北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终2942号
上诉人（原审原告）：陶某某，女，2001年10月11日出生。
法定代理人：陶某（陶某某之父）。
被上诉人（原审被告）：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。
法定代表人：刘运利，执行董事。
委托诉讼代理人：张喆，女，北京微梦创科网络技术有限公司法务部经理。
委托诉讼代理人：郭凌云，男，北京微梦创科网络技术有限公司法务部经理。
上诉人陶某某因与被上诉人北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦创科公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第45526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶某某上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；如不发回重审，请求改判支持陶某某的诉讼请求。事实和理由：本案一审审判人员有应回避而未回避的情形，一审法院程序违法；一审法院认定事实不清，一审法院查明事实部分引用的《微博商业行为规范办法》根本不能适用于本案，陶某某的行为纯属个人参与有奖转发抽奖，与该办法中所述商业行为、营销行为无关；一审法院引用了微梦创科公司提供的《微博帮助》，该“帮助”只是一个解释使用过程出现问题的地方，不能构成微梦创科公司公示的使用规则，陶某某也没有其中所述“一般的违规操作”中所列的行为，该“帮助”中所述“换一个手机号码进行验证”明显不合理，也不合法；微梦创科公司不仅违反了合同法，还违反了消费者权益保护法，陶某某的新浪微博账号被冻结时，陶某某是新浪微博的付费用户，是受消费者权益保护法保护的消费者，理应享有法律赋予消费者的权益，当陶某某作为消费者的合法权益被侵害时，当然有权要求侵害方赔礼道歉；一审法院适用法律错误，一审判决引用尚无明确立法定义的“认诺”这个法律概念，并以此为依托作出判决是没有法律依据的。
微梦创科公司在二审期间提交书面答辩状辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
陶某某向一审法院起诉请求：1.要求微梦创科公司就无故冻结我新浪微博账号赔礼道歉，具体方式为该公司将公司盖章的道歉书交给我;2.解除我与微梦创科公司的网络服务合同关系，判决生效之日解除;3.要求微梦创科公司退还我缴纳的会员费20元;4.要求微梦创科公司解除我微博帐号中绑定的登录名、昵称、手机号、收货地址、淘宝账号、移动微博账号、身份证号码、真实姓名。
一审法院认定事实：微梦创科公司系新浪微博平台（weibo.com）的主办及经营单位。陶某某系新浪微博实名认证用户，帐号名称为xxx@sohu.com，帐号昵称为XXX。陶某某在新浪微博帐号“XXX”中注册及绑定的信息有：登录名“xxx@sohu.com”、绑定手机号“xxxxxxxxxxx”、昵称“XXX”、收货人“XXX”、收货地址“北京市东城区XXX”、证件类型“身份证”、证件证号“XXX”、“淘宝帐号”已绑定、“移动微博”已绑定。新浪微博网站上公示了《微博社区管理规定》《粉丝运营规定》《有奖活动管理》《活动管理办法》《微博服务使用协议》《微博商业行为规范办法》《微博帮助》等文件。其中，《微博商业行为规范办法》中“营销信息管理”一节规定：“为规范微博用户的营销行为，保障微博用户良好的用户体验，制定本管理规定。……第二章违规营销行为的认定和管理规范……第四条违规营销管理，以营销为目的，在微博平台上发布内容，售卖产品，提供服务，宣传推广等行为，被视为营销行为，站方将严格管理，对影响用户体验，扰乱微博社区秩序的营销行为，站方将严格处理，主要表现为：……（三）从事刷评论、刷转发、刷双井号话题词、刷搜索、刷投票、刷有奖活动业务，将对相关内容进行删除，视情节对相关账号做功能限制，冻结、封停等处理。……”《微博帮助》中提示：“为何登录微博时提示账号异常，需要发送短信验证？异常原因：出现账号异常的原因大部分是由于账号被盗，或者使用后存在违规操作行为所导致，系统为了保护正常账号不被盗号者继续操作，会将账号进行暂时冻结，验证解除后即可恢复正常使用。”“一般的违规操作：1.在他人微博下方评论相同类似内容；2.频繁@他人进行转发；3.大批量关注陌生账号等违规操作行为；4.频繁给陌生账号发私信；5.批量注册微博修改头像的；（以上情况仅作举例，正常冻结会包括但不限于举例内容）。为了保护您的账号不被盗号者利用，以及防止此类账号继续此类操作行为影响他人使用微博，故该账号会被系统暂时冻结，您可以通过系统验证的方式进行解除，解除后即可恢复正常。另外，广告微博账号、营销账号、抽奖账号以及僵尸粉等非正常账号，也有可能会受到系统冻结，解决办法如下……温馨提示：1.若您操作时，提示你手机验证次数过多，有可能是此手机号短时间内存在验证操作，建议您换一个手机号码进行验证即可，手机短信验证方式仅作为判断账号是否为非人工使用并且防止同一用户解除大量垃圾账号的异常，并不会产生任何绑定关系，请您放心验证。2.若您操作时提示您操作频繁或者验证次数过多，有可能是你短时间内出现过多次冻结并验证的情况，建议您可以尝试更换验证手机号码，更换网络环境或者明天再进行验证（不建议您再次验证时使用相同的网络环境或手机号码）。”2015年11月21日2时40分至2015年11月21日2时59分，新浪微博“XXX”评论并转发他人微博25条，他人微博主要是营销信息有奖转发活动内容，“XXX”评论的内容大多为他人微博内容中的双井号话题词。微梦创科公司于2015年11月21日3时25秒冻结“XXX”账户。2015年12月2日10时50分至2015年10月2日11时9分，新浪微博“XXX”评论并转发他人微博17条，他人微博主要是营销信息有奖转发活动内容，“XXX”评论的内容大多为他人微博内容中的双井号话题词。微梦创科公司于2015年12月2日11时21分冻结“XXX”账户。2016年3月31日18时50分至2016年3月31日19时9分，新浪微博“XXX”评论并转发他人微博22条，他人微博主要是营销信息有奖转发活动内容，“XXX”评论的内容大多为他人微博内容中的双井号话题词。微梦创科公司于2016年3月31日19时11分44秒冻结“XXX”账户。其中，陶某某多次通过微梦创科公司提供的解冻流程完成过自助解除冻结状态。2015年11月25日，“XXX”获得新浪微博用户“某某某网”在新浪微博中举办的“微博会员幸运转”活动的二等奖（奖品名称上面写明奖品内容是“两个月微博会员”），“某某某网”赠送了“XXX”两个月微博会员权利。陶某某主张根据新浪微博现行收费政策，每个月会员权益价值10元，该赠送会员权益在充值当时就生效了。其后，陶某某的父亲陶某在“XXX”账户被冻结后向微梦创科公司提出交涉要求退还微博会员费20元，但微梦创科公司当时的答复是同意将该微博会员费退还赠与人“某某某网”而不同意直接退还给陶某某。一审庭审中，陶某某当庭表示其在本案中主张的是网络服务合同纠纷中的合同责任,经一审法院释明合同责任承担形式的范围之后,陶某某仍坚持在本案中主张要求微梦创科公司承担赔礼道歉的责任形式。陶某某主张在其未违反微梦创科公司公示规则的情况下多次无故冻结其账户，其行为已经构成违约。微梦创科公司对此不予认可，主张陶某某在他人微博下大量发布评论且不是与好友互动，其行为模式异于同一时期高达百分之九十九以上的微博用户行为模式，有批量骚扰微博用户嫌疑，为避免持续骚扰微博用户，该公司才做了冻结处理，就此向法院提交了(2016)京长安内经证字第29606号公证书及说明予以佐证，该公证书公证了微梦创科公司综合管理平台中有关陶某某使用涉案微博的后台数据提取情况，并就该数据通过说明的形式进行了分析解释，微梦创科公司在说明中表示经该公司后台数据显示陶某某的行为模式存在显著异常：“1.评论时间：2015-11-1201:30:00——2015-11-1201:49:59，在他人微博下发布19条评论，同一间段内评论量大于99.73％的微博用户；2.评论时间2015-11-2102:40:00——2015-11-2102:59:59，在他人微博下发布25条评论，同一时间段内评论量大于99.36％的微博用户；3.评论时间：2015-12-0210:50:00——2015-12-0211:09:59，在他人微博下发布17条评论，该时间段内评论量大于99.61％的微博用户；4.评论时间：2016-03-3118:50:00——2016-03-3119:09:59，在他人微博下发布22条评论，该时间段内评论量大于99.85％的微博用户；5.评论时间：2016-09-0320:40:00——2016-09-0320:50:00，在他人微博下发布10条评论，同一时间段内评论量大于99.39％的微博用户；6.评论时间：2016-09-1023:30:00——2016-09-1023:40:00，在他人微博下发布10条评论，该时间段内评论量大于99.45％的微博用户；7.评论时间：2016-09-1222:50:00——2016-09-1223:00:00，在他人微博下发布13条评论，该时段内评论量大于99.62％的微博用户。”陶某某对该公证书及说明均不予认可。一审庭审期间，经双方同意，一审法院主持双方进行调解，但其后双方未能达成一致意见。其后，经询，微梦创科公司当庭表示同意陶某某提出的解除合同、返还会员费20元及解除个人信息注册绑定的诉讼请求。
一审法院认为，我国法律规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告对原告诉讼请求的承认构成诉讼上的认诺，一旦被告对原告诉讼请求的承认，经过法院审查符合法律的规定，被告的认诺行为将导致法院直接依据被告的认诺行为作出满足原告诉讼请求的判决。本案中，陶某某与微梦创科公司建立的系网络服务合同关系，该合同系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，该合同关系合法有效。鉴于本案系网络服务合同纠纷，陶某某当庭明确其主张的系合同责任而非侵权责任，因合同责任是财产责任，赔礼道歉的民事责任形式并不适用于合同责任纠纷，陶某某要求微梦创科公司承担赔礼道歉责任形式的诉讼请求超出了其主张合同责任诉讼主张所能适用的民事责任形式范围，经法院释明后，陶某某仍在本案中坚持赔礼道歉责任形式，故法院对陶某某的该项诉讼请求不予支持。但是，陶某某在本案中主张解除合同、返还会员费及解除个人信息注册绑定的诉讼请求是有关合同解除与解除后返还及恢复原状的责任形式，属于承担合同责任能够适用的合同责任形式范畴，现微梦创科公司对陶某某在合同纠纷责任形式范围内的诉讼请求均予以认可，经法院审查，微梦创科公司对陶某某在其主张的合同纠纷范围内的诉讼请求的认可行为构成了诉讼上的认诺，该认诺不违反法律规定及损害他人利益，法院将直接依据微梦创科公司的认诺行为，全部支持陶某某有关合同解除、返还会员费20元及解除陶某某个人信息注册绑定的诉讼请求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条规定，判决：一、本判决生效之日起解除陶某某与北京微梦创科网络技术有限公司就实名认证为“XXX”的新浪微博平台帐号xxx@sohu.com的网络服务合同关系；二、北京微梦创科网络技术有限公司于本判决生效后七日内返还陶某某微博会员费20元；三、北京微梦创科网络技术有限公司于本判决生效后七日内删除及解除陶某某在实名认证为“XXX”的新浪微博平台帐号xxx@sohu.com中注册及绑定信息的个人信息（包括删除登录名“xxx@sohu.com”、绑定手机号“xxxxxxxxxxx”、昵称“XXX”、收货人“XXX”、收货地址“北京市东城区XXX”、证件类型“身份证”、证件证号“XXX”、解除“淘宝帐号”绑定、“移动微博”绑定）;四、驳回陶某某的其他诉讼请求。如北京微梦创科网络技术有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，微梦创科公司未提供新证据，陶某某提交“关于一审法官陈某某在审判过程中违纪情况的说明”“陈某某法官个人微博截图及新浪微博宣传陈某某的网页截图”“一审时给陈某某寄送证据的挂号信图片”，以此证明一审审判人员陈某某是新浪微博“黄V”用户，新浪微博主动发表了很多文章宣传陈某某，陈某某存在使用微梦创科公司平台的行为，微梦创科公司与陈某某之间存在特殊关系，陈某某存在应回避而未回避的情形，故一审程序违法。微梦创科公司提供书面质证意见，认可上述材料的真实性，但认为不属于二审新证据，不认可其有效性和关联性。
本院经审查认为，陶某某在二审提供的上述材料与本案基本事实之间不具关联性，且不能证明本案一审审判人员存在“应回避而未回避”的法定情形，故本院对其提供的上述材料均不予采纳。
本院经审理查明，因陶某某二审并未提供新的有效证据并据此形成新的事实，故一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。该法第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。本案中，陶某某作为原告提出解除合同、返还会员费20元及解除个人信息注册绑定的诉讼请求，微梦创科公司作为被告表示同意上述诉讼请求。微梦创科公司处分自己民事权利和诉讼权利的行为，并不违反法律规定，亦不损害他人利益，一审法院依照上述法律规定，根据微梦创科公司的承认，支持陶某某的上述诉讼请求并无不当。其次，赔礼道歉虽然是民事责任承担方式的一种，但赔礼道歉针对的是造成他人精神伤害的侵权行为，其主要适用于侵害人格权的行为，其并不适用于合同责任纠纷。本案中，微梦创科公司在履行合同过程中并不存在侵害陶某某人格利益并造成其精神损害的情形，故一审法院未支持陶某某要求微梦创科公司赔礼道歉的主张正确。再次，一审审判人员使用新浪微博并非不正当行为，审判人员作为微博用户与微博运营主体之间的关系并不符合法定的回避情形，故陶某某以一审程序违法为由要求发回重审的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，陶某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陶某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
审 判 员 张兰珠
审 判 员 张 琦
二〇一七年六月十九日
法官助理 孙雅丹
书 记 员 姜雨蕾