福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0821刑初208号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人方水龙，男，1972年6月18日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地和住址为福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2015年8月17日由长汀县公安局决定并由云霄县公安局执行取保候审；同年9月18日由长汀县人民检察院决定并由云霄县公安局执行取保候审。
被告人方水龙被控非法经营一案，长汀县人民检察院于2016年6月28日以汀检公刑诉[2016]171号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭进行了审理。长汀县人民检察院指派检察员兰家华出庭支持公诉，被告人方水龙到庭参加诉讼。期间，本院根据公诉机关的建议，于2016年10月8日延期审理，11月7日恢复审理。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控：2014年10月份，被告人方水龙以人民币1000元（币种下同）每件的价格向广东省汕头市一姓陈男子（身份待查）购得129件（每件50条，共计6450条）云烟牌卷烟。尔后，被告人方水龙以2万元的运费雇请申某（不起诉）将该批卷烟运载至云南省镇雄县，欲将上述卷烟以1400元每件的价格转卖给云南省镇雄县一姓张男子（身份待查）。期间，申某以3000元每月的工资雇请张某（不起诉）帮忙开车。2014年10月17日凌晨，申某、张某将云Ｃ×××××号厢式货车开至福建省云霄县装载上述卷烟后，驾驶云Ｃ×××××号厢式货车从云霄县出发往云南省方向行驶，途经厦蓉高速闽赣收费站出口时，被在此检查的长汀县烟草专卖局工作人员查获，当场查获用电器纸箱伪装的云烟牌卷烟共计6450条。经福建省烟草质量监督检测站鉴别检验：查扣的云烟（紫）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。另经福建省烟草专卖局鉴定：查扣的云烟（紫）卷烟价值95元每条，即查扣的6450条云烟（紫）卷烟共计价值人民币612750元。
2015年8月17日，被告人方水龙主动到长汀县公安局投案，归案后，如实供述了自己的罪行。
公诉机关提供了以下证据：1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《扣押决定书》、扣押清单、到案经过、破案经过、有无违法犯罪前科证明表，福建省长汀县烟草专卖局出具的移送材料清单、涉案犯罪案件移送书、先行登记保存批准书及通知书、先行登记保存烟草专卖品详单等书证；2、证人申某、张某、曾某、吴某等人的证言；3、被告人方水龙的供述和辩解；4、福建省烟草质量监督监测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》等鉴定意见；5、长汀县公安局制作的辨认笔录及照片，长汀县烟草专卖局制作的检查笔录、现场照片等勘验、检查笔录等证据，以证明上述事实。
公诉机关认为，被告人方水龙违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖准运许可证的情况下，购买假冒注册商标且伪劣卷烟转卖获利，价值人民币612750元，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人方水龙对指控无异议，自愿认罪，同时辩称其系初犯，所经营之假烟尚未流入市场，请求从轻处罚。
经审理查明：2014年10月份，被告人方水龙以人民币1000元（币种下同）每件的价格向广东省汕头市一姓陈男子（身份待查）购得129件（每件50条，共计6450条）云烟牌卷烟。尔后，被告人方水龙以2万元的运费雇请申某将该批卷烟运载至云南省镇雄县转卖。2014年10月17日凌晨，申某及其雇请的司机张某二人将云Ｃ×××××号厢式货车开至福建省云霄县装载上述卷烟后，往云南省方向行驶，途经厦蓉高速闽赣收费站出口时，被在此检查的长汀县烟草专卖局工作人员查获车内用电器纸箱伪装的云烟牌卷烟共计6450条。福建省烟草质量监督检测站鉴别检验：查扣的云烟（紫）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。福建省烟草专卖局证明：2014年福建省在销云烟（紫）卷烟零售价格为95元每条，即查扣的6450条云烟（紫）卷烟共计价值人民币612750元。
2015年8月17日，被告人方水龙主动到长汀县公安局投案，归案后，如实供述了自己的罪行。
上述事实，有以下经庭审举证质证的证据证实：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、破案经过、福建省长汀县烟草专卖局出具的移送材料清单、涉案犯罪案件移送书，证明本案的来源和立案侦破经过。
2、证人证言
（1）申某证言，证明：其因赌“六合彩”欠被告人方水龙债务。案发前几天，被告人方水龙打电话叫其从云霄运载一批电器至云南昆明，并约定运费2万元。申某向曾某借用云Ｃ×××××号厢式货车后，以每月3000元的工资雇用张某驾驶该车。2014年10月16日早上，其和张某（从云南镇雄）驾乘空车到云霄住下来后告诉方水龙，他们住在邵阳宾馆。一开始方水龙让把车开到汕头去装货，但到了汕头后，方水龙又说在云霄上货，所以从汕头到了云霄。其还在汕头购买了一些电器带回老家。17日早上差不5点钟左右，方水龙打电话说在邵阳宾馆门口有部越野车带去装货，其和ＸＸＸ开车跟了大概6、7分钟后，在一个厂房边装货。货物都是用纸箱包好了的，闻不到气味，装完货后我们就直接开回去（云南镇雄），在闽赣高速被拦了。
（2）张某证言，证明：2014年10月14日，申某叫其跑车，一个月只跑10天，工资是3000元，超过10天的工资是另外结算。14日的时候其和申某从镇雄出发来，15日晚上我们到了云霄，入住邵阳宾馆后，一男子到宾馆与申某交谈。第二天（10月16日）其和申某去了广东汕头，买了4台洗衣机和2台空调，后又倒回云霄的邵阳宾馆里面。10月17日5点钟，申某接了个电话，然后说可以去装货了。出宾馆后，跟随一部越野车走了10分钟不到，在一个工厂的外面空坪上，有三部面包车在那等着了，然后开始把三部面包车上的货装到申某的箱式货车上，装完后我们就走了往云南方向走，后面就在闽赣高速收费出口被查获了。
（3）曾某证言，证明：2014年10月14日，其和申某口头协议合伙向镇雄县赤水源镇的邵毅买来一辆云Ｃ×××××号的集装厢式货车，钱是其一人付，车刚开过来，就被申某开去福建，后来听说被福建公安扣了。
（4）吴某证言，证明：其得知朋友方水龙被长汀县公安局网上通缉后动员方水龙向长汀警方投案。2015年8月17日上午，其带被告人方水龙到公安机关投案。
3、长汀县公安局提取的《卖车协议书》（复印件），证实：2014年10月14日，甲方邵毅与乙方曾某签订卖车协议，乙方以56000元向甲方买下云Ｃ×××××号集装箱货车。
4、被告人方水龙的供述和辩解：
好多年前，其与云南人申某通过QQ认识后帮申某赌六合彩，申某欠其3万元。2010年其在广东汕头打工的时候认识了一个姓陈的男子，当时姓陈的男子有做假烟，而且还让其如果有销路联系他，所以其留下了姓陈男子的电话。2012年其在昆明认识了一个姓张的男子，聊天时候讲起假烟的事情，姓张的男子说他有销路。
2014年10月份，其因为打工一直赚不到钱，想做假烟的生意，然后先联系了云南姓张的男子，后联系广东姓陈的男子。姓陈的让其到广东汕头去装货，然后其联系了申某，让他帮其从广东汕头载货到云南，运费是2万元。
到了2014年10月15日申某（和张某）开着货车到了云霄，然后其让申某到汕头去装货，但因为那天汕头出了状况不能装货，姓陈的男子说会把货送到云霄，所以后面申某开车到云霄装了129件的云烟牌香烟。当时这些香烟都是电器配件的纸箱包装的，每件是50条，总共6450条。申某他们装好货，就直接出发往昆明走了。这批货其以1000元每件向广东陈姓男子购进，云南姓张男子以每件1400元收购，货款均未支付。
5、长汀县公安局制作的辨认笔录及照片，证明：
（1）2014年11月3日，证人申某辨认出被告人方水龙即是让其到云霄运输卷烟的“阿龙”；
（2）2014年11月4日，证人张某对一组照片进行辨认，辨认出被告人方水龙即是在10月16日凌晨其和申某在宾馆住下后来找申某的男子。
6、长汀县烟草专卖局制作的检查笔录、现场照片等勘验、检查笔录和先行登记保存批准书及通知书、先行登记保存烟草专卖品详单，证明：2014年10月17日，福建省长汀县烟草专卖局于厦蓉高速闽赣收费站查获张某、申某驾驾驶云Ｃ×××××号厢式货车装载利用“美的空调”、“威力洗衣机”、“新贵族电炖锅”电器纸箱包装的“云烟（紫）”6450条，并先行登记保存的情况。
7、长汀县公安局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《委托保管物品、文件清单》、《发还清单》等书证，证明：
（1）2014年10月20日，长汀县公安局依法向持有人申某扣押云烟牌卷烟（紫）6450条，同月22日向持有人申某扣押云Ｃ×××××号解放牌厢式货车1辆。
（2）2015年4月3日，长汀县公安局将扣押的云Ｃ×××××号解放牌厢式货车发还持有人申某。
8、福建省烟草质量监督监测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》等鉴定意见，证明：
（1）涉案云烟（紫）卷烟经鉴别检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）涉案的6450条假冒伪劣卷烟价值人民币612750元。
9、长汀县公安局出具的到案经过、有无违法犯罪前科证明表，证明：被告人方水龙系被上网追逃后自动投案；本案前，被告人方水龙无违法犯罪经历记录。
公诉机关还提供了被告人户籍证明、取保候审决定书，以证明被告人的刑事责任年龄和被采取强制措施的情况。
本院认为，被告人方水龙销售伪劣卷烟价值人民币612750元，在运输途中被查获，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）。本案仅有被告人方水龙供述涉案销售金额，系无法查清被告人的具体销售金额之情形，依法以查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算销售金额。被告人方水龙销售伪劣产品50万元以上200万元以下，依法应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产；处于犯罪未遂形态，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；自动投案并如实供述罪行，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节，决定予以减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国》刑法第一百四十条、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人方水龙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币三十一万元，罚金限于判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、扣押在案的伪劣卷烟（“云烟”）一百二十九件（6450条），予以没收，由暂扣机关长汀县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄田火
人民陪审员 李阳民
人民陪审员 董春贵
二〇一六年十一月十四日
代书 记员 程千远
附注：本案所引用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭受不能抗拒的灾祸等原因缴纳确有因难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）……
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
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