新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新审一民再终字第7号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司（原新疆昌吉回族自治州第二建筑工程处）。住所地：昌吉市延安南路东方国际步行街**号。
法定代表人：张庆玉，董事长。
委托代理人：史江山，该公司项目经理。
委托代理人：黄梅，北京市大成律师事务所乌鲁木齐分所律师。
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）山东亨达煤业有限公司（原宁阳县荷泽亨达煤业有限公司）。住所地：山东省泰安市宁阳县罡城镇。
法定代表人：董富吉，公司董事长。
委托代理人：李聚海，昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司总经理。
委托代理人：戴军华，新疆百丰天圆律师事务所律师。
申请再审人昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司（�新疆昌吉回族自治州第二建筑工程处，以下简称玉阳公司）与申请再审人山东亨达煤业有限公司（原宁阳县荷泽亨达煤业有限公司，以下简称亨达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）新审一民再终字第26号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年10月31日作出（2011）民申字第731号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，玉阳公司委托代理人史江山、黄梅，亨达公司的委托代理人李聚海、戴军华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2006年12月11日，本诉原告玉阳公司起诉至昌吉州中级人民法院称：2005年1月23日，原告与被告签订了一份“昌吉市荷泽腾达矿业有限公司硫磺沟煤矿立井井筒”建筑施工合同，合同造价约定为370万元。原告在施工过程中，被告在合同外又增加了码头门、井口摇台基础�绞车基础、壁座、井筒壁加厚和双轨巷断面增大等工程。2006年9月29日，原被告签订《终止合同协议书》，解除了《建设工程施工合同》。被告通知原告停止继续掘进，立即对已施工平巷工程进行整体复喷，并按要求制作喷射混凝土试压样块。所有工作完成后，于9月30日、10月1日会同监理三方对施工工程进行了工程量及工程质量全面验收，于10月2日原被告在监理公司主持下签订了“工程质量验收结果会谈纪要”。由于喷射混凝土强度试压块需要28天才能做强度试验，因复喷所做的试压块未到试压期限，无法出具平巷复喷混凝土强度试压报告，由此形成了会谈纪要第六条“平巷喷浆质量另评”，在此情况下被告仍不支付工程款。10月13日，昌吉市劳动局和煤炭局领导进行调解，根据平巷复喷混凝土强度试压报告出具的时间又签订了“协议书”。“协议书”第一条约定原�告双方相互配合，在2006年10月24日前将总体工程验收和工程款核算进行完毕。10月21号合格的平巷复喷混凝土强度试压报告出具后，被告又以原告送检的平巷复喷混凝土强度抽样试验样块被告未签字为由，拒不支付工程款。原告于10月23日由监理方指定又委托新疆建筑工程质检中心对工程质量（强度）进行重新检测，并于10月24日出具了符合设计强度C20的“质量检测（鉴定）报告”。被告仍不履行协议，同时违反约定将原告价值11万元的施工井架破坏，造成报废，给原告造成巨大经济损失。由于被告没有按时支付工程款，造成原告按《终止合同协议书》第五条、《协议书》第三条的约定向工人支付额外一个月的工资；以及所有机器设备自2006年9月29日至2006年10月28日闲置，产生了极大的停工辅助费。同时，被告将委托原告承建的绞车房工程转包给他人，造成原告为准备施�该工程支出了巨大财力。请求：1、判令被告支付工程款898819.8元；2、判令被告支付质量保证金103982.07元（质保金计算方法为总工程款3466069.12×3%=103982.07元）；3、判令被告支付材料差价款196141.12元（认为亨达公司出示的材料票据证实其使用亨达公司材料款为103858.88元，其多算了196141.12元材料款）（以上1、2、3项记载玉阳公司主张工程款共计1198942.99元）；4、判令被告支付索款损失费用（暂定一个月的支付工人工资费用）71000元。其中：（1）30个工人一个月工资费用54000元；（2）项目副经理一个月工资费用5000元；（3）技术员一个月工资费用4000元；（4）施工队长一个月工资费用5000元；（5）机电队长一个月工资费用3000元；5、判令被告赔偿凿井井架折合人民币11万元；6、判令被告赔偿由于凿井井架被毁造成原告不能按时履行合同而支付违约金的损失1万元；7、判令被告赔偿绞车房工程损失费用40250元。其中（1）钢筋及钢筋加工等材料损失14000元；（2）模板租赁费用17250元；（3）工程预算费用6000元；（4）设备拉运费用3000元。8、判令被告赔偿停工辅助费补偿费72210元（自2006年9月29日至2006年10月28日）；9、判令被告支付利息损失（暂定一个月）6463元；10、判令被告支付工程造价司法鉴定费用10000元；11、判令被告支付一审案件受理费16688.90元。以上合计费用1535554.89元。本诉被告亨达公司答辩称：原告工程质量存在严重问题，给我方造成重大经济损失，部分工程没有施工，应当下浮的工程款也没有下浮，并且我方已多付4万多元工程款，原告应当予以返还。因存在质量问题，质保金不应支付。原审中原告自认我方垫付300000元，现在反悔，不能成立。我们双方是工程承包合同关系，不存在任何劳动关系，人工工资不属于我方承担范围之内�凿井井架价值是否是11万元，原告没有提供任何相关证明，原告陈述凿井井架被损坏，也没有提供相关的评估报告，并且侵权人是谁没有证据。绞车房工程是合同之外的工程，该工程原告并没有和我方签订协议，对此工程我方不承担任何费用。原告的诉讼请求均不能成立，因此利息损失也不应成立，案件受理费由其自行承担。
2009年8月12日，反诉原告亨达公司在昌吉州中级人民法院重审期间，反诉称：2005年1月23日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告将昌吉市菏泽腾达矿业公司硫磺沟煤矿交由原告施工，但原告严重违反合同，逾期交工长达261日并给被告造成重大损失。双方于2006年10月13日协商解除《建设工程施工合同》，解除协议约定：工程验收合格和工程款核算完毕，被告在三日内支付工程款。但经监理单位实测验收并经昌吉州煤炭工业管理局依职权组成工程质量认证组认证，原告所施工工程存在严重质量问题，不符合国家强制性标准。被告进行整改发生大量费用并因此产生巨大经济损失。工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分等应当予以扣减，被告已经支付工程款2163267.34元，但原告未开具发票。综上所述，原告严重违反合同约定，应当承担逾期交工、工程质量不合格的违约责任并赔偿因此给被告造成的全部经济损失，工程价款应予扣减。请求：1、判令反诉被告承担逾期交工的违约金130500万元（自2006年1月26日至2006年10月13日，261天×500元／天=130500元）；2、判令反诉被告承担因未按时交工给反诉原告造成的损失500000元（实际最低损失为3491900元，亨达公司对差额部分保留追索权）。3、判令反诉被告承担不合格工程整改造价及监理费用499341元；4、判令反诉被告承担试生产延误损失1998000元；5、判令反�被告承担因未达到合同约定标准的罚款20000元；6、判令扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工费等计447981.65（不包括不合格部分工程价款459772.02元）；7、判令反诉被告承担其所使用的反诉原告材料、电费、燃煤、电话卡等费用61319.45元（361319.45元-300000元）；8、判令反诉被告提供金额为2163267.34元发票。9、判令反诉被告承担全部反诉诉讼费用。判令反诉被告承担公证费和鉴定费21200元。反诉被告玉阳公司答辩称：1、双方于2006年9月29日签订《终止合同协议书》，依协议第一条“经双方协商，同意解除《建设工程施工合同》，双方互不追究对方责任”，因此，不存在逾期交工违约金。2、未按时交工损失500000元。终止协议书约定不追究对方责任，因此不存在不按时交工损失问题。3、整改及监理费用499341元。根据原告提交的终止合同协议书、工程质量验收结果会谈纪要、工程质量检测鉴定报告，足以证明原告施工的质量合格，不存在工程质量不合格问题。4、试生产延误损失1998000元与原告无关。5、未达合同标准罚款20000元。双方终止合同协议约定不追究对方责任，因此不存在罚款问题。6、因工程已通过双方及监理方三方验收，不存在不合格问题。未施工、多算、重算部分、合同外工程下浮4%，已在工程造价司法鉴定书中作出鉴定；措施施工费、文明施工费，在投标报价书附表4措施项目清单备注栏中可以看出，只计取设备运输费及施工立井井筒所需设备的装备费，安全防护设施费和临时设施文明施工增加费，上述费用是保证井筒施工所必须的前期费用，不存在扣减。7、材料、电费、燃煤、电话卡等费用61319.45元不成立。8、提供2163267.34元的发票。双方签订�同时约定总工程款下浮4%，发票由被告自行承担，另外新疆正祥会计师事务所出具的工程造价司法鉴定中已在工程总造价中下浮4%作为税金，因此不存在由原告开具发票问题。9、诉讼费用，应以法院判决为准。
昌吉州中级人民法院一审查明，1、2005年1月23日，玉阳公司与亨达公司在山东省宁阳县签订《建设工程施工合同》一份，该合同“第一部分协议书”主要约定：亨达公司将昌吉市菏泽腾达矿业公司硫磺沟煤矿立井井筒、井底车场、水泵房、变电所、井底水仓、管子道等工程发包给玉阳公司施工；开工日期2005年2月28日，竣工日期2005年12月31日，工期300天；合同价款3700000元；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。
2、2005年1月23日双方另签订《工程质量保修书》一份，其中第一条约定工程质量保修范围为立井井筒、井底车场、水泵房、�电所、井底水仓、管子道、消防材料库及井底车场石门等；第二条约定土建工程、屋面防水工程、电气管线、上下水管线等工程的质量保修期为一年；第四条约定“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定工程质量保修金为合同价款的3%”。
3、2005年4月1日，双方签署开工日志，玉阳公司开始施工，双方商定2005年4月1日为工期起算日。
4、施工中，亨达公司又增加了码头门工程、井口摇台基础工程、绞车基础工程、壁座工程、井筒壁加厚工程、双轨巷断面增大等合同外工程。
5、施工中，亨达公司支付工程款2163267.34元。
6、施工中，玉阳公司使用亨达公司材料21549.38元、使用亨达公司电力235170度。
7、2006年9月29日，双方签订《终止合同协议书》一份，约定：经双方协商，同意解除施工合同，双方相互不追究对方责任；双方协商愿就设备、设施、人员撤离等问题，相互提供方便；乙方（玉阳公司）负责现有项目按规范要求施工，经甲、乙、监理三方验收合格后，甲方（亨达公司）按照合同约定办理结算；乙方负责所施工工程项目竣工资料清理，经监理方验收合格后，甲方结算最后一笔工程款；甲方付款后，乙方负责人员撤离，并保证民工工资不与甲方发生任何关系。该《终止合同协议书》由史江山、马玉卿签名。
8、2006年10月2日，双方签署《会谈纪要》一份，内容为：（1）尾工（平巷部分）由乙方（玉阳公司）的道轨顶掉；（2）拆井架前（10月8日），工程款付至总造价的80%，井架拆除后（10日内）付至留够保留金；（3）土建部分按双方预算的中间数计算，计103500元；（4）马头门、摇台等合同外工程，乙方报预算，甲方（亨达公司）于10月10日前审定并结算；（5）10月13日前，拆除井架；（6）井底车场喷浆质量另评。该《会谈纪要》由史江山、马玉卿签名。
9、2006年10月13日，双方签订《协议书》一份，内容为：2006年10月13日甲（亨达公司）乙（玉阳公司）双方因建井工程、工人工资及工程款的问题发生争议，经甲乙双方协商一致，达成如下协议：（1）甲乙双方相互配合协作，在2006年10月24日前将总体工程验收和工程款核算进行完毕。（2）工程验收合格和工程款核算完毕后，甲方必须在三日内按合同约定支付乙方工程款，乙方必须在收到工程款三日内将设备撤离施工现场。（3）乙方在工程验收和工程款核算期间必须保证工人安全，生活费和支付工人工资。（4）以上规定任何一方违反承担法律责任。该《协议书》由李聚海、史江山、李生玉、姚军等签名。
10、2006年10月24日，自治区建设工程质量安全检测中心出具（2006）新建质检字第312号《工程质量检测（鉴定）报�》，结论为：昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程立井筒壁及井底车场东巷护壁、井底车场西巷护壁混凝土强度实测推定值达到设计强度C20要求。
11、2006年11月底，玉阳公司撤离施工现场。
12、2006年12月11日，玉阳公司起诉本案，同日原审法院受理。
13、2007年3月9日，新疆正祥有限责任会计师事务所出具新正司预字（2007）6号《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》，结论为合同内价款3056668.2元、合同外价款409400.92元、合计工程价款为3466069.12元。
14、2007年11月23日，昌吉市煤炭工业管理局《关于新疆昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿技改扩建项目试生产申请报告的批复》批准该煤矿投入试生产。
15、2008年1月8日，自治区煤炭工业工程质量监督中心站对昌吉市菏泽腾达矿业有限公司煤矿9万吨／年技改工程进行了质量认证，并出具《昌�州昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿9万吨／年技改工程质量认证现场核查存在问题及处理意见》。
16、2008年4月7日，昌吉市煤炭工业管理局颁布昌市煤管字（2008）41号文件，申请州煤炭局对昌吉市菏泽腾达煤矿9万吨／年技改工程质量认证问题进行检查。
17、2008年4月7日，昌吉回族自治州煤炭工业管理局颁布昌州煤字（2008）89号文件，申请自治区煤炭工业管理局对昌吉市菏泽腾达矿业有限公司9万吨／年技改工程重新进行工程质量认证。
18、2009年10月15日，原审法院庭审本案中，李聚海确认诉争工程没有完工。
昌吉州中级人民法院一审认为，1、2005年1月23日《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》的效力。《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》经双方协商后自愿签订，双方意思表示真实，合同内容未违反法律法规规定，均为有效合同。
2、2006年9月29日《终止合同协议书》、10月2日《会谈纪要》、10月13日《协议书》的效力及关系。2006年9月29日《终止合同协议书》、10月2日《会谈纪要》，虽亨达公司在质证过程中均表示否认此二份协议的真实性，但马玉卿为亨达公司股东，亨达公司亦未表示否认。2006年9月29日协议在玉阳公司所在地签订，亨达公司亦无确凿证据可证实协议书上“马玉卿”不是其本人所签，且马玉卿身为亨达公司股东从山东赴新疆，与玉阳公司协商工程事宜并签署相关文件，玉阳公司有理由相信马玉卿有权代表亨达公司与其签订9月29日终止协议书。该协议真实性予以确认。10月2日《会谈纪要》在质证过程中，玉阳公司称该会谈纪要在乌鲁木齐谐正监理公司签订，协商过程由监理公司经理尹德生主持，纪要也由尹德生起草，亨达公司参加的人员有其财务副总马玉卿、昌吉市菏泽腾达煤矿负责人李聚海、矿长宋川运，监理方有董事长邓智、工程师王文树、监理时国伟，玉阳公司有史江山、朱黎明。质证中李聚海确认其参加了协商，因不同意条款内容离开，李聚海未否认各方参加人员及协商事实的存在，据此足以确认10月2日会谈纪要的客观真实性。整体分析三份协议的内容，结合协议签订的先后顺序，可见9月29日《终止合同协议书》确定了解除《建设工程施工合同》并互不追究、设备人员撤离、三方验收结算等纠纷解决原则，是双方后续协议的基础和前提。从10月2日《会谈纪要》约定的玉阳公司道轨抵尾工、井架拆除、土建结算、码头门等合同外工程结算等内容看，该《会谈纪要》以履行9月29日《终止合同协议书》为目的，故10月2日《会谈纪要》附属于9月29日《终止合同协议书》。另10月2日《会谈纪要》除第6条特别约定了“井底车场喷浆质量另评”外，对玉阳公司施工工程质量未提出其他任何质量异议，应当认为双方签署10月2日《会谈纪要》时亨达公司已接受玉阳公司施工的质量水平。10月13日《协议书》约定的10月24日前工程验收及工程款核算、设备人员撤离等内容并未对此前的9月29日《终止合同协议书》的内容作出实质性变更或增加，因此10月13日《协议书》仍以9月29日《终止合同协议书》为基础并附属于该协议书。另9月29日《终止合同协议书》、10月2日《会谈纪要》由史江山、马玉卿签署，亨达公司表示均不予认可；10月13日《协议书》由史江山、李聚海签署，亨达公司表示认可。此三份协议的关系以9月29日协议为前提基础，10月2日、10月13日协议为后续协议亦为附属，现亨达公司以马玉卿未经授权为由否认在先的9月29日协议及10月2日会谈纪要，仅认可最后一份协议，致双方2005年1月23日签订的《建设工程施工合同》是�解除于无据可依之境，显然与双方《建设工程施工合同》已终止履行并解除的事实不符、与亨达公司股东马玉卿到疆与玉阳公司多次协商并签订协议的事实不符、也与三份协议的内在联系相矛盾。故前述三份协议均为双方真实意思表示，均为有效协议，其中9月29日《终止协议书》签订后，此后双方就工程质量、工程款支付等问题产生的争执应当依据9月29日、10月2日、10月13日三份协议予以解决，三份协议中对相同、相似或关联问题约定不同时，应当以9月29日协议为最终解决依据。
3、诉争工程质量及双方有关工程款的本诉、反诉请求。（1）据2006年9月29日《终止合同协议书》、及2009年10月15日本案庭审中李聚海确认诉争工程没有完工的事实，足以确认2006年11月底玉阳公司撤离施工现场时诉争工程为未完工工程。（2）据2007年11月23日昌吉市煤炭工业管理局《关于新疆昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿技改扩建项目试生产申请报告的批复》批准该煤矿投入试生产、及法院调查殷建平、张遵纲笔录足以确认2008年1月8日前亨达公司已实际投入试生产，即亨达公司将由玉阳公司施工的未完工工程投入使用。（3）亨达公司在对殷建平笔录书面质证意见中称：根据国家安全生产监督管理局、国家煤矿安全监察局2003年7月4日发布的《煤矿建设项目安全设施监察规定》第26条“煤矿建设项目在竣工完成后，应当在证实投入生产或使用前进行联合试运转。联合试运转的时间应不少于1个月，但最长不得超过6个月。煤矿建设项目联合试运转，应经有关主管部门批准，并按照本规定第六条的规定报煤矿安全监察机构备案。”、第28条“煤矿建设项目联合试运转正常后，应当进行安全验收评价。”规定，联合试运转后方可进行竣工验收，联合试运转是验收前的必经程序，进入联合试运转并不意味着亨达公司擅自提前使用建设工程，也不意味着建设工程已经验收合格，与第26、28条的规定明显不符，属亨达公司对第26、28条的规定的不正确理解，该理由不能成立。（4）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，及双方《建设工程施工合同》第32.8条“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的约定，及双方2006年9月29日《终止合同协议书》中“双方相互不追究对方责任”的规定，对亨达公司反诉所称工程存在质量问题的理由及要求玉阳公司承担逾期交工违约金130500元、未按时交工损失500000元、不合格工程整改造价及监理费用499341元、试生产延误损失1998000元、未达到合同约定标准罚款20000元的请求均不予支持；对玉阳公司要求亨达公司支付工程款898819.80元、质保金103982.07元、利息6463元的请求均予支持。
4、本诉其他款项。（1）材料差价，玉阳公司本诉请求第3项。依双方《建设工程施工合同》第一部分协议书中第六条合同组成文件“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”的约定，及亨达公司反诉证据19认可的玉阳公司《投标报价书》应当认为该《投标报价书》为双方合同的组成部分，即该《投标报价书》的内容属于双方约定的内容。依据《投标报价书》编制说明第二指标依据中第1项井巷工程：“执行国家煤炭工业局2000年颁发的《煤炭建设井巷工程概算定额》（99统一基价）及《煤炭建设井巷工程辅助费综合预算定额》（99统一基价），辅助费按定额标准的60%计取。”诉争工程价款计算的依据为国家煤炭工业局《煤炭建设井巷工程概算定额》（99统一基价），其中第P709页对电价的规定为：电算编号234，单价0.35元。玉阳公司称曾认可使用亨达公司材料300000元计算有误的理由成立。经核算，现确认玉阳公司实际使用亨达公司材料21549.38元、使用电力235170度×0.35元=82309.50，合计103858.88元。（2）索款损失，双方签订2006年9月29日《终止合同协议书》后玉阳公司进入停工状态，为此玉阳公司支付工人、项目副经理、技术员、施工队长、机电队长工资71000.00元，此款亨达公司应当向玉阳公司支付。（3）凿井设备损失，根据玉阳公司提供的证据可确认玉阳公司所有的凿井设备存在于施工现场内，处于亨达公司控制的范围之内，设备损失客观存在且无证据表明玉阳公司将设备移出施工现场，故玉阳公司第5、6项请求成立，予以支持。（4）绞车房损失，玉阳公司提供的相关证据表明玉阳公司为施工绞车房产生费用40250元，此工程亨达公司交由他人施工，并因此受益，应当向玉阳公司支付已支出的费用。（5）停工辅助费，《投标报价书》编制说明第二指标依据中第1项井巷工程：“执行国家煤炭工业局2000年颁发的《煤炭建设井巷工程概算定额》（99统一基价）及《煤炭建设井巷工程辅助费综合预算定额》（99统一基价），辅助费按定额标准的60%计取。”，玉阳公司请求的停工辅助费72210.00元成立，予以支持。
5、亨达公司反诉其他请求。（1）不合格工程、未施工工程、多算重算不服，要求扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工费等计447981.65元。亨达公司所称�程不合格部分已如前所述，因亨达公司已使用未完工工程不予支持；亨达公司另称未施工部分，因双方已签订《终止合同协议书》，此主张已无合同依据，不予支持；多算重算部分缺乏确凿证据不足以确认，亦不予支持。（2）材料（费），要求玉阳公司承担使用亨达公司的材料、电费、燃煤、电话卡等费用61319.45万元（361319.45万元-300000元），该请求与玉阳公司第3项请求部分重合，此请求所依据的相关证据真实性难以确认，故不予支持。（3）发票，要求玉阳公司开具2163267.34元发票成立，予以支持。
综上，昌吉州中级人民法院于2010年4月1日作出（2009）昌中民一初字第19号民事判决：一、亨达公司给付玉阳公司工程款898819.80元，于本判决生效后10日内付清；二、亨达公司给付玉阳公司质量保证金103982.07元，于本判决生效后10日内付清；三、亨达公司给付玉阳公司材料�价款196141.12元（300000.00元-102858.88元=196141.12元），于本判决生效后10日内付清；四、亨达公司给付玉阳公司索款损失71000元，于本判决生效后10日内付清；五、亨达公司给付玉阳公司凿井设备损失赔款120000元（110000元＋10000元），于本判决生效后10日内付清；六、亨达公司给付玉阳公司绞车房损失赔款40250元，于本判决生效后10日内付清；七、亨达公司给付玉阳公司停工辅助费72210元，于本判决生效后10日内付清；八、亨达公司给付玉阳公司利息6463元，于本判决生效后10日内付清；九、玉阳公司给付亨达公司已付工程款2163267.34元的发票，于本判决生效后10日内履行完毕；十、驳回亨达公司其他反诉请求。一审案件受理费18619.99元，诉讼保全费7020元，鉴定费10000元均由亨达公司负担；反诉案件受理费18078.57元由亨达公司负担。
亨达公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（�）原审法院关于合同效力认定有误。玉阳公司所提供的2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》不具有法律效力。马玉卿曾为上诉人股东，但公司股东与公司属于不同的民事主体。即使是马玉卿所签，因其未经上诉人授权，超越职权范围，其所签订的文件对上诉人不具有约束力。2006年10月13日《协议书》系李聚海与玉阳公司最后签署的关于终止施工合同的法律文件，取代、覆盖了双方签订的《建设工程施工合同》等法律文件。上诉人自始至终未认可（或追认）马玉卿签订的所谓2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》。2006年10月13日《协议书》也根本未提及上述文件，不可能以上述文件为基础，更不可能存在原审法院所谓的“附属关系”。因此，应当适用2006年10月13日《协议书》确定双方在终止合同之后的权利义务关系。（二�原审法院关于玉阳公司所施工的内容及质量认定有误。上诉人在庭审中向法庭提供了确凿、充分的证据证明不合格工程系由玉阳公司施工，工程质量存在严重问题。之后，举证责任即应发生转移，玉阳公司应当提供相反证据证明不合格工程不是由其施工。既然认定不合格工程不是玉阳公司施工，玉阳公司无权就该部分工程向上诉人追索工程款。（三）原审法院在证据认定方面适用标准不当：对上诉人提供的证据，一概以“不能证明”、“未获核实”等理由不予采信，根本未要求玉阳公司提供任何相反证据；而对玉阳公司提供的证据，又一概以“上诉人缺乏相反证据”为由均予认可。原审法院对于国家机关依职权委托专家组作出的质量认证意见、公证机关公证书亦未予采信。（四）原审法院支持玉阳公司全部本诉请求有误：1、玉阳公司要求支付工程款及质量保证金的诉讼请求不能成立。不合格工程系由玉阳公司施工，上诉人曾反复向对方提出异议，玉阳公司也曾在相关文件中确认不合格工程是由其施工。双方在协议中明确将“工程验收合格和工程款核算完毕”作为付款的前提条件，自2006年10月13日至今工程未通过双方验收。玉阳公司提供的2006年10月24日《检测（鉴定）报告》系单方委托，使用的检测方法违反了国家强制性标准，鉴定结论明显有误，鉴定机构亦不具备相应资质，该检测报告不能作为认定工程质量合格的证据。上诉人不存在“将未经竣工验收的工程擅自使用”的情形。因此，玉阳公司要求支付工程款及质量保证金的诉讼请求不能成立。至于原审法院认定双方在“2006年9月29日《终止合同协议书》”中“双方相互不追究对方责任”的规定无依据，既然“相互不追究责任”，玉阳公司亦应无权向上诉人主张任何权利�2、玉阳公司要求支付材料差价款的请求不能成立，原审法院予以支持有误。玉阳公司在其诉状中自认300000元，在该案原一审、二审中玉阳公司均确认上诉人垫支300000元，现无正当理由反悔且未提供任何证据，不能成立。上诉人提供充分证据证明实际垫付的材料款为361319.45元。3、关于71000元索款损失费用。上诉人与玉阳公司所雇佣人员之间不存在劳动关系，上诉人与玉阳公司之间是工程承包合同关系，仅负有按照约定支付工程价款的义务，如存在逾期付款情形，则上诉人仅需按照合同约定承担违约责任。玉阳公司所主张的71000元人工工资，既不是停工损失，也不是与索取工程款有关的费用，原审法院判决由上诉人赔偿该项费用无事实和法律依据。4、关于井架损失120000元。本案为建设工程合同纠纷，井架是否被毁属于侵权纠纷，不属于本案审理范围，应另案处理。5、�于绞车房工程损失费用40250元。原审法院认为“此工程被告交由他人施工，被告因此受益，应当向原告支付费用”，该认定显然缺乏事实基础及法律根据。绞车房工程属于合同之外的工程，上诉人并未发包给玉阳公司，玉阳公司也并未实际施工。玉阳公司所发生的费用与上诉人无关。6、关于停工辅助费及利息。因玉阳公司违反合同约定逾期交工、工程质量不合格，双方协议解除合同，上诉人不存在违约行为，所谓停工辅助费、利息不应予以支付。（五）原审法院驳回上诉人反诉请求不当。玉阳公司违反合同约定，逾期长达261日仍未能交工并给上诉人造成重大损失，应当承担逾期交工的违约金130500元并赔偿因此给上诉人造成的损失500000元（实际最低损失为3491900元，亨达公司对差额部分保留追索权）。工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程�当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工费等计447981.65元应自工程总价款中予以扣减。因玉阳公司所施工工程不合格，需进行整改，不合格工程整改造价及监理费用499341元及试生产延误损失1998000元应当由玉阳公司承担。此外，玉阳公司还应承担因未达到合同约定标准的罚款20000元及其使用的上诉人材料费61319.45万元、鉴定费及公证费21200元。综上，请求依法撤销（2009）昌中民一初字第19号民事判决书第一、二、三、四、五、六、七、八、十项；驳回玉阳公司全部本诉请求；支持上诉人全部反诉请求。玉阳公司答辩称，一、关于本诉部分：1、2005年1月23日《施工合同》及工程质量保修书、2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》、10月13日《协议书》是双方在平等自愿的基础上，相关人员均在场经过认真协商后签订的。2、关于工程质量的问题：�程已经验收，质量认证并未通知玉阳公司。双方签订了工程质量保修书，亨达公司在质保期内从未通知玉阳公司进行维修。即使工程未通过验收亨达公司强行使用，其后果也应由亨达公司自行承担。3、关于绞车房工程损失费问题：双方就绞车房工程有口头协议，玉阳公司委托设计院作了工程预算，按照亨达公司提供的图纸，开始开挖绞车基础及绞车房基础，并浇筑了混凝土。绞车在拉运途中损坏，后亨达公司要求将绞车房工程移交给其他土建施工队施工，为此给玉阳公司造成4万多元的材料、租赁费、预算费、拉运费等损失。4、关于索款损失费用及停工辅助费的问题：因为亨达公司拒不履行双方约定，造成玉阳公司大量人员、设备闲置，使玉阳公司蒙受巨大的索款损失和设备闲置损失，理应由亨达公司承担。5、关于井架被毁问题：玉阳公司没有收到工程款，无法�除井架。亨达公司强行将玉阳公司人员赶出工地后，将施工井架割毁拉倒后拖离井口。二、关于反诉部分：1、关于亨达公司反诉请求的问题：第一、2006年9月29日《终止合同协议书》第一条约定：经双方协商，同意解除《建设工程施工合同》，并双方不追究对方责任。第二、2006年10月2日《会谈纪要》已证明经过9月30日、10月1日两天的验收，《会谈纪要》是在工程质量合格的基础上经双方协商签订的。第三、根据双方《工程承包合同》第32.8条规定，即使工程未通过验收而亨达公司强行使用，其后果也应由亨达公司承担。综上所述，亨达公司主张的逾期交工违约金130500元、未按时交工造成的损失500000元、试生产延误损失1998000元、不合格工程整改造价及监理费用499341元、未达到合同约定标准的罚款20000元，均与玉阳公司无关。2、关于扣减工程不合格部分问题：由于工程�通过甲方乙方监理三方验收合格并移交，不存在不合格的问题。未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应下浮4%问题（代扣代缴税金），在工程造价司法鉴定书中都已做出鉴定。关于措施施工费及安全防护文明施工费问题，在昌吉市菏泽腾达公司煤矿井筒及部分井巷工程“投标报价书”附表四“措施项目清单”备注栏中可以看出，此项只计取施工设备运输费和施工立井筒所需设备（如施工绞车、稳车、吊盆、井架、空压机等）的装备费。附表五明确规定的安全防护设施费和临时设施文明施工增加费。井筒早已施工完毕，上述费用是保证井筒施工所必须发生的前期费用。因此，反诉方要求扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应下浮的4%、措施施工及安全防护文明施工费等计447981.65元的要求毫无依据，不存在扣减的问题。3、关于玉阳公司领用亨达公司材料所发生费用的问题；根据亨达公司提供的材料明细表，经认真核实，玉阳公司只认可材科费用103858.88元。其它均不属实，故不予认可。4、关于玉阳公司提供工程款发票的问题：双方在合同签订之时，新的公司还没有注册，没有账户和公章；工程发票无法开具，双方经协商最后在中标总价款的基础上下浮4%作为代扣代缴的税金，发票由亨达公司自行承担，不存在由玉阳公司开发票的问题。
本院二审查明，1、双方当事人在施工过程中即就本案诉争的巷道、喷浆混凝土质量问题发生争议。双方当事人在2006年9月1日《马头门车场硐室报验申请表》中共同确认：（1）马头门车场硐室巷道未成巷，截止2006年9月1日，玉阳公司施工的西巷长度为49米，其中：单轨为36米，双轨7.5米，马头门5.5米；东巷长度为54米，其中：双轨48.5米，马头门5.5米；（2）喷浆混凝土未符合设计要求。双方当事人均将上述《报验申请表》作为证明自己主张的证据向法庭提供，对该证据均无异议。
2、在本院（2007）新民一终字第153号民事判决书生效后，根据昌吉州煤炭工业管理局申请，新疆煤炭工业工程质量监督中心站于2008年1月8日组织专家组对诉争工程进行质量认证，认定马头门及车场部分巷道变形，锚喷脱落，车场交叉点两帮垮帮约5㎡。亨达公司在申请再审过程中申请自治区公证处、新疆煤矿司法鉴定中心对煤矿工程现状进行了证据保全、司法鉴定。
3、昌吉市煤炭工业管理局在2008年4月7日昌市煤管字（2008）41号文件、昌吉州煤炭工业管理局在2008年4月11日昌州煤字（2008）89号文件中确认：《处理意见》第1、2、3、5条因纠纷进行司法程序（未整改完毕）外，其他问题已经整改完毕。因此，上诉人对诉争的不合格部分的整改时间在2008年4月11日之后，亦即上诉人在证据保全、司法鉴定之后进行整改。
4、本院2010年9月3日庭审本案中，上诉人提问：“在施工图上具体确认一下双轨、单轨的具体位置”，被上诉人称：“图上红线部分就是我们施工的部分”并向法庭提供红线图。新疆煤炭司法鉴定中心鉴定人员出庭，接受法庭及双方当事人质证。在庭审中，上诉人提出：“结合报验表可以说一下工程部位”，鉴定人回答：“上诉人提到的工程质量不合格与鉴定部门质量不合格的位置是相同的，可以比对出来。”
另查，2005年1月23日《建设工程施工合同》通用条款第15.2条约定：“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。”被上诉人在2006年12月4日《民事起诉状》及原一审、二审中均自认使用亨达公司材料价款约30万元；马玉卿系上诉人股东，负责财务工作，未见上诉人允许其对�签署法律文件的授权。
另查，被上诉人现已更名为昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司。
本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，本案涉及以下主要争议问题：
（一）关于合同、协议效力问题。
2005年1月23日《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》、2006年10月13日《协议》合法有效，双方无异议，本院予以确认。
关于双方存在争议的2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》，需审查马玉卿是否依法享有代理权及协议内容的合法性。马玉卿曾为上诉人公司股东，但公司股东与公司属于不同的民事主体。2003年10月22日昌吉市人民政府《关于确定昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司规划矿井项目业主的批复》及2005年1月6日《授权书》证明：李聚海为项目业主及有权代理人，马玉卿并非该项目负责人，亦无相应代理�。被上诉人明知李聚海为有权代理人，在谈判时李聚海因不同意而离开后，被上诉人仍与马玉卿签署2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》，马玉卿属于无权代理，其所签订的文件对上诉人不具有约束力。
另，在《终止合同协议书》、《会谈纪要》中亦未确认工程质量已经验收合格；煤炭生产行业为高度危险行业，煤矿井巷工程应当符合国家强制标准，即使是否有“双方相互不追究责任”的约定，亦因违反原国家煤炭工业部1994年10月12日颁布的《煤矿井巷工程质量检验评定标准》国家煤炭行业强制性标准而无效。
2006年10月13日《协议书》系李聚海与被上诉人最终签署的关于终止施工合同的协议，其取代、覆盖了双方可能签署的其他法律文件，该协议解除《建设工程施工合同》的意思表示明确具体，规定了工程付款条件、付款期限及工人工资�承担、其他遗留问题的处理。因此，应当适用2006年10月13日《协议书》确定双方在终止合同之后的权利义务关系。
（二）当事人诉争的巷道工程、喷浆混凝土工程质量是否合格问题。
从本案相关解除协议可以看出，上诉人始终对被上诉人施工的煤矿质量存在异议，并多次与其就质量问题进行协商，并将解决质量问题作为了进一步支付工程款的相应条件。同时，以下事实可以证实被上诉人所施工的煤矿存在多处质量问题：
1、2008年1月8日的《昌吉州昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿9万吨／年技改工程质量认证现场核查存在问题及处理意见》，该证据系由新疆煤炭工业工程质量监督中心站依职权组织自治区煤炭局、昌吉市煤炭局、新疆煤炭工业工程质量监督中心站3个部门8名工程师经现场核查后共同作出，由参与核查人员签名证实，该认证属于国家强制认证。2�2008年1月28日的新疆煤矿司法鉴定中心（2008）临鉴字第1号《司法鉴定书》（附现场图）。3、2008年1月22日自治区公证处（2008）新证民字第1280号《公证书》（附现场照片）证明内容与2008年1月28日《司法鉴定书》相同。4、2006年9月1日《报验申请表》。该证据在施工过程中原始形成，经被上诉人盖章确认，双方对该证据真实性均无异议。5、2007年1月11日监理单位乌鲁木齐谐正矿山技术咨询有限公司出具《实测证明》（附实测平面图、实测资料），以证明实测资料属实，根据实测资料绘制的巷道实测平面图属实，可以认定与设计施工图不符。
本院认为，玉阳公司提供的2006年10月24日《检测（鉴定）报告》，系其单方委托，违反了2005年1月23日《建设工程施工合同》通用条款第15.2条约定；检材制作及提取没有上诉人或公证人员在场，缺乏监督；国家强制性标准规定应当采取�取法、喷大板切割法和凿方切割法三种方法对混凝土质量进行检测，并未允许采取其他方法，因此只能采取上述三种方法，使用回弹法作为检测方法违反了国家对煤井巷道质量检测的强制性标准，本案不符合适用“非破损检验方法”进行检测的条件；混凝土强度是检测混凝土质量的一项指标，2008年1月28日《司法鉴定书》检测出混凝土厚度根本达不到100mm，并存在混凝土明显脱落现象，该《司法鉴定书》鉴定结论为工程质量不合格。综上，上述证据相互印证，能够形成完整的证据链，可证明诉争的巷道工程、喷浆混凝土工程质量不合格；存在施工与设计不符，将转弯的半圆形巷道施工成椭圆形，巷道变形；混凝土厚度、强度不合格，锚喷脱落，车场交叉点两帮垮帮等质量问题。2006年10月24日《检测（鉴定）报告》不能作为认定工程质量合格的证据。
（三）关于不合�工程是否系被上诉人施工问题。
本院认为，2006年9月1日《码头门车场硐室报验申请表》可证明双方诉争的不合格巷道位于西巷转弯处，被上诉人在庭审中亦对《报审报验表》中存在的两项问题（巷道未成巷、喷浆混凝土未符合设计要求）进行了确认。2007年3月9日新疆正祥会计师事务所《工程造价司法鉴定》可证明被上诉人实际施工的巷道总长159.7米（单轨巷道109.6米，双轨巷道50.1米）。对于被上诉人施工部分，其在庭审过程中提供图纸一份，在庭审笔录中称：“图上红线部分就是我们施工的部分。”按照图纸比例尺计算，红线部分总长仅约72米，西巷仅约15.6米（马头门5.5米、双轨7.5米、单轨2.6米）。同时，依据新疆煤矿司法鉴定中心的鉴定人员在庭审中所作“上诉人提到的工程质量不合格与鉴定部门质量不合格的位置是相同的，可以比对出来。”的证言，可以认定，玉阳公司用红线标注的巷道总长度比《工程造价司法鉴定》159.7米少约98.7米（单双轨159.7米＋马头门11米-红线标注72米=98.7米）；红线标注的西巷比《报审报验表》少约33.4米（49米-15.6米=33.4米）。而诉争的不合格巷道位于西巷。
综上，被上诉人自2006年9月1日即知道工程质量存在问题，双方对巷道变形、喷浆混凝土等工程质量问题存在争议。不合格的巷道（将半圆形巷道施工成椭圆形的巷道）位于西巷转弯处，结合上述证据，可以认定不合格巷道位于玉阳公司实际施工的西巷工程范围内。玉阳公司以《工程造价司法鉴定》确认的巷道总长159.7米作为计算工程价款的基数，应当对159.7米中的不合格部分承担责任。被上诉人辩称不合格工程系上诉人爆破所致，但并未提供任何证据支持其主张，且将设计为半圆形的巷道施工成椭圆形，与爆破并无关联，故其抗辩理由不予支持。
（四）关于付款条件及先履行抗辩权问题。
2006年10月13日《协议》约定：甲乙双方相互配合在2006年10月24日前将总体工程验收和工程款核算完毕。工程验收合格和工程款核算完毕，甲方必须在三日内按合同约定支付乙方工程款。因双方尚未对工程进行验收，工程款亦未核算完毕，根据《合同法》第67条规定，上诉人可依法享有先履行抗辩权，有权拒绝被上诉人相应的履行要求。依现有证据可以证实本案所涉工程存有质量问题，故亨达公司在诉前行使抗辩权应予支持。
（五）关于涉案工程是否属于“未经竣工验收擅自投入使用”问题。
1、如前所述，被上诉人施工的部分工程质量不合格，上诉人在诉前、原一、二审期间均对工程质量提出异议，双方并未进行验收。2007年11月23日，经昌吉市煤管局批准进行联合试运转后，亨达公司申请昌吉市、州煤管局进行验�、质量认证，2008年1月8日，昌吉州煤管局委托自治区质监站进行认证，确认工程质量不合格，亨达公司在2008年1月22日进行证据保全，2008年5、6月进行整改，再次申请验收，在验收合格、通过质量认证后，2008年11月12日领取煤炭生产许可证，因此，投入使用时间是在2008年11月12日之后。
2、经过审批的联合试运转（试车、试生产）属于验收的必经前置程序，不属于擅自使用。根据《新疆维吾尔自治区煤矿建设工程竣工验收办法》第十一条规定：煤矿建设工程竣工验收应当具备以下条件：…煤矿建设工程各系统经过试生产，符合设计要求；主要工艺设备或设施通过调试和联合试运转具备生产条件；…第四条：煤矿建设工程经验收合格后方可投入使用之规定和《煤炭建设项目安全设施监察规定》第三十一条：联合试运转报告是申请验收的必备文件。第二十八条：煤矿建设�目联合试运转正常后，应当进行安全验','2018-09-26
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