北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京03行终513号
上诉人（一审被告）北京市朝阳区食品药品监督管理局，住所地北京市朝阳区建国路管庄7号。
法定代表人刘立新，局长。
委托代理人马学军，男，北京市朝阳区食品药品监督管理局干部。
委托代理人李璇，北京达晓律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）周悟权，男，1977年6月20日出生，汉族，四川省宜宾市人，自由职业者，现住北京市石景山区。
一审被告北京市食品药品监督管理局，住所地北京市西城区枣前街70号A座。
法定代表人丛骆骆,局长。
委托代理人李明扬，男，北京市食品药品监督管理局干部。
委托代理人王青斌，北京市市炜衡律师事务所律师。
上诉人北京市朝阳区食品药品监督管理局（以下简称朝阳区食药局）因举报答复及行政复议决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105行初6号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2017年2月23日，朝阳区食药局接到周悟权关于辉佐参鸡汤（朝外店）销售的“红参药鸡汤”中违法添加中药材的举报，要求：1.在法定期限将立案（或不予立案）的决定书面告知周悟权；2.将处罚结果书面告知周悟权并依法奖励。2017年8月20日，朝阳区食药局作出（京朝）食药监食举告知[2017]260007号《举报事项告知函》（以下简称《举报告知》），告知周悟权：经立案调查并发函至被举报企业供应商所在地沈阳市和平区市场监督管理局协助调查，辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳麦子店分公司（以下简称辉佐餐饮麦子店分公司）制售的“红参药鸡汤”中的“红参”是店方使用前，在其厨房内用红糖水与人参（鲜人参，人工养殖，养殖年限为5年以下）熬制成的，周悟权举报的违法事实不成立，不予处罚。周悟权不服向北京市食品药品监督管理局（以下简称市食药局）申请行政复议。市食药局于2017年11月17日作出京食药监复决字〔2017〕383号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），维持了朝阳区食药局作出的决定。
周悟权诉至一审法院，请求法院撤销朝阳区食药局对周悟权举报辉佐参鸡汤麦子店在其销售的食品中使用中药材违法一案作出的不予处罚决定，责令朝阳区食药局对周悟权的举报事项重新作出处理；撤销市食药局作出的《复议决定书》。
一审法院经审理查明，2017年2月23日，朝阳区食药局收到周悟权的举报，称其于2016年12月30日在辉佐参鸡汤（麦子店）就餐，发现该店销售的“红参药鸡汤”食品中添加使用的“红参”系中药材，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的相关规定，大量长期食用存在严重的安全隐患，要求朝阳区食药局在法定期限内将立案（或不予立案）的决定和处罚结果书面告知周悟权并依法奖励。朝阳区食药局对周悟权的举报进行登记并于2017年3月3日决定予以立案调查。同日，朝阳区食药局对辉佐餐饮麦子店分公司进行了现场检查，拍摄了现场照片并制作了《现场检查笔录》，笔录中载有：现场未见有人参的功效主治宣传；现场未见“红参药鸡汤”成品，菜单上有“红参鸡汤”；菜单上未见人参的适用人群和用量说明；后厨见冷冻的鲜人参、泡在红色液体中的人参和加工好的“红参”（工作人员称红色液体是红糖水）。2017年3月20日，朝阳区食药局向周悟权作出（京朝）食药监食举答复[2017]260004号《关于辉佐国际餐饮管理（北京）有限公司朝阳麦子店分公司销售的“红参药鸡汤”非法填加红参举报事项的立案答复》（以下简称《立案答复》），告知周悟权决定予以立案调查，案件处理结果、举报奖励等事项，待案件调查终结并做出行政处理决定后再予答复。2017年3月13日、6月5日，朝阳区食药局分别对辉佐餐饮麦子店分公司委托代理人陈晨进行了询问调查并制作《询问调查笔录》，笔录载明：该店使用的“红参”系鲜人参制作；鲜人参供货商系红伟参中堂参茸商行，双方签有协议；该店的参系把鲜人参蒸了后，放在冲好的红糖水中，在小火焖煮10分钟左右，待冷却后浸泡1天左右，封好冷冻，泡参的红糖水就倒掉不用，除用红糖外不用其他原料。调查中，朝阳区食药局调取了辉佐餐饮麦子店分公司的《营业执照（副本）》、《食品经营许可证（副本）》、被举报食品食材供货商红伟参中堂参茸商行的《营业执照（副本）》、《食品经营许可证（副本）》、辉佐餐饮麦子店分公司和红伟参中堂参茸商行的《购销协议》及进货发票、辉佐餐饮麦子店分公司出具的《说明》、《红糖人参制作方法》等证明材料。其中，辉佐餐饮麦子店分公司出具的《红糖人参制作方法》中自述“红糖人参”的材料为3-4年的养殖鲜参，制作流程为“先将1千克的鲜参上笼屉蒸制1小时。同时将250克红糖加2000毫升的水，中火熬制红糖水剩余1500毫升左右，然后用蒸制好的鲜参在红糖水中浸泡，盖上锅盖文火焖煮至10分钟。待冷却后，装入白钢容器，浸泡36小时并用保鲜膜密封，浸泡温度在零上2度至零上8度之间。36小时后进行真空塑封包装，然后存放于零下18度的冷冻空间内”。2017年6月8日，朝阳区食药局向辽宁省沈阳市和平区市场监督管理局发送（京朝）食药监食协查[2017]260020号《协助调查函》请求协助调查相关问题，后朝阳区食药局收到（沈和市监）食药协复函〔2017〕018号《关于协助调查的复函》及附件，函复内容为：1、红伟参中堂参茸商行有销售资质；2、销售的人参品种为鲜人参，是人工养殖，养殖年限为5年以下；3、红参有其加工标准，销售的红糖人参是否可以简称为红参需提供详细情况才能解答。2017年5月19日，朝阳区食药局经内部审批决定延期30日，并于同日电话告知周悟权延期情况。2017年5月26日，朝阳区食药局经内部审批，决定延长办案时间30个工作日。2017年6月28日决定再次延期30日，并于同日告知周悟权延期。2017年8月1日，朝阳区食药局经局长办公会讨论决定，延期30工作日。2017年8月15日，朝阳区食药局调查终结后制作《案件调查终结报告》并进行合议，认定举报违法事实不成立，建议撤案。2017年8月20日，朝阳区食药局作出撤案处理决定，并于同日作出被诉《举报告知》，邮寄送达周悟权。
周悟权不服向市食药局邮寄《行政复议申请》及相关材料，市食药局受理后于2017年9月20日作出京食药监复受字〔2017〕383号《行政复议答复通知书》，通知朝阳区食药局自收到通知书之日起10日内提交书面答复。2017年9月29日，朝阳区食药局向市食药局提交《行政复议答复书》及相关证据、依据材料。2017年11月17日，市食药局作出被诉《复议决定书》，维持朝阳区食药局2017年8月20日作出的撤案决定，并送达周悟权和朝阳区食药局。
另查，朝阳区食药局现场检查拍摄的菜单照片中显示有“红参鸡汤”，《现场检查笔录》中亦记载：现场未见“红参药鸡汤”成品，菜单上有“红参鸡汤”，2017年3月13日被举报人的委托代理人在询问调查中称只有“红参鸡汤”。但周悟权提交的消费小票显示，周悟权所购买食品为“红参药鸡汤”，周悟权据此举报“红参药鸡汤”中添加中药材红参。尽管上述名称并非完全一致，综合本案情况二者所指应为同一食品。
一审法院经审理认为，根据《食品安全法》第六条第二款和《食品药品投诉举报管理办法》第七条的规定，朝阳区食药局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门对其行政区域内的食品安全违法行为具有接受举报投诉、调查、作出处理以及对食品安全进行监管的职责。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条第一款的规定，市食药局具有受理周悟权针对朝阳区食药局作出的举报告知提出的行政复议申请并作出行政复议决定的法定职责。
本案审查的重点在于朝阳区食药局接受周悟权的举报后是否已充分履行职责，其对周悟权作出的告知是否有充分依据。经审查一审法院认为，被举报食品的名称为“红参药鸡汤”，周悟权基于该名称及添加食材的性状认为被举报食品中添加了药材“红参”符合一般消费者的判断，具有初步的事实基础。在此情况下，食品安全部门作为食品安全的监督管理机关，对于直接关系到公众身体健康的食品安全问题，应保持客观公正和审慎判断的态度。对于食品中添加原料的种类，是否属于可添加的原料，应根据举报事项充分调查取证，并结合有关规定作出慎重结论。尤其关于食品中添加原料种类的判断，如果并非一般公众能够识别的普通食品原料，如本案涉及的药材，因其具有很强的专业技术性，在行政执法机关无专业技术能力判断时，应通过技术咨询或技术鉴定的方式，请具备相应鉴别能力的部门进行判断，以确保结论的准确性。本案中，朝阳区食药局将调查的重点放在被举报餐厅出售的名称为“红参药鸡汤”的食品中添加的食材是否为药材“红参”这一事项上。而朝阳区食药局依据现场检查发现的被举报食材原料，根据被举报人自述的制作方法流程并调取购进原料的相关凭证，结合沈阳市和平区市场监督管理局的复函，即认定被举报餐厅制售的“红参药鸡汤”中的“红参”是店方使用前，在其厨房内用红糖水与人参（鲜人参，人工养殖，养殖年限为5年以下）熬制成的，不是药材红参。一审法院认为，被举报食品“红参药鸡汤”中的原料是否能判定为药材红参，涉及药品种类的认定问题。《中华人民共和国药典》（以下简称《药典》）中关于“人参”、“红参”的定义表述为，“人参”—本品为五加科植物人参的干燥根和根茎，多于秋季采挖，洗净经晒干或烘干。栽培的俗称“园参”；播种在山林野生状态下自然生长的称“林下山参”，习称“籽海”。“红参”—本品为五加科植物人参的栽培品经蒸制后的干燥根和根茎。秋季采挖，洗净，蒸制后，干燥。《药典》系我国记载药品标准、规格的法律性文件，从上述两种药材定义的表述分析，人参和红参加工的原料相同均为五加科植物人参，因制作方法的不同产生不同功效并归为不同药品类别。同时《药典》中对上述药材的性状、鉴别方法，含量测定标准均作了明确的规定。本案证据可以证实，被举报餐厅已自认出售的“红参药鸡汤”中添加了购进的鲜人参。但朝阳区食药局并未对该食材进行实物取证，亦未就该专业问题征询具有鉴别能力的部门或人员的意见，即直接判定被举报食材并非药材“红参”，缺乏充分的证据支持，对此一审法院不予支持。朝阳区食药局对周悟权举报事项的调查尚不充分，仍存在进一步履行职责的空间，一审法院应判令其继续开展调查工作并在证据确凿的基础上重新作出处理意见。因朝阳区食药局作出的行政告知证据不足，故对市食药局的行政复议决定，一审法院一并予以撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十二条、第七十九条之规定，判决撤销朝阳区食药局于二一七年八月二十日作出的（京朝）食药监食举告知[2017]260007号《举报事项告知函》，撤销市食药局于二一七年十一月十七日作出的京食药监复决字〔2017〕383号《行政复议决定书》，判令朝阳区食药局针对周悟权的举报事项重新进行调查并作出处理。
朝阳区食药局不服一审判决，向本院提起上诉，其事实与理由为：一、《举报告知》并非是对举报人合法权益产生实际影响的行政行为，对其提起行政诉讼不属于人民法院受案范围；一审法院混淆了举报答复行为与对被举报人的行政处理行为，周悟权与不予行政处罚结论不具有利害关系，其不具备请求上诉人对被举报人重新作出处理的主体资格。二、即使一审法院认为《举报告知》属于行政诉讼受案范围正确，上诉人已经依照法定程序对周悟权的举报进行了答复。《举报告知》在程序上符合法律规定，事实认定清楚，适用法律正确。朝阳区食药局作出《举报告知》证据充分，一审法院认为朝阳食药局“直接判定被举报并非药材‘红参’，缺乏充分的证据支持”的判决错误。首先，有充分的证据证明被举报的所谓中药材“红参”实际是红糖水熬制的鲜人参。其次，有充分证据证明制作涉案鸡汤的人参是鲜人参，是可食用的新资源食品。最后，根据《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（卫生部公告2012年第17号），5年及5年以下人工种植的人参已被批准为新资源食品，即允许符合上述条件的人参食用。朝阳区食药局作出《举报告知》有食品药品监督管理总局的权威指导作为依据，一审法院认为上诉人应该通过技术咨询等方式获得权威判断，以保证结论准确性既无必要，此判定也与事实不符。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判。
周悟权同意一审判决，请求予以维持。
市食药局同意朝阳区食药局的意见。
周悟权在指定期限内向一审法院提交了如下证据材料：1.《举报信》及发送举报材料邮件截屏的打印件，举报材料包括消费小票、菜单及被举报食品实物照片，证明周悟权与本案有利害关系，且被举报单位违法事实真实客观存在；2.《举报告知》，证明朝阳区食药局作出不予处罚决定，查明事实不清没有事实根据；3.《行政复议申请》、挂号信函收据及查询记录，证明周悟权申请行政复议的情况及市食药局收到行政复议申请的时间；4.《复议决定书》，证明复议超出法定期限违法，复议决定认定事实不清复议结论错误；5.被举报食品实物照片，证明被举报单位在销售的食品中真实客观地添加了红参和鲜人参，添加量有几十克；6.现场视频，证明被举报单位在销售的食品中添加了两大整支红参，添加量远大于朝阳区食药局调查的添加量为3克，朝阳区食药局查明事实不清；7.《药典》，证明红参的原材料就是种植人参，不以年限来区分，加工过程就是“洗净，蒸制后，干燥”，被举报单位自己制作的红参也是洗净、蒸制后、干燥；8.大众点评网截图，证明被举报单位现在仍然在销售的食品中违法添加使用其他中药材的事实，朝阳区食药局对被举报单位的违法行为拒不查处；9.京食药监复决字〔2017〕185号《行政复议决定书》，证明依据同一理由作出的不予处罚决定，市食药局撤销了朝阳区食药局的不予处罚决定，本案被诉《复议决定书》查明事实不清，复议决定结论错误违法。
朝阳区食药局在法定期限内向一审法院提交了以下证据和依据：
（一）证据材料：1.《举报登记表》及举报信等举报材料，证明朝阳区食药局收到周悟权的举报材料；2.《案件来源登记表》、《立案审批表》、《立案答复》及邮寄凭证，证明朝阳区食药局对涉案举报予以立案，并向周悟权予以告知；3.《现场检查笔录》及现场检查照片；4.《询问调查笔录》及《授权委托书》；5.被举报人提交的被举报人《营业执照（副本）》、《食品经营许可证（副本）》、《说明》、《红糖人参制作方法》、《购销协议》、进货发票，以及人参供货商沈阳市和平区红伟参中堂参茸商行的《营业执照（副本）》、《食品经营许可证（副本）》；6.《协助调查函》、《关于协助调查的复函》及附件、邮寄凭证，证据3-6证明朝阳区食药局对举报事项进行了调查；7.《（投诉举报延期）审批表》、《（延长办案时间）审批表》、《局长办公会会议纪要》、告知录音光盘，证明因案件复杂，朝阳区食药局经批准延长办案期限；8.《案件调查终结报告》，证明涉案举报已调查终结，举报违法事实不成立；9.《案件合议记录》，证明经合议程序朝阳区食药局认定本案举报违法事实不成立；10.《撤案审批表》，证明因举报违法事实不成立，经批准本案予以撤案；11.《举报告知》及邮寄凭证，证明因举报违法事实不成立，经批准本案予以撤案，朝阳区食药局作出相关回复并告知周悟权。
（二）规范性文件依据：1.《中华人民共和国食品安全法》；2.《食品药品行政处罚程序规定》；3.《北京市食品药品投诉举报管理办法》；4.《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》；5.《北京市食品药品违法行为举报奖励办法》；6.《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》。
市食药局在法定期限内向一审法院提交证明作出行政复议决定履行程序合法性的以下证据和依据：
（一）履行行政复议程序的证据：1.《行政复议申请》及举报信、《举报告知》、身份证复印件、消费小票、菜单及被举报食品实物照片、《药典》、邮件跟踪查询单等相关材料及文件接收登记单，证明周悟权申请行政复议的情况、市食药局收到周悟权申请的时间；2.《行政复议答复通知书》及邮寄凭证，证明2017年9月20日市食药局作出行政复议答复通知并送达朝阳区食药局；3.《行政复议答复书》及邮寄凭证，证明朝阳区食药局于2017年9月29日提交复议答复及证据依据；4.《复议决定书》及邮寄凭证，证明2017年11月17日市食药局作出复议决定并送达周悟权、朝阳区食药局。
（二）作出行政复议行为的法律依据:《行政复议法》。
一审法院对上述证据认证如下：一、朝阳区食药局提交的证据材料均系在接受周悟权举报后，履行行政职责过程中制作、收集、调取，调取手段合法且具有真实性及与本案待证事实的关联性，能够证明朝阳区食药局受理举报、调查取证并作出被诉《举报告知》的情况，一审法院予以采纳。二、市食药局提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，能够证明其履行行政复议程序的基本情况，一审法院予以采信。三、周悟权提交的证据材料1-4能够证明涉案相关基本事实，一审法院予以采纳；证据5、6能够证明周悟权购买被举报食品的情况，但不具有直接证明被举报单位添加红参的证明力；证据7不属于证据范畴，一审法院不予认证；证据8与本案不具有直接关联性，证据9系其他行政复议案件的处理结果，不具有本案周悟权主张的证明力，一审法院不予采纳。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，并对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据《食品安全法》及《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，朝阳区食药局作为朝阳区食品药品的监督管理部门，具有对周悟权的举报进行调查处理的法定职责。根据《行政复议法》的规定，市食药局作为朝阳区食药局的上一级主管部门，对周悟权的复议申请具有审查的法定职责。
本案中，周悟权向朝阳区食药局举报辉佐参鸡汤（麦子店）销售的“红参药鸡汤”食品中添加使用的“红参”系中药材，要求予以查处。本院认为，判断被举报产品“红参药鸡汤”中的原料是否为药材“红参”，涉及药品种类的认定等专业技术性较强的问题，朝阳区食药局仅仅根据现场检查发现的被举报食材原料及被举报餐厅自述的制作方法，结合《红参加工技术规范》中标准加工工艺的要求即直接判定被举报食材并非药材“红参”，缺乏充分的证据支持。朝阳区食药局对周悟权举报事项的调查尚不充分，一审法院判决撤销朝阳区食药局作出的《举报告知》并判令朝阳区食药局重新进行调查并作出处理，并无不当，本院予以维持。
市食药局在对《举报告知》的行政复议审查过程中，复议程序符合《行政复议法》的相关规定，但因其复议结果错误，故其作出的《复议决定书》应予撤销。综上，朝阳区食药局的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人北京市朝阳区食品药品监督管理局负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文涛
审 判 员 韩 勇
审 判 员 王 伟
二〇一八年七月十一日
法官助理 陈金涛
法官助理 冯雅琼
书 记 员 吴 倩