河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3456号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南长实矿业科技有限公司。法定代表人：胡宏杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张志勇，上海明景律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人：赵玉祥，河南高成律师事务所律师。一般代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司。
法定代表人：王源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高军宪，河南亚昌律师事务所律师。特别授权。
上诉人河南长实矿业科技有限公司（以下简称长实公司）因与上诉人洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司（以下简称玉杰龙公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长实公司的法定代表人胡宏杰及其委托诉讼代理人张志勇、赵玉祥，上诉人玉杰龙公司的委托诉讼代理人高军宪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长实公司上诉请求：1、撤销一审判决的第三项及第四项，并依法驳回玉杰龙公司在一审的反诉请求，判决长实公司无义务赔偿玉杰龙公司损失4954593元。2、玉杰龙公司承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实依据不足，且证据认定上存在错误，不能服判。首先长实公司与玉杰龙公司所签订的是一份宜阳长石矿采矿工程承包合同书(以下简称合同)，对于玉杰龙公司为了获取相应的合同利益而履行合同所产生的合理费用，应由其一方承担，而一审判决却确认长实公司承担70%的赔偿责任，实在是错误且没有依据。另外，长实公司的上级单位中国地质科学院郑州矿产综合利用研究所在2011年6月份向玉杰龙公司支付款项70.62万元，应该在本案中一并处理。二、一审判决在证据的认定上存在严重错误。首先民事诉讼证据只有属合法性、真实性、关联性才能被法院采信。而玉杰龙公司所提交的第2组证据，关于土地道路及荒坡租赁费的问题，因系玉杰龙公司与案外人所签订，其真实性及关联性都不应被认可；对于玉杰龙公司所提交的第6组证据，关于生活设施工程建设支出工程款的问题，因系玉杰龙公司与案外人所签订，其真实性及关联性都不应被认可；对于玉杰龙公司所提交的第7组证据，关于支付劳务费6519106元，因所谓的劳务承包合同系其与案外人所签订，其真实性及关联性都不应被认可。还有矿石的剥离系玉杰龙公司承包，其把相应的施工分包给他人已违背合同约定，相应的法律后果应由其单方承担；对于玉杰龙公司所提交的第8组证据，关于履行设备合同发生租赁费及司机工资等计人民币260多万元的问题。因所签订的《设备租赁合同》系其与案外人所签订，其真实性及关联性都不应被认可。还有玉杰龙公司所提交的设备租赁费及劳务费组成都是案外人打白条所组成，没有正规的票据，所以玉杰龙公司诉称的所谓费用不客观且不真实；这些所谓的材料都不符合证据的“三性”要求，而一审法院却能单方采信这些证据，已涉嫌违法。三、一审判决可能导致国有资产流失。长实公司是郑州镔锐矿产资源科技有限公司的全资子公司，郑州镔锐矿产资源科技有限公司是中国地质科学院郑州矿产综合利用研究所的全资子公司，中国地质科学院郑州矿产综合利用研究所是国土资源部中国地质调查局下属单位。长实公司是国土资源部中国地质调查局下属单位中国地质科学院郑州矿产综合利用研究所的全资子公司，是100%的国有绝对控股企业。在实施国土资源部矿产资源综合利用专项—“钾长石资源规模化功效开发利用工程示范”的过程中，长实公司与玉杰龙公司产生民事纠纷，而一审判决在对证据的认定上存在如此错误的情况下，作出严重不公平的判决，而一审判决如果得不到纠正，直接的后果导致几百万的国有资产非法流失。所以，一审判决会严重影响长实公司承担的国土资源部矿产资源综合利用专项的实施，并侵害长实公司的利益，实际上是对国有资产的侵占。为保证国有资产权益，避免国有资产流失，恳请二审法院依法支持长实公司的上诉请求。
玉杰龙公司答辩称：长实公司上诉理由不能成立，应当驳回。导致矿山不能运行主要是长实公司的原因。我们提交的证据符合客观实际，应当予以采信。国营公司与本案无关。
玉杰龙公司上诉请求：一、撤销一审判决，判决长实公司赔偿玉杰龙公司损失9883433.62元；二、本案诉讼费用由长实公司承担。事实与理由：玉杰龙公司与长实公司的合作模式是，玉杰龙公司垫资建项目部、铺设生活区与矿区道路、组织人员和设备施工（包括矿石和岩石剥离的穿、爆、铲除、运输），长实公司保证每月销售12万吨矿石，矿石利润玉杰龙公司占70%，长实公司占30%。自2011年以来，玉杰龙公司垫资建项目部、铺设生活区和到3个矿区的道路，为配合长实公司探矿，组织人员和设备开挖了4、5个山体。现因长实公司采矿手续不全无法正常开采，所以长实公司应当赔偿玉杰龙公司一切损失。一、一审法院认定玉杰龙公司土方开挖、修路劳务费的损失比例，按60%认定没有依据。一审法院认定，玉杰龙公司开挖土方、修路劳务费6519106元，均系他人打白条组成，酌定按60%认定，该认定没有依据。玉杰龙公司开挖的山体和在山上铺设的道路（已提交照片）是客观存在的，工程量巨大，产生费用也大。无法鉴定并不是玉杰龙公司的原因，农民工收劳务费打白条也符合交易习惯，有没有哪个工程中农民工领取劳务费还开具正规发票的？所以，这样的认定不能让人信服。二、一审法院认定玉杰龙公司的损失，按照双方分成比例三七承担，没有依据。玉杰龙公司在双方合作中没有任何过错，长实公司承诺尽快完善采矿手续，最终没有兑现，导致矿山无法正常开采，长实公司应当赔偿玉杰龙公司全部损失。一审法院按照双方分成比例认定玉杰龙公司损失三七承担没有依据。综上所述，玉杰龙公司在合同签订后积极履行合同，投入了大量的人力物力，长实公司应当赔偿全部损失。
长实公司答辩称：1、长实公司采矿手续齐全，罚款是因为玉杰龙公司越界开采。2、玉杰龙公司劳务费用白条总计多达650万元，没有银行流水和考勤明细、记账凭证等相印证，其认为该证据不应该采信。3、玉杰龙公司未经长实公司许可单方进场开采，长实公司无过错。4、玉杰龙公司所报工程量与长实公司核定工程量不符，明显偏大。5、玉杰龙公司所说几个山体都被挖掉与事实不符，不是玉杰龙公司所挖是长实公司所挖的。
长实公司向一审法院起诉请求：解除原、被告签订的《宜阳长石矿采矿工程承包合同书》，被告返还原告款项900000元，本案的一切诉讼费用由被告承担。
玉杰龙公司向一审法院提出反诉请求：判令长实公司赔偿损失9883433.62元，本案诉讼费用由长实公司承担。
一审法院经审理查明，2011年，长实公司（甲方）与玉杰龙公司（乙方）签订《宜阳长石矿采矿工程承包合同书》一份，就玉杰龙公司承包长实公司在河南省××宜阳县境内长石矿山的采矿工程（矿石和岩石剥离的穿、爆、铲除、运输等工程）事宜进行了约定。合同约定甲方对乙方人员所需的生活、住宿、办公等场地的解决要积极协助，并保证水、电、路三通（不包括各采区之间联系的部分）；生活用水用电，按当地市场价格由乙方支付；甲方负责周边居民协调工作，确保乙方生活、生产的正常开展；因自然灾害等不可抗力因素造成乙方不能正常生产的，根据情况酌情调整当月的任务。如因外部原因造成乙方长时间停产，甲方应对乙方做出适当的补偿；甲方提供乙方生产所需的生产场地和生产作业技术资料，以便乙方按设计图纸进行施工；甲方保证乙方每月12万吨矿产品生产及销售，并按合同要求支付乙方工程款；乙方在承包工程期间不得向第三方转包各项工程；乙方没有矿石的销售权。关于结算方式，合同约定开采的矿石甲乙双方三七分成，甲方三成，乙方七成，矿山采区的道路及剥离工程由乙方自行负责；每月凭过磅单据累加数据为准许进行计算。合同的有效期为三年。合同签订后，玉杰龙公司即组织进行施工，修建道路、租赁设备、建设项目部、开展绿化等，施工至2012年10月份，工程停滞。对于停滞原因，长实公司称系玉杰龙公司采矿能力有限，玉杰龙公司称系长实公司采矿手续不全，导致其无法开工，并申请法院调取洛阳市公安局宜阳林业分局对长实公司因非法开采矿山被告行政处罚的处罚决定书，经调取宜阳县森林公安局刑事侦查队宜林罚书字（2012）第0046号林业行政处罚决定书，上面记载违法事实为：2012年5月25日上午长实公司在未办理林地使用许可证的情况下，在张午镇通阳南山非法占有林地1388.9平方米，给予行政处罚：对该公司处非法占用林地每平方米18元即25000元的罚款，责令该公司限期恢复原状。长实公司称其在双方签订合同之前已经办理了采矿许可证，并在庭后提交了采矿许可证，证号为C4103272011037130107748，2011年3月3日颁发的许可证有效期至2015年3月3日，2015年3月3日颁发的许可证有效期至2015年12月3日。庭审中长实公司表示双方没有再继续合作的可能，玉杰龙公司称长实公司不再继续履行合同的情况下，其也同意不再继续履行合同。长实公司提供借款凭证四份，证明其分别于2011年4月1日、2011年9月24日、2012年1月11日、2015年11月1日分四笔共计向玉杰龙公司支付900000元，长实公司认为上述900000元系预借给玉杰龙公司的，其应当返还。玉杰龙公司对长实公司提交的四份付款的材料真实性没有异议，也认可收到了共计900000元的款项，但其不认可这些款项是借款，认为是长实公司对工程的付款。玉杰龙公司反诉的9883433.62元损失共计七部分，一、其与宜阳县莲庄镇沙坡头村村民委员会签订《土地道路租赁协议》及《荒山（荒坡）道路租赁协议》，支出租赁费129600元；二、玉杰龙公司购买的车牌号为豫Ｃ×××××本田CRV汽车一辆（登记在玉杰龙公司法定代表人王源配偶王玉国名下），价值197800元，由长实公司项目部实际使用未返还；三、玉杰龙公司为长石项目部进行绿化所支付绿化及施工费用7830元；四、2011年3月，玉杰龙公司为长石矿项目部水电安装工程支付工程款及材料费21345元；五、2011年2月，玉杰龙公司为长石矿项目部建办公房建筑、安装及购买办公、生活相关用品支付共计403850元；六、2011年2月，玉杰龙公司为长石矿矿区道路及1、2、3号口探矿开挖支付劳务费6519106元；七、自2011年3月至2012年8月，玉杰龙公司为矿山开采租赁相关机器设备共支付设备租金2037524元、司机工资434948元、油费131430.62元，共计2603902.62元。长实公司对于上述第一、第五、第六及第七部分损失费用的相关证据的真实性及关联性不予认可，认为与本案没有关联性。对于第六部分产生的劳务费，长实公司认为都是案外人打白条组成的，费用不客观真实。还有矿石的剥离系玉杰龙公司承包，其把相应的施工分包给他人已违背合同约定，应由其自行承担相应法律后果。长实公司对于第二部分费用没有异议，对于第三部分绿化及施工费用及第四部分水电安装工程款、材料费认可。审理过程中，玉杰龙公司申请对本案所涉工程价款进行司法鉴定，包括：绿化工程款、水电安装工程价款、项目部工程价款、开挖土方、修路的劳务费用。该院将长实公司的鉴定申请移送委托鉴定。2016年4月6日，河南新衡达工程管理有限公司向法院发函要求各方当事人于5个工程日同向其提供如下资料以供鉴定需要：1、施工图纸；2、变更设计通知单；3、会审纪要；4、其他与工程结算有关的资料。经向长实公司、玉杰龙公司双方通知后，双方均未能提供以上资料。2016年4月15日，河南新衡达工程管理有限公司函至法院，称因缺少资料，且现场无法测量所需数据，故退回此次司法鉴定的委托。
一审法院认为，本案长实公司与玉杰龙公司签订的《宜阳长石矿采矿工程承包合同书》系双方真实意思表示，予以确认。长实公司将其开发的长石矿山的全部剥采工程及运输作业承包给玉杰龙公司，对于履行合同的投入成本怎么承担合同并未明确约定，玉杰龙公司与长实公司合作的盈利主要在于开采矿石后分成。并且合同约定如因外部原因造成乙方长时间停产，甲方应对乙方做出适当的补偿。现长实公司投入大量成本修建矿山道路、租赁设备、建设项目部等为矿山开采做好了准备工作，但尚未进行矿石开采，工程停滞，长实公司表示无法再继续履行合同，玉杰龙公司也同意解除合同，在此情况下，双方签订的《宜阳长石矿采矿工程承包合同书》应当予以解除。合同解除后，对于玉杰龙公司为了履行合同投入成本的损失，由其自行承担有失公平。本案矿山开采的主导权在于长实公司，长实公司没有进行矿石开采的事实客观存在，长实公司认为工程停滞的主要原因在于玉杰龙公司采矿能力不够，但并未对此举证，因此，对于合同的解除主要责任在于长实公司，长实公司应当对玉杰龙公司的损失进行赔偿。考虑到双方矿石利益分成为三七分成，该院认定长实公司对玉杰龙公司的损失承担70%的赔偿责任。关于玉杰龙公司的七部分损失，每一部分都是为履行合同所做的工作，客观真实。对于玉杰龙公司为长石项目部购买的价值197800元的本田CRV汽车以及绿化、施工费7830元、长石项目部水、电安装工程及材料费21345元，长实公司没有异议，应当赔偿给玉杰龙公司。考虑到上述本田CRV汽车（车牌号为豫Ｃ×××××）登记情况，将该车直接留给玉杰龙公司所有，长实公司也不再赔偿为宜，避免了过户的麻烦，也不造成玉杰龙公司的损失。对于土地道路、荒山道路租赁费用129600元，玉杰龙公司提供的有租赁协议及收款收据、转账凭证等，对此予以支持。对于玉杰龙公司为长石矿项目部建办公房及购相关用品支出403850元，设备租金2037524元、司机工资434948元、油费131430.62元，属于合理支出费用，且玉杰龙公司能提供相关票据，对该部分损失亦予支持。至于玉杰龙公司反诉的第六部分损失开挖土方、修路劳务费6519106元，均系他人打白条组成，但该部分劳务确属于矿山开采中必然会产生的，客观存在，在无法进行司法鉴定的情况下，酌定该部分损失为玉杰龙公司主张数额的60%即3911463元。综上，玉杰龙公司的损失认定为7077990元，长实公司应当赔偿玉杰龙公司损失为4954593元（7077990元×70%）。对于长实公司诉求玉杰龙公司返还的900000元，虽名义上为借款，但借款的相关凭证上记载款项用途均是支付工程款，合同解除后，玉杰龙公司应当予以返还。综合上述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条之规定，经合议庭评议，判决：一、解除原告河南长实矿业科技有限公司与被告洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司2011年签订的《宜阳长石矿采矿工程承包合同书》，双方权利、义务终止履行。二、被告洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南长实矿业科技有限公司工程款900000元。三、原告河南长实矿业科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司损失4954593元。四、上述二、三项抵扣后为原告河南长实矿业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司损失4054593元。五、驳回被告洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司的其他反诉请求。如原告河南长实矿业科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费12800元，由被告洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司承担；反诉受理费40492元，由原告河南长实矿业有限公司与被告洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司各半承担20246元（原告应承担部分已由被告先行垫付，待执行时一并清结）。
二审期间，长实公司委托河南信大测绘技术有限公司以卫星施测图为基础对玉杰龙公司建设的矿山道路和采矿工程土石方量进行了计算，结果为：总填方量为3750.3m3，采坑工矿石量为8447.9m3，采坑工矿石量为1786.9m3。后长实公司又依据河南信大测绘科技有限公司的计算数据，委托河南智远工程管理有限公司对长石矿业矿山建设指挥部、道路土方及矿口料场项目工程造价出具了造价咨询报告，该报告认为长石矿业矿山建设指挥部，道路土方及矿口料场项目中，土地道路及荒山道路128880元，项目部使用汽车197800元，绿化工程7830元，水电安装工程21345元，生活设施工程建设271844.11元，办公设施45465元，土方工程533900.19元，矿口料场工程406103.02元，机械设备停滞332113.49元，合计1945280.81元。玉杰龙公司对长实公司单方委托的鉴定质证后认为：1、河南信大猜测会科技有限公司和河南智远工程管理有限公司均不具有司法鉴定资格，鉴定所依据的材料没有经过质证；2、河南信大测绘科技有限公司在计算时仅提供了2016年8月的卫星测绘图，未提供2011年开工前的测绘图，没有对比，结论缺乏依据；3、卫星图片无法分辨土方和石方及建设工程中的加固工程，该计算数字与实际内容不符；4、没有计算窝工费用，对仅计算的机械设备停滞费用也仅严重与事实不符，矿山作业因施工环境比平原作业要困难的多，故人工费及机械投入均不能与平地施工相提并论。
本院认为，长实公司与玉杰龙公司签订的《宜阳长石矿采矿工程承包合同书》中主要的内容是长实公司将其开发的长石矿山的全部剥采工程及运输作业承包给玉杰龙公司，长实公司负责向玉杰龙公司提供生产所需的生产场地和出产作业技术资料。原审据此等原因认为长实公司对本案矿山开采具有主导权，并让长实公司承担玉杰龙公司损失的70%并无不当。长实公司对此部分的上诉请求，本院不予采纳。本案的难点同时也是双方争议的焦点是玉杰龙公司的损失应如何计算问题，这其中主要集中在玉杰龙公司单方计算的支付劳务费6519106元及设备租赁和司机工资等260多万元问题上。原审认为该部分数额虽系玉杰龙公司单方提供的白条组成，但该部分支出也确系矿山开采中必然会产生的费用，在无法进行司法鉴定的情况下，原审酌定对长实公司出具的6519106元劳务费按60%计算。二审期间，长实公司单方面委托的造价鉴定显示玉杰龙公司的工程造价为1945280.81元，该鉴定除鉴定单位不具备司法鉴定资质外，其卫星图片显示内容的局限性也不能全面反应地表之下工程的计算依据。另外，鉴定中对矿山施工的难度及窝工损失等内容均未能显示，故该鉴定不能作为本案的判决依据。但该卫星测绘图对开挖出来的土石方量的计算是有其科学根据的，从这个计算结果来看，即使考虑矿山施工的劳务费用高于普通施工的劳务费用的因素，原审认定的劳务费和机械设备租金及司机工资仍然过高，与已施工土石方量不相符。鉴于本案矿山施工的造价无法通过司法鉴定的程序来进行确认，本院综合长实公司与玉杰龙公司对施工工程造价及证据的各自观点并结合长实公司承担70%的责任比例，酌定长实公司赔偿玉杰龙公司施工损失2900000元为宜。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第486号民事判决中的第一、二项；撤销第五项。
二、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第486号民事判决中的三项为：河南长实矿业科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司损失2900000元。
三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第486号民事判决中的第四项为：上述二、三项抵扣后为河南长实矿业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司损失2000000元。
四、驳回洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司的其他反诉请求。
如河南长实矿业科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费46230元，由上诉人河南长实矿业科技有限公司承担23115元，由洛阳市玉杰龙建筑工程有限公司承担23115元，双方多交纳部分款项分别退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代理审判员 卢媛媛
二〇一七年三月二日
书 记 员 邵羽菲