湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民再195号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南玖一建设工程有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区司前街9号。
法定代表人：袁荣生，董事长。
委托诉讼代理人：罗康，湖南溥天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁友龙，该公司职员。
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：阳侃。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：衡阳市金玉建材有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区湘江乡长塘村二组。
法定代表人：谭志雄，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：江辉，湖南居安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宏，湖南居安律师事务所律师。
再审申请人湖南玖一建设工程有限公司（以下简称玖一公司）、阳侃因与被申请人衡阳市金玉建材有限公司（以下简称金玉公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民终1227号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月11日作出（2017）湘民申1578号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人玖一公司的委托诉讼代理人罗康、袁友龙，再审申请人阳侃以及被申请人金玉公司的委托诉讼代理人王宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玖一公司及阳侃共同申请再审称：一、金玉公司未提供送货单原件及结算单凭证，仅凭阳东健在其单方制作的对账单上签字的凭证就作为认定玖一公司拖欠货款的依据，明显依据不足。阳东健明确表示自己无任何结算的授权，结算不是其职责范围，故该对账单不能作为定案依据。二、原判适用法律错误。原判认定金玉公司提供的混凝土存在严重质量问题，造成玖一公司的工程被迫停工待检72天。原审法院同意由玖一公司自行委托评估鉴定，对鉴定报告质证时，金玉公司未申请重新鉴定，但原审法院对鉴定报告全盘否认，有违法律规定。该《鉴定意见书》是经人民法院同意的情况下委托出具的，应当予以采信。三、金玉公司提供的混凝土不符合资质要求的强制性规定，造成玖一公司竣工工程至今未通过竣工验收，玖一公司在工程竣工验收合格前有权拒付货款，原判判令玖一公司向金玉公司支付逾期付款违约金属适用法律错误。请求：一、撤销一审及二审判决；二、改判金玉公司赔偿阳侃的各项损失306774元并驳回金玉公司的各项诉讼请求。
玖一公司还申请再审称：原判认定阳侃的签约行为系代表玖一公司的职务行为，系认定事实和适用法律错误。涉案《预拌混凝土销售合同》系阳侃个人签订，玖一公司未签章确认，阳侃实际上也无代表玖一公司签订涉案合同的权利，不能因为玖一公司在原审中陈述阳侃是公司内部员工就认定阳侃的签约行为系职务行为。请求：撤销二审判决，驳回金玉公司对玖一公司的各项诉讼请求。
金玉公司辩称：一、关于阳侃的行为是否系职务行为的问题，原判已查明阳侃与玖一公司之间是内部承包关系，因为阳侃没有建筑资质，玖一公司允许阳侃以其名义来承建项目，并收取阳侃的相关管理费用，因此本案中阳侃的签约行为系代表玖一公司的职务行为。二、关于商砼货款数额如何认定的问题，金玉公司已提交所有的送货文件，原审法院查明了原件，并核实了金额，且阳侃曾经提供的金玉公司送货单，其签字确认人员都是阳东健，由此可以认定阳东健在送货单上签字是具有法律效力的，涉案对账单应予以采信。三、金玉公司依法委托了衡阳市建筑工程检测中心针对涉案项目所用的混凝土质量进行了抽样检查，检验报告显示金玉公司提供的混凝土在标样内均是合格的，因此金玉公司不存在违约行为，本案混凝土不存在质量问题。工程未验收的原因与金玉公司无关。既然金玉公司所提供的混凝土没有质量问题，阳侃的损失本不应该产生且可以控制，该损失即使存在也不应该由金玉公司承担。阳侃个人委托鉴定机构所做出的损失鉴定不符合法定程序，应当由当事双方抽签决定鉴定机构，并提供双方都认可的鉴定依据。故涉案《鉴定意见书》不应采信。请求：驳回玖一公司及阳侃的再审请求。
金玉公司向一审法院起诉，请求：由玖一公司、阳侃连带支付货款416220元及违约金164565元（暂时计算到起诉之日，实际应计算至付清货款之日止），并承担案件的诉讼费。
阳侃向一审法院提起反诉，请求：一、由金玉公司赔偿阳侃各项损失48万元；二、由金玉公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定：2012年11月15日，阳侃因承建衡阳市玖玖置业有限公司颐和苑项目第五标段的需要，以玖一公司第五标段负责人的名义与金玉公司珠晖分公司签订了《预拌混凝土销售合同》，该合同主要内容为：1、由金玉公司珠晖分公司向阳侃的工地供应商砼，供应时间为2012年11月14日至2013年4月18日，供应总量为3000?，总金额以实际签字方量为准。2、强度为C10的商砼，单价为185元/?；强度为C15的商砼，单价为195元/?；强度为C20的商砼，单价为205元/?；强度为C25的商砼，单价为215元/?；强度为C30的商砼，单价为225元/?；运输费均为30元/?。3、预拌混凝土的质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》的要求，预拌混凝土的强度试验结果评定符合GB/J50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准。由甲、乙双方实验室以标准取样养护，所得28天抗压强度为判定混凝土等级的唯一依据。4、阳侃浇筑完正负零后一个月内付砼款80%，每浇筑一层付清一次砼款，若阳侃逾期付款则应向金玉公司珠晖分公司支付所欠货款余额每日0.3%的违约金。双方还就商砼的验收、义务和责任等其他事项进行了约定。合同签订后，金玉公司依约向阳侃承包的工地陆续供应商砼。2013年6月13日，因颐和苑福5号楼的四层梁板砼试块不合格，被监理单位湖南雁城建设咨询有限公司下达工程暂停令。因工程暂停72天，总承包人衡阳市玖玖置业有限公司于2013年8月25日对“颐和苑”项目第五标段下达罚款10万元的处罚决定书。2013年5月29日，阳侃通过中国建设银行网上银行向金玉公司珠晖分公司支付货款10万元。施工员阳东健在金玉公司制作的2013年5月7日、同年5月24日、同年6月5日三张颐和苑对账单上均签字确认，阳侃尚欠金玉公司混凝土货款416220元。后双方因商砼的结算和质量问题多次协商未果，以致酿成纠纷。另认定，2005年4月6日，金玉公司取得湖南省建设厅颁发的预拌商品混凝土专业承包（暂定）叁级建筑业企业资质证书。金玉公司珠晖分公司是金玉公司下设的分公司，系非独立法人。金玉公司珠晖分公司建有自己独立的预拌商砼搅拌站，但未取得建设主管部门颁发的生产预拌商品混凝土的建筑业企业资质证书，后被有关部门责令停业整改，现已注销。再认定，2012年9月25日，阳侃、王建国以湖南玖一建设工程有限公司项目负责人的身份与衡阳市玖玖置业有限公司签订了一份《颐和园项目第五标段工程承建协议》，但玖一公司未在合同尾部加盖公章和项目章。
对双方当事人有争议的事实，一审法院综合认定如下：一、关于阳侃未支付给金玉公司的商砼款数额是多少的问题。该院认为，金玉公司提供的颐和苑对账单，已由阳东健签字确认，阳东健是阳侃聘请的九大员之一，金玉公司有理由相信阳东健在对账单上签字的行为，得到了阳侃的授权。但阳东健在对账单上签名时特别标注2013年3月5日两车直卸预拌混凝土24?的泵送费840元应在货款中予以减除，故该院对阳侃尚未支付给金玉公司的商砼货款认定为415380元。二、关于金玉公司珠晖分公司向阳侃承建的颐和苑第五标段提供的预拌混凝土质量是否合格的问题。该院认为，住宅与房产政务网公示信息不能直接证明金玉公司珠晖分公司所提供的预拌混凝土是合格产品，不能排除其他可能性。衡阳市建设工程质量检测中心出具的《混凝土试块抗压强度实验报告》是根据金玉公司单方提供的检材得出的，不具有真实性、合法性。金玉公司至今仍未按合同的第九条、第十条向买受人提供金玉公司珠晖分公司的资质证书和混凝土的生产资料，故对金玉公司认为其珠晖分公司所提供的预拌混凝土是合格产品的主张不予采纳。阳侃提供的金玉公司珠晖分公司送料单显示金玉公司珠晖分公司向颐和苑项目第五标段提供的商砼是衡阳市珠晖区衡州路王江村电站组金玉搅拌站生产的，与工程暂停令和处罚决定书能够相互印证，故对阳侃认为金玉公司珠晖分公司向颐和苑项目第五标段提供的预拌混凝土不合格的主张予以认定。
一审法院认为：阳侃因承建颐和苑项目第五标段的工程需要，以个人身份与金玉公司珠晖分公司就预拌混凝土的买卖达成一致协议，意思表示真实，不违背法律的强制性规定，双方签订的《预拌混凝土销售合同》合法、有效。金玉公司珠晖分公司不具备独立法人资格，其签订的合同所产生法律责任应由具有法人资格的金玉公司承担。金玉公司主张金玉公司珠晖分公司有自己的独立财产，可以自己承担法律责任与法律规定不符，不予支持。金玉公司主ＸＸ侃与玖一公司是挂靠与被挂靠的关系，应共同承担赔偿责任。一般来讲，建筑行业的挂靠是指以获得经济利益为目的,没有相应建筑资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或较高资质建筑施工企业的名义承揽工程的行为。阳侃是玖一公司承建颐和园项目第五标段的项目负责人，玖一公司无异议，故阳侃以有资质的玖一公司名义承揽颐和园项目第五标段的行为是挂靠行为，但该挂靠行为只是为了承揽建筑工程，与本案的买卖合同无关。本案中的预拌混凝土的买卖不需要任何资质，且在签订合同时金玉公司珠晖分公司对阳侃的个人身份未提出质疑，根据合同的相对性，本案买卖合同的相对人只能是金玉公司和阳侃，故对金玉公司要求玖一公司承担赔偿责任的主张不予支持。金玉公司还主ＸＸ侃是玖一公司的员工，阳侃签订买卖合同是职务行为，被代理人玖一公司也应对此行为负责。阳侃是玖一公司的内部员工，玖一公司已在庭审中认可。但是阳侃的内部员工身份并不能当然的推定他有权代表公司签订如此大额的买卖合同，金玉公司作为一个专业的商砼生产企业，在签订本案中的买卖合同之前没有要求玖一公司确认阳侃的代理权限，事后也未就阳侃签订合同的效力要求玖一公司予以追认，而是在阳侃没有按时支付货款时才向玖一公司主张权利，故对金玉公司要求玖一公司货款承担连带责任的主张不予支持。该案中的反诉与本诉均是因双方履行预拌混凝土销售合同产生的，具有关联性，且当事人相同，符合提起反诉的法定条件，故对金玉公司认为阳侃的反诉不成立的主张不予采纳。阳侃主张金玉公司提供的预拌混凝土不符合约定而拒绝付款，与法律规定不符。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，阳侃可以请求金玉公司就预拌混凝土不合格所造成的损失进行赔偿或采取补救措施，预拌混凝土是一种特殊的商品，阳侃对已签收并浇筑到建筑物上的预拌混凝土，未在约定期限内就预拌混凝土的质量问题向金玉公司提出异议而拒绝付款已构成违约，故对金玉公司要求阳侃支付货款的主张予以支持。但金玉公司要求阳侃按所欠货款每日0.3%支付违约金要求过高，依法不能超过其损失的30%。金玉公司珠晖分公司未取得相应资质证书，擅自向阳侃承建的工程提供自己生产的预拌混凝土，违反了《湖南省预拌混凝土质量管理细则试行》第五条：“从事预拌混凝土生产的单位必须取得有权建设主管部门颁发的相应资质证书，并在核准的资质等级许可的业务范围从事生产、经营活动。停业整顿期间及整改限期内不得生产或销售预拌混凝土”的强制性规定，已构成违约。对阳侃因待检停工窝工、工程延迟竣工交付、验收检测及返工重建等直接损失应承担赔偿责任，因阳侃提供的混凝土试块抗压强度试验报告、建筑器材租赁合同、停工期间九大员工资表、民工工资表均不具有证据的真实性、合法性，没有证明力，故不予采纳。阳侃还提供了衡阳市玖玖置业有限公司对“颐和苑”项目第五标段下达罚款10万元的处罚决定书及罚款的收款收据，以证明金玉公司提供的预拌混凝土不合格导致阳侃损失10万元，该处罚决定书只能证明停工72天，不能证明停工72天的损失为10万元，不是预拌混凝土不合格造成其损失的直接证据。衡阳市玖玖置业有限公司对“颐和苑”项目第五标段所作出的处罚决定书的标准和计算方法均不明确，不具有客观性，且与阳侃具有利害关系，其可信度低。处罚决定书既不是损失的直接证据，又为证明力低的证据，不能排除其他可能性，故对阳侃反诉主张赔偿因预拌混凝土的损失10万元的诉讼请求不予支持。
一审法院判决：一、由阳侃向金玉公司支付货款415380元和违约金124614元（415380元×30%=124614元），共计539994元，款限本判决生效后十日内付清；二、驳回金玉公司的其它诉讼请求；三、驳回阳侃的其它诉讼请求。本案本诉受理费9612元，减半收取4806元，保全费3426元，合计8232元，由阳侃负担。反诉受理费8500元，减半收取4250元，由阳侃负担。
金玉公司不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销（2015）南法民重字第37号民事判决第一项、第二项，依法改判玖一公司、阳侃连带支付其货款416220元；二、由玖一公司、阳侃连带支付其违约金164565元（暂计算至2014年7月25日，实际应按日1‰自2013年5月25日起计算至付清时止）；三、由玖一公司、阳侃承担一、二审案件诉讼费。
阳侃不服一审判决，上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回金玉公司的诉讼请求，支持其反诉请求；或发回重新审理；二、由金玉公司承担案件诉讼费。
二审法院对一审法院认定的事实予以确认。
二审法院认为：本案系买卖合同纠纷，该案件争议焦点是：一、阳侃与玖一公司是何种法律关系？阳侃与金玉公司所签《预拌混凝土销售合同》系履行职务行为还是个人交易行为？二、本案中未支付的商砼款项实际数额为多少？三、一审中阳侃的反诉请求能否得到支持？关于焦点一，金玉公司起诉主ＸＸ侃与玖一公司系挂靠与被挂靠的关系，又同时提出阳侃系职务行为的主张，存在自相矛盾之处。首先，就本案查明的事实来看，玖一公司自认阳侃是其公司员工，阳侃与金玉公司签订的购销合同中，玖一公司虽未加盖公司公章，但金玉公司对于交易相对方是知情的，认可购买混凝土的主体是玖一公司，且购买的混凝土确用于该工地工程建设；其次，根据庭后阳侃提供的《建设工程施工合同》，可以证实案涉项目标段系玖一公司从建设单位玖玖置业公司处承建的，阳侃作为个人，并无资质承建工程项目；再次，从原一审的庭审情况看，阳侃提出反诉，系征得玖一公司的同意，经由该公司授权才做出的民事法律行为。故综合上述情况，阳侃的签约行为系代表公司的职务行为，而非个人交易行为，故根据《中华人民共和国民法通则》第六十条的规定，给付货款的责任应由玖一公司承担。关于焦点二，金玉公司提供了经阳东健签字确认的颐和苑对账单，阳侃称阳东健并非项目的结算人员，亦未得到授权，故上述对账单不能作为结算的依据，对账单虽形式上存在瑕疵，但不足以全盘否认其真实性。阳侃提交的部分送货单，其自2013年1月3日至同年5月24日共收到金玉公司送来的型号为C25混凝土的合计10430立方米，C25P6型号的50立方米，按照合同约定的价格，在核减掉双方均予以认可给付的货款100000元后，玖一公司欠付的货款仍远远大于金玉公司起诉的金额，阳侃、玖一公司并未向法庭提供任何其他支付货款的依据，故对上述结算单的真实性依法予以认可；对账单记载欠付的商砼款总金额为416220元，其中一张对账单中标注的“3月5日两车直卸24立方米，减泵送费840元”，该笔款项应予核减，故一审法院认定应给付货款金额为415380元并无不当。关于焦点三，二审中提交的新证据《鉴定意见书》，首先，鉴定报告仅就送鉴方提供的送鉴材料中各项损失的计算方式的合理性进行分析认定，并未对其成因进行现场勘验、分析，故不能由此直接得出损失形成原因系混凝土质量存在问题的结论；其次，送鉴材料（设备租金损失、工资损失等）均系玖一公司（阳侃）单方提供，其真实性无法确定；再次，损失中包含的罚金是建设单位玖玖置业有限公司对施工单位玖一公司的处罚，其反映的是建设工程内部的监控和管理情况，玖一公司将承担此项损失的责任转嫁于材料供货方即金玉公司缺乏事实和法律依据。关于金玉公司提出违约金的计算问题，一审法院按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>的解释（二）》第二十九条的规定，以不超过造成损失的百分之三十的标准计算违约金，其计算方式并无不当，依法予以确认。
二审法院判决：一、撤销湖南省衡南县人民法院（2015）南法民重字第37号民事判决第二、三项；二、变更湖南省衡南县人民法院（2015）南法民重字第37号民事判决第一项为：由玖一公司向金玉公司支付货款416220元，并支付违约金124866元（416220×30%=124866），合计541086元；三、驳回阳侃、金玉公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费9612元，减半收取4806元，保全费3426元，计8323元；二审案件受理费13862元，合计22185元，由金玉公司负担2219元，玖一公司负担19966元；一审反诉受理费8500元，减半收取4250元，由阳侃负担。
再审期间，玖一公司向本院提交《颐和园项目工程款支付明细表（2012年-2015年7月31日）》，拟证明发包方玖玖公司已向阳侃直接支付16287080元工程款，作为被挂靠方的玖一公司仅收取4.29万元挂靠费。阳侃质证称，对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。金玉公司质证称，上述证据与金玉公司无关，其真实性无法核实，且该证据可以证明阳侃逾期支付货款构成违约，玖一公司也参与了涉案项目的工程款支付。本院经审查认为，玖一公司提交的上述证据与本案无关联性，对其不予采信。
再审查明的事实与二审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：玖一公司自认阳侃系其公司员工，对阳侃以其公司项目负责人名义对外签订《预拌混凝土销售合同》是知情的，并且玖一公司还收取了阳侃相应管理费，购买的混凝土也用于涉案工程建设，同时，阳侃提出反诉亦是在征得玖一公司同意的情况下作出的，综合上述情况，可以认定阳侃的签约行为系代表玖一公司的职务行为而非个人行为，涉案《预拌混凝土销售合同》的缔约主体为玖一公司与金玉公司，本案给付货款的责任应由玖一公司承担。
金玉公司诉请玖一公司、阳侃连带支付货款及相应违约金依据的是由金玉公司制作的三张对账单，对账单上均有阳东健签字确认。阳东健是阳侃聘请的施工员，虽然阳侃辩称阳东健只有收货权，没有结算权，但双方所签《预拌混凝土销售合同》上并未明确具体结算人，即使其施工员存在未经授权签字结算的情形，也是内部管理问题，对金玉公司来说其有理由相信施工员阳东健有权签字确认。对账单记载欠付的商砼款总金额为416220元，其中一张对账单标注“3月5日两车直卸24立方米，减泵送费840元”，该笔款项应予核减，故一审法院认定应给付的货款金额为415380元正确，本院予以维持。玖一公司对已签收并浇筑到建筑物上的预拌混凝土未在约定期限内就预拌混凝土的质量问题向金玉公司提出异议而拒绝付款已构成违约，应承担相应的违约责任。双方在《预拌混凝土销售合同》中约定的按所欠货款每日0.3%支付违约金标准过高，二审法院按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>的解释（二）》第二十九条的规定，以不超过造成损失的百分之三十的标准计算违约金正确，本院予以维持。玖一公司应支付的违约金为124614元（415380元×30%=124614元）。
至于阳侃提出的反诉问题，如前所述，由于涉案《预拌混凝土销售合同》的合同主体为玖一公司及金玉公司，阳侃并非该销售合同的合同主体，其在本案中无权据此提出反诉请求，故对阳侃的反诉请求应予驳回。鉴于玖一公司未在本案中提出反诉请求，玖一公司可就涉案混凝土质量不合格给其造成的损失另行向金玉公司主张权利。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文存在笔误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销衡阳市中级人民法院（2016）湘04民终1227号民事判决及湖南省衡南县人民法院（2015）南法民重字第37号民事判决；
二、限湖南玖一建设工程有限公司在本判决生效后十日内向衡阳市金玉建材有限公司支付货款415380元和违约金124614元，共计539994元；
三、驳回衡阳市金玉建材有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回阳侃对衡阳市金玉建材有限公司的反诉请求。
本案一审案件受理费9612元，减半收取4806元，保全费3426元；二审案件受理费13862元，以上款项合计22094元，由衡阳市金玉建材有限公司负担2094元，由湖南玖一建设工程有限公司负担20000元。一审反诉受理费8500元，减半收取4250元，由阳侃负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂晓晖
审判员 曾 光
审判员 欧阳卓
二〇一八年七月三日
书记员 陶止戈