湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潭中刑终字第33号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈理，男，1972年11月12日出生，湖南省浏阳市人，汉族，湘潭市人。2013年7月14日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪经湘潭县人民检察院决定被刑事拘留，2013年7月26日被依法逮捕，2013年8月1日经湖南省湘潭县人民检察院决定被取保候审。2014年7月2日经湖南省湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。
辩护人晏军、刘凡，湖南同升律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人陈理犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年11月5日作出（2014）岳刑初字第197号判决。原审被告人陈理不服，提出上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭履行职务。上诉人陈理及辩护人晏军、刘凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪
2011年4月至2011年9月，被告人陈理在受湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所委托担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程道路区项目负责人期间，利用职务便利，先后收受道路区拆迁户董某某、龚某某、罗某某等人所送人民币共计107000元，并在拆迁过程中为上述拆迁户谋取利益。
二、贪污罪
2011年4月至2011年9月，被告人陈理在受湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所委托、担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程道路区项目负责人期间，利用上户登记造册及审核补偿资料的职务便利，伙同黄某、胡某（二人均已另案处理）以虚造信鸽养殖补偿的方式套取拆迁补偿款56200元。
2013年6月24日，被告人陈理主动向湘潭市纪委投案，如实供述了主要犯罪事实，且主动提供了组织未掌握的相关案件资料，对建北延长线征地拆迁系列案件的调查起到了一定作用。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述等。
原审判决认为：被告人陈理身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同黄某、胡某套取公共资金非法占为己有，其行为构成贪污罪。被告人陈理身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。在共同的贪污犯罪中，被告人陈理系主犯，应当按照其参与的全部犯罪行为进行处罚。被告人陈理主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且主动提供了组织未掌握的相关案件资料，对建北延长线征地拆迁系列案件的调查起到了一定作用，具有立功表现，决定对其减轻处罚。被告人陈理犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人陈理犯滥用职权罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条之规定，判决：被告人陈理犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；合并决定执行有期徒刑五年，并处没收个人财产五万元。
宣判后，原审被告人陈理不服，以“1、陈理主体身份不符合贪污罪和受贿罪的犯罪主体特征。2、陈理收受的罗某某赠送的7000元不应当计入受贿数额，且上诉人收受龚某某的款项应当剔除其用于单位公共开支的5000元。3、一审认定陈理受贿10.7万元，上诉人的实际受贿数额为9.5万元，量刑应当在五年有期徒刑以下判处刑罚，同时不应适用附加刑没收财产。”为由提出上诉，请求“撤销一审判决，重新定罪量刑，依法减轻对上诉人陈理所判处的刑罚”。
经审理查明：
一、受贿罪
2011年4月至2011年9月，上诉人陈理在受湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所委托担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程道路区项目负责人期间，利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人财物100000元。具体事实如下：
1、2011年6月份的一天，上诉人陈理在湘潭市韶山路上的“画布咖啡”店非法收受拆迁户董某某所送的50000元现金，并在拆迁过程中帮助董某某违规获取拆迁补偿款1921050元。
2、2011年6月份的一天，拆迁户龚某某为感谢上诉人陈理将其在金塘村农机厂租赁厂房的空地上搭建的400多平方米的无证厂房按有证房给予了90余万元的拆迁补偿，委托金塘村村长黄新林送给陈理50000元现金，陈理予以收受。
二、贪污罪
上诉人陈理在受湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所委托、担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程道路区项目负责人期间，于2011年4月份，上诉人陈理与建北延长线项目甲方单位代表胡某（另案处理）一起商议，通过在道路区找一户拆迁户以虚造信鸽养殖的方式套取一笔补偿款，约定到时两人一起上户进行登记认定并由胡某负责办理信鸽协会会员证作为证明材料。此后陈理又找到黄某商量虚造信鸽养殖套取补偿款的事，并约定由黄某（另案处理）负责联系合适的拆迁户。后黄某找到道路区拆迁户谭某某（户主名为其父亲谭某某），黄某表示要在谭某某家租一间房临时放置一些信鸽用于套取征拆补偿款，并承诺给予谭某某一定的房屋租金，但补偿款需归黄某所有。谭某某同意后，黄某在市场上临时租了100余只信鸽放置在谭某某家，陈理和胡某便以征拆工作人员的身份上户对谭某某家的信鸽养殖进行登记，并将信鸽数量登记为281只。后胡某找到湘潭市信鸽协会的熟人以谭某某的名字办理了信鸽协会会员证，黄某找了一些作废的中国信鸽协会足环证作为证明材料放置在谭某某户的补偿资料中。雨湖区土地和房屋征收事务所工作人员将谭某某户的补偿清册造好后，陈理作为项目负责人对补偿清册中数量为281只、计价为56200元的信鸽养殖补偿款予以了审核认定。2011年7月份，信鸽养殖补偿款发放到谭某某的账户上，经黄某与谭某某协商，由谭某某扣除2200元租金后将其余54000元分两次交给了黄某，黄某又将上述54000元交给了陈理。陈理分给黄某22000元，分给胡某10000元，自己分得22000元。
2013年6月24日，上诉人陈理主动向湘潭市纪委投案，如实供述了主要犯罪事实，且主动提供了组织未掌握的相关案件资料，对建北延长线征地拆迁系列案件的调查起到了一定作用。
上述事实有下列经原审庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、指定管辖决定书、立案决定书，证明本案立案的情况；
2、雨湖区土地和房屋征收事务所出具的证明、人员名册。人员工资表、会议记录、会议签到表、陈理的征地拆迁上岗证等，证明被告人陈理系雨湖区土地和房屋征收事务所聘用人员，其从2011年4月至2011年11月任建设北路延长线拓改工程道路区项目负责人，岗位职责有制定项目操作方案，组织实施责任项目的公告发布、调查登记、编制清册、拟定补偿方案、申请审核和办结，督促资金及时到位，负责项目工作人员的管理、考核；
3、证人童某某（系雨湖区土地和房屋拆迁事务所所长）的证言，证明上诉人陈理系该事务所临聘人员，陈理原在湘潭市征拆事务所工作，2011年4月湘潭市征拆事务所改制为湘潭市雨湖区土地和房屋拆迁事务所，陈理作为老业务人员留在该所，身份仍然是临聘人员，并任建北延长线拓改工程道路区项目负责人，没有印发文件，但所里的会议上传达过向上级领导也进行了汇报，同时陈理也是以项目负责人的身份履行职责，参加指挥部会议、汇报工作等；
4、证人刘某某（系雨湖区土地和房屋拆迁事务所副所长）的证言，证明上诉人陈理系该所临聘人员，但没有签订劳动合同，2011年4月至11月，任该所建设北路延长线拓改工程道路区征收负责人；
5、证人欧阳某某的证言，证明董某某户违章建筑补偿价格的确定，其和相关人员讨论过多次，后其与陈理商量，最终确定补偿金额为192万元；
6、证人粟某某（拆迁工作小组组长）的证言，证明上诉人陈理参与了董某某户鱼棚补偿款的议价过程，192万元的标准是陈理提出来的；
7、证人龚某某的证言，证明其请村长黄新林出面，让陈理等人对自己搭建的无证厂房的拆迁补偿予以关照，在获得90余万元的补偿款后，其送给10万元给黄新林，感谢黄新林和陈理；
8、证人谭某某的证言，证明2011年4、5月份的时候，黄某找到其，提出在其家租一间房放点鸽子，鸽子到时候还会要经过现场认定，黄某还要其和征拆人员说家里有鸽子遗漏登记了。黄某还用其身份证办理了信鸽会会员证。2011年7月份，房屋拆迁补偿款到账后，黄某给了其2200元租金，拿走54000元；
9、证人黄某的证言，证明其和胡某、陈理在谭某某家虚造信鸽放养补偿款，套取征拆资金人民币56200，其个人分得22000元的事实；
10、证人胡某的证言，证明2011年5月份的时候，陈理和其商量在虚造信鸽放养补偿款，由其负责办理信鸽协会会员证，拆迁补偿款到位后，其个人分得10000元的事实；
11、证人罗某某的证言，证明胡某是建设北路延长线项目甲方单位（即市建设局）代表中的组长，谭某某（谭某某的父亲）是自己这组的，谭某某家的补偿资料上有一项是“信鸽放养补偿”，价格为56200元；
12、证人董某某的证言，证明其于2010下半年建北延长线马上要启动征地拆迁项目的时候，其与黄某合伙抢搭抢建了鱼棚，最终其搭建的鱼棚被建北延长线指挥部以232万元价格征拆。2011年6月，其见被告人陈理到鱼棚子丈量尺寸，便和黄某商量决定送5万元给陈理，之后在画布咖啡，董某某将5万元送给陈理，其和黄某将该5万元计入了搭建鱼棚的共同开支了；
13、证人黄某的证言，证明2010年8月份的时候，建北延长线项目要拆迁了，其和董某某商量两人合伙抢搭抢建了鱼棚，2010年9月完工，2011年6月的一天上午，陈理到鱼棚子现场重新丈量面积，当天董某某约了被告人陈理在画布咖啡见面，并给了被告人陈理5万元，之后陈理再也没有就鱼棚子的面积找过麻烦，第一笔补偿款到位后，其和董某某将该5万元计入了搭建鱼棚子的共同开支；
14、上诉人陈理退缴赃款凭证，证明陈理向湘潭市纪律检查委员会退缴违法违纪所得160000元；
15、上诉人陈理到案的情况说明，证明陈理在接受组织调查期间，系主动到案并如实交代了组织尚未掌握的问题，在接受调查期间主动提供了组织尚未掌握的相关案件资料，对建北延长线征地拆迁系列案件的调查起到了一定作用；
16、谭某某户的房屋拆迁补偿协议书、补偿资料及付款凭证，证明谭某某户获得172万余元的补偿款，其中包括信鸽补偿款56200元（281只，每只200元），补偿协议书、补偿费用发放清册、汇总表中有上诉人陈理作为项目负责人签字；
17、信鸽协会足环证，姓名为“谭某某”的湘潭市信鸽协会会员证，证明胡某以谭某某的名义办理的信鸽协会会员证；
18、龚某某户与金塘村委会签订的协议书、被拆迁人为金塘村委会的《建设北路延长线改造工程项目房屋拆迁补偿协议书》、审核报告、记账付款凭证、进账单，证明龚某某自建的厂房获得了90余万元的征拆补偿款，其中上诉人陈理在拆迁房屋丈量平面图项目负责人、补偿费用发放清册及汇总表复核、补偿协议主持单位一栏均有签字；
19、董某某与湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程指挥部签订的房屋拆迁补偿协议书、关于湘潭市建设北路改造工程项目房屋拆迁补偿（董某某）审核报告、房屋面积确认书、增加装饰补偿确认书、各项补偿费用汇总表、建筑附属设施登记表、征地拆迁补偿费用发放清册董某某户房屋拆迁补偿协议书、记账凭证、进账单、领据、证明董某某户违章抢建的鱼塘获得补偿的相关情况；
20、湘潭市纪律检查委员会的情况说明，证明上诉人陈理具有自首和立功情节；
21、上诉人陈理的供述，能够与上述证据证明的事实相吻合。
本院认为：上诉人（原审被告人）陈理系受聘用在国有事业单位从事公务的人员，依法应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；其利用职务上的便利，伙同他人套取公共资金非法占为己有，其行为还构成贪污罪。在共同的贪污犯罪中，上诉人陈理起主要作用系主犯，应当按照其参与的全部犯罪行为进行处罚。上诉人陈理主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且主动提供了组织未掌握的相关案件资料，对建北延长线征地拆迁系列案件的调查起到了一定作用，具有立功表现，决定对其减轻处罚。上诉人陈理犯数罪，依法应当数罪并罚。
对于上诉人陈理及其辩护人提出：“1、陈理主体身份不符合贪污罪和受贿罪的犯罪主体特征。2、陈理收受的罗某某赠送的7000元不应当计入受贿数额，且上诉人收受龚某某的款项应当剔除其用于单位公共开支的5000元。3、一审认定陈理受贿10.7万元，上诉人的实际受贿数额为9.5万元，量刑应当在五年有期徒刑以下（不包括五年有期徒刑）判处刑罚，同时不应用附加刑没收财产”的上诉意见，经查，陈理自2011年起至案发一直是受聘于湖南省湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所，担任相应的征地拆迁项目负责人，其虽未与单位正式签订劳动合同，但根据《劳动合同法》第十四条第三款的相关规定，视为用人单位与其已订立无固定期限劳动合同。陈理在任建设北路延长线拓改工程道路区项目负责人期间，岗位职责是制定项目操作方案，组织实施责任项目的公告发布、调查登记、编制清册、拟定补偿方案、申请审核和办结，督促资金及时到位，负责项目工作人员的管理、考核等。根据潭雨编发（2011）28号《关于设立湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所的通知》，湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所为隶属于雨湖区土地和房屋征收事务管理办公室管理的副科级事业单位。陈理虽非正式在编人员，未签订正式的劳动合同，但认定是否属于“在国家机关中从事公务的人员”，并不要求行为人具有国家机关在编人员的身份，而是重点在考察是否在国家机关中从事公务。因此，陈理属于国家工作人员。该上诉理由不能成立。上诉人陈理收受龚某某5万元后给下属发过节补贴5000元，没有相关的财务制度表明该项支出确系公共开支，不应核减其受贿金额。该上诉理由亦不能成立。罗某某在租赁的金塘农机厂搭建的房屋的征收款已经通过征拆事务所发放到村上，罗某某通过上诉人陈理与村主任黄新林利用私人关系协商获得该笔补偿款，上诉人陈理并非利用本人的职务便利，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。根据《刑法》第三百八十三条第一款第（一）、（二）项的规定，原审判决对上诉人陈理并处没收个人财产五万元，并无不当，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，虽上诉人陈理收受罗某某7000元不计入受贿数额，但原审判决定罪准确，量刑仍适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 米朝晖
审 判 员 李 晖
代理审判员 侯 钧
二〇一五年六月二日
代理书记员 唐玉露
附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……