杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭滨民重字第3号
原告ＸＸＸ。
被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司。
法定代表人孙中立。
被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司杭州分公司。
诉讼代表人王绪杰。
以上两被告委托代理人（特别授权）俞荣华、朱保则。
第三人浙江合众门窗节能有限公司。
法定代表人沈忠。
委托代理人（特别授权）俞荣华、朱保则。
原告ＸＸＸ诉被告西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司（以下简称西飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年8月5日作出（2010）杭滨民初字第243号民事判决书，判决生效后，被告西飞公司向浙江省杭州市中级人民法院申请再审。浙江省杭州市中级人民法院于2011年10月22日作出（2011）浙杭民申字第5号民事裁定，提审本案。后于同年11月2日作出（（2011）浙杭民提字第13号民事裁定，裁定撤销本院一审判决，并将案件发回本院重审。本院于2011年11月23日立案后，依法另行组成合议庭，于2012年2月24日第一次公开开庭进行了审理。此后，因合议庭成员变动，又再次组成新的合议庭，并追加西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司杭州分公司（以下简称西飞杭州分公司）作为本案第二被告，追加浙江合众门窗节能有限公司作为本案无独立请求权第三人，于2012年6月20日第二次公开开庭进行了审理。原告ＸＸＸ，被告西飞公司、西飞杭州分公司、第三人浙江合众门窗节能有限公司的委托代理人俞荣华、朱保则到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会决定，现已审理终结。
原告ＸＸＸ诉称，被告西飞公司曾于2007年4月10日与杭州瑞立房地产开发有限公司签订瑞立中央花城铝合金门窗工程施工专业分包合同，之后被告与原告口头约定，将该分包工程交由原告实际施工。原告于2007年4月10日开始进行施工，依约完成了全部的工程项目，并于2009年6月8日通过杭州瑞立房地产开发有限公司验收并确定工程款为11398257元。期间被告已累计向原告支付工程款8400000元，尚拖欠2998257元工程款项未支付。该余款虽经原告多次催讨均未果。现诉请判令被告立即支付拖欠的工程款2998257元及逾期利息损失123440元（暂计算至2010年3月18日算至判决生效之日），合计3121697元，并承担本案诉讼费用。
被告西飞公司、西飞杭州分公司共辩称：一、原、被告之间不存在建设工程施工合同关系。2007年4月被告作为分包人确实与承包人昆仑建设公司和发包人瑞立公司签订过建设工程施工专用分包合同，约定铝合金门窗等招投范围内的工程由被告施工，被告在签订合同后，将该工程转交由浙江合众节能门窗有限公司负责施工。案涉工程实际施工人是浙江合众节能门窗有限公司，被告从未和原告约定由其施工，原告诉称的不是事实。二、原告不具有案涉工程实际施工人的资格也没有能力承包案涉工程的施工任务。原告真实的身份在2007年4月至2009年5月属于浙江合众节能门窗有限公司的员工，并领取浙江合众节能门窗有限公司的工资，一开始只是代理浙江合众节能门窗有限公司，并且以被告的名义与发包人总包人签订了分包合同，在施工结算过程中原告均系代表浙江合众节能门窗有限公司，并且以被告名义办理该工程施工的有关事项，因此原告的行为属于浙江合众节能门窗有限公司职务行为，不能代表其就是实际施工人。三、案涉工程的实际施工是浙江合众节能门窗有限公司，因为本案所涉的分包合同约定的给瑞立公司的100万元保证金是浙江合众节能门窗有限公司承担的，施工的材料是浙江合众节能门窗有限公司提供的，施工的组织也是浙江合众节能门窗有限公司负责的，案涉工程的工程款都是由发包人瑞立公司支付给被告杭州分公司，再由被告杭州分公司再转付给浙江合众节能门窗有限公司，原告诉称不是事实。综上，原告故意歪曲本案事实，诉讼请求没有事实及法律依据，本案事实在中院再审过程中已经查明，原告也已经认可，其没有实际施工，不能拿这笔钱，原告属于诉讼欺诈的行为，涉嫌刑事诈骗犯罪，最好将本案移交公安机关，请公安机关予以刑事侦查。
第三人浙江合众门窗节能有限公司辩称，本案原告并非案涉工程实际施工人，原告无权向两被告主张本案所涉工程的尾款。案涉工程实际施工人是第三人，本案所涉及的100万元工程押金是第三人支付的，施工的组织和施工过程中的人员、设备都是第三人提供的。原告在诉状中所说他收到800多万元的工程款不属实，工程款实际支付都是由第二被告支付给第三人，有权利收取工程尾款的应该是第三人。到目前为止，第三人已经从第一、二被告中收取案涉工程所有工程款和利息。综上应该驳回原告诉请。
原告ＸＸＸ及被告西飞公司为支持各自所主张的事实，均提交的相关证据材料，各方当事人均当庭发表了质证意见，本院认证如下：
（一）对原告ＸＸＸ提供的证据
证据1、瑞立中央花城铝合金门窗建设工程施工专业分包协议书一份，证明合同是原告签订的。
两被告及第三人对真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为原告并非实际施工方，仅是浙江合众节能门窗有限公司的员工，代表浙江合众节能门窗有限公司以被告委托代理人的名义与总包方、发包方签订了该合同。
本院经审查对该协议书真实性、合法性、关联性予以确认，鉴于该协议书落款处在分包人处盖有被告公章，且在其委托代理人处签有“ＸＸＸ”，故可认定分包人为被告西飞公司。
证据2、瑞立中央花城II标段铝合金门窗结算书一份，证明该工程已经竣工并已经工程结算，工程结算价为11398257元。
两被告对真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明原告是该公司的实际施工人。第三人对真实性及结算金额均无异议，但质证认为不能证明原告有权收取相应工程款，原告当时是代表西飞杭州分公司的。
本院经审查对该协议书真实性、合法性、关联性予以确认，可证明原告所主张的工程已竣工并经结算。
证据3、加盖有西飞公司公章的回函一份，证明原告为该工程的实际施工方，该工程余款2998257元被告尚未支付的事实。
两被告及第三人对真实性、合法性、关联性有异议，认为在杭州市中级法院审理时已经查清原告所提到的王绪杰其实并没有将回函给原告；原告当时正在被告西飞杭州分公司处工作，完全有机会接触公章，回函的内容都是原告自己私自制作的。
本院根据原告证据1协议书可以确认原告并非是实际施工人。原告在签订协议书时代表了西飞公司，在进行工程结算时，也作为施工单位代表在结算书上签字，故即使原告证据3真实，西飞公司在回函中的表述“ＸＸＸ先生”、“贵方”等也不足以证明原告系该工程的实际施工这一事实。
证据4、总承包方昆仑建设公司会计于2009年9月7日14：01时发给原告短信一条，内容为：“配合费202250，物业水电费2145”“汇到杭州成算建筑有限公司账号”，证明原告系实际施工人。
两被告及第三人对该证据的三性均有异议。本院认为该短信的来源、内容的真实性等均无其他证据相佐证，对其证据三性不予确认。
（二）对被告西飞公司提供的证据
证据1、支付凭证32页，证明被告从瑞立公司收到案涉工程款后再转支付给浙江合众节能门窗有限公司支付工程款，浙江合众节能门窗有限公司为实际施工人。
证据2、公章使用申请表12页，证明原告曾经申请使用被告公章；原告在2009年9月、10月期间有机会偷盖被告公章的事实。
证据3、用款单、报销单4页，证明原告曾在被告处工作及报销相关费用；2009年9月至12月是被告的工作人员。
证据1-3证明原告2009年9月至2009年12月是被告的工作人员。
证据5、收款凭证8页，证明浙江合众节能门窗有限公司收到被告支付的案涉工程款；浙江合众节能门窗有限公司是实际施工者。
原告对上述证据1、2、3、5真实性均无异议。
本院经审查对上述证据的真实性均予以确认。
证据4、情况说明1页，证明原告是浙江合众节能门窗有限公司的聘用人员，并且受浙江合众节能门窗有限公司的委托与被告联系工程的业务往来，实际施工人员浙江合众节能门窗有限公司。
原告认可该情况说明是浙江合众节能门窗有限公司出具的，但对其内容表示并非事实。
证据6、工资发放单及账户明细查询表9页，证明原告曾在浙江合众节能门窗有限公司工作及领取工资；原告是浙江合众节能门窗有限公司的代理人。
原告对真实性无异议，认可是其所签，但表示是为了作账而签的工资单，并非真属工资。
本院经审查认为，双方均对证据4、6的真实性予以认可，原告亦确认工资单系其所签，虽然其对工资的性质提出异议，但并未有相应证据予以佐证，因此可以确认原告即为浙江合众节能门窗有限公司职员，而非涉案工程实际施工人。
证据7、证明2页，证明原告并非案涉工程的实际施工人；案涉工程与原告本人无关的事实。
原告表示手写的证明内容及落款名字、手印是其所签、所捺，但是受胁迫的；对另一张打印的证明上所落款的名字、手印表示当时其只是在A4空白纸上被迫签了字、捺了手印。
本院认为，虽然原告否认其内容的真实性，且表示系被胁迫所签，但并未提供相应证据予以佐证，故对该证据三性均予以确认。
（三）对于本院从杭州市中级人民法院调取的（2011）浙高民申字第5号案件审理过程中的四份调查笔录，原、被告及第三人对真实性均无异议，本院予以确认。
结合上述认证及各方当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：
2007年4月，被告西飞公司从承包人昆仑建设集团有限公司分包了瑞立公司开发的瑞立·中央花城项目的铝合金门窗工程。此后该工程由第三人浙江合众门窗节能有限公司组织施工。两被告陆续向浙江合众门窗节能有限公司支付了部分工程款。2009年6月9日，ＸＸＸ作为施工单位代表与建设单位就该工程进行结算，确认工程结算审定价为11398257元，核减1413316元。因原告认为其为实际施工人，被告尚欠工程款2998257元未予支付，故诉至本院。
另，原告ＸＸＸ于2012年10月31日向本院提出撤诉申请。
本院认为：原告以实际施工人的身份向被告西飞公司主张尚欠工程款。然经审理，本案的证据证明原告并非案涉工程的实际施工人，第三人浙江合众节能门窗有限公司系案涉工程的实际施工人。故原告的诉请无事实根据及法律依据，本院不予支持。原告虽然已提出撤诉申请，但本案系重审案件，考虑到法律的严肃性，本院对其撤诉申请不予准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十一条第一款的规定，判决如下：
驳回原告ＸＸＸ的诉讼请求。
案件受理费人民币31774元，由原告ＸＸＸ负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费31774元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）
审 判 长 季隽虹
代理审判员 金 炜
人民陪审员 陈 杰
二〇一二年十一月十五日
书 记 员 夏 寒