山西省阳城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0522刑初148号
公诉机关阳城县人民检察院。
被告人靳某，因涉嫌犯行贿罪于2016年5月23日被阳城县人民检察院决定取保候审。
辩护人张发亮，山西兆瑞律师事务所律师。
阳城县人民检察院以阳检公诉刑诉（2016）117号起诉书指控被告人靳某犯行贿罪，于2016年7月7日向本院提起公诉。经山西省晋城市中级人民法院指定本院管辖，本院依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭审理了本案。阳城县人民检察院指派检察员刘晋阳出庭支持公诉，被告人靳某及其辩护人张发亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳城县人民检察院指控，2005年7月，陵川县政府常务会议决定，由陵川县机关事务服务中心对陵川县东关政府家属楼1#、2#楼进行拆旧建新。被告人靳某得知此事后，找到时任陵川县机关事务服务中心主任刘某提出想承揽该工程。2007年该工程招标前，靳某为承揽上该工程，在刘某家送给刘2万元现金，还表示以后再给予刘好处费。2007年6月陵川县机关事务服务中心以邀请招标的方式对该工程进行招标，靳某借用陵川县隆厦建安有限公司资质中标该工程。2007年8月至2010年4月间，被告人靳某为感谢刘某让其承揽上该工程及施工、结算方便、承揽新的工程，以现金和只打条不取款的方式多次送给刘某好处费共计26.5万元。2013年9月，阳城县人民检察院在办理刘某一案时，被告人靳某主动交待了向刘某行贿的犯罪事实。2016年5月23日，经阳城县人民检察院电话通知，靳某到案接受调查。
公诉机关认为，被告人靳某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。开庭审理过程中，公诉机关认为鉴于被告人靳某有自首情节，建议对其在有期徒刑一年以下量刑，并处罚金。
被告人靳某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人的辩护人的辩护意见是：1.对起诉书指控被告人靳某犯行贿罪不持异议。2.对起诉书指控行贿数额28.5万元有异议，行贿数额应为9万元。（1）靳某在拆楼过程中与周边居民产生了纠纷，给了刘某2万元现金用于协调与周边居民的关系，并非是给予刘某本人的财物，也不是为了谋取不正当利益，故该款不应认定为行贿数额。（2）2007年8月19日，刘某让靳某打了收到拆房款10万元的条据，后又以条据丢失为由，让靳某到税务机关开具了9万元的发票，直到2013年刘某案发后，该发票才下账，靳某在对账时才知道条据并未丢失。靳某对于刘某的骗局是无法预见的，对刘某已经取走该10万元也是无法预见的，故该10万元不能视为刘某已经向靳某勒索的财物，不能作为行贿数额。（3）2009年9月2日，刘某以暖房为借口让靳某打的2.5万元条据，因直到刘某案发时，该条据仍由刘某保管，刘某并未实际占有该笔款项，故该2.5万元不应认定为行贿数额。（4）2010年4月17日，刘某向靳某借钱，并承诺让靳某承揽新工程，让靳某打了5万元工程款条据，但事后靳某并没有承揽到相关工程，至刘某案发条据仍由刘某保管，刘某并没有将该5万元占为己有，故该5万元不应认定为行贿数额。3.被告人靳某在案发前主动交代了自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，是法定的从轻或减轻处罚的情节；本案中除2万元为被告人主动送给刘某之外，其余条据都是由刘某勒索出具的，且靳某到现在为止没有拿到全部工程款。综上，建议法庭对靳某免予刑事处罚。
经审理查明，2005年7月，陵川县政府常务会议决定由陵川县机关事务服务中心对陵川县政府家属院1#、2#楼进行拆旧建新。被告人靳某和陵川籍包工头和某（另案处理）当时均为陵川县隆厦建安有限公司的项目经理，二人得知此事后，分别向时任陵川县机关事务服务中心主任刘某（已判刑）提出想承揽该工程，刘某同意由靳某和和某每人承揽一栋楼的工程，二人亦赞同各承揽一栋楼。2007年工程招标前，被告人靳某为承揽上此工程，在刘某家送给刘某20000元现金，之后一段时间靳某还向刘某表示会给刘某该工程的好处费。2007年6月陵川县机关事务服务中心以邀请招标的方式对该工程进行招标，靳某借用陵川县隆厦建安有限公司的资质参与投标，同时安排另外两家公司陪标，后隆厦建安有限公司以6443000元中标该工程，工程由靳某和和某分别建设施工。靳某的工程款由其出具取款条后，到陵川县机关事务服务中心会计朱某处领取或通过刘某领取。2009年在刘某的安排下，被告人靳某还承揽了政府锅炉房改造成餐厅工程。靳某为感谢刘某让其承揽上工程和结算方便，以现金和只打条不取款的方式多次送给刘某好处费共计265000元，具体如下：
1.2007年8月，被告人靳某分两次送给刘某现金20000元用于协调工地邻里关系，刘某个人留用该款。
2.2007年8月19日，被告人靳某向刘某出具了一支100000元取款条，刘某未向靳某支付现金，并用该取款条在会计朱某处取款100000元。
3.2009年9月2日，被告人靳某在一份25000元的收款条上签字，用于刘某晋城房子装潢，该条据由刘某保管。
4.2010年元月27日，被告人靳某向刘某出具了一支200000元取款条，刘某分两次支付给靳某工程款130000元，靳某表示多打的70000元为给刘某的好处费。后刘某用该取款条在会计朱某处取款200000元。
5.2010年4月27日，被告人靳某向刘某出具了一支50000元取款条，刘某未向靳某支付现金，该条据由刘某保管。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1.被告人靳某的户籍证明，证实被告人靳某案发时已达完全刑事责任年龄。
2.被告人靳某手保管的2007年12月19日90000元拆楼工程款发票复印件，证实至2013年10月19日该发票未下账。
3.被告人靳某出具的四张条据，内容分别为“今取到拆房款壹拾万元正（100000元），靳某，2007年8月19日”、“取到政府后院装修款贰拾万元正（200000元），靳某，2010年元月27日”、“收到行政局工程款（装潢款）贰万伍仟元整（25000元）（欠800），靳某，2009年9月2日”、“取到东关修建款伍万元正（50000元），靳某，2010年4月27日”。（该四支条据均经靳某、刘某辨认）
4.赵某于2013年10月18日出具的证明材料和陵川县机关事务管理局情况简介、陵川县机关事务服务局的事业单位法人证书和组织机构代码证、陵川县人民政府文件，证实陵川县机关事务管理局与陵川县机关事务服务中心为一套人马两块牌子，2004年4月7日经陵川县政府常务会议讨论通过任命刘某为陵川县机关事务服务中心主任。
5.陵川县人民政府常务会议纪要、陵川县机关事务服务中心政府家属楼改造工程相关招投标、建设工程施工合同等资料，证实2005年7月8日陵川县政府常务会议决定由县机关事务服务中心对政府家属院1#、2#楼拆旧建新改造；2007年6月19日陵川县机关事务服务中心以邀请招标的方式，向陵川县隆厦建安有限公司、陵川县恒星建筑工程有限公司、林州市二建建筑工程有限公司发出投标邀请函；经投标开标，2007年7月以靳某为项目经理的陵川县隆厦建安有限公司以644.3万元中标陵川县机关事务服务中心家属楼改造工程，并订立了合同。
6.山西省阳城县人民法院（2014）阳刑初字第94号刑事判决书、山西省晋城市中级人民法院（2014）晋市法刑终字第288号刑事裁定书，证实2007年至2010年4月，刘某在负责陵川县政府家属楼拆旧建新改造工作中，七次收受、索要工程承包人靳某贿赂28.5万元。刘某因犯贪污罪、受贿罪和挪用公款罪被判处有期徒刑二十年。
二、证人证言
1.证人刘某证言，证实2007年东关政府家属楼工程招标前靳某给了我2万元，让我在招标时多给他说几句好话。最后靳某以最低价中标，合同价为6443000元。钱后来日常消费了。签订合同后，有一次靳某在办公室和我说工程完了给我点好处费。进驻工地时，因工地邻里发生纠纷，靳某请我出面帮助协调两次，每次1万元，共给了我协调活动费用2万元，后来通过崇文镇派出所来工地维持秩序、由机关事务管理局给东关社区硬化三条巷道解决了。钱并未花出，事情处理完后我个人留用了。拆完楼后靳某打了支10万元条给了我，我在会计朱某处取了10万，靳某说这是给我的承包家属楼工程的好处费。2010年元月靳某多次要工程款，在我家我给了他13万，他给我打了支20万元收条，说7万是好处费，年后我把条给了朱某，朱给了我20万。2009年靳某干的政府锅炉房改造餐厅工程是我让靳某干的，工程大约一百二十多万，当时我在晋城的房子装修买门花了25000元，让同学王某打了一张收条，让靳某签了字，并和靳某说明，以后在结算工程款时，我另外想办法照顾你一下。这条还没去朱某那结算，一直保存在我手中，并未支取。2010年4月我让靳某给打了支5万元条，说我有事急的要办，靳某说这钱就算是给我锅炉房改造工程的好处费。当时朱某手没钱，这条一直在我手。我共收靳某285000元，到手现金21万，7.5万条还没去朱某那结。因为我给他承包了工程，提供了做生意的门路，这些钱是给我的好处费。
2.证人朱某证言，证实靳某的工程款大部分是经刘某批准后，由靳某打条我直接支付给靳某，还有大约四次是刘某拿着靳某打的收条由刘某从我手取的工程款。第一支是2007年6月8日靳某打的“今取到政府拆房款壹万元整”；第二支是2007年8月19日靳某打的“今取到拆房款壹拾万元整”；第三支是2009年5月18日靳某打的“取到东关工地电表款贰万元整”；第四支是2010年元月27日靳某打的“取到政府后院装修款贰拾万元整”。2012年秋天，我和靳某核对过工程款支付情况，他对我手保管的所有他打的取款条据全部认可，没有提出过异议。
3.证人秦某证言，证实2007年底靳某拿着9万元发票去办公室找我，说这是他拆东关旧家属楼工程的发票，他已经和刘某说了，刘某让我在发票上签字。我看了一下发票，刘某在发票上已经写了“东关家属楼拆旧楼两座”我就在发票上签了我的名字。这9万元拆楼款没有付给靳某。2013年9月份陵川纪检委组织靳某等相关人员在陵川宾馆结政府家属楼工程账时，靳某说东关家属楼的拆房款没有给他，拆房的发票还在家放着，还说他就没有得钱，但是拆房款已经算在他取的政府家属楼工程款里，刘某骗了他。
4.证人王某证言，证实我在靳某手承揽了餐厅的窗户工程，2009年7月刘某让我给打了一张：“收到行政局工程款（装潢款）贰万伍千元”的收条，没签名。后来纪检委调查时，才知这收条上是靳某签名，意思是靳某取了这25000元工程款。
5.证人李某甲证言，证实陵川县机关事务管理局东关家属楼拆旧建新工程中，公司只提供资质以隆厦建筑公司名义与陵川县机关事务管理局签订合同。具体由和某和靳某两人办理和施工，招完标后公司就没有参与这个工程了。
三、被告人供述与辩解
被告人靳某供述，我有一个建筑项目经理证，挂靠在隆厦建安公司。2007年四五月份时，刘某打电话跟我说政府家属楼准备招标，让我去报名，我以隆厦建安公司的名义到机关事务管理局报了名。过了几天，刘某给我打电话和我说修楼得垫资，中标后让我和和某两人一人干一栋，我同意了。招标前的几天，我在家里拿了2万元现金去到刘某家里，把2万元放在他茶几上，又和他说招标时帮帮忙。送完钱后过了七八天，一个礼拜下午我又去到刘某家里，刘某问我工程能挣多少，我说除了税金后能挣二十个点，还得安全。他说我还不给他十个点？我说给十个点我就不赚钱了，顶多给他五个点，就是按工程款的5%给好处费。2007年7月下旬工程开始招标，当时我找了河南林州一个施工队和陵川恒星建筑公司陪标，我用隆厦建安有限公司的资质以6443000元的价格中标，我和和某每人修一栋。招标后刘某安排我开始拆旧家属楼，一开始刘某说给我9万元的拆房费，拆房以后我和刘某要拆房款，刘某让我给他打了支10万元的拆房款取条，我说拆房款总共9万元，怎么能打10万元的条。他说我不要管，就让我打条。当时刘某没有给我钱，后来我找他要钱，刘某让我去开9万元的拆房款发票。我开完发票后找刘某要钱，他让我去找秦某副局长签字，签完字后和他要钱，他说没有钱，我就和他要先前的10万元的拆房款条，他说条丢了。后来我就说不管你条找见找不见，这10万元就当是给你的点了。算作给他的好处费。纪委结账的时候我看见这支条算在我取的工程款里，我当时和机关事务局副局长秦某说刘某原来说这个条找不见了，现在算在我取的工程款里，这个钱实际我没有得。2007年8月份拆房过程中，附近的老百姓一直来工地阻挠施工，我分两次在刘某办公室给了他2万元，每次给他1万元，让他帮忙协调关系，后来保安公司、派出所来工地维持秩序。具体这2万元刘某干什么了我不清楚。2009年9月的一天，刘某给我打电话让我去他办公室，他说他在晋城的房子要装修，要装门，让我给他暖房。他拿出一支已经写好内容的25000元的收条，让我在收条上签个字，他自己去工程会计朱某那里取钱。我就在收条上给他签了我的名字和日期，刘某没有给我钱。2009年底、2010年初快过年时，给我修楼的河南包工头李新江和我要工资，我去刘某办公室要工程款，给他打了支20万元的条，当时刘某只给了我4万元。快过年时李某乙急的回家，我又去刘某办公室，刘某给了我9万元，还差7万元，他说你过年我就不过年了？我说这7万元你不要给了，就算是给你的点了。2010年4月份一天，刘某给我打电话让我借给他点钱，我说我没钱，他让我去他办公室一下，说陵川县棋源宾馆招商引资，要去跑项目，让我准备5万元钱。我说我没钱，他让我给他打支5万元工程款收条，他自己去家属楼工程里取钱，他还说项目跑成后让我去干土建工程，我就给他打了支5万元的取款条。这5万元刘某没有给我打借条，也没还过我，后来没有和我提过，我也没和他要过，因为事先我和他说过要给他好处费，他说借是好听点，其实他就是和我要钱了，后来我也没有干成棋源宾馆的工程。以上我总共给刘某285000元。家属楼的工程是刘某让我干的。事先也说好工程下来给他好处费，后来要工程款过程中也不顺利，刘某还说棋源宾馆的土建工程也让我干，所以才给了刘某这些钱。这些钱刘某没有给我退过。除了东关政府家属楼工程，2009年我还干过政府锅炉房改造工程，总价1220000余元，人大侧面配房修建工程，总价约200000元，这两个工程都没有经过招投标，都是以议标的方式，刘某安排我干的。
另查明，2013年9月，阳城县人民检察院在侦查刘某一案时，被告人靳某主动交待了侦查机关尚未掌握的其向刘某行贿的犯罪事实。2016年5月23日阳城县人民检察院决定对靳某行贿一案立案侦查，经电话通知，靳某到阳城县人民检察院接受调查。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.阳城县人民检察院反贪污贿赂局办案人员郑某、申某于2016年7月6日出具的靳某到案情况说明，内容为“2013年9月18日晋城市人民检察院指定我院对原陵川县机关事务管理局局长刘某涉嫌犯罪的相关线索进行初查，在案件侦查过程中，通知靳某到案接受调查。靳某到案后主动供述了侦查机关尚未掌握的其行贿刘某的犯罪事实，对案件侦破起到一定作用。2016年5月23日我院对靳某行贿案立案侦查，经电话通知，靳某及时到案，并如实供述了行贿刘某的犯罪事实。”
2.阳城县人民检察院立案决定书，证实2016年5月23日阳城县人民检察院决定对靳某涉嫌行贿罪一案立案侦查。
3.指定管辖决定书二份，证实2016年5月20日，晋城市人民检察院指定阳城县人民检察院对靳某涉嫌行贿一案进行管辖；2016年6月17日，晋城市中级人民法院指定阳城县人民法院对靳某涉嫌行贿一案进行审理。
本院认为，被告人靳某为在工程招标投标活动中谋取竞争优势、非法获取工程承包权，在工程招标前和施工过程中给予工程主管领导刘某以财物，属于“谋取不正当利益”；其为谋取不正当利益，给予国家工作人员刘某财物共计285000元，其行为构成行贿罪。公诉机关指控成立，予以支持。证人刘某证言证实靳某工地与周边居民的矛盾通过其他方式解决了，靳某给的20000元自己个人留用了；被告人靳某亦供述保安公司、派出所曾来工地维持秩序，具体这20000元刘某干什么了我不清楚。可见该20000元并未实际用于解决周边居民的矛盾，靳某未向刘某追要，刘某亦未退还，根据靳某与刘某的事先约定，该20000元实际是被告人靳某给予刘某的工程好处费，是行贿款项，故辩护人关于该20000元不应认定为行贿数额的辩护意见，不予采纳。证人朱某证言证实2012年秋天，朱某和靳某核对工程款支付情况时，靳某对包括100000元拆房款条据在内的朱某手所有条据均予以认可，未提出过异议；证人刘某证言证实靳某曾向刘某表示100000元拆房款是给刘承包家属楼工程的好处费；被告人靳某供述刘某虽说过100000元拆房款条丢了，但自己明确表示过无论条是否丢失，该100000元算是给刘的好处费。被告人靳某供述能够与证人朱某、刘某证言相互印证，证实该100000元拆房款是靳某给予刘某的工程好处费，是行贿款项，故辩护人关于该100000元不应认定为行贿数额的辩护意见，不予采纳。证人刘某证言证实靳某曾向刘某表示2010年4月17日打条的50000元钱算是给刘某锅炉房改造工程的好处费；被告人靳某供述2009年自己通过刘某安排还承揽了政府锅炉房改造工程和人大侧面配房修建工程，刘某说借靳某50000元钱是说法好听点，实际是因为事先商量过的好处费刘某向其要钱。被告人靳某供述与证人刘某证言可以相互印证，共同证实该50000元是靳某在刘某安排下承揽工程后给予刘某的好处费，是行贿款项。2009年9月2日靳某签字的25000元条据和2010年4月17日靳某出具的50000元条据长期由受贿人刘某保管，刘某对该75000元拥有随时支取的权力、具有绝对的支配权，在靳某将该二支条据交与刘某时，靳某已经失去对该75000元的控制权与支配权，其行贿行为已经实施完毕，是行贿既遂，该75000元均为行贿款项，故辩护人关于靳某出具25000元和50000元条据后因刘某未实际支取均不能认定为行贿数额的辩护意见，不予采纳。公诉机关认为被告人靳某具有自首情节；经查，2013年9月阳城县人民检察院在侦查刘某一案时，被告人靳某主动供述了侦查机关尚未掌握的其向刘某行贿的犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，被告人靳某的行为构成自首，公诉机关关于被告人具有自首情节的意见，予以采纳。但是被告人靳某的行为同时符合《中华人民共和国刑法》第390条第二款的规定，根据法律适用中特别法优于一般法的原则，本院依法适用《中华人民共和国刑法》第390条第二款对被告人靳某进行量刑，不再适用自首的相关法律规定。被告人靳某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以对其从轻处罚。辩护人关于被告人在案发前主动交代犯罪事实，可以从轻处罚的意见，予以采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。被告人靳某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第五十二条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人靳某犯行贿罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金十万元（已缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马晨啸
代理审判员 牛晓芳
人民陪审员 郭敏鹏
二〇一六年九月十九日
书 记 员 乔彩霞