黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第223号
上诉人（原审原告、反诉原告）黑龙江曹园文化投资有限公司。
法定代表人曹波，男，该公司董事长。
委托代理人程远东，男，1953年11月25日出生，汉族，黑龙江曹园文化投资有限公司经理。
委托代理人曹险峰，黑龙江辰晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告朱继友，已死亡，已变更诉讼继承人）朱广德（朱继友之子），男，1988年11月9日出生，汉族，牡丹江市纪检委第六监察室公益性岗位科员。
原审被告黑龙江省新陆建筑工程集团有限公司。
法定代表人王永德，男，该公司董事长。
委托代理人霍占军，男，1955年12月27日出生，汉族，黑龙江省新陆建筑工程集团有限公司法律顾问。
上诉人黑龙江曹园文化投资有限公司（以下简称曹园公司）因与被上诉人诉讼继承人朱广德、原审被告黑龙江省新陆建筑工程集团有限公司（以下简称新陆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院（2012）爱民初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人程远东、曹险峰，被上诉人诉讼继承人朱广德，原审被告新陆公司的委托代理人霍占军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）曹园公司在一审时诉称，2011年5月，原告曹园公司与诉讼继承人朱广德之父朱继友（已死亡）口头协商，原告曹园公司将位于牡丹江市爱民区军马场“曹府建房”工程（1-3层）委托给朱继友进行施工，该工程由原告确定建房位置及面积，朱继友负责设计和施工。截止到2012年12月10日原告已向朱继友支付工程款130万元，其中30万元是朱继友直接收取，另100万元是诉讼继承人朱广德代收。因朱继友挂靠被告新陆公司进行施工，故朱继友以新陆公司的名义进行决算。在决算过程中，原告发现朱继友施工的基础工程存在严重质量问题，不仅少建四根基柱，而且还将外侧地基全部建在回填土层，致使该工程存在严重安全隐患，根本无法正常使用，只能拆除重建。而该工程4-5层木结构建筑也无法按期开工，原告已将4-5层的木结构建设工程委托给案外人吴初伟、王家顺进行施工，并已向其预付工程款及材料款4994880元。由于朱继友建设的诉争工程（1-3层）需拆除重建，导致4-5层木结构建设工期也将顺延一年，为此给原告造成经济损失558714元。经原告委托鉴定机构进行鉴定，朱继友采用以回填土垫高地面，并在地表以上的回填土层内建设地基不能起到工程基础作用。故原告诉至法院，要求朱继友返还工程款130万元，并支付工程款利息60000元、以及原告向案外人吴初伟支付的工程款利息167400元、原告向案外人王家顺支付的材料款利息111314元、仓储费120000元、房屋拆除费65000元、检测费35000元，合计1858714元，被告新陆公司对上述款项承担连带赔偿责任。诉讼中，原告曹园公司变更诉讼请求，要求二被告给付维修费392680.22元、利息损失77万元（包括工程款130万元的利息、原告向案外人吴初伟支付工程款300万元的利息、原告向案外人王家顺支付材料款199万元的利息）、木料仓储费12万元、检测费33500元，以上款项合计1316180.22元，原告诉讼请求共计132万元。
被上诉人（原审被告、诉讼继承人）朱广德（朱继友之子）在一审时辩称：朱继友与原告曹园公司的法定代表人曹波系朋友关系，2011年4月曹波找到朱继友，让朱继友找人施工建楼房，朱继友找了几十个工人施工，原告交给朱继友100万元，让朱继友购买建筑材料及支付人工费，朱继友按照原告的要求购买了建筑材料，支付了部分人工费。因建设工程总造价需几百万元，原告支付的100万元根本不够，原告又让朱继友去赊欠建筑材料，朱继友为原告赊欠了部分材料，不算原告交给被告的100万元，原告尚欠朱继友170余万元。朱继友没有挂靠新陆公司施工，也没有以新陆公司名义进行施工，更没有以新陆公司名义与原告进行结算。朱继友找原告索要材料款及人工费时，原告谎称其与朱继友结算不符合要求，让朱继友找一个有资质建筑公司做结算，原告就付款。朱继友在不知原告有诈的情况下，找到新陆公司让其帮忙在朱继友做的结算书上加盖公章，然后朱继友将该结算书交给了原告。原告为了达到不给付工程款的目的，一纸诉状将朱继友告到法院，但二被告之间根本不存在挂靠关系。诉争工程质量是否合格与朱继友无任何关系，如工程质量不合格为什么该工程没有拆除，而原告使用该工程至今。诉争工程没有建设行政主管部门的审批手续，属于违章建筑。而且该工程没有施工图纸，原告让朱继友怎么干，朱继友就领人怎么干，原告法定代表人每天都在现场指挥施工，一层不合格为什么还让朱继友建二层和三层。总之，无论该工程质量是否合格，朱继友都是按原告的要求施工，朱继友没有任何过错。原告称朱继友负责设计不属实，因为被告朱继友是自然人，没有设计资质，根据法律规定，建设工程应委托设计院等有资质的设计单位进行设计，朱继友只管领人干活，不负责工程设计。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告新陆公司在一审时辩称：被告新陆公司是具有一级建设资质的施工单位，凡是新陆公司承揽的施工项目均符合法律规定并签订正式的施工合同。本案中，被告新陆公司从没有与原告签订过任何施工合同，也没有进行过施工。2012年6月5日新陆公司只是在朱继友做的工程预结算书上盖了新陆公司的公章，但新陆公司与朱继友没有任何挂靠关系，故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被上诉人（反诉原告、诉讼继承人）朱广德（朱继友之子）在一审时反诉诉称：反诉原告诉讼继承人朱广德之父与反诉被告曹园公司法定代表人曹波是朋友关系。2011年4月，曹波与朱继友口头协议，曹波让朱继友找人施工“曹府建房”工程，并让朱继友先垫付建筑材料费及人工费，曹波承诺按市场价格给付朱继友工程款。朱继友认为双方是朋友，就相信了曹波。双方没有签订书面合同，曹园公司没有提供建设工程施工图纸及相关工程手续，朱继友在外面赊欠建筑材料进行施工。在施工过程中，曹波每天都到现场指挥、监督，朱继友是按照曹波的要求进行施工，因此诉争工程质量是否合格与朱继友无关。曹园公司为达到不给付工程款的目的，在朱继友建完三层楼后就将朱继友等施工人赶走，并无故扣押朱继友搅拌机一台、模板20张、10平方电缆线400米等建筑材料。原告已给付的工程款远远不够朱继友投入的材料费、人工费及机械设备租赁费。为此，反诉原告诉讼继承人朱广德提起反诉，要求反诉被告曹园公司给付人工费609100元、材料费701984元、机械设备租赁费428680元，并返还扣押的机械设备及建筑材料，反诉费由反诉被告承担。诉讼中，反诉原告诉讼继承人朱广德变更反诉请求，要求反诉被告曹园公司给付工程款1311084元、工程款利息100万元（按银行同期贷款利率计算自2012年1月至2015年1月）、给付反诉原告诉讼继承人朱广德扣押机械设备的损失费828680元，以上共计3139764元，要求反诉被告曹园公司返还机械设备和材料（钢筋12吨、水泥10吨、350搅拌机一台、电表箱一台、空气开关15个、10平方电缆线400米、模板20张、四六木方15立方米（左右）、步步紧125个、手推车4个、安全帽18个、铁锹16个、镐头5把、跳板45块、吊车斗1个、下线管150米、下线盒70个、沙子50立方米、4乘2的砸石28立方米、毛石50立方米、铁钉200公斤、8号线800公斤、油锯1台），反诉费由反诉被告曹园公司承担。
上诉人（反诉被告）曹园公司在一审反诉辩称：因反诉原告施工的诉争工程存在质量问题，工程基础及主体均不合格，房屋不具备安全使用条件，反诉原告的请求没有事实及法律依据，故反诉被告不同意反诉原告的反诉请求。
原审法院判决认定，被告诉讼继承人朱广德之父朱继友与原告曹园公司法定代表人曹波是朋友关系。2011年4、5月份，原告曹园公司与朱继友口头协议，原告曹园公司将位于牡丹江市爱民区军马场“曹府建房”工程（1-3层）交给朱继友施工，原告曹园公司向朱继友提供一份确定建房位置及面积的草图。诉争主体工程没有进行招投标，没有开工许可、建设工程规划许可等施工建设的规划、审批手续，亦没有满足施工需要的施工图纸及技术资料。原告曹园公司与朱继友对施工范围、工程价款、工程质量及工程竣工时间各执一词，原告曹园公司称双方约定由朱继友施工诉争工程1-3层，并告知被告朱继友在其施工的主体工程上需加盖两层木结构建筑，工程款按实际发生金额计算，工程质量执行国家规范标准，由朱继友设计施工图纸，该工程约定于2011年年末完工。朱继友称原告法定代表人曹波让其建造二层楼，后又让朱继友改建三层楼，但没有约定在主体工程上加盖二层木结构建筑，原告承诺按市场价进行结算，对工程质量没有约定，也没有让朱继友设计施工图纸，朱继友完全是在曹波现场监督、指挥下进行施工，双方对主体工程竣工时间没有约定。但原告曹园公司与朱继友对各自陈述均没有举示充分证据予以证实。此外，原告曹园公司与朱继友对附属工程施工仅是口头约定，没有签订书面合同。朱继友施工的附属工程项目包括：过桥、平板、室外楼梯、挑檐、石砌楼梯、上山土路、停车场、挡土墙、下水盖板、下水管、暂舍房、化粪池、检查井、伐树、临时用工等项目。原告曹园公司、朱继友对附属工程项目没有异议。经原、被告到现场共同勘察、测量，原告曹园公司对朱继友已施工完毕的附属工程中除对挡土墙的工程量有异议（原告曹园公司计算的挡土墙工程量为740立方米，朱继友计算的工程量为1053.68立方米）外，对其他工程量没有异议。另，本案诉争工程位于曹园东北部，该工程依山而建，朱继友在施工过程中需将施工材料从曹园外倒运到施工现场，原告对此予以认可，但原告对司法鉴定意见中二次倒运费不予认可。
原告曹园公司称诉争工程（1-3层）于2011年11月竣工并交付，但没有验收。原告曹园公司与朱继友在2012年进行过结算，但双方对结算的数额未达成一致。原告已支付给朱继友130万元工程款（其中被告诉讼继承人朱广德收取100万元，朱继友收取30万元）。朱继友称2011年11月诉争工程主体框架起来了但未完工，由于天气冷了，原告让朱继友停工明年接着干。朱继友共收到原告给付的工程款130万元（其中朱继友收取30万元，被告诉讼继承人朱广德收取100万元），被告诉讼继承人朱广德收取的100万元工程款中有10万元是朱继友在林口干活时预留的风险抵押金，到年限了退给朱继友，但朱继友对此没有举示证据证实。朱继友称其在撤出施工现场时有一部分机械设备及材料留在施工现场，原告不认可，朱继友对此亦无充分证据予以证实。原告称其于2014年在诉争工程上加盖了4-5层木制结构建筑，朱继友称2013年原告就在诉争工程上加盖了4-5层木制结构建筑。
本案诉讼前，原告单方委托牡丹江明月岩土工程有限责任公司、牡丹江市科研建筑工程质量检测有限公司对诉争工程作出“岩土工程勘察报告”及“检测报告”。诉讼中，本院于2013年8月6日依原告曹园公司申请委托黑龙江省寒地建筑科学研究院司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定所对现场勘察后于2013年9月28日向本院出具不予鉴定函。2013年11月12日，本院依原告曹园公司、朱继友的申请委托黑龙江中和利得尔司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定机构经过现场听证、勘察后，于2014年6月16日出具黑中力鉴字（2013）第1324号司法鉴定意见书，主要内容为：该主体工程位于牡丹江市爱民区北郊草帽顶子，曹园的东北部，该工程依山而建，朝向东南，建筑几何尺寸为：长向长32.5m，宽9.6m；短向长24.0m，宽9.6m。基础采用钢筋混凝土独立柱基础，1-3层建筑面积约为1400平方米。现场实物现状主体结构1-3层为钢筋混凝土框架结构，4-5层为木结构。鉴定意见为：1.牡丹江市爱民区军马场“曹府建房”工程（1-3层）其实物现状工程质量：（1）朱继友所施工的房屋（1-3层）现状为：基础埋置深度、主体结构混凝土柱强度未达到国家标准、规范及该工程《岩土勘察报告》混凝土强度设计要求（C25），实物工程质量等级为不合格；（2）造成质量不合格的原因是由于朱继友所施工工程，其实物基础埋置深度、主体混凝土柱工程质量及现浇混凝土结构存在质量缺陷未达到国家标准、规范及申请方提供的《岩土勘察报告》、混凝土强度设计（C25）要求造成的，与朱继友施工存在因果关系；（3）按建议的修复方案进行修复或加固，其修复费用预计为392680.22元。2.牡丹江市爱民区军马场“曹府建房”工程（1-3层）及附属工程的工程造价为：（1）按有资质计算工程造价为1974236.12元；（2）按无资质计算工程造价为1797629.88元。随后黑龙江中和力得尔司法鉴定所于2014年7月15日对机械设备租赁费问题出具答复函，内容为：诉争工程所计取的工程造价中包含施工机械使用费，不包含机械设备租赁费用。鉴定人无法确定朱继友提供的《曹园院内建设工程租赁设备费用汇总表》、证人证言及收条等材料中的内容是否为机械设备租赁费用，且计价定额及相关文件中对计算机械设备租赁费用也没有相应规定，故鉴定人无法计算出相应的机械设备租赁费用。
因原告曹园公司与朱继友对黑中力鉴字（2013）第1324号司法鉴定意见书提出异议，2014年7月28日鉴定人出庭接受质询，鉴定人答复称该鉴定意见书虽提到了岩土勘察报告，但鉴定意见是以建筑基础设计规范作为鉴定依据。原告曹园公司与朱继友对该鉴定意见书仍有异议，并分别提出补充鉴定申请。2014年11月6日本院会同鉴定人及双方当事人到施工现场进行补充勘察，并且鉴定人对原告曹园公司、朱继友提出的补充鉴定问题进行了答复，答复内容为：对原告曹园公司提出的异议，由于当事人未提供设计图纸及相关技术参数，质量要求及标准，鉴定机构无法对该工程按五层补充鉴定加固方案及加固费用。鉴定机构根据原告提交的四张主体工程草图，现场勘验时依据草图对相关数据复核后计算的主体工程造价。附属工程中部分项目已经隐蔽，鉴定机构是依据朱继友提供的附属工程量计算的工程造价。对朱继友提出的异议，2014年4月19日至20日，鉴定人在现场勘验时已对混凝土柱进行现场取样。对于基础埋置深度是依据现场勘验时的实际情况经检测实物确认的。
2014年12月3日，黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具补充鉴定函。内容为：一、根据现场实际测量情况笔录确认的内容，对附属工程的工程量及造价进行相应调整。对附属工程中毛石挡土墙项目，由于双方当事人未提供相关的施工图纸等材料，现场实际测量难度非常大，无法进行现场实际测量，且双方当事人对工程量存在争议。在此情况下，鉴定人对双方当事人无争议及有争议部分的工程造价分别进行了计算并单独列示，提供给法院，双方当事人可根据举证确认。二、由于申请方、被申请方未提供有关资料，鉴定未见到4-5层木结构施工设计图纸及质量控制资料，故无法确定原告提交的荷载明细单中数据的真实性、可靠性，所以鉴定人无法对该工程按五层标准进行补充鉴定。经复核，原鉴定意见书中按无资质计算工程造价无误。根据原告的要求将主体及附属工程中相关定额材料用量明细提供给法院。三、鉴定书是依据朱继友提供的现场材料二次倒运明细表中的相关内容计算的二次倒运费用，由于当事人未提供相关鉴定材料，鉴定人无法对材料二次倒运费用进行补充鉴定。双方当事人对材料二次倒运费用存在异议，在此情况下，鉴定机构对原鉴定书中的材料二次倒运费用单独列示，由法院结合当事人的举证情况予以确认。四、经调整后，鉴定意见变更如下：1.牡丹江市爱民区军马场“曹府建房”工程（1-3层）及附属工程的工程造价为：（1）按有资质计算工程造价由1974236.12元调整为1585128.56元，调减389107.56元；（2）按无资质计算工程造价由1797629.88元调整为1511832.24元，调减285797.64元。2.争议项目（挡土墙、二次倒运费）的工程造价（1）按有资质计算工程造价为230139.53元（挡土墙88766.34元、二次倒运费141373.19元）；（2）按无资质计算工程造价为207966.46元（挡土墙77123.88元、二次倒运费130842.58元）。另，原告曹园公司向黑龙江中和利得尔司法鉴定所交纳工程质量鉴定费40000元、交纳鉴定人出庭费及补充勘察费合计5000元，朱继友交纳工程造价鉴定费20000元。
另查明，2012年3月20日，黑龙江超越森林公园有限责任公司企业名称变更为黑龙江曹园文化投资有限公司。朱继友没有建筑施工资质，也没有设计施工图纸的资质。被告新陆公司既没有与原告曹园公司签订施工合同，也没有与曹园公司达成口头协议，更没有参与诉争工程施工建设，被告新陆公司也未向朱继友收取挂靠管理费。2012年6月朱继友找到新陆公司让其帮忙在朱继友做的工程预结算书上加盖公章，被告新陆公司随即在该结算书上加盖公章，原告曹园公司对该结算书中的工程造价不予认可。
原审法院认为，关于原告曹园公司与朱继友是否存在建设工程施工合同关系，朱继友与被告新陆公司之间是否存在挂靠关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告曹园公司与朱继友口头约定，原告曹园公司将位于牡丹江市爱民区军马场“曹府建房”工程（1-3层）交由朱继友施工，朱继友进场实际施工，原告也已向朱继友支付了部分工程款，双方按口头约定实际履行，故原告曹园公司与朱继友之间形成了建设工程施工合同关系。原告称朱继友挂靠被告新陆公司进行施工，但并未举示充分证据予以证实。事实上朱继友是以其个人名义承建诉争工程，原告没有要求朱继友出示新陆公司的营业执照及施工资质。被告新陆公司既没有与原告签订施工合同，也没有与原告达成口头协议，更没有参与诉争工程实际施工，被告新陆公司也未向朱继友收取挂靠管理费。虽然被告新陆公司在朱继友做的工程预结算书上加盖公章，但并不能证明二被告之间存在挂靠关系，而且原告对该结算书中的工程造价不予认可。因此，对原告曹园公司要求被告新陆公司与朱继友承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告曹园公司与朱继友达成口头施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，朱继友不具有建设工程的施工资质，原告曹园公司将诉争工程发包给朱继友个人施工，且原告曹园公司未与朱继友签订书面施工合同，违反了上述法律规定。因此，原告曹园公司与被告朱继友达成的口头施工合同无效。
关于本案诉争工程的质量问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第八条规定：申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。第五十八条规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。经司法鉴定本案诉争工程质量等级为不合格。原告曹园公司作为诉争工程发包人仅向朱继友提供一份确定建房位置及面积的草图，没有提供满足施工需要的施工图纸及技术资料，而且诉争工程没有取得开工许可、建设工程规划许可等规划、审批手续。原告对诉争工程质量问题负有相应的责任。被告朱继友作为施工人，其在不具备建筑工程施工资质、条件和能力的情况下对诉争工程进行施工，朱继友对工程质量问题亦负有相应的责任。综合本案案情，本院确定原告曹园公司、朱继友对诉争工程质量问题各自承担50%的责任。
关于原告诉请的各项费用。1.维修及加固费392680.22元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经司法鉴定诉争工程基础埋置深度、主体结构混凝土柱强度未达到国家标准、规范及混凝土强度设计要求（C25），实物工程质量等级为不合格，应属于地基基础工程或主体结构质量范畴。根据前述，朱继友对诉争工程质量问题承担50%的责任。因朱继友没有建筑施工资质，不能承担修复义务，故修复费用可与工程款相抵。经司法鉴定诉争工程维修费为392680.22元，朱继友应给付原告曹园公司196340.11元（392680.22元×50%），原告请求超出的部分，本院不予保护。2.利息损失77万元（包括工程款130万元的利息、原告向案外人吴初伟支付手工雕刻工程款300万元的利息、原告向案外人王家顺支付材料款199万元的利息），及木料仓储费12万元。鉴于原告曹园公司与朱继友对诉争工程竣工时间，以及是否加盖4-5层木制结构建筑未作明确约定，在此情况下原告自行委托案外人对4-5层木制结构建筑进行加工制作及仓储。而且在诉争工程尚未竣工验收的情况下，原告将4-5层木制结构建筑落在了诉争工程之上，这与原告所称诉争工程质量不合格，无法正常使用相互矛盾，况且朱继友在多次庭审中对此提出质疑。现原告以朱继友施工的工程质量不合格，导致原告工期延误，要求朱继友承担已付130万元工程款利息，以及原告向案外人支付的工程款、材料款利息及仓储费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。3.检测费33500元，该检测费系原告自行委托检测机构检测所产生的费用，对此项检测费本院不予支持。
关于补充鉴定中有争议项目是否保护的问题。根据补充鉴定，有争议项目为挡土墙及二次倒运项目：（1）按有资质计算工程造价为230139.53元（挡土墙88766.34元、二次倒运费141373.19元）；（2）按无资质计算工程造价为207966.46元（挡土墙77123.88元、二次倒运费130842.58元）。首先，关于挡土墙项目。补充鉴定函中称对于附属工程中毛石挡土墙项目，由于双方当事人未提供相关的施工图纸等材料，现场实际测量难度非常大，无法进行现场实际测量。根据建筑法的相关规定，建设单位在建筑工程开工前应当具备满足施工需要的施工图纸及技术资料。原告曹园公司作为建设单位未能提供满足施工要求的施工图纸及技术资料，故应承担举证不能的法律后果。朱继友提供的挡土墙工程量是其在施工过程中实际发生的，而且挡土墙工程在施工现场是客观存在的。综合本案案情，本院对挡土墙工程造价按朱继友提供的实际发生量1053.68立方米予以保护。其次，关于二次倒运项目。补充鉴定函中称鉴定机构是依据朱继友提供的现场材料二次倒运明细表中的相关内容计算的二次倒运费用，由于当事人未提供相关鉴定材料，鉴定人无法对二次倒运费用进行补充鉴定。本案诉争工程位于曹园东北部，该工程依山而建，朱继友在施工过程中需将施工材料从曹园外倒运到施工现场，原告对此予以认可，而且无论从倒运距离、耗费工时、以及施工难度等方面都要超过一般的建设工程。原告虽对鉴定意见中的二次倒运费提出异议，但未举示相反证据予以证实，而且朱继友所施工的诉争工程是客观存在的。综合本案案情，本院对鉴定意见中二次倒运费予以保护。因朱继友没有建筑施工资质，故对于挡土墙工程造价及二次倒运费按照无资质的鉴定意见（即207966.46元）予以保护。
关于反诉原告诉讼继承人朱广德的反诉请求：1.工程款1311084元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。建设工程施工合同与其他合同比较而言，有一定的特殊性。履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。在合同被确认无效后，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，因无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。鉴于朱继友没有施工资质，故曹园公司应按照无资质的工程造价鉴定对朱继友予以折价补偿。因曹园公司已给付朱继友工程款130万元，反诉被告曹园公司还应给付反诉原告诉讼继承人朱广德工程款419798.70元（1511832.24元＋207966.46元-1300000元），反诉原告超出部分的请求，本院不予保护。2.工程款利息100万元（从2012年1月至2015年1月按银行同期贷款利率计算），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。庭审中反诉被告曹园公司自认诉争工程于2011年11月份交付，工程款利息应从2011年11月起算，但反诉原告诉讼继承人朱广德请求工程款利息的期限从2012年1月至2015年1月，故反诉被告曹园公司应给付反诉原告诉讼继承人朱广德欠付工程款的利息78449.46元（按中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款419798.70元的利息，自2012年1月起至2015年1月止），反诉原告超出部分的请求，本院不予保护。3.反诉被告曹园公司给付反诉原告扣押机械设备的损失费828680元，并返还机械设备和材料。因反诉原告朱继友没有举示充分证据证实反诉被告曹园公司扣押了其机械设备及材料，故无法确定反诉原告诉讼继承人朱广德所主张的机械设备、材料及损失是否客观存在，本院不予支持。综上事实及理由，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第十五条、第二十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条的规定，判决如下：1.被告诉讼继承人朱广德于本判决生效后十日内给付原告黑龙江曹园文化投资有限公司“曹府建房”工程维修及加固费196340.11元；2.反诉被告曹园公司于本判决生效后十日内给付反诉原告诉讼继承人朱广德工程款419798.70元、利息78449.46元，共计498248.16元；上述第一项、第二项给付款相互折抵后，反诉被告曹园公司尚应给付反诉原告诉讼继承人朱广德301908.05元；3.驳回原告曹园公司对被告诉讼继承人朱广德的其他诉讼请求；4.驳回原告曹园公司对被告新陆建筑公司的诉讼请求；5.驳回反诉原告诉讼继承人朱广德反诉的其他反诉请求。案件受理费21528元，原告曹园公司负担17301元，反诉原告诉讼继承人朱广德负担4227元；反诉费15959元，反诉原告诉讼继承人朱广德负担11572元，反诉被告曹园公司负担4387元；财产保全费4946元，原告曹园公司负担2473元，被告诉讼继承人朱广德负担2473元；鉴定费65000元，原告曹园公司负担42500元，被告诉讼继承人朱广德负担22500元。曹园公司不服，向本院提出上诉。
上诉人（原审原告、反诉被告）曹园公司上诉称：1.朱继友施工的工程质量不合格，导致竣工时间的延后，应承担损失即应给付130万元工程款的利息；2.朱继友在施工质量不合格的情况下，原审判决给付逾期付款利息78449.46元错误；3.原审法院判决上诉人承担50%的维修费于法无据；4.原审法院未按5层房屋鉴定工程质量及修复费用认定事实错误；5.原审法院在朱继友无证据的情况下，支持有争议部分的工程造价认定事实与适用法律错误。
被上诉人（原审被告、反诉原告诉讼继承人）朱广德答辩称：原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人新陆建筑公司答辩称：1.对原审法院判决表示服判，没有意见。2.针对曹园上诉，我公司认为是无理缠诉，望法庭予以驳回。
本案的争议焦点：1.原审判决朱继友因施工工程质量造成损失，不予赔偿损失是否正确；2.原审判决上诉人支付逾期付款利息给朱继友78449.46元及承担50%的维修费是否符合法律规定；3.原审法院对房屋鉴定工程质量、修复费用及工程造价没有认定是否正确、是否合法。
二审审理过程中，双方当事人均没有提出新证据。
由于黑龙江中和力得尔司法鉴定所在对挡土墙进行现场勘验时为冬季，诉争的房屋在山底下，无法进行测量，按照朱继友提供的材料即明细表做的工程造价为77123.88元，并明确说明为争议。上诉人曹园公司不同意此鉴定方案。在二审时，黑龙江中和力得尔司法鉴定所于2015年9月12日作出补充鉴定函的答复，按无资质计算工程造价由1511832.24元调整为1533960.36元，调增为22128.12元即挡土墙的工程造价。
上诉人曹园公司质证认为，对补充鉴定的鉴定金额没有异议，对有争议的二次倒运费，上诉人不同意给付，原审判决将有争议的工程款计入造价内适用法律及认定事实均有误，因为，被上诉人作为反诉原告负有对工程造价的举证义务，在其不能证明二次倒运费发生金额的情况下，鉴定机构已对其主张的倒运费金额不予认可，并作为存疑内容在鉴定意见中予以载明，在此情况下应认定反诉原告证据不足，应驳回其诉讼请求，根据工程决算的计价方式，材料的运输及倒运费用已在工程造价中予以体现，不应另行重复计算二次倒运费用。
被上诉人诉讼继承人朱广德质证认为，工程造价有异议，二次倒运按实际发生量作为倒运费用，院内大车不让进，二次倒运与这次鉴定的少了7万元钱。
原审被告新陆公司质证认为，没有异议。
本院认为，该补充鉴定是在本院组织下进行的现场实际测量，双方当事人在本院庭审时对现场实际测量进行质证，已经确认的工程量740立方米，再调整为90立方米共计为830立方米予以认可，补充鉴定调整的挡土墙造价由77123.88元，调整为22128.12元，本院予以认定。
根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
另查，黑龙江中和力得尔司法鉴定所在2014年12月3日出具补充鉴定函，对附属工程中毛石挡土墙项目，由于双方当事人未提供相关的施工图纸等材料，现场实际测量难度非常大，无法进行现场实际测量，在二审时，黑龙江中和力得尔司法鉴定所于2015年9月9日对附属工程中毛石挡土墙项目进行了现场勘验，并于2015年9月12日又出具了补充鉴定函的答复如下：1.牡丹江市爱民区军马场曹府建房（一层－三层）工程及附属工程的工程造价显：（1）按有资质计算工程造价1585128.56元调整为1610597.08元，调增25468.52元；（2）按无资质计算工程造价1511832.24元调整为1533960.36元，调增22128.12元。2.争议项目（二次倒运费）的工程造价（1）按有资质计算工程造价为141373.19元；（2）按无资质计算工程造价为130842.58元。
本院认为，上诉人曹园公司与朱继友口头达成曹府建房协议，由朱继友对上诉人曹园公司进行建房施工，上诉人曹园公司给付朱继友工程款为130万元，并提供一份确定建房位置及面积的草图。因朱继友没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的签订的建设工程施工合同应认定无效。”该双方口头达成的施工协议因违反法律规定，故认定双方口头签订的协议应为无效协议。朱继友施工的房屋工程经黑龙江中和力得尔司法鉴定所黑中力鉴字（2013）第1324号司法鉴定意见，结论为朱继友所施工的房屋（一至三层）现状其基础埋置深度、主体结构混凝土柱强度未达到国家标准、规范及该工程《岩土勘察报告》及混凝土强度设计要求（C25），实物工程质量等级为不合格。修复费用为392680.22元。其2015年9月12日补充鉴定按无资质计算工程造价为1533960.36元，争议项目（二次倒运费）按无资质计算工程造价为130842.58元。
关于上诉人曹园公司提出应给付其延后工程的损失问题。
因上诉人曹园公司与被上诉人朱继友签订的口头协议没有约定延后损失问题，其主张要求损失没有法律依据，本院不予支持；
关于上诉人曹园公司提出原审法院判决上诉人曹园公司给付逾期工程款利息错误的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。上诉人曹园公司与朱继友签订的口头协议没有约定欠付工程款利息计付约定，对上诉人曹园公司所欠工程款原审按照中国人民银行同期同类贷款利率计算符合法律规定，原审法院判决拖欠工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算损失并无不当，上诉人曹园公司上诉称原审法院给付工程款利息错误没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人曹园公司提出原审法院判决上诉人曹园公司承担50%的维修费予法无据的问题。
诉争的工程没有经过相关部门批准开工许可、规划许可等审批手续，上诉人曹园公司明知朱继友没有施工资质，仍将工程发包给朱继友施工，且又没有施工图纸，上诉人曹园公司对工程质量负有相应责任，朱继友本身没有施工资质，其作为施工人不具备建筑工程施工条件和能力的情况下进行施工，其产生的工程质量，其有过错，亦应承担相应责任，原审法院考虑该案的实际情况，确定对诉争工程质量各自承担50%责任是适当的，上诉人曹园公司上诉称其承担50%的维修费于法无据没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人曹园公司提出原审法院未按五层房屋鉴定工程质量及修复费用认定事实错误的问题。
上诉人曹园公司与朱继友签订的口头协议没有约定朱继友施工三层房屋还要在建两层木屋的约定，朱继友在原审及二审中又予以否定，现没有证据证实上诉人曹园公司所主张的问题，原审法院按朱继友施工三层房屋进行工程造价鉴定及修复费用认定事实是正确的，上诉人曹园公司上称未按五层房屋鉴定工程质量及修复费用认定事实错误也没有依据，本院亦不予支持。
关于上诉人曹园公司提出原审法院在被上诉人无证据的情况下，支持有争议部分的工程造价，认定事实与适用法律错误的问题。
本案争议的工程造价共有两部分即黑龙江中和力得尔司法鉴定所于2014年12月3日补充鉴定函的答复意见争议项目一是挡土墙工程造价为77123.88元，二是二次倒运费13842.58元，合计为207966.46元。关于挡土墙工程造价问题，因当时在冬天进行的现场勘验，诉争的房屋在山底下，无法进行测量，只是按朱继友提供的材料即明细表做的工程造价，在二审时，黑龙江中和力得尔司法鉴定所对挡土墙进行了现场勘验并进行了实际测量已做出了工程造价为22128.12元，并已实际计算在朱继友工程造价当中。对于二次倒运费问题实际是二次搬运费。朱继友主张的二次搬运费是指从园外（上诉人曹园公司）快到现场的山坡上，再从山坡倒到施工现场，其所主张发生的二次倒运费是指水泥、钢材、木材、沙子、毛石、碴石、青砖等。根据《中华人民共和国住房和城乡建设部、财政部建标（2013）44号》建筑安装工程费用项目组成（按造价形成划分）的规定，二次搬运费是指因施工场地条件限制而发生的材料、构配件、半成品等一次运输不能到达堆放地点，必须进行二次或多次搬运所产生的费用。根据《2010黑龙江省建设工程计价依据编制说明、补充定额及有关问题解释》表2－3材料、成品、半成品场内超运距表规定：水泥起止地点为仓库－搅拌处，取定超运距0米；钢材起止地点为堆放－制作，取定超运距100米；木材起止地点为堆放－安装点为140米，堆放－制作点或制作点－堆放点为20米，拆除点－堆放点为40米；沙子［砂、碎（砾）石、毛石（整石）］起止地点为堆放－搅拌处或使用，取定超运距50米；青砖［红砖（挖）］取定超运距100米。上诉人曹园公司在第五次庭审中明确认可朱继友施工工程二次倒运费存在，只是对朱继友提供的明细表数量有异议，要求按照现场实地测量的主体和附属工程的材料量为准计算二次倒运的材料及费用。因现场实地测量的主体和附属工程的材料量无法检测，在此情况下，上诉人曹园公司主张的二次倒运费无法实现，黑龙江中和力得尔司法鉴定所对争议二次倒运费以朱继友明细表为依据作出264个台班，工程造价为130842.58元，一个台班为一天，朱继友施工6个月，应为182.5天即182.5个台班，多出81.5个台班，朱继友的明细表与事实不符，本院综合考虑该案的实际情况，认定朱继友182.5个台班，结合朱继友提供的二次倒运费明细表，其二次倒运费应为90449.89元。上诉人曹园公司应给付朱继友工程款为1533960.36元＋90449.89元－1300000＝324410.25元，计息时间为2012年1月1日至2015年10月31日止（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），324410.25元利息为64337.93元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持牡丹江市爱民区人民法院（2012）爱民初字第532号民事判决主文第一项、第三项、第四项、第五项判决；
二、变更牡丹江市爱民区人民法院（2012）爱民初字第532号民事判决主文第二项为：反诉被告曹园公司于本判决生效后十日内给付反诉原告诉讼继承人朱广德工程款为324410.25元、利息为64337.93元共计为388748.18元，相互折抵后，反诉被告曹园公司尚应给付反诉原告诉讼继承人朱广德192408.07元。
一审案件受理费21528元原告曹园公司负担18326元，被告诉讼继承人朱广德负担3202元，反诉费15959元，反诉原告诉讼继承人朱广德负担13983元，反诉被告曹园公司负担1976元，财产保全费4946元，原告曹园公司负担2473元，被告诉讼继承人朱广德负担2473元，鉴定费65000元，原告曹园公司负担24567元，被告诉讼继承人朱广德负担40433元。二审案件受理费23687元，上诉人曹园公司负担21759元，被上诉人诉讼继承人朱广德负担1928元。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年十一月十七日
书记员 李维嘉