重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终487号
上诉人（原审原告）：重庆侯氏房地产开发（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道。
法定代表人：侯世忠，总经理。
委托诉讼代理人：游国平，重庆聚立信律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：重庆市丁全商贸有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪乡镇企业片区。
法定代表人：陶维国，经理。
上诉人（原审被告）：重庆市银鹰实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道。
法定代表人：秦华，总经理。
委托诉讼代理人：石刚，男，汉族，1966年6月25日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：王君，重庆正义律师事务所律师。
原审第三人：重庆首舟科技有限公司，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山镇新开寺村。
法定代表人：徐明林，董事长。
委托诉讼代理人：唐国平，重庆君朝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。
上诉人重庆侯氏房地产开发（集团）有限公司（以下简称侯氏公司）、上诉人重庆市丁全商贸有限公司（以下简称丁全公司）因与上诉人重庆市银鹰实业（集团）有限公司（以下简称银鹰公司）、原审第三人重庆首舟科技有限公司（以下简称首舟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第07209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员张薇共同组成合议庭，于2017年2月23日对本案进行了审理。侯氏公司的委托诉讼代理人游国平，丁全公司的法定代表人陶维国，银鹰公司的委托诉讼代理人石刚、王君，首舟公司的委托诉讼代理人唐国平均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
侯氏公司和丁全公司上诉请求撤销原判，改判由银鹰公司对“司法J/X【2014】第03号”司法鉴定报告所列建筑质量问题进行整改，修复至符合设计要求;本案诉讼费由银鹰公司负担。主要事实和理由：《建设工程质量管理条例》规定外墙面的防渗漏为5年的最低保修期限，一审判决依据合同关于外墙保温保修期2年的约定，认定已超保修期，是认定事实和适用法律错误。银鹰公司应按司法鉴定所列建筑质量问题整改。
银鹰公司答辩称：与一审意见一致，侯氏公司和丁全公司上诉无事实和法律依据。
银鹰公司上诉请求撤销,改判驳回侯氏公司和丁全公司全部诉讼请求；本案全部诉讼费用包括鉴定费用由侯氏公司和丁全公司承担。主要事实和理由：1、裙楼屋面的相邻业主在屋面挖沟埋管，破坏了原有防水层造成渗漏。侯氏公司和丁全公司主张裙楼屋面渗漏属施工质量原因应承担举证责任。2、鉴定意见未排除存在原屋面施工质量可能，就判定银鹰公司承担渗水整改修复错误。3、《房屋建筑工程质量保修办法》规定，因使用不当或者第三方造成的质量缺陷，不属于保修范围。
侯氏公司和丁全公司答辩称：银鹰公司施工的工程未超过保修期，不存在使用不当或侵权造成质量问题，银鹰公司上诉请求及事实理由不成立。
首舟公司述称，案涉工程已全部竣工并交付使用，首舟公司施工部分已超过质保期，首舟公司不应承担任何责任。
侯氏公司和丁全公司向一审法院起诉请求：银鹰公司对“司法J/X【2014】第03号”司法鉴定报告所列建筑质量问题进行整改，修复至符合设计要求;案件受理费由银鹰公司负担。
一审法院认定事实：2008年6月25日，以侯氏公司、丁全公司为发包方，银鹰公司为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》，由发包人将丁全商贸综合楼的基础、挡土墙、主体土建工程、水电安装、给排水、消防、装饰、外墙保温、散水、排污化粪池、雨水管接入市政管网等全套施工图内容发包给承包人。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。15.1工程质量应当达到协议书约定电费质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。
关于质量保修的约定：34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任；34.2质量保修工作的实施：承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件（附件3）。
关于违约责任的约定：35.2承包人违约第（2）因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准的，属于承包人违约。（3）承包人承担违约责任，赔偿其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。
合同附件3房屋建筑工程质量保修书载明：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年，其他部位的保修期为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
关于质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修；3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；4、质量保修完成后，由发包人组织验收。
同日，以侯氏公司和丁全公司为甲方、银鹰公司为乙方，双方签订了《工程承包补充合同》，补充合同约定工程承包范围为基础、挡土墙、主体土建工程、水电安装、给排水、消防、装饰、外墙保温、散水、排污化粪池、雨水管接入市政管网等全套施工图及设计说明内容，不含水、电表前管网、天然气安装、绿化。承包方式为包工包料、全额垫资至工程验收合格。关于工程质量：工程质量达到国家规范的工程合格标准，乙方必须按照国家现行规范和质量标准施工，如达不到质量标准要求，乙方无条件返工整改，返工费用由乙方自行承担；如整改后仍达不到工程质量标准，甲方有权不支付工程款给乙方，甲方有权单方终止本合同的履行。
2011年2月18日，经案涉工程质监单位、建设单位、设计单位、地勘单位、监理单位共同形成《工程竣工验收会议纪要》，和《竣工验收意见书》，案涉工程于当日竣工验收。工程于2011年2月18日竣工验收合格。案涉工程于2011年3月16日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》并交付使用。
因侯氏公司和丁全公司未按时支付工程款，银鹰公司曾于2013年1月5日向一审法院起诉，要求侯氏公司和丁全公司支付工程款及资金占用利息等。经重庆市第一中级人民法院二审判决，侯氏公司和丁全公司连带支付银鹰公司工程款2150961.19元及相应利息。
工程交付使用后，建设单位因工程出现渗漏等问题向银鹰公司要求整改和维修，具体为：2012年5月25日开发商代表、施工单位代表和物业管理单位以及业主代表对屋面渗漏等问题达成处理意见。2012年6月28日，因五楼转换层平台严重漏水，侯氏公司向银鹰公司发出通知，要求立即组织人员进行整改。2012年6月29日，银鹰公司复函称：该问题你司钟永德经理此前已电话通知我司项目经理石刚，并多次及时到现场进行了查勘和协调处理，由于该平台已被五楼业主进行了改建（修房、砌砖围栏、建花台、修水池、做地砖地面等），破坏了原貌，我司无法查找漏水原因及漏水源。本月上旬，你司钟永德经理、物管部门、五楼业主、渝北区质检站和我司项目经理石刚一道在现场进行了该事项漏水原因的分析和处理方法，我司按会议要求与钟永德经理一起对幕墙进行了拆开检查和照相，检查结果该漏水与幕墙无关，具体情况你司钟永德经理清楚。根据漏水现象和客观事实，我司认为原平台现已改建，我司已无保修责任。如要我司整改，我司也有此义务，但必须满足两个要求，一是恢复原状，二是支付整改费用。
2013年7月5日，侯氏公司又向银鹰公司发出通知，称存在屋面开裂、17-2号房、5-6号房外墙渗漏、车库入口挡水沟渗漏，平层一楼通风井渗漏，外墙开裂严重等问题，要求立即派人整改。2013年8月1日，银鹰公司再次复函侯氏公司，称：对你司提出的质量问题，我司十分重视，且积极解决，及时派人进行了现场查勘，具体情况及解决办法已于2013年7月11日函告你司，但你司至今置若罔闻；除防水分项工程保修期为5年，其他分项工程为2年，结构为设计使用年限，请你司查看我们签订的合同。对于17-2、5-6、通风井是否属于外墙渗漏，是否属于我司保修责任，我司已与业主电话联系，在下雨时及时通知我司，以便分清责任及时处理；常言说得好，巧妇难为无米之炊，你司使用该房屋多年，至今仍不予支付拖欠的几百万元工程款，反倒要求我司还要为你司继续服务；既然你司限期我司8月10日前要求我司进场维修，我司也作出限期要求，要求贵司在2013年8月10日前将所欠工程款支付我司，以便我司及时派人处理贵司提出的问题，否则，造成后果将由贵司自行承担。
因双方对案涉工程是否存在施工质量问题存在争议，经侯氏公司申请，一审法院委托重庆市建设工程质量检验测试中心进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、该房屋外墙保温系统抽样点位置保温层厚度实测值分别为36.1、24.4、35.2㎜，而委托单位提供的竣工图复印件上反映的设计保温层厚度为35㎜，故该房屋外保温系统保温层厚度不满足《建筑节能工程施工质量验收规范》（GB-50411-2007）的要求。2、外保温系统构造做法与《重庆市外墙保温隔热建筑构造图集（一）》（重庆市地方标准图集编号DJBT-013，图集号04J006）所表示的设计构造做法基本吻合，但1、3号测点抗裂砂浆层厚度低于该图集中5㎜的要求。3、外墙表面裂缝一直延伸到抗裂砂浆层，其产生原因与外墙外保温系统施工质量有关。4、由于裙楼屋面已经被相邻业主进行了装饰改造，其渗水原因与业主装饰改造或原建筑屋面施工质量有关。
关于该鉴定意见，侯氏公司和丁全公司予以认可，并表示不需要加倍取样再次鉴定。银鹰公司表示不同意该鉴定意见，认为鉴定机构依据《建筑节能工程施工质量验收规范》（GB-50411-2007）C0.8的要求[注2]，而没有同时依据《建筑节能工程施工质量验收规范》（GB-50411-2007）C.0.10的要求规定（当取样检验结果不符合设计要求时，应委托具备检测资质的检测机构增加一倍数量再次取样检验；仍不符合设计要求的，应判断围护节能构造不符合设计要求）。
鉴于银鹰公司对该鉴定报告提出意见，经一审法院书面函询重庆市建设工程质量检验测试中心是否需要增加抽样数量进行再次鉴定。该中心书面回复称：根据规范要求，有进行再次鉴定的必要，但需要由委托方（即重庆市渝北区人民法院）向我检测中心重新提交鉴定申请，且将再次产生检测、鉴定费用。由于侯氏公司和丁全公司对第一次的报告认可，银鹰公司不予认可并提出了应二次加倍取样鉴定的意见。为此，一审法院再次委托该中心进行加倍取样鉴定。按照鉴定机构的要求，一审法院已向银鹰公司发出书面的缴费通知书，但银鹰公司未在一审法院要求的时间内向鉴定机构交纳鉴定费用。
一审法院认为：侯氏公司和丁全公司与银鹰公司双方签订的《建设工程施工承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
关于案涉工程是否存在质量问题。一审法院已委托鉴定机构进行了司法鉴定，虽然银鹰公司提出意见，但并未按照要求缴纳鉴定费，故一审法院对鉴定报告予以采信。对鉴定报告载明的鉴定意见，一审法院逐一评判如下：关于鉴定意见的第1、2、3项意见，主要是由于外墙保温系统存在施工质量问题，依照合同约定，外墙保温系统的保修期限为二年。从侯氏公司举示的整改通知显示，最早要求银鹰公司对外墙表面裂缝进行处理是在2013年7月5日，案涉工程竣工验收合格是在2011年2月18日，已超过二年的保修期，应当承担因整改通知举证不能的法律后果，故对侯氏公司和丁全公司要求银鹰公司对鉴定意见的第1、2、3项向进行整改的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于鉴定意见第4项渗水问题。虽然鉴定意见列明裙楼屋面已被相邻业主进行装饰改造，其渗水原因与业主的装饰改造或原建筑屋面施工有关。从该意见可以看出，鉴定意见并未排除存在原屋面建筑施工质量问题的可能，案涉工程竣工验收合格是在2011年2月18日，尚未超过防水的五年保修期，故银鹰公司应当依照合同约定对案涉工程存在的渗水问题进行保修，对侯氏公司和丁全公司要求银鹰公司对渗水问题进行整改维修的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆市银鹰实业（集团）有限公司于本判决生效后三十日内对裙楼屋面渗水问题进行整改、修复，直至达到设计要求；二、驳回原告重庆侯氏房地产开发（集团）有限公司、重庆市丁全商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告重庆市银鹰实业（集团）有限公司负担2000元，原告重庆侯氏房地产开发（集团）有限公司、重庆市丁全商贸有限公司负担300元。保全费5000元、鉴定费70000元，由被告重庆市银鹰实业（集团）有限公司负担。
二审确认的事实，侯氏公司和丁全公司在一审庭审中未明确主张外墙渗漏，仅举示照片认为外墙开裂及保温层颗粒砂浆施工和设计要求有差异。银鹰公司将外墙保温及外墙面施工分包给了首舟公司，并申请了追加第三人首舟公司参加本案诉讼。双方二审中认可，外墙保温保修期为2年，外墙渗漏保修期为5年。
本院二审确认的其他事实与一审法院确认事实相同。
本院认为，依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修期限为5年；（除该条第一款的四项目外）其他项目的保修期限由发包方与承包方约定；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案双方认可，外墙保温保修期为2年，外墙渗漏保修期为5年。侯氏公司和丁全公司在一审庭审中未明确主张外墙渗漏，仅认为外墙开裂及保温层颗粒砂浆施工和设计要求有差异而存在施工质量问题。且本案司法鉴定报告也未明确存在外墙渗漏，仅提及外墙表面裂缝与外墙保温系统施工质量有关。案涉工程竣工验收合格是在2011年2月18日，外墙保温的保修期已过。因此，侯氏公司和丁全公司本案要求银鹰公司对鉴定意见的第1、2、3项向进行整改的诉讼请求，不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。
侯氏公司和丁全公司主张裙楼屋面渗水由银鹰公司承担施工保修责任，依法应承担相应举证责任。司法鉴定意见第4项列明裙楼屋面已被相邻业主进行装饰改造，其渗水原因与业主的装饰改造或原建筑屋面施工有关。因裙楼屋面已被相邻业主进行装饰改造，且其渗水原因并未明确系原建筑屋面施工原因，故依法不属正常条件下使用，不属施工方保修范围。侯氏公司和丁全公司的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
综上所述，侯氏公司和丁全公司的一审诉讼请求及上诉请求均不能成立，本院不予支持。银鹰公司的上诉请求及事实理由成立，本院予以支持。本案一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第07209号民事判决；
二、驳回重庆侯氏房地产开发（集团）有限公司和重庆市丁全商贸有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2300元、保全费5000元、鉴定费70000元，二审案件受理费4600元，均由重庆侯氏房地产开发（集团）有限公司和重庆市丁全商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 张 薇
二〇一七年三月二十三日
书记员 江 波