福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）古刑初字第122号
公诉机关古田县人民检察院。
被告人姚秀莲（绰号“枝仔老婆”），女，1959年10月24日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，个体经营，住古田县，户籍地古田县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月15日被古田县公安局抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于古田县看守所。
辩护人谢丁洋、郭祥忠，福建立胜律师事务所律师。
被告人张家坚（曾用名张佳坚），男，1980年7月16日出生于福建省古田县，汉族，大学文化，职工，住古田县，户籍地古田县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月15日被古田县公安局抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕，2013年2月6日经古田县人民检察院决定取保候审。现在家。
辩护人陈其象，福建惠尔律师事务所律师。
辩护人陈光杰，福建惠尔律师事务所实习律师。
被告人汤祥培，男，1982年3月3日出生于福建省古田县，汉族，高中文化，农民，住古田县，户籍地古田县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月15日被古田县公安局抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕，2013年2月6日经古田县人民检察院决定取保候审。现在家。
辩护人李昌进，福建立胜律师事务所律师。
古田县人民检察院以古检公刑诉[2013]70号起诉书指控被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培犯非法经营罪，于2013年4月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭分别于2013年5月10日、8月7日公开开庭审理了本案。古田县人民检察院指派检察员余延冠出庭支持公诉，被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培、辩护人谢丁洋、郭祥忠、陈其象、陈光杰、李昌进到庭参加诉讼。2013年6月24日经宁德市中级人民法院批准，依法延长审限三个月。现已审理终结。
古田县人民检察院指控，2007年至2012年8月15日间，被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培以营利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖部门批发、零售许可，单独或结伙在古田县境内收售卷烟。被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培通过零售商林某1、姚某1、黄某1、姚某2、张某1、陈某1、颜某1、黄某2、陈某2、黄某3（均另案处理）等人在古田县境内帮助收购卷烟，上述人员将收购的卷烟集中后再转卖给姚秀莲、张家坚、汤祥培以从中牟利。被告人姚秀莲、张家坚先后收售卷烟金额共计人民币2320947元（币种，下同）。2011年7月间至案发时，被告人汤祥培参股出资50000元与张家坚合伙在古田县境内非法收售卷烟，累计盈利达24000元。2012年8月15日，被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培分别被抓获并扣押其所收购的卷烟一批。
公诉机关为支持指控，提交了如下证据：被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培供述与辩解，证人林某1、姚某1、黄某1、姚某2、张某1、陈某1、颜某1、黄某2、陈某2、钱某1、吴某等人证言，福建省烟草专卖局《关于发布2011年度全省卷烟、雪茄烟平均零售价格和全省烤烟调拨平均基价的通知》、《关于印发2011年度福建省在销卷烟零售价格目录的通知》、2011年度福建省在销卷烟零售价格目录，银行账户交易明细，烟草专卖零售许可证，福建省烟草公司宁德分公司古田营销部卷烟系统外销售情况表，银行账户交易明细，记账本，古田县公安局卷烟产品鉴别检验抽样单、古田县烟草专卖局卷烟产品鉴别检验委托协议书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，扣押物品清单，情况说明，检举材料、询问笔录、讯问笔录、抓获经过说明、拘留证、逮捕证、立功证明，侦破经过说明，户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门批发、零售许可，非法大批量收购、出售卷烟从中牟利，严重扰乱市场秩序，其中姚秀莲、张家坚非法经营情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，均应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人姚秀莲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所组织的全部犯罪处罚，被告人张家坚、汤祥培系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人姚秀莲积极检举线索抓获犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可从轻处罚。
被告人姚秀莲辩解，其向张某1、姚某2、黄某1等人购买的卷烟数量少于他们所说的数量，其购买的卷烟价值约八、九十万元，大部分自用，售给陈某1、黄某3等人的卷烟约计70000余元。
其辩护人辩护意见，指控认定姚秀莲收售卷烟232余万元，从中牟利，事实不清，证据不足，姚秀莲不构成非法经营罪。姚秀莲到案后均承认只是购买卷烟而无出售卷烟，买烟的数额仅八、九十万元，且是帮助女婿或弟弟购买的，没有牟利。她帮陈某12买的约六、七千元的卷烟，即便认为是卖烟，也不构成犯罪。本案也没有证据证实其有出售卷烟、有牟利。烟草专卖法规惩治的是无证生产、批发、销售烟草专卖品的行为，未规定无证买烟的行为构成犯罪。三被告人间没有互相购买、经营香烟的联系，不存在主从犯的认定。
被告人张家坚辩解，其有帮助母亲姚秀莲到乡下买烟、送烟卖给陈某1等人，其与汤祥培认识，有叫他帮助送烟，但没有与他合伙出资收售卷烟。
其辩护人辩护意见，张家坚帮助姚秀莲买烟是否构成犯罪，同意姚秀莲辩护人的辩护意见。若张家坚构成犯罪，但本案无法认定其帮助购买卷烟的数额、无法区分，不能认定为参与了全部行为。本案证人证言所述的卷烟数量、金额等有主观猜测等因素，缺乏基础的数据支持，需本着有利于当事人原则认定、排除。
被告人汤祥培对指控事实、罪名无异议。他在与张家坚合伙收售卷烟之前，也有帮张家坚买香烟。
其辩护人辩护意见，汤祥培在本案中系从犯，且到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，且参与本案的时间较短，获利数额较少，销售卷烟的数额较少，是初犯、偶犯，依法应从轻、减轻处罚。
经审理查明，2007年至2012年8月15日间，被告人姚秀莲向古田县境内的个体卷烟零售商林某1、姚某1、黄某1（均另案处理）等人购买从烟草公司订购的卷烟或支付工钱让他们帮助从烟草公司订购卷烟，同时以营利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，在未申请取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，将其中的部分卷烟出售给陈某1、黄某3、曾某3、魏某2、陈某12等人，金额计74462元。被告人张家坚（系被告人姚秀莲之子）、汤祥培帮助被告人姚秀莲收、送卷烟、收取货款等。被告人姚秀莲从中获利3600元，被告人张家坚、汤祥培各获利2300元。2012年8月15日，被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培分别被抓获并被扣押一批卷烟。另查明，2013年4月9日被告人姚秀莲检举涉嫌聚众斗殴的犯罪嫌疑人陈某13犯罪事实、经常出入地点，4月12日，公安人员在姚秀莲检举的地点抓获陈某13。陈某13涉嫌参与持械聚众斗殴致二人轻伤、一人轻微伤。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据：
1、证人林某1证言、辨认笔录证实，其在古田县黄田镇龟山路91号经营卷烟和副食品等，有烟草专卖零售许可证。2012年间，其与黄田、水口的其他烟草零售商帮助张家坚向烟草公司订购卷烟，价值约30万元，由其集中收取，张家坚来取烟、通过银行付款，并支付其工钱。后其被抓获时其中的部分白狼、蓝狼、黄某14、中华等品牌卷烟340条被扣押。其辨认出张家坚。
2、证人姚某1证言、辨认笔录证实，其在古田县吉巷乡吉巷大街190号经营副食品和卷烟，有烟草专卖零售许可证，店内卷烟大部分是向烟草公司订购的，也有其向吉巷的卷烟零售商收购的。2010年2月份后，其多次将这些卷烟卖给姚秀莲，交易金额约数十万元，有软灰狼、中华、芙蓉王、古田狼、大前门、富某、白沙、红梅等品牌。来取烟的是姚秀莲和开黑色轿车的张家坚，汤祥培有骑摩托车到其店里收购卷烟、支付现金。其辨认出姚秀莲、张家坚、汤祥培。
3、证人黄某1证言、辨认笔录证实，其经营副食品店，有烟草专卖零售许可证，持证人是母亲戴某3。2012年间，其与挂在其店铺名下订购卷烟的经营户邹西溪、张某5等十余人帮助姚秀莲向烟草公司订购卷烟套餐，总价值172650元，包括灰狼、软3中华、中华（硬）、芙蓉王、和天下等品牌。姚秀莲按每组套餐付给工钱400元。有时有个年轻人开着黑色小车跟着姚秀莲。汤祥培有到其店里买过两条软中华烟。其辨认出姚秀莲、汤祥培。
4、证人姚某2证言、辨认笔录证实，其在古田县吉巷乡永安村新街79号经营“看云峰”副食品店。2011年至2012年间，其有向烟草公司订购卷烟、向其他烟草零售商收购卷烟加价卖给姚秀莲，包括软白沙、富某、软利某、蓝狼、硬中华等品牌，价值约30000元。汤祥培有来取烟。其辨认出姚秀莲、汤祥培。
5、证人张某1证言、辨认笔录证实，其在吉巷乡吉巷村吉巷大街105号经营零售店，有烟草专卖零售许可证。2012年其3次为姚秀莲收购卷烟，有软灰狼、通运狼、软3中华、硬中华、芙蓉王、333牡丹等烟，约80000余元。其按烟草公司批发价加价卖给姚秀莲，姚秀莲、汤祥培开车运走卷烟。其辨认出姚秀莲、汤祥培。
6、证人陈某1证言、辨认笔录证实，其在古田城西街道新秀路17号经营便利店，主营副食品、卷烟等，有烟草零售许可证。2012年4月开始，其与张家坚有卷烟交易，一般都是现金交易，偶尔也有银行转账。其向张家坚购买硬中华、芙蓉王等品牌卷烟计32370元，卖给张家坚灰狼、中华、牡丹等品牌卷烟计116200元。其辨认出张家坚。
7、证人颜某1证言、辨认笔录证实，其在吉巷乡新大街159号经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。从2011年1月至2012年7月份，其卖给姚秀莲软3中华、软灰狼、白沙牌、硬中华、七匹狼运通、硬芙蓉王、大前门、富某等品牌卷烟，共计140950元，一般是现金交易，由姚秀莲与其电话联系，张家坚或者由汤祥培来支付现金运走卷烟。其辨认出姚秀莲。
8、证人黄某2证言、辨认笔录证实，其在古田县下小学路口经营卷烟零售店，有烟草专卖零售许可证。2011年2月至2012年8月，其向张家坚购买中华牌卷烟，约20万元，通过银行付款结算。其卖给张家坚白沙和天下、灰七匹狼等品牌卷烟约2万余元。
9、证人黄某3证言、辨认笔录证实，姚秀莲是其以前在烟草物流公司的同事。2012年间，其与张家坚、姚秀莲、汤祥培交易卷烟数额约为54000元。其中向姚秀莲购买过30条硬中华、20条芙蓉王，价值16000余元。其辨认出姚秀莲、张家坚。
10、证人陈某2证言、辨认笔录证实，其在古田县城西街道建设路40号经营副食品店，有经营卷烟。2009年至2012年其卖给张家坚中华牌卷烟约50000余元，向张家坚购买硬中华、芙蓉王、纯香狼、玉溪等品牌卷烟约90000多元，均现金交易、无账簿，大部分为估算。姚秀莲、汤祥培有到其店里为张家坚收、送卷烟。其辨认出姚秀莲、张家坚、汤祥培。
11、证人钱某1证言证实，张家坚是其亲戚，有贩卖卷烟，有叫其帮他开车、做零碎事情。
12、证人吴某证言证实，其系赣Ｆ×××××大型货车驾驶员。2012年8月14日其应朋友“卫仔”要求帮助从山东省滕州市带三箱货物到古田县，后在古田县凤都镇卸货时被公安机关干警查获，其才知道那些箱子里装的都是卷烟。
13、证人杨某1证言、辨认笔录证实，其驾驶闽Ｈ×××××货车。2012年8月11日其朋友“伟仔”要求帮助从山东省滕州市带三箱“角香”回古田。15日在古田县城西罗华停车场，两个男子来收货时被公安机关查获，其才知道箱子里是卷烟。其辨认出钱某1、张家坚就是到城西停车场收货的人。
14、证人陈某3证言证实，其驾驶闽Ｈ×××××大货车，2012年8月9日其应朋友“铿师”要求帮助从山东省滕州市带11箱货物回古田，15日下午4时许，其在马墩三角坪处卸货时这些货物就被公安机关查扣。
15、证人黄某4（黄某1父亲）证言、辨认笔录证实，其子黄某1在古田县吉巷乡吉巷村上街175号经营店铺，主营卷烟和副食品，有烟草专卖零售许可证。2011年12月左右，姚秀莲打电话让其订购一套烟草套餐转卖给她，后来是黄某1与姚秀莲交易。此后其两次见到一名男子驾驶黑色小车载着姚秀莲来运走卷烟。其辨认出姚秀莲。
16、证人蔡某、黄某5、王某1、郑某1、胡某1、魏某1、蓝某、丁某、黄某6、廖某、陈某4、王某2、曾某1、林某2、林某3、张某2证言共同证实，他们分别在黄田镇经营副食品店，有烟草零售许可证。2012年7月份前后，他们开始多次从烟草公司订购七匹狼、中华、白沙和天下等品牌卷烟卖给林某1，这些烟都是向烟草公司订购的，均现金交易，他们赚取少量利润。
17、证人林某4、陈某5、施某1、姚某3、周某、李某1、苏某、陈某6、黄某7、施某2证言证实：他们均在吉巷乡经营副食品店，有烟草零售许可证。2012年间，他们有从烟草公司订购富某、古田狼、白沙、广东喜、红梅等品牌卷烟卖给姚某1，一般是现金交易，他们赚取少量利润。
18、证人程某1、戴某1、曾某2、黄某8、陈某7、刘某1、张某3、黄某9证言共同证实：他们均在吉巷乡经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2012年间，他们有向烟草公司订购卷烟套餐卖给黄某1，包括软灰狼、芙蓉王、软中华、硬中华、和天下等品牌卷烟，黄某1有付给他们工钱。
19、证人陈某8、姚某4、郑某2、蒋某证言共同证实：他们均在吉巷乡经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2012年前后，他们有将从烟草公司订购的白沙、古田狼等品牌卷烟卖给姚某2。
20、证人刘某2、江某、姚某5证言共同证实，他们均在古田县经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2012年6、7月间，他们分别从烟草公司订购一组卷烟套餐卖给陈某1，包括灰狼、中华、牡丹等品牌，金额约2500元。
21、证人徐某、姚某6、陈某9、颜某2、陈某10证言证实，他们均在吉巷乡经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2012年，他们向烟草公司订购卷烟套餐卖给张某1，包括通运狼、软灰狼、芙蓉王、硬中华、软3中华等卷烟，均现金交易，张某1给他们少量工钱。
22、证人颜某3、程某2证言证实，他们均在吉巷乡经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。颜某1有向他们收购从烟草公司订购的卷烟。
23、证人黄某1黄某11证言证实：他们在鹤塘镇经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2012年1月份，黄某2有向他们收购卷烟套餐。
24、证人李某2证言证实，其在卓洋乡前洋村中兴路经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。黄某3先后6次向其收购其从烟草公司订购的卷烟。
25、证人曾某3证言、辨认笔录证实，其在城东街道文安街和平路A15号经营“丁丽平”副食品店，有烟草专卖零售许可证。2011年中秋节以后，其多次卖给张家坚中华等品牌卷烟，价值约12645元，也有向张家坚购买芙蓉王牌卷烟，价值计11232元。这期间，汤祥培也到其店里收购同样品种的卷烟约2755元。他们相互交易的都是真烟。其辨认出张家坚、汤祥培。
26、证人林某5证言、辨认笔录证实，其在古田县跃进路一弄2号经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2012年，其与张家坚交易中华、白沙、芙蓉王等品牌卷烟，有个30岁左右的男子让其帮助从烟草公司订购卷烟套餐。其辨认出张家坚。证人陈某11证人证言、辨认笔录印证，其妻林某5有与张家坚交易卷烟。其辨认出张家坚。
27、证人钟某1证言、辨认笔录证实，其在城东街道锦绣东方2号店经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2011年下半年开始，其多次向烟草公司订购中华、白沙和天下等品牌卷烟卖给张家坚、汤祥培，约20000余元，向他们购买芙蓉王等品牌卷烟计9000余元。其辨认出张家坚、汤祥培。
28、证人魏某2证言、辨认笔录证实，其在城西街道浣下村古南路8号经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2009年，张家坚到其店里说要以较高的价格购买中华等高档烟，此后其卖给张家坚此类香烟约计2000余元，2012年间，其向张家坚购买玉溪、芙蓉王等品牌卷烟计8400元，均现金交易。其辨认出张家坚。
29、证人林某6证言证实，其在大桥镇大桥村新街中路216号经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2011年5、6月份开始，姚秀莲有向其购买中华、白沙、利某等品牌卷烟，价值7万多元，均是真烟。有一个男子开一部黑色小车陪同姚秀莲。
30、证人雷某证言证实，其在大桥镇大桥村新街中路150号经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。其从2011年3月份开始2次将中华、白沙、七匹狼、利某等品牌卷烟卖给姚秀莲，约计40000余元。
31、证人肖某证言证实，其在大桥镇大桥村新街中路126号经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。其从2012年1月开始多次将卷烟卖给姚秀莲，有中华、白沙、七匹狼、富某、大前门等品牌，约计4.6万元，均现金交易，每条交易价格比烟草公司批发价加1元。
32、证人胡某2证言证实：其在大桥镇大桥村新街中路126号经营饮食业，有烟草专卖零售许可证。其从2011年年底开始多次将卷烟卖给姚秀莲，有灰狼、芙蓉王、硬中华等品牌，金额约2500元。每次都是姚秀莲到其店里当面付现金取烟。
33、证人姚某7证言证实，其在大桥镇苍岩村苍岩路42号经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。其从2010年开始从烟草公司订购的卷烟卖给姚秀莲，有中华、白沙精品、利某、七匹狼、富某、前门、333牡丹等品牌，金额约53000多元。姚秀莲都是现场付现金，价格高于烟草公司批发价，张家坚开一辆黑色小车开车装货。
34、证人杜某1证言证实，其在大桥镇大桥村新街中路152号经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2011年3月至2012年7月，其4次将从烟草公司购进的卷烟卖给姚秀莲，有白沙和天下、牡丹、大前门、白沙、中华、利某，金额44409.5元。姚秀莲到其店里取烟、支付现金。
35、证人刘某3证言证实，其在经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2011年底开始，其先后约10次将从烟草公司订购的卷烟卖给姚秀莲，有七匹狼、中华、富某、芙蓉王、大前门、沉香等品牌，价值约60000元。姚秀莲每次都是到其店里支付现金拿走卷烟，有一个年轻人开一辆黑色小车陪同。
36、证人杜某2证言、辨认笔录证实：其在经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。2011年2月份开始其先后十几次将从烟草公司订购的卷烟卖给姚秀莲，有中华、白沙、七匹狼、利某、和天下、富某、前门、牡丹、芙蓉王、红梅，合计650多条、约9万元。姚秀莲付现金收购，价格比烟草的批发价高一些，和姚秀莲一起来的有时是她儿子张家坚，有时是汤祥培。其辨认出汤祥培、张家坚。
37、证人戴某2证言、辨认笔录证实，其在大桥镇大桥村新街中路112号经营副食品店，有烟草专卖零售许可证。其从2010年开始将卷烟卖给姚秀莲，至今已有十几次，有白沙、利某、富某、前门、七匹狼、芙蓉王、牡丹，合计500多条、约3万多元。姚秀莲支付现金收购，价格比烟草公司的批发价高一些，汤祥培帮她开车、运烟。其辨认出汤祥培。
38、证人陈某12证言证实，姚秀莲是其亲戚，她没有经营卷烟的资质，她从2007年至2012年有在古田经营卷烟生意。其日常接待中需要一些高档烟，有4、5次向姚秀莲购买中华、芙蓉王等卷烟，约计6000余元，价格比烟草公司的批发价略高一点。
39、证人张某4证言证实，其在海南省三亚市经营农场，姚秀莲是其姐姐。其有委托姚秀莲帮助代购富某、软白沙、大前门、白狼等卷烟，并带到海南自用，从2007年至今，委托她代购的卷烟价值达30多万元。
40、证人黄某12证言证实，其现任古田县昌顺担保公司总经理，从2007年开始，其有委托岳母姚秀莲帮助代购中华牌卷烟，累计金额有50多万元。这些烟都用于其经商接待使用。
41、烟草专卖零售许可证证实，陈某1、姚某2、陈某2、姚某1、张某1、颜某1、黄某2、黄某1、林某1、魏某2、钟某1、陈某11等持有烟草专卖零售许可证。
42、福建省烟草专卖局《关于发布2011年度全省卷烟、雪茄烟平均零售价格和全省烤烟调拨平均基价的通知》、《关于印发2011年度福建省在销卷烟零售价格目录的通知》、2011年度福建省在销卷烟零售价格目录证实，卷烟价格。
43、福建省烟草公司宁德分公司古田营销部卷烟系统外销售情况表证实，案发期间陈某1、姚某2、陈某2、姚某1、张某1、颜某1、黄某2、黄某1、林某1等有向烟草公司订购卷烟。
44、扣押物品清单证实，姚秀莲、张家坚、汤祥培、林某1、吴某等人被扣押的卷烟等物品。
45、记录本，分别从姚秀莲、张家坚、林某1处扣押，内有收、售卷烟的零散、简要记录。
46、古田县公安局卷烟产品鉴别检验抽样单、古田县烟草专卖局卷烟产品鉴别检验委托协议书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证实，经抽样检测，从姚秀莲、张家坚、汤祥培处扣押的卷烟系真烟。
47、被告人姚秀莲供述与辩解，其没有烟草专卖零售许可证，但因曾在烟草部门就职，能识别卷烟真假，为帮助女婿、弟弟购买卷烟，其从2007年开始有到大桥、吉巷等地向卷烟零售商颜某1、姚某2、姚某1、张某1、黄某3等人收购卷烟约八、九十万元，包括中华、白沙、七匹狼、大前门等品牌，每月购买1、2次，多的时候每次购买四、五十条、少的时候十多条，通常是现金交易。这些烟都是从烟草公司订购的，其收购时普通卷烟每条价格比烟草公司批发价加1元、大前门牌卷烟每条比批发价加9元，中华牌（硬）卷烟每条比批发价加50元，中华牌（软1、2）卷烟每条比批发价高5元，中华牌软（3）卷烟每条比批发价高100-110元。中华牌卷烟是女婿黄某12叫其帮助买的，他做房地产生意接待客户很多需要很多卷烟。其按照收购价给黄某12，累计金额有六、七十万元。其他的卷烟也是按收购价给其弟弟张某4使用，累计金额三十多万，他在海南种香蕉，工人需要卷烟。其曾将购买的卷烟卖给亲戚陈某12约6000元、卖给陈某1约32000元、卖给曾某311000余元、卖给魏某2约七、八千元、卖给黄某3约15000元，获利3600元。此外，其没有将收购的卷烟卖给他人。张家坚有到乡下帮助其收取卷烟、也有帮助其送烟给陈某1、魏某2、曾某3。被扣押的卷烟是其自己使用的。庭审中其对证人陈某1、黄某3、魏某2、曾某3、陈某12证言所证实的向其购买卷烟的数额没有异议。
48、被告人张家坚供述与辩解，其没有烟草专卖许可证，在闲瑕时间其有帮助母亲姚秀莲到乡下购买卷烟、也有送烟卖给卷烟零售商陈某1、魏某2、曾某3等人并收回钱款，获利2300元。有时其有叫被告人汤祥培帮助买烟、送烟。家中被扣押的卷烟是其家人自用的，在车站被扣押的卷烟是其代江西宜春的林老板收货保管。钱某1只是在暑假期间帮助其开车。
49、被告人汤祥培供述与辩解，其没有烟草专卖许可证，曾于2011年7、8月间出资与张家坚合伙收、售卷烟，从宁德等地购买卷烟卖给他人，从中获利，部分卷烟被扣押。在此前，其也有帮张家坚他们收购卷烟，获利2300元。
50、户籍证明证实，各被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄。
51、侦破经过说明、到案经过证实，各被告人系被抓获归案。
52、检举材料、询问笔录、讯问笔录、抓获经过说明、拘留证、逮捕证、立功证明证实，2012年4月9日姚秀莲检举涉嫌聚众斗殴的犯罪嫌疑人陈某13犯罪事实、经常出入地点，4月12日，公安人员在姚秀莲检举的地点抓获陈某13。陈某13涉嫌参与持械聚众斗殴致二人轻伤、一人轻微伤。
庭审后，被告人姚秀莲通过亲属向本院退出违法所得3600元，被告人张家坚、汤祥培各向本院退出违法所得2300元。
受本院委托，古田县司法局对被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培进行审前社会调查并出具评估报告，表明三被告人均具备社区矫正条件。
针对指控认定的2007年至2012年8月15日被告人姚秀莲、张家坚收售卷烟金额共计2320947元、2011年7月至案发时被告人汤祥培出资50000元与张家坚合伙收售卷烟获利24000元事实。经查，该数额2320947元是以上述证人所述的与姚秀莲、张家坚交易卷烟包括买与卖的数额、及张家坚、姚秀莲被扣押的卷烟等数额的合计数。本案中，证人林某1等系个体卷烟零售商，其所述的与姚秀莲等人交易卷烟的数额，其中大部人为他们将卷烟卖给姚秀莲等人或者帮助姚秀莲等人订购卷烟的数额，此数额系其自述、估算，前后数次陈述存在差异，扣押的姚秀莲等人的记录本中的记载零散、简要，无法体现买、卖卷烟的具体内容，银行交易明细单仅有交易日期、金额等，缺少交易对方的账号、户名，无法印证证人所述的卷烟交易金额。本案中，被告人姚秀莲供认其购买的卷烟金额约八、九十万元，被告人张家坚亦辩解向林某1等人购买的卷烟数额没有林某1等人所述的那么多。对于买来的卷烟，被告人姚秀莲供认有约五、六十万元是帮助女婿黄某12买的、约三十余万元是帮助弟弟张某4买的、约有七万余元是卖给陈某1、黄某3等人。此供述能得到证人黄某12、张某4、陈某1、黄某3等人证言印证，可予以采信。《烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。本院认为，法律规制的是烟草专卖品的生产、销售、进出口。在未能证实行为人大量购买卷烟是为售予他人获利的情况下，不宜将其购买卷烟的行为定性为非法经营。据本案现有证据可以认定，被告人姚秀莲等人购买的卷烟中大部分为自用，但在第二次庭审中被告人姚秀莲供认有售予陈某1等人卷烟金额计74462元。故可认定姚秀莲等人非法经营数额为74462元，起诉指控的其非法经营数额为2320947元，在证据不足的情况下不予支持。指控认定被告人汤祥培出资50000元与被告人张家坚合伙收售卷烟获利24000元事实。经查，对此，仅有被告人汤祥培供述，被告人张家坚否认有此行为，其余证据也未能相互印证证实其二人有合伙收、售卷烟。故对该项指控亦不予认定。
本院认为，被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培违反国家烟草专卖管理法律法规，未经申请取得烟草专卖行政主管部门批发、零售许可证，非法出售卷烟从中牟利，数额达人民币74462元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名均能成立。被告人姚秀莲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所组织的全部犯罪处罚，被告人张家坚、汤祥培在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人姚秀莲到案后能揭发他人犯罪事实并提供线索抓获犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可从轻处罚。根据被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培的犯罪情节、悔罪表现及具备的社区矫正条件，依法均可适用缓刑。本案各被告人被扣押的卷烟因现有证据尚未能证实是其非法经营犯罪使用的财物，待公安机关查清卷烟性质后再依职权予以处理。针对被告人姚秀莲、张家坚的辩护人认为被告人姚秀莲、张家坚行为不构成非法经营罪，及被告人姚秀莲辩护人认为各被告人间没有相互联系经营卷烟，不予认定主从犯的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。针对被告人汤祥培的辩护人认为被告人汤祥培系从犯，依法应从轻处罚的意见，与审查查明的事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人姚秀莲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3600元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2013年8月27日起至2015年2月26日止。罚金已缴纳。）
二、被告人张家坚犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2300元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2013年8月27日起至2014年8月26日止。罚金已缴纳。）
三、被告人汤祥培犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2300元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2013年8月27日起至2014年8月26日止。罚金已缴纳。）
四、被告人姚秀莲、张家坚、汤祥培退出的非法所得计人民币8200元依法予以没收，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱国贤
审 判 员 黄晓芬
人民陪审员 谢厚明
二〇一三年八月十六日
书 记 员 叶艳玲
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。