贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终82号上诉人（原审原告）：周开翅，男，1982年6月8日生，汉族，高中文化，贵州省遵义县人，个体户，住贵州省遵义县，委托诉讼代理人：王迪，系贵州十朋律师事务所律师。执业证号：15203201610796940。被上诉人（原审被告）：赵杰，男，1959年7月18日生，汉族，大专文化，贵州省贵阳市人，退休工人，住贵州省贵阳市金阳新区。被上诉人（原审被告）：贵州省煤田地质局一五九队，住所地：贵州省盘县碧云路，组织机构代码证代码：42920036-3。法定代表人：周国正，系该队队长。委托诉讼代理人：唐诗奇，系贵州鼎尊律师事务所律师。执业证号：15201201610352495。委托诉讼代理人：江小龙，系贵州鼎尊律师事务所律师。执业证号：15201201410725389。被上诉人（原审被告）：贵州坤灵矿业技术咨询有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区碧海花园碧海观观山1单元4层4号。统一社会信用代码：91520115560947868L。法定代表人：赵杰，系该公司执行董事。原审被告：贵州中铝恒泰合矿业有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区荷城花园圣丰华庭四楼。组织机构代码证代码：58410603-5。法定代表人：徐礼忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：彭军，男，汉族，1974年3月22日生，住贵州省水城县。系该公司职工。委托诉讼代理人：郑雷安，男，汉族，1981年10月21日生，住贵州省六盘水市钟山区。系该公司职工。上诉人周开翅因与被上诉人赵杰、贵州省煤田地质局一五九队（以下简称“一五九队”）、贵州坤灵矿业技术咨询有限责任公司（以下简称“坤灵公司”）及原审被告贵州中铝恒泰合矿业有限公司（以下简称“恒泰公司”）建设工程勘察合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭。于2018年2月12日公开开庭进行了审理，上诉人周开翅及其委托诉讼代理人王迪，被上诉人赵杰、一五九队的委托诉讼代理人唐诗奇、坤灵公司的法定代表人赵杰及原审被告恒泰公司的委托诉讼代理人彭军、郑雷安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周开翅上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院对本案中《钻探工程施工合同》合同性质定性错误。一审法院认定上诉人与被上诉人赵杰（代表被上诉人坤灵公司）签订的《钻探工程施工合同》系建设工程勘察合同，而上诉人与被上诉人赵杰签订的该份合同实为劳务合同。上诉人在与被上诉人赵杰签订合同后，即按照被上诉人坤灵公司的要求和指示进行钻孔工作，并将钻孔取得的岩芯整理、记录，协助被上诉人坤灵公司做测井等相关工作。该工程中含有相关技术含量的勘察工作实际是由被上诉人坤灵公司负责，而上诉人只是就钻孔工作提供劳务。就勘探工作而言，上诉人只是有协助被上诉人坤灵公司的合同配套义务。另外，上诉人并不具备地质勘探工作的专业知识，而建设工程的探勘工作对专业知识均有相当高的要求，并且需要经国家相关部门进行认证，这就意味着上诉人从根本上无法进行地质钻探的勘探工作。从一审中上诉人提供的《施工钻孔单孔验收意见书》及《水城县东风煤矿钻探施工结算书》中就可以看出，被上诉人贵州坤灵矿业技术咨询有限责任公司的负责人赵杰对上诉人工作的验收只是就其钻孔深度进行的验收，即对钻孔劳务工作的验收，这也能证明上诉人为被上诉人坤灵公司提供的只是劳务工作，而非一审法院认定的勘探工作，一审法院在审理过程中将实为劳务合同的《钻探工程施工合同》认定为建设工程勘探合同，实为认定事实不清。二、一审法院对款项支付义务主体认定不清。被上诉人一五九队对被上诉人坤灵公司应负有支付工程款义务。从原审被告恒泰公司与被上诉人一五九队签订的《贵州省水城县东风--大营煤矿地质勘查及储量核实合同》的主体、工程内容、工程量、验收标准等能认定该合同系建设工程勘察合同，而后原审被告恒泰公司参与，一五九队、坤灵公司是分包人，而《东风--大营煤矿储量核实及勘探合同补充协议》作为《贵州省水城县东风一大营煤矿地质勘查及储量核实合同》主合同的补充合同，就补充合同中未明确的事项适用主合同的规定，所以该份补充协议的性质仍为建设工程勘察合同，但是被上诉人坤灵公司并不具备建设工程勘查合同施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，就算被上诉人坤灵公司对该工程进行施工得到了被上诉人恒泰公司的同意，也不能改变《东风-大营煤矿储量核实及勘探合同补充协议》因作为承包方的被上诉人坤灵公司无施工资质而导致其成为无效合同的事实。据此，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，作为总承包人的被上诉人一五九队及作为发包人的恒泰公司对被上诉人坤灵公司均有支付工程款的义务，一审法院却错误地认定被上诉人一五九队对被上诉人坤灵公司无支付义务。一审法院根据一份无效的建设工程勘探合同（《东风-大营煤矿储量核实及勘探合同补充协议》）来认定被上诉人一五九队对被上诉人坤灵公司无付款义务，并据此认定被上诉人一五九队对上诉人也无支付义务，实属认定不清判断错误。根据恒泰公司、一五九队以及坤灵公司之间签订的合同以及法律关系，被上诉人一五九队对被上诉人坤灵公司负有支付工程款的义务，而上诉人与被上诉人坤灵公司签订劳务合同后，按照合同约定实际提供了劳务，此时作为发包方的被上诉人恒泰公司应当在欠付工程款的范围内对上诉人承担支付义务，而作为总承包人的被上诉人一五九队以及被上诉人坤灵公司则应当对上诉人的应得款项承担连带责任。三、一审法院未依据案件事实支持上诉人主张的损失。按照上诉人与被上诉人坤灵公司签订的《钻探工程施工合同》中的约定，每迟延一个月应向上诉人支付相当于工程款2%的滞纳金，该滞纳金虽名为滞纳金但却实为保障上诉人顺利得到应得劳务费用的资金占用费约定，上诉人与被上诉人坤灵公司之间签订的是劳务合同，上诉人按照约定履行了自己的义务，被上诉人坤灵公司就应当按照约定支付上诉人劳务费用，而被上诉人坤灵公司无故恶意拖欠上诉人的劳务费用，就应按照合同约定支付上诉人劳务费用的滞纳金。四、一审法院故意拖延审判时间。该案一审法院开庭的时间是2017年7月5日，而寄发判决书的时间却拖到了2017年11月15日，虽从时间上看未超过审限，但明显拖延时间，一审法院的该做法显失公平，给作为收款方的上诉人造成了严重损失。综上，一审判决认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。一五九队二审辩称，一、一审法院认定事实清楚，《钻探工程施工合同》因上诉人不具备相应法定资质系无效合同，且一五九队并非《钻探工程施工合同》的当事人，上诉人无权要求一五九队承担责任。本案所涉《钻探工程施工合同》系建设工程勘察合同，而上诉人不具备《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》等法律规定的勘察资质，故《钻探工程施工合同》属于无效合同。而且一五九队不是《钻探工程施工合同》的当事人，对该合同中关于钻探单价、结算标准、支付时间及违约责任等约定均不知情、更不认可，也没有授权任何人与上诉人签订任何合同，根据《中华人民共和国合同法》相对性原则，上诉人无权就因履行该合同所产生的权利义务向合同以外的第三人即一五九队主张权利。二、一审法院适用法律正确，一五九队没有承担款项支付的责任。上诉人是与坤灵公司签订《钻探工程施工合同》，该合同仅约束上诉人和坤灵公司，一五九队没有向其支付工程款的义务。就本案涉及的工程项目来说，一五九队是承包人，并非发包人，一五九队也没有对上诉人工程款承担连带责任的情形，而应当是涉案工程项目发包人即本案另一被告恒泰公司在其欠付工程价款范围内对作为实际施工人的上诉人承担责任。故一审法院判决恒泰公司在欠付工程价款范围内对上诉人承担支付责任适用法律正确，应予维持。赵杰及坤灵公司二审共同辩称，一、本案所涉及的《钻探工程施工合同》是坤灵公司与周开翅签订的，一五九队对该份合同的具体约定并不知情。二、坤灵公司与周开翅签订《钻探工程施工合同》为无效合同，周开翅无权要求坤灵公司承担违约责任，一审判决对该事实认定正确。《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款规定，周开翅仅是一个自然人，并不具备相应勘察或者钻探资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，《钻探工程施工合同》为无效合同，周开翅无权要求坤灵公司按照合同约定向其支付违约金，也无权要求支付延期付款滞纳金，一审判决对该事实认定正确。三、周开翅在施工过程中存在私自恶意增加工程量的行为，其所诉求的欠款金额不实。在本案涉案工程施工过程中，由于1603号孔地质特殊，在钻探至996.25米的时候，一五九队技术人员和坤灵公司已经明确告知周开翅停止施工，但周开翅为了使最终结算价款时结算单价提升一个档次，继续将1603号孔打孔至1001.25米，显然存在恶意施工的情形。并且，在业主方最终验收过程中，业主方总工程师冯斌也明确指出该5米进尺为无效进尺，1603号孔的有效工程量应为996.25米。故本案涉案工程中1603号孔应按有效进尺996.25米进行认定，对于周开翅所诉请的金额不应予以支持。四、本案纠纷实际系作为发包方的恒泰公司没有按期支付工程款，导致坤灵公司无力向上诉人等支付相关款项，一审法院判决恒泰公司在欠付工程价款范围内对上诉人（实际施工人）承担支付责任适用法律正确，依法应予以维持。恒泰公司二审诉称，一、恒泰公司与上诉人之间不存在任何合同关系及雇佣关系，根据《中华人民共和国合同法》关于合同的相对性原则，恒泰公司不是本案的适格被告。二、一五九队已经另案起诉(2017)黔02民初36号案，并进入执行程序，因此，如判令恒泰公司承担责任，为重复支付工程款，严重损害恒泰公司的合法权益。综上所述，恒泰公司不应承担本案的付款责任，请求二审法庭依法改判，判令恒泰公司不承担责任。周开翅向一审法院起诉请求：1.判决四被告支付尚欠原告工程款共计255604元以及延期支付滞纳金112465.76元（计算至2016年4月）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月15日，被告恒泰公司与被告一五九队签订《贵州省水城县东风-大营煤矿地质勘查及储量核实合同》，约定由被告一五九队为被告恒泰公司钻探17个孔12000米，单价按勘查钻探施工进尺1150元/米计算。2014年1月，上述二被告与坤灵公司签订三方协议，由一五九队作为总承包人将东风-大营煤矿地质勘查及储量核实工程承包发包给坤灵公司实施，协议约定恒泰公司按90元/米支付给被告一五九队，按1060元/米支付给坤灵公司。2014年3月1日，被告坤灵公司的股东赵杰与原告签订《钻孔工程施工合同》，约定由原告负责钻探东风-大营煤矿孔号为1501孔（附加工程水文孔一个），约定单价为孔深为0-800米的按460元/米计算，水文孔的价格单独计算。原告于2014年6月完成1501号孔深577.4米，并于2014年6月3日经被告一五九队验收。2015年12月3日，经原告与坤灵公司法定代表人赵杰结算计价为265604元，经双方协商，附加工程水文孔计价3.5万元，合计金额300604元。在施工过程中及工程完成后，被告坤灵公司陆续向原告总共支付了8万元工程款，尚欠工程款220604元至今未付。另查明，被告一五九队、坤灵公司曾于2016年3月22日将恒泰公司诉至六盘水市中级人民法院，要求恒泰公司支付所欠工程款。2016年8月31日，六盘水市中级人民法院作出（2016）黔02民初36号判决书，判决恒泰公司支付一五九队、坤灵公司工程款13466060.4元。该判决支付金额中包含了坤灵公司名下承包并分包给本案原告周开翅钻孔施工的工程款。一审法院认为，本案所涉《钻探工程施工合同》是否有效；原告诉请工程款的具体金额及滞纳金应否得到支持；四被告中应由谁向原告承担履行支付工程款义务。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条关于“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位……经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，以及第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，只有具有施工资质的单位才能成为承包本案所涉工程的适格主体，作为自然人的周开翅显然不具备建筑施工单位所应具备的承包资质条件，坤灵公司与周开翅之间不能成立合法有效的建设工程勘察合同法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方签订的《钻探工程施工合同》依法应认定为无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告周开翅为证实其诉讼主张，提交了施工钻孔单验收意见书、钻探施工结算书等证据予以证实，现被告坤灵公司对此亦不持异议，双方对钻探工程款事宜已经达成一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然原告周开翅无钻孔施工资质，但原告周开翅已经实际进行了施工，且已经验收并与坤灵公司对工程款金额作出了确认，故坤灵公司应按双方确认金额履行支付工程款的义务。对于原告方关于延期支付工程款的滞纳金主张。因本案原、被告之间不构成有效的建设工程勘察合同法律关系，对于欠付工程款滞纳金的主张没有有效的基础依据作为支撑，且原告对本案合同的无效自身亦存在过错。故对原告所主张的延期支付的滞纳金112465.76元（计算至2016年4月），于法无据，依法不予支持。关于向原告承担支付工程款义务的主体问题。依据前文证据分析，因被告赵杰与原告签订合同系职务行为，其个人并非本案工程的承包主体和义务主体；被告一五九队与原告之间并无相关约定，一五九队对坤灵公司并无支付工程款义务，且坤灵公司对本案所涉钻探工程进行施工已经发包方恒泰公司同意，故一五九队不负有向原告支付工程款的义务；被告恒泰公司欠付一五九队、坤灵公司工程款金额已经生效判决认定，且该判决工程款金额包含了坤灵公司欠付本案原告工程款金额。综上所述，予以支持由被告坤灵公司支付原告周开翅工程款220604元；被告恒泰公司在欠付坤灵公司工程款范围内负有向原告支付本案工程款的义务。被告恒泰公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响依法审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告贵州坤灵矿业技术咨询有限责任公司于判决生效后十日内支付原告周开翅工程款220604元。二、被告贵州中铝恒泰和矿业有限公司在欠付贵州坤灵矿业技术咨询有限责任公司工程款范围内对上述款项向原告周开翅承担支付责任。三、驳回原告周开翅的其他诉讼请求。案件受理费6821元，由被告贵州坤灵矿业技术咨询有限责任公司、贵州中铝恒泰和矿业有限公司连带负担。二审中，各方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、上诉人与被上诉人坤灵公司签订的钻探工程施工合同的性质问题以及效力应如何认定的问题；2、本案承担责任的主体是谁？本院认为，关于上诉人与被上诉人坤灵公司签订的钻探工程施工合同的性质问题及效力应如何认定的问题。上诉人上诉认为其与赵杰签订的合同系劳务合同不属于建设工程勘察合同，认为双方签订的合同有效。经审查，上诉人与赵杰签订的合同为钻探工程施工合同不是劳务合同；从合同的内容来看，也是属于建设工程勘察合同的内容；从上诉人提供的证据来看，体现的亦是根据工程量支付工程款而非支付劳务合同报酬，而且周开翅与坤灵公司不存在管理与被管理的方式，上诉人亦无证据证明属于劳务合同。因此，上诉人认为涉案合同属于劳务合同且合同有效的理由不能成立，涉案合同应属于建设工程勘察合同，且合同因违反法律的强制性规定无效。关于本案承担责任的主体是谁的问题。对于上诉人认为一五九队在本案中应当承担民事责任的主张，根据合同的相对性原则，上诉人与一五九队之间不存在合同关系，一五九队没有支付工程款给坤灵公司的义务；且本案中的补充合同已经明确由恒泰公司分别支付工程款给一五九队和坤灵公司，虽然本院（2016）黔02民初36号民事判决书判决由恒泰公司支付工程款给一五九队和坤灵公司，但是在该判决的事实部分已经认定恒泰公司分别支付工程款给一五九队和坤灵公司的数额，并且现在该案工程款恒泰公司还没有支付完毕，因此一审判决由坤灵公司支付工程款并由恒泰公司在欠付工程款范围内承担责任并无不当，故上诉人要求一五九队承担责任的理由不能成立。对于恒泰公司认为不应当承担民事责任的主张，因恒泰公司未上诉，而且恒泰公司作为业主发包方，一审判决恒泰公司在合同范围内承担民事责任也于法有据，故对恒泰公司主张其不承担责任的理由不予支持。综上所述，周开翅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6821元，由上诉人周开翅负担。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  杨 梅审判员  张 丽二〇一八年二月二十八日书记员  安梦薇