山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终86号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)冯雅梅，女，1963年5月22日出生，身份证号码1101031963********，汉族，大学文化，北京市东城区和平街学区学校教师，捕前住北京市光明西里13楼2单元5号。2015年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人张春彬，北京市金颐律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人冯雅梅犯诈骗罪一案，于2016年12月29日作出（2016）晋0202刑初62号刑事判决。宣判后，被告人冯雅梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市人民检察院指派检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人冯雅梅及其辩护人张春彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年6月，被告人冯雅梅以为周世芬的儿子王继鹏办理北京3**医院的工作为由，收取被害人周世芬好处费20万元。至2014年6月工作仍未能办成，被害人周世芬多次要求退还钱款，冯雅梅找各种理由推脱，拒不归还。被害人周世芬于2015年6月向公安机关报案。2015年12月5日，被告人冯雅梅在首都机场被抓获。
二、2013年6月，被害人康乐通过周世芬介绍认识被告人冯雅梅，被告人冯雅梅称可以为康乐的儿子康思文办理中国民用航空华北地区空中管理局的工作，双方在周世芬的见证下在我市浩海酒店一楼大厅签订了委托书，并于当日通过周世芬转给冯雅梅人民币10万元，2013年9月28日，康乐又通过银行转帐的方式给冯雅梅的工商银行汇款人民币20万元。后康思文的工作一直未能办成，被告人冯雅梅以各种理由推脱，拒不退款，康乐遂于2014年12月向公安机关报案。
认定上述事实的证据有：
1、周世芬的报案及陈述证明，2012年5月，通过同事王淑敏介绍认识了冯雅梅，冯雅梅称能为周世芬的儿子王继鹏办理北京3**医院的工作，周世芬就与冯雅梅签订了就业委托书，双方约定25万元办成，冯雅梅承诺2012年7月上班。当年6月14日，周世芬给冯雅梅农行账户汇款14万元，让王淑敏转交给冯雅梅1万元现金,王淑敏后来给退回了，2013年的1月和5月分两次给冯雅梅的农行账户转过6万元。之后301医院的工作一直没办成，冯雅梅还说过给王继鹏联系德国拜尔医药集团北京公司和天津中新药业，又都说办不成。2014年6月，周世芬开始向冯雅梅催要办工作的20万元,冯雅梅一直以各种理由推脱，到了2014年9月以后冯雅梅就不再接周世芬的电话也拒绝和其见面，只是有时回条短信。周世芬儿子王继鹏的毕业证、学位证等11个证件的原件都被冯雅梅拿走至今未还。2013年6月，周世芬介绍冯雅梅给康乐，冯雅梅答应以30万元的价格给康乐的儿子办理空管局的工作。双方在大同浩海酒店签署了协议，周世芬作为担保人也在协议上签了字，康乐通过周世芬给了冯雅梅人民币10万元，自己给冯雅梅汇去人民币20万元。后工作一直未办成，打电话也不接，有时回个短信说等处理完事后再归还办理工作的钱。2014年10月，因冯雅梅拒不退还康乐的钱，康乐向周世芬要走10万元，周世芬把这件事发短信告诉了冯雅梅，冯雅梅也没说要还钱的事。2015年6月11日，周世芬向公安机关报案。
2、康乐的报案及陈述证明，2013年6月初，经朋友周世芬介绍认识冯雅梅，冯雅梅称能给康乐的儿子办理中国民用航空华北空管局的工作，办工作需要30万，办北京户口需要30万，康乐就委托冯雅梅为其儿子康思文安排工作。6月16日，冯雅梅在大同市浩海酒店一楼大厅与康乐妻子朱海霞和周世芬三方签订了就业委托书，康乐当天给了周世芬10万元现金，周世芬通过网银汇给了冯雅梅。2013年9月28日，康乐通过工商银行给冯雅梅的工商银行帐户汇款20万元。2014年6月，工作仍安排不了，冯雅梅以各种理由推脱不和康乐见面，之后又说空管局的工作安排不了，可以换个单位但让加钱，康乐不同意，并多次打电话发短信要求其退钱，冯雅梅又以钱给了领导一直推脱。因为周世芬作为担保人在委托协议上签了字，之前给冯雅梅的10万元也是通过周世芬，所以康乐向周世芬要了10万元。冯雅梅从来没有跟康乐提过还钱的事。
3、被告人冯雅梅在侦查期间供述，2013年6、7月份通过周世芬认识了康乐。在大同市浩海国际酒店因为康乐的儿子康思文办工作的事情与康乐签订过一份委托书，当时在场的有康乐和她妻子、周世芬和冯雅梅。冯雅梅答应给康思文联系北京华北航空航天管理局、北京中石化、北京奔驰汽车有限公司的工作，因为当时空管局正招人，所以在协议上写的是联系空管局的工作。康乐通过周世芬给过冯雅梅10万元，直接给过冯雅梅20万元，共计30万元。其中5万元用于给他们办事、跑腿的差旅费，2013年12月底，冯雅梅在北京的住所被人搬了家，丢了20万元现金，2014年的5、6月份在北京新世界商场一层丢了20万元现金，当时都报了案，但在哪儿报的记不清了，两张报案的登记条也因为搬家找不到了。冯雅梅还通过一个姓马的朋友帮康思文联系空管局的工作，给了姓马的朋友20万元，全名不知道，联系电话没有了，人也找不到，工作也未办成。康乐和周世芬的钱原打算于2015年11月20日来大同归还，因其老公于2015年11月14日去世，办理后事耽搁了。大约2013年时，周世芬提出20万元为其子王继鹏安排北京3**医院的工作，分两次分别给冯雅梅的卡上汇款14万元和6万元，后来通过高常水帮王继鹏联系了天津市中新药业，高常水说要30万，周世芬称承受不了，因冯雅梅在北京租的房子被人搬了家，钱和王继鹏的毕业证、学位证书等证件原件都找不到了。冯雅梅为王继鹏联系过德国拜尔医药集团北京公司，王继鹏不去。康思文的工作是因为他没能按时拿到毕业证和计算机专业证书而未办成。
4、证人王淑敏的证言证明，冯雅梅自称中德商会秘书长助理，老公是德国学者。2012年初时，冯雅梅曾给王淑敏的女儿提供过就业信息，自称能给学生在北京安排就业，王淑敏就将她介绍给周世芬。约2012年6月，周世芬给冯雅梅汇过14万元办理王继鹏的就业，后冯雅梅又跟周世芬要1万元，周世芬让王淑敏转交，王淑敏觉得工作办成后让她自己给也不迟，就让冯雅梅看了一下，谎称自己有急用又把1万元带回了大同还给周世芬。冯雅梅曾为王继鹏办理北京3**医院或武警总医院或安贞医院的有编制的工作给周世芬写过一份保证书，冯雅梅签字后委托王淑敏交给了周世芬。
5、证人王继鹏的证言证明，冯雅梅说过给王继鹏安排北京藏医院工作的事，2013年9月还让王继鹏去藏医院找过西珠嘉措给她老公取药，但西珠嘉措除了问病情什么都没说。后来冯雅梅又说给安排天津达仁堂药业公司的工作，也没有办成。
6、证人靳卫萍的证言证明，冯雅梅于2013年或2014年的时候，曾拿着一个学生的简历问能否找一个解决北京户口的工作，靳卫萍当时就答复办不了，冯雅梅把学生的简历拿走了，靳卫萍与冯雅梅之间无任何的经济往来。
7、证人郝大庆（藏文名西珠嘉措）的证言证明，2014年为冯雅梅的老公看病时认识了冯雅梅，只是纯粹的医患关系。冯雅梅曾说过想给一个学中医的男孩安排到医院工作的事情，郝大庆当时就告诉他自己没这个权力，之后再没联系过。郝大庆和冯雅梅之间从未有过经济往来。
8、证人高常水的证言证明，大约2012年或2013年，冯雅梅说有一个学中医的男学生想安排就业找高常水帮忙，高常水说给问问天津达仁堂制药厂的人，之后也没给问，冯雅梅也没再提。冯雅梅没有给过高常水学生简历，也没有给过钱或物。
9、辨认笔录证明，被害人康乐、周世芬及证人王淑敏均对被告人冯雅梅进行了辨认。
10、收条、银行转账短信通知截图、银行汇款凭证证明，2013年6月16日，周世芬收康乐现金人民币10万元并出具收条，当日周世芬将该款转给冯雅梅；2013年9月28日，康乐给冯雅梅的工商银行帐户汇款20万元。周世芬于2012年6月14日给冯雅梅的农行卡汇款14万元，2013年1月25日汇款1万元，2013年5月8日汇款5万元。
11、被告人冯雅梅银行卡明细清单证明，经查询冯雅梅接受被害人康乐汇款所提供的牡丹卡帐户明细，2013年9月28日以汇款方式转入20万元后，该卡发生的交易均为多次小额的消费支出和取款，至查询截止日期2013年12月21日，显示卡余额450元。冯雅梅接受被害人周世芬汇款的农行帐户明细清单显示，2012年6月14日存入14万元、2013年1月25日存入1万元、2013年5月8日存入5万元，与被害人周世芬的银行汇款凭证相吻合。另该卡所发生的所有交易也均为消费、快捷支付及支付宝付款等消费性支出，查询截止日期2015年9月21日，卡内余额0.01。冯雅梅的中国银行卡交易明细证实，2013年6月16日以转账的方式存入10万元，查询截止日2015年11月30日，卡内余额为零。
12、委托书证明，2013年6月16日，被告人冯雅梅与被害人康乐夫妇及周世芬签订了为康思文安排中国民用航空华北空管局就业事项的委托书。
13、中国民用航空华北地区空中交通管理局出具的证明一份证明，该单位近年来对高校的招聘由上级单位民航局空管局统一组织，没有委托个人对外招聘。
14、大同市公安局刑侦支队2015年6月11日出具情况说明，侦查人员通过拨打被害人提供的冯雅梅的两个手机号，一个无人接听，一个无法接通，均无法联系到冯雅梅。
15、查获经过及到案经过证明，被告人冯雅梅于2015年12月5日0时左右，在北京首都机场Ｔ3航站楼出境时被北京出入境边防检查总站干警抓获，当日17时移交大同市公安局刑侦支队。
16、大同市公安局扣押及发还物品清单证明，从被告人冯雅梅处扣押其随身携带的人民币5290元及1400欧元（未鉴定真伪）已随案移送。其余被扣押的个人证件及物品公安机关已发还被告人家属。
上述证据中，有被害人的报案及陈述，银行汇款凭证、双方签订的委托书及被告人冯雅梅的供述及其银行卡的明细清单，能够相互印证被告人冯雅梅以安排北京的工作为由收取被害人康乐30万元，收取周世芬20万元的事实。被告人冯雅梅庭审中辩称其有能力为被害人办理工作，并且已经通过关系为王继鹏和康思文联系工作，只是因为老公生病耽搁了，但侦查机关根据其本人提供的联系方式及线索找到了她所说的高常水、西珠嘉措和靳卫萍进行核实，三人均证实从未接受过冯雅梅的请托为王继鹏、康思文办理就业的事情。对于钱款的去向，被告人冯雅梅在侦查期间的供述中称被盗或者是给了某位领导，但从被告人的银行卡明细清单显示，被害人的办事款转到其卡上后，均被用于日常小额的消费和支出，而且从2014年6月被害人开始要求冯雅梅还款，至2015年底被告人被抓获，被告人一直以各种理由推脱拒不归还，还拒绝接听电话并拒不与被害人见面，故被告人非法占有的主观故意明显，对其辩解不予采信。对于辩护人提出周世芬已经归还康乐10万元不应计入被告人的诈骗金额的辩护意见，因该款并非被告人冯雅梅主动归还或委托周世芬归还，周世芬也明确表示并非替冯雅梅偿还，故对辩护人的该辩护意见不予采信
原审法院认为，被告人冯雅梅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。辩护人的辩护意见无事实及法律依据，应不予采纳。因被告人冯雅梅的犯罪行为给二被害人造成的损失应予追缴，责令其退赔，因二被害人均认可被害人周世芬归还康乐10万元的事实，故认定周世芬的实际损失为30万元，康乐的实际损失为20万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人冯雅梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；
二、随案移送人民币5290元及1400欧元（未鉴定真伪）系被告人冯雅梅个人物品，判决生效后予以追缴；三、对被告人冯雅梅的违法所得继续追缴，责令其退赔被害人周世芬人民币30万元，退赔被害人康乐人民币20万元。
上诉人的上诉理由是，上诉人与康乐、周世芬签有委托协议，本案应属于民事纠纷；上诉人委托周世芬退还给康乐10万元，应当扣除；上诉人将为康乐、周世芬办事的费用用于抢救丈夫的生命，没有非法占有的目的；康乐的孩子没有顺利取得计算机等级证书和毕业证，不可能到协议约定的单位工作，故上诉人没有虚构事实，隐瞒真相，请求二审法院改判上诉人无罪。
辩护人的辩护意见是，康乐的工作单位为大同市城区检察院，公诉人与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理，应当回避而未回避，严重违反了刑事诉讼法规定；大同市公安局侦查人员刘志刚全程参与了办理案件，严重违反了公安机关办理案件职责分工的规定；本案应由县级公安机关立案侦查，大同市公安局受理康乐报案，违反了刑事案件管辖规定；上诉人冯雅梅康乐、周世芬委托冯雅梅为康思文、王继鹏办理工作是委托合同关系，且周世芬履行保证义务向康乐支付了10万元，本案应属于民事纠纷；上诉人冯雅梅没有虚构事实、隐瞒真相，没有非法占有康乐、周世芬的财产目的；周世芬为履行保证义务向康乐支付了10万元，冯雅梅应退还康乐20万元，而不是30万元，故上诉人冯雅梅的行为不构成诈骗罪。
检察员的出庭意见是，康乐虽为大同市城区人民检察院干警，但没有参与案件诉讼活动，上诉人及辩护人提出回避申请，不符合法律规定；上诉人冯雅梅以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院判处上诉人冯雅梅有期徒刑十年，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人冯雅梅虚构自己能为他人办理工作的事实，骗取周世芬、康乐50万元的事实存在，有在案指控证据予以印证，且被告人冯雅梅对其以办工作为由收取周世芬、康乐钱款数额的基本事实无异议，应予以确认。
关于上诉人冯雅梅及辩护人所提委托周世芬退还康乐10万元的辩护意见，经查，周世芬的陈述证明康乐为孩子办工作通过周世芬给了冯雅梅10万元，后来由于工作没有办成，康乐要求退钱，冯雅梅推托不还钱，所以周世芬没有办法才退给康乐10万元，并非受冯雅梅委托退还的事实情节，与受害人康乐的陈述证明其通过周世芬给了冯雅梅10万元，且周世芬出具了收条，后周世芬退还10万元并不是替冯雅梅退还的情节相吻合，足以认定周世芬退还康乐10万元并非受冯雅梅委托退还的事实存在，尽管上诉人冯雅梅认为周世芬退还康乐10万元是受其委托所为，但在案证据中除其本人的辩解外，再无其他证据予以印证，故上诉人冯雅梅及辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人冯雅梅及辩护人所提没有非法占有目的的辩护意见，经查，康乐的陈述证明冯雅梅说中国民用航空华北管局工作办不成，又说了几个单位也都没办成，其多次要求冯雅梅退钱，而冯雅梅总以各种理由推脱不予退还；周世芬的陈述证明冯雅梅给其子王继鹏办工作一直没有办成，要求冯雅梅退钱，但冯雅梅一直以各种理由推脱，至今分文未退的情节，与上诉人冯雅梅供述其给王继鹏办工作收了周世芬20万元没有退还，给康思文办工作通过周世芬收了康乐10万元，直接收康乐20万元，共计30万元，直接收康乐20万元没有退还的情节相印证，至于其辩解通过周世芬退还康乐10万元一节未能得到其他证据予以印证，现有证据能够证实上诉人冯雅梅承诺为康乐之子康思文、周世芬之子王继鹏办理工作没有办成，办事款项并没有退还康乐、周世芬，而是用于个人消费支出，具有非法占有目的的事实存在，至于是否用于抢救其丈夫，并不影响其行为的性质，故上诉人冯雅梅及辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人冯雅梅及辩护人所提没有虚构事实、隐瞒真相的辩护意见，经查，被害人周世芬、康乐陈述证明冯雅梅承诺为周世芬之子王继鹏办理北京3**医院工作、为康乐之子康思文办理中国民用航空华北空管局工作，后来又提出能办理其他单位工作，而事实上中国民用航空华北管局证明其单位招聘高校毕业生的程序为统一组织、统一考试，并不存在委托个人对外招聘，且没有康思文正在办理聘用手续；上诉人冯雅梅供述其收取周世芬之子王继鹏的学位证、毕业证、英语等级证书原件均已丢失，其承诺的北京3**医院工作未办成；证人靳卫萍、郝大庆、高常水的证言证明其没有给冯雅梅办过学生就业，且没有收过冯雅梅的钱物，在案证据足以证实上诉人冯雅梅承诺为康思文、王继鹏办理的相关工作并不存在任何事实依据，故上诉人冯雅梅及辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于辩护人所提公诉人未回避的辩护意见，经查，2016年5月11日辩护人以公诉人徐昆与本案被害人康乐系单位同事为由提出回避，2016年6月1日大同市城区人民检察院作出驳回回避申请决定；辩护人收到决定书后提出复议申请，2016年6月27日大同市城区人民检察院作出驳回回避复议决定。至此，辩护人所提公诉人回避问题已依照刑事诉讼法的规定处理完结，故辩护人再以回避程序问题提出辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于辩护人所提侦查程序问题的辩护意见，经查，现有证据证明原审被告人冯雅梅以办工作为由与被害人见面签订承诺协议，并收取办事款项的犯罪行为发生地为山西省大同市，被害人向大同市公安机关报案，公安机关立案侦查，符合刑事诉讼法关于管辖的规定，至于是否由县级公安机关立案侦查以及侦查员刘志刚全程参与案件办理，并不违反刑事诉讼法的规定，故辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯雅梅以非法占有为目的，虚构自己能为他人办理工作的事实，骗取他人财物50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在案证据足以证实上诉人冯雅梅以非法占有为目的，虚构自己能办理北京3**医院、中国民用航空华北空管局工作的事实存在，虽然其与被害人签订了委托协议，但其承诺办理的工作事宜客观上根本不可能实现，事实上其既未办成承诺工作事项，也未退还被害人钱款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故上诉人冯雅梅及其辩护人所提民事纠纷的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定本案的诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 刘瑞清
审判员 王文娟
二〇一七年三月二十日
书记员 陈 霞