安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖10刑终7号
原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘鹏，男，1993年3月2日出生，汉族，职高文化，个体经营油漆店，住安徽省休宁县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月3日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2015年7月27日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
原审被告人方瑞，男，1993年3月6日出生，汉族，初中文化，厨师学徒，住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月3日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2015年7月27日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
原审被告人戴某，男，1993年8月21日出生，汉族，初中文化，超市员工，住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月14日被黄山市公安局黄山经济开发区分局决定取保候审，于2015年9月25日被黄山市屯溪区人民检察院继续取保候审。
原审被告人胡某甲，男，1993年4月8日出生，汉族，中专文化，超市员工，住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年8月14日被黄山市公安局黄山经济开发区分局决定取保候审，于2015年9月25日被黄山市屯溪区人民检察院继续取保候审。
黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人方瑞、刘鹏、戴某、胡某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月16日作出（2015）屯刑初字第00215号刑事判决。原审被告人刘鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年5月28日22时许，被告人刘鹏在黄山市屯溪区翡翠明珠KTV娱乐会所唱歌期间看到其女友方某与方瑞在该会所门口附近聊天有些生气，于是刘鹏的朋友胡某乙打了方瑞头部两下。方瑞被打后很生气，打电话叫来了被告人戴某、胡某甲以及陆某、汪某甲等人，其中，陆某带来了一根铁棍（未使用）。方某打电话告诉了刘鹏，刘鹏便叫上胡某乙、朱某、余某一起去应对，刘鹏和朱某各自带了一只啤酒瓶。当晚23时许，刘鹏、胡某乙、朱某、余某与方瑞、戴某、胡某甲、陆某、汪某甲等人在屯溪区齐云大道维也纳酒店斜对面的公交站台附近相遇。刘鹏看到陆某手里拿着一根铁棍，就想去夺，胡某甲见状将陆某手上的铁棍接了过去，刘鹏就上前打了胡某甲面部两拳，于是方瑞就用戴着扳指（金属材质）的右手打了刘鹏头部一拳，刘鹏用啤酒瓶追着敲打方瑞头部两下，将方瑞头部打伤。后双方就胡某乙道歉问题进行商谈，未果后双方再次殴斗。方瑞和戴某追着打胡某乙，戴某打了胡某乙头部、身体几拳，方瑞用戴着扳指的右手殴打胡某乙的面部、头部，胡某乙面部被打伤。刘鹏准备上前，被胡某甲等人拦住，后胡某甲等人与刘鹏扭打在一起，胡某甲用拳头殴打刘鹏头部。经黄山市公安局司法鉴定中心出具法医学人体损伤程度鉴定书认定，胡某乙的损伤程度为轻伤二级。
另查明：1.2015年7月1日方瑞亲属代其赔偿胡某乙医药费2100元。2.2015年5月29日凌晨民警电话联系被告人刘鹏，让其到派出所，后刘鹏于5月29日1时许主动到派出所配合调查；2015年6月4日，民警将方瑞带回派出所调查；2015年6月4日，民警电话联系戴某到派出所接受调查，后至派出所；2015年6月5日，民警电话联系胡某甲到派出所接受调查，后至派出所。
上述事实，原公诉机关举出如下证据予以证实：
（一）物证扳指一个，证明方瑞斗殴时使用的工具。
（二）书证
1.户籍信息，证明四被告人具有完全刑事责任能力。
2.行政处罚决定书，证明胡某乙受行政处罚的情况。
3.接受证据材料清单、黄山市首康医院门诊病历、刘鹏影像检查报告单、刘鹏休宁县人民医院病历本，证明方瑞、刘鹏受伤治疗情况。
4.协议书，证明胡某乙与方瑞父亲已达成赔偿协议的情况。
5.黄山市公安局屯溪分局出具的四被告人到案经过，证明四被告人在案发后到案情况。
6.朱某提交的情况说明，证明案发当晚双方斗殴的一些基本情况，当时刘鹏让朱某报警，朱某后报警。
7.证明二份，证明刘鹏平时表现情况。
（三）证人证言
1.证人汪某甲的证言，证明2015年5月28日晚，方瑞电话告知其被人打了，让其到翡翠明珠KTV。后双方参与了斗殴，其和方瑞、戴某、胡某甲参与了打架，当时刘鹏用啤酒瓶打了方瑞，陆某带了根铁管但是没有用来打人，后其知道方瑞打架时手指上带了个铁扳指，方瑞的头部被刘鹏用啤酒瓶砸破，胡某乙的面部被方瑞用拳头打伤等事实。
2.证人胡某乙的证言，证明2015年5月28日晚，其与刘鹏等人在一起，后来因为方瑞与刘鹏的女朋友在一起边走边聊，其就打了方瑞，后来方瑞叫人过来，双方就发生了斗殴。其这边有刘鹏、朱某及刘鹏的一个朋友，刘鹏参与了打架，其主要是被打，方瑞那边有五六人。刘鹏拿啤酒瓶打了方瑞，对方有人拿了根铁管但没有用来打架，其鼻子被打骨折，方瑞的头部被刘鹏用啤酒瓶打出血等事实。
3.证人朱某的证言，证明了2015年5月28日晚，刘鹏邀集了其、胡某乙等人与方瑞等人斗殴，其携带了一个啤酒瓶去，对方有十多个人，有个人拿了根钢管等事实。
4.证人汪某乙的证言，证明在2015年5月28日晚，其看到了十几个人打其朋友胡某乙和刘鹏，导致胡某乙鼻子受伤等事实。
5.证人陆某的证言，证明了案发当晚，方瑞打电话让其去帮忙打架，其就从家里带了根铁棍过去，但铁棍一直没有使用等事实。
6.证人邬某的证言，证明2015年5月28日晚，其接到汪某甲的电话到现场，双方斗殴的起因、参与斗殴的人数、经过、受伤及携带凶器等事实。
7.证人方某的证言，证明了2015年5月28日晚，方瑞与刘鹏发生斗殴的整个事情发生的原因、经过及双方携带器械情况、人员受伤情况等。
（四）被告人的供述和辩解
1.被告人方瑞的供述与辩解，证明在2015年5月28日晚，其因为琐事与刘鹏发生了争吵，刘鹏的朋友打了其头部两拳，其非常恼火。后其打电话给戴某、胡某甲等人，陆某带了一根铁棍，后其等人去找刘鹏，双方发生了斗殴，其用扳指打了刘鹏头部一下，接着刘鹏就用事先准备好的啤酒瓶追着打其，其头部被打中，肚子还被踢了一脚。之后双方被劝开，在谈赔偿事宜时，戴某上前踹了刘鹏朋友腹部一脚，后其又用扳指打了刘鹏朋友面部一拳等事实。
2.被告人刘鹏的供述与辩解，证明2015年5月28日晚，其因为女友和同学方瑞聊天瞒着他很生气，在场的朋友胡某乙为了其打了方瑞二拳，事后其女友告诉其方瑞叫人来打胡某乙，后其拿着啤酒瓶带上胡某乙、朱某等人和方瑞他们打架。23时许，其先打了对方一个胖胖的拿钢管的男子，接着方瑞打了其头部，其又用啤酒瓶殴打方瑞的头部，后来对方的人分别打其和胡某乙，双方互殴等事实。
3.被告人戴某的供述与辩解，证明2015年5月28日晚，方瑞打电话给其说被人打了，其就和胡某甲一起找方瑞，后听方瑞说是刘鹏的朋友打了他，其和胡某甲、陆某、汪某甲到了以后，方瑞要去找刘鹏，后刘鹏又打了胡某甲一拳，双方就发生了互殴等事实。
4.被告人胡某甲的供述与辩解，证明2015年5月28日晚，因为方瑞跟刘鹏发生了冲突，后来双方发生了互殴。当时戴某上前踹了刘鹏的朋友一脚，其之后与刘鹏扭打在一起，其直接将他按倒在地，刘鹏还用啤酒瓶砸了方瑞，方瑞带了扳指是其后来才知道等事实。
（五）黄山市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证明胡某乙的损伤程度为轻伤二级。
上述证据经过原审庭审举证、质证，具有真实性、合法性和关联性，予以确认。
原审法院认为：被告人方瑞、刘鹏纠集他人聚众斗殴，被告人戴某、胡某甲积极参加聚众斗殴，四被告人的行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人方瑞、刘鹏、戴某、胡某甲犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人刘鹏、方瑞、戴某、胡某甲系共同犯罪，被告人方瑞、刘鹏纠集他人，系首要分子，且持械斗殴，被告人戴某、胡某甲积极参加，四被告人在聚众斗殴中作用相当，不宜区分主从犯。被告人刘鹏、戴某、胡某甲犯罪后主动投案，如实供述罪行，当庭自愿认罪，系自首，依法可以从轻处罚。被告人方瑞归案后如实供述罪行，其亲属代其赔偿胡某乙损失，依法可以从轻处罚。本案系民间纠纷引起，依法酌情对四被告人从轻处罚。被告人戴某、胡某甲犯罪后自首，有悔罪表现，依法可以适用缓刑。关于被告人刘鹏能否适用缓刑问题，因其不属于犯罪情节较轻，不符合法律规定的适用缓刑条件，不应当对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，作出如下判决：一、被告人方瑞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人刘鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；三、被告人戴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；四、被告人胡某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年；五、随案移送的扳指一个（金属、四指连套）予以没收，上缴国库。
被告人刘鹏上诉提出：其行为虽然符合持械聚众斗殴性质，但事出有因，且属于情节轻微的持械聚众斗殴行为。原审判决量刑过重，没有考虑其参与本次聚众斗殴的从轻情节。请求撤销原判，改判对其适用非监禁刑。
二审审理查明的事实与原审一致，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）刘鹏、原审被告人方瑞纠集他人聚众斗殴，原审被告人戴某、胡某甲积极参加聚众斗殴，四人的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。刘鹏、方瑞、戴某、胡某甲系共同犯罪，刘鹏、方瑞纠集他人，系首要分子，且持械斗殴，戴某、胡某甲积极参加，四人在聚众斗殴中作用相当，不宜区分主从犯。刘鹏、戴某、胡某甲犯罪后主动投案，如实供述罪行，系自首，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。方瑞归案后如实供述罪行，其亲属代为赔偿他人损失，依法可以从轻处罚。本案系民间纠纷引起，依法酌情对四人从轻处罚。戴某、胡某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，依法可以适用缓刑。刘鹏、方瑞虽有从轻情节，但其持械聚众斗殴的行为不属于犯罪情节较轻，不符合法律规定的缓刑适用条件。综上，原审判决已分别结合各被告人自首、坦白等情节综合量刑，并无不当。刘鹏的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方 华
审判员 宣庆龄
审判员 严 明
二〇一六年二月十七日
书记员 吴淑珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。