江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04386、04387号
上诉人［原审原告（被告）］中企动力科技股份有限公司常熟分公司，住所地常熟市海虞北路33号裕坤美城大厦2003、2004、2005室。
负责人陈鸣飞，总经理。
委托代理人邢君明，江苏少平律师事务所律师。
被上诉人［原审被告（原告）］庄国权。
上诉人中企动力科技股份有限公司常熟分公司（简称中企动力常熟分公司）与被上诉人庄国权因劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第00098、00122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：庄国权于2010年3月22日入职中企动力科技股份有限公司扬州分公司，从事设计师工作。2011年4月12日，庄国权被调至中企动力科技股份有限公司张家港分公司工作，从事设计师工作，后于2011年4月30日起升任设计制作部经理。2012年8月1日，庄国权被调至中企动力常熟分公司，担任设计制作部经理。中企动力常熟分公司上班时间为上午8：00至下午17：30，中午休息时间为11：30至13：00。
2010年3月22日，中企动力科技股份有限公司扬州分公司与庄国权签订有一份劳动合同，约定庄国权从事公司设计制作部的设计师岗位工作，工作地点为扬州，但公司可根据需要把劳动者派往其他工作地点，合同期限为2010年3月22日至2013年6月30日，工作时间实行标准工时制，公司对庄国权的工资待遇实行绩效考核制度以及变岗变薪制度。
2013年7月1日，中企动力常熟分公司（甲方）与庄国权（乙方）签订另一份劳动合同，约定庄国权从事公司设计制作部设计制作经理岗位工作，工作地点为常熟，但公司可根据需要把劳动者派往其他工作地点，合同期限为2013年7月1日至2016年12月31日，工作时间实行标准工时制，其中劳动报酬4.1.3规定：“若乙方的岗位为区域设计制作经理、设计制作经理、设计师、录入员之一的，因其薪资结构为：基本工资＋绩效工资＋津贴，其中包含绩效工资的组成部分，为体现按劳分配原则，加班工资不再单独计算。”，劳动纪律与奖惩制度8.2规定：“乙方应遵守甲方的各项规章制度以及劳动纪律、职业道德和行业规范、惯例，包括但不限于甲方安全操作规程以及《员工手册》中写明的各项规定、要求，并按时完成甲方规定的工作任务。”
原审法院另查明：2014年9月11日，常熟市公安局兴福派出所于下午17：54接报案人吴梦蕾的电话，前往常熟市裕坤美城18楼处警，将发生纠纷并引起打架的庄国权、胡军、丁毓麟三人带回派出所。经过协商，当事人双方在兴福派出所共同签订一份现场治安调解协议书，协议载明：“主要事实：2014年9月11日下午2点左右，丁毓麟和庄国权因工作琐事起纠纷，后发生肢体冲突致双方不同程度受伤。经调解，双方自愿达成如下协议：1、双方互相道歉并接受对方道歉，并保证不再追究对方法律责任；2、丁毓麟一次性赔偿庄国权医药费等1500元人民币。”同时，庄国权出具了一张收到丁毓麟1500元的收条。
原审法院又查明：中企动力常熟分公司在日常的公司管理过程中所使用的规章制度均是总公司中企动力科技股份有限公司制订和颁布。2011年3月，中企动力科技股份有限公司员工手册发布，其中第三部分人力资源规定之考勤管理中规定（三）限制延长工时，即“员工确因工作需要加班的，需事先报请直接上级审核通过并经隔级上级批准，公司按照国家相关规定安排倒休或支付加班工资，未依据公司相关流程审批的超时工作不算加班”。第四部分奖惩制度之员工违纪规定3）严重违纪行为“以下行为构成严重违纪行为：……违反公司工作守则、工作流程、规章制度及安全有关规定，或因玩忽职守、滥用职权、违纪给公司造成大于1000元的直接经济损失或严重不良影响的行为；……对公司员工或其他与公司有关人员进行恐吓、威胁或使用强迫手段，情节严重的；……制造或传播谣言、恶意中伤其他员工、在公司办公区域内争吵；……。员工如犯有严重违纪行为一次，员工直接上级要及时通报上级主管、人力资源部门和法律部门。经以上部门相关人员确认证据成立的情况下，有人力资源部门填写《过失单》，经领导审批后，公司立即解除其劳动合同，并不予以任何补偿，处理结果须在人力资源部门备案。”2014年7月1日，中企动力科技股份有限公司员工奖惩管理制度发布，其中第四章处罚规定之处罚条款第1条内容为：“员工有下列严重违纪行为之一的，给予直接解除劳动关系处罚，且根据《劳动合同法》第三十九条的规定，不予任何经济补偿：……9）乙方无理取闹、酗酒赌博、聚众闹事、争吵辱骂、打架斗殴，影响工作秩序和社会秩序的……”。
2014年9月22日，中企动力常熟分公司向庄国权送达了解除劳动合同通知书，内容为：“公司与你2013年7月1日签订的劳动合同，现因你违反公司工作守则、工作流程、规章制度及安全有关规定，造成严重不良影响；对公司员工或其他与公司有关人员进行恐吓、威胁或使用强迫手段，情节严重的，以上行为已构成严重违纪。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和公司《员工手册》相关规定以及劳动合同书的相关约定，经公司管理层批准，依法与你解除劳动合同，解除劳动合同日期为2014年9月22日。”
原审法院还查明：2014年11月19日，庄国权向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被申请人中企动力常熟分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金52000元；2、被申请人中企动力常熟分公司支付加班费30348元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2014年12月26日作出常劳人仲案字（2015）第15号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人中企动力常熟分公司支付申请人庄国权解除劳动合同赔偿金15300元；二、对于申请人的其他仲裁请求，不予支持。庄国权和中企动力常熟分公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。
原审审理中，双方一致确认2013年9月至2014年8月期间，庄国权的月平均工资为5200元。另，中企动力常熟分公司在原审庭审中反映，其公司没有建立工会组织，中企动力科技股份有限公司也没有建立工会组织。
上述事实，有二份劳动合同书、解除劳动关系通知书、银行交易明细凭证、接处警工作登记表、常熟市公安局现场治安调解协议书、收条、仲裁裁决书、仲裁案件卷宗及原审庭审笔录等在卷佐证。
原审原告中企动力常熟分公司的诉讼请求为：判令中企动力常熟分公司无需向庄国权支付解除劳动合同经济赔偿金15300元；诉讼费用由庄国权负担。
原审原告庄国权的诉讼请求为：判令中企动力常熟分公司向庄国权支付违法解除劳动合同经济赔偿金52000元、加班工资30348元；诉讼费用由中企动力常熟分公司负担。
原审法院认为，该案的争议焦点主要有二个：焦点一、中企动力常熟分公司是否违法解除劳动合同，是否应支付庄国权经济赔偿金？
中企动力常熟分公司认为：中企动力常熟分公司是按照总公司的规章制度管理的，规章制度中将同事之间的打架斗殴规定为严重违反规章制度的行为，若发生此类事件，公司可以和劳动者解除劳动合同，并不给予经济补偿金。该案中，庄国权与同事发生争吵并发展为互相殴打，已经达到了解除劳动合同的程度。即使没有公司规章制度的规定，按照诚信原则，从一般人的判断标准来看，职工也应该在企业正常上班，不允许在上班时间、公司区域内打架斗殴。另外，在解除劳动合同后，公司也对相关程序进行了补正，通知了公司所在地的常熟市总工会，公司内部也把与庄国权解除劳动关系的事宜进行了公示，得到了其他员工的认可，故中企动力常熟分公司与庄国权解除劳动合同，合法有据，无需向庄国权支付经济赔偿金。
为证明上述内容，中企动力常熟分公司提供了以下证据材料：
1、中企动力科技股份有限公司扬州分公司提供的劳动合同书及附件送达通知书、确认函、入职须知回执单，证明庄国权于2010年3月30日正式接收了劳动合同及附件员工手册，也知悉了规章制度的相关内容，扬州分公司与常熟分公司所适用的都是总公司的规章制度。庄国权质证认为：三张上面的签字是本人所签，但不等于知悉了员工手册，员工手册是需要密码登陆，其不清楚密码，而且公司方可以随时修改密码，员工手册的内容也是可以随时更改的。
2、中企动力科技股份有限公司员工手册（2011年3月发布）、员工奖惩管理制度（2014年7月1日开始执行）在制订过程中员工代表会议的通知及意见表，证明总公司的员工手册、员工奖惩管理制度是经过了民主程序，由职工代表会议讨论通过的。庄国权质证认为：对该些材料的真实性无法确认，应该是公司后补的，职工代表大会需要相应的签字记录，也没有能一并提交。
3、中企动力常熟分公司斗殴事件说明（下方附有员工吴永谦、黄鹏、曾杰、蒋中兰的签名），证明庄国权在上班时间与别人争吵并发展为打架斗殴的事实经过。庄国权质证认为：该份证据实为证人证言，签字人应作为证人出庭作证，每人均应当单独形成一份证言，证据形式上不合法，同时该四名人员均为中企动力常熟分公司员工，与公司有利害关系，其证言的真实性和效力存在问题。该说明与实际情况严重不符，对此不予认可。
4、中企动力常熟分公司关于对庄国权严重违纪事件开除说明的全员公示，证明公司已经于2015年1月6日将庄国权严重违纪事件的具体经过向全员进行说明，全员对公司所作出的处理决定表示同意并在公示书下方签名。庄国权质证认为：中企动力常熟分公司在解除劳动合同前并未将与庄国权解除劳动合同的事情征求全体员工的意见，仲裁时也没有提交，而公示上的签字是否全体员工的签字也不能确定，故对该份证据不予认可。
5、解除劳动合同通知函、EMS快递单的复印件及两份邮寄流程单（2015年1月6日的第一次邮寄流程显示未妥投，于2015年1月8日退回中企动力常熟分公司；2015年1月8日的第二次邮寄流程显示于2015年1月9日由常熟市总工会门卫收取），证明在该案起诉之前，公司已经通知了常熟市总工会，对解除劳动合同的程序进行了补正。庄国权质证认为：对邮寄材料事实没有异议，证据的效力由法院认定。
庄国权认为：商务一部经理丁毓麟欺骗客户，他也要我隐瞒事实，这就导致订单无法生产。2014年9月11日下午2点左右，丁毓麟冲到我所在办公区域对网站制作生产单进行抢夺，扰乱正常工作，我与他发生口角，后经同事劝阻，双方之间并无打架，但其扬言要我等着。到下班后6点左右，丁毓麟拿了一个腰带到办公区域找我，要我出去，当时我在忙工作，他就在公司门外楼梯间等我，并找来帮手胡军。我下班时经过公司外的楼梯间，被他和胡军强行拉去进行殴打，后有同事报警，我们三个人被带到了兴福派出所，最终双方协商处理，胡军、丁毓麟赔偿我1500元医药费，我不再追究他们刑事责任。双方之间冲突的原因明显不在于我方，而且打架发生在下午18点左右，当时已经是下班时间，打架的地点也是在公司外面的楼梯间，胡军、丁毓麟在打架之后就自动离职了，中企动力常熟分公司于2014年9月22日单方面要求与我解除劳动关系，原审庭审中公司也承认没有给予我任何申辩时间和机会，存在违法解除的情形，应支付相应经济赔偿金。
原审法院认为：用人单位根据《劳动合同法》的相关规定，对于严重违反用人单位的规章制度的劳动者，有权行使对劳动合同的单方解除权，但因其直接涉及到劳动者的劳动权，使劳动者丧失工作机会，故用人单位应当合理、谨慎使用。原审法院对争议焦点一作如下分析：第一、虽然该案中庄国权参与打架行为的本身是明显不理智的过错行为，但是从接处警工作登记表、常熟市公安局现场治安调解协议书、收条以及双方在原审庭审中的陈述来看，庄国权与其他二人的打架时间是在中企动力常熟分公司下班之后，地点是在公司外面的楼梯处，派出所的处理结果是互相道歉并由对方赔偿庄国权医药费1500元，并不能得出打架事件是系庄国权主动引起的或者庄国权负该事件的主要责任，相反，从参与打架的人数、赔偿款的支付上看，庄国权主观恶意并不明显，系被动参与的可能性相对较大。第二、2014年9月22日，中企动力常熟分公司依据总公司《员工手册》规定向庄国权送达了解除劳动合同通知书。根据法律规定，员工手册中确定了用人单位单方面解除劳动合同的条件，直接涉及劳动者切身利益，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但在原审庭审中，中企动力常熟分公司仅提供了两份会议通知及几份意见表，不能提供职工代表的签到表、意见表汇总、会议纪要等证据材料，整个民主程序的过程明显不完整，其解除劳动合同依据的规章制度合法性不充分。另外，解除劳动合同通知书中提及的员工手册是2011年3月发布的，而中企动力常熟分公司提供的劳动合同书及附件送达通知书、确认函、入职须知回函上庄国权的签字日期为2010年3月份，公司方未能举证证明已将新版的员工手册向劳动者告知，现庄国权表示公司没有提供网络登陆秘密，对员工手册不清楚。第三、在与劳动者解除劳动关系的过程中，庄国权陈述其是直接于2014年9月22日从公司法务手中接到了解除通知书，在此之前公司并没有安排上级领导或人事与其协商沟通，听取庄国权就打架事件前因后果的解释说明，剥夺了其申辩机会。中企动力常熟分公司虽对此予以否认，但也并未提供相应反证。第四、中企动力常熟分公司于2015年1月7日向原审法院提起诉讼，在此之前公司也尝试对通知工会的程序进行补正，但是在具体操作上却也存在着瑕疵。2015年1月6日第一次邮寄常熟市总工会的邮件流程显示未妥投，于2015年1月8日退回中企动力常熟分公司；2015年1月8日第二次邮寄流程才显示2015年1月9日由常熟市总工会门卫收取，而时间明显已经是在立案之后，而且直至原审法院庭审结束也未有提供常熟市总工会对此的回复。综上，原审法院认为中企动力常熟分公司于2014年9月22日以庄国权行为已构成严重违纪行为为由解除劳动合同，在解除依据、程序上存在诸多不当之处，故原审法院对于庄国权主张的中企动力常熟分公司违法解除劳动合同经济赔偿金，予以支持。
焦点二、中企动力常熟分公司是否应该支付庄国权2012年8月24日至2014年9月23日期间的延时加班工资？
中企动力常熟分公司认为：庄国权并非常熟本地人，其下班后因为比较寂寞，经常在办公室上网聊天或与其他同事玩，不是真正的加班。中企动力常熟分公司与庄国权签订的劳动合同中已经明确约定庄国权担任职位的工资包括基本工资＋绩效工资＋津贴，不再另行发放加班工资，而且公司要求员工加班需要进行加班申请和审批，庄国权也从未申请加班，更无公司方的审批通过，因此公司无需向庄国权另行发放加班工资。
为证明上述内容，中企动力常熟分公司提供了设计制作部员工杨恩、许欢的两份加班申请表，证明员工加班必须经过公司批准，庄国权的下属员工加班必须要经过部门经理庄国权的批准，其自身应该非常清楚公司对于加班方面的管理规定。庄国权质证认为：两份加班申请单是其本人签字同意的，但是作为公司的管理层，其经常需要加班开会解决客户的投诉，而公司所有管理层加班是不用签字的。
庄国权认为：公司发放的绩效工资中不包含加班工资，而且劳动者能够提供证据为公司进行了加班，公司应该按照法律规定支付该期间的延时加班工资。第二次庭审中，庄国权表示其正常工作至2014年9月22日。
为证明上述内容，庄国权提供了2012年8月24日至2014年9月23日的考勤记录，证明其存在延时加班677个小时。中企动力常熟分公司质证认为：对该份考勤记录不予认可，上面基本没有17：30考勤记录，这存在两种可能性，第一种是劳动者故意不去打卡；第二种是这份考勤是伪造的。
原审法院认为：中企动力科技股份有限公司扬州分公司与庄国权签订的劳动合同中约定了变岗变薪制度，其在2011年4月30日已经由设计师升任为设计制作部经理，应该以设计制作部经理的标准支付薪酬。该案中，庄国权的工作性质和管理岗位带有不定时工作制的特点，其于2012年8月1日被调至中企动力常熟分公司，担任设计制作部经理，根据双方续订的劳动合同约定其薪资结构为基本工资＋绩效工资＋津贴，其中包含绩效工资的组成部分，为体现按劳分配原则，明确加班工资不再单独计算。从公司方提供的两份加班申请单来看，其下属的加班申请要经过庄国权审批，以此可以看出庄国权对于公司限制延长工时的制度应该是清楚的，其自身的加班也应通过上级领导的批准才算加班。综上，原审法院对庄国权主张的2012年8月24日至2014年9月23日的延时加班工资不予支持。
关于经济赔偿金部分，原审法院认为庄国权于2010年3月22日进入中企动力科技股份有限公司扬州分公司，后非因本人原因被调至中企动力常熟分公司工作至2014年9月22日，根据法律规定其工作年限合并计算，现庄国权工作已满四年半不满五年，应得的违法解除劳动合同经济赔偿金为52000元（5200＊5＊2）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、中企动力常熟分公司给付庄国权违法解除劳动合同经济赔偿金人民币52000元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中企动力常熟分公司的其他诉讼请求。三、驳回庄国权的其他诉讼请求。案件受理费人民币20元，由中企动力科技股份有限公司常熟分公司负担人民币10元，由庄国权负担人民币10元。
宣判后，中企动力常熟分公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：庄国权于2013年9月11日与其他员工发生争吵，且有肢体冲突；下班后，双方在楼梯口再次发生争吵，并打架斗殴。报警后双方当事人在派出所作了笔录，并签写了调解书。庄国权的上述行为严重违反公司企业规章制度和劳动纪律，已经达到解除劳动合同的程度，违纪行为事实清楚。中企动力常熟分公司采用的是总公司的规章制度，庄国权在入职的时候在确认函中也确认收到了《员工手册》。总公司亦将2011年《员工手册》修订版和2014年《员工奖惩管理制度》均公示在该网站上。中企动力常熟分公司已将适用的规章制度向庄国权予以公示。而且，法律没有规定企业单方面解除劳动合同，应当经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表大会平等协商确定、听取申辩的前置程序。请求撤销原判，改判中企动力常熟分公司不支付经济补偿金；上诉费由庄国权承担。
被上诉人庄国权答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：作为用人单位，中企动力常熟分公司应慎用其解除劳动合同的权力。本案中，庄国权与案外人丁毓麟因工作原因确实发生了两次冲突，但中企动力常熟分公司在解除劳动合同前未就庄国权与案外人丁毓麟发生冲突的具体原因予以调查，也未听取庄国权的申辩意见。从接处警工作登记表、现场治安调解协议书、收条等来看，庄国权并非双方发生冲突的主要责任人。中企动力常熟分公司直接做出解除劳动合同的决定显为草率。而且，中企动力常熟分公司提供的会议通知及员工意见表不足以证明据以解除双方劳动合同的《员工手册》和《员工奖惩管理制度》经过了相应的民主程序，也未有充分证据证明中企动力常熟分公司就修订后的《员工手册》履行了告知程序或庄国权对规章制度是明确知晓的。中企动力常熟分公司解除双方劳动合同的事实依据及法律依据均不充分，中企动力常熟分公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中企动力科技股份有限公司常熟分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 张 韵