湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民一终字第00528号
上诉人（原审原告）汤志勇。
被上诉人（原审被告）张向阳。
被上诉人（原审被告）颜国芳。
上诉人汤志勇因紧急避险损害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第00819号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月10日受理后，于2015年12月15日组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汤志勇，被上诉人张向阳、颜国芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汤志勇一审诉称，2015年1月13日9时，汤志勇乘坐颜国芳驾驶的三轮摩托车，在经过孝感市××经济开发区××复线东风××4S店门口，突遇张向阳驾驶车牌号为鄂K×××××的白色越野车右拐超过颜国芳驾驶的三轮车，颜国芳为避免发生碰撞，采取紧急刹车的紧急避险行为，造成三轮摩托车上的汤志勇从车上摔下致伤。汤志勇经过治疗，已花去医疗费16839.31元。后经孝感精诚法医司法鉴定所鉴定，尚不构成伤残，自受伤之日起，误工休息120日，其中需1人护理60日，后期治疗费9000元。时至今日，张向阳仅垫付医疗费600元。为此请求：1、判令对方赔偿各项损失共计44720.01元；2、本案诉讼费由对方承担。
张向阳辩称，1、汤志勇从三轮车上摔下受伤不是张向阳造成的，与张向阳没有任何关系。因为汤志勇是从颜国芳所驾驶的三轮车上摔下受伤的，从道路监控录像片段可以看到，三轮车与张向阳的车辆不仅未发生碰撞，而且相距甚远，三轮车进入摄像范围时，车上已没有乘客，汤志勇究竟是什么时候从三轮车上摔落，因什么原因摔落，根本无从得知，没有任何证据证明；2、张向阳正常驾驶，没有任何过错行为，张向阳是按照交通法规相关规定进行右转行驶，并事先开启了右转向灯并鸣笛警告；3、颜国芳的行为并不属于紧急避险，因为：①案发时并不存在突发、急迫的危险；颜国芳的三轮车与张向阳的车相距十余米，正常转向且车速不快，完全不需要“紧急刹车”，因颜国芳无证驾驶，处置不当，才造成汤志勇从三轮车上跌落下来；②退一步说，即使真的存在一定的危险，此危险也是由避险人自身过错和违法行为引起的，因此不能适用“紧急避险”；本案三轮车驾驶人颜国芳没有驾照，三轮车无牌照，非法改装车辆，汤志勇明知以上违法情形而自愿搭车，自愿将人身安全置于危险的境地；4、再退一步说，即使本案真的成立“紧急避险”，也不应由张向阳承担，而应由颜国芳承担责任。因为本案的险情完全是由于颜国芳无证驾驶、车辆违法改装、违法载人等行为引起的，与张向阳毫无关系；发生事故时，在派出所民警的建议下，张向阳出于好心及对伤者的同情，本着息事宁人的心理，给付了汤志勇600元，却没想到被曲解、利用，进而招致起诉。综上，请求驳回汤志勇对张向阳的诉讼请求。
颜国芳辩称，颜国芳是路上直行，张向阳与颜国芳同向行驶，从颜国芳后面突然右转超车，致使颜国芳不得不紧急刹车，将汤志勇从三轮车上摔下。事故的发生是张向阳引起的，应由张向阳承担全部赔偿责任，颜国芳不承担责任。
原审判决认定，2015年1月13日9时许，颜国芳驾驶一辆加长装运脚手架的三轮摩托车向孝感市孝南区五龙村高颜湾行驶，汤志勇坐在该三轮摩托车后面车架上，与颜国芳背对背而坐。当行驶至孝感市××经济开发区××复线东风××4S店门口时，汤志勇从三轮摩托车上摔下。事故发生后，颜国芳认为汤志勇摔下是因为张向阳驾驶鄂K×××××号车向右拐起进入该4S店，致其紧急刹车而造成的，双方争执后由张向阳报警，经孝感市孝南区公安分局城南派出所民警调解，由张向阳支付给颜国芳600元而完结。之后，汤志勇经孝感市第一人民医院治疗，用去医疗费16839.31元，经孝感精诚法医司法鉴定所鉴定，汤志勇的伤情不构成伤残，自受伤之日起，误工休息120日，其中需1人护理60日，出院后续康复性治疗费、相关检查费及取出固定物二期手术费共预计9000元。之后，双方就该事故由谁进行赔偿产生纠纷，以致成诉。在诉讼过程中，双方除对法医鉴定费无异议外，对其他项目及标准均有分歧。
另查明，颜国芳无摩托驾驶证，三轮车无号牌，摩托车进行加长改装。
原审判决认为，紧急避险是指为了社会公共利益、本人或者他人的人身或其他合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害他人一定利益的救险行为。在紧急避险的场合，一般情况下，因紧急避险而造成的损害，由引起险情的人承担赔偿责任。紧急避险的构成条件之一是危险的紧迫性，即是指合法权益正遭受危险。本案中，汤志勇主张遭受危险的原因是张向阳引起的，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条的规定，应由汤志勇提供证据予以证明，因汤志勇所提供的证据不足以证明其事实主张，汤志勇应承担不利的后果，故对汤志勇要求由张向阳承担损害赔偿的诉讼请求，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，颜国芳无驾驶证驾驶无牌号的改装加长摩托车，而且让汤志勇坐在车架上，其行为存在过错，是造成汤志勇从三轮车上摔下的主要原因，故颜国芳应当对汤志勇承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，汤志勇坐在三轮摩托车的车架上，一般均应注意到不能坐，或采取安全措施以预防损害后果的发生，因其未尽到注意和预防义务，造成了损害后果的发生，汤志勇在伤害事故中存在重大过失，因此，依法应当减轻颜国芳的赔偿责任。结合本案认定的事实，酌情确定颜国芳对汤志勇所受伤害承担60%的赔偿责任，汤志勇自行承担40%的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，本案颜国芳应该承担汤志勇所主张的损害赔偿项目有：医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费等费用。在审理过程中，当事人除对鉴定费600元无异议外，其他赔偿项目及标准都存在异议，法院作如下认定：在质证过程中，张向阳对法医鉴定意见及住院情况无异议，故护理费、后期治疗费、住院伙食补助费、护理天数等均应按上述证据进行计算，即护理费4284元（26008元／年÷365天／年×60天）、后期治疗费9000元、住院伙食补助费650元（50元／天×13天）；关于误工费的计算，因汤志勇没有提交有效的证据证明按建筑业标准计算，而且汤志勇是农业户口，故应按农村居民人均可支配收入的标准进行计算，即误工费3567元（10849元／年÷365天／年×120天），交通费本院核定为440元，医疗费16839.31元。综上，汤志勇的损失共计35380.31元（医疗费16839.31元＋后续治疗费9000元＋护理费4284元＋住院伙食补助费650元＋误工费3567元＋交通费440元＋鉴定费600元），颜国芳应当赔偿汤志勇损失21228.19元（35380.31元×60%），其余损失由汤志勇自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、颜国芳赔偿汤志勇损失21228.19元；二、驳回汤志勇的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起10日内付清。如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元，由颜国芳负担。
汤志勇不服原判，上诉请求，撤销原判，依法改判颜国芳、张向阳共同承担上诉人的损失；一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：一审认定事实不清。从上诉人提供的视频资料及派出所出具的情况说明、张向阳在派出所的笔录可知，是由于张向阳没有遵守道路交通安全法的规定，右拐时没有注意行人及非机动车的行驶，在没有鸣笛的情况下突然右拐，颜国芳为避免与张向阳的车发生碰撞，而采取紧急刹车，导致汤志勇从车上摔下。原审认定张向阳无过错，违反了证据规则第七十三条关于高度概然性证明标准的规定。一审适用法律错误。本案符合紧急避险的条件，颜国芳有一定的过错，但张向阳是本次事故的根本原因。
张向阳答辩称，汤志勇从加长三轮摩托车上摔下不是我造成的，汤志勇是什么时间、什么原因摔下没有证据证明；我正常驾驶，没有过错。我依照交通法规右拐行驶，并先开启右转向灯并鸣笛警告；颜国芳的行为不属紧急避险。我车速不快，并开启右转向灯及鸣笛，颜国芳的车离我相距十余米，对于颜国芳根本不存在突发且迫在眉睫的危险，由于颜国芳处置不当，才造成汤志勇摔下；颜国芳无证驾驶、车辆违规改装、违法载人等行为引起险情的发生，应当承担责任。
颜国芳答辩称，张向阳的车超车导致我紧急刹车，致汤志勇掉下车摔伤。
二审中各方当事人均无新证据向本院提交。
本院经审理查明，原判认定的事实属实。
本院认为，汤志勇主张颜国芳紧急避险的行为是因张向阳引起，应由颜国芳、张向阳承担赔偿责任，其向原审法院提交了视频资料，证明事故发生的事实。接处警工作登记表，拟证明：1、民警到现场进行处理；2、紧急避险事故的发生情况。孝感市孝南区公安分局城南派出所的情况说明2份，拟证明：1、张向阳为引起紧急险情的人；2、因颜国芳采取紧急避险措施导致汤志勇受伤的事实；3、证明张向阳向汤志勇垫付医疗费600元。孝感市孝南区公安分局城南派出所民警询问笔录2份，证明张向阳为引起紧急避险的人，颜国芳采取紧急避险措施而使汤志勇受伤。但在汤志勇提交的视频资料中未见到汤志勇本人的图像，并不能反映汤志勇何时从颜国芳的车上摔下，该视频资料不能达到证明因颜国芳紧急避险致汤志勇从车上摔下的目的。且汤志勇提供的接处警工作登记表只是报警记录，没有对事故作出结论，该证据不能达到证明目的。同时，在孝感市孝南区公安分局城南派出所向张向阳出具的证明中述称汤志勇在民警到达时坐在离麻木（三轮摩托车）后方5米左右的地方，汤志勇提供的孝感市孝南区公安分局城南派出所的情况说明，所使用的词语是“右拐超过”、“导致……急刹车”、“惯性从车上摔下”、“垫付……治疗”，孝感市孝南区公安分局城南派出所向汤志勇、张向阳出具的证明有矛盾之处，故原审对孝感市孝南区公安分局城南派出所向汤志勇及张向阳出具的情况说明及证明均不予采信并无不当。而且，孝感市孝南区公安分局城南派出所于事发后对颜国芳、张向阳的询问笔录均能反映张向阳在超车时开启了右转向灯，但没有对张向阳的超车是否是引起颜国芳必然要作出紧急避险的行为作出结论性的意见，故该所的询问笔录不能达到汤志勇认为系张向阳超车导致颜国芳紧急避险的目的。综上，汤志勇没有充足的证据证明其何时、何因从颜国芳驾驶的三轮摩托车上摔下致伤，应承担举证不能的法律后果。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元免交。
本判决为终审判决。
审判长 刘 汛
审判员 彭 娟
审判员 蒋家鹏
二〇一五年十二月二十三日
书记员 范 红