湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第88号上诉人（原审原告）：湖北崇阳农村商业银行股份有限公司。住所地：崇阳县天城镇沿河大道345号。法定代表人：郑永和，该公司董事长。委托代理人：沈厚玖，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨林甫，男，1967年8月11日出生，汉族。委托代理人：丁清辉，湖北乾兴律师事务所律师。上诉人湖北崇阳农村商业银行股份有限公司（以下简称崇阳农商银行）因与被上诉人杨林甫劳动合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第01085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审认定，1984年5月，杨林甫进入崇阳农商银行（原崇阳县农村信用合作联社）工作。2008年1月1日，原、被告双方签订了无固定期限劳动合同。自1992年起，杨林甫因身体受到损伤一直在家休息。2012年11月，杨林甫因开设赌场罪被崇阳县人民法院判处拘役四个月，并处罚金50000元。2012年12月25日，崇阳农商银行以“杨林甫开设赌场罪，被判处拘役四个月，并处罚金50000元，经联社研究决定，拟与杨林甫解除劳动合同”的理由向联社工会发出解除劳动合同告知书。2013年1月2日，工会意见：“同意上述意见，提交崇阳县农村信用合作联社职工代表大会表决”。2013年1月10日，崇阳农商银行组织召开职工代表大会，对杨林甫严重违法问题处理意见进行了审议表决，第一次以无记名方式进行投票表决，统计结果同意人数未达到70％；第二次以记名方式进行投票表决，统计结果同意人数超过70％。崇阳农商银行便采用第二次的表决结果，决定给予杨林甫解除劳动合同的处理。2013年1月13日，原告下发了（崇农信发（2013）11号）《关于对杨林甫进行处理的决定》的文件，决定与杨林甫解除劳动合同。2013年1月15日，原告制作了“解除劳动合同通知书”，通知杨林甫于2013年1月22日前到人事、财务等部门办理离职交接手续。2013年1月24日杨林甫收到“解除劳动合同通知书”时认为处理过重，且已超过办理离职手续2天的时间。即将该通知书退回给了原告，原告也收回了该通知书。2013年3月，杨林甫去崇阳农商银行领2月份工资时被告知解除了劳动合同。此后，杨林甫分别于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用联社申诉。期间，原告于2013年1月31日在《咸宁日报》向被告公告送达“解除劳动合同通知”。2014年5月12日，杨林甫向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.要求崇阳农商银行按每月3200元的标准向杨林甫补发自2013年2月起至安排工作之日止的工资；2.要求崇阳农商银行为杨林甫安排工作岗位，并按照同工同酬的原则向杨林甫发放工资。2014年8月11日，崇阳县劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：一、被申请人崇阳农商银行与2013年1月13日作出的《关于对杨林甫进行处理的决定》（崇农信发（2013）11号）无效，应当继续履行与申请人杨林甫与2008年1月1日签订的劳动合同，并补发申请人2013年2月至2014年8月期间的工资叁万玖仟玖佰元整（2100×19个月＝39900元）；二、被申请人崇阳农商银行应从2014年9月1日起安排申请人杨林甫上岗，并按照同工同酬原则支付其劳动报酬。原告对该裁决不服，向一审法院起诉，请求判决其解除与杨林甫的劳动合同合法有效，并不予支付杨林甫任何经济补偿、补发工资及安排工作。一审过程中，杨林甫要求崇阳农商银行对“经联社研究决定”的主张进行举证，崇阳农商银行未能举证。一审归纳本案争议的焦点为：1.原告解除与被告的劳动合同程序是否合法；2.解除劳动合同通知书是否送达；3.仲裁是否超过时效。一审认为，1.原告解除与被告的劳动合同程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。”原告作出的崇农信发（2012）63号文件对员工违规行为作了相应的处理规定。杨林甫是原告的员工，应遵守单位规章制度和国家法律，被告不遵纪守法，因犯开设赌场罪被法院判处拘役四个月，并处罚金50000元。因此，原告作为用人单位可以单方解除劳动合同。解除劳动合同应当依法进行。《中国人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反纪律、行政法规规定或者劳动合同规定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。原告以“杨林甫开设赌场罪，被判处拘役四个月，并处罚金50000元，经联社研究决定，拟与杨林甫解除劳动合同。”的理由向工会发出了告知书，并按工会意见进行了职工代表大会表决，第一次以无记名方式进行投票表决未通过，第二次以记名方式投票表决而获得通过。原告解除与被告劳动合同程序并不违法。2.《解除劳动合同通知书》是否送达。原告作出解除劳动合同决定后，向被告邮寄送达《解除劳动合同通知书》，2013年1月24日被告收到该通知书时已超过办理离职手续2天的时间，随即向原告表示不服，并要求原告收回《解除劳动合同通知书》。原告便于2013年1月24日收回了该通知书。即该通知书未送达给被告。2013年1月31日，原告又以公告的方式向被告送达该通知书。劳动部办公厅劳办发（1995）179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中对用人单位明确规定了“应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。即张贴公告或通过新闻媒体通知。能直接送达或邮寄送达而未用，直接采取公告送达方式送达，视为无效。”。本案被告一直在家并非下落不明，原告应当直接送达或者邮寄送达，以公告的形式送达该通知书程序违反规定，故依法应认定公告送达不产生法律效力，视为没有送达。3.仲裁是否超过时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。被告分别于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社申诉，属于向对方当事人主张权利，仲裁时效因此而中断，显而易见，被告从2013年10月18日起至2014年4月12日止，未超过一年的期限。且公告送达不产生法律效力，故被告申请仲裁未超过时效。综上所述，用人单位解除劳动合同必须依照法定程序进行。解除劳动合同除了需要具备法定的条件之外，还得符合法定的程序。具备解除劳动合同的条件，不符合法定的程序，也不能产生相应的效力。被告因犯罪而被追究刑事责任，原告可以单方解除劳动合同。但原告送达《解除劳动合同通知书》的方式不当，视为没有送达，故原告于2013年1月13日作出的崇农信发（2013）11号《关于对杨林甫进行处理的决定》尚未生效，原、被告间的劳动合同关系尚未解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告崇阳农商银行与被告杨林甫的劳动合同关系仍然存在；二、驳回原告崇阳农商银行的其他诉讼请求。案件受理费10元，由崇阳农商银行承担。判决书送达后，崇阳农商银行不服，向本院提出上诉称：1.一审认定上诉人“于2013年1月24日收回了该通知书。即该通知书未送达给被告”的依据仅仅是杨林甫提供的证人书写的证言，提供证言的证人应当出庭作证而未出庭作证，对该证言不应采信。一审依据劳动部办公厅劳办发（1995）179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，认定上诉人以公告方式送达解除劳动合同通知不合法。事实上，上诉人通过邮寄方式两次向杨林甫送达过解除劳动合同通知，杨林甫均拒收而被退回，在此情况下，上诉人才采用公告方式送达。实际上，2013年1月24日杨林甫收到了解除劳动合同通知，上诉人已完成了送达义务。2.一审认定杨林甫于2013年8月22日和2013年10月18日向湖北省农村信用社联合社（以下简称省信用社）申诉属于向对方当事人主张权利，仲裁时效中断。一审认定该事实仅仅是杨林甫提供的两份邮寄单，这两份邮寄单只能证明其向省信用社邮寄过东西，不能证明是因为不服解除劳动合同通知而向上级申诉。况且杨林甫的用人单位为上诉人，要申诉也只能找上诉人。故从2013年1月24日上诉人与杨林甫解除劳动合同至2014年4月杨林甫申请仲裁，超过了一年的仲裁时效。3.一审判决上诉人与杨林甫的劳动关系仍然存在适用法律错误。杨林甫被追究刑事责任后，上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，与其解除劳动合同，并通知了工会，并经职工代表大会表决通过。并向杨林甫送达了解除劳动合同通知。上诉人与杨林甫解除劳动合同的理由充分，程序合法，应依法认定上诉人与杨林甫解除劳动合同合法有效。请求二审撤销原判，改判上诉人与杨林甫解除劳动合同合法有效，不予支持杨林甫任何补偿与赔偿。被上诉人杨林甫辩称：1.从2013年1月24日被上诉人收到的《解除劳动合同通知书》内容看，该通知书不是通知解除劳动合同，而是通知被上诉人于2013年1月22日前到崇阳农商银行办理交接手续，不能作为解除劳动合同的依据。2.被上诉人收到《解除劳动合同通知书》后，认为处理过重，表示不服，要求崇阳农商银行收回《解除劳动合同通知书》，重新作出处理。崇阳农商银行收回了《解除劳动合同通知书》，并同意重新作出处理。证明上述事实的证人均是崇阳农商银行中层干部，不便出庭作证，一审时被上诉人申请法院向证人核实，因此，上述证人证言可以作为认定案件事实的依据。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。劳动部办公厅《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定“只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。即张贴公告或通过新闻媒体通知。能直接送达或邮寄送达而未用，直接采取公告送达方式送达，视为无效。”被上诉人居住在崇阳县城，当时还在服刑期间，崇阳农商银行知晓被上诉人的居住地址，完全可以采用直接送达或邮寄送达。故2013年1月31日崇阳农商银行采用公告方式向被上诉人送达《解除劳动合同通知书》应认定无效。4.2013年3月被上诉人去领上月工资时被告知解除了劳动合同，事后被上诉人分别于2013年8月22日和10月18日向崇阳农商银行及省信用社申诉，故被上诉人申请仲裁没有超过一年的仲裁时效。请求二审驳回上诉，维持原判。二审过程中，杨林甫向本院提交了崇阳农商银行监事长童长虹的调查笔录一份。欲证明崇阳农商银行与杨林甫解除劳动关系后，杨林甫多次找崇阳农商银行要求安排上班，其申请仲裁没有超过仲裁时效。崇阳农商银行质证认为，该证据不是新的证据，且证人应出庭作证接受质询，证人未作庭，对其证言不能采信。本院认为，对童长虹的调查笔录相当于证人证言，但证人未出庭作证，故对其证言不能单独采信。二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。另查明，2013年1月18日崇阳农商银行向“崇阳县看守所（服刑人员）杨林甫”寄送该行《关于对杨林甫进行处理的决定》和《解除劳动合同通知书》因故被退回。2013年1月23日崇阳农商银行向“崇阳县烟草公司杨林甫”寄送上述决定和通知书，因查无此人被退回。2013年1月23日，崇阳农商银行再次向“崇阳县看守所（服刑人员）杨林甫”寄送上述决定和通知书，回复已妥投。2013年1月24日，杨林甫收到的《解除劳动合同通知书》内容为“杨林甫：湖北省崇阳县人民法院（2012）鄂崇阳刑初字第00258号刑事判决书判决‘被告杨林甫犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金50000元。’因你有《劳动合同法》第三十九条第（二）、（六）项之情形，本社决定于2013年1月13日与你解除劳动合同。请你于2013年1月22日前到人事、财务等部门办理离职交接手续。特此通知。通知方：崇阳县农村信用合作联社。2013年1月15日”。崇阳县农村信用合作联社在2013年1月31日《咸宁日报》刊登的《公告》内容为“杨林甫同志：由于你被依法追究刑事责任，崇阳县农村信用合作联社根据《劳动合同法》第三十九条第（二）、（六）项之规定，在2013年1月13日与你解除劳动合同。2013年1月16日，崇阳县农村信用合作联社将《关于对杨林甫进行处理的决定》（崇农信发（2013）11号文件）和《解除劳动合同通知书》送达给你，但你拒绝签收；2013年1月23日，崇阳县农村信用合作联社通过邮寄方式向你送达上述文书，你本人未来办理相关离职手续。崇阳县农村信用合作联社公告现声明，已于2013年1月13日与你解除劳动合同，请你立即前来办理相关离职手续，否则因此引起的一切后果由你承担。特此公告。崇阳县农村信用合作联社，2013年1月31日”。还查明，1992年杨林甫在工作中致腰部受伤，崇阳农商银行为其报销了全部医疗费，当时未申请工伤认定，亦未对其损伤是否构成伤残进行鉴定。从2003年至2013年，杨林甫因腰部疾病在家病休，领取基本工资。本案争议的焦点问题为：1.崇阳农商银行与杨林甫解除劳动关系的《解除劳动合同通知书》是否合法送达。2.杨林甫申请劳动仲裁是否超过仲裁时效。本院认为：1.杨林甫自认其于2013年1月24日收到了《关于对杨林甫进行处理的决定》和《解除劳动合同通知书》，其认为崇阳农商银行与其解除劳动关系处理过重，其本人曾因公受伤，工伤问题未解决，收到上述决定和通知书后因错过了办理离职手续的时间等原因，而找崇阳农商银行领导，将《关于对杨林甫进行处理的决定》和《解除劳动合同通知书》退回给了崇阳农商银行，崇阳农商银行也接收了杨林甫退回的决定和通知书。此后，崇阳农商银行未重新对杨林甫作出处理，也未将《关于对杨林甫进行处理的决定》和《解除劳动合同通知书》再次送达给杨林甫并书面告知其救济途径，在杨林甫不知上述决定和通知书是否生效的情况下，崇阳农商银行于2013年1月31日在《咸宁日报》刊登的《公告》声明已于2013年1月13日与杨林甫解除劳动合同。根据劳动部办公厅劳办发（1995）179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，杨林甫并非下落不明，崇阳农商银行应当直接送达或者邮寄送达，其以公告的形式送达该《解除劳动合同通知书》违反上述规定，该公告送达不产生法律效力，视为没有送达，一审认定并无不当。2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。杨林甫应从在其知道或者应当知道其权利被侵害之日起1年内申请仲裁，如果杨林甫向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务，则仲裁时效期间中断。从中断时起，重新计算。杨林甫于2013年1月24日收到了《关于对杨林甫进行处理的决定》和《解除劳动合同通知书》，2013年3月，杨林甫去领取2013年2月份工资时被告知因解除了劳动关系，工资已停发。其应该知道解除劳动关系的事实。但崇阳农商银行的领导及员工证明，此后杨林甫多次找过单位领导。且杨林甫分别于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社申诉，属于向有关部门请求权利救济，仲裁时效因此而中断。故杨林甫于2014年4月申请仲裁，未超过一年的仲裁时效。崇阳农商银行认为杨林甫2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社寄送的材料不能直接认定为申诉材料，但其未能提供证据予以反驳，本院对其该抗辩意见不予采纳。综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北崇阳农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长何云泽审判员胡应文审判员陈继高二〇一五年五月二十九日书记员胡立伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；