福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第5064号
上诉人（原审被告）厦门兴希望建筑劳务有限公司，住所地厦门市。
法定代表人陈克纯，该公司总经理。
委托代理人林培邻、邱慰芜，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨普锋，住江西省上饶市。
委托代理人王祥州，福建华忠盛律师事务所律师。
原审被告马文洪，住江苏省无锡市。
原审被告殷世林，住四川省泸州市。
上诉人厦门兴希望建筑劳务有限公司（以下简称兴希望公司）与被上诉人杨普锋、原审被告马文洪、殷世林建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2014）晋民初字第6985号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人兴希望公司的委托代理人林培邻、被上诉人杨普锋及其委托代理人王祥州到庭参加诉讼。原审被告马文洪、殷世林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：中建八局承包世贸酒店建设工程，将其中的钉模板工程分包给被告兴希望公司施工，兴希望公司又将其转包给黄文乐，黄文乐再转包给杨普锋施工。期间，因工程进度需要，兴希望公司口头要求杨普锋加班施工，加班等费用由其承担。2014年5月20日，兴希望公司和黄文乐与杨普锋进行结算并达成协议确认，⑴杨普锋向黄文乐和兴希望公司承包的世贸酒店工地的相关工程，经中建八局确认总承包量为3.15万平方米，单价44元／平方米，总计138.60万元。⑵黄文乐和兴希望公司已支付104万元，扣除其自雇工人的费用28万元，剩余66000元于2014年5月23日前付清。⑶待兴希望公司与中建八局结清总账后，杨普锋可依据书面凭证结清加班等相关费用。后黄文乐和兴希望公司支付66000元给杨普锋，兴希望公司未支付加班等相关费用，杨普锋于2014年9月2日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以杨普锋与兴希望公司之间的劳动关系不能确立，马文洪、殷世林主体不适格为由作出不予受理决定。杨普锋于2014年9月11日向原审法院起诉。
原审法院认为，马文洪、殷世林未到庭参加诉讼，对杨普锋的主张和提供的证据未提出异议，视为自动放弃抗辩和质证权利。杨普锋提供的证据，其来源合法、内容真实，与本案相关联，具有证明力，能够证实兴希望公司欠原告加班费和误工费等工程款共计174200元的事实。兴希望公司未能提供员工花名册予以证明马文洪、殷世林并非该公司员工，结合其与杨普锋在协议书关于“杨普锋可依据书面凭证结清加班等相关费用”的约定，可推定马文洪、殷世林确系兴希望公司的现场管理人员，其系履行职务行为。兴希望公司未能举证证明，其与中建八局的工程款尚未结算，故其主张付款条件尚未成就，不予采信。双方在审理中已确认，兴希望公司和黄文乐共同结欠的工程款66000元已履行完毕，而本案争议的加班等费用在协议书已明确确认系兴希望公司与杨普锋之间的工程款纠纷，与黄文乐无关，故无须追加黄文乐参加本案诉讼。综上，原审法院认为，杨普锋不具备从事建筑工程施工资质，违反了法律的强制性规定，故杨普锋与兴希望公司所签订的建筑工程施工分包合同应认定无效。双方依该合同所取得的财产应当返还给对方，鉴于本案杨普锋已将其劳动物化为建筑产品，不适宜返还，兴希望公司应按约定折价支付给原告工程款。马文洪、殷世林系兴希望公司的员工，系履行职务行为，依法应由兴希望公司承担责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、兴希望公司应于判决生效之日起10日内支付给杨普锋工程款174200元。二、驳回杨普锋的其他诉讼请求。案件受理费3803元，因适用简易程序，减半收取1902元，由杨普锋负担302元，兴希望司负担1600元。
原审法院判决后，兴希望公司不服，向本院提出上诉称：1、马文洪、殷世林不是兴希望公司的员工。原审法院并没有向兴希望公司释明应提供员工花名册。在2014年6月中旬双方结算时，已确认欠款77965元，但并没有本案争议的马文洪、殷世林签字的单据。显然，马文洪、殷世林不是兴希望公司的员工。2、诉争协议书明确约定加班费应待兴希望公司与中建八局结算后，再结算。现兴希望公司与中建八局尚未结算，本案付款条件尚未成就。兴希望公司无需付款。3、原审认定加班费与黄文乐无关、无需追加马文洪、殷世林是错误的。黄文乐是诉争协议的一方，应与兴希望公司共同承担责任。对于马文洪、殷世林的身份，杨普锋未能提供经公安机关确认的证据予以证明。综上，请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。
杨普锋答辩称：1、本案诉争的加班费是因为施工过程中，为赶进度，要求加班，并承担支付加班费。因此，加班费应由兴希望公司承担，黄文乐是转包方，加班费与黄文乐无关。2、对于加班费，双方在2014年5月20日的协议书中已明确确认：凭书面凭证结清加班相关费用。3、协议书中的工程款已全部履行完毕。是否结算兴希望公司负有举证责任。综上，原审认定事实清楚，审判程序和判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告马文洪、殷世林未作书面答辩。
双方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认：1、中建八局承包世贸酒店建设工程，将其中的钉模板工程分包给兴希望公司施工，兴希望公司又将其转包给黄文乐，黄文乐再转包给杨普锋施工。2、罗刚代表兴希望公司、黄文乐与杨普锋于2014年5月20日进行结算确认，⑴黄文乐和兴希望公司尚欠杨普锋工程款66000元于2014年5月23日付清。⑵兴希望公司与中建八局结清总账后，杨普锋可依据书面凭证结清加班等相关费用。3、黄文乐和被告兴希望公司共同结欠杨普锋的工程款66000元已履行完毕。4、杨普锋于2014年9月2日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以杨普锋与兴希望公司之间的劳动关系不能确立，马文洪、殷世林主体不适格为由作出不予受理决定。
双方当事人争议的焦点为：兴希望公司是否应支付加班费给杨普锋。
双方当事人对上述争议焦点的意见如同其诉辩主张。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，兴希望公司将所承建的工程分包黄文乐施工，其双方之间的关系属内部关系，对外兴希望公司应承担责任。黄文乐又将工程转包给不具备从事建筑工程施工资质的杨普锋进行施工，违反了法律的强制性规定。虽然杨普锋与兴希望公司之间的建筑工程施工转包合同应认定无效，但本案杨普锋所主张的是工人的加班费，杨普锋已将其劳动物化为建筑产品，兴希望公司应按约定支付给杨普锋加班费。根据2014年5月20日签订的协议书，其内容明确认：待甲方兴希望公司与中建八局算清总账后，乙方（杨普锋）依据书面凭证结清加班相关费用。该协议系经由晋江市紫帽镇政府协调而成的，兴希望公司并没有异议。该协议的甲方是由承包方黄文乐及兴希望公司员工罗刚代表兴希望公司，在内容上，加工费是因为兴希望公司要求加快进度而要求杨普锋加班，协议内容也是由兴希望公司承担。因此，本案加工费的给付与黄文乐无关。无需追加黄文乐参加诉讼。根据协议书的约定，杨普锋已持兴希望公司员工马文洪、殷世林签名的凭证向兴希望公司主张权利，对此，兴希望公司未能提供证据予以否认。虽然协议书上有约定，待兴希望公司与中建八局算清总账后，杨普锋持凭证结清。但兴希望公司未能举证证明，其与中建八局的工程款尚未结算，也未能提供证明应何时结算以及未能结算的原因。而杨普锋的请求是工人的加班费，应该及时结清。综上，兴希望公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求不予采纳。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3803元，由上诉人厦门兴希望建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何冠雄
审 判 员 肖一虹
代理审判员 鲍冬凡
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 陈 蓉
附页：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。