广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1893号
上诉人（原审被告）：深圳市九鼎创新科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道龙东社区打石岭工业园D栋3楼。
法定代表人：张幼钦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄贤文，男，汉族，1972年7月8日出生，住广西博白县。
委托诉讼代理人：彭安意，广东巨通律师事务所律师。
上诉人深圳市九鼎创新科技有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人黄贤文侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人九鼎公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，并由黄贤文承担案件全部诉讼费。事实和理由：（一）黄贤文恶意诉讼，依法应驳回其诉讼请求。九鼎公司、黄贤文与在先设计外观专利ＺＬ20133060××××.1的专利权人程林华是合伙人，程林华于2013年12月5日以“深圳市鸿清泰科技有限公司”（程林华系深圳市鸿清泰科技有限公司的法定代表人和控股股东）的名义申请专利号为ＺＬ20133060××××.1的外观专利，被控侵权产品采用的是该在先设计，黄贤文提交的网页公证书附件第6页注明被控侵权产品有专利证书，该专利证书指的即为ＺＬ20133060××××.1号外观专利。黄贤文明知被控侵权产品为合法专利产品仍以在后申请的明显不同的涉案专利起诉，明显系恶意诉讼，依法应予以驳回。（二）被控侵权产品实施的是现有设计。被控侵权产品外观与在先设计ＺＬ20133060××××.1仅具有如下区别：（1）被控侵权产品手柄上边缘没有微凸按钮，而在先设计有微凸按钮；（2）被控侵权产品手柄下边缘没有防滑槽，而在先设计有防滑槽（3）被控侵权产品的上部盖板与下部卷发装置之间有较宽的缝隙，而在先设计的缝隙较小。上述区别特征（2）（3），在先设计与涉案专利完全相同，故区别点（2）（3）为与涉案专利和在先设计均不相同的区别特征。而区别点（1），因消费者在使用时手柄上边缘处于消费者不易看到的部位且被手握持住，故消费者不会注意到手柄上边缘的微凸按钮，加之在先设计的微凸按钮为常规的设计，不具有明显的视觉效果，故手柄上边缘是否设有微凸按钮不会引起一般消费者的关注。因此，被控侵权产品与在先设计不具有显著的视觉差异，两者构成近似。一审法院认定的“被控侵权产品手柄的上缘与卷发头上部盖板的弧形外缘相切”与事实不符。事实上，被控侵权手柄上部分的外侧线与椭圆形的卷发盒是相交的而不是相切的，一审法院据此认定被控侵权产品现有设计抗辩不成立的理由不成立。（三）被控侵权产品未侵犯涉案专利权。被控侵权产品与涉案外观专利存在诸多差别，主要在于：（1）卷发盒上部与卷发盒连接关系不同。涉案专利手柄上部分的外侧先与椭圆形的卷发盒相切，而被控侵权手柄上部分的外侧线与椭圆形的卷发盒相交。根据涉案专利评价报告可知，该区别点是涉案专利区别于其他同种产品的最明显的设计特征；（2）被控侵权产品的上部盖板与下部卷发装置之间有较宽的缝隙，通过该缝隙可以看到部分内部组件的外观，而涉案专利产品的上部盖板与下部卷发装置结合紧密，无法看到内部组件的外观，且该缝隙在消费者使用时均是面向消费者的，视觉效果显著；（3）涉案专利手柄有四个依次分布的呈凹凸状的防滑槽，而被控侵权产品没有该防滑槽装置。涉案专利的防滑槽分布于整个手柄处，凹凸感非常明显，在使用过程中与消费者的手部直接接触且面向消费者，故该凹凸状的防滑槽具有显著的视觉效果；（4）涉案专利的上部盖板的中央部分明显凸出于两侧，且在中央部分与两侧连接处形成一视觉效果明显的刻度槽，该刻度槽分布于整个上部盖板上，从前端横向延伸至手柄处，将整个盖板分成三段，该刻度槽在涉案专利除仰视图外的各个视图中均能看到，视觉效果明显。而被控侵权产品的盖板为一上端弧线平滑的整体；（5）涉案专利在手柄上的类似三角形区域中，在靠近上下边缘处均水平分布3个小椭圆形部件，而被控侵权产品没有。该椭圆形部件分布在LCD显示屏上下方，是消费者在使用中密切注意的部位，具有显著的视觉效果；（6）两者在头部和手柄部分还存在其他差异。综上，被控侵权产品外观与涉案专利具有诸多差异，且上述差别均属于我国专利法司法解释规定的“产品正常使用时容易被直接观察到的部位”，故被控侵权产品外观与涉案专利具有显著差异。另根据涉案专利评价报告可知，不同之处尤其是区别点1“卷发盒与手柄连接关系”的区别，对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，具有较为显著的视觉效果，参照涉案专利评价报告的评判标准，被控侵权产品与涉案专利具有显著的视觉差异，被控侵权产品未落入涉案专利保护范围。被诉行为发生时（2015年08月02日）带LCD显示屏的卷发器的设计空间非常小，根据我国专利法司法解释的规定，一般消费者通常更容易注意到两者之间的较小区别。故被控侵权产品外观与涉案专利的上述差别已对整体视觉产生显著影响，两者之间的差别构成实质性差异，被控侵权产品未落入涉案专利保护范围。（四）九鼎公司已对涉案专利提起无效宣告，请求法庭依法中止审理本案。综上所述，一审法院认定九鼎公司侵害黄贤文外观设计专利权错误，被控侵权产品实施的是现有设计，并未侵犯黄贤文的外观设计专利权，且黄贤文属于恶意诉讼，一审法院判决赔偿8万元的巨额赔偿没有事实依据和法律依据。
被上诉人黄贤文答辩称：（一）九鼎公司提出无效请求，是在以拖延时间，请求法院不予中止审理本案。（二）手柄的上缘和卷发头为紧闭式连接，与本案专利完全相同。显示屏及右边的功能键、开关，两者都有一个开关件、四个功能键、一个显示屏，从左往右依次排列完全相同。本案专利与被控侵权产品均为同类产品，细微差别一般消费者难以区分。因此，被控产品落入涉案专利保护范围。（三）对比文件与被控侵权产品存在明显差别：1、被控侵权产品的手柄的盖和下面机身形成折角；2、对比文件手柄上部有一个半弧形的凹槽，而被控侵权产品没有；3、从仰视图可看出对比专利的卷发头上部有一小圆点，而被控侵权产品也没有；4、从主视图可看出，比对专利手柄上有四个防滑槽，而被控产品没有。被控侵权产品与比对设计整体视觉效果产生实质影响，构成实质性差异，故被控侵权产品不应为现有设计。（四）九鼎公司对外宣称自己为生产厂家，而黄贤文的代理人也是在其工厂购买到被控侵权产品，九鼎公司认可被控侵权产品由其销售，在九鼎公司没有相反证据的情况下，现有证据已经形成完整证据链。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回九鼎公司的上诉请求，维持原判。
黄贤文向一审法院起诉请求：1、九鼎公司立即停止对被控侵权产品的许诺销售、销售、制造的侵权行为，销毁库存侵权产品，销毁侵权的专用模具；2、赔偿黄贤文经济损失及维权合理费用共20万元人民币；3、案件的诉讼费由九鼎公司承担。
原审法院认定的事实：一、黄贤文在案件主张的专利权法律状况
2014年1月23日，黄贤文向国家知识产权局申请了名称为“自吸式自动卷发器”、专利号为专利号：ZLZL201430017992.X的外观设计专利，并于2014年06月18日获得授权。最近一次年费缴纳是2015年3月31日，目前处于有效状态。
二、黄贤文指控九鼎公司涉嫌侵犯黄贤文专利权的事实
黄贤文指控九鼎公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权。为证明上述主张，黄贤文委托代理人于2015年4月7日在深圳市公证员的监督下在公证处操作计算机，进行了保全证据行为，输入网址“http://jd968.1688.com”,进入该网站打印为附件第1页，左上角显示为九鼎公司公司名称：深圳市九鼎创新科技有限公司，中间第一幅图为被控侵权产品，联系方式显示为：联系人；张幼钦（总经办总经理）、电话：0755888××××9、传真：0755888××××9、移动电话：139××××1399，公司主页：http://www.9din.com.cn、http://jd968.1688.com,附件第2页公司概况：九鼎创新科技有限公司是一家设计、制造、销售、服务于一体的现代企业。经营地址：广东龙岗街道龙东社区打石岭工业区D栋3楼，附件第4-8页有被控侵权产品，第6页显示：本公司为深圳龙岗正品自动卷发器、美丽之星直发梳生产厂家，有专利证书、品牌证书等各类证书，质量保证，诚招代理。上述事实由深圳市公证处出具了（2014）深证字第51770号公证书。
黄贤文的委托代理人于2014年8月2日在深圳市公证员的监督下来到深圳市龙岗区龙岗街道龙东社区大埔工业园D栋3楼挂有“深圳市九鼎创新科技有限公司”招牌的场所购买了两个卷发器，并从该处取得号码为0038065的《收据》一张和交货人交付的名片一张，收据显示日期是2014年8月2日，自动卷发器货款220元，盖有深圳市九鼎创新科技有限公司财务专用章。上述事实由深圳市公证处出具了（2014）深证字第105383号公证书。
三、被控侵权产品与黄贤文外观设计专利比对
涉案外观设计专利是自动卷发器。专利产品视图是由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图1、立体图2共八幅图组成。主视图，为自吸式自动卷发器的整体外形，呈横卧的“b”形，分上下两部分，上部分为卷发器盖板，下部分为卷发装置，上部盖板短于下部卷发装置。左端为整体造型呈椭圆形的吸发装置，右端为整体造型呈长条形的手柄，左端吸发装置下部有一圆孔，右端手柄下部从左到右分布有一长方形显示屏、四个按键、一个长方形开关键。后视图，为自吸式自动卷发器外观一侧，可见手柄尾部有一圆形。左视图，为自动吸发装置一端，可见吸发装置分上下两部分，边缘呈弧形。右视图，可见手柄、吸发装置均分上、下两部分，手柄整体厚度薄于吸发装置厚度。俯视图、仰视图大致相同，均为自吸式自动卷发器的一侧，可见左部吸发装置比右部手柄宽，手柄与吸发装置右侧中级位置连接。立体图1、立体图2为自吸式自动卷发器外观全景，卷发器整体呈类似“b”形状，可见盖板和吸发装置，吸发装置一端为椭圆形，一端为手柄，手柄中间部分可见方形的显示屏、四个小按键、一个方形的开关键。通观八幅视图，此专利是一个自吸式自动卷发器的外观设计，它的整个外观设计要点为：卷发器可分上下两部分，上面为盖板，自动吸发设计，可通过手柄的显示屏知道使用时所需的时间和温度。
将被控产品与专利图片进行对比，被控产品的整个卷发器外观特点为可分为分上下两部分，上部分为卷发器盖板，下部分为卷发装置。前端为自动吸发装置，后端为手柄，前端吸发装置整体呈椭圆形，中间有个圆形的吸发口，可见圆形的发热机芯；手柄中间部分可见方形的显示屏、四个小按键、一个方形的开关键，从被控侵权产品的按键形状、位置分布均与案件专利完全相同。两者的不同点在于：1、专利产品的上部盖板与下部卷发装置结合较为紧密，被诉侵权产品中，上部盖板与下部卷发装置结合较为宽松；2、从仰视图看，专利产品手柄中间部位有四个凹凸槽，被控侵权产品是平滑的。
四、九鼎公司抗辩被控侵权产品使用现有设计的相关情况
九鼎公司抗辩被控侵权产品使用的是现有设计，其向法院提交了一份对比文件，名称为“带LCD显示屏的自动卷发器”、专利号为ＺＬ20133060××××.1的外观设计专利文件，该专利申请日是2013年12月5日，授权公告日2014年6月25日。
将被控侵权产品与对比设计相比较，两者的差别主要在于：1、被控侵权产品手柄的上缘与卷发头上部盖板的弧形外缘相切，而对比设计手柄的上缘与卷发头上部盖板的外缘之间存在明显的折角；2、被控侵权产品手柄上缘平滑，而对比设计手柄上缘设有一指压凸起。
五、其他事实
黄贤文为维权支付了公证费人民币1100元，购买被控侵权产品支付了人民币220元。
原审法院认为，案件为侵害外观设计专利权纠纷。黄贤文的ＺＬ20143001××××．Ｘ“自吸式自动卷发器”外观设计专利被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。黄贤文专利产品为自动卷发器，而被控侵权产品也是自动卷发器，二者属于同类产品。经过比对，两者仅在上部盖板与下部卷发装置结合紧密程度、装饰线存在细微差别，其他结构、形状完全相同，一般消费者难以区分两者的区别，在整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。
案件中，九鼎公司在互联网平台上展示了被控侵权产品的图片，并对外宣传其系自动卷发器等产品的生产厂家，且九鼎公司当庭亦确认实施了许诺销售的行为，黄贤文亦公证购买到被控侵权产品，因此，在无相反证据的情况下，原审法院认定九鼎公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。
关于九鼎公司抗辩被控侵权产品使用的是现有设计的主张，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”案件中，对比设计的申请日是2013年12月5日，在案件专利申请日以前，因此是案件专利的抵触申请，可以参照现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。将被控侵权产品与对比设计相比较，两者的差异已对整体视觉产生显著影响，两者之间的差别构成实质性差异，因此，九鼎公司提交的证据无法证明被控侵权产品使用的是现有设计，其现有设计抗辩不成立，原审法院不予采信。
根据我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。九鼎公司未经黄贤文许可，擅自制造、销售、许诺销售与黄贤文外观设计专利产品相同的同类产品，构成专利侵权，应立即停止销售侵害黄贤文外观设计专利权的产品并赔偿黄贤文经济损失。由于没有证据证明黄贤文因侵权遭受的损失或者九鼎公司因侵权获得的利益数额，且黄贤文在庭审时请求法院适用酌情判定原则，故原审法院将考虑黄贤文在案件中请求赔偿损失数额为人民币20万元、黄贤文的专利权的类别、九鼎公司侵权行为性质和情节、被控侵权产品本身的价值等因素酌情确定赔偿数额为人民币8万元。关于黄贤文诉请“销毁侵权产品及侵权模具”的请求，由于黄贤文未提供相应证据证明，故原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、深圳九鼎创新科技有限公司立即停止侵害黄贤文专利名称为“自吸式自动卷发器”、专利号为ＺＬ20143001××××．Ｘ外观设计专利权的行为；二、深圳九鼎创新科技有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿黄贤文经济损失人民币8万元；三、驳回黄贤文的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币4300元，由深圳九鼎创新科技有限公司负担。
二审中，上诉人九鼎公司提交了以下证据：1.涉案专利评价报告，拟证明被控侵权产品未侵犯涉案专利权；2.新浪新闻“超实用美发器自动拗造型省时又省力”网页打印件，拟证明涉案产品使用时，手柄上缘处于消费者不易看到的部位，手柄上缘的微凸按钮不具有显著视觉效果；3.无效宣告收费收据和申请宣告专利无效文件寄送快递单，拟证明该专利已被提起无效申请；4.专利授权书，拟证明涉案产品为合法专利产品。经质证，九鼎公司认为该四份证据不是新证据，其中对证据1的真实性予以认可，但认为该证据说明涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权的情况，涉案专利具有稳定性；对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可；对证据3真实性认可，但关联性不认可，专利复审委是否受理并作出无效决定无法得知，该证据只能证明九鼎公司向专利复审委提交了无效申请；对证据4的真实性、合法性和关联性均不予认可。
本院除确认一审法院查明的事实外，另查明，九鼎公司主张在先设计的外观设计专利号为ＺＬ20133060××××.1，专利名称为“带LCD显示屏的自动卷发器”，专利权人为程林华。该专利申请日是2013年12月5日，授权公告日2014年6月25日。涉案专利图片、在先设计对比文件图片以及被控侵权产品照片详见附图。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩理由，本案争议焦点为：1、本案应否中止审理；2、九鼎公司提出的在先设计抗辩是否成立；3、被控侵权产品外观设计是否落入本案专利保护范围；4、九鼎公司是否实施了制造被控侵权产品的行为；5、原审判赔数额是否合理。
（一）关于本案是否应当中止诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。经查，九鼎公司系于一审答辩期届满后向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利无效，其亦未提交充分证据证明本案存在中止诉讼的必要，故九鼎公司的该项请求缺乏法律依据，本院予以驳回。
（二）关于九鼎公司提出的在先设计抗辩是否成立问题。上诉人九鼎公司提出其使用的是在先设计，未侵犯涉案外观设计专利权，并提供了对比文件，拟证明其行为不构成侵权。对此，本院认为，上诉人九鼎公司提交的对比文件为“带LCD显示屏的自动卷发器”，该外观设计专利的申请日在涉案专利申请日之前，九鼎公司可以援引该证据比照现有设计抗辩制度进行不侵权抗辩。将被控侵权产品与该对比文件相比对，二者均为带LCD显示屏的自动卷发器，整体均呈横卧的“b”形，分上下两部分，上部分为卷发器盖板，下部分为卷发装置，上部盖板短于下部卷发装置。前端为自动吸发装置，后端为手柄，前端吸发装置整体呈椭圆形，中间有个圆形的吸发口；手柄中间部分可见方形的显示屏、四个小按键、一个方形的开关键，被控侵权产品的按键形状、位置分布均与对比文件完全相同。两者的主要不同点在于：（1）被控侵权产品手柄上缘平滑，而对比设计手柄上缘设有一指压凸起；（2）被控侵权产品手柄下边缘没有防滑槽，而在先设计有防滑槽。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”的规定，涉案产品在正常使用（被手握持住）时，上述区别点即手柄的上下边缘处于消费者不容易被直接观察到的部位，故两者之间不存在实质差异，属于相近似的外观设计。一审法院认定的“被控侵权产品手柄的上缘与卷发头上部盖板的弧形外缘相切”与事实不符，本院依法予以纠正。本案中，被控侵权产品使用了申请在先的设计方案，并未侵害黄贤文的专利权，应当认定九鼎公司提出的在先设计抗辩成立，无需承担侵权责任。九鼎公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。
对于九鼎公司提出的被控侵权产品外观设计是否落入本案专利保护范围、是否存在制造行为、以及一审判决赔偿数额过高的问题，由于九鼎公司不侵权抗辩成立，无需承担侵权责任，本院对上述问题不再予以审查。
综上所述，上诉人九鼎公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定部分事实不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，参照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第802号民事判决；
二、驳回黄贤文的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费4300元，二审案件受理费1800元，均由被上诉人黄贤文负担。因上诉人深圳市九鼎创新科技有限公司已向本院预交的二审案件受理费1800元，本院予以退回。被上诉人黄贤文应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费1800元。（收款单位名称：代收广东省高级人民法院诉讼费；收款银行：中国农业银行股份有限公司广州创展中心支行；账号：44×××65。）
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 岳利浩
审判员 欧丽华
二〇一七年四月六日
书记员 严思敏
附件
涉案专利ZL201430017992．X图：
主视图后视图
左视图右视图
俯视图仰视图
立体图一立体图二
在先设计专利ZL201330600963.1图：
主视图一主视图二
左视图右视图
俯视图仰视图
被控侵权产品图：
主视图后视图
左视图右视图
俯视图仰视图