浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终00262号
上诉人（原审原告）许国伟，男，1955年4月5日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）诸暨市安华镇人民政府。住所地诸暨市安华镇华南路**号。
法定代表人郭剑东，镇长。
委托代理人傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。
上诉人许国伟因行政强制及行政赔偿一案，不服新昌县人民法院（2016）浙0624行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，1998年开始，原告许国伟在位于诸暨市安华镇霞丽村的集体土地上陆续建造房屋，用于发展养殖。2014年6月16日、2015年1月8日，被告诸暨市安华镇人民政府分别对原告发出限期改正违法（章）行为通知书，认定原告未经批准擅自搭建养殖场，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》之规定，属违法建设，限期原告自行拆除地上建筑物，逾期被告及有关部门将根据相关法律法规规定实施处理。原告在被告实施强制拆除前自行拆除了部分建筑，2015年5月30日后，因原告逾期未完全自行拆除，被告对原告的养殖场实施了强制拆除。原告养殖场房屋所属土地规划为设施农用地和基本农田，位于霞丽村村庄规划区外。
一审法院审理认为：1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据安华镇霞丽村村庄规划，涉案房屋所属土地规划为设施农用地和基本农田，位于霞丽村村庄规划区外，故被告诸暨市安华镇人民政府不具有查处的法定职权，实施强制拆除行为缺乏职权依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因此，具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，应经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。但本案中，被告拆除涉案房屋未遵循行政强制程序，故强制拆除行为程序违法。综上，被告实施的强拆行为违法，应予撤销，鉴于该行为已不具有可撤销的内容，原告起诉要求确认被告强制拆除原告位于诸暨市安华镇霞丽村养殖场的行为违法，理由成立，予以支持。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，合法权益因国家机关职权行为受到损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据原告庭审陈述及提供的证据材料，原告主张的赔偿请求为合法财产受到损害造成的损失，故原告应对养殖场建造的合法性提供证据。《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条规定，因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。本案中原告在承包地上建养殖场，未能提供证据证明建造系经过合法审批，故原告关于房屋的赔偿请求缺乏法律依据，应予驳回；原告赔偿清单中与违章建筑相连部分物品，与违章建筑系一整体，原告关于该部分的赔偿请求缺乏法律依据，应予驳回。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告其他的物品赔偿项目，因原告提交的证据不能证明拆除现场物品存在且因拆除造成损坏，其赔偿请求不予支持；原告主张的停产停业费，不属于直接损失，该赔偿请求应予驳回；原告诉讼请求为判令被告赔偿原告经济损失1013885元，赔偿清单所列损失为757125元，诉讼请求多于赔偿清单部分的数额，原告未举证证明损失存在，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市安华镇人民政府拆除原告许国伟建造的位于诸暨市安华镇霞丽村养殖场的行政行为违法；2.驳回原告许国伟要求被告诸暨市安华镇人民政府赔偿经济损失的诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告诸暨市安华镇人民政府负担。
上诉人许国伟上诉称：上诉人的养猪场建场于2013年至2014年6月16日一直受被上诉人的扶持与承认其建筑为合法建筑。一审法院对上诉人的涉案房屋属于养殖用房、现土地性质为农用地、位于霞丽村村庄规划区外已予确认。因用于农业或服务于农业生产的农用设施用地，属农用地性质，按农用地管理，无需农转非审批手续，经营者在生产结束后，需按协议规定复耕即可，是耕地的复耕为耕地。故《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》不适用于上述农用地和基本农田的家庭承包养殖场用地。一审法院亦明确了被上诉人不但超越职权，而且程序违法，故其强拆行为违法。为此，被上诉人客观上造成了对上诉人的直接经济损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条之规定，被上诉人应当承担举证责任及赔偿责任。综上，请求依法判令被上诉人赔偿违法强拆后所造成的经济损失1013885元，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人诸暨市安华镇人民政府未在法定期限内提交答辩状，庭询时辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款、第三款之规定，城市、镇和村庄的建成区……进行建设活动，必须遵守本法。本案中，因涉案房屋所涉土地为诸暨市安华镇霞丽村之村庄规划区外的农村集体土地，故被上诉人不具有查处的法定职权，其确认涉案房屋为违法建筑并予拆除的行为缺乏相应权源。同时，被上诉人于2014年6月16日、2015年1月8日对上诉人作出《限期改正违法（章）行为通知书》后，至2015年5月30日上诉人仍有部份房屋未予自行拆除，被上诉人遂组织人员将涉案剩余部份房屋拆除。期间,被上诉人未遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定履行作出强制执行决定、公告，告知上诉人享有的陈述、申辩、行政复议、提起行政诉讼等权利。显然违反了法定程序。综上，被上诉人实施的强制拆除涉案房屋的行政行为不但权源无据，而且程序违法，依法应予撤销。但鉴于该行为不具有可撤销的内容，且一审法院已确认被上诉人拆除上诉人建造的位于诸暨市安华镇霞丽村养殖场的行政行为违法，双方当事人对此亦均无异议，故本院对一审法院的该项判决予以维持。被上诉人以《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》等为其职权依据，因规划法调整的是村庄建设等，而管理条例于2015年已失效，故被上诉人依据该法律及2015年1月8日作出的《限期改正违法（章）行为通知书》适用该法规作为权源，应为不当，但鉴于被上诉人以上述法律、法规为依据并不影响一审法院对该项判决的处理结果，故本院对被上诉人以该法律、法规作为依据，且一审法院未作指正之不当，本院一并予以指正。
本案二审的主要争议焦点的上诉人的赔偿诉请有无事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条之规定，从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。本案中，涉案房屋虽系上诉人在自己承包的农村集体土地上搭建，但我国自1988年对《中华人民共和国土地管理法》修正后的第三条明确规定，各级人民政府应当采取措施，保护耕地，制止荒废、破坏耕地的行为。尤其是1998年对该条文进行修订，将切实保护耕地提升为我国的基本国策，并要求各级政府严格管理，制止非法占用耕地的行为。上诉人亦明确其于2007年对养猪场房屋进行整改、建造沼气池等，但未能举证证明涉案房屋已经相应规划及县级人民政府土地行政主管部门批准或已补办相应审批手续，故上诉人诉称该房屋为合法建筑，并无事实依据。上诉人诉称涉案房屋为农用地用于经营性养殖用地之设施无需办理农用地转用审批手续之主张，为上诉人对农用地转用与地上房屋搭建许可之理解混淆所致。上诉人以该主张证明涉案房屋为合法建筑的上诉理由，本院不予采信。且上诉人主张赔偿的涉案房屋未经依法审批，被强制拆除后残存建筑材料等仍在原处，并不妨碍上诉人自行处理，故其就涉案房屋被强制拆除造成的损失，并非《中华人民共和国国家赔偿法》调整的范畴。且上诉人未能依法提供其他物品受到损害的相应证据。故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”、第三十六条第（八）项“对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，上诉人的赔偿诉请，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人的诉请并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人许国伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 徐海莲