内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民初字第3922号
原告秦挨荣，男，1964年3月10日出生，汉族，无固定职业，租住包头市高新区。
委托代理人李冠坤，内蒙古诚誉律师事务所律师。
被告王平华，男，1977年5月31日出生，汉族，包头市漠北神草贸易有限公司法定代表人，住包头市青山区。
委托代理人陈峰，内蒙古北琛律师事务所律师。
被告樊帅帅，男，1987年4月23日出生，汉族，包头市万达影城保安，租住包头市青山区。
原告秦挨荣诉被告王平华、樊帅帅提供劳务者受害责任纠纷一案，本案依法由审判员田丽珍适用简易程序公开开庭进行了审理。原告秦挨荣及其委托代理人李冠坤、被告王平华及其委托代理人陈峰、被告樊帅帅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告秦挨荣诉称，2014年8月17日，被告王平华雇佣原告及工友樊帅帅为其在包头市昆都仑区民族东路17-18号店铺内拆墙。第二天上午，原告拆墙过程中，墙体倒塌将原告砸压在墙下，导致原告受伤。被告王平华及工友将原告送至包头医学院第一附属医院治疗，经诊断为左股骨头伴髋关节脱位等，住院28天。为此原告诉至法院请求判令被告王平华：1、赔偿原告医疗费41484.34元、误工费33990元、营养费1120元、住院伙食补助费1120元、交通费300元、残疾赔偿金226800元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1200元、护理费3960元，以上共计321974.34元；2、案件受理费由被告承担。
被告王平华辩称，第一，被告王平华与被告樊帅帅之间为承揽关系，被告樊帅帅从被告王平华处承揽拆墙的工作；第二，原告在工作过程中存在重大过错，拆墙不应当从下往上砸；第三，被告对司法鉴定意见书有异议；第四，原告请求的伤残赔偿计算有误，原告的伤残等级为8级，附加10%的赔偿指数，但原告的计算是以7级伤残计算的。第五，原告干活受伤的地方是被告设立的包头市漠北神草贸易有限责任公司底店，因修复需要砸墙，原告是为公司干活，所以原告起诉被告主体有误。故请求驳回原告对被告的诉讼请求。
被告樊帅帅辩称，被告樊帅帅与被告王平华之间不存承揽关系，是被告王平华雇佣原告及被告樊帅帅拆墙的。在砸墙的过程中，被告樊帅帅及原告要求被告王平华租架子，被告王平华没有租，而是让从墙的中间开始砸。被告王平华向法庭提供的录音资料录音时并没有告诉被告樊帅帅，而且是被告王平华强迫问话的情况下录音的，原告的损失不应当由被告樊帅帅承担。
经审理查明，被告王平华对位于包头市昆都仑区民族东路翰林公寓17-18号底店进行装修，需要找人将店内部分墙体拆除。案外人李全红找到被告樊帅帅准备为该底店刮腻子，2014年8月17日，被告樊帅帅到店后，就刮腻子的工作未谈成，被告樊帅帅得知被告王平华要找人拆墙，表示愿意干拆墙的工作，并找来原告秦挨荣，二人与被告王平华就拆墙商定2000元，并于当天开始工作。第二天上午，原告秦挨荣与被告樊帅帅在拆一堵墙时，从墙体中部窗口部位开始拆墙，在砸窗台部位时，墙体倒塌将原告砸伤。
另查明，原告受伤当日被送往包头医学院第一附属医院治疗，首先入骨一科治疗，花费治疗费1445元，由被告王平华垫付。后转入骨三科住院28天，出院诊断为左股骨头骨折伴髋关节脱位、左坐骨神经损伤、左侧多发肋骨骨折、左侧胸壁气肿、双肺多发肺大泡、L4横突、棘突骨折，花费住院医疗费38602.14元，其中被告王平华垫付2000元。原告出院后于2015年6月15日到包头市中心医院门诊检查，花费检查费2692.6元。
本案在审理过程中，被告王平华申请对原告的伤残等级进行鉴定，本院依法委托包头市蒙医中医院司法鉴定所进行鉴定，2015年6月23日，该所出具鉴定结论，原告构成8级伤残，伤残赔偿附加指数为10%，鉴定费由被告王平华支付，鉴定时检查的费用共计180.5元，由原告秦挨荣支付。
上述事实有原告提供的住院病历、出院诊断、医疗费票据、司法鉴定意见书及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，本案争议焦点有两点：第一，被告王平华与被告樊帅帅是否构成承揽关系，原告秦挨荣与被告王平华是否构成个人劳务关系；第二，如果原告秦挨荣与被告王平华之间构成个人劳务关系，双方的过错问题。针对第一个争议焦点，被告王平华以其与被告樊帅帅的谈话录音为证，认为其与被告樊帅帅之间构成承揽关系，但被告樊帅帅当庭否认承揽拆墙的工作，被告王平华亦未提供其他相关证据予以印证，故无法认定双方存在承揽关系。根据双方陈述，原告秦挨荣与被告樊帅帅受被告王平华指示拆墙，单纯提供劳务并于完成劳务工作后收取2000元报酬，应认定双方形成个人劳务关系，故被告樊帅帅对原告的损害不应承担赔偿责任。针对第二个争议焦点，原告秦挨荣在拆墙时，从墙的中部窗口部分直接开始拆除，导致墙体倒塌被砸伤，原告秦挨荣工作过程中，违反正常的操作规程，将自己置于危险之境，未尽到安全注意义务，对其受伤存在过错，应承担次要责任，而被告王平华作为接受劳务一方，未为原告拆墙工作提供必要的保护及工作工具，对原告的危险工作行为也未有效制止，亦存在过错，应承担主要责任，综合考量双方过错程度，认定被告王平华承担60%的赔偿责任为宜。
关于原告要求被告赔偿医疗费的诉讼请求，根据原告提供的医疗费的票据，予以支持；关于原告要求被告赔偿误工费的诉讼请求，原告系灵活就业人员，参照上年度自治区居民服务行业平均工资标准，计算至定残前一日，予以支持；关于原告要求被告赔偿住院伙食补助费的诉讼请求，按照标准，计算住院期间，予以支持；关于原告要求被告赔偿营养费的诉讼请求，无医嘱，不予支持；关于原告要求被告赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求，根据原告构成8级伤残，附加赔偿指数为10%，按照城镇标准计算，予以支持；关于原告要求被告赔偿护理费的诉讼请求，参照上年度自治区居民服务行业平均工资标准，计算住院28天，予以支持；关于原告要求被告赔偿交通费的诉讼请求，结合原告的治疗过程，酌情考虑；关于原告要求被告赔偿鉴定费的诉讼请求，原告所诉的鉴定费系自行委托鉴定，且该鉴定未予采信，故不予支持。被告王平华垫付原告的医疗费应予扣减。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告王平华赔偿原告秦挨荣医疗费22307.34元；
二、被告王平华赔偿原告秦挨荣误工费20445.3元；
三、被告王平华赔偿原告秦挨荣护理费1852.65元；
四、被告王平华赔偿原告秦挨荣住院伙食补助费1680元；
五、被告王平华赔偿原告秦挨荣残疾赔偿金136080元；
六、被告王平华赔偿原告秦挨荣精神损害抚慰金5400元；
七、被告王平华赔偿原告秦挨荣交通费300元；
以上一至七项共计188065.29元，于本判决生效后三十日内付清。
八、驳回原告秦挨荣其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3831元（原告已预交），由被告王平华负担2031元，原告秦挨荣负担1800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审判员 田丽珍
二〇一五年九月二十八日
书记员 王丽艳
附：赔偿计算清单
被告王平华承担60%的赔偿责任。
一、医疗费：22307.34元，根据原、被告提供的票据原告医疗费共计42920.24元，42920.24元×60%=25752.34元，减去被告王平华支付的1445元及垫付的2000元，剩余。
二、误工费：20445.3元，40251元÷365天×309天×60%。
三、护理费：1852.65元，40251元÷365天×28天×60%。
四、住院伙食补助费：1680元，100元×28天×60%。
五、残疾赔偿金：136080元，原告构成8级伤残，附加赔偿指数10%，28350元×20年×40%×60%。
六、精神损害抚慰金：5400元，30000元×30%×60%，原告构成8级伤残。
七、交通费：300元，酌情考虑。
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残废生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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