重庆市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝行终296号
上诉人（一审被告）重庆市綦江区人民政府，住所地重庆市綦江区。
法定代表人姜天波，区长。
被上诉人(一审原告)綦江区蜀阳农业生态园（个体工商户），住所地重庆市綦江区扶欢镇两河口。
经营者赵兴中，男，汉，1950年8月8日出生，住重庆市綦江区。
委托代理人蹇嘉陵，重庆展汇律师事务所律师。
委托代理人何小林，重庆展汇律师事务所律师。
重庆市綦江区人民政府（以下简称綦江区政府）因綦江区蜀阳农业生态园（以下简称蜀阳农业园）诉其土地行政管理一案，不服重庆市第五中级人民法院(2016)渝05行初318号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院查明：2002年2月3日，蜀阳农业园经营者赵兴中、案外人赵立与重庆市綦江区扶欢镇人民政府（以下简称扶欢镇政府）签订了《国有土地租赁合同书》，合同约定蜀阳农业园承租扶欢镇两河口原农中校地150亩，租赁期限为30年。2002年3月1日，赵兴中、赵立与綦江县职业高级中学签订了《国有土地使用权转让合同》，蜀阳农业园获得扶欢镇两河口原职高校地的使用权。2003年3月21日，扶欢镇政府向原綦江县国土资源和房屋管理局出具《关于两河口土地开发后新增耕地分配方案的说明》称：“通过开发后，开发新增耕地133.65亩，其中新增净耕地110.52亩。所增耕地全部属扶欢镇所有。但新增耕地和原承包面积一共承包给业主赵中兴使用。”2003年10月30日，原綦江县国土资源和房屋管理局与扶欢镇政府签订了《綦江县扶欢镇两河口土地开发整理项目建成工程移交书》，将已竣工的扶欢镇两河口土地整理项目移交扶欢镇政府。2013年7月28日，中铁十二局集团有限公司渝黔铁路土建5标项目经理部向渝黔铁路公司工程部提交了四工区办发[2013]015号《申请新增老周岩隧道进口工区弃渣场的报告》，请求新增弃渣场面积12.8亩，选址在蜀阳农业园承包地上，并抄送重庆市綦江区渝黔和三南铁路扩能改造工程指挥部办公室（以下简称綦铁工程指挥部）。2013年7月29日，綦铁工程指挥部签字同意选址，并请渝黔铁路公司审核。次日，渝黔铁路公司工程部亦签字同意该选址。2013年8月14日，綦铁工程指挥部作出被诉綦铁指办[2013]29号《关于办理渝黔铁路建设工程弃渣场临时用地的通知》（以下简称《临时用地通知》)称：“因渝黔铁路扩能改造工程建设，中铁十二局需临时使用扶欢镇国有土地（原扶欢农中处国有地）12.8亩作为老周岩隧道进口弃渣场，该用地已经有关部门审查同意。特通知扶欢镇政府按前述规定的地点、面积，在中铁十二局的协助下作好该宗地的构（附）着物的清理工作，并查清该宗地现使用者的相关情况报该办。该宗地如涉及道路改移和电线迁改的，一律由中铁十二局负责。”该通知送达扶欢镇政府，并抄送中铁十二局。中铁十二局遂依据《临时用地通知》占用了蜀阳农业园部分承包地，并已实施了工程弃渣倾倒行为。2013年11月19日，赵兴中在对该地块零星竹木清理登记表上签字。2014年1月10日，赵兴中参加了在2号渣场现场办公处召开的办公会会议，该会议对电站工作人员临时通行道路和进电站的公路（泥结碎石路面）进行了讨论，并形成了《2#渣场电站道路现场办公会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。赵兴中亦在该《会议纪要》上签字。现蜀阳农业园认为《临时用地通知》未按法定程序向其告知，綦江区政府在中铁十二局未与其达成赔偿协议的情形下，同意将蜀阳农业园果园作为弃渣场临时用地违法，请求判决撤销该《临时用地通知》。
一审另查明，2016年1月19日，蜀阳农业园对綦铁工程指挥部于2015年12月16日作出的《关于渝黔铁路建设工程弃渣场临时占用赵兴中果园土地的补偿费计算情况说明》（以下简称《情况说明》）不服,诉至重庆市第五中级人民法院，请求撤销《情况说明》，该院作出2016渝05行初9号《行政裁定书》认为，《情况说明》是綦铁工程指挥部作出的临时用地补偿费支付方案，并不具有法律上的强制执行力，没有设定蜀阳农业园的权利义务，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，遂裁定驳回蜀阳农业园的起诉。
原中共綦江县委办公室、綦江县人民政府办公室于2009年作出綦江委办[2009]128号《关于成立綦江县渝黔和三南铁路扩能改造工程指挥部的通知》，主要内容为：为积极配合完成好渝黔和三南铁路扩能改造工程涉及的征地拆迁工作，协调解决施工矛盾，支持扩能改造工程尽快启动并顺利实施，决定设立綦铁工程指挥部。为进一步完善工作管理体制，中共重庆市綦江区委办公室、綦江区政府办公室于2015年作出綦江委办[2015]48号《关于调整区渝黔和三南铁路扩能改造工程指挥部及区高速公路建设指挥部等有关事宜的通知》，对綦铁工程指挥部的成员予以调整。
一审法院经审理认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”的规定，綦江区政府作为组建綦铁指挥部的行政机关，是本案的适格被告。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条的规定，綦江区政府对蜀阳农业园起诉超过起诉期限承担举证责任。綦江区政府举示的登记表清单和《会议纪要》上虽有赵兴中签字，但不能达到证明蜀阳农业园在签字当日即知道被诉《临时用地通知》内容的证明目的。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条的规定，蜀阳农业园从2016年知道被诉《临时用地通知》内容之日起至提起行政诉讼时，未超过最长2年的起诉期限。故綦江区政府提出蜀阳农业园起诉超过法定起诉期限的理由不能成立。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第一款、第三款“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费……临时使用土地期限一般不超过二年”的规定，临时用地方应将临时用地申请和相关材料报土地行政主管部门，由土地行政主管部门就临时用地申请进行审核并作出具体答复。本案中，綦江区政府组建的临时机构綦铁工程指挥部在其作出的《临时用地通知》中称，临时用地作为弃渣场已经有关部门审查同意，但在举证期限内并未举示土地行政主管部门出具的同意临时用地的有效证据予以证明，故该通知内容缺乏证据支持。结合綦铁工程指挥部在被诉《临时用地通知》作出后，参与了渣场现场办公会对渣场道路维修、还建等事宜进行协调，并对渣场临时占地补偿费出具补偿方案等行为，能够推定綦江区政府所作被诉《临时用地通知》具有认可中铁十二局临时占用蜀阳农业园承包地进行倒渣的意思表示。该《临时用地通知》通过行政机关职权行为外化送达中铁十二局后，中铁十二局基于对通知内容的信赖，认为其提出的临时用地申请已经政府部门审查同意，遂在蜀阳农业园承包地上实施了倾倒弃渣行为，故綦江区政府作出《临时用地通知》应作为可诉的行政行为纳入行政诉讼审查范围。本案中，《临时用地通知》认为临时用地已经审查同意的内容，无事实依据，主要证据不足；且綦江区政府直接作出《临时用地通知》，亦违反了职权法定的法律规定，属超越职权，应予撤销。但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（四）项、第七十四第二款第一项的规定，行政行为主要证据不足、超越职权的，应当判决撤销；但行政行为不具有可撤销内容的，人民法院可判决确认违法。因中铁十二局在渝黔铁路建设中，已依据该《临时用地通知》实施了临时用地行为，占用了蜀阳农业园部分承包地倾倒弃渣；且临时用地许可期限一般不超过两年，该《临时用地通知》已经期限届满而失效，不具有可撤销的内容，故应判决确认违法。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认綦江区政府作出《临时用地的通知》违法；案件受理费50元，由綦江区政府负担。
綦江区政府上诉称：一审判决认定事实不清,适用法律不当,应于改判。蜀阳农业园的起诉已过起诉期限，一审判决认定其未超过法定起诉期限错误。在2013年11月19日的涉案地块零星竹木清理登记表和2014年1月10召开渣场现场办公会形成的会议纪要上，均有赵兴中的签名；一审法院于2016年7月5日作出（2016）渝05行初9号《行政裁定书》，从蜀阳农业园的诉称内容中可知其已知道《临时用地通知》的内容，但未在知道行政行为之日起六个月内提起行政诉讼，已超过起诉期限。一审判决认定《临时用地通知》是可诉的行政行为错误，綦铁工程指挥部对诉争临时用地经有关部门批准后，向权属单位扶欢镇政府和用地单位中铁十二局作出的选址通知行为，不是可诉的行政行为，由此产生的纠纷不是行政争议，应属民事侵权赔偿纠纷。故请求二审法院撤销一审判决，判决驳回蜀阳农业园的诉讼请求。
蜀阳农业园在二审中未向本院提交书面答辩意见。
綦江区政府在法定期限内向一审法院提交并举示了以下证据：1、原中共綦江县委办公室、綦江县人民政府办公室作出的綦江委办[2009]128号《关于成立綦江县渝黔和三南铁路扩能改造工程指挥部的通知》、綦江委办[2015]48号《关于调整区渝黔和三南铁路扩能改造工程指挥部及区高速公路建设指挥部等有关事宜的通知》。拟证明綦铁工程指挥部的职责是配合完成渝黔铁路征地拆迁工作，协调解决施工矛盾。2、綦江区铁路建设征（占）地房前屋后零星竹木清理登记表（表三）、《2号渣场电站道路现场办公会议纪要》。拟证明綦江区政府及綦铁工程指挥部已告知蜀阳农业园渣场相关事宜，蜀阳农业园已知晓该宗土地已被新增为临时弃渣场。3、《綦江县扶欢镇两河口土地开发整理项目建成工程移交书》、《綦江县扶欢镇关于两河口土地开发后新增耕地分配方案的说明》，拟证明该宗土地的权属单位是扶欢镇政府。4、中铁十二局集团有限公司渝黔铁路土建5标项目经理部第四工区向渝黔铁路有限责任公司（以下简称渝黔铁路公司）工程部提交的《申请新增老周岩隧道进口工区弃渣场的报告》（四工区办发[2013]015号）附图纸。拟证明该宗土地系新增弃渣场，选址经工程指挥部和渝黔铁路公司同意。5、被诉綦铁指办[2013]29号《临时用地通知》，拟证明该通知对象是权属单位扶欢镇政府和用地单位中铁十二局，不可诉。
蜀阳农业园在法定期限内向一审法院提交并举示了以下证据：1、2002年3月1日《国有土地使用权转让合同》、2002年2月3日《国有土地租赁合同书》。拟证明綦江县职业高级中学将扶欢镇两河口原职高校地的使用权转让给蜀阳农业园开发使用，扶欢镇政府亦与赵兴中签订了土地租赁合同。2、2016渝05行初9号《行政裁定书》。拟证明蜀阳农业园在该案起诉时才得知被诉《临时用地通知》内容，起诉未超过起诉期限。
一审法院依职权通知了证人渝黔铁路公司、中铁十二局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十二局四公司）出庭作证：证人渝黔铁路公司称该公司为工程业主方，该项目招投标给中铁十二局，用地没有走临时用地报批程序，依据地方政府和设计单位确定弃渣场用地。证人中铁十二局四公司称该公司是根据被诉《临时用地通知》实施的倒渣行为，并称该公司与蜀阳农业园协商同意后，才于2013年11月底开始倒渣。綦江区政府认为，《临时用地通知》只是同意新增渣场选址，证人中铁十二局四公司仅依据选址通知就实施倒渣的行为与其无关。蜀阳农业园认为其与证人中铁十二局四公司未就占地倒渣达成协议，双方只对移电线杆达成协议。
经一审庭审质证，蜀阳农业园对綦江区政府举示的证据1、3无异议；对证据2无异议，但认为不能达到证明将《临时用地通知》送达蜀阳农业园、起诉期限超期的证明目的；对证据4无异议，但认为不能达到证明临时用地合法的证明目的；对证据5的真实性无异议。綦江区政府对蜀阳农业园举示的证据均无异议。
一审法院对上述证据认证认为：双方当事人举示的证据均真实、合法，与本案有关联，予以采信，但綦江区政府举示的证据不能达到证明蜀阳农业园起诉期限已过，以及《临时用地通知》不可诉的证明目的。
前述证据，已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析认定正确，本院予以确认。二审查明的事实与一审无异。
本院认为，一、关于蜀阳农业园的起诉是否超过法定起诉期限的问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”即当事人知道具体行政行为的内容，但行政机关没有告知诉权和起诉期限的，当事人从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长2年期限内可以提起诉讼。本案中，綦江区政府举示的登记表清单和《会议纪要》上虽有赵兴中签字，但该两份证据的内容不能达到证明蜀阳农业园在赵兴中签字当日即知道《临时用地通知》内容的证明目的。此外，在蜀阳农业园请求撤销綦铁工程指挥部作出的《情况说明》一案中，虽根据蜀阳农业园诉称的内容能够推定其2016年已知道《临时用地通知》的内容，但从蜀阳农业园知道《临时用地通知》内容之日起至提起本案行政诉讼时，也未超过最长2年的起诉期限。故綦江区政府认为蜀阳农业园的起诉超过法定起诉期限的理由不能成立。
二、关于綦铁工程指挥部作出《临时用地通知》的行为是否可诉的问题。从《临时用地通知》内容来看，明确因渝黔铁路扩能改造工程建设，中铁十二局需临时使用扶欢镇国有土地12.8亩作为老周岩隧道进口弃渣场，该用地已经有关部门审查同意，并通知扶欢镇政府按前述规定的地点、面积作好该宗土地构（附）着物的清理工作，并查清该宗地现使用者的相关情况。该内容已经对土地实际使用人蜀阳农业园设定了具体的权利义务。此外，《临时用地通知》在形式上虽针对扶欢镇政府作出，但同时抄送了中铁十二局，该局已依据《临时用地通知》占用了蜀阳农业园部分承包地，并实施了工程弃渣倾倒行为，另赵兴中也在对该宗地块零星竹木清理登记表、《会议纪要》上签字，故该《临时用地通知》的内容已经外化并实施，綦铁工程指挥部作出《临时用地通知》的行为属可诉行政行为，应纳入行政诉讼的受案范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。綦江区政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由重庆市綦江区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴永铭
审判员 许 勇
审判员 刘佳佳
二〇一七年七月十二日
书记员 谭 颖