河北省井陉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）井民一初字第00159号
原告谢喜君。
委托代理人李斌。
委托代理人张少军，北京市盈科律师事务所石家庄分所律师。
被告石家庄六四一零机械制造总厂工贸公司，住所地：井陉县威州镇。
法定代表人王彬，该公司经理。
委托代理人梅艳峰，该公司员工。
委托代理人魏雁丽，河北三和时代律师事务所律师。
被告河北翼凌机械制造总厂，住所地：井陉县威州镇。
法定代表人李献洲，该厂厂长。
委托代理人高长永，该公司员工。
委托代理人周国锡，河北三和时代律师事务所律师。
原告谢喜君诉被告石家庄六四一零机械制造总厂工贸公司（简称6410厂工贸公司）、河北翼凌机械制造总厂为借款合同纠纷一案，由河北省石家庄市中级人民法院裁定发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。原告谢喜君及其委托代理人李斌、张少军，被告6410厂工贸公司的委托代理人梅艳峰、魏雁丽，被告河北翼凌机械制造总厂的委托代理人高长永、周国锡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢喜君诉称，2009年3月份，河北银行北新街支行行长赵某，领着我不认识的6410厂工贸公司经理邢卫红等人来到我办公室（美东国际D座601室），把邢卫红介绍给我，要求我临时借款给该单位。经协商我答应将我准备筹拍电视剧的款借给6410厂工贸公司使用。她说：“我是总厂领导任命的工贸公司承包人，借你的款是6410厂工贸公司用，不是我个人借款。”我于2009年3月12日，转现金89万元，3月24日，转现金99万元给6410厂工贸公司邢卫红，在两份借款协议上盖着6410厂工贸公司公章。2009的5月底，邢卫红、李建合再次找我，要求再借500万元，我没有那么多钱借给他们，他们计算后说，前两次借款共计188万元再借174万元加上前两笔借款占用费，合计借你款400万元。2009年6月2日，邢卫红、李建合把打印好的400万元借款协议交给我，废除了前两份借款协议。我给6410厂工贸公司转账174万元。6410厂工贸公司借款协议上承诺，借款期限为6个月，每百万元月给占用费5万元。借款期限已过，他们不按协议兑现承诺。2011年8月9日，6410厂工贸公司借款经办人邢卫红，被井陉矿区检察院抓捕，2012年2月6日，邢卫红被石家庄市井陉矿区法院以挪用公款罪判了十一年刑。经办人邢卫红被判刑后，我给6410总厂领导打电话他们不接，我几次到6410厂找领导，门卫都不让我进厂。我找有关部门领导联系6410总厂领导和工贸公司领导都拒不见我。邢卫红是你6410总厂领导选的工贸公司经理，马占华是6410总厂纪委书记，又是6410厂工贸公司法人，第二被告负有还款责任。无奈，起诉要求被告6410厂工贸公司归还我借款本金400万元和截止到开庭之日（2015年4月29日）止的资金占用费612.6万元，共计1012.6万元，被告河北翼凌机械制造总厂负连带责任。
被告6410厂工贸公司辩称，答辩人与被答辩人之间没有债权债务关系，被答辩人所诉借款行为是邢卫红的个人行为，不是6410厂工贸公司的行为。据被答辩人诉状所称，被答辩人于2009年3月12日转现金89万元，于3月22日转现金99万元给邢卫红，此两笔款项均转到了邢卫红个人的银行账户；后被答辩人与邢卫红又经协商，于同年6月再次为其转款174万元。由被答辩人自己提供的邢卫红于收款后的第二天就将其中的170万元转至太原新阳福利煤炭制品有限公司的证据可以看出，被答辩人是明知邢卫红的借款系用于自己做生意的，此案全部借款都与工贸公司无关。本案争议的款项从借款、用款、再到还款，都是邢卫红的个人行为，其个人的民事行为依法应当由其个人承担法律责任。6410厂工贸公司不承担民事责任。
被告河北翼凌机械制造总厂辩称，答辩人与本案无关，原告对总厂的诉请应依法予以驳回。原告所诉借款是邢卫红的个人借款，与我公司没有借款合同关系，我公司不应该对邢卫红的个人借款行为承担连带责任。6410厂工贸公司是独立法人企业，依法应该独立承担民事责任。原告诉请被告总厂承担还款责任，按照谁主张谁举证的原则，原告应该提供相关证据，但原告始终没有提供任何证据。总厂作为工贸公司的主管部门，既不存在注册资金投资不实，也不存在抽逃注册资金问题，原告对我厂的诉讼请求既无事实依据也无法律依据，应该依法予以驳回。
原告为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1、2009年3月12日，原告与被告6410厂工贸公司签订的借款协议及6410厂工贸公司经办人邢卫红出具的收条和河北银行北新街支行证明。证明被告6410厂工贸公司向原告借款120万元的事实。
2、2009年3月24日，6410厂工贸公司经办人邢卫红出具的收条一份和石家庄市商业银行储蓄存款凭证。证明被告6410厂工贸公司向原告借款100万元的事实。
3、2009年6月2日，原告与被告6410厂工贸公司签订的借款协议及石家庄市商业银行进账单。证明6410厂工贸公司共计向原告借款400万元的事实。
邢卫红的工作证、名片。证明邢卫红的身份。
（2012）矿刑初字第7号刑事判决书、（2012）石刑终字第00115号刑事裁定书，证明邢卫红的身份及6410厂工贸公司向原告借款的事实。
6、6410厂工贸公司及河北翼凌机械制造总厂的工商档案。其中，1995年8月17日中国人民解放军总参谋部兵种部工厂管理局关于你厂劳动服务公司有关问题的几点意见；1995年8月25日总参谋部兵种部免去皮振东六四一0工厂副厂长职务的命令；1995年9月13日中国人民解放军第六四一零工厂关于沈建军等三名同志任免职的通知。证明二被告之间的关系，工贸公司的资产被界定为国有财产，人事任免均由六四一零总厂决定，6410厂工贸公司财产、人员均不独立。
7、证人赵某的证言，证明邢卫红通过其介绍与原告相识，邢卫红以6410厂工贸公司名义向原告借款的事实。
经质证，二被告对证据1、2、3的意见为：该行为均系邢卫红的个人行为，与本案无关联性。对证据4的意见为：当时邢卫红只是副经理，并非经理。对证据5的意见为：裁定书中只是涉及到174万元，其他借款并未提到。二被告对证据6的真实性无异议，该证据不能否定6410厂工贸公司独立法人地位。二被告对证据7的意见为：证人只是听邢卫红说自己是经理，听原告说借款400万，因此其证言不予认可。
被告方提交证据为中国人民解放军第六四一零厂劳动服务公司的工商档案：
工业企业开业登记表、石家庄市劳动局文件【石劳社字（83）第28号】、石家庄市企业、事业单位组建劳动服务公司报批表，上述证据证明中国人民解放军第六四一零厂劳动服务公司（6410厂工贸公司的前身）依法成立。
2、工商企业登记事项年检报告书、井陉县工商企业注册资金审计验证表、石家庄会计事务所资产评估报告，上述证据证明劳动服务公司公司是工商局依法注册的企业法人，作为开办单位总厂在设立劳动服务公司公司的时候注册资金已经到位，且资产已经达到了18702190.01元，工贸公司不仅注册资金到位，后资产也在增加，工贸公司有独立财产，能够独立承担民事责任
3、劳动就业服务企业实行股份合作制试点单位名单、石家庄市计划委员会文件、企业变更登记申请报告书，证明中国人民解放军第六四一零厂劳动服务公司股权结构合理。
原告对被告提供证据的质证意见，被告提供的相关工商登记不能证明被告总厂履行了出资788万元的义务，经查，在1996年4月15日在工商登记时注册资金是788万，工贸公司向原告借款时注册资金还是788万，总厂对1996年工商登记载明的工贸公司注册资金788万仍具有证明履行全部出资的义务。工贸公司是总厂全额出资开办的企业，工贸公司的全部财产为国有资产，工贸公司没有自己独立的财产。
本院根据原告的起诉、被告的答辩意见，结合当事人提交的证据，经征询各方当事人的意见，确定本案争议焦点如下：1、邢卫红向原告的借款是个人行为还是履行职务的行为；2被告河北翼凌机械制造总厂是否对借款承担责任。
经审理查明，2009年3月，时任6410厂工贸公司副经理，负责公司全面工作的邢卫红到河北银行石家庄北新街支行办理公司贷款业务，因其提供的贷款手续不符合规定未能办理，邢卫红便请求原行长赵某帮助介绍民间借贷业务，后经赵某介绍，邢卫红与原告谢喜君相识。2009年3月12日，邢卫红与原告谢喜君协商民间借贷事宜，并以6410厂工贸公司（乙方）名义与原告谢喜君（甲方）签订借款协议，约定：乙方借用甲方银行存款120万元，使用期限十个月，资金使用率为月息3％，共计利息30万；自甲方全部付给乙方所借款项之日起至2009年12月31日止。甲方首次付款时，即将该款项的利息扣除，故实际付给乙方的款项数额为90万元。该借款协议甲方签字栏有谢喜君签名，乙方签字栏为6410厂工贸公司并加盖公章，另有邢卫红个人签名。借款协议签订的同日，谢喜君将1万元现金交付给邢红卫，于第二日将89万元存入邢卫红提供的账户，并由邢卫红为原告出具收条一份，内容为：今收到现金120万元整，扣减利息30万元整，实际收到现金90万元整，到2009年12月31日前还清本款120万元整。2009年3月24日，邢卫红与原告谢喜君再次协商以6410厂工贸公司的名义借款100万元，同日，谢喜君将1万元现金交付给邢卫红，于第二日将99万元存入邢卫红提供的账户，并由邢卫红为原告出具收到条一份，内容为：今收到现金100万元整，到2009年12月31日前还清本息130万元整。2009年6月2日，邢卫红再次找到原告协商借款事宜，经协商，原告同意再借给6410厂工贸公司174万元，加上以前两次借款的本金及资金占用费共计400万元。并以6410厂工贸公司名义（乙方）与谢喜君（甲方）签订了借款协议，约定：甲方向乙方提供资金400万元，出借期限自2009年6月2日至2009年12月31日；乙方在使用甲方资金期间按月付给甲方资金回报，其资金回报额每月20万元，资金回报支付时间：次月的1日前支付；本协议之前双方的所有协议作废。该借款协议甲方签字栏有谢喜君签名，乙方签字栏为石家庄六四一零机械制造总厂工贸公司并由李建合（公司会计）加盖公章，另有邢卫红个人签名。协议签订后，原告于2009年6月4日委托河北环球佳艺影视有限公司将174万元转入6410厂工贸公司账户。2009年6月5日，邢卫红将其中的170万元转至太原新阳福利煤炭制品有限公司，用于邢卫红的煤炭生意。其余4万元由6410厂工贸公司偿还其债务。2012年2月6日，邢卫红被石家庄市井陉矿区法院以挪用公款罪判处有期徒刑十一年。
另查明，6410厂工贸公司的前身是中国人民解放军第六四一零工厂劳动服务公司。井陉县工商局档案载明，1983年，中国人民解放军第六四一零工厂全额投资379.3万元设立中国人民解放军第六四一零工厂劳动服务公司，性质为集体所有制小型工业企业。1988年12月井陉县工商企业注册资金审计验证表载明中国人民解放军第六四一零工厂劳动服务公司经审计后注册资金为3392732.78元。1992年10月，中国人民解放军第六四一零工厂劳动服务公司在井陉县工商局更名为中国人民解放军第六四一零工厂工贸总公司。1994年中国人民解放军第六四一零工厂工贸总公司公司进行改制，石家庄市计划委员会石市计冀（1994）188号批复载明“一、同意中国人民解放军第六四一零工厂工贸总公司自1994年3月1日起实行股份合作制试点；二、该企业股本总额700万元；三、企业历年减免税金219万元”。1995年8月17日中国人民解放军总参谋部兵种部工厂管理局给六四一零工厂的意见“你厂劳动服务公司的资产产权界定问题，我局签署意见，认为应界定为国有资产。你厂劳动服务公司实行股份合作制试点，既未经工厂、上级主管部门和总后国有资产管理局审批同意，也未进行产权界定，不符合法定程序，股权划定缺乏法律依据。因此，其董事会、股东代表大会应停止运作，其文件和决议应停止执行，公司的重大决策事项应经工厂办公会研究确定后实施。”。1995年、1996年工商营业执照载明企业名称为中国人民解放军第六四一0工厂工贸总公司、中国人民解放军第六四一0工厂劳动服务公司，注册资金788万元，企业性质集体（股份合作制）。1995年9月，第六四一零工厂免去皮振东第六四一0工厂劳动服务公司（工贸总公司）经理职务，聘任沈建军为经理，聘任田秉军为第一副经理。领取有企业法人营业执照，营业执照载明的投资额为788万元。2003年营业执照载明，石家庄六四一零机械制造总厂工贸公司，法定代表人王广合，注册资金788万元。工商局档案材料中没有该注册资金788万元的验资报告或其他验资材料。2012年3月1日，河北翼凌机械制造总厂出具任免文件，载明，“石家庄六四一零机械制造总厂工贸公司是我厂（“河北翼凌机械制造总厂”原名为“石家庄六四一零机械制造总厂”）全额出资设立的企业，根据工作需要，免去马占华石家庄六四一零机械制造总厂工贸公司法定代表人职务，任命王彬为公司法定代表人。
根据本案争议焦点，结合相关证据、质证情况、辩论意见，本院认为：
关于邢卫红向原告的借款是个人行为还是履行职务的行为的问题。
应认定邢卫红向原告的借款是履行职务的行为，理由如下：
从三份借款协议签订的时间上看，邢卫红时任工贸公司副经理，负责公司全面工作，属特殊工作人员。2、从借款协议内容上看，均明确了借款人为6410厂工贸公司，落款处均加盖有6410厂工贸公司公章。且6410厂工贸公司收到款项并进行了支配。3、庭审中证人赵某亦明确证明了邢卫红到河北银行石家庄北新街支行办理公司贷款业务未果后，经证人介绍向原告借款。4、根据发生法律效力的（2012）矿刑初字第7号刑事判决书，确认邢卫红作为6410厂工贸公司经理与原告签订借款协议，是履行其职务行为。综上所述，应认定邢卫红向原告的借款是履行职务的行为，6410厂工贸公司对借款应承担民事法律责任。双方签订的三份借款合同系当事人的真实意思表示，除资金回报额条款约定过高外，其他条款合法有效，依法应予保护，对资金回报额条款中符合法律规定的也应予以保护。合同签订后原告实际分别向6410厂工贸公司交付借款90万元、100万元、174万元，共计364万元。此有邢卫红为原告出具的收款条及汇款凭证可证。
关于双方约定的资金回报额或者资金占用费，其实质就是借款利息。因合同中双方约定的资金回报额超出了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关利息规定，依法应调整为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分不予保护。
合同约定的还款期限到期后，被告6410厂工贸公司未能按约定偿还借款，构成违约。因此原告要求被告6410厂工贸公司偿还本、息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。
二、被告河北翼凌机械制造总厂是否对借款承担责任的问题。
6410厂工贸公司作为河北翼凌机械制造总厂全额投资设立的企业，虽然领取企业法人营业执照，但6410厂工贸公司的资产仍然是国有资产。工商局档案中未有河北翼凌机械制造总厂向6410厂工贸公司投入注册资金788万元的验资文件，河北翼凌机械制造总厂未提供充分证据证实工贸公司营业执照上载明的注册资金788万元投资到位，作为6410厂工贸公司股东的河北翼凌机械制造总厂不能证明6410厂工贸公司的财产独立于河北翼凌机械制造总厂自己财产的情况下，该股东河北翼凌机械制造总厂应对6410厂工贸公司所欠债务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：
被告石家庄六四一零机械制造总厂工贸公司于判决生效后五日内偿还原告人民币364万元及利息（其中借款90万元的利息自2009年3月12日起计付；100万元的利息自2009年3月24日起计付；174万元的利息自2009年6月2日起计付。以上利息至2015年4月29日止均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付）。被告河北翼凌机械制造总厂对以上债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费82556元，由被告石家庄六四一零机械制造总厂工贸公司负担，被告河北翼凌机械制造总厂承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审判长 张永生
审判员 栾正平
审判员 刘 彦
二〇一五年七月十五日
书记员 付春丽