广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第106号
上诉人（原审被告）：潮安县彩塘震龙五金厂。住所地：广东省潮州市潮安县彩塘东里管区。
负责人：王志龙。
委托代理人：郑会新，广东潮润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汕头市华美塑料模具实业有限公司。住所地：广东省汕头市。
法定代表人：吕石部，该公司董事长。
委托代理人：彭童峰，广东明捷律师事务所律师。
委托代理人：丁楚浩，汕头市高科专利事务所专利代理人。
上诉人潮安县彩塘震龙五金厂（以下简称震龙厂）因与被上诉人汕头市华美塑料模具实业有限公司（以下简称华美公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法知民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华美公司于2014年8月21日向原审法院起诉称：我公司的法定代表人吕石部将其设计的一款饭盒于2010年10月27日向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2011年4月13日授予专利权并颁发专利证书，名称为“饭盒”，专利号为ZL20103058××××.4（下称本案专利），该专利权至今有效。吕石部于2011年6月10日与我公司签订独占实施许可合同，将本案专利许可我公司制造、销售，并授权我公司对其他相关方涉嫌侵犯本案专利权的行为，按照中国法律追究相关方的侵权责任。震龙厂未经吕石部授权，生产名称为“雅仑密封饭盒”、型号为ASL-
YL1401、ASL-
YL1402的饭盒产品，并进行许诺销售、销售。该产品的外观形状设计与本案专利无实质性差异，落入本案专利的保护范围。震龙厂的行为严重侵犯了吕石部及我方的合法权利，我方请求判令震龙厂：1.立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品；2.销毁库存侵权产品、半成品及其模具；3.赔偿华美公司经济损失30万元；4.承担全部诉讼费用。
震龙厂答辩称：1.我方销售的“雅仑”便当盒、密封提锅与本案外观设计专利产品存在实质性差异，不构成侵权。2.我方只是“雅仑”产品的销售者而非制造者。我方是向他人购买后贴上自己的标签进行销售，具有合法来源。并且，我方在网店的销售也是今年刚刚开始，数量仅仅几百个。3.华美公司举证的民事判决书、民事裁定书不能作为本案的证据，之前的案例与本案事实存在诸多不同。综上，我方不存在侵犯本案专利权的行为，华美公司的请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
原审法院经审理查明：吕石部于2010年10月27日向国家知识产权局申请名称为“饭盒”的外观设计专利，2011年4月13日获得授权，专利号ZL20103058××××.4，2014年年费已交纳。本案专利简要说明表明其设计要点在于形状，使用状态图2最能表现设计要点。从本案专利的图片反映，本案专利有以下设计特征：1.为一饭盒的外观设计，由盒盖、上盒和下盒三部分组成，整体呈圆柱形桶状，下部向内呈弧形收拢。2.盒盖顶部外圈对称分布有两个半圆环状提手，靠近一侧提手的中部有一散热孔；盒盖与提手的两处交接处的外侧各有一个矩形长条状卡扣，卡扣下端略微外翘。3.上盒和下盒的上边沿均有一环状条。
2011年6月10日吕石部将本案专利独家许可给华美公司使用。
2014年6月9日，汕头市汕头公证处根据吕石部的申请，对其代理人杨玉瑜向天猫网上名为“zenlo震龙旗舰店”的店铺购买“雅仑多层密封饭盒”的过程进行公证，公证书列（2014）粤汕汕头第010595号、第010597号。2014年6月12日，汕头市汕头公证处对收货过程进行公证，公证书列（2014）粤汕汕头第010596号。上述公证书载明，所购饭盒单价27.5元，发票上“销货单位”和加盖印章是“潮安县彩塘震龙五金厂”；该饭盒外包装盒上标注了“AULUN雅仑”商标，“ASL-
YL1402”型号等信息。华美公司主张该饭盒是震龙厂制造、销售的侵权产品，震龙厂当庭承认该饭盒是其销售。
2014年6月9日，汕头市汕头公证处根据吕石部的申请，对因特网上指定网站“震龙五金厂-www.zhen-
long.com.cn”的网页内容进行公证，公证书列（2014）粤汕汕头第010598号。所公证的网页内容载明，潮安县彩塘震龙五金厂是“中国不锈钢制品之乡”——彩塘的不锈钢行业中的规模企业，现有厂房建筑面积三万多平方米，专业研发生产“震龙”牌、“雅仑”牌不锈钢厨餐具系产品；网页上还展示了名称为雅仑密封饭盒、型号为ASL-
YL1401的产品图片，该产品外观与被诉侵权产品外观相同。
将被诉侵权产品与本案专利对比可见，本案专利两侧各有一个矩形长条状卡扣，被诉侵权产品两侧各有两个较短的矩形条状卡扣成一直线排列，除此之外两者外观没有差异。
另查明：汕头市中级人民法院作出的（2012）汕中法民三初字第132号民事判决认定，与本案被控侵权的雅仑饭盒产品外观相同的饭盒产品，与本案专利为近似设计，落入专利权保护范围，侵犯了本案专利权。该判决已生效。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据专利权人的许可，华美公司享有本案专利使用权。本案专利依法缴纳了年费，目前处于合法有效状态，华美公司享有的专利权应受法律保护。
综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否侵犯本案专利权；（二）震龙厂的合法来源抗辩是否成立；（三）如侵权成立，震龙厂应承担的侵权责任。
一、被诉侵权产品是否侵犯本案专利权
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权产品与专利产品均是饭盒，属相同产品。本案专利与被诉侵权产品对比，本案专利两侧各有一个矩形长条状卡扣，被诉侵权产品两侧各有两个较短的矩形条状卡扣成一直线排列，除此之外两者外观没有差异。卡扣连接方式是饭盒类产品的常见设计，被诉侵权产品采用短矩形卡扣是为了分别扣住各层饭盒，是主要由技术功能决定的设计特征。成一直线排列的短矩形卡扣在整个外观视觉效果上犹如长条矩形中间有一缺口，以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，两种卡扣设计虽然存在差异，但该差异对整体视觉效果影响不大，应认定两者无实质性差异，为近似设计。况且，与本案被诉侵权产品相同外观设计的产品，已为人民法院发生法律效力的判决认定与本案专利设计相近似、构成侵权。因此，被诉侵权产品落入本案专利的保护范围，侵犯了本案专利权。震龙厂辩称不构成侵权，理由不成立，原审法院不予支持。
二、关于震龙厂的合法来源抗辩是否成立
震龙厂提出被诉侵权产品并非其生产，而是震龙厂向他人购买、以自己名义销售，依据是其提交的证据，具体包括产品订单、收款收据、银行明细清单、委托收款书、供货方营业执照等。但上述证据没有任何内容体现与本案被诉侵权产品的关联性，不足以证明震龙厂关于购买的主张。而且，被诉侵权产品上有震龙厂的商标，外包装盒上有震龙厂的商标和厂名，震龙厂的网站上也自承“专业研发生产’震龙’牌、’雅仑’牌不锈钢厨餐具系产品”，并展示了被诉侵权产品。据此，可认定震龙厂实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。震龙厂关于合法来源抗辩的理由不成立，原审法院不予支持。
三、关于侵权责任的承担。
震龙厂未经专利权人许可制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，侵犯了本案专利权，应承担相应的法律责任。震龙厂系被诉侵权产品生产厂家，按日常生活经验理应存在成品、半成品及模具，华美公司要求震龙厂停止侵权行为，销毁库存的侵权产品、半成品及模具，以及赔偿经济损失，理由成立，应予支持。
关于震龙厂应当承担的赔偿损失的数额，华美公司未能提交其因侵权所受的实际损失，也未能提交震龙厂因侵权行为所获的利益，因此，原审法院根据本案专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，结合震龙厂在其网页自认企业规模大、厂房三万多平方米等情况，确定震龙厂赔偿华美公司经济损失6万元，该数额包括华美公司的维权费用。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十四条的规定，判决如下：一、震龙厂应在判决发生法律效力之日起立即停止侵害华美公司专利号ZL20103058××××.4的外观设计专利权的行为，并销毁库存侵权产品、半成品和及其专用模具。二、震龙厂应在判决发生法律效力之日起十日内支付华美公司赔偿金6万元。一审案件受理费5800元，由震龙厂负担。
震龙厂不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）被诉侵权产品与本案专利的外观设计整体视觉效果显著不同，被诉侵权产品不落入本案专利的保护范围：1.被诉侵权产品的锁扣形状为盾形，而本案专利的锁扣形状为长方形；2.被诉侵权产品每层顶部均有两个锁扣，每层底部均有两条凸出条状的且与提锅塑料外壳一次注塑成形的锁槽，而本案专利无此特征；3.被诉侵权产品能通过锁扣形成的支撑脚平稳摆放于桌面，而本案专利无此特征；4.被诉侵权产品可以任意组成一、二、三等任意多层，本案专利只能是两层。（二）我方销售的被诉侵权产品具有合法来源。我方在一审中已经向原审法院提交了采购订单、收款收据、银行付款明细、委托收款书、供货方的基本企业信息等证据，已完成举证责任。不能因为我方具有研制生产能力就推断被诉侵权产品为我方生产。综上，请求本院：1.撤销原判，改判驳回华美公司的全部诉讼请求；2.判决由华美公司承担本案的全部诉讼费用。
华美公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。（一）被诉侵权产品侵犯了本案的外观设计专利权。1.本案专利与被诉侵权产品是饭盒，卡扣仅仅是饭盒的一个小小组件，进行外观比对应当是整体观察、综合比对，而不能仅仅比对卡扣。2.震龙厂销售、许诺销售的饭盒包括两层饭盒，其引入一层、三层及多层饭盒的目的是为了混淆比对的实质。（二）被诉侵权产品系华美公司生产、销售和许诺销售。经我方查询，被诉侵权产品所附的条形码6932056606629所指向的厂商为震龙厂，据此也可说明被诉侵权产品由震龙厂制造。综上，请求二审法院驳回震龙厂的上诉请求。
二审期间，震龙厂向本院提交了如下证据：1.潮安县彩塘镇万发不锈钢制品厂（以下简称万发厂）出具的《情况说明》，其内容为说明本案的被诉侵权产品由该厂供应。震龙厂拟以该证据证明被诉侵权产品有合法来源。2.中国物品编码中心颁发的《中国商品条码系统成员证书》（物编注字第131032号），根据该证书的内容，震龙厂的厂商识别代码为“69320566”。震龙厂认为，被诉侵权产品上的条形码“693205606629”不是该厂向有关部门备案的条形码，故该证据可证明被诉侵权产品并非由该厂生产。
华美公司认为：对于证据1，无法确认其真实性。退一步说，即使该《情况说明》是真实的，由于其内容与震龙厂网站的内容不一致，也不能证明被诉侵权产品是向案外人购买的事实。对于证据2，根据《GB12904-2008商品条码零售商品编码与条码表示》的国家标准规定，厂商识别代码中的693是代表中国地区，20566代表生产厂商，前八位代码由国家分配，第9位到第12位代表厂内商品代码，由厂商自行分配，无需备案，第13位是校验码，因此，被诉侵权产品应为震龙厂制造。
华美公司在二审期间也向本院提交了在中国商品信息服务平台网页上显示的关于被诉侵权产品条码信息结果的打印页。该打印页的内容显示：被诉侵权产品上的条码“6932056606629”无法找到对应的商品，但确认“69320566”为震龙厂的厂商识别代码。华美公司以上述证据证明被诉侵权产品由震龙厂生产。
震龙厂认为：对华美公司提交证据的真实性予以确认。根据该证据的内容，被诉侵权产品的前八位与我方的厂商识别代码一致，但后五位无法查询到，该证据不能证明被诉侵权产品由我方生产。
经审理查明，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：震龙厂在原审庭审中明确承认“雅仑”为该厂的注册商标。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。吕石部是名称为“饭盒”，专利号为ZL20103058××××.4的外观设计专利权人。华美公司经合法授权，取得该专利的独占实施许可权，其合法权利依法应受法律保护。根据震龙厂的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：（一）被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围；（二）震龙厂是否制造了被诉侵权产品；（三）震龙厂的现有设计抗辩是否成立。
（一）关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题
依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。因此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利是否属于同类产品。同时，判定被诉侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准。
本案中，本案专利与被诉侵权产品皆为饭盒，属于同类产品，可以进行近似性比对。将本案专利图片与被诉侵权产品进行比较，两者的相同之处主要在于：1.两者均为圆柱体双层饭盒，均由盒盖、上层饭盒、下层饭盒三部分构成；2.两者的盒盖上均设有两个半圆形可翻折提手以及容纳提手的凹槽；3.两者的上、下两层饭盒的上边缘均分别设有一圈窄带。本案专利与被诉侵权产品的主要区别仅为，本案专利的饭盒盒盖上提手枢转轴位置处对称设有两个矩形条状锁扣，每一锁扣跨扣上、下饭盒；而被诉侵权产品将本案专利中饭盒两侧单一的矩形条状锁扣改为上下两个盾形锁扣，上下锁扣位于同一直线上。经比对，本案专利与被诉侵权产品的区别设计特征相对于饭盒的整体而言，属于局部细微差别，并未对整体视觉效果产生显著影响，因此，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，两者构成近似。
震龙厂认为，其制造的饭盒产品可以为一层或任意多层结构，而本案专利只能为双层结构，其产品与本案专利构成显著差异，其行为不构成侵权。对此本院认为，华美公司在本案中主张侵权的产品是型号为“ASL-
YL1401”、“ASL-
YL1402”双层饭盒，对于震龙厂制造的其他一层或多层结构的饭盒，并非本案的被诉侵权产品，因此，饭盒层数并不构成本案专利与被诉侵权产品之间的差异，震龙厂的主张不成立。原审法院认定本案专利与被诉侵权产品构成相近似正确，本院予以维持。
（二）关于震龙厂是否制造了被诉侵权产品的问题
根据广东省汕头市汕头公证处出具的（2014）粤汕汕头第010596号公证书内容的记载，吕石部的委托代理人网购的被诉侵权产品外包装盒上印有“AULUN雅仑”商标。根据广东省汕头市汕头公证处出具的（2014）粤汕汕头第010598号公证书内容的记载，震龙厂在其网站中称该厂“专业研发生产‘震龙’牌、‘雅仑’牌不锈钢厨餐具系产品。”在原审庭审中，震龙厂明确承认‘雅仑’商标为其注册商标。
商标是商品制造者在其商品上使用的、用于区别于其他制造者商品的可视性标记，其最基本的功能在于区分商品来源，被诉侵权产品的外包装盒上印有“雅仑”商标，故可初步确定被诉侵权产品来源于震龙厂。再结合震龙厂在其网站页面上关于其具有生产、研发能力的宣传内容，以及震龙厂工商登记的经营范围为“制造、加工：五金、不锈钢制品”等事实，可以认定震龙厂制造被诉侵权产品的事实。
震龙厂在二审中向本院提交了中国物品编码中心颁发的《中国商品条码系统成员证书》（物编注字第131032号），震龙厂称，其厂商代码为69320566，被诉侵权产品上的条形码“693205606629”不是该厂向有关部门备案的条形码，该证据可证明被诉侵权产品并非由震龙厂制造。华美公司在二审期间也提交了在中国商品信息服务平台网页上显示的关于被诉侵权产品条码信息查询结果的打印页，该打印页的内容显示：被诉侵权产品上的条码“6932056606629”无法找到对应的商品，但“69320566”为震龙厂的厂商识别代码。综合审查双方提交的上述证据，本院认为，根据国家质量监督检验检疫总局与国家标准管理委员会联合发布的国家标准《GB12904—2008商品条码零售商品编码与条码表示》第4.1.1条的规定，零售商品代码的13位代码结构由厂商识别代码、商品项目代码和校检码三部分组成；前八位数字为厂商识别代码的，第九至十二位数字为商品项目代码，末位数字为校验码；商品项目代码一般由厂商编制，也可由中国物品编码中心负责编制。据此，被诉侵权产品上标示的商品代码“6932056606629”的前八位数字是震龙厂的厂商识别代码“69320566”，可以佐证被诉侵权产品由震龙厂制造的事实。此外，在商品项目代码可由厂商自行编制决定的情况下，即使商品代码“6932056606629”无法查询到对应的商品，也不足以否定震龙厂制造被诉侵权产品的事实。因此，震龙厂认为其没有制造被诉侵权产品的主张不成立，本院不予采信。
（三）关于震龙厂合法抗辩是否成立的问题
震龙厂为证明被诉侵权产品来源于万发厂，其合法来源抗辩成立，向法院提交了万发厂的营业执照、产品采购订单、银行对账单以及万发厂出具的《情况说明》、《委托收款书》、《收款收据》等证据。对此本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，可以援引合法来源抗辩的主体仅限于被诉侵权产品的使用者、销售者以及许诺销售者。本案中，震龙厂作为被诉侵权产品的制造者，其援引合法来源抗辩不符合上述法律规定。退一步来说，即使震龙厂可以援引合法来源抗辩，因震龙厂与万发厂有业务往来，相互之间可能存在利害关系，本院无法确认万发厂《情况说明》所述内容的真实性。此外，震龙厂提交的《委托收款书》、《收款收据》、产品采购订单以及银行对账单等证据，无法与被诉侵权产品形成对应关系，上述证据也不足以证明被诉侵权产品具有合法来源。因此，震龙厂的合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。
综上所述，震龙厂的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1300元，由潮安县彩塘震龙五金厂负担，其预缴的5800元二审案件受理费由本院予以退还4500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 欧阳昊
代理审判员 凌健华
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 李婵娟