广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终352号
上诉人（原审被告）：肇庆市奥斯卡饮食娱乐有限公司，住所地：广东省肇庆市。
法定代表人：谢家驹。
委托诉讼代理人：杨木德，男，该公司代管理人。
被上诉人（原审原告）：叶佳修，男，台湾地区人，1955年2月11日出生，住台湾地区。
委托诉讼代理人：陈景，湖北诚拓律师事务所。
上诉人肇庆市奥斯卡饮食娱乐有限公司（以下简称奥斯卡公司）因与被上诉人叶佳修著作权侵权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
奥斯卡公司上诉请求：1.撤销一审判决，作出新判决；2.一、二审诉讼费由叶佳修承担。事实和理由：（一）奥斯卡公司没有直接、故意侵权，不应承担侵权责任。奥斯卡公司播放的音乐作品是在正规商店购买，奥斯卡公司不可能知道这些音乐作品侵权。奥斯卡公司在正规的商店购买了音乐作品后，再将这些音乐作品提供给消费者自娱自乐，不具有盈利性。叶佳修在奥斯卡公司取证过程违法，也没有告知奥斯卡公司播放这些歌曲构成侵权以及数量。奥斯卡公司没有对叶佳修所持有的歌曲进行修改，不构成侵权。（二）叶佳修没有造成直接的损失。奥斯卡公司即便需要承担侵权责任，其承担金额也不应该超过680元。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，叶佳修没有实际损失或难以计算的，其赔偿金额则“按照侵权人的违法所得给予赔偿”。叶佳修来到奥斯卡公司营业场所进行消费的金额只有680元。这还不是点唱音乐作品的费用（点唱是不收费的）。即是“按照侵权人的违法所得给予赔偿”，也只能计算680元。综上所述，一审判决有误，应予撤销，作出新判决。
叶佳修辩称，（一）奥斯卡公司认为其行为不构成侵权，没有事实和法律依据，奥斯卡公司以盈利目的使用叶佳修的歌曲，已经构成侵权，盈利多少只是构成侵权标的多少。（二）奥斯卡公司行为构成侵权，应承担680元取证费用。（三）奥斯卡公司一审没有正当理由不到庭，没有陈述答辩意见，在一审判决以后又上诉，有恶意诉讼的嫌疑，依法应该承担叶佳修律师费及往来车费和差遣费用。
叶佳修向一审法院起诉请求：1、奥斯卡公司在其点播系统内立即删除叶佳修享有著作权的音乐作品39首；2、奥斯卡公司承担因其侵犯叶佳修音乐作品著作权的赔偿责任39000元和叶佳修为制止侵权行为而支出的合理费用4880元（包括公证费1200元、律师费3000元，取证费用680元），共计43880元；3、奥斯卡公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：经公证转递的台湾板桥地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具的第000022号、000031号公证书显示，在台湾地区公开市场所购买的公开出版的唱片资料上载明《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》等音乐作品的词曲作者是叶佳修；《三个字》、《昨夜之灯》的曲作者是叶佳修。经公证转递的台湾板桥地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具的第000040号公证书显示，叶佳修声明自己是《我们拥有一个名字》等音乐作品的词曲作者，并提供了作品手稿。上述3份台湾地区板桥地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具的第000031号、第000022号、第000040号《公证书》均经与台湾海峡交流基金会邮寄至湖北省公证协会的对应编号公证书副本核对相符，并由湖北省公证协会分别出具了（2011）鄂公协核字第133号、（2012）鄂公协核字第171号、（2012）鄂公协核字第226号证明书。叶佳修于2014年7月1日签订《授权委托书》，委托吴锡坚就叶佳修之音乐著作权遭受不法侵害事宜，在中国大陆执行维权行动，吴锡坚的代理权限为包括代为调查取证、代为签字立案起诉、代为参加庭审答辩、代为申请执行、代为申请公证处证据保全等特别授权。此外，吴锡坚有权再授权中国大陆各地维权公司、律师事务所或个人执行相关维权事宜，该委托有效期为5年。叶佳修将其享有音乐版权的歌曲清单附在该《授权委托书》后。该《授权委托书》“叶佳修”签名在台湾新北地方法院所属民间公证人新北联合事务所认证，并与台湾海峡交流基金会邮寄至湖北省公证协会的对应编号公证书副本核对相符，由湖北省公证协会出具了（2014）鄂公协核字第474号证明书。叶佳修在本案中就《授权委托书》所附歌曲清单中的39首歌曲主张词曲作者权利。
2016年5月6日，叶佳修的代理人吴锡坚转委托孔瑞龙和湖北省武汉市洪兴公证处公证员胡某、公证人员孙某到广东省肇庆市端州区前沙街100号编号2号楼奥斯卡会所，以普通消费者的身份进入该场所的103包房内进行消费，并点播了《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》、《七夕雨》、《思念总在分手后》、《踏着夕阳归去》、《秋意上心头》、《从不拒绝归来》、《三个字》、《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》、《走味的咖啡》、《声声慢》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《伸手等你牵》、《爱情莎哟哪啦》、《月娘岛有我在等你》、《酒是舞伴你是生命》、《梦中也好》、《无怨的青春》、《我是你爱过》、《早安太阳》、《又见春天》、《假装我们还相恋》、《昨夜之灯》、《无你是欲搁按怎》、《酒量酒胆》、《爱的等路》、《风向球》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《等你脚步声》、《梦里新娘》、《我们拥有一个名字叫中国》等39首歌曲，在公证员检查确认摄像机和存储卡为空白后，孔瑞龙使用摄像机对上述歌曲的播放画面进行了同步录像。录像完毕后，公证员当场将摄像机和存储卡收存保管。消费后该场所出具的收据，金额为680元。湖北省武汉市洪兴公证处对整个证据保全过程进行了公证，制作了（2016）鄂洪兴内证字第4007号公证书，并附封存的光盘。吴锡坚因此支出公证费1200元。经播放，公证书所附光盘内包含了《流浪者的独白》等音乐作品，其中《思念总在分手后》、《踏着夕阳归去》、《从不拒绝归来》、《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《爸爸的草鞋》、《走味的咖啡》、《伸手等你牵》、《酒是舞伴你是生命》、《又见春天》、《假装我们还相恋》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《梦里新娘》等没有词曲作者署名。其余歌曲的词曲作者署名均为叶佳修。经比对，光盘内的案涉音乐作品的词曲部分与叶佳修主张权利的同名音乐作品词曲部分相同或实质近似。
另查明：奥斯卡公司于2008年11月3日登记成立，经营场所在广东省肇庆市端州区前沙街100号编号2号楼，类型为有限责任公司，注册资本50万元人民币，经营范围包括：卡拉OK、零售、预包装食品（坚果、酒精饮料、非酒精饮料）。
一审法院认为，奥斯卡公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法作缺席审判。本案是叶佳修认为奥斯卡公司在其开办的经营场所向消费者提供涉案的音乐作品的营利性点播，侵害叶佳修对涉案音乐作品享有的署名权、复制权、表演权而引起的纠纷，故本案属著作权侵权纠纷。
一、关于奥斯卡公司是否构成著作权侵权的问题。
关于涉案歌曲词曲著作权人的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”叶佳修提交了经公证转递的公开出版物、底稿，在奥斯卡公司没有提供相反证据的情况下，一审法院依法确认《流浪者的独白》等音乐作品的词曲作者是叶佳修，《三个字》、《昨夜之灯》的曲作者是叶佳修。
根据（2016）鄂洪兴内证字第4007号公证书所载内容，叶佳修的代理人是在公证员的监督下完成取证的，此操作程序并无明显不当之处。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，一审法院依法对公证书载明的事实予以采信。根据该公证书所载事实以及所附收据、光盘的内容，可以认定奥斯卡公司以营利为目的，在其营业场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放《流浪者的独白》等涉案歌曲。从独创性、拍摄目的等方面对奥斯卡公司经营场所播放的《流浪者的独白》等音乐作品进行判断，上述音乐作品经简单剪辑而成，没有情节或情节十分简单，拍摄目的也主要是为了服务于歌曲演唱，因此上述音乐作品均不具备以类似摄制电影的方法创作的作品“独创性”的核心要素，更接近于录音录像制品，其词曲的著作权应当由词曲作者享有。奥斯卡公司未经权利人授权，经营性使用涉案歌曲，侵害了涉案音乐作品词曲作者的复制权和表演权，而奥斯卡公司在播放《踏着夕阳归去》等歌曲时没有署上叶佳修的名字，同时侵犯了叶佳修对相应歌曲享有的署名权。
二、关于本案民事责任如何承担的问题。
奥斯卡公司以营利为目的，未经权利人许可在其经营场所向不特定公众提供涉案音乐作品的点播服务，侵犯了叶佳修对涉案作品相关权利，依法应当承担相应的法律责任。由于叶佳修未能提供证据证明自己因侵权造成的实际损失或者奥斯卡公司因侵权所得收益的具体数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”一审法院综合考量上述因素，涉案作品的类型属于录音录像制品，在广东粤语地区的知名度不大，根据奥斯卡公司侵权行为的性质、情节，奥斯卡公司场所的位置、经营状况及叶佳修为制止侵权行为所支出的合理开支等情况，酌定奥斯卡公司应向叶佳修赔偿经济损失及合理开支11700元。对于叶佳修主张的超出上述数额的赔偿请求，一审法院不予支持。一审判决：一、奥斯卡公司立即停止侵犯叶佳修著作权的行为，在其点歌系统内立即删除《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》、《七夕雨》、《思念总在分手后》、《踏着夕阳归去》、《秋意上心头》、《从不拒绝归来》、《三个字》、《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》、《走味的咖啡》、《声声慢》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《伸手等你牵》、《爱情莎哟哪啦》、《月娘岛有我在等你》、《酒是舞伴你是生命》、《梦中也好》、《无怨的青春》、《我是你爱过》、《早安太阳》、《又见春天》、《假装我们还相恋》、《昨夜之灯》、《无你是欲搁按怎》、《酒量酒胆》、《爱的等路》、《风向球》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《等你脚步声》、《梦里新娘》、《我们拥有一个名字叫中国》等39首歌曲；二、奥斯卡公司应自该判决发生法律效力之日起十日内赔偿叶佳修的经济损失及合理开支共11700元；三、驳回叶佳修的其他诉讼请求。
本院二审期间，奥斯卡公司提交了1份视易点歌系统设备购销合同及其附件、1份视易KTV系统超期维护合同及收据，叶佳修提交了两张车票。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对奥斯卡公司、叶佳修提交的证据，本院认定如下：本院对奥斯卡公司提交的1份视易点歌系统设备购销合同及其附件、1份视易KTV系统超期维护合同的真实性、合法性、关联性予以确认，本院对叶佳修提交的两张车票的真实性、合法性予以确认，因该车票是一审判决后产生的费用，故本院对其关联性不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2013年10月29日，奥斯卡公司与端州区微视电脑经营部签订视易点歌系统设备购销合同，约定奥斯卡公司向端州区微视电脑经营部购买视易点歌系统设备一批（详见合同附件）。2016年6月12日，奥斯卡公司与端州区微视电脑经营部签订视易KTV系统超期维护合同，约定奥斯卡公司委托端州区微视电脑经营部对维护项目进行超期售后服务。上述合同均未记载本案涉案作品的名称或其他详细信息。
本院认为，本案系著作权侵权纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）奥斯卡公司的行为是否构成著作权侵权。（二）一审判决赔偿数额是否合法合理。
关于奥斯卡公司的行为是否构成著作权侵权的问题。奥斯卡公司提交的《视易点歌系统设备购销合同》及其附件、《视易KTV系统超期维护合同》等证据，均未记载本案涉案作品的名称或其他详细信息，亦未能提供证据证实该与其订立上述合同的相对方享有或有权使用涉案作品的著作权，而奥斯卡公司使用涉案作品亦未取得相关授权，奥斯卡公司提供的证据不足以证实其使用涉案作品的合法依据。综上，奥斯卡公司未经授权播放涉案作品，且未能提供合法来源，侵害了叶佳修的复制权、表演权等权利，应承担相应的侵权责任。奥斯卡公司认为其行为未构成侵权，不应承担侵权责任的主张缺乏理据，本院不予支持。
关于一审判决赔偿数额是否合法合理的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。由于奥斯卡公司因侵权所获得的利益或者叶佳修因被侵权所受到的损失均难以确定，综合考虑本案奥斯卡公司的经营规模、侵权行为的情节、时间、性质和后果、侵权的区域性、公证取证的音乐作品数量、内容等因素，一审判决酌情确定赔偿数额为11700元并无不当，本院予以维持。奥斯卡公司认为一审判决对此认定有误的主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，奥斯卡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由肇庆市奥斯卡饮食娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 张静娉