内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民抗一字第00029号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）东北建筑安装工程总公司第五工程公司，住所地辽宁省沈阳市和平区太原街189�。
负责人吴峥嵘，该公司总经理。
委托代理人李俊，辽宁京北律师事务所律师。
委托代理人马克宁，该公司项目经理。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）马忠利，男，1970年3月9日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。
委托代理人张久辉，内蒙古铭真律师事务所律师。
申诉人东北建筑安装工程总公司第五工程公司（以下简称东建五公司）因与被申诉人马忠利承揽合同纠纷一案，不服通辽市中级人民法院（2011）通民终字第224号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2014年11月13日作出内检民（行）监（2014）15000000243号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月13日作出（2013）内民申字第159号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭�理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员乌兰、叶青出庭。申诉人东建五公司的委托代理人马克宁、李俊，被申诉人马忠利及其委托代理人张久辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月10日，一审原告东建五公司起诉至通辽市科尔沁区人民法院称，2007年12月10日，其与马忠利签订《通辽洗浴休闲中心空调、通排风工程施工合同》，开始为马忠利个人企业兴月商务会馆实施空调、通排风安装工程，工程价款72万元，并于2008年5月18日竣工，2008年9月开始营业使用。马忠利已支付工程款40万元，尚欠32万元经多次催要未付。诉讼请求：马忠利支付工程款32万元，并按约定支付2009年5月14日起至给付之日的工程款利息1万元及违约金36000元，合计366000元。一审被告马忠利答辩称，1.该工程因质量问题一直未进行竣工验收和结算，至今未能正常使用，施工方也拒绝维修，应驳回其诉讼请求；2.本案案由不应是建设工程施工合同，应是承揽合同纠纷。依据合同法规定，承揽工程不符合标准的，承揽方应当减少报酬、赔偿损失等违约责任。
科尔沁区人民法院一审查明，2007年12月10日，马忠利为甲方，东建五公司为乙方，双方签订《通辽洗浴休闲中心空调、通排风工程施工合同》，约定：甲方将通辽洗浴休闲中心的空调、通排风工程承包给乙方，工程内容为空调、通风管道及设备、配电线路及设备的安装与调试；工程施工设计由乙方负责，设计完成后交由甲方进行审核；开工日期为2007年12月20日，竣工日期为2008年4月18日，若需调整，经双方另行协商后确定竣工日期；合同总价72万元，合同签订后甲方支付合同造价的30%，计216000元，设备提货前付至总造价的60%，工程竣工之日5日内支付其余工程款的35%，剩余5%作为质保金；工程质量等级为合格，乙方应按照国家施工安装规范及工程设计图纸要求进行施工，工程具备竣工条件，双方根据工程竣工规定进行验收；工程保修期间为一年，从竣工之日起计算，保修期间因施工质量问题，甲方提出维修要求，乙方应在接到维修要求后24小时内派人修理，维修所发生的费用由东建五公司负责等。合同签订后，东建五公司为该工程设计了施工图纸并进行施工，施工过程中，经双方协商，在原设计的基础上增加了30台风机盘管，工程于2008年5月份实际完工。工程在调试过程中因达不到正常使用要求，双方未进行竣工验收。马忠利已给付东建五公司工程款40万元，该洗浴中心工程已投入使用。诉讼中，马忠利申请对该工程的设计是否符合国家、部门行业规范、工程施工是否与设计相符进行鉴定，如果设计、施工与国家、部门及行业规范�符，按国家、部门及行业规范重新设计施工维修所需费用；测量通排风系统、制冷系统运行温度是否符合国家标准事项进行鉴定。经法院委托青岛建学建筑司法鉴定所鉴定，其结论为：1.该工程原设计图纸设计违规，属无效图纸；2.根据马忠利提供的竣工图，经计算现场，以下几点达不到国家、部门及行业规范要求：（1）地下一层的通风量偏小；（2）地下一层-
三层的送风量与排风量不均衡；（3）个别房间配备的风机盘管数量偏小；（4）地下水冷源的温度、流量不详；3.依据本次报告中整改方案进行返修整改，经计算所需返修费用造价约计人民币373949元；4.关于测量通排风、制冷系统运行温度是否符合国家标准，因超出鉴定资质范围，未予鉴定。
科尔沁区人民法院一审认为，《通辽洗浴休闲中心空调、通排风工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，属有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行相应的义务。在合同履行过程中，东建五公司承建工程虽已完工，且由马忠利实际经投入使用，但经鉴定，东建五公司承建的工程在设计、施工上不规范，导致存在质量问题，无法达到国家、部门及行业规范要求，且该工程尚未返修以达到合同约定的质量标准，故东建五公司请马忠利支付其余工程款、违约金及利息的依据不足，不予支持。马忠利关于工程未经竣工验收和结算，且质量不合格，应依法驳回东建五公司诉讼请求的抗辩理由成立，予以支持。科尔沁区人民法院经审判委员会讨论决定于2010年10月19日作出（2009）科民初字第2511号民事判决：驳回东建五公司的诉讼请求。
东建五公司不服一审判决，向通辽市中级人民法院提起上诉称，马忠利于2008年9月开始营业，在使用一年�以该工程质量不合格为由拒绝履行合同约定的给付义务是没有法律依据的。原审法院仅以青岛建学建筑司法鉴定所鉴定意见认为本案工程质量不合格是不充分的，鉴定结论只确认为该工程图纸设计有几点达不到国家、部门及行业规范要求，一审法院认为本案的设计瑕疵责任应由东建五公司承担是不符合双方合同约定的。如果马忠利对东建五公司提供的设计图纸不同意、不认可，东建五公司就不可能对该工程进行施工，所以东建五公司不应承担图纸不符合相关规定的责任，应由马忠利承担此责任。
通辽市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
通辽市中级人民法院二审认为，东建五公司与马忠利签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，属有效合同。双方当事人应按约履行自已的义务。东建五公司在�行义务中，经鉴定，该工程质量存在问题，没有达到国家、部门及行业规范要求，需要返修。在质量存在问题的情况下，现要求支付工程款、违约金及利息的诉讼请求依据不足，东建五公司的上诉理由不能成立，不予支持。通辽市中级人民法院于2011年2月24日作出（2011）通民终字第224号民事判决：驳回上诉，维持原判。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，（2011）通民终字第224号民事判决适用法律错误。理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”马忠利已于2008年9月开始正式营业，在使用一年后又以该工程质量不合格为由拒绝履行给付义务没有法律依据。原判采信青岛建学建筑司法鉴定所的�定结论，即“东建五公司施工的空调、通排风工程存在质量问题且需要整改”，支持马忠利的抗辩，属适用法律错误。
本院再审过程中东建五公司称，1.其对鉴定结论有异议，要求鉴定人出庭接受质询，否则依据相关法律规定，鉴定人拒不出庭的鉴定意见不能作为认定事实的根据；2.同意检察机关的抗诉意见。
马忠利辩称，1.东建五公司所施工程于2008年5月完工，经调试无法正常使用，东建五公司进行维修两个月仍无法正常使用，后马忠利多次要求东建五公司继续维修遭到拒绝。为减少营业损失，马忠利于2008年5月开始试营业。经鉴定，该工程存在严重设计及施工缺陷，故东建五公司主张工程款的诉讼请求应予驳回；2.本案不是建设工程施工合同纠纷，而是承揽合同纠纷，建筑物早已建成，空调、通排风系统不是建筑物的必须配套工程，故不适用�最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。
本院再审查明，除“工程在调试过程中因达不到正常使用要求，双方未进行竣工验收”外，其他查明事实与一审查明的事实一致。另查明，东建五公司所施工程于2008年5月完工后，双方没有按照工程竣工约定进行验收，马忠利经营的洗浴休闲中心于当月开始试营业。2011年，马忠利对该洗浴休闲中心建筑物进行了整体装修拆除及改造。还查明，马忠利于2010年起诉至通辽市科尔沁区人民法院，请求东建五公司按照本案所涉鉴定结论赔偿其洗浴中心空调、通排风工程返修费用373949.2元。通辽市科尔沁区人民法院一审作出（2010）科民初字第1959号民事判决认为，依据双方合同约定，保修期间因施工质量问题首先应由东建五公司在维修范围内履行维修义务，维修费用由东建五公司承担，故马忠利根据鉴定结论要求东建五公司承担返修费用不符合约定，判决驳回马忠利的诉讼请求。马忠利不服提起上诉，通辽市中级人民法院以与一审同样的理由，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案所涉《通辽洗浴休闲中心空调、通排风工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
本案再审的争议焦点是：（一）本案法律关系的性质是承揽合同还是建设工程施工合同；（二）东建五公司主张马忠利支付尚欠工程款32万元及利息、违约金的诉讼请求应否支持。
（一）关于本案法律关系是承揽合同还是建设工程施工合同的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报�的合同。”第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”依据双方合同约定，东建五公司的施工内容是按照马忠利的要求在已经竣工验收的建筑物上进行空调、通排风工程的设计与安装，由马忠利给付劳动报酬，所施工的空调、通排风系统并不是原建筑物的必须配套工程，故本案更符合承揽合同的法律特征，应为承揽合同关系。
关于本案是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是针对建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，第十三条规定是解决建设工程施工合同纠纷中因发包人擅自使用未验收工程，而造成的工程质量修复责任由施工单位转移给发包人的�题。因本案双方是一般性承揽合同关系，故不适用该司法解释。原判将本案案由定性为建设工程施工合同纠纷不当，应予纠正，但适用合同法中关于承揽合同的法律规定正确，应予维持。
（二）关于东建五公司要求马忠利支付尚欠工程款32万元及利息的诉讼请求应否支持的问题。
东建五公司的诉讼请求是主张马忠利支付其尚欠工程款32万元及利息等合计366000元，马忠利则以工程存有质量缺陷进行抗辩。一审诉讼中，经马忠利申请，一审法院委托青岛建学建筑司法鉴定作出青鉴学司鉴字（2010）第07号《鉴定报告》，结论为该工程的设计及施工均达不到国家、部门及行业规范要求。该《鉴定报告》委托程序合法，东建五公司未能提供相反的证据予以反驳，应予采信。据此，东建五公司所施工程存有质量缺陷，其已构成违约。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”经司法鉴定，该工程因质量缺陷进行返修整改的造价约为373949元，该费用数额已经大于东建五公司的诉讼请求数额，故原审法院采信马忠利的工程质量抗辩理由，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，判决驳回东建五公司的诉讼请求并无不当。
关于东建五公司申请鉴定人出庭的问题，因其在一、二审举证期间均未申请，且鉴定机构已于2010年5月8日书面答复了其所提鉴定异议，故再审不予支持。
综上，原审判决确定案由不当，应予纠正。但原审判决认定事实基本清楚，适用法律及裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持通辽市中级人民法院（2011）通民终字第224号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓磊
代理审判员 王佐玲
代理审判员 武 杰
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 李青菓