浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终840号
原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐樟通，男，1943年2月10日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年3月26日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年3月27日变更为取保候审，2015年3月27日、2016年3月27日分别被金华市婺城区人民检察院和金华市婺城区人民法院取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）祝立年，男，1960年12月28日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年3月26日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年3月29日变更为取保候审，2015年3月26日、2016年3月26日分别被金华市婺城区人民检察院和金华市婺城区人民法院取保候审，2016年6月1日被金华市公安局婺城分局依法逮捕。现押于金华市看守所。
辩护人左文辉，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐蕾，别名徐瑶，女，1974年1月26日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年3月26日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月30日变更为取保候审，2015年4月30日、2016年4月30日被婺城区人民法院取保候审，2016年6月1日被金华市公安局婺城分局依法逮捕，同年9月22日被金华市婺城区人民法院变更为取保候审。现在家。
辩护人王根武、陆康，浙江康济律师事务所律师。
原审被告人陈卫权，男，1969年2月25日出生于江苏省大丰市，汉族，初中文化，住江苏省大丰市。因本案于2014年6月3日被金华市公安局婺城分局决定刑事拘留并上网追逃，同年6月7日在江苏盐城被拘留。同年6月25日被金华市公安局婺城分局变更为取保候审，2015年6月25日、2016年6月24日被金华市婺城区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人杜更生，男，1962年2月18日出生于浙江省金华市，汉族，大学文化，金华市婺城区第三届政协委员，住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年6月17日被金华市公安局婺城分局取保候审，2015年6月17日、2016年6月16日被金华市婺城区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人吴根明，别名吴昌明，男，1977年11月3日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年3月26日被金华市公安局婺城分局取保候审，2015年3月26日、2016年3月26日分别被金华市婺城区人民检察院和金华市婺城区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人吴群芳，女，1975年9月25日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年3月26日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月30日被金华市公安局婺城分局依法逮捕，同年6月23日被金华市公安局婺城分局变更为取保候审，2015年6月23日、2016年6月22日被金华市婺城区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人郭文忠，男，1968年9月12日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年3月26日被金华市公安局婺城分局取保候审，2015年3月26日、2016年3月26日分别被金华市婺城区人民检察院和金华市婺城区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人陈秀桂，男，1958年1月6日出生于江苏省大丰市，汉族，初中文化，住江苏大丰市。因本案于2014年5月15日被金华市公安局婺城分局取保候审，2015年5月15日、2016年5月15日分别被金华市婺城区人民检察院和金华市婺城区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人包萍丽，女，1978年2月25日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2014年3月26日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月30日被金华市公安局婺城分局依法逮捕，同年6月23日被金华市公安局婺城分局变更为取保候审，2015年6月23日、2016年6月22日被金华市婺城区人民法院取保候审。现在家。
浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人徐樟通、祝立年犯侵犯著作权罪、非法经营罪，被告人吴群芳、郭文忠、陈秀桂、包萍丽犯侵犯著作权罪，被告人陈卫权、杜更生、吴根明、徐蕾犯非法经营罪，于2016年6月7日作出（2015）金婺刑初字第471号刑事判决，原审被告人徐樟通、祝立年、徐蕾不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案审理过程中，上诉人徐樟通、徐蕾申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原判认定：一、侵犯著作权事实。2009年7月至2014年3月期间，被告人徐樟通与被告人祝立年未经相关部门审批，合伙在金华市婺城区汤溪镇派溪童村开办印刷厂印刷“试卷”销售牟利。“试卷”样本及硫酸纸等由徐樟通提供，祝立年负责具体印刷，徐樟通负责销售，祝立年未参与销售。期间祝立年雇佣祝某2、黄某3、程某等人，在该印刷厂根据徐樟通提供的吴某3的系列SMJ《素质目标检测》原版书籍和按该书籍刻制的硫酸纸，非法复制SMJ《素质目标检测》，将该图书内试卷名称“同步检测—SMJ”改为“同步某”。徐樟通通过被告人吴群芳、陈秀桂、包萍丽等将同步某以征订的方式推销到各学校。其中，吴群芳向诸暨街亭镇初中、诸暨店口一中、诸暨店口二中等学校推销了1840册，陈秀桂向金华四中、武义实验中学等学校推销了1215册，包萍丽向武义桃溪中学推销了1000册。被告人郭文忠通过提货、运送等方式协助吴群芳将相关试卷销售到学校。2014年3月25日公安机关在被告人徐樟通位于金华市婺城区白龙桥镇叶店村的两个仓库内查获10118册同步某，公安机关还向各中学调取了样本。经金华市文化广电新闻出版局鉴定，公安机关所查扣及所调取的上述同步某均为侵权盗版出版物。被告人徐樟通、祝立年合计复制、发行盗印的试卷14173册。
二、非法经营事实。2012年至2014年3月，被告人徐樟通伙同被告人陈卫权未经审批，制作、销售名校高考创新冲刺卷（即《名校〈创新〉冲刺卷》等）牟利。被告人陈卫权负责联系浙江省内高中名校老师出题，编辑排版打印成硫酸纸，被告人徐樟通联系被告人杜更生进行印刷。徐樟通和陈卫权明知杜更生的金华市大江南印刷有限公司无印刷资质仍委托其印刷，杜更生明知其公司无出版物印刷资质仍接受委托予以印刷，实际印刷数量18万套以上。2014年初被告人徐樟通还与被告人祝立年在汤溪派溪童某两人合伙开办的无证印刷厂印刷了文、理科数学两个科目的《名校〈创新〉冲刺卷》3万余套。被告人吴根明、徐蕾明知徐樟通、陈卫权无出版、印刷、发行出版物资格，仍通过征订的方式将《名校〈创新〉冲刺卷》等推销到金华地区各高中，其中被告人徐蕾将试卷推销到金华六中、艾某中学、金华江南中学等学校，实际销售价超过30万元；被告人吴根明将试卷推销到兰溪六中、兰溪兰荫中学、永康明珠中学、东阳市横店高级中学等学校，实际售价超过30万元。公安机关调取了徐蕾销售到部分学校的《名校〈创新〉冲刺卷》样卷，经金华市文化广电新闻出版局认定，为非法出版物。2014年3月25日公安民警在徐樟通位于金华市婺城区白龙桥镇叶店村倪某3的一楼仓库内查扣《名校〈创新〉冲刺卷》16万余套，经金华市文化广电新闻出版局认定，为非法出版物。
三、各被告人归案、立功的事实。徐樟通、祝立年、吴根明、包萍丽、徐蕾、吴群芳、郭文忠于2014年3月25日在金华被公安机关传唤归案；陈秀桂于2014年4月22日在金华被公安机关传唤归案；杜更生于2014年3月27日主动到公安机关投案；陈卫权于2014年6月7日在江苏盐城被公安机关抓获归案，归案后其在当地规劝一在道路上醉酒驾驶机动车被网上追逃的犯罪嫌疑人并陪同其到当地公安机关投案。
原判认为，被告人徐樟通、祝立年、吴群芳、郭文忠、陈秀桂、包萍丽以营利为目的，在未经著作权人许可的情况下，私自复制、发行他人作品，其中被告人徐樟通、祝立年情节特别严重，被告人吴群芳、郭文忠、陈秀桂、包萍丽有其他严重情节，其行为均构成侵犯著作权罪，系共同犯罪。共同犯罪中，徐樟通、祝立年系主犯，祝立年作用相对较小；吴群芳、郭文忠、陈秀桂、包萍丽系从犯，依法予以从轻处罚，其中被告人郭文忠主要配合吴群芳销售，情节较轻，可单处罚金。被告人徐樟通、祝立年、陈卫权、杜更生、吴根明、徐蕾违反国家规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。系共同犯罪。被告人陈卫权有立功情节，认罪态度较好，予以从轻处罚；杜更生、吴根明、吴群芳、郭文忠、陈秀桂、包萍丽自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人徐樟通、祝立年一人犯两罪，依法实行数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第（二）项、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐樟通犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯非法经营罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六十五万元。二、被告人祝立年犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯非法经营罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人陈卫权犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币四十万元。四、被告人杜更生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元。五、被告人吴根明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元。六、被告人徐蕾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。七、被告人吴群芳犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人陈秀桂犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。九、被告人包萍丽犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。十、被告人郭文忠犯侵犯著作权罪，单处罚金人民币二万元。十一、追缴各被告人违法所得，扣押的违禁品、犯罪工具予以没收。
被告人祝立年上诉提出：一、原审判决事实认定不清、证据不足。关于侵犯著作权罪，原审尚未查明吴某3对SMJ《素质目标检测》试卷享有著作权的前提下认定祝立年构成侵犯著作权罪不符合罪刑法定原则；涉案试卷活页出售，以册数认定涉案数额于法无据。关于非法经营罪，祝立年所得印刷费较少未达到非法经营罪标准。祝立年与徐樟通之间合伙投资开办印刷厂没有证据证明，且祝立年在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。二、原审判决量刑过重。祝立年到案后能如实供述属于自首，具备法定或酌定从轻、减轻处罚的情节。请求二审从轻改判。
原审被告人祝立年辩护人提出：一、原审认定祝立年侵犯著作权罪证据不足。1.金华市文化广电新闻出版局非司法鉴定机构，不具备司法鉴定资质。且，金华市文化广电新闻出版局曾与执法机关联合执法，与本案有直接利害关系。2.原判认定盗印的同步某数量系侦查机关执行装订成册后的统计数量，该数量不客观。3.原版图书存在一号多用，被害人吴某3没有著作权。二、祝立年属从犯，请求二审减轻量刑。
经审理查明，原判认定被告人徐樟通、祝立年、吴群芳、郭文忠、陈秀桂、包萍丽侵犯著作权罪的事实，有搜查笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、抽样样本及抽样光盘、搜查笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、被害人吴某3提供的其派人从派溪童印刷厂取得2册该厂翻印的同步某和吴某3提供的相对应的原版书籍2册、向周某1调取的吴群芳销售到其学校同步某、向詹某调取的吴群芳销售到其学校的同步某试卷样本、向田某2调取的吴群芳销售到其学校同步某试卷样本、公安机关向赵某2调取的吴群芳销售到其学校的同步某样本、向张某1调取的陈秀桂销售到其学校的同步某试卷样本、向潘某2调取的陈秀桂销售到其学校的同步某试卷样本、向某成调取的包萍丽销售到其学校同步某样本、公安机关向杭州书默聚图书有限公司调取的原版图书（18册）、接受证据材料清单及所接受的图书期刊印刷委托书及转印证明等书证、西藏人民出版社北京编辑发行部证明、调取证据通知书及所调取的“约稿出版合同”、“图书包销协议”、浙新出（金）鉴字（2014）第贰号鉴定书、浙新出（金）鉴字（2014）第壹拾号、第拾伍号鉴定书、浙新出（金）鉴字（2014）第柒号鉴定书、浙新出（金）鉴字（2014）第玖号鉴定书浙新出（金）鉴字（2014）第陆号鉴定书、出版物鉴定资格证、鉴定意见通知书、浙江省新闻出版广电局批复、人员辨认笔录及照片、被害人吴某3陈述、被害人吴某1陈述、证人张某2证言、证人郑某2证言、证人胡某3证言、证人祝某2证言、证人程某证言、证人黄某3证言、证人滕某证言、证人倪某3证言、证人赵某1证言、证人徐某2证言、证人黄某2证言、证人许某2证言、证人徐某3证言、证人吴某2证言、证人詹某证言、证人周某1证言、证人田某2证言、证人赵某2证言、证人潘某2证言、证人张某1证言、证人赖某2证言、被告人徐樟通供述、被告人祝立年供述、被告人吴群芳供述、被告人郭文忠供述、被告人陈秀桂供述、被告人包萍丽供述等证据证实。认定徐樟通、祝立年、陈卫权、杜更生、吴根明、徐蕾非法经营罪的事实，有搜查笔录及照片、扣押决定书（公安机关在吴根明住处查扣的涉案试卷销售发票、征订单等物品、公安机关在徐蕾住处扣押的涉案试卷征订单等物品、公安机关在徐樟通位于金华市婺城区白龙桥镇叶店村倪某3房屋一楼仓库内查扣《名校〈创新〉冲刺卷》162853套）、调取证据清单及杜更生个人银行账户明细、调取证据清单及试卷证订单、调取证据清单及包萍丽和良友书店的银行流水明细电子数据光盘、银行回单、字条、调取证据清单及所调取的试卷、发票、汇款回执等、公安机关向徐蕾调取的证据清单和所调取的发票、创新图书公司分户账明细、浙江省新闻出版广电局批复、人员辨认笔录及照片、金华市文化广电新闻出版局出版物鉴定（认定）书、证人胡某3证言、证人胡某2证言、证人周某2证言、证人章某证言、证人王某,4证言、证人徐某4证言、证人倪某4证言、证人金某证言、被告人徐樟通供述、被告人祝立年供述、被告人陈卫权供述、被告人杜更生供述、被告人吴根明供述、被告人徐蕾供述等证实。各被告人归案、立功的事实有公诉机关提供的抓获经过、归案经过、自首情节证明，陈卫权辩护人提供的立功建议审批表、在逃人员登记/撤销表、情况说明、询问笔录、起诉意见书、判决书等立功材料证实。此外，公诉机关提供了户籍信息，证明各被告人、被害人、证人等相关人员的身份情况；调取证据清单及租房协议复印件，证实被告人徐樟通向倪某3租赁了仓库用房；金华市公安局婺城分局情况说明，证明公安机关侦查本案过程中商请金华市文化行政部门就专业问题提供咨询意见，并委托金华市文化广电新闻出版局出版物鉴定小组对涉案试卷进行鉴定，文化行政部门及鉴定人没有参与本案侦查工作。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。原审被告人祝立年及辩护人所提其不构成侵犯著作权罪、非法经营罪及对试卷数量存有异议的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人徐樟通、祝立年、吴群芳、郭文忠、陈秀桂、包萍丽以营利为目的，在未经著作权人许可的情况下，私自复制、发行他人作品，其中被告人徐樟通、祝立年情节特别严重，被告人吴群芳、郭文忠、陈秀桂、包萍丽有其他严重情节，其行为均构成侵犯著作权罪。原审被告人徐樟通、祝立年、陈卫权、杜更生、吴根明、徐蕾违反国家规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪。关于祝立年的上诉理由和辩护意见，经查：（1）祝立年与徐樟通共同出资合伙开办印刷厂的事实有徐樟通的供述、证人祝某2、程某、黄某3的证言等在卷证据予以证明，祝立年在侦查、审查起诉阶段也对该事实供认不讳，故祝立年所提没有参与合伙的辩解不能成立，本院不予采纳。（2）祝立年与同案犯徐樟通分工负责，由徐樟通负责印刷业务，祝立年负责具体印刷，其在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯；祝立年系被公安机关传唤归案，不属于法律规定的自首情节。故祝立年及辩护人所提应认定为从犯、自首的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。（3）金华市文化广电新闻出版局具备法律规定的主体资格，鉴定程序合法，鉴定意见真实有效，祝立年的辩护人对鉴定意见所提异议不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。原判综合考虑原审被告人祝立年的犯罪事实、认罪态度等情节，对其所作量刑适当，原审被告人祝立年及辩护人对定性及量刑所提异议不能成立，本院不予采纳。原审被告人徐樟通、徐蕾撤回上诉的申请，符合法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）徐樟通、徐蕾撤回上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）祝立年的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一六年十二月九日
代书记员 厉凯静