云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第427号
上诉人（原审原告）张美华，女，汉族，1982年4月25日生，大理州人。
委托代理人杨叶，云南泽典律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南双胞胎饲料有限公司。
法定代表人邓书甄，总经理。
委托代理人袁水清，男，汉族，1977年5月3日生，系该公司法务，一般授权代理。
上诉人张美华及上诉人云南双胞胎饲料有限公司因劳动争议纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2014）麒民初字第705号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：原告于2011年5月进入被告处上班，岗位为云南双胞胎饲料有限公司曲靖办事处营业员，月均工资为2059.21元，期间双方未订立书面劳动合同。2011年5月、6月、8月及2013年1月被告未足额支付原告工资。2011年5月支付工资1280元，6月支付工资1032.06元，8月支付工资1497.98元，2013年1月支付工资1000元。2013年2月因曲靖办事处要撤销，原告找到公司领导单方面提出解除劳动关系的意向，并就劳动关系解除后的补偿进行协商，因双方无法达成一致，原告随后扣留了13000元的营业款。原告随后于2013年2月离开了被告公司。2014年1月6日，原告向曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出裁决：一、由被申请人支付申请人因违法解除劳动关系的经济赔偿金8236.84元。二、由被申请人支付申请人2011年5月、6月中未付工资1806.36元。以上两项合计人民币10043.20元。三、驳回申请人的其他诉讼请求。原告不服，诉至本院。
原审法院审理认为，劳动者的合法权益依法受到保护。因原、被告的劳动关系已于2013年2月解除，故本院不再对原、被告的劳动关系做处理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生劳动争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”双倍工资属于法律对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的惩罚性赔偿，并不属于劳动报酬范畴，应当适用第二十七条第一款所规定的一年仲裁时效，故本院对原告的第二项、第三项诉讼请求不予支持。原告在庭审中认可曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的曲市劳人仲案（2014）2号裁决书中认定的月均工资2059.21元，被告虽然不予认可，但被告不能举证证实原告的月均工资，本院认可原告的月均工资为2059.21元。故本院支持原告2011年5月、6月、8月及2013年1月未足额支付的工资3426.80元（2059.21元-2011月5月1280元＋2059.21元-2011年6月1032.06元＋2059.21元-2011年8月1497.98元＋2059.21-2013年1月1000元=3426.80元）。因被告以原告违反其所签订的《营业员责任承诺书》为依据，认为原告存在严重违反用人单位规章制度的情形，以此解除与原告的劳动合同，本院认为被告解除与原告的劳动合同无证据证实系合法解除，故解除行为应属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故被告应当按经济补偿金二倍支付原告赔偿金8236.84元（2059.21×2个月×2倍）。对于原告的第六项、第七项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”原告未提供其被解除劳动合同后造成实际损失的证据，本院对原告的第八项诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。”对于原告的第九项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、由被告云南双胞胎饲料有限公司支付原告张美华因违法解除劳动合同的经济赔偿金8236.84元。二、由被告云南双胞胎饲料有限公司支付原告张美华2011年5月、6月、8月和2013年1月中未足额支付工资3426.80元。三、驳回原告的其它诉讼请求。上述款项于本判决生效后十五日内履行完毕。
一审判决宣判后，原告张美华及被告云南双胞胎饲料有限公司均不服，分别向本院提出上诉。
上诉人张美华请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。其上诉的主要事实及理由是：1、一审以超过一年仲裁时效，不支持上诉人主张的双倍工资差额的诉讼请求错误。2、一审以于法无据，不支持上诉人主张的因违法约定试用期且未满月支付工资的赔偿金及因未及时足额支付劳动报酬及终止劳动合同未付经济补偿金而产生的加付赔偿金的诉讼请求错误。上诉人张美华主张的因违法约定试用期且未满月支付工资的赔偿金的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定。而上诉人张美华主张的因未及时足额支付劳动报酬及终止劳动合同未付经济补偿金而产生的加付赔偿金的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定。3、一审以上诉人未提供其被解除劳动关系后造成实际损失的证据，不支持上诉人主张的因未出具解除或终止劳动合同的书面证明给上诉人造成的误工损失的诉讼请求错误。4、一审以已支付了赔偿金，不再支付经济补偿金，不支持上诉人主张的经济补偿金的诉讼请求错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。
上诉人云南双胞胎饲料有限公司请求：依法撤销原判第一项、第二项，改判上诉人无需支付被上诉人经济赔偿金8236.84元、未足额支付工资3426.80元；本案上诉费由被上诉人负担。其上诉的主要事实及理由是：1、被上诉人张美华原入职于上诉人云南双胞胎饲料有限公司处工作，上诉人云南双胞胎饲料有限公司与被上诉人张美华签订劳动合同约定期间为2011年6月3日至2014年6月3日。2013年2月左右因办事处工作交接的事宜，被上诉人侵占上诉人云南双胞胎饲料有限公司货款13000元。上诉人云南双胞胎饲料有限公司经与被上诉人张美华多次协商要求被上诉人返还所侵占单位货款l3000元均无果。2013年2月因被上诉人拒不退还侵占上诉人云南双胞胎饲料有限公司货款13000元，上诉人依据《劳动合同法》第39条规定依法解除与被上诉人劳动关系。2、被上诉人在职期间上诉人云南双胞胎饲料有限公司依法足额发放被上诉人工资。综上，上诉人认为原判存在适用法律错误，认定事实不清情形，请求贵院判如所请。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，1、关于上诉人云南双胞胎饲料有限公司是否应当向上诉人张美华支付双倍工资差额的问题。上诉人张美华主张双方一直未签订劳动合同，云南双胞胎饲料有限公司应当支付因用工一年内未订立书面劳动合同而应付双倍工资中未付的工资差额。云南双胞胎饲料有限公司辩称上诉人张美华的主张已经超过时效。本院认为，劳动合同法实施后，云南双胞胎饲料有限公司应当在1个月内与张美华订立书面劳动合同，否则张美华有权要求云南双胞胎饲料有限公司支付2011年6月15日至2012年5月15日的双倍工资差额。张美华于2014年1月通过仲裁主张未订立劳动合同的双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，已经超过申请仲裁的时效，故上诉人张美华要求云南双胞胎饲料有限公司支付2011年6月15日至2012年5月15日期间的双倍工资差额的诉讼请求，二审不予支持。2012年5月15日以后，双方仍未订立书面劳动合同，视为双方已形成无固定期限劳动关系，张美华要求云南双胞胎饲料有限公司支付双倍工资差额，缺乏法律依据，故上诉人张美华要求支付2012年5月15日至2013年2月期间的双倍工资差额的诉讼请求，二审亦不予支持。2、关于上诉人云南双胞胎饲料有限公司应否支付因违法约定试用期且未满月支付工资的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定：“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”依此规定，本案中无证据证实存在违法约定试用期的事实，故上诉人张美华要求支付因违法约定试用期且未满月支付工资的赔偿金的诉讼请求缺乏事实依据，二审不予支持。3、关于上诉人云南双胞胎饲料有限公司应否支付因未及时足额支付劳动报酬及终止劳动合同未付经济补偿金而产生的加付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”也就是说，加付赔偿金应在劳动行政部门责令用人单位支付而用人单位逾期不支付的情况下，才存在用人单位加付赔偿金的情形。本案中，由于上诉人张美华未先经劳动行政部门处理，而直接主张加付赔偿金，故对该项上诉主张，二审不予支持。4、关于上诉人云南双胞胎饲料有限公司应否支付因未出具解除或终止劳动合同的书面证明给上诉人张美华造成其误工损失的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”依此规定，由于上诉人张美华不能证明云南双胞胎饲料有限公司未给其出具解除劳动合同书面证明给其造成损失，故该项上诉主张证据不足，二审不予支持。5、关于上诉人云南双胞胎饲料有限公司应否支付上诉人张美华经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，上诉人云南双胞胎饲料有限公司于2013年2月单方解除劳动合同时，上诉人张美华并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条规定的用人单位可以解除劳动关系的情形，其解除劳动合同的行为应属违法解除，依照上述法律的规定，上诉人云南双胞胎饲料有限公司应按经济补偿标准的2倍依法向上诉人张美华支付违法解除劳动合同的赔偿金，故上诉人云南双胞胎饲料有限公司对此提出的上诉理由不能成立，二审不予支持。6、关于上诉人云南双胞胎饲料有限公司应否支付上诉人张美华经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”依此规定，上诉人云南双胞胎饲料有限公司违法解除劳动合同，其支付了赔偿金后，就不再支付经济补偿，故上诉人张美华要求上诉人云南双胞胎饲料有限公司支付经济补偿金的上诉请求二审不予支持。7、关于上诉人云南双胞胎饲料有限公司应否向上诉人张美华支付未足额支付工资的问题。本案中，上诉人张美华在一审中认可其月均工资为2059.21元，上诉人云南双胞胎饲料有限公司虽然不予认可，但其不能举证证实上诉人张美华的月均工资，故一审法院确认上诉人张美华的月均工资为2059.21元，并判决上诉人云南双胞胎饲料有限公司向上诉人张美华支付未足额支付工资3426.80元是正确的，上诉人云南双胞胎饲料有限公司对此提出的上诉理由不能成立，二审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 邬汉洪
审判员 朱福华
审判员 刘爱萍
二〇一五年六月三日
书记员 朱 丹
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