山西省浑源县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浑民初字第291号
原告陈国秀，男，1953年9月26日出生，汉族，浑源县蔡村镇文庄村人，住浑源县。
委托代理人左静玫，山西晋恒律师事务所律师（浑源县法律援助中心指派）。
被告浑源县公用事业局，住所地浑源县永安镇。
法定代表人乔学武，职务局长。
委托代理人温增阳，山西晋恒律师事务所律师。
原告陈国秀与被告浑源县公用事业局提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月24日立案受理。依法由代理审判员侯英适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈国秀的委托代理人左静玫、被告浑源县公用事业局的委托代理人温增阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈国秀诉称，原告系被告工作人员，在浑源县东大街负责菜市场内打扫卫生。2013年12月4日上午9时30分左右，原告在该市场内打扫卫生时，因扬起的灰尘影响了正在该市场内卖豆腐的张贵，两人发生争执，于是张贵夺下原告打扫卫生用的铁锹柄将原告头部打伤。后张贵陪同原告先后赴浑源县人民医院、大同新建康医院进行医治，并支付了原告住院期间的全部费用，另张贵的近亲属赔偿原告115000元。2014年10月17日，张贵被浑源县人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年。2015年1月26日，原告依照判决书所确认的事实向浑源县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，浑源县人力资源和社会保障局审查后，因原告年龄已经超出法定退休年龄，下�了工伤认定申请不予受理决定书。2015年3月13日，原告向山西省浑源司法鉴定中心申请伤残鉴定，经鉴定为八级伤残。扣除张贵已经赔偿原告的115000元，原告未获赔偿的损失为77196元。原告认为，原告虽然已经退休，但被告仍旧返聘自己为该单位工作人员，在浑源县东大街菜市场内打扫卫生，原告在履行工作任务时因工作行为受伤，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，如果不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，可以要求雇主承担无过错的侵权责任。为维护自身的合法权益，现特提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付损害赔偿金共计77196元；2、由被告承担诉讼费。
针对自己的主张，原告陈国秀向本院提供以下证据：
1、原告身份证复印件一份，�证明原告的身份。
2、山西省浑源司法鉴定中心鉴定意见书（内含浑源县人民医院诊断证明、大同市新建康医院出院证）及鉴定费票据各
一份，欲证明原告经鉴定为八级伤残，并支付鉴定费1500元。
3、浑源县人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书、浑源县人民法院（2014）浑刑初字第51号刑事判决书各一份，欲证明本案事发的过程，原告受伤属于工伤，因原告已超退休年龄，不能进行工伤认定，只能按照人身损害赔偿规定要求赔偿。
4、交通费票据10支，金额860元，欲证明原告赴大同就医支出的交通费用。
被告浑源县公用事业局答辩称，对原告受伤的事实及原、被告的关系无异议，在合理合法的范围内愿意承担赔偿责任。
针对自己的主张，被告浑源县公用事业局向本院提供如下证据：
1、支款收据三份，欲证明原告受伤后，原告家属王平向被告支取15500元。
2、工资表16页，欲证明原告受伤后2014年1月至2015年4月期间仍向被告领取工资，所以原告不存在误工损失。
根据原告起诉及被告答辩，本案的争议焦点为：1、原告所遭受人身损害损失费用的数额；2、对原告的损失，被告所应承担赔偿责任的数额。
分析原、被告所提供证据：
原告提供证据1身份证复印件、证据3工伤认定申请不予受理决定书、刑事判决书复印件，被告所提供证据1支款收据、证据2工资表，双方均无异议，且证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以采信。
原告所提供证据2鉴定意见书及鉴定费票据，被告浑源县公用事业局质证称，对鉴定意见书的其他部分（含浑源县人民医院诊断证明、大同市新建康医院出院证）及鉴定费票据无异议，但鉴定书最后所依据的《职工工伤与职业病致残等级》5.8.2.1条正确表述应为单肢体�肌力4级，这样才构成八级伤残，如果是单肢体肌力4级就构不成八级伤残。并称如鉴定机构能补充说明单肢体瘫肌力4级与单肢体肌力4级是一回事，则对鉴定意见无异议。针对该鉴定意见书，鉴定机构山西省浑源司法鉴定中心庭后作出书面补充说明称：“被鉴定人陈国秀，被他人打伤头部。参照《职工工伤与职业病致残等级》5.8.2.1条‘单肢体肌力4级’规定，可评定为八级伤残。是我中心工作人员失误所致，标准应为‘单肢体瘫肌力4级’。”本院认为，鉴定意见书中明确载明对原告伤残等级的鉴定参照依据是《职工工伤与职业病致残等级》5.8.2.1条，对该参照依据被告并无异议，意见书中虽因鉴定机构工作人员失误将规定的“单肢体瘫肌力4级”错误表述为“单肢体肌力4级”，但鉴定机构向本院作出了书面补充说明。故本院根据原、被告举、质证意见并在鉴定机构作�书面补充说明的情况下，对原告该组证据予以采信。
原告所提供证据4交通费票据，被告质证称对证据不认可，且该票据并非往返大同的车票，交通费请法庭酌情认定。本院认为，原告所提供交通费票据系补充客票，未载明始发地和目的地，且其中有五支票据为连号票，不能证明系其就医所支出的交通费用，故本院不予采信。但原告受伤后在浑源及赴大同就医确需支付一定的交通费用，本院综合分析原告住院天数、需陪护人员及往返的距离后，酌情认定原告支出交通费500元。
经审理查明，原告陈国秀受雇于被告浑源县公用事业局，负责浑源县城东大街菜市场院内的环境卫生清理。2013年12月4日上午9时30分左右，原告在菜市场内打扫卫生的过程中扬起灰尘，影响到该市场院内的张贵卖豆腐，两人为此发生争执，后张贵夺出原告用于打扫卫生的铁锹柄向原告头部打了�下，致原告右侧额顶部硬膜外血肿、右侧额颞骨粉碎凹陷性骨折。经大同市公安司法鉴定中心鉴定，原告陈国秀的损伤评定为重伤二级。案发后，张贵先后陪同原告赴浑源县人民医院和大同市新建康医院进行治疗，支付了原告住院期间的全部医药费15822元，另由张贵的近亲属赔偿原告115000元，张贵因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。2015年3月17日，原告陈国秀经山西省浑源司法鉴定中心鉴定为八级伤残。
另查明，原告陈国秀受伤后，被告浑源县公用事业局通过原告近亲属王平向原告预付人民币15500元，并在2014年1月至2015年4月原告休息期间一直向原告发放工资。
上述事实有原、被告陈述及双方所提供证据予以证实，本院予以确认。
就本案原告的损失，原告提起诉讼时主张住院伙食补助费405元（15元/天×住院27天）、营养费405元（15元/天×住院27天）、护�费4050元（75元/天×2人×住院27天）、鉴定费1500元、残疾赔偿金134736元、精神损害抚慰金15000元、误工费35100元（75元/天×468天）、交通费1000元，合计192196元，扣除侵权人张贵已赔偿的115000元，剩余77196元要求被告浑源县公用事业局予以赔偿。在本审法庭调查终结前，原告变更主张称，上述相关赔偿标准系按照山西省2013年有关统计数据计算，现山西省2014年有关统计数据已发布，故请求法庭按山西省2014年有关统计数据重新计算原告的各项损失；另因原告受伤期间被告一直向原告发放工资，故放弃对误工费的请求。
针对原告的赔偿请求，被告浑源县公用事业局称，对原告所主张的住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金无异议；残疾赔偿金同意按2014年的标准计算，但原告定残时已62周岁，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，应当以18年计算；护理费同意按2014年居民服务业标准计算，但只认可一人护理；交通费请法庭酌情认定；营养费不予认可，原告应当提供医疗机构的意见。
对于原告的各项损失，经原、被告在庭审中举证、质证及本院认证，本院确认如下：
1、原告主张住院伙食补助费405元，被告无异议，且原告所提供鉴定意见书中的浑源县人民医院诊断证明、大同市新建康医院出院证可以证实原告受伤后至2013年12月30日住院治疗27天，故本院予以支持；
2、原告主张营养费405元，有法律依据，且符合相关计算标准，故本院予以支持；
3、原告主张护理费4050元，本院认为，原告虽主张护理人员为两人，但其未提供医疗机构或鉴定机构的明确意见，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应以护理人员一人计算。同时，在本审法庭辩论终结前，山西省2014年有关统计数据已发布，且原、被告均同意按2014年统计数据计算，故本院按照山西省2014年居民服务业收入标准和原告住院治疗时间确认原告的护理费为2253.7元（30467元/年÷365天×1人×住院27天）；
4、原告主张鉴定费1500元，被告无异议，且原告提供鉴定费票据予以证实，本院予以支持；
5、原告所主张残疾赔偿金，因原告系1953年9月26日出生，其于2015年3月17日定残时为61.5岁，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，应自定残之日起按18.5年计算。同时，在本审法庭辩论终结前，山西省2014年有关统计数据已发布，且原、被告均同意按2014年统计数据计算，故本院按照山西省2014年城镇居民人均可支配收入及原告定残时年龄确认原告的残疾赔偿金为133582.95元（24069元/年×18.5年×30%）；
6、原告主张精神损害抚慰金15000元，被告无异议，且符合相关规定，本院予以支持；
7、原告因受伤期间被告一直向其发放工资而当庭放弃对误工费的请求，系其真实意思表示，本院予以确认；
8、原告所主张交通费，本院酌情认定500元；
以上原告各项损失合计153646.65元。
本院认为，原告陈国秀受被告浑源县公用事业局雇佣，负责浑源县城东大街菜市场院内的环境卫生清理，系为被告浑源县公用事业局提供劳务，可以认定双方为雇佣关系。现原告在从事雇佣活动中因雇佣关系以外第三人的行为受伤，系在从事雇佣活动过程中遭受人身损害。因原告受伤时已超过法定退休年龄，浑源县人力资源和社会保障局并依此作出不予受理原告工伤认定申请的书面决定，故被告浑源县公用事业局应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对原告所遭受的损害承担雇主赔偿责任。因原告受伤后，侵权人张贵已向原告赔偿115000元，故被告浑源县公用事业局应按补足差额的原则，对原告剩余未获赔偿的损失38646.65元承担赔偿责任。另原告受伤后，被告浑源县公用事业局通过原告近亲属王平向原告预付人民币15500元，该预付款应予以抵顶扣减。
综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告浑源县公用事业局于本判决生效后十五日内，赔偿原告陈国秀人民币23146.65元。
二、驳回原告陈国秀的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费852元（原告预交1730元），减半收取426元，由原告陈国秀负担192元，被告浑源县公用事业局负担234元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。
代理审判员 侯 英
二〇一五年七月十三日
书 记 员 于海龙