浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终664号
上诉人（一审原告）：杭州紫气东来餐饮娱乐有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区东新路***号瑞莱克斯大酒店*楼。
法定代表人：邵孝祖。
委托代理人：叶一妙，浙江民禾律师事务所律师。
委托代理人：王占，浙江民禾律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吕海连，女，1979年9月16日出生，汉族，户籍所在地：湖北省大冶市。现住浙江省杭州市下城区。
上诉人杭州紫气东来餐饮娱乐有限公司（以下简称为紫气东来公司）为与被上诉人吕海连合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初6782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2017年3月7日组织当事人进行了二审调查，上诉人紫气东来公司的委托代理人叶一妙、被上诉人吕海连到庭参加二审调查。本院并于2017年4月19日进行开庭审理，上诉人紫气东来公司的委托代理人叶一妙到庭参加诉讼、被上诉人吕海连经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
紫气东来公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持紫气东来公司全部一审诉讼请求；二、二审诉讼费用由吕海连承担。事实和理由如下：一、一审认定吕海连支付50000元违约金过低。双方的《酒水促销承包合同》明确约定违约金为500000元。双方之间两份合同期限为4年，吕海连仅履行了6个月的合同义务，就单方违约，严重影响了紫气东来公司的日常经营。紫气东来公司与吕海连之间的合同地位平等，紫气东来公司为保证合同履行，向吕海连支付了245000元的保证金，紫气东来公司处于弱势地位，故一审法院下调违约金不公。二、吕海连应当支付经营管理费用。合同明确约定吕海连需向紫气东来公司支付每月20000元的经营管理费用，经营管理费用属于紫气东来公司实际产生的成本费用，并非违约金。综上一审法院认定事实不清，请求依法改判。
吕海连二审中答辩称：双方之间的权利义务依照合同来确定，合同约定要支付的费用都会支付，对于每月向紫气东来公司支付2万元的经营管理费用的条款是知晓的，且同意按照合同约定支付。
紫气东来公司向一审法院起诉请求：一、吕海连向紫气东来公司支付因违约解除合同而产生的违约金50万元，并支付6个月经营管理费用12万元；二、吕海连归还紫气东来公司向其支付的两笔履约保证金24.5万元；3、吕海连承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实如下：紫气东来公司作为甲方、吕海连作为乙方分别签订了两份《酒水促销承包合同》，其中一份约定：合同履行期限为贰年，自2016年3月1日起至2018年2月28日；酒水促销期间，乙方承诺每月完成营业额12万元以上，两年累计完成300万元以上，如乙方未完成，甲方同意合同顺延至完成为止，但履行期限最长不超过贰年；酒水促销期间，甲方每月支付给乙方的酒水促销提成按照乙方每月完成的营销额分别计算，合同承包的第一年甲方按照乙方完成月营业额12万元的30%支付给乙方酒水促销提成，第二年按乙方完成营业额的30%支付给乙方酒水促销提成；乙方进场一个月内，甲方支付乙方履约保证金合计22万元（前期支付10万元，30天内支付剩余12万元）。另一份约定：合同履行期限为贰年，自2018年3月1日起至2020年2月28日；酒水促销期间，乙方承诺年累计完成50万元以上，如乙方未完成，甲方同意合同顺延至完成为止，但履行期限最长不超过贰年；酒水促销期间，甲方每月支付给乙方的酒水促销提成按照乙方每月完成的营销额分别计算，合同承包的第一年甲方按照乙方完成月营业额的30%支付给乙方酒水促销提成，第二年按乙方完成营业额的30%支付给乙方酒水促销提成；乙方进场一个月内，甲方支付乙方履约保证金合计2.5万元。两份《酒水促销承包合同》均约定：酒水促销期间，甲方有偿提供和承担经营所需要的场所、商品以及甲乙双方对有关费用分担具体如下：甲方的一部分包厢（包括相关配套设施），具体区域和数量根据经营需要每天确定；甲方经营所需的酒水、饮料、水果、小食品及其他辅料；乙方同意每月向甲方支付2万元以支付乙方使用的甲方经营场所的房租费、物业管理费、水电费及其他营业费及人员费用，如乙方履行完整个合同期，并不存在任何违约行为，该笔费用由甲方退还给乙方，作为乙方诚意履约的奖励，不再收取；由甲方按照乙方当天完成的营业额每天出具凭证给乙方，月底结算促销提成；甲方支付给乙方的酒水促销提成原则上每月一结，当月底结账次月底前发放，但遇特殊情况可推迟结算（如遇本市有同行场所新开业或甲方资金周转困难），乙方表示理解，但最长不能超过两个月，同时，甲方按照乙方酒水促销人员每天签到人数以50元/人标准支付给乙方酒水促销员劳务费用，并由乙方负责支付给酒水促销员，甲方支付给乙方的酒水促销员劳务费用每十天结算一次；乙方违约（包括合同期未履行完前就不在甲方场所从事酒水促销工作）应全额退还甲方的履行保证金，并支付本协议第二条第三款确定的甲方场所经营管理费用，并同时返还给甲方违约前二个月乙方的酒水促销提成和酒水促销劳务费用，并另外支付给甲方违约金50万元；等等。
合同签订后，紫气东来公司分别于2016年3月2日、29日通过谢应芳、舒慧贞支付给吕海连履约保证金合计24.5万元。吕海连自3月起在紫气东来公司的经营场所上班，考勤打卡至2016年7月29日。2016年8月份紫气东来公司放假。吕海连自认从9月13日起到别处工作，未在紫气东来公司上班。紫气东来公司已结清2016年6月底前的费用，双方一致确认7月份的费用迄今未对账结算。吕海连未向紫气东来公司支付履约保证金及经营管理费用。
一审法院认为：紫气东来公司与吕海连签订涉案两份《酒水促销承包合同》，分别约定由吕海连自2016年3月1日起至2018年2月28日、自2018年3月1日起至2020年2月28日在紫气东来公司的经营场所提供酒水促销服务，紫气东来公司支付相应费用。吕海连辩称本案合同实际上是变相的劳动合同且属无效，与事实不符，不予采信。吕海连自2016年9月份起未到紫气东来公司处上班，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。吕海连辩称其未上班系紫气东来公司拖欠7月份的费用导致，根据双方合同约定，酒水促销提成原则月结，特殊情况可推迟一月结算，因此吕海连的前述抗辩理由不能成立，不予采信。现紫气东来公司要求吕海连应全额退还履行保证金24.5万元，理由正当，予以支持。同时，紫气东来公司主张违约金50万元及经营管理费12万元。关于违约金。违约金是为弥补违约行为所造成的损失，故应当以实际损失为基础，紫气东来公司未能举证证明因吕海连违约所导致的实际损失，且吕海连亦认为明显过高并要求调整，故综合考虑双方合同性质、履行情况、当事人过错程度等案件因素，酌情确定违约金5万元予以支持；对紫气东来公司多主张部分，不予支持。关于经营管理费用。双方约定在吕海连履行完整个合同期并不存在任何违约行为后，所收取的费用予以退还，据此可以认定该费用具有履约担保的性质；鉴于紫气东来公司已主张违约金，前述所支持金额能够弥补其损失，且紫气东来公司并未举证证明在实际履行中向吕海连主张经营管理费用，故对其该项请求不再支持。综上，一审法院于2016年12月18日依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吕海连于判决生效后十日内支付紫气东来公司违约金50000元；二、吕海连于判决生效后十日内退还紫气东来公司履约保证金245000元；三、驳回紫气东来公司的其他诉讼请求。如果吕海连未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12450元，减半收取6225元，由紫气东来公司负担4102元，吕海连负担2123元。
二审中，紫气东来公司未提交新证据。吕海连本人到庭陈述其按合同约定需要每月向紫气东来公司支付使用紫气东来公司经营场所的相关费用，并同意支付，此外，吕海连未向本院提交其他新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、紫气东来公司要求吕海连支付每月20000元的经营管理费用是否有合法依据；二、一审判决对违约金的认定是否符合当事人的约定及法律规定。关于经营管理费用的问题。紫气东来公司与吕海连之间《酒水促销承包合同》中约定：“乙方同意每月向甲方支付贰万元，合同期共计___元，以支付乙方使用的甲方经营场所的房租费、物业管理费、水电费及其他营业费用及人员费用。”吕海连二审中到庭陈述该约定系双方真实意思表示，认可尚未支付且同意支付该费用。吕海连依据上述合同在紫气东来公司处促销酒水为期6个月，故紫气东来公司要求吕海连支付6个月的经营管理费用12万元的要求符合双方约定，本院予以支持。关于违约金标准问题。违约金系违约方为弥补合同违约行为对守约方造成的损失，应以实际损失为基础进行判断。紫气东来公司二审陈述吕海连违约行为严重影响其日常经营，但未对具体损失进行举证。一审法院结合合同性质、履行情况、当事人过错程度等案件因素，酌情确定50000元违约金并无不妥。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。但因二审中吕海连到庭自认应付经营管理费用，导致二审出现新的证据和事实，故本院依法予以加判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初6782号民事判决第一项、第二项；
二、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初6782号民事判决第三项；
三、吕海连于判决生效之日起十日内支付杭州紫气东来餐饮娱乐有限公司经营管理费用120000元；
四、驳回杭州紫气东来餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求。
如果吕海连未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费6225元，由杭州紫气东来餐饮娱乐有限公司负担3238元，被告吕海连负担2987元，由双方向一审法院交纳结算。二审案件受理费9500元，由杭州紫气东来餐饮娱乐有限公司负担7500元，由吕海连负担2000元，杭州紫气东来餐饮娱乐有限公司收到本判决书后十日内来本院办理结算退费，吕海连收到本判决书后十日内来本院交纳应负担的诉讼费用。
本判决为终审判决。
审 判 长 章保军
代理审判员 谢银芝
代理审判员 李洁瑜
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 韩景挺