重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终982号
上诉人（原审被告）：重庆市长寿通威饲料有限公司。
法定代表人：万学刚，总经理。
委托诉讼代理人：文金朋，重庆万康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡云玲，女，1977年11月28日出生，汉族，住重庆市彭水县，
委托诉讼代理人：杨雪美，重庆市长寿区晏家法律服务所法律工作者。
原审被告：通威股份有限公司。
法定代表人：刘汉元，董事长。
委托诉讼代理人：文金朋，重庆万康律师事务所律师。
上诉人重庆市长寿通威饲料有限公司（以下简称长寿通威公司）因与被上诉人胡云玲、原审被告通威股份有限公司（以下简称通威股份公司）合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初5092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长寿通威公司的委托诉讼代理人文金朋，被上诉人胡云玲的委托诉讼代理人杨雪美，原审被告通威股份公司的委托诉讼代理人文金朋到庭参加了审理。本案现已审理终结。
长寿通威公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回胡云玲的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由胡云玲承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，李密出庭作证称长寿通威公司副总张明琯与李密曾一同到长寿通威公司处进行拜访，这一事实不能证明胡云玲与长寿通威公司存在代销合同关系。2.长寿通威公司收到胡云玲支付的24万元属实，但系胡云玲垫付的其他客户的饲料款项，长寿通威公司已将饲料发给案外人蒋大勇和龚云六。胡云玲均未要求长寿通威公司出具任何收据或发票等收费凭证。长寿通威公司对于胡云玲的垫款行为均不知情。胡云玲为取得李密承诺的利润，前后为多名案外人垫付饲料款项，属于胡云玲与案外人债权债务关系。2.一审判决适用法律错误。购货单位为“重庆市长寿区康文禽蛋经营部”和提货人为“殷某”的三张购货凭证复印件，在没有任何原件的情况下，并结合与胡云玲存在利害关系的证人殷某证言，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条，其证言和购货凭证均不应采信。3.一审判决在没有任何证据证明长寿通威公司与胡云玲有建立代销合同合意的情况下，简单依据《中华人民共和国合同法》第十条认定双方存在代销合同关系，属适用法律错误。
被上诉人胡云玲辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告通威股份公司意见与长寿通威公司一致。
胡云玲向一审法院起诉请求：判令解除胡云玲与长寿通威公司的合同关系,长寿通威公司、通威股份公司返还胡云玲资金21万元。
一审法院认定事实：长寿通威公司系通威股份公司的子公司。胡云玲的丈夫黄霞作为投资人设立个人独资企业，工商登记名称为重庆市长寿区康文禽蛋经营部，经营范围为收购、销售鸡蛋。
长寿通威公司的销售人员李密出庭作证陈述，在销售饲料期间，其到胡云玲处洽谈，希望通过胡云玲的人脉向养殖户进行饲料销售，还带领胡云玲丈夫黄霞参观过长寿通威公司，并承诺每销售一吨饲料给予胡云玲50元的利润。在联系胡云玲期间，长寿通威公司的副总经理张明琯与李密曾一同到胡云玲处进行拜访。李密以长寿通威公司的名义告知胡云玲到公司开户需要4万元，胡云玲同意后，遂于2015年12月17日向长寿通威公司的财务人员蒋彪转账4万元，长寿通威公司收到该款项后，将4万元的货物发给客户但万红，但李密未将发货事宜告知胡云玲；此后，李密又告知胡云玲需要给客户垫资，胡云玲分别于2015年12月22日和12月29日通过重庆农村商业银行向其个人账户分别转款37500元和32500元，李密陈述向其个人账户转账的70000元（37500元+32500元）并没有交回长寿通威公司。此后，李密再次告知胡云玲需要缴纳保证金20万元，承诺给予其50元/吨的利润并把保证金还给胡云玲；2015年12月31日，胡云玲到长寿通威公司处通过POS机刷卡支付20万元；李密在胡云玲不知情的情况下将胡云玲交纳的款项作为他人货款，并将货物发给了案外人龚云六。李密另陈述其通过个人账户向长寿通威公司转账10万元，委托长寿通威公司向胡云玲支付。
胡云玲认可其向李密个人账户转账的37500元和32500元系为客户垫资，但李密事后承诺给予的利润和退还款项尚未兑现。长寿通威公司认可收到胡云玲支付的24万元，但其陈述该款项由李密告知长寿通威公司系其他客户的货款和保证金，已将4万元的货物发给客户蒋大勇，20万元的货物发给客户龚云六。在一审审理过程中，长寿通威公司提交了其分别与蒋大勇、龚云六签订的《合作商协议》，购货单位分别为“重庆市长寿区龚云六”和“石柱土家族自治县蒋大勇”的重庆市长寿通威饲料有限公司提货凭证、重庆增值税普通发票。
2016年2月5日，李密向胡云玲出具书面字据，载明“12月17日，40000（肆万元整）用于企业注册金；12月22日，37500元（叁万柒仟伍佰元整）用于拉饲料；12月29日，32500（叁万贰仟伍佰元整）用于拉饲料；12月31日，200000（贰拾万元整）用于企业保证金。销售片区经理李密。”长寿通威公司从其账户向胡云玲个人账户已返还10万元，各方当事人对此予以认可。
一审法院依长寿通威公司的申请，向重庆市长寿区公安局晏家派出所调取了录音录像资料和报案回执，胡云玲及其丈夫黄霞分别于2016年2月5日、6月8日、6月10日以未能代销饲料、李密涉嫌诈骗为由向重庆市长寿区公安局晏家派出所报案。胡云玲及其丈夫黄霞和李密、长寿通威公司副总经理张明琯到晏家派出所对事情发生经过进行陈述，并形成录音录像资料，但双方协调未果。
同时查明，在一审审理过程中，胡云玲向一审法院提交重庆市长寿通威饲料有限公司提货凭证三张（复印件），时间分别为2016年1月11日、1月13日、1月20日，三张凭证购货单位处均载明“重庆市长寿区康文禽蛋经营部”，提货人签名处均签有“殷某”字样。案外人殷某系养殖户，在接受法庭询问时陈述大概在2015年11月至2016年2月期间，其在长寿通威公司处购买饲料，均是以“重庆市长寿区康文禽蛋经营部”的名义提货，但原始单据遗失，其到长寿通威公司复印了最近日期的购货凭证；在购买饲料之前，李密曾告知其购买饲料有补贴，长寿通威公司将补贴给胡云玲丈夫黄霞，让殷某将其购买饲料的单据交给黄霞，就能拿到每箱鸡蛋5元的补贴，但系口头协议，殷某与长寿通威公司未签订合同，也未交纳过保证金；而事后黄霞告知殷某并没有补贴，殷某就未在长寿通威公司处继续购买饲料。2016年1月13日的提货凭证中载明的货款金额为15900元，而殷某提交的重庆农村商业银行对私客户对账单中2016年1月13日POS消费支出金额为15900元。长寿通威公司以三张提货凭证系复印件为由不予质证，经胡云玲书面申请，一审法院责令长寿通威公司在庭后三个工作日内向一审法院提交原件，但逾期长寿通威公司并未提交。经核对，胡云玲所提交购货单位为“重庆市长寿区康文禽蛋经营部”的提货凭证与长寿通威公司提交的购货单位分别为“重庆市长寿区龚云六”和“石柱土家族自治县蒋大勇”的提货凭证在内容、格式上相一致。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交…对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定，胡云玲所提交购货单位为“重庆市长寿区康文禽蛋经营部”的提货凭证与长寿通威公司提交的购货单位分别为“重庆市长寿区龚云六”和“石柱土家族自治县蒋大勇”的提货凭证在内容、格式上均相同，且与案外人殷某的陈述及其提交的银行交易记录在内容上能够相互印证，可以认定胡云玲所提交的三张提货凭证内容的真实性。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，李密系长寿通威公司的销售人员，其向胡云玲及其丈夫黄霞承诺代为销售饲料给予50元/吨的利润，并带领黄霞参观公司，与其副总经理张明琯一同拜访胡云玲，其行为代表了长寿通威公司，应认定为职务行为。虽然胡云玲与长寿通威公司并未签订书面合同，但长寿通威公司实际收到了胡云玲支付的24万元即胡云玲向长寿通威公司账务人员转款4万元和在长寿通威公司POS机上刷卡支付20万元的保证金，且提货凭证上载有胡云玲丈夫黄霞经营的“重庆市长寿区康文禽蛋经营部”的名称，足以证明胡云玲、长寿通威公司之间形成代销合同关系，李密的行为系其职务行为，由此所产生民事责任应当由长寿通威公司承担。李密作为长寿通威公司的销售人员，在胡云玲不知情的情况下将胡云玲支付给长寿通威公司的款项挪作他用，且未向胡云玲兑现销售提成的承诺，该违约行为导致不能实现合同目的，胡云玲请求解除合同关系的理由成立，一审法院予以支持。长寿通威公司辩称李密行为系个人行为，双方不存在合同关系的理由不能成立，一审法院不予采纳。
胡云玲与长寿通威公司合同关系解除后，长寿通威公司应当向胡云玲返还其已经支付的款项240000元（200000元+40000元），胡云玲认可已经返还100000元，故长寿通威公司还应当向胡云玲返还的金额为140000元。
对于胡云玲另行支付李密个人账户的70000元，李密事先明确告知了胡云玲系为客户垫资，胡云玲也自认向李密个人账户支付的37500元和32500元两笔款项系为其他客户垫资，且长寿通威公司并没有实际取得该70000元，故胡云玲请求长寿通威公司返还的理由不能成立，一审法院不予支持。
长寿通威公司系通威股份公司的子公司，均系独立法人，李密并不是通威股份公司的工作人员，其行为不能代表通威股份公司，因此，胡云玲对通威股份公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第五十八条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条的规定，判决：一、从判决生效之日起解除胡云玲与长寿通威公司的合同关系；二、长寿通威公司在判决生效之日起五日内向胡云玲返还14万元；三、驳回胡云玲对通威股份公司的诉讼请求；四、驳回胡云玲的其余诉讼请求。
本院二审期间，当事人均无新证据举示。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，二审争议焦点为：1.胡云玲与长寿通威公司是否成立代销合同关系；2.长寿通威公司应否返还已收取的款项。
针对第一项争议焦点，长寿通威公司上诉称因胡云玲所提交购货单位为“重庆市长寿区康文禽蛋经营部”的提货凭证系复印件，不应采信，本院认为，从提货凭证说明内容可见，长寿通威公司持有该凭证，但在法院规定的期限内并未向法院提交该凭证，一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条规定，结合长寿通威公司提交的购货单位分别为“重庆市长寿区龚云六”和“石柱土家族自治县蒋大勇”的提货凭证、证人殷某的陈述及银行交易记录，均相互印证，故予以采信并无不当。李密系长寿通威公司的销售人员，其向胡云玲及其丈夫黄霞承诺代为销售饲料给予50元/吨的利润应视为代表长寿通威公司的职务行为。长寿通威公司虽不认可与胡云玲成立代销合同关系，但胡云玲为经营禽蛋的商户，与长寿通威公司的客户无其他利益关系，长寿通威公司不能对无故收取胡云玲为长寿通威公司的客户垫付饲料款做出合理解释，根据在案证据及李密证言，应当认定双方成立代销合同关系。
针对第二项争议焦点，长寿通威公司收取胡云玲24万元，但未履行承诺的利润支付的义务，胡云玲的合同目的不能实现，一审法院据此判决双方解除代销合同关系并无不当。合同解除后，长寿通威公司理应向胡云玲退还已收取的款项。长寿通威公司称该款项系代客户垫付的饲料款，饲料已经提供给客户，本院认为，对于长寿通威公司直接收取的两笔24万元，李密并未告知系垫付饲料款，即双方并无垫付饲料款的合意，不能认定为垫付款项。扣除已返还的10万元，尚余14万元长寿通威公司亦应返还。
综上所述，长寿通威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由重庆市长寿通威饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥 庆
审 判 员 乔小勇
代理审判员 黄春燕
二〇一七年四月十二日
书 记 员 徐成承