江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0361号
上诉人（原审被告）：江苏瑞莱克斯鞋业有限公司。住所地江苏省镇江市丹徒区上会集镇上党工业集中区管委会内。
法定代表人：凌驾，该公司经理。
委托代理人：王坤，江苏恒强律师事务所律师。
委托代理人：程群，江苏恒强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏苏兴建设工程有限公司。住所地江苏省兴化市英武南路***号。
法定代表人：王顺源，该公司总经理。
委托代理人：张书明，男，汉族，1955年1月1日出生。
委托代理人：孙鸿晓，江苏江成律师事务所律师。
上诉人江苏瑞莱克斯鞋业有限公司（以下简称瑞莱克斯公司）与被上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省镇江市中级人民法院于2013年9月17日作出（2012）镇民初字第1号民事判决。宣判后，瑞莱克斯公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人瑞莱克斯公司的法定代表人凌驾及其委托代理人王坤、程群，被上诉人苏兴公司的委托代理人张书明、孙鸿晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：苏兴公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包一级，水利水电工程施工总承包三级的企业。2009年10月29日，苏兴公司与瑞莱克斯公司签订建设工程施工合同。该合同约定，苏兴公司承建瑞莱克斯公司1号厂房5幢、2号仓库4幢，承包范围为土建、水电安装，厂区内附属工程另外计算；合同工期总日历天数150工作日；合同价款748万元。该合同通用条款第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该合同专用条款约定，合同价款及调整，本合同采用2004年定额按实结算方式确定；工程款（进度款）支付为正负零结束付总造价的20%，主体结束付总造价的30%，粉刷结束付总造价20%，竣工验收结束付总造价25%，保证金（保收金）5%一年内付清；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，按通用条款执行；承包人未能按合同约定的竣工日期竣工，每延误一天，向发包方付1万元违约金等。涉案工程于2009年11月28日开工，于2011年6月9日竣工验收合格。
苏兴公司于2011年7月19日出具委托书，声明：苏兴公司授权委托张书明为我单位的合法代理人，以本公司的名义负责处理我公司承建的瑞来克斯项目一切事宜，代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予承认。2011年7月30日，张书明代表苏兴公司与瑞莱克斯公司签订协议书，约定工程结算由双方认定一家审计单位，审计结果出来为最终审计；如瑞莱克斯公司资金出现困难，可在一年内分期付款给苏兴公司等。
瑞莱克斯公司于2010年1月7日、7月30日分两次向苏兴公司付款共计194万元。瑞莱克斯公司于2009年12月15日、2010年1月13日、2010年4月12日分三次代苏兴公司向镇江市顺潮金属材料公司支付钢材款共计130万元。瑞莱克斯公司于2010年4月16日、2010年6月8日、2010年6月28日代苏兴公司分三次向欣会公司支付混凝土款共计50万元。瑞莱克斯公司于2010年9月24日、2010年11月15日分二次向丹徒区新鑫土石方工程有限公司（以下简称新鑫公司）支付沙石款共计60万元。苏兴公司、瑞莱克斯公司确认施工期间产生电费共计98347.54元，水费1887元。瑞莱克斯公司于2010年1月1日、2010年1月2日、2011年7月20日分别缴纳检测费1万元、建筑安全监督管理费5984元、团体人身意外伤害险保险费1.496万元、文明措施费10万元。
依苏兴公司申请，原审法院委托江苏恒正工程造价咨询有限公司对涉案1-5幢厂房及1-4幢仓库土建、安装工程造价进行司法鉴定，鉴定结果：工程造价为11648980.38元。
瑞来克斯公司曾提出反诉，后申请撤回反诉，原审法院已另行制作裁定予以准许。
原审本案争议焦点：一、苏兴公司与瑞莱克斯公司于2009年10月29日签订的建设工程施工合同是否有效。二、涉案工程价款数额如何确定的问题。三、关于本案工程款支付数额如何确定的问题。四、苏兴公司要求从2011年6月9日起，按总工程价款的95%至2012年6月8日计息，从2012年6月9日至瑞莱克斯公司付清之日按总工程价款计息，计算标准按每天万分之二点一的请求能否支持的问题。五、瑞莱克斯公司以苏兴公司未开具涉案工程价款的建筑业发票为由，拒付涉案工程价款的辩称能否成立。
关于第一个争议焦点，原审法院认为，至本案法庭辩论终结前，涉案工程未取得相关建筑工程用地批准手续以及建筑工程规划、施工许可手续，苏兴公司与瑞莱克斯公司于2009年10月29日签订建设工程施工合同，违反相关法律、行政法规的禁止性规定，案涉建设工程施工合同无效。但涉案工程于2011年6月9日竣工验收合格，本案瑞莱克斯公司已使用涉案工程，作为承包人的苏兴公司请求作为发包人的瑞莱克斯公司给付涉案工程价款，应予支持。
关于第二个争议焦点，原审法院认为，2009年10月29日建设工程施工合同虽约定合同价款748万元，但在该合同的专用条款中约定，合同价款及调整明确约定采用2004年定额按实结算方式确定，该条款系对合同价款的专门约定，经过双方磋商、谈判且达成的合意，此约定应作为本案确定工程价款的结算依据，上述合同价款748万元约定为暂定价。原审法院经释明并依苏兴公司申请，委托江苏恒正工程造价咨询有限公司对涉案1-5幢厂房及1-4幢仓库土建、安装工程造价进行司法鉴定，鉴定结果为工程造价11648980.38元。苏兴公司要求按照鉴定价确定此部分工程价款，应予支持。瑞莱克斯公司提供工程竣工报告等，主张苏兴公司同意工程造价748万元，增减部分另算，但该工程竣工报告系履行建筑施工相关手续，并非双方经过磋商、谈判且达成合意，且2009年10月29日建设工程施工合同并未作出增减部分另算的约定，而约定工程价款按实结算，故对瑞莱克斯公司的该主张，不予支持。瑞莱克斯公司主张苏兴公司在合同签订之前的报价高于合同约定价748万，该差价是苏兴公司自动对合同进行下浮，应按下浮比例确定工程价款，但2009年10月29日建设工程施工合同并未对工程款下浮结算作出明确约定，故瑞莱克斯公司的该主张没有依据，不予支持。
关于第三个争议焦点，苏兴公司称瑞莱克斯公司已付工程价款603.312421万元，瑞莱克斯公司称其已付工程价款895.223029万元。原审法院认为，苏兴公司认可瑞莱克斯公司已付款194万元、代苏兴公司付款240万元、代付水电费计100234.54元。以上无争议部分合计4440234.54元。对瑞莱克斯公司的其他抵扣苏兴公司工程款的主张，存在争议，需要分别进行分析认定。
对于瑞莱克斯公司主张其分别缴纳检测费、建筑安全监督管理费、团体人身意外伤害险保险费、文明措施费合计13.0944万元。原审法院认为，该13.0944万元为建筑工程施工按相关规定发生的费用，列为施工单位应得的全部工程造价中的成本支出，应由苏兴公司承担，在苏兴公司应得的工程款中相应扣除。
对于瑞莱克斯公司主张2010年10月26日向丹徒区康怡门窗厂支付塑钢窗材料款20万元，瑞莱克斯公司提供了苏兴公司的委托书和收据。苏兴公司认为，该委托书显示为镇江市丹徒区康怡门窗厂，而收据上显示为镇江市丹徒区辛丰康怡门窗经营部。原审法院认为，虽然委托书与收据显示的名称略有不同，但是付款金额一致，苏兴公司亦没有提供证据证明其尚欠的塑钢窗材料款20万元至今未付，故对瑞莱克斯公司代苏兴公司付塑钢窗材料款20万元予以认定。
对于瑞莱克斯公司主张代苏兴公司向中机公司付款181.44万元。原审法院认为，瑞莱克斯公司提供钢结构工程施工承包合同、民事起诉状、民事调解书，能够相互印证，证实钢结构款181.44万元，扣除质量问题修复费用8.5万元，即中机公司作为施工方以承担修复费用的方式代替履行实际修复义务，瑞莱克斯公司实际代苏兴公司付款172.94万元。因此，认定瑞莱克斯公司代苏兴公司付款172.94万元，同时，可参照民事调解书确定的修复费用8.5万元，在苏兴公司应得的工程款中相应扣除修复费用8.5万元，苏兴公司不再承担涉案工程钢结构部分的修复义务。
对于瑞莱克斯公司主张2011年1月28日、2011年4月28日分二次向新鑫公司支付沙石款共计40万元。苏兴公司认为，瑞莱克斯公司的付款没有苏兴公司的委托付款手续，不符合双方的交易惯例，不予认可。原审法院认为，瑞莱克斯公司主张2011年1月28日、2011年4月28日分二次向新鑫公司支付沙石款共计40万元，瑞莱克斯公司提供转帐凭证、新鑫公司收款收据、赵金头于2010年11月2日出具欠条、黄世界与薛金林于2011年1月22日出具欠条，上述证据能够相互佐证，证实瑞莱克斯公司代苏兴公司支付沙石款40万元，故对瑞莱克斯公司该主张，予以支持。
对于2010年1月19日向瑞莱克斯公司借款10万元，经手人为潘先厚，出具的借条上加盖苏兴公司瑞莱克斯项目部公章，瑞莱克斯公司主张此借款冲抵苏兴公司的工程款。苏兴公司认为，此借款已作为瑞莱克斯公司支付的工程款，包含在2010年1月7日收款100万元的收据中，借条未收回。原审法院认为，苏兴公司仅有其陈述，没有相应证据证明，故对瑞莱克斯公司主张此借款10万元冲抵苏兴公司的工程款予以支持。
对于2010年6月7日向瑞莱克斯公司借款10万元，经手人为潘先厚，瑞莱克斯公司主张此借款冲抵苏兴公司的工程款。苏兴公司认为，此借款为个人借款。原审法院认为，瑞莱克斯公司陈述此款用于施工人员生活费，符合建筑业中以借款的形式预支工程款、用于施工人员日常开支的实际，且潘先厚持有苏兴公司瑞来克斯项目部公章，潘先厚以苏兴公司的名义于2010年1月19日借款10万元已认定为苏兴公司预支的工程款，故对瑞莱克斯公司主张此借款10万元冲抵苏兴公司的工程款予以支持。同理，2010年9月3日向瑞莱克斯公司借款50万元，经手人为赵金头、潘先厚；2010年10月12日向瑞莱克斯公司借款7万元，经手人为潘先厚、黄世界；2010年10月14日向瑞莱克斯公司借款4.17万元，经手人为潘先厚、黄世界，瑞莱克斯公司主张上述借款冲抵苏兴公司的工程款，本院予以支持。
对于2010年12月9日向瑞莱克斯公司借款1.1187万元，经手人为黄世界、薛金林，在该借条上注明“小于班组7000，线条4号4187元正”，瑞莱克斯公司主张此借款冲抵苏兴公司的工程款。苏兴公司认为，此借款为个人借款。原审法院认为，瑞莱克斯公司陈述此款用于施工人员工资，符合建筑业中以借款的形式预支工程款、用于施工人员日常开支的实际，且该借条已注明支付施工人员工资，故对瑞莱克斯公司主张此借款11187元冲抵苏兴公司的工程款予以支持。同理，2010年11月22日向瑞莱克斯公司借款98580元，经手人为黄世界、薛金林；2010年11月30日向瑞莱克斯公司借款38810元，经手人为黄世界、薛金林；2010年11月1日向瑞莱克斯公司借款5万元，经手人为赵金头、黄世界、薛金林，瑞莱克斯公司主张上述借款冲抵苏兴公司的工程款，予以支持。
对于2010年7月2日向瑞莱克斯公司借款10万元，经手人为薛金林，出具的借条上加盖苏兴公司资料专用章，瑞莱克斯公司主张此借款冲抵苏兴公司的工程款。苏兴公司认为，此借款为个人借款。原审法院认为，2010年7月2日借条上加盖苏兴公司资料专用章，且薛金林此后也多次与他人共同以苏兴公司的名义向瑞莱克斯公司借款已认定为苏兴公司预支的工程款，故对瑞莱克斯公司主张此借款10万元冲抵苏兴公司的工程款予以支持。
对于2011年1月27日收条载明收到瑞莱克斯公司10万元，经手人为黄世界，落款处载明苏兴公司单位名称，由周长春作为证明人签名。瑞莱克斯公司陈述，该10万元是因春节前民工上访，支付的民工工资，主张此冲抵苏兴公司的工程款。苏兴公司认为，此收款为个人行为。原审法院认为，收条载明苏兴公司单位名称，且黄世界此前也多次与他人共同以苏兴公司的名义向瑞莱克斯公司借款已认定为苏兴公司预支的工程款，故对瑞莱克斯公司主张黄世界收款10万元冲抵苏兴公司的工程款予以支持。
对于2010年11月30日、12月2日收条分别载明收到瑞莱克斯公司工资款1200元、1万元，经手人为韩常华，瑞莱克斯公司主张此款冲抵苏兴公司的工程款，苏兴公司不予认可。原审法院认为，瑞莱克斯公司陈述此款用于施工人员工资，符合建筑业中出于各种原因直接支付施工人员工资的实际，且该收条已注明支付施工人员工资，故对瑞莱克斯公司主张此11200元冲抵苏兴公司的工程款予以支持。
对于2010年11月15日借条载明借到凌驾（瑞莱克斯公司的法定代表人）40万元，借款人赵金头。瑞莱克斯公司陈述，赵金头是苏兴公司的合同签约人、涉案项目负责人，主张此借款冲抵苏兴公司的工程款。苏兴公司认为，此借款为个人行为。原审法院认为，虽然赵金头是苏兴公司的合同签约人，但是该借条言明借款系凌驾个人的款项，并非瑞莱克斯公司的款项，瑞莱克斯公司也没有提供赵金头借此款用于涉案工程的证据，对瑞莱克斯公司主张此款冲抵苏兴公司的工程款不予支持。
对于2010年11月2日欠条载明欠镇江市顺潮金属材料有限公司材料款28.8万元，经手人为赵金头，落款处载明苏兴公司单位名称。瑞莱克斯公司主张其已代苏兴公司垫付此欠款，应冲抵苏兴公司的工程款，苏兴公司不予认可。原审法院认为，瑞莱克斯公司持有2010年11月2日欠条作为权利凭证，表明镇江市顺潮金属材料有限公司同意瑞莱克斯公司主张该欠款，故对瑞莱克斯公司主张此欠款28.8万元冲抵苏兴公司的工程款予以支持。
对于瑞莱克斯公司主张代苏兴公司垫付地砖、墙砖5.4万元，瑞莱克斯公司未提供证据，不予支持。
上述争议部分，原审法院认定瑞莱克斯公司可抵扣苏兴公司工程款数额合计405.4821万元。因此，瑞莱克斯公司总计支付苏兴公司工程款849.505554万元，尚欠苏兴公司工程款3153924.84元。
关于第四个争议焦点，苏兴公司主张瑞莱克斯公司偿付逾期付款利息损失，利息起算日从验收合格的2011年6月9日起，按总工程价款的95%至2012年6月8日计息，从质保期满的2012年6月9日至2012年11月8日按总工程价款计息，对2012年11月8日之后至瑞莱克斯公司实际支付之日的利息损失也要求判令赔偿，同时，依据最高人民法院2002年的相关司法解释规定，利息计算标准按每天万分之二点一；瑞莱克斯公司认为，无论瑞莱克斯公司是否欠苏兴公司工程款，苏兴公司在本案主张利息均没有事实和法律依据。
原审法院认为，涉案工程已验收合格，但瑞莱克斯公司尚欠苏兴公司工程款。2009年10月29日建设工程施工合同通用条款第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。瑞莱克斯公司2011年6月10日出具的函表明瑞莱克斯公司收到苏兴公司提交的决算书。同时，鉴于2011年7月19日委托书授权张书明为苏兴公司的代理人，有权代表苏兴公司处理涉案工程的一切事务，张书明代表苏兴公司于2011年7月30日与瑞莱克斯公司签订协议书，构成表见代理，张书明代理行为产生的法律责任由苏兴公司承担，即2011年7月30日协议书约定工程款可在一年内分期付款，对苏兴公司具有约束力。因此，苏兴公司主张本案利息从2011年6月9日起至2012年6月8日计息，自2012年6月9日至付清时止的利息，原审法院结合2009年10月29日建设工程施工合同通用条款第33.3款约定和张书明于2011年7月30日出具协议书约定，认定瑞莱克斯公司应支付从2012年7月9日至瑞莱克斯公司付清之日的利息，且至此已超过2009年10月29日建设工程施工合同约定的质保期，瑞莱克斯公司应支付剩余全部工程价款，应以3153924.84元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。苏兴公司主张利息计算标准按每天万分之二点一，而苏兴公司的依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行前的规定，应以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定为准。因此，原审法院认定，本案工程价款的利息计算，自2012年7月9日起，至付清时止，以3153924.84元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。
关于第五个争议焦点，原审法院认为，因2009年10月29日建设工程施工合同并未明确约定，瑞莱克斯公司支付苏兴公司工程价款，苏兴公司应当开具建筑发票，且国务院《中华人民共和国发票管理办法》规定，违反发票管理法规，未开具发票，应当由税务机关审查处理。瑞莱克斯公司的该主张，不属于民事诉讼审理范围，可向税务机关反映并要求解决。因此，瑞莱克斯公司以苏兴公司未开具涉案工程价款的建筑业发票为由，拒付涉案工程价款的辩称，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第八条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、江苏瑞莱克斯鞋业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏苏兴建设工程有限公司工程价款3153924.84元及相应的利息（自2012年7月9日起，至付清时止，以人民币3153924.84元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回江苏苏兴建设工程有限公司其他诉讼请求。
瑞莱克斯公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定本案建设工程施工合同无效，不符合法律规定，属于适用法律错误。首先，从原审法院认定本案合同无效的理由来看，都是关于施工许可证的相关规定，而没有领取施工许可证，不会导致施工合同无效。其次，国有土地使用权证的缺失，也不是建设工程施工合同无效的理由。国有土地使用权证，仅是国有土地使用权的证明，且没有相关法律或者行政法规直接或明确规定欠缺国有土地使用权证将会导致建设工程施工合同无效。第三，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也不应认定建筑工程施工合同无效。因为《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定只是管理型规定，而非效力性规定；同时，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了合同无效的多种情形，但却没有规定未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效。即使认定案涉合同无效，根据相关理解和规定，也应适用赔偿损失原则，而不是判决给付工程款。二、双方在案涉合同第一部分《协议书》第五条明确约定工程款计价方式应当是“748万元包死价”，不是定额结算，只有在工程发生变更时，变更部分才需要进行调整。案涉合同第二部分“通用条款”第1.11条、第23.2条均对合同价款的结算方式予以明确约定。同时，在案涉工程《单位工程竣工验收证明书》以及苏兴公司提供的《竣工验收报告》均明确工程价款是748万元，上述两份材料，均是苏兴公司在案涉工程竣工后形成的，体现了双方的真实意思表示，更印证了双方对案涉工程价款确定为748万元的约定。三、原审判决还存在另两方面错误。首先是苏兴公司的项目经理赵金头出具的40万元借款，应认定为瑞莱克斯公司给付的工程款，不属于个人借款。因为瑞莱克斯公司的法定代表人凌驾与赵金头并不认识，双方除本案所涉工程发生相关款项往来外并无其他帐目，凌驾的行为是基于瑞莱克斯公司法定代表人的身份而代表公司，赵金头的行为也是基于苏兴公司的案涉工程的经办人身份而代表苏兴公司，故该40万元显然应认定为瑞莱克斯公司与苏兴公司之间的往来款。其次，原审判决不应判决瑞莱克斯公司给付苏兴公司相应的银行利息。综上，请求二审法院改判驳回苏兴公司对瑞莱克斯公司的诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由苏兴公司负担。
苏兴公司答辩称：一、本案中，在签订合同之时，瑞莱克斯公司没有取得建设施工项目用地的土地使用权证，也未办理工程规划许可、施工许可等手续。而且，直至一审法庭辩论终结之时，涉案工程仍未取得前述相关手续。因此，一审法院认定双方签订的建设工程施工合同无效，符合法律规定。二、案涉工程价款及其利息应当支付。涉案工程于2011年6月9日竣工验收合格，且工程已被实际使用，则作为施工方的江苏苏兴建设工程有限公司诉请支付工程价款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，应当予以支持。此外，对于工程款利息，根据上述司法解释第十七条规定，也应当予以支持。三、双方约定工程价款的结算按照定额计算。双方签订建设工程施工合同，对于工程价款的约定，在其“协议书”中约定合同价款748万元，依此暂估工程施工过程中的各期进度款；至于工程完毕后的实际结算，其“专用条款”中约定工程价款及调整采用2004年定额按实结算。这是符合建设工程施工的实际情况并易于操作的，更关键的是，这是双方对工程价款的专门约定，经过磋商、谈判，最终达成一致的合意，工程价款的结算方式应当采用2004年定额按实确定。此外，双方没有任何其他协议或变更。瑞莱克斯公司认为748万是所谓“包死价”的理由不能成立。首先，“协议书”中的748万元是为了易于操作而对工程进度款的暂估基数，同时也是减轻发包人的资金压力。在结算时采用“专用条款”中的2004年定额按实结算来调整工程价款。其次，合同的“专用条款”中约定工程价款及调整采用2004年定额按实结算。显然，该条款是双方的一致合意，理应适用。第三，张召桂的说法与双方签订的合同内容矛盾，且在一审中没有到庭接受质询，根据证据规则，不能作为证人证言予以采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回瑞莱克斯公司的上诉请求。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，本院予以确认。
本院另查明：瑞莱克斯公司于2011年6月10日向苏兴公司发函告知《江苏瑞莱克斯鞋业有限公司厂房、仓库决算书》收悉，并称对苏兴公司的工程决算书不予认可，因双方2009年10月29日签订的《建设工程施工合同》已明确了合同价款，应按合同确定的价款执行。
二审期间，赵金头出庭作证，证明其系案涉工程实际施工人；2010年11月15日向凌驾出具的40万元“借条”与购买施工材料有关，用于支付工程材料款；但在其出具“借条”后，凌驾并没有向材料供应商支付该笔款项，其也没有收到施工材料，并直接导致工程项目停工。苏兴公司对赵金头证言质证时认为，该40万元的性质系赵金头和凌驾之间的个人借款，与苏兴公司的案涉工程无关，可由凌驾向赵金头另行主张。
二审本案争议焦点为：一、关于本案所涉建设工程施工合同的效力如何认定？二、关于本案所涉工程款应当如何确定？三、本案所涉赵金头40万的借款是否应当作为已经支付的工程款？四、原审判决瑞莱克斯公司支付工程款的利息是否恰当？
关于争议焦点一，本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，案涉工程在施工前，应当首先取得规划许可证，办理建筑工程用地批准手续，申请领取施工许可证，并具备施工需要的其他条件。但一审期间，瑞莱克斯公司虽提供项目办理情况联系单、承诺书用以证明案涉工程已经符合施工条件，但是联系单、承诺书仅证明相关手续在办理中，至一审法庭辩论终结前，涉案工程尚未取得相关建筑工程用地批准手续以及建筑工程规划、施工许可手续。因此，苏兴公司与瑞莱克斯公司于2009年10月29日签订的建设工程施工合同违反了相关法律、行政法规的禁止性规定，该合同应认定为无效。
涉案工程于2011年6月9日竣工验收合格，瑞莱克斯公司也已使用涉案工程，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，苏兴公司请求瑞莱克斯公司给付涉案工程价款，应予支持。
关于争议焦点二，本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，2009年10月29日建设工程施工合同虽约定合同价款748万元，但在该合同的专用条款中约定，合同价款及调整明确约定采用2004年定额按实结算方式确定，该条款系对合同价款的专门约定，经过双方磋商、谈判且达成的合意，此约定应作为本案确定工程价款的结算依据。经原审法院释明后，依苏兴公司申请，法院委托江苏恒正工程造价咨询有限公司对涉案1-5幢厂房及1-4幢仓库土建、安装工程造价进行司法鉴定，鉴定结果为工程造价11648980.38元。苏兴公司要求按照鉴定价确定此部分工程价款，应予支持。瑞莱克斯公司有关双方应按748万元固定价结算，不应按实结算的上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为：二审时，实际施工人赵金头到庭针对该40万元“借条”的形成经过做了陈述，但其陈述与凌驾的陈述差异较大。虽然赵金头陈述该40万元“借条”与购买材料有关，但赵金头表示出具“借条”后，凌驾并没有向材料供应商支付该笔款项，赵金头没有收到施工材料，并直接导致工程项目停工。因此，瑞莱克斯公司主张该“借条”所涉40万元应当作为已付工程款认定的理由，应当进一步举证证明该40万元已实际发生。根据现有证据要认定该40万元作为已付工程款的依据尚不充分，故原审法院对凌驾要求此款应冲抵苏兴公司的工程款的主张未予支持并无不当。
关于争议焦点四，本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定。本案工程2011年6月9日竣工验收合格；2011年6月10日，瑞莱克斯公司收到苏兴公司提交的决算书；2011年7月30日，张书明代表苏兴公司承诺如瑞莱克斯公司资金出现困难，可在一年内分期付款给苏兴公司。根据双方2009年10月29日建设工程施工合同通用条款第33.3款的约定及张书明2011年7月30日代表苏兴公司向瑞莱克斯公司的承诺，原审法院认定瑞莱克斯公司应自2012年7月9日起向苏兴公司支付欠付工程款利息并无不当。由于合同约定的质保期已经届满，故瑞莱克斯公司应对欠付的全部工程价款3441924.84元，按同期同类银行贷款利率支付利息。瑞莱克斯公司认为原审判决其支付工程款利息不当的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。瑞莱克斯公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62095元由江苏瑞莱克斯鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李亚林
代理审判员 邰虓颖
代理审判员 王 芬
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 缪 晔