浙江省建德市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭建刑初字第592号
公诉机关浙江省建德市人民检察院。
被告人方某甲，无业。因本案于2014年5月29日被刑事拘留，同年7月4日变更为取保候审，2015年7月3日被继续取保候审。
辩护人朱红泉，浙江宪梓律师事务所律师。
浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2015）564号起诉书指控被告人方某甲犯诈骗罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省建德市人民检察院指派代理检察员吴建军、书记员佘王劼出庭支持公诉。被告人方某甲及辩护人朱红泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年起，被告人方某甲因赌博欠下高额债务。2013年3月，被告人方某甲在明知自己已无偿还能力的情况下请求朱某介绍他人出借资金人民币30万元用于工商银行贷款转贷并允诺高额利息。朱某遂介绍童某借款人民币30万元给被告人方某甲。但被告人方某甲在工商银行贷款的担保人因质疑被告人方某甲的还款能力，拒绝为被告人方某甲继续提供担保，导致工商银行不再给方某甲发放贷款。因此，被告人方某甲无能力归还童某欠款。
2013年4月19日，童某、朱某找被告人方某甲索要欠款，方某甲为偿还欠款虚构其在民泰银行有一笔贷款需要转贷的事实向徐某、蒋某夫妇借款，后徐某夫妇向朱某求证时，朱某亦确认该情况属实。徐某夫妇即陷入错误认识，认为被告人方某甲当时有还款能力，遂于次日将人民币50万元汇入被告人方某甲的银行账户，并立即收到方某甲12500元现金作为利息。同月23日，被告人方某甲又以自己的信用卡账单到期，逾期不还款会产生黑名单，导致50万元贷款不能顺利贷出为由，向蒋某借款人民币9.4万元，后经蒋某催讨还款2万元。同月28日，因多名债主上门讨债，被告人方某甲遂断绝与外界联系藏匿外地，事先已将名下部分资产变卖偿还亲属债务。
综上，被告人方某甲的诈骗数额共计人民币561500元。被告人方某甲到案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人方某甲已退赔被害人蒋某人民币1万元，朱某、童某二人已赔偿被害人蒋某人民币37万元。
上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据予以证实。认为被告人方某甲的行为已构成诈骗罪。被告人方某甲案发后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；其已退赔被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人方某甲对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
辩护人提出：（1）被告人方某甲主观上并无非法占有的故意，并无虚构身份，且方某甲具有偿还能力，故方某甲的行为是民事欺诈，不构成诈骗罪。（2）方某甲与蒋某双方是民间借贷合同关系，即使方某甲的行为构成犯罪，应构成合同诈骗罪，且方某甲向蒋某所借的7.4万元，不应计入犯罪数额。方某甲主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首。方某甲认罪态度好，主观恶性并非十分恶劣，被害人也具有一定过错。要求对被告人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2011年起，被告人方某甲因赌博欠下高额债务。2013年3月，被告人方某甲在明知自己已无偿还能力的情况下请求朱某介绍他人出借资金人民币30万元用于工商银行贷款转贷并允诺高额利息。朱某遂介绍童某借款人民币30万元给被告人方某甲。方某甲将30万元贷款归还后，因方某甲在工商银行贷款的担保人质疑方某甲的还款能力，拒绝为方某甲继续提供担保，导致工商银行不再给方某甲发放贷款。在童某、朱某多次催讨还款情况下，被告人方某甲仍无能力归还童某30万元。
2013年4月19日，童某、朱某再次找被告人方某甲索要欠款，方某甲为偿还欠款虚构其在民泰银行有一笔100万元贷款到期需要转贷的事实向徐某、蒋某夫妇借款50万元，后徐某夫妇向朱某求证时，朱某亦确认该情况属实。徐某夫妇即陷入错误认识，认为被告人方某甲当时有还款能力，遂于次日将50万元汇入被告人方某甲的银行账户，并立即收到方某甲12500元现金作为利息。同月23日，被告人方某甲又以自己的信用卡账单到期，逾期不还款会产生黑名单，导致50万元贷款不能顺利贷出为由，向蒋某借款9.4万元，后经蒋某催讨还款2万元。同月28日，因多名债主上门讨债，被告人遂断绝与外界联系藏匿外地，事先已将名下部分资产变卖偿还亲属债务。
综上，被告人方某甲的诈骗数额共计人民币561500元。案发后，被告人方某甲自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人方某甲已退赔被害人蒋某人民币1万元，朱某、童某二人已赔偿被害人蒋某人民币37万元。
本案审理过程中，被告人方某甲退赔被害人蒋某人民币181500元并取得谅解。
上述事实，有检察机关、辩护人提交及本院依职权调取，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人蒋某的陈述，证实：（1）2013年4月18日，被告人方某甲打电话给其称民泰银行有一笔贷款快到期，向其借50万元用于转贷。后其就向朱某进行核实，得到肯定答复后，其就同意借款50万元给方某甲。4月20日，其与方某甲一起到新安江街道农贸市场对面的工商银行，方某甲向其出具一份借条，借期为4月20日至4月25日，后其就让其丈夫徐某转账50万元到方某甲账户，方某甲现场取了12500元作为利息支付给其。4月23日，方某甲又称有一笔10万元的信用卡透支款快要到期，向其借10万元在信用卡上转一下，第二天就归还，否则50万元贷款无法贷出。其听后担心影响方某甲50万元贷款，故其就又借给方某甲9.4万元。第二天，其就向方某甲催讨该9.4万元借款未果，第三天其又向方某甲催款，方某甲让方某乙带来2万元还给其。4月26日，其接到方某乙的电话，得知方某甲已经外逃，其马上赶到方某甲的店里，发现很多债主在找方某甲讨债，其又赶到民泰银行，发现方某甲在民泰银行的贷款5月27日才到期。直到2014年4月份，方某甲主动跟其联系，其约方某甲到茶室碰面，方某甲向其讲了整个过程，并写给其一张整个事情经过的证明。（2）2014年5月28日上午，其持方某甲所写的“证明”到建德市公安局新安江派出所咨询，后其打电话给方某甲，称让方某甲、朱某一起到派出所去说明情况，方某甲答现在更楼，其马上赶回并与其一起到派出所去将事情讲清楚，并让其在方某甲家中等，后其与姐姐一起驾车到方某甲家中等待，派出所民警也陪同赶来，其到达方某甲家中不久方某甲返回家中，民警简单问了方某甲几个问题后离开，方某甲就乘坐其车辆与其一起赶至派出所。并有被害人徐某的陈述、书证浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、借条、方某甲自书的证明等在案佐证。
2、证人朱某的证言，证实2013年3月份的一天，被告人方某甲托张某找到其，让其帮忙借款30万元转贷，从张某处得知问题不大后，其便找到同学童某，童某遂借款30万元给方某甲用于工商银行转贷。几天后，方某甲未能还款，童某多次催讨，方某甲仍无能力还款。后方某甲还当着其面打电话借钱也没借到。其就提议方某甲向徐某夫妇借款，方某甲就打电话向徐某借钱。第二天方某甲打电话给其说“我跟徐某借钱，用途说是还你们民泰银行贷款的，等下他会问你我在你们银行贷款的事情，到时候你帮我跟他说一下贷款的事情”。其回答“好的”。不久徐某夫妇就打电话向其核实方某甲贷款的事情，其就讲方某甲贷款确实要到期了。后方某甲就从徐某夫妇处借到50万元，归还了童某30万元。并有证人童某的证言、童某工商银行账号交易明细在案佐证。
3、证人方某乙的证言，证实2012年12月24日，被告人方某甲向其借款10万元。2013年4月的一天，其到方某甲店里向方催款，发现方某甲店里很多人在讨债，方某甲已经外出躲债，其就立即打电话将该情况告诉了蒋某。方某甲外逃前几天曾让其带了2万元还给蒋某。并有接受证据清单、借据在案佐证。
4、证人陈某的证言，证实2013年4月24日，被告人方某甲向其借款5万元，其通过民泰银行转账给方某甲5万元，至4月27日，方某甲将欠款还清。4月28日，其听说方某甲外出躲债了。并有书证接受证据材料清单、浙江民泰商业银行对账单、交易明细在案佐证。
5、证人刘某甲的证言，证实2012年10月22日，被告人方某甲向民泰银行贷款100万元，2013年5月12日到期，因方某甲未能归还，后由担保人张某代为归还了100万元。
6、证人蔡某甲的证言，证实2012年，其曾在新安江新广场边上“米兰站”皮包店里赌博，被告人方某甲也在那里赌博。其曾听方某甲自己说输了有几十万元，方某甲还向刘某乙借过“抛资”。2012年下半年，方某甲又去更楼街道于合村去赌博，方某甲对其说在于合输了有百把万，借了“抛资”有四、五十万元，除此之外，方某甲还向于合村两名妇女借了有20余万元。
7、证人刘某乙的证言，证实2011年夏天，其在新广场附近一家皮包店里赌博时认识方某甲，方某甲有时会向其借钱。后该皮包店被查处，其听说方某甲大概输了1、2百万元。后其听说方某甲又去于合村赌博，输了几百万元，其就不敢再借钱给方某甲了。
8、证人孙某的证言，证实其曾在新广场边的一家皮包店里赌博，有时会遇到被告人方某甲，但方某甲的输赢情况其并不清楚。
9、证人蔡某乙的证言，证实2012年下半年，其曾在更楼街道于合村组织过一个赌博场子，被告人方某甲曾来赌过，听说方某甲是输的，具体输多少其并不清楚。
10、证人张某的证言，证实其对于被告人方某甲向蒋某借款50万元之事事先并不清楚，直到方某甲逃掉之后才从蒋某处得知该情况。
11、证人许某的证言，证实其于2012年4月份到方某甲经营的密合花酒业有限公司上班，担任出纳，开始公司还有盈利。2013年3、4月份，到公司来向方某甲讨债的人多起来，其就觉得方某甲的经济状况不行了。公司的钱都是方某甲自己拿走的，具体公司盈收情况账上反映不出来。2013年4月26日，方某甲外出躲债，公司倒闭，当时公司流动现金只有几千元，存货市场价大约有100多万，两间店铺转让费大约有20余万元，公司负债情况不清楚。
12、证人潘某的证言，证实2012年8月，被告人方某甲向其借款40万元用于工商银行转贷。2013年3月份，方某甲用100箱致中和国养酒做抵押，向李杰借款40万元，由其进行担保。2013年4月份，其让方某甲帮忙开具一张5万元的发票，结果5万元打到方某甲账上后，方某甲就带着钱跑了。后其将方某甲抵在其处的酒作价30万元还给了李杰，又另行还给李杰10万元，不算利息，方某甲共欠其55万元。期间，其曾介绍方某甲将酒抵给胡某，借款还给李杰，但胡某未同意。
13、证人胡某的证言，证实2013年4月份的一天，潘某对其说，一个开酒庄的姓方的有100箱致中和国养酒抵在潘某处，想分一半抵给其，让其借50万元给姓方的，其在潘某店里用手机给抵来的酒拍了几张照片，后来其听说该姓方的在外欠了很多钱，便拒绝了姓方的借款。并有书证接受证据材料清单及手机拍摄照片在案佐证。
14、户籍证明，证实被告人方某甲的身份情况。
15、到案经过、情况说明，证实被告人方某甲的归案情况。
16、调取证据清单、浙江民泰商业银行保证借款合同，证实被告人方某甲于2012年10月29日向浙江民泰商业银行贷款100万元，贷款到期日为2013年5月12日。
17、工商银行信用卡账单，证实被告人方某甲账号为42×××49工商银行信用卡于2013年3月29日还款5万元，3月31日刷卡消费50000元。
18、方某甲工商银行账户交易明细，证实方某甲账号为12×××77的账户在2013年4月2日至2013年4月27日期间资金进出的情况。
19、接受证据材料清单、收条，证实朱某、童某已赔偿蒋某37万元。
20、工商银行汇款凭证、农业银行汇款凭证、收条、谅解书，证实被告人方某甲已退赔蒋某191500元并取得蒋某的谅解。
21、建德市更楼街道于合村村民委员会出具的证明、请求书，证实被告人方某甲的平时表现情况及家庭情况。
22、民事判决书、执行裁定书、和解协议、民事起诉状、借款担保合同，证实被告人方某甲因欠其他债权人借款被诉至法院并判决执行的事实。
23、被告人方某甲对起诉书指控的事实供认不讳。另供述，2014年5月28日，蒋某打电话给其让其与朱某一起到派出所去处理双方的借款纠纷，其当时在更楼老家，其答应马上赶回新安江与蒋某一起去派出所，并让蒋某在其家中等其回来，后其返回家中，看见蒋某已到其家中等候，民警也在现场，民警向其核实几个问题后就离开了，其与蒋某就一起赶至新安江派出所。
对辩护人提交的个体工商户营业执照、企业法人营业执照、公证书、房产评估报告，与本案无关联，不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人方某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。针对辩护人所提被告人方某甲主观上并无非法占有的故意，并无虚构身份，且方某甲具有偿还能力，故方某甲的行为是民事欺诈，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人方某甲在案发前参与赌博，欠下高额债务，采用拆东墙、补西墙的方式周旋于各债权人之间，其在欠下童某债务后，在童某催讨之下，多方筹款无果，已失去偿还所欠童某债务能力，此时其资金链已然断裂。为应付童某及其他债权人的催款，方某甲在明知无能力偿还的情况下，采用虚构转贷的名义向蒋某借款，最终在多方债权人讨债情况下无法应付，变卖了自身资产后外逃，改变联系方式后藏匿外地。由上可见，被告人方某甲在主观明知自己无能力偿还蒋某借款，客观上也确无能力还款的情况下，仍然向蒋某大额借款，不久后即逃匿并改变联系方式，说明方某甲具有非法占有的目的，故方某甲的行为应当认定为刑法意义上的诈骗行为。对辩护人上述辩护意见不予采纳。针对辩护人所提方某甲与蒋某双方是民间借贷合同关系，即使方某甲的行为构成犯罪，应构成合同诈骗罪，且方某甲向蒋某所借的7.4万元，不应计入犯罪数额的辩护意见。本院认为，被告人方某甲的行为仅仅是骗取个人财物，侵害的是公私财物所有权，并未危害经济合同管理秩序，故应以诈骗罪定性，非合同诈骗罪。方某甲虚构了不还信用卡影响100万元贷款的事实，从蒋某处骗取的7.4万元应当计入诈骗犯罪数额。故对辩护人上述辩护意见不予采纳。被告人方某甲案发后自动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；其已退赔被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。结合本案具体情节，可对被告人方某甲适用缓刑。辩护人相应辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人方某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何世俊
人民陪审员 黄建红
人民陪审员 刘谨彤
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 盛 莉