四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广法刑终字第76号
原公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张绍兵，男，1971年5月11日出生，汉族，四川省广安市人，小学文化，居民，家住四川省广安市广安区，户籍地为广安市广安区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月27日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，同年12月3日被执行逮捕，2014年1月22日广安市广安区人民检察院对其取保候审予以释放，同年2月18日广安市广安区人民法院对其取保候审，2014年5月8日广安市广安区人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于广安市广安区看守所。
四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院指控原审被告人张绍兵犯合同诈骗罪一案，于2014年8月12日作出（2014）广安刑初字第59号刑事判决。原审被告人张绍兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派代理检察员吴晓明出庭履行职务，原审被告人张绍兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省广安市广安区人民法院判决认定，2012年10月，被告人张绍兵因债务缠身，萌生了以虚假卖房的方式骗取钱财的想法，便对其女儿张某甲谎称自己在帮建设局和国土局的领导转卖广安区城北车管所后面的安置房，后张某甲对自己的同学张某乙讲了此事。随后，张某乙及其父母与被告人张绍兵取得联系，表示愿意购买其所说的安置房，并介绍自己的亲戚刘某某夫妇和朋友陈某某购买其所谓的另两套安置房。2012年11月16日，被告人张绍兵分别与张某乙、刘某某在广安区渠江北路85队对面的打印室签订了“房屋买卖合同”；同年12月4日，被告人张绍兵又与陈某某签订了“房屋买卖合同”。同时，张某乙、刘某某、陈某某每人向被告人张绍兵支付了先期购房款7.5万元。为了继续骗取张某乙等人的信任，2013年9月30日，被告人张绍兵伪造了三份限价还房协议，交给张某乙等人，并叫他们交购房尾款。后张某乙等人发现限价还房协议有问题，得知被骗，便要求被告人张绍兵退钱，被告人张绍兵一直找借口推脱，且不露面。张某乙等人便以交尾款为由找到被告人张绍兵，并将其扭送至公安机关。
2011年曾某某经朋友介绍认识被告人张绍兵，被告人张绍兵谎称要出售在城北岔路村的安置房，以骗取钱用。2011年8月31日被告人张绍兵与曾某某签订房屋买卖合同，约定转让广安区北辰街道办事处岔路村安置房一套。后来，曾某某先后支付购房款13万元给被告人张绍兵。
曾某某的亲戚李某某在曾某某处听说被告人张绍兵有房子卖，价格便宜，便打算购买一套，并交给被告人张绍兵5万元定金。后李某某将该房转让给其幺叔的儿子李某甲，并于2012年3月31日代理李某甲与被告人张绍兵签订房屋买卖合同，后李某甲的父亲陆续支付了15万元给被告人张绍兵。
同时查明，被告人张绍兵及其家人柏某甲、张某甲与被害人陈某某、张某乙、刘某某达成了还款协议；被告人张绍兵退还了被害人曾某某12万元、退还了李某甲15万元；被告人张绍兵的行为取得了五被害人的谅解。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据证实：
（一）相关书证。
1．受案登记表、立案决定书等相关法律文书，证实案件来源及公安机关办案程序合法。
2．户籍信息，证实被告人张绍兵作案时已达完全刑事责任年龄。
3．归案说明，证实2013年10月26日18时许被告人张绍兵被张某乙等人扭送至公安机关。
4．房屋买卖合同，证实被告人张绍兵与张某乙、刘某某、陈某某、曾某某、李某甲（李某某代签）分别签订了“房屋买卖合同”。
5．收条、打款凭证、取款凭证，证实被告人张绍兵收取五被害人购房款的情况。
6．承诺书，证实被告人张绍兵向陈某某保证他们交易的安置房存在。
7．限价还房协议，证实“广安市广安区北辰街道办事处”与陈某某签订了还房协议。
8．拆迁安置房户型览表，证实北辰办事处对岔路片区安置房分房情况，未签字按印的属国有资产。
9．协议书、谅解书，证实被告人张绍兵及家人在案发后积极与被害人陈某某、张某乙、刘某某签订协议，以弥补三被害人的经济损失，取得了三被害人的谅解；被告人张绍兵的行为也取得了被害人曾某某、李某甲父亲李某乙的谅解。
（二）证人证言
10．证人罗某某的证言及辨认笔录，证实2013年9月底一天上午10点左右，一40岁左右的男子到他摊位上叫他帮忙刻一个“广安市广安区北辰街道办事处”的公章。因他怕该男子拿去做坏事，后二人商定他刻好章帮该男子盖。该男子拿了一份“广安市广安区北辰街道办事处”章的样本给他，他把章刻好后，帮该男子盖了三份协议，该男子给他200元钱。后他将该公章烧毁。
同时辨认出被告人张绍兵就是找他刻“广安市广安区北辰街道办事处”公章的人。
11．证人杨某某的证言，证实她在北辰街道办事处党政办工作，负责盖章工作。给“限价还房协议”盖章必须经领导批准。在2013年1月11日当天及前后都没有给任何人盖过北辰街道办事处的公章。
12．证人柏某甲的证言，证实她家现在的房子位于车管所后面的安置房26号楼一单元602号，2007年国家赔偿了她家三套房子，26号楼一单元502号是她母亲袁某某的名字，还有一套登记的张绍兵的名字，但张绍兵在2013年7、8月份就卖给别人了，当时她也在卖房协议上签了字的。
13．证人张某甲的证言，证实2012年的一天，她父亲张绍兵说自己在帮别人卖房子，从中赚点手续费，叫她问一下是否有人要买。后她把张绍兵有房子卖的事情告诉了她同学张某丙。后她知道张某丙与张某丙的亲戚共三家人在她父亲张绍兵处买了三套房子，每家交了7.5万元定金。她家有三套房子，一套登记她外婆的名字，一套登记她母亲的名字，一套登记的她父亲张绍兵的名字，登记她父亲名字的房子已经卖了。
14．证人夏某某的证言，证实2013年10月份一天上午，张绍兵打电话叫他帮忙填个表，二人在广前路双碑路口会面后，张绍兵拿出几份限价还房协议，说房子要办手续，除名字没填外，他按张绍兵口述在其他空白处填好后，张绍兵开车离开。并且他把“岔路”写成了“盆路”，他大概填了两、三份协议，具体几份记不清楚。
15．证人胡某某的证言，证实他是北辰办事处办公室工作人员。车管所后的安置房是根据上级文件安排拆迁房抓阄分配的。按存档资料，张绍兵分的2号楼1单元601号，26号楼1单元502、602号，24号楼2单元602号房屋还没有分出去，属国有资产，他们没有委托张绍兵出卖该套房屋。
16．证人李某某的证言及辨认笔录，证实她听她妹夫曾某某说张绍兵可以弄到比较便宜的安置房，她和曾某某就各在张绍兵处订了一套房子，她当时拿了5万元现金给张绍兵，张绍兵给他写了收条。后她老公不想要这个房子，他幺叔李某乙想买，她就让给他幺叔了。房屋买卖合同也是她帮他幺叔签的，名字签的他幺叔儿子李某甲，后张绍兵让她幺叔再交3万元订金，是她亲自把3万元现金交给张绍兵的。后他幺叔又汇款13万元给张绍兵，总共被骗了21万元，张绍兵给他们出具了一张18万元的收条。
他们2013年11月份听说张绍兵被抓了，后因张绍兵老婆和女儿保证能拿到房子未报案，2014年2月1日张绍兵给他们一份限价还房协议。
同时辨认出被告人张绍兵就是以卖房子的名义骗钱的人。
（三）被害人陈述
17．被害人张某乙的陈述及辨认笔录，证实2012年10月，她初中同学张某甲说家里有房子卖，她刚好想买房子。张绍兵说安置房修多了，建设局和国土局领导叫他处理，他从中收点好处费。她与她家亲戚刘某某共定了二套房子。2012年11月16日在85队对面复印店她母亲周某某和刘某某将10万元现金交给张绍兵。后因张绍兵说要交房了，2012年11月29日周某某将5万元现金交给张绍兵。2013年9月30日她在张绍兵提供的购房合同上签字后，张绍兵说要拿到北辰办事处盖章，并叫他们交余款，他们怀疑有问题，就到北辰办事处去问，发现合同上的章与办事处的章不一样。后张绍兵一直未退款，他们以给房子尾款为由找到张绍兵，并报警。
同时辨认出被告人张绍兵就是卖房子给她的人。
18．被害人张某丁的陈述及辨认笔录，证实2012年11月份，她准备买房，亲戚周某某说张某乙的同学家有房要卖，张绍兵说这个房子是拆迁房，建设局和国土局多修了几套拿来卖钱，房子是18万元一套。2012年11月16日她家与周某某一家与张绍兵在85队旁边的打印店签订了两份房屋买卖合同，共交了10万元现金给张绍兵。11月底的时候，她家与周某某一家又交了5万元现金给张绍兵。后张绍兵说还有房子，陈某某要了一套，张绍兵卖的20万元。房子一直没交，张绍兵叫他们将尾款交了，并拿限价还房协议让他们签，他们签字后张绍兵说到办事处去盖章。后他们一个熟人看到张绍兵在洗脚溪一个刻章的地方，后张绍兵把合同给他们。他们拿着合同到办事处去问，办事处告知没有盖这个章，并且章与北辰办事处的也不一样。他们怀疑张绍兵并要求退钱，后联系不上张绍兵。他们又以交房子尾款为由找到张绍兵，并报警。她与张某乙、陈某某三家人都是交的7.5万元。
同时辨认出被告人张绍兵就是卖房子给她的人。
19．被害人陈某某的陈述及辨认笔录，证实周某某告诉她岔马路的安置房有房子要卖，是张某乙同学的爸爸卖的。她和卖房子的张绍兵在渠江北路农行旁边的打印店见面，张绍兵说房子是国土局和建设局多修的安置房，在车管所后面，房子要20万元一套，还要5000元中介费。她在农行取了5万元现金给张绍兵，张绍兵出具了一张收条。2012年12月4日她与周某某一起在城北五星街交通局门口打印店与张绍兵见面，在信用社取2.5万元现金交给张绍兵，并与张绍兵签订了房屋买卖合同。张绍兵重新写了一张7.5万元的收条，之前5万元的收条销毁了。后张绍兵一直以各种理由推诿交房，2013年5月29日张绍兵给她出具了一份承诺书，9月30日张绍兵拿多份限价还房协议叫他们签，签好后张绍兵盖了北辰办事处的章后把协议复印给他们。后他们到协议上写的房子去看，发现房子有人住了。他们叫张绍兵来拿钱，才找到张绍兵，张绍兵不退钱才被扭送到公安机关。
同时辨认出被告人张绍兵就是卖房子给她的人。
20．被害人曾某某的陈述及辨认笔录，证实2010年他经过朋友介绍认识张绍兵，后他得知张绍兵有很便宜的房子要卖，他和他亲戚想买。2011年8月31日下午他和李某某在广安城南一号桥附近一茶铺与张绍兵见面，他和张绍兵签订了一份房屋买卖合同，房屋位于广安区北辰街道办事处岔路村7组57号，总价20万元。次日张绍兵写了一张5万元的借条给他，他回贵阳后把5万元打到他放在一朋友处的卡上，并叫张绍兵去取。2011年10月24日他从贵阳打1万元给张绍兵，2012年9月8日又叫他亲戚胡某甲给张绍兵1万元，2013年10月9日他交了6万现金给张绍兵，张绍兵出具了一张收条。2013年12月份张绍兵给了他一份限价还房协议。2014年他联系不到张绍兵，后才得知张绍兵被关起来了，他觉得被骗了才报的案。
张绍兵一共骗了他13万元，张绍兵说卖给他的房子是多修的搬迁房。2014年3月20日晚在张绍兵家小区门口，张绍兵还了他2万元，3月22日下午5点左右在城北香江国际小区门口还了他10万元，剩余的1万元定于2014年7月份之前还清。在张绍兵还给他10万元那天，张绍兵出具的收条他当着李某乙夫妻、张某甲等人的面撕毁了。他原谅了张绍兵，不想再追究任何责任。
同时辨认出被告人张绍兵就是卖房子给他的人。
21．被害人李某乙的陈述，证实他与他侄女李某某被张绍兵骗了20万元，张绍兵已经还了他15万元，剩余5万元定于2014年7月1日前还清。张绍兵认错态度端正，还钱也积极，他原谅张绍兵，不想再追究其责任。张绍兵出具的收条在2014年3月22日那天他当着曾某某、张某甲等人的面撕毁了。他原谅了张绍兵，不想再追究任何责任。
（四）被告人供述
22．被告人张绍兵的供述及辨认笔录，证实他骗了张某乙、刘某某、陈某某三人共22.5万元，骗了曾某某13万元，骗了李某甲父亲20万元。
2012年11月份他告诉女儿张某甲说手上有建设局和国土局多修的安置房要卖。后张某甲同学张某乙及其父母在广安区种子公司楼下与他见面，并商定房子18万元，定金7.5万元。后张某乙母亲说刘某某想要一套。2012年11月16日，他与张某乙、张某乙父母、刘某某夫妻在渠江北路85队对面一打印室见面并签订合同，他签了字并按手印。他收到现金10万元，并给张某乙等人出具了收条，过了10多天又收到5万元并出具收条。后张某乙母亲介绍陈某某买房子，价格是20万元，签好合同后，陈某某给了他5万元现金，他出了收据。过了六、七天，陈某某又给了他2.5万元现金，他出了收据。因对方催房子催得凶，他在家里找到以前和北辰办事处签订的限价还房协议，到渠江北路85队对面打印室叫老板打印了三份，空白地方叫一个夏某某的老头帮忙填的。后他找了一个刻章的刻了“广安市广安区北辰街道办事处”的公章，给了200元钱。刻章的人把伪造的公章盖上，他把三份协议拿去给张某乙、刘某某、陈某某三人，并叫他们给尾款，但是对方没给。第二天对方发现协议是假的催他还钱。后他将以前卖了的一套房子写了抵押协议给陈某某。后对方一直打电话催他还钱，他把手机关掉。后刘某某打电话叫他到洗脚溪去拿钱，他去后对方找他退钱，并扭送至公安机关。
他与曾某某2011年左右认识，当时因缺钱用就谎称要转让他的房子，后曾某某与曾某某的亲戚李某某就想买他的房子。2011年夏天，他和曾某某、李某某三人一起在城南签了合同，说的是转让他在城北岔路村的周转房给曾某某、李某某一人一套。当时他骗二人说没有定楼层和面积。签合同后曾某某、李某某一人拿了5万元现金给他，他给二人分别写了收据，合同约定2012年12月1日前交房。后曾某某又分三次给了他8万元，曾某某一共给了他13万元。2013年10月底他被抓了。李某某买的房子是帮她幺爸的儿子李某甲买的，李某某签合同那次给了5万元，二、三个月后又给了2万元，共给了他7万元现金。从2011年至2013年间，李某甲父亲分多次给了他13万元。合同是李某某代办的。因当时公安机关没有发现该情况，所以他没有说此事，在他被取保候审出来后，还了曾某某12万元，还了李某甲15万元。曾某某和李某甲都原谅他了。
没有人委托他卖房子，他卖给曾某某、李某甲的房子是他虚构的，他实际上只有一套房子。因他做工程亏了，想通过卖房的方式骗钱去还，骗来的钱他已用于还账。
同时辨认出陈某某、张某乙、张某丁就是买房子被他骗的人。
原判认为，被告人张绍兵以非法占有为目的，三次虚构帮别人代卖广安区城北岔路村安置房的事实，两次谎称出售自己位于城北岔路村安置房的事实，使被害人对房屋产生错误认识而与其签订房屋买卖合同，进而骗取被害人钱财55.5万元，数额特别巨大，其行为应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人张绍兵归案后如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚；案发后被告人张绍兵与其家人积极弥补了被害人的损失，并取得被害人的谅解，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决，一、被告人张绍兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。二、追退被告人张绍兵所获赃款285000元发还给被害人。
判后，原审被告人张绍兵不服，上诉称，1、自己诈骗张某乙、陈某某、刘某某的行为构成合同诈骗罪无异议，但骗曾某某、李某甲父亲李某乙的行为不构成合同诈骗罪，也不构成任何犯罪。是想把老婆名下的房屋交给曾某某、并退还李某甲的钱。2、自己如实交代诈骗曾某某、李某乙的行为，应认定为自首或者比照自首处理。3、五名被害人贪图便宜，在价格明显低于市场正常价格的情况下，草率与自己签订合同并支付购房款，促成犯罪行为的实现，有一定过错，可适当减轻自己的罪责。4、自己与张某乙、陈某某、刘某某达成了抵偿协议，取得三人谅解，曾某某、李某乙的33万元已经偿还，并取得二人谅解，原判量刑畸重，请求二审改判。
出庭履行职务的检察人员认为，原判正确，建议维持。
二审经审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。
针对控、辩双方的意见，根据查明的事实和证据，本院对相关争议焦点评判如下：
1、关于上诉人张绍兵提出对曾某某、李某甲父亲李某乙的行为不构成犯罪，是想把老婆名下的房屋交给曾某某、并退还李某甲的钱的意见。经查，对于出售自有房屋，应当以明示的方式作出，且柏某甲证实张绍兵是在卖登记在张绍兵名下的房屋时给其提过，她不同意卖，但听张绍兵说在外欠多人的钱，要还账，由于不愿意欠别人的钱，才签字同意卖登记为张绍兵的房屋。柏某甲并不知晓张绍兵要卖登记到她名下的房屋，也没有表示同意卖房。因此，张绍兵在妻子没有明确表示同意卖登记在妻子名下的房屋，就对外宣称要卖自有房屋，即在没有房屋的情况下与他人签订房屋出售协议并收取部分购房款用于工程且亏损，其实际没有交付房屋的履行能力，也无法退还收取的购房款。其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了在签订、履行合同过程中，以欺诈方法骗取对方当事人财物的行为，符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人张绍兵的行为构成合同诈骗罪。
2、关于上诉人张绍兵如实交代诈骗曾某某、李某乙的行为，应认定为自首或者比照自首处理的意见。经查，上诉人张绍兵于2013年10月26日因骗取财物被受害人张某乙、刘某某、陈某某扭送公安机关，次日被刑事拘留。2014年1月22日被取保候审。2014年2月28日，受害人曾某某、李某某以被张绍兵骗取13万元、22万元向公安机关报案。2014年4月23日，张绍兵向公安机关交代骗取曾某某、李某某和李某甲一家人33万元的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见一、关于自首的认定和处理规定“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”的规定。张绍兵没有自动投案，其虽然主动交代了骗取曾某某、李某乙的事实，但与公安机关已掌握的其骗取张某乙、刘某某、陈某某财物的事实属于同种罪行。故其行为不成立自首，如实供述的坦白情节，原判已经给予认定，并在量刑时予以体现。
3、关于被害人有过错及已经取得被害人谅解请求从轻处罚的意见。经查，上诉人张绍兵认为被害人追求低价，忽略交易风险具有过错。而交易双方追求利益是正常的心理，不存在过错。不能成为上诉人实施犯罪的原因。其取得被害人谅解原判量刑已给予体现。
本院认为，上诉人（原审被告人）张绍兵以非法占有为目的，三次虚构帮别人代卖广安区城北岔路村安置房的事实，两次谎称出售自己位于城北岔路村安置房的事实，使五名被害人产生错误认识而与其签订房屋买卖合同，进而骗取被害人钱财55.5万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。上诉人张绍兵归案后如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚；案发后张绍兵与其家人积极弥补了被害人的损失，并取得被害人的谅解，可依法从轻处罚。其上诉意见与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨波
审判员 叶辉
审判员 万军
二〇一四年十一月十日
书记员 朱芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。