重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00531号
上诉人（原审被告）重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司，住所地重庆市天城周家坝天城大道499号。组织机构代码28762066-0。
法定代表人魏泽秀，负责人。
委托代理人吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。
委托代理人陈邦伟（特别授权），系该公司员工。
被上诉人（原审原告）詹华磊，男，汉族，1985年2月11日出生，住重庆市万州区。
委托代理人刘召奎，重庆奎龙律师事务所律师。
委托代理人邱德华，重庆奎龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭世财，男，汉族，1972年1月18日出生，住重庆市万州区。
委托代理人傅小波，重庆锦扬律师事务所律师。
委托代理人熊道银，重庆锦扬律师事务所律师。
上诉人重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月15日左右，通过熟人介绍，原告詹华磊为被告谭世财代班开出租车，车牌号为渝FV6x**，该车所有人为被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司。被告谭世财系被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司的工作人员。该代班行为没有通知被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司。2013年7月25日凌晨，詹华磊驾驶该车载客至诗仙路建大轮胎处，被两个路人打伤。被告谭世财垫付医疗费2000元。詹华磊从2013年7月25日至2013年8月11日在重庆三峡中心医院住院治疗。用去医疗费66122.41元。出院医嘱载明：“需加强营养”。詹华磊于2013年10月20日经鉴定为：“1．颌面部多发骨折导致中度张口受限的伤残程度系九级伤残。2．出院后的续医费预估约捌仟元人民币。误工损失日评定为150日为宜。营养时限综合评定为五个月为宜”。审理中经重新鉴定为：“伤残程度系九级伤残，需后续治疗费肆仟元”。詹华磊在万州城区租房居住，从事汽车驾驶职业。生育有一女儿詹海芯，2011年12月27日出生。
原告詹华磊诉称，2013年7月15日左右，通过熟人介绍，被告谭世财雇佣原告为其代理开出租车，车牌号为渝FV6x**，车辆所有人为被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司。2013年7月25日凌晨，原告驾驶该车载客至诗仙路建大轮胎处，车上的一名女乘客下车取东西，原告停在路边等待。期间，路边另一路人间原告走不？原告回答说已经有乘客了，然后两个男的就过来直接上车了，说去清明路。原告说已经有人了，之后原告被打失去知觉，等原告醒来后，已经在医院。现原告请求被告赔偿医疗费66122.41元、误工费10500元、护理费750元、交通费及住宿费500元、住院伙食补助费300元、必要的营养费3000元、残疾赔偿金91872元、被扶养人生活费26516.8元、后续治疗费8000元、鉴定费2800元、精神抚慰金3000元，合计213361.21。
被告谭世财辩称，原告与被告谭世财不是雇佣关系。被告谭世财无用工主体资格，原告与被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司形成了事实上的劳动关系，应属于工伤保险的调整范围。或者原告应向致使其受伤的第三人主张赔偿。被告谭世财不是赔偿主体，无任何过错，依法不应当承担连带赔偿责任。
被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司辩称，被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司与原告未形成劳动关系，因此对原告的损害不应当承担责任。该出租车系被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司所有，但该车驾驶员不是原告。被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司聘请的出租车驾驶员给其购买了保险另外支付基本工资，剩余的钱归驾驶员所有。在工作上施行了不定时工作日，该车的驾驶员如需要休息，可以把车停下来，也可以找人代班，但必须经过被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司审查或同意后进行代班。原告受伤是由第三人引起，应该由第三人予以赔偿。
原审法院认为，原告因侵权造成的损失本应当由侵权人赔偿，但经公安机关侦查无法查清侵权人，原告主张当由接受劳务一方承担责任，本院应予支持。被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司作为法定车主是接受劳务方，依法应对原告遭受的损害承担责任，被告谭世财作为公司雇请的驾驶员，擅自请人代班有一定过错，亦应对原告的损害承担次要责任。综合本案，本案确定由被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司承担90％责任，被告谭世财承担10％责任。二被告承担责任后可依法向侵权人主张权利。原告主张的医疗费66122.41元、护理费750元、住院伙食补助费300元、鉴定费2800元、精神抚慰金3000元符合法律规定，本院予以支持。交通费和住宿费500元属于必要支出，本院予以支持。营养费，医嘱中有明确说明，酌情认定l000元。后续治疗费，依据鉴定结论确定为4000元。残疾赔偿金，原告举示的证据能够证明其符合按城镇居民标准计算的要求，确定为91872元。被扶养人生活费，确定为26516.5元（16573元／年×16年×0.2÷2）。原告主张的误工费10500元，但原告庭审中承认9月21日在开出租车，故本院酌情认定误工费为4760元（70元／天×68天）。综上所述，原告的损失确定为医疗费66122.41元、误工费4760元、护理费750元、交通费和住宿费500元、住院伙食补助费300元、营养费1000元、残疾赔偿金91872元、被扶养人生活费26516.5元、后续治疗费4000元、鉴定费2800元、精神抚慰金3000元，合计201620.91元。按责任划分依法应由被告谭世财承担20162.09元（品出已付2000元实际应付为l8162.09元），由被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司承担181458.82元。据此，判决：一、由被告谭世财赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费和住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金18162.09元，由被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费和住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金181458.82元。二、驳回原告詹华磊的其他诉讼请求。上述款项在本判决生效后十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取733元，由被告谭世财73.3元，由被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司承担659.7元。
宣判后，原审被告重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司不服，向本院提起上诉的主要理由是：1、原判定性错误，詹华磊是受谭世财的雇请开车，受谭世财的管理和安排，谭世财雇请詹华磊代开车是谭世财的个人行为，未得到重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司的授权和认可，因此，詹华磊是与谭世财形成雇佣关系，与重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司没有形成雇佣关系；2、原判责任划分不当，应当在包括詹华磊在内的各方当事人之间按过错划分责任；3、适用法律不当，重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司有用工主体资格，应适用劳动法及工伤保险条例的规定处理本案。
本院二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，谭世财虽然是上诉人重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司的驾驶员，但公司明确规定非经公司同意，驾驶员不得请人代班营运，故谭世财无权为公司请人代班营运，其请詹华磊代班驾驶的行为不能代表重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司，故上诉人重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司提出其与詹华磊没有形成雇佣关系的上诉理由成立，本院予以支持。詹华磊临时驾驶渝FV6x**号出租车，是为谭世财代班，其驾驶时间及报酬等均由谭世财与詹华磊协商确定，故詹华磊是为谭世财提供劳务。重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司对驾驶员及营运车辆均负有管理义务，但其却疏于管理，以致不符合要求的代班营运发生，故重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司在管理上存在过错。詹华磊每日向谭世财交纳营业款220元，而谭世财每月需向重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司交纳营业款5700元，折算后每日应交纳190元，故詹华磊所交的营业款大部分均由重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司所享有，重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司享受了大部分利益，因此应当承担相应风险。综上，重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司作为利益享有者，又存在管理过错，本院酌情确定其承担60%的责任，即赔偿詹华磊120972.55元（201620.91元×60%），谭世财作为接受劳务方，本院酌情确定其承担40%的责任，即赔偿詹华磊80648.36元（201620.91元×40%），品除已付的2000元后，还应赔偿78648.36元，因没有证据证明詹华磊在提供劳务过程中存在过错，故詹华磊自身不应承担责任。重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司及谭世财承担责任后，可以向直接侵权人予以追偿。本案为提供劳务者受害责任纠纷，原判适用《中华人民共和国侵权法》等并无不当，上诉人重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司提出应适用劳动法的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员研究决定，原审判决认定事实清楚，但定性不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07959号民事判决第二项，即驳回詹华磊的其他诉讼请求；
二、变更重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07959号民事判决第一项为，由谭世财赔偿詹华磊医疗费、误工费、护理费、交通费和住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金共计78648.36元，由重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司赔偿詹华磊医疗费、误工费、护理费、交通费和住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金共计120972.55元。
一审案件受理费减半收取733元，由重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司负担440元，由詹华磊负担293元；二审案件受理费1466元，由重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司负担880元，由詹华磊负担586元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 燕
审判员 刘 明
审判员 刘 康
二〇一四年五月二十九日
书记员 陈秋冰