浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙嘉刑终字第67号
原公诉机关海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏卫雄。2010年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于海宁市看守所。
辩护人俞国雄。
原审被告人李远奎。2010年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人欧再强。2010年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人刘某。2010年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人高某。2010年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人何某。2010年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人王某甲。2010年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于海宁市看守所。
原审被告人王某乙。2010年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于海宁市看守所。
法定代理人王依平。
原审被告人王某丙。2010年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于海宁市看守所。
法定代理人王依献。
原审被告人王某庚。2010年7月7日因本案被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于海宁市看守所。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人李远奎、欧再强、苏卫雄、刘某、高某、何某、王某甲、王某乙、王某丙、王某庚犯聚众斗殴罪一案，于2011年3月11日作出（2011）嘉海刑初字第1号刑事判决。被告人苏卫雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
2010年7月5日夜，被告人李远奎、欧再强及刘付强在途经海宁市斜桥镇庆云村诚仕服饰有限公司附近时，与正在打电话的被告人王某甲相遇，被告人王某甲因被欧再强用手电筒照在脸上并认为对方骂人而恼怒，遂到租房纠集被告人王某乙、王某丙、王某庚及王建涛（尚未达刑事责任年龄，另行处理）追赶李远奎等人。李远奎等三人逃回租房后，心存不满，遂起意并商量报复对方。次日11时许，被告人李远奎纠集被告人苏卫雄，被告人苏卫雄及“余小波”（另行处理）又纠集了被告人高某、何某，一行人在与被告人欧再强会合后，与自愿为弟弟刘付强出头的被告人刘某一起，赶至海宁市诚仕服饰有限公司附近守候被告人王某甲等人。在该公司上班的被告人王某甲获悉情况后，即与被告人王某丙、王某庚及王建涛一起到公司门口察看情况，并作好了斗殴的准备。期间被告人王某甲又纠集了被告人王某乙共同参与。被告人李远奎一伙发现诚仕服饰公司附近人员众多，以为是被告人王某甲一伙所纠集的人，遂逃离该处，被告人王某甲一伙紧追不舍。被告人李远奎一伙见状后决定斗殴，并就地捡得木棍、竹竿、竹条等工具。被告人王某甲一伙也就地捡得同类工具。双方在海宁市斜桥镇庆云村许家门前37号东侧的小路上发生殴斗，造成苏卫雄、王某甲及王建涛不同程度受伤。嗣后，被告人李远奎一伙逃至斜桥镇庆云村老村委北侧的租房内，被告人王某乙、王某丙、王某庚与其他老乡一起尾随被告人李远奎一伙至该租房附近，接警赶来的公安人员据此抓获被告人李远奎、欧再强、苏卫雄、高某、何某。随即公安人员又抓获了其余被告人。
经法医鉴定，苏卫雄、王某甲及王建涛的伤势均不构成轻伤。
原判认为，被告人李远奎、欧再强、苏卫雄、刘某、高某、何某与被告人王某甲、王某乙、王某丙、王某庚等人的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人李远奎、欧再强、苏卫雄与被告人王某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人刘某、高某、何某、王某乙、王某丙、王某庚起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人王某甲、王某乙、王某丙作案时不满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人王某乙、王某丙、王某庚在斗殴后跟踪被告人李远奎一伙，在群众报警后、公安人员到来时提供对方去向并指认被告人李远奎等人，这一行为对于公安机关及时抓获被告人李远奎等人有积极意义，可在量刑时酌情从轻处罚，但被告人王某乙等三人是以受害者身份而非到案的犯罪嫌疑人之身份进行的指认，故不宜作为立功情节认定。各被告人均系初犯，归案后各被告人均能坦白交代，庭审中亦自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，结合各被告人的犯罪性质、情节及认罪态度、悔罪表现等，可对被告人李远奎、欧再强、苏卫雄酌情从轻处罚，对被告人刘某、高某、何某、王某甲、王某乙、王某丙、王某庚予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李远奎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。二、被告人欧再强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。三、被告人苏卫雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。五、被告人高某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。六、被告人何某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。七、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。八、被告人王某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。九、被告人王某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。十、被告人王某庚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。十一、暂扣物品：竹竿、竹条、木棍各1根系作案工具，由海宁市公安局予以没收。
被告人苏卫雄上诉及其辩护人辩护提出：1.本案苏卫雄等斗殴使用的木棍等工具系临时就地捡得，不是事先准备用于斗殴，故不能认定上诉人苏卫雄持械斗殴；2.参与斗殴人员仅有部分人持械，故不能认定所有参与人员均持械斗殴；3.上诉人有防卫情节。据此，请求二审对上诉人苏卫雄从轻改判。
经审理查明，上诉人苏卫雄及原审被告人李远奎、欧再强、刘某、高某、何某、王某甲、王某乙、王某丙、王某庚聚众斗殴的事实，有同伙王建涛的交代、证人证言、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片等证据予以证实，上诉人苏卫雄及其他原审被告人也均供认不讳，所供与上述证据互为印证，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉及辩护认为，上诉人苏卫雄不属于持械斗殴的问题。经查，上诉人苏卫雄及其他原审被告人的供述均证实，上诉人苏卫雄持棍参与斗殴，该棍虽系就地捡取，但被上诉人苏卫雄实际用于斗殴，应认定为持械斗殴，上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。
关于上诉及辩护认为，部分人持有器械不等同于上诉人一方均持械的意见。经查，在聚众斗殴共同犯罪中，一方参与者在明知己方人员持械参与斗殴的情况下，仍不加阻止、积极参与的，即使有部分参与者未使用器械斗殴，仍应对共同犯罪的后果承担法律责任，认定为持械聚众斗殴。更何况有充分的证据证实上诉人苏卫雄持械积极参与斗殴，故对上诉及辩护就此所提不予采纳。
关于上诉及辩护认为，上诉人苏卫雄一方有防卫情节的问题。经查，上诉人苏卫雄一伙以斗殴为目的寻找原审被告人王某甲一伙，之后因害怕对方人数众多而逃跑，又因对方紧追而决意与对方斗殴，并在互殴中造成双方人员受伤，故本案不存在所谓防卫情节。上诉及辩护就此所提与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人苏卫雄、原审被告人李远奎、欧再强、刘某、高某、何某与原审被告人王某甲、王某乙、王某丙、王某庚等人分别结伙，持械在公共场所斗殴，致多人不同程度受伤，破坏公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人苏卫雄及其辩护人的上诉及辩护理由均不符合事实与法律规定，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 虞 峰
审 判 员 沈宏宇
代理审判员 曹铭千
二〇一一年四月二十二日
书 记 员 张叶娟