宁夏回族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）宁行终21号
上诉人（原审原告）朱维江，男，汉族，1968年5月15日出生，住宁夏回族自治区西吉县。
上诉人（原审原告）廖凤莲，女，汉族，1968年9月16日出生，住宁夏回族自治区西吉县。
共同委托代理人路永强，北京楹庭律师事务所律师。（特别授权）。
共同委托代理人张凤宾，北京楹庭律师事务所实习律师。（特别授权）。
被上诉人（原审被告）西吉县人民政府。住所地：宁夏回族自治区西吉县。
法定代表人武维东，男，县长。
委托代理人黄达伟，西吉县人民政府法制办公室副主任。（特别授权）。
委托代理人李兆鹏，宁夏建业律师事务所律师。（特别授权）。
被上诉人（原审被告）西吉县城乡建设和环境保护局。住所地：宁夏回族自治区西吉县。
法定代表人高志荣，男，局长。
委托代理人王宏忠，西吉县城乡建设和环境保护局副局长。（特别授权）。
委托代理人罗永斌，宁夏建业律师事务所律师。（一般授权）。
上诉人朱维江、廖凤莲因与被上诉人西吉县人民政府、西吉县城乡建设和环境保护局拆迁行政确认及行政赔偿一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2016）宁04行初92号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2017年3月24日公开开庭审理了本案，上诉人朱维江及其与上诉人廖凤莲的共同委托代理人路永强、张凤宾，被上诉人西吉县人民政府委托代理人黄达伟、李兆鹏，被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局负责人及委托代理人王宏忠、罗永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告朱维江与原告廖凤莲系夫妻关系，二原告在西吉县城滨河路北侧、西吉县消防队南侧有家庭居住房屋和已停产的粉坊（没有经工商、税务、卫生等部门登记注册、颁发相关的生产经营许可证）。2010年3月13日，为了全面实施西吉县城总体规划，增强县城服务功能，提升建设品位，根据西吉县委、政府决定对回中南侧进行旧城改造，涉及房屋拆迁，被告西吉县城乡建设和环境保护局发布拆迁公告（第2号），建设项目名称为滨河路北侧旧城改造工程，拆迁范围为滨河路北侧旧城改造工程规划范围内（东至公园西路，西至商贸路，南至滨河路，北至教育局家属楼、西涵、财政局家属楼、崖坎）的建筑物、构筑物全部拆除，公告的拆迁期限为2010年3月13日-2010年3月28日，二原告的房屋和粉坊在拆迁范围之内。2010年6月28日，被告西吉县城乡建设和环境保护局对二原告的房屋、宅基地面积、附属物和粉坊的设施进行了现场勘察登记。经被告西吉县城乡建设和环境保护局委托宁夏力天房地产评估咨询事务所评估，登记在原告朱维江名下房屋6处，建筑面积合计372.75平方米，估价426061元；粉坊设施及其他附属物共计17项，估价83787元；土地面积1436平方米，估价92191元，房地产总价值为602039元；登记在原告廖凤莲名下房屋3处，建筑面积合计209.5平方米，估价202541元；其他附属物共计13项，估价34902元；土地面积718平方米，估价46097元，房地产总价值为283540元。2013年4月25日，被告西吉县城乡建设和环境保护局作为征收人分别与原告朱维江、廖凤莲签订了《征收补偿安置协议》，协议约定：为确保拆迁工作顺利进行，二〇一〇年三月十三日发布了拆迁公告（2号），根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、固原市人民政府关于印发《固原市区城市规划区内土地及房屋征收与补偿暂行办法的通知》、《固原市区规划区内集体土地上房屋征收补偿暂行办法标准指导价的通知》和《固原市区规划区内集体土地上构筑物征收补偿标准指导价的通知》、西吉县人民政府《西吉县县城规划区内集体土地上房屋征收与安置补偿暂行办法》及县城重点工程建设房屋征收与补偿安置方案，征收人委托评估机构，对被征收人地面上建筑物构筑物及附着物进行评估并予以补偿。征收人需拆除被征收人朱维江的土地面积为1436平方米，房屋建筑面积为372.75平方米，家庭人口4人，经评估房屋建筑物补偿费为426061元，附着物补偿费为83787元，宅基地面积补偿费为92191元，搬迁补助费为10320元，临时安置费为2880元，电视电话移机费为165元，奖励性补助费为37275元，共计征收补偿费652679元；征收人需拆除被征收人廖凤莲的土地面积为718平方米，房屋建筑面积为209.5平方米，家庭人口4人，经评估房屋建筑物补偿费为202541元，附着物补偿费为34902元，宅基地面积补偿费为46097元，搬迁补助费为320元，临时安置费为2880元，电视电话移机费为165元，奖励性补助费为20950元，共计征收补偿费307855元；货币补偿付款方式：协议签订后5日内由拆迁人付清所有征收补偿费；被征收人的建筑物、构筑物及地上附着物等在7日内自行拆除完毕；否则由征收人申请强行拆除，造成的经济损失，由被征收人负责。协议一式三份，双方签字盖章后生效。2013年6月9日，被告西吉县城乡建设和环境保护局下属的西吉县城乡建设监察大队与原告朱维江签订了划分土地自建安置协议书，给原告朱维江安置点划分自建房土地使用面积224平方米，道路宽7米（该协议已履行）。协议签订后，被告西吉县城乡建设和环境保护局按照《征收补偿安置协议》的约定向二原告全额支付了房屋征收拆迁补偿款。2013年，房屋征收工作人员拆除了协议征收的部分房屋。2014年7月9日，原告朱维江向被告西吉县城乡建设和环境保护局反映其家庭鱼塘土地、粉厂的企业拆迁补偿问题，被告西吉县城乡建设和环境保护局答复，鱼塘属八十年代政府鼓励发展个体经营（养鱼业）的政策许可，即无承包合同，也无上缴承包费，不属承包经营形式，无个人土地权属证明，且停业多年，2008年河道整治因影响行洪安全对其拆除不予补偿；粉厂属个体经营，不属企业，营业执照已过期，早已停产，在房屋征收时设备已拆卸堆放房屋，对申请的机械设备补偿费和企业停产损失不予补偿。同时，告知原告朱维江可在30日内向西吉县人民政府、固原市建设局提出信访复查，或者向人民法院提起行政诉讼。2015年4月13日，因二原告不履行《征收补偿安置协议》约定的义务，被告西吉县城乡建设和环境保护局对位于消防队南侧的被征收范围内的地块进行了平整，二原告家的粉坊设施被拆除。
同时查明，2011年4月19日，固原市人民政府作出固政发［2011］57号文件，即固原市人民政府关于印发《固原市区城市规划区内土地及房屋征收与补偿暂行办法》的通知，2011年10月23日，被告西吉县人民政府根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《固原市区城市规划区内土地及房屋征收与补偿暂行办法》等法律法规规定，结合西吉县实际，制定《西吉县县城规划区集体土地上房屋征收与补偿暂行办法》，并作出政府文件通知（西政发［2011］157号）印发全县各部门（单位）遵照执行。2012年4月7日，西吉县人民政府办公室印发了《2012年度县城重点工程建设房屋征收与补偿方案》（西政办发［2012］79号）。被告西吉县城乡建设和环境保护局对二原告房屋征收与补偿安置依据上述文件执行。
一审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，”市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作；”《西吉县县城规划区集体土地上房屋征收与补偿暂行办法》第三条规定，”县国土资源、建设行政主管部门是我县集体土地上房屋征收与安置补偿的行政主管部门（简称房屋征收部门）”，根据以上规定，决定征收二原告的行政主体是被告西吉县人民政府，被告西吉县城乡建设和环境保护局是被告西吉县人民政府确定的组织实施房屋征收与安置补偿的行政主体，对于被告西吉县城乡建设和环境保护局作出的房屋拆迁与安置补偿的具体行政行为，应当由被告西吉县人民政府和被告西吉县城乡建设和环境保护局共同承担行政责任。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城改建的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定；补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼；被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府申请人民法院强制执行；《西吉县县城规划区集体土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十二条规定，房屋征收部门对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。被征收人在补偿决定规定的期限内不搬迁，在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼的，依法申请人民法院强制执行。被告西吉县人民政府没有针对二原告的房屋作出房屋征收决定，被告西吉县城乡建设和环境保护局在二原告不履行《征收补偿安置协议》确定的义务的情况下，没有依法提起诉讼，未经人民法院作出强制执行的裁定，组织人员实施强制拆迁的行政行为违反法律规定，但该行政行为已经实施结束，不具有可撤销内容，应当依法确认该具体行政行为违法。本案二原告未能提供土地使用权证书证明其宅基地在被征收前不属集体土地，根据《西吉县县城规划区集体土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十一条”县城规划区范围内国有土地上房屋征收与安置补偿，参照本办法执行”的规定，在县城规划区范围内，不论是集体土地，还是国有土地，安置补偿标准是一致的；故被告在对二原告的房屋进行征收补偿中认定二原告的宅基地属集体土地，对二原告安置补偿的权利没有实际影响。二原告分别与被告西吉县城乡建设和环境保护局签订的《征收补偿安置协议》以及原告朱维江与西吉县城乡建设监察大队签订的划分土地自建安置协议书，属当事人意思自治，实质内容是解决二原告的安置补偿问题，结果取决于双方的平等协商，协议主体合法，内容真实，属有效协议。被告西吉县城乡建设和环境保护局按照《征收补偿安置协议》的约定向二原告全额支付了补偿款，二原告领取了补偿款，对划分土地自建安置协议予以接受并进行了自建安置，《征收补偿安置协议》已实际履行完毕。原告朱维江当庭诉称被告西吉县城乡建设和环境保护局与开发商共同承诺给其300平方米的门面营业房,其才与被告西吉县城乡建设和环境保护局签订了《征收补偿安置协议》，无证据证实，本院不予采信。对二原告要求确认被告西吉县城乡建设和环境保护局与原告签订的《征收补偿安置协议》违法的诉讼请求本院不予支持。二原告主张的鱼塘土地原属违法开挖鱼塘，在本次房屋征收之前已被拆除多年；粉厂无有效的营业执照及相关生产经营许可，且在房屋征收之前没有实际生产，对被拆迁粉坊的相关设施已经给予了相应的补偿。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿，故被告西吉县城乡建设和环境保护局对二原告所称的鱼塘土地及粉厂的企业拆迁不予补偿并无不当。综上所述，二原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政强制法》第四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决一、确认被告西吉县人民政府、被告西吉县城乡建设和环境保护局对原告朱维江、廖凤莲房屋征收的行政行为违法；二、驳回原告朱维江、廖凤莲要求确认被告西吉县城乡建设和环境保护局与原告签订的《征收补偿安置协议》违法以及要求被告西吉县人民政府、西吉县城乡建设和环境保护局给予行政赔偿并返还土地的诉讼请求。案件受理费50元，由被告西吉县人民政府、被告西吉县城乡建设和环境保护局共同负担。
上诉人上诉称，一、一审法院认定事实不清。1、上诉人提交了充足的证据证明上诉人被征收土地属于国有土地，不属集体土地。一审法院仅以二上诉人没能提供土地使用权证书为由而认为二上诉人”没有证明其宅基地在被征收前不属集体土地”错误。2、一审法院认定对粉厂相关设施已经给予了补偿与事实不符，该判决认定事实前后矛盾，在事实查明部分查明对被上诉人粉厂机械设备不予补偿，认定部分又认定对粉厂相关设施已经给予了补偿，属认定事实不清。3、关于鱼塘的问题并未在本次诉讼请求范围内，一审法院不应作出裁判。4、二上诉人是在空白协议上签字，协议内容并非二上诉人真实意思表示。二、认定征收补偿协议属于有效协议没有法律依据。1、被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局不具有实施本次征收的法定职权和事实依据。2、征收补偿协议的重要内容即补偿数额必须依据评估确定，而本案中相关评估并未依法进行，评估结论不足为据，协议内容违法。请求：1、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2016）宁04行初92号《行政判决书》第二项；2、请求判决确认被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局与原告签订的《征收补偿安置协议》违法；3、请求判令被上诉人依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的标准对已拆除的原告住宅和厂房进行行政赔偿并责令其返还土地。
被上诉人西吉县人民政府未向一审法院提交证据。
被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局向一审法院提供的证据和依据。一、作出行政行为的事实证据有：1.拆迁公告（第2号）；2.住户房屋估价表和住户房地产状况表；3.房屋面积认证单及现场勘察记录表；4.《征收补偿安置协议》；5.协议书，证明对二原告除予以现金补偿外还安置了自建房土地；6.滨河路旧城改造房屋拆迁补偿明细表及西吉县房屋征收补偿花名册。二、作出行政行为依据的规范性文件：1.固原市人民政府文件（固政发［2011］57号）固原市人民政府关于印发《固原市区城市规划区内土地及房屋征收与补偿暂行办法》的通知；2.西吉县人民政府文件（西政发［2011］157号）关于印发西吉县县城规划区集体土地上房屋征收与补偿暂行办法的通知；3.西吉县人民政府办公室文件（西政办发［2012］79号）关于印发2012年度县城重点工程建设房屋征收与补偿安置方案的通知。
上诉人朱维江、廖凤莲向一审法院提交的证据有：第一组证据为《征收补偿安置协议》及分户估价表、结婚证、西吉县人民法院（2015）西行初字第12号行政判决书、西吉县公安局西公复决字（2015）第02号行政复议决定书、西吉县城乡建设和环境保护局关于朱维江反映问题调查办理情况的答复、政府信息公开告知单、西吉县国土资源局出具的便函、涉案土地出让手续文件（西吉县国土资源局文件西国土资发［2010］113号关于挂牌出让滨河路北侧国有建设用地使用权的请示和西吉县人民政府文件西政发［2010］84号关于挂牌出让滨河路北侧国有建设用地使用权的批复）；第二组证据为民国三十六年的地契、1955年企业登记证、1985年宁夏回族自治区人民政府颁发的奖状、1986年城关镇批准鱼塘用地的批复、1990年的个体经营税务登记证、1992年的卫生许可证、1994年的营业执照、照片、朱维江粉厂机械及部分附属物登记表、西吉县水务局申请法院执行处罚文件的相关材料等。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，一审法院对上述证据的认定符合法律规定，本院予以确认。
本院查明的主要事实与一审法院一致外，还查明，西吉县人民政府办公室于2012年4月7日作出西政办发[2012]79号《关于印发2012年度县城重点工程建设房屋征收与补偿安置方案的通知》第二项”重点工程建设房屋征收的范围”中，明确有”志方家园”，上诉人的被拆迁房屋地址就在”志方家园”区域内。
本院认为，本案的争议焦点是：1、征收程序是否违法；2、双方签订的补偿协议是否违法；3、补偿是否到位。关于征收程序是否违法的问题，经查，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款”市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”，第二款”市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”的规定，决定征收二上诉人的行政主体为被上诉人西吉县人民政府。被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局系西吉县人民政府确定的组织实施房屋征收与安置补偿的行政主体，对于被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局作出的房屋拆迁与安置补偿的具体行政行为，应当由被上诉人西吉县人民政府、西吉县城乡建设和环境保护局共同承担行政责任。被上诉人西吉县人民政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第一款第（五）项”由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城改建的需要”的规定，西吉县人民政府办公室于2012年4月7日作出西政办发[2012]79号《关于印发2012年度县城重点工程建设房屋征收与补偿安置方案的通知》。二上诉人房屋在该县城重点工程建设征收范围内。2013年4月，被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局与二上诉人签订《征收补偿安置协议》，补偿协议订立后，二被上诉人在二上诉人不履行补偿协议约定义务的情况下，强行拆除二上诉人的房屋违反了国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第二款”补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”的规定；应当认定二被上诉人征收程序违法。
关于被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局与二上诉人签订《征收补偿安置协议》是否违法的问题，经查，二上诉人分别与被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局签订的《征收补偿安置协议》，主体合法，内容真实，补偿项目符合法律规定，协议不存在违法性。该协议明确被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局征收二上诉人的房屋补偿是根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、固原市人民政府关于印发《固原市区城市规划区内土地及房屋征收与补偿暂行办法的通知》、西吉县人民政府《西吉县县城规划区具体土地上房屋征收与安置补偿暂行办法》及县城重点工程建设房屋征收与补偿安置方案。征收人委托评估机构，对被征收人地面上建筑物构筑物及附着物进行评估并予以补偿的，对于上述补偿协议的依据二上诉人应当知道，在知道补偿依据的情况下与被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局签订《征收补偿安置协议》应当认定是二上诉人真实意思的表示。二上诉人提出其是在空白协议上签字，协议内容并非二上诉人真实意思表示，没有证据予以证明。故二上诉人提出被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局在没有征收决定的情况下实施征收行为，签订征收协议没有法定依据、评估机构未按《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《国有土地上房屋征收评估办法》确定的程序依法评估，要求依据其提出的《损失评估申请书》进行评估的理由均不能成立。一审法院认定该协议属有效协议并无不当。
关于补偿是否到位的问题，经查，被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局与二上诉人签订《征收补偿安置协议》后，被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局依约向二上诉人全额支付了补偿款。二上诉人没有提交证明被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局存在漏补、补偿不到位的证据。
关于涉案土地是否属国有土地的问题，经查，根据《西吉县县城规划区集体土地上房屋征收与补偿暂行办法》第二十一条”县城规划区范围内国有土地上房屋征收与安置补偿，参照本办法执行”的规定，在县城规划区范围内，不论是集体土地，还是国有土地，安置补偿标准是一致的，据此，本案中，土地属性不影响二上诉人依据上述规定获得相应补偿的权利，被上诉人依据该规定与上诉人签订《征收补偿安置协议》与其他被拆迁户的补偿标准一致，符合公平原则。
关于二上诉人提出一审法院认定对粉厂相关设施已经给予了补偿与事实不符，该认定前后矛盾的问题，经核，一审判决查明事实部分只是查明对二上诉人粉厂的机械设备和企业停产损失不予补偿，而一审判决本院认为部分认定对二上诉人粉厂进行补偿是除粉厂机械设备和企业停产损失以外的补偿，前后并不矛盾。
关于二上诉人提出鱼塘并未在本次诉讼请求范围内，一审法院不应作出裁判的问题。经查，二上诉人于2014年7月9日向被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局反映其家庭鱼塘土地、粉厂的企业拆迁补偿问题。西吉县城乡建设和环境保护局对此作出答复。一审法院为查明事实，对鱼塘土地的补偿问题进行核实并无不当。
综上，二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决书第一项确认西吉县人民政府、西吉县城乡建设和环境保护局对朱维江、廖凤莲房屋征收的行政行为违法表述不严谨，应为确认被上诉人西吉县人民政府、被上诉人西吉县城乡建设和环境保护局对上诉人朱维江、廖凤莲房屋征收程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱维江、廖凤莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸣亮
审 判 员 吴 峰
代理审判员 韩建宁
二〇一七年四月十七日
书 记 员 牛 佳