湖北省利川市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂2802民初2761号
原告四川省开江县建筑安装工程公司利川分公司，住所地：利川市谋道镇药材村一组。
负责人：柳景明，该公司经理。
原告刘德佐，男，生于1969年6月22日，汉族，湖北省恩施市人，农民，住恩施市。
二原告委托代理人付泽润、孙邦平，恩施自治州联合法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被告湖北旭亚置业有限公司，住所地：利川市都亭办事处教场村六组8号。
法定代表人向长森。
被告向长森，男，生于1957年9月25日，汉族，重庆市人，居民，住重庆市万州区。
二被告委托代理人李常清，重庆玖鼎律师事务所律师。特别授权代理。
二被告委托代理人郑朝刚，男，生于1949年6月13日，住重庆市万州区。系湖北旭亚置业有限公司员工，一般授权代理。
原告四川省开江县建筑安装工程公司利川分公司（以下简称开江县建安公司利川分公司）、原告刘德佐诉被告湖北旭亚置业有限公司（以下简称湖北旭亚置业公司）、被告向长森建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案受理后，依法适用普通程序，组成由曾德刚担任审判员长，审判员谭俊、人民陪审员黄奎参加的合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理，原告开江县建安公司利川分公司负责人柳景明、原告刘德佐及其二原告委托代理人付泽润、孙邦平，二被告的委托代理人李常清、郑朝刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年9月3日，原、被告签订《建筑工程施工承包合同》。合同约定：被告将位于本市谋道镇光明村八组的“东旭森林”D区工程发包给原告开江县建安公司利川分公司建设，建筑总面积35000平方米，工程总价4800万元，建筑工期24个月。合同签订后，开江县建安公司利川分公司将该工程全部交给刘德佐承建，分公司仅提供资质，刘德佐自负盈亏。合同签订后，刘德佐先后4次向被告交纳保证金100万元。自2014年9月10日进场施工至2015年5月20日，刘德佐已完成1#、2#、3#楼主体工程。按照双方合同约定，被告应支付工程进度款560.72万元，而被告只支付了13.3万元。由于被告无力支付工程款致使原告停工，租用的脚手架和塔吊长期闲置。1.请求法院判令被告支付工程款5607200元（不包括合同外工程2400元），返还保证金1000000元，支付从2015年6月1日起按约定月利率2.4%支付利息，支付违约金280360元，赔偿脚手架、塔吊租金360000元。2.判令被告承担本案诉讼费用。
二被告辩称，原、被告签订的合同是双方经理签订的建设施工合同，实际完成面积没有达到合同约定，原告无力完成该工程，原告主张的工程款未经被告验收、结算。原告未完成工程有墙面、内外墙、防盗门、走廊砖、屋顶防水等等；本案涉及工程是被告1和被告2签订合作协议，现在被告2是被告1的法定代表人；综上，对原告的诉求不认可。原告违约，不存在支付违约金。塔吊等用于工程需要，是工程款里面的范围，对工程款，我方要求结算或评估鉴定后据实结算。
经审理查明，2014年9月3日，原告开江县建安公司利川分公司与被告湖北旭亚置业公司签订《建设工程施工承包合同》，二原告作为工程乙方在合同上签名盖章，被告湖北旭亚置业公司以“湖北省旭亚置业有限公司项目经理部”名义、被告向长森作为工程甲方在合同上签名盖章。合同约定：被告将其开发的“东旭森林D区”，大约35000平方米建设工程发包给原告承建。该合同第五条“工程单价”约定：1.“工程单价按实际修建面积（属于包干价）砖混结构楼，税后价格1480元/平方米，电梯楼价格也是包干价1600元/平方米（不含电梯），不上税。基础5米，超出部分算800元/米（砖混和电梯包括装修工程人工工资、机械设备、钢筋、水泥、沙、碎石、砖等材料）。另现场有三栋已修好的房子，按后面砖混的标准来算，乙方现从二层建设至封顶。甲方按砖混约定算给乙方，并扣除前期已修好的费用”。该合同第六条约定“工程款支付方式”：1.“乙方负责修建砖混三栋房屋基础至三楼时结算一次，按已完成工程量（建筑面积），1000元/平方米*80%的工程款支付给乙方，四层到封顶按已完成工程量（建筑面积）1000元/平方米*80%的工程款支付给乙方”。2.“保修金若没按时退还，按银行贷款月利息的4倍利息付给乙方，保修金至结算之日满一年后，一个月内全额退清”。3.“内外装修完毕，竣工验收合格后再付余下的97%，余下的3%作为保修金。如果甲方按照合同约定未及时向乙方付款，乙方将该工程继续垫付完工，甲方按银行贷款基本利息4倍月息计价付给乙方，每月付一次利息，待该工程竣工验收后双方结算工程款”。该合同第九条“安全质量保证金的支付与退还”约定：“合同签订时乙方向甲方交纳工程安全质量保证金100万元，总200万元保证金，进场三天交齐余下100万元，保证金交完后该合同有效”。保证金退还时间：“每单栋主体竣工验收后，按单栋楼比例退还保证金”。该合同第十三条“违约责任”约定：1.“甲、乙双方任何一方违反本协议中任何一项而造成损失的，按本合同相关条例执行，若一方违约，赔偿守约方总工程造价5%的违约金，乙方在2014年9月10日进场，若乙方违约，向甲方签合同时交的200万履约金中扣除100万元，甲方不退还。由乙方自行承担损失”。2.“甲方必须保证乙方正常施工，若因甲方的原因导致乙方不能正常施工，甲方按市场价计算赔偿给乙方施工现场所有的机具设备租金费和误工费，若误工时间过长，半月结一次帐（未超过三天不算，由乙方自行承担费用）。并承担资金利息，按银行贷款利息的4倍给乙方”。
合同签订后，原告刘德佐与案外人柏长翠共同承建涉案工程。2014年9月4日，柏长翠给向长森汇款310000元，刘德佐给向长森汇款190000元。2014年9月21日，刘德佐给向长森汇款300000元。2014年11月4日，柏长翠给向长森汇款200000元。2015年8月20日，湖北省旭亚置业有限公司项目经理部财务部门向原告刘德佐出具收据一份，证实收到安全质量保证金1000000元。庭审中，柏长翠向本院书面承诺本人交纳的保证金让与刘德佐行使。
2014年9月10日，刘德佐按照合同约定进场开工，至2015年5月13日前，共完成“东旭森林”D东1号楼2-6层、2号楼2-6层、3号楼2-6层。根据合同约定，工程造价7009000元，扣保留金1401800元，被告应当支付80%进度款5607200元。2015年5月23日，在原告提交的《湖北利川市谋道镇光明村东旭森林(D区)工程2014年11月8日-2015年5月13日进度款申请表》上，原、被告双方项目部及其负责人在申请表上签名盖章确认。2014年8月2日，因工程需要，增加2#、3#整改工程，计人工费2400元，有原、被告双方经手人及监理单位三方在《工程签批单》上签名确认。
2015年5月31日，被告向长森向原告刘德佐出具《承诺》一份，其内容为：2015年6月1日至6月31日付工程款2000000元，15天内先付500000元，余下1500000于当月底付清，并在《承诺》上注明：认劳务误工费10000元。
审理中，原告开江县建安公司利川分公司及刘德佐自认二者为挂靠关系，该分公司出具书面证明，证实该项目的盈亏由刘德佐享有并负担。经本院2016年10月31日查证，该分公司已被注销。二被告为证明其二者关系，向本院提交的《合作开发协议》，主要内容为：向长森租用湖北旭亚置业公司的136亩土地进行房地产开发，公司为向长森办理立项及开发所有手续，向长森自负盈亏，向长森向公司缴纳管理费及合作开发金。庭审时，被告自认向长森当时为旭亚置业公司法定代表人，但未提交证据证实。经本院2017年3月3日在工商部门查实，被告向长森现为湖北旭亚置业公司的法定代表人。
原告刘德佐完成1#、2#、3#楼主体工程后，除原告自认被告已支付133000元，余款未予支付；被告辩称已经支付工程款700000元，但未提交证据证实。
上述事实，有双方当事人陈述及其提交证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案争议焦点有以下4点：1.原、被告签订的合同是否有效？2.被告申请对工程造价进行鉴定，法院是否应当支持？3.原告诉讼请求是否应当完全支持？4.二原告及二被告之间法律关系如何认定？
针对上述焦点，本院评判如下：关于争议焦点1：本案实际施工人为刘德佐，刘德佐系挂靠于开江县建安公司利川分公司，刘德佐系自然人，未取得建筑资质。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题》（以下简称司法解释）第一条第（二）项的规定。“没有资质人的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的”，应当认定为无效。因此，原告、被告签订的《建设工程施工承包合同》无效。关于争议焦点2：双方的合同第六条明确约定了涉案工程计价标准或计价方法，刘德佐实际只完成了1#、2#、3#主体工程及合同外工程，根据“司法解释”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案被告申请对原告已完成的工程进行造价鉴定，本院不予采纳。关于争议焦点3：2015年5月23日，原、被告双方均在原告提交的《进度款申请表》上签名盖章确认应支付工程款总额为7009000元，按照合同约定，被告应当支付80%进度款，即5607200元，现原告请求支付工程款5607200元及合同外工程款2400元，共计5609600元，由于原告自认被告已支付133000元，应当在本案中扣减，即应当支付4476600元。根据合同第六条第三款约定：“如甲方按合同约定未及时向乙方付款，······，甲方按照银行贷款基本利息4倍月息计价付给乙方······”。结合被告向长森2015年5月31日向原告出具的“承诺”，被告最迟应在2015年6月底前支付原告工程款，被告在承诺期限内未支付工程款，应当按照该合同第六条第三款执行，即“按银行贷款基本利息的4倍月息计价付给乙方”。现原告请求按月利率2.4%支付利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，双方当事人所约定利息以不超过年利率24%为限，原告请求支付利息标准高于上述司法解释的规定，本院按照司法解释规定执行，即利息按年利率24%执行，利息起算时间按被告向长森承诺期限届满后执行，即从2017年7月1日起算。关于原告返还保证金及支付利息问题：根据合同第九条约定：“每单栋主体竣工验收后，按单栋比例退还保证金”。由于双方均未按合同约定全面履行义务，且合同已被本院认定为无效，考虑到被告尚扣留原告保修金1401800元，原告要求返还工程质量保证金的理由充分，本院予以支持；原告要求支付工程质量保证金的利息，因未约定，也无法律规定，本院不予支持。关于原告请求支付违约金及赔偿脚手架、塔吊租金问题：根据合同第十三条约定：违约金为工程造价5%。由于该合同已被本院认定为无效合同，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。现原告基于合同有效，而请求对方支付违约金，与法律规定不符，本院不予支持。原告请求赔偿脚手架、塔吊租金损失，因原告未提交相关证据证明其所受到的损失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，本院对原告该项请求不予支持。关于争议焦点4：原告刘德佐挂靠开江县建安公司利川分公司，刘德佐在本案中为实际施工人，在诉讼中，开江县建安公司利川分公司向本院书面说明权利义务均由刘德佐享有和承担，系公司自愿处分自己民事权利及诉讼权利行为，现分公司已被注销，本院对此予以确认。被告向长森在本案中以“湖北省旭亚置业有限公司项目经理部”名义代表被告湖北省旭亚置业有限公司从事商事活动，其行为系职务行为，所产生的法律后果由被代理人承担，且向长森现为该公司的法定代表人。因此，被告向长森在在本案中不承担法律责任。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款的规定，判决如下：
一、原告四川省开江县建筑安装公司利川分公司与被告湖北旭亚置业有限公司于2014年9月3日签订的《建设工程施工承包合同》无效；
二、被告湖北旭亚置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告刘德佐工程款4476600元及其利息，利息以4476600元为基数，从2015年7月1日起，按年利率24%计算，至实际付清之日止；
三、被告湖北旭亚置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告刘德佐工程质量保证金1000000元；
四、原告四川省开江县建筑安装公司利川分公司在本案中不享有权利，也不承担义务；
五、驳回二原告的其他诉讼请求。
案件受理费73837元，由被告湖北旭亚置业有限公司承担63637元，原告刘德佐承担10200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 曾德刚
审 判 员 谭 俊
人民陪审员 黄 奎
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 刘 炀