四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第15号
上诉人（原审被告）中国第四冶金建设有限责任公司。住所地江西省贵溪市建设路***号。
法定代表人林铁生，董事长。
委托代理人沈希（特别授权），江西华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒙良泉，男，汉族。
委托代理人范晨光（特别授权），四川汇高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）敬开刚，男，汉族。
原审被告中国第四冶金建设有限责任公司四川分公司。住所地四川省成都市高新区繁雄大道西段***号城南科技广场*号楼****号。
负责人李林涛，经理。
上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）因与被上诉人蒙良泉、敬开刚、原审被告中国第四冶金建设有限责任公司四川分公司（以下简称第四冶金公司四川分公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后依法组成合议庭，并于2015年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人第四冶金公司的委托代理人沈希、被上诉人蒙良泉的委托代理人范晨光、被上诉人敬开刚到庭参加诉讼。原审被告第四冶金公司四川分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月10日，第四冶金公司四川分公司向彭山县盛名建材经营部（以下简称盛名经营部）出具借条，载明第四冶金公司四川分公司借到盛名经营部人民币3110000元（其中转账2900000元，现金210000元）。借款按还款计划支付：2012年11月11日前偿还1000000元，2012年12月11日前偿还560000元，2013年1月11日前偿还1045000元，2013年2月9日前偿还515000元。第四冶金公司四川分公司账户的开户行为中国工商银行沙河支行（以下简称工行沙河支行），帐号为xxxxx。如第四冶金公司四川分公司未按承诺偿还，第四冶金公司四川分公司每天按未偿还总金额的千分之一的标准向盛名经营部支付违约金，直至全部借款付清为止。担保方敬开刚自愿为第四冶金公司四川分公司的借款提供连带责任保证。借款时第四冶金公司四川分公司须提供全套资质复印件，担保方敬开刚须提供身份证复印件。该借条中有第四冶金公司四川分公司盖章及吴杰、敬开刚签名。
2012年10月12日，盛名经营部向案涉帐户转账2910000元。
另查明，1.蒙良泉系盛名经营部业主；2.吴杰系第四冶金公司四川分公司工作人员。
蒙良泉原审诉讼请求：1.判令第四冶金公司四川分公司、第四冶金公司共同偿还蒙良泉借款本金3110000元及违约金1082280元；2.判令敬开刚承担连带担保责任；3.判令第四冶金公司四川分公司、第四冶金公司、敬开刚承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，第四冶金公司四川分公司作为借款人、敬开刚作为担保人向盛名经营部出具的借条载明时间为2012年10月10日，盛名经营部实际向第四冶金公司四川分公司转账时间为2012年10月12日，即在出具借条时借款尚未实际发生，该借条实际为各方签订的借款协议。该借条是各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。各方当事人均应按合同的约定享有权利、履行义务。第四冶金公司答辩称借条中加盖公章并非第四冶金公司四川分公司备案登记的公章，系吴杰伪造。公章系经相关机关批准、备案后刊刻的一种代表公司的符号，对外宣示其意思表示。现实生活中，为方便公司经营，未经批准、备案刊刻公章的情况也存在。对于公章能否代表公司，需要个案甄别，并不能仅依据公章是否经批准、备案而认定该公章是否能代表公司意思表示。该借条载明内容与银行转账的事实能够相互印证，即使该加盖的公章并非为批准、备案的公章，也不能否认该借条为第四冶金公司四川分公司的意思表示。
借条中载明借款金额为3110000元，其中转账2900000元，现金210000元，并约定了收款账户。其中，盛名经营部于2012年10月12日向约定收款账户转账共计2910000元系其履行该借条，予以确认。对余下的现金支付金额，因盛名经营部未提交第四冶金公司四川分公司收到该款的收条，对该款不予认可。第四冶金公司四川分公司应当向盛名经营部偿还借款2910000元。第四冶金公司答辩称第四冶金公司四川分公司收款账户系吴杰非法设立，并非第四冶金公司四川分公司的真实账户，但并未提供相应证据予以证明。且公司向银行申请开设账户需提交相应申请及证照并经开户银行进行审查，吴杰在未得到第四冶金公司四川分公司授权并取得证照情况下仅凭伪造公章办理开户手续不符合常理。故对第四冶金公司该答辩意见不予采纳。因第四冶金公司四川分公司无法人资格，故相应责任应由第四冶金公司承担。
第四冶金公司以违约金约定过高为由请求适当减少。借条中关于违约金按每天未还款金额的千分之一计算的约定过高，调整为违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。
敬开刚在借条中签字，并表示自愿为该借款提供连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，盛名经营部未提交在保证期间内要求保证人承担保证责任的证据，保证人敬开刚免除保证责任。蒙良泉请求判令敬开刚承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、中国第四冶金建设有限责任公司于判决生效之日起十日内向蒙良泉偿还借款本金2910000元；二、中国第四冶金建设有限责任公司于判决生效之日起十日内向蒙良泉支付违约金（其中借款本金1000000元从2012年11月12日起按银行同期贷款利率四倍计算至还清之日止，借款本金560000元从2012年12月12日起按银行同期贷款利率四倍计算至还清之日止，借款本金1045000元从2013年1月12日起按银行同期贷款利率四倍计算至还清之日止，借款本金305000元从2013年2月10日起按银行同期贷款利率四倍计算至还清之日止）。三、驳回蒙良泉的其他诉讼请求。案件受理费40338.24元，由蒙良泉负担5987.64元，中国第四冶金建设有限责任公司负担34350.6元。
宣判后，第四冶金公司不服，向本院提起上诉。第四冶金公司上诉称，一、原判认定事实错误，蒙良泉与第四冶金公司之间不存在借贷关系，借条上的公章系吴杰伪造，蒙良泉转账2910000元的工行沙河支行帐户也系吴杰伪造公章非法设立，并非第四冶金公司真实帐户。所以第四冶金公司并未向蒙良泉借款，本案实质上是吴杰个人向蒙良泉借款。二、原审法院适用程序违法，对借条未启动鉴定程序。第四冶金公司向原审法院申请对借条上加盖的第四冶金公司四川分公司印章进行司法鉴定，但原审法院未同意，显然违法，致使原判认定借贷关系主体错误。三、吴杰涉嫌挪用资金罪、伪造公司印章罪已被逮捕，本案应当中止审理或将本案移送公安机关。四、借条的签字时间发生在实际借款时间之前，借条具有重大瑕疵，不能作为定案依据。
蒙良泉答辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法维持。大量证据证明第四冶金公司四川分公司在其经营活动中多次使用案涉公章，案涉帐户也在其经营活动中多次使用。吴杰被逮捕是否涉嫌伪造公司印章罪与本案没有关联性，吴杰作为第四冶金公司四川分公司的工作人员，是否挪用公司财产或是否伪造印章，其侵害的对象是第四冶金公司四川分公司的财产，与本案不具关联性。二、双方先签订借款协议，再按双方约定的帐户进行转帐，符合交易习惯，不存在有重大瑕疵问题。
敬开刚无答辩意见。
经二审审理查明，除第四冶金公司对“2012年10月10日，第四冶金公司四川分公司向彭山县盛名建材经营部出具借条……该借条中有第四冶金公司四川分公司盖章”、“2012年10月12日，盛名经营部向案涉帐户转账2910000元”有异议之外，各方当事人对原判认定的其余事实均无异议，本院予以确认。
二审中，在本院指定的举证期限内，蒙良泉申请本院调取证据，本院予以同意，依法调取第四冶金公司四川分公司在工行沙河支行设立账号为xxxxx的帐户的设立资料。蒙良泉质证认为对该份证据材料的真实性、合法性、关联性予以认可，证明了案涉帐户是第四冶金公司四川分公司的真实帐户。第四冶金公司四川分公司质证认为对该份证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，该帐户是吴杰伪造公章设立的，未得到第四冶金公司四川分公司的授权。敬开刚无质证意见。
本院对调取的证据材料的真实性、合法性、关联性予以确认，予以采信。
二审中，在本院指定的举证期限内，第四冶金公司为证明其主张，提交了以下证据材料：1.江西省贵溪市人民检察院贵溪检察侦监批捕（2014）158号《批准逮捕决定书》，拟证明吴杰涉嫌挪用资金罪、伪造公司印章罪已被逮捕，本案应当中止审理或将本案移送公安机关。蒙良泉质证认为，吴杰涉嫌挪用资金罪、伪造公司印章罪的案件事实与本案无关。2.成公治第0287484号印章准刻证，加盖成都蜀安印章有限公司公章及四川省成都市公安局特种行业管理专用章，上有第四冶金公司四川分公司财务专用章和单位专用印章。蒙良泉质证认为与本案无关联性。敬开刚无质证意见。
本院认为，第四冶金公司提交的第1份证据材料不能证明与本案有直接关系，与本案无关联性，不予采信；对第2份证据材料真实性、合法性、关联性予以确认，予以采信。
二审中，在本院指定的举证期限内，蒙良泉为证明其主张，提交了以下证据材料：
第一组：1.银行转账凭证五张；2.银行转账电子回单两张；3.结算确认书；4.申请书。第1、2份证据材料拟证明案涉帐户第四冶金公司四川分公司在向案外人彭山县中驰金属建材商贸部支付款项时已使用。第3、4份证据材料拟证明借条上加盖的第四冶金公司四川分公司印章在与案外人四川雅居乐房地产开发有限公司经济活动中已经使用。以上证据被四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1761号生效民事判决所采信。第四冶金公司质证认为真实性无异议，但与本案无关联性。敬开刚无质证意见。
第二组：1.第四冶金公司四川分公司给四川雅居乐房地产开发有限公司的函；2.第四冶金公司安全生产目标管理责任状；3.中国工商银行回单，载明第四冶金公司四川分公司与第四冶金公司之间转账使用案涉账户；4.第四冶金公司关于吴杰等同志的职务聘任通知文件。第1、2份证据材料拟证明借条上加盖的第四冶金公司四川分公司印章在与案外人经济活动、以及向第四冶金公司签订安全生产目标管理责任状时已经使用。第3份证据材料拟证明第四冶金公司四川分公司与第四冶金公司之间转账亦使用案涉账户，第四冶金公司知晓该账户系真实账户。第4份证据材料拟证明吴杰曾系第四冶金公司四川分公司常务副经理。第四冶金公司质证认为该证据材料所涉案件经四川省成都市中级人民法院判决后已经上诉，与本案不具关联性。敬开刚无质证意见。
本院认为，蒙良泉提交的第一组证据材料的真实性、合法性、关联性具备，予以采信；第二组证据材料因该案尚在二审审理之中，未经生效判决确定效力，不予采信。
另查明，盛名经营部的营业执照载明类型系个体工商户。
2014年10月5日，江西省贵溪市人民检察院以贵溪检察侦监批捕（2014）158号《批准逮捕决定书》决定批准逮捕吴杰，该批准逮捕决定书载明“贵溪市公安局：……经本院审查认为，吴杰涉嫌挪用资金罪、伪造公司印章罪，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条规定的逮捕条件，决定批准逮捕犯罪嫌疑人吴杰”。
第四冶金公司四川分公司在工行沙河支行设立账号为xxxxxx的帐户的设立资料中包括第四冶金公司和第四冶金公司四川分公司的相关营业执照、组织结构代码证、税务登记证以及第四冶金公司四川分公司负责人李林涛的授权委托书、吴杰的身份证资料等。第四冶金公司四川分公司加盖的印章样式与编号与其提交的四川省成都市公安局备案印章样式与编号一致。
二审庭审时，蒙良泉认可借条上加盖的第四冶金公司四川分公司印章与第四冶金公司四川分公司提交的成都市公安局备案印章编号不一致；蒙良泉和第四冶金公司均认可案涉帐户的设立资料上加盖的第四冶金公司四川分公司印章样式与编号与四川省成都市公安局备案印章样式与编号一致，但第四冶金公司认为不能确定是否同一印章。
四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1761号生效民事判决书载明“2012年彭山县中驰金属建材商贸部作为甲方、敬开刚作为乙方、第四冶金公司四川分公司作为丙方共同签订《结算确认书》，确认书编号为2012-10-1001……。在《结算确认书》尾部，第四冶金公司四川分公司加盖公章”，“第四冶金公司四川分公司于2012年10月12日、2012年11月2日、2013年7月16日从户名为‘中国第四冶金建设有限责任公司四川分公司’、帐号为xxxxx的银行帐户向户名为‘彭山县中驰金属建材商贸部’、帐号为xxxxx的银行账户分别转账1200000元、300000元、400000元”。该《结算确认书》加盖的第四冶金公司四川分公司印章与案涉借条上加盖的第四冶金公司四川分公司印章样式一致，均无编号。
本院认为，一、案涉借款关系的借款人主体问题
其一，案涉借条上加盖的第四冶金公司四川分公司印章虽与第四冶金公司四川分公司提交的四川省成都市公安局备案印章不一致，但根据四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1761号生效民事判决载明事实，该印章在与案外人经济活动中已经多次使用，第四冶金公司四川分公司在向案外人支付款项时亦多次使用案涉帐户；其二，案涉帐户在工行沙河支行设立时的资料不仅有第四冶金公司和第四冶金公司四川分公司的相关营业执照以及第四冶金公司四川分公司负责人李林涛的授权委托书等，且第四冶金公司四川分公司加盖的印章样式与编号与其提交的成都市公安局备案印章样式与编号一致，该账户经银行审查后正式设立，该账户为第四冶金公司四川分公司的真实账户。故，案涉借条系第四冶金公司四川分公司的真实意思表示。虽然借条上载明的转帐金额与实际转帐金额有差异，但由于案涉借款行为系实践性行为，借条自盛名经营部向第四冶金公司四川分公司案涉帐户转账2910000元时生效，第四冶金公司四川分公司与盛名经营部之间的借款关系已然成立并生效。蒙良泉作为个体工商户的业主向第四冶金公司四川分公司主张权利符合最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第41条“起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主”之规定。第四冶金公司主张借款关系主体不是第四冶金公司四川分公司的上诉理由不能成立，不予支持。再有，江西省贵溪市人民检察院贵溪检察侦监批捕（2014）158号《批准逮捕决定书》不能单独证明吴杰涉嫌的挪用资金罪、伪造公司印章罪与本案有关联性，第四冶金公司主张本案中止审理或移送公安机关的上诉理由亦不成立。原审法院认定准确，予以维持。
二、原审法院审理程序是否适当
因有证据表明案涉借条上加盖的第四冶金公司四川分公司印章虽与第四冶金公司四川分公司提交的成都市公安局备案印章不一致，但在与案外人经济活动中已经代表公司意志多次使用，故第四冶金公司主张通过鉴定借条上的印章与四川省成都市公安局备案印章不一致以此证明借条上的印章虚假的理由不能成立，该鉴定不能达到证明第四冶金公司四川分公司不是借款关系主体的目的。原审法院不准许该鉴定申请程序并无不妥，予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40338.24元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓望
代理审判员 雷 伟
代理审判员 刘 文
\\\二○一五年三月十三日
书 记 员 彭扬梅