安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民二终字第00165号
上诉人（原审原告、反诉被告）：芜湖市佳佳服饰有限公司，住所地安徽省繁昌县。
法定代表人：孟丽娜，该公司董事长。
委托代理人：方金森，该公司员工。
委托代理人：王红纪，安徽徽仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张炳桂，男，汉族，住安徽省芜湖市。
委托代理人：王海燕，安徽银佳律师事务所律师。
委托代理人：张丽，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人芜湖市佳佳服饰有限公司（以下简称佳佳服饰公司）与上诉人张炳桂因加工承揽合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区2014年1月6日作出的（2013）镜民二初字第00497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人佳佳服饰公司的委托代理人方金森、王红纪，上诉人张炳桂的委托代理人王海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年10月底至11月间，佳佳服饰公司与张炳桂达成口头协议，约定：由佳佳服饰公司为张炳桂加工羽绒服外壳（半成品）5400件，加工所需的面料、辅料（含线）等全部由张炳桂提供，佳佳服饰公司按照张炳桂提供的样衣、规格、质量及工艺标准生产加工。张炳桂提供了全部5400件羽绒服外壳加工面料，佳佳服饰公司按张炳桂要求生产了5400件羽绒服外壳（半成品），张炳桂在先后提走2545件后，由于未支付加工费，双方发生分歧，佳佳服饰公司未再让张炳桂提走剩余货物。剩余货物至今仍堆放在繁昌县平铺镇五华路仓库。由于双方对加工费价格、付款方式及期限、提货时间的约定存在分歧，协商不成，遂成讼。
佳佳服饰公司自述其于2012年年底又送了1000件羽绒服外壳（半成品）到张炳桂处，张炳桂对此不认可，佳佳服饰公司申请人民调解员出庭作证；佳佳服饰公司提交部分相关服装加工企业（主要是半成品加工）合同，意在证明当时羽绒制品半成品加工价格系其主张的加工费35元／件，而不是张炳桂主张的加工费17元／件。对此，在2013年9月9日庭审中双方达成一致鉴定意见：即对佳佳服饰公司提交上述合同形成时间进行鉴定，如合同为新近形成的，则认可张炳桂主张的加工费17元／件，如合同签订时间更接近双方口头约定价格时间（2010年10月底至11月），则认可佳佳服饰公司主张的加工费35元／件。由于佳佳服饰公司未能提上述合同原件，至鉴定不能；张炳桂向佳佳服饰公司主张被留置的羽绒服半成品每件成本价63.25元。
一审法院认为：佳佳服饰公司与张炳桂争议的焦点是合同违约责任、加工费单价及交货数量。由于双方系口头合同，对加工费价格、交货数量、付款方式及期限、提货时间的约定各执己见，未能举证证明各自的主张成立，不能认定双方在履行合同中的违约责任。故根据双方合同目的，该院支持张炳桂向佳佳服饰公司支付加工费，佳佳服饰公司将留置羽绒服外壳（半成品）交付张炳桂，不支持张炳桂反诉请求。关于加工费单价，根据双方在2013年9月9日庭审中达成一致鉴定意见，由于佳佳服饰公司未能提供合同原件，至鉴定不能，举证责任在佳佳服饰公司，佳佳服饰公司应承担举证不能的法律后果，该院据此认定加工费为17元／件；关于交货数量，该院对双方均认可的数量2545件予以认定，对佳佳服饰公司主张其于2012年底又送了1000件羽绒服外壳（半成品）到张炳桂处，其举证证据为证人证言，该证人系人民调解员，由于证人身份的特殊性，只证明了当时的调解过程，根据相关司法解释及法律规定，对该证人证言不作为认定事实的依据，结合双方争议的起因（张炳桂未支付加工费，佳佳服饰公司留置加工服装），该院对佳佳服饰公司于2012年底又送了1000件羽绒服外壳（半成品）到张炳桂处的主张不予认定。故支持的服装加工费金额为2545件×17元／件即43265元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张炳桂于判决生效后十日内向佳佳服饰公司支付服装加工费43265元；二、佳佳服饰公司于判决生效后十日内交付给张炳桂羽绒服（半成品）2855件；三、驳回佳佳服饰公司的其它诉讼请求；四、驳回张炳桂的其它反诉请求。本诉诉讼费2040元，由佳佳服饰公司负担1500元，张炳桂负担540元；反诉诉讼费2100元，由佳佳服饰公司负担540元，张炳桂负担1550元。
佳佳服饰公司上诉称：1、一审判决超出本案双方的诉讼请求；2、一审认定加工费17元／件是错误的；3、原判未认定其已于2012年底交付了1000件羽绒服；4、即使原判认定事实与法律正确，但其中加工费计算为43265也是错误的。
综上，请求法院撤销原判，依法改判。
张炳桂辩称：双方当事人对价款达成一致意见，加工费是35元／件；一审的调解笔录中张炳桂没有签字，故没有证据效力，同时没有证据证明羽绒服成品已经交付。
张炳桂上诉称：1、一审法院认定事实错误，佳佳服饰公司未按时、按量、按质交付加工的服装且擅自变更付款方式构成违约，违约后造成张炳桂严重经济损失，一审法院没有支持，明显不当；2、佳佳服饰公司在三年后起诉要求支付加工费已经超过了诉讼时效，一审法院不应该支持其诉请。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
佳佳服饰公司辩称：该公司不存在违约事实，该公司按照口头约定按时按量提供产品，但对方未履行提货的约定，对方违约；本案诉讼在两年的诉讼时效期间内，未超过时效。
二审庭审中，佳佳服饰公司申请证人冯韬、谭从军出庭分别作证证明二人2012年12月同鲍川田一起送羽绒服给张炳桂，张炳桂拒收后，1000件羽绒服放置在张炳桂店门口。
本院对佳佳服饰公司二审提供的证人冯韬、谭从军的证言不予认定。本院对一审证据的认定意见与一审法院一致。
本院二审认定的其他事实与一审相同。
本院认为：本案中，佳佳服饰公司与张炳桂的口头加工承揽合同是双方真实意思表示的结果，双方应该按照合同中约定的条款及时履行义务，但双方对口头合同约定的违约责任、单价、付款方式说法不一，也都没能举证证明自己的主张成立。从双方自认的内容中看出，张炳桂已经从佳佳服饰公司提取2545件羽绒服外壳且没有付款。双方关于违约责任、付款方式不能达成一致意见，仅依据口头约定，故无法认定佳佳服饰公司是否严重违约，因而张炳桂诉请的因违约造成的损失本院不予支持。一审的调解笔录上，张炳桂拒绝签字，不认可有关内容，故调解笔录中35元／件的加工费不能作为依据。证人冯韬、谭从军于2012年12月一起将1000件羽绒服送到张炳桂店门口的事实不能说明2012年底张炳桂收到了1000件佳佳服饰公司的成品羽绒服，但2012年底这个时间可以证明佳佳服饰公司在诉讼时效内向张炳桂主张过权利，故佳佳服饰的诉请没有超过诉讼时效。张炳桂应支付佳佳服饰公司的支持的服装加工费金额为91800元（5400件×17元／件），同时佳佳服饰公司应交付张炳桂已做好的半成品羽绒服2855件，或按照成本价即2855件×63.25元／件=180578.75元支付给张炳桂。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜民二初字第00497号民事判决第三项、第四项；
二、将安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜民二初字第00497号民事判决第一项变更为：“张炳桂于本判决生效后十日内向芜湖市佳佳服饰有限公司支付服装加工费91800元”；
三、将安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜民二初字第00497号民事判决第二项变更为：“芜湖市佳佳服饰有限公司于本判决生效后十日内交付张炳桂羽绒服（半成品）2855件或支付180578.75元”；
一审案件受理费的负担按照一审判决执行；二审案件受理费4140元，由上诉人张炳桂、芜湖市佳佳服饰有限公司各负担2070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琼
审 判 员 朱莉娟
代理审判员 蔡 俊
二〇一四年十二月十四日
书 记 员 鲁晨辉
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。