云南省昆明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）云01刑终448号原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨俊松，男，1975年1月30日出生，汉族，初中文化，四川省南部县人，户籍地：四川省南部县。因本案于2013年7月10日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。辩护人罗坷、罗杨（实习律师），云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱成顺，男，1976年3月16日出生，汉族，初中文化，贵州省毕节市人，户籍地：贵州省毕节市。因犯盗窃罪、抢劫罪，于1996年4月15日被贵州省毕节地区中级人民法院以犯盗窃罪，判处有期徒刑九年；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，总合刑期十六年，决定执行十五年。经减刑，于2007年10月24日释放。因本案于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。上诉人（原审被告人）赵书春，别名赵楠，男，1982年4月26日出生，汉族，初中文化，云南省会泽县人，户籍地：云南省曲靖市会泽县。因本案于2013年7月10日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。2014年8月14日被昆明市官渡区人民法院取保候审。2016年5月17日被昆明市官渡区人民法院执行逮捕，现羁押于昆明市官渡区看守所。上诉人（原审被告人）谭武，曾用名谭刚，男，1980年10月6日出生，汉族，初中文化，四川省成都市人，户籍地：四川省成都市成华区。因本案于2013年7月10日被刑事拘留，同年7月20日被取保候审。于2014年7月15日被昆明市官渡区人民法院取保候审。2016年5月21日被昆明市官渡区人民法院执行逮捕，现羁押于昆明市官渡区看守所。辩护人李治俊，云南冰鉴律师事务所律师。原审被告人杨某，男，1996年4月29日出生，布依族，初中文化，贵州省兴义市人，户籍地：贵州省兴义市。因本案于2013年7月10日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。于2014年8月14日被昆明市官渡区人民法院取保候审。昆明市官渡区人民法院审理昆明市官渡区人民检察院指控被告人杨俊松犯抢劫罪、开设赌场罪，被告人朱成顺、杨某、赵书春、谭武犯抢劫罪一案，于2016年6月3日作出（2015）官少刑初字第92号刑事判决。宣判后，原审被告人杨俊松、朱成顺、赵书春、谭武不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员赵滇出庭，上诉人杨俊松及其辩护人云南天外天律师事务所律师罗坷、上诉人谭武及其辩护人云南冰鉴律师事务所律师李治俊、上诉人朱成顺、上诉人赵书春、原审被告人杨某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明：（一）被告人杨俊松作为昆明市金某国际娱乐有限公司（尚未办理营业执照）总经理，从2013年6月起，以开展“啤酒游戏”为名，每天凌晨在该公司二楼娱乐大厅提供场所供客人进行赌博活动。其赌博方式为：昆明市金某国际娱乐有限公司作为庄家，由客人从鱼缸内抓乒乓球猜点数或大小的方法，让客人下赌注与公司进行赌博活动。（二）2013年7月7日凌晨2时40分许，因昆明市金某国际娱乐有限公司经理被告人杨俊松等人认为，被害人彭某、李某、夏某、肖某、赵某、冷某、陈某等人在其公司参与玩“啤酒游戏”进行赌博活动时作假，骗取公司赌资，故被告人杨俊松安排其公司保安部经理被告人朱成顺等人对被害人进行殴打。在被告人杨俊松指挥下，被告人朱成顺持砍刀带领其保安部成员被告人杨某等人，与公司员工被告人赵书春、谭武（持棒球棍）等人共同对在公司赌博现场的被害人彭某、李某、夏某、肖某、赵某、冷某、陈某实施暴力殴打，并逼迫被害人写下在金某国际作假套现的“认罪书”后，从以上被害人及在场人员王某处共抢走现金375200元（彭某86100元、夏某37000元、肖某115500元、冷某18600元、陈某78000元、李某30000元、赵某10000元，其中赵某的10000元已当晚归还），另从王某银行卡上刷走现金18万元。经鉴定，被害人彭某、李某、赵某、陈某、冷某的伤情为轻伤，被害人夏某、肖某的伤情为轻微伤。案发后，昆明市金某国际娱乐有限公司法定代表人苏某代表公司就其公司员工故意伤害案分别与被害人李某、冷某、彭某、肖某、夏某、赵某达成赔偿协议，由其公司于协议签订之日赔偿肖某125000元；赔偿夏某100000元；赔偿赵某220000元；赔偿彭某100000元；赔偿冷某25000元；赔偿李某125000元。夏某、彭某、赵某、李某、冷某、肖某出具书面申请书，表示已充分谅解各参与人，并恳请不予追究刑事责任。被害人陈某与五被告人及苏某在本院第一次受理本案过程中达成调解：被害人陈某因伤所造成经济损失，由五被告人及苏某一次性赔偿五万元（已支付）。一审法院认为：被告人杨俊松在其负责经营管理的公司，以营利为目的，开设供他人赌博的场所，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，且应当在三年有期徒刑以下进行量刑。被告人杨俊松、朱成顺、杨某、赵书春、谭武以非法占有为目的，共同采取暴力抢劫被害人财物，数额巨大，致五人轻伤，二人轻微伤，其行为已触犯刑律，构成抢劫罪，且应当在十年以上有期徒刑进行量刑。被告人杨俊松在判决前犯数罪，依法应当对其数罪并罚。被告人杨俊松在开设赌场罪中具有自首情节，决定依法对其开设赌场罪从轻处罚。被告人朱成顺具有犯罪前科，在量刑时予以考虑。综合考虑被告人赵书春、谭武具有自首情节，被告人杨某犯罪时未成年，在归案后如实供述犯罪事实，被告人赵书春、谭武、杨某系从犯等量刑情节，决定对以上三被告人减轻处罚。鉴于被告人杨某在犯罪后有一定悔罪表现，且适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故决定依法对其适用缓刑。涉案尚未追缴赃款258000元，系被告人违法所得，依法应当予以追缴发还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第三百零三条第二款、第十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人杨俊松犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万四千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四千元。以上总和刑期十四年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金二万八千元。二、被告人朱成顺犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金二万六千元。三、被告人赵书春犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元。四、被告人谭武犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元。五、被告人杨某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三千元。六、涉案尚未追缴赃款258000元，依法向被告人杨俊松、朱成顺、赵书春、谭武、杨某予以追缴，发还被害人陈某78000元、王某180000元。宣判后上诉人杨俊松及其辩护人提出如下辩护意见：一、杨俊松主观上没有抢劫他人财物的故意。本案是因为参赌的被害人现场出老千被及时发现引发的，仅以被害人出老千骗出的60万元为限额。此外，本案情形符合司法解释规定的“行为人仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”的规定。二、上诉人杨俊松客观上并没有实施抢劫的行为，当天晚上被害人退回来的钱，本案各个被告人没有得到一分一厘，上诉人杨俊松没有非法占有。三、上诉人杨俊松有自首情节，应当对其从轻或者减轻处罚。上诉人杨俊松在接到派出所通知后主动到派出所如实供述所有犯罪事实，应认定其为自首并在量刑中体现。综上，杨俊松的行为仅仅构成开设赌场罪和故意伤害罪，不构成抢劫罪。上诉人赵书春提出如下上诉意见：我不构成抢劫罪，本案中，没有人让我去拿别人的钱，我也没有搜过别人身上的钱，也没刷过卡，我在这次事件中打了两下被害人，已经给了对方双倍的赔偿，也是出于自卫。本案要回的资金没有超过被玩假所骗的金额，根据司法解释，不应以抢劫罪论处。上诉人谭武及其辩护人提出如下辩护意见：一审判决认定事实错误，适用法律不当。从一审庭审调查事实看，昆明市金某国际娱乐有限公司会所共计输掉赌资55万元左右，谭武等人从五名被害人处抢回的金额为555200元，说明他们主观只想抢回输掉的钱款，没有非法占有的目的，其次，谭武等人在赌场范围内抢回赌资，没有其他特殊情况出现，因此，上诉人不应当按照抢劫罪来定罪量刑，上诉人在整个故意伤害行为中，属于从属地位，上诉人应当构成故意伤害罪并属于从犯。上诉人朱成顺提出如下上诉意见：我参与了故意伤害罪，但不构成抢劫罪，我只是一个普通保安人员，只是履行金某国际公司赋予我保安的份内职责，案发当晚，公司二楼发生打架，我去制止，打架的双方都不听，我没有碰着打架的人，也不知道他们为什么打架，打架过程中我也没有指挥过任何人，我没有非法占有的目的，整个案件中，我跟钱没有任何关系，我没有参与抢劫。昆明市人民检察院出庭检察员提出二审检察意见认为：本案上诉人均上诉称自己不构成抢劫罪，但在案证据证实案发时上诉人均在现场，且直接参与打架，共同对被害人实施暴力，最终迫使被害人交出个人财物，上诉人的行为均构成抢劫罪。本案系共同犯罪，上诉人对所谓打架的起因非常清楚，其使用暴力的目的是迫使被害人交出财物，因此上诉人的主观故意是一致的，上诉人应对共同犯罪行为所造成的后果承担责任。原审被告人杨某在接到派出所的通知后主动到派出所接受调查，归案后如实供述犯罪事实，成立自首，一审法院未认定该情节应当纠正。综上，上诉人杨俊松、朱成顺、赵书春、谭武四人上诉理由不能成立，建议驳回上诉。一审法院未认定原审被告人杨某成立自首，建议二审法院予以认定。一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：本案的焦点问题是各上诉人及原审被告人的行为性质是否属于抢劫罪，本院认为，《最高人民法院印发的通知》第七条规定：抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。该司法解释之所以这样规定是因为仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，行为人主观上对于所输赌资或所赢赌债的性质毕竟不像抢劫罪中对于他人财物的性质那样认识得清晰和明确，其主观故意的内容与抢劫他人财物有所不同，综合考虑其主观故意和客观危害性，一般可不以抢劫罪定罪处罚。但是，本案并不属于司法解释规定的此类犯罪，首先，本案各上诉人作为昆明市金某国际娱乐有限公司的员工，并非直接参与赌博的人员，其与被害人之间没有输赢赌资的财物关系。第二、各上诉人当日抢劫财物，除被害人随身携带现金外，还有大量财物是通过刷卡方式获取，其犯罪获取财物已远远超出被害人当日参与赌博的赌资范围。第三、本案各上诉人在本案抢劫过程中，持刀具、棍棒等器械对被害人进行伤害，造成五人轻伤，二人轻微伤，主观恶性较大，其行为危害性已不仅仅是一般赌博活动中针对赌资进行抢劫的犯罪，因此，上诉人的行为均已构成抢劫罪，各上诉人上诉意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人赵书春、朱成顺所提其对抢劫被害人财物并不知情的上诉意见，本院认为，本案被害人陈述、各被告人在公安机关供述、证人证言及现场监控视频已形成证据锁链，证实上诉人朱成顺、赵书春使用暴力的目的是迫使被害人交出财物，二人主观上具有抢劫的故意，该上诉意见本院不予支持。对于昆明市人民检察院出庭检察员所提原审被告人杨某成立自首的检察意见，本院认为，原审被告人杨某在接到公安机关电话通知后主动到派出所接受调查，归案后如实供述犯罪事实，属自首，该检察意见，本院予以支持。本院认为，上诉人杨俊松在其负责经营管理的公司，以营利为目的，开设供他人赌博的场所，其行为已构成开设赌场罪。上诉人杨俊松、朱成顺、赵书春、谭武、原审被告人杨某、以非法占有为目的，共同采取暴力抢劫被害人财物，数额巨大，致五人轻伤，二人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。上诉人杨俊松在判决前犯数罪，依法应当对其数罪并罚。上诉人杨俊松在开设赌场罪中具有自首情节。上诉人朱成顺具有犯罪前科。上诉人赵书春、谭武、杨某具有自首情节，上诉人杨某犯罪时未成年，在归案后如实供述犯罪事实，上诉人赵书春、谭武、杨某系从犯。原判对原审被告人杨某的自首情节认定不当，本院依法予以纠正，根据杨某在本案中的犯罪事实及情节，鉴于一审对原审被告人杨某已从轻处罚并对其适用缓刑，本院对原审被告人杨某量刑不再予以调整。原判根据上诉人杨俊松、朱成顺、赵书春、谭武犯罪事实及情节，定罪准确，量刑适当，审理程序合法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 帆审判员 韩宁宁审判员 刘晓媛二〇一七年一月十七日书记员 郭欣萌