浙江省奉化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬奉刑初字第700号
公诉机�浙江省奉化市人民检察院。
被告人俞如畅，于浙江省奉化市，系奉化市江口街道孙俞村党支部委员、村经济合作社社管会成员、村会计。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月4日到案，同月5日被奉化市人民检察院刑事拘留，同月19日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人何琳，浙江嘉丰律师事务所律师。
被告人仇守祥，于浙江省奉化市，原系奉化市江口街道孙俞村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月14日被奉化市人民检察院刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人李颂，浙江颂阳律师事务所律师。
被告人孙某甲，于浙江省奉化市，原系奉化市江口街道孙俞村党支部委员、村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月14日被奉化市人民检察院刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现羁押于奉�市看守所。
辩护人郑勇，浙江合创律师事务所律师。
被告人张某甲，于浙江省奉化市，原系奉化市江口街道孙俞村党支部委员、村治保主任。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月15日被奉化市人民检察院刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人周定浩，浙江嘉丰律师事务所律师。
奉化市人民检察院以奉检刑诉（2013）461号起诉书指控被告人俞如畅、仇守祥、孙某甲、张某甲犯贪污罪，于2013年6月28日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。奉化市人民检察院指派检察员盛文超出庭支持公诉，被告人俞如畅及其辩护人何琳、被告人仇守祥及其辩护人李颂、被告人孙某甲及其辩护人郑勇、被告人张某甲及其辩护人周定浩均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2003年8、9月份，时任本市江口镇（后更名为江口街道）孙俞村党支部书记的被告人仇守祥，村委会委员、村会计的被告人俞如畅，村党支部委员、村委会主任的被告人孙某甲，村党支部委员、村治保主任的被告人张某甲，在奉化台商外商投资开发区管理委员会（后更名为奉化经济开发区管理委员会）对江口镇孙俞村征地过程中，共同利用受江口镇人民政府委托，协助江口镇人民政府、奉化台商外商投资开发区管理委员会做本村土地征用中政策处理、花木等农作物清点和登记、补偿款发放等工作的职务便利，由被告人仇守祥提出，被告人仇守祥、俞如畅、孙某甲、张某甲四人共谋后，以虚报本人或者他人花木等作物补偿款项目、金额的方法，冒领国家土地征用的作物补偿款共计人民币206695元，被告人仇守祥分得62000元、被告人俞如畅分得56995元、被告人孙某甲分得44700元、被告人张某甲分得43000元。
上述事实，被告人仇守祥、俞如畅、孙某甲、张某甲在本案开庭审理中亦无异议，并有证人闻某、孙某乙的证言、征地补偿协议、会议记录、奉化市土地征用价格补偿暂行办法、记账凭证、收款收据、进账单、证明、作物赔偿明细清单、领条、司法会计鉴定书等证据证实，足以认定。
2011年9月份，被告人俞如畅在担任本市江口街道孙俞村党支部委员、村经济合作社社管委成员、村会计期间，在协助江口街道办事处、奉化经济开发区管理委员会参与宁波市竹产业工业园征迁领导小组对孙俞村征地过程中，利用受宁波市竹产业工业园征迁领导小组委托做本村征地拆迁工作的职务便利，在其本人仅种植少量作物和其妹妹俞如珍、妹夫张某乙未种植作物的情况下，假借上述户头，以虚报花木、青苗等作物补偿项目、金额的方法，冒领国家土地征用的作物补偿款共计人民币134720元，并将该款全部据为己有。
上述事实，被告人俞如畅在本案开庭审理中亦无异议，并有证人孙某乙、孙某丙、王某、舒某、张某乙、张某丙、竺宜龙的证言、关于成立市竹产业工业园协调小组的通知、宁波竹产业工业园协调小组成员单位工作职责、宁波市竹产业工业园专题会议纪要、关于宁波市竹产业工业园土地征收价格补偿政策的通知、征地补偿协议、记账凭证、付款收据、进账单、村两委员联席会议记录、孙俞村发放青苗作物补偿款清单、银行存单等证据证实，足以认定。
被告人俞如畅于2013年3月4日到奉化市人民检察院反贪污贿赂局投案，被告人仇守祥、孙某甲于同月14日到奉化市人民检察院反贪污贿赂局投案，被告人张某甲于同月15日到奉化市人民检察院�贪污贿赂局投案，到案后均如实供述犯罪事实。
案发后，被告人俞如畅、仇守祥、孙某甲、张某甲分别向奉化市人民检察院预缴违法所得人民币20万元、62000元、44700元、43000元。
上述事实，被告人俞如畅、仇守祥、孙某甲、张某甲在本案开庭审理中亦无异议，并有奉化市江口镇（江口街道）委员会文件、情况说明、证明、到案经过、赃款存入通知单、人口信息表等证据证实，足以认定。
根据被告人俞如畅、仇守祥、孙某甲、张某甲的犯罪事实及情节，公诉机关建议本院对被告人俞如畅判处有期徒刑八年六个月至九年六个月；对被告人仇守祥判处有期徒刑五年六个月至六年六个月；对被告人孙某甲、张某甲均判处有期徒刑三年六个月至四年六个月。
被告人俞如畅的辩护人提出如下辩护意见：1.将被告人俞如畅认定为主犯不妥当。在该起共同贪污中，提起犯意的并不是被告人俞如畅，采用虚报金额等手段贪污是由四被告人共同商量决定的，被告人俞如畅相对于被告人孙某甲、张某甲只是做了汇总工作，作用略大，但还不至于有主次之别，何况由被告人俞如畅做账是基于其会计身份，由四被告人共同商量决定，一定程度上可以说是由其他被告人指使其做的。2.被告人俞如畅系初犯，主动投案，积极退赃，悔罪态度较好。3.被告人俞如畅的本人身份是农民，其成为贪污罪的主体是因为在法律上被认为是其他依照法律从事公务的人员，与真正的国家工作人员犯贪污罪给社会造成的负面影响即社会危害是有明显区别的。且被告人俞如畅所在村征地工作管理混乱，有不少村民通过虚报方式多领征地补偿款，被告人俞如畅的犯罪行为就是在这样的氛围和大背景下，利用管理上的漏洞进行的，虽不能成为被告人俞如畅开脱罪责的理由，但请在量刑时予以考虑。综上，请法庭给予被告人俞如畅较大幅度的减轻处罚。
被告人仇守祥的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人的行为可以分为虚报和冒领，而虚报林木数目利用的是被告人完成劳务（而非公务）的职务便利，不符合贪污的犯罪特征。对花木作物进行清点、登记的工作内容，发生在取得补偿款并进行管理之前，并不属于对“土地征用补偿费用管理”的范畴，丝毫没有行政管理的公务性，不属于公务行为，而只是一般劳务行为，被告人还领取了劳务补贴。2.不能按照被告人仇守祥在虚报林木时的行为，认定其为主犯。在虚报林木过程中，被告人仇守祥虽有提议，但经各被告人多次商讨，且各被告人均各自积极提供名单用以虚报，作用基本相当，没有主次之分。3.在冒领补偿款过程中，被告人仇守祥完全受被�人俞如畅指挥、安排，一直处于被动、次要的地位，与第三、四被告人作用相当，应当认定为从犯。4.被告人仇守祥只是农村党支部书记，政治觉悟、法律意识不能与公务员相提并论，犯罪后的社会危害性也比公务员犯罪较小，量刑时也应与公务员犯罪有所区别。5.被告人仇守祥有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，又认罪态度好，主动退赃，可以酌情从轻处罚。
被告人孙某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人孙某甲有自首情节，依法可以减轻处罚。2.被告人孙某甲系从犯，依法应当减轻处罚。3.被告人孙某甲曾经为村拆迁改造项目作出巨大贡献，案发后积极退赃，可以酌情从轻处罚。4.被告人孙某甲系初犯，认罪态度好，依法可以从轻处罚。综上，请法庭给予被告人孙某甲减轻处罚，并适用缓刑。
被告人张某甲的辩护人提出如下辩护意见�1.被告人张某甲有自首情节，依法可以减轻处罚。2.被告人张某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。3.被告人张某甲认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。请求法庭对被告人张某甲给予减轻处罚，判处有期徒刑三年，并适用缓刑。
本院认为，被告人俞如畅、仇守祥、孙某甲、张某甲身为其他依照法律规定从事公务的人员，利用职务上的便利，单独或合伙采用虚报、冒领等方法骗取国家征地作物补偿款，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人仇守祥的辩护人提出的被告人仇守祥等人虚报花木补偿款系利用劳务的职务便利，不符合贪污犯罪特征的辩护意见。经查，被告人仇守祥身为村党支部书记，与同为村干部的其他被告人一起，在协助原江口镇人民政府土地征用工作时，采用先更�被征用土地作物补偿金额，上报相关部门进行审核，待补偿款下拨到村账户后，再采用虚报假名、伪造发放清单进行冒领的方法占有该补偿款，被告人仇守祥等人的上述虚报、冒领行为均是利用了其协助江口镇人民政府进行土地征用补偿款管理工作的职务之便。首先，被告人仇守祥等人贪污土地补偿款采用的是骗取的手段，具体方法是虚报、冒领，虚报、冒领是整个骗取手段中不可缺少的二个环节，没有虚报，可能就没有冒领，二者不可予以分别评价；其次，对作物的清点、登记工作看似有劳务成分，但区分公务还是劳务不能简单地以有无付出劳动为标准，而要看其工作的性质。被告人仇守祥等人协助政府部门对土地征用补偿费用的管理工作就包括了对作物的清点、登记工作，不能把取得补偿款之前所做的清点、登记工作排除在土地征用补偿费用管理工作之外，对此不能作狭义理解。若在清点、登记工作中有弄虚作假、伪造虚报行为的也是利用职务之便的一部分，虚报与冒领结合起来完成整个骗取过程。综上，被告人仇守祥等人采用虚报、冒领的方法骗取土地征用补偿款的行为系利用职务之便，属贪污，其辩护人的该辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。
关于被告人仇守祥的辩护人提出的被告人仇守祥不应认定为主犯的辩护意见。经查，被告人仇守祥身为村党支部书记，在协助江口镇人民政府在该村土地征用工作中负总责，其在协助土地征用工作中认为有空子可钻，即以工作辛苦为由，向其他被告人提出骗取土地征用补偿款以贪污的犯意，在补偿款拨到村账户后由其决定采用冒领的方法分赃，且实际所得赃款数额又多于其他被告人，其在共同犯罪中的地位及所起的作用较其他被告人大，应认定为主犯，至于赃款由被告人俞如畅具体发放，既是基于被告人俞如畅的会计身份，也是被告人仇守祥的意思表示，并不影响其主犯的地位，其辩护人的该辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。
关于被告人俞如畅的辩护人提出的将被告人俞如畅在共同贪污犯罪中认定为主犯不妥当的辩护意见。经查，被告人俞如畅在被告人仇守祥提出贪污犯意后参与商量并同意，由其负责在原统计的赔偿明显清单上更改作物补偿款数额，做了假账后由被告人仇守祥上报相关部门，待补偿款拨到村账户后，按被告人仇守祥的意思，并根据各被告人所报的假名伪造假补偿清单以冒领补偿款并发放，其上述一系列操作事项是整个骗取补偿款过程的重要环节，也并非受他人指使而为之，实际所得赃款数额仅少于被告人仇守祥，多于其他二被告人，其在共同贪污犯罪中的作用明显大于被告�孙某甲、张某甲，其也起主要作用，应认定为主犯，其辩护人提出该辩护意见与事实不符及法律规定不符，不予采纳。
关于各被告人的量刑情节。被告人仇守祥、俞如畅在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人孙某甲、张某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当减轻处罚，其各自辩护人提出的该辩护意见予以采纳。被告人俞如畅、仇守祥、孙某甲、张某甲有自首情节，依法均可以减轻处罚，其各自辩护人提出的该辩护意见予以采纳。被告人俞如畅、仇守祥、孙某甲、张某甲的违法所得已预缴，均可以酌情从轻处罚，其各自辩护人提出的该辩护意见予以采纳。根据被告人孙某甲、张某甲的犯罪事实及情节，不能适用缓刑，其各自辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
关于法律规定及量刑。被告�孙某甲、张某甲共同贪污数额为20万余元，应处十年以上有期徒刑，因该二被告人的犯罪行为发生于2003年，按照刑法溯及力从旧兼从轻原则，应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》之前的刑法第六十三条第一款的规定减轻处罚。鉴于该二被告人有二个减轻处罚情节，若在法定刑以下一格处罚就本案而言难以实现罪刑均衡，下二格处罚较合理。综上所述，根据被告人孙某甲、张某甲有自首、从犯二个减轻处罚情节及退赃等情况，可以下二格即在五年以下有期徒刑量刑。
综上，对被告人俞如畅依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于�中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一条第（四）项之规定；对被告人仇守祥依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一条第（四）项之规定；对被告人孙某甲、张某甲均依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第二款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款和《全国人民代表大会常务委�会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人俞如畅犯贪污罪，判处有期徒刑八年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月4日起至2021年3月3日止。）
二、被告人仇守祥犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月14日起至2018年3月13日止。）
三、被告人孙某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月14日起至2016年3月13日止。）
四、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月15日起至2016年3月14日止。）
五、被告人俞如畅的违法所得款人民币191715元，被告人仇守祥的违法所得款人民币62000元，被告人孙某甲的违法所得款人民币44700元，被告人张某甲的违法所得款人民币43000元均返还给奉化经济开发区管理委员会（款已预缴至奉化市人民检察院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 裘龙翔
人民陪审员 袁利宽
人民陪审员 葛国华
二〇一三年八月八日
书 记 员 印静儿
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二�以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责
第二十六条组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴�库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结。伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没�财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元的，犯罪后有悔罪表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》相关条文
�六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节的，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
第一条村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。