云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终655号
上诉人（原审被告）：苏波，男，1984年6月3日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。
委托诉讼代理人：汪庆，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘义虎，男，1970年7月2日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州武定县。
委托诉讼代理人：刘冰，云南铁肩律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ柱，男，1976年8月27日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。
委托诉讼代理人：郎雨，云南滇东北律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人苏波因与被上诉人刘义虎、ＸＸ柱合伙协议纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏波的委托诉讼代理人汪庆，被上诉人刘义虎的委托诉讼代理人刘冰、被上诉人ＸＸ柱的委托诉讼代理人郎雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏波上诉请求：一、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初1695号民事判决第一项，改判驳回刘义虎的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案三方当事人为合伙关系与客观事实不符。刘义虎虽与ＸＸ柱及苏波签订了合伙协议，但在刘义虎履行付款义务后，ＸＸ柱向其出具了收条，约定到期还款。从该约定看，刘义虎并不承担相应风险，与合伙的基本特征不符，故三人的合伙协议已经不再履行，合伙关系亦转化为刘义虎与ＸＸ柱之间的借款关系，与苏波无关，一审法院判令由苏波承担还款责任属适用法律错误。二、一审法院认定苏波与河南广和建设工程有限公司签订的《建设工程劳务承包合同》不成立属认定事实错误。即使三人之间为合伙关系，上诉人已代表三人签订了劳务承包合同，合同签订后即告成立，且苏波已经缴纳了保证金，河南广和建设工程有限公司出具了保证金收条，合同已经实际履行，合伙事务已开始执行。三、一审法院认为合伙未产生债务，保证金应由苏波退还刘义虎属适用法律错误。上诉人代表三人签订劳务分包合同后，按照合同约定交纳了保证金，现由于河南广和建设工程有限公司违约，未能继续履行该份合同，保证金理应退还。但保证金是否能够全额退还，能退还多少尚不确定。不能退还的保证金应当视为合伙损失，由三人共同承担，一审法院判令由苏波承担返还义务，则致使该笔保证金不能退还的部分由苏波承担了损失，违背合伙风险共担的本质，对上诉人不公。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
刘义虎辩称，一、本案三人确属合伙法律关系，三人有合伙的合意，有合伙的协议，且刘义虎履行了出资义务，合伙关系依法成立。但因合伙目的未能实现而导致合伙终止，苏波依法应当返还刘义虎的合伙出资款。二、虽然从形式上看，上诉人与河南广和建设工程有限公司签订了《建设工程劳务承包合同》，但未进行实际施工，合同履行条件不具备，合同不成立。同时，合同中亦未约定保证金，合同签订者亦非公司的法定代表人或受托人，合同是否真实、有效存疑，履行合同更无从谈起。三、即使上诉人与河南广和建设工程有限公司的合同成立，苏波向其支付了保证金，该笔款项也属于债权，而非债务。既然合同由苏波签订，则应当由苏波负责退还。四、根据刘义虎与苏波和ＸＸ柱的多次通话录音，二人均多次表示要向刘义虎退还该笔款项，同时还承认所谓“工程”根本不存在，三人早已默认了合伙关系解除的事实。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
ＸＸ柱辩称，同意刘义虎的答辩意见。同时认为，即使按照苏波所称保证金已经交付发包人，但保证金仅缴纳了10万元，而刘义虎的出资为12万元，故该笔款项系由苏波使用，亦应由其承担返还责任。此外，一审法院已经确认，各方当事人之间不存在借款关系。
刘义虎向一审法院起诉请求：由ＸＸ柱和苏波返还合伙投资款120000元，并由ＸＸ柱和苏波承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月21日，苏波与河南广和建设工程有限公司签订姜寨安置小区项目合同的《建设工程劳务承包合同》项目，由ＸＸ柱、刘义虎各垫资30万元；利润各占三分之一。2015年11月25日，在ＸＸ柱指示下，刘义虎通过银行向苏波的账户转账12万元，作为前期的垫资。ＸＸ柱为了让刘义虎放心，书写借条给刘义虎收执，承诺如果工程做不成则退还款项。随后ＸＸ柱、苏波告知刘义虎工程做不成，但款项却不退给刘义虎。一审法院认为，本案的争议焦点是刘义虎垫资的12万是否应返还？本案中，虽然ＸＸ柱写给刘义虎12万元的借条，但实际上该款是三人合伙中刘义虎按合伙协议出资的部分款项。现苏波与河南广和建设工程有限公司签订姜寨安置小区项目合同的《建设工程劳务承包合同》不成立，合同不成立保证金是应退还。刘义虎的12万元是转给苏波，并且合伙中对外是苏波以个人名义签订合同、交纳保证金，因此苏波就有责任、有义务向所收取保证金的单位或个人将该保证金退回。三人的合伙目的不成立，不能实现合同目的，刘义虎要求返还提供的合伙资金，已表明解除合伙协议。在无合伙债务的情况下，苏波应将刘义虎的12万元合伙资金退还刘义虎。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告苏波在判决生效后十日内退还原告刘义虎合伙资金12万元；二、驳回原告刘义虎的其他诉讼请求。”案件受理费2700元，减半收取1350元，由苏波承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于刘义虎二审中提交的通话录音，因苏波及ＸＸ柱对录音的真实性均不予认可，故本院对通话录音的真实性不予确认。对于ＸＸ柱二审提交的《收据》，ＸＸ柱称系苏波向其出具，从形式上看，其上有因“苏波”字样，并加盖手印。苏波虽对其形式上的真实性无法确认，但并未提交证据证实苏波签名及手印不真实，且对于收取刘义虎出资12万元的事实不持异议，故本院对其真实性予以确认。对于ＸＸ柱二审中提交的《欠条》，因苏波对其真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认。
经审理，各方当事人对于一审法院确认的法律事实均不持异议，故本院予以确认。同时，另补充确认如下事实：一、2015年11月23日，苏波向刘义虎开具编号为1134233的收据一份，载明收到刘义虎前期工程垫资款12万元，用于前期工程质量保证金。二、2016年7月14日，苏波向ＸＸ柱出具《欠条》，载明：今苏波向ＸＸ柱借出人民币120000元，定于2016年底前付清。
本院认为：本案争议焦点为：一、本案三方当事人之间形成何种法律关系？二、刘义虎的出资款项是否应当返还？如应返还，则如何返还？
一、关于当事人之间的法律关系。根据三方当事人于2015年11月23日签订的《内部协议》，结合刘义虎此后据此出资、二被上诉人实际考察工程的事实，可以认定本案三方当事人在签署《内部协议》时，具有合伙的意思表示，且合伙关系成立。对于刘义虎履行出资义务当天，又由ＸＸ柱向其出具《借条》的行为，根据刘义虎及ＸＸ柱二审中的陈述，系为起保证作用，并未转化为借贷关系，双方当事人陈述一致，且具有合理性，故本院对于上诉人苏波关于法律关系转化为ＸＸ柱与刘义虎之间的借贷关系的上诉理由不予采信。
二、关于刘义虎的出资是否应当返还以及如应返还，应由谁承担返还义务的问题。刘义虎现主张因合伙解除，故应当退还出资款项。对此，本院认为，首先，苏波认可收到刘义虎出资款项的事实，并称已经向河南广和建设工程有限公司交付保证金，但涉案《建设工程劳务承包合同》中并无保证金的约定。根据苏波提交的河南广合建设工程有限公司项目负责人张培强向其出具的收据，并结合苏波向ＸＸ柱出具的收据，可以看出两份收据编号相连，故无法证实苏波确已将款项作为工程保证金向发包人支付。其次，即使苏波支付了相应保证金，其对于支付保证金后剩余的20000元用途未作出合理解释。再次，上诉人亦未举证证实该笔保证金无法退还。综上，刘义虎的出资款项应当返还。
同时，根据苏波于2016年7月4日向ＸＸ柱出具的《欠条》，并结合其关于2016年6月底得知合伙目的无法实现的陈述，可以认定，该份欠条系在得知合伙目的无法实现的情况下，对合伙人权利义务的清结，即苏波承诺由其自行承担还款责任。一审法院根据三方当事人之间的合伙关系及出资主体为刘义虎的实际情况，判令由苏波直接向刘义虎返还出资款项并无不当，本院予以维持。
综上所述，苏波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，但处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人苏波承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 建
审判员 李 鸿
审判员 符圆圆
二〇一七年五月五日
书记员 杨江鹏