上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0101刑再1号
抗诉机关上海市人民检察院第二分院。
原审被告人肖某，男，1960年7月16日出生，汉族，户籍所在地上海市杨浦区，住上海市虹口区。
原审被告人肖某盗窃一案，由上海市黄浦区人民检察院于2017年8月7日以沪黄检诉刑诉〔2017〕606号起诉书提起公诉。上海市黄浦区人民法院于2017年8月18日以(2017)沪0101刑初655号刑事判决，认定原审被告人肖某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元；犯罪工具，应予没收。判决后原审被告人肖某未提出上诉，该判决已发生法律效力并交付执行。2017年11月13日上海市人民检察院第二分院以沪检二分二审审刑抗〔2017〕7号刑事抗诉书，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市第二中级人民法院于2017年12月25日作出(2017)沪02刑抗7号再审决定书：指令上海市黄浦区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；再审期间不停止原判决的执行。本院受理后依法另行组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院受上海市人民检察院第二分院的委托依法指派代理检察员丁某出庭执行职务，原审被告人肖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年12月13日6时许，被告人肖某至本市陆家浜路305弄小区地下停车库，用随身携带的撬棒，撬锁窃得被害人徐某某停放在此处的新大洲牌TDR56Z型电动自行车一辆(经鉴定，价值人民币3043元)。肖某得手后将该车推行至本市斜土路制造局路时被被害人人赃俱获。
被告人肖某对公诉机关指控的事实、证据及定性均无异议，并当庭认罪，请求法庭对其从轻处罚。
原审认为，公诉机关指控被告人肖某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元；二、犯罪工具，应予没收。
再审审理中，上海市人民检察院第二分院抗诉认为，本院(2017)沪0101刑初655号刑事判决书遗漏了肖某的前科情况，且判决时肖某前次刑罚尚未执行完毕，该判决未适用判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚及数罪并罚条款，属适用法律错误。抗诉机关同时提供了上海市虹口区人民法院(2017)沪0109刑初52号刑事判决书、(2017)沪0109刑更8号暂予监外执行决定书、(2017)沪0109刑初52号执行通知书，以证实原审被告人肖某因隐瞒犯罪前科，导致原审遗漏认定原审被告人肖某被虹口法院判决的相关事实。
原审被告人肖某对检察机关提出的抗诉意见没有异议，并对原审法院判决认定的犯罪事实及犯罪前科均作了供述。
再审开庭审理查明，原审被告人肖某盗窃作案的事实与原审查明的事实相同。
同时查明，原审被告人肖某曾因犯盗窃罪，于2017年1月20日被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。判决生效后，由上海市虹口区人民法院于2017年2月4日依法出具(2017)沪0109刑更8号暂予监外执行决定书，将罪犯肖某交付执行刑罚。
上述事实，有被害人徐某某的陈述及证人张某某的证言，扣押笔录及决定书，扣押、发还清单，涉案赃物照片、作案地点及作案工具照片，购物凭证，上海市黄浦区发展和改革委员会价格认定意见书，被告人肖某的供述及辨认笔录，常住人口基本信息及刑事判决书等证据证实，原审被告人肖某在再审开庭中对上述证据均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人肖某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法判处刑罚。原审公诉机关指控原审被告人肖某犯盗窃罪的罪名成立，原审法院对原审被告人肖某的犯罪定性正确，应予维持。但原审公诉机关在原审指控中，遗漏了原审被告人肖某因涉嫌盗窃被监视居住期间又重新犯罪的事实，原审法院亦未查明上述事实，从而导致原审法院的判决适用法律错误。检察机关对此提出的抗诉意见正确，应依法予以纠正。鉴于原审被告人肖某因涉嫌盗窃，在被上海市公安局虹口分局监视居住期间又涉嫌盗窃，故应依法予以数罪并罚；由于原审被告人肖某隐瞒前科的行为，不符合如实供述罪行的法定条件，故对原审法院判决中认定原审被告人肖某到案后如实供述犯罪事实的从轻情节，不予认定。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十条、第六十九条、第六十四条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101刑初655号刑事判决主文第一项，即被告人肖某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元。
二、维持上海市黄浦人民法院(2017)沪0101刑初655号刑事判决主文第二项，即犯罪工具，应予没收。
三、原审被告人肖某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，连同前罪判决的有期徒刑九个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。
(刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。执行期限自2017年2月4日至2017年9月13日止)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 汤文元
审判员 孙怀弟
审判员 房风根
二〇一八年四月十六日
书记员 王彦斐
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。