山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终649号
上诉人（原审被告）：山西路桥建设集团有限公司。住所地：山西省太原市高新技术开发区XX街*号。
法定代表人：郝玉柱，该公司董事长。
委托代理人：王子君，北京大成（太原）律师事务所律师。
委托代理人：刘彬，北京大成（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京鼎丰源投资有限公司。住所地：北京市朝阳区XXX街*号*室。
法定代表人：唐金耀，该公司总经理。
委托代理人：李秀兰，北京市博颢律师事务所律师。
原审第三人：陕西坤泰隧道工程有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区XX中心*层。
法定代表人：何武太，该公司董事长。
上诉人山西路桥建设集团有限公司因与被上诉人北京鼎丰源投资有限公司、原审第三人陕西坤泰隧道工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（以下简称原审法院）（2016）晋11民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西路桥建设集团有限公司的委托代理人王子君、刘彬、被上诉人北京鼎丰源投资有限公司的委托代理人李秀兰到庭参加诉讼。原审第三人陕西坤泰隧道工程有限责任公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，山西路桥公司中标承建岢临高速路基ZBI合同段项目，其中贺家坪隧道及桥梁工程由该项目部一分部承建。2011年2月6日，一分部又将该工程隧道部分包给第三人陕西坤泰公司，约定工程项目所用到的钢材由一分部统一采购，由陕西坤泰公司根据实际领用量开具材料领用单。2011年4月1日，一分部与鼎丰源公司签订钢材采购合同，合同约定鼎丰源公司按一分部提供的钢材规格为山西路桥公司承建的岢临高速路基ZBI合同段项目供应符合国家标准的钢材;钢材价格依据在”我的钢铁网”上查询到的太原市相应钢材厂家价格上每吨另加吊装费20元、运费80元及每天每吨3元资金占用费为工地落地价;结算及付款方式为货到后经检验合格每月30日凭双方确认的单价、完税发票和验收单据，15日内支付货款的80%，余下部分(不计利息)及下次计量周期内的货款按照上述约定支付，以此类推，若山西路桥公司不能就双方约定的方式付款，拖欠部分的货款愿意自违约之日起以每吨每日6元作为补偿金。同时;应在停止供货之日起30日内付清余款。签订合同后，鼎丰源共供�钢材1402.342吨，总金额7181815.59元(其中636吨用于隧道，金额为3237602.86元(该部分山西路桥公司不认可);766吨用于桥梁建设，金额为3944207.6元（该部分山西路桥公司认可)。山西路桥公司共向鼎丰源公司付款4160000元(其中最后一笔2014年1月28日汇款100万元）。2012年12月1日，甲方朔州路桥建设有限责任公司、乙方岢临高速路基ZBI合同段项目部一分部贺家坪隧道施工队、丙方鼎丰源公司三方达成还款协议，协议约定乙方已支付丙方60万元，甲方力争在2013年2月末将上述款项全部支付给丙方。
原审法院认为，本案争议的焦点为:第一、鼎丰源公司供应钢材吨数是多少?第二、山西路桥公司欠款数额为多少?第三、违约金是否过高，应否予以调整?
关于第一个争议焦点鼎丰源供应钢材吨数是多少?第一、山西路桥公司与鼎丰源公司签订的钢材采购合同是一个架构型的购�合同，也是一个长期的购货合同，其购买钢材的目的是用于中标的路基建设。第二、山西路桥公司在承包岢临高速后与陕西坤泰公司签订了承包协议书，将隧道工程分包给陕西坤泰公司，合同中约定钢材为领用材料，可见修建隧道所用钢材应由山西路桥公司购买。第三、武某是受山西路桥公司的委派管理工程质量与进度，武某对在2012年12月1日还款协议上的签字应予认可，还款协议上约定的内容应认定为山西路桥公司的意思表示。第四、山西路桥公司主张其已付清全部钢材款并认为超付了21.5万元是基于还款协议代陕西坤泰公司的付款。如果该钢材款应由第三人陕西坤泰公司实际支付，为何三方要签订还款协议，山西路桥公司为何要代第三人还款，不符合常理。综上，应认定鼎丰源公司实际向山西路桥公司供应钢材量为1402.342吨。
关于第二个争议焦点，山�路桥公司欠款数额是多少?2012年12月1日三方签订的还款协议中约定:1、三方确认丙方（鼎丰源公司)为乙方(岢临高速路基ZBI合同段项目部一分部贺家坪隧道施工队)供应的钢材数量为636.274吨，合计钢材款3237602.86元，乙方已支付丙方60万元，尚余2637602.86元。......3、甲方(朔州路桥建设有限责任公司)力争在2013年2月末将上述款项全部支付给丙方。......。对于该协议中鼎丰源公司自认的已支付的60万元，认为是在为了尽快拿到钢材款的情况下作出的让步，第三人陕西坤泰公司并未实际支付。对此，该院认为，60万元是鼎丰源公司在起诉前的自认行为，是一种诉讼外的自认，不符合证据规定中关于自认的规定。鼎丰源公司诉讼外的自认行为不能当然免除对方当事人对该自认所涉的事实的举证责任，而第三人陕西坤泰公司在该院依法追加为本案的当事人后既未出庭参加诉讼也未提供任何证据证实已实际支付60万元。同时，山西路桥公司也无证据证实该60万元已实际支付，故对山西路桥公司认为该60万元已支付，应在钢款中予以核减的主张，该院不予采纳。山西路桥公司实际欠款数额为3021815.59元。
关于第三个争议焦点，违约金的计算。违约金是对违约方不按时付款的一种惩罚，虽然购销合同约定，从违约之日起按每吨每日6元计算补偿金是双方真实意思表示，但该违约金的约定到目前为止已高达800多万，明显过高，按照法律规定，应适当予以调整。因双方对违约金有约定，故应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对借贷逾期利率不超过24%为宜，即年违约金为3021815.59元x24%=725235.74元。购销合同约定:甲方必须在乙方停止供货之日起30日之内付清余款。乙方即鼎丰源公司最后一笔钢材供货时间为2011年7月8日，故甲方即山西路桥公司应在2011年8月7日之前付清余款，即应自2011年8月8日起开始计算违约金。
综上，鼎丰源公司要求山西路桥公司支付钢材款3021815.59元的诉请成立。违约金的诉请过高，应予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条规定，判决如下:山西路桥公司于本判决生效后十五日内支付鼎丰源公司钢材货款3021815.59元，并自2011年8月8日起至实际还款之日止按每年725235.74元标准支付违约金。如未按本判决规定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65151元，由鼎丰源公司负担3257元，山西路桥公司负担61894元。
上诉人山西路桥公司上诉称，第一、原审法院对欠款本金认定错误，欠款本金应将已支付的60万元予以核减，欠款本金为2421815.59元。第二、原审法院参照民间借贷逾期利率24%计算本案违约金违反《还款协议》约定、违反法律规定、显失公平。
被上诉人鼎丰源公司答辩称，第一、一审法院认定上诉人拖欠答辩人的钢材款本金为3021815.59元事实清楚、证据充分。还款协议中提到的60万元，是答辩人为了尽快收到上诉人的剩余钢材款而做出的妥协和让步，答辩人未实际收到该60万元，上诉人亦未能提供支付该60万元的证据。第二、一审法院判决上诉人承担自2011年8月起至实际还款之日按照年息24%支付违约金法律依据、事实依据充分。一审法院将违约金由双方约定的每吨每天6元调整为年息24%已充分考虑了《合同法》立法本意，兼顾了本合�的履行情况，充分维护了双方的合法权益，不存在上诉人认为的显失公平。
本院对一审已查明的事实予以确认。
本院认为本案争议焦点如下：第一、山西路桥公司欠款数额为多少?第二、违约金是否过高，应否予以调整?
关于第一个争议焦点，山西路桥公司欠款数额为多少？双方争议的金额为还款协议中提到的已还款60万元，对于该60万元，鼎丰源公司主张是为了尽快得到还款而在发生诉讼前作出的妥协和让步，根据《民事诉讼证据规定》第六十七条的精神，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，因此山西路桥公司主张已偿还该款应提交证据予以证明。上诉人山西路桥公司、原审第三人陕西坤泰公司，在本案中是作为钢材买卖合同的买方和收货方出现的，双�存在紧密的关联关系，如该60万元确已支付，无论是由上诉人支付还是第三人支付，上诉人都完全有能力，也应向法庭提供相关的证据予以证实，但上诉人未能提供该60万元已支付的证据，其应当承担举证不能的法律后果。
关于第二个争议焦点，违约金是否过高，应否予以调整?按双方合同约定的每日每吨钢材6元的资金占用费计，年违约金比例为44.3%左右，原审法院在本院将本案发还重审后，已将违约金比例进行了较大额度的调整，调整为年利24%。被上诉人鼎丰源公司是投资公司，进行钢材贸易，为上诉人山西路桥公司提供钢材，是依靠融资进行。原审法院参照民间借贷的利息规定调整违约金比例，符合法院审理此类纠纷的通常做法是适当的。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费34797.07元，由上诉人山西路桥建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 堃
审判员 吴捷慧
审判员 李永静
二〇一六年十二月二十日
书记员 雷杨华