广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终299号
上诉人(原审被告)：霸王（广州）有限公司,住广东省广州市白云区。
法定代表人：陈啟源，该公司董事长。
委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：闫阳，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：陈小娟，住重庆市铜梁县。
委托代理人：梁国斌，广东乘进律师事务所律师。
原审被告：广州德程人力资源有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：谭冠华，该公司董事长。
委托代理人：马晓珊，该公司职员,住广东省广州市白云区。
上诉人霸王（广州）有限公司（以下简称霸王公司）因与被上诉人陈小娟、原审被告广州德程人力资源有限公司（以下简称德程公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
霸王公司上诉请求：撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2109号民事判决。一、二审案件受理费由陈小娟负担。事实和理由：一、一审程序不当，适用法律错误。1.陈小娟的代理人在尚未取得授权情况下曾两次代陈小娟向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市劳动仲裁委）申请劳动仲裁。广州市劳动仲裁委于2014年8月25日以陈小娟申请仲裁不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第24条、28条的规定，作出了撤销该案件的处理结果，于2014年12月12日作出按陈小娟撤回仲裁申请处理，重新申请仲裁将不予受理的处理结果。2.依据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第八条之规定，本案两次处理决定都应属于人民法院不予受理的情形。因此，二审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，对本案作出驳回起诉的裁定。3.陈小娟并未向广州市劳动仲裁委申请劳动仲裁，也未有授权委托他人代为申请，一审法院将不存在的授权行为认定为授权瑕疵与事实不符。本案在程序及实体上均未经过仲裁程序的处理。依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案仲裁未作任何处理，未经仲裁处理起诉至法院的，法院应当裁定驳回起诉。综上，本案应裁定驳回起诉，一审法院作出判决属适用法律错误。二、在实体上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.双方仅存在用工关系，并不存在劳动合同关系。陈小娟于2012年1月2日与德程公司签订劳动合同，约定陈小娟作为德程公司的外派员工被安排到霸王公司的公司上班，每月工资由霸王公司代德程公司支付，并由德程公司为陈小娟购买社会保险，霸王公司己经履行了作为用工单位的义务。向陈小娟每月支付工资及奖金，霸王公司并不是劳动合同的当事方，与陈小娟之间并不存在劳动合同关系，并非用人单位，无须向陈小娟履行用人单位的义务。2.陈小娟与德程公司签订的劳动合同书中约定，陈小娟工资构成为基本工资加绩效奖金等，由于陈小娟2013年1月并未实际到岗工作，陈小娟并未向霸王公司提供劳动，因此，霸王公司不应当发放2013年1月份的工资。3.德程公司与陈小娟解除劳动合同关系是因为陈小娟存在严重的旷工行为，霸王公司并不存在违约行为。依据陈小娟和德程公司之间签订的《劳动合同》第四条、第五条，陈小娟应当遵守霸王公司的相关操作程序及各项规章制度，接受和参加在业务、安全操作、劳动纪律方面的教育培训，并约定霸王公司可以根据需要安排陈小娟的工作岗位并进行管理。因经营战略的调整，霸王公司于2012年12月10日向陈小娟发通知要求其于2012年12月14日前回霸王公司的广州总部报到学习，承诺在培训期间陈小娟的薪酬按现有的基本薪酬发放，提供食宿，并明确告知逾期将当旷工处理，广州培训的签到将作为考勤依据。陈小娟在收到通知后，无正当理由拒不回总部培训报到，直至2012年12月27日，仍拒不参加培训。无奈之下，霸王公司将此情况反馈给德程公司。德程公司遂向其发出《旷工通知书》，再次催促其应于2013年1月10日前到霸王公司报到并参加培训，并告知如届时仍不参加，德程公司将根据其管理制度解除与其劳动合同并且不支付经济补偿。在此情况下，陈小娟仍拒不参加上诉人公司的培训，也没有向霸王公司或德程公司说明任何情况。德程公司于2013年1月17日向陈小娟发出《解除劳动合同通知书》，解除劳动关系。因此，德程公司解除与陈小娟之间的劳动合同，是由陈小娟自身的严重旷工行为所致，而霸王公司己经穷尽了用工单位的培训责任和管理告知义务。霸王公司并不是本案的劳动合同关系当事方，霸王公司对于某公司解除与陈小娟之间的劳动合同关系并无过错，更不存在违约行为。三、霸王公司安排陈小娟参加培训期间未降低劳动合同约定的工资标准，未改变劳动条件，也未有增加陈小娟的额外支出费用。1.依据《劳动合同》的规定，陈小娟的收入待遇由固定工资和奖金两部分构成，其中奖金根据业绩考核确定，所以霸王公司安排陈小娟参加业务培训，并按劳动合同约定的基本（固定）工资发放薪酬，陈小娟参加业务培训期间暂不从事具体业务，依劳动合同的提成制度没有业绩提成奖金。综上，霸王公司安排陈小娟参加培训期间并未有降低劳动合同约定的工资标准。2.在陈小娟参加培训期间为其免费提供食宿，并承担其培训费用，陈小娟未有增加额外支出费用。3.安排培训不仅要支付陈小娟的基本工资，而且要承担陈小娟参加培训的学费、食宿费等费用，另外还需承担陈小娟培训时的工作暂时无法开展引起的间接损失等费用，即霸王公司因安排陈小娟参加培训反而增加支出相关费用，足以证明霸王公司安排陈小娟参加培训并非是为了减少支出，而是为了提升陈小娟的业务技能，更好的完成本职工作。
陈小娟答辩称：不同意霸王公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回霸王公司的上诉请求。
德程公司答辩称：我方对该案无意见。
陈小娟向一审法院起诉请求：一、依法认定霸王公司解除劳动合同的行为构成违约，应承担违约责任；二、判决霸王公司支付2012年12月和2013年1月份工资10100元、解除合同代通知金5050元、解除劳动合同的经济补偿金30300元、违约解除合同双倍赔偿金60600元，补缴6年未足额交纳的社保费25000元，以上共计131050元；三、本案诉讼费由霸王公司承担。
一审法院经审理查明：德程公司注册成立日期为2005年9月6日，霸王公司注册成立日期为2005年4月13日。德程公司具备劳务派遣资质，霸王公司与德程公司之间签订有劳务派遣合同。一审诉讼中，陈小娟提交了其与德程公司签订的两期劳动合同，第一期劳动合同期限为2010年1月2日至2012年1月2日，第二期劳动合同期限从2012年1月2日起至2015年1月2日。其中，第二期劳动合同约定陈小娟为德程公司的外派员工，德程公司安排陈小娟到霸王公司处工作，任业务代表一职，每月工资2000元，另按其个人工作表现可适当给予发放奖金，具体金额由霸王公司考核核定。劳动关系存续期间，陈小娟工资每月25日通过工商银行转账发放工资。2012年12月10日，霸王公司向陈小娟发出《通知》，以陈小娟未按公司要求进行手机拜访，要求陈小娟于2012年12月14日前回广州终端市场参加培训，培训期为1个月，培训期间所有费用由陈小娟自行承担，公司按广州市相关规定发放广州市最低工资标准1300元/月，同时载明逾期作旷工处理。2012年12月19日，霸王公司以电子邮件的形式向陈小娟发送补充通知，告知陈小娟就12月14日通知的快递签收时间是12月16日，要求陈小娟于2012年12月27日上午9点前到广州总部报到培训。由于陈小娟未按通知要求到霸王公司广州总部报到培训，德程公司于2013年1月3日向陈小娟发出《旷工通知书》，内容为：“您未在2012年12月27日到广州终端市场报到，自2012年12月27日至2013年1月2日，您已连续旷工4天……现请您务必于2013年1月10日到霸王公司广州终端市场参加培训，逾期未报到，公司将按规定即时与您解除劳动合同，不予经济补偿”。2013年1月17日，德程公司向陈小娟发出《解除劳动合同通知书》，载明：“您为我公司派遣至霸王公司的员工，霸王公司于2012年12月10日书面通知您必须于2012年12月14日到广州终端市场参加培训……截止2013年1月7日止，您已经连续旷工15天，您的行为已经严重违反了公司的规章制度。现按《广州德程人力资源有限公司外派人员管理制度》第九条的规定，与您解除《劳动合同》。现通知您于2013年1月24日前办理离职手续及交接手续”。庭审中，双方确认之间的劳动关系于2013年1月17日解除，霸王公司结算支付陈小娟工资至2012年11月份。2014年8月25日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号仲裁决定书，认为仲裁申请书的签名系梁国斌所签，且无证据证明梁国斌取得陈小娟的书面授权委托，决定撤销穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号案件。2014年11月30日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）3793号仲裁决定书，以陈小娟未到庭，提交了授权委托书，但委托代理人张乘进在庭审中无法确认陈小娟签名的真实性，决定按陈小娟撤回仲裁申请处理，陈小娟重新申请仲裁的，该委将不予受理。2015年1月5日，陈小娟就本案之劳动争议向一审法院提起民事诉讼，案号为（2015）穗云法民一初字第305号。该案审理过程中，陈小娟于2015年3月向一审法院撤回起诉。2015年5月19日，陈小娟再次向广州市劳动仲裁委申请仲裁。同年5月22日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲不（2015）180-188号《不予受理通知书》，根据一事不再理，对陈小娟的仲裁申请不予受理。陈小娟遂向一审法院提起本案诉讼。
一审庭审中，各方就陈小娟入职时间、工资待遇以及劳动合同的解除原因各自陈述及举证如下：一、陈小娟的入职时间。陈小娟陈述其于2006年5日18日入职霸王公司，实际主张从2006年5月1日起算，并就此提交广州市白云区劳动人力资源和社会保障局对霸王公司询问调查时所作的询问笔录、陈小娟与广州市白云区人力资源和社会保障局就不履行劳动监察法定职责一案的终审行政判决书以及银行账户明细。其中，霸王公司的人力资源部高级主管贺某娟在接受劳动监察部门询问调查时陈述陈小娟于2006年5月由德程公司派遣至霸王公司工作，担任重庆地区业务代表；银行账户明细显示自2007年9月已有明确汇款摘要为工资的交易发生。德程公司陈述其公司与陈小娟在2012年1月2日签订有劳动合同，之后派遣陈小娟至霸王公司处工作，但对于陈小娟2012年之前的派遣情况不清楚，陈小娟入职时间由法庭核定。霸王公司陈述陈小娟的入职时间应根据陈小娟于某公司签订的劳动合同显示的入职时间确定；对于劳动监察部门的询问调查笔录，无法确认笔录的真实性。其中，德程公司提交的陈小娟参保证明记载霸王公司德程公司已于2009年12月为陈小娟参加社会保险。二、陈小娟在职期间的工资待遇。陈小娟主张月平均工资为5050元，包括基本工资2000元+效益工资2000元+交通补贴350元+通讯补贴300元+午餐补贴450元+另外报销的费用（每月数额有差异，大概2000元左右）；工资由霸王公司作出工资表，通过电子邮件发给陈小娟确认，再由德程公司通过两个银行向陈小娟转账支付，一个是工商银行，另一个是建设银行。对此，陈小娟提交了以下证据：（1）陈小娟工商银行账户在2006年3月至2012年12月的明细，显示2007年9月转账记录中有工资的摘要记录，2011年12月工资4428元，2012年的1月份工资6850元（4522元+2328元）、2月份工资4994元、3月份工资5504元、4月工资6484元、5月工资3742元、6月份工资2303元、7月工资3709元、8月工资3720元、9月工资4201元、10月工资3879.53元、11月工资3644.03元；（2）陈小娟建设银行账户在2012年1月至2013年1月的交易明细，显示转账记录为2012年1月4392元（工资）、2月6541元（工资）、3月2478元（工资）、4月4042元（工资）和4330元（差旅费）、6月4400元（差旅费）、7月4443元（差旅费），8月4646元（差旅费）、9月3699元（报销）、10月3483元（报销）、11月5510元（报销）、12月3530元（报销），2013年1月3850元（差旅费）。德程公司陈述陈小娟的工资是通过工商银行发放，工资组成是由基本工资+绩效奖金组成（绩效奖金是由霸王公司根据陈小娟当月考勤情况和工作业绩进行核算），基本工资为2000元/月，报销费用通过建设银行发放。霸王公司陈述陈小娟的工资构成是基本工资+绩效工资，基本工资调整为2000元/月，绩效工资是根据考勤和绩效部门的考核评定；德程公司根据霸王公司的标准将工资发放给陈小娟，餐补等不属于工资，属于出差的报销费用，报销费用由霸王公司发放。对此，德程公司提交了以下证据：（1）工资汇总表，该表汇总陈小娟在2012年1月至同年12月期间的平均工资为3867元；（2）德程公司转账支付陈小娟工资的转账记录，显示2011年12月至2012年11月的月工资数额分别为4428元、4522元、4994元、5504元、6484元、7299元、2303元、3709元、3720元、4201元、3879.53元和3644.03元，核算月平均工资数额为4557.30元。三、劳动合同解除的原因。一审庭审中，双方均确认因陈小娟拒不到霸王公司处报到培训导致德程公司向陈小娟发出解除劳动合同的事实。陈小娟主张双方解除劳动关系的时间是2013年1月17日，解除原因是霸王公司故意违规解除；霸王公司是大规模裁员，不想给劳动者补偿，强制陈小娟到广州培训，并且大幅度降低工资待遇；在陈小娟拒绝接受的情况下，霸王公司就以陈小娟不服从安排为由，视为违反劳动纪律，视为旷工。霸王公司、德程公司主张：陈小娟经多次通知，均以旷工拒不遵守公司的规章制度，陈小娟的行为构成严重违反劳动纪律，且在霸王公司一再通知下仍一意孤行，根据劳动合同法的相关规定，霸王公司就劳动关系的解除无须支付经济补偿金。以上事实，有劳动合同、裁员报告、律师函、通知、旷工通知、解除劳动合同通知书、银行账户明细、电子邮件截图、培训通知、手机拜访截图、补充说明、仲裁决定书、外派人员管理制度、工资汇总表、劳务派遣合同、社保证明、工资转账记录、派遣经营许可证、询问笔录、行政判决书、不予受理通知书以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：陈小娟与德程公司依法签订劳动合同，被派遣至霸王公司工作，双方应按照法律规定和劳动合同的约定履行各自的权利、义务，劳动者及用人单位的合法权益均应受法律保护。关于本案是否构成违法解除劳动关系的问题。霸王公司向陈小娟发出培训通知，培训时间为一个月，培训期间自行承担所有费用，且只按广州市同期最低工资标准发放工资。该做法改变了既有的劳动报酬、劳动条件等涉及劳动者基本权益的权利义务内容，霸王公司也没有证据证明已与陈小娟就此进行了协商并取得一致意见，故霸王公司主张陈小娟未参加培训构成旷工缺乏正当理由，德程公司以旷工为由解除劳动关系相应也不能成立。因此，本案并不属于用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位以及劳务派遣单位可以解除劳动合同的情形，依法应认定为违法解除劳动关系，陈小娟据此主张违法解除劳动关系的赔偿金，应予以支持。本案劳动关系的解除是因霸王公司的不当行为所致，故应与德程公司连带承担向陈小娟支付违法解除劳动关系赔偿金的责任。对于计算违法解除劳动关系赔偿金的工资基数问题。根据陈小娟提交的个人银行账户明细以及德程公司提交的银行转账记录，解除劳动关系前陈小娟月平均工资为4557.30元/月。至于陈小娟另一银行账户中发放的差旅费和报销费，依法不属于工资的范畴，但对于该银行账户在2012年1月至同年4月所显示转账记录为2012年1月4392元（工资）、2月6541元（工资）、3月2478元（工资）、4月4042元（工资）的款项内容，霸王公司并不能就此作出合理解释。因此，上述四笔款项金额（按12个月进行折算）与陈小娟的月平均工资合计后折算，数额不低于陈小娟主张的月平均工资5050元的标准，故一审法院采纳陈小娟就其离职前月平均工资数额的主张。关于计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限问题。庭审中，霸王公司主张以劳动合同签订日期认定陈小娟的入职时间，但德程公司提交的社保证明显示为陈小娟购买社保的时间为2009年12月，该日期明显早于劳动合同的签订日期，且霸王公司在劳动监察部门的询问调查时亦明确陈小娟的实际入职时间为2006年5月。因此，在霸王公司未能就陈小娟实际入职时间合理举证的情况下，一审法院采信陈小娟于2006年5月18日入职德程公司的主张。计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限应自2006年5月18日起计算，计至双方2013年1月17日解除劳动关系之时，本案解除劳动合同赔偿金为70700元（5050×7×2），实际按陈小娟主张的60600元支付。同时，基于对经济赔偿金的认定支持，陈小娟另行主张支付代通知金以及解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。关于2012年12月和2013年1月份的工资问题。陈小娟主张其一直在上班，但未能举证证实。根据双方陈述，霸王公司安排在2012年12月开始培训，陈小娟虽未参与培训，但基于对双方劳动关系解除原因的认定，陈小娟于本案之情形不构成旷工，应照常计发上述月份的工资。根据陈小娟月平均工资数额计算，霸王公司应当支付陈小娟上述月份的工资为7836.21元（5050+5050÷21.75×12）。关于补缴社保的问题，陈小娟该项诉讼请求不属于法院的审理范围，一审法院依法不予调处。至于霸王公司就本案诉讼所提程序抗辩意见，由于陈小娟在两次申请劳动仲裁时均因委托授权存在瑕疵而被仲裁委撤销案件及按撤回仲裁申请处理，该情形并不属于陈小娟无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的情形，故一审法院对霸王公司所提程序抗辩意见不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年11月25日作出如下判决：一、自一审判决生效之日起五日内，霸王公司支付陈小娟2012年12月和2013年1月1日至同年1月17日期间的工资7836.21元，德程公司对此给付义务承担连带责任；二、自一审判决生效之日起五日内，霸王公司支付陈小娟解除劳动关系赔偿金60600元，德程公司对该给付义务承担连带责任；三、驳回陈小娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由霸王公司、德程公司共同负担
本院另查明，陈小娟一审中提交了重庆市公证处出具的（2015）渝证民字第12150号《公证书》，对其特别授权广东乘进律师事务所律师梁国斌就本案劳动争议代为提起劳动仲裁、诉讼等委托事项予以公证。
本院查明的其他事实与一审查明事实的一致。
本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
关于本案仲裁程序问题。因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，劳动人事仲裁机构按自动撤回申请处理后，申请人又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。对当事人是否属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的情形，人民法院应予审查。从陈小娟提交的经公证的《授权委托书》可知，陈小娟委托律师就本案劳动争议申请仲裁、提起诉讼的意思表示真实。陈小娟两次申请劳动仲裁均因委托授权瑕疵被仲裁委撤销案件及按撤回申请处理，该情形均不属于当事人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的情形，一审对本案予以实体审理处理得当，本院予以确认。霸王公司的程序抗辩理由不成立，本院不予认可。
关于解除劳动关系的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应按照劳动合同的约定向劳动者提供劳动条件，支付劳动报酬。变更劳动合同约定的，应与劳动者协商一致。霸王公司未与陈小娟协商一致，强制要求陈小娟培训三个月，并单方变更陈小娟的工作岗位，培训期间只发放基本工资，属变更劳动合同，降低劳动者的报酬，未向劳动者提供劳动条件的情形。陈小娟提出异议并拒绝参加培训及接受新岗位，属维护其合法劳动权益的行为。霸王公司主张陈小娟旷工缺乏依据，德程公司据此解除与陈小娟的劳动关系理据不足。霸王公司及德程公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条关于劳务派遣中解除劳动合同的规定，属违法解除劳动关系。一审认定霸王公司向陈小娟支付赔偿金，德程公司承担连带赔偿责任理据充分，处理得当，本院予以确认。一审核算赔偿金为60600元计算准确，本院予以维持。
关于陈小娟2012年12月和2013年1月1日至同年1月17日期间的工资7836.21元，一审论述充分，处理得当，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由霸王（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一七年三月二十九日
书记员 朱鹏程