云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）文中行终字第1号
上诉人（一审第三人）雷志昌，男，彝族，1959年10月15日生，小学文化，住文山州砚山县，农民。
委托代理人赵金和，男，彝族,1971年1月7日生，住文山州砚山县。代理权限：一般代理。
被上诉人（一审原告）董加文，男，汉族，1971年4月3日生，小学文化，住文山州砚山县，农民。
委托代理人肖炜捷，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人王菊，云南杨柏王律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）砚山县人民政府。住址：砚山县江那镇龙头街**号。机构代码：01521371-1。
法定代表人李红，县长。
委托代理人宋冠桦，文山市司法局法律援助中心法律工作者。代理权限：特别授权代理。
委托代理人黑绍伟，砚山县阿猛国土资源管理所所长。代理权限：特别授权代理。
上诉人雷志昌因土地行政登记一案，不服砚山县人民法院（2012）砚行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决根据当事人的举证并经庭审质证认定，1997年原告家与第三人商定由第三人的次子到原告家上门与董兴艳结婚，并负责原告父母董某1、杨春仙夫妇的养老送终，原告家将坐落于石板房村小组的一块宅基地送给第三人家建房使用，这样原告家与第三人分别于1997年11月13日和1997年11月15日，签订了《却约》、《契约》，约定将董家已有土地使用权的130平方米宅基地送给第三人雷志昌建盖房屋。1998年12月10日第三人雷志昌提出农村农民建房用地申请，并经原石板房村、石板房村公所签署，但未经县建设局、土地管理局和县人民政府审批。2001年11月13日，第三人雷志昌再次提出建房用地申请，经石板房村小组、石板房村民委员会、阿基乡人民政府签署意见，同意第三人雷志昌的建房用地申请，原砚山县土地管理局也批准其建房用地申请。2006年5月6日，第三人雷志昌提出土地登记申请。2006年5月11日，砚山县国土资源局对第三人雷志昌申请登记的土地作了地籍调查，绘制了宗地草图，并制作了土地登记卡，被告砚山县政府于2006年6月，向第三人雷志昌颁发了使用面积为122.33平方米的砚集用（2006）字第0034号《集体土地使用证》。因第三人的次子没有到原告家上门与董兴艳结婚，双方以前商定的条件没有履行，因此原告向本院提起行政诉讼，要求撤销第三人持有的砚集用（2006）字第0034号集体土地使用证。
原审判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条的规定，被告土地行政登记主体适格。本案是农村宅基地使用权的登记，宅基地是农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用本集体所有的土地。宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相连，不允许转让。依据国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》的精神和《云南省土地管理条例》第三十三条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，用地面积按照以下标准执行：（一）城市规划区内，人均占地不得超过20平方米，一户最多不得超过100平方米；（二）城市规划区外，人均占地不得超过30平方米，一户最多不得超过150平方米。人均耕地较少地区的农村村民宅基地面积，在上述标准内从严控制；山区、半山区、边疆少数民族地区的农村村民宅基地标准，可以适当放宽。具体执行标准，由州、市人民政府、地区行政公署根据实际情况制定，报省人民政府批准。农村村民迁居拆除房屋后腾出的宅基地，必须限期退还集体，不得私自转让”。因此，原告家与第三人“赠与宅基地”行为违法，原告家无权将自己管理使用的宅基地送给他人，第三人不是石板房村小组的村民，没有资格在石板村小组享有使用宅基地的权利，并且第三人在冇腊达村已经有了自己的住房。所以，第三人宅基地使用权取得违法，违法取得的宅基地使用权，是不能核准登记的。被告在登记砚集用（2006）字第0034号集体土地使用证前没有认真审查第三人土地权属的来源以及取得的条件，其登记行为违法，依法应予撤销。原告诉讼请求本院应予支持。被告在答辩和庭审中都认为原告诉讼已超过法定期限。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条规定：公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。本案原告是在2011年对第三人提起民事诉讼后，才知道被告颁发了集体土地使用证给第三人，原告诉讼在规定期限内，被告认为原告起诉超过诉讼期限的理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第八条和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，判决如下：撤销被告砚山县人民政府2006年6月颁发给第三人雷志昌的砚集用（2006）字第0034号《集体土地使用证》。案件受理费50元，由被告砚山县人民政府承担。
上诉人雷志昌不服一审判决上诉称：（一）砚山县人民政府所发的砚集用(2006)字第0034号《集体土地使用证》行政行为合法有效，原审判决撤销该证错误。1986年4月,被上诉人董加文之父董某1向城建部门申请领取了№.004611号和№.004637号村镇宅基地使用证。1997年10月13日，被上诉人董加文及其父母董某1、杨春仙将其家的130m²宅基地送给上诉人建房，并两次签订了契约。2001年11月13日，经上诉人申请，石板房村小组、石板房村民委、阿基乡人民政府批准在该宅基地建房。2006年5月6日，在上诉人向被上诉人砚山县人民政府申请颁发土地使用证后，砚山县人民政府依照相关规定进行了地籍调查。2006年6月，砚山县人民政府向上诉人颁发了砚集用（2006）字第0034号《集体土地使用证》。砚山县人民政府向上诉人颁发该证程序合法，手续完备，应当依法维持，原审判决撤销该证是错误的。（二）本案属于行政复议前置案件，未经行政复议人民法院应当依法不予受理。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。上诉人认为本案属于行政复议前置的案件，一审法院在未经行政复议的情况下受理本案，属程序违法，请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人董加文的起诉。（三）被上诉人提起行政诉讼的诉讼时效期间已过，在一审中被上诉人砚山县人民政府已提出时效抗辩，原审法院依法应当判决驳回原告的起诉。本案中，被上诉人董加文在2006年5月国土资源部门受理上诉人的土地登记申请后，对该地进行地籍调查时就已经知道砚山县人民政府作出的具体行政行为，但董加文没有提出异议，并参加了四邻指认。被上诉人董加文在2006年5月就知道砚山县人民政府向上诉人颁发了土地使用证，自2006年被上诉人董加文知道时起至2012年提起诉讼，已超过法定的三个月时限。人民法院应依法判决驳回的原告的起诉。（四）被上诉人家于1997年自愿赠与上诉人宅基地使用权，原审法院却根据1999年的事后法进行判处，实属适用法律错误。根据法不溯及既往的原则，规范或者审理该赠与行为的法律应当是1997年颁布并生效的法律法规或规章，一审法院适用国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》精神和1999年9月24日审议通过的《云南省土地管理条例》的第三十三条规定来认定董加文家与上诉人的赠与宅基地行为违法，属适用法律错误。
综上所述，被上诉人砚山县人民政府颁证事实清楚，程序合法，手续完备，上诉人依法享有该宅基地的使用权。被上诉人董加文的起诉无理，且已超过诉讼时效，应予驳回。请二审人民法院依法撤销原审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求，维持砚山县人民政府颁发给上诉人的砚集用(2006)字第0034号《集体土地使用证》。
被上诉人砚山县人民政府答辩称：（一）答辩人作出的土地登记行政行为不存在违法情况。2006年5月6日，雷志昌提出土地登记申请，答辩人工作人员对雷志昌申请登记的土地作了地籍调查。在四至界限邻宗地栏目中，董加文、王贵永等人参与了指界，工作人员实地丈量了用地面积，并绘制了宗地草图后，才颁发了砚集用(2006)字第0034号《集体土地使用证》。（二）一审原告的起诉已超过法定的起诉期限，依法应裁定驳回起诉。我国《行政诉讼法》第三十九条规定:应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出诉讼。一审原告早在2006年5月国土资源部门受理一审第三人的土地登记申请后，对该项土地作地籍调查时就知道具体行政行为的指向，但一审原告不仅没有提出争议，而且还参加了四邻指界。自2006年一审原告知道时起算至2012年3月提出书面申请，早已超过法定的三个月的起诉期限。按最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条的规定，一审原告的起诉期限也早已超过了两年。（三）答辩人具体行政行为正确合法，依法应予维持。根据《土地管理法》第十一条以及《云南省土地登记条例》第十三条的规定，答辩人具有合法的行政执法主体资格。在执法程序上，答辩人的具体行政行为符合《云南省土地登记条例》的相关规定，符合法定的条件和程序。答辩人作了地籍调查和权属审核后，由国土资源部门办理土地登记，并向第三人颁发了权利证书。颁证行为认定事实清楚，证据充分，没有侵犯被答辩人合法权益。在适用法律上，符合我国当时和现行法律、法规的规定，适用法律正确。（四）一审原告持有的砚集用(2010)第00426号集体土地使用证存在错登事实，答辩人将依法在行政程序中处理。
综上所述，一审原告的诉请没有事实根据和法律依据，起诉已超过法定期限且无正当理由，依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第四十四条第(六)项、第(十)项的规定，依法应当裁定驳回起诉，答辩人的具体行政行为合法，应当予以维持。请法庭查明事实，驳回一审原告的起诉。
被上诉人董加文未作答辩。
被上诉人砚山县人民政府向一审法院提交的证据材料有：1、组织机构代码，以证明被告法人主体资格。2、法定代表人证明，证明现法定代表人情况。3、《却约》，证明原告家于1997年10月13日将自己使用的120平方米宅基地送给第三人建房。4、《契约》，证明1997年11月15日原告家再次与第三人签订契约，约定将自己使用的土地120平方米改为130平方米宅基地送给第三人建盖房屋。5、农村农民建房申请书，证明第三人提出建房用地申请后，石板房村小组、石板房村民委、阿基乡政府签署意见，同意第三人用地建房申请。6、土地登记申请，证明第三人提出用地申请的土地来源、性质、用途、面积、四至界限都是经过石板房村民委和石板房村小组签过字的，情况属实。7、地籍调查表，证明被告已对第三人申请的土地进行了调查，四邻均参加了指界，并绘制了宗地图，面积清楚。8、土地登记卡，证明被告已对第三人的用地进行了登记。9、砚集用（2006）字第0034号集体土地使用证，证明被告为第三人颁发了集体土地使用证。
被上诉人董加文向一审法院提交的证据材料有：1、砚集用（2010）第00426号集体土地使用证，以证明坐落于石板房村小组的A-(1)-21宗地为838.4平方米的登记使用人为原告的事实。2、砚集用（2006）字第0034号集体土地使用证，以证明被告颁发给第三人的使用证四至界限在原告的土地使用范围内，被告颁证给第三人侵犯了原告的合法权益。3、现场照片，以证明第三人占有土地并建房的事实。4、《证明》，以证明原告与第三人分属不同的两个村小组，其承包地、宅基地各自进行发包、分配的事实。5、民事起诉状及民事裁定书，以证明第三人占地建房无理。6、董兴艳的户口册，以证明原告与第三人订立的契约是1978年12月7日出生的董兴艳与第三人的儿子雷忠斌定了娃娃亲，此后雷忠斌与她人结婚，而董兴艳一直没有结婚的事实。7、证人罗某、董某1、朱某、董某2、董某3五人的证人证言，以证明董家与雷家商定过由第三人的次子到董家上门与董兴艳结婚，并负责董某1夫妇的养老送终，才可以接受董家送给的宅基地，但第三人的次子并没有到董家上门与董兴艳结婚。
上诉人雷志昌向一审法院提交的证据材料有：1、《契约》、《却约》，以证明原告家将石板房村大园子的一块宅基地赠送给第三人使用的事实，并两次签约。2、农村农民建房用地申请书，以证明第三人向被告申请建房的事实。3、集体土地使用证，以证明第三人经被告批准使用土地的事实。4、房屋所有权证，证明第三人申请得土地使用权后并建房的事实。5、收据，以证明第三人办证时按规定所交的费用。
上述证据已随案移送本院。
本院认为，一审法院对一审原告、被告、第三人提供的证据作出的认证结论正确，本院予以确认。
经审查，一审法院审判程序合法。
本案经本院二审书面审查。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，依据国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》的精神和《云南省土地管理条例》第三十三条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，用地面积按照以下标准执行：（一）城市规划区内，人均占地不得超过20平方米，一户最多不得超过100平方米；（二）城市规划区外，人均占地不得超过30平方米，一户最多不得超过150平方米。人均耕地较少地区的农村村民宅基地面积，在上述标准内从严控制；山区、半山区、边疆少数民族地区的农村村民宅基地标准，可以适当放宽。具体执行标准，由州、市人民政府、地区行政公署根据实际情况制定，报省人民政府批准。农村村民迁居拆除房屋后腾出的宅基地，必须限期退还集体，不得私自转让”。本案中，虽然董加文家与上诉人签订契约时是在1997年，但砚山县人民政府向上诉人颁证是在2006年6月，该具体行政行为是在2006年6月产生，应受上述法律法规的调整，被上诉人砚山县人民政府在审查上诉人的颁证申请时，也应按照上述规定进行审查登记。根据相关法律规定，土地使用权的取得属于要式登记行为，需经有权机关进行登记才能发生物权转移，双方的赠与行为并不产生土地使用权的转让。行政诉讼中，人民法院审查是就行政机关的具体行政行为合法性进行审查，本案审查的是被上诉人砚山县人民政府在2006年6月向上诉人雷志昌颁发砚集用（2006）字第0034号集体土地使用证的具体行政行为，被上诉人砚山县人民政府在颁发砚集用（2006）字第0034号集体土地使用证前，没有依照上述规定审查第三人土地权属的来源以及取得的条件是否合法，就向上诉人颁发砚集用（2006）字第0034号集体土地使用证，登记行为已经与上述规定相悖。上诉人认为原判适用法律错误的上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人诉称本案属于复议前置案件，未经行政复议人民法院依法不应当受理。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款的规定，只有行政确认类行政案件才属于复议前置案件。所谓“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。经审查，本案是土地登记类行政案件，属于行政许可性质，不在行政确认范畴之内，对于土地登记类案件，行政复议并不是必经程序，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人主张的被上诉人董加文起诉已经超过诉讼时效的问题，依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条规定：公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。本案被上诉人董加文是在2011年对第三人提起民事诉讼时，才知道被上诉人颁发了集体土地使用证给上诉人，上诉人认为被上诉人起诉超过诉讼期限的理由不成立，依法不予支持。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人雷志昌承担。
本判决为终审判决。
审判长 者发章
审判员 彭新华
审判员 岑绍祥
二〇一三年三月十一日
书记员 王要师