江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9399号
上诉人（原审原告、反诉被告)：南京顺裕晶建筑装饰工程有限公司，住所地南京市栖霞区燕子矶街道下庙村，实际经营地南京市雨花台区银杏山庄1幢四单元408室。
法定代表人：张江虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱文鑫，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：陶超，男，1985年2月24日生，汉族。
上诉人南京顺裕晶建筑装饰工程有限公司（以下简称顺裕晶公司）因与被上诉人陶超合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院(2015)雨铁商初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人顺裕晶公司的委托诉讼代理人朱文鑫、被上诉人陶超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺裕晶公司诉讼请求：撤销一审判决，发回重审或改判，陶超承担本案全部诉讼费用。事实与理由：⒈一审认定事实不清。本案中双方当事人约定租赁期18个月，每月陶超支付15558元按揭款抵付租金，租赁期满车辆归陶超所有，应系融资租赁合同纠纷。之所以约定使用期间陶超要听从顺裕晶公司的统一调度不得私自运输，是因为案涉车辆为渣土运输车，车辆登记在顺裕晶公司名下。《南京市渣土运输管理办法》对此类车辆的运营有严格的规定，对违反规定的车辆所在单位有严厉的惩罚措施，顺裕晶公司作出此项规定是为了便于管理，控制风险。双方当事人约定每月以所需偿还按揭款的金额为参照给付租金也并未违反法律规定。⒉一审法院未支持铭牌费、停车费、对讲机话费，不符合事实。《南京市渣土运输管理办法》明确约定，渣土车必须配备统一的铭牌，否则不能上路运营，故即使其公司未能找到铭牌制作费的票据，也应该予以支持。关于停车费，陶超庭审中也认可车辆停在停车场，此项费用是由其公司实际垫付，应该予以支持。⒊一审法院酌定每月租金7000元缺乏事实依据和法律依据。案涉协议中陶超每月需要支付的租金有明确约定，以每月该车所需缴纳的按揭款15558元为参照。同时，一审法院认定市场上暂无同类渣土车出租业务，那么没有市场价参照就无法酌定。⒋一审法院不支持违约金及经济损失违反了合同的平等自愿原则，也不符合实际。案涉协议中明确约定了履约保证金数额，以及违约责任和损失赔偿�款，现因陶超原因导致合同解除，顺裕晶公司有权要求陶超承担违约责任及相应的经济损失。同时，顺裕晶公司也已提交了为陶超办理的车辆通行证，以证明陶超没有听从公司统一调度和管理，存在违约行为。
陶超辩称，⒈案涉协议的性质并非顺裕晶公司诉称的融资租赁合同。融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择向出卖人购买租赁物提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。本案中，顺裕晶公司向何人购车，购买何种型号的车型，均系顺裕晶公司自主决定，事先并未与其沟通确认，顺裕晶公司并未根据其要求选择出卖人及租赁物。其次，融资租赁合同的法律特征是支付租金，并且承租人能够自主的使用租赁物。而本案中，涉案协议并未对租金进行明确的约定，仅约定了车辆的按揭款从运输费用中扣除。再次，协议明确约定，合同期间其使用车辆应听从顺裕晶公司统一调配，不得私自运输，基于该点的约定，可以判断出其使用涉案车辆是受到顺裕晶公司调度和管理的。本案中，顺裕晶公司并无融资租赁的经营资质，并且其所购买的车辆并未全款付清，其在与出卖人订立的合同中也约定在分期付款款项未付清之前，车辆所有权归出卖人所有。综上，涉案合同非融资租赁合同，而是附条件转移所有权的转售以及运输经营合同。⒉协议中并未对租金进行明确的约定，协议中约定的按揭款从运费中扣抵的前提是18个月后车辆归其所有，因此不能将案涉协议中约定的按揭款等同于租金。⒊订立协议后其无任何违约行为，相反顺裕晶公司未经其同意，强行收回涉案车辆，且在合同履行期间，并未按约定安排足额的业务给其，因此顺裕晶公司的行为存在违约。退而言之，协议中并未对保证金的扣除作出�确约定，协议约定支付违约金的前提条件是其私自运输。但本案中，其并不存在私自运输的情况。顺裕晶公司在庭审过程中强调其存在违约行为，并无事实依据。综上，请求二审法院驳回顺裕晶公司的上诉请求。
顺裕晶公司向一审法院起诉请求：1.陶超交还苏A×××××车辆车钥匙、行驶证等随车证件，并解除合同；2.陶超支付违约金50000元；3.陶超支付2014年11月至2015年6月共计7个月期间租金108906元；4.陶超赔偿经济损失20000元；5.陶超承担本案诉讼费用。
陶超向一审法院反诉请求：1.依法解除双方签订的汽车租赁协议；2.顺裕晶公司返还新车预定款70000元；3.顺裕晶公司支付运输费、车辆改装费等费用；4.本案诉讼费用由顺裕晶公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月27日，顺裕晶公司与陶超签订汽车租赁协议一份，约定由陶超（乙方）租用�裕晶公司（甲方）所有的苏A×××××车辆。协议第3条载明：“向甲方提交保证金70000元，本车辆为按揭车，本金及利息由乙方负责偿还，乙方每月偿还金融公司的按揭款，由甲方从乙方在本公司运输费用中扣除代为偿还。”协议同时约定：租赁期限为18个月，租赁期满，乙方按时归还所有按揭车款，车辆归乙方所有；车辆归甲方统一调配，乙方不得以任何借口外出私自运输，如乙方违约，甲方有权收回车辆，并处1-10万元违约金；承租车辆在租用期间车辆产生的一切使用费用由乙方自行承担；车辆保险由甲方统一购买，费用由乙方承担，车辆所发生一切交通事故及相关法律责任均由乙方承担，甲方有义务出面协助乙方处理；乙方在使用期间不听甲方统一调度，所产生的一切经济损失由乙方赔偿，赔偿金由甲方从乙方运费中统一扣除。陶超向顺裕晶公司合计支付了70000�。2014年11月7日，顺裕晶公司向陶超出具收据一张，载明收到新车一辆预订款70000元。
2015年5月15日，顺裕晶公司将陶超派往湖北武汉汉口地铁二号线延伸工程运输渣土，并签订协议一份，并就相关运输费用进行了约定。其中协议第1条约定：“乙方（陶超）的过桥费、油费，由甲方（顺裕晶公司）承担，如干不了，返程费用也由甲方承担。”
一审另查明，顺裕晶公司法定代表人张江虎曾与江苏凤凰文贸租赁有限公司签订分期付款购车合同一份，载明由张江虎向江苏凤凰文贸租赁有限公司购买大运牌自卸车十辆，车牌号分别为苏A×××××、苏A×××××、苏A×××××、苏A×××××、苏A×××××、苏A×××××、苏A×××××、苏A×××××、苏A×××××、苏A×××××，十辆车款总金额为3188000元，首付款为637600元，保证金为318800元，分期付款期限为18个月，自2014年11�25日至2016年4月25日，每期还款金额为155580元。在分期付款款项未付清之前，车辆所有权归江苏凤凰文贸租赁有限公司所有。
顺裕晶公司的经营范围为建筑材料、装饰材料、五金机电、日用百货、普通机械设备销售、土石方工程、园林绿化工程、机械设备租赁、房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程。
一审庭审中，双方一致认可顺裕晶公司于2015年5月30日收回车辆，陶超在顺裕晶公司从事运输服务期间合计产生运输报酬为30454元。顺裕晶公司陈述，其于2014年11月初向陶超交付了涉案车辆，顺裕晶公司与多家公司签订了渣土运输协议，并为陶超办理了建筑垃圾通行证，但陶超不服从其安排，未参与相关工程的运输。因陶超在武汉运输渣土过程中与施工方发生纠纷，施工方于武汉扣留车辆，后顺裕晶公司收回车辆。另陶超在使用车辆期间还�生了对讲机600元、对讲机话费290元、停车费2800元、铭牌费265元、油费8967元、预支款1000元，应从陶超运输费用中一并扣除。陶超陈述，其收到顺裕晶公司支付的1000元，但该款系顺裕晶公司向其支付的去武汉过路过桥费，该款应由顺裕晶公司承担；陶超去武汉的油费560元也应由顺裕晶公司承担。顺裕晶公司主张的陶超于2015年3月8日加油610元，因无陶超签字，故不予认可。另陶超在车辆使用中对案涉车辆进行了更换油箱等加固改装，合计花费1000元，应由顺裕晶公司向其支付。
一审法院认为，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。关于本案合同的性质。本案中，顺裕晶公司并无融资租赁的经营范围，顺裕晶公司法定代表人张江虎向江苏凤凰文贸租赁有限公司分期付款购买涉案车辆，且约定在分期付款款项未付清之前，车辆所有权归江苏凤凰文贸租赁有限公司所有。顺裕晶公司与陶超签订的汽车租赁协议载明车辆为按揭车，承租人偿还本金及利息，即车辆按揭款，未明确约定租金及数额，顺裕晶公司亦并非以获取融资利润即租金为目的，故涉案协议不符合融资租赁法律关系特征。庭审中，陶超亦表示其曾与顺裕晶公司就涉案车辆签订过买卖协议，陶超及其他承租人系内部认购，每人交的预订款系首付款。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。一审法院认为，双方签订的汽车租赁协议虽约定由顺裕晶公司将涉案车辆租给陶超使用，租赁期�，陶超按时支付按揭款，车辆归陶超所有，但同时约定陶超在使用期间听从顺裕晶公司统一调度、不得私自运输，协议中约定的按揭款不符合融资租赁法律关系中出租人应得的租金等融资利润，顺裕晶公司主张的18期合计租金低于其主张的全部购车成本，亦不符合常理，故本案不属于融资租赁法律关系，本案实际为双方附条件转移所有权的转售及运输经营的混合合同。
关于合同的解除，顺裕晶公司主张陶超不按顺裕晶公司统一调配，私自在外运输，且并未按合同约定支付租金，要求解除双方签订的租赁协议。现案涉车辆已由顺裕晶公司收回，双方签订的协议亦无法履行，陶超亦要求解除汽车租赁协议，一审法院予以支持。关于顺裕晶公司主张要求陶超返还苏A×××××车辆车钥匙、行驶证等随车证件，陶超抗辩称，顺裕晶公司收回车辆时，上述钥匙、证件�均在车辆中。一审法院认为，案涉车辆由顺裕晶公司收回，且并未与陶超进行交接，故顺裕晶公司要求陶超向其交付上述钥匙、证件，无事实依据，一审法院不予支持。
关于违约金及经济损失。顺裕晶公司主张陶超支付违约金50000元及经济损失20000元。一审法院认为，双方在协议中虽约定保证金为70000元，但并未约定保证金条款及未按期支付按揭款的违约责任，仅约定车辆归甲方统一调配，乙方不得以任何借口外出私自运输，如乙方违约，甲方有权收回车辆，并处1-10万元违约金。顺裕晶公司亦未提供证据证明陶超具有外出私自运输及不听从顺裕晶公司统一调度等违反协议约定的事实，故对该违约金及经济损失的主张，一审法院不予支持。
关于租金。顺裕晶公司主张要求陶超支付占有车辆7个月期间的租金108906元，陶超抗辩称顺裕晶公司未提供足额业务，协议约定运输费抵扣按揭款，无需另行支付，对租金不予认可。一审法院认为，顺裕晶公司主张的租金即为张江虎购车分期付款的车款，本案中，协议约定陶超每月偿还金融公司的按揭款，由顺裕晶公司从陶超在本公司运输费用中扣除代为偿还，但双方对支付的款项约定不明，亦未明确约定顺裕晶公司为陶超提供足额业务以支付按揭款或租金。顺裕晶公司主张的租金实际是以车辆归陶超所有为条件，故本案协议名为租赁合同，实为附条件转移所有权的买卖合同及运输合同，对顺裕晶公司主张租金为108906元，一审法院不予支持。现陶超未向金融公司支付任何按揭款，双方一致要求解除涉案协议，且涉案车辆由顺裕晶公司收回，依照法律规定，陶超应向顺裕晶公司支付占有使用车辆期间的使用费。本案中，双方在协议中未约定车辆的使用费标准，亦不能达成一致�见，双方当事人均表示因南京市渣土车运营管理相关准入规定，市场上暂无同类渣土车出租业务，故一审法院无法参照同类车辆租金标准，结合涉案车辆价款、车辆营运性质、收入情况及公平原则，一审法院酌定车辆使用费为7000元每月，故陶超自2014年11月至2015年5月30日的车辆使用费为49000元。
关于陶超反诉要求顺裕晶公司返还新车预订款70000元。一审法院认为，双方当事人一致要求解除涉案协议，涉案车辆亦已由顺裕晶公司收回，即使该款为保证金，顺裕晶公司亦应予以返还。
经核算，双方一致认可陶超在顺裕晶公司从事运输服务期间合计产生运输报酬为30454元。关于顺裕晶公司主张应扣除加油费8967元及预支款1000元，一审法院认为，2015年3月8日加油签单无陶超签名，陶超亦不予认可，故该610元不应计入加油费。协议约定去往武汉的过路过桥费及油费由顺裕晶公司承担，现陶超主张前往武汉的油费及过路过桥费分别为560元及1000元，系陶超自主处分权利的行为，符合双方约定，故顺裕晶公司应向陶超支付的运输费为22657元。
关于改装费，一审法院认为，陶超的部分改装不符合法律、行政法规的规定，且未经车辆管理部门登记，亦不符合协议中车辆使用费由陶超承担的约定，故对该项费用一审法院不予支持。关于顺裕晶公司称陶超在使用车辆期间还产生了对讲机600元、对讲机话费290元、停车费2800元、铭牌费265元，但均未能提供证据予以证明，故一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百六十七条、第二百三十七条、第二百三十九条、第二百四十五条，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用�律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京顺裕晶建筑装饰工程有限公司与陶超于2014年10月27日签订的汽车租赁协议自判决生效之日起解除；二、南京顺裕晶建筑装饰工程有限公司向陶超返还70000元并支付运输费22657元，陶超向南京顺裕晶建筑装饰工程有限公司支付车辆使用费49000元；两项合计由南京顺裕晶建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内向陶超支付43657元；三、驳回南京顺裕晶建筑装饰工程有限公司、陶超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3878元，反�案件受理费1164元，合计收取5042元，由南京顺裕晶建筑装饰工程有限公司负担3879元，由陶超负担1163元。
二审中，上诉人顺裕晶公司提交了江苏凤凰文贸租赁有限公司与张江虎签订的关于分期付款购买包括车牌号为苏A×××××车辆在内十辆大运牌DYX3251WD42C自卸车的《分期付款购车合同》、2014年10月25日至2016年2月25日期间顺裕晶公司向江苏凤凰文贸租赁有限公司就案涉车辆偿还按揭款的记帐凭证和银行交易回单，用以证明案涉车辆相应的按揭款已经全部由顺裕晶公司支付完毕，车辆的所有权已经于最后一笔款项支付完毕之后由顺裕晶公司取得，车辆的行使证登记在顺裕晶公司名下，之前提交的保证金直接冲抵最后两期按揭款。被上诉人陶超未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶超对顺裕晶公司提交的证据发表质证意见如下：因上述证据均为顺裕晶公司单方提供，故对证据的真实性不予以认可；即便上述合同及还款事实存在，也只能证明张江虎个人与江苏凤凰文贸租赁有限公司之间存在分期付款购车关系，并可能存在张江虎通过顺裕晶公司向江苏凤凰文贸租赁有限公司分期付款的情况，但这与本案没有关联性。本院认证意见为，上述证据系张家虎、顺裕晶公司与江苏凤凰文贸租赁有限公司之间产生的法律关系，与本案无关联。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，顺裕晶公司陈述，除每月支付的购车按揭款外，如陶超配合其正常从事运输业务，顺裕晶公司可以从运输费中获得利润。
结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉合同是否属于融资租赁合同。2.陶超是否存在违约行为并因此需向顺裕晶公司支付违约金5万�。3.顺裕晶公司所诉请的陶超应当以案涉车辆的购车按揭款为参照按每月15558元的标准向其支付租金的主张，能否获得支持。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百三十七条规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。本案中，判断顺裕晶公司与陶超是否构成融资租赁法律关系，应当根据双方签订的汽车租赁协议中对权利义务关系的约定，并结合合同实际履行情况等因素作出综合认定。从合�的内容看，该合同中并没有顺裕晶公司根据陶超对出卖方和租赁车辆的自主选择，向陶超自主选定的出卖方购买车辆并租与陶超使用，陶超向顺裕晶公司支付租金等内容的约定，而是约定由陶超承担购买车辆的按揭款，并在款项支付完毕后实现所有权的转移，且上述按揭款的给付，并非由陶超每月按期给付，而是由顺裕晶公司直接在陶超承担由顺裕晶公司安排的运输业务后应得的运输费中抵扣，该合同内容不符合《合同法》第二百三十七条规定的融资租赁合同要件。从合同履行情况看，虽然顺裕晶公司将车牌号为苏A×××××的车辆交给陶超使用，但该公司并未通过向陶超出租车辆获取租金利润，依合同约定的内容及当事人陈述，陶超每月的义务为偿还金融公司的按揭款，而不是向顺裕晶公司给付租金，该公司的利润来源于陶超承担由其安排的运输业务后所服务的单位向顺裕晶公司支付的运输费。综上，案涉协议从内容到实际履行情况均不符合融资租赁合同的法律特征。一审法院根据案涉协议的具体内容和实际履行情况，综合认定该协议为双方附条件转移所有权的买卖及运输经营的混合合同，该项认定并无不当。故顺裕晶公司关于双方当事人之间为融资租赁合同关系的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，顺裕晶公司虽然主张陶超在案涉协议的履行中存在不服从顺裕晶公司统一调配，外出私自运输等违约行为并应承担违约责任，但其未能对陶超在履行协议过程中存在违约行为、因违约行为给顺裕晶公司造成的实际损失进行举证证明，故顺裕晶公司应承担举证不能的法律后果。一审法院不支持顺裕晶公司关于违约金和经济损失的诉讼请求，于法有据，本院对顺裕晶公司要�陶超承担违约金及经济损失的主张不予支持。
关于第三个争议焦点，本院认为，案涉协议约定的案涉车辆的购车按揭款，从文义上不能理解为案涉车辆的租金。陶超对此亦予以否认，且双方约定陶超付完该款后取得车辆的所有权，故顺裕晶公司关于陶超应参照该按揭款为标准向其支付租金的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3879元，由顺裕晶公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 焱
审 判 员 张晗庆
审 判 员 罗正华
审�员李剑
代理审判员 程俊杰
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 刘雨晴