山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第278号
上诉人（原审被告）聊城市博文继续教育中心，住所地：聊城市。
法定代表人崔付京，校长。
委托代理人陈玉昌。
被上诉人（原审原告）陈文娟，女，无业。
上诉人聊城市博文继续教育中心（以下简称博文教育中心）因劳动争议纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第2075号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈文娟于2012年1月11日开始在博文教育中心工作，试用期自2012年1月14日至2月14日。2013年1月1日，原、被告双方签订了书面劳动合同，合同约定工作期限为2年，自2013年1月1日至2014年12月31日，为参加社会保险，劳动者应承担部分由用人单位代扣代缴，工作不满三年的双方各自承担保险费的50％，工作满三年后，单位承担80％，个人承担20％。2013年3月份，博文教育中心开始为陈文娟缴纳养老、医疗、生育、工伤、失业等社会保险费用，该费用缴纳至2014年2月，保险费由双方平均承担。劳动合同中还约定用人单位制定的劳动纪律应当符合法律、法规、政策的规定，履行民主程序，并向乙方公示，乙方遵照执行。2014年1月11日陈文娟与博文教育中心工作人员发生纠纷，其后陈文娟未上班。同年3月28日陈文娟收到博文教育中心向其邮寄的关于对陈文娟无故旷工的处理意见，该意见内容为：陈文娟自2014年1月15日开始未请假，无故旷工，严重违反考勤制度，根据博文教育学校考勤制度第四条的规定。连续旷工5天以上按自动离职处理。博文教育中心考勤制度第四条规定：对不请假或越级批假，超期休假等，按旷工处理，连续旷5天以上按自动离职处理。为此，陈文娟就社会保险费用、经济补偿金、失业金等向聊城市东昌府区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年6月4日该委作出东昌劳人仲案字（2014）第19号仲裁裁决书，裁决博文教育中心于裁决书生效后十日内支付陈文娟经济补偿金2802元。陈文娟对该仲裁裁决不服，诉至本院。另查明：陈文娟自2014年3月28日至法庭辩论终结之日待业中。从2013年3月至2014年2月解除劳动关系前陈文娟12个月的月平均工资为1636元，其中2013年7月、2013年8月两个月的工资低于法定最低工资1080元，按照法定最低工资标准计算。陈文娟的社会保险缴费自2013年3月1日至2014年2月1日，保险费共计9621.33元，按合同约定保险费用博文教育中心和陈文娟各自负担50％，计4810.66元。但依法应由单位负担部分为6962.78元，个人负担部分为2658.55元。2013年7月1日至2014年6月30日期间，聊城市所辖区域范围内的失业保险金领取标准为730元／月，2014年7月1日至今失业保险金标准为800元／月。以上事实有公民身份证复印件、民办非企业单位登记证书、中华人民共和国组织机构代码证、法定代表人身份证明书、山东省博文致远教育劳务用工协议、考勤制度、聊城博文教育关于对陈文娟无故旷工的处理意见、东昌劳人仲案字（2014）第19号仲裁裁决书、陈文娟工资账户历史明细、中国工商银行账户单汇款明细、陈文娟工资表、中国邮政EMS快递单、当事人陈述等在卷佐证，以上证据真实、合法，与案件有关联，可以证明本案事实，其证明效力应予确认。
原审法院认为：本案争议焦点为：一、被告应否向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资二、被告单方解除劳动合同是否合法三、原、被告双方约定平均负担保社会险费用是否合法四、原告要求被告补缴社会保险费用是否应当支持五、被告应否向原告赔偿失业保险损失？
关于争议焦点一：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”。陈文娟自2012年1月11日在博文教育中心工作，而博文教育中心未与其签订书面劳动合同，陈文娟应知自身权利被侵害，但未及时主张权利要求博文教育中心支付双倍工资或者签订书面劳动合同，该权利亦不存在中止、中断情形，原告的该项请求已经超过仲裁时效。另外，用人单位未签订书面劳动合同情形下向劳动者支付二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提出劳动的对价给付，因此二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，而不属于劳动报酬范畴，故双倍工资给付请求权不适用劳动争议调解仲裁法关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬仲裁时效的规定。故对原告陈文娟要求博文教育中心支付双倍工资的诉求，本院不予支持。关于争议焦点二：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。本案中，被告以原告连续旷工五天以上严重违反用人单位规章制度为由，单方解除劳动合同，但用人单位适用该项规定单方解除劳动关系的前提是所依据规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且要通过民主程序公之于众。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，用人单位考勤制度主要规定了劳动者的请批假、上下班、旷工处理等劳动纪律，该考勤制度系直接关涉劳动者切身利益的规章制度，在制定程序上，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，亦未与工会或者职工代表平等协商确定，也没有将该考勤制度以适当方式公示或者告知劳动者，该考勤制度不具备合法性，故被告博文教育中心依据该考勤制度作出的单方解除劳动关系的通知于法无据，依法应予撤销，被告单方解除劳动关系的情形系违法解除。因原告在2014年3月26日收到解除劳动关系的通知后未要求被告继续履行劳动合同，并提请劳动仲裁部门要求赔偿其各项损失，上述情形系劳动者解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系的解除日期应认定为2014年3月26日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告在被告处工作两年二个月，陈文娟在劳动合同解除前12个月的月平均工资为1636元，被告应向原告支付赔偿金8180元（8180元=1636元／月×2.5个月×2）。关于争议焦点三：《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。本案中，原告2012年1月11日开始在博文教育中心工作，博文教育中心应当在用工之日起30日内为原告申办社保登记，并为原告缴纳社会保险费用，博文教育中心自2O13年3月1日起为原告缴纳社会保险，该行为不当。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中，博文教育中心没有按时为劳动者足额缴纳社会保险费，应当由社保部门依法予以追缴，责令博文教育中心缴纳补足。故对被告拖欠的保险费应由社会保险费征收机构依法予以征收追缴，不属于法院审理范围。关于争议焦点四：《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款规定：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。社会保险法等相关规定明确了社会保险费由用人单位和劳动者按照法定比例共同负担，本案中，原、被告双方关于由劳动者承担50％保险费的约定违反了劳动法和社会保险法的强制性规定，属于无效约定，博文教育中心依法应返还应由单位承担，实际由陈文娟承担的保险费用2152.11元。该款系博文教育中心从陈文娟工资中扣除，应认定为博文教育中心对陈文娟工资的欠付，属于劳动报酬范畴，故对被告辩称原告的该项请求已超过诉讼时效的主张，本院不予支持。关于争议焦点五：《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。本案中，原告依法可到当地社保机构领取失业保险金，但被告未及时为原告出具解除劳动关系的证明，并于解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构，进而导致陈文娟无法及时到当地公共就业服务机构办理失业登记，并享受失业保险待遇。故对原告的该损失，被告依法应当承担。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。本案中，原告在被告处已工作满两年，原告领取保险金的期限依法不超过12个月，参照当地社保及财政部门的规定，本院酌定原告领取的失业保险金的期限为6个月，自2014年4月1日计算至2014年10月1日，共计4590元（4590元=73O元／月×3个月＋800元／月×3个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第五十八条第一款、第六十条第一款之规定，判决：一、被告聊城市博文继续教育中心向原告陈文娟支付经济赔偿金为8180元；二、被告聊城市博文继续教育中心向原告陈文娟支付欠发工资2152.11元；三、被告聊城市博文继续教育中心向原告陈文娟支付失业保险损失4590元；四、驳回原告陈文娟的其他诉讼请求。上述第一、二、三项于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，由被告聊城市博文继续教育中心承担。
博文教育中心不服提出上诉，请求撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、关于上诉人单方解除劳动合同是否合法上诉人认为其单方解除劳动合同是合法的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……。本案中，上诉人以被上诉人连续旷工五天以上严重违反用人单位规章制度为由，单方面解除劳动合同是合法的。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。上诉人作为用人单位，在与被上诉人签订《劳动合同》时，已经将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定告知劳动者（被上诉人）。双方签订的《劳动合同》已经约定：用人单位制定的劳动纪律符合法律、法规、政策的规定，履行民主程序，并向乙方公示，乙方遵照执行。退一步讲，即使上诉人的规章制度未经过《劳动合同法》第4条第2款规定的民主程序，原则上不能作为用人单位用工管理依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策的规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有提出异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。被上诉人连续旷工五天以上，严重违反用人单位规章制度，上诉人单方面解除劳动合同是合法的。因此，上诉人不应该向被上诉人支付经济赔偿金8180元。二、被上诉人在一审诉讼中没有请求聊城市博文继续教育中心向其支付欠发工资2152.11元。一审审理也没有查清欠发工资2152.11元的事实。因此，此项判决属于事实不清，证据不足。三、关于上诉人应否向被上诉人赔偿失业保险损失被上诉人未能领取失业保险金不是上诉人的原因造成的。首先，在劳动合同履行期间，上诉人按时为被上诉人缴纳失业保险。如果被上诉人失业，被上诉人可以从失业保险基金中领取失业保险金。其次，被上诉人自2014年1月11日，就无故旷工，未上班。上诉人不知道被上诉人是否失业，被上诉人没有向上诉人要求出具解除劳动关系证明。被上诉人于2014年4月11日就向东昌府区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，此时距双方解除劳动合同的2014年3月28日，还不满十五天。被上诉人在明知双方解除劳动关系后，怠于行使自己的权利，造成无法领取失业金后，向上诉人要求赔偿很明显是恶意，其行为不应为社会提倡，因此，上诉人不应该承担未及时为被上诉人出具解除劳动关系的证明，进而导致被上诉人无法及时到当地公共就业服务机构办理失业登记，并享受失业保险待遇的责任。并且根据《保险法》规定，职工领取失业险的最长期限为24个月，被上诉人现在不能领取并不说其以后不能领取，也就是说，被上诉人现在无法领取失业金只是暂时的，并没有造成给其造成损失。因此，上诉人不应向被上诉人赔偿失业保险损失。
被上诉人陈文娟答辩称：一审认定事实清楚，上诉人单方解除劳动合同是违法的。上诉人多扣除的个人保险为2152.11元，经一审法院裁定此项属于欠发工资，应当予以补偿。上诉人因拖延解除劳动关系证明以致被上诉人无法领取失业保险损失，故上诉人应承担被上诉人4590元失业保险损失。2014年2、3月份的保险要求上诉人补偿。
本院二审查明：2013年1月1日双方签订“山东省博文致远教育劳务用工协议”中“……二、……（二）甲方安排乙方所从事的工作内容及要求，应当符合甲方依法制定的并已公示的规章制度。……六、社会保险和福利。（一）双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，执行当地最低基数标准。其中依法应由乙方交纳的部分，由甲方乙方工资报酬中代扣代缴，具体为：工作不足3年的，甲乙双方各承担保险总额的50%……七、劳动纪律。甲方制定的劳动纪律应当符合法律、法规、政策的规定，履行民主程序，并向乙方公示。乙方遵照执行。陈文娟2014年6月4日向聊城市东昌府区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时的请求为：……3、被申请人自2013年3月缴纳的社会保险费用，校方要求个人承担比例为50%，超出了法律规定的数额，要求被申请人单位退还多缴纳的12个月的保险费用，合计3883.4元。
本院二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题为：1、上诉人单方解除劳动合同是否违法；2、一审判决上诉人支付欠发工资2152.11元是否超出了被上诉人的诉讼范围，是否应当支付；3、一审判决上诉人向被上诉人赔偿失业保险损失是否正确。
关于第一个问题。被上诉人陈文娟是在与上诉人的领导产生冲突要求单位处理的情况下，没有上班的，不是无故旷工。在双方签订的合同中没有涉及上诉人规章制度的具体内容，也没有显示已将该规章制度告知劳动者。上诉人主张其规章制度的制定已经过合法程序，并已告知被上诉人，没有充分证据支持，本院不予采信。一审认定上诉人解除合同违法并无不当，本院予以维持。
关于第二个焦点问题。双方在合同中约定要依法缴纳保险费用，依法应由被上诉人个人承担的部分由单位代扣代缴，又约定由个人承担50%（超过法律规定的比例），前后约定矛盾，应依据法律规定处理。上诉人多扣缴了被上诉人的工资用以缴纳保险费，应当返还。被上诉人要求退还保险费和一审判决返还多扣的工资是一回事，本院对此项判决予以维持。
关于第三个焦点问题。上诉人应当及时为被上诉人出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将被上诉人的名字自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。至今上诉人仍未履行上述义务，造成被上诉人至今无法领取失业保险，一审判决其赔偿并无不当。
综上，博文教育中心的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人聊城市博文继续教育中心各负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭召勇
审判员 石 鑫
审判员 杜宏伟
二〇一五年七月二十三日
书记员 李云娇