浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍诸商初字第378号
原告：俞伟青。
委托代理人：杨黎辉，浙江越晖律师事务所律师。
被告：何某。
委托代理人：郦伟土。
被告：徐侃侃。
原告俞伟青与被告何某保证合同纠纷一案，本院于2014年6月9日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员赵琴独任审判。因本案所涉借款被绍兴市中级人民法院（2013）浙绍刑初字第54号刑事判决书确认为刑事犯罪，本院于2014年6月19日作出（2014）绍诸商初字第1804号民事裁定书，裁定驳回原告俞伟青的起诉。原告俞伟青不服该裁定，在上诉期间向绍兴市中级人民法院提出上诉。2014年8月12日，绍兴市中级人民法院作出（2014）浙绍商终字第753号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）绍诸商初字第1804号民事裁定，指令本院进行审理。2015年1月13日，本院对本案重新立案进行审理。经原告申请，本院依法追加徐侃侃为本案被告参加本案诉讼。因无法直接向被告徐侃侃送达诉讼文书，本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。原告俞伟青及其委托代理人杨黎辉、被告何某的委托代理人郦伟土到庭参加诉讼，被告徐侃侃经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告俞伟青起诉称：2012年2月6日，郭章多、杨章荣因生产经营需要向原告俞伟青借款50万元，并亲自签订借款合同及出具借款收据各一份，约定借款期限为3个月，于2012年5月6日到期，月息以二分半计，逾期自愿按借款总额每日3‰支付违约金。被告徐侃侃、何某自愿为上述借款提供担保，承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息、违约金及为实现债权而支出的律师费等，担保期限自借款到期后两年。现借款期限已届满，原告多次催讨，借款人未履行还款义务，被告何某只支付1万元利息，对借款本金及剩余利息都未承担担保责任。现原告起诉要求被告何某、徐侃侃归还借款本金50万元，并支付自2012年2月7日起至款还清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息（扣除已支付的1万元），诉讼费由二被告承担。
被告何某未向本院提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：1、原、被告于2012年2月6日签订借款保证合同的真实性没有异议；2、保证合同涉及的借款已被绍兴市中级人民法院（2013）浙绍刑初字第54号刑事判决书认定为非法集资，借款保证合同应认定无效。根据担保法司法解释第八条的规定，作为保证人应当以其过错承担相应责任，本案没有证据证明保证人何某在本案中存在过错，故保证人何某不应当承担赔偿责任；3、根据担保法司法解释第八条规定，即使被告何某有过错，也应当在原告损失的三分之一限额内承担赔偿责任。根据刑事判决书查明的事实，本案原告实际损失只有38万元，与原告主张的50万元相距甚远，应当以38万元为基数计算。综上，请求法院驳回原告不符合规定的诉讼请求。
被告徐侃侃未向本院提供书面答辩状及证据。
原告俞伟青为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：
1、借款合同、借款收据、银行明细存单各一份，以证明郭章多向原告借款，并由二被告进行担保的事实。经质证，被告方对真实性无异议。
被告何某为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：
2、（2013）浙绍刑初字第54号刑事判决书一份，以证明本案所涉借款已被认定为集资诈骗，原告实际损失只有38万元的事实。经质证，原告对真实性无异议，但认为刑事判决并不能认定主合同无效，且不能以此认定担保合同无效，不能达到被告何某的证明目的。
被告徐侃侃未提供反驳证据材料。
上述证据材料经庭审出示、质证，结合双方当事人的庭审陈述，本院认证如下：
原告提供的证据材料1，被告何某对真实性没有异议，能够证明二被告曾为案外人郭章多向原告的借款提供担保的事实，本院作为有效证据予以认定，至于被告是否需要据此承担保证责任或赔偿责任，涉及到法律的适用问题，在说理部分予以阐述。被告何某提供的证据材料2，系绍兴市中级人民法院作出的已生效的法律文书，且与本案具有关联性，本院作为有效证据予以认定。
本院经审理，认定事实如下：
2012年2月6日，案外人郭章多向原告借款50万元，双方签订借款合同一份，由被告徐侃侃、何某作为担保人在借条上签字。2012年10月17日，郭章多因涉嫌犯集资诈骗罪、挪用资金罪被诸暨市公安局刑事拘留。2013年9月22日，绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍刑初字第54号刑事判决，在审理查明的第16节犯罪事实中认定：“2012年2月6日，被告人郭章多骗取侯伟青借款50万元，以支付利息方式归还12万元，造成损失38万元。”并判决：“被告人郭章多犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，两罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、赃款继续追缴发还被害人。”后原告未能追回全部款项，故诉讼来院，要求二被告承担担保责任。
本院认为，原告与郭章多之间的借款行为，已被生效的刑事判决认定为郭章多实施的个人犯罪行为，应属无效。主合同无效，担保合同无效，故二被告为原告与郭章多之间的借款提供保证的行为，亦属无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，故本案的争议焦点是：一、被告在提供担保的过程中是否存在过错；二、如果被告需要承担赔偿责任，数额如何确定。
对于第一个争议焦点，本院认为，民间借贷中，借款人的还款能力固然是出借人出借款项的主要考虑因素，但担保人的担保代偿能力亦是重要考虑情节。担保人愿意为借款人提供担保，给予了出借人能正常收回借款的心理预期，担保人对借贷事实的发生具有促成作用，具有当然过错。虽然出借人未能认清借款人“民间借贷”的犯罪本质，固然具有择人不慎的过错，但其丧失对担保人三分之二的赔偿请求权，便已是对其自身过错的有效惩罚。本案二被告作为完全民事行为能力人，应当对自己实施的民事行为所可能产生的后果有合理预见并承担相应的法律责任。故二被告在提供担保的过程中显然存在一定的过错。对于第二个争议焦点，本院认为，本案所涉借款已被认定为犯罪行为，当事人的意思自治原则不再适用，原告的实际损失应以刑事判决认定的38万元为准。根据二被告的过错程度，本院酌定二被告需对郭章多不能清偿部分的款项承担三分之一的赔偿责任，并应赔偿该部分款项被占用期间按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。综上，原、被告之间的保证合同无效，二被告具有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。原告合理部分的诉请，本院予以支持，不合理部分本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告何凤英、徐侃侃应赔偿原告俞伟青12.66万元（若郭章多的违法所得此后有发还给原告俞伟青，则相应扣减），并赔偿该款自2012年2月6日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告俞伟青的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8900元，依法减半收取4450元，由原告俞伟青负担2966元，被告何凤英、徐侃侃负担1484元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费8900元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部(并注明上诉费及一审案号、上诉人的姓名或单位，绍兴银行营业部及各网点不办理现金交费业务)。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 荣文华
代理审判员 王 玲
人民陪审员 吕汉成
二〇一五年七月十九日
书 记 员 王海莲