河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫05民终2804号上诉人（原审被告）：刘玉宾，男，1969年3月25日生，汉族，住所地河南省商丘市。被上诉人（原审原告）：宋文明，男，1981年8月14日生，汉族，住所地河南省浚县。原审被告：河南全新金属工程有限公司，住所地河南省淇县桥盟乡京深路东侧。法定代表人：冯文亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：高桂云，男，该公司员工，住所地河南省淇县。原审被告：安阳市三枪工贸有限公司，住所地：内黄县后河镇工贸园区。法定代表人：苏风永，职务经理。委托诉讼代理人：冯保安，河南高陵律师事务所律师。宋文明与河南全新金属工程有限公司（以下简称全新公司）、被告安阳市三枪工贸有限公司（以下简称三枪公司）、刘玉宾建设工程施工合同纠纷一案，河南省内黄县人民法院于2014年10月20日作出（2014）内民二初字第41号裁定，驳回宋文明的起诉。宋文明不服提起上诉，本院于2015年7月27日作出（2015）安中民立字第272号裁定，指令河南省内黄县人民法院审理本案。河南省内黄县人民法院于2016年5月26日作出（2015）内民审初重字第20号民事判决，刘玉宾不服提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘玉宾上诉请求：请求撤销或变更河南省内黄县人民法院（2015）内民审初重字第20号民事判决，要求宋文明返还刘玉宾多支付的98300元，案件诉讼费用由宋文明负担。事实与理由：一、一审判决程序违法，对刘玉宾申请法院依职权调取的银行转账及证人薛某的证言没有调取，公告送达诉讼文书错误，致使刘玉宾错过申请举证期。二、一审判决认定事实错误。1、至2014年1月1日累计转账860000元，一审法院少计算175500元。2、钢架安装完工后，刘玉宾给付宋文明20000元作为下一步订购楼层板的定金，宋文明只给付薛某3000元，且给刘玉宾报价为楼层板每平方米56元，刘玉宾打听其他楼层板的行情是每平方米52元，随给宋文明说太贵了，不用了。宋文明说，都做好了，不用不行。刘玉宾对宋文明说，我自己直接给厂家交钱。这样，刘玉宾付给薛某楼层板款167500元，分两次将楼层板拉回，运费3000元。3、内黄法院2014年8月21日询问赵志永，赵志永证明王现峰受刘玉宾委托，给了刘某210000元，刘某分两次给了宋文明160000元，对余下的50000元，需要申请新的证人刘某到庭，不能主观推断就在刘某手里。4、宋文明没有干完的活，由刘玉宾另外找人完成，人工、材料费9800元，应当从1180000元总价款中扣除。5、刘玉宾雇佣吊车安装楼层板，给付吊车费11000元。综上，共多给付宋文明98300元。宋文明辩称，1、关于转款的问题，共收到银行转款684500元，包括给我妻子银行卡50000元的转款。2、楼层板问题，是刘玉宾让我给其订做的，当时他给了我20000元定金，我将20000元定金转到了郑州楼层板公司。转到后，刘玉宾以价格贵为由，不让我订做，刘玉宾直接从楼层板公司提货。后来，刘玉宾，将这批楼层板全部提走并扣除了定金20000元，货款与楼层板公司已经结清了货款，并将2万元定金予以扣除。3、合同注明楼层板另加15万元。我提供的合同上有该内容，刘玉宾合同上也有，但是他把该内容划掉了。证明该楼层板不包含在工程合同中。法院对于赵志永的调查取证中，可以明显说看出楼层板并非合同中所说的工程内容，证明楼层板不在我们所签订的合同工程量中，赵志永的主体钢架不包含在工程量中，这是另外加的工程量。这两部分说明楼层板款，不应该从宋文明的工程款中扣除。应该支付宋文明给楼层板公司的20000元定金。4、刘玉宾委托王现峰给付刘某、宋文明所定钢架款问题，由于刘玉宾委托王现峰给付刘某多少钱，宋文明并不知情，宋文明所收到的钢架款都为刘玉宾开具了收据，可以让他拿出收据作为证明。5、关于人工材料费9800元，一审中没有提到。当时刘玉宾为我买了油漆合款2800元，在一审中也有记录。6、吊车费11000的问题，是用于安装楼层板的费用，因为楼层板不在我们合同约定范围内，所以对11000元吊车费不认可。全新公司述称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。三枪公司未陈述。宋文明向一审法院起诉请求：（1）判令被告全新公司、刘玉宾支付原告工程款485675元及利息。（2）判令被告三枪公司在欠付全新公司、刘玉宾工程款的范围内对原告承担给付责任。（3）诉讼费由被告全新公司、刘玉宾承担。一审法院认定事实：被告刘玉宾2013年8月12日受全新公司的委托与三枪公司签订了承建（安阳市三枪工贸有限公司科研信息研发中心办公楼）合同。合体约定了承建面积3286平方米，单价每平方米650元以及付款方式，该工程总价款2135900元，工期120天；承包方式：包工、包料、包工期、包施工安全的方式。后被告刘玉宾擅自将与三枪公司签订的施工合同中的部分钢结构工程转包给了原告宋文明，并于2013年9月14日双方签订了施工合同书，双方约定了施工地址、施工内容、施工方式；工程总价款118万元，工期30天。原告宋文明认可被告刘玉宾2013年12月3日给付2470元、2013年10月24日给付20000元、10月2日（未写哪一年）证明支取2000元、2013年11月17日支付2500元、2014年1月22日给付500元、2013年11月28日给付1000元。2013年10月25日、26日刘某（原告刘玉宾弟弟）两次代原告宋文明付材料款160000元、通过银行转账转给原告宋文明684500元及7000元现金，以上共计882759元。庭审中，被告刘玉宾称与原告宋文明2013年9月14日签订的合同中原告有违约情形，提出反诉，但未在规定的时间内提交反诉状又未缴纳反诉费用。一审法院认为，被告刘玉宾受全新公司的委托与被告三枪公司2013年8月12日所签订的合同，该合同真实有效，均是双方当事人的真实意思表达，该合同完工后，三枪公司已将工程款2135900元付清，对此，被告刘玉宾无异议，法院予以确认。故对原告要求被告三枪公司在欠付被告全新公司工程款的范围内对其承担给付责任的诉请，不予支持。2013年9月14日被告刘玉宾与原告宋文明签订的钢结构施工合同，该合同均是双方当事人的真实意思表达，其合同真实有效。但被告刘玉宾对此合同的签订没有得到全新公司的授权，且已超出原授权委托书的授权范围。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六规定“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”故被告刘玉宾与原告宋文明签订的2013年9月14日签订的钢结构施工合同所产生的债权债务，应由刘玉宾本人承担。该合同总标的118万，合同完工后，被告刘玉宾支付原告宋文明工程款总计882759元，下欠297241元。原告宋文明要求被告刘玉宾支付拖欠工程款利息的诉请，因双方没有约定，且又未提供相关证据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第十四条第三款、第十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，如下：一、限被告刘玉宾于本判决生效后十日内给付原告宋文明工程款297241元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：（一）关于刘玉宾通过银行转账给付宋文明款项数额问题。宋文明认可刘玉宾通过银行转账付款684500元，2016年4月28日一审法院庭审时刘玉宾陈述对银行打款无异议。二审中，双方对刘玉宾向宋文明银行卡转账630000元无异议，本院依据刘玉宾的申请调取宋文明之妻的银行账户交易记录，可以认定刘玉宾通过银行转账向宋文明之妻的银行账户转账50000元。（二）关于楼层板是否属于合同约定的宋文明施工范围。刘玉宾认为，双方合同约定按施工图纸制作安装，因为施工图纸显示有楼层板，故楼层板属于宋文明施工范围，该项施工费用应当由宋文明负担。但是双方所签合同注明楼层板另加15万元，虽然刘玉宾所持合同予以勾划，但是可以证明双方对楼层板是否包括在施工范围进行过磋商。刘玉宾上诉陈述“（宋文明）给刘玉宾报价为楼层板每平方米56元，刘玉宾打听其他楼层板的行情是每平方米52元，随给宋文明说太贵了，不用了。宋文明说，都做好了，不用不行。刘玉宾对宋文明说，我自己直接给厂家交钱。”综合刘玉宾与宋文明所签合同约的工程总造价118万元，如果楼层板属于宋文明施工范围，材料价格的贵贱与刘玉宾并无关系，但是刘玉宾却对材料价格的贵贱予以关切，根据日常生活经验及逻辑，本院认定楼层板不属于宋文明承揽施工范围。（三）关于赵志永证明王现峰受刘玉宾委托，给了刘某210000元，刘某分两次给了宋文明160000元，余款50000元问题。二审中，刘某出庭作证以证明210000元全部给付宋文明，但证人刘某系刘玉宾之弟，双方具有亲属关系，故对其证言，本院不予采信。刘玉宾的此项上诉主张，证据不足。（四）2016年2月4日一审法院对全新公司、刘玉宾、三枪公司公告送达开庭传票，2016年4月18日一审法院公开开庭，刘玉宾未到庭。2016年4月21日刘玉宾以孩子在北京看病没有到庭为由向一审法院申请再次开庭，一审法院于2016年4月28日再次开庭。（五）其他查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，宋文明与刘玉宾签订合同后进行楼房钢结构施工，宋文明不具有相应建设工程施工资质，双方所签合同无效。但因工程完工并已经交付使用，刘玉宾应当依照约定给付宋文明工程款。刘玉宾主张至2014年1月1日累计转账860000元，一审法院少计算175500元；上诉主张刘某供给付宋文明210000元而非160000元，均证据不足，本院不予支持。刘玉宾上诉主张楼层板费用应当由宋文明承担，但因楼层板的安装不属于宋文明承揽施工范围，故与楼层板有关的费用不应当由宋文明承担。刘玉宾上诉主张另行找人施工费用9800元，宋文明不予认可，证人没有出庭进行质证，刘玉宾未提起反诉，刘玉宾可就该项权利另行主张。刘玉宾上诉主张一审判决程序违法问题，一审法院虽对全新公司、刘玉宾、三枪公司公告送达开庭传票，但是根据2016年4月21日刘玉宾申请，一审法院于2016年4月28日再次开庭，且本案于2014年立案，审理时间较长，并不会影响刘玉宾的诉讼权利；关于调取双方银行转账记录问题，因刘玉宾一审中认可宋文明收到银行转款684500元，二审中本院调取转款记录亦不能证明刘玉宾的主张，故刘玉宾以此上诉称程序违法，理由不足；关于向证人调查取证问题，依据谁主张谁举证，应当由当事人承担举证责任，刘玉宾上诉称一审法院应当向证人调查取证，理由不足。综上所述，刘玉宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8807元，由刘玉宾负担。本判决为终审判决。审判长  付文华审判员  彭立辉审判员  朱志伟二〇一六年十月十八日书记员  李晶晶