浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3688号
上诉人（原审原告）：徐海英，女，1981年10月7日出生，汉族，国际货运销售人员，住浙江省舟山市普陀区。
委托代理人：陈玉，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：黄兰青，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海鸿航国际货物运输代理有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市江东区百隆巷*号**幢（6-1）**室。
代表人：林松洲，该分公司总经理。
委托代理人：邢煜辉，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：潘文奇，浙江裕丰（宁波）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：上海鸿航国际货物运输代理有限公司。住所地：上海市闵行区金都路****号*幢***号。
法定代表人：林松洲，该公司执行董事。
委托代理人：邢煜辉，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：潘文奇，浙江裕丰（宁波）律师事务所实习律师。
上诉人徐海英、上海鸿航国际货物运输代理有限公司宁波分公司（以下简称鸿航宁波分公司）因与被上诉人上海鸿航国际货物运输代理有限公司（以下简称鸿航公司）劳动合同纠纷一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2017年9月18日作出的（2017）浙0212民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：原告于2012年10月进入鸿航公司从事国际货运销售。后经原告申请，于2015年8月调入鸿航宁波分公司工作，并与鸿航宁波分公司签订劳动合同，合同期限自2015年9月1日至2016年8月31日。自2016年1月起，原告的固定工资调整为4220元。鸿航宁波分公司于每月15日通过银行代发形式发放原告上一自然月的工资。原告的工作时间为做五休二。2016年5月3日至2016年5月6日、2016年5月9日至2016年5月11日、2016年5月29日至2016年6月6日，原告均向鸿航宁波分公司请假。原告于2016年6月1日，以“鸿航拖欠本人提成款人民币464948.36元”为由，向鸿航宁波分公司提出离职。原告于2016年6月15日收到2016年5月的工资款805元，已扣除社会保险及公积金个人承担部分共计630元。
另查明，鸿航公司于2012年7月27日制定了《关于逾期付款滞纳金收取细则》，规定严格按照账期协议向客户收取滞纳金，如客户不予确认支付，将在相关销售的业务毛利中予以扣除计算；超过信用结算期10天以内的按照运费金额的0.067%每日征收，超过10天以上不足20天的按照运费金额的0.1%每日征收，超过20天以上的按照运费金额0.15%每日征收；并举例说明滞纳金的计算公式为：应收账款金额×0.067%×逾期天数，其中公司与销售人员的承担比例为：70%、30%……。该细则一直执行至今。2015年4月10日，鸿航公司更新了《销售部门管理流程及要求》并下发给包括原告在内的各销售人员；2016年3月10日，鸿航公司又更新了《销售部门管理流程及要求》并下发给包括原告在内的各销售人员。所制定的《销售部门管理流程及要求》第二条第一款“个人业绩提成”中规定：业绩提成比例为30%；提成计算方式，将结合销售进公司时间及贡献毛利表现，分为扣除固定提成基数和不扣除固定提成基数的形式；如果累计贡献毛利总额达到RMB100万，或连续三年达到相关的年度业绩预算指标，将直接取消扣除固定提成基数，即提成计算方式将直接按照当月毛利×提成比例；第二款“年度业绩考核”中规定：个人全年超过百万业绩大奖，全年业绩奖励5%；第三款：“备注说明”中规定：所有提成都是在所有运费回收的情况下进行发放，发放时间以财务部门公布时间为准，预计是每月的10日或25日。2016年2月2日，原告收到鸿航宁波分公司发放的2015年8-12月的部分业绩提成款50034元。并根据原告的要求，被告于2016年3月2日向原告发送了2015年8-12月所发放提成款50034元的明细，其中：8月的业绩为99028.24元，滞纳金为49765.11元，提成为14653元，发放，备注“无锡美商进出口有限公司（以下简称无锡美商）全部收到，滞纳金为无锡美商扣款”；9月（不包括无锡美商），业绩为26472.89元，滞纳金为3643.53元，提成为6781元，发放，备注“滞纳金为sunjoy扣款，该票特殊性，收款日按正常sunjoy的账期做，扣款利率按买单做，比原来已经少扣”；9月（无锡美商）的业绩为654197.31元，滞纳金为106947.44元，提成为164175元，不发放，备注“滞纳金为无锡美商扣款，没有收到的暂按1月27日预估，等到实际发放是滞纳金还要多”；10月（不包括无锡美商）的业绩为20152.88元，提成5999元，发放；10月（无锡美商）的业绩为289111.67元，滞纳金为79578.02元，提成为62860元，不发放，备注“滞纳金为无锡美商扣款，没有收到的暂按1月27日预估，等到实际发放是滞纳金还要多”；11月的业绩为41850.24元，提成为12271元，发放，备注“sunjoy未到账，已扣除sunjoy业绩”；12月（不包括无锡美商）的业绩为38273.26元，提成为11254元，发放，备注“sunjoy未到账，已扣除sunjoy业绩”；12月（无锡美商）的业绩为11472.55元，滞纳金为1733.93元，提成为2922元，不发放，备注“滞纳金为无锡美商扣款，没有收到的暂按1月27日预估，等到实际发放是滞纳金还要多”。被告在每月的中旬或下旬将上一月的原告业绩清单通过电子邮件发给原告。2016年5月17日、18日，原告再次收到被告方发送的邮件，内附4月份销售业绩汇总表及2015年-2016年销售业绩汇总表，其中：2015年8月-12月的业绩表与前述被告已经发送给原告的邮件所反映的业绩数据一致；2016年1月的业绩为36796.88元，2016年2月的业绩为32930.35元，2016年3月的业绩为67753.54元，2016年4月的业绩为89311.43元。2016年6月1日，原告收到被告方发送的邮件，内附5月份16份核算卡，但并未进一步发送其余5份业务核算卡。但根据被告提供的2016年5月份原告的业务核算卡进行统计，原告2016年5月的业绩为74374.56元。
再查明，原告的客户无锡美商因长期拖欠运费，双方已于2016年1月停止业务，自2016年3月最后一次付款后，也未再支付运费给被告。截止2016年8月5日，经对账，无锡美商结欠被告运费如下：2015年9月：RMB30907，＄18123.9；2015年10月：RMB61365，＄57300.1；2015年12月：RMB10800，＄16273.78；2016年1月：RMB4975，＄10715.6；合计欠款：RMB108047，＄102413.38。在2015年、2016年期间，无锡美商因拖欠巨额债务被大量债权人起诉追偿欠款并进入强制执行程序，现因资不抵债，已进入破产清算程序，被告向破产案件受理法院江苏省无锡市锡山区人民法院进行了债权申报，申报的债权（RMB108047、＄102413.38）及滞纳金合计2317738.35元。
审理中，原告自认自2015年8月至其离职前已向被告报销相关费用19019.4元。
原审原告徐海英于2016年8月10日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告鸿航宁波分公司向原审原告支付拖欠业绩提成464948.36元，并按25%标准支付补偿金116237元；2.原审被告鸿航宁波分公司向原审原告支付2016年5月工资4000元、支付拖欠业绩提成的经济补偿金50044.8元，上述金额合计635430.16元；3.原审被告鸿航公司对上述请求承担连带责任。庭审中，原审原告变更第二项诉讼请求为：原审被告鸿航宁波分公司向原审原告支付2016年5月工资4220元、支付拖欠业绩提成的经济补偿金50244.8元，其余请求不变，上述各项诉请求金额合计635650.16元。
原审被告鸿航宁波分公司也请求判令其无须支付任何业绩提成款及工资。
原审法院认为：原、被告虽然一致陈述补签劳动合同的时间为2015年9月1日，但结合双方当事人的陈述、原告所提交的微信、QQ等聊天记录以及被告与原告的提成结算中已包含8月份的业绩等情况，该院确认原、被告的劳动关系已于2015年8月实际建立。本案原、被告双方讼争的主要焦点如下：
一是鸿航宁波分公司是否拖欠原告业绩提成款464948.36元，是否需要支付25%的补偿金；二是鸿航宁波分公司是否拖欠原告2016年5月的工资；三是被告是否因拖欠原告工资导致解除合同而需要支付原告经济补偿金；四是鸿航公司是否需要承担连带付款责任。
关于争议焦点一，鸿航宁波分公司是否拖欠原告业绩提成款464948.36元，是否需要支付25%的补偿金问题。该争议焦点主要涉及《销售部门管理流程及要求》及滞纳金规则的适用问题。虽然原、被告均提供了《销售部门管理流程及要求》，但存在不同之处，讼争的主要条款存在争议，即原告作为销售人员是否必须要在收回运费的前提下才能计算和发放业绩提成。原告提交的《销售部门管理流程及要求》系劳动合同附件，且加盖有被告鸿航宁波分公司的印章，从真实性角度无法予以否认。但鸿航宁波分公司从未制订过《销售部门管理流程及要求》，规章制度均是由总公司即鸿航公司制定，分公司适用。也未有其他销售人员签订劳动合同时把《销售部门管理流程及要求》作为附件的情形；且原告作为销售人员，并不能排除其有接触并加盖公司印章的机会。从被告所提交的公证书能够反映被告分别于2015年4月10日、2016年3月10日将修改和调整后的《销售部门管理流程及要求》下发，说明该制度于2015年、2016年均有修改和调整，被告同时将修改调整后的《销售部门管理流程及要求》均按自己的方式在内部下发给各部门及员工包括原告。即使不能否认原告所提交的劳动合同附件《销售部门管理流程及要求》的真实性，但也已经被修改调整并下发的新的《销售部门管理流程及要求》所更新和替代。再者，原告曾在总公司即鸿航公司做销售，对总公司所制定的《销售部门管理流程及要求》应该熟知，根据2015年下发的《销售部门管理流程及要求》规定，实际也是按照收回运费后结算提成的方式执行，分公司不可能在总公司规定必须收回运费后才能结算提成的情形下单独对原告实行无须收回运费即可结算提成的政策。且货代公司的通常做法均是要求销售人员在收回运费的前提下才能结算提成，如果运费都没收回就可提取提成，公司意味着不仅要垫付运费，还要在亏损的情况下将提成支付给员工，这显然是不符合常理的。因此，无论是规章制度制订的初衷，还是在具体实施和执行过程中，均反映出提成必须是在运费收回后才能结算的。虽然原告未能举证证明该制度经过民主程序制定，但原告未能举证证明本案讼争的制度内容明显存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，因此，该院确认原告应在收回客户的运费后才能结算提成。现原告主张其与被告的劳动合同附件《销售部门管理流程及要求》没有约定以运费收回才能结算提成为由要求被告支付尚未从客户无锡美商处收回运费的业绩提成，不予支持。至于被告提出原告必须在收回所有运费后才能结算提成、预发原告的提成应退回之辩称意见，即使《销售部门管理流程及要求》有相应规定，但该规定内容显然不尽合理且较为苛刻，没有相应的合法依据，也有违劳动者按劳取酬的权利，故对该不合理的规定，不予支持。对于原告已经收回的运费，被告应予以结算相应的提成款。至于是按毛利或是实际利润进行结算，根据《销售部门管理流程及要求》的规定，是根据销售人员的毛利表现，结合被告方发送给原告的提成明细以及业务核算卡等所写明的原告月业绩数额均是按照毛利扣除滞纳金、报销费用、借款或预支款等相关费用后即可结算提成，因此，该院将结合所确认的原告月业绩数额扣除相关滞纳金及报销费用等后计算原告应得的提成款。关于销售提成，因原告的工资构成是由每月的基本工资+销售提成，即销售提成属于奖励工资，是工资构成的一部分。
关于滞纳金规则，显示是由鸿航公司于2012年7月制订，然后总公司及分公司一直执行至今；但从原、被告双方的往来邮件中也可发现有写明“未扣滞纳金”的内容，这是否是指某笔业绩应该扣滞纳金但在计算提成时没有扣滞纳金的意思表示。据此进行推定，滞纳金规则的执行有时候并不十分严格，但在有些提成结算中存在实际扣除滞纳金的情形，原告也没有提出过异议，因此，该院确认该滞纳金规则是由鸿航公司制订并且在实际执行，虽然原告提出该规则未经民主程序制定，但该规则所体现的奖和罚较为合理，原告也没有提供证据证明该规则严重违反法律或行政法规的情形，因此，该院予以确认。但要扣除的滞纳金最多不能超过业绩即不能倒扣致业绩成负数的情形。毕竟支付运费是客户的责任，除非被告能够证明是由于销售人员故意或重大过失导致运费无法收回，销售人员才适当承担相应责任。
关于原告自2015年8月至2016年5月期间的业绩，本应由被告掌控并提交相关证据，但被告提交的证据未有相应的原始凭证等予以印证，原告也未予认可，而被告发送给原告的邮件中有明确的业绩数额，系被告自认，故该院根据被告方发送给原告的多次邮件以及2016年5月17日、18日的邮件确认：8月的业绩为99028.24元，9月的业绩为680670.2元（无锡美商654197.31元、其他客户26472.89元），10月的业绩为309264.55元（无锡美商289111.67元、其他客户20152.88元），11月的业绩为45537.65元，12月的业绩为53903.07元（无锡美商11472.55元、其他客户38273.26元），2016年1月的业绩为36796.88元，2月的业绩为32930.35元，3月的业绩为67753.54元，4月的业绩为89311.43元。至于2016年5月的业绩，由于双方提交的数据不一致，从被告发送给原告的邮件中未能完整反映原告该月的业绩数额，故该院根据被告提供的2016年5月业务核算卡计算所得，原告2015年5月的业绩为74374.56元。合计业绩为1489570.47元。虽然被告提出上述业绩中有部分运费并未实际收回，也未扣除税费等费用，且由于无锡美商拖欠巨额运费无法收回，原告的业绩为负数，但被告并未提供相关证据证明哪些运费尚未收回，哪些费用需要扣除，也未提供除无锡美商外其他客户存在死账、坏账无法收回的依据，因此，除无锡美商外，其他客户的业绩以被告方通过邮件发送给原告的业绩数据为准计算提成。至于无锡美商的运费，虽然目前无锡美商已严重资不抵债且已进入破产程序，被告收回运费的可能性很小，所以对于以后的运费，不应再计入原告的业绩中，原告也不能再计算提成；但无锡美商的运费无法收回，并不能归责于原告，原告也不存在怠于催讨的情形，因此，也不应再在原告的业绩中扣除滞纳金。
关于应扣除的滞纳金问题，因滞纳金规则在实际执行，但据被告自己陈述以及相关邮件内容可知，该规则执行并不十分严格，即有时候在扣除、有时候也存在不扣的情形。根据被告于2016年3月2日通过邮件告知原告2015年8月-12月期间的业绩、提成以及应扣减滞纳金数额的明细，且原告并未向被告提出过异议，故该院予以确认；其中应扣除的滞纳金为：8月为49765.11元，9月为110590.97元，10月为79578.02元，12月为1733.93元，合计241668.03元。至于2016年开始的滞纳金，即使在原告收回的运费中确实存在迟延收回情形要扣除相应滞纳金，但被告未告知过原告，更未提供相关证据证明，原告也不予认可，故该院不予确认。
至于原告已报销的相关费用，原告自认19019.4元，该院予以确认；至于被告提出的之后产生税费等相关费用也应扣除的意见，因未提交相关证据佐证，故该院不予认定。
综上，经核算，原告自2015年8月至2016年5月止的业绩1489570.47元扣除滞纳金241668.03元后按30%比例结算，可得提成款为374370.73元，扣除被告已经支付的提成款50034元以及原告已经报销的费用19019.4元，被告尚应支付原告的提成款为305317.33元。
至于被告提出的根据《销售部门管理流程及要求》规定，因原告客户无锡美商出现严重坏账，应取消对原告所有毛利奖励方案，不能再发放提成的辩称意见，因该条规定明显过于严苛，剥夺了劳动者多劳多得的权利，侵害了劳动者的合法权益，且无锡美商的运费无法收回并非原告的责任，故该条款应为无效。当然，由于无锡美商拖欠巨额运费是不争的事实，因此，原告要求按《销售部门管理流程及要求》的规定，以年毛利超过100万元主张提成上浮5%的诉请，该院也不予支持。
至于原告主张上述提成款的25%补偿金，因双方是基于对《销售部门管理流程及要求》及提成结算方式的理解不同而未及时支付提成款，被告并非故意拖欠，因此，对该主张该院不予支持。
关于争议焦点二，鸿航宁波分公司是否拖欠原告2016年5月的工资问题。该争议焦点主要在于如何认定原告在2016年5月的请假天数，是以原告的请假单为准，或是以被告的考勤卡记录为准。因原告对被告鸿航宁波分公司的考勤卡不予认可，鸿航宁波分公司未能进一步举证证明原告在2016年5月缺勤14天，故被告存在未足额支付原告2016年5月的工资情形，故对原告要求被告鸿航宁波分公司支付2016年5月的工资请求，应予准许，但已经发放的部分工资805元、社会保险及公积金个人缴纳部分630元应予以扣除。经计算，被告尚应支付原告徐海英2016年5月的工资1087.3元。
关于争议焦点三，被告是否因拖欠原告工资导致解除合同而需要支付原告经济补偿金问题。原告以被告鸿航宁波分公司拖欠其提成款为由提出离职，但双方是基于对被告的规章制度的内容及执行存在不同理解，被告鸿航宁波分公司并非无故拖欠原告业绩提成，不属于主观恶意拖欠原告工资报酬的情形，故原告要求被告鸿航宁波分公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，不予支持。
关于争议焦点四，鸿航公司是否需要承担付款责任问题。虽然《中华人民共和国公司法》规定了总公司对分公司的责任，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定，被告鸿航宁波分公司系依法取得营业执照的合法用人单位，且原告是与鸿航公司解除劳动关系后再与鸿航宁波分公司单独签订劳动合同，并非是鸿航公司派到鸿航宁波分公司工作，因此，系二个不同的用工主体。现经审理查明，分公司未支付的原因并非是分公司已无支付能力而是由于对提成结算方法理解不同，因此，分公司作为合法的用人单位，有自己的财产，且有相应的履行能力，应由分公司自行承担因劳动关系所引起的相应责任。原告要求总公司即鸿航公司直接承担连带责任的依据尚不充分，不予支持。
据此，该院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，作出如下判决：一、被告上海鸿航国际货物运输代理有限公司宁波分公司支付原告徐海英2015年8月至2016年5月期间的业绩提成工资305317.33元；二、被告上海鸿航国际货物运输代理有限公司宁波分公司支付原告徐海英2016年5月的工资1087.3元；三、驳回原告徐海英的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）被告上海鸿航国际货物运输代理有限公司宁波分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告徐海英、原审被告鸿航宁波分公司均不服，分别向本院提起上诉。
徐海英上诉称：一、原审判决认定事实不清，上诉人徐海英提交的劳动合同及附件《销售部门管理流程及要求》是真实有效的。二、本案应适用上诉人徐海英提交的附件《销售部门管理流程及要求》，鸿航宁波分公司的《销售部门管理流程及要求》及滞纳金规则无效。三、上诉人徐海英一直未同意鸿航宁波分公司单方要求的滞纳金规则。四、鸿航宁波分公司应支付上诉人经济补偿金，即使对于运费没有到账的无锡美商不属于恶意拖欠，但是对于运费到账的其他客户的提成应属于恶意拖欠。五、被上诉人与鸿航宁波分公司应承担共同还款责任。六、原审判决对提成款计算有误。七、鸿航宁波分公司私自放走无锡美商3.5个柜子，应自行承担损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
鸿航宁波分公司及鸿航公司答辩称：一、徐海英提交的劳动合同及附件《销售部门管理流程及要求》不能作为本案适用依据，原审判决对该组证据不予认定是合法合理的。二、徐海英的提成结算方案应以鸿航公司提交的关于逾期付款滞纳金收取细则为准。三、鸿航宁波分公司没有恶意拖欠徐海英个人的提成，不应支付经济补偿金。四、鸿航公司不应承担共同还款责任。五、鸿航宁波分公司并未私自放走无锡美商的3.5个柜子，不应承担相应的责任。综上，请求驳回徐海英的上诉请求。
鸿航宁波分公司上诉称：一、原审判决认定《销售部门管理流程及要求》的规定内容不尽合理且较为苛刻、没有相应的合法依据，该认定缺乏事实和法律依据。二、原审判决对徐海英2015年8月-2016年5月的业绩认定也是错误的。三、原审判决对滞纳金的认定自相矛盾。四、上诉人没有克扣徐海英2016年5月的工资。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无须支付徐海英2015年8月至2016年5月期间的业绩提成工资305317.33元和2016年5月的工资1087.3元。
徐海英答辩称：1.劳动合同以及附件《销售部门管理流程及要求》真实性问题，该协议是我方在劳动关系发生后补的，但是并不能以此认定是由我方虚假盖章。2.关于《销售部门管理流程及要求》、滞纳金是否有效的问题，我方认为均是无效的。3.关于滞纳金多少计算的问题，我方一直认为滞纳金规则无效，从来没有表态对滞纳金予以认可。4.鸿航宁波分公司存在恶意拖欠工资的情况，因此应支持经济补偿金。综上，鸿航公司宁波分公司的上诉理由不能成立。
被上诉人鸿航公司答辩称：同意鸿航宁波分公司的上诉意见。
本院认为：本案两上诉人之间的劳动关系于2015年8月实际建立，后因故发生纠纷。双方在原审中均提供了《销售部门管理流程及要求》，但对主要条款存在不同之处。原审判决根据该规章制度制订的初衷、具体实施和执行以及货代公司的通常做法等情形，认定提成必须是在运费收回后才能结算，并无不当。但对该规定的不合理内容，不予支持。对徐海英已经收回的运费，鸿航宁波分公司应结算相应的提成款。滞纳金规则由鸿航公司制订并在实际执行，但扣除的滞纳金最多不能超过业绩即不能倒扣致业绩成负数。原审判决据此根据徐海英的月业绩数额扣除相关滞纳金及报销费用等后计算应得的提成款，也无不当。因双方是对《销售部门管理流程及要求》的结算方式理解不同而发生纠纷，并非鸿航宁波分公司故意拖欠，故对经济补偿金不予支持。鸿航宁波分公司未能提供充分证据证明徐海英在2016年5月缺勤14天，故鸿航宁波分公司存在未足额支付徐海英2016年5月工资的情形。鸿航宁波分公司系依法取得营业执照的合法用人单位，其未支付的原因并非无支付能力而是由于对提成结算方法理解不同，徐海英要求鸿航公司直接承担连带责任的依据尚不充分。徐海英与鸿航宁波分公司的上诉理由均不足，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 俞灵波
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一八年一月五日
书记员 陆 琼