浙江省平阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0326民初4159号原告：上海隆坚金属材料有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇蕴北公路1755弄19号112室。法定代表人：赵郁飞。委托诉讼代理人：褚海英，上海市群成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈定杯，浙江金克明律师事务所律师。被告：湖南省第四工程有限公司平阳分公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇建国街67号。负责人：潘金龙。被告：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。法定代表人：周先平。上述二被告委托代理人：戴北平，浙江诚鼎律师事务所律师。上述二被告委托代理人：吴涛，浙江诚鼎律师事务所律师。被告：潘晓明，男，1967年9月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。原告上海隆坚金属材料有限公司（以下简称隆坚公司）与被告湖南省第四工程有限公司平阳分公司（以下简称第四工程分公司）、湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）、潘晓明买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案后，依法适用普通程序于2016年11月7日公开开庭进行了审理。原告上海隆坚金属材料有限公司委托诉讼代理人褚海英、陈定杯，被告第四工程分公司、第四工程公司共同委托诉讼代理人吴涛到庭参加诉讼，被告潘晓明经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告隆坚公司向本院提出诉讼请求：1.三被告共同支付原告货款5275938.03元；2.三被告支付原告逾期付款利息（从2015年2月1日起按月利率1.5%计算至判决生效之日止）；3.三被告支付原告违约金（从2015年2月1日起按日千分之一计算至判决生效之日止）；4.三被告支付原告补偿款334100元；5.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告第四工程公司系平阳县鳌江镇园林西路保障性住房项目（以下简称住房项目）的建筑安装工程总××，该工程由被告第四工程公司交由被告第四工程分公司负责施工。2014年10月初，原告经介绍与被告潘晓明认识，2014年10月11日，被告潘晓明以被告第四工程分公司代理人名义与原告签订《钢材购销合同》，约定由原告为被告第四工程公司承建的住房项目提供各种规格的钢材约为5000吨，价格按照温州西本交易指导价，部分特殊规格价格可上浮，指定收货人为蔡忠良，原告先行垫资1200吨的钢材款，垫资时间为2014年10月、11月、12月三个月，以后每月30日结算钢材款，次月20日前付清，逾期付款则自次月1日起按月息1.5%支付利息直至欠款付清；延期支付超过一个月的尚应承担每日千分之一的违约金；未按合同约定数量采购钢材的，应补偿原告每吨100元。合同签订当日，原告应被告第四工程公司要求于当日送钢材至住房项目工地，截至2015年1月15日，总发货1658.985吨，金额为5275933.03元。2015年4月20日，双方又签署了《钢材款对账及付款确认单》一份。后经原告催讨，三被告均未付款。被告第四工程分公司、第四工程公司辩称，1.隆坚公司诉称：“2014年10月11日潘晓明以被告第四工程分公司代理人名义与原告签订《钢材购销合同》”与客观事实不符。该合同未经第四工程分公司授权，亦不构成表见代理。潘晓明与第四工程分公司签订的《工程项目合作协议书》，第一条第一款约定潘晓明按“依法经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保上交、自担风险”的原则，第二款约定由潘晓明组织施工，全面履行施工合同，并承担责任，因此应由潘晓明对承包施工过程中的一切材料设备款承担支付义务。此外，该协议第二条第四款第6项约定，项目部签订劳务及专业分包合同、材料购销合同、设备及周转材租赁合同等必须按内部标准化分包合同格式报甲方主管部门及主管领导审批备案后方可签订，项目部印章管理员根据审批意见用印，并建立合同管理台帐。而直至隆坚公司起诉时，第四工程分公司才知道钢材购销合同的存在，因此，第四工程分公司不应承担由潘晓明个人签订的合同的款项支付责任；2.隆坚公司将第四工程公司列为共同被告没有法律依据。第四工程分公司系经工商部门核准、合法设立的经济组织，是适格的民事诉讼主体，具有独立承担责任能力，所以即使第四工程分公司承担责任，也不应由第四工程公司承担。综上，第四工程分公司、第四工程公司与隆坚公司不存在钢材买卖合同关系，隆坚公司起诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。被告潘晓明未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告潘晓明未到庭视为放弃质证的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《钢材购销合同》、钢材款对账及付款确认单、钢材月供货对账单、领款凭证以及工程项目合作协议书，本院对真实性予以确认；2.原告提交的调查取证申请书、银行转账记录、收料报告单，本院对真实性予以确认，关联性另行阐述；3.原告提交的情况说明，系当事人陈述内容，相关事实还应结合其他证据予以综合认定；4.被告第四工程公司、第四工程分公司提交的协议书、通知、申请报告，本院经审查后，对真实性予以确认；5.被告第四工程公司、第四工程分公司提交的支付、进帐单、银行转账凭证、存款凭条，证据间能相互印证，本院对真实性予以确认；6.被告第四工程公司、第四工程分公司提交的工资发放清单，与本案缺乏关联性，本院不予认定。根据上述有效证据，结合当事人陈述，本院认定案件事实如下：2011年11月30日，浙江省平阳县保障性住房建设投资有限公司、浙江昆仑置业集团有限公司（××）与第四工程公司（××）签订《协议书》，约定××将平阳县鳌江镇园林西路保障性住房建筑安装工程发包给××施工。2011年12月21日，第四工程分公司（甲方）与潘晓明、案外人刘羡（乙方）签订《工程项目合作协议书》。主要内容为：一、甲方将平阳县鳌江镇园林西路保障性住房建筑安装工程承包给乙方施工管理，乙方按“依法经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保上交、自担风险”的原则和“保进度、保安全、保质量、保文明施工、保企业信誉”要求实行全面风险责任承包，做到“无亏损、无拖欠工资和材料设备款、无安全和死亡事故、顾客投诉、无债务纠纷”。乙方按工程结算总造价的7%向甲方上交管理费和税金；二、（一）甲方权利和义务：负责出具施工过程中所需的证件、证明等相关资料。项目经理部管理人员由甲方、乙方推荐，报公司人力资源部审批，其中财务主管、印章管理员由公司委派，建造师、质量员、安全员由甲方委派，其他管理人员由双方协商。指导、监督、检查乙方履行合同，对施工过程进行监督检查；（二）乙方权利和义务：乙方负责工程项目对外关系协调，处理工程项目出现的质量、安全、诉讼等各类问题，并承担相关费用及产生的违约责任或损害赔偿责任。严格执行公司的各项规章制度及要求，项目资金实行切块管理，分为四部分：甲方应收管理费、应代扣税金、其他代扣款项、应支付给项目经理部的工程款。乙方承担项目经理部全体员工的工资、奖金、保险、福利等费用，项目经理部管理人员包括但不限于项目经理等人员。禁止乙方转包工程项目或未经业主、公司同意分包。项目部签订材料购销合同等必须按内部标准化分包合同格式报甲方主管部门及主管领导审批备案后方可签订，项目部印章管理员根据审批意见用印，并建立合同管理台帐。2014年10月11日，潘晓明以湖南省第四工程有限公司平阳县鳌江镇园林西路保障性住房建筑安装工程项目部（乙方）代理人名义与隆坚公司（甲方）签订《钢材购销合同》。合同主要内容：一、乙方因平阳县鳌江镇园林西路保障性住房项目部工程建设需要，向甲方购买螺纹钢、线材等建筑材料，钢材约为5000吨，全部由甲方供应；三、乙方指定蔡忠良作为货物接收人；九、关于付款方式，甲方为乙方先行垫资钢材约1200吨，具体垫资时间2014年10月、11月、12月共计三个月所供应的钢材总垫资数量不超过1200吨，垫资约1200吨钢材款2015年1月20日前全部付清，如乙方未能按时付清应付钢材款则从次月1号起按月息1.5%支付利息至欠款全部还清；十、关于违约责任，乙方应按时付款，未能付款的，自欠款之日起另应支付甲方未付金额日千分之一的违约金；十二、合同签字生效后，甲方为乙方独家供应商，如乙方未经甲方同意就向其他单位购买钢材，甲方有权终止合同，乙方必须在合同终止之日起三天内付清全部钢材货款，并承担未按合同约定数量购货所给甲方造成的损失每吨补偿100元。合同落款乙方代理人处有潘晓明的签字。合同签订后，隆坚公司于2014年10月至2015年1月期间共供应钢材1658.985吨，合计金额为5275938.03元。2015年1月21日，潘晓明给隆坚公司出具一份领款凭证，内容为：湖南省第四工程有限公司平阳县鳌江镇园林西路保障性住房建筑工程项目部工程钢材货款5275938.03元。潘晓明在该份领款凭证的右侧审批意见栏签有同意支付。2015年4月20日，隆坚公司开具了一份钢材款对账及付款确认单，内容为：1、该项目于2014年10月11日至2015年1月15日合计供货1658.895吨钢材，货款共计5275938.03元；2、按合同第九条第1项自2015年2月1日至2015年4月20日应付利息211037元；3、按合同第十条第2项自2015年2月1日至2015年4月20日应付违约金422074元；4、合同双方约定该项目供货5000吨，实际供货为1659吨与约定实际相差3341吨，应补偿334100元。以上合计6243149.03元；5、以上所供钢材吨数、金额、利息及违约金双方确认无误。乙方承诺该欠款于2015年4月30日支付200万元，2015年5月20日付清余款。潘晓明在该份确认单落款处的项目××处写明，本确认单已收到，付款计划和利息、违约金等在一星期内予以书面回复。另查明，平阳县鳌江镇园林西路保障性住房建筑安装工程项目部的项目经理原为陈双全，于2015年12月15日变更为王顺才。在工程施工期间，由第四工程分公司陆续支付给潘晓明工程款。本院认为，根据诉辩双方意见，本案主要争议焦点为：第四工程分公司是否系案涉钢材购销合同的责任主体以及应否承担付款责任。隆坚公司认为，潘晓明是第四工程分公司的职工，潘晓明对外签订的合同基于职务行为应由第四工程分公司承担，即使构不成职务行为，也构成表见代理；第四工程分公司则认为，潘晓明是挂靠在其公司的实际××，工程建设所需材料由其自行采购，与公司无关。对此，本院分析如下：一、潘晓明是否有权代理第四工程分公司进行交易。根据在案证据来看，隆坚公司既未举证证明发生业务时潘晓明与第四工程分公司之间存在身份上的关系，也未举证证明潘晓明具有第四工程分公司的明确授权，而第四工程分公司提供的《工程项目合作协议书》、工程款支付记录可以证实其与潘晓明不存在劳动合同法上的人身隶属关系，故依据民事诉讼证据高度盖然性原则，可以认定潘晓明系涉案工程的实际施工人，而非第四工程分公司的员工，同时，根据《工程项目合作协议书》的约定，潘晓明对承包工程自负盈亏，第四工程公司自不会授权潘晓明对外从事商事活动，因此，本院无法认定潘晓明有权代理第四工程分公司与隆坚公司进行交易；二、潘晓明的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。根据上述规定，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。首先，从合同签订过程可以看出，虽然涉案钢材购销合同上潘晓明以第四工程公司平阳县鳌江镇园林西路保障性住房建筑安装工程项目部名义签订，但在落款处没有加盖第四工程公司公章或项目部公章，且潘晓明亦非涉案工程的项目经理；其次，从合同履行过程可以看出，隆坚公司提交的发货单以及对账单上均是潘晓明签字或双方指定的蔡忠良签字，且在之后双方结算过程中也是潘晓明签字，均未有第四工程分公司或者项目部盖章；最后，从双方交易过程可以看出，潘晓明向隆坚公司联系本案所涉业务时，并未向隆坚公司出示单位介绍信、委托书等足以证明其得到第四工程分公司授权的相关资料，而隆坚公司在明知涉案交易钢材吨数达到5000吨的情况下，却未对潘晓明的身份及是否具有相应的权限进行任何审查，隆坚公司明显没有尽到合理注意义务。因此，隆坚公司未能提供证据证明潘晓明的行为在客观上形成了具有代理权的表象，也未提供证据证明其在本案所涉交易中尽到了合理注意义务，即善意且无过失地相信潘晓明具有代理权，故无法认定潘晓明的行为构成表见代理。综上，根据合同相对性原则，隆坚公司提供的证据不足以证明其与第四工程分公司存在买卖合同关系，涉案钢材买卖合同的相对方应为隆坚公司与潘晓明，应由潘晓明个人承担偿还责任。关于应付款项金额问题，涉及货款本金、逾期付款利息、违约金以及补偿款。对于货款本金，原告提供领款凭证、付款确认单证明提供钢材1658.895吨，价款5275938.03元，故本院确认货款为5275938.03元。对于逾期付款利息、违约金以及补偿款，原告认为被告未按合同约定义务，应按合同约定支付逾期付款利息、违约金及补偿款；被告第四工程分公司、第四工程公司在诉讼中认为上述主张存在不合理、应予调整。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本院认为，本案中逾期付款利息、违约金以及补偿款虽约定方式不同，但实际上系对同一违约事实下承担的不同违约责任方式的约定。本案中，原告未举证证明其实际损失金额，上述主张之和已显然过分高于其损失。故本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判”的规定，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本院依法将隆坚公司主张的上述违约责任调整按月利率2%计算。关于第四工程分公司应否对潘晓明的上述债务承担补充责任的问题。潘晓明与第四工程分公司之间基于工程项目施工而签订了《工程项目合作协议书》，无论其构成所谓的“项目承包”或“项目挂靠”性质，但均未产生潘晓明有权以第四工程分公司名义对外签订合同的法律效果。因此，本案所谓的“项目承包”或“项目挂靠”施工方式有别于在实践中存在的“企业承包”或“企业挂靠”经营模式下产生债务的承担方式。在“企业承包”或“企业挂靠”经营模式下，××或挂靠人有权以被承包企业或被挂靠企业名义从事民事活动，产生债务被起诉的，司法实践中形成了债务先以××或挂靠人的资产清偿，不足清偿的，以企业的资产补充清偿的处理方式。本案中，因为潘晓明与第四工程分公司之间形成的项目承包或项目挂靠关系并未产生潘晓明有权以第四工程分公司名义对外签订合同的实际效果；同时，也不能认定作为合同相对人的隆坚公司在主观上善意且无过失地相信潘晓明有权以第四工程分公司名义签订合同，故本案不存在适用上述方式处理的情形。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。被告潘晓明经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，依法按缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告潘晓明于本判决生效之日起十日内支付原告上海隆坚金属材料有限公司货款5275938.03元及违约金（以本金5275938.03元为基数，从2015年2月1日起按月利率2%计算至判决确定履行之日止）；二、驳回原告上海隆坚金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77661元，由上海隆坚金属材料有限公司负担16151元，潘晓明负担61510元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  包崇鸽代理审判员  季暄燃人民陪审员  肖丽君二〇一六年十二月二十日代书 记员  应培雷