黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第171号
上诉人（原审被告）福建省溪石建筑工程有限公司黑龙江省分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人高耿龙，该公司经理。
委托代理人明伟，黑龙江远东律师事务所律师。
委托代理人刘文义，黑龙江远东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宿福强，男，1953年12月27日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。
委托代理人陈旭，黑龙江大公律师事务所律师。
原审被告福建省溪石建筑工程有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人高耿龙，该公司经理。
委托代理人赖非洪，该公司法务部职员。
委托代理人王齐平，该公司法务部职员。
上诉人福建省溪石建筑工程有限公司黑龙江省分公司（以下简称黑龙江溪石分公司）因与被上诉人宿福强、原审被告福建省溪石建筑工程有限公司（以下简称溪石公司）民间借贷纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2015年6月3日作出（2014）哈民四商初字第82号民事判决，黑龙江溪石分公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江溪石分公司的委托代理人明伟、刘文义，被上诉人宿福强及其委托代理人陈旭，原审被告溪石公司的委托代理人赖非洪、王齐平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：溪石公司于2009年3月2日成立黑龙江溪石分公司，同年3月7日任命于某某为该公司负责人并于2013年4月12日变更章某某为该公司负责人。自2011年至2014年4月1日期间，于某某与章某某多次向宿福强借款，经双方对账后，共同为宿福强出具借据一份，载明：“今福建省溪石建筑工程有限公司黑龙江省分公司向宿福强借款人民币玖佰万元整，月率为2分利。”该借据上加盖黑龙江溪石分公司公章。该笔借款经宿福强多次索要至今未付，宿福强诉至法院要求黑龙江溪石分公司给付借款本金900万元及利息108万元，溪石公司对该笔债务承担连带清偿责任，诉讼费用由溪石公司及黑龙江溪石分公司负担。
原审判决另查明，2014年1月，与宿福强持有同类、同格式借据的持有人马某向哈尔滨市公安局香坊分局（以下简称香坊公安分局）报案称，其被嫌疑人于某某使用伪造公章骗取420万余元。香坊公安分局于2015年1月9日作出哈公（香）立字（2015）72号《立案决定书》，决定对于某某涉嫌诈骗罪立案侦查。
原审判决认为，法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成代表行为，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担，相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。溪石公司于2009年成立黑龙江溪石分公司并任命于某某作为该分公司的负责人，直至2013年4月17日才将该分公司负责人变更为章某某。于某某在任职期间，以黑龙江溪石分公司的名义出具借据，借据上加盖黑龙江溪石分公司公章，足以使宿福强对于黑龙江溪石分公司的借款形成内心确认，于某某出具借据的行为应视为代表行为，其行为后果应由黑龙江溪石分公司承担。黑龙江溪石分公司负责人变更为章某某后，于某某仍在该分公司工作，宿福强对于某某的身份变更及黑龙江溪石分公司的公章管理情况无从得知，对于借据上印章是否真实以个人能力亦无法审核，且宿福强出具的款项并未支付给于某某个人，而是按照惯例支付给黑龙江溪石分公司会计黄某，宿福强完全有理由相信于某某是代表黑龙江溪石分公司借款，其出具借据的行为构成表见代理行为。至于借据上的印章是否私刻、黑龙江溪石分公司有无收到所借款项，为黑龙江溪石分公司的内部管理行为，对外不能对抗善意第三人，故对宿福强要求黑龙江溪石分公司偿还借款予以支持。于某某与章某某为宿福强出具900万元借据时，双方已约定利息计算标准，该标准不超过银行同期贷款利息的四倍，应予以支持。因黑龙江溪石分公司系溪石公司设立的不具有独立法人资格的分公司，故溪石公司应对借款承担连带清偿责任。对于溪石公司、黑龙江溪石分公司抗辩提出于某某的借款行为属于个人行为，应追加其为共同被告的理由不能成立，且从证据及法律关系来看，本案属民事纠纷案件，溪石公司、黑龙江溪石分公司以于某某涉嫌诈骗案外人马某被公安机关立案侦查为由要求将本案移送公安机关处理或中止审理的请求没有事实及法律依据，该主张不予支持。判决：一、黑龙江溪石分公司于判决生效后十日内给付宿福强借款本金900万元；二、黑龙江溪石分公司于判决生效后十日内给付宿福强借款本金900万元为基数的利息（自2014年4月1日至2014年9月30日止为108万元，自2014年10月1日至判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止）；三、溪石公司对上述款项承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86，600元，保全费5000元，由黑龙江溪石分公司负担。
黑龙江溪石分公司向本院提起上诉称：一、原审判决依据于某某、章某某向宿福强所借款项是在该二人担任公司负责人期间的借款即认定为职务行为及表见代理缺乏事实及法律依据。构成职务行为的关键应有公司的授权，但于某某、章某某二人的借款行为并不在授权范围内，且根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，构成表见代理相对人应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权，法院在判断相对人主观上是否属于善意且无过失时，应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务。宿福强与于某某、章某某关系密切，且是在明知借款是用于个人挥霍的情况下，恶意合谋损害黑龙江溪石分公司合法权益，故二人借款行为并不构成表见代理。二、原审判决在对重要证据的认证及认定法律事实方面存在重大疏漏和错误。章某某、张某某、王某某三位证人身份不适格，其证言不具有法律效力，不能作为证据使用。宿福强所借款项并未进入溪石公司或黑龙江溪石分公司的账户，宿福强提供的银行明细对账单没有显示收款人账户，亦没有体现资金的流向及转账的数量，无法证明于某某、章某某向其借款事实的存在。且于某某已涉嫌诈骗罪立案侦查，黑龙江溪石分公司原审提出借据上印章为非法伪造，申请对该印章真伪进行鉴定，并向原审法院提交持有同类同格式借据第三人报案材料，在此情况下，原审法院对借据印章不予鉴定，对所借款项真实性及数量不作核实即判决黑龙江溪石分公司承担还款责任违反法律规定。请求二审法院：一、撤销原审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由宿福强承担。
宿福强答辩称：一、原审判决认定于某某、章某某借款行为系职务行为，构成表见代理正确。黑龙江溪石分公司是溪石公司2009年4月设立，于某某是该分公司负责人，在此期间其代表公司向宿福强借款，此后该分公司负责人虽变更为章某某，但于某某仍在该分公司负责联系工程，于某某与章某某二人代表公司向宿福强的借款行为足以让宿福强相信其是代表黑龙江溪石分公司借款。同时，宿福强所借款项打入黑龙江溪石分公司会计黄某等人账户并计入该分公司账目，章某某对此情况完全清楚。二、原审判决判令黑龙江溪石分公司承担还款责任并未与法律规定相冲突。案外人马某称于某某涉嫌诈骗罪向公安机关报案，公安机关虽立案，但检察机关未批准逮捕，于某某是否构成犯罪未经认定，且与本案无关。宿福强出具的借据中加盖的黑龙江溪石分公司的公章与原审中该分公司提供的公章经肉眼比对即可分辨出是两枚不同的公章，不需要进行鉴定确认，即使该借据加盖的公章系伪造，但借据上有于某某及时任负责人章某某的签字，足以使宿福强相信该笔借款是由黑龙江溪石分公司使用。案涉借款系由黑龙江溪石分公司出具借据、入账，即为该分公司的借款，入账后无法分辨公司支出的款项是借款或收入，故无需审查借款的具体用途。此外，黑龙江溪石分公司曾在出具案涉借据之后分三笔向宿福强还款，总额为133万元，宿福强同意将此笔还款在借款本金中扣除。
溪石公司同意黑龙江溪石分公司的上诉请求及理由。
二审庭审中，黑龙江溪石分公司为证明其主张，向本院举示了以下证据：
证据一，章某某、于某某谈话录音整理笔录（附光盘）。意在证明：案涉900万元借款是章某某、于某某的个人借款，宿福强亦知道该借款系由于某某、章某某个人使用，并非用于黑龙江溪石分公司的经营。
证据二，哈尔滨市公安局哈公立告字（2015）第9号立案告知书。意在证明案涉借据上加盖的黑龙江溪石分公司公章系于某某私刻，案涉借款是于某某的个人借款，应由其个人承担还款责任。
宿福强的质证意见为：对证据一的真实性有异议，无法确定系章某某、于某某本人的陈述。对证据二的真实性没有异议，对证明的问题有异议。即使案涉借据上加盖的公章是于某某等人私刻，也不影响黑龙江溪石分公司承担法律责任。
溪石公司的质证意见为：对前述两份证据的真实性及所要证明的问题均无异议。
宿福强为证明其抗辩主张，向本院举示了黑龙江溪石分公司的财务账页复印件。意在证明：案涉借款已记入黑龙江溪石分公司的财务账。
黑龙江溪石分公司的质证意见为：对该份证据的真实性有异议，该份证据系复印件，需要与原件进行核对，且该份证据仅为票据，并非财务账目，无法证明案涉借款来自于宿福强。
溪石公司的质证意见为：同意黑龙江溪石分公司的质证意见，对该份证据的真实性有异议，因该份证据的提交人是与本案有利害关系的于某某，故不应被采信。
本院根据宿福强的申请，在中国农业银行股份有限公司黑龙江省分行调取了宿福强、张某某个人银行卡资金流水明细单。宿福强根据该明细单意在证明：自2011年4月25日至2012年11月20日，从其本人及会计张某某的银行卡转给黑龙江溪石分公司借款合计5，302，265.00元。
黑龙江溪石分公司的质证意见为：因该证据不是在举证期限内调取，故不同意质证。同时认为原审判决在缺少给付证据的情况下即作出判决属事实不清、证据不足。
溪石公司的质证意见为：案涉借款与该公司无关，该公司不应承担还款责任。
本院的认证意见为：因宿福强对章某某、于某某等人电话录音的真实性存在异议，且本院亦无法确定该证据的真实性，本院对该证据不予采信。宿福强提供的系黑龙江溪石分公司财务账页的复印件，因黑龙江溪石分公司对该复印件的真实性有异议，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该份证据不予采信。本院依据宿福强申请调取的银行资金流水明细单与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。
溪石公司未向本院提交证据。
本院二审查明：宿福强二审庭审中主张其给付黑龙江溪石分公司案涉借款的方式为银行转账及现金，其中银行转款情况为：2011年4月25日、2011年5月1日、2011年5月17日、2011年12月26日，从宿福强农业银行卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊的账户中分别转账50万元、30万元、75万元、221，265.00元至黄某的个人银行账户；2011年10月28日、2011年10月30日，从宿福强农业银行卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊的账户中分别转账80万元、4.3万元至高某某个人银行账户（宿福强主张该两笔款项系替黑龙江溪石分公司垫付的钢材款）；2012年12月8日，从宿福强农业银行卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊的银行账户中转款28.8万元至吴某某的个人银行账户（宿福强主张该款项系替黑龙江溪石分公司垫付的石材款）；2011年4月25日、2012年11月20日，从张某某农业银行卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊的银行账户中分三笔转款80万元至黄某的个人银行账户；2011年11月20日，从张某某农业银行卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊的银行账户中转款20万元至许某某的个人银行账户（宿福强主张该笔款项系替黑龙江溪石分公司给付的人工费）；2012年3月28日，2012年11月20日，从张某某农业银行卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊的银行账户中转款140万元至章某某的个人银行账户。宿福强还主张于2011年10月给付章某甲现金10万元（宿福强主张该款系替黑龙江溪石分公司垫付的对雇佣人员的赔偿金）；于2011年10月给付黄某现金70万元；于2012年11月给付高某某现金65万元（宿福强主张该笔款项系替黑龙江溪石分公司垫付的钢材款）；于2012年3月28日给付王某某现金60万元（宿福强主张该款已由王某某转交给黑龙江溪石分公司），以上款项合计为7，352，265.00元。
于某某认可黑龙江溪石分公司收到了以下款项：宿福强、张某某通过银行转账转给黄某的2，571，265.00元、宿福强转给吴某某的28.8万元、张某某转给许某某的20万元，并认可收到宿福强给付章某甲的10万元现金、给付黄某的70万元现金。于某某认可宿福强曾代黑龙江溪石分公司给付钢材款，但具体数额不清楚。其对张某某转给章某某的140万元、宿福强给付王某某的60万元现金认为应以章某某和王某某在一审庭审中的证言为准。同时于某某认可黑龙江溪石分公司收到的宿福强借款合计为670万元，利率为月利2分。
章某某在原审庭审中出庭证实，黑龙江溪石分公司自2011年开始向宿福强借款，借款均使用在黑龙江溪石分公司承建的工程上，案涉900万元借据系多笔借款累计形成，其中有200万元系其经手借的，其余是于某某任负责人期间向宿福强借的，900万元中包括本金和利息，该借据上的公章系其加盖上的。
王某某在原审庭审中出庭证实，系其介绍黑龙江溪石分公司向宿福强借款，于某某、章某某、黄某都从宿福强处取过现金，累计借款1000万元左右，所借款项均使用在黑龙江溪石分公司所承建的工程上。
宿福强认可黑龙江溪石分公司分别于2013年6月19日还款60万元、2013年7月23日还款50万元、2013年10月21日还款90万元、2013年12月27日还款112万元、2014年2月13日还款25万元，合计还款337万元。2014年4月11日还款100万元、2014年7月25日还款3万元、2014年9月2日还款30万元，合计还款133万元。以上总计还款470万元。宿福强认可案涉借款发生时双方口头约定借款利率为月利2分。
二审还查明，张某某系宿福强聘用的会计，黄某系黑龙江溪石分公司的出纳。
二审另查明，2011年4月25日至2014年9月30日，中国人民银行规定的一至三年人民币贷款平均基准利率为6.4%。
除此，本院二审查明的事实与前述原审判决认定的其他事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：
一、案涉借款主体如何确定。本案中，宿福强依据于某某、章某某签字并加盖黑龙江溪石分公司公章的900万元借据主张权利，黑龙江溪石分公司主张该借据所涉款项系于某某、章某某的个人借款，与该公司无关。但黑龙江溪石分公司系由于某某、章某某等三人发起设立，于某某自2009年4月至2013年4月17日期间一直任该公司负责人，后该公司负责人变更为章某某，在于某某、章某某任该公司负责人期间即以该公司的名义向宿福强借款，并于2014年4月1日共同为宿福强出具加盖该公司公章的借据，宿福强有理由相信案涉借款系该公司借款。同时宿福强将2，571，265.00元借款汇入黑龙江溪石分公司出纳黄某账户，于某某、章某某均认可案涉借据上公章系由时任公司负责人章某某加盖，并认可收到案涉借款，同时表示该款项均用于黑龙江溪石分公司的生产经营。故案涉借款法律关系的主体应为宿福强与黑龙江溪石分公司，黑龙江溪石分公司关于其不是借款主体的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。黑龙江溪石分公司主张案涉借据上该公司的公章系伪造，并申请对此进行司法鉴定，但根据于某某、章某某作为黑龙江溪石分公司当时的负责人，以该公司名义向宿福强借款，案涉部分款项汇入黑龙江溪石分公司出纳的账户或该公司指定账户的事实，可以确定黑龙江溪石分公司为案涉借款的主体，原审法院对于黑龙江溪石分公司的鉴定申请未予准许并无不当。黑龙江溪石分公司还主张于某某涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查，但本案尚无证据证明于某某被公安机关立案侦查的涉嫌犯罪事实与本案系属同一事实，且影响本案民事案件的审理，故黑龙江溪石分公司关于于某某涉嫌犯罪，该公司不应承担相应责任的上诉主张，本院不予支持。
二、案涉借款本息如何确定。根据本院调取的宿福强、张某某的银行资金流水明细表记载，从该二人的银行卡向黄某银行卡合计转款2，571，265.00元，宿福强主张其代黑龙江溪石分公司支付材料款及人工费2，731，000.元，另有205万元为现金给付，合计给付借款本金7，352，265.00元。于某某认可收到670万元借款，同时认可宿福强另垫付了部分材料款及人工费，章某某亦认可黑龙江溪石分公司收到了案涉借款，结合黑龙江溪石分公司于2014年4月1日为宿福强出具了900万元借据的事实，应认定宿福强关于案涉借款本金为7，352，265.00元的主张成立。宿福强、于某某、章某某均认可借款时双方口头约定利率为月利2分，因该利率标准未超过中国人民银行同期平均贷款基准利率的四倍，故案涉借款应以月利2分作为计算利息的标准。根据每笔借款的发生时间计算至2014年4月1日，案涉7，352，265.00元借款已产生利息约350万余元，黑龙江溪石分公司在此间已偿还的337万元不足以抵充借款利息。鉴于案涉900万元借据系双方对债权债务数额的确认，宿福强、于某某、章某某均认可900万元中包含本金及利息，而黑龙江溪石分公司和溪石公司均未举示证据足以推翻宿福强关于借款本金及利息的主张，故根据本案现有证据应认定截止2014年4月1日剩余欠款本息合计数额为900万元，其中本金为7，352，265.00元，并自该日起以7，352，265.00元本金为基数按月利2分计算利息。同时宿福强自认黑龙江溪石分公司于2014年4月11日、7月25日、9月2日分别偿还借款100万元、3万元和30万元，故根据前述还款时间及数额，以《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定的先抵充利息后抵充本金的方法，将所还款项从欠款总额中逐笔扣减。因前述所还款项不足以抵充欠款利息，故案涉借款剩余本金仍为7，352，265.00元。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民四商初字第82号民事判决主文第三项；
二、变更哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民四商初字第82号民事判决主文第一项为：黑龙江溪石分公司于本判决送达后十日内给付宿福强借款本息合计900万元；
三、变更哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民四商初字第82号民事判决主文第二项为：黑龙江溪石分公司于本判决送达后十日内给付宿福强借款利息（自2014年4月1日起，以借款本金7，352，265.00元为基数，按照月利率2分的标准，计算至实际给付之日止，黑龙江溪石分公司于2014年4月11日、2014年7月25日、2014年9月2日已偿还的100万元、3万元、30万元先抵充上述欠款利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费173，200.00元，由黑龙江溪石分公司、溪石公司负担158，200.00元，宿福强负担15，000.00元，财产保全费5，000.00元由黑龙江溪石分公司、溪石公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
代理审判员 张旭航
代理审判员 张伟杰
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 王亚男