河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第10号
上诉人（原审原告）承德宏宇建筑安装工程有限公司。
法定代表人李新民，董事长。
委托代理人陈彦冰，河北德汇律师事务所律师。
委托代理人王森荣，该公司项目经理。
上诉人（原审被告）河北天悦房地产开发有限公司承德分公司。
法定代表人王小立，董事长。
委托代理人张子林，河北蓝岛律师事务所律师。
委托代理人赵金涛，河北新旭光律师事务所律师。
河北天悦房地产开发有限公司承德分公司（简称天悦公司）与承德宏宇建筑安装工程有限公司（简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方不服承德市中级人民法院（2013）承民初字第00234号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天悦公司的委托代理人张子林、赵金涛，上诉人宏宇公司的委托代理人陈彦冰、王森荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年9月28日，原告宏宇公司监理日志记载，开工日期为2007年9月28日原告进入工地“开始挖槽”进行施工。但原告与被告之间未签订任何施工协议，亦未进行招、投标程序。原告承包开发的是被告发包的位于承德市双滦区“悦城华府”商住小区4号楼施工工程。原告开始施工至2008年初，因未进行招、投标，进行施工被承德市建设局处罚停工。后经过招、投标程序后，双方于2008年6月5日签订建设工程施工合同，合同中约定，工程内容：地下一层，地上22层，剪力墙结构，建筑面积为23000平方米，合同工期自2008年6月8日至2009年10月30日。合同价款为2200万元。合同文件及解释顺序为：补充协议、通用条款。合同专用条款第23.2（2）确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法执行河北省2003定额综合基价及一类取费标准，第23.3约定其他调整因素按23.2（2）执行，该合同同时对承包范围、方式、质量标准、工程验收、双方职责又进行了约定，同时合同约定工程款的拨付、工程的分包按补充协议执行，通用条款47、补充条款约定，“补充协议同样具有法律效力，如有与本合同不符之处，按补充协议执行”。同年6月24日双方签订了该合同的“悦成华府商住小区建设工程施工合同补充协议书”，该《补充协议》约定了建筑面积约为22000平方米（以实际施工面积为准），结构类型为剪力墙。层数为地下1层，地上22层，（1-3层为商业用房，4-22层为住宅用房）计23层。工程承包方式为包工包料。合同工期自2007年9月28日至2009年7月30日、质量标准按照国家及河北省现行施工验收规范、规定实施，标准为合格，并配合甲方办理备案手续。工程造价确定办法：执行河北省建设厅2003年颁布的《河北省建筑工程预算综合基价》、《河北省安装工程预算定额综合基价》，取费按照《河北省建筑、安装工程费率》的相应取费标准执行取费，工程取费按三类计算，工程变更及结算中第1条规定：工程量据实结算，乙方中标价只作为招投标使用，不作为结算依据，同时对双方的义务及违约责任进行了规定。
2009年12月31日工程竣工。原告提交了竣工报告，监理单位盖章认可，但验收工作一直未做，被告方于原告交工后已安排住户入住，至起诉前被告给付原告工程款经双方对账，原、被告一致认可已给付22069237.62元。后因双方对结算方式和取费标准不能达成一致，而无法结算。原告起诉至本院后要求根据施工合同对工程进行造价鉴定，本院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对悦城华府商住小区4号楼工程造价进行造价结算，鉴定结果为按照03定额一类取费该项目工程造价金额为30152176.19元；按照03定额三类取费金额为28163262.93元。
原告对鉴定结论没有异议。被告对鉴定结论提出异议，认为工程至今没有验收，不具备鉴定条件，且合同约定的结算方式与招标文件确定的招标方式不一致，应按招标文件确定的固定价款执行。因此鉴定结论不客观真实。
在本次庭审中，被告对备案合同的效力是认可的，认为备案合同有效，但是认为不应该后补招投标，因此有违背招投标法的规定。根据招投标法第3条规定和国家发展委员会第3号令商品性住宅属必须进行招标的项目，未经过招投标就应该属于无效。双方主要争议焦点是：原告主张本案的标的履行的就是有效的备案合同，执行施工合同是可调价格的合同，而不是被告所说的固定价格合同；被告主张本案合同价款确定依据是1、建设工程施工合同及组成合同的文件。2、招标文件。认为原告投标、中标价款为2200万元。中标合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行河北省2003定额综合基价及一类取费标准。双方约定合同价款的其他调整因素：工程洽商变更按23.2（2）款执行及执行通用条款”综合以上，被告认为，本案建设施工合同为可调价格合同，整个工程价款以招投标价格为基础，在可调因素，原因发生后予以调整，但绝非全部工程全部按照03定额一类取费进行决算。另，本次重新审理时，原告向本庭提交河北建设厅关于颁发《河北省建筑安装市政装饰装修工程费率》的通知》、招标公告、中标通知等。被告未再向本庭提交新的证据。
原审认为，原、被告建设悦城华府商住小区4号楼的施工合同属于必须进行招投标的工程项目，在没有进行招投标的情况下，原告就已经进场施工，在施工过程中，双方又补办了招投标手续，仍然由原告中标，并依据招投标文件签订了第一份《建设工程施工合同》，进行了备案。这种情况下，因为违反《招投标法》第55条的规定，招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判，中标无效。本案原告已经进场施工，说明已经进行了实质性的谈判。本案的备案合同应确认为无效合同。双方虽后又签订的《建设工程施工合同》的补充协议，因施工备案的合同被确认无效，所以依据备案合同的补充协议也应当确认为无效。同样两份合同都无效，应当参照双方真实意思表示的后一个补充协议约定按三类取费进行结算。
该工程已经实际交付使用，工程的验收是需要建设、施工双方相互配合而完成的义务，而不只是某一方当事人的义务，双方当事人都应当积极配合进行验收，现原告方已将工程验收应当具备的资料提交，被告方如亦将验收必要的资料备齐，工程则可以进行验收，但被告方在未进行验收就已组织住户入住，按照相应法律规定应视为验收。原、被告双方在施工协议中选择的是按照03定额三类取费，可调价款。而非固定价款。鉴定部门作出的鉴定结论本院予以采纳。被告抗辩原告违约，因没有充分证据证明，不予支持。
本案悦城华府商住小区4号楼经鉴定总面积为22776.60平方米，其工程造价扣除外包工程造价金额按三类取费为28163262.93元，被告认可已支付工程款22069237.62元，尚欠6094025.31元。被告河北天悦房地产有限公司承德分公司应当支付给原告剩余的工程款6094025.31元。关于欠款利息的起算日应为2010年6月30日，在庭审中原、被告已经达成一致。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条一款、第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国招投标法》第四十九条、第五十五条的规定。判决如下：一、被告河北天悦房地产有限公司承德分公司给付拖欠原告承德宏宇建设集团有限公司工程款6094025.31元，于判决生效后十日内给付原告。并按欠款数额给付原告利息（利息计算自2010年6月30日起至工程款全部给付之日止）二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费92247元，保全费5000元，计97247元，由被告河北天悦房地产有限公司承德分公司承担85000元，由原告承担12247元，鉴定费120000元由原告承担40000元，被告承担80000元。
判后，宏宇公司上诉称：一、认定中标合同（即备案合同）无效系事实认定错误。一审判决认定中标合同违反招投标法五十五条规定，因中标前与投标人进行了实质性谈判而归于无效，系事实认定上的错误。该工程确实在招投标前宏宇公司与天悦公司签订了施工协议而进行施工，但当时图纸不全，只确定了结算方式。而未确定工程价款，待被主管部门发现该工程属必须招投标工程而进行招投标，才被停工而进行招投标。招投标全过程完全符合招投标法规定的程序，宏宇公司根据图纸作出预算确认了投标价，最后以2200万招标价中标，整个招投标过程没有任何证据显示双方有过实质性的谈判，所谓先施工后招投标就属于双方有过实质性谈判是主观推定的结果，而不是证据证明的结果，因而双方签订的备案合同并不违反招投标法五十五条的规定，不能确认该合同未无效合同。况且在一审庭审中，双方均承认该合同有效，从这个角度也佐证双方在中标前没有违反法律强制性规定。
适用法律错误。1、以招投标法五十五条规定确认该合同无效，因无事实佐证，就不能以该法律规定确认该合同无效，当然适用该法律规定的判决系适用法律错误。2、该工程是法律规定必须进行招投标的工程，未进行招投标签订的施工协议当属无效是正确的。但一审判决既认定了施工协议无效，又以该协议中约定的三类取费是双方真实意思表示，显然于法无据。如果一审判决的观点备案合同、施工协议均属无效，那么有法律规定的按法律规定，没有规定的，按照交易习惯处理。根据河北省建设厅规定，民用建筑≧13层的取费标准是一类，而宏宇公司承包施工的工程为22层，当属一类取费工程，应当按照河北省2003年定额一类取费，否则就有悖于无效合同的法律规定。综上，请二审法院撤销一审判决，认定备案合同有效，或者按照无效合同处理方式，以国家规定改判，即按照河北省2003年定额一类标准取费及有关文件方式进行结算。
天悦公司答辩称：宏宇公司认为全部合同按一类工程进行取费违反取费标准，不应该支持。其他意见同天悦公司的上诉状。
天悦公司上诉称：一、本案所涉招投标文件及备案施工合同合法有效，一审法院否定其效力，明显不当。《招投标法》第五十五条并未将所有的招标、投标人进行过实质性谈判的中标都规定为无效，仅在实质性谈判影响中标结果的情形下，才能认定中标无效。本案中并无证据证明天悦公司与宏宇公司进行实质谈判的行为影响了中标结果，双方依据中标结果签订的备案施工合同也为有效合同，一审法院否认中标及备案施工合同的效力，明显不当。
《补充协议》不能作为结算工程价款的依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，双方签订的《补充协议》与备案的中标合同实质性内容不一致，不能作为结算工程价款的依据。招投标文件及备案的中标合同，才是确定工程价款的唯一依据。
三、即使本案施工合同及补充协议无效，也应以招投标文件及备案合同作为双方真实意思表示。将投标总报价确定为2200万元，是投标人根据自身情况及预算后做出的决定。双方是在对讼争工程进行严格、专业的施工图预算后慎重确定合同价款的。
应当以合同价款及设计变更价款、材料价格调整价款之和作为结算价款，一审中的鉴定报告不应作为确定工程价款的依据。招标文件中明确要求“中标人投标文件中承诺的投标总报价，除设计变更和材料价款可调整外不得再次调整”，一审鉴定报告未将招投标文件作为鉴定依据，且仅依据一审法院和宏宇公司单方提交的施工图纸等资料进行鉴定，鉴定依据存在严重缺陷，且存在鉴定程序违法，未经竣工验收不具备鉴定条件等情形，据此作出的鉴定报告不能作为确定工程造价的依据。
一审判决认定诉争工程“视为验收”明显不当。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，仅仅是对发包人工程质量抗辩权做出的限制，并未规定一旦发包人使用就视为验收通过。
六、宏宇公司存在的违约行为并给天悦公司造成了损失，该损失应当抵销相应的工程款或者由宏宇公司承担赔偿责任。
七、在法院生效判决确认欠款金额并具备付款条件时，才能开始计算利息。对于利息的起算日，应当在双方结算确定工程价款且满足付款条件时才能起算，在双方未进行结算的情况下，应当在法院生效判决确认欠款金额并具备付款条件时才能起算。一审判决认定从2010年6月30日起算利息，明显错误。综上，请求依法撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第00234号民事判决，并依法改判；本案诉讼费用由宏宇公司承担。
宏宇公司答辩称：一、天悦公司也认为备案合同为有效合同，《补充协议书》约定的3类取费标准不能作为结算依据，应当按备案合同约定的“执行河北省2003年定额综合基价，一类取费”的可调价格合同结算。
本工程系采用了可调价格合同而非一次性包死合同。拦标价“只作招投标使用”，备案合同约定的执行河北省2003年定额，一类取费才是结算依据。天悦公司在上诉中所称的结算方法是单方意思表示，也曲解了备案合同的约定。一审法院委托的鉴定，已经双方质证天悦公司未在实质问题上提出异议，亦未要求重新鉴定，该鉴定结论具有证据效力。
三、该工程未经验收，天悦公司组织业主入住，一审判决认定“视为验收”并无不妥。
四、宏宇公司并无违约行为，也未给天悦公司造成任何损失，更谈不上抵扣工程款的问题。首先，天悦公司从未及时给付工程款，至今仍欠1000余万工程款，系违约在先，涉及不到延误工期；其次，宏宇公司也不存在不履行保修义务问题。天悦公司提出的赔偿损失问题，在程序上应适用反诉，一审中其未反诉，二审作为上诉理由提出，显然不能成立。
五、天悦公司承担利息损失，在合同中有约定，利息起算日期在一审庭审中双方达成一致意见，上诉中又提出异议，应驳回。请求一审法院驳回天悦公司的上诉。
二审查明：在本院审理期间，针对上诉人天悦公司提出的原审鉴定结论依据不足，存在明显问题，请求二审法院重新委托鉴定，本院经审查，原鉴定结论程序违法，鉴定结论依据不足。遂重新组织鉴定，经过摇号确定河北汉丰造价师事务所有限公司为本案的鉴定机构，并对当事人多次提供的鉴定资料，进行了充分的质证。鉴定结论初步形成后，多次征求双方当事人意见，进行了必要的修改，最后作出鉴定报告，经过庭审质证，河北汉丰造价师事务所有限公司出具的鉴定报告为两个鉴定结论：结论一，依据2008年6月5日双方签订的《建设工程施工合同》（备案的合同），且不考虑合同第三部分专用条款第47条约定情况下，按一类取费，工程造价为28184110.05元；二，依据2008年6月24日双方签订的《“悦城华府”商住小区“建设工程施工合同”补充协议书》（简称《补充协议书》），按三类取费，工程造价为26060978.94元。天悦公司已支付宏宇公司工程款22069237.62元。
本案其他事实与原审查明的一致。
本院认为，经天悦公司与宏宇公司协商后，2007年9月28日宏宇公司开始进场施工。经过招投标，天悦公司与宏宇公司于2008年6月5日签订了《建设工程施工合同》，并报有关部门备案。2008年6月24日天悦公司与宏宇公司签订《补充协议书》。上述事实表明备案合同签订之前，天悦公司与宏宇公司在协商并进场施工8个月后，才开始招投标并签订备案合同，因此，双方属于在确定中标前即进行实质性谈判的情况，违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，故双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定而无效。对于随后双方签订的《补充协议书》，也是在无效合同基础上签订的，因此，亦应属于无效合同，但双方签订的合同中关于结算条款是双方真实意思表示，应当作为确定工程结算方式的参考依据。《建设工程施工合同》专用条款第23.2（2）条约定工程按一类取费标准，而第47条则约定“补充条款：补充协议同样具有法律效力，如有与本合同不符之处，按补充协议执行。”《补充协议书》约定，关于工程取费按三类计算，人工费调整按2008年河北省相关文件确定。河北汉丰造价师事务所有限公司依《补充协议书》中的结算方式作出的4号楼工程造价为26060978.94元，应做为本案工程的造价。宏宇公司要求按照工程取费一类标准计取工程价款的理由，不是双方的最终约定，故依据不足，不予支持。
关于质保金问题。天悦提出许多购房户找到其公司提出房屋的墙面开裂、及其他部位存在质量问题要求公司维修，均为宏宇公司施工质量引起的，认为宏宇公司的质保金不应退回，或解决了质量保修后再退回。对此，双方协议约定质保期最长的部位是屋面防水为五年，从工程2009年12月31日竣工后，至今已近六年，现宏宇公司否认天悦公司所提出的质量问题，在本案中无法确认质量问题的情况下，则不能从质保金中扣除天悦公司提出的维修问题费用，或继续保留质保金而不予退回。天悦公司所提质量问题应属于独立的诉求，其在一审未提出相应的反诉请求，故对此不予处理，其可另行主张。
关于出具工程款发票问题。天悦公司要求施工方宏宇公司为全部工程付款开具税务发票。对此，宏宇公司表示，除天悦公司提供的施工材料（甲供材）外，均可以开具工程款发票。对于甲供材部分的工程款发票，宏宇公司认为，鉴定机构在工程造价鉴定中虽然按3.4％计取的税金，但其实际开具发票时支付的税金是百分之五点多，因此，首先要求鉴定机构应按其实际支付的税金计入工程造价中，才能给天悦公司开具甲供材的工程款发票。对此，在建设工程施工法律关系中，建设方向施工方支付工程款是其法定义务，同时施工方向建设方开具工程款发票也是施工方的法定义务。施工方向建设方开具工程款发票内容包括建设方向施工方支付的款项和提供的施工材料。鉴定机构所作出的鉴定，是按照相应建筑定额规定作出的，定额中对于税金确定有着严格的规定。既然当事人在合同中选择了按定额确定工程价款的方式，也应当按定额的规定来确定相应的税金。因此，鉴定机构河北汉丰造价师事务所有限公司按照定额税金的比例确认工程价款并无不当。对于宏宇公司实际缴纳税金的情况，因其采用固定额纳税还是按盈利比例纳税而不同，其实际纳税情况与鉴定机构按定额中关于税金的比例计取不具有必然关系。双方选择定额，应当按定额计取。因此，宏宇公司要求离开定额依其自己所主张的实际纳税比例作为工程造价计取税金的标准，并在此基础上给天悦公司出具全部工程款发票的理由依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第00234号民事判决；
本判决生效后十日内河北天悦房地产开发有限公司承德分公司给付承德宏宇建筑安装工程有限公司工程款4020342.95元，并自2010年6月30日起至本判决生效止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。上述款项支付同时，承德宏宇建筑安装工程有限公司给河北天悦房地产有限公司承德分公司开具全部工程款26089580.57元的发票（已开付的部分除外）；
驳回承德宏宇建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费92247元，保全费5000元，计97247元，由承德宏宇建筑安装工程有限公司负担63948元，河北天悦房地产开发有限公司负担33299元。二审案件受理费92247元，由承德宏宇建筑安装工程有限公司负担60660元，河北天悦房地产开发有限公司负担31587元；鉴定费280000元，由承德宏宇建筑安装工程有限公司负担184124元，河北天悦房地产开发有限公司负担95876元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 王 巍
代理审判员 马艳辉
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 李冠霞