山东省昌邑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）昌刑初字第45号
公诉机关昌邑市人民检察院。
被告人李某甲。2011年12月27日因涉嫌盗窃罪被昌邑市公安局取保候审，2012年12月27日被昌邑市人民检察院取保候审，2012年12月31日经昌邑市人民检察院以涉嫌盗窃罪决定逮捕，2013年1月7日由昌邑市公安局执行逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
辩护人葛方宁、谭吉林，山东文宇律师事务所律师。
被告人王鲁强。2009年9月28日因故意伤害罪被昌邑市人民法院判处有期徒刑3年缓刑3年，2011年12月27日因涉嫌盗窃罪被昌邑市公安局取保候审，2012年12月27日被昌邑市人民检察院取保候审，2012年12月31日经昌邑市人民检察院以涉嫌盗窃罪决定逮捕，同日由昌邑市公安局执行逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
辩护人杨明珂，山东恒昶律师事务所律师。
昌邑市人民检察院以昌检刑诉（2013）8号起诉书指控被告人李某甲、王鲁强犯盗窃罪，于2013年1月10日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，分别于2013年2月1日和2013年3月5日两次公开开庭审理了本案。昌邑市人民检察院指派检察员殷海波、代理检察员马志军出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人葛方宁、谭吉林，被告人王鲁强及其辩护人杨明珂两次到庭参加诉讼，鉴定人李林田出席了第二次庭审。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年11月中旬，被告人李某甲与被告人王鲁强经过共谋，盗窃昌邑市某某街某某路南某某家属院内刘某所有的樱花树18棵。经鉴定被盗樱花树价值44225元。案发后，被告人李某甲、王鲁强已赔偿被害人全部经济损失。
公诉机关为证实其指控成立，提供了1、物证樱花树（照片）；2、书证户籍证明、办案说明、扣押发还物品清单、刑事判决书等；3、证人冯某、董某等人的证言；4、被害人刘某的陈述；5、鉴定意见涉案物品价格鉴定结论书；6、被告人李某甲、王鲁强的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人李某甲、王鲁强以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以盗窃罪追究其刑事责任，因被告人王鲁强系缓刑期间犯罪，同时适应《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定；因被告人李某甲有自首情节，同时应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请求本院依法判处。
被告人李某甲、王鲁强均自愿认罪，对公诉机关指控的罪名和事实无异议，但提出鉴定意见中认定的涉案物品价值过高。
被告人李某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人李某甲主观上无非法占有的目的。两被告人将树木挪走的原因是涉案树木妨碍了其工程进展。2.被告人客观上不符合盗窃罪的秘密窃取特征。3.本案标的物樱花树的所有人是某某，樱花树的价值应当以某某与冯某的交易价（即350元／棵）为准。4.被告人李某甲具有自首、认罪态度好、积极赔偿被害人损失和取得被害人谅解等从轻处罚情节。
被告人王鲁强的辩护人提出了如下辩护意见：1.被告人自愿认罪。2.没有具体参与实施，是从犯。3.被告人已积极赔偿了被害人的损失，取得了谅解。4.鉴定报告认定的价格不应作为樱花树的价格。
经审理查明：2011年11月中旬的一天，被告人李某甲与被告人王鲁强经过共谋后，盗窃昌邑市某某街某某路南某某家属院内刘某所有的樱花树18棵。经鉴定被盗樱花树价值44225元。
另查明，案发后被告人李某甲、王鲁强已赔偿被害人经济损失70000元，取得了被害人刘某的谅解。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实。
物证
樱花树（照片）证实，涉案樱花树的基本情况。
书证
户籍证明证实，被告人李某甲、王鲁强均已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
扣押、发还物品、文件清单证实，涉案樱花树已被公安机关扣押。
办案说明（2012年1月11日出具）证实，本案的侦破经过。
办案说明（2012年12月3日出具）证实，在委托昌邑市某某局详细勘察测量之后，委托昌邑市某某中心对涉案樱花树进行了重新鉴定。
证明（由昌邑市某某中心出具）证实，申请重新鉴定时附加的四个条件，并且声明潍昌价鉴字（2012）GA-11号作废。
证明（由昌邑市某某局出具）证实，涉案樱花树的详细情况。
协议书证实，李某甲、王鲁强已赔偿被害人刘某的经济损失70000元，被害人刘某对二被告人予以谅解，要求司法机关对二被告人从轻处罚。
本院（2009）昌刑初字第200号刑事判决书载明，2009年9月28日被告人王鲁强犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑三年缓刑三年。
勘验、检查、辨认笔录
现场勘验检查工作笔录、现场示意图及现场照片证实，案发现场的基本情况。
辨认笔录证实，证人冯某经辨认指出，四号照片（王鲁强）就是自称移走其在某某家属院内20余棵树的男青年。
鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书{潍昌价鉴字（2012）GA-11号，于2012年2月17日作出}证实，涉案樱花树价格鉴定总值为人民币85500元。
昌邑市某某中心关于樱花的重新价格鉴定结论书（潍昌价鉴字（2012）GA-082号，于2012年12月11日作出）证实，重新鉴定标的总价格为人民币44225元。
证人证言
1.张某某证实，昌邑市某某街东头，某某公司对面的某某老家属院的拆迁工作是我负责的，今年四月份的时候，我单位某某老家属院一进门南北路两旁的三十六棵树卖给某某村的冯某了。过了不长时间冯某就把路西的树都出走了，还剩下路东边的二十左右棵樱花树没出。我多次催冯某把路东边的树都出走，但冯某一直没来出树。今年十月份左右的时候，我单位就把某某老家属院的拆迁工程包给某某公司了，某某公司又找来了朱某某拆迁，朱某某又找来拆迁的，我就不清楚了…我知道这些树卖给冯某了，怕拆迁的给冯某伤了树，就和工地上拆迁的人说这些树卖给别人了，别给人家伤了树。到十一月二十日左右的时候，冯某找我说某某老家属院南北路东的树叫人偷了，我也不知道是谁出走的树，就叫冯某报警了…某某老家属院南北路东的一排樱花树，有二十棵左右，具体多少棵我想不明白了。
2.冯某证实，今年四月份的时候，某某家属院要拆迁了，我就把某某家属院里的三十六棵树买下来了。其中十四棵大叶女贞，二十二棵大樱花树。十四棵大叶女贞我卖了十三棵了。某某家属院大门往南一条路，路西是十四棵大叶女贞，路东是二十二棵大樱花树。上去七八天的时候，我还看见某某家属院里还有二十三棵树。今天上午，我到某某家属院准备出剩下的二十三棵树时，发现我的树叫人偷了…这些树是我花了每棵树三百五十块钱买的，这些树我已经已一万块（元）一棵大樱花树和六千块（元）一棵大叶女贞树卖了。大樱花树我卖给临朐的刘某了，大叶女贞卖给青岛的客户了。大樱花树每棵二十公分直径粗，大叶女贞也有十公分直径粗。
3.董某证实，冯某是我表叔，我知道我表叔在昌邑市某某街东头某某家属院拆迁工地买了些樱花树。后来我听我表叔说那些树叫人偷走了。我知道王鲁强在某某家属院那边搞拆迁。有一次，我和王鲁强一块吃饭的时候，我就问王鲁强：“你们拆迁那些地方的樱花树还没处理的，叫人偷去了，你知道这个事不？”王鲁强说：“哥，我不知道。”我听王鲁强说不知道是谁偷的树，也就没再问他。又过了一段时间，王鲁强给我打电话说：“人家找到了，哥。找找你表叔吧。”我就问王鲁强怎么个事，王鲁强就说，他们拆迁的时候，那些樱花树碍事，他们就把樱花树挪了。
4.陈某某证实，今年十一月份的一天中午，具体时间想不清了，那天中午我在家接到李某甲的电话，李某甲在电话里跟我说让我帮他挪几棵树，完了后放在我的苗圃里让我帮他养着树。他告诉我那些树在昌邑市区某某街东头昌邑市某某公司斜对面的一个家属院里，他现在那个地方干拆迁。我当时觉得我和李某甲是朋友关系就同意了。当时天下着雨，我没有接着帮他挪树。过了大约有两三天的一天中午，天气好了我就打电话联系了六七个某某镇的民工让他们直接上了李某甲干拆迁的工地上。我到了工地上后就给李某甲打了电话说了我来挪树的事，李某甲同意了。我就开始指挥着我找来的民工挖树。大约到了下午四五点钟的时候就全挖出来了…樱花树一共是十八棵，这些树至少有十二公分粗…李某甲在场，和他一起的另外一名男的也在场…从我在他干拆迁的那个工地上把这些樱花树拉到我苗圃后，我就按照李某甲一开始和我约定的那样帮他先养着。直到现在我帮李某甲挪这些树，他一分钱还没给我，他说什么时候处理了这些树什么时候再给我钱。
5.魏某某证实，樱花树是2001年前后种上的，当时有五公分左右粗（直径），开粉红色花，这些花是一簇一簇的。
6.徐某某证实，我以前在昌邑市某某局苗圃工作。昌邑市某某公寓路两旁的树是我们苗圃给某某的，我想着那些树有樱花树，还有一种树想不明白叫什么名了…那些樱花树都是日本樱花树，樱花是双瓣的，多把，一个枝上开好几朵花，一簇一簇的。那些樱花树是1999年给的某某的。那些樱花树给某某的时候是些树苗子，至少四年树龄。那些樱花树开粉红色花。
被害人的陈述
被害人刘某证实，去年三四月份的时候，具体日子记不清了，冯某通过朋友联系我，想卖给我二十棵樱花树。冯某叫着我一块去昌邑市某某街东头路南的一个院里去看那些樱花树来。我看了看那些樱花树挺好的，就定下要五千块钱一棵买那些树了。我当时给了冯某一万元人民币，共（剩）余的钱等以后再给他。因为那些樱花树挺大的，我怕樱花树那个时候移不活，就想着秋后再来移那些树。为此，我还多付给冯某三千块钱，叫冯某管着那些树。后来冯某说自己要钱急用，我又先后付了冯某四万块钱。去年十一月的时候，具体日子记不清了，冯某给我打电话，说那些樱花树叫人偷了。我当时还在外地，就叫冯某先报警了…去年三四月份我去看那些樱花树的时候，我看见那种着二十来棵樱花树，但有几棵樱花树长的不好，我就光要了那二十棵长的还不错的樱花树。
被告人的供述和辩解
被告人李某甲证实，今年九月二十来号的时候，我和李某、李某某（音）、强一块接了在昌邑市某某街东头路南某某公司的拆迁工程。当时某某家属院一进北门的南北道东边有一排树。管着某某家属院拆迁的拆迁办的人和我们说那些树不在我们拆迁的范围内，那些树是别人的，叫我们别给人家动那些树。这些树是些绿化用的树，但是我不知道这些树具体是什么品种。我们拆迁到后期的时候，需要挖树边地里埋得暖气管子。我就想着趁机把这些树偷着挖出来弄走，先找个地方放起来。我就和强说了先把这些树移走。如果这些树的主人不找的话，我们就自己把这些树卖了。如果这些树的主人找着我们的话，我们就说那些树碍着我们拆迁了，而且我们帮他把树出出来的，向他要些钱。强当时也同意了…十一月中旬的一天上午，我和我一个搞苗圃的朋友打了个电话，说：“我这边有几棵树，你过来看看。你先把这些树出到你地里去。出树的费用以后再算。”我那搞苗圃的朋友也同意了，问我那些树在哪。我说那些树在昌邑某某家属院拆迁工地那边。我还告诉我那搞苗圃的朋友说，先把那些树放在他苗圃那边种着，他去看那些树了，但是树长得不怎么样。我说：“先别管树长得怎们样，先出了树再说。”又过了两三天，我那个搞苗圃的朋友给我打电话，说第二天下午要去出树。我也同意了，第二天下午，我就叫着强一块到某某家属院拆迁工地去看看出树的情况。我到某某家属院拆迁工地的时候，我那个搞苗圃的朋友就领着人在那开始出树了。我去了工地后，只是和我那搞苗圃的朋友打了个招呼。我看见他们在那出树，是把树根打了土球出的树，这样容易活。我和强看了看他们出树，就走了。那些出树的人、车什么的都是我那个搞苗圃的朋友雇的，费用也是他先垫上的。晚上七点来钟的时候，我那搞苗圃的朋友给我打电话说，那些树出完了，都种在他在围子的苗圃里了。第二天上午，我再到工地的时候，看见拆迁工地上出的好像就剩南头一棵树了。上去有一个多星期的时候，我知道丢树那人报警了，怕事闹大了，就想着把树还回去。我从拆迁办一个姓黄的女的那打听到那些树是奎聚街道某某村一个人的，现在我也想不清那个人姓什么了。我那时候在东北，就叫强找那个丢树的人，要把树还给他，叫他把案子撤了。但是那个丢树的人不同意。我们就再也没找那个丢树的人商议这个事…我知道那些树是别人的，但是不知道具体是谁的。后来才知道是奎聚街道某某村一个人买的树…拆迁办的一个姓张的主任和我们说的，他负责我们某某家属院那边的拆迁工作。他说树是别人的，叫我们拆迁的时候，别给人家动着树…我想着自己把树留下卖了，就没找拆迁办的人说这个事…我想着自己留下那些树，那些树的主人找不着我，也就不能向我要树了。我也就能把那些树留下自己卖了…强子就是王鲁强，我们一块干拆迁的活认识的…
被告人王鲁强证实，…当时某某家属院里有二十二、三棵树，我们在拆某某家属院的时候，听说这些树让某某以每棵350元钱的价格卖给姓冯的了，我也和林子说了这些树有人买了，别给人家动这些树…林子找人拉树的前几天，具体日子想不清了，林子和我说，某某家属院里的那些树碍事，要先把那些树拉出去。林子说：“有人找的话再说。没人找的话，就把树处理了。”我知道那些树是别人的，林子是想和我偷那些树。我就同意了。林子找人出树的时候，林子开车拉着我去看人家出树来…但是我不认识林子找来出树的人，也不知道他们把树移哪去了。我们把树偷出去过了挺长时间，那时林子在东北那边，林子给我打电话说丢树的人报警了，叫我去找丢树那人谈谈把树还给他的事，叫他别再追究了，把案子撤了…丢树的人不知道是我们偷走了人家的树，拆迁办的人也不知道是我们偷得树…我们是偷的人家的树，人家找不着我们，我们就能把树卖了…我们两个人没商议树卖了怎么分钱的事。但是工地上就我和林子知道这个事，我觉得树卖了之后林子肯定得分给我钱，所以我才掺和偷树这事的…林子就是李某甲，我们一块干拆迁的活认识的
上述证据均经过庭审质证，被告人李某甲、王鲁强无异议，二被告人的辩护人提出冯某与刘某两名证人的证言存在矛盾之处，并且提出鉴定意见不能作为认定树木价值的依据。本院审查认为，上述证据均由侦查机关或公诉机关依法取得，具有客观性和关联性，已经形成完整的证据体系并能相互印证，足以证明案件事实。故案件事实以上述证据认定。
本院认为，被告人李某甲、王鲁强以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人李某甲起主要作用，系主犯，被告人王鲁强起次要作用，系从犯。鉴于两被告人归案后能如实交待犯罪事实，且庭审中能自愿认罪，被告人李某甲还系自首，被告人王鲁强还系从犯，两被告人犯罪后又积极赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，故依法对李某甲予以从轻处罚，对王鲁强予以减轻处罚。关于两名辩护人提出的鉴定价格不能作为涉案物品价值的辩护意见，本院审查认为鉴定意见是鉴定机构在作出大量市场调查的基础上，充分考虑涉案物品的特性等因素而做出的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定人及鉴定机构具有相应的资质，故对该辩护意见不予采纳；关于被告人李某甲的辩护人提出的，被告人主观上无非法占有目的的辩护意见，因与案件事实不符，不予采纳；关于被告人李某甲的辩护人提出的，被告人的行为不符合盗窃罪的秘密窃取特征，本院审查认为秘密窃取并不意味着客观上除行为人以外无人知晓，而是行为人主观上自认为秘密即可。关于被告人李某甲的辩护人提出的，被告人李某甲具有自首情节的辩护意见，因与案件事实相符，予以采纳。关于被告人王鲁强的辩护人提出的王鲁强系从犯的辩护意见，与案件事实相符，予以采纳。关于两名辩护人提出的被告人认罪态度好、积极赔偿被害人损失、取得被害人谅解等辩护意见，与案件事实相符，予以采纳。被告人王鲁强在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判的刑罚数罚并罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月31日起至2015年12月30日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人王鲁强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元；撤销本院（2009）昌刑初字第200号刑事判决书对罪犯王鲁强缓刑三年的部分，与本罪判处的有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月31日起至2016年12月30日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 明毅华
审判员 赵万明
审判员 张伟伟
二〇一三年四月三日
书记员 郭萌萌