浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第157号
上诉人（原审原告）：余慧仙。
上诉人（原审被告）：衢州市柯城雪荣医院。
法定代表人：刘雪荣。
委托代理人：毛林华。
委托代理人：吴彩仙。
上诉人余慧仙�上诉人衢州市柯城雪荣医院（以下简称雪荣医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人余慧仙、上诉人衢州市柯城雪荣医院的委托代理人毛林华、吴彩仙到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院认定：2010年3月10日，余慧仙因“右侧腰腹部剧烈疼痛伴尿频尿急尿痛1天”到雪荣医院门诊，B超检查提示：右输尿管下段结石，右肾积水。诊断：右输尿管结石（多发）、右肾积水。当天予以电磁式体外冲击波碎石治疗。3月14日复诊，B超检查提示：右肾盂输尿管移行处结石，右肾积水，再次予以电磁式体外冲击波碎石治疗。此后，余慧仙于3月20日、3月23日、3月28日、6月21日、6月23日、8月9日、8月16日�次在被告处进行电磁式体外冲击波碎石治疗。8月30日B超检查提示：右肾结石（0.6×0.5㎝），右肾轻度积水。9月16日，衢州市衢江区杜泽中心卫生院超声诊断意见：右肾积水、右输尿管上段扩张、右肾萎缩。9月20日至9月28日余慧仙入住衢州市人民医院，诊断：右侧输尿管结石、右侧肾萎缩。9月22日在腰硬麻醉下行输尿管镜下钬激光碎石术，术中可见输尿管下段结石两颗，黄色，桑葚样，结石与输尿管壁粘连明显。2011年2月23日，余慧仙因“反复尿频、尿急、尿痛半年余”入住衢州市柯城区人民医院，CT提示：右肾萎缩，伴钙化，脾肿大，肝脏内见点状钙化灶。3月9日，余慧仙出院，出院诊断：尿路感染、右肾萎缩、痔疮。诉讼中，余慧仙向法院申请鉴定要求：1、雪荣医院对原告余慧仙的治疗行为是否存在过错；2、余慧仙是否存在右肾萎缩、失去功能的症状；3、若余慧�存在右肾萎缩，失去功能的症状，则该症状与被告的治疗行为之间是否存在直接因果关系。受法院的委托，浙江省医学会受理鉴定，并由医患双方及医学会代表随机抽取泌尿外科专家和肾内科专家，组成本次鉴定的专家组，同时抽取若干名候补专家，并经医患双方签字确认。专家鉴定组成员形成一致意见认为，本例患者系右输尿管结石、右肾积水，医方选择右输尿管电磁式体外冲击波碎石治疗有指征，多次碎石过程中未出现感染和更进一步的梗阻的情况，没有直接肾损伤及肾血管损伤的证据，碎石治疗有效。该患者碎石后无明显血尿，故医方未给止血药物治疗符合医疗常规。本例患者右输尿管结石梗阻已久，有梗阻性肾病的存在，势必引起肾功能受损和肾脏缩小，故专家分析认定肾功能受损和肾脏缩小系原发疾病的自然转归。本例医方碎石治疗过于频繁，同时没�提供患者多种治疗选择方案，存在医疗过错，但碎石治疗行为与该患者肾脏体积缩小之间无因果关系。根据现有资料，患者目前右肾体积缩小，但右肾功能受损程度无法明确。鉴定结论为衢州市柯城雪荣医院在对患者余慧仙的诊治过程中存在医疗过错；患者目前右肾缩小（右肾功能受损程度无法明确）与医疗过错不存在因果关系。余慧仙认为雪荣医院提供伪造的门诊病历用于鉴定，鉴定机构所作出的鉴定结论不具有合法性、真实性。余慧仙手中并不持有门诊病历，门诊病历一直在雪荣医院处。雪荣医院对此作出解释，认为患者需要多次就诊，所以门诊病历存放在医院。以上事实有影像学诊断报告、超声医学影像报告单、出院记录、门诊病历、医疗损害鉴定书及双方的陈述等证据所证实。
原审法院认为：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。余慧仙主张雪荣医院存在伪造门诊病历的行为，从而认为浙江省医学会依据该病历资料所作出的医疗损害鉴定书错误。法院认为，按照常规门诊病历一般由患者持有，但是雪荣医院解释认为因患者需要多次就诊，所以门诊病历存放在医院。对此，雪荣医院未将门诊病历交给患者存在一定的过失，但是不能就此认定雪荣医院存在伪造门诊病历的行为。本案中用于医疗损害鉴定的材料除门诊病历外，还有出院记录、超声医学影像报告单、医学影像片等病历资料，鉴定机构依据全部资料、医患双方的陈述及对专家提问的回答作出的鉴定分析意见，其鉴定结论是明确的，故不存在伪造、篡改、销毁或其他不当方式改变病历资料的内容致使无法作出鉴定的情形，余慧仙以此为由要求雪荣医院承担不利的诉讼后果，依据不足，法院不予�持。医疗机构应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等必要情况，以合理方式告知患者、患者的近亲属或被明确授予相应权利的人，包括提供患者多种治疗选择方案。雪荣医院在对余慧仙的诊疗活动中，未按照常规将门诊病历交给原告，且碎石治疗过于频繁，同时没有提供患者多种治疗选择方案，存在医疗过错，虽然鉴定分析意见认为碎石治疗行为与该患者肾脏体积缩小之间无因果关系，但是基于其医疗过错仍应当承担一定的民事责任，但赔偿责任范围应结合本案实际情况酌情予以确定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定，判决：一、雪荣医院于判决生效之日起十日内赔偿余慧仙人民币100000元。二、驳回余慧仙其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍�付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6190元，由余慧仙承担3095元，衢州市柯城雪荣医院承担3095元，于判决生效之日缴纳。
判决后，余慧仙、雪荣医院均不服，向本院提起上诉。
余慧仙上诉称：一、重审期间，上诉人向法院重新提交证据材料及职工保险单，但重审判决一字未提。庭审辩论已证实病历伪造，假病历自然会事实不清，导致鉴定分析和鉴定结论自相矛盾，但重审法院避而不谈。二、根据泌尿系统诊疗规范，肾结石体外震波碎石间隔时间为10-14天，连续碎石不超过5次，而雪荣医院从3月10日至3月28日短短18天即进行6次碎石。且雪荣医院没有提供多种治疗方案，碎石过于频繁，是直接对身体的侵害，如能及时有更多更好的治疗方法，肾脏功能可能很快恢复，不会缩小。三、上诉人在最早接受治疗时，肾功能完好无损，但治疗结束后，B超报告单上记载右肾�小，证明右肾是在雪荣医院治疗时受损的。雪荣医院治疗了10次，但病历上只写9次，且几次血尿、连续好几天发烧病历上都没记载，医生吴彩仙看了B超报告单后都很奇怪肾怎么缩小了，还和上诉人说会恢复，上诉人要求拍片，但医生不肯，后来又给上诉人做碎石，病历对这些都没有载明，是伪造的。请求：按上诉人在重审期间变更的诉讼请求进行改判。
雪荣医院上诉称：一、上诉人的行为不构成侵权，依法不应承担责任。1、上诉人不存在违法行为和过错。浙江省医学会鉴定书明确，上诉人的碎石治疗有指征，碎石行为有效，符合医学常规，而鉴定书指出上诉人的两点过错，其中认为碎石行为过于频繁，但没有明确哪几次碎石没有必要，鉴定书认为未提供多种治疗方案，事实上，到医院来前，被上诉人已经做了选择，就是要求碎石治疗，碎石前，上诉人已详细讲�，并与余慧仙签订了知情同意书。另外，重审无视客观事实，以门诊病历由上诉人保管即认定上诉人存在过错是不当的。2、余慧仙的损害后果与上诉人的医疗行为间不存在因果关系。省医学会鉴定书明确余慧仙存在右肾缩小，不存在右肾萎缩，肾功能受损和肾脏缩小系原发疾病的自然转归，与上诉人的医疗行为不存在因果关系。3、退一步说，即使上诉人存在过错，但该过错与余慧仙右肾缩小不存在因果关系，上诉人不应承担责任。二、重审在没有认定余慧仙存在什么损失和多少损失，该损失是否与上诉人有因果关系的情况下，酌定上诉人赔偿100000元，认定事实不清，判决证据不足。三、重审事实不清，证据不足，因此引用相应的法律进行判决是错误的，且本案不适用侵权责任法55条的规定。请求：改判驳回余慧仙的诉讼请求或发回重审。
经审查，本院查明的案�事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是雪荣医院是否应对余慧仙的损失承担赔偿责任以及应承担多少赔偿责任的问题。上诉人余慧仙认为雪荣医院伪造病历，但在一、二审过程中均未提供证据予以证明。经法院委托，浙江省医学会依据雪荣医院的门诊病历、衢州市人民医院及衢州市柯城区人民医院的出院记录、超声医学影像报告单、医学影像片等材料，听取医患双方的陈述及对专家鉴定组提问的回答，经专家鉴定组成员合议达成的一致意见后形成的鉴定结论，程序合法，应予采信。上诉人余慧仙、雪荣医院均无证据证明浙江省医学会的医疗损害鉴定意见存在明显依据不足或者程序严重违法等事由。根据该鉴定意见，雪荣医院对患者余慧仙的诊治过程中存在医疗过错，患者目前右肾缩小（右肾功能受损程度无法明确）与医疗过错不存在�果关系。本院认为，虽然雪荣医院的治疗行为与余慧仙的右肾缩小之间无因果关系，但由于雪荣医院碎石行为过于频繁，同时没有提供患者余慧仙多种治疗选择方案，存在医疗过错。因此，对于余慧仙的损失理应承担相应责任。余慧仙在雪荣医院所花费的医疗费2016.80元，应由雪荣医院承担。因本案医疗损害责任纠纷一案申请鉴定的费用4000元，由雪荣医院承担。余慧仙于2010年9月16日在衢江区杜泽中心卫生院、2010年9月20日在衢州市人民医院以及2011年2月23日在柯城区人民医院的就医行为与雪荣医院的治疗行为存在过错之间具有一定的联系，故其所产生的继续治疗费用17006.78元及相应的误工费1610元、住院伙食补助费690元、交通费702元，总计20008.78元，本院综合案情考虑，酌情由雪荣医院承担50%的赔偿责任，即10004.39元。关于精神赔偿问题，根据本案实际情况，确定余慧�精神损失费为5000元。至于后续治疗费用等，上诉人余慧仙没有提供相关证据，本案中不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯民重字第3号民事判决第二项；
二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯民重字第3号民事判决第一项为：上诉人衢州市柯城雪荣医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人余慧仙21021.19元；
三、驳回上诉人衢州市柯城雪荣医院的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6190元，由上诉人余慧仙承担3095元，上诉人衢州市柯城雪荣医院承担3095元；二审案件受理费上诉人余慧仙上诉部分1601元，上诉人衢州市柯城雪荣医院上诉部分2300元，由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆忠新
代理审判员 叶光辉
代理审判员 吕秋红
二〇一三年七月九日
书 记 员 姚月红