浙江省磐安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0727刑初00072号
公诉机关磐安县人民检察院。
被告人李振山。因本案于2015年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于磐安县看守所。
辩护人郭少飞，北京市德贤律师事务所律师。
磐安县人民检察院以磐检公诉刑诉（2016）66号起诉书指控被告人李振山犯合同诈骗罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。在本院审理过程中，磐安县人民检察院于2016年7月21日以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，本院依法作出了对本案延期审理一个月的决定。2016年8月12日磐安县人民检察建议本院恢复审理。本院于同日恢复本案的审理。本院先后二次公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员周允怡出庭支持公诉。被告人李振山及其辩护人郭少飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
磐安县人民检察院指控：2009年5、6月份，被告人李振山得知河北省平山县平山镇中贾壁村城中村改造项目后，与该村负责项目的原村委会主任闫某经过联系，同年8月18日以其河北世通金源房地产开发有限公司（下称世通金源）名义签订了平山县平山镇中贾壁村城中村改造合作开发协议书。2010年9月20日，李振山与平山县平山镇中贾壁村民委员会、平山县信用合作社、平山县建设局签订了中贾壁旧村改造安置资金监控协议，李振山承诺在签订协议后七天内将2000万元资金打入指定账户。2012年7月25日，平山镇中贾壁村因李振山的押金一直没有到位，通过律师以见证函的形式向世通金源发了解除合同书，李振山在收到见证函后也作了复函。2013年5月7日，平山县住房和城乡建设局发函要求李振山公司在2013年5月20日前将1亿元资金打到平山县房屋征收办公室监管账户，逾期未到账视为自动放弃；同日李振山出具情况说明承诺将资金打入指定账户，否则按自动放弃处理，此后其承诺的资金一直未能到位。2013年11月11日，李振山隐瞒中贾壁村项目因其违约对方已提出终止履行、本人也承诺放弃的事实，与浙江锦业建设有限公司（下称锦业建设）的被害人陈某签订了建设工程施工合同协议，并于次日收取保证金500万元。在协议约定时间内因李振山没有通知锦业建设开工，陈某到项目发包方了解情况后才发现自己被李振山欺骗，遂多次要求其退还保证金。2014年3月17日至2015年6月5日，李振山共退回110万元，其他款项被其用于偿还债务、支付律师及房租等费用、购买汽车等开支。2015年8月24日，被害人陈某在余款390万元不能追回的情况下向公安机关报案。为证明上述事实公诉机关提供了证人证言、书证、被告人的供述和辩解等证据。现公诉机关认为，被告人李振山以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人李振山对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其认为，起诉书指控的犯罪事实证据不全面，不切合实际。1、项目没有虚构与编造，没有采用欺骗的方法与陈某签订协议。前期解除合同通知书、情况说明不能否定后期跟陈某签订的合同履行的问题；在跟香港美华公司对这个项目达成投资协议后又重新启动了该项目，又因平山县有关领导被双规调查，所以这个项目又停了。这之后平山县有关领导又对项目开工作了批示。因此，这个项目一直都是在运行，解除合同通知书是对方单方面的要求，所以不存在收到解除合同后又与陈某签订合同问题。2、锦业建设提供的保证金其没有占为已有，都是用于公司的开支，也没有用于其他的项目开支。因此，其认为没有欺骗的行为，故不构成合同诈骗罪。
被告人李振山辩护人的辩护意见是：一、从犯罪主体分析，本案应为世通金源单位犯罪。本案中若构成犯罪，则也是世通金源的单位犯罪，李振山只是作为单位主要负责人对此负责。二、李振山没有实施隐瞒事实、骗取他人财物的行为。理由如下：中贾壁村委会单方解除合同不具有法律效力；在未取得开工各项文件前，世通金源无法投入巨额资金；世通金源与锦业建设签约时李振山没有隐瞒事实。三、李振山不具有“非法占有目的”。李振山为推动该项目已投入几百万元；尚欠锦业建设的390万元保证金用于项目与世通金源的日常运营；从得到500万元保证金后李振山的表现来看，其不具有非法占有的目的。四、本案事实不清，证据不足。李振山收到项目解除合同后，其县政府还是让世通金源继续推动项目，其县领导于2015年3月还在世通金源的开工申请报告上批复。综上，应判定李振山无罪。
经审理查明，2007年8月15日河北世通金源房地产开发有限公司经工商登记成立，法定代表人李振山，注册资金2000万元，经营范围为房地产开发与经营等。
2009年5、6月份，被告人李振山得知河北省平山县平山镇中贾壁村城中村改造项目，与该村协商后于同年8月18日以世通金源名义签订了平山县平山镇中贾壁村城中村改造合作开发协议书和补充协议，协议约定项目名称为平山县平山镇中贾壁村城中村改造项目-
水岸嘉园（暂定），第一期占地285亩，建筑面积40余万平方米，其中回迁房约5400平方米，商品住宅300000平方米，第二期在一期完工、规划调整完后进行。2010年1月经河北省固定资产投资项目核准，平山县平山镇中贾壁村城中村改造项目-
水岸嘉园项目总投资为71948万元。世通金源于2010年5月13日借款3300万元汇入其开设在中国农业银行平山县支行的账户，但因项目不能按时开工，又将款项归还了原借款单位。2010年9月30日，世通金源与平山县平山镇中贾壁村民委员会、平山县农村信用合作社、平山县建设局签订了中贾壁旧村改造安置资金监控协议，世通金源承诺在签订协议后七天内将2000万元资金汇入指定账户。2012年7月，平山县平山镇中贾壁村以世通金源违反协议内容为由要求解除合同，并通过律师以见证函的形式将解除合同书邮寄给世通金源，世通金源在收到解除合同书后作了复函，表示不同意解除合同并要追究对方的违约责任。2013年5月7日，平山县住房和城乡建设局发函要求世通金源在2013年5月20日前将中贾壁村改造项目房屋征收资金1亿元汇入平山县房屋征收办公室监管账户，逾期未到账视为自动放弃；同日李振山作出情况说明，同意在20日之前将所需资金汇入征收办账户，否则，按自动放弃处理；2013年5月20日世通金源向平山县建设局提出延期一周缴付的申请；2013年6月30日再次申请延长二周，此后世通金源承诺的资金一直未能到位。2013年11月11日，世通金源与浙江锦业建设有限公司签订了建设工程施工合同协议，双方约定平山县平山镇中贾壁村城中村改造（水岸嘉园）由锦业建设施工，世通金源保证在2014年3月10日不能达到锦业建设进场施工，则5日内退还保证金。次日世通金源收取锦业建设履约保证金500万元。在协议约定时间内因世通金源没有通知锦业建设开工，锦业建设到项目发包方了解情况后才发现自己被骗，遂多次要求其退还保证金。世通金源于2014年3月17日、2015年6月4日、6月5日分三次，共退还锦业建设110万元。
另查明，世通金源自成立以来并无营业收入，2013年11月后其公司日常经营所需资金主要是锦业建设所交的保证金和被告人李振山的私人借款。尚未退还给锦业建设的390万元的保证金被世通金源用于偿还之前公司运营过程中所欠的债务、购买汽车并支付律师费、房租、公司日常运营开支等。世通金源与香港美华资本投资集团有限公司等公司签订的只是合作意向书（属融资性质的借款），但均没有签订正式合同。2015年8月24日，被害人陈某在余款390万元不能追回的情况下向公安机关报案。
证明上述的事实有公诉人当庭列举以下证据：一、书证：户籍证明证实，被告人李振山的身份信息情况；世通金源企业登记基本情况表、锦业建设工商、税务登记、建设工程施工合同协议、锦业建设银行转账凭证、世通金源出具的收据证实，2013年11月11日，世通金源与锦业建设签订建设工程施工合同协议，2013年11月12日，锦业建设通过银行转账汇入世通金源履约保证金500万元；抓获经过证实，李振山被公安机关抓获归案的事实；全国机动车信息查询证实，世通金源的冀A×××××大众汽车初次登记的时间为2013年12月10日；中国建设银行石家庄分理处协助查询回执证实，2013年11月12日，世通金源账户收到锦业建设汇款500万元，该账户余额5000347.91元，至2015年8月5日该账户余额430.56元。
平山县中贾壁城中村改造项目合作开发协议书、中贾壁村委托书证实，2009年8月18日，平山县平山镇中贾壁村民委员会和世通金源签订了平山县中贾壁城中村改造项目合作开发协议书，双方代表闫某、李振山在协议书上签字。
中贾壁旧村改造安置资金监控协议证实：2010年9月30日，世通金源和中贾壁村、平山县农村信用合作联社、平山县建设局签订协议，李振山承诺在协议签订之日起七日内将2000万元资金存入平山县农村信用合作联社，该款项作为押金由各方共同监控。
平山县住房和城乡建设局关于中贾壁村改造项目的函证实，城建局要求世通金源于2013年5月20日前将1亿元资金打入指定账户。
水岸嘉园项目情况说明证实，2013年5月7日，世通金源向平山县房屋征收办承诺，在2013年5月20日前将1亿资金打到征收办账户，否则按自动放弃处理。
解除合同通知书、河北日星律师事务所律师见证书证实，2012年7月24日，平山县平山镇中贾壁村因世通金源严重违反平山县中贾壁城中村改造项目合作开发协议书，导致该村城中村改造项目落空，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定，委托河北日星律师事务所向李振山发出解除合同通知书。
关于“解除合同通知书”复函证实，2012年7月30日，世通金源公司拒绝接受中贾壁村解除合同的意见，并提出项目不能开工是由于政策问题、标的物不清、中贾壁村协作不足等方面造成。
平山县城市规划审批委员会会议纪要、建设用地规划许可证证实，2012年5月18日，经平山县城市规划审批委员会研究并原则上通过中贾壁村“水岸嘉园”旧城改造项目规划；平山县建设局同意世通金源对中贾壁村285亩土地进行开发。
二、证人证言
证人闫某、刘某证言证实，2009年闫某代表中贾壁村和世通金源签订该村旧村改造项目协议，因世通金源没有将协议约定的资金准备到位，中贾壁村也因此于2012年向世通金源提出解除项目开发协议。
证人马某甲、李某证言证实：马某甲通过李某把搞建筑的陈某介绍给了李振山，双方经过洽谈签订了建筑施工合同，合同约定交纳保证金500万元，在第二年四月进场施工。后来也知道项目不能进场开工，陈某让李振山把钱退回。
证人马某乙证言证实，2010年开始，其担任世通金源的法律顾问，每年的顾问费是10万元，2012年、2013年的钱是2013年11月付清，2014年的钱是在2015年7月付清。
证人周某证言证实，2010年3月至2015年11月，李振山的公司租用周某公司5楼的房子办公，李振山说有上亿资金存在银行，但房租经常不能按时付清，2013年12月和2015年6月，世通金源通过银行转账各支付房租20.8万元。
三、被害人陈某陈述证实，2013年11月11日，被告人李振山隐瞒中贾壁村已提出终止项目的事实，使被害人陈某产生错误认识与世通金源签订合同，并支付保证金500万元，后经陈某多次催讨仅退回110万元的事实。
四、被告人李振山的供述和辩解证实，2009年与中贾壁村签订项目协议。在2012年7月中贾壁村通知解除合同是单方行为，我方并不认同，我方在收到解除合同后仍在继续推动项目进程。与被害人签订建筑工程施工合同，并收取保证金500万，约定在第二年开工。世通金源已返还110万，其余390万被世通金源用于归还公司借款、支付公司房租、购买汽车等公司其他开支。
上述证据经质证，被告人及辩护人认为：解除合同通知没有法律效力；闫某、刘某证言都不是真实的，存在做伪证；被害人的陈述里面存在虚假的陈述。本院认为，上述证据能互相印证，符合客观事实，故予以认定。
辩护人提供了以下证据：1、世通金源营业执照正本、组织机构代码证正本、税务登记证正、副本（地税）、信用代码证、房地产开发企业暂定资质证书、河南省固定资产投资项目核准证（副本）、平山县平山镇中贾壁旧村改造“水岸嘉园”项目建设天然气供应、供水、用电、供热问题的请示批复，以证明世通金源是依法成立的法人公司、中贾壁村“水岸嘉园”项目经政府批准并享有合法权利。2、农行平山县支行世通金源账户基本信息查询单，以证明世通金源具有充足的资金运作该项目。3、世通金源股东会决议，以证明世通金源重大事务需全体股东决策，日常经营由李振山负责。4、平山县平山镇中贾壁旧村改造“水岸嘉园”项目目前存在问题的情况报告、2009年和2011年度平山县城镇建设项目审批表（项目名称：水岸嘉园）、（2011）第22号中共平山县委领导议事纪要、关于平山县2011年第七批次建设用地的批复、土地勘测定界技术报告书（第七批次建设用地）、（2012）第2号平山县城市规划审批委员会会议纪要，证明受政策及其他外部因素的影响，世通金源在中贾壁旧村改造的工程，至直2011年底才获批部分用地指标。5、平山县住房和城乡建设局关于中贾壁村改造（水岸家园）项目的函、世通金源关于延期缴付房屋征收资金的申请报告、世通金源关于房屋征收资金缴纳的申请报告，证明虽然中贾壁村民委员会解除了跟世通金源合同，但其对于“水岸嘉园”项目的权利，得到平山县政府部门的认可。6、向张瑶借款的借款协议、向王彦雷抵押借款的合同、借款承诺书、向苏鹏借款的抵押借款合同、向河北银行借款的个人借款合同（担保人王荣英），证明中贾壁村委会解约后，李振山及其公司对外融资，并投入到“水岸嘉园”中；李振山及其妻子王荣英以家庭房产抵押借款，投资到项目运行中。7、中贾壁村委会证明、闫某与世通金源房屋租赁合同，证明世通金源在中贾壁村解约后，仍在中贾壁村设有办公场所并派驻人员，开展与项目有关的工作。8、华鼎财富北京国际投资有限公司项目洽谈纪要、邀请函、华美远航北京投资有限公司考察确认函、北京弗纳斯财富股权投资基金管理有限公司融资意向书、备忘录，证明中贾壁村解约后，李振山及其公司试图为项目寻找投资。9、香港美华资本投资集团有限公司项目投资合作意向书，证明自2013年5月-6月份其与香港美华商谈“水岸嘉园”项目投资，最终于2014年1月份签署了正式的合作协议。10、结婚证，证明王荣英与李振山是夫妻关系。11、世通金源建设银行基本户对公活期明细查询，证明500万元的保证金的流向。12、闫更良、张建辰取证记录（取证人郭少飞）、2011年河北香河非法圈地事件（网上下载）等复印件。上述证据经质证公诉人对部分证据的真实性和证明目的提出异议。本院认为，对于没有提供原件核对的证据不予认定；对由辩护人郭少飞向闫更良、张建辰取证记录，因不符合取证规范不予认定；对于证明目的结合全案其他证据一并予以考虑。
本院认为，河北世通金源房地产开发有限公司在不具备履行合同能力、无资金来源的情况下，通过隐瞒真相等手段骗取并非法占有保证金，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪，被告人李振山作为世通金源的直接负责人，依法应当以合同诈骗罪追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，但指控的理由不准确，本院予以纠正。本院也已向公诉机关建议对河北世通金源房地产开发有限公司补充起诉，但公诉机关并没有补充起诉，为此本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共国刑事诉讼法>解释》第二百八十三条的规定，依法对被告人李振山予以追究刑事责任。关于辩护人提出“李振山不构成诈骗罪；若构成犯罪，从犯罪主体分析，则也是世通金源的单位犯罪，李振山只是作为单位主要负责人对此负责”的辩护意见。经查，世通金源明知中贾壁村已提出解除合同，合同是否解除双方尚有争议；项目开工各项条件尚未完全具备；世通金源本身资金不足，若要开发该项目，需融资借款近十亿元，其为融资所签的均为意向书，至今也无实质投资；2013年11月后其公司日常经营所需资金主要是锦业建设所交的保证金和被告人李振山的私人借款。因此，世通金源在不具备履行合同能力的情况下通过隐瞒真相方法，与锦业建设签订施工合同并收取保证金500万元，用于归还世通金源之前的欠款及利息、购买汽车、支付法律顾问费和房租等费用，造成390万元至今不能归还，被告人李振山作为世通金源的直接负责人，依法应当以合同诈骗罪追究刑事责任。故辩护人提出李振山不构成合同诈骗罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条、第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人李振山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日至2026年10月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王军伟
人民陪审员 厉益平
人民陪审员 陈德信
二〇一六年九月五日
代书 记员 林柳娟