江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第0067号
上诉人（原审原告）连云港市三剑管桩厂，住所地江苏省连云港市新浦区解放东路***号。
法定代表人张群，总经理。
委托代理人李刚，江苏永信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区南区振兴路3号。
法定代表人张增生，该公司总经理。
委托代理人张乃强。
被上诉人（原审被告）孔涛，（南海路东侧、威海路北侧）。
委托代理人王太志，江苏河滨律师事务所律师。
委托代理人吴新军，江苏河滨律师事务所律师。
上诉人连云港市三剑管桩厂（以下简称三剑管桩厂）因与被上诉人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建设集团）、孔涛股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城商初字第0974号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月12日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人三剑管桩厂的委托代理人李刚，被上诉人宿迁建设集团的委托代理人张乃强，被上诉人孔涛的委托代理人吴新军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三剑管桩厂一审诉称：2003年11月21日，宿迁市东方建设工程有限公司（以下简称宿迁东方公司）与三剑管桩厂签订《工业品买卖合同》，合同总价款为432360元。至2006年4月8日，仍欠工程款215000元未还。2008年4月22日，宿迁市宿城区人民法院依法作出（2007）宿城民二初字第006号民事判决书判决宿迁东方公司在判决生效后10日内给付三剑管桩厂货款215000元并承担案件受理费4525元。后宿迁东方公司向宿迁市中级人民法院提起上诉，在审理过程中撤回上诉，一审判决生效。2009年3月5日，宿迁市宿城区人民法院以（2009）宿城执字第0584号执行案件受理通知书，通知受理申请执行该案，但至今未执行到分文。经调取宿迁东方公司工商登记档案发现，作为原始注册资本的实物资产，在第一次转让后，法定代表人孔涛享有实物资本187万元，最终的注册资本是888万元。在增资部分，孔涛新增注册资本500万元并未进入公司账务。2003年9月1日，孔涛以30万元将公司的股本实质进行转让，显然表明公司的实物资本最终并未实际交付给公司的后续受让人所控制的公司；500万元的新增资本也不可能在短短的9个月之内无影无踪。由此，有理由相信孔涛抽逃了实物资本，对新增资本未实际进入公司财务。同时，作为股东的宿迁建设集团受让注册资本200万元，也不可能在无账的情况下确认消耗殆尽，有理由相信，宿迁建设集团也存在抽逃出资的行为。由此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第十三条、第十四条的规定提起诉讼请求：1.请求法院判令孔涛及宿迁建设集团在未出资本息或抽逃出资的范围内赔偿宿迁东方公司应给付三剑管桩厂的工程款21.5万元，并自2008年12月1日起，按同期中国人民银行一年期流动资金贷款利率的2倍承担滞纳金至实际给付完毕之日；2．请求判令孔涛及宿迁建设集团赔偿三剑管桩厂为向宿迁东方公司追索上述欠款已支付的诉讼费4525.00元；3．本案诉讼费用由孔涛及宿迁建设集团承担。
宿迁建设集团一审辩称：三剑管桩厂的本次诉讼，属于重复诉讼，应当依法裁定予以驳回起诉，或不予受理。因为三剑管桩厂就涉案的标的款项，已于2007年在宿迁市宿城区人民法院立案，三剑管桩厂选择向宿迁东方公司主张了其债权权利，法院已作出判决，且此案正在宿迁市宿城区人民法院执行过程中。根据法律规定，三剑管桩厂就其债权不能重复主张诉讼权利，所以本案三剑管桩厂的诉讼，是属于滥用诉权的行为，法院不应予以受理。即便受理，也应当裁定驳回其起诉。本案应首先就三剑管桩厂的起诉是否符合立案条件进行审查。其次，三剑管桩厂在事实与理由部分的陈述不真实，其诉讼请求不能成立。因为宿迁建设集团的出资额已完全到位，所以宿迁建设集团不是本案的适格被告，宿迁建设集团不应承担任何责任，请求驳回三剑管桩厂的诉讼请求。
孔涛一审辩称：在验资报告出具之后，对500万元投资款已作注册资金账务处理。周文章大概是2003年代表宿迁东方公司与三剑管桩厂签订合同，是在营业执照吊销之后签的合同，当时宿迁东方公司已不具备经营资格。所买的管桩大概是用于一个学校的项目工程，具体孔涛因未参与故不知情。该学校的项目工程款都是汇入周文章的个人账户，该笔钱应由周文章偿还。关于宿迁东方公司资金，在注册以后都投入到了生产经营当中，因为大部分项目存在垫资、欠款等问题，也采取了一些民间借贷等方式进行公司的资本维持，但最终还是亏空，公司也就不了了之。公司被吊销无效后，财务资料已遗失。关于机器设备，是投入在工程项目中使用，但由于设备年限的限制，大约在三、四年前就已报废。关于增资已完全出资到位，且不存在抽逃出资的行为。因为三剑管桩厂在事实和理由中陈述表明，早在2009年6月29日，三剑管桩厂向宿迁市宿城区人民法院追加被执行人申请书中，已经明确表明孔涛未出资到位的情况。直至现在才诉讼，很明显已过诉讼时效。所以请求依法驳回对孔涛的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2003年11月21日宿迁东方公司与三剑管桩厂签订《工业品买卖合同》，2008年4月22日，宿迁市宿城区人民法院依法作出（2007）宿城民二初字第006号民事判决书，判决宿迁市东方建设有限公司在判决生效后10日内给付三剑管桩厂货款21.5万元并承担案件受理费4525元。后宿迁东方公司向宿迁市中级人民法院提起上诉，在审理过程中撤回上诉，2008年11月18日，宿迁市中级人民法院依法作出（2008）宿中民二终字第0331号终审民事裁定，裁定准许宿迁东方公司撤回上诉。2009年3月5日，宿迁市宿城区人民法院发出宿城执字第0584号执行案件受理通知书，通知受理申请执行该案，2009年8月31以无财产可供执行以程序终结方式结案。
原审法院还查明：宿迁东方公司由宿迁市东方基础工程有限公司、宿迁建设集团东方基础工程有限公司依次变更公司名称而来。宿迁市东方基础工程有限公司于2000年1月10日登记成立，法定代表人为孔涛，发起人有孔涛、梁炜、陈运春三人。设立登记时，孔涛以工程机械设备评估作价188万元、货币资金50万元，梁炜以自卸解放大货车作价36万元，陈运春以工程机械设备评估作价65万元、货币资金50万元作为出资，以上合计388万元，为设立时的原始注册资本。2000年12月23日，孔涛受让了梁炜的出资36万元，但梁炜作为出资的两辆自卸货车，不再属于宿迁市东方基础工程有限公司，改由孔涛以货币36万元交存。孔涛将85万元出资转让给宿迁建设集团；陈运春将115万元出资转让给宿迁建设集团。变更后，孔涛的出资为实物出资187万元，加货币资金1万元，宿迁建设集团出资为200万元。以上出资已到位。
2002年12月30日，宿迁市东方基础工程有限公司股东会决议，公司原注册资本388万元增资到888万元，具体为孔涛实物及货币出资合计688万元，宿迁建设集团出资仍为200万元。孔涛认缴增资后，于2003年1月8日至1月10日，以投资款名义汇500万元至宿迁市宿城区西郊农村信用社宿迁市东方基础工程有限公司设立的账户。
公司增资后，宿迁市方兴联合会计师事务所出具的《验资报告》表明，“在验资报告出具之时，本次增加的注册资本500万元及形成的相关资产尚未进行财务处理。但我单位已获取了宿迁东方建设工程有限公司与股东协商一致，确认投资款为公司注册资本的承诺。”同时建议在取得验资报告后，应按照公司法和有关规定，迅速处理新增注册资本及形成的相关资产问题，迅速处理账务，确保资产和资本金的安全完整。
2003年9月1日，孔涛以宿迁东方公司法定代表人身份与案外人周文章签订《转让协议》，约定：法人代表孔涛名称暂不变更。自2003年9月1日起，周文章便是“东方公司”总经理，全权承担公司生产经营工作，公司盈亏均属周文章所有。转让费用30万元，包括办理评估、验资、申领执照、资质及工商行政处罚等成本费用等。该协议签订后，未办理工商登记变更，也未实际履行。
宿迁东方公司目前工商登记企业状态为吊销后未注销。
以上事实有（2009）宿城执字第0584号《执行案件受理通知书》、宿迁东方公司的工商档案、《验资报告》、《股东会议纪要》、《转让协议》、与孔涛谈话笔录、与宿迁市方兴联合会计师事务所谈话笔录及双方当事人陈述予以佐证。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1、三剑管桩厂的起诉是否已过诉讼时效；2、宿迁建设集团及孔涛在公司运营过程中，增资是否到位，是否存在抽逃出资的情况。
关于第一个争议焦点，原审法院认为：当公司未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资，公司债权人依法要求股东承担赔偿责任，只要债权人的债权未过诉讼时效期间，股东以出资义务或返还出资义务超过诉讼时效期间进行抗辩的，不予支持。本案中，三剑管桩厂对宿迁东方公司享有的债权已通过法院确认，在执行程序中，公司无财产可供执行，三剑管桩厂对公司的债权不存在诉讼时效的问题，而股东出资义务不受诉讼时效限制，因此，三剑管桩厂的起诉未超过诉讼时效。
关于第二个争议焦点，原审法院认为：宿迁市东方基础工程有限公司召开股东会决议增资后，孔涛认缴出资500万元，2003年1月10日前以投资款向公司账户汇入500万元，到2003年1月13日验资机构出验资报告时，虽未进行帐务处理，但宿迁东方公司与股东协商一致，向验资机构出具了确认投资款为公司注册资本的承诺。同时，按相关会计管理账务处理惯例，账务处理一般在月底，因此孔涛辩解验资后又作了账务处理与验资报告的内容并不矛盾。此外，孔涛以公司吊销多年、账务资料遗失为由未向法院提交公司的账册和凭证，导致无法全面查明公司的实际财务运转情况，应承担相关责任。但孔涛以验资报告内容证明向公司账户汇入500万元投资款的事实及工商登记等一定程度可以证明已履行出资的义务，而三剑管桩厂没有提供孔涛出资未实质到位的有效证据，因此关于三剑管桩厂诉称的孔涛增资未出资到位，法院不予采信。关于宿迁建设集团及孔涛是否存在抽逃出资的情形，抽逃出资是严重侵蚀公司资产的行为，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和公司法〉司法解释三》第十二条规定，以下情形应认定为抽逃出资：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。在本案中，孔涛2003年1月向公司汇入500万元投资款后，虽于2003年9月1日，以30万元将公司转让给周文章，但协议签订后，未办理工商变更登记，也未实际履行。同时，孔涛辩解该转让协议为经营权转让，而非公司实质转让，从协议转让的价格、所包含的内容可以确认。三剑管桩厂未考虑公司经营风险、正常市场风险等因素情况下，仅以公司的实物资本最终并未实际交付给公司的后续受让人所控制的公司的推论及500万元的新增资本在9个月之内消失殆尽推定孔涛抽逃出资，有失偏颇，法院不予确认。关于宿迁建设集团是否有抽逃出资行为，三剑管桩厂无其他证据提供，亦不予确认。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和公司法〉司法解释三》第十二条、第十三条、第二十一条的规定，判决：驳回三剑管桩厂的诉讼请求。案件受理费4593元，由三剑管桩厂负担。
三剑管桩厂不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院审理程序违法，与孔涛及会计事事务所的谈话笔录未经庭审质证，不能作为有效证据使用；原审法院关于孔涛与周文章签订的协议未实际履行的认定是错误的，双方只不过未依协议办理工商变更登记，属未履行完毕，并非未履行；原审判决理由及结果不当，三剑管桩厂作为债权人就股东出资不到位或抽逃出资只需举证到合理怀疑的程度即可，股东有义务就出资到位及未抽逃出资承担举证责任，否则应承担相应的法律责任。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人宿迁建设集团答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孔涛答辩称：被上诉人孔涛无抽逃出资的事实，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
为证明自己的上诉主张，三剑管桩厂二审提供了宿迁东方公司的《民事上诉状》一份，证明：1、孔涛确认与周文章所签订的《股权转让协议》系全部股权的转让，不是其在本案原审中辩称的公司承包；2、确认除未办理工商变更登记手续外，周文章属于宿迁东方公司的实际控制人；3、宿迁东方公司的印鉴已经交付给周文章，孔涛代表宿迁东方公司上诉时只能签名不能盖章。
被上诉人宿迁建设集团对该份证据的质证意见：
该份上诉状与宿迁建设集团无关，宿迁建设集团对上诉状的内容不知情，不认可。
被上诉人孔涛对该份证据的质证意见：
对该份上诉状中孔涛签名的真实性没有异议，但不能证明孔涛没有履行出资义务，更不能证明孔涛存在抽逃出资的行为。
本院认证意见：
被上诉人孔涛作为出具该上诉状的行为人认可签名的真实性，故本院对该份证据的真实性予以确认。该份证据可以证明涉案关于孔涛向周文章转让宿迁东方公司全部股权的相关事实，故对其关联性亦予确认。
经审理，除上诉人三剑管桩厂对原审认定的关于孔涛与周文章签订的协议未实际履行有异议外，双方当事人对原审法院经审理查明的其他案件事实均无异议。本院对双方当事人对原审法院经审理查明的案件事实无异议部分，依法予以确认。
本院另查明：2003年9月1日，孔涛将对宿迁东方公司享有的股权全部转让给案外人周文章，转让费用为办理评估、验资、申领执照、资质及工商行政处罚等成本费用计30万元。
本案二审的争议焦点为：被上诉人宿迁建设集团和孔涛作为宿迁东方公司的股东是否存在未出资或抽逃出资的行为。
本院认为：上诉人三剑管桩公司提供的由孔涛签名的宿迁东方公司的《民事上诉状》，与2003年9月1日孔涛与周文章签订的《宿迁东方建设工程有限公司转让协议》相互印证，可以证实孔涛于2003年9月1日将对宿迁东方公司享有的股权全部转让给案外人周文章，转让费用为办理评估、验资、申领执照、资质及工商行政处罚等成本费用计30万元。而2002年12月30日，宿迁东方公司的注册资本由孔涛以货币形式出资500万元，增资至888万元。如孔涛的出资属实或不存在抽逃出资的行为，则自孔涛出资500万元至转让股权时仅过去八个月时间，如孔涛无证据证明其出资的合理去向，则此后孔涛仅以30万元的对价转让拥有的宿迁东方公司的全部股权，显然不符常理。另外，宿迁东方公司的验资报告载明“在验资报告出具之时，本次增加的注册资本500万元及形成的相关资产尚未进行财务处理……”，且宿迁东方公司作为公司法人，依法应当置备完整的会计记录。故孔涛作为宿迁东方公司登记的法定代表人，其有义务亦有能力证明新增注册资本金500万元的去向。但孔涛在两级法院审理过程中，均未提供相关证据加以证明，故其应当承担对其不利的法律后果。因此，对其不能证明去向的注册资本金推定其抽逃该部分资金，其应当在抽逃出资的范围内对宿迁东方公司不能清偿部分的债务承担补充赔偿责任。
关于三剑管桩厂对宿迁建设集团的上诉请求，因宿迁建设集团在宿迁东方公司设立时已实际出资到位，且其后宿迁建设集团并未增加出资，并无证据证明宿迁建设集团存在抽逃出资的可能，故对三剑管桩厂对宿迁建设集团的上诉请求，依法应予驳回。
综上，因上诉人三剑管桩厂提供的新证据，致原审判决认定的事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城商初字第0974号民事判决；
二、被上诉人孔涛在500万元范围内对（2007）宿城民二初字第006号民事判决确定的宿迁市东方建设工程有限公司对连云港市三剑管桩厂负有的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；
三、驳回上诉人连云港市三剑管桩厂的其他诉讼请求。
一审案件受理费4593元，二审案件受理费4593元，合计9186元，由被上诉人孔涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 周栋才
代理审判员 仲召虎
二〇一四年九月九日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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