贵州省盘县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔盘民初字第1683号
原告蒋伟。
特别授权委托代理人严昭，贵州典正律师事务所律师，执业证号15201201410411941。
被告重庆市新力园林景观工程（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区界石镇武新村，营业执照注册号500113000013256（10-5-1），组织机构代码62204012-8。
法定代表人陈新力，重庆市新力园林景观工程（集团）有限公司总经理。
委托代理人谭海逸，重庆恒泽律师事务所律师，执业证号15001200311654524。
委托代理人彭晓丹，重庆恒泽律师事务所律师，执业证号15001201511718316。
第三人杨伟。
原告蒋伟与被告重庆市新力园林景观工程（集团）有限公司（以下简称新力公司）、第三人杨伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月23日受理后，依法适用简易程序由审判员李彦独任审理，后被告向本院申请追加杨伟为第三人参加诉讼，本院依法予以准许，并将本案转为适用普通程序，由审判员李彦担任审判长，与人民陪审员张稳、王学粉组成合议庭进行审理，于2015年7月16日公开开庭进行了审理，原告蒋伟，被告新力公司的委托代理人谭海逸到庭参加诉讼，第三人杨伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋伟诉称，2013年6月，被告委托其项目负责人李才均与原告签订《人行道铺装合同》，约定被告将其承建的红果经济开发区（两河新区）五十米快速通道人行道铺装、花池缘石安装工程发包给原告负责施工，承包方式为包工包料，约定工期为30天（2013年6月10日至2013年7月10日），青石板铺装的合同单价为130元／平方米，花池缘石安装的合同单价为85元／平方米，工程款的支付方式约定为，被告在原告合格施工600平方米后，支付实做工程80%的工程款，验收后30日内支付合同总金额17%的工程款，剩余3%作为工程质量保证金，一年后无质量问题予以返还，约定违约金为5万元。后原被告又于2013年6月25日与签订补充协议，约定青石板铺装单价改为156元／平方米。合同及补充协议签订后，原告依照约定进场施工，按时完成双方约定的工程，在原告履行完施工义务后，被告拒不支付工程款。现请求：一、判令被告支付原告工程款1527009元；二、判令被告支付原告违约金5万元。三、本案诉讼费用由被告承担。
原告蒋伟向本院提交了以下证据：1、《人行道铺装合同》及《补充协议》复印件各一份，用以证明原被告存在合同关系。被告新力公司的质证意见为，对真实性无异议，该合同及补充协议均为无效合同，该合同的主体是项目部，项目部不具有对外签订合同的资格，承包人蒋伟不具备承包的主体资格。2、工程量草图复印件7页，用以证明原告履行了合同及工程量。被告新力公司的质证意见为，对真实性待查原件后再确定，达不到原告的证明目的，蒋伟和李才均在图纸上均签字确认要根据业主现场收方图为准计量，图纸上面确定的量不是准确的，要根据业主即红果经济开发区管委会确认，原告于2014年1月13日才进行收方，证明原告存在拖延工期的事实。3、红果经济开发区管理委员会与被告新力公司签订的《红果经济开发区（两河新区）园林绿化施工合同》复印件一份，用以证明原告施工的路段为被告承建及被告与红果经济开发区的施工合同也是以项目部的公章签订的。被告新力公司的质证意见为，对真实性待查证原件后确认，项目是被告承建属实，原告所述印章是项目部的章不属实，项目部的印章不具备签署合同的效力，被告方因此加盖了合同专用章。4、2013年5月18日杨伟与被告签订的《居间合同》复印件一份，用以证明被告新力公司与第三人杨伟有居间合同关系，被告打给杨伟的款项是属于居间费用，而不是用以支付原告的工程款。被告新力公司的质证意见为，对真实性无异议，对关联性有异议，该合同主体委托方是陈新力，是个人，不是本案被告，该合同是居间合同关系不是本案的建设工程施工合同关系，与本案无关，不能达到原告的证明目的，被告支付的款项时间、金额均与居间合同约定的不符，被告认可支付给第三人杨伟的款项中400000元是居间费，但是1200000元是工程款。
被告重庆市新力园林景观工程（集团）有限公司辩称，一、原被告签订的《人行道铺装合同》及《补充协议》是无效合同。1、新力公司红果两河开发区项目部不是一个独立主体，不具有签订合同的主体资格。2、原告蒋伟不具备建设工程施工资质，而原告承建的工程属于建设工程中的路面附属工程，原被告签订的《人行道铺装合同》属于建设工程施工合同，故该合同无效。二、由于《人行道铺装合同》无效，原告从被告处分包的工程并未完工，未经竣工验收，原告无权要求被告支付工程款。1、被告提交的《贵州红果经济开发区（两河新区）50米快速通道绿化工程K10至K11合同段竣工图》仅是被告新力公司为竣工验收做准备而绘制的图纸，并不是原被告或业主方对原告分包的工程进行竣工验收的依据，原被告并未对施工工程进行竣工验收。2、《人行道铺装合同》第五条约定，该工程还未到支付工程款的时间。3、原告提交的证据不能证明工程款的具体金额，故对原告主张的工程款，被告仅认可工程四标段的工程款1143600.99元。对K5-K7（000＋1800）标段的工程款，由于原告提交的证据不足，目前原被告尚未进行结算，无法确定该标段的工程款。三、被告新力公司已经向原告支付了195万元的工程款，其中75万元直接支付给了原告蒋伟，120万元支付给了第三人杨伟，由于第三人杨伟与原告蒋伟之间存在合伙关系，故被告新力公司向第三人杨伟支付的120万元工程款也应当予以扣减。根据原告提供的工程量的证据，被告新力公司已经超额向原告支付了工程款，不应当再向原告支付工程款。四、由于原被告签订的《人行道铺装合同》及《补充协议》无效，双方约定的违约条款无效，被告不应当支付违约金。且被告已经超额向原告支付了工程款，并不存在违约行为。五、原被告约定的工程竣工日期为2013年7月10日，但原告提交的工程量图纸中可以看出原告所建工程于2014年1月23日还在收方，原告未按合同约定的时间完工，导致被告新力公司不能按照与红果经济开发区签订的《施工合同》约定的时间交付工程，并被红果经济开发区住房和城乡建设局进行了处罚，该局作出的《关于红果经济开发区（两河新区）五十米快速通道扣取绿化、亮化工程保证金的函》载明，因第四标段两侧的绿化带未按照合同约定时间完工，需扣除新力公司保证金50万元，根据原被告的《人行道铺装合同》约定，应当在被告应向原告支付的工程款中予以扣除。
被告重庆市新力园林景观工程（集团）有限公司向本院提交了以下证据：1、退股协议书复印件一份，用以证明蒋伟与杨伟就本案争议的工程项目是合伙关系，合伙方式是蒋伟出资杨伟不出资，杨伟向蒋伟借过钱。原告的质证意见为，对真实性无异议，但不能达到被告证明目的，仅是杨伟与蒋伟签订的内部协议，对被告没有法律上的约束。2、付款明细表、划款委托书复印件各一份、账户交易明细表复印件6页，用以证明米世碧转账给杨伟900000元、给蒋伟转账750000元，上述款项是米世碧代表被告付款。原告的质证意见为，认可被告转给原告的750000元，对转给杨伟的款项不认可，双方签订合同的时间是2013年6月25日，被告于2013年6月2日就转款给杨伟，被告转给杨伟的费用是被告给杨伟的居间费。3、中国民生银行个人账户对账单、付款委托书复印件各一份，用以证明陈娇代表被告向杨伟付款700000元。原告的质证意见为，对对账单真实性、合法性无异议，但是与本案没有关联性，合同中没有杨伟的签名，也没有蒋伟出具给杨伟的授权委托书，对委托书的三性均有异议。4、中国农业银行金穗借记卡明细对账单复印件一份、个人业务申请单复印件二份及杨伟出具的收条复印件一份，用以证明杨伟收到被告转来的1200000元款项后就转款给了蒋伟。原告的质证意见为，对金额的真实性无异议，对证明目的有异议，杨伟不是合同的当事人，杨伟与被告的经济往来与原告无关，杨伟转给原告的款项是原被告之间有其他经济往来，与本案无关。5、工程收方记录（与原告提交的工程量草图中的一份相同）复印件一份，用以证明原告未按合同约定时间完工，造成工期延误。原告的质证意见为，对真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。6、《关于红果经济开发区（两河新区）五十米快速通道扣取绿化、亮化工程保证金的函》复印件一份，用以证明因原告延误工期给被告造成了500000元的经济损失。原告的质证意见为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，施工方是红果金果建筑有限公司，不是蒋伟，原告方承包的工程不含绿化带，不能达到被告证明目的。7、四标段工程量签证单、竣工图，用以证明原告施工的四标段人行道小板铺装的面积为6343.19平方米，花池缘石安装安度为1812.51米。原告的质证意见为，对证据的“三性”均无异议，但上述证据同时证明了原告施工的上述工程已经竣工验收，竣工时间为2013年7月25日。K5-K6标段的工程量原被告及监理公司也进行了结算，应当以图纸记载的工程量为准。
第三人杨伟述称（其内容记载于本院向第三人杨伟所作的询问笔录），第三人杨伟与原告蒋伟是合伙关系，与被告新力公司之间也存在居间合同关系，第三人与被告所合伙的事项就是从被告新力公司承包的工程，被告一共向第三人蒋伟支付了160万元，是分四次支付的，其中最先分两次支付给杨伟的40万元是居间费用，后被告通过农业银行分别向第三人支付了一次50万元，一次70万元，第三人收到款项后就立即将上述两笔共计120万元同样分两次转账给了原告蒋伟。原告与第三人承包的工程是完工了的，但是否经过结算和验收第三人不清楚。由于第三人与原告蒋伟之间发生过一次争议，后来第三人就退出了合伙，以后的事情就不清楚了。第三人与被告之间的居间合同约定的居间费是工程总价款的5%，双方签订了书面的《居间合同》的，但原件仅有一份，第三人已经将原件交给了原告蒋伟，被告也不持有居间合同的原件。
第三人未向本院提交证据。
本院依职权调取了以下证据：1、被告的工商登记信息，原被告无异议。2、杨伟2013年12月17日、2014年1月3日的转账记录。原告的质证意见为，对转账记录的关联性有异议，不能证明该款项就是工程款，蒋伟与杨伟还有其他工程合作项目。被告新力公司的质证意见为，对上述证据均无异议，蒋伟和杨伟是合伙关系，一直都是蒋伟借钱给杨伟，在双方签订的退股协议书中已经明确了原告免除了杨伟欠原告的账目，同时还约定由原告支付给第三人150000元，故可以排除其他可能，杨伟转账支付给原告的钱是工程款。
对证据的分析认定：1、红果经济开发区管理委员会与被告新力公司签订的《红果经济开发区（两河新区）园林绿化施工合同》、《人行道铺装合同》及《补充协议》，四标段工程量签证单、竣工图，以上证据能够相互印证，可以作为认定被告承包了红果经济开发区（两河新区）园林绿化工程后，又将其中的人行道铺装和花池缘石铺装的部分工程分包给原告施工，原告进行了工程施工的依据；2、退股协议书、付款明细表、划款委托书复印件各一份、账户交易明细表、中国民生银行个人账户对账单、付款委托书、中国农业银行金穗借记卡明细对账单复印件一份、个人业务申请单复印件二份及杨伟出具的收条、杨伟2013年12月17日、2014年1月3日的转账记录，以上证据能够相互印证，可以作为认定原告与第三人之间存在合伙合同关系，二人合伙的即为新力公司承包的两河开发区快速通道四标段和K5-K7人行道小板路缘石铺装等项目，被告向原告蒋伟及杨伟均支付过工程款项的依据。3、2013年5月18日杨伟与被告签订的《居间合同》，结合第三人杨伟的陈述及被告提供的账户历史交易明细表，可以作为认定被告与第三人之间存在居间合同关系，被告向杨伟支付了40万元居间费的依据。4、《关于红果经济开发区（两河新区）五十米快速通道扣取绿化、亮化工程保证金的函》，由于被告并未将其自红果开发区管理委员会承包的全部工程转包给原告施工，在无其他证据相互印证的情况下，不能作为认定原告的施工行为给原告造成了损失，应当从工程款中予以扣减的依据。5、工程量草图、工程收方记录，以上证据未注明具体的施工地点，且草图上有多个数据，无法明确工程量，也与经过被告签章的四标段工程量签证单、竣工图不相吻合，不能作为认定原告实施的工程量的依据。
经审理查明，2013年5月18日，被告新力公司与第三人杨伟签订《居间合同》，约定由第三人为被告新力公司取得贵州省盘县两河经济开发区的快速通道道路绿化工程项目施工合同，被告按照签订合同预算总价的5%向第三人支付居间费用。2013年5月25日，被告新力公司与红果经济开发区管理委员会签订《红果经济开发区（两河新区）园林绿化施工合同》，约定红果经济开发区管理委员会将红果经济开发区（两河新区）五十米快速通道人行道树种植（银杏树）、绿化带种植、人行道铺装、花池缘石安装工程发包给被告新力公司施工。后被告新力公司又与原告签订《人行道铺装合同》，双方约定被告新力公司将其从红果经济开发区管理委员会取得的人行道铺装和花池缘石铺装工程分包给原告施工，工期自2013年6月10日至2013年7月10日，约定青石板铺装单价为130元／平方米，花池缘石安装85元／米，合同总金额以现场实际产生的工程量为准。双方约定的工程款结算及支付方式如下：工程在施工600平方米后，通过初验合格，支付实做金额的60%；工程竣工后，被告新力公司应当在10个工作日内组织验收，经业主和建立单位、被告验收合格后，10日内被告向原告支付工程合同总金额的80%，30日内再向原告支付工程合同总金额的17%，剩余3%作为工程质量保修金，保质期为一年，待保质期满后，无质量问题再向原告支付。合同还约定了其他事项。后原被告又于2013年6月25日签订《补充协议》，约定青石板铺装单价变更为156元／平方米。合同签订后，原告方组织工人对承包自被告新力公司的工程进行了施工，其中4标段K10-K11部分的工程于2013年7月25日竣工，完成的工程量为，人行道小板6343.19平方米，花池缘石1812.51米。
被告新力公司支付款项的情况如下：2013年6月2日，向第三人杨伟支付了30万元，2013年7月5日向第三人杨伟支付了10万元，2013年7月10日向原告蒋伟支付了35万元，2013年7月17日向原告蒋伟支付了20万元，2013年9月6日向原告蒋伟支付了20万元，2013年12月17日向第三人支付了50万元，2014年1月3日向第三人支付了70万元。被告新力公司合计向原告蒋伟支付了75万元，向杨伟支付了160万元。
2013年12月17日，第三人杨伟收到被告支付的50万元后，于当天将该50万元转账支付给了原告蒋伟；2014年1月3日，第三人收到被告支付的70万元后，于当天将该70万元转账支付给了原告蒋伟。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原被告签订的《人行道铺装合同》是否有效。2、被告已经向原告支付的工程款为多少。3、被告是否还应当向原告支付工程款，是否应当向原告支付违约金5万元。
关于原被告签订的《人行道铺装合同》是否有效的问题，本院认为，被告新力公司是具备城市园林绿化施工和从事建筑相关业务的资质的法人单位，被告新力公司从红果经济开发区承包的园林绿化工程为合法承包，但被告将上述需要具备相应资质的工程分包给不具备任何施工资质的个人即原告蒋伟，原被告签订的《人行道铺装合同》因违反了法律规定，是无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，由于原被告对原告实际施工的第四标段K10-K11的工程量进行了竣工验收并制作了竣工图，确定了工程量，原告对该部分的工程量也无异议，故被告应当根据该工程量向原告支付工程款。
关于被告已经向原告支付了多少工程款的问题，原被告均认可被告已经向原告蒋伟本人支付的工程款总金额为75万元，对此部分无争议的部分本院予以认可。由于原告蒋伟与第三人杨伟签订了合伙协议对原告蒋伟承包自被告新力公司的工程进行合伙施工，原告与第三人之间是个人合伙关系，被告向第三人杨伟支付工程款应视为是向原告蒋伟支付，被告与第三人之间虽存在居间合同，但被告及第三人均认可被告向第三人支付的款项中仅有最先支付的两笔共计40万元为居间费，其后被告向第三人支付的一笔50万元、一笔70万元，共计120万元均为支付工程款，而被告提交的证据及本院调取的证据均可证实第三人杨伟在收到上述两笔共计120万元款项的当天，就向原告蒋伟交付了上述120万元，由于原告与第三人之间就自被告新力公司承包的工程存在合伙关系，且被告也知悉原告与第三人之间的合伙关系，而支付上述120万元款项的时间与被告及第三人签订的居间合同约定的居间费的支付时间和金额均不能吻合，而在原告完成施工之后，故再结合该笔款项实际上也到了原告账户上的事实，被告辩解及第三人陈述被告通过向杨伟支付的120万元是支付蒋伟承包工程的工程款的可能性较大，根据民事证据采信的高度盖然性原则，本院认可被告向第三人杨伟支付的款项中有120万元为向原告蒋伟支付的工程款。原告主张其与第三人之间还有其他经济往来，但未提供其他证据予以证实，故本院不予支持。被告向原告支付的工程款一共为195万元。
关于被告是否还应当向原告支付工程款，是否应当向原告支付违约金5万元的问题。根据原告完成的经过原被告确认的四标段K10-k11部分的工程量，被告应当支付原告的工程款为1143600.99元（6343.19平方米×156元／平方米＋1812.51米×85元／米）。原告主张还有第四标段K5-K6部分的工程，但原告提交的图纸未标明施工的地点，原被告均无K5-K6部分的工程竣工结算的相关依据予以证实，故原告主张K5-K6部分的工程款但无相关证据予以证实，本院不予支持。原告取得完成上述工程并经竣工验收的证据后可另行主张权利。由于本案中可以明确的被告应当向原告支付的款项为1143600.99元，被告已经向原告支付了工程款175万元，故被告已经足额向原告支付了工程款，不应当再向原告支付工程，由于被告并未拖欠原告工程款，故原告主张由被告支付违约金的理由不能成立，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告蒋伟的诉讼请求。
案件受理费18993元，由原告蒋伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。
审 判 长 李 彦
人民陪审员 张 稳
人民陪审员 王学粉
二〇一五年七月十六日
书 记 员 张贞荣