浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第308号
上诉人（原审原告）：浙江环影装饰工程有限公司。
法定代表人：钱越栋。。
委托代理人：汤卫松。浙江正同律师事务所律师。
委托代理人：金水。浙江浦源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：葛佩芳。。。。。。
委托代理人：都永斌。浙江浙北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长兴帝豪大酒店有限公司。
法定代表人：葛佩芳。该公司总经理。
委托代理人：都永斌。浙江浙北律师事务所律师。
上诉人浙江环影装饰工程有限公司（以下简称环影公司）、葛佩芳因与被上诉人长兴帝豪大酒店有限公司（以下简称帝豪大酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2014）湖长民初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，由审判员沈舟平担任审判长，审判员徐晶、代理审判员周辰晨组成合议庭，后审判长变更为审判员耿延冰。本院于2015年6月18日对长兴帝豪大酒店进行了现场勘验，上诉人环影公司的委托代理人汤卫松、金水，上诉人葛佩芳，上诉人葛佩芳与被上诉人帝豪大酒店的共同委托代理人都永斌，以及涉案装修工程后期施工负责人杨英中到场参加勘验。本案于2015年6月23日第一次公开开庭进行了审理，上诉人环影公司的委托代理人汤卫松、金水，上诉人即被上诉人帝豪大酒店的法定代表人葛佩芳到庭参加诉讼。本案于2015年8月18日第二次公开开庭进行了审理，上诉人环影公司的委托代理人汤卫松、金水，上诉人葛佩芳及其与被上诉人帝豪大酒店的共同委托代理人都永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月11日，环影公司与葛佩芳签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定环影公司承包位于经一路农贸市场综合楼长兴帝豪大酒店室内装修工程，承包范围一楼大厅、二楼餐饮、五楼客房、六楼客房的室内装修，以及该综合楼外立面、门头、门口景观的室外装修，承包方式为包工包料，工期2011年7月15日至2011年11月14日，暂估价5000000元。环影公司指派顾某作为驻工地代表，负责合同的履行。同日，双方又签订《帝豪大酒店装饰补充协议》一份，约定合同价款采用“可调价格”方式，环影公司同意不超过合同暂定价款的10%，超出部分由环影公司承担。在补充协议中，双方对工程范围进行了详细约定，即：一楼大厅、二楼餐饮、五楼客房、六楼客房的室内装饰、综合楼外立面、门头、门口景观的室外装修，还包括购置大厅、客房、餐厅的家具、灯具、窗帘、开关面板、厨房设备、客房电视机、客房普通电脑。另外，双方约定，葛佩芳在合同签订后支付环影公司合同款10%的预付款；开工后25天内完成水电排管工程后支付合同款20%；开工后60天内完成室内墙地砖铺设工程后支付合同款20%；开工后90天完成第二层及第五层木工饰面工程后支付合同款10%；开工后115天完成油漆饰面工程后支付合同款10%；剩余工程款在一年内分四次于每季度末支付。葛佩芳同意以酒店经营权为本合同付款担保，若在合同约定条件下葛佩芳无法正常付款超过三个月，环影公司有权将本酒店的经营权转让给第三方或者自行经营，所得收益超过环影公司权益归葛佩芳所有。《建筑装饰工程施工合同》及《帝豪大酒店装饰补充协议》签订后，环影公司组织人员进行施工，并由顾某具体负责实施。工程完成一部分后，环影公司将工程交由案外人杨英中负责实施。因环影公司及杨英中未完工，也未购置相关设备设施及材料，工程也未进行验收。因环影公司未按照约定的时间完工，葛佩芳因经营需要，自行采购合同约定需环影公司采购的部分设备设施及材料，包括家具、厨具、窗帘、墙纸、空调、电脑、电视机及门头大理石，共支付货款1357031.40元。另外，在施工过程中，葛佩芳分批支付环影公司工程款3960000元。
原审法院另查明：酒店装修完毕后，葛佩芳与案外人周立人于2013年6月17日成立长兴帝豪大酒店有限公司，葛佩芳担任执行董事、法定代表人。
原审法院经审理认为，（一）环影公司与葛佩芳签订的《建筑装饰工程施工合同》及《帝豪大酒店装饰补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。根据该院已经查清的事实，装饰工程内容包括酒店一楼大厅、二楼餐饮、五楼客房、六楼客房的室内装饰、综合楼外立面、门头、门口景观的室外装修，还包括购置大厅、客房、餐厅的家具、灯具、窗帘、开关面板、厨房设备、客房电视机、客房普通电脑等，双方约定工程款为5500000元。装饰合同及补充协议签订后，环影公司及其委托的施工人杨英中并未按照约定履行完毕并验收移交，且怠于履行采购合同约定的设备设施及材料的义务，葛佩芳为酒店正常经营采购部分设备设施及材料支付的货款1357031.40应在工程款中予以扣除，虽然环影公司在庭审时称葛佩芳擅自采购，其成本将无法控制，但环影公司并未向原审法院提交工程预算书及应由其采购的货物清单，并不能证明葛佩芳擅自采购设备设施及材料，故对环影公司该项意见不予采信。因环影公司在庭审中自认葛佩芳支付工程款3960000元，虽然装饰工程并未完工，但葛佩芳应支付环影公司已完成部分的工程款，故葛佩芳还应支付原告工程款182968.60元，环影公司要求葛佩芳支付工程款超过182968.60元的部分，于法无据，不予支持。环影公司认为葛佩芳未按照约定期限支付工程款，要求葛佩芳按每日千分之三标准支付其违约金873600元，根据已查清的事实，装饰工程合同约定工期从2011年7月15日至2011年11月14日，共计120天，环影公司并未在合同约定的工期内完工并移交，且合同约定葛佩芳按照工程施工进度付款，环影公司并未举证证明其已按期完成相应的施工进度，也未举证证明葛佩芳违约，故该项诉讼请求不予支持。（二）环影公司要求帝豪大酒店与葛佩芳共同承担支付工程款及违约金的民事责任，因帝豪大酒店成立于2013年6月17日，由葛佩芳与案外人周立人设立，环影公司与葛佩芳签订装饰合同及补充协议时帝豪大酒店并未成立，环影公司也未举证帝豪大酒店成立后有承担该民事责任的意思表示，虽然不排除葛佩芳将酒店装饰装修工程评估后作为其对帝豪大酒店的实物出资，但帝豪大酒店作为法人，独立承担民事责任，享有民事权利，不对股东的债务承担清偿责任，故环影公司的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。（三）环影公司要求葛佩芳、帝豪大酒店在履行支付工程款及违约金的民事责任前对帝豪大酒店享有经营权，虽然环影公司与葛佩芳在补偿协议中约定，葛佩芳以酒店的经营权作为付款担保，但签订补充协议时帝豪大酒店并未成立，葛佩芳虽然是帝豪大酒店的出资人，该条款的效力对帝豪大酒店并不具有法律效力，故该项诉讼请求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：一、葛佩芳支付环影公司工程款182968.60元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回环影公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，葛佩芳应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26589元，由环影公司负担24622元，葛佩芳负担1967元。
上诉人环影公司向本院提起上诉称：一、原审判决认定“葛佩芳为酒店正常经营采购部分设备及材料支付的货款1357031.40元应在工程款中予以扣除”错误。1.原审判决对葛佩芳提供的支付家具款、厨具款、窗帘款、墙纸款、空调款、灯具款、电脑款、地毯款、洁具款、电视款、电线款、门头大理石装修款等证据的效力予以认定错误。环影公司一审时对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。葛佩芳提供的证据既不能证明其购买的产品真实存在，也不能证明所购产品确系用于涉案工程。2.根据双方合同约定，购买设备的数量和价格应由环影公司决定，葛佩芳应将款项支付环影公司再由环影公司购买，在合同未解除或未经环影公司同意的情况下，葛佩芳无权擅自购买产品。葛佩芳购买产品的行为反而证明其付款违约。3.环影公司未能购买约定应由其购买的产品系因葛佩芳违约造成，环影公司有先履行抗辩权。二、原审判决未认定葛佩芳承担违约责任错误。葛佩芳提供的付款凭证，环影公司提供的施工合同和补充协议可以证明葛佩芳没有按约定付款，构成违约，葛佩芳应按约承担违约责任。葛佩芳未提供证据证明环影公司存在先期违约行为，且从未就此提出异议，故可推定环影公司已按约履行合同义务。三、根据双方合同约定，葛佩芳同意以酒店经营权为付款提供担保，该规定不违反法律规定，应属有效，帝豪大酒店应承担担保责任。四、原审判决没有认定合同总价外增加的拆除工程量和消防工程量错误。根据双方约定，葛佩芳要求增加拆除及消防工程，并在合同总价外增加工程款，上述工程已施工完成，环影公司提交了工程联系单等证据，葛佩芳应支付该部分增加工程的工程款。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判支持环影公司原审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由葛佩芳、帝豪大酒店承担。
对于环影公司的上诉，葛佩芳答辩称：一、环影公司关于原审判决认定“葛佩芳采购部分设备及材料支付的货款1357031.40元应在工程款中予以扣除”错误的上诉理由没有依据，葛佩芳实际支付的数额远远大于1357031.40元。二、在案证据能够证明环影公司未能按期完工且未能交付工程完工手续，后续施工和安装均由葛佩芳完成。三、用长兴帝豪大酒店的经营权作付款担保不符合《担保法》的相关规定，该约定不具有法律效力。四、环影公司要求葛佩芳支付拆除工程款和消防工程款没有依据。关于拆除工程，双方没有就此签订书面合同，该部分工程量应包含在装饰装修合同中。关于消防工程，原先双方约定由环影公司施工，但由于环影公司没有消防施工资质，也没有完成消防工程，葛佩芳鉴于环影公司实际投入劳动力而支付环影公司60000元。综上，环影公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回环影公司的上诉请求。
上诉人葛佩芳向本院提起上诉称：一、原审判决对部分葛佩芳采购所支付款项不予认定错误。依据双方当事人签订的《帝豪大酒店装饰补充协议》的约定，环影公司提供的材料和设施、设备包括家俱内饰、轻型设备、其他材料，具体以设计图纸为准。1.原审判决将餐具、床上用品、办公室地板剔除没有依据，以上属于其他材料。2.原审判决对地毯款项认定错误，应为167000元。二、原审判决对葛佩芳已付款项中，2011年11月28日一份，2012年12月30日两份，2012年6月30日、7月12日、7月18日、8月4日、9月14日、9月29日、12月17日、12月25日各一份，共计十一份付款凭证不予认定错误。上述凭证上签字之人确系环影公司的施工人员。事实上，葛佩芳垫付的远不止上述款项，酒店大堂部分装修、大堂卫生间大理石、所有玻璃材料均由葛佩芳购买，理应由环影公司承担。综上，请求二审依法改判驳回环影公司对葛佩芳的诉讼请求或者裁定发回重审；本案一、二审诉讼费用由环影公司负担。葛佩芳在二审庭审中陈述其放弃对2012年12月17日5000元电梯维修费的主张。
对于葛佩芳的上诉，环影公司答辩称：一、双方签订的合同中没有约定餐具、床上用品、办公室地板，该部分款项应由葛佩芳自行承担。至于合同中“其他材料”的约定，该条款属于概括性条款，具体内容应由环影公司决定。二、地毯全部由环影公司采购，环影公司已支付大部分采购费用。三、十一份收条中，环影公司人员签字的予以确认，非环影公司人员签字的不予确认。
对于环影公司、葛佩芳的上诉，被上诉人帝豪大酒店答辩称：本案诉讼与帝豪大酒店没有关联性，帝豪大酒店不应承担法律责任。
二审中，葛佩芳向本院提交如下证据：1.销货清单两本，以补强证明葛佩芳购买了电线材料。2.收条一份、送货单四份，以证明葛佩芳垫付水泥款6000元。3.支付凭证六份，以证明葛佩芳支付外墙涂料款29550元。环影公司质证认为，该三份证据均不属于二审中的新证据。对于证据1，销货清单只是销货的记载，没有其他证据证实相应款项支付给何人，且该证据不能证明因环影公司没有支付电线材料款而需要葛佩芳支付，环影公司也没有委托葛佩芳支付电线材料款，电线材料款即使存在也不应在工程款中扣除。对于证据2、3，因葛佩芳没有提供原件，故对真实性无法确认。帝豪大酒店质证认为，对葛佩芳提交的三份证据没有异议。本院经审查，证据1系原件，对该证据的真实性予以认定，该证据系2011年8月12日至2012年12月12日共39份销货清单，部分销货清单上有环影公司的施工人员顾某、林必聪的签名，该证据能与葛佩芳一审提交的供货商潘月江出具证明及付款凭证相互印证，可以补强证明葛佩芳向潘月江采购电线材料，并支付货款199187.40元的事实，对该证据的效力，本院予以认定。证据2、3均系复印件，葛佩芳称原件已遗失，鉴于环影公司对该两份证据的真实性提出异议，且无其他证据印证，故对该两份证据的效力，本院不予认定。
环影公司、帝豪大酒店未向本院提交新的证据。
本院通知证人顾某出庭作证。顾某陈述，其系环影公司上海分公司的经理，涉案装修工程的总负责人。林必聪系顾某的姐夫，从事涉案工程仓库保管员工作。刘佳系涉案工程财务。张路、陈毛蛋均系涉案工程施工人员。顾某不认识刘伟、李玉东二人。关于酒店家具，顾某谈好价格为20万余元，但设计师和帝豪大酒店均未认可，后由葛佩芳带设计师及其他人员购买，顾某未参与购买。关于厨具，顾某对葛佩芳支付厨具款130000元予以认可，但认为应扣除排风系统和厨房用品的款项。关于窗帘，顾某对葛佩芳购买的窗帘款项予以认可。关于墙纸，顾某与葛佩芳一起去挑选墙纸，但对购买墙纸的款项总额不清楚。关于空调，系由葛佩芳购买，按约定是安装挂壁式空调，按2000元每台的标准，安装35个房间。实际安装的空调并非挂壁式，所用风管和铜管价格要高一些。关于灯具，除二楼大厅部分灯具由葛佩芳购买外，其余均由环影公司购买。关于电脑，顾某对葛佩芳购买电脑花费65000元不认可，认为应按2000元每台的标准购买20台。关于电视机，顾某对葛佩芳购买电视机花费11余万元不予认可，认为应按1000元每台的标准购买70台左右。关于地毯，顾某与潘养波签订合同购买，与葛佩芳无关。地毯总共18余万元，已支付一半。后因工期延误，地毯可能存在发霉的情况，即使发霉，也可以更换。关于洁具，6楼的马桶由葛佩芳购买。关于电线材料，购买事宜由林必聪负责，顾某不清楚。拆除工程200000元、消防工程20万元应计算工程量，合同价款不包括拆除工程。因工程款不到位，造成误工，误工损失也应计算。涉案装修工程一直没有竣工，也没有交接。5500000元工程款是按照原设计图纸确定的，后设计图纸变更过，顾某曾口头要求变更工程款，但无书面证据。
对于顾某的证人证言，葛佩芳质证认为，顾某部分陈述不属实。顾某曾承诺5500000元包开业。环影公司质证认为，顾某的证言基本属实，设计图纸一、二审均未作为证据提交，不能作为依据。关于空调，顾某的陈述比较客观。关于地毯，系由顾某定购，葛佩芳也予以认可，至于地毯发霉的问题，应按质量问题处理，葛佩芳支付的地毯款项不应在工程款中扣除。关于电脑，顾某提到应按2000元每台的标准购买，且实际购买了13台电脑，并非20台。帝豪大酒店未发表质证意见。
本院经审查，顾某系涉案装修工程前期的总负责人，其对涉案装修工程情况比较了解，但鉴于顾某系环影公司的员工，与环影公司具有利害关系，故本院对其证言中能够与其他证据相印证的部分予以采信。
本院二审经查明，原审对葛佩芳分批支付环影公司工程款的数额认定不当。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审未予认定的葛佩芳支付款项的十一份付款凭证所涉款项是否应计入已支付工程款；二、葛佩芳是否应承担迟延付款的违约责任；三、葛佩芳自行采购的部分设备设施及材料款是否应在工程款中扣除，若扣除，则哪些款项可予以扣除；四、帝豪大酒店是否应承担共同付款责任和担保责任；五、拆除工程和消防工程的工程量是否应予认定。
关于争议焦点一，葛佩芳主张原审判决对2011年11月28日一份，2012年12月30日两份，2012年6月30日、7月12日、7月18日、8月4日、9月14日、9月29日、12月17日、12月25日各一份，共计十一份付款凭证不予认定错误，二审中，证人顾某确认林必聪、刘佳、张路、陈毛蛋均系涉案工程施工人员，环影公司亦对此予以认可，故对2011年11月28日支付林必聪工程款15000元、2012年6月30日支付刘佳工程款5000元、2012年12月30日支付张路装修工资1500元、支付陈毛蛋装修工资500元的四份付款凭证予以认定。关于2012年7月18日支付刘伟外墙涂料人工生活费5000元、2012年8月4日支付刘伟外墙涂装工程款10000元两份付款凭证，证人顾某虽陈述其不认识刘伟，但葛佩芳庭审中陈述刘伟系涉案装修工程后期负责人杨英中找来做外墙涂装的施工人员，结合2012年7月23日杨英中代刘伟领取外墙涂料暂支人工费10000元的付款凭证，且几份付款凭证的付款时间亦能相互对应，故对2012年7月18日、8月4日两份付款凭证予以认定。2012年7月12日付款凭证支付的名目为路费，2012年9月14日、9月29日、12月25日三份付款凭证收款人员无法证实与涉案装修工程相关，故对该四份付款凭证，本院不予认定。关于2012年12月17日付款凭证所涉金额，葛佩芳在庭审中明确表示放弃主张，系其对自身权利的处分，未违反法律、法规的强制性规定，未损害国家、他人的利益，本院予以准许。综上，根据原审已认定的付款凭证以及本院认定的六份付款凭证，本院认定在施工过程中，葛佩芳分批支付环影公司工程款共计3997000元。
关于争议焦点二，环影公司与葛佩芳签订的《建筑装饰工程施工合同》和《帝豪大酒店装饰补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行合同义务。根据合同约定，葛佩芳按照工程施工进度支付环影公司工程款，但环影公司并未举证证明其已按期完成相应的施工进度，环影公司也未能将涉案装修工程完成并移交，根据查明的事实，葛佩芳在施工过程中已分批支付环影公司工程款3997000元，故葛佩芳并不存在迟延付款的违约行为，对于环影公司要求葛佩芳承担迟延付款违约责任的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三，根据双方合同约定，涉案装修工程的内容包括：一楼大厅、二楼餐饮、五楼客房、六楼客房的室内装修（家俱内饰：大厅、客房、餐厅的家具、灯具、窗帘、开关面板、洁具及轻型设备：厨房设备、客房电视机、20间客房配普通电脑，其他材料清单），以及该综合楼外立面、门头、门口景观的室外装修。环影公司未按约定履行完毕装修义务并验收移交工程，且怠于履行采购约定的设备设施和材料的义务，葛佩芳为酒店能正常开业经营而采购的属于合同约定范围内的设备设施和材料所支付的款项，应在总工程款中予以扣除。原审所认定的应扣除款项1357031.40元，有相应的合同、支付凭证等证据证明，尚属合理，本院予以维持。环影公司认为葛佩芳擅自采购，成本将无法控制，但环影公司并未提供工程预算书及应由其采购的物品清单，并不能证明葛佩芳擅自采购的事实，且根据葛佩芳采购的付款凭证，以及葛佩芳、顾某等的陈述，葛佩芳采购的物品标准、数量、价格等尚在合理范围内，故对环影公司的相关上诉理由，本院不予采纳。关于葛佩芳认为其采购的餐具、床上用品、办公室地板应在工程款予以扣除，其购买地毯共应支付167000元，原审仅认定已支付的88000元错误的上诉意见，本院认为，餐具、床上用品、办公室地板的采购不在双方约定的范围内，且关于地板购买情况，葛佩芳仅提交了其通过银行转账给王财娥的凭证，并不能证明该笔款项系用于购买地板，故葛佩芳采购餐具、床上用品、办公室地板所支付的款项，不应在工程款中予以扣除。关于地毯款，葛佩芳提交的证据仅能证明其已支付地毯款88000元，不能证明其共应支付167000元的主张，故一审认定地毯款88000元并无不当。葛佩芳的上述上诉意见没有依据，本院不予支持。
关于争议焦点四，环影公司要求帝豪大酒店承担共同支付工程款和违约金的责任，并按照约定承担担保责任。本院认为，关于共同付款责任，帝豪大酒店由葛佩芳与案外人周立人设立，《建筑装饰工程施工合同》和《帝豪大酒店装饰补充协议》签订时，帝豪大酒店尚未成立，成立后也未表示承担相应的民事责任，且帝豪大酒店系独立的法人，不对股东的债务承担清偿责任，故对于环影公司要求帝豪大酒店承担共同付款责任的请求，本院不予支持。关于担保责任，《帝豪大酒店装饰补充协议》虽约定以帝豪大酒店的经营权作为付款担保，但该协议签订时帝豪大酒店并未成立，帝豪大酒店成立后，也未对该担保行为予以追认，葛佩芳作为帝豪大酒店的出资人之一，其以帝豪大酒店的经营权进行担保的行为不对帝豪大酒店发生效力，故对于环影公司要求帝豪大酒店承担担保责任的请求，本院亦不予支持。
关于争议焦点五，环影公司所主张的合同总价外增加的拆除工程和消防工程的工程量没有证据支持，一审不予认定并无不当，对环影公司的该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，涉案装修工程合同价款5500000元，葛佩芳已分批支付环影公司工程款3997000元，扣除葛佩芳采购的属于合同约定范围内的设备设施和材料所支付的款项1357031.40元，葛佩芳仍应支付环影公司145968.60元。原审认定事实部分不当，本院予以纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省长兴县人民法院（2014）湖长民初字第491号民事判决第二项，即“驳回环影公司其余诉讼请求”。
二、变更浙江省长兴县人民法院（2014）湖长民初字第491号民事判决第二项“葛佩芳支付环影公司工程款182968.60元，限于判决生效之日起十日内履行”为“葛佩芳支付环影公司工程款145968.60元，限于判决生效之日起十日内履行”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，葛佩芳应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26589元，由浙江环影装饰工程有限公司负担25020元，由葛佩芳负担1569元。二审案件受理费26589元，由浙江环影装饰工程有限公司负担22923元，由葛佩芳负担3666元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 徐 晶
代理审判员 周辰晨
二〇一五年十一月六日
书 记 员 谢敏飞