山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋市法刑终字第164号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林XX，男，1971年10月31日生，汉族，初中文化，个体商户。2013年12月17日因涉嫌行贿罪经高平市人民检察院决定刑事拘留，高平市公安局于当日依法对其执行刑事拘留，同年12月31日经晋城市人民检察院决定逮捕，高平市公安局于当日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
高平市人民法院审理的高平市人民检察院指控原审被告人林XX犯行贿罪一案，于2014年5月28日作出（2014）高刑初字第138号刑事判决。宣判后，被告人林XX不服，提出上诉。本院受理本案后依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2008年10月10日，被告人林XX和林XA、林XB等人合伙以林XX的名义承租高平市隆泰商业服务中心的商铺隆泰服饰广场。承租合同约定，未经高平市隆泰商业服务中心同意，林XX不得将承租的房屋抵押或作他用。2009年下半年，被告人林XX为了将其承租的隆泰服饰广场商铺违约转租，给时任隆泰商业服务中心经理申XX送现金3万元。
2010年，高平市进行企业改制，高平市隆泰商业服务中心资产归高平市商业贸易总公司管理。2011年9月至2012年9月，被告人林XX为了将其承租的商铺违约转租，以及缓缴房租，先后两次给时任高平市商业贸易总公司经理李XX送现金共计10万元。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、高平市人民检察院立案决定书，证明2013年12月17日，该院决定对林XX涉嫌行贿一案立案侦查。
2、证人王XX在2013年12月9日接受高平市人民检察院工作人员询问时证明的内容，2011年的时候，林XX的表哥林XA找到我，和我说他们租的房子被关了，房租要涨。他和我说，你是本地人，去和商贸总公司的总经理李XX谈一下。这时我才知道了他们租的房子被关了。因为我和林XA是朋友，就和林XX、林XC、林XA去了。找到李XX以后，李XX说房子要涨价，不租给外地人，要把这个房子收回来。我就和李XX吵了起来。后来我们就走了。林XX说，看来不拿钱不行，只有拿钱才能把事办成。我不清楚，后来他们把这事怎么解决了。我听朋友说，林XX带着李XX和他办公室的人还到浙江去考察过。
3、证人李XX在2013年12月11日接受高平市人民检察院工作人员询问时证明的内容，我从2008年至今任高平市商业贸易总公司财务科科长。2012年9月的一天，高平市商业贸易总公司经理李XX问我家里有没有什么事，我说没有，李XX说咱们要去耍几天。后来，我们去温州、杭州等地耍了大概一个多星期。旅游期间的费用都是林XX出的，包括吃饭、住宿、景点门票等。回来时，是林XX给我们买好到郑州的飞机票，把我们四个人送到飞机场上，我们自己回来的。
4、证人张XX在2013年12月13日接受高平市人民检察院工作人员询问时证明的内容，我从2004年4月至今任高平市商业贸易总公司纪检组组长。2011年8月份前后，高平市商贸总公司发现林XX承包的隆泰商城要转租，李XX经理就派我带着人在晚上去把门锁了。林XX后来找我说过这事，说他不是转租的，是和意尔康合作的。有一天上午刚上班的时候，李XX把我和办公室主任李X叫到他办公室，说是昨天晚上，林XX去我家给我送了四万元钱，你是纪检组组长，负责把这个钱退还给他本人，李XX就把钱给了我。我让李X打电话让林XX到我办公室，我拿出这四万元钱，给了林XX，并说这是你给李局长的钱，李局长让退给你。林XX拿上钱就走了
5、证人司XX在2013年12月16日接受高平市人民检察院工作人员询问时证明的内容，2005年至2012年3月，其是高平市商业贸易总公司办公室司机，2012年4月至今，其任总公司企管科副科长。2012年10月，林XX租的房子到期，2012年12月，他到商贸总公司交房租，他应交的房租是31万元，但是他只带了9万元钱，企管科不敢答应，林XX就找李XX去了。李XX把我叫到他办公室，说让他延缓到春节前将房租交清，然后林XX就交了9万元钱。林XX在春节前没有交清房租，到了2013年3月份，我打电话把林XX叫到商贸总公司，让他交房租，这次他又交了8万元钱。直到2013年11月份，他才又交了8万元钱。在交这8万元钱之前，毕XX找到我说，林XX交了5万元钱。2012年10月至2013年10月的房租，林XX仍欠1万元钱。2013年10月至2014年10月的房租，林XX到现在也未交。这个事我和李XX说过，但他没有很表态。后来，我们多次给林XX打电话让他交房租，他大多数情况下不接电话。
6、证人林XB在2013年12月22日接受高平市人民检察院工作人员询问时证明的内容，2008年10月，我和林XX、林XC三人合伙承包了当时的高平市隆泰服饰广场，后来干了1年赔钱了，我就到太原打工去了。当时承包隆泰服饰广场的时候，其中，林XX和陈XX的股份是在一起的。开始，我们商店的名称叫万众裤城，1年后，我们不经营后，林XX和光明鞋业合作经营了。光明鞋业干了一段时间经营不下去了，就把商店转租给了大自然，让他卖衣服。大自然经营了1年多，也赔钱不干了，然后林XX和意尔康合作经营至今。2011年的农历八月，林XX给我打电话说高平市商贸总公司的经理李XX要终止合同，让我过来一下。我到高平后，和林XX、林XA、王XX去找过李XX，李XX当时的态度是不让我们租了，我们就和他吵起来了。我们回到长平会馆后，林XX和我说他给李XX送过一次钱，被李XX退回来了。具体送了多少我不清楚。林XX又说给李XX送5万元钱，我们没有反对。第二天，我和林XX、林XA乘车到李XX住的小区门口，我和林XA在车上，林XX一人去了李XX家。过了一会儿，林XX下来回到车上说事情办妥了。后来我就回太原了。高平的事情，我全权委托给林XX一个人干了，后来的一切支出，林XX就不和我们说了。
2008年，我们签订合同的时候是和申XA签订的，2009年，申XA走了以后，申XX接管上隆泰服饰广场，我们就和他认识了。签订的合同是房子不能转租，因为当时我们赔了，想把商场转租出去，隆泰服务中心不让转租。我们去给申XX送了3万元钱后，才转租出去。
7、证人李X在2013年12月12日接受高平市人民检察院工作人员询问时证明的内容，其现任高平市商业贸易总公司办公室主任。意尔康商场是我单位下属企业隆泰商业服务中心的一个下属网点。2008年，林XX与原隆泰商业服务中心签订了租赁协议，开办大自然购物广场，租期7年。2009年12月，隆泰商业服务中心实施了改制，林XX租赁开办的大自然购物广场的产权由我单位接管。2010年5月，李XX到我单位担任经理后，对下属各改制企业的租赁合同重新进行了理顺，又重新订了一次合同，包括林XX与原企业签订的合同，合同内容不变，由我单位企管科负责。2011年春，林XX未向我单位请示，改大自然购物广场为意尔康商场，并准备内部改造。李XX不知从哪得到了消息，让通知林XX到商业贸易总公司。林XX收到通知后，和林XA、晋X到过我们单位几次，来说明情况。开始，李XX不准林XX装璜改造，声称要关门，双方因此在李XX办公室起了争执。就这样，双方来来回回好几次，没见结果。又过了几天，李XX把我叫到他办公室，张XX也在他办公室，李XX对我说，林XX给我送钱了，已和张XX说了这个事，你和张XX书记一块把钱还给他。随后，李XX把包着的钱给了张XX，估计有三、四万元。后张XX当着我的面把钱退给了林XX。退了钱后，林XX继续改造装璜，我也没有再见李XX提关大自然购物广场门的事，也没见单位的人再去阻拦过。改造完毕后，新意尔康商场正式营业。这其中的具体缘由我不清楚。2012年8、9月时，林XX来到我单位，说是生意不好，想换经营项目。李XX让我和司XX与林XX商谈此事。林XX说他想在意尔康二楼开办游戏厅，上几台老虎机之类的机器，投入较大，想再多租几年。我说老虎机属于违法项目，你怎敢经营。林XX说，关系由我疏通打点，你们放心。我把情况告诉了李XX，李XX说，这有什么，只要他给我们租金就行。后又和林XX谈了几次，经李XX同意，我们单位与林XX又签了一份补充合同，把租期延长到了2018年10月。虽然签了合同，但是林XX没有按规定缴纳租金，从2012年10月以来，林XX以生意不好为由，一直拖延。企管科曾向李XX汇报过，但李XX表示林XX可以分期缴纳。
8、证人毕XX在2013年12月16日接受高平市人民检察院工作人员询问时证明的内容，其现任高平市商业贸易总公司财务科副科长。2013年9月份左右，李XX把我叫到他办公室，给了我5万元钱，和我说把这5万元钱给林XX交了租金。我就把这5万元钱给林XX交了租金。李XX说交钱后把交款收据给了林XX，但我后来没见到林XX，就把单据留在了我手里。
9、证人林XA在2013年12月27日接受高平市人民检察院工作人员询问时证明的内容，2008年9月，我和林XX、林XB合伙承包了高平市隆泰服饰广场，经营万众裤城。我们经营了1年多，生意不好就倒闭了。林XX先后将所租店面转租给光明鞋业、大自然，都因赔钱不干了。然后，林XX又把店面转租给了意尔康。林XX将店面转租给意尔康之前，当时高平市商贸总公司的经理是李XX，他们不让我们转租，说是要锁门。当时商贸总公司为难我们，说是要解除合同。我和林XX、林XB、王XX到李XX办公室谈这事，谈的过程中就吵了起来，我们就走了。过了几天，林XX说给李XX送点钱，把事情解决了吧。2011年农历八月十五早上，我和林XX、林XB三人一起去给李XX送钱，林XX提了盒月饼，还拿着钱，钱是用报纸包着的。到了李XX住的小区门口，我和林XB在车上等，林XX一个人进到李XX的家里送钱。过了段时间，林XX出来上到车上后，说李XX把钱收下了。当时林XX说，给李XX送了5万元钱。因我只占承包店面股份的十分之一，本人也经营的有店铺，所以对林XX所做的有些事也不多过问。
10、证人李XX在2013年12月14日接受高平市人民检察院工作人员询问时证明的内容，其于2010年5月份至今任高平市商业贸易总公司党组书记、总经理。2011年春季，具体时间我记不清了，林XX所租的门市部要转租别人，我按照租赁合同不准他转租，安排公司的人去制止他。随后，林XX和他一个表哥，还有其他人，一起到我办公室找我理论，我和他们讲，工商执照和租赁户必须一致，不能出现转租情况，要求他们去把手续办统一了，否则不允许开门营业。过了约一个月的一天晚上，林XX一个人找到我家和我说转租房子的事，谈完后，他把4万元钱放在我家就走了。第二天上班时，我把这4万元钱带到了办公室，叫来纪检组长张XX、办公室主任李X，和他们讲明情况，让他们把这4万元钱退给林XX。退了这4万元钱以后又过了一段时间，也是一天晚上，林XX又找到我家，还是和我说转租房子的事，带了一套新手续，我看了以后，表示同意他们开门营业。随后，林XX放下5万元钱就走了。之后，林XX继续承租现在的房屋，另外又延续了3年合同。2012年的下半年，我父亲因病住院。林XX得知后，一天晚上到我家，对我说，这段时间你家里有事，花费较多，帮助你一下，先拿5万元钱用着，随后还我，我推辞不过，收下了钱后他走了。2013年8、9月份，林XX找到我办公室，以生意不好为由，请求我允许他延期交房租，我没有答应，他强行放下5万元钱就走了。随后，我叫来专管收房租的毕XX，把5万元钱交给了毕XX，对他说，这是林XX的钱，给他们开了收据，顶了房租。
证人李XX在2013年12月26日接受高平市人民检察院工作人员讯问时证明的内容，林XX第二次去我家给我送5万元钱，纯是一片好心，想帮助我让我救个急。第一次林XX给我送的5万元钱，我是真心想退给他的，但没有抓紧时间退给他。从我和林XX之间这4次不正当经济往来来说，我本意上是不想和林XX这种商人之间有什么经济往来。
11、证人申XX在2013年12月18日接受高平市人民检察院工作人员询问时证明的内容，2009年，我任高平市隆泰商业服务中心经理，2010年因高平市隆泰商业服务中心改制，我待业在家。记不清是2008年，还是2009年下半年的一天下午，承包隆泰商场的林XX和林XA、林XB到我家，给我送了5万元钱，他们喝了会水、聊了一会就走了。当时，他们要转租房子，但是合同约定不能转租，他们为了转租房子就给我送了5万元钱。
证人申XX在2013年12月25日接受高平市人民检察院工作人员讯问时证明的内容，林XX他们给我送过一次现金，我记不清是三万，还是五万了。
12、复制于高平市商业贸易总公司李X手中的合同书4份，证明在2008年10月8日签订的合同条款中，有未经甲方高平市隆泰商业服务中心同意，乙方林XX不得将租赁的房屋抵押或作他用的内容。在2011年7月签订的合同中，有乙方林XX擅自将承租的房屋转让给他人，甲方高平市商业贸易总公司有权解除合同并收回房屋的条款。
复制于高平市商业贸易总公司李X手的商铺联营合同、大自然购物广场营业执照、意尔康皮鞋皮具专卖店营业执照、税务登记证等书证。
13、复制于高平市商业贸易总公司王爱林手的记账凭证等账务材料，证明林XX等人交租金情况。
14、复制于高平市委组织部的文件、高平市人民政府任免通知，证明李XX于2014年4月任高平市商业贸易总公司党组书记，2010年5月任高平市商业贸易总公司经理。
15、高平市公安局出具的常住人口基本信息，证明被告人林XX的基本情况。
16、高平市人民检察院工作人员讯问被告人林XX的笔录、林XX写的证明材料，证明被告人林XX于2013年12月12日供述了2011年9月因生意不好，想将承租的房屋转租，商贸总公司领导不同意转租，锁了门并说要终止合同，第一次，其给李XX送给了4万元钱被退回，其又于中秋节期间给李XX送了5万元钱的事实，供述了其邀请李XX等人到温州、宁波等第旅游的事实。证明被告人林XX于2013年12月16日供述了其于2009年给申XX送了3万元现金的事实。证明被告人林XX于2013年12月17日供述了其先后四次给李XX送钱，第一次送了4万元钱被退回，又给李XX送了3次钱，每次送5万元钱的事实，供述了其给申XX送3万元钱的事实。
原审法院认为，被告人林XX为谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿共计13万元，其行为构成了行贿罪，应当负刑事责任。被告人林XX在罪行被追诉前主动交代行贿行为，依法可以对其从轻处罚。高平市人民检察院起诉指控被告人林XX的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人林XX在被追诉前主动交代其行贿行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应依照刑法第三百九十条第二款规定处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第七条第一款、第十三条之规定，判决：被告人林XX犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月。
原审被告人林XX上诉理由：1、应当认定其有投案自首情节。2、其主观恶性小，属偶犯，认罪悔罪，应当对其适用缓刑。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。第十三条规定，刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。原审被告人林XX被追诉前主动交待了行贿行为，行贿人主动交待行贿行为实际上是对于受贿人的检举揭发，属于立功表现，因此为分化瓦解犯罪分子，严厉打击受贿犯罪，落实惩办与宽大结合的政策，该条第二款规定，可以减轻或者免除处罚。这是对行贿人自首的特别规定。根据原审被告人林XX的犯罪事实情节，悔罪表现和法律依据，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审被告人林XX上诉所提应对其适用缓刑的理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第七条第一款、第十三条之规定，判决如下：
撤销高平市人民法院（2014）高刑初字第138号刑事判决；
二、原审被告人林XX犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一四年七月十五日
书记员 郭红霞