上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1022号
上诉人（原审原告）上海市园林工程有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人ＸＸ龙，上海市联合律师事务所律师。
委托代理人王任佳，上海普世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海春辉园林工程有限公司。
法定代表人＊＊＊，执行董事。
委托代理人余芳科，上海市宏洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海世奥通信设备有限公司。
法定代表人＊＊＊，执行董事。
委托代理人＊＊＊。
上诉人上海市园林工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第34191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人上海市园林工程有限公司的委托代理人ＸＸ龙、王任佳，被上诉人上海春辉园林工程有限公司的法定代表人＊＊＊及其委托代理人余芳科，被上诉人上海世奥通信设备有限公司的委托代理人王某A到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年9月26日，上海世奥通信设备有限公司（以下简称世奥公司）（甲方）与上海春辉园林工程有限公司（以下简称春辉公司）（乙方）签订《项目合作协议书》，约定项目名称为“上铁·甲居”项目园林景观工程（开发商：江苏乙房地产建设有限公司），还约定甲方以乙方的合约母单位“上海市园林工程有限公司（以下简称园林公司）”名义参与承接业主直管下属范围内的新建项目中的绿化、景观及附属配套工程设计及施工业务，乙方运用自身的专业长处和经济实力，能够切实有效地按照业主的意向精神和图纸要求，保质保量地做好业主的每一个园林景观项目工程。甲方全程参与该工程项目的管理，根据实际情况由甲方控制设计费及工程款的进出及具体使用，以确保工程能够顺利正常地开展下去，甲方不承担乙方在设计、施工等过程中发生的任何风险及费用。园林绿化种植及附属配套、建筑工程等部分，甲方收取乙方以乙方合约母单位“园林公司”名义所承担接受该工程总造价的20%费用作为甲方的收入，甲方不承担任何形式的利费，所有的利费均由乙方承担。园林景观工程设计部分，甲方收取乙方以乙方合约母单位“园林公司”名义所承担接受该工程设计费的30%费用作为甲方的收入，甲方不承担任何形式的利费，所有利费均由乙方承担。该合同落款甲方由案外人程某签名并加盖世奥公司公章。本案审理中，园林公司向法院递交了该《项目合作协议书》以证明春辉公司、世奥公司系共同承包系争工程，故应共同承担返还超付工程款的义务。
2011年9月28日，园林公司（乙方）与江苏乙房地产建设有限公司芜湖分公司（甲方）签订《甲居住宅小区景观绿化工程施工合同》，约定甲方将位于某省某市长江路与赤诸山西路交叉口的甲居住宅小区景观绿化工程（含配套管线工程）发包给乙方施工，工程内容为小区景观绿化施工图的全部内容，开工日期为2011年10月12日，竣工日期为2011年11月27日，合同价人民币（以下币种同）7，377，836元，该价格为可调价格，变更合同价款按下列方法支付：1、因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。2、对甲乙双方确认的增加、变更、签证等部分的工程量的计量与计价方式，计量依据双方办理的签证、变更、增加等实际工程量为准，计价按照实际发生的工程量依据安徽省现行的清单定额作为计价标准，采用施工期间芜湖市建设主管部门发布的信息价格为准。取费标准按照安徽省工程量清单计价规范规定执行。3、甲乙双方确认的增加、变更、签证等依据上述方式进行确定单价，甲方在每次结点付款时，同步支付以上增加、变更、签证等部分的工程款。
上述两份合同签订后，春辉公司实际进场进行了施工，截止本案立案之日，园林公司共计支付春辉公司工程款500余万元，并在本案审理过程中继续支付了部分工程款。审理中，春辉公司递交了一份《绿化工程竣工验收单》复印件，载明系争工程一期于2011年10月8日开工，2011年12月15日竣工，于2011年12月20日验收。因该份证据为复印件，园林公司不予认可。春辉公司陈述该验收单原件已随一期竣工结算资料一并交给园林公司，并提供《文件签收单》一份加以证明，该《文件签收单》载明文件内容为甲居园林景观工程（一期）结算书、工程基本文件以及工程过程控制文件上篇、中篇、下篇各一套，文件签收人为王某，签收日期为2012年2月24日，签收单上另有“公司归档资料不全，工程未全部竣工，竣工后再交资料”字样。园林公司认可王某系其员工，并申请王某出庭作证。王某认可其签名真实性，但同时陈述当时因春辉公司递交的资料不全，当场将全部资料退还给春辉公司，之所以仍然在签收人栏签名，系为了协助春辉公司退还资料押金。
2013年9月，因园林公司和春辉公司就系争工程中春辉公司实际施工范围及造价等发生争议，园林公司提起本案诉讼。
审理中，原审法院通知案外人程某来院说明相关案件情况，程某陈述，其为世奥公司股东，在了解到园林公司有系争工程后将该工程介绍给春辉公司，并由园林公司系争工程项目部将部分土建、绿化及水电工程（不包含土方）口头分包给春辉公司，为签订合同及拿提成方便，使用世奥公司的名义与春辉公司签订了《项目合作协议书》。
审理中，园林公司与春辉公司一致确认，双方未就系争工程订立书面合同，但双方曾口头约定，按照园林公司与业主的结算价下调10%作为园林公司与春辉公司之间的结算价。因园林公司与业主就系争工程尚未结算，故双方一致同意就系争工程造价进行司法鉴定，并按司法审价的造价下调10%作为双方之间的结算价。原审法院依法委托上海丙建设工程造价咨询监理有限公司对系争工程进行司法审价。鉴定机构的鉴定意见为：1、系争工程造价为8，116，798.26元（包括双方核对确认的工程量6，854，562元，10#楼周边工程造价632，101元，土方工程545，491.26元；未签署签证项目84，644元），2、园林公司认为春辉公司实际完成的工程造价应为4，953，686元。
对上述鉴定意见，园林公司的意见为：对于鉴定报告确定的工程造价6，854，562元现场均实际存在，但其中仅有4，953，686元的工程量为春辉公司施工，10#楼周边工程系业主指定分包给案外人丁控股集团南京建设有限公司（以下简称丁公司）施工，与春辉公司无关，土方工程均不是春辉公司施工，未签署签证项目不予认可，另有部分绿化、土建及安装工程并非春辉公司施工。园林公司为证明其主张，提交了2012年1月8日盖有“中国某工业芜湖基础工程公司赭山春秋土方工程资料专用章”并由闫某某签名的《芜湖甲居一期景观工程外购种植土及内倒土方的情况说明》、2014年1月27日与陈某签署的土方结算汇总表、案外人陈某2014年11月20日出具的土方情况说明、10#楼周边丁公司施工的工程签证单复印件、常州市某园林工程有限公司苗木送货单、南京市秦淮区某建材经营部石材供货清单、宜兴市万石镇某石材经营部石材供货清单、裴某某的书面证言等证据。
对上述鉴定意见，春辉公司的意见为：确有小部分收尾工程非春辉公司施工，但并不包含在司法鉴定范围内，8，116，798.26元的工程量均由春辉公司施工，其中一期土方系春辉公司分包给案外人闫某某施工，二期土方系春辉公司分包给案外人陈某施工，10#楼周边系业主指定分包且应按照签证单造价699，872元确定工程造价，由春辉公司分包给丁公司施工，绿化、土建及安装工程也均由春辉公司施工。为证明其主张，春辉公司提供了闫某某于2012年5月17日出具的系争工程一期土方工程款收条复印件、2013年陈某签署的系争工程二期土方结算清单、10#楼周边工程签证单及收条、春辉公司与案外人上海某石材装饰有限公司签订的石材购销合同等证据。
原审审理中，园林公司请求法院判令春辉公司和世奥公司返还工程款1，273，488.60元。春辉公司不同意园林公司的上述诉讼请求。世奥公司则请求驳回园林公司针对其的诉讼请求。
原审认为，春辉公司无建设工程施工资质，其承包系争工程违反了法律禁止性规定，故其与园林公司建立的建设工程合同关系应属无效。但春辉公司实际进行了施工，故其仍有权就实际施工的工程量与园林公司结算。春辉公司与园林公司均同意按照司法审计确定的工程造价下调10%结算工程款，原审法院予以确认。根据春辉公司与世奥公司《项目合作协议书》的相关约定以及当事人当庭陈述，可以认定世奥公司并未参与实际施工，园林公司也未支付世奥公司工程款，故园林公司关于春辉公司和世奥公司系共同承包系争工程故世奥公司应共同承担返还超付工程款的主张不予采纳。本案争议焦点在于春辉公司实际施工的工程量及相应造价，结合审价报告分述如下：
一、双方核对确定的工程量6，854，562元。园林公司与春辉公司均认可该部分工程量现场实际存在，但园林公司认为，系争工程中有如下项目非春辉公司施工：1、绿化工程，（1）二期乔木种植部分9，626.58元，（2）二期灌木种植部分126，802.26元，（3）二期种植费及养护费437，351.13元，2、土建工程861，792.87元，3、安装部分201，843.65元。原审认为，春辉公司和世奥公司的《项目合作协议书》签订于园林公司与业主施工合同之前且仅相隔两天，《项目合作协议书》针对系争工程整体，可以证明园林公司与世奥公司确有将系争工程整体交由春辉公司施工之意向，另根据春辉公司递交的《文件签收单》记载一期工程的相关结算资料由春辉公司制作，园林公司在第一次庭审时亦认可系争工程前期绝大部分由春辉公司施工，加之园林公司也未提供将一期工程交由他人施工的相关证据，故原审认定一期工程均由春辉公司施工。关于二期工程，园林公司虽然提出了上述工程量非春辉公司施工的主张，但未能提供施工合同、结算单、付款凭证等将上述工程交由他人施工或自行施工的相应证据，园林公司提供的苗木送货单等证据并不能证明相应苗木建材系用于其主张的上述工程量，因此，园林公司主张上述工程量非春辉公司施工依据不足，原审法院不予采纳。
二、土方工程。园林公司与春辉公司对于系争工程土方工程的实际施工人并无争议，即一期土方主要由案外人闫某某施工，二期土方主要由案外人陈某施工。园林公司认为系园林公司直接分包给上述二人施工，春辉公司则认为系春辉公司将土方工程分包给上述二人施工。原审认为，前节已经认定一期工程均由春辉公司施工，包含土方工程。闫某某出具的情况说明性质属书面证言，但证人并未出庭作证，且园林公司未提供一期土方工程由其分包给闫某某施工的其他证据，故原审法院对该份情况说明不予采信。关于二期土方工程，春辉公司提供了其与实际施工人陈某签署的结算单原件及付款凭证，证明二期土方施工过程中陈某与春辉公司进行了结算，工程款也由春辉公司支付，而园林公司提供的土方结算汇总表形成时间在此之后，且其中主要记载的就是春辉公司提供结算单反映的工程量，故二期土方工程仍应认定为春辉公司的工程量。
三、10#楼周边丁公司实际施工部分。原审认为，该部分工程春辉公司提供了签证单原件，而园林公司未能提供签证单原件，且未就自己发包但签证单原件却在春辉公司处做出合理解释，故原审认定该部分工程应计入春辉公司实际施工的工程量。该部分施工造价应按照签证单金额699，872元确定工程造价，司法鉴定报告中632，101元应作相应调整。
四、未签署签证项目84，644元。原审认为，该部分签证单无人签署，春辉公司亦未提交其他证据证明相应工程量，故该部分金额不应计入系争工程造价。
综上所述，原审认为系争工程总造价应为上述双方核对工程量、10#楼周边工程量、土方工程量之和，根据鉴定结论已经超过800万元，下调10%亦已超过700万元，而园林公司的已付款为570余万元，并不存在超付。园林公司现要求春辉公司返还超付工程款依据不足，原审法院难以支持。原审法院注意到，园林公司在庭审中提出系争工程施工过程中春辉公司曾以园林公司名义对外签订合同并负担债务，致园林公司需向案外人承担责任，原审认为，对于上述事实，园林公司在本案中并未提供相应证据证实，若确有园林公司代春辉公司向案外人承担债务或已代春辉公司与实际施工人结算的情况，园林公司可向春辉公司另行提出主张。
原审法院审理后于二○一五年二月二十五日作出判决：驳回上海市园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16，261元，鉴定费210，000元，均由上海市园林工程有限公司负担。
原审判决后，园林公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定芜湖项目系整体分包给春辉公司施工显属事实认定不清，不能成立。1、关于一期工程。施工合同系园林公司与业主所签，项目合作协议书系春辉公司和世奥公司所签，显属两个完全不同的当事人之间建立的两个完全不同的法律关系，没有必然联系，故仅凭两个合同签署时间相隔两天推定园林公司有将系争工程交由春辉公司整体施工之意向没有法律依据。2、关于二期工程。事实上仅从土方工程一项即可看出案外人施工的情况，原审法院直接认定二期工程均由春辉公司施工与事实不符。3、关于土方工程。根据园林公司提供的证据，一期工程现场的种植土由中国某工业芜湖基础工程公司提供，二期工程土方由案外人陈某单独施工，费用由园林公司项目承包负责人程某与其结算，与春辉公司无关。4、关于10#楼周边丁公司实际施工部分。10#楼周边由丁公司施工系业主指定分包，虽然春辉公司提供了签证单原件，但并不代表其是实际施工人，除了签证单之外，其并未提供任何供料单、付款凭证等证据佐证。其次，丁公司提供的证据表明其才是实际施工人，无结算单是因为这部分工程还未结算，原审判决直接损害了丁公司的利益。二、虽然系争工程整体造价约为720万元，但从园林公司提供的证据可知，该工程并非全部由春辉公司施工。春辉公司于2013年6月9日退场，园林公司接手后施工的部分也包含在720万元的工程造价中。原审法院对于园林公司的施工量及造价不予认定，违背客观事实，且春辉公司从未提供有效证据证明其施工范围及工程量。三、春辉公司与园林公司主张的鉴定范围不同，春辉公司也应分担部分鉴定费，故原审法院对于鉴定费用分担的认定也是错误的。综上，园林公司要求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人春辉公司辩称：1、在原审鉴定时已经扣除了园林公司自己施工的部分，小部分收尾工程并不包含在鉴定范围内，故无需补充鉴定。2、关于二期土方，园林公司认为是其或案外人施工并提供了统计清单，但该统计清单的根源签证单原件都在春辉公司处，故园林公司的主张难以成立。3、10#楼周边工程是一期工程，园林公司未能提交该工程系其交由他人施工的证据，而春辉公司则提交了该工程50余万元的支付凭证，故该部分工程无疑是春辉公司施工的。4、鉴定费用的分担是司法权力的体现，且如果园林公司按照双方约定即业主价格下浮10%进行结算，不可能存在本案纠纷，故本案纠纷系园林公司造成，原审法院对于鉴定费的分担是正确的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，故要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人世奥公司辩称：原审法院认定世奥公司不应承担返还工程款的责任是正确的，对于本案其他问题不发表意见。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，园林公司提交了《司法鉴定工作汇商纪要》，欲证明本案中春辉公司夸大工程量导致鉴定费用偏高，该部分工程量的鉴定费应由春辉公司承担。春辉公司认为其不清楚鉴定费用如何确定，但如果园林公司按照双方的约定结算工程款，本案诉讼不会形成，故认同原审法院对于鉴定费分担的认定。世奥公司则表示认可园林公司的意见。本院经审查对上述证据的真实性予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于系争工程中春辉公司实际施工的工程量及对应造价的确定。根据查明的事实，首先，从施工合同的签订情况来看，春辉公司与世奥公司签订《项目合作协议书》的时间早于园林公司与业主方签订施工合同两日，两份合同均针对系争工程整体，且施工合同签订后春辉公司即进场实际施工。其次，从系争工程的实际施工情况来看，一期工程的相关结算资料系春辉公司制作，园林公司在庭审中亦曾表示系争工程前期绝大部分工程由春辉公司施工，同时二期工程期间春辉公司亦在实际施工。再者，从春辉公司退场的时间来看，其与园林公司的争议发生在二期工程施工期间。基于上述事实，结合园林公司与春辉公司关于工程量的实际结算方式，原审认定园林公司确有将系争工程整体交由春辉公司施工的意向，并无不当。进而，本院认为，园林公司若主张系争工程中的争议工程量系其交由他人施工或自行施工，则应由其承担相应的举证责任。
关于春辉公司实际施工的工程量及造价的确定，首先，对于双方核对确定的工程量中的争议部分，园林公司虽主张上述争议的工程量并非春辉公司施工，但其未能提供将上述工程交由他人或自行施工的相应凭证，其提交的苗木送货单等证据亦不能证明系用于其主张的上述工程，原审据此认定上述争议工程量应计入春辉公司实际施工的范围，并无不当。其次，对于土方工程，园林公司虽主张系其直接分包案外人施工，但其提交的证据并不足以证明上述土方工程系其交由他人施工，而春辉公司对此提交的证据则能够相互佐证，形成证据链，由此，原审认定土方工程应计入春辉公司的施工工程量亦无不当。再者，针对10#楼周边丁公司实际施工部分，春辉公司提交了签证单原件，且该签证单有春辉公司项目负责人签字，而园林公司对于签证单在春辉公司处的原因未有合理解释，同时亦未能提交施工合同或者结算单等证据证明上述工程系其交由丁公司施工，故原审认定该部分施工亦应计入春辉公司的工程量，并按照签订单金额确定工程造价，于法有据，本院予以认同。此外，园林公司虽主张本案司法审价未扣除春辉公司自认不应计入其施工范围的工程量，但其并未提供相应的依据，且与涉案鉴定机构的相关陈述不符。基于上述分析，本院认为，根据现有证据，按照园林公司与春辉公司共同确认的司法审计工程造价下调10%的工程款结算方式，园林公司显然并不存在超付工程款的情形。同时，本院注意到，针对园林公司所称的其代春辉公司对外承担债务或已代春辉公司与实际施工人结算的情况，原审认为园林公司虽在本案没有举证证明，但其所述情况若确实存在可另行向春辉公司主张，可见园林公司的权益客观上可以得到充分保障。至于园林公司要求世奥公司返还超付工程款的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。综上所述，原审法院根据查明的事实所作判决并无不当，本院予以维持。园林公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16，261元，由上诉人上海市园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 依
代理审判员 娄 永
代理审判员 蒋庆琨
二〇一五年七月十三日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……