江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终134号
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱亮，男，1988年12月20日生，汉族，硕士研究生文化，无业，住江苏省张家港市。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，2016年6月21日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住；因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，2016年7月3日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
辩护人李泽亚，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）池国栋，男，1992年12月16日生，汉族，大专文化，无业，住广东省廉江市，户籍地广东省廉江市。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，2016年6月21日被刑事拘留，同年6月24日被指定居所监视居住；因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，2016年7月3日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
辩护人李伟建，广东法丞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马少伟，男，1989年10月30日生，汉族，小学文化，无业，住广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，2016年6月21日被刑事拘留，同年6月23日被指定居所监视居住；因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，2016年7月2日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。
辩护人王春雷，江苏同凯律师事务所律师。
原审被告人孙思达，男，1997年7月1日生，汉族，小学文化，无业，住吉林省长岭县。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，2016年6月24日被刑事拘留，同年6月27日被指定居所监视居住；因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，2016年7月2日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
原审被告人朱长龙，男，1995年10月20日生，汉族，初中文化，无业，住吉林省长岭县。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，2016年6月24日被刑事拘留，同年6月27日被指定居所监视居住；因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪，2016年7月2日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
原审被告人马天林，男，1993年12月4日生，回族，初中文化，无业，住河南省博爱县。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，2016年6月21日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住；因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，2016年7月2日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
原审被告人叶进有，男，1984年11月22日生，汉族，初中文化，无业，住广东省中山市，户籍地广东省廉江市。因涉嫌犯非法侵入、控制计算机信息系统罪，2016年6月24日被刑事拘留，同年6月26日被指定居所监视居住，同年7月2日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2017年4月26日被取保候审。
原审被告人邱建军，男，1988年7月8日生，汉族，大专文化，无业，住广东省廉江市。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，2016年6月24日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住；因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪，2016年7月4日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2017年4月27日被取保候审。
原审被告人李标，男，1986年6月27日生，汉族，初中文化，无业，住广东省湛江市赤坎区。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪，2016年6月21日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住；因涉嫌犯非法侵入计算机信息系统罪，2016年7月2日被刑事拘留，同年8月5日逮捕，2017年3月26日被取保候审。
徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人朱亮、池国栋犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪、原审被告人马少伟、孙思达、朱长龙、马天林、叶进有、邱建军、李标犯非法控制计算机信息系统罪一案，于2017年3月21日作出（2016）苏0303刑初455号刑事判决。原审被告人朱亮、池国栋、马少伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，对全案进行审查后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年5月，被告人朱亮改编由被告人池国栋提供的“给力”木马程序（又称“哈迪斯”，后更名为“哈巴狗”），二被告人在明知该木马程序可以非法控制他人计算机信息系统的情况下，仍商定将木马程序交由被告人池国栋对外销售，获利二人平分。2016年5月以来，被告人马天林、叶进有、李标、孙思达、朱长龙、邱建军、马少伟从池国栋处购买木马程序后，单独或者相互配合，在网吧或者租住屋内非法侵入、控制他人计算机信息系统，盗窃他人游戏账号内的装备或者游戏币出售牟利。具体分述如下：
1、2016年5月份以来，被告人朱亮改编由被告人池国栋提供的“给力”木马程序（又称“哈迪斯”，后更名为“哈巴狗”），该程序文件可以避开杀毒软件的防御，能生成被控端可执行文件，在任意主机上运行后能在指定主控端上线，并能对上线主机实现“文件管理”、“屏幕控制”、“键盘记录”、“系统管理”等功能。被告人朱亮、池国栋在明知该木马程序可以非法控制他人计算机信息系统的情况下，仍商定由被告人朱亮对木马程序进行维护、更新，被告人池国栋通过QQ聊天软件对外销售，获利二人平分。自2016年5月至案发期间，被告人朱亮、池国栋通过销售木马程序，非法获利10万余元。
2、2016年5月以来，被告人李标利用其从被告人池国栋处购买的木马程序，非法侵入、控制他人计算机信息系统共计35台，盗取游戏币后出售牟利。
3、2016年5月以来，被告人孙思达、朱长龙利用其从被告人池国栋处购买的木马程序，非法侵入、控制他人计算机信息系统共计80台，盗取游戏币后出售牟利。
4、2016年5月下旬以来，被告人马天林利用从被告人池国栋处购买的木马程序，在河南省博爱县清华镇二街附近一无名网吧内，非法侵入、控制计算机信息系统70台，盗取“梦幻西游”游戏币后出售牟利。
5、2016年5月下旬以来，被告人邱建军利用其从被告人池国栋处购买的木马程序，非法侵入、控制他人计算机信息系统共计43台，盗取游戏币后欲出售牟利未果。
6、2016年5月下旬以来，被告人马少伟利用其从被告人池国栋处购买的木马程序，非法侵入、控制他人计算机信息系统共计93台，盗取游戏币后出售牟利。
7、2016年6月以来，被告人叶进有利用其从被告人池国栋处购买的木马病毒，非法侵入、控制他人计算机信息系统共计45台，盗取游戏币后出售牟利。
案发后，被告人朱亮主动退缴违法所得人民币45000元。
原判决认定上述事实的证据有被告人朱亮、池国栋、马少伟、孙思达、朱长龙、马天林、叶进有、邱建军、李标的供述，搜查证、搜查笔录、扣押清单，电子证据检查笔录、侦查实验报告，银行、支付宝交易明细、微信、支付宝转账截图，各被告人的户籍证明及无犯罪记录证明书，发破案经过、到案经过等。
原审人民法院认为，被告人朱亮、池国栋提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，且系共同犯罪；被告人马少伟、孙思达、朱长龙、马天林、叶进有、邱建军、李标违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节严重，其行为均构成非法控制计算机信息系统罪，其中被告人孙思达与被告人朱长龙系共同犯罪。被告人朱亮具有坦白情节，并主动退缴部分违法所得，依法可以从轻处罚。被告人池国栋、马少伟、孙思达、朱长龙、马天林、叶进有、邱建军具有坦白情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人朱亮犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元；以被告人池国栋犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币70000元；以被告人马少伟犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元；以被告人孙思达犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元；以被告人朱长龙犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元；以被告人马天林犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6000元；以被告人叶进有犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；以被告人邱建军犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；以被告人李标犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；扣押在案的电脑等作案工具予以没收；公安机关扣押的涉案财物由公安机关依法予以处置。
上诉人朱亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见归纳如下：1、朱亮系初犯、偶犯，主动退赃，具有自首情节，认罪、悔罪，一审法院应对其减轻处罚，一审法院量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑；2、一审判决认定本案中的“给力”木马程序属于刑法第二百八十五条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”是错误的，并申请对该“给力”木马程序进行鉴定。
上诉人池国栋的上诉理由及其辩护人的辩护意见归纳如下：1、池国栋具有坦白情节，认罪、悔罪，社会危害性小，可以从轻或者减轻处罚，一审法院量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑；2、一审判决对池国栋罚金偏高，请求二审法院适当减少。
上诉人马少伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见归纳如下：1、一审庭审时，公诉人提出量刑建议是八个月到一年八个月，马少伟的犯罪后果没有达到情节严重的程度，一审法院虽然在量刑时考虑到马少伟无前科、认罪、悔罪，具有坦白情节，仍然判处其有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元，一审法院量刑过重；2、马少伟曾主动表示愿意退赃和缴纳罚金，一审法院量刑时没有认定该情节。
经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经原审人民法院查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，上诉人朱亮、池国栋、马少伟及其辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于朱亮系初犯、偶犯，主动退赃，具有自首情节，认罪、悔罪，一审法院应对其减轻处罚，一审法院量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，朱亮无前科、主动退赃、认罪、悔罪，归案后能如实供述犯罪事实，一审法院已予以认定，并在量刑时已综合考量对其从轻处罚，且并无不当；公安机关在掌握朱亮涉嫌犯罪的相关证据后，在张家港警方的协助下将朱亮抓获，朱亮的行为不符合自首条件，不能认定其有自首情节。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于朱亮、池国栋和马少伟是否适用缓刑的问题，经查，根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害性，一审法院对三上诉人均已从轻处罚，不宜再适用缓刑,该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于朱亮的辩护人提出的一审判决认定本案中的“给力”木马程序（命名为“哈迪斯”，后更名为“哈巴狗”）属于刑法第二百八十五条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”是错误的，并申请对该“给力”木马程序进行鉴定的辩护意见，经查，根据侦查实验报告、各被告人的供述、电子证据检查笔录等证据，涉案“给力”木马程序能够感染主机，使其被木马使用者控制、操作，具有避开计算机信息系统安全保护措施，未经授权对计算机信息系统实施控制的功能，依法应当认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，故“给力”木马程序的性质并非难以确定，对此不需要专门进行检验鉴定，该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人池国栋的罚金是否偏高的问题，经查，一审法院根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害性，并结合退赃情况，分别判处不同数额的罚金刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人马少伟的量刑是否过重的问题，经查，马少伟犯非法控制计算机信息系统罪，情节严重，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原公诉机关提出的量刑建议仅是参考意见，并非判决的依据，一审法院在综合考量检察院的量刑建议、马少伟的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害性后，从轻判处其有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元的量刑是适当的。
关于上诉人马少伟及其辩护人提出的曾主动表示愿意退赃和缴纳罚金，应认定该情节的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马少伟实际并未主动退赃，该上诉理由和辩护意见无事实和法律根据，不予采纳。
本院认为，上诉人朱亮、池国栋提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，且系共同犯罪；上诉人马少伟、原审被告人孙思达、朱长龙、马天林、叶进有、邱建军、李标违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节严重，其行为均构成非法控制计算机信息系统罪，其中原审被告人孙思达、朱长龙系共同犯罪。原判决认定上诉人朱亮、池国栋犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，上诉人马少伟、原审被告人孙思达、朱长龙、马天林、叶进有、邱建军、李标犯非法控制计算机信息系统罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邢德远
审判员 徐志华
审判员 秦瑞东
二〇一七年六月十五日
书记员 郁梦晨