江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民二终字第11号
上诉人（一审原告）史天波。
上诉人（一审原告）邓建明。
上诉人（一审原告）陈忠秀。
上诉人（一审原告）邓放林。
上诉人（一审原告）刘金香。
上诉人（一审原告）陈德国。
上诉人（一审原告）夏百洲。
上诉人（一审原告）吴礼萍。
上诉人（一审原告）朱文生。
上诉人（一审原告）吴世福。
上诉人（一审原告）邓雪夫。
上诉人（一审原告）汤美萍。
上诉人（一审原告）邓金云。
上诉人（一审原告）易新友。
上诉人（一审原告）邓小玲。
上诉人（一审原告）吴香成。
上诉人（一审原告）邓爱国。
上诉人（一审原告）罗春秀。
上诉人（一审原告）邓艳明。
上诉人（一审原告）邓超明。
上诉人（一审原告）孙桃英。
上诉人（一审原告）吴香萍。
上诉人（一审原告）吴万龙。
上诉人（一审原告）陈秋英。
上诉人（一审原告）陈永年。
上诉人（一审原告）陈萍芳。
上诉人（一审原告）邓雪奇。
上诉人（一审原告）陈苏兰。
上诉人（一审原告）周任萍。
上诉人（一审原告）邓放平。
上诉人（一审原告）吴万香。
上诉人（一审原告）吴万发。
上诉人（一审原告）易萍。
上诉人（一审原告）陈永乐。
上诉人（一审原告）吴家辉。
上诉人（一审原告）谭珍媛。
上诉人（一审原告）吴石发。
上述37名上诉人的诉讼代表人史天波。
上述37名上诉人的诉讼代表人邓建明。
上述37名上诉人的委托代理人周世敏，江西萍实律师事务所律师。
上述37名上诉人的委托代理人陈述庆。
被上诉人（一审被告）吴萍。
被上诉人（一审被告）汤德和。
被上诉人（一审被告）汤怀博。
委托代理人曾丽萍，江西原冶律师事务所律师。
委托代理人叶琼穗，江西原冶律师事务所律师。
一审原告刘春秀。
一审原告罗水全。
一审原告吴世昌。
一审原告陈术斌。
一审原告邓建红。
上述5名一审原告的委托代理人罗汉东。
一审原告陈文兵。
一审原告罗运龙。
一审原告陈全。
一审原告陈相萍。
一审原告刘雪萍。
一审原告邓兰生。
一审原告邓建林。
一审原告瞿甲珍。
一审原告陈作文。
一审原告陈述萍。
一审原告邓金明。
一审原告段美云。
一审被告萍乡市湘东区广寒寨乡郊溪村村民委员会，住所地萍乡市湘东区广寒寨乡郊溪村。
代表人刘继明，该村民委员会主任。
上诉人史天波、邓建明等37人因与被上诉人吴萍、汤德和、汤怀博，一审原告刘春秀、陈文兵等17人，一审被告萍乡市湘东区广寒寨乡郊溪村村民委员会（以下简称郊溪村委会）确认合同效力纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2014）湘排民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的诉讼代表人史天波、邓建明及其委托代理人周世敏、陈述庆，被上诉人汤怀博的委托代理人曾丽萍、叶琼穗，一审原告刘春秀等5人的委托代理人罗汉东到庭参加诉讼。被上诉人吴萍、汤德和，一审原告陈文兵等12人，一审被告郊溪村委会经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2009年6月19日，时任郊溪村委会主任的汤德和以郊溪村委会的名义与汤怀博签订了流转协议。该协议书涉及到郊溪村旧办公大楼及其宅基地使用权的流转。协议对流转价格、土地使用用途及期限等内容作了约定。汤怀博已按协议约定支付了流转款，郊溪村委会已将该旧办公大楼及其宅基地交付给汤怀博使用，汤怀博将该旧办公楼改造成溪博漂流有限责任公司（以下简称溪博公司）的办公场所。事后该流转协议获得了262户村民的签字认可（郊溪村共有424个家庭户头数，其中包括非农业家庭户头数和农业家庭户头数）。溪博公司已经萍乡市乡镇企业局批复同意为乡镇企业，萍乡市国土资源局湘东土地管理分局也批复同意将郊溪村委会旧办公大楼作为溪博公司的办公大楼。史天波、邓建明等54人认为汤德和作为郊溪村委会主任，在处理涉及全体村民集体利益的重大事宜时未经村民会议讨论决议程序，吴萍作为时任村支部书记、汤德和作为时任村委会主任，以郊溪村委会的名义与汤怀博所签订的流转协议涉及到土地买卖，从而损害了全体村民的合法权益，遂起诉至法院。
一审判决认为，汤德和作为时任郊溪村委会主任，以郊溪村委会的名义与汤怀博签订了涉及郊溪村旧村委办公大楼及其宅基地的流转协议，不违反法律、行政法规的强制性规定。土地流转是土地经营权的流转，是指拥有土地承包经营权的农户或集体经济组织将土地经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织，即保留承包权，转让使用权，其土地的性质并没有改变，其所有权仍属于集体所有。郊溪村委会与汤怀博在流转协议中约定“乙方对该老宅基地享有使用权”，从中就可看出，郊溪村委会与汤怀博签订的流转协议指的就是土地使用权的流转而不是所有权的流转，也即本案的流转协议并没有涉及土地的买卖关系。至于郊溪村委会与汤怀博关于该老宅基地“所有权属于国家”的约定则违反了法律规定，该老宅基地的所有权应属于郊溪村村民集体所有，但该约定并不影响流转协议的效力。关于史天波、邓建明等54人诉称汤德和与汤怀博签订协议时未经村民会议讨论决议的程序问题，由于在流转协议签订前，郊溪村委会召开过村民委员会议讨论此事，虽然在签订协议前没有召开村民会议，但协议签订后，该流转协议得到了该村262户村民的签字认可，这与《中华人民共和国村民委会员组织法》第二十二条、第二十四条的规定不相违背。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第八条的规定，村民委员会是基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，依照法律规定管理本村属于村农民集体所有的土地和其它财产。汤德和作为时任郊溪村委会主任，有权以该村委会的名义处分属于该村委会管理的集体财产。汤德和代表村委会与汤怀博签订流转协议属于职务行为，且协议的内容也经过了村民委员会议讨论。郊溪村委会对汤德和的行为也一直予以认可，而吴萍在协议上并没有签字。该流转协议未违反法律、法规的强制性规定，故史天波、邓建明等54人要求确认吴萍、汤德和与汤怀博签订的流转协议无效并要求汤德和、吴萍承担相关责任的诉求证据不足，理由不充分，不予支持。吴萍、汤德和不到庭参加诉讼，不影响案件的审理及事实的认定。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第八条、《中华人民共和国土地管理法》第八条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回史天波、刘春秀、罗水全等54人的全部诉讼请求。案件受理费1050元，由史天波、刘春秀、罗水全等54人负担。
一审判决宣判后，史天波、邓建明等37人不服，向本院提起上诉称，一、一审程序违法。汤怀博的委托代理人曾丽萍所在律师事务所的开办人尹亚原与一审法院院长易日新是郎舅关系，存在利害关系，易日新未履行回避制度。一审判决书送达程序违法，没有送达给当事人而是交给委托代理人所在的法律服务中心。对于上述程序违法事项，上诉人不要求发回重审，只要求二审依法改判。二、一审判决证据认定不当。对上诉人提交的《关于郊溪村村民代表大会一事一议决议上组长签名的说明》以及《出让协议书》等重要证据不予认定，违反证据规则。上诉人不可能持有出让协议书的原件，法庭应当责令汤怀博、汤德如提交原件，不能仅以上诉人不能提交原件而不予采信。二、郊溪村委会与汤怀博的出让协议、流转协议违反了村民委员会组织法和土地管理法，并且价格极不公平，属于无效协议。村委会转让、流转土地和房产等重大事项应当经过村民大会讨论通过，但流转协议并没有事先经过村民大会讨论，而是时隔五年之后由部分村民补签，这部分村民补签不能补救协议的违法行为。流转协议实际上就是出让协议，从签订协议起郊溪村就没有了土地的所有权和使用权，严重违反了法律规定。土地行政管理部门已经对汤怀博的出让行为作出了行政处罚，这些行政处罚的证据足以证明郊溪村委会与汤怀博的出让协议无效。流转协议极不公平，汤怀博以5万元的价格取得788平方米办公楼、3.06亩宅基地的所有权和使用权，严重损害了集体利益，属于显失公平的合同，依法应当判决合同无效。
被上诉人吴萍、汤德和未答辩。
被上诉人汤怀博答辩称，一、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十二条、第三十七条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条的规定，我国法律允许农村土地经营权流转的形式包括转包、出租、互换、转让或者其他方式。本案以村民、村委会入股经营的方式流转土地使用权，不违反法律和国家政策的规定，有利于将荒废的集体土地使用权及地上财产充分利用，创造经济价值。二、村民委员会组织法在2010年修订，本案合同在2009年6月签订，应当适用修订前的村民委员会组织法。在修订前的村民委员会组织法中，对集体财产流转不需要提交村民会议讨论通过，村委会可以自行决定。因此，上诉人以修订后的村民委员会组织法，主张流转协议未经村民会议讨论决定，属于无效合同的上诉理由，没有法律依据。三、汤怀博先后与郊溪村委会签订了三份协议，第一份是老村委会土地及房产的流转协议，第二份是投资漂流协议，约定村委会、村民以入股方式联办企业，第三份是村委会与溪博公司的入股协议，确认村委会占股2.5%，村民占51%，汤怀博占46.5%。上述土地、房产流转、漂流项目投资事项获得310户村民签字认可，郊溪村绝大部分村民对此予以支持。溪博公司已被认定为乡镇企业，萍乡市国土资源局湘东土地管理分局批准溪博公司利用集体土地建设溪博漂流项目，同意溪博公司使用原郊溪村委会办公楼作为溪博公司的办公楼，萍乡市湘东区发展和改革委员会同意溪博漂流项目备案。至此，溪博公司使用郊溪村委会旧办公楼及集体土地得到了行政管理部门的批准，程序符合法律规定，并不违法土地管理法。四、根据物权法及村民委员会组织法规定，村民只享有撤销权，无权主张村委会签订的合同无效。因此，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告刘春秀等5人述称，一、一事一议上12人的签字是受蒙蔽签的字，262户村民签字同意也存在伪造和不实等问题。有的一户人家有几人签字，有的是别人代签，该262户签字只能说明有262人签字。这些人的签字不是在公开场合签的字，而是汤德和利用晚上上门要求村民签字，签字程序不合法。二、村委会旧办公楼的一楼是医疗所及部分贫苦村民的临时住所，转让该办公楼将导致村里没有医疗机构，一些贫苦户将流离失所。因此，请求支持上诉人的上诉请求。
一审原告陈文兵等12人未陈述意见。
一审被告郊溪村委会未陈述意见。
在二审指定的举证期限内，上诉人史天波、邓建明等37人提交下列证据：
1、证人朱文生、姚庆昌、刘继明的证言，证明《关于郊溪村村民代表大会一事一议决议》上的签字不是在会议表决现场签的字，而是事后补签，签字时间与书面记载的时间不一致，签字人对决议内容不是很清楚。另外汤怀博不是郊溪村的村民，是非农户口。质证后，被上诉人汤怀博提出该证据不属于二审中的新证据，朱文生是本案上诉人之一，不能作为证人出庭作证，其他两名证人与本案有利害关系。从证人陈述的情况看，朱文生认可签名属实且看过决议内容，姚庆昌认可签字属实，对决议内容表示认可，只是对签字时间有异议。当事人的身份关系应当以户籍登记为准。一审原告刘春秀等5人提出有些签字的村民是在威逼利诱的情况下签的字，对上诉人的证明目的予以认可。被上诉人吴萍、汤德和，一审原告陈文兵等12人，一审被告郊溪村委会均未质证。因证人出庭接受当事人的质证，本院认定该证据能够证明一事一议决议上签字的真实性，但签字时间有差异，有的是在当天签字，有的在事后签字。汤怀博不是郊溪村村民，是非农户口。
2、证人刘久林证言二份、史海波证明一份，证明2009年6月郊溪村委会与汤怀博签订了出让协议，在2011年10月到12月，汤怀博聘请刘久林为管理人员，开始对旧村委会办公楼进行基建和装修。质证后，被上诉人汤怀博认为该证据不属于二审中的新证据，证人未出庭质证，无法核实其真实性。一审原告刘春秀等5人对证据予以认可。被上诉人吴萍、汤德和，一审原告陈文兵等12人，一审被告郊溪村委会均未质证。因两名证人均未出庭质证，不符合法律规定，本院对此证据不予认定。
3、萍乡市湘东区人民法院（2013）湘排民立字第1号民事裁定书一份，证明在2013年上诉人等人起诉时只有土地出让协议书，没有流转协议，流转协议是事后伪造的。质证后，被上诉人汤怀博认为该证据不属于二审中的新证据，并且该证据没有审查出让协议书的原件，不能证明流转协议不存在。一审原告刘春秀等5人对证据予以认可。被上诉人吴萍、汤德和，一审原告陈文兵等12人，一审被告郊溪村委会均未质证。因该证据系一审法院的裁判文书，本院对其真实性予以认定，但该证据并未认定存在出让协议书，也未审查出让协议书的原件，本院对此证据的证明目的不予认定。
4、陈德国的控告状一份，证明陈德国受到汤怀博的威胁而被迫在协议上签字。质证后，被上诉人汤怀博认为该证据不属于二审中的新证据，并且对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。一审原告刘春秀等5人对证据予以认可。被上诉人吴萍、汤德和，一审原告陈文兵等12人，一审被告郊溪村委会均未质证。因被上诉人对证据三性均提出异议，且陈德国未出庭质证，本院对此证据不予认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人汤怀博提交下列证据：
1、2015年1月29日萍乡市国土资源局湘东土地管理分局的情况说明，证明郊溪村部分村民与汤怀博的土地纠纷，该局最终没有进行行政处罚。质证后，上诉人史天波、邓建明等37人提出不属于二审中的新证据，对真实性没有异议，但对合法性提出异议。一审原告刘春秀等5人提出当时因为涉及法律和诉讼问题，该局监察大队没有再进行处理。被上诉人吴萍、汤德和，一审原告陈文兵等12人，一审被告郊溪村委会均未质证。因上诉人对证据的真实性没有异议，且一审原告刘春秀等5人对证据内容没有否认，本院对此证据予以认定。
2、郊溪村48名村民的签字意见，证明在一审开庭之后，又有48名村民对流转协议予以认可。质证后，上诉人史天波、邓建明等37人提出不属于二审中的新证据，不是会议决议上的集体签名，对真实性提出异议。一审原告刘春秀等5人提出该证据不是村委会送交村民签的字，是汤怀博的个人行为，不予认可。被上诉人吴萍、汤德和，一审原告陈文兵等12人，一审被告郊溪村委会均未质证。因上诉人及一审原告刘春秀等5人对证据的真实性提出异议，本院对此证据不予认定。
被上诉人吴萍、汤德和，一审原告刘春秀等5人，一审原告陈文兵等12人，一审被告郊溪村委会均未提交二审中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，郊溪村共有农业户口396户，非农户口27户，村民1462人，年满18周岁的村民1131人。郊溪村委会旧办公楼始建于1976年，占地面积1745平方米（后因汤怀博与他人置换土地增加292.96平方米，现在的测绘面积为2037.96平方米，计3.06亩），房间26间，建筑面积700余平方米，建成后一直作为村委会办公楼使用，部分房间曾临时作为商店、学校和卫生所。村委会于2005年搬迁到新建的办公楼后，旧办公楼一直闲置。旧办公楼所在宗地未办理土地证，房产未进行登记，萍乡市国土资源局湘东土地管理分局证明该宗地为集体建设用地。2008年8月20日郊溪村委会召开党员、组长、妇女组长会议，提出拟将旧办公楼转让给汤怀博搞投资。2008年8月24日郊溪村召开村委会议，讨论旧办公楼拍卖事项。2009年6月1日，郊溪村19名村民代表签署《郊溪村村民代表大会一事一议决议》，同意将老村委会宅基地和办公楼转让给博昌实业有限公司，作为龙头基地带动郊溪发展。2009年6月19日，郊溪村委会与汤怀博在《流转协议书》中约定，汤怀博对老宅基地享有使用权，所有权属于国家。合同签订后，汤怀博于2010年1月29日付款1.5万元，2010年7月9日付款2.5万元，2013年1月12日付款1万元。汤怀博于2011年底对该办公楼进行装修改造，目前溪博公司作为办公楼使用，所在宗地的土地性质未改变。2014年5月26日，郊溪村部分村民签字同意村委会与汤怀博在2009年6月19日和2009年9月16日签订的协议，将原村委会旧办公楼转让，土地流转给汤怀博做溪博公司办公场地。2014年6月12日，郊溪村委会出具证明，证实汤怀博2009年9月29日支付该村5万元修桥费用，是以事前签订了流转协议为条件而出资。又查明，史天波、刘春秀、罗水全等54人在一审中提交的《出让协议书》复印件内容与上述《流转协议书》内容基本一致，只是将“流转”二字更改为“出让”。溪博公司成立于2014年5月5日。2014年5月6日，郊溪村委会与溪博公司签订协议，约定郊溪村委会将村委会旧办公楼及土地使用权给溪博公司做办公大楼，以45年的使用期限入股联营企业，溪博公司赠送郊溪村委会5万元股金，占联营企业分红比例为2.5%。2014年5月7日，萍乡市湘东区发展和改革委员会批复同意溪博公司漂流项目。2014年5月8日，萍乡市乡镇企业局批复同意溪博公司为乡镇企业，郊溪村委会占股2.5%，村民占股51%，外来单位和个人占股46.5%。2014年5月10日，萍乡市国土资源局湘东土地管理分局作出批复，认为郊溪村委会旧办公楼符合土地利用总体规划，同意溪博公司使用该办公楼3.06亩作为公司办公楼。再查明，萍乡市湘东区国土资源监察大队于2013年1月29日对郊溪村委会、汤怀博作出责令改正违法行为通知书，2013年8月14日作出责令停止违法行为通知书，2014年3月4日作出土地行政处罚告知书。2015年1月29日，萍乡市国土资源局湘东土地管理分局出具说明，证明该局未对本案土地使用权纠纷一事作出行政处罚。
本院认为，从流转协议的内容看，不论协议名称是流转还是转让，其实质是将郊溪村委会旧办公楼的集体建设用地使用权和房屋使用权转让给汤怀博。虽然合同约定土地所有权属于国家，但集体土地所有权归集体所有是法定物权，非经法定程序不得转移土地所有权，因此流转协议的该项约定内容无效。本案的争执焦点是：一、一审程序是否违法；二、一审证据采信是否符合法律规定；三、《流转协议书》其他条款的效力认定。
关于一审程序是否违法的问题。经查，上诉人史天波、邓建明等37人上诉状中提及的江西原冶律师事务所开办人尹亚原，并不是本案一审中汤怀博的委托代理人，一审法院院长不存在回避问题。一审法院已将民事判决书送达上诉人的委托代理人，一审法院的送达程序符合民事诉讼法的规定。因此，上诉人关于一审法院违反回避制度和送达制度的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
关于一审证据采信是否违反证据规则的问题。对于史天波、邓建明等人在一审提交的《关于郊溪村村民代表大会一事一议决议上组长签名的说明》，质证后汤怀博对证据的真实性提出异议，郊溪村委会对此无异议。经本院审查，证据上有13名成员签名，其中史建辉、史继明、游再美等三人在一事一议决议上没有署名，因此该三人的签名无效。另外10人中除陈永霞、汤日升、易淑珍外，有7人在此后为汤怀博作出了相反的证明，因此该证人证言存在前后矛盾，在证明力上存在重大瑕疵。因该证据没有其他证据予以补充，且13名签字人没有出庭质证，一审判决对该证据不予采信并无不当。对于史天波、邓建明等人在一审提交的《出让协议书》复印件，质证后汤怀博及郊溪村委会均不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。因史天波、邓建明等人没有提交证据的原件进行核对，也没有提交汤怀博持有原件的证据，不能证明复印件与原件一致，一审判决对该证据不予采信符合法律规定，本院对此予以支持。关于上诉人提出汤怀博提交的262户村民签字的证人证言，证人未出庭质证但一审判决予以采信的问题。该证据经质证后，史天波、邓建明等人对证据的真实性没有异议，对关联性、合法性提出异议，认为这是汤怀博事后补充的材料。因史天波、邓建明等人对该证人证言的真实性没有异议，该262名证人未出庭质证并不影响证据的认定，一审判决对该证据的证明内容予以采信并无不当。因此，上诉人关于一审证据采信违反证据规则的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
关于《流转协议书》其他条款的效力问题。第一、1998年11月4日《中华人民共和国村民委员会组织法》经第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，并于当日公布施行。该法第十九条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：（一）乡统筹的收缴方法，村提留的收缴及使用；（二）本村享受误工补贴的人数及补贴标准；（三）从村集体经济所得收益的使用；（四）村办学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案；（六）村民的承包经营方案；（七）宅基地的使用方案；（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议对《中华人民共和国村民委员会组织法》进行了修订，并于当日公布施行。修订后的《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”由此看出，修订后的《中华人民共和国村民委员会组织法》规定了村委会以借贷、租赁或者其他方式处分集体财产必须经村民会议讨论决定，在修订前并未对此进行规定。郊溪村委会与汤怀博签订《流转协议书》的时间是2009年6月19日，发生在《中华人民共和国村民委员会组织法》修订之前。根据民法不溯及既往的法理，郊溪村委会与汤怀博签订《流转协议书》应当适用1998年11月4日的《中华人民共和国村民委员会组织法》，无需事先经过村民大会讨论通过。郊溪村委会与汤怀博签订流转协议在事前经过了该村村民代表大会讨论决定，19名与会村民代表签字。2014年5月26日，郊溪村部分村民签字同意村委会与汤怀博签订的流转协议，证明郊溪村委会在事后取得了多数村民的支持。上诉人提出该签字是在签订流转协议五年之后发生的行为，没有法律效力。根据民法关于权利人追认的理论，权利人在判决前对此前的行为进行追认，均应当认定为有效。上诉人史天波、邓建明等37人不足郊溪村有表决权村民的5%，不能代表三分之一以上有表决权的村民。因此，上诉人关于流转协议违反村民委员会组织法的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。第二、农村集体土地使用权包括宅基地使用权和集体建设用地使用权等种类。郊溪村委会与汤怀博在流转协议中虽然约定旧村委会的土地为宅基地，但根据土地行政管理部门的确认，本案所涉土地使用权为集体建设用地使用权，用途为办公用房，不是宅基地。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定，农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。该法律规定规范的是集体土地的承包经营，不涉及转让的情形。本案所涉土地使用权属于集体建设用地使用权的转让，而不是承包经营，本案纠纷不适用该条款的规定。按照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准可以使用本集体经济组织农民集体所有的土地。郊溪村委会将旧办公楼集体建设用地使用权转让给汤怀博之后，汤怀博用该土地使用权兴办乡镇企业（溪博公司），当地村委会和村民均持有股份，并且溪博公司使用该宗地已经萍乡市国土资源局湘东土地管理分局批准，不存在违法之处。因此，上诉人关于流转协议未经村民会议三分之二以上通过，违反土地管理法的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。第三、郊溪村委会与汤怀博的流转协议虽然只约定5万元转让款，但汤怀博支付了5万元转让款后，郊溪村委会仍以老村委会办公楼作价出资入股，占溪博公司2.5%的股权。郊溪村委会以老村委会办公楼作为招商引资的筹码，吸引溪博公司在该村投资兴办实业，带动村集体经济及周边村民的发展，且汤怀博支付了转让款，吸收村委会及部分村民入股企业，并不存在贱卖集体财产、显失公平的问题。因此，上诉人关于流转协议对价较少，显失公平的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。第四、修订后的《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条规定，村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销，责任人依法承担法律责任。本案史天波、邓建明等人认为村委会签订的流转协议无效的诉讼请求没有法律依据。
综上所述，一审判决并无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人史天波、邓建明等37人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 磊
审 判 员 王 娟
代理审判员 姚 赛
二〇一五年二月十日
书 记 员 刘海鹏