福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑终515号
原公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林志斌，男，1987年8月30日出生于平和县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省平和县。2012年2月13日因犯诈骗罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元，本案犯案前已刑满释放。2015年5月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
上诉人（原审被告人）曾志超，男，1986年4月5日出生于平和县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省平和县。2015年5月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人曾炜，男，1985年12月3日出生于平和县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省平和县。2015年5月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市湖里区人民法院审理厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人林志斌、曾志超、曾炜犯诈骗罪一案，于2017年5月24日作出（2016）闽0206刑初76号刑事判决。原审被告人林志斌、曾志超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定：2014年11月至2015年5月12日，被告人林志斌、曾志超经事先共谋，共同出资租赁厦门市海沧区排头新村32号二楼作为诈骗窝点，同时购买电脑等作案工具，分别冒充淘宝买家及淘宝客服，以购物无法付款，需进行二次激活为由，骗取被害人用支付宝扫描其在3yx游戏币交易网及玖佰卡交易网购买游戏币（或游戏点卡等）的二维码；被害人扫描二维码付款后，被告人便将购买的游戏币（或游戏点卡等）通过网络游戏群转卖。其中被告人曾炜于2015年4月11日加入，帮助被告人林志斌、曾志超发送相关诈骗所用的截图，共同实施诈骗，并领取每日100元的工资及诈骗所得款项的10%。经查实，被告人林志斌、曾志超、曾炜在3yx游戏币交易网及玖佰卡交易网上申请的账户进账共计108160.8元（币种：人民币，下同）。具体事实如下：
1.玖佰卡交易网上账户31×××05自2015年2月10日至4月29日共计进账27937元，其中2015年4月11日至29日共计进账12437元；
2.玖佰卡交易网上账户31×××41自2015年1月29日至5月11日共计进账37113.8元，其中4月11日至5月11日共计进账12613.8元；
3.玖佰卡交易网上账户13×××21自2015年2月15日至5月10日共计进账23110元，其中4月11日至5月10日共计进账12110元；
4.玖佰卡交易网上账户84×××13自2015年3月16日至5月10日共计进账9000元，其中4月11日至5月10日共计进账7000元；
5.3yx游戏币交易网上账户31×××41自2015年1月12日至16日共计进账6000元；
6.3yx游戏币交易网上账户13×××21自2015年2月25日至27日共计进账2000元；
7.3yx游戏币交易网上账户31×××43自2015年3月30日至4月24日共计进账3000元；其中2015年4月11日至24日共计进账2000元。
经查实的被害人如下：
1.2015年4月28日，被害人梁某被诈骗现金人民币1000元；
2.2015年4月26日，被害人游某被诈骗现金人民币3000元；
3.2015年5月3日，被害人李某1被诈骗现金人民币1000元。
2015年5月12日，被告人林志斌、曾志超、曾炜在厦门市海沧区排头新村32号二楼被民警抓获，归案后曾炜如实供述自己的罪行。公安机关还向三被告人缴获诺基亚手机一台、小米手机两台（130××××2541/130××××0770）、iphone手机两台（150××××1515/138××××3675）、htc手机一台（1865011666）、居民身份证三张（李某2350502198506224735、何某350623199601056914、黄某522229199407055950）、工商银行灵通卡一张（户名彭某6212264100016364170）、笔记本电脑三台（ASUSX84H型一台、惠普HSTNN-105C一台、SONYPCG-71212T型一台）。现均暂扣于厦门市公安局湖里分局。
2017年5月17日，被告人林志斌、曾志超各退出赃款5000元。
上述事实，三被告人于庭审时均无异议，并有作案工具手机、电脑、银行卡、手机卡等物及取证笔录、扣押物品清单，提取在案的诈骗资料及搜查笔录、提取笔录、扣押清单、银行卡交易明细等书证，证人蔡某等人的证言，被害人梁某、游某、李某1等人的陈述，辨认笔录、作案工具及现场照片等，司法鉴定检验报告书、银行取款监控录像等电子数据，暂扣款收据、户籍证明、刑事判决书及到案经过等证据证实。
原判认为，被告人林志斌、曾志超、曾炜以非法占有为目的，结伙利用虚假信息骗取他人钱财，其中林志斌、曾志超骗取他人钱款108160.8元，数额巨大；曾炜骗得钱款共计46160.8元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，其中被告人林志斌、曾志超在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人曾炜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人林志斌在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人林志斌、曾志超能够积极退出部分赃款并认罪悔罪，均可从轻处罚；被告人曾炜系从犯且无前科劣迹，归案后够如实供述犯罪事实并当庭认罪悔罪，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判处：一、被告人林志斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；二、被告人曾志超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人曾炜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；四、暂扣在案的退赃款人民币10000元，发还被害人梁某人民币1000元、游某人民币3000元、李某1人民币1000元；余款人民币5000元，用于退赔其他相关被害人；被告人林志斌、曾志超应当于本判决发生法律效力后继续共同退赔相关被害人人民币98160.8元；被告人曾炜应当对其中的36160.8元承担共同退赔之责；五、暂扣于厦门市公安局湖里分局的诺基亚手机一台、小米手机两台、iphone手机两台、笔记本电脑三台，均予以拍卖，得款用于退赔相关被害人；六、暂扣于厦门市公安局湖里分局的居民身份证三张及工商银行灵通卡一张，分别发还李某2、何某、黄某、彭某。
上诉人林志斌上诉称，其主要犯罪事实发生于2015年上半年，一审判决根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号，以下简称《意见》）的数额标准对其定罪量刑，属适用法律错误，且致量刑畸重，请求依法改判。
上诉人曾志超提出相同的上诉意见。
经审理查明，原判认定上诉人林志斌、曾志超及原审被告人曾炜犯诈骗罪的事实清楚，认定的证据均经一审庭审出示、质证，三被告人均无异议，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人林志斌、曾志超提出一审判决适用法律错误，导致量刑畸重的上诉意见。本院认为，“两高一部”发布的《意见》属于规范性法律指导文件，具有法律效力；该《意见》中所针对的电信、网络诈骗相对于传统普通诈骗，属于特定犯罪，此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，社会危害性大，对于一审尚未宣判的电信网络诈骗案件，可以按照该意见定罪处罚。一审判决适用该《意见》的数额标准对二上诉人定罪量刑并无不当。该节上诉意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人林志斌、曾志超及原审被告人曾炜以非法占有为目的，利用淘宝网发布虚假信息骗取他人钱款，其中林志斌、曾志超参与诈骗金额108160.8元，曾炜参与诈骗金额46160.8元，均属数额巨大，其三人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。林志斌、曾志超在共同犯罪中起主要作用，系主犯；曾炜在共同犯罪中起次要作用，系从犯。林志斌曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。三被告人在一审庭审认罪，均可从轻处罚；林志斌、曾志超退缴部分赃款，亦可酌情从轻处罚。一审判决充分考虑三被告人的犯罪数额、情节及退赃等情形，所判处刑罚适当。原判依法定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判对扣押在案的退赃款及作案工具处置不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206刑初76号刑事判决第一、二、三项，即对三被告人的定罪量刑部分。
二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206刑初76号刑事判决第四、五、六项。
三、暂扣在案的退赃款人民币10000元，发还被害人梁晨人民币1000元、游发扬人民币3000元、李虎虎人民币1000元，余款人民币5000元予以追缴；继续向上诉人林志斌、曾志超追缴违法所得人民币62000元，向上诉人林志斌、曾志超及原审被告人曾炜追缴违法所得人民币36160.8元。
四、扣押在案的作案工具诺基亚手机1台、小米手机2台、iphone手机2台、笔记本电脑3台、居民身份证3张及工商银行灵通卡1张，均予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 张镇安
审判员 余 强
审判员 洪 维
二〇一七年八月二十二日
书记员 吴成杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。