山东省烟台市福山区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）福民一初字第267号
原告(反诉被告)烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司。
法定代表人陈立锐，该公司经理。
委托代理人庞姝华，山东福阳律师事务所律师。
委托代理人邹德谊，男，生于1958年11月26日，汉族，现住烟台市福山区。
被告（反诉原告）烟台市福霖居房地产开发有限公司。
法定代表人李信宽，该公司董事长。
委托代理人姜念桐，该公司法律顾问。
原告(反诉被告)烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司（以下简称永福园建安公司）与被告（反诉原告）烟台市福霖居房地产开发有限公司（以下简称福霖居房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人庞姝华、邹德谊，被告委托代理人姜念桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)诉称，2007年4月9日，原被告双方签订了原告为被告开发的隆源小区1号楼、12号楼的施工合同，原告依据合同履行了自己的义务，然而，被告却未按合同履行自己的义务。经原告多次索要，被告总是以各种理由进行推脱，由此可见，原告的合法权益已受到了严重的侵犯，对此，原告依法提起诉讼。请求判令：1、被告立即交付同福小区42号楼二单元一楼东门的房产；2、立即支付工程款1341771.25元；3、一切诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）辩称，原告的起诉与事实不符，根据双方结算的账目兑除以后，原告还欠被告有关款项包括违约金，原告欠被告1814912.08元。所以我方当庭提起反诉。
反诉原告反诉称，2007年4月9日双方签订了隆源小区1号楼施工合同书及12号楼施工合同书，施工合同书对双方的权利、义务，工程款的结算、竣工时间、违约责任等均做了明确的约定。合同签订后反诉原告按约定履行了自己的义务，但反诉被告没有按期竣工，根据合同约定应当承担违约责任。另反诉原告先期为反诉被告垫付了部分费用，依约定应当返还。现提起反诉，请求判令反诉被告：1、返还反诉原告先期垫付的1号楼、12号楼开工手续费126399.04元和68929.84元，合计195328.88元，及代扣施工建筑税58839.13元，地下小棚防水86750元，代扣执行款62090元，共计403008元；2、支付逾期竣工违约金1196557元；3、反诉费用由反诉被告承担。
反诉被告辩称，对劳动保险基金122374.56元认可，开工手续费72954.16元不认可，已经扣除了。代扣税58839.13元也已经扣除了。地下小棚防水86750元在图纸中没有，该笔钱不应由反诉被告出。代扣执行款62090元与本案无关，反诉原告应另行起诉。对于反诉第二项违约金1196557元不认可，因反诉被告没有违约，工程延期是由于反诉原告的原因，是反诉原告没做防水工程及外墙保温导致延期的，有2008年10月18日反诉原告方与防水工程负责人签订的协议证明。
经审理查明，2007年4月9日，原被告双方签订“隆源小区1号楼施工合同书”和“隆源小区12号楼施工合同书”各一份。其中1号楼施工合同书内容：“甲方：烟台市福霖居房地产开发有限公司乙方：烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司一、工程地点及工程范围：1号楼坐落于隆源小区（现同福小区）。工程范围包括1号楼的全部土建安装工程，以及施工现场建筑垃圾的清运。1号楼建筑面积约3025.7平方米。……三、工期：自合同生效之日起，施工工期为8个月（日历240天），即2007年4月9日开工至2007年12月8日竣工。工期每拖延一天，按工程总造价的万分之二的违约金罚款。……五、承包方式和付款方法：本工程由甲方负责办理各项施工手续，乙方安排施工队伍，以包工包料形式大包干，采用按每平方米800元固定价格一次包死。工程款甲方以房抵顶，给乙方房的价格按现行市场价格计算。六、乙方应承担施工单位应负责的各项费用和税费，甲方在办理开工手续时垫付的资金，乙方应一次性付给甲方，甲方不负责劳动保险基金，其垫付款由工程款中扣除。七、乙方分得的房屋可以联系客户出卖，但必须经甲方开具收据，房款由甲方统一收取，扣除有关费用后拨给乙方，或者经甲方同意，乙方售房并把建筑的相关税金交给甲方，否则，甲方不出具办房证的手续。八、甲乙双方任何一方违约应承担违约金50万元付给另一方。……十一、本合同双方签字盖章后生效。”12号楼施工合同书内容：“甲方：烟台市福霖居房地产开发有限公司乙方：烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司一、工程地点及工程范围：12号楼坐落于隆源小区（现同福小区）。工程范围包括12号楼的全部土建安装工程，以及施工现场建筑垃圾的清运。12号楼建筑面积约1725平方米。……三、工期：自合同生效之日起，施工工期为8个月（日历240天），即2007年4月9日开工至2007年12月8日竣工。工期每拖延一天，按工程总造价的万分之二的违约金罚款。……五、承包方式和付款方法：本工程由甲方负责办理各项施工手续，乙方安排施工队伍，以包工包料形式大包干，采用按每平方米800元固定价格一次包死。工程款甲方以房抵顶，给乙方房的价格按现行市场价格计算。六、乙方应承担施工单位应负责的各项费用和税费，甲方在办理开工手续时垫付的资金，乙方应一次性付给甲方，甲方不负责劳动保险基金，其垫付款由工程款中扣除。七、乙方分得的房屋可以联系客户出卖，但必须经甲方开具收据，房款由甲方统一收取，扣除有关费用后拨给乙方，或者经甲方同意，乙方售房并把建筑的相关税金交给甲方，否则，甲方不出具任何办房证的手续。八、甲乙双方任何一方违约应承担违约金50万元付给另一方。……十一、本合同双方签字盖章后生效。”同日，双方在“隆源小区售楼价”单上及“同福小区42号楼分户图”（图中有被告以房抵顶原告工程款的房屋的具体单元、楼层及面积数）上分别盖章认可。
2011年8月16日烟台市福山区建筑安装装饰工程公司第十八工程处（以下简称福山建安十八处）为原告出具证明一份，内容“烟台市福山区建筑安装装饰工程公司第十八工程处（简称十八处），2004年中标的隆源小区1号楼和12号楼，经开发商烟台市福山福霖居房地产开发有限公司（简称福霖居）同意，十八处将中标的隆源小区1号楼、12号楼建筑施工总承包的权利及义务一并转移给烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司（简称一分公司）。福霖居为了工程验收必须以中标单位十八处的名义在各种验收单上签字。但是，十八处对该工程不承担建筑施工总承包的任何权利和义务。福霖居与一分公司于2007年4月9日签订了1号楼和12号楼建筑施工总承包合同。特此证明”。原、被告对该证明无异议。
一、关于原告的本诉请求。
诉讼中，原告变更请求，要求判令被告支付如下款项：
1、欠付工程款296518.26元；
2、退还1号楼质量保证金152288元；
3、支付外墙保温工程款253748.77元；
4、要求被告协助办理以房抵工程款所得的位于福山区永安街115号同福小区42号楼2单元1号住宅楼房的产权登记手续。
5、要求被告支付延期付款利息，按银行同期贷款利率标准计算。
对上述请求，被告对其中的1、2、4项表示认可且无异议，认为应该支付原告所欠工程款296518.26元、退还质保金152288元，并同意协助原告办理位于福山区永安街115号同福小区42号楼2单元1号住宅楼房的产权登记手续。
对原告主张的第3项外墙保温工程款253748.77元，被告有异议，不同意支付。理由是,尽管图纸上没有外墙保温，但因原告方延误工期，遇国家政策调整、变更，国家强制性要求必须外墙保温，如原告如期完工就不需做外墙保温，因此由于原告方延期施工导致的这部分费用，应由原告自负。原告则认为，由于原设计图纸中双方没有约定外墙保温工程，但在实际施工过程中，根据国家相关规定，原告按相关部门要求做了外墙保温工程，所以被告应支付这笔钱。根据原、被告双方申请（原告申请鉴定外墙保温工程量及价款，被告申请鉴定地下小棚防水面积），经本院委托，2012年8月13日山东正源和信工程造价咨询有限公司烟台分公司出具鉴定报告，结论：1、隆源小区1号楼外墙保温面积2497.5平米，12号楼外墙保温面积1488.73平米，保温工程平米造价63.66元/平米，总造价253748.77元，其中吊篮费用4762.50元；2、隆源小区1号楼地下小棚防水面积1119.48平米，12号楼地下小棚防水面积627.76平米。为此原告花费鉴定费4000元，被告花费鉴定费2000元。对该鉴定结论，原告表示无异议。被告对地下小棚防水面积无异议，对外墙保温工程量及价款有异议，认为：该报告形式上不符合司法鉴定的形式要件，报告中只有一个造价师的盖章，没有鉴定人员的签字，按有关鉴定规定，应有鉴定人签字，且鉴定人需2人以上。在实质上，根据鉴定报告中所讲的鉴定依据，只是根据1号楼、12号楼的工程施工图纸，因工程施工图纸中并没有外墙保温的要求，所以根据图纸我方认为是无法确定外墙保温的具体参数，外墙保温的工程量无法确定，而且鉴定人员也没有对外墙保温进行实际的勘测，在工程量不确定的情况下出具的鉴定结论显然是没有依据的，所以其鉴定的依据不充分。但被告没有申请重新鉴定。
对原告主张的第5项，要求被告支付延期付款利息，庭审时原告请求限期提交关于1号楼和12号楼被告逾期付款利息的相关证据材料及计算数额，并表示逾期不提交，自愿承担不利的法律后果。但在本院限期内，原告没有提交。
二、关于反诉原告的反诉请求。
诉讼中，反诉原告变更反诉请求如下：
1、要求按每个合同第8条约定的50万主张违约金，两份合同违约金共计1000000元。反诉被告违约的事实是工程逾期完工。
2、地下小棚防水施工工程款78625元。反诉原告主张地下小棚防水，由于反诉被告施工质量存在问题，导致小棚漏水，所以我方又重新做了防水，所以这笔钱应由反诉被告负担。根据会议纪要约定，反诉被告方应负担每平米45元的防水造价，根据鉴定总防水面积是1747.24平方米，计算防水总造价为78625元。
3、烟台开发区法院代扣的执行款62090元。该款是反诉被告曾收了名叫王有珍的购房订金，后来反诉被告违约，王玉珍起诉反诉被告，最后开发区法院判决双倍返还订金及诉讼费。该款开发区法院从我公司账户扣划走了，该款应由反诉被告付给我方。
4、反诉被告返还垫付劳动保险基金122374.56元。
对反诉原告的反诉请求，反诉被告意见如下：
对第1项合同约定违约金1000000元不认可，理由是当初合同约定逾期交工违约金50万本身就过高，超出了法律规定的范围，属无效条款，要求降低违约金，我方只同意按实际损失支付违约金。庭审中，反诉原告请求限期提交关于反诉被告逾期交工违约给其造成实际损失的相关证据材料，并表示逾期不提交，自愿承担不利的法律后果。但在本院限期内，反诉原告没有提交。
对第2项地下小棚防水施工工程款78625元不认可，理由是原设计图纸中没有约定地下小棚防水施工工程，且该工程不是我方实际施工的，实际是由反诉原告找其他人施工的，所以与反诉被告无关。反诉原告认可原设计图纸中没有约定地下小棚防水施工工程。反诉被告提交了2008年11月5日由反诉原告与防水施工人霍仁义签订的协议书一份，内容“甲方：福霖居房地产开发有限公司乙方：防水施工队隆源小区1#楼，12#楼，由于半地下小棚进水问题，影响了使用功能。甲乙双方多次对该工程的治理措施进行了研究。甲方决定将该工程的防水项目交予乙方施工，为确保工程质量，特立以下协议：一、乙方提供的技术措施和施工方案，应严格执行，确保防水达到万无一失。如因质量问题（包括材料质量和施工质量）达不到要求，乙方要无偿返修，并要承担由此产生的经济损失。二、关于防水材料，乙方必须使用合格达标的材料，同意乙方提出用SBC二层外加一层水泥沙浆做保护层的作法。但每层必须紧密结合，不得空鼓。三、工期的确定，自合同签订之时起十日内完成。四、工程价款，每平方双方确定50元人民币，工程量双方实测面积为准，甲方用房抵顶工程款。五、保修期按现行有关规定执行。六、违约责任，如因质量问题造成的渗漏甲方有权拒付工程款，并且罚违约金50万元。七、施工中如果有其他的问题，双方随时协商解决。”该协议尾部反诉原告加盖了公章，防水工程负责人霍仁义也签了字。依据此协议，反诉被告主张反诉原告施工工程中的防水工程约定由案外人霍仁义实际施工，工程价款约定由反诉原告负担，故反诉被告不应承担防水施工工程款。
对第3项返还反诉原告垫付的烟台开发区法院代扣的执行款62090元，反诉被告表示认可且无异议。
对第4项返还反诉原告垫付的劳动保险基金122374.56元，反诉被告表示认可且无异议。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原告与被告于2007年4月9日签订的施工合同书，系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行各自的义务。关于原告的本诉请求，诉讼中被告对其中的应该支付原告所欠工程款296518.26元、退还原告质保金152288元、协助原告办理位于福山区永安街115号同福小区42号楼2单元1号住宅楼房的产权登记手续，被告表示认可且无异议，原告请求应予支持。对原告主张的外墙保温工程款，由于原设计图纸中原被告双方没有约定外墙保温工程，但在原告实际施工过程中，根据国家相关规定，原告按相关部门要求做了外墙保温工程，属于双方对原合同约定工程量的变更增加，原告已实际施工，被告也同意因增加该工程而顺延工期，且工程竣工验收后被告也实际接收并投入使用，故被告应向原告支付该笔工程款。经本院委托，山东正源和信工程造价咨询有限公司烟台分公司出具鉴定报告书，确定工程造价为253748.77元，该报告内容合法有据，鉴定结论应予采纳。被告方虽有异议，但其不申请重新鉴定，被告的不予认可的理由，无事实及法律依据，不予采信。被告方应支付原告该笔工程款，并承担原告已花费鉴定费4000元。对原告主张的要求被告支付延期付款利息的请求，因原告在本院限期内没有提交关于1号楼和12号楼被告逾期付款利息的相关证据材料及计算方式和数额，应承担不利的法律后果，该请求本院不予支持。关于反诉原告的反诉请求，诉讼中反诉被告对其中的要求返还反诉原告已垫付的执行款62090元、劳动保险基金122374.56元，反诉被告表示认可且无异议，反诉原告的请求应予支持。对反诉原告主张的合同约定违约金1000000元，诉讼中反诉被告不认可，要求降低违约金，并同意按实际损失支付反诉原告违约金，但反诉原告在本院限期内没有提交因反诉被告逾期交工违约给其造成实际损失的相关证据材料，反诉原告应承担不利的法律后果，该请求本院不予支持。反诉原告主张的地下小棚防水施工工程款78625元，因原设计图纸中反诉原、被告双方没有约定地下小棚防水施工工程，而在实际施工过程中，反诉原告与案外第三人就小棚防水工程另行达成施工协议，并约定工程价款由反诉原告负担，故反诉被告不应承担防水施工工程款，反诉原告的该反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告烟台市福霖居房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司工程款及保证金共计人民币702555.03元。
二、被告烟台市福霖居房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内协助原告烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司办理位于福山区永安街115号同福小区42号楼2单元1号住宅楼房的房屋产权登记手续。
三、反诉被告烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告烟台市福霖居房地产开发有限公司垫付的劳动保险基金及执行款共计人民币184464.56元。
四、驳回原告烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第一分公司的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告烟台市福霖居房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16876元，由原告负担8040元，被告负担8836元。诉讼保全费5000元，鉴定费6000元（原告花费4000元，被告花费2000元），共计11000元，由被告负担。反诉案件受理费19196元，由反诉原告负担16982元，反诉被告负担2214元。因原告及反诉原告已向本院全额预交，限被告于本判决生效之日起十日内给付原告17836元，反诉被告于本判决生效之日起十日内给付反诉原告2214元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 胡光旭
审判员 薛 梅
审判员 车丕山
二〇一四年三月二十四日
书记员 于 鹏