山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终107号
原公诉机关万荣县人民检察院。
被害人孙德军，男，1974年8月14日出生，汉族，山东省青岛市黄岛区香江一路**号楼*单元***户居民。
上诉人（原审被告单位）万荣县新朗房地产开发有限公司，所在地山西省万荣县后土大道。
诉讼代表人马峰，男，1986年2月14日出生，上诉人单位万荣县新朗房地产开发有限公司董事。
上诉人（原审被告人）宋琦，男，1968年9月10日出生，汉族，高中文化，住陕西省西安市雁塔区，万荣县新朗房地产开发有限公司法定代表人、董事长。2017年3月1日因涉嫌合同诈骗罪被临时羁押于西安市看守所，2017年3月2日因涉嫌犯合同诈骗罪、非国家工作人员受贿罪被万荣县公安局刑事拘留。同年4月6日因涉嫌挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪经万荣县人民检察院批准逮捕，次日被万荣县公安局依法执行逮捕，现羁押于万荣县看守所。
委托代理人张文恪、薛淙娟，山西南风律师事务所律师。
运城市万荣县人民法院审理运城市万荣县人民检察院指控被告单位万荣县新朗房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，被告人宋琦犯合同诈骗罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2017年12月30日作出（2017）晋0822刑初128号刑事判决。原审被告单位万荣县新朗房地产开发有限公司、被告人宋琦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问（原审被告人）宋琦，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年10月4日，被告单位万荣县新朗房地产开发有限公司（以下简称新朗公司）依法登记成立。法定代表人马峰。2014年10月16日被告人宋琦入股新朗公司，同年11月11日新朗公司原法定代表人马峰变更为被告人宋琦。2014年12月17日，被告人宋琦在未办理用地规划许可证、建设规划许可证、建筑施工许可证、商品房预售许可等手续的情况下以万荣县新朗房地产开发公司的名义同被害人孙德军签订了《山西省工程建设施工合同》。合同分协议书专用条款，专用条款约定，合同签订后一周内乙方按发包方书面通知进场施工，同时被告人宋琦提出要被害人孙德军向其缴纳工程保证金300万元。随后，经被害人孙德军与被告人宋琦协商开工前先缴纳150万元保证金。2014年12月22日被害人孙德军从中国工商银行大同支行汇给万荣县新朗房地产开发公司工程保证金150万元，同日，被告人宋琦将其中的80万元支付给山西鑫峰煤化有限公司，鑫峰公司将此80万元用于缴纳了所欠税款；将其中的60万元指使财务人员出纳杨晓萍、会计解晓芬以借款名义打入宋琦自己账户，之后，被告人宋琦用此款归还了陈利新借款40万元、刘刚欠款20万元。被害人孙德军多次督促履行合同和讨要保证金，被告人宋琦无法退还150万元保证金，也不能让被害人孙德军按照签订的合同开工。2014年12月5日被告人宋琦利用职务之便从新朗公司账户挪用资金1万元，用于个人开销。被告人宋琦挪用公司61万元。2015年1月23日归还公司19万元，1月24日归还10万元，1月28日归还23000元，垫付员工餐费1710元。计314710元，尚有295290元未归还。被告人宋琦和被害人孙德军商谈新朗国际城项目承包过程中，被告人宋琦向被害人孙德军提出索要好处费10万元。2014年12月22日被害人孙德军通过工商银行向被告人宋汇款10万元。
2017年3月1日，被告人宋琦被西安市长安分局鸣犊派出所民警古艳辉、沈磊在西安市殡仪馆安详厅门口将网上在逃人员宋琦抓获。被害人孙德军损失未追回。综上，被告人宋琦合同诈骗数额为150万元；挪用资金数额为295290元；受贿数额为10万元。
上述事实有证人证言、书证及被告人的供述等证据材料予以证实。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告单位万荣县新朗房地产开发公司及被告人宋琦以非法占有为目的，在签订、履行工程建设施工合同过程中，骗取被害人保证金，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人宋琦利用担任万荣县新朗房地产开发公司法定代表人职务之便，挪用公司资金归个人使用，数额较大超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；被告人宋琦利用职务之便，非法收受被害人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告单位万荣县房地产开发公司犯合同诈骗罪，被告人宋琦犯合同诈骗罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪罪名成立，予以确认。被告人宋琦归案后能如实供述部分犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人宋琦一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。关于被告单位的辩护人辩解，被告单位不构成合同诈骗罪的意见，经查，万荣县新朗房地产开发有限公司于2013年10月4日依法登记成立。2014年12月17日，被告单位新朗公司及被告人宋琦明知该公司不具备房地产开发条件，且无能力履行合同的情况下，同被害人孙德军签订了《山西省工程建设施工合同》，收取被害人孙德军工程保证金150万元，故该公司符合单位犯罪的构成要件，辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人辩解及辩护人认为被告人没有非法占有的目的，被告人与被害人之间属于经济纠纷，不构成合同诈骗罪及挪用资金罪的意见，经查，被告人宋琦在未办理相关手续和公司仅有少量资金的情况下，与被害人孙德军签订施工合同，足以证明被告人宋琦没有实际履行合同的能力，便与被害人签订施工合同，且自2014年底合同签订后至2017年3月1日其被采取强制措施前，被告人宋琦给被害人孙德军150万元分文未还，给被害人造成巨大的经济损失，被告人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。被告人宋琦利用担任新朗公司法定代表人的职务之便，未经其他股东同意借用公司资金数额较大，超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的构成要件，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。被害人及代理人请求人民法院追回其损失并对被告人从重处罚的意见予以支持。综上，根据被告人的犯罪性质、犯罪事实和情节以及对社会的危害程度，故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十二条、第一百六十三条、第二百三十一条、第六十七第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十一条之规定，判决：一、被告单位万荣县新朗房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金50000元。二、被告人宋琦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金20000元。三、责令被告单位万荣县新朗房地产开发有限公司、被告人宋琦退赔被害人孙德军150万元。四、被告人宋琦非法所得10万元予以没收，上缴国库。五、追缴被告人宋琦未归还的挪用资金295290元，发还万荣县新朗房地产开发公司。
原审被告单位万荣县新朗房地产开发有限公司上诉称：原审判决认定事实错误，上诉人不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。合同诈骗罪成立的前提条件是行为人须具有非法占有的目的，但上诉人收取孙德军150万元工程保证金后，将款项用于新朗国际城项目中，并未非法占有。上诉人虽尚未取得相关房地产开发项目许可手续，但上诉人为使《山西省建设工程施工合同》能够顺利履行亦积极地创造条件，将收得的工程保证金亦用于新朗国际城项目上，上诉人不具有非法占有的目的。至于上诉人不能归还孙德军工程保证金的问题，系因上诉人资金链断裂，暂时无力归还，但不能以此倒推上诉人具有非法占有的目的，对上诉人客观归罪。
原审被告人宋琦上诉称：一、原审判决认定事实错误，上诉人不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。首先，合同诈骗罪成立的前提条件是行为人须具有非法占有的目的，但上诉人以公司的名义收取孙德军150万元工程保证金后，将款项用于新朗国际城项目中，并未非法占有。上诉人虽尚未取得相关房地产开发许可手续，但上诉人为使《山西省建设工程施工合同》能够顺利履行积极地创造条件，将收得的工程保证金亦用于新朗国际城项目上，上诉人不具有非法占有的目的。至于上诉人不能归还孙德军工程保证金的问题，系因上诉人资金链断裂，暂时无力归还，但不能以此倒推上诉人具有非法占有的目的，对上诉人客观归罪。其次，新朗公司于20l3年10月成立，其股东有马峰、王华明、山西鑫峰煤化有限公司、万荣县鑫运物流有限公司，注册资本1000万元，2014年10月公司股份做了重大调整。其中宋琦出资250万元，占总股本的25％；马峰出资150万元，占l5％；鑫峰煤化公司出资．260万元，占26％；鑫运物流有限公司出资140万元，占14％；陈雄伟出资200万元，占20％。这足以说明，新朗公司并非毫无履行合同或偿还债务的能力，因为，这些股东均有未缴足股本的情况，新朗公司还有待开发的土地价值足以用来偿还150万元的债务。再次，新朗公司持有其股东鑫峰煤化公司与万荣县人民政府签订的《山西鑫峰煤化有限公司搬迁改造工程协议书》；另外，上诉人还与鑫峰煤化公司签订的《土地项目合作开发协议》第八条约定：“甲方（指鑫峰煤化公司）现有办公大楼一座，双方同意以六百万元交付新组建的新朗公司”；还有，上诉人还参与了永济市“万和苑”地产项目；故，上诉人不具有非法占有的目的，而且新朗公司的资产完全有能力偿还债务，不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。原审判决上诉人构成合同诈骗罪错误。二、上诉人并未挪用单位资金，原审判决认定上诉人构成挪用资金罪错误。上诉人所借公司的60万元，公司的其他股东以及财务人员都是知情的，也未侵害任何人的利益，更何况新朗公司的其他股东也没有控告上诉人挪用公司资金，因此，上诉人不存在利用职务之便挪用单位资金。另上诉人之后亦归还了公司30余万元，故上诉人应承担继续向公司归还剩余借款的民事责任，而非承担挪用资金罪的刑事责任。
上诉人宋琦的辩护人除提出与宋琦上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：一、上诉人宋琦对被害人支付的150万元保证金不具有非法占有的目的，也未采取欺骗的手段，不构成合同诈骗罪。根据新朗房产公司的账务资料显示，新朗房产公司在宋琦入股后的2014年12月至2015年4月期间是正常运营的。新朗国际城项目后来未继续实施系因宋琦的资金链断裂，是因宋琦在临猗、永济的工程款未能按照开发商的承诺及时到位导致的，但是宋琦在入股新朗房产公司，决定开发新朗国际城时，是有资金规划的。以宋琦资金链断裂倒推宋琦没有还款能力，而得出宋琦具有非法占有的目的这一结论明显是错误的。二、上诉人宋琦未挪用公司资金，不构成挪用资金罪。根据新朗房产公司2014年10月16日的《董事会决议》记载及财务人员王红帅、杨晓萍、解晓芬的证人证言，足可证实新朗公司在成立时，其财会人员的配置为宋琦和鑫峰煤化公司各有人员安置，宋琦每支配公司一笔款项，合作各方都是明知的，再加上除宋琦、陈雄伟外，公司其他股东都是马某的亲属和关联企业，是马某一人控制的，因此，证人马某所称的其对宋琦支配公司款项不知情，完全是推卸责任。上诉人宋琦只是单纯从公司借款，并非利用职务便利挪用公司资金。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，在案证据均经原审庭审举证、质证，并相互印证，本院对予以确认。
针对上诉人单位万荣县新朗房地产开发有限公司、上诉人宋琦所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：首先，关于行为人是否有非法占有的目的，应综合考察各种主客观因素，进行整体判断，合同诈骗行为可以发生在签订合同过程中，也可以发生在履行合同过程中。上诉人宋琦利用其所控制的公司以非法占有为目的，在未办理用地规划许可证、建设规划许可证、建筑施工许可证、商品房预售许可等手续的情况下以公司的名义采用与他人签订、履行合同过程中，收受对方当事人的150万保证金后，二上诉人在得知己方无法履约时，不是及时告知对方、退还保证金以减少损失，而是在被害人孙德军多次督促履行合同和讨要保证金时，不能让被害人孙德军按照签订的合同开工，也无法退还其150万元保证金。二上诉人用上述虚构事实、骗取财物的方式和手段，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。其次，关于上诉人宋琦挪用公司资金，是否构成挪用资金罪。挪用资金罪是故意且属直接故意，即上诉人宋琦身为公司法定代表人明知是单位资金，利用职务上的便利，且在不符合公司基本财务制度的情况下，其通过财务人员从公司挪用资金归个人使用的行为有挪用资金的主观故意，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。综上，原审判决认定上诉人单位万荣县新朗房地产开发有限公司、宋琦犯合同诈骗罪、上诉人宋琦犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实。二上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告单位）万荣县新朗房地产开发有限公司、上诉人（原审被告人）宋琦以非法占有为目的，在没有实际履行能力下利用其所控制的公司以公司的名义采用与他人签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的保证金，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人宋琦利用担任万荣县新朗房地产开发公司法定代表人职务之便，挪用公司资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人宋琦利用职务之便，非法收受被害人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙满宏
审 判 员 孙雷青
审 判 员 王旭生
二〇一八年三月二十三日
法官助理 程 鹏
书 记 员 王楠楠