浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终150号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晓东。因本案于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人徐纪强。
原审被告人刘闯。2010年10月29日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人张晓东犯伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪，被告人刘闯犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2015年12月30日作出（2015）杭萧刑初字第365号刑事判决。张晓东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月17日20时许，被告人张晓东在河南省郑州市一宾馆内，使用电脑软件、制卡槽等作案工具，将“feixiao”（在逃）通过googletalk软件发送给其的银行卡信息写入空白磁条卡内，共伪造银行卡11张，并使用伪造的银行卡在河南省郑州市多台A**机上查询余额报送给“feixiao”。同年4月18日0时许，被告人张晓东以同种方式再次伪造银行卡14张，并接受“feixiao”指使取出现金。当日3时许，被告人张晓东在河南省郑州市金水区金水路8号广东发展银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款人民币（以下币种同）13600元；在郑州市金水区金水路与玉风路交叉口中信银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款13000元；在郑州市浦发银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款10000元；在郑州市CBD内环1号中信银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款9700元；在郑州市未来大道中国银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款12200元；在郑州市郑州农业银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款5000元。
2014年4月19日21时许，被告人张晓东在浙江省杭州市一宾馆内，以同样的方式，伪造银行卡25张。同年4月20日1时许，被告人刘闯受被告人张晓东指使，明知该25张卡系伪造的银行卡而持有，并通过ATM机查询余额告诉给张晓东，张晓东再通过聊天软件报送给“feixiao”，由“feixiao”指示取款。当日3时许，被告人张晓东指使被告人刘闯在杭州市余杭区星光街778号广东发展银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款5500元；在杭州市余杭区东湖北路3号招商银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款9900元。2014年4月20日17时左右，被告人张晓东以同样的方式再次伪造银行卡6张。当晚23时许至次日凌晨，受被告人张晓东指使，被告人刘闯在杭州市萧山区金城路路北杭州银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款20000元；在杭州市萧山区金城路路南民泰银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款37700元。被告人张晓东在杭州市萧山区金城路路北华夏银行的一台A**机上，使用伪造的银行卡取款6000元。案发后，扣押涉案赃款78100元，已发还给上述相关五被害人。
另查明，2014年4月19日，被告人张晓东为了将伪造的银行卡内资金转账到真实银行卡中，由“feixiao”事先联系售卡者，张晓东和被告人刘闯通过网络将300元定金汇入对方提供的62×××83的银行账户内。次日17时左右，被告人刘闯受被告人张晓东指使至杭州市临平地铁站交易，刘闯支付售卡者2100元，购得真实银行卡12张，后交付给张晓东。
上述事实有扣押在案的银行卡、笔记本电脑、刷卡槽、现金以及帽子、口罩、眼镜等物证（均系照片），被害人曲某、曹某、王某、赵某甲、黄某、楚某、李某甲、杜某、赵某乙、刘某、李某乙等人的陈述，聊天记录，银行账户交易明细、信息查询、ATM交易记录，监控视频，通话记录，勘验笔录及照片，刑事判决书，案发经过，户籍证明，以及被告人张晓东、刘闯的供述及辨认笔录等证据予以证实。
原审根据上述事实及证据，依照相关法律之规定，以伪造金融票证罪，判处被告人张晓东有期徒刑十二年，并处罚金8万元；以妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金1万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金9万元。以信用卡诈骗罪，判处被告人刘闯有期徒刑四年三个月，并处罚金5万元；以妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金7万元。扣押在案的作案工具笔记本电脑2台，判决予以没收，并责令被告人张晓东、刘闯继续退赔各被害人的经济损失。
被告人张晓东及其辩护人提出：（1）张晓东伪造的卡，只能用于取现，没有其他功能，不同于具有透支功能的信用卡，不属刑法意义上的信用卡，不能认定为伪造金融票证“情节特别严重”；（2）张晓东受他人指使实施犯罪，原判认定张系主犯错误；（3）张晓东仅构成伪造金融票证罪，不应再构成妨害信用卡管理罪，原判适用法律错误；（4）张晓东到案后如实供述自己的罪行，原判量刑畸重。综上，请求本院从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人张晓东伪造金融票证、妨害信用卡管理，被告人刘闯信用卡诈骗、妨害信用卡管理的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见。经查：（1）依据我国刑法及立法解释之规定，只要针对商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡的犯罪，都属于应当受到刑事追究的信用卡犯罪。被告人张晓东将他人信用卡中的信息资料复制到伪造的信用卡中，共计伪造了56张信用卡，依据相关司法解释之规定，属于刑法第一百七十七条第一款规定的“情节特别严重”。（2）伪造金融票证罪主要侵犯的是国家的金融票证管理制度，只要行为人出于故意而伪造金融票证的，就构成犯罪。被告人张晓东既伪造信用卡，又非法持有数量较大的他人信用卡，两者之间均属有独立的犯意和行为，依法应当以伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪分别定罪处罚。（3）据已查明的事实，在被告人张晓东所参与的共同犯罪中，张不仅负责伪造信用卡并单独或者指使他人使用，还指使被告人刘闯从他人处购入信用卡并交由张非法持有，张之地位、作用相对突出，原判认定张是主犯具有事实和法律依据。（4）原判根据本案犯罪事实、性质，综合考虑张晓东在共同犯罪中的地位与作用、归案后的态度等因素，对张的量刑符合法律规定，并无不当。综上，被告人张晓东及其辩护人提出的上述上诉理由、辩护意见，均与查明的事实和法律规定不符，不能成立。
本院认为，被告人张晓东伙同他人，伪造信用卡，情节特别严重，又非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已分别构成伪造金融票证罪、妨害信用卡管理罪。被告人刘闯受他人指使，以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，又明知是伪造的信用卡及他人的信用卡而非法持有，数量巨大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪。张晓东、刘闯均系一人犯两罪，依法应当两罪并罚。在共同犯罪中，张晓东起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；刘闯起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。刘闯系累犯，依法应当从重处罚。张晓东、刘闯到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。原判综合上述情节，已对张晓东所犯罪行分别予以从轻处罚；对刘闯所犯信用卡诈骗罪予以减轻处罚，对刘所犯妨害信用卡管理罪予以从轻处罚。张晓东及其辩护人请求从轻改判的意见，依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条第一款第（四）项、第一百九十六条第一款第（一）项、第一百七十七条之一第一款第（一）项、第（二）项、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四款第（一）项、第二条第一款、第二款第（一）项、第五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人张晓东）之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一六年三月十四日
书 记 员 何国深