山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1277号
上诉人（原审原告）伍青林。
委托代理人张曜，山东北极之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王平。
被上诉人（原审被告）鲍小兵。
委托代理人董丕征、董娜，山东正洋律师事务所律师。
上诉人伍青林因与被上诉人王平、鲍小兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民一初字第763号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年06月18日受理。本案受理后，由审判员高中日担任审判长并主审、与代理审判员陈克生、代理审判员徐永海共同组成合议庭，于2014年08月12日进行了审理。本案现已审理终结。
伍青林在一审中诉称，2012年10月17日，原告在两被告的工地干电工活，因被告提供的梯子突然断裂，原告从两米高处跌落受伤，经治疗后仍右下肢麻木，需要后续治疗。期间，王平仅支付了部分医疗费，请求判令两被告支付原告各项经济损失166609.2元，诉讼费由两被告承担。
王平一审中未到庭，提交书面答辩意见称，1、王平不是包工头，鲍小兵也不是包工头，王平和原告等老乡是临时搭伙干活，谁那里有活就去谁那里干；2、不是王平提供的梯子断裂，是原告自己带的梯子；3、原告在老家时是开拖拉机的，脊椎本来就不好，这次出事是大伙凑钱给原告治病，王平去送的钱，要求将借给原告的医疗费要回来。
鲍小兵在一审中辩称，原、被告之间不存在任何法律和事实上的雇佣关系，原告并没有给被告提供任何劳务，请求驳回原告诉讼请求。
原审查明，2012年10月17日下午3时许，原告在城阳区河套街道工地从事电工工作时从梯子上跌落受伤，受伤后被送至城阳区人民医院治疗，住院治疗37天，出院诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿、腰椎间盘突出、多出软组织擦伤。原告称住院期间医疗费24164元已由王平支付。
原告出院后到城阳区人民医院、青医附院、解放军第401医院门诊治疗，花费医疗费4788.6元。
2013年8月5日，青岛万方医学司法鉴定所作出青万方司（2013）临鉴字第2352号鉴定意见书，认为原告顶骨骨折为十级伤残，原告花费鉴定费1500元。
原告提交交通费票据一宗，主张交通费313元。
原告提交崂山区中韩街道山东头社区居委会于2013年7月30日出具的证明一份，载原告自2010年至今暂住在该社区×号。原告提交暂住证一个，有效期限为2013年3月6日至2014年3月5日。
原告提交被告王平签字的说明一份，内容为：2012年10月17日，伍青林在我河套工地受伤，住院期间我承担了全部医疗费用，后续治疗及赔偿事宜待协商确定数额后处理。2013年6月10日。
另，原告称出事时原告在鲍小兵提供的木梯子上穿线，梯子断裂，其从两米多高处跌落，当时没有戴安全帽、也没有安全带等安全措施。原告没有电工资格证。
庭审中，原告提交原告妻子吴金连与鲍小兵、王平的电话录音二份，欲证明原告在被告工地受伤，鲍小兵是第一承包人，将电工活转包给王平，王平又雇佣原告干活。被告鲍小兵庭后到庭质证称录音内容听不清楚，原告妻子从未给其打过电话，其不认识原告。
原审认为，本案的焦点是原告与两被告之间是否存在劳务关系。一、原告称被告鲍小兵是其受伤工地的第一承包人，鲍小兵将工地电工活转包给王平，但原告提交的录音内容听不清楚且鲍小兵不予认可，原告未提交其他证据证明鲍小兵系该工地承包人，王平在答辩中亦称鲍小兵不是包工头，因此对原告的主张不予采信，对原告要求鲍小兵承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。二、根据原告提交的被告王平签字的说明，结合王平给原告支付住院期间医疗费的事实，可以认定王平与原告之间形成劳务关系。王平未到庭进行质证，应视为其对质证、抗辩权利的放弃。王平在书面答辩中认可原告受伤的事实，但称其和原告等老乡是临时搭伙干活，原告受伤后是大伙凑钱给原告治病，王平去送的钱。王平所称其和原告等老乡是临时搭伙干活，但并未提交证据证明，且与原告提交的王平签字的说明矛盾，不予采信；王平称原告受伤后是大伙凑钱给原告治病，王平去送的钱，但王平并未说明具体是由谁凑的钱、每人凑多少钱，也未提交证据证明该主张，不予采信。三、王平与原告之间形成劳务关系，原告在劳务中受伤，王平与原告应根据各自的过错承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人应对自身的安全尽到一定的注意义务，其没有电工资格却从事电工工作，在高空作业时未采取安全防范措施，具有一定的过错。王平作为接受劳务一方，应知道原告没有电工资格却仍然雇佣原告，王平未对原告的安全尽到相应的注意、提示义务，也有一定过错。综合双方的过错程度，由王平承担原告损失50%的赔偿责任，由原告自负50%的责任较为适宜。
现对原告主张费用分析如下：1、医疗费，根据原告提交的病历、单据，原告花费4788.6元，予以确认。王平应赔偿原告2394.3元（4788.6元×0.5）。2、残疾赔偿金，原告构成十级伤残，已在本市居住满一年，可按照本市2012年度城镇居民人均可支配收入计算，为64290元（32145元／年×20年×10％）。王平应赔偿原告32145元（64290元×0.5）。3、误工费，根据原告伤情，误工时间可自事故发生之日计算至定残前一日，共291天，原告未提交证据证明其收入情况，可按本市2012年度社会平均工资计算，误工费为29816元（37399元／365天×291天）。王平应赔偿原告14908元（29816元×0.5）。4、住院伙食补助费，原告主张按每天12元计算，共444元，不违反法律规定，予以确认。王平应赔偿原告222元（444元×0.5）。5、交通费，结合住院时间及往返距离，酌情认定以300元较为适宜。王平应赔偿原告150元（300元×0.5）。营养费，原告未提交相应证据，不予支持。后续治疗费，尚未实际发生，不予支持。以上各项共计49819.3元。王平已支付原告的医疗费24164元，应由原告自负50%，即12082元，应从王平应赔偿原告的款项中扣除，故王平还应赔偿原告37737.3元，自本判决生效后十日内履行完毕。据此判决：一、被告王平赔偿原告伍青林经济损失37737.3元，自本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告伍青林对被告王平的其他诉讼请求；三、驳回原告伍青林对被告鲍小兵的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3632元，鉴定费1500元，共计5132元，由原告承担3970元，被告王平承担1162元（此款原告已预交，被告将其承担部分于本判决生效后10日内直接给付原告）。宣判后，伍青林不服，上诉至本院。
上诉人伍青林上诉称，原判认定事实不清、适用法律错误、显失公平，依法应当撤销。一、原判驳回上诉人要求鲍小兵承担赔偿责任的诉讼请求错误；二、原判上诉人自担50%责任过高；三、原判漏判护理费7400元。四、工伤事故发生后，上诉人多次找到王平均无法解决赔偿问题。生活异常艰难。要求：撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人鲍小兵的主要答辩意见是：原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
二审查明，上诉人伍青林一审中明确提出了护理费的主张。即住院37天，每天200元，共计7400元。
原审查明的其它事实正确。案经调解未果。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人伍青林主张被上诉人鲍小兵系受伤工地的第一承包人，却未能提出确实充分的证据予以证明，故依照上述法律规定，原判驳回其对被上诉人鲍小兵的诉讼请求正确，应予维持。原判责任划分合理，上诉人伍青林的该上诉理由证据不足，本院不予支持。
上诉人伍青林因伤住院，护理费是客观发生的，且一审中也明确提出了护理费的主张，故应予支持。一审中上诉人伍青林按每天200元的护理费标准，主张该费用数额为7400元（住院37天X200元）比较符合实际，本院予以确认，根据其责任比例，被上诉人王平应当承担该费用的50%，即3700元。
综上，上诉人伍青林的部分上诉理由正确，本院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、之规定，判决如下：
一、维持青岛市崂山区人民法院（2013）崂民一初字第763号民事判决；
二、被上诉人王平于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人伍青林护理费3700元。
一审案件受理费、鉴定费等按照原审判决执行；二审案件受理费1545元，由被上诉人王平负担545元，由上诉人伍青林负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 陈克生
代理审判员 徐永海
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 岳峰婷