山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄商终字第193号
上诉人（原审被告）：山东苑艺耐盐植物科技研发有限公司。住所地：山东省潍坊市滨海开发区。
法定代表人：刘景明。
委托代理人：徐洪斌，男，山东苑艺耐盐植物科技研发有限公司财务人员。
被上诉人（原审原告）：崔波，无业。
委托代理人：刘胜远，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人：张珂，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘景明，东营三明林业发展股份有限公司董事长。
被上诉人（原审被告）：贾传会，无业。
原审被告：山东三明生物科技有限公司。住所地：淄博市临淄区。
法定代表人：李世本。
原审第三人：淄博华夏投资担保有限公司。住所地：淄博市高新技术产业开发区。
法定代表人：吴国柱。
上诉人山东苑艺耐盐植物科技研发有限公司（以下简称山东苑艺公司）因债权人代位权纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2013）临商初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东苑艺公司的委托代理人徐洪斌，被上诉人崔波的委托代理人刘胜远、张珂，到庭参加诉讼。被上诉人刘景明、贾传会，原审被告山东三明生物科技有限公司（以下简称山东三明公司），原审第三人淄博华夏投资担保有限公司（以下简称淄博华夏公司），经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
原告崔波与第三人淄博华夏公司分六次签订资金委托经营协议书，约定原告将资金共计1821000.00元委托第三人经营，投资收益按年息17%计算。具体如下：（1）2012年3月6日双方约定委托金额50万元，委托期限自2012年3月6日至2013年3月5日，委托期满后3日内，第三人将本金及原告应得收益，全额付给原告。2012年3月6日第三人收到原告委托款50万元。（2）2012年3月24日双方约定委托金额为42万元，委托期限自2012年3月24日至2013年3月23日。2012年3月24日第三人收到原告委托款42万元。（3）2012年8月9日双方委托金额为35万元，委托期限自2012年8月9日至2013年8月8日。2012年8月9日第三人收到原告委托款35万元。（4）2012年9月6日双方约定，委托金额为10万元，委托期限自2012年9月6日至2013年9月5日。2012年9月6日第三人收到原告委托款10万元。（5）2012年9月18日双方约定，委托金额为10万元，委托期限自2012年9月18日至2013年9月17日，其他约定同上述协议书。2012年9月18日第三人收到原告投资款10万元。（6）2012年11月17日双方约定委托金额为351000元，委托期限自2012年11月17日至2013年11月16日，2012年11月17日第三人收到原告委托款351000元。第一、二份协议到期后，第三人未按约定将委托款及收益支付给原告。2013年3月24日原告向第三人邮寄解除委托经营协议通知书，通知第三人解除双方签订的尚未到期的资金委托经营协议，要求第三人自接该通知之日起三日内立即归还所欠原告的全部委托经营款本金及投资收益，2013年3月24日第三人收到该通知书。2013年6月27日原告又向第三人邮寄解除委托经营协议通知书，2013年7月2日第三人收到该通知书，未在法定期间内就解除协议提起诉讼。
2011年4月29日，第三人与被告刘景明、贾传会、东营三明林业发展股份有限公司（以下简称东营三明公司）签订借款担保合同，约定被告刘景明、贾传会向第三人借款300万元，借款期限自2011年4月29日起至2011年7月29日止。借款利率：按同期银行贷款利率的四倍执行，利息按月支付，若借款人逾期偿还借款，借款利率仍按同期银行贷款利率的四倍执行，同时按同期银行贷款违约标准支付罚息。被告东营三明公司承诺以公司的全部财产对被告上述借款承担连带责任保证。后增加山东三明公司、山东苑艺公司作为保证人，并具有与本借款合同中其他保证人同等的权利和义务。保证期限自本协议签订之日起至借款本金及利息全部还清之日止。当事人对其他事项也进行了约定。合同签订后，第三人履行借款合同向被告刘景明、贾传会发放借款300万元。2011年6月10日，被告刘景明借第三人现金400万元，借款日期自2011年6月10日至2011年9月10日止。2011年7月29日第三人与被告刘景明、贾传会签订借款补充协议，载明：第三人为甲方，被告刘景明、贾传会为乙方，被告山东苑艺公司为丙方。1、乙方根据原借款合同尚欠甲方700万元，截至今日，部分借款已到期，乙方尚未向甲方偿付。2、为确保债务充分履行，在征得丙方同意后，三方一致同意：在原借款合同的基础上，追加丙方为连带保证人，保证责任追溯到借款合同开始日期，保证金额含700万元本金及借款利息，借款利息按原合同的约定执行，保证期限为两年。甲、乙、丙三方享有原借款合同的权利，履行原借款合同的义务，本协议与原借款合同具有同等法律效力。之后，被告山东苑艺公司在该补充协议上保证人处盖章，其法定代表人刘景明在补充协议上签名。现上述借款已到期。原告得知第三人对被告享有债权后多次催促第三人向被告主张权利未果，原告遂提起债权人代位权诉讼。
另查明，被告山东苑艺公司于2012年2月1日注册成立，该公司股东为被告东营三明公司。
原审法院认为：原告与第三人签订的资金委托经营协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，原告履行了合同义务，本案中原告向第三人支付委托款共计1821000.00元。因第三人未按合同约定时间偿还原告委托款及收益，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，原告有权通知第三人解除资金委托经营协议书，第三人收到解除资金委托经营协议的通知后未在法定期间内提起诉讼。据此，原告与第三人签订的资金委托经营协议已解除。
第三人与被告刘景明、贾传会、东营三明公司签订的借款合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。借款合同签订后增加的保证人即被告山东三明公司、山东苑艺公司均在借款合同上保证人处加盖公章，其法定代表人分别盖章、签名，并载明享有与本借款合同中其他保证人同等的权利和义务。为此被告山东三明公司、山东苑艺公司应与被告东营三明公司共同对被告刘景明、贾传会向第三人借款300万元承担连带保证责任。2011年7月29日，第三人与被告刘景明、贾传会签订借款补充协议，后被告山东苑艺公司在该补充协议上保证人处加盖公章，其法定代表人刘景明签名，为此被告山东苑艺公司理应对被告刘景明、贾传会向第三人借款700万元（含上述借款300万元）及利息承担连带保证责任。被告山东苑艺公司辩称该公司现已归总经理郑爱民所有，但未提供充分证据予以证实，对此不予支持；因被告山东苑艺公司的股东为被告东营三明公司，被告东营三明公司的法定代表人为刘景明，刘景明作为被告山东苑艺公司的法定代表人同时作为该公司的股东即被告东营三明公司的法定代表人在借款合同及借款补充协议上保证人处签名，证实被告山东苑艺公司的股东同意被告山东苑艺公司对被告刘景明、贾传会的上述借款提供担保。为此对被告山东苑艺公司辩称的没有被告山东苑艺公司的股东会决议说明该公司没有为被告刘景明提供担保的意见不予采信。第三人相对于被告的债权到期后，原告多次催促第三人向被告主张权利，但第三人怠于行使其到期债权，对原告造成损害，为此原告提起债权人代位权诉讼，要求被告刘景明、贾传会支付原告委托款本金1821000.00元及投资收益并由被告东营三明公司、山东三明公司、山东苑艺公司对此委托款及投资收益共同向原告承担连带担保责任的诉求符合有关法律规定，予以支持。原告诉求的投资收益应按原告与第三人签订的资金委托经营协议书的约定计算。被告山东苑艺公司辩称第三人与被告刘景明可能已经进行债转股、第三人已成为被告东营三明公司的大股东、原告的债权人代位权不能成立，但未举证证实，对此不予支持。诉讼过程中，原告申请撤回对被告东营三明公司的起诉符合法律规定，予以准许，不再另行制作民事裁定书。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条之规定，判决：一、被告刘景明、贾传会支付原告崔波委托款1821000.00元，于本判决生效后十日内付清。二、被告刘景明、贾传会赔偿原告崔波投资收益款（按原告与第三人淄博华夏投资担保有限公司签订的资金委托经营协议书的约定计算，若计算数额超过356985.50元，则按356985.50元计），与第一项同时付清。三、被告山东三明生物科技有限公司、山东苑艺耐盐植物科技研发有限公司对被告刘景明、贾传会支付原告崔波上述款承担连带保证责任。被告山东三明生物科技有限公司、山东苑艺耐盐植物科技研发有限公司承担保证责任后，有权向被告刘景明、贾传会追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24224.00元，财产保全费5000.00元，由被告刘景明、贾传会、山东三明生物科技有限公司、山东苑艺耐盐植物科技研发有限公司负担。
宣判后，上诉人山东苑艺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人崔波对原审第三人淄博华夏公司的债权不合法、不确定。2、原审第三人淄博华夏公司的债权已经通过债转股的形式得到了实现。3、上诉人对原审第三人淄博华夏公司的债权担保不成立。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人崔波的诉讼请求。
被上诉人崔波答辩称：1、上诉人称债权内容违法的理由是错误的，崔波将自己的款项给淄博华夏公司委托理财是平等民事主体之间的合法委托关系，现在崔波要求上诉人代为偿还是合法的。2、债权的数额有明确的证据支持。3、上诉人称已经进行了债转股、淄博华夏公司已没有到期债权的理由，与事实不符。东营三明林业公司是在天津股权交易所挂牌上市的企业，如果涉及债转股应该有公告和相应的登记，经查询在该所官方网站上没有债转股的事实。4、不应当因为协议落款时间在先，上诉人公司成立在后，就否认了上诉人在该项补充协议上盖章的真实性，也不应该推翻上诉人后来自愿提供保证的合法性与合理性。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘景明未到庭未答辩。
被上诉人贾传会未到庭未答辩。
原审被告山东三明公司未到庭未答辩。
原审第三人淄博华夏公司未到庭未答辩。
经审理查明，二审期间上诉人提交了下列新证据：1、淄博工商局出具的淄博华夏公司工商登记材料一份。2、东营三明公司出具的关于刘景明与华夏公司借款的说明。3、东营三明公司陈金栋关于刘景明和华夏公司债转股的证言。4、东营三明公司副总经理和财务主任陈福星、孙学萍证言。5、天津股权交易所出具的张来军与吴国柱、吴国柱与牟文、张来军与郑爱民的《股权转让协议》各一份。6、载有张来军、吴国柱、郑爱民名字的《三明林业公司股东持股名册》二份。证明淄博华夏公司和崔波之间委托关系超出了该公司的经营范围，且被上诉人刘景明、贾传会所欠淄博华夏公司的债务以转让东营三明公司股份的方式进行了清偿。被上诉人提出以下质证意见：对第一份证据的真实性没有异议，但是对上诉人证明的事项有异议，因为本案涉及的委托理财协议是否违法应该由行政部门进行判断，本案是民事诉讼案件，答辩人有权要求返还委托理财款项，是否超经营范围与本案无关。对证据二的真实性有异议，证据二是两页组成，第一页没有公章，内容是张来军将自己在东营三明公司600万股权转让给吴国柱个人，无论是转让人还是受让人均与本案无关，并且从东营三明公司的股东持股表上看，吴国柱不是该公司的股东。证据三、四是属于证人证言不予质证。对于第五份证据，张来军、吴国柱、牟文均不是本案当事人，与本案无关。证据六与本案无直接关系，不能证明上诉人的主张。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
上述事实由一审卷宗、二审庭审笔录，以及工商登记材料等证据予以佐证，足以证明。
本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人崔波对淄博华夏公司的债权是否合法、数额是否确定。2、上诉人对刘景明、贾传会的债务是否承担保证责任。3、被上诉人刘景明、贾传会与淄博华夏公司之间债权债务是否已经清偿。
1、关于上诉人主张被上诉人崔波对淄博华夏公司的债权不合法、数额不确定的上诉理由。经查，被上诉人崔波于2012年3月至11月分六次向第三人淄博华夏公司资金委托经营共交付182.1万元，有六份《资金委托经营协议书》、六份淄博华夏投资公司的收据、2013年6月13日淄博华夏公司出具的《对账确认函》、部分银行转账单等予以证实，投资收益亦有经营协议约定。至于淄博华夏公司吸收资金是否构成非法集资或经营的问题，属于刑事责任或行政责任范围，应由相关机关依法定程序确认，而本案审理的是委托经营民事关系，民事责任与刑事责任、行政责任不能互相代替。故该上诉主张本院不予支持。
2、关于上诉人主张对刘景明、贾传会的债务不承担保证责任的上诉理由。经查，上诉人的理由主要是公司成立在后，债权在前，并且是公司法定代表人刘景明未经股东大会决议私自加盖公章。本院认为，上诉人作为独资公司，唯一股东就是东营三明公司，不存在召开股东大会的问题，《借款合同》中刘景明作为山东苑艺公司的法定代表人签字的行为，应当认定为系代表该公司的行为；刘景明作为东营三明公司的法定代表人，其在《借款合同》上签字的行为应视为代表东营三明公司行使股东同意权。至于加盖公章问题，首先山东苑艺公司承认公章的真实性，即使是在事后加盖也不能否定其法定代表人签字的事实，仅为形式上的进一步完善，对担保合同的效力并无影响。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、关于上诉人主张刘景明、贾传会与淄博华夏公司之间债权债务已经清偿的上诉理由。经查，证据三、四属于证人证言，在被上诉人持有异议而证人未到庭质证的情况下，不予采信。证据二是东营三明公司出具的关于刘景明与华夏公司借款的说明；证据五系天津股权交易所出具的张来军与吴国柱、吴国柱与牟文、张来军与郑爱民的《股权转让协议》各一份；证据六是载有张来军、吴国柱、郑爱民名字的《三明林业公司股东持股名册》二份。由于张来军、吴国柱、郑爱民、牟文均不是本案当事人，因此即使以上证据属实，能够证明张来军与吴国柱个人之间的股权转让事实，也不足以证实与刘景明、贾传会和淄博华夏公司借款事实的关联关系以及相关债权债务已经清偿。故根据现有证据尚不能证明刘景明、贾传会和淄博华夏公司之间的债权债务已经清偿，该上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24224.00元，由上诉人山东苑艺耐盐植物科技研发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 孙长峰
代理审判员 孟庆红
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 徐 琛