浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖安民初字第1035号
原告：徐更生，男，1971年8月21日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。
委托代理人：徐关华，男，安吉县云鸿律师事务所法律工作者。
被告：王功瑜，男，1977年3月18日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。
委托代理人：程慧丰，浙江振源律师事务所律师。
被告：长广工程建设有限责任公司，住所地长兴县明珠北路9号明珠商务大厦18楼，组织机构代码14719027-5。
法定代表人：陈加祥。
委托代理人：韩梦云，浙江振源律师事务所律师。
被告：浙江吉工机械有限公司，住所地安吉经济开发区城北工业区，组织机构代码06200069-8。
法定代表人：阮文波。
原告徐更生与被告王功瑜、李海燕、长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）、浙江吉工机械有限公司（以下简称吉工公司）建设工程合同纠纷一案，原告徐更生于2015年9月16日向本院起诉，本院审查后于同日立案受理。2016年6月29日，原告申请撤回对被告李海燕的起诉，本院已另行裁定予以准许。2016年9月20日，本院依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告徐更生的委托代理人徐关华、被告王功瑜的委托代理人程慧丰、长广公司法定代表人陈加祥的委托代理人韩梦云到庭参加诉讼。被告吉工公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告徐更生诉称：浙江安工机械有限公司（以下简称安工公司）将其产业园工程承包给被告长广公司。2014年1月21日，原告与安工公司、被告长广公司签订《浙江安工机械有限公司工程水、电及消防工程分包协议书》（以下简称《分包协议书》）一份（于2013年11月4日签订过相同的协议书一份），约定被告长广公司将安工公司产业园工程中的水、电及消防工程分包给原告，工程造价按2000万元计算，具体决算造价按实结算，由原告垫资300万元，垫资利息按月息百分之一点五计算，并由安工公司提供担保，原告对安工公司的厂房及土地拍卖后所得价款享有优先受偿权。该《分包协议书》由被告长广公司的项目负责人即被告王功瑜作为代表与原告签订。后原告向被告王功瑜支付垫资款293万元。协议签订后，被告长广公司、王功瑜又将安工公司产业园工程中的水、电及消防工程分包给他人，致使上述协议无法履行。原告多次要求被告长广公司、王功瑜返还垫资款293万元，被告王功瑜于2015年仅返还20万元，尚有垫资款273万元及利息未予支付，安工公司作为担保人也未履行其担保责任。经查明，安工公司现已更名为吉工公司。被告王功瑜作为被告长广公司的项目负责人及委托代理人，其无故将工程分包给他人，造成协议无法履行，依法应予解除。同时，被告长广公司、王功瑜应返还垫资款273万元及利息并承担违约金200万元，被告吉工公司作为担保人应承担连带清偿责任。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1.解除原告与被告长广公司（代表王功瑜）、吉工公司三方于2014年1月21日签订的《分包协议书》；2.被告王功瑜、长广公司共同返还原告垫资款273万元并支付利息（暂算至2015年8月20日的利息为778050元，自2015年8月21日起按月利率1.5%计算至款清之日止）；3.被告王功瑜、长广公司共同支付原告因违约产生的违约金200万元；4.被告吉工公司对上述第二、三项诉讼请求承担连带清偿责任，原告有权就被告吉工公司的厂房及土地拍卖后所得价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费由三被告承担。
被告王功瑜辩称：1.原告与安工公司、被告长广公司于2014年签订的《分包协议书》无效，安工公司将工程发包给被告王功瑜，而被告王功瑜并无资质，后被告王功瑜又将其中的水、电及消防工程分包给原告徐更生，原告徐更生亦无资质，故该分包协议无效，既为无效，则不存在解除问题，且合同未实际履行，故原告第一、三项诉请不能成立；2.本案所涉款项实为原告徐更生与被告王功瑜合伙承包安工公司产业园工程而支付的投资款，原告徐更生、被告王功瑜与安工公司法定代表人协商由原告徐更生、被告王功瑜接盘由原标力承建的安工公司产业园工程，协商时约定由被告王功瑜承包土建工程，由原告徐更生负责水、电及消防工程，为让标力退出，安工公司便要求将本案所涉款项支付给标力。分包协议签订后，协议并未实际履行，被告王功瑜在此后也认可款项性质为借款，故而出具借条给原告，并于2015年7月2日与原告就上述款项进行了结算，故本案所涉款项并非垫资款，原告请求返还垫资款的诉请不能成立。
被告长广公司辩称：1.原告与被告长广公司不存在建设工程分包关系，因此也不存在解除合同的问题。被告长广公司从未与原告签订分包协议，也未授权他人与原告签订分包协议，原告提供的分包协议，被告长广公司并不知情，且未加盖被告长广公司印章或由其法人签名，原告与被告王功瑜均不具备施工资质，被告王功瑜也不具备分包工程的主体资格，系违法分包，故分包协议无效，原告无权主张利息及赔偿因解除协议而造成的可得利益损失；2.原告与被告长广公司没有形成事实上的工程分包关系，在分包协议无效的情形下，原告未提供证据证明其在被告长广公司承建的工程中实际履行了水、电及消防工程的施工任务（事实上该工程由案外人俞某完成），故不存在垫资款概念，原告无理由要求被告长广公司返还垫资款及支付利息；3.从原告支付款项的时间可以看出该款项非工程垫资款，被告长广公司与安工公司签订《建设工程施工合同》的时间为2014年1月13日，在签订该份合同前，被告长广公司是否承建安工公司产业园工程及承建的内容、工程量、项目负责人均不确定，原告认为被告王功瑜系被告长广公司的委托代理人，且不论被告王功瑜代表被告长广公司进行经营活动是否需要明确授权，即使授权，起始时间也为2014年1月13日，而原告从2013年11月23日即开始向被告王功瑜支付大量款项，此时被告长广公司尚未参与到工程项目中，也未授权被告王功瑜为其项目负责人，故原告主张该款项与被告长广公司存在关联实属牵强，且本案所涉款项均为向被告王功瑜支付，因此该款项为原告与被告王功瑜个人之间的款项往来，与被告长广公司无关。综上，请求驳回原告对被告长广公司的诉请。
被告吉工公司未作答辩。
原告徐更生为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1.《分包协议书》一份。用以证明2014年1月21日,原告徐更生、被告王功瑜及安工公司签订该份协议，约定被告长广公司将安工公司产业园工程中的水、电及消防工程分包给原告，工程采用垫资形式，由原告垫资300万元，垫资利息按月利率1.5%计算，以安工公司的土地提供抵押担保，并就拍卖所得款项享有优先受偿权。
2.银行对帐单一份及存款回单五份。用以证明原告于2013年11月23日、2013年12月25日、2014年1月14日分别向被告王功瑜转帐133元、30万元、43万元，于2014年1月21日以现金存入方式向被告王功瑜支付87万元，合计293万元，因原告与被告王功瑜于2013年11月14日签订了第一份《分包协议书》，故前三笔款项在签订证据1前支付。
3.《建设工程施工合同》一份。用以证明被告长广公司承建了安工公司产业园工程，被告王功瑜在承包方委托代理人处签名，合同中也明确被告长广公司任命被告王功瑜为其项目负责人，并对项目负责人的职权作出约定。
4.《安装工程施工承包协议书》（以下简称《承包协议书》）一份。用以证明被告长广公司安工机械产业园项目部将分包给原告的工程项目又分包给他人，导致《分包协议书》无法履行，被告王功瑜、长广公司存在违约行为。
5.原告与被告长广公司（代表王功瑜）于2013年11月14日签订的《分包协议书》一份。用以证明原告与被告长广公司在2013年时即对分包协议内容进行了约定，与证据2支付款项的行为相印证。
被告王功瑜质证认为，对证据5的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，原告与被告王功瑜签订分包协议的行为违反法律规定，协议书未加盖安工公司印章，该份证据印证了被告王功瑜主张的原告支付的款项系为投资款的事实。对证据1的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，该份协议无效，原告与被告王功瑜合伙接盘安工公司产业园工程，由被告王功瑜做土建，由原告徐更生做水、电及消防工程，因被告王功瑜缺乏资金，需要原告提前支付部分款项，因而于2013年签订了第一份《分包协议书》，原告与被告王功瑜的合伙关系得到了安工公司的认可后于2014年签订了第二份《分包协议书》，故二份协议约定的款项实为投资款。对证据2中对账单的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，原告向被告王功瑜支付的款项为洽谈工程后支付的投资款，对存款回单的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，仅凭存款回单无法确认款项由谁支付。对证据3的真实性、合法性无异议，原告及被告王功瑜在与安工公司洽谈后，为项目报批等手续而将工程项目挂靠在被告长广公司，并非由被告长广公司去对接。对证据4的真实性、合法性无异议，但与本案无关，无法证实原告所造成的损失，且系因原告未履行分包协议义务，违约在先，故而将工程重新分包给他人承建。
被告长广公司质证认为，对证据5的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，原告自认该协议由其与被告王功瑜所签订，虽协议抬头将被告长广公司列为甲方，但协议上未加盖被告长广公司印章或由法人签名，协议也未附有被告长广公司授权被告王功瑜的相关文件，被告长广公司对该份协议不知情，从内容上看，被告长广公司同意被告王功瑜的质证意见，即协议无效。对证据1的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，质证意见与被告王功瑜一致，且被告长广公司对该协议不知情，工程亦未实际施工，不存在垫资概念。对证据2的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，款项均系向被告王功瑜支付，支付时间最早为2013年10月23日，此时被告长广公司尚未从安工公司承建产业园工程，故原告支付给被告王功瑜的大量款项不可能为垫资款。对证据3的三性无异议，对其证明目的有异议，原告主张被告长广公司在被告王功瑜签名处盖章即为代表对被告王功瑜授权与事实不符，被告长广公司对该签名的认可只代表对该份合同的认可，不代表被告长广公司授权被告王功瑜签署其他合同或代表被告长广公司进行其他经营活动。对证据4的三性无异议，但该协议仅能证明原告未实际施工的事实，协议落款处加盖了被告长广公司的印章也说明了被告长广公司对以公司名义对外签订的协议均以加盖公章的形式予以认可。
被告王功瑜向本院提供如下证据：
《工程款转让支付协议书》（以下简称《支付协议书》）一份。用以证明2015年7月2日，被告王功瑜与原告对债权债务进行了确认，被告王功瑜将其在安工公司承包施工的工程款中230万元转让给原告，因此本案所涉款项系被告王功瑜与原告个人间的债权债务。
原告徐更生质证认为，对该份证据的三性无异议，对其证明目的有异议，该份协议不能体现出被告王功瑜主张的系其个人债务的事实，协议载明的“甲方将其（长广工程建设有限责任公司王功瑜为经理之安工机械项目部）在安工机械产业园承包施工的工程款中230万元（大写贰佰叁拾万元人民币）转让给乙方”，反而证明了本案所涉款项性质为垫资款，与被告长广公司存在关联；原告主张与被告王功瑜确认余款为230万元也不能成立，仅能证明被告王功瑜在安工公司尚有230万元工程款，同时也证明了被告长广公司允许被告王功瑜以其个人名义对外支付工程款。
被告长广公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均无异议，但与被告长广公司无关，从该协议中可知系被告王功瑜与原告个人间的债权债务，且款项均系向被告王功瑜支付的，被告长广公司并不知情。
被告吉工公司未到庭，视为放弃举证、质证的权利。
本院结合原、被告举证、质证意见，对双方当事人的证据认证如下：
原告提供的证据，被告王功瑜、长广公司对其真实性均无异议，且能反映双方争议的客观事实，本院均认定为定案证据。至于二份分包协议的效力问题、款项性质问题及关于被告王功瑜代表被告长广公司签订其他协议的性质问题，本院在下文中论述。
被告王功瑜提供的证据，原告及被告长广公司对其真实性均无异议，但经本院核实，原告与被告王功瑜于2015年8月18日另行签订声明书一份，一致同意作废该份《支付协议书》，故本院对被告王功瑜以此所要达到的证明目的不予采信，对该份证据不予认定。
综上，经审理本院认定本案事实如下：2013年11月14日，原告与被告王功瑜签订《分包协议书》一份，约定被告长广公司将安工公司产业园工程中的水、电及消防安装工程分包给原告徐更生，安装工程造价暂按2000万元计算，工程采用垫资形式，原告垫资300万元，垫资利息按月息百分之一点五计算，并就工程内容、范围、工期、工程款的支付方式等内容作出了约定。2013年11月23日、2013年12月25日，原告以银行转账方式分别向被告王功瑜转账133万元、30万元，合计163万元。2014年1月13日，安工公司与被告长广公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告长广公司承建浙江安工机械产业园工程，双方就工程地点、内容、承包范围、工期、合同价等内容作出相关约定，同时在合同中约定任命被告王功瑜为项目负责人，项目负责人代表承包人履行合同约定的职责、行使合同明文规定或必然隐含的权力，对承包人负责，项目负责人在承包人授予职权范围内的工作，承包人应予认可。2014年1月14日，原告以银行转账方式向被告王功瑜转账43万元。2014年1月21日，原告徐更生、被告王功瑜与安工公司再次签订《分包协议书》一份，约定内容与2013年签订的《分包协议书》一致，同时约定如被告王功瑜不能按约支付工程款或垫资款，被告王功瑜要用主合同中安工公司承诺提供商业性用地作为抵押担保拿去拍卖，原告对拍卖所得的款项享有优先受偿权，安工公司在建设方（担保人）一栏加盖印章。同日，原告以现金存入方式向被告王功瑜账户分五次合计存款87万元。后原告向本院提起诉讼，庭审过程中，原告认可被告王功瑜已向其返还20万元款项。
另查明，安工公司于2014年8月28日更名为吉工公司。2014年1月14日，被告王功瑜、长广公司与安工公司签订《三方协议》一份，约定被告长广公司承担工程的质量、安全生产的管理工作，垫资由被告王功瑜负责，安工公司支付的工程款到被告长广公司账户后，被告长广公司支付税费后，全额付给被告王功瑜，由被告王功瑜负责人工工资和材料的发放等。2014年3月25日，被告王功瑜与被告长广公司签订《协议书》一份，约定由被告王功瑜按照要求组织施工，工程款在扣除必要费用后归被告王功瑜所有，由被告王功瑜和业主方直接结算，并安排使用计划，支付人工工资及材料款等，除管理费用及被告长广公司派驻工作人员报酬外，被告长广公司不得以任何理由再向被告王功瑜收取其他费用，建设施工需要的人员由被告王功瑜自行雇佣，工资和报酬由被告王功瑜自行负担等。
本院认为，原告徐更生以持有的与被告王功瑜及安工公司签订的《分包协议书》及转账凭证主张被告王功瑜、长广公司返还垫资款；被告王功瑜辩称其与被告长广公司系挂靠关系，与原告签订的分包协议无效，协议约定的水、电及消防安装工程未实际施工，故不存在解除协议的情形，已支付的款项性质亦非垫资款；被告长广公司亦认为分包协议无效，且被告长广公司辩称其对分包协议不知情，既未参与协议的签订，也未授权被告王功瑜签订协议，故与其无关。
本院归纳上述争议焦点如下：
1.原告支付给被告王功瑜款项的性质。所谓垫资承包施工，是指工程项目建设过程中，施工方利用自有资金垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再按照约定支付工程价款的施工承包方式。本案中，分包协议约定的工程并未实际施工，不符合原告为工程施工进行垫资的情形，故本案所涉款项性质不宜认定为工程垫资款。
2.《建设工程施工合同》及二份《分包协议书》的效力问题。从被告王功瑜、长广公司与安工公司签订的《三方协议》来看，被告王功瑜实为借用被告长广公司的名义与安工公司签订《建设工程施工合同》承建安工公司产业园工程，并得到安工公司的认可，之后被告王功瑜与被告长广公司签订的《协议书》系对《三方协议》内容的细化，进一步印证被告王功瑜所述的借用被告长广公司资质的事实，本院对被告王功瑜该辩称意见予以采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该《建设工程施工合同》应认定无效。二份分包协议均系原告徐更生与被告王功瑜签订，而2014年签订的分包协议由发包方安工公司加盖印章予以确认，协议约定将安工公司产业园工程中的水、电及消防安装工程分包给原告承建，被告王功瑜、长广公司辩称原告没有施工资质，原告未举证证实其具备该工程施工资质，依据《建设工程合同解释》第一条第（一）项的规定，二份分包协议均应认定无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，无效合同自始无效，即自合同订立时起就不具法律约束力，故对原告主张解除该分包协议的诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告王功瑜作为分包协议相对方，应当就其因该分包协议取得的款项返还给原告徐更生，而被告长广公司作为被借用资质单位，并非分包协议相对方，原告要求被告长广公司承担返还款项的责任，于法无据，本院不予支持。
3.被告吉工公司担保责任问题。原告要求被告吉工公司对被告王功瑜的债务承担连带清偿责任并有权就被告吉工公司的厂房及土地拍卖后所得价款享有优先受偿权。从分包协议内容上看，被告王功瑜以安工公司的的商业性用地提供抵押担保，安工公司加盖印章的行为，可视为其对自身承担担保责任的认可，本院对此作出确认。但原告未提供证据证明上述房产及土地已办理抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权尚未设立，故原告对此不享有优先受偿权，且因分包协议无效，原被告亦未就协议无效后的担保责任另行作出约定，从而致使该担保合同也归于无效，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”之规定，安工公司作为发包方在签订分包协议时，对原告及被告王功瑜是否具备施工资质未尽其审查义务，存有过错，故应对被告王功瑜的上述债务不能清偿部分的1/3承担连带清偿责任。公司名称的变更不影响公司变更登记之前的债权债务，仍应由变更后的公司承继，故原告要求被告吉工公司继续承担安工公司的上述债务，于法有据，本院予以支持。
4.关于利息和违约金。原告要求被告王功瑜按月利率1.5%支付自2014年1月21日起的利息及违约金200万元，因协议内容尚未履行，分包协议亦为无效，款项性质非垫资款，且原告不具有相应资质与他人签订无效的分包协议，自身存在过错，应当各自承担相应的责任，故对原告主张的按约定利率支付垫资利息的诉请及要求被告王功瑜承担由此造成的违约损失，本院不予支持，但被告王功瑜应赔偿资金占用期间内的利息损失，本院酌定该利息损失按年利率6%计算。
综上，被告王功瑜应当返还原告293万元，扣除已返还的20万元，被告王功瑜还应当返还给原告273万元，并赔偿资金占用期间内的利息损失。被告吉工公司对被告王功瑜的上述债务不能清偿部分的1/3承担连带清偿责任。原告符合上述内容的诉讼请求，本院予以支持，其余诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告王功瑜于本判决生效之日起十日内返还原告徐更生款项273万元并支付资金占用损失（自2014年1月21日起按年利率6%计算至款清之日止，利随本清）。
二、被告浙江吉工机械有限公司对本判决第一项给付内容不能清偿的部分向原告徐更生承担1/3的赔偿责任。
三、驳回原告徐更生的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50360元，财产保全费5000元，公告费1250元，合计诉讼费55610元（原告已预缴），由原告徐更生负担20190元，被告王功瑜负担35420元（被告浙江吉工机械有限公司共同负担其中的11810元），限二被告于本判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖州市中级人民法院。
审 判 长 陈超磊
人民陪审员 陈建敏
人民陪审员 涂光云
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 费丹枫