杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭西商初字第2719号
原告：何永忠。
委托代理人：俞丽美、韩学倩。
被告：张中高。
委托代理人：周劲矛。
原告何永忠与被告张中高合同纠纷一案，于2012年10月25日向本院起诉。本院于同日立案受理后依法适用简易程序于2012年11月20日第一次公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，并组成合议庭，于2013年3月5日第二次公开开庭进行了审理。原告何永忠及其委托代理人俞丽美，被告委托代理人周劲矛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年8月30日，原告与被告签订《合作协议》，就杭州时速在线网吧有限公司（以下简称时速网吧）和杭州大关网吧有限公司（以下简称大关网吧）的合作经营达成协议。双方约定：两家网吧作价335万，其中大关网吧为150万，时速网吧为185万，原告占70%股份，被告占30%股份，利润按照双方所占股份的比例分配。而被告张中高并非是大关网吧的法定代表人，也不是大关网吧的股东，被告无权就大关网吧与时速网吧的合作经营签订协议，即这份协议的签订主体不适格，所签的协议应予以解除。另原告以185万的价格向唐福明转让了时速网吧，原告与唐福明之间的网吧变更合同予以解除，现原告对时速网吧不享有任何股权。原告与被告之间就时速网吧和大关网吧所签订的合作协议均已无法继续履行。原告就大关网吧出资的150万元中的70%即105万元应返还给原告。原告与被告就网吧合作经营后期没有将其所得的利润共计13万元分成给原告。经原告多次催讨，被告至今未支付。故原告请求法院判令：1、解除原、被告的合作协议。2、被告返还原告就合作协议实际出资的人民币105万元。3、被告支付原告就网吧合作经营期间未分配利润13万元（自2012年6月1日-2012年8月29日，实算至实际解除合同之日止）。4、被告承担本案诉讼费。
被告辩称：原、被告双方2010年8月30日的合作协议从法律关系上看是法人与自然人之间的合伙，一方是原告，另一方应当是浙江网都企业策划有限公司。浙江网都企业策划有限公司控股风速网吧公司，大关网吧又属于风速网吧公司独资控股的，被告有权代表浙江网都企业策划有限公司将大关网吧通过作价与原告进行合伙合作。该合作协议签订之后不是马上履行的，根据原告提供的分红报表，分红的计算方式里一方是原告，一方是浙江网都企业策划有限公司，所以虽然是被告签字的，但是被告是代表浙江网都企业策划有限公司进行签署的。本案中参与经营的网吧不仅是小虫网吧和大关网吧，还包括新的大关网吧和梦艺网吧，这个从双方的分红情况可以看出。合伙的比例是原告占70%、浙江网都企业策划有限公司占30%。浙江网都企业策划有限公司负责网吧运营，网吧的每天收入先打入原告帐户，再将30%被告的利润打入被告指定的钟祝胜帐户，而其中有部分是用于网吧的日常支出。关于出资款的问题，双方之间的合伙是以网吧实体通过作价出资的，当时大关网吧和时速网吧是面对面的，双方协议之后将大关网吧搬到其他地方营业，这样两家不会有竞争。只是现在大关网吧在别处的经营不是很理想。被告认为原告是没有实际出资105万元的。原告与唐富明解除的变更合同是原告未经被告同意从180万元降低到120万元，导致合伙损失。对于原告诉请要求解除合同被告是没有异议的，双方之间没有合作基础，大关网吧已经长期亏损状态，而时速网吧已经被转让、梦艺网吧已经没有营业，故双方之间没有合作的基础了。双方之间并不存在105万元出资情况，大关网吧已经处于亏损状态。双方合作经营过程中原告将时速网吧转让和梦艺网吧拆迁款项予以侵吞，作为合伙的话，被告有权分得这些款项的，所以被告扣留了部分的利润，不过没有13万元这么多，据了解至多10万元左右。
原告为证明其主张，提供证据如下：
1、《合作协议》，证明原、被告之间签订合作协议的事实。
2、时速网吧基本情况，证明合作的两家网吧的实际控制人并非为原、被告。
3、民事调解书；
4、网吧变更合同；
5、证明材料；
6、对私存款明细账（傅惠英）。
证据3-6共同证明就合作的时速网吧通过法院的调解方式已明确不属原告所有。
7、对私存款明细账（何永忠）；
8、浙江稠州银行电子回单。
证据7-8共同证明原告将1843650.5元作为大关网吧70%的合作款及其他相关设备、费用汇入了被告指定的钟祝胜账号。
9、2012年4-5月分红报表，证明原、被告分红至2012年5月后未再分配利润。
10、2012年4月-8月收入分类统计，证明13万元的利润未分配给原告的事实。
11、杭州市下城区人民法院证人询问笔录，证明原、被告合作的事实。
被告对原告提供的上述证据经质证后认为：证据1三性没有异议，需要说明的是双方签订该协议是有一个背景的，当初签订协议其实是浙江网都企业策划有限公司和原告要约定成立一家新公司，由原告负责营业，由被告负责收购网吧。而在申报连锁网吧的过程中，因为连锁网吧需要营业一年以上才可以的，所以这个申报没有审批下来。合作的网吧不仅仅只有时速网吧和大关网吧，还包括梦艺网吧。原告没有提到梦艺网吧，就是因为这个网吧已经被拆迁了，拆迁款项都被原告个人收取了。证据2三性没有异议。需要说明的是当初这个网吧原告是付钱买过来的，只是没有进行过工商变更登记。证据3真实性没有异议，该证据恰恰证明了原告将时速网吧私自退还给原先卖网吧的人，将所得款项并没有支付给被告或者浙江网都企业策划有限公司。证据4三性没有异议。证据5、6与本案无关，双方之间的合同金额是185万元，而原告之后的付款是170多万元，关联性有异议。证据7、8证明对象有异议，这个款项其实是应收款的金额，而不是原告所说的合作款。因为应收款的帐户是原告的个人帐户，然后每个月结算完再将钱打到被告或者钟祝胜的帐户的。证据9涉及到双方之间合作的网吧不仅仅是大关网吧和时速网吧，还包括梦艺网吧，还可以看到原告与浙江网都企业策划有限公司之间的利润分配比例。证据10三性有异议，没有看到过这个表格，不知道原告是根据哪个财务作出的这个统计。证据11真实性没有异议，该笔录中有提到双方合作的是三家网吧而不仅仅是本案中的两家，还提到收购网吧申报过程中未能得到批准的相关事实，与被告的答辩意见相一致。
被告为证明其主张，提供证据如下：
1、双方合作经营分红结账记录，证明原、被告双方之间合伙经营的网吧不只有大关网吧和时速网吧，事实上包括大关网吧、新大关网吧、时速在线网吧（小虫网吧）、梦艺网吧，被告是大关网吧和新大关网吧，原告是时速网吧和梦艺网吧。还证明双方占的股权比例被告是30%、原告是70%，原告在处理梦艺网吧的时候收取的拆迁赔偿款以及所有机器设备变卖残值都没有结算给被告，对合伙造成损失。原告在退还时速网吧给原先的卖主的时候也没有将这些款项分配给被告或者浙江网都企业策划有限公司。所以被告扣留的利润（大概10万元左右，没有原告说的13万元）是有原因的，原告有错在先。
2、补充提供打款凭证，证明被告依照双方合作协议的约定，将营业款打到原告指定的账户中（2010年4月14日至2012年5月7日总共打款金额1855136.5元，原告收款的账号有两个（均系杭州联合银行，一个是101005991082862，另一个是6228580799009184108）。
原告对被告提供的证据质证认为：对证据1被告提供的凌乱的手写草稿，客观性、真实性均有异议。对补充证据打款凭证真实性无异议，但上述打款凭证的金额并没有185万余元。
根据原告何永忠的申请，本院准许证人何某出庭作证。证人何某在庭上经原、被告的发问和法庭调查陈述如下：其与原告系初中同学。被告要与原告合作，因为其在杭州，联系比较方便，所以通过原告的关系与被告认识。2010年8月30日，原、被告签订合作协议，协议是由被告起草的，其和原、被告，钟祝胜几个人在场，钟祝胜没有签字。大关网吧是原告150万元买进来的。协议签完之后关于利润分配等都是由钟祝胜来操作的，因为钟祝胜是公司的总经理。2012年5月到8月这几个月的网费收入肯定是有20多万元的。下城法院开庭的时候，原告与唐富明关于180万元打了一次官司，被告也是作证了，被告是知道原告转让时速网吧的。关于原告这里有个帐册上面“何某”的签字是其本人的签字。因为当时（原、被告）双方关系都比较好，所以其出面签字双方都是认可的。正常情况下是每个月1号结账、双方按照30%、70%分成。应收款具体打到哪个帐户其不清楚。其主要负责后台管理，结账不管。在签订合作协议的时候双方口头最先是提到应收款先打到原告的帐户中，至于具体如何操作其不清楚。原先大关网吧和时速网吧的后台都是其管理的，后来大关网吧关门了，其就负责时速网吧的后台管理工作。
根据原、被告双方的举证、质证及证据间联系，本院认证如下：
对原告提供的证据1、2、4的真实性、合法性、关联性被告没有异议，本院予以确认。被告对证据3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告提供的证据5、6系傅惠英网银汇款给唐福明170万元，该证据汇款和收款与本案的关联性难以确认，故被告提出的异议意见成立，本院不予确认。原告提供的证据7-8“对私存款明细账”中，其中有2010年9月29日何永忠电汇10万元给张中高外，其余的“网银汇款”1743650.5元发生在2010年11月至2011年12月之间，且有十五笔之多，付款人为原告，收款人为钟祝胜，与本案无关联性，且双方对以上共计1843650.5元性质说法亦不一，原告称其为“合作款”，而被告称其为“应收款”，双方的陈述亦无合同的约定和有效证据予以佐证，难以确认，故本院对该组证据不予确认。原告提供的证据9中有“大关、新大关、梦逸、小虫”（四所网吧）2012年4月、5月的分红报表，其中的利润和分红均有“何永忠”和“网都”内容，原告从案涉的时速网吧和大关网吧中应获得多少利润难以确认，故被告的异议意见成立，本院不予确认。原告提供的证据10不能说明系原、被告之间的收入分类统计，且无13万元利润依据，本院对其三性不予确认。原告提供的证据11真实性，被告没有异议，本院对其真实性予以确认。
被告提供的证据1系手稿，该组证据出自何处、何种原因、何种用途均不明确且杂乱无章，原告提出的异议意见成立，本院不予确认。对被告提供的补充证据的真实性原告没有异议，本院对其真实性予以确认。
本院对证人何某的证言，将结合其他证据作为本案认定的事实。
根据上述证据，结合庭审中当事人的陈述，本院认定事实如下：
2010年8月30日，原告（甲方）何永忠与被告张中高（乙方）签订《合作协议》一份，就时速网吧和大关网吧的合作事宜达成协议：1、两家网吧作价为335万元，即大关150万，时速185万。2、两家网吧由甲方担任法人代表，营业额每天汇入甲方指定账号，每月清算一次。甲乙双方共同管理，但以乙方为主，甲方负责监督。3、甲方占70%股份，乙方占30%股份。此协议一式三份。甲、乙双方及见证人各执一份，三方签字后生效。甲方：何永忠。乙方：张中高。见证人：何某。合同签订后在双方履行期间，大关网吧因经营问题，双方协商同意关闭大关网吧，另行开了一家新大关网吧。但双方就合作的事项均没作变更或补充。原告认为被告不是适格主体，原、被告所签协议应予解除。原告称大关网吧出资的150万元中的70%即105万元，以及在网吧合作经营后期所得利润被告应予返还。原告因催讨不成，于2012年10月25日诉至本院，要求判如所请。
另查明，“杭州时速在线网吧有限公司”的法定代表人为唐福明，“杭州大关网吧有限公司”的法定代表人为钟祝胜，“浙江风速网络科技有限公司”的法定代表人为张中高；2010年8月30日，原告何永忠与唐福明签订网吧变更合同，唐福明将其拥有的时速网吧以总价185万元整体转让给原告何永忠。2012年8月1日，原告何永忠与唐福明在杭州市下城区人民法院达成调解协议，民事调解书其中有“解除何永忠与唐福明的网吧变更合同；唐福明返还何永忠转让款120万元；何永忠将杭州时速在线网吧有限公司返还唐福明”等内容。
本院认为，2010年8月30日，原、被告双方以个人名义在签订《合作协议》当天，原告与唐福明也签订了《网吧变更合同》，因原告并未经工商行政管理部门变更登记，故原告当时并非是杭州时速在线网吧有限公司的适格主体；同样被告亦并非是杭州大关网吧有限公司的适格主体。在本案庭审中，双方达成共识解除合作协议，并无不妥，本院予以支持。本案的争议焦点在于原告是否实际为大关网吧实际出资1050000元，即被告在解除合同后是否要返还原告1050000元；被告是否应支付原告在合作后期未分配的利润？关于《合作协议》履行问题，双方约定是原告以时速网吧作价185万元、被告以大关网吧作价150万元作为合作基础，即以网吧整体投入为内容，并没有约定以出资金额多少为合作基础，且原告亦没有提供明确的出资105万元款项的有效证据。再则，双方在《合作协议》中约定的甲方（何永忠）占70%股份，乙方（张中高）占30%股份，是对双方网吧共同作价335万元及每月利润的分成而言。故原告要求被告返还其实际出资的人民币105万元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于原告主张的自2012年6月1日-2012年8月29日双方合作期间未分配利润问题，原告参照2012年4月、5月大关、新大关、梦逸、小虫四家网吧的分红报表，得出其涉案的大关网吧、时速网吧其后应得的利润为13万元无充分说服力。但鉴于被告认为原告擅自将时速网吧贱价退还给唐福明以及梦逸网吧拆迁赔偿款均没有与被告结算等原因，从而被告扣留了原告应得的部分网吧利润，但至多只有10万元。本院认为，被告对其权利的受侵害可行使反诉或另案起诉，但原告在双方合作期间的网吧利润被告应如数支付，现被告自认只有10万元的利润给原告，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除何永忠与张中高于2010年8月30日所签订的《合作协议》。
二、张中高支付何永忠网吧合作经营期间未分配利润100000元，于本判决书生效之日起十日内付清。
三、驳回何永忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15420元由何永忠负担13120元，由张中高负担2300元。张中高负担部分于本判决书生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，开户名称：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵莉萍
人民陪审员 王静芳
人民陪审员 王友瑞
二〇一三年五月十三日
书 记 员 黄燕美