黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第337号
上诉人（原审原告）鲍兴跃，男，1959年5月14日生，汉族，农民，住黑龙江省方正县。
委托代理人宋恒玉，黑龙江恒金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲍兴义，男，1956年6月12日生，汉族，农民，住黑龙江省方正县。
原审被告鲍士国，男，1979年12月23日生，汉族，无固定职业，住黑龙江省方正县方正镇教师花园小区*号楼*单元***室。
原审第三人方正县天门乡天门村民委员会，住所，黑龙江省方正县天门乡天门村。
法定代表人鲍世军，该村委会主任。
上诉人鲍兴跃因与被上诉人鲍兴义、鲍士国、原审第三人方正县天门乡天门村民委员会（以下简称天门村委员会）土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服黑龙江省方正县人民法院（2014）方民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，以阅卷调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定：1998年第二轮土地承包时，鲍兴跃与侯云芳、长子鲍士国及次子鲍世忠属同一家庭承包经营户，因鲍兴跃外出打工，由鲍士国代鲍兴跃与天门村民委员会签订土地承包合同书，4人共分得水田17亩。1999年1月1日，鲍士国以其父鲍兴跃名义，与鲍兴义在天门村委会订立个人土地转包合同，将鲍兴跃承包经营户在第二轮土地承包中分得水田18亩（实为17亩）转包给鲍兴义耕种，转包期29年，期限自1999年1月1日起至2027年12月30日止，此合同由天门村委会原村主任郑树节代鲍兴义、鲍兴跃签名，鲍士国、鲍兴义加盖本人名章，并经郑树节签名、天门村委会加盖公章予以鉴证。鲍兴义支付土地转包费11000元，因鲍兴跃曾在鲍兴义处借款3000元，故侯云芳及鲍世忠在收取现金8000元后，共同向鲍兴义出具一份收据，并在收据中注明“今收到土地承包款1万1千元，陈欠3000元，现金8000元”。2013年10月，鲍兴跃回到方正县天门村，向鲍兴义索要土地被拒后，向方正县农村土地承包仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭裁决，驳回鲍兴跃的仲裁请求。
鲍兴跃诉称：1998年1月1日，鲍兴跃与天门村委会签订第二轮土地承包合同，分得17亩水田。由于家庭生活困难，1999年鲍兴义主动与鲍兴跃协商，让鲍兴跃外出打工维持生活，其承包土地由鲍兴义耕种，同时承诺无论何时索要土地，鲍兴义都将土地交还，并为鲍兴跃盖一处房屋供居住使用。2013年10月，鲍兴跃返回方正县天门乡，向鲍兴义索要土地和房屋遭拒。后经方正县农村土地承包仲裁委员会裁决，驳回鲍兴跃的仲裁请求
鲍兴义辩称：其与鲍兴跃系亲兄弟关系，鲍兴跃在诉状中所述均不属实，方正县农村土地承包仲裁委员会裁决结果正确。鲍兴义与鲍兴跃之间属土地转包合同关系，不存在鲍兴跃什么时候打工回来就归还土地的约定。1998年鲍兴跃从村上承包17亩水田，因欠外债急于外出打工，主动找鲍兴义商量，让鲍兴义耕种，并于1999年1月1日与其签订《个人土地转包合同书》，鲍兴跃之子鲍士国代鲍兴跃签名，加盖鲍世国名章，有原村主任郑树节签字，村委会盖章。转包合同中约定，转包期限自1999年1月1日至2027年12月30日，并分两次支付转包金11000元，有收据为证。
鲍士国辩称：合同上没有鲍士国的签字，并不知道这个事情，且鲍士国会写字，不需要盖章。
天门村委会述称：合同是在1999年1月1日签订的，在天门村委会存有备案，经手人为原村主任郑树节。另外，天门村委会在2003年之前的转包合同只写时间和年限，没有转包费金额。
原审判决认为：鲍士国抗辩其本人没有与鲍兴义签订过本案争议的个人土地转包合同书，因鲍兴跃与鲍士国系父子，双方具有利害关系，综合本案其他证据，如鲍士国未以鲍兴跃名义与鲍兴义签订土地转包合同，鲍兴义没有理由支付土地转包费，侯云芳及鲍世忠也不会出具收取土地转包费的收据，故法院对该抗辩理由不予采信。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”基于以上法律对表见代理制度的规定及法院已查明确认的事实，鲍兴跃承包经营户的二轮土地承包合同系鲍士国代鲍兴跃与天门村委会签订，1999年1月1日鲍士国再次以鲍兴跃名义与鲍兴义签订个人土地转包合同，且村委会成员参与订立合同并加盖村委会公章予以鉴证，并由侯云芳、鲍世忠收取土地转包费，足以使合同相对人鲍兴义有理由相信鲍士国与其签订土地转包合同是得到了鲍兴跃及其所有承包经营户成员的同意，故鲍士国的行为符合表见代理的要件，构成表见代理，鲍兴跃应承担表见代理行为的法律后果。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”基于以上法律规定及鲍兴跃的自认，二轮土地承包后鲍兴跃本人是知道涉案土地一直由鲍兴义耕种的，在发生转包后的十五年间，作为拥有土地承包经营权的鲍兴跃称对涉案的土地转包合同毫不知情有悖常理。关于鲍兴跃提出：因鲍兴义曾口头承诺无论鲍兴跃何时索要土地，都将土地无条件退还并为其盖住房一栋，故一直将自己的土地免费给鲍兴义耕种，因鲍兴跃所提供证据不足以证明该主张，法院不予采信。综上，鲍士国以其父鲍兴跃的名义与鲍兴义签订的转包期限至二轮土地承包期结束的土地承包经营权转包合同，依法应予认定为有效合同，双方应继续按合同约定履行。据此判决：驳回鲍兴跃的诉讼请求。案件受理费1856元，由鲍兴跃负担。
鲍兴跃不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。首先、鲍兴跃并未参与签订土地转包合同，鲍士国也当庭否认在签订合同现场，在涉及家庭全部土地的重大事项的处分过程中，原判适用表见代理过于草率，并明显违背事实与法律规定。其次、天门村委会的法定代表人鲍士军系鲍兴义的儿子，他代表天门村委会举示的证据必然有利于鲍兴义，且鲍士军本人与本案存在利害关系，因此天门村委会举示的证据不能作为认定案件事实的依据采信。第三、案外人侯云芳向鲍兴义借款的行为与本案无关。鲍兴跃与侯云芳已于1998年离婚，虽然承包合同签订当时是按照鲍兴跃、侯云芳婚姻关系存续期间的人口计算，但该事实并不能推翻双方已经离婚的事实。鲍兴义作为鲍兴跃的三哥更应当知道此事，因此鲍兴义以不知道离婚事实或目前双方还在同居为由，否定侯云芳借款及侯云芳有权收取转包费错误。第四、因包兴礼在一审审理期间旁听了案件审理全过程，因此其证言不能作为认定本案事实的依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定侯云芳、鲍士忠收取借款的行为认定为表见代理错误，
鲍兴义、天门村委会同意一审判决。
在二审诉讼期间，鲍兴义举示证人鲍某某出庭，拟证明其与鲍兴跃之间没有任何经济往来，不存在欠款问题。
鲍兴跃质证认为，鲍某某的证言虚假，但未能提供相反证据给予推翻。
天门村委会对鲍某某的证言的真实性、关联性、合法性均无异议。
本院认证意见为：鲍某某、鲍兴跃、鲍兴义三人系亲兄弟姐妹关系，鲍兴跃虽主张，收据中的陈欠3000元是指其拖欠鲍某某的欠款，该主张只有鲍兴跃本人的自述，没有其他证据予以佐证，因此根据相关法律规定，应承担举证不能的不利后果，即本院对鲍某某证言的真实性、合法性、关联性予以确认，并作为本案定案依据予以采信。
鲍兴跃、天门村委会未举示新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：鲍兴跃以其未参与签订涉案土地的土地转包合同，鲍士国也当庭否认参与签订转包合同，且自己会写字不会委托他人代签合同并加盖印章，另《个人土地转包合同书》中甲方签名不是鲍兴跃亲笔签名及自己与侯云芳早已离婚，侯云芳无权收取转包费为由，请求确认合同无效，返还承包地。但是双方签订转包合同后，鲍兴跃将承包地交给鲍兴义耕种数年，鲍兴义代鲍兴跃履行了合同约定的义务，因此根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”之规定，本院认定涉案土地的《个人土地转包合同书》有效，双方应按合同约定履行各自的权利、义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1856元，由上诉人鲍兴跃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周力平
代理审判员 闫建筑
代理审判员 辛吉雁
二〇一五年五月七日
书 记 员 王梦薇
安娜