海南省第二中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）海南二中刑终字第137号
原公诉机关海南省东方市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏关兵，男。曾因犯抢劫罪于1999年8月17日被该东方市人民法院判处有期徒刑十年、犯盗窃罪于2011年4月6日被三亚市城郊人民法院判处有期徒刑八个月，2011年6月9日刑满释放。2013年7月18日因持刀砍伤他人被东方市公安局行政拘留十日。2013年10月6日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于东方市看守所。
辩护人曹龙，广东正大方略（海口）律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人卢＊胡，男。
委托代理人卢＊泽，男。
东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人苏关兵犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人卢＊胡提起附带民事诉讼一案，于2014年5月21日作出（2014）东刑初字第57号刑事附带民事判决。原审被告人苏关兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第二分院指派代理检察员王悦出庭履行职务，上诉人苏关兵及其辩护人曹龙，原审附带民事诉讼原告人卢＊胡及其委托代理人卢＊泽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年3月26日15时许，被告人苏关兵与苏＊胜一同来到东方市新龙镇北边陈西发沙场，苏关兵与卢＊胡（被害人）因商量采沙场划界一事发生争执，相互推搡继而掐对方脖子，二人从沙场竹棚外一直纠缠扭打到厨房中。期间，苏关兵用拳头殴打了卢＊胡头部等部位致轻伤。
原判另查明，卢＊胡被殴打致伤后，于2013年3月28日被送到东方市东方医院治疗，因伤情较重，当天转至海南省人民医院住院治疗，2013年7月12日出院，共花医药等费用共计人民币92669.68元。还查明，被告人苏关兵因犯抢劫罪于1999年8月17日被该院判处有期徒刑十年；犯盗窃罪于2011年4月6日被三亚市城郊人民法院判处有期徒刑八个月。
原判认定上述事实的证据有物证照片、被害人卢＊胡的陈述、证人证言、书证、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、被告人苏关兵的供述和辩解等。
原判认为，被告人苏关兵故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。附带民事诉讼原告人卢＊胡提出由于被告人苏关兵的犯罪行为而致使其身体受到损伤，应赔偿其医疗等费用的请求合情、合理、合法，应予以支持。但请求赔偿的范围应在法律允许的范围之内，超出法律规定的请求不予支持。参照《2013-2014年海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》的有关规定，被告人苏关兵应赔偿附带民事诉讼原告人卢＊胡如下的经济损失：1、医疗费人民币92669.68元，2、误工费人民币为6076.98元（57.33元／天×106天），3、住院伙食补助费人民币5300元（50元／天×106天），4、护理费人民币6076.98元（57.33元／天×106天），四项共计人民币110123.64元，因附带民事诉讼原告人卢＊胡在本案中具有一定的过错，应承担20%的民事责任，剩余的80%由被告人苏关兵承担，即应赔偿附带民事诉讼原告人卢＊胡医疗等费用共计人民币88098.91元（110123.64元×80%）。附带民事诉讼原告人卢＊胡提出请求依法判决被告人苏关兵赔偿其营养费、交通费的请求因没能向法庭提供相关的证据，不予支持。被告人苏关兵系有前科，且被告人苏关兵是在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。因本案的被害人卢＊胡存在一定的过错，故对被告人苏关兵可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人苏关兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人苏关兵赔偿附带民事诉讼原告人卢＊胡经济损失人民币88098.91元。赔偿款限在本判决发生法律效力之日起三十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人卢＊胡的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人苏关兵不服，提出上诉称：1.原判事实不清，证据不足。原判认定其殴打卢＊胡头部的根据是错误的。目击证人的证言从法律上完全不能证明其殴打卢＊胡的头部。初始的各类记录记载均能证明卢＊胡的头部没有损伤。2.适用新施行的《人体损伤程度鉴定标准》来鉴定，卢＊胡头部的损伤就是“轻微伤”而非“轻伤”。3.卢＊胡目前的伤病情与其没有法律上的因果关系。4.原判判决其赔偿卢＊胡经济损失人民币88098.91元是错误的。据此，请求二审法院改判其无罪，并撤销原判关于其民事赔偿的判决。
二审期间，苏关兵向本院提出对卢＊胡左颞顶部损伤综合评定为轻伤进行重新鉴定的申请。另外，苏关兵在第一次开庭审理中当庭出示一件衣服和一条项链，用以证明其被卢＊胡殴打造成衣服破损和项链断掉。
第二次开庭审理中，苏关兵对于重新鉴定后海南公平司法鉴定中心作出的琼公平鉴（2015）医鉴字第7号《法医临床鉴定意见书》提出的质证意见是：该鉴定意见不够明确，没有鉴定出卢＊胡头部的伤是新伤还是旧伤，是案发前还是案发后造成的。
其辩护人提出的辩护意见是：2013年3月26日，上诉人苏关兵与被害人卢＊胡发生互殴，双方身体均存在多处挫伤，加上2011年10月12日卢＊胡的摔车导致其胸部与右颞伤以及其脑基底节区脑梗死等病情，综合各种情况分析后，依据《人体损伤程度鉴定标准》的新标准，应当鉴定卢＊胡伤情为轻微伤。理由是：1.海南医学院法医鉴定中心依据废止的《人体轻伤鉴定标准（试行）》直接做出了非法、错误的鉴定结论，该证据应当依法予以排除。2.依据《人体损伤程度鉴定标准》的规定，被害人卢＊胡的伤情程度为轻微伤，上诉人苏关兵伤害他人的行为，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。综上，本案应重新对卢＊胡伤情程度进行司法鉴定，并对伤害行为与损伤结果的因果关联做出客观分析，且公正改判上诉人苏关兵无罪。
其辩护人对于重新鉴定后海南公平司法鉴定中心作出的琼公平鉴（2015）医鉴字第7号《法医临床鉴定意见书》提出的质证意见是：《法医临床鉴定意见书》违反了《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，进而违背案件的基本事实，应予以排除。理由是：1.有充分的证据一致证明，案发当天，苏关兵没有触及过卢＊胡的头部。2.《法医临床鉴定意见书》违背事实，做出轻伤一级结论，而且规避《人体损伤程度鉴定标准》伤病关系处理原则规定，单独对卢＊胡脑挫伤进行损伤程度评定，导致其最终结论的偏颇错误和违法，应依法认定卢＊胡的损伤程度为轻微伤。
海南省人民检察院第二分院出庭检察员的意见认为：1.原判认定上诉人苏关兵犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分。2.上诉人苏关兵主观上有伤害他人身体的故意，客观上实施了殴打被害人卢＊胡的行为，经鉴定，卢＊胡的伤情被综合评定为轻伤。故上诉人苏关兵的行为构成故意伤害罪。3.上诉人苏关兵的上诉理由不能成立。建议二审法院维持原判。
出庭检察员对于重新鉴定后海南公平司法鉴定中心作出的琼公平鉴（2015）医鉴字第7号《法医临床鉴定意见书》提出的质证意见是：这份鉴定比较客观，证明卢＊胡的伤是构成轻伤的。本案是2014年1月1日前发生的，应适用《人体轻伤鉴定标准（试行）》的规定，因而对卢＊胡的脑部挫伤进行鉴定的意见是正确的。
经审理查明：2013年3月26日15时许，上诉人（原审被告人）苏关兵与苏＊胜一同来到东方市新龙镇北边陈西发沙场，苏关兵与被害人卢＊胡因商量采沙场划界一事发生争执，相互推搡继而掐对方脖子，二人从沙场竹棚外一直纠缠扭打到厨房中。期间，苏关兵用拳头殴打了卢＊胡头部等部位。经鉴定，卢＊胡的损伤程度为轻伤。
另查明，卢＊胡被殴打致伤后，于2013年3月28日被人送到东方市东方医院治疗，因伤情较重，当天转至海南省人民医院住院治疗，2013年7月12日出院，共花医药等费用共计人民币92669.68元。
再查明，苏关兵因犯抢劫罪于1999年8月17日被东方市人民法院判处有期徒刑十年；犯盗窃罪于2011年4月6日被三亚市城郊人民法院判处有期徒刑八个月。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.书证
（1）《常住人口信息》。证实苏关兵出生于1978年4月6日出生，案发时已达到负完全刑事责任的年龄。
（2）《到案经过》。证实东方市公安局新村边防派出所于2013年10月6日凌晨1时许接到东海派出所电话称苏关兵被抓获，后东海派出所将苏关兵移交给新村边防派出所。
（3）《东方市东方医院住院病案首页等病历资料》、《海南省人民医院住院病案首页等病历资料》、《入院记录》、《出院记录》、《海南省人民医院医疗发票》、《东方医院医疗发票》。证实卢＊胡被打伤后，于2013年3月28日在东方市东方医院及海南省人民医院治疗，2013年7月12日出院，共花费医疗费92669.68元。
（4）东方市人民法院（1999）东刑初字第39号《刑事判决书》。证实苏关兵因犯抢劫罪，于1999年8月17日被东方市人民法院判处有期徒刑十年。
（5）三亚市城郊人民法院（2011）城刑初字第166号《刑事判决书》。证实苏关兵因犯盗窃罪，于2011年4月6日被三亚市城郊人民法院判处有期徒刑八个月。
（6）《释放证明书》。证实苏关兵于2006年7月13日被海南三江监狱释放；2011年6月9日被三亚市第二看守所释放。
（7）《公安行政处罚决定书》。证实苏关兵于2013年7月18日被东方市公安局处以行政拘留十日并处500元罚款的处罚。
（8）《卢＊胡身体损伤部位照片》。证实卢＊胡身体损伤的部位。
2.证人证言
（1）曾＊奇的证言。证实2013年3月26日15时许，其刚给柴油机加油加水完回来，远远看到苏关兵和卢＊胡在厨房门口外互相推扯，互相用手掐住对方的脖子并用拳头殴打对方头部和肩膀，之后就进入厨房了，苏＊胜也跟着进厨房，其放好东西去厨房劝架，进厨房时看到苏关兵拿着一个平底煎饼锅，苏＊胜站在卢＊胡的背后并用手拉卢＊胡，苏关兵和卢＊胡互相搂抱摇动对方的身体。之后其把苏＊胜拉到厨房门口西侧靠墙的地方时被杂物绊倒了，等其再回过头来的时候，看到苏＊成和苏＊积已经把苏关兵和卢＊胡两人分开了。当时，卢＊胡的两个手肘、后背等地方有些破皮，且卢＊胡还对其说头痛，没有看到苏关兵有什么伤。
（2）苏＊吴的证言。证实2013年3月26日中午15时左右，其在沙场东边的竹棚里睡觉时被外面吵架的声音吵醒，就走到院子里看是什么事情，看到苏＊胜、苏关兵、苏＊积、苏＊成、曾＊奇和卢＊胡都坐在沙场的厨房外面吵架，其就问卢＊胡发生了什么事情，卢＊胡说被苏关兵打在头上和身上了，还说头晕晕的。其就对大家说：“大家都是村里人，打架干嘛”？这时，苏关兵就说：“我的金项链掉了两三截不见了”，其看到金项链掉在地上，后又被苏关兵捡起抓在手中了。
（3）苏＊弟的证言。证实2013年3月26日15时左右，其在沙场的竹棚里坐着时听到外面传来打架的声音，也听到苏关兵说用刀砍死卢＊胡的话，其就赶到竹棚外面，看到苏关兵与卢＊胡在厨房门口处互相拉扯身体，并互相用拳打对方的头部和上身，二人在拉扯过程中一起进入了厨房，其站在厨房外，不清楚苏关兵与卢＊胡在厨房里怎样打架。后苏关兵与卢＊胡从厨房出来了，其看到卢＊胡的肋部、后背、手肘等地方都有点红，且卢＊胡跟他们说头晕晕的，但没有看到苏关兵有伤。
（4）苏＊成的证言。证实2013年3月26日15时左右，其在沙场竹棚里听到厨房里传来砰砰砰砰的声音，就从竹棚跑到厨房时看到苏＊胜和曾＊奇在厨房门口，苏关兵与卢＊胡在靠墙的位置搂抱并摇来摇去地扭打在一起，其跑到苏关兵和卢＊胡的中间将二人分开了。当时其看到卢＊胡上身破皮了，苏关兵与卢＊胡出来后还在那里争吵，其就骑摩托车回家了。
（5）苏＊积的证言。证实2013年3月26日中午，其和苏＊吴、卢＊胡三人到马老板的沙场告诉苏关兵和苏＊胜不给挖沙。下午14时许，苏＊胜和苏关兵到他们的沙场说要划界一事产生争执，苏关兵、苏＊胜、卢＊胡一起走出了竹棚，之后苏关兵和卢＊胡吵起来了，还互相推来推去，后二人进入了厨房，其进入厨房看见苏关兵和卢＊胡在厨房靠墙的位置搂抱扭打在一起，其就出来了。过了一会，苏关兵和卢＊胡也出来了，并还在争吵，苏关兵说他的金链子不见了，这时有人说金链子就在苏关兵的脖子上，苏关兵用手将链子丢到地上，并将手机扔到地上，也说坏了，后苏关兵报警了。其看到卢＊胡的左臂、右肘、左肋都破皮了，卢＊胡还说头被打到了，头晕晕的，没有看到苏关兵有什么伤，只是肩膀的衣服有点破了。
（6）苏＊胜的证言。证实2013年3月26日下午14时许，其和苏关兵来到龙哥的沙场，他们走进竹棚看到卢＊胡、苏＊积、苏＊吴、苏＊弟和苏＊成在那里，其就跟卢＊胡说把沙场挖沙的界限划清楚，然后卢＊胡不同意，苏关兵就说要报警，并走出竹棚，卢＊胡也跟着走出竹棚，卢＊胡和苏关兵发生了争吵，卢＊胡用左手掐住苏关兵的脖子，右拳打苏关兵的右下额，后苏关兵和卢＊胡纠缠在一起，其上去将二人拦开了，但竹棚里有人喊打，卢＊胡和苏关兵又继续推打在一起，苏关兵跑到厨房里，卢＊胡也跟着进了厨房，当时苏关兵和卢＊胡两个人在瓦房的最里面靠墙的位置扭抱在一起。没多久，苏关兵出来并用其的电话报警了，卢＊胡就从后面抓苏关兵脖子上的金项链并将金项链扯断了。当时其看到卢＊胡的胳膊处擦破了皮，苏关兵的脖子有点红，之后派出所的民警就赶到现场了。
陈西发的证言。证实其听沙场的人说卢＊胡与苏关兵打架是因为采沙场河段地界的事，其并没有安排卢＊胡去找苏关兵说这件事情。
（8）邢＊霞的证言。证实2013年3月26日下午5点多钟，苏＊成拿其老公卢＊胡的手机打电话告诉其，其老公被人打了，现在新村边防派出所。过了几分钟，其打老公的电话，但没人接。后其又继续打其老公的电话，老公接到电话说：“现在没事了，我从派出所出来了。”其就让老公回来八所。其老公回到八所的出租房后，其看见老公脖子上有抓痕，有破皮，但是没有流血，两只胳膊肘关节外侧部位有擦伤，其中一只流了一点血。其问老公感觉怎么样，老公说头晕晕的，看老公的头也没有看到什么伤。当时，其老公说头被拳头打了几下，其说那去医院看看，老公说天都快黑了，去什么医院，并让其找点药擦擦身上的伤，其找一瓶活络油给老公擦完后就不管他了。第二天早上，派出所通知其老公去做法医鉴定，其就带老公到刑警队做鉴定。当时做鉴定的时候，其老公也能讲话，感觉不是那么严重，法医和派出所的都交代其老公第二天（3月28日）早上去医院做个检查，他们就回家了。到了3月28日凌晨3点钟，其发现老公没有盖被子，就问老公：“你要盖被子吗？”老公说：“不盖，头有点痛。”其就问：“干嘛不盖被子？”老公就什么也不说了，问什么都不讲，什么都不知道了。其就打电话告诉老公的妹夫苏家存，苏家存也很快赶了过来。其和苏家存一起把其老公送到铁路医院住院了。当时其给老公穿衣服的时候，老公自己都不能穿，手都没有力，也站不住。到医院做完检查，医生说：“从拍的CT、X光片上看不出病情，要送到海口去。”3月28日上午11点钟，他们转院到海南省人民医院继续治疗到现在。2013年3月26日下午至2013年3月28日凌晨3时许，其老公除到东方市公安局做法医鉴定以外，哪里都没去，就在家躺着。其后来还证实，听卢＊胡说头上有红肿的地方，其撩开卢＊胡的头发后看到左边头皮有些红肿但是没有流血。
3.被害人卢＊胡的陈述。证实2013年3月26日中午，苏关兵、苏＊胜和其在老马的沙场喝酒，其叫苏关兵不要再挖沙了，苏关兵说：“干嘛不挖，一定要挖”，后他们一起到龙哥的沙场吃饭，其还是叫苏关兵不要挖沙了，苏关兵不听并说要带其去看看挖到那里，其说不去，苏关兵说：“不去就打你。”然后他们两个就一起推来推去，其拽住苏关兵的衣服并将衣领拽坏了，苏关兵用手掐其脖子，其也用手掐苏关兵的脖子。然后苏关兵用拳头打其左肋，苏＊胜用手从背后搂住其脖子，其被推来推去时右臂肘部和左臂蹭在墙上划破，这时周围的人将他们三个人拉开了。然后苏关兵就把脖子上的金项链摘下来扔在地上，并打电话报警，还叫村里的人过来打其，其听到电话那面说不过来。苏关兵就将手机的电池拿出来并把手机扔在地上并说：“你把我项链、手机都弄坏了，赔偿我”。其说：“有人在这里都看到了，你别诬陷我。”之后他们又吵了几句，派出所的人就到了。
4.海南公平司法鉴定中心琼公平鉴（2015）医鉴字第7号《法医临床鉴定意见书》。证实卢＊胡损伤程度评定为轻伤。
5.现场勘查笔录及照片。证实案发现场的具体地点和情况。
6.上诉人苏关兵的供述和辩解。其供述称：2013年3月26日15时许，苏＊胜叫其到新龙镇龙卧村北边沙场找卢＊胡将沙场划界的事说清楚。到了之后，看到苏＊吴、苏＊积和卢＊胡等人正在他们沙场东边的竹棚里聊天，苏＊胜就对卢＊胡说：“你要把沙场划好界。”但是卢＊胡不同意，并说那是他们的地不给我们搞，苏＊积拍桌子说：“等一下连老马也打”。其边走出竹棚边说：“沙场不划好界，搞不了大家都不用搞了”。卢＊胡跟在其身后也出了竹棚，还在其身后喊“打死、打死”之类的话，其就跑到沙场西边的厨房，卢＊胡也跟着进去，后卢＊胡双手卡住其脖子，曾＊奇拿着一根木棍从处面进来厨房，苏＊胜就在厨房门口拦住曾＊奇，曾＊奇将苏＊胜推倒在厨房门口处，苏＊积手里拿着一根水烟简进来，其看到后就说：“你想打我是吗？”听到这句话后苏＊积就站在厨房门口一旁了。苏＊成这时候过来将卢＊胡掐住其脖子的双手拉开，其就走到厨房外面拿手机报警了。卢＊胡也跟着出来从其身后打其脖子后面两拳，并将其上衣衣领撕破，金项链也被卢＊胡拉断了，手机也被打摔在地上，后其捡起手机就报警了。
上述事实，有经一审、二审当庭举证、质证，并经二审查证属实的证据予以证实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于苏关兵在第一次开庭审理中当庭出示一件衣服和一条项链的问题，经查，卢＊胡陈述称，其和苏关兵两人推来推去，其拽住苏关兵的衣服并将衣领拽坏了，苏关兵用手掐其脖子，其也用手掐苏关兵的脖子。这证明苏关兵和卢＊胡之间发生过互殴，与本院所确认的证据并不存在矛盾。
关于上诉人苏关兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定苏关兵犯故意伤害罪的事实清楚，不仅有证人曾＊奇、苏＊弟、苏＊吴、苏＊积等人的证言证实，同时，还有相关书证、《法医临床鉴定意见书》、证人邢＊霞、苏＊成、苏＊胜的证言以及被害人卢＊胡的陈述等证据予以印证，足以认定；海南公平司法鉴定中心所出具的琼公平鉴（2015）医鉴字第7号《法医临床鉴定意见书》，形式要件完备，鉴定程序符合法律、有关规定，应是合法有效的。该鉴定意见已充分考虑到被鉴定人卢＊胡脑挫伤和脑梗塞的情况，并分析认为被鉴定人卢＊胡脑挫伤系外力作用所致，而脑梗塞既可有外力作用因素，也可有左侧颈动脉闭塞的病理基础，故仅对脑挫伤进行损伤程度评定。鉴定意见为：被鉴定人卢＊胡损伤程度评定为轻伤；苏关兵致被害人卢＊胡损伤的行为发生在2014年1月1日之前，且属于正在审判的案件，故上述《法医临床鉴定意见书》适用《人体轻伤鉴定标准（试行）》（法（司）发（1990）6号）的规定，并无不当。综上，上诉人苏关兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人苏关兵与被害人卢＊胡因采沙问题发生争吵后，不能冷静地处理问题，互殴中苏关兵故意伤害被害人卢＊胡身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定上诉人苏关兵犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，对附带民事诉讼的处理适当，审判程序合法，应予维持。上诉人苏关兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴万贤
审 判 员 潘心情
代理审判员 雷琼艳
二〇一五年四月二日
书 记 员 王师健
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。