山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第618号
上诉人（原审被告）张承安，男，1970年12月29日出生，汉族，住平阴县。
被上诉人（原审原告）赵峰，男，1978年8月11日出生，汉族，住平阴县。
委托代理人孟广敏，山东光敏律师事务所律师。
原审被告济南澳海炭素有限公司，住所地平阴县。
法定代表人赵庆才，董事长。
委托代理人赵永洪，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
委托代理人徐延贵，男，1961年3月27日出生，汉族，该公司经理，住山东省平阴县。
原审第三人尹逊君，男，1979年3月28日出生，汉族，住平阴县。
委托代理人罗防，女，1984年4月8日出生，平阴玫城法律服务所法律工作者，住平阴县。
上诉人张承安因与被上诉人赵峰、原审被告济南澳海炭素有限公司及原审第三人尹逊君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平阴县人民法院（2014）平民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，赵峰于2013年农历正月初八开始跟随尹逊君干零星工程。张承安在平阴县孔村镇经营一家铝合金门窗加工部。2013年张承安在澳海公司处承包了钢结构车间改造工程。因工人人手不够，应张承安的要求，尹逊君安排赵峰等四人于2013年5月29日去张承安所承包的澳海公司钢结构车间改造工程的工地工作，当天从事拆卸钢构车间外墙的铝合金玻璃窗。在拆卸过程中，赵峰被掉落的铝合金玻璃窗砸伤，于同日11时45分被送往平阴县人民医院治疗，入院初步诊断为：1、腰3椎体爆裂骨折并神经损伤；2、胸12椎体骨折；3、双根骨骨折？经平阴县人民医院治疗，于2013年9月6日出院，花费医疗费共计62749.09元。张承安在赵峰住院治疗期间曾分别于2013年6月5日、6月8日、8月13日向尹逊君支付12000元、4000元、5400元共计21400元的费用，由尹逊君转交赵峰用于住院治疗。
经山东金剑司法鉴定中心济南分所鉴定，赵峰的腰椎骨骨折构成八级伤残，左跟骨骨折构成十级伤残，右跟骨骨折构成十级伤残；误工时间为30周；住院期间2人护理，出院后1人护理7周；营养期限为12周；赵峰今后需行腰椎椎体、双根骨骨折内固定物取出术，费用为18000元。赵峰为此支付鉴定费2500元。
另查明，平阴县人民医院出具的赵峰住院病历中出院记录的出院情况载明“大小便正常，无发热”。后该院将此情况更改为“大小便失禁，无发热”，由主治医生孟新于2014年3月26日签字，并加盖有“平阴县人民医院病历复印专用章”及“平阴县人民医院医务科”两枚公章。平阴县人民医院医生孟新于2014年3月26日另出具书面“更改证明”一份，载明赵峰病历的出院记录中出现笔误，将“大小便失禁”误写为“大小便正常”，并由该院医务科加以确认。
赵峰居住地在平阴县城东关街，系平阴县城镇居民。2013年度山东省城镇居民人均可支配收入为28264元。
原审法院认为，本案争议的主要焦点有两个：一是赵峰是否与张承安、尹逊君之间形成劳务关系以及张承安、澳海公司、尹逊君是否应当向赵峰承担损害赔偿责任；二是赵峰诉求的各项费用有无合法依据。
关于第一个争议焦点，赵峰主张其与张承安之间形成劳务关系。张承安不予认可，主张赵峰系由尹逊君派往其在澳海公司承包的工程的工地进行施工，因该工程的轻工部分分包给尹逊君，由张承安与尹逊君之间进行工程款结算，工人工资由尹逊君发放；尹逊君主张赵峰在去张承安的工地之前跟随尹逊君工作，因张承安工程施工需要，尹逊君便介绍赵峰到张承安的工地进行工作，故尹逊君主张赵峰在本案事故发生时其与张承安之间形成雇佣关系。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求尹逊君承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案系提供劳务者受害责任纠纷，在本案事故发生时，赵峰系提供劳务一方即雇员，张承安系接受劳务一方即雇主。赵峰在从事雇佣活动中遭受人身损害，张承安作为雇主，依法应当承担赔偿责任。张承安承包澳海公司的铝合金门窗拆卸工程，但张承安并不具备相应的施工资质，澳海公司作为该工程的发包方，未尽到严格审查义务，依法应对本案损害后果承担连带赔偿责任。赵峰要求尹逊君对本案损害后果承担补充赔偿责任，证据不足，原审法院不予支持。张承安辩称其将所承包工程的轻工部分分包给尹逊君，证据不足，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条规定，“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第（一）项规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。”现赵峰要求张承安、澳海公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费，于法有据，原审法院予以支持。
关于医疗费，赵峰主张其因本案事故受伤在平阴县人民医院住院100天，花费医疗费62749.09元，并提交由平阴县人民医院出具的住院收费专用票据、用药明细一份证实其主张。张承安对医疗费票据无异议，但主张其已经垫付了21400元医疗费，应在赵峰诉求中扣除；对用药明细有异议，认为其中包含了2490元的护理费，应在赵峰主张的护理费中予以扣除。原审法院认为，赵峰所支出的62749.09元系因本案事故受伤住院的必要支出，赔偿义务人应予赔偿。至于用药明细中载明的“护理费2490元”系主治医院在治疗过程中采取护理措施所收取的费用，并不等同于赵峰所主张的护理费，张承安要求予以扣除，于法无据，原审法院不予采纳。张承安主张其已经为赵峰垫付了21400元用于治疗，该21400元应在赵峰诉求中予以扣除，赵峰无异议，原审法院予以支持。赔偿义务人应当赔偿赵峰医疗费41349.09元（62749.09元-21400元）。
关于残疾赔偿金，赵峰主张赔偿义务人按城镇居民标准赔偿其残疾赔偿金192195.2元（28264元/年×20年×34%）。张承安对此有异议，认为赵峰主张残疾赔偿金依据的鉴定意见书有瑕疵，该鉴定意见书载明的赵峰受伤原因与事实不符，赵峰对于事故发生存有过错，应当减少张承安、济南澳海炭素有限公司的赔偿数额；且赵峰遗漏了直接导致其受伤的人员作为本案被告，应当减少张承安、济南澳海炭素有限公司的赔偿份额。原审法院认为，张承安对赵峰系城镇居民以及残疾赔偿金的计算方式均无异议，原审法院予以认定。关于鲁金司法鉴定中心济分所[2014]临鉴字第58号《法医临床司法鉴定意见书》的证明力问题，张承安认为该鉴定意见书有瑕疵，但其既无相反证据予以反驳，又未申请重新鉴定，故对该鉴定意见书原审法院予以认定。关于张承安主张的赵峰对于本案事故的发生亦有过错，应当减少张承安、济南澳海炭素有限公司的赔偿数额，但未提交证据予以证实，对其主张原审法院不予采纳。赵峰主张赔偿义务人按城镇居民标准赔偿其残疾赔偿金192195.2元，于法有据，原审法院予以支持。
关于后续治疗费18000元，张承安均无异议，原审法院予以支持，赔偿义务人应予赔偿。
关于误工费问题，赵峰主张赔偿义务人赔偿其误工费25200元，张承安对计算依据无异议，但认为以每天120元计算数额过高，无证据证实。原审法院认为，赵峰主张按每天120元计算误工费用，但未提交充分证据证实其工资收入水平，对其主张原审法院不予支持。对于误工费，原审法院参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元标准计算，共计16261.48元（28264元/年÷365天/年×210天），赔偿义务人应予赔偿。
关于护理费，赵峰主张其受伤后由其堂哥赵丙奇、堂嫂孙新华护理，要求赔偿义务人按批发零售业收入标准135.9元/天赔偿其护理费34110.9元[251天×135.9元/天]。张承安不予认可，认为赵峰的护理人员并非其直系亲属，也不是存在雇佣关系的护工，故不同意赔偿护理费。原审法院认为，赵峰提交的证据不足以证实其主张，对其主张原审法院不予支持。对于护理费，可参照当地护工的工资收入即每日70元计算，共计17570元[（101天×2人+49天×1人）×70元/天]，赔偿义务人应予赔偿。
关于营养费，赵峰主张依据鉴定结论载明的营养期12周即84天，每天按30元计算共计2520元。张承安不予认可，认为按照最高院司法解释规定，营养费的支付应当参照医疗机构的意见确定，并非鉴定机构，故不同意赔偿。原审法院认为，赵峰主张营养费2520元，并不违反法律规定，原审法院予以支持。
关于住院伙食补助费，赵峰主张其住院101天，按每天30元计算，共计3030元。张承安无异议，原审法院予以支持，赔偿义务人应予赔偿。
关于精神抚慰金，赵峰主张其因本案事故导致八级伤残，故要求赔偿义务人支付精神损害抚慰金20000元，张承安不予认可，认为数额过高且无法律依据，不同意支付。原审法院认为，赵峰因本案事故导致腰椎骨骨折构成八级伤残，左跟骨骨折构成十级伤残，右跟骨骨折构成十级伤残，势必对其造成一定程度的精神损害，赔偿义务人应当支付其一定的精神损害抚慰金。至于具体数额，原审法院酌定为3500元。
关于鉴定费2500元、交通费417元，张承安均无异议，原审法院予以支持，赔偿义务人应予赔偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、张承安于判决生效后十日内赔偿赵峰医疗费41349.09元。二、张承安于判决生效后十日内赔偿赵峰残疾赔偿金192195.2元。三、张承安于判决生效后十日内赔偿赵峰后续治疗费18000元。四、张承安于判决生效后十日内赔偿赵峰误工费16261.48元。五、张承安于判决生效后十日内赔偿赵峰护理费17570元。六、张承安于判决生效后十日内赔偿赵峰住院伙食补助费3030元。七、张承安于判决生效后十日内赔偿赵峰精神损害抚慰金3500元。八、张承安于判决生效后十日内赔偿赵峰鉴定费2500元。九、张承安于判决生效后十日内赔偿赵峰交通费417元。十、济南澳海炭素有限公司对判决确定的张承安应承担的赔偿义务承担连带赔偿责任。十一、驳回赵峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费6710元，由张承安、济南澳海炭素有限公司承担。
上诉人张承安不服原审判决上诉称：原审法院认定事实不清，判决错误。一、原审法院认定赵峰与张承安存在雇佣关系，没有认定赵峰与尹逊君存在劳务关系而判决尹逊君承担赔偿责任是错误的。二、原审法院采信山东金剑司法鉴定中心济南分所出具的鉴定意见书作为伤残等级的依据错误，山东金剑司法鉴定中心济南分所系依据赵峰于2013年5月29日，2013年6月4日和2013年9月6日的两份CT片和一份X片作的鉴定，这三份医学影像根本无法反映赵峰受伤部位的恢复情况。三、赵峰对本案事故的发生亦存在过错。四、原审法院判决济南澳海碳素有限公司承担连带责任没有事实和法律依据。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，济南澳海碳素有限公司在二审中提供了时间为2013年5月27日，济南澳海碳素有限公司与张承安签订的《拆除协议》，该协议约定，经双方协商，就澳海车间彩钢瓦的拆除、改造和安装达成协议，协议的主要内容为：张承安为济南澳海碳素有限公司拆除门窗，拆除价格为每平方35元，按照济南澳海碳素有限公司的要求进行改装，拆除彩钢瓦，倒运由张承安负责，存放到济南澳海碳素有限公司指定位置，拆除安装过程中如有损坏由张承安全部承担。在拆除过程中出现一切安全事故及相关费用全部由张承安承担。拆除时间自2013年5月27日起5日内全部拆除完毕，推迟一天罚款200元。济南澳海碳素有限公司的委托代理人粱新国及张承安均签字，同时加盖了济南澳海碳素有限公司的公章。张承安对该份证据无异议。
以上事实有2013年5月27日的《拆除协议》及二审调查笔录在案为凭。
本院认为，2013年5月27日，济南澳海碳素有限公司与张承安签订的《拆除协议》显示，济南澳海碳素有限公司将车间彩钢瓦的拆除、改造和安装工程承包给了张承安，张承安对此无异议，应认定济南澳海碳素有限公司于2013年5月27日将车间彩钢瓦的拆除、改造和安装工程承包给了张承安。张承安称其从济南澳海碳素有限公司承包了该工程后又将轻工部分分包给了尹逊君，但其未提供相应的证据予以佐证，尹逊君对此不认可，对其主张本院不予采信。2013年5月29日，赵峰在济南澳海碳素有限公司从事车间外墙的铝合金玻璃窗改造工程中受伤，根据《拆除协议》的内容及赵峰、尹逊君的陈述，应认定其系为张承安提供劳务的过程中受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案系赵峰与张承安之间形成了劳务关系，处理本案应适用上述法律规定，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定不当，本院予以纠正。赵峰在拆卸铝合金玻璃窗的过程中负责在地下接铝合金玻璃窗，铝合金玻璃窗到了赵峰可以接的位置赵峰用手接时，因未协调好，铝合金玻璃窗太重赵峰支撑不住，铝合金玻璃窗将赵峰砸伤，赵峰本身没有过错。而作为接受劳务一方的张承安，在拆卸铝合金玻璃窗的过程中未尽到安全保障义务，原审法院判决其承担全部赔偿责任并无不当，本院予以支持。关于山东金剑司法鉴定中心济南分所出具的鉴定意见书能否作为本案的依据予以采信的问题，该份鉴定意见书系在原审法院的委托下作出，鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序符合法律规定。山东金剑司法鉴定中心济南分所鉴定所依据的赵峰的2013年5月29日，2013年6月4日和2013年9月6日两份CT片和一份X片系赵峰本人伤后的相关检查报告，在鉴定之前已经过各方当事人质证，当事人均无异议，原审法院采信该份鉴定意见书符合法律规定。关于济南澳海碳素有限公司是否承担连带赔偿责任的问题，原审法院已将一审判决书有效送达给济南澳海碳素有限公司，但该公司在法定期限内并未提起上诉，视为其接受一审法院的判决结果，张承安无权对济南澳海碳素有限公司的责任承担提起上诉，张承安的该项上诉理由，本院不予支持。综上，张承安的上诉主张均不成立。原审判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6710元，由上诉人张承安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 宋文华
代理审判员 潘 峰
二〇一五年九月六日
书 记 员 杨 燕