广州市白云区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0111刑初990号
公诉机关广州市白云区人民检察院。
被告人周某，户籍地为湖南省桂阳县。因本案于2016年11月11日被羁押并于次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。
辩护人梁倍源，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
被告人张某甲，户籍地为本市从化区。因本案于2016年11月11日被羁押并于次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。
广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉〔2017〕860号起诉书指控被告人周某犯生产、销售伪劣产品罪、被告人张某甲犯非法经营罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员丁亚出庭支持公诉，被告人周某、张某甲及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市白云区人民检察院指控，2016年11月11日13时许，被告人周某受同案人（另案处理）雇佣跟车（粤L×××××货车）运送假冒伪劣卷烟，当到达本市白云区同宝路北越秀·星汇云城门口，与被告人张某甲在交接部分假冒伪劣卷烟时被抓获。后烟草专卖人员在粤L×××××货车里查获假冒“双喜”、“中华”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”等注册商标的23个品种的卷烟共9550条。货值金额为人民币1797714元（其中包括还未移交给张某甲的200条，货值金额为人民币36000元；另在张某甲驾驶的粤A×××××面包车里查获已经移交的假冒“芙蓉王”、“双喜”、“利某”等注册商标的6个品种的卷烟共350条，货值金额为人民币37750元。经鉴定，上述品种的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关为证实上述事实提供了被告人供述、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见等证据。公诉机关据此认为，被告人周某结伙生产、销售伪劣卷烟，其行为应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人张某甲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为应以非法经营罪追究刑事责任。且认为，被告人周某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。被告人周某犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人周某、张某甲如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。提请本院依法判处并建议对周某在有期徒刑二年六个月以上三年以下量刑，并处罚金，对张某甲在有期徒刑九个月以上一个月三个月以下量刑，并处罚金。
被告人周某对起诉书指控的事实及罪名没意见。辩护人提出以下辩护意见：涉案的金额不应以香烟的市场货值计算；张某甲稳定供述每条20元的价格，可推定涉案的香烟销售价格，实际销售金额应为19.8万元；被告人周某是从犯；被告人周某到案后如实供述自己的罪行；被告人周某系初犯、偶犯，无犯罪记录。综上所述，恳求法庭对被告人从轻处罚并对其适用缓刑。
被告人张某甲对起诉书指控的事实及罪名没意见。
经审理查明，2016年11月11日13时许，被告人周某受同案人雇佣跟车（粤L×××××货车）运送假冒伪劣卷烟，当到达本市白云区同宝路北越秀·星汇云城门口，与被告人张某甲在交接部分假冒伪劣卷烟时被抓获。后烟草专卖人员在粤L×××××货车里查获假冒“双喜”、“中华”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”等注册商标的23个品种的卷烟共9550条。货值金额为人民币1797714元（其中包括还未移交给张某甲的200条，货值金额为人民币36000元）；另在张某甲驾驶的粤A×××××面包车里查获已经移交的假冒“芙蓉王”、“双喜”、“利某”等注册商标的6个品种的卷烟共350条，货值金额为人民币37750元。经鉴定，上述品种的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：被告人周某、张某甲在侦查阶段的供述，证人徐某、黄某、张某乙的证言，辨认材料，现场照片、现场勘验检查工作记录、现场图、搜查笔录，赃物照片，广东省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，单据，案件移送函，广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、广州市烟草专卖局先行登记保存证据通知书、广州市烟草专卖局物品清单、证明、执法过程、价格参考表，营业执照、车辆管理协议书、同城货的车辆信息单、还款承诺书、证明，通话记录，扣押清单，身份材料，到案经过。
对于被告人周某的辩护人提出的涉案的卷烟价格认定不当的辩护意见，经查，首先，除被告人张某甲供述其购买价格是每箱1000元，没有其他证据证实，不足以认定涉案卷烟的销售价格，对于涉案卷烟，根据司法解释，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，公诉机关起诉的货值金额有合法依据，且客观、真实、合法，应予采信。对于以上辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某结伙生产、销售伪劣卷烟，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人张某甲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人周某犯生产、销售伪劣产品罪，被告人张某甲犯非法经营罪犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人周某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。被告人周某犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人周某、张某甲如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。辩护人提出的相应辩护意见，本院予以采纳。根据本案的性质、情节、危害后果及各被告人的认罪态度、悔罪表现，本院决定对被告人周某减轻处罚，张某甲从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月11日起至2018年11月10日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
二、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月11日起至2017年8月10日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
三、缴获的涉案伪劣卷烟一批，犯罪工具手机等物品（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江 昊
人民陪审员 陈秀娥
人民陪审员 何丽和
二〇一七年六月五日
书 记 员 曾佩雯
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。