甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘07刑终54号
原公诉机关甘肃省高台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡孙评，男，汉族，1976年3月14日出生于浙江省平阳县，初中文化程度，无业，户籍所在地浙江省平阳县凤卧镇东岙村,现住甘肃省兰州市。2016年3月5日因涉嫌合同诈骗罪被高台县公安局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于高台县看守所。
辩护人刘文海。
甘肃省高台县人民法院审理的甘肃省高台县人民检察院以高检公刑诉（2016）79号起诉书指控被告人胡孙评犯合�诈骗罪一案，2017年2月13日作出（2016）甘0724刑初79号刑事判决。宣判后被告人胡孙评不服，提出上诉。本院2017年4月19日受理后依法组成合议庭，对本案进行审理，讯问了上诉人胡孙评。认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理，现已审理终结。
一审判决认定，被告人胡孙评在2013年6月至2014年12月担任博鑫公司法定代表人期间，未经公司董事会许可，私自伪造公司印章，冒用公司名义，以与方某、王某签订《担保借款合同》、《商铺买卖合同》的方式，先后骗取方某现金89万元、王某现金361.75万元，共计450.75万元。被告人将骗取的现金用于偿还银行贷款、个人借款和消费，至案发未能退赔。其中：
1、2014年4月21日，被告人胡孙评用伪造的博鑫公司印章，冒用公司名义，同方某签订《担保借款合同》，并以该公司在高台县城关镇商品街开发的地下商�6间商铺作抵押，向方某借款100万元。方某扣除借款利息11万元后，将89万元借款转入胡孙评个人账户，后胡孙评将该款用于偿还个人借款和消费。
2、2014年5月25日，被告人胡孙评用伪造的博鑫公司印章，冒用公司名义，以与王某签订《商铺买卖合同》的方式骗取王某现金300万元。同年6月8日，被告人胡孙评采取同样的手段，又与王某以签订《商铺买卖合同》的方式骗取其现金61.75万元。王某将上述361.75万元现金转入胡孙评个人账户，后胡孙评将该款用于偿还银行贷款、个人借款和消费。《商铺买卖合同》中包含的8间商铺博鑫公司已于2014年3月10日前预售他人。
上述事实有以下经庭审质证的证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书。证明博鑫公司以胡孙评涉嫌职务侵占，于2015年3月25日向高台县公安局控告、高台县人民法院在�理方某诉博鑫公司民间借贷纠纷案件、王某诉博鑫公司商铺买卖合同纠纷案件中，发现胡孙评的行为涉嫌经济犯罪，于2015年10月向高台县公安局移送案件，高台县公安局经审查后，分别于2015年11月9日、2015年11月12日立案侦查的事实。
2、被害人陈述
（1）被害人方某陈述证明：2014年4月，胡孙评以博鑫公司开发的商品街地下商城资金周转困难为由向他借款，他知道胡孙评是博鑫公司的法人，便和武某商量后同意以他的名义共同给胡孙评借款100万元。2014年4月21日他和胡孙评签订了《担保借款合同》，并以博鑫公司在商品街地下商城的6间商铺作担保给胡孙评借款100万元，《担保借款合同》上有博鑫公司的印章和胡孙评的签名。合同签订后他扣除了借款利息11万元，将89万元现金转入了胡孙评提供的个人帐户。因借款到期后胡孙评未能按时偿还，他将博�公司起诉至高台县人民法院，在案件审理过程中，博鑫公司对《担保借款合同》上印章的真实性提出异议并申请鉴定，鉴定结论是该印章不是博鑫公司的真实印章。
（2）被害人王某陈述证明：2014年5月，胡孙评以博鑫公司开发的商品街地下商城资金周转困难，需要提前销售地下商城商铺用于资金周转为由向他出售商铺，他知道胡孙评是博鑫公司的法人后，于2014年5月25日和胡孙评签订了《商铺买卖合同》，合同约定博鑫公司将开发的地下商城15间商铺（630平米）作价300万元出售于他，《商铺买卖合同》上有博鑫公司的印章和胡孙评的签名。合同签订当日他向胡孙评支付现金15万元，向胡孙评提供的个人帐户转帐150万元，第二天又向该帐户转帐135万元。2014年6月6日，胡孙评和他商议后又将博鑫公司开发的地下商城4间商铺（169平米）作价65万元出售于他，他于�日向胡孙评支付现金3万元，向胡孙评提供的个人帐户转帐47.5万元。6月8日和胡孙评补签《商铺买卖合同》后，6月10日又向胡孙评个人帐户转帐14.25万元，剩余2500元胡孙评让他用于公司人员吃饭花费，以上两次共计向胡孙评支付购买商铺款365万元。在合同约定交付商铺的时间到期后博鑫公司没有按期向他交付商铺，他去博鑫公司办理手续时公司不认可他和胡孙评签订的《商铺买卖合同》，他就将博鑫公司起诉至高台县人民法院，并对涉案的商铺申请了财产保全。在案件审理期间，博鑫公司对《商铺买卖合同》上的公司印章真伪提出异议，法院委托鉴定机构进行了鉴定。
3、被告人胡孙评供述证明：他在2013年6月至2014年12月担任博鑫公司法定代表人，因为自己做生意所欠银行贷款和个人借款较多，以个人名义又借不到钱，就想以公司的名义向他人借款来偿还�己的债务。因为自己不保管公司印章，就在2014年4月份私刻了一枚公司印章。2014年4月21日，他以公司资金周转困难为由向方某提出借款，经和方某协商后签订了《担保借款合同》，合同约定向方某借款100万元，期限二个月，以公司开发的地下商城6间商铺做担保，并在借款合同上盖了私刻的公司印章。合同签订后方某扣除借款利息11万元，分两次向他个人的银行卡转帐付款89万元，他将其中80万元转给侄子郑沛代他偿还了借款，另外9万元自己花掉了。因为到期后无法偿还借款，他又在7月22日和方某签订了《商铺抵押借款合同》，将该100万元借款的期限约定为2014年7月22日至9月22日，并以博鑫公司地下商城的150号、159号商铺进行了抵押担保，同时方某又将他的一辆路虎车开走了，至今未还。
2014年5月份，他在兰州招商银行的贷款到期后无法偿还，就以偿还博鑫公司银行贷款和商铺抵押借款的理由向王某提出借款，2014年5月24日，他和王某签订了《担保借款合同》，合同约定由他向王某借款300万元，期限三个月，月息15万元，以博鑫公司地下商城的15间商铺作抵押。王某为保证他按时还款，又在当日就15间商铺和他签订了《商铺买卖合同》，约定15间商铺共计630平方米，售价300万元，并在买卖合同上加盖了私刻的公司印章。合同签订后王某扣除了当月借款利息15万元，分两次给他的银行卡上转帐285万元，他将其中240万元转给侄子郑沛代他偿还了招商银行贷款140万元和其他个人借款，剩余的借款由他本人偿还了个人借款和消费。2014年6月6日，他和王某协商后以同样的方式向王某借款65万元，王某在扣除65万元借款利息2.5万元，以及300万元借款在6月份的利息15万元后，将剩余47.5万元在当日转入他个人的银行卡中，由他偿还了个人借款和消费。2014年6月8日他和王某补签了《商铺买卖合同》，约定将公司地下商城的4间商铺共计169平方米，作价65万元出售给王某。
2014年10月份他在青海省格尔木盐湖发生了交通事故，将私刻的公司印章、借款合同、记帐本、银行卡等物品都丢失了。
4、证人证言
（1）证人许某、谢某证言证明：2013年6月份，许某、谢某和胡孙评三人注册成立了博鑫公司，其中胡孙评持股34%，为公司法人。2014年12月份，根据股东会决议，公司股东变更为许某、谢某和陈承池三人，公司法人变更为许某。在2014年春节过后，他们听说胡孙评以公司的名义向他人借了高利贷，经过了解，才知道胡孙评瞒着他们向方某和武某借款100万元，并且以公司开发的地下商城商铺作了抵押，还在借款合同上盖了公司印章。2015年1月份，在地下商城竣工后对外销售过程中，�司接到了高台县人民法院的保全裁定，才知道胡孙评在担任公司法人期间，瞒着他们和王某签订了《商铺买卖合同》，将公司的19间商铺作价365万元出售给了王某，其中的9间商铺公司已经前期预售给了别人。公司的商铺对外销售的价格为每平方米14000多元，但胡孙评和王某签订的商铺销售价格为每平方米4000多元，他们怀疑胡孙评向王某借了高利贷。因为公司的公章平时由他们保管，他们怀疑合同上公章是伪造的，所以在方某、王某将他们公司起诉后，申请对公章的真伪进行了鉴定，经过鉴定，胡孙评和方某、王某签订的合同上的印章都是伪造的。
（2）证人武某证言证明：他和方某共同向胡孙评借款100万元，胡孙评以博鑫公司的6间商铺作抵押，因胡孙评没有按时还款，他们将胡孙评的路虎车开了过来。
5、接受证据材料清单、《担保借款合同》�《商铺买卖合同》、收据、司法鉴定检验报告书分别证明：2014年5月25日，胡孙评向王某出具收据一张，载明收到王某商品街地下商城商铺销售款300万元整，并盖有博鑫公司印章。经甘肃仁龙司法物证鉴定所鉴定，在胡孙评与方某、王某签订的《担保借款合同》、《商铺买卖合同》、收据上加盖的”高台县博鑫房地产开发有限责任公司”的印章和该公司在高台县公安局治安管理大队落印登记的印章印文存在明显差异，不是同一印章盖印形成。证明被告人利用公司法人身份，伪造公司印章，冒用公司名义骗取被害人财物的事实。
6、调取证据材料清单、银行卡交易明细、中国农业银行银行卡存款业务回单、招商银行兰州分行个人贷款借款合同、还款明细分别证明：侦查人员对方某、王某、胡孙评、郑沛名下的银行卡在案发期间的现金交易情况进行了查询，证明案发期间被告人名下银行卡资金往来情况。银行卡交易明细反映出：方某在2014年4月22日向被告人银行卡转帐70万元，4月23日转帐19万元。王某在2014年5月25日向被告人银行卡转帐150万元，5月26日转帐135万元，6月6日转帐47.5万元。被告人在2014年4月22日至24日向郑沛银行卡中转帐80万元、5月25日转帐140万元、5月26日转帐135万元、6月6日转帐42万元。招商银行兰州分行在5月25日扣划胡孙评名下个人贷款140万元及利息。另被告人名下银行卡在2014年6月10日反映现金存款14.25万元。
7、接受证据材料清单、博鑫公司章程、股东会决议、《商铺买卖合同》分别证明：被告人胡孙评在2013年6月1日至2014年12月10日期间任博鑫公司法定代表人，2014年12月10日经全体股东大会决议，胡孙评不再是公司股东，解除公司任何职务，公司法定代表人变更为许某。在被告人与王某签订的《商铺买卖合同》中，其中有8间商铺博鑫公司已经在2014年3月10日前与他人签订了《商铺买卖合同》，出售价格为每平方米13000多元。
上述证据由被告人、辩护人进行了当庭质证，被告人认为，其与王某之间的关系名为买卖，实为借贷，商铺只是用于抵押。辩护人认为，王某向被告人借款的具体数额应当以实际转帐金额332.5万元认定，所陈述给付现金的事实只有王某的陈述，无其他证据印证，不应认定。对其他证据被告人、辩护人均无异议。经审查后认为，根据案件证据反映，被告人的辩解理由只有其个人供述，再无其他证据印证，被害人王某陈述其与被告人之间只发生了买卖关系，并提供《商铺买卖合同》印证，应当认定被告人和被害人王某之间发生了买卖关系。对于王某向被告人实际支付款项的数额，应当根据王某和被告人之间银行卡转帐的数额�以及被告人向王某出具的收据进行认定，对于王某第一次向被告人支付款项300万元的事实，有王某的陈述、双方银行卡转帐交易明细和被告人出具的300万元收据相印证，予以认定。对于王某第二次向被告人支付款项的数额，双方银行卡转帐交易明细反映数额为61.75万元，对于给付被告人现金3万元以及2500元由王某名下公司人员吃饭消费的事实，只有被害人王某陈述，再无其他证据印证，不予认定。综上，认定王某第二次向被告人支付的款项数额为61.75万元，被告人共计骗取王某财物数额为361.75万元，被告人犯罪数额合计为450.75万元。上述证据之间能够相互印证，予以认定。
一审法院认为，被告人胡孙评为偿还其个人债务而虚构事实、隐瞒真相，利用其担任博鑫公司法定代表人身份，私刻公司印章，冒用公司名义，以与被害人签订《担保借款合同》、《商铺�卖合同》的方式骗取被害人财物且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人在庭审中自愿认罪，可依法从轻处罚。对辩护人提出被告人认罪态度较好应从轻处罚的辩护意见予以采纳，提出关于被告人犯罪数额不实的辩护意见依据查明的事实和证据酌定采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）之规定判决：被告人胡孙评犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元。
宣判后，原审被告人胡孙评不服提出上诉。其上诉辩解：他与王某之间发生的是资金借贷关系，《商铺买卖合同》实为借款的抵押担保，王某在两次借款中扣除了利息32.5万元后，实际向他支付现金为332.5万元。
辩护人辩护称上诉人胡孙评没有虚构事实、隐瞒真相的行为，不存在不能偿还借款和无法履约的问题；主观上没有非法占有他人财物的主观动机和目的，虽然有8件铺面已预售他人，公司只需承担违约责任即可；加盖私刻公章不影响合同效力，只要有法人胡孙评签字即可，合同公章不是生效合同的必备条件；借款打入个人账户不能必然的推断出胡孙评有非法占有借款和销售款的结论，且后任法人也有相同的行为，不能相同行为不同评价；胡孙评自己在公司占有出资额比例34%的事实，不存在无法偿还借款的能力。综上法院应当查明事实根据刑法谦抑性原则宣告胡孙评无罪或发还重审。
二审审理查明，二审审理查明的事实及证据分析与一审一致，二审认定上诉人胡孙评犯罪事实的证据已经一审庭审举证质证，足以证明上诉人胡孙评合同诈骗的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，虽然上诉人胡孙评在借款时是公司法定代表人，但其为了归还个人借款和消费，需要一定的事实以取得被害人的信任。这便是刺激促使上诉人胡孙评实施犯罪行为的内心起因，即上诉人胡孙评的犯罪动机；上诉人胡孙评主观上想通过实施获得被害人信任的行为，使被害人自愿交出款物，以达到占有被害人财物而归还个人的其他欠款和消费的目的。故私刻公司公章、重复出售已预售的8间商铺便是其虚构冒用公司名义这一事实，然后通过签订合同，从而骗取财产是其犯罪的目的行为。商铺买卖合同的卖方是公司，该合同如果没有公司印章只有法定代表人的签字，合同是不具有法律效力的，故必须有公司印章方具有法律效力。上诉人胡孙评的诈骗行为表现为利用合同，借助合同作为工具实施欺骗，通过虚假签订、履行合同来使被害人陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有的目的。上诉人胡孙评的这种行为侵犯了国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权，其不仅侵犯了他人的财产利益，还扰乱了正常的市场管理秩序。故上诉人胡孙评及其辩护人所提的辩解和辩护理由，与法律规定相悖，本院不予采纳。
关于上诉人胡孙评所提数额认定有误的问题，一审根据在案证据予以认定准确，该上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人以非法占有他人财物为目的，先是伪造了公司印章，用伪造的公司印章与被害人签订合同，并将已经预售的商品重复抵押买卖，进而骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，一审以合同诈骗罪对其定罪准确。一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（三）项、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回�诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长
审 判 员
代理审判员
二〇一七年六月六日
书 记 员