广东省阳江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳中法刑一终字第75号
原公诉机关广东省阳江市阳东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，汉族，出生于湖北省荆州市洪湖市，户籍所在地湖北省荆州市洪湖市，捕前住广东省阳江市阳东区东平镇，高中文化。因本案于2014年12月13日被阳江市公安局阳东分局抓获，同年12月14日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人曾仕记，广东言必行律师事务所律师。
辩护人陈明伟，广东言必行律师事务所律师。
阳江市阳东区人民法院审理阳东区人民检察院以东检诉刑诉[2015]70号起诉书指控原审被告人杨某犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2015年4月10日作出（2015）阳东法刑初字第95号刑事判决。原审被告人杨某对判决不服，提出上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理本案。阳江市人民检察院指派代理检察员陈雪媛出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人曾仕记、陈明伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：被告人杨某以牟利为目的，于2013年5月份在“爱唯侦察”色情网站注册“meihuahun”账号，至2014年8月份止，使用该账号在“爱唯侦察”色情网站先后发帖2000多个，其中上传淫秽视频、图片的种子下载链接100余部，通过吸引网民在其帖子中提供的种子资源下载淫秽视频、图片，被告人杨某先在“BT之家”、“鸟语花香论坛”等网站寻找淫秽视频、图片的种子资源，将种子资源存储在“乐盘网”、“当当网”、“城通网”、“鸟语花香网”、“爱快盘网”等提供网络硬盘服务的网站，之后在“爱唯侦察”色情网站以注册会员“meihuahun”的身份，在自由网盘区以发帖的形式将其存储在第三方网盘网站内的淫秽视频、图片的种子资源向网民传播。网民在点击并下载杨某提供的淫秽视频、图片资源链接过程中，会弹出附带的广告。按照网民的下载数量，杨某从第三方网盘运营商处赚取广告宣传费获利约6000元。阳江市网警支队对被告人杨某使用的“meihuahun”账号发帖情况进行远程勘验提取，在“meihuahun”账号发布在“爱唯侦察”色情网站自由网盘版区的14个帖子的下载资源中，共发现56个涉嫌淫秽视频、1005张涉嫌淫秽图片。经鉴定，阳江市公安局网警支队远程勘验提取的“meihuahun”账号65个涉嫌淫秽视频属于淫秽音像制品、1005张涉嫌淫秽图片属于淫秽图片。
原审认为：被告人杨某无视国家法律，利用互联网传播淫秽视频、图片牟利，在被告人杨某注册的“爱唯侦察”色情网站“meihuahun”账号中查获65个淫秽视频及1005张淫秽图片，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。阳江市阳东区人民检察院指控被告人杨某传播淫秽物品牟利的犯罪事实清楚，证据确实、充分、罪名成立，依法应予支持。被告人杨某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条之规定，判决：一、被告人杨某传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。二、查扣的作案工具予以没收。
杨某上诉提出改判其犯传播淫秽物品罪和一年以下有期徒刑并适用缓刑，理由是：（一）其没有利用传播淫秽物品进行牟利，其赚取的广告宣传费是帮助运营商进行广告宣传而获得的正当收入，原审定性错误。（二）原审认定的淫秽视频65段、图片1005张与事实不符，应按阳江市公安局的重新鉴定认定。（三）原审量刑明显过重。
杨某的辩护人提出：（一）公安机关没有查清杨某获取广告宣传费是正当收入还是传播淫秽物品获取的收入，仅凭认杨某本人的供述认定杨某获取的6000元收入为传播淫秽物品牟取的利益事实不清，认定为传播淫秽物品牟利罪不恰当。（二）阳江市公安局对杨某涉嫌淫秽视频和图片重新审查鉴定，与原阳江市阳东分局作出的鉴定结论不同，阳江市公安局所作鉴定效力高于其阳东分局，应采纳阳江市公安局所作鉴定，杨某传播淫秽视频数量减少，对杨某应相应改判。（三）杨某具有自愿认罪、如实供述自己犯罪事实、庭审态度好的法定从轻或减轻处罚的情形，且杨某的犯罪情节较轻，对社会危害性不大，对其适用缓刑也不会造成社会不良影响，符合《刑法》规定的适用缓刑的条件。
本院经审理查明，上诉人杨某为牟利，于2013年5月份在“爱唯侦察”色情网站注册“meihuahun”账号，先在“BT之家”、“鸟语花香论坛”等网站寻找淫秽视频、图片的种子资源，将种子资源存储在“乐盘网”、“当当网”、“城通网”、“鸟语花香网”、“爱快盘网”等提供网络硬盘服务的网站，之后在“爱唯侦察”色情网站以注册会员“meihuahun”的身份，在“自由网盘区”以发帖的形式将其存储在第三方网盘网站内的淫秽视频、图片的种子资源向网民传播。网民在点击并下载杨某提供的淫秽视频、图片资源链接过程中，会弹出附带的广告。按照网民的下载数量，杨某从第三方网盘运营商处赚取广告宣传费获利。阳江市网警支队对被告人杨某使用的“meihuahun”账号发帖情况进行远程勘验提取，在“meihuahun”账号发布在“爱唯侦察”色情网站自由网盘版区的14个帖子的下载资源中，发现涉嫌淫秽视频、图片，经阳江市公安局阳东分局（原为阳东县公安局）淫秽物品鉴定小组审查鉴定，阳江市公安局网警支队远程勘验提取的“meihuahun”账号65个涉嫌淫秽视频属于淫秽音像制品、1005张涉嫌淫秽图片属于淫秽图片。
另查明，本案在上诉审理期间，上诉人提出对阳江市公安局阳东分局作出的淫秽物品鉴定结果不服，申请复议，2015年7月13日阳江市公安局作出了阳公鉴（治）字[2015]第001号《淫秽物品审查鉴定书》，审验结论为：涉案的65个涉嫌淫秽视频和1005张涉嫌淫秽图片，其中有47段视频和308张图片属于淫秽物品。
以上事实，有经原审、二审庭审出示、质证、认证的下列证据证实：
1、搜查笔录及扣押清单：证实阳江市公安局阳东分局在阳东区东平镇某公司宿舍5幢2单元103房查获笔记本一台、手机二部，并将二部手机发还给被告人杨某。
2、指认照片：证实被告人杨某指认出用于传播淫秽视频、图片的笔记本电脑、支付宝页面及在“爱唯侦察”色情网站用“meihuahun”账号发的帖子信息。
3、抓获经过：证实被告人杨某于2014年12月13日被阳江市公安局阳东分局抓获的事实。
4、远程勘验工作记录及存储勘验资料硬盘：证实阳江市公安局网络警察支队勘验“爱唯侦察”色情网站会员“meihuahun”发帖情况。
5、阳江市公安局阳东分局作出的东公淫秽（治）字（2014）120号《鉴定意见书》及送达回执：证实经鉴定，阳江市公安局网警支队远程勘验提取的“meihuahun”账号65个涉嫌淫秽视频属于淫秽音像制品、1005张涉嫌淫秽图片属于淫秽图片。
6、阳江市公安局阳东分局治安管理大队作出的关于对杨某传播淫秽物品牟利案中淫秽物品数量鉴定的情况说明：证实重新所作鉴定报告情况。
7、阳江市公安局作出的阳公鉴（治）字[2015]第001号《淫秽物品审查鉴定书》及送达回执：证实经重新鉴定，涉案的65个涉嫌淫秽视频和1005张涉嫌淫秽图片，其中有47段视频和308张图片属于淫秽物品。
8、上诉人身份证明：证实杨某犯罪时已达到追究刑事责任年龄。
9、上诉人杨某的供述与辩解：我是从2013年5月份开始在“爱唯侦察”网注册的账户，开始登录该网站，到今年7月份的时候我的手提电脑硬盘坏掉了，修电脑大约用了一个星期时间，之后我有上了一段时间，到了今年8月份的时候这个网站被封掉了，我连续好多天登录该网站，都登不上去，之后我就没有上这个网站了。我的用户名登录名都是“meihuahun”，密码是yang70263708795。“爱唯侦察”网是一个成人论坛形式的黄色网站，里面有黄色图片可供浏览，也有黄色电影可供下载。我主要是在该网站发帖，在帖子中上传一些视频、图片的种子文件下载链接，提供给“爱唯侦察”网的网民下载，在下载的过程中会进入第三方的网盘运营商网站，附带会有广告弹出来，第三方的网盘运营商会支付给我宣传广告的费用。我就可以从中赚一些零花钱。同时我通过提供种子资源给其他网民，可以赚取积分，提供自己在“爱唯侦察”网的权限，浏览很多高级会员区帖子。我在“爱唯侦察”网上传了一部分的热门电影大片，一部分写真类视频和图片，一部分淫秽电影、图片。写真类的是女性穿比基尼的内容，淫秽电影、图片是女性裸体场景，性交场景的内容。
我一般在晚上下班的时候登录该网站，平均每天发3、4个帖子。到现在总共发了大约2000个帖子。因为时间长，实际含有淫秽电影、图片种子文件链接的数量我也说不清楚，淫秽视频大约有100部左右吧。淫秽图片的数量多一些，每个帖子中的淫秽图片都是淫秽视频中部分画面的截图，作为下载者的参考。淫秽图片和视频是打包在一起的，可以选择性下载。
我先是从“BT之家”、“鸟语花香论坛”等搜寻一些种子资源，这些资源配套有4-5张视频截图，我看截图清晰、质量高，就将别人的种子资源下载并上传到网盘里，同时将别人提供的截图用链接形式也上传到“爱唯侦察”网我的帖子里，供别人下载。我选择种子资源的时候看了别人提供的截图，就清楚视频种子的内容了。
每个淫秽视频帖子，我一般复制2-3张截图链接，大约有200-300张淫秽图片吧。种子文件中的淫秽图片是做种子的人预先弄好的，和淫秽视频一起绑定，我只是从别人提供的有淫秽内容种子转手上传到“爱唯侦察”网上。网民进入我发的帖子，点击我提供在帖子中的种子文件下载链接，通过链接进入到第三方的网络硬盘网站，自行下载种子文件，之后网民使用下载工具打开种子文件，就可以下载种子文件中的淫秽视频内容。第三方网络硬盘网站中的淫秽视频图片种子文件是我在其他的网站寻找一些觉得好的帖子（包括淫秽视频的），并将种子下载到自己的电脑上，之后我在一些提供网络硬盘的网站注册会员，将我电脑中的种子文件上传到网络硬盘网站存储起来，再将我上传的种子文件链接通过发帖的形式发表在“爱唯侦察”网的一些版区。我有记得将淫秽视频图片种子上传到“乐盘网”、“当当网”、“城通网”、“鸟语花香网”、“爱快网盘”、“千钧万马网盘”等，还有的一些我以前用过，因为网盘有网盘涉黄内容被封了，我就换用其他的网盘服务器。
第三方网络硬盘网站预先在我上传到该网站的种子文件下载页面放置广告，当“爱唯侦察”网的网民进入我的帖子下载种子文件时，广告就会弹出来，就达到了宣传广告的目的。网络硬盘网站根据网民下载我帖子中种子文件的次数，按照规则将宣传广告的酬金划入我的支付宝账号中。每次下载成功我才能获得转账的报酬，一般网民每次成功在我的帖子中下载后，我可以获得2分钱至4分钱不等的利润。我从去年5月份至今，通过发帖的形式帮网络硬盘网站宣传广告，一共获利约6000元，每个月大约在300元左右。
对于上诉人杨某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，1、上诉人杨某在“爱唯侦察”网注册账户，通过在该网站发帖，在帖子中上传一些视频、图片的种子文件下载链接，其中部分属于淫秽视频、图片，提供给其他网民下载、浏览，其目的是增加浏览点击率牟取网站提供的酬金，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定的传播淫秽物品牟利罪特征，上诉人杨某的行为依法已构成犯罪。综上所述，上诉人杨某提出其没有利用传播淫秽物品进行牟利，其赚取的广告宣传费属于正当收入的辩解意见，理据不足，本院不予采纳。2、原审根据原侦查机关阳江市公安局阳东分局作出的淫秽物品审查鉴定意见认定上诉人杨某犯罪情节予以量刑，上诉人杨某在上诉期间对原侦查机关作出的鉴定意见不服提出复议，经上一级机关阳江市公安局重新审查鉴定，意见与原侦查机关不同，为此应采纳上一级机关作出的鉴定意见重新量刑。上诉人杨某及其辩护人据此请求改判有理，予以采纳。
本院认为，上诉人杨某无视国家法律，利用互联网传播淫秽视频、图片牟利，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法。上诉期间，经阳江市公安局对上诉人杨某涉嫌淫秽视频、图片重新审查鉴定，意见与原侦查机关不同，为此应采纳上一级机关作出的鉴定意见，并予以重新量刑。上诉人杨某提出其行为无牟利，不构成传播淫秽物品牟利罪，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法刑初字第95号刑事判决第一项对杨某的定罪部分和第二项。
二、撤销阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法刑初字第95号刑事判决第一项对杨某的量刑、罚金部分。
三、上诉人杨某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。罚金限在本判决生效之日起10日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月13日起至2015年12月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 温肇斌
代理审判员 何 川
代理审判员 曾金莲
二〇一五年八月十二日
书 记 员 符丽云
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作复制出版贩卖传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。