江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2287号
上诉人（原审原告）黄家财，男，1956年10月8日生。
委托代理人曾诚，江苏当代国安律师事务所律师。
委托代理人朱晔，江苏当代国安律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）南京好管家生活服务有限公司，住所地在南京市鼓楼区东妙峰庵40号。
法定代表人刘德麟，该公司执行董事。
委托代理人张文琳，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人黄家财与上诉人南京好管家生活服务有限公司（以下简称好管家公司）合同纠纷一案，双方均不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人黄家财及其委托代理人曾诚、朱晔，上诉人好管家公司的委托代理人张文琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄家财一审诉称：2014年6月24日，好管家公司员工管凯芝代表好管家公司与黄家财签订《目标效益管理协议》，约定好管家公司将其租赁经营的位于江苏教育学院浦口校区第二食堂的窗口给黄家财承包，并收取黄家财目标效益金7万元。协议签订后，好管家公司未履行义务交付经营场所，此后黄家财发现该经营场所已交付他人使用，多名受害人至公安机关报案称管凯芝骗取租金、保证金，经浦口区沿江街道人民调解委员会主持，黄家财、好管家公司达成调解协议，好管家公司已支付了7000元，故黄家财基于表见代理，请求法院判令好管家公司返还黄家财费用63000元，并自2015年11月2日至实际给付之日止按照银行同期贷款利率标准计算损失，如果法院认定管凯芝的行为不构成表见代理，则基于好管家公司疏于管理的过错，好管家公司也应当返还黄家财由此造成的上述经济损失；好管家公司承担本案诉讼费用。
好管家公司一审辩称：好管家公司于2010年7月租赁江苏教育学院浦口校区第二食堂后，将该食堂转包给案外人刘兆华经营管理，2011年11月，刘兆华又擅自转包给管凯芝。管凯芝在2014年暑假期间利用第二食堂各经营窗口暂时歇业的空隙，私刻好管家长条章，将经营窗口重复分包，骗取包含黄家财在内的24名受害人共计100余万元，2014年9月，因管凯芝无法按约交付窗口各受害人至南京市浦口分局沿江派出所报案，并聚集好管家公司门口情绪激动，为防止引起社会不稳定、解决受害人生活困难等问题，经人民调解委员会主持，好管家公司已按各受害人被骗数额的10%垫付了部分款项，南京市浦口区人民法院于2015年5月15日作出刑事判决书，认定管凯芝构成合同诈骗罪，并责令管凯芝向包括黄家财在内的18名受害人退赔相关款项。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”，故黄家财另行提起民事诉讼，不属于法院的受案范围，应依法裁决不予受理；管凯芝利用私刻印章与黄家财订立合同系其个人行为，黄家财亦未尽核实义务，管凯芝的行为并不构成表见代理；黄家财的损失系由管凯芝与其缔结合同造成，管凯芝私刻的也并非公司公章，故黄家财的损失和好管家公司的管理行为之间并无法律因果关系，亦不应承担侵权赔偿责任。
原审法院经审理查明：2014年6月24日，管凯芝（甲方）与黄家财（乙方）签订《目标效益管理协议》一份，约定甲方将二食堂一楼快餐（约100平方米）交给乙方管理，甲方收取乙方营收的10万元目标效益金，期限2014年9月1日至2015年7月1日；甲方收取乙方经营保证金1万元，合同解除后，依据退还，双方协商乙方经营范围限定在中式快餐（不包括早点），合同同时约定窗口经营管理的其他相关事项。该协议落款甲方处有管凯芝的手写签名，并盖有“南京好管家生活服务有限公司江苏第二师范学院分点”的长条印章。
同日，黄家财以现金方式支付1万元给管凯芝，并于2014年6月25日以现金方式支付5万元、2014年6月28日以转账汇款的方式向管凯芝的个人账户汇款1万元。管凯芝向其出具相应收据三份，单位盖章处均有“南京好管家生活服务有限公司江苏第二师范学院分点”的长条印章，其中第一份收据出纳处有“陈莉”的手写签名、第二份收据有管凯芝的个人签名、第三份收据出纳处有“陈莉”的手写签名及管凯芝的个人签名。
协议签订后，因管凯芝未能按约履行交付窗口。2014年9月18日，因多名租赁窗口的受害人未能按约取得经营窗口，均向公安机关报案，管凯芝于2014年9月19日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留。2014年9月29日，好管家公司与包含黄家财在内的24名受害人分别签订《人民调解协议书》，载明因管凯芝已被依法行使拘留，为解决包含黄家财在内的24名受害人目前生活困难及回家路费等，经浦口区沿江街道人民调解委员会调解，协议由好管家公司向每名被骗的受害当事人按被骗数额的10%垫付被骗款项，各受害人收到垫付的10%被骗款项后，可依法向有关机关继续主张权利，好管家公司要予以配合，受害当事人不得非法干扰或纠缠好管家公司的生产经营。好管家公司按该协议已向黄家财支付了10%的垫付款7000元。
2014年11月20日，南京市公安局浦口分局沿江派出所向好管家公司出具证明，证明该所办理的管凯芝涉嫌合同诈骗案中，管凯芝承认其私刻一枚好管家公司的长条章。
2015年4月14日，南京市浦口区人民检察院指控管凯芝犯合同诈骗罪，向南京市浦口区人民法院提起公诉，南京市浦口区人民法院于2015年5月15日作出（2015）浦刑初字第142号刑事判决书，认为管凯芝以非法占有为目的，隐瞒江苏师范学院浦口校区二食堂窗口租赁合同未到期，仍由他人承租的事实，分别与被害人签订目标效益管理协议骗取租金及保证金共计1157000元，数额特别巨大，构成合同诈骗罪，并最终判决管凯芝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币50万元，责令管凯芝退赔受害人孙国英29000元、谢桂华2万元、杨利军15000元、张保军3万元、方立贵7万元、陈洪军5000元、陶炳银4万元、李文化6000元、刘明荣23万元、黄家财7万元、王中鹤8万元、李光银55000元、徐建军95000元、王磊3万元、董振钟25000元、呼彦平3万元、卞留平4万元、王中考4万元。至今追赃无果。
另查明：2010年9月20日，江苏教育学院后勤管理处（甲方）、南京泰山教育产业服务管理有限公司（乙方）与好管家公司（丙方）签订《江苏教育学院浦口校区第二食堂租赁经营合同》，约定将教育学院浦口校区第二食堂一、二楼（书屋除外）的经营权租赁给丙方，合同租赁期为五年，自2010年7月15日起至2015年7月14日止；前三年每年租金38万元、第四年租金39.9万元、第五年租金为41.9万元；丙方须严格遵守经营范围，以现有经营点为基础，不得私自增加经营网点，不得私自分包，如确需分包或增加经营网点，必须书面申请，经甲、乙方批准后方可分包；丙方聘用的所有人员必须证件齐全方可上岗，所有证件（健康证、身份证复印件等）必须交甲方管理。
2011年11月15日，好管家公司委派管理食堂的刘兆华以南京好管家生活服务有限公司教院浦口二食堂（食堂管理方）的名义与管凯芝（风味小组）签订《食堂绩效考核管理协议》及补充协议，该协议约定食堂将教院浦口学生二食堂（约1200平方米）交给管凯芝风味小组经营使用，目标效益利润指标为6万元，期限自2011年11月11日至2015年7月14日止，食堂收取管凯芝风味小组保证金5万元，协议解除后，依据退还；管凯芝风味小组同意接受食堂正常的经营管理，如食品卫生、仪表仪容、礼貌服务、生产安全等，因卫生部门和校方规定，各小组大宗货物采购必须由食堂统一进货、统一领用、统一初加工等。该协议落款处食堂管理方盖有“南京好管家生活服务有限公司教院浦口校区食堂”的圆形印章，风味小组处为管凯芝的手写签名，补充协议载明管凯芝承包期间负责对教院浦口校区学生二食堂一、二楼经营项目实行全面管理，管凯芝除按期向食堂管理方缴纳食堂目标效益管理费6万元外，全额承担向出租方交纳食堂租金及向好管家公司管理费每年4万元，并执行食堂管理方与校方及泰山公司合同约定内容；管凯芝同意每月按时由食堂管理方与校方进行营业款结算，在食堂管理方结算完管凯芝经营中所发生的一切费用后（租金、水电、气、油及各风味窗口营业款后）返还管凯芝剩余款项。
此外，好管家公司的经理任秀峰在公安机关侦查阶段称刘兆华系其公司委派出去管理学校食堂的，但并非公司员工，对刘兆华让管凯芝管理食堂的事情，刘兆华也告诉了公司，好管家公司将卫生许可证和圆形印章交给刘兆华使用。
审理过程中，黄家财称其根据现代快报的招租信息通过招商经理联系上管凯芝，管凯芝自称代表好管家公司，因考虑到其在学校内部办公，且办公室挂有好管家公司的证照及管理规范等，加之询问周边人员也称食堂由管凯芝负责，管凯芝也向其提供了租赁经营合同复印件，故认为管凯芝有权限代表好管家公司签订合同，没有再进一步去核实管凯芝身份。好管家公司在庭审过程中认可其将案涉食堂口头约定承包给刘兆华，并将餐饮服务许可证及“南京好管家生活服务有限公司教院浦口校区食堂”的圆形印章交付刘兆华使用，并和刘兆华约定该章仅用于和校方结算，不能用于其他用途，对于窗口分租协议也应交由好管家公司审核，但刘兆华在其后经营过程中将该圆章用于签订窗口分租合同，好管家公司知晓后也予以认可，考虑到案涉食堂已交由刘兆华承包经营、自负盈亏，好管家公司认为其仅负责食品安全和消防安全即可，对窗口分租、人员管理、印章使用等其他情况均不再进行核查，因此，对刘兆华将案涉食堂再次转包给管凯芝的情况直至案发后才知晓。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、黄家财是否有权就已判决退赔的款项另行提起民事诉讼。2、管凯芝的行为是否构成表见代理3、好管家公司是否应当承担侵权损害赔偿责任。
关于第1个争议焦点，原审法院认为：虽然《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中规定追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理，但该批复所针对的系被害人不应就被告人所承担的民事责任再次提起民事诉讼，本案黄家财无论基于表见代理还是管理疏忽要求好管家公司承担赔偿责任，均和管凯芝基于违法行为承担的退赔责任系不同法律关系和责任主体，并非对同一法律事实作出评价，且截至目前，管凯芝亦未有财产向被害人进行退赔，黄家财另行起诉要求好管家公司承担赔偿责任并未违反法律规定，故对好管家公司关于本案应裁定驳回的抗辩意见，原审法院不予支持。
关于第2个争议焦点，原审法院认为：南京市浦口区人民法院作出的（2015）浦刑初字第142号刑事判决书已经认定管凯芝与黄家财订立合同骗取款项的行为系违法犯罪行为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律法规的行为无效，这与表见代理行为的有效性相冲突。因此，管凯芝的行为不构成表见代理。
关于第3个争议焦点，原审法院认为：首先，就案涉损失，黄家财自身存在过错。管凯芝系江苏师范学院浦口校区第二食堂的承包人，并非好管家公司的员工，黄家财作为有一定社会经验的完全民事行为能力人，其在与管凯芝就租赁窗口事宜进行商谈时，并未向好管家公司核实过管凯芝、“陈莉”等人的身份或要求管凯芝出示相关授权凭证，仅依据管凯芝在食堂办公室办公和该办公室挂有相关证照即认定管凯芝系好管家公司的员工且有权利签订合同明显不符合基本注意义务，在管凯芝与之签订的合同明确载明甲方为管凯芝而非好管家公司时亦未提出异议，甚至在管凯芝要求黄家财汇款至其个人账户时也未产生合理怀疑，因此，黄家财存在疏忽懈怠的重大过失，其自身过错是造成自己财产损失的主要原因。其次，好管家公司存在一定过错，且其过错与黄家财的损失之间存在因果关系。学校食堂是学校食品安全工作的重要部门，好管家公司作为案涉学校食堂的承包人，理应相对普通承包合同承担更多的监管责任，其在转包收取管理费、提供相应的证照及印章、委派管理人员的同时，仍应对该食堂的经营管理、从业人员资格、印章使用情况作定期的了解和审查，而非其所述仅对食品安全及消防安全监管即可，且在已知刘兆华使用圆形印章用于签约而非仅限结算的情况下，仍未及时对食堂经营加以管理，直至案发才知晓案涉食堂已转包管凯芝长达三年之久，其疏于管理的行为导致管凯芝长期控制食堂经营管理，有条件利用私刻印章进行多起诈骗却一直未被发觉，具有不可推卸的管控责任，且该过失与黄家财的损失之间具有因果关系。根据双方的过错程度，原审法院酌定好管家公司对黄家财的损失承担20%的过错赔偿责任。黄家财的实际损失为7万元，好管家公司应按20%赔偿黄家财14000元，鉴于好管家公司已通过调解实际支付7000元，还应支付剩余赔偿款7000元，故对黄家财要求好管家公司赔偿7000元的诉讼请求，原审法院予以支持，对超过部分，原审法院不予支持。关于黄家财要求利息损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、南京好管家生活服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿黄家财7000元；二、驳回黄家财的其他诉讼请求。一审案件受理费1375元，减半收取687.5元，由黄家财负担611.1元，南京好管家生活服务有限公司负担76.4元。如好管家公司未按判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，黄家财、好管家公司均不服，向本院提起上诉。
黄家财上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由好管家公司承担一、二审诉讼费用。其主要理由为：1、《江苏教育学院浦口校区第二食堂租赁经营合同》约定了好管家公司不得私自分包，如需分包必须书面申请并经批准等。好管家公司称口头约定将案涉食堂承包给刘兆华，并向刘兆华提供餐饮许可证及业务印章，但原审法院并未查明分包是否按合同约定经过了书面申请和批准等事宜，好管家公司可能存在监管不到位的过失。2、好管家公司作为食堂的承包人，未就该食堂的经营管理、从业人员资格、印章使用情况作定期的了解和审查，且在已知刘兆华使用圆形印章用于签约而非仅限结算的情况下，亦未及时对食堂经营加以管理，致使管凯芝在承租期间有机会私刻公章骗取合同款，所以好管家公司疏于管理、怠于履行监督职责是导致黄家财损失的主要原因。综上，一审判决黄家财存在重大过失以及好管家公司仅承担20%的赔偿责任，显失公正。
好管家公司答辩并上诉称：1、一审判决认定黄家财存在重大过失正确，但管凯芝利用与黄家财签订合同以骗取财物，造成黄家财的经济损失，其是侵权行为人，而好管家公司不存在侵权行为、也非共同侵权人，好管家公司是否存在监管过错与管凯芝骗取财物没有因果关系，所以好管家公司不应对黄家财的损失承担侵权责任。2、一审法院对生效判决裁判过的同一笔费用进行二次裁判，违反了《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》。黄家财要求好管家公司赔偿的费用已由生效刑事判决书判决由管凯芝退赔，黄家财又提起民事诉讼主张好管家公司承担责任，不属于法院的受案范围。3、一审法院分别适用合同责任与侵权责任进行审理，系适用法律错误。黄家财在一审起诉时主张合同责任，而实际审理了合同责任与侵权责任，直至法庭辩论之前，黄家财经法院多次释明后才提出侵权责任，所以一审程序存在瑕疵，故请求发回重审或改判撤销一审判决第一项，驳回黄家财一审诉讼请求或驳回起诉。
黄家财答辩称：本案属于人民法院受理范围，一审判决基于侵权责任认定好管家公司承担相应的赔偿义务，并未依据合同责任判决好管家公司承担责任，一审判决好管家公司承担侵权赔偿责任有充分的事实和法律依据，好管家公司向本单位以外的人员刘兆华进行违法分包，并提供相关的经营证照以及业务印章，且没有尽到监管责任，致黄家财等受骗致损，其间存在因果关系。
本院经审理查明，一审查明的案件事实属实，且二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据，本院依法予以确认。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、本案是否属于民事案件的受理范围。2、原审法院对于黄家财关于表见代理诉讼主张的处理是否属于程序瑕疵。3、好管家公司应否承担赔偿责任，如需承担责任，责任比例应如何确定。
关于第1个争议焦点，本院认为：黄家财基于管凯芝的犯罪行为要求管凯芝退赔和基于好管家公司疏于管理的过错向好管家公司主张赔偿责任，系不同的法律关系，不属于《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定的人民法院不予受理的情形，好管家公司依据该批复主张本案不属于人民法院受理范围、应驳回黄家财起诉的上诉意见不能成立。
关于第2个争议焦点，本院认为：依照法律规定，对于当事人起诉时提出的诉讼主张，人民法院均应予以审理，故好管家公司关于一审法院不应审理黄家财关于表见代理的诉讼主张的上诉意见于法无据，本院不予支持。一审法院在诉讼程序中对黄家财主张的法律关系的性质进行释明并要求其明确请求权基础的行为并无不妥。一审法院作出一审判决的实体法依据是《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，好管家公司关于一审法院适用合同责任进行裁判的上诉意见与事实不符，其基于该意见主张一审诉讼存在程序错误应予发回重审的上诉请求不能成立。
关于第3个争议焦点，本院认为：好管家公司将其承包的学校食堂转包他人之后，应尽必要的监管职责，管凯芝借该公司之名对黄家财实施诈骗行为，虽系个人的犯罪行为，但好管家公司应承担其监管不当所造成的损失赔偿责任。一审法院基于权利义务对等的原则，依据查明的事实认定好管家公司应对黄家财的损失承担责任有事实及法律依据，本院予以确认。本案中，黄家财的财产损失主要体现为管凯芝未能退赔部分的损失。因该损失系由管凯芝的犯罪行为造成，好管家公司仅应承担其监管不当相应的责任。一审法院结合本案具体案情，酌定好管家公司对黄家财的损失承担20%的赔偿责任并无不妥，本院予以确认。黄家财主张由好管家公司负主要责任的上诉意见依据不足，本院难予支持。
综上，黄家财、好管家公司的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1375元，由黄家财负担687.5元，由好管家公司负担687.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
代理审判员 黄建东
代理审判员 曹廷生
二〇一六年六月六日
书 记 员 唐姮鑫