海南省第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）琼96民终1871号上诉人（原审原告、反诉被告）：海南金盛建设工程有限公司，住所地三亚市。法定代表人：李周，公司总经理。委托诉讼代理人：华敏，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：高元帅，海南国岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南南光瑞佳房地产开发有限公司，住所地海口市。法定代表人：李峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡先国，海南先国律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄芝锋，海南先国律师事务所律师。上诉人海南金盛建设工程有限公司（以下简称“金盛公司”）因与被上诉人海南南光瑞佳房地产开发有限公司（以下简称“南光瑞佳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院（2016）琼9023民初1129号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金盛公司的委托诉讼代理人华敏、高元帅，被上诉人南光瑞佳公司的委托诉讼代理人黄芝锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金盛公司上诉请求：撤销澄迈县人民法院（2016）琼9023民初1129号之一民事裁定，指令澄迈县人民法院审理本案。事实和理由：一、原审裁定欠妥，有违《仲裁法》及仲裁法司法解释的规定，依法应当予以纠正。首先，本案一审中，被上诉人在答辩期间依法提起反诉，对补充协议有仲裁条款只字未提，应视为原审法院对本案有管辖权。其次，本案的关键是双方订立的《关于瑞佳万树阳光增加工程造价的补充协议》的仲裁约定能否改变施工合同的诉讼条款效力问题，上诉人认为双方所订立的施工合同系就工程而签订的，约定的是工程施工过程双方的权利义务，包括价款、质量、验收、付款、罚则等问题，而补充协议是为解决施工过程中发生的原合同未尽事宜，其指向对象、约定的内容，双方的权利义务关系完全不同，本案补充协议所明确指向的对象是所涉工程“合同增加造价”、“竣工日期”，补充协议的内容并未改变施工合同中的具体约定，对施工合同的权利义务没有进行变更，因而因施工合同所发生的纠纷仍然适用施工合同中选择诉讼方式的约定。二、双方所订立的补充协议的仲裁约定属不成立、无效、内容不明确、无法执行的条款。1、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条明确规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”本案双方订立的《瑞佳·万树阳光2、5、7号楼工程施工合同》第二十七条：“争端的解决”明确载明“本合同在执行过程中发生争议，双方应本着互谅互让协商解决，若协调不成，应提交当地人民法院按照中华人民共和国有关法律判决”；其附件《瑞佳·万树阳光2#、5#、7#及1#附楼工程承包补充协议》第七条：“争议解决办法”第一款也明确约定：“双方履行协议时发生争议，应双方协商解决或要求有关部门调解。协商和调解不成的，可向合同签署地法院起诉。”而后来订立《关于瑞佳·万树阳光、商业广场增加工程造价的补充协议》第七条“其他规定”第1款约定：“有关本协议或建设工程施工合同的任何争议，双方同意协商解决；协商不成，任何一方可向海口市仲裁委员会提起仲裁。”我们知道，《瑞佳·万树阳光2、5、7号楼施工合同》系本案的主合同，后来所订立的《关于瑞佳·万树阳光、商业广场增加工程造价的补充协议》系从合同，二者系同时成立并存的，主合同“争端的解决”已明确约定“若协调不成，应提交当地人民法院按照中华人民共和国有关法律判决”。所谓“应”即“应当、必须”属强制性约定；而补充协议对“争议的解决”则约定“协商不成，任何一方可向海口市仲裁委员会提起仲裁”。所谓“可”即“可以”，属选择性约定。且该条款并未注明仲裁条款订立后主合同第二十七条“争端的解决”条款（即向法院起诉）予以废止。由此可见，本案双方所订立的主合同及补充协议既约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，违反了法律规定。依据上述司法解释第七条的规定，该仲裁协议属无效协议。2、我国《仲裁法》第十八条明确规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。”本案补充协议第七条第一款规定：“有关本协议建设施工合同的任何争议，双方同意协商解决；协商不成，任何一方可向海口市仲裁委员会提起仲裁”。该仲裁协议对“仲裁事项”及“仲裁委员会”均约定不明确。首先，“仲裁事项”约定为“任何争议”其约定包罗万象，包含但不限于合同履行过程中可能产生政府干预的行政争议案件、劳动争议案件、人身损害案件等，而本案属工程施工合同，涉及的事项应为：基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷，这些事项才属于可以请求仲裁的事项；另：本案补充协议第7.1条对仲裁事项约定不明确还具体表现在该7.1条约定：“有关协议或建设工程施工合同的任何争议，经双方协商不成，任何一方可向海口市仲裁委员会提出仲裁。”而本案双方订立的合同为“建筑工程施工合同”、“工程承包补充协议”及“增加工程造价的补充协议”，而唯独没有订立“建设工程施工合同”，可见，本案仲裁协议对仲裁事项约定不明确。同时，仲裁协议对仲裁委员会也约定不明确，该仲裁协议约定的仲裁机构为：“海口市仲裁委员会”，而海南省根本不存在“海口市仲裁委员会”。由于仲裁协议约定的“仲裁事项”及“仲裁委员会”不明确，无法执行，且双方根本不可能重新达成补充协议，根据上述《仲裁法》第十八条的规定，该仲裁协议属无效协议。3、《仲裁法》第三条第（二）款明确规定：“下列纠纷不能仲裁：依法应当由行政机关处理的行政争议”。以上所述约定的“任何争议”已经包含了合同履行过程中可能发生的行政争议案件、人身损害案件、劳动争议案件等，其约定的“任何争议”包含的仲裁事项超出了法律规定的仲裁范围。《仲裁法》第十七条第（一）款明确规定：“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲裁协议无效”。综上所述，由于本案仲裁协议无效，内容不明确无法执行，因而被上诉人向原审法院提起管辖权异议无理，原审法院所做裁定错误，依法应予以纠正，为此，恳请二审法院依法裁决，支持上诉人的上诉请求。南光瑞佳公司辩称：一、答辩人与上诉人已达成书面仲裁协议，该仲裁协议合法有效，答辩人已在法定期间提出异议，原审法院裁定本案应属仲裁受案范围，适用法律正确。1、主合同与补充协议中关于争议解决条款约定不一致的，应以最后签订的补充协议即《关于瑞佳万树阳光增加工程造价的补充协议》约定为准。答辩人与上诉人于2011年12月15日签订《瑞佳·万树阳光2、5、7号楼工程施工合同》，约定“提交当地人民法院判决”，但答辩人与上诉人在2016年4月15日签订的《关于瑞佳万树阳光增加工程造价的补充协议》第7.1条约定“有关本协议或建设工程施工合同的任何争议，双方同意协商解决；协商不成，任何一方可向海口市仲裁委员会提起仲裁。”双方已通过新签订的补充协议达成仲裁协议，对主合同中法院管辖的约定作出变更，明确仲裁受理的的范围为“本补充协议或建设施工合同的任何争议”，其中就涵盖主合同的“万树阳光2、5、7号楼工程”，故应以双方最后签订的补充协议约定为准。2、双方达成的仲裁协议是双方真实意思表示，符合《仲裁法》的有关规定，协议合法有效。双方达成的仲裁协议不具有《仲裁法》第十七条规定的情形，符合《仲裁法》第十六条规定的仲裁协议应当具备的全部要件，合法有效。并且根据《仲裁法》第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”因此，无论双方签订的补充协议是否变更、解除、终止或者无效，均不影响双方达成的仲裁协议的效力。3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：……（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”本案中，答辩人已在首次开庭前对原审法院受理本案提出书面异议，原审法院亦据此裁定驳回起诉，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。1、上诉人称“双方达成的仲裁协议既约定仲裁又约定诉讼，属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定的情形，仲裁协议无效”，该理由不成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定是指在同一仲裁协议中，既约定仲裁又约定诉讼的，仲裁协议无效。而在本案中，主合同与补充协议约定的争议解决条款均为独立条款，后签订的补充协议中仅明确“可向海口市仲裁委员会提起仲裁”，该仲裁协议独立存在，不属于既约定仲裁又约定诉讼的情形，上诉人的上诉理由不成立。2、上诉人称“仲裁协议中关于仲裁委员会及仲裁事项约定不明确，属于《仲裁法》第十八条规定的情形，仲裁协议无效”，没有事实和法律依据。首先，本案双方作为平等主体自主自愿就“本协议或建设工程施工合同的任何争议”达成仲裁协议，属于《仲裁法》第二条规定的：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”没有超出法律规定的仲裁范围。并且，本案为建设工程合同纠纷，双方的诉求争议也并未超出仲裁协议约定的仲裁事项，该仲裁协议有效。其次，仲裁协议中约定的“海口市仲裁委员会”的表述虽不完全准确，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。”海南省仅有一家民商事仲裁机构，即海南仲裁委员会，该仲裁委位于海口市，原来名称就是海口仲裁委员会，故“海口市仲裁委员会”应指海南仲裁委员会。因此，本案能够确定答辩人与上诉人达成的仲裁协议中约定的仲裁机构为海南仲裁委员会，仲裁事项也属于可仲裁的范围，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。综上所述，本案双方已达成书面仲裁协议，该仲裁协议合法有效，本案依法应由海南仲裁委员会立案管辖，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，请求贵院依法驳回上诉，维持原裁定。金盛公司向一审法院起诉请求：一、确认金盛公司与南光瑞佳公司于2011年12月15日签订的《南光·万树阳光2、5、7号楼工程施工合同》及南光瑞佳公司于2014年4月22日出具的《承诺书》合法有效；二、判令南光瑞佳公司付清拖欠的工程款2300万元及逾期付款利息230万元以及为南光瑞佳公司垫付的税费80万元，以上三项合计2610万元。南光瑞佳公司向一审法院反诉请求：一、判令金盛公司支付逾期竣工违约金36.3万元（自2013年5月1日起至2014年4月28日止），同时，因金盛公司逾期竣工给反诉人造成的具体损失以司法鉴定为准，对于损失数额超出上述违约金的部分，请求判令金盛公司向反诉人赔偿；二、判令金盛公司向反诉人赔偿因工程质量问题造成的损失暂计50万元（具体赔偿数额以司法鉴定意见为准）。一审法院认定事实：一审本诉于2016年7月19日立案受理，被告南光瑞佳公司于2016年8月26日提起反诉。在第一次开庭前，南光瑞佳公司于2016年10月14日对管辖权提出异议，认为原、被告签订的《关于瑞佳万树阳光增加工程造价的补充协议》第7.1条约定，对有关协议或建设工程施工合同的任何争议协商不成时，双方当事人应提起仲裁解决纠纷，虽然协议书中载明的“海口市仲裁委员会”不存在，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条、第六条的规定，可以确定本案应当由海南仲裁委员会管辖审理。对于被告所提管辖权异议，原告辩称，原、被告双方所持补充协议的仲裁协议属不成立、无效、内容不明确无法执行的条款，不同意将该争议提请仲裁。一审法院认为，本案中，本诉与反诉的诉讼请求，均是基于双方签订的建设工程施工合同。合同约定的仲裁条款，对本诉和反诉均具有同等的约束力。原、被告双方在最后一份《关于瑞佳万树阳光增加工程造价的补充协议》第7.1条中已明确约定：有关协议或建设工程施工合同的任何争议，经双方协商不成，任何一方可向海口市仲裁委员会提起仲裁。可见，双方已通过后面的补充协议，依法达成书面仲裁协议，变更了之前合同达成的纠纷解决方式，即变诉讼解决纠纷为仲裁解决纠纷。虽然“海口市仲裁委员”并不存在，但是，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构”及第六条“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构……”的规定，海南省仅有一家民商事仲裁机构，即海南仲裁委员会。海口属于海南仲裁委员会的管辖范围，据此能够确定原、被告所签仲裁协议中约定的仲裁机构为海南仲裁委员会。综上所述，原、被告双方所约定的仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的仲裁协议应当具备的全部要件，合法有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。因此，本案的本诉和反诉，均应向仲裁机构申请仲裁。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、一百五十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十六条的规定，裁定:一、驳回原告金盛公司的起诉。二、驳回反诉原告南光瑞佳公司的反诉。本诉案件受理费172300元，退回原告金盛公司；反诉案件受理费6215元，退回反诉原告南光瑞佳公司。本院审理查明，2011年12月15日甲方南光瑞佳公司与乙方金盛公司签订《南光·万树阳光2、5、7号楼工程施工合同》，约定乙方承建甲方开发的瑞佳万树阳光2、5、7号楼（36000㎡）建筑、水电、消防设备及室外管安装工程。该合同专用条款第二十七条约定：本合同在执行过程中发生争执，双方应本着互谅互让协商解决，若协商不成，应提交当地人民法院按照中华人民共和国有关法律判决。同年12月22日双方签订《瑞佳·万树阳光2#、5#、7#及1#附楼工程承包补充协议》，该补充协议第7.1条约定：甲乙双方履行协议时发生争议，应双方协商解决或者要求有关主管部门调解，协商和调解不成的，可向合同签署地法院起诉。因增加工程造价和延长工期，双方于2016年4月18日签订《关于瑞佳万树阳光增加工程造价的补充协议》，该补充协议第7.1条约定：有关本协议或建设工程施工合同的任何争议，双方同意协商解决；协商不成，任何一方可向海口市仲裁委员会提起仲裁。双方在履行上述合同过程中，因工程款的支付发生纠纷而成讼。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然双方当事人在《南光·万树阳光2、5、7号楼工程施工合同》和《瑞佳·万树阳光2#、5#、7#及1#附楼工程承包补充协议》中均约定如发生纠纷则通过法院解决，但后来双方又签订了《关于瑞佳万树阳光增加工程造价的补充协议》，该协议是双方对主合同和前面补充协议的修订和补充，为有效合同。《关于瑞佳万树阳光增加工程造价的补充协议》中约定，该协议或建设工程施工合同的任何争议由海口市仲裁委员会解决，但因海南省只有一家解决民商事纠纷的仲裁机构即海南仲裁委员会，因此，合同约定选择仲裁机构解决双方纠纷是明确的，故双方约定的仲裁协议有效。双方之间在履行主合同和补充合同中因支付工程款发生纠纷，金盛公司向原审法院提起诉讼，南光瑞佳公司向原审法院提起反诉，法院均予以受理，可见，双方都自愿选择人民法院解决他们之间的纠纷，而放弃之前约定的仲裁机构，因此，原审法院受理金盛公司的起诉和南光瑞佳公司的反诉并无不当，一审法院裁定驳回金盛公司的起诉和南光瑞佳公司的反诉错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：撤销澄迈县人民法院（2016）琼9023民初1129号之一民事裁定；本案指令澄迈县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 敏审 判 员  王东史审 判 员  林 彬二〇一六年十二月二十九日法官助理  闫海宁书 记 员  邓芬芬附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。