广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民三终字第10号
上诉人（一审原告）：北京华捷盛机电设备有限公司。
法定代表人：雷凤兰，董事长。
委托代理人：潘宏孙，广西桂海天律师事务所律师。
委托代理人：贺文华，广东祁增颢律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西南宁旭之光机电设备有限公司。
法定代表人：罗志红，董事长。
被上诉人（一审被告）：南宁市奥特多门业有限公司。
法定代表人：罗志红，董事长。
两被上诉人共同委托代理人：王旭东，北京大成（南宁）律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：熊曾熙，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。
上诉人北京华捷盛机电设备有限公司（以下简称华捷盛公司）因与被上诉人广西南宁旭之光机电设备有限公司（以下简称旭之光公司）、南宁市奥特多门业有限公司（以下简称奥特多公司）外观设计专利权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2012）南市民三初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法由审判员骆金盛担任审判长、与代理审判员张捷、李成渝组成合议庭审理本案，书记员霍学亮担任记录。本院于2014年4月9日组织双方进行证据交换，2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人华捷盛公司的委托代理人潘宏孙、贺文华，被上诉人旭之光公司、奥特多公司的共同委托代理人王旭东、熊曾熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：谢植亮于2010年2月3日获得名称为“电动伸缩门（欧蕾克斯豪华型Ⅰ）”的外观设计专利，专利号为ZL20093000××××.2。该专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、立体图、使用状态参考图1和使用状态参考图2等七幅视图。该专利至今有效。同年2月18日，谢植亮与华捷盛公司签订《专利独占实施许可合同》，将上述专利权授予原告独占使用，谢植亮并同意华捷盛公司有权在发现侵权时以公司名义提起诉讼。该合同于2012年5月25日在国家知识产权局备案。
2011年11月30日，国家知识产权局专利信息中心作出外观设计检索报告，认为该产品在电动伸缩大门领域中有独特的设计特点，即顶部斜坡式设计、联结柱有仿古建筑艺术柱设计、伸缩大门整体形状显雄阔豪华；检索结论认为，在中国专利公报公开的范围内没有与本检索产品相近似的在先专利被授权公告，本检索产品具有新颖性。
本案的被控侵权产品安装于广西壮族自治区统战部和南宁市人大常委会大门。其中，南宁市人大常委会是南宁安控智能设备有限责任公司为其安装的电动伸缩门；广西壮族自治区统战部则是旭之光公司与其签订的订购合同，电动门的合同金额为25860元，旭之光公司为其开具了增值税发票，其中电动伸缩门的价款为22102.56元，税款为3757.44元。
在本案庭审过程中，一审法院对安装于广西壮族自治区统战部的被控侵权产品电动伸缩门与涉案外观设计专利进行了对比。经对比发现，二者的相同点主要在于：整个电动伸缩门由机头、门框、门框之间的门排组成。机头为一整体设计，呈长方形，机头的正面和背面的上部设有电子显示屏，下端为梯形的脚柱，脚柱下端前后有四对脚轮；在机头顶部并排排列两片弧形瓦，均呈前高后低状，且有两根圆锥形立柱支撑着每一单层弧形瓦前端，圆锥形立柱穿透弧形瓦；门框呈长方形体，门框顶部为一片单层弧形瓦，外观形状与机头顶形状相同，门框下端为梯形脚柱，脚柱下端前后有两对脚轮；门排由一排立柱和上下端的助伸缩网组成，每根立柱顶端带有樱枪头，在每个门排的下端前后有一对脚轮，助伸缩网在门打开的状态下是展开的；在每两个门框之间设有两片造型助门页，两片造型助门页在门打开的时候形成“V”字型。二者的不同之处在于：1、涉案专利的机头与门体之间没有门框，而被控侵权产品有门框。2、涉案专利与被控侵权产品的两片造型助门页形成的“V”字型的图案不同，虽然两者均为大刀的刀片形状，但被控侵权产品的刀刃朝左，而涉案专利的刀刃朝右。
奥特多公司与旭之光公司的法定代表人均为罗志红，公司的住所地均在南宁市南梧路106号，股东均为罗志红与罗志勤，经营范围均为销售电动伸缩门等。在奥特多公司的网页上记载有“旭之光企业”、“旭之光广西旗舰店”及“南宁奥特多门业有限公司为旭之光企业集团在南宁的全资子公司”，“广西壮族自治区统战部和南宁市人大常委会的电动伸缩门是其工程案例”的内容。在本案庭审中，奥特多公司与旭之光公司否认安装在南宁市人大常委会的被控侵权产品系其所制造和安装。
一审法院认为：华捷盛公司经涉案外观设计专利的专利权人谢植亮的许可独占使用涉案专利，并得到其授权有权就他人未经许可实施其专利的行为提起诉讼。故华捷盛公司起诉符合法律规定，依法享有本案诉权。
《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。涉案专利名称为“电动伸缩门”，安装于广西壮族自治区统战部大门的被控侵权产品也是电动伸缩门，二者属于相同产品。经对比，二者在整体视觉效果上基本相同，两者不同点仅在于电动伸缩门的机头与门体之间是否有门框及两片造型助门页形成的“V”字型的图案不同。就被控侵权产品与本专利的整体而言，二者的不同之处均属于细微的差别，不会给产品整体外观带来显著区别，二者的上述差别不足以影响到两个产品整体外观的近似性，一般消费者容易对此产生混淆。因此，安装于广西壮族自治区统战部大门的被控侵权设计与涉案外观设计专利构成相近似的外观设计。而安装于南宁市人大常委会大门的被控侵权产品，经法院调查，该产品并非本案奥特多公司与旭之光公司安装，且奥特多公司与旭之光公司亦否认该产品系其制造和安装，因此，华捷盛公司现以该产品侵权主张奥特多公司与旭之光公司承担侵权责任，证据尚不充分，不予支持，华捷盛公司可另行提起诉讼解决。
《专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计产品。”华捷盛公司主张旭之光公司制造、销售了涉案侵权产品，旭之光公司虽称其经营范围只是销售电动伸缩门，没有制造的经营范围，但未向法院提供被控侵权产品的制造企业，因此，法院认为安装于广西壮族自治区统战部的被控侵权产品系旭之光公司所制造和销售。旭之光公司未经华捷盛公司许可，制造、销售与涉案外观设计专利相近似的被控侵权产品，侵犯了华捷盛公司依法享有的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。华捷盛公司主张旭之光公司存在许诺销售被控侵权产品的行为，无相应证据证明，不予采信。
《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”由于华捷盛公司未就其因本案旭之光公司的侵权行为所受经济损失或旭之光公司因侵权行为的获利数额提供证据，法院综合考虑本专利的权利性质、被控侵权行为的情节以及旭之光公司的主观过错程度等因素，酌情确定旭之光公司应赔偿华捷盛公司损失2万元。
奥特多公司与旭之光公司股东、法定代表人、住所地、经营范围均相同，且其在自己的公司网页上自认广西壮族自治区统战部的电动伸缩门是其工程案例，存在许诺销售的行为，视为共同侵权人，与旭之光公司共同承担相应的侵权民事责任，即停止许诺销售行为和赔偿华捷盛公司损失。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、旭之光公司、奥特多公司立即停止侵犯华捷盛公司享有独占实施许可的专利号为ZL20093000××××.2，名称为“电动伸缩门（欧蕾克斯豪华型Ⅰ）”外观设计专利权的行为，即旭之光公司立即停止制造、销售侵犯该外观设计专利权的产品，奥特多公司立即停止销售和许诺销售侵犯该外观设计专利权的产品；二、旭之光公司、奥特多公司共同赔偿华捷盛公司经济损失2万元；三、驳回华捷盛公司的其他诉讼请求。
上诉人华捷盛公司不服一审判决，在上诉状中称：1、对于已认定的侵权产品广西壮族自治区统战部大门，被上诉人旭之光公司存在许诺销售行为，因为旭之光与奥特多公司的股东相同、住所地和注册地相同、法定代表人相同、联系方式相同、对外宣传资料相同、公司办事人员相同，两家公司属“一班人马两块牌子”，奥特多公司的行为实际上就是旭之光公司的行为，奥特多公司存在许诺销售的行为，旭之光公司即同样存在许诺销售的侵权行为。2、两被上诉人应共同承担南宁市人大常委会大门的侵权责任。一审法院调查得到的《南宁市人民大会堂电动伸缩门承包合同》记载，该门的供方是南宁安控智能设备有限责任公司，合同约定的产品品牌是“旭之光”；奥特多公司（包括旭之光公司）的网页宣传南宁市人大常委会大门是其工程案例；广西壮族自治区统战部与旭之光公司所签订的《合同书》中有“电动门（款式与人大电动门款式一致）”的字样；可以得出结论旭之光公司是安装于南宁市人大常委会大门的被控侵权产品的制造者或销售者之一。3、一审判决赔偿华捷盛公司经济损失数额过低，在旭之光公司存在销售、许诺销售侵权产品，且旭之光公司同时还应承担南宁市人大常委会大门的侵权责任的情况下，仅判决赔偿2万元，显然过低。4、一审判决违反法定程序，从一审查明事实可知，由于安装了南宁市人大常委会大门，南宁安控智能设备有限责任公司实际上是本案侵权人之一，一审法院依法应将南宁安控智能设备有限责任公司追加为本案被告或者向上诉人华捷盛公司释明是否追加，但一审法院未依职权追加，也未释明。华捷盛公司在二审庭审中主张一审判决没有认定奥特多公司制造安装于广西壮族自治区统战部大门的被控侵权产品，以及南宁市人大常委会大门安装的被控侵权产品是旭之光公司的产品，属遗漏事实。请求本院依法维持（2012）南市民三初字第136号民事判决第一项，撤销（2012）南市民三初字第136号民事判决第二项，改判被上诉人旭之光公司和奥特多公司共同赔偿上诉人华捷盛公司20万元，由旭之光公司和奥特多公司承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人旭之光公司和奥特多公司共同答辩称：1、对安装于广西壮族自治区统战部大门的被控侵权产品，旭之光公司不存在许诺销售的行为，旭之光公司与奥特多公司是各自独立的企业法人，奥特多公司存在许诺销售行为，不等于旭之光公司存在许诺销售行为；同一个大门只能有一个制作、安装主体，既然认定是旭之光公司制作、安装，就不能认定奥特多公司制作、安装，华捷盛公司的推理无事实和法律依据。2、华捷盛公司要求旭之光公司和奥特多公司对南宁市人大常委会大门承担侵权责任，没有事实和法律依据。一审法院已经调查取证，该大门的供方是南宁安控智能设备有限责任公司，合同约定品牌是旭之光，但产品品牌不必然代表企业名称，在无证据支持的情况下，华捷盛公司认为他人约定的产品品牌为旭之光，就一定是旭之光公司生产或销售的，无事实和法律依据。3、一审判决旭之光公司和奥特多公司赔偿数额偏高，上述两公司并不是生产企业，本案涉及的合同金额仅为25860元，在华捷盛公司未提供证据证明其损失的情况下，一审判决赔偿2万元，明显偏高。4、华捷盛公司认为一审法院未追加南宁安控智能设备有限责任公司为本案被告违反法定程序，是其对法律条文的错误理解。请求本院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人华捷盛公司在二审中提供了两份新证据，一是广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第382号民事判决，二是广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第384号民事判决，内容为广东省佛山市中级人民法院对华捷盛公司分别起诉佛山市禅城区创新恒安门业有限公司和佛山市荣高智能科技有限公司侵害其外观设计专利权（与本案同一专利号）纠纷案作出的判决，广东省佛山市中级人民法院在上述判决中认定两案的被告构成对华捷盛公司涉案专利的侵权，并分别判令两案被告赔偿华捷盛公司经济损失及合理费用支出7万元和8万元。华捷盛公司以此欲证明本案一审判决的赔偿数额过低。
被上诉人旭之光公司和奥特多公司对上述证据的质证意见为：对证据一、二的真实性、合法性没有异议，但因是一审判决，判决书是否发生法律效力不清楚；本案的事实与上述判决书的事实不一致，上述判决书涉及的被诉侵权人是生产型企业，而本案被上诉人的营业范围只是销售、安装；广西的生活水平低于广东，本案一审判决赔偿数额已足够达到惩罚的目的；因此上述两份广东省佛山市中级人民法院的判决书不能作为本案证据。
本院的认证意见是：证据一、证据二与本案的待证事实没有关联性，不予采信。
被上诉人旭之光公司和奥特多公司在二审中未提供新证据。
二审经审理查明：一审判决认定的事实属实，予以确认。
另查明：对于旭之光公司销售安装于广西壮族自治区统战部大门的被控侵权产品构成侵害华捷盛公司的涉案专利权，各方当事人均无异议。
根据当事人双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、对安装于广西壮族自治区统战部大门的被控侵权产品，被上诉人旭之光公司是否存在许诺销售的行为，被上诉人奥特多公司是否存在制造的行为；2、被上诉人旭之光公司与奥特多公司是否应对安装于南宁市人大常委会大门的被控侵权产品承担侵权责任；3、一审判决确定的赔偿数额是否适当；4、一审法院未追加、亦未向华捷盛公司释明将南宁市安控智能设备有限责任公司追加为本案的被告是否违反法定程序。各方当事人对上述争议焦点无异议。
本院认为：一、对安装于广西壮族自治区统战部大门的被控侵权产品，不能认定被上诉人旭之光公司存在许诺销售的行为，也不能认定被上诉人奥特多公司存在制造行为。
本案中，认定旭之光公司制造侵权产品是基于旭之光公司拒绝提供其销售、安装的侵权产品的来源证明而依法作出的推定，本案没有证据证明奥特多公司实施或参与了侵权产品的实际销售和安装，更没有证据证明奥特多公司制造了侵权产品，虽然旭之光公司与奥特多公司的股东相同、住所地和注册地相同、法定代表人相同，但毕竟是两个独立的法人，其行为是各自独立作出的，推定旭之光公司有制造侵权产品的行为，不能当然地也推定奥特多公司有制造侵权产品的行为。同理，认定奥特多公司存在许诺销售行为，是因为其在自己网站上自认被控侵权产品是其工程案例，由于没有证据证明其实际参与了销售、安装本案的侵权产品，因此将其此行为视为一种向社会许诺销售本案相同侵权产品的行为；而本案并没有证据证明旭之光公司在其网站或以其他方式向社会作出许诺销售的行为，不能因认定奥特多公司存在许诺销售行就推定旭之光公司存在相同行为。因此，华捷盛公司仅因为旭之光公司与奥特多公司的股东相同、住所地和注册地相同、法定代表人相同，即主张旭之光公司对被控侵权产品存在许诺销售行为、奥特多公司存在制造行为，是没有事实和法律依据的推论，该项上诉理由不成立，本院不予支持。
二、上诉人华捷盛公司要求被上诉人旭之光公司与奥特多公司对安装于南宁市人大常委会大门的被控侵权产品承担侵权责任的主张在本案中不能得到支持。
根据一审法院调查得到的《南宁市人民大会堂电动伸缩门承包合同》，该门的供方是南宁安控智能设备有限责任公司，即本案被上诉人旭之光公司、奥特多公司不是该合同当事人，上诉人华捷盛公司没有提供证据证明本案被上诉人旭之光公司或奥特多公司与《南宁市人民大会堂电动伸缩门承包合同》的合同当事人有关联或参与该合同的实施，根据合同相对性原则，对安装于南宁市人大常委会大门的电动伸缩门是否构成侵权不属于本案审理的范围；虽然该合同约定产品品牌是“旭之光”，与被上诉人旭之光公司的名称有相同文字，但被上诉人旭之光公司否认其有生产该产品，而上诉人华捷盛公司也没有进一步提供证据证明合同所涉的产品为旭之光公司制造生产或市场上有旭之光公司生产的该品牌相同产品，因此，仅凭合同约定“旭之光”品牌不能证明旭之光公司与安装于南宁市人大常委会大会的电动伸缩门有关联；尽管奥特多公司的网页宣传南宁市人大常委会大门是其工程案例，但经法院调查，该电动伸缩门由南宁安控智能设备有限责任公司提供并安装，奥特多公司的网页宣传与本案查明的事实不符，上诉人华捷盛公司也没有提供其他证据证明奥特多公司参与了该被控侵权产品的制造、销售或安装；关于华捷盛公司提出的广西壮族自治区统战部与旭之光公司所签订的《合同书》中有“电动门（款式与人大电动门款式一致）”的约定，这是合同双方对合同标的物款式的约定，不能证明合同约定的标的物款式参照物即“人大电动门”就是旭之光公司自己制造、销售或安装的。因此，根据本案现有证据查明的事实，不能证明南宁市人大常委会的电动伸缩门与本案两被上诉人有关，且该电动伸缩门是否构成对上诉人涉案专利的侵权不属本案审理范围，本院对上诉人华捷盛公司主张旭之光公司与奥特多公司对安装于南宁市人民常委会大门的被控侵权产品承担侵权责任的上诉理由不予支持。
三、一审判决确定的赔偿数额并无不当。
被上诉人旭之光公司与奥特多公司对安装于广西壮族自治区统战部大门的被控侵权产品侵害上诉人华捷盛公司外观设计专利权没有异议，应当承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。在华捷盛公司未就其因本案旭之光公司的侵权行为所受经济损失或被告旭之光公司因侵权行为的获利数额提供证据的情况下，一审法院综合考虑本专利的权利性质、被控侵权行为的情节以及被告旭之光公司的主观过错程度等因素，酌情将赔偿数额确定为2万元，并无不当。华捷盛公司关于一审判决赔偿数额过低的上诉理由缺乏证据，本院不予支持。
四、上诉人华捷盛公司关于一审法院未追加、亦未向华捷盛公司释明将南宁市安控智能设备有限责任公司追加为本案的被告违反法定程序的主张于法无据。
上诉人华捷盛公司一审起诉的分别安装于广西壮族自治区统战部大门和南宁市人大常委会大门的被控侵权产品构成对其专利权的侵害，实际上是一案诉两个独立的侵权行为，如果侵权行为人相同，可以并作一案审理，但根据一审法院查明的事实，两个单位安装使用的被控侵权产品的合同当事人完全不同，是不能合并审理的两个完全独立的诉。即便上诉人华捷盛公司在一审中主动要求追加《南宁市人民大会堂电动伸缩门承包合同》的当事人南宁安控智能设备有限责任公司为本案当事人，也不符合诉讼法的规定。由于本案一审被告旭之光公司与奥特多公司不是安装于南宁市人大常委会大门的被控侵权产品的合同当事人，因此该被控侵权产品是否构成侵权及应由何人承担侵权责任，不属于本案审理范围，上诉人应另诉解决。上诉人华捷盛公司以一审法院未追加、亦未向华捷盛公司释明将南宁安控智能设备有限责任公司追加为本案的被告违反法定程序的上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，华捷盛公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，确定的赔偿数额并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3900元（北京华捷盛机电设备有限公司已预交），由北京华捷盛机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
代理审判员 张 捷
代理审判员 李成渝
二〇一四年五月二十日
书 记 员 霍学亮