北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京刑终65号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）黄伟波，男，29岁（1988年5月11日出生），出生地福建省南安市，小学文化，住北京市丰台区；2011年6月因吸食毒品被处以行政拘留五日，2011年12月因非法持有毒品被处以行政拘留十四日，2012年9月因吸食毒品被处以行政拘留十五日；因涉嫌犯运输毒品罪于2014年5月15日被羁押，同年6月20日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
指定辩护人关玮，北京纳诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯伟波，男，32岁（1985年1月23日出生），出生地福建省南安市，初中文化，并处罚款人民币五百元；因涉嫌犯运输毒品罪于2014年5月15日被羁押，同年6月20日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
指定辩护人刘鹄甄，北京市两高律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人黄伟波、侯伟波犯运输毒品罪一案，于2015年8月12日作出（2015）二中刑初字第391号刑事判决，认定：黄伟波犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；侯伟波犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；在案扣押物品分别予以没收、退回公诉机关。原审被告人黄伟波、侯伟波不服，提出上诉。本院于2016年3月11日作出（2015）高刑终字第475号刑事裁定，认为原审判决认定的部分事实不清，证据不足，裁定：一、撤销北京市第二中级人民法院（2015）二中刑初字第391号刑事判决。二、将本案发回北京市第二中级人民法院重新审判。北京市第二中级人民法院于二Ο一六年十二月二十八日作出（2016）京02刑初47号刑事判决。原审被告人黄伟波、侯伟波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员孙华、代理检察员车华辉出庭履行职务，上诉人黄伟波及其指定辩护人关玮，上诉人侯伟波及其指定辩护人刘鹄甄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院刑事判决认定：
黄伟波、侯伟波在黄伟波位于北京市丰台区马家堡瑞丽江畔小区5号楼605室的住所内，将甲基苯丙胺（冰毒）共计1327.05克（其中501.24克含量为80.2%，825.81克含量为82.1%）分包藏于过滤器内和中华烟盒里，并将过滤器和中华烟盒藏匿于阳台上。2014年5月15日，黄伟波约他人到侯伟波暂住的北京市丰台区马家堡速8酒店试货。当日16时30分许，公安人员在速8酒店将二被告人查获，并当场从侯伟波随身携带的小盒中起获甲基苯丙胺（冰毒）2.53克，随后公安人员对黄伟波的住所进行搜查，在阳台起获上述毒品，并予以收缴。
认定上述事实的证据有：
1、证人曹某、耿某（二人均为朝阳分局将台派出所民警）的证言证明：2014年5月15日11时30分左右，领导安排二人一起配合朝阳分局缉毒队进行工作。后我们于当日16时30分许在北京市丰台区马家堡速8酒店8327房间内，抓获两名涉嫌运输毒品的嫌疑人。经询问，该二人分别叫黄伟波、侯伟波，当场从侯伟波随身携带的包里起获2小袋白色晶体。二人拒不承认运输毒品的事实，且不交代毒品现放在什么地方。通过进一步工作，我们得知黄伟波在北京有暂住地，经对黄伟波暂住地北京市丰台区马家堡瑞丽江畔小区5号楼605房间搜查，在该房间的阳台上的中华烟盒里起获5包白色晶体，从过滤器中起获4包白色晶体，黄伟波始供认运输毒品的违法事实。在将黄伟波带回到速8酒店时，我们在楼道里发现一男子在8327房间门前徘徊，形迹可疑，经询问，该人自称卢某，承认2014年5月14日曾与黄伟波、侯伟波一同吸食毒品，后民警将该三人传唤回所。
2、证人马某的证言及辨认笔录证明：我以前在瑞丽江畔5号楼下从黄伟波手中买过冰毒吸食，当时他告诉我他住在这个楼里。黄伟波手中毒品应该量挺大，他当时说，我要多少他就能给我弄到多少。在我举报黄伟波贩毒后，按照民警的要求我和黄伟波电话联系询问他近况，并问他手里是否有东西（指的是冰毒），他说他在福建老家，过几天回来。前几天他打电话告诉我他回来了，我问他手里有东西了吗，他说过几天货就到，我问他有多少，他说5条（5条就是5公斤的意思）。2014年5月15日上午10时左右，黄伟波打电话告诉我货到了，但是货是他朋友带过来的，让我随时找他去试货。知道这个情况后，我赶紧电话向朝阳缉毒队的民警汇报，民警让我和他联系，询问去哪里试货，他打电话及发短信告诉我去他家附近的速8酒店找他，这样我就得知他在瑞丽江畔小区附近的速8酒店。我就赶紧来公安机关举报。案发时黄伟波与我联系使用的手机号码是135XXXX****和1565283****，案发时我使用的手机号码是136XXXX****。
经辨认，马某从12张不同男性照片中辨认出编号为5号照片上的男子（即被告人黄伟波）就是其举报的黄伟波。
3、证人陈某的证言及辨认笔录证明：我是北京丰台区大红门鞋城B区6通道2103号的员工，平时负责看店、去货运站提货送到库房和从库房提货到店面。我所工作的店面是做鞋的批发和零售的。2103号店登记的老板是黄伟波，但实际上平时都是他姐姐黄某负责管理。2015年5月15日上午7点40分左右，我先到大红门鞋城旁边的鑫海鞋城里的鑫海物流站看一下有没有我们店的货（指的是从福建发过来的“newbalance”牌运动鞋），工作人员告诉我到了20多件，我就回2103号店了。后我按照黄某要求又去了鑫海物流站，用小推车前前后后拉回库房16件货。在我第二趟或第三趟从物流站往库房拉货途中看到黄伟波和一名男子正在去鑫海物流站路上，黄伟波问我拉的什么货，我说拉的是灰色、蓝色的男鞋和女鞋，然后他和那名男子就去物流站了，我回库房配鞋。过了约10分钟，黄伟波和之前那名男子来到库房，黄伟波问我都拉什么颜色的货了，我指给他装有蓝色的、紫色的、绿色的和灰色的“newbalance”运动鞋的箱子，说完他俩就看这些箱子。这时和黄伟波一起的男子指着一个写有“紫罗兰”黑色字样的箱子对黄伟波说：好像是这个。随后他俩就把这个箱子搬到库房门口，黄伟波和那名男子在箱子里拿出鞋盒摇晃。大约过了5分钟，黄伟波把我叫到门口让我把他们拿出的箱子搬回去，这时我看到好像是那名男子从他们搬出去的箱子里拿出一个鞋盒，是蓝色的“newbalance”鞋盒，长方形，里面到底是什么不清楚。
从我开始来上班到现在，店里销售的鞋都是从福建通过鑫海物流发过来的，都是黄某负责联系福建的货源。好像是一个姓“孙”的人在福建那边发货，具体情况黄某知道。
经辨认，陈某从12张不同男性照片中辨认出10号照片上的男子（侯伟波）就是与黄伟波一起从黄某库房内取走可疑物品的人。
4、证人黄某（黄伟波姐姐）的证言证明：2014年5月15日，丰台区大红门鑫海货运站到了我的20多件货，这批货是我5天前从福建省晋江定的，收货人是我的代号2928，早上我让员工陈某到货运站看是否有我的货到了。
5、证人金某（北京鑫海货运站职员）的证言证明：2014年5月15日，货运站来了37件代号是2928的货，这是黄某的货，是鞋。这批货是福建省晋江市鑫海货运5月13日发来的，5月15日凌晨到的。当日早晨八九点钟，黄某店里的员工提走了16件货。
6、证人傅某(福建泉盛鞋服公司老板)的证言证明：2014年5月13日从鑫海物流货运公司发往北京29**的货物是一个姓“孙”的男子从我这里订的一批鞋，我们公司把鞋做好后就通知“孙”姓男子拉走。“孙”姓男子是鞋子二手批发商，现在已联系不上了。
7、证人赵某（福建鑫海货运站职员）的证言证明:2014年5月13日,从我这里发往北京大红门的发货单上备注栏的电话是鞋厂的电话，鞋厂应该是福建省南安市泉盛鞋厂。北京的2928收货人来这里订货不是很频繁，大概3到5天会定一批货。货物一般是先包装好了再送到我们这里来，我们不会打开箱子查看，直接就把货物给发了。
8、证人卢某的证言证明：2014年5月15日凌晨1时左右，黄伟波给我打电话，让我到丰台区马家堡的一家速8酒店8888房间呆会儿，房间是黄伟波给侯伟波开的，我就去了。当时是黄伟波和侯伟波先吸食的，我是后去的，我看到他们都吸完了，我才吸的。他们自己制造了一个冰壶，用这个冰壶吸食。冰毒从哪来的我不知道，我去的时候就有。2014年5月15日13时左右，侯伟波又给我打电话，让我到速8酒店找他玩，大约19时左右，我到了速8酒店，就被民警抓获了。
9、受案登记表、立案决定书、到案经过、破案报告证明：2014年5月15日，派出所接群众举报称有人运输毒品至北京，后黄伟波、侯伟波在北京市丰台区马家堡西路速8快捷酒店8327房间被民警抓获。
10、搜查笔录证明：2014年5月15日18时许，民警对黄伟波的住所北京市丰台区瑞丽江畔小区5号楼605房间进行搜查，在房间阳台地上的纸箱子内搜查出中华烟盒一个（内有疑似冰毒5包、黑色电子秤一个）及黑色过滤器一个（内有疑似冰毒4包），冰壶一个。
11、侦查机关出具的搜查录像证明：2014年5月15日16时43分，在黄伟波暂住处瑞丽江畔小区5号楼605房间，民警现场讯问黄伟波，黄伟波称家中起获的毒品是通过藏匿于“新百伦牌”鞋中，由福建邮寄到北京货运站，后其和侯伟波一起，按照侯伟波描述在仓库找到藏有毒品的鞋子并带回暂住处。同日17时24分，民警在搜查存鞋库房的过程中讯问黄伟波怎么能从这么多的鞋盒中找到装有毒品的鞋子，黄伟波供称侯伟波从福建将装有毒品的鞋子邮寄过来后，告诉其毒品在“紫罗兰”颜色的鞋子里，黄伟波同时供认毒品是通过物流方式运来的。
12、起获经过、扣押决定书、扣押清单、物证照片证明：起获并扣押黄伟波物品为：中华烟盒1个、过滤器1个、手机2部、冰壶1个、农行卡2张、电子秤1个、鞋盒1个、鞋1双；起获并扣押侯伟波物品为：手机2部、银行卡2张。
13、北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告证明：塑料袋包装的白色晶体5份，净重501.24克，检出甲基苯丙胺，含量为80.2%；塑料袋包装的白色晶体4份，净重825.81克，检出甲基苯丙胺，含量为82.1%。
14、北京市朝阳区公安司法鉴定中心出具的手印鉴定书证明：2014年5月15日，朝阳分局刑侦支队收到将台派出所送交的黄伟波暂住地北京市丰台区瑞丽江畔小区5号楼605房间提取的毒品塑料包装盒上磁粉刷显提取指纹痕迹（检材编号J-44-1），与送检的嫌疑人黄伟波左手拇指样本指纹是同一人所遗留；毒品塑料包装盒上磁粉刷显提取指纹痕迹（检材编号J-43-1），与送检的嫌疑人侯伟波左手中指样本指纹是同一人所遗留。
15、北京市朝阳区公安司法鉴定中心出具的法医物证鉴定书证明：在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持送检11号检材（塑料壳3，检验脱落细胞）为侯伟波所留，不支持为其他随机个体所留。12号检材（烟盒，检验脱落细胞）基因分型为混合结果，其中含有侯伟波的等位基因。
16、北京市公安局朝阳分局将台派出所出具的工作说明：本案鉴定意见中检出两名犯罪嫌疑人的指纹和脱落细胞的“毒品塑料包装盒”、“塑料壳”均为黄伟波扣押物品清单中第二项的黑色过滤器。
17、北京市公安局朝阳分局将台派出所出具的工作说明：从侯伟波身上查获的2.53克甲基苯丙胺类毒品检验报告中未显示毒品的纯度，现因毒品已被收缴，故无法补充该项鉴定结论，特此说明。
18、北京市公安局收缴毒品清单证明：甲基苯丙胺501.24克，含量80.2％;甲基苯丙胺825.81克，含量82.1％,已收缴。
19、航班查询记录、北京市公安局预审总队出具的工作说明证明：侯伟波2014年5月13日的登机号为“0”，证明该人当天未登机。侯伟波于2014年5月14日从厦门乘坐KN5926航班到达北京南苑机场。
20、佳美速8北京市旅馆业旅客临时户口登记簿复印件证明：侯伟波于2014年5月14日23时01分至15日11时50分入住8888房间，5月15日13时01分入住8327房间。
21、手机通话记录证明：被告人黄伟波与侯伟波在2014年5月8日至15日期间有多次通话。被告人黄伟波与证人马某于2014年4月16日至5月15日有多次通话。
22、毒检送检流程表、现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书证明：2014年5月15日21时，北京市公安局朝阳分局分别对黄伟波、侯伟波的尿液使用胶体金法进行检测，结果二人均呈苯丙胺类阳性。依据《吸毒成瘾认定办法》第七条第一款的规定，认定黄伟波吸毒成瘾。
23、户籍材料、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书证明：两名被告人的户籍信息及黄伟波于2011年6月11日因吸食冰毒被北京市公安局海淀分局处以行政拘留五日；2011年12月6日因非法持有苯丙胺类毒品被北京市公安局朝阳分局处以行政拘留十四日；2012年9月29日因吸食冰毒被江阴市公安局处以行政拘留十五日；2012年10月14日被江阴市公安局责令社区戒毒三年。侯伟波于2013年2月因为赌博提供条件被浙江省温岭市公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。
24、黄伟波在侦查阶段的供述：2014年5月8日18时许，我和侯伟波在我的住处（北京市丰台区马家堡西路瑞丽江畔小区5号楼605）商量一起出资购买1.2公斤毒品，一人出一半钱，我给了侯伟波3万元，由侯联系他的上家。同年5月9日，侯伟波坐大巴从北京返回福建购买毒品，期间我们一直保持联系，我用135XXXX****的号码跟侯伟波联系。有一天侯伟波给我打电话说东西已经买了，我就联系造鞋的厂家，跟厂家订了2箱“新百伦”牌的鞋发往北京，因为该厂长期跟我姐姐的鞋店合作，所以知道该发北京什么地方。后我让侯伟波去鞋厂找一个姓“孙”的负责人，并告诉侯把毒品放在鞋盒里跟着鞋一起通过鑫海物流发到北京。侯伟波把毒品放在一箱颜色是“紫玫红”的鞋里，然后乘坐5月14日的飞机回北京。15日早上九十时许，我跟侯伟波一起到鑫海鞋城的库房准备取货，到了物流我们没有找到那个箱子，我跟侯伟波就往库房走，在路边看见我姐的员工陈某。我问他是否拉货进库房，陈某说拉了一批货去库房了，我就跟侯伟波一起去鑫海鞋城后面的库房，找到了那个“紫玫红”的箱子，把箱子打开将里面的1大包冰毒拿走了。我们将毒品拿到瑞丽江畔我的暂住地，在客厅里侯伟波将一大包毒品用小袋分成好几包，其中一部分放在中华烟盒里，一部分放在过滤器里，我把包装好的毒品放在阳台。毒品藏好后，侯伟波便去了速8酒店8327房间。大概16时许，我也到速8酒店找侯伟波，我们在房间里聊天，这时民警进来把我们抓了。后民警带我回我的暂住地，从我暂住地阳台起获了我们包装好的毒品。我从2011年开始吸食冰毒，最后一次吸食是2014年5月14日23时许，在速8酒店8888房间，和侯伟波、卢某一起吸食的。
25、侯伟波在侦查阶段的供述：我是2014年5月9日从北京坐大巴车去的福建，同年5月14日坐飞机从厦门高崎机场回到北京南苑机场。回福建期间和黄伟波联系了，用139XXXX****的号码联系的。同年5月15日早上，我跟黄伟波一起去了鞋城，去仓库拿一双鞋。我不知道是什么鞋子，也不知道鞋子里有什么，拿完鞋子我就回速8酒店了。同日18时许，我跟黄伟波在房间里呆着，来了几名警察把我们抓了，现场从我随身携带的小盒里起获一小袋冰毒。最后民警把我们带回了派出所。我吸食冰毒，最后一次是2014年5月14日23时许吸食的，在速8酒店8888房间，跟黄伟波、卢某一起吸食的，是卢某买的。
根据上述事实和证据，北京市第二中级人民法院认为，黄伟波、侯伟波违反国家对毒品的管制规定，非法持有甲基苯丙胺数量大，其行为均已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。黄伟波、侯伟波在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，但黄伟波的作用略大于侯伟波，在量刑时酌予区别。北京市人民检察院第二分院指控黄伟波、侯伟波犯罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，唯指控的罪名有误，予以纠正。在案扣押物品，依法一并处理。故认定黄伟波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。侯伟波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万六千元。在案扣押物品分别予以没收、退回公诉机关。
黄伟波上诉提出，毒品是侯伟波的，不应把其列为第一被告，原判量刑过重。黄伟波的指定辩护人的辩护意见，同意一审法院对黄伟波构成非法持有毒品罪的认定，黄伟波系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。
侯伟波上诉提出，原判认定事实不清，毒品和其没有关系，其无罪。侯伟波的指定辩护人的辩护意见，烟盒上的手印鉴定及黑色过滤器上的细胞脱落鉴定意见，侯伟波已经做出合理解释；黄伟波的供述应予以排除；本案现有证据，无直接证据可以证明侯伟波构成非法持有毒品罪，间接证据之间并未能形成完整的证据链条，无法排除证据之间的矛盾，不足以排除合理怀疑，结论不具有唯一性，故一审认定事实不清，证据不足，公诉机关指控犯罪不能成立，公诉机关指控侯伟波犯运输毒品罪事实不清、证据不足，现有证据不能证明侯伟波实施了运输毒品行为，侯伟波不构成运输毒品罪。
北京市人民检察院意见，一审判决认定黄伟波、侯伟波犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；经查，黄伟波在侦查阶段供述其家中藏匿的毒品系与侯伟波共同持有，庭审中其辩解毒品系侯伟波所有，其同意侯伟波在其家中藏匿毒品的目的是为了蹭吸，该辩解不影响认定二人共同持有涉案毒品的事实，黄伟波提供其住处作为藏匿毒品的地点，其作用略大于侯伟波。黄伟波供认毒品系侯伟波携带至其家中，并由侯伟波分包之后藏匿于黑色过滤器和中华烟盒中，在黑色过滤器及中华烟盒中亦提取到侯伟波的指纹和脱落细胞，足以证实侯伟波有非法持有毒品的行为，公安机关已经穷尽取证职责，现有黄伟波的供述及鉴定意见均可证实侯伟波非法持有毒品的行为是客观存在的，而侯伟波的辩解无法提供任何证据予以验证，故黄伟波、侯伟波所提上诉理由无事实和法律依据，不能成立，建议二审法院驳回黄伟波、侯伟波的上诉，维持原审判决。
一审法院在刑事判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，侯伟波申请调取小区黄伟波家门口的录像，以证明其去黄伟波家手里并未拿包。经查，因该小区的监控录像只保留一个月，现已无法调取。本院对一审刑事判决书所列举的证据予以确认。本院经审理认为，一审刑事判决书认定的事实清楚，证据确实、充分。
对黄伟波的上诉理由及其指定辩护人的相关辩护意见。经查，黄伟波原所作有罪供述系侦查机关依法取得，且没有证据证明存在刑讯逼供，黄伟波的供述与在案的相关证人证言、搜查录像及笔录、手印鉴定书及法医物证鉴定书等证据能相互印证，故对其原所作有罪供述中与其他证据相印证的部分不予排除。
对侯伟波的上诉理由及其指定辩护人的相关辩护意见。经查，公安机关搜查笔录证明从黄伟波的住所北京市丰台区瑞丽江畔小区5号楼605房间阳台地上的纸箱子内搜查出中华烟盒一个，内有疑似冰毒5包；黑色过滤器一个，内有疑似冰毒4包；北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告证明上述9包疑似冰毒的塑料袋包装的白色晶体检出甲基苯丙胺；手印鉴定书及法医物证鉴定书证明在过滤器上检出侯伟波的指纹和DNA，在烟盒上检出侯伟波的DNA；上述证据与黄伟波供述从其住所查获的毒品系侯伟波带至其家中，分装为小包后藏于烟盒和过滤器中相互印证，能够形成完整的证据链，足以证明侯伟波与黄伟波共同非法持有毒品的事实成立。
本院认为，上诉人黄伟波、侯伟波违反国家对毒品的管制规定，非法持有甲基苯丙胺数量大，均已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。黄伟波、侯伟波在共同犯罪中均系主犯，但黄伟波的作用略大于侯伟波，在量刑时酌予区别。经查，黄伟波、侯伟波的上诉理由不能成立，应予驳回，黄伟波、侯伟波的指定辩护人的辩护意见，本院不予采纳；北京市人民检察院建议驳回黄伟波、侯伟波的上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。北京市第二中级人民法院根据黄伟波、侯伟波犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑、罚金和对在案扣押物品的处理适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回黄伟波、侯伟波的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 金 星
审 判 员 赵勇辉
代理审判员 齐亚楠
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 刘晓鸥