吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第698号
上诉人（原审被告）：王平。
委托代理人：叶宇辉，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林吉化华强建设有限责任公司，住所：吉林市吉林大街7号华强大厦。
法定代表人：刘荣川，该公司董事长。
委托代理人：王东。
上诉人王平因确认劳动关系纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2014）吉高新民一初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王平及其委托代理人叶宇辉，被上诉人吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司）的委托代理人王东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华强公司在原审时诉称：原告于2014年2月18日收到吉林市劳动争议调解仲裁委员会作出的吉林市劳人仲字（2013）第753号裁决书。现依法提起诉讼，理由如下：第一、原告从未将吉林市神华万利城项目分包给无用工主体资格的自然人曾祥华，也从未招用过被告。第二、对于被告因何原因受伤，原告不知。综上，请求人民法院：一、确认被告王平与原告华强公司之间不存在劳动关系；二、由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、尽管原、被告未签订劳动合同，但是被告与原告之间存在事实劳动关系有事实依据，这是无可争议的事实。被告是经王某某介绍于2013年7月到原告承包的神华万利商业城工地从事钢筋工工作的，工资标准为180元/日，按月结算。被告在原告承包的工地工作期间还介绍刘某某到该工地从事钢筋工工作。2013年8月28日下午，被告在工作中受伤，刘某某同工地负责人曾祥华、张守金将被告送至吉林市人民医院救治。因此，被告王平与原告之间存在事实劳动关系。二、被告与原告之间存在劳动关系的法律依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号）第二条的规定。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照的凭证包括其他劳动者的证言。被告在原告承包的工地工作的事实，已被证人王某某、刘某某的证言所证实。故原、被告之间存在劳动关系。三、根据该通知第四条的规定，建筑施工、矿山、企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此外，根据《吉林省实施工伤保险条例办法》第二十五条规定，用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工受到事故伤害或者患职业病的，具备用工主体资格的发包方为工伤认定的用人单位。原告是具备用工主体资格的用工单位，被告能够证明其在原告承包的工地工作，且被告系在工作时间及工作场所内因工作受伤。因此，无论原告是否曾将其吉林市神华万利城项目分包给无用工主体资格的自然人，原告都应当对此承担用工主体责任。
原判决认定：2013年7月，被告王平经朋友介绍到原告吉林吉化华强建设有限责任公司承包的神华万利商业城工地从事钢筋工作，被告王平未与任何一方签订书面劳动合同。2013年8月28日，被告王平在工作期间受伤入院。
原判决认为：一、《中华人民共和国劳动法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。依据上述规定，主张劳动合同关系成立的一方，亦即本案被告应当对劳动合同关系的成立承担举证责任。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。该条并未规定由用人单位对劳动关系的成立承担举证责任。三、被告抗辩其与原告存在劳动关系的主张因缺乏事实及法律依据，本院无法采纳：（一），《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规则制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”因本案未同时具备上述三点情形，无法认定劳动关系的存在；（二），上述《通知》第二条虽规定认定双方存在劳动关系可参照“五、其他劳动者的证言”，但该证言应不仅指劳动者在该工地工作一事，仍应由其他证据相佐证；（三），该《通知》第四条虽规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或者自然人招用的人员形成劳动关系。故不论原告是否曾将神华万利城项目分包给无用工主体资格的自然人，原被告都无法确定存在劳动关系。同理，被告抗辩依据《吉林省实施工伤保险条例办法》第二十五条而认为劳动关系存在的主张，本院亦无法支持。因此，原告主张确认原、被告之间不存在劳动关系的主张，应予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第六条之规定，作出如下判决。
原审判决主文：被告王平与原告吉林吉化华强建设有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告王平负担。
原审判决后，王平不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。其主要上诉理由：一、原审判决对上诉人提供的证据不予采信不合法。上诉人所提供的证据足以证明双方存在事实劳动关系。被上诉人没有任何相反的证据予以推翻，原审判决不予采信明显错误。二、原审判决举证责任分担违法。对于是否存在劳动关系这一事实，劳动者与用人单位均应承担必要的举证责任，上诉人已完成了举证责任，足以证明存在事实劳动关系。被上诉人没有出示任何证据，原审判决不予理会，竟然以民事证据规则来分配双方举证责任，是对法律的曲解，有意损害劳动者的合法权益。三、原审判决适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》和《吉林省实施工伤保险条例》第二十五条均对用人单位将工程业务或者经营权包给不具备用工主体资格的组织和个人，由具备用工主体资格发包方承担用工主体责任，并以具备用工主体资格的发包方为工伤认定的用人单位。这些规定都是作为认定劳动关系的法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人上诉请求。
华强公司在二审时辩称：一审判决认定事实错误。上诉人没有到被上诉人承包的工地工作，也没有在工作期间受伤。被上诉人没有将万利商业城工程分包给无用工主体资格的自然人和组织，也没有任何无用工主体资格的自然人或组织挂靠我公司施工。原审判决适用法律正确，上诉人上诉无法律依据，应予驳回。
二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据。经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款之规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”也就是说，用人单位与劳动者确立劳动关系必须以平等自愿、协商一致为前提。本案上诉人虽然主张其与被上诉人形成事实劳动关系，但上诉人进入施工现场从事钢筋工工作时并不知道被上诉人系该工程的承包人，亦未与被上诉人就是否确立劳动关系及相关工资、待遇等问题进行过协商。被上诉人也并不清楚上诉人是否实际进入施工现场进行施工，双方之间明显缺乏确立劳动关系的合意。其次，上诉人从事钢筋工工作，系受雇于案外人曾祥华，其工资亦由案外人曾祥华支付，并由其负责日常工作管理。因此，上诉人并不符合法律规定的认定双方存在事实劳动关系的条件。此外，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条仅是规定了具备用工主体资格的单位违反法律规定所要承担的责任问题，并未规定双方之间就此形成事实劳动关系。上诉人据此要求确认与被上诉人之间存在事实劳动关系明显错误。上诉人应向实际雇主主张自己的权利，以维护自身合法权益。
综上，上诉人上诉请求并无法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 赵 月