重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04493号
上诉人（原审原告）：重庆泛洋商务有限公司。
法定代表人：黄昌伟，董事长。
委托代理人：黄海林，上海中建中汇（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：洪杨，上海中建中汇（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢佳杰，男，1982年8月23日出生。
委托代理人：杨良成，重庆周立太律师事务所律师。
上诉人谢佳杰、重庆泛洋商务有限公司（以下简称泛洋公司）竞业禁止纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年6月17日作出（2013）渝北法民初字第02770号民事判决，谢佳杰、泛洋公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月14日进行了询问，上诉人泛洋公司的法定代表人黄昌伟、委托代理人黄海林、洪杨，上诉人谢佳杰及其委托代理人杨良成到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：泛洋公司为对外贸易经营者，经营范围为：自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外；销售：建筑材料、化工产品（均不含危险化学品）、电器机械及器材、电子产品（不含电子出版物）、农副产品、五金、金属材料（不含稀贵金属）（以上范围国家法律、法规规定须前置审批或许可的项目除外）。
2010年1月1日，泛洋公司与谢佳杰签订为期一年的《劳动合同书》，双方就工种、工资等方面进行了约定，同时合同中约定合同期间，谢佳杰有泄露公司商业机密或有针对甲方的竞争行为等，泛洋公司可立即中止合同，并不支付经济补偿金。合同期满，乙方2年内须保守公司商业机密不得泄露，不得从事与甲方形成竞争的工作，不得到甲方的竞争对手方工作等。2011年1月5日，泛洋公司、谢佳杰再次签订为期一年的《劳动合同书》，除工资约定为1800元，合同其他约定内容与2010年《劳动合同书》基本一致。
2012年5月30日，泛洋公司（甲方）与谢佳杰谢佳杰（乙方）签订《解除劳动合同协议书》，约定当日解除劳动合同，同时协议第三条乙方责任约定：乙方承诺，在职期间从未自营或者为第三方经营与甲方同类的行业或者产品……乙方如有违反以上任意一项承诺，自愿一周内向甲方支付人民币50万元正作为赔偿，甲方有进一步追究乙方责任和要求进一步赔偿的权力；第四条甲方责任约定：甲方承诺为乙方办理相关离职手续、按公司相关规定结算劳动报酬、为乙方足额缴纳社保费用并为乙方及时办理社保转出等。解除劳动关系后，泛洋公司、谢佳杰双方办理了工作交接。
2012年5月3日，重庆凯维豪进出口贸易有限公司（以下简称凯维豪公司）召开首届股东会决议，选举谢佳杰为凯维豪公司执行董事即法定代表人，并指定其负责办理凯维豪公司设立登记事宜等。2012年5月4日，谢佳杰申请设立凯维豪公司，公司经营项目为：货物和技术进出口，金属材料、金属部件、晶体材料、陶瓷产品、陶瓷部件、工业炉设备、工业实验炉真空部件、机械设备、光电部件、LED（光工极管）产品、半导体产品及设备部件、工艺品、医疗器械设备I类、服装服饰、纺织品、家居产品等。同日，凯维豪公司取得营业执照。
泛洋公司称谢佳杰设立的凯维豪公司网页上使用了其与V.S.T公司、SAFINA公司交易的产品图片进行宣传，该份信息属于泛洋公司非公开的商业秘密，并举示了重庆市沙坪坝公证处出具的公证书一份予以证明。谢佳杰认可凯维豪公司网页上使用了泛洋公司所述的其与SAFINA公司交易的产品图片，但认为该份图片并不属于泛洋公司的商业秘密。
2012年9月18日，泛洋公司向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，北部新区劳动争议仲裁委员会超时未审结案件，泛洋公司遂起诉至人民法院。
庭审中，谢佳杰陈述凯维豪公司并未实际经营，现其已不再担任凯维豪公司的法定代表人。为证明凯维豪公司展开了实际经营，泛洋公司申请本院前往重庆北部新区地方税务局及重庆北部新区国家税务局调取凯维豪公司税务登记及报税情况，后经泛洋公司查询得知凯维豪公司无报税记录，泛洋公司遂撤回调查取证申请。
谢佳杰另称签订解除劳动合同协议时其清楚协议内容，但为了办离职手续，领取工资，其被迫签订了该份协议。
一审泛洋公司诉称：2010年1月1日，泛洋公司与谢佳杰签订劳动合同，聘用谢佳杰在泛洋公司担任外贸业务员。2012年5月30日，双方协商解除劳动合同，在《解除劳动合同书》内约定：谢佳杰承诺，在职期间从未自营或者为第三方经营与甲方同类的行业或者产品……谢佳杰如有违反以上任意一项承诺，自愿一周内向泛洋公司支付50万元作为赔偿，泛洋公司还有进一步追求谢佳杰责任和要求进一步赔偿的权力。解除劳动合同协议签订后，泛洋公司发现谢佳杰在2012年5月4日（即在职期间）出资设立了“重庆凯维豪进出口贸易有限公司”（以下简称凯维豪公司），并担任法定代表人和公司经理，该公司与泛洋公司经营同类外贸业务，并利用谢佳杰在泛洋公司任职期间所获悉的客户资料、产品资料等商业秘密进行经营。谢佳杰的行为违反了在职期间竞业禁止义务，应依约向泛洋公司赔偿违约金和经济损失。故请求法院判令：1、确认谢佳杰违反原谢佳杰之间的竞业禁止约定；2、谢佳杰停止重庆凯维豪进出口贸易有限公司的经营活动；3、谢佳杰向泛洋公司支付违约金50万元。本案诉讼费用由谢佳杰承担。
一审谢佳杰辩称：1、在解除劳动合同协议中约定竞业禁止形式不合法，依据法律规定应当在保密协议或劳动合同中约定竞业禁止，另解除劳动合同协议中就竞业禁止的约定内容不合法，因协议中并未约定泛洋公司应按月给付补偿金，免除了泛洋公司的义务，致使泛洋公司、谢佳杰双方的权利义务不对等，显失公平，此外协议是在谢佳杰离职后补签的，故协议中竞业禁止条款的约定属无效条款；2、谢佳杰在2012年5月4日（在职期间）设立凯维豪公司时劳动合同中并未约定竞业禁止，谢佳杰在职期间凯维豪公司也未实际经营，设立公司的行为不代表经营行为，谢佳杰在职期间并未违反竞业禁止；3、泛洋公司无证据证明谢佳杰使用了泛洋公司的商业秘密，竞业禁止的违约金约定亦过高。综上，请求驳回泛洋公司的诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。谢佳杰辩称竞业限制条款应在保密协议或劳动合同中约定，且应约定用人单位按月支付补偿金的义务，该条款形式及内容均不合法，应属无效。首先，从形式而论，依据法律规定，竞业限制条款可以在劳动合同或保密协议中约定，但并非只能在上述两种载体中存在，竞业限制条款有其独立性，用人单位和劳动者可以以他种方式予以约定，采取何种形式并不影响竞业限制条款的效力。从内容而言，竞业限制义务的经济补偿其性质是对离职后劳动者就业权受限的补偿，而本案是在职期间竞业限制，不存在劳动者就业权受限的情形。并且经济补偿并非否定竞业限制条款效力的强制性规定，未约定经济补偿的竞业限制条款应认定为用人单位与劳动者未对经济补偿协商一致，其可进行补充协商，但不能否认对竞业限制义务的合意。综上，谢佳杰的辩称意见不成立，一审法院不予采纳。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动关系存续期间，劳动者与用人单位本就负有依据诚实信用原则所产生的义务。在劳动者一方，主要是对用人单位的忠实义务，包括保密义务以及竞业限制义务，据此，只要合同中并未明确排除劳动者的竞业限制义务，该义务就附着于劳动合同而自始存在。换言之，即使《解除劳动合同协议》中没有竞业限制的约定，也不必然排除谢佳杰在职期间应对泛洋公司所承担的忠实义务。而本案中《解除劳动合同协议》系原谢佳杰双方协商一致的结果，协议中“谢佳杰承诺在职期间从未自营或者为第三方经营与甲方同类的行业或者产品，如有违反自愿一周内支付泛洋公司50万元作为赔偿”系对劳动者在职期间竞业限制义务及其后果的协定。虽签订该条款时是对过往事实及其发生后果的意思表示，但谢佳杰作为完全民事行为能力人，其应知晓该意思表示所导致的后果。庭审中，谢佳杰称其“受胁迫”，但并未举示证据予以证明，对此意见一审法院不予采纳。
竞业限制指负有该义务的劳动者在一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。庭审中，谢佳杰虽陈述凯维豪公司未实际经营，其不再担任凯维豪公司的法定代表人，网页上使用的产品图片亦非泛洋公司的商业秘密，但谢佳杰并未举示证据证明凯维豪公司法定代表人变更情况。相反，本案中，谢佳杰于解除劳动合同前设立凯维豪公司并担任凯维豪公司法定代表人属实，公司是否经营并不以实际交易是否产生为依据，凯维豪公司与泛洋公司同从事外贸业务，经营范围也有重叠部分，凯维豪公司网页设计上也使用了与泛洋公司相同产品图片进行宣传，可以认定谢佳杰已开业生产或者经营与泛洋公司同类产品、从事同类业务。至于泛洋公司与SAFINA公司交易的产品图片是否属于商业秘密与本案审理无关，一审法院对此不做评判。
谢佳杰在职期间设立公司，与泛洋公司经营同类产品、从事同类业务，违反了在职期间竞业限制义务应予支付违约金。庭审中，谢佳杰陈述违约金约定过高。对于违约金的调整，《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因双方均未就实际损失进行举证，结合谢佳杰工作年限、职务及凯维豪公司实际交易情况等因素，一审法院酌情予以调整，判令谢佳杰向泛洋公司支付2万元违约金。
泛洋公司请求确认谢佳杰违反竞业限制约定，因属于对诉请依据的事实理由的确认，并非裁判的民事权利义务关系，泛洋公司此项请求于法无据，一审法院不予支持。
虽然双方在劳动合同中对谢佳杰离职后竞业限制义务进行了约定，谢佳杰应予遵守，但凯维豪公司作为独立法人，其合法经营活动应予保护，泛洋公司请求谢佳杰停止凯维豪公司的经营活动于法无据，一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：“一、谢佳杰限于本判决生效后十日内支付重庆泛洋商务有限公司违约金2万元；二、驳回重庆泛洋商务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，由谢佳杰承担”。
泛洋公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判为谢佳杰向泛洋公司支付违约金50万元。主要事实和理由：原判谢佳杰支付违约金适用法律有误，主张违约金数额过低。双方签订的《解除劳动合同协议书》约定的违约金数额是系双方真实意思的表示，约定的违约金数额有效。谢佳杰违反竞业限制义务给泛洋公司造成了严重的经济损害，应当承担相应的违约责任。
谢佳杰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判为驳回泛洋公司的诉讼请求。主要事实和理由：1、《解除劳动合同协议》中约定的竞业限制条款无效，原判错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，认为用人单位与劳动者可以其他方式约定竞业限制条款，并可不支付劳动者经济补偿；2、《解除劳动合同协议》是谢佳杰被迫签订的不平等协议，应属无效；3、《解除劳动合同协议》中约定的违约金，性质上不不属于违约金，该违约金的约定适用于合同订立前当事人的行为，应属无效；4、谢佳杰与他人设立公司的行为不等于经营行为，谢佳杰没有违约行为。谢佳杰以上诉理由作为对泛洋公司上诉的答辩意见。
泛洋公司对谢佳杰的上诉的答辩意见是：1、关于《解除劳动合同协议》中关于竞业限制条款的效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条竞业限制条款具有独立性，用人单位可以和劳动者以他种方式约定，采取何种方式不影响该条款的效力；双方所签《解除劳动合同协议书》是真实意思表示，不存在胁迫行为；《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未规定将支付经济补偿作为在职竞业限制的生效条件。2、关于违约金的约定并不违反法律规定，应属有效。关于违约行为，谢佳杰发起设立经营“外贸”同一行业的行为本身就是经营行为，凯维豪公司的网站营销是经营行为。谢佳杰违反了在职竞业限制约定应当承担违约责任。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未规定将支付经济补偿作为在职竞业限制的生效条件。2、关于违约金的约定并不违反法律规定，应属有效。关于违约行为，谢佳杰发起设立经营“外贸”同一行业的行为本身就是经营行为，凯维豪公司的网站营销是经营行为。谢佳杰违反了在职竞业限制约定应当承担违约责任。
二审审理查明：泛洋公司与谢佳杰签订的《劳动合同书》第三条规定，谢佳杰担任泛洋公司外贸业务员岗位（工种）工作。第十条约定，谢佳杰泄露公司商业秘密或有针对泛洋公司的竞争行为，泛洋公司可立即中止合同，并不支付经济补偿金。第十六条规定，培训协议书、保密协议书、岗位协议书、公司规章作为劳动合同附件。
谢佳杰在凯维豪公司出资额为22万元，出资比例为44%。2012年7月18日，凯维豪公司法定代表人由谢佳杰变更为谢佳。2013年1月30日凯维豪公司网页上使用了SAFINA公司交易的产品图片。
一审中，谢佳杰代理人在代理词中明确陈述“其违约金条款也当然归于无效”。
认定上述事实的依据有经一审庭审质证的《劳动合同书》、重庆市沙坪坝公证处作出的（2013）渝沙证字第1197号《公证书》、凯维豪公司的工商档案资料，谢佳杰代理人代理词、二审中谢佳杰举示的凯维豪公司工商变更记录及双方当事人陈述。
本院查明的其余事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：本案的争议焦点是《解除劳动合同协议》中关于竞业限制条款的约定是否有效，是否存在违约行为及原判主张违约金是否过低。
泛洋公司与谢佳杰签订的《劳动合同书》第三条规定，谢佳杰担任泛洋公司外贸业务员岗位（工种）工作。第十条约定，谢佳杰泄露公司商业秘密或有针对泛洋公司的竞争行为，泛洋公司可立即中止合同，并不支付经济补偿金。第十六条规定，培训协议书、保密协议书、岗位协议书、公司规章作为劳动合同附件。《解除劳动合同协议》第三条约定：谢佳杰承诺在职期间从未自营或者为第三方经营与泛洋公司同类的行业或者产品……谢佳杰如有违反以上任意一项承诺，自愿一周内向泛洋公司支付人民币50万元正作为赔偿，泛洋公司有进一步追究谢佳杰责任和要求进一步赔偿的权力。
泛洋公司与谢佳杰签订的《劳动合同书》约定了谢佳杰具有保守泛洋公司商业秘密的义务，并不得有针对泛洋公司的竞争行为，该约定属于竞业限制的范畴，谢佳杰应当履行竞业限制的义务。谢佳杰在《劳动合同书》履行期间，出资设立凯维豪公司，并担任凯维豪公司的法定代表人，凯维豪公司与泛洋公司的经营范围部分相同，凯维豪公司在其网页上使用泛洋公司的产品图片，据此可以认定谢佳杰的行为违反了竞业限制的约定。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《解除劳动合同协议》中约定，谢佳杰承诺在职期间从未自营或者为第三方经营与甲方同类的行业或者产品，如有违反自愿一周内支付泛洋公司50万元作为赔偿。谢佳杰没有举示证据证明在签订《解除劳动合同协议》时遭受胁迫，故可以认定该约定是双方当事人的真实意思表示。因该约定并不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。
《解除劳动合同协议》约定：“乙方如有违反以上任意一项承诺，自愿一周内向甲方支付人民币50万元正作为赔偿，甲方有进一步追究乙方责任和要求进一步赔偿的权力”。谢佳杰代理人在一审代理词中明确陈述“其违约金条款也当然归于无效”，表明其认可前述条款系违约金条款。故原判认定《解除劳动合同协议》中所称赔偿为违约金并无不当。谢佳杰在二审诉讼中上诉认为《解除劳动合同协议》中前述约定性质上不属于违约金，该上诉理由与其在一审诉讼中的自认相悖，本院对其在二审中改变了的理由不予采纳。
谢佳杰违反竞业限制的规定，应当按照约定支付泛洋公司违约金。谢佳杰认为违约金约定过高，在泛洋公司没有举示证据证明谢佳杰的违约行为致其遭受的损失的情况下，原判对约定违约金予以调整符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人泛洋公司、谢佳杰的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆泛洋商务有限公司负担5元，谢佳杰负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年一月十日
书 记 员 王银银