辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终2770号
上诉人（原审被告、反诉原告）：邬刚。
委托诉讼代理人：苏庆甫，鞍山市千山区千盈法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张宗民。
委托诉讼代理人：邢秀菊，辽宁星洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：后英集团海城建筑工程有限公司，住所地海城市经济开发区。
法定代表人：何著胜，该公司总经理。
上诉人邬刚因与被上诉人张宗民、后英集团海城建筑工程有限公司（以下简称后英建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2016）辽0311民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邬刚及其委托诉讼代理人苏庆甫、被上诉人张宗民及其委托诉讼代理人邢秋菊到庭参加诉讼，被上诉人后英建筑公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邬刚上诉请求：1.依法改判被上诉人张宗民给付上诉人邬刚工程款及经济损失389,317.73元；2.如不能改判，要求撤销一审判决，将本案发回一审法院重审；3.一审案件受理费8093元、反诉费2689元、上诉费8093元，共计18,875元由被上诉人张宗民承担。事实和理由：一、一审法院认定的案件事实错误，区分违约责任错误。1.认定上诉人逾期给付张宗民工程款是错误的。按照上诉人与张宗民在模板工程协议第六条约定：“付款方式：为根据甲方转款情况，三层转一次，主体封顶一次，竣工一次，待甲方验收合格决算后全部结清，在甲方转款之前工人工资由乙方全额垫付”。后英建筑公司仍欠上诉人工程款至今未付。2.认定上诉人先行违约错误。被上诉人违反合同约定，未全额垫付民工工资，引起民工停工罢工。实际停工三十天。3.否认上诉人所遭受的经济损失与事实不符。因张宗民违约造成工程停工、罢工，致使其未完成的工程上诉人另外找人施工，多支付工程款139,376元；因被上诉人违约未施工，应从其工程款中扣除8元/平方米的差价，其中6号楼1730平方米，7号楼4648平方米，共计51,024元；从沈阳雇佣工人支付往返车费损失42,000元；停工期间计时工、罚款等损失40,920元；停工期间多支付吊车费153,000元，请求被上诉人按50%承担，赔偿76,500元；依据一审法院判决工程款总价1,316,591.17元，上诉人支付工程款均是使用后英集团给付的承兑汇票，提取现金需要扣除3%的贴现费用，计39,497.13元。上述损失总计389,317.73元。二、一审判决适用法律错误。一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》支持了张宗民要求支付工程价款的请求，但没有考虑张宗民违约未垫付工人工资的事实，对上诉人提出的反诉请求不予支持，显失法律的公正、公平。
张宗民辩称，服从原审判决。
被上诉人后英建筑公司未答辩。
张宗民向一审法院起诉请求：被告邬刚与后英建筑公司连带给付工程款527,833.36元及自2015年8月起至判决确定给付之日的利息。
邬刚向一审法院反诉请求：判令反诉被告张宗民赔偿反诉原告邬刚损失共计508,285.73元。
一审法院认定事实：后英建筑公司与后英集团海城市房屋开发有限公司系同属于后英集团公司的子公司，后英佳苑二期工程系由后英集团海城市房屋开发有限公司开发，由后英建筑公司承建。2014年，后英建筑公司将后英佳苑二期地块6、7、10号楼承包给被告邬刚，其与被告邬刚个人签订了《建设工程施工合同》，主要内容为：总建筑面积约19,324平方米；工程内容为土建、给排水、电气、采暖、弱电管铺设、消防电管铺设；工程拨款方式：施工图纸发放后，15天内施工单位编制预算，交给建设单位预算部审核，做为中间验收结算依据；工程项目分三次转款，第一次转款乙方施工地下室到三层，三层顶板混混凝土浇筑完。按其完成的工程量80%付款。第二次转款，框架四层封顶板混凝土浇筑完。第三次转款主体砌砖、抹灰完成后。施工单位中间验收报到工程部，预算部审核，10天内审核后报有关领导审批，按完成工程量80%付款；全部工程竣工后，按合同规定决算，审批后工程拨款比例95%。2015年4月8日，被告邬刚将其承包后英佳苑二期6、7、10号楼及地下车库的模板工程分包给原告张宗民，并签订承包协议书，主要约定：承包价格为标准层28元/平方米、地下室33元/平方米；付款方式为根据甲方转款情况，三层转一次，主体封顶转一次，竣工一次，待甲方验收合格决算后全部结清，在甲方转款之前工人工资由乙方全额垫付；工作内容为模板支、拆、出料及焊底脚、托架焊接及内脚手架、木工工程内的所有用工；供料使用为甲方为乙方提供施工所需材料和机具，乙方负责保管与维护，严禁长料短用及施工错误造成浪费。借用安全帽、工具等如数交回，如有丢失按价赔偿，材料浪费部分，甲方有权扣款。原告张宗民实际从2014年开始组织工人进行施工，协议书系双方之后补签。被告邬刚陆续给付原告工程款863,714.00元，其中包括为原告工人黄学勇垫付医疗费5000元。2015年6月20日，原告工人因发放工资而停工几天，被告后英建筑公司协调并向其承诺“之后发生工资由后英建筑公司直接拨付”，停工之后原告工人工资均由被告后英建筑公司经原告张宗民及邬刚核实后直接予以发放，且张宗民为被告邬刚出具了收据。被告后英建筑公司未就工人停工向被告邬刚及原告张宗民罚款。原告工人施工期间，被告邬刚委托其工人姜文新从沈阳雇用木工与原告共同施工。约2015年8月初，被告邬刚将后英佳苑二期工程10号楼及地下车库的模板工程分包给案外人许树友，承包价格为标准层35.00元/平方米、地下室38.00元/平方米。2016年3月3日，在后英建筑公司的主持下，原告张宗民与被告邬刚核对工程量为地上总量31,910.18平方米、地下总量10,467.37平方米、夹层总量2774.39平方米，按照承包协议书约定的价格标准，地上总量及夹层总量的工程款为971,167.96元、地下总量工程款345,423.21元，原告完成总量工程款剩余452,877.17元。另查，被告后英建筑公司项目经理蔡文洁到庭接受了法庭询问，并就该案相关情况进行说明。被告后英建筑公司自2015年7月1日至2016年5月29日对后英佳苑二期工程6、7、10号楼框架及地下车库进行中间验收，审核总计8,766,036.64元，约定拨款80%应为7,012,829.312元，被告后英建筑公司截至2016年8月16日共计给付被告邬刚6,706,635.00元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企事业资质或者超载资质等级的；”之规定，被告后英建筑公司将后英佳苑二期工程的6、7、10号楼承包给无建筑施工资质的被告邬刚，并签订《建设工程施工合同》，该建设工程施工合同无效。被告邬刚将承包的工程中模板工程分包给无相关施工资质的原告张宗民，并签订承包协议书，该协议系无效合同。关于被告邬刚辩称原告张宗民未承建10号楼及6、7号楼部分模板工程构成违约一节。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，审理中，被告邬刚辩称原告构成违约，其施工过程中因未履行垫资义务并截留工程款，致使工人罢工且原告退出承包工程，给被告邬刚造成重大经济损失。原告反驳称是被告邬刚将地下室及10号楼模板工程另包他人施工致使其无法施工。根据被告邬刚提供的证据材料，原告张宗民及其工人在2015年7月5日时仍在现场施工，被告邬刚于2015年6月20日左右委托工人姜文新从沈阳雇佣多名木工与原告共同施工，被告邬刚自称其向该批工人支付工资及车费等。由此可见，张宗民施工期间，邬刚未与张宗民协议一致，另行雇佣工人进行施工，被告邬刚先行违约。被告邬刚根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，要求原告承担违约损失，承担该法律责任的前提系合同有效且一方当事人违约，另一方有权依据该项规定主张相应的权利。该案中，原、被告签订的承包合同系无效合同，合同自始无效，故对被告辩解的法律依据不予采信。故该院对被告邬刚的该项辩解不予采信。关于反诉原告（被告）邬刚主张反诉被告（原告）张宗民违反合同垫资约定，施工过程中因不给工人发放工资而造成工人停工30天，罚款90,000.00元一节。原告张宗民工人施工期间确因发放工资问题造成停工近三天，被告后英建筑公司协调双方并承诺“复工后工人工资在邬刚及张宗民核实下由其直接向工人发放”，原告工人继续施工，但被告后英建筑公司未就此向邬刚及张宗民罚款，反诉原告主张的该罚款非其实际损失，故该院对反诉原告该项请求不予支持。关于反诉原告邬刚主张反诉被告张宗民因违反合同约定未施工10号楼贴灰面18,268平方米，增加费用共计127,876.00元一节。因邬刚与张宗民签订的协议书系无效合同，且该请求非原告施工过程中造成的实际损失，其主张无法律依据，故该院对反诉原告邬刚该项请求不予支持。关于反诉原告邬刚主张反诉被告张宗民违约未施工6、7号楼这间地下室，另行雇佣工人增加工费及车费共计59,700.00元一节。因该部分施工系在原告施工期间,被告邬刚未与原告协商一致，而另行雇佣工人发生的费用，且原告不构成违约，故该院对反诉原告邬刚该项请求不予支持。关于反诉原告邬刚主张由于反诉被告违约停工，造成工程用吊车、人员工资等损失,要求减半赔偿76,500元一节。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，审理中，反诉原告邬刚就该主张未提供相应证据予以佐证，且停工时间并非反诉原告诉称的30天。故该院对反诉原告邬刚该项请求不予支持。关于反诉原告邬刚主张反诉被告施工6、7号楼时退出施工现场给其造成损失40,920.00元一节。审理中，反诉原告提供的6、7号楼损失清单系其施工队长郝亚山签字，其未到庭质证，且为反诉原告单方制作，其无法证明主张事实的真实性，故该院对反诉原告邬刚该项请求不予支持。关于反诉原告主张反诉被告停工后没有实际施工，应扣除其中间费51,024.00元一节。审理中，反诉原告主张反诉被告违约造成其工人停工，反诉被告退场后由其工人实际施工共计6378平方米，由其直接支付工人工资为20.00元/平方米，应扣除反诉被告主张获得8.00元/平方米，共计51,024.00元。根据原、被告提供的相关证据可知，虽反诉被告工人停工3天，但复工后仍由其工人进行施工并通过反诉被告核实工资后由被告后英建筑公司直接向工人发放。复工后，反诉被告仍然系实际施工人。故该院对反诉原告邬刚该项请求不予支持。关于反诉原告主张已给付反诉被告工程款872,714.00元一节。据其提供付款收据，经质证经该院审查后，核对已付工程款数额为863,714.00元，因此对于已付工程款该院在反诉被告工程总款中实际予以扣除。关于反诉原告主张反诉被告工程总价款1,306,691.17元贴现费3%，共计39,200.73元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，审理中，反诉原告诉称原、被告对该费用已约定，但反诉被告予以否认，反诉原告也未提供证据予以证明，故该院对反诉原告邬刚该项请求不予支持。关于原告张宗民主张被告邬刚给付工程款527,833.36元及利息一节。审理中，被告邬刚辩称双方2016年3月3日核算工程量非结算证明。该工程量汇总单系原告张宗民模板工程施工完毕之后形成，该模板工程仅为主体工程一部分，且主体工程已经完成已将原告施工部分完全使用并由被告后英建筑公司进行了中间验收，因此该工程量汇总系双方真实意思表示下形成。故该院对被告该项辩解不予采信。原告张宗民与被告邬刚核对工程量为地上总量31,910.18平方米、地下总量10,467.37平方米、夹层总量2774.39平方米，按照承包协议书约定的价格标准，地上总量及夹层总量的工程款为971,167.96元、地下总量工程款345,423.21元，原告完成总量工程款剩余452,877.17元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，后英佳苑二期工程虽未整体进行验收，但原告施工部分仅为主体工程一部分，且主体部分已经由后英建筑公司进行中间验收，应视为原告施工部分验收合格，故该院对原告要求被告给付尚欠工程款452,877.17元予以支持。对于张宗民主张自2015年8月起至判决确定给付之日的利息一节。原、被告协议虽无效，但约定“待甲方验收合格决算后全部结清”，期间，被告邬刚陆续给付原告工程款，至法庭辩论终结时，被告后英建筑公司未对被告邬刚工程进行决算，原告对于给付全部工程款的期限应当明确且同意，故该院对原告该项主张不予支持。原告撤回对被告后英集团海城市房屋开发有限公司的起诉，其知悉被告后英建筑公司与被告后英集团海城市房屋开发有限公司的关系，其诉权受法律保护，故该院准许原告该项请求。关于原告要求被告后英建筑公司承担连带给付责任一节。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，后英佳苑二期工程系由后英集团海城市房屋开发有限公司开发，由后英建筑公司承建。被告后英建筑公司与后英集团海城市房屋开发有限公司系同属于后英集团公司的子公司，双方无承包合同，且财务实为一体，被告后英建筑公司实际相当于发包人。本案中，被告后英建筑公司违法将后英佳苑二期的6、7、10号楼工程转承包给被告邬刚，被告邬刚将6、7、10号楼的模板工程分包给原告张宗民。该工程虽未进行整体验收，但原告已施工模板工程已由被告后英建筑公司进行中间验收，视为验收合格，且被告后英建筑公司仍欠被告邬刚总工程款20%以上，故该院对被告后英建筑公司与被告邬刚共同给付原告张宗民剩余工程款452,877.17元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：被告邬刚与被告后英集团海城建筑工程有限公司于该判决书发生法律效力之日起五日内共同给付原告张宗民工程款452,877.17元；二、驳回原告其他诉讼请求；三、驳回反诉原告邬刚的反诉请求。被告如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9078元，由被告邬刚、后英集团海城建筑工程有限公司负担8093元，由原告张宗民负担985元；反诉费2689元由被告邬刚负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提供了两位证人到庭作证。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人邬刚虽主张因被上诉人张宗民停工给其造成了损失，但其提供的证人朱秀山当庭出具的证言仅欲证明工程款结算时有3%的扣点，并不能证明被上诉人停工给上诉人造成损失的事实及损失的具体数额，且上诉人邬刚亦自认对于工程款的结算方式并无书面约定；证人郝亚山当庭出具的证言称张宗民实际停工一个月，但不能明确停工的具体日期，且并未在法庭指定的举证期限内提供相应的施工日记进行佐证，故该两份证人证言不能证明待证事实，上诉人的主张不能成立，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人邬刚与被上诉人张宗民不具有建筑施工企业资质，双方签订的关于后英佳苑二期工程6、7、10号楼及地下车库模板工程的《协议书》系无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方签订的协议书虽然被确认为无效，但该协议书签订后双方已经依约实际履行，双方对一审判决认定的工程量及欠付的工程款数额均无异议。本案所涉工程虽未经最后竣工验收，但已经进行了中间验收，违法分包人邬刚及发包人后英建筑公司均未对实际施工人张宗民完成的工程提出进行修复的要求，故应视为验收合格，一审法院判决后英建筑公司与邬刚共同给付张宗民剩余工程款452,877.17元并无不当，本院予以维持。
关于邬刚上诉称张宗民违约在先，应赔偿对其造成的损失389,317.73元的上诉请求。本院认为，当事人因合同无效承担的是缔约过失责任，而并非违约责任。当事人主张赔偿的损失范围应仅针对订立合同本身。上诉人邬刚主张被上诉人张宗民应对其停工损失389,317.73元承担赔偿责任，但并未提供证据证明张宗民在与其订立合同的过程中存在有违诚实信用原则的事实，对于其中各项损失的实际发生，亦无确实充分的证据加以证明。其上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，邬刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3592元，由上诉人邬刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 涛
审判员 顾 颖
审判员 王珍付
二〇一七年十二月十一日
书记员 胡英杰