广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第435号
上诉人（原审被告）：黄雷，住广州市海珠区。
委托代理人：范玮，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈智君，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）：黎婉玲，住广州市番禺区。
委托代理人：肖绍勇，广东华誉律师事务所律师。
委托代理人：黎诗，广东华誉律师事务所实习律师.
上诉人黄雷因与被上诉人陈智君、黎婉玲民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民一初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月26日，陈智君与黎婉玲签订借款合同，黄雷作为担保人在借款合同上签名，陈智君向某婉玲借款45万元，约定利息为月利率百分之二，黄雷承担连带保证责任，借款合同第2条约定，借款的交付是其中15万元现金和30万元转帐。黎婉玲于同日交付其中15万元现金，同月27日转帐13万元，29日转帐17万元给陈智君。陈智君、黄雷同时于2013年11月26日签置借据交予黎婉玲。至今，黄雷、陈智君从未向某婉玲归还借款及支付利息。
黎婉玲在原审法院的诉讼请求为：一、黄雷、陈智君连带向某婉玲归还借款本金45万元及借款利息（以45万元为本金，从2013年11月26日起，按每月支付借款额百分之二利率计算至清偿日）；二、黄雷、陈智君承担案件诉讼费。
原审法院认为，2013年11月26日，黎婉玲与陈智君、黄雷同时签订的借款合同及同日签置借据，证实陈智君向某婉玲借款45万元，黄雷作为借款担保人，事实清楚，证据充分。该借款为民间借贷，该院确认为合法有效。现借款已逾期，陈智君应向某婉玲偿还借款及支付利息。黄雷作为借款连带担保人，依法应对上述债务承担连带保证责任。陈智君经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，判决如下：一、陈智君于判决发生法律效力之日起五日内向某婉玲偿还借款45万元并支付利息（以45万元为本金从2013年11月26日起按月利率2%计算至欠款清偿之日止）；二、黄雷对上述第一项承担连带责任。案件诉讼费4690元由陈智君、黄雷负担。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人黄雷不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人黎婉玲作为债权人，并未出示其已经足额向债务人陈智君交付了约定借款的证据，一审判决有关“借款45万元”的事实认定缺乏依据。债权人黎婉玲证实享有45万元债权的证据包括：1、2013年11月26日签订的《借款合同》与《借款借据》；2、2013年11月27日与11月29日，分三笔总计30万元的银行转帐记录。虽然该《借款借据》上有“本人确实在签订本借据时已收到上述贷款”的表述，但银行转帐记录证实了有“30万元借款”实际交付时间为11月27日及11月29日，剩余“15万元约定借款”则没有任何支付凭证。显然，仅凭该《借款借据》并不能当然的证实所有款项已经交付。原审庭审过程中，上诉人多次指出“在签订借款合同及借据的11月26日当天，上诉人并未见过任何款项的交付”，但由于债务人陈智君未到庭应诉，且手机关机无法联系，无法确认是否实际交付了该15万元现金。根据《合同法》第210条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。但原审法庭对此15万元现金的交付过程未加审查就直接予以认定，是缺乏事实证据的。二、由于陈智君（实际债务人）未到庭，黄雷不了解内情无从质证，导致本案借贷事实不明确，一审法院在开庭后十天即缺席判决，显然过于草率。陈智君作为实际借款人，只有他才能证实是否收到15万元现金借款、以及是否有过还款行为，否则，本案的借贷事实无法明确。黄雷虽出于信任签名做担保，但对借款的实际交付及偿还无从知晓和掌握；即便陈智君已经还款，黄雷也根本无法单方提供任何证据。本案一审法院合法传唤了陈智君、送达了诉状副本和开庭传票，陈智君却未到庭应诉，黄雷想联系其了解债务的真实情况，却又发现已关机失联。在此情况下，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第五条第二款的规定：在审理中债务人出走、下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决；事实难以查清的，裁定中止诉讼。但一审法庭既未对“15万元现金是否交付”做进一步调查取证，也无中止诉讼或再次传唤陈智君出庭质证，便不加分析的在十日内做出缺席判决、支持债权人的全部诉请，违背了上述司法解释规定的原则。三、《借款合同》明确约定以债务人陈智君本人的房产作抵押担保，债权人黎婉玲亦已经查封了该抵押房产，只有当抵押物不足以偿还债务时，黄雷才对不足部分承担补充连带责任。陈智君在《借款合同》中提供自己名下位于“白云区同泰路竹韵径19号502”房屋作借款的抵押物。黄雷也是基于有物的担保在先且足以偿债的情况下，当债权人黎婉玲坚决要求增加黄雷作为担保人在借据上签名时，黄雷才没有多推辞。现该同泰路房产已在本案中被查封保全。据《物权法》第176条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形：债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。因此，在陈智君本人已经提供担保房产的情况下，黄雷因只应对该担保物未能实现的债权部分承担担保责任。一审判决未查清事实就做出缺席判决，缺乏事实依据，实际损害了黄雷的合法利益。因此，请求本院判令：1、撤销（2014）穗番法民一初字第1310号《民事判决书》第一项判决，陈智君向某婉玲偿还借款30万元并支付利息。2、黄雷在抵押房产不足偿还债务的范围内承担连带责任。3、判决由黎婉玲、陈智君承担本案全部诉讼费用。
被上诉人黎婉玲答辩称：一、关于交付借款的情况。在黄雷、陈智君、黎婉玲签订的借款合同中已经明确约定了交付借款的方式，其中15万元是现金交付，30万元是转账交付。而后，在陈智君与黄雷签署的借款借据中也明确已经收到借款。而且在借款借据及借款合同中也明确借款总额为45万元。在借款合同及借款借据中签字后就应当承担相应的法律责任。二、尽管借款合同约定的以主债务人陈智君的房产作为抵押，但实际上该房产在2013年10月10日抵押给了民生银行广州分行，无法另行抵押。借款合同中关于抵押的约定并没有生效，本案债权不存在担保物，黄雷作为连带保证人应当对本案债务承担连带保证责任。三、关于黄雷所提及的黎婉玲与陈智君、黄雷的其他民间借贷案件，一是与本案没有关联性，二是并不存在黄雷所主张的将一份借据变造为三份借据的情形，这从黄雷所提交的补充证据清单的借款借据的内容是可以反映的。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，我方同意一审判决。
被上诉人陈智军未到庭参加应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，黄雷上诉认为黎婉玲仅交付了30万元借款，另15万元现金借款黎婉玲并未交付。对该上诉主张，黄雷并未提供相应证据予以证实。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：1、黎婉玲是否全额交付了45万元借款；2、黄雷应承担连带保证责任还是补充清偿责任。
关于黎婉玲是否全额交付了45万元借款问题。上诉人黄雷认为，民间借贷为实践性合同，出借人除应提供借款合同等证据外，还应当提供证据证明借款已实际交付。原审判决仅以黎婉玲提供的借款协议和借据即认为借款全部交付证据不足。对黄雷的该上诉主张本院认为，黎婉玲为证明其已将借款全部交付于借款人陈智君，提交了借款合同、借据及银行转账凭证。至此，黎婉玲已完成举证责任。至于黄雷认为该15万元未能交付，则黄雷应承担举证责任。结合本案事实，作为主债务人的陈智君对此并未提出异议。而作为完全民事行为能力人的黄雷，其为陈智君提供保证，依常理应当对款项的交付、债务的履行会尽到应当注意的义务以减少自身的风险。但黄雷却以陈智君下落不明，无法证实15万元是否交付为由提出抗辩，其理由难以成立。黄雷应承担举证不能的责任。
关于黄雷应承担连带保证责任还是补充清偿责任问题。黄雷上诉认为，陈智君向某婉玲借款以其自有的房屋作为抵押。现黎婉玲放弃抵押物，故黄雷也应只就抵押物不能清偿的部分承担补充清偿责任。对此本院认为，从查明的事实看，陈智君并未为本案借款办理房屋抵押手续。由于不动产抵押以登记为准，故不应认定本案存在抵押担保。黄雷主张其只应在抵押担保之外承担补充清偿责任，缺乏事实和法律依据。
综上所述，上诉人黄雷的上诉主张理据不足，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人黄雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 王 灯
审判员 庄晓峰
二〇一五年八月七日
书记员 陈思婷
徐施阮