四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川10民终9号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司内江中心支公司。住四川省内江市东兴区。
负责人赵馗，总经理。
委托代理人张天豪，四川经纬通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余秀芳，女，1948年5月13日出生，汉族，住四川省威远县。
委托代理人但妮，四川知行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾紫仙，女，1963年8月25日出生，汉族，住四川省威远县。
委托代理人李桉花，威远县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）曾俊威，男，1975年7月3日出生，汉族，住四川省威远县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司内江中心支公司（以下简称“阳光财险内江支公司”）因与被上诉人余秀芳、曾紫仙、曾俊威机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2015）威民初字第1198民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人阳光财险内江支公司的委托代理人张天豪，被上诉人余秀芳的委托代理人但妮，被上诉人曾紫仙的委托代理人李按花到庭参加诉讼，被上诉人曾俊威未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年11月21日9时40分，被告曾俊威（被告曾紫仙雇佣的驾驶员）驾驶被告曾紫仙所有的货车在威远县龙会镇双塘街倒车时，将车后行人余秀芳（本案原告）撞倒致伤，造成交通事故。事故发生后，威远县交警大队于2014年12月12日作出内公交认字[2014]第00248号《道路交通事故认定书》认定，曾俊威承担全部责任；余秀芳无责任。
原告受伤当日即2014年11月21日被送往威远县龙会中心卫生院住院治疗，其伤诊断为:右肱骨滑车骨折；右尺骨喙突骨折。2014年11月22日原告又转往威远县中医院住院治疗，其伤诊断为:右肱骨滑车骨折；右尺骨冠状突骨折；轻型脑伤；右肩关节创伤性关节炎，2015年3月30日原告伤情好转出院，原告两个医院住院共130天（其中：龙会中心卫生院住院1天，威远县中医院住院129天）。出院医嘱：门诊随访；每月复查一次X线片至骨折愈合；加强右肩、右肘关节功能锻炼；加强营养，注意休息，勿劳累。原告住院治疗期间共花去医疗费用29929.90元，其中龙会中心卫生院医疗费2362.26元；威远县中医院医疗费27567.64元，该费用被告曾紫仙已支付。原告住院期间在被告曾紫仙处有护理生活费用借支7500元。
原告从2013年4月起至2014年11月21日发生交通事故前，陈贝军一直雇请原告为其从事家政服务，陈贝军每月支付原告劳务报酬1000元。对此事实，证人陈贝军、郭海彬出庭当庭予以证明，同时，威远县龙会镇龙会场社区居民委员会也出具书面证明予以证实。
2015年5月8日，经四川谨诚司法鉴定所鉴定，原告右上肢损伤评定为十级伤残，用去鉴定费850元。诉讼过程中，被告阳光财险内江支公司对原告的十级伤残提出异议，并向该院提出重新鉴定申请，该院依据被告阳光财险内江支公司的申请，依法委托成都蓉城司法鉴定中心对原告的伤残等级、合理住院时间、合理医疗费用进行鉴定。经成都蓉城司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见为：⑴原告的伤残等级鉴定为十级；⑵原告合理住院时间鉴定为90天左右，其后继续门诊治疗；⑶原告合理医疗费用鉴定为住院期间超出外伤适应症使用药物费用共计为2100元左右。
2014年5月20日，车以被告曾紫仙为被保险人向被告阳光财险内江支公司投保了交强险和第三者责任险，其中商业第三者责任险赔偿限额500000元，并不计免赔率，保险期限均自2014年5月29日零时起至2015年5月28日24时止。庭审中，对原告的残疾赔偿金计算31695.30元（24381元／年×13年×10%）、精神抚慰金计算3000元、鉴定费计算850元，原、被告均无异议。
原审法院审理认为：一、关于民事责任。本案所涉交通事故，公安机关交通管理部门依职权、按照程序对事故成因作了具体分析，并作出了交通事故认定书，认定曾俊威承担全部责任，余秀芳无责任。该认定合法有据，各方当事人均无异议，且公平合理，该院予以确认。由此认定各方当事人的民事责任如下：
1.本案交通事故机动车车在被告阳光财险内江支公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险的事实清楚，该院予以确认。依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（下称交强险）和第三者责任商业保险（下称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，被告阳光财险内江支公司应当先在车交强险的责任范围和限额范围内赔偿，原告主张被告阳光财险内江支公司优先赔偿精神损害，于法有据，该院予以支持；不足部分，由被告阳光财险内江支公司依据商业三者险的保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
2.被告曾俊威驾驶被告曾紫仙所有的车在从事雇佣活动过程中致人损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告曾紫仙作为事故车驾驶员的雇主，应对事故责任人即本案被告曾俊威因本次事故致人损害承担民事赔偿责任。
二、关于原告损失。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”、第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”之规定，原告主张医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等项目于法有据，其理由成立，该院予以支持。
原告主张的残疾赔偿金计算31695.30元、精神抚慰金计算3000元、鉴定费计算850元，本案当事人无异议，该院予以确认。
原告主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费，因被告对赔偿标准及金额提出异议，应依法确定为：
1.对原告的医疗费用，原告因交通事故受伤治疗用去的医疗费用总额为29929.90元，原、被告均无异议。但被告阳光财险内江支公司认为原告住院期间院外自购的医疗材料费370元不应予以计算，原告超外伤适应症使用药物费用2100元，依据成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见不应计入保险赔偿范围；被告曾紫仙认为原告住院期间院外自购的医疗材料费370元有医院的证明及购医疗材料费的收据，该370元应确认为原告的医疗费用，原告超外伤适应症使用药物费用2100元应由原告自行承担；原告则认为依据成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见，原告的医疗费用中除应扣除非社保用药67元外，剩余部分医疗费用均应计入保险赔偿范围。该院认为：①成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见中虽载明原告住院期间医院对原告使用的87元急支糖浆和三九感冒颗粒与原告外伤治疗无必然关联，但也未确定不属原告在治疗过程中引发的病症，故该87元医疗费用应作为原告的医疗费用予以计算；②成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见中虽载明原告住院期间医院对原告使用的3057元美洛西林针剂及血栓通针剂,美洛西林针剂为对闭合性外伤而言为不合理使用抗生素,血栓通针剂后期使用超出预防性治疗为不合理用药，但对作为患者的原告而言并无过错，故该3057元医疗费用应作为原告的医疗费用予以计算；③成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见中载明原告住院期间医院对原告使用的67元青七活络酒为非社保用药，该67元医疗费用应不计入保险赔偿范围，应作为原告的损失由责任方承担；④被告阳光财险内江支公司虽依据成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见提出原告超外伤适应症使用药物费用2100元不应计入保险赔偿范围，但未举证载明该2100元属医保外用药，故该院对被告阳光财险内江支公司的主张不予支持；⑤原告住院期间院外自购的医疗材料费370元虽有医院的证明，但未提供正式票据，该院不予确认。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任”的规定，原告的医疗费用应为29559.90元，其中：原告属保险责任范围的医疗费用应为29492.90元；不属保险责任范围的医疗费用应为67元，该67元应作为原告损失由被告曾紫仙赔偿。
2.原告主张的护理费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款、第三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，对原告的护理期限，原告主张按实际住院130天计算，被告阳光财险内江支公司主张按成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见确定90天。该院认为，根据原告住院的病历、病程记录和医嘱单记载，原告住院期间一直在接受医院治疗，不存在挂床和拖延的情况，原告是否应出院及何时该出院应由原告接受治疗的医疗机构确定，故原告主张护理期限按实际住院计算130天，符合相关规定，该院予以确认；被告阳光财险内江支公司主张原告的护理期限按成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见确定90天的理由，该院不予采纳；对原告的护理费计算标准，原告对护理人员的收入状况及从业情况未提供证据进行证明，应以每天80元计算为宜。则原告的护理费应依此计算为10400元﹙130天×80元／天×1人﹚。
3.原告主张的误工费，被告不予认可，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残之日的前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，该院认为，原告受伤时虽已年满66周岁，但原告申请的证人陈贝军、郭海彬的当庭证言及威远县龙会镇龙会场社区居民委员会的书面证明能证实原告确实因交通事故造成实际收入每月减少了1000元，故原告主张误工费的理由成立，不违反相关规定，该院予以支持，其误工费标准以每月1000元计算；对原告的误工时间，原告主张其误工时间应计算150天（住院130天＋出院后休息的20天），该院认为，根据原告住院的病历记载，原告的误工时间应以原告实际住院的130天计算；对原告主张出院后休息的20天应计算为误工时间，因原告所举证据不能证明其持续误工，故原告主张出院后休息的20天计算为误工时间的理由不成立，该院不予支持，则原告的误工费应依此计算4459.77元（1000元／月×4个月＋1000元／月÷21.75天×10天）。
4.原告主张的营养费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，根据原告的住院病程记录以及原告的伤情，原告的营养费可酌情以每天15元计算130天，则原告的营养费应为1950元（130天×15元／天）。
5.对原告主张的住院伙食补助费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，本案中，原告住院130天，原告主张以15元／天计算其住院伙食补助费，于法有据，符合相关规定，该院予以确认，则原告的住院伙食补助费应为1950元﹙130天×15元／天﹚。
6.原告主张的交通费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式的票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，根据原告受伤住院130天及进行了两次鉴定的实际情况，结合原告提供的部分交通费票据，原告的交通费可酌情以400元计算为宜。
综上，原告的损失依法应认定为：医疗费29559.90元、误工费4459.77元、护理费10400元、住院伙食补助费1950元、营养费1950元、鉴定费850元、残疾赔偿金31695.30元、交通费400元、精神抚慰金3000元，计84264.97元。其中：原告因交通事故产生的残疾赔偿金31695.30元、误工费4459.77元、护理费10400元、交通费400元、精神抚慰金3000元，合计49955.07元，该款未超出交强险死亡伤残赔偿限额，由被告阳光财险内江支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿（其中含精神抚慰金3000元）；原告因交通事故产生的属交强险医疗费用赔偿项目限额内的医疗费29492.90元、住院伙食补助费1950元、营养费1950元，合计33392.90元，该款超出交强险医疗费用赔偿限额，由被告阳光财险内江支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元。原告超出事故车川K73A**交强险限额范围，但属川K73A**车商业第三者责任险限额内的损失计23392.90元，由被告阳光财险内江支公司赔偿；原告不属本案被告阳光财险内江支公司保险责任范围的损失即鉴定费850元和非社保用药67元，合计917元，由被告曾紫仙赔偿。故被告阳光财险内江支公司在本案中应承担的赔偿款为83347.97元，被告曾紫仙应承担的赔偿款为917元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告阳光财险内江支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告余秀芳的损失59955.07元；二、原告余秀芳超出事故车交通事故强制责任保险限额范围，但属事故车商业第三者责任险限额内的损失计23392.90元，由被告阳光财险内江支公司赔偿；三、原告余秀芳不属本案保险责任范围的损失即鉴定费850元和非社保用药67元，合计917元，由被告曾紫仙赔偿；四、驳回原告余秀芳的其他诉讼请求。上述一、二、三项确定的赔偿款，迭扣被告曾紫仙已支付的37059.90元，原告余秀芳还应得赔偿款47205.07元，由被告阳光财险内江支公司赔偿原告余秀芳47205.07元；被告曾紫仙应赔偿的赔偿款917元自其已付款37059.90元中品迭，多付款36142.90元由被告阳光财险内江支公司支付给被告曾紫仙；均于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费520元，由被告曾紫仙负担200元，被告阳光财险内江支公司负担320元。于本判决生效后三日内缴纳。
上诉人阳光财险内江支公司上诉称：1.上诉人在原审中对被上诉人余秀芳的医疗费提出必要和合理的异议，且通过成都蓉城司法鉴定中心作出了鉴定意见，证明了被上诉人余秀芳超出必要使用药物费用共计2100元，该费用不应由上诉人承担；2.原判对护理费、营养费、住院伙食补助费认定错误，经成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见，被上诉人余秀芳的合理住院时间为90天，而原判决以130天作为计算以上费用的依据属于认定事实错误；3.被上诉人余秀芳因事故受伤时已年满66周岁，超过了法定退休年龄，依法不应计算误工费。因此，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人余秀芳答辩称：原判决对医疗费用的认定是正确的，鉴定意见不应当采信。医院针对被上诉人的伤情对症治疗，所用药品符合相关诊疗规范，鉴定意见参照的《四川省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》为对社保用药和自费药的规定，并非对合理用药的规定。被上诉人实际住院时间为130天，期间一直在接受治疗，均有用药记录，不存在拖延出院和挂床的情形，因此原审按130天计算护理费、营养费、住院伙食补助费是正确的；被上诉举证证明了确因交通事故每月减少收入1000元，故原审对误工费的计算式正确的。因此，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人曾紫仙答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.成都蓉城司法鉴定中心鉴定意见鉴定的被上诉人余秀芳超外伤适应症使用药费2100元应否扣除，以及应否按鉴定意见鉴定的被上诉人余秀芳合理住院时间90天确定其护理费、营养费、住院伙食补助费；2.被上诉人余秀芳已年满66周岁，是否应计算误工费。
本案中，虽然成都蓉城司法鉴定中心作出了司法鉴定意见，但鉴定意见亦为证据的一种，对当事人在事故中的损失还应当结合本案其他证据，考察受害人的住院治疗情况及其伤情进行综合认证。本案被上诉人余秀芳因本案交通事故于2014年11月21日被送往医院住院治疗，入院诊断为：右肱骨滑车骨折，右尺骨喙突骨折。2015年3月30日因伤情好转出院，共计住院130天。该事实有被上诉人余秀芳的住院病历、病程记录、医嘱单和出院证明等予以证明，该治疗过程中为一个连续的诊疗过程，期间被上诉人余秀芳一直在医院接受治疗，不存在挂床和故意拖延出院的情形，故对被上诉人余秀芳是否应出院及何时该出院由接受治疗的医疗机构确定应更为符合其伤情。因此，原审依照被上诉人余秀芳的实际住院时间130天确定其护理费、营养费、住院伙食补助费是正确的；同样，对应否按照成都蓉城司法鉴定中心鉴定意见扣除被上诉人余秀芳超外伤适应症使用药费2100元的问题，该鉴定意见为参照《四川省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》和成都市职工住院报销支付标准进行的鉴定，但本案为因交通事故而引发的理赔纠纷，与国家基本医疗保险的性质、缴费标准均不相同，投保人对投保的利益期待也远远高于国家基本医疗保险，因此，对交通事故伤者所用药物的必要性并不能仅以此标准进行判断，医疗机构为交通事故伤者治疗的药物费用，如非伤者或投保人个人原因增加，则仍应纳入理赔范围，否则将加重投保人的负担，有悖于投保人分散风险的投保目的和保险价值，故本案中原审对此费用的判决并无不当；对误工费的计算问题，被上诉人余秀芳虽已年满66周岁，但国家并未限制达到退休年龄的劳动者进行劳动，相反国家鼓励劳动者自食其力，上诉人阳光财险内江支公司也无证据证明被上诉人余秀芳已领取退休金，而被上诉人余秀芳在原审中提交了证据证明其在受伤前仍在从事家政业务，月工资1000元，因此，原审按1000元每月计算被上诉人余秀芳的误工费是正确的。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人阳光财险内江支公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1884元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司内江中心支公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 何中明
审 判 员 裘南晶
代理审判员 易小峰
二〇一六年二月二日
书 记 员 何 敏