浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民终字第2499号
上诉人（原审被告）：蔡崇富。
委托代理人章悦。
被上诉人（原审原告）：董武烈。
委托代理人吴林河。
上诉人蔡崇富因与被上诉人董武烈劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第729号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月14日起，董武烈至蔡崇富开办的杭州黎明花边染色厂工作。蔡崇富支付董武烈2010年8月份工资1700元。蔡崇富支付董武烈工资至2011年10月12日。董武烈在杭州黎明花边染色厂工作期间，董武烈、蔡崇富之间未签订书面劳动合同，蔡崇富未为董武烈缴纳社会保险。
2011年10月12日，董武烈在工作过程中不慎烫伤。2011年10月12日至2011年12月8日，董武烈在杭州笕桥医院住院治疗。董武烈受伤后，蔡崇富为董武烈支付医疗费41550元。
2011年12月8日，杭州笕桥医院出具医疗证明书，建议董武烈休息1月（2011年12月9日至2012年1月9日）、定期复诊。
2011年12月8日，杭州烧伤专科医院（江干区人民医院本部）出具医疗证明书，建议董武烈自2011年12月8日至2012年2月8日休息60天。2012年2月8日，杭州烧伤专科医院（江干区人民医院本部）出具医疗证明书，建议董武烈自2012年2月8日至2012年3月8日休息。
另查明，杭州黎明花边染色厂系蔡崇富出资开办，蔡崇富未为杭州黎明花边染色厂办理营业执照。
2012年3月27日，董武烈以蔡崇富为被申请人申请劳动仲裁，仲裁申请与本案的诉讼请求一致。2012年4月1日，杭州市江干区劳动争议仲裁委员会作出江劳仲不字（2012）第132号不予受理案件通知书，董武烈不服上述通知书，故诉至法院，请求：一、蔡崇富支付董武烈自2010年7月15日起至2011年7月14日止的双倍工资差额33000元；二、蔡崇富支付董武烈经济补偿金6000元；三、蔡崇富支付董武烈自2011年10月12日起至2012年3月8日止的生活费17500元；四、蔡崇富支付董武烈2011年10月12日至2011年12月8日的住院伙食补助费420元、护理费2800元；五、蔡崇富支付董武烈一次性赔偿金80000元；六、蔡崇富支付董武烈鉴定费1200元。
该案审理过程中，董武烈向原审法院申请对伤残程度（按工伤标准）进行鉴定，法院准许后，委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，浙江大学司法鉴定中心于2012年7月15日出具浙大司鉴中心（2012）临鉴字第448号法医临床鉴定意见书，认为被鉴定人董武烈已构成九级残疾。董武烈为此次鉴定支付鉴定费1200元。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，董武烈自2010年6月14日起至蔡崇富开办的杭州黎明花边染色厂工作，因杭州黎明花边染色厂不具备合法经营资格，蔡崇富作为其出资人，属于非法用工。蔡崇富辩称其与董武烈系雇佣关系，与事实不符，不予采信。
关于董武烈主张的自2010年7月15日起至2011年7月14日止的双倍工资差额33000元一项。本案中，董武烈于2010年6月14日进入杭州黎明花边染色厂工作，董武烈、蔡崇富之间未签订劳动合同，自董武烈在杭州黎明花边染色厂工作满一年即2011年6月14日即视为董武烈、蔡崇富之间订立无固定期限劳动合同，蔡崇富应当向董武烈支付2010年7月14日起至2011年6月13日未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于董武烈的工资发放情况，除了董武烈2010年8月份的暂支单外，其他月份的工资发放原始记录蔡崇富未能提供，不能证明董武烈的工资发放情况，故由蔡崇富承担举证不能的后果。根据董武烈的陈述及2010年8月份的暂支单，蔡崇富支付董武烈2010年7月14日起至2011年6月13日工资共计29000元，故蔡崇富应支付董武烈未签订书面劳动合同的双倍工资差额为29000元。
关于董武烈主张的经济补偿金一项。本案中，董武烈认为蔡崇富未为其缴纳社会保险，其据此解除与蔡崇富的劳动关系并主张经济补偿金。该院认为，董武烈的该项主张符合法律规定，予以支持。关于董武烈在杭州黎明花边染色厂的工作期限，蔡崇富辩称董武烈于2010年6月14日入厂后断断续续来厂工作，且于2011年12月底与董武烈解除劳动关系。因蔡崇富的上述辩称缺乏有效证据证明，不予采信。董武烈主张其工作年限为2010年6月14日至2012年3月8日，按每月工资3000元计算经济补偿金。根据董武烈的工作年限及工资发放情况，蔡崇富应支付董武烈经济补偿金6000元。
关于董武烈主张的生活费、住院伙食补助费、护理费。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工所在单位支付。本案中，董武烈受到事故伤害，其在治疗期间的生活费、医疗费、住院伙食补助费、护理费应由蔡崇富承担，具体为：1、生活费。董武烈于2011年10月12日至2011年12月8日住院，出院后医院的诊断证明载明董武烈于2011年12月8日至2012年3月8日休息，故其主张2011年10月12日至2012年3月8日的生活费，予以支持，故蔡崇富应支付的生活费为14952元（34330／12＊2.67＋38837／12＊2.26）。2、住院伙食补助费。董武烈因事故受伤住院58天，按照因公出差伙食补助标准的70%计算住院伙食补助费为609元（58＊15＊70%）。现董武烈主张伙食补助费420元，予以准许。3、护理费。董武烈主张按照每天50元计算其住院期间的护理费共计2800元，原审法院认为，蔡崇富的该项主张符合法律规定，予以支持。
关于董武烈主张的一次性赔偿金80000元一项。原审法院认为，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，应向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。本案中，董武烈因蔡崇富非法用工受到事故伤害，已构成九级残疾。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，蔡崇富应支付董武烈一次性赔偿金68660元（34330元＊2）。
关于董武烈主张的鉴定费1200元。董武烈为鉴定其伤残程度，申请司法鉴定并支付了鉴定费1200元，理应由蔡崇富承担，对董武烈的该项请求予以支持。蔡崇富辩称该鉴定费应由董武烈、蔡崇富各半承担无法律依据，不予采信。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十三条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条之规定，判决：一、蔡崇富支付董武烈未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币29000元；二、蔡崇富支付董武烈经济补偿金人民币6000元；三、蔡崇富支付董武烈生活费人民币14952元、住院伙食补助费人民币420元、护理费人民币2800元；四、蔡崇富支付董武烈一次性赔偿金人民币68660元；五、蔡崇富支付董武烈鉴定费人民币1200元；以上一至五项合计，蔡崇富应支付董武烈款项共计人民币123032元，于判决生效之日起十日内付清；如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；六、驳回董武烈的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，保全费人民币1170元，合计人民币1175元，由董武烈承担人民币149元，由蔡崇富承担人民币1026元。
宣判后，蔡崇富不服，向本院提出上诉称：一、原审判决要求上诉人支付“未签订劳动合同的双倍工资差额部分”，属于法律适用错误。理由有以下三点：1、杭州黎明花边染色厂属于不适格的用人单位，按法律规定仅需承担部分劳动法律责任。杭州黎明花边染色厂未经合法登记设立，属无营业执照用工主体，按照《劳动合同法》第93条的规定，“劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金”，也就是说劳动者与不适格用工主体存在用工行为的，出资人仅可能性对劳动者承担三项法律义务，即已付出劳动的劳动报酬、经济补偿、赔偿金，除此之外的劳动用工法律义务如社保等法律并未要求实际出资人全部承担。2、《劳动合同法》第93条的劳动报酬仅指劳动者依劳动合同或同工同酬而应取的报酬，不包括未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分。未经依法登记的用人单位无法与劳动者签订合法有效的书面劳动合同，若严格照该法要求签订劳动合同的，该劳动合同也属于主体不适格的无效合同，因此原审判决据此认定杭州黎明花边染色厂未与被上诉人签订书面劳动合同，判决支付双倍工资差额部分，法律适用错误、法理逻辑不通。3、本案双方之间无法建立真正合法有效的劳动合同法律关系，根本也就不存在“视为已建立无固定期限劳动合同”的法律关系。《劳动合同法》第93条也并未要求此类用工主体需要签订书面劳动合同，更无法承担签订无固定期限劳动合同的法律责任。上诉认认为，原审判决对于一个不具备用工主体的单位，要求出资人承担未签订书面劳动合同的双倍工资法律责任，显属法律适用错误。
二、原审判决要求上诉人支付经济补偿金，属于案件事实认定错误。原审判决书述称“本案中，董武烈认为蔡崇富未为其缴纳社会保险，其据此解除此蔡崇富的劳动关系并主张经济补偿金。本院认为该项主张符合法律规定”属于事实认定错误。被上诉人在伤情稳定出院后，并未到上诉人处继续工作，上诉人也未在向被上诉人支付过任何工资，双方之间的事实用工行为已经终止。原审判决以“董武烈以未缴纳社会保险为由”认定双方解除劳动关系的事实依据不足，判决要求上诉人支付经济补偿金的法律观点是错误。上诉人认为，被上诉人系在事实上双方劳动用工关系终止的情况下，要求支付经济补偿金，不属于法定的经济补偿金支付情形。根据《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十四条的规定：劳动者以其他事由提出解除劳动合同后，又以系因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，一般不予支持。因此，本案中原审判决要求支付经济补偿金的事实依据不足。
三、原审判决中的有关“工伤职工劳动能力等级鉴定由法院委托司法鉴定机构鉴定”等问题涉嫌司法权干预行政权。原审在未取得适格的劳动能力鉴定委员会对被上诉人作出的劳动能力等级鉴定的情况下，委托浙大司法鉴定中心进行劳动能力等级鉴定，并作出的浙大司鉴中心（2012）临鉴字第448号法医临床鉴定意见书认定9级伤残，据此判决上诉人按照9级伤残赔付待遇，属法院委托鉴定时在鉴定机构选择上存在错误。根据《工伤保险条例》第24条、第26条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第3条第2款的规定，工伤职工的劳动能力等级鉴定应当委托用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成设区的市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定。对鉴定不服的可以向省级劳动能力鉴定机构申请重新鉴定，省级重新鉴定后的结果为最终鉴定结论。因此，工伤职工的劳动能力鉴定机构《工伤保险条例》中已有明确具体规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条中的业务范围，也不民包括对工伤职工的劳动能力可以通过司法鉴定机构进行鉴定。因此，浙大司法鉴定中心无权对此作出鉴定。原审法院无权对行政法规已经明确对劳动能力鉴定的机构及最终结论作出规定的情况下，违反行政法规另行委托其他鉴定机构对本应当由劳动能力鉴定委中会作出的工伤等级鉴定业务，交由其他司法鉴定机构完成。原审判决关于被上诉人的劳动能力等级鉴定，属于非法鉴定，不具有法律效力。原审判决要求上诉人支付一次性伤残赔偿待遇，事实认定和法律适用均存在错误。上诉人认为，本案非法用工争议的处理程序程在瑕疵。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第7条、第8条的规定，被上诉人在主张非法用工的工伤待遇权利时，应当首先向人力资源和社会保障部门举报，由行政机关责令限期改正。也就是说，对于非法用工工伤，首先由人力资源保障部门进行工伤认定，在行政机关进行确认后并责令单位赔偿，在赔偿受拒后，双方就赔偿数额发生争议的，方可按照劳动争议处理。因此，原审判决在行政机关未对非法用工、工伤事实进行确认的前提下，即认定被上诉人属于工伤并作出判决赔偿工伤待遇，违反现行法律法规已经设定的非法用工救济程序法律秩序，涉嫌司法权干预行政权。
四、原审判决对于被上诉人违规开具的虚假病休单予以采信，属事实认定不清。上诉人在原审中提供的杭州市笕桥医院编号为0010225号医疗证明书，开具日期为2011年12月8日，病假时间为1个月；被上诉人提供的杭州市笕桥医院编号为0001587号医疗证明书，开具日期为2011年12月8日，病假时间为2个月。二份病假证明存在重复虚假。经查，被上诉人出具的属于事后虚开。原审判决书中对该份虚假证据仍然采信，显属事实认定错误。
综上所述，原审判决无论从争议处理司法和行政程序以及双倍工资、经济补偿金的适用法律上均存错误，望法院查明事实后，准确适用法律，依法撤销原审判决，将工伤待遇赔偿内容发回原审法院重新审理，对双倍工资、经济补偿金、误工费等驳回被上诉人的诉讼请求或查明后改判。上诉请求：1、依法撤销江干区人民法院（2012）杭江民初字第729号判决书第一项至第五项判决内容，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或发回原审法院重审。2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人董武烈辩称：一审法院判决是合法合理的，依法应予以维持。
上诉人蔡崇富、被上诉人董武烈在二审期间均未提交新的证据。
根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，由于杭州黎明花边染色厂并不具备合法的经营资格，故原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，判令出资人蔡崇富向董武烈支付未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金，符合法律规定。同时，原审法院根据查明的事实，鉴于本案的实际情况委托浙江大学司法鉴定中心对董武烈作出劳动能力的鉴定，以及根据相关证据对误工费等损失作出的认定，亦并无不当，故本院对蔡崇富的上诉理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉认蔡崇富负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 陈 晨
二〇一三年四月七日
书记员 翁迪凯