浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3660号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市第四建筑工程公司。住所地：宁波市镇海区城河西路219号。
法定代表人：杨劲琳，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：高亚进，浙江金众（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波长城沥青制品有限公司。住所地：宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村。
法定代表人：章德芳，该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波长城市政工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村。
法定代表人：方国海，该公司总经理。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郜炜，浙江导司律师事务所律师。
上诉人宁波市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）因与被上诉人宁波长城沥青制品有限公司（以下简称长城沥青公司）、宁波长城市政工程有限公司（以下简称长城市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商初字第1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
四建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一审认定事实不清。一审没有认定长城沥青公司工期延期违约，没有认定由长城沥青公司、长城市政公司承担质量问题的责任。质保期应从2015年6月开始计算。长城沥青公司、长城市政公司至今未对道路质量进行整改和未提供相关资料，损失进一步扩大，一审没有认定应当由谁承担。一审适用法律错误。对于涉案工程存在的质量问题，一审应判定由长城沥青公司、长城市政公司先履行修理、返工义务，直至符合相关验收规定，才可以再处理工程款、违约金等相关问题。一审法院审判程序严重违法。违反管辖规定。长城沥青公司、长城市政公司委托同一代理人参加诉讼，违反律师法规定。在审理过程中，一审变更第三人为共同原告，没有依据。本案并未进行鉴定、调解，一审审理严重超审限。
长城沥青公司、长城市政公司辩称，《沥青混合料买卖合同》约定了工期顺延的条款，四建公司在一审中也没有就此正式提出任何异议及主张，根据合同条款，无论工期是否存在顺延，与按约支付工程款无关联性。一审阐述了相关司法解释规定，而沥青摊铺一经完成即完工，本案所涉工程系针对建设单位厂区内部路面，因建设单位已实际投入使用，一审认定2015年1月7日完工，1月8日起算质保期完全正确。至于完工资料是否交付更不影响工程款和违约金支付义务的承担。一审也已经明确了施工单位仍应承担质量保修责任、四建公司可在建设单位意见明确后另行主张权利。长城市政公司也并未拒绝整改，一审也明确了5%质保金事宜。一审案由变化根据审理情况变化而进行，结合四建公司参加庭审、提出反诉及节省司法资源等角度，一审在管辖方面不存在相关问题。律师法并非禁止或限制同一代理人代理同一案件中的两个原告或被告。长城市政公司自第三人转为共同原告的主体问题符合法律规定，不存在程序问题。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
长城沥青公司向一审法院起诉请求：判令四建公司支付货款1165103.90元，并支付违约金（自2015年2月9日起按日1‰计至实际付款之日止，暂计至2015年8月2日为220611元）。
四建公司在一审法院反诉请求：一、判令长城沥青公司承担经济损失169051元（银行贷款利息损失）；二、判令长城沥青公司对工程质量问题整改完毕；三、判令长城沥青公司承担违约金220611元。四建公司在一审法院追加长城市政公司作为第三人参加诉讼及对该案所涉合同性质释明后，四建公司最后反诉请求：一、判令长城沥青公司承担利息损失111780.27元（四建公司应收工程余款6033118.33元自2016年2月5日按年利率4.60%计至2016年6月30日）；二、判令长城沥青公司、长城市政公司相互承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年6月25日，长城沥青公司与四建公司签订《沥青混合料买卖合同》一份，约定：长城沥青公司就四建公司承建的宁波麟沣生物科技有限公司（以下简称麟沣公司）厂区道路工程的沥青摊铺提供沥青混合料，由长城市政公司施工，施工费用由长城沥青公司支付，承包形式为包工包料；合同价款总计1711000元，其中6cmAC-20C数量1900吨、单价470元/吨，4cm改性AC-13C数量1250吨、单价600元/吨，透油层14000平方米、单价3元/平方，粘层14000元、单价1.50元/平方，进出场费5000元/次，沥青砼、透油层、粘层数量为暂估量；本工程开工日期为2014年6月28日，至2014年8月28日（具体施工时间三天内通知长城沥青公司）；工程竣工，在四建公司确认工程决算金额后长城沥青公司应向四建公司提供沥青施工竣工资料；四建公司将工程施工图纸、技术要求及已完工的前期工程交予长城沥青公司，经长城沥青公司确认后，再进行沥青路面施工；长城沥青公司应严格按照施工图纸及施工技术规范组织施工，沥青混合料、压实度达到国家的有关市政工程质量标准及设计要求；四建公司可指派专人对施工中各道工序进行监督、检验，经四建公司代表签字确认后再进行下道工序的施工；工程结束，按时将完工资料提交给四建公司；质保期一年，因沥青砼本身质量问题引起的返修费用由长城沥青公司承担，由于路面基层及路基沉降引起的裂缝、沉陷、坑槽或需要补高，费用由四建公司承担；本合同生效后，根据开工日期长城沥青公司机械进场施工前，四建公司预付合同价款的30%；每一阶段完成的工程量按实际吨位结算，工程款按每阶段的结算金额按期支付，一个月内付至75%，三个月内工程款付至95%，一年内全部付清（双方协商在施工前预付20万元，其他按75%、95%及一年内条件支付）；沥青混凝土工程量按照双方过磅重量为准并经四建公司指定人员“李锋”（应为李峰）审核签字认可的实际完成工程量，乳化沥青透层和粘层工程量按照双方实测实量面积为准；四建公司委派的本合同负责人为李飞武，可负责本合同实际施工现场且具有结算权利；四建公司如未按合同约定按期支付工程款，按每超出一天增加工程款全额的1‰计算直至支付工程款为止；长城沥青公司依约完成施工，如四建公司未依约履行任何一期付款义务，视为后续各期还款均已到期，四建公司除应支付所欠长城沥青公司全部工程款及相关费用外，并应支付截止实际履行之日止的全部逾期付款违约金；本合同经双方签字或盖章后立即生效。长城沥青公司、四建公司另约定了其他相关事项。该合同尾部由长城沥青公司与四建公司签章。长城沥青公司自2014年7月29日开始供货，至2014年8月8日完成第一批供货，至2015年1月7日完成第二批供货且全部供货结束；长城市政公司进行沥青摊铺施工，施工随沥青砼供货时间分两次进行，至2015年1月7日施工结束。2015年2月6日，四建公司指定人员李峰与长城沥青公司进行结算并形成两份结算单，第一份结算单确认AC-20C数量1001.24吨、单价470元/吨，AC-13C数量315.92吨、单价600元/吨，透油层6300平方米、单价3元/平方，粘层3900平方、单价1.50元/吨，进出场费5000元，价款689884.80元；第二份结算单确认AC-20C数量1133.53吨、单价470元/吨，AC-13C数量1176.60吨、单价600元/吨，透油层6500平方米、单价3元/平方，粘层8000平方、单价1.50元/吨，进出场费5000元，价款1275219.10元；两份结算单尾部均载明对账单已收、内部资料已收、具体看附件。四建公司分别于2014年7月28日、2014年12月24日、2015年2月15日付款200000元、300000元、200000元，共计800000元。涉案沥青道路工程施工期间，建设单位麟沣公司委派的监理单位曾于2014年8月8日、9日发出通知单，要求在雨天停止沥青路面施工；于2014年10月15日发出通知单，要求对2014年8月8日施工的沥青路面约3900㎡全部返工重做；于2015年1月10日发出通知单，东、西大门沥青路面面层施工自行留置施工接缝，且接缝痕迹明显、高低不平表面观感较差，建设单位要求施工单位对东、西大门口沥青路面面层返工重做。建设单位麟沣公司在四建公司上报工程进度款支付申请表时，于2014年8月暂扣了沥青工程款350000元，2015年1月底支付工程进度款时又因沥青路面及其他工程未作整改暂扣工程款3000000元。2016年1月20日，四建公司与建设单位麟沣公司签订《工程结算及后续事项协议书》一份，约定：四建公司最迟在2016年6月30日前完成沥青路面的质量整改，否则麟沣公司有权委托第三方整改，由此产生的费用和损失均由四建公司承担，费用以麟沣公司实际支付为准。审理期间，该院于2016年5月17日组织长城沥青公司、四建公司与建设单位麟沣公司对涉案沥青道路摊铺工程施工现场进行查勘后确认：厂区东、西大门的沥青道路接缝明显、路面高低不平和起石，厂区内1、2、3号环保厂房及1号宿舍楼周边道路存在普遍性起石问题，窨井盖周边的接缝不平整（包括中间道路的3个、西边环保厂房尽头道路1个、1号宿舍楼东边2个），还有路面沉降两处。麟沣公司要求施工单位对上述沥青道路质量问题在2016年6月30日前完成整改。麟沣公司另确认：与施工单位进行了厂房综合验收，但没有进行道路验收；厂房宿舍楼于2014年10月交付，到2015年6、7月陆续进场装修并入住。该院在组织各方完成涉案沥青道路现场查勘后，曾组织长城沥青公司、长城市政公司、四建公司及麟沣公司就沥青道路维修问题进行协商，麟沣公司同意不再由长城沥青公司进行沥青道路维修，直接扣除沥青工程款250000元，并在三方关于沥青路面质量问题处理办法的相关协议上盖章，该协议因四建公司原因未能达成一致。同时查明：长城市政公司具有市政公用工程施工总承包叁级资质。另查明：麟沣公司厂房工程由四建公司总承包施工，施工范围包括土建、水电安装、装修、市政附属、绿化施工图范围内全部工程；除土建、安装、市政、园林绿化工程按国家有关规定约定质量保修期外，其他项目的保修期限为一年，从工程实际竣工之日算起。厂房工程于2014年11月24日竣工验收合格。一审法院认为，本案各方当事人的争议焦点是：一、涉案的《沥青混合料买卖合同》的性质；二、涉案沥青道路工程是否验收合格，整改或保修责任如何承担；三、长城沥青公司主张支付价款的条件是否成就，违约金是否成立；四、四建公司反诉主张的损失、违约金是否成立。一、关于涉案的《沥青混合料买卖合同》的性质问题。涉案的《沥青混合料买卖合同》名为买卖合同，由长城沥青公司与四建公司签订，长城沥青公司也仅为沥青混合料的出卖人，不承担沥青道路工程施工，但合同的性质需要结合法律规定及合同具体约定认定。根据法律规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付、结算、竣工验收、质量保修等条款。根据合同约定，涉案沥青道路工程由长城沥青公司提供沥青混合料，由长城市政公司施工，施工费用由长城沥青公司向其支付；工程承包形式为包工包料、沥青摊铺施工；工程竣工，由长城沥青公司向四建公司提供沥青施工竣工资料；长城沥青公司应严格按照施工图纸及施工技术规范组织施工，沥青混合料、压实度达到国家有关的市政工程质量标准及设计要求；质保期一年等。结合上述合同约定分析，长城沥青公司根据合同约定履行的并非单纯的供货义务，还有组织施工、向长城市政公司支付施工费用、向四建公司交付竣工资料等义务；虽然长城市政公司并未与四建公司签订合同，但合同已披露其系施工单位，也是实际的施工方；该合同的内容及实质均符合施工合同的要件，实际履行系由长城沥青公司、长城市政公司共同完成合同约定的以包工包料方式进行的沥青道路工程施工，且合同价款包含施工费用，亦未明确区分材料费与施工费，故长城市政公司虽未与四建公司签订合同，但已实际履行合同约定的施工义务，应与长城沥青公司一并作为合同的相对方。四建公司系麟沣公司厂房工程的总承包人，四建公司将沥青道路摊铺工程分包给长城沥青公司施工，且麟沣公司知情，长城市政公司作为施工单位亦具备相应的施工资质，长城沥青公司除承担供货义务之外的其他合同义务也并未违反法律的禁止性规定，故四建公司分包工程的行为不违反法律规定。综上，该院认定，涉案的《沥青混合料买卖合同》名为买卖合同，实际系建设工程分包合同，且合同合法有效，各方均应按约履行。二、关于涉案沥青道路工程是否验收合格，整改或保修责任如何承担的问题。长城沥青公司根据合同约定完成了沥青混合料的供应及合同约定的其他义务，长城市政公司亦于2015年1月7日完成了沥青道路工程施工。施工完成后，长城沥青公司、长城市政公司、四建公司及建设单位均未组织沥青道路摊铺工程验收。从监理单位发出的通知单结合长城沥青公司的材料供应时间、长城市政公司的施工期间来看，施工单位确实存在雨天违反沥青道路施工规范施工的情形。从该院组织长城沥青公司、四建公司进行施工现场查勘情况看，存在沥青路面接缝明显、部分道路高低不平和起石、部分窨井盖接缝不平整等现象。根据建设部批准施行的《沥青路面施工及验收规范》的规定，遇雨时，不得摊铺沥青混合料；沥青路面外观表面应平整密实，接缝应紧密平整。涉案沥青道路工程施工及完工后状况存在不符合施工及验收规范的情形，现有证据及事实能够证明长城市政公司在雨天进行了沥青道路工程施工，施工期间存在不按监理单位要求及施工规范进行施工的情形，可能导致出现工程质量缺陷。但是，沥青道路工程完工后，虽未完成竣工验收，但整体厂房工程已经于2014年10月向建设单位麟沣公司交付，2014年11月24日竣工验收合格，麟沣公司也于2015年6、7月期间陆续入住投入使用。根据法律规定，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》亦规定，未经竣工验收，擅自投入使用后又以质量不符合约定主张权利的，不予支持，建设工程竣工日期为转移占有建设工程之日。故涉案沥青道路工程完工后虽未竣工验收，但因建设单位已实际投入使用，应视为竣工验收合格，工程质量保修期自工程完工次日即自2015年1月8日起算，至2016年1月7日质量保修期满。四建公司要求对工程质量问题进行整改，质量整改属于工程未进行竣工验收前需要履行的施工义务，沥青道路工程既已视为竣工验收合格，如在质量保修期内出现质量缺陷，施工单位履行的不再是整改义务而是保修义务；四建公司要求完成竣工验收手续，系在法庭辩论结束后提出的新的反诉请求，超过了法律规定的期限，且再行验收亦与事实及法律规定不符；故该院对四建公司要求长城沥青公司对沥青道路工程进行整改、完成竣工验收手续的反诉主张不予支持。涉案沥青道路虽然已经投入使用，施工单位对于在质量保修期内产生的工程质量缺陷仍应承担质量保修责任，该院在审理期间亦对沥青道路施工存在的质量问题及质保期内出现的质量问题进行了查勘确认。但是，因四建公司与建设单位麟沣公司就涉案沥青路面维修曾经达成协议，须于2016年6月30日前完成，否则麟沣公司有权委托第三方进行，现约定的维修期限已过，四建公司亦不同意麟沣公司的扣款主张，则此期限之后是否继续由施工单位维修或由麟沣公司委托第三方进行，亦或是采取其他方式解决，麟沣公司没有明确意见，故本案中不宜直接判定由施工单位履行保修义务，四建公司可在麟沣公司的意见明确后另行主张权利。三、关于长城沥青公司主张支付价款的条件是否成就，违约金是否成立的问题。涉案工程完工后，四建公司指定的人员李峰已与长城沥青公司完成了结算，结算单对用料数量进行了确认，虽然李峰对价款没有结算权利，但根据李峰确认的用料数量，结合合同约定的材料型号及单价，该院对结算单的价款予以确认，即涉案工程总价款为1965103.90元，四建公司已付款800000元，尚余工程款1165103.90元未付。合同约定工程款按每阶段的结算金额按期支付，施工前预付200000元，一个月内付至75%，三个月内付至95%，一年内全部付清。长城沥青公司、四建公司的工程款结算于2015年2月6日完成，四建公司应在2015年3月5日前支付总价款的75%即1473827.93元，2015年5月5日前支付总价款的95%即1866848.71元，2016年2月5日前全部付清，故支付价款的条件已成就；考虑到涉案沥青道路在质保期内出现的质量问题尚未处理完毕，合同约定的预留5%的价款一年内付清及质保期一年的约定符合建设工程合同关于质保金的一般惯例，故该院对长城沥青公司主张的价款1165103.90元中扣除涉案工程总价款的5%即98255.19元，待沥青道路工程质量问题处理完毕后再行解决，剩余价款1066848.71元应由四建公司支付。四建公司主张的长城沥青公司未开足发票的问题，双方并未约定开具发票作为付款的前提条件，故该院对四建公司的该抗辩意见不予采纳。关于长城沥青公司主张的逾期付款违约金，结合合同约定及履行情况，因长城市政公司在2014年8月违反施工规范，导致建设单位向四建公司支付工程进度款时扣除了350000元，也是四建公司未后续付款的原因之一，故该部分款项应从计算违约金的基数中扣除；至于2015年1月底的扣款高达3000000元，虽然建设单位提出既有沥青路面原因，亦有其他工程未整改原因，但并未区分扣款，也远远超出了沥青工程价款，故不再从计算违约金的基数中扣除；另有暂予扣留的5%价款在涉案工程质量问题未处理完毕前亦不应计算违约金；关于逾期付款违约金的计算标准，合同约定每超出一天按增加工程款全额的1‰计算，明显过高，该院调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金；违约金计算的起点，长城沥青公司要求自2015年2月9日起计算，但沥青摊铺工程虽于2015年1月7日完工，并未进行阶段结算，实际结算时间为2015年2月6日，根据合同约定自结算满一个月开始付款，故违约金应自2015年3月6日起计算；该院综合上述认定确定违约金应自2015年3月6日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍分段计算，计止实际履行之日止。四、关于四建公司反诉主张的损失、违约金是否成立的问题。四建公司主张的经济损失169051元，系其认为工程款被建设单位暂扣，四建公司向银行贷款造成的银行利息损失。四建公司提交的借款合同虽然能证明借款事实存在，但借款发生的时间2014年6月20日与该案所涉沥青工程款的发生及扣款时间均不相符，合同载明的借款用途亦无法证明与涉案工程存在关联性，故四建公司主张该部分损失的依据不足，该院对四建公司的该主张不予支持。四建公司主张的违约金220611元，认为系因长城沥青公司主张了该金额的违约金，虽然合同对此没有约定，但根据对等原则要求长城沥青公司承担违约金，长城市政公司违反工期和质量规定，承担连带责任。根据法律规定，违约金应当由当事人约定，如未约定违约金，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，有权要求赔偿损失。四建公司主张的违约金并无合同依据，而长城沥青公司主张的违约金系逾期付款违约金，不能适用于四建公司认为因违反工期和质量规定主张的违约金；虽然沥青道路工程款在施工期间被建设单位暂扣部分款项，但其中还包括因其他工程未作整改被暂扣工程款，四建公司与建设单位的结算付等事宜亦未完成，其实际损失无法确定，四建公司对此亦未充分举证，故该院认为，四建公司主张的违约金220611元既无合同依据亦欠缺法律依据，不予支持。四建公司如有实际损失发生，可另行主张权利。关于四建公司于2016年10月9日增加反诉请求，要求长城沥青公司、长城市政公司赔偿应收工程款6033118.33元的利息损失，系法庭辩论结束后提出，超出了法律规定的期限，故该院不予处理，四建公司如有损失可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条之规定，判决：一、四建公司向长城沥青公司支付工程款1066848.71元，于判决生效后五日内履行完毕；二、四建公司向长城沥青公司支付违约金，自2015年3月6日起至2016年2月5日止的违约金共计97913.32元，自2016年2月6日起以716848.71元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计至实际履行之日止，于判决生效后五日内履行完毕；三、驳回长城沥青公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回四建公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件本诉受理费17271元，财产保全费5000元，合计本诉诉讼费22271元，由长城沥青公司与长城市政公司共同负担2524元，四建公司负担19747元；案件反诉受理费3572.50元，由四建公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于本案主要争议焦点涉案沥青道路工程是否验收合格，整改或保修责任如何承担的问题。长城沥青公司按约定完成供货义务，长城市政公司于2015年1月7日完成了沥青道路工程施工。施工完成后，未进行验收。但整体厂房工程已经于2014年10月向建设单位麟沣公司交付，2014年11月24日竣工验收合格，麟沣公司也于2015年6、7月期间陆续入住投入使用。因建设单位已实际投入使用，应视为竣工验收合格。一审法院根据现有证据认为道路工程质量保修期自工程完工次日即自2015年1月8日起算，至2016年1月7日质量保修期满。并无不妥。涉案沥青道路工程虽然已经投入使用，但施工单位对于在质量保修期内产生的工程质量缺陷仍应承担质量保修责任。一审法院也就该工程出现的质量问题，根据案情，明确四建公司可在建设单位意见确定后另行主张权利，并无不当。四建公司上诉提出审判程序的问题。经查，关于一审管辖权问题，四建公司在一审答辩期间向一审法院提出了管辖权异议，被一审法院裁定驳回，四建公司未上诉，四建公司在审理期间又提起反诉，一审经审查后决定与本诉合并审理。四建公司现上诉提出一审法院对本案无管辖权，理由不能成立。一审法院将原追加为第三人参加诉讼的长城市政公司，根据案由变更，变更为共同原告参加诉讼，未违反法律规定。关于本案审限问题，经查，本案一审法院立案后，适用简易程序审理，期间，四建公司又提出管辖权异议。因案情复杂，一审法院转为普通程序审理，期间，依规定延长审理期限，故本案审限符合法律规定。此外，基于长城沥青公司与长城市政公司系共同原告，故两公司共同委托同一律师作为诉讼代理人，也没有违反法律规定，故四建公司上诉提出的关于本案实体处理、审判程序问题的主张，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，四建公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20843.50元，由上诉人宁波市第四建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文君
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 施 晓
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 汤李燕