内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第502号
上诉人（一审被告）李甲增，男，1984年2月20日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟阿巴嘎旗。
委托代理人乌志勒，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）高树军，男，1964年5月14日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区阿巴嘎旗。
被上诉人（一审原告）温莲花，女，1965年2月17日出生，汉族，无固定职业，现住址同上，与被上诉人高树军系夫妻关系。
被上诉人（一审被告）阿巴嘎旗巍尼斯房地产开发有限责任公司，住所地阿巴嘎旗别力古台镇原检察院。
法定代表人郑宗明，系公司执行董事。
上诉人李甲增因与被上诉人高树军、温莲花定金合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院作出的（2015）阿商初字第25号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月6日受理后依法组成合议庭，并于2015年9月27日公开开庭审理了本案，上诉人李甲增的委托代理人乌志勒；被上诉人高树军、温莲花到庭参加诉讼，被上诉人阿巴嘎旗巍尼斯房地产开发有限责任公司经依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明的事实：2011年被告李甲增挂靠阿巴嘎旗巍尼斯房地产开发有限责任公司承建了位于阿巴嘎旗别力古台镇立峰商住楼。2011年8月18日被告李甲增以个人名义与原告高树军签订了一份《房屋预订合同》。合同中约定：被告将立峰商住楼二单元三楼西户预定给原告，原告当天在阿巴嘎旗信用联社以转账形式从原告温莲花个人账户给被告李甲增的个人卡上打了5万元。2013年4月份，原告得知预定的楼房已经有人做了改水改电工程，就与被告李甲增联系要求退还定金，但被告至今未退还定金，原告无奈诉至法院要求1.判令被告返还原告定金10万元。2.判令被告承担全部诉讼费。
一审法院认为，原、被告之间签订的《房屋预订合同》，事实上是一份商品房买卖合同。在此合同第3条中约定：“乙方（原告）同意预付房屋购置定金5万元人民币。房屋按人民币1450元每平米出售”。但对“定金”的性质双方没有明确约定，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题解释》第一百一十八条的规定，“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持”的规定，原告交付的5万元应认定为购房的预付款。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第八条第一款第（二）项之规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（二）商品房买卖合同订立以后，出卖人又将该房出卖给第三人”。被告李甲增收取原告的预付款之后，在未告知原告的情况下，又将预订给原告的2单元3楼西户私下又出售给第三人，致使原告的合同目的无法实现。故被告李甲增应当返还原告预付的购房款5万元并承担利息。现该合同已无法实际履行应当予以解除。被告答辩称，根据《房屋预订合同》第7条规定，原告应先履行付款义务，但原告没有在期限内履行义务，致使被告的利益受到侵害。双方在合同中约定，原告给被告给付全款才给予办理房屋所有权证，被告未违约的辩解意见，根据庭审中查明的事实以及原告提供的证据和调取的证据证明，该院不予采纳。被告巍尼斯房地产公司在立峰商住楼承建过程中，违反了国家强制性法律规定，将其公司资质出借给被告，虽未收取原告的购房款，但对被告李甲增的行为应承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题解释》第一百一十八条之规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第八条第一款第（二）项之规定判决一、原告高树军与被告李甲增于2011年8月18日签订的《房屋预订合同》于本判决生效之日予以解除。二、被告李甲增于本判决生效之日起十日内向原告返还购房款5万元。并承担自2011年8月18日开始至本判决生效之日的利息按中国人民银行同类贷款基准率计算支付利息。三、被告阿巴嘎旗巍尼斯房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带责任。案件受理费2300元，由被告李甲增承担。
宣判后，一审被告李甲增不服向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销（2015）阿商初字第25号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、两审诉讼费用均由被上诉人负担。其主要的上诉理由为：1、原审法院认定事实不清，被上诉人高树军、温莲花申请法院调取的阿巴嘎旗信用联社“2011年8月18日温莲花存款单及李甲增取款单”无法构成证据链，不能客观认定上诉人在2011年8月18日收受了被上诉人高树军、温莲花的五万余元定金款。2、被上诉人高树军、温莲花未按照合同约定支付全部的购房款已经构成违约，其无权解除合同，一审法院判令解除合同属于适用法律错误。
被上诉人高树军、温莲花辩称，过一审法院调取的证据可以证明2011年8月18日从温莲花银行卡转给李甲增户名的卡5万元的事实清楚，有法院调取的银行转账单，银行工作人员白秀丽的证词一份，还有被上诉人向上诉人要账的电话录音，一审判决正确，应予维持。
被上诉人阿巴嘎旗巍尼斯房地产开发有限责任公司未做书面答辩。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人高树军、温莲花是否向上诉人李甲增支付了五万元定金及上诉人与被上诉人高树军所签订之合同应否解除、五万元定金应否返还的问题。
对于被上诉人高树军、温莲花是否向上诉人李甲增支付了五万元定金的问题，根据一审法院向内蒙古自治区阿巴嘎旗农村信用合作社调取的温莲花及李甲增存取款凭条可以证明，《房屋预订合同》签订的当日被上诉人温莲花通过银行转账的方式向上诉人李甲增汇款5万元，上诉人李甲增虽辩称该5万元与双方的买卖行为没有关联性，但结合本案双方合同的签订日期及汇款数额，应认定该五万元为被上诉人高树军、温莲花按照合同约定所向上诉人李甲增支付的定金。上诉人的该项上诉主张因证据不足，本院不予支持。
对于上诉人李甲增与被上诉人高树军之间所签订的《房屋预订合同》应否解除的问题，首先就该合同之效力问题，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条：“出卖人未取得商品房销售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效。”；第五条：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，上诉人李甲增作为被上诉人阿巴嘎旗巍尼斯房地产开发有限责任公司开发的立峰商住楼的项目负责人与被上诉人高树军签订的《房屋预订合同》，该合同内容包含商品房买卖合同的主要内容且上诉人李甲增已收取购房款，故应认定为商品房买卖合同，阿巴嘎旗巍尼斯房地产开发有限责任公司已于2012年11月15日取得涉案商品房的预销售许可证，故双方签订之合同合法有效，本院予以确认。对于合同应否解除的问题，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第八条第一款第（二）项“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（二）商品房买卖合同订立以后，出卖人又将该房出卖给第三人”。上诉人李甲增在与被上诉人高树军签订《房屋预订合同》后，在未与被上诉人高树军解除合同的情形下又将所售房屋即阿旗立峰商住楼二单元三楼西户出售给案外人李彦海，致使被上诉人合同目的无法实现，一审法院据此判令解除上诉人与被上诉人高树军于2011年8月18日签订的《房屋预订合同》正确，上诉人的该项上诉请求，因于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人李甲增负担负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 涛
审判员 朝 勒
审判员 张慧玲
二〇一五年十月二十三日
书记员 杜慧梅
所附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”。