北京市第二中级人民法院
**民事判决书** ****
（2017）京02民终2667号
上诉人（原审被告）：戏逍堂（北京）娱乐文化发展有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北小街71号B106室。
法定代表人：关轲，董事长 。
委托诉讼代理人：王旭东，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靳东卉，女，1977年6月20日出生。
原审被告：关轲，男，1975年7月3日出生。
委托诉讼代理人：王旭东，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
上诉人戏逍堂（北京）娱乐文化发展有限公司（以下简称戏逍堂公司）因与被上诉人靳东卉、原审被告关轲民间借贷纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初7263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
戏逍堂公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判；2.判令一审、二审诉讼费用由靳东卉承担。事实和理由：靳东卉于2010年4月至2016年3月在戏逍堂公司财务部任财务总监。戏逍堂公司与靳东卉分别于2011年12月2日、2012年9月26日、2013年2月25日签订3份借款合同，共向靳东卉借款31万元。戏逍堂公司已于2013年1月30日至2016年1月27日期间陆续还清上述借款本息。对此，有戏逍堂公司向一审法院提交的电子银行业务回单及公司记账支出凭单为证。但一审法院未根据上述证据材料依法认定戏逍堂公司的还款事实，属于认定事实错误。此外，戏逍堂公司与靳东卉于2013年5月28日就《晚饭》项目签订了借款协议。之后，靳东卉并未依照该协议约定向戏逍堂公司提供40万元借款。同时，靳东卉也未向一审法院提交其实际支付借款的相应证据，故上述借款协议并未实际履行。一审法院根据该份并未实际履行的借款协议判定戏逍堂公司与靳东卉的权利义务，亦属事实认定错误。综上所述，一审法院在事实认定方面存在错误。戏逍堂公司请求二审法院查清事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判，以维护戏逍堂公司的合法权益。
靳东卉针对戏逍堂公司的上诉辩称：戏逍堂公司的诚信有问题。戏逍堂公司在一审中的答辩意见与上诉状的说法是不一致的，靳东卉不知道哪个是真的。戏逍堂并未实际将31万元还给靳东卉，靳东卉把三笔款项作为《晚饭》投资款项，已经把这三笔款项投到该项目里了。靳东卉同意一审判决，请求二审法院维持一审判决。
关轲针对靳东卉的上诉称：同意戏逍堂公司的上诉意见。
靳东卉向一审法院起诉请求：1\.
要求戏逍堂公司、关轲共同偿还借款40万元及6万元利息，并支付逾期利息及违约金（以40万元为基数，自2014年6月6日起至实际还清之日止，按年息24%的标准计算）；2.诉讼费用由戏逍堂公司和关轲承担。
一审法院认定事实：2013年5月28日，靳东卉与戏逍堂公司签订借款协议，约定靳东卉以个人借款方式为戏逍堂公司制作《晚饭》大型舞台剧演出项目提供资金支持，戏逍堂公司承诺向靳东卉支付借款金额15%的固定收益，在演出项目开始产生收益后，戏逍堂公司将把双方共管账户作为唯一收益账户，从该项目开始自全部还款前，靳东卉作为该账户唯一授权签字人，戏逍堂公司应保证所有项目收益均汇入该共管账户。在靳东卉确认演出执行期完成后十个工作日内，戏逍堂公司同意靳东卉从共管账户内向靳东卉个人账户汇入借款本金及固定利息。若共管账户中资金不足以偿还借款本息，戏逍堂公司承诺在一年内偿还靳东卉本金及固定收益，一年期限以本合同日期为基准即到期日为2013年6月5日。戏逍堂公司法定代表人和实际控制人关轲承担无限连带责任。戏逍堂公司法定代表人在借款协议中签字确认并加盖戏逍堂公司的单位公章。
庭审中，靳东卉称涉案的借款协议是由戏逍堂公司和关轲提供的事先打印好的，借款数额40万元，是基于靳东卉与戏逍堂公司此前签订的3份借款合同所涉未还的借款本金和利息汇总的，此协议的签订日并非2013年5月28日当天，最后一页中的日期也是事先打印的，协议中约定的借款到期日2013年6月5日也有误，应为2014年6月5日。为佐证收条中涉及的40万元的交付，靳东卉向一审法院提供了如下证据：
1.2011年12月2日，靳东卉与戏逍堂公司签订的借款合同，约定借款金额16万元，借期20个月，自2011年12月2日至2013年7月31日，自借款之日起按日息万分之五计息，逾期归还，另每日加收万分之五的罚息。2012年2月17日，戏逍堂公司出具的加盖单位财务专用章的收条，确认16万元已全部收到。
2.2012年9月26日，靳东卉与戏逍堂公司签订的借款合同，约定借款金额10万元，借期10个月，自2012年9月26日至2013年7月31日，自借款之日起按日息万分之五计息，逾期归还，另每日加收万分之五的罚息。同日，戏逍堂公司出具的加盖单位财务专用章的收条，确认10万元已全部收到。
3.2013年2月25日，靳东卉与戏逍堂公司签订的借款合同，约定借款金额5万元，借期5个月，自2013年2月25日至同年7月25日，到期以现金形式归还一次性支付利息5000元。
4、靳东卉中国民生银行账户明细（2011年1月17日至2013年12月20日），说明靳东卉曾分别于2011年11月30日、2012年9月17日、2013年2月23日、7月16日，各取款12万元、8万元、5万元、2万元。
5、戏逍堂公司向靳东卉出具的收条，确认自2011年12月2日至2013年7月16日，戏逍堂公司向靳东卉个人借款明细（每笔借款产生的利息截止日为2013年7月5日）：（1）2011年12月2日，收到靳东卉现金16万元，利息46
400元；2.2012年9月26日，收到靳东卉现金10万元，利息为14
150元；3、2013年2月25日，收到靳东卉现金5万元，利息为5000元；4、2013年7月16日，收到靳东卉现金24
450元。本金及利息共计金额为40万元。
戏逍堂公司对于借款合同及收条中加盖的单位公章的真实性无异议，但提出靳东卉在公司担任财务总监职务，公司公章、财务章、法人人名章均在靳东卉处保管，依据涉案的借款协议约定靳东卉需将款项打入指定账户，而靳东卉提供的借款协议中开户行、账户等均系空白，如果依靳东卉自述诉争借款协议是由前3笔借款转化而来，双方就没有必要再重新签订借款协议，并且在借款未到期时，也不可能存在计算利息的情况。再有收条中加盖的公章是在2014年更换的，借款协议和收条的时间不一致，靳东卉是可以利用工作之便伪造借条。为此，戏逍堂公司和关轲向一审法院提供了2013年1月30日至2016年1月27日期间的8张支出凭单，以及5张电子银行付款凭证，说明戏逍堂公司和关轲已将3份借款合同项下款项还清靳东卉。对此，靳东卉以8张支出凭单中只有2张是有靳东卉签字的原件，其余均未能提供原件，且戏逍堂公司和关轲提供的支出凭单均是从财务账册中撕下，不能提供完整的财务账册为由，主张戏逍堂公司和关轲提供的付款凭证无法确认是用于偿还靳东卉提供的3份借款合同项下借款。针对戏逍堂公司和关轲关于还款的抗辩，靳东卉又提供了兴业银行（2012年10月17日至2013年3月21日）、中国民生银行（2014年3月14日至2016年3月8日）的银行交易明细，说明戏逍堂公司和关轲前述主张给付靳东卉的款项，均是针对靳东卉此前向戏逍堂公司的工作人员马骁骁、张文会、袁林、关轲及其指令收款人张成敏所付款项的还款。对此戏逍堂公司和关轲对银行明细真实性认可，主张有关情况说明均是靳东卉单方整理的，靳东卉作为单位财务总监，有些账目跟公司是混同的。戏逍堂公司和关轲申请证人许×出庭作证，证人许×称自己在公司行政部负责网络管理，行政部经理李强负责办公设备维护和保管公章，如果没有李强的同意是无法盖章的，自己到戏逍堂公司时，公司有二三个财务，靳东卉是其中之一，自己离开公司时，靳东卉是否还在财务并不清楚，自己虽没见过涉案收条，但见过单位的合同章（跟借条中带数字编号的公章相似，但具体由哪些数字构成自己并不清楚）。靳东卉对证人身份无异议，但强调当李强外出不在时，如果有用章要求工作人员会给证人和另外一个叫马丽的员工打电话要求盖章。戏逍堂公司和关轲对证人证言无异议。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。依据靳东卉提供的借条、银行汇款凭证，以及靳东卉、戏逍堂公司、关轲的陈述，可以认定在涉案40万元借款协议签订之前，靳东卉与戏逍堂公司分别在2011年、2012年及2013年签订了3份借款合同，并且戏逍堂公司还在一份写有上述3份借款合同借款本金及利息明细以及确认本金及利息共计40万元的收条中加盖了戏逍堂公司的公章。而对于前述3份借款合同的本息是否已归还一节，靳东卉与戏逍堂公司和关轲说法不一。庭审中，戏逍堂公司好关轲虽向法庭提供了其向靳东卉支付款项的银行付款凭证，强调借款本息均已陆续还清，但由于戏逍堂公司和关轲仅提供了2张有靳东卉签字的支出凭单，其余付款凭证并未提供对应有靳东卉签字的支出凭单以及原始的记账凭证，且靳东卉为反驳戏逍堂公司和关轲，并就其关于戏逍堂公司和关轲还款系偿还双方间其他往来款项之主张，又向法院提供了靳东卉向戏逍堂公司和关轲支付其他费用的银行交易明细加以证明，戏逍堂公司和关轲对该交易明细的真实性无异议，并未能就靳东卉之抗辩进一步举证证明其已偿还3份借款合同所涉款项，由此导致举证不能的不利后果，理应由戏逍堂公司和关轲承担，故戏逍堂公司和关轲关于3份借款合同所涉借款本金息已偿还之说，一审法院不予采信。对于涉案借款协议及收条中所加盖的公章是否为靳东卉利用职务之便伪造一节，虽然靳东卉在担任戏逍堂公司财务总监期间有机会接触到单位公章和财务章，但证人许×出庭作证时亦说明单位公章是由行政部经理李强保管，若没有李强同意，无法盖章，因此戏逍堂公司和关轲关于靳东卉利用职务便利之说，证据不充分，一审法院对此不予考虑。基于此，依据靳东卉与戏逍堂公司签订的借款协议、收条，靳东卉关于在3笔借款本金及利息转为涉案借款本金之主张，有据可证，且符合情理，一审法院据此认定靳东卉与戏逍堂公司在2013年5月28日签订借款协议时，借贷关系成立，借款金额40万元，期限1年，借款固定收益为年15%，逾期还款戏逍堂公司应按日万分之五向靳东卉支付违约金，关轲作为上述借款的保证人应对戏逍堂公司的上述债务承担无限连带责任，靳东卉与关轲间形成保证合同关系。现戏逍堂公司在承诺的还款期限届满后，未能还款，其行为已构成违约，靳东卉要求戏逍堂公司偿还借款本金，按合同约定的标准支付利息、逾期利息和违约金，符合合同约定，一审法院应予支持。对于靳东卉要求关轲承担还款责任之请求，由于借款合同中对于连带责任的期限并未明确约定，依据连带保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任相关法律规定，现靳东卉并无证据证明其在保证期间曾向关轲主张过权利。因此，关轲以靳东卉主张超过保证期间为由，要求免责之抗辩，于法有据，一审法院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年12月26日作出判决：一、戏逍堂（北京）娱乐文化发展有限公司于该判决生效后十日内偿还靳东卉借款本金四十万元；二、戏逍堂（北京）娱乐文化发展有限公司于该判决生效后十日内给付靳东卉六万元利息，以及逾期利息和违约金（以四十万元为基数，自二○一四年五月二十八日起至实际给付之日止，按年息百分之二十四计算）；三、驳回靳东卉其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有靳东卉提供的借款合同、收条、银行明细，戏逍堂公司和关轲提供的有靳东卉签字的支出凭单及银行转账凭证，以及靳东卉、戏逍堂公司、关轲在诉讼中的陈述在案佐证。
本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，根据靳东卉提供的借条、银行汇款凭证及当事人的陈述，可以认定在涉案40万元借款协议签订之前，靳东卉与戏逍堂公司分别在2011年、2012年、2013年签订了三份借款合同，上述三份借款合同项下本息共计40万元。虽然戏逍堂公司向一审法院提供了其向靳东卉支付款项的银行付款凭证及财务记账支出单，以证明借款本息均已陆续还清，但靳东卉为反驳戏逍堂公司关于借款还清的主张，又向一审法院提供了靳东卉向戏逍堂公司和关轲支付其他费用的银行交易明细，以证明戏逍堂公司和关轲向靳东卉支付款项的银行付款凭证及财务记账支出单涉及的款项与本案无关。对此，戏逍堂公司和关轲未能就靳东卉的反驳主张进一步举证，证明其已偿还上述三份借款合同所涉及的款项，其应当承担不利后果。因此，靳东卉关于该三笔借款本息转为涉案借款本金的主张，具有事实依据，且合乎情理。一审法院据此认定靳东卉与戏逍堂公司在签订涉案借款协议时双方借贷关系即成立，并判决戏逍堂公司偿还靳东卉借款本金及支付相应利息是正确的，本院予以确认。
戏逍堂公司上诉仍坚持主张所借靳东卉款项已经还清，但未提供充分、有效的证据予以证明，故本院对戏逍堂公司的上诉主张不予采纳。
综上，戏逍堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元，由戏逍堂（北京）娱乐文化发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 种仁辉
审 判 员 钱丽红
审 判 员 韩耀斌
二○一七年三月三十一日
法官助理朱玥
书 记 员 朱 迪