广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第152号
上诉人（原审原告）：陈志端。
委托代理人：张兆奇，广东鲲翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金羚电器有限公司。
法定代表人：ALDOFUMAGALLI。
委托代理人：杨健强，系广东中权律师事务所律师。
上诉人陈志端因与被上诉人金羚电器有限公司（以下简称“金羚公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2013）江海法劳初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人陈志端一审的诉讼请求是：一、违法解除劳动合同的经济赔偿金13800元（2300元／月×6月）；二、4个月（每月950元）违约金3800元；三、2013年1月1日至10日期间的工资305元；四、2008年4月至2012年12月共56个月加班工资15876元（63÷8×36×56）；五、本案诉讼费由金羚公司负担。
原审法院审理查明：陈志端于2008年3月1日进入金羚公司单位工作，2012年2月21日，陈志端、金羚公司双方签订一份期限从2012年4月1日起至2013年3月30日的劳动合同，约定工作地点为公司内（当时公司地址是江门市江海区江翠路XX号），工资计算方式为正常工作时间工资950元＋绩效奖金。在具体发放工资时，金羚公司将正常工作时间工资950元分为两项，一项为固定工资，一项为浮动工资奖金。2008年12月27日，金羚公司依法制订了《金羚电器有限公司员工奖惩制度》，陈志端参加了学习，该制度于2011年3月进行了修订，其中关于严重违反规章制度的情形“连续旷工三天”的规定没有改变。2012年11月14日，金羚公司位于江门市江海区云沁路XX号的新厂举办了落成典礼，2012年12月19日，金羚公司发出“公司乔迁事宜”的通知，将有关的交通、食堂、宿舍定出方案，并开始逐步搬迁到新厂，因有部分员工未统一到新厂上班，金羚公司于2013年1月5日贴出公告，告知各员工于2013年1月7日（星期一）起到新厂上班，如有困难，需办理请假手续，没有办理请假手续又不到新厂上班的，将按公司制度做自动离职处理。2013年1月9日，金羚公司张贴发出“关于催促到岗通知”（含附表），催促附表中的员工（有陈志端的名字）即日起到公司新厂地址上班。2013年1月10日，金羚公司向2013年1月9日经催促到岗而实际未到新厂址上班的员工发出“解除劳动合同通知书”，通知本案陈志端因其自2013年1月7日起至今未到新厂上班已连续旷工4天，已严重违反公司规章制度，公司决定从即日起解除与其的劳动关系。但陈志端自2013年1月的3日、5日、7日、8日、9日、10日有到旧厂址签到而未到新厂上班。金羚公司将2013年1月2日调为休息，将2013年1月5日和6日休息日调为正常上班。陈志端在2012年7月至2012年12月的出勤工时分别为：156小时、245.52小时、178.48小时、166.48小时、234.8小时、239.04小时；陈志端在2011年1月至2012年12月每月已得到的加班费分别为：429.35元、17.29元、44.69元、2.83元、270.54元、240.72元、354.72元、156.74元、35.7元、137.23元、189.18元、239.79元、0元、95.13元、487.79元、105.88元、0元、0元、251.49元、1042.86元、234.89元、225.2元、990.62元、998.16元，合共6550.8元。陈志端收到金羚公司发出的“解除劳动合同通知书”后，不服金羚公司解除劳动关系的决定，遂向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人（金羚公司）支付：一、经济赔偿金13800元（2300元／月×6月）；二、4个月工资（每月950元）违约金3800元；三、2013年1月1日至10日期间的工资305元；四、2008年4月至2012年12月共56个月加班工资158767元（63÷8×36×56）。仲裁期间金羚公司支付了2013年1月的工资174.71元给陈志端。该仲裁委员会于2013年3月21日作出江海劳人仲案字（2013）214号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人金羚电器有限公司在本裁决生效后五日内向申请人陈志端一次性支付2013年1月1日至6日期间的工资262.07元；二、驳回申请人陈志端其余诉求”。该仲裁裁决送达金羚公司后，尚未生效，金羚公司便依该裁决补充支付了87.36元给陈志端。但陈志端不服仲裁裁决，遂诉至原审法院。
原审法院审理认为：本案涉及原、金羚公司间劳动合同的法律关系。双方均应依法自觉履行法律、法规及合同约定的义务。对本案双方争议的问题具体分析如下：
一、关于金羚公司是否违法解除劳动合同的问题。
工作地点的变更是在同一个行政区域内，而且金羚公司对工作地点变更制订了交通、食堂、宿舍、人身意外险等公司福利配套措施，减少了因工作地点变更给陈志端造成的影响。根据省人社、经信、住建、外经贸、地税联合下发的粤人社发（2013）189号《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》中第一个问题“关于理顺企业转型升级劳动关系问题”的第3点“规范企业与员工劳动合同履约行为”中的规定“……企业在本市行政区域内搬迁变更工作地点的，如职工上下班可乘坐本市公共交通工具，或企业提供交通补贴，免费交通工具接送等便利条件，职工生活未造成明显影响的，劳动合同继续履行。……”，故该工作地点的变更不视为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的重大情形变化的情况，就算合同某些内容的变更也应到新厂协商解决，而不是通过旷工来解决。金羚公司于2008年底制订的《金羚电器有限公司员工奖惩制度》有经公司各个层次的代表参加，也包括工会的代表，虽然金羚公司未能提交该制度公布的证据，但从员工有参加学习该制度的情况反映，应采信金羚公司已将该制度公布，故其制订的程序是合法有效的，虽然该2008年的制度经过2011年修订，金羚公司也未能提交修订后员工学习修订的新制度的证据，但该制度的修订也是经过公司各个层次的代表参加而修订的，而且其中关于连续旷工三天公司可无偿解除劳动合同的规定并没有变更。如果员工未参加2011年修订的制度学习而参加了2008年的制度学习，也应视为该员工知晓连续旷工三天的后果。陈志端经催促到岗而未前往新厂上班，应视为劳动者旷工，金羚公司解除与其签订的劳动合同是符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情况，是合法解除劳动合同，金羚公司无需支付赔偿金给陈志端，故陈志端请求金羚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏理据，原审法院不予支持。
二、关于金羚公司是否应该支付违约金给陈志端及其数额的问题。
由上述的分析可知，金羚公司是合法解除劳动合同，不存在违约的情况，所以陈志端诉请金羚公司支付未履行劳动合同月份部分的违约工资没有事实和法律依据。
三、关于金羚公司是否拖欠陈志端2013年1月1日至10日的工资的问题。
2013年1月1日为法定节假日，当月2日调为休息，当月5日和6日调为上班，当月7日为金羚公司公告必须到新厂上班的日期，但未见陈志端到新厂上班。故2013年1月陈志端在旧厂报到上班的时间只有2日，根据双方签订的劳动合同及金羚公司提交的陈志端的工资台账，双方约定的正常工作时间工资为950元，因该2日陈志端只报到上班并没有工作，其绩效奖金应为0，但陈志端报到上班没工作是因金羚公司没有安排其在旧厂工作所致，也属于正常上班，金羚公司给予陈志端的工资就不能低于本市的最低工资标准计付正常工作时间工资给陈志端，所以金羚公司应按950元／月的工资标准计算工资给陈志端，故陈志端该2日加上1月1日为法定带薪节假日共同3日的工资应为131.03元（950÷21.75×3=131.03），该款金羚公司已支付174.71元给了陈志端，故原审法院对陈志端的该项请求不予支持。
四、关于金羚公司是否拖欠陈志端延时加班工资及其数额的问题。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”以及《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”，金羚公司已提交了陈志端近二年的工资台帐，未能提交二年以前的工资台帐依法没有过错，陈志端如需请求二年以前的加班工资，必须举证证明陈志端两年前存在加班的事实及金羚公司仍掌握陈志端二年前存在加班事实的证据，但陈志端并无2011年以前存在加班事实的证据，也没有证据证明金羚公司仍掌握有陈志端二年前存在加班事实的证据，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈志端应对二年前存在拖欠陈志端加班费的事实承担举证不能的不利后果，故原审法院不确认金羚公司在2011年以前存在拖欠陈志端加班费的事实。那么在2011年和2012年金羚公司是否存在拖欠陈志端的加班费呢？根据双方劳动合同的约定，陈志端每月正常工作时间工资为950元，根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工时作间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天；月工作日为20.83天／月。所以陈志端在正常工作时间的小时工资为5.46元（950÷21.75÷8=5.46）。陈志端在2011年7月至2012年12月的每月延时加班时间（月实际出勤时数减去月正常工作时间20.83×8）分别为0小时、78.88小时、11.84小时、0小时、68.16小时、72.4小时。陈志端在2011年1月至6月每月延时加班时间因金羚公司没有提供相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，金羚公司应承担不利后果，故原审法院确认与陈志端所说的每月延时加班时数为36小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”和广东省关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”。故陈志端在2011年1月至2012年12月应得的延时加班费为（小时工资×加班时数×150％）7201.30元【5.46×36×150％×18＋5.46×（0＋78.88＋11.84＋0＋68.16＋72.4）×150％=5307.12＋1894.18=7201.30】。可见，陈志端2011年1月至2012年12月已从金羚公司处得到的加班费6550.8元不足陈志端诉请应得到的加班费7201.30元，差额为650.5元，故此，金羚公司仍要支付给陈志端650.5元的加班费，所以陈志端的该项请求原审法院仅支持650.5元的加班费。
综上所述，陈志端诉请金羚公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金证据不足，原审法院不予支持；诉请金羚公司支付未履行劳动合同月份部分的违约工资没有事实和法律依据，原审法院也不予支持；诉请金羚公司支付2013年1月1日至10日的工资，原审法院也不予支持，该款金羚公司多支付了43.68元（174.71-131.03=43.68）；诉请金羚公司支付拖欠的延时加班工资原审法院仅支持650.5元的加班费，扣除金羚公司多支付的43.68元和仲裁裁决后金羚公司依该裁决补充支付的87.36元，实际金羚公司还要支付519.46元（650.5-43.68-87.36=519.46）给陈志端。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条第（三）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《关于职工全年月平均工时作间和工资折算问题的通知》的规定，判决如下：一、金羚公司在判决发生法律效力后10日内向陈志端一次性支付延时加班工资519.46元。二、驳回陈志端的其它诉讼请求。如果金羚公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费10元，由陈志端负担8元，金羚公司负担2元。陈志端预交的诉讼费不作退回，待本判决发生法律效力之日起10日内由金羚公司迳付2元给陈志端。
上诉人陈志端不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持陈志端的一审诉讼请求。理由是：
一、原审法院认定陈志端已学习金羚公司2008年制定的《员工奖惩制度》是错误的。陈志端仅是在《培训签到表》签名，但没有见到《员工奖惩制度》，更不存在学习的情况。
二、原审认定金羚公司2011年修改的《员工奖惩制度》中“连续旷工三天规定”没有改变，也是错误的。2008年及2011年修改的《员工奖惩制度》根本不存在，况且二者之间的条款不一致。
三、原审法院认定金羚公司的“奖惩制度”是依法制定是错误的。《员工奖惩制度》均未经职工代表大会或者全体职工讨论，也没有公示和告知有关劳动者，况且显失的公平，明显不合理。
四、原审判决认定陈志端2013年1月7日至10日旷工是错误的。陈志端在2013年1月7日至10日是正常上班，不存在旷工。
五、金羚公司是违法解除双方的劳动合同，应支持陈志端的赔偿请求。
六、根据粤人社发（2013）189号《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题通知》同样可以说明金羚公司是违法解除合同。
七、一审判决按950元支付陈志端5天工资是错误的，陈志端上班时间为10天。
被上诉人金羚公司答辩称：原审判决认定事实清楚，请二审法院驳回陈志端的上诉请求，金羚公司不认可陈志端上诉意见。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，原审法院对本次劳动争议的事实、责任分担作出认定并判决后，对各方当事人没有提出异议的部分，本院不予审查。本院围绕陈志端的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案具体分析如下：
一、工作地点的变更是否应视为客观情况发生重大情形变化，致使劳动合同无法履行的问题。
1、陈志端与金羚公司签订劳动合同时，该公司的地址为江门市江海区江翠路XX号。2012年11月14日，金羚公司位于江门市江海区云沁路XX号的新厂区落成。同年12月19日发出《公司乔迁事宜》，就工作地点变更制订了交通、食堂、宿舍、人身意外险等公司福利配套措施，并于2013年1月5日张贴公告，告知员工于同年1月7日起到新厂址上班。陈志端认为上班地点变更后，其上班不便，拒绝到新厂址上班。本院认为，用人单位厂址的搬迁，属于用人单位的生产经营需要，是用人单位合理行使经营自主权和用人自主权。本案中金羚公司厂址的搬迁，均是在江门市江海区行政区域内，且已经制订了交通、食堂、宿舍、人身意外险等公司福利配套措施，迁厂后劳动者的工资水平以及其他福利无明显降低，对劳动者并不具有侮辱性和惩罚性，参照《广东省人力资源和社会保障厅、广东省经济和信息化委员会、广东省住房和城乡建设厅、广东省对外贸易经济合作厅、广东省地方税务局》粤人发（2013）189号﹤关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知﹥》第3条“企业在本市行政区域内搬迁变更工作地点的，如职工上下班可以乘坐本市公共交通工具，或企业提供交通补贴、免费交通工具接送等便利条件，对职工生活未造成明显影响的，劳动合同继续履行。劳动合同继续履行的，企业无需支付经济补偿，职工的本企业工作年限连续计算”的规定，本案的情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的客观情况发生重大情形变化，致使劳动合同无法履行的情形，陈志端请求金羚公司支付代通知金的依据不充分。陈志端与金羚公司签订的最后一份劳动合同的期限为2012年4月1日至2013年3月30日，在合同期限未满的情况下，双方应继续履行。
2、关于陈志端旷工的问题。因陈志端拒绝按照金羚公司的通知要求到新厂址上班，金羚公司以其旷工为由与其解除劳动合同。陈志端上诉称金羚公司曾通知员工可以到旧厂上班，因此其到旧厂上班不应视为旷工。本院认为，虽然陈志端提交了一份《通知》，其中有“不愿到新厂的员工可暂定在厂待安排”的内容，但该通知并无金羚公司的落款以及盖章，金羚公司对该通知不予承认。另外，该通知注明发出的日期为2012年12月27日，而金羚公司于2013年1月5日张贴了《公告》，注明“2013年1月7日开始，如果没有办理请假手续并不去新厂上班者，将按公司制度做自动离职处理”，2013年1月7日金羚公司再次向陈志端发出《关于催促到岗的通知》，其中有“请您自即日起马上到公司新厂址上班，否则将按公司相关规章制度处理，一切后果由您自行承担”的内容。金羚公司发出以上《公告》以及《关于催促到岗的通知》的行为均经过公证机关的公证。因此，即使按照陈志端的陈述，金羚公司表示过可以到旧厂上班，但以上《公告》以及《关于催促到岗的通知》明确说明，金羚公司于2013年1月5日发出公告，要求员工自2013年1月7日起，员工应到新厂上班。陈志端拒绝到新厂上班，应当视为旷工。因此，原审判决确认陈志端只在2013年1月3日至6日为上班时间并无不当，陈志端上诉认为其上班10天理据不足。
3、关于金羚公司单方解除与陈志端的劳动合同是否合法的问题。金羚公司于2008年底制订的《金羚电器有限公司员工奖惩制度》有经公司各个层次的代表参加，也包括工会的代表，虽然金羚公司未能提交该制度公布的证据，但从员工有参加学习该制度的情况反映，应采信金羚公司已将该制度公布，故其制订的程序是合法有效的。虽然该2008年的制度经过2011年修订，金羚公司也未能提交修订后员工学习修订的新制度的证据，但该制度的修订也是经过公司各个层次的代表参加而修订的，虽然有关的条款顺序有所调整，表述也不尽相同，但其中关于连续旷工三天公司可无偿解除劳动合同的规定并没有实质变更，如果员工未参加2011年修订的制度学习而参加了2008年的制度学习，也应视为该员工知晓连续旷工三天的后果。陈志端经金羚公司发出《关于催促到岗的通知》，通知员工到新厂上班，否则按公司的规章制度处理后，仍未前往新厂上班，应视为旷工，金羚公司根据《金羚电器有限公司员工奖惩制度》的规定，以陈志端连续旷工三天为由，解除与其签订的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，是合法解除劳动合同，金羚公司无需支付赔偿金给陈志端，故陈志端请求金羚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏理据，原审法院不予支持并无不当，本院依法应予支持。陈志端上诉称该规章制度未经职工大会或职工代表讨论同意，职工大会签到表是事后制作，但其无提供证据予以证实。陈志端称虽然其在学习表上签名，但并无实际参加学习，对规章制度不了解的理由不成立，本院不予支持。至于陈志端上诉称金羚公司未按照法律的规定，通知工会的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。金羚公司已经在2013年1月10日向工会委员会发出《沟通函》，将其准备解除劳动合同的劳动者名单、理由等通知工会，金羚公司工会委员会也已经于2013年1月11日批注“按公司规定执行”。因此，金羚公司已经履行了通知工会的程序。虽然工会的批注在金羚公司解除劳动合同之后，但法律规定的只是告知工会，并无法律规定用人单位单方解除劳动合同必需先经工会同意。陈志端称该函未事后补发，但没有提供证据证明其自主的事实，其上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，金羚公司以陈志端严重违反公司的规章制度为由，解除劳动合同，符合法律的规定。陈志端请求金羚公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、违约金的理由不成立，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
二、关于金羚公司是否拖欠陈志端2013年1月1日至10日的工资的问题。
关于计薪天数，原审判决根据员工上班签到表确认陈志端只上班2天时间，加上1月1日为法定带薪节假日，计薪天数应为3日；关于工资标准，由于陈志端在此期间未提供劳动，并无计件劳动成果，因此应以当年本市最低工资标准计付工资。据此，原审法院计算3日的工资应为131.03元（950÷21.75×3=131.03），该款金羚公司已支付的174.71元，超出了43.68元，是金羚公司自行处分的权利，故此，原审判决认定正确，处理恰当，应予维持。
综上所述，陈志端的上诉理据不足，本院不予采纳，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈志端负担。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年四月十五日
书记员 何朝伟