辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00080号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈景辉，无职业。
委托代理人：陈强，陈景辉儿子。
委托代理人：孙玉峰，男，1963年2月16日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张海林，无职业。
委托代理人：谷艳玲，张海林妻子。
委托代理人：李德顺。
原审原告、反诉被告陈景辉与原审被告、反诉原告张海林建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2013年12月3日作出（2013）瓦民初字第756号民事判决，张海林不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日作出（2013）大民一终字第746号民事裁定，撤销一审判决，发回一审法院重审。辽宁省瓦房店市人民法院于2014年10月31日作出（2014）瓦民初字第4826号民事判决，陈景辉不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告陈景辉一审诉称：2012年5月17日，双方签订一份人工费合同，合同约定张海林带人干活，陈景辉支付人工费。工地在长兴岛哈工大博实慧海湾。陈景辉按合同支付人工费，张海林收到人工费后未将该款发放给工人，离开工地。为此，陈景辉为其支付所欠工人工资194，742元。陈景辉多次向张海林要求返还该款，张海林以种种理由不付。诉讼过程中，陈景辉变更并增加诉讼请求，1、返还借款56，000元的理由是陈景辉以抵顶房屋的形式支付工程款，在施工过程中，张海林因缺少资金活干不下去了，找陈景辉分两次借款合计56，000元。2、关于78，660元是因为张海林跑了，陈景辉另找宫志清继续完成剩余工程而支付给宫志清的人工费。3、饭费36，667元是张海林在施工过程中，工人在食堂吃饭所欠的饭费。4、垫付工人工资38，964元是张海林欠7名工人工资并给这7名工人打欠条，因为张海林离开工地，所欠款项由陈景辉向工人支付。5、返还监察大队责令支付的工人工资131，692元是陈景辉替张海林支付的二十余名工人工资款。42，000元违约金不予以请求，另请求38，964元的利息自2012年8月11日始至判决确认给付之日止。支付这笔款131，692元是借款向外支付的，利息自2012年11月29日始至判决确认给付之日止。庭审过程中，陈景辉变更诉讼请求为请求张海林立即返还已支付借款56，000元、返还未完成合同约定的工程量而造成陈景辉垫款78，660元、返还饭费36，667元、返还垫付工人工资38，964元、返还监察大队责令支付的工人工资131，692元，支付利息损失自2012年8月11日始至判决确认给付之日止，以上合计428，319元。第二次庭审中补充以下事实内容：张海林没有完成合同约定的砌筑工程量，不应获取合同约定的全部人工费56万元，张海林实际完成的工程量仅仅是合同约定的几栋楼主体砌筑部分，其余的室外散水，台阶插石、灌浆、砌筑的施工洞口、调模、灌灰、安装厨卫通风道，张海林都未完成，张海林应得人工费481，340元。但陈景辉已经用价值52万元的房屋抵顶了应付的人工费，陈景辉又另行支付给张海林借款56，000元，饭费36，667元、监察大队责令支付的工人工资131，692元。并且因张海林未按时完成工程，陈景辉只能另找他人施工另行支付了78，660元人工费。鉴于张海林的履行能力，陈景辉只就上述款项要求张海林扣除应得款项后返还陈景辉301，801元及从垫付之日起张海林应支付银行利息126，518元。请求法院判令张海林返还陈景辉垫付人工费等及利息款项合计428，319元。
被告张海林一审辩称：1、张海林同意用房顶人工费；2、张海林不存在未完成工程量；3、张海林从陈景辉承包的砌筑工程承包合同，此工程起初是王善勇承包的，陈景辉与王善勇有砌筑工程承包合同，王善勇因为给的人工费过低，所以他退出了，其中有一个中间人王作辉联系，陈景辉找到张海林，经过协商，陈景辉要求张海林只干合同书上的砌筑工作，其他的如室外散水、台阶插石、灌浆工作与张海林无关，承包价格按建筑面积每平方米35.5元计算，砌砖的总造价以外增加10万元。当时张海林要求重新签订合同，不愿意使用王善勇原先的合同，陈景辉说没有关系，把其他三项划掉，其他三项指的是室外散水、台阶插石和灌浆工作，所以现在的张海林手里的承包合同上存在划掉内容。张海林完成了所有的砌筑工作，不存在未完成工程量，不存在违约。另外，没有欠条的人工费不应当由张海林承担，也不应承担利息。
反诉原告张海林一审诉称：2012年5月份，陈景辉将长兴岛哈大博实慧海湾B-1、2、3、4、13号楼的砌砖等工程以书面形式承包给张海林，同时以口头方式将长兴岛哈大博实慧海湾B-1、2、3、4号楼的楼顶抹灰工程（包括上瓜子石、上苯板和找平层抹灰）承包给张海林。双方约定按市场价格给付人工费，市场价格每平方米45元，楼顶抹灰约3500平方米，人工费157，500元。另外，张海林还给四栋楼的檐板抹灰，当时市场价格每延长米35元。张海林还给四个阁楼抹灰，市场价格每平方米70元。檐板、阁楼人工费约3万元，加上四栋楼楼顶抹灰人工费总计187，500元。张海林多次向陈景辉催要，但陈景辉始终未付。经过第一次庭审，扣除陈景辉为张海林垫付的人工费之外，陈景辉还欠张海林砌筑人工费45万元，因当初抵顶的房屋陈景辉并未实际交付给张海林，故对尚欠的砌筑人工费一并反诉。上述反诉请求合计637，500元，要求陈景辉立即给付637，500元，并承担相关诉讼费用。
反诉被告陈景辉一审辩称：不同意张海林的反诉请求。双方砌筑工程承包合同的权利义务明确，不存在张海林主张对有部分在合同上划掉的事实，张海林在上次庭审时也明确这部分他没有施工，所以陈景辉就后一部分找别人代张海林施工是属于合同范围内的，应该在合同总造价中扣除。对于陈景辉垫付的工人工资及张海林借款、饭费等，张海林必须返还并承担利息。
一审法院审理查明：2012年5月17日，双方签订砌砖工程承包合同，载明甲方陈景辉、乙方张海林，双方达成如下协议：1、工程名称哈工大博实慧海湾B-1、2、3、4、13号住宅楼。2、工程开工日期2012年5月17日开始砌筑至2012年6月17日完毕。3、施工范围本工程所有砌筑工作和室外散水、台阶插石与灌浆工作，使用的机械安放，安装厨、卫、通风道、吊模灌灰。现场文明施工与清理工作。4、承包方式清包人工费（人工费以房抵顶，位置：敦豪海郡三期2号地块11号住宅楼）。5、承包价格按建筑面积计算，每平方米35.5元。砌砖的总造价以外再增加十万元。6、施工时所有的使用一切工具均由乙方自备（包括安全帽、手推车，工地所有机械手自带，现场清理、机械安装）物料提升机操作人员由甲方人员操作。7、房屋价格（按开发商拨付价格每平方米5，500元）。8、质量标准合格工程，必须按规范及设计要求以及相关标准施工。必须服从工地管理人员的技术指导和质量监管，若达不到标准，乙方必须接受所有一切经济处罚。9-17项规定了安全生产要求、施工要求与文明施工、甲方责任、乙方责任等事项。2012年8月4日，陈景辉、张海林与案外人大连长兴伟业房地产开发有限公司（以下简称长兴伟业公司）签订了商品房抵债转让协议书，甲方长兴伟业公司同意抵顶给乙方陈景辉的房屋（坐落于大连长兴岛山青街133号11号楼3-5-1，建筑面积94.79平方米，抵顶转让单价5，500元，合计总价款521，345元）转让给丙方张海林。张海林自认组织人员对合同约定的哈工大博实慧海湾B-1、2、3、4、13号楼从事砌砖和卫生间通风施工，陈景辉承认张海林完成的应得人工费481，340元。双方均不申请司法评估鉴定。陈景辉为张海林垫付人工费38，773元，其中有张海林签字确认的欠条5张，张海林妻子谷艳玲签字确认的欠条3张。大连长兴岛经济区劳动保障监察大队责令陈景辉替张海林支付的工人工资经大队出具的工资领取表中有领取人签名的工资合计64，259元。2012年7月20日张海林从陈景辉处支取人工费16，000元，2012年7月30日张海林另向陈景辉借款40，000元，两笔款项合计56，000元。张海林施工期间，陈景辉为张海林垫付工地工人伙食费26，400元，其中包括2012年5月23日张海林雇佣的工地带工人员王作辉签字的“砌砖支饭票3，800元，”2012年6月7日张海林雇佣的工地带工人员马永和签字的“砌砖支包费3，600元”，2012年6月18日马永和签字的“砌砖支饭费3，000元”，2012年6月21日马永和签字的“支饭费4，000元”，2012年6月27日马永和签字的“支饭费4，000元”，2012年7月8日马永和签字的“支饭费4，000元”，2012年马永和签字的“支饭费4，000元”。
一审法院认为：陈景辉与张海林签订的砌砖工程承包合同明确约定张海林应完成的工程项目包括哈工大博实慧海湾B-1、2、3、4、13号住宅楼的所有砌筑工作和室外散水、台阶插石与灌浆工作，还有使用的机械安放，安装厨、卫、通风道、吊模灌灰等工作。庭审中陈景辉指出张海林未完成合同约定的全部工程量，不能按约定足额获取人工费56万元，但承认张海林实际施工的砌筑部分应得人工费481，340元。张海林辩称签订该合同时与陈景辉约定只干合同中砌砖和卫生间通风口施工，并非合同上载明的全部项目，然而张海林没有提供充分证据证明与陈景辉协商变更了合同中关于施工范围的相关内容，对张海林关于施工范围的辩解，不予采信。因陈景辉与张海林均不申请对完成工程量进行相关司法评估鉴定，一审法院采信陈景辉确认的应支付给张海林人工费481，340元。在张海林施工过程中，陈景辉提交的张海林及其妻子谷艳玲签字确认的欠条、张海林签字支付的记录、借条，张海林工地带工人员王作辉、马永和签字支取饭费记录可以证明已付给张海林人工费及为张海林垫付的款项合计185，432元。张海林否认2012年5月11日“王德有”签字支付的饭费8，000元系其施工工地带工人员所为，陈景辉对此未提交证据证明王德有支取款项与张海林相关联，故不予采信。陈景辉提供的支付记录中有砌砖罚款100元及其他费用20元，虽有张海林自认工地带工人员马永和签字，但陈景辉无权对张海林实施罚款，支取20元的相关记载不详，故不予采信。对于一审法院调取的大连长兴岛经济区劳动保障监察大队出具的工资表，张海林承认该表中登记的人员是其施工的案涉工地的工人，但认为陈景辉没有提供其本人出具的工资欠条，不应采信。经一审法院审查，该工资表中领款人签名的工资金额合计64，259元，对于有领款人签名的64，259元可认定系陈景辉为张海林垫付的本应由张海林支付的工人工资。该工资表中没有领款人签字的其余款项，一审法院不予采信。《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期借款抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十七条规定“当事人在抵押合同中约定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押物合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的规定。”虽然陈景辉和张海林在砌砖工程承包合同中约定了以房抵顶人工费的条款，并签订了商品房抵债转让协议书，约定用陈景辉从案外人长兴伟业公司抵顶得来的房屋抵顶应付张海林的施工人工费，这是陈景辉以物抵顶因施工所欠张海林债务的行为，虽出于双方自愿，但该项约定违反法律禁止性规定，故双方在砌砖工程承包合同中约定的以房抵顶人工费的条款当属无效。陈景辉以此为依据主张抵顶52万元人工费，一审法院不予以支持。张海林自愿接受，可与陈景辉自行协商解决。如双方针对该房屋发生争议，系另一法律关系，应另行主张权利。
虽然张海林主张与陈景辉口头约定对长兴岛哈工大博实慧海湾B-1、2、3、4号楼的楼顶实施了抹灰工程，但仅有证人证言，未提交其他佐证实际施工了抹灰，不能证明其反诉主张，对张海林要求陈景辉给付抹灰人工费的反诉请求，一审法院不予支持。要求陈景辉给付砌筑人工费45万元的诉讼请求，因张海林不申请对实际施工的工程人工费进行司法评估鉴定，按陈景辉承认的张海林实际完成的工程量应得人工费481，340元，扣除陈景辉已支付和垫付的款项185，432元，陈景辉应给付张海林295，908元人工费。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回陈景辉的诉讼请求；二、陈景辉于判决生效后十日内给付张海林人工费295，908元；三、驳回张海林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6325元，保全费1，220元，合计7，545元，由陈景辉负担。反诉费5，088元，由陈景辉负担2，870元，张海林负担2，218元。
陈景辉上诉的主要理由及请求是：一审判决适用法律错误。陈景辉和张海林签订的砌筑工程承包合同已约定人工费以房抵顶且双方已与长兴伟业公司签订商品房抵债转让协议书约定抵顶给张海林的房号和房款，长兴伟业公司也与张海林签订了房屋买卖合同并开具了售房发票，以上事实证明了张海林与长兴伟业公司已建立了房屋买卖关系，陈景辉和张海林之间就此房屋不存在任何权利义务关系，关于该房屋在施工合同履行过程中双方已经处理完结。而一审判决适用担保法第四十条和相应司法解释第五十七条，显然适用法律不当。据此，其上诉请求为撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，同时要求继续履行抵房协议书，不同意给现金。
张海林二审答辩认为：同意一审判决。主要理由有：1、以房抵人工费违反担保法和相应司法解释，是无效条款；2、三方签订商品房抵债协议后，此商品房并未实际交付给张海林，只是给张海林开具了发票，商品房并未实际交付，当时张海林之所有同意以房抵债是有条件的，是商品房能够实际交付且手续齐全，此房能够办理抵押借款，张海林想用办理的借款付农民工钱，而当时陈景辉想抵顶给张海林的商品房办不了任何抵押手续，更不能入住，因为房子当时无法交付，手续也不齐全，所以陈景辉应当在认可张海林主张的人工费数额内将欠款给付张海林。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：陈景辉在二审审理过程中陈述其在一审诉讼请求计算有误，除了向张海林交付抵债房屋外，还额外垫付264，092元（包括：1、陈景辉另找案外人完成张海林未完成的工程量的工程款78，660元；2、张海林借款5.6万元；3、饭费26，400元；4、垫付有欠条的工人工资38，773元；5、垫付无欠条的劳动监察大队要求给付工人工资64，259元），故陈景辉变更一审诉讼请求为，要求张海林返还垫付各项款项合计264，092元以及利息（1、以38，773为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付自2012年8月11日至判决给付之日止的利息；2、以64，259元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付自2012年9月29日至判决给付之日止的利息，其他利息不主张）。张海林不同意陈景辉变更后的诉讼请求，同时表示如果陈景辉以现金方式给付剩余工程款，张海林则不会向陈景辉或长兴伟业公司主张将抵债房屋过户至其名下。
同时，陈景辉和张海林均认可一审判决认定陈景辉已付款项185，432元包括张海林借款5.6万元，饭费26，400元，垫付有欠条的工人工资38，773元，垫付无欠条的劳动监察大队要求给付工人工资64，259元。
2015年3月11日，大连长兴岛经济区房地产交易中心出具说明载明：案涉房屋未进行初始登记，暂时不能办理房屋权属登记。陈景辉对该说明真实性没有异议。
本院确认上述事实有二审询问笔录、说明等在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，结合双方当事人诉辩主张和现有证据，陈景辉和张海林没有争议案件事实为张海林施工的案涉工程总造价为481，340元，陈景辉已支付款项为185，432元。现在双方当事人争议焦点问题有二：一是陈景辉支付张海林工程款是以房抵债方式还是以现金方式；二是陈景辉委托案外人施工的工程造价78，660元是否应由张海林承担。
针对第一个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。本案中，依据已查明的事实，由于陈景辉和张海林签订工程承包合同中约定张海林施工工程以房抵人工费，2012年8月4日陈景辉、张海林和长兴伟业公司三方又签订商品房抵债转让协议约定抵债房屋的具体信息，前述该两份协议书是各方当事人约定工程款给付方式采用以房屋抵顶的真实意思表示，而不是以房屋作为抵押物的抵押合同，前述两份协议书不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定为有效，因此，一审判决以前述两份协议书违反《中华人民共和国担保法》相关规定而认定为无效，属于适用法律错误，应予以纠正。尽管如此，由于陈景辉和张海林确认抵顶工程款的房屋至今已两年多时间，案涉房屋仍未办理初使产权登记，无法将产权办理至张海林名下，陈景辉在二审审理过程中也表示案涉房屋暂时无法办理房照，在此情况下，张海林何时才能取得案涉房屋产权，进而将案涉房屋变现仍是未知数，即案涉以房抵工程款协议在法律上存在履行不能，因此，陈景辉上诉主张继续履行以房抵债协议书，无事实和法律依据，本院不予以支持。
针对第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然陈景辉在一审审理过程中提供三份证据对此予以证明，分别为案外人宫志清于2012年11月10日收据（今支哈工大B-1#、2#、3#、4#、13#楼砌砖、堵施工洞、砌吊盘上料口计84个，每个240元，合计20，160元）和其于2013年6月20日出具说明（哈工大B区1#、2#、3#、4#、13#楼做散水与台阶工程量……此款从张海林工程款中扣除）和收条（今支哈工大工地B区1#、2#、3#、4#、13#楼做散水、台阶、部分人工费40，000元）。但是依据已查明的事实，陈景辉和张海林共同确认的张海林已完成工程量应得人工费481，340元中并没有包括宫志清所完成的工程量，因此，陈景辉诉称将此部分款项从张海林应得款项中予以扣除，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院依案涉工程总造价481，340元和陈景辉已付款数额185，432元，作出判令陈景辉向张海林支付剩余工程款295，908元的实体处理结果，并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6325元（陈景辉已预交），由陈景辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
代理审判员 刘小南
代理审判员 吕 瑛
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 夏丽娜