山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再465号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）:濮阳市蓝盾建筑劳务有限公司，住所地河南省濮阳市
法定代表人：秦王虎，董事长。
委托诉讼代理人：成立朝，男，1963年9月1日出生，汉族，该公司工作人员，住天津市
委托诉讼代理人：王立璋，山东鸿祥律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市
法定代表人：雷印峰，董事长。
再审申请人濮阳市蓝盾建筑劳务有限公司（以下简称蓝盾公司）因与再审申请人山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2013）泰民一终字第495号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月9日作出（2016）鲁民再465号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人蓝盾公司的委托诉讼代理人成立朝、王立璋到庭参加诉讼，再审申请人显通公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
蓝盾公司申请再审称，二审认定涉案工程款应以2008年3月18日的合同约定包死价85万元作为定案依据，不符合客观事实。双方签订多份合同及2009年1月15日工程量确认单，对于单价的计算，应依据2008年3月19日合同约定按实际工程量结算。综上，请求再审撤销二审判决，判令显通公司支付蓝盾公司工程款519925.76元及诉讼费用。
显通公司申请再审称，二审认定2008年3月18日合同约定的价款作为结算依据，缺乏证据证实。应依据双方2008年6月6日合同进行结算。二审判决程序违法。综上，请求再审撤销二审判决，依法处理。
2010年5月4日，山东省肥城市人民法院作出（2009）肥民初字第2517号民事判决。显通公司不服一审判决上诉至泰安市中级人民法院，该院于2010年9月27日作出（2010）泰民一终字第581号民事裁定，将该案发回山东省肥城市人民法院重审。重审过程中蓝盾公司向一审法院起诉请求：显通公司构成违约，应支付欠付工程款519925.76元及自2008年10月1日起的逾期付款利息。显通公司反诉请求：蓝盾公司返还超付工程款18740元及鉴定费、差旅费、错误查封造成的损失、诉讼费合计72840元。
一审法院认定事实：双方对以下事实没有分歧：双方均系具有相应资质的建筑企业。显通公司承包了国电电力大同二电厂三期扩建工程的部分工程，2008年3月份，显通公司将该工程中的脱硫工程给排水，采暖通风空调及厂区外线给排水工程分包给蓝盾公司。蓝盾公司和显通公司曾签订过三份施工合同，2008年3月19日双方签订分包协议书一份，主要内容为：工程造价756155元为暂估价，以竣工实际工程量决算为准。按照实际竣工工程量，执行北京最新预算，材料、设备按照市场信息价进行结算。蓝盾公司工作人员成立朝和显通公司工作人员仝双全在落款处签字。此外，双方还曾签订有两份合同：一份内容为：第1条，承包方式为劳务扩大分包。第2条，开工日期为2008年3月18日，计划竣工日期根据甲方（注：发包方）网络进度施工，满足甲方进度要求。第4条，工程价款为一次性包死85万元，变更洽商费用不再做调整，结算时应扣除的费用：1、显通公司所购买的散热器片及洁具从预算中按预算所列出的价扣除；2、业主直接扣除的税金；3、预算中显通公司所施工的项目费用。第5条，显通公司提供散热器片和洁具，其他由蓝盾公司提供。第9条，质量保证金5%，质量保证期1年。该合同注明签约时间为2008年3月18日。另一份合同主要内容为：第1条，工程内容为工程量以设计院出版的施工图为准，蓝盾公司不得拒绝任何变更。零星工程应现场签证，零星用工60元/工日。第4条，工程费40万元，其中人工费28万元，材料12万元。第9条，自该合同签订生效之日起，以前双方所签订的有关本工程的协议合同自动失效，以本合同为准。该合同注明日期为2008年6月6日。蓝盾公司组织施工后，双方就工程量进行了签证。分别为：脱硫区域消防系统、暖通及给排水系统工作量，在工作量表格备注中，对显通公司提供设备进行了注明，包括消火栓箱8套、散热器3299片、污水池3套、台面洗面盆4套、洗涤盆5套、挂式小便器2套、蹲式大便器6套；临时用水工作量；给排水队零工。显通公司已支付给蓝盾公司工程款共计42万元。双方争执的焦点如下：一、该工程是否已验收交付。（一）蓝盾公司的观点：其已按照合同约定按时保质保量完成了工程，于2008年9月18日正式交工。只要暖气通上水，热就行，本身是分包的，由业主与显通公司之间办理竣工验收。（二）显通公司的观点：工程未经验收。根据蓝盾公司的申请，原一审法院调取了北京国电龙源环保工程有限公司与显通公司关于该工程的结算书。工程交付是工程结算的前提，虽然蓝盾公司不能举证证实该工程交付的确切时间，通过该结算书结合双方签字认可的工程量确认单，蓝盾公司所承包的涉案工程已经交付且被建设方投入使用。二、针对该工程双方曾签订过三份施工合同，三份施工合同中哪一份可以作为双方的结算依据。（一）蓝盾公司的观点：蓝盾公司认为签约日期为3月18日的合同实际为第三份合同。显通公司依法应立即给付拖欠的工程款人民币232000元（即合同价款85万减去已支付的42万减去显通公司购买设备款13万减去5%质保金减去3%税金）并按照银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息人民币10266元。增加的工程量经计算为人民币304266.76元，应立即支付蓝盾公司人民币279925.76元（增加工程量总价304266.76元减去3%税金减去5%质保金）。综上，显通公司违反合同约定欠付工程款应依法承担违约责任，应及时支付所欠工程款519925.76和自2008年10月1日起的逾期付款利息。蓝盾公司为证明该观点提供了以下证据：证据一：注明签约日期为2008年3月18日《国电电力大同第二发电厂三期扩建2*660MW机组脱硫工程施工合同》（以下简称3月18日合同）一份，以证明双方签约过程及合同条款。证据二：注明签约日期为09年6月6日的协商解决纪要。该会议纪要指出注明2008年3月18日的合同为第三份合同。（二）显通公司的观点：2008年6月6日双方签订的合同是最后一份合同，双方应以该合同为准。在该合同签订之前，双方签订过日期为2008年3月18日的合同，约定工程总造价是85万元，后因材料上涨双方于6月6日又签订施工合同一份，6月6日这份合同点明承包方式是扩大分包，约定工程价款结算是40万元，其中人工费28万元，主要材料12万元。显通公司为证实其主张提供如下证据：证据一：2008年6月6日签订的《国电电力大同第二发电厂三期扩建2*660MW机组脱硫工程施工合同》（以下简称6月6日合同），以证实双方应以本合同为结算依据。证据二：显通公司购买物品清单及发票、收据，证实履行合同中购买物品223075.6元。三、本案工程价款的确定。根据双方认可的工程量，一审法院调取的显通公司和工程发包方（简称龙源公司）的结算，包含了施工项目的计价。通过一审法院技术室委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程工程造价审计。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所于2012年11月28日作出鉴定意见，认定国电电力大同第二发电厂三期扩建2*660MW机组脱硫工程施工造价为785436.50元。蓝盾公司为此支付鉴定费20000元。（一）针对该鉴定意见蓝盾公司的观点：对于这份司法鉴定无异议，因为，这份鉴定书是双方共同选定的鉴定机构，并由法院进行委托的，这是司法鉴定，应依法确认它的效力，虽然蓝盾公司认为该鉴定的工程造价与其要求的接近120万有重大差距，但蓝盾公司尊重司法鉴定的法律效力，不再提异议。（二）针对该鉴定意见显通公司的观点：司法鉴定机构调取的相关案卷资料，对于工程量的认可系双方签订的，无异议；对于鉴定所提取的鉴定的项目单价我方不能认同，该鉴定书我方认为不能作为本案定案依据，理由如下：1、该意见书的价格依据是我方与龙源公司的结算价格，该价格不适用于我方与蓝盾公司的经济纠纷；2、我方与龙源公司的结算价格取费标准与我方和蓝盾公司的结算价格所取费的标准应不同，我方是一级建安总承包的取费资格，而蓝盾公司的是劳务分包资质，二者的取费标准根本不可能相同，而且差距很大；3、我方与北京龙源公司的合同价格条件与我方与蓝盾公司的合同形成条件不同，例如，有关建筑消防的部分，我方还与南京消防公司有委托的合同，有关建筑的消防设计和验收的费用都包含在我方与龙源的价格结算之中；4、我方与蓝盾公司合同价格形成在合同产生过程中有明显的体现和规定，而且是依据国家颁发的建筑施工预算定额，通过计算形成的，根本同司法鉴定书鉴定的内容是两个内容，不是同一事件和条件，所以，鉴定机构鉴定的结果根本没有正确的可能性；5、鉴定机构应该依据我方与蓝盾公司签订的合同规定采取工程所在地所颁发的建筑施工定额或电力工程建筑施工定额或者按北京建筑工程定额，按当时、当地物资材料的价格来计算出正确的结论；6、我方与龙源公司的结算价是我方的商业机密，虽然法院有权调取取证，但作为鉴定机构，应当知晓这样的价格与蓝盾公司没有任何关联性，且为我方保守商业机密，更不应该当做鉴定价格的执行标准。综上，该鉴定意见书与本案的处理没有关联性，更不能作为本案的定案依据，合议庭应根据本案双方当事人所订立的合同依据国家所颁发的相应的定额作出正确的处理。
一审法院认为，国电电力大同第二发电厂三期扩建2*660MW机组脱硫工程原告已实际施工，而且龙源公司与显通公司关于该工程已经结算，且该结算中包含了施工项目的计价。我国建筑法律法规明确规定对建筑工程转包、分包不得牟利，因此，根据双方确定的工程量，依据显通公司和发包方龙源公司的关于该工程的实际结算作为依据所做出的鉴定意见应予采信。综上，显通公司承包了国电电力大同二电厂三期扩建工程的部分工程后，将国电电力大同第二发电厂三期扩建2*660MW机组脱硫工程发包给蓝盾公司。双方均系具有相应资质的建筑企业，蓝盾公司对该工程施工后，该工程已交付使用。龙源公司与显通公司关于该工程已经结算，且该结算中包含了施工项目的计价。因此，应当根据双方确定的工程量依据显通公司和发包方龙源公司的关于该工程的实际结算作为依据。显通公司应付蓝盾公司工程款785436.50元，显通公司已支付蓝盾公司工程款420000元，显通公司仍欠蓝盾公司工程款365436.50元，为做该鉴定而支出的费用20000元也应由显通公司负担。故显通公司对蓝盾公司返还多支付18740元工程款的反诉不能成立。显通公司要求蓝盾公司支付鉴定费5000元、差旅费5000元，因查封错误造成的损失29700元以及已付诉讼费14400元的反诉没有法律依据，不予支持。由于蓝盾公司没有确凿证据证明该工程的交付日期，显通公司对其主张的交付日期亦不认可，双方对工程价款也未结算，利息应从原告起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，山东省肥城市人民法院于2013年3月28日作出（2011）肥民重字第7号民事判决：一、被告﹙反诉原告﹚山东省显通安装有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告﹙反诉被告﹚濮阳市蓝盾建筑劳务有限公司工程款365436.50元，并自2009年10月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、驳回原告﹙反诉被告﹚濮阳市蓝盾建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告﹙反诉原告﹚山东省显通安装有限公司对原告﹙反诉被告﹚濮阳市蓝盾建筑劳务有限公司的反诉请求；案件受理费9100元，财产保全费3000元，由原告﹙反诉被告﹚濮阳市蓝盾建筑劳务有限公司负担2972元，被告﹙反诉原告﹚山东省显通安装有限公司负担9128元；鉴定费20000元由被告（反诉原告）显通公司负担。反诉案件受理费150元由被告﹙反诉原告﹚山东省显通安装有限公司负担。
显通公司不服一判上诉请求：依法改判驳回蓝盾公司的无理诉讼请求，支持显通公司的合法的请求。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，双方当事人均系具有相应施工资质的工程施工企业，就涉案工程存在有效的施工合同关系。该工程系国电电力公司大同二电厂三期扩建工程的辅助工程，显通公司给蓝盾公司出具的工程量签证确认单及双方对空调机组进行调试的事实足以证明该工程己施工完毕并交付使用，显通公司庭审中亦承认包括涉案工程在内整体工程己经交付使用，故显通公司应向蓝盾公司支付工程价款。本案双方争议的焦点问题为，一是本案工程价款的结算依据的确定；二是显通公司的原一审反诉主张的经济损失应否支持。
关于本案工程价款的结算依据的确定问题，该院认为，应根据双方当事人签订的三份施工合同的内容，合同履行情况，涉案工程的承发包关系等因素合理予以确定。本案双方当事人就涉案工程曾签订过三份工程施工合同，即：落款日期为“2008年3月18日”的《国电电力大同二电厂三期扩建工程施工合同》，落款日期为“2008年3月19日”的《分包协议书》，落款时间为“2008年6月6日”的《国电电力大同二电厂三期扩建工程施工合同》。显通公司主张上述三份合同中，落款“2008年6月6日”的合同为最后协商签订的合同，而蓝盾公司主张落款“2008年3月18日”的合同为最后签订的合同，签订时间大约在2008年6月中旬，该合同是在之前的合同文本上修改而来，落款时间忘记改动。双方对该两份合同签订时间陈述相矛盾。一审法院审理过程中，对双方当事人签署的上述三份工程施工合同均未采信，而是依据蓝盾公司提出的工程造价申请，委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，经审查，该鉴定结论所依据的工程量清单双方当事人均无异议，但鉴定结论所采用的项目单价依据的是显通公司与发包方龙源公司之间的结算书确定的项目单价，而非依蓝盾公司的企业资质等级相对应的取费定额标准确定项目单价，由于双方当事人系工程转包合同关系，蓝盾公司主张依据与其有合同关系的相对人即本案工程的转包人显通公司之间约定的工程价款结算条款主张权利，因此，该鉴定结论直接采用涉案业主龙源公司与显通公司之间结算书中的项目单价没有事实依据，该鉴定结论应不予采信。那么，本案的工程价款的确定采取何种标准计算，即成为本案的关键。如前述，双方当事人之间曾签有三份工程施工合同，该三份合同的内容涉及到的双方权利义务有着较大差距，在本案工程己经施工完毕的情况下，应从三份合同的内容、实际履行情况等因素合理界定双方的权利义务关系。该院认为，涉案工程的合同履行，应以落款为“2008年3月18日，”施工合同作为确定双方权利义务的依据。理由如下，首先，该份合同内容完备，权利义务关系明确，尤其是约定了涉案工程的详细预算项目，明确约定工程造价为固定价85万元，而落款为“2008年3月19日”的协议书内容不完备，对工程价款的约定为暂定估价756155元，显然该份协议属磋商性协议，且其后还有落款日期为“2008年6月6日”的合同，故应排除3月19日合同的采信；其次，从合同履行情况分析，3月18日的合同双方约定按固定价85万元结算，由蓝盾公司购买工程所需材料并明确约定由显通公司购买散热器片和洁具，这与显通公司出具给蓝盾公司的工程量清单备注中明确了散热器片和洁具由显通公司购买的事实相互印证，而6月6日的合同约定，由显通公司负责购买主材和设备，但对照双方确认的工程量清单，显通公司提供的材料设备仅限于3月18日合同约定的购买材料和设备，其他材料和设备均不是其购买，蓝盾公司6月6日以后仍存在购买空调设备的事实，故双方未按照6月6日的合同履行合同义务；其于上述分析，该院认为，应确认双方实际履行了落款时间为“2008年3月18日”的合同，本案工程价款应依据该合同予以结算。显通公司主张应以落款日期为“2008年6月6日”的合同为本案工程结算依据的请求不予支持。根据双方所签合同，本案工程造价应采取固定价85万元为据，显通公司己支付的42万元工程款、5%质保金和3%的税金相应扣减。显通公司为该工程购买的主材应按照双方确认的工程量清单备注中由显通公司购买材料设备品种、数量和发票价格予以计算并相应扣减。显通公司购买的材料为：消火栓箱8套×320元＋小便器1650元＋大便冲洗阀6套×145元＝144160元。显通公司尚欠蓝盾公司工程款应为85万元固定价―42万元己付款―144160元材料款―85万元×5%质保金―85万元×3%税金，即217840元。由于该案工程己交付使用，蓝盾公司不能举证证明工程的实际交付时间，显通公司应自蓝盾公司起诉主张之日起承担逾期付款的利息损失。显通公司主张按6月6日合同约定返还超付工程款及其他经济损失无事实和法律依据，不予支持。
综上，一审判决未从合同实际履行状况及工程承包发包关系等因素进行合理判断，直接采信不具有客观性的鉴定结论予以判决属认定事实错误，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，山东省泰安市中级人民法院于2013年8月27日作出（2013）泰民一终字第495号民事判决：一、撤销肥城市人民法院（2011）肥民重字第7号民事判决第（一）项；二、维持肥城市人民法院（2011）肥民重字第7号民事判决第（二）、（三）项；三、上诉人山东显通安装有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人濮阳蓝盾建筑劳务有限公司工程款217840元，并自2009年10月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。如上诉人显通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元，财产保全费3000元由上诉人显通公司负担5082元，蓝盾公司负担7018元，鉴定费20000元由蓝盾公司负担；反诉案件受理费150元由显通公司负担；二审案件受理费9260元由上诉人显通公司负担5556元，被上诉人蓝盾公司负担3704元，二审案件受理费蓝盾公司负担部分暂己由上诉人显通公司预交，待执行时执行给上诉人。
本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：涉案工程价款确定的依据。蓝盾公司与显通公司系工程分包合同关系，对于蓝盾公司实际施工量有双方工程量签证单予以证明，双方对此无争议。本案一审诉讼过程中，蓝盾公司主张依据双方2008年3月18日签订的合同约定价款及之后的增加工程量结算。再审过程中，蓝盾公司又主张涉案价款应依据2008年3月19日合同约定据实结算。虽然双方在合同分包并履行过程中，签订多份不同价款支付方式的合同，但对于蓝盾公司变更后的主张没有提交证据证实。从本案分包合同的性质来看，原一审鉴定采用显通公司的定额标准得出的鉴定结果，不能采信。因此二审判决结合蓝盾公司的诉讼主张和涉案工程的实际履行情况，综合判断并依据双方2008年3月18日合同约定的85万元包死价进行结算，并无不当。
再审申请人显通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零六条第一款第（二）项规定，依法应当按照撤回再审申请处理。
综上所述，蓝盾公司的再审请求及理由均不能成立。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持山东省泰安市中级人民法院（2013）泰民一终字第495号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
审 判 员 刘 敏
代理审判员 王立泽
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 邢 雯