中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终639号
上诉人（一审被告）：山西金晖煤焦化工有限公司。住所地：山西省太原市府西街**号山西国际贸易中心东塔楼**层。
法定代表人：孙伟立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：焦士强，山西华炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海桥，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李苏，男，汉族，1972年4月29日出生，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：张立，山西鼎和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任培龙，山西鼎和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张瑞，男，汉族，1980年2月27日出生，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：张立，山西鼎和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任培龙，山西鼎和律师事务所律师。
上诉人山西金晖煤焦化工有限公司（以下简称金晖公司）因与被上诉人李苏、张瑞合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋民初3号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金晖公司的委托诉讼代理人焦士强、刘海桥，被上诉人李苏、张瑞的委托诉讼代理人张立、任培龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金晖公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判，驳回李苏、张瑞一审的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由李苏、张瑞承担。事实与理由：（一）一审判决错误理解适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十五条之规定，认为李苏、张瑞的解除权并未消灭、解除合同行为有效，明显认定事实不清，适用法律错误。1.本案中解除权的行使属于《合同法》第九十五条所遗漏的情形：即法律没有规定、当事人也没有约定解除权行使期限，且对方没有催告下的解除权行使期限。合同解除权是形成权，形成权受除斥期间的限制，即权利应该有一定的行使期限限制，期限过后应予消灭；目的即是为了促使权利人及时行使权利，维护法律关系的稳定。一审判决在未能根据案件的具体因素确定李苏、张瑞解除权的合理行使期限的情况下，错误理解适用《合同法》第九十五条的规定，认为李苏、张瑞在解除条件成就五年之后仍然享有解除权，是对“解除权”性质的错误认识，适用法律错误，与《合同法》的立法目的相悖。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”在对方当事人没有催告的情况下，合同解除权的行使有一定的期限限制，本案应该类推适用该司法解释的规定。2.一审判决明显认定事实错误，李苏、张瑞已明确以自己的行为放弃了合同解除权。本案中，自2010年12月1日起合同约定的解除权条件即成就，李苏、张瑞即享有解除权，但其不仅从未提出解除合同的意思表示，且一直协助金晖公司办理案涉昌华煤矿的相关手续，直至2014年1月，仍按照合同约定继续缴纳办理征地等手续的费用；甚至在发出解除合同律师函之后的2015年10月25日，张瑞及具体负责昌华煤矿项目的张凯又出具收据，表明继续投资于昌华煤矿，风险共担，利润共享。李苏、张瑞以自己的行为明确表示了放弃解除权、继续履行合同的意思表示，其解除权已经消灭。一审判决以2015年10月25日张瑞不在国内为由对李苏、张瑞提交的《收据》不予采信，对金晖公司提出的“李苏、张瑞以实际行动履行合同”的主张不予认定，认定事实明显错误。（二）一审判决认定昌华煤矿灾害治理的开工日期无法确定，双方合同目的无法实现，故李苏、张瑞解除合同行为合理合法，属于认定错误。根据金晖公司与李苏、张瑞签订的《资源整合和产权重组期间山西汾西正晖煤业有限责任公司昌华煤矿灾害治理内部责任制承包协议》（以下简称《承包协议》）的约定，由双方共同办理相关的政府审批手续，现项目所需的环保、土地、初设等手续均已办理完毕，根据宁武县人民政府下发的宁政函[2013]10号文件的规定，案涉昌华煤矿已具备开工治理条件，开工指日可待，合同目的并非无法实现。并且，根据《合同法》的相关规定，因合同目的无法实现导致合同解除的前提应是由于“不可抗力”或“一方当事人违约”。本案中，既没有不可抗力发生，也不存在金晖公司违约的情形，一审判决据此认定李苏、张瑞解除合同行为合理合法，显然是错误的。（三）一审判决以金晖公司在山西汾西正晖煤业有限责任公司（以下简称正晖煤业公司）中持有股权比例存疑、继续履行合同依据不充分的认定，超出了双方的争议范围，亦违反了法定程序。在一审法庭调查中，就金晖公司在正晖煤业公司中持有的股权比例问题及是否仍享有对昌华煤矿进行灾害治理的权利问题，双方自始未产生争议，合议庭也自始未就此问题进行调查或询问，金晖公司自始也未有机会就此问题表达观点，现一审判决突然以此作为认定合同不能继续履行的依据，显然超出了双方当事人的争议范围，也剥夺了金晖公司对此问题予以答辩的合法权利。（四）二审庭审中，金晖公司补充两点上诉意见：1.2010年签约时煤炭市场动力煤的价格是570元每吨，2015年9月李苏、张瑞发出解除合同函的时候动力煤的价格是140元每吨，相差四倍。李苏、张瑞在市场好的时候履行合同，价格掉到最低点的时候提出解除合同，有违诚信，对金晖公司亦不公平，剥夺了金晖公司在市场好的情况下选择其他合作者的权利。2.李苏、张瑞支付的1.1亿元虽然约定的是保证金，但由于本案是由一系列手续组成的，在办理手续的时候需缴纳各项费用，双方本质上是一种合作关系，现李苏、张瑞要求金晖公司返还款项显失公平。
李苏、张瑞辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回金晖公司上诉请求，维持一审判决。（一）李苏、张瑞依法、依约均享有合同解除权，合同解除权并未消灭，李苏、张瑞依法行使合同解除权的行为应当得到法律保护。1.昌华煤矿至今未能取得火区灾害治理的开工批复，仍不能进行灾害治理，《承包协议》约定的合同解除权所附的条件已经成就，李苏、张瑞据此享有约定的合同解除权。2.李苏、张瑞享有的约定解除权并未消灭，李苏、张瑞也未放弃约定解除权。双方当事人在《承包协议》中未约定解除权行使期限，且金晖公司也未予催告，属于《合同法》第九十五条第二款规定所遗漏的情形；另金晖公司以李苏、张瑞在享有解除权期间仍向其缴纳手续审批费用的行为，以此理由推断李苏、张瑞放弃合同解除权的观点没有法律依据；张凯在2015年10月25日出具的《收据》，并非李苏、张瑞的意思表示。3.李苏、张瑞依法享有法定解除权。宁武县人民政府决定不对昌华煤矿的火区治理予以开工批复，距离《承包协议》的签订时间已经过去五年之久，能否开工治理以及何时开工仍无法确定，合同目的已无实现的可能，依据《合同法》第九十四条第一项、《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，李苏、张瑞享有法定的合同解除权。（二）李苏、张瑞已经依法行使了合同解除权，《承包协议》已经被解除。《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”李苏、张瑞在《承包协议》约定的合同解除权成就后通过律师函的形式通知了金晖公司，依法行使了合同解除权。（三）《承包协议》的合同目的已无法实现，如李苏、张瑞不依法行使合同解除权必然导致大量资金的长期积压，进一步加重损失。1.昌华煤矿的灾害治理因政府审批仍不具备开工条件且开工批复不明确，合同目的已无法实现。2.山西汾西矿业（集团）有限责任公司（以下简称汾西集团）与金晖公司签订的《共同兼并重组宁武县煤矿框架协议》（以下简称《框架协议》）是本案《承包协议》履行的前提条件，金晖公司并未履行《框架协议》，同时昌华煤矿火区治理项目的一系列申报材料均是以“正晖煤业公司”的名义出具，金晖公司已经丧失了对案涉昌华煤矿火区治理的权限。3.李苏、张瑞已向金晖公司累计支付1.1865亿元款项，资金长期积压给李苏、张瑞造成巨大损失，且款项安全无法保证。（四）针对金晖公司补充的两点上诉意见，李苏、张瑞辩称：煤炭价格变动的事实是客观存在的，按照合同法的通说，在合同履行过程中出现情势变更，受情势变更的一方当事人有要求解除和变更合同的权利。本案的合同解除权有约定解除权和法定解除权，根据《承包协议》的约定解除条款，本案确实具备行使条件，李苏、张瑞之前没有行使，但是李苏、张瑞希望行使。因为案涉昌华煤矿一直没有正式开工和火区治理，而且开工许可何时能批下来尚不确定，李苏、张瑞可以行使法定解除权。李苏、张瑞与金晖公司签订《承包协议》的依据是《框架协议》，《框架协议》约定金晖公司负责案涉昌华煤矿火区治理，但是并没有证据证明金晖公司有权对昌华煤矿进行火区治理。金晖公司与李苏、张瑞所签《承包协议》不能履行，李苏、张瑞享有法定解除权。
李苏、张瑞向一审法院提起诉讼，请求判令：1.依法确认李苏、张瑞解除《承包协议》行为有效；2.金晖公司立即返还收取李苏、张瑞的保证金、手续审批费等其他费用人民币1.1865亿元，并按照《承包协议》约定自到账之日起按照年利率12%向李苏、张瑞承担违约责任；3.本案诉讼费由金晖公司承担。
一审法院认定事实：2009年7月6日，汾西集团为甲方与金晖公司为乙方签订《框架协议》。主要约定：双方共同出资合作兼并重组宁武县境内符合省政府资源整合相关政策的煤矿；甲方为整合宁武县境内煤矿的主体，与宁武县人民政府签署框架协议，由甲、乙双方共同开发；甲方在宁武县注册成立煤业公司（名称待定），甲方占51%股权，乙方持有被兼并煤矿持有股权以外的股权。2010年2月1日，金晖公司为甲方与李苏、张瑞为乙方签订《承包协议》。约定：正晖煤业公司昌华煤矿已纳入山西省煤矿企业兼并重组整合范围，由甲方与汾西集团负责对其兼并重组。根据甲方与汾西集团签订的《框架协议》，昌华煤矿的地质灾害治理由甲方负责。协议约定灾害治理的范围包括火区治理、大气污染和废水固体废弃物等综合治理、土地复垦、植被绿化等。合同关于灾害治理的审批约定，灾害治理审批手续由甲乙双方共同办理。审批手续必须以甲方或甲方指定单位的名义申报，由此产生的费用由乙方负责。手续总费用按每吨不超过1元支付，灾害治理前乙方付甲方手续审批费用200万元，其余部分按进度付款。灾害治理各项费用由乙方负担，乙方在治理过程中可露天开采昌华煤矿目标矿区内煤层，甲方确保可采煤储量达到800万吨。协议第六条第2项约定，“本协议签署后十个工作日内，乙方必须支付甲方保证金至人民币1亿1千万元，若乙方未能及时足额支付1亿1千万元保证金时，本协议不生效。”协议第七条第4项约定：“本协议签订后，若因政府手续审批或因甲方原因造成本协议生效后五个月内乙方无法正式开始进行灾害治理，乙方可提出终止协议，甲方应当在收到乙方书面通知5日内退还乙方已付的款项。如乙方继续合作，甲方承诺在管理费收取额度方面给予乙方适当的优惠，具体金额双方另议。若因政府手续审批或因甲方原因造成本协议生效之后十个月内乙方无法正式开始灾害治理，乙方可提出终止协议，甲方应当在收到乙方书面通知后5日内退还乙方已付的款项并按照年利率12%补偿乙方（从到帐之日起计算）。如乙方继续合作，甲方承诺在管理费收取额度方面给予乙方适当的优惠，具体金额双方另议。”
上述协议签订后，李苏、张瑞开始履行协议，于2010年2月1日付金晖公司3000万元，2010年2月5日付金晖公司8000万元，完成了合同约定的1.1亿元保证金的支付。此后，于2010年5月12日付金晖公司200万元灾害治理手续审批费用，2013年11月11日至2014年1月7日应金晖公司要求向其付款665万元。以上李苏、张瑞在合同履行期间，共向金晖公司支付各种款项1.1865亿元。
金晖公司因与汾西集团签订的《框架协议》取得了对宁武县境内煤矿进行治理的资格，金晖公司与李苏、张瑞签订的协议约定治理的对象为正晖煤业公司的昌华煤矿。金晖公司提供的证据证明，正晖煤业公司为能使其所属的昌华煤矿能开始灾害治理，先后做了一系列工作，包括：向有关部门报送灾害治理方案并获得同意；确定灾害治理设计单位、环境影响评估机构、编制土地复垦方案、征用治理灾害用地等。2013年4月8日，宁武县人民政府以宁政函[2013]10号批复同意正晖煤业公司火区和塌陷区综合治理项目开工，但该“批复”仅同意从2013年5月开始以昌元煤矿为试点进行治理。到目前为止，本案所涉的昌华煤矿灾害治理项目仍未获政府批准，治理工作何时开始尚不能确定，亦无法预期。
李苏、张瑞在与金晖公司签订《承包协议》近5年时间，因政府审批问题一直不能开始合同约定的灾害治理项目，遂于2015年9月18日通过EMS快递向金晖公司送达北京市君泽君（深圳）律师事务所的《律师函》。该《律师函》的主要内容是：“1.承包协议自本函发出之日正式解除；2.请贵司于收到本函之日起5日内退还委托人保证金壹亿壹仟万元整及后续支付的其他款项（2010年至2014年期间支付的），并按承包协议第七条第4款约定的年利率12%的标准向委托人支付补偿金。”金晖公司收到李苏、张瑞所发的上述《律师函》后，向一审法院提起另案诉讼（立案日期为2016年1月8日），以李苏、张瑞已丧失合同解除权为由，请求一审法院确认李苏、张瑞关于解除合同的行为无效。李苏、张瑞同时也向一审法院提起本案诉讼（一审法院立案日期亦为2016年1月8日）。
一审法院认为，李苏、张瑞诉金晖公司确认解除合同行为效力纠纷一案，综合诉辩双方的基本观点，争议焦点可归纳为：1.李苏、张瑞解除合同行为是否有效，其是否丧失合同解除权；2.判令双方继续履行合同是否符合事实和法律；3.金晖公司是否应承担相应的违约责任。针对上述争议焦点，分别论述如下：
关于李苏、张瑞是否丧失合同解除权及其行使该解除权行为的效力问题。首先，李苏、张瑞依照合同约定享有合同解除权。双方在合同中约定“若因政府手续审批或因甲方（即金晖公司）原因造成本协议生效之日后十个月内乙方（即李苏、张瑞）无法正式开始进行灾害治理，乙方可提出终止协议……”。本案双方签订合同日期是2010年2月1日，李苏、张瑞依据协议向金晖公司支付保证金日期是2010年2月5日，按照合同约定，李苏、张瑞支付保证金后合同生效，即本案合同生效日期是2010年2月5日。李苏、张瑞通知金晖公司解除合同的日期是2015年9月18日，解除合同的原因是煤矿灾害治理未获政府批准。由上述可知，李苏、张瑞享有合同解除权。其次，李苏、张瑞的合同解除权是否已丧失。金晖公司认为李苏、张瑞在合同解除条件成就数年之久后才行使合同解除权，其权利已丧失。《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，对李苏、张瑞享有的合同解除权行使期限既无法律规定又无当事人约定，且金晖公司也从未对李苏、张瑞进行过催告，故李苏、张瑞的合同解除权并未消灭。至于金晖公司所述李苏、张瑞在行使解除权后，又以实际行动履行合同问题。因金晖公司所举证据上签名的为“张凯、张瑞”，其时张瑞不在国内不可能在该收据上签字，而金晖公司又不能证明张凯的行为得到李苏、张瑞的授权，故对金晖公司所举证据不予采信。第三，李苏、张瑞解除合同行为合法有效。李苏、张瑞通过发《律师函》通知金晖公司解除合同，属依法行使权利，且程序合法，其行为具有法律效力。
关于能否判令双方继续履行合同问题。其一，双方于2010年2月1日签订合同，约定对正晖煤业公司下属的昌华煤矿进行灾害治理，而进行灾害治理需经政府审批，直到2013年4月，政府才批准可于2013年5月开工对正晖煤业公司的昌元煤矿进行试点治理，待取得成功经验后再对其余4矿进行治理。双方约定的昌华煤矿灾害治理什么时间能开工，尚无确定日期。其二，李苏、张瑞与金晖公司签订合同的前提是因为金晖公司与汾西集团所签订的《框架协议》，根据该《框架协议》，金晖公司有权对汾西集团在宁武县境内的煤矿进行灾害治理，基于此，李苏、张瑞与金晖公司签订煤矿灾害治理协议。根据《框架协议》，金晖公司享有对汾西集团在宁武县境内煤矿进行灾害治理权利的前提是金晖公司与汾西集团共同出资兼并组合宁武县境内煤矿，并在新成立的煤业公司中占有除汾西集团占有的51%股权及被整合煤矿所占股权以外的股权，现本案所涉的昌华煤矿属正晖煤业公司，而金晖公司未能提供证据证明其在正晖煤业公司中持有一定比例股权，也即金晖公司目前是否仍享有对正晖煤业公司所属的煤矿进行灾害治理的权利存疑，进而导致其与李苏、张瑞所签合同能否履行存疑。综上可知，判令双方继续履行合同事实与法律依据均不充分。
关于金晖公司是否应承担相应违约责任问题。李苏、张瑞与金晖公司签订的《承包协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方对之均不持异议，该协议合法有效。协议约定：乙方（李苏、张瑞）提出终止协议，甲方（金晖公司）应当在收到乙方书面通知后5日内退还乙方已付的款项并按照年利率12%补偿乙方（从到帐之日起计算）。现李苏、张瑞向一审法院提起诉讼请求判令金晖公司退还收取李苏、张瑞的保证金、手续审批费等其他费用人民币1.1865亿元，并承担自上述款项到帐之日起按年利率12%向李苏、张瑞支付利息的违约责任符合合同约定，于法有据，并无不当，应予支持。
综上，一审法院依照《合同法》第九十三条、第九十五条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：（一）李苏、张瑞解除其与金晖公司签订的《承包协议》的行为有效；（二）金晖公司于判决生效后十日内退还已收取李苏、张瑞的保证金、手续审批费等其他费用共计人民币1.1865亿元，并按年利率12%支付利息（计息期间：其中：3000万元从2010年2月1日起、8000万元从2010年2月5日起、200万元从2010年5月12日起、100万元从2013年12月10日起、65万元从2013年12月24日起、170万元从2013年12月28日起、230万元从2013年11月11日起、100万元从2014年1月7日起计算至判决确定给付之日止）。一审案件受理费635050元，保全费5000元，共计640050元，由金晖公司负担。
本院二审期间，金晖公司提交了以下新证据：
第一组：宁武县安监局证明、宁安监函[2016]21号文、昌元煤矿火区治理工程专家组评价意见书和宁武县国土资源局等相关部门评价意见书，拟证明昌元煤矿火区治理取得了成功经验，昌华煤矿的火区治理工程即将开工。
第二组:电子汇划收款回单及收据、昌华煤矿矿业权价款分期缴纳合同书及补充合同、山西省采矿权使用费和价款专用票据、建设工程勘察及设计合同、建设工程勘察及设计补充合同、发票及收款凭证、昌华等五矿技术服务合同及发票、转账凭证及借条收据，拟证明李苏、张瑞所缴纳的款项已经全部转给昌华煤矿所属的正晖煤业公司，且已用于昌华煤矿的前期治理工作，不应返还。
第三组（证据目录上系第四组）：会议签到表，结合一审提交的昌华煤矿灾害治理项目收款明细、结算业务委托书及收据、张凯出具的4张借条，拟证明在合同履行过程中，张凯是李苏、张瑞事实上的代理人。
第四组（证据目录上系第五组）：煤炭购销合同和煤炭价格走势图，拟证明李苏、张瑞在煤炭行情低迷的情况下解除合同并要求金晖公司承担巨额违约责任，既违反了公平原则，也使金晖公司丧失了寻找合作伙伴的机会，给金晖公司造成严重损失。
李苏、张瑞对上述新证据的真实性，除第三组会议签到表、第四组中煤炭价格走势图不予认可外，均予以认可，但主张与本案无关，不能达到金晖公司的证明目的。
本院对于真实性无异议的证据依法予以确认，并结合双方当事人陈述及一审提交的证据材料，本院查明以下事实：
2009年10月20日，山西省国土资源厅向正晖煤业公司昌华煤矿颁发《采矿许可证》，有效期自2009年12月23日至2011年12月23日，后多次延续；2015年12月23日昌华煤矿《采矿许可证》到期后至今没有续延。正晖煤业公司对《框架协议》《承包协议》知晓并认可，上述协议约定的昌华煤矿地质灾害治理工程尚未获得政府的开工许可。
2009年11月23日，汾西集团与金晖公司共同设立正晖煤业公司，其中汾西集团占51%股份，金晖公司占49%股份。2012年3月28日，金晖公司将占有正晖煤业公司的49%股份转让给了山西金晖能源集团有限公司（以下简称金晖集团公司），现正晖煤业公司的股东是汾西集团和金晖集团公司。
2010年9月30日，山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室作出《关于忻州市大同煤矿集团同生浩然煤业有限公司等八处矿井调整变更方案的批复》（晋煤重组办发[2010]69号），载明：同意正晖煤业公司昌华煤矿等5矿井对本井田内露头火区和塌陷区进行综合治理，在取得环保、土地审批手续后，编制综合治理初步设计报市政府批复，由市政府监督组织实施，严禁以治理名义从事非法采矿活动。
2011年1月30日，忻州市煤炭企业兼并重组工作领导组办公室作出《关于山西汾西正晖煤业有限责任公司昌华煤矿井田内露头火区和塌陷区综合治理初步设计的批复》（忻煤重组办发[2011]3号），原则同意昌华煤矿采用露天剥离结合注浆充填方式对井田内煤层露头火区和塌陷区综合治理工程，工程概算净投资1836.50万元，并载明综合治理工程在取得环保、土地审批手续后方可开工治理。
2011年6月21日，忻州市环境保护局作出《关于对“山西汾西正晖煤业有限责任公司昌华煤矿露头火区和塌陷区综合治理工程环境影响报告书”的批复》（忻环评函字[2011]第100号），载明：原则同意专家组对《报告书》的技术审查意见及宁武县环保局对该项目的初审意见，并明确严禁以治理名义从事非法采矿活动。
2011年9月15日，宁武县国土资源局作出《关于同意山西汾西正晖煤业有限责任公司昌元等五矿井田内露头火区和塌陷区综合治理按临时用地方式使用土地的意见》（宁国土资发[2011]104号），载明：鉴于正晖煤业公司已取得《采矿许可证》，治理项目已经山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室和忻州市煤炭企业兼并重组工作领导组办公室以及忻州市环境保护局的批复，经研究：原则同意正晖煤业公司在昌元煤矿等五座煤矿井田内露头火区和塌陷区综合治理项目实施中使用临时用地的方式办理用地相关手续；严禁以治理名义从事非法采矿活动；综合治理项目需经上级人民政府批准后方可实施。
2012年3月9日，宁武县人民政府向忻州市人民政府送交《关于实施山西汾西正晖煤业有限责任公司昌元等五矿井田内露头火区和塌陷区综合治理项目的请示》（宁政发[2012]20号），载明：经我县研究，拟同意正晖煤业公司昌元等五矿治理项目开工。妥否，请市政府批示。
2013年3月28日，忻州市人民政府作出《关于山西汾西正晖煤业有限责任公司昌元等五矿井田内露头火区和塌陷区综合治理项目的批复》（忻政函[2013]47号），同意宁武县人民政府宁政发[2012]20号请示，并明确：为了保证施工安全和减少对环境的破坏，要求该公司先期选择昌元煤矿作为试点，并且按照初步设计的要求，三个治理区先易后难分期进行治理，待试点矿取得成功经验后再对其余四矿进行综合治理；试点矿治理项目可于2013年4月1日开工，其余四矿宁武县人民政府依据实际情况批复开工治理日期；在治理施工过程中产生的残煤要由正晖煤业公司统一进行依法销售，严禁将治理过程中产生的残煤直接用于抵顶治理工程费用，严禁以治理名义从事非法开采活动。
2013年4月8日，宁武县人民政府作出《关于山西汾西正晖煤业有限责任公司昌元等五矿井田内露头火区和塌陷区综合治理项目实施开工的批复》（宁政函[2013]10号），载明：同意正晖煤业公司对昌元等五矿井田内露头火区和塌陷区进行综合治理；为了保证施工安全和减少对环境的破坏，要求先期选择昌元煤矿作为试点，…待试点矿取得成功经验后再对其余四矿进行综合治理；试点矿治理项目于2013年5月开工，其余四矿由县政府依据实际情况批复开工治理日期。
2013年12月11日至2014年1月13日，张凯以昌华煤矿治理名义（用于临时占地补偿）从正晖火区综合治理项目部分四次借支175万元的《借条》，载明用于临时占地补偿。李苏、张瑞一、二审中对四张《借条》真实性均无异议，一审陈述“确实用于征地，但是征地后，无法进行开工，开工批复也遥遥无期”，二审表述“这部分款项用于前期征地款补偿给农民，应由上诉人（金晖公司）承担”。
金晖公司还提交2015年10月23日向张凯汇款1000万元电汇凭证、2015年10月25日张凯以“张凯、张瑞”名义出具的《收据》，载明：“今收到山西正晖火区项目部人民币10000000.00（壹仟万元整），该款投资于昌华煤业火区治理项目，风险共担，利润共享”。李苏、张瑞以张凯无授权为由对张凯收款及出具《收据》的行为不认可，但二审中确认若《承包协议》解除，金晖公司可从返还的保证金中扣除张凯收取的该1000万元。
2016年6月，宁武县人民政府组织专家对正晖煤业公司昌元煤矿火区和塌陷区综合治理试验段进行了现场监督检查，并对治理成效进行了评价；宁武县国土资源局、安全生产监督管理局、环境保护局、林业局、水利局等政府职能部门也针对正晖煤业公司昌元煤矿火区和塌陷区综合治理试验段治理成效分别出具评价意见。昌元煤矿的治理效果获得上述政府主管部门的肯定评价。
另查明：张凯系张瑞的哥哥。
二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.案涉《承包协议》的性质及效力；2.如《承包协议》有效，李苏、张瑞通知解除《承包协议》的行为是否有效，本案应如何处理。
（一）关于案涉《承包协议》的性质及效力问题
合同的性质认定除审查合同的名称外，尚需根据合同约定的权利义务内容进行全面理解和准确判断。本案中，金晖公司（甲方）与李苏、张瑞（乙方）所签《承包协议》名为“昌华煤矿灾害治理内部责任制承包协议”，约定由李苏、张瑞承包昌华煤矿火区灾害治理，但《承包协议》对双方权利、义务及责任的约定，包括大量煤炭资源开采及相关内容。如第三条“承包的方式”：总的原则为确保上交、风险自担、利润共享，任务包括灾害治理、露天开采和土地复垦后的环境治理，灾害治理费用由乙方全部承担；治理过程中所遇到的煤炭资源归乙方所有，乙方可自行销售，乙方每吨销售价款在370元以下时（不含煤票、税收、规费按实际销售，过磅计量），乙方须向甲方支付78元管理费（此款含资源价款）；销售价款超过370元/吨时（不含煤票、税收、规费按实际销售，过磅计量），乙方应按超过部分税后利润的50%上交管理费。第四条“甲方的权利和义务”：甲方同意乙方在灾害治理过程中露天开采昌华煤矿内的目标项矿区内的煤层（按批准的设计深度要求和甲方划定的矿区范围坐标），并确保此处煤层可采储量达到800万吨，如果煤层可采储量低于800万吨时甲方须在管理费上给乙方优惠；甲方或者甲方书面委托的单位和个人有权监督、领导、规范乙方在灾害治理、露天开采和环境治理过程中的各项行为，有权监督、检查乙方的煤炭开采量和煤炭开采过程，可监督乙方煤炭过磅，乙方应予配合。第五条“乙方的权利和义务”：乙方必须保证在露天开采完毕后五个月内必须按照设计要求，完成全部灾害治理、土地复垦和环境治理，并通过有关部门验收。第六条及其他条款约定了乙方应向甲方支付保证金及合同解除、违约条款等内容。
《地质灾害防治条例》第二条规定：“本条例所称地质灾害，包括自然因素或者人为活动引发的危害人民生命和财产安全的山体崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降等与地质作用有关的灾害”；第五条第三款规定：“因工程建设等人为活动引发的地质灾害的治理费用，按照谁引发、谁治理的原则由责任单位承担”；第三十五条第一款规定：“因工程建设等人为活动引发的地质灾害，由责任单位承担治理责任”。鉴于人为活动引发的地质灾害治理遵循“谁引发、谁治理、谁承担费用”的原则，本案作为已开发煤矿的地质灾害治理，依法应由昌华煤矿的权利人（采矿权人）作为责任治理主体，并承担治理费用；若由第三人具体负责灾害治理，正常情况下责任治理主体应向第三人支付治理工程费用，而不存在第三人向责任治理主体支付费用的问题，此应为地质灾害治理合同的核心特征。就案涉《承包协议》而言，尽管协议名称以及相关条款涉及到灾害治理的内容，但基于对协议约定内容的分析，可以认定双方当事人签订《承包协议》的核心目的是开采所谓火区治理区范围内的煤炭资源，并进行收益分成。至于《承包协议》中约定的灾害治理、土地复垦本来就是采矿权人法定的矿山地质环境治理恢复义务。尽管昌华煤矿按照地质灾害治理办理了相应的行政审批，除开工许可外，治理工程已经获得政府及政府相关主管部门的批复，但这些行政审批并不能改变案涉《承包协议》系实质开采煤炭资源的性质，且多份政府批复文件中也明确规定不能以治理名义从事非法采矿活动，不能用工程所得残煤收入抵顶工程费用。基于《承包协议》的约定，作为发包人的金晖公司不仅不向李苏、张瑞支付任何工程费用，而且还明确李苏、张瑞作为承包人需按每吨煤炭销售价向金晖公司支付固定管理费或者利润分成。因此，《承包协议》虽名为地质灾害治理合同，但并不符合地质灾害治理合同的法律特征，实为进行煤炭资源开采的合同。
根据《中华人民共和国矿产资源法》等涉矿法律、行政法规的规定，矿产资源属于国家所有，开采矿产资源实行许可证制度，只有依法取得采矿许可证，才可以合法进行矿产资源的开采，否则会因无证开采而导致当事人所签矿产资源开采的合同无效，甚至触犯刑律。从《承包协议》的核心目的和合同内容来看，金晖公司系以火区灾害治理的名义将昌华煤矿煤炭资源的开采权利发包给李苏、张瑞，并收取具有承包费性质的固定管理费或者利润分成，《承包协议》符合采矿权承包合同的法律特征。
关于《承包协议》的效力。采矿权人在不转移采矿权权属的情况下将采矿权的部分权能让渡给他人使用，自己为此获得一定收益，承包人通过支付承包费用并投入人力、物力有限制地行使规定范围内矿产资源的开采权并因此获得相应的收益，不具有天然的违法性。本案中，金晖公司作为发包人尽管不是采矿权人，但由于金晖公司系根据其与汾西集团签订的《框架协议》，双方共同出资合作兼并重组宁武县境内符合省政府资源整合相关政策的煤矿，共同成立煤业公司，并由金晖公司负责对“整合规划区内煤层自燃进行治理”。正晖煤业公司正是基于该《框架协议》由金晖公司与汾西集团共同发起设立的，整合后的煤矿（含昌华煤矿）采矿许可证亦登记在正晖煤业公司名下。之后金晖公司与李苏、张瑞签订《承包协议》，将昌华煤矿所谓的火区治理工程以内部责任制形式承包给李苏、张瑞，正晖煤业公司成立后对此不持异议。虽金晖公司持有的正晖煤业公司49%股份在《承包协议》履行过程中转让给了金晖集团公司，但正晖煤业公司对于金晖公司继续负责昌华煤矿的火区治理以及继续履行与李苏、张瑞签订《承包协议》的行为依然予以认可。在此情况下，金晖公司与李苏、张瑞签订《承包协议》的行为可视为得到了采矿权人正晖煤业公司的授权或者事后追认。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“当事人请求确认矿业权租赁、承包合同自依法成立之日起生效的，人民法院应予支持。矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效”。本案中，金晖公司尽管将煤炭资源的开采权利以火区灾害治理的名义承包给李苏、张瑞，但基于《承包协议》的约定，金晖公司并没有放弃对昌华煤矿的管理，依然对煤炭开采销售、环境治理、土地复垦等进行监督控制，并履行其他报批、协调等义务，且双方当事人对《承包协议》的效力亦无异议，故应认定《承包协议》有效。
（二）关于李苏、张瑞通知解除《承包协议》的行为是否有效、本案应如何处理的问题
案涉《承包协议》第七条第4项明确约定：“若因政府手续审批或因甲方（即金晖公司）原因造成本协议生效之日后十个月内乙方（即李苏、张瑞）无法正式开始进行灾害治理，乙方可提出终止协议……”。李苏、张瑞据此可主张约定的合同解除权。根据约定，李苏、张瑞在2010年2月5日向金晖公司支付1.1亿元保证金后，《承包协议》生效。由于昌华煤矿灾害治理工程在协议生效后一直未获政府的开工批准许可，基于《承包协议》的上述约定，李苏、张瑞在2010年12月5日后即有权解除《承包协议》。但李苏、张瑞在享有约定的合同解除权后，并没有及时行使，一直到2015年9月18日才通过其律师依据《承包协议》第七条第4项的约定向金晖公司送达解除《承包协议》的通知，该解除通知的效力即成为本案争议的核心焦点。
《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，对李苏、张瑞享有的约定解除权行使期限，既无法律规定又无当事人约定，且金晖公司也未对李苏、张瑞进行过催告，属于《合同法》第九十五条未作规定的情形。金晖公司主张本案应参照适用《商品房买卖合同解释》第十五条关于超过一年除斥期间、约定解除权灭失的规定，没有法律依据，本院不予支持。
基于本案已经查明的事实，李苏、张瑞在2010年12月5日享有约定解除权后没有行使权利，而金晖公司继续办理昌华煤矿灾害治理的相关审批手续，除山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室作出的“晋煤重组办发[2010]69号”批复系李苏、张瑞享有约定解除权之前办理的，其他包括忻州市煤炭企业兼并重组工作领导组办公室、忻州市环境保护局、宁武县国土资源局、忻州市人民政府、宁武县人民政府等审批机关关于昌华煤矿综合治理项目初步设计方案、临时用地、环境影响报告、治理工程等事项的批复均在2011年至2013年陆续完成。其中忻州市人民政府与宁武县人民政府分别于2013年3月28日、2013年4月8日批复同意正晖煤业公司对昌元等五矿进行综合治理，但要求昌元煤矿先开工试点，昌华煤矿等四矿具体开工时间需宁武县人民政府依据实际情况批复许可。2013年11月11日至2014年1月7日，李苏、张瑞先后分五次应金晖公司要求向其付款合计665万元，用于支付昌华煤矿灾害治理手续的审批费用。李苏、张瑞对上述事实并无异议。2013年12月11日至2014年1月13日张凯以昌华煤矿治理名义从正晖火区综合治理项目部分四次借支175万元，用于临时占地补偿，李苏、张瑞亦表示认可。至于2015年10月25日张凯以昌华煤矿火区治理名义从正晖火区项目部收取的1000万元，李苏、张瑞尽管不认可张凯有权收取该1000万元，但同意在《承包协议》解除的情况下可以从返还款项中扣除该1000万元，变相承认了张凯的代理行为。
据此，在合同约定解除条件成就的情况下，金晖公司继续办理昌华煤矿灾害治理相关审批手续，李苏、张瑞在大部分审批手续办理完毕后应金晖公司要求继续支付相关审批费用，应视为对金晖公司继续履行治理工程报批行为的认可和接受，且之后张凯还以李苏、张瑞名义陆续从正晖火区综合治理项目部支取部分款项用于占地补偿以及工程治理。李苏、张瑞的上述行为足以使金晖公司有正当理由信赖李苏、张瑞不再行使《承包协议》第七条第4项约定的合同解除权，而愿意继续履行合同。双方以实际履行行为变更了《承包协议》第七条第4项关于合同解除的约定，李苏、张瑞据此享有的约定解除权相应灭失。故李苏、张瑞请求确认基于上述约定解除《承包协议》的行为有效，并请求金晖公司返还收取的保证金、手续审批费等款项，承担违约责任等均缺乏相应的权利基础，不能成立，本院不予支持。
至于李苏、张瑞是否享有法定解除权的问题。李苏、张瑞抗辩认为其除享有约定的合同解除权外，尚享有法定解除权，并将政府迟迟未能批复开工许可视为不可抗力或者情势变更，主张可据此解除《承包协议》。但是根据《承包协议》的内容，李苏、张瑞对于合同约定的昌华煤矿灾害治理需政府审批是明知的，既然需要政府审批，就存在不能获批或者较长时间内未能获批的风险，此种风险应是当事人签约时即应预见到的；且截止到2013年，昌华煤矿治理工程相关审批（除开工许可外）手续已经基本办理完毕，本案亦无证据显示政府确定对昌华煤矿治理工程开工不再许可，故政府尚未批复开工的事实并不符合《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条关于“不可抗力”，和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条关于“情势变更”规定的情形，李苏、张瑞据此主张享有合同解除权缺乏事实和法律依据，不能成立。至于本案是否具有其他法定解除条件的情形，因李苏、张瑞并未积极主张，基于“不告不理”的诉讼原则，本院在本案中不予审理。
根据《承包协议》的约定，尽管包含开工许可在内的灾害治理审批手续应由双方共同办理，但基于本案的实际情况，办理审批手续的义务主要应由金晖公司负责，同时考虑到昌华煤矿《采矿许可证》自2015年12月23日期满后至今没有续延，即便政府批复开工许可，李苏、张瑞作为承包方依然不能实施《承包协议》约定的煤炭资源开采行为，故金晖公司亦有义务协调正晖煤业公司尽快续办昌华煤矿采矿许可证。李苏、张瑞可给予金晖公司一定的合理期限，催告其限期办理昌华煤矿治理工程开工许可手续以及协调续办昌华煤矿采矿许可证，逾期依然不能获得开工许可以及采矿许可证，李苏、张瑞有权依法解除《承包协议》。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，金晖公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省高级人民法院（2016）晋民初3号民事判决；
二、驳回李苏、张瑞的诉讼请求。
一审案件受理费635050元，保全费5000元，共计640050元，由李苏、张瑞负担；二审案件受理费635050元，由李苏、张瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾清林
审 判 员 武建华
代理审判员 叶 阳
二〇一七年十二月七日
法官 助理 冯哲元
书 记 员 李 逸
实习书记员邹东来