广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终31号
上诉人（一审被告）广西正地建设发展有限公司，住所地：广西玉林市桂安街50号（原一环东路98号）。
法定代表人李继孟，该公司董事长。
委托代理人曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。
委托代理人莫铸铃，广西桂三力律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）吴文生，男，汉族。
委托代理人黄靖，广西天际律师事务所律师。
上诉人广西正地建设发展有限公司因与被上诉人吴文生建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2015）兴民初字第1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成由审判员覃学敏担任审判长，代理审判员田宁芳、李程玲参加的合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理本案。书记员王若琪担任法庭记录。上诉人广西正地建设发展有限公司的委托代理人曾凡宏、莫铸铃，被上诉人吴文生及其委托代理人黄靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年3月30日，被告（总承包人）与广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司（发包人，后更名为广西来宾市城建投资集团有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定：“由被告承包来宾市来良路NO.5标（K7＋300—K9＋000段）的道路工程和涵洞工程的施工，合同价款为17266602.70元（不含养老保险费）。2014年10月16日，原告吴文生（乙方）与被告正地公司（甲方）签订了《道路结核层施工合同书》，约定：被告将来宾市来良路NO.5标（K7＋300—K9＋000段）的水泥稳定层及沥青路面分项工程分包由原告施工，承包范围：来宾市来�路NO.5标施工设计图K7＋300—K9＋000的道路水泥稳定层分项工程，总面积约49307平方米（按实际验收为准）及该路段的沥青路面分项工程，总面积约47050平方米（按实际验收为准），工程价款为水泥稳定层分项工程单价为4元／㎡，沥青路面分项工程单价为126元／㎡（按摊铺好的成品，含税金），合同总价约613万元。施工工期；质量标准；工程内容为：（1）、4%水泥稳定层厚度17㎝：（2）、5%水泥稳定层厚度17㎝；（3）、4㎝厚细粒式改性沥青砼AC-13型：（4）、5㎝中粒式沥青砼AC-20型：（5）、7㎝粗粒式普通沥青砼AC-25型：（6）、1㎝厚沥青表处层＋透油层。承包方式：水泥稳定层按包工的方式承包；沥青路面按包工包料的方式承包。付款方式：双方主签订合同后，甲方即支付工程估算价的10%给乙方作材料备用款；进度款的拨付额度为乙方施工完5㎝中粒式普通沥青砼后甲方支付工程的30%给乙方，施工完4㎝细粒式改性沥青砼后3个工作日内甲方支付工程的30%给乙方；本合同工程完工后一个月内由甲乙双方到场验收计量结算，出据检测合格报告后，一个月内支付25%的工程款，余下5%的工程款作为质量保证金（一年满后7日内无息返给乙方）。双方责任等”。签订合同当日，被告向原告发出开工通知书，原告即组织人员入场地进行施工。2014年12月5日，原告收到被告支付的工程款60万元，同年12月15日，收到工程材料款（沥青）60万元，同年12月22日，收到工程材料款（沥青）80万元，2015年1月13日，收到沥青款150万元（均有原告出具收据），共计350万元。2014年12月10日至2015年1月3日，由广西诚达工程质量检测有限公司对来宾市来良路NO.5标施工路段K7＋300—K9＋000的沥青面层压实度检测报告合格率为100%。2015年1月份，原�对工程施工完毕。2015年2月13日，由被告的工地工程师范英华编制的《来宾市来良路NO.5标路结构施工收方单》交给被告施工管理员宁峰和原告吴文生签名确认，收方单上载明：主线沥青路面施工为46050.22㎡，便道沥青路面施工为721.50㎡，沥青路面施工共为6771.72㎡；水泥稳定层施工为40425㎡，总工程款为6000207.40元。被告对原告的工程施工收方单不予认可，本院依职权向来宾城投公司（业主）对被告的付款情况材料进行调取，复印了业主的第一期至第五期工程进度款支付复核表、已完成工程施工进度报表、来良路Ⅴ标工程支付明细款表等材料，每期报表中均能反映出原告的工程施工进度（工程量）情况，其中2015年1月份的第五期的已完成工程量计算单中载明：（1）、17㎝厚4%水泥稳定下基层，累计完成的工程量48005.00㎡；（2）、17㎝厚5%水泥稳定上基层，累计完成�工程量48005.00㎡；（3）、4㎝厚AC-13C沥青砼上面层，累计完成的工程量45942.00㎡；（4）、5㎝厚AC-20C沥青砼中面层，累计完成的工程量45942.00㎡；（5）、7㎝厚AC-20C沥青砼下面层，累计完成的工程量45942.00㎡；（6）、0.6㎝厚改性乳化沥青下封层＋透层累计完成的工程量48199.00㎡；（7）、改性乳化沥青粘层05L／㎡，累计完成的工程量91884.00㎡。从该期计量支付证书中反映出上述完成的各项工程量，业主已付款给被告累计占合同价为97.65%，付款总额为14842025.52元。2015年4月23日，被告向来宾城投公司，监理单位发出工作联系函，载明：“来宾市来良路NO.5标（K7＋300～7K9＋000段），于2013年12月1日正式开工，至今该工程K7＋619～K7十660线路左侧（约3.2m宽）及K8＋528～K8十540线路右侧（约3.3m宽）施工用地存在争议，导致无法进行完善施工，其他部位已经按设计图纸完成施工，并�通车。由于前述两处施工的征地问题未迟迟未解决，导致局部路面及排水无法施工，严重影响本工程的竣工验收、移交及结算工作，现我公司向建设单位申请甩项验收”。监理单位在联系单上签字同意，建设单位签字不同意甩项验收。按原、被告在合同中约定，工程款结算应以合同全程路段为计量单位，不是按每一层作为计量单位。水泥稳定层合同总面积约49307平方米，实际完成施工量为48005.00㎡，已完成施工量为97.36%，依合同约定计价工程款为192020元（48005.00㎡×4元／㎡）；沥青路面分项工程，合同总面积约47050平方米，原告实际完成量为45942.00㎡，完工率达97.65%，工程款为5788692元（45942.00㎡×126元／㎡），已完工的工程款共计为5980712元，已付了350万元，尚欠2480712元。除铁路不准施工的铁道口两侧（约1200㎡）及两处尚未解决的征地（约200㎡）问题未做之外�其余原告已全部完工。被告从业主领取已完成工程量97.65%的工程款，并没有按约向原告支付工程进度款。
一审法院审理认为，被告（总承包人）与广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。被告正地公司与原告签订《道路结核层施工合同书》，因合同中的原告（承包人）为自然人，并非具有法定施工资质的单位，因此，被告正地公司将工程违法分包给原告吴文生施工的合同，属于无效合同。涉案道路水泥稳定层分项工程，合同总面积约49307平方米，实际完成施工量为48005.00㎡，完工率为97.36%；沥青路面分项工程，合同总面积约47050平方米，完成工程量为45942.00㎡，完工率达97.65%。被告于2015年4月23日发给来宾城投公司（业主）和监理单位的工作联系函中载明：除施工用地存在争议外，其他部位已经按设计图纸完成施工，并已通车，即认可了原告已完成施工。本案工程还通过了工程质量检测机构进行沥青路面层压实度检测，检测报告合格率为100%，所完成工程现已实际通车使用，对该部分的工程质量无任何一方提出异议，证明该部分工程质量合格。双方实际履行的《道路结构层施工合同书》约定的工程计价方式和造价，体现了双方当事人对工程价款协商一致的意思表示，并符合本案的实际情况及诚实信用原则，可以参照合同约定的价款计价，依合同约定计价，水泥稳定层工程价款为192020元（48005.00㎡×4元／㎡），沥青路面分项工程价款为5788692元（45942.00㎡×126元／㎡），共计工程价款为为5980712元，扣除被告已付的350万元，尚欠2356676.40元（工程款2480712元中扣5%为质量�证金），被告从业主领取了已完成工程量97.65%的工程款，但没有按约定向原告支付工程款，应承担民事责任。本案原告只请求被告支付尚欠工程款2167002.41元，而放弃了其他部分的主张，原告有权处分自己的民事权利和诉讼权利，没有违反相关国家法律的规定，本院予以支持。原告请求支付逾期付款利息，因没有明确约定支付工程款时间，故应从起诉之日（2015年7月3日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款的基准利率计算。被告提出的反诉请求，不符合反诉条件，亦不交纳反诉费，在此本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告广西正地建设发展有限公司支付原告吴文生的工程款2167002.41元及其利息（利息从2015年7月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止。）；二、驳回原告吴文生其他的诉讼请求。
上诉人广西正地建设发展有限公司（以下简称正地公司）不服一审判决，上诉称：1、一审判决违反法定程序，影响本案公正判决。上诉人正地公司在法定期限内向法院递交书面的民事反诉状，依法提起反诉，但法院却以上诉人未交纳反诉费为由对上诉人的反诉请求不予审理。2、一审判决认定事实不清，证据不足。主要体现在以下三方面：（1）上诉人正地公司支付给被上诉人吴文生的工程款不止350万元。至于上诉人正地公司到底已付多少工程款，确切的数目需要财务进行统计�而一审判决却仅仅以被上诉人吴文生出具的收据来确认上诉人正地公司支付给被上诉人吴文生的工程款数额是错误的；（2）被上诉人吴文生未按合同约定，完成约定的施工内容。而按合同约定，现尚不符合付款条件。上诉人正地公司在一审审理时提出的反诉请求就是要求被上诉人依约进行施工。（3）涉案工程未经验收，也未经上诉人正地公司与被上诉人吴文生结算，工程造价尚未确定。而一审却以《来宾市来良路NO.5标路结构施工收方单》及其依职权向业主方调取的城投公司（业主）对上诉人正地公司的付款情况的材料来确定了涉案工程的工程造价，这是不符合客观事实。首先，无法证实《来宾市来良路NO.5标路结构施工收方单》是由上诉人正地公司的工地的工程师范英华编制的，该单上也未有宁峰签名，且也无法证实宁峰是上诉人正地公司的施工管理员。其次，�投公司（业主）对上诉人正地公司的付款情况的材料，其中载明的工程量与涉案合同中约定的工程施工材料不一致。3、涉案工程的质量未经相关部门验收，无法证明涉案工程质量合格。一审判决依据《沥青路面压实度检测报告》及涉案工程通车的事实来认定涉案工程质量合格，这是错误的。首先，《沥青路面压实度检测报告》是复印件，无法核实其真实性。上诉人委托的检测单位是来宾市建设工程质量检测有限公司，而非复印件中所载的广西诚达工程质量检测有限公司。其次，涉案工程通车不是工程验收的行为，而是群众强行在施工的路面通行，这不代表上诉人正地公司认可质量合格。综上，根据最高法司法解释第三条规定，请求二审法院依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人吴文生对上诉人正地公司的诉讼请求，支持上诉人正地公司的反诉请求。
被�诉人吴文生答辩称：一审判决认定事实正确，程序合法，适用法律正确，判决正确。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点：1、涉案工程质量是否合格；2、被上诉人吴文生是否依约完成施工内容，若完成，上诉人正地公司尚欠被上诉人吴文生多少工程款；3、一审中未审理上诉人正地公司的反诉是否违反了法定程序。
上诉人正地公司在二审审理期间提交了如下新证据：委托检测实验协议书、企业法人营业执照、资质认定及资质证书，证明上诉人正地公司委托来宾市建设工程质量检测有限公司对本案涉案工程进行检测，而不是被上诉人所说的广西诚达工程质量检测有限公司。
被上诉人吴文生质证认为，对该证据的真实性予以确认，但上诉人没有出示该公司出具涉案工程的检测报告，无法证明该份证据跟本案具有关联性。
被上诉人吴文生在二审审理期间申请法院调取以下证据：1、分部（子分部）工程质量验收记录及《建设工程委托监理合同》，证明被上诉人吴文生所施工的分部工程质量合格；2、广西诚达工程质量检测有限公司出具的《沥青面层压实度检测报告（蜡封法）》，证明该份证据的真实性，虽法院无法调取原件，但该份复印件已经业主单位城投公司盖章确认其真实性。
上诉人正地公司质证认为，对监理合同的真实性无异议，但不具有关联性；分部（子分部）工程质量验收记录，该份证据不是真正意义上的验收，没有设计单位、建设单位等项目部分盖章验收，无法证明涉案工程质量合格；对于检测报告，对其真实性无异议，但不具有合法性。
本院认证意见，对于上诉人正地公司提交的委托检测实验协议书、�业法人营业执照、资质认定及资质证书，因其没有提交来宾市建设工程质量检测有限公司对本案涉案工程进行检测的相关证据予以佐证，无法证明其目的，且被上诉人吴文生对其关联性具有异议，故本院不予采信。对于被上诉人申请本院调取的分部（子分部）工程质量验收记录及《建设工程委托监理合同》及广西诚达工程质量检测有限公司出具的《沥青面层压实度检测报告（蜡封法）》，因分部（子分部）工程质量验收记录客观记录了施工单位即上诉人与监理单位对涉案工程符合要求的验收意见，且上诉人正地公司对该证据的真实性无异议；同时，上诉人对调取的广西诚达工程质量检测有限公司出具的《沥青面层压实度检测报告（蜡封法）》的真实性无异议，故，本院对被上诉人申请调取的该两份证据予以采信。
经审理查明，一审法院查明的事实，除正地公司与广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司（后更名为：广西来宾市城建投资集团有限公司）签订合同的时间有误，应为2011年3月30日；及上诉人正地公司与被上诉人吴文生签订合同的名称有误，应为《道路结构层施工合同书》外，其余法律事实，上诉人正地公司与被上诉人吴文生均无异议，本院予以确认。
另查明，2011年5月17日，广西来宾市城市建设开发投资有限责任公司与广西双建工程咨询有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，广西来宾市城市建设开发投资有限公司委托广西双建工程咨询有限公司为涉案工程的监理单位，监理涉案工程。监理单位与上诉人，于2014年12月10对涉案工程的水泥稳定层分项工程作出符合要求的质量验收意见，于2014年12月31日对涉案工程的沥青路面分项工程作出符合要求的验收意见。
本院认为，针对本案归纳的争议焦点，做如下分析：
一、关于涉案工程质量是否合格的问题。本案中，上诉人正地公司2011年3月30日承包来宾市来良路NO.5（K7＋300—K9＋000）工程后，于2014年10月16日将其承包工程的水泥稳定层及沥青路面分项工程分包给被上诉人吴文生。分包合同关于工程质量标准部分约定，被上诉人吴文生在施工过程中要服从上诉人正地公司项目部管理人员的安排，工程质量要达到国家工质量检验评定的合格等级。2014年12月，上诉人正地公司与监理单位作出水泥稳定层分项工程及沥青路面分项工程均符合要求的质量验收意见。综上，被上诉人吴文生所施工的水泥稳定层分项工程及沥青路面分项工程符合施工要求，已达到质量要求。上诉人正地公司认为被上诉人吴文生施工的工程不符合质量标准，没有提供充分的证据证明，本院不予采信。
二、关于被�诉人吴文生是否依约完成施工内容，若完成，上诉人正地公司尚欠被上诉人吴文生多少工程款的问题。本案中，涉案工程三处因施工用地的征地问题，上诉人正地公司未能及时提供符合要求的施工场地给被上诉人吴文生施工。被上诉人吴文生已按约完成了上诉人未能提供施工场地外的其余约定工程，工程完工量已达97％，剩余3％的工程尚未完成。现若重新进场施工未完成3％的剩余工程，重新进场的成本开支较高。对法律未明文规定及合同未明文约定的情况下，按照施工惯例，双方会重新就进场费用进行协商，以寻求双方之间的利益平衡。而上诉人正地公司对此不予理睬，一味要求被上诉人按照合同约定全部完成施工任务后再进行结算，有失公允，本院不予支持。在上诉人正地公司不对被上诉人吴文生重新进场增加开支费用不予理睬的情况下，可按施工惯例对被上�人吴文生已完工工程量进行确认及结算。
关于被上诉人吴文生已完工的施工量问题，在上诉人正地公司上报给业主的《2015年1月份来宾市来良路工程NO.5标（K7＋300—K9＋000）已完成工程量计算单》中明确：已完工的涉案水泥稳定层分项工程及沥青路面分项工程的工程量分别为48005.00㎡及45942.00㎡。而被上诉人吴文生对该完工的工程量予以认可。可视为上诉人正地公司与被上诉人吴文生对双方已完工工程量的确认。根据双方签订的分包合同约定：水稳层分项工程价款为192020元（48005.00㎡×4元／㎡），沥青路面分项工程价款为5788692元（45942.00㎡×126元／㎡），共计工程价款为5980712元。上诉人正地公司认为双方没有结算，无法确认工程造价，没有事实和法律依据，本院不予采信。根据被上诉人吴文生提供的收到款项的凭证，可确定上诉人正地公司已付工程款为3500000元。上诉人正地公司认为其已付工程款数额不止3500000元，因其未提供充分证据证明，本院不予采信。
至于涉案工程是否竣工验收的问题。上诉人正地公司与被上诉人吴文生签订的《道路结构层施工合同书》系违法分包合同，不具有法律效力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述法律规定，因被上诉人吴文生已完成了上诉人正地公司按时提供施工场地的施工工程，施工工程质量亦符合相关施工规范，可参照双方之间的分包合同约定，进行工程价款的结算。上诉人正地公司尚欠被上诉人吴文生工程款金额为：2480712元（5980712元-3500000元），再扣减5%质量保证金后，上诉人应付尚欠的工程款金额为：2356676.40元。
三、关于一审未审理上诉人正地公司的反诉是否违反了法定程序的问题。本案中，上诉人正地公司未交纳反诉案件受理费。《人民法院诉讼收费办法》第一条规定：当事人进行民事、经济、海事和行政诉讼，应当向人民法院交纳案件受理费。根据上述规定，一审法院未审理上诉人正地公司反诉的审判行为是正确的，未违反法定程序。上诉人认为一审未审理其反诉没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，判决正确，应依法维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费24136元，由上诉人广西正地建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃学敏
代理审判员 田宁芳
代理审判员 李程玲
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 王若琪