江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民三终字第01号
上诉人（原审原告）徐老亻女，女，1939年7月20日出生，汉族，江西省抚州市临川区人。
被上诉人（原审被告）刘小凡，男，1966年4月11日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，司机。
上诉人徐老亻女因确权纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，徐老亻女与刘水荣系刘小凡的母亲、父亲，育有长子刘小平、四子刘小强、五子刘小虎以及三子即刘小凡等九个子女。1977年徐老亻女与刘水荣购买了他人的临川区州学岭12号房屋，房产证户主为刘水荣。2002年7月30日，刘水荣立下遗嘱，内容为：刘水荣有一套私房，座落在抚州市临川区周（州）学岭12号，该房产为其与妻子徐老亻女的共有财产，未曾分割。遗嘱将属于其个人的房产，在其死后归妻子徐老亻女和长子刘小平、四子刘小强、五子刘小虎四人共同继承。上述房产如遇城市规划，政府须拆迁，按规定所得的补偿（不管是新房还是补偿费）也由上述四人共同继承。同年刘水荣去世。
2009年该房屋拆迁，同年6月3日，抚州市建工房地产综合开发有限公司（甲方）与徐老亻女、刘小凡（乙方）以及刘小平、刘小强、刘小虎签订了房屋拆迁补偿协议，主要约定：乙方现使用周（州）学岭12号房屋应在拆迁规定时间内拆迁；同意徐老亻女安置在人文公寓商住楼二至五楼计四套，每套面积各80平方米，不足面积按市场价多还少补。同时注明刘小凡二楼、刘小平四楼、刘小强三楼、刘小虎五楼。协议签字后进行了公证。6月8日，徐老亻女将拆迁房屋房产证交给抚州市建工房地产综合开发有限公司法人周晚生。目前，以上四套房屋均未办理房屋产权证书。
协议签订的同一天，徐老亻女与四个儿子（刘小虎、刘小强、刘小平以及刘小凡）签订协议书一份，内容为：关于徐老亻女分配给刘小凡房屋，徐老亻女必须在刘小凡所分配的房屋内居住至百年后，刘小凡无故将徐老亻女逐出或未经徐老亻女本人同意，无故进入其居住房屋，徐老亻女可以将房屋收回养老，刘小凡不必抚养徐老亻女，但其他兄弟必须每月按200元赡养徐老亻女，徐老亻女百年后，其他兄弟均不得争夺该房屋产权。徐老亻女以及刘小凡等四个儿子每人持有一份。拆迁安置的人文公寓商住楼建成后，刘小凡对二层东边一套房屋进行装修，至起诉时，刘小凡尚没有入住，其他三个儿子均已入住。该房尚未办理产权登记手续。2012年11月27日徐老亻女、刘小凡发生纠纷，徐老亻女诉至法院，要求确认抚州市临川区州学岭人文公寓商住楼二层东边一套房屋为徐老亻女所有。
原审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。原临川区州学岭12号房屋系徐老亻女与刘水荣的夫妻共同财产。刘水荣2002年立下遗嘱将其本人在该房屋中应得的份额归妻子即徐老亻女和长子刘小平、四子刘小强、五子刘小虎四人共同继承所有，因此刘小凡对刘水荣在该房屋中的份额无权继承。2009年6月该房屋拆迁置换成州学岭人文公寓商住楼四套房屋，该四套房屋应属徐老亻女和长子刘小平、四子刘小强、五子刘小虎四人共同所有。徐老亻女与其子刘小平、刘小强、刘小虎以及刘小凡之间签订协议时约定，徐老亻女将州学岭人文公寓商住楼二层东边一套房屋分配给刘小凡，应认为是徐老亻女等人将该房屋赠与刘小凡，其签订的协议属于附条件赠与合同。徐老亻女诉请确认该房屋，依据徐老亻女、刘小凡提供的证据以及查明的事实，本案应属于合同法所规定的赠与合同撤销权之诉；徐老亻女诉讼请求“确认房屋归徐老亻女所有”，系徐老亻女要求法院确认已赠与的房屋所有权归徐老亻女，为所有权确认之诉。因徐老亻女诉求与其起诉内容非同一法律关系，本案审理过程中，合议庭已向徐老亻女释明应变更诉讼请求，徐老亻女仍坚持确认之诉。综上所述，本案不属确认之诉，徐老亻女之诉讼请求依法应予以驳回。现依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十一条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、《中华人民共和国继承法》第二十六条之规定，判决如下：驳回原告徐老亻女的诉讼请求。诉讼费50元由原告徐老亻女负担。
一审宣判后，徐老亻女不服，上诉至本院，其上诉理由是：一、原审法院认定“原告诉请确认该房屋，依据原被告提供的证据以及查明的事实，本案应属于合同法所规定的赠与合同撤销权之诉”，为认定事实错误与适用法律错误。1、本案诉争房屋抚州市临川区州学岭人文公寓商住楼二层东面一套刘小凡没有所有权。该房屋系原抚州市临川区州学岭12号拆迁安置房，该房户主为徐老亻女丈夫刘水荣，刘水荣立下公证遗嘱，将遗产分配给妻子徐老亻女和长子刘小平、四子刘小强、五子刘小虎四人共同继承。故诉争房屋刘小凡没有所有权。2、刘小凡违反2009年6月3日双方签订的《协议书》，上诉人依协议享有诉争房屋的所有权。上诉人要求对房屋确权依法有据。2009年6月3日双方签订的《协议书》是附条件与附期限的房屋赠与合同，双方是赠与合同法律关系。刘小凡违反该协议，应依法承担违反协议的法律责任。上诉人基于刘小凡违反协议书，提起诉讼，系维护自身合法利益，原审法院认定事实错误与适用法律错误。二、本案诉讼是确认之诉，不是原审法院认定的赠与合同撤销权之诉。本案不是变更之诉、给付之诉，是确认之诉，也不是原审法院认定的赠与合同撤销权之诉。上诉人提起确权之诉，是因为刘小凡违反协议约定，不让上诉人进去居住，还在公开场合辱骂、殴打上诉人达八次之多，上诉人因被其殴打曾先后于2012、2013两次报警。如上诉人按原审法院的赠与合同撤销权案由提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条之规定，时限可能存在风险，上诉人没有胜诉可能。综上所述，本案不是原审法院认定的“本案应属于合同法所规定的赠与合同撤销权之诉”，而是履行赠与合同与执行赠与合同过程中产生的纠纷与诉讼，不是合同法所规定的赠与合同过程中的确认之诉，要求撤销原判，依法判决诉争房屋归上诉人所有，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘小凡答辩称，房屋是我母亲赠与给我的，我已经装修了，不能撤销赠与，本案不是确权纠纷。
二审被上诉人刘小凡提供询问笔录一份，证明其未动手打上诉人徐老亻女，上诉人徐老亻女质证认为询问笔录不是事实，刘小凡确实动手打了她。
经审理查明，双方当事人对原审经审理查明事实没有异议，本院对以上无争议事实予以确认。
二审对双方当事人争议焦点的分析与认定：
关于本案案由为确权纠纷还是赠与合同撤销权纠纷的问题。上诉人认为，本案为确权之诉，不是赠与合同撤销权之诉，房屋应确认归上诉人所有。被上诉人刘小凡认为，本案是赠与合同撤销权之诉，不是确权之诉。本院认为，2002年7月30日刘水荣立下公证遗嘱，将其本人在临川区州学岭12号房屋中应得的份额归妻子即原告徐老亻女和长子刘小平、四子刘小强、五子刘小虎四人共同继承所有。后该房屋拆迁，2009年6月3日由抚州市建工房地产综合开发有限公司安置四套房屋并进行了公证。同日，徐老亻女与四个儿子（刘小虎、刘小强、刘小平以及刘小凡）签订协议书一份，内容为：“徐老亻女在刘小凡所分配的房屋内居住至百年后，……”。刘小凡对安置四套房中的二层东边一套房屋进行装修，至起诉时，尚未入住，其他三个儿子均已入住另三套拆迁安置房。从以上遗嘱及协议内容看，刘小凡并未取得拆迁房屋的继承权，其参与拆迁房屋的分配系由其母亲徐老亻女等人协议赠与而来。现上诉人徐老亻女主张诉争房屋一套归其所有，要求赠与给刘小凡的房屋归自己所有，主张本案为确权之诉，与本案法律事实不符，本案应为赠与合同撤销权之诉，且原审法院根据法律规定对上诉人徐老亻女进行了释明应变更诉讼请求，但上诉人在原审法院坚持确认之诉。故原判根据法律规定对其诉讼请求予以驳回正确，应予维持。
综上所述，本院认为，本案应为赠与合同撤销权之诉，非确权之诉，原审法院根据法律规定对上诉人徐老亻女进行了释明应变更诉讼请求，但上诉人在原审法院坚持确认之诉，原判根据法律规定对其诉讼请求予以驳回正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人徐老亻女负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 萍
审判员 雷 智
审判员 万 燕 飞
二〇一四年二月二十八日
书记员 徐平利娜