湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终558号
上诉人(原审原告、反诉被告)：广东潆玮建设工程有限公司。
法定代表人：侯学伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范远，湖南汇辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶剑锋，湖南汇辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南新向维包装有限公司。
法定代表人：方亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周丽君，该公司董事长助理。
委托诉讼代理人：唐国强，湖南博泰律师事务所律师。
上诉人广东潆玮建设工程有限公司（以下简称潆玮公司）因与被上诉人湖南新向维包装有限公司（以下简称新向维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潆玮公司委托诉讼代理人范远、陶剑锋，被上诉人新向维公司委托诉讼代理人周丽君、唐国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潆玮公司上诉请求：一、撤销（2015）潭中民一初字第24号民事判决，改判新向维公司向潆玮公司支付工程款249.4万元，赔偿损失31.5万元。二、驳回新向维公司的反诉请求。三、由新向维公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。潆玮公司与新向维公司签订了两个合同，即《建设工程设计合同》与《装修工程施工合同》，而原审无视本案有两个合同的事实，将设计施工合同与建设工程施工合同混为一谈，无视《装修工程施工合同》“双方确定的施工蓝图及施工范围”的约定，套用潆玮公司为新向维公司提供的设计成果作为本案的图纸来作出判决错误。原审判决对定制材料31.5万元及增加造价42.1万元部分未予认定错误。2.原审审理程序违法。原审法院置潆玮公司提出司法鉴定申请于不顾，未按照法律规定组织双方对涉案工程进行鉴定，而是采信新向维公司单方鉴定，严重侵犯潆玮公司的合法权益。该鉴定结论委托程序不合法，鉴定依据未经双方确认，采信理由不能成立。3.原审判决适用法律错误。新向维公司实际接受了装修工程并予以使用，又以工程质量不符合约定为由向潆玮公司提出主张，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”新向维公司在未验收的情况下，擅自使用工程，应视为验收合格，应按合同约定向潆玮公司付款。
新向维公司答辩称：1.潆玮公司关于施工图纸的上诉理由不能成立。在协商签订装修施工合同时，双方是根据签字确认的2014年7月8日《室内装饰施工图》议定的包干承包价，双方会审、交底签字的也是该图，而非蓝图。根据合同约定，需要变更施工方案和设计施工图则需双方签字确认，而蓝图没有双方施工代表签字确认。装修施工合同所指按蓝图组织施工，其中蓝图应指按双方会审签字确认的白图通过复制晒图出来的图纸，而不是上诉人所称的背离原因经过修改的图纸，蓝图应当归依原施工底图。2.潆玮公司提出定制材料31.5万元未予认定的上诉理由不能成立。潆玮公司在一审时未提出此项诉讼请求；新向维公司曾与潆玮公司协商要求交付，潆玮公司既不交付，也不提供制造厂商信息。3.潆玮公司提出对增加项目一审未予认定的上诉理由不能成立。锦程司法鉴定中心的鉴定意见已经包括增加部分项目。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。
潆玮公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《装修工程施工合同》；二、新向维公司向潆玮公司支付工程款249.4万元；三、新向维公司赔偿因其违约行为给潆玮公司造成的损失31.5万元；四、新向维公司分别自2015年1月6日起至第三期应付工程款130万元付清之日止，自起诉之日至119.4万元工程款付清之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率向潆玮公司计付逾期付款利息。
新向维公司向一审法院反诉请求：一、解除双方当事人签订的《装修工程施工合同》；二、潆玮公司返还工程款75万元；三、潆玮公司赔偿经济损失63万元；四、潆玮公司承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月28日，潆玮公司与新向维公司签订了《装修工程施工合同》，约定新向维公司将位于湘潭县天易示范工业园区的公司办公楼装修工程发包给潆玮公司施工，工程承包形式为对约定的装修工程按双方确定的施工蓝图和施工范围以包工、包料等总包干价承包，包干价为4988000元。合同约定总工期为120天，新向维公司如未按合同支付工程款则工期相应顺延。合同第三条第1款规定：“乙方（潆玮公司）采购的材料（或设备）进场时要有材料报审。”第2款规定：“乙方施工过程中材料品牌或型号，除甲方（新向维公司）主动提出代换外，原则上不允许进行代换。”第3款：“工程使用的材料符合图纸、乙方预算报价书及本行业的国家标准、规范要求。”第六条约定了工程款支付方式：“1.签订7天内甲方支付合同总价的20%预付款壹佰万元整”，2.甲方按当月完成工程量进度60%进度款支付给乙方，付款时间为下个月的5日前”。第七条第3款规定：“在工程开工前组织施工、设计、现场工程师等有关单位进行图纸会审和设计交底。”第7款规定：“甲方委派现场负责人周丽君为驻工地现场甲方代表，负责现场监理、验收、签证及工地协调工作，甲方如需更换代表，应以书面形式通知乙方。”第八条第1款规定：“乙方委派马友、刘张华为驻工地乙方代表，负责本工程的施工组织、管理、协调、联系工作。”第11款规定“乙方负责按图纸施工，原则上该工程无签证。”第十二条违约责任规定：“乙方不按合同约定的标准施工或存在工艺技术差、用材不符等不合格事项时，甲方有权要求乙方纠正、返工、翻修、停工整改等。乙方施工的工程质量有问题，如情况非常严重，甲方有权终止合同”。合同还约定了双方的其他权利、义务和职责，并约定了验收、结算、保修等内容。
合同签订后，新向维公司于2014年10月8日向潆玮公司支付100万元的预付款，同日新向维公司组织施工、设计、现场工程师等有关单位和人员对新向维包装有限公司办公楼四层《室内装饰施工图》进行了图纸会审和设计交底并作有会议纪要，新向维公司的代表周丽君、潆玮公司的代表刘张华在会议纪要及交底图纸上签字，随后潆玮公司即组织工人进场施工。2014年11月8日，潆玮公司代表刘张华通过快递邮寄装饰图纸一套给新向维公司代表周丽君，该图纸与双方确认了的《2014.07.08室内装饰施工图》在材料、工艺等内容上不一致，降低了装饰工程预算造价，新向维公司对该图纸没有签字认可，但潆玮公司没有暂停施工，新向维公司也没有明确通知潆玮公司停止施工，并于2015年1月4日农历年前付了160万元工程进度款。其后新向维公司于2015年2月13日、3月20日、3月31日分别以书面《工作协调函》致函潆玮公司，指出该公司未按合同约定日期完工，施工过程中多次出现与合同约定装修图纸不符的情形，擅自变更图纸、擅自变更装修材料品牌等，存在较大质量问题，要求在2015年3月31日前，拿出具体整改措施并征求该公司书面同意，严格按照合同约定组织继续施工。因双方未达成一致，新向维公司拒绝支付剩余工程款，潆玮公司停止施工撤离现场，新向维公司请公证员对现场进行了证据保全。2015年3月23日潆玮公司以新向维公司拒付工程款为由向一审法院提起诉讼。同年5月8日，新向维公司以潆玮公司违反约定擅自变更施工图纸施工为由提出反诉。
经新向维公司委托，湖南锦程司法鉴定中心于2015年6月24日对新向维公司办公楼工程做出司法鉴定意见书，认定：1.现有完成工程量80%；2.与施工图、预算书、主材表一致的工程总价金额1672237.50元；3.与施工图、预算书、主材表不一致的工程总价金额2325135.63元（包括返工、整改和对合格成品保护等费用）；4.新向维公司搭建临时办公场所经济损失274206.16元。
另查明，2014年6月17日，双方当事人签订了《建设工程设计合同》，新向维公司委托潆玮公司对其办公楼的装修进行设计，并支付了10万元设计费。潆玮公司于2014年7月8日交付了《湖南新向维包装有限公司室内装饰施工图》（首、二、三、四层楼室内装饰施工图合计四本），新向维公司对室内装饰施工图的装修形式、用材、工艺、施工标准等全部设计内容予以确认。2014年7月10日，潆玮公司根据2014年7月8日《湖南新向维包装有限公司室内装饰施工图》做出预算报价7637615.26元，经双方协商空调系统不需潆玮公司施工，最后以2014年7月8日的施工图以及2014年7月10日工程预算书为准，双方达成协议以工程总价4988000元进行大包干。
一审法院认为，本案系建设工程施工形成的合同纠纷。本案争议焦点为：
1.关于施工图纸问题。2014年10月8日，新向维公司组织施工、设计、现场工程师等有关单位和人员对新向维包装有限公司办公楼四层《室内装饰施工图》进行了图纸会审和设计交底并作有会议纪要，新向维公司的代表周丽君、潆玮公司的代表刘张华在会议纪要及交底图纸上签字，该图纸即潆玮公司2014年7月8日出具的施工图，故认定双方约定按照2014年7月8日出具的施工图进行施工。潆玮公司认为，双方约定按照该公司2014年9月27日出具、2014年11月8日该公司代表刘张华通过快递邮寄给新向维公司代表周丽君的图纸施工，因该施工图纸与《2014.07.08室内装饰施工图》在材料、工艺等内容上不一致，新向维公司对该施工图纸不予认可，而该施工图纸上并无双方施工代表签字确认，故潆玮公司的主张没有事实依据，不予采纳。潆玮公司未经双方协商一致，擅自变更施工图设计及材料，违反约定，给新向维公司造成损失，应当承担违约责任。
2.关于工程量问题。潆玮公司主张，至2015年1月31日，该公司已完成合同约定的总工程量的约90%的工作，对应工程款为467.3万元；完成了合同外增加工程量的95%的工作，对应工程款为42.1万元。但其提交的证据为该公司单方制作的工程量清单，未经新向维公司确认。而新向维公司委托湖南锦程司法鉴定中心于2015年6月24日对新向维公司办公楼工程做出司法鉴定意见书，认定：1.现有完成工程量80%；2.与施工图、预算书、主材表一致的工程总价金额1672237.50元；3.与施工图、预算书、主材表不一致的工程总价金额2325135.63元（包括返工、整改和对合格成品保护等费用）；4.新向维公司搭建临时办公场所经济损失274206.16元。该司法鉴定意见书虽系新向维公司单方委托所作，但受托的鉴定机构资质及鉴定依据符合法律规定，潆玮公司虽提出重新鉴定申请，但未办理预交鉴定费、选定鉴定机构等相关手续，故对湖南锦程司法鉴定中心做出的（2015）经鉴字第52号鉴定意见予以认定。
3.关于责任承担问题。潆玮公司按约定完成的工程共计1672237.50元，新向维公司应当全额支付工程价款。潆玮公司未按约定完成的工程，新向维公司可以减少报酬并要求潆玮公司赔偿损失。如前所述，潆玮公司因违约对本案纠纷形成负有主要责任，新向维未及时有效制止潆玮公司施工造成损失扩大，也要承担一定责任，且因潆玮公司已经完成80%的工程量，已完成工程虽部分不符合设计要求，但并非完全不具有使用价值，故酌情认定新向维公司就不合约定的部分工程应当按照50%的比例向潆玮公司支付工程价款，并可以按此比例要求潆玮公司赔偿损失，即新向维公司应当向潆玮公司支付装修款2834805.315元（1672237.50+2325135.63×50%），潆玮公司应当赔偿新向维公司搭建临时办公场所经济损失137103.08元（274206.16×50%）。因本案双方当事人对纠纷形成均负有一定责任，对双方其他请求，不予支持。
一审法院判决：一、解除潆玮公司与新向维公司《装修工程施工合同》；二、新向维公司向潆玮公司支付工程款2834805.315元，新向维公司已经向潆玮公司支付工程款2600000，还需支付234805.315元；三、潆玮公司赔偿新向维公司搭建临时办公场所经济损失137103.08元；四、驳回潆玮公司的其他诉讼请求；五、驳回新向维公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
二审查明，2014年9月28日潆玮公司与新向维公司签订的《装修工程施工合同》约定，装修工程按双方确定的施工蓝图和施工包干、包料等总包干价承包，但该合同未附施工图样本及材料清单。
2014年10月8日，潆玮公司与新向维公司召开施工图纸及施工技术和要求交底会议。会议纪要明确对部分设计进行修改，表述施工按施工图纸进行，同时又表述施工以施工图和效果图结合施工。会议纪要记载内容未明确据以施工的图纸为哪份，且双方未在该次会议相关交底图纸上签字确认。
对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：
一、关于施工图纸的问题。本案涉及两份图纸。一份是双方在2014年8月16日签名确认的签署时间为2014年7月8日的白图。该图是基于新向维公司与潆玮公司签订《建设工程设计合同》，新向维公司委托潆玮公司对涉案工程进行装修设计，潆玮公司给新向维公司交付的设计成果。该图附了相关的材料清单，且新向维公司对该设计成果予以了确认。一份是潆玮公司于2014年11月8日邮寄给新向维公司的签署时间为2014年9月27日的蓝图。新向维公司对该图未予确认亦未提出异议。从双方签订的《装修工程施工合同》来看，约定涉案工程由潆玮公司施工，明确“按双方确定的施工蓝图及施工范围，以包工、包料、包质量等总包干方式承包”，施工合同中并未明确以哪一份图纸作为施工依据，同时该合同未附施工材料清单。在双方于2014年10月8日召开的施工图纸及施工技术和要求交底会议上，会议纪要亦未明确施工图纸及材料清单，且双方未在相关的交底图纸上签字。结合双方提交的证据来看，双方虽然在2014年7月8日白图上签字确认，但也只能证明双方曾经确认过该份设计图纸，并不能证明该图即为双方确认的施工图纸；即便双方2014年10月8日会议所审图纸为白图，双方在该次会议上也协商确认对该图进行修改变更。同时，双方虽在合同中约定以蓝图为施工依据，但涉案蓝图却未经双方签字认可。故本院认为，双方对涉案工程究竟以哪份图纸作为施工依据，以及施工使用材料约定不明。原审确认白图为施工图纸并据此确认双方的责任，没有充分依据。
二、关于潆玮公司与新向维公司应如何结算涉案工程款的问题。因双方对依据哪份图纸施工约定不明，新向维公司派有监理负责现场监督，但在施工长达三个多月时间未提出异议并支付部分工程款，结合工程实际完工80%且新向维公司已经实际使用该部分装修的情况，所完成的工程量应该据实结算。原审依据新向维公司提交的工程鉴定结论，对于不符合白图施工的部分按50%计算工程价款不当，应据实全额计算，即新向维公司应当向潆玮公司支付装修款3997373.13元（1672237.5+2325135.63）。关于损失的承担。双方对因约定不明造成本案纠纷均有一定责任，原审对新向维公司因此产生的损失按照各50%分担责任，处理恰当。在扣减原审认定的潆玮公司应当赔偿新向维公司搭建临时办公场所经济损失137103.08元后，新向维公司应支付给潆玮公司的装修款为3860270.05元。另外，关于潆玮公司上诉提出的定制材料损失以及增加项目未予计算的问题，因未提供证据予以证明，本院不予支持。
三、关于原审是否程序违法的问题。原审采信的湖南锦程司法鉴定中心（2015）经鉴字第52号鉴定意见，该鉴定意见虽系新向维公司单方委托所作，但受托的鉴定机构资质及鉴定依据符合法律规定，且鉴定结论也基本符合客观实际，潆玮公司亦未有充分理由反驳并申请重新鉴定，原审采信该鉴定结论并不违反法定程序。潆玮公司上诉提出原审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上，潆玮公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一初字第24号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更湖南省湘潭市中级人民法院（2015）潭中民一初字第24号民事判决第二项为：湖南新向维包装有限公司向广东潆玮建设工程有限公司支付工程款3860270.05元，湖南新向维包装有限公司已经向广东潆玮建设工程有限公司支付工程款2600000元，还需支付1260270.05元，限于本判决生效之日起十日内支付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费29272元，由广东潆玮建设工程有限公司负担16100元，湖南新向维包装有限公司负担13172元；反诉案件受理费9375元，由湖南新向维包装有限公司负担8438元，广东潆玮建设工程有限公司负担937元。二审案件受理费25000元，由广东潆玮建设工程有限公司负担13750元，由湖南新向维包装有限公司负担11250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘归
代理审判员 覃开艳
代理审判员 程似锦
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 谢昊皓