黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终373号
上诉人（原审被告）：杨威，男，1966年7月13日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市。
委托诉讼代理人：侯强，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。
被上诉人（原审原告）：刘雨虹，女，1985年11月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。
委托诉讼代理人：杨洪刚，黑龙江鸿大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李越峰，黑龙江鸿大律师事务所律师。
原审被告：大庆美亚房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市。
法定代表人：范金燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡娜，该公司工作人员。
原审被告：蒋向阳，男，1974年5月6日出生，汉族，住黑龙江省大庆市。
委托诉讼代理人：蔡娜，女，1980年9月27日出生，汉族，住黑龙江省大庆市。
原审被告：艾宇，男，1978年3月23日出生，汉族，住北京市。
委托诉讼代理人：杨莉，北京市六合金证律师事务所律师。
上诉人杨威因与被上诉人刘雨虹、原审被告大庆美亚房地产开发有限公司（以下简称美亚公司）、蒋向阳、艾宇民间借贷纠纷一案，不服大庆市中级人民法院(2015)庆商初字第142号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨威的委托诉讼代理人侯强，被上诉人刘雨虹的委托诉讼代理人杨洪刚、李越峰，原审被告美亚公司及蒋向阳共同的委托诉讼代理人蔡娜到庭参加诉讼，原审被告艾宇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2014年6月23日，刘雨虹与美亚公司签订《借款合同》，约定借款金额为1500万元，借款利率为月3%，借款期限为2014年6月23日至2014年12月22日，借款用途为开发建设大庆美亚北湖湾1号楼盘。同日，艾宇、杨威、蒋向阳分别在借据上借款担保人处签字、捺印予以确认。后刘雨虹以银行转账的方式向美亚公司支付1455万元。2014年10月21日，美亚公司通过银行转账方式分两笔向刘雨虹偿还借款本金4,864,490.00元，美亚公司截至2014年10月21日尚欠刘雨虹借款本金9,685,510.00元。美亚公司截至2014年12月25日向刘雨虹偿还借款利息2,059,092.00元。
刘雨虹向一审法院起诉请求：一、美亚公司给付尚欠借款本金、利息、违约金及实现债权的费用共计为19,307,273.64元；二、美亚公司给付借款本金1500万元自2015年5月12日至实际给付之日期间的违约金（按照中国人民银行规定同期贷款利率5.6%四倍的标准计算）；三、艾宇、杨威、蒋向阳对上述款项承担连带给付责任，诉讼费用由对方承担。
一审法院认为，案涉《借款合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘雨虹主张借款本金为1500万元，其中以银行转账方式向美亚公司支付1455万元，其余45万元系以现金方式支付。但刘雨虹并未说明现金交付的时间和地点，亦未提供足以证明其交付现金的证据，根据以上事实并结合民间借贷的交易习惯及案涉《借款合同》的约定，美亚公司关于只收到1455万元，差额部分45万元为当月利息预先扣除的主张更具有合理性，故案涉借款本金为1455万元。后美亚公司陆续还款，现尚欠借款本金9,685,510.00元，美亚公司应向刘雨虹偿还该部分款项。案涉《借款合同》约定的借款利率为月3%，高于中国人民银行规定同期贷款利率的四倍，超出部分不予保护。由于借款期间，借款本金发生变化，故借款利息应分段计算，自2014年6月23日至2014年10月21日期间，以1455万元为基数，按中国人民银行规定同期贷款利率四倍的标准计算，即1455万元×5.6%×4÷360天×120天=1,086,400.00元；自2014年10月22日至2015年5月12日期间，以9,685,510.00元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算，即9,685,510.00元×5.6%×4÷360天×132天=795,503.22元，以上利息共计1,881,903.22元。截至2015年5月12日，美亚公司已向刘雨虹给付利息2,059,092.00元，扣除上述应依法予以保护的利息1,881,903.22元，剩余177,188.78元（2,059,092.00元-1,881,903.22元)应冲抵美亚公司自2015年5月12日至实际给付之日止，按照中国人民银行规定同期贷款利率5.6%四倍标准计算的逾期利息。因艾宇、杨威、蒋向阳在案涉借据上借款担保人处分别签字，且未约定承担保证责任的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，艾宇、杨威、蒋向阳对上述款项应承担连带给付责任。因刘雨虹仅提交了律师代理费收据、其与黑龙江鸿大律师事务所签订的《委托代理合同》及收费文件，并未提交已实际支付律师代理费的相关证据，对刘雨虹要求美亚公司承担律师代理费的诉讼请求，不予支持。虽然美亚公司主张如其无偿还能力，抵押给刘雨虹且与借款金额价值相当的房产即归刘雨虹所有，但美亚公司未提供证据证明该主张，对此不予支持。判决：一、美亚公司于判决生效后十日内给付刘雨虹借款本金9,685,510.00元；二、美亚公司于判决生效后十日内给付刘雨虹逾期利息(自2015年5月12日至实际给付之日，按照中国人民银行规定同期贷款利率四倍的标准计算，已支付的177,188.78元予以扣除）；三、艾宇、杨威、蒋向阳对上述款项承担连带给付责任；四、驳回刘雨虹的其他诉讼请求。案件受理费137,644.00元及财产保全费5,000.00元，由刘雨虹负担68,822.00元，美亚公司负担73,822.00元，艾宇、杨威、蒋向阳对该款承担连带给付责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杨威上诉请求：一、撤销原审判决，改判美亚公司向刘雨虹偿还借款本金8,762,129.00元，并按照中国人民银行规定同期贷款利率四倍的标准支付自2015年5月12日至实际给付之日止的逾期利息（已支付的823,029.14元予以扣除）；二、杨威对案涉借款不承担连带给付责任；三、刘雨虹承担本案诉讼费用。事实和理由：一、除一审判决认定美亚公司已偿还借款本金4,864,490.00元外，其还于2014年10月27日向刘雨虹提供的房屋抵押权利人李某某、史某某、姚某某三人共计支付923,381.00元，该款应视为向刘雨虹还款。且双方通过微信的方式进行了对账，刘雨虹对此予以认可，故一审判决对美亚公司偿还的923,381.00元借款本金未予认定不当。二、2014年6月25日，刘雨虹向美亚公司支付借款时，直接扣除了2014年6月25日至2014年7月23日期间的利息45万元。同时，美亚公司于2015年1月5日向刘雨虹支付现金12万元，原审判决对于美亚公司偿还的该57万元借款利息未予认定不当。三、刘雨虹与美亚公司签订案涉借款合同时，美亚公司为保证履行债务，以其开发的36套商品房提供抵押担保，并签订了《抵押合同》，该合同明确约定如美亚公司无偿还能力，其提供抵押的房产归刘雨虹所有。同时该《抵押合同》签订后，美亚公司与刘雨虹提供的18个自然人签订了《商品房销售合同》，并在大庆市房产局办理了网签登记手续，应视为已办理了抵押登记。因此，只有美亚公司提供的抵押物不能全部实现债权时，杨威才能承担保证责任。如果刘雨虹放弃美亚公司提供的抵押物，杨威应在其放弃的范围内免除担保责任。
刘雨虹辩称：一审判决认定美亚公司偿还借款本金4,864,490.00元及利息2,059,092.00元正确。其对美亚公司开发的36套商品房不享有抵押权，也就不存在放弃抵押权的情形，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
美亚公司、蒋向阳辩称：其同意杨威关于一审判决认定借款本金及利息错误的上诉主张，但不同意杨威关于其不承担连带给付责任的上诉主张。如二审法院认定杨威不承担连带给付责任，则蒋向阳亦不应承担连带给付责任。
本院二审期间，杨威围绕上诉请求依法提交了如下证据：
第一组证据，美亚公司与刘雨虹2014年6月23日签订的《抵押合同》、美亚公司2014年10月25日向李某某、史某某、姚某某汇款的《交通银行记账回执》。意在证明：美亚公司以其开发的36套商品房为案涉借款提供抵押担保，并与刘雨虹提供的18个自然人签订了《商品房销售合同》，且在大庆市房产局办理了网签登记手续。后美亚公司将登记在李某某、史某某、姚某某名下的房屋出售，并依据大庆市房地局的规定，按照与该三人所签《商品房销售合同》载明的房屋销售价格，将共计923,381.00元汇至李成伟等三人账户，该款应视为刘雨虹收款。
第二组证据，2015年12月9日形成的《录音资料》一份及证人尚某某、张某、高某的证言。意在证明：案外人姚某代表刘雨虹与美亚公司工作人员尚某某、张某针对本案借款事实、还款金额及美亚公司提供的36套房屋抵押担保等事宜多次协商。同时美亚公司与刘雨虹提供的包括李某某、史某某、姚某某等18个自然人签订了《商品房销售合同》，在大庆市房产局办理了网签登记手续。
刘雨虹的质证意见为：对于第一组证据中《抵押合同》的真实性没有异议，但认为该合同签订后，并未办理抵押登记，案外人与美亚公司签订的《商品房销售合同》与刘雨虹无关。同时美亚公司将923,381.00元汇至李某某等三人账户的行为与刘雨虹无关。对于第二组证据中《录音资料》的真实性有异议，同时证人尚某某、张某、高某均系美亚公司工作人员，与本案存在利害关系，其证言不应被采信。
美亚公司、蒋向阳的质证意见为：对于第一组证据及第二组证据中《录音资料》的真实性及证明问题均无异议。对于证人尚某某、张某、高某的证言不发表意见。
本院的认证意见为：鉴于各方当事人对于杨威举示第一组证据中《抵押合同》及《交通银行记账回执》的真实性均未提出异议，且该组证据与本案待证事实之间具有关联性,本院对该组证据予以采信。因刘雨虹对于第二组证据中《录音资料》的真实性有异议，美亚公司又未提供其他证据证实该《录音资料》的真实性，本院对该证据不予采信。虽然证人尚某某、张某证实案外人姚某代表刘雨虹与其协商相关借款事宜，但该二人也认可系杨威告知其姚某代表刘雨虹这一事实，该二人并未看见刘雨虹向姚某出具的相关授权手续。而证人高某所证实的案涉36套商品房系抵押给刘雨虹等事实均为案外人王某某向其告知，高某本人并未实际参与美亚公司向刘雨虹借款等相关事宜，杨威又未提供其他证据证明上述事实，且证人尚某某、张某、高某均系美亚公司工作人员，与美亚公司具有利害关系，综合上述情形，本院对该部分证人证言不予采信。
本院二审查明：2014年6月23日，刘雨虹与美亚公司签订《抵押合同》，约定美亚公司以其开发的美亚北湖湾1号36套房产为案涉1500万元借款提供抵押担保。各方当事人均认可美亚公司偿还的2,059,092.00元均为利息。本案二审举证期限届满之日为2016年7月19日。
除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。
本院认为，案涉《借款合同》及《抵押合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又无导致合同无效的法定情形，应认定为合法有效。本案存在以下争议问题：
案涉抵押权是否设立。刘雨虹与美亚公司签订《抵押合同》约定，美亚公司以其开发的美亚北湖湾1号36套房产为案涉1500万元借款提供抵押担保。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附作物；……。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因美亚公司提供抵押的36套房产未按上述规定办理抵押登记，案涉抵押权未设立。虽然杨威主张美亚公司针对该36套房产与刘雨虹提供的18个自然人签订了《商品房销售合同》，并在房地产部门办理了网签手续，案涉抵押权已设立。但杨威既未举示该《商品房销售合同》，又未举证证明该部分合同系为案涉借款所签订并办理了网签手续，同时刘雨虹对该部分事实不予认可。且即便杨威主张的该事实存在，亦非上述《中华人民共和国物权法》所规定设立抵押权的法定手续，故本案抵押权未设立，杨威关于案涉抵押权已设立，只有美亚公司提供的抵押物不能实现全部债权时，其才承担保证责任的上诉主张不能成立。
美亚公司偿还借款本金的具体数额。本案杨威举示了美亚公司向李某某、史某某、姚某某汇款923,381.00元的证据，但李某某、史某某、姚某某等三人并未证实该款项即为美亚公司向刘雨虹还款，杨威又未举示其他证据证明该主张，刘雨虹亦否认收到该部分款项。同时杨威主张案外人姚某与美亚公司工作人员张某的微信记录内容可以证实，姚某自认收到该923,381.00元，但刘雨虹对该微信记录的真实性不予认可。杨威于2016年9月18日向本院提出书面申请，请求本院到相关部门调取刘雨虹与姚晗关系的证据及该微信记录，因本案二审举证期限届满之日为2016年7月19日，杨威申请本院调取相关证据时，已超过举证期限，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，本院对于杨威的该申请不予准许，故杨威关于该923,381.00元应视为美亚公司向刘雨虹偿还借款本金的上诉主张不能成立，美亚公司针对该923,381.00元可另行主张权利，一审判决认定美亚公司已向刘雨虹偿还借款本金4,864,490.00元并无不当。
美亚公司偿还借款利息的具体数额。杨威上诉主张美亚公司曾于2015年1月5日通过现金的方式向刘雨虹偿还借款利息12万元，但其除提供了美亚公司单方记账凭证外，并未提供其他证据证明该主张，刘雨虹对此亦不予认可，杨威的该上诉主张不能成立。另外，一审判决已将刘雨虹未向美亚公司交付的45万元从借款本金1500万元中予以扣除，杨威关于该45万元应视为美亚公司偿还刘雨虹2014年6月25日至2014年7月23日期间利息的上诉主张不能成立，一审判决认定美亚公司已偿还2,059,092.00元借款利息并无不当。
综上所述，杨威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20,517.69元由杨威负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 尧
审判员 张伟杰
审判员 马文静
二〇一六年十月二十五日
书记员 马 莎