河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终331号
原公诉机关河北省隆化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）娄庆杰，隆化县旧屯乡鱼亮子村村主任,住隆化县。因涉嫌犯贪污罪，2017年6月22日经隆化县人民检察院决定，被隆化县公安局刑事拘留，2017年7月7日经承德市人民检察院决定，被隆化县公安局执行逮捕，2017年7月13日被隆化县人民检察院取保候审。2017年9月22日经隆化县人民法院决定，被执行逮捕。现羁押于隆化县看守所。
辩护人赖绍松，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人何畔，河北戴志金律师事务所律师。
河北省隆化县人民法院审理河北省隆化县人民检察院指控原审被告人娄庆杰犯贪污罪一案，于2017年9月22日作出（2017）冀0825刑初157号刑事判决。原审被告人娄庆杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月份，隆化县步古沟镇人董某某承包了旧屯乡鱼亮子村远亮种养殖合作社的大榛子园空闲地，用于种植中药材棉芪。后鱼亮子村村主任娄庆杰得知可以以董某某种植药材这件事向县里申请补助，便用虚假的同年3月份《旧屯乡鱼亮子村2015年第一批财政扶贫资金种药项目（变更）实施方案》、《股份合作分红合同》、《鱼亮子村财政扶贫资金药材项目贫困户入股情况表》和同年8月份的2015年第一批财政扶贫种药项目验收申请等材料申报、验收了鱼亮子村财政扶贫资金种药项目，2015年12月24日，隆化县财政局集中支付中心将项目款14万元拨付旧屯乡财政所，后旧屯乡财政所将该款项转入远亮合作社账户，2016年1月、2月，娄庆杰从远亮合作社以支付种植药材各项费用为名将14万元扶贫资金全部支出据为己有，用于支付其本人种植谷子、药材等各项费用。
另查明，2017年6月2日，被告人娄庆杰退缴了违法所得14万元。
上述事实有以下证据经庭审质证、认证后予以证实：
1、被告人娄庆杰的供述，证实2015年鱼亮子村以娄庆杰等38户成立了远亮种养殖合作社，娄庆杰是法定代表人，合作社土地上栽了大榛子，合作社里还有空闲地就租给了步古沟镇人董某某种植棉芪，地租归合作社所有，后来通过乡里领导知道种植药材上级有补贴，可以以董某某种植药材这件事向县里申请补助，因需要以合作社的名义申请补助，娄庆杰就以村民王某甲、李某某等包括已死亡、痴傻在内的28户之名编造了假的《旧屯乡鱼亮子村2015年第1批财政扶贫资金种药项目实施（变更）方案》《鱼亮子村种药项目预算表、决算表》、《鱼亮子村财政扶贫资金药材项目贫困户入股情况表》、《股份合作分红合同》、《旧屯乡鱼亮子村2015年第一批财政扶贫种药项目验收申请》以及假的进购药籽协议和虚构康某某购买药籽收到条，因为以前已经以大榛子园申请过扶贫项目，这次申报不能跟以前申报的重名，所以这次申报就用一些低保户的名字申报，通过制作这些虚假的合作社手续，补助了共14万元财政扶贫资金，这些钱由乡财政账户打到远亮合作社账户上，娄庆杰全部支取使用了，用于娄庆杰自己包地种药和种谷子上了。董某某不知道娄庆杰以合作社种植药材的名义申请扶贫资金，合作社的其他人在娄庆杰申报项目的时候也不知道，申请的这个项目跟远亮合作社没有关系，就是借远亮合作社的名义申报，不用合作社的名义申报不了。14万元在纪委调查期间，已经全部退缴。申报药材项目扶贫款及项目验收过程中，需要鱼亮子村出具材料和盖章时，都是娄庆杰自己实施的。
2、证人董某某的证言，证实2015年在旧屯乡鱼亮子村租了远亮种养殖专业合作社70亩地种药材，种的是棉芪，合作社的法定代表人是娄庆杰，是在该合作社种大榛子地里套种的，2015年娄庆杰以董某某种植药材为由向县扶贫办申请了一个扶贫补贴项目的事不知情，县纪委调查这件事时才听说。2015年董某某租地中药材没有合伙人，2016年董某某和娄庆杰口头说让娄庆杰入股，2016年1月份，二人算账，娄庆杰负责结算2015年的人工费，核算下来，娄庆杰大概投入了三万二三千元钱。
3、证人付某甲的证言，证实付某甲系隆化县旧屯乡鱼亮子村村书记，2014年该村成立了远亮合作社，由村统一管理，2015年合作社将大榛子园的空闲地承包给步古沟镇柳沟营村的董某某种中药材，对2015年根据种植中药材申请财政扶贫资金项目的事不知情，《旧屯乡鱼亮子村2015年第1批财政扶贫资金种药项目实施（变更）方案》《鱼亮子村种药项目预算表、决算表》、《鱼亮子村财政扶贫资金药材项目贫困户入股情况表》、《股份合作分红合同》、《旧屯乡鱼亮子村2015年第一批财政扶贫种药项目验收申请》以及进购药籽协议这些文件和表格都不清楚，验收表上被验收方“付某甲”签字也不是我本人签的。
4、证人付某乙、付某丙的证言，证实2015年未与鱼亮子村远亮种养殖专业合作社签订入股种中药材合作分红的协议，也没入过合作社，未领过种中药材的扶贫资金。
5、证人王某某的证言，证实王某某系隆化县扶贫办副主任，分管扶贫项目工作，扶贫项目的申报批准程序为由贫困村申报项目，乡镇汇总上报扶贫办，扶贫办评审小组评审后报市备案，之后向乡镇和村下发项目通知单，扶贫项目的验收过程由扶贫项目实施村组织自验，村自验合格后向乡镇申请全面验收，乡镇验收合格后，向财政局、扶贫办申请抽查验收。2015年旧屯乡鱼亮子村中草药项目申请扶贫资金是该村提出申请，经旧屯乡同意，报扶贫办审批的，该项目的扶贫资金为14万元，是由县财政支付中心将扶贫项目资金拨付到旧屯乡财政所，财政所再拨付到鱼亮子村，再由村将资金拨付给实施项目的远亮合作社。
6、证人方某某的证言，证实2011年至2015年任旧屯乡纪检书记，分管扶贫工作，2015年鱼亮子村申报扶贫项目时用的申报材料是经方某某做的，申报材料都是扶贫办给的现成的模板，用的时候直接填写就行，这个项目的申报和验收材料是在项目验收以后补办的。
7、隆化县人民政府隆政字【2015】56号文件，隆化县扶贫开发领导小组办公室隆扶发【2015】20号关于2014-2015年部分财政扶贫资金项目变更的呈请，中共隆化县委办公室隆办字【2015】6号关于印发《隆化县扶贫开发项目管理办法》的通知，证实2015年旧屯乡鱼亮子村14万元种药项目申请了财政扶贫项目资金，扶贫开发项目采取自下而上的方式申报，村委会对拟申报的项目进行考察、初步设计、项目投资概算及可行性分析，经过村两委会、村民代表会审议通过后上报乡政府，由乡政府审核汇总后上报县扶贫办，验收时自下而上进行验收，村委会组织初查。
8、旧屯乡鱼亮子村2015年第1批财政扶贫资金种药项目（变更）实施方案、鱼亮子村种药项目预算表、决算表，股份合作分红合同，鱼亮子村村财政扶贫资金药材项目贫困户入股情况表，进购药籽协议、收款条，旧屯乡鱼亮子村2015年第1批财政扶贫种药项目验收申请，2015年度财政扶贫资金项目验收单，证实娄庆杰经手、制作了申请、验收种药项目扶贫资金所需鱼亮子村和远亮种养殖专业合作社出具的材料，并制作了虚假的进购药籽协议和收款条，以能够支取出扶贫款14万元。
9、旧屯乡财政所记账凭证、财务专用收据、现金支票、存款凭条、客户对账单，证实县财政局集中支付中心于2015年12月24日向隆化县旧屯满族乡财政所拨付扶贫款14万元，12月26日由娄庆杰代表远亮合作社领取，后由娄庆杰个人取现。
10、进账单、现金支票存根、承包土地种谷子地租费用开支、种药开支明细表，证实2016年1月、2月，娄庆杰分两次从合作社账户中取现33万元，其中包括以种药项目申请的14万扶贫资金，其中69200元用于开支其自种谷子地地租费，剩余主要用于娄庆杰种药前期购买药籽、整地等费用。
11、鱼亮子村村户基本情况调查表，证实娄庆杰以28户贫困户入股合作社申请药材项目扶贫款中28户的基本情况，其中有死亡的，有痴傻的，说明娄庆杰编造了28户入股合作社的虚假事实。
12、董某某与隆化县远亮种养殖专业合作社签订的农村土地流转合同，证实2015年5月20日隆化县远亮种养殖专业合作社将坐落在鱼亮子村大榛子园空闲土地流转给董某某经营一年。
13、退缴赃款凭证，证实娄庆杰于2017年6月2日退缴了违法所得14万元。
14、案件移送通知书，证实本案于2017年6月8日由隆化县纪委将旧屯乡鱼亮子村主任娄庆杰贪污财政扶贫资金案移送隆化县人民检察院办理。
15、旧屯满族乡委员会出具的证明，证实娄庆杰自2015年任鱼亮子村村委会主任。
16、户籍证明，证实娄庆杰系完全刑事责任能力人。
上述证据经庭审质证，能够相互印证，形成证据链条证实本院认定的事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
原审法院认为，被告人娄庆杰在担任旧屯乡鱼亮子村村委会主任期间，利用协助县扶贫办申报、验收扶贫项目的职务便利，骗取了财政扶贫资金14万元，其行为已构成贪污罪。被告人娄庆杰在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪，积极退赃，减少损害后果的发生，可以从轻处罚。辩护人提出的意见与本院查明的事实不符，另外提出申报程序不合规，不影响本案认定被告人构成犯罪，对辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第九十三条第二款，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款、第十九条之规定，判决：被告人娄庆杰犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
被告人娄庆杰不服，提出上诉。其上诉的主要理由：1、本案所涉扶贫款中的90800元直接用于种植药材项目支出，未被上诉人个人非法占有，原判认定犯罪金额错误。2、上诉人不具有骗取扶贫款的主观故意。其是在扶贫办工作人员的错误指导下，才办理的种植扶贫项目的申报、验收并领取扶贫项目补助款。3、上诉人系远亮合作社法定代表人，也系种药项目合伙人，有权管理、支取合作社账上的资金，其支取扶贫项目补助款并未利用村主任的职务上的便利，故不符合贪污罪主体构成要件。4、因药材种植扶贫项目属产业扶贫，依托专业合作社进行实施，不要求扶贫款严格落实到户，不能因个别人称没有获得扶贫款就认定被上诉人贪污。5、上诉人已将扶贫款全部退还，违规行为轻微，请求对上诉人适用缓刑或免于刑事处罚。
辩护人赖绍松、何畔的主要辩护观点：1、娄庆杰作为远亮合作社的理事长及法定代表人，不属于贪污罪犯罪主体。远亮种养殖专业合作社属于农民互助性经济组织，登记为法人。即便其法定代表人娄庆杰将该合作社资金据为己有，也因其不具备贪污罪主体资格，而不应以贪污罪定罪处罚。2、娄庆杰未利用村民委员会主任的职务便利骗取、侵吞公共财物。申报项目扶贫资金属于远亮合作社自主行为，在项目申报、扶贫款支取、使用过程中，娄庆杰行使的是合作社法定代表人的职权，并未涉及娄庆杰利用村主任职务上的便利及职权。另外，涉案扶贫款打入远亮合作社后，不再属于公共财产范畴，娄庆杰支取该项目资金不能以占有公共财产论。3、娄庆杰没有犯罪主观故意，且不具有非法占有扶贫款的目的。理由同上诉理由。4、认定娄庆杰贪污14万元，证据不足。因药材的生产周期长，不能立即变现分红，暂时未分配红利也属正常，不能因个别人称没有获得扶贫款即认定被上诉人贪污。
原审人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于本案上诉人及辩护人称娄庆杰作为远亮合作社的理事长及法定代表人，不属于贪污罪犯罪主体的上诉理由。
经查，上诉人娄庆杰于2015年2月村委会换届时被鱼亮子村选民选举为鱼亮子村村委会主任，属于村基层组织人员。全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中明确规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事扶贫款物管理及协助人民政府从事其他行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”。构成贪污罪的主体。“隆化县扶贫开发项目管理办法”中亦规定，对扶贫开发项目由实施村进行考察、设计及可行性分析后，经村两委、村民代表会审议通过方可上报；在项目实施过程中，村委会对项目实施进行监督；在项目验收上，首先由村委会组织村级理财监督小组和相关人员进行初验；在项目和资金监管上，乡镇农经站和村委会对资金使用情况进行全程监督。由此，村民委员会的工作职责贯穿了扶贫开发项目的申报、实施、验收、资金监管及后续管理全过程。上诉人娄庆杰作为村主任，以远亮种养殖专业合作社名义组织虚假材料申报药材种植开发扶贫项目，通过项目验收，骗取开发扶贫项目补助款，利用了其村主任的职务及协助县、乡人民政府对扶贫工作管理的便利，其符合贪污罪主体构成要件。上诉人及辩护人称娄庆杰作为远亮合作社的理事长及法定代表人，不属于贪污罪犯罪主体的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
2、关于上诉人及辩护人提出：申报项目扶贫资金属于远亮合作社自主行为，在项目申报、扶贫款支取、使用过程中，娄庆杰行使的是合作社法定代表人的职权，并未涉及娄庆杰利用村主任职务上的便利及职权。另外，涉案扶贫款打入远亮合作社后，不再属于公共财产范畴，娄庆杰支取该项目资金不能以占有公共财产论的上诉理由及辩护意见。
经查，本案书证显示，上诉人娄庆杰为骗取财政扶贫项目补助款，其经手制作向上级部门报送的旧屯乡鱼亮子村2015年第1批财政扶贫资金种药项目（变更）实施方案、鱼亮子村种药项目预算表、决算表，股份合作分红合同，鱼亮子村财政扶贫资金药材项目贫困户入股情况表，旧屯乡鱼亮子村2015年第1批财政扶贫种药项目验收申请，2015年度财政扶贫资金项目验收单上，均盖有隆化县旧屯乡鱼亮子村民委员会公章，没有村民委员会的公章即不能实现财政扶贫项目的申报、验收、补助款的审批及拨付，上诉人娄庆杰利用村主任职务上的便利及职权完成财政扶贫项目的申报、验收等过程，其行为完全是代表村民委员会行使职权。另外，财政扶贫项目补助资金在使用前，不会因存在环节的不同而改变其公共资金性质，上诉人及其辩护人称申报项目扶贫资金属于远亮合作社自主行为，在项目申报、扶贫款支取、使用过程中，娄庆杰行使的是合作社法定代表人的职权，并未涉及娄庆杰利用村主任职务上的便利及职权。另外，涉案扶贫款打入远亮合作社后，不再属于公共财产范畴，娄庆杰支取该项目资金不能以占有公共财产论的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
3、关于上诉人及辩护人提出娄庆杰没有犯罪主观故意，且不具有非法占有扶贫款的目的的上诉理由及意见。
经查，上诉人娄庆杰在2017年6月22日的笔录中供述：“我听说种药上级能给补助，我就用董某某租我们大榛子园这块地种药材的这件事，用我村老弱病残、五保户等28人编造了这个虚假项目，申请上级给的扶贫款，想自己得点钱”。在2017年6月28日的笔录中供述：“因为我种几年药材赔了很多钱，我想用申报下来的项目资金弥补我的亏损”。娄庆杰骗取种药扶贫项目补助款14万元后，用于支付其自己种谷子的地租费、合作社入股地租款及种药买种子化肥和人工费等支出。上诉人虽将部分资金用于种植药材支出，但其向董某某及替名的贫困户村民隐瞒申报领取种药扶贫补助款的情况，其投入部分仍应视为被其个人占有。上述证据足以证明上诉人存在以非法占有为目的而骗取扶贫补助款的主观动机和故意。上诉人及其辩护人主张娄庆杰没有犯罪主观故意，且不具有非法占有扶贫款目的的上诉理由及意见亦不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人及辩护人称因药材的生产周期长，不能立即变现分红，暂时未分配红利应属正常，不能因个别人称没有获得扶贫款即认定被上诉人贪污；原判认定娄庆杰贪污14万元，证据不足的上诉理由。
经查，上诉人娄庆杰以28户老弱病残、五保户的名义，编造虚假的财政扶贫资金药材项目贫困户入股情况表，向这些人员隐瞒申报领取扶贫项目补助资金实际情况，至案发，28户人员中有10人已经死亡。故上诉人娄庆杰将骗取的种药扶贫补助款支取后，即已被其占有和支配，实现贪污的目的。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护观点与本案事实不符，不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人娄庆杰在担任旧屯乡鱼亮子村村委会主任期间，利用协助县扶贫办申报、验收扶贫项目的职务便利，骗取财政扶贫资金14万元，其行为构成贪污罪。上诉人娄庆杰案发后如实供述犯罪事实，真诚悔罪，积极退赃，可从轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人辩护观点均不能成立，本院不予支持。上诉人娄庆杰提出其已退赔全部赃款、情节较轻，应对其适用缓刑，该请求不符合法律规定，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一七年十二月四日
书记员 徐 冉 冉