湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂08行终31号
上诉人（原审原告）辛海江，男，1973年9月9日出生，汉族，无固定职业，住荆门市东宝区，
委托诉讼代理人（上诉人之妻）吴红霞，女，1979年9月24日出生，汉族，无固定职业。
被上诉人（原审被告）荆门市公安局屈家岭分局，住所地：荆门市屈家岭管理区，组织机构代码：72833803-9。
负责人彭欠情，男，局长。
委托诉讼代理人李光普，男，荆门市公安局屈家岭分局法制大队队长。
委托诉讼代理人ＸＸ，湖北兴联律师事务所律师。
上诉人辛海江因与被上诉人荆门市公安局屈家岭分局不履行法定职责及行政强制一案，不服京山县人民法院（2017）鄂0821行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辛海江及其委托诉讼代理人吴红霞，被上诉人荆门市公安局屈家岭分局的行政负责人副局长李洪及其委托诉讼代理人李光普、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，湖北省金色农谷青少年实践教育基地系公益二类办学性质，2013年10月8日在荆门市屈家岭管理区农大路段奠基，并启动整个项目。辛海江原居住房屋位于该项目范围内，系政府确定拆迁对象。因该项目的施工需要，荆门市屈家岭管理区易家岭办事处委托沙洋县兴源佳运房屋拆迁有限公司对湖北省金色农谷青少年实践教育基地项目内房屋进行拆迁。拆迁公司工作人员在与辛海江协商拆迁的过程中，多次发生纠纷，自2015年1月19日至2015年1月22日，辛海江电话多次向荆门市公安机关包括荆门市公安局屈家岭分局报警。
2015年1月19日13时48分、20日17时40分、20日21时31分，辛海江报警称有人要强拆其房屋，并限制其人身自由，荆门市公安局屈家岭分局110民警即赶赴现场，得知系拆迁公司职员刘凤荣等人与辛海江商谈房屋拆迁一事，便告知刘凤荣等人，若对方愿意商谈，可以一起协商；若对方不愿意商谈，不得限制其人身自由，否则公安机关将依法追究法律责任。
2015年7月31日11时许，荆门市公安局屈家岭分局屈岭派出所接到举报称：“在屈家岭管理区金色农谷教育基地的辛海江家中有易燃易爆物品”，要求处理。接到报警后，荆门市公安局屈家岭分局派员赶到辛海江家中，在向其出示检查证后，经过四个小时的劝说无果。至15时许，荆门市屈家岭管理区有关部门组织人员在对辛海江住处开展拆迁过程中，荆门市公安局屈家岭分局干警进入辛海江家中，搜出二十个“开天雷”（箱装烟花爆竹），桶装汽油二十余升，汽油啤酒瓶六瓶，不锈钢单刃砍刀一把。2016年7月8日，荆门市公安局屈家岭分局向辛海江送达了《证据保全决定书》及《证据保全清单》。
2016年1月14日11时许，辛海江报警称，有人在屈家岭金色农谷实践学校发生纠纷。荆门市公安局屈家岭分局接警后赶到现场，经询问了解：湖北省金色农谷青少年实践教育基地工作人员与辛海江因房屋拆迁补偿不到位存在纠纷，辛海江便居住于旧房屋，湖北省金色农谷青少年实践教育基地保安在驱赶辛海江时，将其三角叉拿走，辛海江不愿意，双方发生争吵，后经协商，学校负责人答应辛海江问题解决后，将三角叉返还辛海江。
2015年10月16日9时许，辛海江到屈岭派出所报警称：“被人打伤”。荆门市公安局屈家岭分局干警经询问得知：2015年7月31日15时许，沙洋县兴源佳运房屋拆迁有限公司在对辛海江房屋进行拆迁时，工作人员将辛海江打伤。2016年1月25日，经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，辛海江的损失程度属轻微伤。2016年6月20日，辛海江申请重新鉴定，2016年7月15日，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，辛海江的损伤程度为轻伤二级。2017年元月23日，荆门市公安局屈家岭分局屈岭派出所向辛海江送达屈公（屈岭）行不字[2017]第1号《屈家岭公安分局不予处理调查告知书》，告知辛海江不予处理的理由是无违法犯罪事实。2017年3月20日，辛海江提出行政复议申请，2017年3月24日，荆门市公安局屈家岭分局作出《行政复议决定书》，决定：屈岭派出所作出的屈公（屈岭）行不字[2017]第1号不予处理调查告知书程序违法，予以撤销。辛海江伤情经鉴定为轻伤二级，屈岭派出所应以刑事案件立案侦查。2017年3月24日，荆门市公安局屈家岭分局对辛海江人身伤害案立案侦查。
辛海江向原审法院提起行政诉讼后，2017年5月23日，荆门市公安局屈家岭分局向辛海江送达屈公（屈岭）行收字[2017]1号《收缴物品清单》，辛海江不接收。
原审认为，本案的焦点为：荆门市公安局屈家岭分局是否未履行行政职责，是否存在不作为情形，荆门市公安局屈家岭分局作出的《证据保全决定书》是否违法，收缴的物品是否应予返还，以及重新鉴定费用的承担等问题。
关于辛海江诉请确认荆门市公安局屈家岭分局未依法履行行政查处的不作为行为违法的问题。从审理查明的事实来看，辛海江每次报警，荆门市公安局屈家岭分局干警均快速出警，在没有发生人身伤害和财产损失的情况下，对涉案当事人进行了告诫，并宣讲了法律规定。另，因辛海江在房屋拆迁过程中，基于同一当事人同一个事件多次报警，荆门市公安局屈家岭分局在接警单上未一一登记，符合110出警规则。因此，荆门市公安局屈家岭分局的行为并无不当，不存在不作为的情形。辛海江此项诉请无事实和法律依据，原审不予支持。
关于辛海江诉请对拆迁公司工作人员故意伤害其身体的行为追究刑事责任的问题。2017年3月24日，荆门市公安局屈家岭分局已对辛海江遭受人身伤害一案刑事立案，正在侦查阶段。辛海江此项诉请不属于行政诉讼法调整范围，原审不予支持。
关于辛海江诉请确认荆门市公安局屈家岭分局《证据保全决定书》出具程序违法的问题。荆门市公安局屈家岭分局于2015年7月31日对辛海江物品进行了扣押，应于扣押之时即向辛海江送达《证据保全决定书》。时隔将近一年期限，荆门市公安局屈家岭分局才于2016年7月8日向辛海江送达《证据保全决定书》。荆门市公安局屈家岭分局辩称因辛海江长期住院而无法送达的理由不能成立，与事实不符，原审不予采信。确认荆门市公安局屈家岭分局《证据保全决定书》出具程序违法。
关于荆门市公安局屈家岭分局扣押物品是否予以返还的问题。荆门市公安局屈家岭分局扣押辛海江的“开天雷”烟花爆竹二十个、容积25升的白色塑料壶盛装汽油一壶、绿色啤酒瓶盛装汽油六瓶、不锈钢单刃砍刀一把、液化气罐一罐。“开天雷”烟花爆竹二十个，辛海江称系乔迁新居和子女上大学办宴席而存放备用的理由成立，应予以返还。在本案中，不锈钢单刃砍刀是否属于必须保全的物品，证据不足，应予以返还。液化气罐系居民生活用品，应予以返还。对于桶装汽油二十余斤、汽油啤酒瓶六瓶，鉴于荆门市公安局屈家岭分局已作出收缴决定，依照易燃易爆物品管理规定，结合当时拆迁房屋的背景与条件，特别是没有瓶盖的汽油瓶危险强度，原审认为不宜返还。
关于辛海江诉请荆门市公安局屈家岭分局支付重新鉴定费用2000元的问题。该项费用系辛海江因受伤害做司法鉴定所支出，荆门市公安局屈家岭分局当庭表示辛海江可持该项票据据实报销，原审确认荆门市公安局屈家岭分局支付辛海江鉴定费2000元。
此外，荆门市公安局屈家岭分局在采取证据保全执法过程中，虽然程序违法，但与荆门市屈家岭管理区易家岭办事处的拆迁行为无关联，辛海江认为荆门市公安局屈家岭分局参与拆迁的事实证据不充分，与审理查明的事实不符。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条规定，判决：一、确认荆门市公安局屈家岭分局《证据保全决定书》出具程序违法。二、荆门市公安局屈家岭分局向辛海江返还“开天雷”烟花爆竹二十个、液化气罐一罐、不锈钢单刃砍刀一把，于判决生效后三日内执行完毕。三、荆门市公安局屈家岭分局支付辛海江伤情重新鉴定费2000元，于判决生效后三日内执行。四、驳回辛海江的其他诉讼请求。案件受理费50元，由荆门市公安局屈家岭分局负担。
辛海江上诉称：1、2015年7月31日下午，屈家岭管理区工委未经法定程序，组织拆迁公司人员采取暴力手段，强行闯入上诉人家中，以限制上诉人及家人的人身自由等方式，迫使上诉人及家人离开原住房，被上诉人在没有司法手续的情况下，搬走了上诉人家中的物品，经上诉人多次申诉后，被上诉人于2016年7月8日出具了《证据保全决定书》及保全清单，依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十九条第一款的规定。上诉人在被上诉人出具《证据保全决定书》之前，从被上诉人下属的屈家岭派出所了解到，上诉人家中另一把柴刀也被拿走，而保全清单中没有记载。《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十九条规定：“公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押；对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产，不得扣押，应当予以登记。对与案件无关的物品，不得扣押。对扣押的物品，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。对扣押的物品，应当妥善保管，不得挪作他用；对不宜长期保存的物品，按照有关规定处理。经查明与案件无关的，应当及时退还；经核实属于他人合法财产的，应当登记后立即退还；满六个月无人对该财产主张权利或者无法查清权利人的，应当公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”上诉人已明确告知家中物品的来源和用途，在询问笔录和庭审中也有说明。原审认为不宜返还的物品是二十余斤桶装汽油和啤酒瓶装汽油六瓶，上诉人认为，瓶装汽油在扣押前已挥发，上诉人要求返还酒瓶，而壶装汽油处于密封环境，应予以返还。原审认为不宜返还汽油的理由，是认为被上诉人已作出收缴决定，依照易燃易爆物品管理规定，结合当时拆迁房屋的背景与条件，特别是没有瓶盖的汽油瓶危险程序。上诉人认为原审认定事实不清，适用法律条款不明。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”第四十条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”被上诉人作出收缴决定的时间是2017年5月23日，应视为没有相应证据。上诉人认为，汽油作为民用物品，公民可以合法购买，房屋拆迁时，上诉人及家人都被强行拖走，被上诉人扣押上诉人物品两年之久，上诉人也说明了汽油的用途，故被上诉人应返还扣押的全部物品。2、原审驳回上诉人其他诉讼请求不当。（1）2014年11月7日凌晨，上诉人原住房前苗木被盗挖，林地被毁，家人报警，在苗木数量及金额的认定中，被上诉人的警员也参与其中。苗木损失数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十五条的规定，被上诉人应当刑事立案。被上诉人至今没有给予任何答复，属于行政不作为；（2）2015年1月19日至2015年1月22日，上诉人遭受拆迁公司人员威胁恐吓，限制人身自由，逼迫签订补偿协议，上诉人本人报警37次（不包括家人报警），而被上诉人的记录只有两天三次，对于2015年1月21日下午至2015年1月22日凌晨的报警却无法给予任何回复。在此期间，屈家岭管理区工委工作人员带领拆迁公司人员逼迫签订补偿协议，上诉人妻子也多次报警。对于上述事实，上诉人提供了照片，对被上诉人提供的接警记录提出了异议。上诉人认为，在未签订补偿协议的情况下，上诉人并没有报警称有人要拆房子，而是提出对方限制其人身自由并对其家人进行骚扰，但是报警没有起到任何作用，被上诉人没有履行法定职责；（3）2015年7月31日，被上诉人参与了屈家岭管理区工委组织的强拆，未经法定程序，非法搜查扣押被上诉人合法财物，在上诉人被殴打致伤后，仅对上诉人伤情拍照却对求救置之不理，违反了《中华人民共和国人民警察法》第二十一条的规定。另外，原审庭审中，上诉人要求调取信访局办公楼门口视频，未获法院准许；（4）2016年1月14日，上诉人在原住房强拆现场守护时，遭到了金色农谷工作人员强行驱离，致使上诉人牙齿折断，房屋木料、砖石被盗。次日，被上诉人下属的屈家岭派出所对上诉人作了笔录，但至今未给予回复。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决：1、撤销京山县人民法院（2017）鄂0821行初11号行政判决第二项、第四项；2、被上诉人返还上诉人被扣押的全部物品；3、被上诉人未依法履行行政查处行为违法；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
荆门市公安局屈家岭分局辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当；2、上诉人认为答辩人不履行法定职责的理由不能成立。上诉人认为答辩人未履职的报警时间为2014年11月7日，2015年1月19日至2015年1月22日，以及2016年1月14日。其中，上诉人称2014年11月7日的报警系家人报警，答辩人认为该报警与上诉人无关，上诉人对此报警处理无诉权；2015年1月19日至2015年1月22日的报警（上诉人所认为的37次报警并非都是向答辩人报警），答辩人均派员快速出警处理，同时，基于同一当事人就同一事件多次报警，答辩人未在接警单上逐一登记，符合110出警规则。此外，对于该期间的报警，上诉人超过了两年的起诉期限，法院应不予支持；2016年1月14日的报警，答辩人接处警登记表反映的结果显示，上诉人电话报警称有人在屈家岭金色农谷实践学校扯皮，民警立即赶到现场，经询问了解到，该校与上诉人因房屋拆迁补贴不到位引发纠纷，该校保安在驱赶上诉人时，将上诉人的三角叉子拿走，双方发生争吵。经协商，该校负责人将三角叉返还给上诉人。在此次接警过程中，答辩人民警不知晓上诉人所称其被强拆房屋的砖木被盗及上诉人牙齿被折断的情况。另外，上诉人称答辩人参与了2015年7月31日的强拆工作，无事实依据。3、答辩人从上诉人家中搜出的二十余升塑料桶散装汽油、自制燃烧瓶六个应予以扣留收缴。2015年7月31日11时许，屈家岭派出所接到举报称，上诉人家中有易燃易爆物品，要求处理。该所立即会同答辩人治安大队赶到上诉人家中，在向上诉人出示检查证后，上诉人不配合检查，经劝说无果。下午3时许，屈家岭管理区有关部门组织人员对上诉人住处开展拆迁工作，答辩人民警进入上诉人家中，搜出二十个“开天雷”（箱装烟花爆竹）、塑料桶装散装汽油二十余升、自制燃烧瓶六个及管制刀具。答辩人当天作出了屈公保决字〔2015〕36号《证据保全决定书》。因当天的拆迁事件，上诉人情绪一直不稳定并长期住院，答辩人于2016年7月8日将该决定书送达上诉人，并于2017年5月23日下达《收缴物品清单》，对有关物品进行了收缴。上诉人以提起行政诉讼为由，拒收该文书。虽然答辩人送达《证据保全决定书》时间滞后，但仅为程序瑕疵，不影响答辩人执法的合法性。一审判决答辩人将汽油、燃烧瓶以外的物品返还上诉人，答辩人无异议。但二十余升塑料桶装散装汽油、自制燃烧瓶确系危险物品，对社会危害性较大，上诉人要求返还的请求不应得到支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交了吴泮海于2017年7月21日出具的书面证言，证明2015年1月21日，拆迁公司人员前往其家中骚扰，其女吴红霞电话报警，警察未及时赶到，即便警察来到现场，也未采取措施。
本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”上诉人在一审中无正当事由未提供该证据，于二审中提交，本院不予接纳。
综上，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否未履行法定职责；2、被上诉人是否应当返还上诉人容积25升的白色塑料壶盛装汽油一壶、啤酒瓶装汽油六瓶及柴刀一把。
关于被上诉人是否未履行法定职责的问题。经查，上诉人认为被上诉人未履行法定职责主要体现在以下几个方面：一是2014年11月7日凌晨，上诉人原住房前承包地苗木被盗，家人报警后，被上诉人未予刑事立案，也未给予答复；二是2015年1月19日至22日，上诉人遭受拆迁公司人员威胁恐吓、限制人身自由，被逼迫签订补偿协议，上诉人报警37次，其中，对于2015年1月21日下午至2015年1月22日凌晨的报警，被上诉人未给予任何回复；三是2016年1月14日，上诉人在原住房守护时，遭到金色农谷工作人员强行驱离，致使上诉人牙齿折断两颗，原住房砖木被盗。次日，上诉人前往被上诉人下属的屈家岭派出所做了笔录，但被上诉人未给予任何回复。
本院认为，对于上诉人所称被上诉人2014年11月7日及2015年1月19日至22日接到报警后未履行法定职责的意见，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”同时，修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”按照上述规定，上诉人要求被上诉人履行法定职责，应当在申请之日起届满60日后的三个月内向法院起诉，在紧急情况下应当在申请之日起三个月内向法院起诉，现上诉人于2017年5月16日向法院起诉，超过了法定的起诉期限；对于上诉人所称被上诉人2016年1月14日接到报警后未履行法定职责的意见，修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”第四十七条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。”按照上述规定，上诉人要求被上诉人履行法定职责，应当在申请之日起届满两个月后的六个月内向法院起诉，在紧急情况下应当在申请之日起六个月内向法院起诉。故对于该项诉请，上诉人亦超过了法定的起诉期限。至于上诉人要求被上诉人追究相关人员刑事责任的请求，本院认为，是否追究相关人员刑事责任，属于公安机关依照刑事诉讼法授权实施的行为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，不属于行政诉讼受案范围，法院不予审理。
关于被上诉人是否应当返还上诉人容积25升的白色塑料壶盛装汽油一壶、啤酒瓶装汽油六瓶及柴刀一把的问题。首先，关于被上诉人是否应当返还上诉人汽油的问题，本院认为，2014年8月20日，公安部、商务部、工商总局、安全监管总局联合下发了《关于进一步加强散装汽油购销安全监管工作的通知》，对个人购买散装汽油作出了严格要求，其中第二条明确规定对散装购买汽油的，必须使用符合规定的铁桶。同时，《中华人民共和国消防法》第六十二条第（一）项规定：“有下列行为之一的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚：（一）违反有关消防技术标准和管理规定生产、储存、运输、销售、使用、销毁易燃易爆危险品的”。以上规定表明，个人购买、储存散装汽油应严格遵守易燃易爆物品的相关管理规定，否则，不仅违法，而且存在严重安全隐患。本案中，上诉人以塑料壶及以卫生纸制作瓶塞的啤酒瓶储存汽油，违反了国家的相关规定，被上诉人在接到举报后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款的规定，对上述违禁品予以收缴，符合法律规定。上诉人要求返还上述物品的理由不成立，本院不予支持；其次，关于被上诉人是否应当返还上诉人柴刀的问题。一审中，上诉人并未提出要求被上诉人返还柴刀的诉讼请求，而被上诉人提交的证据四中的执法记录仪视频资料显示，被上诉人只收缴了《收缴物品清单》记载的物品，并无柴刀，且上诉人也无证据证明被上诉人收缴了柴刀。因此，对该项请求，本院亦不支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人辛海江负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国林
审判员 鲁琼丽
审判员 李 欢
二〇一七年十月二十七日
书记员 曾 靖