广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1871号
上诉人（原审被告）：深圳市立信安投资管理有限公司，住所地：深圳市龙岗区。
法定代表人：张洪武，该公司总经理。
委托代理人：林文彬，广东深展律师事务所律师。
委托代理人：唐稳，广东深展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳颐和山庄房地产开发有限公司，住所地：深圳市福田区。
法定代表人：何建梁，该公司董事长。
委托代理人：黄浩，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：王际军，广东广大律师事务所律师。
原审第三人：深圳市龙岗新塘围股份合作公司，住所地：深圳市龙岗区。
法定代表人：罗新茂。
上诉人深圳市立信安投资管理有限公司（以下简称立信安公司）因与被上诉人深圳颐和山庄房地产开发有限公司（以下简称颐和山庄公司）及原审第三人深圳市龙岗新塘围股份合作公司（以下简称新塘围公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：（一）2011年4月27日，颐和山庄公司与立信安公司签订《深圳龙岗新塘围城市更新项目合作合同》，约定：立信安公司促成颐和山庄公司与新塘围公司签订及履行《深圳龙岗新塘围城市更新项目合作框架协议》，合作事项分阶段进行：第一阶段，颐和山庄公司、立信安公司在签署该合同后，立信安公司协助颐和山庄公司与新塘围公司合资成立的项目公司与拟更新单元范围内业主签订《深圳市城市更新单元计划申报委托书（试行）》，并完成整个更新单元的立项工作；第二阶段，颐和山庄公司、立信安公司同意先行开发第一期新塘围工业区占地9331平方米的用地，容积率不低于4；第三阶段，立信安公司协助项目公司与更新单元范围内业主签订《拆迁安置补偿协议》，配合颐和山庄公司完成业主拆迁和回迁工作。
关于各阶段的具体合作内容，双方约定：在第一阶段，立信安公司负责促成深圳市龙岗区新塘围村已测定宗地范围内以项目公司的名义签订委托书，达到《深圳市城市更新单元规划制定计划申报指引（试行）》的申报要求后，立信安公司配合整理申报所需相关文件资料，报送深圳市政府相关部门审批，取得深圳市规划与国土资源委员会将本片区纳入《深圳市城市更新单元规划制定计划》公示批准；在第二阶段，按照深圳市旧城更新相关文件，目前新塘围工业区作为整体项目改造更新的第一期，立信安公司协助颐和山庄公司将工业区土地过户到项目公司名下，并协助将工业地块变性为商住性质，立信安公司须协助进行工业区厂房的拆迁工作，并协助该项目建设物业可以合法销售，颐和山庄公司负责全额筹措项目开发资金，颐和山庄公司和项目公司不承担地上附着物补偿；在项目纳入城市更新年度计划后，立信安公司负责配合颐和山庄公司准备齐全项目房屋和土地确权所需的一切申报材料，立信安公司协助颐和山庄公司向政府相关部门进行项目专项规划报批（包括之前的报批工作），原、立信安公司努力促使实际获准可计容积率不低于4，立信安公司以项目公司名义与更新单元范围内的100%业主签订《拆迁安置补偿协议》，颐和山庄公司派出机构予以配合。
关于各阶段实施进展和合作期限，双方约定：立信安公司应在本合同签订后15个工作日内协助颐和山庄公司与新塘围公司双方共同签字确认并生效后的工作实施进度表，该实施进度表将作为颐和山庄公司检验立信安公司工作成果的依据，也作为颐和山庄公司视立信安公司工作进展分期分批支付项目共管资金的依据，项目实施进度表是本合同的法定附件，具有相同的法律效力，如果立信安公司未能按照双方约定认可的工作期限完成相关工作，双方应客观分析原因分清责任，经友好协商可终止本合同，或签订补充合同延长合作期限。
双方约定，颐和山庄公司的责任与义务为：1、颐和山庄公司在签订本合同后负责提供项目后续的资金支持，按本合同约定及时支付项目相关费用；2、颐和山庄公司根据本项目工作需求向立信安公司提供颐和山庄公司公司注册文件、资信、资质及公司业绩等资料，全程全力提供便利条件及营造良好的内外部环境协助并配合立信安公司完成本项目所约定的相关工作；3、颐和山庄公司保证向立信安公司及政府相关部门提供所有材料是真实、准确完整的，并符合政府相关部门政策、法规要求，颐和山庄公司保证对本项目涉及双方特别约定的内容及条款予以保密，不得以任何理由任何形式在任何时间任何场所向非政府相关部门以外的任何第三方泄露，否则应自行承担相应的经济和法律责任。双方约定立信安公司的责任和义务为：1、立信安公司应完成本合同第一条约定的相关工作，负责配合颐和山庄公司和新塘围公司以新塘围公司名义向政府提交城中村改造申请，确保村民改造意愿达到政府要求，促使该项目能获得政府批准纳入深圳市城市更新单元规划制定计划，报请政府批准颐和山庄公司和新塘围公司投资的项目公司作为该城市更新项目的申报主体和改造主体，促成项目最终落到项目公司名下；2、负责配合新塘围公司提供项目建设用地，负责配合整个合作项目地块的拆迁安置工作，以确保整个项目顺利开发建设，颐和山庄公司予以配合。
关于项目前期费用及支付条件和方式，双方约定，鉴于立信安公司在项目前期投入了费用以及完成后续手续需要继续投入除政府相关部门需要收取费用以外的手续等相关费用，颐和山庄公司应向立信安公司支付项目前期费用总额900万元，签署该合同且颐和山庄公司与新塘围公司签署框架协议后5个工作日内，颐和山庄公司向立信安公司指定账户支付500万元，作为项目启动保证金和项目运作前期的费用，该500万元支付后，颐和山庄公司与新塘围公司签订框架协议生效，剩余400万元待项目第一期工业区改造获得施工许可证后，由颐和山庄公司一次性付至立信安公司账户；
关于利益分配，双方约定新塘围城中村改造分期分阶段进行，立信安公司获取整体开发（包括厂房区）可售建筑面积（扣除村民回迁补偿、无偿返还给政府和不可销售的物业等面积）8%的物业，税费由甲乙双方各自承担，地下车库按同比例分配，如立信安公司不需要获得物业回报，颐和山庄公司可按双方约定价格回购，颐和山庄公司、立信安公司双方物业分配的具体要求由补充协议另行规定，小区竣工后物业管理由颐和山庄公司负责；该协议约定的共计900万元前期费用作为立信安公司获得8%物业面积的一部分，再将物业分配给立信安公司是需扣除该900万元。
关于违约责任，双方在合作合同第六条第1点针对第一阶段“如未能完成政府批准以项目公司名义纳入更新改造计划”约定，如因立信安公司责任导致项目无法立项，则立信安公司须全额退还颐和山庄公司支付给立信安公司的款项，如因政策变动因素而致使本项目无法立项，则立信安公司须扣除经双方共同确认后的实际开支后将剩余款项退还颐和山庄公司，如因颐和山庄公司责任导致项目无法立项，则立信安公司无须退还颐和山庄公司已支付的款项，如因其他原因，双方协商解决。
（二）2011年4月27日，颐和山庄公司与新塘围公司签订框架协议，约定双方同意就该项目进行合作开发，新塘围公司提供改造用地，颐和山庄公司提供改造所用的全部资金，双方同意由颐和山庄公司对深圳龙岗新塘围用地范围内的拆除重建、更新改造和建设。
关于操作形式，双方约定“由颐和山庄公司与新塘围公司成立项目公司，由项目公司以新塘围公司名义向政府申报规划及改造等各项工作，并对项目土地全面实施征地、拆迁与补偿等开发建设，开发改造的投资费用全部由颐和山庄公司负责；新塘围公司向颐和山庄公司提供已有的地块现状资料及基本要求，颐和山庄公司依据该资料，充分发挥自身专业水平及行业经验，作出具体改造规划设计方案，报政府审批”；双方于该框架协议签订后30日内向当地的工商管理部门办理成立项目公司的事宜，项目公司的注册资本暂定为1000万元，新塘围公司配合颐和山庄公司以新塘围公司名义向政府提交更新项目改造申请，报请政府批准双方投资的项目公司作为该城市更新项目的申报主体和改造主体，力保项目最终落到项目公司名下，双方按约定的时间和要求共同成立项目公司，新塘围公司负责提供项目建设用地，负责整个合作项目地块的拆迁安置工作，颐和山庄公司负责本项目后续手续以及开发建设所需全部资金（包括应缴纳政府规定的地价等所有费用，本协议另有约定的除外）的投入及融资，保证按政府有关规定按时投入投资款项；在本协议签订后十日内，颐和山庄公司负责向新塘围公司提供银行出具1000万元的保函，如颐和山庄公司违约致使本项目无法如期进行，保证金归新塘围公司所有，如立信安公司没有在约定的期限内提供保函，则新塘围公司有权解除本合同，在双方合作项目公司的筹措资本金到位后，该保函取消。
关于违约责任，双方约定如一方违约，则承担由其造成的一切经济损失和法律责任；如项目没有被政府批准并归于双方项目公司名下，则本协议自动取消，前期颐和山庄公司为该项目支付和发生的全部款项由新塘围公司接到颐和山庄公司书面通知后的5个工作日内归还颐和山庄公司。
（三）上述合同签订后，颐和山庄公司于2011年5月13日向立信安公司支付了前期费用350万元。
2011年7月，颐和山庄公司与新塘围公司共同向深圳市规划和国土资源委员会申报新塘围城市更新改造项目，但至今未获批准立项。
（四）2012年1月4日，北京市德恒（深圳）律师事务所王某律师向颐和山庄公司发出《律师函》，称因颐和山庄公司自签订框架协议后八月余一直拖延未按合同约定成立项目公司并确认工作实施进度表，故新塘围公司要求颐和山庄公司接到该函件后3个工作日内提供书面的工作进度表并向工商部门递交成立项目公司的相关材料，以便项目顺利进行，否则新塘围公司将依据框架协议追究颐和山庄公司的违约责任。
2012年4月23日、2012年5月2日，新塘围公司分别向颐和山庄公司发出《要求解除合同的通知》，称因颐和山庄公司未依约履行合同，导致框架协议无法履行，通知颐和山庄公司解除框架协议并没收颐和山庄公司支付的履约保证金，2012年4月23日，新塘围公司向招商银行股份有限公司广州分行发出《要求承兑保函的申请》，申请该行承兑保函。
2012年5月18日，新塘围公司向颐和山庄公司发出《复函》称，颐和山庄公司根本违约导致合同无法履行，造成新塘围公司极大损失，故向银行提交申请承兑保证金。
（五）2012年8月11日，颐和山庄公司与新塘围公司签订《终止协议书》，双方就上述框架协议终止履行一事，达成协议如下：1、原合作框架协议从本协议生效之日起终止履行，双方互不追究对方任何责任，双方对新塘围村城市更新项目合作开发事宜另行磋商；2、在签订本协议同时，新塘围公司向颐和山庄公司退还由招商银行股份有限公司广州分行开具的1000万元履约保函；3、该协议自双方签字盖章之日起生效。
之后，颐和山庄公司与立信安公司亦通过函件往来协商合作终止事宜。2012年5月9日，立信安公司向颐和山庄公司发出《商函》，称颐和山庄公司构成违约，并列明立信安公司支出的前期费用包括：工人工资432000元、做图费用18000元、办公场地租金3万元、办公费用48000元、测量费用30万元、前期公关费用46万元。
2012年9月6日，颐和山庄公司与立信安公司就合作关系的终止进行商谈，双方商定：对于颐和山庄公司支付的前期费用350万元，扣除立信安公司已支出的人工费用40至50万元后，立信安公司愿意将剩余款项退还颐和山庄公司，不再按照原来的140多万主张费用支出。双方在商谈后制作了《会议纪要》，内容为：1、需由立信安公司在新塘围项目中产生的人员工资约为40至50万元；2、其他所产生的费用不再索要，由立信安公司自己承担；3、如颐和山庄公司同意以上条件，从前期收取颐和山庄公司的350万元扣除人工费后，余款即刻返还给颐和山庄公司；4、归还方式为在合同解除后一次性付清余款，期限为2012年10月30日前。
（六）原审庭审中，新塘围公司称其与颐和山庄公司解除框架协议系因颐和山庄公司未与其成立项目公司，亦未注入专项资金，致使合同约定项目无法履行，属于颐和山庄公司违约。颐和山庄公司对此不予认可，颐和山庄公司提交《深圳市龙岗新塘围股份合作公司董事会决议》，显示该公司董事会决议委托颐和山庄公司作为申报主体，颐和山庄公司称其与新塘围公司于2011年4月28日通过董事会的形式明确变更了原合同操作步骤及方式，约定申报主体为颐和山庄公司，双方无须再成立项目公司，而双方解除合同系因政府未批准城市更新改造项目，并非颐和山庄公司违约。
颐和山庄公司称，合同约定由颐和山庄公司支付500万元项目启动保证金和项目运作前期费用，该部分资金包括立信安公司在项目运行过程中进行的将工业用地变更为商业用地、对新塘围村申请改造的村民意愿征集和文件制作完毕、整体的更新改造获得政府的立项批准以及解决政府批准的容积率问题四项内容的对价，颐和山庄公司实际支付立信安公司350万元。颐和山庄公司称立信安公司在商谈时已表示实际开支仅有50万元，立信安公司对此不予认可，称上述《会议纪要》是双方的初步接洽，并未达成一致意见，不能代表立信安公司最终的意思；另外，立信安公司提交了《函》、《工作底稿》以及2012年5月至2013年5月期间《考勤表》、《工资表》，立信安公司称合作合同签订后，立信安公司按约促进颐和山庄公司与新塘围公司签订了框架协议，并进行了大量的协助工作和辅助工作，并产生了大量的开支，截止2012年4月份支出金额为128万元，其中人工及办公费用508000元，测绘与图纸费31.8万元，前期公关费用46万元。
（七）原审另查，颐和山庄公司的《企业法人营业执照》中显示其经营范围是在合法取得土地使用权范围内从事房地产开发经营；物业服务、房地产经纪（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目需取得许可后方可经营）。
（八）原审审理过程中，立信安公司向原审法院提出反诉，请求颐和山庄公司支付剩余未支付的项目运作前期费用150万元。2013年8月30日，立信安公司向原审法院申请撤回该反诉。
颐和山庄公司在原审的诉讼请求为：1、解除颐和山庄公司、立信安公司于2011年4月7日签订的《深圳龙岗新塘围城市更新项目合作合同》；2、立信安公司返还颐和山庄公司300万元项目运作前期费用；3、立信安公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，颐和山庄公司、立信安公司签订合作合同为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同的合作事项是由立信安公司促成颐和山庄公司与新塘围公司签订并履行框架协议，而2012年8月11日，颐和山庄公司与新塘围公司签订《终止协议书》，终止履行框架协议，颐和山庄公司、立信安公司双方签订的合作合同已无继续履行的可能，故对颐和山庄公司主张解除该合同的请求，原审法院予以支持。
合作合同约定如因政策变动因素而致使本项目无法立项，则立信安公司须扣除经双方共同确认后的实际开支后将剩余款项退还颐和山庄公司，如因颐和山庄公司责任导致项目无法立项，则立信安公司无须退还颐和山庄公司已支付的款项。可见，双方约定立信安公司无须退还颐和山庄公司款项的前提是能认定系颐和山庄公司原因导致无法立项。本案中，颐和山庄公司虽存在未按约定成立项目公司及提供书面的工作进度表等违约行为，但最终导致无法立项的原因是政府部门未予批准立项，并未显示是颐和山庄公司的上述违约行为造成。正因为未获批准立项，颐和山庄公司才没有继续履行上述义务。从颐和山庄公司与新塘围公司签订的《终止协议书》亦能看出双方互不追究对方责任。之后，颐和山庄公司、立信安公司商定了终止合作关系的事宜，立信安公司承诺对于颐和山庄公司支付的前期费用350万元，扣除立信安公司已支出的人工费用40至50万元后，立信安公司愿意将剩余款项退还颐和山庄公司，不再按照原来的140多万主张费用支出了。双方并为此制作了《会议纪要》。现颐和山庄公司自愿按照立信安公司提出的人员工资“40-50万元”之间的最高值50万元用以扣除，则上述约定内容已清楚明确，双方应遵循诚实信用原则履行各自义务，平息纠纷。立信安公司应将剩余300万元返还给颐和山庄公司。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除深圳颐和山庄房地产开发有限公司与深圳市立信安投资管理有限公司签订的《深圳龙岗新塘围城市更新项目合作合同》；二、深圳市立信安投资管理有限公司于原审判决生效之日起十日内返还深圳颐和山庄房地产开发有限公司300万元。案件受理费30800元，由深圳市立信安投资管理有限公司负担。
立信安公司不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）一审法院认定事实错误。一审法院认为“本案中，原告虽存在未按约定成立项目公司及提供书面的工作进度表等违约行为，但最终导致无法立项的原因是政府部门未予批准立项，并未显示是原告的上述违约行为造成。……互不追究对方责任。”该认定是错误的，本案中颐和山庄公司并没有提供证据证明该项目无法进行是因政府部门的原因所致，而所有的证据均证明颐和山庄公司存在违约行为，从新塘围公司的表述及立信安公司提交的证据可以得出该结论。另外，依据颐和山庄公司与新塘围公司之间的《终止协议书》并不能当然认定颐和山庄公司无须承担违约责任。
（二）一审法院适用法律错误。首先，《会议纪要》第1页没有立信安公司的签字，真实性无法确认，存在造假的可能.其次，合作合同签订后，立信安公司按约促进颐和山庄公司与新塘围公司签订了框架协议，进行了大量的协助工作和辅助工作。再次，合作合同履行过程中，颐和山庄公司曾要求立信安公司对费用的支出情况进行说明，2012年5月9日立信安公司向颐和山庄公司发出《商函》对合作情况及费用支出进行说明，截止2012年4月，费用支出已高达1288000元。从上可看出，《会议纪要》及录音材料的内容不符合常理，且该纪要并没达成一致意见，不能作为最终的解决依据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。从《会议记录》及录音材料之后立信安公司的行为可以看出，双方对所争议的事实并没有达成一致意见，在案件进入司法程序后，法院应当以双方签订的合同及来往函件等证据作出认定。立信安公司已经按照合作合同履行了约定义务，理应得到应有的报酬，但由于颐和山庄公司违约行为造成巨大经济损失，颐和山庄公司应承担违约责任。一审法院直接依据会议纪要作出判决明显是错误的。
据此，立信安公司请求本院判令：1、驳回颐和山庄公司的诉讼请求；2、由颐和山庄公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
颐和山庄公司答辩称：（一）颐和山庄公司与立信安公司签订的合作合同终止履行的原因是政府不批准新塘围城中村更新改造项目的立项，根据合作合同违约责任条款，立信安公司应在扣除双方共同确认的实际开支后将余额300万元返还给颐和山庄公司。（二）会议纪要是双方真实意思表示，合法有效，符合合作合同违约责任条款第6条第2项的约定，应严格履行。（三）没有成立项目公司的根本原因是立信安公司和新塘围公司未能按照合作合同及框架协议的约定将工业区地块变更为商住性质，致使项目失去进一步开发的基础，在土地不符合开发条件的情况下，项目公司是否成立已经没有意义。
新塘围公司二审未应诉陈述意见。
本院经审理查明：（一）立信安公司在原审第一次庭审时对2012年9月6日《会议纪要》的真实性提出异议，认为该纪要第1页没有签章。颐和山庄公司在原审第二次庭审时提交了2012年9月6日双方协商过程的录音资料，立信安公司确认该录音资料的真实性，但认为录音内容与《会议纪要》内容有出入，没有合同解除的时间，也没有确认最终的款项数额。
在颐和山庄公司提交的前述录音中：1、立信安公司罗某表示：颐和山庄公司能不能负担“人工”方面的费用，大概“40多万50”，其他“公关”费用不需要颐和山庄公司负担；立信安公司首先按照合同先付100万，过半年再付约200万元。2、颐和山庄公司吴某则表示：“所有的钱都需要老板批”，立信安公司尽快向颐和山庄公司传真工人工资表，其回去向公司汇报。
（二）原审法院已查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为合作开发房地产合同纠纷。按双方当事人2012年9月6日签订的《会议纪要》所载内容，立信安公司已经明确提出在颐和山庄公司补偿其40至50万元人员工资后，即不再索要其他费用，“如颐和同意其以上条件”，则将前期收取的350万元在扣除人工费后向颐和山庄公司返还。本院认为，立信安公司前述意思表示属对双方解除合作合同事项所作出的要约，因颐和山庄公司已经通过本案起诉的方式认可了立信安公司在前述《会议纪要》中所作出的意思表示内容，并同意扣除50万元人工费，故双方就终止涉案合作合同及已付款项清理的意思表示形成一致，原审法院据此作出的相应实体处理于法有据。立信安公司虽上诉称对《会议纪要》的真实性无法确认，但根据其在原审已确认的双方会议录音内容，双方协商内容与《会议纪要》内容大体一致，并无明显出入，故其此项上诉主张不成立，本院不予支持。
立信安公司上诉亦称颐和山庄公司在履约中存在违约行为，本院对此认为，立信安公司在2012年5月9日虽曾向颐和山庄公司发函称其构成违约，但在双方其后于2012年9月6日就终止合作合同所进行的协商中，立信安公司未再主张对方构成违约或承担相应法律责任，而是明确表示在颐和公司同意的情况下，可在扣除40至50万元人工费后退还剩余款项。鉴于立信安公司未能举证证明在2012年9月6日之后至本案诉讼发生前，其已变更主张由颐和山庄公司承担违约责任，故其在《会议纪要》中所作出的在后意思表示内容依法对其具有法律约束力。至于立信安公司上诉所提及的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，适用于人民法院对当事人在“诉讼中”调解或和解中所作出事实认可的认定，并不适用于当事人在诉讼发生前自行协商的情形，立信安公司依据该规定否认涉案会议纪要内容，属对司法解释规定认识有误，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费30800元，由深圳市立信安投资管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 裕 华
代理审判员 唐 毅
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 邹俊辉（兼）