广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第2244号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省祁门县祁红茶业有限公司。住所地：安徽省黄山市祁门县。
法定代表人：彭学权，总经理。
委托代理人：胡幼民，广东深天成律师事务所律师。
委托代理人：袁军，广东深天成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市研成创意设计有限公司。住所地：广东省深圳市福田区（深圳文化创意园）**座*层a202a。
法定代表人：谢伟，董事。
委托代理人：韩夫，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：侯秋贝，该公司员工。
上诉人安徽省祁门县祁红茶业有限公司（以下简称祁红公司）因与被上诉人深圳市研成创意设计有限公司（以下简称研成公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第7083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月8日，祁红公司（甲方）与研成公司（乙方）签订《策划／顾问合同书》，祁红公司委托研成公司进行“祁山”品牌视觉识别（vi）系统设计、“祁山”品牌茶叶包装风格设计（高、中、时尚三个系列，共15款）以及产品线的具体规划与命名事项的策划服务。时间期限为：2011年4月8日至2011年4月30日完成“祁山”logo的设计内容；自2011年5月10日至2011年5月30日完成“祁山”品牌视觉识别（vi）系统设计内容；自2011年4月8日至2011年7月8日完成“祁山”品牌茶叶包装风格设计（高、中、时尚三个系列，共15款），以及产品线的具体规划和命名内容。合同规划总金额为100万元，在合同签订三日内甲方支付合同总金额之40%即40万元首期款作为项目启动费，后期付款以首付款为准，每15日为付款节点，以此顺延：二期款10万元在2011年4月15日前支付；三期款10万元在2011年4月30日前支付；四期款10万元在2011年5月15日前支付；五期款10万元在2011年5月30日前支付；六期款10万元在2011年6月15日前支付。在乙方完成所有规划工作并交付打印稿一套时，甲方支付余款10万元。交稿地点为深圳，合同全款款项结清当日（或三日内），乙方将甲方确认的设计方案的正式数码打印稿五本、电子文件光盘（全部文件的刻录盘）20张，两者并存的方式交付甲方。合约过程中，任一方不得随意变更或解除合同，如一方违约或解约，由此所发生的一切损失由违约方承担。甲方应按时支付款项，如延期5个工作日付款，每延误一个工作日，乙方按合同全额的千分之一收取滞纳金。双方在合约期间，乙方应按项目进度做好各项工作。如因非甲方原因所致的延误，每延误一个工作日，乙方需向甲方偿付合同全额的千分之一为违约金。但因甲方原因（如迟延付款或所提交方案不能按时确定等）所致的延误，甲方无权追究责任。如乙方的规划方案不能被甲方接受，双方可协商解决，最终以甲方意见为主。乙方提交的方案由甲方人员签字确认，所提交的方案甲方如有调整及修改意见，需在三个工作日内将意见书面反馈，否则将视为方案通过，乙方进入下一个工作程序。合同签订后20个工作日内，乙方必须无偿协助甲方对“友天下”品牌名称进行注册，转让手续费由甲方负责。合同附件还对“祁山”品牌视觉识别系统（vi）设计内容做了具体约定。
合同签订后，祁红公司分别于2011年4月11日、25日向研成公司付款40万元、10万元，此后未再付款。
2011年4月28日，研成公司向祁红公司提交了《“祁山”品牌标志规划方案》的ppt文件，研成公司提供了彭某签收的签收清单复印件。研成公司提供了该规划方案的打印版本。祁红公司对研成公司提供的签收清单不予认可。
2011年5月3日，祁红公司向研成公司传真一份函件，称：研成公司2011年4月28日提供的“祁山”品牌标志设计的方案，经祁红公司经营团队认真评审，并上报集团会审，认为七个方案均不太理想，并对logo设计下一步工作提出如下意见：1、按不同的设计方向，对“祁山”品牌标志重新设计；2、在7日内再次提报设计成果。对于该份传真中所提及的“祁山”品牌标志设计方案，祁红公司称其并未收到过设计方案，只是在深圳看到过，且与研成公司向法庭提交的打印版本不同。法庭要求祁红公司在三个工作日内向法庭提交其收到的“祁山”品牌标志设计方案，祁红公司未能提交。根据核实研成公司提交的《“祁山”品牌标识包装设计方案》，该方案为“祁山”品牌设计了七个方案。
2011年5月11日，研成公司向祁红公司传真一份函件，称关于“祁山”标志再次开发事宜，姚某已有新的指示，有新的创意思路，待他11号返深后，再行指导。提交时间在原来要求的基础上迟延，提交时间待定。
2011年5月16日，研成公司通过电子邮件将“标识方案二”ppt文档发送给祁红公司员工陈某甲的电子邮箱（cz0910@163.com），邮箱系统显示的发送状态为：发送成功。研成公司还提交了陈某甲签收该文件的文件签收清单复印件。对于该份电子邮件，祁红公司既否认实际收到，又确认确实收到了“标识方案二”，但其收到的与研成公司提交的《“祁山”品牌标识包装设计方案二》并不一致，同时，祁红公司收到“标识方案二”后并没有同意，而是向研成公司提出了异议，并进行了多次协商。研成公司否认祁红公司曾对“标识方案二”提出过异议。经当庭核实，研成公司电子邮件中所附“标识方案二”与研成公司提交的《“祁山”品牌标识包装设计方案二》内容完全一致，只是《“祁山”品牌标识包装设计方案二》系打印出来的纸质版本。
研成公司主张，其在签订合同后不久，就向祁红公司提交了《祁山品牌规划方案》（证据载明形成时间为2011年4月），后根据祁红公司的确认选择后形成了《“祁山”品牌标识包装设计方案》并提交给祁红公司。祁红公司对该设计方案提出进一步意见后，研成公司进一步加工形成了《“祁山”品牌标识包装设计方案二》，该三份文件均系电子文档。
2011年12月27日，祁红公司向研成公司发出一份函件，称由于研成公司在“祁山”品牌视觉识别（vi）系统设计的第一部分对“祁山品牌vi项目进行视觉规划”工作中，由于无法提供我方满意的设计成果，2011年4月18日后设计工作无需深入，合同自动终止，要求研成公司于2011年12月30日前退还祁红公司已付设计款40万元。研成公司于2012年1月6日复函祁红公司要求就协议终止及赔偿损失、返还款项等事宜进行协商。
2013年5月13日，祁红公司向研成公司发出一份律师函，要求研成公司退还设计服务费50万元，双方合同终止。
另查，研成公司于2011年1月27日申请注册“友天下”商标，该商标初审公告日期为2011年10月27日，注册公告日期为2012年1月28日。2011年5月6日，研成公司申请将该商标转让给祁红公司，并于2011年11月28日完成转让。
“祁山”商标的现持有人为安徽省祁门茶厂。祁红公司称其虽非商标持有人，但与商标持有人有使用该商标的约定，但经法庭要求，祁红公司未向法庭提交其与安徽省祁门茶厂之间的许可使用协议。根据研成公司提交的《徽商》、六安新闻网等媒体报道，安徽省产权交易中心曾于2012年对“祁山”商标公开挂牌转让，后又撤销挂牌。
庭审时，祁红公司确认其起诉是主张研成公司没有履行合同义务向祁红公司提交工作成果系指研成公司未向祁红公司提交任何设计成果。
祁红公司的诉讼请求：1、解除祁红公司与研成公司签订的《策划／顾问合同书》；2、研成公司返还祁红公司已支付的50万元；3、研成公司支付违约金76440元（自2011年7月9日至2013年7月8日止共728天，按日万分之二点一计算）；4、诉讼费某成公司负担。
研成公司反诉请求：1、祁红公司支付设计费50万元；2、祁红公司支付滞纳金67.7万元（自2011年4月21日起按合同总金额千分之一暂计至2013年11月31日，应计至全款付清之日止）；3、祁红公司负担全部诉讼费用。
原审法院认为，本案所涉《策划／顾问合同书》系研成公司为祁红公司进行“祁山”品牌视觉识别（vi）系统设计、“祁山”品牌茶叶包装设计（高、中、时尚三个系列，共15款）以及产品线的具体规划与命名事项的策划服务，其内容系研成公司完成规划、设计后向祁红公司提供设计成果，而非单纯的为祁红公司提供服务性劳务行为，故本案的案由应为承揽合同纠纷。根据庭审查明的事实，本案诉争的主要问题是研成公司有无履行合同义务向祁红公司提供设计成果。
对此，原审法院认为，第一、祁红公司主张研成公司未完成并向其交付任何工作成果的主张不成立。1、祁红公司实际收到了研成公司于2011年4月28日提交的“祁山”品牌标志设计方案。祁红公司在2011年5月3日向研成公司传真的函件中对研成公司于2011年4月28日提交“祁山”品牌标志设计方案一事进行了认可，祁红公司辩称只是在深圳看到了该方案，且其看到的方案与研成公司向法庭提交的《“祁山”品牌标识包装设计方案》不符与该函件内容冲突。该函件关于祁红公司“经营团队认真评审，并上报集团会审”的表述及祁红公司在该函件对进一步的设计修改提出的要求，表明祁红公司不仅收到了研成公司提交的“祁山”品牌标志设计方案，并且还认真对该方案进行了审核并对进一步的设计工作提出了要求。祁红公司否认研成公司提交的《“祁山”品牌标识包装设计方案》与“祁山”品牌标志设计方案内容不一致，但未在法庭指定期间内提交其收到的文件内容，而研成公司提交的《“祁山”品牌标识包装设计方案》包含了祁红公司复函件中所称的七个标识方案。据此，原审法院采信研成公司主张的其已于2011年4月28日将《“祁山”品牌标识包装设计方案》提交给祁红公司的主张。2、祁红公司实际收到了研成公司于2011年5月16日通过电子邮件向其员工陈某甲发送的“标识方案二”。经法庭当庭核实，该邮件已于2011年5月16日发送至陈某甲邮箱。祁红公司虽否认其实际收到该邮件，但确认陈某甲是其员工，亦确认案涉cz0910@163.com邮箱系陈某甲邮箱，结合研成公司提交的陈某甲签署的文件签收清单复印件，可以认定祁红公司已实际收到该邮件。祁红公司称其对“标识方案二”提出过异议，缺乏证据支持，原审法院不予采信。3、从常理看，应先有规划方案后才有具体设计方案，祁红公司已收到研成公司先后两次提交的设计方案，并提出了修改意见，若其此前未收到过规划方案，则双方对后续设计方案的履行不合逻辑，故原审法院对研成公司提交的彭某的签收单予以确认，祁红公司已收到研成公司提交的《祁山品牌规划方案》。
第二、经核实《祁山品牌规划方案》、《“祁山”品牌标识包装设计方案》和“标识方案二”（即《“祁山”品牌标识包装设计方案二》）的内容，研成公司所提交的三份方案已包含了合同附件对“祁山”品牌视觉识别系统（vi）设计内容所做约定的主要内容，应视为研成公司已完成了合同约定的工作成果，加上研成公司已将“友天下”商标转让给祁红公司，应视为研成公司已履行完毕合同约定的主要合同义务。在祁红公司于2011年12月27日向研成公司发出函件，要求研成公司停止2011年4月8日后设计工作前，祁红公司无任何证据证明其在收到“标识方案二”（即《“祁山”品牌标识包装设计方案二》）后进一步向研成公司提出异议，要求进一步修改，故，祁红公司在2011年12月27日要求研成公司停止进一步工作的行为缺乏正当理由。再结合研成公司所提供的关于“祁山”商标转让失败的报道、“祁山”商标现为案外人持有及祁红公司未能向法庭提交“祁山”商标持有人许可祁红公司使用的协议等事实，可以进一步得出祁红公司拒绝履行合同的原因所在。
综上，研成公司已经履行完毕其主要合同义务，祁红公司无正当理由要求终止合同履行已经构成根本违约，其无权要求研成公司返还已付设计费用和支付违约金，并应就合同约定继续向研成公司支付剩余设计费并承担违约责任。但鉴于研成公司仅交付了设计成果的电子文档，尚未完成合同约定的“完成所有规划工作并交付打印稿一套”等收尾工作，根据合同的约定，原审法院对研成公司主张的剩余设计费用支持40万元。但合同所约定的日千分之一的滞纳金标准显属过高，考虑到合同约定系按合同总金额而非以欠付金额为基数计取滞纳金，原审法院酌情将滞纳金标准调整为同期贷款基准利率，祁红公司应在第一次付款迟延日即2011年5月1日起向祁红公司按前述标准支付滞纳金至实际付清之日止。
因本案属承揽合同纠纷，委托方某随时解除合同，且根据庭审查明事实，祁红公司并未取得“祁山”商标的使用权，若继续维持合同效力，有违经济原则，在研成公司尚未完成全部工作的情况下，祁红公司于2011年12月27日致函研成公司要求终止合同履行虽构成违约，但因祁红公司具有法定解除权，原审法院确认合同解除，解除时间为2011年12月27日。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、祁红公司与研成公司于2011年4月8日签订的《策划／顾问合同书》于2011年12月27日解除；二、祁红公司于该判决生效之日起十日内支付研成公司设计费40万元；三、祁红公司于该判决生效之日起十日内向研成公司支付滞纳金（以100万元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率自2011年5月1日起计至实际付清款项之日止）；四、驳回祁红公司的其他诉讼请求；五、驳回研成公司的其他诉讼请求。如未履行上述支付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9564元、保全费3020元（均已由祁红公司预交），由祁红公司负担12584元；反诉费7696.5元（已由研成公司预交），由祁红公司负担6157.2元，由研成公司负担1539.3元。
祁红公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实存在严重错误。1、事实上，祁红公司在收到“标识方案二”后于2011年5月22日由陈某甲向研成公司又发送了一份针对“标识方案二”提出意见的“工作确认函”。函中就“祁山”品牌logo及vi的设计、产品线的规划及产品包装设计、费用的支付等均提出了进一步意见和要求。研成公司在收到该邮件后直至祁红公司于2011年11月27日发出终止合同之前既未提出异议，也未向祁红公司提交任何新的设计方案。2、祁红公司仅通过电子邮件收到研成公司提供的两次方案。一次为2011年4月28日的《“祁山”品牌标志规划方案》，一次为2011年5月16日提供的“标识方案二”。该两次方案已为研成公司提供证据证明。而原审法院却认定祁红公司2011年4月28日收到的为《“祁山”品牌标志设计方案》（后又表述为《“祁山”品牌标识包装设计方案》），显见原审法院连方案名称都没弄清楚，犯了低级错误。3、原审法院仅根据两篇网络媒体报道“祁山”商标转让失败的报道，认定祁红公司对“祁山”商标不享有使用权，并归结为祁红公司终止合同的原因之一显属草率。二、原审法院在审理程序上违法。祁红公司对本案是以“服务合同”的法律关系为案由提起的诉讼，原审判决却将案件的法律关系性质变更为“承揽合同”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条的规定，当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的不一致的情况下，人民法院应当予以释明。而本案原审法院在改变法律关系性质时却没有向祁红公司进行释明，导致祁红公司未能就案件性质改变后提交相应证据而败诉，也直接导致原审法院适用法律错误。三、原审法院适用法律错误。原审法院将本案定性为“承揽合同”纠纷，根据合同法关于承揽合同中定作人享有法定解除权的规定，定作人有权随时解除合同，属法定权利，定作人解除合同不属违约，只承担因解除合同而给承揽人造成的损失。而一审判决既认定本案为承揽合同纠纷，祁红公司享有法定解除权，同时又认为祁红公司属无正当理由要求终止合同履行构成根本违约，并支付违约金。很显然，原审判决适用法律自相矛盾。四、原审判决认定研成公司己完成合同工作成果既违背了合同中的约定，也犯了常识性的错误。1、根据合同第六条第10款的约定，研成公司所提供的方案，最终以祁红公司的意见为准。本案中，研成公司虽然两次向祁红公司提供了不同的方案，但因方案未能通过祁红公司审查而未确认。按合同约定，未被接受的方案显然不能作为实现合同目的的工作成果。2、按合同约定，研成公司要完成的工作内容有明确的分类，包括“祁山”logo设计、“祁山”品牌视觉识别系统设计、“祁山”品牌茶叶包装风格设计、产品线的具体规划与命名等。合同附件中更是有具体的要求：一是视觉设计包括vi视觉基础及vi应用进行设计规范；二是明确“祁山”vi基础部分设计为12种；三是应用系统设计，分为a、b、c、d、e、f、j七大类。但从研成公司两次所提供的方案中对上述内容要求均没有按项设计，进行分门别类，只是一个不完整的笼统方案。综上所述，祁红公司请求：一、撤销原审判决，依法改判支持祁红公司诉讼请求，驳回研成公司原审反诉请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费某成公司负担。
被上诉人研成公司口头辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院二审对原审查明的事实予以确认。二审另查明，祁红公司提交一份于2011年5月22日向研成公司发出的邮件。该邮件确认已收到研成公司于2011年5月16日提供的“祁山”品牌标志涉及的二次方案，并提出如下意见：“1、请贵公司（研成公司）停止“祁山”品牌logo及vi体系的设计工作，不再进行深化，我公司将自主进行创意设计；2、贵公司下一步工作重心是进行产品线的规划及产品包装的设计工作，恳请加快工作进度；3、请贵公司将俞某董事长在贵司已选取的6种产品包装形式整理后，于2011年5月25日前通过邮件形式发我公司；4、鉴于我司已支付贵公司50万元的设计费用，但贵司至今未能提供满意的工作成果，根据对等的原则，我司将暂停支付剩余款项，待贵司产品线规划及包装设计工作圆满完成后，双方再协商如何支付剩余款项”。对上述邮件，祁红公司提交安徽省祁门县公证处所作出的（2014）皖祁公证字第0053号公证书，以证明上述证据的真实性。研成公司认为该邮件上传真号码与传真日期错误，研成公司未收到该邮件，且祁红公司在原审庭审时，被法官询问是否有通知解除合同及要求退款的书面证据，祁红公司回复称没有证据，故对于该证据研成公司不予认可。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案祁红公司委托研成公司进行品牌设计，研成公司在完成设计后，需向祁红公司交付设计工作，祁红公司给付报酬，上述行为符合承揽合同的特征，故原审认定本案为承揽合同纠纷正确。研成公司作为承揽人，应根据其与定作人祁红公司于2011年4月8日签订的《策划／顾问合同书》的要求完成工作。祁红公司确认其分别于2011年4月28日、5月16日收到研成公司《“祁山”品牌标志规划方案》、“标识方案二”。祁红公司虽然不认可收到《“祁山”品牌标识包装设计方案》，但因在该方案中已包含了祁红公司在复函中所称的七个标识方案，因此，可以确定祁红公司亦收到该方案，本院确认祁红公司共收到研成公司的三个设计方案，已按照祁红公司的要求初步完成设计工作。至于祁红公司于2011年5月25日向研成公司发函，要求停止设计工作的问题，本院认为，在研成公司已完成合同约定的主要义务，祁红公司在双方未达成一致意见的情况下，要求研成公司停止设计，有违诚信。之后，祁红公司于2011年12月27日发函给研成公司要求终止合同，但祁红公司在该函中，仅说明：“由于无法提供我方满意的设计成果，2011年4月18日后设计工作无需深入”，并未指明其在2011年5月25日要求停止设计之事，因此，原审认定在研成公司完成主要合同义务，祁红公司无正当理由要求终止合同履行已经构成根本违约，并无不当。
《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，第二百六十八条规定：“定做人可以随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案，研成公司与祁红公司签订合同所确立的双方之间的权利义务，双方均应遵守。根据上述法律规定，祁红公司提出解除双方的合同，但该解除行为并不意味着双方之间所有权利义务都随之而消灭，违约金条款的效力在合同解除后仍存续。合同解除后，研成公司仍然可以根据违约金条款请求判处违约金。因此，在研成公司履行完主要合同义务时，祁红公司于2011年5月22日无正当理由要求停止设计工作，构成违约，原审判决祁红公司应向研成公司支付违约金并无不当。故祁红公司上诉称原审解除合同又认定其违约存在自相矛盾的理由不能成立。
关于原审程序是否违法的问题。祁红公司以“服务合同”纠纷起诉，原审法院认定纠纷的性质为“承揽合同”。虽然案件的性质发生变化，但并不必然导致祁红公司诉讼请求的变更，况且，祁红公司并未在二审期间变更诉讼请求。因此，祁红公司以原审法院没有尽到释明义务，导致其未提交相应证据，原审审理程序违法没有法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，祁红公司的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9564元，由安徽省祁门县祁红茶叶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈利鹏
审判员 曹 静
审判员 张秀萍
二〇一五年四月十三日
书记员 张 威
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。