广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑一终字第304号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘加林（自报），男，公民身份号码：×××4819，汉族，户籍所在地为四川省渠县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现押于东莞市第三看守所。
辩护人符云同，系广东海法（东莞）律师事务所律师。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人刘加林犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月29日作出（2015）东某刑初字第608号刑事判决。宣判后，被告人刘加林对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2015年10月14日通知东莞市人民检察院阅卷。东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，分别于2015年11月15日、12月15日建议本院延期审理，于2015年12月14日、2016年1月14日建议本院恢复审理。本院于检察机关通知恢复审理的次日起重新计算本案审理期限，检察机关的阅卷期间依法不计入审限。2016年3月2日本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派代理检察员周海波出庭履行职务，上诉人刘加林及辩护人符云同到庭参加诉讼。因案情复杂，经广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。全案现已审理终结。
原判认定，2014年9月11日16时许，李某甲（另案处理）通过电话向被告人刘加林购买冰毒20克，随后，刘驾车载着雷巧芳（另案处理）行至东莞市塘厦镇新亚洲工业区62号旭科厂路段时，雷下车，刘从车上丢出一个七匹狼烟盒在雷所站的草地上，并继续往李某甲暂住处行驶。当刘加林行至李斌位于东莞市塘厦镇新明路的暂住处对面路段时，公安机关将刘抓获，并在雷某下车的草地上缴获一个七匹狼烟盒（盒内有一包白色可疑晶体，重18.8克）。经鉴定，该白色可疑晶体含有甲基苯丙胺成份。
上述事实，有以下证据证实：
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市塘厦镇林村社区新亚洲工业区62号旭科厂，中心现场旭科厂南侧靠建筑工地新洲东街路边地面上见一个烟盒，在烟盒内发现有类似毒品的物品。公安民警对该烟盒进行了提取。
2、搜查笔录：证实公安民警在被告人刘加林的身上以及所驾驶的汽车内并无搜出任何涉案物品；在雷某身上未搜出可疑物品。
3、物证涉案雪佛兰轿车（粤S×××××）一部、手机一部：系被告人刘加林作案的工具。
4、东莞市公安司法鉴定中心检验鉴定报告：证实公安机关在塘厦镇林村社区新亚洲工业区62旭科厂对面路段缴获的可疑晶体含有甲基苯丙胺成份。
5、户籍材料：证实被告人刘加林在作案时已达刑事责任年龄。
6、到案经过：证实公安民警根据另案涉嫌贩卖毒品人员李某甲的供述和提供的线索，在东莞市塘厦镇林村社区新阳路南49号旁宝霖商店旁小河边抓获被告人刘加林，刘系被动归案，无自首、立功的情节。
7、扣押决定书、清单：证实公安机关依法从被告人刘加林处扣押雪佛兰轿车一辆、手机一部；从雷某处扣押七匹狼烟盒一个、纸巾一张、疑似冰毒物品一包。
8、毒品缴交收据：证实涉案的甲基苯丙胺18.8克已依法上缴东莞市公安局禁毒支队。
9、现场检测报告书：证实被告人刘加林的甲基安非他明尿检结果呈阴性，雷某的甲基安非他明尿检结果呈阳性。
10、情况说明：证实贩卖毒品嫌疑人员李某甲被公安机关抓获后，李某甲表示愿意配合公安机关工作，联系其上家刘加林购毒。后李某甲通过电话联系刘加林，提出向刘购买20克冰毒。公安民警在刘加林的必经之路东莞市塘厦镇林村社区新亚洲工业区62号附近埋伏，见刘驾驶的车辆出现后，尾随该车至李某甲的暂住处将刘抓获。
11、调取证据通知书、通话记录：证实公安机关依法向中国移动公司调取被告人刘加林（135××××6742）的通话记录。该通话记录显示：
（1）刘加林与“待女”（151××××2345）、李某甲（137××××8818）、雷某（159××××3877）在2014年8月23日18时30分许某24日1时许有多次联系；
（2）刘加林与雷某（159××××3877）在2014年8月25日16时30分至17时许，有多次联系；
（3）刘加林与李某甲（137××××3119）、“待女”（151××××2345）在2014年9月11日16时30分许某17时30分许，有多次反复联系的情况。
12、调取证据通知书、通话清单：证实雷某与被告人刘加林有联系，但在2014年9月11日没有联系。
13、审讯被告人刘加林录像一张：证实被告人刘加林承认分别于2014年7月上旬和8月份贩卖过两次冰毒给阿某，但是两次都没有收钱。第一次，阿某说要10克“猪肉”，因为其没有，所以就问“待女”有没有，她说只有约4克，其拿到4克冰毒后就将冰毒送至阿某处，他说要试一下，其就说免费拿去试一下，就没收钱。第二次，阿某又说要10克“猪肉”，其问“待女”拿了10克冰毒后，就送过去他家楼下，但他一直说冰毒不行，所以他就没给钱，其说放在他那里。刘加林辩解说当时只知道是毒品，不知道是冰毒。其被抓前，阿某打电话说要20克东西，其不知道是什么，就过去问他20克是什么东西，就被抓了。“待女”说她以60元买进冰毒，卖到钱了就给其好处。
14、被告人刘加林指认作案现场录像一张：证实公安机关讯问并让刘加林确认其被抓的地点，讯问刘是否认识去上述地点。
15、雷某的证言：2014年9月11日17时许，我和朋友“小孩子”在东莞市塘厦镇林村社区新亚洲工业区旭科厂对面路段被公安机关抓获。公安机关在距离我2米左右的地上发现一个烟盒（蓝色，其他不详），我不知道烟盒里装的是什么东西，也不知道是谁扔的。此前我在“小孩子”车上的时候看到有一个蓝色的烟盒子，但不知道是不是就是丢在我身旁的那个。我在车上的时候，没有拿过冰毒给“小孩子”看，也没有把冰毒装进烟盒子。我没有叫“小孩子”帮我找买家买冰毒。我跟“小孩子”有过电话联系，我的手机号码是159××××3877，不过这两天其手机坏了，就没使用。
辨认笔录：雷某辨认出被告人刘加林就是“小孩子”。
指认照片：雷某指认出公安机关在现场提取的七匹狼烟盒就是当时在其身边两三米外的那个烟盒，照片中的车辆就是其乘坐的“小孩子”的那辆车；照片上所显示的就是对其进行尿液检测的结果，呈阳性反应。
16、李斌的证言：我暂住在东莞市塘厦镇新明路32号305房。我有贩卖毒品冰毒的行为，向我购买毒品的有“本地仔”、“小鬼”、“卖鸡仔”等人，我都是从一名江西籍男子那里拿货贩卖的，共向他拿过六次左右的冰毒，每次拿三个至五六个左右，共拿了三四十个左右冰毒。公安机关抓获我时，扣押了约7克的冰毒。每次我没有冰毒的时候，就会打电话叫江西男子送货过来，他每次会开一辆白色小车给我送冰毒。我的手机号码是137××××8818、137××××3119，江西籍男子在我手机通讯录里叫“瑞介绍”（经辨认系刘加林，下同）。刘加林给我的毒品一般用口香糖盒子装着的，我自己再用塑料袋分装，他开一辆银色雪佛兰轿车进行毒品交易。
2014年9月11日凌晨，我被公安机关抓获，到了当天下午，我配合公安机关打电话给刘加林，当时我在电话里说手上没货了，让他再送20克冰毒给我。刘加林在电话里跟我说等一下就拿给我，到了再给我电话。然后我就带了公安便衣人员到了我平时和刘加林交易的塘厦镇林村新亚洲工业区附近路段。在车上时，我又打了一个电话给刘加林，刘说他快到了，叫我等一下。不久，刘加林就开着车过来，当时他的车的副驾驶座上还坐着一名女子。刘加林出现后，公公人员的车就跟着他，随后刘加林车上的那名女子突然就下了车，蹲在地上且做出了一个藏东西的动作。接着刘加林独自驾车往我出租屋的方向开，他在我家楼下附近兜了一圈后就停在了路边，公安人员马上过去将其抓获。我没有看清楚刘加林车上的那名女子下车后藏了什么东西。
辨认笔录：李某甲辨认出被告人刘加林就是其所称的向其提供毒品的江西男子“瑞”。
17、李某文的证言：我是东莞市公安局民警。2014年9月11日17时许，嫌疑人李某甲愿意配合公安机关工作，愿意联系他的上家刘加林购毒。18时许，我和派出所人员带上李斌来到东莞市塘厦镇林村社区新亚洲工业区路段，李某甲通过电话联系刘说要购买20克冰毒，刘说可以但因为要货比较急，要等会。后我就在新亚洲工业区62号附近刘加林过来的必经路段埋伏。20分钟后，一辆银灰色轿车驶过来（刘加林平时贩卖冰毒时所驾驶的车辆）。确认是刘加林平时贩卖冰毒时驾驶的车辆后，我跟着该车到新亚洲工业区62号对面时，车停了下来，从车副驾驶座上下来一名女子并站在路边树下的草地上，这时车内有人从车窗丢出一包东西扔到那名女子所站的树下草地上，接着刘继续开车往李某甲暂住的方向走。当刘加林开车到李某甲暂住处对面路段时，公安民警将其抓获，但在刘的车上并没有找到说好交易的冰毒，也没有发现车内有其他人，于是办案民警推测应该是刘加林第一次停车的地方已经将冰毒扔下车了，而那名女子就是在那里看管冰毒的，于是民警驾驶刘的车返回刘第一次停车的地方，发现那名女子还站在她下车的地方，于是就对该名女子进行抓捕。随后在该名女子脚跟前发现了一个烟盒，里面装有1包用透明塑料袋包装好的疑似冰毒。我没有亲眼看见刘加林本人从车内往车外扔东西，但是当时刘车上仅有两个人，而那东西是那名女子下车之后，才从车内扔出来的，所以我推测应该是刘将东西从车内扔出来的。从李某甲确认那辆车就是刘加林贩卖毒品时驾驶的车辆后，那辆车没有离开过我视线。
18、钱某利的证言：我是东莞市公安局辅警大队队员，平时主要负责协助辖区内民警的工作。2014年9月11日1时许，我与同事等人协助派出所办案民警在东莞市塘厦镇新民路32号505房抓获嫌疑人李某甲，经办案民警的初步调查，李某甲于2014年8月份开始至今，多次贩卖毒品冰毒给吸毒人员本地仔、小鬼等人吸食。2014年9月11日17时许，李某甲表示愿意配合公安机关工作，愿意联系他的上家刘加林购毒从而引出刘。当天18时许，我与派出所的办案民警等人带上李某甲来到塘厦镇林村社区新亚洲工业区路段，李某甲当时就通过电话联系刘加林说要买20克冰毒，刘在那头说可以但好像是要等久一点，后我就在新亚洲工业区62号附近路段刘加林必经之路埋伏起来。约等了20分钟，一辆银灰色小车缓缓驶过来，民警就要求李某甲确定该车是不是刘加林的车，李见到该车就确认是刘加林平时贩毒时所驾驶的车辆，于是我就驾车在后面跟着那辆银灰色小轿车，当那辆银灰色小车行驶到新亚洲工业区62号对面路边时，车慢慢的停了下来，从副驾驶座下来一名女子站在路边的树下草地上，这时车内有人从副驾驶车窗丢出一包东西（具体什么东西当时看不清楚）扔到那名女子站的树下草地上，接着刘加林继续开车往李某甲的暂住处方向走，于是我驾车继续跟着刘的车。当刘某车行至李某甲暂住处对面路段时，办案民警要求大家一起立即将刘加林的车截停并控制住，当时办案民警在刘的车上没有找到说好交易的冰毒，也没有发现车内还有其他人。民警推测，应该是刘加林在他第一次停车的地方已经将冰毒扔下车了，而那名女子很可能是在那里看管冰毒的，于是办案民警重新布置任务抓捕那名女子。当办案民警驾驶刘加林的车返回刘第一次停车的地方时，发现那名女子还站在她下车的路边，于是民警就对该名女子进行抓捕控制，后在该名女子脚跟前有一个香烟盒，办案民警将烟盒打开，发现里面有20包用透明塑料袋包装好的疑似冰毒，接着民警就将刘加林及那名女子一起带回派出所审查。我推测该疑似冰毒就是刘加林从车里扔出来的，因为那名女子下车后，刘加林驾驶的车没有离开过我视线。
19、被告人刘加林供述和辩解：我从2014年8月份开始贩卖冰毒给一名男子（住在东莞市××××出租屋），共贩卖两次。第一次是2014年8月上旬的一天16时许，我在那名男子位于东莞市塘厦镇新明路的出租屋楼下卖给他4克冰毒，但没有收钱。一开始，该名男子打电话说要10克冰毒，我就说我没有毒品，不过如果他要的话，我就去别人那里找，找到多少给多少。挂了电话后，我就给一名女子（经辨认系雷某，下同）打电话，问她有没有10克冰毒，她说只有4克。十分钟后，雷某拿了4克冰毒到东莞市塘厦镇168工业区卫生站门口，并将毒品给我。后我就打电话给那名男子，告诉他我只有4克冰毒，他叫我拿毒品到他家楼下。到了他家楼下后，我跟他要400元，他看了毒品后说那些冰毒不够好，要去试一下，我就让他免费拿去试，说当交个朋友，有需要就打电话给我，我再拿冰毒给他。所以当时是没有收钱，我再给雷某打电话说那名男子没有给钱，她说算了。第二次是2014年8月底的一天17时许，那名男子又打电话给我说要10克冰毒，我就说帮他去找，接着我就打电话给雷某，问她有没有10克冰毒，她说有，之后她就将冰毒拿到塘厦镇168工业区卫生站门口，后我打电话给那名男子说已经拿到10克冰毒，问他要不要。他就叫我把冰毒拿到他家里（塘厦镇新明路的出租屋）。到他家里后，我问他要800元，他又在那里试冰毒，试完后说那些冰毒不行，我就跟他说反正是800元，爱要不要，他一直说那冰毒不行，之后我就说把那些冰毒放在他那里，看能不能卖出去，能卖出去再给我钱，我就走了。之后，那名男子又打了几次电话要冰毒，但由于那名男子没有把之前的钱给我，我就没有答应。
我卖的冰毒都是雷某那里拿的，共拿过两次，每次那名男子需要冰毒的时候，我就打电话给她，她再把冰毒拿给我，我再拿去贩卖给那名男子。卖给他的冰毒都是用透明薄膜纸包装着的，雷某把冰毒给我后，我就直接给他。雷某从2014年5月份开始租用我的车，后来我们就认识了。之后有一次在一起吃饭，她就说她手上有些冰毒，问能不能帮她卖。我将雷某的电话在手机里存为“待女”，她和我一起被公安机关抓获，我的手机号码是135××××6742。雷某跟我说她是以60元的价格从别人那里买回冰毒的，而我和她谈好，以每克90元帮她卖给别人，我卖到钱了就把钱给她，她再从中给我一些好处费。向我购买冰毒的那名男子是我通过朋友“老黑”认识的，那名男子跟我说是买冰毒来卖的。
2014年9月11日17时许，我和雷某在塘厦镇工业区卫生站门口，那名男子打电话给我叫我拿20克东西去他家楼下，当时他没有说完就挂了电话，也没说20克什么东西，刚好雷某又说想去塘厦镇林村社区新亚洲工业区那里，于是我就开车（白色雪佛兰，粤S×××××）载着她过去。到了之后，雷某说她先在那里下车，当时我看到她包里面有一包用卫生纸包着的冰毒，我就拿过去看了下，雷某就问我有没有烟盒子装那包冰毒，我就拿了一个“七匹狼”的烟盒子给她，她把冰毒装进去就下车了。接着，我开车去那名男子的家楼下附近（东莞市塘厦镇新阳路南49号宝霖商店旁边小河边）找他，想问清楚他想要20克什么东西，当时就有公安人员过来把我抓获了。公安民警没有在我车上搜到物品。
辨认笔录：刘加林辨认出雷某就是向其提供毒品的女子，即“待女”。
指认笔录：刘加林指认出其被扣押的手机及手机上其与雷某（待女）的通话记录；指认出其搭载雷巧女所使用的白色雪佛兰轿车；指认出公安机关在现场提取的七匹狼烟盒、白色纸巾就是雷某从其车上拿走用于装冰毒的物品。
20、短信聊天记录：由东莞市人民检察院技术部门从刘加林被扣押手机内提取，检察员二审庭审中出示，证实刘加林与证人李某甲（手机号137××××3119）于2014年9月11日17时26分至30分期间的短信联系情况。17时26分29秒李某甲问刘加林“到哪里了？”；17时26分59秒刘加林回复“15分钟到”；17时30分48秒李某甲再回复刘加林“别拿太差了，兄弟”。
原审法院认为，被告人刘加林明知是毒品仍予以贩卖，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘加林犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。视被告人刘加林的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人刘加林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2022年9月10日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
二、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人刘加林提出，其与李某甲的毒品交易是公安机关安排李某甲进行引诱的结果，且在公安机关监控之下，实际上没有卖给李某甲毒品，应认定为犯罪未遂；涉案毒品是雷某提供的，其只是起帮助和联系作用，应认定为从犯；本案系引诱犯罪，依法应当从轻处罚。请求本院从轻改判。辩护人所提辩护意见与上诉人的意见基本一致。
东莞市人民检察院提出出庭意见认为，在案证据足以认定刘加林有贩卖毒品行为，本案缴获的毒品是刘用于贩卖的，且毒品已进入交易环节，其行为属于犯罪既遂。本案不存在犯意引诱及数量引诱，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人刘加林及辩护人符云同所提的意见，经查，（1）在案证据包括涉毒人员李某甲、抓捕人员李某乙文、钱某利的证言，手机通话清单、短信通话内容等书证，缴获的毒品等物证，可共同证实刘加林向李某甲贩卖约20克冰毒的事实。双方在交易前已就毒品种类、重量、交货方式、地点等约定一致。换言之，刘加林是毒品的卖方，属本案中的毒品来源，李某甲是毒品的买方，属于公安机关的特情人员，其向刘提出购买毒品，是公安机关的一种破案手段。刘加林作为实际上的毒品卖家，且已与李某甲就毒品交易的大部分细节达成一致，又已携带毒品前往现场交易，致使毒品进入流通领域，虽被公安机关当场抓获，仍应认定为犯罪既遂。（2）刘加林本人的供述及李某甲的证言均证实，刘加林在案发前有贩卖毒品行为，其系贩毒人员且握有毒品来源，与李某甲并非首次交易，其主观上本就存在贩卖毒品的主观意图，李某甲的购毒要约只是为刘加林实施一次具体的贩卖毒品提供了条件，并不属于犯意引诱。另外，本案中刘加林携带前往现场交易的毒品数量并未超过李某甲求购的数量，故亦不存在数量上的引诱。上诉人及辩护人提出本案属于引诱型犯罪请求从轻判处的意见，依据不足，本院不予采纳。（3）除刘加林的供述外，本案没有证据证实刘加林与雷某有共同贩卖毒品，其提出是共同犯罪中的从犯的意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘加林无视国法，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。东莞市人民检察院所提的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人及辩护人所提的上诉意见、辩护意见经查不能成立，本院不予采纳，上已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 陈水明
代理审判员 胡炳辉
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 袁诗韵