天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民四终字第602号
上诉人（原审原告）边洪革。
委托代理人毛永英，天津华盛理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津市兆博实业有限公司，住所地天津市静海县大邱庄镇佰亿街。
法定代表人杨洪文，经理。
委托代理人元彬，天津朋展律师事务所律师。
委托代理人刘光友，天津朋展律师事务所律师。
上诉人边洪革、天津市兆博实业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2011）静民初字第3343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，原告原系被告职工，2006年6月与被告建立劳动关系，在被告处从事工艺工作，原、被告之间签订合同的形式为一年一签，原、被告签订了2010年10月26日至2011年10月25日的一年期固定期限劳动合同。原、被告于2011年5月20日解除劳动关系。
另查，原告在为被告工作期间，被告未为原告缴纳社会保险，未支付过防暑降温费和采暖费，未向原告支付2011年5月份工资。
上述事实，有原、被告陈述，考勤卡，工资袋，工资表，考勤表，劳动合同，收据，证人证言等证据为证。
一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因仲裁时效期间为一年，所以原告的诉讼请求中超出一年的部分不予支持。
被告提交的考勤表没有原告边洪革签字，王××2010年9月-2011年2月未到厂上班，可考勤表上却有王××出勤记录，证明考勤表存在瑕疵。被告提交的工资表全部都是工人盖章，没有签字，且所有盖章大小一致。王××2010年9月-2011年2月未到厂上班，工资表却显示王××领取了工资，证明工资表存在瑕疵。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告主张2006年6月入职，被告未提供原告入职时间的证据，仅提供了2010年劳动合同一份。对于原告工作年限的计算，被告未提供有效证据，仅对原告提供的证人证言表示异议，但并无证据支持其异议，应认定原告于2006年6月与被告建立劳动关系。
原告方六名证人均称领工资时在两份工资表上签字或盖章，证明被告处应有工资表，以证实原告工资发放的数额和项目。本案中，与争议事项有关的证据属于被告用人单位掌握管理的，被告应当提供。庭审中，原告提交了5个工资袋，主张工资袋上的工资数7200元、7200元、4400元、4150元、4000元为其5个月的工资数额，原告称其工资袋保留的不全，所以就低不就高，原告离职前工资是7200元，以前的工资是4000多元，原告主张按每个月平均4200元作为平均工资。被告提交的工资表中，原告的月工资为3000余元，双方签订的劳动合同约定试用期工资为1200元。一审法院认为，原告只提交了5个月的工资袋，且工资袋中只载明实发金额，最高7200元，最低4000元，证明原告每月发放的工资数额差距较大。因被告提交的工资表存在瑕疵，不能完全作为定案证据，2010年度我国个人所得税起征点为2000元／月，因原、被告双方均未提交原告每月缴税证明，综合分析双方提交的证据，均不能证明原告实发工资。因此，酌定原告每月实发工资按2010年天津市城镇从业人员人均劳动报酬4202.25元／月计算。因原告自认月平均工资数额4200元未超出上述标准，故予以确认，原告每月工资为4200元。
不论被告是否强行变更原告岗位，是否拖欠原告工资，由于被告未给原告缴纳社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，劳动者可以自行解除劳动合同，并要求企业支付经济补偿金。原告自2006年6月到2011年5月在被告处上班，在职时间为4年零11个月，被告依法应当补偿原告5个月的经济补偿金，即4200元／月×5个月=21000元。
原告方证人孙一×、孙二×、任××、路××、吴××、刘××证明劳动合同是一年一签。原告八名证人均称劳动合同一式一份，仅有的一份合同留在单位。被告未提出相反证据反驳。应当认定为合同是一年一签。
天津市劳动和社会保障局、市财政局、市人事局、市国土房管局、市统计局《关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整制度的暂行办法》第八条规定机关、事业单位和企业职工防暑降温费的月标准，按上年度全市职工月平均工资的3％确定，计算时四舍五入保留到角。每年6月至9月按月发放或一次性发放。防暑降温费应当以货币的形式发放，被告未向原告支付该笔费用，依法应当支付（3128元／月×3%×4个月=375.4元）。
津财行政（2008）58号《关于提高职工冬季取暖补贴标准的通知》规定，从2008年起天津市职工冬季取暖补贴标准为335元，单位还需提供集中供热采暖补助费185元。依据津劳社局发（2009）42号《关于劳动争议调解仲裁有关问题的通知》第六条规定，因集中供热采暖补贴费发生的争议，劳动争议仲裁委员会不予受理。故本案中，原告应得采暖费335元。
原告称被告拖欠5月份工资，被告称是原告未来领取，且原告工资数额应为1745元。双方均未提供充分证据对各自主张加以证明。对5月份工资是被告拖欠的主张不予采信，对25%的经济补偿金不予支持，但被告应当将原告5月份未领取的工资支付给原告。因为被告提交的工资表存在瑕疵，所以原告的工资按照一审法院认定的平均工资4200元计算，因原告在5月20日就离开被告处，故被告应当支付原告5月份工资3669元。
原告证人孙一×、路××称被告不与工人签订无固定期限的合同。证人任××、王××、张××听原告边洪革说过找单位，要求签订无固定期限劳动合同之事。据原、被告一年一签合同的做法，自2008年1月1日《劳动合同法》实施起至2010年10月25日止，原、被告已经连续订立了二次固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。故“劳动者提出订立固定期限劳动合同”是不订立无固定期限劳动合同的唯一原因。因原、被告在合同中约定原告自愿订立固定期限劳动合同，因此原告要求被告支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的诉讼请求，不予支持。
综合计算工时工作制需要行政审批才可以适用，没有审批违反的是行政管理的规定，应当由相关主管部门进行处罚，现在没有相关的主管部门对被告进行处罚，所以对原告所述不应采用综合计算工时工作制，不予认定。是否加班应当由原告举证，原告在庭审中没有确切的证据证实存在加班的事实，所以承担举证不能的不利后果，不应该认定加班事实的存在，故原告要求被告支付加班费的诉讼请求，不予支持。原告只有证人证明没有支付带薪年休假，没有其他证据佐证，证据证明力不强，故原告要求被告支付带薪年休假的诉讼请求，不予支持。原告只有证人证明春节放假扣发工资，没有其他证据佐证，证据证明力不强，故原告要求被告支付春节放假扣发工资的诉讼请求，不予支持。
综上，案经调解未果，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十五条，《天津市劳动和社会保障局关于劳动争议调解仲裁有关问题的通知》第六条，《关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整制度的暂行办法》第八条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告天津市兆博实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告边洪革解除劳动合同的经济补偿金21000元、防暑降温费375.4元、采暖费335元、5月份工资3669元，以上共计人民币25379.4元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。
一审法院判决后，边洪革、天津市兆博实业有限公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。
边洪革的上诉请求：1.给付解除劳动合同的经济补偿金23100元；2.未订立无固定期限劳动合同的工资差额100800元；3.两年延长工作时间的加班费104574.48元；4.两年双休日加班费79557.2元；5.两年法定节假日加班费9268.8元；6.两年春节休假3天扣发的工资1158.6元；7.两年带薪年休假工资5793元；8.两年防暑降温费647.16元；9.两年采暖费1040元；10.补发5月份拖欠的工资7200元和25%经济补偿金1800元。理由为：1、上诉人边洪革的经济补偿金应为5.5个月；2、上诉人提交的考勤卡准确无误的记载了员工每天进厂与离厂的时间，证实上诉人每天加班以及双休日、节假日加班的事实；3、一审法院一方面判决被上诉人补发上诉人5月份的工资，但又驳回上诉人要求支付拖欠工资25%的经济补偿金。综上，一审法院认定事实以及适用法律均存在错误，请求二审法院支持其全部诉讼请求。
天津市兆博实业有限公司针对边洪革的上诉请求答辩称，不同意边洪革的上诉请求，不同意支付解除劳动合同经济补偿金，由于边洪革在劳动合同期内擅自离职，根据劳动法相关规定不应支付解除劳动合同经济补偿金。边洪革自愿与我方签订固定期限劳动合同，未订立无固定劳动合同的工资差额不存在。延长工作时间加班费、双休日加班费、法定节假日加班费、春节休假加班费是不存在的，带薪年休假工资事实不存在，防暑降温我方已支付，采暖费问题，我单位为员工提供了职工宿舍，是边洪革自己不在宿舍里居住。5月份工资是3000元，不是拖欠，是边洪革自己不去领取。因此，请求法庭驳回边洪革的上诉请求。
天津市兆博实业有限公司的上诉请求为：1、依法撤销一审判决，改判驳回边洪革的全部诉讼请求。2、诉讼费由边洪革承担。具体理由同上述答辩意见。
边洪革针对天津市兆博实业有限公司的上诉请求答辩称，不同意天津市兆博实业有限公司的上诉请求。
经审理查明，双方无争议的事实为：2006年6月边洪革与天津市兆博实业有限公司建立劳动关系，从事工艺工作，双方每年签一次合同，双方最后一年的合同期限为2010年10月26日至2011年5月20日，劳动合同为固定期限的劳动合同。2011年5月20日双方解除劳动关系。
双方当事人有争议的事实为：1、经济补偿金的计算年限，应当按照5个月还是按照5.5个月计算给付年限。2、上诉人边洪革是否存在延时、双休日、节假日加班的事实以及应当如何计算加班费；3、2011年5月份工资是否按时发放，该事实涉及是否应当给付逾期支付工资的25％经济补偿金。对以上有争议的事实，双方当事人除了在一审提交的证据外，二审中均未提交新的证据。
二审中经本院多次进行调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。
本院认为，关于上诉人边洪革离职前12月的平均工资问题。上诉人认可按照月平均工资4200元计算经济补偿金，故本院予以确认。因边洪革的工作年限跨越2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，故计算经济补偿金应分段计算，即2008年1月1日之前按照当时的法律规定计算的经济补偿金为2个月；2008年1月1日至离职时的经济补偿金为3.5个月。并依此每月4200元的工资基数确定应给付上诉人边洪革5.5个月的经济补偿金，一审法院判决给付5个月的经济补偿金计算有误，本院予以纠正。
关于上诉人天津市兆博实业有限公司是否实行综合工时制的问题。本案中，边洪革与天津市兆博实业有限公司签订的劳动合同中约定实行综合工时制，且天津市兆博实业有限公司的工作性质可以采取非标准工时制，如果未履行行政审批程序，属于违反行政管理规范问题，不影响劳动者依法主张加班费。
关于边洪革是否存在加班的事实以及加班费的问题。上诉人边洪革提供了用于记载考勤使用的考勤卡一张，证明其每天加班的事实。上诉人天津市兆博实业有限公司认为如果有加班已经安排了倒休，而且给予了加班费。对此事实，因上诉人天津市兆博实业有限公司未提供反驳上诉人边洪革存在加班事实的证据，因此，本院确认上诉人边洪革在工作中存在加班的事实。关于加班费，上诉人天津市兆博实业有限公司主张已经给付加班费。上诉人提供的工资袋中仅注明为实发工资，并未有具体的科目记载，而双方当事人未书面约定实际支付的工资中是否包含加班工资。经查，上诉人边洪革的月基本工资为4200元，而实际发放给边洪革的工资已经远远超出了上述基本工资的数额。因此，可以认定天津市兆博实业有限公司发放的工资中包含了边洪革的加班费。故，上诉人边洪革主张给付加班费的诉讼请求，本院不予支持。
关于边洪革2011年5月份工资是否按时发放以及是否应当支付25%的经济补偿金的问题。因双方当事人在解除劳动合同后，对是否拖欠工资以及工资的数额存有争议，故上诉人天津市兆博实业有限公司未按时支付工资的情形，不属于应当支付经济补偿金的法定情形。因此，上诉人边洪革的该项诉请，本院不予支持。
另外，一审法院认定的其他事实以及相应的判决结果正确，本院予以维持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市静海县人民法院（2011）静民初字第3343号民事判决第二项以及诉讼费的承担部分。
二、变更天津市静海县人民法院（2011）静民初字第3343号民事判决第一项即“天津市兆博实业有限公司于本判决生效后十日内支付边洪革解除劳动合同的经济补偿金21000元、防暑降温费375.4元、采暖费335元、5月份工资3669元，以上共计人民币25379.4元。”为：上诉人天津市兆博实业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人边洪革解除劳动合同的经济补偿金23100元、防暑降温费375.4元、采暖费335元、5月份工资3669元，共计27479.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人边洪革、上诉人天津市兆博实业有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费20元，由上诉人边洪革负担10元，由上诉人天津市兆博实业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
代理审判员 张 璇
代理审判员 姜纪超
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 刘 艳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者法律适应错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。