浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第278号
上诉人（原审原告）暨诉讼代表人来荣兴。
上诉人（原审原告）顾玉美。
上诉人（原审原告）来思思。
上诉人（原审原告）陈福英。
上诉人（原审原告）来发光。
上诉人（原审原告）来林华。
共同委托代理人周杭明。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局。
法定代表人卢春强。
委托代理人马宏利、陈南。
被上诉人（原审第三人）杭州高新技术产业开发区（滨江）城建指挥部。
法定代表人赵荣良。
委托代理人马宏利。
来荣兴、顾玉美、来思思、陈福英、来发光、来林华（以下简称来荣兴等6人）诉杭州市国土资源局（以下简称市国土局）拆迁行政裁决一案，来荣兴等6人不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年8月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人来荣兴、顾玉美及上诉人来荣兴等6人的委托代理人周杭明，被上诉人市国土局的委托代理人马宏利、陈南，被上诉人杭州高新技术产业开发区（滨江）城建指挥部（以下简称滨江城建指挥部）的委托代理人马宏利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月13日，市国土局依滨江城建指挥部的申请，作出了杭滨土裁字（2012）第001号《房屋拆迁争议裁决书》（以下简称1号拆迁裁决），裁决内容为：一、被拆迁人房屋应当按照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁补偿办法》进行评估。二、对被拆迁人的房屋应当按评估价格进行补偿。三、被申请人房屋拆迁补偿形式为货币补偿，安置方式为迁建安置（统建安置），安置地点白马湖小区，安置人员为来荣兴、陈福英、顾玉美、来思思4人，安置面积为240平方米（独生子女增加40平方米）。撤村建居前，实施农村多层住宅建设期间内，遇正常人口变动增加的，可按规定计算人口。四、被申请人应在收到本裁决书之日起15天内完成搬迁，并自行过渡，过渡期限为签约之日起24个月。临时过渡费为每人每月600元，超过期限的每人每月增发300元；搬家补贴费标准为1200元，按两次发放。
原审法院经审理查明，拆迁人滨江城建指挥部为修建彩虹快速路（滨江段），持杭滨土资拆许字（2012）第01号《房屋拆迁许可证》（以下简称1号拆迁许可证），对东至萧山区、西至之江大桥、南至浙江省教育委员会等、北至浙江中医学院等范围的建筑物进行拆迁，拆迁期限为2012年1月30日至2014年1月29日，搬迁期限为2012年1月30日至2012年3月29日，并于2012年1月31日在报纸上作了公告。来荣兴户位于杭州市滨江区长河街道长河村新安池13号的房屋正处于1号拆迁许可证拆迁范围内。拆迁中，因来荣兴户对于安置人口、补偿安置标准方面存在异议，虽经多次协商，但一直未能与拆迁人达成拆迁补偿协议。2012年5月25日，来荣兴户以未补偿第三产业营业损失及未安置营业用户为由拒绝丈量。2012年5月31日，滨江城建指挥部委托杭州市滨江区长河街道征迁安置管理中心对来荣兴户的安置人口、拆迁面积、安置方式、安置地点及安置面积等内容进行了公示，并于2012年7月20日又进行了复核公示。2012年7月27日，拆迁人滨江城建指挥部向市国土局提起房屋拆迁争议裁决申请，要求对该户拆迁房屋补偿金额、安置方式、安置人口及安置面积进行裁决，并要求裁决后来荣兴户立即腾退房屋。市国土局于同年8月6日受理该申请以后，于8月7日通过公证方式向来荣兴户进行了送达。8月14日，市国土局组织拆迁人与被拆迁人双方召开调解会，但双方仍未能达成一致意见。2012年8月31日，市国土局向来荣兴户及滨江城建指挥部发出催促签订拆迁补偿安置协议通知书，但拆迁人与被拆迁人仍未能按该通知书确定的时间签订拆迁补偿安置协议。2012年9月13日，市国土局作出1号拆迁裁决，该裁决书于2012年9月14日以公证方式送达至来荣兴户。该裁决书作出后，来荣兴于2012年9月29日配合拆迁人对其被拆迁房屋作了丈量，同年10月25日送交评估，但至今拆迁人与被拆迁人仍未能达成拆迁补偿安置协议。原审法院另查明，来荣兴（户）户口登记人员为：来荣兴（户主）、来思思（女）、顾美玉（妻）、陈福英（母）、来发光（兄）、来林华（嫂）。其中来发光（兄）、来林华（嫂）户口于2006年1月16日从杭州市江干区机场路迁入，系城镇户口。该两人均已参加过房改购房，且自2002年后不居住在涉案房屋内。原审法院再查明，被拆迁的房屋系于1999年在原宅基地上翻建。2002年起，来荣兴将上述房屋用于开办滨江区长中饭店，并领取了工商营业执照及特种行业经营许可证，但未办理过房屋用途变更审批手续。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、拆迁安置人口是否应包括来发光、来林华？来荣兴等6人认为来发光、来林华系本案被拆迁人家庭常住户口，故来发光、来林华应当属于拆迁安置人口。而依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第五条、第二十一条：被拆迁人是指对被拆迁房屋及其附属物的合法所有权人。安置人口按照被拆迁人家庭常住户口人数确定。根据1999年《农村私人建房用地呈报表》，申请人系来阿明（已故）、来荣兴、陈福英、顾美玉和来思思五人，故被拆迁房屋的合法所有权人应认定为该五人，因来阿明已故，故现该房屋的合法所有权人只有四位。而来发光与来林华虽同户，但既非该户常住人口，也非集体经济组织成员，且已按城镇户口享受过福利分房，故不符合集体所有土地拆迁安置人口标准，不应计入安置人口。二、被拆迁房屋是否按非住宅用房补偿营业损失并安置营业用房？来荣兴等6人认为其一家成员系失地的无业人员，为谋生在案涉房屋内从事住宿、餐饮等经营活动，故应按非住宅用房补偿营业损失并安置营业用房。而经查实，根据《农村私人建设用地呈报表》的记载，来荣兴户的房屋性质为私有住宅，符合《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二十二条“原私有住宅改作非住宅用房的，仍作住宅用房处理”的规定，故应按农村住宅的标准予以补偿。三、1号拆迁裁决要求来荣兴等6人限期搬迁是否合法？来荣兴等6人认为补偿安置是拆迁的前提，故市国土局在未给予安置及补偿的情形下裁决限期搬迁系违法。根据《争议裁决办法》第十六条第二款的规定“因被拆迁人拒绝评估造成无法确定被拆迁房屋面积和价值的，可裁决搬迁的具体期限，并就安置事项作出原则性裁决”。本案市国土局已举证证明来荣兴等6人在裁决前拒绝丈量评估的事实，致使被拆迁房屋面积和价值无法确认，故市国土局据此裁决搬迁的具体期限，并就安置事项作出原则性裁决，符合法律程序，并无不当。综上，本案诉争的是市国土局针对集体所有土地房屋拆迁争议而作出行政裁决的具体行政行为。根据《土地管理法实施条例》第二十五条第三款、《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十三条，市国土局作为集体土地房屋拆迁管理部门，有权对本行政区域内集体所有土地房屋拆迁补偿安置事项作出行政裁决。市国土局在受理裁决申请后，严格按照法定程序受理、送达、调解、催促签订协议，并最终作出行政裁决，各项程序合法有效。同时，1号拆迁裁决认定的事实依据清楚，证据充分，且适用的法律依据基本准确。但该裁决书主文中关于迁建安置与统建安置的表述不规范，应予以纠正。故对于来荣兴等6人要求撤销1号拆迁裁决的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回来荣兴等6人的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由来荣兴等6人负担。
上诉人来荣兴等6人上诉称，原判缺乏理由且与法律规定相悖。一、对于争议焦点一：1、被拆迁房屋系来荣兴、来发光于1982年共同建造；1999年，经与来发光协商后，来荣兴作为申请人使用原宅基地翻建新房，来发光承担了相应建房资金并保障其120平方米的所有权，双方为此签订了协议书并经长河村委会备案。故来发光系被拆迁房屋的共有权人，1999年建房用地呈报表并不能否定其共有权人资格。2、《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》规定，安置人口按被拆迁人家庭“常住户口”人数确定而非“常住人口”，法律未规定常住户口应以实际居住为判断标准。二、对于争议焦点二：1、上诉人开办的饭店是一家人唯一经济来源和生活保障，原判认定按农村住宅标准补偿不能保障上诉人的基本生产生活条件。2、上诉人的饭店经过合法审批取得工商登记，并不因农村住宅而改变合法经营的事实，上诉人要求给予合理的经营损失补偿是合法正当的。3、上诉人同一区域的被拆迁人均得到了经营安置和补偿，对上诉人却不予考虑不符合公平原则。且裁决的安置面积少于上诉人被拆迁房屋合法面积，明显违背公平原则。三、对于争议焦点三：1、上诉人并非不配合丈量，而是拆迁人没有诚意所致；即使上诉人曾拒绝丈量，在裁决后也已配合拆迁人完成丈量评估，原判再以拒绝丈量评估为由支持原则性裁决，显然不当。2、虽然被上诉人依据《争议裁决办法》作出原则性裁决，也不应违背“先补偿、后搬迁”的法律原则。在拆迁人未对上诉人作出补偿前，裁决上诉人限期搬迁不当。综上，请求撤销原判；撤销1号拆迁裁决。
被上诉人市国土局答辩称，一、关于争议焦点一：根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》的规定，被拆迁人是被拆迁房屋及其附属物的合法所有权人。案涉被拆迁房屋是根据来荣兴户1999年的建房用地申请而建造的房屋，与上诉人所称的1982年建造的房屋并无关联。根据1999年的建房用地呈报表，该房屋的合法所有权人不包括来发光、来林华，故该2人不能成为安置人员。农村建房用地呈报表是物权产生的依据，来荣兴和来发光之间的协议不能对抗农村建房用地呈报表的公示效力。此外，来发光、来林华是城市居民户口且已享受福利分房，不符合农村建房条件，也不可能符合安置条件。二、关于争议焦点二，根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二十二条的规定，原私有住宅改作非住宅用房的，仍作住宅用房处理。来荣兴户的房屋是根据农村建房用地呈报表而建设的，其性质为私有住宅，对其按照住宅用房进行补偿是合法的。三、关于争议焦点三，因上诉人至裁决之日始终拒绝丈量评估，被上诉人已对补偿安置作出原则性裁决，故有权对搬迁期限作出裁决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人滨江城建指挥部同意被上诉人市国土局的答辩意见，并补充答辩称，一、根据1999年的《农村私人建房用地呈报表》记载，房屋所有权人不包括来发光、来林华，上诉人内部的协议仅能证明债权关系而不能证明所有权；城市居民在农村建房的做法违背现有法律规定。二、拆迁房屋并不导致上诉人经济保障丧失，案涉房屋性质属于农村住宅，其在该住宅内开饭店仅仅是营业场所的问题。三、房屋补偿安置面积符合滨江区农村多层住宅安置实施细则规定的政策，且从产权性质而言，被拆迁房屋是集体土地上房屋，不具有经济价值，而安置房屋是国有土地上的房屋，可以依法流转，价值上不会少于原房屋。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院，根据原审法院移送的证据材料以及上诉人来荣兴等6人的上诉理由和被上诉人市国土局、滨江城建指挥部的答辩意见，庭审中，本院围绕1、被诉具体行政行为认定事实的证据是否确凿；2、被诉具体行政行为适用的法律是否正确等争议焦点进行了质证、辩论。各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
综合各方当事人的质证、辩论，本院认为，原审法院对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《杭州市撤村建居农转居多层公寓建设管理实施办法》的规定，已经享受房改房待遇的不再计算安置人口。本案中，上诉人来发光、来林华已经以城镇居民身份参加过房改购房，被上诉人市国土局未将其计入安置人口，并无不当。根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二十二条的规定，原私有住宅改作非住宅用房的，仍作住宅用房处理。案涉被拆迁房屋的性质为农村住宅，且未取得改变房屋用途的规划审批手续，上诉人来荣兴等6人主张按照营业用房进行补偿安置的理由不能成立。
《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第十六条第二款规定，因被拆迁人拒绝丈量评估造成无法确定被拆迁房屋面积和价值的，可裁决搬迁的具体期限，并就补偿安置事项作出原则性裁决。本案中，因来荣兴户拒绝评估机构对其房屋进行丈量评估，造成被拆迁房屋的价值无法确定，故被上诉人市国土局就被拆迁房屋的补偿事项作出原则性裁决，并确定来荣兴户的安置人口和安置面积，在此基础上裁决搬迁的具体期限，符合《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第十六条第二款的规定。
被上诉人市国土局作出1号拆迁裁决前，向来荣兴户送达了房屋拆迁争议调解会通知书和催促签订拆迁补偿安置协议通知书，裁决符合法定程序。
综上，被诉具体行政行为具备认定事实的主要证据，行政裁决适用的法律正确。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人来荣兴、顾玉美、来思思、陈福英、来发光、来林华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 王丽娜
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 汪金枝