江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终118号上诉人（原审原告）：涂柒妹，女，1967年生，汉族，南昌市新建区人，户籍住址：江西省南昌市新建区。上诉人(原审被告)：南昌洪兴大药房连锁有限公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎镇长富大道188号1栋，统一社会信用代码：913601227814672944。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：万焕作，江西经辉律师事务所律师，执业证号：13601201510778360。上诉人涂柒妹因与上诉人南昌洪兴大药房连锁有限公司（以下简称：洪兴公司）劳动争议纠纷一案,不服南昌市新建区人民法院作出的（2016）赣0112民初772号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人涂柒妹上诉请求：发回重审或改判被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金26400元、加班工资126234.48元、补缴2005年至2016年2月社会保险。事实和理由：1、涂柒妹自2005年即入职洪兴公司，而非因转让入职，此事实有2007年的奖状为证。一审法院认定2013年10月、11月劳动关系中断，与事实不符。所谓“承包”是洪兴公司利用其劳资关系中的强势地位强迫涂柒妹一人上班，改变工资构成，降低劳动报酬，达到变相辞退涂柒妹的目的。涂柒妹未作出解除、中断劳动关系的意思表示，洪兴公司也未作出解除、中断劳动关系的意思表示，所以劳动关系应当认定连续地存续，一审法院认定中断属于事实认定不清。2、洪兴公司应当对劳动关系被解除、中断举证，而非由涂柒妹举证。3、涂柒妹提供了部分考勤表，洪兴公司应当提供一致、完整的考勤表，否则应视为属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定的“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”故应当采纳涂柒妹的主张，由洪兴公司支付全部加班费。上诉人洪兴公司辩称:1、涂柒妹并非是2005年在洪兴公司工作，而是2013年12月16日入职洪兴公司。2、涂柒妹要求洪兴公司支付经济补偿金没有任何法律依据，涂柒妹在未通知洪兴公司的情况下擅自离职，洪兴公司不应承担赔偿。3涂柒妹在仲裁期间提交的打卡记录可知，涂柒妹自2014年4月至2015年12月期间，共休息44天，周末加班52天，法定节假日加班15天，洪兴公司已支付周末加班费9600元，法定节假日加班费2400元，加班费的计算应扣除该款项。4、洪兴公司同意补缴涂柒妹工作期间自2013年12月16日至2016年2月7日的社保，涂柒妹应支付个人应承担的部分。上诉人洪兴公司上诉请求：1、撤销原判并改判洪兴公司无需支付涂柒妹经济补偿金、休息日加班工资及节假日工资；2、诉讼费由涂柒妹承担。事实和理由：1、原判决认定洪兴公司未为涂柒妹缴纳社会保险，应支付经济补偿金明显错误。本案中，涂柒妹既未提前30天向洪兴公司申请离职，也未与洪兴公司办理离职手续，突然旷工多日，属自动离职，严重违反了劳动纪律及单位规章制度，洪兴公司无需支付经济补偿金。2、原判决认定洪兴公司未足额发放加班工资是错误的，且自相矛盾。根据涂柒妹向法院提供的打卡记录，该打卡记录的时间共计91周，涂柒妹已休息天数166天，涂柒妹的加班已充分获得了补休，同时洪兴公司还支付了休息日加班工资9600元，故洪兴公司不应再支付涂柒妹休息日加班工资。3、国家法定节假日天数全年共11天，自2014年4月起至2015年12月止的法定节假日共有18天，本案中涂柒妹法定节假日仅加班15天，但已充分获得了超额的节假日补休，同时洪兴公司也支付了法定节假日加班工资2400元，故洪兴公司不应再支付节假日工资。上诉人涂柒妹辩称：2013年10月，涂柒妹并没有想要离职、辞职的表示，洪兴公司也没有解除劳动关系或开除涂柒妹的表示，故劳动关系一直延续，并未中断。因劳动关系一直延续，故洪兴公司应当支付经济补偿金26400元。加班费的计算基数应以工资中固定组成部分计算。涂柒妹向一审法院起诉请求：1、判决被告支付解除劳动合同经济补偿金26400元，2、支付加班工资126234.48元，3、补缴2005年5月至2016年2月社会保险费。一审法院对事实认定如下：原告于2005年5月入职到新建县大众药房有限公司从事药品销售工作，双方未签订劳动合同，至2013年9月中旬，新建县大众药房有限公司与原告因承包兴国路门店承包待遇问题未达成一致意见，造成2013年10月、11月期间，原告离开工作岗位，新建县大众药房有限公司未支付原告工资，双方劳动关系中断2个月。2013年12月13日，新建县大众药房有限公司五家门店整体转让给被告。2013年12月16日原告重新入职到被告连销店大众药房从事药品销售工作，并签订了一份为期三年的劳动合同。原告在工作期间，被告未为原告缴社会保险，口头约定工资为：岗位工资+绩效工资+超产奖金+误餐补贴+假期工资；每月通过招行代发至原告账户。2016年2月7日，原告以被告未缴纳社会保险为由离职，与原告解除劳动关系。解除劳动关系时的月平均工资为2002.58元。另查明，原告为门面店员，实行二班制上班，每周休息1天，如无法安排轮休的，按每人100元/天支付加班工资，法定节假日未调休的按每人150元/天支付加班工资，另每月有60元餐费。从原告提供的2014年4月至2015年12月签到记录，原告共有加班128天，法定节假日17天，原告实际领取休息日加班工资9600元，法定休息日工资2400元。一审法院认为：本案争议焦点是：1、2013年10月、11月中断2个月是否符合《江西省工资支付规定》第二十一条规定；该条规定，非因劳动者原因造成停工、停产、歇业，未超过一个工资支付周期的，用人单位应按照劳动合同约定的工资标准支付工资。……。本案中被告并未停工、停产、歇业的情形，仍在营业，且原告未提供证据证实是非本人的原因造成中断，故原告诉称劳动关系未中断的诉求不予支持。2、2013年10月、11月中断的两个月是否已过仲裁时效的问题。依据《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，当事人自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提出。本案中原告自2013年10月中断，仲裁期限至2014年9月，故原告2013年10月前已过仲裁时效。劳动合同法规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，未依法缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中被告未为原告缴税纳社会保险，应支付经济补偿金，故原告诉求被告支付经济补偿金的诉求，予以支持，但2013年10月前的因超过仲裁时效，不予支持。因而被告辩称不支付经济补偿金的辩解意见，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排休息的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。本案中，依据原告提供的2014年4月至2015年12月的签到记录，休息日共加班128天，法定休息日共加班17天，被告虽发放了加班工资，但未依法足额发放，应予补足，故原告诉求加班工资，予以支持，但2013年10月前的加班工资因已过仲裁时效，不予支持。因而被告辩称不支付加班工资的辩解意见，不予支持。对原告诉求的补缴2005年5月至2016年2月的社会保险费，征缴社会保险是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系。用人单位不按规定为劳动者缴纳社会保险金，不属于人民法院民事案件受理范围，故原告的诉求不予支持。原告应向社会保险经办机构反映并请求处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项，第四十七条，《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、限被告南昌洪兴大药房连锁有限公司在本判决生效后十日内给付原告涂柒妹经济补偿金、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计21272.75元［（2002.58元/月×2.5个月）+（2002.58元/月÷21.75天/月×128天×200%-9600元）+（2002.58元/月÷21.75天/月×17天×300%-2400元）］。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告南昌洪兴大药房连锁有限公司承担。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，本案有三个争议焦点问题：一、洪兴公司是否应向涂柒妹支付经济补偿金？洪兴公司认为涂柒妹属自动离职，根据法院查明事实，洪兴公司未为涂柒妹缴纳社保，涂柒妹因此向洪兴公司提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；据此，洪兴公司应当向涂柒妹支付经济补偿金。二、经济补偿金应如何计算？涂柒妹二审时陈述在2013年11月洪兴公司欧尚店准备开张的时候就已经在上班，但没有提供2013年11月上班的证据，故涂柒妹认为其在2013年11月上班的主张不予支持。至于涂柒妹2013年10月至11月是否劳动关系中断，本院认为，造成涂柒妹两个月未上班的原因是洪兴公司与新建县大众药房有限公司办理门店整体转让，即使涂柒妹因为承包待遇问题未达成一致造成两个月未上班，也不能据此认定涂柒妹的劳动关系已解除，根据《最高人民法院（四）》第五条的规定，因用人单位合并的原因导致劳动者工作调动的，应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故涂柒妹的经济补偿金应计算为22028.38元（2002.58元/月×11个月）。三、涂柒妹的休息日加班工资和法定节假日加班工资应如何计算？涂柒妹二审向法院陈述2014年4月1日之后装的打卡机，2015年12月21日之后由于工作调动所以没有打卡记录，故涂柒妹向法院提交了2014年4月至2015年12月的打卡记录，该记录洪兴公司予以认可。一审法院依据涂柒妹提交的打卡记录计算涂柒妹的休息日加班工资和节假日加班工资并无不妥，应予维持。综上所述，涂柒妹的上诉请求部分成立，应予改判；洪兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销南昌市新建区人民法院作出的（2016）赣0112民初772号民事判决；二、限南昌洪兴大药房连锁有限公司在本判决生效后十日内给付涂柒妹经济补偿金、休息日加班工资、法定节假日加班工资共计38294.68元［（2002.58元/月×11个月）+（2002.58元/月÷21.75天/月×128天×200%-9600元）+（2002.58元/月÷21.75天/月×17天×300%-2400元）］；三、驳回涂柒妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。涂柒妹预缴的一审案件受理费10元，由南昌洪兴大药房连锁有限公司负担。二审案件受理费20元（涂柒妹预缴10元、南昌洪兴大药房连锁有限公司预缴10元），由南昌洪兴大药房连锁有限公司负担10元，退回涂柒妹10元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 岚审 判 员  王革生代理审判员  周 燕二〇一七年七月十二日书 记 员  罗 春