山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第284号
上诉人（原审原告）：张朋。
委托代理人：吴汉宁，山西星瑞律师事务所律师。
委托代理人：要小品，山西星瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西大同矿区西周窑煤业有限公司，住所地，大同市左云县杨千堡乡北杏庄村。
法定代表人：陈利军，该公司董事长。
委托代理人：孟同生，山西光硕律师事务所律师。
上诉人张朋与被上诉人山西大同矿区西周窑煤业有限公司承包煤矿合同纠纷一案，大同市中级人民法院于2002年8月28日作出（2002）同民初字第30号民事判决，已发生法律效力。张朋不服该判决，向大同市中级人民法院申请再审。大同市中级人民法院经审判委员会讨论决定，于2011年10月11日作出（2004）同法立复字第212号民事裁定，再审本案。该院经审判委员会讨论决定，于2013年3月26日作出（2012）同民再字第14号民事判决，张朋不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月12日作出（2013）晋民终字第112号民事裁定，撤销大同市中级人民法院（2012）同民再字第14号民事判决，发回该院重审。大同市中级人民法院于2015年2月2日作出（2014）同民再字第2号民事判决，张朋不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
大同市中级人民法院在该院（2002）同民初字第30号民事判决中查明，2000年6月1日，原告张朋的合伙人张永作为乙方与被告大同市矿区西周窑煤矿作为甲方签订了一份《承包合同书》，约定由乙方承包甲方煤矿二年，从2000年6月1日始至2002年6月30日止，第一年乙方不交甲方承包费，但应垫付资金过断层以抵承包费，第二年乙方向甲方缴纳承包费25万元，双方在合同中还就安全、材料、税收、承包期满后的材料折价、工资及因甲方原因造成停产的处理等方面的内容作了约定。合同签订后，原告即组织资金和人员开始生产。至2002年4月7日，原告为被告代垫款为：2000年11月18日至2001年9月29日代垫179226元；2000年11月18日前代垫138813．53元；2001年9月15日为处理派出所查封炸药库垫款6500元；2001年9月28日被告的法人代表支出16200元；2002年1月4日，被告收原告风险抵押金30000元；2002年1月4日被告向原告借款11900元；2002年11月9日被告向原告借款11600元；2001年4月10日原告代矿垫矿产资源补偿费2000元；2001年11月15日代付尘毒物理因素检测费800元；2001年5月9日代垫铜牌费500元；2001年10月26日代垫煤检费600元；2001年12月26日代付信用社贷款20000元；2002年1月7日代付上诉费11796元；2002年1月30日、3月28日两次代交左云县法院执行陈正云案件款8800元，以上原告共为被告垫款443735．53元。在承包期间，原告购买的设备经被告同意折旧为116300元，因被告的原因造成原告停产共计六十六天，造成工人生活费损失94050元，电费损失60274．71元。2002年4月7日，双方因故发生矛盾，致使原告无法履行承包合同。张永于2001年11月10日死亡。原告与被告发生矛盾后，向人民法院提起诉讼。请求：判令被告偿还原告投资款155万元，偿还借款45万元，承担违约给原告造成的利润损失88万元，并承担全部诉讼费用。
一审法院原审认为，张永与西周窑煤矿于2000年6月1日所签订的《承包合同书》是双方真实意思表示，应认定为有效合同。张永与张朋的合伙协议经过见证，也应认定为有效。在张永死亡后，张朋作为张永的合伙人和实际承包人向被告主张权利并无不当，所以被告辩称张朋不具原告主体资格的理由，不予支持。在承包期间，张朋为被告垫付各种款项共计443735．53元，被告应予归还；张朋在承包期间购置并留给被告的设备，经被告确认折旧后的价款116300元，按合同约定，被告应当给付原告；在张朋承包期间，因被告的原因造成原告的停产损失154324．71元，应由被告承担，原告所诉的其他内容因无充足的证据，不予支持。原告在承包期间欠被告承包费、电费、工资、材料费等共计671961．95元，因属反诉内容，由于被告对此并未提出反诉，故本案不作审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、被告大同市矿区西周窑煤矿在本判决生效后十日内偿付原告张朋为其代垫款443735．53元；二、被告大同市矿区西周窑煤矿在本判决生效后十日内返还原告张朋在承包期间所购置的设备款116300元；三、被告大同市矿区西周窑煤矿在本判决生效后十日内赔偿因停工给原告张朋造成的工人生活费损失和电费损失154324．71元；四、驳回原告的其他诉讼请求。
上述判决生效后，张朋以出现新证据为由，申请大同市中级人民法院再审本案。该院遂裁定再审本案。张朋在本案再审诉称：在承包期间共为被申请人垫资购买设备及相关材料815328．5元，原审已判决被申请人返还116300元，故余款699028．5元仍应返还再审申请人；被申请人应赔偿再审申请人为其煤矿所作井上及井下工程款557570元；被申请人应返还再审申请人为其垫付的顶账煤款25756．5元，再审申请人与被申请人签订的承包期限为两年，2002年4月12日被申请人强行将再审申请人赶出，导致再审申请人不能承包经营，故请求赔偿剩余承包期内经营损失882000元。
针对再审申请人和被申请人双方提供的新证据，大同市中级人民法院再审认为，关于顶账煤的问题，再审申请人提供的第一组新证据，孟日兵、马玉、王日军顶账煤票据13张，西周窑煤矿矿长范国才出具的证明一份，被申请人对此予以否认，认为该证据不属于新证据，按照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第10条规定，再审的新证据是指，原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。该证据在原审中已经提出，只是由于再审申请人未提供其它证据予以佐证，原审没有采信而已，再审期间虽然又提供了西周窑煤矿矿长范国才出具顶账煤情况属实的证明一份，对此再审申请人在原审时是可以核实的，即使不能，也可以申请法院依职权调取，既不是庭审结束后新发现的证据，也不是因客观原因无法取得的证据，故不符合再审新证据的构成要件，不能认定为新证据。关于左云县张家场乡派出所对范国才的询问笔录及补充材料的问题，从取证的主体看，公安部明确规定公安机关不得干预经济纠纷，从询问笔录及补充材料内容看都是有关煤矿承包及经济纠纷的内容，根本没有涉及煤矿打架方面的内容，再审合议庭也找到当时作该笔录的左云县张家场乡派出所所长闫耀炯及民警王用宏核实该材料，所长闫耀炯陈述10年前的事记不清了，负责记录的民警王用宏证明没有参与该材料的记录，对此事也不清楚。随后该合议庭成员又到左云县张家场乡派出所及左云县公安局档案室调取该询问笔录及补充材料的原始档案，但均未找到该证据的原始材料，致无法与原件核对。从该证据的内容看，范国才在2009年左云县法院的开庭作证及再审期间的询问笔录中讲，补充材料是派出所民警说因笔录涂改较多需重写，让其在第2页的同样位置签名捺印，其内容是公安干警在空白纸中私自填写的，该证据的第3页有3处之多写错字但未捺手印，有1行写不下破格填写，且被询问人范国才对该补充材料的内容予以否认，故该证据的来源、内容及形式存在严重瑕疵，且该证据既不是庭审结束后新发现的证据也不是因客观原因无法取得的证据，故不能认定为新证据，不应当采信。
该院再审认为，关于再审申请人提供的垫付顶账煤款25756．5元的证据因不符合再审新证据的构成要件，不属于再审新证据，故再审申请人请求被申请人返还顶账煤款25756．5元的再审请求不能支持；关于再审申请人提供的左云县张家场乡派出所对范国才的询问笔录及补充材料从证据的形式、来源及内容均不符合法律的规定，且不符合再审新证据的构成要件，应不予采信，故再审申请人要求被申请人支付承包期间垫资购买设备相关材料余款699028．5元的再审请求不应支持；关于再审申请人主张的被申请人赔偿为煤矿所作井上及井下工程款557570元，赔偿再审申请人剩余承包期内经营损失882000元，因原审已作过处理，再审期间再审申请人未提供新的证据支持自己的主张，故此项再审请求亦不应支持。综上，再审申请人以新证据申请再审的理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。经该院审判委员会讨论决定，维持该院（2002）同民初字第30号民事判决。
本案被本院发回重审后，张朋在重再审期间向一审法院诉请：全面支持再审申请人的诉求：返还申请人投资款155万元、借款45万元、违约损失88万元及诉讼费；由被申请人承担各项赔偿款以及拖欠至今的利息损失。大同市中级人民法院重审过程中，再审申请人和被申请人双方对原审和再审查明的事实均无异议，故该院对原审和再审查明的事实予以确认。
该院再审认为，关于再审申请人提供的垫付顶账煤款148910元的证据因不符合再审新证据的构成要件，不属于再审新证据，故再审申请人请求返还顶账煤款148910元的再审请求不予支持；原审代矿付顶账煤25756．5元被申请人不认可，重审中又没有提供有力的证据予以佐证，不予支持。关于再审申请人提供的左云县张家场乡派出所对范国才的询问笔录及补充材料从证据的形式、来源及内容均不符合法律的规定，且不符合新证据的构成要件，应不予采信，故再审申请人要求被申请人支付承包期间垫资购买设备及相关材料余款69．9万元的再申请求不予支持；关于再审申请人主张的被申请人赔偿为煤矿所作井上及井下工程款557570元，赔偿再审申请人剩余承包期内经营损失882000元及诉讼费，因此案纠纷均由于违反承包合同约定而起，而再审申请人没有按合同约定交纳承包费等费用，违约在先，再审期间再审申请人未提供新的证据支持自己的主张，根据诚实信用原则，故此项再审请求亦不予支持，其请求由被申请人承担各项赔偿款以及拖欠至今的利息损失也不予支持。关于借款45万元，原审已经给予支持。综上，再审申请人以原审遗漏诉讼请求和有新证据申请再审的理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决：维持该院（2002）同民初字第30号民事判决。
张朋不服大同市中级人民法院（2014）同民再字第2号民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销（2014）同民再字第2号民事判决书。2、判令支持上诉人原审诉讼请求，即被上诉人偿还上诉人投资损失155万元、借款45万元、违约损失88万元。3．本案诉讼费由被上诉人承担。上诉的理由：1、重一审并未解决本案的违法问题。原审法院在作出（2002）同民初字第30号民事判决书后，上诉人当时已提出再审，但原审法院并不受理，却指定左云县法院另案起诉审理并作出判决，在被上诉人当时上诉后又不予受理其上诉，导致指定的一审无疾而终，上诉人的权利一直被延误。而本案重审并未解决左云县法院另案已认定的证据、查明的事实，再次导致上诉人已被左云县法院认定的证据在重审中丧失权利。2、重一审没有认定被上诉人的根本违约的事实。本案双方当事人合同之所以不能如期履行的根本原因是被上诉人的单方提前解除合同所致，这个事关本案的大前提重一审并不查明、释明，直接导致上诉人的诉求不能实现。3、重一审证据采信偏颇且有失公正。（1）重一审只考虑了上诉人一部分的设备折旧价格，未含盖上诉人的全部设备。（2）重一审在被上诉人未提起反诉，且本诉又不提供证据的情况下，仅凭被上诉人依合同约定未缴承包费的口头陈述，而否定上诉人的权利，有失公正。（3）双方承包合同并未约定第二年的过断层工程费用的善后处理，也未约定过断层第二年的费用及折算，重一审听信被上诉人的口头陈述，臆断不予支持有失公正。（4）上诉人实际为被上诉人支付的煤款有理有据，属于被上诉人的欠借款部分，重一审应当支持而不予支持有失公正。（5）上诉人对被上诉人的故意毁约、解除承包合同的事实，依《合同法》、《民法通则》的规定，主张预期损失，合情、也于法有据，重一审适用法律和证据采信均存在错误。综上，上诉人认为，重一审未解决程序违法问题，且对应认定的事实与证据有失公正的不予认定，明显有悖事实和法律。恳请贵院进一步查明事实，支持上诉人的诉求。
被上诉人山西大同矿区西周窑煤业有限公司针对上诉人张朋的上述上诉意见，答辩如下：1、上诉人提起再审的诉讼请求（见张朋提交法院的再审申请书）中共有4项。即：（1）返还设备材料款699028．50元；（2）工程款557570元；（3）顶账煤款25756．50元；（4）违约损失882000元。以上四项诉讼请求均与（2002）同民初字第30号民事判决书中的诉求分文不差，原审庭审中已对4项诉求都进行了举证、质证审理并依法判决，而且判后双方当事人均未提出上诉，该判决生效后并已实际履行。因此，在2002年已审理终结的法律和事实，不属于本次诉讼的审理范畴。2、本案再审的提起是依据原审法院于2011年10月11日作出的（2004）同法立复字第212号民事裁定书而进入再审审理程序的，而该民事裁定书的核心及案由是“本案有新证据出现，应当提起再审”（详见该民事裁定书），但是，再审申请人提出的所谓新证据无外乎只有两点即顶账煤款和范国才在派出所的笔录。经原审法院两次开庭审理依法认定顶账煤款不符合新证据的构成要件，关于范国才的笔录更属恶意串通，伪造的虚假证据，对这两份所谓的新证据原审法院做了大量细致的调查工作。如：传唤证人制某某，并且去出证机关进行了调查取证等。这些过程在原审案卷中第2012009页至2012018页都有详细记载，请二审法官核实，足以认定提起再审的新证据存在有意造假、伪造证据之嫌。因此上诉人根据我国民事诉讼法第200条第一项的规定提起再审的理由根本不能成立，同时最高人民法院在2011年4月21日关于印发《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》的通知中第20条明确指出：“人民法院民事申请再审案，应当区分再审事由类型。”但原审法院在决定再审时疏忽了前期认真审查工作，也未进行必要的调查或召开听证会等，至少应当听一听我方当事人的意见。原审法院仅凭再审申请人一面之词就裁定再审实有不妥，这样做不仅浪费审判资源，更助长了不法当事人滥用诉权、无理缠讼的行为，本案就是一个典型的案例。3、上诉人的上诉请求，纯属无理缠诉。其表现在诉讼请求的随意性，比如，关于本次上诉状中要求偿还借款45万的诉求（准确的数字应该是443735．53元），该借款早在2002年的判决书中已全部支持，上诉人又在上诉书再次作为诉讼请求提出实在令人费解。再如，本次上诉请求中155万的投资损失究竟从何而来在长达14年的多次诉讼中首次出现了这个数字，不仅与其再审申请的诉讼标的大相径庭，而且也未说明该诉讼请求如何计算得出的。再如，本次上诉书又提出违约损失882000元，这一诉求己在判决书表明是上诉人违约在先，何谈违约损失，并且2002年同民初字第30号判决书中经审理已判决驳回，且上诉人也未提出异议和上诉，本次再审上诉又无理提出难免有混淆视听、浑水摸鱼、误导法庭审判之嫌。综上所述，被上诉人认为原审再审判决做到了忠实于法律和事实，本着对双方当事人负责的态度，做了认真细致的调查取证和审理，这一判决能够经的住历史的检验。而上诉人的上诉请求与法无据、与理不合、与情相悖，请二审法院依法驳回上诉，维持原审再审判决。
对一审法院经三次审理查明的事实，双方当事人未提出异议（上诉人仅对原审应该采信或不应该采信的部分证据上存有异议），本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人张朋与被上诉人山西大同矿区西周窑煤业有限公司承包煤矿合同纠纷一案，大同市中级人民法院于2002年8月28日作出（2002）同民初字第30号民事判决，宣判后，双方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。之后，张朋以有新证据为由，重新向左云县人民法院提起诉讼，该院判决后，山西大同矿区西周窑煤业有限公司不服提起上诉，大同市中级人民法院裁定撤销原判，将该案发回左云县人民法院重审，重审期间，该案原告张朋申请撤诉被准允。之后，张朋以有新证据为由向大同市中级人民法院申请再审，该院遂裁定再审本案，本案进入再审程序。在上述过程中，左云县人民法院的判决因被撤销而不存在，张朋之所以向大同市中级人民法院申请再审本案，也同样是认可了左云县人民法院的判决不再存在，故上诉人上诉称大同市中级人民法院未解决本案的违法问题，未判决左云县人民法院另案认定的证据、查明的事实的上诉意见不能成立，本院不予采信。
本案系上诉人（也即申请再审人）以有新的证据为由提起的再审。最高人民法院《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第20条规定：“人民法院审查民事再审案件，应当区分再审事由类型。”本案中，原审法院根据再审申请人（即上诉人）提起再审的新证据进行了认真审理，从而认定上诉人张朋所举的新证据不符合新证据的构成要件，依法不予采信。本院认为，原判对这一问题的认定具有事实和法律依据，并无不当，应予支持。对于上诉人在再审中提出的诉讼请求，原审法院认为该院在原一审中已进行了认真审理，并作出判决，上诉人当时对该判决是认可的，之后上诉人之所以否认原判决的认定，是因为有“新证据”作支撑，而上诉人的“新证据”因不成立未被采信，故原审法院经再审认定该院原一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院认为，分析上诉人在再一审中的诉讼请求和理由，原审法院在再一审中的认定理据充分，于法有据，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭民贞
审 判 员 张建康
代理审判员 王国平
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 张 橙