山东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁刑终61号
原公诉机关山东省淄博市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢德，男，汉族，1973年7月9日出生，大学文化，淄博新利源硼业有限公司法定代表人、经理，住淄博市高新技术产业开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年2月18日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于山东省淄博市淄川区看守所。
辩护人彭延强，山东齐嘉律师事务所律师。
原审被告单位淄博新利源硼业有限公司，组织机构代码68594996-3，法定代表人卢德，住所地淄博市周村区北郊镇兴鲁大道988号。
诉讼代表人袁某，男，汉族，1973年10月6日出生，住山东省高青县，淄博新利源硼业有限公司副总经理。
山东省淄博市中级人民法院审理淄博市人民检察院指控原审被告单位淄博新利源硼业有限公司、原审被告人卢德犯合同诈骗罪一案，于二○一五年十二月八日作出（2015）淄刑二初字第4号刑事判决。原审被告人卢德不服，提出上诉。本院于二○一六年五月三十日作出（2016）鲁�终95号刑事裁定，以“事实不清，证据不足”为由，撤销原判，发回淄博市中级人民法院重新审判。淄博市中级人民法院于二○一七年一月十八日作出（2016）鲁03刑初29号刑事判决。原审被告人卢德再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员宫春妮、石磊出庭履行职务。上诉人卢德及其辩护人彭延强，原审被告单位淄博新利源硼业有限公司的诉讼代表人袁某到庭参加诉讼。在审理期间，经本院和最高人民法院分别批准，依法延长审限五个月。现已审理终结。
原审判决认定，被告单位淄博新利源硼业有限公司（以下简称新利源公司）成立于2009年3月23日，注册资本500万元，经营项目为硼砂销售、货物进出口和硼酸、硝酸钠生产、销售等，被告人卢德于2011年9月15日通过股权转让，取得新利源公司92.5%的股份，任新利源公司法定代表人、经理。
2013年9月以来，被告单位新利源公司、被告人卢德巨额负债，公司资金链断裂，经营困难。同年11月5日和15日，卢德以新利源公司名义与淄博俊成化工有限公司经理孙某1签订1000吨土耳其十水硼砂和1000吨美国五水硼砂购销合同，分别收取孙某120%的货款61万元和全额货款400万元；12月5日，卢德与孙某1签订1008吨土耳其硼钙石购销合同，收取孙某1保证金60万元。同年11月11日，卢德以新利源公司名义与淄博市淄川谊昌明化工厂业务员杨某和淄博锦熹硼酸厂法定代表人李某1分别签订360吨和200吨美国五水硼砂购销合同，收取杨某全额货款136.0368万元、李某1全额货款78万元。卢德以新利源公司名义与个体经营者孙某2达成硼砂购销的口头协议，自2013年9月29日至11月15日收取孙某2货款435.5万元。上述款项均被卢德用于偿还公�和个人债务。至案发，新利源公司向孙某2交付美国五水硼砂320吨，价值117.1200万元；返还杨某货款35万元，交付美国五水硼砂价值9.36万元。针对所签订的硼钙石购销合同，新利源公司和卢德均未实施任何履行合同行为。
案发后，经公安机关电话通知，被告人卢德于2014年2月18日主动到案说明情况。
上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实：
1.被害人陈述
孙某1（淄博俊成化工有限公司经理）陈述：2013年11月，其通过孙某2认识新利源公司的老板卢德，决定从新利源公司购买硼砂，与卢德共签订两次硼砂和一次硼钙石购销合同，支付货款和保证金共计521万元。其中12月5日签订的1008吨土耳其硼钙石购销合同，支付承兑汇票60万元作为保证金，约定70天后交货。新利源公司没有按合同约定日期交货，并一直说货快到了，后来卢德的电话打不通，也找不到人，于2014年1月13日就报案了。
2.证人证言
（1）杨某（淄川谊昌明化工厂业务员）证明：2013年开始，其公司一直通过孙某2从新利源公司进硼砂，开始是用多少进多少，通过孙某2给货款，从10月开始，先后通过孙某2支付货款至少50万元，新利源公司未发货。同年11月，新利源公司的业务员翟某说和美国公司谈好了一批五水硼砂，价格很低，问其要不要，其当时觉得价格便宜就签了正式购销合同，4150元/吨，补充协议4020元/吨，支付了全部货款136.0368万元，约定同年11月27日交货，但是新利源公司没有按约定交货，仅于12月20日左右退还货款35万元，交付美国五水硼砂24吨，价值9.36万元。
(2)李某1（淄博锦熹硼酸厂法定代表人）证明：2013年11月，卢德打电话说有一批美国五水硼砂便宜卖给其，签合同时说怕价格低影响销售市场，美国公司知道低价销售会找他们麻烦，就签了一份正式购销合同和一份补充协议。购销合同是4050元/吨，补充协议是3900元/吨，合同总金额78万元已付清，约定2013年11月30日交货。同年12月14日签订补充协议：因卖方未按时交货，协议12月31日交货100吨，2014年1月15日交货100吨，违约利息为月息1%。后多次找卢德，新利源公司也未交货。
(3)孙某2（个体运输）证明：从2011年开始，其给新利源公司运货，也为赚取利润帮别人从该公司购买硼砂，支付给新利源公司货款367万元承兑汇票，给卢德妻子王某转账68.5万元，新利源公司只陆续给其320吨货，3660元/每吨，价值117.12万元。卢德未按时发货后，其和孙某洪等人一直催他发货，他让其召集几人吃饭，说货延期到，每吨再便宜100元，让回去等着，后来就找不到他了。
(4)翟某（新利源公司员工）�明：其在新利源公司主要负责进出口外贸业务，具体怎么谈的业务、货款和交货时间、订立合同不清楚，都是卢德联系，其只是帮他跑腿，收发合同，拿回货款等。其帮卢德经手过孙某1、孙某2、杨某三人的业务，公司一直没给孙某1发货，好象给孙某2发过一部分货。
(5)陈某（天华公司经理）证明：新利源公司通过其公司联系美国的硼砂业务，让其公司做货物代理，新利源公司最后一次开信用证是2013年10月15日，该信用证下有一批约1200吨的货于同年12月左右到青岛港。因新利源公司欠其公司代理费和借款535.79万元，同年11月2日把提单质押给其公司，协议规定新利源公司如到期不还钱，其公司有权处理这批货。货到港后，新利源公司拿钱提走一部分，后来又让其公司自己卖。这批货卖了约400万元，顶了公司的代理费，现在新利源公司还欠公司代理费至少80万�。卢德多次找其公司帮忙从美国订货，因为卢德信用不好，资金出现问题，交不上保证金，开不出信用证，所以美国出口商就一直没再发货。
(6)罗某（建发公司业务经理）证明:2013年11月5日，新利源公司与其公司签订代理进口合同，直到12月9日新利源公司才支付货款的10%，即24.9075万元保证金，由其公司代理进口1000吨土耳其十水硼砂。进口合同是其公司与土耳其公司签订，其公司通过远期信用证方式向银行承诺到期兑付全额货款，货于2014年2月17日到达青岛港。因新利源公司仅支付一部分保证金，没有支付相应的货款、代理费、港杂费等费用大约有289万元，故该批货物所有权属于其公司。
(7)史某（鲁中煤炭储备物流有限公司财务经理）证明：2012年5月份，卢德从其公司购买硼砂，欠公司货款至少400万元，到2013年11月左右才还清。其公司还曾为�利源公司从国外进口硼砂开立的信用证提供担保，新利源公司、卢德提供反担保，这三笔信用证均已到期，公司已经帮新利源公司还清一笔信用证，共计420余万元，剩下两笔至少还有800万元。
(8)石某2（淄博民迎工贸有限公司经理）证明：2012年下半年，卢德开始从其处借钱，2013年6月份前后比较频繁，后来又从其处贴现，其扣除利息后把钱打到他提供的账户上。卢德至少给过其500万元承兑汇票，都是他或者他公司会计夏真和翟某拿过来，其中100万元是还欠款，剩下都贴现了。2013年11月11日，卢德还拿来100万元承兑汇票，11月15日，拿来180万元承兑汇票，贴现后转账给他妻子王某了。
(9)纪某证明：卢德从2013年开始陆续向其借款共计2700万元，期间还过一部分。卢德和其签订转让协议，将他承包的淄博居之源房地产开发有限公司的千乘园小区转让给其�其承诺支付他1000万元，并安排人员给他180万元承兑汇票，给他和他妻子王某转账620万元。因卢德欠王峰钱，还转到王峰指定的账户400万元。除去承诺给卢德的1000万元千乘园小区利润，他还欠其800万元，都有欠条，还有其公司工作人员田某1、窦某、张鹏和其对象索潇杨账户的转账凭证。后期千乘园项目都是其接手处理的。
(10)王某2（汇通小额贷款有限公司业务经理）证明：2013年8月5日，卢德到其公司办理贷款500万元，约定期限一年，他每月的还款不能准时，后知道他的资金出了问题，就多次催促还款，截至2014年1月9日，本息陆续归还清。
(11)张某3证明：其和卢德曾是同事，他分3次向其借款240万元，约定2013年11月10日前还清本息共计270万元，因他未按期还款，经诉讼，同年12月10日，他通过王某账户还款40万元，通过其他账户还款30万元，尚欠200万元。
(12)马某（新利源公司主管）证明：2011年10月份，卢德从别人手里买的新利源公司，主要经营硼酸、硝酸钠，有约40名员工。2014年1月8日以后，新利源公司先后被淄博市高新区人民法院、淄博市周村区人民法院、淄博市张店区人民法院、淄博市中级人民法院查封，查封后听说卢德跑了。
（13）王某1（交通银行淄博分行国际部）证明：2013年10月15日，新利源公司提供给其行9000吨硼砂购销合同，在其行开立了四笔信用证，保证金为10%，分别是156096美元、482380美元、482380美元和482380美元，有效期2013年11月30日，受益人需要在有效期前将信用证要求的提单等单据交至境外银行。其中两笔信用证于11月19日来单，金额分别是156096美元和497556美元，货物数量分别是289吨和922吨，新利源公司于11月20日在来单付汇通知书上加盖公章并取走包括提单在内的全部单据，其行于当日对外承兑，付款到期日为2014年2月7日，但是到2月7日，新利源公司无足够款项支付到期的信用证，其行于当日垫付139580.43美元和446547.55美元后，转交银行风控部处理。另有两笔信用分别于2014年1月20日、2月7日来单，货物数量分别是594吨和811吨，金额是321948美元和439020美元，因信用证超期、迟延装船拒付退单。来单后，告知了新利源公司来单及单证不符，新利源公司没有付全款赎单的意向，且其行已为两笔信用证垫付，于当日拒付退单。
3.书证
(1)有限公司变更登记申请书、股权转让合同、股东会决议、经理聘任文件、安全生产许可证、营业执照等证明：2011年9月15日，新利源公司股东由钟某、张某2变更为卢德、李某2。变更后卢德出资432.5万元，占注册资本92.5%；李某2出资37.5万元，占注册资本7.5%，经营项目为硼砂销售、货物进出口和硼酸、硝酸钠生产、销售等，卢德系新利源公司法定代表人、经理。
(2)工矿产品购销合同、补充协议、收据、承兑汇票复印件、银行业务凭证、收到条、发货明细等证明：新利源公司与淄博俊成化工有限公司、淄川谊昌明化工有限公司、淄博锦熹硼酸厂签硼砂和硼钙石购销合同，分别收取孙某1、杨某、李某1、孙某2货款、合同保证金521万元、136.0368万元、78万元和435.5万元，以及新利源公司给孙某2等发货情况。
(3)提单质押协议证明：2013年11月2日，新利源公司因欠陈某本金449.79万元，利息86万元，合计535.79万元，将委托天华公司代理从美国进口硼砂的提单质押给陈某。新利源公司若不能在2013年11月15日前偿还欠款，陈某有权将提单项下的货物转让、抵押、变现等方式冲抵欠款。
(4)代理进口合同、开立不可撤销跟单信用证申请书、�外付款/承兑通知书、报关单、费用明细等证明：土耳其十水硼砂进口合同系由建发公司签订，由该公司承担付款义务。新利源公司应付建发公司314.298752万元，扣除已支付的24.9075万元，尚欠289.391253万元。
(5)承兑汇票复印件、银行交易明细、网银转账交易回单、办案说明证明：2013年10月24日至2014年1月3日，石某2通过周某银行卡向王某账户转款639余万元。期间，2013年11月11日、15日，石某2为卢德分别贴现180万元、100万元银行承兑汇票，将贴现的173.6万元、96.45万元转入王某银行账户。该款当天转入新利源公司对公账户，用于偿还浦发银行贷款。
(6)申请贷款合同、借款凭证、收付款统计、交易明细证明：2013年8月5日，新利源公司从汇通小额贷款有限公司借款500万元用于资金周转，借款期限一年，至2014年1月9日，新利源公司通过王某账户转账至董某账户，还清本息，其中2013年11月15日后，新利源公司还款255万元。
(7)欠条、收条、借条、转账汇款查询等证明：2012年4月至2013年12月，卢德向田某1、窦某等借款共计1233万元，2013年3月至同年12月，田某1向王某、卢德义账户转账802.8万元。截至2014年1月7日，卢德欠田某1295万元；截至2014年1月1日，卢德欠索潇杨595万元。
(8)借款及转让协议证明：2012年7月25日，卢德向纪某借款1000万元用于购买硼砂，约定同年12月25日还清，卢德在高某乘园20号楼、27号楼余量房约35套自借款之日起归纪某所有，如卢德不能及时还款，承诺以借款额1000万元无条件转让给纪某，用以偿还借款。
(9)起诉状、借条、汇款凭证、最高额借款担保、保证合同等证明：2013年8、9月，新利源公司陆续向薛某借款145万元，卢德、王某承担连带保证责任，截至2014年1月7日，尚欠本息148万�元。
(10)（2014）张民初字第327号民事调解书、（2014）新民初字第207号民事判决书、（2014）周商初字第61、73号民事判决书、（2014）淄民一初字第7号民事判决书等证明：2013年6月10日至11月16日，卢德、王某多次向李某3借款，至约定还款日2013年11月30日，尚欠本息256万元。新利源公司向麻某借款320万元，至2014年1月7日，尚欠本息337万余元。2012年9月25日，卢德、王某从周村区中租小额贷款有限公司借款80万元，新利源公司承担连带保证责任，至2014年1月9日，尚欠80万元本金未还。2012年7月至11月，卢德多次向马某1借款，新利源公司承担保证责任，2013年12月31日，卢德、新利源公司尚欠523万余元。2012年10月15日至2013年11月12日，新利源公司尚欠淄博君昊物流公司代理运费51万余元。
(11)（2014）淄商初字第27号民事判决书、浦发银行情况报告、代偿证明等证明：2013年7月24日至同年11月1日，新利源公司从浦发银行开具共计1200余万元信用证，从事硼砂进口国际贸易，山东鲁中煤炭储备物流有限公司、卢德等承担连带保证责任，新利源公司、卢德为山东鲁中煤炭储备物流有限公司提供反担保。信用证业务到期后，新利源公司未及时偿还，浦发银行出现逾期垫款，2014年1月9日、1月10日，山东鲁中煤炭储备物流有限公司为新利源公司向浦发银行代偿1220万余元。
(12)周村农村商业银行贷款交易明细查询、贷款还款通知书、记账凭证、扣款通知、还款明细等证明：新利源公司于2013年5月3日从周村农村商业银行贷款1000万元，2014年4月15日到期后未偿还，2014年7月1日，银行从保证人在该行开立的保证金账户中直接扣划993万余元抵偿。
(13)协助查询财产通知书证明：新利源公司于2013年7月25日在招商银行淄博分行贷款600万�，2014年7月1日到期后，由山东绿洲肥料有限公司代偿。卢德及新利源公司在青岛银行无贷款账户。
(14)办案说明证明：2014年1月13日，淄博俊成化工有限公司经理孙某1报案，称与卢德签订购销合同并支付货款后，卢德未按约定日期交付货物，且电话关机，找不到人。公安机关经初查，于同年2月13日立案，多次找卢德未果。2月18日，卢德接通电话后，主动到案说明情况。
4.被告人供述和辩解
卢德供述，其从银行和社会上筹集约700万元，于2011年购买了新利源公司。2012年开始，新利源公司的利润就不行了，又陆续从银行和社会上借钱，维持公司运转，到2013年8月，银行贷款还不上，公司运转出现困难。其从银行和社会上贷款约5000万元，从社会上借了2000多万元，用来偿还银行和欠款。资金出现问题后，一直是拆东墙补西墙，当时正好孙某1等人找其进口货物，就把他们的货款主要用来支付银行贷款，剩下的一部分用来支付进口货物的保证金。他们支付的货款、保证金足够履行合同。2013年12月初与孙某1签订的土耳其硼钙石购销合同，其一直没有给进口商货款。
新利源公司最后一次开信用证是2013年10月15日，向交通银行支付300万元左右的保证金，申请了1100万元的货物信用证，并通过天华公司从美国进口硼砂。2013年11月25日第一批货物到青岛港，其和天华公司签订合同，把这些货物抵了天华公司的贸易费和代理费。第二批890吨美国硼砂，因为担保公司知道其资金有问题，无法支付货款，担保公司就起诉把这批货扣押了。其和美国签的合同是分多次发货，因为信用证开出去后无法支付剩余货款，出口商就取消交易。新利源公司只支付建发物流公司货款的10%即26万元，没有能力支付建发公司剩下的�款。
原审法院认为，被告单位新利源公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人卢德作为直接负责的主管人员，应当承担刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告单位新利源公司、被告人卢德与孙某1、杨某、李某1签订美国五水硼砂购销合同，及与孙某1签订土耳其十水硼砂合同、与孙某2达成口头硼砂购销协议，收取货款共计1075.5368万元，构成合同诈骗罪证据不足，依法不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第六十一条、第三十一条、第五十二条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告单位淄博新利源硼业有限公司罚金人民币五十万元；以合同诈骗罪判处被告人卢德有期徒刑十年；涉案赃款60万元继续予以追缴，返还被害人。
原审宣判后，原审被告人卢德以“主观上没有非法占有货款的故意；客观上没有虚构事实、隐瞒真相，签订合同时有履行能力，没实际履行系因不可预见的经营风险”为主要理由，提出上诉。
本案二审期间，辩护人、检察员分别提交了下列证据：
1.辩护人提交的证据
（1）证人安某（原系新利源公司的副经理）的证言证明：其负责公司硼酸的生产、经营以及硼砂的仓储和物流工作。五水硼砂和十水硼砂是生产硼酸的原料，主要从美国和土耳其两个国家采购，同时还销售给其他生产和经营客户。在硼砂的经营过程中，客户提出要求含量和价格低的硼钙石，卢德就和土耳其的公司联系。2013年9月期间，土耳其公司中国地区的业务经理到其公司生产厂区考察洽谈，达成协议如果2014年硼砂和硼钙石的业务达到3万吨，会给�司5－10美元每吨的优惠。2013年10月份，其公司从青岛银行办理了一笔1000万元的贷款业务，银行的唐经理到公司进行了考察，但不知为何没有到位。
（2）证人张某1的证言证明：其于2013年与卢德及其公司发生业务，购进他的硼酸和硼砂。下半年，其看到硼钙石业务有前景，于12月19日与卢德签订购销合同，由他公司代购，其付总货款的20%，合同期70天，不包括港口入库的30天，预计2014年四五月份到港。
（3）新利源公司与日出国际化学和采购有限公司（土耳其在中国的公司）往来电子邮件证明：新利源公司已与土耳其公司商谈硼钙石业务，土耳其公司多次要求新利源公司开信用证，至2013年12月12日，新利源公司以审批行长出差仍需等待为由回复对方。
（4）新利源公司2013年11月份的收发货记录、部分流水账等证明：新利源公司的生产经�情况是正常的，并且还有营利。
2.检察员提交的证据
（1）新利源公司和卢德负债情况
①司法会计鉴定报告证明：依据生效判决书、银行提供的查询资料、公司员工投诉登记资料和债权人的询问笔录。截至2013年12月4日，新利源公司及卢德、卢德的妻子王某共欠外债67678965.75元。
②劳动保障监察卷宗证明：新利源公司自2013年8月以来欠55名员工工资共计438316.658元，案发前已不能按时发放工人工资。
（2）新利源公司和卢德的资产情况
①房屋所有权转移登记申请书、淄博市房屋买卖合同证明：卢德于2013年5月23日将其名下的淄博高新区颐和花园小区房产、王继霞于2013年5月27日将其名下张店区共青团西路95号钻石商务大厦房产转卖他人。
②淄博市不动产登记信息查询结果和备案房产档案查询证明：卢德�新利源公司名下无房产，王继霞名下一套座落于淄博高新区世腾园19号楼房屋被轮候查封。
（3）新利源公司和卢德筹款能力的情况
①证人田某1的证言证明：其2011年至2015年给纪某干财务。卢德借过纪某的钱，也有过工程合作，卢德找纪某拆借资金都是用其银行卡转账。
②证人袁某的证言证明：因新利源公司及卢德欠债被起诉，公司股权被冻结，没法对外转让。当时想让新利源公司的债务转换成股权入股公司，共同经营，但最终没有达成一致，因为债权人不相信卢德能经营好公司。
③证人唐某（时任青岛银行淄博分行公司部负责人）的证言证明：2013年10月份，卢德在淄博分行申请贷款，因以前一直和卢德合作的山东美圣银邦担保公司不给卢德担保，其觉得卢德公司肯定有问题，在11月底就告诉卢德因担保公司不给担保，没法�他办理贷款。
④中信银行淄博分行的情况说明、中信银行协助查询财产通知书回执证明：2013年9月后，新利源公司在中信银行未办理存保证金开立信用证业务。
上述证据经庭审出示、质证，上诉人卢德及其辩护人、检察员均发表了意见，本院予以采信。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审判决认定事实和证据予以确认。
二审庭审时，上诉人卢德提出了与其上诉理由相同的辩护意见。
上诉人卢德的辩护人提出以下辩护意见：一审判决认定卢德在签订、履行合同过程中，骗取他人财物及卢德未实施任何履行合同行为，属认定事实错误；认定卢德在与被害人签订合同时，隐瞒公司和个人负债的真实财务状况，系认定事实错误，且负债经营不等同于犯罪。综上，卢德的行为构不成犯罪。
检察员的出庭意见：�诉人卢德合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分。
首先，卢德“对纪某享有债权，且向青岛银行淄博分行申请了1000万元的贷款，有履行能力”的辩解，与证人纪某、唐某的证言等证据不符，卢德在2013年11月底被青岛银行淄博分行拒绝贷款后主观上认识到自己没有资金来源，与其侦查阶段供述在2013年12月初资金链断裂的情节相印证，也与其之后未筹措到资金的客观情况相印证。
其次，卢德在2013年12月5日与孙某1签订硼钙石购销合同并收取孙某160万元货款后，在明知没有资金来源的情况下，将此货款归还之前的欠款，必然导致无法履行与孙某1的购销合同，主观上认知应当是明确的。卢德将货款归还欠款的行为显示出其对该货款非法占有的主观故意。
再次，虽然辩护人提交的电子邮件显示新利源公司在与土耳其在上海的代理公司不断的沟通，看是积极的洽谈硼砂和硼钙石业务，这只能说明卢德与土耳其的公司开拓了硼钙石的业务，是卢德进行硼钙石销售的前提。卢德在与孙某1签订硼钙石购销合同后是否有履约行为，要看其是否有开立信用证的行为，从电子邮件的内容来看其只要开立信用证便能购回硼砂和硼钙石，但其在对方多次催促的情况下迟迟不回应，且2013年12月12日回应的邮件中称能开立信用证也被现有证据所否，其并没有任何实际的履约行为。
因此，卢德在主观上对收取孙某1的该60万元货款具有非法占有的主观故意，客观上没有实际的履约行为，卢德的行为构成合同诈骗罪。
原审被告单位的诉讼代表人提出：新利源公司的行为是正常的企业经营行为，构不成合同诈骗罪；卢德在接到公安机关的电话后，积极主动的配合调查，应当构成自首。
综合审理查明的事�和证据，对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见和检察员、诉讼代表人的出庭意见，评判如下：
关于本案的定性
1.卢德与被害人签订合同时，隐瞒新利源公司资金链断裂，经营困难的事实。淄博市不动产登记信息查询和备案房产档案查询结果、司法会计鉴定报告等证明：截至卢德与孙某1签订硼钙石购销合同的前一日，即2013年12月4日，新利源公司、卢德及其妻王某名下没有债权、银行存款，仅有一套房产被轮候查封，且所负债务高达6000多万元。卢德供称2011年买了新利源公司，投入的设备和项目比较多，开始经营不错，2012年开始公司的利润就不大行了，从银行和社会上借钱，维持公司运转，到2013年8月份银行贷款就开始还不上了，公司运转出现困难，开始到处借钱还款，拆东墙补西墙。
2.卢德收取被害人60万元保证金时，明知新利源�司没有履行合同能力。卢德与孙某1签订硼钙石购销合同同期到银行的提单被其质押或银行因信用证超期拒付退单，已到期或临近交付的约3000吨硼砂未交付或根本不可能交付。卢德所办理的银行信用证均已到期，且欠银行货款约1220万元，银行因担保公司不愿意担保而拒绝向其贷款或开立信用证。卢德供称一些国外的出口商知道公司财务状况不行，给出口商的货款供应不上，出口商就不发货。
3.卢德将收取的保证金用于偿还债务，未实际履行合同。卢德与被害人签订硼钙石购销合同后，将货款用于偿还债务。虽然新利源公司与土耳其公司商谈了硼钙石业务，但在土耳其公司多次催促下，直到案发未向土耳其公司支付货款或开立信用证进口硼钙石，没有实际履约行为。
综上，上诉人卢德在明知公司出现资不抵债，经营困难，没有实际履约能力的情�下，仍与被害人签订硼钙石购销合同，将货款用于偿还债务，造成被害人巨大损失，其行为构成合同诈骗罪，故卢德及其辩护人、诉讼代表人所提新利源公司和卢德不构成合同诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。
关于本案的量刑
本案公安机关立案后，电话通知卢德到案说明情况，卢德按约时间到案后如实供述了其与被害人签订合同及未按期履行合同等事实，仅对其行为性质进行辩解，认为是正常的民事纠纷，构不成合同诈骗罪。根据我国刑法、最高人民法院相关司法解释和批复，应认定卢德构成自首，可以从轻或者减轻处罚。诉讼代表人关于卢德构成自首的意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告单位淄博新利源硼业有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人卢德作为公司直接负责的主管人员，应当承担刑事责任。鉴于卢德的自首情节一审判决未认定，现予以纠正，并对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第六十一条、第三十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第一条、《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持淄博市中级人民法院（2016）鲁03刑初29号刑事判决第一项、第三项和第二项中对被告人卢德的定罪部分，即被告单位淄博新利源硼业有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元，涉案赃款60万元继续予以追缴，返还被害人，被告人卢德犯合同诈骗罪。
二、撤销淄博市中级人民法院（2016）鲁03刑初29号刑事判决第二项中对被告人卢德的量刑部分，即判处有期徒刑十年。
三、上诉人卢德犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月18日起至2018年5月18日止）
本判决为终审判决。
审判长 马瑞亮
审判员 路翠焕
审判员 海媛媛
二〇一八年五月九日
书记员 陈珊珊