湖北省荆门市东宝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0802刑初37号
公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
被告人赵某某，因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月3日被温州市公安局龙湾区分局网警大队抓获，同月6日被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人李晓泉，湖北兴联律师事务所律师。
荆门市东宝区人民检察院以东检公诉刑诉（2016）22号起诉书指控被告人赵某某犯非法经营罪，于2016年2月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。荆门市东宝区人民检察院指派检察员邓纯义出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人李晓泉到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
荆门市东宝区人民检察院指控，2013年12月2日，被告人赵某某使用陈某某身份在恒泰期货有限公司开设了期货交易账户，并利用该账户向他人提供期货配资业务。2014年1月16日，赵某某使用陈某某的期货交易账户向恒泰期货有限公司申请使用“众期金融资产管理平台”软件，后恒泰期货有限公司向赵某某发放了该软件的独立使用授权，该软件使用者具有最高管理权限，可设置子账户及管理子账户资金。同年6月20日，被告人赵某某又使用本人身份申请获得了“众期金融资产管理平台”最高账户管理权限。
2014年上半年，被告人赵某某通过周某某的介绍，给熊某某做“配资”（即熊某某向赵某某提供一定金额保证金后，赵某某按照1：5或1：10等不同比例向熊某某提供保证金的5倍或10倍不等金额资金在处于赵某某控制下的期货账户供熊某某使用，赵某某向熊某某收取提供资金的利息买卖期货，账面盈亏由熊某某承担）业务。2014年6月初，被告人赵某某将“众期金融资产管理平台”软件中“详细状态”一栏无法显示的一款软件（即操作者无法在交易过程中通过交易软件看出自己进行的是模拟交易，还是真实交易），通过网络发给熊某某，指导熊某某安装了该软件在自己电脑上，赵某某将其设置的仅拥有模拟交易功能子账户交给熊某某使用（即借用正规期货交易的正常数据，由客户自己操作买卖期货，盈亏均正常反映在账面上。但期货账户操作数据不发到期货交易所，不产生真实交易，仅供客户学习操作买卖期货，账面亏盈仅作为操作者的训练成绩，无真实资金），并在子账户中按熊某某保证金数额按一定比例虚拟出相应资金供其操作买卖期货，赵某某正常向熊某某收取期货买卖手续费及配资资金利息，并对熊某某操作账户从事“风险控制”工作（即期货账户资金亏损到一定比例时强行卖出所持有期货产品以保证配资资金安全）。2014年6月至9月间，熊某某多次通过银行转账给赵某某750元万配置资金，在赵某某提供仅拥有模拟交易功能的“众期金融资产管理平台”子账户中“买卖”期货，全部“亏损”。
指控被告人赵某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关提供了相应的证据。
对公诉机关指控的事实，被告人赵某某当庭自愿认罪，未提出辩解意见。
辩护人提出被告人赵某某到案后如实供述了自己的犯罪事实，确有悔罪表现，犯罪情节较轻，社会危险性不大，案发后，被告人退还了被害人的全部经济损失，并取得谅解。建议对被告人适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，2013年12月2日，被告人赵某某使用陈某某身份在恒泰期货有限公司开设了期货交易账户，并利用该账户向他人提供期货配资业务。2014年1月16日，赵某某使用陈某某的期货交易账户向恒泰期货有限公司申请使用“众期金融资产管理平台”软件，后恒泰期货有限公司向赵某某发放了该软件的独立使用授权，该软件使用者具有最高管理权限，可设置子账户及管理子账户资金。同年6月20日，被告人赵某某又使用本人身份申请获得了“众期金融资产管理平台”最高账户管理权限。
2014年上半年，被告人赵某某通过周某某的介绍给熊某某做“配资”（即熊某某向赵某某提供一定金额保证金后，赵某某按照1：5或1：10等不同比例向熊某某提供保证金的5倍或10倍不等金额资金在处于赵某某控制下的期货账户供熊某某使用，赵某某向熊某某收取提供资金的利息买卖期货，账面盈亏由熊某某承担）业务。2014年6月初，被告人赵某某将“众期金融资产管理平台”软件中“详细状态”一栏无法显示的一款软件（即操作者无法在交易过程中通过交易软件看出自己进行的是模拟交易，还是真实交易），通过网络发给熊某某，指导熊某某安装了该软件在自己电脑上，赵某某将其设置的仅拥有模拟交易功能子账户交给熊某某使用（即借用正规期货交易的正常数据，由客户自己操作买卖期货，盈亏均正常反映在账面上。但期货账户操作数据不发到期货交易所，不产生真实交易，仅供客户学习操作买卖期货，账面亏盈仅作为操作者的训练成绩，无真实资金），并在子账户中按熊某某保证金数额按一定比例虚拟出相应资金供其操作买卖期货，赵某某正常向熊某某收取期货买卖手续费及配资资金利息，并对熊某某操作账户从事“风险控制”工作（即期货账户资金亏损到一定比例时强行卖出所持有期货产品以保证配资资金安全）。2014年6月至9月间，熊某某多次通过银行转账给赵某某750元万配置资金，在赵某某提供仅拥有模拟交易功能的“众期金融资产管理平台”子账户中“买卖”期货，全部“亏损”。
案发后，被告人赵某某在公安机关退赔熊某某赃款620万元，在本院审理过程中，被告人赵某某亲属向本院缴纳130万元，代赵某某赔偿熊某某经济损失余额，并取得熊某某的谅解。
另经本院委托，浙江省温州市龙湾区司法局社区矫正工作局对被告人赵某某进行了审前社会调查评估，建议对被告人赵某某适用非监禁刑。
上述事实，有公诉机关、被告人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件揭发及办理经过、受案登记表、立案决定书、归案经过，证实公安机关侦办该案的经过及被告人的到案情况。
2、证人熊某某的证言，证实2014年5月，周某某介绍赵某某帮其做股指期货，其按照赵某某的要求，用QQ远程控制的方法在其笔记本电脑中安装了一个“众期金融资产管理平台”，赵某某给了一个操作平台的账号和密码，从5月至8月间，其先后通过银行账户汇款1300万元给赵某某，让其帮忙配资做股指期货，全部亏损。
3、证人代某某的证言，证实2014年6月份，熊某某通过朋友介绍，让浙江温州的赵某某帮忙做股指期货，因熊某某不懂电脑，其帮忙熊某某在电脑上操作买卖，熊某某共亏损1300万元。
4、证人高某某、刘某某的证言，证实熊某某找人帮忙做股指期货亏损，找其借钱并让其将钱汇至一名叫赵某某的银行账户内的情况。
5、证人常某某的证言，证实2014年8月份，熊某某找其借过50万元的情况。
6、证人王某某的证言，证实其系上海恒泰期货公司总经理助理，陈某某、赵某某在上海恒泰期货公司开设了期货交易账户，并共同申请了众期金融资产管理平台，该平台系上海恒泰期货公司的一种期货交易软件，具有模拟交易功能，通过查询，端口号下有账号在2014年4月至8月间有模拟交易的情况。
7、证人周某某的证言，证实陈某某、赵某某在上海恒泰期货公司开设了期货交易账户，并同时申请了一套众期金融资产管理平台，该软件自带模拟系统。
8、证人吕某某的证言，证实众期金融资产管理平台系上海信易信息科技有限公司开发的一款期货交易软件，该软件可进行实盘买卖和模拟交易，众期金融资产管理平台在2014年存在模拟交易。
9、证人林某某、涂某某的证言，证实赵某某经营的温州睿利资产管理有限公司主要业务是给客户进行期货式股票配资，该公司安装了“众期金融资产管理平台”这个软件。
10、证人夏某某的证言，证实赵某某在温州经营一家投资公司，主要做期货投资，2014年8月至9月间，其找赵某某借过钱。
11、证人陈某某的证言，证实赵某某用其身份证在上海恒泰期限有限公司开设了账户，并申请了众期金融资产管理平台。
12、证人胡某某、赵某某的证言，证实赵某某系其儿子，在温州经营一家投资公司，具体从事什么不太清楚。
13、证人周某某的证言，证实其介绍熊某某跟赵某某做股指期货，赵某某提供了众期金融资产管理平台的账号和密码，后发现赵某某所使用的是模拟系统。
14、荆公电检字（2015）第5号电子数据检验报告，证实在熊某某、周某某所使用的苹果笔记本电脑、黑色长城台电脑内检验出“众期金融资产管理平台（客户端）”文件，端口号为10015。
15、荆公电检字（2015）第9号电子数据检验报告，证实在熊某某所使用的苹果笔记本电脑内，检验出赵某某与熊某某的QQ聊天记录及赵某某发送给熊某某“众期金融资产管理平台（客户端）”安装文件。
16、众期操作大纲，证实众期金融资产管理平台软件的安装使用说明。
17、扣押物品清单，证实涉案的苹果笔记本电脑、长城牌台式电脑主机已被公安机关扣押。
18、对账单，证实熊某某使用赵某某所提供的众期金融资产管理平台的账号交易记录；
19、湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实经鉴定，恒泰期货有限公司“众期金融资产管理平台”2014年期货交易服务器数据内部模拟下单成功，委托单已全部成交的记录为29749笔。
20、开户资料、恒泰期货有限公司期货经纪合同，证实赵某某、陈某某在恒泰期货有限公司开户信息及申请使用“众期金融资产管理平台”的申请信息。
21、温州市睿利资产管理有限公司、温州康源投资咨询有限公司基本信息，证实该公司的注册信息；
22、情况说明，证实因温州睿利资产有限公司电脑故障，赵某某及风控员所使用的电脑进行了系统重装，该公司电脑里的众期金融资产管理平台软件已被删除。
23、收条、退款协议、谅解书，证实涉案的750万元已退还熊某某，熊某某表示谅解。
24、银行转账凭证，证实熊某某通过银行账户给赵某某汇款共计1300万元。
25、银行账户明细、个人信息查询，证实被告人赵某某所使用的银行卡账户交易明细。
26、（2015）鄂金鉴字第13号司法鉴定意见书，证实经鉴定，熊某某在2014年6月1日至2014年9月30日期间，通过众期金融资产管理平台软件累计交易3033笔，通过银行账户向赵某某转账750万元。
27、审前社会调查评估意见书，证实温州市龙湾区司法局建议对被告人赵某某适用非监禁刑。
28、户籍证明，证实被告人赵某某的身份情况。
29、被告人赵某某的供述，与查明的事实一致。
本院认为，被告人赵某某未经国家有关部门批准，借用期货公司提供的模拟交易系统进行非法期货经营，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人赵某某退还了全部赃款，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。结合社区矫正机构建议对其适用非监禁刑的意见，宣告缓刑不会对所居住社区造成重大不良影响，可适用缓刑。对辩护人提出的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
二、对涉案电脑等作案工具予以没收。
三、责令被告人赵某某退赔熊某某经济损失一百三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗金虎
人民陪审员 段正先
人民陪审员 刘 笛
二〇一六年四月十二日
书 记 员 李 莉