福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终1454号
上诉人（原审原告）：福建南平农村商业银行股份有限公司，住所地福建省南平市延平区八一路356号。
法定代表人：黄章基，董事长。
委托诉讼代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新英，福建杰列律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈天喜，男，1984年5月15日出生，汉族，住福建省福州市闽清县。
被上诉人（原审被告）：陈家祥，男，1971年10月1日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
被上诉人（原审被告）：李虹，女，1973年5月10日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
上诉人福建南平农村商业银行股份有限公司（以下简称南平农商银行）因与被上诉人陈天喜、陈家祥、李虹金融借款合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
南平农商银行上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初1032号民事判决，改判支持南平农商银行一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实有误，程序错误，适用法律有误。一、2014年9月9日，南平农商银行与陈家祥、李虹签署了《以物抵债协议书》，约定陈家祥、李虹以涉案房产作价500万元抵偿陈天喜的借款本金600万元。但在约定抵债的抵押物交付给南平农商银行及办理产权变更登记之前，涉案房产因陈家祥、李虹其他债务被南平市延平区人民法院查封。至此，南平农商银行无法实现以物抵债。故一审判决认定诉争600万元贷款本金已经受偿错误。二、一审中，南平市农商银行要求三被上诉人按照《最高额担保借款合同》履行还款义务、抵押担保义务，就包含否定《以物抵债协议书》的含义。陈家祥、李虹提出以物抵债的抗辩后，一审法院如认为法律关系发生变化，应当予以释明，南平农商银行有权追加解除《以物抵债协议书》的诉讼请求或另案提出解除《以物抵债协议书》的诉讼。但是，一审法院没有履行该项诉讼职责，其程序有误。三、南平农商银行在《最高额担保借款合同》中设立抵押权，并在《以物抵债协议书》签署后保留抵押权，都表明南平农商银行为自己设定了有保障的安全收回贷款的合同目的，故在《以物抵债协议书》的合同目的无法实现时，南平农商银行有权行使合同解除权，使各方之间的权利义务回到《最高额担保借款合同》中。四、《以物抵债协议书》只是各方当事人以物抵债的意思表示，该协议是否实际履行才是判断陈家祥、李虹是否履行抵押担保义务、清偿600万元本金的依据，现《以物抵债协议书》已无法履行，一审法院认定陈家祥、李虹已履行抵押担保义务明显有误。五、《以物抵债协议书》是实现债权的一种方式，现该协议没有履行亦无法履行时，南平农商银行的债权无法以该方式得以清偿，故该协议不能阻却南平农商银行对陈家祥、李虹形式抵押担保权。六、一审法院援引《中华人民共和国物权法》的第一百九十五条规定系适用于第三人对以物抵债有异议而行使撤销权的情形，不适用于本案。综上，请求二审法院依法纠正一审错误判决，支持南平农商银行的上诉请求。
陈天喜、陈家祥、李虹共同答辩称，根据各方签订的抵押合同，如债务人未依约还款，债权人即南平农商银行可处置抵押物。现各方签订《以物抵债协议书》即为南平农商银行对抵押物的处置。因南平农商银行未及时办理过户登记，导致现在无法过户，故责任应当在南平农商银行，三被上诉人认为应当继续履行各方签订的《以物抵债协议书》。同时，三被上诉人对一审判决其支付逾期利息，不予认可。
南平农商银行向一审法院起诉请求：1.陈天喜归还借款本金600万元及利息388297.62元（利息计算至2014年8月20日，2014年8月21日起按合同约定利率计算利息至还清借款本息止）；2.陈家祥、李虹对上述债务承担连带责任；3.南平农商银行对陈家祥、李虹提供的抵押物拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；4.陈天喜、陈家祥、李虹承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月13日，南平农商银行（贷款人）与陈天喜（借款人）、陈家祥、李虹（抵押人、保证人）签订《最高额担保借款合同》（合同编号：HT9050230130001746），合同约定，贷款人同意自2013年5月13日起至2016年5月8日止，在最高本金余额600万元内，对借款人一次或多次发放贷款；上述期间为最高额担保债权的确定期间；每笔贷款的最后到期日不超过2016年5月8日；贷款月利率在基准利率的基础上上浮65%确定，如遇基准利率调整，利率调整日自基准利率调整后次年起调整；贷款逾期，自逾期之日起按逾期贷款罚息利率计收利息，即按合同利率加收50%利息；借款人未按期付息，其欠息部分按逾期贷款罚息利率计收利息；合同项下借款按月结息，结息日为每月的第20日。陈家祥、李虹愿为借款人的上述借款提供最高额担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为合同约定的债务履行期限届满之日起2年；并以二人名下位于南平市延平区商业一条街D幢2层31（B）号、2层32号、3层35号、3××号房产（所有权证：南房权证字第201002124、20××23、201002122号）为借款人的上述借款提供最高抵押担保；上述担保的债权本金最高余额均为600万元，担保范围均包括合同项下主债权本金、利息、罚息、实现债权的一切费用等；合同第八条约定，合同项下任一债务履行期限届满，贷款人未受清偿的，贷款人可以与担保人协议以担保物折价，或以拍卖、变卖担保物的价款优先受偿。同年5月14日，双方办妥抵押登记手续，他项权利证：房他证南字第2013025**号。当日，南平农商银行向陈天喜放款600万元，陈天喜在南平农商银行出具的借款借据上签字，该借款借据载明：借款金额600万元，还款方式为按月结息，到期还清；还款日期为2014年5月13日。陈天喜领取贷款后，自2014年3月21日起开始逾期。2014年5月13日，单笔借款到期，陈天喜未按约归还本息，截至2014年8月20日，累计结欠南平农商银行借款本金600万元及利息388297.62元。此后，陈天喜未再支付过利息。2014年9月9日，南平农商银行与陈天喜、陈家祥、李虹签订《以物抵债协议书》（编号：2014002），约定：陈家祥、李虹愿以名下位于南平市延平区商业一条街D幢2层31（B）号、2层32号、3层35号、3××号房产（所有权证：南房权证字第201002124、20××23、201002122号）折价600万元，用以抵偿陈天喜向南平农商银行借款本金600万元；协议自三方签字或盖章后生效，本协议一式三份，三方当事人各执一份。陈天喜在协议的“甲方（盖章）”处签字并捺手印；南平农商银行在“乙方（盖章）”处盖公章及法定代表人印章；陈家祥、李虹在“丙方（盖章）”处签字并捺手印。2014年10月30日，涉案抵押物因延平区人民法院以（2014）延民初字第3772号民事裁定书进行查封。一审法院认为，南平农商银行与陈天喜、陈家祥、李虹签订的《最高额担保借款合同》及《以物抵债协议书》，均为双方当事人真实意思表示，上述合同内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。2013年5月14日，南平农商银行向陈天喜放款600万元，已经履行了出借义务，2014年5月13日，借款到期，陈天喜未及时还款，构成违约，合同约定的实现抵押权的条件成就。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”故2014年9月9日，南平农商银行与陈天喜、陈家祥、李虹签订《以物抵债协议书》，约定将涉案抵押物折价600万元用以清偿陈天喜向南平农商银行的借款本金后，抵押人陈家祥、李虹即已经履行了抵押担保责任，陈天喜向南平农商银行借款600万元已经清偿。现南平农商银行起诉要求陈天喜归还600万元借款本金，并再次要求处置抵押物，没有依据，不予支持。另因《以物抵债协议书》仅约定抵押物折价偿还借款本金，故陈天喜尚欠南平农商银行利息388297.62元（暂计至2014年8月20日）、2014年8月21日起至2014年9月9日止，以600万元本金为基数，按照合同约定的利率标准计算的利息、罚息、复利及2014年9月10日起至实际清偿之日止以拖欠的正常息与逾期利息为基数，按逾期贷款罚息利率计收的复利仍应偿还。陈家祥、李虹自愿为陈天喜的债务向南平农商银行提供连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”现南平农商银行在保证期间内要求陈家祥、李虹对陈天喜所欠利息承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。另根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”故陈家祥、李虹承担保证责任后，有权向陈天喜追偿。陈天喜、李虹经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、陈天喜应于判决效之日起十日内一次性支付南平农商银行利息388297.62元（暂计至2014年8月20日；2014年8月21日起至2014年9月9日期间以600万元本金为基数，按照合同约定的利率标准计算利息、罚息、复利；2014年9月10日起至实际清偿之日止以拖欠的正常息与逾期利息为基数，按逾期贷款罚息利率计收复利）；二、陈家祥、李虹对判决第一项确认的债务承担连带清偿责任；三、陈家祥、李虹在承担判决第二项确认的保证责任后，有权向陈天喜追偿；四、驳回南平农商银行其他诉讼请求。一审案件受理费56518元，由南平农商银行负担53083元，由陈天喜、陈家祥、李虹负担3435元。
二审中，当事人没有提交新证据。除南平农商银行认为一审遗漏认定600万元借款及其利息没有得以清偿，以物抵债协议未实际履行及涉案抵押权的抵押登记还存在的事实外，各方对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，因涉案抵押物被延平区人民法院查封，南平农商银行与陈家祥、李虹并未按《以物抵债协议书》的约定办理涉案抵押物的产权变更登记，陈家祥、李虹亦未将涉案抵押物交付给南平农商银行。
本院认为，本案的争议焦点是南平农商银行与陈家祥、李虹签订《以物抵债协议书》是否产生消灭诉争债权本金的法律效果？合同履行期届满后，债务人以他种给付代替原定给付，从而使合同关系消灭的行为，称之为代物清偿。债权人与债务人形成代物清偿的合意，其本质上属于对原债权的清偿，故虽代物清偿协议对合同的给付标的进行了变更，但该变更目的仍是清偿原合同债务，即双方并未建立新的债权债务关系，原债权债务并未因达成代物清偿合意而消灭，只有当债务人实际交付了新的标的，原债权债务才因清偿得以消灭。本案中，陈天喜在还款期限届满后未依约履行还款义务，陈家祥、李虹作为连带保证人因此对诉争借款负有还款义务。后二人与南平农商银行签订《以物抵债协议书》，约定用涉案抵押物作价600万元抵偿诉争借款本金，即用涉案抵押物的给付替代金钱给付，因此涉案《以物抵债协议书》的性质是代物清偿协议，仅签订《以物抵债协议书》并不产生原债权债务消灭的法律后果，只有在南平农商银行取得涉案抵押物后，原债权债务才消灭。现陈家祥、李虹并未将涉案抵押物交付给南平农商银行，亦未办理产权变更登记，且因涉案抵押物被司法查封，双方已无法实际履行代物清偿协议，故应当认定原债权债务并未消灭，各方当事人仍应继续依照《最高额担保借款合同》的约定履行合同义务，即陈天喜仍应依约偿还600万元借款本金及相应利息，陈家祥、李虹对陈天喜的债务仍负有连带清偿责任，且南平农商银行对涉案抵押物折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。陈家祥、李虹承担保证责任后，有权向陈天喜追偿。关于三被上诉人提出应当继续履行《以物抵债协议书》，用涉案抵押物抵偿诉争借款本金，且无需支付逾期利息的抗辩，于法无据，本院不予采纳。一审判决认为根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定，陈家祥、李虹已偿还诉争借款本金，适用法律有误，本院予以纠正。
综上，南平农商银行的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初1432号民事判决；
二、陈天喜应于本判决生效之日起十日内偿还福建南平农村商业银行股份有限公司借款本金600万元及截至2014年8月20日止的利息388297.62元，并按照《最高额担保借款合同》约定的利率支付自2014年8月21日起至本金清偿之日止的利息（含复利、罚息）；
三、陈家祥、李虹对本判决第二项确定的陈天喜的债务承担连带清偿责任；
四、福建南平农村商业银行股份有限公司可就本判决第二项确定债权，对陈家祥、李虹所有的坐落于南平市延平区商业一条街D幢2层31（B）号（产权证号：南房权证字第××号）、2层32号（产权证号：南房权证字第××号）、3层35、3××号（产权证号：南房权证字第××号）折价、拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费56518元，由陈天喜、陈家祥、李虹负担；二审案件受理费56518元，由陈天喜、陈家祥、李虹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 吴彦瑾
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
《中华人民共和国担保法》
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
第五十九条本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。