四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民终字第20号
上诉人（原审被告）陈文斌，男，1962年1月8日出生，汉族，内江市市中区人，住内江市市中区。
委托代理人陈枫（特别授权），四川衡平律师事务所律师。
委托代理人李佳欣（一般授权），四川衡平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川鸿辉建筑工程有限公司。住所地：成都市武侯区。
法定代表人雷朝辉，总经理。
委托代理人邱泯勋（特别授权），该公司法律顾问。
上诉人陈文斌因与被上诉人四川鸿辉建筑工程有限公司（简称鸿辉建筑公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服内江市市中区人民法院（2012）内中民初字第1208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈文斌及其委托代理人陈枫、李佳欣，被上诉人鸿辉建筑公司的法定代表人雷朝辉及其委托代理人邱泯勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2008年5月12日，鸿辉建筑公司与成都市枫茂置业有限公司（简称枫茂置业公司）签订了《建设工程施工协议书》，约定：鸿辉建筑公司承包枫茂置业公司发包的郫县三道堰镇的“成都丽江·水街·水巷·水景—商业步行街北苑1、2、3、4、5栋楼”工程项目。鸿辉建筑公司在与枫茂置业公司签订的《建设工程施工协议书》中，指派陈文斌担任该工程的项目经理，全面负责该工程项目的施工。2008年6月4日，鸿辉建筑公司、陈文斌双方经协商同意，陈文斌以“成都丽江·水街·水巷·水景—商业步行街”项目部代表人的名义与鸿辉建筑公司签订了《建设工程项目施工目标责任合同》。该合同约定：由陈文斌代表鸿辉建筑公司全面履行鸿辉建筑公司与枫茂置业公司签订的《建设工程施工协议书》的有关事项。陈文斌在履行建设工程施工合同中，全部负责、自负盈亏。陈文斌向鸿辉建筑公司缴纳管理费100000元。2008年12月7日，陈文斌将其承建的成都丽江水景—商业步行街北苑工程项目以鸿辉建筑公司郫县三道堰项目部的名义与余成平、姜鹏签订《建设工程项目承包责任书》，约定由余成平、姜鹏整体承包丽江水景—商业步行街北苑工程项目（郫县三道堰镇水乡中南海北苑1、4、5号楼），承包方式为双包（包工包料），单价按920元／平方米包干价计算，全面负责、自负盈亏。余成平、姜鹏向鸿辉建筑公司郫县三道堰项目部交纳管理费400000元。陈文斌自建商业步行街北苑工程项目（郫县三道堰镇水乡中南海北苑2、3号楼）工程。2008年12月10日，陈文斌将自建工程中的砌外墙砖工程分包给案外人张孝兵，双方签订《劳务合同》。当日，鸿辉建筑公司向枫茂置业公司出具证明，证明鸿辉建筑公司为郫县三道堰工程项目刻制并启用了郫县三道堰项目部印章和财务专用章。2008年12月22日，余成平、姜鹏又将从鸿辉建筑公司郫县三道堰项目部即陈文斌处承包的郫县三道堰镇水乡中南海北苑1、4、5号楼劳务人工费转包给杨育忠、甘清辉，双方签订了《劳务分包合同》。该合同对劳务人工费的计算方式、单价、工期、劳务费支付方式、支付时间等进行了约定。2010年3月1日，案外人张孝兵向四川省郫县人民法院起诉鸿辉建筑公司建设工程分包合同纠纷一案。郫县人民法院审理查明，张孝兵于2008年12月10日与鸿辉建筑公司签订了一份《劳务合同》，约定由张孝兵承建鸿辉建筑公司承包的郫县三道堰水景商业步行街北苑2、3栋楼的外墙砖工程项目，该工程项目实质是由陈文斌承包给张孝兵。后张孝兵履行了合同义务，陈文斌只给付了部分工程款，尚欠张孝兵108000元未付。后郫县人民法院判决鸿辉建筑公司向张孝兵支付工程款108000元，并承担诉讼费1295元。2011年3月24日，案外人杨育忠、甘清辉向郫县人民法院起诉鸿辉建筑公司建设工程分包合同纠纷一案。郫县人民法院审理查明鸿辉建筑公司欠案外人杨育忠、甘清辉工程劳务费147599.54元，应返还保证金400000元，支付停工损失754343.98元。后郫县人民法院判决鸿辉建筑公司支付案外人杨育忠、甘清辉工程劳务费、保证金、停工损失合计1371943.52元，并承担案件受理费9000元。2011年9月28日，案外人杨育忠、甘清辉向郫县人民法院再次起诉鸿辉建筑公司建设工程分包合同纠纷一案。郫县人民法院审理查明鸿辉建筑公司欠案外人杨育忠、甘清辉工程质量保修金188276.27元。后郫县人民法院判决鸿辉建筑公司支付案外人杨育忠、甘清辉工程质量保修金188276.27元，并承担案件受理费2053元。以上三案经郫县人民法院判决后，鸿辉建筑公司在上诉期限届满时未上诉，该三份判决书发生法律效力。后以上三案的原告向郫县人民法院申请执行。郫县人民法院对鸿辉建筑公司采取了强制执行措施，以上三案已执行完毕。鸿辉建筑公司向张孝兵、杨育忠、甘清辉支付工程款及诉讼费1680566元。鸿辉建筑公司支付上述款项后，多次与陈文斌协商未果，鸿辉建筑公司遂向该院起诉，提出诉讼请求：1.判令陈文斌支付鸿辉建筑公司代付的劳务报酬等费用1680566元；2.判令陈文斌按中国人民银行同期贷款利率从2012年2月9日起至实际付清上述款项之日止，支付占有鸿辉建筑公司资金的利息。另查明，鸿辉建筑公司系内江市康宏建设有限公司于2010年5月13日通过企业名称工商变更登记而来。
原审法院认为：鸿辉建筑公司与枫茂置业公司签订的《建设工程施工协议书》系双方真实意思表示，合法有效。在该协议书中，鸿辉建筑公司任命陈文斌为该项目经理。后鸿辉建筑公司与陈文斌签订《建设工程项目施工目标责任合同》，约定陈文斌代表鸿辉建筑公司全面履行鸿辉建筑公司与枫茂置业公司签订的《建设工程施工协议书》有关事项。因陈文斌不具有建筑施工企业资质，且鸿辉建筑公司与陈文斌不存在劳动合同关系，故该院认定陈文斌系借用鸿辉建筑公司的资质，双方形成的是挂靠经营合同关系。该合同虽系鸿辉建筑公司与陈文斌的真实意思表示，但违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，该院认定为无效合同。鸿辉建筑公司与枫茂置业公司签订《建设工程施工协议书》后，鸿辉建筑公司没有进行具体建设施工，将所承包的工程项目整体转包给陈文斌，由陈文斌代表鸿辉建筑公司全面履行鸿辉建筑公司与枫茂置业公司签订的《建设工程施工协议书》。陈文斌应对其在所施工的工程中形成的债权债务享有权利，承担法律责任。鸿辉建筑公司将郫县三道堰镇的“成都丽江•水街•水巷•水景—商业步行街北苑1、2、3、4、5栋楼”工程项目转包给陈文斌承建，陈文斌在施工过程中拖欠第三人的劳务报酬等费用，应由陈文斌负责支付。鸿辉建筑公司代陈文斌向第三人支付劳务报酬等费用后，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债权的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，鸿辉建筑公司有权向陈文斌追偿。故鸿辉建筑公司提出陈文斌支付鸿辉建筑公司代付的劳务报酬等费用1680566元的诉讼请求合法有据，该院予以支持。鸿辉建筑公司提出的要求陈文斌支付资金占用利息的请求，因鸿辉建筑公司代为陈文斌支付劳务报酬等费用后，陈文斌没有及时支付给鸿辉建筑公司，造成资金占用利息损失是事实。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担各自相应的责任”的规定，鸿辉建筑公司与陈文斌签订《建设工程项目施工目标责任合同》，双方都有过错，应当各自承担50%责任。故该院对鸿辉建筑公司主张的资金占用利息损失确定由陈文斌承担50%。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈文斌应于该判决生效后十日内支付给鸿辉建筑公司人民币1680566元，并支付自2012年2月9日起至付清上述款项之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息的50%；二、驳回鸿辉建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费20377元，由陈文斌负担。
上诉人陈文斌上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。1.上诉人仅承包了北苑工程的2、3号楼，不应就被上诉人支付杨育忠、甘清辉等人的劳务费、保证金等费用承担责任；2.原审法院对本案无管辖权，并应将余成平追加为第三人参加诉讼；3.原审法院认定和采信证据有误，适用法律错误。故上诉请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人鸿辉建筑公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人陈文斌为支持自己的诉讼主张，向法庭提交了以下证据：
第一组证据：1.四川省郫县人民法院（2011）成郫民初字第627号民事判决书一份；2.四川省郫县人民法院（2011）成郫民初字第1893号民事判决书一份；3.四川省郫县人民法院（2011）成郫民初字第627号庭审笔录一份。该组证据证明北苑工程1、4、5号楼工程系鸿辉建筑公司直接发包给余成平；
第二组证据：郫县劳动争议仲裁委员会郫劳仲委裁字（2009）第172号仲裁裁决书一份，证明北苑工程4号楼系鸿辉建筑公司施工，其施工工人遭受工伤，鸿辉建筑公司自行承担责任，与陈文斌无关；
第三组证据：《居住证明》一份，证明陈文斌经常居住地在郫县。
对上诉人陈文斌提交的证据，被上诉人鸿辉建筑公司的质证意见是：对第一组证据的真实性合法性无异议，对其证明目的和关联性有异议，判决书只能证明被上诉人代上诉人实际支付了168多万元；对第二组证据的真实性合法性无异议，关联性和证明目的有异议，合同本身是挂靠协议，公司承担责任无可争议，与本案无关；对第三组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。
被上诉人鸿辉建筑公司为支持自己的观点，向法庭提交了以下证据：
1.2008年12月7日上诉人以项目部名义与余成平、姜鹏（海）签订的《建设工程项目承包责任书》一份，证明上诉人已实际履行与被上诉人签订的协议，但在履行过程中又通过转包收取管理费，上诉人应当承担全部合同义务；
2.被上诉人出具的《证明》一份，证明被上诉人只给上诉人刻了一个项目章；
3.被上诉人对枫茂置业公司的《函》一份，证明任命余成平为执行经理的说明是以项目部名义出具；
4.《委托书》两份，证明任命余成平为执行经理和技术负责人均是以项目部的名义任命，公司对此并不知情。
对被上诉人鸿辉建筑公司提交的证据，上诉人陈文斌的质证意见是：证据1在一审过程中已提交过，不属于新证据，且对证据的三性和证明目的均有异议；证据2、3、4均为复印件，对真实性有异议，且已超过举证期限。
对上诉人陈文斌提交的证据，本院的认证意见是：第一组证据的1、2证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明相关事实，依法应当予以认定；证据3原审已提交，不属于新证据；第二、三组证据具有真实性、合法性，但不能达到上诉人的证明目的。
对被上诉人鸿辉建筑公司提交的证据，本院的认证意见是：证据1、2，证据4中任命余成平的《委托书》不属于新证据，依法不予认证；证据3为复印件，与原件无法核实，依法不予认证；证据4中任命技术人员的《委托书》与本案无关。
二审补充查明：2009年4月10日，鸿辉建筑公司向枫茂置业作出《项目管理班子人员调整情况说明》，对郫县三道堰项目工程的管理人员进行了调整，陈文斌为项目经理，余成平为项目执行经理。
其余查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人陈文斌是否应当就被上诉人鸿辉建筑公司支付的劳务费、保证金等费用1680566元承担责任？二、原审法院对本案是否有管辖权，是否应追加余成平为第三人参加诉讼？
关于上诉人陈文斌是否应当就被上诉人鸿辉建筑公司支付的费用承担责任的问题。上诉人因不具备建筑施工企业资质，借用被上诉人的资质进行建筑施工，双方形成挂靠经营合同关系和债权债务关系。在该挂靠经营中，上诉人以被上诉人郫县三道堰项目部的名义与余成平签订《建设工程项目承包责任书》，将北苑工程的1、4、5号楼转包给余成平，后余成平又将劳务分包给杨育忠、甘清辉等人，实际上北苑工程的1、2、3、4、5号楼均是由上诉人直接承包后再分包，故上诉人只承包了2、3号楼的理由不能成立。作为合同相对人的杨育忠、甘清辉等人在四川省郫县人民法院审理的建设工程分包合同纠纷三案中，只起诉被挂靠者鸿辉建筑公司，鸿辉建筑公司有义务对外先行承担民事责任。因被上诉人承担的义务是因被挂靠者陈文斌的行为造成的，双方形成债权债务关系。鸿辉建筑公司在对外承担责任的范围内，对作为挂靠者的上诉人享有追偿权，原审法院判决上诉人支付被上诉人代付的1680566元费用正确。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上诉人与被上诉人签订的《建设工程项目施工目标责任合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被上诉人因垫付资金造成利息损失，而上诉人与被上诉人就合同的无效均有责任，故被上诉人因垫付资金造成的损失应由双方共同承担，原审法院判决各承担利息损失的50%正确。
关于原审程序问题。原审法院是否具有管辖权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，原审法院依据上诉人陈文斌的身份信息中住址为内江市市中区凤鸣乡凤鸣街30号附2号，以此确定原审被告陈文斌的住所地是内江市市中区并受理案件正确，并且上诉人在一审提交答辩状期间并没有提出管辖权异议，且应诉答辩，本案也并未违反级别管辖和专属管辖的规定，故原审法院对本案具有管辖权。关于是否应追加余成平为第三人参加诉讼，余成平作为陈文斌的转包对象和项目部的执行经理，涉及另一法律关系，其并不是必须参加本案诉讼的当事人，故原审法院未追加余成平为第三人并无不妥。
综上，上诉人陈文斌的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20377元，由上诉人陈文斌负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 邱阳
审 判 员 李锋
代理审判员 李清
二〇一四年一月十六日
书 记 员 张瀚