贵州省凯里市人民法院
民 事 判 决 书
凯民初字第2335号
原告海南军海建设有限公司重庆分公司。住所地：重庆市九龙坡区家港大厦*********号。
负责人江书祥，经理。
委托代理人焦仁政，贵州宏强律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）张丽君，男，1982年10月30日出生，汉族，江苏省启东市人，个体工商户。
被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司。住所地：凯里市永丰东路**号。
法定代表人兰德平，经理。
委托代理人（特别授权）张光华，贵州洲联合律师事务所律师。
原告海南军海建设有限公司重庆分公司（以下简称：军海建设重庆分公司）诉被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称：兴源建筑公司）确认合同有效纠纷一案，本院2014年11月17日立案受理后，依法适用简易程序于2015年1月6日公开开庭进行了审理。原告军海建设重庆分公司的委托代理人焦仁政与张丽君、被告兴源建筑公司的委托代理人张光华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告军海建设重庆分公司诉称：2011年9月7日，我公司与被告兴源建筑公司就承包镇远黔东工业园区关口场平工程签订了一份《场平施工承包合同》。合同签订后，我公司依约组织工人与机械进场施工。由于被告的原因造成停工后，在镇远县人民政府的主持下，凯里经济开发区黔兴测绘公司作出了《土石方测算技术报告书》，确认我公司开挖的土石方为237010.2立方米。因被告对黔兴测绘公司确认的数据有异议，于2014年6月19日与我公司又签订了一份《关于何时认定关口场平二期一标一区张丽君施工队开挖方量的协议》，双方同意按协议约定的坐标委托有资质的部门重新进行测绘。2014年6月25日，被告负责人包伟恩签字认可志鹏测绘公司作出的土石方计算图，确认原告开挖的土石方量为242075.6立方米。事后，被告又不予认可。为了维护我公司的合法权益，特诉至法院，请求依法判决：1、确认2014年5月16日凯里经济开发区黔兴测绘公司作出的《土石方测算技术报告书》有效。2、2014年6月19日原、被告签订的《关于核实认定关口场平二期一标一区张丽君施工队开挖方量的协议》有效。
原告军海建设重庆分公司为证明诉请理由成立，在举证期限内向本院提交的证据有：1、原、被告签订的《场平施工承包合同》复印件一份4页，拟证明原告向被告承包场平工程的依据。2、《镇远县黔东工业园区新能源产业园高纯度晶体硅材料项目场平工程施工图》复印件一份1页，拟证明原告对场平工程施工的事实。3、测绘公司的《企业法人营业执照》复印件一份3页，拟证明测绘公司具有测绘资质。4、《通知》复印件一份1页，拟证明包伟恩是被告的代理人，被告同意复测的事实。5、《关于核实认定关口场平二期一标一区张丽君施工队开挖方量的协议》、《黔东工业园区关口场平工程二期一标一区1组土石方计算图》复印件各一份共2页，拟证明原、被告对已开挖的土石方量有争议，双方达成重新测量的一致意见后，后测量的方量为24万方。6、《土石测算技术报告》复印件一份1页，拟证明黔兴测绘公司已对原告实际开挖的土石方量进行测算评估的事实。7、原告的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》复印件各一份2页，拟证明原告的企业性质和诉讼主体资格适格。
被告兴源建筑公司辩称：2011年9月7日，我公司与原告军海建设重庆分公司签订一份《场平施工承包合同》，合同约定：原告全额垫资承包关口场平二期（一标）工程建设范围内的表层清理、土石方开挖、爆破等临时性工程，工期3个月，实行土石方填挖混合计价，24元／立方米。2012年10月，我公司与原告共同委托贵州志鹏测绘有限公司对开挖场平土石方量进行计算，工程总方量为8184596.7立方米，填方工程量为6342662.8立方米。同月10日，该测绘公司出具《黔东工业园区关口场平第一、二期开发测量报告》，确认张丽君施工队二期一标一区一组完成方量为94642.9立方米。2012年10月29日，我公司通知各施工队认真核对，认为数量（工程量）不符的，可找有资质的测绘单位复测。被告下属张丽君施工队收到通知后，在合理期限内没有提出异议。贵州志鹏测绘公司在各项施工队无异议的情况下出具《黔东南工业园区关口光伏产业园区方量计算统计表》、确认原告下属的张丽君施工队开挖土石方量为94642.90立方米，垫付金额为2460715.4元。事后，原告以开挖土石方量有误为由，单方口头委托黔兴测绘有限责任公司重新进行测绘计算，故黔兴测绘公司作出的《土石方测算技术报告书》无效，对我公司没有约束力。再说，被告下属张丽君施工队送测材料（依据）不真实，所以得出来的测绘结果自然是不正确的。2014年6月19日的《关于核实认定关口场平二期一标一区张丽君施工队开挖方量的协议》是包伟恩与张丽君的个人行为，没有我公司与原告公司的印章，更没有法定代表人签字认可，故该协议对我公司没有约束力。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告兴源建筑公司为证明辩解理由成立，在举证期限内向本院提交的证据材料有：1、被告的《企业法人营业执照》复印件一份7页，拟证明被告的企业性质及诉讼主体资格。2、《投资建设与移交回购合同》、《场平施工承包合同》复印件各一份共22页，拟证明被告从欣黔投资公司承包场平工程后，将部分工程转包给原告施工，并约定双方权利和义务的事实。3、《开挖测量计量报告》复印件一份7页，拟证明经黔东管委会委托，被告承包的一、二期开挖场平工程总方量数。4、《通知》复印件各一份4页，拟证明被告通知各施工队认真核对工程方量，如方量不符的请复测，2012年11月12日核算结束，超时视为认可，原告未提出异议。5、《确认书》、《方量计算统计表》复印件各一份1页，拟证明工程的总方量由发包人、承包人、行政机关确认。6、《总方量与总价款统计表》复印件一份2页，拟证明张丽君施工队挖方量为94642.9立方米，总价款为2460715.40元的事实。7、《工程款垫付清算表》复印件一份1页，拟证明张丽君施工队开挖方工程量为94642.9立方米，总价款为2460715.40元，已经支付的工程款为20万，张丽君承诺不再申请其他任何方式结算。发包人、承包人确认计算单位、计价单位、监察单位、分管领导杨荣华副县长签字确认，结算表得以实际执行。8、《证人证言》复印件两份2页，拟证明张丽君2013年认为开挖方量与相邻施工队潘仲武划分方量有误，要求复核，叫李应凯去经办，地貌图是项目部小钟QQ邮箱传送的，不真实。9、证人包伟恩的《证人证言》，拟证明自己是在受张丽君胁迫的前提下签订的该协议。当庭提交的证据有：1、测绘公司出具的《证明》复印件一份1页，拟证明测绘公司受张丽君的口头委托进行测绘，5月16号的鉴定报告没有被告的委托，原告海南军海重庆分公司也没有委托。2、《黔东工业园区关口光伏产业圆场平二期一标段（清表前）方量总计算图》、《黔东工业园区关口光伏产业圆场平二期一标段（清表后）方量总计算图》、《黔东工业园区关口光伏产业圆场平二期二标段（清表后）方量总计算图》、《黔东工业园区关口光伏产业圆场平二期二标段（清表前）方量总计算图》复印件四份共4页，拟证明图纸的标高和原告方的地貌图上的标高不一致的事实。
经审理查明：原告军海建设公司系有限责任公司，经营范围有：一级建造、土石方开挖一级。被告系兴源建筑公司有限责任公司，经营范围有：土地整理、土地复垦等。2011年9月7日，以被告兴源建筑公司为甲方、原告军海建设重庆分公司为乙方签订了一份《场平施工承包合同》。合同签订之后，原告下属的张丽君施工队入场施工，主要负责镇远县关口场平二期一标一区的表层清理、土石方开挖、爆破、运输、弃填、整平、碾压夯实及施工范围内的临时性施工。施工过程中，因其他原因各施工队于2012年8月退场。2012年10月29日，被告向各施工队下达通知，内容为：“施工队承包人：你们收到黔东工业园区请贵州志鹏测绘有限公司测绘的挖方数据单后，你们认真核对，核对后认为数量有不符的，请你们找有资质的测绘单位复测，在2012年11月12日前核算结束，若超时视为认可。”事后，原告下属的张丽君施工队负责人张丽君于2012年12月3日在关口场平二期工程款垫付清算表上签字，确认按挖方工程量为94642.9立方米，并按每立方米26元结算了部分工程款。2014年，原告下属的张丽君施工队负责人张丽君认为原认定的工程挖方工程量与实际挖方工程量不符，向被告兴源建筑公司提出异议。同年3月10日，被告在凯里经济开发区黔兴测绘有限责任公司的企业法人营业执照复印件上加盖公司印章，并注明：“同意张丽君同志请凯里经济开发区黔兴测绘有限公司测绘”。在张丽君的多次反映下，被告于2014年5月9日给黔东南州欣黔投资开发有限责任公司下达《通知》一份，内容为：“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司，原来你公司报送的关口场坪张丽君的开挖方量有误，为妥善解决张丽君施工队工程量争议，请你公司与张丽君出面共同委托你双方认可的《凯里经济开发区黔兴测绘有限责任公司》，对张丽君施工队的工程量进行复测。作为计算张丽君施工队工程款的依据。落款为：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司包伟恩”。事后，凯里经济开发区黔兴测绘有限责任公司经当事人委托于2014年5月16日出具黔东工业园区关口场平工程二期一标一区1组《土石方测算技术报告书》，内容为：“受黔东南州兴源建筑工程有限责任公司和张丽君委托，我公司对黔东工业园区关口场平二期一标一区一组土石方开挖进行常规的土石方测算。一、测算方法及设备软件……2、依据依据双方共同认可的控制点坐标和原始地形图（兴源公司提供）及开挖范围线作为施测和计算依据……二、根据所测数据，以开挖前原始地形标高级开挖后地形标高，两期的地形标高用方格网计算方法中的三角网法，计算得出该地块实际的开挖方量为：（1）开挖面积20522.9平方米，（2）开挖方量为：237017.2立方米，（3）、回填方量为：18541.4立方米”。《技术报告书》送达给双方当事人之后，因对核定的开挖方量仍有异议，被告与原告下属施工方张丽君施工队的负责人张丽君于2014年6月19日达成《关于核实认定关口场平二期一标一区张丽君施工队开挖方量的协议。内容为：“2014年6月19日，黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称“兴源公司”）包伟恩，兴源公司下属施工方张丽君施工队到凯里经济开发区三楼2号会议室就核定张丽君施工队在关口场平二期一标一区的开挖方量进行协调，经双方友好协商，达成如下协议：一、兴源公司包伟恩认可2012年10月欣黔公司聘请的贵州志鹏测绘有限公司测绘的总方量，兴源公司与张丽君施工队均认可外业采集数据，二、原始地貌图以兴源公司提供给张丽君施工队的为准。三、双方同意共同找有资质的测绘公司按以下坐标（①X=2999678.354，Y=576645.272；②X=2999659.692，Y=576508.927；③X=2999647.514.Y=576505.843④X=2999634.080，Y=576527.540；⑤X-2999490.140，Y=576515.95⑥X=2999516.632，Y=576655.630）对张丽君施工队开挖方量进行测算，测算结果双方均认可。得出测绘结果后，若与兴源公司提供的张丽君的开挖方量94642.9ｍ3误差在该方量的正负1000ｍ3以内，双方均不追究责任；如得出结果误差在该方量正负10000ｍ3以上，兴源公司也认可，其多余方量所对应的工程款由兴源公司解决，欣黔公司则从兴源公司缴纳到欣黔公司的应退还的保证金中扣除，并支付给张丽君施工队；如果测出的方量少于兴源公司划分的方量，兴源公司不追究张丽君施工队的责任。此协议一式三份，兴源公司、张丽君施工队、开发区各执一份，本协议签字之日起生效。兴源公司负责人（签字）：包伟恩张丽君施工队（签字）张丽君。见证方（签字）杨武舒秀志袁其斌”。协议书签订之后，原、被告未共同委托有相应资质的测绘公司按照协议约定的坐标进行重新测量。同月25日，包伟恩在《黔东工业园区关口场平工程二期一标一区1组土石方计算图》上签字，认可该原始地貌图由项目部小钟提供。凯里经济开发区黔兴测绘有限公司在该计算图上备注：“本公司负责运用甲乙双方认可提供的数据计算，未作任何的改动。计算人莫良松签字，并加盖该公司印章。该计算图上总方量为242075.6立方米”。之后，双方仍因工程挖方量存在分歧，原告于2014年11月17日向本院提起诉讼。庭审中，因被告表示不同意调解，本案未能主持双方当事人进行调解。
另查明：张丽君系原告下属的黔东工业园区关口场平工程二期一标一区1组张丽君施工队负责人。
同时查明：2015年1月4日，凯里经济开发区黔兴测绘有限责任公司出具有莫良松签名的《证明》一份，内容为：“我公司于2014年5月15日受张丽君口头委托，本公司到黔东工业园区关口场平工程二期一标一区1组土石方施工地进行测算业务，控制点由张丽君及黔东工业区管委会提供，在回来制作报告期间，张丽君说以他人本和黔东南州兴源建筑工程有限公司共同委托我公司测绘并出据在报告之上，至此，我公司未收到黔东南州兴源建筑有限公司的任何委托手续，该公司也没有人来我公司委托过，完全是张丽君本人所说”。
再查明：凯里经济开发区黔兴测绘有限责任公司经营范围为：“工程测量、地形测量、地籍测绘、宗地测量、面积测算。”
上述事实，有原告的起诉状、被告的答辩状以及双方当事人所举的证据材料、证人证言和庭审记录等在卷佐证，经庭审举证、质证，可以认定。
本院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，表见代理成立。本案2014年6月19日包伟恩与张丽君签订的《关于核实认定关口场平二期一标一区张丽君施工队开挖方量的协议》，虽没有原、被告的公司印章和法定代表人签字，但原告事后提起诉讼请求确认该协议有效视为对张丽君代理行为的追认。至于协议中代表被告签字的包伟恩虽然不是被告的法定代表人，但系被告的员工，且在双方对挖方量发生争议后，在原告下属的施工队负责人张丽君多次反映的情况下，包伟恩曾多次代表兴源建筑公司参与处理，并曾于2014年5月9日代表被告下达通知，要求原告下属的张丽君施工队对工程量进行复核，故包伟恩以被告的名义与张丽君签订的上述协议，表见代理成立。原告诉请确认《关于核实认定关口场平二期一标一区张丽君施工队开挖方量的协议》有效事实清楚、证据充分，本院予以支持。凯里经济开发区黔兴测绘公司具有工程测量的资质，且该公司出具的报告书中载明：系共同委托并在当事人提供测量依据的前提下出具《土石方测算技术报告书》，但事后，该测绘公司又出具一份《证明》，证明该报告并未受到被告的委托，故结合本案的证据来看，被告虽然在该测绘公司的营业执照上注明：“同意张丽君同志请凯里经济开发区黔兴测绘有限公司测绘”，但没有正式的书面委托，故土石方测算技术报告书在委托测绘时程序上存在瑕疵。且张丽君送给测绘公司的原始地形图等测绘依据，没有证据证明已经双方当事人确认，故该份土石方测算技术报告书的效力本院不予确认。综合本案来看，即使土石方测算报书有效，事后，双方当事人又签订了《关于核实认定关口场平二期一标一区张丽君施工队开挖方量的协议》，同意确认新的坐标重新共同委托有资质的测绘公司重新进行测算时，《土石方测算技术报告书》也不再发生效力。被告庭审中辩称：“《关于核实认定关口场平二期一标一区张丽君施工队开挖方量的协议》是在受张丽君胁迫的情形下所签订的”，但被告没有任何证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果，对该辩解意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二条、第四条、第五条、第六条《中华人民共和国合同法》第四条、第四十九条、第五十二条、第六十条之规定，判决如下：
一、2014年6月19日原、被告签订的《关于核实认定关口场平二期一标一区张丽君施工队开挖方量的协议》有效。
二、驳回原告张丽君的其他诉讼请求。
案件受理费60元，减半收取30元，由被告黔东南州兴源建筑公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。同时，在上诉期限内，直接向上诉法院预交上诉费60元，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审判员 朱艳
二〇一五年一月三十日
书记员 马倩