四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遂中民终字第86号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨文敬，男，1974年1月25日出生，汉族，四川省宜宾市翠屏区人。
委托代理人（特别授权）曲亮，四川天与律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）四川川锦食品有限公司。住所地四川省蓬溪县上游工业园梨园北路。
法定代表人陈才松，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）张红，公司员工。
委托代理人（一般授权）张成，四川城中成律师事务所律师。
上诉人杨文敬因承揽合同纠纷一案，不服蓬溪县人民法院(2014)蓬溪民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人杨文敬及其委托代理人曲亮，被上诉人四川川锦食品有限公司（简称川锦公司)及其委托代理人张红、张成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年3月25日杨文敬与川锦公司签订了《四川川锦食品有限公司产品贴牌生产合同书》、《贴牌生产合作意向书》，建立承揽合同关系。川锦公司为甲方，杨文敬为乙方，约定的合作期限为三年。乙方向甲方定作“妹儿菜”系列的“下饭菜”、“黄花什锦”、“爽口菜”、“开胃菜”、“麻辣三丝”等5个单品；甲方只负责生产，乙方负责市场拓展和销售以及客户的终端服务；“妹儿菜”商标注册在乙方名下，由甲方代办；约定“甲方收取乙方每贴牌生产的一个单品费用：合计8000元整，单品完成1000件年销量不再继续合作的，费用不退，如果继续合作加工生产单品做到3000件，费用全额退还”，“公司每贴牌生产一个单品费用：1、外包装设计费600元；2、外包装袋制版费3600元、纸箱制版费800元；3、产品配方技术指导费1000元；4、条码费200元；5、商标使用费1800元。费用共计8000元整”。“产品价格：0.80-1.00元/袋”、“每箱数量：40袋/箱”，“发货方式自提式，按照乙方指定货运部发货（限40公里内由厂家承担）”，“新产品交货时间在2013年5月20日内”，“乙方全年产品每个单品生产量均能达到每个产品1000件以上，平均每月发货款在贰万元以上”，“均以先款后货进行合作”，“付款方式：公司对私账号农行账号6228450860003122218，户名赵勇”，“为保障乙方的经营风险，乙方经销权满一年后可以随时请求终止协议”，双方未约定违约金。按合同约定，杨文敬分两次于3月27日、6月8日向赵勇指定的农业银行账户转款交付了贴牌费40000元、保证金30000元、商标费3000元、货款50000元。赵勇在2013年3月29日、6月8日将款项通过农业银行转账交付川锦公司。川锦公司收到商标注册费后将“妹儿菜”商标注册在了自己名下。合同签订后，杨文敬在川锦公司指导、监督产品生产。川锦公司为生产“妹儿菜”系列产品，定制了一批外包装纸箱和内包装塑料袋。生产中，包装由每件（箱）40袋改为每件（箱）50袋；内袋包装在产品成分的表述中计量单位mg错写作了g，所载明的“妹儿菜”生产厂址、销售联系方式写作川锦公司。第一批货524件（箱）于2013年7月29日发出，杨文敬与货随行到云南省昆明市。发货迟于合同约定的2013年5月20日。第二批货886件（箱）经电话通知于8月29日由川锦公司发往云南省昆明市。货到昆明后，杨文敬与赵勇一起卸货并将部分货物出售。第二次发货未按合同约定先款后货。2013年9月杨文敬和川锦公司为产品价格发生争议。杨文敬主张出厂价每袋单价0.8元，川锦公司主张出厂价每袋单价1.05元。发生价格争议后杨文敬停止订货，双方协商解除合同未果。杨文敬于2013年12月12日向本院起诉，2014年2月24日川锦公司向本院提起了反诉。
另查明，现存于川锦公司库房的生产“妹儿菜”系列产品的专用外包装纸箱1750个,采购单价3元/个，价值5250元。生产“妹儿菜”系列产品的专用内包装塑料袋：“麻辣三丝”95000个，采购单价0.17元/个，价值16150元；“下饭菜”80100个，采购单价0.17元/个，价值13617元；“开胃菜”87800个，采购单价0.17元/个，价值14926元；“爽口菜”88900个，采购单价0.17元/个，价值15113元；“黄花什锦”99100个，采购单价0.17元/个，价值16847元。专用外包装纸箱和内包装塑料袋的采购总价值为81903元。除此外，无其他用于生产“妹儿菜”系列产品的专用物质和专用设备。四川华纬资产评估有限公司对生产“妹儿菜”系列产品的专用物质进行了评估，“评估结果：委估资产的残值在评估基准日的市场参考价值为4168元（取整），大写（人民币）：肆仟壹佰陆拾捌元整”。发生评估费5000元，由川锦公司垫支。
原审法院认为，杨文敬与川锦公司在平等自愿的基础上签订了《四川川锦食品有限公司产品贴牌生产合同书》、《贴牌生产合作意向书》。两份文件载明的权利和义务内容不符合买卖合同的要件，符合承揽合同的要件。双方建立的是承揽合同关系，杨文敬是定作人，川锦公司是承揽人。本案应为承揽合同纠纷。杨文敬和川锦公司建立的承揽合同合法有效，应受法律保护。杨文敬主张未收到货物，未提供支撑证据，且与其当庭陈述相矛盾，其主张本院不予支持。川锦公司主张未收到杨文敬交付的货款，与查明的事实不符，本院不予支持。川锦公司主张合同不履行将产生损失，经查损失存在，但仅限于生产“妹儿菜”系列产品的专用外包装纸箱和内包装塑料袋的报废。合同履行中，双方对产品价格发生争议且协商无果，“妹儿菜”系列产品的出厂价格应在合同约定的区间价格范围内，确定为每袋单价0.90元为宜。据此计算，杨文敬应付货款为0.90元/袋×50袋×1410件（箱）＝63450元，已付50000元，下欠货款13450元。杨文敬主张产品存在质量问题，但其未按合同约定要求退换货，且已出售部分商品，本院对产品质量问题不作处理。杨文敬提出解除与川锦公司合同的要求符合解除条件，本院予以支持。按照约定，“妹儿菜”商标应注册在杨文敬名下，川锦公司在代办中注册在自己名下属于变更履行，商标注册费由杨文敬承担显失公平。杨文敬要求退还商标注册费，本院予以支持。杨文敬要求退还“贴牌费”的要求不符合合同约定的退还条件，本院不予支持。杨文敬交付的保证金起履约保证作用，要求退还该保证金应根据过错责任并结合全案情况进行处理。保证金由川锦公司退换杨文敬24000元。杨文敬要求川锦公司支付涉案总金额30%的违约金无合同约定，本院不予支持。川锦公司主张他公司未违约，不应退还相关费用，与查明的事实不符，本院不予支持。川锦公司要求杨文敬支付已收货物价款，符合法律规定，本院予以支持。川锦公司要求杨文敬承担合同不能履行的全部损失，亦应根据双方的过错责任并结合全案情况进行处理。导致本案纠纷的发生双方均有过错，杨文敬承担次要责任，川锦公司应承担主要责任。考虑到川锦公司收取了杨文敬贴牌费40000元，对产生的损失进行了部分弥补，川锦公司定制的产品内包装印制错误，导致无法使用，其内包装损失费用全部应由川锦公司自行承担，外包装损失费用由杨文敬承担40%为宜。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第四款、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百二十条之规定，原审法院据此判决“：一、解除杨文敬与四川川锦食品有限公司订立的《四川川锦食品有限公司产品贴牌生产合同书》。二、四川川锦食品有限公司退还杨文敬保证金24000元、商标注册费3000元。三、杨文敬给付下欠四川川锦食品有限公司的货款13450元；“妹儿菜”系列产品的专用外包装纸箱的损失费用2100元。上列二、三项品迭后，应由四川川锦食品有限公司退还杨文敬费用11450元，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回杨文敬、四川川锦食品有限公司的其他诉讼请求。案件评估费5000元，杨文敬负担2000元，四川川锦食品有限公司负担3000元。案件受理费1749元、反诉受理费2100元，共计3849元，由杨文敬负担1539.6元，四川川锦食品有限公司负担2309.4元。”
杨文敬上诉称，1.原判认定事实不清，证据不足。上诉人未收到货物，被上诉人未提交上诉人收货依据，应由其承担举证不能责任。2.原审法院适用法律错误。按照《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，双方未履行的合同内容应该终止履行，本案中因上诉人未收到货物，故被上诉人应退还上诉人所交贴牌费、商标注册费、货款并赔偿上诉人直接损失与预期利润损失。3.合同纠纷的归责原则应为谁违约谁承担责任，而不是根据过错来分主要次要责任。被上诉人保装不符合合同要求，应由其自行承担损失，评估费也应由其负担，因被上诉人行为导致合同无法履行，被上诉人应退还上诉人全部保证金。请求撤销原判第二、三项，改判被上诉人退还上诉人保证金30000元，商标注册费3000元，预付货款50000元，贴牌费40000元，包装损失及评估费用由被上诉人负担；改判被上诉人赔偿上诉人资金占用损失11386元和预期利益损失5556元，一二审诉讼费用由被上诉人王亚平负担。
川锦公司答辩称，上诉人上诉称未收到货与事实不符，其在一审中承认收到货的，其要求赔偿损失属二审增加诉讼请求，违反法律规定，不应支持。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨文敬与被上诉人川锦公司签订的《四川川锦食品有限公司产品贴牌生产合同书》、《贴牌生产合作意向书》是双方真实意思表示，双方建立了承揽合同关系。合同签订后，上诉人杨文敬分两次收到定作的“妹儿菜”共计1410件（箱），应按照合同约定支付货款。上诉人杨文敬上诉称未收到货物，合同未履行的上诉主张与审理查明的事实不符，亦与上诉人杨文敬在一审中的陈述不符，因此，上诉人杨文敬主张被上诉人川锦公司退还其已付货款50000元，不支付货款的上诉理由不成立，本院不予支持。
贴牌就是按照原单位（品牌单位）委托合同进行产品开发和制造，用原单位商标，由原单位销售或经营的合作经营生产方式，贴牌的意思在于委托方为商标所有人，委托受托方使用委托方商标，生产委托方指定产品而支付受托方的费用。从本案审理查明情况可知，上诉人杨文敬与被上诉人川锦公司虽然签订的合同约定了贴牌费、商标注册费，但该约定的前提是“妹儿菜”商标注册在上诉人杨文敬名下，上诉人杨文敬享有“妹儿菜”商标权利，现被上诉人川锦公司并未按照合同约定将“妹儿菜”商标注册在上诉人杨文敬名下，而是将“妹儿菜”商标注册在自己名下，被上诉人川锦公司成为“妹儿菜”商标权的所有人，因此，双方对贴牌的约定已无意义，上诉人杨文敬再向被上诉人川锦公司支付“妹儿菜”贴牌费、商标注册费显失公平。上诉人杨文敬主张不支付被上诉人“妹儿菜”贴牌费、商标注册费的上诉理由成立，本院予以支持。
合同签订后，上诉人杨文敬向被上诉人川锦公司交付了30000元保证金，该保证金实际为履约保证金，合同约定履行期限为三年，但履行期限不到一年，双方未再履行合同。现双方解除了合同关系，本院认为，被上诉人川锦公司应退还上诉人杨文敬履约保证金30000元。上诉人杨文敬要求被上诉人川锦公司返还保证金30000元的上诉主张成立，本院予以支持。
双方签订合同后，被上诉人川锦公司为生产“妹儿菜”系列产品，定制了一批外包装纸箱和内包装塑料袋，现专用外包装纸箱和内包装塑料袋的采购总价值为81903元，经四川华纬资产评估有限公司评估，残值在评估基准日的市场参考价值为4168元，因被上诉人川锦公司的过错，导致其定制的“妹儿菜”产品内包装印制错误，无法使用，其内包装损失费用一审法院已判决由其自行承担，但因双方当事人对合同不能履行均存在过错，一审法院判决外包装损失费用5250元由上诉人杨文敬承担40%损失2100元，评估费5000元由上诉人杨文敬负担2000元并无不当，本院予以维持。上诉人杨文敬主张不承担包装损失费用、评估费的上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人杨文敬在二审中提出请求判令被上诉人川锦公司赔偿其资金占用损失11386元和预期利益损失5556元。因上诉人在一审中并未提出该诉讼请求，按照法律规定，二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求或者虽提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审审理范围。因此，该诉讼请求不属于二审审理范畴，本院不予支持。
原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持蓬溪县人民法院(2014)蓬溪民初字第38号民事判决第一项即“一、解除杨文敬与四川川锦食品有限公司订立的《四川川锦食品有限公司产品贴牌生产合同书》。”
二、维持蓬溪县人民法院(2014)蓬溪民初字第38号民事判决第三项即“三、杨文敬给付下欠四川川锦食品有限公司的货款13450元；“妹儿菜”系列产品的专用外包装纸箱的损失费用2100元。”
三、维持蓬溪县人民法院(2014)蓬溪民初字第38号民事判决第四项即“驳回杨文敬、四川川锦食品有限公司的其他诉讼请求。”
四、撤销蓬溪县人民法院(2014)蓬溪民初字第38号民事判决第二项即“二、四川川锦食品有限公司退还杨文敬保证金24000元、商标注册费3000元。上列二、三项品迭后，应由四川川锦食品有限公司退还杨文敬费用11450元，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。”
五、四川川锦食品有限公司退还杨文敬保证金30000元、贴牌费40000元，商标注册费3000元。
上述给付事项，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币3849元，由上诉人杨文敬负担1924.5元，被上诉人四川川锦食品有限公司负担1924.5元。
本判决为终审判决。
审判长 周歧
审判员 杨玲
审判员 郑艳
二〇一六年五月二十四日
书记员 陈琳