陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第00003号
上诉人（原审原告）吴铜川，男，汉族。
委托代理人王保银，男，汉族。
上诉人（原审被告）铜川市建旭房地产开发有限责任公司。
法定代表人孙国富，董事长。
委托代理人王新平，该公司法律顾问。
上诉人吴铜川与上诉人铜川市建旭房地产开发有限责任公司（简称建旭公司）因商品房买卖合同（原案由为房屋拆迁安置补偿合同）纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2014）王民重字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴铜川及其委托代理人王保银、上诉人建旭公司的委托代理人王新平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年3月28日，铜川市王益区五一商场将其在五一路的营业场所，交由建旭公司进行房地产开发。吴铜川系该商场法定代表人。2007年11月12日，吴铜川与建旭公司签订了一份《房屋搬迁安置协议》，约定：建旭公司以每平方米850元的价格，将铜川市王益区五一商场新建房屋（房屋建筑面积不少于120平房米、三层）一套出售给吴铜川。协议还约定了新建房屋标准及违约责任。2010年8月，建旭公司完成华苑商住楼开发建设。2010年9月30日，建旭公司在《铜川日报》刊登交房公告。建旭公司总经理证明，2009年11月19日，吴铜川与建旭公司签订了购房合同。因合同中房屋面积不足120平方米，吴铜川又将已签订的合同撕毁。建旭公司称多次向吴铜川送达交房通知，并出具邮政特快专递一份证明此情节。经当庭拆阅，该邮政快递内容并非向吴铜川发出，而是发给“铜川市王益区五一商场”。
另查明，华苑商住楼因变更设计没有120平方米的房屋，只有80平方米、100平方米及140平方米三种户型。现华苑商住楼的房屋已全部售完。经铜川市价格认证中心评估，华苑商住楼三层住宅的平均价格为每平方米2600元。
又查明，吴铜川及其父在五一商场办公楼第三层第七、八两间房屋居住，是由原铜川市五一百货商场负责人魏斯明安排的。被告建旭公司提出吴铜川不在该商场居住，不属于回楼安置对象，但未提供证据证明。
一审法院认为，双方签订的《房屋搬迁安置协议》，意思表示真实。当事人应当按照协议履行各自义务。华苑商住楼没有120平方米户型，双方又未能达成新的协议，对此建旭公司应承担违约责任。鉴于目前该楼盘无房屋可以出售，吴铜川已不能实现回楼安置的目的。建旭公司应当赔偿吴铜川合同履行后的可得利益损失，即120平方米房屋在鉴定日的均价与协议价的差额，共计210000元。建旭公司称吴铜川并非回楼安置对象，因未提供证据证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决：建旭公司赔偿吴铜川损失210000元。案件受理费4450元及鉴定费2000元，共计6450元，由建旭公司负担。
吴铜川上诉称：一审判决中的“铜川市王益区五一商场”并不存在。被拆迁的房屋属于铜川市王益区祥隆商贸有限责任公司。对此建旭公司也是认可的，请求予以纠正。
建旭公司上诉称：1.一审中证人未出庭进行质证，程序违法。2.事实认定错误。“铜川市王益区五一商场”的印章是吴铜川私刻的，该单位并不存在。根据吴铜川的身份证信息、户籍档案及民事诉状记载，吴铜川没有在原铜川市城区五一商场楼上居住。被拆迁房屋的所有权人是原铜川市城区五一商场，并非吴铜川。根据《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定，吴铜川不符合被拆迁人的条件，不是法律意义上的被拆迁人。双方签订的“房屋搬迁安置协议”，实质为商品房认购意向书，最终应以签订正式商品房买卖合同来实现。房屋户型面积改变是行政审批环节造成的，建旭公司没有过错，不应当承担违约责任。房屋竣工后，建旭公司已通过登报及邮政特快专递的方式通知业主办理收房手续。吴铜川恶意拒收、撕毁合同是恶意毁约的表现。购房合同不能实现的原因是吴铜川放弃权利的结果，应由其本人承担。请求撤销一审判决，发回重审。
二审中，当事人均未提交新证据。根据一审卷宗所载内容及当事人在二审庭审中的陈述，另查明：“铜川市城区百货公司五一商场”经改制后，于2004年11月26日被工商机关依法注销。该企业负责人吴铜川自行刻制了一枚印章，即“铜川市王益区五一商场”印章，用于为原企业职工办理退休、统筹等手续，并不存在“铜川市王益区五一商场”这个单位。
2006年4月，原铜川市城区百货公司五一商场改制为铜川市王益区祥隆商贸有限责任公司，吴铜川为新公司法定代表人。2007年3月5日，铜川市王益区祥隆商贸有限责任公司与建旭公司签订《委托开发建设安置合同》，约定由建旭公司开发原铜川市城区百货公司五一商场（简称原五一商场）。因有部分职工尚在该商场办公楼上居住，为解决这些职工的搬迁安置问题，方便拆迁，建旭公司与包括吴铜川在内的原五一商场部分职工签订了《房屋搬迁安置协议》，约定建旭公司以每平方米850元的优惠价格向上述职工出售待开发房屋。房屋竣工后，建旭公司与其他职工按照《房屋搬迁安置协议》约定的价格、面积及房屋标准签订了《商品房屋买卖合同》，并交付了房屋，但因没有面积为120平方米的户型，建旭公司未与吴铜川签订合同交付房屋。
吴铜川的户籍所在地为铜川市王益区红旗街修文巷1号。吴铜川认可，与建旭公司签订《房屋搬迁安置协议》时，自己在上述地址有住房。但因住房面积较小，不方便照顾老人，遂和父亲搬到单位居住。
重审时，吴铜川提供了原五一商场职工王运茹、段淑环及原五一商场经理魏斯明的书面证言，用于证明吴铜川及其父亲曾在原五一商场居住，但三名证人均未出庭。2012年12月10日及2012年12月14日，一审法官与王运茹、段淑环分别谈话，就二人出具的书面证言的内容进行了核实。2012年12月24日，一审法官将核实情况告知了建旭公司委托代理人王新平，亦询问了建旭公司的意见。
本院认为，本案争议的焦点是：1.本案案由是否正确；2.关于《房屋搬迁安置协议》的效力问题；3.双方签订的《房屋搬迁安置协议》未能履行的违约责任应由谁承担；4.证人未出庭是否违反法定程序。
关于案由的确定问题。吴铜川并非法律意义上的被拆迁人，一审案由定为“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”不够准确。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中《房屋搬迁安置协议》约定，建旭公司将五一商店新建房屋出售给吴铜川，吴铜川支付价款，符合商品房买卖合同的要件。名为“搬迁安置”，实为“商品房买卖”。如合同的名称与内容不一致的，应当根据合同的内容确定合同的性质。故本案定性为商品房买卖合同纠纷，既反映了合同的实质内容，又符合双方当事人的订约意愿。
关于《房屋搬迁安置协议》的效力。吴铜川请求建旭公司履行协议，建旭公司称吴铜川没有在该商场居住，不是搬迁户。意在否认《房屋搬迁安置协议》的效力。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款的规定，建旭公司应对反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。虽然，建旭公司提供了吴铜川的户籍资料，证明吴铜川的户籍所在地不是原五一商场；但是现实生活中，存在公民的户籍所在地与经常居住地不一致的情况。建旭公司的证据不能证明吴铜川未在原五一商场居住的事实。吴铜川称，因家中住房面积小，居住不便，为照顾父亲在原五一商场居住，具有一定的合理性。其次，签约时，吴铜川是否在该商场居住并非一个难以查证的事实。为了维护自身利益，建旭公司有责任对吴铜川的实际居住情况进行核实，之后再行签订协议。建旭公司没有提供证据证明协议签订时吴铜川故意隐瞒事实欺诈对方；协议签订后，建旭公司又积极要求履行该协议，提供了80平方米户型的房屋作为替代物。上述事实表明，建旭公司是在充分了解相关情况后，自愿与吴铜川订立协议的。建旭公司是自身利益的最好维护者，必然要努力实现商业利益的最大化。在自愿的基础上，建旭公司决定给予吴铜川一定的购房优惠，是一个企业的自主经营行为。法律不应过多干涉。再次，建旭公司主张《房屋搬迁安置协议》只是购买意向书，应以最终签订的《商品房买卖合同》作为确定双方权利义务的依据。从《房屋搬迁安置协议》的内容看，双方当事人已对房屋楼层、面积、价款及建筑标准等主要条款达成合意，权利义务明确具体，并非仅仅表达了签约意向，且协议未约定应以签订《商品房买卖合同》作为协议生效的条件。故双方已成立房屋买卖合同关系。
关于违约责任的承担问题。诚实信用是我国合同法确定的基本原则。缔约人应当信守承诺，忠实履行，不得随意反悔。建旭公司与吴铜川签订《房屋搬迁安置协议》后，因变更设计致新建房屋没有协议约定的120平方米户型。建旭公司称曾提出向吴铜川提供80平方米的房屋，但吴铜川嫌面积小不同意；吴铜川也称双方没有就面积差价的承担达成一致意见，没有签订购房合同。这一事实表明，虽然建旭公司与吴铜川进行了协商，但双方并未就合同变更达成一致意见。建旭公司提出变更合同的请求，吴铜川有权决定是否同意。吴铜川不同意变更，是正当行使权利。建旭公司认为吴铜川不同意变更就是放弃权利，应承担违约责任的理由不能成立。如当事人不能协商一致变更合同，而又存在无法履行的实际困难，或者法律规定的其他情形，建旭公司还可以依法请求变更或者撤销，但建旭公司并未主张该项权利。合同未依法变更或者撤销，当事人仍应按照原协议履行各自义务。建旭公司未按《房屋搬迁安置协议》的约定给吴铜川出售房屋，显属违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因建旭公司开发的华苑商住楼住宅已全部出售，无法继续履行合同。一审判决建旭公司赔偿同等地段、同等面积房屋协议价与市场价的差价损失，并无不当。建旭公司称，吴铜川没有交付房屋价款，不应当获得差价利益。这一理由同样不能成立。因为我国合同法规定的可得利益，并非以合同真实履行作为条件，只是一种法律拟制情形，是一种现实可能性。如果吴铜川交付了房屋价款，而建旭公司又无法交付房屋，那么建旭公司应当承担的违约责任是返还购房款并赔偿协议价与市场价的差额，而不是单纯赔偿房屋的差价损失了。
关于一审证人未出庭是否违反法定程序的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十七条的规定，除法律规定的几种情形外，证人出庭应当由当事人申请。本案中的证人不属于法定的须由人民法院依职权通知出庭的情形，而当事人也没有申请证人出庭，只是提交了证人证言。申请证人出庭作证是当事人应当负担的证明责任。法律没有禁止当事人提供书面证人证言作为证据使用。在当事人未申请证人出庭的情况下，人民法院对其提交的书面证人证言组织双方质证，并在庭后向证人进行核实，并不违反程序性规定。
综上，一审判决关于“铜川市王益区五一商场”的表述错误，应予纠正。吴铜川虽然认为一审判决认定的个别事实错误，但对裁判结果表示认可。而建旭公司的上诉理由均不能成立。鉴于一审判决基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4450元，由吴铜川、铜川市建旭房地产开发有限责任公司各承担2225元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 贺晓华
审判员 刘坤琪
审判员 杨光德
二〇一五年四月二十日
书记员 陈蕊妮