甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘行终529号
上诉人（原审原告）侯彦民。
被上诉人（原审被告）张掖市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委），住所地：张掖市甘州区南环路656号。
法定代表人李积英，该委员会主任。
委托代理人薛英，该委员会综合监督执法监督局副局长。
委托代理人贾洪波，甘肃吉庆律师事务所律师。
上诉人侯彦民因诉市卫计委卫生行政处罚一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2016）甘02行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯彦民，被上诉人市卫计委的出庭负责人安旭华，委托代理人薛英、贾洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年8月5日，原告侯彦民经工商登记取得名称为“张掖市甘州区神龙中草药销售部”营业执照，类型个体工商户，经营范围：中草药（国限品种除外）批发零售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年3月19日，被告工作人员在进行日常卫生监督检查中发现，原告经营的“神龙中草药销售部”门头牌匾印有“偏方治大病”、“专治疑难病”和包括“梅核气”在内的25种疾病的宣传内容，在原告经营的门店内查获“中医世家侯大夫”名片，中药饮片、中成药、过期注射制剂、自制胶囊制剂，诊疗登记本，宣传海报等物品。当日，被告作出《证据先行登记保存决定书》，对现场查获的中药饮片、胶囊等诸多物品作为证据以异地封存方式进行清点登记保存。同日，被告又作出《卫生监督意见书》，要求原告立即停止一切诊疗活动。原告均未在《证据先行登记保存决定书》、《卫生监督意见书》上签字，以上两份卫生行政执法文书由执法人员和见证人签名后留置在原告经营场所内。2016年3月25日，被告作出《证据先行登记保存处理决定书》，决定：由于侯彦民的行为已立案，根据案件查处需要，对《证据先行登记保存决定书》中作为证据保存的物品，作为物证随案查处。该处理决定书空白处备注内容为“2016年3月25日，市卫计委中和监督执法局工作人员刘子强、陈财德前往侯彦民经营的‘神龙中草药销售部’送达，因侯彦民不在，无法送达本人，交由卫生监督协管员刘建国转交。”刘建国作为见证人签名。2016年3月30日，被告向原告送达了书面的行政处罚事先告知书，并口头告知了该告知书的具体内容，原告拒绝签字，被告将告知书留置给原告。该告知书内容包括原告的违法行为、违反的法条、拟处罚内容以及告知原告在2016年4月4日之前（后告知书改为2016年4月5日）享有相关陈述、申辩、提出听证的权利。在规定的期限内，原告未向被告进行陈述、申辩，也未提起听证。2016年4月11日，市卫计委作出张卫医罚决［2016]7号《行政处罚决定书》。
另查明，原告未取得《医师执业证书》，本人及其经营的“张掖市甘州区神龙中草药销售部”也未取得《医疗机构执业许可证》。
一审法院审理认为，被告作为卫生行政部门，依法具有对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的单位或者个人行使监督管理的职权。关于被告从原告处查获的登记本是否为原告药品销售登记本的问题。被告从原告处查获的登记本，记载的是约200人的姓名、性别、年龄、病症、天数、金额、日期（历时近5个月，期间10月24号到3月6号，未标注年份）、个别人记载联系电话。被告按照登记本信息对其中人员任福萍、刘玉秀、梁翠花、侯新德进行调查询问，被调查人陈述的内容主要是在2015年10月至2016年3月期间其本人在原告处进行就医用药及疗效等情况。原告发表质证意见称该登记本是十几年前行医留下的病人信息本，发表辩论意见又称该登记本仅是销售药品登记本而非患者就医情况信息登记本，原告主张该登记本为药品销售登记本，前后矛盾，也无证据佐证，不予采信。
关于被告行使行政职权是否存在违法的问题。
首先，上述登记本与被告查处的名片、宣传海报等物品以及原告在执法现场自行承认自己偏方治病、当庭认可自己无相关行医执业证件相互印证，被告查处原告无《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动超过三个月的事实清楚，证据充分。原告主张被告查扣的药品中少了十四种名贵药材，无证据证实，且被告也不认可，不予支持。
其次，被被告查扣的中药饮片，原告提供的证据仅为药材公司或者医药公司的营业执照、药品GMP证书等资质证明或者空白协议书等，不能证实其中药饮片的合法来源。《医疗机构管理条例》（国务院令第149号）第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第四十四条“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得的药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：...(二)擅自执业的人员为非卫生技术专业人士；（三）擅自执业3个月以上；...”。原告未取得相关医疗执业证书，为非卫生技术专业人士，擅自执业3个月以上，被告依据上述规定对其予以处罚并无不当。
再次，现场执法视频显示被告工作人员向原告出示了执法证件，之后被告先后依法向原告送达了《证据先行登记保存决定书》、《卫生监督意见书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》等相关卫生行政执法文书，程序正当。现场执法视频显示，在对现场物品清点时，原告对被告的执法行为不予配合，径直离开。被告执法人员按照物品原有包装进行清点登记并由执法人员和见证人签字确认封箱保存，不与有关法律规定相悖。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机构负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”被告2016年3月25日对2016年3月19日作为证据先予登记保存的物品作出《证据先行登记保存处理决定书》，虽未超过法定处理期限，但该处理决定书因被告工作人员无法直接送达原告本人，交由卫生监督协管员刘建国转交，转交人刘建国又以见证人身份在该处理决定书上签字，送达方式不符合法律规定，刘建国是否向原告送达处理决定书，被告无证据证实，原告也不认可。上述行为虽对原告权利不产生实际影响，但确属违法，应当予以确认。
综上，被告作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，但程序存在违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：一、确认被告行政执法中未按法律规定向原告送达《证据先行登记保存处理决定书》程序违法；二、驳回原告侯彦民的诉讼请求。
上诉人侯彦民不服一审判决，上诉称：一审判决漏列诉讼参与人，程序违法，上诉人向一审法院递交了委托书，该代理人也参加了本案的一审开庭审理，但判决书中遗漏了代理人。原审判决认定《证据先行登记保存处理决定书》送达方式不合法，被上诉人的行政行为确属违法的情况下，认为对上诉人权利不产生实际影响为由没有进行处理，驳回诉讼请求不妥。上诉人清点被扣押的药品中少了14种药材，证据先行保存登记时也无该行政机关负责人的批准签字证据，也未实际送达《证据先行登记保存处理决定书》，将上诉人的药品查封扣押造成了经济损失。上诉人经营中草药是依据已办理的营业执照进行经营，查封扣押中草药应由药品管理局行使权利，被上诉人扣押中草药是越权行为。请求二审发回重审或改判。
被上诉人市卫计委答辩称：一审判决维持被上诉人行政处罚，事实清楚，证据确凿。2016年3月19日，被上诉人发现上诉人侯彦民经营的“神龙中草药销售部”的门头牌匾上印有“偏方治大病，专治疑难杂症”的字样。现场进行检查发现在该店内有四箱中药饮片（63小袋）、中成药、过期注射制剂14盒、自制胶囊制剂4袋。诊疗登记本、印有“中医世家侯大夫”的名片。2016年3月22日，对诊疗登记本中四名就医患者进行调查取证，均证明曾在侯彦民处看病就医的事实。被上诉人行政处罚程序合法有效。执法人员制作现场笔录，并作出张卫医证保决[2016]003号《证据先行登记保存决定书》对现场查获的证据进行了登记保存，下达了《卫生监督意见书》，要求立即停止一切诊疗活动。执法文书留置送达。2016年3月22日制作了“案件受理记录”“立案报告”，同年3月23日对此案进行了合议，制作了“案件调查终结报告”。2016年3月25日，对先行登记保存的物品进行处理，制作了“证据先行登记保存处理决定书”，同年3月30日，下达了《行政处罚事先告知书》告知权利义务等事项，4月11日对侯彦民下达了《行政处罚决定书》。被上诉人行政处罚行为合法有效，适用法律法规正确无误。被上诉人对侯彦民非法行医案采取证据先行登记保存所封存的物证品种、数量明确，整个封存过程有公安民警和有关基层组织工作人员见证和签字，并拍有现场执法视频。证据保存处理决定不是调查程序，也不是行政处罚程序，而是伴随行政案件调查产生的一个单独行政行为，送达程序瑕疵，不能认为行政处罚程序有瑕疵。被上诉人对侯彦民非法行医案进行行政处罚是履行法定职责的行为。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
另查明，2016年3月22日，被上诉人市卫计委对侯彦民行医案进行了受理并立案。2016年4月11日，被上诉人市卫计委作出张卫医罚决[2016]7号《行政处罚决定书》，其中记载，经依法查明侯彦民未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动。以上事实有现场笔录，现场视频、照片，现场发现各类药品，诊疗登记本，诊疗宣传海报、名片，询问等证据，决定责令侯彦民停止执业活动，给予没收中药饮片63小袋、中成药（2盒+8瓶）、14盒已过期的注射剂、4袋自制胶囊制剂，罚款人民币玖千元整。以上事实有庭审笔录、一审卷宗证据予以佐证。
本院认为，《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执行的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”本案中，上诉人侯彦民在未取得《医疗机构执行许可证》的情形下，在其经营的“神龙中草药销售部”开展诊疗活动，违反了上述法律规定。被上诉人市卫计委在调查取证的基础上对侯彦民作出行政处罚决定，违法事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。被上诉人市卫计委于2016年3月19日监督管理过程中，发现上诉人侯彦民存在违反卫生管理秩序的行为，经负责人批准对药品、诊疗登记本等物品进行先行登记保存。同年3月25日，被上诉人市卫计委作出《证据先行登记保存处理决定书》，但无证据证实侯彦民收到该决定。上诉人侯彦民称在证据先行登记保存时，缺失了14种药材造成了经济损失。因其未向法庭提交相应证据，本院不予支持。一审判决认定程序轻微违法，并无不当。
关于上诉人侯彦民称一审程序违法，判决遗漏其委托代理人的问题。经审查，一审法院已于2016年10月14日作出（2016）甘02行初17-1号行政裁定，对此问题予以补正。二审庭审时上诉人侯彦民亦称其已收到该补正裁定。故上诉人侯彦民的上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人侯彦民诉请撤销被上诉人市卫计委作出的张卫医罚决［2016]7号《行政处罚决定书》，一审判决确认程序违法，驳回侯彦民诉讼请求，属适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销嘉峪关市中级人民法院（2016）甘02行初17号行政判决；
二、确认被上诉人张掖市卫生和计划生育委员会2016年4月11日作出的张卫医罚决[2016]7号《行政处罚决定书》违法。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人张掖市卫生和计划生育委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 江
代理审判员 徐文娟
代理审判员 朵利民
二〇一七年二月六日
书 记 员 戴蕴鹏
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。