北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终7028号
上诉人（原审被告）：史淑梅，女，1973年4月29日出生。
委托诉讼代理人：潘志东，北京泽盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾建东，男，1951年9月15日出生。
委托诉讼代理人：汪红梅，北京高度律师事务所律师。
原审被告：靳国荣，女，1955年1月26日出生。
上诉人史淑梅因与被上诉人贾建东、原审被告靳国荣确认合同效力纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第34433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
史淑梅上诉请求：1、撤销一审法院判决，驳回贾建东的全部诉讼请求；2、贾建东和靳国荣承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定贾建东不知道靳国荣有关签订抵押合同的行为，是严重缺乏证据证明的，是偏信贾建东和靳国荣的说法，而加重史淑梅的举证责任。首先，一审法院以史淑梅没有证据证明贾建东理应知道靳国荣签订抵押合同一事，而径直认定贾建东不知道靳国荣签订抵押合同，这明显加重了史淑梅的举证责任，而背离《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，即贾建东没有出示任何能够证明其不知道靳国荣签订抵押合同一事的证据，更没有对此进行任何合理性解释和说明。贾建东既然与靳国荣为夫妻关系，并且双方一直在一起生活，靳国荣不可能背着贾建东单方签订抵押合同。在整个一审庭审中，靳国荣一再配合贾建东的诉讼行为，但对于靳国荣为何单方面擅自签订抵押借款合同及擅自入会等行为，不仅没有进行合理性解释，更没有涉及。贾建东和靳国荣就是一味着强调贾建东不知道靳国荣签订了抵押合同，都是靳国荣个人的擅自行为。举债130万元并把所谓唯一住房抵押出去，这作为普通老百姓来说应属于天大的事，靳国荣作为一个具有完全行为能力的人，不可能不与作为其丈夫的贾建东商议。其次，史淑梅与靳国荣签订借款抵押合同的时间为2014年6月26日，而按照靳国荣的说法其是于2014年11份发现被骗，而告知其丈夫贾建东的，可贾建东于2015年11月份才提起本案诉讼，也就是说贾建东是在获知此事后1年才提起诉讼的。若像贾建东所言，其不知靳国荣签订抵押合同一事，为何不及时采取法律手段，而是在获知此事后的1年才提起本案诉讼。贾建东实际上不仅知道靳国荣的一切行为，而且也认可靳国荣的借款抵押行为，只是当时史淑梅一直未向其及靳国荣主张权利，而其与靳国荣想确定被诈骗的钱是否能够追讨回，所以贾建东也就无正当理由提起本案诉讼。但在2015年史淑梅起诉靳国荣实现担保物权时，贾建东及靳国荣才意识到史淑梅是可以向其主张权利的，并有可能申请法院拍卖其房产。在史淑梅起诉实现担保物权一案被法院驳回后，贾建东受到鼓舞，违背诚实信用原则而提起本案诉讼。所以，贾建东与靳国荣是为了逃避履行向史淑梅偿还债务而炮制了本案诉讼。最后，通过上述事实可以看出，贾建东不仅没有出示任何证据证明其不知道靳国荣签订抵押合同，且贾建东及靳国荣也没有对此作出合理性的解释和说明，虽然史淑梅没有出示任何直接证据证明贾建东知道靳国荣签订了抵押合同,但贾建东与靳国荣一直居住在一起，这足以推定出贾建东知道靳国荣签订抵押合同的可能性非常大。而一审法院在双方都没有直接证据的情况下，采信了贾建东的说法。贾建东是本案的原告，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”贾建东应当提供证据证明其确实不知道靳国荣签订抵押合同一事，否则其应当承担举证不能的不利后果。一审法院仅凭贾建东及靳国荣的口头陈述，在没有其他证据证明的情况下，就认定贾建东及靳国荣的说法，这显然违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条的规定，加重了史淑梅的举证责任，因为不管史淑梅是否存在注意不到的行为，但其实实在在借给靳国荣130万元，若靳国荣不提供房屋抵押担保，史淑梅也不可能借给其钱款。现在贾建东及靳国荣不仅不还钱，反而一直声称史淑梅是诈骗犯，如史淑梅真是诈骗犯，公安机关早就会对史淑梅采取询问或相关法律措施了。在贾建东及靳国荣不能归还史淑梅钱款的情况下，史淑梅才是真正的受害人。二、一审法院认定史淑梅在办理涉案房屋抵押合同时不是善意的，这是严重背离客观事实的。首先，不管史淑梅是否是律师身份，这与签订借款抵押合同甚至该合同效力没有任何关联的。史淑梅作为中华人民共和国的一位普通公民，与他人发生民间借款行为，这完全是合理合法的，哪条法律也没有限制或规定作为律师在发生民间借贷时就应当增加注意义务。靳国荣作为具有完全行为能力的人，以自己名义借款并以自己名下房产抵押，这是非常正常的事，所以一审法院以史淑梅是律师身份就应当预见靳国荣有可能欺诈史淑梅，这明显是缺乏客观事实和法律依据的。其次，史淑梅已经尽到了合理注意义务，只是一审法院为欺诈者开脱。史淑梅与靳国荣进行借款抵押时，靳国荣拿着合法手续，双方是在公证处做了借款公证，公证处核查了双方相关资料和手续，并亲眼见证双方签字确认，史淑梅拿到了具有强制执行力的公证书。在办理抵押时，靳国荣在回答房管局工作人员询问时明确表示涉案房屋属于其个人财产，并非共有财产，且房管局也同意办理抵押登记手续，史淑梅拿到了他项权利证。所以，史淑梅与靳国荣之间的借款抵押行为不是双方私底下的行为，而是分别由第三方见证并由第三方负责办理的行为，比专业史淑梅比不过公证处，比权威史淑梅比不过房管局。既然公证处和房管局都认可了，那么史淑梅还需要质疑吗。最后，靳国荣一直未认可和解释其为何向房管局的工作人员做虚假陈述，而一审法院对此也未进一步查明。史淑梅虽然未询问靳国荣婚姻状况，但由于史淑梅是通过保证人的介绍才与靳国荣签订借款抵押合同的，而保证人作为中间人是要收取靳国荣佣金的，保证人为防止史淑梅与靳国荣沟通导致史淑梅与靳国荣甩开保证人私底下交易，造成保证人无法收取佣金，也正是由于保证人的要求，再加上公证处和房管局分别把关，史淑梅才相信靳国荣会遵守诚实信用原则，所以就没有向靳国荣询问具体情况。而靳国荣主观上明显存在恶意，是其欺诈史淑梅，应当由其承担一切法律责任。三、史淑梅与靳国荣签订的借款抵押合同有效，贾建东与靳国荣应当按照约定履行其义务。而一审法院依据《最高院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释＞第五十四条第二款的规定判定史淑梅与靳国荣之间签订的借款抵押合同中抵押条款无效，是缺乏法律依据的。因为合同无效只有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的几种情节，而本案的借款抵押合同根本就不存在上述规定的情形，所以本案借款抵押合同是有效的。同时参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”所以，即使合同一方当事人无权处分，双方之间签订的合同也是有效的，无外乎达不到物权变动的后果。而本案中，即使靳国荣是无权处分，但双方签订的借款抵押合同是有效的，只是有可能无法实现担保物权变动的后果。
贾建东辩称，一、史淑梅认为贾建东应当提供证据证明其确实不知道靳国荣签订抵押合同一事，该上诉意见是对法律的曲解，是完全错误的。贾建东的一审诉讼请求是确认抵押无效，史淑梅的一审答辩意见是抵押有效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”据此，史淑梅应当就抵押有效的诉讼请求承担证明靳国荣设定抵押时已经贾建东同意的举证责任，或证明靳国荣设定抵押时贾建东知道或应当知道而未提出异议的举证责任。故史淑梅提出贾建东应当提供证据证明其确实不知道靳国荣签订抵押合同一事的上诉意见，是对法律的曲解。一审时，贾建东提交了没有贾建东签字的借款抵押合同，以证明靳国荣将涉案房屋设定抵押时未经贾建东同意，贾建东的举证责任已经完成。史淑梅如果认为抵押有效，就应当提交贾建东知道或应当知道靳国荣将涉案房屋设定抵押而未提出异议的证据，但史淑梅未提供证据证明，故史淑梅应当承担举证不能的不利后果。史淑梅以贾建东与靳国荣系夫妻关系且二人一直居住在一起的事实，推定出贾建东知道靳国荣签订抵押合同设定抵押一事，该推定违背了日常生活经验法则，是不成立的。况且贾建东如果知道此事，不会同意靳国荣损害其财产利益的行为。综上，一审判决认定抵押条款无效是正确的。二、史淑梅在办理涉案房屋抵押合同时并非出自善意，主要表现在以下三个方面。（一）史淑梅是一名执业律师，对婚后购买、登记在夫妻一方名下的房屋是夫妻共同财产这一基本法律常识是了解和掌握的，因此史淑梅应知道判断涉案房屋是否属于靳国荣的个人财产，并不以靳国荣的陈述为依据，而应以靳国荣的婚姻状况作为判断依据。只要查看靳国荣的户口本、询问靳国荣的婚姻状况，就能判断出涉案房屋是否属于靳国荣的个人财产，就能确保自己合法取得涉案房屋的担保物权，就能够防范法律风险的发生，但史淑梅未做这方面的工作。（二）史淑梅在一审时称其与保证人恒盛欣源担保公司是初次合作，这说明双方并不存在通过合作建立起来的信任，但史淑梅对初次合作的担保公司却报以百分之百的信任，完全听从担保公司的安排，不对借款人做任何审查，就将130万元款项出借给一个陌生人，这一行为严重违背常理，更有违一名执业11年之久的律师所应具备的严谨审慎的职业素养。（三）根据双方签订的借款合同的约定，向史淑梅支付利息的人应该是借款人靳国荣，但史淑梅称其收到了担保公司支付的23.4万元利息，而这些利息应该是在诈骗分子李建、张伟明被刑拘前支付，也就是说史淑梅在借款合同签订后半年内收入近24万元，史淑梅的这一高额收入让人严重怀疑史淑梅是诈骗分子的帮凶。三、一审判决认定抵押无效有事实根据和法律依据。本案是确认抵押无效纠纷，而非买卖合同纠纷，史淑梅引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定认为借款抵押合同有效，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，史淑梅提出的上诉理由不成立，请求二审法院驳回史淑梅的上诉请求，维持一审判决。
靳国荣述称，靳国荣与史淑梅签订借款合同、抵押合同，是李健、张伟明为首的诈骗团伙给老年人设计的骗局，以合法形式骗取老年人的房产。靳国荣和贾建东性格不合，双方很少沟通交流，遇事也从不商量，加之对社会缺乏了解，对骗局缺乏识别能力，导致靳国荣铸成大错。一审判决认定靳国荣与史淑梅签订的抵押合同条款无效，是公正的。
贾建东向一审法院起诉请求：史淑梅与靳国荣于2014年6月26日签订的借款抵押合同中涉及房屋抵押的条款无效；史淑梅与靳国荣办理北京市西城区建功南里×××房屋的注销抵押登记（房屋所有权证号为：X京房权证西字第1414**号；他项权证编号：X京房他证西字第0480**号）；史淑梅与靳国荣承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月25日，史淑梅（甲方）与靳国荣（乙方）、北京恒盛欣源担保有限公司（保证人）（以下简称恒盛公司）签订了借款合同，约定甲方借给乙方一百三十万元，借款期限自2014年6月25日至2014年8月24日，月息1.5%，恒盛公司自愿为此笔借款提供连带责任保证担保。该合同还约定了其他事项。2014年7月2日，北京市方正公证处出具了（2014）京方正内经证字第09527号具有强制执行效力的债权文书公证书，赋予上述借款合同强制执行效力。2014年6月26日，史淑梅通过银行转账向靳国荣银行账户支付了130万元。
一审庭审中，史淑梅自称就涉案借款合同所涉本金及利息，恒盛公司支付给史淑梅234000元利息，靳国荣没有向史淑梅支付过任何涉案借款本金及利息。靳国荣亦认可没有向史淑梅支付过任何涉案借款本金及利息。
2014年6月26日，靳国荣与史淑梅签订了借款抵押合同，该合同约定：“借款人靳国荣因养老原因向抵押权人史淑梅借款人民币壹佰叁拾万元整，抵押人靳国荣以北京市西城区建功南里×××号房产作为抵押物，抵押给史淑梅，房产证号X京房权证西字第1414**号。债务履行期限两个月。担保范围本金及利息。如出现纠纷，由双方承担一切法律责任，与房管部门无关”。
北京市国土资源局西城分局房屋登记询问笔录记载：“被询问人名称靳国荣，询问时间2014年6月26日10时30分，询问地点西城区房屋管理局房屋大厅，告知依据《房屋登记办法》第十八条规定，现就申请房屋登记的有关事项对你进行询问，询问结果将随登记材料一起保留存档，请如实回答问题，并应对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责。问：申请登记事项是否是申请人的真实意思表示？答：是。问：申请人或受托人是否对提交材料的真实性、合法性、有效性负责，没有虚假或隐瞒相关事实？答：是。问：申请登记房屋是否为共有房屋（包括夫妻共有）？答：否。”
X京房他证西字第0480**号他项权证书记载：“房屋他项权利人史淑梅，房屋所有权人靳国荣，房屋所有权证号X京房权证西字第1414**号，房屋坐落西城区建功南里×××。他项权利种类一般抵押。债权数额130万元。登记时间2014年6月30日。
一审法院又查，贾建东与靳国荣于1980年8月20日登记结婚。靳国荣的户口簿上靳国荣为户主，贾建东为户主之夫。靳国荣的常住人口登记卡载明其婚姻状况为：有配偶。1994年12月25日，靳国荣与华润置地（北京）股份有限公司签订了自管公有住宅楼房协议书，购买了建功南里2号楼705房。京房权证优宣私字第119**号房屋所有权证书记载：“房屋所有权人靳国荣，房屋坐落宣武区建功南里2号楼7-705，建筑面积68.68平方米，填发日期2004年3月16日”。2016年4月19日，北京市国土资源局西城分局出具了查询结果，载明：对西城区建功南里2号楼705号房屋的查询结果如下：“建筑面积68.68平方米，现房屋所有权人靳国荣，产权来源房改售房，现房屋产权证号X京权证西字第1414**号。登记日期2014年6月25日”。
一审庭审中，贾建东与靳国荣一致确认，双方无关于夫妻财产的约定且靳国荣与史淑梅办理涉案借款抵押合同时，贾建东对此并不知情。
一审庭审中，史淑梅自称在办理涉案借款及抵押时未见过靳国荣的户口簿。
史淑梅于2004年4月13日取得法律职业资格证，于2005年6月8日首次执业，现为北京筹智律师事务所主任。
一审法院认为，本案的争议焦点之一在于贾建东是否追认了靳国荣与史淑梅就涉案房产签订抵押合同的行为。根据查明的事实，贾建东与靳国荣系夫妻关系，双方于1980年登记结婚，1994年靳国荣以本人名义购买本案涉案房屋。该房屋在贾建东与靳国荣夫妻关系存续期间购买，且双方无关于夫妻财产的约定，该房屋应属于贾建东和靳国荣夫妻共有财产。本案中，靳国荣以涉案房屋与史淑梅签订了借款抵押合同，该借款抵押合同没有贾建东签字，且靳国荣从未就涉案借款偿还过债务，贾建东对此并不知情。靳国荣以涉案房屋为抵押与史淑梅签订借款抵押合同未经过共有人贾建东的明示同意，其处分了共有人贾建东的份额，构成无权处分。史淑梅辩称贾建东起诉的目的在于逃避债务，其起诉日期为2015年11月，靳国荣与史淑梅的抵押合同在1年多前早已签订，可以推定贾建东对靳国荣无权处分行为进行了追认，但史淑梅未提供充分证据佐证，而贾建东提起本案诉讼即明确表示对靳国荣的无权处分行为拒绝追认，故一审法院对其该项答辩意见不予采纳。史淑梅辩称贾建东与靳国荣是夫妻关系，理应知道靳国荣相应的行为，但未提供充足证据证明贾建东知道或应当知道涉案房屋的抵押情况而未提出异议，故一审法院对其该项答辩意见一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条第二款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。故一审法院认定，靳国荣与史淑梅于2014年6月26日签订的涉案借款抵押合同涉及房屋抵押的条款无效。史淑梅如认为其合法利益因此受到损害，其可以另行向靳国荣主张权利。
本案另一争议焦点在于史淑梅办理涉案房屋抵押合同时是否善意。根据查明事实，史淑梅向靳国荣出借130万元，并与靳国荣共同办理抵押登记，在签订抵押合同及办理涉案抵押登记时，史淑梅未向靳国荣进行任何询问。双方之间的抵押合同属于民事交易，交易主体应尽到合理的注意义务。在现阶段不动产登记制度尚未完善的情况下，属于夫妻共同财产的房屋尚存在房屋产权证书未载明另一方作为共有人的情况，史淑梅作为职业律师，对此应是可以预见的，且史淑梅核查靳国荣的婚姻状况等情况无需支付过多成本，即能够维护交易安全，史淑梅仅信赖房屋产权证书未进行其他核实，其未尽到合理的注意义务。故一审法院对史淑梅主张靳国荣有权处分自己名下的房产，且其在办理抵押登记时向工作人员明确表示过涉案房屋没有共有人，史淑梅没有过错，且履行了借款合同义务，史淑梅属于善意，涉案抵押合同有效的答辩意见不予采纳。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。靳国荣与史淑梅于2014年6月26日签订的借款抵押合同中涉及房屋抵押的条款无效，故贾建东要求靳国荣与史淑梅办理涉案房屋的注销抵押登记的诉讼请求，有法律和事实依据，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、确认靳国荣与史淑梅于二〇一四年六月二十六日签订的借款抵押合同中涉及房屋抵押的条款无效（该房屋位于北京市西城区建功南里×××）；二、靳国荣与史淑梅于判决生效后十日内共同办理位于北京市西城区建功南里×××房屋的注销抵押登记手续（他项权证编号：X京房他证西字第0480**号）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩及陈述意见，结案在案证据，依照相关法律规定，就各方当事人争议的焦点问题本院分析认定如下：
一、关于史淑梅与靳国荣签订的借款抵押合同中涉及房屋抵押的条款（以下简称争议条款）的效力问题。本案中,争议条款属于史淑梅与靳国荣就设立不动产物权而达成的合意，依法成立。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，在没有法律另行规定以及合同另行约定的情况下，判断争议条款的效力问题应当依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条的规定。本案各方当事人提交的证据均不能证明史淑梅与靳国荣签订的争议条款存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该争议条款自成立时生效。贾建东主张争议条款无效，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。一审判决依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第五十四条第二款的规定认定争议条款无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。
二、关于史淑梅与靳国荣应否办理注销位于北京市西城区建功南里×××房屋（以下简称案涉房屋）抵押登记手续的问题。《物权法》第十五条确立了物权变动的原因行为与物权变动结果相区分的原则，虽然争议条款被认定有效，但判断设立抵押权的行为是否有效应当依照设立物权的相关法律规定。《担保法解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。该规定确立了共同共有人在共有财产上设立抵押权的规则。本案根据查明的事实，案涉房屋属于贾建东与靳国荣共有财产，靳国荣在未经贾建东同意的情况下，在案涉房屋上设立抵押权，与上述法律规定不符，应当认定上述设立抵押权的行为无效，由此设立的抵押权应当消灭，故贾建东主张史淑梅与靳国荣办理注销案涉房屋的抵押登记手续于法有据，本院予以支持。
综上所述，史淑梅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2015）西民初字第34433号民事判决第二项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2015）西民初字第34433号民事判决第一项；
三、驳回贾建东的其他诉讼请求。
二审案件受理费16500元，由史淑梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 陈 洋
代理审判员 杜彦博
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 吕小彤