广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第60号
上诉人（原审被告，反诉原告）：佛山市柏健娱乐有限公司，住所地广东省佛山市龙江镇。
法定代表人：刘淑仪，该公司总经理。
委托代理人：郭汝婵，广东众淼律师事务所律师。
委托代理人：苏艳坚，广东众淼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：佛山市尚优装饰文化有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：袁某清。
委托代理人：陈世广，广东金石行律师事务所律师。
上诉人佛山市柏健娱乐有限公司（以下简称柏健公司）因与被上诉人佛山市尚优装饰文化有限公司（以下简称尚优公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法龙民初字第975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人柏健公司的委托代理人郭汝婵、苏艳坚，被上诉人尚优公司的法定代表人袁国清及委托代理人陈世广到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月23日，尚优公司、柏健公司签订一份《石材工程合同书》，约定尚优公司以包工包料、包质量、包工期、包风险、包事故责任的方式承揽柏健公司位于佛山市顺德区龙江镇龙江工业园14号的拼花及石材工程，包括一至三楼的走廊地面水刀拼花，大堂地面水刀拼花，一至三楼主楼梯级梯水刀拼花及踢脚板包边、门口平台梯级（先确认设计图纸，按照图纸完成）。合同价为一口包干价123万元。项目完成时间自付款之日起45天（至2013年1月10日止）。另查明，根据案情需要，原审法院依法委托广东丰帆工程咨询有限公司（以下简称丰帆公司）对尚优公司完成的工程造价进行评估。2014年6月24日，丰帆公司出具评估意见：1.本工程无争议面积工程造价为691841.96元；2.本工程柏健公司对施工者存疑的部分工程造价为249098.57元；3.本工程柏健公司不承认是尚优公司施工部分工程造价为33389.43元。尚优公司、柏健公司各先行垫付评估费7215元，合计14430元。原审法院还查明，2012年11月28日，柏健公司向尚优公司预付了工程款72万元。2013年3月5日，柏健公司向尚优公司邮寄退场通知书，要求于2013年1月28日解除双方的合同，并要求尚优公司同时撤离施工场地。尚优公司于2013年3月6日签收了该退场通知书。
原审法院认为，尚优公司、柏健公司签订的《石材工程合同书》是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的的规定，双方依法成立承揽合同关系。本案争议的问题有：1.尚优公司完成的涉案工程量；2.尚优公司是否存在违约行为，是否需要承担违约责任。一、关于尚优公司实际完成的工程量问题。根据丰帆公司出具的报告书，双方当事人无异议的工程造价为691841.96元（面积为887.4128㎡），存疑的工程造价为249098.57元（面积为319.5141㎡），该二项合计造价为940940.53元（面积为1206.9269㎡），折合造价为779.62元／㎡。尚优公司主张其实际完成的工程面积为1075.1853㎡，有其庭审提供的工程量结算单以及黄某隆到庭证言为佐证，且与上述评估结果基本一致，与一般生活常理相符，原审法院依法予以采信。对于尚优公司已完成的工程，尚优公司尚未依据合同约定完成无缝处理、镜面抛光的工作，柏健公司要求根据市场价格扣减相应的工程款。尚优公司主张按745元／㎡的价格核算工程款，并主张该造价单价低于评估报告折合的造价单价的部分（779.62元／㎡-745元／㎡），可作为尚优公司未完成工作应扣减的工程款。由于双方当事人均未提供有效的扣减依据，原审法院根据案件实际情况，酌情扣减后按740元／㎡核算尚优公司实际完成的工程造价为：740元／㎡×1075.1853㎡=795637.12元，扣减柏健公司已支付的72万元，还需向尚优公司支付75637.12元。
二、关于尚优公司的违约责任问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”柏健公司主张尚优公司在合同履行过程中存在使用、铺彻的石材不符合合同约定、恶意延误工程，经柏健公司多次要求尚优公司整改，尚优公司仍然使用劣质石材及延误工程，并由此造成柏健公司重大的经济损失，均为柏健公司单方的陈述，无有效证据予以佐证，依法应承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张的上述事实不予采信。同理，尚优公司主张柏健公司在2013年3月5日之后另请人铺贴，使用了尚优公司已送到工地的材料，造成尚优公司相应的经济损失，亦为尚优公司单方的陈述，无有效证据予以佐证，依法应承担举证不能的不利后果，原审法院不予采信。因此，对于尚优公司、柏健公司以上没有事实依据的诉请，原审法院依法予以驳回。
《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同”。根据尚优公司提供的退场通知书及邮寄单，柏健公司作为定作人于2013年3月5日才向尚优公司邮寄退场通知书，尚优公司作为承揽人于2013年3月6日签收了该退场通知书，故双方合同于尚优公司收到通知时已经解除，原审法院在此予以确认。退场通知书则要求尚优公司于2013年1月28日撤离施工场地，柏健公司提出的撤离时间与其发出通知的时间相互矛盾，故尚优公司无法按照柏健公司要求的时间撤离施工场地，此责任不可归咎于尚优公司，柏健公司反诉要求尚优公司赔偿延迟退场的赔偿金185万元缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：一、确认尚优公司、柏健公司于2012年11月23日签订的《石材工程合同书》于2013年3月6日解除；二、柏健公司应于判决发生法律效力之日起十日内向尚优公司支付人民币75637.12元；三、驳回尚优公司的其他诉讼请求；四、驳回柏健公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取为3075.77元，反诉受理费16560元，合计19635.77元，由尚优公司负担2075.77元，柏健公司负担17560元。评估费14430元（尚优公司、柏健公司各预付一半即7215元），由尚优公司、柏健公司各自负担其预付的部分。
上诉人柏健公司不服原审判决，提起上诉称：一、尚优公司未能按约定工期完成施工，根据双方签订的《石材工程合同书》的第七条、第八条的约定，尚优公司已完成的实际工程款按50%计算，并承担违约责任。（一）根据约定，尚优公司必须在2013年1月10日前完工，即使按照前述合同约定延期总工期的三分之一，也须于2013年1月27日完工。而尚优公司一审期间提交的照片六张以及尚优公司自己的陈述证明其在2013年1月30日仍在施工，且有很多项目未完成。（二）柏健公司提交的公证书载明的2013年1月29日在酒店现场拍摄的205张照片，印证尚优公司存在逾期完工的违约事实。
二、原审判决认定柏健公司向尚优公司支付工程款人民币75637.12元证据不足。（一）原审判决认定尚优公司实际完成的工程面积为1075.1853㎡证据不足。第一，鉴定中经双方共同确认尚优公司施工的面积仅有887.4128㎡。双方签订《石材工程合同书》仅约定了工程总价，未约定工程量，也未进行结算确认。柏健公司向尚优公司发出的《退场通知书》中明确尚优公司未施工的工程量为“一楼680平方米，二楼100平方米，三楼60平方米”，尚优公司收到该通知后未提出异议。第二，尚优公司未提供充分确凿的证据证明其施工面积是1075.1853㎡，仅有黄某隆的证言，但该证人未出庭作证。且从黄某隆的证言可知，其陈述的工程量是黄某隆和尚优公司、设计方测量的数据，柏健公司并不在场也未确认。因此不能根据黄某隆陈述的数据认定尚优公司施工的面积。第三，尚优公司一审期间提交的《工程量结算单》记载的内容和其一审第一次庭审笔录第6页的陈述，证明黄某隆所述的1075㎡系工程总量，包括尚优公司（黄某隆）未完成的工程量，且该数量未经柏健公司验收确认。该结算单约定“协议保密”亦可印证该工程量不真实，黄某隆和尚优公司存在非法目的。（二）原审法院按照740／㎡的单价认定尚优公司的工程款证据不足。合同约定工程单价包括铺贴、水刀拼花、无缝处理、镜面抛光等，据了解，尚优公司未完成的抛光和无缝处理的价格均是50／㎡，应在工程单价中扣减100元作为结算单价。
三、尚优公司应双倍返还已收工程款及利息，并承担按5万元／天的标准向柏健公司支付违约金和利息的违约责任。尚优公司未按约定购买石材和按图纸要求施工，约定工期届满仍未完工，根据《石材工程合同书》第八条约定应双倍退回柏健公司已支付的首期工程款72万元。第二，尚优公司逾期完工，柏健公司于2013年1月27日向尚优公司发出《退场通知书》，告知尚优公司双方于2013年1月28日解除合同，要求尚优公司撤离工地。但尚优公司接到通知后拒绝撤离工地，直到2013年3月5日才将工地交还给柏健公司，根据《石材工程合同书》第七条的约定，柏健公司有权解除合同，并要求尚优公司按5万元／天的标准支付自2013年1月28日至2013年3月5日止的违约金。综上所述，尚优公司存在逾期完工、不按要求购买石材和施工的违约行为，应承担违约责任，原审判决认定尚优公司实际完成的工程面积为1075.1853㎡，并按工程单价740／㎡核算工程款存在错误，请求法院：一、撤销原审判决第二项、第四项，二、判令尚优公司向柏健公司双倍退还工程款144万元及利息（自起诉之日起计至清还完毕为止）；三、判令尚优公司向柏健公司支付赔偿金185万元及利息（自起诉之日起计至清还完毕为止）；四、一、二审诉讼费用由尚优公司承担。
被上诉人尚优公司答辩称：一、一审判决对尚优公司有证人证言及相关单据予以证实的材料费不予认定，导致不支持该部分诉讼请求，是错误的；二、柏健公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。
上诉人柏健公司二审期间向本院提交了如下新证据：
证据一，承诺书，拟证明因尚优公司的施工进度明显不可能在约定的工期内完成，柏健公司多次对尚优公司进行催告，尚优公司的法定代表人及证人黄某隆向柏健公司承诺2013年2月4日前完工；
证据二，佛山市顺德区公安治安案件调解协议书，拟证明黄某隆与柏健公司有利害关系，其关于已完成工程量为1075平方米的证言不应被采信。在该案审理期间，黄某隆及其父亲黄某因工程款问题与柏健公司保安发生打架事件，双方均有人员受伤，黄某隆因柏健公司不同意支付赔偿款5900元而做出不真实的证言予以报复；
证据三，石材工程合同书、保证书，拟证明因尚优公司经多次催告仍未能按期完成工程，柏健公司就未完成的工程曾与黄某隆签订合同，黄某隆及其父亲对工程进度向柏健公司作出保证，因考虑黄某隆在受雇于柏健公司期间的工作作风及工作态度，柏健公司最终没有将工程交给黄某隆施工，黄某隆为此出具不真实证言报复柏健公司。
被上诉人尚优公司对证据一承诺书的真实性无异议，对证明内容有异议。尚优公司未按约定工期完成工程的主要原因是柏健公司未能提供进场施工的必要条件，一审时已提交相应证据予以证明；对证据二佛山市顺德区公安治安案件调解协议书的真实性无异议，对证明内容有异议，黄某隆是实际施工方，对具体的施工面积清楚，法庭对其调查制作的调查笔录真实合法，其所作的证言具有法律效力，应当予以采信；对证据三石材工程合同书、保证书的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据是柏健公司与第三人签订的，无法确认其真实性。
经审查，本院对上诉人柏健公司在二审期间提交的证据认定如下：对证据一承诺书的真实性予以确认；证据二佛山市顺德区公安治安案件调解协议书与本案无关，本院不予确认；证据三石材工程合同书、保证书，为柏健公司与黄新隆签订，与本案无关，本院不予确认。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：丰帆公司出具的报告书显示，涉案工程的工程量内容分为四部分：双方当事人无异议的工程量887.4128㎡，双方当事人存疑（即对工程量的施工者有争议）的工程量319.5141㎡，柏健公司不承认是尚优公司施工的工程量42.828㎡，非尚优公司施工的工程量327.9432㎡。其中存疑工程量的面积为“一楼至三楼走廊端部及楼梯平台部分”，非尚优公司施工的面积为“一楼大堂、大门平台及台阶、一楼至三楼主楼梯”。
本院认为：本案二审争议的焦点是：一、柏健公司应付的工程款数额；二、尚优公司是否应承担双倍返还已收工程款及支付拒交施工场地赔偿金的违约责任。
一、关于柏健公司应付的工程款数额的问题
首先，关于尚优公司实际完成的工程量，原审仅以柏健公司确认由尚优公司完成的工程量，以及柏健公司不能确定施工方的工程量，结合尚优公司自认的工程量，据此认定尚优公司已完工工程量为1075.1853㎡并无不当，本院予以维持。虽在本案不确认尚优公司为存疑工程的施工方，但柏健公司至今未举证证明该工程的施工方，且无充分证据证明存疑的工程属于其重新由他人承揽的装修工程的范围，因此柏健公司应承担举证不能的后果。至于柏健公司认为尚优公司对柏健公司发出的退场通知书中指出的尚优公司未施工的工程量没有提出异议，其理由亦不充分，柏健公司向尚优公司邮寄该通知书，尚优公司牵手该邮件，仅在于收到了文件，柏健公司无证据证明双方有不作为的默示视为意思表示的约定，因此，尚优公司的签收行为不能视为尚优公司对该通知书内容的认可。
其次，关于工程造价的单价问题。柏健公司主张，尚优公司未完成合同约定的水刀拼花、无缝处理、镜面抛光等工序，应在工程单价中扣减100元，但未提供任何证据证明其主张，本院不予支持。原审法院根据报告书计算的工程单价779.62元／㎡酌情扣减，按照740元／㎡的价格计算工程造价，本院予以维持。
综上，原审法院认定柏健公司应支付的工程款为740元／㎡×1075.1853㎡＝795637.12元，扣减柏健公司已支付的720000元，柏健公司还应向尚优公司支付75637.12元正确，本院予以维持。
二、关于尚优公司是否应承担双倍返还已收工程款及支付拒交施工场地的赔偿金的违约责任的问题
根据双方签订的合同约定，尚优公司承担双倍返还已收工程款的违约责任的前提是，尚优公司未依约定提供原材料，未按图施工，并拒不更换或更换后仍不符约定，但柏健公司没有提供相应的证据证明尚优公司存在上述违约行为，应承担举证不能的后果。因此，柏健公司该上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
柏健公司还主张尚优公司在接到柏健公司2013年1月27日发出的《退场通知书》后拒绝撤离，直到同年3月5日才交还工地，应根据约定承担相应的违约责任。但是根据寄送《退场通知书》的国内特快专递邮件详情单显示，柏健公司的寄出日期是2013年3月5日，尚优公司的签收日期是同年3月6日。因此，柏健公司主张尚优公司应从2013年1月28日同年3月5日按每日50000计付违约金的理由不成立，本院不予支持。
至于柏健公司主张应对尚优公司已完工的工程按约定价格的50%结算工程款的上诉请求，因柏健公司在一身期间并未反诉请求尚优公司承担该违约责任，本院对此不予审理。
综上所述，上诉人柏健公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33725.09元，由上诉人佛山市柏健娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年四月三日
书 记 员 陈敏仪