贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1519号
上诉人（原审被告）：贵州峻熙建筑劳务有限责任公司，住所地贵州省遵义县。
法定代表人：李仕刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋兆胜，贵州名城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张勇，贵州名城律师事务所实习律师
被上诉人（原审原告）：徐代应，男，1964年1月16日生，汉族，务农，住四川省资阳市安岳县。
被上诉人（原审被告）：钟承勇，男，1973年2月20日生，汉族，住贵州省遵义县。
上诉人贵州峻熙建筑劳务有限责任公司因与被上诉人徐代应、钟承勇劳务合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2016）黔2701民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
贵州峻熙建筑劳务有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决书，改判或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定《劳务钢筋承包协议》的事实不清。签订《劳务钢筋承包协议》并非上诉人公司的真实意思表示。钟承勇在与被上诉人签订合同时，上诉人并没有取得案件中争议工程项目的建设权，是钟承勇在未取得上诉人授权的情况下，擅自使用上诉人公章，以个人名义收取10万元的保证金。上诉人在本案中只存在管理不规范，并不知晓该协议事实，所以，此合同并非上诉人的真实意思表示，上诉人并未收到被上诉人的10万元定金；2、对被上诉人徐代应的工人进场情况庭审事实不清，认定徐代应有6名工人进场。那么工人是在什么时候，什么情况下进场，进场后做了什么工作，又在什么时候退场，一审在没有查清相关事实的情况下，认定30000元的退场费事实不清；2、一审对《劳务钢筋承包协议》的合同效力定性明显错误，该协议明显违反法律的强制性规定，应当认定无效。本案工程项目的承包方为被上诉人徐代应个人，不具有相关劳务承包资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动及第八条规定：严禁个人承揽分包工程业务之规定，应当认定协议无效。该项工程为主体建设工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。此项工程上诉人不能再次分包，所以此合同内容明显违法，应当认定无效；3、被上诉人徐代应在签订《劳务钢筋承包协议》时，具有明显的缔约过失，应承担相关责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，本案《劳务钢筋承包协议》是一项无效协议，被上诉人徐代应明知自己没有合法资质，明知钟承勇没有合法的授权委托书，而与他签订《钢筋承包协议》，事后又将定金打入钟承勇个人账户，导致我公司不知情，事后更未按协议约定，等待上诉人书面通知擅自进场，致使损失扩大。所以，被上诉人徐代应也应承担本案的损失责任，一审判决上诉人承担全部违约损失，适用法律错误；4、一审认定被上诉人徐代应的损失明显大于实际损失，并且重复计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，被上诉人徐代应由于合同无效，不能履行的相关损失仅为：10万元的资金占用损失，和设备进场以及工人进场后误工的相关损失，在庭审中被上诉人徐代应也未举证有其他相关损失证据，而这些损失金额明显低于协议中约定的计算为136500元损失金额，明显超过了百分之三十的幅度，上诉人也在一审庭审中主张约定损失过高，所以，一审直接以约定计算违约损失，违反法律规定。一审认定计算的违约金136500及工人退场费30000元为重复主张。本案中工人退场费为实际违约损失，应包含在违约金中，一审认定了违约金时，就不应该再次认定工人退场费；5、一审判决案件受理费过高，分配不符合法律规定。本案涉及财产性的一般民事案件，根据《案件受理费交纳办法》，一审法院按简易程序共计收取7075元，明显过高，不符合法律的规定。判决被上诉人徐代应只承担诉讼费的七分之一显失公平。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人徐代应二审辩称：1、一审认定《劳务钢筋承包协议》的事实清楚，证据确实、充分。2015年10月27日，答辩人与被答辩人贵州峻熙建筑劳务有限责任公司在自愿协商一致的基础上，依法签订了《劳务钢筋承包协议》，合同签订后答辩人即将10万元订金支付给被答辩人及钟承勇，二人也向答辩人出具了收条。同年11月4日，钟承勇电话通知答辩人进场，答辩人随即安排了10台机器设备和七名工人进场，但答辩人安排机器设备和工人进场后却一直未开工，后经多方打听，该工地已由泸州七建公司承包并施工，故签订的《劳务钢筋承包协议》已无法履行。答辩人随即找到俊熙公司进行协商，峻熙公司两名负责人又向答辩人出具《保证书》，该保证书上有峻熙公司两名负责人签字确认。综上，答辩人与被答辩人签订的《劳务钢筋承包协议》系双方真实意思表示，对当事人双方均具有约束力。被答辩人主张《劳务钢筋承包协议》系钟承勇个人行为、公章也系其擅自使用的说法不成立。因此，钟承勇与被答辩人应当就其违约行为对答辩人承担连带赔偿责任；2、答辩人安排六名工人进场的事实清楚。2015年11月4日，钟承勇电话通知答辩人进场，答辩人随即安排了两名工人陈明江、陈海前往广东将所需机器设备运至贵州都匀施工地，同时安排六名工人进场，并在施工地附近租住房屋供工人住宿以等待施工。该事实有运输机器设备收款收据、房主彭小毛出具的收条、答辩人与被答辩人负责人录音视听资料以及答辩人的两名工人陈明江、陈海的证言予以证实。答辩人与被答辩人之间系劳务雇佣关系。该协议明显区别于建筑工程转包合同、分包合同，因此，该协议不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《房屋建筑和市政基础设施施工工程施工分包管理办法》、《中华人民共和国建筑法》的相关规定。综上，该协议系当事人双方真实意思表示，且并未违反法律的禁止性规定，故该协议有效，对双方当事人均具有法律约束力；3、答辩人在签订《劳务钢筋承包协议》时，没有明显的缔约过失，不应承担相关责任。本案被答辩人不知情的说法与客观事实不符的，签订《劳务钢筋承包协议》时，被答辩人并没有要求答辩人提供相应的资质证明；4、一审判决上诉人承担13.65万元违约责任及3万元的工人退场费，不存在重复计算。就本案而言，答辩人在履行合同期间所遭受的损失：运输设备的运输费用、工人交通费、房租费共计13713元；在工人进场后等待施工直至提起诉讼期间，答辩人应支付两名带班工人及四名普通工人工资合计金额122600元，实际已支付67000元，工人生活费14760元（按人均30元／天，共计82天，2015年11月4日至2016年1月25日）。合计金额约150000余元。上述损失有机械设备运输票据、工人来回车票、房东彭小毛出具的收条、工人陈明江、陈海等六名工人领取工资收条证明。本案中，违约金与退场费本就是两个不同的概念，其本身就存在于两个法律关系之中，因此不存在重复主张的问题；5、本案一、二审诉讼费用均应由上诉人承担。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。且该案也系上诉人怠于履行合同而引发的，故本案的一、二审费用均应由上诉人承担。综上，请求二审维持原判。
被上诉人钟承勇二审未作书面答辩。
原审原告徐代应向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《劳务钢筋承包协议》；2、被告返还原告的订金10万元并按同期银行贷款利率计息至还清款项之日止；3、支付原告工程造价3%的违约金，共计13.65万元；4、赔偿原告各项损失共计15万元；5、支付原告工人退场费3.5万元。
一审法院认定事实：2015年10月27日，被告钟承勇挂靠被告贵州峻熙建筑劳务有限责任公司（以下简称峻熙公司）与原告签订《劳务钢筋承包协议》，该协议上有原告签字、被告钟承勇签字、被告峻熙公司加盖公章确认，协议约定被告以每平方米35元的价格将都匀市润东星豪国际小区的钢筋工程发包给原告施工，施工时间为240天，工程应交总订金20万元，签订协议时预交10万元，若2个星期内原告进不了场，被告应返还原告10万元订金，被告违约则按工程总价的3%赔偿原告，被告需原告退场，则被告无条件支付原告每个工人5000元退场费。2015年10月27日，原告通过银行转账向被告钟承勇交纳了10万元订金，二被告向原告出具了《收条》，内容为：“今收到徐代应都匀市润东星豪国际小区单项劳务保值订金10万元，以收条为准，银行打款小票作废”。收款人为被告钟承勇并加盖峻熙公司的印章。原告组织6个工人和运输机械设备到达施工所在地待开工，后因被告与房开公司的原因原告未能进场施工，该工程已由四川泸州七建公司承包并施工，为此，原告找二被告退还订金、支付违约金并赔偿经济损失未果。一审法院认为：2015年10月27日，原告与被告贵州峻熙建筑劳务有限责任公司签订《劳务钢筋承包协议》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，该协议有效，对双方当事人具有法律约束力，被告未依约履行义务，已经构成违约，关于原告要求解除双方签订的《劳务钢筋承包协议》,理由成立，予以支持；关于原告请求被告给付10万元订金的问题，综合本案的内容来看，该10万元应属于履约保证金，因被告的违约行为，导致合同目的不能实现，应如数退还原告；关于本案中被告构成违约承担违约金的问题，双方在协议中约定被告违约应向原告支付工程造价3%的违约金（工程造价为13万平方米，每平方35元，工程总造价4550000），即被告应支付原告违约金136500元，关于原告要求赔偿损失15万元的请求，双方并未约定，故不予支持；关于原告要求被告支付工人退场费35000元的请求，因原告提供的证据只有6个工人，按约定每个工人为5000元，被告应支付30000元，被告俊熙公司辩称钟承勇的行为属于诈骗，与峻熙公司无关，其理由不成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决：一、被告钟承勇、贵州峻熙建筑劳务有限责任公司连带清偿退还原告徐代应的订金100000元、支付违约金136500元、支付工人退场费30000元，合计266500元；二、驳回原告徐代应的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14150元，适用简易审理减半收取后，由原告负担1075元，被告负担6000元。
本案在二审审理中，双方当事人均未向本院提供证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案双方争议的焦点是：1、《劳务钢筋承包协议》是否系有效合同；2、上诉人是否承担退被上诉人徐代应定金及其他相关损失责任。
本院认为：关于《劳务钢筋承包协议》是否系有效合同的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定建设工程施工合同无效”及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，本案被上诉人徐代应作为自然人，不具备相应的建设资质，其与上诉人签订的《劳务钢筋承包协议》违反了国家法律的规定，应认定无效，一审认定该协议有效不当，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人徐代应不具有相关建筑资质，协议无效的理由于法有据，本院予以支持。
关于上诉人是否承担退被上诉人徐代应定金及其他相关责任的问题。本案在前述中认定《劳务钢筋承包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人与被上诉人徐代应应按各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人明知被上诉人徐代应不具备建筑资质，还与其签订承包合同，并收取工程订金，而被上诉人徐代应作为自然人明知其不具备工程承包资质，还主动与上诉人及钟承勇签订协议，因此，上诉人与被上诉人徐代应在缔约过程中均存在同等的过错责任，应当各自承担相应的责任。因此，上诉人在返还被上诉人徐代应交纳的工程订金后，还应承担相应的赔偿责任，但一审判决由上诉人承担协议约定的违约责任不当，本院予以纠正。本案除返还责任外，还应承担损失赔偿责任，由于被上诉人徐代应在订立协议后已为实施工程作了相关的准备工作，也为此产生一定的支出，本院综合本案的事实和证据，依据公平原则，酌定由上诉人赔偿被上诉人徐代应为实施工程的前期准备工作产生的损失50000万。另外，被上诉人徐代应在未接到上诉人书面通知的情况下，组织工人进场，一审判决由上诉人承担工人退场费的全部损失责任不当。结合双方在缔约过程中的同等过错责任，本院亦酌定由上诉人承担15000元的工人退场费。
综上，上诉人贵州峻熙建筑劳务有限责任公司的上诉主张部分成立，本院对其上诉，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销都匀市人民法院（2016）黔2701民初346号民事判决；
二、被上诉人钟承勇、贵州峻熙建筑劳务有限责任公司连带清偿退还被上诉人徐代应的订金100000元、赔偿损失50000元、支付工人退场费15000元，合计165000元；
三、驳回被上诉人徐代应的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7075元，上诉人贵州峻熙建筑劳务有限责任公司及被上诉人钟承勇承担4000元，被上诉人徐代应承担3075元；二审案件受理费5298元，上诉人贵州峻熙建筑劳务有限责任公司及被上诉人钟承勇承担4000元，被上诉人徐代应承担1298元。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 刘国红
审判员 莫玉魁
二〇一六年十二月二日
书记员 黄佑荣