江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01252号
上诉人（原审被告）中国人民解放军第九七医院，住所地徐州市云龙区铜山路***号。
法定代表人沈烈，该院院长。
委托代理人赵勇，该院医务处主任。
委托代理人陆春梅，江苏运通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钟磊，管道医院医生。
委托代理人柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。
委托代理人钟世良，铁路锅炉厂退休工人。
上诉人中国人民解放军第九七医院（以下简称九七医院）与被上诉人钟磊劳动合同纠纷一案，上诉人九七医院不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第2305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人九七医院的委托代理人赵勇、陆春梅，被上诉人钟磊的委托代理人柳淑杰、钟世良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，双方于2009年7月签订劳动合同书，期限自2009年7月1日至2012年6月30日。双方劳动合同期满后，钟磊继续在九七医院处工作，但双方并未继续签订劳动合同，钟磊在九七医院处工作至2014年1月底2月初，九七医院为钟磊缴纳各项社会保险至2014年4月。2014年3月21日，九七医院向钟磊发出“解除劳动合同通知”，内容为：甲乙双方于2009年7月1日签订了为期4.5年的劳动合同，现劳动合同期满，我方决定终止与你之间的劳动合同关系。现我方正式通知你：双方解除劳动合同的日期为2014年1月31日。劳动合同解除时双方劳动关系终止。乙方的劳动报酬截止时间为2014年1月31日，社会保险等待遇享受到2014年3月。与钟磊本人电话联系催其来院办理离职相关手续，本人一直未来医院。钟磊于3月28日收到该通知。
2014年4月30日，九七医院作出“关于解除钟磊同志劳动合同的决定”，内容为：钟磊同志与医院2009年7月1日签订了劳动合同，后因钟磊于2014年1月份起无故长期旷工，经医院多次催促拒不上班，现依据《第九七医院聘用人员管理实施办法》第十二条第六项之规定，决定终止与钟磊之间的劳动合同关系。双方解除劳动合同的日期为2014年4月30日，钟磊的劳动报酬截止时间为2014年4月30日（因钟磊旷工扣发2014年2月、3月、4月份工资），社会保险待遇享受到2014年4月。该决定未送达钟磊。
2014年5月19日，钟磊向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2014年7月9日，该委员会以不具备受理条件为由，决定不予受理。钟磊在诉讼中撤回保险损失的主张。
原审法院认为，双方劳动合同期满后，钟磊仍在九七医院处工作，双方未签订书面劳动合同，钟磊主张双倍工资的请求法院予以支持。九七医院未依照劳动合同法的要求与钟磊解除劳动合同，钟磊要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院予以支持。九七医院抗辩称解除劳动合同是因为钟磊不胜任工作，经过调整工作岗位仍不能胜任工作，但九七医院作出的解除通知中理由为劳动合同到期，九七医院亦未提供充分证据证明钟磊不胜任工作。九七医院解除通知未事先通知工会，起诉前也未补正有关程序，九七医院的抗辩，法院不予采信。
一、关于钟磊主张九七医院支付2012年10月至2013年8月未签订书面劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。双方签订的劳动合同期限至2012年6月30日，合同到期后，钟磊继续在九七医院处工作，九七医院超过一年未与钟磊签订书面劳动合同，违反了法律规定，九七医院应自2012年8月起至2013年6月向钟磊支付11个月的双倍工资。钟磊主张除去九七医院每月支付的工资外，钟磊所在部门每月还支付钟磊1000元-1200元的奖金，法院认为，因该奖金并未列入九七医院的收入及支出，该奖金的支付并不能体现用人单位的意志，其来源的合法性亦存在疑问，故不应认定为工资。钟磊主张双倍工资差额52305元，钟磊2012年8月至2013年6月工资为34289.1元，法院支持双倍工资差额34289.1元。
二、关于钟磊主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资42795元的问题。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因该条第二款规定是规范应该签订无固定期限劳动合同而签订了固定期限劳动合同的情况，以上两条款在体例上是并列关系，规范的用人单位两种违反劳动合同法的不同情形，钟磊与九七医院的关系适用第一款规范调整，故钟磊的该项请求，法院不予支持。
三、钟磊主张九七医院支付拖欠的2014年2月、3月工资9510元。由于九七医院违法解除与钟磊的劳动合同，造成钟磊无法正常提供劳动，获得工资收入，故九七医院应予赔偿钟磊的工资损失。钟磊在解除劳动关系前12个月的月平均工资为3539.5元，法院支持钟磊2月份、3月份工资7079元。
四、钟磊主张九七医院支付违法解除劳动合同赔偿金47550元。根据以上阐述，本案钟磊与九七医院之间已经视为订立无固定期限劳动合同，九七医院与钟磊解除劳动合同违反劳动合同法的规定，钟磊不再要求继续履行劳动合同的，双方劳动合同解除，由九七医院支付赔偿金。钟磊在解除前十二个月的平均工资为3539.5元，工作年限为4年7个月，法院支持赔偿金35395元。遂判决：一、判决生效之日起十日内，中国人民解放军第九七医院支付钟磊未签订书面劳动合同双倍工资差额34289.1元、拖欠工资7079元（2014年2月、3月）、违法解除劳动合同赔偿金35395元。二、驳回钟磊其他诉讼请求。
上诉人九七医院不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，上诉人已经举证证明钟磊从2014年1月起无故旷工，多次调岗仍不能胜任工作。原审查明事实也能印证钟磊从2014年1月开始旷工，其无故旷工两个月后，九七医院按照《劳动合同法》的规定向其发出“解除劳动合同通知”，又于2014年4月30日发出《关于解除钟磊同志劳动合同的决定》。因此九七医院解除与钟磊的劳动合同符合法律规定，原审认定九七医院违法解除劳动合同并判决双倍支付赔偿金是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉请。
被上诉人钟磊针对上诉人九七医院的上诉，答辩称：原审法院认定事实清楚，上诉人主张与被上诉人解除劳动合同是合法的，且给被上诉人交纳保险至2014年4月，但是社会保险的交纳并不必然证明双方之间仍存在劳动关系，上诉人于2014年2月向被上诉人发出“解除劳动合同通知”，明确写明解除的理由是双方劳动合同到期不再续签而解除，并非上诉人在上诉状中所说由于被上诉人出现旷工及不能胜任工作等原因而解除。原审认定事实清楚，适用法律正确。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形，应否向被上诉人支付相应的赔偿金。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者不能胜任工作，经过培训、调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但应当符合法律规定的条件，并履行法定程序。本案中，九七医院作出的解除通知中理由为劳动合同期满，亦未提供充分证据证明钟磊不胜任工作。九七医院解除与钟磊的劳动合同，事先未将理由通知工会，起诉前也未补正有关程序，属于违法解除劳动合同，应当依照《劳动合同法》的规定支付赔偿金，原审判决认定并无不当。
综上，上诉人九七医院的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决在认定事实及适用法律上并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
审 判 员 史善军
代理审判员 秦国渠
二〇一五年六月四日
书 记 员 孙玉娟