河南省濮阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫09行终44号
上诉人(一审原告)李文考，男，汉族，1968年5月2日出生，住濮阳市华龙区。
委托代理人王洪生，河南金谋律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）河南省中原油田公安局直属分局，住所地濮阳市五一路226号。
法定代表人晁建军，该局局长。
委托代理人肖军，该局法治室民警。
委托代理人肖奎，河南省中原油田公安局文北派出所民警。
一审第三人靳洪超，男，汉族，1973年3月2日出生，住濮阳县。
李文考因河南省中原油田公安局直属分局（以下简称“中原油田公安局直属分局”）不予行政处罚一案，不服濮阳县人民法院(2017）豫0928行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托代理人王洪生，被上诉人委托代理人肖军、肖奎，一审第三人靳洪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：靳运平与原告李文考因空调一事在刑事诉讼期间。2015年8月26日11时12分许，靳运平在濮阳县柳屯镇正大商贸城遇见李文考，向李文考索要空调款，不让李文考离开，并用手打李文考。期间，靳运平打电话叫丈夫李方田及侄子靳洪超两人发生争吵相互辱骂，靳运平打电话叫来丈夫李方田及侄子靳洪超三人共同堵住李文考理论。李文考向公安机关报警，称被靳运平等三人殴打。经公安机关询问发现李文考身上并无明显伤情，李文考明确表示不做法医鉴定。2015年9月24日，河南省中原油田公安局文北派出所对靳运平作出罚款五百元的行政处罚决定。同日，被告作出中油公直（文北）不罚决字[2015]0005号不予行政处罚决定，对靳洪超不予行政处罚。原告李文考不服，起诉来院。本院于2016年5月16日作出（2016）豫0928行初32号行政判决书，原告不服，提起上诉。2016年9月23日濮阳市中级人民法院作出（2016）豫09行终106号行政裁定书，撤销本院（2016）豫0928行初32号行政判决书，发回本院重审。2016年12月19日本院作出（2016）豫0928行初115号行政判决，以被告作出中油公直（文北）不罚决字[2015]0005号不予行政处罚决定适用的《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条只有一款，被告适用该条第二款属适用法律错误，判决撤销了被告作出的不予行政处罚决定，并限被告重新作出行政行为。2017年3月9日被告作出中油公直（文北）不罚决字[2017]0001号不予行政处罚决定，原告不服，起诉来院。
一审认为：按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。原告主张被诉不予行政处罚决定与2015年9月24日被告作出的中油公直（文北）不罚决字[2015]0005号不予行政处罚决定内容基本一致，违反上述法律规定。经审查，本院判决撤销被告作出的不予处罚决定的理由是其适用法律错误，现被告重新作出的不予行政处罚决定适用法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项，与原不予处罚决定适用法律不同。且被告重新进行了调查，提供了部分新证据。故不能认定为其违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条，被告不属于以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为；原告李文考不服被诉不予处罚决定的理由之二是，原告主张第三人靳洪超挥拳对其殴打有视频为证。但现场监控显示第三人到达现场后的近一个小时内只是阻挡李文考离开商场，与李文考的身体无明显接触，也未对李文考造成实际上的伤害。被告河南省中原油田公安局直属分局认定2015年8月26日第三人对原告进行殴打的违法事实不能成立，所依据的主要证据充分。不予处罚决定适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项正确。原告诉请撤销被告河南省中原油田公安局直属分局作出的不予行政处罚决定理由不足，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李文考的诉讼请求，案件受理费50元由原告负担。
李文考不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。2015年8月26日12时许，上诉人在濮阳县柳屯镇正大商贸城遇见靳运平，两人因空调一事发生争吵，靳运平对上诉人进行殴打，随后又打电话叫来丈夫李方田和侄子靳洪超，三人都参与了殴打。李方田实施了挥拳对其殴打的行为，录像和视频截图都清楚的证明了这一行为。一审庭审辩论过程中，被上诉人也承认了第三人靳洪超与上诉人有接触，该接触行为应当认定为殴打行为。《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》“八、关于“结伙”、“多次”、“多人”的认定问题，《治安管理处罚法》中规定的“结伙”是指两人（含两人）以上；“多次”是指三次（含三次）以上；“多人”是指三人（××）以上。”被上诉人认定靳运平殴打原告李文考，靳运平的殴打行为在李方田、靳洪超到来前后均有。对靳运平、李方田、靳洪超共同堵住李文考理论过程中，靳运平、李方田、靳洪超三人的行为，符合“结伙”的定义。靳运平的殴打行为应当由三人共同承担法律责任。二、原审法院适用法律错误。在公安部法制局组织编写的《治安管理处罚法释义与实务指南》一书中是这样说的；“殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为。行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人。依据本条规定，殴打他人属行为犯，即只要有证据证明行为人实施了殴打他人行为，不论其是否造成被侵害人受伤，即应当予以治安管理处罚。殴打的行为方式、行为地点和伤情轻重等，应当作为从轻或者从重处罚的情节予以考虑。殴打既是侵害身体权的行为，也是侵害健康权的行为。当殴打致被侵害人的身体组织功能不能正常发挥的时候，就是侵害健康权；当殴打已经进行，但尚未造成上述后果的时候，就是侵害身体权。”本案中，靳运平、李方田、靳洪超三人均有施加于李文考身上的行为，与李文考有肢体接触，靳运平、李方田、靳洪超三人的行为符合殴打行为的定义。一审法院以未对上诉人造成实际的伤害，采纳被上诉人认定的第三人对上诉人进行殴打的事实不成立，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销濮阳县人民法院（2017）豫0928行初77号行政判决书，依法撤销中油公直（文北）不罚决字[2017]0001号不予行政处罚决定，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中原油田公安局直属分局答辩称：2015年8月26日上午11时12分许，李文考到濮阳县柳屯镇正大商贸城，遇到靳运平，因二人之前有经济方面的矛盾，双方发生争执，靳运平为要回空调欠款阻拦李文考不让其离开，并用手对李文考进行殴打，并给其丈夫李方田、侄子靳洪超打电话，让二人来一起追讨空调欠款，之后靳洪超、李方田相继赶到正大商贸城，同李文考争吵向李文考索要空调欠款，但李方田、靳洪超未对李文考进行殴打。李文考的身上没有明显的伤情，自愿放弃作伤情鉴定。2017年3月9日，河南省中原油田公安局直属分局因违法事实不能成立，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，对靳洪超作出不予处罚的决定。证明以上事实的证据有：1、靳运平的陈述和申辩；2、李文考的证言；3、李方田、靳洪超的证人证言；4、其他证人证言；5、视听资料等证据。综上，本案事实清楚，证据确凿，适用法律正确、程序合法、内容适当。上诉人所述与事实不符，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
一审第三人未提交书面答辩材料，庭审中述称：靳洪超没有殴打上诉人，只是不让上诉人离开，是为了追回欠款。
本院经审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：中原油田公安局直属分局诉讼中提交的案发现场视频资料虽显示靳洪超有挥手的动作，但不能显示靳洪超接触到了李文考的身体，中原油田公安局直属分局诉讼中提交的其他证据也不能证明靳洪超对李文考实施了殴打行为，李文考上诉称靳洪超对其实施了殴打行为没有证据支持。李文考上诉称靳运平、李方田、靳洪超的行为构成“结伙”，因没有证据证明靳洪超对李文考实施了殴打行为，故不能认定靳运平、李方田、靳洪超构成结伙殴打他人。中原油田公安局直属分局对靳洪超作出不予行政处罚决定，认定靳洪超涉嫌违法的违法事实不能成立并无不当，决定不予行政处罚适用法律正确，李文考的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决驳回李文考的诉讼请求正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人李文考负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾向阳
审 判 员 周培勋
审 判 员 葛传立
二〇一八年三月十九日
法官助理 王雪贝
书 记 员 刘伟伟