广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终12402号
上诉人（原审原告）：曾师娜
委托诉讼代理人：敖亮，广东深宝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈利花，广东深宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈红莹
委托诉讼代理人：刘森荣，广东淳锋律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：深圳市家园房地产经纪有限公司
法定代表人：赵连英。
委托代理人：王南平，系公司员工。
上诉人曾师娜与被上诉人陈红莹、深圳市家园房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初29095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
曾师娜的上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判陈红莹向曾师娜支付违约金618000元。2、本案一审、二审诉讼费用由陈红莹承担。事实与理由：1、一审判决认定《二手房买卖合同》已于2015年12月21日解除是错误的。根据2015年12月21日《协议书》，陈红莹未按时返还双倍定金，曾师娜有权继续要求陈红莹继续履行《二手房买卖合同》。由于陈红莹在2016年10月份要求收回涉案房产不同意办理过户，曾师娜才要求陈红莹按照《二手房买卖合同》承担违约责任。此外一审庭审时曾师娜同意不再要求陈红莹继续履行《二手房买卖合同》，原因是曾师娜已提起诉讼要求陈红莹按照《二手房买卖合同》第十五条的规定支付违约金，故解除合同是建立在陈红莹支付违约金的基础上的，在陈红莹未支付违约金的情况下，《二手房买卖合同》应当继续履行。2、一审判决认定曾师娜要求陈红莹承担违约金没有事实及法律依据是错误的。第一，陈红莹未照2015年12月21日《协议书》支付款项，其行为构成《协议书》上的违约，曾师娜有权要求其继续履行《二手房买卖合同》；第二，陈红莹要求收回涉案房产，证明其不同意继续履行合同，其行为构成《二手房买卖合同》上的违约，曾师娜有权要求其按照《二手房买卖合同》第十五条承担违约责任，即支付房屋总价款20%的违约金。3、在陈红莹违约的情况下，一审判决其不承担任何违约责任，明显不公平不合理，变相纵容了违约行为的发生。综上，曾师娜认为一审判决明显不当，特提起上诉，请求二审法院予以纠正。
陈红莹辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的所有上诉请求。
深圳市家园房地产经纪有限公司无答辩意见。
曾师娜向一审法院起诉请求：1、陈红莹向曾师娜支付违约金人民币618000元；2、本案诉讼费由陈红莹承担。
一审法院认定事实：2015年7月3日，曾师娜作为买方、陈红莹作为卖方，签订一份《二手房买卖合同》，约定卖方将其所有的某房转让给曾师娜，房屋建筑面积为82.33平方米，转让价款为4090000元，买方于合同签订时向卖方支付定金50000元，于合同签订后4日内向卖方支付定金150000元；买方向银行抵押付款给付剩余的房款，买方须于2015年10月31日之前，将除定金之外的剩余首期款（以银行贷款承诺函为准），交房保证金部分监管至双方所约定第三方指定监管账户，余款监管至约定的银行第三方监管账户，买方须于2015年10月31日之前，向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准，银行承诺发放贷款少于应交房款余额的，买方应于银行答复贷款额三日内补足首期款，以补足全部购房款，否则视为买方违约；该房地产处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起4日内出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交房保证金的第三方及担保公司指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续配合签署一切相关文件；买方逾期付款超过30日，卖方有权解除合同，并要求买方承担违约责任；买卖双方任何一方不履行本合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之二十的违约金；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同备注如下：1、买方符合限购限贷政策；2、卖方在房屋办理手续中有义务正常供楼还房贷；3、卖方收到全房款2个月内交楼；4、买卖双方协商一致同意以第三方产权人过户。
曾师娜分别于2015年7月3日、2015年7月6日向陈红莹支付定金5万元、15万元，陈红莹分别出具了相应的收据。
2015年10月28日，曾师娜作为乙方、陈红莹作为甲方签订一份《协议书》，约定甲方因自身原因向乙方提出解除双方于2015年7月3日签订的《二手房买卖合同》，乙方同意甲方向乙方双倍返还定金38万元的条件下解除该合同。
2015年12月21日，曾师娜作为乙方、陈红莹作为甲方签订一份《协议书》，约定甲方因自身原因向乙方提出解除双方于2015年7月3日签订的《二手房买卖合同》，乙方表示同意；甲方向乙方双倍返还定金40万元，2015年12月30日前，甲方向乙方以银行转账方式支付20万元；2016年3月30日前，甲方向乙方以银行转账方式支付20万元；甲方逾期或拒不足额支付上述款项，乙方有权随时向甲方继续履行《二手房买卖合同》，并要求甲方按该合同总价款减价20%办理过户；因甲方提出解除合同导致交易终结，甲方不得要求乙方承担任何违约责任；本协议未履行完毕之前，甲方不得将本协议涉及的房产转让第三方，否则，乙方有权参照《二手房买卖合同》第十七条约定要求甲方承担违约责任；双方在2015年10月28日签订的协议书失效，以本协议为准。
陈红莹在原审庭审中主张：1、陈红莹已按上述《协议书》向曾师娜双倍返还定金40万元。第一笔是于2015年10月24日支付了2万元，第二笔是于2015年12月31日支付了9万元，第三笔是于2016年2月5日前支付了9万元，第四笔是于2016年9月2日转账支付了20万元，合计40万元。2、陈红莹因自身原因解除合同，为了补偿曾师娜，曾师娜、陈红莹于2015年10月27日签订一份《房屋租赁合同》，约定陈红莹将涉案房屋出租给曾师娜使用，租期从2015年11月15日至2016年11月15日止，交楼时间为2015年11月15日，租金每月1元。租赁合同签订后，陈红莹将涉案房产交付曾师娜使用，现曾师娜已搬离涉案房产，在曾师娜使用涉案房屋期间拖欠了陈红莹部分水电燃气物业费。曾师娜对陈红莹的上述主张予以确认。
另查，陈红莹于2011年7月25日向深圳市银星房地产开发有限公司购买涉案房产，涉案房产现登记于陈红莹名下，房地产证号为深房地字第××号。
一审法院认为，曾师娜、陈红莹于2015年12月21日签订的《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，曾师娜、陈红莹均应按照合同约定全面履行各自义务。《协议书》约定解除曾师娜、陈红莹于2015年7月3日签订的《二手房买卖合同》，故《二手房买卖合同》已于2015年12月21日解除。
关于陈红莹的违约责任问题。曾师娜主张陈红莹未按照双方于2015年12月21日《协议书》的约定双倍返还定金40万元，应按照《二手房买卖合同》的约定支付违约金。对此，一审法院认为，《协议书》约定：“甲方逾期或拒不足额支付上述款项，乙方有权随时向甲方继续履行《二手房买卖合同》，并要求甲方按该合同总价款减价20%办理过户；本协议未履行完毕之前，甲方不得将本协议涉及的房产转让第三方，否则，乙方有权参照《二手房买卖合同》第十七条约定要求甲方承担违约责任”。本案中，陈红莹于签署上述《协议书》后已向曾师娜返还定金40万元，但实际付款时间迟于双方约定的期限，此时曾师娜有权要求陈红莹继续履行《二手房买卖合同》，但无权要求陈红莹支付违约金；而陈红莹亦未将涉案房产转让给他人，不符合《协议书》关于陈红莹按照《二手房买卖合同》第十七条承担违约责任的情形。综上，曾师娜要求陈红莹承担违约金618000元没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回曾师娜的全部诉讼请求。案件受理费人民币4990元，由曾师娜负担,受理费曾师娜已预交。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。曾师娜与陈红莹于2015年12月21日签订的《协议书》对守约方可以请求违约方支付违约金及请求继续履行合同的情形分别作了约定。陈红莹返还定金存在逾期，但曾师娜对此予以接受、未提出异议，亦未依上述协议书约定请求继续履行合同，而将房屋交还陈红莹，应视为其以实际行动表示不再要求继续履行合同。本案未发生上述协议书约定的可以请求支付违约金的情形，曾师娜在本案中请求参照《二手房买卖合同》第十七条约定要求陈红莹承担违约责任缺乏事实与合同依据，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。
综上所述，曾师娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9980元，由上诉人曾师娜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 陈晓莹（兼）