广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终32号
上诉人(原审被告)：何金汉，男，汉族，1990年2月23日出生，住东莞市。
上诉委托代理人：袁锦良、叶少芸，广东众坚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司，住所地：博罗县石湾镇。
法定代表人：茹某。
委托代理人：唐金秀、唐金玲，广东法码律师事务所律师、律师助理。
原审被告：何建棠，男，汉族，1960年12月16日出生，住东莞市。
上诉人何金汉与被上诉人惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司因侵权责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2015）惠博法民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月23日，原审原告惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告立即向原告返还侵占的资金3047900.66元及其利息(利息从被告侵占之日起按月息2％的标准至付清之日止)：2、本案的诉讼费全部由被告承担。主要事实和理由是：原告名义上是由富景发展公司投资设立的港资性质的法人独资企业，但实际上是由被告何建棠、案外人茹某钜，茹某三名自然人共同出资运作的有限责任公司。原告于2009年9月25日成立后，被告何建棠以其实际出资最多为由，要求担任原告的财务负责人，全面负责原告的财务管理工作，并聘请其儿子何金汉作为原告的出纳，掌管原告的公章、财务章及法定代表人的私章。然而，两被告在负责原告的财务工作期间，利用职务影响和工作便利，通过虚列支出、收到客户支付的货款后不入财务收入账，继而将收到的款项取出之后据为已有等方式，侵占原告资金达3047900.66元。原告的法定代表人发现公司的财务状况异常之后，并要求对原告的账目进行清理和审计。为此，被告何建棠与案外人茹某钜、茹某三人于2013年11月20日召开了关于财务清查的会议，共同签署了相关的会议记录，并决定以原告名义聘请东莞市华诚致信会计师事务所和惠州广诚会计师事务共同对原告的账务进行清查。由于东莞市华诚致信会计师事务所拒绝确认共同清查的结果，便由惠州广诚会计师事务单独就清查的结果出具了《关于惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司代编财务报表业务报告》，该报告进一步印证了被告侵占原告资金3047900.66元的事实。为此，被告何建棠、案外人茹挂钜和茹某作为原告的实际出资人对清查的结果以《股东协议书》的形式进行了确认，但被告未按《股东协议书》执行。被告的行为已严重侵害了原告的合法权益，依照有关法律规定，向法院提起诉讼，请求法院依法判决。
被告何建棠、何金汉辩称：原告是港澳台法人独资公司，股东为香港富景发展公司。被告何建棠、茹某钜、茹某并非原告股东。因此，他们三人所作出的一系列《股东协议书》、《关于财务清查的会议记录》、《联顺泰公司结账决定》等文件，未经原告股东追认，属无效决议。原告诉称被告侵占原告资金3047900.66元，纯属凭空想象，毫无事实根据，请求法院依法驳回诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告是被告何建棠，茹某钜、茹某为实际出资人，以香港富景发展公司名义注册成立的港澳台法人独资有限责任公司，并由被告何建棠、茹某钜、茹某经营管理。公司经营期间，被告何建棠负责公司财务，并由指派其儿子被告何金汉任公司出纳，任期从公司成立至2012年11月30日，2012年12月1日起出纳由茹某钜、茹某共同委派，但公司出纳交接时，未移交现金。因股东对公司财务状况有疑惑，怀疑被告何金汉占用原告资金，2013年11月20日，经股东会议决定，委托东莞市华诚致信会计师事务所和惠州市广诚会计师事务所共同对自公司成立之日起至2013年7月31日财务进行清查。东莞市华诚致信会计师事务所因财务资料问题拒绝出具报告。惠州市广诚会计师事务所于2014年5月25日作出《代编财务报表业务报告》，报告第四点：“根据股东陈述及相关证明材料调整后的财务收支情况”显示，至2012年11月30日公司现金余额为3047900.66元。2014年10月19日被告何建棠委托东莞市华诚致信会计师事务所作出《代编财务报表业务报告》，但该报告未对2012年11月30日以前被告何金汉任出纳期间现金情况进行分项核查。原告认为被告何金汉在出纳交接时未将现金余额为3047900.66元移交，因而引起纠纷。
另查明，被告何建棠、何金汉是父子关系。根据被告对原告提供的《股东协议书》的异议，本院委托广东南天司法鉴定所对该协议书原告公章印文形成时间进行鉴定。鉴定结论：公章印文形成于2012年11月前后。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告虽以香港富景发展公司名义注册成立，但其实际投资人和实际控制人均为被告何建棠及茹某和茹某钜。何建棠、茹某、茹某钜可视为隐名股东，有三人签名认可的投资证明、公司决议为证。因此，何建棠、茹某、茹某钜对公司管理事务作出的决议有效。原告《股东协议书》为证据，证明被告占用公司资金，经鉴定，该证据公司公章印文形成时间与事实不相符，该证据存在瑕疵，本院不予采纳；但可以证明原告对被告占用公司资金的处理态度，同意内部协商解决。关于惠州市广诚会计师事务所作出的《代编财务报表业务报告》认定问题，首先，该报告是何建棠、茹某、茹某钜全体股东同意委托，有《关于财务清查的会议记录》为证，委托程序合法；其次，《代编财务报表业务报告》作出后，未按规定对报告的事实内容提出异议。该《代编财务报表业务报告》委托程序合法，报告事实无异议，本院予以采纳。从惠州市广诚会计师事务所作出的《代编财务报表业务报告》显示，被告何金汉在2012年11月30日移交公司出纳职务时，并未移交现金，根据报告查明，至2012年11月30日公司帐上现金余额为3047900.66元。因为该现金未移交，仍在被告何金汉掌控之中。被告何金汉现已不是公司出纳，无权掌控公司资金，不交出现金，其行为构成侵他人财产。被告何金汉占用原告资金3047900.66元，有惠州市广诚会计师事务所作出的《代编财务报表业务报告》为证。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”的规定，原告要求被告何金汉返还侵占资金3047900.66元及利息，符合有关法律规定，本院予以支持。利息应从原告起诉之日起按银行同类利率计算。被告何建棠虽是被告何金汉父亲，但无证据证明其侵占原告财产，且被告何金汉已成年，属于完全行为能力的人。故原告要求被告何建棠返还资金，缺乏证据，本院不予支持。被告以何建棠、茹某、茹某钜不是公司股东，对公事务管理作出的决定无效为抗辩理由，认为其未侵占原告资金缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，判决如下：一、被告何金汉应在本判决生效之日起30日内返还原告惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司现金3047900.66元及利息，利息应从原告起诉之日起按银行同类利率计算至判决确定付清款之日。二、驳回原告惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31183元，由被告何金汉承担，鉴定费29231元，由原告惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司承担。
当事人二审的意见
上诉人何金汉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销广东省博罗县人民法院(2015)惠博法民一初字第10号第一项民事判决，驳回原告的诉讼请求。二、本案的一审、二审诉讼受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院在审判过程中，认定事实不清，使用法律错误，理由如下：一、一审法院判令上诉人何金汉承担返还责任的依据是惠州市广诚会计师事务所作出的《代编财务报表业务报告》(以下简称“广诚报告”)，该报告属于无效证据，其推理与结论无事实依据支持。1、一审法院认定上诉人何金汉侵占被上诉人资金人民币3047900.66元的依据是惠州市广诚会计师事务所作出的《代编财务报表业务报告》，该广诚报告在第二页第二段“截止2012年11月31日现金总收入80216185.10元”，第三段截止2012年11月31日现金总支出78465935.57元”，即2012年11月31日现金余额为1750249.53元，后因利息计算的调整、工资计算投资款的调整，才变成2012年11月31日现金余额为3047900.66元，所以2012年11月31日现金余额应为1750249．53元。2、广诚报告在第一页第二项中注明“（因未单独核算银行存款，故本报告所称现金除特别指明外均包含银行存款)”，即该广诚报告对2012年11月31日现金余额应为1750249．53元中的现金包括了银行存款。因惠州市广诚会计师事务所没有对银行存款进行核算，即该笔现金有可能全部或大部分在银行，而被上诉人的银行帐户有大陆的，有香港的帐户，上诉人何汉已经在离职前交付所有账户和存折，所以，广诚报告对2012年11月31日现金余额应为1750249.53元并不能证明上诉人何金汉侵占的金额就是1750249.53元。3、惠州市广诚会计师事务所对广诚报告所有财务数据均在第一项中声明“由于惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司财务核算不规范、财务资料不完整，我们在代编财务报表过程中，对其原始会计记录分类汇总后，根据股东陈述及相关证据，分析整理后重新编制了财务报表，管理层对这些财务报表负责，我们未对这些财务报表进行审计或审阅，因此不对财务报表的真实性发表意见”，即广诚报告中数据即是被上诉人茹某、茹某钜两股东口述出来，其来源与真实性不能作为定案依据，所以，证明上诉人何汉金侵占被上诉人资金1750249.53元依据不真实。4、惠州市广诚会计师事务所作出的广诚报告是无效报告。根据被上诉人三位股东茹某、茹某钜、何建棠于2013年11月20日签订的《关于财务清查的会议记录》中规定：“经双方聘请的会计师事务所清查后，形成股东投资及利息计算表，公司盈亏计算表，由股东确认以后签字，有争议的事项单列清单，会计师事务所不对争议事项作出结论”的规定，会计财务报表必须经所有股东确认以后签字才产生效力，即广诚报告因未经何建棠签字而未发生效力，不能作为证据使用。5、惠州市广诚会计师事务所作出的广诚报告对上诉人何金汉无效。因该广诚报告是由被告茹某、茹某钜两股东口述得出，并且是在何金汉离职后对财务状况进行整理，原始财务资料及该报告的数据并没有经过上诉人的确认，也没有经过司法审计，惠州市广诚会计师事务所表明不对财务报表的真实性发表意见，所以，该报告的结果对上诉人不产生法律效力，不能作为定案依据，与上诉人何金汉无关。综上所述，被上诉人惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司凭空捏造事实，诬害陷告上诉人，于法于理无据，根据《民事诉讼法》第170条的规定，特向贵院提起上诉，请求依法撤销广东省博罗县人民法院(2015)惠博法民一初字第10号第一项民事判决，驳回原告的诉讼请求。
被上诉人惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司答辩称:一审判决认定事实清楚，采信证据恰当，程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持。具体理由如下：一、何金汉自公司成立之日起至2012年11月30日止担任答辩人处的出纳，在任职期间存在以收入不入帐目的方式侵占答辩人资金的行为，一审判决认定事实清楚。首先，何建棠、何金汉父子在一审开庭审理过程中，确认2012年11月30日之前公司的公章、财务章、法定代表人私章均系由其二人保管，公司的财务工作系由何建棠负责，出纳则是由何金汉担任。由此可见，何建棠作为答辩人的实际出资人，实际参与了答辩人的经营管理，曾长期负责答辩人的财务管理工作，何金汉则长期担任答辩人处的出纳。其次，何金汉任职答辩人出纳期间，其主要的工作职责是：负责公司的存款、现金及支票管理，制作公司的现金账目，逐笔登记现金收付情况，并做到账目日清月结，每日结算，账款相符。依据《现金管理暂行条例》第十一条“开户单位现金收入应当于当日送存开户银行……”及第十二条“开户单位应当建立健全现金帐目，逐笔记载现金支付。帐目应当日清月结，帐款相符”之规定，将答辩人的收入记入公司帐目是何金汉的法定义务。然而，答辩人提供的证据七《明细表》能充分证实：何金汉签名确认了《明细表》，所涉六笔收入累计达771600元来记入公司帐目的事实。由此可见，何金汉确实存在违反公司财务制度和法定义务的行为，确以收入不入帐目的方式侵占了答辩人的巨额资金。另，答辩人提供的广诚会代字[2014]第74l号代编财务报表业务报告可充分证实：2009年12月21日至2011年9月27日期间，何金汉共漏计答辩人收入14笔，未入帐的收入金额达1186896．53元，具体详见[2014]第741号代编财务报表业务报告第4至5页。由此亦可进一步印证：何金汉存在违反公司财务制度和法定义务的行为，确以收入不入帐目的方式侵占了答辩人的巨额资金。再次，广诚会代字[2014]第741号代编财务报表业务报告还可证实：截止2012年11月31日，答辩人拥有现金余额3047900.66元。然而，何建棠、何金汉自2012年12月1日退出公司经营管理之日起至今为止，仍没有将答辩人的上述现金余额3047900.66元移交给答辩人或答辩人的财务工作接任者。综上可见，何金汉确实存在违反公司财务制度和法定义务以收入入帐目的方式侵占答辩人巨额资金的行为，且至今仍侵占答辩人的现金余额3047900.66元，拒不返还，一审判决认定事实清楚。二、一审判决采信证据恰当，案涉广诚会代字[2014]第741号《代编财务报表业务报告》是在全体实际出资人的共同委托之下形成的，符合实际出资人的共同约定，客观、真实、合法、有效，应当作为本案的定案依据。首先，答辩人提供的《关于财务清查的会议记录》可充分证实：1、案涉广诚会代字[2015]第741号《代编财务报表业务报告》是在答辩人公司全体实际出资人的共同委托之下形成的；2、答辩人的实际出资人共同约定了财务清查的时间范围、清查的内容及股东利息的计算，案涉广诚会代字[204]第741号《代编财务报表业务报告》的编制完全符合全体实际出资人的共同约定。其次，答辩人提供的证据三《联顺泰公司结账决议》可证实：在全体实际出资人共同委托惠州市广诚会计师事务所代编财务报表业务之后，全体实际出资人又于2014年3月4日补充达成了《联顺泰公司结账决议》，约定包括何建棠在内的实际出资人各方在2014年3月8日之前提供真实有效的资料。由此可见，何建棠与其他两位实际出资人均具有向惠州广诚会计师事务所提供真实、有效的会计资料的权利和义务，案涉广诚会代字[2014]第74l号《代编财务报表业务报告》是以包括何建棠在内的全体实际出资人提供的资料为基础编制的，而非以茹某、茹某钜的口述为依据，上诉人在上诉状中所称与事实相符。再次，何金汉在担任答辩人的出纳期间，直接负责答辩人的现金管理工作，其对答辩人的每一笔现金都具有法定的保管义务，具有记录每一笔现金流向(包括收入和支出)的职责，其必然清楚每一笔现金的去向。然而，在工作交接时，何金汉既没有向答辩人移交分文的现金，又无法说明答辩人公司现金的去向。客观上，何建棠、何金汉父子退出公司的经营管理之时，答辩人的基本账产内根本没有现金。何建棠、何金汉父子在一审开庭过程中，也陈述其退出公司经营管理之时，公司没有现金。然而，上诉人在上诉状中却辨称“该笔现金有可能全部或大部分在银行”，仅与其职责相悖，还与其一审庭审中的陈述相矛盾，甚是荒谬。三、上诉人对广诚会代字[2014]第741号《代编财务报表业务报告》断章取义，并企图以此来掩盖其侵占答辩人资金的事实。广诚会代字[20l4]第741号《代编财务报表业务报告》第2页第二段的描述，是基于“惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司原始会计记录”所作的描述。正是由于“惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司原始会计记录”规范，存在漏计收入和漏计支出的错误，答辩人的全体实际出资人才决定共同委托惠州市广诚会计师事务所代编广诚会代字[2014]第741号《代编财务报表业务报告》。那么，不难发现：在“惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司原始会计记录”存在错误的情形惠州广诚会计师事务所基于“惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司原始会计记录”所作的描述根本不能全面、正确地反映答辩人公司的财务状况。答辩人的现金余额等财务状况，应当以惠州市厂“诚会计师事务所对答辩人的账目进行全面清查、梳理和调整之后形成的财务数据为准。显而易见，上诉人对广诚会代字[2014]第741号代编财务报表业务报告》断章取义，并企图以此来掩盖其侵占答辩人资金的事实。综上所述，上诉人的上诉请求及事实与理由，毫无事实和法律依据，而一审判决认定事实清楚、采信证据恰当，适用法律正确，依法应当予以维持。为此，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的无理上诉，维持一审判决正确的判决。
本案二审中，上诉人何金汉提交一组新证据：《联顺泰2013年7月25日止（应收款）》，证明在2013年7月25日公司资产存货的核算及对帐，确认有294多万元。被上诉人惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司认为：这份证据不属于新证据，证据记载的项目与我方提交的《广诚会计师事务所》的会计报表核算的数据是相符的，由此说明答辩人在原审提交的由答辩人公司共同委托的会计事务所的报表相符合；上诉人提交的新证据并不是全面核算，只是公司相应的资产和应收款及银行存款的金额进行简单的确认，并非对公司进行结算，不能简单作为公司实际盈利亏损状况。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认.
本院认为，本案系侵权责任纠纷案件，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人返还资金3047900.66元及利息。
本案中，茹某钜、茹某、何建棠是设立被上诉人的三位股东和实际出资人，依据在博罗县工商行政管理局信息中心备案的《惠州联顺泰塑胶电子制品有限公司监事名单》，茹某钜是执行董事，茹某是监事，依据该公司的章程，监事负责检查公司财务，故茹某对公司财务具有监督检查权。依据有何建棠签字的《关于财务清查的会议记录》，各方对于委托东莞市华诚致信会计师事务所以及惠州广诚会计师事务所共同清查公司财务是达成一致意见的，两会计师事务所各自出具的《代编财务报表业务报告》中，对于“截至2013年7月30日应收未收货款”、“库存原材料余额”、“固定资产处置收入”以及“加工费支出”项目经审计得出的数据是一致的，所不同的是，惠州广诚会计师事务所出具的《代编财务报表业务报告》内容更为翔实，上诉人认为该报告中的数额均来源于被上诉人两股东口述，对此，在该涉案财务报告中，对每一笔原始会计记录的调整除了股东陈述外，均有对应的账目明细记录，有清晰的“日期、摘要以及金额”，上诉人若有异议，则应当提供充分的证据来予以推翻，鉴于上诉人未能提供，则根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由上诉人承担举证不能的不利后果。至于上诉人所提及的其在离职前已经交付所有帐户和存折，依据其在原审中的陈述，移交时在其手上是没有现金的，故上诉人应当提供充分的证据来证实其已经交付所有帐户和存折，并且这些帐户和存折里的金额与涉案财务报告中的现金余额是一致的，鉴于其未能提供，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由上诉人承担举证不能的不利后果。至于上诉人提及原始财务资料没有经过其确认，依据有上诉人父亲即本案原审被告何建棠签字的《联顺泰公司结帐决议》，各方同意账目按原决议计算，对于账目中的美金和何棠款项，需要各方提供真实有效资料予以证实，可以合理推断，在涉案会计师事务所编制报表时，上诉人对于已提交的原始财务资料是认可的。至于上诉人所提及的涉案财务报表须经股东确认签字才能生效，对此，虽然何建棠未在该涉案财务报表中签字，但是在本案另一份证据《股东协议书》中有签名，该《股东协议书》由公司的三位股东签名，被上诉人是否盖章、何时盖的公章均并不影响其证明效力，该份证据与涉案财务报告相互佐证，形成证据链证实上诉人侵占了被上诉人资金3047900.66元，故原审法院判决上诉人予以返还，具有事实与法律依据，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用31183元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一六年五月十八日
书 记 员 赵 铎