广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民二终字第165号
上诉人（被告）：李树红，男，1980年12月27日出生，汉族，住新兴县。
上诉人（原审被告）：胡剑丽（系李树红的妻子），女，1980年8月27日出生，汉族，住新兴县。
上列两上诉人的共同委托代理人：涂新德，男，1954年3月6日出生，汉族，住新兴县。
被上诉人（原审原告）：新兴县鹏益养殖专业合作社。住所地：新兴县。
法定代表人：陈新宇，理事长。
委托代理人：苏志聪、梁子兴，广东云新律师事务所律师。
上诉人李树红、胡剑丽因与被上诉人新兴县鹏益养殖专业合作社种植、养殖回收合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2014）云新法稔民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理认定：新兴县鹏益养殖专业合作社与李树红、胡剑丽于2013年7月11日签订了《新兴县鹏益养殖专业合作社委托养殖合同》，由新兴县鹏益养殖专业合作社以记帐方式向李树红、胡剑丽提供的鸡苗、饲料、药物，李树红、胡剑丽按约定向新兴县鹏益养殖专业合作社交付肉鸡。该合同第一条约定：新兴县鹏益养殖专业合作社与李树红、胡剑丽以优势互补，风险共担，成果共享的原则进行委托养殖；新兴县鹏益养殖专业合作社负责技术指导，鸡苗、饲料、药物等物料供给以及渠道的建立和管理；新兴县鹏益养殖专业合作社为李树红、胡剑丽提供的鸡苗、饲料、药物、疫苗等物料以及养户所饲养新兴县鹏益养殖专业合作社供应的禽畜权属归新兴县鹏益养殖专业合作社所有，李树红、胡剑丽不能擅自处理；李树红、胡剑丽负责养殖所需要的场地、设施和劳动力以及到公司领取物料和交付产品等所需的一切费用；李树红、胡剑丽对新兴县鹏益养殖专业合作社提供的各种物料和禽畜有管理权，并负有管理责任；李树红、胡剑丽应按合同规定将委托养殖的禽畜成品交付新兴县鹏益养殖专业合作社回收等内容。第二条第1项约定饲养数量为9500只，具体以领苗数为准；第2项约定养户向公司按每只鸡3元的标准足额交付互助保证金；第四条第1项约定正品项鸡标准回价为8.85元／斤。第七条第8项约定若在同一天中淘汰10只鸡以上的，要向合作社或者或技术员汇报。就违约责任，在第八条第2项约定养户私自变卖公司委托养的肉鸡，公司有权要求养户进行赔偿，私自变卖肉鸡的，按肉鸡正品回收价的120%赔偿损失给公司。另外，合同还就其他事项作了约定。
合同签订后，李树红、胡剑丽于2013年8月11日在新兴县鹏益养殖专业合作社处实际领取清远麻鸡鸡苗9750只，单价3元／只，计款29250元。饲养期间，李树红、胡剑丽向新兴县鹏益养殖专业合作社领取饲料合计1602包，计款222678元，领取药物计款13391元。以上合计265319元。
李树红、胡剑丽饲养的肉鸡到2013年12月17日，已达到上市标准，李树红、胡剑丽将7600只肉鸡交给新兴县鹏益养殖专业合作社回收，新兴县鹏益养殖专业合作社按合同单价计款202076.48元给李树红、胡剑丽。新兴县鹏益养殖专业合作社对李树红、胡剑丽合作养鸡产生的相关费用、款项等进行了结算，此前李树红、胡剑丽账户存款余额22000元及利息费118.73元，李树红、胡剑丽领取饲料、药品和鸡苗支出265319元，且李树红、胡剑丽因未交足鸡苗定金，应支付公司利息（资金占用费）2345.89元。李树红、胡剑丽的账户经结算，尚欠新兴县鹏益养殖专业合作社43469.69元未付，新兴县鹏益养殖专业合作社认为李树红、胡剑丽管理不善，又将属于新兴县鹏益养殖专业合作社的肉鸡私自变卖给他人，其行为违反了养殖合同第五条、第八条第2项的规定，还应支付违约金。据此，新兴县鹏益养殖专业合作社于2014年5月22日向原审法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。
另查明，2013年10月11日新兴县鹏益养殖专业合作社安排工作人员为李树红、胡剑丽鸡场中戴眼镜项鸡（注：为清远麻鸡养殖技术要求，指养殖项鸡上市）的数量是8978只；同年10月11日之后，李树红、胡剑丽未有证据向新兴县鹏益养殖专业合作社书面汇报过饲养项鸡死亡的情况；同年12月17日新兴县鹏益养殖专业合作社对李树红、胡剑丽这一批肉鸡计算的料肉比为5.61，与上一批鸡的料肉比4.14相差较大，并超出合同所约定的3.7-4.1的范围。
本案在诉讼过程中，新兴县鹏益养殖专业合作社认为应当以戴眼镜肉鸡的数量8978只，减去李树红、胡剑丽实际交回肉鸡的数量7600只，再减去从2013年10月11日至2013年12月17日养殖期间的正常死亡200只来计算违约金；另李树红、胡剑丽对2013年9月16日和同年9月24日的《养殖场领料卡》的养户签名中有重写的“李树红”和写错“李树雄”名字，并提出了异议，认为没有收到这两批饲料和药物（价款1560＋3065=4625元）。为此新兴县鹏益养殖专业合作社变更诉讼请求：①判令李树红、胡剑丽支付拖欠新兴县鹏益养殖专业合作社鸡苗、饲料、药物等款合计38844.69元（鸡苗等265319元-异议4625元-保证金22000元-鸡款202076.48元）；②判令李树红、胡剑丽支付违约金6255.18元［（8978-7600-200）只×8.85元／斤×3斤／只×20%］。案经原审法院主持调解，双方未能达成一致协议。
以上事实，有新兴县鹏益养殖专业合作社提供的企业法人营业执照副本、李树红、胡剑丽的身份证复印件、《新兴县鹏益养殖专业合作社委托养殖合同》、鸡苗领取单、养户领取卡、养户结算表等证据及原审法院庭审笔录证实，足以认定。
案经原审法院审理认为：新兴县鹏益养殖专业合作社与李树红、胡剑丽签订的《新兴县鹏益养殖专业合作社委托养殖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容合法、有效，无违反法律法规的强制性规定，具有法律约束力，新兴县鹏益养殖专业合作社、李树红、胡剑丽应全面履行合同的约定。
本案争议焦点：1、李树红、胡剑丽对新兴县鹏益养殖专业合作社提供的2013年11月27日《养殖场领料卡》中饲料提出的异议，认为没有收到该批饲料，领料卡中的名字不是本人的亲笔签名，对饲料款12510元不予认可，李树红、胡剑丽的异议是否成立。2、李树红、胡剑丽履行合同过程中，有没有私自出卖肉鸡的行为。
对争议焦点，原审法院院评判如下：
对第一个争焦点：本案在庭审过程中，李树红虽然对2013年11月27日《养殖场领料卡》中饲料提出了异议，认为该卡中的“李树红”不是其本人的亲笔签名，但没有在举证期限内申请鉴定，也没有在法院指定的合理期限内申请鉴定，故此对李树红、胡剑丽的主张，不予采信。新兴县鹏益养殖专业合作社请求李树红、胡剑丽支付拖欠鸡苗、饲料、药物等款合计38844.69元的请求，理据充分，予以支持。
对第二个争焦点：2013年10月11日，新兴县鹏益养殖专业合作社安排工作人员为李树红、胡剑丽鸡场中戴眼镜项鸡的数量是8978只，有李树红的签名承认；确认2013年1月11日李树红、胡剑丽存栏项鸡为8978只。李树红、胡剑丽主张2013年12月17日交给新兴县鹏益养殖专业合作社7600只项鸡是全部存活的项鸡，其余项鸡在养殖过程中已经死亡，但双方在合同中约定若在一天中淘汰10只鸡以上的，要向合作社或技术员汇报，李树红、胡剑丽主张在2013年10月11日之后死亡项鸡1000多只，并没有提供相关项鸡死亡的报告数据材料予以证实，故对李树红、胡剑丽该主张，不予采信。李树红、胡剑丽未将全部项鸡交新兴县鹏益养殖专业合作社回收，违反了合同约定，依法应承担违约责任。诉讼过程中，新兴县鹏益养殖专业合作社同意项鸡在2013年10月11日之后按正常死亡率减少200只，是新兴县鹏益养殖专业合作社自行处理自己的民事权利，予以认可。新兴县鹏益养殖专业合作社要求李树红、胡剑丽承担违约责任，支付违约金6255.18元［（8978-760-200）×8.85元／斤×3斤／只×20%］的理据充分，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、李树红，胡剑丽应于判决发生法律效力之日起七日内支付欠款38844.69元给新兴县鹏益养殖专业合作社。二、李树红，胡剑丽应于判决发生法律效力之日起七日内支付违约金6255.18元给新兴县鹏益养殖专业合作社。三、驳回新兴县鹏益养殖专业合作社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费927.5元、财产保全费620元，由李树红、胡剑丽负担。
上诉人李树红、胡剑丽不服原审判决，向本院上诉称：请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人提出的全部诉讼请求；本案一、二审受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决程序不当。被上诉人在一审诉讼中变更了诉讼请求，但原审法院没有按规定告知我们，我们在收到一审判决书才知道被上诉人变更了诉讼请求。原审法院必须将被上诉人变更后的诉讼请求告知我们，且应以书面的形式，否则违反了法定程序。二、我们与被上诉人签订的委托养殖合同载明：合作社负责技术指导；合作社应承担技术事故风险或因市场波动所带来的经营风险。被上诉人应根据合同的约定，承担技术事故风险带来的责任。一审判决判令我们承担责任错误。三、一审判决以我们私自变卖肉鸡为由，判令我们支付违约金给被上诉人错误。被上诉人没有提供证据证明我们私自变卖肉鸡，一审判决作出该判决没有事实依据。综上，一审判决认定事实不清，程序不当，请二审法院支持我们的上诉请求。
上诉人李树红、胡剑丽在二审诉讼中对其陈述事实提供的证据有：
1、证明，拟证明被上诉人聘请的技术员李华雄负责多个养殖户，包括两上诉人。
2、药物及数量表，拟证明上诉人在被上诉人处领取的药品品种和数量，领药表上没有被上诉人方的人员签名。
3、《肉鸡饲养管理记录卡》，拟证明鸡只死亡的数量。该证据显示：从2013年8月11日至2013年12月7日，共死亡1443只鸡，其中2013年8月11日至2013年10月5日共死亡393只鸡；2013年10月6日至2013年10月11日死亡19只鸡；2013年10月12日至2013年12月7日死亡1031只鸡。
被上诉人新兴县鹏益养殖专业合作社答辩称：一、一审判决程序合法。虽然我方变更了诉讼请求，但我方只是放弃了部分诉讼请求，是我方对自己权利的处分，不存在程序违法。二、双方签订的委托养殖合同合法有效，应受法律保护。三、一审判决实体处理正确。
被上诉人新兴县鹏益养殖专业合作社在二审诉讼中没有提供新的证据。
本院查明的事实除与一审判决查明的“为此新兴县鹏益养殖专业合作社变更诉讼请求：①判令李树红、胡剑丽支付拖欠新兴县鹏益养殖专业合作社鸡苗、饲料、药物等款合计38844.69元（鸡苗等265319元-异议4625元-保证金22000元-鸡款202076.48元）；②判令李树红、胡剑丽支付违约金6255.18元［（8978-7600-200）只×8.85元／斤×3斤／只×20%］”不同外，其他事实与一审判决查明的一致，予以确认。
另查明：2014年5月22日，新兴县鹏益养殖专业合作社向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、李树红、胡剑丽支付拖欠新兴县鹏益养殖专业合作社鸡苗、饲料、药物款合计43469.69元（包括李树红、胡剑丽交付保证金22000元，上市鸡数量7600只收入202076.48元减去李树红、胡剑丽领取鸡苗、饲料、药品支出265319元，以及抵销后须支付利息2227.17元）；2、判令李树红、胡剑丽赔偿支付违约金合计11416.5元［私卖鸡只数（9750只-7600只）×正品回收价8.85／斤×3斤／只×20%=11416.5］；3、本案诉讼费由李树红、胡剑丽负担。2014年7月9日，新兴县鹏益养殖专业合作社变更诉讼请求为：判令1、李树红、胡剑丽支付拖欠新兴县鹏益养殖专业合作社鸡苗、饲料、药物款合计38844.69元（包括李树红、胡剑丽交付保证金22000元，上市鸡数量7600只收入202076.48元减去李树红、胡剑丽领取鸡苗、饲料、药品支出260694元，以及抵销后须支付利息2227.17元）；2、判令李树红、胡剑丽赔偿支付违约金合计6255.18元［私卖鸡只数（8978只-7600只-200只）×正品回收价8.85／斤×3斤／只×20%=6255.18］；3、本案诉讼费由李树红、胡剑丽负担。
二审诉讼中，双方当事人对一审判决确认的上诉人领取鸡苗9750只，共款29250元；领取价值为222678元的饲料；领取价值为13391元的药物；上诉人交回7600只鸡，价值为202076.48元；2013年10月11日，还有8978只鸡存活；上诉人本次饲养鸡只的平均重量为3斤／只的事实均没有异议。2014年11月20日，被上诉人向本院提出申请，自愿放弃要求上诉人支付利息2227.17元的诉讼请求。
本院认为：本案系种植、养殖回收合同纠纷。双方签订的《新兴县鹏益养殖专业合作社委托养殖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。双方当事人对一审判决确认的上诉人领取鸡苗9750只，共款29250元；领取价值为222678元的饲料；领取价值为13391元的药物；上诉人交回7600只鸡，价值为202076.48元均没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点一是上诉人是否需支付鸡苗款、饲料款、药物款给被上诉人；焦点二是上诉人是否需承担违约责任；焦点三是一审判决程序是否违法。
关于第一个争议焦点，上诉人是否需支付鸡苗款、饲料款、药物款给被上诉人的问题。双方签订的合同约定：合作社向养户提供鸡苗的价格为3元；合作社向养户提供不同饲养阶段所需的合格饲料，数量及价格以养户到合作社领取料时确定的为结算依据；合作社向养户提供各种合格的药物、疫苗，数量及价格以养户到合作社领取时确定的为结算依据。根据上述合同的约定，上诉人到被上诉人领取鸡苗、饲料、药物后，需按双方约定的价格支付相应的价款。双方当事人对一审判决确认的上诉人领取鸡苗9750只，共款29250元；领取价值为222678元的饲料；领取价值为13391元的药物；上诉人交回7600只鸡，价值为202076.48元均没有异议，本院予以确认。上诉人从被上诉人处领取了总价值为265319元的鸡苗、饲料、药物，其应予支付。上诉人在一审诉讼中对被上诉人提供的两张领料单的真实性提出异议（2013年9月16日一张、2013年9月24日一张，共款4625元），被上诉人变更诉讼请求后已没有再请求该部分款项，是对自己权利的处分，本院予以准许，故本院确认上诉人尚欠被上诉人鸡苗、饲料、药物共260694元。因上诉人已将肉鸡交回被上诉人，故该部分价款可抵顶上述款项。双方当事人对上诉人交回7600只鸡给被上诉人，价值为202076.48元均没有异议，本院予以确认。被上诉人认为上诉人还有22000元可在本案中予以抵减，是对自己权利的处分，应予准许。被上诉人起诉时要求上诉人支付抵减后的利息2227.17元，被上诉人在二审诉讼期间放弃了该请求，是对自己权利的处分，没有损害第三人的利益，本院予以准许。综上，上诉人还需支付260694元-202076.48元-22000元=36617.52元给被上诉人。因被上诉人放弃了要求上诉人支付利息2227.17元，故应变更一审判决第一项为：判令上诉人需支付36617.52元给被上诉人。
关于第二个争议焦点，上诉人是否需承担违约责任的问题。被上诉人起诉认为上诉人存在私自变卖鸡只行为，故要求上诉人承担违约责任。双方当事人对一审判决认定的到2013年10月11日为止，上诉人饲养的鸡只还有8978只鸡存活的事实均没有异议，本院予以确认。2013年12月17日，上诉人将饲养的肉鸡7600只交回给被上诉人。两者相差8978只-7600只=1378只。上诉人认为在2013年10月12日至2013年12月17日期间，上述1378只鸡全部死亡，故无法交回给被上诉人。被上诉人则认为扣除合理死亡肉鸡200只外，其他的鸡只均被上诉人私自变卖。因为鸡只由上诉人饲养，故其如认为鸡只死亡，则应提供证据证明其主张，否则应承担举证不能的法律后果。上诉人提供了《肉鸡饲养管理记录卡》，拟证明鸡只死亡的数量（该证据显示：从2013年8月11日至2013年12月7日，共死亡1443只鸡，其中2013年8月11日至2013年10月5日共死亡393只鸡；2013年10月6日至2013年10月11日死亡19只鸡；2013年10月12日至2013年12月7日死亡1031只鸡）。被上诉人认为技术员未在每一次评定中签名，对上诉人提供的该证据有异议。本院对该证据不予采纳，理由如下：因上诉人于2013年8月11日领取鸡苗，于2013年12月17日交回鸡只给被上诉人，而上诉人提供的上述证据显示的时间只到2013年12月7日，故该证据显示的数据不是完整的数据；因双方均确认，上诉人于2013年8月11日领取鸡苗9750只，至2013年10月11日，尚有8978只鸡存活，即至2013年10月11日止，共死亡772只鸡，但从上诉人提交的上述证据显示，至2013年10月11日止，共死亡412只鸡，该证据显示的数据与当事人确认的事实不吻合；技术员亦未在每一次评定中签名确认。综上，上诉人提供的上述证据不能证明其主张的事实，本院对上诉人认为其饲养的鸡只在2013年10月12日至2013年12月17日期间死亡了1378只的事实不予认可。被上诉人认为可认定上述时间段死亡了200只鸡，因被上诉人自认了对自己不利的事实，故本院予以采信。本院确认至2013年12月7日止，还有8978只-200只=8778只鸡存活。因合同约定，被上诉人提供给上诉人的鸡苗的所有权归被上诉人所有，上诉人饲养鸡只后，需在规定的时间将成活的鸡只全部交还给被上诉人。因上诉人提供的证据不能证明上述1378只鸡全部死亡，现上诉人只交还了7600只鸡给被上诉人，还有1178只（1378只-200只）未交还给被上诉人，应认定上诉人私自处理鸡只，已构成违约，应承担违约责任。双方签订的合同的第八条第2项约定：养户私自变卖公司委托养的肉鸡，公司有权要求养户进行赔偿，私自变卖肉鸡的，按肉鸡正品回收价的120%赔偿损失给公司。现被上诉人要求上诉人按肉鸡正品回收价的20%赔偿损失，是对自己权利的处理，应予准许。根据被上诉人的主张及合同的约定，上诉人应赔偿1178只×8.85元／斤×3斤／只×20%=6255.18元给被上诉人。一审判决判令上诉人支付6255.18元违约金给被上诉人正确，本院予以维持。
关于第三个争议焦点，一审判决程序是否违法问题。上诉人认为被上诉人变更了诉讼请求后，原审法院没有告知上诉人即作出判决，违反法定程序。被上诉人起诉时的诉讼请求为：要求上诉人支付拖欠的鸡苗、饲料、药物款合计43469.69元（上诉人领取鸡苗、饲料、药品支出265319元-上诉人交付保证金22000元-上市鸡数量7600只收入202076.48元-须支付利息2227.17元）；2、判令上诉人赔偿支付违约金合计11416.5元［私卖鸡只数（9750只-7600只）×正品回收价8.85／斤×3斤／只×20%=11416.5］；3、本案诉讼费由李树红、胡剑丽负担。被上诉人变更后的诉讼请求为：判令1、上诉人支付拖欠被上诉人鸡苗、饲料、药物款合计38844.69元（上诉人领取鸡苗、饲料、药品支出260694元-上诉人交付保证金22000元-上市鸡数量7600只收入202076.48元-须支付利息2227.17元）；2、判令上诉人赔偿支付违约金合计6255.18元［私卖鸡只数（8978只-7600只-200只）×正品回收价8.85／斤×3斤／只×20%=6255.18元］；3、本案诉讼费由李树红、胡剑丽负担。对比变更前后的第一个诉讼请求，被上诉人只是减少了鸡苗、饲料、药物款请求金额，其他的没有变更；对比第二个诉讼请求，被上诉人减少请求计算违约金的基数，即减少了要求上诉人支付违约金的金额；对比第三个诉讼请求，前后没有变化。综上，被上诉人变更后的诉讼请求均是放弃了第一次提出的部分诉讼请求，是对自己权利的处分，没有损害国家、集体及第三人的利益。原审法院即使没有在判决前告知上诉人，也没有违反法定程序，故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决部分事实不清，实体处理欠妥，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持新兴县人民法院（2014）云新法稔民初字第84号民事判决第二、三项及受理费部分。
二、变更新兴县人民法院（2014）云新法稔民初字第84号民事判决第一项为：李树红，胡剑丽应于本判决发生法律效力之日起七日内支付欠款36617.52元给新兴县鹏益养殖专业合作社。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费927.5元，由上诉人李树红、胡剑丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
代理审判员 尹燕红
代理审判员 陈洁涛
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 冯家玲