甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘02民终187号
上诉人（原审被告）：运兵，男，汉族。
委托诉讼代理人：王晓雯，甘肃聿凰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤鑫，男，汉族。
法定诉讼代理人：汤联铭（系汤鑫的父亲,指定监护人），男，汉族。
被上诉人（原审原告）：赵艳，女，汉族。
二被上诉人的委托诉讼代理人：郭玉喜，嘉峪关市文殊镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司嘉峪关中心支公司，住所地甘肃省嘉峪关市明珠东路1390-21号1-2层。
负责人：吉祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张延钊，男，该公司职工。
上诉人运兵因与被上诉人汤鑫、赵艳、中国平安财产保险股份有限公司嘉峪关中心支公司（以下简称平安财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人运兵及其委托诉讼代理人王晓雯，被上诉人汤鑫、赵艳及其委托诉讼代理人郭玉喜、汤鑫的法定诉讼代理人汤联铭，被上诉人平安财产保险公司的委托诉讼代理人张延钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
运兵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判我方承担保险理赔不足部分70%的赔偿责任、赔偿金额按年定期支付。事实与理由：被上诉人搭载超过12岁的成年人，加大了电动车行驶过程中的惯性，对于事故的发生也应承担相应责任，责任书认定我方负事故全部责任不当，一审法院依据交通责任认定书划分责任不客观，损害上诉人利益。被上诉人伤残等级为一级，根据其伤情存活率较低，生存年限较短，一审一次性判决支付被上诉人20年的护理费，没有考虑公平问题。鉴定意见书虽表明被上诉人需两人护理，但一审法院应结合被上诉人不需要类似24小时输氧气和精神病类的看护事实，酌情认定护理人数，直接依据鉴定结论以两人计算护理费数额过高。关于误工费被上诉人计算至本案鉴定的前一日，因在本次诉讼前被上诉人曾因汤鑫的民事能力受限，被一审法院以起诉程序不当驳回起诉，后汤鑫近亲属提起确认其民事行为能力并指定代理人的特别程序，汤鑫在有专业代理人的情况下本应首先提起特别程序，之后才诉讼本案，由于其自身原因致使程序反复拖延数月，次期间的误工费不应由上诉人承担。被上诉人确认自己无民事能力的特别程序中，产生过一次鉴定费，即使不进行诉讼，也要为汤鑫指定法定代理人，该鉴定费用不应由上诉人承担。
被上诉人汤鑫、赵艳辩称，我方误工费只计算2016年底并未计算至定残前一日，对于责任的划分、护理费、误工费一审法院均严格依据相关部门的结论予以认定，并非系上诉人所称的主观臆断。一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，请求法院尽快驳回其上诉。
被上诉人平安财产保险公司辩称，认可一审判决，我方已履行判决确定的义务。
汤鑫、赵艳向一审法院起诉请求：运兵、平安财产保险公司赔偿汤鑫、赵艳各项损失2604140元，其中汤鑫的医疗费278908元，残疾赔偿金513870元、伤残鉴定前护理费116048元、鉴定后护理费1568800元、住院期间交通费1380元、精神损害抚慰金30000元、误工费59045元、被扶养人生活费175852元、住院伙食补助费13800元、营养费3450元、鉴定费11065元，合计2772218元；赵艳的交通费130元、住院伙食补助费1300元、误工费2888元，合计4318元，以上共计2776536元，扣除二被告已支付的医药费172400元。
一审法院认定的事实：对有争议的证据，认定为，关于汤鑫、赵艳提交的证据：1、道路交通事故认定书、道路交通事故认定复核结论，运兵对其真实性不持异议，该证据系公安机关交通管理部门依法作出，真实、合法，予以采信。2、住院病案、诊断证明书，加盖嘉峪关市第一人民医院、中核四〇四医院、兰州大学第二医院的公章，予以采信，但因汤鑫在嘉峪关市第一人民医院与中核四〇四医院住院时间存在交叉，故住院天数按照实际住院天数137天计算。3、住院收费票据2张、门诊收费票据3张，真实、合法，能够与其他证据相互印证，予以采信。4、司法精神病鉴定意见书和司法鉴定意见书，兰州市第三人民医院精神病鉴定所、甘肃天平司法医学鉴定所及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论明确，予以采信。5、（2017）甘0271民特26号民事判决书、（2017）甘0271民初396号民事裁定书，系本院依法作出，予以采信。6、鉴定费发票、鉴定人员火车票、住宿费票据、邮寄费票据及兰州市第三人民医院精神病鉴定所出具的汤鑫费用说明，真实、合法，证据之间能够相互印证，系实际产生的费用，予以采信。7、汤鑫、汤雯宇的户口本、汤鑫和赵艳的结婚证，能够证实汤雯宇系汤鑫和赵艳的婚生女，出生于2015年8月24日，予以采信。8、汤鑫和赵艳的工资表，分别加盖嘉峪关宏电铁合金有限责任公司和甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司公章，予以采信。9、关于终止汤鑫劳动合同的决定，系嘉峪关宏电铁合金有限责任公司出具，予以采信。关于运兵提交的证据：1、道路交通事故认定书、道路交通事故认定复核结论，与汤鑫提交的证据一致，予以采信。2、住院费发票2张、住院费用清单、诊断证明书、出院证、门诊费票据49张，真实、合法，予以采信。3、收条2张，虽然其中一张收款人为汤波，但汤鑫的法定诉讼代理人汤联铭认可收到该笔款项，予以采信。4、餐费发票，汤联铭认可，因该费用系运兵请汤鑫亲戚吃饭产生的费用，不属于汤鑫请求的赔偿范围，与本案无关，不予采信。经运兵申请，本院依法调取了嘉峪关市公安局雄关分局交警大队汤鑫、赵艳与运兵交通事故一案的下列证据：1、道路交通事故现场勘查笔录、现场图、现场照片，系公安机关交通管理部门采集制作，予以采信。2、询问笔录，系运兵、赵艳在公安机关的陈述，双方均不持异议，予以采信。3、当事人血样提取登记表，系公安机关依法进行血液检测行为，予以采信。一审法院根据以上证据，认定如下事实，2016年4月2日16时，运兵驾驶车牌号为×××号轻型厢式货车，沿嘉峪关市新华路东侧非机动车道由南向北行驶至新华路与建设路转盘以北100米处新华路东侧非机动车道停车位下车开车门时，与沿嘉峪关市新华路东侧非机动车道由南向北行驶的汤鑫骑电动自行车（载赵艳）发生侧面碰撞，致两车受损，汤鑫、赵艳受伤。2016年5月5日，嘉峪关市公安局雄关分局交警大队出具嘉公交认字[2016]第00013号道路交通事故认定书，认定运兵负事故的全部责任，汤鑫、赵艳无责任。运兵不服，申请复核。嘉峪关市公安局交通警察支队作出嘉公交复字[2016]第000006号道路交通事故认定复核结论，维持原道路交通事故认定。汤鑫、赵艳受伤后被送往嘉峪关市第一人民医院救治，汤鑫住院61天，赵艳住院13天。汤鑫被诊断为重型颅脑损伤、双侧额颞部硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、双侧额叶脑挫伤、脑水肿、脑疝、左侧颞顶骨骨折、创伤性脑梗塞、脑积水、肺部感染。2016年6月1日，汤鑫因脑外伤综合症入住中核四〇四医院，进行偏瘫肢体康复治疗，住院51天。2016年8月8日，汤鑫入住兰州大学第二医院，被诊断为颅骨缺损修补、外伤后脑积水，住院治疗25天。汤鑫向本院起诉，要求运兵、平安财产保险公司对其各项损失进行赔偿，2017年4月14日，本院作出（2017）甘0271民初396号民事裁定书，以汤鑫是否丧失民事行为能力及在其丧失民事行为能力的情况下，法定代理人由谁承担无证据证实为由，裁定驳回汤鑫的起诉。汤鑫妻子赵艳申请认定汤鑫无民事行为能力，本院受理后，委托兰州市第三人医院精神病鉴定所进行鉴定，2017年6月21日，该所出具司法精神病鉴定意见书，认定汤鑫患脑挫裂伤后综合症，目前无民事行为能力。2017年7月13日，本院作出（2017）甘0271民特26号民事判决书，判决汤鑫为无民事行为能力人，汤联铭为汤鑫的监护人。经汤鑫的监护人申请，嘉峪关市中级人民法院委托甘肃天平司法医学鉴定所对汤鑫的伤残等级、护理期限、误工期限进行鉴定，2017年10月12日，该所出具司法鉴定意见书，认为汤鑫损伤构成一级伤残，护理依赖程度属于完全护理依赖，护理期限为长期，误工期限为劳动能力永久丧失。2016年4月6日，运兵向汤鑫家属支付嘉峪关市第一人民医院聘请的专家费用5100元（不包含在汤鑫主张的医疗费中）。2016年7月2日，运兵向汤联铭给付现金13300元。运兵请汤鑫、赵艳亲属吃饭花费650元。汤鑫与赵艳系夫妻关系，其女儿汤雯宇，出生于2015年8月24日。另查明，运兵驾驶的×××号轻型厢式货车在平安财产保险公司投保交强险和商业三者险（限额50万元），事故发生在保险期间内。平安财产保险公司已支付医疗费用80000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗、康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入,造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助器具费和残疾赔偿金。本案中运兵驾驶机动车在非机动车道停车位下车开门时与汤鑫（载赵艳）骑行的电动自行车发生侧面碰撞，公安机关交通管理部门出具道路交通事故认定书，认定运兵负事故的全部责任。运兵对道路交通事故认定书持有异议。关于运兵的抗辩，第一，道路交通事故认定书中未提及汤鑫驾驶电动车超速问题，因运兵提交的证据不足以证实电动车存在超速行驶，故其主张汤鑫骑电动自行车超速，没有事实依据。第二，关于汤鑫驾驶电动自行车载人问题，道路交通事故认定书中明确载明汤鑫驾驶电动车载赵艳，但电动车自行车载人并不违反道路交通法律法规，故不能证实汤鑫对本次交通事故的发生存在过错。第三，运兵在道路上临时停车开关车门妨碍正常行驶的车辆通行是造成事故的全部原因。综上所述，道路交通事故认定书认定事实清楚、适用法律法规正确，运兵无相反证据推翻交通事故认定书，本院予以确认。结合本次事故的起因、双方的过错程度，运兵应当负事故的全部责任，赔偿因本次交通事故造成的全部损失。关于运兵提出的以定期金方式给付赔偿费用的问题，依照相关法律规定，其应当提供相应担保，但运兵未提供担保，考虑汤鑫后续治疗、护理问题，为妥善解决民事纠纷，本院认为应当一次性给付为宜。因运兵驾驶的×××号轻型厢式货车在平安财产保险公司投保交强险和商业三者险（限额50万元），依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故本案汤鑫、赵艳的损失，先由平安财产保险公司在交强险和商业三者险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由运兵予以赔偿。就汤鑫主张的各项损失，认定为，1、医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。汤鑫提交的住院病案、诊断证明书、住院收费票据、门诊收费票据等证据能够证实其因本次交通事故受伤产生医疗费151289.73元，予以确认。运兵提交的住院费用清单、住院收费票据、门诊收费票据等证据证实汤鑫在嘉峪关市第一人民医院治疗，产生住院费102609.45元，门诊医疗费25080.41元。以上共计278979.59元。因汤鑫在本案中仅主张医疗费278908元，故医疗费确认为278908元。2、营养费：根据汤鑫的伤残情况，考虑需要加强营养的实际情形，营养期限酌情确定为137天，按照每天20元计算，确认为2740元。3、住院伙食补助费：按照汤鑫实际住院治疗137天，酌情按照每天40元计算，确认为5480元。4、误工费：误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据汤鑫的伤残情况，结合鉴定机构意见，汤鑫为劳动能力永久丧失，其与嘉峪关宏电铁合金有限责任公司的合同于2016年12月31日到期，该公司已于2016年12月31日终止合同，故汤鑫误工费自受伤之日计算至2016年12月31日。汤鑫提交的工资表显示，其2015年11月至2016年4月的月平均工资（净领工资）为3036元，2016年5月至2016年12月31日期间减少的收入为16434.41元（应发工资24288元-实发工资7853.59元=16434.41元），故误工费为16434.41元。5、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据鉴定机构意见，汤鑫为一级伤残，护理期限为长期，护理依赖程度属于完全护理依赖，故汤鑫的护理人数酌情确认为2人，护理期限计算20年（包含定残前的护理）。汤鑫主张按照每年39220元计算护理费，符合法律规定，予以支持，故护理费确认为1568800元（39220元×20年×2人=1568800元）。6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算。根据汤鑫的年龄，结合其伤残等级和上一年度城镇居民人均可支配收入标准每年25693元，计算为513860元（25693元×20年×100%=513860元）。因汤鑫定残时汤雯宇年满2周岁，有两个扶养人，被扶养人生活费根据上一年度城镇居民人均消费性支出每年19539.2元计算，确认为156313.6元（19539.2元×16年÷2人×100%=156313.6元）。以上共计670173.6元。7、交通费：汤鑫主张按照每天10元计算住院期间的交通费，本院予以支持，确认为1370元（10元×137天=1370元）。8、鉴定费：因鉴定汤鑫是否具有民事行为能力是本案诉讼的必经程序，鉴定费应当纳入本案赔偿范围。对汤鑫进行伤残鉴定、护理期限评定等费用亦属于鉴定的实际支出。鉴定费发票、兰州市第三人民医院精神病鉴定所出具的汤鑫费用说明、住宿费发票、火车票等证据证实，实际产生鉴定费用11065.5元，汤鑫主张11065元，予以确认。9、精神损害抚慰金：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。结合汤鑫的伤残情况和精神损害程度，酌情支持20000元。就赵艳主张的各项损失，认定为，1、交通费：根据赵艳家庭住址与医疗机构的距离，酌情按照每天10元计算13天，确认为130元。2、住院伙食补助费：酌情按照每天40元计算，确认为520元。3、误工费：根据赵艳提交的工资表，其2016年5月、6月扣发工资分别为1707.78元和1181.93元，因赵艳实际住院13天，出院后的休息时间没有相关医嘱，本院根据其受伤时间、伤情，酌情确定因误工减少的收入为2016年5月份扣发的工资1707.78元。综上所述，汤鑫因本次交通事故产生医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计2574971元。赵艳因本次交通事故产生交通费、住院伙食补助费、误工费共计2357.78元。由平安财产保险公司在交强险责任限额范围内赔偿汤鑫医疗费用（含医疗费、营养费、住院伙食补助费）、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、精神损害抚慰金共计120000元，在商业三者险限额范围内赔偿汤鑫医疗费用（含医疗费、营养费、住院伙食补助费）、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费共计500000元，以上合计620000元。因平安财产保险公司已支付医疗费用80000元，故平安财产保险公司赔偿汤鑫540000元。汤鑫、赵艳认可运兵与平安财产保险公司共支付费用172400元，运兵对其支付的费用数额无法说清，但认可平安财产保险公司支付80000元的事实，故运兵支付的费用以汤鑫、赵艳认可的数额为准，运兵已支付汤鑫赔偿款92400元，运兵需赔偿汤鑫医疗费用（含医疗费、营养费、住院伙食补助费）、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费共计1851506元。运兵赔偿赵艳交通费、住院伙食补助费、误工费共计2357.78元。综上，汤鑫、赵艳要求运兵、平安财产保险公司赔偿其损失的诉讼请求，部分予以支持。超出上述范围的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司嘉峪关中心支公司在机动车第三者责任强制保险及第三者商业保险责任限额范围内赔偿汤鑫医疗费用（含医疗费、营养费、住院伙食补助费）、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、精神损害抚慰金共计540000元；二、运兵赔偿汤鑫医疗费用（含医疗费、营养费、住院伙食补助费）、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费共计1851506元；三、运兵赔偿赵艳交通费、住院伙食补助费、误工费共计2357.78元；案件受理费13221元，由运兵负担12210元，汤鑫、赵艳负担1011元；鉴定费11065元，由运兵负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定一致。
本院认为，根据双方无异议的事故发生经过，汤鑫驾驶电动自行车载人并不是造成事故发生的原因，上诉人运兵在道路上临时停车开关车门妨碍正常行驶的车辆通行才是造成本次事故的全部原因，交警部门依法认定运兵负事故全部责任正确，上诉人的上诉理由不足以推翻，交警部门做出的《道路交通事故认定书》、《道路交通事故认定复核结论》，其改判自己承担70%责任的上诉请求，本院不予支持。上诉人没有证据证实鉴定部门作出的鉴定意见存在不能作为证据使用的情形，一审法院依据鉴定结论认定护理人数及护理费客观、准确，上诉人主张护理费计算过高，没有事实及法律依据，本院不予采信。上诉人关于鉴定汤鑫是否具有民事行为能力，所产生的鉴定费用不应由自己承担的主张，根据汤鑫受伤情况，该鉴定费用是向上诉人主张权利必然产生的费用，理应由上诉人承担，上诉人的该项主张本院不予采信。上诉人请求赔偿金额按年定期支付，该请求本院不予支持，不予支持的理由，与一审法院相同，本院不再赘述。
综上所述，运兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13221元，由上诉人运兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴秀屏
审 判 员 陈江天
代理审判员 孟玉娟
二〇一八年五月九日
书 记 员 郭 旭