山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第232号
上诉人（原审被告）济南钢木软体家具总厂，住所地济南市。
法定代表人李建平，厂长。
委托代理人黄文晋，山东大明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）耿新中（曾用名耿新忠），男，1958年11月21日出生，汉族，住济南市，现住济南市。
委托代理人聂升超，山东千舜律师事务所律师。
上诉人济南钢木软体家具总厂（以下简称软体家具厂）因与被上诉人耿新中劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2008）天民一初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人软体家具厂的委托代理人黄文晋，被上诉人耿新中及其委托代理人聂升超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：耿新中（曾用名耿新忠）于1976年12月到软体家具厂工作，双方未签订书面劳动合同。耿新中在软体家具厂正常工作至1995年12月，之后耿新中未再向软体家具厂提供劳动，软体家具厂亦再未向耿新中发放工资及生活费。1998年1月至2000年6月期间，耿新中的社会保险由软体家具厂为其缴纳。2000年6月15日，软体家具厂作出“关于耿新中‘自动离职’的处理决定”，该决定载明：“耿新忠，男，现年42岁，高中文化，该同志自1995年1月至2000年5月长期旷工，根据《职工奖惩条例规定》，经企业研究，并征得工会同意，决定对耿新忠自动离职处理。”同日，软体家具厂作出“关于耿新忠解除劳动关系的通知”，载明：“耿新忠，男，1958年11月21日出生。该同志自1995年1月起长期旷工，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，第（二）项之规定，经企业办公会议研究决定，与耿新忠解除劳动关系。”2006年8月5日，软体家具厂以特快专递形式向耿新中邮寄《自动离职处理决定》、《解除劳动关系通知书》、《提档案通知》，该邮件因“迁移新址不明、电话无人接听”为由被退回。同年10月23日，软体家具厂在济南时报上刊登公告声明，内容为：“济南钢木软体家具总厂耿新忠同志，你长期旷工已经自动离职。请你自登报之日期（起）五日内到企业提取本人档案。”
2008年1月15日，耿新中作为申请人，以软体家具厂为被申请人，向济南市天桥区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求软体家具厂向耿新中支付1995年12月至2008年1月的生活费，以及要求软体家具厂缴纳1995年1月至1997年12月、2000年7月至今的社会保险费，双方签订劳动合同。济南市天桥区劳动争议仲裁委员会于2008年1月21日分别作出（2008）济天劳仲定字第064号决定书、（2008）济天劳仲定字第067号决定书，均以耿新中申请超过申诉时效为由不予受理。耿新中于法定期限内诉至原审法院，请求：1、判令软体家具厂支付1995年12月至2008年1月的生活费；2、软体家具厂与耿新中签订劳动合同；3、诉讼费由软体家具厂承担。关于耿新中主张的生活费，系按照最低工资标准的70%的标准进行计算。另查明，2007年、2008年济南市最低工资标准分别为610元、760元。
关于耿新中、软体家具厂之间劳动关系的解除问题。耿新中主张，自1995年12月份起，软体家具厂因经营不善，要求耿新中下岗，故耿新中、软体家具厂劳动关系未解除。软体家具厂抗辩称，耿新中自1995年1月以来经常旷工，1998年9月10日软体家具厂曾通知耿新中于1998年9月16日到厂报到，但耿新中仍未到软体家具厂上班，所以2000年6月软体家具厂决定与耿新中解除劳动关系。为证明其答辩意见，软体家具厂提交离职处理存根、处理决定、解除劳动关系通知、提档通知、特快专递回执、济南时报公告各一份。耿新中对上述证据质证认为，对存根的真实性无异议，1998年9月软体家具厂的上级单位济南泰丰企业集团公司通知耿新中到济南市市中区刘长山泰丰集团劳资科报到，耿新中前去报到但并未安排工作；关于处理决定、解除劳动关系通知、提档通知均不予认可，认为系软体家具厂单方制作的，耿新中从未收到过，现在耿新中的档案仍在软体家具厂，软体家具厂解除与耿新中的劳动关系不符合法律规定；关于特快专递及济南时报公告的真实性无异议，耿新中身份证上的住址已因拆迁变更，耿新中已经给软体家具厂留了新的电话号码，完全可以通知到耿新中，软体家具厂采用报纸公告的方式通知是故意规避法律。
原审法院认为：耿新中于1976年12月到软体家具厂工作，双方虽未签订书面劳动合同，但劳动关系自此建立。耿新中在软体家具厂正常工作至1995年12月份。2000年6月15日，软体家具厂对耿新中作出自动离职的处理决定，后分别于2006年8月5日、同年10月23日以特快专递及报纸公告的方式通知耿新中，软体家具厂主张已将该处理决定送达给耿新中，但因软体家具厂送达上述处理决定的方式存有瑕疵，且耿新中亦不予认可，故软体家具厂主张耿新中、软体家具厂之间已不存在劳动关系不符合法律规定，双方的劳动关系应视为是存在的。1997年之后软体家具厂未向耿新中发放生活费，耿新中应依法及时主张权利，直到2008年1月15日耿新中才提起劳动仲裁申请，因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日起施行，耿新中申请劳动仲裁的仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，申请劳动仲裁的申诉时效期间应自劳动争议发生之日起60日内。耿新中申请仲裁后，仲裁机构以超过仲裁时效为由决定不予受理。诉讼期间，耿新中也未提供超过仲裁时效的正当理由和不可抗力的相关证据证明存在时效中止或中断等法定事由，故耿新中要求软体家具厂支付自1995年12月起至2008年1月止生活费的请求，其中2007年12月至2008年1月的生活费959元（610×70%＋760×70%）予以支持外，耿新中主张其他期间生活费的请求，确已超过仲裁时效，原审法院难以支持。关于耿新中要求与软体家具厂签订劳动合同的请求，因用人单位与劳动者之间是否签订劳动合同应当取决于当事人的意愿，故是否签订劳动合同的争议不属于人民法院受理民事案件的范围，原审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南钢木软体家具总厂于本判决生效之日起10日内，向原告耿新中支付生活费959元；二、驳回原告耿新中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南钢木软体家具总厂负担。
上诉人软体家具厂不服原审判决上诉称：耿新中自1995年开始长期旷工。1998年9月10日，软体家具厂向耿新中送达通知，要求耿新中上班，强调逾期不到将按自动离职处理。耿新中置之不理，没有报到上班。软体家具厂据此对耿新中作出按自动离职处理的决定。劳动关系是一种双务关系，劳动者负有提供劳动、服从管理的义务，这是劳动关系的应有之义。在耿新中不服从管理，不提供劳动的情况下，软体家具厂与耿新中解除劳动关系符合规定。2006年8月5日、同年10月23日以特快专递及报纸公告的方式通知耿新中，已经尽到了通知的义务。虽然耿新中予以否认，但其并没有对自1998年12月至2008年长达十年的时间里，没有与软体家具厂有任何联系作出解释，更没有提供劳动，而是在外自谋职业。原审法院认定双方存在劳动关系没有根据。因为双方之间早已没有劳动关系，原审法院判决软体家具厂支付耿新中生活费亦没有根据。自2000年6月，软体家具厂与耿新中解除劳动关系，没有再为其缴纳养老保险金，耿新中对此应是明知的。至2008年耿新中申请仲裁已八年之久，耿新中一直没有向软体家具厂主张权利，已超过诉讼时效。原审法院未对软体家具厂一审中的时效抗辩予以审理，存在错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判并依法改判驳回耿新中的诉讼请求，由耿新中承担一、二审诉讼费用。
被上诉人耿新中答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另，耿新中身份证载明的地址为“济南市”。2006年8月3日，软体家具厂以特快专递形式向耿新中邮寄《自动离职处理决定》、《解除劳动关系通知书》、《提档案通知》，特快专递载明耿新中的地址为“xx区xx街x号”，电话为“xxxx****”。原审法院2010年3月3日庭审笔录载明，耿新中陈述“2006年8月3日不在济南市xx街x号居住，搬至济南市xx区xxx小区x区xx号楼x单元xxx室。当时用过xxxx8448号，但邮局未给耿新中打过该电话。”本院2015年3月12日开庭笔录载明，耿新中陈述在搬迁后曾给软体家具厂的刘xx留过电话，软体家具厂陈述本单位无职工名为刘xx。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2000年6月15日，软体家具厂作出“关于耿新中‘自动离职’的处理决定”，并于2006年8月3日、2006年10月23日以特快专递及报纸公告的方式通知耿新中。耿新中虽主张其在原居住地址“济南市”搬迁后已告知刘xx联络方式，但未提供证据证实其主张，亦未提供证据证实刘xx系负责人事管理的职工，故本院对耿新中此主张不予采信。劳办发（1995）179号《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题复函》载明：“……企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内会单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期，只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达……。”参照以上规定，软体家具厂在耿新中长期不提供劳动的情况下，以邮寄的方式向耿新中身份证载明的住址送达《自动离职处理决定》、《解除劳动关系通知书》、《提档案通知》并无不当。在特快专递因“迁移新址不明、电话无人接听”为由被退回的情况下，软体家具厂采取通过新闻媒介的方式通知耿新中亦符合规定。软体家具厂于2006年10月23日刊登报纸公告通知耿新中自动离职处理决定等事宜，经过三十日，即视为送达。因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日起施行，耿新中申请劳动仲裁的仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，申请劳动仲裁的申诉时效期间应自劳动争议发生之日起60日内。耿新中未提供超过仲裁时效的正当理由和不可抗力的相关证据证明存在时效中止或中断等法定事由，故耿新中于2008年1月15日申请仲裁已超过仲裁时效。软体家具厂主张耿新中的诉讼请求超过仲裁时效于法有据，本院予以支持。综上所述，原审判决确有不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市天桥区人民法院（2008）天民一初字第132号民事判决；
二、驳回被上诉人耿新中的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人耿新中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 赵平洋
代理审判员 唐鸣亮
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 赵 艳