湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民三终字第173号
上诉人（原审被告）湖北通远建设集团有限公司（下称通远公司）。
法定代表人岳竣，通远公司经理。
委托代理人杨大矛，湖北达杨律师事务所律师。
委托代理人吴咏梅，通远公司副总经理。
被上诉人（原审原告）谭子伟。
委托代理人林刚，湖北盈悦律师事务所律师。
原审被告崇阳港都国际大酒店有限公司（下称港都大酒店）。
法定代表人汪斌，港都大酒店经理。
上诉人通远公司因与被上诉人谭子伟、原审被告港都大酒店承包合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第02971号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审认定，被告港都大酒店是以被告通远公司为股东的一人有限责任公司，其经营范围为：餐饮；卡拉OK、棋牌娱乐；经营住宿、桑拿、足浴、美容美发、游泳池、商场。2012年8月26日，被告港都大酒店（甲方）与原告谭子伟（乙方）订立了一份《康乐中心承包合同书》。合同约定：1、甲方将港都大酒店B楼（二至三层）全部房间和一层接待厅现有三个玻璃档（简称康乐中心）承包给乙方经营。承包期先为三年，即2012年11月1日至2015年10月31日，承包利润为每年11万元。承包合同期满时，甲方保证能与乙方继续签订五年期限的承包合同，利润按每年10%递增。2、经营范围为桑拿、美容美发、足浴、棋牌、音乐茶座等。3、订立本合同时，乙方向甲方交纳保证金5万元、年利润11万元。4、装修及购置设施、设备的费用由乙方承担，甲方保证乙方的承包经营期限达到八年，否则甲方按本合同第11条补偿乙方损失。5、乙方在装修及承包期间的一切税、费由乙方负担。甲方可提供乙方所需发票，甲方提供发票时按税收部门规定的票据税率代收代缴税款。如职能部门要求乙方单独办理有关证照，一切税、费由乙方负担。6、承包合同期内甲方免费提供中央空调，乙方每月按2000元向甲方交纳中央空调的电、煤费，甲方保证开启中央空调时不关闭乙方的空调，乙方不能单独要求开启中央空调。另，冷水为2.8元／吨，电费为1元／度，热水为16元／吨。水、电装表计费，乙方需在每月十日前准时向甲方交纳水、电费。7、乙方在承包经营期间有义务维护酒店的整体形象。8、乙方装修和经营期间的因劳务关系、卫生、安全事故、服务质量引起的一切民事责任由乙方负担。9、承包期内未经甲方同意，乙方不得转租、转让。10、合同期满后，康乐中心内由乙方装修和购置的设备、设施及其他财物，只要能搬得动的全部归乙方所有，搬不动的归甲方所有。11、合同期内，若政府征用或酒店改建、扩建等其他原因导致乙方不能正常经营时，双方解除合同，根据乙方在“康乐中心”的总投资额按八年承包期限折旧，每年按投资数额1／8折旧，以每年折旧的投资数额为基数计算乙方在剩余承包期内的损失。甲方按上述标准承担赔偿责任后，甲方不再作其他任何补偿，双方互不追究责任，乙方投资康乐中心的设施、设备及财产归甲方所有。12、合同期内，乙方保证按时交纳利润及水、电费，否则属于乙方违约，甲方有权单方面解除合同并扣除乙方保证金，对乙方不作任何补偿。13、乙方的投资数额必须报甲方备案并确定，经甲方确定的乙方投资数额清单作为合同附件。
合同订立后，乙方当即按约定向甲方交纳了保证金5万元、第一年度（2012年11月1日至2013年10月31日）利润11万元。同年9月至10月，乙方对康乐中心进行了装修，并购置了相关设备、设施。同年11月1日，乙方承包经营的康乐中心开门营业。同年12月，因甲方提供的中心空调、热水达不到乙方的要求，经甲方同意，乙方自行购置了空调和热水器，停止使用甲方的空调和热水。2013年2月26日，因拖欠电费，被告港都大酒店被崇阳县供电公司停止供电。此后，原告谭子伟尝试用发电机发电或私接附近居民用电解决康乐中心用电问题，但因费用太高且电力不足或被县供电公司制止等原因被迫放弃。同年5月22日，原告书面催告被告港都大酒店，要求其于2013年6月5日前提供经营用电，否则将以不能实现合同目的为由，解除合同并要求赔偿损失。同年5月29日，被告港都大酒店以原告拖欠水、电费为由，根据合同第12条约定决定解除合同并书面通知原告谭子伟。后经多方交涉无果，原告谭子伟于2013年7月29日向原审法院起诉，要求解除其与被告港都大酒店于2012年8月26日签订的承包合同，并要求被告港都大酒店赔偿损失917253元（含保证金5万元），要求被告通远公司承担连带责任。
同时查明，按港都大酒店的缴费通知书核算，2012年10月到2013年1月，康乐中心应缴纳水电费为27586.6元。2013年2－3月（2月26日停止供电）康乐中心水电费1421.2元。其中电表3读数为534度（该表上月读数572度），电费为－570元，证明港都大酒店上月多算了康乐中心电费570元。2013年4－5月康乐中心水费为638元（无电费）。
2012年11月14日到2013年2月7日，谭子伟向港都大酒店缴纳水电费27831元。
又查明，原告谭子伟完成对康乐中心的装修后根据合同第13条约定，将其装修投资的凭证报送了被告港都大酒店，但港都大酒店有异议，对原告装修投资数额未予确认。审理中，为确认原告装修投资数额，原审�据原告申请于2013年11月27日委托咸宁市方圆工程造价司法鉴定所，对康乐中心的装修费用进行了司法鉴定。鉴定结论为，装饰装修及改造费用276992元，水电安装改造费用87317.07元，电器设备及家具199160元，低值易耗品费用24544元，力资运杂费11625元，其他费用233500元，合计833138.07元。其中，其他费用233500元包括承包利润及保证金16万元、消防费5500元、装修设计费50000元、2012年11月管理人员工资18000元。本次鉴定费15000元。
再查明，被告港都大酒店是被告通远公司开办的一人有限责任公司。审理中，通远公司不能证明港都大酒店的财产独立于股东自己的财产。
原审认为，本案是一起承包经营合同纠纷。原告谭子伟与被告港都大酒店订立的康乐中心承包经营合同，不违反法律、法规的强制性规定，受法律保护，对双方当事人具有约束力。原告谭子伟与被告港都大酒店，均应按照合同约定享受权利、履行义务。本案当事人争议的焦点有：1、原告谭子伟承包期间是否拖欠水电费，被告港都大酒店据此解除承包合同的理由是否成立；2、被告港都大酒店不能提供经营用电是否导致原告不能实现合同目的，原告据此解除合同的理由是否成立；3、被告通远公司在本案中应否承担责任。
对于焦点1，原审认为，关于原告谭子伟是否拖欠水电费，可以分为二个阶段：一个阶段是从开始装修到停止供电的上一个缴费月，即2012年10月至2013年1月（共4个月）。按照港都大酒店的缴费通知书，康乐中心应缴水电费27586.6元，实际缴纳水电费27831元，原告谭子伟超缴了水电费244.4元（未计电表3读数错误导致多算的电费570元）。此间当事人之间的争议在于原告谭子伟应否缴纳装修期间（2012年10月）中央空调电费2000元的问题。承包合同第6条关于“乙方每月按2000�向甲方交纳中央空调电、煤费”的约定，其适用的前提是“承包合同期内甲方免费提供中央空调”，而合同约定的承包期从2012年11月1日算起，2012年10月不在承包期内，且原告在装修期间无使用中央空调的必要，因此，被告港都大酒店要求原告谭子伟交纳装修期间的中央空调电费2000元没有事实依据。此阶段，原告谭子伟没有拖欠水电费；另一个阶段是停止供电后，原告谭子伟没有交电费，2013年2－5月康乐中心水电费为2059.2元，扣除上月多交244.4元，谭子伟欠水电费1814.8元。按照通常习惯，当月的水电费一般在本月底或者下月初交纳，而康乐中心因港都大酒店拖欠县供电公司电费于2013年2月26日被停电，因此，港都大酒店不能按合同约定供电违约在先，谭子伟不按合同交纳水电费在后，根据《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，原告谭子伟不交纳水电费属依法行使抗辩权的行为，不构成违约。被告港都大酒店以被告谭子伟拖欠水电费为由解除承包合同无事实和法律依据，其解除合同的理由不成立。
对于焦点2，原审认为，电在现代社会生活的用途非常广泛，也非常重要，可以说，电是现代社会任何生产经营和生活必不可少的要素之一。同样，原告承包经营康乐中心离不开电，没有电力供应康乐中心就无法进行正常的经营活动，不能开展正常的经营活动，原告订立合同的目的就无法实现。被告港都大酒店收到原告要求其恢复供电的通知后，不积极履行供电义务，反而草率的以原告拖欠水电费为由解除合同，以行为明确表示其不履行合同义务，因此，根据《合同法》第九十四条之规定，原告谭子伟可以解除合同。
对于焦点3，原审认为，《公司法》第六十四条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东�己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告港都大酒店是被告通远公司设立的一人有限责任公司，被告通远公司不能证明港都大酒店的财产独立于股东通远公司自己的财产，应当对港都大酒店的债务承担连带责任。
此外，关于原告谭子伟损失的认定。承包合同第11条约定，“根据乙方在康乐中心的总投资额按八年承包期限折旧，每年按投资数额1／8折旧，以每年折旧的投资数额为基数计算乙方在剩余承包期内的损失。甲方按上述标准承担赔偿责任后，甲方不再作其他任何补偿，双方互不追究责任，乙方投资康乐中心的设施、设备及财产归甲方所有”，属于解除合同后原告（乙方）损失的计算方法，该约定虽针对双方协商解除合同而设定，但亦可以适用于本案原告依法解除合同的情形。因原告投资康乐中心的资金数额未经被告港都大酒店确认，有关原告投资�额应当以司法鉴定机构的鉴定意见为依据。但鉴定意见将原告交纳的承包利润和保证金16万元、承包期内管理人员的工资1.8万元计入投资金额，明显不当。原告交纳承包利润11万元（一年）应当扣除其实际经营期间的应交利润，余额由被告港都大酒店予以退还；原告交纳的保证金5万元，被告港都大酒店应当全额返还，但应当扣除原告谭子伟拖欠的水电费1814.8元；承包期间管理人员工资1.8万元属于原告正常经营支出，不应计入投资总额。据此核算，原告谭子伟在康乐中心的投资金额为655138.07元。依上述约定计算原告损失金额为607367.59元（655138.07÷96×89）。
综上所述，被告港都大酒店不能按合同约定提供康乐中心的经营用电，导致原告不能开展正常经营活动进而实现合同目的，构成根本违约，原告谭子伟有权依法解除合同，并有权要求被告港都大酒店赔偿其相应的损失。被告通远公司对被告港都大酒店的债务应当承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十七条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告谭子伟与被告港都大酒店于2012年8月26日订立的康乐中心承包合同；二、被告港都大酒店返还原告谭子伟保证金48185.2元（50000元－1814.8元）、承包利润45833.33元（110000÷12×5）；三、被告港都大酒店赔偿原告谭子伟损失622367.59元（含鉴定费15000元），原告谭子伟投资康乐中心的全部财产归被告港都大酒店所有；四、被告通远公司对被告港都大酒店的上述债务承担连带责任。上述给付内容，限本判决生效后三十日内履行完毕。诉讼费12970元，由被告港都大酒店、通远公司承担10970元，原告谭子伟承担2000元。被告如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人通远公司不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：1、原审判决上诉人对港都大酒店的债务承担连带责任没有事实依据。虽然港都大酒店系上诉人所开办的一人公司，但一人公司亦是有限责任公司，亦应独立承担民事责任。相反被上诉人所提交的“证据二”（港都大酒店的企业信息、通远公司的营业执照及组织机构代码）已证明港都大酒店的财产独立于上诉人。《公司法》六十四条的规定是实体义务承担的责任条件，在已有证据证明该责任条件不存在的情况下，上诉人无需对此举证。2、根据《合同法》第一百一十九条的规定，违约对方有防止损失的扩大的义务，原审对此没有进行审理，明显影响判决的真实性和公正性。庭审中，上诉人补充上诉理由：港都大酒店根本没有进行任何针�港都酒店项目的经营活动，汪斌利用职务便利，企图将自己因个人经营活动所产生的对外负债转嫁到国资公司身上，涉嫌职务侵占犯罪，本案应当移送刑事侦查。咸宁方圆工程造价司法鉴定所作为鉴定人未出庭作证，其鉴定意见不能作为认定事实的根据。上诉人请求本院依法改判上诉人不承担连带责任或将本案发回重审。
被上诉人谭子伟答辩称：1、原审判决上诉人对原审被告港都大酒店的债务承担连带责任既有事实依据，又有法律依据。上诉人作为一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，依法应当对公司债务承担连带责任。2、被上诉人提供的证据二为港都大酒店的企业信息、通远公司的营业执照及组织机构代码证，都是关于企业信息及主体资格方面的证据，与企业成立后在经营过程中财产是否混同不存在任何联系。要证明财产独立，需提供与�务有关的资料，如财务审计报告等。3、港都大酒店因拖欠电费被停止供电后，被上诉人尝试用发电机发电或承接附近居民用电解决康乐中心用电问题，但因电力不足或被电力公司制止而被迫放弃，已尽到了防止损失扩大的义务。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
原审被告港都大酒店没有提供书面答辩意见，其口头辩称：我的答辩意见与原审一致，请求本院撤销原判或发回重审。
上诉人通远公司在二审提交了如下证据：证据1，交通大酒店租赁合同，证据2、租赁港都国际大酒店经营补充协议书，证据3、港都国际大酒店租赁合同。以上证据证明港都大酒店的经营行为系汪斌的个人租赁经营行为。证据4、港都大酒店企业信息，证明港都大酒店没有经营活动，其设立的目的仅是监管资产，收取汪斌应缴纳的费用。证据5、咸同（崇）检（2014）42号审计报告，证明港都大酒店与上诉人通远公司各自资产独立。
被上诉人谭子伟对上诉人通远公司提交的证据质证认为：对其提交的证据1、2、3，认为不是新证据，根据证据规则可以不予质证。对证据4的真实性无异议，但认为不能证实其证明目的。对证据5审计报告的真实性、合法性均有异议，崇阳县交通运输局不是港都大酒店的股东，无权委托鉴定；审计报告未按审计规定制作，该证据不真实。
原审被告港都大酒店对上诉人通远公司提交的证据质证认为：对其提交的证据1、2、3真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为其经营的是港都大酒店，不是汪斌个人经营，一直经营到2013年2月底。对证据4的真实性无异议，证明目的有异议，认为港都大酒店一直经营到2013年。对证据5有异议，认为崇阳县交通运输局不是合同相对方，无权委托鉴定，同时认为上诉人抽逃审计报告中的357万元资金。
本院认为，对于上诉人通远公司提交的证据1、2、3、4其真实性双方当事人均无异议，可以结合其他证据作为认定事实的依据，证据5审计报告，因被上诉人谭子伟、原审被告港都大酒店对其真实性、合法性、证明目的均提出异议，且该审计报告是对港都大酒店的注册资本实收情况进行审计，不能证明上诉人通远公司的证明目的，故不能作为定案的证据予以认定。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院继续予以确认。同时查明，2009年2月1日，上诉人通远公司与原审被告港都大酒店的法定代表人汪斌签订了一份港都酒店租赁合同，租赁期限为五年，因在租赁期间发生纠纷，汪斌租赁经营至2013年2月便停止了经营活动，现汪斌仍为港都大酒店的法定代表人。2014年8月16日，崇阳县交通运输局委托咸宁同业会计师事务有�责任公司对港都大酒店2007年8月31日注册资本实收情况进行了审计。审计结论为：截止2007年8月31日止公司实收资本余额为1190元，与注册资本一致。
本案争议的焦点为：一、咸宁方园工程造价司法鉴定所（2013）造鉴字第06号鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据。二、被上诉人是否尽到了防止损失扩大的义务。三、上诉人通远公司是否应当承担连带责任。
关于争议的焦点一，上诉人通远公司上诉提出咸宁方园工程造价司法鉴定所作为鉴定机构未出庭作证，其出具的（2013）造鉴字第06号鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。本院认为，关于被上诉人投资款数额的确认，按照双方当事人签订的合同第13条的约定，应由被上诉人提供相关费用票据报原审被告港都大酒店备案并确定，但当时因故未确定，因此被上诉人提供的相关账目和凭证不能直接作为认定被上诉�投资款数额的依据，为此，经被上诉人申请原审法院委托咸宁方园工程造价司法鉴定所对被上诉人投资款数额进行鉴定，鉴定机构接受委托后，作出（2013）造鉴字第06号鉴定意见书，该鉴定意见书原审法院开庭进行了质证，上诉人及原审被告虽然提出了异议，但不能提供相应的证据予以证实，人民法院对于当事人有关鉴定意见的异议，应进行审查，要求鉴定人出庭接受咨询的必须以人民法院通知为条件。上诉人一审时并未申请鉴定机构派员出庭作证，同时，经原审法院审查，上诉人与原审被告的异议未涉及鉴定人的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足的情形，原审法院据此未通知鉴定人出庭作证。另外，该鉴定意见将被上诉人交纳的承包利润和保证金16万元、承包期内管理人员的工资18000元计入投资金额不当，原审法院审查后已经将上述费用剔除，没�认定为被上诉人的投资金额。综上，上诉人上诉提出鉴定机构未派员出庭作证其鉴定意见书不能作为认定事实的依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于争议的焦点二、上诉人通远公司上诉提出被上诉人有防止损失扩大的义务，原审法院对此未作审理。本院认为，2013年2月26日，原审被告港都大酒店因拖欠电费，被崇阳县供电公司停止供电，被上诉人谭子伟无法经营，为此，被上诉人谭子伟尝试用发电机发电或私自接附近居民用电解决康乐中心用电问题，但因费用太高且电力不足或被电力公司制止等原因被迫放弃。上述事实可以认定被上诉人尽到了防止损失扩大的义务。虽然停电影响经营，原审法院还是判处被上诉人承担了其开始营业至起诉时7个月的承包利润，原审被告港都大酒店没有因此受到损失。上诉人通远公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议的焦点三，本院认为，上诉人通远公司为原审被告港都大酒店的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第64条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。”对于上诉人通远公司在二审期间提交的审计报告。该审计报告已明确审计的目的是对港都大酒店注册资本实收情况进行审计，该审计报告不能证明原审被告港都大酒店的财产独立于上诉人通远公司的财产，且原审被告港都大酒店及被上诉人谭子伟，对该报告的真实性、合法性、证明目的均持有异议不予认可。《中华人民共和国公司法》第63条规定“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”上诉人通远公司未能提供法定的每一年度财务会计报告，亦未经会计师事务所审计，故不能证明其财产与原审被告港都大酒店的财产各自独立，因此，上诉人通远公司应当对原审被告港都大酒店的债务承担连带责任。
综上所述，上诉人通远公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。至于上诉人认为汪斌个人可能涉嫌职务侵占犯罪，与本案无关，其可另行举报处理。原审判决认定事实清楚，但将鉴定费15000元纳入损失赔偿范围而未按责进行分担不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一.维持湖北省崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第02971号民事判决主文第一项、第二项、第四项。
二.变更湖北省崇阳县人民法院（2013）鄂崇阳民初字第02971号民事判决主文第三项为：被告港都大酒店赔偿原告谭子伟损失607367.59元，原告谭子伟投资康乐中心的全部财产归被告港都大酒店所有。
上述�付内容，限本判决生效后三十日内履行完毕。
本案一审案件受理费按原审判决负担。原审鉴定费15000元由被上诉人谭子伟和原审被告港都大酒店各负担7500元。二审案件受理费10970元，由上诉人通远公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 吴晓梅
审判员 杨荣华
二〇一四年十一月七日
书记员 肖少鲲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；