福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）三刑终字第156号
原公诉机关福建省沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，男，1962年10月4日出生，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2013年10月29日被取保候审，2014年10月13日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
辩护人曹翔，福建竞成律师事务所律师。
辩护人徐飞宙，浙江金轩律师事务所律师。
原审被告人田某某，女，1970年2月7日出生，汉族，小学文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2013年10月29日被取保候审。现在家候审。
福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人林某某、田某某犯生产、销售有毒有害食品罪一案，于2014年10月13日作出（2014）沙刑初字第163号刑事判决。原审被告人林某某、田某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员叶高坛、代理检察员王华出庭履行职务，上诉人林某某及其辩护人曹翔、徐飞宙、原审被告人田某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：从2009年年底起，被告人林某某、田某某开始生产豆芽。被告人林某某、田某某明知AB水剂、AB粉、防腐粉等为非法添加物的情况下，在沙县蔬菜批发市场一民房内生产豆芽时，仍私自添加上述非法添加物，并将生产的豆芽在沙县蔬菜批发市场3号摊上销售。2013年10月29日，沙县公安局治安大队、沙县农业局执法大队联合执法时，在沙县火车站蔬菜批发市场被告人林某某、田某某生产豆芽的民房内当场查获豆芽成品456斤（绿豆芽300斤、黄豆芽156斤）、豆芽半成品2670斤（绿豆芽1878斤、黄豆芽792斤）及AB粉、无根粉、防腐粉等添加剂。经检测，被查获的部分绿豆芽检出6-苄基腺嘌呤及赤霉素，部分黄豆芽含有6-苄基腺嘌呤。其中绿豆芽中赤霉素检出量为0.4mg／kg，6-苄基腺嘌呤的检出量为1.1mg／kg，黄豆芽中6-苄基腺嘌呤的检出量为1.0mg／kg。
2013年10月29日，被告人林某某、田某某被沙县公安局民警当场抓获。二被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：常住人口信息表，沙县公安局到案经过、破案经过，沙县农业局查封（扣押）通知书，沙县农业局农产品质量安全例行监测抽样单、查封（扣押）物品处理决定书，沙县公安局现场搜查笔录、扣押清单及照片、暂扣款收据，福建省产品质量检验研究院测试报告，证人曹某某、杨某某、尹某某、潘某某、陈某某、林某兰的证言，被告人林某某、田某某的供述等。
原判认为，被告人林某某、田某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，并予以销售，其行为均已构成生产、销售有毒有害食品罪。在共同犯罪过程中，二被告人均积极主动，均为主犯，被告人田某某的作用相对较小，系作用较小的主犯。被告人林某某、田某某到案后，均如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。综上，根据被告人林某某、田某某的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条第二款、第十八条之规定，判决：
一、被告人林某某犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
二、被告人田某某犯生产、销售有毒有害食品罪，判处判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。三、禁止被告人田某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。四、随案移送的增白剂154支、高效防腐粉1袋、颗粒状防腐粉5包、利尔康乙醇消毒液1瓶、2，4-滴钠盐16包、无根粉13包、AB水剂258支、豆芽增粗剂290支、AB粉塑料袋装9袋、AB粉纸包3包，公安机关扣押在案的人民币650元予以没收，上缴国库。
原审被告人林某某上诉称：一、豆芽属于初级农产品，应由农业部门负责，《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》由国家质量监督检验检疫总局制定，不能适用于本案。从中国农药信息网查询可知，6-苄基腺嘌呤不是禁用农药，可以使用。原审判决认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪认定事实错误，适用法律不当。二、其主观恶性较小，属初犯，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人林某某的辩护人提出如下辩护意见：一、卫生部《关于制发豆芽不属于食品经营活动的批复》及国家质检总局《关于对豆芽生产环节监督管理意见的复函》均明确表示豆芽属于初级农产品，豆芽制发属于种植过程。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。本案涉及的6-苄基腺嘌呤不在农业部公告的禁止生产经营使用的农药名单中。二、GB2763－2012食品安全国家标准《食品中农药最大残留限量》规定了322种农药2293项最大残留限量，由于赤霉酸、6-苄基腺嘌呤对人安全无害，列入“豁免农药名单”。2011年农业部《关于公开征求＜豁免制定最大农药残留限量标准的农药名单（征求意见稿）＞意见的函》将6-苄基腺嘌呤列入“免订残留限量名单”。美国、香港、台湾等国家或地区也将6-苄基腺嘌呤列入“免订残留限量”。《食品国家标准豆芽上（草案）》已经明确允许6-苄基腺嘌呤使用。三、浙江省于2014年3月13日六部门召开“问题豆芽菜”案件处理联席会议，会议达成以下意见：豆芽制发过程中添加6-苄基腺嘌呤不宜以生产、销售有毒、有害食品罪论处。在浙江已有多起在豆芽制发过程中添加6-苄基腺嘌呤的案件撤案。综上，在6-苄基腺嘌呤是否属于“有毒、有害非食品原料”存在争议的情况下，应根据疑罪从无的原则，认定上诉人林某某无罪。
出庭检察员认为：在案证据足以证实，上诉人林某某在生产、销售豆芽的过程中，使用国家禁用的含有6-苄基腺嘌呤的添加剂，应以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。豆芽虽属食用农产品，但《中华人民共和国食品安全法》规定食用农产品生产者应按照食品安全标准和国家有关规定使用添加剂等农业投入品。国家质监总局2011年156号公告严禁使用6-苄基腺嘌呤作为食品添加剂。因此，一审法院据此认定上诉人林某某构成生产、销售有毒、有害食品罪并无不当。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定上诉人林某某、原审被告人田某某犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据均经庭审举证、质证，本院二审予以确认。
关于上诉人林某某及其辩护人提出豆芽制发过程不属食品加工过程，添加含6-苄基腺嘌呤的添加剂不构成生产、销售有毒、有害食品罪的辩护意见。经查，上诉人林某某、原审被告人田某某制发豆芽的周期仅为七天，豆芽制发后直接出售给消费者食用，其所制发、销售的豆芽对消费者身体健康的影响与普通食品并无区别，故在豆芽制发过程中添加剂的使用应符合食品加工的相关规定。国家质量监督检验检疫总局于2011年11月4日公告禁止在食品加工过程中使用含6-苄基腺嘌呤的添加剂，上诉人林某某、原审被告人田某某在制发豆芽的过程中使用含6-苄基腺嘌呤的添加剂，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林某某、原审被告人田某某在制发豆芽的过程中添加AB水剂、AB粉等有毒、有害的非食品原料，并将所制发的豆芽销售给消费者食用，其行为已构成生产、销售有毒有害食品罪。上诉人林某某、原审被告人田某某共同故意犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人林某某、原审被告人田某某均起主要作用，本案可不区分主、从犯。上诉人林某某、原审被告人田某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人林某某、原审被告人田某某所制发的豆芽成品及半成品中未检测出有害物质6-苄基腺嘌呤、赤霉素，其犯罪行为的社会危害性较小，原审判决对上诉人林某某、原审被告人田某某的量刑偏重，本院予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条第二款、第十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省沙县人民法院（2014）沙刑初字第163号刑事判决第三项、第四项，即禁止被告人田某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；随案移送的增白剂154支、高效防腐粉1袋、颗粒状防腐粉5包、利尔康乙醇消毒液1瓶、2，4-滴钠盐16包、无根粉13包、AB水剂258支、豆芽增粗剂290支、AB粉塑料袋装9袋、AB粉纸包3包，公安机关扣押在案的人民币650元予以没收，上缴国库。
二、撤销福建省沙县人民法院（2014）沙刑初字第163号刑事判决书第一项、第二项，即被告人林某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人田某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人林某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月13日起至2015年8月12日止。罚金已缴纳。）
四、原审被告人田某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文 弟
审 判 员 罗 永 钢
代理审判员 黄 莉 花
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 蔡燕红（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。