新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2012）新审一民再终字第7号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司（原新疆昌吉回族自治州第二建筑工程处）。住所地：昌吉市延安南路东方国际步行街37号。法定代表人：张庆玉，董事长。委托代理人：史江山，该公司项目经理。委托代理人：黄梅，北京市大成律师事务所乌鲁木齐分所律师。申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）山东亨达煤业有限公司（原宁阳县荷泽亨达煤业有限公司）。住所地：山东省泰安市宁阳县罡城镇。法定代表人：董富吉，公司董事长。委托代理人：李聚海，昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司总经理。委托代理人：戴军华，新疆百丰天圆律师事务所律师。申请再审人昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司（原新疆昌吉回族自治州第二建筑工程处，以下简称玉阳公司）与申请再审人山东亨达煤业有限公司（原宁阳县荷泽亨达煤业有限公司，以下简称亨达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）新审一民再终字第26号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年10月31日作出（2011）民申字第731号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，玉阳公司委托代理人史江山、黄梅，亨达公司的委托代理人李聚海、戴军华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2006年12月11日，本诉原告玉阳公司起诉至昌吉州中级人民法院称：2005年1月23日，原告与被告签订了一份“昌吉市荷泽腾达矿业有限公司硫磺沟煤矿立井井筒”建筑施工合同，合同造价约定为370万元。原告在施工过程中，被告在合同外又增加了码头门、井口摇台基础、绞车基础、壁座、井筒壁加厚和双轨巷断面增大等工程。2006年9月29日，原被告签订《终止合同协议书》，解除了《建设工程施工合同》。被告通知原告停止继续掘进，立即对已施工平巷工程进行整体复喷，并按要求制作喷射混凝土试压样块。所有工作完成后，于9月30日、10月1日会同监理三方对施工工程进行了工程量及工程质量全面验收，于10月2日原被告在监理公司主持下签订了“工程质量验收结果会谈纪要”。由于喷射混凝土强度试压块需要28天才能做强度试验，因复喷所做的试压块未到试压期限，无法出具平巷复喷混凝土强度试压报告，由此形成了会谈纪要第六条“平巷喷浆质量另评”，在此情况下被告仍不支付工程款。10月13日，昌吉市劳动局和煤炭局领导进行调解，根据平巷复喷混凝土强度试压报告出具的时间又签订了“协议书”。“协议书”第一条约定原被告双方相互配合，在2006年10月24日前将总体工程验收和工程款核算进行完毕。10月21号合格的平巷复喷混凝土强度试压报告出具后，被告又以原告送检的平巷复喷混凝土强度抽样试验样块被告未签字为由，拒不支付工程款。原告于10月23日由监理方指定又委托新疆建筑工程质检中心对工程质量（强度）进行重新检测，并于10月24日出具了符合设计强度C20的“质量检测（鉴定）报告”。被告仍不履行协议，同时违反约定将原告价值11万元的施工井架破坏，造成报废，给原告造成巨大经济损失。由于被告没有按时支付工程款，造成原告按《终止合同协议书》第五条、《协议书》第三条的约定向工人支付额外一个月的工资；以及所有机器设备自2006年9月29日至2006年10月28日闲置，产生了极大的停工辅助费。同时，被告将委托原告承建的绞车房工程转包给他人，造成原告为准备施工该工程支出了巨大财力。请求：1、判令被告支付工程款898819.8元；2、判令被告支付质量保证金103982.07元（质保金计算方法为总工程款3466069.12×3%=103982.07元）；3、判令被告支付材料差价款196141.12元（认为亨达公司出示的材料票据证实其使用亨达公司材料款为103858.88元，其多算了196141.12元材料款）（以上1、2、3项记载玉阳公司主张工程款共计1198942.99元）；4、判令被告支付索款损失费用（暂定一个月的支付工人工资费用）71000元。其中：（1）30个工人一个月工资费用54000元；（2）项目副经理一个月工资费用5000元；（3）技术员一个月工资费用4000元；（4）施工队长一个月工资费用5000元；（5）机电队长一个月工资费用3000元；5、判令被告赔偿凿井井架折合人民币11万元；6、判令被告赔偿由于凿井井架被毁造成原告不能按时履行合同而支付违约金的损失1万元；7、判令被告赔偿绞车房工程损失费用40250元。其中（1）钢筋及钢筋加工等材料损失14000元；（2）模板租赁费用17250元；（3）工程预算费用6000元；（4）设备拉运费用3000元。8、判令被告赔偿停工辅助费补偿费72210元（自2006年9月29日至2006年10月28日）；9、判令被告支付利息损失（暂定一个月）6463元；10、判令被告支付工程造价司法鉴定费用10000元；11、判令被告支付一审案件受理费16688.90元。以上合计费用1535554.89元。本诉被告亨达公司答辩称：原告工程质量存在严重问题，给我方造成重大经济损失，部分工程没有施工，应当下浮的工程款也没有下浮，并且我方已多付4万多元工程款，原告应当予以返还。因存在质量问题，质保金不应支付。原审中原告自认我方垫付300000元，现在反悔，不能成立。我们双方是工程承包合同关系，不存在任何劳动关系，人工工资不属于我方承担范围之内。凿井井架价值是否是11万元，原告没有提供任何相关证明，原告陈述凿井井架被损坏，也没有提供相关的评估报告，并且侵权人是谁没有证据。绞车房工程是合同之外的工程，该工程原告并没有和我方签订协议，对此工程我方不承担任何费用。原告的诉讼请求均不能成立，因此利息损失也不应成立，案件受理费由其自行承担。2009年8月12日，反诉原告亨达公司在昌吉州中级人民法院重审期间，反诉称：2005年1月23日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告将昌吉市菏泽腾达矿业公司硫磺沟煤矿交由原告施工，但原告严重违反合同，逾期交工长达261日并给被告造成重大损失。双方于2006年10月13日协商解除《建设工程施工合同》，解除协议约定：工程验收合格和工程款核算完毕，被告在三日内支付工程款。但经监理单位实测验收并经昌吉州煤炭工业管理局依职权组成工程质量认证组认证，原告所施工工程存在严重质量问题，不符合国家强制性标准。被告进行整改发生大量费用并因此产生巨大经济损失。工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分等应当予以扣减，被告已经支付工程款2163267.34元，但原告未开具发票。综上所述，原告严重违反合同约定，应当承担逾期交工、工程质量不合格的违约责任并赔偿因此给被告造成的全部经济损失，工程价款应予扣减。请求：1、判令反诉被告承担逾期交工的违约金130500万元（自2006年1月26日至2006年10月13日，261天×500元／天=130500元）；2、判令反诉被告承担因未按时交工给反诉原告造成的损失500000元（实际最低损失为3491900元，亨达公司对差额部分保留追索权）。3、判令反诉被告承担不合格工程整改造价及监理费用499341元；4、判令反诉被告承担试生产延误损失1998000元；5、判令反诉被告承担因未达到合同约定标准的罚款20000元；6、判令扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工费等计447981.65（不包括不合格部分工程价款459772.02元）；7、判令反诉被告承担其所使用的反诉原告材料、电费、燃煤、电话卡等费用61319.45元（361319.45元-300000元）；8、判令反诉被告提供金额为2163267.34元发票。9、判令反诉被告承担全部反诉诉讼费用。判令反诉被告承担公证费和鉴定费21200元。反诉被告玉阳公司答辩称：1、双方于2006年9月29日签订《终止合同协议书》，依协议第一条“经双方协商，同意解除《建设工程施工合同》，双方互不追究对方责任”，因此，不存在逾期交工违约金。2、未按时交工损失500000元。终止协议书约定不追究对方责任，因此不存在不按时交工损失问题。3、整改及监理费用499341元。根据原告提交的终止合同协议书、工程质量验收结果会谈纪要、工程质量检测鉴定报告，足以证明原告施工的质量合格，不存在工程质量不合格问题。4、试生产延误损失1998000元与原告无关。5、未达合同标准罚款20000元。双方终止合同协议约定不追究对方责任，因此不存在罚款问题。6、因工程已通过双方及监理方三方验收，不存在不合格问题。未施工、多算、重算部分、合同外工程下浮4%，已在工程造价司法鉴定书中作出鉴定；措施施工费、文明施工费，在投标报价书附表4措施项目清单备注栏中可以看出，只计取设备运输费及施工立井井筒所需设备的装备费，安全防护设施费和临时设施文明施工增加费，上述费用是保证井筒施工所必须的前期费用，不存在扣减。7、材料、电费、燃煤、电话卡等费用61319.45元不成立。8、提供2163267.34元的发票。双方签订合同时约定总工程款下浮4%，发票由被告自行承担，另外新疆正祥会计师事务所出具的工程造价司法鉴定中已在工程总造价中下浮4%作为税金，因此不存在由原告开具发票问题。9、诉讼费用，应以法院判决为准。昌吉州中级人民法院一审查明，1、2005年1月23日，玉阳公司与亨达公司在山东省宁阳县签订《建设工程施工合同》一份，该合同“第一部分协议书”主要约定：亨达公司将昌吉市菏泽腾达矿业公司硫磺沟煤矿立井井筒、井底车场、水泵房、变电所、井底水仓、管子道等工程发包给玉阳公司施工；开工日期2005年2月28日，竣工日期2005年12月31日，工期300天；合同价款3700000元；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。2、2005年1月23日双方另签订《工程质量保修书》一份，其中第一条约定工程质量保修范围为立井井筒、井底车场、水泵房、变电所、井底水仓、管子道、消防材料库及井底车场石门等；第二条约定土建工程、屋面防水工程、电气管线、上下水管线等工程的质量保修期为一年；第四条约定“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定工程质量保修金为合同价款的3%”。3、2005年4月1日，双方签署开工日志，玉阳公司开始施工，双方商定2005年4月1日为工期起算日。4、施工中，亨达公司又增加了码头门工程、井口摇台基础工程、绞车基础工程、壁座工程、井筒壁加厚工程、双轨巷断面增大等合同外工程。5、施工中，亨达公司支付工程款2163267.34元。6、施工中，玉阳公司使用亨达公司材料21549.38元、使用亨达公司电力235170度。7、2006年9月29日，双方签订《终止合同协议书》一份，约定：经双方协商，同意解除施工合同，双方相互不追究对方责任；双方协商愿就设备、设施、人员撤离等问题，相互提供方便；乙方（玉阳公司）负责现有项目按规范要求施工，经甲、乙、监理三方验收合格后，甲方（亨达公司）按照合同约定办理结算；乙方负责所施工工程项目竣工资料清理，经监理方验收合格后，甲方结算最后一笔工程款；甲方付款后，乙方负责人员撤离，并保证民工工资不与甲方发生任何关系。该《终止合同协议书》由史江山、马玉卿签名。8、2006年10月2日，双方签署《会谈纪要》一份，内容为：（1）尾工（平巷部分）由乙方（玉阳公司）的道轨顶掉；（2）拆井架前（10月8日），工程款付至总造价的80%，井架拆除后（10日内）付至留够保留金；（3）土建部分按双方预算的中间数计算，计103500元；（4）马头门、摇台等合同外工程，乙方报预算，甲方（亨达公司）于10月10日前审定并结算；（5）10月13日前，拆除井架；（6）井底车场喷浆质量另评。该《会谈纪要》由史江山、马玉卿签名。9、2006年10月13日，双方签订《协议书》一份，内容为：2006年10月13日甲（亨达公司）乙（玉阳公司）双方因建井工程、工人工资及工程款的问题发生争议，经甲乙双方协商一致，达成如下协议：（1）甲乙双方相互配合协作，在2006年10月24日前将总体工程验收和工程款核算进行完毕。（2）工程验收合格和工程款核算完毕后，甲方必须在三日内按合同约定支付乙方工程款，乙方必须在收到工程款三日内将设备撤离施工现场。（3）乙方在工程验收和工程款核算期间必须保证工人安全，生活费和支付工人工资。（4）以上规定任何一方违反承担法律责任。该《协议书》由李聚海、史江山、李生玉、姚军等签名。10、2006年10月24日，自治区建设工程质量安全检测中心出具（2006）新建质检字第312号《工程质量检测（鉴定）报告》，结论为：昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程立井筒壁及井底车场东巷护壁、井底车场西巷护壁混凝土强度实测推定值达到设计强度C20要求。11、2006年11月底，玉阳公司撤离施工现场。12、2006年12月11日，玉阳公司起诉本案，同日原审法院受理。13、2007年3月9日，新疆正祥有限责任会计师事务所出具新正司预字（2007）6号《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》，结论为合同内价款3056668.2元、合同外价款409400.92元、合计工程价款为3466069.12元。14、2007年11月23日，昌吉市煤炭工业管理局《关于新疆昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿技改扩建项目试生产申请报告的批复》批准该煤矿投入试生产。15、2008年1月8日，自治区煤炭工业工程质量监督中心站对昌吉市菏泽腾达矿业有限公司煤矿9万吨／年技改工程进行了质量认证，并出具《昌吉州昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿9万吨／年技改工程质量认证现场核查存在问题及处理意见》。16、2008年4月7日，昌吉市煤炭工业管理局颁布昌市煤管字（2008）41号文件，申请州煤炭局对昌吉市菏泽腾达煤矿9万吨／年技改工程质量认证问题进行检查。17、2008年4月7日，昌吉回族自治州煤炭工业管理局颁布昌州煤字（2008）89号文件，申请自治区煤炭工业管理局对昌吉市菏泽腾达矿业有限公司9万吨／年技改工程重新进行工程质量认证。18、2009年10月15日，原审法院庭审本案中，李聚海确认诉争工程没有完工。昌吉州中级人民法院一审认为，1、2005年1月23日《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》的效力。《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》经双方协商后自愿签订，双方意思表示真实，合同内容未违反法律法规规定，均为有效合同。2、2006年9月29日《终止合同协议书》、10月2日《会谈纪要》、10月13日《协议书》的效力及关系。2006年9月29日《终止合同协议书》、10月2日《会谈纪要》，虽亨达公司在质证过程中均表示否认此二份协议的真实性，但马玉卿为亨达公司股东，亨达公司亦未表示否认。2006年9月29日协议在玉阳公司所在地签订，亨达公司亦无确凿证据可证实协议书上“马玉卿”不是其本人所签，且马玉卿身为亨达公司股东从山东赴新疆，与玉阳公司协商工程事宜并签署相关文件，玉阳公司有理由相信马玉卿有权代表亨达公司与其签订9月29日终止协议书。该协议真实性予以确认。10月2日《会谈纪要》在质证过程中，玉阳公司称该会谈纪要在乌鲁木齐谐正监理公司签订，协商过程由监理公司经理尹德生主持，纪要也由尹德生起草，亨达公司参加的人员有其财务副总马玉卿、昌吉市菏泽腾达煤矿负责人李聚海、矿长宋川运，监理方有董事长邓智、工程师王文树、监理时国伟，玉阳公司有史江山、朱黎明。质证中李聚海确认其参加了协商，因不同意条款内容离开，李聚海未否认各方参加人员及协商事实的存在，据此足以确认10月2日会谈纪要的客观真实性。整体分析三份协议的内容，结合协议签订的先后顺序，可见9月29日《终止合同协议书》确定了解除《建设工程施工合同》并互不追究、设备人员撤离、三方验收结算等纠纷解决原则，是双方后续协议的基础和前提。从10月2日《会谈纪要》约定的玉阳公司道轨抵尾工、井架拆除、土建结算、码头门等合同外工程结算等内容看，该《会谈纪要》以履行9月29日《终止合同协议书》为目的，故10月2日《会谈纪要》附属于9月29日《终止合同协议书》。另10月2日《会谈纪要》除第6条特别约定了“井底车场喷浆质量另评”外，对玉阳公司施工工程质量未提出其他任何质量异议，应当认为双方签署10月2日《会谈纪要》时亨达公司已接受玉阳公司施工的质量水平。10月13日《协议书》约定的10月24日前工程验收及工程款核算、设备人员撤离等内容并未对此前的9月29日《终止合同协议书》的内容作出实质性变更或增加，因此10月13日《协议书》仍以9月29日《终止合同协议书》为基础并附属于该协议书。另9月29日《终止合同协议书》、10月2日《会谈纪要》由史江山、马玉卿签署，亨达公司表示均不予认可；10月13日《协议书》由史江山、李聚海签署，亨达公司表示认可。此三份协议的关系以9月29日协议为前提基础，10月2日、10月13日协议为后续协议亦为附属，现亨达公司以马玉卿未经授权为由否认在先的9月29日协议及10月2日会谈纪要，仅认可最后一份协议，致双方2005年1月23日签订的《建设工程施工合同》是否解除于无据可依之境，显然与双方《建设工程施工合同》已终止履行并解除的事实不符、与亨达公司股东马玉卿到疆与玉阳公司多次协商并签订协议的事实不符、也与三份协议的内在联系相矛盾。故前述三份协议均为双方真实意思表示，均为有效协议，其中9月29日《终止协议书》签订后，此后双方就工程质量、工程款支付等问题产生的争执应当依据9月29日、10月2日、10月13日三份协议予以解决，三份协议中对相同、相似或关联问题约定不同时，应当以9月29日协议为最终解决依据。3、诉争工程质量及双方有关工程款的本诉、反诉请求。（1）据2006年9月29日《终止合同协议书》、及2009年10月15日本案庭审中李聚海确认诉争工程没有完工的事实，足以确认2006年11月底玉阳公司撤离施工现场时诉争工程为未完工工程。（2）据2007年11月23日昌吉市煤炭工业管理局《关于新疆昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿技改扩建项目试生产申请报告的批复》批准该煤矿投入试生产、及法院调查殷建平、张遵纲笔录足以确认2008年1月8日前亨达公司已实际投入试生产，即亨达公司将由玉阳公司施工的未完工工程投入使用。（3）亨达公司在对殷建平笔录书面质证意见中称：根据国家安全生产监督管理局、国家煤矿安全监察局2003年7月4日发布的《煤矿建设项目安全设施监察规定》第26条“煤矿建设项目在竣工完成后，应当在证实投入生产或使用前进行联合试运转。联合试运转的时间应不少于1个月，但最长不得超过6个月。煤矿建设项目联合试运转，应经有关主管部门批准，并按照本规定第六条的规定报煤矿安全监察机构备案。”、第28条“煤矿建设项目联合试运转正常后，应当进行安全验收评价。”规定，联合试运转后方可进行竣工验收，联合试运转是验收前的必经程序，进入联合试运转并不意味着亨达公司擅自提前使用建设工程，也不意味着建设工程已经验收合格，与第26、28条的规定明显不符，属亨达公司对第26、28条的规定的不正确理解，该理由不能成立。（4）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，及双方《建设工程施工合同》第32.8条“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的约定，及双方2006年9月29日《终止合同协议书》中“双方相互不追究对方责任”的规定，对亨达公司反诉所称工程存在质量问题的理由及要求玉阳公司承担逾期交工违约金130500元、未按时交工损失500000元、不合格工程整改造价及监理费用499341元、试生产延误损失1998000元、未达到合同约定标准罚款20000元的请求均不予支持；对玉阳公司要求亨达公司支付工程款898819.80元、质保金103982.07元、利息6463元的请求均予支持。4、本诉其他款项。（1）材料差价，玉阳公司本诉请求第3项。依双方《建设工程施工合同》第一部分协议书中第六条合同组成文件“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”的约定，及亨达公司反诉证据19认可的玉阳公司《投标报价书》应当认为该《投标报价书》为双方合同的组成部分，即该《投标报价书》的内容属于双方约定的内容。依据《投标报价书》编制说明第二指标依据中第1项井巷工程：“执行国家煤炭工业局2000年颁发的《煤炭建设井巷工程概算定额》（99统一基价）及《煤炭建设井巷工程辅助费综合预算定额》（99统一基价），辅助费按定额标准的60%计取。”诉争工程价款计算的依据为国家煤炭工业局《煤炭建设井巷工程概算定额》（99统一基价），其中第P709页对电价的规定为：电算编号234，单价0.35元。玉阳公司称曾认可使用亨达公司材料300000元计算有误的理由成立。经核算，现确认玉阳公司实际使用亨达公司材料21549.38元、使用电力235170度×0.35元=82309.50，合计103858.88元。（2）索款损失，双方签订2006年9月29日《终止合同协议书》后玉阳公司进入停工状态，为此玉阳公司支付工人、项目副经理、技术员、施工队长、机电队长工资71000.00元，此款亨达公司应当向玉阳公司支付。（3）凿井设备损失，根据玉阳公司提供的证据可确认玉阳公司所有的凿井设备存在于施工现场内，处于亨达公司控制的范围之内，设备损失客观存在且无证据表明玉阳公司将设备移出施工现场，故玉阳公司第5、6项请求成立，予以支持。（4）绞车房损失，玉阳公司提供的相关证据表明玉阳公司为施工绞车房产生费用40250元，此工程亨达公司交由他人施工，并因此受益，应当向玉阳公司支付已支出的费用。（5）停工辅助费，《投标报价书》编制说明第二指标依据中第1项井巷工程：“执行国家煤炭工业局2000年颁发的《煤炭建设井巷工程概算定额》（99统一基价）及《煤炭建设井巷工程辅助费综合预算定额》（99统一基价），辅助费按定额标准的60%计取。”，玉阳公司请求的停工辅助费72210.00元成立，予以支持。5、亨达公司反诉其他请求。（1）不合格工程、未施工工程、多算重算不服，要求扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工费等计447981.65元。亨达公司所称工程不合格部分已如前所述，因亨达公司已使用未完工工程不予支持；亨达公司另称未施工部分，因双方已签订《终止合同协议书》，此主张已无合同依据，不予支持；多算重算部分缺乏确凿证据不足以确认，亦不予支持。（2）材料（费），要求玉阳公司承担使用亨达公司的材料、电费、燃煤、电话卡等费用61319.45万元（361319.45万元-300000元），该请求与玉阳公司第3项请求部分重合，此请求所依据的相关证据真实性难以确认，故不予支持。（3）发票，要求玉阳公司开具2163267.34元发票成立，予以支持。综上，昌吉州中级人民法院于2010年4月1日作出（2009）昌中民一初字第19号民事判决：一、亨达公司给付玉阳公司工程款898819.80元，于本判决生效后10日内付清；二、亨达公司给付玉阳公司质量保证金103982.07元，于本判决生效后10日内付清；三、亨达公司给付玉阳公司材料差价款196141.12元（300000.00元-102858.88元=196141.12元），于本判决生效后10日内付清；四、亨达公司给付玉阳公司索款损失71000元，于本判决生效后10日内付清；五、亨达公司给付玉阳公司凿井设备损失赔款120000元（110000元＋10000元），于本判决生效后10日内付清；六、亨达公司给付玉阳公司绞车房损失赔款40250元，于本判决生效后10日内付清；七、亨达公司给付玉阳公司停工辅助费72210元，于本判决生效后10日内付清；八、亨达公司给付玉阳公司利息6463元，于本判决生效后10日内付清；九、玉阳公司给付亨达公司已付工程款2163267.34元的发票，于本判决生效后10日内履行完毕；十、驳回亨达公司其他反诉请求。一审案件受理费18619.99元，诉讼保全费7020元，鉴定费10000元均由亨达公司负担；反诉案件受理费18078.57元由亨达公司负担。亨达公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）原审法院关于合同效力认定有误。玉阳公司所提供的2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》不具有法律效力。马玉卿曾为上诉人股东，但公司股东与公司属于不同的民事主体。即使是马玉卿所签，因其未经上诉人授权，超越职权范围，其所签订的文件对上诉人不具有约束力。2006年10月13日《协议书》系李聚海与玉阳公司最后签署的关于终止施工合同的法律文件，取代、覆盖了双方签订的《建设工程施工合同》等法律文件。上诉人自始至终未认可（或追认）马玉卿签订的所谓2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》。2006年10月13日《协议书》也根本未提及上述文件，不可能以上述文件为基础，更不可能存在原审法院所谓的“附属关系”。因此，应当适用2006年10月13日《协议书》确定双方在终止合同之后的权利义务关系。（二）原审法院关于玉阳公司所施工的内容及质量认定有误。上诉人在庭审中向法庭提供了确凿、充分的证据证明不合格工程系由玉阳公司施工，工程质量存在严重问题。之后，举证责任即应发生转移，玉阳公司应当提供相反证据证明不合格工程不是由其施工。既然认定不合格工程不是玉阳公司施工，玉阳公司无权就该部分工程向上诉人追索工程款。（三）原审法院在证据认定方面适用标准不当：对上诉人提供的证据，一概以“不能证明”、“未获核实”等理由不予采信，根本未要求玉阳公司提供任何相反证据；而对玉阳公司提供的证据，又一概以“上诉人缺乏相反证据”为由均予认可。原审法院对于国家机关依职权委托专家组作出的质量认证意见、公证机关公证书亦未予采信。（四）原审法院支持玉阳公司全部本诉请求有误：1、玉阳公司要求支付工程款及质量保证金的诉讼请求不能成立。不合格工程系由玉阳公司施工，上诉人曾反复向对方提出异议，玉阳公司也曾在相关文件中确认不合格工程是由其施工。双方在协议中明确将“工程验收合格和工程款核算完毕”作为付款的前提条件，自2006年10月13日至今工程未通过双方验收。玉阳公司提供的2006年10月24日《检测（鉴定）报告》系单方委托，使用的检测方法违反了国家强制性标准，鉴定结论明显有误，鉴定机构亦不具备相应资质，该检测报告不能作为认定工程质量合格的证据。上诉人不存在“将未经竣工验收的工程擅自使用”的情形。因此，玉阳公司要求支付工程款及质量保证金的诉讼请求不能成立。至于原审法院认定双方在“2006年9月29日《终止合同协议书》”中“双方相互不追究对方责任”的规定无依据，既然“相互不追究责任”，玉阳公司亦应无权向上诉人主张任何权利。2、玉阳公司要求支付材料差价款的请求不能成立，原审法院予以支持有误。玉阳公司在其诉状中自认300000元，在该案原一审、二审中玉阳公司均确认上诉人垫支300000元，现无正当理由反悔且未提供任何证据，不能成立。上诉人提供充分证据证明实际垫付的材料款为361319.45元。3、关于71000元索款损失费用。上诉人与玉阳公司所雇佣人员之间不存在劳动关系，上诉人与玉阳公司之间是工程承包合同关系，仅负有按照约定支付工程价款的义务，如存在逾期付款情形，则上诉人仅需按照合同约定承担违约责任。玉阳公司所主张的71000元人工工资，既不是停工损失，也不是与索取工程款有关的费用，原审法院判决由上诉人赔偿该项费用无事实和法律依据。4、关于井架损失120000元。本案为建设工程合同纠纷，井架是否被毁属于侵权纠纷，不属于本案审理范围，应另案处理。5、关于绞车房工程损失费用40250元。原审法院认为“此工程被告交由他人施工，被告因此受益，应当向原告支付费用”，该认定显然缺乏事实基础及法律根据。绞车房工程属于合同之外的工程，上诉人并未发包给玉阳公司，玉阳公司也并未实际施工。玉阳公司所发生的费用与上诉人无关。6、关于停工辅助费及利息。因玉阳公司违反合同约定逾期交工、工程质量不合格，双方协议解除合同，上诉人不存在违约行为，所谓停工辅助费、利息不应予以支付。（五）原审法院驳回上诉人反诉请求不当。玉阳公司违反合同约定，逾期长达261日仍未能交工并给上诉人造成重大损失，应当承担逾期交工的违约金130500元并赔偿因此给上诉人造成的损失500000元（实际最低损失为3491900元，亨达公司对差额部分保留追索权）。工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工费等计447981.65元应自工程总价款中予以扣减。因玉阳公司所施工工程不合格，需进行整改，不合格工程整改造价及监理费用499341元及试生产延误损失1998000元应当由玉阳公司承担。此外，玉阳公司还应承担因未达到合同约定标准的罚款20000元及其使用的上诉人材料费61319.45万元、鉴定费及公证费21200元。综上，请求依法撤销（2009）昌中民一初字第19号民事判决书第一、二、三、四、五、六、七、八、十项；驳回玉阳公司全部本诉请求；支持上诉人全部反诉请求。玉阳公司答辩称，一、关于本诉部分：1、2005年1月23日《施工合同》及工程质量保修书、2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》、10月13日《协议书》是双方在平等自愿的基础上，相关人员均在场经过认真协商后签订的。2、关于工程质量的问题：工程已经验收，质量认证并未通知玉阳公司。双方签订了工程质量保修书，亨达公司在质保期内从未通知玉阳公司进行维修。即使工程未通过验收亨达公司强行使用，其后果也应由亨达公司自行承担。3、关于绞车房工程损失费问题：双方就绞车房工程有口头协议，玉阳公司委托设计院作了工程预算，按照亨达公司提供的图纸，开始开挖绞车基础及绞车房基础，并浇筑了混凝土。绞车在拉运途中损坏，后亨达公司要求将绞车房工程移交给其他土建施工队施工，为此给玉阳公司造成4万多元的材料、租赁费、预算费、拉运费等损失。4、关于索款损失费用及停工辅助费的问题：因为亨达公司拒不履行双方约定，造成玉阳公司大量人员、设备闲置，使玉阳公司蒙受巨大的索款损失和设备闲置损失，理应由亨达公司承担。5、关于井架被毁问题：玉阳公司没有收到工程款，无法拆除井架。亨达公司强行将玉阳公司人员赶出工地后，将施工井架割毁拉倒后拖离井口。二、关于反诉部分：1、关于亨达公司反诉请求的问题：第一、2006年9月29日《终止合同协议书》第一条约定：经双方协商，同意解除《建设工程施工合同》，并双方不追究对方责任。第二、2006年10月2日《会谈纪要》已证明经过9月30日、10月1日两天的验收，《会谈纪要》是在工程质量合格的基础上经双方协商签订的。第三、根据双方《工程承包合同》第32.8条规定，即使工程未通过验收而亨达公司强行使用，其后果也应由亨达公司承担。综上所述，亨达公司主张的逾期交工违约金130500元、未按时交工造成的损失500000元、试生产延误损失1998000元、不合格工程整改造价及监理费用499341元、未达到合同约定标准的罚款20000元，均与玉阳公司无关。2、关于扣减工程不合格部分问题：由于工程已通过甲方乙方监理三方验收合格并移交，不存在不合格的问题。未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应下浮4%问题（代扣代缴税金），在工程造价司法鉴定书中都已做出鉴定。关于措施施工费及安全防护文明施工费问题，在昌吉市菏泽腾达公司煤矿井筒及部分井巷工程“投标报价书”附表四“措施项目清单”备注栏中可以看出，此项只计取施工设备运输费和施工立井筒所需设备（如施工绞车、稳车、吊盆、井架、空压机等）的装备费。附表五明确规定的安全防护设施费和临时设施文明施工增加费。井筒早已施工完毕，上述费用是保证井筒施工所必须发生的前期费用。因此，反诉方要求扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应下浮的4%、措施施工及安全防护文明施工费等计447981.65元的要求毫无依据，不存在扣减的问题。3、关于玉阳公司领用亨达公司材料所发生费用的问题；根据亨达公司提供的材料明细表，经认真核实，玉阳公司只认可材科费用103858.88元。其它均不属实，故不予认可。4、关于玉阳公司提供工程款发票的问题：双方在合同签订之时，新的公司还没有注册，没有账户和公章；工程发票无法开具，双方经协商最后在中标总价款的基础上下浮4%作为代扣代缴的税金，发票由亨达公司自行承担，不存在由玉阳公司开发票的问题。本院二审查明，1、双方当事人在施工过程中即就本案诉争的巷道、喷浆混凝土质量问题发生争议。双方当事人在2006年9月1日《马头门车场硐室报验申请表》中共同确认：（1）马头门车场硐室巷道未成巷，截止2006年9月1日，玉阳公司施工的西巷长度为49米，其中：单轨为36米，双轨7.5米，马头门5.5米；东巷长度为54米，其中：双轨48.5米，马头门5.5米；（2）喷浆混凝土未符合设计要求。双方当事人均将上述《报验申请表》作为证明自己主张的证据向法庭提供，对该证据均无异议。2、在本院（2007）新民一终字第153号民事判决书生效后，根据昌吉州煤炭工业管理局申请，新疆煤炭工业工程质量监督中心站于2008年1月8日组织专家组对诉争工程进行质量认证，认定马头门及车场部分巷道变形，锚喷脱落，车场交叉点两帮垮帮约5㎡。亨达公司在申请再审过程中申请自治区公证处、新疆煤矿司法鉴定中心对煤矿工程现状进行了证据保全、司法鉴定。3、昌吉市煤炭工业管理局在2008年4月7日昌市煤管字（2008）41号文件、昌吉州煤炭工业管理局在2008年4月11日昌州煤字（2008）89号文件中确认：《处理意见》第1、2、3、5条因纠纷进行司法程序（未整改完毕）外，其他问题已经整改完毕。因此，上诉人对诉争的不合格部分的整改时间在2008年4月11日之后，亦即上诉人在证据保全、司法鉴定之后进行整改。4、本院2010年9月3日庭审本案中，上诉人提问：“在施工图上具体确认一下双轨、单轨的具体位置”，被上诉人称：“图上红线部分就是我们施工的部分”并向法庭提供红线图。新疆煤炭司法鉴定中心鉴定人员出庭，接受法庭及双方当事人质证。在庭审中，上诉人提出：“结合报验表可以说一下工程部位”，鉴定人回答：“上诉人提到的工程质量不合格与鉴定部门质量不合格的位置是相同的，可以比对出来。”另查，2005年1月23日《建设工程施工合同》通用条款第15.2条约定：“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。”被上诉人在2006年12月4日《民事起诉状》及原一审、二审中均自认使用亨达公司材料价款约30万元；马玉卿系上诉人股东，负责财务工作，未见上诉人允许其对外签署法律文件的授权。另查，被上诉人现已更名为昌吉州玉阳建筑安装有限责任公司。本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，本案涉及以下主要争议问题：（一）关于合同、协议效力问题。2005年1月23日《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》、2006年10月13日《协议》合法有效，双方无异议，本院予以确认。关于双方存在争议的2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》，需审查马玉卿是否依法享有代理权及协议内容的合法性。马玉卿曾为上诉人公司股东，但公司股东与公司属于不同的民事主体。2003年10月22日昌吉市人民政府《关于确定昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司规划矿井项目业主的批复》及2005年1月6日《授权书》证明：李聚海为项目业主及有权代理人，马玉卿并非该项目负责人，亦无相应代理权。被上诉人明知李聚海为有权代理人，在谈判时李聚海因不同意而离开后，被上诉人仍与马玉卿签署2006年9月29日《终止合同协议书》、2006年10月2日《会谈纪要》，马玉卿属于无权代理，其所签订的文件对上诉人不具有约束力。另，在《终止合同协议书》、《会谈纪要》中亦未确认工程质量已经验收合格；煤炭生产行业为高度危险行业，煤矿井巷工程应当符合国家强制标准，即使是否有“双方相互不追究责任”的约定，亦因违反原国家煤炭工业部1994年10月12日颁布的《煤矿井巷工程质量检验评定标准》国家煤炭行业强制性标准而无效。2006年10月13日《协议书》系李聚海与被上诉人最终签署的关于终止施工合同的协议，其取代、覆盖了双方可能签署的其他法律文件，该协议解除《建设工程施工合同》的意思表示明确具体，规定了工程付款条件、付款期限及工人工资的承担、其他遗留问题的处理。因此，应当适用2006年10月13日《协议书》确定双方在终止合同之后的权利义务关系。（二）当事人诉争的巷道工程、喷浆混凝土工程质量是否合格问题。从本案相关解除协议可以看出，上诉人始终对被上诉人施工的煤矿质量存在异议，并多次与其就质量问题进行协商，并将解决质量问题作为了进一步支付工程款的相应条件。同时，以下事实可以证实被上诉人所施工的煤矿存在多处质量问题：1、2008年1月8日的《昌吉州昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿9万吨／年技改工程质量认证现场核查存在问题及处理意见》，该证据系由新疆煤炭工业工程质量监督中心站依职权组织自治区煤炭局、昌吉市煤炭局、新疆煤炭工业工程质量监督中心站3个部门8名工程师经现场核查后共同作出，由参与核查人员签名证实，该认证属于国家强制认证。2、2008年1月28日的新疆煤矿司法鉴定中心（2008）临鉴字第1号《司法鉴定书》（附现场图）。3、2008年1月22日自治区公证处（2008）新证民字第1280号《公证书》（附现场照片）证明内容与2008年1月28日《司法鉴定书》相同。4、2006年9月1日《报验申请表》。该证据在施工过程中原始形成，经被上诉人盖章确认，双方对该证据真实性均无异议。5、2007年1月11日监理单位乌鲁木齐谐正矿山技术咨询有限公司出具《实测证明》（附实测平面图、实测资料），以证明实测资料属实，根据实测资料绘制的巷道实测平面图属实，可以认定与设计施工图不符。本院认为，玉阳公司提供的2006年10月24日《检测（鉴定）报告》，系其单方委托，违反了2005年1月23日《建设工程施工合同》通用条款第15.2条约定；检材制作及提取没有上诉人或公证人员在场，缺乏监督；国家强制性标准规定应当采取钻取法、喷大板切割法和凿方切割法三种方法对混凝土质量进行检测，并未允许采取其他方法，因此只能采取上述三种方法，使用回弹法作为检测方法违反了国家对煤井巷道质量检测的强制性标准，本案不符合适用“非破损检验方法”进行检测的条件；混凝土强度是检测混凝土质量的一项指标，2008年1月28日《司法鉴定书》检测出混凝土厚度根本达不到100mm，并存在混凝土明显脱落现象，该《司法鉴定书》鉴定结论为工程质量不合格。综上，上述证据相互印证，能够形成完整的证据链，可证明诉争的巷道工程、喷浆混凝土工程质量不合格；存在施工与设计不符，将转弯的半圆形巷道施工成椭圆形，巷道变形；混凝土厚度、强度不合格，锚喷脱落，车场交叉点两帮垮帮等质量问题。2006年10月24日《检测（鉴定）报告》不能作为认定工程质量合格的证据。（三）关于不合格工程是否系被上诉人施工问题。本院认为，2006年9月1日《码头门车场硐室报验申请表》可证明双方诉争的不合格巷道位于西巷转弯处，被上诉人在庭审中亦对《报审报验表》中存在的两项问题（巷道未成巷、喷浆混凝土未符合设计要求）进行了确认。2007年3月9日新疆正祥会计师事务所《工程造价司法鉴定》可证明被上诉人实际施工的巷道总长159.7米（单轨巷道109.6米，双轨巷道50.1米）。对于被上诉人施工部分，其在庭审过程中提供图纸一份，在庭审笔录中称：“图上红线部分就是我们施工的部分。”按照图纸比例尺计算，红线部分总长仅约72米，西巷仅约15.6米（马头门5.5米、双轨7.5米、单轨2.6米）。同时，依据新疆煤矿司法鉴定中心的鉴定人员在庭审中所作“上诉人提到的工程质量不合格与鉴定部门质量不合格的位置是相同的，可以比对出来。”的证言，可以认定，玉阳公司用红线标注的巷道总长度比《工程造价司法鉴定》159.7米少约98.7米（单双轨159.7米＋马头门11米-红线标注72米=98.7米）；红线标注的西巷比《报审报验表》少约33.4米（49米-15.6米=33.4米）。而诉争的不合格巷道位于西巷。综上，被上诉人自2006年9月1日即知道工程质量存在问题，双方对巷道变形、喷浆混凝土等工程质量问题存在争议。不合格的巷道（将半圆形巷道施工成椭圆形的巷道）位于西巷转弯处，结合上述证据，可以认定不合格巷道位于玉阳公司实际施工的西巷工程范围内。玉阳公司以《工程造价司法鉴定》确认的巷道总长159.7米作为计算工程价款的基数，应当对159.7米中的不合格部分承担责任。被上诉人辩称不合格工程系上诉人爆破所致，但并未提供任何证据支持其主张，且将设计为半圆形的巷道施工成椭圆形，与爆破并无关联，故其抗辩理由不予支持。（四）关于付款条件及先履行抗辩权问题。2006年10月13日《协议》约定：甲乙双方相互配合在2006年10月24日前将总体工程验收和工程款核算完毕。工程验收合格和工程款核算完毕，甲方必须在三日内按合同约定支付乙方工程款。因双方尚未对工程进行验收，工程款亦未核算完毕，根据《合同法》第67条规定，上诉人可依法享有先履行抗辩权，有权拒绝被上诉人相应的履行要求。依现有证据可以证实本案所涉工程存有质量问题，故亨达公司在诉前行使抗辩权应予支持。（五）关于涉案工程是否属于“未经竣工验收擅自投入使用”问题。1、如前所述，被上诉人施工的部分工程质量不合格，上诉人在诉前、原一、二审期间均对工程质量提出异议，双方并未进行验收。2007年11月23日，经昌吉市煤管局批准进行联合试运转后，亨达公司申请昌吉市、州煤管局进行验收、质量认证，2008年1月8日，昌吉州煤管局委托自治区质监站进行认证，确认工程质量不合格，亨达公司在2008年1月22日进行证据保全，2008年5、6月进行整改，再次申请验收，在验收合格、通过质量认证后，2008年11月12日领取煤炭生产许可证，因此，投入使用时间是在2008年11月12日之后。2、经过审批的联合试运转（试车、试生产）属于验收的必经前置程序，不属于擅自使用。根据《新疆维吾尔自治区煤矿建设工程竣工验收办法》第十一条规定：煤矿建设工程竣工验收应当具备以下条件：…煤矿建设工程各系统经过试生产，符合设计要求；主要工艺设备或设施通过调试和联合试运转具备生产条件；…第四条：煤矿建设工程经验收合格后方可投入使用之规定和《煤炭建设项目安全设施监察规定》第三十一条：联合试运转报告是申请验收的必备文件。第二十八条：煤矿建设项目联合试运转正常后，应当进行安全验收评价之规定。可以看出，煤矿工程验收程序为：煤矿建设工程在完工后，申请试生产，经主管部门批准、备案后，进入试生产（不超过六个月），在经过试生产符合设计要求、联合试运转具备生产条件后，方可提出竣工验收申请，经过地州预验收、自治区竣工验收、质量认证，验收合格、通过质量认证后申领煤炭生产许可证，方可投入使用。同时，在双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第19条、专用条款第19.5条也有关于工程试车的规定。本院认为，试生产是煤矿建设工程验收前的必经前置程序，经过审批的试生产不能视为擅自使用，试生产并不意味着已经验收合格，亨达公司不存在“未经竣工验收擅自使用”的情形。因此，涉案工程经过验收，但被确认不合格，亨达公司进行证据保全，之后进行整改，再次申请验收并通过后方才投入使用，并非未经竣工验收擅自投入使用。故本案不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“发包人擅自使用”情形。综上，本院认为：（一）关于亨达公司上诉的本诉部分1、关于被上诉人第1、2、3项诉讼请求，即请求判令支付工程款898819.8元、质量保证金103982.07元、材料差价款196141.12元；根据新疆正祥会计师事务所《工程造价司法鉴定书》、新疆煤矿司法鉴定中心《鉴定书》及本案相关证据，可以认定：（1）不合格部分共计459772.02元{其中：车场双轨47米不合格（5298.05元／米×47米=249008.35元）、井底车场单轨38米不合格（3146.81元／米×38米=119578.78元）、立井马头门8米不合格（123412.41元÷11米×8米=89754.53元）、井底车场交叉点5平方米锚喷不合格（3146.81元÷11平方米×5平方米=1430.36元）}，但由于亨达公司已实际出资维护并改造完成该部分，在反诉部分予以支持亨达公司的该项相关维护改造费用即可。若再行扣减玉阳公司此部分不合格工程款属重复计算，显失公平，故此部分无需再行扣减，（2）未施工部分共计110062.9元，其中：绞车基础未施工（103500元）、管子道未施工（6562.9元）。绞车房工程属于合同之外的工程，上诉人并未实际发包给被上诉人，被上诉人也未举出其实际完工的相应证据。但上诉人为此实际支出的费用应予另行支持。被上诉人在庭审中称：“管子道施工，有报审报验表”，但原一、二审、再审一审案卷中没有其所称的报审报验表，没有证据表明管子道工程已实际施工，故对新疆正祥会计师事务所《工程造价司法鉴定书》中的此项鉴定不予确认。（3）壁座工程多算13013.93元。被上诉人在诉状及举证阶段自认实际完成14立方米，但新疆正祥会计师事务所《工程造价司法鉴定书》认定为27.1立方米，与实际完成情况不符，（27.1-14）×993.43元=13013.93元。（4）主立井井颈与井口摇台基础重复计算，主立井井颈多算1.62米，1.62米×11481元／米=18599.22元。（5）根据双方约定，工程造价均应下浮4%。2004年12月《投标报价书》工程报价为3855577元，2005年1月23日《建设工程施工合同》合同价款为370万元，下浮4%；新疆正祥会计师事务所《司法鉴定书》亦按下浮4%计算合同内工程款。因此，整体工程价款均下浮4%，合同外工程亦应下浮4%，即409400.92元×4%=16376元。上述2-5项共计158052.05元。（6）措施工程费、安全防护文明施工费应予扣减289929.6元。根据建设部《建设工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》、《建筑安装工程费用项目组成》：措施费、安全文明施工费发生于工程施工前、施工过程中，按照施工进度支付。但由于双方已实际解除了合同，且并未对此项费用另行约定，故此项上诉请求不予支持。（7）被上诉人在起诉状、原一、二审陈述中均自认上诉人垫付材料费为30万元。现被上诉人反悔，但没有任何相反证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，被上诉人在起诉状、庭审陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，没有证据足以推翻，应当予以确认。上诉人认为已实际垫付电费、用煤、火工品、电话卡、铲车工时费等361319.45元的证据不全，不足以推翻被上诉人的自认数额。同时，双方亦未经书面对账据以确认各自主张的数额，故仍应以30万元作为本项确认数额。因此，本案应付工程款=3466069.12元（正祥会计师事务所鉴定价款）－158052.05元{上述（1）-（6）项）}-2163267.34元（已支付工程款）-300000元（垫支材料费等）-76749元（未完工比例x3%质保金）=768001.07元。上述金额应由上诉人亨达公司向被上诉人玉阳公司支付，被上诉人第1项、第2项、第3项诉讼请求，本院部分予以支持。2、关于被上诉人第4项诉讼请求，即索款损失费用71000元。上诉人与被上诉人所雇用人员之间不存在劳动关系，仅负有按照约定向被上诉人支付工程价款的义务；被上诉人所主张的71000元人工工资，既非停工损失，亦非与索取工程款有关的费用。在2006年10月13日《协议书》签订时，被上诉人实际已停止施工，剩余事项仅为工程验收及工程款核算，且该《协议书》第3条约定：被上诉人（乙方）在工程验收和工程款核算期间必须保证工人安全、生活费和支付工人工资。故由上诉人赔偿该项费用无事实和法律依据。被上诉人第4项诉讼请求，本院不予支持。3、关于被上诉人第5、6项诉讼请求，即凿井井架损失11万元、因凿井井架被毁产生的违约金损失1万元。本案为建设工程施工合同纠纷，井架是否被毁属于侵权纠纷，属于另一民事法律关系，不属于本案审理范围，被上诉人可另行起诉主张。4、关于被上诉人第7项诉讼请求，即绞车房工程损失40250元。绞车房工程虽独立于井巷工程之外的地面工程，上诉人称该工程并未发包给被上诉人，被上诉人也并未实际施工；但被上诉人提供证据证明就该工程与上诉人达成过口头补充协议。被上诉人提交的相关收条、收据、发票附件、租赁合同及预算书等证据，可以证明该费用因绞车房工程而发生。上诉人又将该工程承包给他人，造成被上诉人为准备承揽施工该项目支出了相应财力，故对上诉人要求支付准备承揽绞车房工程的直接损失40250元本院予以支持。5、关于被上诉人第8项诉讼请求，即停工辅助费补偿费72210元。根据《煤炭井巷工程辅助费综合预算定额》第六条规定：在发生处理地质原因造成的大冒顶、工作面预注浆、探放沼气和探放水、3小时以上的停水停电，不能继续掘进、支护作业时，经主管部门同意，按施工组织措施安排，可计取辅助费补偿费。被上诉人要求支付停工辅助费补偿费不符合上述条件，双方又系协议解除合同，故本院对被上诉人该项诉讼请求不予支持。6、关于被上诉人第9项诉讼请求，即利息损失6463元。因上述索款损失费用、停工辅助费补偿费未获支持，故本院对本项对被上诉人该项诉讼请求不予支持。上述本诉第1—6项合计，应由上诉人亨达公司向被上诉人玉阳公司支付808251.07元。（二）关于反诉部分1、关于反诉请求第1项，即逾期交工违约金13.05万元。由于双方已实际解除合同，亦未对逾期交工违约金作出明确约定，故本院对反诉请求第1项不予支持。2、关于反诉请求第2项，即因未按时交工造成的损失50万元。上诉人的计算依据缺乏事实依据，亦无证据证实已实际发生，故本院对反诉请求第2项不予支持。3、关于反诉请求第3、4项，即不合格工程整改费用49.9341万元、整改期间损失199.8万元。被上诉人所施工的部分工程质量不合格，需进行整改。上诉人提供2008年1月28日《鉴定书》、2008年5月31日《立井井底车场修复改造安全技术措施》、实际整改发生的费用票据（材料费、人工费、电费等共计648261.32元），用于证明整改费用为499341元，对此整改费用应予支持。因已对不合格施工部分予以扣减，对于整改45天期间的损失1998000元，上诉人的计算依据缺乏事实依据，亦无证据证实已实际发生，故本院对该第4项反诉请求不予支持。故，被上诉人玉阳公司应向上诉人亨达公司支付整改费用499341元。4、关于反诉请求第5项，即未达到合同约定标准的罚款2万元。双方当事人已实际解除了2005年1月23日的《建设工程施工合同》，双方又无明确罚款约定，故本院对反诉请求第5项不予支持。5、关于反诉请求第6项，即请求扣减工程不合格部分、未施工部分、多算及重复计算部分、合同外工程应当下浮的4%、措施施工费及安全防护文明施工费等计447981.65（不包括不合格部分工程价款459772.02元）。本院对该项反诉请求予以支持，理由见本判决“本院认为中关于被上诉人第1、2、3项诉讼请求部分，”已做扣减。6、关于反诉请求第7项，即请求被上诉人承担其所使用的反诉原告材料、电费、燃煤、电话卡等费用61319.45元（361319.45元-300000元）。本院对该项反诉请求予以支持，理由见本判决“本院认为中关于被上诉人第1、2、3项中第（7）部分的诉讼请求。”对于亨达公司主张的公证费、鉴定费本院不予支持。上述反诉部分第1—6项合计，应由被上诉人玉阳公司向上诉人亨达公司支付499341元。上诉人上诉请求部分成立，被上诉人的抗辩意见部分成立。本院于2011年2月23日作出（2010）新审一民再终字第26号民事判决：一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2009）昌中民一初字第19号民事判决第1、2、3、4、5、7、8、10项，即被告给付原告工程款898819.80元；被告给付原告质量保证金103982.07元；被告给付原告材料差价款196141.12元（300000.00元-102858.88元=196141.12元）；被告给付原告索款损失71000.00元；被告给付原告凿井设备损失赔偿款120000.00元（110000.00元＋10000.00元）；被告给付原告停工辅助费72210.00元；被告给付原告利息6463.00元；驳回被告其他反诉请求；二、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2009）昌中民一初字第19号民事判决第6、第9项，即被告给付原告绞车房损失赔款40250.00元，于本判决生效后10日内付清；原告给付被告已付工程款2163267.34元的发票，于本判决生效后10日内履行完毕；三、驳回玉阳公司本诉的其他诉讼请求；四、驳回亨达公司反诉的其他诉讼请求。玉阳公司本诉请求与亨达公司反诉请求相抵后，亨达公司应向玉阳公司支付808251.07元-499341元=308910.07元。本案本诉一审受理费18619.99元，诉讼保全费7020元，由玉阳公司负担80%，由亨达公司负担20%，本诉鉴定费10000元，由玉阳公司负担；反诉受理费18078.57元，上诉费29314.14元，由亨达公司负担90%，玉阳公司负担10%元；反诉公证费、鉴定费21200元由亨达公司负担。玉阳公司申请再审称，1、原判决认定事实的主要证据2005年1月6日的授权书系伪造，有新的证据足以推翻原判决。2、2005年1月23日签订的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》、2006年10月13日签订的《协议书》及2006年9月29日签订的《终止合同协议书》、2006年10月2日签订的《会谈纪要》合法有效。原判决认定马玉卿无权代理，其签署上述文件对亨达公司无约束力，系适用法律错误。3、我方施工工程质量合格，原判决认定诉争巷道工程、喷浆混凝土工程质量不合格无相应的事实依据。涉案工程未经竣工验收，亨达公司擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利应当不予支持。原判决认定试运转不属于擅自使用系适用法律错误。亨达公司向法院提交的《昌吉州昌吉市荷泽腾达矿业有限公司煤矿9万吨／年技改工程质量认证现场核查存在问题及处理意见》是由昌吉州昌吉市荷泽腾达矿业有限公司煤矿9万吨／年技改工程质量认证组出具，其不具有工程质量鉴定资质；该意见内容并未说质量问题是由我方施工造成，还是由于亨达公司后续施工造成的或者地质变化造成的，未对质量问题形成的原因作出结论；该意见只能证实工程质量问题是在昌吉州验收合格后亨达公司试生产期间出现的，与我方无关，且验收、认证工作未通知我方参加，对我方不具有约束力。故该意见不应予以采信。2008年1月28日的《司法鉴定书》不能证实工程质量不合格，该鉴定书系亨达公司单方委托，且新疆煤炭司法鉴定中心不具备工程质量鉴定的资质，其证明力低于2006年10月24日的《检测（鉴定）报告》，原判决认定《司法鉴定书》的效力系适用法律错误。2007年1月11日的《实测证明》系亨达公司单方测量，监理公司未进行测量，我方也未到场，未在《实测证明》上签字，因此，《实测证明》不应予以采信。2006年9月1日《马头门车场硐室报验申请表》证明已完工程均合格，原判决认定工程质量不合格是对该证据的认识错误。4、一审法院委托新疆正祥有限责任会计师事务所对涉案工程总造价作出的鉴定报告合法有效，应当认定。双方签订的《建设工程施工合同》约定的是固定价款，不存在另行下浮4%的约定，也未约定合同外工程下浮4%。原判认定合同外工程下浮4%无相应事实依据，适用法律错误。第一次一审时虽然我方认可使用亨达公司材料款300000元，但当时由于亨达公司拒绝结算，故该数额仅是我方主张债权估算的数字。诉讼中，经双方对帐证明我方使用亨达公司材料款103858.88元，原判决仍以300000元认定使用的材料款无依据。由于亨达公司拒绝依约进行核算和付款，致使我方多支付工资71000元，亨达公司应予以支付。依据《终止合同协议书》和《协议书》的约定，我方施工的凿井井架架设在已施工的井口上，工地为亨达公司控制，亨达公司将井架切割并拉倒后安装吊装了自己的井架，造成我方120000元损失应予以赔偿。关于停工辅助费补偿费的问题，由于亨达公司拒绝依约进行核算和付款，致使我方设备闲置损失72210元，亨达公司应予以赔偿，原判决认定我方要求支付设备闲置损失费用不符合规定条件有误。我方因亨达公司未履行合同并索取工程款而产生的10000元鉴定费应由亨达公司支付，原判决认定由我方负担鉴定费有误。5、双方《终止合同协议书》约定经双方协商，同意解除该施工合同，并相互不追究违约责任。且我方提供证据足以证明工程质量合格。原判决判令我方承担整改费499341元和工程不合格部分系适用法律错误。6、双方会谈纪要第三条确认了我方施工的绞车房工程土建部分工程款为103500元，同时我方提交了管子道工程的监理公司确认的工程量清单，足以证实我方施工了绞车房、管子道工程。原判决认定我方未施工绞车房工程系认定事实有误。7、原判决认定我方自认壁座工程实际完成14立方米系认定事实有误。首先，我方从未作出上述自认；其次，我方提交的壁座工程资料均证实我方完成27.1立方米。井口摇台和主立井井颈是两个不同的工程，原判决认定主立井井颈与井口摇台基础重复计算的基本事实缺乏证据证明。8、《会谈纪要》第1条约定“尾工（平巷部分）由乙方的道轨顶掉”。即（平巷部分）也就是我方施工的马头门及车场部分剩余的工程由玉阳公司自己完成，费用是由玉阳公司存放在亨达公司施工的道轨相抵，故玉阳公司对平巷部分不承担任何责任，原判决认定由玉阳公司承担整改费、不合格工程部分系认定事实有误，适用法律错误。9、涉案工程款税金在新疆正祥有限责任会计师事务所出具的（2007）第6号《司法鉴定书》中已经扣除，不应另行出具发票。原判决判令玉阳公司出具发票有误。请求：1、撤销原判，依法改判；2、判令亨达公司向玉阳公司支付工程款898819.8元；3、判令亨达公司向玉阳公司支付质量保证金103982.07元；4、判令亨达公司向玉阳公司支付材料差价款196141.12元；5、判令亨达公司向玉阳公司支付索款损失费用71000元；6、判令亨达公司赔偿玉阳公司井架损失110000元；7、判令亨达公司赔偿玉阳公司由于凿井井架被毁造成玉阳公司不能按时履行合同而支付违约金损失1万元；8、判令亨达公司赔偿玉阳公司辅助费补偿费72210元；9、判令亨达公司赔偿玉阳公司工程造价鉴定费1万元；10、判令亨达公司赔偿玉阳公司利息损失6463元。由亨达公司承担本案一、二审全部诉讼费用。亨达公司辩称，1、李聚海为我方授权代表的事实客观存在，2005年1月6日《授权书》是在印章更换后对2005年1月8日《授权委托书》延续性的确认，并非伪造。原审法院认定李聚海为有权代理人符合客观事实。2、马玉卿签署的2006年9月29日《终止合同协议》、2006年10月2日《会谈纪要》无效。2006年10月13日协议是双方签署的最终法律文件，已经取代、覆盖之前所有文件，该协议明确规定在工程验收合格、工程款核算完毕后付款。“相互不追究责任”条款损害社会公共利益应认定无效，如果有效，玉阳公司亦无权追究我方的付款责任。股东与公司是不同的民事主体，股东并不必然代表公司，马玉卿是公司股东，但公司从未向其出具过任何授权书，从未委托其与玉阳公司签署任何文件、处理任何事务，马玉卿并非该项目业主，无相应代理权。施工合同是李聚海与玉阳公司进行谈判，玉阳公司对李聚海为项目业主及有权代理人是明知的，但玉阳公司明知马玉卿无权签署任何文件，仍恶意与其磋商并签署所谓协议，马玉卿属于无权代理，所签订文件对我方不具有任何效力。玉阳公司认为我方在原审上诉状及庭审笔录等认可了终止合同协议及会谈纪要和协议的真实有效性的理由不能成立，我方在原一、二审的主要抗辩理由是合同履行主体并非我方，而是新疆昌吉市荷泽腾达矿业有限责任公司，终止合同协议、会谈纪要及协议是腾达公司及其股东对外签订，未经我方授权或追认，与我方无关。玉阳公司称我方在2007年12月29日民事再审申请书、2008年5月12日补充申诉意见中认可了终止合同协议、会谈纪要的效力的理由不成立。我方在补充申诉状中已明确否认了上述文件的效力。3、关于付款条件及先履行抗辩权。2006年10月13日协议付款条件非常明确，工程验收合格和工程款核算完毕为付款条件，不合格必须整改合格并承担整改费用，应当扣减的项目必须扣减，我方享有先履行抗辩权。截止2006年10月13日工程尚未验收，如已验收合格，无需再将“验收合格”作为付款条件。4、二审判决关于工程质量不合格的认定，事实确凿，依据充分。（1）玉阳公司所施工工程质量不合格，双方之间的质量争议自2006年9月1日延续至今，玉阳公司对于由其施工的工程质量不合格是明知的。（2）自治区建设工程质量安全检测中心、米泉市建设工程质量检测中心不具备对煤矿井巷工程质量鉴定资质，新疆正祥司法会计鉴定所不具备煤矿井巷工程造价鉴定资质。自治区建设工程质量安全检测中心《检测（鉴定）报告》采用回弹法对混凝土强度进行检测，违反了国家强制性标准，结论错误。米泉市建设工程质量检测中心《同条件养护混凝土立方体抗压强度检验报告》不属于新证据，不应采纳。双方《建设工程施工合同》约定双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。上述鉴定均系玉阳公司单方委托，事前并未通知我方，也无公证人员在场，检材取得不符合强制标准，鉴定方法严重有误，鉴定程序缺乏监督。故，玉阳公司提供的2006年10月24日《检测（鉴定）报告》、2006年10月20日《同条件养护混凝土立方体抗压强度检验报告》不能作为认定工程质量合格的证据，新疆正祥司法会计鉴定所《司法鉴定书》不能作为认定工程造价、工程质量合格的证据。（3）玉阳公司称保修期为1年，亨达公司从未提出过质量异议的理由不成立。双方自2006年9月1日即发生质量争议并诉讼至今。玉阳公司所施工工程经验收不合格，其应当承担的不是维修责任，而是整改责任。玉阳公司称“其他工程施工后可能直接影响到已经施工的工程质量”无事实根据。“巷道变形”将“设计为半圆形的巷道施工成椭圆形”与其他工程施工毫无关联，玉阳公司并未提供任何证据证明不合格工程是因后续施工或地质变化所致。玉阳公司称“复喷是施工顺序的最后一道工序，剩余的喷浆工程尚未完成，但这也是井巷工程施工的必然程序”理由不成立。必须进行复喷的原因是其喷浆混凝土不符合要求，而不是施工程序要求。质量认证专家组张遵纲、殷建平在笔录中证明工程存在严重质量问题，通过目测即可发现巷道变形、锚喷脱落等情况，可见质量问题之严重、明显。5、关于工程何时投入使用以及是否属于“未经竣工验收擅自投入使用”的问题，二审判决认定事实清楚、证据充分。本案不属于“未经竣工验收，发包人擅自使用”的情形。试生产是煤矿建设工程验收前的必经前置程序，经过审批的试生产并不能视为擅自使用，试生产也不意味着已经通过验收合格。我方在完工后经昌吉市煤管局批准进行试生产，做竣工验收前的准备工作，但玉阳公司所完成工程经过竣工验收，被确认不合格，我方进行证据保全，之后进行整改，再次申请验收并通过后方才投入使用，并非未经竣工验收擅自投入使用。我方预验收与竣工验收属于不同的概念。自治区煤炭管理部门组织的质量认证是工程竣工验收的最后一道程序及最终验收结果，我方预验收不具有任何效力，并不能作为认定工程质量合格的依据。6、关于应扣减的工程款。（1）不合格部分459772.02元（整改费用为499341元）：车场双轨47米不合格，应当扣减249008.35元（5298.05元／米×47米）；井底车场单轨38米不合格，3146.81元／米×38米=119578.78元；立井马头门8米不合格，123412.41元÷11米×8米=89754.53元；井底车场交叉点5平方米锚喷不合格，3146.81元÷11平方米×5平方米=1430.36元。（2）未施工部分共计110062.9元：绞车基础未施工，应当扣减103500元；管子道未施工，应当扣减6562.9元。（3）多算部分计13013.93元。壁座工程量与实际完成情况及再审被申请人自认数据不符。（4）重复计算部分计18599.22米。主立井井颈与井口摇台基础重复计算，主立井井颈多算1.62米，应扣减1.62×11481元／米=18599.22元。（5）根据双方约定，工程造价均应下浮4%。《投标报价书》是按照“概算定额”编制“合同内工程造价”，正祥鉴定是按照“概算定额”计算“合同外工程造价”。“概算定额”高于“预算定额”4%，预算定额更符合实际工程造价，因此，“合同内工程造价”在投标报价书基础上下浮4%，并非玉阳公司让利。“合同外工程造价”同样是按照“概算定额”计算，亦应下浮4%，即409400.92元×4%=16376元。（6）主副井措施工程费、安全防护文明施工费应按照完工情况扣减。2004年12月玉阳公司《投标报价书》“措施项目清单”中“措施费”为“主副井措施工程费”。我方将主立井发包给玉阳公司，副井为斜井，玉阳公司并未承建。根据《煤炭建设工程造价费用定额及造价管理有关规定》凿井措施工程费指标的使用原则：主副井为一个立井、一个斜井时，按相应条件的立井、斜井指标平均计算。因此，措施费的副井部分应当扣减357772.8元（745360×（1－4%）×50%）（注：4%为按照双方约定工程款下浮的比例）。根据建设部《建设工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》及其他相关规定：措施费、安全文明施工费发生于工程施工前、施工过程中，按照施工进度支付。玉阳公司是按照规定足额计算上述费用。因工程实际并未完工，上述主井措施费、安全防护文明施工费不可能全额发生，故，不应按照预算全额支付。主井未完工比例为37.5%，因此，主井措施费应扣减745360×（1－4%）×50%－37.5%=134164.8元，安全防护文明施工费应扣减60000×（1-4%）×37.5%=21600元。以上三项合计513537.6元应予扣减。（7）我方垫支材料费为361319.45元。玉阳公司在诉状中自认30万元，现在又称是为主张债权估算的数字，估算是有依据的，不可能存在如此大的误差。关于电费，工程是包干价，玉阳公司通过我方总电表单独安装分表，由双方共同抄表，玉阳公司用了多少度电，就需按照市场价向电业局缴纳多少电费。我方不赚取差价但不能为玉阳公司用电买单，在我方代其向电业局缴纳后，应当自工程款中等额扣减。如玉阳公司自行接电，仍应按照电力局规定电费标准缴纳电费，不可能按工程定额向电力局缴费。根据电业局收费单据，当时电费单价为每度0.78元。关于用煤，玉阳公司称我方口头同意其免费用煤不成立。按照其他厂家的同类块煤市场价格计算，玉阳公司生活用煤为190元／吨。关于火工品，玉阳公司不具有购买火工品许可证，火工品均由我方提供。我方按照爆破公司的售价加运费，平价交付玉阳公司使用，其中：炸药05年7.17元／公斤，雷管1.91元／发；06年炸药11元／公斤，雷管2.5元／发。此外，我方垫付的电话卡、铲车工时费（按每小时80元计算）均有相关单据证明。综上，我方实际垫支材料费为361319.45元。7、关于71000元索款损失费用问题。我方与玉阳公司所雇佣人员之间不存在劳动关系，仅负有按照约定支付工程价款的义务，如逾期付款，则我方按照合同约定承担违约责任。玉阳公司该请求无事实及法律依据。8、关于井架损失12万元。本案为建设工程施工合同纠纷，井架是否被毁属于侵权纠纷，属于另一民事诉讼，不属于本案审理范围，玉阳公司应另行起诉。9、关于绞车房工程损失费用40250元的问题。绞车房工程为双方合同范围外的工程，我方未与对方就绞车房工程达成任何协议，也未交与玉阳公司施工。玉阳公司提供的相关收条、收据、发票附件，租赁合同及预算书等证据，不能证明双方订立过绞车房工程施工合同，亦不能证明该费用因绞车房工程而发生。10、停工辅助费。双方属于协议解除合同，玉阳公司诉求明显不符合《煤炭井巷工程辅助费综合预算定额》第六条规定条件。11、关于利息。付款条件未成就，我方享有先履行抗辩权，不存在逾期付款行为，不应承担所谓利息。12、税金。昌吉州中级法院一审判决玉阳公司开具216.326734万元发票，玉阳公司未上诉，不在二审审理范围。工程价款下浮4%并非扣除税金，而是因“概算定额”高于“预算定额”4%，工程价款统一下浮4%。13、关于我方反诉请求所涉及的逾期完工的违约金及损失。玉阳公司严重违反合同约定，逾期长达261日仍未能交工。应承担给我方造成的损失及违约金。亨达公司申请再审称，1、玉阳公司逾期长达261日仍未能交工，其所施工部分质量严重不合格，给我方造成重大损失，原判对逾期交工造成的损失不予支持不当。2、玉阳公司施工的部分工程不合格，整改需要时间。2008年5月至6月实施整改期间的损失199.8万元应由玉阳公司承担。依据双方合同约定，整体工程质量必须达到50%优良，100%合格，否则罚款2万元。玉阳公司所施工工程质量不合格，应当支付罚款2万元。3、措施工程费、安全防护文明施工费是在主体工程施工过程中同步发生的，主体工程未完工，应当按比例扣减。原判决未予支持有误。4、绞车房工程是双方合同之外的工程，我方与玉阳公司也未就绞车房工程达成任何协议，玉阳公司也无证据证明我方承诺将绞车房工程交由其施工。增加工程应当经监理单位签证，我方确认，玉阳公司在诉状、举证过程中均自认未施工。因此，原判决支付玉阳公司主张的绞车房工程损失费用40250元的请求明显不当。请求：撤销原判决第四项，支持亨达公司的全部反诉请求；2、依法扣减措施费及安全防护文明施工费513537.6元；3、驳回玉阳公司绞车房工程损失40250元本诉请求；4、依法维持其他判项。玉阳公司答辩称，1、亨达公司主张玉阳公司支付逾期违约金、逾期交工损失能否成立的问题。2006年9月29日双方签订了《终止合同协议书》、开工报告2份、签证9份证实我方施工未逾期，同时本案是未完工工程，双方又约定解除合同，互不追究违约责任。故，亨达公司无权主张逾期违约金。在开工日志签订到合同终止期间因甲方原因和不可抗力因素造成停工时间及合同外工程占用的工期远超过261天，不存在工程逾期的问题。2、我方提供大量证据证实施工质量合格，亨达公司出示的认证及鉴定报告均为无效文件，工程已过质保期。亨达公司已经使用玉阳公司移交的工程，应视为质量合格。综上，亨达公司主张玉阳公司承担整改费及整改期间的损失、罚款的理由不成立，缺乏事实及法律依据。3、关于是否应对未完工程扣减文明施工费、施工措施费的问题。2000年1月1日起施行的《煤炭建设工程费用定额》附件二《煤炭建设施工准备工程概算指标》、《投标报价书》、《开工报告》证实，措施工程费包含施工设备运输费、土建费、安装费、井筒装备费，均属于施工准备临时工程费。按照涉案工程《投标报价书》附表4《措施项目清单》涉案工程主副井措施工程费只计取了施工设备运输费及井筒装备费。因井巷工程的特殊性决定，工程施工设备必须于开工前到位，井筒装备必须于开工前到位，安装调试完毕，文明措施达标，特殊工程齐全，人员到位且培训合格，经验收合格后方可开工。上述费用于施工准备阶段已经发生，与工程进度无关。开工报告证实开工时，工程施工设备已到位，井筒装备安装完毕，文明施工工作已经完成。且井筒工程已经完工并质量合格。依据《煤炭建设工程费用定额》若按主副井措施工程费用全额计取，应为196.63万元。后按亨达公司的要求，只计取了施工设备运输费和井筒装备费，不存在按比例折算的问题。4、关于绞车房基础工程是否进行了施工的问题。《隐蔽工程验收记录》九份证实玉阳实际施工了绞车及绞车房基础土建工程。且双方于2009年10月2日签订的《会谈纪要》第三条中确认了玉阳公司施工的绞车房工程土建部分工程款为103500元。本院再审查明，（一）、2005年1月23日，玉阳公司与亨达公司（合同上发包人为新疆昌吉市荷泽腾达矿业公司硫磺沟煤矿，但实际盖章为亨达公司）签订的《建设工程施工合同》约定：工程名称为昌吉市荷泽腾达矿业公司硫磺沟煤矿立井井筒。承包范围为“以承包人预算书中矿井招标工程量明细表所列范围为准”。专用条款约定第23.2条约定：本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：执行投标报价书中矿山招标工程量明细表的范围。玉阳公司投标报价书中矿井招标工程量明细表中确定的工程名称及工程量依次为：主立井颈（7m）、主立井桶（177m）、井底车场（双轨巷）（60m）、井底车场（单轨巷）（48m）、消防材料库（19.4m）、井底水仓（110m）、管子道（93.3m）、水泵房（318m）、变电所（185.6m）、井底车场石门（488m）。（二）亨达公司于2007年1月22日向一审法院递交答辩状内容中称“原被告双方是协商一致后签订的《终止合同协议书》，而且协议内容第2条也明确写明原告愿就设备、设施、人员撤离现场，双方相互提供方便”。“其后双方在2006年10月2日的《会谈纪要》中，明确了原告拆除井架这一设施的具体时间，即2006年10月13日前”。“双方在后面又签订的《协议书》（即2006年10月13日）中第二条再次重申原告必须在三日内将设备撤离施工现场。但是原告一再违反约定，不履行拆除、撤离义务，致使被告无法进行合同终止后的后续工作，其过错和责任在于被告。故被告替其拆除并无不当，所以，原告该项请求不能成立”。本院2007年9月7日庭审笔录记载：玉阳公司提交了2006年9月29日终止合同协议书、2006年10月2日会议纪要、2006年10月13日协议书。亨达公司对该三份证据的真实性、关联性认可。本院2007年9月10日质证笔录记载：玉阳公司提供照片证明对方将其井架破坏。亨达公司对于照片的真实性认可，亦认可是拆除时的现状。只是认为由于对方迟迟不履行拆除义务，故，其才拆除的。并认为拆除方法均为切割方式。2005年1月6日《授权书》是一审法院于2009年10月15日庭审中，亨达公司提交的新证据，其用于证明“李聚海全权负责煤矿井巷工程，他人不得对外签署任何文件。马玉卿未经授权且其签名真实性未经质证，我方不予认可”。该《授权书》加盖的公章名称为“宁阳县荷泽亨达煤业有限公司”、公章编码为“3709210000083”。2011年3月8日，宁阳县公安局治安警察大队出具证明，内容为“兹证明宁阳县荷泽亨达煤业有限公司印章（编号3709210000083）于2006年3月3日在宁阳县公安局治安警察大队备案，旧章收回销毁。山东亨达煤业有限公司印章（3709210000166）于2007年元月8日在宁阳县公安局治安警察大队备案”。（三）、新疆正祥有限责任会计师事务所根据一审法院委托于2007年3月9日作出新正司预字（2007）6号《关于昌吉市荷泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定报告》。根据一审法院送达回证记载该鉴定报告于2007年3月16日送达给亨达公司。一审法院于2007年4月12日召集双方进行了质证，质证笔录反映：前述司法鉴定报告作出并送达双方当事人后，亨达公司并未申请复议。一审法院2009年10月15日庭审笔录记载：对于新正司预字（2007）6号工程造价司法鉴定书，亨达公司主要认为不合格工程应当扣减；绞车房基础未施工、管子道未施工应扣减；壁座工程对方自认完成14立方米，鉴定报告计算为27.1立方米，多算部分应扣减；主立井井颈与井口摇台基础重复计算，应扣减多算部分；合同外价款亦应当下浮4%；措施工程费、安全防护文明施工费应按照完工比例进行扣减。除此之外，其对鉴定报告的其余部分表示认可。（四）、2006年9月1日，玉阳公司提交码头门车场硐室报验申请表请求审查和验收。附件注明：西①2.3×2.7㎡断面36m②4.3×3.2㎡断面7.5m③码头门4.3×3.5㎡断面5.5m；东④4.3×3.2㎡断面48.5m⑤码头门4.3×3.5㎡断面5.5m⑥信号硐室2.5×2.75㎡断面2.5m，其中③⑤是混凝土浇筑、①②④⑥是锚喷支护。该申请表上记载的审查意见为“以上工程量属实，掘进、混凝土浇筑、锚杆支护符合设计要求。巷道未成巷，喷浆混凝土未符合设计要求，必须进行复喷，方可进行验收”。亨达公司及监理公司人员在审查意见处签名。（五）、2008年4月14日新疆煤炭工业工程质量监督中心站（以下简称质监站）关于昌吉市荷泽腾达矿业有限责任公司煤矿9万吨／年改扩建工程《工程质量监督报告》第五章建设工程项目工程质量认证一览表及第六章建设工程项目工程质量认证存在问题及整改意见、第七章建设工程项目工程质量监督结论中反映：矿井于2005年5月开工建设，2007年7月按初步设计基本建成并进入试生产，于2007年12月8日由建设单位组织了工程质量验收，合格率为100%。2008年1月8日质监站组织专家组进行了现场检查、核定质监站对于井底车场已完工213m的验收评定意见为：锚喷支护不合格；对于＋1230运输巷已完工590m的验收评定意见为：锚喷支护不合格。根据质监站《工程质量监督报告》内容反映：经该站对工程质量进行认证后，该矿井进行了整改，昌吉州煤炭管理局于2008年4月11日向自治区煤炭工业管理局出具报告称，对于质量认证组提出的除1、2、3、5条问题因纠纷进行司法程序外，其它问题已整改完毕，并申请重新进行工程质量认证。经本院了解，质监站表示上述1、2、3、5条问题是指报告第六章井巷工程部分的1、2、3、5条。根据该报告记载该1、2、3、5条问题内容如下“1、＋1230水平马头门及车场部分巷道变形，锚喷脱落，不符合工程质量要求。2、＋1230水平运输石门及运输大巷非行人侧多处未按设计施工墙基础，不符合设计要求；巷道淋水处未设置防淋水装置。3、＋1230水平刀式车场交叉点两帮跨帮约5平方米，未及时进行支护，不符合设计要求。5、中央变电所通道防水防火门硐室未按规范施工（墙体浇筑未挖基槽）。”《工程质量监督报告》第七章建设工程项目工程质量监督结论（2008年4月14日）：结论5、以建设单位对单位工程的验收和对单项工程质量评定为基础，2008年1月8日新疆煤炭工业工程质量监督中心站组织专家组进行了现场核查、核定。根据《矿井初步设计》和《安全专篇》等相关要求，矿建工程要求整改项目10项，土建工程要求整改项目5项，机电设备安装工程要求整改项目12项；其他要求整改项目2项。结论6、建设单位按自治区煤炭工业工程质量监督中心站现场核查提出的意见进行了认真整改，经昌吉市煤炭工业管理局现场核查，认为除因纠纷需司法解决的问题外矿井已基本达到更改要求，对未完工程和不能及时整改完毕的项目已制定相关措施，限期完成。并将整改结果上报了自治区煤炭工业工程质量监督中心站。结论7、新疆煤炭工业工程质量监督中心站对新疆昌吉荷泽腾达矿业有限责任公司煤矿对项目工程（不含因纠纷需司法解决项目）等级自评为合格工程的结论予以认可，确认该矿建项目工程（不含因纠纷需司法解决项目）质量为合格工程。（六）本院经向质监站调查了解，⑴针对2006年9月1日《马头门车场硐室报验申请表》审查意见中所写“巷道未成巷”、“喷浆混凝土未符合设计要求，必须进行复喷，方可进行验收”的含义。该站工程师答复：“巷道未成巷”指工程未按设计全部完成。“喷浆混凝土未符合设计要求，必须进行复喷”指喷浆厚度不够或表面平整度不够，观感质量不合格，所以要进行复喷。并指出喷浆按照经验一般至少喷三次，锚喷不可能通过一次支护完成。⑵针对未完工程的验收与工程竣工验收内容是否一样及玉阳公司撤出后，后续的施工爆破是否影响已完工程的问题。该站答复：后续的施工爆破对于已完工程有一定影响，但影响不太大。未完工程的验收与工程竣工验收内容不一样，未完工程的验收属于分项工程验收，要进行工程量确认，建设方、施工方、监理方三方参加即可。⑶针对该站的质量认证。该站答复：质监站的质量认证属于竣工验收的前置条件，其检查属于抽查，主要对参与单位验收合格的基础上进行抽检，主要对已完工程实体及工程资料进行抽查，如建设方和施工方对工程质量存在争议，质监站会委托建设方和施工方认可的具有司法鉴定资质的第三方中介机构进行鉴定，来确定质量是否合格。质监站还答复：质监站是在四方验收合格的基础上进行的抽查，合格工程达到85%以上，剩余工程在不影响安全使用，并在限期整改期限内整改完成，质监站就认可这个单项工程合格。⑷针对质监站成立的时间及职能。该站答复：质监站成立于1984年，其职责是对自治区煤炭行业进行工程质量监督。1994年《煤炭工业建设工程质量监督办法》中确认煤矿工程竣工的单项工程、单位工程，必须经工程质量监督站认证后，方可进行工程决算交付使用。新煤规发（2008）228号文件主要是对国家相关法律法规的行业规范进行重申。⑸针对主立井井颈与井口摇台基础施工的工序问题，该站工程师答复：常规是先用红砖等进行临时锁口，永久支护一般与井口设备安装同时进行。但这只是常规，并非硬性要求。（七）再审中，双方当事人均认可就井底车场部分，玉阳公司施工了159.7m。（八）再审中，针对亨达公司垫付材料款数额，由双方当事人进行对帐，玉阳公司对于实际用电度数235170度无异议。对于其他材料款对帐情况及数额认定以本院认为部分认定为准（在此不再赘述）。除上述事实外，本院再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，1、关于2006年9月29日签订的《终止合同协议书》与2006年10月2日签订的《会谈纪要》的效力应如何认定的问题。经审查，亨达公司在其2007年1月22日向一审法院递交的答辩状内容中及本院2007年9月7日庭审笔录中明确认可了2006年9月29日终止合同协议书、2006年10月2日会谈纪要的真实性、关联性，认可系双方协商一致后签订。此后，亨达公司又提交2005年1月6日的《授权书》认为马玉卿未经公司授权而否认2006年9月29日签订的《终止合同协议书》与2006年10月2日签订的《会谈纪要》的效力。现根据山东省宁阳县公安局治安警察大队于2011年3月8日出具的《证明》可以证实2005年1月6日的《授权书》中所加盖的亨达公司的公章是2006年3月3日以后加盖的，该证据存在伪造的可能，不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信。因此，亨达公司诉讼之初已认可《终止合同协议书》和《会谈纪要》是双方协商一致签订，此后其作出的否认及提交的证据均不能对此前的行为作出合理解释。故，《终止合同协议书》和《会谈纪要》的应当认定是亨达公司的真实意思表示，对其具有约束力。再审期间，亨达公司又提交了2005年1月8日的《授权委托书》以证明其提交的2005年1月6日《授权书》并非伪造，而是在新的印章刻制后对原授权书延续性的确认。首先，玉阳公司对于亨达公司提交的该证据不予认可。其次，该委托书内容只是表明委托李聚海以其公司名义参加招标谈判等，并不能反映是针对昌吉市荷泽腾达矿业有限责任公司煤矿井巷工程建设事宜作出。2005年1月8日的《授权委托书》与2005年1月6日《授权书》之间亦不存在所谓延续性的关系。故，2005年1月8日的《授权委托书》与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审判决以《授权书》为依据，认定李聚海为项目业主及有权代理人，马玉卿无代理权，继而认定2006年9月29日《终止合同协议书》与2006年10月2日《会谈纪要》对亨达公司不具有约束力缺乏事实依据，本院予以纠正。2、新疆正祥有限责任会计师事务所《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》中作出的有关玉阳公司工程造价的数额问题。诉讼期间，一审法院委托新疆正祥有限责任会计师事务所作出的《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》，该鉴定已向双方送达，而亨达公司并未在限定的期限内提出复议。故，本院对该鉴定书予以采信。亨达公司现辩称新疆正祥有限责任会计师事务所不具有煤矿工程造价鉴定的资质的理由本院不予支持。该鉴定书反映鉴定的资料包括施工合同、工程决算书、施工图纸、隐蔽工程验收记录、工程质量检测（鉴定）报告、协议书、建筑安装工程施工图预算书、投标报价书等。因此该鉴定报告对于工程量的确定具有相应依据。亨达公司针对新疆正祥有限责任会计师事务所作出的《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》提出的“绞车房基础未施工、管子道未施工应扣减；壁座工程对方自认完成14立方米，鉴定报告计算为27.1立方米，多算部分应扣减；主立井井颈与井口摇台基础重复计算，应扣减多算部分；合同外价款亦应当下浮4%；措施工程费、安全防护文明施工费应按照完工比例进行扣减；不合格工程应当扣减”的理由能否成立的问题。第一、玉阳公司是否对绞车房基础工程进行了施工的问题。根据双方2006年10月2日会谈纪要第3条“土建按双方预算的中间数计103500元”。该纪要是双方解除合同后对于合同解除后的结算问题进行的约定。亨达公司诉讼中虽然否认该条内容是关于绞车房基础工程款数额的约定，但其又未能提供证据证明玉阳公司除此之外还施工了其他地面土建工程。且玉阳公司提交了绞车房基础工程隐蔽记录，亨达公司虽不认可证据的真实性，但亨达公司提交的其垫付材料款证据中的2005年8月14日-21日的派工单所记载原因为绞车房挖地基，该时间与玉阳公司提交的绞车房基础工程隐蔽记录时间相吻合。故，上述证据可以相互印证玉阳公司对绞车房基础工程进行了施工。新疆正祥有限责任会计师事务所作出的《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》确认绞车基础103500元具有相应依据，应予采信。亨达公司提出玉阳公司在第一次一审中提交起诉状内容称“被告原委托原告承建的绞车房工程，由于被告擅自将该工程承包给他人，造成原告为准备承揽施工该项目，支出了巨大财力”及玉阳公司的证据十一证明内容中记载“原告为了承揽与被告口头形成的绞车房工程合同，进行了必要的准备工作，……由于被告没有将该工程交付原告施工，造成原告为准备履行该合同而支出的费用产生损失”。亨达公司以此认为玉阳公司自认绞车房工程未施工。对此，玉阳公司解释其已经施工的仅是绞车房的基础部分，绞车房其他部分工程后由亨达公司交给他人承包。由于玉阳公司在第一次起诉状中已明确提出其在施工过程中，被告又增加了“绞车基础”工程，并在诉讼中主张其已施工的绞车房基础工程的款项。因此，玉阳公司上述陈述只是其文字表达的问题，亨达公司以此认为是玉阳公司的自认与玉阳公司起诉状总的内容及其诉请不符，亨达公司该辩解理由不成立，本院不予支持。本院二审认定该部分工程属合同外工程，玉阳公司未举出相应证据与事实不符，本院予以纠正。第二、关于管子道是否施工，其工程量应否扣减的问题。新疆正祥有限责任会计师事务所作出的《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》确认管子道完成6562.9034元。对此，经查阅案卷，从本案第一次一审至今，案卷中无管子道工程量的相关证据记录，仅在一审法院2007年1月22日庭审中，根据一审法院的询问，玉阳公司自称管子道由其施工了20.25立方米，未干完。故，由于管子道工程仅有玉阳公司自述，并无相关证据证实，故，该部分工程价款应予以扣减。第三，关于壁座工程量应否扣减的问题。玉阳公司2006年12月11日起诉至昌吉州中级人民法院，其向一审法院提交的证据八（两份壁座报告及两份壁座隐藏工程检查验收记录）的证明内容中说明“原告按照该图纸完成了井筒壁座14立方米工程”。《关于昌吉市荷泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》中确认壁座工程量为27.1立方米。对此，亨达公司认为玉阳公司在证明内容中已自认壁座工程量为14立方米，鉴定书确认壁座工程量有误。玉阳公司表示证据说明中“14立方米”应属笔误。经查，玉阳公司提交的两份涉及壁座的隐蔽工程检查验收记录分别记载工程量－122米处为13.7立方米，新建主立井－85米处为13.4立方米，该两份记录均有对方工作人员李保玉签名，－85米处李保玉虽签署“同意按图施工”，但一审中，与上述证据同时提交的2005年10月16日的壁座报告上玉阳公司要求建设方对－85米处合同外发生的壁座工程量予以确认，李保玉签署“工程量属实”。上述两处工程量合计为27.1立方米，且上述证据内容中均不存在14立方米的数额。因此，上述证据足以证明玉阳公司称其对证据证明内容的说明中存在笔误属实。鉴定书对于壁座工程量按27.1立方米计算正确。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故，本院二审以玉阳公司自认壁座工程量为14立方米而否定有相关证据足以证实鉴定书确认的壁座27.1米的工程量属于对证据认定有误，应予纠正。亨达公司对于壁座工程量的辩解理由不能成立，本院不予支持。第四、关于主立井井颈与井口摇台基础是否重复计算的问题。亨达公司认为井颈是井筒的组成部分，在施工过程中应当按照施工图纸要求预留井口摇台基础，成套图纸已提交给对方，对方违反设计图纸施工，应当预留而未预留，在井筒违规施工另行挖掘井口摇台基础。造成鉴定书中对于井颈与井口摇台基础重复计算。对此，玉阳公司则称对方先交付的是井颈和井筒图纸，亨达公司招标的工程量明细表也反映没有井口摇台基础工程，在开工一个月后才交付了摇台基础的图纸，其是按照图纸进行的施工。经本院向质监站了解主立井井颈与井口摇台基础施工的工序。该站工程师答复，常规是先用红砖等进行临时锁口，永久支护一般与井口设备安装同时进行，但这也不是一个硬性要求。综上，由于亨达公司向玉阳公司出具的矿井招标工程量明细表可以反映，亨达公司招标时的工程量并不包含井口摇台基础，双方合同中所约定的承包范围亦是“以承包人预算书中矿井招标工程量明细表所列范围为准”，井口摇台基础本身就是合同外增加的工程量。亨达公司亦无证据证明其在开工前已向玉阳公司提交了成套图纸，质监站关于主立井井颈与井口摇台基础施工的工序和答复表明该工序只是通常做法，并非一个硬性要求。另，鉴定书对于井口摇台基础的工程量的计算是否包含了主立井井颈的部分，亨达公司亦未提供充分的计算依据。故对亨达公司该辩解理由不予采信。第五、关于合同外价款是否应当下浮4%的问题《关于昌吉市荷泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》中确认合同内价款为3056668.2元（系下浮4%之后的价格），合同外价款为409400.92元。经查，双方当事人合同约定的价款370万元是根据玉阳公司投标报价书的总价款3855577元下浮4%而来。由于双方合同中对于玉阳公司的承包范围约定明确，合同外的工程量本身就是在合同履行过程中，由发包方给承包方增加的合同以外的工程量，对于合同外的工程量的价款双方并无下浮的合意约定。故亨达公司要求合同外价款下浮4%无相应依据。本院二审认为合同外价款亦应下浮4%无事实及法律依据，应予以纠正。第六、关于措施工程费、安全防护文明施工费应否扣减，应如何扣减的问题。经查，玉阳公司投标报价书中所列附表4措施项目清单内容为“主副井措施工程费745360元”，同时备注注明“只计取了施工设备运输费及井筒装备费”。对此，玉阳公司解释：主副井措施工程费应当包括运输费、土建、安装、井筒装备费用，但是因其所承包的仅是主井工程，故其所计算的措施工程费745360元，仅仅只计算了一个主井的费用，四项内容只计取了运输费和装备费两项。至于名称“主副井措施工程费”是因该项目的名称在定额造价的规定上这样写。亨达公司辩称，对方投标报价书上745360元所指的两项是包含主副井的措施工程费中的运输费、井筒装备费，未计取的土建及安装费用是对方在竞标中自己放弃的。施工设备运输费和装备费都是主副井运输费、装备费，副井没有干，所以应扣减50%。主井的措施工程费亦应按未完工比例进行扣减。亨达公司向玉阳公司提供的招标工程量明细表反映亨达公司所招标的工程仅包括主立井的工程量，玉阳公司即是根据该工程量明细表，结合99统一基价，《煤炭建设工程造价费用定额及造价管理有关规定》制作了投标报价书，双方在投标报价书的基础上签订的《建设工程施工合同》亦明确玉阳公司所承包工程的范围仅限于主井部分工程，并不包括副井部分工程。亨达公司以《煤炭建设工程造价费用定额及造价管理有关规定》中关于“凿井措施工程费指标的使用原则：⑶主副井为一个立井、一个斜井，按相应条件的立井、斜井指标平均计算；…”的内容，认为依上述规定应将措施工程费745360元下浮4%后按照主、副井各50%计取费用。但依据2000年国家煤炭工业局颁发的《煤炭建设工程造价费用定额及造价管理有关规定》（该规定亦是玉阳公司投标报价的取费标准之一，亨达公司并无异议）中确定的与涉案煤矿项目建设指标相关联的措施工程费名称为“立井开拓主副井措施工程费”，其中包含了施工设备运输费、土建、安装、井筒装备费四项，费用总计为196.63万元，该费用按50%计算为各98.315元。显然，玉阳公司所计取的措施工程费745360元尚没有达到上述规定主副井措施工程费数额的50%。玉阳公司在计算措施工程费时，仅计取了两项计745360元，说明其考虑到了仅承包主井工程量的情况，应当仅指主井措施工程费。双方均为煤矿项目工程建设的公司，对此费用应当非常专业，依据常理，玉阳公司仅承包主井工程，在计算措施工程费时如将副井措施工程费一并计算在内，亨达公司显然会提出异议。而双方仍依据投标报价书签订了合同，且合同价格在投标报价书的基础上又下浮了4%，表明亨达公司亦默认745360元属于玉阳公司承包主井工程的措施工程费，而不应依据表面名称“主副井措施工程费”认定该两项费用中包含副井的措施工程费用。亨达公司一方面要求按照《煤炭建设工程造价费用定额及造价管理有关规定》扣减主副井措施工程费，另一方面又不按照该规定中确定的“立井开拓主副井措施工程费”的标准计算，显然有违公平原则，本院对其该理由不予支持。但因玉阳公司存在未完工工程，该措施工程费745360元亦应按未完工比例予以扣减。玉阳公司投标报价书中所列附表5其它项目清单内容为“安全防护设施费20000元，临时设施文明施工增加费40000元”。建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第七条第二款规定，建设单位与施工单位在施工合同中对安全防护、文明施工措施费用预付、支付计划未作约定或约定不明的，合同工期在一年以内的，建设单位预付安全防护、文明施工措施项目费用不得低于该费用总额的50％；合同工期在一年以上的（含一年），预付安全防护、文明施工措施费用不得低于该费用总额的30％，其余费用应当按照施工进度支付。故，玉阳公司计取的安全防护、文明施工措施费60000元，因玉阳公司所承包主井工程未全部完工，双方即协商解除，对于未完工工程的安全防护、文明施工措施费应予扣除。依据新疆正祥有限责任会计师事务所作出的《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》确认，玉阳公司承包工程的完成率为83%。基于前述分析，管子道工程量部分应予以扣减，即3184029.367元（下浮前合同内完成工程造价）－6562.9034元（管子道工程价款）=3177466.4636元，按下浮4%后工程价款为3050367.81元。因上述费用是针对合同内的工程量进行的计取约定，故，计算完工率时不应再将增加的工程价款计算在内。合同约定工程价款3700000元，实际完成合同价款为3050367.81元，占合同价款的82.44%。措施工程费及完全防护文明施工费均为玉阳公司投标报价书总价的构成部分，双方合同约定的总价款是在投标报价书价格基础上下浮了4%后的价款，故，在计算措施工程费及完全防护文明施工费的扣减比率时，同样应将该款项下浮4%后再进行计算，措施工程费745360元下浮4%，即为715545.6元；安全防护文明施工费60000元下浮4%，即为57600元。措施工程费715545.6元按未完工比例扣减，即715545.6元×17.56%=125649.81元；安全防护设施费及临时设施文明施工增加费共计57600元按未完工比例进行扣减，即57600元×17.56%＝10114.56元。第七、关于不合格工程应否扣减的问题亨达公司根据其单方委托鉴定的不合格工程量，要求扣减玉阳公司施工不合格价款计459772.02元。由于亨达公司诉讼中称对于不合格工程已整改完毕，且在反诉中主张了相应的整改费用，故其再要求将此部分工程款从总价款中予以扣除显失公平。本院二审对此认定正确，应予以维持。综上，新疆正祥有限责任会计师事务所作出的《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》确定的总造价3466069.12元中应将管子道工程价款扣除，并对措施工程费及安全防护文明施工费依据未完工比例予以扣除。计算如下：{（下浮前鉴定造价3184029.367元－管子道6562.9034元）×（1－4%）＋409400.92元}－（措施工程费125649.81元＋完全防护文明施工费10114.56元）＝3324004.36元。3、关于玉阳公司主张亨达公司赔偿其凿井井架被毁造成的损失120000元的理由能否成立的问题。从亨达公司向一审法院递交的2007年1月22日答辩状内容及本院2007年9月10日质证笔录表明亨达公司已认可其将井架以切割方法拆除的事实，只是认为玉阳公司不履行拆除、撤离义务，故替其拆除并无不当。亨达公司在此后的重审中又否认其拆除井架的事实，但其并未能提供证据证明其原自认的事实有误。经查，双方《会谈纪要》就井架的拆除时间约定有两个时间，一是2006年10月8日拆除井架，同时约定拆井架前付至总价款的80%，二是约定10月13日前拆除井架。因此，对井架拆除时间约定不明，且此后双方就相关问题产生争议，于2006年10月13日签订的协议书又约定工程验收合格和工程款核算完毕后，亨达公司必须在三日内按合同约定支付工程款，玉阳公司收到工程款三日内将设备撤离工地现场。亨达公司亦无证据证明其已通知玉阳公司拆除井架，而玉阳公司拒不拆除的事实。故，亨达公司擅自拆除井架造成毁损应承担相应损失赔偿责任，亨达公司所称井架拆除的方法均为切割法并无相应依据。玉阳公司对井架因破坏性拆除给其造成的损失提交了凿井设备转让协议书及其终止合同协议书、支付第三方违约金1万元收条证明其损失数额，其中凿井设备转让协议书所附的设备价格清单记载14米凿井钢管井架价格为11万元。诉讼中，亨达公司并未提供证据证明井架的价款，故，本院对该价格予以认定，亨达公司擅自拆除玉阳公司井架造成毁坏应照价赔偿相应的设备价款。但玉阳公司主张的井架价款之外的10000元损失系其向第三方支付的违约金，因玉阳公司与亨达公司2006年9月29日协商解除合同后，双方一直就相关问题协商解决并最终产生纠纷，玉阳公司对于其能否向第三方交付井架应有合理的预见，但其与第三方2006年10月22日签订的凿井设备转让协议书仍约定11月3日前将井架运至工地，且从双方协议及会谈纪要的约定内容表明拆除设备的主动权在玉阳公司，如其已打算将设备转让，就应尽早拆除撤离，对此其亦有责任。故玉阳公司主张的该10000元损失不予支持。因双方在会谈纪要及协议中均对井架及设备的撤离进行了约定，故，该设备的损坏与本案纠纷密切关联，在本案诉讼中解决并无不妥。亨达公司认为赔偿井架损失与本案非同一法律关系，要求另案诉讼的理由本院不予支持。4、关于玉阳公司主张的索款损失费用71000元（工人工资）及停工辅助补偿费72210元应否予以支持的问题。双方当事人于2006年9月29日经协商签订的《终止合同协议书》约定“经双方协商，同意解除该施工合同。并相互不追究对方责任”。“甲方（本诉被告）付款后，乙方（本诉原告）负责人员的尽快撤离。并保证民工工资不与甲方发生任何关系”。依据上述约定，玉阳公司按照工人工资计算的索款损失费用71000元及停工辅助补偿费72210元应由其自行负担。且根据《煤炭井巷工程辅助费综合预算定额》第六条规定：在发生处理地质原因造成的大冒顶、工作面预注浆、探放沼气和探放水、3小时以上的停水停电，不能继续掘进、支护作业时，经主管部门同意，按施工组织措施安排，可计取辅助费补偿费。玉阳公司要求支付停工辅助费补偿费亦不符合上述条件，故，玉阳公司的上述主张本院二审未予支持并无不妥。5、关于玉阳公司主张的绞车房工程损失40250元应否支持。绞车房工程是独立于井巷工程之外的地面工程，属于合同增加的工程。根据现有证据可以认定玉阳公司已施工了绞车房基础部分，玉阳公司提交的相关收条、收据、发票附件、租赁合同及预算书等证据，可以证明该费用因绞车房工程而发生。亨达公司后又将该工程承包给他人，造成玉阳公司为准备承揽施工该项目支出了相应财力，故，玉阳公司要求支付准备承揽绞车房工程的直接损失40250元。本院二审予以支持并无不妥，应予维持。6、关于玉阳公司主张的利息6463元应否支持。涉案煤矿工程项目已早已投入使用数年，玉阳公司诉讼中仅主张了一个月的利息，数额亦不大。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程价款之日，利息从应付工程价款之日计付。故对玉阳公司的利息请求予以支持，即亨达公司应向玉阳公司偿付工程款利息6463元。7、关于亨达公司主张玉阳公司施工工程质量不合格，要求玉阳公司承担不合格工程整改造价及监理费用499341元、试生产延误损失1998000元、工程质量不合格的罚款20000元的理由能否成立的问题。⑴玉阳公司2006年9月1日《马头门车场硐室报验申请表》可以反映工程存在“巷道未成巷”、“喷浆混凝土未符合设计要求”的问题。对此，玉阳公司解释，这属于每月一次的审验，巷道未成巷是没有复喷浆，未符合设计要求，是喷浆厚度没有达到，不算完全成品。本院经向质监站咨询了解，“巷道未成巷”主要是指工程未按设计全部完成、“喷浆混凝土未符合设计要求”指喷浆厚度不够或表面平整度不够，观感质量不合格，所以要进行复喷。喷浆按照经验一般最少要喷三次，锚喷支护不可能通过一次支护完成。质监站的答复与玉阳公司的解释基本一致。且上述报验申请表作出时，双方尚未解除合同，合同仍在履行期间。后双方签订终止合同协议书，并在2006年10月2日的会谈纪要中确定“井底车场喷浆质量另评”。2006年10月13日协议约定“2006年10月24日前将总体工程验收和工程款核算进行完毕”。故，2006年9月1日报验申请表不能作为双方最终质量验收的依据。本院二审中，玉阳公司代理人在井底车场平面图上随意划了一条红线示意其施工部位，由于双方当事人对于玉阳公司已施工159.7米均无异议，二审庭审中亦未向玉阳公司释明须精确划出其施工部分，且二审依据图纸比例尺进行的计算明显少于双方认可的工程量，故该图的红线不能作为认定玉阳公司工程量的依据。⑵从质监站2008年4月14日作出的关于昌吉市荷泽腾达矿业有限责任公司煤矿9万吨／年改扩建工程《工程质量监督报告》内容反映2007年12月8日由建设单位组织了工程质量验收，验收合格率为100%。但经过质监站验收评定存在井底车场支护不合格，＋1230运输巷不合格。并具体反映＋1230水平马头门及车场部分巷道变形、锚喷脱落，不符合工程质量要求等。玉阳公司以《新疆维吾尔自治区煤炭建设项目工程质量监督（暂行）办法》系于2008年5月15日开始实施，上述认证是于2008年1月作出，与办法实施时间不符，系无效认证。由于质监站的职能是对自治区煤炭建设项目的工程质量进行监督管理，《新疆维吾尔自治区煤炭建设项目工程质量监督（暂行）办法》主要是对国家相关法律法规及行业规范的进一步重申。并不表明质监站在上述办法出台前不具有对煤矿工程质量进行监督的职能。因此，玉阳公司认为质监站的认证是无效认证的理由不能成立。质监站是自治区煤矿建设工程质量的监督管理部门，其对于涉案煤矿井巷工程竣工质量的验收评定为最终有效评定，故本院对于质监站的工程质量评定结果予以采信。但质监站的《工程质量监督报告》可以反映涉案煤矿在质量认证前的自评中各项工程质量验收合格。根据质监站的答复也表明其质监站进行的工程质量认证是在参与单位验收合格的基础上进行的抽检，如建设方与施工方对某一部位工程质量存在争议，该站会委托建设方与施工方认可的具有司法鉴定资质的第三方中介机构进行鉴定来确定工程质量是否合格。由此，可以证明在质监站对于涉案煤矿井巷工程质量检测前，亨达公司对于玉阳公司所完成的工程质量无异议。亨达公司称双方一直存在质量争议与其对工程质量的自评结果显然相互矛盾。玉阳公司单方委托新疆建设工程质量安全检测中心作出的（2006）新建质检字第312号检测（鉴定）报告的检验结果与亨达公司的自检结果并不矛盾。⑶诉讼中，亨达公司单方委托新疆煤矿司法鉴定中心作出《昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿井下马头门、井底车场及交叉点因施工质量造成工程返工损失鉴定书》确认因工程质量不合格应返工的工程量为：立井马头门需返工长度为8米；＋1230水平井底车场双轨47米；井底车场交叉点5平方米；井底车场单轨段38米。结论：返工工程造价487162元，监理费用为12179元，合计499341元。由于试生产工期延误（45天）造成间接经济损失1998000元。根据质监站《工程质量监督报告》中关于涉案煤矿的工程质量认证一览表反映井底车场验收评定意见为支护不合格。涉及井底车场213米的工程，双方认可，玉阳公司仅施工了其中的159.7米。《工程质量监督报告》并未确定不合格的具体位置及工程量。新疆煤矿司法鉴定中心作出《昌吉市菏泽腾达矿业有限责任公司煤矿井下马头门、井底车场及交叉点因施工质量造成工程返工损失鉴定书》系亨达公司单方委托，鉴定中对于不合格工程量进行核算时，并未通知施工方玉阳公司到场，玉阳公司亦不认可该鉴定书。故，该鉴定结论并不能足以认定质量不合格的工程量均为玉阳公司施工。该鉴定结论返工工程造价中包含井底车场交叉点5平方米的费用，经查，新疆正祥有限责任会计师事务所作出的《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》确认的合同内及合同外的工程量均未涉及井底车场交叉点的工程量，该鉴定书向亨达公司送达后，亨达公司并未就相关问题向鉴定部门提出复议。玉阳公司亦表示其并未施工该部分工程，也未主张该部分工程量。故，亨达公司因无充足的依据说明《关于昌吉市菏泽腾达矿业公司煤矿技改工程造价司法鉴定书》中已包含了该部分工程量，对于涉及井底车场交叉点5平方米的整改费用则不应由玉阳公司负担。综合上述情况，本院依据公平原则酌定玉阳公司承担亨达公司主张的不合格工程整改造价及监理费用499341元的50%，即249670.5元。其余部分由亨达公司自行负担。根据质监站2008年4月14日《工程质量监督报告》记载涉案工程于2005年5月开工，2007年7月竣工并进入试生产。该报告2008年4月14日监督结论确定新疆昌吉市荷泽腾达矿业有限责任公司煤矿改扩建工程项目质量为合格工程（同时注明涉及纠纷需司法解决的工程项目本次不予核查）。经向质监站调查，该站答复其认证是在四方验收合格的基础上进行的抽查，合格工程达到85%以上，剩余工程在不影响安全使用，且在限期整改期限内整改完成，就认可这个单项工程合格。因此，亨达公司反诉主张由玉阳公司承担试生产延误损失（即整改45天期间的间接损失1998000元）缺乏充足的事实依据。双方合同违约责任条款处虽约定“整体工程质量必须达到50%优良，100%合格，否则罚款2万元”，但该条款的前提应是整体工程由玉阳公司施工完成，而双方提前协商解除合同，后续工程并非玉阳公司施工完成。故亨达公司主张对玉阳公司罚款2万元依据不足，本院不予支持。8、原判判令玉阳公司出具发票是否正确的问题。玉阳公司诉讼中称由于当时其承包的工程所涉及的昌吉市荷泽腾达矿业有限责任公司尚未注册成立，亨达公司表示发票不好开。故经双方协商，玉阳公司在投标报价书总价格3855577元的基础上将税金部分（3.35%）让利，即下浮4%，总价格在合同中确定为3700000元，发票则由亨达公司自行解决。对此，亨达公司认可合同价格是在投标报价书总价的基础上下浮4%而来，但其认为这是玉阳公司自愿的，并非发票原因。由于玉阳公司无充足证据证实其所陈述情况属实，亨达公司亦不认可，故原判判令其开具已付款发票并无不妥，应予维持。9、玉阳公司应否承担逾期交工违约金及损失的问题。双方签订《终止合同协议书》约定“经双方协商，同意解除该施工合同。并相互不追究对方责任。”表明双方系经友好协商后自愿解除合同，在签订相关解除合同的协议中及亨达公司在重审反诉前，亨达公司均未提出逾期交工的问题。且合同履行中亨达公司亦不断增加合同外的工程量，势必占用玉阳公司合同内的工期。因此，亨达公司反诉要求逾期交工违约金的请求原审未予支持并无不妥。本院予以维持。10、关于亨达公司垫付材料款的问题。玉阳公司于2006年12月4日向一审法院提交的起诉状记载：玉阳公司诉讼请求中对于请求依法判令被告支付工程款的数额中，括号注明已扣除约30万元的材料款。对此，亨达公司认为玉阳公司对其垫付材料款已自认30万元，本院二审亦认定玉阳公司在原审中已自认亨达公司垫付材料费30万元，现反悔亦没有任何相反证据足以推翻，并对该数额予以认定。玉阳公司对此解释因当时亨达公司拒绝结算，拒绝提供资料，故起诉时该垫付款为估算的数额。对此，从举证责任分配角度讲，亨达公司主张的垫付款数额，亨达公司应负举证责任。且在诉讼中，亨达公司提交了垫付款项票据，并由双方进行了对帐。故应以双方实际对帐结果，以证据能够认定的事实确认垫付款数额。本院再审中，亨达公司提交了一份日期为2006年9月2日，其称书写人为玉阳公司的史江山，认为该证据上已注明应扣材料款265690.6元。对该份证据玉阳公司不予认可，亨达公司提出鉴定申请。因该证据未署名亦未加盖玉阳公司的公章，即便系玉阳公司人员书写，亦不能作为玉阳公司自认的证据。故对亨达公司要求对该证据进行鉴定的申请不予支持。经本院组织双方核对亨达公司提供的垫付材料款的证据：⑴关于电费。根据亨达公司提交的玉阳公司2005年6月-2006年10月的用电统计表明：玉阳公司施工期间共计用电235110度，电费单价分别为0.65元-0.83元不等。亨达公司主张其垫付电费金额为178127.24元。经质证，玉阳公司对于用电度数无异议，但认为双方约定的是固定价款合同，合同总价3700000元不变，总价中包含了电价，电费应当按照0.35元固定价款计算。亨达公司认为对于电费其只是代收代缴，合同约定的370万元是包干价，至于玉阳公司花多少钱是玉阳公司的事情。对此，由于玉阳公司施工期间所产生的电费属于其施工成本，应由其自行承担，亨达公司仅是代收代缴。双方合同虽然约定“本合同价款采用固定价格方式确定”，但对于该条款双方理解不一。玉阳公司要求按照单价0.35元计算依据不足，其电费应按亨达公司实际缴纳的金额即178127.24元计算。⑵经双方核对，亨达公司已垫付材料，玉阳公司无异议的部分，经亨达公司计算为31121.44元，但玉阳公司对于其中的铲车单价每小时80元提出异议，认为当时对方认可是按50元／小时计算的。亨达公司则认为市场价远高于80元／小时。对此，因亨达公司并未提交当时市场价的依据，故应以玉阳公司认可的50元／小时为准进行计算。玉阳公司还提出明细表中实际用煤78吨应当是对方无偿提供的，票据上也没有列价格。亨达公司否认无偿使用，并提出当时的市场价为190元，亨达公司提交了该公司同时期售煤单价的财务凭证记帐联反映当时该公司销售的大块煤单价为220元至175元，中块煤单价为200元，小块煤单价为110元，沫煤单价65元至70元。玉阳公司则以亨达公司出示的2005年4月11日欠条中记载的“欠小块煤捌吨，计560元”内容，认为当时亨达公司给其出售的小块煤单价为每吨70元。对此，亨达公司称该价格仅是成本价。因双方当时对于玉阳公司实际用煤价格未进行约定，且78吨煤的单据上仅表述“块煤”或“生活用煤”，综合上述情况，因双方当时对于玉阳公司实际用煤78吨的价格未进行约定，亨达公司要求煤价按照190元计算缺乏相应的依据。结合亨达公司提交的其公司当时售煤单价情况，本院酌定按每吨110元计算。综上，31121.44元扣除实际用煤差价6240元{（190元－110元）×78吨}及铲车使用差价248.1元{（80元－50元）×8.27小时}。玉阳公司应向亨达公司支付双方核对无异的垫付材料款24633.34元。⑶双方经核对，玉阳公司不予认可的垫付材料款明细反映：第一、其中玉阳公司经再次核对认可的数额为3480.95元；第二、2005年7月10日领用材料汇总表及附表3张，金额为12010.3元，玉阳公司认为无相应票据而予以否认，由于该证据内容表明属于对2005年7月1日之前玉阳公司领用材料的汇总，但对于此前的玉阳公司领用材料的各凭证，亨达公司亦均作为其垫付材料证据提交，亨达公司亦不能充分说明之间是否存在重复计算问题，故对该汇总表金额不予认定；第三、对于部分领料单，金额总计为3212.2元。玉阳公司认为无第一联，存在第一联与第二、三联不符的情况应以第一联为准，要求出示第一联。亨达公司认为其提供的是财务记帐联，财务记帐联最为完整，不重复，为不同票据。因玉阳公司对于其人员签名并未提出异议异议，领料单虽均为复写联，但玉阳公司尚无充分证据证实记帐联与第一联不符，故对玉阳公司的辩解理由不予采信；第四、对于亨达公司提交的部分垫付材料款凭证，金额总计为1858.6元，因玉阳公司对于签字无异议，其提出存在数量增加或时间涂改无充分证据证实，本院对其辩解理由不予采信；第五、对于2005年7月16日设备借用证明单，载明5月12日借用80A开关一台、6月10日借用旧矿车轮3个、11.4千瓦风机一台、7月13日借用发电机一台，并注明“以上设备完工时完好交回，如有破坏，按原价赔偿”；亨达公司编制的2005年7月10日领用材料统计表记载80开关1台金额为1080元、小风机一台金额为350元、旧矿车轮3个金额为180元。但亨达公司在本院再审中编制经双方对帐玉阳公司未认可的材料单明细表时将80A开关1台金额列为3200元、矿车轮3个金额为900元、11.4千瓦风机1台金额为13000元、发电机1台金额为78000元，该借用设备在明细表上金额总计为95100元。玉阳公司对于设备借用证明单的签字认可，但认为亨达公司编制的2005年7月10日领用材料统计表上借用物已划去，表明借用物已归还。亨达公司则认为当时与朱黎明对帐时，朱黎明说是借用，不能算领用，所以从2005年7月10日领用材料统计表中划去，但未还，有朱黎明签字的借据为证。诉讼中玉阳公司提交了对方工作人员高继军收到三台开关的收条，经亨达公司核实，认可高继军是其工作人员，但称高继军在外地，经电话联系其已想不起此事。由于玉阳公司提供了收条原件，故本院对开关已还的事实予以确认，但其他设备因玉阳公司工作人员在2005年7月16日设备借用证明单上签字，玉阳公司并无充足证据证明已归还，对其辩解理由不予采信。但在价格的认定上，因亨达公司在本院再审期间编制的经双方对帐玉阳公司未认可的材料单明细表上述设备的价格与亨达公司2005年7月10日编制的建井队领用材料统计表上的价格相差很大，亨达公司再审期间提供的上述设备的价格并无任何依据，玉阳公司亦不认可，故，上述矿车轮、风机及发电机的价格应以亨达公司自行编制的2005年7月10日建井队领用材料统计表及2006年9月建井队耗用材料明细表记载的价格为准，即：矿车轮3个金额为180元、风机一台金额为350元、发电机一台金额为450元。合计金额为980元；第六、对于亨达公司提交的其他垫付材料单凭证，因多系白条，且时间久远，玉阳公司否认为其人员签名或对签名不认可，因无法核对，本院不予确认。综上，玉阳公司应支付亨达公司垫付材料款合计为212292.33元。综上所述，亨达公司应向玉阳公司支付工程款数额为：3324004.36元－已付款2163267.34元－垫付款212292.33元=948444.69元。另，①由于双方协商解除合同后，未完工工程并非由玉阳公司施工，故，二审扣除未完工工程的质保金缺乏依据。关于已完工工程的质保金问题，由于涉案不合格工程的相应整改费用已认定由玉阳公司负担，且现已超出质保期，故该部分工程的质保金亦不应再从工程款中扣除。故在计算亨达公司应付工程款数额时不再扣除质保金。②亨达公司主张的公证费及鉴定费系其单方委托、为其诉讼准备证据而产生的费用，本院二审认定该费用由其自行承担并无不妥。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2010）新审一民再终字第26号民事判决及昌吉回族自治州中级人民法院（2009）昌中民一初字第19号民事判决；二、亨达公司给付玉阳公司工程款948444.69元；三、亨达公司偿付玉阳公司工程款的利息6463元：四、亨达公司给付玉阳公司凿井设备（井架）损坏赔款110000元；五、亨达公司给付玉阳公司绞车房损失赔款40250元；六、玉阳公司支付亨达公司不合格工程整改费用249670.5元。七、玉阳公司给付亨达公司已付工程款2163267.34元的发票；八、驳回玉阳公司本诉的其他诉讼请求；九、驳回亨达公司反诉的其他诉讼请求。以上双方各自应履行的义务，应自本判决送达之日起十五日内履行。本案本诉一审受理费18619.99元，诉讼保全费7020元，本诉鉴定费10000元（系法院委托鉴定费用），合计35639.99元，由玉阳公司负担30%，即10692元，由亨达公司负担70%，即24947.99元；反诉受理费18078.57元，由亨达公司负担90%，即16270.71元，由玉阳公司负担10%，即1807.86元；二审案件受理费46006.04元，由玉阳公司负担20%，即9201.21元，由亨达公司负担80%，即36804.83元。本判决为终审判决。审 判 长 彭 英 琪审 判 员 雷 兆 丰代理审判员 吐尔逊江二〇一四年三月二十五日书 记 员 胥  婷