贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终235号
原公诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志强，曾用名张海云，男，1989年2月1日出生于陕西省宝鸡市陈仓区，汉族，初中文化，无业，住宝鸡市陈仓区。2017年3月24日，因涉嫌犯诈骗罪被德江县公安局刑事拘留，同年4月29日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。
上诉人（原审被告人）刘军强，曾用名刘红强，男，1983年4月5日出生于陕西省宝鸡市陈仓区，汉族，初中文化，无业，住宝鸡市陈仓区。2017年3月24日，因涉嫌犯诈骗罪被德江县公安局刑事拘留，同年4月29日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。
原审被告人罗红兵，又名罗鹏，男，1989年6月12日出生于陕西省宝鸡市陈仓区，汉族，高中文化，住宝鸡市陈仓区，无业。2017年3月24日，因涉嫌犯诈骗罪被德江县公安局刑事拘留，同年4月29日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。
原审被告人卫军峰，男，1977年7月23日出生于陕西省宝鸡市扶风县，汉族，初中文化，住扶风县，无业。2017年3月24日，因涉嫌犯诈骗罪被德江县公安局刑事拘留，同年4月29日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。
原审被告人段玉秀，女，1957年8月10日出生于陕西省宝鸡市渭滨区，汉族，初中文化，无业，住宝鸡市渭滨区。2017年3月24日，因涉嫌犯诈骗罪被德江县公安局刑事拘留，同年4月29日被依法执行逮捕，11月23日因刑期届满被释放。
原审被告人刘虎平，男，1964年5月15日出生于陕西省宝鸡市金台区，汉族，小学文化，无业，住宝鸡市金台区。2017年3月24日，因涉嫌犯诈骗罪被德江县公安局刑事拘留，同年4月29日被依法执行逮捕，11月23日因刑期届满被释放。
原审被告人张珠虎，男，1967年5月12日出生于陕西省宝鸡市渭滨区，汉族，文盲，无业，住宝鸡市渭滨区。2017年3月24日，因涉嫌犯诈骗罪被德江县公安局刑事拘留，同年4月29日被依法执行逮捕，11月23日因刑期届满被释放。
原审被告人张文田，男，1963年11月13日出生于陕西省宝鸡市陈仓区，汉族，小学文化，无业，住宝鸡市陈仓区。2017年3月24日，因涉嫌犯诈骗罪被德江县公安局刑事拘留，同年4月29日被依法执行逮捕，11月23日因刑期届满被释放。
原审被告人黎启芬，女，1978年5月29日出生于贵州省德江县，土家族，初中文化，中国电信公司德江分公司代理商，户籍地德江县，现住德江县。2017年6月26日、7月6日、9月6日，因涉嫌犯诈骗罪先后经德江县公安局、德江县人民检察院、德江县人民法院决定被分别取保候审。现在家。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人罗红兵、张志强、卫军峰、段玉秀、刘军强、刘虎平、张珠虎、张文田、黎启芬犯诈骗罪一案，于2017年10月19日、11月21日作出（2017）黔0626刑初207号刑事判决和刑事裁定。原审被告人张志强、刘军强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月5日在德江县人民法院第一审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院检察员周月涛出庭履行职务，上诉人张志强、刘军强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年1月，被告人罗红兵找到被告人黎启芬商量，罗红兵组织人员在中国电信德江分公司中心花园营业厅门口，以“中国电信回馈新老用户”为名开展手机促销抽奖活动，活动期间用于“抽奖”的一等奖品手机由黎启芬提供，罗红兵承诺每天至少为黎启芬促销5台手机或支付黎启芬600元场地费，黎启芬应允。2017年1月至3月，罗红兵先后组织被告人张志强、卫军峰、段玉秀、刘军强、刘虎平、张珠虎、张文田以“中国电信回馈新老用户，举办免费抽奖活动”为名，在县城中心花园电信营业厅门口设摊“抽奖”，采取虚假抽奖的方式诈骗他人财物。
在诈骗过程中，组织者罗红兵幕后操控，张志强负责人员管理，刘军强收钱记账，卫军峰、段玉秀为讲师，张文田、刘虎平、张珠虎、张某、李某当“托”，用事先准备好的奖券假装中奖诱骗他人参与。每天诈骗所得除支付黎启芬的手机费、场地费和张志强、刘军强等人的工资、提成、住宿费用外，全部上交给罗红兵。为安抚被骗者情绪，有针对性的送给抽奖者小礼品，同时规定每人每天只准抽奖三次，防止被人识破骗局。在“3.15”打假期间，罗红兵暂停活动。2017年3月13日，黎启芬通知罗红兵可以继续搞抽奖活动。3月17日，该团伙又在德江县电信营业厅门口设摊“抽奖”实施诈骗，至3月23日该团伙被公安机关查获，7天诈骗所得金额共计41915元。2017年1月至3月，黎启芬共计收取场地费10200元。
另查明，罗红兵于2017年3月23日主动投案并如实供述犯罪事实。案发后，其母亲从陕西来到德江退交部分赔款，对部分被害人进行赔礼道歉得到谅解。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人罗红兵、张志强、卫军峰、段玉秀、刘军强、刘虎平、张珠虎、张文田、黎启芬的行为均已构成诈骗罪，应负相应的刑事责任。在共同犯罪中，罗红兵系主犯，张志强、卫军峰、段玉秀、刘军强、刘虎平、张珠虎、张文田、黎启芬系从犯；罗红兵有自首情节、其家人积极退赃、给部分被害人赔礼道歉得到谅解；张志强、卫军峰、段玉秀、刘军强、刘虎平、张珠虎、张文田有坦白情节，黎启芬违法所得应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以诈骗罪分别判处被告人罗红兵有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人张志强有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人刘军强有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；判处被告人卫军峰有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人段玉秀有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人刘虎平有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人张珠虎有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人张文田有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人黎启芬拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。黎启芬违法所得人民币10200元，依法予以没收。
宣判后，原审被告人罗红兵、卫军峰、段玉秀、刘虎平、张珠虎、张文田、黎启芬均服判，未提出上诉。原审被告人张志强、刘军强不服，张志强以自己认罪态度好，有坦白、认罪、悔罪情节，且系初犯、从犯，原判量刑时未完全体现，量刑过重，请求二审法院减轻处罚为由；刘军强以自己系司机兼现金保管者，作用、地位比其他人要小，原判量刑不当，请求二审法院公正判决为由，分别提出上诉。
二审庭审中，张志强、刘军强仍以相同理由各自为自己进行二审辩护。
检察人员认为上诉人张志强、刘军强在共同犯罪中作用突出，所提上诉理由一审已作认定，并已从轻处罚。原判事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、量刑恰当，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定罗红兵在与黎启芬商量后组织张志强、卫军峰、段玉秀、刘军强、刘虎平、张珠虎、张文田以“中国电信回馈新老用户，举办免费抽奖活动”为名，在德江县城中心花园电信营业厅门口设摊“抽奖”，采取虚假抽奖的方式诈骗他人财物共计41915元，以及黎启芬收取场地费10200元、罗红兵主动投案、罗红兵之母退交部分赔款得到部分被害人谅解的事实清楚。认定上述事实的相关证据已一审庭审举证、质证，且张志强、刘军强在二审期间未提供新证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据应予确认。
本院认为，原审被告人罗红兵以非法占有为目的，在与原审被告人黎启芬协商后，组织上诉人张志强、刘军强及原审被告人卫军峰、段玉秀、刘虎平、张珠虎、张文田采取分工负责、相互配合形式，以中国电信公司“回馈新老用户，举办免费抽奖”为幌子，采用虚构事实、隐瞒真相的抽奖手段，骗取他人财物共计人民币41915元。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”的规定，并参照《贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院关于印发〈关于对我省诈骗罪数额认定标准的规定〉通知》中“诈骗罪‘数额巨大’的起点为人民币五万元”的规定，九人诈骗数额属于较大，九人的行为均已构成诈骗罪，依法应负刑事责任。在共同犯罪中，罗红兵系组织、指挥者，起着主要作用，系主犯；张志强、卫军峰、段玉秀、刘军强、刘虎平、张珠虎、张文田、黎启芬系帮助、参与者，起着次要作用，系从犯；罗红兵有自首情节、其家人积极退赃、得到部分被害人谅解；张志强、卫军峰、段玉秀、刘军强、刘虎平、张珠虎、张文田、黎启芬有坦白情节。关于张志强、刘军强所提的上诉理由。经查，原判对于张志强系从犯的情节已作认定，并予以从轻处罚。对于张志强到案后能如实供述自己和他人犯罪事实的行为，原判根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，已认定为坦白，且认罪、悔罪和认罪态度好均包括在坦白情节之内，依法不应分别评价。张志强系多次参与诈骗，并非初犯。而刘军强负责记账、收钱，并负责开车，与其他原审被告人作用、地位相当。但原判在对张志强、刘军强量刑时与其他原审被告人区别较大，量刑偏重，依法应予改判。故张志强、刘军强所提上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，依法应予维持。但对上诉人张志强、刘军强量刑不均衡、量刑偏重，应予纠正。检察人员发表的出庭检察意见部分成立，部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”和第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2017）黔0626刑初207号刑事判决主文第一、三、四、五、六、七、八、九、十项和第二、三项中的定性部分，以及（2017）黔0626刑初207号刑事裁定主文。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2017）黔0626刑初207号刑事判决主文第二、三项中的量刑部分，即判处被告人张志强有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人刘军强有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人（原审被告人）张志强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月24日起至2018年3月23日止）
四、上诉人（原审被告人）刘军强犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月24日起至2018年1月23日止）
（上述罚金限本判决宣判或者送达后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年十二月五日
书记员 陈艺华