重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00729号
上诉人（原审被告）：中国化学工程第七建设有限公司。。
法定代表人：苏富强，该公司董事长。
委托代理人：宋关平，四川致高守民律师事务所律师。
委托代理人：冯立勇，四川致高守民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆弘扬建材集团弘凤混凝土有限公司。
法定代理人：杨永知，该公司董事长。
委托代理人：陈震，重庆光界律师事务所律师
上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建）与被上诉人重庆弘扬建材集团弘凤混凝土有限公司（以下简称弘扬建材集团）买卖合同纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2014年5月6日作出（2013）黔法民初字第00542号民事判决，中化七建不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月21日对本案公开开庭进行了审理。上诉人中化七建的委托代理人冯立勇，被上诉人弘扬建材集团的委托代理人陈震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院审理查明：2010年4月20日，中化七建与重庆金港房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定中化七建承建黔江金港观山水一期A栋及一、二、三、四区门面等工程。工程承包范围：基础、主体、建筑装饰装修、安装、屋面、外立面、防水施工、环境土建工程等，合同暂定总价款30000000元，组建了项目部。同日，中化七建又与重庆市富阳建筑工程有限公司签订《重庆黔江金港观山水一期A栋及一、二、三、四区门面建设工程施工专业分包合同》，工程承包范围：基础、主体、建筑装饰装修、安装、屋面、外立面、防水施工、环境土建工程等，合同总价款30000000元。重庆市富阳建筑工程有限公司在上述合同上加盖了公司公章，祝彤作为富阳建筑工程有限公司委托代理人在该合同上签字。该合同第三部分专用条款23.12.1约定，与材料供应商之间的材料采购合同只能以分包方的名义签订，如果需要以承包方名义签订协议，需要先以书面形式上报承包方的合同管理部门审核并经由领导批准后方可签订协议。2010年5月17日，中化七建与弘扬建材集团签订的《混凝土销售合同》，合同有效期2010年5月17日至2011年8月30日，从5月开始弘扬建材集团向黔江金港观山水工程供应混凝土，经签单结算，结算清单共计19张（其中彭小荣的为4张，罗森的为9张，祝彤的为6张），彭小荣于2012年6月29日签单金额为61560元，2012年6月29日签单金额为111195元，2012年8月16日签单金额为57240元，2012年10月9日签单金额为7490元共四张；罗森于2010年12月29日签单金额为959510元，2011年2月19日签单金额627615元，2011年3月1日签单金额为263865元，2011年3月31日签单金额是204275元，2012年3月22日共四张，签单金额分别为40230元、15475元、6300元、19180元，2012年3月28日，金额为69420元；祝彤于2010年8月3日两张，签单金额分别为361350元、51790元，2010年8月31日签单金额为388090元，2010年9月28日签单金额为1040945元，2010年11月2日签单金额为864620元，2010年11月27日签单金额为1078310元（其中在2011年8月30日以后的签单有9张）。证明双方结算签单总金额6228460元。弘扬建材集团提交的付款凭证共五张，分别为2010年11月2日重庆金港房地产开发公司转账1000000元到弘扬建材集团公司帐上，2011年5月12日由中化七建通过农业银行转账支付2000000元到弘扬建材集团公司账上，2012年4月1日由董锦锋通过建设银行转账支付300000元到弘扬建材集团公司账上，2012年4月25日由重庆金港房地产开发公司通过农业银行转账支付220000元到弘扬建材集团公司账上，2012年7月23日由重庆金港房地产开发公司转账支付400000元到弘扬建材集团公司账上，以上合计转款3920000元到弘扬建材集团公司账上，其中1000000元没有找到票据，弘扬建材集团当庭认可实际收到了4920000元。现尚欠弘扬建材集团混凝土款1308460元，经多次催收无果，而诉请法院，请求判令中化七建支付尚欠的混凝土款1308460元及违约金186853.8元。另查明，2010年5月17日，中化七建与弘扬建材集团签订的《混凝土销售合同》，代表中化七建签字的是董锦锋，加盖的中化七建合同专用章，经重庆渝东司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，结论为：落款日期为2010年5月17日的混凝土销售合同第7页“乙方（章）”处的“中国化学工程第七建设有限公司合同专用章”印文与送检的样本印文不是同一印章盖印形成。2010年4月21日重庆市富阳建筑工程有限公司向中化七建出具介绍信，介绍董长生、祝彤同志前来你处联系重庆黔江金港城施工项目相关事宜。2012年4月17日，重庆市富阳建筑工程有限公司向中化七建出具更换授权委托人的函：我公司与贵公司签订的“重庆金港开发公司”《黔江金港城商住楼（32层）》工程，由于原委托代理人祝彤个人原因不能前来贵公司工作，现更换为董锦锋代理祝彤参与以后所有工作。原祝彤参与的事务有效，更换时间从2012年4月17日起。2013年4月12日重庆金港房地产开发有限公司出具证明：证明中化七建承建了我司开发的黔江金港城观山水A栋商品房及一、二、三、四区商业门面工程，并在现场成了项目经理部，由董锦锋任项目经理部负责人，彭小荣、罗森、祝彤系该项目经理部的工作人员，具体负责材料收方工作，现该工程已完工经验收合格并交付使用。该公司承建的该项目由弘扬建材集团供应混凝土，但在建设过程中，中化七建没有按照约定时间向弘扬建材集团支付混凝土款，因此，我公司代为中化七建向弘扬建材集团合计支付了162万元混凝土款。中化七建在庭上抗辩，其没有和弘扬建材集团签订《混凝土销售合同》，故不存在欠弘扬建材集团材料款，也不存在与弘扬建材集团有买卖关系，更不存在买卖合同，只是在庭上口头抗辩其支付弘扬建材集团2000000元是受重庆重庆市富阳建筑工程有限公司的委托，未提交书面证据，而请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。同时当庭口头提出追加重庆市富阳建筑工程有限公司作为被告参加诉讼。
弘扬建材集团在一审中诉称：2010年5月17日，中化七建与弘扬建材集团签订《混凝土销售合同》，约定弘扬建材集团向中化七建承建的金港工程提供混凝土，并约定砼标号、运到单价及其付款方式和违约责任等。合同签订后，弘扬建材集团履行了合同义务，而中化七建至今尚欠混凝土款1308460元及其违约金186853.8元，向请求法院判决由中化七建支付前述欠款以及违约金。
中化七建一审中辩称：双方之间没有签订买卖合同，也不存在事实上的买卖合同关系。弘扬建材集团诉称的2010年5月17日双方签订合同不是事实，根据中化七建的辩认，该合同专用章明显系伪造，开户行和账号根本不存在，代表中化七建签字的是董锦锋，是富阳建筑公司黔江金港项目部（以下简称重庆市富阳建筑工程有限公司）的负责人，双方结算时确认了董锦锋的身份系重庆市富阳建筑工程有限公司的人，也被法院所认定，该合同是董锦锋冒用七化建的名义与弘扬建材集团签订。因此，弘扬建材集团要求中化七建支付货款和违约金没有合同依据。其次，黔江金港项目的总承包人是中化七建，中化七建承接该项目后，将基础、主体、装饰装修等安装工程分包给了重庆市富阳建筑工程有限公司，明确约定包括混凝土等材料由重庆市富阳建筑工程有限公司采购，禁止以七化建的名义采购合同，只能以重庆市富阳建筑工程有限公司的名义采购。事实上，金港项目已经竣工、交付、使用，中化七建与重庆市富阳建筑工程有限公司的分包合同已经实际履行完毕并已经结算，即使该项目中弘扬建材集团的货款尚未付完，也应当是重庆市富阳建筑工程有限公司支付，与中化七建无关。
重庆市黔江区人民法院认为，本案的争议焦点是：1.《混凝土销售合同》的效力及履行主体；2.是否应当追加重庆市富阳建筑工程有限公司作为被告参加诉讼；3.关于违约责任及违约金计算标准问题。
1.关于《混凝土销售合同》效力及履行主体的问题。2010年5月17日，中化七建与弘扬建材集团签订的《混凝土销售合同》，并未违反法律法规的禁止性规定，且有明确的权利义务主体，双方也签章确认，其内容合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务，并就未履行部分承担相应的责任。该合同签订的主体为中化七建和弘扬建材集团，双方在合同上加盖了公章。从弘扬建材集团提交的证据上看，弘扬建材集团是在知晓中化七建与重庆金港房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》后才与其签订《混凝土销售合同》。虽经鉴定中化七建加盖的公章系伪造，但当时双方在签订《混凝土销售合同》时，弘扬建材集团并不知晓董锦锋加盖的中化七建合同专用章系伪造，特别是2011年5月12日由中化七建通过农业银行转账支付弘扬建材集团2000000元，足已说明中化七建在实际履行该合同的支付义务，更是对该《混凝土销售合同》的认可；又看弘扬建材集团提交的《混凝土算清单》，合同单位系中化七建，工程名称及部位系观山水；再从2013年4月12日重庆金港房地产开发有限公司出具证明，证明中化七建承建了我司开发的黔江金港城观山水A栋商品房及一、二、三、四区商业门面工程，并在现场成立了项目部，由董锦锋任项目经理部负责人，彭小荣、罗森、祝彤系该项目经理部的工作人员，具体负责材料收方工作，现该工程已完工经验收合格并交付使用。足已说明工程发包方重庆金港房地产开发有限公司已认可董锦锋就是观山水项目承建主体的项目部负责人，彭小荣、罗森、祝彤是该项目部工作人员，具体负责收方工作的代理行为和事实行为，且已具体实施。再查2012年4月17日重庆市富阳建筑工程有限公司向中化七建出具更换授权委托人的函，只能证明在2012年4月17日后董锦锋作为重庆市富阳建筑工程有限公司的代理人，而董锦锋在2012年4月1日给弘扬建材集团支付300000元材料款，也不能证明董锦锋是代表重庆市富阳建筑工程有限公司向弘扬建材集团支付混凝土款。即使本案中化七建加盖的公章系伪造，也属另一法律关系，与本案的买卖合同纠纷无法律上的必然联系，不必然影响本案原、被告之间的买卖合同关系。中化七建在庭上抗辩其与弘扬建材集团签定的《混凝土销售合同》有效期是2010年5月17日至2011年8月30日，超过该合同期限的9张单据不认可的观点与其不认可中化七建与弘扬建材集团有买卖合同关系相矛盾，结合本案证据，超过该合同期限的9张结算单据应认定为是双方对该合同有效期的延展，否则中化七建可以拒绝收货、签单。所以中化七建抗辩超过该合同期限的9张结算单据确定的金额不应支付的观点，不予支持。因此，中化七建应当承担支付义务。
2．是否应当追加重庆富阳建筑工程有限公司作为被告参加诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第272条规定的建设工程发包与承包规则，实施施工总承包的主体工程必须自行完成，不得分包给其他单位。本案到底是转包、分包还是买卖合同，很明显本案不属分包合同。从证据看，中化七建与金港公司于2014年4月20日签订了《建设工程施工合同》，同日中化七建又与重庆市富阳建筑工程有限公司签订了《重庆黔江金港观山水一期A栋及一、二、三、四区门面建设工程施工专业分包合同》。从工程承包范围、合同总价款看，系中化七建将整个工程全部转包给重庆市富阳建筑工程有限公司，违反了《合同法》禁止性规定。除中化七建和重庆市富阳建筑工程有限公司签订的《重庆黔江金港观山水一期A栋及一、二、三、四区门面建设工程施工专业分包合同》外，没有任何证据证明重庆市富阳建筑工程有限公司与弘扬建材集团形成买卖合同关系，且重庆金港房地产开发有限公司只认可与中化七建存在施工合同关系，并于2013年4月12日向弘扬建材集团出具证明，还分三次代中化七建支付本案货款1620000元。故中化七建提出请求人民法院依法驳回弘扬建材集团的诉讼请求。并当庭口头提出追加重庆富阳建筑工程有限公司作为被告参加诉讼的主张的观点，因中化七建主张追加被告的证据不足，其主张不予支持。
3．关于违约责任及违约金计算标准问题。根据双方在《混凝土销售合同》第5.2条：“本工程预拌结算付款方式：乙方先付订金100000元。每月25日前结一次清账，最后一次在浇完后10日付清所欠商砼款。”及第8.2.1条“乙方不按合同履行义务，以及发生其它使合同无法履行的行为时，按合同总额的3%支付违约金，乙方若未能按合同及时支付工程款，甲方有权停止砼供应，并按未付工程款月息5%承担资金利息”的约定，中化七建在没有正当理由的情况下，拖欠弘扬建材集团混凝土销售款1308460元，理应承担相应的违约责任。弘扬建材集团诉请的违约金是按总销售款6228460元的3%支付违约责任，主张186853.8元违约金。结合本案及双方合同对违约责任的约定：乙方若未能按合同及时支付工程款，甲方有权停止砼供应。事实上中化七建未能在约定的每月25日前结一次清账的时间，弘扬建材集团依然在继续供货，应视为弘扬建材集团已经放弃了中化七建对超期支付货款的违约责任，且弘扬建材集团也未提供证据，证明5次打款分别支付共计19次结算清单中的哪几次应付货款及是否超过双方约定的每月25日前结一次清账的时间段。因此，从公平的原则，也支付的混凝土销售款，不再考虑违约责任，尚欠的1308460元，按双方约定的3%支付违约金较为合理，也符合立法本意，弘扬建材集团主张的违约金部分支持。故中化七建应承担的违约金1308460元×3%=39253.8元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国化学工程第七建设有限公司在本判决生效后十日内向原告重庆弘扬建材集团弘凤混凝土有限公司支付货款本金1308460元，并承担违约金39253.8元，合计人民币1347713.8元；二、驳回原告重庆弘扬建材集团弘凤混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16576元，由中国化学工程第七建设有限公司承担。
中化七建不服重庆市黔江区人民法院的前述判决，向本院提出上诉。请求撤销原审判决，改判驳回弘扬建材集团的诉讼请求，由被上诉人弘扬建材集团承担本案的一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.一审法院认定被上诉人弘扬建材集团与上诉人中化七建之的买卖合同关系成立，并据此判定上诉人承担支付货款和违约金的责任，属于事实认定错误。本案的关键证据《混凝土销售合同》经鉴定，上诉人的印章系伪造，该合同上的签字人董锦锋实际上是重庆市富阳建筑工程有限公司的职工，与上诉人之间没有劳动关系或者雇佣关系。一审法院据此认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系是错误的。2.一审法院判决上诉人中化七建向被上诉人弘扬建材集团支付违约金，没有法律依据，应当予以纠正。一审判决上诉人承担违约责任的依据是《混凝土销售合同》，但该份合同中加盖的上诉人的印章系伪造，因此不能认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。上诉人没有与被上诉人签订合同，在本案所涉及的纠纷中没有过错，一审判决由上诉人承担违约责任没有法律依据。3.一审法院没有追加重庆市富阳建筑工程有限公司为被告属于程序错误。上诉人承揽黔江金港项目之后，与重庆市富阳建筑工程有限公司签订了分包合同，将包括购买材料在内的事宜分包给了重庆市富阳建筑工程有限公司。所以，即使被上诉人向金港项目供应过混凝土，也应当是重庆市富阳建筑工程有限公司实施的行为，本案所涉及合同的签订、供货、结算等事宜均需重庆市富阳建筑工程有限公司参与才能调查清楚。一审法院没有追加重庆市富阳建筑工程有限公司为本案的被告侵害了上诉人的合法权益，依法应当予以纠正。
被上诉人弘扬建材集团答辩称：1.上诉人与被上诉人之间签订了书面的买卖合同，上诉人认为该合同上的印章是虚假的，但是一审中上诉人所送检的印章与其在公安机关的登记备案章是不一致的，因此合同上加盖的印章不是虚假的。即使合同上的公章是假的，也不影响合同的成立以及双方对合同事实上的履行。2.2012年4月17日，重庆市富阳建筑工程有限公司将委托代理人由祝彤变更为董锦锋，说明董锦锋之前根本不是重庆市富阳建筑工程有限公司的职工。董锦锋是以中化七建的名义与弘扬建材集团签订的销售合同，至于其与中化七建之间的关系，被上诉人是不知情的，故此，其内部之间的关系不能对抗善意第三人。3.2012年5月12日，中化七建以自己的名义向弘扬建材集团支付货款200万元，弘扬建材集团有理由相信与自己成立合同关系的是中化七建。4.双方履行的结算单中列明的都是中化七建，弘扬建材集团一直都相信是中化七建在购买自己的混凝土。被上诉人还举示了金港房地产公司的证明，其证明是代中化七建支付的货款。5.对于违约金的问题，上诉人不能以自己是国营单位就不应当承担违约责任。上诉人拖欠被上诉人的货款是事实，依据合同的约定就应当承担相应的违约责任并且支付违约金。6.对于上诉人主张追加重庆市富阳建筑工程有限公司为本案被告的问题。中化七建将所承包的工程转包给重庆市富阳建筑工程有限公司本身就是一种违法行为，中化七建与重庆市富阳建筑工程有限公司之间的关系是内部关系，对于本案的买卖合同关系没有直接的关联，所以一审法院没有追加重庆市富阳建筑工程有限公司为被告是正确的。综上，上诉人中化七建的上诉人请求和理由不成立，请求二审法院依法予以驳回。
本院二审审理中，上诉人中化七建提交了四川省成都市中级人民法院于2013年8月12日作出的（2012）成民初字第1976号民事判决书和四川省高级人民法院于2014年6月23日作出的（2014）川民终字第77号民事判决书，证明本案所涉及的金港工程已由中化七建转包给了重庆富阳建筑工程有限公司，董锦锋系该公司的工作人员。弘扬建材集团经质证认为，四川省成都市中级人民法院于2013年8月12日作出的（2012）成民初字第1976号民事判决书已经由中化七建在一审中进行举示，不属于二审中出现的新证据。四川省高级人民法院于2014年6月23日作出的（2014）川民终字第77号民事判决书系法院作出的生效判决，对其真实性没有异议，但该份证据与本案没有关联性。本院经审查认为，上诉人中化七建所举示的（2012）成民初字第1976号民事判决书系其在一审中已经举示，不属于二审新证据。（2014）川民终字第77号判决系四川省高级人民法院作出的生效判决，对其真实性予以认可，但该份证据证明的是上诉人中化七建与重庆市富阳建筑工程有限公司之间的内部转包行为，故该份证据不能达到证明上诉人所主张的证明目的。
本院二审查明：一审庭审中审判人员询问中化七建，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，对于违约金部分有无异议。中化七建的代理人回答是“合同不成立”。二审中，中化七建的代理人陈述如果法院认定合同成立，其提出对违约金减少的诉讼请求。本案在本院审理期间，弘扬建材集团不服一审判决提出的上诉部分，已于2014年8月28日向本院申请撤回上诉，本院已于2014年8月28日作出（2014）渝四中法民终字第729-1号民事裁定书，准许上诉人弘扬建材集团撤回上诉。
本院查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：1.中化七建是否应当向弘扬建材集团支付所欠的货款以及承担支付违约金的责任。2.本案是否应当追加重庆富阳建筑工程有限公司为本案的被告。
关于中化七建是否应当向弘扬建材集团支付所欠的货款以及承担支付违约金责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，弘扬建材集团依据其与中化七建签订的《混凝土销售合同》，向中化七建所承建的项目工地提供了合同所约定的标的物，虽然该销售合同中加盖的中化七建的印章与其送检的印章不一致，但该项目系以中化七建的名义进行施工，且中化七建在2011年5月12日通过银行转账的方式向弘扬建材集团支付了200万元的货款，弘扬建材集团有理由相信与其签订合同的相对方为中化七建。上诉人中化七建主张已经将本案所涉及的工程转包给了重庆市富阳建筑工程有限公司，在该工地上实际施工的是重庆市富阳建筑工程有限公司，但上诉人与重庆市富阳建筑工程有限公司之间的这一关系属于其内部关系，对外不产生对抗善意第三人的效力，且中化七建也没有证据证明弘扬建材集团在签订销售合同时就已经知晓中化七建将本案涉及的工程转包给重庆市富阳建筑工程有限公司。故此中化七建以销售合同上所盖印章系伪造为由，主张其与弘扬建材集团之间未形成买卖关系的理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中化七建与弘扬建材集团签订了《混凝土销售合同》之后，应当按照合同约定，全面履行自己在合同中所约定的货款支付义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中化七建在弘扬建材集团向其提供买卖标的物之后，不按照合同约定支付货款，应当承担相应的违约责任。
关于本案是否应当追加重庆市富阳建筑工程有限公司为本案被告的问题。中化七建主张一审未追加重庆市富阳建筑工程有限公司为本案的被告，存在审理程序违法，根据合同的相对性原理，本案所涉及的《混凝土销售合同》系以弘扬建材集团为出卖方，中化七建为买受方所签订的合同，在该合同项下的权利义务只能赋予给弘扬建材集团与中化七建。中化七建与重庆市富阳建筑工程有限公司的分包合同系另一法律关系，与本案所涉及的买卖合同关系无必然的实质性联系。故此，不能认定重庆富阳建筑工程有限公司为本案的必要共同诉讼的被告人，中化七建主张应当追加重庆富阳建筑工程有限公司为共同被告的理由不成立，其相应的主张本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人中化七建的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16576元，由上诉人中国化学工程第七建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 王 宏
代理审判员 段成一
二〇一四年九月一日
书 记 员 侯 睿