云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）大中刑终字第87号
原公诉机关巍山彝族回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马庆叶，女，1978年9月1日生于云南省巍山县，回族，小学文化，农民，家住巍山县永建镇永胜村。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月10日被巍山县公安局取保候审。2014年5月8日经巍山县人民法院决定逮捕，同日被巍山县公安局逮捕。现羁押于大理州看守所。
辩护人马培杰，云南杨守智律师事务所律师。
原审被告人马庆军，女，1972年7月11日生于云南省巍山县，回族，初中文化，农民，家住巍山县永建镇永胜村。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月26日被巍山县公安局取保候审。2014年5月8日经巍山县人民法院�定逮捕，同日被巍山县公安局逮捕，因病未被羁押。现在家。
云南省巍山彝族回族自治县人民法院审理巍山彝族回族自治县人民检察院指控原审被告人马庆叶、马庆军犯贩卖毒品罪一案，于二O一四年五月二十九日作出（2014）巍刑初字第64号刑事判决。原审被告人马庆叶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，听取辩护人的辩护意见，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年12月至2013年2月间，被告人马庆军在被告人马庆叶的邀约下，在巍山县永建镇开发区，分四次将约0.4克毒品海洛因以零包的方式贩卖给吸毒人员刘××；2013年9月间，被告人马庆叶在巍山县永建镇回辉登村阿文学校北侧的巷道内，分八次将约3.2克毒品海洛因以零包的方式贩卖给吸毒品人员杨×、刘××�2013年9月26日，被告人马庆军在被告人马庆叶的授意下，将一个毒品海洛因零包带至回辉登村阿文学校北侧巷道内欲进行交易时被公安民警当场查获。经称量，被查获的毒品海洛因零包净重0.4克。案发后被告人马庆叶主动到公安机关投案自首，并如实供述自己的犯罪事实。
原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第二十六条、第二十七条之规定，认定被告人马庆叶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元；被告人马庆军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。罚金均限判决生效后三十日内缴纳。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
宣判后，上诉人马庆叶以“有自首情节，贩卖的毒品数量较少，社会危害较小，家庭情�特殊，原判认定事实及适用法律错误，量刑过重”为由，提出上诉，请求改判缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，被告人马庆叶向他人购买得毒品海洛因后包装成不同重量的零包，邀约其胞姐被告人马庆军共同贩卖。2012年12月至2013年2月间，在巍山县永建镇开发区，四次将重约0.4克的毒品海洛因零包贩卖给刘××吸食。2013年9月26日，马庆军再次将重0.4克的毒品海洛因零包带到回辉登村阿文学校北侧巷道内欲进行交易时被公安民警当场查获。2013年9月间，马庆叶还单独在回辉登村阿文学校北侧的巷道内，先后八次将重约3.2克的毒品海洛因零包贩卖给杨×、刘××吸食。同年10月10日，马庆叶主动到公安机关投案。认定上述事实的证据有：
1、户口证明，证实被告人马庆叶、马庆军的基本身份情况。该二人在辖区内无违法犯罪记录。
2、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过，证实2013年9月26日，巍山县公安局大仓派出所在办理杨×等人吸毒案件过程中发现马庆叶、马庆军有零星贩卖毒品的嫌疑，同日，马庆军携带一个零包海洛因欲贩卖时被当场抓获，查获海洛因0.4克。公安机关立案侦查。同年10月10日10时25分，马庆叶到大仓派出所投案。
3、辨认笔录，证实公安机关出示二组共24张照片给吸毒人员刘××进行辨认，其指出被告人马庆叶、马庆军就是卖给其毒品海洛因吸食的人；杨×辨认指出马庆叶就是卖给其毒品海洛因的回族妇女。经马庆叶辨认指出刘××、杨×向其购买过海洛因；经马庆军辨认指出刘××向其购买过海洛因。并附有被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明。
4、巍山县公安局强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书，证实杨×、刘××因吸食毒品海�因被公安机关行政拘留十二日和强制戒毒二年。
5、搜查笔录、提取笔录、提取物证登记表、物证照片、扣押物品清单、移交物品清单、称量笔录及照片、鉴定意见书，证实公安民警当场从被告人马庆军身上查获毒品海洛因零包一个，并进行提取、扣押，经当面称量净重0.40克，并有称量照片；经当面提取2份样品进行检验，均检出海洛因。后对被告人马庆军住所进行搜查，未发现毒品等赃物，未扣押任何物品。扣押了马庆叶的铜制克称一杆。
6、巍山县公安局大仓派出所出具的情况说明，证实马庆叶交代的涉嫌贩卖和购买毒品的马×、阿×，因真实身份不清，未能进一步调查取证。
7、马××、马××的证言，证实二人与马庆叶、马庆军的关系，愿意作为二人的保证人。
8、杨×的证言，证实其2013年9月中旬开始向回辉登村的一名妇女购买毒品海洛因吸食，这名妇女的联系电话是1519839××88，一共买过四次，每次一包，累计买了2.5克，花了1000元。9月26日中午向她买了1克的零包，价是400元，下午说好再和她买200元钱的0.5克，说好交易地点，对方说来跟我交易毒品的人是一个带着小男孩的妇女，不是其本人，这次去购买的途中就被抓了。
9、刘××的证言，证实2012年12月至2013年2月期间，我到巍山永建镇开发区和一个35岁左右的女人买毒品，一共买过四、五次海洛因，每次50元一个零包，约重0.1克。后和一个电话号码是1589455××96的回辉登女人买海洛因，总的向这个女的买过四五次，每次100元钱，约重0.2克，交易地点都是在回辉登清真寺附近巷道中，海洛因都是用印有字迹的纸包装的。9月26日晚上10点左右去和那个女的买海洛因，途经大仓加油站时就被抓了。
10、被告人马庆叶、马庆�对多次贩卖毒品海洛因零包给吸毒人员杨×、刘××吸食的事实供认不讳。马庆叶还供称毒品海洛因是由其购买来后根据价位大小称量并包装好，有时由其本人去卖，有时由马庆军去卖，利润基本平分，自己使用的手机号码是1519839××88。马庆军还供称马庆叶有时用其的手机1589455××96与他人联系贩卖毒品海洛因。
上述证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马庆叶与原审被告人马庆军无视国家法律，为牟取非法利益，多次贩卖毒品海洛因零包，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。其中马庆叶与马庆军共同贩卖毒品海洛因零包5次，马庆叶还单独贩卖毒品海洛因零包8次，情节严重，应依法惩处。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，马庆叶起主要作用，系主犯；马庆军起次要作用，系从犯。马庆叶犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首。二被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，二被告人均具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节，根据本案的实际，可对马庆叶从轻处罚，对马庆军减轻处罚并宣告缓刑。上诉人马庆叶贩卖毒品海洛因零包给吸毒人员吸食，社会危害性大，不符合缓刑的适用条件，原判根据其有自首情节，已对其作了从轻处罚，因此，上诉人马庆叶及其辩护人“贩卖的毒品数量较少，社会危害较小，家庭情况特殊，原判认定事实及适用法律错误，量刑过重，请求改判缓刑”的上诉理由及辩护意见，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑及并处罚金适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，�持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李月仙
审判员 张义标
审判员 李 全
二〇一四年七月十七日
书记员 叶艳敏