安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖17民终149号
上诉人（原审原告）：陶利红，男，1975年1月1日出生，汉族，个体工商户，住安徽省青阳县。
委托诉讼代理人：杨长根，青阳县蓉城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）青阳县安业房地产开发有限公司，住所地安徽省青阳县蓉城镇蓉溪南路129号二层，注册号341723000016508（1-1）。
法定代表人：杨和忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴晋玲，安徽戴晋玲律师事务所律师。
原审原告：胡爱香，女，1976年2月3日出生，汉族，农民，住安徽省青阳县。
委托诉讼代理人：杨长根，青阳县蓉城法律服务所法律工作者。
第三人：安徽青阳农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省青阳县蓉城镇木镇路51号，统一社会信用代码91341700667925909E。
法定代表人：周长明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐胜，安徽戴晋玲律师事务所律师。
上诉人陶利红因与被上诉人青阳县安业房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2016）皖1723民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人陶利红及原审原告胡爱香、委托代理人杨长根、被上诉人青阳县安业房地产开发有限公司(以下简称“安业公司”)委托代理人戴晋玲、第三人安徽青阳农村商业银行股份有限公司委托代理人徐胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶利红上诉请求：请求二审查明事实，正确适用法律，撤销原判，依法支持被上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：1、双方依合同约定，被上诉人应交付4.4x5米的门面房，无凹形墙体，现无法修正，被上诉人无法按照合同交付约定的门面房。2、经原审法院委托鉴定，房屋实际面积与合同约定面积误差绝对值超过了10%，致使上诉人无法实现购买门面房时的设想及安排。3、被上诉人擅自改变了房屋设计，影响了房屋使用功能，且未通知上诉人。
被上诉人安业公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。门面房面积经过鉴定，实际面积与约定面积误差比只有千分之一，没有超过法律规定，不能解除合同。上诉人欲将一层隔层使用，是自己改变使用方式，规划和设计不存在变更，也不存在影响使用功能，上诉人没有证据证明规划发生变化，上诉理由不能成立。
第三人述称：一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉。被上诉人交付的房屋符合买卖合同约定，不存在面积误差超过10%，也不存在变更房屋规划设计，上诉人无权要求解除合同。第三人没有违约，购房担保合同合法有效，上诉人要求解除购房担保合同和借款合同没有事实和法律依据。
原审原告胡爱香的观点同上诉人陶利红的观点。
陶利红向一审法院起诉请求：1.依法解除与安业公司于2013年3月4日订立的《商品房买卖合同》；2.判令安业公司返还购房款人民币746253元，赔偿损失30450.82元；3.判令安业公司自2013年3月4日起，以776693.82元为基数，按同期银行贷款利率支付利息至2016年3月4日止，计110678.87元；后期利息按同期银行贷款利率支付至还清之日止；4.判令解除与第三人农村商业银行于2013年3月29日签订的个人购房担保借款合同，所借款项在本案中一并处理，在返还款中优先支付；5.本案诉讼费由安业公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月4日陶利红、胡爱香与安业公司签订商品房销售合同一份，约定陶利红、胡爱香购买安业公司开发的183室房屋，建筑面积22.84平方米；层高为5.1米，商品房价款32672.64元/平方米，总金额为746243元整；合同第五条面积确认及面积差异处理约定“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1、双方自行约定（1）按本合同约定的单价据实计算，多退少补（无息计算）……”合同第十条约定“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知告知买受人的；（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；（2）空白……买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房……”。合同签订后，陶利红、胡爱香向安业公司支付了购房款746243元（其中在农村商业银行按揭370000元）,缴纳税费30450.82元。安业公司就涉案房产于2014年12月24日取得商品房预售许可证，经青阳县房产管理局确认，183室房屋套内面积22平方米，分摊系数0.031543，分摊面积0.694平方米，建筑面积22.69平方米。庭审中，陶利红、胡爱香对183室房屋总面积、层高达5.1米的房屋面积、层高不足5.1米的房屋面积进行鉴定，经本院委托，安徽九华司法鉴定所于2016年7月11日依法作出鉴定，结论为：183室房屋总建筑面积为22.123平方米，层高不足5.1米部位建筑面积为1.680平方米，鉴定所于2016年7月11日还向法院出具了“对青阳安业房地产开发有限公司疑问的回复”，内容为“我所对183室房屋建筑面积及层高不足5.1米的部分建筑面积的鉴定结果中，总建筑面积22.123平方米不包括公摊面积，我所根据鉴定资料及鉴定委托要求进行鉴定”。陶利红、胡爱香庭审中向本院提交的青阳商业广场一层备案登记图纸、照片不足以证实183室房屋现状与安业房产备案登记图纸所规定的不一致，则对该两组证据的证明目的本院不予支持。一审另查明，陶利红、胡爱香于2015年5月25日向安业公司递交了退房申请，2015年6月份安业公司向陶利红送达了回复函，函告陶利红、胡爱香关于退房申请中的面积误差、房屋结构问题均符合约定，不能作为退房依据等。
一审法院认为：陶利红、胡爱香与安业公司签订的《商品房销售合同》有双方的签字盖章，系双方真实意思表示，应予以确认。合同约定183室房屋层高为5.1米，经鉴定，183室房屋层高不足5.1米的建筑面积有1.68平方米，但合同对交付的房屋若层高不足的违约责任未进行约定，则根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予以支持”之规定，虽然183室房屋有1.68平方米层高不足合同约定的5.1米，但陶利红、胡爱香未举证证实层高不足5.1米的部分影响183室房屋主体结构质量，则对陶利红、胡爱香的该项诉称本院不予支持。另，陶利红、胡爱香还诉称安业公司擅自变更了规划设计，而未按照合同第十条的约定书面告知他们。因商品房销售合同附件所附平面图纸是示意图，陶利红、胡爱香认为该示意图上显示4.4m×5m，而竣工图纸上显示的是3.9m×5m，但根据安业公司提供的竣工图纸，3.9m是到挡风墙的距离，而挡风墙距离墙面仍有0.6m，扣除墙面的厚度，约为4.4m，即4.4m×5m，则不能表明竣工图纸与示意图不一致，且陶利红、胡爱香未提供相关证据证实安业房产对183室房屋进行了主体结构变更，影响了183室房屋的质量或使用功能，也未提供证据证实安业房产就涉案房产的原设计图纸申请了变更且被相关部门批准变更的相关材料，则对其该项诉称本院不予支持。
一审庭审中陶利红、胡爱香要求法院责令安业公司提供涉及183室房屋的设计图纸以证实其诉称的安业公司擅自对183室房屋设计进行了变更而未依法通知他们，并提出安业公司提供了商业广场2-4层的设计图纸而不提供1层的设计图纸就应当按照最高人民法院关于诉讼证据相关规定第七十五条的规定推定其主张成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，本案中陶利红、胡爱香主张安业公司擅自变更了183室房屋设计，就应当举证证实因安业公司擅自变更183室房屋设计影响到该房屋的质量或使用功能，而根据合同约定需要书面通知买受人即陶利红、胡爱香的事实，但本案中陶利红、胡爱香就上述事实未举证证实，则本院不能按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定因安业公司未提供商业广场一层的设计图纸而推定陶利红、胡爱香的主张成立。综上，陶利红、胡爱香的诉求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告陶利红、胡爱香的诉讼请求。案件受理费12674元，减半收取6337元，由陶利红、胡爱香负担。
本院二审期间，上诉人提供了照片两张，证明门面房前设置了自行车棚，将7米通道变成了3米。被上诉人、第三人及原审原告胡爱香未提供新的证据。被上诉人与第三人均认为通道问题属物业管理问题，与本案商品房买卖合同没有关联性。本院对被上诉人及第三人的辩解意见予以采纳，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一审判决确认陶利红、胡爱香与安业公司签订的《商品房销售合同》有双方的签字盖章，系双方真实意思表示,该合同合法有效。合同对房屋的面积、层高等作了约定，经鉴定该房屋部分层高不足，但合同对房屋层高不足的违约责任未进行约定，故该点不能作为被上诉人违约的依据，双方可另行协商处理。上诉人认为合同第十条约定房屋结构的改变应该通知上诉人，上诉人可以据此认为被上诉人违约要求解除合同，目前房屋的改变是否影响商品房质量或使用功能，一审根据举证责任分摊原则，认定上诉人未提供证据证实，即上诉人不能提供影响房屋质量或使用功能的证据，故不能以此认定被上诉人违约从而解除合同，一审判决处理适当。上诉人的解除合同的该点理由亦不能成立。根据合同约定需要书面通知买受人即陶利红、胡爱香之事实，一审认定陶利红、胡爱香就该事实未举证证实，二审亦未提供证据佐证，故不予采信。上诉人请求判令解除与第三人农村商业银行签订的个人购房担保借款合同亦不能支持。原审原告胡爱香在二审虽持同上诉人陶利红之观点，但在一审判决后未提起上诉，在法律上即是视为对一审判决的认可。
综上所述，上诉人陶利红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12674元，由上诉人陶利红负担。
本判决为终审判决。
审判长 许院生
审判员 胡少斌
审判员 康启林
二〇一七年五月二十九日
书记员 陈秋霞