宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁03民终498号上诉人（原审原告）:左红霞，女，1974年5月16日出生，汉族，农民。委托代理人:马全才，北京市中银（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：同心县天台山文化生态园有限公司。法定代表人：杨兴义，系该公司总经理。委托代理人：马宇，宁夏古峡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人：陈正才，男,1958年8月13日出生，汉族，小学文化，农民。上诉人左红霞因与被上诉人同心县天台山文化生态园有限公司(以下简称天台山公司)以及原审第三人陈正才确认劳动关系纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2015）同民初字第2298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人左红霞的委托代理人马全才，被上诉人同心县天台山文化生态园有限公司的委托代理人马宇，原审第三人陈正才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，原告左红霞系死者贺文学妻子，2013年3月1日，被告同心县天台山文化生态园有限公司作为甲方与陈儿庄村劳务派遣队作为乙方签订《天台山文化生态园有限公司劳务用工协议》1份，约定：乙方为甲方在文化生态园植树造林、淌水、除草、喷药、修枝剪条等零活；用工期限为2013年4月至2015年10月；用工期间大约需要零工3000个左右，每天工作10小时，日工资100元，每日由派工负责人如实填写派工单，不得弄虚作假，月底汇总报公司，经公司审批后，一次性发放当月工资；在劳务用工中发生的一切安全事故，其责任及由此产生的全部经济费用，一律由乙方承担，甲方概不负责，被告陈正才在该协议乙方法人代表处签字捺印。2015年4月19日至2015年5月11日,被告陈正才带领原告丈夫贺文学断断续续在被告同心县天台山文化生态园有限公司的杨新庄工地上干活，工资每日80元，由第三人陈正才向死者贺文学发放。2015年5月11日17时许，贺文学在同心县天台山文化生态园有限公司的杨新庄工地上植树时因病突然晕倒，经送往医院被确认已经死亡。原审法院认为，认定双方是否存在劳动关系应当以劳动法意义上劳动关系为标准，即人格上、经济上和组织上的从属性。结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，死者贺文学与被告同心县天台山文化生态园有限公司未签订书面劳动合同，无法从字面上确定双方存在劳动关系。证人王树农、牛翠新的出庭证言：其不知道被告同心县天台山文化生态园有限公司的制度、劳动纪律、考勤办法、工资标准及劳动保险待遇；工人工资由陈正才发放；由劳动者自带劳动工具；若劳动者不能参加劳动，向陈正才说明，无需向被告同心县天台山文化生态园有限公司请假说明；工地上有活去干，没活时不去；干完一段活领一次工资。从双方的权利义务看，原告左红霞丈夫贺文学生前在被告天台山文化生态园有限公司参加的劳动，不具有长期、稳定等特征，其不接受被告天台山文化生态园有限公司的管理，亦不接受被告天台山文化生态园有限公司考勤制度、规章制度的限制、约束。故不能够证明死者贺文学与被告同心县天台山文化生态园有限公司具有人格上、经济上和组织上的从属性。尽管贺文学等人在从事生态园工作中也要服从该单位有关人员的监督，但并未成为该单位的成员，不存在行政上的从属关系，没有管理与被管理的权利义务，而是通过第三人陈正才组织参与《劳务用工协议》项下相关劳务活动，该劳务活动以出勤工资日计酬，具有一定的松散型特征，工作内容也主要为植树造林、除草剪枝等体力劳动，且具有阶段性、时限性特点。综上，原告左红霞丈夫贺文学与被告天台山文化生态园有限公司不构成劳动关系，原告左红霞所主张的事实无证据证实，其诉讼请求不予支持。据此，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告左红霞的诉讼请求。案件受理费50元，由原告左红霞负担。一审判决宣告后，原审原告左红霞不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由是：1.2015年4月19日，贺文学经人介绍到被上诉人同心县天台山文化生态园有限公司杨新庄工程项目工地上从事植物绿化工作。5月11日17时许，贺文学在植树时突然晕倒，经送医院被确认已经死亡。上诉人认为贺文学在工作中突发疾病导致死亡，应当属于工伤，被上诉人作为用人单位应当按照《工伤保险条例》的有关规定支付贺文学的各项工亡待遇。2.一审认为死者贺文学与被上诉人未签订书面劳动合同，无法从字面上确定双方存在劳动关系，对这一认定上诉人认为错误。本案中正因为上诉人没有给贺文学签订劳动合同，没有给贺文学缴纳各项社会保险，以自然人陈正才为幌子，实际上系被上诉人真正用工，才导致贺文学死亡无法正常认定工伤，起诉法院确认双方存在事实劳动关系。3.一审以证人王树农、牛翠新的证言证明贺文学参加被上诉人的劳动，不具有长期、稳定等特征，其不受被上诉人的管理，贺文学与被上诉人之间不具有行政上的从属关系。但是实质上这些职能由陈正才代为行使了。4.一审判决对被上诉人与陈正才签订的《劳务用工协议》持肯定观点。但是陈正才在签订该协议时候使用的是“陈儿庄劳务派遣队”，而该名称没有在工商部门登记注册，也没有取得劳动部门颁发的劳务派遣许可证，被上诉人使用自然人陈正才招用工人是一种违法的派遣用工方式。按照法律规定贺文学应当与被上诉人构成事实上的劳动关系，其应当承担用工主体责任。5.一审认为贺文学从事的是劳务活动，以出勤工资日计酬，具有一定的松散性。根据《劳动合同法》规定劳动合同有固定期限的、无固定期限的，还有以一定期限完成工作任务几种方式，本案中死者贺文学与被上诉人之间存在劳动关系，法律应当保护劳动者弱势群体的合法权益。综上，一审法院对事实认定不清，适用法律不当，导致了上诉人的合法权益无法得到维护，故请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人同心县天台山文化生态园有限公司针对上诉人左红霞的上诉请求、事实及理由答辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果公正，应维持一审判决。上诉人的上诉事实与理由不符合客观事实，被上诉人与上诉人的丈夫之间并未形成事实上的劳动关系，第三人陈正才作为劳务经纪人的法律地位是合法有效的，而且也符合同心县当地的实际用工状况，上诉人的丈夫与陈正才之间形成的是劳务关系，所以我们认为双方之间并未形成劳动关系，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。原审第三人陈正才针对上诉人左红霞的上诉请求、事实及理由答辩称，工程不是其承包的，其只是负责给公司铲草，公司需要八个人，我就找了八个人，我和死者之间也没有签订过劳务协议，公司给我一个人一百，我给工人一人八十，公司要几个人我就给找几个人，干一天领一天的钱。二审期间，上诉人左红霞，被上诉人同心县天台山文化生态园有限公司、原审第三人陈正才均未提供新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，该事实有各方当事人庭审陈述笔录内容，以及一审时提交并经质证确认的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，死者贺文学与被上诉人天台山公司是否存在劳动关系，从案件起因看，第三人陈正才以同心县陈儿庄村劳务派遣队的名义与被上诉人天台山公司签订了一份劳务用工协议书，双方约定：陈正才用提供劳务的方式承接天台山公司文化生态园植树造林、淌水、除草等劳务。死者贺文学和其他雇工一样是由陈正才以劳务经纪人的身份招到被上诉人天台山公司文化生态园从事除草、淌水等劳务。按照协议约定，劳动一天80元、工资由陈正才发放，劳动一天有一天工资，不劳动就没有工资，有活去干，没活就不用去，且劳动工具是自备，作为死者贺文学与其他雇工一样对被上诉人天台山公司的制度，劳动纪律、考勤办法及劳动保险待遇并不知情，如果不去干活只是给陈正才打招呼。被上诉人天台山公司虽然在工地有监工人员，但并不履行对劳务人员的直接管理。从以上雇工、劳务的实际情况看，双方之间并不具有长期、稳定、固定的劳动关系和工作收入，被上诉人天台山公司根据雇工提供的劳务情况兑现劳务报酬，作为死者贺文学并不是按照公司劳动纪律和考勤管理规定进行劳动，其每天可以自主决定是否去被上诉人天台山公司文化生态园工地干活，天台山公司并没有直接对工地劳务者包括死者贺文学进行每天考勤管理，双方之间不存在公司与职工身份上的从属管理和被管理的关系，公司是通过与第三人陈正才签署的劳务协议，根据陈正才提供的劳务情况以雇工出勤日为标准计酬，且在劳务的时限上也是根据季节和公司劳务的具体情况具有阶段性和一定的时限性。上诉人在上诉中称因被上诉人陈正才不具有合法的劳务经纪人的主体资格，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第（四）项、认为被上诉人天台山公司违反法律规定将承包业务（公司生态文化园植树、除草、淌水）转包给不具有用工主体资格的自然人陈正才，致使陈正才聘用的贺文学在工地突发疾病死亡，天台山应承担工伤保险责任。但本案实际情况并非被上诉人天台山公司承包的工程，而是被上诉人天台山公司生态文化园植树、除草、淌水等一些具有劳务性的内部工作，以上都属简单重复性且一般劳动者都能从事的劳务性工作，被上诉人陈正才以当地劳务经纪人的身份与被上诉人签订劳务协议，从提供简单实际的劳务情况看，并非属必须具有一定资质的劳务经纪人法律规定的范畴，上诉人以陈正才不具有法律规定经纪人资质为由确定死者贺文学与被上诉人天台山公司存在劳动关系的上诉理由不能成立。综上，上诉人左红霞的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  王 平审判员  张 军二〇一六年十月十一日书记员  杨彦龙附：本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。