江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）镇刑二终字第00031号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省丹阳市人民检察院。
原审被告人戎松保，原系中共丹阳市皇塘镇丁桥村党委副书记，住丹阳市。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月17日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于丹阳市看守所。
辩护人姬智，江苏恒闻律师事务所律师。
原审被告人荆某，原系中共丹阳市皇塘镇丁桥村党委委员，住丹阳市。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月17日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年8月11日被取保候审。
辩护人黄友定，江苏江成律师事务所律师。
原审被告人刘某，个体工程承包户，住丹阳市。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月18日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，同年8月11日被取保候审。
辩护人钱冬云，江苏恒闻律师事务所律师。
江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人戎松保、荆某、刘某犯贪污罪一案，于2014年8月11日作出（2013）丹刑初字第574号刑事判决。江苏省丹阳市人民检察院以原判决适用法律错误，认定罪名错误为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员金庆华出庭支持抗诉，原审被告人戎松保及其辩护人姬智、荆某及其辩护人黄友定、刘某及其辩护人钱冬云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2008年年初，江苏省丹阳市皇塘镇原丁桥村村委会决定修建四号路，同年3月，时任原丁桥村村总支书记的被告人戎松保决定将该道路工程交由个体包工头即被告人刘某承建，因刘某无道路建设资质，遂找到邓某共同承建，同年8月，该工程完工。
工程完工后，被告人戎松保与施工方共同商定结算工程款为51万余元，但实际给付43万元，结余的8万元被戎松保与时任原丁桥村财务会计的被告人荆某以支付工程款的名义从村财务支出，其中6万元用于村务，2万元被戎松保、荆某各私分1万元。
2010年3月，丹阳市皇塘镇原丁桥村又面临与皇塘镇大庄村合并，被告人戎松保、荆某感觉合并后用钱不方便，遂与被告人刘某共同商议，决定通过虚增四号路工程量的方式套取现金私分，在戎松保的同意下，被告人荆某、刘某将四号路工程结算单上工程款51万元虚增至72.2658万元，实际虚增工程款21.8681万元。2010年7月，原丁桥村与大庄村合并为新丁桥村，村财务同时并入，因被告人荆某做账发生误差，实际并入新丁桥村财务的虚增工程款为19.8681万元，后三被告人在政府财政拨款到位后，以支付工程款的名义先后三次将虚增的工程款19.4177万元（其余作为税款扣除）从新的村财务支取后私分，其中戎松保分得7.5万元，荆某分得7.7万元，刘某分得4.2万余元。
另查明，“四号路”完工后，为向上级政府部门争取资金支持。2009年4月10日镇江市交通局农村公路建设管理办公室文件“关于丹阳市2007、2008年建设计划进行复核的通知”和丹阳市交通局2009年7月3日39号文件“关于请求对我市07年、08年通达工程进行审计的请示”将涉案道路列入农村公路建设计划（通达工程）。
案发后，三被告人主动退出了全部赃款。
原判决认定以上事实有中共丹阳市皇塘镇委员会文件、丁桥四号路工程结算单、镇江市交通局农村公路建设管理办公室文件、丹阳市交通局文件、拨款申请书、记账凭证、支付凭证、结算凭证、收据以及道路现场检测及工程造价审计情况的说明、暂扣款收据等书证；证人邓某、范某的证言；三被告人的供述；纪委情况说明及案件侦破经过等证据予以证实。
原判决认为，被告人戎松保、荆某不构成贪污罪的主体，应以职务侵占罪对其定罪处罚。被告人刘某与被告人戎松保、荆某勾结，利用其二人职务上的便利，共同将公共财产非法占为己有，依法应以职务侵占罪的共犯论处。被告人戎松保在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人荆某、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人荆某、刘某归案后能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。被告人戎松保当庭认罪，可酌情从轻处罚。三被告人已退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。被告人荆某、刘某符合缓刑适用条件，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第二百四十一条第（二）项的规定，以职务侵占罪判处被告人戎松保有期徒刑五年，并处没收财产二万元；判处被告人荆某有期徒刑三年，缓刑三年；判处被告人刘某有期徒刑二年，缓刑二年；已退出的涉案赃款214177元，发还给被害单位丹阳市皇塘镇丁桥村委会。
丹阳市人民检察院的抗诉理由是：原判决认定原审被告人戎松保、荆某、刘某犯职务侵占罪，属适用法律错误、认定罪名错误。
镇江市人民检察院支持抗诉意见认为：涉案道路在开工之前即已实际列入镇江市2008年农村公路建设计划，属于政府工程。原审被告人戎松保、荆某在组织修建涉案道路过程中，具有协助人民政府从事指导工程建设及监管政府补贴资金等行政管理工作职责，应当认定其行为是协助人民政府从事其他行政管理工作，原审被告人利用这种职责，通过虚增工程款的名义，直接套取国有资金，应当以贪污罪追究其刑事责任。
二审庭审中，镇江市人民检察院提交了证人吴某、王某、陈某、赵某的证言以及镇江市人民政府文件、丹阳市农村公路建设办公室文件、镇江市交通局农村公路建设管理办公室文件等书证，以证明涉案道路列入镇江市2008年农村公路建设计划的时间。
三原审被告人均对原审判决没有异议，均辩称涉案道路是丁桥村委会自行组织修建，不是政府工程。
三辩护人提出以下辩护意见：1.丁桥村委会组织修建涉案道路属于村民自治范围内的村集体事务，因此原审被告人戎松保、荆某不具有协助人民政府从事行政管理工作的职责，不符合贪污罪主体；2.三原审被告人套取私分的款项是村集体财产，而非国有资金。
二审庭审中，三原审被告人及其辩护人均未向法庭提交证据。
本院经审理查明的原审被告人戎松保、荆某、刘某犯职务侵占罪的事实与原判认定的事实一致。原审判决所列证据以及二审庭审中提交的证据，均经一、二审庭审举证、质证，具有法律证明效力，本院予以确认。
针对检察机关的抗诉理由，综合评判如下：
1.关于本案中涉案道路的性质，经查：（1）涉案道路是丁桥村村民要求，由村委会研究决定组织修建，并以村委会的名义商谈工程造价、签订工程协议、支付工程款，可以认定系丁桥村委会实施了该道路建设主体行为。（2）工程款除部分来源于农村公路建设计划补贴款外，其余大部分由丁桥村自有、村民自筹、企业赞助、丁桥村以其他名义争取的财政补助款项等多种资金组成。资金来源亦不能证明涉案道路系政府工程。（3）原审被告人戎松保、刘某的供述证明了承建方刘某为获得该道路工程，曾通过时任皇塘镇副镇长陈伟益向戎松保打招呼，此节证据亦辅证了该道路的建设主体是丁桥村委会。故涉案道路是由丁桥村委会按照村民自愿、民主决策、一事一议的方式组织修建，涉案道路建设属于村集体事务。
2.丁桥村从皇塘镇镇政府领取农村公路建设计划补贴款及以其他名义争取的财政补贴款项时，在案财务凭证均载明收款人是村委会，该款项一经拨付到村委会，即属于村民集体财产性质。
综上，丁桥村委会在组织修建涉案道路过程中，原审被告人戎松保、荆某行使的是村干部管理村集体事务的职权，不具有协助人民政府从事行政管理工作的职责，其利用职务便利共同侵吞村民集体财产的行为，应以职务侵占罪定罪处罚。现有证据无法证明涉案道路列入农村公路建设计划的准确时间，且涉案道路是否列入农村公路建设计划，均不影响该道路属于丁桥村组织修建的性质。原审判决定性并无不当。故三原审被告人的辩解及其辩护人的辩护意见成立。检察机关提出的抗诉理由及支持抗诉意见，均不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人戎松保、荆某利用职务上的便利，采取侵吞的手段，将村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原审被告人刘某与原审被告人戎松保、荆某勾结，利用其二人职务上的便利，共同将集体财产非法占为己有，应以职务侵占罪的共犯论处。原审被告人戎松保在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人荆某、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。三原审被告人已退出全部赃款，且当庭认罪悔罪，依法均可酌情从轻处罚。原审被告人荆某、刘某符合缓刑适用条件，可依法对其适用缓刑。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 茅仲华
审 判 员 俞江虹
代理审判员 张 莹
二〇一五年一月二十日
书 记 员 陈 钰