福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终1370号上诉人（原审原告）：何金选，男，1959年11月13日出生，汉族，住福建省安溪县。委托诉讼代理人：林育滨、陈建英，福建秋生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司厦门市分行，住所地福建省厦门市鹭江道98号建设大厦。主要负责人：生柳荣，该行行长。委托诉讼代理人：常昱，男，中国建设银行股份有限公司厦门市分行职员。委托诉讼代理人：王春阳，男，中国建设银行股份有限公司厦门市分行职员。原审第三人：徐冰，男，1967年8月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。原审第三人：林晓菲，女，1973年8月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人何金选因与被上诉人中国建设银行股份有限公司厦门市分行（以下简称建行厦门分行）及原审第三人徐冰、林晓菲案外人执行异议之诉一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第9431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何金选的委托诉讼代理人陈建英、被上诉人建行厦门分行的委托诉讼代理人常昱到庭参加诉讼。原审第三人徐冰、林晓菲经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何金选上诉请求:撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，即：停止对龙海市角美镇金山路瑞鑫公寓6幢2号梯504室、505室、506室房产采取执行措施。事实和理由：一、一审对瑞鑫公寓管理处关于讼争房产尚未分割土地证的证明不予认定，但该事实显然与王影的授权委托书上载明的讼争房屋土地使用证尚未办理相互印证，可以得出讼争房产土地使用权未进行分割，单户未办理土地使用权证，土地使用权证无法进行过户的结论。二、讼争房产所在地房屋买卖需要办理土地证和房屋所有权证两本证的过户手续，而何金选作为房产的买受人等到取得使用权证后，才一并办理土地和房产的过户手续，符合正常的交易习惯，而时至今日，办理过户手续的条件并未全部具备。因此何金选未办理房屋所有权证的过户手续并非怠于行使自己的权利，更不存在违反诚信原则的情形，不存在过错。建行厦门分行辩称，一、何金选混淆土地使用权证及产权证，援引错误法条。根据《城市房地产转让管理规定》第六条关于不得转让房地产相关情形第六项之规定，明确未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。本案讼争房产已取得产权证并已于2011年8月26日交由何金选，不存在未依法登记领取权属证书的情况。退一步说，若何金选认为讼争房产按照该规定第六条属于不得转让的房产，则何金选受让该房产的行为也不符合该条规定，讼争房产仍应属于徐冰、林晓菲所有。二、何金选认为未办理土地使用权证的房产无法进行产权过户，但未能提交相关证据。根据谁主张谁举证原则，何金选应举证证明讼争房屋存在土地使用权证未正常办理导致讼争房屋的产权过户手续不能办理的情况，而不能将此举证责任分配给建行厦门分行，否则违背公平对等原则。何金选申请出庭作证的证人也已明确未办理土地证不影响办理房屋所有权证转移登记。三、何金选明显存在怠于行使其权利的过错，一审判决并无过错。何金选早在2011年8月26日就已取得讼争房屋的产权证原件及全权公证授权书，从2011年8月26日开始其就具备了办理讼争产权过户登记的所有材料，无须徐冰、林晓菲提供其它协助。何金选未办理产权过户，是出于逃避国家税收、政府限购令等因素，存在严重过错，应承担相应责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。徐冰、林晓菲未陈述意见。2014年7月1日，何金选向一审法院起诉请求：停止对龙海市角美镇金山路瑞鑫公寓6幢2号梯504室、505室、506室房产采取执行措施。一审法院认定事实：建行厦门分行以徐冰、林晓菲欠款为由，向一审法院提起诉讼。该案审理中，一审法院于2012年4月26日作出保全裁定，查封、冻结林晓菲名下址于龙海市角美镇金山路瑞鑫公寓6幢2号梯504室、505室、506室房产（以下简称讼争房屋）。后，一审法院作出（2013）思民初字第5459号民事判决书，判决徐冰偿还建行厦门分行借款本金600000元及利息，林晓菲承担连带清偿责任。该判决生效后，因徐冰、林晓菲未履行该判决确定的义务，建行厦门分行向一审法院申请强制执行。后，何金选以其已实际购买讼争房屋为由申请执行异议，请求解除对讼争房屋的查封，一审法院审查后作出（2013）思执行字第3724-2号执行裁定书，裁定驳回何金选的执行异议请求。何金选对该裁定不服，在法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。徐冰与林晓菲原系夫妻，双方于2012年11月14日离婚。2004年9月，林晓菲向漳州能群房地产开发有限公司购买了讼争房屋，讼争房屋的房屋所有权于2005年4月19日登记至林晓菲名下。2011年5月20日，林晓菲、徐冰向案外人王影出具了三份委托书，载明讼争房屋尚未办理国有土地使用权证，委托王影代为办理讼争房屋权属（包括土地使用权证）登记手续及出售、出租等事宜，王影具有转委托权。2011年8月26日，案外人王影作为林晓菲的代理人与何金选签订一份《房产买卖协议》，约定何金选向林晓菲购买讼争房屋，面积共计120.13平方米，成交价为306330元，办理过户手续所需税费由何金选承担；合同签订之日，何金选支付10000元定金，并于2011年8月26日前支付购房款296330元，林晓菲在房款付清当日将讼争房屋交付何金选使用；双方于2011年8月26日前签订土房局提供的《漳州市房地产买卖合同》并前往土房局办理交易登记手续。该合同中载明中介方为“邻家房屋中介”。上述协议签订后，王影于同日将讼争房屋项下由徐冰、林晓菲委托的相关事宜转委托给何金选的配偶苏素梅。讼争房屋尚未办理国有土地使用权证，该房屋所属的瑞鑫公寓相关土地使用权仍登记在漳州能群房地产开发有限公司名下。一审审理中，何金选主张其于2011年8月26日已付清全额购房款，林晓菲一方亦在当日将讼争房屋的房屋所有权证原件交付何金选，但未交付土地使用权证，故王影在当日将相关委托授权转委托给何金选配偶苏素梅；讼争房屋自2011年8月26日起由何金选实际使用，因土地使用权证尚未办理，故何金选对讼争房屋尚未过户并无过错。为证明上述主张，何金选还提交了以下证据：1.落款时间为2011年8月26日的收条，载明收到何金选购买讼争房屋的购房款306330元，收款人处签名为“王影”；2.龙海邻家房产中介所出具的证明，载明讼争房屋房产于2011年8月26日起转移给苏素梅，并交付苏素梅实际使用，落款时间为2011年8月26日；3.物业费发票，载明付款方为“6#楼2梯504-506何金选”，起止时间为“2011-2-1至2014-6-30”，收款方为“龙海市瑞鑫物业服务有限公司”；4.瑞鑫公寓物业管理处出具的证明，载明因开发商未按规定交足土地出让金等因素，造成瑞鑫公寓的房屋土地证无法单独给每户进行分割，讼争房屋三套房子没有单独的土地证。建行厦门分行对何金选提交的上述证据质证认为：1.收条无法证明何金选已经支付购房款，大额款项以现金方式交付不符合交易习惯；2.中介证明无法证明房屋所有权是否转移，中介并不具有证明资质；3.物业费发票系补开，不足以证明何金选自2012年起开始缴交物业费；4.瑞鑫公寓物业出具的证明真实性无异议，但土地使用权没有分割并不影响房屋过户。一审法院认为，何金选所提交的上述收据、中介证明及物业费发票，均能与何金选与林晓菲签订的《房产买卖协议》的相关约定互相吻合，且王影也在2011年8月26日就将讼争房屋的相关权利转委托给何金选配偶苏素梅，综上事实，对何金选提交的收据、中介证明及物业费发票真实性予以确认，对何金选提出其已于2011年8月26日支付全额购房款并实际占有讼争房屋之主张，予以采信。另，关于何金选提交的瑞鑫公寓物业管理处出具的证明，该管理处并非相关的行政管理机关，并不具有证明讼争房屋尚未办理土地使用权证原因的相关资质，故对该证据的关联性、合法性不予认定。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。其中，“第三人对此没有过错”，应指第三人未办理产权过户登记手续是由于被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等第三人意志以外的原因造成的。本案中，讼争房产仅办理了房屋所有权证，故应审查何金选对讼争房屋所有权证尚未办理过户登记是否存在过错。首先，案外人王影持徐冰、林晓菲出具的委托书与何金选签订讼争协议，该委托书已明确载明讼争房屋的土地使用权证尚未办理，且王影在签订讼争协议当天就已将上述委托权限转委托给何金选配偶苏素梅，综上事实，认定何金选在购买讼争房屋时应当已经知晓讼争房屋尚未办理土地使用证；其次，何金选在签订讼争协议当天，已取得讼争房屋的房屋所有权证的原件，其配偶亦已取得办理相关过户登记的委托授权，何金选已具备单方办理过户的相关条件；再次，何金选主张讼争房屋因尚未办理土地使用证而导致房屋所有权证无法过户，但并未就该项主张进行举证；且如前分析，瑞鑫公寓物业管理处对讼争房屋尚未办理土地使用权证的原因并不具备证明资质，故也未有在案证据证明讼争房屋尚未办理土地使用权证的原因；最后，即便确因尚未办理土地使用权证而导致讼争房屋产权无法过户，但何金选在购买讼争房屋时已知晓尚未办理土地使用权证，现其再以该理由提出执行异议，有违诚信原则。综上所述，何金选对讼争房屋所有权证尚未办理过户登记存在过错，对其要求对讼争房屋停止执行之诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条规定，判决：驳回何金选的诉讼请求。本院二审查明：对一审认定的事实，到庭双方当事人均无异议，徐冰、林晓菲既未提起上诉又未到庭陈述意见视为认可，故对一审认定事实予以确认。二审期间，何金选提交讼争房产的《国有土地使用证》，拟证明直至2016年3月16日讼争房屋才能单独办理土地使用权证，何金选待取得土地使用权证后才一并办理土地和房屋的过户手续，符合正常的交易习惯，并非怠于行使自己的权利，不存在过错。建行厦门分行质证认为，漳州地区土地使用证和房屋所有权证可分开办理，何金选已取得房屋所有权证即可办理转移登记手续，无须等待土地使用权证的办理。二审中，本院向漳州台商投资区房产权属登记发证中心暨漳州市国土资源局台商投资区不动产登记处发函，调查：1.讼争房产项目土地使用权未能分户登记至一手购房人名下的原因；2.土地使用权未登记至一手购房人名下，是否导致房屋所有权无法转移登记至二手房买受人名下；3.何金选等人是否曾向贵局申请办理房屋所有权转移登记手续。漳州台商投资区房产权属交易登记发证中心回复如下：截至2016年7月11日我中心未收到任何人关于办理上述房屋所有权转移登记的申请，2016年7月11日起房屋转移登记业务已移至漳州台商投资区不动产登记处办理，我中心也未收到任何关于上述房屋所有权转移登记备案的申请。漳州市台商投资区不动产登记处回复如下：1.函件所述土地于2011年8月26日至2012年4月26日不能办理土地使用权证，因当时开发商尚未配合办理总确权，直至2014年才能办理函件所述房屋的土地使用权证；2.在2011年8月26日至2012年4月26日这段时间内，当时的房屋登记机构为房管部门，由于历史原因，在未办理土地使用权证的情况下，房屋所有权是可以转移登记至二手购房人名下的；3.截止至2016年10月11日，何金选等人未曾向我局申请办理函件所述房屋所有权转移登记手续。何金选对两份回函的真实性没有异议，但主张其确实有到窗口办理产权转移登记手续，窗口工作人员告知要与土地使用权证一起办，土地使用权证至2016年3月才能办理，故房屋所有权证也就没有办理，这个责任不在何金选。建行厦门分行对两份回函没有异议。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，即在金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出排除执行的异议能否成立。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，并结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，主要审查买受人签订买卖合同的时间、占有房屋的时间、支付价款情况及对未办理产权转移登记手续是否存在过错。根据查明的事实，何金选与林晓菲、徐冰签订房屋买卖合同及占有房屋的时间均发生于房屋被法院查封之前，并已付清全部购房款，故本案重点审查何金选对房屋产权未办理转移登记手续是否存在过错。因房屋所处漳州地区在签约当时实行的是两证分开办理，即土地使用权证与房屋所有权证分别办理。根据本院发函调查的情况，在未办理土地使用权证的情况下，房屋所有权仍然可以办理转移登记手续。因林晓菲、徐冰在签约当时就将房屋所有权证交何金选收执并出具授权办理相关事宜的委托书，何金选可以办理房屋所有权转移登记手续却怠于办理，导致房屋被查封，何金选对未及时办理产权转移登记手续负有过错，其主张系因土地使用权证未办理所致缺乏依据，本院不予采信。故，何金选作为买受人，其不享有排除执行的权利。综上所述，何金选的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由何金选负担。本判决为终审判决。审判长 刘 宁审判员 李向阳审判员 章 毅二〇一六年十一月十四日书记员 朱燕萍附本案适用法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。