广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤02刑终140号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何毛娃，男，汉族，1993年9月20日出生，小学文化，无业，户籍地四川省南部县，住所地韶关市浈江区。2016年8月15日因吸毒被行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事立案侦查，同月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。
原审被告人张孝斌，男，汉族，1972年6月25日出生，初中文化，无业，户籍地韶关市浈江区。2016年8月15日因吸毒被行政拘留十五日，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事立案侦查，同月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市浈江区人民法院适用简易程序审理广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人张孝斌、何毛娃犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月20日作出（2017）粤0204刑初17号刑事判决，原审被告人何毛娃不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷并通知韶关市人民检察院阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月至8月间，被告人张孝斌先后多次在向某位于韶关市浈江区宿舍内向被告人何毛娃及向某贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），每次收取毒资人民币150元。
2016年8月14日，刘某电话联系何毛娃，让其帮忙购买甲基苯丙胺。何毛娃电话联系张孝斌，询问毒品价格，张孝斌提出每克甲基苯丙胺120元，何毛娃随即转告刘某毒品价格为每克130元。刘某让何毛娃帮其购买15克甲基苯丙胺，并分两次通过手机微信转账给何毛娃共计人民币2000元。随后，张孝斌在向某家中将15克毒品甲基苯丙胺贩卖给何毛娃，何毛娃分两次通过手机微信转账及以现金支付的方式给张孝斌共计1800元。当日22时许，公安民警将张孝斌、何毛娃抓获，并在张孝斌身上查获白色晶状物6包（净重5.31克），在何毛娃身上查获白色晶状物2包（净重14.18克）。经鉴定，上述被查获的白色晶状物均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有证人向某、刘某的证言，抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、证据保全清单、毒品称量笔录、指认照片、手机通话记录清单、微信转账记录、情况说明、现场检测报告书、现场勘验检查工作记录、辩认笔录、被告人张孝斌、何毛娃的供述及视听光碟等证据证实。
原判依据上述事实与证据认为，被告人张孝斌多次贩卖毒品甲基苯丙胺19.49克，数量较大。被告人何毛娃以牟利为目的为他人代购甲基苯丙胺14.18克，数量较大，两被告人的行为均构成贩卖毒品罪。两被告人归案后如实供认犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人张孝斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。
二、被告人何毛娃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三万五千元。
宣判后，上诉人何毛娃上诉称，我主观上没有贩卖毒品的故意，也没有牟利的目的，只是纯粹帮他人代购毒品，仅构成非法持有毒品罪。请求二审法院予以改判。
辩护人提出的辩护意见，1、何毛娃帮刘某代购毒品，并无牟利的目的，多收取的一、二百元，是代购毒品时在交通、食宿等必要开销，故何毛娃代购毒品的行为不应认定为贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚。2、何毛娃归案后，真诚悔罪，坦白交代自己的犯罪行为，系初犯，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人何毛娃，原审被告人张孝斌犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定以上事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人何毛娃及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、认定何毛娃向刘某贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，除有刘某证言证实外，何毛娃在公安机关对其贩卖毒品给刘某，并从中赚取利润的事实亦供认不讳，足以认定，何毛娃通过毒品交易从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。何毛娃及其辩护人提出多收取的一、二百元是代购毒品时在交通、食宿等必要开销的意见，无证据支持，不予采纳。2、原判对何毛娃无犯罪前科，归案后如实供述犯罪事实等量刑情节予以认定，并已从轻处罚，辩护人再以此为由请求从轻处罚，不予采纳。
本院认为，上诉人何毛娃、原审被告人张孝斌无视国家法律，明知毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量较大，依法应予惩处。何毛娃、张孝斌因吸食毒品被公安机关抓获后，主动向公安机关如实供述尚未被掌握的贩卖毒品犯罪事实，属自首，依法可对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯未认定张孝斌、何毛娃有自首情节不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204刑初17号刑事判决第一、二项中对原审被告人张孝斌、何毛娃的定罪部分。
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204刑初17号刑事判决第一、二项中对原审被告人张孝斌、何毛娃的量刑部分。
三、原审被告人张孝斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月16日起至2023年2月15日止。罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
四、上诉人何毛娃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币35000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月16日起至2022年2月15日止。罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 张怡婷
二〇一七年六月二十二日
书记员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。