贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第105号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省天柱县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某，女。
法定代理人杨某文，男，1985年8月8日生，苗族，贵州省天柱县人，高中文化，农业户口，系杨某父亲。
原审被告人舒钧和，男，1956年2月23日生，苗族，贵州省天柱县人，小学文化，农业户口。2014年6月29日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于天柱县看守所。
辩护人龙铁，贵州贵信律师事务所律师。
原审被告人舒钧和强奸一案，贵州省天柱县人民法院于2015年1月30日作出（2014）天刑初字第174号刑事附带民事判决附带民事诉讼原告人不服，提出上诉，天柱县人民检察院提出抗诉，贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日不公开开庭进行了合并审理。贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员高越出庭履行职务，上诉人杨某的法定代理人杨某文、原审被告人舒钧和及其辩护人龙铁到庭参加诉讼。案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2014年6月26日下午，被告人舒钧和回家经过杨某秀家门前，看到杨某秀的外孙女杨某（2011年1月31日出生）在堂屋用手机听歌，舒钧和便走进杨某秀家堂屋，欲强奸被害人杨某，后被杨某秀发现。
同时查明，杨某2014年6月27日支付医药费8.8元、检查费24元；6月28日支付材料费3.8元、治疗费104.9元；12月31日支付医疗费36.1元和17.64元。
原审法院根据上述事实和相关证据，认为，被告人舒钧和目无国法，违背幼女的意志，欲与其发生性关系，只是由于其意志以外的原因而未得逞，其行为已触犯刑律，构成强奸罪，属于未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，决定对其减轻处罚。原告人杨某要求被告人舒钧和赔偿医药费的请求，应根据原告人杨某实际发生的医疗费用进行计算，即医疗费的正规票据为195.24元。关于要求赔偿护理费的请求，因原告人杨某未到医院住院治疗，没有提供相关的证明，不予支持。关于要求赔偿误工费的请求，因原告人杨某系未成年人，没有收入来源，其不存在误工损失，亦不予支持。关于要求赔偿交通费、食宿费的请求，因案发后，原告人杨某的监护人先后三次带原告人杨某到天柱县人民医院检查，确需发生相关的费用，结合案件的情况酌情判决赔偿600元。原告人杨某要求赔偿精神损失费不属于附带民事诉讼赔偿范围，对其请求不予支持。综上所述，被告人舒钧和应当赔偿原告人杨某医疗费195.24元，交通费和食宿费600元，共计795.24元。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十一条、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，作出如下判决：一、被告人舒钧和犯强奸罪，判处有期徒刑二年零四个月。二、被告人舒钧和赔偿附带民事诉讼原告人杨某的经济损失795.24元。三、驳回附带民事诉讼原告人杨某的其他诉讼请求。
宣判后，天柱县人民检察院向本院提出抗诉，其主要意见是：一、原判认定“舒钧和便走进杨某秀家堂屋，欲强奸被害人杨某，后被杨某秀发现”，并没有认定舒均和犯罪的事实和经过，与客观事实不符。二、原判认定“被告人舒均和已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂”，与客观事实不符。杨某秀发现本案时舒均和已经完成性行为，其生殖器与被害人性器官接触根据刑法对未成年人的特殊保护，应视为强奸既遂。三、对舒均和应当在五年至六年有期徒刑范围内量刑。
黔东南苗族侗族自治州人民检察院认为天柱县人民检察院刑事抗诉正确，应予支持。其主要理由是：一、一审判决采信证据不全面，事实认定及定性错误。二、一审判决量刑畸轻。
检察机关为支持其抗诉，二审庭审过程中向本院提供天柱县人民医院疾病证明书原件、证人杨某秀证言原件各一份。
原审附带民事诉讼原告人杨某上诉请求撤销（2014）天刑初字第174号刑事附带民事判决第二项，即“被告人舒钧和赔偿附带民事诉讼原告人杨某的经济损失795.24元”，改判决舒均和赔偿除医药费以外，另判决舒均和赔偿杨某精神损害赔偿金人民币50000元、赔偿法定监护人杨某文、舒丽桃护理费7920元（33天×120元／天×2人）、误工费7920元（33天×120元／天×2人）、交通费2816元、食宿费13018元。其对一审所提判决赔偿精神损失费、医药费、护理费、交通费、食宿费、误工费的请求事项未作变更，对请求数额作出变更，但未提供新的证据。
本院二审庭审过程中，原审被告人舒均和否认对被害人杨某实施了强奸。其辩护人提出的辩护意见是，原判据以认定被告人舒均和犯强奸罪的主要证据是被告人舒均和的供述和被害人杨某的证言以及证人杨某秀的证言，该三份言词证据本身存在矛盾，本案其他证据不足以印证公诉机关指控内容，应当宣告被告人舒均和无罪。1、被告人舒均和与证人杨某秀三人关于案发时被害人杨某体位的证实内容不一致，舒均和供述其系从杨某的背后进行强奸，而杨某秀看到的情况是舒均和面对着杨某弓腰将其抱住；2、舒均和、杨某关于案发时舒均和是否脱裤子的表述不一致。舒均和供述作案时裤子坏了，其系解开裤扣掏出生殖器作案。而被害人杨某的表述则是“大舅脱裤子了”；3、根据舒均和的供述，应当在被害人杨某的身体发现精液，没有相关证据佐证。4、天柱县人民医院出具的疾病证明书虽证明被害人杨某阴道口稍充血，但该诊断系案发后两天才进行的，与本案的关联性不强，不能排除系其他因素导致阴道口充血。
经审理查明：2014年6月26日15时许，原审被告人舒钧和回家经过杨某秀家门前，看到杨某秀的外孙女即本案被害人杨某（3岁）独自一人在堂屋内用手机听歌，遽尔产生奸淫杨某的想法。被告人舒钧和利用被害人杨某年幼且与自己熟识的便利条件，假借杨某臀部长疮，以查看为由乘机对其实施奸淫。舒均和作案后即被杨某秀发现，为逃避打击，用脚将地上的精液蹭擦后逃离现场。次日12时许，杨某秀到天柱县公安局报案。2014年6月28日13时，舒均和根据传唤到天柱县公安局接受讯问，并于同年6月29日被刑事拘留。
认定上述事实的证据有：
1、舒钧和户籍、杨某户籍，证明被告人及被害人身份基本情况。
2、被害人杨某的陈述（监护人在场情况下进行），主要内容如下：
⑴（前天下午）“坎上大舅”（舒钧和）来过我外婆（杨某秀）家，（外婆）到门口的井塘去洗衣服去了。
⑵我正在拿手机放歌，他说“咦，娃娃还会放歌呢”，后来他就讲“娃娃，你下面长了一个疮疮，我帮你看哈”。
⑶“坎上大舅”脱我裤子，他还用他“胯裆”来弄我的“胯裆”。
⑷然后我看到他“屙尿”了，他的裤裆打湿了，他还屙到地下了。
⑸后来“坎上大舅”又帮我把裤子穿起，一会儿我外婆回来，就骂“坎上大舅”，“坎上大舅”就走了。
⑹“坎上大舅”的裤子脱了吗？——脱了，我看到他屙尿的地方了。
⑺你外婆为什么要骂“坎上大舅”？——婆婆看到“坎上大舅”拿他的“胯裆”来弄我的“胯裆”。
⑻“胯裆”是哪里？——是屙尿这里（用手指下身）。
3、证人杨某秀的证言
⑴昨天（2014年6月26日）下午4点钟的时候，我在家门前的水井边洗衣，舒钧和也去井边洗手，就跟我讲：“你妹（指我外孙女杨某）还会拿手机放歌啊？”我讲我教她她怎么不会？当时我外孙女杨某在我家门口的坪坪上用手机放歌听，舒钧和洗手后就朝我家走，并讲我来看一下妹，然后走到我家门口的坪坪上，跟我外孙女讲：“妹，你报（方言，教的意思）我一下啰！”意思是叫我外孙女教他用手机放歌，然后就听不到声音了，人和手机的声音都听不到了。我还在洗衣服，过了两分钟的样子，还没听到任何声音，我就弯腰往家门口坪坪的围墙那里走，想去看看发生了什么事。我开始蹲在围墙外通过围墙的缝隙看，没有看见我外孙女和舒钧和，我就站起来看，看见我外孙女背朝我坐着，裙子被搂到腰杆上，屁股全部露在外面。她当时上身穿一件红色的连衣裙，下身穿一条内裤。我看见这一情况后，就走上坪坪到堂屋门口看，就看见舒钧和半弓着腰抱着我外孙女，右手抱我外孙女，左手在扒我外孙女的内裤，然后把我外孙女放在地上站起。我就看见舒钧和面前的水泥地上有一摊精子，舒均和抬起头来看见我了，我看见舒钧和用左手抓他的胯裆，从他的胯裆里滴了两滴精子下来。舒钧和看见我后就用脚搓地上的精子，我外孙女看见我了，就跟我讲：“婆婆，大舅用他的胯裆来顶我的胯裆，婆婆，是我大舅，婆婆，是我大舅”，我就骂舒钧和。
⑵（在舒均和家，当着其妻杨青妹的面）我就问舒均和：“有这回事还是我害你？你自己讲！我外孙女跟我讲你搞他两次了。”
⑶你上面讲的胯裆是什么意思？——就是男女生殖器。
⑷在去年上半年的时候，我外孙女跟我讲过两次。第一次是讲“我大舅来摸我胯裆”。第二次讲“我大舅拿棒棒来顶我胯裆”。我就问我外孙女是拿什么棒棒，我外孙女讲是拿胯裆里面的棒棒，也就是舒均和的生殖器。
4、被告人舒钧和的供述与辩解
关于犯意。⑴2014年6月26日下午3点钟，我从白市赶场回家，下到坎脚杨某秀家坎下的水井边洗手和脸，当时杨某秀也在井边洗衣服。我洗完手脸后往家走时，看见杨某在杨某秀家的堂屋头用手机听歌。我就走上杨某秀家门口，对杨某讲是“哇雾”（我对杨某叫的外号）你也会听歌呀？她对我讲是我会放，还拿起手机向我按键，意思是她用手机听歌就是这样放就得听歌了。我进到杨某秀家堂屋里头，坐在堂屋左边门角的红塑料板凳上，我坐后，杨某就站到了我身边。她一边听歌一边跟我讲：“大舅我的脚上有疮疮，还有点痒。”我就讲我跟你看下。我拉下她的短裤，看见她的屁股和大腿都有点疮疮，拉短裤时心头就有了想强奸她的想法。⑵我看到杨某婆婆在井塘边，杨某一个人在堂屋里听歌时就有想强奸她的想法。⑶我就是看到她的身上后有了想强奸她的想法。⑷我掀开她的衣服看时就想强奸她了。
强奸详细经过。⑴趁着讲是跟她搓疮疮时就把她抱在大腿上，又把我的生殖器从裤头掏出来，在她的屁股下面顶起。她当时坐在我的生殖器上面，一动一动的，我就射了精。我射精后就用手把从生殖器上射出的精液捂起甩向地上，把杨某放开，这时杨某的外婆杨某秀正好进到堂屋。
⑵看她一动一动的样子，我的生殖器就硬了起来。我就用我的生殖器顶上了她的屁股缝缝里，但不清楚是否顶到她的阴道。我在顶她的屁股时，已经有一点精液出来了。当我用生殖器去顶她的屁股时，又射了几点精液到她的屁股缝缝里。
这时，杨某秀正好进到堂屋，对我讲你做这样事？我讲是妹（杨某）生疮疮，我帮她看看。在杨某秀进到堂屋前，我将生殖器放回裤内，并用脚擦地上的精液，我擦精液时杨某秀也得看到。
⑶她站着，面朝她家大门口，屁股往后翘。我在她的背后，坐在塑料凳上，面朝她背后，我的裆部顶起她的屁股。
⑷我裤子的拉链坏了，我只把裤子的扣子解开后，用手把我的生殖器拿出来去顶她的屁股。
⑸我抱起杨某，用我的生殖器去顶杨某的屁股三、四次后，不知道顶到她的阴道不，我就射精了。我用手接起精液甩在地面上，吐了几口口水在精液上，用脚擦了几下。杨某的屁股也沾有些精液。她不知道我在强奸她，也没有什么反映。
⑹当天杨某的衣着情况？——是红裙子，短裤是白色的。
被杨某秀发现后的经过。⑴我射玩精后就用手将生殖器上的精液甩到地上，这时她的外婆杨某秀就进来了。
⑵（杨某秀）对我讲，是你做这样事？我对杨某秀讲是妹（指杨某）生起疮疮我跟她看看。在杨某秀进堂屋前我将生殖器放回裤内，并用脚去擦地上的精液，我擦地上的精液杨某秀也得看到。杨某秀进到堂屋后我就出了她家的堂屋到她家门口左边的有镜子的洗手盆洗我受伤的精液，又洗了脸后就回了我的家。
⑶我甩精液时杨某秀刚刚进来，看到了我强奸杨某的一些情况。我看到杨某秀进堂屋后还用脚去擦我甩在地上的精液。杨某秀进堂屋后骂了我一句，我就出了她家堂屋到门口的脸盆洗了手。
⑷杨某的外婆骂我，我就讲是跟杨某看疮疮时有了冲动，才发生这种事。我们讲了几句后我就回家了。
5、2014年6月28日天柱县人民医院疾病证明书，证实杨某外阴稍充血，处女膜无明显损伤。
6、辨认笔录及照片，证明被告人舒钧和对案发现场进行指认的情况。
7、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、照片，证明案发现场位于天柱县江东乡半山村粟木山组杨某秀家堂屋。
上述证据，系公安机关依法收集并经检察机关向人民法院当庭出示，由诉辩双方进行了质证，内容客观真实，与本案待证事实存在关联性，本院依法确定为定案证据。
对上述证据进行分析：一、舒均和关于对杨某实施奸淫过程的的供述与被害人杨某的陈述在细节上能够吻合，结合证人杨某秀的证言、报案经过及天柱县人民医院的疾病证明书等证据，能够证明舒均和强奸杨某并射精，造成杨某外阴部稍充血的事实。根据我国刑法，奸淫幼女的，只要性器官发生接触即应认定强奸既遂。二、证人杨某秀目击的事实系舒均和完成强奸行为后的经过，此时强奸行为已结束，被告人舒均和与被害人杨某的体位已经发生变动，且杨某秀看到舒均和扒杨某裤子的行为系其帮杨某搂穿裤子的行为，被告人供述与证人证言并不矛盾。三、被告人舒均和是否脱裤实施强奸的事实，当事人表述不尽一致，但在天柱县农村，脱裤子的表述其含义可以是将裤子脱下、脱光，也可以理解为不一定全部脱光，如脱裤子小便，因此，根据被害人杨某关于看到舒均和屙尿的地方的陈述，与舒均和关于裤子拉链坏了，其解开裤扣掏出生殖器顶住杨某臀部的供述能够相互印证，足以认定舒均和实施强奸犯罪的事实。因此，检察机关的抗诉意见成立，本院予以采纳；舒均和的辩护人提出的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。证人杨某秀报案时提到案发现场看到舒均和阴茎和地上的精子，被害人杨某告知其舒均和用胯部顶其胯部，为保留证据，杨某秀未对地面的精液和杨某的裙裤进行清洗，公安机关未及时对杨某的裤裙及阴部、臀部等进一步开展侦查工作，固定证据，是侦查工作不足之处，本院予以指出，但本案现有证据已足以证明舒均和强奸既遂的事实，因此，辩护人所提证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人舒均和对年幼无知的被害人实施奸淫，不论侵害对象是否愿意，也不论其是否实际进入被害人身体，均应以强奸既遂对其从重处罚。舒均和犯罪的对象系其外甥女，尽管并非具有血缘关系的近亲，但仍为我国传统社会道德所唾弃，行为性质恶劣，且其犯罪当时被害人外祖母就在距犯罪地不远处，可见其胆大包天，主观恶性深重，且舒均和在法庭上拒不承认自己的罪行，没有悔罪表现，综合全案犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节等相关因素，本院决定对其从重处罚。民事部分，上诉人杨某在本案一审时向法院提供的证据材料共77页，分为两类。一是杨某就医的材料，其中贵州省非营利性医疗机构收费专用票据，证明杨某2014年6月27日支付医药费8.8元、检查费24元；6月28日支付材料费3.8元、治疗费104.9元；12月31日支付医疗费36.1元和17.64元，该部分费用依法予以认定。其向法院提供的多张处方单因没有相关治疗凭据，不能据此认定其是否就医以及治疗费用多少，此外根据处方单，其检查结果为外阴炎，检查时间跨度从案发至2014年年底，杨某是否必要进行长期治疗以及其外阴炎是否因本案引起没有其他证据印证，本院不予认定。二是杨某家人处理相关事宜产生的费用，包括就餐费、交通费（杨某文夫妇往返福建泉州和贵州黎平的多次车票、杨某秀、杨某文夫妇往返天柱县城和江东乡、电站的多次车票等）、住宿费。杨某文夫妇处理杨某事宜必然发生相关费用，但从证据学的角度看，上诉人杨某提供的系列票据并不能证明所有费用确系用于处理杨某相关事宜，由于这些证据存在瑕疵，本院无法对其具体损失数额作出认定，且精神损害赔偿金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范畴，加之上诉人的法定代理人杨某文不同意调解，因此，对本案民事部分，本院考虑本案必然发生相关费用的客观实际，结合天柱当地农村居民生活消费水平酌情判决赔偿。为打击犯罪，保护幼女身心健康，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省天柱县人民法院（2014）天刑初字第174号刑事附带民事判决第三项，即“驳回附带民事诉讼原告人杨某的其他诉讼请求”。
二、撤销贵州省天柱县人民法院（2014）天刑初字第174号刑事附带民事判决第一、二项，即“被告人舒钧和犯强奸罪，判处有期徒刑二年零四个月”和“被告人舒钧和赔偿附带民事诉讼原告人杨某的经济损失795.24元”。
三、原审被告人舒均和犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月29日起至2019年6月28日止。）
四、原审被告人舒均和赔偿上诉人杨某经济损失人民币10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈治安
审 判 员 吴秀恒
代理审判员 肖玉坤
二〇一五年八月十一日
书 记 员 魏 华