河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终934号
上诉人（原审被告）：杨动员，男，1972年6月13日出生，汉族，住济源市。
上诉人（原审被告）：黄宝，男，1982年11月9日出生，汉族，住济源市。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：张红军，济源市玉泉街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：济源市百信典当有限公司，住所地：济源市文昌中路572号1号楼。
法定代表人：王志刚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王稳成，该公司经理。
委托诉讼代理人：王修德，河南涛声律师事务所律师。
原审被告：史建营，男，1975年3月18日出生，汉族，住济源市。
原审被告：李莉，女，1973年8月17日出生，汉族，住济源市。
原审被告：济源市海纳物资有限公司，住所地：济源市沁园路凯旋城C区201-202室。
法定代表人：史建营，该公司董事长。
上诉人杨动员、黄宝因与被上诉人济源市百信典当有限公司（以下简称百信典当公司）、原审被告史建营、原审被告李莉、原审被告济源市海纳物资贸易有限公司（以下简称海纳物资公司）借款合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄宝及其与上诉人杨动员的共同委托诉讼代理人张红军、被上诉人济源市百信典当有限公司的委托诉讼代理人王稳成、王修德、原审被告李莉到庭参加诉讼；原审被告史建营、原审被告济源市海纳物资有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨动员上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回百信典当公司要求杨动员、黄宝承担保证责任的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、本案中杨动员、黄宝的保证已超过法定的保证期间，应当免除其二人的保证责任。（一）百信典当公司在一审庭审期间仅向法庭提交了两份录音资料，该两份录音资料均是百信典当公司在向济源市人民法院立案后分别对杨动员、黄宝的录音，录音时间分别长达五分钟左右。一审开庭期间，由于百信典当公司未将录音资料整理全面，仅整理了其中对其有利的一少部分，其余部分根本听不清楚，后法庭告知百信典当公司将全部整理后，庭后再组织双方进行质证。可直到领判决书，一审法院也未组织双方进行质证。该两份录音资料不能作为认定百信典当公司在法定期间内向杨动员、黄宝主张过权利的有效证据。理由如下：百信典当公司在分别与杨动员、黄宝的四五分钟手机通话中一直在对二人发火，进行埋怨，杨动员、黄宝始终在给百信典当公司做解释工作，期间手机信号断断续续，百信典当公司掺杂进去对其有利的一句话，杨动员、黄宝根本没有听清。对百信典当公司在立案后收集的录音，且是在手机信号未确保正常的情况下进行的通话，其行为明显是恶意行为，是对杨动员、黄宝设下的圈套，具有明显瑕疵，该证据不能作为有效证据使用，百信典当公司应当向法庭提供其在法定期间内向杨动员、黄宝主张过权利的直接证据。百信典当公司提供的录音资料不具备证据的完整性和真实性，不能形成证据链。（二）录音中百信典当公司工作人员说的两句话分别是“一到期给你讲”和“借款到期就催你们一直没有结果”，该两句话并不能直接证明百信典当公司是在法定期间内向杨动员、黄宝主张过权利，其所表述的期间不具有唯一性，在无其它证据印证的情况下不能作为认定事实的依据。二、一审法院认定事实错误。（一）李莉在一审开庭时向法庭陈述了其还款的事实，并向法庭提供了大量的证据证明其已偿还百信典当公司275000元，且一审判决书在本院认证部分也明确载明“原告对被告提供的证据无异议，本院予以采信”，但在原审判决确认事实部分和认定部分对该事实未作出认定，也未作出任何表述，隐瞒了事实，并全额支持了百信典当公司请求的借款本金。（二）借款合同或者借据中载明的借款人是史建营和李莉，并未涉及海纳物资公司，借款转给了史建营和李莉，而一审法院却根据2015年12月30日的协议认定海纳物资公司也是借款人是完全错误的，该协议中海纳物资公司只是债权出让人，与本案当事人之间的纠纷无任何关系。（三）根据2015年12月30日的协议，百信典当公司已与债务人史建营变更了债务的履行方式，将海纳物资公司在上海云峰公司享有的508000元债权中的430000元转让给了百信典当公司，该协议已经生效，具有法律约束力，而且转让通知已经送达给了上海云峰公司，百信典当公司应当对上海云峰公司享有430000元的债权，该部分保证人不应当再承担担保责任。而一审法院对该事实未作出认定，且判决书中对此也未作出任何解释。（四）百信典当公司与史建营、李莉的借款合同中，史建营还用自己所有的一套价值965000元的房产作了抵押，并将房产证等有效手续交给了百信典当公司，百信典当公司在没有设立抵押登记情况下同意将抵押物抵偿给了第三人，致使其不能行使抵押物权，其应当承担重大过错责任。对其放弃抵押物权范围内的债权根据《中华人民共和国担保法》等有关法律规定，保证人不应当再承担保证责任，而一审法院对抵押物权未作出合理认定，同样属于认定事实错误。三、一审法院法律错误。根据双方当事人提供的所有证据不足以认定海纳物资公司与本案有利害关系，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，认定海纳物资公司属于借款人实属适用法律错误。
百信典当公司辩称：一、关于保证期间的问题。一审中百信典当公司提供了与杨动员、黄宝的通话录音，通话录音中明确显示借款一到期百信典当公司就向杨动员、黄宝催款的事实，客观上百信典当公司也是一直在与杨动员、黄宝就该借款事项进行协商，之后范伟方、海纳物资公司及百信典当公司签订的三方协议也是在杨动员、黄宝的努力下促成的，因此，杨动员、黄宝的保证并不超过保证期间，保证人应承担保证责任。二、关于史建营归还275000元的问题。一审中百信典当公司已讲清楚该还款除了50000元是归还本金外，其余款项均是归还借款利息，百信典当公司在一审起诉时已将归还的50000元本金予以扣除。因借款人未提起上诉，说明他们对一审判决不持异议。三、关于海纳物资公司是否系借款人。海纳物资公司对其公司是借款人不持异议，因海纳物资公司在一审判决后未提起上诉。四、关于2015年12月30日的三方协议问题，因该三方协议确定的事项并未实际履行，现各方也均认可该协议已实际无法履行，因此，并不存在杨动员、黄宝所称的债权已经转移的问题。五、关于史建营房产抵押的问题。在该借款中不存在史建营用房产抵押这一事实，杨动员、黄宝的该项上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李莉述称：对杨动员、黄宝的上诉没有异议。借款时史建营将史建营名下北海小区和桃源溪岸两套房屋的房产证原件都抵押在百信典当公司，2015年3、4月份时李莉将北海小区的房屋售出，将所得房款275000元交给百信典当公司的工作人员王稳成，用于归还本案的借款，至于是还本金还是还利息没有说明。北海小区的房屋售出后，桃源溪岸的房产证还抵押在百信典当公司。
史建营、海纳物资公司未向本院提出答辩意见。
百信典当公司向一审法院起诉请求：依法判令史建营、李莉、海纳物资公司、杨动员、黄宝偿还其公司750000元及实际归还之日的利息。
一审法院查明：2014年3月21日，海纳物资公司的法定代表人史建营、李莉向百信典当公司借款800000元，双方签订了借款合同，约定利息为月息30‰，2014年9月20日到期。2014年11月4日，史建营、李莉在借据上批注“保证于2015年1月20日前将本息结清”。2014年11月4日，黄宝在借据上担保人后签名担保。2014年11月29日，杨动员在借据上担保人后签名担保。史建营于2015年4月归还本金50000元，尚欠750000元未还。利息支付至2015年5月20日。后经百信典当公司催要，史建营、李莉未还。2016年3月29日，百信典当公司分别与杨动员、黄宝通电话并录音，杨动员的录音中显示，百信典当公司问“我是典当行，给史建营借款担保的事怎么办”，杨动员答“正在协调”，百信典当公司问“一到期给你讲，现在说了多次一直没有进展“，杨动员答“在法院三方写有东西，房解除以后给50万，把法院查封的50万先弄走”。黄宝的录音中显示，百信典当公司问“借款到期就催你们一直没有效果，看来史建营现在弄不成怎么办”，黄宝答“那继续找他”。
一审法院认为：海纳物资公司的法定代表人史建营、李莉向百信典当公司借款800000元，有借款合同为证，该院予以确认。现百信典当公司要求史建营、李莉归还其借款，理由正当，该院予以支持。百信典当公司另要求海纳物资公司承担还款责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，本案中，史建营所借款项符合该规定，因此，百信典当公司该请求，理由正当，该院予以支持。史建营、李莉在借款合同中明确约定月息30‰，该约定违反了相关法律的规定，故应按20‰计算利息。故百信典当公司要求支付利息，符合法律规定，应予支持。杨动员、黄宝在借款合同上签名，并未约定担保方式，依法应当承担连带保证责任，故杨动员、黄宝应承担连带清偿责任。杨动员、黄宝辩称在法定担保期限内百信典当公司未向其主张权利，所以其不应当再承担担保责任，但从百信典当公司提供的录音中可以看出，在保证期间内，百信典当公司向杨动员、黄宝主张过权利，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，可以看出，百信典当公司要求杨动员、黄宝承担保证责任，符合法律规定，故对杨动员、黄宝的辩称，该院不予支持。综上，现百信典当公司要求史建营、李莉、海纳物资公司归还其借款750000元及利息，杨动员、黄宝承担连带清偿责任，理由正当，该院予以支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、史建营、李莉、海纳物资公司在该判决生效后三十日内归还百信典当公司750000元及利息（从2015年5月21日开始按月息20‰计算至该判决确定的还款之日止）；二、杨动员、黄宝对上述债务承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元，减半收取为5700元，由史建营、李莉、海纳物资公司、杨动员、黄宝负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：因生产经营需要，海纳物资公司的法定代表人史建营与其前妻李莉向百信典当公司借款800000元，百信典当公司于2014年3月20日将该款分两次通过袁雯雯账户转入史建营账户。2014年3月21日，史建营、李莉为百信典当公司出具借据一份，内容为：“今借到百信典当公司人民币捌拾万元整（￥800000.00元），用于经营周转，月利率30‰，借款期限180天，自2014年3月21日至2014年9月20日止。如借款人不能按《借款合同》约定按时足额偿还借款，将自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。担保人自愿为借款人上述借款提供连带责任保证，担保期限按照《借款合同》的约定执行。”史建营、李莉借款时将史建营所有的济源市北海小区和桃源溪岸两套房屋的房产证原件交付给百信典当公司。2014年11月4日，史建营、李莉在该借据上批注“保证于2015年1月20日前将本息结清”。2014年11月4日，黄宝在该借据尾部的担保人后签名担保；2014年11月29日，杨动员也在该借据尾部的担保人后签名担保。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。2015年3月，李莉受史建营委托将济源市北海小区的房屋出售他人，并将所得购房款275000元分四次转至百信典当公司指定的袁雯雯账户。2015年12月30日，史建营以海纳物资公司的名义与案外人范伟方、百信典当公司签订了协议一份，内容为：“甲方：范伟方乙方：海纳物资公司、史建营丙方：百信典当公司甲乙丙三方经充分协商达成以下协议：一、乙方同意将桃源溪岸14号楼3单元5楼西户的房屋一套过户给甲方，用作偿还史建营借甲方的965000元及利息；二、房屋手续登记到甲方名下，由法院解除乙方在上海云峰公司的508000元债权的查封；三、百信典当公司同意将乙方的房产手续原件交还给乙方，由乙方协助甲方办理过户手续，乙方同意在法院解除508000元债权的查封后，将该债权中的430000元以承兑方式支付给丙方，充抵史建营借丙方款的本金部分。四、本协议自甲乙丙三方签字后生效。”百信典当公司按约将济源市桃源溪岸房屋的房产证交付给史建营后，因海纳物资公司在上海云峰公司的债权又因另案被济源市人民法院查封，该协议并未实际履行。本院经审理查明的其余案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为：关于百信典当公司在保证期间内是否向杨动员、黄宝主张过权利的问题。本案借款期限届满之日为2015年1月20日，因各方对于保证人的保证期间并未作出明确约定，故根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月内，即2015年1月21日至2015年7月20日。从百信典当公司提供的其公司工作人员与杨动员、黄宝的通话录音中双方的通话内容来看，杨动员、黄宝对百信典当公司在保证期间内向其二人主张过权利的事实并没有表示反对，现杨动员、黄宝对该录音提出质疑，但并未提交予以反驳的相关证据佐证，因此，一审认定百信典当公司在保证期间内向杨动员、黄宝主张过权利并无不当。
关于李莉所还275000元款项性质的认定问题。百信典当公司与李莉在庭审中均认可李莉将济源市北海小区的房屋出售款275000元支付给百信典当公司，根据《最高人民关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，因史建营、李莉未支付百信典当公司2014年3月21日至2015年5月20日期间的利息，且双方仅就上述款项中50000元的性质作出明确约定，未就余款225000元的性质作出约定，因此，一审认定其中50000元系归还本案借款本金、余款225000元系归还本案借款利息，符合上述法律规定，应予维持。
关于杨动员、黄宝承担连带责任保证的范围问题。百信典当公司虽于2015年12月30日与史建营等签订协议并约定在法院解除海纳物资公司对上海云峰公司享有的508000元债权的查封后，史建营将该债权中的430000元以承兑方式支付给百信典当公司，充抵史建营借百信典当公司款的本金部分，但该约定因相关债权不能解除查封并未实际履行，故杨动员、黄宝认为其二人不应对上述430000元债权部分承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任的前提是担保物权设立、债权人放弃担保物权。本案中，史建营、李莉在借款时虽将两套房屋的房产证原件交付给百信典当公司，但双方并未就该涉案房产办理抵押登记，因此，该部分资产的抵押权并未设立，因此，杨动员、黄宝认为其二人不应对百信典当公司放弃抵押权范围内的债权承担保证责任的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上所述，杨动员、黄宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11400元，由杨动员、黄宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王汉洲
代理审判员 石 林
代理审判员 林慧慧
二〇一七年一月五日
书 记 员 常冰洁