安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）屯刑初字第00204号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人吕海鸥，男，汉族，1985年11月23日出生于安徽省休宁县，小学文化，无业，住休宁县。曾因犯寻衅滋事罪于2014年1月26日被本院判处有期徒刑一年五个月。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2015年3月23日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年4月29日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行。现羁押于黄山市看守所。
被告人黄冬，绰号斯立特，男，汉族，1989年10月27日出生于安徽省黄山市屯溪区，小学文化，无业，住黄山市屯溪区。曾因犯故意伤害罪于2012年6月18日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因犯寻衅滋事罪、妨害公务罪于2014年1月20日被本院分别判处有期徒刑十个月、有期徒刑六个月，与前罪合并执行有期徒刑一年七个月。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2015年3月23日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年4月23日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行。现羁押于黄山市看守所。
辩护人李发明，安徽道同律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检诉刑诉（2015）192号起诉书指控被告人吕海鸥、黄冬犯敲诈勒索罪，于2015年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人吕海鸥、被告人黄冬及其辩护人李发明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：2015年1月底，被告人吕海鸥、黄冬与徐某甲商量后以“棋牌室日后有麻烦帮忙摆平”为由向经营棋牌室的被害人夏某某实施敲诈，向夏某某勒索2万元。后吕海鸥将其中5000元分给黄冬。
2015年2月10日，被告人吕海鸥、黄冬与徐某甲商量后以“棋牌室日后有麻烦帮忙摆平”为由向经营棋牌室的被害人刘某某敲诈8000元遭到刘某某拒绝。次日下午4时许，吕海鸥安排黄冬带王某、吴某到刘某某经营的棋牌室以拍照和打电话举报赌博的方式进行报复。同年2月14日20时许，吕海鸥以向刘某某“索债”的名义纠集黄冬、徐某甲、汪某、潘某、焦某等十余人到刘某某的棋牌室找刘某某未果，造成棋牌室内秩序混乱。
针对上述指控，公诉机关在庭审中举出以下证据材料：书证被告人吕海鸥、黄冬的户籍信息、《抓获经过》、《刑事判决书》；证人吴某、徐某甲、焦某、汪某、潘某、钱某等人的证言；被害人夏某某、刘某某的陈述；被告人吕海鸥、黄冬的供述和辩解；辨认笔录；监控录像等。
公诉机关认为：被告人吕海鸥、黄冬共同敲诈勒索他人财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，应当以敲诈勒索罪追究二被告人的刑事责任。二被告系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定。被告人吕海鸥、黄冬对刘某某敲诈的事实因客观原因未得逞，系未遂；被告人吕海鸥、黄冬在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十五条第一款之规定。综上，建议判处二被告人有期徒刑七个月至一年，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人吕海鸥、黄冬对公诉机关指控的基本犯罪事实及定性不持异议，但辩称在两起犯罪中均未敲诈到钱款，表示自愿认罪，请求对其从轻处罚。
辩护人李发明的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人黄冬构成敲诈勒索罪的定性不持异议。二、关于本案的量刑，被告人黄冬具有以下从宽处罚情节：1.被告人黄冬两起犯罪均成立犯罪未遂，公诉机关指控第一起敲诈勒索构成既遂证据不足。本案中，虽然被害人夏某某的陈述及证人徐某乙的证言能够证实夏某某将2万元交给了徐某乙，但徐某乙陈述其将该款交给了程子龙，而吕海鸥庭前供述徐某乙交给其2万元，两者之间相互矛盾，同时，吕海鸥在两次庭审中均辩解其未收到该款。也就是说，该款在夏某某交给徐某乙之后的去向不明，故在二被告人均未承认收到该款的情况下，认定该起犯罪构成既遂证据不足，应依法认定为未遂；2.被告人黄冬在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.被告人黄冬当庭自愿认罪。综上，建议法院对被告人黄冬从轻处罚。
经审理查明：2015年1月底，被告人吕海鸥、黄冬等人经商量后以“棋牌室日后有麻烦帮忙摆平”为由对经营棋牌室的被害人夏某某实施敲诈，向夏某某勒索2万元。后夏某某找徐某乙帮忙解决该问题并交给徐某乙2万元。
2015年2月10日，被告人吕海鸥、黄冬等人经商量后以“棋牌室日后有麻烦帮忙摆平”为由向经营棋牌室的被害人刘某某敲诈8000元遭到刘某某拒绝。次日下午4时许，吕海鸥安排黄冬带王某、吴某（均另案处理）到刘某某经营的棋牌室以拍照和打电话举报赌博的方式进行报复。同年2月14日20时许，吕海鸥以向刘某某“索债”的名义纠集黄冬、徐某甲、汪某、潘某、焦某等十余人到刘某某的棋牌室找刘某某未果，造成棋牌室内秩序混乱。
另查明：被告人吕海鸥、黄冬于2015年3月22日在屯溪区国脉酒店内被公安民警抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1.户籍信息，证明被告人吕海鸥、黄冬的基本身份情况，已达到完全刑事责任年龄的事实。
2.黄山市公安局荷花池派出所出具的《抓获经过》，证明被告人吕海鸥、黄冬于2015年3月22日在屯溪区国脉酒店内被公安民警抓获的事实。
3.黄山市屯溪区人民法院（2012）屯刑初字第00134号、（2014）屯刑初字第00006号《刑事判决书》，证明二被告人的犯罪前科情况。
二、证人证言
1.证人徐某甲的证言，证明2015年2月10日下午，其应吕海鸥要求与吕海鸥及吕海鸥的一个朋友一起来到屯溪区步行街一家棋牌室找一个叫“芭比”的男子，“芭比”称晚上再谈。当日晚，其三人又一起到该棋牌室并在棋牌室外与“芭比”商谈，之后吕海鸥与“芭比”吵起来，“芭比”没有同意给吕海鸥钱。同年2月14日晚，吕海鸥纠集其及另外十余人再次来到该棋牌室找“芭比”，造成棋牌室内秩序混乱，后因未找到“芭比”遂离开的事实。
2.证人吴某的证言，证明2015年2月的一天，吕海鸥告诉其步行街台客隆超市后门一家棋牌室的老板欠款8000元不还，让其和王某一起去棋牌室“闹一下”，其与王某遂在黄冬的带领下来到该棋牌室。其用手机在棋牌室内进行录像，王某用手机打市民热线举报赌博，后其二人离开并将视频传给黄冬。过了两天，吕海鸥又叫其、焦某及另外十余人一起去之前的那家棋牌室要钱，棋牌室内打麻将的人看见他们都赶紧往外跑。次日，吕海鸥打电话称派出所的人在找他，让其小心些，其感觉不对劲，后来想明白吕海鸥是带其一起去棋牌室敲诈钱财的事实。
3.证人焦某的证言，证明2015年2月中旬的一天，吕海鸥打电话给其和吴某让其二人帮忙要债，其遂与吴某一起到屯溪区步行街，看见吕海鸥与黄冬、徐某甲等十余名男子站在一起。之后，其与吕海鸥等十余人一起走进步行街台客隆超市后门一家棋牌室，没过多久就离开了。后因派出所民警找其调查该事，吕海鸥和黄冬还多次和其联系询问具体情况，其感觉不对劲，怀疑吕海鸥是去棋牌室敲诈钱财的事实。
4.证人汪某的证言，证明2015年2月的一天晚上，吕海鸥打电话给其让其帮忙要债，其遂打车到屯溪区步行街，看见吕海鸥与黄冬、徐某甲、焦某、吴某等十余名男子站在一起。之后，吕海鸥带其及另外十余名男子一起到步行街里的一家棋牌室，呆了二三分钟就离开了，棋牌室内打麻将的人见状也都跑走了的事实。
5.证人潘某的证言，证明2015年春节前的一天，吕海鸥告诉其步行街上一家麻将厅的老板欠钱不还，想用带人将棋牌室内顾客赶走的方式来追要欠款。其与另外十余名男子遂跟着吕海鸥一起进入一家棋牌室，将棋牌室内的人全部赶走后就离开了。次日，其得知该棋牌室是朋友“芭比”经营的，“芭比”称不欠吕海鸥钱，吕海鸥向他索要每月1万元的保护费的事实。
6.证人钱某的证言，该证人系被害人刘某某的妻子，证明2015年2月10日下午，吕海鸥带着两名男子到其丈夫经营的棋牌室内，和其丈夫聊了几句就离开了。当日晚8时许，吕海鸥打电话将其丈夫叫到棋牌室外谈了半个多小时，后丈夫告诉其“海鸥向我拿一个月8000元的保护费，我是不会同意的”。一个多小时后，吕海鸥带着一个小伙子又回来准备冲进棋牌室被其拦住。吕海鸥称如果不同意就找人做掉其丈夫、将棋牌室砸掉，并让其丈夫再考虑一下。次日下午，王某、吴某到其棋牌室，吴某用手机在棋牌室内四处拍照，王某拿出手机打电话，等到棋牌室内客人都离开二人才离开。同年2月14日晚，吕海鸥又带着20多个小伙子到棋牌室内闹事的事实。
7.证人徐某丙、余某、程某、陈某的证言，证明2015年2月14日晚8时许，一个外号叫“海鸥”的男子带着二十多名小伙子到刘某某（外号“芭比”）经营的棋牌室，称要找刘某某，并故意将棋牌室内的板凳踢倒进行威胁恐吓，其感到害怕赶紧找机会离开的事实。
8.证人孙某的证言，该证人系刘某某经营的棋牌室内的服务员，证明2015年2月10日下午，一个短发男子带着两个小伙子到其工作的棋牌室找刘某某（外号“芭比”），在棋牌室内转了一圈就离开了。当日晚8时许，其中的两个小伙子又来到棋牌室，刘某某就和该两名男子到棋牌室外讲话，其因好奇在门口张望了以下，听到其中一个小伙子在说“保护费”的事情，两个小伙子和刘某某谈了一会就离开了。次日下午，另外两位陌生男子来到棋牌室，其中一位男子拿手机在棋牌室四处照相，嘴里还说“举报赌博”，棋牌室内的客人见状都赶紧离开了，这两位男子见将客人赶走也跟着离开了。同年2月14日晚上，第一次来的短发男子带着二十余人进入棋牌室，在棋牌室内大吼大叫并寻找刘某某，其吓得赶紧偷偷离开棋牌室的事实。
9.证人徐某乙的证言，证明2015年1月底，夏某某打电话给其称几个“小鬼”到她经营的棋牌室索要2万元“保护费”，其中一个叫“海鸥”，因“海鸥”是跟着“平平”混的，遂让其找程子龙帮忙，通过程子龙和“平平”协商解决该事。后程子龙打电话给其称已经与“平平”商量好了，让夏某某准备2万元，其遂通知夏某某并应夏某某要求将2万元在黄山市人民医院门口交给程子龙的事实。
三、被害人陈述
1.被害人夏某某的陈述，证明2015年1月底的一天，两位小伙子到其经营的棋牌室，转了一圈没有说话就离开了。次日下午，这两位小伙子和另外一个小伙子又来到其棋牌室，其看见后遂上前询问并将这三位小伙子带到棋牌室外。其中一位个子最高的男子以棋牌室日后有麻烦帮忙摆平为由向其索要钱财，离开之前还对其说：“我叫海鸥，你打听打听”。其通过社会上的朋友了解到“海鸥”是跟着“平平”混的，遂找朋友徐某乙帮忙，让徐某乙找程子龙跟“平平”商量解决该事。后徐某乙打电话给其称对方同意其先给2万元，其遂凑了2万元并通过徐某乙交给对方的事实。并证明其之所以愿意给对方2万元是因为自己经营棋牌室，害怕得罪对方，否则对方经常到其店内闹事，棋牌室难以正常经营的事实。
2.被害人刘某某的陈述，证明2015年2月10日下午，“海鸥”带着两名男子到其经营的棋牌室转了一圈就离开了。当日晚8时许，三人又一起来到其棋牌室，“海鸥”打电话将其叫到棋牌室外向其索要8000元保护费被其拒绝。10时许，“海鸥”和之前的一位小伙子又来到其棋牌室，准备往棋牌室冲被其妻子拦住，“海鸥”称给其一天的时间再考虑，如果不同意就找人剁其、将其经营的棋牌室砸掉。次日下午，王某带着吴某到其棋牌室，吴某用手机在其棋牌室内照相，棋牌室内客人见状都赶紧离开，二人见将客人赶走也跟着离开。王某平时都是和“海鸥”在一起玩，其与“海鸥”等人都不熟悉，也没有纠纷的事实。
四、被告人的供述和辩解
1.被告人吕海鸥的供述和辩解，证明2015年1月底，其与黄冬经常在一起玩，因为身上没有钱，遂提议去棋牌室敲诈钱财。之后，其带黄冬、徐某甲去夏某某经营的棋牌室转了一圈，和夏某某说：“你这里生意蛮不错的”，离开之前还告诉夏某某：“我是海鸥，你去打听打听”。之后，夏某某打电话给黄冬表示愿意给钱，并在两三天后通过一个叫“彤”的男子在国脉酒店附近给了其2万元，该款被其与黄冬、徐某甲平分。过了十天左右，其又提议并带黄冬、徐某甲一起来到刘某某经营的棋牌室，向刘某某敲诈8000元，遭到刘某某拒绝。次日，其安排黄冬带王某、吴某到刘某某的棋牌室去拍照和打电话举报赌博。之后，其还以“索债”名义纠集黄冬、徐某甲、吴某、焦某等十余人至刘某某的棋牌室，因寻找刘某某未果遂离开的事实。并证明其之所以找棋牌室老板要钱是因为棋牌室老板害怕其去棋牌室闹事，影响棋牌室正常经营，因此会迫于压力将钱给其的事实。其在审判阶段辩称自己未拿到夏某某的2万元。
2.被告人黄冬的供述和辩解，证明其于2015年1月26日出狱后与吕海鸥经常在一起玩，因为身上没有钱，吕海鸥就提议去棋牌室敲诈勒索钱财，其表示同意。当月月底，吕海鸥带其与徐某甲一起去阜上路一家棋牌室，在棋牌室转了一圈，并和老板娘（被害人夏某某）说：“这里生意不错啊”，在离开棋牌室之前还跟老板娘说“我是海鸥，你去打听打听”。其三人离开棋牌室不久，有人打电话给其称棋牌室老板娘愿意给他们2万元，让他们今后不要再去棋牌室。次日下午，吕海鸥告诉其钱拿到了并分给其5000元。过了十天左右，吕海鸥向其与徐某甲提议去刘某某经营的棋牌室“搞点钱花”，当日下午，其三人一起去刘某某经营的棋牌室转了一圈便离开了，当晚，吕海鸥又带其与徐某甲来到该棋牌室，吕海鸥在棋牌室外向刘某某索要8000元遭到刘某某拒绝。后吕海鸥让其带王某和吴某到刘某某的棋牌室拍照、打市民热线举报赌博，迫使刘某某给钱。又过了两三天，吕海鸥纠集其、徐某甲等十余人到刘某某经营的棋牌室，造成棋牌室内秩序混乱的事实。其在审判阶段辩称自己未分到钱款。
五、辨认笔录，证明经被害人夏某某辨认，指认5号照片上的男子（被告人吕海鸥）即至其经营的棋牌室内勒索钱财的“海鸥”；经被害人刘某某辨认，指认9号照片上的男子（被告人吕海鸥）即其称为“海鸥”的人，11号照片上的男子（王某）即至其棋牌室赶走客人的人；经证人孙某辨认，指认12号照片上的男子（被告人吕海鸥）即其所说的短发男子。
六、监控录像，系公安民警依法从被害人刘某某处调取，结合在案其他证据，证实二被告人于2015年2月10日、2月14日至刘某某经营的棋牌室；王某、吴某于2015年2月11日至刘某某经营的棋牌室，致棋牌室内秩序混乱的事实。
上述证据，经庭审举证、质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
一、关于第一起犯罪事实是否成立犯罪未遂的问题。
本案中，二被告人及辩护人对向被害人夏某某敲诈勒索2万元这一事实均不持异议，但辩称并未拿到夏某某给付的钱款，该起应成立犯罪未遂。经查，被害人夏某某陈述其听说吕海鸥是跟着“平平”混的，遂让朋友徐某乙帮忙找程子龙跟“平平”商量解决该事，并通过徐某乙给了对方2万元，但对徐某乙在何处将该款交给何人并不知情；证人徐某乙陈述夏某某让其帮忙找程子龙跟“平平”协商解决被吕海鸥等人敲诈钱款的事情，后其在黄山市人民医院门口将夏某某给其的2万元交给了程子龙；被告人吕海鸥庭前供述夏某某通过一个叫“彤”的男子在国脉酒店附近给了其2万元，当庭又推翻其庭前供述，辩称自己没有拿到该2万元；被告人黄冬庭前供述称吕海鸥告诉其2万元已经拿到，并分给其5000元，但对吕海鸥在何处从何人手中拿到该款并不知情，当庭又推翻其庭前供述，辩称自己未分到钱款。
也就是说，关于该笔2万元的具体交接给付过程，在案证据中只有证人徐某乙的证言及被告人吕海鸥的供述。虽然被害人夏某某的陈述与证人徐某乙的证言相互印证，但只能证实夏某某遭吕海鸥、黄冬等人敲诈勒索并将2万元交给徐某乙，不能证实该款已实际被吕海鸥、黄冬非法占有。同时，证人徐某乙的证言与被告人吕海鸥的庭前供述在给钱地点、具体收款人等重要客观事实要素上也存在明显矛盾，不能印证一致。
综上，公诉机关指控二被告人收到夏某某2万元的事实，在案尚无确实、充分的证据予以证明，且无证据证明二被告人与徐某乙存在意思联络，让徐某乙为其代收该款。也就是说，该2万元的具体去向属存疑事实，根据存疑事实有利于被告人的原则，本院依法认定二被告人未收到夏某某给付的2万元。根据相关法律规定，二被告人虽然着手向被害人夏某某实施敲诈勒索，但由于意志以外的原因而未得逞，依法成立犯罪未遂。
二、关于本案是否区分主从犯的问题。
辩护人关于被告人黄冬在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，在案被告人吕海鸥、黄冬的供述、被害人夏某某、刘某某的陈述及相关证人证言相互印证，证实被告人吕海鸥在共同犯罪中首起犯意、积极选取犯罪对象并参与实行敲诈勒索，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黄冬系经吕海鸥邀集参与犯罪，在共同犯罪中主要起壮势威胁的辅助作用，系从犯。综上，辩护人关于被告人黄冬系从犯的辩护意见，依法予以采纳。
本院认为：被告人吕海鸥、黄冬以非法占有为目的，采用威胁手段强行索取他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人吕海鸥起主要作用，系主犯；被告人黄冬起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二被告人均着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人吕海鸥、黄冬到案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，具有一定悔罪表现，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人黄冬具有上述从宽处罚情节的辩护意见，依法予以采纳。被告人吕海鸥、黄冬在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第四十五条、第五十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人吕海鸥犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月22日起至2016年3月21日止。所判罚金应于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人黄冬犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月22日起至2016年1月21日止。所判罚金应于本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程小玲
代理审判员 方 斅
人民陪审员 黄良忠
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 程 波
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。