辽宁省辽河中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽河中民一终字第46号
上诉人（原审原告）王九强，男，1970年2月10日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人张祖杰，辽宁大东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李德红，男，1967年12月26日出生汉族，无固定职业。
上诉人（原审被告）沈阳华强建设集团有限公司盘锦分公司，住所地盘锦市兴隆台区泰山路东。
负责人吕小青，该分公司总经理。
委托代理人宁文军，辽宁中康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈阳华强建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路57号。
法定代表人杨守庆，该公司总经理。
委托代理人秦强，男，沈阳华强建设集团有限公司盘锦分公司职员。
原审被告辽河石油勘探局油田建设工程二公司，住所地盘锦市兴隆台区渤海街。
法定代表人王品毅，该公司经理。
委托代理人门国萍，女，该公司职工。
上诉人王九强、李德红、沈阳华强建设集团有限公司盘锦分公司（以下简称“华强盘锦分公司”）因与被上诉人沈阳华强建设集团有限公司（以下简称“华强公司”）、原审被告辽河石油勘探局油田建设工程二公司（以下简称“油建二公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽河人民法院（2012）辽河基民一初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人王九强及其委托代理人张祖杰、上诉人李德红、上诉人华强盘锦分公司的委托代理人宁文军、被上诉人华强公司的委托代理人秦强、原审被告油建二公司的委托代理人门国萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王九强于2011年12月27日向原审法院起诉称：王九强于2011年7月4日6时到位于大连市甘井子区宋家村的大沈管道工程大连支线项目部工地干木工零活，约定每日报酬220元。同日9时许，王九强在切割模板过程中左手被电锯割伤，项目部立即派人送至大连市中心医院住院治疗。王九强被诊断为左手电锯伤，其中左示、中、环指不完全离断伤，左拇指、小指完全离断伤，第3、4、5掌骨骨折，3次住院治疗。诉至法院请求判令李德红、华强盘锦分公司、华强公司、油建二公司承担连带责任，赔偿王九强误工费98212元、护理费14400元、住院伙食补助费2850元、营养费4500元、残疾赔偿金241904元、交通费2609元、2013年支出的医疗费37614元、精神损害抚慰金5万元、被扶养人生活费252178元、伤残鉴定费4180元，总计708447元。
油建二公司辩称：如果王九强所诉称在施工工地遭受伤害是真实的，则油建二公司只是施工项目的建设单位，施工为华强公司。根据双方签订的建设工程HSE合同，与施工有关的事故应由华强公司负责处理。油建二公司对王九强所受伤害无任何过错，与王九强之间也无任何雇佣关系，王九强是在提供临时性劳务中不慎受伤，其损失应由直接雇佣人承担，油建二公司不应承担任何赔偿责任。王九强主张其伤残等级按工伤标准鉴定，则应按工伤标准赔偿。王九强的损害结果与油建二公司无直接因果关系，油建二公司无直接过错，精神抚慰金不应由油建二公司承担。王九强提交的证据不足以证明王九强在损害发生前在大连市区内居住一年以上，不同意按大连市城镇居民标准赔偿。王九强要求赔偿诉讼期间发生的交通费，无法律依据。第二次鉴定认定合理陪护120日、营养补偿90日，但未论述相应的理由，不能作为计算护理费和营养费的依据。王九强刚到工地就受伤，不能证明是油建二公司的过错造成的，王九强未经过工地的指导，未在工地的管理下擅自使用电锯，操作不当致其受伤，王九强自己应当承担一定的责任。
华强盘锦分公司辩称：王九强诉称的事发工地的施工方为华强盘锦分公司，该案与油建二公司无关。大连支线末站木工活是由李德红承包的，承包合同约定，在木工生产中出现的安全事故，责任应由承包人李德红承担，因此申请追加李德红为本案被告。同意油建二公司的答辩意见。
李德红辩称：木工活是李德红承包，王九强是李德红的工长柳茂贵找来的。王九强受伤后李德红让柳茂贵给王九强送去4万元。王九强作为技术工对事件的发生存在过错，不同意王九强的损失全部由李德红赔偿，同意油建二公司的答辩意见，服从法院判决。
华强公司未作答辩。
原审法院查明的事实为：华强盘锦分公司是华强公司的分公司。油建二公司是大沈线大连支线末站土建工程的建设方。华强盘锦分公司于2011年6月4日将该工程中的木工人工费转包给李德红。李德红于2011年7月4日通过其雇佣的工长柳茂贵临时找来王九强等人到施工地点干木工零活，口头告知每日报酬200元。王九强在到工地当日早9时许，在干木工零活过程中被其操作的电锯锯伤左手。李德红于2011年7月30日结算领取了其承包的人工费70189元。油建二公司和沈阳华强公司于2011年12月26日签订了《建设工程施工合同》和《建设工程HSE合同》，但该工程实际由沈阳华强盘锦分公司实施。王九强受伤后被送入大连市中心医院，于2011年7月4日至2011年7月22日住院治疗19日，被诊断为左手电锯伤，左示、中、环指不全离断伤，左拇指、小指完全离断伤，第3、4、5掌骨骨折。于2011年12月6日至2011年12月12日第二次住院治疗6日，行“内固定物取出术”，于2013年2月21日至2013年3月25日第三次住院32日，行“右侧足2趾游离移植左手拇指再造术”。三次住院均医嘱二级护理。经按工伤标准鉴定王九强本次损伤构成七级伤残，设1人陪护120日（含住院期间），营养补偿90日。王九强就医期间购药支出79.8元、门诊支出1979.08元、住院支出76258.46元。2013年3月6日至2013年3月12日雇工护理支出890元。王九强两次申请鉴定，分别支出鉴定费1900元、2280元。王九强事发当时的经常居住地为大连市甘井子区辛寨子街道，其父王凤1933年4月19日出生、母王凤芝1930年12月3日出生，两人现均靠五子女赡养生活。女儿王某某1996年10月3日生、三级精神残疾，其母亲乔广媛已死亡。女儿王某2005年8月19日出生，其生母为于清晶。王某随王九强共同生活在大连市，王凤、王凤芝、王某某共同生活在辽宁省建平县国营农场尧都地村。李德红已给付王九强4万元，油建二公司曾给付王九强2000元。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李德红通过其雇佣的工长，临时找来王九强到其承包工程的施工地点干木工零活，口头约定报酬一日200元，一日一结，双方形成的是劳务关系。王九强在为李德红提供临时劳务中遭受人身损害，因此本案属于提供劳务者受害责任纠纷。李德红作为接受劳务方，在未对王九强是否具备电锯基本操作技能作必要了解和基本培训的情况下，让王九强直接操作电锯，是损害结果发生的主要原因，应对损害后果承担主要责任。王九强作为劳务的提供方，未能举证证明其具备操作电锯的基本技能，也未能证明其在操作过程中尽到了必要的安全注意义务，应对损害后果承担次要责任。根据双方的过错程度，以由王九强承担40%的损害责任，李德红承担60%的损害责任为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”华强盘锦分公司作为工程的实际施工方和将木工活转包给李德红的转包方，其知道李德红作为个人没有相应资质，应对李德红的赔偿责任承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”华强盘锦分公司作为华强公司的分公司，其连带责任应与华强公司共同承担。油建二公司和华强公司于2011年12月26日签订的《建设工程施工合同》和《建设工程HSE合同》不违反法律规定，王九强以油建二公司违法分包工程为由，主张油建二公司承担连带赔偿责任，无法律依据，不予支持。
王九强因本次人身损害所遭受的损失医疗费78317.34元、住院伙食补助费50元／日×57日=2850元，李德红、华强盘锦分公司、华强公司、油建二公司均无异议，予以支持。营养费应根据王九强的伤残情况，参照鉴定结论，酌情支持10元／日×90日=900元。王九强主张的护理费14400元未超过法律规定的护理费计算标准，予以支持。受害人无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入的，误工费可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。王九强主张按大连市2012年全市在岗职工平均月工资4568元的标准计算误工费，无法律依据，本院不予支持。王九强的误工费应参照辽宁省2012年度建筑业的平均工资计算至定残前一日。王九强主张的误工时间21.5个月未超过法定期限，因此王九强的误工费应为34788元÷12个月×21.5个月=62328.5元。精神损害抚慰金根据王九强的伤残程度，酌情支持2万元。交通费根据王九强就医及康复治疗的实际情况，酌情支持500元。王九强及被扶养人王某事发当时的经常居住地大连市，属于国家计划单列市，其城镇居民人均可支配收入和城镇居民人均消费性支出均高于原审法院所在地辽宁省的标准。残疾赔偿金和被扶养人王某的生活费应以大连市统计部门在本案一审法庭辩论终结时发布的上一统计年度的统计数据为计算标准。王九强主张的残疾赔偿金30238元×20年×40%=241904元、被扶养人王某的生活费22516元×12年×40%÷2人≈54038元，符合法律规定的计算标准，予以支持。被扶养人王某某、王凤、王凤芝生活在辽宁省建平县农村，其生活费应按照辽宁省2012年度农村居民人均年生活消费支出5998元计算。因此王某某的生活费应为5998元×20年×40%=47984元、王凤的生活费应为5998元×5年×40%÷5人≈2399元、王凤芝的生活费应为5998元×5年×40%÷5人≈2399元。综上，王九强的全部损失总计为528019.84元，应由王九强自行承担40%，另外60%的损失约316812元，扣除李德红已给付的4万元，其余276812元应由李德红赔偿，华强公司和华强盘锦分公司共同对李德红的赔偿义务承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、李德红于本判决生效之日起7日内赔偿王九强各项损失总计276812元；二、沈阳华强建设集团有限公司盘锦分公司和沈阳华强建设集团有限公司对李德红以上赔偿义务共同承担连带责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回王九强其他的诉讼请求。案件受理费4042元，由王九强承担1915元，由李德红承担2127元。第一次鉴定费1900元由王九强承担，第二次鉴定费2280元由李德红承担。
王九强上诉请求撤销原审判决第一项，依法改判李德红赔偿王九强585903.44元。理由如下：一、一审判决王九强承担40%的责任不公平，华强公司及其盘锦分公司以及李德红应当承担全部赔偿责任。1、华强盘锦分公司是实际施工单位，依法依约都不得分包，然而却分包给没有任何资质或者安全生产条件的李德红，是违法分包。2、华强公司及其盘锦分公司并未设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员，也没有及时消除生产安全事故隐患，没有对王九强等现场工作人员进行安全提示。3、导致王九强受伤的电锯是李德红、华强公司及其盘锦分公司提供，是三无产品。4、按规定，只有在受害人有重大过失时，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。王九强仅是普通工人，不具有专业的安全注意义务，不应由王九强承担40%的责任。二、王九强的父母王凤、王凤芝及女儿王某某是非农户口，应按照城镇标准给付被扶养人生活费。
华强盘锦分公司辩称：王九强的上诉理由不成立。华强盘锦分公司具有从业资质，是当时的施工单位，不存在违法分包的情形。华强盘锦分公司在开工前对施工人员进行了安全教育。事发后，大连市安监部门进入施工现场并对相关人员进行了询问，没有做出处罚决定，从反面说明华强盘锦分公司是安全生产。华强盘锦分公司提供的电锯是正规厂家的产品。本案是提供劳务者人身损害赔偿案件，根据侵权责任法的规定，应适用过错责任。没有任何证据显示王九强发生事故是由于施工单位和接受劳务者故意或重大过失导致。关于王九强的父母和女儿的被扶养人生活费问题，一审时提供了户口簿，从户籍上可以看出居住在农村，没有证据证明生活收入的来源是城镇，因此扶养费计算应当按照农村标准。
李德红答辩称：王九强不是给李德红干活，王九强受伤李德红已经给他4万元的医疗费，李德红也是打工的，李德红根本不知道工地上有王九强这个人。电锯都是正规厂家生产的，多少人用都没有受伤，怀疑王九强不是正规的木工，工地是符合安全标准的。
华强公司答辩称：华强盘锦分公司能独立承担责任。
油建二公司未做答辩。
华强盘锦分公司上诉请求依法撤销原审判决，予以改判或者发回重审。理由如下：一、华强盘锦分公司不应对王九强的损失承担连带赔偿责任。1、王九强是因使用电锯不慎而受伤，华强盘锦分公司无过错。2、华强盘锦分公司把木工活承包给李德红，李德红与王九强形成劳务关系，王九强的损失应由其与李德红承担。3、木工活属于人工费承包，法律无明文规定承包人对此需要有相应的资质，因此华强盘锦分公司不属于违法分包。二、华强盘锦分公司对王九强第二次鉴定结果的伤残等级七级有异议，做第二次鉴定时已经进行了二次手术，鉴定部门依据的检材已经发生了变化，鉴定存在不科学性，并且不应该按照工伤标准进行鉴定，应该按照人身损害赔偿的标准进行鉴定。三、王九强的经济损失应按照农村标准来计算。四、一审判决精神抚慰金2万元缺乏法律依据。
王九强答辩称：不同意华强盘锦分公司的上诉请求。王九强与华强盘锦分公司之间的责任比例应当按照王九强承担20%，华强盘锦分公司承担80%来划分比较合理。王九强第二次伤残等级鉴定为七级伤残，是王九强医疗结束后在符合条件的情况下做出的鉴定，是合理的。按照工伤标准进行鉴定是有法律依据的。根据大连市相关文件，王九强居住的地区是城镇，应当按照城镇标准对王九强的经济损失进行计算。
李德红答辩称：王九强跟着李宝库干活。
华强公司和油建二公司未做答辩。
李德红上诉请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由如下：原审判决李德红承担主要赔偿责任缺乏事实和法律依据。王九强与李德红之间应当适用过错责任。王九强在使用电锯过程中不慎将自己的左手锯伤，作为接受劳务一方的李德红没有任何过错。教导劳务提供者如何正确和谨慎使用自己的劳动工具，不是劳务接受者所应承担的民事义务，更不是法律义务。能够正确、谨慎的操作和使用电锯，是一个木工所应具备的基本技能。因此，王九强的损伤完全是其个人原因造成的，王九强对此应承担全部责任。王九强的经济损失应按照农村标准进行计算。王九强的伤残等级应采信辽河油田总医院的鉴定报告确定为八级伤残。
王九强答辩称：不同意李德红的上诉请求，答辩意见与对华强盘锦分公司的答辩意见一致。李德红在上诉请求中明确承认自己是王九强的雇主，在庭上又予以否认，前后矛盾。
华强盘锦分公司答辩称：同意李德红的上诉请求。
华强公司和油建二公司未做答辩。
本案争议焦点：1、王九强的经济损失赔偿责任应当由谁承担，如何划分责任比例。2、王九强的伤残等级。3、王九强的经济损失应该按照什么标准赔偿，王九强应否获得精神抚慰金。
王九强围绕争议焦点提供以下证据材料：建平县国营农场尧都地分场证明2份，用以证明王九强家庭困难。大连市甘井子区暂住证6份，儿童预防接种证、房屋租赁登记备案证明、辽宁省非税收入统一收据及驾驶证各1份，用以证明王九强在大连市城镇居住。建平县残疾人就业服务所证明、王某某残疾证、王某出生医学证明、户口簿各1份及脑电报告单2份，用以证明王九强有被扶养人需要扶养。辽宁学苑司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，用以证明王九强的损伤按工伤标准鉴定为七级伤残。大连市甘井子区安全生产监督局的询问笔录3份，用以证明王九强在此次事故中没有过错，施工方在生产过程中没有进行安全教育培训，华强公司、华强盘锦分公司、李德红应当承担相应责任。
华强盘锦分公司质证认为：尧都地分场出具的困难证明与本案无关。暂住证、儿童预防接种证、房屋租赁登记备案证明、辽宁省非税收入统一收据、驾驶证超过举证期限举证不予认可。且王九强提供的关于居住地点的证明不是暂住证，只是一个流动人口的备案登记，登记内容和房屋租赁登记备案证明的记载不一致。残疾人就业服务所的证明不能证明被扶养人残疾。对脑电报告不发表意见。对户口簿、残疾证、出生医学证明的真实性无异议。对大连市甘井子区安全生产监督局的3份询问笔录的真实性无异议，但其内容不能证明王九强在工地受伤的事实。施工方进行安全生产，不存在对施工人员安全教育不到位的问题。王九强是自己在使用电锯的时候把手弄伤的。大连市安监部门没有对华强盘锦分公司进行处罚，证明华强盘锦分公司不存在安全隐患。辽宁学苑司法鉴定中心按照工伤标准鉴定无法律依据，营养补偿和护理应根据病历认定，鉴定结论不能证明护理实际发生。
李德红和油建二公司同意华强盘锦分公司的质证意见。
华强公司质证无异议。
华强盘锦分公司围绕争议焦点提供以下证据材料：华强盘锦分公司与李德红签订的合同1份，用以证明华强盘锦分公司将木工活承包给李德红。收据1份，用以证明华强盘锦分公司与李德红之间的承包费已结清。
王九强质证认为，华强盘锦分公司无法证明承包合同的真实性，华强盘锦分公司将国家重点工程分包给个人违反法律规定，属于无效合同；收据无银行记录佐证，无华强盘锦分公司的印章，不能证明华强盘锦分公司对外支付工程款。
李德红、华强公司、油建二公司质证均无异议。
李德红和华强公司、油建二公司围绕争议焦点未提供证据。
本院对证据的分析认定：尧都地分场证明王九强家庭困难与本案无关，本院不予采信。王九强提交的暂住证、儿童预防接种证、住宅房屋租赁登记备案证明、辽宁省非税收入统一收据、驾驶证可以证明王九强经常居住地为大连市甘井子区辛寨子镇大辛村西街，本院予以采信。残疾人就业服务所证明、王某某残疾证、脑电报告单、户口簿相互印证，可证明王九强女儿王某某属于精神残疾的事实，本院予以采信。李德红、华强盘锦分公司、华强公司、油建二公司对王某出生医学证明无异议，其可证明王某为王九强女儿尚未成年的事实，本院予以采信。王九强虽对华强盘锦分公司和李德红之间的承包合同、李德红出具给华强盘锦分公司的收据提出异议，但未提供反驳证据，合同内容是否违法并不影响其证据效力，本院予以采信。李德红、华强盘锦分公司、油建二公司对大连市甘井子区安全生产监督局的询问笔录3份的真实性无异议，本院予以采信。王九强在第一次鉴定之后，在进行了后续治疗后申请重新鉴定，辽河油田总医院法医司法鉴定所的鉴定结论已与王九强伤残情况不符，本院不予采信。李德红、华强盘锦分公司、油建二公司对辽宁学苑司法鉴定中心的鉴定结论虽提出异议，但未提供反驳证据，本院予以采信。
根据当事人陈述和本院采纳的证据，本院认定的事实与原审一致。
本院认为：关于王九强经济损失的赔偿责任应由谁来承担，以及责任比例如何划分的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王九强与李德红之间是雇佣关系，王九强在从事雇佣活动中受伤，对于王九强的损失，李德红对王九强没有尽到管理和劳动保护的义务，李德红有过错，应当对王九强的损害承担相应的赔偿责任。王九强作为成年人，在施工过程中对自身安全未尽到充分注意义务，对损害发生存在过错，应当适当减轻雇主责任。原审法院认定王九强自负损失的40%，李德红承担60%的赔偿责任并无不当。华强盘锦分公司作为工程的实际施工单位将工程的木工活分包给李德红，李德红作为个人，没有相应资质，因此原审法院以华强盘锦分公司违法分包为由认定其对李德红的赔偿责任承担连带责任并无不当，本院予以维持。
关于王九强伤残等级问题，王九强在进行后续治疗后依法定程序申请按照工伤标准重新鉴定，因王九强属雇员在从事雇佣活动中受伤，其伤残比照适用《职工工伤与职业病致残程度》标准鉴定正确，因此原审法院认定王九强为七级伤残并无不当，本院予以维持。关于精神抚慰金问题，本次事故造成王九强七级伤残，造成王九强精神损害，原审法院结合本案实际情况，判决给付2万元的精神抚慰金并无不当，本院予以维持。关于王九强的残疾赔偿金和被扶养人生活费应按什么标准计算的问题。王九强提供的证据能够证明王九强事发时的经常居住地为大连市甘井子区辛寨子镇大辛村，按统计用城乡划分代码查询，该村为城镇，是大连市区向北延伸的规划新区，因大连市的城镇居民人均可支配收入和城镇居民人均消费性支出均高于本院所在地辽宁省的标准，因此原审法院按照大连市城镇居民人均可支配收入和城镇居民人均消费性支出计算王九强的残疾赔偿金和王某的被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。被扶养人王某某、王凤、王凤芝生活在辽宁省建平县农村，虽然三人是非农业户口，但经常居住地在农村，因此原审法院按照辽宁省农村居民人均年生活消费支出计算三人的被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4042元，由王九强、李德红、沈阳华强建设集团有限公司盘锦分公司各承担1347.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王冬梅
代理审判员 李旭彪
代理审判员 吴 蕾
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 解春园