宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁01刑终33号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某某，男，1992年7月30日出生，，汉族，初中文化，宁夏回族自治区银川市人，�个体，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2015年8月11日因涉嫌故意伤害罪，由银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人肖某某犯故意伤害罪一案，于2015年12月8日作出（2015）兴刑初字第720号刑事判决。在法定期限内，原审被告人肖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭合并审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员刘浩出庭履行职务。上诉人肖某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年8月11日4时许，被告人肖某某在银川市兴庆区“吉瑞祥”宾馆因琐事与被害人张某某发生争执，张某某踢了肖某某一脚后逃跑，肖某某�至“红花苑”小区门口对张某某拳打脚踢，并持钢管殴打张某某，致张某某外伤性蛛网膜下腔出血、外伤性硬膜下血肿（钻孔引流术后）、鼻骨粉碎性骨折、右侧眶内壁骨折、多发性陈旧性肋骨骨折、齿1＋外伤性缺失、齿1＋1残根、颜面部软组织裂伤。经法医鉴定，张某某的伤情程度为轻伤一级。案发后，被告人肖某某亲属支付被害人张某某住院治疗费用36266.08元。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）户籍证明，证实被告人肖某某案发时系成年人，具有完全刑事责任能力的事实；
（二）受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2015年8月11日4时10分许，玉皇阁北街派出所民警巡逻至银川市兴庆区北京路红花渠桥头往南50米处发现有人打架，民警立即将现场控制，初步了解，张某某被肖某某殴打致伤，张某某随后被120送往医院，肖某某被民警带回所内审查。张某某的病情初步诊断为：1.蛛网膜下腔出血；2.右颞、顶叶、左额叶薄层硬膜下血肿；3.鼻骨骨折；4.右侧眼眶内侧壁骨折伴右侧筛窦内血肿。公安机关于当日决定对该案立案侦查，被告人肖某某在传唤过程中没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑的行为事实；
（三）扣押决定书、扣押清单，证实2015年8月11日，银川市公安兴庆区分局从案发现场扣押了一根绿色、空心、铁质的钢管，长55CM、直径3.5CM的事实；
（四）疾病诊断证明，证实经诊断被害人张某某的伤情为创伤闭合性颅脑损伤，外伤性蛛网膜下腔出血，鼻骨骨折，右眼内侧壁骨折，双眼钝挫伤的事实；
（五）鉴定聘请书、鉴定意见、鉴定意见通知书，证实张某某身体损伤程度综合评定为轻伤一级，对该鉴定结论被告人肖某某�被害人张某某均无异议的事实；
（六）现场指认照片，证实2015年8月11日，被告人肖某某在见证人刘青青的见证下指认“吉祥瑞”宾馆门口就是当时与张某某发生纠纷的地方；2015年8月11日，被告人肖某某在见证人张孝学的见证下指认“薛志远平价商行”门口就是其获取作案工具钢管的位置的事实；
（七）证人朱某某的证言及辨认笔录，证实2015年8月11日凌晨3时许，朱锡清在北京东路积翠园“吉祥瑞”招待所上班，肖某某到店里要住宿，朱锡清与肖某某在大厅聊天。20分钟后，一名穿红色短袖上衣的男子（张某某）到招待所要入住，在办理入住时张某某骂了肖某某一句，后张某某站在门口对肖某某说：“你出来，你出来。”肖某某出去后两人往东边走，朱锡清看到张某某踢了肖某某的腹部一脚就往东边红花渠方向跑了，肖某某下了台阶也往东走了，其他的朱锡清没看到，当时肖某某和张某某都喝酒了。2015年8月13日，朱锡清在见证人郎少武的见证下，指认出6号照片上的男子就是被告人肖某某，指认3号照片上的男子就是与肖某某发生冲突的人的事实；
（八）证人徐某某的证言，证实2015年8月11日凌晨4时许，徐某某与朋友袁宁宁、李凯强打车到红花渠桥头红花苑小区门口，他们看到两个男子在打架，其中一穿白色衣服的男子（被告人）用脚踢躺在地上穿红色衣服男子（被害人），徐霞霞去劝说白衣男子别打了，该男子说其钱被抢了，后该男子从一商店处拿了一根80CM长用来插太阳伞的钢管往躺在地上的男子身上打了三四下，徐霞霞报警后警察过来将白衣男子带走的事实；
（九）证人袁某某的证言，证实2015年8月11日凌晨4时许，袁宁宁与朋友徐某某、李凯强打车到红花渠高台寺十二队，看到两�男子在打架，其中一穿白色衣服的男子（被告人）用脚踢躺在地上穿红色衣服男子（被害人）身上，徐霞霞劝说白衣男子别打了，该男子说其钱被抢了，该男子拿了一根80CM长钢管往躺在地上的男子背上打了三四下，袁宁宁看到该穿红衣男子头上及脸上有血，后警察过来将白衣男子带走的事实；
（十）证人李某某的证言及辨认笔录，证实2015年8月11日凌晨4时许，李凯强与朋友徐某某、袁某某打车到红花渠高台寺十二队，看到两个男子在打架，其中一穿白色衣服的男子（被告人）用脚踢躺在地上穿红色衣服男子（被害人）身上，徐某某劝说白衣男子别打了，该男子说其钱被抢了，该男子拿了一根80CM长钢管往躺在地上的男子背上打了三四下，李某某看到该穿红衣男子头上及脸上有血，后警察过来将白衣男子带走了；2015年8月22日，李某某在见证人张君的见证下�指认3号照片中的男子就是穿白色衣服打人的人的事实；
（十一）证人张某某的证言，证实2015年8月11日早晨6时左右，张孝学看到其在兴庆区北京东路红花苑小区门口开的“薛志远商店”前用于插太阳伞的钢管不见了；2015年8月22日，张孝学在见证人张君的见证下，在5张不同管状物物品照片中指认3号就是其商店门前插太阳伞所用的钢管的事实；
（十二）被害人张某某的陈述及辨认笔录，证实2015年8月11日凌晨，张某某与朋友喝完酒后，朋友将张某某送到北京路积翠园的一家招待所入住，后面的事情其不记得了；庭审中，被害人张某某认可住院治疗费36266.08元系被告人家属支付。2015年8月17日，张某某在见证人马辉的见证下，辨认不出殴打张某某的人的事实；
（十三）被告人肖某某的供述及辨认笔录，证实2015年8月11日凌晨3点多，肖某某从�材巷一餐厅内喝完酒步行走到北京路红花渠桥头，在北京路积翠园营业房一个招待所想办理入住，那个招待所的老板肖某某认识，肖某某与老板聊了大概有五分钟，张某某进来办理入住，当时老板给张某某办理了入住，张某某还给了老板60元钱。张某某办理入住好手续后上楼的时候，肖某某看了张某某一眼，张某某就骂了肖某某一句，边说着就上楼了。过了两分钟张某某又下来了，对招待所老扳说房间条件差，又冲着肖某某说让肖某某出去谈谈。肖某某刚到门口，张某某就踹了肖某某两三脚，还用拳头打了肖某某胸部和肩膀二三拳，打完后就跑了。肖某某跟着就追出去了，追到红花渠红花苑小区门口后，肖某某就和张某某厮打在一起，肖某某一拳打到张某某面部，张某某倒在地上，肖某某用脚不停地踢张某某的头和腿部，张某某的头部被肖某某踢了七八脚，踢的比�重，腿部踢了六七脚，肖某某打张某某打得自己手疼脚疼，想找砖头打张某某，但没有找到，其看到旁边商店空调机下面放着一个石头墩子，石头墩子上面插着一根钢管，用来插太阳伞的，肖某某过去就把钢管拔下来，在张某某屁股上打了一钢管。之后，肖某某看见警察来了就把钢管扔在路边上，警察过来后把肖某某拉开了，并在路边一辆私家车的车底下找到了肖某某打人的钢管。过了一会120急救车来了把对方抬到车上拉去医院救治，随后警察就把肖某某带到派出所；2015年8月14日，肖某某在见证人张鹏的见证下，指认6号照片中的男子就是被其打伤的张某某的事实；
（十四）违法犯罪记录情况说明，证实被告人肖某某无违法犯罪记录的事实。
原判认为，被告人肖某某故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指�被告人肖某某犯故意伤害罪的罪名成立。对被告人肖某某应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人肖某某自愿认罪，且其家属在案发后能积极向被害人张某某支付医药费救治被害人，对被告人肖某某可酌情从轻处罚。本案被害人张某某于双方发生争执后先用脚踢被告人，对于矛盾的激化负有责任，对被告人肖某某可酌情从轻处罚，被告人肖某某的相应辩解意见，本院予以采纳。随案移交的作案工具钢管一根，依法予以没收。为了维护社会秩序，保障他人的身体权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；二、随案移交的作案工具钢管一根，依法予以没收。
上诉人肖某某的上诉理由：其行为属正当防卫；系初犯、自愿赔偿；一审法院对肖某�量刑过重。
二审查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人肖某某故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人肖某某应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。上诉人肖某某提出其系初犯、自愿赔偿的上诉理由，经查，一审法院在认定事实和量刑对上述情节已予以考虑并体现，故对该上诉理由本院不予采纳；上诉人肖某某提出其系正当防卫的上诉理由，经查，被害人张某某踢了肖某某一脚后逃跑，肖某某追上后对张某某拳打脚踢，并持钢管殴打张某某，故肖某某的行为不构成正当防卫，其相应的上诉理由，本院不予采纳。
出庭履行职务的检查人员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事�讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李根贤
审 判 员 李 刚
代理审判员 ＸＸ程
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 田 晨
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。