黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第812号
上诉人（原审第三人）哈尔滨天宇建筑安装有限公司，住所地双城市奋斗街二委。
法定代表人荆钟，经理。
委托代理人王昌树，男，1965年9月26日出生，汉族，该单位副经理，住黑龙江省萝北县。
被上诉人（原审原告）哈尔滨时代置业房屋开发有限公司，住所地黑龙江省五常市五常镇建设大街496号。
法定代表人孙逊，董事长。
委托代理人樊文娟，黑龙江龙电律师事务所律师。
委托代理人徐冬冬，男，1978年2月13日出生，汉族，该公司副经理，住黑龙江省望奎县。
被上诉人（原审被告）林雨，男，1988年2月8日出生，汉族，无固定职业，住吉林省榆树市。
上诉人哈尔滨天宇建筑安装有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人哈尔滨时代置业房屋开发有限公司（以下简称时代公司）、林雨建筑工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2014）五民初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的法定代表人荆钟及其委托代理人王昌树，被上诉人时代公司的委托代理人樊文娟、徐冬冬，被上诉人林雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：时代公司于2011年4月5日与林雨签订了《建设工程施工合同》，约定工期为2011年5月1日，竣工日期为2011年11月31日，工程质量标准为合格，合同价款为43665741.50元。发包人时代公司将位于五常市五常镇葵花大街以北、运输路以西的时代新城项目工程交由林雨承建，签字人为时代公司和林雨。林雨与荆钟合作，荆钟在双城市注册天宇公司。时代新城项目工程于2011年5月1日如期开工，林雨与天宇公司共同管理和施工，天宇公司主要负责建设施工方面，至2011年11月末已经完成A6号楼主体封顶，A1、A2号楼的地上二层及A5号楼的地基基础工程建设。时代公司已支付林雨工程款564025元、支付天宇公司工程款3435000元。
时代公司以林雨不具备承建项目的资质，请求解除合同，请求林雨撤出停留在工地上的塔吊，8间展舍。4月21日庭审后，时代公司请求对林雨和天宇公司完成的工程量及工程造价进行鉴定，经黑龙江永拓工程项目管理有限公司对位于五常市五常镇葵花大街以北、运输路以西的时代新城项目中A1、A2、A5、A6楼房的工程量及工程造价进行鉴定，A1、A2栋为2744781.12元、A5栋为623860元、A6栋为1946021.75元，合计为5314662.87元。时代公司尚欠林雨和天宇公司工程款1315637.87元。
时代公司诉至法院，请求：依法保护时代公司的合法权益。林雨先是隐瞒自己不具备施工资质的事实与时代公司签订施工合同，继而在时代公司如约履行了自身义务的情况下无故停工，林雨严重违反我国民法诚实、公平原则，给时代公司造成巨大损失。依据相关法律规定，解除时代公司与林雨签订的建设工程施工合同，搬出依然停留在工地内的塔吊、展舍等设施，时代公司已向林雨支付工程款4837970.34元。
林雨辩称：林雨于2011年4月5日与时代公司签订《建设工程施工合同》，由其承包五常市五常镇葵花大街以北、运输路以西的时代新城A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7、A8楼房的建设，并于2011年5月1日开工。到2011年11月末已经完成A6号楼主体封顶，A1、A2号楼的地上二层及A5号楼的地基基础工程建设。从开始施工其一直在垫付工程款，时代公司未按合同约定向林雨支付工程款，截止至2011年11月末，已垫付工程款700余万元。林雨多次找时代公司索要工程进度款，在时代公司不支付工程款的情况下，林雨无力再垫资施工。林雨多次找时代公司协商工程款结算事宜，时代公司均找各种理由推脱，至今还欠工人工资款40多万元未支付。2011年8月19日，林雨因交通肇事被行政拘留，在此期间，时代公司向天宇公司支付部分工程款，时代公司向天宇公司支付工程款的行为未经林雨同意，林雨也未授权任何人代收工程款。时代公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回时代公司的诉讼请求。
天宇公司辩称：2011年5月，天宇公司与时代公司经理许庆文商谈，由时代公司开发的五常时代新城A1、A2、A5、A6号楼的土建工程，同意天宇公司承建，因属老城区改造工程，相关手续正在办理之中，施工队伍必须以五常联营公司的名义施工，天宇公司就以五常联营建筑公司荆钟项目部的名义施工。在开工时，天宇公司与农民工施工队签订了《五项分包合同》。在施工过程中，五常市住房和城乡建设局、五常市建筑工程质量监督站多次来到工地履行行政监督检查都是对荆钟项目部，拨款也是对荆钟项目部。作为自然人林雨无权承揽建筑工程，不具备从事建筑工程的施工行为，时代公司与林雨签订的合同，属无效合同。请求法院依法保护荆钟项目部的合法权益。
原审判决认为：时代公司与林雨签订建设工程施工合同后，因林雨不具有建筑资质，与天宇公司合作共同建设时代新城，对时代公司在工程建设中曾多次向林雨及天宇公司拨工程款的事实予以确认。林雨与天宇公司之间各完成工程项目多少未提交证据，因此，对各完成工程量的多少不予确认。时代公司与林雨签订合同后，林雨未能按合同约定如期完工，属违约行为，且林雨不具有建筑行业的资质，时代公司请求解除合同，应依法解除。时代公司尾欠林雨及天宇公司的工程款依法履行。林雨及天宇公司应将停留在时代新城工地的塔吊、脚手架、展舍搬出。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条之规定，判决：一、解除时代公司与林雨签订的建设工程施工合同；二、时代公司于判决生效后十五日内给付林雨及天宇公司尾欠工程款1315637.87元；三、天宇公司于判决生效后立即将停放在时代新城建筑工地的塔吊、脚手架、展舍搬出。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由时代公司负担。
原审第三人天宇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.天宇公司与林雨均不是时代公司开发建设的时代新城的建筑工程的总承包人，也不是中标建筑单位，天宇公司是五常市联营建筑公司项目部的施工单位，天宇公司与林雨均不是本案的诉讼责任主体；2.时代公司与林雨签订的建筑施工合同属无效合同且未实际履行，不应得到法律的保护。请求：撤销一审判决并依法驳回时代公司一审诉讼请求。
被上诉人时代公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人林雨辨称，同意一审判决。
在二审庭审过程中，各方当事人均未提交证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：关于时代公司与林雨签订的建筑工程施工合同效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同认定无效。”本案中林雨作为自然人，不具备实施建筑施工的民事行为能力，其与时代公司签订的建设工程施工合同违反法律的强制性规定，应属无效合同。时代公司在签订合同时知道或者应当知道林雨不具备建筑施工资质，仍与林雨签订合同，主观上存在过错。时代公司在一审庭审中主张确认其与林雨签订的建设工程施工合同无效，符合法律规定，本院予以支持。一审判决解除时代公司与林雨签订的建设工程施工合同系适用法律错误，本院予以纠正。
时代公司与林雨虽未对涉案工程进行验收并进行结算，但时代公司对林雨已施工的工程予以认可。同时时代公司在一审法院审理中申请对林雨所施工的A1、A2、A5、A6楼房工程量及工程造价进行鉴定。一审法院对时代公司向林雨及第三人天宇公司已付工程款数额确认后并依据鉴定中心出具的鉴定意见判决时代公司给付林雨剩余工程款正确，本院予以维持。
关于天宇公司上诉称其作为五常市联营建筑公司项目部承揽了时代公司开发的本案涉诉工程，五常市联营建筑公司项目部与林雨签订了农民工劳务合同且五常市建设局对荆钟项目部不合格的地方下发了“行政整改通知书”都是与项目部具体负责人签字，与林雨无任何关系的问题。天宇公司在一审及本院审理中均未提交证据予以证实天宇公司与五常市联营建筑公司之间、天宇公司与林雨间及五常市联营建筑公司与时代公司之间存在任何法律关系；亦无法证实天宇公司以五常市联营建筑公司荆钟项目部名义对涉诉工程进行施工的事实。天宇公司在一审提交的“行政整改通知书”指向均为五常市建筑联营公司，并未体现天宇公司；且天宇公司提交的五常市建设安全检查站对时代公司开发的时代新城A区现场检查笔录中体现名称为五常市建筑联合公司，负责人姓名为林雨。故天宇公司无证据证实其以五常市联营建筑公司项目部名义对涉诉工程进行施工的事实客观存在。天宇公司与林雨之间是否存在合作关系，可待证据充分时另行主张权利。故天宇公司该上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省五常市人民法院（2014）五民初字第692号民事判决第二项、第三项；
二、撤销黑龙江省五常市人民法院（2014）五民初字第692号民事判决第一项。
一审案件受理费200元，由哈尔滨时代置业房屋开发有限公司负担；二审案件受理费200元，由哈尔滨天宇建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 静
代理审判员 蔡耘耕
代理审判员 赵峻峰
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 齐 跃