山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑三终字第68号
抗诉机关山东省苍山县人民检察院。
原审被告人张如伍，男，1968年9月25日出生于山东省苍山县，汉族，小学文化，农民，住苍山县尚岩镇东纸坊村。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年6月5日被刑事拘留，2013年7月9日被执行逮捕。现羁押于苍山县看守所。
山东省苍山县人民法院审理山东省苍山县人民检察院指控原审被告人张如伍犯信用卡诈骗罪一案，于二O一四年一月十日作出（2013）苍刑初字第552号刑事判决。苍山县人民检察院以“苍山县人民法院对被告人张如伍量刑不当”为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。山东省临沂市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，被告人张如伍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月18日以来，被告人张如伍在中国农业银行苍山分行使用苍山县尚岩镇杜村村民耿某办理的准贷记卡透支20000元，形成欠款19999.93元；使用苍山县尚岩镇万村村民尤某办理的准贷记卡透支20000元，形成欠款19999.28元；使用苍山县尚岩镇东纸坊村张某乙办理的准贷记卡透支20000元，形成欠款19999.88元；使用其自己办理的准贷记卡透支20000元，形成欠款19999.88元，均逾期未还。经中国农业银行苍山分行多次催收，被告人未归还本金和利息。
原审认定上述事实，有证人尤某等人的证言、书证、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张如伍使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为侵犯了金融管理秩序，构成信用卡诈骗罪。被告人张如伍当庭认罪，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十一条的规定，以被告人张如伍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金80000元。
宣判后，原审被告人张如伍服判不上诉，苍山县人民检察院以“对被告人张如伍应处五年以下有期徒刑或拘役，量刑不当”为由，提出抗诉。山东省临沂市人民检察院提出的出庭意见是：原审判决认定被告人张如伍属“恶意透支”构成信用卡诈骗罪不当，应是“冒用张某乙、耿某、尤某三人信用卡”和“恶意透支”两种情形。
经审理查明：2012年8月18日以来，原审被告人张如伍在中国农业银行苍山支行使用其自己的准贷记卡透支20000元，形成欠款19999.88元；经苍山县尚岩镇东纸坊村张某乙许可，使用张某乙的准贷记卡透支20000元，形成欠款19999.88元。冒用苍山县尚岩镇杜村村民耿某的准贷记卡透支20000元，形成欠款19999.93元；冒用苍山县尚岩镇万村村民尤某的准贷记卡透支20000元，形成欠款19999.28元。以上钱款经两次催收，均逾期未还。
本院认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人尤某的证言，2012年7月份左右我姨家表哥张传利带我和我丈夫岳秀春、小孩叔岳秀伟、小孩婶子耿某一起在苍山农业银行向城支行办准贷记卡（透支卡），我们都带了户口本和身份证，亲自签名、按了手印，留了我们的手机号码。后来岳秀春、岳秀伟的卡办出来了，被张传利用了。过了大约三个月，我听张传利说我和耿某不符合条件，卡办不出来。2012年12月份的一天，张传利跟我说我和耿某的卡被别人用了，透支了现金没还款。张传利带我和耿某于2013年1月21日去农业银行向城支行查询发现我的透支卡被透支19999.28元，加上利息共欠银行20929.24元。耿某的透支卡被透支19999.93元，加上利息，欠银行21379.93元。
（2）证人耿某的证言，内容与证人尤某的证言基本相同。
（3）证人戴某的证言，2011年6、7月份，我当时担任农行向城分理处主任。我们分理处临时工作人员杨某的丈夫苏某介绍岳秀春、尤某、岳秀伟、耿某、张某甲用他们自己的身论证，亲自签名、捺指印办理准贷记手续。过了大约一个月时间，我在农行信用卡部领五张准贷记卡（分别是张某甲、岳秀春、尤某、岳秀伟、耿某）。我给苏某说：“把这些卡给他们本人，用身份证激活”。苏某说：“行”。到了2012年10月份，尤某和耿某的准贷记卡被透支逾期了，我找苏某通知尤某和耿某还款。苏某说：尤某和耿某的卡被张如伍透支的。张如伍还用张传利的准贷记卡透支19999.88元，张如伍使用自己的准贷记卡透支了19999.88元，逾期至今未还。我行两次去尚岩镇东纸房张如伍家中催收，但没找到他。
（4）证人张某甲（曾用名张传利）的证言，2011年7月份的一天，我带我表弟岳秀春、弟媳妇尤某，二表弟岳秀伟，弟媳妇耿某我们五个人通过苏某去苍山农行向城分理处找戴某办透支卡，他们用自己的身份证、户口本亲自签名，捺指纹。过了大约两个月，我本村的张如伍给我捎回来我和岳秀春、岳秀伟的透支卡。我打电话问苏某，他说：尤某、耿某的卡没有办出来。2012年11月份，苏某给我打电话说耿某的透支卡透支款到期了，他说是张如伍使的。2013年1月21日耿某、尤某去向城分理处查询发现尤某的被透支19999.28元，加上利息欠银行20929.24元。耿某的透支卡被透支19999.93元，加上利息欠银行21379.93元。
（5）证人苏某的证言，2010年我通过我朋友李成军认识张如伍。2011年7月份，张如伍让我联系农行向城分理处的戴某想办透支卡，张如伍、张某甲、尤某、岳秀春、岳秀伟、耿某在农行向城分理处用自己的身份证、签名、办的透支卡。过了一个月戴某把这六个人的卡给我还说卡需要身份证激活才能使用。过了几天我把六张卡给张如伍了．还告近他用身份证激活才能使用。2012年10月份，戴某告诉我，耿某的透支卡透支两万元钱逾期了，你催催还上。我找张如伍没有找到。张如伍还用自己和张某乙的卡分别透支了2万元钱，拒不还款。
（6）证人张某乙的证言，我在苍山县农业银行办过信用卡，不过这张卡我没用，也没见过，是俺村的张如伍用我的名办的，这卡也是张如伍用的。我和他是邻居，从小一起长大的。应该是2010年或者2011年，张如伍找到我说，要用我的身份证在农行办信用卡的，他说这卡我用的时候，我可以用，他需要用的时候，他也可以用，不过这张卡借款必须在两个月内还清。我想着有一回张如伍拿几张表让我按手印，我就按了，说明是办透支卡的。后来张如伍打电话说卡办成了，这样我光知道办了透支卡，张如伍怎么支取的，怎么花的我就不知道了。
（7）证人杨某的证言，2011年5月份，张如伍、张某乙、耿某、尤某在向城分理处办信用卡时需要收入证明，我帮忙拿张某乙、张如伍、耿某、尤某的收入证明到尚岩镇王搂村找宋某加盖苍山县金昌成养殖合作社的公章。收入证明书中填写的内容分别是本人填写的。
（8）证人宋某的证言，我从2009年经营苍山县金昌成养殖合作社至令，我不认识张如伍、张某乙、耿某、尤某，他们不是我合作社的职工。这四份收入证明上的公章是我三嫂扬梅拿来让我盖的，说是办惠农信用卡用的。
2、书证
（1）中国农业银行准贷记卡交易明细查询表证实，张某乙农业银行准贷记卡被透支19999.88元、张如伍农业银行准贷记卡被透支19999.88元、耿某农业银行准贷记卡被透支19999.93元、尤某农业银行准贷记卡被透支19999.28元。
（2）农业银行准贷记卡办理信息证实，张如伍、张某乙、耿某、尤某四人的农业银行准贷记卡办卡登记信息。
（3）中国农业银行金穗准贷记卡催收登记簿证实，中国农业银行催缴信用卡款的事实。
（4）抓获经过，2013年6月5日苍山县公安局民警在苍山县泉山路南段信用社附近将犯罪嫌疑人张如伍抓获。
3、被告人张如伍供述，2011年3月份的时候我和苏某、李三、李成军四个人合伙在费县梁坵镇小南庄村开了一个铁矿厂，分多次往里面投钱，每人交了大约20万元。2011年5月份，我没钱投资，我知道苏某办过透支卡，我就找他帮我办几张透支卡，苏某答应了。过了几天，我和张某乙、张传利、岳秀伟、岳秀春、尤某、耿某七个人到中国农业银行苍山县支行向城分理处找苏某，经他介绍，戴某主任每人给我们办了张透支卡，都是我们分别用自己的身份证、亲自签名、捺手印的。过了大约一个多月，我在农行向城分理处门口，苏某给我四张准贷记卡，分别是我、张某乙、张传利、岳秀春（也可能是岳秀伟的，我记不清了）。苏某让我们别超过两个月还款。第二天我见到张传利，就把张传利、岳秀春的准贷记卡给张传利了。又过了大约一个月，苏某在农行向城分理处大门附近给我三张透支卡，是岳秀伟（也可能是岳秀春的）、耿某、尤某的卡给我了。当天我就把岳秀伟（也可能是岳秀春的）的透支卡捎给张传利了。我实际使用了四张透支卡。我、张某乙、耿某、尤某的。2012年8月中旬，我用耿某的透支卡在农行向城分理处透支了两万元整，投到我在费县铁矿上了。2012年9月17日，我在向城分理处用我和张某乙的透支卡分别透支了两万元，投到我在费县的铁矿上了。2012年10月2日，我在农行向城分理处用尤某的透支卡透支两万元，投到我在费县的铁矿上了。我使用的这四张透支卡自2011年6月办出来以后，就开始透支每张卡两万，没有逾期过。但到2012年8月份之后，再透支出来都投到费县铁矿上了，就再没有能力还了，我就换了号码跑上海去了。
本院认为，原审被告人张如伍使用信用卡恶意透支，数额较大；冒用他人的信用卡，数额较大；其行为侵犯了金融管理秩序，构成信用卡诈骗罪。原审被告人张如伍当庭认罪，依法从轻处罚。
对临沂市人民检察院提出的“原审判决认定被告人张如伍属“恶意透支”构成信用卡诈骗罪不当，应是“冒用张某乙、耿某、尤某三人信用卡”和“恶意透支”两种情形的出庭意见，经审理认为，证人张某乙的证言证实，证人张某乙对原审被告人张如伍使用自己的信用卡系明知，原审被告人张如伍对张某乙信用卡的使用不构成冒用他人信用卡。临沂市人民检察院关于“冒用张某乙的信用卡”的出庭意见不予支持，其他出庭意见符合查明的事实，本院予以认可。
对苍山县人民检察院提出的“对被告人张如伍应处五年以下有期徒刑或拘役，量刑不当”的抗诉理由，经审理认为，被告人张如伍使用信用卡恶意透支、冒用他人信用卡，数额较大，依法应在五年以下有期徒刑或拘役量刑幅度内量刑。一审对被告人张如伍量刑五年零六个月不当。对该抗诉意见予以支持。
综上，原审判决定罪正确，审判程序合法，但部分事实认定不准确，量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，判决如下：
一、维持山东省苍山县人民法院（2013）苍刑初字第552号刑事判决对被告人张如伍的定罪部分和量刑附加刑部分，即“被告人张如伍犯信用卡诈骗罪，”“并处罚金80000元”；
二、撤销山东省苍山县人民法院（2013）苍刑初字第552号刑事判决对被告人张如伍的量刑部分，即“判处有期徒刑五年零六个月”；
三、原审被告人张如伍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金80000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月5日起至2017年12月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李增伟
审 判 员 刘秀娟
代理审判员 夏桂方
二〇一四年十二月二日
书 记 员 庞 鲁