湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第01069号
上诉人（原审原告）：章翠娥。
委托诉讼代理人：占才礼，湖北坤正律师事务所律师。代理权限为特别�权。
委托诉讼代理人：商祺，湖北坤正律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：湖北美天生物科技有限公司
法定代表人：彭要武，公司董事长。
委托诉讼代理人：杨洁，住武穴市。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：李树汉，湖北文信律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人章翠娥因与被上诉人湖北美天生物科技有限公司（以下简称美天生物公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2015）鄂武穴民初字第01093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依法组成由审判员姜亚平担任审判长，审判员刘小成、傅焰明参加的合议庭，并于2016年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人章翠娥的委托诉讼代理人占才礼、商祺，被上诉人美天生物公司的委托诉讼代理人杨洁、李树汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人章翠娥向本院上诉请求：1、维持原审支持的诉讼请求。2、依法改判：由美天生物公司按护理人员2人的标准支付护理费34519.32元；由美天生物公司为章翠娥缴纳应由单位承担的社会保险费，并支付章翠娥已垫付的应由单位负担的养老保险费10925.70元；由美天生物公司支付章翠娥应得工资8853.68元25%的赔偿费用；由美天生物公司支付章翠娥的医疗费用25%的赔偿费用118072.17元；由美天生物公司赔偿章翠娥退休养老金损失9024元。3、由美天生物公司承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：一、章翠娥已向原审法院提交了医疗机构的主治医师出具的证明，证明了章翠娥在住院期间需要2人护理，客观事实上也是章翠娥的丈夫与雇请的护工2人护理。故护理费应按两人计算，参照2014年度卫生行业人均工资标准计算为34519.32元。二、因章翠娥对仲裁机构作出的由美天生物公司为章翠娥办理养老保险手续及足额缴纳养老保险费的裁决项没有提出异议，原审对该裁决项进行审理超越了诉讼请求。且根据法律规定用人单位应依法为劳动者办理基本养老保险，并由用人单位及劳动者共同缴纳基本养老保险费，该请求属于人民法院受理的劳动争议民事案件受理范围。故应判决由美天生物公司为章翠娥缴纳2010年11月至2014年4月期间的基本养老保险费；并由其公司支付章翠娥已垫付的应由单位负担的养老保险费10925.70元。三、根据劳动部1995年颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条的规定，因美天生物公司未与章翠娥签订劳动合同，且美天生物公司造成了章翠娥工资收入损失，美天生物公司除支付章翠娥应得工资收入外，还应承担应得工资收入25%的赔偿责任。美天生物公司除支付章翠娥因工伤产生的医疗费用外，按该规定亦应承担医疗费用25%的赔偿责任。四、因美天生物公司没有为章翠娥缴纳2010年11月至2014年4月期间的基本养老保险费，导致章翠娥基本养老金损失9024元。章翠娥已向原审法院提交武穴市养老保险待遇审批表及《关于改革职工基本养老金计发办法的通知书》予以证实，美天生物公司应承担赔偿基本养老金损失的责任。
被上诉人美天公司答辩称，一、章翠娥向原审提交的医生证明不能达到其住院期间需两人护理的证明目的，原审不予支持两人护理费正确。二、社会保险费的缴纳属于行政管理的范围，不属人民法院民事案件受理范围，原审法院不予处理正确。三、因我国2008年已颁布实施了《中华人民共和国劳动合同法》，劳动部1995年颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合�规定的赔偿办法》不能适用。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人章翠娥向一审法院起诉请求：1、要求：1、解除与美天生物公司的劳动关系；2、要求美天生物公司赔偿出院后的药费490元、后期整形费用260000元、误工费8936.68元（2234.17元／月×4个月）、护理费88434元（卫生行业在岗职工平均工资49217元／年×护理2年-1万元）、后期护理依赖费用135707.40元（25131元／年×18年×30%）、一次性伤残补助金35746.72元（2234.17元／月×16个月）、一次性工伤医疗补助金35093.28元（2193.33元／月×16个月）、一次性伤残就业补助金7018.66元（2193.33元／月16个月×20%）、伤残赔偿金155760．80元（伤残赔偿金22906元／年20年×34%）、精神抚慰金20000元、交通费2815元、营养费14600元（20元／天×营养期限730天）、章翠娥自己垫付应由单位�担的养老保险费10925.70元、未签订无固定期劳动合同支付双倍工资98303.48元（2234.17元／月×44个月）、辅助性必要费用2000元、医疗费损失赔偿118072.17元［（173641.68元＋490元＋318157元＋后期治疗费260000元）×25%］、工资损失赔偿2234.17元（2234.17×4个月×25%）、解除劳动合同经济补偿金8936.68元（2234.17×4个月）、鉴定费2600元、评估费200元、第二次去武汉、黄冈的交通费、食宿费合计745元、打印费30元，美天生物公司未按章翠娥的工资标准缴纳基本养老保险费，导致章翠娥的基本养老金每月少发30.08元，共计少发9024元（30.08元／月×300个月）。共计1015673.74元。
原审查明：章翠娥原在武穴市原种场工作，该场给章翠娥办理了社会养老保险手续。2010年11月，章翠娥被美天生物公司招聘在烘房车间工作，双方未签订劳动合同。2011年12月章翠娥在美天生物公司参加了�镇职工基本医疗保险和工伤保险。2012年12月17日，章翠娥在工作时，车间起火，章翠娥被烧伤，后即到武汉第三医院治疗，经诊断：章翠娥头面部、双手火焰烧伤9%II-
III，住院治疗256天，住院期间由其家人护理，2013年8月29日出院，章翠娥治疗休养期间，美天生物公司承担章翠娥住院期间医疗费173641.68元、护理费、房租水电费、伙食费及其他生活费用62090元，支付停工留薪期12个月工资26979元，支付章翠娥在家休养期间护理费及空调费12000元，支付章翠娥工伤不能报销的治疗费38157元，至2014年2月，美天生物公司共支付章翠娥因工伤治疗等各项费用312867.68元。美天生物公司未承担章翠娥在住院期间和后期治疗及为劳动能力鉴定所产生的交通费2815.70元、食宿费279元、后期治疗490元，共计3584.70元。2013年6月武汉市第三医院对章翠娥工伤后期整形评估，需医疗费用约26万元�2013年7月11日，武穴市人力资源和社会保障局认定章翠娥的受伤为工伤。后黄冈市劳动能力鉴定委员会作劳动能力鉴定。因章翠娥对该鉴定不服，申请湖北省劳动能力鉴定委员会重新鉴定。2014年1月16日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出的鄂劳鉴字（2013）521号劳动能力鉴定结论通知书，作出最终结论，认定章翠娥工伤（××）的致残程度为六级。因章翠娥与美天生物公司多次协商未果。章翠娥于2014年4月21日以美天生物公司作为被申请人，向武穴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年6月5日作出（2014）武劳人裁决字第（09）号裁决书，裁决如下：一、申请人自2014年4月30日起与被申请人解除劳动关系；二、被申请人应当依法为申请人办理城镇职工基本养老保险登记，并足额缴纳养老保险费，时间从2010年11月至2014年4月止，具体金额以基本养老保险经办机构核定的数额为准；三、被申请人应当依法向申请人支付一次性伤残补助金计人民币叁万叁仟陆佰元整；四、被申请人应当依法向申请人支付一次性工伤医疗补助金计人民币叁万伍仟零捌拾捌元整；五、被申请人应当依法向申请人支付一次性伤残就业补助金计人民币陆仟壹佰肆拾元零肆角整；六、被申请人应当依法向申请人支付停工留薪期工资共计人民币贰万壹仟元；七、被申请人应当依法为申请人据实报销后期治疗的交通费、餐费、住宿费、药费共计人民币叁仟伍佰捌拾肆元柒角整；八、被申请人应当依法向申请人支付因未签订劳动合同的双倍工资计人民币贰万叁仟壹佰元整；九、被申请人应当依法向申请人支付护理费计人民币壹万伍仟元整；十、驳回申请人的其他仲裁请求。章翠娥不服武穴市劳动人事争议仲裁委员会的裁决诉至法院，美天生物公司在收到武穴市劳动人事争议仲裁委员会的裁决后十五日内未向武穴市人民法院起诉。诉讼期间，经鉴定章翠娥的停工留薪期为16个月；需要做康复性治疗。
另查明：章翠娥在2012年12月发生事故前12个月的工资分别为：2011年12月份为1721元、2012年1月至11月份领取工资如下：2016元、2760元、2618元、1728元、2170元、1988元、2372元、2130元、1954元、2267元、2837元，故12个月的平均工资为2213.42元。2014年7月，章翠娥退休。
原审认为：一、2010年11月，章翠娥被招聘到美天生物公司烘房车间工作，虽然未与美天生物公司签订劳动合同，但双方已形成了事实上的劳动关系。美天生物公司未为章翠娥缴纳养老保险费，章翠娥可以随时要求解除劳动合同，章翠娥申请劳动仲裁的时间是2014年4月21日，对章翠娥要求自2014年4月30日起与美天生物公司解除劳动关系的请求，予以支持；二、章翠娥在工作中因车间起火烧伤，被武穴市人力资源和社会保障局认定为工伤。章翠娥应当享受工伤保险待遇。由于章翠娥参加了工伤保险，故章翠娥治疗工伤的医疗费和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费、劳动能力初次鉴定费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金中支付。其中，康复性治疗费用，须由协议医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的具体金额以社会保险经办机构核定的数额为准。章翠娥的一次性伤残就业补助金、住院期间的护理费、停工留薪期工资、营养费以及到统筹地区以内就医所需的交通费由美天生物公司支付。章翠娥与被告美天生物公司解除劳动合同时距法定退休年龄不足1年，一次性伤残就业补助金为6140.40元（2193元×28个月×10%）。章翠娥住院治疗256天，住院期间的护理费美天生物公司已支付，不应重复赔偿。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。章翠娥未提供医疗机构或者鉴定机构的意见，要求按两人的标准计算护理费，依据不足，不予支持。章翠娥未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，要求被告美天生物公司支付评残后的生活护理费，依据不足，不予支持。章翠娥要求美天生物公司支付误工费，实为停工留薪期工资，章翠娥的停工留薪期评定为16个月，美天生物公司已支付原告章翠娥12个月停工留薪期工资，还应支付4个月停工留薪期工资8853.68元（2213.42元×4个月）。章翠娥要求美天生物公司按误工费8936.68元的25%赔偿工资收入损失，依据不足，不予支持。对章翠娥在统筹地区内就医所需的交通费和食宿费酌情认�2800元，营养费酌情认定10000元。美天生物公司应支付章翠娥工伤保险待遇27794.08元；三、美天生物公司自用工之日起超过一个月不满一年未与章翠娥签订书面劳动合同，依法应当向章翠娥支付二倍工资，因美天生物公司已支付章翠娥在此期间的每月工资，故美天生物公司应补足在此期间的二倍工资差额24347.62元（2213.42元／月×11个月）；四、章翠娥在美天生物公司的工作年限为三年零五个月，美天生物公司应支付章翠娥解除劳动关系经济补偿金7968.31元（2213.42元／月×3.6个月）；五、本案章翠娥是基于工伤保险待遇和经济补偿纠纷提起的劳动争议诉讼，而其还要求美天生物公司承担民事损害赔偿责任属于另一法律关系，不予处理，可另行主张权利；六、美天生物公司应当为章翠娥办理社会保险参保手续，缴纳用人单位应当承担的社会保险费。但社会保险费的征收与缴�纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受理范围，本案不予处理。对章翠娥要求美天生物公司支付其已垫付应由单位负担的养老保险费10925.70元，依法不予支持。章翠娥还要求美天生物公司赔偿因未足额缴纳养老保险费，致使其基本养老金损失9024元，未提供证据证实，亦不予支持。综上，美天生物公司应支付章翠娥工伤保险待遇27794.08元，因未订立书面劳动合同二倍工资差额24347.62元，解除劳动关系经济补偿金7968.31元，合计60110.01元。遂判决：一、章翠娥与湖北美天生物科技有限公司自2014年4月30日起解除劳动关系，终止工伤保险关系；二、限湖北美天生物科技有限公司于判决生效之日起十五日内支付章翠娥60110.01元；三、驳回章翠娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审中，上诉人章翠娥为支持上诉请求向本院提交了一份湖北武穴科剑法医司法鉴定所补充鉴定意见书，拟证明章翠娥在住院期间需2人护理。
经庭审质证，被上诉人美天生物公司认为该鉴定是一审结束后，上诉人章翠娥单方委托鉴定的，超出了原审审理范围，对该鉴定不予质证。
对上述有争议的证据，本院认为，该补充鉴定报告系合法的鉴定机构作出的鉴定结论，因被上诉人美天生物公司并未提出反驳的证据推翻该鉴定结论，且上诉人章翠娥在原审已主张2人护理费，其向本院提交该鉴定报告并未超出原审范围，故对该鉴定结论，本院依法予以采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院另查明，章翠娥在受伤后，住院期间需2人护理，美天生物公司已按1人支付了章翠娥住院期间的护理费。章翠娥向原审法院提交的武穴市养老保险待遇审批表系打印件，没有加盖相关单位的公章，亦无审批意见。章翠娥2010年11月至2014年7月期间缴纳的基本养老保险费中个人负担部分及单位负担部分均由其垫缴的，单位应承担部分的金额为10925.70元。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：
一、美天生物公司应否按护理人员2人支付章翠娥住院期间的护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇请护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人�。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据上述法律规定，护理人员人数的确定，可以参照医疗机构或者鉴定机构的意见。本案中，因章翠娥向本院提交的补充鉴定报告的意见为住院期间需2人护理，且章翠娥主张其住院期间系由雇请的护工及其丈夫2人护理，故章翠娥因工伤住院期间的护理费可以按护理人员2人计算。原审按护理人员1人计算章翠娥住院期间的护理费有误，本院依法予以纠正。因美天生物公司已支付了章翠娥住院期间1人的护理费，故其公司还应支付章翠娥住院期间另1人的护理费。章翠娥住院256天，因章翠娥未提供护理人员的收入情况，护理费标准应按湖北省2014年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资收入计算，章翠娥要求按湖北省2014年度卫生和社会工作年平均工资收入计算没有法律依据。章翠娥住院期间另1人的护理费应计算为：256天×26008／年÷365天＝18241.2元。
二、原审审理章翠娥没有异议的仲裁裁决项是否超越审理范围；章翠娥主张由美天生物公司为其办理养老保险手续及足额缴纳养老保险费是否属人民法院民事案件的受理范围，美天生物公司应否支付章翠娥已垫付的应由用人单位承担的养老保险费10925.7元；美天生物公司应否赔偿章翠娥养老金损失9024元。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对仲裁裁决的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。根据上述法律规定，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，进入诉讼后，意味着�动仲裁裁决不发生法律效力，法院在审理这类纠纷时并不是以仲裁裁决内容作为审查对象的，而是应当针对当事人的仲裁请求进行全案审理，并作出实体判决。故原审对章翠娥没有提起诉讼的仲裁裁决项进行审理没有超越审理范围。上诉人章翠娥认为原审超越审理范围的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。2、《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。第二十六条规定，缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据上述法律规定，用人单位负有为劳动者依法缴纳社会保险费的义务，�人单位未缴纳的，应由相关行政部门依法处理，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属人民法院受理民事案件的范围。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据该规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且不能补办的，劳动者可以要求用人单位赔偿损失，该纠纷属于民事案件范畴，人民法院应予受理。反之，除此之外的其他因缴纳社会保险费而产生的纠纷，不属人民法院民事案件受案范围，人民法院不应受理。故章翠娥主张由美天生物公司为其办理养老保险手续及足额缴纳养老保险费的请求不属人民法院民事案件受理范围，依法不予调整。但章翠娥主张美天生物公司支付其已垫缴的应由用人单位承担养老保险费的请求应属于民事案件受理范围，依法应予以调整。原审认定章翠娥的该项请求不属人民法院民事案案件受理范围有误，依法予以纠正。因章翠娥的基本养老保险手续已办理，而章翠娥自2010年11月起与美天生物公司建立了劳动关系，且武穴市原种场和武穴社会保险局出具证明的证实了章翠娥2010年11月至2014年7月期间的应由用人单位承担养老保险费10925.70元是由其个人垫缴的，美天生物公司作为章翠娥的用人单位应依法承担该部分养老保险费，现因章翠娥已垫缴，为减少诉累，故美天生物公司应依法支付章翠娥已垫缴的应由其公司承担的养老保险费10925.7元。3、因章翠娥向原审提交的证据不足以证明其基本养老金损失了9024元，故对其该项请求依法不予支持。
三、美天�物公司应否承担章翠娥工资损失及医疗费用25%的赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。根据规定，我国于2008年已颁布实施了《中华人民共和国劳动合同法》，该法对用人单位未与劳动者签订劳动合同的违法行为所产生的法律后果已作出了明确的规定。而劳动部1995年颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》是在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前对用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同所产生的法律后果作出的规定，在《中华人民共和国劳动合同法》施行之后该赔偿办法不应再适用。故章翠娥主张适用劳动部1995年颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，要求美天生物公司承担其工资损失及医疗费用25%的赔偿责任依据不足，本院依法不予支持。
综上所述，原�认定事实、适用法律部分有误，依法予以纠正。1、章翠娥因工伤住院期间另1人的护理费为18241.2元；2章翠娥已垫缴的应由美天生物公司承担的养老保险费10925.7元；上述费用应由美天生物公司承担。因双方当事人对原审已认定的其它费用未提出异议，依法予以确认。故美天生物公司共计应支付章翠娥各项费用为：60110.01元＋18241.2元＋10925.7=89276.91元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第三十条、第三十三条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武穴市人民法院（2015）鄂武穴民初字第01093号民事判决的第（一）项判决即：章翠娥与湖北美天生物科技有限公司自2014年4月30日起解除劳动关系，终止工伤保险关系；
二、撤销湖北省武穴市人民法院（2015）鄂武穴民初字第01093号民事判决的第（二）（三）项判决即：限湖北美天生物科技有限公司于判决生效之日起十五日内支付章翠娥60110.01元；驳回章翠娥的其他诉讼请求；
三、限湖北美天生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付章翠娥89276.91元；
四、驳回章翠娥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由湖北美天生物科技有限公司负担；二审案件受理费10元，免于交纳。
本判决为终审判决。
审判长 姜亚平
审判员 刘小成
审判员 傅焰明
二〇一六年十月十日
书记员 吴慧娟