湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终107号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴克岸，男，1968年7月12日出生，汉族，福建省福鼎市人，高中文化，系宜昌卓越投资开发有限公司股东、法定代表人及宜昌恒悦投资开发有限公司实际控制人，住湖北省宜昌市西陵区。因本案于2014年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。
辩护人王庆元，湖北西陵律师事务所律师。
辩护人陈武，福建合立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张雄，男，1981年2月18日出生，汉族，湖北省松滋市人，高中文化，系上饶市双臣房地产营销策划有限公司法定代表人，住湖北省武汉市武昌区。因本案于2014年12月4日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。
辩护人蒋亚松，湖北楚天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈栋，男，1990年7月15日出生，汉族，湖北省天门市人，大学文化，系上饶市双臣房地产营销策划有限公司在宜昌卓悦广场经营权销售项目具体负责人，住湖北省天门市。因本案于2014年12月4日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月9日被潜江市公安局取保候审，2016年1月18日被潜江市人民法院取保候审，同年6月24日经潜江市人民法院决定逮捕，同日由潜江市公安局执行。
辩护人李立峰，湖北楚天律师事务所律师。
原审被告人杨柳，男，1983年1月24日出生，汉族，湖北省宜昌市人，初中文化，系宜昌卓越投资开发有限公司机动车驾驶员，住湖北省宜昌市伍家岗区。因本案于2015年2月5日被抓获，次日被取保候审，同年2月11日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。因一审所判刑期已满，2016年8月9日被潜江市人民法院取保候审。
原审被告单位宜昌卓越投资开发有限公司（以下简称卓越公司），住所地湖北省宜昌市东山大道115号，法定代表人吴克岸。
诉讼代表人郝长军，男，1968年12月30日出生，系卓越公司财务经理，住湖北省宜昌市夷陵区。
原审被告单位上饶市双臣房地产营销策划有限公司（以下简称双臣公司），住所地江西省上饶市广丰县少阳乡政府院内，法定代表人张雄。
诉讼代表人刘水平，男，1970年4月11日出生，系双臣公司员工，住湖北省松滋市。
原审被告单位宜昌恒悦投资开发有限公司（以下简称恒悦公司），住所地湖北省宜昌市宜都市陆城杨守敬大道，法定代表人夏军。
诉讼代表人许建军，男，1958年4月2日出生，系恒悦公司总经理，住湖北省宜昌市西陵区。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告单位卓越公司犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，原审被告单位双臣公司犯非法吸收公众存款罪，原审被告单位恒悦公司犯骗取贷款罪，原审被告人吴克岸犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、诈骗罪、骗取贷款罪，原审被告人张雄、陈栋犯非法吸收公众存款罪，原审被告人杨柳犯伪造公司印章罪一案，于2016年6月23日作出（2016）鄂9005刑初38号刑事判决。宣判后，潜江市人民检察院未提出抗诉，原审被告单位卓越公司、双臣公司、恒悦公司及原审被告人杨柳均未提出上诉。原审被告人吴克岸、张雄、陈栋提出上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员李伯然出庭履行职务，原审被告单位卓越公司的诉讼代表人郝长军，双臣公司的诉讼代表人刘水平，恒悦公司的诉讼代表人许建军，原审被告人吴克岸及其辩护人王庆元、陈武，原审被告人张雄及其辩护人蒋亚松，原审被告人陈栋及其辩护人李立峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、非法吸收公众存款
2014年5、6月份，被告单位卓越公司位于湖北省宜昌卓悦广场的自有产权的商铺全部被宜昌市中级人民法院依法查封。2014年7月前后，被告人陈栋发现宜昌卓悦广场房地产营销项目，即将相关情况告诉被告人张雄，张雄随即与卓越公司法定代表人暨被告人吴克岸取得联系，并商议代理销售宜昌卓悦广场商铺经营权的相关事宜。2014年8月6日，张雄与吴克岸签订《卓悦广场总代理合同》，约定由被告单位双臣公司代理销售宜昌卓悦广场的商铺经营使用权。随后，双臣公司在宜昌卓悦广场六楼组建营销中心，安排工作人员采取拨打电话、报纸宣传、网络宣传、横幅宣传等方式，向社会公众宣传销售宜昌卓悦广场的商铺经营使用权，并安排陈栋具体负责相关事宜。截至2015年10月14日，卓越公司和双臣公司从王某2、王某3等90余人处变相吸收资金共计7932400元，卓越公司分得5380660元，双臣公司分得2551740元。其中，卓越公司和双臣公司吸收20000元，李丽216000元，袁俊400元，杨琳5000元，刘振江148000元，周开君、张书群112000元，王某2148000元，陈猛148000元，宋玲20000元，黄峥嵘248000元，王某3148000元，向小兵、向立萍224000元，杨斌38000元，毛艳燕108000元，杨红、邓月红248000元，王炳林108000元，丁卫英1000元，张玲105000元，雷亮112000元，冯某104000元，陈启信20000元，曹静20000元，赵玲娟40000元，黄雪敏248000元，孙云秀20000元，穆林108000元，李太平20000元，杨涛、杨宗成128000元，左贵华1000元，李苹丽105000元，董爱华248000元，王晓菊80000元，刘祖清216000元，徐建华448000元，张天全80000元，张萍80000元，刘盛荣80000元，吴文娟1000元，谭昌凤30400元，谭慧珍108000元，闵光福20000元，丁翠芳10000元，李友森20000元，向省春、向津海112000元，张双武20000元，田真实20000元，常娥20000元，尤太平、潘祖萍248000元，钟玉平248000元，周云波1000元，何天勇1000元，马玉桃112000元，张振润72100元，李建民224000元，朱传英、张琴80000元，王传梅109000元，叶祥忠136000元，刘林淳、邹庆平108000元，张红72100元，郭芹10000元，梁松青1**元，吴远良5000元，段顺锦1000元，田忠1000元，吴海林2000元，黄金枝1000元，李先生1000元，龙兰兰500元，聂丹丹500元，袁伟1000元，严启忠、严涛2000元，肖东20000元，李文芹20000元，冯晶晶20000元，向芸萱3500元，邹万志1000元，杨洽20000元，杨苇仪500元，周玉华20000元，刘远华10000元，宋道军20000元，刘敏2000元，向亿艳300元。吴克岸、张雄、陈栋归案后，均如实供述了其非法吸收公众存款的事实。
案发前，卓越公司以返租款的名义返还被害人86173元。案发后，在侦查机关的追缴下，卓越公司退款共计775673.84元，已全部返还被害人；双臣公司退款共计2551740元，其中，2530540元已返还被害人，21200元暂扣于潜江市公安局。
原判认定的上述事实，有经一审法庭举证、质证的恒悦公司、双臣公司的企业营业执照等工商登记材料；卓悦广场总代理合同、卓悦广场销售方案建议、承诺书；现场勘验工作记录及光盘；卓悦广场商铺经营使用权转让合同电子文本；被害人冯某、王某2、王某3、吕某等人的陈述；证人尚群、李某1、高某、陈某1、杨某、刘某1、李某2、吴某、姚某等人的证言；情况说明、电话录音光盘、身份信息；扣押决定书、扣押清单；卓悦广场商铺经营权销售名单、交款凭证、银行流水明细、返还租金明细、客户交款明细、网上银行电子回单查询结果及退款方案、资金结算票据、退款花名册、发还清单等证据予以证明，被告人吴克岸、张雄、陈栋亦对上述事实作了供述。
二、诈骗、伪造公司印章
2013年8月，卓越公司与娃哈哈商业股份有限公司（以下简称娃哈哈公司）签订项目合作协议，在湖北省宜昌市火车东站合作开发房地产项目，并于2013年9月22日注册成立宜昌娃哈哈投资开发有限公司（以下简称宜昌娃哈哈公司），其中，卓越公司出资2.45亿元，持股49%，娃哈哈公司出资2.55亿元，持股51%，被告人吴克岸任宜昌娃哈哈公司总经理。2014年5月12日，卓越公司将持有的49%股份全部转让给娃哈哈公司，娃哈哈公司法定代表人宗庆后承诺，吴克岸可以原始价格回购该49%股份。当日，宜昌娃哈哈公司召开董事会，决定免去吴克岸宜昌娃哈哈总经理职务。
2014年8月，吴克岸欲回购宜昌娃哈哈公司49%股份，其私刻娃哈哈公司公章1枚，并授意被告人杨柳先后刻制宜昌娃哈哈公司公章、财务专用章及宜昌天腾合兴商贸有限公司公章等假印章。
2014年9月16日，吴克岸冒用宜昌娃哈哈公司总经理身份，谎称娃哈哈公司代持卓越公司49%股份，使用私刻的宜昌娃哈哈公司印章与江苏天腾集团武汉有限公司签订工程承包协议及合同，商定由江苏天腾集团武汉有限公司承接宜昌娃哈哈购物广场项目，江苏天腾集团武汉有限公司向卓越公司提供5亿元借款，卓越公司以宜昌娃哈哈公司49%股份担保。期间，吴克岸编造虚假借款理由，骗取江苏天腾集团武汉有限公司总经理袁某200万元，用于归还债务等。
原判认定的上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1．宜昌娃哈哈公司成立材料证明，卓越公司和娃哈哈公司共同出资设立宜昌娃哈哈公司的事实。
2．成交确认书证明，宜昌娃哈哈公司竞得宜土网挂（2013）43号地块，出让土地面积247.48亩，成交价为4.7亿元。
3．借款合同、收据、质押合同补充协议、宜昌娃哈哈公司临时股东会决议、质押合同、股权出质设立登记通知书证明，2013年11月22日、2014年3月24日，卓越公司分别向娃哈哈公司借款1.47亿元、1.5亿元，上述借款均以卓越公司所持宜昌娃哈哈公司的49%股权作为质押。
4．宜昌娃哈哈公司董事会决议证明，2014年5月12日，宜昌娃哈哈公司召开董事会，决定免去吴克岸宜昌娃哈哈总经理职务。
5．证人顾某（娃哈哈公司外经办主任）的证言证明，娃哈哈公司与卓越公司共同设立宜昌娃哈哈公司的事实及吴克岸向娃哈哈公司借款的事实。
6．被害人袁某的陈述及相关银行交易明细证明，吴克岸与袁某联系、商量宜昌娃哈哈购物广场项目承包相关事宜的经过。期间，吴克岸骗取其200万元。
7．证人胡某、张某的证言，佐证了被害人袁某的部分陈述。张某的证言还证明，张某没有签订过《宜昌娃哈哈投资开发有限公司股权转让协议》、《补充协议》。
8．证人支某（宜昌娃哈哈公司副总经理）的证言及施工总承包协议书证明，盖有宜昌娃哈哈公司印章、落款日期为2014年9月16日的宜昌娃哈哈购物广场施工总承包协议书，并非宜昌娃哈哈公司签订。
9．被告人杨柳的供述、证人禹某的证言及公安机关依法制作的扣押决定书，扣押物品、文件清单证明，吴克岸安排杨柳刻制虚假的宜昌娃哈哈公司公章、财务专用章，宜昌天腾合兴商贸有限公司公章等印章。吴克岸被公安机关抓获后，杨柳在吴克岸卧室的保险柜内将虚假公章取出，交给禹某。2015年2月6日，公安机关从禹某处查扣宜昌娃哈哈公司公章、财务专用章、合同专用章各1枚，上海涌捷投资发展有限公司公章、财务专用章各1枚，宜昌天腾合兴商贸有限公司公章1枚，宜昌娃哈哈公司公章1枚，宜昌市安居美邦商贸有限公司财务专用章1枚。
10．司法鉴定意见书证明，①吴克岸、杨柳私刻虚假印章并在《宜昌娃哈哈投资开发有限公司股权转让协议》、《补充协议》等处使用的事实；②《宜昌娃哈哈投资开发有限公司股权转让协议》、《补充协议》中宜昌天腾合兴商贸有限公司法定代表人张某的签名并非张某本人所签。
11．被告人吴克岸交代了其与袁某联系、商量宜昌娃哈哈购物广场项目承包相关事宜的经过及其从袁某处获取200万元的经过。
2013年10月至12月，被告人吴克岸作为被告单位恒悦公司的实际控制人，采取提供虚假的施工进展结算单、工程款税务发票的手段，骗取建行清江支行贷款9000万元。
2013年10月31日，被告单位恒悦公司与建行清江支行签订固定资产贷款合同，向建行清江支行贷款9000万元，用于湖北省宜都市都市澜庭房地产开发项目，并以都市澜庭项目的土地和在建工程作抵押，约定按工程进度发放贷款。随后，恒悦公司将虚假的施工进展结算单和虚假的支付9000万元工程款的税务发票复印件提供给建行清江支行，用于骗取贷款。2013年11月14日至12月18日，建行清江支行依据恒悦公司提供的虚假工程进度证明材料，先后4次将贷款共计9000万元发放到海厦公司宜都项目部的账户上。海厦公司宜都项目部将其中的1300万元用于都市澜庭项目工程建设，其余7700万元汇入吴克岸控制的银行账户中，吴克岸将该7700万元用于偿还借款等。
原判认定的上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1．被告单位恒悦公司的企业法人营业执照、组织机构代码证等材料证明，恒悦公司的经营范围等情况。
情况。2．证人刘某2的证言证明，吴克岸安排刘某2在宜昌祥隆港埠有限公司上班，并担任该公司法定代表人。刘某2没有在宜昌祥隆港埠有限公司和恒悦公
出资。3．证人谭某1的证言证明，①吴克岸是恒悦公司的实际控制人。恒悦公司的股东是宜昌祥隆港埠有限公司和夏军，宜昌祥隆港埠有限公司的股东是刘某2、周靖，但刘某2、周靖、夏军在上述两家公司的出资均是吴克岸所出。②吴克岸对谭某1说，其在银行领取的9000万元贷款，有几千万支付给海厦公司，其余的钱都用于还吴克岸的空壳公司贷款和高
贷了。4．证人邓某的证言证明，2011年至2014年6月，邓某在恒悦公司工作，恒悦公司的具体工作系由吴克岸
负责。5．证人王某1、李某3的证言证明，2013年3月，王某1开始在恒悦公司工作，负责都市澜庭工程的相关工作。期间，都市澜庭工程项目部提供了3次工程进度表，工程量和单价都偏高，与实际存
差距。6．证人赵某的证言证明，吴克岸安排赵某办理银行贷款
经过。7．证人黄某的证言证明，其按赵某安排用PS软件修改2张发票的经过，其中，一张发票金额为5000万元，一张发票金额为400
万元。8．证人廖某、马某的证言证明，都市澜庭项目的监理单位在3张虚假施工进展结算单上签字盖章
事实。9．证人郑某1的证言证明，郑启发安排郑某1向恒悦公司出具虚假的都市澜庭工程施工进展结算单
事实。10．证人谭某2的证言证明，恒悦公司与海厦公司之间的资金往来情况及恒悦公司支付都市澜庭工程款
情况。11．证人郑某2的证言证明，都市澜庭工程的施工进
12．宜昌平湖工程建设监理有限公司都市澜庭监理部提供的关于都市澜庭2栋至5栋楼及地下车库工程监理月报表证明，都市澜庭项目的工程进度情况。
13．宜都市地税局提供的建筑业统一网络代开发票2张（发票号分别为00858437、00866794）证明，2张发票金额均为100万元，系恒悦公司支付给海厦公司的都市澜庭项目工程款。
14．建行清江支行提供的建筑业统一网络代开发票2张（发票号分别为00858437、00866794）证明，发票号为00858437的发票金额为4000万元，发票号为00866794的金额为5000万元。
15．海厦公司的记账凭证、收条、代收往来款项确认书、发票、银行电子回单、电子转账凭证、银行进账单等材料证明，恒悦公司与海厦公司之间的资金往来等情况。
16．被告单位恒悦公司的发票、银行贷款转存凭证、银行电子回单、对公通存收款人回单、进账单、记账凭证、银行交易明细等材料证明，恒悦公司与海厦公司之间的资金往来等情况。
情况。17．证人李某4、陈某2、刘某3的证言及建行清江支行提供的宜都都市澜庭一期项目施工进展结算单3张、建筑业统一网络代开发票2张、保证合同1份、业务合同、放款通知单、授信条件落实情况审核意见书、都市澜庭项目工程照片、恒悦公司9000万元信贷档案等材料证明，恒悦公司骗取建行清江支行贷款的
18．被告人吴克岸对恒悦公司在建行清江支行贷款的基本事实、经过作了供述。
原判认为：公诉机关指控被告单位卓越公司、双臣公司及被告人吴克岸、张雄、陈栋犯非法吸收公众存款罪罪名成立。被告单位卓越公司、双臣公司变相吸收公众存款，数额巨大，两被告单位的行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人吴克岸作为卓越公司的经营人，系对卓越公司非法吸收公众存款直接负责的主管人员；被告人张雄作为双臣公司的经营人，系对双臣公司非法吸收公众存款直接负责的主管人员；被告人陈栋作为双臣公司的员工，系对双臣公司非法吸收公众存款直接负责的直接责任人员，被告人吴克岸、张雄、陈栋的行为均已构成非法吸收公众存款罪。
公诉机关指控被告人吴克岸犯诈骗罪、被告人杨柳犯伪造公司印章罪罪名成立。被告人吴克岸以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨柳伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。
公诉机关指控被告单位恒悦公司及被告人吴克岸犯骗取贷款罪罪名成立。被告单位恒悦公司采取向银行提供虚假工程进度证明材料的手段，骗取银行贷款，其行为已构成骗取贷款罪。被告人吴克岸作为恒悦公司的实际控制人，系对该公司骗取贷款直接负责的主管人员，其行为已构成骗取贷款罪。
款罪。公诉机关指控被告单位卓越公司及被告人吴克岸犯合同诈骗罪不能成立。公诉机关关于合同诈骗一节指控的事实成立，但由指控事实可知，卓越公司在向鑫瑞德福公司借款1.5亿元后，被告人吴克岸作为卓越公司的法定代表人，多次与鑫瑞德福公司商量为上述1.5亿元借款提供担保，并签订多个质押、保证合同，包括以卓越公司100%股权作质押、以吴克岸和谭某1在湖北晶宝矿业公司的62%股权作质押、以宜昌葛洲坝车辆制造有限公司作保证人等，而对上述质押的股权价值、保证人履行保证责任能力的情况均无充分证据证明，不能排除上述质押、保证能够清偿1.5亿元借款的情况存在，故不能认定单位卓越公司和吴克岸主观上具有非法占有目的，公诉机关指控卓越公司和吴克岸的行为构成合同诈骗罪证据不足，不
被告人吴克岸、张雄分别作为被告单位卓越公司、双臣公司的法定代表人，系两被告单位共同实施非法吸收公众存款犯罪的决策者和最大获益者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人陈栋系按张雄安排具体负责双臣公司非法吸收公众存款的相关事宜，且获益较小，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。吴克岸、张雄、陈栋分别作为卓越公司、双臣公司的法定代表人、员工，归案后均如实供述了两被告单位非法吸收公众存款的事实，应依法认定卓越公司、双臣公司及吴克岸、张雄、陈栋均具有坦白情节，依法均可以从轻处罚。卓越公司、双臣公司分别退还非法吸收公众存款所得的具体情况，应作为对两被告单位及吴克岸、张雄、陈栋从轻处罚的量刑情节予以考虑。卓越公司、双臣公司应共同退还非法吸收公众存款所得，虽双臣公司已退还其在非法吸收公众存款犯罪中的全部所得，但尚有部分被害人未得到退赔，两被告单位非法吸收公众存款犯罪所造成的社会影响并未完全消除，故依法不能对被告人张雄、陈栋免予刑事处罚，亦不宜适用缓刑。被告人杨柳系按吴克岸安排实施伪造公司印章犯罪，应作为对杨柳从轻处罚的量刑情节予以考虑。卓越公司、双臣公司非法吸收公众存款所得财物，应依法分别返还各被害人。吴克岸诈骗所得财物，亦应依法返还被害人。根据卓越公司、双臣公司、恒悦公司及吴克岸、张雄、陈栋、杨柳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款；《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第一百七十六条第一、二款，第二百六十六条，第一百七十五条之一第一、二款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第五十六条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告单位卓越公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金三十万元；二、被告单位双臣公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二十万元；三、被告单位恒悦公司犯骗取贷款罪，判处罚金二十万元；四、被告人吴克岸犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元，剥夺政治权利二年；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金五十五万元，剥夺政治权利二年；五、被告人张雄犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；六、被告人陈栋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；七、被告人杨柳犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月；八、被告单位卓越公司、双臣公司非法吸收公众存款所得7932400元，分别返还被害人（含已返还被害人的3392386.84元及尚未返还暂扣于潜江市公安局的21200元）；九、被告人吴克岸诈骗所得200万元，返还被害人袁学勤。
。上诉人吴克岸上诉提出：一、其与袁某系借款关系，不具有非法占有袁某200万元的主观故意，其行为不构成诈骗罪；二、其不是恒悦公司的实际控制人和法定代表人，且恒悦公司向建行清江支行贷款9000万元，有都市澜庭开发项目土地和在建工程作抵押，系正常的贷款行为。贷款申报中有个别不真实的文件，对贷款的发放没有根本性影响。故其行为不构成骗取
辩护人王庆元、陈武提出了与吴克岸的上诉理由相同的辩护意见。
上诉人张雄上诉提出：一、双臣公司已将所得赃款2551740元全部退还，原审判决双臣公司与卓越公司共同退还非法吸收公众存款所得人民币7932400元错误；二、双臣公司将2551740元主要用于正常生产经营，张雄作为双臣公司的法定代表人，依法可以免予刑事处罚或适用缓刑。
辩护人蒋亚松提出了与张雄的上诉理由相同的辩护意见。
上诉人陈栋上诉提出：一、双臣公司与恒悦公司之间是正常的商业行为，其不是恒悦公司商铺经营权销售行为的实际负责人，其与双臣公司均不构成非法吸收公众存款罪；二、双臣公司所获款项中，有30万元系恒悦公司支付的承诺金，不应认定为赃款；三、双臣公司与恒悦公司不是共同犯罪，且双臣公司已退还全部赃款，原审判决双臣公司与卓越公司共同退还非法吸收公众存款所得7932400元错误；四、其在本案中情节显著轻微，不应作为犯罪处理。
辩护人李立峰提出了与陈栋的上诉理由相同的辩护意见。
意见。二审期间，上诉人吴克岸的辩护人王庆元向本院提交了被害人袁某的录音资料一份，以证实袁某给吴克岸汇款200万元，系袁某与吴克岸个人之间的借款。袁某既未报警，也未指控吴克岸对其实施诈骗。本院审查认为，吴克岸的行为是否构成犯罪，应从吴克岸自身的主观目的及客观行为等方面进行分析认定，被害人袁某对吴克岸行为性质的认识不影响对吴克岸行为性质的认定。且本案并非告诉才处理的案件，被害人是否报案，是否指控吴克岸有犯罪行为亦不影响对吴克岸行为性质的认定。故对该证据本院不
二审期间，上诉人吴克岸、上诉人张雄及其辩护人、上诉人陈栋及其辩护人，原审被告单位卓越公司、双臣公司、恒悦公司，原审被告人杨柳均未提交新的证据。
经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审庭审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，且与本案关联，本院均予以确认。
确认。关于上诉人吴克岸及其辩护人提出吴克岸与袁某系借款关系，不具有非法占有袁某200万元的主观故意，吴克岸的行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，在卷证据证实，2014年5月12日，卓越公司已将持有的宜昌娃哈哈公司49%的股份全部转让给娃哈哈公司。宜昌娃哈哈公司已于当日召开董事会，决定免去吴克岸宜昌娃哈哈公司总经理职务。虽然娃哈哈公司法定代表人宗庆后承诺吴克岸可以原始价格回购该49%股份，但截止到案发之日，吴克岸并未对该股权实际进行回购。在此情况下，吴克岸私刻娃哈哈公司公章、财务专用章及宜昌天腾合兴商贸有限公司公章等假印章，谎称娃哈哈公司代卓越公司持有宜昌娃哈哈公司49%的股份，并冒用宜昌娃哈哈公司总经理身份，使用私刻的宜昌娃哈哈公司印章与江苏天腾集团武汉有限公司签订工程承包协议及合同，商定由江苏天腾集团武汉有限公司承接宜昌娃哈哈购物广场项目，江苏天腾集团武汉有限公司向卓越公司提供5亿元借款，卓越公司以持有的宜昌娃哈哈公司49%的股份担保。吴克岸通过上述行为取得江苏天腾集团武汉有限公司及该公司总经理袁某的信任后，编造虚假借款理由，以借款为名分二次骗取袁某200万元，用于归还债务等，且直至案发仍未归还。吴克岸以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为应以诈骗罪定罪处罚。吴克岸及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不
采纳。关于上诉人吴克岸及其辩护人提出吴克岸不是恒悦公司的实际控制人和法定代表人，且恒悦公司向建行清江支行贷款9000万元，有都市澜庭开发项目土地和在建工程作抵押，系正常的贷款行为。贷款申报中有个别不真实的文件，对贷款的发放没有根本性影响，其行为不构成骗取贷款罪的上诉理由及辩护意见。经查，吴克岸在侦查机关的多次供述证实，其是恒悦公司的实际控制人，该公司系为开发都市澜庭项目成立。证人刘某2、谭某1的证言也证实，二人与周靖、夏军均未出资，也未参与恒悦公司经营管理。在卷材料还证实，恒悦公司与建行清江支行签订的固定资产贷款合同，除约定恒悦公司向建行清江支行贷款9000万元，用于湖北省宜都市都市澜庭房地产开发项目，并以都市澜庭项目的土地和在建工程作抵押外，同时约定了贷款的发放条件，即按照工程进度发放贷款。在此情况下，恒悦公司用虚假的施工进展结算单和虚假的支付9000万元工程款的税务发票复印件，骗取建行清江支行先后4次将贷款9000万元发放到恒悦公司指定的海厦公司宜都项目部的账户上。海厦公司宜都项目部将其中的1300万元用于都市澜庭项目工程建设，其余7700万元汇入吴克岸控制的银行账户中，吴克岸将该7700万元用于偿还借款等。恒悦公司及吴克岸利用虚假的工程进度证明材料，骗取建行清江支行的贷款，且恒悦公司及吴克岸未按照合同约定使用贷款资金，其行为均应以骗取贷款罪定罪处罚。吴克岸及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不
采纳。关于上诉人张雄及其辩护人提出原审判决双臣公司与卓越公司共同退还非法吸收公众存款所得7932400元错误，双臣公司已将所得赃款2551740元全部退还，张雄作为双臣公司的法定代表人，依法可以免予刑事处罚或判处缓刑，以及上诉人陈栋及其辩护人提出双臣公司与恒悦公司之间是正常的商业行为，陈栋不是恒悦公司商铺经营权销售行为的实际负责人，陈栋与双臣公司均不构成非法吸收公众存款罪；双臣公司所获款项中，有30万元系恒悦公司支付的承诺金，不应认定为赃款；双臣公司与恒悦公司不是共同犯罪，且双臣公司已退还全部赃款，原审判决双臣公司与卓越公司共同退还非法吸收公众存款所得人民币7932400元错误；陈栋在本案中情节显著轻微，不应作为犯罪处理的上诉理由及辩护意见。经查，2014年8月6日，双臣公司法定代表人张雄与卓越公司法定代表人吴克岸签订《卓悦广场总代理合同》，约定由双臣公司代理销售宜昌卓悦广场的商铺经营使用权及销售所得款项分配方式等具体事宜。随后，双臣公司在宜昌卓悦广场六楼组建营销中心，安排工作人员向社会公众宣传销售宜昌卓悦广场的商铺经营使用权，并安排陈栋具体负责相关事宜。截至2015年10月14日，卓越公司和双臣公司从王某2、王某3等90余人处变相吸收资金共计7932400元，卓越公司分得5380660元，双臣公司分得2551740元。据此，卓越公司、双臣公司变相吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。吴克岸、张雄作为卓越公司和双臣公司的法定代表人，系对卓越公司、双臣公司非法吸收公众存款直接负责的主管人员；陈栋作为双臣公司在宜昌卓悦广场的商铺经营使用权销售过程中的现场负责人，系双臣公司非法吸收公众存款的直接责任人员，吴克岸、张雄、陈栋的行为亦构成非法吸收公众存款罪。卓越公司系宜昌卓悦广场的商铺经营使用权的实际所有人，双臣公司系直接销售人，销售所得款项由双方按约定进行分配。故双臣公司与卓越公司构成共同犯罪，双方均应对全部犯罪金额即7932400元承担责任。陈栋及其辩护人提出双臣公司所获款项中，有30万元系恒悦公司支付的承诺金，因未提交相应证据证实，本院不予采纳。原判据此判决双臣公司与卓越公司共同退还非法吸收公众存款所得人民币7932400元正确。在双臣公司与卓越公司未退出全部赃款，犯罪所造成的社会影响并未完全消除的情况下，原判未对张雄免予刑事处罚或适用缓刑并无不当。张雄、陈栋及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不
综上，本院认为，原审被告单位卓越公司、双臣公司变相吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人吴克岸、张雄作为卓越公司和双臣公司的法定代表人，上诉人陈栋作为双臣公司在宜昌卓悦广场的商铺经营使用权销售过程中的现场负责人，三人的行为亦构成非法吸收公众存款罪。吴克岸以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告单位恒悦公司采取向银行提供虚假工程进度证明材料的手段，骗取银行贷款，其行为已构成骗取贷款罪。吴克岸作为恒悦公司的实际控制人，其行为亦构成骗取贷款罪。原审被告人杨柳伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 张 双
代理审判员 陈国梁
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 尤爱青