广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第6212、6213号上诉人（原审2220号案原告、2235号案被告）：钟惠芳，女，1980年4月8日出生，汉族，住广州市海珠区。委托代理人：梁宇麒，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人（原审2220号案被告、2235号案原告）：广州达恩迪市场信息咨询有限公司，住所。法定代表人：李香月，职务董事长。委托代理人：莫哲，广东勤思进（广州）律师事务所律师。上诉人（原审2220号案被告、2235号案第三人）：广州威尔森企业管理咨询有限公司，住所。法定代表人：梁润生，职务常务副总。委托代理人：莫哲，广东勤思进（广州）律师事务所律师。上诉人钟惠芳、广州达恩迪市场信息咨询有限公司（以下简称达恩迪公司）、广州威尔森企业管理咨询有限公司（以下简称威尔森公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2220、2235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：威尔森公司2009年9月2日成立、达恩迪公司2011年8月22日成立；2014年1月20日达恩迪公司的《企业注册基本资料》，显示住所广州市越秀区白云路22号嘉星广场A区2513#；2014年1月21日达恩迪公司《股东会决议》（股东会地点广州市越秀区白云路22嘉星广场A区2513#），显示决议公司注销并成立清算组；2014年6月20日达恩迪公司的营业执照显示住所广州市越秀区先烈南路23号十六号楼首层A03房。2011年8月11日钟惠芳与达恩迪公司签订《广州市劳动合同》，约定期限2011年8月13日至2014年8月30日、工作岗位运作部经理、工作地点广州、基本工资2800元／月。2011年8月13日威尔森公司与达恩迪公司共同出具《关于钟惠芳劳动合同变更相关衔接问题的说明》，显示达恩迪公司承认钟惠芳自2009年9月18日起在威尔森公司的工作年限、达恩迪公司从2011年8月13日开始与钟惠芳签订3年的劳动合同。钟惠芳在达恩迪公司上班至2013年9月24日（其中2013年3月1日至7日、3月11日至29日、4月1日至30日、5月10日、5月15日至21日休病假），2013年9月25日至2014年2月19日休产假；2013年2月应发工资7345.98元、2013年3月至2014年1月应发工资合计74097.16元，2014年2月实发180.21元（社保个人部分242.63元已缴，公积金尚未缴纳）。据达恩迪公司《员工手册》（2013年3月版、钟惠芳2013年6月5日签收），显示“当年累计病假及事假超过20个工作日（含）者不可享受年底双薪”、“员工年终奖金以员工参与并按要求完成的项目数量为计算量，单个项目以项目金额、运作成本及公司管理成本为依据进行核算奖金”、“每年度2月份核算上一年度年终奖金，并于2月底前发放”、“奖金发放日前员工自行离职（以员工提出辞职申请日期计算）不得享受年终奖金”。钟惠芳曾以达恩迪公司、威尔森公司为被申请人于2014年1月22日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2014年4月28日作出穗越劳人仲案字（2014）269号《裁决书》，裁决：1、确认钟惠芳与威尔森公司2009年9月21日至2011年8月12日存在劳动关系；2、达恩迪公司支付2013年度奖金7700元；3、驳回钟惠芳的其余请求。上述裁决书之“申请人诉称”载明钟惠芳认为是两公司于2014年2月20日解除了劳动关系。钟惠芳为证明其主张提交了下列证据：1、证人证言（附劳动合同及身份信息）、生育待遇政策、威尔森年会通知、通知、年会照片、会议录音记录，用以证明两公司系关联公司。2、三段录音记录、邮寄单及查询证明、股东会议决议，用以证明两公司违法解雇钟惠芳。3、照片，用于证明达恩迪公司已经没有经营场地。4、证人陈旭鸣（出庭）的证言，用以证明达恩迪公司大部分员工已经解除劳动关系，到工商局查询公司已经在清算，没有实际运营，故该公司不能再向劳动者提供劳动条件，事实上和劳动者解除了劳动关系。5、银行明细信息，用以证明钟惠芳的工资发放、年终奖、双薪情况。达恩迪公司与威尔森公司的质证意见是：证据1证人未出庭故对证人证言不予确认；年会照片真实性确认但与本案无关；录音的三性不予确认；其余证据无原件故不予确认。证据2录音三性不予确认；邮寄单真实性确认，可以证明钟惠芳拒收邮件；达恩迪公司实际并未注销，主体资格仍在，故股东会决议不能证明钟惠芳的主张。证据3与本案无关联性，因争议发生在2014年2月，该照片是最近才拍摄的，故不能证明钟惠芳主张的事实。证据4证人证言只能证明证人与公司的劳动关系已合法解除，与本案没有关联性，不能证明钟惠芳的主张。证据5真实性无异议，但不能证明钟惠芳的主张。达恩迪公司为证明其主张提交了下列证据：1、钟惠芳工资明细，用以证明钟惠芳的工资发放情况。2、2014年6月24日广州市博同物业管理有限公司出具的租赁证明，用以证明2014年3月31日前达恩迪公司都在原办公地址正常办公，故钟惠芳认为2月16日假期期满后是因公司没有提供工作的地方才没有回来上班是错误的。3、《关于钟惠芳的奖金、工资及离职时间的说明》，用以证明钟惠芳是3月开始就不间断长期请假，没有参与、完成任何项目，故不应有任何奖金。威尔森公司对上述证据无异议。钟惠芳的质证意见是：证据1仅确认2013年2月至2014年1月的应发数额，其余项目不予确认。证据2三性不确认，应当提交租赁合同及解除租赁合同的相关证明，该证明只能证明租赁管理时间到2014年3月31日止，但无法证明3月31日前公司是否正常办公，当时达恩迪公司已进入了清算，故无法提供劳动条件。证据3如果有旷工行为，公司应进行举证；员工签收员工手册前作出的行为不应被追溯；公司由始至终都没有把奖金的计算方法列出来，既然公司有制度，那么公司应有计算方式公示给员工，但公司特意隐瞒，也没有提供证据证明钟惠芳没有完成哪项项目，也没有证据证明钟惠芳对工作有失误、过失，故公司应支付奖金。庭审中钟惠芳认为：公司说劳动关系到休完产假结束，我方当时也提起了仲裁，2月19日后我方有想回去上班，但原上班地点已经换了公司，我方无法提供劳务，故不是我方旷工；月平均工资8993元（约定工资7700元×14个月，含年底双薪和年终奖金各按一个月工资计算）。庭审中达恩迪公司认为：19号后钟惠芳就没有上班了，当时已经在仲裁了，仲裁有个请求是确认劳动关系到1月22日的，故我方认为是钟惠芳解除了劳动关系；月平均工资6786.93元。原审法院认为，首先，对于劳动关系的解除时间与原因。其一，钟惠芳虽于2014年1月22日提起仲裁，但仲裁申请书已显示当时钟惠芳认为是两公司2014年2月20日解除了劳动关系，即彼时钟惠芳认为是公司将要解除劳动关系，故对公司认为是钟惠芳主动解除劳动关系的意见，原审法院不予支持；其二，2014年2月7日快递单显示达恩迪公司曾向钟惠芳邮寄过《终止劳动合同通知书》，可以证明系达恩迪公司解除劳动关系；其三，解除劳动关系的原因应以彼时的情况为准，现2014年1月21日达恩迪公司《股东会决议》与证人陈旭鸣的证言、照片，可相互印证证实当时公司面临清算，即客观情况发生变化而导致合同无法履行，这才是公司解除劳动关系的实际原因、解除日期则为2014年2月19日，公司应当支付经济补偿金。其次，因产假期间工资按正常标准发放，故公司应当支付2014年2月份工资4184元（7000元÷21.75天×13天），扣除已发的180.21元、社保个人部分242.63元，差额为3761元。又因《员工手册》虽然钟惠芳2013年6月5日才签收，但签收本身就是一种追认行为，故该手册对2013年全年均有效力，而2013年钟惠芳病假超过20天，故不应获得年底双薪。对于年终奖，一方面，公司未能举证钟惠芳所参与的项目及完成程度，应承担举证不能之不利后果；另一方面，考虑钟惠芳2013年有半年左右的时间处于休假状态，故原审法院酌情认定年终奖为3500元（7000元÷2）。经济补偿金经计算应为30668元【（74097.16元＋4184元＋3500元）÷12个月×4.5个月】。再次，对于劳动关系存续情况。《关于钟惠芳劳动合同变更相关衔接问题的说明》可以证明钟惠芳2009年9月18日起在威尔森公司工作，而达恩迪公司2011年8月22日才成立，故原审法院认定钟惠芳2009年9月18日至2011年8月21日与威尔森公司存在劳动关系、2011年8月22日至2014年2月19日与达恩迪公司存在劳动关系。承责方面，《关于钟惠芳劳动合同变更相关衔接问题的说明》与钟惠芳提交的证人证言（附劳动合同及身份信息）、生育待遇政策、威尔森年会通知、通知、年会照片、会议录音记录，可相互印证证明两公司有关联，故原审法院认定两公司承担连带清偿责任。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，于2014年8月8日作出如下判决：一、确认钟惠芳与威尔森公司2009年9月18日至2011年8月21日存在劳动关系。二、确认钟惠芳与达恩迪公司2011年8月22日至2014年2月19日存在劳动关系。三、达恩迪公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付钟惠芳经济补偿金30668元、2014年2月工资差额3761元、2013年年终奖金3500元；威尔森公司承担连带清偿责任。四、驳回钟惠芳、达恩迪公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元均由威尔森公司与达恩迪公司共同负担。判后，钟惠芳、达恩迪公司、威尔森公司均不服原审判决，提起上诉。钟惠芳上诉请求：l、请求二审法院判令达恩迪公司支付钟惠芳经济赔偿金72630元、2013年年底双薪7700元，奖金7700元，2014年2月份工资差额376l元，合共91791元。2、本案的诉讼费及一审诉讼费由达恩迪公司、威尔森公司承担。上诉理由：一、原审法院认定事实不清。1、本案劳动关系的解除应属于达恩迪公司违法解除劳动合同。2014年2月7日快递单显示达恩迪公司曾向钟惠芳邮寄过《终止劳动合同通知书》，可以证明达恩迪公司未与钟惠芳协商一致的情况下解除劳动关系。达恩迪公司提出解除劳动关系时，钟惠芳正在休产假。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此，在钟惠芳产假期间，达恩迪公司要求与钟惠芳解除劳动关系，明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》规定，违反解除劳动合同，现钟惠芳不要求继续履行劳动合同，故，达恩迪公司应按《劳动合同法》第八十七条规定，向钟惠芳支付赔偿金。2、达恩迪公司应向钟惠芳支付2013年年度双薪。第一，虽然钟惠芳签收了《员工手册》，但是，钟惠芳并不追认该《员工手册》对签收之前的行为进行规范和约束。《员工手册签收单》上显示，钟惠芳是于2013年6月5日才阅读《员工手册》，并于2013年6月5日表明愿意遵守该手册的制度。第二，该《员工手册》并没有明确实施的时间，因此，应当于劳动者正式签收后才发生效力。综上，该《员工手册》对钟惠芳签收之前的行为并无约束力，达恩迪公司应向钟惠芳支付年底双薪。3、达恩迪公司应当全额向钟惠芳支付奖金7700元。钟惠芳虽然在2013年度休假较多，但都能够很好地完成公司下达的任务。若公司认为钟惠芳因休假原因没能完成任务及项目的，应当举证证明。现公司未能举证钟惠芳所参与的项目及完成程度，应承担举证不能之不利后果。因此，达恩迪公司应向钟惠芳支付年终奖金7700元。二、原审法院适用法律错误。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，第四十六条规定判定达恩迪公司向钟惠芳支付经济补偿金。但上文已经论述，钟惠芳正处于产假期，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工处于孕期、产假期、哺乳期，用人单位不得依照依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。故，达恩迪公司属于违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，向钟惠芳支付经济赔偿金。另外，钟惠芳认为原审法院计算经济补偿金数额有误。根据《劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。钟惠芳被达恩迪公司于2014年2月19日解除劳动合同，月工资应当是2013年2月份至2014年1月份该十二个月的平均工资。即：（81443.14＋7700＋7700）÷12=8070元。因此，达恩迪公司应向钟惠芳支付经济赔偿金为72630元（8070×4.5×2=72630）。综上，达恩迪公司已经严重侵害了钟惠芳的合法权益，应当向钟惠芳支付经济赔偿金72630元、2013年年底双薪7700元，奖金7700元，2014年2月份工资差额376l元，合共91791元。威尔森公司承担连带清偿责任。现请求贵院查明事实，依法改判，维护钟惠芳的合法权益。达恩迪公司上诉请求：1、确认达恩迪公司与钟惠芳的劳动关系已经依法解除；2、撤销原审2220、2235号民事判决第三项，判令达恩迪公司无须向钟惠芳支付经济补偿金和2013年年终奖金，判令达恩迪公司向钟惠芳支付2014年2月工资差额1793元；4、请求判令钟惠芳承担一、二审的诉讼费用。上诉理由：一，钟惠芳通过申请劳动仲裁的方式提前通知解除与达恩迪公司的劳动合同，根据《劳动合同法》第三十七条、四十二条规定，劳动者提前通知解除劳动合同的，用人单位不用支付经济补偿金。二，退一步来说，钟惠芳产假结束后连续旷工的行为，也严重违反了《员工手册》的规定，属于自动离职，钟惠芳依然不用向达恩迪公司支付经济补偿金。三、达恩迪公司认为钟惠芳与达恩迪公司解除劳动关系的原因是钟惠芳个人原因，是钟惠芳自动离职，应以其彼时认识和行为为准。首先是钟惠芳通过提起劳动仲裁的方式想要解除劳动关系，然后客观上在休完产假后连续旷工三天以上，属于自动离职，钟惠芳是无权要求支付经济补偿金。四、达恩迪公司认为钟惠芳2014年2月份的工资差额应为1793元，而不是一审法院认定的3761元。钟惠芳旷工期间，达恩迪公司需要找人替代钟惠芳的岗位，造成达恩迪公司直接的经济损失，根据《广东省工资支付条例》第十五条规定，“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。”又根据《员工手册》第五条考勤规定第4项旷工4．1，未经同意批准自行休假和早退的员工，按旷工处理，旷工期间扣发双倍日薪及各项补贴，因此达恩迪公司根据法律规定和员工手册都有权扣除钟惠芳2014年2月份的部分工资。钟惠芳的日工资为7000元／月÷21.75=322元，产假期间工资正常发放2014年2月份的工资为4148元，扣除工资应为322元／日×3日×2=1932元，再扣已发的180.21元，社保个人部分242.62元，差额为1793元，不低于2014年广州最低工资标准1550元，并不违反法律的强制性规定。五、达恩迪公司认为钟惠芳并没有参加和完成任何一个项目，不应该计发2013年的年终奖金。2013年达恩迪公司公司的员工都没有按要求完成项目数量，因此达恩迪公司的员工都没有计发2013年度的年终奖金，而钟惠芳在2013年期间不断请假，没有参加并完成任何一个项目，所以钟惠芳更不应计发2013年度的年终奖金。综上，达恩迪公司根据法律规定与钟惠芳解除劳动关系，不用支付经济补偿金，同时根据员工手册，达恩迪公司不用支付2013年度年终奖金和有权扣除2014年度2月份的部分工资。因此一审法院所作的上述判决是错误的，为维护自身的权益，达恩迪公司特向贵院提出上诉，请求贵院依法作出公正合理的判决。威尔森公司上诉请求：1、依法撤销原审2220、2235号民事判决第三项，判令威尔森公司无需对钟惠芳的经济补偿金、2014年2月工资差额、2013年年终奖金承担连带清偿责任；2、判令钟惠芳承担一、二审的诉讼费用。上诉理由：一、威尔森公司与钟惠芳已经依法终止劳动关系，威尔森公司与钟惠芳和达恩迪公司之间的劳动争议无关。二、威尔森公司与达恩迪公司不是关联公司，依法不应当对钟惠芳的经济补偿金、2014年2月工资差额、2013年年终奖金承担连带清偿责任。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于钟惠芳与威尔森公司之间和钟惠芳与达恩迪公司之间的劳动关系存续问题，各方均没有对此提起上诉，视为服从原审判决，本院对此予以维持。关于劳动关系的解除问题。钟惠芳在2014年1月22日提起仲裁要求达恩迪公司和威尔森公司支付解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金，理由是达恩迪公司通知其办理离职手续，但没有提供证据对此进行证明。至于钟惠芳提交2014年1月21日达恩迪公司的《股东会决议》只能证明达恩迪公司曾经决定成立清算组进行清算，并不能证明公司已经丧失与钟惠芳继续存在劳动关系的主体资格。故在钟惠芳既没有证据证明公司已经丧失经营主体资格，也没有证据证明是公司单方面要求解除劳动关系的情况下，钟惠芳在2014年1月22日提起仲裁要求支付解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金、达恩迪公司于2014年2月7日向钟惠芳邮寄《终止劳动合同通知书》，可以视为双方协商一致解除劳动关系，达恩迪公司应向钟惠芳支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的计算，钟惠芳2009年9月18日入职，2014年2月19日与达恩迪公司解除劳动关系，2013年2月至2014年1月的12个月工资为81443.14（74097.16＋7345.98）元，故达恩迪公司应支付钟惠芳经济补偿金为31853.68元【（81443.14元＋3500元）÷12个月×4.5个月】，原审对此计算有误，本院予以纠正。关于2014年工资差额、2013年年终奖、2013年年底双薪以及威尔森公司与达恩迪公司的连带责任问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，钟惠芳、达恩迪公司、威尔森公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对钟惠芳、达恩迪公司、威尔森公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2220、2235号民事判决第一、二、四项以及关于一审案件受理费负担的决定；二、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2220、2235号民事判决第三项为：广州达恩迪市场信息咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付钟惠芳经济补偿金31853.68元、2014年2月工资差额3761元、2013年年终奖金3500元；广州威尔森企业管理咨询有限公司承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案二审受理费共20元，由上诉人广州达恩迪市场信息咨询有限公司和广州威尔森企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  李 婷代理审判员  康玉衡二〇一四年十一月五日书 记 员  郑翠影石俊鹏