重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05753号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司，地址重庆市江北区建新北路六支路1号附2号，组织机构代码90304662-4。
负责人张伟，该支公司经理。
委托代理人梁鹏，重庆巴国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢啊囡，农民。
委托代理人黄银。
被上诉人（原审被告）钟建群，农民。
被上诉人（原审被告）何永学，农民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司（以下简称“财产保险公司”）与被上诉人谢啊囡、钟建群、何永学机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市铜梁县人民法院于2014年6月11日作出（2014）铜法民初字第211号民事判决，上诉人财产保险公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2014年8月18日进行了询问，上诉人财产保险公司的委托代理人梁鹏、被上诉人谢啊囡的委托代理人黄银、被上诉人钟建群参加诉讼，被上诉人何永学未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年3月2日19时50分，被告钟建群驾驶车牌号为渝C×××××货车由太平向铜梁方向行驶，当车行驶至西门三叉路口往八一路段中国石化加油站前路段与正在过马路的行人原告谢啊囡相撞，造成原告谢啊囡受伤的交通事故。该事故于2013年6月13日经铜梁县公安局交通巡逻警察大队认定，钟建群的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作安全行驶、文明行驶”之规定，负事故主要责任。谢啊囡的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过由交通信号灯的人行横道，应当按照信号灯指示通行，通过没有交通信号灯的路口，应当在确认安全后通过。”之规定，负事故次要责任。原告受伤后，在铜梁县人民医院住院治疗4天，用去医疗费18257.70元，该医疗费由被告钟建群垫付。原告于2014年3月6日转入西南医院继续治疗69天，用去医疗费126339.27元，其中原告支付75839.27元，被告钟建群垫付40500元，被告财产保险公司垫付10000元。后原告于2013年9月5日、9月6日、9月13日、11月21日、11月22日在西南医院用去检查费及医疗费共计3781.2元。原告谢啊囡经铜梁县人民医院诊断为：1、重型脑伤；2、脑干损伤；3、右颞部薄层急性硬膜下血肿；4、右颞叶脑挫伤；5、蛛网膜下腔出血；6、左顶枕部头皮血肿；7、面部皮肤擦伤；8、胸腹部外伤；9、低钾血症。后原告谢啊囡经西南医院诊断为：一、重型颅脑外伤：右颞叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右颞部薄层急性硬膜下血肿、左顶枕部头皮血肿；二、肺部感染；三、2型糖尿病。2013年11月5日，重庆市璧山司法鉴定所对原告伤残程度作出鉴定：谢啊囡颅脑损伤伤残等级为IX（九）级伤残（被告财产保险公司对原告谢啊囡的伤残程度申请了重新鉴定，经重庆市法医学会司法鉴定所重新鉴定后，谢啊囡颅脑损伤伤残等级仍为九级。）。原告谢啊囡支付了鉴定费700元。
另查明，渝C×××××号货车为被告何永学所有，被告钟建群系无偿借用何永学的车辆使用。该车在被告财产保险公司处投保了交强险和商业三者险，商业三者险未投保不计免赔，该事故发生在保险期限内。其中商业三者险保险合同约定保险额为300000元，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。同时，在商业三者险保险合同中约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。
还查明，原告谢啊囡于2011年12月17日起至2013年12月17日租住位于温州市瓯海区净水新村周转房3幢204室。
原告谢啊囡诉称，2013年3月2日19时50分，被告钟建群驾驶被告何永学所有的车牌号为渝C×××××货车由太平向铜梁方向行驶，当车行驶至西门三叉路口往八一路段中国石化加油站前路段与正在过马路的行人原告谢啊囡相撞，造成原告谢啊囡受伤的交通事故。原告受伤后，在铜梁县人民医院住院治疗5天后转入西南医院治疗69天于2013年5月14日出院。2013年11月5日，原告的伤残程度经重庆市璧山司法鉴定所鉴定为九级伤残。该事故于2013年6月13日经铜梁县公安局交通巡逻警察大队认定，钟建群负事故主要责任，谢啊囡负事故次要责任。由于原、被告间就赔偿事宜协商未果，故原告起诉来院请求：1、判决三被告向原告赔偿损失：原告的医疗费148336.17元，住院伙食补助费2368元（32元／天×74天），护理费5920元（80元／天×74天），残疾赔偿金91872元（22968元／年×20年×20%），误工费27390元（110元／天×249天），精神损害抚慰金4000元，鉴定费700元，交通费500元，共计281086.17元；由被告财产保险公司在交强险赔偿限额内先行赔付；不足部分，由被告财产保险公司在商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任；仍有不足部分，由被告钟建群和被告何永学承担赔偿责任；2、本案诉讼费由三被告承担。
被告财产保险公司辩称，对本次交通事故发生及责任划分无异议，渝C×××××号货车在被告财产保险公司投保了交强险和商业三者险，愿意在责任限额范围内承担赔偿责任；因投保的商业三者险未投保不计免赔，被告钟建群在该事故中负主责，故被告财产保险公司依据保险合同约定在商业三者险赔偿限额范围内承担85%的赔偿责任；医疗费认可有效票据，住院伙食补助费按32元／天标准计算无异议，住院天数以病历记录为准，护理费认可按50元／天标准计赔，残疾赔偿金按农村人口标准计赔，交通费认可200元，原告已年满58周岁，不应主张误工费，精神损害抚慰金由法院认定，鉴定费用和诉讼费不应由被告财产保险公司承担；被告财产保险公司垫付了原告医疗费10000元。
被告钟建群辩称，渝C×××××号货车为被告何永学所有，被告钟建群系被告何永学朋友，其系无偿借用该车，愿意合理赔偿。事故后被告钟建群垫付了原告医疗费58757.7元，该医疗费应由被告钟建群向被告财产保险公司进行理赔，不能理赔的部分医疗费，应由原告承担的部分在本案中予以抵扣。对于原告的诉讼请求，同意被告财产保险公司的辩称意见。
被告何永学未发表答辩意见，亦未出庭应诉。
一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。同时，法律还规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中的交通事故经交警队作出的责任认定，被告钟建群承担事故的主要责任，原告谢啊囡承担事故的次要责任。据此，被告钟建群在交通事故中有过错，依法应当对原告在交通事故中受到的损害承担侵权责任。但原告谢啊囡在该交通事故中也有过错，依法应减轻被告钟建群的侵权责任。被告何永学虽系渝C×××××号货车的车主，但其将车借给具备驾驶资格的被告钟建群使用，且无证据证明被告何永学的出借行为对事故的发生有过错，故被告何永学对原告的损害不承担赔偿责任。根据本案的实际情况，确定被告钟建群承担80%的赔偿责任，原告谢啊囡自负20%的责任。由于渝C×××××号货车在被告财产保险公司投保了交强险和商业三者险，因此，被告财产保险公司应在交强险责任限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由被告财产保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，由被告钟建群根据相关法律规定予以赔偿。
关于原告要求赔偿医药费148336.17元的请求，经审查，原告在铜梁县人民医院治疗产生的医疗费为18257.70元，该医疗费由被告钟建群垫付；在西南医院治疗产生的医疗费为126339.27元，其中原告支付75839.27元，被告钟建群垫付40500元，被告财产保险公司垫付10000元；后原告在西南医院用去检查费及医疗费3781.2元；故原告支付的医疗费为79620.47元，据此，予以主张79620.47元。
关于原告要求赔偿住院期间伙食补助费2368元（32元／天×74天）的请求，经审查，原告住院天数73天，其赔偿标准按每天32元计赔，经计算为2336元（32元／天×73天），据此，予以主张2336元。
关于原告要求赔偿住院期间的护理费5920元（80元／天×74天）的请求，原告的护理天数为73天，其赔偿标准按每天80元计赔，经计算为5840元（80元／天×73天），据此，予以主张5840元。
关于原告要求赔偿残疾赔偿金91872元（22968元／年×20年×20%）的请求，该院认为，原告已在城镇居住一年以上，其赔偿标准应按城镇居民可支配收入22968元／年计赔，原告的伤残等级经鉴定为九级，经计算原告的残疾赔偿金为91872元（22968元／年×20年×20%），据此，予以主张91872元。
关于原告要求赔偿鉴定费700元的请求，符合法律规定，予以主张。
关于原告要求赔偿交通费500元的请求，虽未提供正式票据，鉴于原告住院地点和天数，予以主张原告交通费500元。关于原告要求赔偿精神损害抚慰金4000元的请求，该院认为，由于本次交通事故造成原告九级伤残，对原告在精神上造成了较大的伤害，根据原告伤残等级及被告钟建群在交通事故中的过错程度等情况予以支持4000元。
经审核，原告应得到主张的各项损失费为184868.47元（79620.47元＋2336元＋5840元＋91872元＋4000元＋700元＋500元）。综上，关于原告要求被告赔偿的诉讼请求，予以支持由被告财产保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告谢啊囡损失费102212元（护理费5840元＋残疾赔偿金91872元＋交通费500元＋精神损害抚慰金4000元）；不足部分81956.47元，由被告财产保险公司根据保险合同在商业三者险保险额内予以赔偿55730.4元［不足部分81956.47元（医疗费79620.47元＋伙食补助费2336元），原告自付20%即16391.3元（81956.47元×20%），另80%即65565.17元（81956.47元×80%），由被告财产保险公司根据保险合同在商业三者险保险限额内予以赔偿85%，被告钟建群赔偿15%，即被告财产保险公司赔偿55730.4元（65565.17元×85%），被告钟建群赔偿9834.77元］；仍有不足部分10534.77元（9834.77元＋700元），由被告钟建群予以赔偿10394.77元［仍有不足部分中的鉴定费700元，原告自付20%即140元，另80%即560元，由被告钟建群予以赔偿。故被告钟建群赔偿原告的损失费为10394.77元（9834.77元＋560元）；因被告钟建群垫付了原告医疗费58757.7元，该费用原告应负责20%，即11751.5元，故被告钟建群垫付的本应由原告谢啊囡承担的医疗费11751.5元，以及被告钟建群赔偿原告的损失费10394.77元，在履行时应予以抵扣］。关于原告要求赔偿误工费27390元的请求，该院认为，原告仅提供了温州市超伦鞋业有限公司的劳动合同及该公司出具的工资证明，证据欠充分，结合原告已年满57周岁，已超过法定退休年龄等实际情况，该院对原告的此项请求不予支持。关于原告要求赔偿原告在西南眼科医院的检查治疗费672.30元的请求，因原告提供的交款单上无原告姓名，不能证明原告治疗费用的情况，对原告的此项请求不予支持。关于原告要求被告何永学承担赔偿责任的请求，因不符合法律规定，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司于本判决生效后15日内在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告谢啊囡损失费102212元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司于本判决生效后15日内在商业三者险保险限额内赔偿原告谢啊囡损失费55730.4元；三、被告钟建群于本判决生效后15日内赔偿原告谢啊囡损失费10394.77元（被告钟建群已垫付本应由原告谢啊囡承担的医疗费11751.5元，该款在履行时应予以抵扣。）。四、驳回原告谢啊囡的其他诉讼请求。五、驳回原告谢啊囡对被告何永学的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1724元，减半交纳862元，由原告谢啊囡负担365元，由被告钟建群负担497（此款原告谢啊囡已垫付，履行时由被告钟建群迳付原告）。
宣判后，财产保险公司不服一审判决，向本院上诉，上诉称：1、一审开庭时钟建群未举示其垫付费用的证据，开庭后交到法院，法院未组织质证迳行采信，违反法定程序；2、按照商业三者险条款，医疗费应当按照国家基本医疗保险标准核定，应当扣除自费药，一审判决未予扣除系适用法律错误。请求：撤销一审判决，依法改判。
被上诉人谢啊囡答辩称：一审开庭时，财产保险公司当庭表示只要钟建群提供收据后，如我方认可则不再出庭，我方已认可钟建群垫付费用的情况；关于自费药部分，财产保险公司未按法院要求申请鉴定，应自行承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人钟建群答辩称：不同意财产保险公司的上诉意见，自费药部分不应扣除。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
二审中，财产保险公司提供了有钟建群签字确认的机动车保险投保单，拟证明其已对免责条款尽到了提示、说明义务。
本院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故，钟建群存在过错，致谢啊囡受损，钟建群应当承担侵权责任。谢啊囡自己亦存在过错，适当减轻钟建群的侵权责任。何永学虽系渝C×××××号货车的车主，但其将车借给具备驾驶资格的钟建群使用，且无证据证明何永学对事故发生存在过错，故何永学不承担赔偿责任。一审判决据此确定财产保险公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由财产保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，由钟建群根据相关法律规定予以赔偿。处理正确。
关于财产保险公司上诉称钟建群垫付费用证据不应采信的问题，一审中，钟建群休庭后提供由谢啊囡之子出具的收条，谢啊囡予以认可，一审法院采信钟建群垫付费用的情况，并不妨害财产保险公司的权利，认定处理正确。
关于财产保险公司上诉称自费药费用应在商业三者险赔偿金额中扣除的问题。商业三者险保险条款中虽有约定，“对于第三者责任险和车上人员责任险项下人身伤亡医疗费的赔偿，在保险单载明的责任限额内保险人按照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》规定的赔偿范围、项目和标准及《重庆市基本医疗和工伤保险药品目录》中的重庆市基本医疗保险的报销标准承担赔偿”，但该条款属财产保险公司提供的免除保险责任的格式条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定，“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”在本院二审审理中，财产保险公司提供了有钟建群签字的机动车保险投保单，该投保单投保人声明处印有：“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做出明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据”的字样。本院认为，该投保单中投保人声明部分的内容亦系事前印刷好的格式条款，虽有投保人签字，但据此无法证实财产保险公司已尽到了法律规定的对免责条款的概念、内容及其法律后果向投保人作出明确说明的义务。故财产保险公司称按照商业三者险保险合同约定不应赔付医疗费中自费药费用的上诉意见理由不足，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人财产保险公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1724元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 刘 静
代理审判员 王 兵
二〇一四年九月九日
书 记 员 梁 麟