浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第721号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人曹某，无业。因本案于2013年12月25日被诸暨市公安局取保候审。
辩护人朱小伟、韩金明，浙江百方律师事务所律师。
被告人曹能军，农民。2012年4月11日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑七个月，于2012年10月18日刑满释放。因本案于2013年12月18日被诸暨市公安局刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
指定辩护人石铁锋，浙江永大律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2014）1441号起诉书指控被告人曹某、曹能军犯开设赌场罪，于2014年7月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派代理检察员左天伟出庭支持公诉，被告人曹某、曹能军及其辩护人韩金明、石铁锋均到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控，2013年9月份开始，被告人曹某为获取非法利益，先后在其经营的诸暨市大唐镇唐人广场4楼大黄蜂星空动漫城内摆放“渔人码头”、“鳄鱼之王中王”、“李逵劈鱼”3台捕鱼机供他人赌博，并安排被告人曹能军为主管，朱少华为财务。被告人曹能军又招聘张杰、何龙峰、寿鲁、柳看看、“韩建”、“杨宇丁”等为工作人员，分为2组轮班，分别负责修理机器、上下分和望风。同年11月28日晚，公安机关检查时当场查获正在赌博的杨某等多人，抓获工作人员张杰、何龙峰、寿鲁、柳看看，并扣押违法所得人民币8445元、港币4000元及捕鱼机3台。经查，该场所累计盈利约15万元。
经诸暨市公安局鉴定：渔人码头、鳄鱼之王中王、李逵劈鱼3台捕鱼机，均为电子赌博游戏机。
案发后，被告人曹能军、曹某先后到公安机关投案自首，后被告人曹某向公安机关退缴违法所得16万元。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人曹某、曹能军以营利为目的，开设赌场，情节严重，均应当以开设赌场罪追究刑事责任，系共同犯罪。被告人曹能军系累犯，依法应从重处罚。两被告人均系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人曹某、曹能军对公诉机关指控的事实和罪名均未提出异议和辩解。被告人曹某请求从轻处罚。
辩护人韩金明提出的辩护意见是，被告人曹某系初犯、偶犯，无前科劣迹，本次犯罪因法律意识淡薄所致；具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；归案后认罪悔罪态度较好，积极退缴非法所得；赌场从开始至抓获，时间短，人员有些系亲戚，仅负责出资，不负责具体的经营管理。综上，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人石铁锋提出的辩护意见是，被告人曹能军具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；至今未取得违法所得，也没有参与分成，系从犯；已认识到自已行为的社会危害性，具有悔罪表现。综上，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2013年9月份开始，被告人曹某为获取非法利益，先后在其经营的诸暨市大唐镇唐人广场4楼大黄蜂星空动漫城内摆放“渔人码头”、“鳄鱼之王中王”、“李逵劈鱼”3台捕鱼机供他人赌博，并安排被告人曹能军为主管，约定给予每月5000元工资，朱少华（另案处理）为财务。被告人曹能军又招聘张杰、何龙峰、寿鲁、柳看看、“韩建”、“杨宇丁”（均另案处理）等为工作人员，并分为2组轮班，分别负责修理机器、上下分和望风。同年11月28日晚，公安机关检查时当场查获正在赌博的杨某等多人，抓获工作人员张杰、何龙峰、寿鲁、柳看看，并扣押赌资及违法所得人民币8445元、港币4000元及捕鱼机3台。经查，该场所累计盈利约人民币15万元。被告人曹能军未取得约定工资。
经诸暨市公安局鉴定：渔人码头、鳄鱼之王中王、李逵劈鱼3台捕鱼机，均为电子赌博游戏机。
2013年12月18日、12月24日，被告人曹能军、曹某先后主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，后被告人曹某退缴违法所得人民币16万元。
另查明，被告人曹能军曾因犯寻衅滋事罪于2012年4月11日被本院判处有期徒刑七个月，于2012年10月18日刑满释放，该次犯罪系累犯。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的证人杨某等证言，扣押物品清单和照片，吧台结账单，辨认笔录和照片，电子游戏设施设备认定意见书，刑事判决书，刑满释放证明书，行政处罚决定书，常住人口基本信息，归案经过及被告人曹某、曹能军供述等证据予以证明。
本院认为，被告人曹某、曹能军以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人曹能军在原故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人曹能军负责赌场的具体经营管理，并约定每月工资5000元，但其未参与出资及分成，所约定的工资也未实际取得，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当认定为从犯，且其案发后自首，本院依法予以减轻处罚。被告人曹某案发后能自首，且退缴全部赃款，本院也予以减轻处罚。根据本案犯罪事实、情节以及被告人曹某的认罪悔罪表现，可依法适用缓刑，两辩护人就上述提及的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
二、被告人曹能军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年十二月十八日起至二0一五年十二月十七日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、扣押在案的赌资及违法所得人民币8445元、港币4000元以及追缴在案的违法所得人民币15万元依法予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上缴国库；扣押的犯罪工具捕鱼机3台予以没收，由诸暨市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周瞒华
审 判 员 钱 跃
人民陪审员 石 璐
二〇一四年九月八日
书 记 员 应 华
附页
《中华人民共和国刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。