江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3974号
上诉人（原审被告）：南通星湖市政工程有限公司，住所地南通开发区。
法定代表人：陈明生，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈春玲，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：李颖，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通市通州区皋兰苗木专业合作社，住所地南通市通州区。
法定代表人：施成一，该合作社理事长。
委托诉讼代理人：王冰，江苏维业律师事务所律师。
原审被告：南通兴东机场有限公司，住所地南通兴东机场。
法定代表人：潘卫斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王浩峰，江苏山水律师事务所律师。
上诉人南通星湖市政工程有限公司（以下简称星湖公司）因与被上诉人南通市通州区皋兰苗木专业合作社（以下简称皋兰苗木社）、原审被告南通兴东机场有限公司（以下简称南通机场）财产损害赔偿纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通商初字第00973号民事判决，向本院提起上诉。皋兰苗木社曾在上诉期内提起上诉，后于2017年3月9日向本院申请撤回上诉。本院已另行裁定准许其撤回上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
星湖公司上诉请求：撤销原判，改判驳回皋兰苗木社的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定皋兰苗木社的损失为367900元证据不足，江苏万隆资产评估有限公司所作的评估报告不能证明皋兰苗木社的实际损失。1.评估报告确定的苗木损失367900元是建立在评估对象在评估基准日处于一定的状态假设与限制条件下，但实际上苗木种植情况达不到评估报告所假设的状态，皋兰苗木社也未能提供土地租赁协议附件《实际面积及平面图》、受损当时的现场照片、本次损失涉及的苗木种子采购合同及发票、付款凭证、会计报表与账册等重要资料，评估报告并不能客观地反映苗木死亡的真实数量，不能证明皋兰苗木社的实际损失。2.评估报告不能证明苗木死亡的原因。即使评估损失真实，也无法认定损失系自然灾害还是人为造成，不排除本次灾害前苗木已因强台风等自然灾害死亡。3.此次评估报告在我公司被追加为当事人前已经作出，剥夺了我公司正当的评估参与权利，评估程序不合法，评估报告对我公司不具有约束力。综上，因皋兰苗木社未完成相应的举证义务，导致其损失范围无法确定。二、原判认定皋兰苗木社承包的苗木田受淹并造成损失的主要、直接原因是我公司施工堆土堵塞河道所致错误。1.皋兰苗木社苗木田被淹受损的主要、直接原因是强台风引起的特大暴雨，属灾害性天气造成的自然灾害。2.过路涵洞有限的排水泄洪量及皋兰苗木社迟延救灾、排水渠不畅是苗木田被淹的另一重要原因。3.田内池塘及上游河道内的巨大堆土是苗木田发生内涝的又一重要原因。4.一审认定我公司施工产生的土堆堵塞河道与皋兰苗木社苗木田被淹的损害后果之间具有直接因果关系缺乏事实和证据支撑。一审依职权向通州区兴东街道土山村支部书记徐华所作的调查笔录不具有证明力，首先苗木田被淹的原因及受灾田块的水文情况需要专业检测机构的勘验鉴定，徐华并非该类专业人士，无权进行原因分析；其次土山村村委会作为案涉地块的出租人，本身对出租地块防汛排涝具有管理责任，其与皋兰苗木社有重大利害关系；再次，徐华作为证人应到庭接受当事人的质询，其未到庭，其证言不具有证明力。综上，皋兰苗木社既无法确定实际损失的金额，又不能证明我公司与苗木的死亡有直接的因果关系，即便苗木的死亡与水淹有一定关系，也属于不可抗力，而非人为因素，更非我公司的原因或过错所致，故我公司不应承担赔偿责任。
皋兰苗木社答辩称：星湖公司主张暴雨是不可抗力不能成立，本案损失的主要原因是星湖公司在工程项目建设施工时施工不当，导致排水河道堵塞引起。评估报告确定的损失金额与我合作社的实际损失相比偏低，未能考虑我合作社的既得利益损失，我合作社的损失金额达到100万元。
南通机场未发表意见。
皋兰苗木社向一审法院起诉请求：1.南通机场立即赔偿我合作社财产损失500万元；2.本案诉讼费用由南通机场承担。诉讼中，皋兰苗木社申请追加星湖公司为共同被告，并变更诉讼请求：1.南通机场、星湖公司共同赔偿我合作社损失100万元；2.本案受理费由南通机场、星湖公司负担。
一审法院认定事实：2013年4月15日，案外人盛某（乙方，皋兰苗木社法定代表人施成一的姐夫）与通州区兴东街道土山村经济合作社（甲方）签订《土地租赁协议》一份，约定乙方在甲方北一组、二组租用农民流转土地约150亩（实际面积以双方交地丈量面积为准）用于苗木基地建设。合同约定：一、甲方责任：1.负责与农户签订土地流转合同，调解处理项目建设涉及农户土地等有关方面的矛盾，做好农户思想工作，确保项目建设不因农户及土地流转问题受阻……。5.合同签订时，乙方当即交付预付金2万元。合同签订后乙方在十日内将青苗费汇入甲方指定账户，甲方将流转土地交由乙方种植苗木。二、乙方责任：1.在甲方合同流转土地范围内进行苗木种植，苗木大小及移种规格必须符合上级部门规定的相关要求，不得抛荒和用于苗木种植以外的用途，不得进行大型地面建筑设施……。4.在苗木种植的基础上，组建苗木种植专业合作组织……。三、组织及付款方式，土地租金按农业项目每年每亩1250元结算。如遇物价上涨因素，则根据镇政府文件的规定统一上调土地租金。青苗补偿费第一年一次性支付每亩450元，以后各年度土地租金于每年11月30日前一次性付清本年度租金。四、租用期限，租用期限暂定10年，从2013年起至2022年底止。协议甲方处加盖土山村村委会印章，甲方账户为南通市通州区××镇农业服务中心，账号为32××××64，开户行为南通农村商业银行。乙方由盛某签字。见证单位由通州区兴东镇镇政府（现兴东街道）盖章。
2013年4月15日，土山村经济合作社与盛某签订《补充协议一份》，约定除前述协议之外，乙方应当补交甲方150元／亩租地管理费。
2014年2月1日，盛某向皋兰苗木社出具《无偿使用证明》一份，载明其将租赁的上述土地无偿提供给皋兰苗木社使用，用于苗木种植等生产经营活动。诉讼过程中，盛某向一审法院出具声明一份，内容为：盛某与土山村经济合作社签订的《土地租赁协议》是为了皋兰苗木社领取营业执照而订立，土地实际是由皋兰苗木社使用。
2014年2月18日，施成一在南通市通州区工商行政管理局注册设立了皋兰苗木社，出资额为800万元。施成一现为皋兰苗木社的法定代表人。租赁协议履行过程中，盛某向南通市通州区××镇农业服务中心支付2013年租金166604元、2014年租金185808元、皋兰苗木社支付2015年租金185808元，盛某并支付了土地管理费19204元、青苗补偿费等39724元。
2015年8月23日至24日，受台风“天鹅”外围和冷空气共同影响，南通市突降暴雨。其中，南通市通州区兴东地区8月23日降水量6.7毫米（小雨），8月24日降水量210.8毫米（特大暴雨）；8月25日最高气温28.9℃，无降水；8月26日最高气温30.4℃，无降水。8月26日，皋兰苗木社发现其承包的苗木田大面积淹水，并发现南通机场大门北侧联检综合业务用房室外配套工程施工时原河道堵塞影响苗木田排水。后皋兰苗木社原负责人盛某会同南通机场、兴东镇、土山村等相关人员查看河道堵塞及苗木田被淹情况。2015年9月2日，土山村村委会及村支书在皋兰苗木社书写的情况说明上签字盖章，内容如下：“……后发现南通机场大门北侧由于机场进行施工，将原河道堵塞，前两天雨水不能外排，机场大门南边的河道水面已高出河堤，造成机场大门南侧河道两侧农田及绿化苗木大面积淹水……，后机场负责人决定立即着手清理河道，后挖掘机开挖了一条小渠，经一夜带半天的排水，至27日下午才将农田水排尽……”。后皋兰苗木社向南通机场提出赔偿损失请求无果，遂诉至法院要求处理。
另查明，2014年3月23日，南通机场（甲方）与南通项目建设中心（乙方）签订了《代建合同》一份，约定甲方南通机场联检楼综合业务用房工程委托乙方建设。代建内容包括工程勘察、招标代理及造价咨询、专业方案设计及施工图深化设计、施工、监理单位、材料设备供应商及其他专业施工单位的确定（包括招标、政府采购或其他方式）。工程合同的洽谈与签订、工程实施及竣工验收、资产交付等与工程有关的管理工作。2015年5月12日，南通项目建设中心（××）与星湖公司（××）签订《施工合同》一份，约定将南通机场工程项目发包给星湖公司施工，约定：“……根据国家和工程所在地政府有关部门的规定，由××办理交通、环卫手续，负责协调和处理因施工引起的周边地段民事纠纷，并承担由此发生的费用，包括因××责任造成的罚款……”。
诉讼中，皋兰苗木社申请对苗木的损失进行鉴定，一审依法委托江苏万隆资产评估有限公司对案涉苗木损失进行评估，评估公司对受损苗木市场价值进行了评估，采取的评估方法为市场法，评估基准日为2015年9月30日，价值类型为市场价值，确定苗木损失的评估值为36.794万元。
一审归纳本案的争议焦点为：1.南通机场、星湖公司是否应对皋兰苗木社的苗木损失承担侵权责任；2.苗木损失范围如何确定。
一审法院认为：关于第一个争议焦点，根据皋兰苗木社提供的证据及法院依职权调查的证据，可以认定皋兰苗木社承包的苗木田受淹并造成损失系多种因素造成，主要、直接原因是星湖公司在对南通机场的联检楼综合业务用房工程施工时造成皋兰苗木社苗木田北面的河道堵塞进而影响苗木田通往该河道的排水口排水。因星湖公司施工时未尽注意义务，造成皋兰苗木社苗木受淹并死亡，构成侵权，应向皋兰苗木社赔偿主要损失；而南通机场的案涉工程项目实际由南通项目建设中心发包给星湖公司施工，根据法律规定及《施工合同》约定，其对工程施工不负有法定和约定的监管义务，其不是侵权行为主体，对皋兰苗木社损失发生不应承担责任。根据《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据土山村村委会盖章确认的情况说明、事故发生时的现场照片等证据及法院前往土山村村委会调查核实的有关情况，综合认定各方责任如下：星湖公司作为工程施工单位，应当做到安全、规范施工，应注意因施工产生的土堆石方对周边地段包括对道路、河道可能产生的妨碍，及时清除建筑垃圾。本案事故发生时，正值夏季汛期，易发洪涝灾害，星湖公司施工产生的土堆堵塞河道直接影响皋兰苗木社苗木田的引水和排水，是发生暴雨时导致皋兰苗木社苗木田不能及时排涝并产生损失的主要、直接原因，应承担皋兰苗木社损失70%的责任；另根据查明的事实，事故发生时的特大暴雨灾害性天气及皋兰苗木社并未采取及时、有效措施，对案涉事故的发生亦具有重要影响。皋兰苗木社承包的苗木田受损面积达60多亩，而其有效的排水口仅为一处约为60-80厘米涵洞，其排水功能在一般汛情发生时虽可满足需要，但案涉事故发生之前8月24日当日降雨量达210.8毫米，属特大暴雨级别，显然无法满足防汛排涝的需要。皋兰苗木社作为专业苗木种植户，应对苗木田的排水系统、功能及夏季易发的暴雨等灾害对苗木的损害具有一定认知。但本案中，皋兰苗木社并未举证证明其在暴雨前进行了必要预防，如临时开挖其他排水沟渠减轻排涝压力等，特别是苗木田被淹时也未及时安排机械抽水设备排水等应急措施以减少损失（8月24日降暴雨，8月26日才发觉处理），故其对事故发生也存在部分过错，酌定皋兰苗木社自行承担30%的责任。
关于第二个争议焦点，根据《侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。因此，侵权损害赔偿的目的是尽可能恢复到被侵权人未遭受加害行为之前的应有的状态。侵权损害赔偿适用“填平”原则，即补偿性赔偿原则。本案中，皋兰苗木社主张的损失包括：1.租金、管理费、青苗补偿费152625元；2.种子费51000元；3.化肥、农药费用25000元；4.人员工资82500元；5.评估金额367940元；6.可得利益损失367940元。其中皋兰苗木社主张的种子费、化肥、农药费用、人员工资等已包含在评估报告确定的苗木损失之中，不得重复主张；承包期间支付的租金、管理费和青苗补偿费用不属因侵权所产生的直接损失，对此亦不予支持。
综上所述，皋兰苗木社所主张的损失并非单一原因造成，应根据各行为人的过失程度或者其行为与损害结果的原因力大小确定其应承担的责任份额。因南通机场不是侵权行为人，不应承担赔偿责任；星湖公司的不规范施工行为是造成皋兰苗木社损失的主要原因，应承担损失367940元的70%即257558元，皋兰苗木社对事故发生亦存在部分过错，应自担损失367940元的30%即110382元。据此判决：一、星湖公司于判决书生效后十日内向皋兰苗木社赔偿损失257558元；二、驳回皋兰苗木社对南通机场的诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
为进一步查明案件事实，本院依职权向土山村村委会原副主任王某作了调查，其陈述：1.2015年8月26日，皋兰苗木社的盛某反映其苗木田被水淹了，是因为南通机场联检大楼工程施工时堵塞了苗木田北边的排水河道，导致下暴雨时无法排水；2.村委会相关干部及镇政府人员到现场查看，并与南通机场沟通，南通机场派了宇文晟昊到场，后宇文晟昊联系了挖掘机，当日下午对堵塞的河道进行了疏通，至次日清晨水基本排掉；3.苗木田排水只能通过北面的排水口往南通机场北边河道排水；4.苗木被淹之前长势较好，被淹一段时间后，因气温较高，部分苗木即死亡。
经质证，皋兰苗木社对王某的证言无异议。星湖公司
认为，作为证人王某应该出庭作证；王某是原土山村村委会副主任，而土山村村委会是案涉土地的出租方，其与本案具有利害关系；从王某反映的当时排涝情况看，可以证明星湖公司对此并不知情；王某不是鉴定人员，不具有水文地质方面的鉴定资质，其不能鉴定苗木田被淹的原因，其关于苗木死亡原因的推定也不能作为认定苗木死亡原因的依据。南通机场认为法院依职权向王某所作的调查笔录亦属于证人证言，其应到庭接受质询；王某既非苗木种植的专业人士，也非水利方面的专家，其无法判断苗木田被淹及苗木死亡的原因；土山村村委会将田地出租给皋兰苗木社，两者存在利害关系，王某作为原土山村村委会副主任，其证言不能作为有效的证据使用。
本院认证认为，对王某的调查笔录系本院依职权制作，对其证明力本院将在理由部分进行阐述。
本院经审理查明，对一审查明的事实，除星湖公司认为
一审认定星湖公司施工时堵塞河道影响苗木田排水与事实不符，以及对土山村村委会及村支书出具的情况说明有异议，认为现场另开渠道的行为只是防涝减灾的行为，不能证明是因为星湖公司施工造成河道堵塞外，对其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，南通机场认可皋兰苗木社在苗木被水淹后曾找过其，其委派一位姓宇文的人具体处理此事。
本院征求星湖公司的意见，是否申请对苗木损失重新评估，其认为该举证责任在皋兰苗木社，且皋兰苗木社向一审提交的发票系补开，本案已不具备重新评估的客观条件，故不申请重新评估。
本案二审争议焦点为：苗木死亡的原因是什么，本案的责任主体如何确认；皋兰苗木社主张的损失金额如何确定，其中涉及到评估报告能否作为损失的依据。
本院认为，皋兰苗木社苗木死亡的原因有多个，既有施工单位堵塞河道影响排涝的原因，又有皋兰苗木社未能及时采取排水措施及原排水涵洞过小，在突发大暴雨时不能快速排水等原因，其中星湖公司施工时堵塞河道系苗木田发生内涝并导致苗木死亡的主要原因，其应对苗木死亡承担70%的赔偿责任，皋兰苗木社应自行承担损失的30%。损失金额应以评估机构的评估结论为依据。具体理由如下：
关于苗木的死亡原因及责任主体的确定。1.土山村村委会系当地基层群众性自治组织，在苗木田发生内涝后，土山村村委会干部参与了灾情处置，一审向参与灾情处置的村支部书记作了调查，二审期间本院又向参与灾情处置的另一位土山村村委会干部作了调查笔录，二人陈述的内容相互吻合，结合土山村村委会盖章确认的情况说明及灾情发生时的现场照片，可以证明下列事实：苗木田系通过南通机场北边的河道排水；星湖公司为南通机场联检大楼工程施工时的堆土堵塞了排水河道；河道疏通后不久苗木田的水即基本被排空。二审中南通机场亦承认苗木田被淹后当事人曾找过其，其亦派员处置了此事，进一步印证了苗木田发生内涝的主要原因是星湖公司施工时产生的堆土堵塞了河道，直接影响了苗木田的引水和排水，导致苗木田发生内涝及苗木死亡。2.灾情发生前，当地下了特大暴雨，皋兰苗木社在下暴雨前未检查排水系统是否通畅、是否能满足较大水量时的排水，更未采取必要的防护措施，在苗木田被淹后也未能及时与施工单位联系或安排抽排水设备应急排水，而是在下暴雨之后两天才向村委会反映情况，故其对灾情的发生也存在部分过错。此外，特大暴雨属灾害性天气造成，原过路涵洞的有限排水能力对苗木田内涝的发生也有一定影响。一审在综合考虑上述因素后，酌情确定由星湖公司承担损失的70%，皋兰苗木社自行承担损失的30%，并无不当。
关于损失金额如何确定的问题。一审委托有评估资质的评估机构对案涉苗木损失进行了评估，并作出了评估报告，虽然星湖公司系在评估结论作出后才被追加为当事人，但一审已将评估报告交其质证，其并未申请重新评估，二审中其亦明确表示不申请重新评估，故对该评估报告的证明力本院予以采信。
综上所述，星湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由南通星湖市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
审 判 员 陈 卓
代理审判员 李晓晴
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 陆 佳