山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终443号
上诉人（原审被告）：李宁宁，男，1983年3月27日出生，回族，住德州市陵城区，现住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：刘婧，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯智勇，男，1976年8月29日出生，汉族，住山东省宁津县。
委托诉讼代理人：高雷，北京格竹律师事务所律师。
上诉人李宁宁因与被上诉人侯智勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院(2016)鲁1403民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李宁宁上诉请求：1.撤销山东省德州市陵城区人民法院(2016)鲁1403民初840号民事判决，改判上诉人在建设工程验收合格前，不予支付被上诉人在一审中请求支付的工程价款或将本案发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、付款面积计算有误。一审法院认定的25863.64㎡建筑面积包含4700㎡车库层，这一部分不存在水、暖工程，此部分对应的工程款应去除；二、一审法院对合同中的约定理解有误。双方在合同中明确约定工程验收合格后支付15%，此处约定未验收而不是竣工，所以此部分工程款在验收前不应支付。合同中另约定，剩余10%工程款在无重大质量问题的前提下，分两年付清，每年支付5%，此处一审法院认定工程实际交付使用两年没有出现重大问题，即不存在重大问题的观点，没有法律依据，该10%工程款不应予以保护；三、一审适用法律有误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合上述两法条，一审法院认为实际交付使用即为竣工验收合格的理解是存在错误的，因为此解释第十四条所说的竣工并不等同于第二条所说的竣工验收合格，故在竣工验收合格之前，法院对被上诉人的一审请求不应予以支持。
侯智勇辩称，一、一审法院认定涉诉工程的实际建筑面积为25863.64㎡是准确无误的，双方合同约定按实际建筑面积25977㎡，每平方米90元计算工程价款，并且尽一步约定如果此面积与实际建筑面积不符，可以重新计算。从合同约定来看，可以证明双方合同约定的工程价款，实行的是固定总价结算，一审法院调取的关于德州市陵城区糜镇吉祥社区工程的造价工程的审核报告，写明了建筑面积为25863.64㎡，这个就是实际的建筑面积，一审法院据此认定涉诉工程价款符合双方的约定，而上诉人要求从实际建筑面积里面扣除4700㎡的车库层没有事实及法律依据；二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，争议工程虽未经竣工验收，但案涉工程已于2014年11月入住，被上诉人就有权依照合同的约定要求其支付工程价款，一审法院依涉诉工程的住宅实际入住时间推定为争议工程的验收合格之日或者是竣工之日完全符合相关法律及司法解释的规定。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求及理由均不能成立，其主要目的就是为拖延被上诉人的工程款，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
侯智勇向一审法院起诉请求：李宁宁偿还工程款697600元及利息，利息自2014年11月1日至实际支付工程款之日按照中国人民银行同期贷款利率计算；诉讼费用由李宁宁承担。
一审法院认定事实：2012年10月，李宁宁与侯智勇签订《糜镇吉祥社区单项承包协议》一份，约定李宁宁将其承包的糜镇吉祥社区南街15号、北街14号楼房的水、电、暖工程分包给侯智勇。工程价款按实际建筑面积（计25977㎡），每平方米90元计算（如此面积与实际建筑面积不符可以重新计算）。付款方式为标三付工程款的5%，标五付工程款的10%，主体封顶后付15%，上下水地暖完成后付20%，线灯洁具完成后付25%，工程验收合格后付15%，剩余10%无重大质量问题分二年付清，每年付5%。合同签订后，侯智勇依约进行了施工。2014年11月份，案涉工程开始入住，至2016年5月26日工程质量暂无重大问题。至起诉日，侯智勇从李宁宁处支取工程款共计1630127元。根据德州大正工程造价咨询有限公司出具的《关于德州市陵城区糜镇吉祥社区南北街MINAN15#及MIBEI14#住宅建安工程结算造价的审核报告》，案涉九套住宅的建筑面积共计25863.64㎡。一审法院认为，《糜镇吉祥社区单项承包协议》虽系双方真实的意思表示，但因侯智勇未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效合同。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，争议工程虽未经竣工验收，但已经于2014年11月份入住，且根据糜镇吉祥社区管理委员会出具的证明，能够证明至2016年5月26日，水、电安装工程暂无重大问题，故竣工日期应认定为2014年11月份，侯智勇有权要求李宁宁参照合同的约定支付工程款。本案中，双方约定按实际建筑面积（计25977㎡，如此面积与实际建筑面积不符可以重计算），每平方米90元计算工程价款。李宁宁主张合同约定的25977㎡为项目开始前的粗略估计，根据吉祥社区楼梯结构图包含约4700㎡的车库层，该面积应从总建筑面积中扣除。因李宁宁宁主张的车库层中包含车库、储藏室以及楼梯、过道等附属设施中亦存在水、电、暖基础项目，故对李宁宁关于扣除车库层面积对应工程价款的主张，不予支持。根据一审法院调取的《关于德州市陵城区糜镇吉祥社区南北街MINAN15#及MIBEI14#住宅建安工程结算造价的审核报告》案涉工程的建筑面积总计为25863.64㎡，故案涉工程的总价款为2327727.6元。根据侯智勇的陈述，李宁宁已经实际支付工程款1630127元，剩余697600.6元未能支付。庭审中，侯智勇自愿表示另行主张其起诉的6670元债权，属于自己权利的放弃，本院予以支持。侯智勇主张李宁宁支付其工程款697600.6元，与法有据一审法院予以支持。关于欠付工程款利息，侯智勇主张按照中国人民银行同期贷款利率为标准支付，因案涉工程已于2014年11月份实际交付使用，故对于价款的90%中未付的部分应于2014年11月付清，对于未付的部分（2327727.6×90%1630127=464827.84）元，应从2014年11月份起支付欠付工程款利息。对于剩余的10%，其中116386.35元，自2015年11月份起支付欠付工程款利息，剩余116386.35元，自2016年11月起支付欠付工程款利息。判决：一、李宁宁于本判决生效之日起五日内向侯智勇支付剩余工程款697600.6元；二、李宁宁于本判决生效之日起五日内向侯智勇支付欠付工程款利息（其中464827.84元自2014年11月起至本息付清之日止；116386.35元自2015年11月起至本息付清之日止；剩余116386.35元自2016年11月起至本息付清之日止。上述利息均按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
二审另查明，李宁宁以“李宁”的名字，代表德州银兴建筑安装有限公司与芜湖市创献实业有限公司订立了《建设工程施工合同》，承包陵县糜镇吉祥小区安置房NAN15，BEI14幢住宅楼工程，李宁宁为案涉工程土建、安装工程的实际负责人。
本院认为，根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：一、关于案涉工程量的问题；二、关于10%剩余工程款应否给付的问题；三、关于应否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的问题。
一、关于案涉工程量的问题。
李宁宁以委托代理人的身份与芜湖市创献实业有限公司订立《建设工程施工合同》，随后，李宁宁又与侯智勇订立《糜镇吉祥社区单项承包协议》，将案涉工程水电暖项目承包给侯智勇施工，且约定工程价款按实际建筑面积（计25977㎡），90元/㎡，此面积与实际建筑面积不符可以重计算。从上述两合同的订立来看，李宁宁对案涉工程建筑面积并非不能预测，且与侯智勇订立的是固定单价合同，固定单价乘以实际建筑面积即为工程总价款，并未对车库层作出例外约定。故一审以政府审计的实际审计结果确定案涉工程量符合双方合同约定。
二、关于10%剩余工程款应否给付的问题。
根据《糜镇吉祥社区单项承包协议》，该10%剩余工程款的性质应当为质保金，无重大质量问题分两次两年付清，每年付5%。在建设工程施工合同案件中，李宁宁若主张因工程存在质量问题此款不应给付，应当提出反诉。本案中，李宁宁既没有提出反诉，亦未提交证据予以证明。因案涉工程已于2014年11月交付使用，至一审判决作出之前已满两年，按合同约定应予给付。
三、关于应否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条是关于如何确定建设工程实际竣工日期的条款。因案涉工程未进行竣工验收，且已于2014年11月交付使用，根据此条第三项，可以根据交付使用的日期作为竣工日期。一审法院据此认定竣工日期并作为欠付工程款利息的起算时间，并无错误。
综上所述，李宁宁的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10776元由上诉人李宁宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 波
审 判 员 李 连 冰
代理审判员 张小雪二〇一七年二月二十八日
书 记 员 王 洁