河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀08刑再9号
原公诉机关河北省承德市双滦区人民检察院。
原审被告人（原审上诉人）钟凤明（曾用名钟凤鸣），男，1957年9月10日出生，户籍所在地承德市双桥区，住承德市双桥区。2011年因诈骗罪、贪污罪被承德市双滦区人民法院判处有期徒刑4年，并处罚金人民币二万元。现已刑满释放。
承德市双滦区人民法院审理承德市双滦区人民检察院指控被告人钟凤明犯诈骗罪、贪污罪一案，于2011年9月15日作出（2011）双滦刑初字第11号刑事判决。钟凤明不服，向本院提出上诉。本院于2011年10月31日作出（2011）承刑终字第189号刑事裁定，驳回钟凤明上诉，维持原判。钟凤明仍不服，向河北省高级人民法院提出申诉。河北省高级人民法院于2016年6月30日作出（2016）冀刑监字第156号再审决定，将本案指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。承德市人民检察院检察员李君维、周亚楠出庭履行职务。原审被告人钟凤明及其辨护人张树林到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
双滦区法院判决认定：
一、诈骗罪
2005年至2008年，被告人钟凤明时任承德市线材厂破产清算组组长和汇丰皮革制品集团公司破产清算组组长，姜某某时任承德市线材厂破产清算组副组长。钟凤明之妻张某某出生于1958年3月5日，1993年以前系承德市双桥区雹神庙村村民，1994年因开发区征用雹神庙村土地，张某某转为城镇户口，张某某于1994年5月26日取得承德市高新技术开发区海绵厂个人独资企业营业执照，从事个体经营，其本人担任海绵厂负责人，2008年9月与钟凤明离婚。按照国家政策规定，个体工商户可以办理养老保险，个体工商户1996年以前有营业执照的，可以从1996年1月开始补缴保险费，缴纳保险费满15年，女的年满55周岁可以领取养老保险金。张某某作为个体工商户办理养老保险，按上述规定需自1996年1月至2010年12月交纳保险费34341.56元，年满55周岁即自2013年4月才能领取养老保险金。2007年，张某某为了办理养老保险手续，钟凤明明知张某某没有在汇丰集团工作过，与汇丰集团没有劳动合同，钟凤明让姜某某向承德市社会保险局提交了一份虚假的汇丰集团与张某某签订的《劳务合同协议书》，张某某以汇丰集团职工的身份，在承德市社会保障局办理了养老保险手续。按照政策规定,企业职工可以从1992年1月按照企业职工缴费标准补缴养老保险费，1992年以前视为缴费，年满50周岁可以办理退休手续开始领取养老保险金。张某某以汇丰集团职工的身份，于2007年6月25日补缴养老保险费14704.80元，2007年12月3日缴纳养老保险费3555.72元，2007年12月14日缴纳养老保险费31.08元，共缴纳养老保险费18291.60元，少缴纳保险费16049.96元。张某某缴纳的上述养老保险费均由钟凤明经手转交给姜某某，姜某某交完钱后将缴费税票、余款、退休证等相关手续交由钟凤明转交给张某某。2009年6月30日，张某某以汇丰集团企业女职工的身份，年满50周岁，在承德市社保局办理了参保人员退休手续，提前领取了养老保险金，自2009年7月至2010年8月承德市社保局向张某某发放养老保险金11169.78元。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）书证承德市双桥区工业和信息化局出具的证明证实，承德市双桥区组织部于2005年11月2日任命钟凤明为双桥区工业促进局局长，2010年7月30日免去工业促进局局长职务。承德市双桥区人民法院于2005年2月3日任命钟凤明为汇丰集团破产清算组组长，结束于2008年12月。承德市双桥区人民法院于2005年2月2日任命钟凤明为承德市线材厂破产清算组组长，结束于2008年10月。
（2）被告人钟凤明供述：其妻张某某不是汇丰集团的职工，在汇丰集团也没干过临时工，因挂靠单位办保险方便，张某某在汇丰集团上了养老保险。其知道张某某办理保险的事，但整个过程不清楚，没有参与，也没有说过怎么办之类的话，是张某某找姜某某帮她办的。办养老保险的劳动合同不知道是哪来的，具体手续是姜某某办的，保险费是张某某个人出的，总共交了一万七、八千元钱，交保险的手续在张某某手里。
（3）书证《个人独资企业营业执照》、证人张某某2010年8月31日、2011年6月23日证言：张某某于1994年5月26日取得承德市高新技术开发区海绵厂个人独资企业营业执照，从事个体经营，其本人担任海绵厂厂长。张某某没有在汇丰集团工作过，与汇丰集团没有劳动合同。2007年张某某跟丈夫钟凤明说想办养老保险，钟凤明嫌麻烦说不管。后来张某某找到和钟凤明在一起的姜某某，办养老保险的手续都是姜某某帮助办理的，保险费总共交了一万多元，缴纳养老保险费的钱都是由钟凤明经手转交给姜某某。第一次是钟凤明跟张某某说姜某某为张某某办理养老保险需要缴纳保险费一万五千元钱，张某某让钟凤明将钱转交给姜某某。第二次钟凤明说让姜某某办养老保险还差五百元钱，张某某又把钱给了钟凤明转交给姜某某。后来钟凤明将三张缴纳保险费的单据交给张某某保管。2009年7月份，钟凤明将《职工退休证》交给张某某，钟凤明说是姜某某给他的。张某某从拿到《退休证》开始每月领取养老保险金，发了一张邮政储蓄的存折，每月往存折上打款，到现在一共领取了一万多元的养老保险金。
（4）证人姜某某2010年8月25日自书证言：钟凤明同志爱人张某某的养老保险是以汇丰集团的名义缴纳的，所有费用均由个人承担，原始发票在钟凤明手中，当时钟凤明交给我一份劳动合同（汇丰集团与张某某建立的合同工），我到社保局办理的养老保险手续，当时钟凤明交给我1万多元的养老保险费。
姜某某2010年9月27日、2011年6月28日、2011年7月1日证言：2007年，姜某某担任承德市线材厂破产清算组副组长，当时钟凤明担任承德市线材厂破产清算组组长和承德汇丰集团破产清算组组长，二人在一起办公，办公地点在承德市双桥区工业促进局。2007年下半年，钟凤明把我叫到他的办公室将一份他妻子张某某的《劳务合同协议书》交给我，该份《劳务合同协议书》已经填好了内容，加盖了汇丰集团的公章，钟凤明让我为张某某到承德市社保局办理养老保险手续。我拿着张某某的汇丰集团《劳动合同》去承德市社保局业务一科，一科科长赵某某填写了一张单子，之后我上四楼业务大厅打缴费单。我拿着缴费单找钟凤明告诉他需要交多少钱，过两天钟凤明叫我到他办公室把钱给了我，我到流水沟税水分局交完钱后把税票和余款又交给了钟凤明。后来又补缴了两次保险费，都是钟凤明给我钱，我交完钱之后把手续和余款交给钟凤明。给张某某办理完退休手续之后，我把张某某的退休证和劳动档案都交给了钟凤明。
为张某某办理养老保险这件事，张某某没有找过我。因为当时钟凤明是承德市线材厂破产清算组组长，我是线材厂破产清算组副组长，钟是我的领导，他说的话我不能不听。我在汇丰集团没有任何职务，但和钟凤明在一块办公，如果不是钟凤明找我，我不可能给张某某办理养老保险手续。
（5）证人赵某某证言、书证《历年缴费基数及缴费金额表》证实：赵某某于2007年3月在承德市社会保险局业务一科任科长，负责养老保险补缴工作。2007年办理养老保险政策规定：企业职工在企业工作期间,企业没有给缴纳保险的都可以补缴。国有企业固定工1992年以前参加工作没有办理养老保险的，最早可以从1992年1月份补缴养老保险费，1992年以前视为缴费；个体工商户1996年以前有营业执照的，最早可以从1996年1月开始补缴保费，1996年以后办理营业执照的可以从办理营业执照的次月开始补缴保费。根据张某某向承德市社保局提供的虚假《劳务合同协议书》，张某某以汇丰集团职工的身份，可以从1992年1月按照企业职工缴费标准补缴养老保险费，1992年以前视为缴费，年满50周岁就可以办理退休手续开始领取养老保险金。而张某某作为个体工商户，于1994年5月26日取得承德市高新技术开发区海绵厂个人独资企业营业执照，按政策规定，张某某以灵活就业人员身份，应从1996年1月开始补缴保费，至2010年12月缴纳保险费满15年，按照《历年缴费基数及缴费金额表》，需自1996年1月至2010年12月交纳保险费34341.56元，年满55周岁才可以领取养老保险金。
（6）证人董某某证言及书证《河北省劳动和社会保障厅关于进一步扩大城镇基本养老保险覆盖面有关问题的通知》（冀劳社办[2006]166号）、《河北省劳动和社会保障厅关于进一步扩大城镇基本养老保险覆盖面有关问题的补充通知》（冀劳社办[2006]173号）证实：董某某系承德市社会保险局业务二科科长，职工养老保险的办理流程是：2003年以前企业职工办保险，先由企业填写《企业职工缴养老保险费申报表》。如果是2006年12月份以前一次性缴费的，应该是企业的正式职工，2006年12月以后补缴费的有可能是外单位在企业挂靠的人员。国家政策原则上不允许非企业职工挂靠企业办理养老保险。如果是单位缴费的，缴费单第三联入企业财务账，如果是个人缴费的，第三联在个人手里保存。
根据《河北省劳动和社会保障厅关于进一步扩大城镇基本养老保险覆盖面有关问题的通知》（冀劳社办[2006]166号）、《河北省完善企业职工基本养老保险制度实施意见》的规定，农民和城市居民没有工作单位的可以办理养老保险，但是不允许往前追补养老保险费。城市居民有个体营业执照的最早可以从1996年补缴养老保险费，如果1996年以后办理的营业执照只能从办理营业执照该年起办理养老保险，企业职工和个体及灵活就业人员缴纳保险费的比例也不同。缴费满15年，企业女职工年满50周岁即可办理退休手续领取保险金。个体及灵活就业人员，女的需年满55周岁，男的满60周岁可以办理退休手续领取养老保险金。
（7）书证承德市双桥区社会保障局提供《劳动合同协议书》复印件一份，该《劳动合同协议书》上用工单位盖章印鉴为承德汇丰皮革制品集团公司。职工签名：张某某。日期：1992年1月3日。
（8）书证承德市双桥区社会保障局提供河北省参保人员退休核准表复印件一份，单位名称为汇丰集团，参保人员姓名张某某，有张某某本人和经办人姜某某的签名，加盖承德市汇丰集团公司破产清算组印章和承德市社会保障局保健福利待遇审核专用章，日期为2009年6月30日。
（9）张某某提供中华人民共和国税收通用缴款书复印件三份可以证实，张某某2007年6月25日补缴养老保险费14704.80元，2007年12月3日张某某缴纳2007年1月至2008年3月养老保险费3555.72元；2007年12月14日张某某缴纳2008年1月至3月养老保险费31.08元，共缴纳养老保险费18291.60元。
(10)张某某户籍证明信、承德市双桥区雹神庙村民委员会出具的证明、张某某离婚证复印件、退休证复印件、2009年区属改革企业退休职工花名册、户名为张某某的中国邮政储蓄银行存单和河北省参保人员基本养老金计发表可以证实，张某某出生于1958年3月5日，1993年以前系承德市双桥区雹神庙村村民，1994年因开发区征用雹神庙村土地，张某某转为城镇户口，2008年9月与钟凤明离婚。2009年7月张某某作为汇丰集团职工，年满50周岁办理了退休手续，自2009年7月开始领取养老保险金，至2010年8月共领取养老保险金人民币11169.78元。
二、贪污罪
2005年2月至2008年10月，被告人钟凤明担任承德市线材厂破产清算组组长。2006年4月26日钟凤明将一张收据交给姜某某让其在单据上签上经手人，收据主要内容是承德市线材厂清算组付拆迁补偿款2万元人民币，姜某某签字、钟凤明签批同意付款后，钟凤明将该单据交给破产清算组会计张甲某，张甲某将2万元人民币交给了钟凤明。
上述事实有检察机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）书证承德市双桥区工业和信息化局出具的证明证实，承德市双桥区人民法院于2005年2月2日任命钟凤明为承德市线材厂破产清算组组长，结束于2008年10月。
（2）书证承德市线材厂破产清算组2006年10月30日记账凭证第11号凭单附件（№xxxxxx）收据复印件一张，内容为：2006年3月28日今收到线材厂清算组交来拆迁补偿费人民币贰万元整经手人：姜某某签字26/4
签批：经清算组研究同意钟凤鸣签字26/4。
（3）证人张甲某证言和亲笔证词证实：张甲某系承德市线材厂破产清算组会计，2006年3月28日收据号为№xxxxxx并盖有“承德市双桥区水泉沟镇水泉沟村财务专用章”的收据是钟凤明交给张甲某，让张甲某付2万元,张甲某看见收据上面钟凤明已经签字同意付款，又是钟凤明亲自让张甲某付款，就将2万元钱交给了钟凤明，将钱放在了钟凤明的办公桌上。
（4）证人姜某某证言和亲笔证词证实：2006年3月28日编号为№xxxxxx的收据是钟凤明让我签的经手人，当时是钟凤明把我叫到他的办公室，把餐费、出租费、拆迁费等多种票据一同交给我叫我逐一签字。具体这笔钱给谁我不清楚，钟凤明没说，我也没问，这笔2万元拆迁费不是我领的。钟凤明是我的领导，有时让我在票据上签经手人，我从不过问是怎么回事，关于其他票据都是我签经手人后，由钟凤明去财务报销。
（5）被告人钟凤明供述：2006年大约3月份水泉沟村村长赵某跟我说他给清算组土地规划帮了大忙，向清算组要2万元钱，考虑赵某确实做了很多工作，使清算组出让土地多收入了一百多万元，经清算组商量同意给赵某2万元钱，清算组研究此事的记录应该在线材厂副厂长吴某手里。这2万元的收据肯定是领钱方开具的，要领钱就得有手续。会计张甲某拿着收据到我的办公室找我签字，研究这件事时姜某某是经办人，所以在这张单据上也有姜某某的签字。具体领钱的过程我不清楚，应该是赵某在会计处领的钱，这2万元钱我没有得到一分钱，我没有找人开过收据，也没有刻过假公章。
（6）证人赵某证言：赵某于2000年4月至2006年3月7日任水泉沟村村主任，水泉沟村委员公章由其负责保管。2006年3月28日№xxxxxx收据承德市线材厂清算组付水泉沟村补偿款2万元不是我领的，2006年3月7日我与新主任刘某正式交接，2006年3月28日我已经不是村主任了。在赵某任水泉沟村主任期间曾经向承德市线材厂清算组要过拆迁补偿款，2005年10月14日，当时我和村书记黄某某一起找线材厂给村民董某某要补偿，出具了编号为xxxxxxx收款人为董桂芹收到线材厂清算组3万元房屋补偿款的收据，黄某某拿着这张收据由我加盖了水泉沟村委会的公章，后来听黄某某说把钱领回来了，是否给了董某某不清楚，黄某某于2009年5月已经去世。赵某称其与村书记黄某某向线材厂清算组就要过这一次钱，是黄某某领回来的，其本人没有从线材厂清算组领过钱。
（7）证人刘某证言：刘某于2006年3月3日与水泉沟村原村主任赵某交接，成为水泉沟村新任村主任。2006年3月28日№xxxxxx收据线材厂清算组付水泉沟村补偿款2万元，经其辨认，不知道这张收据是怎么来的，其当村主任以后没有这事。
（8）证人李某2010年8月24日证言：李某系水泉沟村会计。其本人没见过2006年3月28日编号为№xxxxxx承德市线材厂清算组付水泉沟村补偿款2万元的这张收据，村里也没收到这2万元钱。如果村里收钱需到镇农经站开河北省财政统一收款收据，才能收钱入账，这笔钱村账上肯定没有。自2000年其担任村会计以来，这枚水泉沟村委会的财务专用章由其保管，该收据上的财务专用章也不是其加盖的。
（9）证人吴某证言：吴某于2004年4月至2006年12月末任承德市线材厂破产清算组成员，负责职工安置、破产清算组会议记录。付给水泉沟村赵某2万元拆迁补偿款一事，破产清算组没有开会研究过，也没有相关的会议记录。
（10）承德市人民检察院司法鉴定书承检司技鉴文字（2010）第15号印章印文检验鉴定书证实：2006年3月28日编号为№xxxxxx收据上加盖的“承德市双桥区水泉沟镇水泉沟村财务专用章”印文不是正在使用的“承德市双桥区水泉沟镇水泉沟村财务专用章”所盖印。
（11）承德市人民检察院司法鉴定书承检司技鉴文字（2010）第16号印章印文检验鉴定书证实：2006年3月28日编号为№xxxxxx收据上收款人“赵”的书写字迹与送来的赵某的书写字迹不是同一人所写。
据上述证据事实，原判决认为，被告人钟凤明在担任承德汇丰皮革制品集团公司破产清算组组长期间，明知其妻子张某某没有在汇丰集团工作过，与汇丰集团不存在劳动关系，钟凤明让姜某某向承德市社会保险局提交了一份虚假的汇丰集团与张某某签订的《劳务合同协议书》，虚构事实，以汇丰集团职工的名义为张某某在承德市社会保障局办理了养老保险手续，骗取养老保险待遇，获取非法利益，少缴保险费16049.96元，骗取养老保险金11169.78元,其行为已构成诈骗罪。被告人钟凤明系人民法院指定的破产清算组工作人员，其利用职务便利，侵吞公共财产2万元，其行为已构成贪污罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第三款、第六十九条之规定，判决被告人钟凤明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
钟凤明上诉主要提出原判决认定事实错误，其行为不构成诈骗罪、贪污罪，请求宣告无罪。其辩护人支持上诉理由。
本院二审审理查明，原判决认定钟凤明犯诈骗罪、贪污罪的事实清楚。有经过原审庭审质证的被告人供述、证人证言及其他书证证实，本院经审查予以确认。
本院二审认为，钟凤明虚构事实，以汇丰集团职工的名义为张某某在承德市社会保障局办理养老保险手续，骗取养老保险待遇，少缴保险费16049.96元，骗取养老保险金11169.78元,其行为已构成诈骗罪。被告人钟凤明在担任人民法院指定的破产清算组工作人员时，利用职务便利，侵吞公共财产2万元，其行为已构成贪污罪。钟凤明上诉提出原判决认定事实错误，其行为不构成犯罪的理由以及辩护人的辩护理由，不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、第一百九十七条之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
原审被告人钟凤明申诉称,我没有犯诈骗罪和贪污罪，判决没有事实依据，故提出申诉。事实和理由：诈骗行为不存在。１、我没有非法占有的动机和目的让张某某上保险，有证人证言证明。２、我没有提供职工合同协议书或参加张某某办理保险的任何过程，且无任何利益所得，未对清算组造成损失。故认定我犯诈骗罪无法律依据。关于贪污罪：认定我拿了公款两万元，不符合事实。证人姜某某等人对拆迁补偿的过程都清楚，出现了两万元亏空是有几方面的原因，第一，拆迁时水泉沟村的人员提出要补偿款，帮助办理土地规划手续要的经费，当时也经研究且经我同意，给水泉沟村两万元。第二，当时手续没办完，就没给两万元，到了2006年３月份，水泉沟村人员正式提出要钱，经我签批同意后，付给补偿款两万元。因为此款入帐了，我一直也没有在意，直至到所谓的案发时才记起。当时涉及村长的换界，才出现了票据的不真实。原审中，只有会计证言，说将钱放在我办公桌上，无其他证据证实我拿了钱。综上，我认为原审判决认定事实不清，证据不足，应当予以撤销，依法改判。
河北省承德市人民检察院认为，1、关于诈骗罪，钟凤明以非法占有为目的，为其妻张某某谋取非法利益，虚构张某某与汇丰集团公司存在劳动合同关系的事实，骗取养老保险待遇，违法领取养老保险金，其行为已构成诈骗罪，应当依法追究刑事责任。2、关于贪污罪，根据现有证据，钟凤明供述否认领取涉案两万元补偿款，会计张甲某证言证明两万元是放到钟凤明办公桌上，并且当时有另外一人在场，其他证据均未证明钟凤明直接接触或领取该两万元款项。因此，定案证据不能形成完整的证据链认定钟凤明构成贪污罪。综上，原审判决关于贪污罪的认定属事实不清，撤回对其犯贪污罪的指控。
本院再审查明如下事实：钟凤明之妻张某某出生于1958年3月5日，1994年5月26日取得承德市高新技术开发区海绵厂个人独资企业营业执照，系私营企业职工。2007年，钟凤明作为国家公务人员，利用担任汇丰集团清算组组长职务之便，提交了一份虚假的汇丰集团与张某某签订的《劳务合同协议书》，为张某某了办理养老保险手续。张某某自1995年1月就开始缴费，一直到2008年3月自己缴纳保险费18291.60元（承德市社会保险局养老保险科计算）。汇丰集团并未给其缴纳，根据《国务院关于建立统一企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〈1997〉26号）文件第六条规定的精神，要进一步扩大养老保险的覆盖范围，基本养老保险制度要逐步扩大到城镇所有企业及其职工。故张某某虽作为私营企业的职工与国企职工一样，可以参保且缴纳比例相同，但需累计缴费满15年（应从1995年1月起至2009年12月至）。现张某某实际缴费不足15年，少缴费1年9个月，根据承德市社会保险局提交的历年缴费金额统计表计算，张某某少交数额较大。
本院再审认为，关于诈骗罪部分，钟凤明以虚假合同为其妻张某某办理养老保险手续，骗领养老金，诈骗公私财物数额较大，应构成诈骗罪。但由于其情节轻微，危害不大，可以免予刑事处罚。原审裁判认定其犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元，属量刑不当，应当依法纠正。关于贪污罪部分，检察机关意见认为原审定案证据不足以认定钟凤明实施了贪污行为，不能认定其构成贪污罪，当庭撤回对其犯贪污罪的指控。本院认为，除证人张甲某证明将两万元放在钟凤明办公桌上，且当时还有另一人在现场，其他证据不能与之相印证，形成闭合证据链条证实钟凤明直接或间接接触钱款，实施贪污行为。故检察机关对其撤回指控，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条第四款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）承刑终字第189号刑事裁定和承德市双滦区人民法院（2011）双滦刑初字第11号刑事判决;
二、原审被告人钟凤明犯诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘洪泉
审 判 员 朱彦兵
代理审判员 王 丽 丽
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 杨 文 静
-13-