广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终521号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许玉长，男，1963年6月15日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，渔民，户籍地广东省陆丰市，现住陆丰市。因本案于2016年7月27日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于汕尾市看守所。
辩护人邱锦丰，广东深鹏律师事务所律师。
原审被告人陈升，男，1958年10月25日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，渔民，户籍地及现住地广东省陆丰市。因本案于2016年7月27日被刑事拘留，同年9月1日被变更强制措施为取保候审，2016年11月15日被汕尾市人民检察院继续取保候审，同年12月1日经汕尾市中级人民法院决定，次日由汕尾海关缉私分局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。
原审被告人胡松坤，男，1971年12月17日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，渔民，户籍地广东省陆丰市，现住陆丰市。因本案于2016年7月27日被刑事拘留，同年9月1日被变更强制措施为取保候审，2016年11月15日被汕尾市人民检察院继续取保候审，同年12月1日经汕尾市中级人民法院决定，次日由汕尾海关缉私分局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。
广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控许玉长等犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2016年12月23日作出（2016）粤15刑初212号刑事判决：
一、被告人许玉长犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人陈升犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
三、被告人胡松坤犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
四、查获的冻牛肉12.06吨及走私运输工具“三无”木质渔船一艘予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，被告人许玉长不服，提出上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月14日，被告人许玉长、陈升、胡松坤受郭某群（另案处理）雇请，在船长许玉长带领下，驾驶一艘无悬挂船牌及船号标识的渔船从汕尾港空船出发前往香港海域运载冻品。当天约18时到达大鹏湾南澳岛附近海域抛锚，之后根据郭某群安排，于15日将该船交由二名香港船员（身份不明）驾驶前往香港海域装载冻品，被告人许玉长、陈升、胡松坤则上南澳岛住宿休息等候。16日上午约10时，二名香港船员在香港海域装载冻品上船后，将船开到浮台外海域转交给三被告人，随后，三被告人驾驶装载有进口冻品的渔船返航回汕尾红海湾附近海域，抛锚等候郭某群指令，伺机偷卸。2016年7月16日22时，该船在抛锚海域（东经115°11′57″，北纬22°36′23″）被广东省公安边防总队海警二支队三大队查获。现场查获冻品一批，抓获被告人许玉长、陈升、胡松坤共三人。经查，涉案渔船载有冻牛肉共12.06吨，经鉴定，是产地巴西的冻牛肉，属来自疫区我国禁止进口的产品，货物价格人民币367830元。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、被告人供述与辩解、鉴定意见、检查笔录和视听资料等。
原判认为，被告人许玉长、陈升、胡松坤的行为均已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人许玉长系组织者及船长，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陈升、胡松坤系普通船员，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。公诉机关指控上述三被告人所犯罪名成立，予以支持。鉴于三被告人均系受雇参与走私运输行为，归案后均能如实交代犯罪事实，当庭认罪，确有悔罪表现，对被告人许玉长可依法从轻处罚，对被告人陈升、胡松坤可依法减轻处罚。被告人许玉长的辩护人提出对许玉长减轻处罚及被告人陈升、胡松坤的辩护人提出对陈升、胡松坤适用缓刑的辩护意见均不能成立，不予采纳。根据本案被告人的犯罪情节，在犯罪中的地位、作用及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项之规定，作出前述判决。
上诉人许玉长上诉及其辩护人辩护提出：认定是否属国家禁止进口货物、物品的重要证据《检验证书》存在疑点，不能确实充分地证实上诉人走私的是国家禁止进口的巴西冻牛肉，只能以走私普通货物罪论处。涉案牛肉不应认定为国家禁止进口的货物。根据上诉人在本案中所处的地位，只是起到辅助作用，应认定为从犯，依法从轻、减轻处罚。上诉人许玉长是受郭某群雇请从事走私活动，在此过程中不知道是冻牛肉，在本案中起组织运输的作用，归案后坦白交代罪行，应以走私未遂论处。
经审理查明：2016年7月14日，上诉人（原审被告人）许玉长受郭某群（另案处理）雇请，许玉长又雇请原审被告人陈升、原审被告人胡松坤，在许玉长带领下，三人驾驶一艘无悬挂船牌及船号标识的渔船从汕尾港空船出发前往香港海域运载冻品。当天约18时到达大鹏湾南澳岛附近海域抛锚，根据郭某群安排，于15日将该船交由二名香港船员（身份不明）驾驶前往香港海域装载冻品，上诉人许玉长、原审被告人陈升、胡松坤则上南澳岛住宿休息等候。16日上午约10时，二名香港船员在香港海域装载冻品上船后，将船开到浮台外海域转交给三被告人，随后，上诉人许玉长、原审被告人陈升、胡松坤驾驶装载有进口冻品的渔船返航回汕尾红海湾附近海域，抛锚等候郭某群指令，伺机偷卸。2016年7月16日22时，该船在抛锚海域（东经115°11′57″，北纬22°36′23″）被广东省公安边防总队海警二支队三大队查获，现场查获冻品一批，抓获许玉长、陈升、胡松坤三人。经查，涉案渔船载有冻牛肉共12.06吨，经鉴定，是产地巴西的冻牛肉，属来自疫区我国禁止进口的产品，货物价格人民币367830元。
认定上述事实的证据有：
缉获经过、检查笔录、检查记录、查获地点海图，证实2016年7月16日22时，广东省公安边防总队海警第二支队三大队在汕尾红海湾海域（东经115°11′57″，北纬22°36′23″）查获一艘无号木质渔船。经查，该船属木质渔船，船上有船长许玉长及船员陈升、胡松坤共3人，前后舱载有冻品一批，船上人员无法提供所载该批冻品的任何货物单据凭证及该无号木质渔船的任何相关证件。
受案登记表、关于移送案件的函、立案决定书，证实2016年7月27日，广东省公安边防总队海警第二支队将本案移送汕尾海关缉私分局立案侦查。
3.证据保全清单、称量单、入库单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实汕尾海关缉私分局于2016年7月27日向许玉长扣押无号木质渔船1艘、冻牛肉12.06吨（纸箱及透明塑料膜包装，产地巴西）。
4.查获的无号木质渔船船体、船上的船牌“汕尾0226”[CM65570A]、渔船的前后舱和舱内装载的货物、渔船的驾驶台及海图机和海图机显示的航行轨迹、查获冻品的包装标识及标签“FRILOI，SIF1110”等字样拍照附卷，经许玉长签名确认。
5.检验证明书及“汕尾0226”[CM65570A]号渔船户口簿、运作牌照（香港）、验船证明书（香港）、拥有权证明书（香港），证实广东渔业船舶检验局汕尾分局应汕尾海关缉私分局委托，于2016年9月8日对涉案渔船进行了实船勘查，经勘查，该船与委托方提供的《验船证明书》所记载的数据不相符，并非入户登记在案的“汕尾0226”[CM65570A]粤港澳流动渔船。
6.检验证书、汕尾出入境检验检疫局复函，证实中国检验认证集团深圳有限公司对涉案冻品进行了检验，汕尾市出入境检验检疫局对涉案冻品的包装标签内容进行了核对，该批冻品是产地为巴西的冻牛肉，品牌为FRILOI，加工厂号为SIF1110，生产日期为2015年11月26日，数量为12.06吨，根据中华人民共和国农业部、国家出入境检验检疫局联合公告2012年第210号及禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表（更新至2016年7月6日）、符合评估审查要求的国家或地区输华肉类产品名单以及质检总局、农业部有关禁止从有关国家输入动物及动物产品的公告等，该批冻牛肉来自疫区，属于我国禁止进口的产品。
7.汕尾市价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证实本案查获的冻牛肉12.06吨，价格合计为人民币367830元。
8.户籍证明及证明、身份证复印件，证实许玉长、陈升、胡松坤身份的基本情况及许玉长、胡松坤无违法犯罪记录情况，陈升于2006年10月13日因走私案被海关缉私局处刑事拘留，在2006年11月11日被取保候审。
9.汕头市中级人民法院（2007）汕中法刑二初字第19号刑事判决书，证实陈升曾于2006年10月7日参与余某等人走私运载0#柴油43.98吨入境。
10.辨认笔录，证实经混杂相片辨认，许玉长指认郭某群即雇请其到涉案无号渔船当船长并运载冻品进境的雇主“郭群”；陈升指认郭某群即雇请其运载冻品进境的雇主“阿群”；胡松坤指认郭某群即参与运载冻品活动的汕尾人。
11.国内旅客登记住宿记录，证实郭某群于2016年7月14日21时55分登记入住深圳市大鹏新区南澳街道南天阁酒店，于2016年7月15日12时58分退房。
12.侦查记录，证实汕尾海关缉私分局已于2016年8月17日对郭某群采取刑事拘留并上网追逃的措施。
13.通话清单，证实许玉长名下手机号码134××××1497，陈升名下手机号码158××××2325，胡松坤手机号码130××××4486，陈某1名下手机号码150××××7664，刘某（郭某群妻子）名下手机号码139××××3444及136××××7128、135××××8880，郭某群名下座机号码331×××0及手机号码181××××9690的开户资料及自2016年6月至8月份的通话记录，印证许玉长与郭某群在案发前有通话联系的事实。
14.许玉长、陈升、胡松坤供述，许玉长供称其受郭某群雇请为船长，又雇请了被告人陈升、胡松坤为船员后，三人在郭某群指挥下于2016年7月14日驾驶郭某群提供的一艘无悬挂船牌、没有船号标识的渔船从汕尾港空船前往大鹏湾南澳岛附近海域，由郭某群联系二名香港渔民驾船前往香港海域接驳冻品后交予许玉长与陈升、胡松坤，三人驾船于同月16日回汕尾红海湾附近海域抛锚，伺机偷卸时被查获，船上共装载有冻牛肉12.06吨，没有任何合法证明的犯罪事实，与陈升、胡松坤对各自受许玉长雇请并在其组织、指挥下参与走私运输冻品的供述一致，相互印证。
对于上诉人许玉长的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，由于郭某群未归案，本案事实根据上诉人许玉长、陈升、胡松坤的供述结合其他证据综合认定。上诉人许玉长多次供述受郭某群雇请为船长，又雇请了原审被告人陈升、胡松坤为船员后，三人在郭某群指挥下于2016年7月14日驾驶郭某群提供的一艘无悬挂船牌、没有船号标识的渔船从汕尾港空船前往大鹏湾南澳岛附近海域，由郭某群联系二名香港渔民驾船前往香港海域接驳冻品后交予许玉长与陈升、胡松坤，三人驾船于同月16日回汕尾红海湾附近海域抛锚，伺机偷卸时被查获，船上共装载有冻牛肉12.06吨的犯罪事实，与陈升、胡松坤对各自受许玉长雇请并在其组织、指挥下参与走私运输冻品的供述一致，相互印证。缉获经过、检查笔录、检查记录、证据保全清单、称量单、入库单、扣押清单、现场照片等证据，证实侦查机关于2016年7月16日将许玉长等三人人赃俱获后，当即依法对查扣的渔船进行了检查，并对从渔船上查获的货物进行了证据保全和拍照，许玉长对检查笔录、扣押清单及查扣的渔船和渔船上装载的货物、货物的包装标识、标签均进行了签名确认，入库单、称量单与扣押清单相符，相互印证；具有检验认证资质的中国检验认证集团深圳有限公司出具的检验证书及汕尾市出入境检验检疫局出具的复函，证实中国检验认证集团深圳有限公司对查扣的冻品进行了检验，汕尾市出入境检验检疫局对查扣冻品的包装标签内容进行了核对，本案查获的冻品是产地为巴西的冻牛肉，该批冻牛肉品牌为FRILOI，加工厂号为SIF1110，生产日期为2015年11月26日，根据中华人民共和国农业部、国家出入境检验检疫局联合公告2012年第210号及禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表（更新至2016年7月6日）、对照符合评估审查要求的国家或地区输华肉类产品名单以及质检总局、农业部有关禁止从有关国家输入动物及动物产品的公告等，均证实本案查获的冻牛肉产自巴西疫区，属于我国禁止进口的产品。该检验证书有授权签字人签名并加盖公章，检验结论并有汕尾市出入境检验检疫局出具的复函予以印证，证据来源合法有效，应予采信。三人犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪事实清楚，证据确实、充分。许玉长的走私行为被现场抓获，应属于犯罪既遂。本案三人均一致供述，出海前三人已明知此次走私运载的是冻品，上诉人许玉长主观上具有走私故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当按照实际的走私犯罪定罪处罚，即以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。
上诉人许玉长在走私冻品共同犯罪中负责招募船员、纠集同案人出海运载冻品入境，并在运载过程中负责与货主郭某群联络，交接冻品等，在共同走私活动中行为积极主动，鉴于许玉长系受人雇请犯罪，且认罪态度好，依法可以从轻处罚。原判已予以从轻处罚，量刑适当。上诉人许玉长的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查均不能成立。
本院认为，上诉人许玉长、原审被告人陈升、胡松坤无视国家法律，将国家禁止进口的巴西疫区冻牛肉12.06吨运载入境，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人许玉长系组织者及船长，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人陈升、胡松坤系普通船员，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于三人均系受雇参与走私运输行为，归案后均能如实交代犯罪事实，确有悔罪表现，对上诉人许玉长可依法从轻处罚，对原审被告人陈升、胡松坤可依法减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。许玉长的上诉所提及辩护人的辩护意见经查与事实、法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 莉
审判员 王晓文
审判员 刘伟宏
二〇一七年五月十七日
书记员 刘 莹
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；
（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；
（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；
（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；
（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；
（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；
（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染、或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：
（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；
（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。