北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第08196号
上诉人（原审被告）茂华控股集团有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街201号及甲201号201室。
法定代表人刘尧，董事长。
委托代理人薛勇，北京市华德莱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司北京宣武支行，营业场所北京市西城区广安门内大街314号。
负责人王荣，行长。
委托代理人姜梅，北京市兰台律师事务所律师。
委托代理人许延龙，北京市兰台律师事务所律师。
上诉人茂华控股集团有限公司（以下简称茂华公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司北京宣武支行（以下简称建设银行）保证合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第06661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官种仁辉、葛红参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建设银行在一审中起诉称：2001年2月13日，建设银行与陈向东、北京广华轩房地产开发有限责任公司（后名称变更为茂华公司）签订《中国建设银行北京市分行个人住房贷款借款合同》（以下简称《个人住房贷款借款合同》），约定建设银行向陈向东提供55万元借款本金，用于陈向东购置位于西城区广外大街××号房产，借款期限为180个月，即从2001年2月13日起至2016年2月12日为止。上述借款合同同时约定茂华公司作为保证人向建设银行提供抵押加阶段性保证担保，抵押房产即为上述房产，保证为连带责任保证，保证期间为自借款合同生效之日起至抵押房产取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将他项权证及其他有关材料交给建设银行代为保管之日为止。后建设银行依约向陈向东发放贷款55万元，但陈向东未按约定还本付息，故建设银行起诉至法院，请求判令：一、茂华公司就陈向东向建设银行的借款承担连带保证责任，向建设银行偿还截止至2014年7月10日的借款本息125570.89元（其中本金120611.26元、利息3971.44元、利息罚息107.69元、本金罚息880.50元）以及自2014年7月11日起至实际欠款清偿之日为止应付未付的全部利息、罚息；二、茂华公司承担本案案件受理费。
建设银行向一审法院提交以下证据材料予以证明：一、《中国建设银行北京市分行个人住房贷款借款合同》；二、个人贷款支付凭证；三、结清试算；四、陈向东身份证复印件；五、北京广华轩房地产开发有限责任公司的工商注册信息
茂华公司在一审中答辩称：不同意建设银行的诉讼请求。理由如下：第一，本案《个人住房贷款借款合同》就担保方式约定有物的抵押与阶段性保证。建设银行与陈向东并未按照约定办理物的抵押，对此建设银行与陈向东均存在过错，应当由建设银行承担陈向东不能还款的后果。即使茂华公司应当承担保证责任，也应该是在物的抵押不足以支付建设银行的债权后就剩余欠款部分承担保证责任；第二，建设银行提出的关于个人住房贷款借款合同第十五条约定茂华公司愿意配合陈向东逃避承担物的抵押责任的主张是错误的，不符合真实情况。根据茂华公司与陈向东签署的房屋买卖合同约定，茂华公司有义务配合陈向东办理房产证，茂华公司是在履行另外一个合同项下的义务，而非故意配合陈向东并愿意承担保证责任。根据个人住房贷款借款合同第二十二条约定，应当由陈向东与建设银行双方办理物的抵押与他项权证，而在本案中陈向东与建设银行并未依约定办理物的抵押与他项权证，因此所造成的后果应当由陈向东和建设银行双方承担；第三，建设银行以事实行为表明其放弃物的抵押，应按照担保法第二十八条规定免除茂华公司的保证责任。
茂华公司未向一审法院提交证据材料。
经一审法院庭审质证，茂华公司对建设银行所提交除结清试算之外的其他证据的真实性、关联性与合法性均予认可，一审法院对上述除结清试算之外的其他证据均予以确认。对于建设银行提交的结清试算，茂华公司提出请法院对该证据进行认定。鉴于此证据形式上未见瑕疵，茂华公司未提出相应反证，一审法院对建设银行提交的结清试算予以确认。
一审法院根据到庭当事人陈述及上述认证查明:
2001年2月13日，建设银行与陈向东、茂华公司签订了编号为宣武U7600171号《个人住房贷款借款合同》（抵押加阶段性保证借款），约定由建设银行向陈向东提供借款55万元，用于购买西城区广外大街××号房产，借款期限为一百八十个月，自2001年2月13日起至2016年2月12日为止；贷款月利率为千分之四点六五，以建设银行实际划款当日国家法定利率为准；陈向东应从贷款发放的次月开始，按月偿还贷款本息，还款总期为一百八十期，每期还款数额为4517.15元；若陈向东未按本合同约定清偿贷款本息，建设银行从贷款逾期之日起按每日万分之二点一对逾期本息计收利息；借款期间，陈向东累计六个月（包括计划还款当月）未偿还贷款本息和相关费用的，建设银行有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任；本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证。抵押加阶段性保证指本合同项下贷款以本合同项下贷款资金所购房屋作抵押，在建设银行取得该房屋《房屋所有权证》，并办妥抵押登记之前，由茂华公司提供连带责任保证；抵押物是指西城区广外大街××号房产，抵押担保的范围包括借款合同项下的贷款金额、利息（包括罚息），陈向东应支付的违约金、赔偿金以及建设银行为实现债权而发生的费用（包括处分抵押物的费用等）；陈向东取得所购房屋的房屋所有权证后，必须立即依照法律规定办妥抵押物的登记手续，抵押登记费用由陈向东承担。抵押担保的期限自所购房屋取得房屋所有权证并办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止；抵押期间陈向东应将房屋他项权证及其他有关资料交建设银行，由建设银行代为保管；保证担保的范围包括陈向东的借款本金、利息（包括罚息），陈向东应支付的违约金、赔偿金以及建设银行为实现债权而发生的费用；保证方式为在保证期间，茂华公司愿对陈向东的债务承担连带责任，如陈向东未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，建设银行有权要求茂华公司就全部债务承担保证责任，茂华公司同意建设银行从其在建设银行开立的存款账户中直接扣划；保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建设银行代为保管之日为止……
2001年2月13日，建设银行向陈向东发放贷款55万元。陈向东向茂华公司支付全部购房款后，茂华公司协助陈向东办理了位于北京市西城区广外大街××号房产的所有权证。陈向东取得房屋所有权证后，并未办理该房屋的抵押登记手续。建设银行亦未取得该房屋的抵押权。2007年12月12日，陈向东将上述房屋转卖他人并办理了房屋所有权转移登记手续。陈向东在履行上述借款合同过程中，发生逾期还款超过六期的情形。截止至2014年7月10日，陈向东尚欠建设银行贷款本金120611.26元，利息3971.44元，利息罚息107.69元及本金罚息880.50元未支付。茂华公司亦未对上述欠款承担连带保证责任。
另查明，北京市广华轩房地产开发有限责任公司于2005年6月22日经北京市工商行政管理局核准，名称变更为茂华控股集团有限公司。陈向东于2013年8月22日死亡。
一审法院判决认定：建设银行与陈向东、茂华公司签订的《个人住房贷款借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且未违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按照约定行使权利和履行义务。建设银行依约发放贷款后，陈向东未能按合同约定还本付息，应属违约。现陈向东逾期还款的次数已经超过六次，借款合同约定的违约情形已经发生，建设银行有权要求陈向东一次性清偿借款合同项下全部未还借款本息并承担因逾期还款而产生的相应违约责任。根据借款合同的约定，茂华公司在陈向东取得所购房产的房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记并将房屋他项权证及其他有关资料交建设银行代为保管之日前应向建设银行承担连带保证责任，而陈向东在取得房屋所有权证后已经将该房产转卖他人，将所购房产办理抵押登记手续已属不能，故茂华公司应当就陈向东拖欠建设银行的贷款本息继续承担连带保证责任。茂华公司应向建设银行偿还陈向东欠付的截止至2014年7月10日的欠款本息共计125570.89元并清偿上述款项自2014年7月11日起至实际清偿之日按照上述《个人住房贷款借款合同》的约定计算的利息（利息包括贷款期限内的正常利息及逾期贷款部分按照每日万分之二点一的标准计算的利息）。对建设银行在本项诉讼请求中主张的其他部分，不予支持。针对茂华公司提出的相关答辩意见，因缺乏事实与法律依据，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、茂华控股集团有限公司于该判决生效后十日内对编号为宣武U7600171号《中国建设银行北京市分行个人住房贷款借款合同》（抵押加阶段性保证借款）项下陈向东的欠款本金、利息（截止至二〇一四年七月十日的剩余借款本息合计十二万五千五百七十元八角九分；自二○一四年七月十一日起至实际付款之日止的利息按照上述《中国建设银行北京市分行个人住房贷款借款合同》的有关约定计算）向中国建设银行股份有限公司北京宣武支行承担连带保证责任；二、驳回中国建设银行股份有限公司北京宣武支行的其他诉讼请求。如果茂华控股集团有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
茂华公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院查明事实错误。本担保合同为物的抵押加阶段性保证，一审法院认定由茂华公司承担保证责任是错误的。本案争议的《个人住房贷款借款合同》第四章第十五条约定，“本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证。抵押加阶段性保证指本合同项下贷款以本合同贷款资金购买的房屋作为抵押，在甲方取得房屋《房屋所有权证》、并办妥抵押登记之前，由丙方提供连带保证责任。”根据合同明确约定，茂华公司承担的是在此期间的还款保证责任而非办理抵押登记的行为的保证责任。合同约定由购房者陈向东与建设银行办理抵押手续，而本案中，双方并未办理所购房屋的抵押登记，导致建设银行的借款没有物的抵押作担保，在此过程中陈向东与建设银行明显存在过错，一审法院让茂华公司承担此还款义务不符合合同的约定和法律规定。
二、一审法院适用法律错误。建设银行应在放弃物的抵押的范围内承担责任。根据《担保法》第二十八条的规定，“同一债权有物的抵押又有保证人的保证，债权人放弃物的抵押的，保证人在债权人放弃物的抵押的范围内免除保证责任。”本案中，由于建设银行与陈向东的原因导致没有办理房屋的抵押登记，致使建设银行放弃了物的抵押，应该在建设银行存在过错的范围内免除茂华公司的保证责任。本案中争议的房屋价值远远大于本案所争议的款项数额，所有建设银行应该承担属于自己的过错导致的不能还款的责任。不应由茂华公司承担还款义务。
综上，请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由建设银行承担。
建设银行服从一审法院判决。其针对茂华公司的上诉理由答辩称：一、一审法院查明事实正确无误。本案《个人住房贷款借款合同》第十五条约定：“本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证。抵押加阶段性保证指本合同项下贷款以本合同项下贷款资金所购房屋作抵押，在甲方取得该房屋《房屋所有权证》、并办妥抵押登记之前，由丙方提供连带责任保证。”第二十六条约定了保证方式：“在保证期间，丙方愿对甲方的债务承担连带责任，如甲方未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，乙方有权要求丙方就全部债务承担保证责任，丙方同意乙方从其在乙方开立的存款账户中直接扣划。”第二十七条约定了保证期间：“保证期间由借款合同生效之日起抵押的房屋取得《房屋所有权证》，办妥房产保险和抵押登记将《房屋他项权证》及其他有关资料交乙方代为保管之日止。本案中，购房人并未办理《房屋他项权证》并交由建设银行保管，所以茂华公司仍须就购房人的债务向建设银行承担连带保证责任。
二、一审法院适用法律准确无误。我国《担保法》第二十八条适用的前提是“同一债权既有保证又有物的担保”。本案中建设银行所享有的债权只有茂华公司的保证而没有任何物的担保。所以本案没有适用该条的余地，茂华公司应当就建设银行享有的全部债权承担连带保证责任。茂华公司主张“因为建设银行与陈向东的原因导致没有办理房屋的抵押登记”，没有证据证明，与事实不符。茂华公司主张“本案中争议的房屋价值远远大于本案所争议的款项数额，所以建设银行应该承担属于自己的过错导致的不能还款的责任”，没有法律依据。综上，请求驳回茂华公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的上述证据及其陈述意见在案佐证。
本院认为：建设银行与陈向东及茂华公司签订的《个人住房贷款借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。各方当事人均应依约履行己方的义务。建设银行依约向陈向东发放了贷款，对陈向东依法享有债权。根据《个人住房贷款借款合同》有关违约责任的约定，借款期间，陈向东累计六个月未偿还贷款本息和相关费用的，建设银行有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任。因陈向东逾期还款的次数已经超过六次，其行为已构成违约，现建设银行依据上述合同约定，起诉要求茂华公司对陈向东全部未还的贷款本息承担连带保证责任。
根据《个人住房贷款借款合同》的约定，本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，即本合同项下贷款以本合同项下贷款资金所购房屋作抵押，在建设银行取得该房屋所有权证，并办妥抵押登记之前，由茂华公司提供连带责任保证。根据审理查明的事实，陈向东在取得涉案房屋的所有权证后，未依约办理抵押物的登记手续，并将该房屋转卖他人，现已不具备办理抵押登记的条件。鉴于建设银行并未取得本案借款合同项下约定的抵押权，茂华公司应当对陈向东拖欠建设银行的全部贷款本息承担连带保证责任。茂华公司上诉提出，建设银行与陈向东对于涉案房屋未办理抵押登记明显存在过错；建设银行放弃了物的抵押，应在建设银行放弃权利的范围内依法免除茂华公司的保证责任。因茂华公司未就其主张提交相应的证据加以证明，故上述主张缺乏事实依据，本院不予采信。综上，茂华公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9300元，由茂华控股集团有限公司负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）。
二审案件受理费2811元，由茂华控股集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹 欣
审判员 种仁辉
审判员 葛 红
二〇一五年八月二十日
书记员 霍 昊