重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01230号
上诉人（原审被告）周建，男，汉族，1963年8月8日出生。
委托代理人于海民，重庆锦扬律师事务所律师。
委托代理人唐义春，重庆锦扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈继忠，男，汉族，1945年7月11日出生。
被上诉人（原审原告）黄开串，男，汉族，1961年5月11日出生。
上诉人周建因与被上诉人陈继忠、黄开串租赁合同纠纷，不服重庆市万州区人民法院万法民初字第04003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告周建系重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司法定代表人。2009年11月5日，原告陈继忠（乙方）与重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司（甲方）签订《转让协议》，约定由甲方将其位于重庆市万州区诗仙路166-168号房屋产权的一半转让给乙方，转让费200万元。2009年12月15日，被告周建向原告出具《收条》，收到原告陈继忠缴纳的全部转让费，但并未办理过户登记。2010年5月6日，原告陈继忠与重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司就《转让协议》在重庆市万州区公证处办理公证，《公证书》载明转让房产位于重庆市万州区诗仙路166-168号，《房地产权证》编号301房地证第2007字第01721号、01722号、01723号，总建筑面积4672平方米。
2011年2月15日，原告陈继忠、黄开串（甲方）与被告周建（乙方）签订《大东方宾馆消防整改协议》，载明：甲乙双方友好协商，因乙方消防整改，甲方同意免收乙方三个月投资回报费总额人民币伍万元正，消防整改费用甲方出资人民币贰拾万元正，由乙方包干并通过验收。从2011年3月28日起乙方必须向甲方按月支付投资回报，不管乙方盈亏，保证甲方每季度投资回报额为伍万元正（按第一月、第二月为16000元，第三月为18000元）向甲方打款，特此协议。
2013年9月26日，重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司（甲方）与重庆中控仪表科技有限公司（乙方）签订《协议书》，约定乙方拟向银行借款，甲方同意用自有房产为该合同提供抵押担保。担保房产位于重庆市万州区诗仙路166-168号，建筑面积4672.32平方米，产权证号00694247、00938766、00938767。甲方提供担保仅限于乙方或其指定单位向银行借款，借款的总金额不得高于人民币壹仟万元。甲方提供房产为乙方担保，乙方按每月十万元整支付乙方的反担保同时为乙方履行上述义务的担保（支付款账号：农行烈士墓分行6228480478062487275陈继忠），周建、陈继忠、黄开串均在甲方处签字并加盖重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司印章。2013年9月22日，原告陈继忠收到抵押收益20万元，并于第二日向被告周建打款5万元。2013年12月5日，原告陈继忠收到抵押收益20万元，并于第二日向被告周建打款5.5万元。
2014年11月28日，被告周建向原告陈继忠支付租赁费5万元。
另查明，2012年4月27日，重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司与崔坤梅签订《房屋租赁协议》，将本案诉争房屋部分出租给崔坤梅，租赁期限为16年。
原审原告陈继忠、黄开串诉称，2009年11月5日原告与被告周建签订2336平方米转让协议，原告如期付款，后在2011年2月原告要求承包房屋租赁，双方签订消防整改协议的内容中承诺，由被告不管盈亏每季度付原告承包金5万元，定期打款，但被告在承包期间多次拖欠，2014年10月6日被告单方再次承诺，每季度必须按时向产权人缴纳5万元，2014年11月28日付款后至今未付，并将我产权房屋单方租赁给如家酒店，收取租金作为自用，被告从2012年11月21日起至2015年5月20日止，应付10个季度，应付50万元，实付15万元，尚欠35万元。现原告诉至人民法院，请求如下：1、判令被告周建支付原告拖欠租金35万元；2、判令解除《大东方宾馆消防整改协议》，被告周建将房屋返还给原告；3、诉讼费、差旅费由被告承担。
原审被告周建辩称，原告陈述签订消防整改协议属实，从2011年11月21日至2015年5月20日期间的租赁费用被告向原告打款5万元，该房屋抵押收益30万元也应冲抵租赁费，现被告只差原告10万元。同意解除双方签订的《大东方宾馆消防整改协议》。该房屋系原告与大东方公司共有，现该房屋已经以大东方公司名义租给他人。
一审庭审中，原被告双方对于2012年11月21日之前的租赁费已经结清均无异议，对2012年11月21日至2015年5月20日期间产生租赁费50万元也无异议，对担保收益款是否属于《大东方宾馆消防整改协议》约定的租赁费产生争议。2015年6月10日，被告周建向该院提交《关于同意解除承包经营协议的意见》，载明：万州区人民法院，陈继忠、黄开串诉本人合同纠纷一案中，原告要求解除原被告于2011年2月5日订立的《大东方宾馆消防整改协议》，现本人同意原告意见，同意解除。
原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第二条、第二百一十二条的规定，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。结合本案，原告陈继忠、黄开串与被告周建签订《大东方宾馆消防整改协议》，约定原告将其所有的位于万州区诗仙路4672平方米房屋的50%交给被告使用，被告周建不论盈亏均按时向原告支付投资回报款，其实质是原被告之间建立了租赁合同关系，原告系出租人，被告周建系承租人，位于万州区诗仙路4672平方米房屋的50%的份额为租赁物，投资回报款即为租金。
其次，原告陈继忠、黄开串向该院起诉，因被告拖欠投资回报款，要求解除原被告于2011年2月15日签订的《大东方宾馆消防整改协议》，被告周建书面表示同意，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条以及民法意思自治原则，当事人协商一致，可以解除合同。因此，原被告双方签订的《大东方宾馆消防整改协议》已于2015年6月10日解除。该院对于原告请求解除《大东方宾馆消防整改协议》的请求，予以支持。
再次，关于担保收益的性质。根据原被告签订的《大东方宾馆消防整改协议》，投资回报款属于租金的性质。而重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司与重庆中控仪表科技有限公司签订《协议书》中约定的甲方收益则属于甲方（重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司）为重庆中控仪表科技有限公司提供担保所获取的相关费用，属于担保费性质，二者性质不同，被告辩称该收益即为《大东方宾馆消防整改协议》中的投资回报款，该院不予采纳。因二原告与重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司对担保物各占50%的所有权，投资收益各占50%，原告陈继忠收到40万元担保收益，但只向被告周建支付10万元，因此，该院对原告克扣重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司担保收益10万元的事实予以确认。结合被告在庭审中陈述，其认为30万元担保收益均为原告的投资回报，应当视为其将重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司的担保收益亦作为回报款支付给二原告。因此，该院对于被告周建以重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司少收取担保收益的形式向二原告支付租金10万元的事实予以确认。根据原被告之间的协议，自2012年11月21日至2015年5月20日，共计10个季度，被告周建应当向二原告支付租金50万元，减去其担保收益10万元以及其于2014年11月28日支付的5万元，还应向二原告支付35万元。
最后，原告陈继忠与重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司签订的转让协议中，并未就转让房屋进行分割，也未办理过户手续，因此，原告陈继忠与重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司就该房屋属于按份共有，各占50%的份额。因房屋未分割，二原告要求被告周建返还房屋的诉讼请求并不明确，该院不予支持，但二原告可以从《大东方宾馆消防整改协议》解除之日即2015年6月10日起基于对房屋的共有享有相应的收益。关于原告主张的差旅费，并未提供相应的依据，该院亦不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第九十三条、第二百一十二条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告陈继忠、黄开串与被告周建于2011年2月15日签订的《大东方宾馆消防整改协议》；二、被告周建于本判决生效后十日内，支付原告陈继忠、黄开串投资回报款35万元；三、驳回原告陈继忠、黄开串要求被告周建返还房屋的诉讼请求；四、驳回原告陈继忠、黄开串要求被告承担差旅费的诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，由被告周建负担。
周建不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判原审判决第二项为由上诉人向被上诉人支付投资回报款15万元，诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审认定2011年签订的《大东方宾馆消防整改协议》为上诉人租赁位于万州区诗仙路4672平方米房屋50%的份额有误。根据2014年10月6日《付款承诺》，上诉人是重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司的承包人，并非该房屋的承租人。根据2012年4月17日签订的《房屋租赁协议》，崔坤梅才是成为该房屋的承租人。上诉人与被上诉人以及重庆市大东方餐饮娱乐有限公司之间没有成立租赁合同关系，而是口头协商成立了公司承包经营合同关系。2、上诉人是重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司的承包人，有权取得该房屋的租金以及资产担保收益。3、上诉人从2012年11月21日至2015年5月20日共计10个季度应当向被上诉人支付的投资回报为50万元，减去担保收益30万元（共计40万元，其中被上诉人已支付上诉人10万元），和2014年11月28日已支付5万元投资回报款后，只欠15万元。
被上诉人答辩称，我方享有重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司位于万州区诗仙路4672平方米房屋50%的份额，就应当取得该房屋担保后收益的50%，双方此前对担保收益均是按此履行；我们将房屋出租给周建，就应当按照约定支付投资回报款，并不存在所谓的口头承包合同。因此，一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。
综合双方当事人诉辩意见，双方当事人的争议焦点有两项，本院分别评判如下：
一、《大东方宾馆消防整改协议》的性质为租赁合同还是承包合同？
首先该协议的当事人为上诉人与被上诉人双方，而不包括重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司，上诉人主张该协议的性质系公司承包，其本人为承包人，但被上诉人一方并非代表公司作为发包人，也没有证据证实成立所谓的口头承包合同；其次，该协议签订后，实际由周建占有、使用万州区诗仙路166-168号4672平方米房屋，周建按照协议支付被上诉人所谓投资回报款，其性质应为租赁合同；合同具有相对性，且依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，虽然重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司将该房屋出租给崔坤梅，崔坤梅系该房屋的现有实际占有人和承租人，并不足以改变上诉人与被上诉人之间《大东方宾馆消防整改协议》合同的成立及其履行，同理，无论是否成立口头的公司承包合同，亦不影响该租赁合同。因此，上诉人周建所称与被上诉人之间成立公司承包合同的上诉理由不能成立。
二、双方当事人分别主张将公司资产担保收益用于抵偿投资回报款是否属于抵销互负债务？
首先对于周建是否对陈继忠、黄开串享有30万元公司资产担保收益的债权双方存在争议，周建认为公司资产担保收益40万元应当归其个人所有，而陈继忠、黄开串认为应当属于双方共同所有，分别持有50%的份额。对于该财产的权利归属发生争议后应当如何处理，应当在本案中一并解决该争议，还是有待于当事人另行主张权利？双方当事人均认为该争议应当在本案中一并解决。其次陈继忠、黄开串主张其对周建享有的50万元投资回报款中，扣除周建已经履行部分的债务5万元后，自愿减去公司资产担保收益10万元行为的性质是否属于主张抵销债务？最后，周建主张30万元收益用于抵偿投资回报款，是否属于抵销互负债务，视为已经履行30万元投资回报款的债务。
本院认为，周建主张履行合同支付35万元投资回报款的，应当对此承担举证责任。除双方无争议的交付5万元外，上诉人周建主张以公司资产担保收益30万元用于抵偿投资回报款，持有该公司资产担保收益的被上诉人提出异议，认为仅应当抵销10万元。因此，周建是否对被上诉人享有30万元公司资产担保收益债权，进而主张互负债务予以抵销，从而达到履行交付30万元投资回报款的法律效果，是本案争议的核心问题。由于本案系解决围绕《大东方宾馆消防整改协议》的履行产生的争议，而公司资产担保收益分配则属于重庆市万州区大东方餐饮娱乐有限公司对外担保获取收益后，是否在有关当事人之间进行分配的问题，二者仅在事实上存在一定牵连，但并非同一法律要件事实，其民事主体不同、法律关系不同，与本案不属于必要的共同诉讼，不应纳入本案审理的范围。对于公司资产担保收益的分配处理，相关当事人可以另行主张权利。因此，周建主张被上诉人收取的30万元公司资产担保收益应当返还给上诉人的债务，并以此抵销上诉人尚欠被上诉人相应的投资回报款，由于对方对于30万元公司资产担保收益的处理持有异议，本案不能确定陈继忠、黄开串对周建负有30万元公司资产担保收益的到期债务，周建主张债务互相抵销并不能产生法律效力，不足以证明周建已经履行了该30万元投资回报款债务。对于公司资产担保收益归属存在的争议，周建一方可以另行起诉主张权利。本案中陈继忠、黄开串自认对于其应收投资回报款债权中扣减10万元公司资产担保收益，是对其权利的处分，系减轻而非加重上诉人义务的行为，且周建主张抵销的30万元之中，有10万元公司资产担保收益系用于支付10万元投资回报款，与被上诉人主张在尚欠的投资回报款中扣除10万元公司资产担保收益，双方对于该10万元的互负债务达成一致合意予以抵销，且不违反法律或者社会公共利益，一审判决予以确认并无不当。
因此，上诉人提出的上诉事实及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人周建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 川
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 杨继伟
二〇一五年八月二十日
书 记 员 胡相龙