江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1358号上诉人（原审原告）：江苏帝奥投资有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金西路66号。法定代表人：王进飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：周宁，江苏尚韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑞良，江苏尚韬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆万源汇金投资控股有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区塔城市巴克图路六和广场（辽塔赣商大厦）。法定代表人：张栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：任一，上海市黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王达，上海市黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄伟，男，1973年7月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：任一，上海市黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王达，上海市黄河律师事务所律师。原审第三人：上海融美投资中心（有限合伙），住所地上海市崇明县潘园公路1800号2号楼1639室（上海泰和经济开发区）。法定代表人：黄静燕，该投资中心执行事务合伙人。委托诉讼代理人：吴娱，北京炜衡（上海）律师事务所律师。江苏帝奥投资有限公司（以下简称帝奥公司）诉新疆万源汇金投资控股有限公司（原名称为新疆万源稀金资源投资控股有限公司，2016年7月变更为现名称，以下简称万源公司）、黄伟（万源公司的原法定代表人，2016年7月变更为张栋）股权转让合同纠纷一案，江苏省南通市中级人民法院依法追加上海融美投资中心（有限合伙）（以下简称融美投资中心）为第三人参加诉讼，并于2016年7月13日作出（2015）通中商初字第00164号民事判决。帝奥公司、万源公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月13日开庭审理了本案。上诉人帝奥公司的委托诉讼代理人周宁，上诉人万源公司和被上诉人黄伟的共同委托诉讼代理人任一、王达，原审第三人融美投资中心的委托诉讼代理人吴娱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帝奥公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；由万源公司、黄伟承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、帝奥公司对于一审法院关于万源公司在限期内向帝奥公司支付6000万元股权转让款的判决内容予以认可，但认为不应对案涉《代偿协议》中约定的5000万元违约金进行调整。1、案涉股权转让总标的额为3亿元，万源公司获得股份后即成为上市公司ST国创（现已更名为ST新亿）的大股东及实际控制人，相比之下5000万元的违约金并不算高，且双方对于交易本身及约定的违约责任均有明确的认识和预见，故已确定的违约金不应调整。2、《江苏省高级人民法院关于适用若干问题的讨论纪要（一）》也规定对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。3、案涉《代偿协议》第六条约定“如万源公司未按本协议履行义务，帝奥公司有权就万源公司未履行部分款项要求万源公司继续履行，并要求万源公司支付5000万元。如万源公司违约导致诉讼的，万源公司还应承担帝奥公司因此支出的诉讼费、律师费等费用”。帝奥公司一审中明确表示因考虑到该笔违约金金额较大，故不再另行主张诉讼费及律师费，即这些费用包含在5000万元中，即使一审法院对违约金进行调整，也应考虑到帝奥公司支付的诉讼费和律师费。二、万源公司应向帝奥公司支付最后一期股权转让款l亿元。一审法院认定该笔款项的支付条件不成就的理由缺乏依据，且不合理。根据案涉《合作框架协议》第三条第2款第3项的规定，只要在万源公司受让涉案股权一年内，ST新亿破产重整计划被批准（ST新亿进入重整计划的执行阶段，由管理人向ST新亿移交财产和营业事务）、ST新亿没有退市，应视为已消除退市风险，即万源公司支付1亿元条件即已满足。自2015年l月6日完成股权过户手续，万源公司成为ST新亿第一大股东后，ST新亿的经营等均非帝奥公司所能影响和控制；任何人也不能保证某一个上市公司一定会永不退市，故ST新亿以后是否会退市，无法预料，此非帝奥公司所能保证。三、黄伟应对万源公司的上述付款义务承担连带清偿责任。针对帝奥公司的上诉，万源公司辩称：1、万源公司已经就6000万元股权转让款支付了约5000万元，故不存在违约行为，即不应支付5000万元的违约金。2、帝奥公司要求万源公司支付最后一期股权转让款1亿元，因现尚未消除退市风险，故该款项的支付条件不成就。黄伟同意万源公司的答辩意见，且认为其不应对万源公司的付款义务承担连带责任。融美投资中心同意帝奥公司的上诉意见。万源公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判或者将本案发回重审；由帝奥公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对6000万元股权转让款所涉的《专项财务顾问协议》的事实认定错误。万源公司和融美投资中心签署的两份《专项财务顾问协议》是基于同一目的签署，实际履行中也视为同一份协议，应可以相互替代。一审法院关于该两份协议无法相互替代的理由不能成立。1、万源公司和帝奥公司分处新疆塔城地区和江苏南通地区，作废一份协议不是简单的事情，需要面谈确认，再行废除。在帝奥公司起诉之前，万源公司一直在履行协议项下的支付股权转让款的义务，双方没有出现要撤销、解除合同的情形。双方同时签订两份协议约定同一事项也属常见，不能因为双方没有解除或撤销其中一份协议就认定该两份协议同时成立。案涉3亿元股权转让款分割成三种不同性质的款项支付给不同的主体，是帝奥公司出于避税目的所为。签订两份《专项财务顾问协议》系因帝奥公司当日无法确定代收方，从帝奥公司一审中提交的由融美投资中心出具的《同意由江苏帝奥投资有限公司直接收取相关款项的函件》可予确定。融美投资中心与帝奥公司有关联关系，其实质为帝奥公司股权转让款的代收人。2、融美投资中心未能提供证据证明其切实履行了两份《专项财务顾问协议》项下的实体义务。万源公司不可能高价聘请一家与转让方帝奥公司有关联关系的合伙企业担任财务顾问，融美投资中心收取的顾问费也远高于一般市场收费价格。3、帝奥公司实际确定的是6000万元的《专项财务顾问协议》，帝奥公司指定的代收公司只有融美投资中心，帝奥公司发给万源公司的两份《要求支付股权转让款项的函》可予确认。4、虽然在签订《代偿协议》时未扣除万源公司已支付的4000万元，但不能就此否认万源公司已付款的事实。《代偿协议》与《专项财务顾问协议》没有事实上的联系，是两个不同法律关系的协议。三方明确《合作框架协议》中的股权转让款、财务顾问费仍按原约定履行，此说明《代偿协议》的约定不会改变《合作框架协议》约定的履行方式，故万源公司已付款项可以按照《合作框架协议》、《专项财务顾问协议》约定的方式、时间来结算，无需体现在《代偿协议》中。5、融美投资中心的单方陈述不能作为定案依据。融美投资中心未能证明其提供了财务顾问服务，其认可的财务顾问协议并不存在，万源公司以银行转账等形式支付的财务顾问费实际就是股权转让款。假设帝奥公司和融美投资中心所述成立，在万源公司多次迟延支付的情况下，融美投资中心并不积极主张自身权益，反而配合帝奥公司发函催讨股权转让款，此证实融美投资中心对“财务顾问费”仅是代收行为，实际收取的“财务顾问费”与其无关。二、一审法院关于违约责任的事实认定错误。在万源公司一直履行股权转让款支付义务的前提下，万源公司并无违约行为。一审法院无视万源公司已付5000万元股权转让款的事实，认定万源公司没有支付股权转让款错误；万源公司虽有1000万元的股权转让款未如约支付，但系帝奥公司没有明确代收公司、没有提供发票等原因所致。万源公司至今未收到已付的财务顾问费的发票，根据财务及税收制度，万源公司将无法入账，且有巨大风险。此系万源公司在2015年7月1日后未继续支付后续股权转让款的原因。针对万源公司的上诉，帝奥公司辩称：一审法院对于6000万元股权转让款的查明事实正确，而非万源公司所称的已付5000万元，对此问题的认定，应维持一审判决。黄伟同意万源公司的上诉意见。针对万源公司的上诉，融美投资中心述称：一审判决对于《专项财务顾问协议》的认定正确，融美投资中心和万源公司之间确实存在两份《专项财务顾问协议》，一份是融美投资中心代帝奥公司收取股权转让款3000万元的《专项财务顾问协议》，此在《合作框架协议》中有明确约定；一份是融美投资中心提供服务，收取财务顾问费的《专项财务顾问协议》，金额为6000万元。针对6000万元的《专项财务顾问协议》，融美投资中心已经履行了义务，表现为帮助万源公司接管上市公司。上市公司不同于一般的封闭型公司，接管上市公司涉及层面较多，且ST新亿的上市存续时间较长，其间控制权多次转让，融美投资中心主要是帮助万源公司进行梳理和规范，确保上市公司迁址以及万源公司在董事会的席位。如果万源公司认为融美投资中心没有履行该份《专项财务顾问协议》项下的实体义务或履行义务的价值达不到6000万元，万源公司可另行起诉要求予以调整，但此问题不在本案审理范围之内。帝奥公司于2015年9月向一审法院起诉请求：判令万源公司向其支付股权转让款1.6亿元并支付违约金5000万元；判令黄伟对万源公司的上述债务承担连带清偿责任；由万源公司、黄伟负担诉讼费用。一审法院认定本案事实为：2014年12月22日，帝奥公司（甲方）与万源公司（乙方）签订《合作框架协议》一份，约定：乙方拟购买甲方持有的贵州国创能源控股（集团）有限公司（以下简称国创公司）3550万股，经双方友好协商，现达成合作框架协议如下：一、甲方持股数量、拟转让股份数量、方式及价格。1、持续股数量：截止本协议签订之日，甲方持有国创公司9.4%的股份（共3550万股），目前为流通股。2、拟转让数量：甲方持有国创公司的全部股份，即3550万股股份（“目标股份”）。3、转让方式：协议转让。4、转让价格：经双方协商一致，转让总金额确定为3亿元。二、甲方、乙方的权利和义务。1、甲方的权利和义务。（1）甲方保证本次转让的股份为其真实所有，除质押外没有其他股份转让受限的情形，也不存在占用或未结清国创公司资产或应付款项，或已作出妥善安排。（2）本次股份转让后，乙方即合法取得甲方所转让的目标股份的所有权。届时，乙方将根据法律、法规、规范性文件和上市公司章程的规定完全享有标的股份的股东权利，承担标的股份的股东义务。（3）甲方保证，本协议之签订已经得到甲方股东会的批准和同意。（4）在达到股份过户条件后，甲方应协助乙方及时办理股份过户登记和工商变更登记手续。（5）甲方有义务保证乙方成为国创公司第一大股东后，有权对董事会进行改组……。2、乙方的权利和义务。（1）本次股份转让后，乙方将全面享有和履行上市股东的一切权利和义务……。（2）乙方保证，收购资金来源合法，并将按本协议之规定，及时支付股份转让价款。三、股份转让价款支付方式及期限。1、各方同意，本协议股份转让价款分三部分支付。2、乙方付款安排如下：（1）本框架协议签署之日，甲、乙双方签订正式《股权转让协议》，约定股权转让价款1.4亿元，并于《股权转让协议》约定，在协议签署之日起2日内，向甲方支付转让款6000万元至甲方账户，该6000万元专项用于偿还银行贷款并办理甲方所持目标公司股份的解质押；甲方将质押给金融机构或其他方的目标股份全部解除质押后2个工作日内，向甲方支付转让款8000万元，该8000万元支付完毕5个工作日内双方办理完结过户手续。（2）本框架协议签署之日，甲方指定融美投资中心等主体与乙方签订正式《财务顾问协议》，约定财务顾问费共计6000万元。其中融美投资中心的财务顾问费3000万元，其他具体内容在《财务顾问协议》中约定。（3）乙方受让国创公司股权一年内，国创公司进行破产重整且消除退市风险，乙方再向甲方支付1亿元补偿金。3、在未来国创公司进行定向增发时，甲方有权参与认购国创公司的定向增发股份，上述1亿元补偿金可折抵为相应的认购款。双方还对其他条款进行了约定。同日，万源公司（委托方、甲方）与融美投资中心（受托方、乙方）签订《专项财务顾问协议》两份。一份《专项财务顾问协议》约定：鉴于甲方就其收购国创公司（标的公司）股份，成为标的公司第一大股东事宜，委托乙方担任其财务顾问，经双方充分协商，特签订本协议以供双方共同遵守：第一条，本协议项下的委托事务为就上述事宜向甲方提供财务咨询。第二条，乙方接受委托并应甲方的要求，为甲方提供本协议第一条项下的财务顾问服务，乙方仅就本项目为甲方提供其所需要的必要协助，甲方应自行承担本项目可能产生的各项义务及风险。第三条，乙方应遵守诚信原则，在授权范围内依法提供财务顾问服务，切实维护甲方的合法权益，但因甲方原因造成的任何纠纷及损失，乙方概不负责。第四条，甲方须向乙方提供与委托事务有关的真实材料。第五条，乙方应对甲方提供的相关材料、背景资料以及在履行本协议过程中所接触、知悉的国家秘密、商业秘密、技术秘密及个人隐私负有保密义务。第六条，财务顾问费：1、双方一致同意，本协议项下财务顾问费为3000万元；2、支付财务顾问费的时点和方式为，标的公司董事会召开董事会会议，审议通过关于迁移标的公司注册地址于新疆地区事宜并公告后两个工作日一次性全额支付。第七条，与乙方办理委托事务有关的工作费用由乙方承担，其他经征得甲方同意而支出的费用由甲方承担。第八条，违约责任：1、发生本协议项下的违约时，违约方须承担非违约方因此造成的一切损失；2、任何一方放弃追究一次或数次违约的行为并不剥夺该方终止本协议或对以后的任何违约行为要求损害赔偿的权利。第九条，本协议生效后，协议双方非依法定事由或协议约定不得提前解除协议。第十条，甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决，如协商不成，由乙方所在地人民法院裁决。第十一条，服务期限，自本协议生效之日起至本协议项下双方权利义务履行完毕之日止。第十二条，本协议自双方盖章之日起生效，协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。另一份《专项财务顾问协议》约定：鉴于甲方就其收购国创公司（标的公司）股份，成为标的公司第一大股东，并将标的公司注册地迁址至新疆地区事宜，委托乙方担任其财务顾问，经双方充分协商，特签订本协议以供双方共同遵守：第一条，本协议项下的委托事务为就上述事宜向甲方提供财务咨询。第二条，乙方接受委托并应甲方的要求，为甲方提供本协议第一条项下的财务顾问服务，乙方仅就本项目为甲方提供其所需要的必要协助，以保证股权交割及注册地变更事宜的顺利完成，及保证甲方成为国创公司第一大股东后，有权对董事会进行改组，董事会主席共设9席，甲方指派董事人员不低于7席；股权转让完成后，甲方指派专人到国创公司担任职务，负责“国创公司”的公章、合同章、法人章、重要公司资料（包括但不限于营业执照、组织机构代码证、税务登记证、银行印鉴卡、所有公司文件/合同），以及甲方要求的其他资料的保管。第三条，乙方应遵守诚信原则，在授权范围内依法提供财务顾问服务，切实维护甲方的合法权益，但因甲方原因造成的任何纠纷及损失，乙方概不负责。第四条，甲方须向乙方提供与委托事务有关的真实材料。第五条，乙方应对甲方提供的相关材料、背景资料以及在履行本协议过程中所接触、知悉的国家秘密、商业秘密、技术秘密及个人隐私负有保密义务。第六条，本协议项下财务顾问费为6000万元，甲方采用分期付款方式支付上述财务顾问费。支付财务顾问费的时点一：甲方与帝奥公司签订关于标的公司的《股权转让协议》后三个工作日内，甲方向乙方支付2000万元；支付财务顾问费的时点二：在甲方与帝奥公司完成股权交割的当日，甲方向乙方支付2000万元；支付财务顾问费的时点三：标的公司董事会召开董事会议，审议通过将标的公司的注册地迁移至新疆地区，且股东大会审议事项通过后2个工作日内，甲方向乙方支付2000万元。第七条，与乙方办理委托事务有关的工作费用由乙方承担，其他经征得甲方同意而支出的费用由甲方承担。第八条，乙方应保证标的公司董事会审议将标的公司注册地迁移至新疆地区事宜顺利通过并对外公告。第九条至第十三条分别与第一份《专项财务顾问协议》的第八条至第十二条相对应且内容一致。万源公司、融美投资中心分别在上述两份《专项财务顾问协议》上加盖印章。2015年1月6日，帝奥公司与万源公司完成股权过户手续。2015年1月7日，国创公司发布“关于公司第一大股东股权过户完成的公告”，表示随着本次股份转让完成，万源公司成为其公司第一大股东，持有其公司3550万股股份（占公司总股本的9.4%），黄伟为实际控制人。2015年4月17日，国创公司发布“六届董事会第九次会议决议公告”，明确其公司于2015年4月16日以通讯表决的方式召开了第六届董事会第九次会议，会议形成了相关决议，其中审议通过了《关于变更公司注册地址的议案》。2015年5月30日，帝奥公司（甲方）与万源公司（乙方）、黄伟（丙方）签订《代偿协议》一份，约定：鉴于1、甲方、江苏亚伦集团股份有限公司与青海中金创业投资有限公司、深圳市益峰源实业有限公司于2011年3月19日签署了《ST四维股份预认购协议书》、《股份转让协议》及《补充协议书》，后又签订一系列补充协议及担保协议，基于此一系列协议，甲方向青海中金创业投资有限公司、深圳市益峰源实业有限公司及该两公司指定企业共计支付股权预认购款5亿元，并由甲方持有ST四维［现更名为贵州国创能源控股（集团）股份有限公司］3550万股股份；2、甲方于2014年12月20日与乙方签署《合作框架协议》，将其持有的国创公司3550万股股份转让给乙方，转让价格3亿元，现已按协议支付1.4亿元；3、甲方已经收到成清波关联企业返还的款项2000万元。基于上述情况，甲方和乙方经过充分的沟通和协商，达成如下协议，供双方遵照执行：一、乙方同意代青海中金创业投资有限公司、深圳市益峰源实业有限公司以及成清波等担保人负责向甲方偿还股权预认购款3.4亿元。乙方分期支付该3.4亿元：1、《合作框架协议》中尚未支付的股权转让款、财务顾问费等共计1.6亿元，仍按原《合作框架协议》约定的时间支付，该款项支付完毕后，免除青海中金创业投资有限公司、深圳市益峰源实业有限公司以及成清波等担保人1.6亿元的股权预认购款偿还义务；2、本协议签订之日起18个月内支付1.8亿元。……六、如乙方未能按本协议履行义务的，甲方有权就未履行部分款项要求乙方继续履行，并要求乙方支付违约金5000万元。如乙方违约导致诉讼的，乙方还应承担甲方因此支出的诉讼费、律师费等费用。……九、丙方自愿对乙方在本协议项下负有的所有义务承担连带担保责任。2015年6月5日，国创公司发布“关于完成公司工商变更登记的公告”，明确其公司2015年第三次临时股东大会审议通过了《关于变更公司注册地址的议案》，2015年第四次临时股东大会审议通过了《关于变更公司名称的议案》，2015年6月3日公司完成了相关工商变更登记手续，并取得了新疆塔城地区工商行政管理局换发的《营业执照》。故从本公告之日起，公司名称变更为新疆亿路万源实业投资控股股份有限公司（以下简称新亿公司）；公司注册地址变更为新疆塔城地区塔城市巴克图路六和广场辽塔赣商大厦。2015年11月7日，新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院（以下简称新疆塔城中院）根据江苏中立信律师事务所的申请，作出（2015）塔中民破字第1号民事裁定书，裁定受理新亿公司重整一案。2015年12月31日，新疆塔城中院作出（2015）塔中民破字第1-11号民事裁定书，裁定批准新亿公司提出的重整计划，由新亿公司按照重整计划的规定和投资人作出的承诺执行；终止新亿公司的重整程序。2016年1月5日，新亿公司发布“关于法院裁定批准重整计划的公告”，提示公众其公司已被法院裁定批准重整计划，并终止重整程序；重整执行期限为自2015年12月31日法院裁定批准重整计划之日起六个月。另查明，万源公司分别于2015年1月4日通过网银向融美投资中心支付2000万元，2015年2月15日通过网银向融美投资中心支付19159680元，2015年7月1日通过电子转账向融美投资中心汇款800万元、200万元。融美投资中心向万源公司开具收据四份，其中2015年1月4日、2015年2月15日的数额均为2000万元，2015年7月1日的数额为800万元、200万元，收款事由均为“财务顾问费”。融美投资中心表示其实际收取万源公司49159680元，该款系其按照6000万元的《专项财务顾问协议》所收取的财务顾问费，而非代帝奥公司收取的股权转让款，该款项其未交付给帝奥公司。一审法院认为:帝奥公司和万源公司签订的《合作框架协议》及帝奥公司和万源公司、黄伟签订的《代偿协议》均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。《合作框架协议》约定股权转让款总额为3亿元，第一期1.4亿元万源公司已支付，现帝奥公司主张第二期股权转让款6000万元及第三期股权转让款1亿元。万源公司未支付第二期股权转让款6000万元，应承担付款义务并承担相应的违约责任。黄伟作为连带责任保证人应对万源公司的该付款义务承担连带清偿责任。第三期股权转让款1亿元的支付条件尚未成就，故对帝奥公司该部分请求不予支持。理由分述如下：关于第二期股权转让款6000万元万源公司有无支付的问题。首先需判定万源公司和融美投资中心签订的两份《专项财务顾问协议》的效力。帝奥公司认为，标的为3000万元的《专项财务顾问协议》系根据《合作框架协议》签订，标的为6000万元的《专项财务顾问协议》系融美投资中心和万源公司之间就提供专项财务咨询服务签订，两者相互独立。万源公司则认为，标的6000万元的《专项财务顾问协议》已取代3000万元的《专项财务顾问协议》作为融美投资中心代收取股权转让款的依据，融美投资中心和万源公司之间并不存在另外的财务咨询服务问题。一审法院认为，综合分析当事人所举证据及陈述，应认定万源公司和融美投资中心之间存在两份不能互相替代的《专项财务顾问协议》，融美投资中心系基于标的为3000万元的《专项财务顾问协议》代帝奥公司收取股权转让款。理由为：1、两份《专项财务顾问协议》系同日签订，两份协议虽有部分条款内容相同，但两者在财务顾问费数额、交付时间、融美投资中心的义务等主要合同内容上有很大区别，如果按万源公司所称，6000万元的协议已替代3000万元协议，则双方应直接将原3000万元协议作废，而非任由两份均加盖双方单位印章的协议同时存在。既然两份协议均由双方签订并加盖印章，万源公司亦未申请撤销或解除其中一份协议，则应认定两份协议均合法有效。2、两份《专项财务顾问协议》的名称虽一样，但内容不尽相同，标的为3000万元的协议中对融美投资中心的义务只进行了简单的描述，而标的为6000万元的协议对融美投资中心所承担的义务描述较多，进一步印证标的为3000万元的协议中融美投资中心只是代收股权转让款，无需承担实体义务，而标的为6000万元的协议中融美投资中心则需承担实体义务，因而也要收取相应的财务顾问费。3、根据《合作框架协议》的约定，第二期股权转让款6000万元是以财务顾问费的形式支付，但指明由融美投资中心收取的为3000万元，该约定与标的为3000万元的《专项财务顾问协议》的内容相吻合，表明融美投资中心是基于《合作框架协议》及标的为3000万元的《专项财务顾问协议》代帝奥公司收取股权转让款。融美投资中心有权代为收取的股权转让款应为3000万元。万源公司主张6000万元《专项财务顾问协议》取代了3000万元《专项财务顾问协议》，其实质就是扩大了融美投资中心代收取股权转让款的权限。显而易见，这一取代要征得帝奥公司的同意。现万源公司不能举证证明其与融美投资中心订立6000万元《专项财务顾问协议》已得到帝奥公司的确认，该协议的效力不能及于帝奥公司，取代一说不能成立。4、两份《专项财务顾问协议》于2014年12月22日签订，而《代偿协议》系于2015年5月30日签订，在《代偿协议》签订前，万源公司已向融美投资中心支付财务顾问费4000万元（收据显示为4000万元，融美投资中心实际收取39159680元），如该费用系融美投资中心代帝奥公司收取的股权转让款，则扣除前期万源公司已支付的股权转让款1.4亿元和由融美投资中心收取的4000万元，则《代偿协议》应载明万源公司尚欠的股权转让款为1.2亿元，但实际情况是，《代偿协议》仍载明万源公司尚欠股权转让款1.6亿元。而4000万元是大额款项的支付，万源公司不可能将该大笔支出遗漏，由此表明万源公司明知其支付给融美投资中心的款项与股权转让款无关。5、诉讼中，融美投资中心亦明确表示其收取万源公司的49159680元系按照双方之间标的为6000万元的《专项财务顾问协议》收取的财务顾问费，并非代帝奥公司收取的股权转让款，相关款项其亦未交付帝奥公司。综上，应认定万源公司和融美投资中心存在两份《专项财务顾问协议》，万源公司未支付第二期股权转让款6000万元，其已支付给融美投资中心的款项与本案的股权转让款无关。根据上述分析可见，帝奥公司主张的第二期股权转让款6000万元万源公司并未支付，但3000万元的《专项财务顾问协议》中只对3000万元的支付时间有约定，即于国创公司董事会召开董事会会议，审议通过关于迁移公司注册地址于新疆地区事宜并公告后两个工作日一次性全额支付，而国创公司于2015年6月5日发布迁址至新疆的公告，此后的两个工作日即为2015年6月9日（2015年6月6日、7日为休息日）前。万源公司未在2015年6月9日前向帝奥公司支付第二期股权转让款中的3000万元，已构成违约。对另外3000万元的支付时间帝奥公司和万源公司未作约定，作为债权人的帝奥公司可随时向万源公司主张归还。综上，帝奥公司起诉主张万源公司支付第二期股权转让款6000万元，应予支持。关于违约责任，帝奥公司与万源公司签订的《代偿协议》第一条约定万源公司应继续承担《合作框架协议》中约定的给付股权转让款的义务，第六条约定如万源公司未能按本协议履行义务的，帝奥公司有权就未履行部分款项要求万源公司继续履行，并要求万源公司支付违约金5000万元。因万源公司未能按约定承担第二期股权转让款3000万元的给付义务，故应承担违约责任。鉴于万源公司未按约支付的股权转让款仅为3000万元，而《代偿协议》约定的违约金高达5000万元，属明显过高，故万源公司要求减少，应予准许。据此，酌情减少为以3000万元为基数，自2015年6月10日起按年利率20%计算相应利息。对其余3000万元，自帝奥公司起诉之日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期基准贷款利率标准计算相应利息。关于帝奥公司主张的1亿元支付条件是否已成就的问题。《合作框架协议》约定，在万源公司受让国创公司股权一年内，国创公司进行破产重整且消除退市风险，万源公司再向帝奥公司支付1亿元补偿金。首先，关于该1亿元的性质，《合作框架协议》明确约定股权转让款为3亿元，该1亿元属于3亿元中的一部分，且就该1亿元的支付也是在《合作框架协议》中“股份转让价款支付方式及期限”项下进行的约定，双方对3亿元股权转让款的支付分成了三部分，该1亿元属于第三期要支付的股权转让款。因此，虽然协议中称该1亿元为补偿金，但结合《合作框架协议》条款的内容，应认定该1亿元的性质为股权转让款，只不过该1亿元附有支付条件。其次，从《合作框架协议》的约定内容看，支付该1亿元的条件有二，一是在万源公司受让国创公司股权一年内；二是国创公司进行破产重整且消除退市风险。上述两条件必须同时具备，且根据案涉股权转让协议的性质及合同目的，第二个条件应是主要条件。从目前情况看，2015年1月6日帝奥公司和万源公司已办理完成股权过户手续，因此万源公司受让股权至今已满一年，即第一个条件已具备；关于第二个条件，虽然2015年12月31日新疆塔城中院裁定批准更名后的新亿公司提出的重整计划，但新亿公司仍存在被宣告破产清算的风险，而新亿公司如被宣告破产清算，其公司股票将终止上市，到目前为止，帝奥公司也未举证证明新亿公司股票已消除退市风险。因此帝奥公司主张由万源公司支付第三期股权转让款1亿元的条件尚不成就。根据《代偿协议》的约定，黄伟需对万源公司在该协议项下负有的所有义务承担连带担保责任，现法院认定万源公司需支付帝奥公司第二期股权转让款6000万元及相应利息，故黄伟应对万源公司的上述付款义务承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、万源公司于判决生效之日起十日内给付帝奥公司第二期股权转让款6000万元并支付相应利息（以3000万元为基数，自2015年6月10日起至判决给付之日止按年利率20%计算相应利息；对其余3000万元自2015年9月10日起至判决给付之日止按中国人民银行同期基准贷款利率标准计算相应利息）。二、黄伟对万源公司的上述付款义务承担连带清偿责任。如万源公司、黄伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回帝奥公司的其余诉讼请求。案件受理费1091800元，财产保全费5000元，合计1096800元，由帝奥公司负担725960元，万源公司、黄伟负担370840元。二审庭审中，当事人对于一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。二审庭审中，帝奥公司提交了新亿公司分别于2016年8月8日、8月18日、9月30日发布的公告各一份，拟证明新亿公司已经有序地按照重整计划进行重整，完成资本公积转增后的工商变更登记，还设立了全资子公司，且对外收购股权，由此可见，新亿公司处于正常运作状态；《合作框架协议》中约定的消除退市风险并无确切标准，上述公告可证明新亿公司在正常运作，故万源公司应向帝奥公司支付最后一期的1亿元股权转让款。万源公司和黄伟质证认为，对上述证据的真实性无异议，但不能达到帝奥公司的证明目的；正常经营和消除退市风险是不同的概念；目前新疆维吾尔自治区高级人民法院对马英等76人就新亿公司重整事宜提出的异议所进行的审查程序尚未结束（根据新亿公司2016年6月21日的公告），中国证券监督管理委员会对新亿公司有无违反信息披露所进行的审查也未有定论，上述审查结果可能导致新亿公司清算，如此，新亿公司则必须退市；且新亿公司在发布的重整计划公告中明确对投资人表示退市风险未消除。融美投资中心表示不发表意见。本院对上述证据的真实性予以确认，但不能达到帝奥公司的证明目的，具体理由将在判决理由部分评述。万源公司另提出一审法院遗漏了对帝奥公司提交的两份函件的事实认定，而此两份函件可以证明融美投资中心已收取的款项系第二期股权转让款的一部分。万源公司所称的两份函件为：一是2015年7月23日的帝奥公司发给万源公司的《要求支付股权转让款项的函》，其中载明：万源公司仅支付了1.4亿元股权转让款，尚有到期应付的股权转让款6000万元未予支付。现帝奥公司不再要求万源公司将前述款项支付至帝奥公司指定公司，而是由帝奥公司直接收取该股权转让款；二是2015年8月7日的融美投资中心发给万源公司的《同意由帝奥公司直接收取相关款项的函件》，其中载明：根据帝奥公司的通知，为简化交易，帝奥公司已于2015年7月23日发函给万源公司，声明将直接向万源公司收取股权转让价款中已到期尚未支付的6000万元，不再要求万源公司将前述款项以财务顾问费的方式支付至融美投资中心。融美投资中心现已充分知悉该事项，并同意在帝奥公司收取到前述6000万元款项后，融美投资中心和万源公司签署的《专项财务顾问协议》即告终止，融美投资中心将不再要求万源公司支付前述财务顾问费。万源公司一审时称其未收到该两份函件，二审时认为虽然其未收到函件，但不代表函件不存在，函件是在万源公司已经支付5000万元股权转让款后才发出，故万源公司所付款项名义上是财务顾问费，实质上是股权转让款，况且融美投资中心未能提供其为万源公司提供财务顾问服务的证据。帝奥公司称，上述两份函件中提及的6000万元对应的是3000万元的《专项财务顾问协议》，该协议中明确先由融美投资中心收取3000万元，另3000万元以其他公司的名义进行收取，之后，帝奥公司的负责人曾联系过万源公司的负责人黄伟，向其提供了另外一个收款方要求签署另外一份3000万元的收费协议，但万源公司、黄伟均不予配合，因万源公司该期应付款项为6000万元，故帝奥公司向万源公司发送了要求支付6000万元的函。万源公司陈述该函发出的时间是在其已付5000万元之后，此更加印证已付的5000万元与该函中所要求的6000万元无关。融美投资中心称，对于上述函件的真实性无异议，但上述函件针对的是3000万元的《专项财务顾问协议》，融美投资中心是受帝奥公司的指定和万源公司签订的该份《专项财务顾问协议》，依据的是帝奥公司和万源公司签订的《合作框架协议》，其中约定的顾问协议费为6000万元，而融美投资中心在签订《专项财务顾问协议》时代为收取的股权转让款只有3000万元，另外的3000万元没有明确；融美投资中心发函是要说明只有帝奥公司收到了6000万元后，3000万元的《专项财务顾问协议》才终止。黄伟同意万源公司的意见。本院对该两份函件的真实性予以确认，但能否据此支持万源公司的主张，因涉及二审争议焦点的认定，将在判决理由部分阐述。二审争议焦点为：1、万源公司有无支付第二期股权转让款6000万元；2、万源公司支付第三期1亿元股权转让款的条件是否成就；3、万源公司应否向帝奥公司承担违约责任，如应承担，违约金应否为5000万元。本院认为：一、一审判决认定万源公司未支付第二期股权转让款6000万元并无不当。万源公司主张，其已支付给融美投资中心的49159680元系其应支付给帝奥公司的6000万元股权转让款的一部分，虽然其在2014年12月22日和融美投资中心签订了两份《专项财务顾问协议》，但6000万元的《专项财务顾问协议》已经取代了3000万元的《专项财务顾问协议》成为融美投资中心代帝奥公司收取股权转让款的依据。本院认为，万源公司的该项主张依据不足，根据本案查明事实和现有证据，应认定3000万元的《专项财务顾问协议》和6000万元的《专项财务顾问协议》是相互独立的。首先，万源公司和融美投资中心签订3000万元的《专项财务顾问协议》系基于同日其和帝奥公司签订的《合作框架协议》的约定，即《合作框架协议》明确约定“帝奥公司指定融美投资中心等主体与万源公司签订正式的财务顾问协议，财务顾问费6000万元，其中融美投资中心收取3000万元”。而万源公司并无证据证明6000万元的《专项财务顾问协议》也是基于《合作框架协议》的约定或者帝奥公司的指定由融美投资中心和其签订。其次，两份《专项财务顾问协议》的内容不尽相同。从《合作框架协议》的约定可见，3000万元实际是万源公司应付给帝奥公司3亿元股权转让款的一部分，仅是由融美投资中心代收而已，由此也可以解释为何在3000万元的《专项财务顾问协议》项下对融美投资中心的合同义务仅作出笼统约定，而在6000万元的《专项财务顾问协议》项下却对融美投资中心提供的财务顾问服务作出较为详尽地约定。第三，万源公司认可两份《专项财务顾问协议》是在同一时间同一地点其和融美投资中心签订，但6000万元的协议中并未约定作废3000万元的协议，而万源公司也一直未主张撤销或者解除3000万元的协议，此印证两份协议相互独立，指向的款项并不同一。第四，万源公司在2015年5月30日和帝奥公司签订《代偿协议》前，已经向融美投资中心付款合计39159680元，但万源公司及其时任法定代表人黄伟在签订《代偿协议》时仍确认，万源公司就3亿元股权转让款已经支付1.4亿元，在《合作框架协议》中尚未支付的股权转让款、财务顾问费等共计1.6亿元，由此可见，万源公司当时也未主张其已付的39159680元系其应付给帝奥公司的第二期股权转让款6000万元的一部分。第五，虽然2015年7月23日帝奥公司发给万源公司的《要求支付股权转让款项的函》以及2015年8月7日的融美投资中心发给万源公司的《同意由帝奥公司直接收取相关款项的函件》中均提及6000万元款项而未提及3000万元款项的问题，但在该两份函件中，帝奥公司、融美投资中心均未明确认可融美投资中心和万源公司仅存在6000万元的《专项财务顾问协议》，故该两份函件不足以证实万源公司的主张。何况，第三人融美投资中心在本案诉讼中已明确表示其至2015年7月共收取万源公司的49159680元系6000万元的《专项财务顾问协议》项下的一部分款项，如果万源公司对于该协议的履行存有争议，可以另诉，但不影响本案事实的认定。据此，本案应认定万源公司未按约支付《合作框架协议》项下的第二期6000万元的股权转让款，其已支付给融美投资中心的49159680元与上述股权转让款无关。二、一审判决认定万源公司支付1亿元股权转让款的条件尚未成就亦无不当。2014年12月22日的《合作框架协议》明确约定“万源公司受让国创公司股权一年内，国创公司进行破产重整且消除退市风险，万源公司再向帝奥公司支付1亿元补偿金”。从上可见，帝奥公司和万源公司对于万源公司支付该1亿元设置了两个必须同时具备的条件，2015年1月6日帝奥公司即与万源公司办理完成股权过户手续，故第一个支付条件已经具备，现双方争议的主要是第二个支付条件是否具备。帝奥公司认为，如果ST国创（现为ST新亿）在股权转让后一年内没有退市，万源公司即应支付该1亿元，而所谓的“消除退市风险”并没有明确的法律的节点。本院认为，上述约定是双方的真实意思表示，帝奥公司作为原上市公司国创公司的股东理应对付款条件限定为“进行破产重整且消除退市风险”存有明确认知。尽管新疆塔城中院于2015年12月31日即裁定批准更名后的新亿公司提出的重整计划，但此不当然意味着新亿公司已经消除退市风险，一则该院至今未就重整计划的执行情况作出最终结论，二则从新亿公司2016年6月21日的公告可见，新疆维吾尔自治区高级人民法院已就相关人员就上述裁定提出的再审申请予以立案审查，至今没有结论；三则双方在二审庭审中也确认新亿公司的股票自2015年12月停牌，至今没有复牌；四则新亿公司的股票代码为“*ST新亿”，而从2003年4月2日上海证券交易所发布的《关于对存在股票终止上市风险的公司加强风险警示等有关问题的通知》可见，对于存在股票终止上市风险的公司，该所对其股票交易实行“警示存在终止上市风险的特别处理”，具体措施是在公司股票简称前冠以“*ST”标记，以区别于其他公司股票。综合以上分析，应认定新亿公司并未消除退市风险，帝奥公司要求万源公司支付第三期1亿元股权转让款的条件尚未成就。帝奥公司所举的新亿公司的三份公告不能达到其证明目的。三、一审判决认定万源公司存在违约行为，但对帝奥公司主张的违约金数额予以调整，并无不当。如前所述，万源公司存在未按照《合作框架协议》以及其和融美投资中心签订的3000万元《专项财务顾问协议》的约定，按期支付第二期6000万元股权转让款中的3000万元的行为，此构成违约，万源公司应向帝奥公司承担相应的违约责任。帝奥公司主张万源公司向其承担支付5000万元违约金的违约责任系依据2015年5月30日的《代偿协议》中关于“如万源公司未能按本协议履行义务的，帝奥公司有权就未履行部分款项要求万源公司继续履行，并要求万源公司支付违约金5000万元。如万源公司违约导致诉讼的，万源公司还应承担帝奥公司因此支出的诉讼费、律师费等费用”的约定，但从《代偿协议》的其他条款可见，此条款约定的5000万元违约金是对应万源公司在《代偿协议》项下的3.4亿元的支付义务，而非仅针对本案中万源公司剩余的1.6亿元股权转让款的支付义务。何况，如前所述，万源公司支付第三期1亿元股权转让款的条件尚未成就，而其支付第二期股权转让款6000万元中的另外的3000万元，也因帝奥公司并无证据证明其已经按照《合作框架协议》的约定指定万源公司在何时向何人支付，故也不能认定万源公司构成违约，据此，一审法院根据本案实际情况，兼顾双方的利益平衡，未支持帝奥公司要求万源公司支付5000万元违约金的诉请，而将万源公司应承担的违约责任调整为“以3000万元为基数，自2015年6月10日起按年利率20%计算相应利息；对其余3000万元，自帝奥公司起诉之日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期基准贷款利率标准计算相应利息”，此亦无不当。综上，帝奥公司、万源公司的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1091800元，由江苏帝奥投资有限公司负担750000元，由新疆万源汇金投资控股有限公司负担341800元。江苏帝奥投资有限公司预交二审案件受理费的剩余部分341800元，由本院退回。新疆万源汇金投资控股有限公司预交二审案件受理费的剩余部分255000元，由本院退回。本判决为终审判决。审判长 管 波审判员 许俊梅审判员 关 倩二〇一七年六月二十七日书记员 杨玉婷