辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终9557号上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊，住所地沈阳市铁西区。经营者：王军，女，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：桂连群，沈阳市铁西区银桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人）：付丽红，女，汉族，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：李忠兴，男，满族，住辽宁省兴城市望海乡。被上诉人（原审原告）：董新萍，女，汉族，住沈阳市和平区。上诉人沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊（以下简称优品鲜奶坊）、付丽红因与被上诉人董新萍买卖合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊的经营者王军、委托诉讼代理人桂连群，上诉人付丽红的委托诉讼代理人李忠兴，被上诉人董新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以被上诉人提供的消费卡作为本案事实部分的定案依据，然而对于该消费卡是否是上诉人为被上诉人办理的，即对消费卡的真实性没有证据予以证明。店铺内用于识别消费卡余额的读卡器被案外人费宇航搬走，所以没有真正读卡认证消费余额。一审法院漏列当事人费宇航应发回重审，追加被告查清案件事实。现一审法院仅以被上诉人陈述消费卡中余额就判令上诉人返还，是没有事实依据和法律依据的。上诉人于2015年4月25日经研究一致同意将“优品鲜奶坊”承包给付丽红经营，并签订《承包经营合同》，可见“优品鲜奶坊“的实际经营者为付丽红，在其经营期间出现纠纷应当由其独立承担法律责任。付丽红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以被上诉人提供的消费卡作为本案事实部分的定案依据，然而对于该消费卡是否是上诉人为被上诉人办理的，即对消费卡的真实性没有证据予以证明。店铺内用于识别消费卡余额的读卡器被案外人费宇航搬走，所以没有真正读卡认证消费余额。一审法院仅以被上诉人陈述消费卡中余额就判令上诉人返还，是没有事实依据和法律依据的。董新萍辩称，同意原审判决，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。对于金额问题，提供小票的以小票为准，有时上诉人不给小票，所以无法提供。但被上诉人之所以确认自己卡内余额，是因为每次刷卡后上诉人会告诉卡内余额。上诉人付丽红处有一个记账本，每次会手记被上诉人的余额。关于追回费宇航，是上诉人沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊背后人员组成问题，被上诉人把钱交给二上诉人，对费宇航根本不知道，不同意将其追加。即使存在也是上诉人之间的内部问题，与本案无关。董新萍向一审法院起诉请求：1、判令被告及第三人返还原告卡内余额1500元及瓶子押金20元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊的经营者为王军。2015年4月25日，甲方费宇航、乙方王军与丙方付丽红签订《承包经营合同》约定，甲乙双方同意将位于沈阳市铁西区爱工北街18-1号3门号的店面及内部设施交由丙方承包经营使用，丙方承包后，由丙方负责经营管理，向甲、乙方按月缴纳承包金，承包期限为从2015年5月1日到2016年12月31日止。该协议签订后，自2015年5月1日起，由第三人付丽红实际经营该优品鲜奶坊。原告于2015年11月在被告优品鲜奶坊处办理了卡号为NO.00251会员卡一张，原告共交费1000元，由第三人赠遵送500元，原告共消费200元。现因被告优品鲜奶坊处于未经营状态，造成原告提起本案诉讼，要求被告及第三人返还卡内余额1500元及瓶子押金20元。一审法院认为：原告在被告处办理消费卡，卡内尚剩余余额，因被告优品鲜奶坊现处于未经营状态，原告主张要求被告及第三人返还卡内剩余金额，符合法律规定。因被告优品鲜奶坊由第三人付丽红实际经营，故第三人付丽红负有返还卡内余额的责任，关于应返还给原告的金额问题，一审法院认为，原告共交费1000元，赠送500元，原告以1000元获得实际1500元的产品，则原告实际享受的为为6.7折优惠（1000除以1500，再乘以100%）。现原告在1500元的基础上，累计共消费200元，则原告按所交纳的金额，实际消费应为134元（229.8乘以67%）。则第三人应向原告返还866元（1000元减去134元）。因本案被告沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊注册类型为个体工商户，则被告沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊对上述返还义务承担连带返还责任。关于被告提出要求追加投资人费宇航的问题，一审法院认为，费宇航与王军之间签订的共同投资协议，系费宇航与王军二人的内部约定，与本案的买卖合同纠纷无关联，费宇航与王军之间的债权债务，王军可另行主张权利，故对于被告提出要求追加投资人费宇航的申请，一审法院不予准许。一审法院判决：一、第三人付丽红于本判决发生法律效力后十日内向原告董新萍返还卡号为NO.000251会员卡内剩余金额866元及瓶子押金20元；二、被告沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊对本判决第一项承担连带返还责任。如被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费50元，由被告沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊及第三人付丽红承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。优品鲜奶坊提供其起诉费宇航的另案费宇航提供的答辩状，费宇航承租房屋的房屋租赁协议，费宇航在奶站门前粘贴的公告，公安机关出警记录，用以证明优品鲜奶坊为王军和费宇航共同经营，结合本案为消费者只针对登记的经营者与实际经营者提起的诉讼，本院对费宇航是否与王军存在合伙关系和应否承担责任的相关事实不予审查认定，对一审查明的事实本院予以确认。另，本院审理中，案外人费宇航向本院陈述其并未拿走识别消费卡余额的读卡器和付丽红的记帐簿。本院认为：董新萍作为消费者在优品鲜奶坊办理了消费卡，向优品鲜奶坊预存了货款，与优品鲜奶坊之间形成了买卖合同关系，现优品鲜奶坊不能继续履行向董新萍供货的合同义务，应当承担向董新萍返还预存款的民事责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，基于董新萍的原审诉讼请求，本案优品鲜奶坊的实际经营者付丽红应为共同诉讼人，并应与优品鲜奶坊的登记经营者王军共同承担返还卡内预存款的合同义务。由于一审法院审理中，董新萍未根据优品鲜奶坊的登记经营者王军提出的增加费宇航为责任主体的抗辩主张，请求增列费宇航为本案当事人，根据上述法律规定，一审法院未增列费宇航为本案当事人，并无不当。本院对王军在二审中继续提出的此项主张亦不予支持。关于应返还董新萍预存款的数额问题，该项事实的认定主要涉及举证责任的分配问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，本案董新萍提供了优品鲜奶坊的会员卡，主张卡内预存款余额，其已基本上完成了举证责任。而优品鲜奶坊的经营者王军、付丽红否认董新萍主张的卡内余额，因二人作为优品鲜奶坊的经营者掌控着识别消费卡余额的读卡器和记帐簿，因此其亦应负举证责任，证明董新萍所主张的卡内余额与读卡器和记帐簿显示的余额不一致。但在一、二审法院审理中，虽王军、付丽红主张读卡器和记帐簿被案外人费宇航搬走，但在本院审理中，费宇航明确予以否认；而且，即使该读卡器和记帐簿被他人拿走，也不能因此免除王军和付丽红所应负的举证责任。在王军和付丽红未能提供应由其保存的读卡器和记帐簿，否定董新萍所主张的预存款余额的情况下，一审法院按照董新萍的主张和折算确定的返还数额，并无不当。综上所述，上诉人沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊、付丽红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊预交的50元由沈阳市铁西区艾尼米瑞优品鲜奶坊承担，上诉人付丽红预交的50元由付丽红承担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 刘春杰二〇一六年九月二十一日书记员 梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。