浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙民申124号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：叶爱仙，女，1961年6月27日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托代理人：王文忠（系叶爱仙之子），男，1982年1月22日出生，汉族，住浙江省江山市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江山市卫生和计划生育局。住所地：浙江省江山市江滨北路***号。
法定代表人：毛增喜，局长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江山市四都镇卫生院。住所地：浙江省江山市四都镇南街**号。
法定代表人：周建新，院长。
再审申请人叶爱仙因与被申请人江山市卫生和计划生育局、江山市四都镇卫生院（以下简称卫生院）劳动争议一案，不服衢州市中级人民法院（2015）浙衢民终字第647号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
叶爱仙依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（六）项的规定，申请再审称：1．叶爱仙在卫生院连续工作了22.5年，符合国发[1978]104号文件的退休条件，叶爱仙在2012年6月27日达到法定退休年龄，卫生院并没有终止劳动合同和办理退休手续，而是在2015年6月21日才出具解除聘用合同。用人单位不能拖着不给劳动者办理退休手续，而后以超过仲裁时效为由取消劳动者享受退休待遇的权利。用人单位没有为劳动者办理退休手续是一种连续侵权行为，所以劳动者依法享受退休待遇应该不受时效限制。2．叶爱仙与卫生院之间在2012年6月27日至2015年6月21日期间存在劳动关系，依据是《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）》第一条的解答。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《浙江省人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干解答（二）》第十四条解答，劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，前述解答前半部分意思应该是劳动者超过法定退休年龄，享有养老保险待遇或者领取退休金，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。后半部分内容应该理解为尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。工伤保险待遇支持的前提是劳动关系的认定，所以后半部分的意思可以理解为：尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金的，超过法定退休年龄认定劳动关系的劳动者，单位缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。这说明超过法定退休年龄仍能认定劳动关系。叶爱仙的情况是劳动者超过法定退休年龄，用人单位没有终止劳动合同，未享受养老保险待遇或者领取退休金，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条及前述解答的劳务关系认定的完全条件，故应认定双方仍属劳动关系。原审判决适用法律错误。请求撤销原审判决，认定叶爱仙与卫生院2012年6月27日至2015年6月21日存在劳动关系，并认定叶爱仙与卫生院之间的劳动争议未过劳动仲裁时效，将本案发回一审法院重审。
卫生院提交书面答辩意见称：1．2006年5月17日签订聘用协议书后，卫生院与叶爱仙之间形成了以承包完成一定的工作计酬的非全日制劳动关系，时间至2011年6月17日。叶爱仙在2007年就主张过工资低等问题，2007年12月18日给予了答复，叶爱仙应在答复后的二年内提起仲裁或诉讼，但叶爱仙直至2015年5月6日才向法院起诉，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条的规定，明显已超过仲裁时效。2．叶爱仙平时自行缴纳农村社会保险，享受农村社会保险待遇。3．2006年5月17日签订协议书后至2011年6月17日，卫生院与叶爱仙之间属于以承包完成一定的工作计酬的非全日制劳动关系。2011年6月18日至叶爱仙起诉日，分为二段。第一段是2011年6月18日至2012年7月，双方之间属于以承包完成一定的工作计酬的非全日制劳务关系，依据是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，以及浙江省劳动仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第3条意见的规定。第二段是2012年8月至叶爱仙起诉日，双方之间属于劳务关系，因为叶爱仙不仅超过了法定退休年龄，而且用工时间也发生了变化，增加了做早餐的时间。4．《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条仅规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，对于未依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同是否不终止未作出规定。其他的法律也没有规定。反而国务院在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条中作出规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。在法律未作规定的情况下，应当适用行政法规的规定，因此该行政法规应当适用于本案。请求驳回叶爱仙的再审申请。
本院认为：（1）叶爱仙申请再审理由之一是认为有新证据，足以推翻原判决。从叶爱仙提交的申请再审材料来看，其所谓的“新证据”为《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）》，因该文件不属于法律规定的证据种类，本身不属于证据，更无谓新旧，因此，其前述再审申请理由不能成立。（2）2008年9月18日实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。叶爱仙于2012年6月26日达到法定退休年龄，其与卫生院之间的劳动关系因此而终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条仅规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对于已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金人员与用人单位的关系，不仅该司法解释未明确作出规定，其他相关法律法规也未作规定。叶爱仙主张在其达到法定退休年龄之后，因其未享受基本养老保险待遇、领取退休金而应认定与卫生院之间仍存在劳动关系，缺乏明确的法律依据，无法予以支持。江山市劳动人事争议仲裁委员会以“超过法定退休年龄”为由对叶爱仙的仲裁申请不予受理，反映出仲裁机构也不认可叶爱仙劳动者身份。（3）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”叶爱仙于2012年6月26日达到法定退休年龄，其与卫生院之间的劳动关系因此终止。按照上述法律规定，如果叶爱仙认为其与卫生院之间存在劳动争议，应当在劳动关系终止后的一年内申请仲裁。叶爱仙于2014年7月向江山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因不存在仲裁时效中止、中断的情形，已经明显超过仲裁时效。虽然江山市劳动人事争议仲裁委员会并非以叶爱仙的申请超过仲裁时效为由对其申请不予受理，但是在叶爱仙诉至法院之后，卫生院提出了仲裁时效抗辩，原审法院在审查确认叶爱仙的仲裁申请确实已经超过仲裁时效的情况下，以叶爱仙已经丧失胜诉权为由，驳回叶爱仙的诉讼请求，实体处理也无不当。
综上，叶爱仙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回叶爱仙的再审申请。
审 判 长 骆苏英
代理审判员 谢静华
代理审判员 赵恩勰
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 来益芸
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