河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终1321号
上诉人（原审被告）：河南中广传播有限公司。住所地河南省郑州市郑东新区金水东路南、民生路西永和国际广场*幢*单元**层**号房。
法定代表人：孙朝晖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苗逢燕，河南春屹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苗富华，男，汉族，1963年5月11日出生，住河南省夏邑县。
上诉人河南中广传播有限公司（以下简称中广传播公司）因与被上诉人苗富华侵害著作权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）郑知民初字第01480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中广传播公司的委托诉讼代理人苗逢燕，被上诉人苗富华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中广传播公司的上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回苗富华的诉讼请求。事实和理由：1、中广传播公司从2015年5月22日依据集团内部的命令，已将“戏曲宝”频道移交给集团公司，自2015年6月1日起已不再经营“戏曲宝”频道。一审法院认定2015年5月22日至2015年10月12日期间，中广传播公司仍在经营“戏曲宝”频道没有事实和法律依据。2、一审判决赔偿数额过高，自2015年2月与郑州辉邦移动电子科技有限公司已不再合作，没有利益分成，中广传播公司没有获取任何经济利益。
苗富华辩称，原审认定事实正确。中广传播公司提交的集团内部重新调整的文件是河南省新闻出版广电局于2015年10月12日下发，而中广传播公司对苗富华的侵权行为是发生在文件下发之前。中广传播公司未举证证明已按照集团内部行政指示将“戏曲宝”项目移交给了其他人经营，更未提交合并方案、双方移交项目、交接日期记录等有效证据，不能证明中广传播公司对侵权不负责任。请求驳回上诉，维持原判。
苗富华向一审法院请求判令中广传播公司：1、立即停止侵害广播权，消除影响、在大河报及播放平台公开赔礼道歉；2、赔偿经济损失及合理支出共计50000元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：苗富华与洛阳市青年实验曲剧团在1999年10月6日及2000年6月10日签订了两份录制协议书，双方约定：以洛阳市青年实验曲剧团为班底，计划合作录制包括涉案曲目《小二姐做梦》、《刘备哭灵》、《柜中缘》、《花庭会》等20个剧目，苗富华一次性支付洛阳市青年实验曲剧团总费用（劳务报酬），洛阳市青年实验曲剧团必须保证上述所录制剧目的著作权属苗富华独有，未经苗富华许可，洛阳市青年实验曲剧团不得再和其他单位或个人合作录制上述剧目，由此引起的著作权侵权经济纠纷由洛阳市青年实验曲剧团负责。苗富华与河南富华剧团在2001年6月12日及2004年9月20日签订了两份录制协议书，双方约定：以河南富华剧团为班底，计划合作录制包括涉案曲目《郭举埋儿》、《罗成算卦》、《二进宫》、《贺皇后骂殿》等57个剧目，苗富华一次性支付河南富华剧团总费用（劳务报酬），河南富华剧团必须保证上述所录制剧目的著作权属苗富华独有，未经苗富华许可，河南富华剧团不得再和其他单位或个人合作录制上述剧目，由此引起的著作权侵权经济纠纷由河南富华剧团负责。苗富华与平顶山煤业集团公司豫剧团在2002年6月2日签订了一份录制协议书，双方约定：计划合作录制包括涉案曲目《三杀生身母》等12个剧目，苗富华一次性支付平顶山煤业集团公司豫剧团总费用（劳务报酬），平顶山煤业集团公司豫剧团必须保证上述所录制剧目的著作权属苗富华独有，平顶山煤业集团公司豫剧团享有署名权，如违约造成的经济损失由违约方负责。苗富华与河南省平顶山市曲剧团在2006年7月10日签订了一份录制协议书，双方约定：计划合作录制包括涉案曲目《拉荆笆》等23个剧目，苗富华一次性支付河南省平顶山市曲剧团总费用（劳务报酬），河南省平顶山市曲剧团必须保证上述所录制剧目的著作权属苗富华独有，河南省平顶山市曲剧团享有署名权，未经苗富华许可，河南省平顶山市曲剧团参演人员不得再和其他单位或个人合作录制上述剧目，由此引起的著作权侵权经济纠纷由河南省平顶山市曲剧团负责。另双方还对演职员的报酬、场地等相关情况进行了约定。在该协议书最后有双方签字盖章予以确认。以上证据有（2013）夏证民字第477号公证书予以确认。
河南省文化艺术音像出版社于2008年5月20日出具版权证明一份，证明河南戏曲VCD音像制品包括小戏曲《罗成算卦》是由苗富华投资录制并与该社合作出版发行，一切由著作权引起的民事诉讼及维权事宜由苗富华解决，涉案《罗成算卦》的出版编号为ISRCCNF380400420/V.J8。安徽文化音像出版社于2006年11月21日出具版权证明一份，证明河南戏曲VCD音像制品包括《二进宫》、《豫剧“戏脸王”名戏精选》是由苗富华投资录制并与该社合作出版发行，一切由著作权引起的民事诉讼及维权事宜由苗富华解决。涉案《二进宫》的出版编号为ISRCCNE270403560/V.J8、《豫剧“戏脸王”名戏精选》的出版编号为ISRCCNE270403180/V.J8。河南音像出版社于2009年4月21日出具版权证明一份，证明河南戏曲VCD音像制品包括曲剧《胡二姐开店》、《拉荆笆》、《刘备哭灵》是由苗富华投资录制并与该社合作出版发行，一切由著作权引起的民事诉讼及维权事宜由苗富华解决，涉案《胡二姐开店》的出版编号为ISRCCNF429900240/V.J8、《拉荆笆》的出版编号为ISRCCNF429900250/V.J8、《刘备哭灵》的出版编号为ISRCCNF429900270/V.J8。黄河音像出版社于2008年3月20日出具版权证明两份，证明河南戏曲VCD音像制品包括曲剧《柜中缘》、《花庭会》、《郭举埋儿》及豫剧《三杀生身母》是由苗富华投资录制并与该社合作出版发行，一切由著作权引起的民事诉讼及维权事宜由苗富华解决，涉案《柜中缘》的出版编号为ISRCCNF010000400/V.J8、《花庭会》的出版编号为ISRCCNF010000420/V.J8、《郭举埋儿》的出版编号为ISRCCNF010100080/V.J8、《三杀生身母》的出版编号为ISRCCNF010200390/V.J8。以上证据有（2013）夏证民字第476号公证书予以确认。
2015年8月17日，苗富华来到河南省夏邑县公证处申请对辉邦牌移动电视“戏曲宝频道”的播放过程进行证据保全。2015年8月17日14时29分，该处公证员李某与公证员助理赵利亚、申请人苗富华在该处接待大厅，由苗富华现场操作，进行如下保全行为：打开辉邦牌移动电视开关，点击电视按钮，再点击左边按键6，屏幕显示搜索到“戏曲宝频道”正在播放“乡音剧场”豫剧《四姐下凡》直至本剧终，节目播放至14分15秒接播“乡音剧场”曲剧《刘备哭灵》直至本剧终。在播放过程中，多次插播该频道节目片花及八月十七日、十八日节目预告。以上操作及播放过程由苗富华进行现场录像并当场取得录像带制作成光盘，录像带由公证处进行留存。以上公证书由（2015）夏证民字第449号公证书予以确认。经当庭确认，播放的侵权剧目《刘备哭灵》与苗富华享有录音录像者权的剧目《刘备哭灵》内容一致。
2015年8月24日，苗富华来到河南省夏邑县公证处申请对辉邦牌移动电视“戏曲宝频道”的播放过程进行证据保全。2015年8月24日14时29分，该处公证员李某与公证员助理赵利亚、申请人苗富华在该处接待大厅，由苗富华现场操作，进行如下保全行为：打开辉邦牌移动电视开关，点击电视按钮，再点击左边按键6，屏幕显示搜索到“戏曲宝频道”正在播放该频道节目片花及八月二十四日、二十五日节目预告。14时30分接播“乡音剧场”豫剧《罗成算卦》直至本剧终。在播放过程中，多次插播该频道节目片花及八月二十四日、二十五日节目预告。以上操作及播放过程由苗富华进行现场录像并当场取得录像带制作成光盘，录像带由公证处进行留存。以上公证书由（2015）夏证民字第450号公证书予以确认。经当庭确认，播放的侵权剧目《罗成算卦》与苗富华享有录音录像者权的剧目《罗成算卦》内容一致。
2015年8月28日，苗富华来到河南省夏邑县公证处申请对辉邦牌移动电视“戏曲宝频道”的播放过程进行证据保全。2015年8月29日，该处公证员李某与公证员助理赵利亚、申请人苗富华来到河南省夏邑县滨湖路河南美宜家连锁酒店夏邑滨湖路店苗富华入住的310房间，由苗富华现场操作，进行如下保全行为：打开辉邦牌移动电视开关，点击电视按钮，再点击左边按键6，屏幕显示搜索到“戏曲宝频道”正在播放该频道节目片花及八月二十九日、三十日节目预告。1时0分播放“梨园好声音”豫剧《二进宫》直至本剧终。在播放过程中，多次插播该频道节目片花及八月二十九日、三十日节目预告。以上操作及播放过程由苗富华进行现场录像并当场取得录像带制作成光盘，录像带由公证处进行留存。以上公证书由（2015）夏证民字第451号公证书予以确认。经当庭确认，播放的侵权剧目《二进宫》与苗富华享有录音录像者权的剧目《二进宫》内容一致。
2015年9月27日，苗富华来到河南省夏邑县公证处申请对辉邦牌移动电视“戏曲宝频道”的播放过程进行证据保全。2015年9月28日6时29分，该处公证员李某与公证员助理赵利亚、申请人苗富华在该处接待大厅，由苗富华现场操作，进行如下保全行为：打开辉邦牌移动电视开关，点击电视按钮，再点击左边按键6，屏幕显示搜索到“戏曲宝频道”正在播放该频道节目片花及九月二十八日、二十九日节目预告。七时接播“梨园经典”曲剧《拉荆笆》直至本剧终。在播放过程中，多次插播该频道节目片花及九月二十八日、二十九日节目预告。以上操作及播放过程由苗富华进行现场录像并当场取得录像带制作成光盘，录像带由公证处进行留存。以上公证书由（2015）夏证民字第453号公证书予以确认。经当庭确认，播放的侵权剧目《拉荆笆》与苗富华享有录音录像者权的剧目《拉荆笆》内容一致。
2015年10月5日，苗富华来到河南省夏邑县公证处申请对辉邦牌移动电视“戏曲宝频道”的播放过程进行证据保全。2015年10月5日，公证员李某与公证员助理赵利亚、申请人苗富华在该处接待大厅，由苗富华现场操作，进行如下保全行为：打开辉邦牌移动电视开关，点击电视按钮，再点击左边按键6，屏幕显示搜索到“戏曲宝频道”正在播放“梨园经典”戏剧《老来乐》。十时三十分播放“梨园好声音”曲剧《花庭会》直至本剧终，后接播曲剧《刘全哭妻》直至本剧终。在播放过程中，多次插播该频道节目片花及十月五日、六日节目预告。2015年10月6日13时50分，在该处接待大厅，苗富华再次打开辉邦牌移动电视开关，点击电视按钮，再点击左边按键6，屏幕显示搜索到“戏曲宝频道”正在播放“乡音剧场”豫剧《赵匡胤登基》（实为《赵光义登基》）直至本剧终。在播放过程中，多次插播该频道节目片花及十月六日、七日节目预告。以上操作及播放过程由苗富华进行现场录像并当场取得录像带制作成光盘，录像带由公证处进行留存。以上公证书由（2015）夏证民字第454号公证书予以确认。经当庭确认，播放的侵权剧目《花庭会》、《赵匡胤登基》与苗富华享有录音录像者权的剧目《花庭会》、《赵光义登基》内容一致。
2015年3月9日，苗富华在郑州轻院宾馆808房间，打开宾馆电视，搜索到“中央新闻频道13套”，正在播放3月9日14时至3月10日14时天气预报，后播放“两会解码”，屏幕左下方显示时间为3月9日，星期一，12时33分。后对已打开辉邦牌移动电视进行录像，屏幕显示搜索到“戏曲宝频道”正在播放该频道节目片花及三月九日、十日节目预告。后接播“乡音剧场”曲剧《小二姐做梦》，直至本剧终。2015年8月21日，苗富华在一标有201的房间内，对已经打开的辉邦牌移动电视进行录播，屏幕显示搜索到“戏曲宝频道”正在播放曲剧《郭举埋儿》，录像至50秒时，搜索到“中央新闻频道13套”，正在播放“新闻”，屏幕左下角显示日期为8月21日，星期五，10时34分，再返回到“戏曲宝频道”接播曲剧《郭举埋儿》，直至本剧终。2015年9月23日，苗富华在一房间内，对已经打开的辉邦牌移动电视进行录播，屏幕显示搜索到“戏曲宝频道”正在播放该频道节目片花及九月二十三日、二十四日节目预告，后接播“乡音剧场”曲剧《柜中缘》，录像至11分10秒时，搜索到“中央新闻频道13套”，正在播放“新闻1＋1”，屏幕左下角显示日期为9月23日，星期三，21时41分，再返回到“戏曲宝频道”接播“乡音剧场”曲剧《柜中缘》，直至本剧终。2015年10月9日，苗富华在濮阳中原路店605房间，对已经打开的辉邦牌移动电视进行录像，屏幕显示搜索到“戏曲宝频道”正在播放频道节目片花及十月九日、十日节目预告，随后接播“乡音剧场”豫剧《三杀生身母》，录像至5分5秒时，再点击左边按钮5，搜索到“中央新闻频道13套”，正在播放“法治在线”，屏幕左下角显示日期为10月9日，星期五，12时34分，再点击左边按钮6，返回到“戏曲宝频道”接播“乡音剧场”豫剧《三杀生身母》，直至本剧终。经当庭确认，播放的侵权剧目《小二姐做梦》、《柜中缘》、《郭举埋儿》、《三杀生身母》与苗富华享有录音录像者权的剧目《小二姐做梦》、《柜中缘》、《郭举埋儿》、《三杀生身母》内容一致。
另查明：1、苗富华主张合理支出住宿费共计1632元，交通费为400元。
2、苗富华提交宣传页复印件一份，该宣传页显示有“凯之声”、“移动电视”、“戏曲宝”、“国家中广传播独家授权移动电视机”文字；提交的“戏曲宝”节目单一份，该节目单封面有“中广辉邦”、“戏曲宝”、“2015年第一季节目单”、“国家新闻出版广电总局中广传播、辉邦移动电视产业集团联合出品”文字，在3月份节目单内容下有“9日，12:30——15:30，乡音剧场，《小二姐做梦》”的内容。
3、中广传播公司提交河南省新闻出版广电局文件复印件一份，该文件显示该局2015年10月12日下发《省新闻出版广电局关于将河南中广传播有限公司划归河南大象融媒体集团有限公司管理的通知》，大象融媒体集团全资组建“河南飞象无线网络有限公司”，全面接管河南中广的网络运行、基站维护、晴彩频道、戏曲宝等内容建设业务；提交河南省新闻出版广电局会议纪要复印件一份，该会议纪要显示2015年5月22日上午召开会议，并要求中广传播公司尽快将人、财、物（包括戏曲宝）等资产移交省大象融媒体集团；提交《关于辉邦电子与河南中广业务归属情况说明》一份，说明2015年2月份后郑州市辉邦电子科技有限公司不再向其支付合作分成款。
一审法院认为:苗富华提交涉案剧目《赵光义登基》、《花庭会》、《刘备哭灵》、《二进宫》、《拉荆笆》、《罗成算卦》、《郭举埋儿》、《三杀生身母》、《柜中缘》、《小二姐做梦》的版权证明、录制协议书及正版光盘可以证明苗富华系上述涉案剧目的合法著作权人，依法享有涉案剧目的录音录像制作者权。
《中华人民共和国著作权法》第十条规定，广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。著作权人可以许可他人行使广播权的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，涉案剧目《赵光义登基》、《花庭会》、《刘备哭灵》、《二进宫》、《拉荆笆》、《罗成算卦》、《郭举埋儿》、《三杀生身母》、《柜中缘》、《小二姐做梦》VCD系苗富华制作，著作权由苗富华享有，中广传播公司在未经苗富华许可的情况下，擅自在其“戏曲宝”频道播放了涉案剧目，也未支付相应的费用，该行为构成侵权，应当承担相应的民事责任。中广传播公司所提交的证据拟证明涉案频道“戏曲宝”已于2015年5月22日由河南大象融媒体集团有限公司管理。但侵权播放频道为“戏曲宝”频道，“戏曲宝”没有显示变更信息，中广传播公司亦确认“戏曲宝”频道为其经营，且该通知及会议纪要不能证明“戏曲宝”频道移交的具体时间，故苗富华要求中广传播公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，理由成立，予以支持。
赔礼道歉、消除影响系对当事人人身权利受到损害的救济方式。根据中广传播公司侵犯著作权行为实施的方式、范围等具体形式，中广传播公司侵犯了苗富华的广播权，其侵权行为属于侵犯著作财产权，苗富华不能举证其名誉受到损害，故不应适用赔礼道歉、消除影响这种侵害人身权的责任承担方式。综上，苗富华要求中广传播公司消除影响、在大河报及播放平台公开赔礼道歉的诉讼请求，无相应的事实和法律依据，不予支持。
关于赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”结合本案，因苗富华不能提供中广传播公司侵权给其造成损失的证据，也不能提供中广传播公司因侵权违法所得的证据，综合考虑涉案剧目的性质、播放范围、中广传播公司侵权的主观过错大小、侵权行为的性质及苗富华所支出的合理费用等相关因素，酌定赔偿损失数额为26000元。
综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十一）项、第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中广传播公司于判决生效后立即停止播放苗富华享有录音录像制作者权的涉案剧目《赵光义登基》、《花庭会》、《刘备哭灵》、《二进宫》、《拉荆笆》、《罗成算卦》、《郭举埋儿》、《三杀生身母》、《柜中缘》、《小二姐做梦》；二、中广传播公司于本判决生效之日起十日内赔偿苗富华经济损失及合理支出共计26000元；三、驳回苗富华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由苗富华负担250元，中广传播公司负担800元。
本院二审期间，苗富华提交了河南飞象无线网络有限公司的网上查询，证明该公司成立于2015年7月28日，中广传播公司在此之前不可能将“戏曲宝”频道业务交由河南飞象无线网络有限公司经营，经本院组织质证，中广传播公司对其真实性无异议，但认为与本案无关。本院确认河南飞象无线网络有限公司成立时间与本案“戏曲宝”频道的经营主体没有直接联系，不予采信。庭审中，中广传播公司自认将“戏曲宝”频道的业务已于2015年6月10日之后已全部移交集团管理，并称“戏曲宝”频道播放的节目时的台标于2016年发生变更。
本院对一审查明的事实予以确认。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：1、涉案侵权行为发生时，“戏曲宝”频道的经营主体是谁；2、一审判决认定的赔偿数额是否适当。
本院认为，苗富华系涉案剧目的著作权人，依法享有涉案剧目的著作权，“戏曲宝”频道未经著作权人许可，擅自播放涉案剧目，侵犯了苗富华的著作权利，应当依法承担相应的民事责任，对该事实双方并无异议。“戏曲宝”频道原由中广传播公司经营，后移交给其它公司。关于“戏曲宝”频道具体移交的时间，中广传播公司先后有不同的表述。中广传播公司上诉状中主张2015年6月1日已不再经营“戏曲宝”频道，二审庭审中自认根据2015年5月22日河南省新闻出版广电局会议纪要规定，中广传播公司已于2015年6月10日进行了移交。从以上中广传播公司的不同陈述，尚不能确定“戏曲宝”频道移交的具体时间，但中广传播公司自认的最早移交“戏曲宝”频道是2015年5月22日会议纪要的时间，因此，可以确定在此之前，“戏曲宝”频道是由中广传播公司经营的。苗富华所诉侵权行为分别发生在2015年3月9日、8月17日、8月21日、8月24日、8月29日、9月23日、9月28日、10月5日、10月6日、10月9日，
其中2015年3月9日发生的侵权行为，是在中广传播公司认可的经营“戏曲宝”频道期间，中广传播公司应当对此侵权行为承担相应的民事责任。因中广传播公司认可在“戏曲宝”频道移交后，所播放剧目的台标发生了变更，因此，“戏曲宝”频道播放剧目时的台标是否一致也可以确定其经营主体是否一致。经过比对，苗富华取证的光盘中显示的播放涉案侵权剧目时所标示的“戏曲宝”台标无论发生2015年3月9日还是最后一次2015年10月9日，台标均为一致。由此可以证明，中广传播公司在上述涉案侵权行为发生时一直未将“戏曲宝”频道业务移交给其它公司经营。一审认定中广传播公司在侵权行为发生时仍在经营“戏曲宝”频道并无不当，其应当对本案涉案侵权行为承担民事赔偿责任。
关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。本案涉案曲目共有10部，苗富华共十次在不同时间和地点对涉案戏曲被播放的节目进行录制取证，虽然仅有六次系公证取证，但另外四次取证必然发生相关的取证费用。一审法院综合考虑被播放10部戏曲的影响度以及中广传播公司侵权的主观过错大小、侵权行为的性质、苗富华所支出的合理费用等多种因素，综合酌定赔偿数额26000元并无不当。
综上，中广传播公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由河南中广传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司晓森
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 姜 浩