山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第551号
上诉人（原审被告）：杨承勇，农民。
委托代理人：温建锋，山东郓州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐长财，农民。
被上诉人（原审被告）：樊永胜，居民。
被上诉人（原审被告）：赵士昂，农民。
原审被告：郓城县市政工程有限公司。
法定代表人：何雪峰，该公司经理。
委托代理人：张国梁，该公司职工。
委托代理人：张帅，该公司职工。
上诉人杨承勇因与被上诉人徐长财、樊永胜、赵士昂及原审被告郓城县市政工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2014）郓民初字第1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月25日公开审理了本案。上诉人杨承勇及其委托代理人温建锋，被上诉人徐长财、被上诉人樊永胜、被上诉人赵士昂，原审被告郓城县市政工程有限公司的委托代理人张国梁、张帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2014年5月，被告郓城县市政工程有限公司将郓城县新郓街南段管道工程发包给被告樊永胜、杨承勇施工。被告樊永胜以个人名义承包该工程的土方开挖及回填，被告杨承勇以个人名义承包该工程的管道安装，被告郓城县市政工程有限公司负责对被告樊永胜、杨承勇在施工过程中的监管和技术指导。原告徐长财和郓城县张营镇高庄村的杨成春、徐庄村的徐长银等人受雇于被告杨承勇，负责在沟内平土，每天报酬70元。2014年5月19日下午，被告杨承勇安排原告徐长财和其工友杨成春在被告樊永胜承揽的工程已挖掘深3米左右、底宽1.7米排水沟内平整地面。当时受雇于被告樊永胜的被告赵士昂驾驶挖掘机在沟上的土堆上（距沟沿30公分至50公分）平土。被告赵士昂操作期间，从土堆上掉到沟内一块石头将原告徐长财的左腿砸伤，被告杨承勇第一时间到达现场，将原告送到医院。2014年5月20日17时，原告徐长财经郓城县张营镇卫生院诊断为左胫腓骨骨折、左内踝骨折，进行左胫腓骨骨折内固定术后住院治疗。2014年6月19日，原告徐长财出院，住院治疗30天，支出医疗费5517.63元。原告住院治疗期间，由徐兴全（原告徐长财之子，公民身份号码：##，农民）护理。2014年6月21日，郓城县张营镇卫生院建议原告徐长财到郓城县人民医院拍片复查。原告徐长财在郓城县人民医院支出检查费110元。根据原告徐长财的申请，经原、被告协商，委托菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所对原告徐长财的伤残等级和误工时间、护理时间、人数、二次手术费用进行鉴定。2014年9月16日，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出菏牡法医临床［2014］10214445号徐长财司法鉴定书，鉴定意见为：“1、被鉴定人徐长财左小腿损伤为X级伤残。2、被鉴定人徐长财护理时间为120日、护理人数为1人。3、被鉴定人徐长财二次手术费用约为人民币6000元左右”。原告徐长财支出鉴定费2400元。原告主张其受伤后购买拐杖一副支出150元，出院后继续用药支出376.71元，去菏泽做鉴定支出交通费300元，去郓城县人民医院复查支出交通费200元，原告上述费用经被告质证，均未提出异议。另查明，2013年山东省农村居民人均纯收入10620元，农村居民人均消费性支出7393元，2013年山东省农、林、牧、渔业国有经济单位在岗平均工资40500元，2013年菏泽市机关工作人员市内出差补助为每人每天30元。
原审法院认为，被告郓城县市政工程有限公司将郓城县新郓街路西管道施工中的挖沟、回填发包给被告樊永胜，将管道安装工程发包给被告杨承勇。被告郓城县市政工程有限公司与被告樊永胜、杨承勇形成工程施工承揽合同关系。原告徐长财为被告杨承勇提供劳务，被告杨承勇按日支付原告徐长财劳动报酬，双方形成劳务关系。被告樊永胜雇佣赵士昂驾驶操作挖掘机，并支付其劳动报酬，双方亦形成劳务关系。原告徐长财在为被告杨承勇提供劳务期间，被告赵士昂驾驶操作的挖掘机平整土地时落到沟内的石头将原告砸伤。被告杨承勇安排其雇员在被告樊永胜安排操作挖掘机施工场地的沟内施工，明知存在危险因素，未尽到安全保护义务，负有相应的过错责任。被告樊永胜安排未取得驾驶资格的被告赵士昂驾驶操作挖掘机，负有选任不当的法律责任。原告徐长财和被告赵士昂在同一场地施工期间，均未尽到安全注意义务，导致事故的发生，对事故的发生均有过错，均应承担相应的过错赔偿责任。被告郓城县市政工程有限公司将施工工程交与未取得施工资质的被告樊永胜、杨承勇施工，造成施工人员徐长财在从事劳务活动中受到人身伤害，故被告郓城县市政工程有限公司应承担选任不当的过错责任。原告徐长财因受到伤害支出医疗费6004.34元（住院医疗费5517.63元＋检查费110元＋376.71元），交通费500元，××辅助器具费150元，住院伙食补助费900元（住院30天×30元/天），鉴定费2400元，参照菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出的菏牡法医临床［2014］10214445号徐长财司法鉴定书中的鉴定意见，原告徐长财××赔偿金为21240元（10620元/年×20年×10%），误工时间为伤后次日至定残的前一日，因原告已超过60岁，其务工收入应以原告在受伤前为被告杨承勇提供劳务收入期间的每天70元为宜，原告误工费为8050元（70元/天×115天），护理费为13315元（40500元/365天×120天），后续治疗费为6000元。上述损失共计58559.34元，根据原被告对事故的过错程度，原告应承担10%的过错责任。被告杨承勇应承担45%的过错赔偿责任，即应赔偿原告徐长财26351.70元（58559.34元×45%）。被告樊永胜应承担30%的过错赔偿责任，即应赔偿原告徐长财17567.80元（58559.34元×30%）。被告赵士昂在为被告樊永胜提供劳务期间未取得驾驶挖掘机资格，驾驶挖掘机未尽到安全保护义务，导致事故发生致人伤害，被告赵士昂存在重大过失，故被告赵士昂应与被告樊永胜承担连带赔偿责任。被告郓城县市政工程有限公司应承担15%的过错赔偿责任，即应赔偿原告徐长财8783.90元（58559.34元×15%）。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，被告赔偿原告精神损害抚慰金以500元为宜。被告杨承勇承担275元，被告樊永胜承担150元，被告郓城县市政工程有限公司承担75元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的释》第一条、第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杨承勇于判决书生效后十日内赔偿原告徐长财医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、××赔偿金、××辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计26626.70元。二、被告樊永胜于判决书生效后十日内赔偿原告徐长财医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、××赔偿金、××辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计17717.80元。被告赵士昂承担连带赔偿责任。三、被告郓城县市政工程有限公司于判决书生效后十日内赔偿原告徐长财医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、××赔偿金、××辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计8858.90元。四、驳回原告徐长财对被告樊永胜、杨承勇、郓城县市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1276元，由原告徐长财负担127元，被告杨承勇负担574元，被告樊永胜负担383元，被告郓城县市政工程有限公司负担192元。
上诉人杨承勇不服原审法院上述民事判决向本院上诉称：被上诉人徐长财所受伤害是被上诉人赵士昂违章操作挖掘机所造成，赵士昂无驾驶挖掘机资格且没有尽到安全注意义务，徐长财所受损失应全部由赵士昂的雇主樊永胜承担，上诉人不应承担任何赔偿责任；徐长财的××赔偿金应当按13年计算，不应当按照20年计算。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人徐长财答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人樊永胜答辩称：答辩人认可一审判决，答辩人不应该承担全部赔偿责任。
被上诉人赵士昂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告郓城县市政工程有限公司陈述意见称：答辩人与被上诉人徐长财之间不存在劳务关系，不应承担任何赔偿责任；一审判决关于徐长财的××赔偿金的计算方式错误，涉案事故发生时徐长财已年满66周岁，应按14年计算其××赔偿金。
本案二审审理认定的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，原审被告郓城县市政工程有限公司将郓城县新郓街路西管道施工中的挖沟、回填工程发包给被上诉人樊永胜，将管道安装工程发包给上诉人杨承勇。被上诉人樊永胜雇佣被上诉人赵士昂驾驶操作挖掘机，并支付其劳动报酬，双方形成劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人赵士昂在为被上诉人樊永胜提供劳务过程中造成被上诉人徐长财受到损害，被上诉人樊永胜作为接受劳务一方应该承担侵权责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”被上诉人赵士昂在为被上诉人樊永胜提供劳务期间未取得驾驶挖掘机资格，驾驶挖掘机未尽到安全保护义务，导致事故发生致人伤害，被上诉人赵士昂存在重大过失，故其应与被上诉人樊永胜承担连带赔偿责任。上诉人杨承勇雇佣被上诉人徐长财，安排其在被上诉人樊永胜安排被上诉人赵士昂操作挖掘机施工场地的沟内施工，明知存在危险因素，未尽到安全保护义务，负有相应的过错责任。原审被告郓城县市政工程有限公司将施工工程交与未取得施工资质的被上诉人樊永胜、上诉人杨承勇施工，造成施工人员徐长财在从事劳务活动中受到人身伤害，故原审被告郓城县市政工程有限公司应承担选任不当的过错责任。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”被上诉人徐长财的出生日期为1948年3月5日，定残之日为2014年9月16日，定残时被上诉人徐长财的年龄为66周岁，被上诉人徐长财的××赔偿金应为14868元（10620元/年×14年×10%）。被上诉人徐长财因伤所致损失共为52187.34元（医疗费6004.34元＋后续治疗费6000元＋误工费8050元＋护理费13315元＋交通费500元＋住院伙食补助费900元＋××赔偿金14868元＋××辅助器具费150元＋鉴定费2400元）。
根据上诉人杨承勇、被上诉人徐长财、被上诉人樊永胜、被上诉人赵士昂、原审被告郓城县市政工程有限公司在涉案事故中的过错程度，本院认为，根据公平责任原则，上诉人杨承勇应承担20%的过错责任，即应赔偿被上诉人徐长财10437.47元（52187.34元×20%）；被上诉人樊永胜应承担50%的过错责任，即应赔偿被上诉人徐长财26093.67元（52187.34元×50%），被上诉人赵士昂对上述款项承担连带赔偿责任；原审被告郓城县市政工程有限公司应承担20%的过错责任，即应赔偿被上诉人徐长财10437.47元（52187.34元×20%）。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，被上诉人徐长财的精神损害抚慰金以500元为宜。被上诉人樊永胜承担278元，上诉人杨承勇承担111元，原审被告郓城县市政工程有限公司承担111元。
综上，上诉人杨承勇的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省郓城县人民法院（2014）郓民初字第1654号民事判决第四项：驳回被上诉人徐长财对被上诉人樊永胜、上诉人杨承勇、原审被告郓城县市政工程有限公司的其他诉讼请求；
二、变更山东省郓城县人民法院（2014）郓民初字第1654号民事判决第一项为：上诉人杨承勇于本判决书生效后十日内赔偿被上诉人徐长财医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、××赔偿金、××辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计10548.47元；
三、变更山东省郓城县人民法院（2014）郓民初字第1654号民事判决第二项为：被上诉人樊永胜于本判决书生效后十日内赔偿被上诉人徐长财医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、××赔偿金、××辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计26371.67元。被上诉人赵士昂承担连带赔偿责任；
四、变更山东省郓城县人民法院（2014）郓民初字第1654号民事判决第三项为：原审被告郓城县市政工程有限公司于本判决书生效后十日内赔偿被上诉人徐长财医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、××赔偿金、××辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计10548.47元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1276元，由被上诉人徐长财负担689元，上诉人杨承勇负担64元，被上诉人樊永胜负担459元，原审被告郓城县市政工程有限公司负担64元；二审案件受理费1276元，由被上诉人徐长财负担689元，上诉人杨承勇负担64元，被上诉人樊永胜负担459元，原审被告郓城县市政工程有限公司负担64元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 张宪明
代理审判员 王瑞豪
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 韩 蕊