五已向你要求过，公司拒绝回复，我们只能自己维权。”同时又称“我们天天在美林达上班，星期五我们反映问题你拒绝了我们，到现在天天在单位碰面也不找我们，这是什么意思。”
对上述短信及微信，美林达公司在一审时表示，证明美林达公司一直要求员工回来上班，员工表示要把以前的问题处理完了再说。董超对证据的真实性无异议，但认为是“美林达公司将车钥匙收走，不派单造成的。”
本院认为：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位解除劳动合同，应当对作出该决定时向劳动者明示的理由承担举证责任�美林达公司为证明其作出的解除行为具有合法性，提交了2017年4月6、7日短信群发截屏记录、2017年4月11日微信群截屏记录等证据，表示美林达公司多次要求董超到岗上班，而其未予回复并坚持罢工，故美林达公司以旷工为由解除劳动合同并不违法。董超对罢工一节不予认可，并提交微信回复记录、董超等员工与美林达公司相关人员的录音记录等证据，证明自2017年4月5日晚开始美林达公司收走车钥匙，拒绝为董超安排工作。董超天天在美林达公司并多次询问公司负责人，但负责人均避而不答。美林达公司因公司经营场地被政府动迁，其为了逃避对员工的经济补偿，故意以旷工为由清理在职人员。对此，本院认为：首先，即使美林达公司的经营场地被政府动迁，也无法得出用人单位必须与劳动者解除劳动关系并支付经济补偿金的结论。在双方劳动关系存续的情况下，董�作为劳动者应当服从美林达公司的指挥和管理。其次，根据短信和微信截屏内容，美林达公司多次要求董超上班并明确以回复的方式告知公司负责人，同时说明未回复的后果。而董超声称美林达公司拒绝为其安排工作，然该主张从董超提交的证据中并不能得到充分证明，且与美林达公司举证的短信和微信截屏内容亦相矛盾。因此，一审法院比较双方提交的证据，认定美林达公司提供的证据具有优势，并无不当。第三，董超作为一名劳动者，应当遵守用人单位的劳动纪律，服从用人单位的工作安排，妥善履行工作职责；同时其系具备完全民事行为的人，也应对美林达公司告知的内容具有理解和判断的能力。现美林达公司通过短信和微信多次要求董超回复是否上班，否则按旷工处理直至解除劳动关系，然董超收到短信和微信后均未予以回复，故自2017年4月6日起其未再�美林达公司提供劳动，一审法院据此对董超主张美林达公司系违法解除劳动关系并诉求赔偿金及2017年4月工资差额不予支持，亦无不当。至于押金，董超指称美林达公司收取了5,000元押金，其中2,000元从其工资中扣除，然董超并未举证证明，故其该主张依据不足。一审法院根据查明的事实，判令美林达公司返还董超押金3,000元，于法不悖。综上所述，因董超的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人董超负担。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审判长 王 安
审判员 郭征海
审判员 易苏苏
二〇一�年四月十六日
书记员 莫莉菲
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……