浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2430号
上诉人（原审原告）：李慧群。
委托代理人（特别授权代理）：刘勇。
委托代理人（特别授权代理）：徐阳。
被上诉人（原审被告）：临安市玲珑投资开发有限公司。
法定代表人：汪敏。
委托代理人（特别授权代理）：章炯、唐显耀。
上诉人李慧群为与被上诉人临安市玲珑投资开发有限公司（以下简称玲珑公司）债权人代位权纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临商初字第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月1日，玲珑公司与临安市国荣炒货厂（以下简称国荣炒货厂）签订《土地置换协议书》一份，约定：一、现土地置换点：玲珑工业区东山村（潭村），东至金潭路（规划珑三路）；南至流霞街（玲五路）；西至玲珑工业区征用土地（石山村八组田）；北至潭村村道。（详见地形图）二、土地置换面积：乙方（即案外人）原总面积2979.6平方米，其中：国有划拨1263.7平方米。现甲方（即本案玲珑公司）实行同等面积给予置换，原珑三路临安市国荣炒货厂面积2979.6平方米区块归玲珑工业区所有。三、由于支持企业发展需要，甲方（即玲珑公司）同意将置换西边区块土地4206.4平方米出让于乙方（即案外人），价格暂定30万元／亩，预收土地出让款共计1892880元（具体价格以国土出让挂牌价为准）。四、房屋征迁补偿：甲方（即玲珑公司）依据临政发（2010）100号关于《临安市征收集体所有土地房屋拆迁管理暂行办法》规定给予补偿。补偿款在出让款中扣除，不足部分应全额交清”。同日，玲珑公司与国荣炒货厂签订《货币补偿协议》一份，玲珑公司作为拆迁人补偿被拆迁人国荣炒货厂人民币968560元。同日，李慧群从自己账户中将924320元转入玲珑公司账户，加上土地补偿款968560元，玲珑公司出具浙江省行政事业单位资金往来结算票据，确认代收国荣炒货厂预付土地款1892880元。另，国荣炒货厂系个体工商户，业主系丁国荣，李慧群系丁国荣的儿媳。李慧群为与丁国荣的儿子丁裕松离婚纠纷一案于2013年8月向法院起诉，法院于2013年9月驳回李慧群的诉讼请求。丁裕松于2014年8月为与李慧群离婚纠纷一案向本院起诉，该案尚在审理过程中。
原审法院认为：李慧群提起的债权人代位权纠纷诉讼，是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因此，要行使代位权，必须满足两个前提：1、债权人与债务人之间要有合法的债权债务存在；2、债务人要享有对次债务人的到期债权。本案李慧群作为债权人，其在当庭陈述中认为其与国荣炒货厂之间的债权债务关系系借贷性质，但其提供的证据仅能证明国荣炒货厂缴纳的预付土地款中有924320元系通过李慧群的帐户汇出，无法证明李慧群与国荣炒货厂之间存在借贷的合意，故未能证明与国荣炒货厂之间存在合法的债权债务关系。本案国荣炒货厂虽然向被告预交了土地款，但该土地款是否要返还、何时返还需视该土地拍卖情况而定，李慧群诉称临安市政府将在近期对该地块进行招拍挂出让，并在内部文件中明确拟将该土地指定出让给他人，但未能提供证据予以证明，法院不予采信，故到目前为止，国荣炒货厂对被告并不享有到期债权。李慧群在本案审理过程中向法院提出申请，要求追加国荣炒货厂的业主丁国荣为本案第三人参加诉讼，法院认为在代位权诉讼中，债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人，但由于李慧群提起的诉讼未能满足代位权诉讼的两个基本前提，因此本案没有追加债务人为第三人的必要，故对该申请法院不予准许。综上，由于李慧群的起诉未能满足代位权诉讼的构成要件，故对李慧群的诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（一）》第十一条、第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李慧群的诉讼请求。案件受理费13043元，减半收取6521.5元，由李慧群负担。
上诉人李慧群不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院遗漏必须共同进行诉讼的当事人，致使案件基本事实审查不清，且未正确适用法律，致使认定错误，应当予以纠正。具体事由如下：一、李慧群对国荣炒货厂享有到期债权有事实根据、有法律依据，原判认定李慧群仅依据924320元的付款凭证无法证实其与丁国荣存在合法债权错误。（一）李慧群为丁国荣代办国荣炒货厂与玲珑公司土地置换事宜并垫付924320元预付土地款的事实明确，李慧群享有合法债权。2011年8月1日，国荣炒货厂与玲珑公司签订《土地置换协议书》、《房屋拆迁货币补偿协议》以及之后的款项交付，都是由李慧群代表国荣炒货厂经办的，支付给玲珑公司1892880元预付土地款中的924320元，也是李慧群直接从自己的账户中直接支付给玲珑公司的，该款项为国荣炒货厂垫付，事实清楚。该垫付行为在法律关系的界定上，李慧群在庭审时根据自己对法律的认识和理解，认为系借贷性质，这与直接主张“民间借贷”自然不同。原判以缺乏借贷合意的证据为由，认为无法证明存在合法的债权债务关系，这既是无视本案事实的表现，也是故意利用庭审为当事人设置陷阱而玩法律游戏。（二）原判未将丁国荣追加为本案第三人，首先是对案件事实的失查，也足法律适用的错误。首先，原判认定“本案没有追加债务人为第三人的必要”错误。正如原判所说，债权人对债务人是否享有合法的债权、债务人对次债务人的享有到期债权是代位权诉讼成立的前提条件，那么，从程序上说，追加债务人为第三人，当然是必要的。其次，原判引用的《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（一）》第十六条第一款关于：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人的”规定，未将丁国荣追加为本案第三人参加诉讼，是对该条款的错误理解。本案在审理期问，李慧群庭审时口头、庭审后书面两次向原审法院提出追加丁国荣为第三人参加诉讼的申请。这一因素介入之后，上述司法解释第十六条第一款的规定就不适用本案情形了，原判最终仍引用上述规定，不追加丁国荣作为第三人参加诉讼，是严重的法律适用错误。上述司法解释的规定，是考虑了诉权自由原则和尊重债权人选择，也就是说，只有在当事人未主动要求列债务人为第三人的情形下，人民法院才适用上述司法解
释的规定决定是否追加债务人为第三人。在诉讼当事人已经主动要求追加债务人为第三人的情形下，人民法院应予追加，以保障诉权自由和尊重债权人的选择。（三）国荣炒货厂对玲珑公司的债务已然到期。原判故意绕过对《土地置换协议书》、《房屋拆迁货币补偿协议》效力的认定，上述协议毫无疑问是无效合同。根据法律规定，无效合同的后果就是返还，因此，该协议成立之日，就应视为玲珑公司的债务到期。同时，原判既然认定建设用地规划选址意见、建设用地审批意见书等证据，理应认定案涉土地将再次出让，否则规划选址、审批建设用地等法定程序就毫无意义。案涉土地“一女二嫁”既成事实，返还原非法“预收”的出让金，当然理所当然。国荣炒货厂对玲珑公司的债务当然已经到期。二、原判认定国荣炒货厂对玲珑公司不享有到期债权错误。（一）《土地置换协议书》、《房屋拆迁货币补偿协议》违法，是无效合同。依照《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定（2007年修订）》第四条关于：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让”的规定，国有土地使用权的流转，必须经过招拍挂程序，玲珑公司与国荣炒货厂签订的上述协议，违背了上述规定，扰乱了正常的市场秩序，侵害了国家和社会公共利益，应认定为无效。合同无效应当是自始无效，无效的法律后果是因该合同取得的财产应当予以返还，即玲珑公司从收到土地补偿款时（即2011年8月1日）就应当返还国荣炒货厂924320元预付土地款。换句话说，国荣炒货厂在2011年8月1日就对玲珑公司享有924320元债权。（二）退一步讲，暂且不论《土地置换协议书》、《房屋拆迁货币补偿协议》是否有效，一审期间，李慧群提供的证据3能够证明案涉的土地将被挂牌出让，不可能置换给国荣炒货厂，玲珑公司当然有义务立即将收取的预付土地款924320元退还给国荣炒货厂。而玲珑公司在一审时辩称“案涉土地为挂牌出让，所以没有退还土地款的义务，国荣炒货厂对玲珑公司不享有到期债权”，却没有提供任何证据证明该主张，显然不符合《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同第4页共6页法>；若干问题的解释（一）》第十三条第二款关于：“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”的规定。原判在该节事实的举证责任分配上，未正确适用法律。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年）》第二条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原判应当直接做出对玲珑公司不利的认定。（三）原判认为“该土地款是否要返还、何时返还还需该土地拍卖情况而定”，对此，李慧群认为，这一认定，既暴露了原判实际已经明知该土地行将拍卖的事实，也毫无法律依据。本案诉讼，是李慧群基于无效合同而为债务人垫付款项后，发现该土地已经经过规划和建设用地审批程序，即将进入招拍挂，而提起的。没有任何法律规定只有拍卖以后才可以主张返还。那既然原判认为根本就没有招拍挂这回事，却又将土地拍卖情况作为“是否返还、何时返还”的前提。事实上，案涉土地行将招拍挂在当地已经完全公开，且临安万吉电子有限公司已经支付了出让款项。三、原判在未经庭审调查的情况下，认定“丁裕松于2014年8月为与李慧群离婚纠纷一案向本院起诉，该案尚在审理过程中”的事实，颇为蹊跷，截止目前，李慧群未收到丁裕松起诉离婚的任何材料，原判对于该部分事实，也未在庭审之后向李慧群做任何了解。综上，原判遗漏必须共同进行诉讼的当事人，未能查清案件事实，错误适用法律，致使判决错误，二审法院应当予以纠正。特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，恳请依法支持李慧群的一审诉讼请求。
被上诉人玲珑公司答辩称：一、李慧群认为其对国荣炒货厂享有到期债权，玲珑公司认为缺乏事实和法律依据。1、李慧群仅凭其通过账户汇款924320元，即判定李慧群对国荣炒货厂享有924320元债权于法无据。该款加上国荣炒货厂拆迁补偿的968560元，合计1892880元，均作为国荣炒货厂购买土地的预付款玲珑公司预收后开具的结算票据上也明确交款单位为国荣炒货厂，且李慧群系国荣炒货厂业主丁国荣的儿媳，故无法判定该款项系李慧群为国荣炒货厂垫付，更无依据判定李慧群和国荣炒货厂之间存在借贷关系。综上，该汇款记录不能证明李慧群与国荣炒货厂之间存在合法的债权债务关系。2、原审法院未将丁国荣追加为本案第三人并无不当。原审法院经过实体审理过程中已认定李慧群对国荣炒货厂不存在合法的债权债务关系，且国荣炒货厂对玲珑公司并没有享有到期债权，故李慧群不具备提起代位权的构成要件。既然已认定不具备提起代位权的法定条件，当然就没有必要追加债务人作为第三人参加诉讼，且李慧群对《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》第十六条第一款的理解是错误的，追加债务人为第三人参加诉讼，是法院职权行为，本意是查清事实，而在事实已查清前提下，当然没有追加的必要和理由。二、原审判决国荣炒货厂对玲珑公司不享有到期债权正确。1、《土地置换协议书》、《房屋拆迁货币补偿协议》并不违法，且合法有效，《房屋拆迁货币补偿协议》是合同双方真实意思表示，是对国荣炒货厂的拆迁补偿及安置，而《土地置换协议》是安置的方案，而安置土地土地最终将通过挂牌拍卖方式取得，并与国土部门签订土地出让合同，故玲珑公司出具的收据是代收应付土地款，《土地置换协议》中的价格最终以国土出让挂牌为准，因此上述协议并不违法也不属无效合同。2、基于上述两份协议，国荣炒货厂交付玲珑公司的土地款目的是购买土地，而该土地最终须通过招拍挂形式取得，如果国荣炒货厂拍卖成交，玲珑公司代收款项交予国土部门；如果国荣炒货厂未拍卖挂牌的，则代收款将返还。而现该土地尚未进行招拍挂程序，且国荣炒货厂没有解除上述协议的情形下，其当然不享有对玲珑公司的到期债权。三、至于丁裕松与李慧群之间的离婚诉讼的事实，可以说明本案诉讼形成的原因，李慧群的诉讼实则滥用诉权。综上，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
二审期间，双方均没有提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据法律规定，当事人行使代位权的前提是当事人享有对债务人的合法债权，以及债务人怠于行使其到期债权，且因为债务人的怠于行使行为给当事人造成损害，上述前提必须同时满足，当事人方能以债权人身份行使代位权。本案中，李慧群提供的证据仅能证明通过其账户汇给玲珑公司924320元，无法证明其和国荣炒货厂之间就该924320元存在债权债务关系，且考虑到李慧群和国荣炒货厂业主之间的亲戚以及利害关系，无法排除该924320元系因其他法律关系形成的可能。结合李慧群一审时主张系借贷关系，二审时又无法明确法律关系的情况，可见李慧群自身对该款项的形成原因都无法确定，故该款项的形成存在多种可能。李慧群不能举证证明其就该款项对国荣炒货厂享有合法债权，应承担举证不能的不利后果，李慧群行使代位权的前提之一不成立。至于玲珑公司和国荣炒货厂之间款项往来对应的合同关系是否有效不影响前述认定。同时，第三人依法由其本人申请或人民法院通知参加诉讼。本案中，国荣炒货厂业主没有申请参加诉讼，且李慧群行使代位求偿权的前提条件尚不具备，故其行使代位权的诉讼请求不能得到支持，原审法院认定本案没有追加债务人为第三人的必要并无不当。综上，李慧群的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13043元，由李慧群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 鸣 卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年二月九日
书 记 员 沈 冰 洁