辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽06刑终53号
原公诉机关凤城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜晓林，男，1977年9月24日出生于辽宁省凤城市，住辽宁省凤城市。2017年7月7日因本案被取保候审，同年10月25日再次被取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于凤城市看守所。
辩护人宫翠茹，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史森林，男，1981年1月4日出生于辽宁省丹东市，住辽宁省凤城市。2017年7月7日因本案被取保候审，同年10月25日再次被取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于凤城市看守所。
辩护人蔡明福，辽宁欣合律师事务所律师。
凤城市人民法院审理凤城市人民检察院指控原审被告人姜晓林、史森林挪用公款一案，于二O一七年十二月二十五日作出（2017）辽0682刑初294号刑事判决。宣判后，原审被告人姜晓林、史森林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月至2015年11月份期间，被告人姜晓林利用职务之便，经与本所负责本镇社会养老保险费收取和上缴的被告人史森林合谋后，由史森林先后七次挪用其保管的社保资金共计人民币635万余元，用于投资理财产品，所获收益5468.96元被二人私分。
作案后，二被告人先后于2017年6月26日、7月1日自动投案，如实供述犯罪事实；并先后检举他人犯罪，查证属实。
案发后，被告人姜晓林、史森林已返还全部挪用款额及非法所得。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人姜晓林、史森林的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第二十五条、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款（一）项之规定，判决被告人姜晓林犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；被告人史森林犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
上诉人姜晓林提出的上诉理由为：1、其在共同犯罪中构成从犯，应从轻或减轻处罚；2、其挪用公款没有给国家、集体或个人造成损失，情节轻微、危害不大，应对其从轻处罚；3、其在二审期间再次具备立功情节，可对其适用缓刑。
上诉人姜晓林的辩护人提出的辩护意见为：1、因将存于个人账户中的社保资金用于理财的行为不违反规定，且该部分资金在上缴社保局之前不属于公款，故姜晓林的行为不构成挪用公款罪；2、姜晓林的行为未造成损失，情节显著轻微，不构成犯罪；3、姜晓林具有立功情节，且系自首，应对其判处缓刑。
上诉人史森林提出的上诉理由为：1、上诉人系临时雇用人员，挪用公款系在领导姜晓林的授意下进行，属于从犯，应从轻或减轻处罚；2、上诉人获得的400多元作为出公差所需合理费用，不应认定为赃款。
上诉人史森林的辩护人提出的辩护意见为：1、史森林系从犯，应从轻处罚；2、史森林系自首、立功，全额退缴挪用款额及非法所得，且主观恶性小、认罪态度好，系初犯、偶犯，对其判处缓刑不致产生社会危险，恳请对其判处缓刑。
丹东市人民检察院的审查意见是：现有证据尚不足以认定上诉人姜晓林再次构成立功，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人姜晓林、史森林的上述犯罪事实清楚，有经一审庭审质证、认证的凤城市人民检察院的案件来源及侦查经过，被告人姜晓林、史森林的供述，证人张某、赵某、黄某等人的证言，凤城市蓝旗镇人民政府证明，会议记录，事业单位法人证明，事业单位人员晋级审批表，干部任免审批表，就业事业登记证，劳动合同书，协理员工资发放明细表，凤城市蓝旗镇劳动保障社保台账，凤城市社会保险事业管理局2012年至2015年乡镇扩面人数统计表，缴款明细，部分参保人员名单，理财交易明细查询，活期帐户查询，理财合同样本，情况说明，购买理财产品凭证，个人帐户流水明细，检举材料，前科劣迹查询表，户籍信息等证据予以证明，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
另查明，姜晓林的辩护人二审期间提交了一份姜晓林举报并协助抓捕涉嫌故意伤害犯罪嫌疑人ＸＸＸ的立功材料。
关于上诉人姜晓林的辩护人所提因将存于个人账户中的社保资金用于理财的行为不违反规定，且该部分资金在上缴社保局之前不属于公款，故姜晓林的行为不构成挪用公款罪的辩护意见，经查，上诉人姜晓林、史森林挪用的款项系凤城市蓝旗镇劳动保障所收取的养老保险扩面预交款，该款项是按照凤城市政府的要求所收取、保管，并根据社保局的要求在一定时间上缴，所收款项的公款性质自始即为公款，该款项被挪用时虽未上缴到社保局账户，但不影响该款项的性质；该款项既为公款，挪用进行营利活动，即构成挪用公款犯罪，故辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人史森林所提上诉人获得的400多元作为出公差所需合理费用，不应认定为赃款的上诉理由，经查，上诉人因挪用社保资金获得的收益属于赃款，不因其工作中经费缺失导致需要该部分资金填补而改变其赃款的属性，故上诉人的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人姜晓林、史森林利用职务便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪，且系共同犯罪，均应予惩处。上诉人姜晓林、史森林主动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，均系自首，予以减轻处罚。上诉人姜晓林、史森林均检举他人犯罪，经查证属实，认定为有立功表现，予以从轻处罚。上诉人姜晓林、史森林退缴挪用的全部款额及非法所得，予以从轻处罚。
关于上诉人姜晓林所提其在共同犯罪中构成从犯，应从轻或减轻处罚以及上诉人史森林及其辩护人所提史森林系临时雇用人员，挪用公款系在领导姜晓林的授意下进行，属于从犯，应从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人姜晓林案发前系蓝旗镇劳动保障事务所副所长，与蓝旗镇劳动保障事务所协理员上诉人史森林系领导与被领导关系，两名上诉人均多次稳定供述，史森林在得知可将社保资金用于购买理财产品可以获得更大收益后，先行征求姜晓林的意见，获得其同意后才挪用该资金，姜晓林在共同犯罪中起主要决定作用，史森林起主要实行作用，二人作用、地位相当，不宜区分主从，故上诉人的该上诉理由及辩护人的该辩护意见本院不予支持。
关于上诉人姜晓林及其辩护人所提其挪用公款没有给国家、集体或个人造成损失，情节轻微、危害不大，应对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原判已充分考虑上诉人的犯罪行为及各量刑情节，对其处以罪责刑相适应的刑罚，故该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
关于上诉人姜晓林所提其在二审期间再次具备立功情节，可对其适用缓刑的上诉理由及其辩护人所提姜晓林具有立功情节，且系自首，应对其判处缓刑的辩护意见，经查，其所提交的立功材料尚不足以认定其构成立功，故该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
关于上诉人史森林的辩护人所提史森林系自首、立功，全额退缴挪用款额及非法所得，且主观恶性小、认罪态度好，系初犯、偶犯，对其判处缓刑不致产生社会危险，恳请对其判处缓刑的辩护意见，经查，原判已认定上诉人史森林构成自首、立功、全额退缴挪用款额及非法所得，且已考虑其主观恶性、认罪态度等情节，对其作出了罪责刑相适应的刑罚；“判处缓刑不致产生社会危险”仅为判处缓刑的必要条件之一，并非具备该条件即可判处缓刑，且原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人史森林量刑适当。故辩护人的该辩护意见本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。丹东市人民检察院的审查意见正确。上诉人姜晓林、史森林的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁 耕
审判员 董泽军
审判员 张 轶
二〇一八年五月二十一日
书记员 尤亭丹