新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）克中刑二终字第8号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王伟，男，汉族，1973年1月7日出生，身份证号码：6502041973********，初中文化程度，2007年3月任新疆新兆基房地产开发有限公司副总经理，2010年3月离职后任克拉玛依盛德鼎琛房地产开发有限公司总经理，住克拉玛依区天池北小区26幢14号。2011年7月24日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人曹宏，新疆北方律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人王伟犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2014年2月8日作出（2013）克刑初字第96号刑事判决。被告人王伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，克拉玛依市人民检察院指派代理检察员魏颜﹑徐新明依法出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王伟及其辩护人曹宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，一、合同诈骗犯罪事实
1、2010年4、5月间，被告人王伟在明知克拉玛依区星光二期23幢、24幢和26幢住宅已被出售的情况下，仍冒用新兆基公司的名义，利用辞职时从公司带出的空白房屋买卖合同及印章与他人签订商品房买卖合同，骗取高某某等人购房款共计3482465元。
2、2010年12月至2011年4月，被告人王伟虚构已取得新疆油田公司采油二厂四号换热站的拆迁和再建项目的事实，收取张某某等多家施工队拆迁费、再建保证金共计205万元。其中，收取周某某50万元、陈某某15万元、卢某25万元、杨小某10万元、王美某15万元、张某某55万元、李俊某35万元。
2011年9月8日克拉玛依市公安局决定对被告人王伟涉嫌合同诈骗案立案侦查，在此之前被告人王伟向卢某退还6.5万元，其亲属马某代为退赔赃款92.5万元，其中，向周某某退20万元，向陈某某退15万元，向卢某退3万元，向杨小某退10万元，向王美某退8万元，向张某某退30万元。2011年9月15日、21日，马某向克拉玛依市公安局经侦支队分别代为退还77.5万元、35万元，合计112.5万元。
二、职务侵占犯罪事实
1、2007年1月至2010年3月，被告人王伟利用主管新兆基公司售房部之职务便利，将公司购房款6956745.52元占为己有。
案发后，被告人王伟的亲属代为退赔购房款110万元。
2、2009年4月，被告人王伟在未交付房款的情况下，利用主管公司售房部之职务便利，将克拉玛依区天池北小区25幢24号商铺落户于其妻王某名下，将天池北小区25幢19、20、21号商铺落户于其母台某某名下。四套房产合计价值518548元。
认定上述事实的主要证据有：报案材料、被害人陈树某、任家某、郑桂某、王旭某、赵小某、乔某某、李淑某、钟某、曹某某、高华某、崔某、袁某玉、车文兴、汪主峰、王爱明、盖建军、李军、罗永某、刘清某、王全某、曹锋某、肖某、王海某、田连某、孙成某、高某某、赵晓某、周某某、卢某、王美某、张某某、陈某某、李俊某等人的陈述及提供的24份商品房买卖合同、证人刘国某、李建某、康木、王某、马某、陈桂某、张祥某、李宗某、赵海某、张某、刘金某、辛明某、张传某、赵洪某、王某涛的证言、克拉玛依房产公司情况说明、中继泵站施工协议书、委托拆迁协议书、收据、银行凭证、白碱滩区政府关于供热公司锅炉房四号供热站及周边进行规划建设的函、白碱滩区发改委第五期会议纪要、供热公司关于四号供热站进行规划建设的回复函、白碱滩区供热四号换热站商住楼开发意向、油田公司规划计划处情况说明、克拉玛依市城市规划局说明、盛德鼎琛房地产开发有限公司人员情况及情况说明、扣押文件、物品清单、立案决定书、克拉玛依市公安局经侦支队情况说明等证据与被告人王伟的部分供述吻合，证明了被告人王伟合同诈骗的犯罪事实；新兆基公司出具的被告人王伟任职情况说明、新兆基公司股东会议纪要、通知和任命决定及公司领导班子具体分工文件、新兆基公司出具的情况说明、证人何树某、钟某、刘国某、康某、王某军、陈桂某、任成某、马某、王某、唐某、蒋志某、羊某、台某某的证言、新疆永信有限责任会计师事务所新信司鉴字（2011）第2号司法鉴定意见书、新信司鉴字（2011）第2号-补鉴新兆基王伟案补充鉴定书、抓获经过、立案决定书、王吉祯出具的说明、克拉玛依市公安局经侦支队扣押物品、文件清单、克拉玛依市房产交易中心证明与天池北25-24号、25-19、20、21号商品房买卖合同、克拉玛依区民政局婚姻登记处证明、户籍证明、喜来登乌鲁木齐酒店说明、新疆银都酒店说明、克拉玛依博达银都酒店客人结账单、克拉玛依西部海港酒店挂账单、机动车转移登记申请表等证据与被告人王伟的供述和辩解相互印证，证实了被告人王伟职务侵占的犯罪事实。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人王伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币10万元，剥夺政治权利一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50万元，剥夺政治权利三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币60万元，剥夺政治权利四年；二、责令被告人王伟向周某某退赔未追回的赃款30万元，向卢某退赔未追回的赃款15.5万元，向王美某退赔未追回的赃款7万元，向张某某退赔未追回的赃款25万元，向李俊某退赔未追回的赃款35万元（以上112.5万元公安机关已提取）；三、责令被告人王伟向新疆新兆基房地产开发有限公司返还价值518548元的克拉玛依区天池北小区25幢19、20、21号、24号商铺四套，并退赔未追回的赃款6956745.52元（其中110万元公安机关已提取）。
宣判后，被告人王伟提出了如下上诉理由：1、现有证据证实其所在的盛德鼎琛房地产开发有限公司已经取得了白碱滩区四号供热站拆迁和再建项目，其不存在占有拆迁单位向盛德鼎琛房地产开发有限公司缴纳的保证金的主观故意，在拆迁单位提出退款要求时，盛德鼎琛房地产开发有限公司积极退款，因此原审认定其骗取供热站拆迁项目保证金1125000元的事实错误，其行为不构成合同诈骗罪；2、原审判决认定其利用职务的便利侵占克拉玛依市天池北小区25幢19、20、21、24号商铺的事实，认定错误，应当予以纠正；3、原审认定其侵占新兆基公司购房款的唯一直接证据就是鉴定意见，但该鉴定意见错误百出，因此，现在这一鉴定意见不能作为认定其构成职务侵占犯罪的证据，原审判决认定上诉人侵占购房款6956745.52元的事实有误，其行为不构成职务侵占罪。综上，请求二审法院依法查明事实，尊重证据、尊重法律，给予其公正的判决。
被告人王伟的辩护人亦提出了相同的辩护意见，除此之外，还认为：1、本案的证据材料表明，除合同诈骗部分的全部退赔外，对于职务侵占部分目前已追回并发还款项为390余万元，51万元涉案房产没有灭失，同时，扣押在案车辆有奔驰、路虎、宝马、凌志等高档车9辆，因此应当认定大部分的款项已经追回，原审认定大部分赃款不能追回，并判决王伟退赔695万元不当；2、原审判决认定：“虽然目前尚无直接证据证实羊勇生前说过涉案房产不送给王伟，但根据公司法规定，即使羊勇同意将房产送给王伟亦须做出公司决议，但目前并无相应证据予以证实”，既已认定没有证据否定羊勇送房，就应作出侵占证据不足的判决；3、本案中对于鉴定意见的分歧点在于鉴定的基本规则和基本方法能否作为定案根据，而不是证据的分析。由于该鉴定结论存在严重缺陷和瑕疵，不具备作为定案根据中“绝对性、唯一性、排他性”的基本要求，不能作为定案的依据；4、在“王伟未领取的房款明细”中，没有因调减而发生变化，也没有财务人员因调减王伟的283万而给某一财务人员增加了已上交数额，因此原审判决中关于283万元调减问题，“所扣减的款项已记入财务人员领款明细”，不存在王伟多承担问题无事实依据；5、本案即使指控能够成立，职务侵占的涉案金额为747万元，未追回部分仅为100万左右。职务侵占罪的顶格刑期为15年有期徒刑，以本案的数额、情节顶格判决显属妥当。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人王伟的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院同时查明，2011年9月15日，上诉人王伟的亲属向侦查机关缴纳了王伟涉嫌合同诈骗的赃款775000元；2011年9月21日，上诉人王伟的亲属向侦查机关缴纳了王伟涉嫌合同诈骗的赃款350000元。侦查机关于2011年12月8日将赃款70000元发还被害人刘金某；将赃款155000元发还被害人卢某；将赃款300000元发还被害人周某某；将赃款250000元发还被害人张某某；将赃款350000元发还被害人李俊某。
案发后，侦查机关从上诉人王伟及其亲属处依法扣押的五辆轿车（奔驰ML350牌轿车、尼桑风神牌轿车、奔驰C200牌轿车、凌志牌越野车、帕萨特牌轿车各一辆），车号分别为新J568**、新J565**、新J003**、新J876**、新JC52**于2012年1月16日发还时任新兆基公司的董事长羊某。上述五辆轿车已分别于2012年4月5日、10、11日过户给接收新兆基公司的新疆克拉玛依市黑豹房地产开发有限公司。侦查机关于2012年1月16日将涉案的王伟、赵某林、蒋志某等人所退的赃款3902450元发还时任新兆基公司的董事长羊剑，根据羊某剑的委托，侦查机关追回的赃款汇入了接收新兆基公司的新疆克拉玛依市黑豹房地产开发有限公司，赃款3902450元中有1100000元由上诉人王伟的亲属缴纳。
上述事实，有公安局扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、委托书、车辆登记查询情况、交款单、证人马某、王吉帧的证言及上诉人王伟的供述等在案佐证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王伟虚构已取得新疆油田公司采油二厂四号换热站的拆迁和再建项目的事实，收取多家施工队的拆迁费和再建保证金；上诉人王伟还在明知克拉玛依区星光二期23幢、24幢和26幢住宅已被出售的情况下，仍冒用新兆基公司的名义，利用辞职时从公司带出的空白房屋买卖合同及印章与他人签订商品房买卖合同，骗取高某某等人的购房款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，对于其合同诈骗罪犯罪数额的认定，根据1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条之规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑”，经查，上诉人王伟以“一房多卖”方式骗取高某某等人购房款共计3482465元，案发前，上诉人王伟已退还3328898元，案发后，其亲属代为退赔余款153567元；上诉人王伟在拆迁、再建项目中诈骗他人的财物205万元，案发前其本人及家人代为退还合计92.5万元，余款112.5万元案发后才由家人代为退还，故应以上诉人王伟合同诈骗案发后未退赔之款项为本罪犯罪数额。上诉人王伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物1278567元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。
虽然白碱滩区政府拟在供热公司锅炉房四号供热站周边地区开发建设商品住宅，由于该区域部分土地使用权为新疆油田公司供热公司所有，故向该供热公司发出《白碱滩区政府关于供热公司锅炉房四号供热站及周边进行规划建设的函》，征询其意见。白碱滩区发改委会议纪要第五期证实白碱滩区政府原则同意鼎琛花苑的开发方案，但前提是开发区域土地问题得到协调解决。新疆油田公司供热公司回复白碱滩区政府，关于四号供热站土地开发事宜自身无权决定，应向油田公司主管部门联系。因此新疆油田公司供热公司（甲方）和盛德鼎琛公司（乙方）签订的《白碱滩区供热四号换热站商住楼开发意向》中明确载明为“拟开发建设”，并特别约定乙方在开发房地产项目之前应与甲方就土地使用权转移事项达成一致，但直至2011年3月30日该意向书签订时，所涉土地仍未在新疆油田公司办理土地转让和拆迁手续，亦未在克拉玛依市规划局办理规划手续，拆迁、再建项目尚不具备履行的前提条件。上诉人王伟作为盛德鼎琛公司的总经理，明知该情况，却对被害人隐瞒事实，从2010年12月即开始利用“开发意向”指使他人重复签订合同骗取钱款。合同签订后，上诉人王伟明知所涉土地的转让、拆迁手续及商业开发规划手续均未办理，不仅未创造履约条件履行合同以避免给对方合同当事人造成经济损失，反而将从被害人处收取的款项用于偿还其“一房二卖”所应退还的房款及其个人消费等，致使与被害人所签合同均无法继续履行，其个人亦无法返还所骗取的被害人的款项。因此可以认定上诉人王伟主观上具有非法占有被害人财物的目的，上诉人王伟及其辩护人关于王伟的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人王伟利用其主管新兆基公司售房部的职务便利，采用欺骗手段，非法占有本单位的购房款6956745.52元，房产价值518548元，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，其所犯的职务侵占罪应当与前罪合同诈骗罪并罚，决定应当执行的刑罚。
关于上诉人王伟侵占新兆基公司房产天池北小区25幢19、20、21、24号商铺的事实，上诉人的辩护人提出现有的证人羊某、蒋志某的证言中只能证实二人没有听羊某勇说要把上述四个商铺送给上诉人王伟，并无证据证实羊某勇说过房子不送给上诉人王伟，上诉人王伟多次供述因王伟家给新兆基公司资金上的巨大支持，新兆基公司的董事长羊某勇曾明确表示要将上述房屋赠送给他以示回报，而人民法院的生效判决亦可证实新兆基公司至今尚欠上诉人王伟的家人上千万元无法偿还以及羊某勇在世时，上诉人王伟已经在占有、使用、收益上述房产，羊某勇对此明知并还主动提出将21号商铺赠送给王伟，至少是给王伟使用，故认定上诉人王伟职务侵占罪证据不足的辩护意见，上诉人王伟对此也提出了原审判决认定其利用职务侵占克拉玛依市天池北小区25幢19、20、21、24号商铺错误，应予纠正的上诉理由。本院经审查后认为，上诉人王伟在新兆基公司的董事长羊某勇去世后，利用其主管售房部的职务便利，在未交付任何房款的情况下指使售房部的工作人员办理虚假商品房买卖合同并从新兆基公司账户中支付了足额契税，只是因客观原因暂未办理房屋产权证书，虽然目前尚无直接证据证实新兆基公司董事长羊某勇生前说过涉案房产不送给上诉人王伟，但涉案房产毕竟是由新兆基公司开发，应属公司财产，并非羊某勇个人财产，羊勇生前，上诉人王伟及其家人只是在使用涉案房产，并未办理房屋购买及产权登记手续，即对涉案房屋并未享有完整的不动产所有权，上诉人王伟多次供述羊某勇在去世前曾多次明确表示要将上述房屋送给他以示回报，仅系上诉人王伟的个人供述，辩护人提供的对陈某林的调查笔录、装修票据以及生效的民事判决书、执行裁定书等证据亦不能充分证实上诉人王伟以及辩护人关于王伟侵占本单位房产证据不足的上诉理由和辩护意见，因此，本院对上诉人王伟及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于原审认定的上诉人王伟利用职务之便侵占本单位购房款6956745.52元的事实，经本院审查后认为，上诉人王伟在主管新兆基售房部期间，除了以其本人的名义从售房部拿取购房款存单外，还指示康某、何树某等人拿取存单后交给自己；售房部每日收取的存单均交给王伟，不过夜保留；在公司需要资金的时候，王伟会给公司财务部购房款存单，公司财务做账，其他人拿取存单时，会计需要事先征得王伟同意，剩下存单由王伟保存。在鉴定过程中，鉴定人以财务凭证记录作为依据计算王伟上交给公司的数额，而没有以原始凭证为依据，这就使得原本不是王伟上交的数额算在了王伟头上，若以辩护人所称，应当以王伟本人签字拿走的存单计算，那么王伟上交公司的数额则远远大于其领走的存单数额。辩护人提出的根据鉴定意见所采用的鉴定方法，每一个有关人员都可以得出侵占645万元相同结论的辩护意见，根据鉴定意见，新兆基公司售房款总额132970844.44元是由被告人王伟未领取房款63838085.80元与被告人王伟应上交公司款项69132758.64元组成，辩护人在以羊勇为例计算羊某勇未领取款项时，是以王伟未领取款项63838085.80元减去羊某勇已领取款项14994551.93元再加上王伟已上交款项62676013.12元，计算出111519546.99元，而羊某勇未领取款项加羊某勇已领取款项同样应为新兆基公司售房款总额，但依辩护人的上述计算方法两者之和却为126514098.92元，比售房款总额少6456745.52元，正好是被告人王伟未上交公司售房款总额，辩护人的算法之所以出现上述差额，就在于其计算羊勇未领取款项时，本应加王伟应上交款项却加了王伟已上交款项，两者差额正是6456745.52元，故对辩护人的上述辩护意见，本院依法不予采纳。辩护人提出的在总额未改变的情况下，调减了被告人王伟的已交款项，却不在对应的部分调增相关人员的已交款项，使被告人王伟毫无道理地多承担了283万余元的辩护意见，根据鉴定意见及其附件，上述283万余元系公司财务人员从售房部领取售房款后直接交财务部并记入被告人王伟的明细账户，即并非被告人王伟交回公司的款项，故应当从被告人王伟已交公司款项中予以扣减，但所扣减的款项已记入财务人员领款明细，即已记入被告人王伟未领取款项中，对售房款总额并无影响，亦不存在使被告人王伟多承担283万余元的情形，故辩护人关于此点的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
此外，司法会计鉴定意见只是本案证据之一，还应结合本案其他证人证言、上诉人供述及书证等证据综合认证，上诉人王伟做为新兆基售房部主管，除用作公司开支之外，所经手的大量存单无法说明去向，其日常消费与收入明显不符，在侦查阶段上诉人王伟曾两次供述其交给妻子王某新兆基公司收取的购房款有300多万将近400万元，王某也证实上诉人王伟给了她300多万元，其中至少有110万元用于王某的个人消费。另上诉人王伟未交接工作即离开新兆基公司，销毁了部分银行凭证、记录本等材料，致使重要证据灭失，案发后职务侵占的赃款、赃物仅部分退还。综合分析上述客观证据与事实，足以证明王伟的行为构成职务侵占犯罪。上诉人王伟以及辩护人关于王伟的行为不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
鉴于上诉人王伟归案后，其与亲属将本案中涉及合同诈骗犯罪中的赃款全部退赔，在对其所犯得合同诈骗罪中应酌情从轻处罚，原审在对其所犯的合同诈骗罪量刑时已适用的是法定最低刑，因此应当予以维持，但原审法院判决责令上诉人王伟退赔合同诈骗案被害人的款项错误，应当予以纠正。案发后侦查机关将职务侵占追回的赃款110万元及从上诉人王伟和亲属处依法扣押的五辆轿车发还了受害单位，对该部分赃款赃物的退赔，上诉人王伟亦在二审中表示认可，原审法院在对上诉人王伟所犯的职务侵占罪量刑时未考虑该情节，属量刑不当，辩护人关于此点的辩护意见部分成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五）项、第二百七十一条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）之规定，判决如下：
一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2013）克刑初字第96号刑事判决书的第一项、第二项、第三项，即“一、被告人王伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币10万元，剥夺政治权利一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50万元，剥夺政治权利三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币60万元，剥夺政治权利四年；二、责令被告人王伟向周某某退赔未追回的赃款30万元，向卢某退赔未追回的赃款15.5万元，向王美某退赔未追回的赃款7万元，向张某某退赔未追回的赃款25万元，向李俊某退赔未追回的赃款35万元（以上112.5万元公安机关已提取）；三、责令被告人王伟向新疆新兆基房地产开发有限公司返还价值518548元的克拉玛依区天池北小区25幢19、20、21号、24号商铺四套，并退赔未追回的赃款6956745.52元（其中110万元公安机关已提取）”；
二、上诉人（原审被告人）王伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币10万元，剥夺政治权利一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币50万元，剥夺政治权利三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币60万元，剥夺政治权利四年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年7月24日至2027年7月23日止）
三、责令上诉人王伟向新疆新兆基房地产开发有限公司返还价值518548元的克拉玛依区天池北小区25幢19、20、21号、24号商铺四套，并退赔未追回的赃款5856745.52元（该款项未扣除已发还给新疆新兆基房地产开发有限公司返还的五辆轿车）。
本判决为终审判决。
审判长 曹建亭
审判员 木尼热
审判员 顾秀伟
二〇一四年五月十二日
书记员 孙 娟