湖南省怀化市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）怀中行终字第107号
上诉人（原审原告）易海根。
委托代理人侯奎，怀化市鹤城区霞光法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）怀化市公安局鹤城分局，地址怀化市迎丰中路，组织机构代码00663808-0。
法定代表人杜杰，局长。
委托代理人王坤，系怀化市公安局鹤城分局法制大队教导员。
委托代理人刘铁竣，系怀化市公安局鹤城分局湖天派出所教导员。
上诉人易海根因与被上诉人怀化市公安局鹤城分局公安行政赔偿纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院2015年9月25日作出的（2015）怀鹤行初字第34号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人易海根及委托代理人侯奎，被上诉人的委托代理人王坤、刘铁竣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告易海根在怀化市鹤城区红星路菜市场内开设麻将馆。2015年1月1日16时30分许，蒲雄因不满其母亲在该麻将馆打麻将牌，与易海根发生争执。后蒲雄的儿子蒲怀庚到达现场后用手掐住易海根脖子导致矛盾升级，易海根遂用菜刀砍伤蒲怀庚头部。16时45分，被告民警接警后赶到现场，在制止蒲雄、蒲怀庚与易海根侄子易文君互相撕打后，用警棍对争夺菜刀的易海根和蒲燕（蒲雄之弟）进行了制止，并当场收缴了菜刀，控制住了场面。民警随即将现场当事人带往湖天派出所处理，易海根因腿部受伤行走困难，被民警搀扶上车到达派出所。2015年1月22日，经怀化市博爱司法鉴定所鉴定，易海根左胫骨平台粉碎性骨折，属外来钝性暴力所致，其损伤程度已构成轻伤一级、九级伤残。
另查明，易海根自2015年1月2日入住怀化市中医医院，至2015年2月5日出院，共支出门诊、住院费用45453.13元、陪床费220元、司法鉴定费1200元。
原审法院认为，《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条第一款规定：“人民警察遇有下列情形之一，经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械：（一）结伙斗殴、殴打他人、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的；（二）聚众扰乱车站、码头、民用航空站、运动场等公共场所秩序的；（三）非法举行集会、游行、示威的；（四）强行冲越人民警察为履行职责设置的警戒线的；?（五）以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的；（六）袭击人民警察的；（七）危害公共安全、社会秩序和公民人身安全的其他行为，需要当场制止的；（八）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。”可见，在上述法定情形下，警察可以依法使用驱逐性、制服性警械。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”从本案现有证据看，由于被告提供的视频受拍摄角度的限制，易海根、蒲燕争夺菜刀的后期情况没有录入视频，因此不能证明现场民警使用警棍对易海根、蒲燕进行制止时，用警棍击打了易海根的左腿。而原告提供的证据因形式要件不合法未获采信，且本案没有因被告的原因导致原告无法举证的情形，故原告易海根的请求没有事实根据，依法应当承担对行政行为造成的损害举证不能的法律后果。现有证据不能证明民警在处理此次事件的过程中，存在违法使用警械的情形，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的……”的规定，被告不应承担赔偿责任，故原告请求确认被告行政处理行为违法，并要求赔偿的诉讼请求应予驳回。据此，根据上述法律规定，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告易海根的诉讼请求。案件受理费50元，由原告易海根负担。
上诉人易海根上诉称，（一）一审判决认定事实不清。一审判决没有对上诉人易海根持刀伤人的案件事实进行性质认定。上诉人的行为根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款之规定，应当认定为正当防卫，依法不负法律责任。（二）一审判决认定上诉人易海根没有提供被上诉人的行政行为对其造成损害的证据，与事实不符，违反有关法律法规对举证责任的有关规定。（三）一审法院在没有经过上诉人同意的情况下，变更了审判人员，程序违法。综上所述，上诉人现请求二审法院1、依法撤销（2015）怀鹤行初字第34号行政赔偿判决书；判决被上诉人赔偿上诉人医疗费、残疾赔偿金、误工费、后期治疗费、精神抚慰金等费用共计30万元。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人怀化市公安局鹤城分局答辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据充分。（二）公安执法行为适当、合法，符合《中华人民共和国人民警察法》第十一条和《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条第一款第（一）项、第（七）项之规定。（三）上诉人认为其行为属于正当防卫的理由不能成立，其行为应当属于事后防卫。综上所述，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律、法规准确，请求二审法院驳回上诉。
各方当事人所提交的证据材料均已随案移送本院。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，对本案证据材料进行审核。上诉人易海根及被上诉人怀化市公安局鹤城分局均没有新证据向本院提交。
本院二审审理查明的事实除上诉人支付的医疗费金额外，与一审无异，本院予以确认。
本院另查明，上诉人易海根在住院期间支出门诊费656元，支出住院费21500元，尚欠医院住院费6827.13元。国家统计局公布的2014年度国家职工平均工资为49969元。
本院认为，本案争议焦点在于被上诉人怀化市公安局鹤城分局在2015年1月1日出警处置上诉人易海根一方与案外人蒲雄一方的斗殴事件中，使用警械是否合法且适当，是否应对上诉人进行赔偿。
根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条第一款第（七）项：“人民警察遇有下列情形之一，经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械：（七）危害公共安全、社会秩序和公民人身安全的其他行为，需要当场制止的”之规定，本案中，被上诉人怀化市公安局鹤城分局在接警赶到案发地点时，上诉人易海根、其妻唐美花与案外人蒲燕三人正在争夺菜刀。这一事实由城市监控录像清楚的反映，在此情形下，被上诉人的出警民警当场使用警棍以防止事态进一步恶化，符合法律规定。《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条第二款规定：“人民警察依照前款规定使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度；当违法犯罪行为得到制止时，应当立即停止使用。”该法对人民警察使用警械作出了适度性的规定，即人民警察使用警械不得超过制止违法犯罪行为这一必要的限度。在本案中，上诉人易海根与案外人蒲燕等人互殴，属于正在实施违法行为。现双方对被上诉人在使用警棍时的现场状况持不同意见，上诉人认为在被上诉人对其使用警棍造成伤害前，其伤害案外人蒲怀庚的菜刀已经不在自己手中。被上诉人认为其使用警棍时，上诉人正手持菜刀，且现场混乱。本院审查了一审全部证据，城市监控录像不能反映这一现场状况，但被上诉人于2015年1月27日、29日对现场证人吴守亮、杨晓媛、向素兰调查询问，其均证明警察对正手持菜刀的上诉人易海根使用警棍进行制止。而上诉人无相应证据对此予以反驳。故本院对被上诉人主张其对正手持菜刀的上诉人易海根使用警械进行制止的事实予以认可。但被上诉人民警在依法使用警棍当场制止违法行为过程中，虽控制了事态，但由于选择击打部位和力度过当，致使上诉人左腿胫骨粉碎性骨折，住院治疗并致残。因此，被上诉人对使用警械过当所造成的损失应承担一定的赔偿责任。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十四条第（二）项之规定，被上诉人应当向上诉人赔偿医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必须的费用，以及残疾赔偿金。各项费用金额参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十五条、第十七条第（二）项的规定进行计算。从上诉人提交的证据看，上诉人为此已支付门诊医疗费656元，住院费21500元，医院尚欠医疗费6827.13元，支出护理费220元。由于上诉人提出的后期治疗费尚未发生，可由上诉人在费用发生后另行主张。参照《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第（二）项及国家统计局公布的2014年度国家职工平均工资为49969元之规定，致当事人七至十级伤残的残疾赔偿金幅度为国家上年度职工平均工资的五倍以下。根据本案实际情况，上诉人的残疾赔偿金应按2014年度国家职工平均工资的3倍计算为宜，即149907元，以上各项费用总计179110.13元。由被上诉人承担40%，即71644.05元。
综上所述，被上诉人使用警械过当，本院对上诉人的上诉请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销怀化市鹤城区人民法院于2015年9月25日作出的（2015）怀鹤行初字第34号行政赔偿判决；
二、由被上诉人怀化市公安局鹤城分局于本判决生效后60日内向上诉人支付医疗费、护理费、残疾赔偿金共计71644.05元；
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
案件受理费50元由被上诉人怀化市公安局鹤城分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹卫红
审 判 员 何志良
代理审判员 李容容
二〇一六年三月十日
代理书记员 王道柳
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。