重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民提字第00029号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李施宇。
委托代理人：李荣祥，系李施宇祖父。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆久善商贸有限公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路22号19-10号。
法定代表人：刘城岑，该公司总经理。
委托代理人：张世刚，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
再审申请人李施宇因与被申请人重庆久善商贸有限公司（以下简称久善商贸公司）劳动争议一案，由李施宇向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，该院于2014年5月13日作出（2014）渝北法民初字第05875号民事判决。久善商贸公司不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2014年9月22日作出（2014）渝一中法民终字第05237号民事判决。李施宇仍不服该判决，向本院申请再审。2014年12月18日，本院以（2014）渝高法民提字第01344号民事裁定书裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李施宇及其委托代理人李荣祥，被申请人久善商贸公司委托代理人张世刚均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李施宇一审诉称：2013年7月5日，李施宇应聘到久善商贸公司处从事会计工作，每月工资3500元，未签订劳动合同。2013年9月10日，久善商贸公司以李施宇不能胜任工作为由，作出辞退李施宇的决定。李施宇认为久善商贸公司作出的解除违法，现诉至法院，请求判令：确认久善商贸公司于2013年9月10日出具的辞退《通知》无效，继续履行李施宇与久善商贸公司之间的劳动合同。
久善商贸公司辩称：双方劳动争议已经过仲裁处理，李施宇起诉违背一事不再理原则；李施宇无权在庭审中增加继续履行劳动合同的诉讼请求，且久善商贸公司与李施宇解除劳动关系合法，不同意继续履行。
重庆市渝北区人民法院一审查明：久善商贸公司于2013年7月8日成立，未成立工会。李施宇于2013年7月5日进入久善商贸公司处从事会计工作，月工资3500元，李施宇持有会计从业资格证。李施宇与久善商贸公司未签订书面劳动合同。2013年9月10日，久善商贸公司向李施宇发出《通知》，载明，李施宇先生：……你不能胜任公司的各项工作要求以及本职工作，对于上级交代的事情呈明显推脱及延误，对公司财务工作的顺利开展造成了困难，鉴于以上情况，公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系，请你于2013年9月10日办理资料交接后离开公司。李施宇于当日收到该通知。
2013年9月17日，李施宇以久善商贸公司为被申请人，向重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求久善商贸公司支付欠付工资、加班费、未签订书面劳动合同双倍工资、扣减工资以及补交社保，2013年11月15日，该委作出渝新劳仲案字（2013）第546号仲裁裁决书，裁决久善商贸公司支付2013年8月9日至9月10日期间未签订书面劳动合同双倍工资3616元及扣减工资200元，驳回李施宇其他仲裁请求。该仲裁裁决书已生效，久善商贸公司于2013年12月27日向李施宇支付了裁决书上的款项。
2013年12月31日，李施宇以久善商贸公司为被申请人，向重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销久善商贸公司于2013年9月10日发出的解除通知，久善商贸公司以月工资3500元为标准支付自2013年9月11日至撤销解除通知之日的工资收入损失，并加付应得工资收入25%的赔偿费。重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会于2014年3月3日出具超时未审结案件证明书，李施宇遂诉至重庆市渝北区人民法院。李施宇庭审中增加诉讼请求继续履行双方的劳动合同。
庭审中，久善商贸公司陈述，解除劳动关系的事实依据：“不能胜任公司的各项工作要求以及本职工作”指李施宇在职期间没有向久善商贸公司提供会计从业资格证，“对于上级交代的事情呈明显推脱及延误，对公司财务工作的顺利开展造成了困难”指李施宇没有作会计报表、并且存在旷工行为。另外，李施宇在试用期不符合录用条件。李施宇陈述，入职时将会计从业资格证提供给久善商贸公司了，但无证据证明；没有作会计报表是因为公司抽逃注册资本，并且有偷税漏税行为，公司领导想调派李施宇为其私人门店服务；李施宇有缺勤的时候但都是为公司办事，并按照公司规定提交了员工补签卡报公司备案；双方未签订书面劳动合同，故没有试用期。
久善商贸公司陈述，解除劳动关系的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项、第（二）项。久善商贸公司举示了员工手册，载明连续旷工三日者可以辞退。久善商贸公司未举示该员工手册经过民主程序制定以及告知李施宇的证据。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的”。第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。本案中，李施宇、久善商贸公司未签订书面劳动合同，未约定试用期，久善商贸公司以李施宇在试用期不符合录用条件为由解除劳动合同违法。久善商贸公司未举示规章制度经过民主程序制定以及公示、告知劳动者的证据，久善商贸公司以李施宇未提交会计从业资格证、未做会计报表、缺勤，从而严重违反公司规章制度为由解除劳动合同违法。久善商贸公司违法解除了与李施宇的劳动关系，李施宇要求确认久善商贸公司于2013年9月10日作出的解除《通知》无效，继续履行劳动合同，一审法院予以支持。
久善商贸公司辩称劳动争议已经仲裁过，李施宇的此次起诉违背一事不再理原则，以及李施宇无权增加继续履行劳动合同这一诉讼请求，一审法院认为，李施宇之前起诉未签订书面劳动合同双倍工资，此次起诉继续履行劳动合同，两次诉讼请求不同，不违背一事不再理原则。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”李施宇在庭审中增加继续履行劳动合同的诉讼请求与违法解除劳动关系、确认解除无效具有不可分性，故可以增加，对久善商贸公司的抗辩，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十九条、第三十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:1.久善商贸公司2013年9月10日出具的辞退《通知》无效；2.久善商贸公司继续履行与李施宇的劳动合同。
久善商贸公司不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，请求撤销（2014）渝北法民初字第05875号民事判决，依法改判驳回李施宇的诉讼请求。其主要理由：久善商贸公司认为在试用期内发出的辞退《通知》系合法有效的解除劳动关系的通知，双方的劳动关系自此解除，而法院判决该《通知》无效是错误的。另法院判决继续履行合同的做法存在事实和程序的双重错误。双方没有签订劳动合同，何来继续履行合同之说；其次，李施宇在诉讼请求中并未要求继续履行劳动合同，且劳动纠纷需要仲裁前置，因此一审法院判令继续履行合同也是错误的。故请求依法改判。
李施宇答辩称：双方未约定试用期，所以我方认为《通知》不合法。一审法院认定解除理由不能成立，所以双方劳动关系从未解除过。
重庆市第一中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
二审法院认为，双方未签书面劳动合同，是否约定试用期和久善商贸公司解除与李施宇的劳动关系是否合法的问题，是本案审理的重点。
关于双方是否约定试用期的问题。在诉讼中，久善商贸公司陈述双方约定了试用期，而李施宇予以否认。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，久善商贸公司应当举示证据证明双方约定了试用期，以及所约定试用期的期限。但是，久善商贸公司没有证据证明双方之间约定了试用期，故久善商贸公司应当承担举证不能的后果。二审法院确认双方未约定试用期。
关于久善商贸公司解除与李施宇劳动关系是否合法的问题。诉讼中，久善商贸公司认为其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项、第（二）项的规定解除双方的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的……由于久善商贸公司没有举示证据证明双方之间存在试用期，故久善商贸公司以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款（一）项的规定，解除双方之间劳动关系没有事实依据。
同时，久善商贸公司没有举示证据证明李施宇存在严重违反用人单位的规章制度的情形，且没有举示证据证明久善商贸公司制订的规章制度符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。因此久善商贸公司于2013年9月10日以该理由解除与李施宇劳动关系的《通知》也无事实依据。
本案中，久善商贸公司与李施宇对双方存在劳动关系没有异议并认可双方未订立书面劳动合同。《劳动和社会保险保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”事实上，久善商贸公司和李施宇均不能就签订劳动合同以及劳动合同的期限达成一致意见。故根据该规定，久善商贸公司可以提出终止与李施宇的劳动关系。尽管久善商贸公司于2013年9月10日向李施宇送达的《通知》缺乏事实依据，但其表示终止与李施宇劳动关系意思明确，故久善商贸公司终止与李施宇的劳动关系合法。
虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。但是由于久善商贸公司终止与李施宇的劳动关系合法，李施宇请求继续履行与久善商贸公司的劳动合同，二审法院不予支持。
综上所述，久善商贸公司的上诉理由部分成立，一审判决事实基本清楚，程序合法，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审法院判决：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第05875号民事判决；2.驳回李施宇的诉讼请求。
李施宇不服该生效判决，向本院申请再审称：二审法院虚构事实，适用法律错误。二审法院认定的双方当事人均不能就签订劳动合同以及劳动合同期限达成一致意见，但本案中久善商贸公司辞退李施宇的理由是李施宇不能胜任工作，且没有任何证据证明双方曾经就签订劳动合同进行过协商，所以二审法院认定的上述事实是虚构的，认定“其（久善商贸公司）表示终止与李施宇劳动关系意思明确，故久善商贸公司终止与李施宇的劳动关系合法”也是缺乏证据证明的。请求撤销二审判决，依法支持其诉讼请求。
久善商贸公司答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同。
再审中，久善商贸公司表示坚决不愿继续雇用李施宇，更不愿与其补签劳动合同。
针对再审申请人李施宇的再审请求及理由，本院评述如下：
（一）久善商贸公司解除与李施宇之间的劳动关系是否合法。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”二审法院关于久善商贸公司以李施宇不胜任工作和严重违反劳动纪律为由解除与李施宇劳动关系无事实依据的认定，符合法律规定，本院予以认可。现久善商贸公司又不能举出充分证据证明其解除与李施宇之间的劳动关系还有其他正当理由和合法根据，故本院认为，久善商贸公司解除与李施宇之间的劳动关系违法。原二审判决将久善商贸公司解除与李施宇之间的劳动关系认定为合法，属适用法律不当，应予以纠正。
（二）李施宇确认久善商贸公司辞退行为无效之请求是否应予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”劳动者对用人单位的违规开除、辞退等处理行为，有权申请法院予以撤销处理，而不是确认开除、辞退等处理行为无效。李施宇请求确认久善商贸公司于2013年9月10日出具的辞退《通知》无效的请求，于法无据。
（三）李施宇与久善商贸公司之间的劳动关系是否能继续维持。
李施宇请求继续履行劳动合同，经本院庭审中询问，其请求的实质是要求继续在久善商贸公司会计岗位上工作且工资遇不变。本院认为，李施宇想继续在久善商贸公司会计岗位上工作的愿望无论从事实上，还是从法律层面，皆不可能通过司法救济途径得以实现，理由如下：1.李施宇怠于行使权利致其权利实现的条件已丧失。在久善商贸公司于2013年9月10日向李施宇送达辞退通知后,李施宇不再在该公司工作，2013年9月17日李施宇第一次申请仲裁解决双方之间的劳动争议时，其未表达继续原岗位工作的愿望且接受了仲裁裁决的结果，在久善商贸公司向其支付了仲裁裁决载明的全部款项之后，久善商贸公司有理由相信李施宇已接受双方劳动关系已被解除的事实，为保障公司的正常运转，企业岗位不可能长久虚位以待，久善商贸公司另聘他人继任会计工作，符合情理。此情况下，李施宇要求回到原岗位工作并继续履行双方之间的劳动合同已丧失实现权利的条件。2本案不属于司法以继续履行之手段予以特别保护之情形。李施宇在久善商贸公司工作时间为二个月，远不足一年，双方既不能依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”规定视为已签订无固定期限合同，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的六种情形（如职业病在医学观察期，病人在医疗期或女职工的特殊期间等）。不同于民商事合同，劳动合同具有较强的人身属性及人合性，合同双方基于相互的信任（用人单位基于对被雇用者知识、技能及敬业心等的信任，劳动者基于对用人单位提供必要的劳动条件和一定的发展空间等的信任）协商一致后才达成的合同，现久善商贸公司表示坚决不愿继续雇用李施宇，更不愿与其补签劳动合同，“继续履行合同”不再具有强制执行力。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本院认为，久善商贸公司与李施宇之间的劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“劳动合同已经不能继续履行”的情况，且同时确认李施宇与久善商贸公司之间的劳动关系已于其收到辞退通知的2013年9月10日予以解除。因此，李施宇要求继续履行劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。
虽然，久善商贸公司与李施宇之间的劳动关系已事实上不可能再继续维持，但久善商贸公司违规解除其与李施宇之间的劳动关系所应承担的法律后果，李施宇可另案主张。
综上所述，李施宇的诉讼请求没有事实基础，也于法无据，应驳回其诉讼请求。原二审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，本院将其理由纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定：
维持重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民终字第05237号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 边建国
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 刘战平
二〇一五年五月十四日
书 记 员 刘 雯