中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法涉外终字第122号
上诉人（原审原告）：SHALBAFLLC。住所地：美利坚合众国纽约700号第35号街261西。
法定代表人：ADELSHALBAFIAN，该公司董事长。
委托代理人：邹汉浓，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人：周峰，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庆邦电子（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市南山区第五工业区外经工业厂房，组织机构代码：618929591。
法定代表人：李荣春，该公司董事长。
委托代理人：王平辉，广东众诚律师事务所律师。
上诉人SHALBAFLLC因与被上诉人庆邦电子（深圳）有限公司（以下简称庆邦公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院作出的（2013）深南法粤民初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
SHALBAFLLC向原审法院起诉请求判令：一、庆邦公司向SHALBAFLLC返还预付款2.8万美元（折合人民币172，782.4元）以及利息（以人民币172，782.4元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2012年1月17日起计至实际清偿之日止）；二、本案诉讼费用由庆邦公司承担。
原审法院查明：SHALBAFLLC于2011年12月14日通过其在纽约布法罗汇丰银行（美国）的账户向庆邦公司在永丰银行的账户电汇了2.8万美元。SHALBAFLLC主张该款项系其委托庆邦公司生产5，000台UNNEC**牌F201型手机的预付款。
原审法院审理过程中，SHALBAFLLC为证明双方存在承揽合同关系，提交了电话录音作为证据。SHALBAFLLC称该录音记录了SHALBAFLLC的业务代表梁某与庆邦公司的项目负责人黄某宝之间的通话内容。庆邦公司对该证据的真实性不予认可。原审法院要求SHALBAFLLC在庭后一个月内提交双方订立合同的电子邮件等证据，但SHALBAFLLC未在指定期限内补充证据。
原审法院认为：SHALBAFLLC基于承揽合同提起本案诉讼，其首先必须证明双方存在承揽合同关系。SHALBAFLLC称双方的承揽合同是通过电子邮件订立的，但其未提交电子邮件作为证据。而其提交的电话录音，无法核实通话者的身份，庆邦公司也不认可该证据。故SHALBAFLLC未能充分证明双方存在承揽合同关系，其诉讼请求缺乏必要的事实依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回SHALBAFLLC的全部诉讼请求。一审案件受理费4，048元，由SHALBAFLLC负担。
SHALBAFLLC不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：一、请求撤销原审判决并依法改判；二、一、二审的诉讼费均由庆邦公司承担。事实与理由：一、一审法院未查明案件事实。SHALBAFLLC因是境外的企业，与客户的业务往来大部分均通过邮件的方式进行沟通、协调。本案中SHALBAFLLC与庆邦公司从产品的下单、报价、产品价格谈判、产品配置的变更、以至最后将预付款变更到其他项目，双方通过邮件进行沟通协调，足以证明双方存在承揽合同法律关系。SHALBAFLLC于2011年l2月l4日向庆邦公司电汇了2.8万美金，作为F201型手机的预付款，并要求庆邦公司在2011年12月底按照配置清单生产出样品，但庆邦公司因芯片及软件等问题一直无法生产出符合要求的样品。2012年2月l6日，庆邦公司的职员luxx向SHALBAFLLC的法定代表人Davxx发邮件表示道歉：“真是太惭愧了，我做了很多无用功，对此订单我不得不承认我非常外行”，同时还解释是因为碰到了很差的方案公司，导致情况很糟，以前从未碰到过此种情况。从这封邮件即可认定SHALBAFLLC曾向庆邦公司下订单要求生产符合要求的电子产品，即双方存在承揽合同关系。因庆邦公司无法按照SHALBAFLLC要求生产出样品，庆邦公司请求把芯片的型号由原来的6253变更为6252C，但庆邦公司直到2012年4月份仍然无法生产出样品。因配置发生变更，导致产品价格发生变化，双方就产品价格进行了磋商。4月20日，庆邦公司的代表邱某钦（英文名为KxxChxx）向SHALBAFLLC的代表Davxx发邮件，认为F201的23美元报价，已经是成本价了，如果材料降低的话，可以马上给SHALBAFLLC降价。同一天，SHALBAFLLC的代表人向Kxx发邮件主张，双方商定的价格为22.5元，且庆邦公司交货日期已有四个月的延误，必须在可以接受的最终交货日期内交货，才能接受22.5元的报价。但双方一直未商定最终的价格。2012年7月31日，SHALBAFLLC与庆邦公司商定把F201的定金用于M2和Q206返单的项目，并要求庆邦公司尽快把这两个项目进行报价。但双方最终并未进行M2或Q206的项目。综上，足以认定SHALBAFLLC与庆邦公司存在承揽合同法律关系，且可证明庆邦公司并未按SHALBAFLLC要求完成承揽事项。二、一审法院未履行释明义务，损害了SHALBAFLLC的诉讼权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的。不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”SHALBAFLLC认为，按照本条规定，法官应当将影响认定事实和法律关系的相关法律法规向当事人释明，在充分体现该规定的优越性的前提下，通知当事人变更诉讼请求，实现公正永远才是审判工作追求的终极目标。但在本案中，一审法院已经审理查明SHALBAFLLC实际向庆邦公司电汇了2.8万元美金，且庆邦公司并没有证据证明该2.8万美金属于其合法所得，即该法律关系的性质可以认定为不当得利，则一审法院应当履行告知当事人可以变更诉讼请求的释明义务。且在诉讼过程中，SHALBAFLLC曾向法院请求，要求按照不当得利进行审理，但法院并未准许。三、一审法院的裁判简单、生硬、僵化，不利于实现审判案件的公平正义和社会效果。一审法院已查明SHALBAFLLC向庆邦公司电汇了2.8万美金，但并没有进一步审理查明2.8万美金的性质，而是简单适用谁主张谁举证的原则，在未收到SHALBAFLLC的补充证据，即生硬僵化地适用法律，以SHALBAFLLC缺乏事实依据为由，驳回SHALBAFLLC的诉讼请求。SHALBAFLLC未能在一审法院指定的期限内提交补充证据，有合理理由，因该鉴定报告书出具的时问为2014年7月15日，送达给SHALBAFLLC时已到2014年7月l7日，待SHALBAFLLC委托翻译机构对该报告书进行翻译完毕，立即送达给一审法院，虽然超出了几天，但并不影响法院查明案件事实。
对SHALBAFLLC的上诉，庆邦公司口头答辩称：一、首先，SHALBAFLLC的上诉请求没有事实和法律依据，其所提交的广东安证计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》没有在一审法院规定的举证期限内提交，而且在一审法官开庭后给予的举证期限内也没有提交该《司法鉴定检验报告书》。该《司法鉴定检验报告书》不属于民事证据中规定的新证据，其引用该《司法鉴定检验报告书》以证明案件事实是没有法律依据的；二、SHALBAFLLC一审时主张该案件为承揽合同纠纷，但直到开庭和开庭终结后都没有证据证明双方存在承揽合同关系。
本院二审经审理查明：本院除确认原审判决查明的事实属实外，另查明：一、SHALBAFLLC的员工梁某（英文名Lexx）出庭作证，称SHALBAFLLC的总裁ADELSHALBAFIAN、产品经理Daniexxxx与庆邦公司员工黄某宝（英文名ThoxxxHuxxx）、邱某钦（英文名KxxChxx）进行手机加工业务洽谈及其本人与该两人就产品的交期、进度进行商谈的经过。
二、SHALBAFLLC二审期间向本院提交了由梁某作为鉴定委托人的由广东安证计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》，以证明在webmail.sherweb2010.com网站邮箱Lexx@unnecto.com账号下收件箱中所保留的庆邦公司员工黄某宝、邱某钦、luxx与SHALBAFLLC的工作人员就手机加工事宜进行洽谈的往来邮件，庆邦公司与SHALBAFLLC之间存在加工承揽合同关系。
SHALBAFLLC承认该《司法鉴定检验报告书》未曾向一审法院提交过，原因是《司法鉴定检验报告书》出具时已过了一审法院指定的举证期限。
三、庆邦公司否认SHALBAFLLC所称的黄某宝（英文名ThoxxxHuxxx）、邱某钦（英文名KxxChxx）、luxx是其员工。SHALBAFLLC未能提供工作证、劳动合同、工资条或员工社保记录等证据证明以上人员是庆邦公司的员工。
本院认为：SHALBAFLLC系在美利坚合众国登记注册的企业法人，且其以双方存在承揽合同关系，而庆邦公司未履行供货义务，应向其返还预付款本息为由提起本案诉讼，故本案为涉外承揽合同纠纷。因各方当事人对原审法院行使本案管辖权并适用中国内地法律处理本案均无异议，本院予以照准。
根据双方当事人的诉、辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、SHALBAFLLC与庆邦公司之间是否存在承揽合同关系，SHALBAFLLC以庆邦公司未履行合同项下的供货义务为由，要求庆邦公司向其返还预付款本息的诉请应否得到支持。二、原审法院的诉讼程序是否合法。
关于问题一。首先，SHALBAFLLC并未提供确凿的证据证明黄某宝（英文名ThoxxxHuxxx）、邱某钦（英文名KxxChxx）、luxx是庆邦公司的员工，他们有权代表庆邦公司洽谈业务；其次，SHALBAFLLC二审时所提供的证人证言，因证人梁某（英文名Lexx）是其员工，跟SHALBAFLLC有利害关系，而《司法鉴定检验报告书》则是梁某单方委托后所获取的，以上证人证言和《司法鉴定检验报告书》的证明效力均较低，不足以采信。故，无确凿证据证明SHALBAFLLC与庆邦公司之间建立了承揽合同关系。SHALBAFLLC以庆邦公司未履行承揽合同项下的供货义务为由，要求庆邦公司向其退还预付款本息，缺乏事实依据，其上述诉讼请求本院不予支持。
关于问题二。在庭审前原审法院就已向SHALBAFLLC送达了《举证通知书》，要求其对自己提出的诉讼请求在收到该通知书之日起30天内向原审法院提交证据。在SHALBAFLLC未依上述期限提交相关证据的情况下，原审法院在开庭审理该案时，再次给予双方庭后1个月的举证时间。但SHALBAFLLC仍未能提供其与庆邦公司之间存在承揽合同关系的相关证据。原审法院依据民事诉讼中的“谁主张，谁举证”的基本原则，让SHALBAFLLC承担举证不能的法律后果，处理适当。至于SHALBAFLLC与庆邦公司之间是否存在其他法律关系或不当得利之问题，SHALBAFLLC应另循法律途径解决。不存在原审法院必须向SHALBAFLLC释明应依据何种法律关系提出相应的诉讼请求，否则就损害了其诉讼权利之问题。毕竟，SHALBAFLLC的此要求有违受诉法院中立公允、公平对待每一方当事人之立场。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，本院予以维持。SHALBAFLLC的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4048元，由SHALBAFLLC负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 育 元
代理审判员 李 原
代理审判员 林 建 益
二〇一五年六月八日
书 记 员 吴佳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。