浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第5号
上诉人（原审原告）：台州托你福物流有限公司。
法定代表人：黄伟文。
委托代理人：陈正军，浙江中英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪再兵。
委托代理人：郏先红。
上诉人台州托你福物流有限公司因劳动争议纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2014）台黄民初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人台州托你福物流有限公司的委托代理人陈正军、被上诉人汪再兵及其委托代理人郏先红等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2008年6月，被告开始在原告单位工作，至2013年10月16日离开原告单位。双方一直未签订劳动合同。被告2011年12月份的出勤天数为31天（减去月平均工作天数20.83天后加班天数为10.17天）、2012年1月份的出勤天数为31天（加班天数为10.17天）、2012年2月份的出勤天数为25天（加班天数为4.17天）、2012年3月份的出勤天数为31天（加班天数为10.17天）、2012年4月份的出勤天数为26天（加班天数为5.17天）、2012年5月份的出勤天数为31天（加班天数为10.17天）、2012年6月份的出勤天数为30天（加班天数为9.17天）、2012年7月份的出勤天数为24天（加班天数为3.17天）、2012年8月份的出勤天数为27天（加班天数为6.17天）、2012年9月份的出勤天数为26天（加班天数为5.17天）、2012年10月份的出勤天数为24天（加班天数为3.17天）、2012年11月份的出勤天数为27天（加班天数为6.17天）、2012年12月份的出勤天数为25天（加班天数为4.17天）、2013年1月份的出勤天数为31天（加班天数为10.17天）、2013年2月份的出勤天数为8天、2013年3月份的出勤天数为29天（加班天数为8.17天）、2013年4月份的出勤天数为30天（加班天数为9.17天）、2013年5月份的出勤天数为24天（加班天数为3.17天）、2013年6月份的出勤天数为30天（加班天数为9.17天）、2013年7月份的出勤天数为31天（加班天数为10.17天）、2013年8月份的出勤天数为25天（加班天数为4.17天）、2013年9月份的出勤天数为12天、2013年10月份的出勤天数为12天。以上2011年12月至2013年1月的加班天数合计97.38天，2013年2月至10月的加班天数合计44.02天，加班工资原告未支付。被告工作期间，原告单位为其安排年休假，但无工资。原告单位未为被告缴纳社会保险。被告2011年12月至2013年1月的月工资为3900元（其中有200元规定到年底一次性发放），2013年2月至10月的月工资为4100元（其中有200元规定到年底一次性发放）。原告未支付被告2013年8月、9月、10月工资以及2013年2月至10月扣留的工资。2013年12月2日，被告向仲裁委申请仲裁，要求原告支付2013年8月1日至10月16日的工资12836元、2008年6月30日至2009年6月30日未签订书面劳动合同的双倍工资36300元、2009年7月1日至2013年10月16日未签订无固定期限书面劳动合同的补偿金186586元、加班工资200050元、法定节假日工资2900元、年休假工资2900元、经济补偿金19250元、补缴2008年6月30日至2013年10月16日的社会保险。仲裁委审理后，于2014年4月14日作出仲裁裁决，裁决原告支付被告2013年8月至10月工资8203.45元、扣发工资1706.67元、加班工资22432.18元、年休假工资965.52元，并为被告补缴社会保险。原、被告均不服裁决，先后提起诉讼。
原审法院认为：劳动者享有取得劳动报酬的权利、休息休假的权利。用人单位安排加班的，应支付加班工资。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。原告未支付被告2013年8月工资3900元、9月份工资2151.72元（3900元÷月平均计薪天数21.75天×12天）、10月份工资2151.72元（3900元÷月平均计薪天数21.75天×12天）、2013年2月至10月扣留的工资1706.67元（200元／月×8个月零16天），合计9910.11元，应当及时支付。对该工资，被告要求按照《浙江省企业工资支付管理办法》的规定加倍支付，该请求在仲裁时并未提出，现被告在本案中提出，不符合仲裁前置规则，该院不予支持。被告在2011年12月至2013年1月的加班工资应为17461.24元（3900元÷月平均计薪天数21.75天×97.38天×100%）、2013年2月至10月的加班工资应为8298.02元（4100元÷月平均计薪天数21.75天×44.02天×100%），原告应当予以支付。被告在原告单位工作年限已满一年，符合享受带薪年休假的相关规定。原、被告在仲裁委庭审时均承认安排了休假，但不发工资，不符合劳动法的规定。被告2013年度应当享受的带薪年休假天数约为4天（至2013年10月16日共289天÷365天×5天）。该4天的工资应为754.02元（4100元÷月平均计薪天数21.75天×3天），原告应当予以支付。至于被告主张的2012年度以前的带薪年休假，已经超过仲裁时效，该院不予支持。劳动者有享受社会保险和福利的权利，原告应当为被告缴纳工作期间的社会基本保险。被告要求原告补缴2008年6月至2013年10月的社会保险，合理合法，该院予以支持。原告未依法为被告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，对于用人单位存在此种情形的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位并应当支付经济补偿金。被告在原告单位工作已有5年5个月，原告应当支付的经济补偿金应为22550元（4100元×5.5个月）。但被告的诉讼请求为20500元，系其处分自己的权利，该院予以准许。被告要求支付节假日加班工资，但其在仲裁时的请求明确指春节加班的工资，在仲裁庭审时又承认春节安排了放假，其请求不能成立，该院不予支持。至于被告在本案中又提出要求支付春节以外节假日加班的工资，不符合仲裁前置规则，该院不予支持。被告要求支付2008年6月至2009年6月不签订书面劳动合同的双倍工资，已经超过仲裁时效，该院不予支持。原告自用工之日起满一年不与被告订立书面劳动合同的，应视为原、被告已订立无固定期限劳动合同。被告要求支付2009年6月至2013年10月的双倍工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、原告台州托你福物流有限公司在判决生效后10日内支付给被告汪再兵工资、加班工资、年休假工资合计36423.39元、经济补偿金20500元。二、原告台州托你福物流有限公司在判决生效后10日内为被告汪再兵补缴2008年6月至2013年10月期间的宁波市外来务工人员社会保险（具体补缴基数及各自承担的比例按社会保险经办机构的规定办理）。三、驳回原告台州托你福物流有限公司的诉讼请求。四、驳回被告汪再兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告台州托你福物流有限公司负担。
宣判后，台州托你福物流有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决要上诉人支付被上诉人工资9910元错误。劳动者享有取得劳动报酬的权利，但劳动者也应当遵守用人单位的规章制度和劳动纪律。上、下班和休息等都是有规定的，劳动者只有完全遵守上述规定，才能完整地享有每月的工资。而被上诉人在2013年9、10月份均只上班12天，且都没有办理请假手续，严重违反了用人单位的劳动制度。二、一审判决上诉人支付被上诉人加班费也是错误的。1、上诉人公司是实行特殊工时工作制，虽然上诉人公司在2013年前未办理相关审批手续，但物流公司工作的特殊性是客观存在的，本案不能按普通用人单位的用工制度来计算加班时间，这样对上诉人不公。2、被上诉人4100元的月工资，对于一个小货车司机来说是属于高工资了，其中已经包含了各种待遇，这在聘用之前双方就已谈好了的，包括用工时间和用工方式。3、根据相关司法解释的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。而一审判决在关于出勤天数及加班时间方面，要上诉人承担举证不能的后果，属适用法律错误。三、一审判决要上诉人支付经济补偿金20500元也是错误的。虽然劳动法规定用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同。但劳动者在解除前要切实履行好一个劳动者的义务，并通过合法途径提出要求，而被上诉人在2013年9、10月份只有12天出勤，存在大量旷工，尔后自动离职。因而被上诉人无权要求经济补偿。四、关于本案的程序问题，上诉人是不适格的主体。上诉人以前虽然在宁波以分公司名义经营过物流业务，但后来撤了。2012年后，上诉人在宁波市镇海区骆驼街道申办了宁波市镇海区骆驼伟文货运代理店（系个体工商户），分公司原班人马包括被上诉人都转到了该代理店工作，直到2013年底伟文货运代理店注销止。因而从2012年开始被上诉人就不再是上诉人公司员工。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
汪再兵答辩称：1、答辩人的工资按月发放，每月为4100元，上诉人应支付答辩人2013年8月份至2013年10月16日工资为12616.08元。上诉人说答辩人不遵守规章制度和劳动纪律，但上诉人已严重违反劳动合同法等规定，答辩人虽然于2013年9、10月份实际工作各12天，原因是答辩人于2013年8月28日在工作中脚被扭伤，无法进行开车工作，而上诉人单位负责人强迫答辩人开车送货，在此情况下答辩人出于安全起见，也为公司负责、自身安全负责、交通法规负责，并没有按上诉人负责人的要求去开车送货。被上诉人办理请假手续上诉人不批准，当场撕毁病假条。一审计算2013年9、10月份工资错误，应为12616.08元，请求中院对该项依法进行纠正。2、答辩人的工作岗位为从事汽车驾驶，货物配送、装卸为一体，上班时间为早上4点30分至5点30分许卸货、驳车，下班时间为17点30分至20点左右。星期六、天及法定节假日（春节除外）都要上班。《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费。答辩人自2008年6月14日至2013年10月上班期间几乎天天加班6至10小时包括星期六、天及法定节假日的加班，上诉人从未支付过加班费，根据以上事实和理由一审法院的判决是有法有据的。3、《社会保险法》五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。上诉人应当要在2008年7月14日之前为答辩人向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并且按规定缴纳社保，而上诉人至2013年10月也未申请办理和缴纳。根据《劳动合同法》第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。上诉人已违反该条第3项规定，上诉人应当支付答辩人经济补偿金为22550元。虽然答辩人的诉讼请求为20500元，因为计算错误及书写时笔误所造成，并不是答辩人真实意思处分自己的权利，根据以上事实和理由请求中院依法纠正。4、虽然上诉人企业名称变更，但企业法人不变、业务主体不变、对外业务都以上诉人的名称来经营，答辩人驾驶的货运车辆也是上诉人的。答辩人的收入证明也盖有上诉人公章，根据以上事实与理由，本案上诉人主体是适格的。综上所述，原审判决程序合法，但工资判决错误，请求中院查明事实，依法予以纠正。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人自2008年6月开始即在上诉人单位工作事实清楚，双方建立了劳动关系，虽然后来上诉人在宁波镇海区注册成立了骆驼伟文货运代理店，但并不意味着被上诉人即与该代理店发生劳动关系。上诉人在一、二审中均未提供证据证明双方在代理店成立后即解除了劳动关系并由被上诉人与代理店建立劳动关系，相反，上诉人在为被上诉人办理个人贷款时也出具了证明，认可被上诉人系其公司员工，故上诉人认为其主体不适格的理由不能成立，而且上诉人在仲裁及一审过程中也从未对此提出过异议。对于被上诉人2013年9、10月份的工资问题，虽然被上诉人在该两个月的上班时间均仅为12天，即便被上诉人的行为属于无故旷工，上诉人也应当按照实际上班天数计发工资。因为如果被上诉人因旷工等原因严重违反用人单位的规章制度，上诉人在当时也可以行使相应的权利，而不是拒绝支付工资。虽然被上诉人对于该部分的工资计算也提出异议，但由于其未提起上诉，本院对其在答辩中要求对工资数额予以纠正的意见不作审查。对于加班费的问题，根据上诉人提供的有关考勤表，足以证明被上诉人存在着加班的事实，涉及到其中有些月份由于上诉人未提供相关考勤表，而不能准确反映出被上诉人出勤情况，对此应由上诉人承担相应的不利后果。至于上诉人主张其公司是实行特殊工时工作制，但根据相关法律规定，实行特殊工时制的应当经过有关部门的审批，而本案上诉人在双方劳动关系存续期间并未经过审批而获准实行特殊工时工作制，故上诉人主张其不应支付加班工资的理由不能成立。对于经济补偿金问题，由于上诉人未为被上诉人办理相关社会保险，根据劳动合同法的规定，被上诉人据此提出解除劳动合同的，上诉人应当支付相应的经济补偿金，一审对此判决符合法律的规定。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人台州托你福物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一五年一月二十九日
代书 记员 赵灵仙