辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5701号
上诉人（原审被告）：沈阳成达体育工程有限公司，住所地沈阳市和平区文体路4-2号503室。
法定代表人：蔡秋月，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩海防，男，1955年11月19日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：辽宁元和市政工程有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区洪湖二街6-15号。
法定代表人：和焕亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李菲，系辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国医科大学附属盛京医院，住所地沈阳市和平区三好街**号。
法定代表人：郭启勇，该院院长。
委托诉讼代理人：刘俊夫，系辽宁君秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛丰，男，1987年7月16日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：莫旭东，1973年4月20日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
上诉人沈阳成达体育工程有限公司（以下简称成达公司）与被上诉人中国医科大学附属盛京医院（中国医院大学附属第二医院）（以下简称盛京医院）、辽宁元和市政工程有限公司（以下简称元和市政）、莫旭东建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2865号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人成达公司诉讼请求为改判我方不承担连带责任。事实和理由，本案发回过一次，在上次一审判决后我方没有提起上诉，因为公司当时管理人员流失，我公司认为如果判决生效就不上诉了，后来听说元和市政上诉，我公司认为我公司不应当承担责任，因此提起本次上诉。在上次发回的二审程序中，我方报警，认为莫旭东涉嫌诈骗，刑事案件正在处理中，现在公安局认为莫旭东诈骗属于经济纠纷，不属于犯罪，铁西法院在同类案件中判我方不承担责任。
元和市政辩称，同意一审判决，请求维持。上诉人属于涉案工程的施工方，在一审庭审中医科大学出示了其作为建设方与上诉人签订的基础建设施工合同，就涉案工程所有的工程款项，医科大学都是直接支付给上诉人，基础的法律事实关系是存在的，根据最高院审理建设工程司法解释第1、2条，本案属于莫旭东作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义施工。我方确定应付工程款是按照与莫旭东签订的合同及莫旭东出具的承诺和欠条，涉案工程在2014.9月由医科大学使用。我方手中有3份签证，盖有上诉人公章。
医科大学辩称：本案上诉焦点在上诉人与元和市政之间，我方对他们之间的事情并不清楚，坚持一审判决
莫旭东未提交答辩意见
原审原告元和市政公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款160万元及自2014年8月21日至债务清偿之日的利息；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，1.被告成达公司系具有体育场地设施工程专业承包贰级资质的公司。2013年11月1日，被告盛京医院（发包方）与被告成达公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定，工程名称：中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医院研究教育发展基地项目运动场地及设施工程，工程地点：本溪高新区歪头山街道办事处松木堡村，工程内容：新建塑胶操场及看台，承包范围：包工、包料，开工日期：2013年11月1日，竣工日期：2013年12月15日，合同价款：9291826.50元。同时，合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定单价方式；第26条“工程款（进度款）支付”约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订7日内发包人向承包人预付工程款35%，第二年进场开工一周内支付总工程款30%，工程结束验收合格后支付工程款30%，余5%作为质保金，一年后无质量问题返还；第38条“工程分包”约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：无。分包施工单位为：无。
2.2013年11月22日，被告成达公司（甲方）与被告莫旭东（乙方）签订《建筑工程施工内部承包协议》一份，约定工程名称：中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医院研究教育发展基地项目运动场地及设施工程，工程地点：本溪经济技术开发区边牛镇，合同金额：9290826.5元。其中第二条“工程款及税费收缴”约定，……3、工程款拨付：根据甲方与建设方签订的建设工程施工承包合同（协议）中有关工程款拨付方式，待建设方将本项目工程款转至甲方账户后，甲方依据本协议按比例扣足公司代交水费和公司管理费后，再将月全额支付给乙方；第三条“甲、乙双方各自的权利和义务”约定，……（一）甲方的权利和义务：……6、有义务为乙方提供履行合同所需的相关证照、文件、印章和技术资料……（二）乙方的权利和义务：1、有权合法使用甲方的证照、印章、技术资料，发生的费用由乙方承担……。
2013年12月2日，被告成达公司（代表人莫旭东）与沈阳市市政集团有限公司（代表人王成坤）及监理方（代表人沈天尧）共同签署“工程进场交接单”一份，上载：“沈阳成达体育工程有限公司是中国医科大学附属盛京医院沈溪发展研究基地体育场地中标施工单位，我公司于2013年12月2日进场施工，并和沈阳市政集团有限公司进行场地交接。在沈阳市政集团有限公司已清理及平整的场地进行施工。经双方确认体育场地海拔标高为101.10m。现沈阳市政集团有限公司将此场地交接给沈阳成达体育有限公司”。被告成达公司在该交接单上加盖公章，“代表人”处由被告莫旭东签字。
被告莫旭东于2015年7月14日向被告成达公司出具《情况说明》一份，上载：“现有莫旭东用沈阳成达体育工程有限公司资质进行盛京医院本溪基地的施工，其施工所发生的一切债权债务均由实际施工者莫旭东负责，与沈阳成达体育工程有限公司无任何关系。特此说明”。
3.原告经营范围包括市政工程，绿化工程专业施工，给排水、道桥桥涵、体育场地维修；防腐、保温、防水工程施工；机械设备租赁。2013年12月5日，原告（乙方）与被告莫旭东（甲方）签订《合同书》一份，约定，项目地址：辽宁省本溪经济技术开发区边牛镇施工项目。其中第一条“承保方式”约定，乙方承包人工和机械（乙方只负责基础土方挖掘机装车，其他不负责）；第二条“承包价款”约定，沥青路面30元/㎡，只包含人工费、机械费，不含材料和发票；第三条“付款方式”约定，按工程进度付款：1、残土外排完事付到总工程款的20%；2、山皮石回填、碾压完成付到总工程款的50%；3、水稳层竣工付到总工程款的80%；4、面层竣工付到总工程款的100%，结算按实际发生量计算；5、如甲方原因导致乙方不能正常施工影响进度超过两天，甲方需承担乙方所需费用。该条款处有手签“双方约定于2014年1月8日甲方付给乙方人民币30万元整”；第四条“工程工期”约定，开工时间：2013年12月5日。第七条约定，如发生与本合同增加或变动工程项目，甲乙双方另议。
2014年4月10日，原告（乙方）与被告莫旭东（甲方）签订《中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地及设施工程（南侧125米看台及排水沟）-施工合同》（以下简称南侧125米看台施工合同）一份，约定乙方承包位于辽宁省本溪市盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地设施工程（南侧125米看台及场内排水沟）及弧形运动场看台工程，承包总价包干价（固定总价合同）700000元，场内排水沟采用固定单价承包方式（每延长米240元人民币），结算时按双方最终确认的实际完成工程量为准计算工程总造价。其中第五条“关于工期的约定”约定，1、本合同工期按双方商定总工期为82天（日历日）含节假日，2014年4月10日开工，2014年6月30日竣工……；其中第七条“工程价款支付”约定，1、乙方6月15号向甲方提供当月进度款项，经甲方确认后于2014年6月15日按月进度80%支付给乙方。2、工程完工，经甲方等相关验收部门验收合格后，支付至合同总额的97%，余款3%作为质量保证金，2年无任何质量问题按期返还（不计利息）。3、如甲方未按上述条款支付工程款，甲方承担乙方每日已完成工程总价千分之一的违约金。
2014年5月15日，原告（乙方）与被告莫旭东（甲方）又签订《中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地及设施工程（弧形运动场看台）-施工合同》（以下简称弧形运动场看台施工合同）一份，约定乙方承包位于辽宁省本溪市盛京医院新建沈溪医药研究教育发展基地项目运动场地设施工程（弧形运动场看台），承包总价包干价（固定总价合同）786058.71元。其中第五条“关于工期的约定”约定，1、本合同工期按双方商定总工期为82天（日历日）含节假日，2014年4月10日开工，2014年6月30日竣工……；其中第七条“工程价款支付”约定，1、乙方每月15号向甲方提供当月进度款项，经甲方确认后于次月10号按月进度80%支付给乙方。2、工程完工，经甲方等相关验收部门验收合格后，支付至合同总额的97%，余款3%作为质量保证金，2年无任何质量问题按期返还（不计利息）。3、如甲方未按上述条款支付工程款，甲方承担乙方每日已完成工程总价千分之一的违约金。
上述两份合同中，“发包单位”均标注为沈阳诚达体育设施工程有限公司，被告成达公司未在上述合同上加盖公章，但被告莫旭东在“甲方代表人”处签字。
前述合同签订后，原告对诉争工程进行了施工。2014年6月24日，被告莫旭东向原告出具承诺书，内容为“今莫旭东欠辽宁元和市政工程款中国医科大学沈本基地项目体育场看台部分，因莫旭东资金紧张暂时无法支付，莫旭东承诺6月30日将医大请款报告配合元和市政递送到院方请款，并由元和市政派人全程监督此笔款项。此款拨付之后，由莫旭东负责将此款转入元和市政账户，并承诺将此款一次付给元和市政”。2014年8月8日，被告莫旭东向原告出具欠条一张，内容为“今欠元和市政工程有限公司中国医科大学附属盛京医院本溪基地施工工程款1600000元（壹佰陆拾万元整）（注：土方价格增量另议），其中1000000（壹佰万元）定于2014年8月20日偿还元和市政，余款600000元（陆拾万元整）定于2014年10月1日偿还元和市政”。
4.诉争工程于2014年9月末实际交付被告盛京医院使用，被告盛京医院自认工程已经竣工验收合格。被告盛京医院与被告成达公司已就中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医院研究教育发展基地项目运动场地及设施工程完成结算，工程审定额为10216540.3元。被告盛京医院分别于2013年11月22日、2014年3月10日、2014年7月28日、2014年10月13日、2014年11月4日、2016年3月18日通过银行汇款的形式向被告成达公司汇款3250000元、2787500元、800000元、510000元、80000元、2259338.93元，上述汇款共计9686888.93元。
被告莫旭东分别于2013年11月22日、2014年3月12日、2014年7月29日向被告成达公司出具收条，上载收到被告成达公司沈溪研究基地工程款3052500元、2552937.5元、756000元，扣除管理费、税费后共计6308500元。
一审法院认为依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告莫旭东经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。被告成达公司虽具有体育场地设施工程专业承包贰级资质的公司，但根据被告成达公司与被告莫旭东签订的《建筑工程施工内部承包协议》及被告莫旭东出具《情况说明》，被告成达公司与被告盛京医院就中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医院研究教育发展基地项目运动场地及设施工程签订的《建设工程施工合同》实系被告莫旭东借用被告成达公司名义与被告盛京医院签订的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该《建设工程施工合同》应属无效。同时，虽原告与被告莫旭东签订的南侧125米看台施工合同、弧形运动场看台施工合同中的“发包单位”标注为“沈阳诚达体育设施工程有限公司”，被告成达公司亦未在上述合同上加盖公章，但结合《建设工程施工合同》、《建筑工程施工内部承包协议》的内容，能够认定“沈阳诚达体育设施工程有限公司”实系被告成达公司，依照建工解释第一条第二项，原告与被告莫旭东签订的南侧125米看台施工合同、弧形运动场看台施工合同及《合同书》均应属无效。
虽原告与被告莫旭东签订的南侧125米看台施工合同、弧形运动场看台施工合同及《合同书》均应属无效，但诉争工程已于2014年9月末交付被告盛京医院使用，依照建工解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第十四条第三项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应视为原告施工的诉争工程已验收合格，被告莫旭东应按约定支付原告工程款。关于工程款数额。根据原告提交的被告莫旭东出具的欠条内容，应视为原告与被告莫旭东就原告施工的诉争工程未支付的工程款数额确认一致，即为160万元，故对原告主张的被告莫旭东给付工程款160万元的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款的利息。虽原告与被告莫旭东在南侧125米看台施工合同及弧形运动场看台施工合同约定了工程款给付时间及逾期给付的违约责任，但根据被告莫旭东出具欠条的内容，双方对剩余工程款给付的期限重新约定，即2014年8月20日偿还100万元，2014年10月1日偿还60万元，但对逾期给付的违约责任未重新约定，依照建工解释第十七条：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，被告莫旭东应给付原告160万元工程款的利息，自2014年10月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于被告成达公司是否应承担给付责任的问题。结合前述，被告成达公司违反《中华人民共和国建筑法》等法律规定，将自己的证照、印章、技术资料等出借给被告莫旭东，被告莫旭东借用其名义与被告盛京医院签订了《建设工程施工合同》，故被告成达公司应为其出借资质的行为承担给付工程价款的法律责任。另，被告成达公司亦未提供有效证据证明其与被告莫旭东已结算完毕并支付全部工程款，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告成达体育公司应就前述工程款及利息的给付承担连带责任。
关于被告盛京医院是否应承担给付责任的问题。建工解释第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告盛京医院与被告成达公司已就中国医科大学附属盛京医院新建沈溪医院研究教育发展基地项目运动场地及设施工程完成结算，并按《建设工程施工合同》的约定支付了95%的工程款，仅剩质保金未返还，且被告盛京医院亦未同意被告成达公司将工程分包。而被告莫旭东作为违法分包人应对欠付工程款及利息承担给付义务，被告成达公司作为违法转包人对前述工程款及利息的给付承担连带责任，综合考虑被告成达公司的注册资本情况及本案的诉讼财产保全情况，即被告莫旭东、被告成达公司具备支付能力，故对原告主张被告盛京医院对前述工程款及利息承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告莫旭东于本判决生效后十日内，给付原告辽宁元和市政工程有限公司工程款160万元；二、被告莫旭东于本判决生效后十日内，给付原告辽宁元和市政工程有限公司利息（以工程款160万元为基数，自2014年10月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、被告沈阳成达体育工程有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回原告辽宁元和市政工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19200元、保全费5000元，均由被告莫旭东、被告沈阳成达体育工程有限公司负担；公告费800元，由被告莫旭东负担。
二审中，双方均未提交新证据。本院二审认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条三款“进住总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款…”的规定，向他人出借资质、将工程发包给无资质的承包人，都是法律法规禁止的，本案中，成达公司以约929万元价格从盛京医院处承包了工程，并以同样价格又包给莫旭东，并约定只收取管理费及税费等，该工程的主要部分都是莫旭东承包，成达公司的行为属于出借企业资质，且莫旭东并无施工资质，因此成达公司存在过错，且成达公司与莫旭东并未结清工程价款，应当就莫旭东向元和市政分包的行为承担与其过错相适应的责任。根据元和市政的陈述，元和市政进入现场施工是因为与莫旭东取得联系，并未与成达公司管理人员联系，元和市政与莫旭东所签的合同上并无成达公司盖章，已付款项也是莫旭东个人支付，因此成达公司在莫旭东将工程分包给元和市政的过程中具有一定过错，为保障分包承包人元和市政的工程款请求权，成达公司应当对莫旭东尚欠元和市政的工程款承担补充赔偿责任，即在莫旭东无法清偿的情况下，由成达公司对无法清偿的部分承担给付责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2865号民事判决主文第一项和第二项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2865号民事判决主文第四项；
三、变更沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初2865号民事判决主文第三项为“上诉人沈阳成达体育工程有限公司对上述债务承担补充赔偿责任”；
四、驳回各方当事人其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费19200元、保全费5000元，均由被上诉人莫旭东及上诉人沈阳成达体育工程有限公司负担，公告费800元，由被上诉人莫旭东负担；二审案件受理费19200元，由上诉人沈阳成达体育工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠丽
审 判 员 相 蒙
助理审判员 陈 铮
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；