山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋03刑终224号
原公诉机关阳泉市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭银来，男，1970年4月24日出生，汉族，初中文化，原任阳泉市郊区荫营镇坪上村党支部书记，户籍所在地山西省阳泉市郊区，住山西省阳泉市郊区荫营镇坪上村。1986年因抢劫罪被阳泉市郊区人民法院判处有期徒刑五年。2004年因故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金10000元。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年10月17日被阳泉市公安局郊区分局刑事拘留；经阳泉市郊区人民检察院批准，于2015年10月30日被阳泉市公安局郊区分局执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。
阳泉市郊区人民法院审理阳泉市郊区人民检察院指控被告人郭银来犯职务侵占罪一案，于2016年10月11日作出（2016）晋0311刑初4号刑事判决。宣判后，被告人郭银来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
2014年10月，被告人郭银来利用自己担任郊区荫营镇坪上村村民委员会主任的职务便利，伙同赵某某，利用赵某某曾于2011年经手村拆迁工作时私自保留的加盖村委会公章和时任村委会主任任某某个人章的空白《拆迁协议》，共同私自编造填制拆迁面积390平方米，骗取村集体拆迁安置住宅。赵某某将所骗得的拆迁安置补偿面积385平方米以1600元/平方米的价格分别变卖给坪上村村民史某某25平方米、赵某某1120平方米、史某某1120平方米、史某某2120平方米，共得赃款616000元。并将剩余的拆迁安置补偿面积5平方米转赠赵某某的姐夫聂某某。由于史某某2没有安置到合适楼房，要求赵某某退还购买拆迁面积款项，赵某某退款192000元，赃款剩余424000元，赵某某分给村委会主任郭银来192000元，其余232000元据为己有。2015年3月23日，荫营镇成立坪上村拆迁工作调查组之后，赵某某分三次主动到村集体财务上缴款项515500元。
另查明，《坪上村馨宇小区安置办法》规定“拆迁户安置新房时，按楼层补楼层差价。1层、6层拆一还一，不补差价”。史某某1、赵某某1、史某某、聂某某分别分得坪上村鑫宇小区3-1-601室、3-4-302室、2-1-401室、3-1-202室，四人均已将楼层补款交付村委会。《关于坪上村收回聂某某拆迁平米情况说明》中史某某1楼层6层市场价1800元/平方米，赵某某1、史某某楼层分别为3层和4层市场价均为2000元/平方米，聂某某楼层2层市场价1900元/平方米。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人聂某某（赵某某姐夫）证言证实：自己有一处四合院，正面五眼窑洞，还有一些别的房子。2010年被拆迁，村里王某某和一个女的测量的，面积大概344平米。和村里签过两份协议，第一份2010年签的，是村里拆我房子时签的，拆迁面积344平米，平均分成四份，每份面积86平米，自己和三个儿子每人一份。第二份是2015年3月份签的，是赵某某让我替他签的。面积390平米，自己不认识字，赵某某只是让其在协议上签字，不知道写的内容。甲方聂某某，乙方赵某某1，内容为赵某某1用19.2万元购买聂某某120平米的协议，签字是自己签的，内容不知道，可以肯定是在赵某某家与390平米的拆迁协议一块签的；聂某某与史某某1的用19.2万购买聂某某120平米的协议，签字也是自己签的，也是内容不知道，在赵某某家与390平米的拆迁协议一块签的。与史某某用4万元购买其25平米的协议不是本人签的字，不知道怎么回事。没有收到过卖房或卖平米的钱款。自己有一张农村信用社的银行卡，用于坪上村发放退休金，在2015年的年初，赵某某和其要这张卡，说用一下，用了十几天就还了，办什么事不知道。卡上的交易记录，除了450元退休金，别的都不是自己的钱。
2、证人史某某3（坪上村财务人员）证言证实：其从2010年后半年负责村委会的文印工作和档案室的管理。荫营镇坪上村拆迁补偿协议书（聂某某）这�合同上左下角和右下角所写的内容是自己写的，这份合同在2015年1月16日分别给了史某某1120平米，史某某25平米，赵某某1120平米，史某某2120平米，这份合同执行完毕了，后来由于史某某2的120平米没有分下楼房，史某某2就不要这120平米了，赵某某退回村里钱，这120平米就没有再结算。合同共有三份，1份由拆迁户保存，1份由财务室保存，1份交档案室存档，史某某4在2014年换届前给了其一份合同，就存放在档案室，上面有分楼时写的内容。任某某担任村委会主任期间签订的合同2011年以前就存放在档案室。
3、证人史某某4（坪上村财务人员）证言证实：荫营镇坪上村拆迁补偿协议书（聂某某）自己经手过，2014年具体时间记不清，赵某某给了我两份合同，是聂某某的拆迁合同，上面写的390平米，当时村委主任郭银来也在场，郭银来让其拿着合同，其收下后，给了管档案的史某某3一份，在财务室存放一份，放到2012年以前的拆迁合同中去了。2012年以前的拆迁合同要在2015年前安置完，2012年以后的拆迁安置就靠后了。这份合同按有效合同对待。2014年底自己不在财务室工作，后来这个合同就顶了平米分了房了。
4、证人郭某某证言证实：自己是郭银来弟弟，是老六，小名“六角”。2015年一月份的一天，赵某某给其打电话让到荫营煤矿和育才小学打交界的地方，给了其一个绿色袋子，他说把东西给了四角（郭银来）。忙了几天，然后其找到四角和他说这是赵某某给你的，郭银来让我给退回去，结果没有找见赵某某，就放起来了。过了一段时间四角给我打电话问东西是不是给了赵某某，我就让我五哥郭某某1拿上给赵某某退回去。知道里边是钱，因为是绿色的塑料袋，从外边能看见。
5、证人郭某某1证言证实：小名“五角”。2015年春的一天，其接到弟弟郭某某的电话，到了郭某某家，郭某某从床下拿出一个包让给了赵某某，其给赵某某打了电话把包给了他。赵某某问是钱？其说不知道，赵某某就拿上走了。
6、证人任某某（原坪上村村委会主任）证言证实：荫营镇坪上村拆迁补偿协议书（聂某某），这个合同不是在自己任期签的，在其任职期间聂某某已经参加了村里的拆迁安置，不会存在390平米这么多的情况。这个合同是虚假合同。拆迁合同上自己的印鉴章是在空白的格式合同上用印，分管拆迁工作的人员手中存有这种用好印的格式合同。
7、证人王某某1证言证实：任某某任主任期间搞过拆迁，村委会公章和任某某的印鉴章由自己保管。每次盖章都是负责跑拆迁的人拿着空白协议找我盖章，每次盖章都要数一下是几份协议，都是断断续续盖的，没有统计数据。是余某某、王某某负责这事，找其盖章。没有不搞拆迁的找其盖章的事。
8、证人赵某某1证言证实：其是坪上村村民，听说村里拆迁户有多余的安置房出售，就委托在村委工作的赵某某给其牵线找一家卖楼房的拆迁户，赵某某给其介绍了聂某某家。其还证实委托赵某某把前期手续办妥后在赵某某家签的协议，事后亲自将其中2份协议送交村委财务，一份本人留存。2015年1月份其将19.2万元存入赵某某提供的一张荫营信用社银行卡，后来又付给村里配套费3.2万元。
9、证人刘某某证言证实：史某某是其丈夫，其以4万�通过赵某某联系购买聂某某25平米，每平米1600，村委会向外卖是2000元每平米。协议上两个史某某的签字都是赵某某代签的。其和聂某某不熟，在购买拆迁平米过程中没有和聂某某打过交道。
10、证人史某某1证言证实：让当时的党支部书记郭银来帮忙找一下村里靠前的拆迁户，问是否有闲置的平米，2015年1月10日赵某某找其说他姐夫聂某某有闲置的120平米，价格统一是1600元每平米，后来赵某某就拿着一份协议找其，内容是聂某某将他的390拆迁平米中的120平米以1600元每平米价格转让给其，其就在协议上签了字，将19.2万元转到聂某某的信用社卡里。
11、证人史某某5证言证实：2014年12月底至今任坪上村村委会副主任。参加了时任村委书记郭银来组织召开的关于处理赵某某以聂某某名义侵占补偿面积的会议，郭银来说给赵某某、聂某某处理遗留问题，因工作失误给赵、聂多补偿了390平方米，有点不妥，需开会商量，后大家一致同意以市场价让聂某某或赵某某将已补偿享受的面积交回村里，作废协议，作废尚未补偿的面积。
12、证人赵某某2证言证实：2011年年底任坪上村党支部支委委员，2014年12月起任坪上村村委会主任。坪上村修建拆迁安置房的资金来源主要是通过将村里的土地出让给荫营矿。参加了时任书记郭银来组织的村支两委关于处理赵某某以聂某某名义侵占补偿面积的会议，郭银来说给赵某某、聂某某处理遗留问题，多给他们390平方米的补偿面积，有点不妥，后会议中一致同意以市场价以自查自纠形式，让聂某某、赵某某退回已多占的面积和作废了协议，他卖给别人的按市场价收回村里钱款。
13、同案赵某某供述：拆迁390平米的拆迁协议和转让赵某某1120平米、史某某1120平米的这三份协议是让姐夫聂某某签的，转让史某某25平米的协议是自己签的，另外5平米因为协议是姐夫聂某某的，所以不需要办手续。赵某某1和史某某1的钱是其将聂某某的身份证和银行卡分别给了二人，赵某某11月13日打了19.2万，史某某21月14日交到聂某某银行卡19.2万，然后给了其回单。其把签好的合同给了他。史某某1买了120平米，交款192000元。史某某给了40000元现金，买了25平米，我把协议给了他。还有5平米给了姐夫聂某某，没有收他的钱。史某某2没有分到合适的楼房，又要求退款，其就把聂某某的身份证和银行卡给了史某某2，给他退了192000元。2015年1月20日从聂某某的银行卡转到自己银行卡192000元，1月21日在荫营储蓄所又取出现金192000元，交给郭银来，史某某交的40000元自�陆续花了。交给郭银来是因为当时签协议时郭银来说给我一套家的钱，也就是说除了给我192000元，其余的钱都是他的。收到钱后就把一套家的钱先给了郭银来。我取出钱后给郭银来打电话，他让我去荫营矿，我去了荫营矿他又打电话让他弟弟五角来取钱。假协议是以前自己在村里负责拆迁丈量平米，由于村里管理比较混乱，当时手里有空白的拆迁合同还没有用完，私自留下三份，这三份合同加盖了村委会公章和任某某个人名章。我在和村委会主任郭银来闲聊时他说自己干了一届，对我没有帮助，我就说自己手里有几份空白的拆迁协议，他让我取上，我取上拿到他办公室，他让我怎么填我就怎么填，这样制作了假协议。记不清谁提议用聂某某的名义签的协议。这份假协议是郭银来说，自己填写，然后拿回我家叫来姐夫让他签的字，没有告聂某某协议内容，就说村里�分家，让他签个字。空白协议是跟余某某1领的，村里没有和其要，就没有交回。2015年4月份三次交回村里51.55万元。第一次在荫营信用社现金交了24万，第二次在荫营镇政府旁边的储蓄所交了16.5万元，第三次在储蓄所交了11.05万元。后村里挺乱，我主动找见郭银来让他把五角拿走的钱退出来，他不同意，我找了他好几次他才让他弟弟六角给我退回来，我再给村委退回去。
14、被告人郭银来供述：我任职的上一届村委主任是任某某。2014年八、九月份，赵某某当时在村委会是汽车司机，他说他以前负责拆迁测算工作时，私自留下一套《拆迁补偿协议》（一套三份），协议上已加盖村委会公章和上一届村委主任任某某个人印章，上一届领导答应给他姐家处理善后事情，承诺给他姐家的拆迁补偿要多一些，用于他姐得癌症去世所欠下的外�。我当时没有答应他，他多次跟我这样说，因当时村委会面临换届，我想连任，有村民告我说赵某某是给告状上访的人提供材料的人员，和上访的是一伙人，我为稳定村里，就在他多次找我后答应他。后赵某某将填好的拆迁协议拿过来，有村委会公章和任某某个人印章，我没有和任某某核实也没有多想多问，把拆迁协议当着赵某某的面交给财务。拆迁协议上的补偿面积是390平方米，拆迁户是聂某某，赵某某的姐夫，聂某某家之前已进行补偿。2014年年底村里拆迁分房，对聂某某实际补偿270平方米，其余部分计划下一次再补偿。后是赵某某以聂某某的名义办理的转让手续，转给史某某1和赵某某1、史某某，是赵某某在财务办理转让手续时，进我办公室告我的。赵某某说转让价格是1500元/平方米。过了些天，我弟弟郭某某说赵某某给他一个塑料袋，让他转交给我，我告诉�弟赶紧退给赵某某，但没有及时退给他。后我村民议论赵某某卖平米的问题，我认为问题很严重就及时汇报，当时包村干部、镇长、镇党委书记要求自查自纠，我回村里召开两委会及监督会，形成会议纪要，决定让赵某某按市场价将已分出去的270平方米的钱退回村委，剩余120平方米原协议作废，这样形成因市场价和补偿价有差别，有楼层系数，村里才多收了十多万元，以财务数据为准，会议形成决议后赵某某及时将钱全部交回村里。后我让弟弟给赵某某退回了钱，赵某某交给郭某某192000元，郭某某给他退回后，赵某某在办公室告我那是192000元，是他卖了两套房，这是其中一套的钱。我把赵某某拿的拆迁协议交给财务时，和财务人员史锋明说把聂某某的这份材料放起来。不知道聂某某是否知道此事。给赵某某补偿390平方米，不知道他怎么有的拆迁协议，他以前在村�的拆迁小组工作过。
15、山西省阳泉荫营煤矿与坪上村土地征用协议、协议书、土地征收补偿协议、土地（二期）征收补偿协议、阳泉市郊区坪上村新农村建设合作协议及补偿协议证实：涉案拆迁补偿工程的相关真实协议。
16、坪上村馨宇小区安置办法证实：坪上村拆迁方案及村民住房安置办法。
17、荫营镇坪上村拆迁补偿协议（聂某某）、聂某某与史某某、赵某某1、史某某1签订的协议证实：赵某某虚构协议的事实。
18、荫营镇坪上村拆迁补偿协议书证实聂某某真实拆迁面积及安置情况。
19、坪上村明细账证实：赵某某分两次交回405000元，补交购房差价110500元，共计退还村委515500元的事实。
20、聂某某银行储蓄卡交易明细及银行卡复印件证实：该银行卡交易情况基本信息。
21、查询存款通知书及凭证、存单等证实：向聂某某银行卡汇款及赵某某取款情况。
22、坪上村两委扩大会议纪要证实：专项研究聂某某增加390平米，出售给别人270平米，群众影响较大，处理意见按出售面积市场价计算及按所买人楼层市场价计算，应追缴515500元，剩余120平米作废收回。
23、关于坪上村收回聂某某拆迁平米情况说明证实：赵某某代缴聂某某购房款405000元。出售于史某某1的120平米，分得鑫宇小区3-1-601；出售于赵某某1120平米，分得鑫宇小区3-4-302室；出售于史某某25平米，分得鑫宇小区2-1-401室；聂某某本人占用5平米，分得鑫宇小区3-1-202室，还剩余120平米未安置。根据2015年5月2日坪上村两委会议，将已出售的270平米以市场价计算并收回，协议中剩余120平米同时作废。并附有应收出售平米明细，四户共计515500元。
24、坪上村馨宇小区1-4号楼折算表、结算明细表、收款收据和证明证实：聂某某、赵某某1、史某某在结算楼房时，将楼层补款已交付村委会，因史某某1是6层，按规定结算时6层楼房不予交楼层补款。根据2015年5月2日村两委扩大会议决定，赵某某交付村委款时是按楼层市场价交纳，市场价内已包含楼层补款。
25、郊区纪委对聂某某存款查询证实：赵某某通过聂某某银行卡收取卖平米款的银行凭证及赵某某取款的交易明细。
26、荫营镇党委、政府关于坪上村调查工作情况说明证实：�调查组工作期间，2015年4月27日至5月13日，坪上村财务收到村民赵某某交来的三笔购房款共计515500元。
27、任职情况说明证实：郭银来于2011年12月第九届村民委员会换届选举中，当选坪上村村委会主任，任职期限2012年1月-2014年12月。2014年11月，在农村党组织换届中当选坪上村党总支书记。2015年4月，根据有关文件精神，经镇党委会议研究，暂停郭银来坪上村党总支书记职务。
28、郊区纪委情况说明证实：郊区纪委在调查坪上村上访案件过程中，发现该村村民赵某某有伙同时任书记郭银来用虚假的拆迁合同骗取拆迁补偿的线索，随后，于2015年6月26日将赵某某带回进行谈话，谈话结束后，认为赵某某一案涉嫌犯罪，当日将该案以及赵某某一并移送阳泉市公安局郊区分局。
29、抓获经过证实：2015年10月17日，阳泉市公安局郊区分局刑事侦查大队民警在太原市尖草坪区龙城小区Ｅ座1806室抓获网上逃犯郭银来。
30、刑事判决书证实被告人前科情况。
31、常住人口基本信息证实被告人、证人身份信息情况。
被告人郭银来职务侵占的数额为伙同赵某某编造的拆迁面积390平方米，以村委会制定的安置住宅1层或6层市场价1800元/平方米的标准计算为702000元。其中赵某某向史某某2出售120平方米，因史某某2要求退款而未骗得该变卖的拆迁面积所置换的安置住宅，价值为1800元/平方米*120平方米计216000元。
原判认为，被告人郭银来利用担任阳泉市郊区荫营镇坪上村村民委员会主任的职务便利，伙同赵某某非�侵占村集体财产702000元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人伙同同案变卖拆迁面积后，由于意志以外的原因，未骗得变卖拆迁面积120平方米所置换的安置住宅价值216000元，属于犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。被告人取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人关于不构成犯罪的辩解和辩护意见，与事实及法律相悖，不予采纳。据此，判决如下：被告人郭银来犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
上诉人郭银来的主要上诉理由：1、上诉人不构成职务侵占罪；2、一审判决认定数额错误；3、认定郭银来获得192000元，事实不清证据不足；4、本案从轻、减轻情节一审未体现。辩护人的辩护意见同上。
经二审审理查明的事实与原判一致，认定事实的证据与原判所列相同。
对于上诉人郭银来及其辩护人所提不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，郭银来利用自己担任坪上村村民委员会主任的职务便利，伙同赵某某，用的空白《拆迁协议》私自编造填制拆迁面积390平方米，非法占有村集体财产，其行为符合职务侵占罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不予采纳。
对于上诉人郭银来及其辩护人所提一审判决认定数额错误的上诉理由和辩护意见，经查，坪上村委会作为馨宇小区住宅的所有者，依据建设成本、市场行情等因素有对其所有的房产制定价格的权利。原判依据《坪上村馨宇小区安置办法》规定的安置住宅1层或6层市场价1800元/平方米的标准来计算骗取的拆迁面积390平方米，并无不当。该上诉理由和辩护意见不予采纳。
对于上诉人郭银来及其辩护人所提认定郭银来获得192000元，事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，赵某某的供述、证人郭某某的证言，能够证实赵某某给郭银来192000元，交给了郭银来的弟弟郭某某。对此，郭银来明知。该上诉理由和辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人郭银来及其辩护人所提本案从轻、减轻情节一审未体现的上诉理由和辩护意见，经查，在共同犯罪中，郭银来明知赵某某提供的《拆迁协议》系伪造，仍利用其职务便利侵占集体财产，原判综合考虑郭银来的犯罪事实，并结合其有部分未遂和被害单位谅解的情节对郭银来科处刑罚并无不当。该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭银来伙同赵某某利用职务之便，将村集体财产非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴元钊
代理审判员 姚晓东
代理审判员 张 煦 轩
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 李 娟