山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终917号
上诉人（原审原告）：王伟兴，男，1973年10月17日出生，汉族，城镇居民，住招远市。
委托代理人:潘天龙，�东德扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘长兴，男，1977年2月3日出生，汉族，城镇居民，住招远市。
上诉人王伟兴因不当得利纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2015）招民重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月，原告借用被告所使用的庄王光和王美静的账户进行股票交易，股票的买入和卖出均由原告决定，交易操作由被告执行。庄王光和王美静的股票交易账户不仅仅只为原告买卖股票。2010年8月23日，原告向被告处投入资金10万元，被告向原告出具了收条证明。2010年11月4日原告通过银行向被告使用的庄王光的账户存入现金4.6万元，有银行卡存款业务回单证明。另原告曾指示被告购买了3万元的工商银行股票，该款由被告垫付，后原�偿还了被告垫付款3万元。综上，原告指示被告进行交易的股票本金为17.6万元(10万元+4.6万元+3万元)。被告分别于2010年12月3日向原告账户存入7万元，2011年1月6日存入4万元，被告以王美静中国农业银行的尾号为888410的账户分别于2011年5月19日汇给原告4.8万元，2011年5月20日汇给原告2万元，2011年7月4日汇给原告2.9万元，总计被告汇给原告20.7万元。2013年4月24日，原告以诉称理由诉来法院，要求被告给付10万元。招远市人民法院立案为(2013)招民初字第1156号，该案审理中原告增加诉讼请求，原诉求的10万元变更为10.9万元，提交的证据为被告出具的10万元收条、向庄王光账户汇款4.6万元银行卡存款业务回单、2013年3月2日原、被告电话录音。被告对10万元收条、向庄王光账户汇款4.6万元银行卡存款业务回单无异议，但对电话录音不认可。被告提交了向原告账户汇款20.7万元的�张银行卡存取款业务回单，以证明其向原告还款20.7万元。原告对被告提交的五张银行卡存取款业务回单无异议。法院于2014年9月12日作出(2013)招民初字第1156号民事判决，判令被告于判决生效后10日内付给原告5.9万元，案件受理费2300元，由原告负担1100元，被告负担1200元。原、被告均不服判决，均提起上诉。烟台市中级人民法院于2015年1月15日作出(2014)烟民四终字第1668号民事裁定，撤销(2013)招民初字第1156号民事判决，将案件发回重审。招远市人民法院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告称指示被告买卖股票系电话通知，没有书面记录，被告称庄王光、王美静的股票账户不仅仅只为原告买卖股票。原审法院无法组织原、被告对两个账户的交易明细进行对账，以确定投入、手续费、利润等基本事实。被告递交反诉状，请求法院追究原告及其律师滥用诉讼权利、非法侵占及作伪证的法律责任，由原告赔偿因诉讼和非法侵占造成的经济损失、退还原告被非法侵占的资金。法院告知原告另行主张权利，反诉不予受理。
原审法院认为，原告指示被告使用庄王光、王美静的账户进行股票交易，具体买卖股票由原告指示，被告负责操作，原告先后投入资金17.6万元（10万元+4.6万元+3万元），证据充分，应予认定。被告分五次向原告汇款20.7万元，有银行卡存款业务回单证明，原告亦无异议，应予认定。原告称投入资金17.6万元，另有炒股利润9万元，共计26.6万元。关于原告诉称的利润9万元，原告仅提供了与被告的电话录音佐证，被告予以否认。由于原告未能提供指示被告买卖的股票明细，而庄王光和王美静的账户不仅仅只为原告买卖股票，故无法组织原、被告对两个账户的交易明细进行对账，以确定投入、手续费、利润等�本事实。故原告主张利润9万元证据不充分，不予认定。原告要求被告返还原告股票款8万元，证据不足，不予支持。被告的反诉请求与本案并非同一法律关系，不予合并审理，其可另行主张权利。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回原告王伟兴的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告王伟兴负担。
宣判后，上诉人王伟兴不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清。1、上诉人主张的股票投资利润并非9万元，股票投资利润包含两个部分，第一个部分为双方进行股票价值对账16万元时已经产生的“利润9万余元”，第二个部分为股票对账后被上诉人按照上诉人指示继续购买三一重工股票新产生的利润1.8万元（卖出价格9.7万元-
买入价格7.9万元）。上诉人与被上诉人之间的谈话录音可以证实两个事实，一是被上诉人数次自认上诉人在购买三一重工股票前已经产生了利润9万余元，二是被上诉人以购买三一重工股票的方式向上诉人支付了部分股票款。法院认为上诉人仅主张炒股利润9万余元擅自变更了上诉人的主张；2、根据上诉人提交的证据和原审法院认定的事实可知，上诉人共计向被上诉人支付股票投资款人民币17.6万元，加上双方对账时已经产生的利润9万余元，对账前上诉人股票投资总价值为26.6万余元，减去对账前被上诉人向上诉人支付的11万元，对账时上诉人在被上诉人处剩余的股票投资价值约为16万元，与双方对账确认的16万元相吻合。后被上诉人将其中的7.9万元（约8万元）替上诉人购买了三一重工股票，并将增值后的9.7万元支付给了上诉人，因此被上诉人尚欠上诉人股票经营款16万元-8万元=8万元。综上，被上诉人对上述事实在录音证据中已经自认，但原审法院以证据不足为由对此不予认定，系认定事实不清，上诉人请求二审法院依法撤销原判决，改判被上诉人向上诉人支付股票经营款8万元。
被上诉人刘长兴答辩称，1、上诉人向被上诉人支付炒股本金10万元这个收条确实是被上诉人出具，但是上诉人并未直接支付10万元现金，因为上诉人是2010年7月陆续开始将资金交给被上诉人，一直到9月底之前上诉人一共支付现金不到8万元，当时上诉人用这个钱购买了股票，被上诉人给上诉人出具收据的金额，是当时购买股票市值的总和，并非是上诉人所说的直接将支付10万元现金；2、上诉人提出向被上诉人支付3万元用于购买工商银行股票的借款，在录音中被上诉人曾认可确实有这么回事，但这3万元包含于被上诉人回款的4.6万元之内，上诉人没有单独支付给被上诉人，因为在录�中被上诉人也很明确跟上诉人说出这个问题，上诉人在录音中并未提出异议。3、被上诉人曾于2011年1月31日通过银行账户向上诉人的银行账户转账2万元，因为这个收据遗失无法提供给法庭，曾多次提出申请希望法院调查一直没有结果。所以在法庭审理中并未将2万元列入被上诉人支付给上诉人的款项中，且上诉人所提供的2011年1月9日后曾与上诉人对账这个不是事实；4、录音中上诉人曾明确表示被上诉人曾支付给上诉人8万元、2万元，合计10万元款项，历次审理中都未计算在内。并且上诉人当时很明确表示，被上诉人欠其6万元，并且多次肯定。这与上诉人及其代理人在历次审理中所提出的被上诉人侵占其款项数额多有出入；5、上诉人在三次庭审中分别提出了10万元、10.7万元、8万元3个诉讼请求，存在着明显的虚假陈述。综上，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉，维�原判。
二审中，被上诉人向本院提交被上诉人手写的2010年7月22日至2010年10月25日期间被上诉人为上诉人操作股票的明细记录一份，证明本案的10万元本金收条实际上是以2010年8月23日为基准日计算的股票市值10万元，上诉人此前提供的现金只有8万余元，而非上诉人所说的10万元。经质证，上诉人称证据系被上诉人单方制作，其真实性无法确认，且该证据与收条上记载的“现金10万元”相矛盾，法院不应采纳。
经查，上诉人在招远市人民法院（2013）招民初字第1156号民事案件提交的通话录音中明确表示“你（被上诉人）清清楚楚的欠我6万块钱”。
本院二审查明的其他案件事实与原审一致。
本院认为，2010年至2011年期间，被上诉人按照上诉人的指示，使用庄王光、王美静的账户进行股票交易，本金及收益均归上诉人所有。上诉人主�，2011年1月9日后的某天，上诉人与被上诉人对账，被上诉人欠上诉人股票款共计16万元，该款项扣减被上诉人向上诉人支付的三一重工本金约8万元后，被上诉人仍欠上诉人8万元，但上诉人在原审提供的通话录音中明确表示被上诉人欠款的数额是6万元，上诉人的诉讼请求与其在录音中的意思表示不一致，本院对上诉人所主张的欠款数额系8万元不予认定；关于被上诉人是否仍欠上诉人股票款，本院认为，本案中，上诉人有证据证实的在被上诉人处股票投资款为14.6万元，2010年12月3日至2011年7月4日，有银行业务回单证明的被上诉人向上诉人回款数额为20.7万元，回款数额已经超出上诉人投资的本金，因被上诉人操作股票是按照上诉人的指示，因此上诉人对于股票交易情况及盈利的具体数额应当承担举证责任。上诉人仅依据双方的通话记录主张被上诉人仍欠上诉人股票款�且被上诉人在录音中及庭审时均不认可，故上诉人主张被上诉人欠股票款的证据不足，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人王伟兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 腾
代理审判员 孙晓薇
代理审判员 张 君
二〇一七年四月一日
书 记 员 杨风华