湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6300号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郭建，男，1960年3月21日出生，汉族，住武汉市江汉区，
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈小俭，男，1969年11月2日出生，汉族，住武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：张汉芝，湖北省正义法律服务所法律工作者。
原审被告（反诉原告）：齐秀华，女，1962年2月21日出生，汉族，住武汉市江汉区，
委托诉讼代理人：郭建，齐秀华之夫，身份情况同上。
上诉人郭建因与被上诉人陈小俭、原审被告齐秀华装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郭建上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈小俭的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。工程至今未结算，实际工程总价款没有确定。1、2015年2月13日双方签订的补充协议约定“工程完工后，工程量据实结算，单价不变”，一审法院仅凭双方2014年10月23日签订的合同认定工程款为10万元，明显违背当事人约定。2、合同约定总价款不是10万元，而是86350元。双方于2015年2月13日签订的“补充协议”第1条约定：甲方付给乙方尾款，留工程总款的0.05%（4317.50元）验收完工3日付清。此处的0.05%实际为5%。据此，工程总款为86350元（4317.50÷0.05=86350元），因此，2015年2月13日签订的补充协议，己将工程总价款变更为86350元。二、一审判决适用法律错误。双方签订的《武汉地区住宅室内装饰装修工程施工合同》，该合同性质是承揽合同，不属于建筑工程合同，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对上诉人要求被上诉人承担违约责任不予支持，属于适用法律错误。
陈小俭辩称，被上诉人严格按照双方签订的三份协议履行，不构成违约，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
齐秀华述称，支持郭建的上诉请求和理由。
陈小俭向一审法院起诉请求：1、齐秀华支付陈小俭装修工程款3万元；2、本案诉讼费由齐秀华承担。
齐秀华和郭建反诉请求：1、依法判令陈小俭赔偿齐秀华和郭建合同违约金25905元；2、陈小俭赔偿齐秀华和郭建返工费5800元；3、本案诉讼费由陈小俭承担。
一审法院认定事实：2014年10月23日，陈小俭（乙方）与齐秀华（甲方）签订一份《武汉地区住宅室内装饰装修工程施工合同》。该合同约定：甲方将其位于武汉市江汉区万松园小区37栋1单元804室房屋（建筑面积78.95平方米）室内装修工程发包给乙方，承包方式为包工包料，施工日期为2014年10月27日至2015年1月27日；合同价款10万元；支付方式：签订（定）后，甲方预付30%工程款30000元，水电等隐蔽工程验收后支付40%工程款40000元，家私、天花、厨卫等中间工程验收后支付25%工程款25000元，工程竣工验收合格后5日内付5%的尾款5000元；若甲方增加工程内容，按新增加工程量顺延工期；本工程甲方采购的材料、设备，应为符合设计要求、正规厂家的合格产品，并应按时供应现场，如因质量问题、规格差异或“三无”产品造成损失，由甲方自行承担；工程项目及施工方式如需要变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（附装修工程变更单）；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方收到验收通知后应按通知时间参加验收，办理验收、移交手续；如甲方不能及时参加，乙方可自行验收，甲方予以承认；未办理验收交付手续，甲方使用房屋视为质量验收合格，由此引起的后果由甲方承担；工程竣工后，乙方负责对施工项目进行保修，并出具保修单，保修期为二年；因一方原因，合同无法履行或继续履行时，应通知对方，办理合同终止手续，并赔偿对方由此造成的经济损失；若不办理合同终止手续，擅自停止履约，违约方应承担违约金，并赔偿对方由此造成的经济损失（违约金按合同金额的10%支付）。
同时，陈小俭向齐秀华、郭建提交一份《家庭装饰报价单》，工程总费用101943元，其中槽钢打底材料及人工安装、运输费、加工费、力资费5200元。
合同签订后，陈小俭于2014年10月27日进场施工。
2015年1月，陈小俭（乙方）与郭建（甲方）签订一份《年前协议》。该协议约定：年前完工项目铝扣板吊顶等；2015年1月31日付1万元，以上工程完工再付1万元，全部完工时间2015年3月23日，开年墙纸贴完后付款4000元，余下尾款4300元所有项目完工后2015年3月28日前付清。
2015年2月13日，陈小俭（乙方）与郭建（甲方）签订一份《补充协议》。该协议约定：甲方付给乙方尾款，留工程总款的0.05%（4317.50元）验收完工3日付清；工程应于2015年3月23日完工，乙方负责对施工项目进行保修，并出具保修单，保期为二年，乙方接甲方通知3日内须保修；乙方须保证按工程质量完工，室内环境达到标准；如一方违反协议，须赔偿对方工程总款的100%；甲方所有因外墙及门窗和雨棚漏水与乙方无关；工程完工后工程量据实结算，单价不变；剩余工程由甲方提出自行采购的材料必须在工人来之前提前到场；因钢构外挑工程由甲方施工完成，所以钢构工程质量由甲方负责。此外，根据前述《家庭装饰报价单》记载，钢构工程费用（槽钢打底材料及人工安装、运输费、加工费、力资费）为5200元。
郭建向陈小俭付款时间及金额如下：2014年10月30日支付27300元；2014年11月7日支付1000元；2014年12月19日支付35400元；2015年2月1日支付10000元；2015年2月13日支付8333元，共计82033元。
2015年3月下旬，涉案工程完工，陈小俭退场。双方虽未办理书面竣工验收手续，齐秀华、郭建已入住使用涉案房屋。此后双方因齐秀华、郭建应付工程款金额发生争议，故陈小俭向一审法院起诉，请求判如所请。
一审法院认为，陈小俭与齐秀华、郭建之间签订的《武汉地区住宅室内装饰装修工程施工合同》以及《年前协议》和《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方当事人按照合同约定享有权利和履行义务。陈小俭已依约履行了全部合同义务。齐秀华、郭建则应依约向陈小俭支付价款。涉案合同约定，装修方式为陈小俭包工包料，合同总价款为100000元。涉案补充协议约定，钢构外挑工程由甲方施工完成。对原合同进行了部分变更。原合同约定此部分费用计5200元，应从合同总价款中扣除。再扣除齐秀华、郭建已付款82033元，齐秀华、郭建还应支付陈小俭12767元。故陈小俭的本诉请求，一审法院部分予以支持。
对于齐秀华和郭建的反诉请求，一审法院认为，齐秀华和郭建的全部反诉请求，是以陈小俭承包的涉案工程存在工程质量问题为前提。涉案合同约定，未办理验收交付手续，甲方使用房屋视为质量验收合格，由此引起的后果由甲方承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程完工后，双方虽未办理验收交付手续，但齐秀华、郭建已入住使用涉案房屋。应视为涉案工程已经验收合格。在此情形下，郭建以涉案工程存在质量问题为由提起的反诉请求，没有合同和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、齐秀华、郭建支付陈小俭装修工程款12767元；二、驳回陈小俭的其他诉讼请求；三、驳回齐秀华、郭建的全部反诉请求。上述款项，于一审判决生效之日起十日内履行。如果未按一审判决指定的期间履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费275元、反诉案件受理费296元，共计571元由陈小俭负担168元；由齐秀华和郭建负担403元（其中陈小俭已付275元，齐秀华和郭建已付296元，相互折抵后，齐秀华和郭建应给付陈小俭107元，于一审判决生效之日起十日内履行）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
郭建提交如下证据：
证据一、据实结算清单，拟证明工程款已经全部付清；
证据二、收据、销售单等一组，拟证明上诉人已经扣除工程款5650元及8000元。
经质证，陈小俭对郭建提交的证据一和证据二的真实性均不予认可，且认为不能达到其证明目的。本院认为，郭建提交的证据一系其单方制作，真实性无法核实，本院不予采信；证据二无法达到其证明目的，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，陈小俭与郭建于2015年2月13日签订的《补充协议》约定“甲方付给乙方尾款，留工程总款的0.05%（4317.50元）验收完工3日付清”，从文义上理解，此处的“0.05%”应为笔误，实际应为5%。依据该条约定，工程总价款应为86350元（4317.5元÷5%）。从齐秀华、郭建的付款情况来看，齐秀华、郭建在签订上述《补充协议》当日支付8333元后，共支付82033元，按工程总价款86350元计算，剩余4317元未支付，与双方签订的《补充协议》相吻合。《补充协议》中虽然约定“工程完工后工程量据实结算，单价不变”，但从付款情况来看，双方实际是以86350元作为工程总价款在履行合同。因此，上述《补充协议》应视为双方对合同约定的工程总价款进行了变更，变更后的工程总价款为86350元，扣除齐秀华、郭建已经支付的82033元，齐秀华、郭建还应向陈小俭支付4317元。关于郭建要求陈小俭赔偿违约金25905元及赔偿返工费5800元的上诉请求，工程完工后，双方虽未办理竣工验收手续，但齐秀华、郭建已经实际入住涉案房屋，根据齐秀华与陈小俭签订的《武汉地区住宅室内装饰装修工程施工合同》中“未办理验收交付手续，甲方使用房屋视为质量验收合格，由此引起的后果由甲方承担”的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，郭建现以工程存在质量问题为由要求陈小俭赔偿违约金及返工费的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，郭建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初574号民事判决；
二、齐秀华、郭建于本判决生效之日起五日内向陈小俭支付装修工程款4317元；
三、驳回陈小俭的其他诉讼请求；
四、驳回齐秀华、郭建的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费275元、反诉案件受理费296元，共计571元，由陈小俭负担171元；由齐秀华和郭建负担400元（其中陈小俭已付275元，齐秀华和郭建已付296元，相互折抵后，齐秀华和郭建应给付陈小俭104元，于本判决生效之日起十日内履行）。
二审案件受理费571元，由郭建负担400元，由陈小俭负担171元。
本判决为终审判决。
审判长 李 瑜
审判员 黄 更
审判员 胡丹丹
二〇一七年十月二十七日
书记员 肖宇晴