福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0821刑初161号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人方顺和，男，1977年12月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地和住址为漳州市云霄县。1996年11月20日因犯流氓罪被云霄县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2017年5月15日被云霄县公安局抓获，次日被长汀县公安局刑事拘留，同年6月15日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人丘明、李金秀（实习），福建矩圆律师事务所律师。
被告人方顺和被控生产、销售伪劣产品一案，长汀县人民检察院于2017年7月4日以汀检公刑诉[2017]161号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年7月20日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员刘剑锋出庭支持公诉，被告人方顺和及其辩护人丘明、李金秀到庭参加诉讼。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控，2012年12月24日中午，被告人方顺和接到“黑痣”（身份待查）的电话，要求帮忙将一批假烟从福建省云霄县运往湖南省长沙市，并约定周事后支付运费8000元。被告人方顺和表示同意后，又以支付每人每趟工资1000元的方式雇请周某1、周某2（均已判刑）代为运输。次日凌晨0时许，由被告人方顺和带领周某1、周某2驾驶闽Ｅ×××××号厢式货车至云霄县莆美镇郊区将160件假烟（其中：蓝芙蓉王2350条；硬芙蓉王5700条）装上货车，并用少量的方便面包装箱进行伪装。随后，由周某1、周某2轮流驾驶该货车从云霄县出发，途经厦蓉高速长汀路段时被长汀县烟草公司稽查部门、长汀高速交警当场查获。经福建省烟草质量监督检测站认定：所送检测的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局认定：该批涉案卷烟价值总计为人民币2133500元。
2017年5月15日23时30分许，被告人方顺和在云霄县莆美镇后汤村一民房内，被云霄县公安局城关派出所民警抓获。到案后，被告人方顺和基本供述了自己的罪行。
公诉机关提供了以下证据：1、长汀县公安局出具的接受刑事案件登记表、立案决定书、扣押物品、文件清单、情况说明、刑事判决书、户籍证明、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、到案经过、长汀县烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书及相关材料等书证；2、证人周某1、周某2的证言；3、被告人方顺和供述和辩解；4、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局出具的烟草专卖品价值确认书等鉴定意见；5、长汀县公安局制作的辨认笔录及指认照片等勘验、检查笔录等证据，以证明被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人方顺和未经烟草专卖行政主管部门许可，受人指使雇请他人非法运输假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额为人民币2133500元，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。但被告人方顺和在生产、销售伪劣产品的共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，被告人方顺和所参与的共同犯罪因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人方顺和对公诉机关指控的犯罪事实和犯罪性质没有异议，并表示自愿认罪。但又辩称其是案发后才知道车子里面的货物是假烟。
被告人方顺和的辩护人对公诉机关指控被告人方顺和的罪名不持异议，提出以下法定、酌定从轻或减轻处罚的量刑辩护意见：1、被告人方顺和在共同犯罪中起辅助作用，属从犯；2、被告人方顺和的运输行为因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；3、被告人方顺和到案后能如实供述，系坦白，并自愿认罪；4、被告人方顺和仅仅是贪图运输费而提供运输便利，犯罪情节较轻。而本案查扣到的假冒注册商标且伪劣卷烟未流入社会，故社会危害性较小；5、被告人方顺和是偶犯。建议对被告人方顺和在“七年以上有期徒刑”的刑格内处刑，并酌情判处罚金。
经审理查明，2012年12月24日中午，被告人方顺和接到“黑痣”（身份待查）的电话，要求帮忙将一批假烟从福建省云霄县运往湖南省长沙市，并约定事后支付运费8000元。被告人方顺和表示同意后，又以支付每人每趟工资1000元的方式雇请周某1、周某2（均已判刑）代为运输。次日凌晨0时许，由被告人方顺和带领周某1、周某2驾驶闽Ｅ×××××号厢式货车至云霄县莆美镇郊区，将用鞋箱做外包装的160件假烟装上货车后，用少量的方便面包装箱进行遮挡、伪装。被告人方顺和并交给周某1、周某2一部诺基亚手机和一张手机卡用于联系。随后，由周某1、周某2轮流驾驶该货车从云霄县出发前往湖南省长沙市。当日10时许，周某1、周某2驾驶该货车途经厦蓉高速长汀路段时被高速交警及长汀县烟草公司稽查部门查获并移送长汀县公安局，现场查扣芙蓉王（蓝）卷烟2350条、芙蓉王（硬）卷烟5700条。经福建省烟草质量监督检测站认定：所送检测的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局根据福建省该品牌2012年度卷烟零售价格230元/条、350元/条计算，涉案卷烟价值总计为2133500元。
2017年5月15日，被告人方顺和在云霄县莆美镇后汤村一民房内，被云霄县公安局城关派出所民警抓获。到案后，被告人方顺和基本供述了自己的罪行。
案件审理过程中，被告人方顺和主动委托家属预缴了罚金人民币1万元。
认定上述事实有如下证据：
1、长汀县公安局出具的《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、云霄县公安局出具的《到案经过》，证明本案的来源、立案侦破经过及被告人方顺和的到案情况。
2、长汀县烟草专卖局出具的《检查笔录》及《先行登记保存批准书》、《先行登记保存通知书》，查扣的EXXXXX号厢式货车行驶证复印件、周某1及周某2驾驶证复印件、周某2指认扣押的卷烟及车牌的照片、长汀县公安局出具的《扣押物品、文件清单》，证明长汀县烟草专卖局于2012年12月25日在厦蓉高速长汀路段从悬挂车牌为闽Ｅ×××××号厢式货车中查获无运输手续的芙蓉王（蓝）卷烟2350条、芙蓉王（硬）卷烟5700条、行驶证1本（所有人方顺和，蓝色）、黑色直板手机二部等物品，长汀县公安局于同日对上述物品予以扣押的情况。
3、福建省烟草专卖局出具的《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书》，证明2012年度芙蓉王（硬）零售价为230元/条、芙蓉王（蓝）零售价为350元/条。
4、共同作案人周某1的供述和辩解、辨认笔录及照片，证明：2012年12月24日的晚上，方顺和打电话叫其帮他送假烟到湖南，费用是人民币1000元，其就说好。之后，其邀了朋友周某2一起帮他送假烟，费用也是一千元。次日凌晨，其和周某2、方顺和就到了云霄县的莆美镇，假烟已全部按箱包装好了，地板上还有装方便面的纸箱，我们先将装假烟的纸箱装到车厢的里面，靠车厢大门就装放方便面的纸箱，我们将假烟装上车后，其和周某2就驾驶该货车从云霄县莆美镇出发，途经长汀高速时被查获了。被查扣了160件（箱）假烟，每件50条，其不知道是什么牌子的假烟。包括这次，其一共帮方顺和送假烟二次，前一次是十多天前，也是和周某2一起驾驶闽Ｅ×××××号车送假烟到湖南，工钱也是一千元，包来回。货车是方顺和的，车牌为闽Ｅ×××××号，是轻型厢式货车。我们送假烟到湖南的长沙市，具体哪里没有说，送给谁也没有说，方顺和就跟我们讲快到长沙的时候就叫其挂电话给他，所以其不知道谁来接货，方顺和没有告诉我们接货人的电话。
共同作案人周某1并指认被告人方顺和就是将假烟给其，叫其和周某2运送到湖南长沙的人。
5、共同作案人周某2的供述和辩解、辨认笔录及照片，证明：2012年12月24日晚上，朋友周某1打电话叫其与他一起去湖南送货，说要去二天价钱是1000元，其说好。当晚10点多，“阿某”（方顺和）驾驶闽Ｅ×××××号轻型厢式货车载其和周某1到漳州市云霄县莆美镇的郊区，地板上已有方便面箱子和其他的大箱子，其就和周某1一起上车，我们把装假烟的大箱子放到货车车厢的里面，方便面箱子放到车厢的大门边。假烟装上车后，其和周某1就驾驶该货车从云霄县莆美镇出发前往湖南。假烟送到湖南长沙，具体哪里其不知道，也不知道送给谁，当时“阿某”跟我们讲，到了长沙之后叫我们打电话给他，结果经过长汀路段时被查扣了。
在这次被查获前十多天，也是周某1打电话给其叫其跟他一起送货到湖南长沙市，也是开这次被扣押的车，快到长沙后我们就跟“阿某”联系，然后“阿某”会跟接货的人联系，之后“阿某”将接货人的电话告诉我们，我们就直接跟接货的人联系，然后接货的人就叫我们将车开到长沙的某个高速路口（具体哪个路口我不记得了）停，我们将车子开到高速路口停下以后，过了半个小时，有一个接货的男子开了一部白色的柳州五菱车过来，他叫我们在高速路口等，将货车给他们开去卸货，具体哪里下货其就不知道了，接货的人下完货后就将车开回来，我们将车开回云霄了。
共同作案人周某2并指认被告人方顺和就是开车将其和周某1载到装假烟现场的“阿某”，“阿某”也参与了将假烟装到车上。
6、被告人方顺和供认：2012年12月24日中午，我原来认识的朋友外号“黑痣”打电话给我，叫我帮他拉一车货到湖南省长沙，因我有一部刚买的闽Ｅ×××××号白色厢式货车，能接到生意很高兴，就在电话里表示同意。“黑痣”说货运到长沙后，会支付八千元的运费给我。接完电话后，我就打电话给我原来请的驾驶员周某1，告诉他有货要拉往湖南长沙，并让他邀一个人陪同他一起出发。周某1就说好，并说他会去邀周某2一起去。当天晚上，“黑痣”打电话给我，让我将车开到云霄县莆美村出村旁的公路边拉货。我就与周某1、周某2三个人一起，由周某1开车按“黑痣”的要求开到莆美村路口，到了后，“黑痣”安排二部丰田小车拉了二车的纸箱装的货过来，其中有几十件方便面，还有大部分没有标志的纸箱。货到后，我按“黑痣”的要求将没有标志的纸箱先装上我货车的里面，装好后，再将有标志的方便面纸箱装在外面，用于伪装。货物装好后，我拿了三、四千元给周某1作为路上的费用。另外，在货车装车的过程中，“黑痣”有随丰田面包车带了一部手机过来，并让我将手机交给随车的驾驶员，用于接货时联系。我即将这部手机交给周某1，并告诉周某1将车开往湖南长沙后，对方会打这部手机与他联系并告知货物下货的地点。我交待完后，就由周某1、周某2二个人驾驶我的闽Ｅ×××××号厢式货车从云霄县莆美村出发前往湖南。我就打了摩的回家了。第二天傍晚，我接到周某2家属的电话，告诉我说车被长汀警方查获，周某1、周某2被抓后，我才知道车子里面的货物是假烟。我就一直联系“黑痣”，让他帮忙想办法处理这件事，但他一直躲避我。后来，我的手机坏了，他的手机号码也就没有留下来。
周某1、周某2就只有这一次帮我开车拉货到湖南长沙，且该车的货物是“黑痣”所有，我并不是实际的货主。我与“黑痣”是在一次喝酒的时候认识的，是云霄县列屿镇人，当时他知道我有货车，就留了个我的号码。
7、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，证明从闽Ｅ×××××号厢式货车上查获的卷烟，经鉴别检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
8、长汀县公安局出具的《违法犯罪疑疑人有无违法犯罪经历证明表》、福建省云霄县人民法院（1996）云刑初字第191号《刑事判决书》、本院（2013）汀刑初字第103号《刑事判决书》，证明：（1）1996年11月20日，被告人方顺和因犯流氓罪被云霄县人民法院判处有期徒刑二年。（2）共同作案人周某1、周某2已被追究刑事责任的事实。
上述证据，经庭审质证。本院认为，上述证据取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，与本案事实存在关联性，可以作为认定本案事实的依据采信。
本院认为，被告人方顺和在明知他人所运输货物系假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，为他人异地销售该批假冒注册商标且伪劣卷烟提供运输，货值金额2133500元，应当以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。公诉机关的指控成立，应予支持。被告人方顺和犯生产、销售伪劣产品罪，依法应当判处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。关于被告人方顺和辩称其是案发后才知道车子里面的货物是假烟的辩解。经查，共同作案人均证称被告人方顺和明知所要运输的货物是假烟，且其装货物时，是采用凌晨0时许在莆美镇效区路边装货的隐蔽方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，并采用装假烟的纸箱装在货车车厢里面，外面用装方便面的纸箱掩饰及采用专用手机的联系方式，可以认定被告人方顺和“明知”所要运输的是假烟。故对被告人方顺和的该项辩解，不予采纳。被告人方顺和所参与的共同犯罪因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人方顺和在生产、销售伪劣产品的共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。但被告人方顺和又雇请他人参与非法运输，应从重处罚。涉案的假冒注册商标且伪劣卷烟被公安机关查获，未流入社会，危害相对较小，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。被告人方顺和明知他人所要运输的货物系假冒注册商标且伪劣卷烟，但拒不供认其犯罪的主观故意，认罪态度差，故对辩护人认为被告人方顺和归案后能如实供述，且当庭自愿认罪，依法应酌情从轻处罚的辩护意见，不予采纳。被告人方顺和有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人方顺和主动预缴了部分罚金，可酌情从轻处罚。鉴于被告人方顺和具有从犯和犯罪未遂的法定减轻处罚情节，决定对被告人方顺和减轻处罚。
综上，本院为打击犯罪，维护社会主义市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十一条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条之规定，判决如下：
被告人方顺和犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年六个月；并处罚金人民币七万元，罚金已缴一万元，余款六万元限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月15日起至2024年11月14日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 叶 青
人民陪审员 李阳民
人民陪审员 曹文强
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 李丽红
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
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