浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终238号上诉人（原审被告）：浙江鸿翔建设集团有限公司。住所地：浙江海宁经编产业园区新海路东侧。法定代表人：姚岳良，董事长。委托代理人：陈建刚，浙江金道律师事务所律师。委托代理人：龚家勇，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许才兴，男，1947年7月17日出生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。委托代理人：程竹，重庆依斯特律师事务所律师。委托代理人：黄莉，重庆依斯特律师事务所律师。原审被告：重庆市长寿区交通基础设施开发有限公司。住所地：重庆市长寿区凤城街道长寿路**号。法定代表人：王涛，总经理。委托代理人：吴运奎，重庆名正律师事务所律师。原审被告：闫凤武，男，1975年12月20日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托代理人：陶胜英，北京市炜衡律师事务所上海分所律师。委托代理人：沈雨清，北京市炜衡律师事务所上海分所律师。原审被告：重庆市长寿区渝达建筑工程有限公司。住所地：重庆市长寿区邻封镇人民政府内。法定代表人：张谍，总经理。委托代理人：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（下称鸿翔公司）为与被上诉人许才兴、原审被告重庆市长寿区交通基础设施开发有限公司（下称交基公司）、闫凤武、重庆市长寿区渝达建筑工程有限公司（下称渝达公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉商初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2016年6月16日公开开庭审理了本案，鸿翔公司的委托代理人陈建刚、龚家勇，许才兴及其委托代理人程竹、黄莉，交基公司的委托代理人吴运奎，闫凤武的委托代理人沈雨清，渝达公司的委托代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许才兴向重庆市第五中级人民法院起诉称：2011年9月，鸿翔公司因其在“重庆市长寿区长洪路等维修改造BT模式项下工程建设”的项目上缺少资金，遂向许才兴借款。2011年9月29日，许才兴与鸿翔公司签订《借款合同》，约定许才兴向鸿翔公司提供借款4000万元，借款期限为3个月，月息2%,借款期限自2011年9月30日至2011年12月31日，合同约定闫凤武全权办理该笔借款事宜，且交基公司、闫凤武、渝达公司作为担保人为该笔贷款提供连带责任保证担保。2011年9月30日，交基公司还单独向许才兴出具《担保函》，闫凤武、渝达公司与许才兴签订《保证合同》，为该笔4000万元借款提供连带责任保证担保，保证期间至该笔借款本息还清之日终止。合同签订后，许才兴通过闫凤武陆续向鸿翔公司支付借款共计4000万元，且该笔借款资金全部用于鸿翔公司承建的“重庆市长寿区长洪路等维修改造BT模式项下工程”项目。但鸿翔公司到期未能偿还借款，在许才兴多次催收下，鸿翔公司一直拖延，截至2014年1月31日，鸿翔公司尚欠许才兴借款本金3455万元未归还，目前距合同约定的还款期限已经超出已久，在此期间许才兴多次向鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司当面或书面催收，但其均一直诸多推脱不愿支付。故请求判令：1、鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司连带给付许才兴借款本金3455万元;2、鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司以借款本金3455万元为基数，自2014年2月1日起按银行同期贷款利率的四倍支付借款利息至还清之日止（截止起诉之日约为552万元）；本案诉讼费、保全费、担保费（103650元）等费用由鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司共同承担。嘉兴市中级人民法院受理后，许才兴变更诉讼请求称：2011年9月，鸿翔公司因其在“重庆市长寿区长洪路等维修改造BT模式项下工程建设”的项目上缺少资金，遂向许才兴借款。2011年9月29日，许才兴与鸿翔公司签订《借款合同》，约定许才兴向鸿翔公司提供借款4000万元，借款期限为3个月，月息2%,借款期限自2011年9月30日至2011年12月31日，合同约定闫凤武全权办理该笔借款事宜，且交基公司、闫凤武、渝达公司作为担保人为该笔贷款提供连带责任保证担保。2011年9月30日，交基公司还单独向许才兴出具《担保函》，闫凤武、渝达公司与许才兴签订《保证合同》，为该笔4000万元借款及该合同项下的所有债务，包括监管费、诉讼费、保全费等实现债权的所有费用提供连带责任保证担保，保证期间自该笔借款本息还清之日终止。2011年9月29日，鸿翔公司及闫凤武向许才兴出具《承诺函》，承诺因本次借款所产生的咨询服务费由鸿翔公司承担，2011年9月30日，许才兴代表重庆市兴达投资有限公司（下称兴达公司）与鸿翔公司签订《投融资咨询、监管服务协议》，约定兴达公司为鸿翔公司在长寿区长洪路项目等四条道路的维修改造工程提供融资咨询服务，鸿翔公司向兴达公司按照融资金额的1.5%/月支付咨询监管费。因许才兴作为兴达公司签订合同时的代表，又是该借款的实际债权人，且鸿翔公司向许才兴承诺要承担该项目的监管费用，故兴达公司于2011年10月10日与许才兴签订《监管费代付协议书》授权许才兴代该公司向鸿翔公司收取《投融资咨询、监管服务协议》中明确的监管费，并明确“若乙方（即许才兴）代鸿翔公司垫付了监管费，甲方（即兴达公司）授权乙方可向鸿翔公司追偿”，鸿翔公司对该事项也表示认可。上述合同签订后，许才兴通过闫凤武陆续向鸿翔公司支付借款共计4000万元，且该笔借款资金全部用于鸿翔公司承建的“重庆市长寿区长洪路等维修改造BT模式项下工程”项目。2012年5月2日，鸿翔公司因项目上短期周转，又通过闫凤武向许才兴借款500万元，承诺47天后还款并按原合同计算利息及监管费，后许才兴向鸿翔公司支付借款后，鸿翔公司与闫凤武仍逾期十天于2012年6月至8月间陆续还清本金，但仍欠付36万元利息及监管费。在许才兴多次催收下，鸿翔公司针对第一笔4000万元欠款一直拖延，截至2014年1月31日，鸿翔公司尚欠许才兴借款本金2300万元、利息及监管费2132.5万元未归还，针对第二笔借款还有36万元监管费及利息没有付清，上述共计4468.5万元，目前距合同约定的还款期限已经超出已久，在此期间，许才兴已多次向鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司当面或书面催收，但鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司均一直推脱不愿支付。故请求判令：1、鸿翔公司给付许才兴截止2014年1月31日的借款本金、利息、监管费共计4468.5万元；2、交基公司、闫凤武、渝达公司对上述欠款中的4432.5万元承担连带责任；3、鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司以2300万元借款本金为基数，自2014年2月1日起按照月息2%向许才兴支付借款利息至付清之日止；4、本案诉讼费、保全费由鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司共同承担。原审法院审理中，许才兴又当庭增加诉讼请求称：上述《借款合同》约定“因甲方（鸿翔公司）违约，乙方为实现债权而实际发生的一切费用，包括但不限于交通费、诉讼费、诉讼保全费、公告费、强制执行费、评估拍卖费、律师代理费等费用由甲方承担”，且上述保证合同也载明因产生纠纷而引发的一切实现债权的费用属于保证范围。本案中，许才兴为实现债权，几年之中往返重庆与浙江数趟，涉及到异地财产保全、担保公司保全担保、证据鉴定、律师代理等各项开销，由此产生的上述费用共计445650元均应由鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司承担。鸿翔公司答辩称：一、4000万元借款本金中预扣了420万元利息，实际本金只有3580万元。2011年9月29日，各方签订4000万元借款的《借款合同》，此后本金分四笔交付：2011年10月1日交付了一笔800万元、一笔900万元；2011年10月9日交付了一笔300万元；2011年11月4日交付了一笔2000万元。但是在2011年10月1日，即许才兴汇给闫凤武1700万元的同一日，许才兴要求闫凤武向许才兴配偶胡惠娟银行账户汇款420万元，此行为属于预扣利息，故实际借款本金只有3580万元。二、4000万元借款是按月息3.5%计息的高利贷，若按合法的月息2%计算，仅仅53万元本金未还。许才兴是通过两份合同将利息确定为月息3.5%的，一份是《借款合同》（月息2%）、一份是《投融资咨询、监管服务协议》（月息1.5%）。兴达公司是许才兴控制的企业,签订《投融资咨询、监管服务协议》时，许才兴是该公司的股东及监事，虽然其于2014年3月21日将股权出让给许克平，但仍实际控制公司，至今仍是公司监事。许才兴通过这家企业与鸿翔公司签订《投融资咨询、监管服务协议》、《监管费代付协议书》，其是签字、履约代表，该公司实际并没有提供投融资服务，许才兴的目的是将高利贷月息3.5%拆分成月息2%、1.5%，以合法形式掩盖收取高利贷的非法目的，违背合同法第五十二条第一款、第四款的规定，应当认定无效。三、500万元《借据》上的公章不是鸿翔公司的，鸿翔公司未借也未收到该笔款项，故无还款义务。500万元借款和之前的4000万元借款从形式和内容上都不一样，500万元借款只有一张《借据》和许才兴向闫凤武汇款的凭证，没有鸿翔公司股东会决议、其他单位或个人担保文件等，而这些在4000万元借款中是完备的。且500万元借款期限到2012年6月17日，早已超过二年诉讼时效。三、许才兴当庭增加的律师费、差旅费、担保费、鉴定费等诉讼请求，已超过举证期限，故不予认可，请求依法裁判。交基公司答辩称：一、根据《借款合同》约定，借款资金应分别打入鸿翔公司的账户，交基公司之所以在借款合同上签字，是相信鸿翔公司的资信状况，且双方已建立建设工程施工合同关系，交基公司有条件把控借款偿还。但许才兴将借款打入闫凤武个人账户，致使资金无法确保按照合同约定用途使用，对此交基公司一直不知情，故对该笔借款不承担责任。二、交基公司系国有独资公司，根据公司法第十六条规定，为他人提供担保必须得到国有资产管理机构批准或者经董事会决议。而交基公司在《借款合同》上的签字盖章和出具的《担保函》未经法定程序批准，为无效担保。三、许才兴未按照合同约定出借资金，视为未履行合同义务，为此其于2013年12月11日给鸿翔公司出具《承诺》，同意解除合同，认同《借款合同》无效。主合同无效，从合同随同无效。四、《借款合同》约定主债务履行期届满之日为2011年12月30日，故保证期间为2011年12月31日起至2013年12月30日止。交基公司在保证期间内从未收到许才兴的权利主张，保证责任因保证期间经过而免除。五、许才兴的诉称与客观事实不符。1、根据鸿翔公司的证据显示，尚欠借款本金仅为53万余元。2、交基公司的保函中明确了担保范围为借款本息，监管费和实现债权的费用不在担保范围内。3、监管费的性质同意鸿翔公司的答辩意见，是无效的。监管费的请求来源于《投融资咨询、监管服务协议》，但本案是借贷纠纷，不应在本案中审查。综上，请求依法驳回许才兴对交基公司的诉讼请求。闫凤武答辩称：一、截止2012年8月3日，鸿翔公司尚欠许才兴借款本金53.09207万元。许才兴出借给鸿翔公司4000万元后，又借给闫凤武个人500万元和1000万元。许才兴因看到闫凤武经营不善无力偿还其个人借款1500万元，让闫凤武隐藏已经替鸿翔公司偿还4000万元的证据，许才兴通过起诉鸿翔公司来获得不当利益，而将闫凤武个人债务免除。当时闫凤武同意了其请求，所以许才兴便以鸿翔公司欠其本金3455万元向重庆市第五中级人民法院提起了诉讼。后闫凤武担心承担刑事责任，便将还款情况如实告诉了鸿翔公司。此案移送到嘉兴市中级人民法院后，许才兴依然以为闫凤武无法找到佘小东出庭作证和无法证明胡惠娟是其妻子，对两笔还款1000万元和420万元不予承认。二、2012年5月2日的500万元借款是闫凤武的个人借款。鸿翔公司没有授权闫凤武，500万元也没有打入公司帐户，借条上的公章一定是许才兴盖上的，借据是许才兴打印好让闫凤武签字。许才兴明知这是个人借款，所以在第一次诉讼中没有提出。三、《投融资咨询、监管服务协议》是以合法形式掩盖非法目的，为无效合同。4000万元按月息1.5%支付是一笔相当大的收入，兴达公司只有积极如实投入人力物力方能获取合同对价，但事实上兴达公司从没有按约派驻财务和技术人员到项目中。该协议签订后，闫凤武没有支付过任何费用，按照合同约定的支付条件，则诉讼时效也已经超过。四、许才兴出具的承诺书已将鸿翔公司的还款义务免除。渝达公司答辩称：一、渝达公司从未与许才兴签订过《保证合同》，该合同对渝达公司没有约束力。渝达公司对该合同完全不知情，合同上的签字和盖章并非渝达公司所为，渝达公司也从未向许才兴出具过股东会决议。渝达公司的股东只有张杰和张谍两人，并无名为李旎的股东。二、《借款合同》明确约定许才兴应当将全部借款分两期支付至鸿翔公司指定帐户，但许才兴没有按约将借款支付给鸿翔公司，因此《借款合同》未生效，作为从合同的《保证合同》也未生效。如将借款理解为变更行为，按《借款合同》约定，任何变更须经各方以书面方式进行，但并未见到变更的相关证据，根据担保法第二十四条的规定，保证人也不再承担保证责任。三、《保证合同》约定保证期间至借款本息还清之日终止，根据担保法司法解释第三十二条的规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即自2012年1月1日至2013年12月31日。但在此期间许才兴从未向渝达公司主张过权利，渝达公司的保证责任免除。四、鸿翔公司与兴达公司签订的《投融资咨询、监管服务协议》属于案外合同，与本案当事人、法律关系性质均不同，不能合并处理。且《保证合同》未约定对兴达公司的债权进行担保，兴达公司无投融资咨询、监管经营范围，事实上也未向鸿翔公司提供过投融资咨询、监管服务，其实质是规避国家利率管制。五、本案是重庆市第五中级人民法院移送管辖，立案时间在2015年9月1日之前，故不能适用新的民间借贷司法解释。现利率标准为年5.35%，许才兴请求月利率2%已超出四倍标准，许才兴再请求违约金、律师费等是不妥当的，也不属保证合同约定的担保范围。综上，请求驳回许才兴对渝达公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2011年9月29日，鸿翔公司出具《授权委托书》，授权闫凤武全权办理与许才兴的借款事宜，并同意由闫凤武指定第一笔借款资金汇入的帐户。当日，许才兴作为贷款人与借款人鸿翔公司、保证人交基公司签订编号为2011082502的《借款合同》一份，约定：鸿翔公司向许才兴借款4000万元，借款期限为3个月，自2011年9月30日至2011年12月31日，借款利率为月息2%,借款用于鸿翔公司承建的重庆市长寿区长洪路等维修改造BT模式项下工程建设，未经许才兴同意，不得改变借款用途；双方商定采取以下方式对借款的支付进行管理和控制：借款1000万元划入鸿翔公司长寿区路面大修工程项目部帐户，借款3000万元划入鸿翔公司帐户。交基公司保证将项目回购款资金全部拨付本合同明确的鸿翔公司帐户，未经许才兴书面同意，不得改变资金拨付的帐户，否则承担因此给许才兴造成的一切经济损失；鸿翔公司自愿承担与本合同及本合同项下担保有关费用支出，包括但不限于合同谈判、签订、公证、鉴定、评估、登记、保险、保管、项目监管等费用；因鸿翔公司违约，许才兴为实现债权而实际发生的一切费用，包括但不限于交通费、诉讼费、诉讼保全费、公告费、强制执行费、评估拍卖费、律师代理费等费用由鸿翔公司承担；借贷双方不得单方变更或解除本合同，确需变更、解除的，必须经协商一致并达成书面协议；与本合同有关的所有通知、请求、要求或其它联络，以书面形式或以邮递、电子邮件形式发送至合同载明地址的，视为送达并产生相应法律效力及法律后果；以书面形式送达的，对方签收之日为送达日，以邮寄、电子通讯方式向合同载明地址或最近所知的对方通讯地址发送的，发送之日视为送达日；合同还对其他有关事项作了约定。同日，闫凤武向许才兴出具《承诺函》，承诺许才兴对上述借款收到的利息及相关各方因该笔借款所发生的咨询服务费、投资项目管理费等所得为税后金额，不须提供任何凭据和发票，由此应缴纳的相关税费由鸿翔公司承担。鸿翔公司在该《承诺函》上盖章确认。2011年9月30日，交基公司向许才兴出具《担保函》，对该借款本息提供连带责任保证担保，保证期间为该笔借款本息还清之日终止。该公司系国有独资公司，出资人为重庆市长寿区国有资产监督管理机构。当日，许才兴签订了担保人为闫凤武、渝达公司的《保证合同》一份，约定：闫凤武、渝达公司为上述《借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保；保证范围为：借款本金、利息、复利、罚息、违约金、其他款项、违约金、损害赔偿金、许才兴为实现债权而发生的费用（包括但不限于调查费、财产保全费、财产保全担保费、案件受理费、执行费、公告费、鉴定费、评估费、拍卖费、差旅费、律师代理费等）以及借款合同项下债务人应付的其他费用；保证期间自本保证合同生效之日起至主债务履行期届满之日后两年；闫凤武、渝达公司履行本合同项下的保证义务均为见索即付，即只要收到许才兴送达的《代偿通知书》，应按通知书要求的期限在保证范围内代借款人偿还所有债务；主合同双方依据主合同的约定单方变更借款合同相关内容的，该变更行为均对闫凤武、渝达公司有法律约束力，涉及金额、期限、利率等变更导致增加主债务金额或延展主合同履行期限情形，未取得保证人同意的，保证人对加重的债务不承担责任。与本合同有关的所有通知、请求、要求或其它联络以书面形式或以邮递、电子邮件形式发送至合同载明地址的；视为送达并产生相应法律效力及法律后果；以书面形式递送的，对方签收之日为送达日，以邮寄、电子通讯方式向合同载明地址或最近所知的对方通讯地址发送的，发送之日视为送达日；合同还对其他有关事项作了约定。许才兴还提交了渝达公司于2011年9月29日出具的《股东会决议》，载明渝达公司同意对上述借款提供保证担保，担保期限至还清全部借款本息止。闫凤武对其在《保证合同》上的签字予以认可，但渝达公司对其在《保证合同》、《股东会决议》上的公章、法定代表人张谍的签字及李旎的股东身份均不予认可。2011年12月28日，闫凤武向许才兴出具《承诺书》，载明：因上述借款不能按期归还，申请借款延期15天即到2012年1月15日，延期产生的利息按原借款合同约定的利率及费率计算保证在到期日之前将全部借款本金及利息和费用划到许才兴原出借资金的帐户上。鸿翔公司在该《承诺书》上盖章确认。2012年5月2日，闫凤武以鸿翔公司的名义向许才兴出具《借据》，载明：今收到许才兴借款500万元，用于鸿翔公司承建的长寿长洪路等建设施工；借款期限为2012年5月2日至2012年6月17日，还款来源为交基公司支付给鸿翔公司的工程款。但鸿翔公司及闫凤武认为该《借据》上鸿翔公司的公章没有编号，故不予认可。鸿翔公司在公安机关备案的公章有四枚，且均有编号。借款合同签订后，许才兴分别于2011年10月1日、2011年10月9日、2011年11月4日、2012年5月2日向闫凤武的个人帐户汇款1700万元（800万元+900万元）、300万元、2000万元、500万元。鸿翔公司的还款情况如下：2011年10月1日，闫凤武向许才兴配偶胡惠娟汇款420万元；2012年1月17日，案外人佘小东代鸿翔公司还款1000万元；2012年1月18日，闫凤武归还许才兴2000万元（1700万元本金+300万元）；2012年1月19日，闫凤武归还许才兴84万元；2012年5月2日，闫凤武归还许才兴210万元；2012年6月26日，鸿翔公司归还许才兴180万元；2012年6月27日鸿翔公司归还许才兴120万元；2012年8月3日，闫凤武归还许才兴213万元。借款到期后，许才兴于2013年7月8日、2013年12月23日、2014年7月7日向鸿翔公司发送“关于请求偿还借款资金的函”,于2013年4月10日、2013年12月12日、2014年2月12日向交基公司发送“关于请求履行担保责任的函”,于2014年7月7日向渝达公司发送“关于请求履行担保责任的函”，但鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司均否认收到上述函件。另查明：2011年9月30日，鸿翔公司与兴达公司签订《投融资咨询、监管服务协议》一份，约定：兴达公司为鸿翔公司在长寿区长洪路项目等四条道路的维修改造工程提供融资咨询、项目监管等服务；投融资咨询服务形式为：兴达公司负责组织专人对上述BT项目及鸿翔公司财务情况实地调查、研讨，形成可行的融资方案，并寻找出资方为鸿翔公司解决融资需求；项目监管具体形式为：派驻财务和技术等相关人员到项目及鸿翔公司掌握和了解情况，并向有关方面报告；鸿翔公司向兴达公司按照融资金额的1.5%/月并乘以融资期限3个月计算支付咨询费、监管费等，若融资期限延长，则仍按该比率收取。2011年10月10日，许才兴与兴达公司签订《监管费代付协议书》一份，约定：因许才兴作为兴达公司代表与鸿翔公司签订了《监管协议》，现兴达公司全权委托许才兴向鸿翔公司收取咨询监管费；无论鸿翔公司监管费是否支付，许才兴均应按月足额缴纳监管费给兴达公司，若许才兴代鸿翔公司垫付了监管费，兴达公司授权许才兴可向鸿翔公司追偿。许才兴原系兴达公司的股东及监事，2014年3月21日将股权出让给许克平，至今仍是该公司的监事。原审法院认为：本案系民间借贷纠纷，主要有以下争议焦点，分述如下：一、关于借款金额问题。1、双方对2011年9月29日发生的4000万元借款关系没有异议，该款虽未按约定汇入指定的鸿翔公司帐户，但鸿翔公司在此后的《承诺书》中已实际予以了认可。2、关于2012年5月2日的500万元《借据》，系闫凤武以鸿翔公司名义向许才兴出具，闫凤武以鸿翔公司授权委托人的身份在落款处签字，虽然加盖的鸿翔公司公章真伪不明，但2011年9月29日鸿翔公司向许才兴出具《授权委托书》，授权闫凤武全权办理与许才兴的借款事宜，闫凤武也代表鸿翔公司具体经办并实际履行了4000万元《借款合同》，且闫凤武系涉案工程项目的实际承包人，故许才兴有理由相信闫凤武有权代表鸿翔公司借款，闫凤武的行为构成表见代理，鸿翔公司对该借款应承担还款责任。综上，原审法院确认鸿翔公司向许才兴借款的总额为4500万元。二、关于还款金额问题。1、闫凤武于2011年10月1日向许才兴配偶胡惠娟汇款420万元。许才兴提交的胡惠娟情况说明是证人证言，其未出庭作证，无法确认真实性，且其称420万元是好处费没有依据，借款已约定高额利息，再收取好处费也不合情理，故该款应认定为鸿翔公司的还款。2、案外人佘小东于2012年1月17日向许才兴汇款1000万元。许才兴称该款是工程款没有依据，佘小东与许才兴之间并无其他经济关系，而佘小东与闫凤武有亲戚关系，其应闫凤武的要求代鸿翔公司还款符合情理，故该款应认定为鸿翔公司的还款。3、许才兴对2012年1月18日闫凤武归还许才兴1700万元（本金）及300万元、2012年1月19日闫凤武归还许才兴84万元、2012年5月2日闫凤武归还许才兴210万元、2012年6月26日鸿翔公司归还许才兴180万元、2012年6月27日鸿翔公司归还许才兴120万元、2012年8月3日闫凤武归还许才兴213万元没有异议，予以认定。综上，原审法院确认鸿翔公司向许才兴还款的总额为4227万元，除2012年1月18日的1700万元还款明确为归还本金外，其余还款依法应认定为先支付利息再归还本金；其中2012年5月2日的210万元还款及之前的还款应认定归还4000万元借款，之后的还款因两笔借款均已到期，但没有明确归还哪一笔借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，应当优先抵充对债权人缺乏担保的500万元借款。至2012年8月3日，该500万元借款本息已全部还清。三、关于监管费问题。许才兴以鸿翔公司与兴达公司于2011年9月30日签订的《投融资咨询、监管服务协议》及许才兴与兴达公司于2011年10月10日签订的《监管费代付协议书》为依据，要求将监管费从鸿翔公司支付给许才兴的还款中扣除。原审法院经审查认为，《投融资咨询、监管服务协议》的权利主体是案外人兴达公司，许才兴只是兴达公司的经办人，协议中也没有由许才兴代收监管费的约定，而《监管费代付协议书》只是许才兴与兴达公司之间的关系，未经鸿翔公司同意，对鸿翔公司不具有约束力，且许才兴称已将全部监管费支付给兴达公司，但所提交的汇款凭证中部分写明是借款和工程款，对其真实性也难以确认。由于监管费牵涉到案外人利益，故本案中不予处理。四、关于利息计算标准问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行，《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》中明确：本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》；本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理。原审法院受理本案时间虽在《规定》施行之后，但本案系由重庆市第五中级人民法院移送管辖而来，根据上述通知的精神，应以该院受理时间为准，故本案仍应适用原《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，即借贷利率不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护。本案中，4000万元《借款合同》签订时的银行同类贷款年利率为6.1%，合同约定的月利率2%未超过其四倍上限，原审法院予以确认。500万元《借据》未约定借期内利息和逾期利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，视为借期内不支付利息，逾期可按银行同类贷款年利率6.1%计算利息。五、关于实现债权的费用问题。许才兴补充的该项诉讼请求及相关证据超过了举证期限，且是在变更诉讼请求后再次变更，明显怠于主张权利，且又涉及重新指定举证期限问题，在鸿翔公司、交基公司、闫凤武、渝达公司不同意再次变更及不同意质证的情况下，无法合并审理，故对该项诉讼请求不予处理。六、关于担保责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中，4000万元《借款合同》约定款项划入鸿翔公司指定帐户，许才兴实际将款项划入了闫凤武的个人帐户。但鸿翔公司也认可闫凤武的收款行为，且闫凤武系涉案工程的实际承包人，鸿翔公司收到借款后也是要转入闫凤武帐户的，闫凤武也已将款项用于涉案工程，故汇款账户的变更并未加重债务人的债务，相比保证人而言，汇款账户的变更更关乎出借人的利益，故保证人仍应承担全部保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。交基公司《担保函》载明保证期间为该笔借款本息还清之日终止，根据上述规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；《保证合同》载明保证期间自本保证合同生效之日起至主债务履行期届满之日后两年，故4000万元借款的保证期间均为2013年12月31日终止。在该保证期间内，许才兴于2013年4月10日、2013年12月12日向交基公司发函主张担保责任，虽然没有证据证明邮件的送达情况，但《借款合同》和《保证合同》中均明确约定以邮寄、电子通讯方式向合同载明地址或最近所知的对方通讯地址发送的，发送之日视为送达日，该约定不违反法律禁止性规定，且许才兴基于对合同的依赖并据此履行并无过错，故应视为其已经主张权利。交基公司又认为，其是国有独资公司，为他人提供担保必须得到国有资产管理机构批准或者经董事会决议。但此属于交基公司的内部管理问题，是否经批准或者决议，并不影响其加盖公章作出担保意思表示的对外效力，交基公司应当承担保证责任。而许才兴于2014年7月7日向渝达公司发函主张担保责任，已超过保证期间，保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，故无论渝达公司在《保证合同》及《股东会决议》上的印章和签字是否真实，渝达公司均无须承担保证责任。闫凤武曾在保证期间内多次向许才兴还款，可以说明许才兴向其主张过权利，且其未对担保义务提出抗辩，许才兴请求其承担保证责任，可予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、鸿翔公司于本判决生效之日起十日内归还许才兴借款5404979.59元，支付至2012年8月3日的利息224162元，并自2012年8月4日起按年利率24%支付利息至借款实际清偿之日止。二、交基公司、闫凤武对鸿翔公司的上述债务承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、驳回许才兴的其他诉讼请求。案件受理费314675元，由许才兴负担261180元，鸿翔公司、交基公司、闫凤武共同负担53495元。鸿翔公司不服上述民事判决，向本院上诉称：（一）500万元借款部分是闫凤武的个人借款，并非鸿翔公司借款。1.案涉500万元《借据》上的公章虚假。2.500万元借款不构成表见代理。3.500万元系闫凤武个人借款，有证据予以证明。（二）500万元借款已经过了诉讼时效。案涉500万《借据》上所载的借款期限届满之日为2012年6月17日，至许才兴起诉时，早已超过两年诉讼时效。综上，请求：一、撤销二审判决并改判；二、本案诉讼费用由许才兴负担。许才兴二审答辩称：（一）闫凤武的500万元借款属于职务行为，鸿翔公司应该承担责任毋容置疑；（二）1.闫凤武是鸿翔公司的授权委托人，授权委托书上明确了其有权以鸿翔公司的名义融资及借款事宜。2.闫凤武在借款时，以鸿翔公司授权委托人的身份向许才兴出具了有鸿翔公司盖章的借据，许才兴有理由相信这是鸿翔公司的借款。3.原审闫凤武提供的证据反映出闫凤武将500万元借款用于案涉工程项目上。（三）案涉500万元到期后，鸿翔公司和闫凤武已经将该笔借款进行了偿还，从事实上进行了追认。综上，请求驳回上诉，维持原判。交基公司二审答辩称：（一）原审法院将闫凤武的500万元个人借款认定为鸿翔公司的借款是错误的，这直接加大了交基公司的责任。（二）鸿翔公司与闫凤武的授权委托不包括案涉500万元的授权委托，许才兴完全可以根据材料认为是闫凤武个人借款。（三）原审开庭时，闫凤武明确陈述所有的还款是归还4000万元的还款，而不是说有部分是归还500万元。综上，请求依法改判。闫凤武二审答辩称：（一）案涉500万元借款是闫凤武个人向许才兴的借款，与鸿翔公司无关。（二）案涉授权委托书和股东决议是针对2011年4000万元借款使用的，而2012年发生的案涉500万元借款根本没有授权委托书，许才兴也知道该500万元只能算闫凤武个人借款。综上，请求依法改判。渝达公司二审称：鸿翔公司的上诉请求、事实和理由与渝达公司无任何利害关系，故渝达公司不作具体答辩。二审中各方当事人均未提交新的证据材料。本院对原审查明的事实予以确认。另行查明的事实结合争议焦点的分析予以认定。本院认为，本案争议焦点为案涉500万元借款是闫凤武的个人借款还是鸿翔公司的借款，是否已超过诉讼时效。闫凤武代表鸿翔公司向许才兴借款4000万元时，不但向许才兴出具了鸿翔公司的《授权委托书》，而且出具了鸿翔公司同意向许才兴借款4000万元的《鸿翔公司股东会决议》，还代表鸿翔公司签订了《借款合同》。而案涉500万元借款发生时，许才兴并未提供证据证明闫凤武向其出具了鸿翔公司的授权委托书及股东会决议，双方亦未签订正式的借款合同，只有《借据》一张，且该《借据》上加盖的鸿翔公司印章与上述4000万元借款合同、授权委托书、股东会决议三文件上加盖的鸿翔公司印章从肉眼上看明显不同，前者印章上没有编码，而后三者印章上均有编码。另外，在案涉500万元借款汇入闫凤武账户的当天，闫凤武就将其中的210万元用于归还鸿翔公司案涉4000万元借款，如果该400万元借款系鸿翔公司所借的话，其没有必要在借款的当天又拿出210万元来归还第一笔4000万元借款。因为该两笔借款的出借人均为许才兴个人而非金融机构，借新还旧，有悖常理。据此，因案涉500万元借款的交易形式与4000万元的交易形式明显不同，且500万元《借据》上的加盖的鸿翔公司印章与4000万元借款合同、授权委托书、股东会决议三文件上加盖的鸿翔公司印章明显不同，故许才兴对案涉500万元借款明显未尽到谨慎的注意义务，闫凤武的行为不能构成表见代理，案涉500万元应为闫凤武的个人借款，而非鸿翔公司的借款，原审对该节事实认定有所不当，应予纠正。截止2012年8月3日，鸿翔公司共计支付给许才兴的款项数额为4227万元，其中除了2012年1月18日的1700万元还款明确为归还本金之外，其他款项按照先归还到期利息再归还本金的方式，计算得出截止2012年8月3日，鸿翔公司尚欠许才兴借款本金59.2929万元。同时鸿翔公司应以上述本金为基数，支付自2012年8月4日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息。综上，鸿翔公司的上诉理由成立，予以支持。原审认定事实和适用法律均有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉商初字第20号民事判决第一项；二、浙江鸿翔建设集团有限公司于本判决送达之日起十日内归还许才兴借款59.2929万元，并以上述款项为基数，支付自2012年8月4日起至实际履行之日止按月利率2%计算的利息；三、维持嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉商初字第20号民事判决第二项、第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费314675元，由许才兴负担310175元，浙江鸿翔建设集团有限公司、重庆市长寿区交通基础设施开发有限公司、闫凤武共同负担4500元；二审案件受理费46800元，由许才兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙光洁代理审判员  方小欧代理审判员  王富新二〇一六年七月二十一日书 记 员  王曼菁