广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终263号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林远平，男，1970年2月4日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化程度，无业，户籍地广东省揭阳市。曾因犯抢劫罪于2004年4月5日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十二年，2011年4月27日刑满释放。因本案于2014年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。
指定辩护人李序根，广东方典律师事务所律师。
原审被告人李志坚，男，1974年6月19日出生于海南省澄迈县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地海南省澄迈县。曾因犯抢劫罪于2003年8月8日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十二年，2011年5月22日刑满释放。因本案于2014年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人林远平、李志坚犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月14日作出（2015）深中法刑一初字第69号刑事判决。宣判后，原审被告人林远平、李志坚不服，均提出上诉。广东省高级人民法院于2016年5月27日作出（2016）粤刑终596号刑事裁定书，裁定本案认定林远平贩卖毒品的事实不清，证据不足，发回深圳市中级人民法院重新审判。深圳市中级人民法院依法重新组成合议庭，于2016年12月8日作出（2016）粤03刑初468号刑事判决书。宣判后，原审被告人林远平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月14日群众文某向深圳市公安局宝安分局举报被告人李志坚有贩卖毒品的行为。深圳市公安局宝安分局安排文某与李志坚取得联系，称要50克甲基苯丙胺，并约定在宝安区松岗街道沙江路168号维也纳酒店820房交易，李志坚即联系“阿勇”欲从东莞购买毒品，因一直联系不到“阿勇”，接着李志坚又联系被告人林远平要购买50克甲基苯丙胺，林远平要李志坚稍等一下，后将50克甲基苯丙胺放在维也纳酒店对面的垃圾箱旁的草丛里，并通过其他手机发信息告知李志坚。接着李志坚拿到50克甲基苯丙胺后（实际重量47.51克，经鉴定，甲基苯丙胺含量为65g/100g），以4400元的价钱在维也纳酒店820房贩卖给文某时，被抓获归案。经政策教育，在李志坚的带领下，公安机关于当天21时20分许在宝安区松岗街道立业路红姐大排档将林远平抓获，并在林远平的小轿车副驾驶座搜查出五包毒品（重量分别为：993克、994.8克、991.2克、993.6克、993.8克；经鉴定，均检出甲基苯丙胺，含量分别为64.4g/100g、69.6g/100g、67.7g/100g、65.lg/100g、66.2g/100g)。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查、辨认笔录、视听资料等。
原判认为，被告人林远平、李志坚无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。林远平依法应对涉案的全部毒品负责，李志坚应对其交易的47.51克甲基苯丙胺负责。被告人林远平、李志坚均系累犯，依法应从重处罚。被告人李志坚协助公安机关抓获林远平，有重大立功表现，依法可减轻处罚。被告人林远平毒品犯罪数量多达近五公斤，罪行极其严重，且系累犯，依法应当判处死刑，囿于上诉不加刑之法定原则，故所判死刑可不必立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第六十五条、第六十八条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人林远平犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人李志坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
三、查获的涉案毒品予以没收，由公安机关依法处理；缴获的作案工具手机三部，依法没收，上缴国库。
上诉人林远平上诉提出：认定其贩卖毒品、非法持有毒品的事实证据不足，不能形成完整的证据链条，一是认定其参与贩卖毒品罪的证据缺失，没有证据证明是其将毒品放在维也纳酒店外的草丛中。李志坚的指证没有其他证据证实，文某的证词与李志坚的供述存在重大矛盾，不能采信。认定其非法持有毒品5公斤的证据不足，不能排除是车上的乘客或者其他人所有的，当时其车上拉了乘客“阿深”，该毒品没有上诉人的指纹，故应该对其作出无罪判决。
上诉人林远平的辩护人辩护提出：对一审认定林远平贩卖毒品47.51克的事实予以认可。但认定贩卖毒品5公斤的事实有不同意见，一是现有证据不足以证明上诉人实施了贩卖行为，上诉人也没有贩卖的目的。二是该毒品的归属有瑕疵，没有上诉人的指纹，不能排除是其他人的可能，应当认定上诉人构成非法持有毒品罪，对上诉人处以有期徒刑。
经审理查明：2014年8月14日文某向深圳市公安局宝安分局举报被告人李志坚有贩卖毒品的行为。在深圳市公安局宝安分局的安排下，二人约定在深圳市宝安区松岗街道沙江路168号维也纳酒店820房交易。李志坚联系上诉人林远平要购买50克甲基苯丙胺，林远平安排他人将50克甲基苯丙胺放在维也纳酒店对面的垃圾箱旁的草丛里，并通过发信息告知李志坚。当天李志坚从维也纳酒店对面草丛里拿到一包毒品甲基苯丙胺后（重量47.51克，甲基苯丙胺含量为65g/100g），以4400元的价钱在维也纳酒店820房卖给文某时，当场被抓获归案。
李志坚归案后，带引公安人员于当天21时20分许在深圳市宝安区松岗街道立业路红姐大排档将从广东陆丰开车到深圳市的林远平抓获，并在林远平的小轿车副驾驶座搜查出五包毒品甲基苯丙胺（重量分别为：993克、994.8克、991.2克、993.6克、993.8克；甲基苯丙胺含量分别为64.4g/100g、69.6g/100g、67.7g/100g、65.lg/100g、66.2g/100g)。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实：2014年8月14日20时50分许，深圳市公安局流塘派出所和禁毒大队民警接举报人称在广东省深圳市宝安区松岗街道沙江路168号维也纳酒店820房与毒贩进行交易，当场抓获一名涉嫌贩毒的李志坚，缴获冰毒50克。李志坚交代毒品是从“胖子”林远平那里购买，于2014年8月14日21时20分许在松岗街道立业路红姐蒸鹅大排档将“胖子”林远平抓获，从林远平的银色比亚迪小车（粤Ｂ×××××）上缴获5公斤冰毒。民警遂将两名被告人带回派出所调查。
2、手机通话记录，证实林远平手机号码134××××1216、150××××5356，李志坚手机号码159××××8328于2014年5月28日至8月15日的通话情况，2014年8月14日18时至21时，林远平与李志坚有七个通话记录。林远平通话地点分别在汕尾、惠州、深圳。
3、搜查笔录，证实：2014年8月14日21时20分许，民警在林远平的粤Ｂ×××××车副驾驶位置的脚垫上搜查发现一个黑色垃圾袋，打开后发现疑似冰毒五包。林远平指认黑色垃圾袋是客人“阿深”放在自己的车上的。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实：公安机关从文某身上扣押其向李志坚购买用“好日子”标志烟盒装着的疑似冰毒1包；从李志坚身上扣押手机1部、毒资1000元、从维也纳酒店820房间内的桌子上扣押李志坚贩毒所得3400元毒资，扣押的毒资人民币4400元已发还；从林远平处扣押车钥匙一套、BYD银灰色小轿车1辆、手机2部、疑似冰毒五包。
李志坚指认出4400元人民币是“黑鬼”分两次给其的毒资；指认出烟盒盒中的冰毒是“胖子”林远平提供的，是其在深圳市宝安区松岗街道沙江路维也纳酒店门口对面高压线铁架子下面草丛里找到并交给“黑鬼”的；指认出自己用来与“胖子”、“黑鬼”联系，号码为159××××8328的NOKIA牌手机。
文某指认出2014年8月14日用烟盒包装的冰毒是李志坚卖给其的，约重50克；指认出4400元人民币是其买冰毒的付款。
林远平指认出车牌为粤Ｂ×××××的银色小车是自己的；指认出ZTE中兴牌黑色手机是自己的；指认出被缴获的钥匙是自己的。
5、身份证明材料，证实林远平、李志坚基本身份情况。
6、上诉人林远平、李志坚前科材料，证实：①深圳市宝安区人民法院于2003年8月8日以抢劫罪判处李志坚有期徒刑十二年，于2011年5月22日释放。②深圳市宝安区人民法院于2000年11月29日以盗窃罪判处林远平拘役四个月。③深圳市南山区人民法院于2004年4月5日以抢劫罪判处林远平有期徒刑十二年，2011年4月27日释放。
7、情况说明，证实：①2014年8月14日20时许与8月14日21时许，深圳市公安局流塘派出所民警协同禁毒大队民警分别在广东省深圳市宝安区松岗街道立业路红姐蒸鹅大排档将贩毒的李志坚和林远平抓获，检查后带回派出所进行审查，并对现场抓获、审讯进行视频录音录像。②李志坚被抓获后如实供述，并配合公安机关调查，其主动供述并协助公安机关抓获上家林远平及林远平所驾驶车辆，具有立功情节。③在林远平车上副驾驶位置查获的约5公斤毒品，经宝安分局技术中队进行指纹提取，未提取到有效指纹。④因证人胡某所经营的“红姐蒸鹅店”因生意不好，已没有经营。因和其老婆都是香港户口，一直联系不上，2014年11月20日才联系上，他们自从关闭店后回香港居住，故证人材料延误。
8、办案情况说明，证实：2014年8月14日上午，深圳市公安局宝安分局禁毒大队接文某举报，说他掌握了一个毒贩李志坚的信息，说愿意协助公安机关将毒贩李志坚抓获归案。于是，禁毒大队研究行动方案于15时在宝安区松岗沙江路168号维也纳酒店820房间设监控与李志坚进行毒品交易。举报人文某于是拨通了李志坚的电话说有人想买冰毒，要50克，开价85元1克并要求李志坚来维也纳酒店820房进行交易，李志坚答应了。20时30分许，李志坚一个人来到维也纳酒店820房，见面后他说冰毒没带来，叫文某下去带上钱取货，装扮买家的侦察人员不答应，后来经商量由文某拿了1000元去与李志坚下楼取货，大概20分钟后，文某拿着一包使用一塑料袋包装的冰毒与李志坚来到房间，装扮成买家的侦察人员把剩余的货款交给了李志坚，交易后禁毒大队其他成员进来将毒贩李志坚抓获，并把文某带到另一个房间。经审讯，李志坚供述毒品是由一个“胖子”（林远平）提供的，并愿意帮助公安机关将“胖子”林远平抓获归案，经李志坚提供的线索并与林远平联系，后将林远平抓获，并当场从其车内缴获毒品5公斤。
9、广东省高速公路联网收费信息系统图像稽查高清卡口查询表，证实：车牌为粤Ｂ×××××的车辆在2014年8月14日从陆丰至深圳的高速公路全程高清卡口抓拍记录。
10、深圳市公安局疑似毒品收条，证实：深圳市公安局收到流塘派出所送交毒品，重量分别为：993克、994.8克、991.2克、993.6克、993.8克、47.51克。
11、证人文某（绰号“黑鬼”）的证言，证实：2014年8月14日下午15时许，我掌握到一个毒贩李志坚的信息，报告民警后决定帮助民警抓住毒贩。随后我和民警到了宝安沙岗沙江路168号维也纳酒店820房，我打电话给李志坚要50克冰毒，他开价85元一克（总价4125元人民币），我叫他把货送到维也纳酒店820房。晚上20时30分许，李志坚一个人到了酒店，他没带冰毒上来，叫我带钱下去他才给我货，我们不答应，李志坚提出拿一半的货款（2125元），我们还是不答应，后来商量先给1000元，他同意了。我就拿了1000元和李志坚一起下楼，到了维也纳酒店对面的一个广告牌边上，从缝隙里拿出一个烟盒，烟盒里面有一包透明塑料包装的白色半透明的冰毒，我拿了冰毒，给了1000元给李志坚。我们回到酒店后，假扮成买家的民警就拿出剩下的货款给李志坚，这时候其他民警冲进房间将李志坚抓获。后来我就去了隔壁房间819，之后发生的事情就不清楚了。文某辨认出李志坚。
12、证人王某（深圳市宝安区松岗街道立业路红姐蒸鹅店店主）的证言，证实：2014年8月14日21时许，从我店正门右侧进来一名陌生的男子，直接去我店内里面上厕所，上完出来就走向我店内左侧突然就被两名警察按倒在地，用皮带绑住了。当时，我店里有人点菜，就没有怎么注意了。我老公在厨房做菜没有出来，抓住后，男子被带到我店的右侧，其他就不知道了。没看到被抓男子和谁一起吃饭，他就一个人进来。王某1辨认出2014年8月14日21时左右在广东省深圳市宝安区松岗街道立业路红姐蒸鹅大排档左侧被警察抓获的男子林远平。
13、证人胡某（红姐蒸鹅店店主）的证言，证实:2014年8月14日21时许，公安民警在我店旁边抓了一名毒贩，我是后来听我老婆说的。我当时在厨房做菜，我不知道民警是怎样把毒贩抓获的，我没听我老婆说过毒贩有个同伙在点菜。
14、上诉人林远平的供述和辩解：我没有贩毒。2014年8月14日下午四点多，我从陆丰博美镇用一辆银色比亚迪车拉一个朋友“阿深”来深圳，到了晚上，我就和他一起到了深圳松岗的红姐大排档吃饭。途中我的一个狱友李志坚给我打电话，问我有没有东西，我就说打电话问一下有没有。后来我打电话给别人，别人就说一个“东西”要60，我就和李志坚说了，李志坚说要“50”，我就说看别人有没时间拿给他，我没时间拿给他，然后我就挂电话了。后来他又打电话给我，问我还有没有，我说没有，并说我和一个朋友在松岗的红姐大排档吃饭，叫他也过来，他后来就过来了，他过来后，民警就把我抓获了。
“阿深”从陆丰上车时带了一大包黑色垃圾袋装的东西，我不知道里面是什么东西，我在红姐饭店的厕所洗脸出来就被民警抓了，当时我也不知道“阿深”去哪里了，之前他是在饭店里面点菜的。后来民警从我车上搜到一包黑色的垃圾袋装的东西，打开里面是五包锡纸包的白色固体。我不知道“阿深”是做什么的，我见过他从陆丰带香烟上我的车，他经常有拿烟来深圳卖，他答应给我1500元做费用。
我是做非法营运的，就是蓝牌车。我从陆丰博美镇载阿深等人共两男一女到深圳，到深圳松岗红姐大排档时，车上三名客人在大排档点菜，我停车上厕所时被抓获，该黑色塑料包是客人带到车上，我不清楚里面是毒品。
我有吸冰毒，8月14日下午我开车过来前，在博美镇的山里面吸了几口把冰毒放在锡纸烧产生的烟。我和“阿深”在我坐牢之前就认识了，想吸毒的时候会找“阿深”买。我没有贩毒给李志坚，也没有派人送毒品给李志坚，不知道李志坚的毒品从哪里来的。我与李志坚是坐牢的时候认识的，是狱友。
15、被告人李志坚的供述和辩解：我没有贩毒，我只是介绍“黑鬼”文某向“胖子”林远平购买了50克冰毒。2014年8月13日，文某打电话给我，要我帮他问一下我的朋友是不是有东西（冰毒）卖，我说没钱问不到，他就说可以送到他那里再拿钱。挂完电话，我就打电话给“阿勇”问东莞那边能不能拿到货，“阿勇”说东莞那边有货，可以送过来，送过来要75元一克。到了8月14日下午17时许，“黑鬼”又给我打电话，说要50（意思是要50克冰毒），我说有，但是别人送过来要75元一克，他说可以，他给我80元一克，多的钱给我喝水。挂完电话我就打“阿勇”的电话，但是今天“阿勇”一直没接电话。于是我就打电话给另一个在卖冰毒的朋友“胖子”，我跟胖子说有人要50克，问他有没有货，胖子说有，60元一克，但是要等一下。到了19时左右，黑鬼又打电话催我，我就自己空手到维也纳酒店820房找黑鬼，在路上，“胖子”给我打电话说东西已经送过去了，等下你下来拿就行了，一个陌生的手机号码发短信告诉我东西放在维也纳酒店对面的垃圾箱旁的草丛里。我到了酒店，“黑鬼”和一个我不认识的男子在房间里（当时我不知道该陌生男子是警察）。“黑鬼”问我有没带“东西”，我就叫“黑鬼”先拿一半的钱跟我一起下去拿货，那个便衣警察就拿了1000元给“黑鬼”和我一起下去拿货。我就带“黑鬼”到了维也纳酒店门口对面的垃圾箱旁，在草丛里找到“胖子”叫人留下的重约50克的冰毒。冰毒是白色半透明的晶体，用透明塑料袋包装，外面再套了一个红色的好日子牌烟盒。我把冰毒给“黑鬼”后就一起回了酒店，路上黑鬼给我1000元，随后我们回到820房，“黑鬼”把冰毒给了便衣民警，然后他就拿了一叠钱给“黑鬼”，“黑鬼”把钱放在桌上叫我点一下，这时就有三四个警察进来把我们控制住了。
我被抓住后，警察叫我配合把上家找出来，我很配合民警，就打电话给“胖子”叫他过来收钱，“胖子”说不过来，叫我把钱送到松岗街道楼岗大道转盘那里给他，他就在那里吃东西。后来我带民警到了“胖子”说的那个地方，找到“胖子”的车，但没找到“胖子”，我就打电话问“胖子”在哪里，“胖子”说在旁边的店里吃东西，后来我再看了一下就看到“胖子”在旁边一家潮州番薯粥店里吃东西，我就跟民警说那个人是“胖子”，我还告诉民警车上可能有东西，民警就把“胖子”抓获了。
李志坚辨认出林远平。
16、深圳市公安局宝安分局公（深宝）刑勘[2014]5-081411号现场勘验检查工作记录及现场照片，证实：深圳市公安局宝安分局刑警大队四中队与禁毒大队民警于2014年8月22日11时30分至2014年8月22日12时30分对广东省深圳市宝安区松岗街道沙江路168号维也纳酒店820房及深圳市宝安区松岗街道立业路红姐蒸鹅大排档进行了勘验、检查所形成的现场勘验笔录、现场图以及现场照片。证实了案发现场的具体位置。
17、广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的公（深）鉴（理化）字（2014）4624号检验报告，认定从查获的涉案毒品1-6号检材中均检出甲基苯丙胺。其中1号检材甲基苯丙胺993克，含量64.4g/100g;2号检材甲基苯丙胺994.8克，含量69.6g/100g;3号检材甲基苯丙胺991.2克，含量67.7g/100g;4号检材甲基苯丙胺993.6克，含量65.1g/100g;5号检材甲基苯丙胺993.8克，含量66.2g/100g(1-5号检材为林远平车上查获的疑似毒品);6号检材甲基苯丙胺47.51克，含量65.0g/100g（李志坚交易的疑似毒品）。
18、视听资料。林远平、李志坚的讯问录像、抓捕现场搜查录像，光盘散页共6张。
对于上诉人林远平上诉及其辩护人辩护所提意见，综合评判如下：（1）关于林远平贩卖47.51克毒品的事实能否认定的问题，经查，认定林远平与47.51克毒品有关的证据，除有同案人李志坚的稳定指认外，亦有缴获的毒品实物，上述证据还有李志坚与林远平的通话记录相印证，况且在林远平的车上缴获到大量其他毒品，将近5公斤之多，47.51克毒品对其量刑并无太大影响。（2）关于在林远平车上查获的约5公斤毒品的归属问题，经查，认定林远平为5公斤毒品负责的证据有李志坚的供述，李志坚供述其指认并协助公安机关抓获林远平时并未发现有其他与林远平同行的人在场，抓获现场证人王某（林远平吃饭的饭店老板娘）亦明确证实没看到被抓男子和谁在一起，是一个人，该证词与李志坚的供述能相印证。在林远平所有并驾驶的车上查获了毒品实物约5公斤，此外，林远平供述虽然不稳定，多有反复，但其原有商议毒品价格的供述与李志坚的供述能相印证，且有通话记录佐证，考虑到林远平本身系吸毒人员，对毒品的认知能力强，故上述证据已形成证据锁链，足以认定林远平应对涉案毒品负责的事实。其辩解自己车上毒品属于他人的理由，没有其他证据证实，并不能推翻现有事实，不予采纳。（3）关于本案的定性问题，经查，本案在上诉人林远平车上缴获到大量的毒品实物，含量达到65%以上，结合同案人李志坚对林远平贩卖毒品的指证情况，在上诉人林远平手机上亦查到相关的涉及毒品交易的信息，林远平供述有与李志坚商议毒品价格的情况，足以认定其贩卖毒品的事实，所提非法持有毒品的辩解理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人林远平、被告人李志坚无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李志坚应对其所涉及的毒品47.51克甲基苯丙胺负责，上诉人林远平应对本案的全部毒品数量负责。林远平、李志坚均系累犯，依法应从重处罚。李志坚协助公安机关抓获林远平，有重大立功表现，依法可减轻处罚。上诉人林远平毒品犯罪数量多达近五公斤，社会危害性极大，罪行极其严重，且系累犯，原判对其量刑正确。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，对被告人李志坚的量刑正确，上诉人林远平上诉及其辩护人辩护所提理由亦不能成立，要求改判无罪，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第六十五条、第六十八条、第五十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以被告人林远平犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审判长 李 兵
审判员 马建兵
审判员 向玉生
二〇一七年四月十二日
书记员 赖庆荣