辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00170号
上诉人（原审原告）：边立兴。
被上诉人（原审被告）：辽宁红伟建筑工程有限公司。
原审第三人：营口聚兴新型建筑材料有限公司。
原审第三人：曲兰英。
边立兴与辽宁红伟建筑工程有限公司（以下简称红伟工程公司）及营口聚兴新型建筑材料有限公司（以下简称聚兴材料公司）、曲兰英案外人执行异议一案，辽宁省本溪市中级人民法院于2014年4月14日作出（2014）本民二初字第00002号民事判决。边立兴对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
边立兴一审诉称：2011年4月11日，原告与营口林洋纺织有限公司（以下简称林洋纺织公司，系聚兴材料公司前身）签订了《协议书》，约定林洋纺织公司将其位于营口市西市区得胜办事处高新区52号的国有土地使用权［土地使用证号为营口国用（2004）第2200067号］、土地附属物等地上资产及其他设施，转让给原告，转让金为310万元。协议签订前，原告已给付林洋纺织公司的法定代表人曲兰英65万元。协议签订后，原告又给付245万元，二次共给付了310万元。曲兰英于2011年4月11日给原告出具了该310万元的收条。同时，林洋纺织公司将该土地及地上全部定着物及附着物交给原告，原告使用至今。基于红伟工程公司与林洋纺织公司之间的债务关系，2013年8月17日，本溪市中级人民法院给林洋纺织公司、曲兰英送达了《执行通知书》，通知其将对厂房及地上物整体评估、拍卖。原告得知后，于2013年9月5日向本溪市中级人民法院提交了《执行异议书》，本溪市中级人民法院听证后，于2013年11月8日给原告送达了（2012）本执登字第25-1号《执行裁定书》，驳回原告的异议。对此，原告认为，原告以310万元的价格，从林洋纺织公司处受让的土地使用权及地上定着物和附着物的所有权，是善意有偿取得。根据本溪市中级人民法院的《执行通知书》记载，营口市中级人民法院是2011年5月25日对该土地进行查封，原告是2011年4月11日，购买该土地的使用权和地上定着物和附着物的所有权。据此，原告与林洋纺织公司的《协议书》合法有效，原告是该土地的合法使用权人，是地上厂房等定着物和附着物的合法所有权人。为此提起诉讼，请求法院依法判令：一、确认原告与林洋纺织公司于2011年4月11日签订的《协议书》合法有效。二、确认原告系坐落于营口市西市区渤海大街西105号（营口市西市区得胜办事处高新区52号）的国有土地（土地使用证号为营口国用（2004）字第22000**号）的使用权人和地上厂房等全部定着物及附着物的所有权人。三、诉讼费由聚兴材料公司及曲兰英承担。
红伟工程公司一审辩称：一、原告的诉讼请求不能成立，起诉状所陈述的理由不符合客观事实。二、法院执行的就是生效的判决。三、土地虽然为原告占有使用，但不归原告所有。四、原告起诉不符合民事诉讼法第119条的规定，原告本人现为聚兴材料公司的法定代表人，原告告自己的公司不符合民事诉讼起诉和立案的规定。五、原告是聚兴公司的法人，就不是本案的案外人。综上，原告无理缠诉，请求法院驳回起诉。
聚兴材料公司一审述称：一、同意原告的诉讼请求，认可双方签订的买卖协议合法有效。二、本溪市中级人民法院（2012）本执登字第25-1号执行裁定书认定的事实是错误的。三、营口市中级人民法院（2009）营执字第32号《民事裁定书》并未生效，第三人从未收到过此裁定书，第三人公司也没有叫杨春明的工作人员。
曲兰英一审述称：一、曲兰英原系林洋纺织公司的法定代表人，因本案被告为林洋纺织公司施工的厂房不合格，无法验收，无法投入生产，导致公司经济困难。2011年4月11日，将公司坐落于渤海大街西105号地上附着物出售给原告，原告给付310万元，第三人将公司土地及地上建筑物及覆盖的土地交付给原告，原告占有使用至今，曲兰英已经完成了买卖合同中的交付义务，所以认为该买卖协议有效。但因土地系公司所有，应由公司与其办理更名过户手续，请法院依法判决。
一审法院查明：2011年4月11日，边立兴与林洋纺织公司（第三人聚兴材料公司前身）签订一份《协议书》，约定：原告购买林洋纺织公司位于营口市西市区得胜办事处高新区52号，土地证号为：营口国用（2004）字第22000**号，面积为11311平方米的土地使用权及该土地上附属的建筑物及其他设施，总额为310万元。原告付款后，林洋纺织公司将土地及地上建筑物一并交付，并协助原告办理更名过户手续。协议签订前，关于该宗土地的一切债权债务由林洋纺织公司承担，协议签订后发生的债权债务由原告承担。同日，曲兰英（林洋纺织公司原法定代表人）为原告出具一份收条，主要内容为：今收到购买林洋纺织公司位于渤海大街105号土地及附属物总计人民币310万元（含先行给付人民币65万元）。后该土地及土地之上的厂房一直由原告占有使用至今，但土地使用权证至今未办理更名过户手续。
一审另查明：2011年4月26日，林洋纺织公司召开临时股东会议，会议决定将公司名称变更为营口聚兴新型建筑材料有限公司。原股东曲兰英将其持有的股权全部转让给边立兴，原股东吕志平将其持有的股权全部转让给王影。边立兴为聚兴材料公司法定代表人。2013年11月8日，聚兴材料公司召开临时股东会议，会议决定原股东边立兴、王影将持有的全部股权转让给曲兰英，边立兴仍为公司法定代表人。
一审再查明：红伟工程公司申请执行林洋纺织公司建设工程施工合同纠纷一案由营口市中级人民法院于2009年2月24日以（2009）营执字第32号立案执行，并于2009年5月26日作出（2009）营执字第32号《民事裁定书》，查封了林洋纺织公司坐落于营口市渤海大街西105号厂房4008平方米及覆盖的土地使用权，查封期限为两年，并向营口市西市区国土资源局送达了《协助执行通知书》。同日，红伟工程公司签收了（2009）营执字第32号《民事裁定书》。在向林洋纺织公司送达该民事裁定书的送达回证上备注栏中记载：该裁定书已交门卫杨春明，但其拒绝签字，留置送达。执行人员刘杰、赵东明签字，落款日期为2009年5月26日。2011年5月25日，营口市中级人民法院对前述厂房及土地使用权进行了续封，期限为一年，并向双方当事人送达了（2009）营执字第32-1号《执行裁定书》、向营口市国土资源局西市分局送达了《协助执行通知书》。2012年4月20日，辽宁省高级人民法院将案件指定本溪市中级人民法院执行。本溪市中级人民法院于2012年5月16日对前述厂房（面积4008平方米）及覆盖的土地使用权进行了查封，向双方当事人送达了民事裁定书，并向营口市国土资源局西市分局送达了《协助执行通知书》。
一审还查明：2013年9月5日，边立兴向一审法院执行局提出执行异议，请求立即停止对坐落于营口市渤海大街西105号厂房4008平方米及覆盖的土地使用权的执行。一审法院执行局于2013年10月24日作出（2012）本执登字第25-1号《执行裁定书》，驳回边立兴的异议。
现边立兴因不服（2012）本执登字第25-1号《执行裁定书》，提起本案诉讼。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修改前）第七十九条：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证书记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第81条、第82条之规定：“向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达”，“受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达”，营口市中级人民法院于2009年5月26日在向林洋纺织公司送达（2009）营执字第32号《民事裁定书》时存在瑕疵，但因其依法向营口市国土资源局西市分局送达了《协助执行通知书》，故根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条：“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”之规定，查封裁定书的生效并不以申请执行人和被执行人签收为要件，在营口市中级人民法院将民事裁定书送达营口市国土资源局西市分局时，查封行为就已经发生法律效力，并且该查封行为已经处于公示状态。
关于边立兴要求确认其与林洋纺织公司签订的协议书有效一节，因双方之间签订的协议书是其真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故对于原告要求确认该协议书合法有效的诉讼请求，一审法院予以支持。但是，因本案所涉厂房及覆盖的土地使用权自2009年5月26日起，始终处于查封状态，且该土地使用权证未办理更名过户，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定的权利负担或其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或其他有碍执行的行为，人民法院可以依据申请执行人的申请或依职权解除其占有或排除妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”之规定，原告要求确认其系坐落于营口市西市区渤海大街西105号国有土地使用权人及其上的厂房等全部定着物及附着物的所有权人的诉讼请求无法实现，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、边立兴与营口林洋纺织有限公司于2011年4月11日签订的《协议书》合法有效；二、驳回边立兴的其他诉讼请求。案件受理费31，600元，由边立兴负担。
边立兴的上诉理由和请求是：
一、原判第二项判决属适用法律错误。原判以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第1条、第26条的规定，对上诉人要求确权的诉讼请求不予支持。对此，上诉人认为，原判适用法律错误。该第1条明确规定，裁定送达被执行人是裁定生效的条件。只有裁定生效，法院将裁定书副本和协助执行通知书送达协助执行人时，才发生法律效力。本案中，一审判决已经认定裁定没有送达被执行人，据此，裁定就没有发生法律效力。其送达给协助执行人的裁定书副本就是无效裁定的裁定书，即使送达协助执行人，也不发生法律效力。一审认定发生法律效力，属适用法律错误。该第26条也明确规定，人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。本案中，不要说裁定没有生效，假设生效，因为没有公示，其效力也不能对抗上诉人，因为上诉人是善意第三人。当然，公示是对不特定的人的展示。将裁定交付土地局，是对特定的人的告知，不是公示。无论是根据第1条，还是第2条的规定，上诉人均是涉案土地的合法使用权人，原判对此不予确认，属适用法律错误。
二、判决上诉人承担诉讼费，同样错误。原判已支持上诉人的部分诉讼请求，据此，判决上诉人承担全部诉讼费，同样属于适用法律错误。
三、原判第二项应予撤销，二审法院应支持上诉人的上诉请求。如前所述，原判适用法律错误，进而作出了错误的判决，并将导致上诉人产生重大的经济损失。
请求二审法院：1、撤销原判第二项；2、确认上诉人是坐落于营口市西市区渤海大街西105号（营口市西市区得胜办事处高新区52号）的国有土地（土地使用证号为营口国用﹤2004﹥第2200067号）的使用权人和地上厂房等全部定着物及附着物的所有权人；三、一、二审诉讼费由一审被告承担。
被上诉人红伟工程公司辩称：
一、上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。是上诉人自己对法律的错误理解。即对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条的错误理解。查封裁定书的生效并不以申请执行人和被执行人签收为要件。营口市中级人民法院将民事裁定书送达到营口市国土资源局西市分局时，查封行为就已经发生法律效力，并且该查封行为已经处于公示状态。本案所涉及的厂房及覆盖的土地使用权自2009年5月26日起，始终处于查封状态，而且该土地使用权证至今没有更名过户到边立兴名下，故上诉人的上诉理由不能成立。
二、公司更名前的债权、债务由变更后的公司承继。上诉人边立兴应为被执行公司的法人而不是善意第三人。
三、债权人的合法利益应该得到合法保护。对于本案涉及私自变卖法院查封的财产或妨碍本案执行的相关人员申请法院依法追究责任，使债权人的合法利益得到合法保护。
综上，请求二审法院依法尽快维持一审判决，以便法院继续执行程序，使债权人的利益早日实现。
原审第三人聚兴材料公司、曲兰英述称：营口市中级人民法院2009年5月26日查封答辩人名下财产，查封期限是二年，到2011年5月25日之前答辩人没有收到法院续封手续，查封已经失去法律效力，答辩人转让财产收取转让费用，履行中没有过错，不应承担其他责任，只有配合上诉人过户的义务。同意边立兴的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。
本院认为，本案在二审中的核心问题是涉案土地使用权和涉案“厂房等全部定着物及附着物”的所有权，能否确认归属于上诉人边立兴。本案不争的事实是，边立兴与林洋纺织公司签订涉案《协议书》后，涉案土地使用权至今未转移登记至边立兴名下，边立兴也未能办理上述“厂房等全部定着物及附着物”的产权登记手续。一审法院基于涉案土地、厂房自2009年5月26日起，始终处于查封状态及该土地使用权证未办理更名过户的情况，判决驳回边立兴关于土地及厂房等确权的诉讼请求，具有事实根据和法律依据。
关于涉案土地及厂房的查封问题，边立兴主张（2009）营执字第32号《民事裁定书》未发生法律效力，查封行为未公示。经审查，营口市中级人民法院于2009年5月26日向林洋纺织公司送达上述裁定书的程序确实存在瑕疵，但这并不导致该裁定书未生效。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款的规定，该查封裁定书和协助执行通知书送达协助执行人时即发生法律效力。一审法院认为“查封裁定书的生效并不以申请执行人和被执行人签收为要件，在营口市中级人民法院将民事裁定书送达营口市国土资源局西市分局时，查封行为就已经发生法律效力”，并无不当。营口市国土资源局西市分局为不动产登记管理部门，人民法院向其送达不动产查封裁定书和协助执行通知书，其采取查封登记措施，即是向社会公示查封行为。故边立兴提出的（2009）营执字第32号《民事裁定书》未生效及查封行为未公示的主张，缺乏依据，不能成立，本院不予支持。
边立兴与林洋纺织公司协议转让涉案土地及厂房时，该土地及厂房早已被法院裁定查封，且处于实际查封状态，此后经法院续封，至今仍被查封。在此情况下，边立兴以其通过签订协议，购买了涉案土地及厂房等事由，请求法院确认涉案土地使用权及厂房等所有权归其所有，违反法律的强制性规定及相关司法解释的规定，故本院不能支持。
至于诉讼费负担问题，因涉案的《协议书》效力认定问题不是计算案件受理费的考虑因素，故一审法院对于诉讼费负担问题的处理，并无不当。
综上所述，边立兴的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不能支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31，600元，由边立兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄立君
审判员 张宝华
审判员 唐云涛
二〇一四年八月二十日
书记员 孙梦依
附：本案所适用的的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第一条人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。
采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。
第二十六条被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定的权利负担或其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。
第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或其他有碍执行的行为，人民法院可以依据申请执行人的申请或依职权解除其占有或排除妨害。
人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。