宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民初字第4244号
原告梁斌，男，1969年12月12日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
委托代理人于硕，宁夏智和诚律师事务所律师。
被告张进央，男，1967年12月25日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被告乔红艳，女，1971年8月3日出生，汉族，住址宁夏回族自治区银川�兴庆区。
委托代理人邹殿荣，男，1939年12月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
梁斌与被告张进央、乔红艳提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月24日受理后，由代理审判员樊篱适用简易程序于2014年8月18日公开开庭进行了审理。原告梁斌及其委托代理人于硕，被告张进央、乔红艳的委托代理人邹殿荣到庭参加诉讼，二被告当庭提出鉴定申请，鉴定机构出具鉴定结论后本案由代理审判员樊篱适用简易程序于2014年11月20日公开开庭进行了审理。原告梁斌及其委托代理人于硕，被告张进央、乔红艳的委托代理人邹殿荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁斌诉称，2014年3月13日，被告乔红艳要求原告为其宾馆改装电路，当时口头约定，依市场价按日计付工资。2014年3月14日早晨，原告开始做该份工作。当日15时许，原告开电路槽时，绞磨机反弹到原告面部，导致面部下唇软组织撕裂受伤、两颗牙齿脱落。在一起干活的工友张某乙立即拨打120急救电话，并将原告护送至宁夏武警总队医院。原告在该院共住院12天，花费医疗费9453.50元，而被告仅支付3000元医疗费，拒绝承担其他费用。故原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付医疗费6543.50元，住院伙食补助费1200元，伤残赔偿金43666元，误工费4537元，护理费2823元，营养费2800元，交通费350元，鉴定费1150元（共计62979.50元）；2、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据：
证据一、入院记录一份3张、门诊收费票据7张、出院小结1张，证明2014年3月14日原告在鸿雁宾馆改装电路时受伤，在宁夏武医总队医院治疗12天花去9453.50元的事实。
证据二、宁夏泰和司法鉴定中心银川分所司法鉴定意见书及收据一份，证明原告因人身损害造成十级�残，误工期45天，护理期4周、营养期8周，鉴定花费1150元的事实。
证据三、武警宁夏总医院入院记录和出院小结、中铁四局九江医院入院记录和出院记录。证明原告的伤情及住院天数，作为误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费和交通费计算依据。
证据四、银川市第一人民医院司法鉴定意见书一份、证明原告因在鸿雁宾馆工作造成伤害等级为十级伤残。
证据五、户口本一份，证明原告和妻子蔡小红是非农业户口，要求护理费和伤残赔偿金的赔偿要按照城镇标准赔偿。
被告张进央辩称，原告诉被告张进央赔偿62979.50元没有理由也没有事实依据。在梁斌的整个诉状里，梁斌并没有提出62979.50元应该由被告张进央赔偿的证据。被告张进央并不是鸿雁宾馆业主。现在没有鸿雁宾馆，只有新鸿雁宾馆，且鸿雁宾馆的业主正处在待定状态，因此梁斌对张进央的起诉属于�体不当。
被告乔红艳辩称，2014年3月13日，被告乔红艳并不在银川市兴庆区而是在西夏区，根本就没有见过原告梁斌，因此梁斌诉称2014年3月13日和其谈论改装电路不属实。2013年10月15日前，被告乔红艳已经将水电改造发包给有从业资质的电工张某甲，因此不可能将电路改造承包给梁斌。被告乔红艳与梁斌之间没有任何协议，不存在口头约定依市场价按日计付工资的情况。原告所提供的（宁）泰和司鉴中心银川分所（2014）鉴（临床）字第0220号司法鉴定意见书属原告单方行为，该鉴定无效，且该鉴定书适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》不当，在原告与被告乔红艳之间没有劳动合同的前提下进行司法鉴定依据的标准应当是“道标”。原告在没有经过被告乔红艳允许的情况下私自进入被告乔红艳的工作现场，并私自拿走在场木工的工具，擅自使用电动工具，其行为侵犯了被告乔红艳的财产权和安全权。被告乔红艳于2013年10月15日将宾馆的墙体改造发包于黄某甲，梁斌系黄某甲带来的粉刷工人，其与被告乔红艳之间并无劳务关系，其私自动用乔红艳的电力设备，其损害后果应由其自己承担。综上，原告与被告乔红艳之间并无劳动合同关系也没有劳务关系，请求驳回原告诉讼请求。
二被告为证明其主张，共同向本院提交以下证据：
证据一、装修合同一份，证明合同是被告乔红艳与张某甲签订的，被告乔红艳与原告没有合同关系。
证据二、装修合同书一份。证明乔红艳的粉刷工程都交给了黄某甲，原告是给黄某甲干活，干的是粉刷工作。当时原告没有电工资质证书，被告乔红艳不能将电路承包给原告。
证据三、张进央给银川市人力资源和社会保障局工伤认定限期举证通知书的回复一份，证明原告向银川市人力资源和社会保障局申请工伤认定，银川市人力资源和社会保障局限期二被告对原告工伤认定进行举证。
证据四、银川市第一人民医院司法鉴定意见书一份，证明原告提出的宁夏泰和司法意见书不具有真实性、合法性；在鉴定意见中原告的伤残等级没有解释清楚；原告所受的伤害和被告没有关联性。
证据五、收条四张，证明黄某甲和张某甲完成了墙壁改造，包括粉刷和电路改造已经全部完成，钱已经给清。
证据六、证人张某甲内容为“梁斌干活的鸿雁宾馆所有的电和水的工程都是我承包的”的证言；证人田某内容为“被告乔红艳大概在2014年3月13号去我家借钱了，乔红艳告诉我她的宾馆有工人干活受伤了”的证言；证人张某乙内容为“2014年3月14日梁斌受伤我就在现场，现场是在乔红艳的宾馆。乔红艳给我钥匙，乔红艳说今天没有别人来就你一个人在工地。我干的是木工�导致原告受伤的绞磨机是我的”的证言。证明原告的受伤和二被告没有关联性。
经审理查明，二被告系夫妻关系。自2013年年底起，原告为二被告位于银川市兴庆区某营业房预备开业的宾馆的装修工作提供劳务，二被告对原告提供劳务的期限、内容及报酬没有书面约定，亦无证据证明双方有口头约定。原告无电工资质证书，2014年3月14日，原告在银川市兴庆区某营业房内进行电工作业，原告开电路槽时，房屋内的绞磨机反弹到原告面部，致原告受伤。事发当日，二被告雇佣的工人张某乙将原告送往武警宁夏总队医院救治，后原告于2014年3月14日至2014年3月25日在宁夏武警总队医院住院治疗。病历记载，原告下唇软组织撕裂外伤，左下侧切牙缺失，左下尖牙冠折。原告住院共12天，支付医疗费共计9653.50元。二被告向原告支付医疗费3000元。2014年7月10日，经宁夏智和诚律师�务所委托，宁夏泰和司法鉴定中心银川分所对原告的伤情进行了鉴定，并出具（宁）泰和司鉴中心银川分所（2014）鉴（临床）字第0220号司法鉴定意见书。该鉴定意见书适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定原告构成十级伤残，同时根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521-2004）第5.4.6.1）项规定评定原告误工损失为45日，另参照《人身伤害司法鉴定操作指南》“三期”评定原告营养期限为8周，护理期限为4周。原告支付鉴定费1150元。本案在本院审理过程中，被告对（宁）泰和司鉴中心银川分所（2014）鉴（临床）字第0220号司法鉴定意见书提出异议，申请对原告的伤情进行重新鉴定，本院经银川市中级人民法院委托银川市第一人民医院司法鉴定中心对原告的伤残进行鉴定，该鉴定中心于2014年10月8日出具银一医司法鉴定中心（2013）医鉴字第0898号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书的鉴定意见为：依据中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.2o，被鉴定人梁斌左下唇及左侧面部软组织挫裂伤，左下侧切牙1╋123缺失，左下尖牙冠折，后遗留有面部条状瘢痕形成，伤残等级属十级。故原告诉至本院，请求判如所请。
另查明，诉讼中，二被告提交其向银川市人力资源和社会保障局出具的“关于银川市人力资源和社会保障局工伤认定限期举证通知书的回复”一份，记载“我叫张进央，系鸿雁宾馆业主，位于银川市兴庆区一处营业房，宾馆属个体性质，正在装修试运行，已向工商、公安等部门上报了资料备案，……我方于2013年10月15日将宾馆的墙体改造发包于黄某甲。……梁斌系黄某甲带来粉刷的工人，11月26日开工粉墙，……3月6日，梁斌拉来了墙板和粉料，我方付款7000元�……梁斌于3月14日受伤，……另外在他住院后我曾去看望，并分两次预付工资6000元”。二被告还提交装修合同书一份，内容为被告乔红艳委托黄某甲承担宾馆的墙体改造装修施工，开工日期为2013年11月16日，竣工日期为2013年11月26日，二被告又提交收条数张，欲证明黄某甲墙壁改造已经全部完成，钱已经给清。现二被告装修的宾馆已经开业，其营业执照上的名称为鸿雁宾馆，经营者为张进央。
本院确认的上述事实，有原告提交的入院记录、门诊收费票据、出院小结、宁夏泰和司法鉴定中心银川分所司法鉴定意见书、收据、银川市第一人民医院司法鉴定意见书、户口本，被告提交的装修合同、关于银川市人力资源和社会保障局工伤认定限期举证通知书的回复、银川市第一人民医院司法鉴定意见书、收条、证人张某甲证言、证人田某证言、证人张某乙证言在案为凭。
本院认为，本案争议的焦点在于原告与二被告之间是否存在雇佣关系，以及原告2014年3月14日在二被告装修的宾馆受伤造成的损失应当由何人承担。被告乔红艳在答辩中认可，原告自2013年年底开始为其装修的宾馆提供劳务，并且，二被告在给银川市人力资源和社会保障局的“回复”中，也认可原告为其装修的宾馆提供了劳务，且被告张进央向原告支付了工资。因原告受伤时系在二被告装修的宾馆内从事电工作业，且二被告称黄某甲完成了墙壁改造，钱已经给清，而另向原告支付工资，据此可以认定，原告提供劳务，被告支付报酬，双方存在雇佣关系。二被告共同辩称，原告系黄某甲带来的工人，但并无证据证明上述主张。二被告与他人签订合同及支付报酬的行为不能排除二被告与原告之间的雇佣关系。故二被告应当对原告的损害后果承担赔偿责任。原告没有电工资�，而从事电工作业，对其自身损害后果亦存在过错。综合考虑上述情况，本院酌定原告对其自身损失承担40％的责任，二被告对原告的损失承担60％的责任。原告支付医疗费9453.50元有相应医疗费票据予以印证，本院予以认定。原告主张住院伙食补助费1200元符合法律规定标准，本院予以认定。银川市第一人民医院司法鉴定中心出具的银一医司法鉴定中心（2013）医鉴字第0898号司法鉴定意见书适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，评定原告构成十级伤残，该鉴定意见适用标准正确，本院予以采纳。宁夏泰和司法鉴定中心银川分所出具的（宁）泰和司鉴中心银川分所（2014）鉴（临床）字第0220号司法鉴定意见书适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对原告伤残等级进行评定虽不当。但该鉴定意见书对原告误工期、护理期、营养期的评定适用标准正确，认为原告误工损失日为45日，营养期限为8周，护理期限为4周，上述鉴定意见本院予以采纳。根据上述鉴定意见，原告残疾赔偿金应为43666元（宁夏回族自治区2013年度城镇居民人均可支配收入21833元／年×0.1×20年）。原告未能提交证据证明其收入状况及护理费数额，故原告误工费应当参照相近行业上一年度职工的平均工资计算，护理费应当参照护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，分别为：误工费4599.75元（36798÷12个月÷30天×45天）、护理费2892.07元（36798÷12个月÷30天×7天×4周）。原告主张营养费2800元，本院酌情调整为1120元（20元／天×7天×8周）。原告主张交通费380元没有相应的交通费票据予以印证，结合原告就医时间，本院酌情支持交通费300元。原告起诉前对其伤情进行鉴定所支付的鉴定费用1150元本院亦予以认定。综上，原告各项损失共计64380.82元（其中医疗费9453.50元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金43666元、误工费4599.75元、护理费2892.07元、营养费1120元、交通费300元、鉴定费用1150元）。由原告负担25752.33元，被告负担38628.49元。扣除被告已向原告支付的3000元，被告还应向原告赔偿35628.49元。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款，第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告张进央、乔红艳于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁斌各项损失35628.49元；
二、驳回原告其它诉讼请求。
如果被告张进央、乔红艳未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费430元，减半收取215元，由原告梁斌负担86元，被告张进央、乔红艳负担150.50元（此款原告已预交，被告张进央、乔红艳随同上述款项一并给付原告）。鉴定费800元，由被告张进央、乔红艳负担（此款被告张进央、乔红艳已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
代理审判员 樊 篱
二〇一四年十二月四日
书 记 员 马慧琼
附：与本案相关法律
《中华人民共和国侵权责任法》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔�责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、�扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发�的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人�复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。