贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2022号
上诉人（原审原告）赵振生。
委托代理人邵帅，贵阳市云岩区宅吉法律服务所法律工作者，执业证号：324011320022。
被上诉人（原审被告）安徽儒尚建筑劳务有限公司。
法定代表人朱加军，总经理。
委托代理人王星举，贵州星安律师事务所律师，执业证号：15201201110227330。
上诉人赵振生因与被上诉人安徽儒尚建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原、被告于2013年8月20日签订《劳务记件协议书》，原告为合同乙方，被告为合同甲方，双方约定，甲方将贵阳市渔安·安井温泉旅游城“未来方舟”G1组团5#、6#楼工程中的二次结构砌筑、模板安装拆除、抹灰、内外墙抹灰、砌筑所有水泥作业等工程委托给乙方进行施工。承包范围为：G1组团工程中5#、6#楼范围的建筑设计施工图纸及变更中的二次结构砌筑、抹灰、浇地坪、刮腻子、屋面施工、支拆构造柱、圈梁、外墙清光、内外墙抹灰、砌筑所有水泥作业等工程；每个施工节点作业面必须做到工完活净脚下清，并进行成品保护。现场清理不到位，项目部有权直接另外安排其他人员进行施工，但此工费从乙方工程款中扣除：技术工按400元每个工日，壮工按180元每个工日。工程工期为：2014年6月底完成二次结构工程，且达到验收合格。劳务承包价格及结算方式为：G1组团5#、6#楼（包括地下车库、人防出入口或汽车坡道等）按照建筑施工图纸中所示内容，单价详见附件1。协议外零工按120元／工日，或以甲方签证单价为准。乙方进场一个月后，第二个月25号前，甲方向乙方支付上月已完成工程量的70%工程款。如本年度乙方所承包范围未完工验收，2013年春节前，甲方只支付乙方已完成工程量的85%工程款，余下15%三个月内或下个春节前结清。附件1为单价表：1、砌砖不论层高每立方米240元；2、构造柱、圈梁、小型构件等模板，按构造柱地梁返梁延长米计算每米18元；3、不论层高内外墙抹灰、门窗锁口、护角，按实际面积每平方米15元；4、顶板刮腻子，按实际面积每平方米8元；5、地面砼浇筑及清光，按实际面积每平方米10元；6、层面按实际面积每平方米20元；7、地面砼浇筑及扫毛，按实际面积每平方米8元；8、楼梯清光（踏步、平台）按梯踏步计算、梯平台算两步，单价30元；9、外墙清光按实际面积每平方米40元；10、外墙粘砖按实际面积每平方米55元。2013年9月15日原、被告双方又签订一《补充协议》，主要内容为：甲方现委托乙方施工G1组团工程中07#、08#楼范围的建筑设计施工图纸及变更中的二次结构砌筑、抹灰、浇地坪、刮腻子、屋面施工、支拆构造柱、圈梁、内外墙抹灰、砌筑所有水泥作业、外墙清光及外墙贴砖等工程，其所做工序，必须符合规范技术要求，以甲方验收，双方签字作为结算依据，承包单价详见附件1。……本补充协议和原劳务记件协议具有同等法律效力。其他各项均按原双方所签订的G1组团工程中5#、6#楼《劳务记件协议》内的各项内容执行。上述协议书及补充协议书签订后，原告按约定进场施工，施工过程中，按要求原、被告双方取消了单价表中约定的第10项“外墙粘砖”工程，原告完工后，被告已向原告支付了工程款8130000元，2015年2月13日原告向被告出具《借条》，借支800000元发放民工工资，在借条中写明“该款在今后的工程款结算中进行抵扣”。庭审中，原告举证了被告生产负责人许力军签名的“班组工程量确认单”，及“零工确认单”，证明原告施工的工程量及造价总计10105644.45元，被告对工程量无异议，对部分单价提出异议，不认可原告计算的工程造价，经指定，被告提交工程结帐单，经质证，原、被告双方对工程量一致认可，无争议工程价款为6260511元。争议的内容为：1、结帐单第18至26项中外墙、外阳台、露台、入户花园、墙体、顶板、女儿墙、抗振板墙体抹灰单价，被告认为按合同约定单价为每平方米15元，原告认为，因取消“外墙粘砖”工程，所有外墙均为清光及抹灰，双方口头约定抹灰单价均为每平方米38.5元；2、结帐单第43项中屋面、地面工程单价，被告认为双方口头约定单价为每平方米8元，原告认为按合同约定单价为每平方米10元；3、结帐单第47项和48项裙房基础砌筑砖胎模和临时设施墙体砌筑，被告认为单价为每立方米220元，原告认为单价为每立方米400元；4、结帐单第49项临时设施墙体抹灰，被告认为单价为每平方米13元，原告认为单价为每平方米15元；5、结帐单第53项项目部临时用工（技工），被告认为单价为每个工120元，原告认为按口头约定单价为每个工400元；6、被告认为原告存在未完成工程量应扣出工程款（其中抹灰质量未达到清光要求造成二次内墙面刮腻子费337881元，工程质量保证金261000元，丢失库房材料费用2850元），原告不予认可，被告未举证证明。双方为工程款的支付问题发生争议，原告诉至法院，请求判决：被告履行双方签订的《劳务记件协议书》和《补充协议》向原告支付劳务工程款人民币1175644.45元。
原判认为，原、被告于2013年8月20日所签订的《劳务记件协议书》及《补充协议书》，根据合同内容实质是建设工程施工合同，原告系个人承包，不具备建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，应认定为无效合同。但原告已按照合同约定实际施工完毕，且工程竣工后已交付使用，被告并未举证证明工程不合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告要求被告按照合同约定支付工程价款，予以支持。原、被告双方对工程量无异议，予以确认。双方无争议的工程价款6260511元予以确认。对于原、被告有争议的工程价款，结帐单第18至26项为抹灰工程，因取消了“单价为每平方米55元的外墙粘砖工程”，按照施工交易习惯，外墙抹灰和外墙清光合为一项工程，质量要求必有改变，双方一致认定的工程量中也已无“外墙清光”一项工程，对外墙抹灰工程，以原告主张的单价每平方米38.5元计算公平合理，其余抹灰工程应参照合同约定单价每平方米15元计算，故结帐单第18至21项外墙抹灰工程量合计为69638平方米，工程价款为69638m2×38.5元＝2681063元；结帐单第22项至26项抹灰工程量合计为18898.1平方米，工程价款为18898.1m2×15元＝283471.5元；结帐单第43项为地面工程应参照合同约定单价每平方米10元计算，工程价款为142m2×10元＝1420元；结帐单第47和48项为砌砖工程，应参照合同约定单价每立方米240元计算，工程价款为（185m2＋184.7m2）×240元＝88728元；结帐单第49项为抹灰工程，应参照合同约定单价每平方米15元计算，工程价款为1126.6m2×15元＝16899元；结帐单第53项为临时用技工，应当与普通工人有所区别，合同中约定临时用工单价为120元，未对技工单价特别约定，但约定被告扣工程款技工单价为400元，根据公平原则，技工单价应按400元计算，故该项工程价款应为40×400元＝16000元。被告主张的未完成工程量扣款（包括抹灰质量未达到清光要求造成二次内墙面刮腻子费337881元，工程质量保证金261000元，丢失库房材料费用2850元），因未举证证明，不予支持。综上所述，被告应向原告支付工程款合计为9348092.5元，扣出已支付的工程款8130000元和借支给原告发放民工工资的800000元，被告还应向原告支付工程款418092.5元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第一百零八条“债务应当清偿，暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：被告安徽儒尚建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵振生支付工程款人民币418092.5元。案件受理费15381元，由原告赵振生负担7810元，被告安徽儒尚建筑劳务有限公司负担7571元（原告赵振生已预交，被告安徽儒尚建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内直接支付给原告赵振生7571元）。
原审判决宣判后，上诉人赵振生不服向本院提起上诉。上诉人赵振生认为，双方签署《劳务记件协议书》后，被上诉人安徽儒尚建筑劳务有限公司变更施工内容，双方口头约定将《未来方舟G1组团5至8#楼二次结构班组结账单》第22项至26项工程单价变更为38.5元每平方米，被上诉人安徽儒尚建筑劳务有限公司理应按照38.5元每平方米的向上诉人赵振生计付工程款。原判判令被上诉人安徽儒尚建筑劳务有限公司按照15元每平方米的向上诉人赵振生计付《未来方舟G1组团5至8#楼二次结构班组结账单》第22至26项工程款22-26项不尊重客观事实。请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人赵振生的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。被上诉人被上诉人安徽儒尚建筑劳务有限公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人的陈述、《劳务记件协议书》、《补充协议书》、《二次结构班组劳务分包单价表》、《未来方舟G1组团5至8#楼二次结构班组结账单》、《班组工程量确认单》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案中，双方除了对《未来方舟G1组团5至8#楼二次结构班组结账单》22项至26项工程的单价存在争议外，对原判确认的其余事实均无异议。本案争议的焦点为原判对《未来方舟G1组团5至8#楼二次结构班组结账单》第22至26项工程确认的单价是否正确的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人赵振生主张双方口头约定将《未来方舟G1组团5至8#楼二次结构班组结账单》第22至26项工程单价变更为38.5元，被上诉人安徽儒尚建筑劳务有限公司仅认可双方在施工过程中将外墙抹灰和外墙清光合为一项工程，上诉人赵振生也未举证证明双方口头约定将《未来方舟G1组团5至8#楼二次结构班组结账单》第22至26项工程单价变更为38.5元这一事实。本院对上诉人赵振生提出的双方在施工工程中口头约定将《未来方舟G1组团5至8#楼二次结构班组结账单》第22至26项工程单价变更为38.5元的上诉主张不予采纳。双方当事人均认可在实际施工过程中取消了单价为每平方米55元的外墙粘砖工程，将外墙抹灰和外墙清光合为一项工程。按照《二次结构班组劳务分包单价表》的约定外墙抹灰工程的单价为15元每平方米、外墙清光工程的单价为40元每平方米。再结合上诉人赵振生关于工程单价变更的自认，原判以施工内容变更，必然导致质量要求的改变为由，认定外墙抹灰工程的单价每平方米38.5元，其余抹灰工程单价每平方米15元并无不当。故原判判令被上诉人安徽儒尚建筑劳务有限公司向上诉人赵振生支付418092.5元工程款，事实清楚、证据充分、计算无误，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费15381元，由上诉人赵振生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 俊
代理审判员 庞 敏
代理审判员 张玉梅
二〇一六年七月十一日
书 记 员 曹 艳