广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第691号
上诉人（原审原告）佛山市南海奥米茄房地产开发有限公司，住所地。
法定代表人霍炳祥，该公司董事长。
委托代理人吴育华。
委托代理人陈伯章。
被上诉人（原审被告）广东开平建安集团有限公司，住所地。
法定代表人劳锦强，该公司董事长。
委托代理人叶栋良。
被上诉人（原审被告）何宜兴，男，1955年10月15日出生，住广东省开平市。
上诉人佛山市南海奥米茄房地产开发有限公司（以下简称奥米茄公司）因与被上诉人广东开平建安集团有限公司（以下简称建安公司）、何宜兴建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第424号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、建安公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还365576.14元予奥米茄公司；二、建安公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1305000元予奥米茄公司；三、何宜兴对上列第一、二项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122779.86元（奥米茄公司已预交），由奥米茄公司负担98615.25元，建安公司、何宜兴负担24164.61元。建安公司、何宜兴负担的份额应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予奥米茄公司，原审法院不另收退。
上诉人奥米茄公司上诉提出：原审判决适用法律错误，显失公平，应依法予以纠正。依照双方签订的《广东省建设工程施工合同》第三部分专用条款第27.1条约定，任何一方违反合同约定，均构成违约，违约方应当承担违约责任并赔偿守约方因此受到的损失。违约金不足以弥补经济损失的，违约方尚需补偿另一方的经济损失。第27.4条约定，承包人必须严格遵守双方约定的总工期和节点工期。每逾期一天，承包人应按3000元／日向发包人支付违约金，发包人有权在支付工程款中扣除；逾期超过四十五天的，发包人有权单方解除合同；同时承包人还应向发包人支付违约金。合同第二部分通用条款第56.2条约定，发包人、承包人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔付额度。如果承包人的实际竣工日期迟于计划竣工日期，发包人有权向承包人索取专用条款中约定的每日历天应赔付额度和实际延误竣工天数的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为扣除预留金和零星工作项目费后的合同价款的5%。发包人可从应支付或到期应付给承包人的款项中扣除误期赔偿费。以上违约责任约定相当明确，且未违反法律法规强制性规定，合法有效，是处理双方争议的重要依据。另外，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款的规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。原审认定涉案工期逾期435天，超过约定工期395日一倍多，属严重违约行为，建安公司、何宜兴延误工期致奥米茄公司陷于一系列违约赔偿及卷入多起官司中，蒙受1000多万元的巨大经济损失。对于奥米茄公司的损失，建安公司、何宜兴应当依约予以赔付。奥米茄公司的诉请合法合理，理据充分。原审引用条款断章取义，适用法律错误，致判决显失公平，应依法予以纠正。据此，上诉请求：1.维持原审判决第一、二、三项；2.判令建安公司、何宜兴赔付奥米茄公司经济损失13217050.5元、违约罚款20万元、本案律师费10万元，合计13517050.5元；3.一、二审诉讼费由建安公司、何宜兴承担。
上诉人奥米茄公司在二审期间没有向本院提交新的证据。
被上诉人建安公司答辩称：一、原审判决错误，涉案工程至今仍未结算，也不存在违约，原审判决建安公司返还365576.14元及违约金1305000元是无理无据的。二、涉案工程的实际施工人是何宜兴。请求驳回奥米茄公司的诉讼请求，本案全部诉讼费用由奥米茄公司承担。
被上诉人建安公司在二审期间没有向本院提交新的证据。
被上诉人何宜兴在二审期间没有进行答辩亦没有向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案中，奥米茄公司与建安公司在《广东省建设工程施工合同》中约定了逾期完工的违约金标准，现奥米茄公司以逾期完工为由主张建安公司、何宜兴支付违约金和赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定和第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定可知，违约金和赔偿损失可以并存，但赔偿数额应以违约方所造成的守约方实际损失为限。因此，根据奥米茄公司的上诉，本案二审的争议焦点在于建安公司、何宜兴在合同约定的违约金之外是否还应向奥米茄公司赔偿损失。
奥米茄公司上诉主张建安公司、何宜兴赔付经济损失13217050.5元，其主张该损失的构成为：一、奥米茄公司因逾期交楼支付给购房者违约金共8750689.85元（协商解决部分）；二、18户购房者通过仲裁方式解除合同所造成的损失以及2户协商解除合同的损失，包括仲裁费267760元，应付给购房者的利息1700439.32元，法院执行费157397.29元，签订原购房合同时约定的房屋价格与实际出售房屋的价格之差价1655366元，被法院罚款10万元，合计3880962.61元；三、奥米茄公司聘请律师代理仲裁事务、执行事务支付的律师费10万元；四、仲裁裁决解除合同之日至房屋被售出期间房屋空置造成的损失485398元（以原买卖合同约定的购房价款为本金按中国人民银行同期贷款利率计算）。针对奥米茄公司所主张的上述损失，本院分述如下：
对于奥米茄公司主张的第一项损失。因奥米茄公司与建安公司、何宜兴约定的竣工日期为2010年9月25日，而奥米茄公司提交的其与购房者签订的合同均是在该日期之后。也就是说，在奥米茄公司与购房者签订合同时，建安公司、何宜兴并未能按照合同约定的时间竣工。此时，奥米茄公司在明知建安公司、何宜兴没有按照合同约定的时间竣工的情况下，应当合理确定其向购房者交付房屋的时间。但奥米茄公司在涉案工程建设明显滞后的情况下，仍与购房者签订买卖合同，绝大多数合同约定2011年11月30日前交付房屋，最终导致对购房者形成违约。奥米茄公司对其逾期交楼所造成的损失，存在主要过错，其应对该损失承担主要责任。
对于奥米茄公司主张的第二项损失。仲裁裁决确定仲裁费由奥米茄公司负担，系因奥米茄公司的违约行为所致。倘若奥米茄公司在与选择仲裁的18户购房者发生纠纷后，能按照其与购房者签订的合同约定解决纠纷，则不会发生仲裁费用。同理，在仲裁裁决后，奥米茄公司若能按照仲裁裁决履行，则不会发生执行费用。而倘若在法院执行过程中，奥米茄公司能积极履行义务，则不会存在被法院罚款10万元的问题。因此，对于奥米茄公司所主张的仲裁费267760元、执行费157397.29元、罚款10万元为其损失，缺乏理据，本院不予支持。对于奥米茄公司所主张的差价损失1655366元，因奥米茄公司何时出售房屋、售价多少，均属于奥米茄公司的商业行为，该价格之差并不能成其为损失，亦不属于奥米茄公司与建安公司在签订合同时建安公司所能预见到的损失。而对于利息损失，因奥米茄公司实际占有使用了购房者交付的购房款，其支出的利息属于其占有使用购房者资金所应支付的对价，并不属于建安公司、何宜兴因逾期交付所造成的损失。因此，就仲裁裁决所确定的奥米茄公司的给付义务中，仅有奥米茄公司实际支付的违约金属于其损失。但奥米茄公司在其所主张的该部分损失，并没有包括违约金，故其该部分损失主张，没有法律依据。
对于奥米茄公司主张的第三项损失。因奥米茄公司与购房者之间发生纠纷所产生的律师费，并非是因建安公司、何宜兴的违约行为所致，且该费用并非必须发生的费用，奥米茄公司认为该费用系其损失，应由建安公司、何宜兴承担，没有法律依据。
对于奥米茄公司主张的第四项损失。如前所述，奥米茄公司在涉案工程建设明显滞后的情况下与购房者签订买卖合同，导致损失的发生，其存在主要过错。而解除合同后至房屋被售出期间的空置，不仅取决于市场的供需状况，还取决于奥米茄公司的商业考量。空置并不代表损失，倘若空置造成损失，也并非是因建安公司、何宜兴逾期完工所致，亦非建安公司在与奥米茄公司签订合同时所能预见的。因此，奥米茄公司的该项损失主张，缺乏理据。但对于奥米茄公司而言，因建安公司、何宜兴的逾期完工行为，确实会导致奥米茄公司投入资金的利息损失。
综上，在奥米茄公司所主张的损失中，建安公司、何宜兴仅对于奥米茄公司因逾期交楼而向购房者支付的违约金存在一定的赔偿责任。鉴于建安公司、何宜兴的逾期完工行为，客观上确实会给奥米茄公司造成损失，包括奥米茄公司投入的资金在逾期期间的利息损失等。因根据合同约定计算的违约金数额为1305000元，结合本案的实际情况，本院认为奥米茄公司能举证证明的应由建安公司、何宜兴承担的损失赔偿数额，并不高于依合同约定计算的违约金数额。又因施工单位按照合同约定承担逾期完工的违约金，其违约金的性质属于赔偿性违约金。建设单位在依照合同约定取得违约金赔偿后，即可认定已获得赔偿。因此，原审法院判令建安公司、何宜兴按照合同约定的违约金标准支付违约金后，对于奥米茄公司所主张的损失赔偿不予支持，并无不当，本院予以维持。
至于奥米茄公司上诉提出建安公司、何宜兴支付违约罚款20万元及本案律师费10万元的主张。因原审判决已经按每天3000元的标准支持了奥米茄公司主张的逾期完工的违约金，倘若再支持奥米茄公司主张的违约罚款20万元，不仅没有法律依据，亦会导致违约金重复计算。而对于本案律师费10万元的请求，因涉案合同中并未约定律师费由违约方负担，故奥米茄公司主张由建安公司、何宜兴支付本案律师费10万元没有事实和法律依据。据此，本院对奥米茄公司的该两项上诉请求不予支持。
综上所述，奥米茄公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但原审法院在对奥米茄公司提出的诉讼请求予以部分支持后，未判决驳回其他诉讼请求不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第424号民事判决第一、二、三项；
二、驳回上诉人佛山市南海奥米茄房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担，按一审判决执行；二审案件受理费102902.3元，由上诉人佛山市南海奥米茄房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
代理审判员 王志恒
代理审判员 安 静
二〇一四年六月十日
书 记 员 袁嘉莹