河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民终字第40号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司。
负责人孟庆伟，总经理。
委托代理人黄金玉，员工。
被上诉人（原审原告）史孝宗，男，汉族，住商丘市睢阳区。
委托代理人李廉颇，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴小陈，男，汉族，住虞城县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称阳光保险公司）与被上诉人史孝宗、吴小陈机动车交通事故责任纠纷一案，史孝宗于2013年8月21日向宁陵县人民法院起诉，请求判决被告共同赔偿医疗费、误工费、被扶养人生活费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、精神损害赔偿金、交通费等共计200000元。宁陵县人民法院于2014年4月1日作出（2013）宁民初字第770号民事判决。阳光保险公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭进行了审理。阳光保险公司的委托代理人黄金玉，被上诉人史孝宗的委托代理人李廉颇、被上诉人吴小陈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年7月28日14时许，被告吴小陈将豫N291**挂豫NL9**号牵引货车停放在G310国道上，原告史孝宗驾驶电动车发生追尾事故，致使原告受伤住院治疗。该事故经宁陵县公安局交警大队处理认定原告负事故的主要责任，被告吴小陈负事故的次要责任。原告受伤后在宁陵县人民医院住院治疗171天，共花医疗费86668.34元。原告的伤情经商丘商都法医临床鉴定意见所鉴定为颅脑损伤后遗症，构成伤残九级、多发肋骨骨折，构成九级伤残、肝破裂修补术后，构成十级伤残、右上肢功能部分丧失，构成十级伤残、右眼低视力一级，构成十级伤残。原告的电动车在事故中损坏，车损总值为1730元。原告受伤住院期间，被告吴小陈共向原告支付医疗费58600元。豫N291**挂豫NL9**号车在被告阳光保险公司投保有交强险和商业第三者责任险，且不计免赔。双方因赔偿问题协商未果，为此依法诉至法院，请求依法判决被告共同赔偿原告医疗费、误工费、被扶养人生活费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、精神损害赔偿金、交通费等共计200000元，并承担本案诉讼费用。
另查明：原告史孝宗与妻冯玉霞共生育三个子女，均已成年。
原审认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护。原告史孝宗在交通事故中受伤并致伤残、财产受损，其请求赔偿于法有据，本院予以支持。被告吴小陈负事故的次要责任，原告史孝宗负事故的主要责任的，故被告吴小陈应适当承担本案的赔偿责任。被告阳光保险公司辩称原告已超过60周岁，不应支持其误工费，本院认为原告在事故发生时虽已超过60周岁，但原告能够提供相关证据证明其在事故发生前能正常参加劳动，有一定的劳动收入，故其主张的误工费应予支持；关于原告认为其妻子冯霞为3级智力残疾人，主张冯霞的被扶养人生活费问题，本院认为，原告虽已超过60周岁，但有一定的劳动能力和收入，其妻子冯霞年满55周岁，且其系智力残疾人，夫妻双方有相互扶助的义务，故此本院认为原告主张其妻冯霞的被扶养人生活费有事实及法律依据，予以支持。豫N291**挂豫NL9**号牵引货车在被告阳光保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，应先由阳光保险公司在交强险赔偿限额内赔偿原告的各项损失，超出交强险赔偿限额的部分，被告阳光保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内承担40%。参照2014年河南省人身损害赔偿计算标准，原告史孝宗的各项损失依法计算如下：1、医疗费86668.34元；2、误工费17487元（计算至出院后90日，261天×67元／天）；3、护理费34974元（计算至出院后90日，261天×67元／天×2人）；4、住院伙食补助费5130元（住院171天×30元／天）；5、营养费1710元（住院171天×10元／天）；6、交通费酌定3000元；7、残疾赔偿金99048.47元（22398.03元／年×4.4222年）；8、被扶养人生活费13109.15元［（14821.98元／年×16年（被扶养人冯玉霞为三级伤残）×1／4（被扶养人冯玉霞有四个扶养义务人）×0.22111（伤残等级系数）］；9、鉴定费1900元；10、精神损害抚慰金酌定10000元；11、后期治疗费6000元；12、车辆损失1730元、车损鉴定费100元，以上各项共计267747.81元。被告阳光保险公司应当在交强险赔偿限额内赔偿原告史孝宗损失121730元（医疗费10000元、误工费10951.53元、残疾赔偿金99048.47元、车辆损失1730），被告阳光保险公司在商业第三者责任险赔偿限额范围内赔偿原告史孝宗损失57607.12元［（267747.81元-121730元-2000元）×40%］。被告吴小陈应赔偿原告史孝宗损失800元鉴定费（2000元×40%）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，宁陵县人民法院于2014年4月1日作出（2013）宁民初字第770号民事判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告史孝宗损失121730元，在商业第三者责任险赔偿限额范围内赔偿原告史孝宗损失57607.12元，共计179337.12元，于本判决生效之日起七日内付清；二、被告吴小陈赔偿原告史孝宗损失800元（已支付58600元，原告史孝宗应从阳光保险公司赔偿款中退还给被告吴小陈57800元）；三、驳回原告史孝宗的其他诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由被告吴小陈负担4000元，原告史孝宗负担300元。
上诉人阳光保险公司不服原审判决，上诉称，被上诉人史孝宗年龄已超过六十岁，没有提供劳动证明，误工损失不应得到支持，一审判决仅仅依据证人证言认定被上诉人存在误工损失没有其他证据相印证，单独的证人证言不能作为认定案件事实的依据。被上诉人病例显示陪护为一人，护理费应按照一人的标准进行计算。关于医疗费，应扣除非医保用药费用，上诉人在医保用药范围内承担赔偿责任。被上诉人吴小陈二审提交的医疗票据显示患者为史孝东，医疗费发票不能显示是史孝宗的真实花费，其请求不应得到支持。请求二审支持上诉请求。
被上诉人史孝宗辩称，被上诉人在事故发生前有劳动能力且一直从事劳动活动，因交通事故的发生其实际产生误工费，应予赔偿。被上诉人伤势严重，出院记录明确记录需两人护理，原审判决护理费合理。上诉人没有指出什么是医保用药，什么是非医保用药，无论是否为医保用药，均是被上诉人史孝宗的损失，保险公司应当赔付。被上诉人吴小陈二审提交的票据显示患者不是史孝宗，一审时也没有见到，若是史孝宗的花费，吴小陈可以向保险公司索赔。请求二审维持原判。
被上诉人吴小陈辩称，有一张票据和两张收据一审时没有找到，二审提交证明另支付给史孝宗医疗押金、用药700元。由于没有核实，医院将史孝宗打印成史孝东。请求二审依法裁判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为，原审判决保险公司赔偿史孝宗179337.12元有无事实法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，关于原审判决赔偿被上诉人史孝宗误工费问题。我国法律规定男性劳动者退休年龄为六十周岁，但超过六十岁并不是必然丧失劳动能力的年龄标准。上诉人没有证据证明被上诉人史孝宗在事故发生前实际失去劳动能力，被上诉人史孝宗在本案所涉事故发生时刚年满60周岁，无固定工作，不存在退休问题，其妻子是三级智障残疾人，史孝宗事实上仍然以自己的劳动收入维持其与家人的生计。史孝宗因遭受人身损害而不能从事劳动，确因误工而遭受了收入的减少，故原审判决支持史孝宗67元∕天误工费的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
关于医疗费中非医保用药是否属于上诉人赔偿范围问题。用药是医院的行为，医院根据患者伤病情况用药，不是把患者能否获得保险理赔作为用药的标准，现没有证据证明医院、被上诉人史孝宗在用药上存在过错行为。阳光保险公司就本案没有明确如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，不能证明本案中存在哪些非医保药品替代了治疗同种疾病的医保药品。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”这一规定并未将医药费的赔偿限定在医保用药范围。故上诉人在医保用药范围内承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于护理费问题。被上诉人史孝宗住院治疗期间，宁陵县人民医院医务人员根据史孝宗的伤情决定护理等级为一级护理、二级护理，并注明陪护一人，陪护是医院里监护病人的专业护理人员，专业陪护与护理不是同一概念，鉴于被上诉人史孝宗的伤情，宁陵县人民医院于2014年1月15日出具证明需两人护理，该证明与医院确定的护理等级能够相互印证。故原审判决两人护理并无不当，上诉人阳光保险公司根据住院医嘱陪护一人而主张一人护理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
被上诉人吴小陈二审提交一张票据和两张收据均注明患者姓名为史孝东，不能证明与被上诉人史孝宗是同一人，吴小陈一审未提交该组证据，亦未对一审判决提起上诉，故本院对此不予审理，吴小陈可依法另行主张权利。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费1300元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一四年七月七日
书记员 李苗苗