江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终1768号上诉人（原审被告）：杨美丽，女，1983年12月24日生，汉族，江苏省丹阳市人，住丹阳市开发区。被上诉人（原审原告）：束鹏程，男，1990年1月6日生，汉族，江苏省丹阳市人，住丹阳市。委托诉讼代理人：何强，江苏金矛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄恒，江苏金矛律师事务所律师。原审被告：赵政明，男，1982年8月10日生，汉族，江苏省丹阳市人，住丹阳市开发区。上诉人杨美丽因与被上诉人束鹏程，原审被告赵政明民间借贷纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2015）丹民初字第04671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人杨美丽，被上诉人束鹏程的诉讼代理人黄恒到庭参加诉讼。原审被告赵政明经公告送达未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人杨美丽上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人束鹏程对上诉人的全部诉讼请求，二审诉讼费由被上诉人束鹏程承担。事实和理由：1、其与赵政明于2015年6月29日离婚并不住在一起，一审法院未将开庭传票向本人送达即开庭判决，程序违法。2、本案赵政明出具的借条有重大疑点，赵政明应当到庭而未到庭，事实不清。3、被上诉人束鹏程明确告知上诉人欠款2.1万元是赵政明赌博所欠。赵政明于2015年10月因此而受到限制人身自由，被逼写下本案借条，并将借款时间倒写在5月份。4、一审上诉人提出对借条书写时间进行司法鉴定，但一审法院未予准许。一审以夫妻共同债务判决上诉人承担共同还款责任是错误的。请求二审依法改判，驳回被上诉人束鹏程对上诉人的诉讼请求。被上诉人束鹏程答辩称：上诉人称，本案债务为赌债没有证据。一审中上诉人提出鉴定但又撤回鉴定，二审要求重新鉴定不符合程序规定。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。束鹏程向一审法院起诉请求：判令赵政明、杨美丽立即归还借款6.1万元，承担违约金1.6万元，共计7.7万元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月5日，赵政明向束鹏程出具借条，向其借款2万元，于2015年8月21日前归还，如若不能，增加6000元作为补偿。同日，赵政明又出具借条，借款2万元，于2015年8月17日归还1万元，剩余部分于2015年8月27日归还，如不能，归还将增加1万元作为补偿。2015年5月7日，赵政明向束鹏程出具借条，言明因资金周转向其借款2.1万元，由于未能归还，双方协议于2015年10月10日前归还。赵政明与杨美丽于2010年2月24日登记结婚。本案债务发生在夫妻关系存续期间内。赵政明、杨美丽至今未还。一审法院认为，赵政明向束鹏程出具借条，未到庭对借款提出反驳，应对借款6.1万元予以认定。双方约定借款人未按期还款，应承担违约金1.6万元，超过法律关于利息的强制性标准，故应在不超过法律强制性标准月利率2%的范围内予以支持3200元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案债务发生于赵政明、杨美丽夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理。束鹏程主张杨美丽承担共同偿还责任，予以支持。杨美丽辩称，借款实际发生在与赵政明离婚之后，并申请对借条形成时间进行司法鉴定，但在鉴定听证过程中未经法庭允许，擅自退庭，视为撤回鉴定申请，故对杨美丽的答辩意见不予支持。赵政明经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利放弃，依法缺席判决。判决：赵政明、杨美丽向束鹏程偿还借款6.1万元、违约金3200元。本院二审期间，双方围绕本案债务是否为赌债及是否是夫妻共同债务的争议焦点进行举证、质证和辩论，但双方均没有提供新证据。一审已经查明，但判决未记载的事实有：证人王某于2015年11月8日提供书面证词一份，其内容是：本人于2015年4月和赵政明、郑辉亮在丹阳强业橡胶厂内进行赌博。据说郑辉亮已经因为赌钱而跑路，本人也在强业橡胶厂输肆万元，本人去过共叁次。赵政明于2015年10月24日写一份情况说明，内容是：尊敬的法官你好，我是赵政明，我的情况做一下说明，束鹏程的实际欠款为人民币贰万元整，一千元是两天的利息，钱是赌债。束鹏程知道我在今年6月份离婚后，于10月2日将我扣押四天之久，并逼迫我写下借条。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，赵政明于2015年5月7日出具的借条上捺手印，但2015年5月5日的两张借条上均未捺手印。一审中，束鹏程第一次开庭未到庭，第二次开庭到庭陈述：5月5日的两张借条各2万元，均在其汽车上写的，一张是上午，一张是下午，均是交付的现金。法庭发问与杨美丽短信联系时，束鹏程称，是赵政明要求先还后借的2.1万元，没有提到前面的两个2万元的事。上述三张借条均没有杨美丽签名。本案主要争议焦点：上诉人杨美丽对赵政明所欠债务是否承担共同偿还责任。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。2017年2月28日，最高人民法院对该条作了补充规定：夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。本案中，上诉人杨美丽已经提供王某书面证词，结合赵政明写的情况说明，足以让本院对本案债务可能因赌博形成产生合理怀疑，被上诉人束鹏程应当提供反驳证据加以排除合理怀疑，束鹏程没有举证加以排除。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，根据《关于适用的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予支持。二审中，被上诉人束鹏程经本院书面通知要求到庭陈述借贷事实，而束鹏程无正当理由未到庭，使本院对借款是否为赌博、借条是否为事后重写、借条落款时间是否为提到离婚之前等事实无法查清，束鹏程应当承担不利法律后果。原审被告赵政明书面认可借款为2.1万元，其余两张借条不认可，束鹏程也未有其他证据证明其余两张借条借款真实发生，款项交付亦无证据。同一天出具两张借条，同样的纸张，相同的笔迹，足以怀疑在同一时间形成，但归还日期却不一样，均没有利息约定，与通常情况下一般人发生借贷关系形成过程不相同，束鹏程对此也无合理解释，本院对两张借条不予认定。没有证据证明赵政明在借2.1万元时上诉人杨美丽知情，也无证据证明用于杨美丽家庭共同生活或经营。赵政明借款时即使杨美丽知情，根据当时夫妻双方即将离婚的状态，赵政明不可能将借款用于与杨美丽夫妻家庭共同生活，杨美丽不可能从该借款中获得利益。故让杨美丽承担赵政明个人借款产生的债务，明显不公平。另一方面，就本案现有证据来看，认定2.1万元是赌债的证据并不充分。虽然证人王某证词证明赵政明参与赌博，但不能证明赵政明向束鹏程借款直接用于赌博，或在赌博时赵政明向束鹏程所借。根据该证人证词、赵政明陈述，结合2.1万元借条出具的时间、地点、款项交付方式、借条形式、内容等，认定2.1万元债务系赵政明个人债务为宜，故杨美丽承担该债务没有事实依据。综上所述，上诉人杨美丽提出本案债务不是夫妻共同债务的上诉理由成立，应予支持。一审将赵政明个人债务认定为与杨美丽夫妻共同债务明显不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销丹阳市人民法院（2015）丹民初字第04671号民事判决。二、原审被告赵政明于判决生效后十日内向束鹏程归还借款2.1万元。三、驳回被上诉人束鹏程的其他诉讼请求。一审案件受理费863元，由赵政明承担。二审案件受理费1726元，由被上诉人束鹏程负担。一审案件受理费863元于判决生效后由赵政明直接向束鹏程支付。二审案件受理费1726元已由上诉人杨美丽预交，不予退还，此款于判决生效后由束鹏程直接向杨美丽支付。本判决为终审判决。审判长  陈开亮审判员  冷德华审判员  李益成二〇一七年十一月三日书记员  戴葩妍