辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终414号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司营口经济技术开发区支公司，住所地营口经济技术开发区。
负责人孙夏方，经理。
委托代理人孟美彤，辽宁昌赢律师事务所律师。
委托代理人廉梦楠，辽宁昌赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王善旭，男，1965年4月9日出生，住盖州市。
委托代理人郑淑珍，辽宁蓝佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）营口经济技术开发区熊岳正骨医院，住所地熊岳镇。
法定代表人杨德才，该医院院长。
委托代理人ＸＸ，辽宁维典律师事务所律师。
委托代理人张崇民，男，1973年4月1日出生，住辽宁省营口市鲅鱼圈区，系该医院工作人员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口经济技术开发区支公司因医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅熊民初字第00306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口经济技术开发区支公司的委托代理人孟美彤、廉梦楠，被上诉人王善旭及其委托代理人郑淑珍，被上诉人�口经济技术开发区熊岳正骨医院的委托代理人ＸＸ、张崇民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月4日，原告王善旭因“右膝外侧肿物疼痛半年，行走时加重”就诊于被告正骨医院，入院诊断为右腓骨头骨肿瘤。6月5日，被告正骨医院为原告安排瘤段扩大切除手术，术后发现右足背动脉摸不清。6月6日在营口经济技术开发区中心医院检查显示：左腘动脉血栓，花费门诊费1315.9元。随即转往沈阳医学院附属中心医院住院治疗，住院治疗28天，花费医疗费42853.8元。2014年6月25日，原告再次注入被告正骨医院进行治疗，住院30天，花费医疗费2339.8元。2014年7月25日，原告因右小腿术后切口溃疡不愈合转入中国医科大学附属盛京医院进行手术治疗。住院31天，花费医疗费36785.82元。
另查，2014年12月10日，营口市医学会做出营口医鉴【2014】18号医疗事故鉴定书，结论为“本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。”依据《医疗事故分级标准》三级戊等医疗事故对应伤残等级是十级伤残。
再查，原告的户口性质未农业家庭户口，原告请求的被抚养人为女儿王某，2002年6月6日出生。
又查，被告熊岳正骨医院在被告人保公司办理了限额20万元的医疗责任保险，每次事故免赔额2000元、免赔率为10%，以高者为限。保险期间为2013年12月6日零时起至2014年12月5日二十四小时止。案涉医疗事故的责任医师均具备相应资质，且均在投保时被告正骨医院提供给被告人保公司的医生名册上。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人健康权利的，应当承担民事责任。因原告的病情超出被告正骨医院术前分析评估，与患者发生的右胫前及部分坏死，功能受影响有一定的因果关系，故被告正骨医院存在过错，其过错行为与原告的损害结果之间存在必然的因果联系。现原、被告各方对营口市医学会作出的“本例构成三级戊等医疗事故，医方承担次要责任”医疗事故技术鉴定结论均无异议，本院予以确认。对于原告诉请的各项费用，本院分别予以认定：1、医疗费84095.32元，其中包含原告在营口经济技术开发区中心医院的门诊费用1315.9元；沈阳两所医院治疗的费用79639.62元；沈阳医学院附属中心医院输血的费用800元；在被告正骨医院治疗的费用2339.8元，有相关票据为证，本院予以采信。2、住院伙食费4450元（50元×89天）。3、误工费，因原告未提供证据证明其工作及收入，但其提供证据证明其居住在城镇一年以上，故本院酌定按照城镇常住居民人均可支配收入标准计算，误工期间从原告发生医疗事故2014年6月6日�医疗事故鉴定书作出之日前一天共计186天，即14819.9元（29082元/365×186天）。4、陪护费8565元（35128元/365天×89天），因原告未提交相关证据证明陪护人员收入，本院酌定按照居民服务业标准计算陪护费。5、残疾生活补助费61560元（20520元/年×30年×10%）。对于原告的伤残等级，参考《医疗事故分级标准》以十级伤残确定，事故发生时原告49周岁，对于残疾生活补助费一项以事故发生地居民平均生活费计算，赔偿年限按30年计算为宜，赔偿系数为10%。6、被扶养人生活费15602元（7801元×4年/2）。7、原告主张交通费3800元，考虑到原告雇车往返沈阳四次花费2800元，结合原告的住院天数，本院予以支持。以上共计192892元。根据医疗事故鉴定结论，被告熊岳正骨医院对本案应承担次要责任，本院酌情确定赔偿比例40%，赔偿金额为77156.8元（192892元×40%）。关于精神抚慰金的问题，原告身受残疾，必将对其将来的生活和工作造成影响，对其身心造成较大损害，故结合原告的年龄、受伤程度、遭受的精神痛苦及被告的过错程度，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。以上共计87156.8元。本案中，由于被告熊岳正骨医院在被告人保公司办理了限额20万元的医疗责任保险，每次事故免赔额2000元、免赔率为10%，以高者为先，故由被告人保公司负担原告全部损失的90%，即78441.12元（87156.8×90%）。其余8715.68元应由被告正骨医院负担。原审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司营口经济技术开发区支公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告王善旭医疗费、残疾生活补助费、陪护费、交通费等各项费用78441.12元。二、被告营口经济技术开发区熊岳正骨医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告王善旭医疗费、残疾生活补助费、陪护�、交通费等各项费用8715.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6106元（缓交3053元），由原告王善旭负担4356元，由被告中国人民财产保险股份有限公司营口经济技术开发区支公司负担1750元；鉴定费2500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司营口经济技术开发区支公司负担。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口经济技术开发区支公司上诉称，1、误工费部分，根据医疗事故处理条例第十五条第一款的规定患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。本案中第一被上诉人没有同误工方面的证据，法院无固定收入计算患者的误工费，对此上诉人�有异议。但第一被上诉人的户口性质为农业户口，而且一直在农村居住，一审法院却按照城镇居民人均收入来计算误工费，这与事实是相违背的。而且农村常住居民人均可支配收入为每年11191元与法院判决的标准相差悬殊，加重了我公司的赔付责任。综上我公司认可的误工费为5702.76元（11191元/365天*186天）。2、残疾生活补助费，根据医疗事故处理条例第五十条第三十条的规定：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，自定残前之月起最长赔偿30年，但是60岁以上的，不超过十五年；70岁以上的，不超过5年，由此可以判断，医疗损害责任纠纷中关于残疾生补助费用中给付的最大年龄支持到75岁，医疗事故发生时第一被上诉人49岁距75岁尚差26年，而一审法院认定的赔偿年限为30年与法条规定相违背。且第一被上诉人为农业户口，其提供的缓交诉讼费证明�也证实一直生活在农村，一审法院却按照城镇居民人均支出来计算残疾生活补助费是缺乏事实依据的。第一被上诉人没有提供证据证明其有工作且收入来源于城镇，按照城镇居民人均支出计算残疾赔偿金没有任何道理。综上我公司认可的残疾生活补助费为20282.6元（7801元*26年*10%）。3、精神抚慰金部分，我公司认为一审法院判决10000元金额过高。我公司认可的赔偿金额为3000元。根据医疗事故处理条例第四十九条医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。此次医疗事故中，医方承担事故的次要责任，患方承担事故的主要责任，且医疗事故的等级为三级戊等属于最轻微的医疗事故等级，故在确定精神损害抚慰金时应当结合相关因素。4、鉴定费和诉讼费部分，根据医疗事故处理条例第三十四条规定医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构承担。故本案鉴定构成医疗事故，而我公司作为承保机构并不是医疗事故侵权发生的直接责任人，故不应该承担相应的诉讼费用与鉴定费用。最后，关于院方应当承担的赔偿责任比例问题持有异议。由于医方承担医疗事故的次要责任，故根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》中明确了医疗过失行为责任程度分为：完全责任、主要责任、次要责任和轻微责任。第一等级：死亡、后遗障碍完全是损伤所致，损伤参与度100%。第二等级：死亡、后遗障碍是损伤和既往疾病共同所致，但损伤是主要因素，损伤参与度为75%。第三等级：死亡、后遗障碍是损伤和疾病共同作用的结果，二者作用程度等同，损伤参与度50%。第四等级：死亡、后遗障碍是损伤和疾病共同所致的结果，但疾病是主要因素，损伤参与度25%。第五等级：死亡、后遗障碍完全是由疾病导致的结果。损伤作用可以排外。损伤参与度0%。且本次事故是由于医疗事故损害与疾病共同所致，主要的医疗事故成因第一被上诉人在接受正骨医疗的瘤段扩大切除手术后，小腿切口溃疡不愈合导致的，其自己的疾病和伤口不予愈合的体质共同导致的结果。故在本次事故中正骨医院应当承担的民事赔偿责任比例应当为25%。综上，我公司应当承担的赔偿金额为34536.97元。一审多判决我公司承担了46404.15元。请求本院：1、撤销原判，依法改判多由我公司承担的理赔款46404.15元。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王善旭答辩称，1、上诉人的上诉无理，系缠诉，目的是推卸自己的法律责任，�们认定一审认定的事实基本清楚，判决中没有重大的失误和错误，应当依法予以维持。2、关于上诉状中误工费的计算，一审庭审中提出，王善旭是给个体私营企业打工一年多，前后工作时间1年7个月，因为是私营企业，拒绝给我方提供。一审没有采纳我们的意见，按照城镇标准计算。对我们来说不公平，但是并没有加重上诉人的负担。3、关于残疾人的生活补助费，我方认为上诉人的上诉无理，用赔偿年限年龄的时间段，推算到最大年龄的75岁，法律上没有规定由上诉人推算被上诉人能活到什么年龄。4、关于适用城镇标准还是农村标准，一审时我方提供相关手续，我们在城镇居住是没有任何异议的。5、关于精神抚慰金的问题，被上诉人现在仍然无法正常工作。精神上的损失不是一万元就能弥补的。请求本院：驳回上诉，维持原判。
被上诉人营口经济技术�发区熊岳正骨医院答辩称，与上诉人观点一致，应按照户口所在地标准计算。1、关于鉴定费和诉讼费，在医疗保险条款中有约定，是由上诉人承担。2、同意上诉人的其他上诉意见。
经二审审理查明事实与原审判决认定的基本事实一致。
本院认为，对于上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口经济技术开发区支公司提出的误工费问题，因被上诉人王善旭已经提供了在城镇居住一年以上的证明，故原审法院认定并无不当。对于上诉人提出的残疾生活补助费问题，上诉人以推断方式来证明赔偿年限，无法律依据，故本院不予支持。另，对于上诉人提出的精神抚慰金过高的问题，因上诉人未能提供证据及法律依据予以证明，故本院不予支持。此外，对于原审认定的责任比例问题，原审法院依据鉴定机构鉴定结论做出的责任划分，较为合理。而对于�诉人提出的鉴定费及诉讼费问题，因被上诉人营口经济技术开发区熊岳正骨医院投保了医疗责任保险，且在保险条款中相关费用进行了约定，而上诉人认为此类费用系保险合同的除外责任，但未能提供证据证明，故本院不予支持。上诉人提出“关于院方应当承担的赔偿责任比例问题持有异议”的问题，因在一审中，被上诉人营口经济技术开发区熊岳正骨医院已自认其应当承担30%的责任比例，而上诉人对此亦未提出异议，故对上诉人的该项请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口经济技术开发区支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨芝贵
代理审判员 陈 巍
代理审判员 栾 娜
二〇一六年六月一日
书 记 员 吴晓月