广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第560号
上诉人（原审被告）：广州市京海宾馆有限公司（原广州市京海宾馆），住所地广州市白云区。
法定代表人：何继炜。
委托代理人：王美富，广东合富律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ飞，广东合富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市顺驰贸易有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：刘建波。
委托代理人：梁冰花，系该公司职员。
委托代理人：ＸＸ明，广东天环律师事务所律师。
原审被告：刘炜，住湖南省桃江县。
原审被告：肖岚，住湖南省桃江县。
上诉人广州市京海宾馆有限公司（以下简称京海宾馆）因与被上诉人广州市顺驰贸易有限公司、原审被告刘炜、肖岚买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第3769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，原审被告刘炜、肖岚经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月28日，顺驰公司与金夜俱乐部签订《珠江啤酒专场促销合同》一份，约定顺驰公司向金夜俱乐部供应“珠江牌”系列啤酒并支付专场包量促销服务费；顺驰公司供应的啤酒品种、价格分别为330ML珠江精制（支）148元一箱、330ML珠江型啤（支）118元一箱、330ML珠江型啤（罐）108元一箱、330ML珠江小麦罐98元一箱，每箱规格均为1＊24；在合同期间顺驰公司向金夜俱乐部支付全年啤酒促销服务费600000元（即每月50000元，首付半年），完成销量5400箱后按月支付专场促销服务费，达量后从货款中按月扣除；金夜俱乐部场内销售的全部珠江啤酒（系列）产品须专属顺驰公司供应，每月销售珠江啤酒（系列）产品不得低于900箱，全年10800箱，若金夜俱乐部违反约定，顺驰公司有权终止协议并要求双倍赔偿全年促销服务费；结算方式为月结，在次月5号前结清；合同有效期自2010年8月1日至2011年7月31日。
2010年7月30日，金夜俱乐部出具《收款收据》一份，确认收到顺驰公司支付的啤酒促销服务费300000元。
2011年3月5日，顺驰公司向金夜俱乐部供应珠江小支精品纯生啤酒80箱、规格1＊24、单价108元、总金额8640元，金夜俱乐部予以签收并入仓。2011年5月31日，顺驰公司向金夜俱乐部供应珠江小支精品纯生啤酒10箱、规格1＊24、单价108元、总金额1080元。2011年6月22日，顺驰公司向金夜俱乐部供应珠江小支精品纯生啤酒20箱、规格1＊24、单价108元、总金额2160元，金夜俱乐部签收并入仓。
顺驰公司向金夜俱乐部交付货物后，金夜俱乐部未向顺驰公司支付相应货款，尚拖欠顺驰公司货款11880元。2012年3月13日，顺驰公司向广州市京海宾馆金夜俱乐部发出《关于履行合同销量及支付货款、违约金的函告》，以合同约定销量为年10800箱，但京海宾馆仅进货1954箱且尚拖欠货款11880元为由，要求其支付拖欠的货款并继续依约履行合同。
2012年3月7日，顺驰公司申请广东省广州市广州公证处对其前往广州市沙太路京海宾馆首层的金夜俱乐部消费的过程进行现场监督公证。2012年3月9日，广东省广州市广州公证处作出（2012）粤广广州第039691号《公证书》，证明：2012年3月7日晚，在公证员的现场监督下，顺驰公司代理人在广州市沙太路京海宾馆首层的金夜俱乐部消费并取得单据、收据、名片等。该名片一面载有“金夜俱乐部”标识，一面载明地址为广州市沙太路京海宾馆首层。
2013年1月23日，顺驰公司申请广东省广州市海珠公证处对其在有关娱乐场所消费的行为保全证据并进行公证。2013年1月30日，广东省广州市海珠公证处作出（2013）粤广海珠第2539号《公证书》，证明：2013年1月23日晚，公证员与顺驰公司代理人到位于广州市沙太中路一标示有“京海娱乐城、京海宾馆”的建筑物首层门面标示有“今夜酒吧、NEWFACE”字样的娱乐场所，顺驰公司代理人在公证员的公证下进行消费并取得单据、名片等。该金夜酒吧名片上载明酒吧地址位于广州市沙太路京海娱乐城首层。
庭审中，顺驰公司提供京海宾馆与肖岚签订的《夜总会场地承包合同》复印件一份，拟证明京海宾馆将宾馆配套项目金夜夜总会承包给肖岚经营。
另查明，广州市天河顺驰贸易商行于2013年8月7日经广州市工商局天河分局核准改制，改制后名称为广州市顺驰贸易有限公司。
另查明，京海宾馆是一家以住宿、饮食服务、桑拿、沐足、美发美容、卡拉OK歌舞厅等为经营范围的企业。
顺驰公司向原审法院起诉请求判令：1.京海宾馆、刘炜、肖岚支付货款11880元；2.京海宾馆、刘炜、肖岚返还珠江啤酒促销费300000元；3.京海宾馆、刘炜、肖岚支付违约金300000元；4.京海宾馆、刘炜、肖岚承担本案诉讼费。
原审法院认为：根据原审法院查明的事实，金夜俱乐部位处京海宾馆内，是京海宾馆经营的娱乐场所，其自身不具有独立的经营资格，其与顺驰公司签订《珠江啤酒专场促销合同》产生的权利义务应由其经营者京海宾馆承担，则顺驰公司与京海宾馆的买卖合同关系成立并发生法律效力，双方均应依约行使权利、履行义务。
合同签订后，顺驰公司依约向京海宾馆供应珠江纯生啤酒（系列）产品，但京海宾馆在收到顺驰公司价值为11880元（8640＋1080＋2160）、数量为110箱的珠江小支精品纯生啤酒后，至今未向顺驰公司支付货款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。现顺驰公司主张京海宾馆支付拖欠的货款11880元有理，原审法院依法予以支持。
根据顺驰公司、京海宾馆约定，京海宾馆销售的珠江啤酒（系列）产品未达到合同约定的数量，顺驰公司有权要求双倍返还全年促销服务费。顺驰公司主张截至2011年6月22日京海宾馆销售珠江啤酒（系列）产品累计仅1954箱，未达到合同约定的销量，而京海宾馆未举证证明其销售的产品数量超过1954箱，故京海宾馆的行为已构成违约，依法应承担违约责任。顺驰公司已向京海宾馆支付了300000元促销服务费，现顺驰公司主张京海宾馆返还300000元促销服务费并支付300000元违约金有理，原审法院依法予以支持。
关于刘炜、肖岚是否应对上述债务承担清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顺驰公司在庭审中并未提供证据证明刘炜、肖岚应对上述债务承担清偿责任，现顺驰公司主张刘炜、肖岚对上述债务承担清偿责任的主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。
京海宾馆、刘炜、肖岚经原审法院公告送达传票，逾期均未到庭应诉，原审法院依法作缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年11月21日作出判决如下：一、京海宾馆于原审判决发生法律效力之日起十日内向顺驰公司支付货款11880元；二、京海宾馆于原审判决发生法律效力之日起十日内向顺驰公司返还促销费300000元；三、京海宾馆于原审判决发生法律效力之日起十日内向顺驰公司支付违约金300000元；四、驳回顺驰公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9920元，由京海宾馆负担；公告费1000元，由京海宾馆负担（公告费顺驰公司已预交有关单位，京海宾馆于原审判决发生法律效力之日起十日内迳付顺驰公司）。
判后，上诉人京海宾馆不服原审判决，向本院提起上诉称：（2013）穗天法民二初字第3769号《民事判决书》认定“金夜俱乐部位处京海宾馆内，是京海宾馆经营的娱乐场所”是事实查明错误，应予纠正。（一）与顺驰公司签订《珠江啤酒销售合同》的合同相对方是金夜俱乐部，并非京海宾馆，京海宾馆并不受该合同约束。顺驰公司依据《珠江啤酒销售合同》提起本案诉讼，而《珠江啤酒销售合同》的合同双方是顺驰公司和金夜俱乐部，金夜俱乐部的签约代表是“刘炜”（本案另一原审被告），均不是京海宾馆。根据合同相对性原则，责任承担主体应为金夜俱乐部，而不是京海宾馆。（二）金夜俱乐部不是京海宾馆的内设部门，金夜俱乐部与京海宾馆之间也不存在租赁、承包、投资关系。京海宾馆的营业执照经营范围中虽有“卡拉OK歌舞厅”的项目，但金夜俱乐部并不是京海宾馆的内设部门，京海宾馆也未与金夜俱乐部签订有关租赁、承包、投资合同，原审判决和顺驰公司并不能仅凭京海宾馆的经营范围而认定金夜俱乐部即属于京海宾馆的经营部门，顺驰公司提交的《公证书》也不能证明金夜俱乐部与京海宾馆之间存在关系。《公证书》上所示酒吧的名片上记载的地址“广州市沙太路京海娱乐城首层”、“京海宾馆内”仅为酒吧经营者的主观描述，只起到方便消费者寻获地点的作用，不可以此认定金夜俱乐部就是京海宾馆的内设部门。广州市京溪实业公司出具的《证明》可进一步说明，金夜俱乐部楼宇与京海宾馆楼宇是独立的，并且金夜俱乐部楼宇已于2012年10月拆除，京海宾馆与金夜俱乐部之间也不存在租赁、承包、投资关系。（三）顺驰公司在原审中提交的《夜总会场地承包合同》仅为复印件，并不具备真实性，不可单独作为认定事实的依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）、无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”顺驰公司未提交《夜总会场地承包合同》原件与复印件进行核对，无法满足诉讼证据合法性、真实性、关联性的要求。而顺驰公司提交的销售往来单据、收货入仓、货款结算对象均为金夜俱乐部，而非京海宾馆。金夜俱乐部以其个体名义与顺驰公司进行商业活动、发生法律事实，且其与京海宾馆并不存在内部法律关系，故不存在是否对抗外部第三人（顺驰公司）的情况，也就不存在由京海宾馆承担金夜俱乐部权利义务的依据。（四）原审判决裁判理由错误、适用法律不当。原审判决认定金夜俱乐部属于京海宾馆的内部机构，并以金夜俱乐部没有独立经营资格为由判定金夜俱乐部的权利义务由京海宾馆承担，此判定没有任何事实和法律依据。综上，京海宾馆与顺驰公司之间不存在合同关系，京海宾馆与金夜俱乐部之间也不存在任何法律关系。顺驰公司要求京海宾馆承担违约责任没有事实和法律依据。恳请二审法院依法撤销原审判决，驳回顺驰公司全部诉讼请求。京海公司上诉请求：1.撤销广州市天河区人民法院作出的（2013）穗天法民二初字第3769号《民事判决书》；2.驳回顺驰公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由顺驰公司承担。
针对上诉人京海宾馆的上诉请求以及事实和理由，被上诉人顺驰公司抗辩认为，京海宾馆在上诉状中陈述的情况是不符合实际情况的，在沙太路京海酒店附近方圆3000多平方米的范围内，有经营卡拉OK许可的只有京海宾馆一家，在金夜俱乐部、金夜酒吧广告牌上面的订座电话都是8770×××7。由此可见，金夜俱乐部就是京海宾馆的下属的一个部门。顺驰公司按照合同约定向京海宾馆交付了30万的啤酒促销费，也向京海宾馆提交了珠江啤酒，最后京海宾馆无故终止合同导致顺驰公司的买卖合同目的无法实现。京海宾馆的行为已经构成了根本性违约。金夜俱乐部未履行法定代表人委派的任务，责任应该只有京海宾馆承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，法院应该驳回京海宾馆的上诉请求。
原审被告刘炜、肖岚无答辩。
经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。
经审理查明：二审期间，京海宾馆举证三份证据。证据一、大众点评的网络截图；证据二、百度地图的截图；证据三、京溪公司实业出具的证明。上述证据用以证明金夜俱乐部经营场所并不在京海宾馆处。针对上述证据，顺驰公司认为，百度地图的截图与本案不具有关联性。本案发生的时间在2010年，但截图是现在截取的，不能作为本案的证据来使用。大众点评的网络截图也是与本案没有关联性。证明与本案不具有关联性。该公司与京海宾馆有利害关系，实际上京溪实业公司是上诉人的东家。京海宾馆是租京溪公司的场地来经营的，京海宾馆对外负债会影响京海宾馆对京溪公司的清偿，不排除京溪公司为了公司利益作出虚假的证明。
二审期间，顺驰公司表示认同京海宾馆与金夜俱乐部的场地存在物理上的独立性。京海宾馆确认与原审被告肖岚签订的《夜总会场地承包合同》真实性。
本院认为：第一，顺驰公司与金夜俱乐部签订《珠江啤酒专场促销合同》的相对方是金夜俱乐部，合同加盖金夜俱乐部的公章并由刘炜签名，因此从形式要件上看，《珠江啤酒专场促销合同》仅对顺驰公司与金夜俱乐部具有约束力。第二、首先，顺驰公司认为金夜俱乐部使用了京海宾馆的娱乐许可证，是京海宾馆经营的娱乐场所，但顺驰公司未能就此举证。其次现有证据不足以证明金夜俱乐部已经办理工商登记，也没有证据证明属于京海宾馆的内设机构。再次，顺驰公司虽然举证两份公证书证明其主张，但其中一份金夜俱乐部有关的公证书仅仅是公证了名片的内容等，而名片都是私自印制的，没有对外不具有约束力。最后，公证也未显示金夜俱乐部内部有任何有关上诉人的证照，因此也不足以证明金夜俱乐部是京海宾馆的内设机构。第三、第四，承包合同中明确约定了“……引桥通向宾馆主楼，对面装修材料市场二层场地的租赁事宜应由乙方（肖岚）与其他业主洽谈承包，与甲方（京海宾馆）无关。”。同时顺驰公司也确认京海宾馆与金夜俱乐部的场地存在物理上的独立性。因此可以认定金夜俱乐部的经营场地并不在京海宾馆处。综上所述，由于顺驰公司所举证的证据不足以证明金夜俱乐部属于京海宾馆的内设机构，在现有证据可以证明且顺驰公司亦确认京海宾馆与金夜俱乐部的场地存在物理上的独立性的情况下，根据谁主张谁举证的原则，顺驰公司应该承担举证不能的责任。因此顺驰公司请求京海宾馆承担清偿货款的主张缺乏事实和法律依据，对于顺驰公司请求京海宾馆承责的主张，本院不予支持。
顺驰公司原审请求刘炜、肖岚承责，从顺驰公司举证的证据看，顺驰公司与金夜俱乐部签订《珠江啤酒专场促销合同》加盖金夜俱乐部的公章并由刘炜签名，且顺驰公司举证的费用报销单上领导审批一栏也有刘炜的签名，因此，在没有证据证明金夜俱乐部已经办理工商登记的情况下，刘炜作为签约人及金夜俱乐部的领导对本案债务承担清偿责任并无不当。虽然顺驰公司举证证明的交易过程中的相关单据上有刘炜、肖岚，但依照《夜总会场地承包合同》可以证明，肖岚是京海宾馆内设夜总会的承包人，现有证据不足以证明夜总会与金夜俱乐部之间存在内在联系，且肖岚在费用报销单签名后最后的审批权由刘炜行使，因此顺驰公司请求肖岚承责的依据不足。
综上所述，京海宾馆的上诉理由充分，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第3769号民事判决；
二、原审被告刘炜于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市顺驰贸易有限公司支付货款11880元；
三、原审被告刘炜于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市顺驰贸易有限公司返还促销费300000元；
四、原审被告刘炜于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市顺驰贸易有限公司支付违约金300000元；
五、驳回被上诉人广州市顺驰贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费9920元，公告费1000元；二审案件受理费9920元，均由原审被告刘炜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一五年七月一日
书 记 员 郭一鸣
兰冰
周思敏