湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂05刑终28号
抗诉机关湖北省宜都市人民检察院。
原审被告人王爱民，化名“王强”，无业。2000年9月4日因犯盗窃罪被枝江市人民法院判处有期徒刑五年；2011年6月23日因犯诈骗罪被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑一年三个月；2012年10月18日因犯诈骗罪被广东省肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑一年；2015年1月9日因涉嫌诈骗罪被宜都市公安局抓获，次日被刑事拘留；同年2月11日被逮捕，现羁押于宜都市看守所。
湖北省宜都市人民法院审理湖北省宜都市人民检察院指控原审被告人王爱民犯诈骗罪一案，于2015年12月2日作出（2015）鄂宜都刑初字第00082号刑事判决。宜都市人民检察院认为原判确有错误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院检察员朱慧莹、徐莹出庭支持抗诉，原审被告人王爱民到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明：（一）招摇撞骗的事实。1、2014年3月，被告人王爱民与被害人林某通过微信认识。在聊天中，王爱民自称“王强”，在宜都市人民政府办公室工作。在交往中，王爱民多次与林某发生性关系。2014年4月中旬，王爱民以帮助办理廉租房为由，收取林某现金47630元。
2、2014年4月，被告人王爱民与被害人朱某通过微信认识。在聊天中，王爱民仍称“王强”，在宜都市人民政府办公室上班，且其叔叔在政府很有权力，能够帮助办理廉租房。在交往中，王爱民先后三次与朱某发生性关系。2014年4月底，其以办理廉租房、驾照等为由，分数次收取朱某现金共计80300元。案发前，王爱民给朱某退还现金17000元。
3、2014年6月，被告人王爱民自称是宜都市人民政府办公室工作人员，以能够办理农场补贴为由，先后收取被害人贺某现金14000元。
上述事实有以下证据证实：1、宜都市人民政府办公室证明、申请表及收据、银行卡交易明细及借条；2、证人谭某、陈某甲、龚某、王某甲、王某乙的证言；3、被害人朱某、林某、贺某的陈述；4、被告人王爱民的供述与辩解；5、被害人朱某、林某、证人谭某的辨认笔录。
（二）诈骗的事实。1、2014年5月中旬，被告人王爱民在宜都市陆城与某洗脚店老板李某认识。双方熟悉后建立了恋爱关系，并于6月上旬同居。在同居期间，王爱民告知李某可以利用其四爹（系宜都市人民政府工作人员）的关系办理廉租房。2014年7月的一天，王爱民以帮助办理廉租房为由，收取李某现金12000元。
2、2014年10月，被告人王爱民通过QQ聊天与被害人肖某认识，其称在枝江市行政学校工作，还在枝江市经营有一家服装厂，可以帮助肖某办理经济适用房。2014年10月17日，王爱民以办理经济适用房为由，收取了肖某的现金20000元。案发前，经肖某逼讨，王爱民退回了11000元。
3、2013年11月，被告人王爱民在松滋市八宝镇租房期间，与被害人邹某乙相识。2014年10月，王爱民称认识宜都市人民政府领导，并且可以利用这一关系给邹在松滋市办理廉租房。2014年11月11日，王爱民用盖有伪造“松滋市人民政府办公室”印章的资料骗取了邹某乙的现金36800元。
上述事实有以下证据证实：1、“松滋市人民政府办公室”字样的印章1枚；2、宜昌市公安局印文鉴定意见；3、扣押决定书及扣押清单、松滋市人民政府办公室证明、房屋租赁合同、申请表模板、银行卡交易明细及借条；4、证人杨某、邹某甲、陈某乙的证言；5、被害人李某、邹某乙、肖某的陈述；6、被告人王爱民的供述与辩解；7、被害人李某、邹某乙的辨认笔录。
（三）伪造国家机关印章的事实。
2015年1月9日，宜都市公安局民警将被告人王爱民抓获，从其身上收缴1本收据本，该本收据第一联已经填写，缴款人姓名为刘丹。王爱民供述：其和刘丹是在2014年12月份的时候通过微信认识的，聊天中，其故意透露是公务员的身份，并答应帮刘搞便宜的房子。次日早上，其与刘丹在宜都市见面后，刘丹接了一个电话后就离开了。其当时已经准备好了1张收据，是办理廉租房的。收据上的“宜都市人民政府办公室”印章，是其通过手机联系街头办证电话由他人提供印章加盖上的。案发后，经过鉴定，收据上的印章是伪造的。
上述事实有以下证据证实：1、收据1本；2、宜昌市公安局印文鉴定意见；3、扣押决定书及扣押清单、宜都市人民政府办公室证明、关于对受害人刘丹的调查情况说明；4、被告人王爱民的供述与辩解。
另查明，宜都市公安局于2015年1月9日将被告人王爱民抓获，次日刑事拘留。其如实供述了本案的犯罪事实。本案被诈骗的财物已全部被其挥霍，未追缴到案。
以上另查明事实，有公安机关的线索来源及抓获经过、扣押物品清单、被告人王爱民的供述等证据证实，并经当庭质证，予以确认。
被告人王爱民的身份情况及犯罪记录、证人的身份情况，公诉机关提供了户籍证明、刑事判决书等相关书证予以证实，经一审当庭质证，予以确认。
原判认为，被告人王爱民冒充国家机关工作人员招摇撞骗，多次骗取他人现金124930元，并与被害人发生性行为，情节严重，其行为构成招摇撞骗罪，该行为同时构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第八条规定：“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。被告人王爱民冒充国家机关工作人员诈骗现金数额124930元，按照诈骗罪定罪处罚重于招摇撞骗罪，应按诈骗罪处罚。结合本案被告人王爱民另外三次诈骗被害人的现金57800元，其诈骗金额共计182730元，额数额巨大。关于公诉机关指控被告人王爱民犯伪造国家机关印章罪的事实。经查，指控被告人王爱民伪造国家机关印章的事实，仅有公安机关扣押的1本收据、宜昌市公安局印文鉴定意见以及被告人王爱民在公安机关的供述等证据支持，收据和鉴定意见只能证实王爱民持有的收据上盖有伪造的国家机关印章这一事实，王爱民的供述亦未交代该印章是否系其伪造。由上述证据认定来王爱民实施了伪造国家机关印章的犯罪行为不够充分。因此，对该犯罪的指控，不予支持。被告人王爱民曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人王爱民如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王爱民犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。二、随案移送的“松滋市人民政府办公室”印章1枚、收据1本予以没收；被诈骗的现金182730元，继续予以追缴。
宜都市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律不当：第一，从招摇撞骗罪和诈骗罪的区别来看，一审最终认定王爱民犯诈骗罪未将其为谋取非物质性利益而实施的犯罪行为评价在内，有悖于刑法罪责刑相适应的原则。第二，从法律适用上来看，根据本案犯罪金额以及作案次数及社会影响综合评判，本案属于情节严重的范畴。招摇撞骗罪与诈骗罪定罪的区别仅仅在于是否有并处罚金的附加刑。原审判决仅因诈骗罪有并处罚金的情节而将其认定为其属于重罪，依据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，最终判定王爱民犯诈骗罪，存在不妥。第三，对两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的适用要区分不同情形。在数额巨大或是情节严重的情况下，应当依照《刑法》第二百六十六条的规定，以特别法优于普通法的原则，仍宜以招摇撞骗罪追究刑事责任。第四，从犯罪构成和证据上来看，足以认定王爱民构成伪造国家机关印章罪。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。二审中抗诉机关无新证据提供，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人王爱民冒充国家机关工作人员招摇撞骗，多次骗取他人现金124930元，并与被害人发生性行为，情节严重，其行为构成招摇撞骗罪，该行为在法律上同时构成诈骗罪竞合犯。因诈骗罪处罚重于招摇撞骗罪，故应择其重罪按诈骗罪定罪处罚。王爱民另三次诈骗被害人的现金57800元，其诈骗金额共计182730元，数额巨大，依法应受刑罚处罚。王爱民系累犯，依法应当从重处罚；其如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律并无不当，审判程序合法。检察机关认为原判适用法律不当的抗诉理由，与相关司法解释明显不符，属于对法律理解上的主观偏差，本院不予认同。抗诉认为王爱民构成伪造国家机关印章罪，因公安机关扣押的书证和宜昌市公安局印文鉴定意见仅能证实王爱民持有盖有伪造的国家机关印章的收据这一事实，不能证明该印章系其伪造。故指控其犯伪造国家机关印章罪证据并不充分，相关抗诉理由亦不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈晓明
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一六年三月三十一日
书记员 董 艳