重庆市万州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝0101刑初1085号
公诉机关重庆市万州区人民检察院。
被告人祁吉，男，1981年12月20日生于重庆市万州区，汉族，高中文化，无业，住重庆市万州区。因吸毒，于2016年8月23日被重庆市万州区公安局行政拘留十五日，因吸毒，于2016年8月26日被重庆市万州区公安局决定强制戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月1日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年9月10被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人陈宏，重庆渝万律师事务所律师。
重庆市万州区人民检察院以渝万州检刑诉[2016]957号起诉书指控被告人祁吉犯贩卖毒品罪，于2016年9月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市万州区人民检察院指派代理检察员李馨雨出庭支持公诉，被告人祁吉及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆市万州区人民检察院指控：
2016年8月22日14时30分许，被告人祁吉在万州区赛菲尔酒店三楼走廊以400元的价格贩卖10颗甲基苯丙胺片剂(俗称麻古)给刘某。
同日15时许，谢某来到祁吉入住的赛菲尔酒店8308房间。后祁吉以1800元的价格贩卖50颗甲基苯丙胺片剂给谢某。谢某在出酒店电梯时被抓获。民警从其处查获购买的50颗甲基苯丙胺片剂。
同日15时25分许，被告人祁吉在赛菲尔酒店三楼消防楼梯口，以3600元的价格再次向刘某贩卖甲基苯丙胺片剂100颗。后刘某在酒店大厅内被民警抓获。民警从其身上查获刚刚从祁吉处购买的甲基苯丙胺片剂100颗及之前向祁吉处购买后吸食剩余的甲基苯丙胺片剂8颗，共计9.74克。
随后，民警赶至赛菲尔酒店8308房间。祁吉让陈某将自己的皮包扔到窗外。民警将祁吉和陈某抓获。并从祁吉身上查获甲基苯丙胺片剂16.67克；在房间电脑桌上发现甲基苯丙胺2.33克；在电视机下的条桌内放置的机顶盒边查获现金20000元；从旁边小铁盒内查获甲基苯丙胺10.22克；从扔到楼下的皮包内查获氯胺酮0.15克。以上物质均系被告人祁吉持有。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了户籍资料、抓获经过、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人祁吉违法国家毒品管理法规，贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议判处被告人七年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人祁吉对公诉机关指控的罪名不持异议。但其辩称没有向谢某贩卖毒品；公安机关从电视机下条桌内机顶盒旁查获的冰毒也不是其所有；对其余事实无异议。辩护人提出的辩护意见为：被告人祁吉向刘某贩卖110颗麻古的事实无异议，但应当以查获的108颗麻古（9.74克）作为量刑依据。公诉机关指控被告人贩卖给谢某50颗麻古的事实因证据不足，不应得到认定。因认定该笔事实的证据只有谢某及陈某的证言。谢某的两次笔录中关于交易的时间及其他细节存在矛盾。且其称将麻古与自己携带的麻古进行了混装，数额无法核实。证人陈某称谢某走的时候祁吉倒了些麻古给他，并且还给了冰毒。其在祁吉与谢某交易毒品的种类上与谢某的证言产生矛盾。毒品数额与交易金额也完全不清楚。公诉机关指控在祁吉身上查获的16.67克麻古只能构成非法持有毒品罪。在电视机机顶盒旁查获的10.22克冰毒因不能排除系其他人持有的合理怀疑而不能认定系祁吉所持有。本案毒品缺乏比例鉴定，法庭在量刑时应予考虑。涉案毒品未流入社会，没有给社会造成实质性的危害，法庭在量刑时请予权衡斟酌。被告人祁吉系初犯，无前科，主观恶性不深，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
2016年8月22日9时许，被告人祁吉使用张某的身份证登记入住重庆市万州区赛菲尔酒店8308号房间，并随后邀约陈某到房间内玩耍并一起吸食毒品。
同日14时30分许，吸毒人员刘某通过电话联系祁吉购买甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）10颗，约定40元一颗，并通过微信转账400元毒资给祁吉。被告人祁吉在赛菲尔酒店三楼走廊内将10颗麻古交予刘某。
同日15时许，吸毒人员谢某来到赛菲尔酒店8308房间并吸食毒品。刘某在家中吸食2颗甲基苯丙胺片剂后，再次联系祁吉要求购买100颗甲基苯丙胺片剂，约定36元一颗。同日15时25分许在赛菲尔酒店3楼消防楼梯口，被告人祁吉将100颗甲基苯丙胺片剂交予刘某，收取毒资3600元。刘某在赛菲尔酒店大厅被民警抓获。民警从其身上查获刚刚从祁吉处购买的及之前从祁吉处购买吸食剩余的甲基苯丙胺片剂108颗，经称量净重9.74克。之后，谢某离开8308房间，在出酒店电梯时被民警抓获。民警从谢某处查获甲基苯丙胺1.52克、甲基苯丙胺片剂9.07克。
随后，民警赶到赛菲尔酒店8308房间。被告人祁吉在慌乱中让陈某将自己的皮包扔到窗下。民警将祁吉和陈某抓获。并从祁吉身上查获甲基苯丙胺片剂16.67克、现金8000元；在宾馆房间内电脑桌上查获甲基苯丙胺2.33克；在电视机下条桌内放置的机顶盒边查获现金20000元；从扔到楼下的皮包内查获氯胺酮0.15克。民警在取出机顶盒旁的现金时，将一小铁盒带落至地上。铁盒内装有甲基苯丙胺10.22克。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等程序性法律文书。
2.户籍资料，表明被告人主体身份。
3.抓获经过，证实被告人的到案情况。
4.搜查、提取、扣押、称量、取样笔录、执法记录仪视频资料、搜查照片、称量毒品照片、毒品照片、情况说明，证实从公安机关刘某、谢某、祁吉及宾馆房间搜查出毒品、现金并进行了称量、扣押等经过。
5.毒品检验鉴定报告，证实公安机关对上述毒品进行了成份鉴定。
6.旅馆业住宿登记簿，证实被告人祁吉用张某的身份证在赛菲尔酒店登记住宿。
7.通话清单，证实案发当日被告人祁吉与刘某、谢某通话的情况。
8.强制戒毒决定书，证实被告人祁吉为吸毒人员，并于2016年8月26日被重庆市万州区公安局决定强制隔离戒毒二年。
9.证人刘某的证言，证实祁吉向其两次贩卖甲基苯丙胺片剂共计110颗的经过。
10.证人谢某的证言：今天13点左右，祁吉给我打电话，说他在赛菲尔酒店308房间，并说他那里有点红的（麻古）。我在15点的时候到了赛菲尔酒店，然后坐电梯上去，到了308房间。是一个妹儿开的门。我先和祁吉吹了会牛。我问他东西怎么样。祁吉从他裤子左边口袋拿出一个透明的玻璃瓶，里面装满了红的。他把瓶子放在电脑桌上，意思就是让我尝一下。我拿出一颗后，又从自己身上拿出白的，用他放在桌子上的壶壶吸起来。我在吸食的过程中，祁吉接了一个电话就出去了。三分钟左右就回来了……之后坐在电脑桌旁喝了两口水后就走了。刚出电梯就被公安抓获了。
11.证人陈某的证言：上午10点多钟我来到赛菲尔酒店308房间。祁吉弄好吸毒工具，将冰毒和麻古放在电脑桌上。我吸的冰毒。他吸的麻古……有个中年男子进来过。我不知道他名字，只知道姓谢。这男子敲门后，我去开的门。这男子进来坐在电脑桌边。我就去床那里耍手机。祁吉喊他谢老二什么的。姓谢的进房间后就吸食剩在桌子上的麻古。当时祁吉还放了点剩的没有吸完的白的东西在那桌子上。祁吉问他说这个东西好不好。姓谢的说差不多。后来他没坐多久就走了……民警敲门的时候，祁吉将门堵着，并叫我把东西扔了。我以为那些东西在包包里，于是就把桌子上的包包从窗户丢出去。祁吉总共出去过两次。第一次大约是在中午的时候，另一次是在那个姓谢的来了，我们三个人在房间的时候。两次出去都是几分钟就回来了。第二次进来的时候还拿了几千块钱的样子。
12.被告人祁吉的供述:刘某所持有的麻古是我卖给他的。2016年8月22日，我在赛菲尔酒店分两次将麻古卖给了他。第一次是该日中午，我将10颗麻古以400元的价格卖给刘某。第二次是在过了一个小时的样子，刘某再次打电话联系我买麻古，我同样是在赛菲尔酒店将100颗麻古以3600元的价格卖给了他。从8308房间搜出来的麻古都是我的，经称重为16.47克。还有小玻璃瓶装着的冰毒也是我的，重量是2.33克。一小包K粉是我的，重量是0.15克。其余的毒品都不是我的。具体是怎么在房间里的我也不清楚。我没有向谢某贩卖过毒品。
上述证据能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人祁吉的第二笔犯罪事实即向谢某贩卖甲基苯丙胺片剂50颗的认定问题。经查，公诉机关指控该笔犯罪事实所举示的证据存在如下矛盾：
1.证人谢某的证言与证人陈某的证言之间的矛盾。证人谢某称被告人祁吉从裤子口袋里拿出一蓝色塑料袋给他，里面有50颗甲基苯丙胺片剂，没有提到有交易甲基苯丙胺。而证人陈某称祁吉拿出一玻璃瓶，然后从玻璃瓶中倒出一些甲基苯丙胺片剂在塑料袋里，并且给谢某的时候还有塑料口袋包装的甲基苯丙胺。同时谢某称其将毒品拿到手后，将袋子里的甲基苯丙胺片剂倒了一些在其随身携带的白色铝合金瓶子里。而证人陈某并未提到此过程。二人均系在案发当日被抓获并作出证言。证人谢某作为毒品交易的直接当事人，其对交易经过应当十分清楚。而证人陈某能够明确说出分装毒品的经过及毒品类别，说明其对祁、谢二人交易的经过亦看得比较清楚。作为目击证人，二人的证言不应存在以上矛盾。
2.证人谢某所作的二次证言之间的矛盾。
2016年8月22日，证人谢某在其证言中称与祁吉交易毒品系在祁吉外出回来之后进行的。同时称收到毒品后从蓝色塑料袋里倒了十几颗甲基苯丙胺片剂到铝合金瓶子里。2016年9月1日，谢某证言中称毒品交易完成后祁吉才接电话出门。其收到毒品后倒了七、八颗甲基苯丙胺片剂到瓶子里。二次证言相隔十天左右，亦不应存在以上出入。
3.证人谢某所称毒品数量与公安机关查获的数量间的矛盾。
证人谢某称向祁吉购买了50颗甲基苯丙胺片剂。据公安机关查证，从谢某处查获的蓝色塑料袋里的甲基苯丙胺片剂为44颗。证人谢某称其铝合金瓶子里本来有十几颗甲基苯丙胺片剂。将祁吉处买来的甲基苯丙胺片剂倒入瓶子里是为了方便平时吸食。而据查证，从谢某处查获的瓶子里的甲基苯丙胺片剂实为53颗。其随身携带如此数量的毒品而为了方便平时吸食，有违常理。且经查，证人谢某的证言系在公安机关作出称量笔录后，其对蓝色塑料袋及铝合金瓶子里的毒品大致数量应当已知晓。在此情形下，其第一次证言中所称的毒品数量与实际数量具有较大出入，进而在第二次证言中予以改口。但其证言中关于购买的毒品数量、倒出的毒品数量、铝合金瓶子里的毒品数量与公安机关实际查获的数量最终也没形成统一。
综上，公诉机关指控被告人祁吉向谢某贩卖毒品的公诉意见，因证据存疑，本院不予支持。
关于公安机关从条桌内机顶盒旁查获甲基苯丙胺10.22克的认定问题。因证人证言及被告人供述可证实被告人祁吉于案发当日曾二次离开过该房间。第一次离开时陈某单独留在该房间。第二次离开时陈某与谢某留在该房间。而公安机关并未询问陈某与谢某该毒品的归属问题。公诉机关关于该甲基苯丙胺10.22克为被告人祁吉所持有的公诉意见，因证据存疑，本院不予支持。
被告人祁吉向刘某贩卖甲基苯丙胺110颗，被告人祁吉并无异议，且有刘某的证言及搜查、称量笔录等证据予以佐证，本院予以认定。其数量按刘某被查获的同类毒品平均重量计算，认定为9.92克（9.74克÷108颗×110颗）。公安机关从被告人祁吉身上查获的甲基苯丙胺片剂16.67克以及从宾馆房间电脑桌上查获的甲基苯丙胺2.33克，从扔到楼下的皮包内查获的氯胺酮0.15克，现有证据能够证实为被告人祁吉所有。被告人祁吉对此亦无异议。被告人祁吉有贩卖毒品的行为。其持有的毒品应当计入其贩卖毒品的总量。对辩护人提出被告人持有的毒品应当构成非法持有毒品罪的辩护意见，本院不予采纳。本院认定被告人祁吉贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺2.33克、甲基丙丙胺片剂26.59克、氯胺酮0.15克。扣押在案的现金中，被告人祁吉向刘某收取的4000元应当认定为违法所得。
关于辩护人提出涉案毒品未做含量鉴定的问题。根据相关规定，毒品案件，无论毒品纯度高低，均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，在没有证据证明涉案毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度的情况下，无需做含量鉴定。对此辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人祁吉违法国家毒品管理法规，贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。就本院查明的事实，被告人祁吉能如实供述，可对其从轻处罚；主动预缴罚金，有悔罪表现，可对其酌定从轻处罚。本案被告人祁吉贩卖毒品甲基苯丙胺28.92克、氯胺酮0.15克，因其自身亦吸食毒品，在量刑时予以酌情考虑。被告人祁吉因贩卖毒品于2016年8月22日被抓获，次日因吸毒被行政拘留十五日。其被抓获当日应当在本案中折抵刑期。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人祁吉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年9月1日起至2025年2月27日止。罚金已缴纳。）
二、扣押在案的毒品予以没收、销毁；违法所得4000元予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 彦
人民陪审员 刘金琼
人民陪审员 杨翔雁
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 冉籍君