广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民一终字第238号上诉人（一审被告）：山东通达路桥工程有限公司。住所地：山东省菏泽市人民路。法定代表人：郭远振，董事长。委托代理人：袁绍忠，广西纵华律师事务所律师。委托代理人：刘文光，广西派力律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：韦小蒙。委托代理人：吴海晖，广西金城江律师事务所律师。一审被告：广西壮族自治区河池公路管理局。住所地：广西壮族自治区河池市金城江区东江路5号。法定代表人：唐祥明，局长。委托代理人：潘岚，广西桂金星律师事务所律师。上诉人山东通达路桥工程有限公司（以下简称“山东通达公司”）因健康权纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日立案受理后，依法组成由审判员祝贺担任审判长，审判员郑燕华和代理审判员黄忠任参加的合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。书记员黄静担任法庭记录。上诉人山东通达公司的委托代理人袁绍忠、刘文光，被上诉人韦小蒙的委托代理人吴海晖，一审被告广西壮族自治区河池公路管理局（以下简称“河池公路局”）的委托代理人潘岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：为实施广西普通公路提级改造工程，被告河池公路局接受被告山东通达公司对s309线环江（华山）至金城江公路工程项目N04标段的投标，双方于2013年3月19日订立《合同协议书》，协议约定，第N04标段由K40km＋000至K60＋696.96，长约12.0335km，公路等级为二级，设计时速为40KM／H（60KM／H），有路基、路面、桥梁、涵洞等，工期为365天，山东通达公司为该合同的施工人。2014年2月27日晚22时许，原告韦小蒙无证驾驶桂M×××××号普通二轮摩托车由环江县水源镇往金城江区方向（由南向北）行使至温平村路段时，因雨天路滑，加之未注意观察路面情况，韦小蒙驾车驶入左边施工路段的坑道内，后经其家人寻找到并拨打“120”将韦小蒙送往河池市第三人民医院住院治疗，经诊断为：1、T11／T12骨折脱位并脊髓损伤（完全性）；2、两肺挫伤；3、右侧气胸、胸腔少量积液；4、全身多处皮肤软组织挫伤。韦小蒙于2014年2月28日至3月21日在河池市第三人民医院住院治疗21天，住院期间陪护2人，支付医疗费49741.66元，其中新农村合作医疗予以报销26434.9元。2014年5月13日，韦小蒙到河池市人民医院检查，支付573.2元。2014年6月27日，韦小蒙到河池市第三人民医院检查，支付870.5元。出院后韦小蒙于2014年3月至8月到植疗堂中医壮医药诊所进行康复治疗，支付治疗费36700元。康复治疗期间，韦小蒙租住在河池市西环路385号南桥幼儿园内，支付房租及水电费3945元。韦小蒙于2014年6月3日委托河池市一品司法鉴定所对其伤残程度及护理依赖程度分别作鉴定，鉴定意见为：韦小蒙伤残程度为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。在审理过程中，山东通达公司申请对韦小蒙的伤残等级及护理依赖程度重新进行鉴定，经一审法院主持，双方共同委托广西科桂司法鉴定中心进行鉴定，2014年11月28日，广西科桂司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、韦小蒙的伤残等级为I（一）级伤残。2、韦小蒙的护理依赖程度为完全依赖。韦小蒙为金城江区东江镇龙友村村民，其与妻子长期在金城江城区打工，二人生育有一女韦礼奔（2004年1月8日出生），韦小蒙有四个兄弟姐妹，共同赡养父亲韦安权（1952年4月6日出生）、母亲覃少盘（1952年6月12日）。2014年2月28日8时35分环江县公安局交通管理大队事故处理中队（以下简称“环江交警大队”）接到韦小妹（韦小蒙之姐）电话报案，即日制作了《道路交通事故现场图》“说明：到达现场时发现前方施工警示牌倒地”。2014年5月26日，环江交警大队作出环公交证字（2014）第20140526号《道路交通事故证明书》，证明：韦小蒙未持有机动车驾驶证，桂M×××××号普通二轮摩托车检验有效期至2003年11月，“因雨天路滑，加之其未注意观察路面情况，导致其驶入施工路段坑道里。”。事故发生道路为南北双向通行道路，施工路坑位于道路西侧，坑口上游（北面）宽4.8米，下游（南面）宽4.2米，长8.2米，深度4米，路坑东面（长）设置有红白相间的锥形交通路标和夜光警戒线，路坑下游坑口设置有限速5公里标志牌，下游28米处设有“前方施工”警示牌。事故发生后，因赔偿问题韦小蒙诉至法院。一审法院经审理认为：一、根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款，及中华人民共和国交通部《公路工程施工安全技术规程》的相关规定，山东通达公司在施工过程中，无论是挖坑修缮还是堆放建筑材料，只要依法设置了明显标志，能够足以使常人采取通常的注意而避免损失的发生，就可以阻却过错推定的事由，相反如果没有设置明显标志和采取有效安全措施，便符合法定的加害行为类型。而设置明显标志和采取安全措施不是选择性义务，是并行义务，这是法律对施工人的特殊作为义务规定。本案中，山东通达公司在允许通行的道路上施工，应当依法依规做好相应的安全防范措施，负有确保通行车辆、行人安全的法定义务，虽然其在施工路段的下游设置有“前方施工”和限速5公里的标志牌，但两个标志牌均没有采取固定措施，导致标志牌出现倒地的情况，以致不能引起过往行人及车辆的足够注意，不符合法律规定的设置明显标志的规范标准。山东通达公司在可通行的道路上挖掘深达4米、坑口面积达34平方米左右的工程深坑，该深坑对过往车辆及行人具有高度危险性，施工人虽然设置有红白相间的锥形交通路标和警戒软线，起到了一定的标志作用，但并未具备防范效能，且在坑口周边均没有设置实体安全围栏等措施，没有尽到其法定义务，为事故的发生埋下隐患，故对于韦小蒙的损失，山东通达公司应承担相应责任。山东通达公司辩称韦小蒙驾车跌入坑道的证据不足，但未提供证据证实，不予采纳。河池公路局将事发路段发包给具有建设资质的山东通达公司施工，在本案中没有过错。河池公路局是建设单位，非公路建设的行政管理部门，且其已经交纳了安全管理费给施工单位，施工期间的同性管理责任转移至施工单位，故韦小蒙请求河池公路局承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，不予支持。韦小蒙无证驾驶超过有效检验期的机动车上路行驶，其行为违反了法律的禁止性规定，该行为不但对自身安全且对不特定主体的人身及财产安全均构成隐患，具有严重危害性，另外，韦小蒙在夜间行驶，通过施工道路时，未注意观察路面，没有尽到谨慎驾驶义务，对受到的伤害，韦小蒙存在重大过错，亦应当承担相应的责任，依法可以减轻山东通达公司的赔偿责任。综合考虑以上分析，山东通达公司在可通行的道路上挖掘深达4米、坑口面积为34平方米的深坑，没有采取有效的安全防护措施的致害原因力大于韦小蒙违法驾驶致害的原因力，因此本案应由山东通达公司承担60%的责任，韦小蒙自行承担40%的责任。二、对于韦小蒙的损失问题。1、医疗费23306.76元。韦小蒙支付住院医疗费共计49741.66元，其中得到新农村合作医疗报销26434.9元，我国医疗费的赔偿适用“损益相抵”原则，即赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少，故韦小蒙已报销部分应予以扣减。2014年5月13日，韦小蒙到河池市人民医院检查，支付573.2元；2014年6月27日到河池市第三人民医院检查，支付870.5元。上述二项检查费1443.7元没有医嘱，也没有疾病证明书予以佐证，不予支持。韦小蒙出院后到诊所康复治疗支出36700元，但没有提供康复治疗的必要性及合理性，也没有证据证明康复治疗后，韦小蒙的身体功能有所恢复，故对康复治疗的费用不予支持。2、住院期间护理费2746.5元。根据医嘱2人护理，韦小蒙的弟弟韦小见护理费为1405.7元（24432元／年÷365天×住院21天），韦小蒙的妻子周丽梭的护理费1340.8元（23305元／年÷365天×住院21天）；3、住院伙食补助费2100元（住院21天×100元／天）；4、营养费，酌情支持2000元；5、误工费7023.4元，韦小蒙提供的证据不足以证明其收入情况，故误工费应参照城镇居民人均可支配收入计算至定残前一天为7023.4元（23305元／年÷365天×住院110天）；6、房屋租金不予支持，韦小蒙没有提供进行康复治疗的必要性，故康复治疗期间的房屋租金不支持；7、水电费不予支持，理由同上；8、××赔偿金533778元，韦小蒙提供的证据可以证明事故发生前其已在城镇居住和打工满一年以上，结合广西科桂司法鉴定中心的鉴定意见，本案××赔偿金应为466100元（23305元／年×20年×100%）。韦小蒙女儿韦礼奔的抚养费为20824元（5206元／年×8年÷2人×100%），韦小蒙父亲韦安权的抚养费23427元（5206元／年×18年÷4人×100%），韦小蒙母亲覃少盘的抚养费23427元（5206元／年×18年÷4人×100%）。综上，本案韦小蒙的××赔偿金共计533778元；9、××鉴定费1400元，有鉴定费发票为证，应予支持；10、定残后护理费723140元。本案韦小蒙为完全护理依赖，最长护理年限为20年，应为723140元（36157元／年×20年）；11、精神损害抚慰金15000元。综合考虑山东通达公司的过错大小及损害后果，酌情支持15000元。以上1-10项共计1295495元，由韦小蒙自行承担40%，山东通达公司承担60%的赔偿责任及精神损害抚慰金，共计792297元（777297元＋精神损害抚慰金15000元）。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、由被告山东通达路桥工程有限公司赔偿给原告韦小蒙医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院期间护理费、营养费、定残后生活护理费、××赔偿金、鉴定费1295495元的60%，即777297元。二、由被告山东通达路桥工程有限公司赔偿给原告韦小蒙精神抚慰金15000元；三、驳回原告韦小蒙的其他诉讼请求。案件受理费14749元，减半收取7374.5元，由原告韦小蒙承担2950元（原告因生活困难申请缓交，一审法院已准许，原告已预交3749元），被告山东通达路桥工程有限公司承担4424.5元。一审判决后，上诉人山东通达公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人韦小蒙的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人韦小蒙承担。其主要理由有：一、一审认定事故地点、事故原因证据不足。本案事故发生与交警接警时间相差十几个消失，事故证明书等是依据被上诉人家属的口述作出，不能排除被上诉人是因其自身疾病、醉驾或超速驾驶等原因受伤，因此本案根据现有证据不能认定被上诉人受伤与上诉人有因果关系。二、上诉人已经对施工道路设置有明显标志，采取了安全有效的措施。安全标志只是起到禁止、警示和预防作用，并不能完全防止事故的发生。三、即使上诉人有过错，一审判决上诉人承担的责任比例也过重。本案是被上诉人无证驾驶机动车，逆向行驶造成的，被上诉人有多重过错，且过错较大。四、一审判决按城镇居民标准计算各项损失证据不足。被上诉人没有提供暂住证、租房合同、劳动合同等证据，不能认定其经常居住地和主要收入来源地在城镇。五、被上诉人受伤后未达4个月就进行鉴定，影响到鉴定结论的准确性。被上诉人韦小蒙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一审被告河池公路局答辩称，一审判决其不承担责任是正确的。二审期间，上诉人山东通达公司提交12张照片打印件，拟证明被上诉人韦小蒙并不是连人带车掉入坑底，韦小蒙受伤与上诉人无关。经质证，被上诉人韦小蒙对照片的真实性没有异议，但不认可上诉人主张的证明内容。一审被告河池公路局不发表质证意见。被上诉人韦小蒙、一审被告河池公路局未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。综合当事人的意见，本案的争议焦点是：1、本案赔偿责任如何分担？2、韦小蒙的各项损失如何认定？本院认为：一、关于本案赔偿责任如何分担的问题。1、经查，事故发生后，被上诉人韦小蒙的家属已电话报案，环江交警大队勘察现场后出具了《道路交通事故证明书》，该证明书是国家机关依职权制作，证明力较高，应当作为认定本案事实的定案依据。根据该证明书，可以认定韦小蒙是因驾车驶入山东通达公司施工的坑道内而受伤。山东通达公司主张韦小蒙并不是连人带车掉入坑底，韦小蒙受伤与其无关，但未提交充分证据证实，本院不予采纳。2、从交警部门出具的证明书看，首先，虽然山东通达公司已在坑道处设置有“前方施工”的警示牌，但并未采取相关安全措施，即山东通达公司的行为，并未达到足以保障过往通行路人安全的程度，因此山东通达公司应承担相应赔偿责任。其次，韦小蒙是无证驾驶超过检验有效期的机动车，因雨天路滑未注意观察路面情况而跌入坑道内，因此韦小蒙本人对于事故的发生有过错，自己应承担相应责任。综合双方过错程度，一审判决山东通达公司承担60%，韦小蒙自己承担40%的责任有事实和法律依据，应予维持。山东通达公司主张自己没有过错或过错较小，证据不充分，本院不予支持。二、关于韦小蒙的各项损失如何认定的问题。1、一审时韦小蒙已提供有金城江区天磊食品商行、证人江某的证明，足以证明韦小蒙已在金城江区打工居住一年以上，因此一审按照城镇居民标准计算各项损失正确，应予维持。上诉人认为不应按照城镇居民标准计算损失，但未提供相反证据，本院不予采纳。2、对于××赔偿金，本案经一审法院主持重新鉴定，鉴定意见为：韦小蒙为一级伤残，护理程度为完全护理依赖。本院认为，该鉴定程序合法，应当作为定案依据。上诉人对该鉴定意见不认可，但未提供相反证据，本院不予支持。综上，一审认定的各项损失共计1295495元和精神损害抚慰金15000元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人山东通达公司的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11572元，由上诉人山东通达路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长祝贺审判员祝贺审判员潘嘉芳二〇一五年六月二十五日书记员黄静