湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民再终字第00028号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：周先域，男，1942年9月17日出生，汉族，湖南省宁远县人。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：欧学平，男，1953年2月19日出生，汉族，湖南省宁远县人。
委托代理人何胜瑞，湖南湘永律师事务所律师。
申请再审人周先域因与被申请人欧学平合伙纠纷一案，不服本院（2014）永中法民二终字第185号民事判决，向本院申请再审。本院于二О一五年四月三十日作出（2015）永中法立民申字第33号民事裁定，再审本案。2015年6月23日移送审理。本院依法另行组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭审理了本案。申请再审人周先域，被申请人欧学平的委托代理人何胜瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
22013年12月11日，一审原告周先域向湖南省宁远县人民法院起诉称，1995年中交四航局第二工程有限公司中标承建了广东清远市107国道清连一级公路第28标段工程项目，随后，该公司专门成立项目经理部，具体负责该工程项目的建设和管理。此后，项目经理部将K2164＋225至K2164＋400的路基填土方工程发包给被告欧学平。后来被告欧学平在工程尚未完工的情况下又将该工程转让给原告周先域，双方于1996年9月5日签订了《协议书》，在《协议书》中欧学平保证转让的路基填土方结算总造价不低于590，063元，否则，由被告欧学平补给原告周先域。1995年7月27日，原告跟被告共同从中交四航局第二工程公司三队承包了K2164＋924路段的石拱涵通道工程，原告伙同被告在共同施工期间及被告将K2164＋225至K2164＋400的路基填土方工程转给原告后，原告一人组织施工队伍在施工期间动用本单位储户的资金和社会上的高息筹集的资金投入工程中，累计共投入上述两工程的资金高达150万余元。1996年10月22日，总指控部与中交四航局第二工程有限公司对原告的工程进行了结算，总工程款889，062.2元，其中被告欧学平转让给原告的路基填土方工程造价只有342，236.7元，加上中交四航局第二工程公司项目部补给的8万元，共计422，236.7元。按原、被告双方在《协议书》中约定的工程款590，063元还差167，825.3元。双方共同承建的K2164＋924路段的石拱涵通道工程款为546，825.5元。原告在施工期间只借支工程款13万元。结算后，原告为尽快地填补储户的存款和偿还社会上筹集的借款，曾多次向中交四航局第二工程公司追讨工程款未果，原告为了逃避法律责任而畏罪潜逃。2002年被刑事拘留，后被告司法机关判处有期徒刑15年。2011年释放，原告自跟被告合伙共同施工到被捕入狱，原告不知道被告到中交四航局第二工程公司借支了多少工程款，直到2005年8月份，中交四航局第二工程公司的律师向被告核对借支款后再到监狱向原告核实时，原告才得知被告已从中交四航局第二工程公司项目部借支工程款为543，540元，也就是说被告借支的工程款基本上是原、被告双方共同承包K2164＋924路段的石拱涵通道工程款，原告应占一半的数额即271，770元。尔后，原告曾多次向被告追讨工程款未果，于2007年4月份向宁远县人民法院提起诉讼，历经长达6年的诉讼之路，永州市中级人民法院于2013年7月12日作出终审判决，但判决书只判决中交四航局第二工程公司给付原告扣除原、被告共同支款后下欠的工程款，没有判决被告给付工程款，但对原、被告合伙及转包工程作了认定，同时要求原告跟被告的合伙纠纷另行起诉。终审判决后，原告又多次与被告商量工程款事宜，双方未能达成一致意见。综上所述，原、被告合伙承包工程的事实、被告将路基填土方工程转给原告的事实均客观存在，尽管双方对合伙出资、开支、合伙债权债务情况尚未结算，但被告已支取的工程款应给付原告应得的部分。同时，被告未按照协议内容达到原告的目的，被告应承担填补责任。请求：1、依法判令被告立即给付原告工程款439，595.30元及利息；2、诉讼费用由被告负担。
被告欧学平辩称，一、答辩人支取工程款543，540元已全部用于双方共同承建项目当中，不存在给付原告工程款之事。1995年7月27日，答辩人跟原告为乙方跟中交四航局第二工程公司签订《承包施工合同》，中交四航局第二工程公司将107国道第28标段K2164＋00-2165＋020的路基土石方工程，K2164＋225一条双拱涵，K2164＋525圆管涵，K2164＋924石拱人行通道，K2164＋480立交桥交由原告跟答辩人施工。当时，答辩人跟原告达成口头协议，答辩人负责组织施工队伍进行施工。在施工期间，答辩人分数十次从中交四航局第二工程公司项目经理部支取工程款合计人民币543，540元，所有的支款已经全部用于购买施工所需的原材料，发放施工人员工资和支付施工人员伙食费，答辩人未获取分文。答辩人跟原告经过一年多的时间施工，除了双方投入资金以及答辩人支取工程款全部投入之外，没有获取利润，加上原告和答辩人均不愿意再继续投入资金，以及对工程项目的管理双方也产生了一些分岐。经过双方协商，决定将双方共同承包尚未完成的工程及答辩人跟项目经理部签订的《补充合同》中的工程全部转让给原告一人施工。为明确双方的权利和义务，双方签订了《协议书》。根据双方签订的《协议书》第一条规定：“从1996年9月5日截止，先前期工程的一切收入、开支、欠款均由答辩人一人负责解决，妥善处理好，原告概无任何责任，原两人签订的协议合同作废，双方所写的收条、欠条、发票作废。”第四条规定：“从1996年9月6日起，现有填土方工程工地上的一切机械设备、原材料和现有的物质等归原告所有，由原告总包干，一切盈亏由原告负责。”从双方所签订的协议书可以看出，双方对合伙承包施工期间的债权债务作了明确具体的界定，双方合伙承包施工时间达一年之久，虽然答辩人从项目部支取工程款543，540，但仍然抵销不了在施工期间的开支，答辩人在未从双方承包的工程获取分文的情况下将工程全部转给原告施工，包括所有的机械设备和原材料都是归原告所有，故答辩人不具有再给付原告工程款的义务。二、答辩人移交给原告的107国道K2164＋225至K2164＋400的路基工程造价未达到590，063元，答辩人不具有填补责任。答辩人跟原告均不具备公路建筑资质，跟答辩人和原告签订合同的项目部也不是法人单位，所签订的一系列合同或协议均属无效，不具备法律效力，答辩人将工程移交给原告一人施工后，原告组织人员在施工期间因总指控部与中交四航局第二工程有限公司终止合同，那么，原告与答辩人跟项目部签订的合同均无法继续履行，1996年11月1日，项目经理部向原告发出退场通知，并按原告实际完成的工程跟原告进行了结算，所有这些答辩人根本无法预见，同时也不可能预见，因双方签订的合同均无效，随时都有被解除的可能性。因此，不管原告的工程量是否达到双方在协议书中约定的工程量，答辩人均不具有填补责任。
湖南省宁远县人民法一审查明，原告周先域原系宁远县桐山信用社双板桥分社信贷员，被告欧学平原从事工程建筑，二人均不具备公路建筑资质。1995年3月23日，中交公司与广东省清远市107国道清连一级公路扩建总指挥部（以下简称总指挥部）签订合同，承包清连一级公路扩建第28标段工程，随后与深宝公司联合组建“交通部第四航务工程局第二工程公司清连公路扩建工程项目经理部（以下简称项目经理部）”，并各自委派工作人员管理项目经理部的业务，项目经理部刻具了公章，但没有办理工商注册登记，是不具备法人资格的临时机构。被告欧学平有意承包该项工程，遂与原告周先域口头达成合伙协议，欧学平负责组织施工队施工，周先域负责筹措资金。1995年7月27日，原告周先域与被告欧学平作为乙方与甲方项目经理部签订了承包施工合同，施工项目如下：107国道第28标段K2164＋00-2165＋020的路基土石方工程，K2164＋225一条双拱涵，K2164＋525园管涵，K2164＋924石拱人行通道，K2164＋480立交桥。1995年12月14日，欧学平和肖国生作为乙方与甲方项目经理部签订一份《二十八标土石方工程承包合同》。合同对工程范围、工程量、结算方式、工程工期等进行了约定，并在合同最后特别注明：“合同签订前，原施工队完成的合格工作量属原施工队”。1996年1月10日，项目经理部根据工程实际情况，经与欧学平协商，同意就石拱涵工程在工程造价结算中增加补偿欧学平施工队80，000元。后肖国生退出与欧学平的合伙。1996年1月23日，欧学平作为乙方与甲方项目经理部签订了对《二十八标土石方工程承包合同》的《补充协议》，约定107国道K2164＋225至K2164＋400路基工程由乙方施工，工程总造价590，063元。1996年9月5日，因投资和管理方面的原因，周先域与欧学平决定散伙。为此，双方签订协议书，协议书约定：“一、时间界限，从1996年9月5日截止，先前期工程的一切收入、开支、欠款均由欧学平一人负责解决，妥善处理好，周先域概无任何责任。原两人签订的协议合同作废。双方写的收条、欠条、发票作废；二、1996年1月23日欧学平与项目经理部签订的107国道K2164＋225至K2164＋400的路基工程（即补充协议书）和经理部补的工程款，其他单位和个人补的款项计6笔金额114，704元，均由欧学平移交给周先域支配掌管，由周先域到经理部支款、结帐，并写好移交“委托书”，两项工程总造价保证不低于590，063元。如欧学平在1996年9月5日前超支了款，不能保证总造价590，063元，应由欧学平补给周先域，如在经理部落实超过590，063元，超过部分两人平分，如“补充协议”及其他补助款（即114，704元）与经理部有异议，不能落实，由欧学平负责解决；三、周先域接管工程后，负责还清前期工程投资款的本息以及和欧学平在双板桥信用社借的2笔贷款4万元的本息和邓自强的欠款19，000元，并支付压路机租金15，000元，工人工资（推土机手5，400元、唐代成3，860元、炊事员900元、雷杰2，800元、工程师1，000元）；四、从1996年9月6日起，现有填土方工程工地上的一切机械设备，原材料和现有物资等均归周先域所有，由周先域总包干，一切盈亏由周先域负责。”当天，被告欧学平书写了一份委托书交原告周先域持有，委托书内容如下：“项目经理部：关于1996年1月23日欧学平与经理胡文杰签订的承包土方工程（补充协议）107国道K2164＋225至K2164＋400路基工程。由于工程投资及工程管理等原因，现经欧学平、周先域双方协商决定此项工程全权移交给周先域承包。周先域同志负责施工、管理、支款、结账等一切有关工程的事务均由周先域到经理部办理。”此后，欧学平退出了工地，周先域单独施工。1996年10月22日，总指挥部与中交公司终止合同。1996年11月1日，项目经理部发出退场通知，要求施工队同年10月23日停工。1997年1月12日，项目经理部与周先域就工程项目进行了结算，并签订了一份工程结算单，结算单载明：路基填土方工程（里程桩号K2164＋255至K2164＋400）共计87，753立方米，按单价3.9元计算工程款项为342，236.70元；石拱涵通道工程（里程桩号K2164＋924）88.36立方米，按单价6，200元计算工程款项为546，825.50元，合计889，062.2元。被告欧学平从1995年11月15日至1996年8月20日止累计向被告中交公司支款16笔计543，540元，原告周先域分别于1996年9月15日至1997年8月7日支款4笔计130，000元，余款未予支付。2000年12月30日，原告周先域因挪用单位资金东窗事发，2002年10月原告周先域因挪用资金罪和职务侵占罪被判刑15年，现已假释出狱。2007年原告周先域诉被告欧学平、中交四航局第二工程有限公司建设工程合同欠款纠纷一案，经湖南省永州市中级人民法院以（2013）永中法民一终字第117号于2013年作出终审判决，中交公司在扣除了欧学平与周先域的共同支款后，将其余工程款给付周先域。
原判认为，本案争执焦点有两个：一是欧学平在中交公司的支款543，540元是否为合伙收入，应由双方重新结算的问题？二是欧学平承诺周先域所接手的K2164＋225至K2164＋400的路基工程款须为590，063元，但实际结算只有342，236.70元，欧学平应否承担违约责任对周先域补足差额问题？法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。对合伙纠纷的处理，有约定从约定，无约定按照法律规定处理。原告周先域、被告欧学平作为共同承包人与项目经理部签订承包施工合同，承揽建设清远市107国道清连一级公路扩建工程部分工程项目，双方虽没有书面合伙协议，但双方在建设清远市107国道清连一级公路扩建工程部分工程项目时作为乙方共同与对方签订合同、共同投入资金、共同经营管理，原、被告之间已形成事实上的合伙关系。施工过程中，原、被告双方因资金和工程管理的原因，欧学平决定退伙，并于1996年9月5日签订协议，该协议出自双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律规定，双方当事人应当全面履行各自的权利义务。从双方协议的内容看，第一、三、四条双方对自1995年7月至1996年9月5日合伙期间的收入、开支进行了结算，对债务进行了清理，双方约定由周先域代为偿还欧学平在双板桥信用社的2笔计4万元贷款的本息和邓自强的欠款19，000元，并支付压路机租金15，000元，工人工资13，960元，此外，截止1996年9月5日前的工程收入、开支、欠款由欧学平负责；第二条是对周先域所接手工程项目及款项的约定，该条明确约定周先域接手的工程是K2164＋225至K2164＋400的路基工程，且欧学平承诺不得少于590，063元；第三，从该协议第二条内容“如欧学平在1996年9月5日前超支了款，不能保证总造价590，063元，应由欧学平补给周先域”，也表明欧学平在前期施工过程中是向项目经理部支取了工程款，但具体数额周先域并不知情。综上所述，通过该协议足以说明双方当事人已就合伙事项已经结算，该协议虽没有明确具体结算了哪几项工程，但只提及了未完工K2164＋225至K2164＋400的路基工程，那么可以推定石拱涵通道工程已完工并且内部已经结算，且原告当时也明知欧学平在前期施工过程中向项目经理部支取了工程款，故而，原告主张石拱涵通道工程款项543，540元自己应占一半的诉讼请求，该院不予支持。关于原告请求欧学平补足路基填土方工程款的差额问题，因双方约定，周先域接手的107国道K2164＋225至K2164＋400的路基工程总造价保证不低于590，063元，否则由欧学平承担违约责任，现在虽然是因第三人的原因导致K2164＋225至K2164＋400的路基工程款项只有342，236.70元，但根据合同的相对性，欧学平仍应当对原告周先域承担违约责任，且从双方结算时周先域所负担的债务看，欧学平承诺转手的工程款为590，063元亦是对合伙清算公平合理的一种允诺，因此，该院对原告要求欧学平给付167，825.30元的诉讼请求予以支持。欧学平提出，因二人与项目经理部所签合同为无效合同，指挥部擅自终止合同造成路基填土方工程（里程桩号K2164＋255至K2164＋400）的工程款项仅为342，236.70元，这是被告无法预见的情况，不应承担违约责任，因该风险并非不可抗力，且双方签订协议时间与项目经理部的退场通知时间相隔仅38天，欧学平有预见的可能性，故而对其答辩理由，该院不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，判决：限被告欧学平在本判决生效之日起10日内给付原告周先域人民币167，825元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，890元，由原告周先域负担4，233.5元，由被告欧学平负担3，656.5元。
宣判后，上诉人欧学平不服提出上诉，请求依法撤销原判，依法驳回被上诉人的诉请，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由有：1、双方无公路建筑资质，于1996年9月5日签订的协议属无效协议，自签订之日起不具有法律效力，依法不受法律保护；2、该合同因不可抗力而中止，其中止导致的责任不应由上诉人一方承担；3、一审判决的167，825元是未完成工程量的工程款，被上诉人不能在没有投资及成本的情况下，获得未完成的工程款。
被上诉人周先域答辩称，上诉人跟答辩人签订的协议若为无效协议，则上诉人所支取的543，540元工程款应当返还给被上诉人。
上诉人欧学平与被上诉人周先域在二审中均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对原判认定的事实予以确认。
本院二审认为，本案的争议焦点为原审判决的167，825元是否为被上诉人周先域应获得的工程款。首先，上诉人欧学平与被上诉人周先域1996年9月5日签订的协议是有效的，虽然双方不具备相应施工资质，但只是对发包方来说建筑工程承包合同为无效合同，并不影响双方内部约定协议的效力。该协议是双方真实意思表示，双方应当按照协议的约定履行各自义务，根据该协议，被上诉人周先域履行了该协议的义务，而上诉人欧学平在协议书中承诺的该工程总造价不低于590，063元的承诺是有效的。其次，因1996年1月23日《二十八标土石方工程承包合同》被中交公司终止，而该合同是上诉人欧学平与项目经理部签订的，上诉人欧学平与被上诉人周先域签订的协议对双方依然具有约束力，现中交公司终止合同导致实际结算中只有34万余元，剩余的工程量没有进行施工，工程款差价167，825元，即使被上诉人完成了总工程量，也不可能获167，825元的利润，根据工程的实际情况，考虑到终止合同的责任不完全在于上诉人欧学平，本院酌定将工程总价款167，825元的50%认定该工程的利润由上诉人欧学平付给被上诉人周先域比较合理。综上所述，上诉人欧学平的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：1、撤销湖南省宁远县人民法院（2013）宁法民初字第1204号民事判决；2、限上诉人欧学平在本判决生效后十日内给付被上诉人167，825元的50%，即83，912.5元。
申请再审人周先域再审称，1、申请再审人与被申请人于1996年9月5日签订的协议书是无效协议，不能作为判决的依据，被申请人支取的543，540元工程款存在严重的事实不清，原一审法院在没有查清事实的基础上做出的推定是错误的，事实上，被申请人借支的543，540元是漏算的合伙收入；2、从申请再审人与中交四航局第二工程公司项目经理部签订的《工程结算单》来看，结算单所确定的969，062.2元工程款是申请再审人的合法财产，被申请人采取欺骗手段骗取543，540元工程款是不当得利，应全额返还并承担相应利息；3、原二审判决没有审查案件客观事实，没有考虑到申请再审人投入百万元资金及目前欠下的债务，以酌定的方式将工程总造价的50%认定工程的利润，没有法律依据，认定事实与适用法律均有错误。申请再审请求再审撤销原一、二审判决，判令被申请人立即返还申请再审人工程款543，560元，由被申请人承担本案的诉讼费。
被申请人欧学平辩称，1、欧学平在项目部所领的54万元，实际上已在双方的退伙协议中进行了明确，这54万元是支付了工程的材料及工资款，不存在超领的情况；2、根据补充协议，路基工程实际上有590063元，而申请人结算时只结了342236元，那么差距的25万元是由于终止合同及申请人自己结算所导致的，与被申请人无关，被申请人并没有违反退伙协议的约定。
申请再审人周先域为证明其主张，再审向本院提交了如下证据：
1、黄长锋、周忠平、唐代成、范中顺等书面证明，拟证明由于项目部的单方违约给周先域造成28.44万元的损失；
2、周先域于1995年7月23日至1996年1月17日支付给工地周忠平等的现金收条和发票，拟证明周先域已实际投资713，067元；
3、周先桂证明书，拟证明周先桂于1999年陪同周先域到广东茂名深宝公司索讨工程款的事实；
4、范小华的调查笔录，拟证明周先域曾于1998年到广州中交公司索讨工程款的事实；
5、刘秀宝的调查笔录，拟证明周先域曾于1997年至2000年从未间段对中交公司索讨工程款的事实；
6、周忠平的调查笔录，拟证明周先域自1995年7月与欧学平合伙承包工程，已投入资金上百万，在1996年9月5日前没有在项目部支过款，石拱涵洞工程是二人共同完成的；
7、欧学平的支款凭证，拟证明欧学平在项目部共支款16次，领取543540元，而周先域仅支款3次共8万元；
8、欧学平的支款凭证，拟证明欧学平于1995年7月30日到8月8日在周先域手中支取18万元用于工程费用；
9、1995年7月27日周先域、欧学平与四航局三队赖伟、陈土德签订的承包施工合同，拟证明二人进场后承包了5个工程约8000万元工程量的工程；
10、1995年12月14日工程项目部经理胡文杰与欧学平、肖国生签订的土石方工程承包合同，拟证明该28标段的土石方工程先是由欧学平、肖国生承包，后肖国生退出，欧学平又将工程转给潘元昌、吕梁承包；
11、1995年8月8日欧学平与潘元昌、吕梁签订的工程转让合同，证明内容同10号证据；
12、黄松平接管双拱涵移交表，拟证明欧学平将所承包之一的双拱涵工程转给黄松平承包，并收取了10多万元的利润；
13、黄代成（欧学平妹夫）写给周忠平（周先域的堂侄，工地出纳）的收条及领条，拟证明周先域在1995年投入到工地上的现金总金额为431，678.12元；
14、周忠平写给周先域的收条，拟证明周先域在工地交给周忠平的现金共7次105，000元；
15、开支发票等，拟证明周先域在工地亲自付给民工和其他开支36人次，共125，037.16元；
16、双板桥信用社贷款给欧学平的借据，拟证明欧学平向信用社借款本金4万元及利息共117817元，所借后均由周先域还给了信用社。
被申请人欧学平对申请再审人在再审期间提交的证据，其质证意见为：证据1不符合证据形式要求，且与案件无关，此种损失应由申请人自己承担，被申请人已经退伙，与被申请人无关。对证据2的真实性有异议，是申请人自己所列的一个记录，无法证实其实际的支出情况，且与本案没有关联，申请人与被申请人有退伙协议，以退伙协议作为本案的依据。证据3、4、5、6均不符合证据形式的要求，证人应当出庭作证，且对关联性有异议，是被申请人退伙之后，申请人讨要工程款。对于证据7，支款数额应以申请人与发包单位判决上确定的数额为准。对证据8，其真实性有异议，系复印件，不符合证据形式的要求，即使是真实的，也只能证明被申请人退伙前的工程开支情况，而不能证明从申请人处领取的款项，双方已退伙结算，与本案没有关联。对于证据9、10、11、12，真实性无法确认，有异议，即使是真实的与本案没有关联。对于证据13、14，真实性无法确认，无法体现是在申请人处领取的款项，并未写明是在谁手里领到了款项，同时只是说交来的发票款，发票款并不能代表先进支出，被申请人并未在收条、领条上签字，即使是真实的，也是退伙前的支出，与本案没有关联。对于证据15，被申请人并未签字，无法确认其支出的真实性，与本案没有关联，退伙前的支出应当以退伙协议作为双方权利义务的依据，退伙后的支出与被申请人无关。对于证据16，真实性无法确认，即使是真实的双方已在退伙协议中进行了约定，应由申请人负责。
本院对申请再审人提交的上述证据的认证意见为，上述证据均与本案无关联，均不予确认为有效证据。
本院再审查查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审另查明，周先域于2008年向宁远县人法院起诉中交四航局第二工程有限公司、广东省茂名市深宝建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案，本院于二○一三年七月十二日作出（2013）永中法民一终字第117号民事判决，判决中交四航局第二工程有限公司给付周先域工程款295，522.2元（含项目部于1996年1月10日同意补偿石拱涵工程款80，000元），广东省茂名市深宝建筑工程公司负连带责任。
本院再审认为，本案所争持的焦点为，1、1996年9月5日双方签订的分伙协议书是否为有效协议；2、被申请人欧学平所支的543，540元是否应当作为双方的合伙共同财产进行分配；3、在工程结算后，欧学平是否有义务补足相应的承诺工程款。现对本案焦点及相关问题进行评述如下：
（一）关于1996年9月5日双方签订的分伙协议书效力问题。因本案所涉欧学平所支的543，540元工程款是在1996年8月20日前，即双方签订分伙协议之前领取的，申请再审人主张另行分配该工程款，被申请人亦在上诉时提出该协议无效，故该协议的效力问题是本案的焦点之一。本院认为，该分伙协议应为双方真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应确认为有效证据。首先，本协议是双方当事人因合伙事务而发生的协议，协议本身的内容并不违法或违背社会公序良俗，体现了双方当事人当时将合伙承包的工程转由申请再审人施工的意思表示，之后，双方当事人均按协议履行了相应义务，该协议应当认定有效；其次，本案双方当事人虽然为无施工资质的个人，但由于该内容是双方当事人签订的，而不是与发包单位签订的施工或转包协议，故其效力只对内而不对外，对本案当事人是具有约束力的。因此，应当认定双方签订的该分伙协议为有效协议，并以此作为双方分伙后权利义务确定的主要依据之一。
（二）关于欧学平所领543，540元工程款应否应作为合伙财产的分配问题。本院认为，第一，根据双方当事人1996年9月5日双方签订的分伙协议书的约定，从1996年9月5日截止，先前期工程的一切收入、开支、欠款均由欧学平一人负责解决，妥善处理好，周先域概无任何责任，因此，自该协议签订之前的工程款及工程欠款应均由欧学平负责，实际上是双方已依据协议对欧学平之前的领款进行了结算。显然，欧学平所支取的工程款均系在该分伙协议之前签订，周先域不应再对该款主张权利。第二，欧学平所支取的工程款为分伙前的工程款，该款并不是欧学平所得利润，还包括许多因施工而发生的开支，若否定双方之前的分伙协议，由周先域分得该款的一半，那么周先域也应就前部分的施工承担相应的支出，这是双方的原分伙协议的本意是明显相悖的；如周先域分得一半工程款，而不承担相应开支，则明显对欧学平显失公平。第三，周先域参与工程的时间较长，在双方合伙期间，由周先域的堂侄周忠平任工地出纳，其对工程的收、支情况应当较为清楚，在双方签订分伙协议后，又由周先域负责与发包方联系、结算，因此，周先域如主张其对欧学平领取工程款的事不知情，应提供相应的证据予以佐证，否则，应承担举证不能的不利后果。综上，本院认为，申请再审人与被申请人已对双方分伙之前的债权、债务进行了约定，即分伙前的收入、开支均由欧学平负责，而欧学平所支取的543，540元工程款是双方在分伙之前所领取的，是双方已结算、所有权明晰的财产，不应作为未结算的合伙财产进行分配。同时，对于该财产的处理，周先域在一审宣判后未上诉，故周先域的该主张亦不属再审的审理范围，故该应不能成立，原一、二审对该事实的认定清楚，处理妥当，应予维持。
（三）关于欧学平对结算后承诺补足的工程量问题。申请再审人主张，应根据双方分伙的协议书，由欧学平补足承诺的工程量167，825.3元（590，063-80，000-342，236.7）。本院认为，原二审判决认定由欧学平承担50%的补足责任并无不当，其理由为：第一，双方在签订的分伙协议前，欧学平与发包方项目部签订了土石方工程的补充协议，该协议书明确了土石方工程的工程量为590，063元，故欧学平在与周先域签订该协议时，未隐瞒事实，如周先域正常完工，至少可获得590，063工程款；第二，土石方工程的结算不足590，063元，其原因是发包方单方终止合同而致，周先域并未依合同完成全部的工程，而不是欧学平的原因导致，如由欧学平补足全部未完成工程量明显不发；第三，周先域所完成的工程量与预计工程量相差167，825.3元，如其做完该剩余的工程量，必定会产生必要费用，即所差的16万余元工程量不可能全部是利润，因此，原一审法院认定差额的款全部由欧学平补足，处理不妥，二审酌情由其补足50%，更符合案件实际。
综上所述，本院认为原二审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，处理得当，应予维持。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：
维持本院（2014）永中法民二终字第185号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 黄 勇
审判员 胡明华
审判员 唐小红
二〇一五年九月十一日
书记员 唐纬淳
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第201条按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。