湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终326号
上诉人（原审被告）：湘西山源建筑安装工程有限公司。
法定代表人：周友元。
委托诉讼代理人：贺辉群，湖南金垣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡翠发，男，1979年9月6日出生，土家族。
委托诉讼代理人：杜树谷，湖南湘州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包昌辉，男，1994年6月13日出生，土家族。
委托诉讼代理人：吴吉湘，女，1972年10月11日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司。
法定代表人：叶新平。
委托诉讼代理人：高永清，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周根源，男，1972年11月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：包太付，男，1977年3月29日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）：包昌奎，男，1986年12月24日出生，土家族。
上诉人湘西山源建筑安装工程有限公司（以下简称山源建筑公司）、胡翠发因与被上诉人包昌辉、湖南建工集团有限公司（以下简称建工集团公司)、周根源、包太付、包昌奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉首市人民法院（2017）湘3101民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山源建筑公司上诉请求：1.依法改判；2.依法判令被上诉人包昌辉承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人包昌辉在施工过程中，安全意识不强，未按要求穿戴，自身存在过错，依照相关法律规定，应当承担一部分责任。二、被上诉人包太付、包太奎作为转包人，应当承担相应的责任。三、一审判决赔偿9000元护理费没有事实依据，被上诉人包昌辉住院期间，并没有聘请任何护理人员，开庭时也没有提供任何依据，事实上，被上诉人住院期间是由被上诉人胡翠发照料。四、一审判决认定被上诉人包昌辉为城镇居民，缺乏事实依据，判决书明确认定被上诉人包昌辉职业为农民，相互矛盾。
上诉人胡翠发上诉请求：1、请依法撤销一审判决书第一项；2、依法改判上诉人不承担雇主赔偿责任；3、责令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定“胡翠发将外墙刮灰部分工程按照8元/㎡的标准雇佣包太付、包昌奎及包昌辉”错误。事实是周根源将州政府景观桥立体仿石质感艺术漆部分工程（含滚粘结剂、刮灰、打砂、上底漆、画错位线、喷真实漆两遍、喷一道亮光油、清洁卫生、撤架后修补、喷漆之前的保护等）以24元/㎡承包给上诉人胡翠发，上诉人胡翠发自己实施了一座桥，另外两座桥的刮灰及上一道底漆以8元/㎡转包给了被上诉人包太付，至于包太付再如何请人、请多少人、付多少钱组织施工均是包太付自己的事。何况，上诉人胡翠发之前还根本不认识包昌辉，无雇请之说。同时，这个错误的认定也与包昌辉本人陈述的200元/天工钱相互矛盾。2.一审判决书错列了“原告受周根源、胡翠发雇请”。包昌辉本人起诉状中陈述是受周根源雇请，没有提及到上诉人。在一审庭审时，包昌辉最后陈述称其是包太付、包昌奎喊去做工，每天200元，也没有提及是上诉人胡翠发雇请。因此，一审判决所列“原告受周根源、胡翠发雇请”与原告本人陈述都不一致。3.一审判决书错列了“胡翠发将工程一半交给包太付、包昌奎及包昌辉施工”。如上所述，上诉人胡翠发只是将部分刮灰工程承包给包太付，根本没有涉及到包昌辉等人。4.一审认定被上诉人包昌辉居住区域已经通过区域合并为城镇错误。被上诉人包昌辉居住的南山村一直归属古阳镇，但其居住地并不在古阳镇人民政府驻地城镇区域，而在农村
----
南山村，包昌辉因此与本案一审被告包太付、包昌奎的身份一样，同属于农民，这点是明确的，其居住地与撤乡并镇没有关系，一审确定其损失时参照城镇居民标准的理由，依法不能成立。二、一审判决适用法律错误。本案是提供劳务者责任纠纷，应适用侵权责任法第35条，根据过错确定各方相应的责任，但一审未适用。
被上诉人建工集团公司答辩称：答辩人与被上诉人包昌辉没有任何法律关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人包昌辉答辩称：1.一审判决书中已明确阐明理由，雇请关系已经存在。即“原告包昌辉作为雇员从事雇佣活动中遭受人身损害……”。2.在一审判决书中也有明确的理由阐述。即“本院认为原告包昌辉的居住地已经通过区域合并为城镇……”。3.一审中已经认定原告在本案中没有责任，即“原告包昌辉作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，且无任何过错，雇主应当承担责任……”。4.一审中已认定“被告包太付、包昌奎与原告包昌辉均系被告胡翠发雇佣的民工，与原告包昌辉的损害结果亦无因果关系，不应承担责任”。5.最高人民法院关于人身损害赔偿相关司法解释明确规定：造成人身损害的，应赔偿医疗费、护理费……等项目，一审认定正确。
被上诉人周根源、包太付、包昌奎未提交书面答辩状。
被上诉人包昌辉向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、交通费共计122856元；2、本案的诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2017年7月10日，被告建工集团公司与被告山源建筑公司签订湘西武陵山文化产业园1标工程景观桥立体仿石质感艺术漆及桥面防水专业分包合同，由被告山源建筑公司承包被告建工集团公司承建的湘西经济开发区内景观桥立体仿石质感艺术漆及桥面防水工程中的景观桥艺术漆施工，桥面防水工程（包括桥底注浆、防水），工期从2017年6月1日至2017年8月1日止，被告山源建筑公司委托被告周根源为施工现场负责人，负责工程安全及管理事宜。因工程工期紧，被告山源建筑公司委托被告周根源将工程中的外墙喷漆工程承包给被告胡翠发施工，被告胡翠发因不能在约定时间内完工，将外墙刮灰部分工程按照每平方米8元的标准雇佣被告包太付、包昌奎及原告包昌辉施工。2017年6月11日下午4时，原告包昌辉在施工中挪动竹夹板时，由于没有护栏设备而高空坠落导致全身多处受伤，原告包昌辉受伤后先后到湘西自治州人民医院、浏阳市骨伤科医院住院治疗，2017年6月22日出院。其间被告山源建筑公司委托被告周根源垫付了所有的医药费7013.7元。经湘西州龙腾司法鉴定中心鉴定：原告包昌辉的伤残等级为十级伤残；三期时限评定为误工期180天，护理期60天，营养期90天，原告垫付鉴定费1800元。原告经与几被告协商赔偿无果，遂诉至该院。
一审法院认为：一、关于责任划分。公民享有生命健康权，公民、法人由于过错造成他人伤害的，应当承担赔偿责任。原告包昌辉作为雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，且无任何过错，雇主应当承担赔偿责任。被告胡翠发因不具备建筑安装相应资质，并不符合安全生产条件，作为雇主应承担赔偿责任；而被告山源建筑公司作为工程的承包人，在没有安装护栏设备，安全措施不到位的情况下，为了工程尽快完工，委托被告周根源将外墙喷漆工程分包给被告胡翠发施工，被告山源建筑公司应当承担连带赔偿责任；被告建工集团公司作为工程的发包人，已经依法将工程发包给具备相应资质的被告山源建筑公司，被告建工集团公司不应当承担赔偿责任；被告周根源只是受被告山源建筑公司的委托处理施工相关事宜，与原告包昌辉的损害结果无因果关系，不应当承担责任；被告包太付、包昌奎与原告包昌辉均系被告胡翠发雇佣的民工，与原告包昌辉的损害结果亦无因果关系，不应当承担责任；二、关于原告的损失。医疗费：788元，原告提供的医药发票真实有效，应予支持；误工费：对原告提出的36000元（日收入200元/天×180天），但其每天200元的收入，不能作为固定收入，可参照相近的建筑行业的收入即44081元/年为标准，原告的误工费为21738.5元（44081元/年×180天÷365天）；护理费：对原告提出的9000元（150元/天×1人×60天），符合护理行业的标准，该院予以确认；营养费：对原告提出的60元/天×90天=5400元，有事实依据，该院予以确认；住院伙食补助费：对原告提出的100元/天×13天=1300元，有事实依据，该院予以确认；残疾赔偿金：对原告提出的十级伤残为62568元（31284元×20年×10%=62568元），被告山源建筑公司提出原告包昌辉不属于城镇居民，该院认为原告包昌辉的居住地已经通过区域合并为城镇，故按照城镇居民计算符合法律规定，该院予以确认；差旅费（交通费）：对原告提出的1000元，双方无异议该院予以确认；鉴定费：对原告提出的鉴定费1800元，符合法律规定，该院予以确认。对于原告提出的精神损害赔偿金5000元，不符合法律规定，不予确认。故原告的实际损失该院确认为103594.5元。综上所述，原告包昌辉的实际损失为103594.5元，对于原告包昌辉要求被告胡翠发、山源建筑公司承担赔偿责任的诉求，该院予以支持；对于其他诉求，不符合法律规定，应予驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民总通则》第一百七十九条第一款第（八）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，第二十五条第一款的规定，判决如下：一、被告胡翠发在本判决生效之日起七日内赔偿原告包昌辉各项损失103594.5元；二、被告山源建筑公司对以上赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告包昌辉的其他诉讼请求。案件受理费850元，由被告胡翠发、山源建筑公司负担。
二审过程中，上诉人山源建筑公司及五被上诉人均未提交新证据。上诉人胡翠发向本院提交了：证据一，即2018年2月8日领款人为包太付的收条，拟证明胡翠发将州政府的景观桥部分工程按每平方8元钱转交给包太付，并且工程价款已经付清；证据二，即2018年2月18日付款人为包太付的证明，拟证明包太付已经将包括伤者包昌辉在内的雇工工资付清。上诉人山源建筑公司质证认为，对该二份证据的三性没有异议，更加印证了山源公司的上诉理由成立。被上诉人包昌辉质证认为，第一份证据的真实性有异议，第二份证据的三性没有异议。被上诉人建工集团公司质证认为，对该两份证据的关联性、合法性没有异议，真实性有待考察。被上诉人包太付质证认为，对该两份证据的真实性均没有异议，包太付是代表所有的人到上诉人胡翠发手里领取了工资。包太奎质证认为，包太奎没有经手，也不清楚这两份证据。本院认为该两份证据不能达到上诉人胡翠发的证明目的，本院对其证明目的不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点有：一、包昌辉、包太付、包昌奎及胡翠发是否应承担责任及本案是否应当适用《侵权责任法》第三十五条；二、是否应当支持包昌辉的护理费；三、包昌光辉的残疾赔偿金应按什么标准确定。
一、关于包昌辉、包太付、包昌奎及胡翠发是否应承担责任及本案是否应当适用《侵权责任法》第三十五条的问题。上诉人山源建筑公司将其从被上诉人建工集团公司分包来的工程再分包给没有任何资质的胡翠发个人，违反我国相关法律规定，应对本案的赔偿与胡翠发承担连带责任。胡翠发就外墙刮灰部分工程与包太付约定按每平方米8元的标准交由包太付完成，而包太付又喊来包昌辉等人施工，并没有证据证明包太付或包昌奎是再承包人或从中赚取了差价，因此，不能认定包太付或包昌奎是雇主，包昌付与包昌奎无需对包昌辉的损害承担赔偿责任。由于二上诉人没有证据证明包昌辉在本案中有重大过错等，包昌辉自己无需承担责任，因此是否适用《侵权责任法》第三十五条并无实质意义。
二、关于护理费。包昌辉入院诊断为：右手桡骨远端粉碎性骨折、右舟骨骨折，左桡骨远端骨折等。因此应使用石膏等外固定治疗，那么其双手腕关节活动受限是必然的，故其生活起居等也需他人帮助，故一审支持包昌辉的护理费并无明显不当。
三、关于包昌光辉的残疾赔偿金应按什么标准确定的问题。包昌辉原系农民身份不假，但随着城市化进程的加快，其受伤害时其所在的南山村已经属于古丈县城区管辖，因此其残疾赔偿金按城镇居民标准确定并无明显不当。
综上所述，上诉人胡翠发、山源建筑公司的上诉理由均不能成立，本院对二上诉人提出的上诉请求均不予支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人湘西山源建筑安装工程有限公司与上诉人胡翠发各负担425元。
本判决为终审判决。
审判长 印达岗
审判员 杨光福
审判员 曾浩恒
二〇一八年六月十三日
书记员 张 艺
附：本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……