甘肃省镇原县人民法院民 事 判 决 书（2015）镇民初字第1132号原告陈广武。原告张杰先。共同委托代理人马红兵，甘肃北斗律师事务所律师。一般代理。原告何治平。原告郑相龙。被告贾正龙。委托代理人罗红刚，甘肃良友律师事务所律师。一般代理。被告常永平。被告吴秉贵。被告慕孝宏。原告陈广武、张杰先、何治平、郑相龙诉被告贾正龙、常永平、吴秉贵、慕孝宏建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年7月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告陈广武、张杰先及其共同委托代理人马红兵，原告何治平，被告贾正龙及其委托代理人罗红刚，被告常永平、吴秉贵、慕孝宏均到庭参加了诉讼，原告郑相龙经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告陈广武等诉称，2011年5月1日，其代表郑相龙、张杰先、何治平与四被告的代表人贾正龙商议投资建设镇原县孟坝镇天馨苑小区3号商住楼工程项目并签订了《建设工程开发承包合同》，其给贾正龙等四被告先后给付了土地转让费及办理相关手续费用共150万元。2013年12月24日，双方协商用部分成品楼房抵顶该项目的剩余土地转让费200万元。期间因贾正龙等四被告未能办理该项目的“五证一书”等审批手续，致使该项目亏损3000余万元。后原告与被告就办理“五证一书”等审批手续事宜多次交涉未果。请求被告办理该项目工程“五证一书”等手续；返还已收手续费150万元及用以抵顶200万元土地转让金的该商住楼3单元4至6楼6套住宅及六间地下室；判决被告返还原告因土地面积减少而多交付的6套住宅（价值180万元），并由被告赔偿其他经济损失等。被告贾正龙等辩称，原、被告于2011年5月1日签订的《建设工程开发承包合同》已完全履行完毕，且双方曾约定由被告办理土地证手续，其他建设手续由原告办理。请求驳回原告诉讼请求。原告方向本院提交的证据有：第一组：1、镇原县孟坝镇政府（2011）19号文件1份；2、镇国用（2013）字第0048号国有土地使用证1份；3、NO013590021国有土地使用证1份；4、2013年2月3日国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书1份。该组证据欲证实孟坝镇天馨苑住宅小区系孟坝镇政府以庆阳市嘉仕乳业有限责任公司名义向镇原县发改局报批的建设项目，3号商住楼系其中1栋，庆阳诚胜房地产公司为3号商住楼项目土地合法使用权人。第二组：1、土地有偿转让补充合同书1份（2010年6月27日）；2、承诺书1份（常永平、2013年2月3日）；3、中国农业银行卡存款业务回单（2011年5月17日）1份；4、中国银行电汇凭证（回单）1份（2011年5月19日）；5、收条2份（常永平2011年5月25日出具，吴秉贵、常永平2011年5月25日出具）；6、甘肃省农村信用社（回单）2份；7、证明1份（贾正龙、2011年8月13日）；8、协议书1份（2013年12月24日）。该组证据欲证实3号商住楼所使用的土地系常永平从贾永奇处有偿转让取得，常永平将该宗土地以350万元转让给原告，2011年5月17日至同年8月13日陈广武等原告向贾正龙、常永平、吴秉贵三人共计支付150万元，剩余200万元在2013年12月24日协议以6套楼房抵顶（187万元）。第三组：1、3号商住楼平面布置图1份；2、建设工程开发承包合同1份（与贾正龙签订）；3、建设工程开发承包合同1份（与惠某某、刘某某签订）；4、建设工程施工合同1份。该组证据欲证实3号商住楼项目系原告全额垫付修建，该项目工程款支付方式以楼房销售款为来源，原告支付350万元的土地转让费，被告贾正龙负责办理“五证一书”，原告以6套楼房抵顶了187万元土地转让费明显违背诚实信用和公平原则，且被告常永平提供的土地面积不真实。第四组：土地证暂交协议书1份，欲证实3号商住楼项目建设用地实际使用权人为常永平，原告为办理其他住建手续暂为保管土地证，原告只是实际施工人，并不享有开发土地的权属。第五组：天馨苑小区3号商住楼项目部致该项目事业部的函一份，欲证实该3号商住楼竣工后，因被告方未办理“五证一书”等手续，造成原告巨额损失，且被告存在违约行为。第六组：1、镇原县违法用地违法建设整治办公室文件［镇违建整治办发（2012）1号］1份；2、甘肃省罚没款定额收据2份；3、镇原县人民政府征拨土地文件1份；4、土地登记审批表1份。该组证据欲证实孟坝镇天馨苑3号商住楼被镇原县违法用地违法建设整治办公室界定为违法用地和违法建设工程，被告常永平虽按规定缴纳了罚款，取得了国有土地使用权批复并进行了土地登记申请及审批，但未按文件规定补交规费和补办相关工程审批手续，被告方存在违约行为。第七组：1、合伙开发承建天馨苑3号商住楼项目的规则协议1份；2、四原告身份证复印件各1份。该组证据欲证实四原告系合伙关系，四人作为一个诉讼主体资格合法。第八组：1、室外配套工程（水电暖）施工协议1份；2、收款收据1份；3、甘肃省农村信用社（回单）2份；4、汇款收据1份；5、收条1份（何某某2014年8月2日出具）。该组证据欲证实被告将该3号商住楼水电暖与其他住宅楼故意割裂，原告聘用何某某进行水电暖安装，为此支付的费用应由被告承担。被告方向本院提交的证据有：四被告的身份证复印件各1份，欲证实四被告的个人主体身份。本院依职权调取的证据有：1、李建宏调查笔录1份；2、勘验笔录1份（天馨苑3号商住楼四至及面积），证实涉案4.29亩土地挂靠庆阳诚胜房地产开发公司的事实以及3号商住楼的土地现状。原、被告双方提交的证据及本院依职权调取的证据，均经过法庭质证。被告方对原告方提交的第一组证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，认为将庆阳嘉仕乳业有限公司作为被告没有依据；对第三组证据第3、4项证据有异议，认为第3项证据与本案无关，刘某某与惠某某从头至尾没有参与，且350万元并不是只包括土地转让费一项；对第四组的真实性无异议，但认为其将土地证交付原告办理住建手续，并不能证明原告是实际施工人；对第五组证据的真实性持有异议；对第六组证据的真实性无异议，认为证据反映被告办理了土地证，不能证明自己违约；对第八组证据以其没有参与相关施工协议为由对真实性提出异议。被告方对原告提交的第二组证据、第三组证据第1、2项及第七组证据无异议。原告方对被告方提交的证据无异议。原、被告双方对本院依职权调取的证据均无异议。综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：对原告提交的第二组证据、第三组证据第1、2项及第七组证据，因被告方无异议本院予以认定。对原告提交的第一组证据，本院认为，此案属于合同纠纷，庆阳嘉仕乳业有限公司和庆阳诚胜房地产公司并非该纠纷当事人，不具备诉讼主体资格，对该组证据不予认定。对第三组证据第3项原告与刘某某、惠某某所签订《建设工程开发承包合同》，因该合同系原告与他人签订，与被告方无关，本院不予认定；第4项《建设工程施工合同》与本案并无实质关联，本院亦不予认定。对原告方提交的第四组和第六组证据，体现了被告缴纳罚金办理土地证以及被告将证件交原告办理住建手续的事实，本院对该两组证据予以认定。对第五组证据，被告对其真实性持有异议，且缺乏其他旁证印证被告存在违约行为致原告巨额损失，本院对此不予认定。对第八组证据，因被告对陈广武与何某某签订水暖电施工协议不知情，且对该协议真实性有异议，本院不予认定。对被告方提交的证据，原告无异议，本院予以认定。对本院依职权调取的证据，原、被告均无异议，本院予以认定。经审理查明并综合全案证据，本院认定如下事实：2010年年底，被告常永平从镇原县孟坝镇孟坝行政村中心自然村村民贾永奇处获得4.29亩土地，因其无能力开发，遂联系被告贾正龙、吴秉贵和慕孝宏合伙开发，后四被告又商议将该土地出让他人开发。2011年初，原告郑相龙得知被告贾正龙、常永平等人拟投资兴建孟坝镇天馨苑小区3号商住楼工程项目，便和陈广武、张杰先及何治平取得联系欲受让该工程项目，并约定共同出资，盈亏平分。2011年5月1日，陈广武代表四原告与被告的代表人贾正龙签订了《建设工程开发承包合同》，合同约定原告负责筹备工程建设资金，销售楼房且售楼款项由原告负责支配，并约定原告在开工后分三次支付被告办理各项手续及土地转让费350万元，还约定用该商住楼1单元1-4层8套房（实际为6单元1-4层8套房）抵顶贾永奇土地出让金。同年5月6日，陈广武又代表四原告与孟坝镇孟坝行政村中心自然村村民刘某某、惠某某就占用另外的1.02亩土地签订《建设工程开发承包合同》，约定1单元4至6层6套房预留给刘某某、惠某某处理。此后，原告方于2011年5月17日、5月19日、5月25日及8月13日先后向被告贾正龙、吴秉贵及常永平支付土地转让金及办理工程手续费用等共计150万元。2012年7月该商住楼工程竣工。2013年12月24日，就剩余200万元转让费等事宜，在保留原土地转让合同（协议）不变的基础上，原告代表人陈广武与被告代表人常永平签订《协议书》，约定原告以该商住楼3单元4至6楼6套房（含6间地下室）抵顶了187万元，剩余13万元作为原告方办理住建手续的部分费用，当天还约定用6单元1-4层8套房抵顶了贾永奇的土地出让金。同年12月26日，原告陈广武与被告常永平签订《土地证暂交协议书》，商定被告常永平将土地证原件交给原告陈广武，并约定由陈广武等办理建设等一应手续。另查明，因原告陈广武等人没有开发资质，涉案4.29亩土地使用权挂靠于庆阳诚胜房地产开发公司名下并由被告办理了国有土地使用证。庆阳嘉仕乳业有限公司及庆阳诚胜房地产开发公司未参与原、被告之间的合同签订，亦未参与该3号商住楼项目开发承包事宜。本案争议的焦点是：1、本案的诉讼主体是否包含庆阳嘉仕乳业有限公司（下称嘉仕公司）和庆阳诚胜房地产开发公司（下称诚胜公司）的问题。2、原、被告签订的《建设工程开发承包合同》的性质及效力问题。3、原告是否对4.29亩土地存在重大误解的问题。4、相关建设手续应由谁办理的问题。1、关于本案的诉讼主体是否包含嘉仕公司和诚胜公司的问题。原告以镇原县孟坝镇人民政府以（2011）19号文件向该县发改局申请立项由嘉仕公司在孟坝镇中心村投资修建天馨苑住宅小区为由，将该公司列为被告。据查嘉仕公司和诚胜公司未实际参与该项目转让合同的签订、履行等过程，故嘉仕公司和诚胜公司不是本案的诉讼主体。2、关于原、被告签订的《建设工程开发承包合同》的性质及效力问题。审查合同的性质，不仅要看合同的形式、内容，更要看合同的目的及作用。原、被告在所达成的协议里能够体现合同性质的主要约定有以下几条：其一，该合同第二条工程承包方式中：乙方即原告可在天馨苑小区售楼部建立3号商住楼销售专项账户，售楼款项由乙方负责支配……其二，该合同第五条合同价款中：工程建设资金由乙方筹备，售楼款可用于该工程建设中；由于被告即甲方在开工前办理各项手续需要资金，乙方开工后……，三次共计350万元。据此两条，结合原告陈广武因占用村民刘某某、惠某某1.02亩土地而与之签订的《建设工程开发承包合同》，联系到原告庭审中的陈述“2011年4月20日左右，双方达成一致意见：天馨苑小区3号商住楼项目和5.3亩土地转让费及‘五证一书’等相关审批手续共计350万元……楼房销售采取自筹资金、自行销售，盈利归己，亏损自负。”证实原、被告所签订的《建筑工程开发承包合同》是关于项目（土地使用权）转让的合同。另一方面，被告就开发3号商住楼办理并向原告提供了国有土地使用权证，原告的目的在于取得该土地使用权而进行房产开发谋利，而被告的目的是通过土地使用权的转让而获取固定利益。据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，被告在土地使用权转让中收取原告的部分现金和部分房产，符合上述司法解释的规定，应视为项目（土地使用权）转让合同。此外，关于该合同的效力问题。经查，本案所涉4.29亩土地的使用权人名为诚胜公司，但实际办理并取得该土地使用权的先为四被告，后为四原告。经查，原、被告之间签订上述项目（土地使用权）转让系其真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为有效合同。3、关于原告对4.29亩土地是否存在重大误解的问题。所谓重大误解，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第71条规定，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。原、被告在2011年5月1日签订《建设工程开发承包合同》前，已明确该块土地来源于被告常永平与该土地原使用权人贾永奇所签订的土地使用权转让协议，该协议明确载明了土地的四至及面积，在被告向原告交付该块土地及与原告履约的过程中，原告未曾提出异议，且原告未能提供证据证明被告存在欺诈行为，故本案原、被告就合同的签订不存在法定的重大误解情形。另外，原告要求被告返还1.02亩土地，因该土地与被告无关，本案不予涉及。4、关于相关建设手续应由谁办理的问题。原、被告签订的《建设工程开发承包合同》，明确约定该块土地上的建设手续由被告方办理。2013年12月24日，原、被告签订的协议书第二条，就原告欠被告200万元土地转让费双方约定：原告将该商住楼3单元4至6楼6套房（包括6间地下室）抵顶187万元，剩余13万元作为原告办理住建手续的部分费用。该协议书充分说明，相关建设手续的办理，已由原告自行承担。同年12月26日，被告常永平与原告陈广武签订的《土地证暂交协议书》也明确指出，常永平将土地证暂交陈广武用以办理住建相关手续。据此三个合同（协议），可以证实相关建设手续起初双方约定应由被告办理，且原告所支付的350万元是作为被告4.29亩土地转让金及办理土地证等相关建设手续费用的，双方先后在2014年12月24日、12月26日签订了两个补充协议，经查系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且已履行完毕，该补充协议有效。该补充协议的实质是原告将向被告支付现金的义务变更成部分支付现金、部分用房产抵顶，而原告留除部分费用（13万元）承接了原来由被告应该承担的办理其他手续的义务，从而实现了“办证”义务从被告向原告的转移，即该项目除土地证以外的手续双方补充约定由原告方办理。原告主张被告不履行办证义务而违约因缺乏事实根据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第二十四条之规定，判决如下：驳回原告陈广武、郑相龙、张杰先、何治平的诉讼请求。案件受理费34400元，由原告陈广武、郑相龙、张杰先、何治平共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。审 判 长  刘玉明审 判 员  杨延承人民陪审员  张瑞兰二〇一五年十一月十日书 记 员  张 辉本案引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。