辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终10919号
上诉人（原审被告）：沈阳新元建设集团有限公司，住所地新民市城区。
法定代表人：赵海明，公司董事长。
委托诉讼代理人：石樊，辽宁明申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常城，男，汉族，住址沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：丁长洪，辽宁成功金盟律师事务所律师。
原审被告：沈阳市政集团有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：刘春发，公司总经理。
委托诉讼代理人：李庆辉，男，汉族，住沈阳市铁西区。
原审第三人：沈阳新元建设集团有限公司市政工程分公司，住所地沈阳市沈河区。
负责人：刘万新。
委托诉讼代理人：石樊，辽宁明申律师事务所律师。
原审第三人：刘万新，男，汉族，住沈阳市沈河区。
原审第三人：高静，女，满族，住沈阳市东陵区。
上诉人沈阳新元建设集团有限公司（简称新元集团）因与被上诉人常城、原审被告沈阳市政集团有限公司（简称市政集团）、原审第三人沈阳新元建设集团有限公司市政工程分公司（简称新元分公司）、刘万新、高静民间借贷纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初6457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
新元集团上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、原审判决认定事实和适用法律存在错误，没有证据证明刘万新本人收到所有借款，更不能证明新元分公司收到该款，故不能认定借款事实的存在。且不能否认常城与刘万新和高静有恶意串通之嫌。2、原审判决违反法定程序，对上诉人提出鉴定请求不予评价且不予鉴定，导致案件事实无法查清，影响案件正确判决。
常城辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，因为新元分公司不是独立法人，刘万新也是新元分公司的负责人，其与被上诉人借款属于职务行为，被上诉人没有将其列为被告，符合相关法律规定。
市政集团辩称，与我方无关。
新元分公司辩称，同上诉人意见。
常城一审诉求：要求新元集团、市政集团共同偿还借款1350万元及利息，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：新元分公司于2012年5月29日向迟焕忠借款100万元，利息约定为两个月50万元；2012年6月19日向常城借款500万元，利息约定为年利息250万元；2012年4月9日向常城借款150万元，借款期限为2012年4月9日至2012年7月9日,常城实际向沈阳新元建设集团市政工程分公司支付144万元；2012年2月26日向迟焕忠共计借款500万元，借款期限为2012年2月26日至2012年6月26日。新元分公司隶属于新元集团。另查明，2016年6月12日，迟焕忠将上述债权共计600万元转让给常城并于2016年6月21日以EMS快递的方式通知市政集团及新元集团。
一审法院认为，第三人刘万新、高静经依法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证权利。常城向法院提交的证据，能够证明常城与新元分公司之间存在真实、合法、有效的民间借贷关系，因新元分公司于2012年5月29日向迟焕忠借款100万元；2012年6月19日向常城借款500万元；2012年4月9日向常城借款150万元,常城实际向新元分公司支付144万元；2012年2月26日向迟焕忠共计借款500万元。2016年6月12日，迟焕忠将上述债权共计600万元转让给常城并于2016年6月21日以EMS快递的方式通知市政集团及新元集团，又新元分公司隶属于新元集团。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故对于常城主张要求新元集团向其偿还1244万元借款的诉讼请求本院予以支持。至于常城向法庭提交的2012年7月19日刘万新向何孝慧借100万元的借条，因借款人处为刘万新和高静的签字，故对于常城要求新元集团和市政集团偿还该笔借款的诉讼请求，不予支持。关于常城主张新元集团应对2012年5月29日100万元的借款、2012年6月19日500万元的借款，从借款之日开始至本息付清之日止，按年利率24%向其支付利息的诉讼请求。因上述两笔借款的债权人和债务人对于这两笔借款的利息约定高于年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”故对于常城的该项诉讼请求予以支持。关于常城主张新元集团应对2012年4月9日144万元的借款从2012年7月9日起至本息付清之日止，按年利率6%计算向其支付利息；2012年2月26日两笔共计500万的借款从2012年6月26日起至本息付清之日止，按年利率6%计算向其支付利息的诉讼请求。因债权人和债务人对于上述借款均没约定利息，且常城主张的利息起算时间为借款的还款截止时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故对于常城的该项诉讼请求予以支持。关于常城主张市政集团应与新元集团共同承担还款义务的诉讼请求，根据合同的相对性原则，常城与市政集团并无关联，故市政集团不应承担相关法律责任，所以对于该项诉讼请求不予支持。关于新元集团要求对常城向法庭提供证据中其中三张借条上新元分公司的公章形成时间进行鉴定，对常城向法庭提供证据中其中四张借条上所有刘万新的签字形成时间进行鉴定的申请，因无论新元分公司的公章形成于何时，刘万新的签字形成于何时，都表示新元分公司、刘万新对其盖章、签字的借条内容予以确认，故对于该项鉴定申请予以驳回。关于新元集团要求对常城向法庭提供的证据中所有关于新元分公司公章的真伪进行鉴定的申请，新元集团拒绝提供新元分公司在工商局备案的公章与其申请鉴定的公章进行比对，要求用新元分公司在公安备案的公章与其申请鉴定的公章进行比对，其原因是担心新元分公司在工商局备案的公章存在系伪造的可能性，因常城及其他新元分公司的债权人有可能是信赖新元分公司在工商局对外公示的公章而签订的借款合同，故即便新元分公司在工商局备案的公章与常城向法庭提供的证据中新元分公司的公章确系伪造的，也不能否认新元分公司用伪造的公章与常城及其他债权人签订的借款合同的效力，故对于该项鉴定申请予以驳回。一审法院判决：一、沈阳新元建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向常城偿还借款人民币1244万元；二、沈阳新元建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向常城支付借款利息（2012年5月29日100万元的借款，从2012年5月29日起至本息付清之日止，以100万元为基数，按年利率24%计算利息；2012年6月19日500万元的借款，从2012年6月19日起至本息付清之日止，以500万元为基数，按年利率24%计算利息；2012年4月9日144万元的借款，从2012年7月9日起至本息付清之日止，以144万元为基数，按年利率6%计算利息；2012年2月26日两笔共计500万的借款，从2012年6月26日起至本息付清之日止，以500万元为基数，按年利率6%计算利息。）；三、驳回常城其它诉讼请求。如未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102800元，由常城承担6360元，由沈阳新元建设集团有限公司承担96440元（常城已预交，由沈阳新元建设集团有限公司给付常城），公告费260元，由沈阳新元建设集团有限公司承担。
二审中，上诉人提交新证据鉴定书一份，证明该鉴定书所依据的鉴定材料同样由刘万新和高静签字确认，并同时加盖新元分公司的公章，且借据的时间与本案的时间前后差距不大，鉴定结论是公章与真实的公章不相符，因此我方有充分理由怀疑在本案中刘万新与被上诉人有恶意串通的行为，公章同样是伪造的，因此要求鉴定。常城质证意见为对鉴定书真实性、关联性均有异议，该鉴定书取样的鉴定样本只是一份合同，不是工商局备案的公章，公安机关的刑事案件是否已经经过刑事判决并不确定，本案中即使没有加盖公章，刘万新签字的行为可以代表上诉人的分公司，该鉴定书只是上诉人的推理，与本案无关。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，[2014]沈铁西民三初字第437号民事判决书认定事实为：2011年9月22日沈阳市政建设集团有限公司与法库县交通局签订了《法库东湖规划山水路、幸福大街及金牛北街新建工程施工回购合同》，发包方为法库县交通局，施工方为市政集团，同年9月27日案外人市政集团第三分公司与新元分公司签订了《施工项目合作协议书》，约定在法库县交通局发包的工程项目建设中合作。新元分公司法定代表人刘万新作为该项目经理，组织人员购买材料进场施工。新元分公司在该案答辩中陈述其公司做这个项目垫付了许多工程款，资金比较紧张。
本院认为，关于上诉人提出的没有证据证明刘万新本人收到所有借款，更不能证明新元分公司收到该款，不能认定借款事实存在的问题。本案一审庭审中，对被上诉人常城提交的借条及银行转款凭证已经进行了质证，根据质证意见及被上诉人常城的陈述能够形成相对完整的证据链条，能够认定刘万新系履行职务行为即新元分公司系实际借款人及使用人，故上诉人的此项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于本案实际债务人的问题。在建设工程实践中，施工方为保证工程顺利施工往往需要先行垫款。本案中，刘万新作为新元分公司及工程项目负责人，保证工程顺利施工以企业名义对外借款符合行业惯例，借条中分别有个人签字和企业盖章，有借条、银行转款凭证、《投资协议》等证据佐证，且上诉人在法定期限内，没能提供相应的证据，证明对涉案工程给予了相应的投资，能够推定本案中的借款实际用于了法库东湖规划山水路、幸福大街及金牛北街新建工程项目，一审法院认定本案借贷关系真实、合法、有效存在事实依据。新元分公司系新元集团成立的分支机构，虽然不能独立承担民事责任，但其符合民事诉讼法规定的能够承担相应民事责任的其他组织，亦应承担民事责任，在其不能履行民事责任时，应由新元集团承担民事责任。故原审只判令新元集团承担还款责任不妥，应予纠正。
关于上诉人提出的鉴定问题。一审中，新元集团要求对新元分公司公章真伪进行鉴定，但新元分公司拒绝提供其在工商局备案的公章与需要鉴定的公章进行比对，导致鉴定无果。本院认为，刘万新作为新元分公司法定代表人，其以企业名义对外签署合同，有其本人签字并加盖公司公章，其行为在法律形式上能够代表公司，且本案借款用于新元集团承揽的工程，故公章的真伪不能对抗善意第三人，据此，原审驳回新元集团的鉴定申请，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初6457号民事判决第三项即：驳回常城其它诉讼请求。
二、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初6457号民事判决第一项为：沈阳新元建设集团有限公司市政工程分公司于本判决发生法律效力之日起10日内向常城偿还借款人民币1244万元；
三、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初6457号民事判决第二项为：沈阳新元建设集团有限公司市政工程分公司于本判决发生法律效力之日起10日内向常城支付借款利息（2012年5月29日100万元的借款，从2012年5月29日起至本息付清之日止，以100万元为基数，按年利率24%计算利息；2012年6月19日500万元的借款，从2012年6月19日起至本息付清之日止，以500万元为基数，按年利率24%计算利息；2012年4月9日144万元的借款，从2012年7月9日起至本息付清之日止，以144万元为基数，按年利率6%计算利息；2012年2月26日两笔共计500万的借款，从2012年6月26日起至本息付清之日止，以500万元为基数，按年利率6%计算利息。）；
四、沈阳新元建设集团有限公司市政工程分公司不能给付上述款项时，由沈阳新元建设集团有限公司承担给付责任；
五、驳回双方当事人其它诉讼请求。
如未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费205600元，由沈阳新元建设集团有限公司市政工程分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丽娜
审 判 员 邹明宇
审 判 员 王 勇
二〇一八年三月二十七日
法官助理 华 荻
书 记 员 王 鹏
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。