黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦民终字第207号
上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省九三农垦正泰房地产开发有限责任公司，组织机构代码55132778-X。
法定代表人胡冀龙，该公司总经理。
委托代理人张文，黑龙江双峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江省九三农垦春城建筑工程有限公司，组织机构代码78193862-3。
法定代表人荣炳春，该公司总经理。
委托代理人李爱国，男，1968年8月21日出生，汉族。
委托代理人汤志军，黑龙江九三律师事务所律师。
上诉人黑龙江省九三农垦正泰房地产开发有限责任公司（以下简称正泰公司）因与被上诉人黑龙江省九三农垦春城建筑工程有限公司（以下简称春城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院（2014）九民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，于同年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人正泰公司委托代理人张文，被上诉人春城公司委托代理人李爱国、汤志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告春城公司诉称：2011年4月27日，原、被告签订了《九三生态家园二期建设工程施工合同》，工程总价款14593640.00元，双方签订的工程质量保修书约定各项工程的质量保修期均为一年，现保修期已过。原告按照合同约定的工期于2011年工程竣工并如期交工，该工程已经验收合格。该工程在施工过程中增加了合同之外的施工项目，总计发生工程款393000.00元。综上，被告合计应给付原告工程款14986640.00元。被告目前已给付原告工程款为14429418.00元，余款557221.34元至今拖延不付。要求被告给付工程款557221.34元。
原审被告正泰公司辩称：被告多支付了工程款，不存在拖欠工程款的事实，对于原告的诉讼请求依法应当予以驳回。工程尚在保修期内，且因原告施工的工程存在质量问题，其维修费用应当由原告承担，并应当在质量保证金中予以扣除。
原审反诉原告正泰公司诉称：2011年4月，反诉原告与反诉被告签订了《九三生态家园二期建设工程施工合同》。约定了双方的权利义务。但是，反诉被告所施工的工程在使用过程中出现了大量的质量问题：一是在工程施工过程中，一层地面回填土未夯实，致使现在地面大面积沉降；二是阳台应贴苯板，但是反诉被告未贴；三是屋面南北两侧应当按照约定使用防水材料作防水，但是反诉被告却未按照约定使用防水材料，导致大面积漏水；四是一层车库地面混凝土标号不够，地面大面积沉降、地面高低不平；五是二层挑檐防水未按照约定使用防水材料，导致大面积漏水。上述存在的大量质量问题给反诉原告造成极大损失。请求反诉被告承担由此发生的维修费用，并承担由此发生的各项费用。
原审反诉被告春城公司辩称：反诉被告的各项施工都是在反诉原告及监理的监督、认可情况下进行的，否则反诉被告无法进行下一步施工，也不可能通过验收。各分项工程也都有反诉原告的签字合格认证，所施工项目反诉原告在2012年4月份全部工程通过总局工程验收合格。
原审判决认定：原、被告于2011年4月27日签订了《九三生态家园二期建设工程施工合同》。约定工程名称：九三生态家园小区；工程地点：黑龙江农垦九三分局；工程承包范围：按图纸建筑物外边线两米以内，包工包料，扫地出门、全部的水暖、电照、土建、现场的文明施工（桩基础工程除外）及临建设施的建设。合同工期：2011年4月30日至2011年10月10日；质量保证金为合同价款的5%。原、被告双方签订了工程质量保修书；工程质量保修范围包括：地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装，装修工程，市政道路、桥涵、隧道、给水、排水、燃气与集中供热、路灯、园林绿化，以及双方约定的其他项目。质量保修期，除地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限外，其余保修期限均为一年。在庭审中原、被告认可：此工程于2011年4月30日开工，于2011年11月16日竣工，于2012年4月11日验收合格。双方于2012年10月18日签订了生态家园工程总结算单，工程量11962平方米（C14#：3840平方米、C15#：3970平方米、C16#：4152平方米），单价1220.00元／平方米，结算单显示合同总价款14593640.00元，双方协商扣款315848.00元。（具体扣款项为室内砼钢丝网47848.00元、楼梯间保温12000.00元、C14#、C15#、C16#进户6000.00元、管道井20000.00元、防水、挤塑板差价200000.00元、预留竣工费用30000.00元。）增项合计393000.00元。（具体增项明细：进户门找差72000.00元、修大门、垫路21000.00元、保证金300000.00元）结算总价：14670792.00元，被告于工程总结算前2011年给付原告9286974.71元、2012年给付3055659.15元。结算时被告在原告的工程款中扣留150000.00元作为预留维修款。剩余2178158.14元，被告于工程总结算后2012年10月19日以生态家园二期楼房折抵工程款2086784.80元，剩余91373.34元，被告于2012年10月19日给付原告工程款40000.00元。被告尚拖欠原告工程款51373.34元。
工程交工后，被告对工程出现的质量问题进行了部分维修，具体的维修项目包括：2012年2月5日C14#一楼地面下沉、下水管断裂，发生的维修人工费5700.00元；2013年2月5日，C14#、C15#、C16#管道井、回水管采暖管道及作保温人工费6380.00元；2013年2月5日C14#3单元立杠漏水焊接人工费100.00元；2013年7月在九三局直双泉水暖五金商店材料款65.00元；二期防水人工费用900.00元；C14#、C15#、C16#更换排水管道，更换每个人管道人工费500.00元，共计更换13个排水管道，花费人工费6500.00元；采暖维修费用100.00元；2013年10月C14#2单元101室地面维修人工费1400.00元；2013年11月C14#2单元101室盘地热、抹地热费用1435.00元；2013年11月16日C14#窗台贴苯板费用2054.00元；2013年8月二期自来水热熔、维修费用300.00元；2013年8月打胶维修费用120.00元。以上各项维修费用共计：25054.00元。
原审判决认为：原告具备相应的建设资质，被告具备相应的开发资质，原、被告签订的《九三生态家园二期建设工程施工合同》是双方在自愿、协商的前提下签订的，合法、有效，且已实际履行。原、被告对工程结算已达成了协议，双方于2012年10月18日签订了生态家园工程总结算单，此结算单是原、被告在工程完工对工程进行结算后，依据双方签订的建设施工合同约定单价、面积，实际的施工量，进行结算后签订的生态家园工程总结算单，合法有效。关于原、被告签订的建设施工合同，原告提供的合同与被告提供的备案合同不一致，应以哪一个合同为准的问题。原、被告分别向本院递交了双方签订的建设施工合同，原告主张以双方实际履行的合同为准，被告主张以在黑龙江省九三农垦建设局备案的合同为准。原、被告对工程结算单无异议，工程结算单中体现的工程量、单价与原告提供的合同相一致，原告提供的合同为双方实际施工过程中履行的合同，当实际履行的合同与备案的合同不一致时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本条适用的两个前提条件：第一、两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。本案中两份合同在工程总量，工程总价款不一致，属于合同发生了实质性的变更。第二、此条款适用的合同必须为备案、且中标的合同，两个要件必须同时具备。本案中，被告提供的合同虽备案了，但不是中标合同，在庭审中，原、被告均认可，本工程并未进行招投标。因此不属于司法解释第二十一条规定的范畴。应以双方实际履行的合同为准。关于原告主张原、被告所签订的生态家园工程总结算单扣款明细中的扣款共计315848.00元，并非本人自愿，要求重新结算的问题。原、被告对生态家园工程总结算单的真实性均无异议，原告称并非本人自愿，但并未提交相关的证据证明自己的主张，该结算单并不违反法律的强制性规定，自双方签字盖章后生效，且原、被告对该结算单进行了实际履行，自结算单签订后，被告又于2012年10月19日以生态家园二期部分楼房抵顶了所欠原告的工程款2086784.80元，于当日又向张福华转账的方式抵顶了所欠原告的工程款40000.00元，故对原告主张的重新结算不予支持。关于原告主张的被告向张福华转账的40000.00元发生在结算单中的问题。根据原告提交的工程结算明细中凭证号为记-0029记载二期四家电费60000.00元，生态家园二期是由春诚、南北、建安、佰俊桩基础四家建筑公司承建，四家每家电费是15000.00元，被告将四家所欠的电费款共计60000.00元在结算时全部记在了春诚的账上，被告将多记在春诚账上的45000.00元以转账的方式由被告替原告支付原告所欠的案外人张福华的水泥款。被告对此事不予认可，并提交了证据证明虽然记-0029记账名称为二期四家电费，但此60000.00元均为原告春诚公司所欠电费，建安所欠电费为40000.00元，南北所欠电费为100000.00元，佰俊桩基础所欠电费为30000.00元。原告承认其所欠的案外人张福华的水泥款40000.00元是由被告于2012年10月19日以转账的方式替原告向案外人张福华支付，原告在双方结算日期之后2012年10月19日为被告出具的40000.00元收条，且原告并未举证证明原告替被告支付的40000.00元是因原告替其余三家建筑公司承担了45000.00元的电费，故对原告的辩解理由不予采纳，对被告主张的在结算之后又向原告支付了40000.00元的工程款，予以支持。关于被告主张原告尚欠黑龙江省嫩江县地税局九三分局（以下简称九三地税局）部分税款，要求在工程款中一并扣除。本案的纳税主体为黑龙江省九三农垦春诚建筑工程有限责任公司，即本案的原告，本案的被告只是协助九三地税局进行扣税，在本案庭审中已查明，本案的被告并未实际替原告交纳所欠的税款，被告不能行使代位追偿权。而对于原告所欠税款的索要主体应为九三地税局而非本案的被告，被告主张要求在所欠原告的工程款中一并扣除原告所拖欠的税款，不予支持。关于原告主张要求被告返还预留维修款150000.00元的主张，原告称该款为结算时留的质保金，被告称为结算时工程出现质量问题需要维修的款项。建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。虽然双方约定名称为预留维修款，但从原、被告陈述的此款项的用途与保证金的用途相一致，且原、被告的预留方式，预留比例均与保证金相同，应将此款参照保证金进行处理。此款是用以保证原告在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因此对于被告关于依据原、被告签订的建设工程合同专用条款第65条第65.2第（1）（2）项约定，要求在工程总结算款中再次扣除质量保证金674782.00元的抗辩理由不予支持。本案中原、被告并未对缺陷责任期期间进行约定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。双方约定的最长期限不得超过二十四个月。缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计，由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。本案原、被告均认可工程通过竣工验收合格的时间为2012年4月11日，则本案的缺陷责任期间应为2012年4月11日至2014年4月10日止。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。本案中，原、被告约定的期限已满，被告应当扣除被告合理的维修费用25054.00元后剩余的124946.00元（150000.00元-25054.00元）返还原告。被告主张维修费用从保证金中扣除，予以支持。保证金返还，不免除原告对工程质量在保修期内继续承担保修责任。
关于反诉原告、被告争议的工程是否超过保修期限。反诉被告提交的合同的附件3，关于工程质量保修书中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏一年；装修工程为一年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年、供热与供冷系统为一个采暖期、供冷期；小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年。该约定违反了《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。双方之间签订的工程质量保修书中违反《建设工程质量管理条例》的部分约定无效，但此无效条款并非违反的合同效力性的强制性规定，故违反《建设工程质量管理条例》的规定，并不导致双方签订的建设施工合同无效，双方之间签订的建设施工合同成立、并生效，只是双方关于工程质量保修的期限的约定无效，反诉被告应按照《建设工程质量管理条例》所规定的最低的保修期限承担保修责任。反诉原、被告均认可生态家园二期的工程是于2011年11月16日竣工，于2012年4月11日经相关部门验收合格。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。故反诉被告承建的生态家园二期工程的保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年，即2012年4月11日至2017年4月10日止；（三）装修工程为2年，即2012年4月11日至2014年4月10日止；（四）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，即2012年4月11日至2014年4月10日止；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；即从2012年4月11日开始起算的两个采暖期、供冷期；（五）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年，即2012年4月11日至2014年4月10日止。反诉原告在工程保修期内进行了部分的维修，产生的费用共计25054.00元，予以支持。关于反诉原告主张的25054.00元之外的部分费用，经过庭审反诉被告对此部分费用均表示不认可。反诉原告未提供出具体维修人员的签字确认，对具体的材料费用及人工费用也未提交相应的明细及相关票据予以佐证，无法反映出真实的维修情况，部分维修项目反诉原告无法说清其具体的维修项目、维修原因，且双方在工程结算时，对部分不合格施工协商进行了扣款，对反诉原告主张的合理维修费用25054.00元之外的部分，不予支持。关于反诉原告主张的未进行实际维修部分产生的费用。反诉原告主张按照C14#、C15#、C16#维修项目预算支付地面防水维修费360547.81元。因该笔费用至法庭辩论终结前并未实际产生，反诉原告也未提交相关专业机构的鉴定意见证明该笔费用产生的合理性、必须性，因此对该笔费用不予支持，反诉原告可待该笔费用实际产生后依据相关法律的规定另行起诉。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条的规定，判决：一、被告黑龙江省九三农垦正泰房地产开发有限责任公司向原告黑龙江省九三农垦春城建筑工程有限公司支付工程款51373.34元，返还预留维修款150000.00元，共计201373.34元。驳回原告黑龙江省九三农垦春城建筑工程有限公司其他诉讼请求。二、反诉被告黑龙江省九三农垦春城建筑工程有限公司向反诉原告黑龙江省九三农垦正泰房地产开发有限责任公司支付维修费用25054.00元。驳回反诉原告黑龙江省九三农垦正泰房地产开发有限责任公司其他反诉请求。综上（一）、（二）项，被告黑龙江省九三农垦正泰房地产开发有限责任公司向原告黑龙江省九三农垦春城建筑工程有限公司支付176319.34元。于本判决生效之日起五日内履行完毕。案件受理费9372.00元，由原告黑龙江省九三农垦春城建筑工程有限公司负担5985.00元，被告黑龙江省九三农垦正泰房地产开发有限责任公司负担3387.00元；反诉案件受理费减半收取2525.00元，由反诉原告黑龙江省九三农垦正泰房地产开发有限责任公司负担2272.00元，反诉被告黑龙江省九三农垦春城建筑工程有限公司负担253.00元。
正泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人与被上诉人就同一建设工程签订了两份不同版本的合同，约定的合同金额不同。其中2011年5月27日签订的合同经黑龙江省农垦九三管理局住房和城乡建设局备案，根据相关法律规定应当以备案合同作为结算工程价款的依据；2.双方约定的质量保证金应为合同价款的5%，即674782.00元。双方结算时约定的150000.00元是预留维修款，不是法律意义的质量保证金；3.上诉人进行屋面檐沟漏雨防水维修支出96417.08元，上诉人与被上诉人在“生态家园工程总结算单”中扣除的只是被上诉人完成的工程未使用的材料在结算时调整工程款，并不免除被上诉人承担防水工程的质量责任；4.一审法院没有查清被上诉人承建的九三生态家园二期工程C14#楼地面是否下沉、塌陷的事实，上诉人维修地面塌陷支出维修费40000.00元；5.被上诉人没有向上诉人申请返还质量保证金，且涉案工程在质保期内，根据相关法律规定，未满足法定的返还条件；6.因被上诉人施工工程存在质量问题，被上诉人应承担全部维修费用。综上，一审判决认定事实，采信证据，适用法律方面均存在错误，请求二审法院撤销原判，依法判决。
被上诉人春城公司辩称：1.因本案没有进行招标，应按照双方实际履行的合同为准，并按照该合同结算工程价款；2.上诉人扣留150000.00元维修款没有法律依据，应当予以返还；3.上诉人应当对自己提出的生态家园二期C14#楼地面下沉进行举证，不应将举证义务推到一审法院为其调查；4.上诉人关于没有收到被上诉人返还保证金的申请不属实，被上诉人多次要求上诉人支付预留维修款等费用，被上诉人起诉足以证明；5.一审判决被上诉人向上诉人支付维修费用错误。一审中上诉人提供的证据均是自行制作的，对其所要证明的质量问题和发生的维修费用不应当认定，被上诉人不应支付上诉人维修费用；6.上诉人要求被上诉人给付250000.00元维修费用的请求没有事实根据，也没有证据证明，应当驳回。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人向本院提供《防水工程施工合同》（原件）、《九三新城物业公司防水维修结算单》、《记账凭证》、《九三生态家园小区维修单》（复印件）证据一组。欲证明因被上诉人施工中未使用约定的防水材料，致被上诉人施工的工程存在缺陷，上诉人支付的维修费用应由被上诉人承担。被上诉人对证据的真实性有异议，首先针对《防水工程施工合同》认为与一审中上诉人提出是其本公司物业进行维修的主张相矛盾，合同中没有注明维修的楼房位置，也不能证明是什么原因造成的损坏，不能认定是施工质量问题，也不能证明是被上诉人施工的工程需要维修。对于《九三新城物业公司防水维修结算单》、《记账凭证》、《九三生态家园小区维修单》认为均是复印件，无法确认真实性也不具有合法性。
被上诉人春城公司未提供证据。
本院对证据认证意见：关于《防水工程施工合同》因上诉人无法证明与本案的关联性，本院不予采信。关于《九三新城物业公司防水维修结算单》、《记账凭证》、《九三生态家园小区维修单》因系复印件，且被上诉人不予认可，本院不予采信。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
本院认为：上诉人不服一审判决，上诉的主要诉求为：1.本案双方当事人签订的合同应以备案合同还是双方实际履行合同为准；2.双方结算时，上诉人扣留的150000.00元的性质是合同约定的5%质量保证金还是因质量存在问题结算时扣留的维修款；3.被上诉人应否给付250000.00元维修费用；4.质量保证金应否返还。
关于本案应当适用双方当事人签订的哪一份合同进行结算的问题，因双方当事人提交备案的合同并没有进行招投标，双方对合同进行的实际变更并不损害第三人利益，上诉人提出以备案合同为准的观点不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的情形，应以双方实际履行的合同进行结算，对上诉人该项主张，本院不予支持。关于双方结算时扣留的150000.00元的性质问题，因上诉人在二审庭审中承认双方没有按照合同约定的比例预留质量保证金，而是预留了150000.00元，故对上诉人150000.00元不是质量保证金而是扣留的维修款的主张，本院不予支持。关于被上诉人是否应当给付上诉人维修费用250000.00元及保证金应否返还的问题，通过一、二审中上诉人的举证，能够证实发生的维修费用共25054.00元，其他数额因证据不充分，本院不予支持。因发生的维修费用已判令被上诉人支付，故质量保证金应予返还，但不免除被上诉人对工程质量在法定的保修期内继续承担保修责任。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8071.00元（上诉人预交），由上诉人黑龙江省九三农垦正泰房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 石 岩
二〇一五年十一月十七日
书记员 韩欣言