福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1457号
上诉人（原审原告）湖北梦都建筑劳务有限公司。
法定代表人任国清，总经理。
委托代理人吴金兰，福建求实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张小华，女，1964年12月6日出生，汉族。
委托代理人陈淑会，福建华弘律师事务所律师。
委托代理人林琳，福建华弘律师事务所律师实习律师。
上诉人湖北梦都建筑劳务有限公司因与被上诉人张小华工伤保险待遇一案，不服福州市台江区人民法院（2013）台民初字第2564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月12日原告湖北梦都建筑劳务有限公司招收被告张小华到原告公司从事杂工工作，双方未订立书面劳动合同。次日早上被告在原告分包的福州市台江区工业路工地拉砂浆时，因斗角站脚挂着被告右鞋，致被告摔伤。被告当即被送至医院门诊治疗，门诊病历载明被告被诊断为左髌骨骨折，行左下肢石膏外固定术，医生建议行手术治疗，被告拒绝，主要医嘱致伤后6周复查。被告当日出院。同月26日被告复诊，左膝关节正侧位片显示其左髌骨骨折位置良好，医院继续行石膏外固定。2013年4月19日，以原告为被告的用人单位，福州市人力资源和社会保障局认定被告所受的上述伤害属于工伤。2013年7月25日福州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告上述伤情为十级伤残，劳动能力鉴定书并载明被告骨折无移位。2013年8月30日被告向原告提交了《解除劳动关系函》，写明被告自愿与原告解除劳动关系。原、被告确认双方于2013年8月30日解除劳动关系。此后被告向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告支付被告医疗费631.73元、护理费11400元、交通费1000元、停工留薪期工资31360元、一次性伤残补助金29400元、一次性工伤医疗补助金12021元、一次伤残就业补助金12021元、伤残鉴定费320元、继续治疗费20000元、未订立书面劳动合同经济补偿金31500元、解除劳动关系经济补偿金4200元，共计153853.75元。2013年10月14日该仲裁委员会作出台劳仲（2013）决字44号裁决书，裁决原告支付被告解除劳动关系经济补偿金1522.50元、医疗费631.73元、停工留薪期工资9135元、一次性伤残补助金21315元、一次性工伤医疗补助金10431元、一次工伤就业补助金10431元、工伤鉴定费320元、交通费42元。原告不服上述裁决，诉至原审法院。
原审法院认为，被告入职于原告公司，被告提供劳动，原告支付劳动报酬，双方虽未订立书面劳动合同，但双方之间实际已建立劳动法律关系。原告是《工伤保险条例》规定的工伤保险应参保单位，被告是原告的职工，被告因工受伤，依法有权享受工伤保险待遇。被告遭受工伤时原告尚未为被告办理工伤保险，根据该条例第六十二条第二款的规定，原告应按该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告费用。被告选择非手术治疗，且依医嘱复查，伤处位置良好，被告没有故意加重伤情，故原告诉称被告拒绝治疗，与实际情况不符，原审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，对于被告申请仲裁裁决的事项原审法院认定如下：1、医疗费。被告持有医疗费、药费发票，金额共计522.91元，原审法院予以认定。原告认为其已先行给付被告1000元，未提供证据，其主张原审法院不予采纳。2、护理费。参照相关人身损害误工期评定标准，髌骨骨折非手术治疗的护理期为60-90日，原审法院认定被告定残前未住院的护理费为60元／天×60天=3600元。3、交通费。被告的交通费部分票据未能显示与治疗、鉴定有关，原审法院酌定为42元。4、停工留薪期工资。参照相关人身损害误工期评定标准，髌骨骨折非手术治疗的医疗误工期为90-120日，原审法院认定被告停工留薪期工资为2392.50元／月×3个月=7177.50元。5、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。参照《福建省实施《〈工伤保险条例〉》办法》第二十七条“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）……十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。……十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。……（二）一次性伤残就业补助金为：……十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。……十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。”的规定，被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均计为［（预期平均寿命76.5岁-被告解除劳动关系时49岁）×0.1个月=2.75个月，因低于3个月，按3个月支付）×福州市上一年度职工月平均工资4007元／月=12021元。6、一次伤残补助金。原告实际已领取当日工资110元，故在月计薪天数内，原告月工资为2392.50元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”的规定，被告一次伤残补助金计为2392.50元／月×7个月=16747.50元。7、伤残鉴定费。被告主张320元，并提供发票一张，原告无异议，符合《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条的规定，原审法院予以确认和支持。8、继续治疗费。原、被告已解除劳动关系，被告已选择给付一次性工伤医疗补助金，故被告该项主张不符合《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款的规定，于法无据，原审法院不予支持。9、未订立书面劳动合同经济补偿金。被告自用工之日的2012年12月13日至解除劳动关系之日的2013年8月30日为原告职工，双方未订立书面劳动合同，但被告停工留薪期后双方劳动合同实际中止履行，故根据劳动合同法第十条、第八十二条的规定，原告应支付被告两个月（注：被告停工留薪期为三个月，其中第一个月为订立书面劳动合同的时间，应予扣除）的未订立书面劳动合同的经济补偿金，计为2392.50元／月×2个月=4785元。10、解除劳动关系经济补偿金。被告系自愿提出解除劳动关系，故其该项主张，于法无据，原审法院不予支持；原告该项诉讼请求，事实成立，于法有据，原审法院予以支持。
综上，被告的工伤待遇及未订立书面劳动合同经济补偿金原审法院认定共计为57236.91元，超过部分原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第五十四条、第六十二条第二款，并参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条第一款第（二）项及第三款、第二十七条之规定，判决：一、原告湖北梦都建筑劳务有限公司不支付被告张小华解除劳动关系经济补偿金。二、驳回原告湖北梦都建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。三、原告湖北梦都建筑劳务有限公司应支付被告张小华医疗费522.91元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。四、原告湖北梦都建筑劳务有限公司应支付被告张小华护理费3600元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。五、原告湖北梦都建筑劳务有限公司应支付被告张小华交通费42元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。六、原告湖北梦都建筑劳务有限公司应支付被告张小华停工留薪期工资7177.50元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。七、原告湖北梦都建筑劳务有限公司应支付被告张小华一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计24042元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。八、原告湖北梦都建筑劳务有限公司应支付被告张小华一次伤残补助金16747.50元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。九、原告湖北梦都建筑劳务有限公司应支付被告张小华伤残鉴定费320元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。十、原告湖北梦都建筑劳务有限公司应支付被告张小华未订立书面劳动合同经济补偿金4785元，于本判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。
宣判后，原审原告湖北梦都建筑劳务有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人湖北梦都建筑劳务有限公司上诉称：一、上诉人已经支付张小华医疗费1000元，原审判决医疗费不当；二、因张小华未住院，也无医嘱证明需要护理，故判决护理费不当；三、张小华未提供入职证据，且于上班后第二天受伤，之后未上班。停工留薪期内被上诉人未实际付出劳动，不存在劳动合同关系。停工留薪期后不存在停工留薪期后双方劳动合同实际中止履行的情况，被上诉人要求支付未签订书面劳动合同双倍工资不成立。四、台江区劳动争议仲裁委员会台劳仲（2013）决字44号裁决书裁决支付张小华一次性工伤医疗补助金10431元；支付张小华一次性伤残就业补助金10431元。被上诉人张小华未在收到裁决书之日起十五日内向法院起诉，裁决书发生法律效力。综上，请求：一、撤销福州市台江区人民法院（2013）台民初字第2564号《民事判决书》第三、四、七、十项民事判决，改判上诉人不支付被上诉人张小华医疗费522.91元，不支付护理费3600元，不支付未订立书面劳动合同经济补偿金4785元。改判上诉人支付被上诉人张小华一次性工伤医疗补助金10431元；改判上诉人支付被上诉人张小华一次性伤残就业补助金10431元；二、本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人张小华承担。
被上诉人张小华答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证以及二审的审理情况，本院依法确认一审认定主要事实清楚。
本院认为，就上诉人有异议的项目本院分析认定如下：1、医疗费。根据被上诉人张小华一审提供的医疗费及药费发票，并结合病历记录等证据，原审法院确认被上诉人医药费支出522.91元，并无不当。上诉人未提供充分证据证明其已支付张小华1000元医疗费，对该主张，本院不予支持。2、护理费。原审法院根据被上诉人的伤情，结合医疗诊断记录并参照相关人身损害期限的判定标准，确定本案被上诉人髌骨骨折的护理期为60天，并据此计算护理费3600元，已臻合理。3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原审法院根据被上诉人的伤情，依照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准按照解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。而根据一审双方确认，上诉人与被上诉人劳动关系于2013年8月30日解除，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准应当按照福州市上一年度（即2012年度）职工平均工资4007／月计算。原审据此核定两项补助金皆为12021元，并无不当，本院予以维持。4、未订立书面劳动合同经济补偿金。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被上诉人于入职后第二日即发生事故，被送往医院治疗后回家。上诉人单位实际用工时间并未超过一个月，被上诉人要求支付未订立书面合同经济补偿金，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决适用法律错误，本院依法予以改判。上诉人的上诉理由部分有理，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市销台江区人民法院（2013）台民初字第2564号民事判决；
二、上诉人湖北梦都建筑劳务有限公司支付被上诉人张小华医疗费522.91元、护理费3600元、交通费42元、停工留薪期工资7177.50元、一次性工伤医疗补助金12021元、一次性伤残就业补助金12021元、一次性伤残补助金16747.50元、伤残鉴定费320元。以上各项总计52451.91元，上诉人湖北梦都建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付；
三、驳回上诉人湖北梦都建筑劳务有限公司其他上诉请求和一审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人湖北梦都建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓如
代理审判员 刘启鸣
代理审判员 李文颖
二〇一四年六月十日
书 记 员 马 青