河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民再终字第131号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）宋小海，男，汉族，1973年6月8日出生。
委托代理人鲁鹏，河南尤扬律师事务所律师。
委托代理人刘海江，河南尤扬律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）河南昂明投资担保股份有限公司。
法定代表人殷玉琴，董事长。
委托代理人马艳琴，河南良仁律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告）郑州中鸿实业有限公司。
法定代表人窦志红，总经理。
原审上诉人（一审被告）郑州益鸿工贸有限公司。
法定代表人汪斌，总经理。
原审上诉人（一审被告）汪斌，男，汉族，1970年11月1日出生。
原审上诉人（一审被告）翟欣欣，女，汉族，1981年12月23日出生。
原审上诉人（一审被告）耿江涛，男，汉族，1960年6月1日出生。
原审上诉人（一审被告）冯玉颖，女，汉族，1974年4月10日出生。
原审上诉人（一审被告）杨孝利，男，汉族，1982年3月28日出生。
原审上诉人（一审被告）窦志红，女，汉族，1966年4月4日出生。
河南昂明投资担保股份有限公司（以下简称昂明公司）与郑州中鸿实业有限公司（以下简称中鸿公司）、郑州益鸿工贸有限公司（以下简称益鸿公司）、汪斌、翟欣欣、耿江涛、冯玉颖、杨孝利、窦志红（以下简称汪斌等六人）、宋小海追偿权纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2014年7月22日作出（2014）金民二初字第2896号民事判决。中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人、宋小海提起上诉后，本院于2014年12月1日作出（2014）郑民四终字第1738号民事判决，已经发生法律效力。2015年4月9日，本院作出（2015）郑民申字第99号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。昂明公司的委托代理人马艳芹、宋小海的委托代理人鲁鹏、刘海江到庭参加了诉讼，中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2013年10月11日，郑州腾大润滑油有限公司（以下简称腾大公司）与浦发银行郑州分行签订《开立银行承兑汇票协议书》（编号为CD76012013882759）一份，主要载明：腾大公司向浦发银行郑州分行申请开具银行承兑汇票，汇票金额（大写）陆佰万元，出票日为2013年10月15日，到期日为2014年4月15日，担保人为昂明公司、丁黎明、腾大公司，担保方式为质押和保证，保证金比例50%。
2013年10月15日，昂明公司与浦发银行郑州分行签订《保证合同》一份，主要载明：债权人浦发银行郑州分行，保证人为昂明公司，保证方式为连带责任保证，保证范围为：除了主债权、还及由此产生的利息、复利、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金。保证期间为至主债务履行期满之日后两年止。所担保主合同为债务人腾大公司与债权人浦发银行郑州分行于2013年10月11日签署的《开立银行承兑汇票协议书》（编号为CD76012013882759），被担保主债权为债权人浦发银行郑州分行向债务人腾大公司提供金额人民币陆佰万元敞口叁佰万元整的融资及利息、违约金、损害赔偿金、费用等本合同担保范围所约定的债权。主债务的履行期限为2013年10月15日至2014年4月15日。
2013年10月15日，昂明公司与腾大公司签订《担保服务合同》一份，主要载明：鉴于腾大公司拟向浦发银行郑州分行申请开立银行承兑汇票；应贷款银行要求，腾大公司需为此贷款向提供贷款银行认可的第三方担保。昂明公司将以贷款银行认可的担保方式为腾大公司提供担保。昂明公司担保对象为腾大公司自2013年10月11日至2014年4月15日与贷款银行签订的所有《开立银行承兑汇票协议书》项下300万元敞口提供担保。昂明公司同意为腾大公司向贷款银行提供连带保证责任。担保期限为自主合同约定的腾大公司还款期限届满之日起24个月；担保范围为主合同项下任何部分或全部货款本金、部分或全部应付利息、部分或全部应付逾期利息、部分或全部应付复利、部分或全部应付违约金、部分或全部应付损害赔偿金、以及贷款银行实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费。为减轻和降低昂明公司的担保风险，腾大公司同意向昂明公司提供反担保，反担保合同应与本合同同时签署，并构成本合同附件。腾大公司未按主合同的约定向贷款银行清偿债务并由此引起昂明公司承担担保责任时，腾大公司应按昂明公司实际向贷款银行代偿债务金额的30%向昂明公司支付违约金。
同日，中鸿公司、益鸿公司分别向昂明公司出具《担保书（法人保证反担保）》各一份，均载明：根据昂明公司与腾大公司于2013年10月15日签署的编号为昂明银字130912-007的《担保服务合同》，昂明公司为腾大公司提供担保对象为自2013年10月11日至2014年4月15日与浦发银行郑州分行签订的所有《开立银行承兑汇票协议书》项下不超过300万元敞口提供担保。本公司自愿以反担保人身份为昂明公司的上述担保提供反担保，并出具不可撤销的连带责任保证书。本公司保证在昂明公司向贷款银行承担担保责任后，负有向昂明公司进行清偿的义务，若腾大公司未能按主合同规定的期限足额偿还债务，则自昂明公司代腾大公司清偿债务之日起五个工作日内，本公司无条件地代为清偿债务本金、利息、违约金以及实现债权的费用、昂明公司向贷款银行偿付的资金成本等，本公司不以任何理由进行抗辩，本公司未按本承诺书确定的期限履行反担保义务时，则愿按昂明公司代偿金额的千分之二／日支付违约金。对昂明公司的担保责任解除前，本公司不得再向任何第三方提供担保，否则，本公司愿承担违约责任，并按腾大公司借款金额的30%向昂明公司支付违约金。
同日，汪斌等六人及宋小海分别向昂明公司出具《担保书（自然人保证反担保）》各一份，总计三份。均载明：根据昂明公司与腾大公司于2013年10月15日签署的编号为昂明银字130912-007的《担保服务合同》，昂明公司为腾大公司提供担保对象为自2013年10月11日至2014年4月15日与浦发银行郑州分行签订的所有《开立银行承兑汇票协议书》项下不超过300万元敞口提供担保。本人自愿以反担保人身份为昂明公司的上述担保提供反担保，并出具不可撤销的连带责任保证书。本人保证在昂明公司向贷款银行承担担保责任后，负有向昂明公司进行清偿的义务，若腾大公司未能按主合同规定的期限足额偿还债务，则自昂明公司代腾大公司清偿债务之日起五个工作日内，本人须无条件地代为清偿债务本金、利息、违约金以及实现债权的费用、昂明公司向贷款银行偿付的资金成本等，本人保证不以任何理由进行抗辩，本人未按本担保承诺的期限履行反担保义务时，则自愿按昂明公司代偿金额的日千分之二支付违约金。如出现昂明公司向贷款银行承担保证责任的情形，本人愿无条件承担反担保责任。
2014年4月17日，浦发银行经三路支行进账单（回单、收账通知）各一份，均载明：出票人为昂明公司，收款人为腾大公司，金额为2955767.19元，备注为代腾大润滑油还浦发承兑协议项下300万本息。同日，浦发银行郑州分行运营作业中心出具还款凭证及计收利息传票各一份，其中还款凭证载明：付款人为腾大公司，借款人为腾大公司，偿还金额为2955767.19元，还款内容为归还CD76012013882759项下银承垫款本息。计收利息传票载明：单位名称为腾大公司，利息起讫日期为20140415-20140417。逾期本金为2952814.38元，利率为18%，利息为2952.81元。
一审认为，腾大公司与浦发银行郑州分行签订《开立银行承兑汇票协议书》、昂明公司与腾大公司签订的《担保服务合同》、中鸿公司、益鸿公司、汪斌等七人向昂明公司出具的《担保书》，均系各方真实意思表示，除关于违约金的约定外，均不违反法律法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。债务人及其所提供的反担保人对昂明公司的保证方式明确约定为连带责任保证，昂明公司可以要求债务人履行债务，也可是要求保证人在其保证范围内承担保证责任。昂明公司在审理中撤回对腾大公司、郑新新华（新密）煤业有限公司、丁黎明的起诉，系对其民事权利和诉讼权利的处分，汪斌及益鸿公司辩称认为昂明公司不应撤回对债务人的起诉，而由担保人承担责任，不予支持。中鸿公司、益鸿公司、汪斌、窦志红、宋小海辩称双方之间存在其他业务及资金往来并提交保证金收条一份，与本案不具有关联，不予采信。昂明公司作为腾大公司向浦发银行郑州分行申请开立银行承兑汇票的连带责任保证人，代腾大公司向浦发银行郑州分行偿还债务本息2955767.19元（逾期本金为2952814.38元，利息为2952.81元），承担保证责任后，有权向债务人及其提供的反担保人中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海进行追偿。昂明公司诉请中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海承担连带责任保证，偿还昂明公司代偿本息2955767.19元，依据充分，予以支持。昂明公司诉请中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海按照代偿金额2955767.19元的30%支付违约金886730.16元，违约金的计算超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，超过部分，不予支持。违约金应以代偿金额2955767.19元中本金2952814.38元为基数，自2014年4月24日起（即代偿之日2014年4月17日起五个工作日后）按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、郑州中鸿实业有限公司、郑州益鸿工贸有限公司、汪斌、翟欣欣、耿江涛、冯玉颖、杨孝利、窦志红、宋小海于判决生效后十日内连带偿还河南昂明投资担保股份有限公司代偿的债务本息2955767.19元及违约金（以2952814.38元为基数，自2014年4月24日按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回河南昂明投资担保股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37540元，保全费5000元，由昂明公司负担5623元，由中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海负担36917元。
二审认定的事实与一审一致。
二审认为，昂明公司作为腾大公司在浦发银行郑州分行《开立银行承兑汇票协议书》项下300万元承兑汇票的保证人，在腾大公司到期未偿还款项的情况下，将腾大公司应当偿还的款项打入腾大公司在浦发银行郑州分行的账户，昂明公司所转入的款项的数额、以及浦发银行出具的进账单、还款凭证及计收利息传票，均能证明系昂明公司代为偿还了腾大公司的债务。在此情况下，昂明公司有权依据《担保服务合同》和《担保书》的约定，要求中鸿公司、益鸿公司、汪斌六人及宋小海向昂明公司承担担保责任。昂明公司撤回对腾大公司等的起诉，是其放弃诉讼权利和实体权利的选择，该选择行为并未违反合同约定和法律规定，应当予以准许。
中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海上诉称昂明公司没有进行代偿，则应当提供腾大公司收到昂明公司转入腾大公司账户款项的理由，且经本院二审查明，浦发银行郑州分行其并未就该300万元承兑汇票向腾大公司主张权利。因此，中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海的上诉理由不能成立，本院不予支持。
宋小海上诉称其没有提供反担保，担保书系虚假的，系有人利用空白的担保书而为，造成宋小海承担担保责任。宋小海作为浦发银行的工作人员并经办过与本案性质相同的银承业务，应当知道提供空白担保书的法律后果。宋小海将签有自己名字并填写了身份证号码的空白担保书交与他人，等于授权他人行使自己的权利，宋小海应当对该授权行为承担责任。故对其上诉请求以及鉴定申请，本院不予支持。
综上，中鸿公司、益鸿公司、汪斌、翟欣欣、耿江涛、冯玉颖、杨孝利、窦志红、宋小海的上诉请求和理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37540元，由郑州中鸿实业有限公司、郑州益鸿工贸有限公司、汪斌、翟欣欣、耿江涛、冯玉颖、杨孝利、窦志红、宋小海负担。
宋小海再审诉称，1、原审程序严重违法，昂明公司一审中提出撤回对郑州腾大润滑油有限公司、郑新新华（新密）煤业有限公司、丁黎明的起诉，并撤回第一项诉讼请求，一审法院同日作出准许撤诉的口头裁定。昂明公司的第二项诉讼请求系要求宋小海与腾大公司承担连带赔偿责任，在昂明公司未主张腾大公司承担赔偿责任的前提下，宋小海承担连带赔偿责任的基础已不存在，故宋小海不应承担连带偿还责任。2、宋小海从未就编号为CD76012013882759的《开立银行承兑汇票协议书》向昂明公司提供过任何形式的反担保，昂明公司制造虚假证据使宋小海承担保证责任。宋小海系上海浦东发展银行郑州分行的客户经理，主要负责开立银行承兑汇票业务，其中出票人为腾大公司，宋小海为客户经理、昂明公司为保证人的银承业务在2013年共发生两笔，担保金额均为300万元。第一笔业务发生在2013年1月，宋小海为了促成其所在分行的首单银行承兑业务，于2013年1月违反银行内部规定为腾大公司申请银行承兑汇票的担保人昂明公司提供了反担保。此时腾大公司并未向上海浦发银行郑州分行提出开立银行承兑汇票申请，银行系统没有生成《开立银行承兑汇票协议书》编号，故该《担保书》上的编号及相关日期等均未填写，宋小海仅签了名字及身份证号，宋小海实为编号为CD76012013881048的《开立银行承兑汇票协议书》提供的反担保，该笔业务已如期结清，各方无任何争议，昂明公司也未就该笔业务向昂明公司主张过任何权利。但宋小海所担保的第一笔业务的《担保书》打印日期由2013年1月15日通过手写添加“0”的方式改为2013年10月15日，并将《担保书》空白部分填写上编号为CD76012013882759的《开立银行承兑汇票协议书》的相关信息，制造虚假证据使宋小海承担保证责任。由于第一笔业务宋小海与昂明公司已经发生纠纷，宋小海不可能再次提供担保。昂明公司所提供的由宋小海签名的《担保书》不仅有明显的手写改动痕迹，而且也与本案中所提供的另二份担保书的格式版本不一致。提供反担保的公司及个人均与腾大公司实际控制人或股东、法定代表人存在实际的利害关系，而宋小海与腾大公司除正常业务外不存在关联，没有理由为其提供担保，现各担保人仅宋小海具有经济实力。3、原二审中宋小海提出了鉴定申请，请求对担保书进行笔迹形成时间鉴定，该证据系原审判令宋小海承担保证责任的主要证据。二审法院不予考虑，故意回避宋小海曾参与腾大公司第一笔开立银行承兑汇票业务这一事实，致使判决认定事实错误。二审法院以宋小海作为浦发银行工作人员并经办过与本案性质相同的银承业务，应当知道提供空白法律文书的法律后果为主观臆测，武断认为宋小海将签有自己名字并填写了身份证号的空白担保书交于他人，等于授权他人行使自己的权利，进而认定宋小海应当对该授权行为承担责任，二审法院故意将宋小海为腾大公司第一笔银承业务提供的反担保与腾大公司第二笔银承业务混为一谈，未查清本案事实的情况下拒绝宋小海提出的鉴定申请。综上，请求撤销原审判决，改判宋小海不承担保证责任。
昂明公司答辩称，1、原审法院认定事实正确，审判程序合法，昂明公司代偿后撤回对腾大公司的起诉，选择向承担连带保证责任的反担保人追偿符合法律规定。宋小海于2013年10月15日向昂明公司出具反担保书，系腾大公司连带责任保证人。根据《担保法》及司法解释的相关规定，昂明公司代偿后既可以选择向腾大公司追偿，也可以选择向承担连带责任的反担保人追偿。故腾大公司并非本案必须要参加的诉讼当事人，其是否列为本案被告不影响本案审理。昂明公司对宋小海的诉求是基于昂明公司代偿的客观事实及宋小海签订的反担保书，而非基于对债务人的诉讼请求。故昂明公司撤回对腾大公司的起诉及第一项诉讼请求，不影响昂明公司向宋小海主张连带赔偿责任。2、宋小海为编号CD76012013882759的《开立银行承兑汇票协议书》提供反担保系客观事实，一审中宋小海本人参加了庭审，其仅对昂明公司代偿没有通知反担保人有异议，但对担保书中宋小海的签名及捺印没有任何异议。对该担保书所担保的主债权没有任何异议，即对编号为CD76012013882759的开立银行承兑汇票协议书提供反担保没有任何异议。二审中宋小海没有参与庭审，其代理人极力否认宋小海为编号CD76012013882759的开立银行承兑汇票协议书提供担保，在没有任何有效证据的情况下，故意混淆逃避承担担保责任。宋小海称为第一笔业务提供担保不真实，编号为CD76012013881048开立银行承兑汇票书显示签订时间为2013年3月份，与宋小海主张的担保书中改动前担保时间为2013年1月15日时间上相去甚远。二审开庭中宋小海代理人问腾大公司实际控制人汪斌，宋小海是否为第一笔业务编号CD76012013881048开立银行承兑汇票协议书向昂明公司提供过反担保，汪斌回答不清楚。如果第一笔业务结束时昂明公司与宋小海发生纠纷就不可能合作第二笔业务，宋小海签订的反担保书系宋小海自己提供，所改动之处也经过宋小海认可。宋小海系浦发银行客户经理，明知对自己为客户贷款提供反担保的法律后果，非常谨慎，为了降低风险宋小海不同意用昂明公司所提供的反担保书，自己拟定了反担保书并监督反担保书内容填写，因此宋小海签订的反担保书格式和其他反担保人提供的反担保书格式不一样。反担保书日期2013年10月15日是经宋小海认可的，否则宋小海不会在反担保人处按手印。宋小海与腾大公司是否存在利害关系，宋小海与其他反担保人的经济实力如何，不影响其承担反担保责任。3、二审中宋小海的鉴定申请超过法定期限，该申请明显与案件客观事实不符。综上，宋小海对担保书的签名及捺印无异议，对该担保书所担保的主债权无异议，且与其他证据能够相互印证证明宋小海为所诉争债务提供反担保的真实性。综上请求依法驳回宋小海的再审申请。
本院再审经审理查明的事实除与原判决认定的事实一致外，另查明，2013年3月20日昂明公司与腾大公司签订《担保服务合同》，同日中鸿公司、益鸿公司、耿江涛、丁黎明、王红军、翟欣欣、汪斌向昂明公司出具《担保书》。2013年3月29日，腾大公司与浦发银行郑州分行签订编号为CD76012013881048的《开立银行承兑汇票协议书》，融资行联系人为宋小海。同日，昂明公司与浦发银行郑州分行签订《保证合同》。
本院再审认为，昂明公司作为腾大公司在浦发银行郑州分行《开立银行承兑汇票协议书》项下300万元承兑汇票的连带责任保证人，代腾大公司向浦发银行郑州分行偿还债务后，有权依据《担保服务合同》和《担保书》的约定，选择要求反担保人中鸿公司、益鸿公司、汪斌六人及宋小海承担保证责任。昂明公司撤回对债务人腾大公司及其他两名反担保人的起诉，是其自愿作出放弃诉讼权利和实体权利的选择，原审予以准许并无不当。
腾大公司与浦发银行郑州分行分别于2013年3月29日和2013年10月11日签订了《开立银行承兑汇票协议书》，该两笔业务融资行的联系人均为宋小海。宋小海作为银行工作人员并经办两次性质相同的银承业务，应当明知出具签有自己名字及身份证号码的空白担保书的法律后果。昂明公司已认可其工作人员在宋小海所提供的担保书的空白处填写了担保书编号、合同编号及签订日期，因此宋小海申请对担保书中打印字体的形成时间、添加“0”的形成时间、宋小海的签名时间以及其他担保书的形成时间分别作出鉴定，与本案宋小海是否应当承担保证责任并无关联，本院不予准许。
且宋小海原一审庭审时到庭参加本案诉讼，对因哪笔业务发生的纠纷应为明知，其并未提出其签订的担保书的时间问题。2014年7月2日宋小海向原一审法院提供的情况说明中称“宋小海与昂明公司之间的反担保合同于2014年4月17日终结，见2013年10月15日编号为昂明浦银字130912-007号担保书第三条的约定”，宋小海在原一审中对其为第二笔业务向昂明公司提供反担保明确予以认可。因此，宋小海再审称其未就2013年10月11日的第二笔业务向昂明公司提供过反担保，宋小海所签订的《担保书》实际系为第一笔业务向昂明公司提供的反担保的理由，本院不予采信。
综上，宋小海的再审申请理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
维持本院（2014）郑民四终字第1738号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秋生
代理审判员 赵志远
代理审判员 张利亚
二〇一五年十一月二日
书 记 员 解 培