浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3851号
上诉人（原审原告）：邵永贤，女，1979年3月8日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：郑同涛，浙江鑫目律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市江北区甬江街道压赛幼儿园。住所地：浙江省宁波市江北区压赛堰***号。
法定代表人：应培佩，该园园长。
委托诉讼代理人：林瑛，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人邵永贤因与被上诉人宁波市江北区甬江街道压赛幼儿园（以下简称压赛幼儿园）劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
邵永贤上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判支持上诉人在一审中提出的除补缴社会保险之外的其他诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。首先，被上诉人在上诉人毫不知情、无上诉人授权的情况下，私下单方向宁波市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，并在鉴定申请书上伪造了上诉人的字迹、隐瞒上诉人病情未治愈的事实，强行进行鉴定，致使上诉人医疗期终结；其次，上诉人与被上诉人实际上已经就因治疗需要却不能报销的医药费达成口头协议，即约定由被上诉人承担此赔付义务；再者，本案对于不能报销的医疗费应该由谁来承担的问题，约定自然大于法定。二、一审法院认定事实错误。首先，上诉人的伤情并非一审所认定的已经稳定。上诉人一直处于疼痛阶段，故不应提前进行鉴定，被上诉人在被私下进行鉴定后还曾因为伤情疼痛问题一度住院，一审法院认为上诉人当时伤情处于稳定不仅与事实不符，而且表述上前后矛盾；其次，本案中，被上诉人根本无权代上诉人提出伤残鉴定申请。被上诉人冒用上诉人的名义，而不是直接以上诉人的名义，并且上诉人从未给被上诉人出具过任何的委托手续；再者，上诉人在收到被上诉人私下申请作出的鉴定结论后，及时地屡次就该鉴定结论的合法性问题找到被上诉人协商。在上诉人的异议下，被上诉人允诺上诉人凡是因治疗的一切开销在医疗保险范围内不能报销的部分均由被上诉人承担。这也是被上诉人未再申请重新鉴定的根本、直接的原因；最后，基于上诉人与被上诉人之间的口头协议约定，被上诉人应承担上诉人为治疗工伤所支付的本能在医保范围内报销但现在却不能报销的一切医药费开支，应就上诉人后续治疗费承担赔付义务。
压赛幼儿园答辩称：上诉人依法享受的一次性工伤医疗补助金已经包含了对上诉人的医疗费用的补助，且被上诉人未与上诉人就医疗费报销达成上诉人所谓的口头协议，也并没有就医疗费报销问题向上诉人作出过任何承诺。被上诉人认为，被上诉人需承担上诉人自2014年11月4日至2015年4月24日期间看病的自垫医药费。但被上诉人服从一审判决，同意承担上诉人在2016年1月31日双方劳动关系解除之日前产生的医疗费。上诉人的停工留薪期应该计算到2015年4月24日，因上诉人至今没有提供市级劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期延长的证明。综上，请求驳回上诉，维持原判。
邵永贤向一审法院起诉请求：1.判令压赛幼儿园支付邵永贤一次性伤残补助金18816元、一次性医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元，合计34940元；2.判令支付已垫付治疗费19572.06元，后续治疗费100000元；3.判令支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金11160元；4.判令支付2015年9月1日至2016年1月拖欠的工资9300元；5.判令压赛幼儿园协助邵永贤进行旧伤复发确认鉴定申请。审理过程中，邵永贤撤回了第5项诉讼请求，并将第1项诉讼请求中的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的金额变更为8619.80元，将第2项诉讼请求中的医药费变更为22868.76元，并增加一项诉讼请求：判令压赛幼儿园支付住院伙食补助费690元。最后一次庭审后的9月28日，邵永贤再次请求将第2项诉讼请求中的后续治疗费变更为200000元，并请求增加一项诉讼请求：判令压赛幼儿园依法为邵永贤补缴依法应缴纳却未缴纳的社会保险费至双方之间工伤纠纷彻底完结之日止。事实与理由：2013年8月20日，邵永贤进入压赛幼儿园工作，岗位为食堂帮厨。2014年11月3日，邵永贤在食堂工作时摔倒，被送至医院住院治疗18天，此后又于2015年11月18日至23日住院5天，两次住院共计23天，邵永贤前后共计自垫医药费22868.76元。后邵永贤被认定为工伤，且在2015年4月24日，在未征得邵永贤同意的情况下，压赛幼儿园私下向宁波市劳动能力鉴定委员会为邵永贤申请伤残等级鉴定。现邵永贤仍处于治疗阶段。就工伤赔偿，经与压赛幼儿园多次协商沟通未能达成一致。后压赛幼儿园违法与邵永贤解除了劳动合同关系。为此，邵永贤向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委的裁决错误，故提起诉讼。
一审法院认定事实：2013年8月20日，邵永贤进入压赛幼儿园工作，岗位为食堂帮厨，月平均工资为1860元。2014年11月3日，邵永贤在食堂工作时摔倒，被送至宁波大学医学院附属医院住院治疗，于2014年11月22日出院，共计住院18天，出院诊断为多发肋骨骨折、胸壁挫伤，出院情况为一般情况可，右侧胸壁压痛，治疗效果为好转。2014年12月3日，邵永贤经宁波市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年4月24日，邵永贤伤情经宁波市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残。邵永贤自第一次出院后，先后多次于骨科、疼痛门诊随诊，期间于2015年11月18日，因肋间神经痛、慢性胃溃疡而于宁波市第二医院住院治疗，于2015年11月23日出院，共计住院5天，出院诊断为肋间神经痛、陈旧性肋骨骨折和慢性胃溃疡，治疗效果为好转。截至2016年9月17日，邵永贤共计支出医药费22839.44元，具体使用情况如下：1.2014年11月3日用于治疗的医药费金额为1053.12元，系使用了宁波市城镇职工基本医疗保险账户进行支出；2.2014年11月4日至2016年1月31日邵永贤、压赛幼儿园解除劳动关系期间邵永贤看病自垫医药费为17489.92元；3.2016年2月1日后邵永贤看病自垫医药费为4296.40元。2016年1月份，邵永贤向压赛幼儿园递交了2015年10月份后的8份疾病诊断意见书，上述疾病诊断意见书建议邵永贤休息期限从2015年10月23日至2016年2月8日止。2016年1月21日，压赛幼儿园向邵永贤出具通知，以邵永贤工伤医疗期已满，且邵永贤未申请工伤医疗期延长为由，决定于2016年1月31日与邵永贤解除劳动合同关系。后邵永贤向江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求压赛幼儿园支付：1.一次性伤残补助金18816元、一次性医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元，合计34940元；2.已垫付治疗费18753元，后续治疗费100000元；3.住院伙食补助费690元；4.违法解除劳动合同双倍经济补偿金11160元；5.2015年9月1日至2016年1月拖欠工资9300元。江北区劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月29日裁决：压赛幼儿园支付邵永贤一次性伤残补助金18816元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元、医药费8399.74元、住院伙食补助费270元、违法解除劳动关系的赔偿金9300元，驳回了邵永贤的其他仲裁请求。
一审法院认为，当事人对自己主张的事实，有提供证据予以证明的义务，举证不能的应承担相应的不利后果。邵永贤于2014年11月3日因工受伤，2015年4月24日，邵永贤经宁波市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残。该伤残鉴定虽由压赛幼儿园方代为提出，但邵永贤当时已伤情稳定，根据《工伤保险条例》的规定，压赛幼儿园作为用人单位有权代为提出伤残鉴定申请。邵永贤如对伤残鉴定结论存有异议，可在法律规定的期间内申请重新鉴定，而邵永贤在收到伤残鉴定书后并未申请重新鉴定，邵永贤诉请主张的赔偿也是根据十级伤残予以计算，应视为邵永贤对上述伤残鉴定结论予以认可。对邵永贤据此主张的各项工伤待遇及赔偿，一审法院依法认定如下：1.工伤伤残待遇（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金）。根据法律规定，职工因工致残鉴定为十级伤残的，享受7个月本人工资的一次性伤残补助金，本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。邵永贤的月平均工资为1860元，低于统筹地区职工平均工资的60%，邵永贤按照其受伤时宁波市职工平均工资的60%主张一次性伤残补助金18816元，符合法律规定，且压赛幼儿园亦未提出异议，一审法院予以确认和支持；对邵永贤主张支付的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据法律规定，劳动者与用人单位的劳动关系解除的，用人单位应当按照劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发2个月的一次性工伤医疗补助金和2个月的一次性伤残就业补助金。邵永贤、压赛幼儿园双方劳动关系于2016年1月31日解除，2015年全省在岗职工平均工资为4309.90元，邵永贤据此主张支付一次性工伤医疗补助金8619.80元和一次性伤残就业补助金8619.80元，符合法律规定，一审法院予以支持。2.工伤医疗待遇（包括医疗费和住院伙食补助费）。邵永贤因工受伤，依法可享受相应的工伤医疗待遇。2015年4月24日，压赛幼儿园申请对邵永贤的伤情进行了伤残鉴定，但此时，从邵永贤的住院记录及门诊就医情况可以看出，邵永贤的伤情此时只是处于稳定状态，并非治愈，故对邵永贤在伤残鉴定前及伤残鉴定后依法可享受工伤医疗待遇期间的医疗费用，压赛幼儿园理应依法承担。2016年1月31日，压赛幼儿园与邵永贤解除了劳动合同关系，邵永贤对劳动合同关系解除的事实并未提出异议，且据此主张支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金，应认定邵永贤、压赛幼儿园双方的劳动关系已于2016年1月31日解除。劳动关系解除后，邵永贤依法享受一次性工伤医疗补助金，对此后产生的医疗费用，邵永贤再主张支付，没有法律依据。综上，对邵永贤主张支付的工伤医疗费用，一审法院仅支持至邵永贤、压赛幼儿园劳动关系解除的2016年1月31日止。对此日前产生的医疗费用，根据邵永贤提供的医疗票据，扣除医保已支付的医疗费用外，一审法院据实核算为17489.92元，一审法院据此予以支持。对邵永贤主张支付的2015年11月3日医保已支付的医疗费、2016年1月31日后产生的医疗费及后续治疗费，不符合法律规定，一审法院不予支持。对住院伙食补助费，邵永贤两次住院共计23天，依法压赛幼儿园应支付邵永贤住院伙食补助费345元（15元/天×23天）。3.2015年9月1日至2016年1月的工资。邵永贤于2015年4月24日进行了伤残鉴定，根据《工伤保险条例》的规定，邵永贤的停工留薪期计算至鉴定前一日，也即邵永贤的停工留薪期计算至2015年4月24日止。对邵永贤主张支付2015年9月1日至2016年1月的停工留薪期工资，没有法律依据，一审法院不予支持。4.解除劳动合同关系的赔偿金。邵永贤因工致十级伤残，2016年1月31日，压赛幼儿园以停工留薪期已满且未获延长为由与邵永贤解除了劳动合同关系，不符合法律规定，属于违法解除劳动合同关系，依法应向邵永贤支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，赔偿金额为9300元（1860元/月×2.5个月×200%）。5.对邵永贤主张补缴的社会保险，邵永贤未经劳动仲裁前置程序，且诉请变更已过法律规定的时间，一审法院在本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙社发[2011]253号）第五条，《关于宁波市工伤职工就医交通、食宿费用支付标准规定的通知》（甬人社发[2011]111号）第二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、宁波市江北区甬江街道压赛幼儿园于判决生效之日起五日内支付邵永贤一次性伤残补助金18816元、一次性工伤医疗补助金8619.80元和一次性伤残就业补助金8619.80元，支付医药费17489.92元和住院伙食补助费345元，支付违法解除劳动合同的经济赔偿金9300元，以上合计63190.52元；二、驳回邵永贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人向本院提供了记录着自2016年6月8日至2016年9月28日就医情况的门诊病历资料和医疗费发票一组，拟证明上诉人一直处于治疗状态中，上诉人的后续治疗费还需15万元至20万元。经质证，被上诉人对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议。被上诉人认为，双方劳动关系已经解除，之后所发生的医疗费用与被上诉人无关。经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。因双方对原审认定事实均无异议，故本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，归纳上诉人的上诉请求、事实和理由并结合其在庭审中的陈述，上诉人对一审判决中确认的被上诉人应向其支付一次性伤残补助金18816元、一次性工伤医疗补助金8619.80元、一次性伤残就业补助金8619.80元以及违法解除劳动合同的赔偿金9300元的内容并无异议。故本院的争议焦点为：1.被上诉人应向上诉人支付医疗费的具体金额以及被上诉人是否应支付后续治疗费的问题；2.被上诉人应否向上诉人支付2015年9月1日至2016年1月期间工资9300元的问题；3.被上诉人应向上诉人支付伙食补助费的具体金额问题。
关于第一个争议焦点，《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15内向省、自治区、直辖区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。本案中，尽管工伤认定和伤残鉴定系在上诉人事先不知情的情况下进行，但依据上述法律规定，若上诉人对鉴定结论持疑，其可以在收到该鉴定结论之日起15日内向上一级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。上诉人主张其因与被上诉人的法定代表人达成口头协议为由而放弃申请重新鉴定，但该事由不能对抗宁波市劳动能力鉴定委员会所作的上诉人“因工致残程度为拾级”的劳动能力鉴定结论已生效的事实；况且上诉人在二审庭审中自认其对十级伤残的鉴定结论本身并无异议。故上诉人称被上诉人在未征得其同意的情形下私自申请工伤认定并进行伤残等级鉴定，而导致其停工留薪期提前终结并致其医疗费不能报销的主张不能成立。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，停工留薪期是指工伤职工需要停止工作接受工伤医疗的期间，在该期间内该工伤职工的工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。该条第二款还规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。故本院认为，2015年5月20日，宁波市劳动能力鉴定委员会经审定作出上诉人因工致残程度为十级的结论后，上诉人的停工留薪期依法终止；与此同时，上诉人的医疗期也应随之结束，除上诉人有证据证明其在停工留薪期后仍需要治疗的，方可继续享受工伤医疗待遇。本案中，根据一、二审查明的事实及上诉人在二审庭审中的陈述，上诉人自2015年6月之后曾回到被上诉人处工作过几天，之后未再继续工作；现有证据亦无法证明上诉人在此期间向被上诉人办理过相应的请假手续，直至2016年1月，上诉人向被上诉人一次性提供了2015年10月份之后的8份疾病诊断意见书，而被上诉人又于同月21日向上诉人出具解除通知。本院认为，尽管上诉人于2015年11月8日又一次入院治疗至2015年11月23日出院的情况属实，但因上诉人之故导致被上诉人对上诉人在伤残鉴定结论作出之后自行就医的过程并未及时知情，上诉人亦未提供证据证明系因工伤复发而导致其继续治疗的事实，故上诉人主张由被上诉人支付其自收到伤残鉴定结论之日起之后就医所支出的医药费并无依据。但因被上诉人服从一审判决并未上诉，亦于二审庭审中同意向上诉人支付自2014年11月4日起至2016年1月31日双方劳动关系解除日止上诉人所主张的17489.92元医疗费，本院予以确认；但对于上诉人所主张的超出部分以及后续治疗费，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，如前文所述，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，并依法享受伤残待遇。上诉人的停工留薪期已于其伤残鉴定结论被作出之日起结束。现上诉人并未提供证据证明因伤情严重或者情况特殊而被确认延长停工留薪期，故上诉人向被上诉人主张2015年9月1日至2016年1月期间的工资9300元，于法无据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，根据现有证据显示，上诉人分别于伤残鉴定结论作出前后住院两次共计23天。本院认为，上诉人在停工留薪期内所发生的住院伙食补助费依法应由被上诉人承担。按照《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第八条之规定，职工住院治疗工伤期间的伙食补助费标准原则上按当地最低工资标准的35%确定。为此，经本院核算，被上诉人因工伤住院治疗可得的住院伙食补助费为390元（1860元×35%×18天÷30天）。现被上诉人在二审庭审后出具书面的《声明》，同意按照上诉人在一审中所主张的690元进行支付，该行为不违反法律规定，本院予以确认，并对一审关于该项诉请的判决依法进行变更。
综上所述，上诉人邵永贤的上诉请求部分成立。依照《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初1142号民事判决第一项，变更为被上诉人宁波市江北区甬江街道压赛幼儿园支付上诉人邵永贤一次性伤残补助金18816元、一次性工伤医疗补助金8619.80元和一次性伤残就业补助金8619.80元，支付医药费17489.92元、住院伙食补助费690元以及违法解除劳动合同的赔偿金9300元，以上共计63535.52元，限被上诉人宁波市江北区甬江街道压赛幼儿园于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回上诉人邵永贤的其他诉讼请求；
三、驳回被上诉人宁波市江北区甬江街道压赛幼儿园的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年一月二十六日
书 记 员 许玲儿