浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0104刑初926号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人吴银乐，绰号“小韩”，男，1986年10月14日出生，江西省乐平市人，汉族，文盲，无业，户籍所在地江西省乐平市。因犯贩卖毒品罪于2014年10月被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2015年4月27日刑满释放；因吸毒于2014年11月被决定行政拘留十二日；因犯非法持有毒品罪于2017年4月7日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元（刑期自2017年4月18日起至2017年11月14日止）。因本案于2017年4月15日被刑事拘留，2017年4月18日因非法持有毒品罪被移交执行，2017年6月13日因本案被解回再审。现押于杭州市看守所。
辩护人陈薇，浙江天复律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2017]947号起诉书指控被告人吴银乐犯贩卖毒品罪，于2017年9月26日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员陈洁出庭支持公诉，被告人吴银乐及本院通过杭州市江干区法律援助中心指派的辩护人陈薇到庭参加诉讼。经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控，2017年4月8日，被告人吴银乐在杭州市江干区以人民币2000元的价格将8克冰毒贩卖给马某、孙某。2017年4月13日，被告人吴银乐在杭州市江干区以人民币500元的价格将2克冰毒贩卖给马某、孙某。为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证、鉴定意见、辨认笔录、检查笔录、称重笔录、取样笔录及被告人供述等证据，认为被告人吴银乐的行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，被告人吴银乐系累犯和毒品再犯，且在判决宣告后，刑罚执行完毕前又犯罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条之规定依法判处。
被告人吴银乐辩称未实施贩毒行为，辩护人对指控被告人涉嫌犯贩卖毒品罪无异议，但提出被告人处于艾滋病发病期，记忆力会存在记不清或遗忘的现象，涉案毒品尚未完全流入社会，社会实际危害性较小，被告人吴银乐未实际收到指控第二节的贩毒钱款，建议酌情对被告人从轻处罚。被告人及辩护人庭审中均未提供证据。
经审理查明，被告人吴银乐于2017年4月8日晚，在杭州市江干区某天桥北公交车站附近，以人民币2000元的价格将8个毒品冰毒（约8克）贩卖给马某、孙某。
被告人吴银乐于2017年4月13日晚，在杭州市江干区某公寓旁一巷子里，以人民币500元的价格将2个毒品冰毒（约2克）贩卖给马某、孙某。
案发后，公安机关从马某、孙某处查扣购买吸食后剩余的毒品冰毒，经鉴定检出甲基苯丙胺，查扣毒品已上交杭州市公安局禁毒支队。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人孙某的证言及辨认笔录，证明2017年4月8日20时许，其和马某在火车东站附近的一条小路上，以人民币2000元的价格向被告人吴银乐购买了8个毒品冰毒（约8克）；2017年4月13日21时许，其和马某在杭州市江干区某公寓旁的一条巷子里，以人民币500元的价格向被告人吴银乐购买了2个毒品冰毒（约2克）。被抓获时查扣的毒品是其和马某向被告人吴银乐购买2个毒品后吸食剩下的。同时其能辨认出两次毒品交易的具体地点及被告人吴银乐就是贩卖毒品的男子。
2、证人马某的证言及辨认笔录，证明2017年4月8日20时许，其和孙某在江干区某路某路路口以北的某天桥北公交车站附近，以人民币2000元的价格向“小韩”购买了8个毒品冰毒（约8克）；2017年4月13日21时许，其和孙某在杭州市江干区某公寓旁的一条巷子里，以人民币500元的价格向“小韩”购买了2个毒品冰毒（约2克）。被抓获时从其这里扣押的一部分毒品是其从被告人吴银乐贩卖给其和孙某的毒品中拿出来的。同时其能够辨认出两次毒品交易的具体地点及贩卖毒品给其的男子就是被告人吴银乐。
3、马某与被告人吴银乐的微信聊天记录，证明马某经常通过微信转账给被告人吴银乐（微信昵称：武财神赐我好财好运的灵力），马某称呼吴银乐为“小韩”。2017年4月8日20时32分，马某通过微信转账给被告人吴银乐1900元，马某称“差你100”，2017年4月9日1时17分，马某通过微信再转账给被告人吴银乐100元。2017年4月13日21时18分被告人吴银乐给马某发了1个某公寓5幢的定位。
4、马某手机通话记录截图，证明马某手机于2017年4月8日19时07分、19时28分、19时45分拨打备注为“小韩1”的150××××8321的手机号。2017年4月8日20时11分备注为“小韩1”的150××××8321的手机号呼入；2017年4月13日21时14分备注为“小韩1”的150××××8321的手机号呼入。21时38分马某手机拨打备注为“小韩1”的150××××8321的手机号。
5、马某与孙某的微信聊天记录，证明二人第一次向吴银乐购买毒品的情况，其中孙某分二次转账给马某1500元（一次1000元，一次500元），后又发了2个红包给马某。孙某在微信中称“今天东西连袋子称才7.4他称的时候是不是搞错了”，马某在微信中回复“我倒了可能多了点，下次叫他补点，不好意思啊”。
6、搜查笔录、扣押清单附照片、证据保全清单、称重笔录、取样笔录，证明民警依法对被告人吴银乐暂住的杭州市江干区某某公寓13幢2单元1603室进行搜查并扣押了塑料袋1叠（疑似分装毒品所用）、吸管6根、锡纸1捆、自制吸毒工具1个，民警对马某入住的杭州市拱墅区某璐19号某快捷酒店2316号房间内进行检查并扣押了手机1部、2包白色可疑晶体（经称重净重0.49克、0.68克，并依法取样），民警对孙某暂住的杭州市西湖区某家园2幢701室进行搜查并扣押了1个自制吸毒工具、1部手机、1包白色可疑晶体（经称重净重0.32克，并依法取样）。
7、现场检测报告书附照片，证明孙某、马某及被告人吴银乐的尿液样本经检测结果均呈冰毒阳性。
8、毒品检验报告及毒品上交清单，证明从马某处扣押的2包可疑晶体、从孙某处扣押的1包可疑晶体均检出甲基苯丙胺。上述毒品均已上交杭州市公安局禁毒支队。
9、证人席某的证言，证明民警查获孙某时，孙某和其在一起吸毒。
10、刑事判决书，证明被告人吴银乐的前科劣迹及前罪被判决情况。
11、户籍证明、抓获经过，证明被告人吴银乐的具体身份及被动归案的经过。
12、被告人吴银乐的供述，证明被告人吴银乐于2017年4月8日晚，骑自行车曾出现在老汽车东站附近。同时其承认其微信昵称是“武财神赐我好财好运的灵力”，其手机号是150××××8321、157××××8132，这两个号码其都在使用。
上述证据，均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予确认。
关于公诉机关指控被告人吴银乐贩卖共计10克毒品冰毒，经查，在案现有证据仅能证明被告人吴银乐贩卖“10个”毒品冰毒，按照一般毒品交易习惯，“10个”毒品冰毒重量约为10克，但可能存在不足10克的情形，在现有无贩卖的毒品具体净重数值的情况下，宜按照有利于被告人的原则，就低认定贩卖的毒品冰毒数量不足10克，故公诉机关指控不当，本院予以纠正。
关于被告人吴银乐称未贩卖毒品的辩解，经查，在案的证人马某、孙某的证言能够相互印证，证明被告人吴银乐贩卖毒品的时间、地点及具体经过，在案的微信聊天记录包括微信昵称、通话记录及被告人吴银乐原供亦能予以佐证，故被告人吴银乐所提辩解，与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴银乐明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴银乐曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人吴银乐在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处刑罚实行并罚。鉴于涉案部分毒品尚未流入社会即被查获，对被告人吴银乐可酌情从轻处罚，辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴银乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币六千元，与前罪非法持有毒品罪的余刑五个月二日，罚金人民币一千元实行并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2020年6月12日止，罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、继续追缴被告人吴银乐的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ＸＸ辰
人民陪审员 周福来
人民陪审员 裘咪娜
二〇一八年三月二十三日
代书 记员 张滨滨