广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）贺民二终字第204号上诉人（一审被告）：深圳市锦新明集团有限公司，住所地深圳市宝安区西乡银田路锦明花园1栋A2、A3座201-002号。法定代表人：刘锦新，该公司董事长。上诉人（一审被告）：贺州永贺高速公路建设开发有限公司，住所地贺州市八步区太白社区新风街58号。法定代表人：刘锦新，该公司董事长委托代理人：潘波，广西崇泰律师事务所律师。系二上诉人的共同委托代理人。委托代理人：钟建华，广西崇泰律师事务所实习律师。系二上诉人的共同委托代理人。被上诉人（一审原告）：贺州市交通运输局，住所地贺州市贺州大道3号。法定代表人：白锡标，局长。委托代理人：欧海燕，广西灵丰律师事务所律师。上诉人深圳市锦新明集团有限公司（以下简称锦新明公司）、贺州永贺高速公路建设开发有限公司（以下简称永贺公司）因与被上诉人贺州市交通运输局（以下简称贺州交通局）特许经营合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第774号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人锦新明公司、永贺公司的共同委托代理人潘波，被上诉人贺州交通局的委托代理人欧海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2009年2月18日贺州交通局（甲方）与锦新明公司（乙方）签订的《投资协议》第二条第7款规定，乙方应确保项目公司在规定的时间内提交建设期的履约保证并与甲方签订特许权协议。项目公司未与甲方签订特许权协议前不得行使对本项目的任何权利。项目公司与甲方签订特许权协议后，乙方应对项目公司的履约行为承担连带保证责任；第四条“违约条款”第1项约定“……如在本协议签订后90天内，项目公司仍未进行注册，或虽已注册但不满足甲方的要求，则甲方有权与乙方解除协议，并没收其履约担保”、第2项约定“乙方在项目建设期内抽回和挪用项目资本金，或者项目资本金未能按期足额到位，经甲方责令限期改正后仍无效的，甲方有权与乙方解除协议，并没收其履约担保”。2009年6月18日，锦新明公司成立的项目公司永贺公司与贺州交通局签订的《广西麦岭（湘桂界）至贺州高速公路项目（湖南永州至广西贺州公路）特许经营合同》4.5.1.2条约定：“……中标人应提交人民币1亿元，作为履约保证金（其中4000万元人民币可以银行保函的形式提交）……”。贺州市八步区人民法院以（2013）贺八民二初字第1146号民事判决书、贺州市中级人民法院以（2014）贺民二终字第104号民事判决确认了锦新明公司、永贺公司出资不到位的违约事实，永贺公司仅向原告缴纳了履约保证金6000万元。2011年4月19日，永贺公司因资金短缺向贺州市永贺高速公路（贺州段）工程项目建设指挥部借支履约保证金2000万元用于征地款及用地审批费用，贺州市人民政府批准了该请求，2011年5月4日，永贺公司向指挥部出具了《借支单》及《委托书》，委托指挥部向有关部门转款。2011年5月10日，指挥部向贺州市土地收购储备中心转款1700万元，向永贺公司转款300万元。一审法院审理认为：被告违约履行《投资协议》及《特许经营权合同》的事实已由生效的（2013）贺八民二初字第1146号民事判决书、（2014）贺民二终字第104号民事判决书予以确认，贺州交通局与锦新明公司设立的《投资协议》、贺州交通局与永贺公司设立的《特许经营合同》已被依法解除。永贺高速公路项目属于大型基础设施项目，本案诉争的法律关系是特许经营合同关系，在适用合同法的同时还应适用招标投标法。一、关于履约保证金的性质和数额认定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，履约保证金属于招标投标法规定的一种特殊的督促中标人履行合同的措施，中标人全面履行合同，招标人必须按照约定全额返还；中标人违约时，赔偿招标人的损失，也即将丧失收回履约保证金的权利。同时，履约保证金属于金钱质的一种，具有实践性合同的法律特点，约定了履约保证金却又没有交纳的，该约定成立但未生效。本案中，《特许经营权合同》虽然约定永贺公司作为中标人应提交的履约保证金为人民币1亿元，其中的4000万元是以银行保函的形式提交，但未交付，实际到位的履约保证金为6000万元，永贺公司对履约保证金未足额履行，已构成违约，但原告对此履行未在合同解除前予以追诉。履约保证金从权属上归于永贺公司，永贺公司经原告同意从交付的履约保证金账户借支2000万元，用于项目征地和报批费用；该借支行为是专门账户的借贷转款而不是财产权属转移行为，不构成民法意义上的借贷关系，其实质是对已交履约保证金的退返。综上情形，在合同已解除之情形下，合同的履约保证金数额应确定以锦新明公司项目前期垫付费用提交的事实履行的4000万元。二、关于原告的请求。《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”。本案中，原告基于被告违约履行合同，继而依照合同约定没收履约保证金，并以违约金方式主张权利，其请求并无不当，予以支持；但其主张的数额不当，过高部分不予确认。三、永贺公司承接锦新明公司在《投资协议》项下的权利义务；锦新明公司与永贺公司同为本案的合同的义务人。四、关于本案的管辖权。被告认为本案原告起诉的诉讼标的额为6000万元，且被告锦新明公司的住所地在广东深圳，认为本案应由广西区高级人民法院审理。该院认为，一是被告在答辩期间并未提起管辖权异议；二是本案并不属于广西壮族自治区有重大影响的第一审民事案件；对该辩驳，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第六十条的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、原告贺州市交通运输局对被告深圳市锦新明集团有限责任公司、贺州永贺高速公路建设开发有限公司以项目前期垫付费用提交的履约保证金4000万元不予退还，归贺州市交通运输局享有；二、驳回原告贺州市交通运输局主张被告深圳市锦新明集团有限责任公司、贺州永贺高速公路建设开发有限公司再支付履约保证金6000万元的诉讼请求。一审案件受理费341800元，由深圳市锦新明集团有限责任公司、贺州永贺高速公路建设开发有限公司负担114000元；由贺州市交通运输局负担227800元。上诉人锦新明公司、永贺公司不服一审判决，共同上诉称：一、一审判决第一项超出了被上诉人的诉讼请求范围，应当撤销。被上诉人只是针对上诉人“欠交的违约金6000万元”提出追偿的诉讼请求，并没有请求一审法院对上诉人已经向被上诉人提交的履约保证金的所有权属进行确认。然而，一审法院却超出被上诉人诉讼请求范围对上诉人提交的履约保证金4000万元的所有权确认归被上诉人所有，严重损害了上诉人的合法权益。根据民事诉讼不告不理原则，该项判决内容明显程序不合法，同时也没有任何事实和法律依据，应当撤销。二、上诉人已依约履行合同义务并将项目成果交付给被上诉人，一审法院将4000万元履约保证金判决全部归被上诉人所有没有事实和法律依据。履约保证金是是合同履行的一种担保方式。履约保证金在性质上是否具备补偿性和惩罚性，目前法律没有明确的界定依据。履约保证金不同于违约金、定金、预付款，其属于一种督促中标人履行合同的措施，中标人全面履行合同，招标人必须按照约定全额返还；中标人存在违约行为，造成发标人损失的，可从履约保证金中扣除用以赔偿损失。履约保证金的所有权属转移是以中标人的违约行为对中标人造成的损失为计算标准的。本案中，上诉人已经按照合同约定履行了义务，并已将项目成果交付给被上诉人，上诉人已经得到受益，根据合同约定以及相关法律规定，被上诉人应将上诉人提交的履约保证金全额返还或者扣除由于上诉人违约造成被上诉人的损失相当的履约保证金后返还剩余的履约保证金，但在一审中被上诉人并没有对上诉人违约造成其损失进行诉请和举证，因此，被上诉人应当将4000万元履约保证金全额返还给上诉人。三、本案应由广西区高级人民法院立案审理。本案原告起诉的诉讼标的额为6000万元，且被告锦新明公司的住所地在广东深圳，是具有重大影响的案件，依法应由广西区高级人民法院作为一审案件立案审理。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院依法撤销一审第一项判决。被上诉人贺州交通局答辩称：一、一审法院作出的第一项判决没有超出一审诉请范围。上诉人依约应当缴纳的履约保证金是1亿元。但在实际履行特许经营合同过程中，上诉人仅向被上诉人支付了2000万元的履约保证金，不足部分依约从锦新明公司垫付项目前期工作费用为4300万元之中的4000万元作为投标保证金，剩余4000万元履约保证金应以保函方式提交。由于2011年5月10日上诉人借支了履约保证金2000万元，实际被上诉人已经返还了上诉人2000万元的履约保证金，故上诉人实际缴纳的履约保证金为4000万元，尚欠被上诉人履约保证金的差额部分6000万元。因此，被上诉人在一审提出“请求法院责成被告锦新明公司、永贺公司向原告支付欠交的违约金6000万元”的诉请实际上已经涵盖了其中已经缴纳的4000万元履约保证金权属归被上诉人享有的请求。二、一审判决对上诉人以项目前期垫付费用提交的履约保证金4000万元不予退还，归被上诉人享有具有充分事实和法律依据。根据贺州市发展和改革委员会（甲方）与锦新明公司（乙方）及贺州交通局（丙方）签订的三方协议书，三方同意锦新明公司垫付项目前期工作费用为4300万元之中的4000万元作为投标保证金；锦新明公司承诺上述前期工作成果的所有权归丙方，若乙方违反了业主竞标文件的有关规定作违约处理时，则乙方上述前期工作成果视为投标保证金的组成部分，乙方要将上述前期工作成果移交丙方。本案中，由于上诉人的违约事实已经有生效的法律文书确认，因此，一审判决4000万元履约保证金的权属归被上诉人享有具有充分事实依据。违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提，而且双方也没有在合同中作出明确约定转移履约保证金需要以损失的计算为依据，对于由于上诉人的违约行为给被上诉人造成的损失究竟是多少，双方当事人均无法预估，被上诉人认为上诉人违约造成的损失远远不止4000万违约的履约保证金。三、本案不属于广西辖区有重大影响的案件，不应当由广西区高级人民法院作为一审案件管辖。第一，本案诉讼标的金额虽然为6000万元，该标的额在贺州市地域范围属于非常普遍标的额的经济类纠纷案件，不应简单以诉讼标的金额大小划分案件级别管辖；第二，上诉人锦新明公司工商登记住所地虽然在深圳，但本案上诉人永贺公司的住所地在贺州，合同签订地及履行地均在贺州；第三，从案件性质来看，本案属于特许经营权合同纠纷，案件的性质并不复杂、法律关系简单，而且已经审理终结的解除特许经营权合同纠纷案件也均是先后经贺州市八步区人民法院一审、贺州市中级人民法院二审审理终结，该案件属于一般的经济纠纷案件，并不属于广西辖区有重大影响的第一审民事案件；第四，上诉人并没有在提交答辩状期间提出管辖异议，应视为受诉人民法院有管辖权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案从形式上看被上诉人的一审诉讼请求是要求上诉人向被上诉人支付合同违约金6000万元，但从其陈述的案件事实经过和诉讼理由分析，被上诉人是以上诉人尚欠合同约定的履约保证金1亿元的差额部分即6000万元为由，向一审法院提出诉讼。故本案被上诉人的一审诉讼请求的实质内容应为主张上诉人支付拖欠的履约保证金6000万元。对于上诉人以项目前期垫付费用提交的履约保证金4000万元如何处理，被上诉人并未向一审法院提出诉请，该问题依法不属于一审法院的诉讼审理范围。一审法院作出的有关被上诉人对上诉人以项目前期垫付费用提交的履约保证金4000万元不予退还，归被上诉人享有的第一项判决，超出了被上诉人的一审诉讼请求范围，违反了民事诉讼不告不理的基本原则，严重违反法定程序。综上所述，一审判决认定事实清楚，但审判程序违法，适用法律错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项和第一百七十五条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第774号民事判决；二、发回贺州市八步区人民法院重审。二审案件受理费241800元，退还上诉人深圳市锦新明集团有限公司、贺州永贺高速公路建设开发有限公司。本裁定为终审裁定。审判长陈立峰审判员严永茂代理审判员黄义奎二〇一五年九月六日书记员张金