广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）穗越法审监刑再字第1号
抗诉机关广东省广州市人民检察院。
原审被告人罗冬古，男，1980年11月5日出生，汉族，出生地湖南省耒阳市，文化程度小学，无业，户籍地湖南省耒阳市。2001年7月2日因犯故意伤害罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑一年，2002年1月6日刑满释放。2011年11月8日因故意伤害被羁押，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。2012年5月18日被本院以故意伤害罪判处有期徒刑六年。现在广东省清远监狱服刑。
广州市越秀区人民检察院指控原审被告人罗冬古犯故意伤害罪一案，本院于2012年5月18日作出（2012）穗越法刑初字第455号刑事附带民事判决，该判决已发生法律效力。2013年6月6日，广州市人民检察院以穗检控申刑抗[2013]1号刑事抗诉书向广州市中级人民法院提起抗诉。广州市中级人民法院于2013年6月24日以（2013）穗中法立审刑抗字第1号《关于罗冬古故意伤害一案指令函》指令本院对本案进行审理。本院于2013年8月22日立案再审，并依法另行组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭进行了审理。广州市越秀区人民检察院检察员甄伟华、彭勇受广州市人民检察院指派出庭支持抗诉，原审被告人罗冬古到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定事实：被告人罗冬古与被害人罗某1两家人之间素有矛盾，罗冬古和其父亲罗某3曾因故意伤害罗某1的家人被判刑。2002年6月18日中午12时许，被告人罗冬古纠合同案人罗某4平（已判刑）及多名同案人（均另案处理），携带不锈钢菜刀去到本市越秀区杨箕村雄镇七横1号一楼被害人罗某1的暂住地，被告人罗冬古与同案人罗某4平等人用菜刀砍向被害人罗某1的头部、脸部、背部、腰部、手臂、腿部等全身多处部位，致被害人罗某1全身多处受伤，左某臂左桡神经断裂，左腕关节及左手运动功能严重障碍（经法医鉴定，损伤程度属重伤，六级伤残）。被告人罗冬古作案后即逃离现场。2011年11月8日上午10时许，被告人罗冬古在湖南省衡东县被当地公安人员抓获归案。
以上有公诉机关提交的证据，并经当庭质证、认证，予以证实：
1、被害人罗某1的陈述及其辨认照片笔录，证实：2002年6月18日12时许，被罗冬古与罗某4平等人用菜刀砍伤的经过。经辨认，被告人罗冬古及同案人罗某4平均是持菜刀砍伤他的人。
2、证人曾某1的证言及其辨认照片笔录，证实：罗冬古、罗某4平等人于2002年6月18日中午12时许在被害人罗某1的暂住地被砍伤的情况。经辨认，被告人罗冬古及同案人罗某4平均是持菜刀砍伤其丈夫罗某1的人。
3、证人曾某2的证言及其辨认照片笔录，证实其目睹几名男子持菜刀砍被害人罗某1多刀后逃跑的经过。辨认出同案人罗某4平是参与持刀砍被害人罗某1的人。
4、证人黄某的证言，证实其看见四名男子持刀砍伤被害人罗某1的经过。
5、证人罗某2的证言，证实：其丈夫罗某4平，没有叫人打伤罗某1。
6、证人刘某的证言及其辨认照片笔录，证实：2002年6月18日12时许，在案发后见到罗冬古，后听说罗某1被罗冬古等人砍伤。经辨认，辨认出被告人罗冬古即是他在案发后见到一身血迹的人。
7、《现场勘查表》及案发地点、作案工具菜刀的照片，证实案发现场的相关情况。
8、广州市公安局天河区分局出具的穗公天刑（技法）[2003]字2277号法医学活体检验鉴定书，证实被害人罗某1的伤情属重伤。
衡阳市经纬司法鉴定所出具的衡经纬司鉴所[2011]临鉴字第183号鉴定意见书，证实被害人罗某1的伤残程度依据《GB/T16180-2006劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残伤残等级分级标准》之规定，其伤残程度评定为陆级。
9、湖南省耒阳市人民法院（2001）耒刑初字第137号刑事附带民事判决书，证实同案人罗冬古与罗某1两家人之间素有矛盾。
10、衡东县公安局城关派出所出具的抓获经过，证实抓获被告人罗冬古的经过。
11、广州市越秀区人民法院（2011）穗越法刑初字第622号刑事附带民事判决书，证实同案人罗某4平被判刑的情况。
12、耒阳市公安局坛下派出所出具的户籍证明，证实被告人罗冬古的身份情况。
13、被告人罗冬古的供述，证实其供认与两个四川朋友一起，在罗某1的住处用菜刀将罗某1砍伤的事实。
14、被害人罗某1提供的医疗费单据、病历、医院说明、交通费票据、司法鉴定费票据等证据，证实其经济损失情况。
原审判决认为，根据查明的事实和证据，足资证实公诉机关适用法律正确，指控被告人罗冬古犯故意伤害罪的罪名成立。被告人罗冬古伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，并造成他人六级伤残，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。因被告人的故意伤害行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失，应予赔偿。附带民事诉讼原告人提出赔偿的诉讼请求，有相关的证据予以证实，本院予以支持。根据被告人罗冬古的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十五条之规定，判决如下：
一、被告人罗冬古犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
二、被告人罗冬古赔偿附带民事原告人罗某1的经济损失共计275546.79元，与本院（2011）穗越法刑初字第622号刑事附带民事判决书确定的同案人罗某4平互负连带赔偿责任。
检察机关抗诉称：原审判决认定事实错误，未认定被告人罗冬古是主犯、累犯，以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的事实，导致适用法律不当，量刑畸轻。理由如下：
原审判决未认定被告人罗冬古是累犯，适用法律错误；2、原审被告人罗冬古纠集他人闯入被害人罗某1住处实施故意伤害，应认定为共同犯罪中的主犯；3、原审被告人罗冬古等人用菜刀砍被害人20刀，致被害人重伤、六级伤残，属于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；4、原审被告人罗冬古刑满释放后报复伤害被害人，对被害人没有任何赔偿，作案动机卑劣，主观恶性深，社会危害性大，根据宽严相济刑事政策，应当依法从严惩处。
原审被告人罗冬古对检察机关抗诉指控的故意伤害罗某1事实及其是累犯没有意见，但认为其没有纠集他人一起砍伤罗某1，不是主犯；没有以特别残忍手段伤害罗某1，只是砍了罗某1两刀。要求法院依法判决。
经再审查明：抗诉机关指控原审被告人的犯罪事实与原公诉机关起诉原审被告人的犯罪事实相同，原审被告人对指控没有异议，且再审没有新事实和新证据，再审查明的事实与原审认定的事实一致，再审认定事实所依据的证据均经再审庭审举证、质证，再审予以确认。
另再审查明，检察机关出示的证据9，湖南省耒阳市人民法院（2001）耒刑初字第137号刑事附带民事判决书，还证实原审被告人罗冬古是累犯。
再审期间，原审被告人罗冬古的家属将赔偿款中的2000元交到本院。
本院再审认为，原审被告人罗冬古与同案人罗某4平及多名同案人持不锈钢菜刀共同故意伤害罗某1，致罗某1重伤，并造成六级伤残的事实清楚，证据充分，原审被告人罗冬古已构故意伤害罪。
现根据本案的证据和事实以及原审被告人罗冬古的辩护意见，就检察机关的抗诉意见作以下评析：
一、关于共同犯罪的主犯问题。检察机关指控原审被告人罗冬古是共同犯罪的主犯，并在法庭出示了证人曾某1、曾某2等人证言予以证实，但上述证人证言只证实了原审被告人罗冬古伙同同案人于案发当天共同故意伤害被害人的事实经过，并无法证实案发之前犯意提起、具体分工等相关情况；原审被告人罗冬古否认其是共同犯罪的主犯，同案人罗某4平否认其参与了共同故意伤害的事实，其他同案人没有因此案产生言辞证据予以证实。因此，根据本案现有证据，尚不足以证实原审被告人罗冬古是共同犯罪的组织者、领导者或在共同犯罪中起主要作用，检察机关抗诉认为原审被告人罗冬古是主犯的依据不足，原审被告人罗冬古的辩解理由成立，对该抗诉意见不予采纳。
二、关于累犯问题。原审被告人罗冬古于2001年7月2日因犯故意伤害罪被湖南省耒阳市人民法院以（2001）耒刑初字第137号判决有期徒刑一年，2002年1月6日刑满释放，刑满执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，原审被告人罗冬古对此没有异议，检察机关抗诉认为原审被告人是累犯，依法应从重处罚理由成立，予以采纳。虽然原审已根据原公诉机关的起诉在法庭上查明了原审被告人罗冬古的犯罪前科和处罚情况，也在判决书中作出了论述，但在判决书上遗漏认定累犯的事实以及适用相应法律处罚，应予纠正，鉴于原审合议庭在评议时已认定原审被告人罗冬古是累犯并适用相应法律予以量刑，原审的刑罚并无不当，应予维持。
三、关于法律适用问题。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定：“犯前款罪，致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”检察机关抗诉认为应适用该款的后项规定即处十年以上有期徒刑予以量刑，原审适用该款的前项规定即三年以上十年以下有期徒刑量刑适用法律不当。原审与抗诉机关对法律适用的分歧在于：原审被告人罗冬古等人的行为是否已构成“以特别残忍手段”致人重伤造成严重残疾的法律要件。根据司法实践并结合本案的事实、证据对该法条的理解，应同时具备三个条件：一是伤害的手段特别残忍；二是伤害的程度是重伤；三是被伤害人伤愈、医疗终结后遗留有严重残疾不可恢复。本案中，原审被告人罗冬古等人故意伤害造成被害人重伤及严重残疾，有医学鉴定、伤残评定为据，符合第二、三个条件要求；至于原审被告人罗冬古等人故意伤害他人的手段是否属于特别残忍，从被害人的陈述、证人曾某2的证言及犯罪人的作案动机、目的、手段、行为后果分析，原审被告人罗冬古等人使用一般作案工具即菜刀，造成被害人身体多处损伤，其中被害人左某臂左桡神经断裂、左腕关节的严重伤残是因被害人用手臂抱着原审被告人罗冬古时被砍伤及被害人用手臂和腿部保护其胸腹部、头部时被砍造成的，并无针对某一特定部位；原审被告人罗冬古等多人伤害他人身体达二十处，伤害他人的后果虽然严重，但不能仅从被伤害的数量来理解确定犯罪人的手段特别残忍，本案的故意伤害手段与有预谋有目的使用特别手段如对他人身体重要器官、用化学用品毁人容貌及其他暴虐伤害行为等有所区别，尚未达到手段特别残忍，不符合第一个条件要求。因此，原审被告人罗冬古辩解没有以特别残忍手段伤害罗某1的辩解成立，予以采纳。检察机关抗诉认为应适用该款的后项规定量刑事实理由不足，不予采纳。原审适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款“犯前款罪，致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑”规定量刑正确，应予维持。
四、关于社会危害性问题。原审被告人罗冬古与被害人是亲属、邻里关系，双方家庭因生活事宜多次产生纠纷致矛盾激化，原审被告人罗冬古也曾受到法律的处罚，但原审被告人罗冬古没有吸取教训，再次实施故意伤害行为，对被害人心理和生理造成了严重伤害，本院除对原审被告人罗冬古依法惩处，体现法律的威慑力之外，结合最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十二条规定精神，对属于家庭邻里的民间纠纷，从有利于缓解矛盾、化解双方多年的怨恨，达到亲情融洽、邻里和睦，社会和谐的效果，以及原审被告人罗冬古悔罪表现，其家属自愿代为赔偿被害人的部份经济损失，在量刑时综合考虑酌情从宽处罚；检察机关抗诉认定“应当依法从严惩处”的意见不当，不宜采纳。
综上所述，检察机关指控原审被告人罗冬古犯故意伤害罪事实清楚、证据充分，罪名成立；检察机关抗诉认为原审被告人罗冬古是累犯的证据充分，予以支持。本院再审时充分考虑到原审被告人罗冬古的犯罪性质、行为、危害后果、悔罪态度等情节，并经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
维持本院（2012）穗越法刑初字第455号刑事附带民事判决第一项。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 姚敏旭
审判员 古新辉
审判员 余礼康
二〇一四年三月十八日
书记员 蔡玉斌