海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）龙民二初字第465号
原告海南吉民装饰工程有限公司。
法定代表人陈长兴，总经理。
委托代理人李喆智，海南科瀚律师事务所律师。
被告梁振训。
委托代理人段京海，海南海新律师事务所律师。
委托代理人薛伟芳，海南海新律师事务所律师。
原告海南吉民装饰工程有限公司（以下简称原告）与被告梁振训合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李喆智、被告及其委托代理人段京海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年3月15日，原、被告双方签订一份《施工合同书》，约定：被告将其所有的位于海口市南海大道的鑫龙商务酒店装修工程承包给原告施工，合同价款400万元，承包方式为包工包料。工程预付款100万元，在合同签订后一周内支付。工程款支付方式为按工程月进度支付工程款，完工验收后一次性支付到工程款的95%，余5%作为工程质保金，待保修期满后支付。由于被告原因导致延期开工或中途停工，被告应作工期顺延的签证，被告不按合同的约定付款，每延期一天，按付款额的1‰支付违约金。合同签订后，原告于2011年3月21日进场施工，2011年3月23日，原告向被告递交了《工程款支付申请表》，要求被告支付工程款预付款100万元，被告收到申请表后，未向原告支付预付款。2011年4月30日，原告按工程进度进行了施工，但被告未依约向原告支付工程进度款，致使原告的施工受到重大影响，尽管如此，原告垫资订购了大批洁具、床垫、太阳能热水系统及智能化系统。原告垫付资金后，被告仍未向原告支付分文工程款，致使工程停工、窝工。2012年1月5日，被告对原告的工程量进行了核定，并签署了《已做工程量确定单》，但确定后，仍未向原告支付工程款。原告委托海南汇德咨询有限公司对该工程造价进行结算，2012年11月20日，海南汇德咨询有限公司作出结算结论为该工程造价1890938.7元。原告多次找被告支付工程款，但被告以各种借口拖延，至今未向原告支付分文工程款。被告的行为已构成违约，应向原告支付违约金，暂按每日千分之一主张违约金。为维护原告的合法权益，请求法院判令：一、被告向原告支付工程款1890938.7元及违约金（违约金的计算方法为：2011年3月23日至2011年4月30日，以100万为基数，按每日1‰计算；从2011年5月1日至判决确定给付之日止，以1890938.7元为基数，按每日1‰计算。）
被告辩称，原告诉称与事实完全不符。2011年3月15日，原、被告双方签订了一份《施工合同书》，约定被告将位于海口市南海大道的鑫龙商务酒店装修工程承包给原告施工，合同签订后，原告于2011年3月中旬进场施工，被告交给原告价值75510元的装饰材料，2012年1月16日，被告向原告支付工程款50000元，2012年3月下旬至4月初，由于被告资金周转短缺，口头通知原告停工，终止合同，原告共计施工12天。原告单方制作的《已做工程量确定单》未经被告认可与验收，该单据上的很多项目实际未施工。原告单方委托海南汇德咨询有限公司进行结算，且该咨询公司不知何时来现场勘查，也未向被告了解情况，故该结算结论不能作为证据使用。实际上，原告施工的项目很少，工程造价最多不超过10万元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年3月15日，原、被告双方签订一份《施工合同书》，约定：被告将其所有的位于海口市南海大道的鑫龙商务酒店装修工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，合同价款400万元，预付工程款100万元，在合同签订后一周内支付。工程款支付方式为按工程进度支付工程款，每施工一个月支付工程款金额，完工验收后一次性支付到工程款的95%，被告扣除工程结算总价款5%作为工程质保金，待保修期满后，如无质量问题，被告应将质保金3日内一次性支付给原告。由于被告原因导致延期开工或中途停工，被告应作工期顺延的签证，被告不按合同的约定付款，每延期一天，按付款额的5‰支付违约金。合同签订后，原告依约进场施工，2011年4月6日，原告向被告报送施工进度计划，被告在《施工进度计划表》上签字认可。根据该份《施工进度计划表》，原告计划2011年4月份施工项目为砌墙、抹灰、电梯门套安装等，同年5月份施工项目为门及门套安装、固定家具安装、厨房、卫生洁具安装等。2011年4月份，因被告资金短缺，通知原告停工。2012年1月5日，原、被告双方对涉案工程已做工程量进行确定。2012年1月16日，被告向原告交付了5万元工程款。原告多次向被告索要剩余工程款，双方发生纠纷，被告一直拖延支付。之后，原告委托海南汇德咨询有限公司对上述已完成工程进行结算，2012年11月20日，海南汇德咨询有限公司作出结算报告：原告对鑫龙商务酒店完成装饰、安装工程造价结算为1890938.7元，其中土建装饰工程1089953.26元，水电安装工程800984.91元。该工程造价工程量的计算根据原告提供的资料进行结算，其中包括太阳能热水系统工程签订合同后已付款43000元、智能化系统工程签订合同后已付款51000元、卫浴洁具配件已付款85024元、床垫36648元、木门样品已付款2160元等。对于该份结算报告，被告不予认可，向本院申请对该工程进行评估鉴定，本院将本案移送海口市中级法院进行委托评估鉴定，2013年10月22日，海口市中级人民法院作出（2013）海中法鉴委字第269号终结对外委托说明书，载明：由于被告逾期未预缴鉴定费，导致委托评估鉴定工作无法进行，决定终结对外委托。
以上事实有《施工合同书》、收条、《已做工程量确定单》、《施工进度计划表》、《海口吉民装饰工程有限公司。
本院认为，原告与被告于2011年3月15日签订的《施工合同书》系当事人真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效之合同。根据该合同的约定，被告将位于海口市南海大道的鑫龙商务酒店装修工程承包给原告施工，合同签订后，原告依约进场施工。2011年4月份，因被告资金短缺，通知原告停工。截至原告向法院提起诉讼之日，被告仅向原告交付了5万元工程款，剩余款项至今未付，被告的行为已构成违约。关于原告主张被告向其支付涉案工程已完成工程造价1890938.7元的诉请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原告对其诉请负有举证义务，原告在双方发生纠纷后自行委托有资质的评估机构对已完成的工程量作出评估报告，该工程造价评估报告在质证过程中，被告提出异议，辩称原告实际施工的工程造价最多不超过10万元，同时，被告向本院申请重新对已完成的工程量进行评估鉴定。本院接受被告的申请，并提交评估机构进行评估，由于被告逾期未预缴鉴定费而导致鉴定工作无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原告已完成举证义务后，被告提出抗辩的，被告应对其抗辩负举证义务，由于被告逾期未预缴鉴定费导致鉴定无法进行，被告应对此承担举证不能的法律后果。被告未能对其抗辩提供相应证据，本院对被告的抗辩不予采信。因海南汇德咨询有限公司作出造价结算项目包含太阳能热水系统工程签订合同后已付款43000元、智能化系统工程签订合同后已付款51000元、卫浴洁具配件已付款85024元、床垫36648元、木门样品已付款2160元，合计217832元，但原告未能提供充分的证据证明以上花费用于本案涉案工程，故以上花费217832元本院不予支持，被告应向原告支付剩余工程款1623106.7元（1890938.7-217832-50000=1623106.7元）。因被告逾期未向原告支付工程款构成违约，根据合同的约定，由于被告原因导致延期开工或中途停工，被告不按合同的约定付款，每延期一天，按付款额的5‰支付违约金，原告主张违约金请求按1‰计算，本院认为，违约金按每日1‰计算明显过高，根据公平原则，应适当调整为每日万分之三为宜，且违约金按每日万分之三计算足以赔偿原告的损失，故原告主张违约金过高部分本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告梁振训于本判决生效之日起十五日内向原告海南吉民装饰工程有限公司支付工程款1623106.7元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以1623106.7元为基数，按每日万分之三计算，自2011年4月30日计至本判决应履行之日止）。
二、驳回原告海南吉民装饰工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案件受理费33720元，由原告海南吉民装饰工程有限公司4720元，被告梁振训负担29000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 羊日强
审 判 员 王 戡
人民陪审员 黄 勇
二〇一四年二月八日
书 记 员 夏 夏