江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00169号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
被上诉人（原审原告）顾卫兵。
被上诉人（原审被告）宋金鑫。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财保南通公司）因与被上诉人顾卫兵、宋金鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第00638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月15日10时55分左右，宋金鑫（持C1E证）驾驶苏F×××××小型轿车由西向东行驶至姜竹线南通市通州区张芝山镇三院路口地段时，与停在路口的顾卫兵（驾驶的TZ200878电动自行车）右脚发生碰撞，造成顾卫兵受伤的道路交通事故。经交警部门认定，宋金鑫承担事故全部责任，顾卫兵不承担事故责任。顾卫兵受伤后即被送往南通市通州区第三人民医院进行治疗，入院诊断为右内外踝骨折，于次日行切开复位内固定术，住院9天。2014年7月21日，南通三院司法鉴定所作出通三司法鉴定所（2014）临鉴字第0462号司法鉴定意见书，顾卫兵右侧内外踝骨折诊断成立，需休息6个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养期限为2个月，其内固定物需二次手术取出，二次手术费用为7000元，二次手术期间休息1个月，1人护理半个月（包括住院期间），营养期限为1个月。为索要赔偿，顾卫兵诉至法院，要求平安财保南通公司、宋金鑫赔偿各项损失计53816.8元。
另查明，苏F×××××小型轿车在平安财保南通公司投保交强险及不计免赔商业三者险（限额50万元），事故发生在保险期限内。事发后，宋金鑫垫付医疗费8046.43元，平安财保南通公司垫付医疗费10000元。
对顾卫兵因案涉交通事故造成的损失，原审认定如下：1、医疗费18163.23元。平安财保南通公司提出，顾卫兵的医疗费总额已超出交强险医疗费限额，要求对超出交强险责任限额的医疗费扣除15%的非医保，但未提供扣除的依据及非医保用药的具体明细等，故对平安财保南通公司的该项辩解意见不予采信。2、二次手术费7000元。3、住院伙食补助费162元（18元／天×9天）。4、营养费900元（300元／月×3月）。5、误工费24921.17元（42722元／年÷12月×7月）。顾卫兵提供的每日计件产量记载虽记载在通州区张芝山镇辉腾钢结构配件厂（以下简称腾辉钢结构厂）的送货单上，但从记载的内容上看，与顾卫兵及证人陈述的拉拔的规格、重量计算方式、轴壳的重量相吻合，该收货单上未有送货单位记载及产品名称，收货人亦未签全名，仅签姓（龚），与一般送货单的要件并不吻合，故法院采信顾卫兵的说法，该单据系记载顾卫兵每日工作的产量及规格、用于结算顾卫兵的工资的凭据。上述证据、庭审中的陈述与证人黄某的证言基本吻合，能够形成证据链，可以认定顾卫兵从事钢丝拉拔工作。平安财保南通公司就顾卫兵的工作情况未提供反驳证据，故对平安财保南通公司要求按照农业在岗职工平均工资标准计算顾卫兵误工费的辩解意见不予采信。顾卫兵系按劳动量的多少来确定工资报酬，并无固定的收入，亦未能举证证明最近三年的平均收入状况，故法院参照我省上一年度金属制品业在岗职工平均工资标准42722元／年计算顾卫兵的误工费。关于误工期限，南通三院司法鉴定所的鉴定意见为顾卫兵伤后需休息6个月，二次手术期间需休息1个月，衡情顾卫兵的伤情，该鉴定意见在合理范围，应予认定。6、护理费为6510元（9天×2×70元／天＋60天×70元／天＋15天×70元／天）。7、鉴定费1720元。8、交通费300元。以上共计59676.40元，其中鉴定费1720元列入诉讼成本，由当事人分摊。
原审认为，公民的生命健康权依法受法律保护。宋金鑫驾驶苏F×××××小型轿车与顾卫兵发生碰撞致顾卫兵受伤的事实客观存在，交警部门作出的责任认定合法有据，可以作为确定本案民事赔偿责任的依据。苏F×××××小型轿车在平安财保南通公司投保交强险及商业三者险（限额50万元，不计免赔），顾卫兵的损失应先由平安财保南通公司在交强险责任限额内进行赔偿，超过交强险责任限额的损失由平安财保南通公司依据保险合同在商业三者险责任限额内承担赔偿责任，仍有不足部分，由宋金鑫赔偿。顾卫兵因本起交通事故所致的损失57956.40元。平安财保南通公司应在交强险责任限额内赔偿顾卫兵41731.17元，扣除诉前垫付的医疗费10000元，交强险责任限额内尚应赔偿顾卫兵31731.17元。顾卫兵超出交强险责任限额的损失为16225.23元，因宋金鑫驾驶机动车承担事故全部责任，故平安财保南通公司应在商业三者险责任限额内赔偿顾卫兵16225.23元。宋金鑫诉前垫付8046.43元，顾卫兵应予返还，可从平安财保南通公司给付顾卫兵的理赔款中直接扣支。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，原审判决：一、平安财保南通公司除诉前已垫付的10000元医疗费外，在交强险责任限额内再赔偿顾卫兵31731.17元；二、平安财保南通公司在商业三者险责任限额内赔偿顾卫兵16225.23元；三、顾卫兵返还宋金鑫8046.43元，从平安财保南通公司给付顾卫兵的理赔款中扣支；综合上述第一至三项，限平安财保南通公司于判决生效后十日内分别给付顾卫兵39909.97元，给付宋金鑫8046.43元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回顾卫兵对宋金鑫的诉讼请求；五、驳回顾卫兵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取219元、鉴定费1720元，合计1939元，由顾卫兵负担501元，由平安财保南通公司负担1438元。
宣判后，平安财保南通公司不服，向本院提起上诉称，其公司不应赔偿超出医保范围的医疗费用；原审认定顾卫兵的工作情况缺乏依据，认定的误工期限不合法；鉴定费不应由其公司负担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人顾卫兵、宋金鑫收到上诉状后，均未依法提出答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于非医保用药问题，保险合同中关于非医保医疗项目不予赔偿的条款系免责条款，保险公司应尽到提示和明确说明义务，但平安财保南通公司未举证证明已尽到相关义务，相关条款对投保人不具有约束力，且平安财保南通公司未能举证证明顾卫兵医保外医疗项目支出及医保内同类医疗项目费用标准，故对平安财保南通公司的该点上诉理由，本院不予支持。关于误工费问题，根据顾卫兵提供的辉腾钢结构厂出具的2013年每月工资清单及停发工资证明、每日计件产量记载及证人黄某的证言，可以认定顾卫兵在辉腾钢结构厂从事钢丝拉拔工作，原审参照我省上一年度金属制品业在岗职工平均工资标准并按照司法鉴定意见所确定的误工期限确定误工费，于法有据。关于鉴定费问题，鉴定费系顾卫兵为确定其伤情所产生的合理费用，原审列入诉讼费用由顾卫兵、平安财保南通公司分担，并无不当。综上，平安财保南通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费438元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；