广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第284号
上诉人（原审原告）：张志洪，男，1974年8月9日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州。
被上诉人（原审被告）：中山市华凌照明有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：孙继亮，总经理。
委托代理人：梁绍文，该公司人事专员。
委托代理人：戴文鑫，广东雅商律师事务所律师。
上诉人张志洪因与被上诉人中山市华凌照明有限公司（以下简称华凌公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民五初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：张志洪于2014年2月22日入职华凌公司，任氩焊工，双方已签订劳动合同，合同期限为2014年2月22日至2015年2月21日，双方约定试用期内工资每月3300元，之后张志洪的工资报酬为3500元/月，双方无约定试用期。张志洪提供的工资条显示其2014年3月、4月、5月份：基本工资均为3300元/月；出勤天数分别为30天、24.5天、25.5天；出勤工资分别为：3536元、2888元、3005元；加班工时分别为74时、54时、16.5时；加班补贴分别为985元、719元（另有清明节加班工资236元）、220元；每月另有生活补贴各50元；应发工资和实发工资一致，分别为4252元、3892元、3275元。华凌公司已通过银行转账方式向张志洪逐月支付上述应发工资。张志洪主张其2014年3月延长工作时间74小时、休息日加班52小时，4月延长工作时间54小时、休息日加班8小时、法定节假日加班8小时，5月延长工作时间16.5小时、休息日加班16小时、法定节假日加班8小时，华凌公司对此不予确认。
另查明：张志洪于2014年7月18日向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求华凌公司支付张志洪：一、2014年3月、4月、5月克扣的工资5647元；二、克扣工资的经济补偿金4308元；三、2014年6月10日至仲裁结束的误工费447元。该会于2014年9月5日作出中劳仲案字[2014]2727号仲裁裁决，认定张志洪正常工作时间工资标准为13.64元/小时，其2014年3月延长工作时间74小时、休息日加班52小时，4月延长工作时间54小时、休息日加班8小时、法定节假日加班8小时，5月延长工作时间16.5小时、休息日加班16小时、法定节假日加班8小时，并作出终局裁决：一、华凌公司须于本裁决生效后即支付张志洪2014年3月、4月、5月加班工资差额4541.47元；二、驳回张志洪其余仲裁请求。张志洪不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：一、华凌公司支付张志洪2014年3月、4月、5月被克扣工资5647元；二、华凌公司支付张志洪被克扣工资经济补偿金4308元；三、华凌公司支付张志洪自申请仲裁到仲裁结束的误工损失670元。华凌公司未就上述仲裁裁决向本院申请撤销。
原审法院经审理认为：关于张志洪2014年3月至2014年5月期间的正常工作时间工资标准及加班时数问题。中劳仲案字[2014]2727号仲裁裁决已认定张志洪2014年3月至2014年5月期间正常工作时间工资标准为13.64元/小时，其2014年3月延长工作时间74小时、休息日加班52小时，4月延长工作时间54小时、休息日加班8小时、法定节假日加班8小时，5月延长工作时间16.5小时、休息日加班16小时、法定节假日加班8小时，华凌公司虽对此不予确认，但其未就上述裁决向中山市中级人民法院申请撤销，故应视为其接受上述仲裁裁决的认定；张志洪对上述正常工作时间工资标准不予确认，但张志洪提供的工资条显示其每月出勤工资加上加班工资及生活补贴之和即其应发工资，该应发工资与华凌公司通过银行转账方式逐月支付的工资数额完全一致，故本院认定张志洪提供的工资条的真实性，从上述工资条的显示情况来看，张志洪2014年3月、4月、5月每月需上班28天其基本工资才达到3300元/月，以上述标准计算，张志洪2014年3月份出勤工资为3300元÷28天×30天＝3536元；2014年4月份出勤工资为3300元÷28天×24.5天＝2888元；2014年5月份出勤工资为3300元÷28天×25.5天＝3005元，这与张志洪上述月份每月的出勤工资数额是完全吻合的，而基本工资属于用人单位对劳动者在某固定工作时间内提供劳动所给付的劳动报酬，并不等同于正常工作时间工资，按上述基本工资3300元/月折算，张志洪正常工作时间工资标准为12.04元/小时{3300元/月÷[21.75天×8小时/天+（28天/月-21.75天/月）×8小时/天×200%]=12.04元/小时}，该标准低于上述仲裁裁决认定的标准13.64元/小时；即使按基本工资标准3500元/月计算，张志洪的正常工作时间工资标准为12.77元{3500元/月÷[21.75天×8小时/天+（28天/月-21.75天/月）×8小时/天×200%]=12.77元/小时}，也低于上述仲裁裁决认定的标准13.64元/小时，鉴于华凌公司接受上述仲裁裁决认定结果，故原审按13.64元/小时计算张志洪的加班工资；对于加班时数，上述仲裁裁决认定的结果与张志洪的主张一致，原审依法予以确认。为此，张志洪2014年3月至2014年5月期间的应得加班工资为5684.47元{13.64元/小时×[（74小时+54小时+16.5小时）×150%+（52小时+8小时+16小时）×200%+（8小时+8小时）×300%]=5684.47元}。扣减华凌公司已支付张志洪2014年3月至5月期间的加班工资2160元（985元+719元+220元+清明节加班工资236元=2160元），华凌公司本只需向张志洪支付加班工资3524.47元，但仲裁裁决华凌公司需向张志洪支付加班工资4541.47元，华凌公司又未就该仲裁裁决提起诉讼，故原审依法认定华凌公司应向张志洪支付加班工资4541.47元。
关于张志洪要求华凌公司支付所克扣工资的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》施行后发生劳动争议的，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的25％经济补偿金及50％额外经济补偿金已被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条所吸收，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位拖欠劳动报酬的，经劳动行政部门责令限期支付而逾期未支付的，才需要支付赔偿金。张志洪未举证证实其符合上述情形，故原审对张志洪的这一主张不予支持。
关于张志洪的误工费请求。因其该请求没有法律依据，故原审不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华凌公司应于本判决生效之日支付张志洪2014年3月至2014年5月期间加班工资差额4541.47元；二、驳回张志洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张志洪负担。
上诉人张志洪不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定张志洪月工资3300元、每月上班28天有误。双方劳动合同约定试用期工资3300元，试用期后工资3500元，实行国家规定的工作时间，因工作需要加班加点应依法补休或支付加班费。请求判令按3500元/月计算工资及加班工资。二、原审认定张志洪的正常工资时间工资为13.46元/小时没有法律依据。应按试用期3300元、试用期后3500元作为张志洪的正常工作时间工资。三、原审驳回张志洪要求支付被克扣工资的经济补偿金不合法。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《劳动合同法》的规定不矛盾，请求支持张志洪的第二项诉讼请求。
被上诉人华凌公司答辩称:华凌公司已经足额向张志洪付清2014年3月、4月、5月的工资，张志洪也在工资单上签名确认，不存在克扣工资的事实，张志洪也没有任何证据证实存在克扣工资，请求驳回张志洪该诉讼请求。二、华凌公司每月均向张志洪全额发放工资，不存在克扣工资的事实，劳动行政部门也并未责令华凌公司向张志洪支付工资，华凌公司不需要支付赔偿金。对误工损失更是没有任何法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动合同纠纷。现根据张志洪的上诉以及华凌公司的答辩评析如下：
一、关于张志洪的工资标准问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。在理解和适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定中“一个月”的实际履行期限时，要根据现实生活中用人单位一般是劳动者工作满一个月以上才向劳动者发放工资等具体情况，不应机械地认定自口头变更之日起经过一个自然月后即适用上述规定，应当结合用人单位的工资发放和劳动者的工资签收等情况来具体判断。一般认为，劳动者在第一次签收了已经变更后劳动合同的工资，后又被要求第二次签收已经变更后劳动合同的工资时，如劳动者在第一次签收工资（收到银行转帐工资）后即对劳动合同的变更提出主张、拒绝第二次签收已经变更后劳动合同工资或者收到银行转帐工资（已经变更后劳动合同第二个月工资）随即提出主张的，应当认定劳动者对劳动合同的变更提出了主张，双方实际履行口头变更的劳动合同没有“超过一个月”实际履行期限；如劳动者已经第二次实际签收变更后劳动合同的工资或者收到银行转帐工资（已经变更后劳动合同第二个月工资）超过三个工作日未提出主张的，则应认定已经“超过一个月”实际履行期限，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定。本案中，张志洪于2014年2月入职华凌公司后，分别领取了2014年2、3、4、5月份的工资，但张志洪对此均未提出异议，故原审根据上述规定，视为双方重新约定每月基本工资标准为3300元于法有据，本院予以维持。张志洪要求按3500元/月的标准计算其工资本院不予采信。
二、关于张志洪主张克扣的工资、加班工资以及补偿金、误工费的问题。
对于加班工资的计算，本院认为，双方当事人约定加班工资基数（如双方约定奖金、津贴、补贴等项目不属于加班工资基数）的，按照约定处理，但该加班工资基数低于最低工资标准的除外；劳动合同没有约定加班工资计算基数但明确约定标准工资（或正常工作时间工资）的，按劳动合同约定的标准工资（或正常工作时间工资）作为加班工资计算基数，非按月发放的一次性奖金、津贴等收入一般不列入加班工资计算基数。但对双方在劳动合同中虽然约定了标准工资或者工资单上记载了标准工资，但用人单位有证据证明其一直是固定采取超过国家法定正常工作时间的工作制度，而劳动者也一直按照该工作制度在用人单位工作的，应当认定该基本工资属于用人单位对劳动者在该固定工作时间内所给付的报酬。在确定加班基数时，应当剔除该固定工作时间超出国家法定工作时间之外，属于加班工资性质部分，从而折算出劳动者法定正常工作时间的工资标准，并以此作为加班基数。但折算结果低于最低工资标准除外。本案中，虽然张志洪、华凌公司双方在劳动合同中约定了基本工资或者工资单上记载了基本工资，但根据张志洪提交的工资条，华凌公司一直是按照张志洪上班满28天才给付3300元/月的标准向张志洪支付工资，经折算张志洪的正常工作时间工资标准并未低于最低工资标准，而仲裁认定的张志洪正常工作时间工资标准高于上述工资标准，且华凌公司未提起诉讼表示异议，故原审按照有利于张志洪的原则认定华凌公司应付张志洪加班工资4541.47元符合法律规定，本院予以维持。华凌公司虽在上诉答辩中认为其已经足额支付张志洪工资，鉴于华凌公司在仲裁裁决后并未提起诉讼表示异议，视为其接受仲裁结果。
至于张志洪主张克扣工资经济补偿金的问题，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据上述规定，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》施行后发生劳动争议的，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的25％经济补偿金及50％额外经济补偿金已被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条所吸收，对劳动者主张25％经济补偿金及50％的额外经济补偿金的诉讼请求应予驳回。本案中，华凌公司拖欠张志洪的工资并未由劳动行政部门责令限期支付，故原审据此驳回张志洪的该上诉请求符合法律规定，应予维持。
对于张志洪主张的误工费等其他上诉请求，于法无据，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人张志洪在上诉中所持上诉理由以及上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张志洪承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一五年六月十六日
书 记 员 丘彩华