河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终7572号上诉人（原审原告）：河北中鸣建筑工程有限公司，住所地石家庄市裕华区塔北路碧溪尊苑8-1-503室。统一社会信用代码：91130100697580286Y。法定代表人:王锁柱，该公司董事长。委托诉讼代理人:霍亮，河北林平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓建平，男，1969年6月11日生，汉族，现住陕西省蒲城县。委托诉讼代理人：赵瑞聪，河北冀人律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭玉英，女，1954年6月3日生，现住石家庄市桥西区。蒲城县洛滨镇南店村村民委员会推荐。上诉人邓建平因与上诉人河北中鸣建筑工程有限公司（下简称中鸣公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓建平上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院应支持上诉人护理费66010元，应支持营养费、住宿费，原审认定事实不清、适用法律错误。河北中鸣建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定上诉人承担工伤责任、承担一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，并认定被上诉人工资200元每天，属认定事实不清、适用法律错误。中鸣公司向一审法院起诉请求：判令原告不向被告给付一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金49000元、一次性伤残就业补助金21000元、医疗费39893.07元、鉴定费600元、停工留薪期工资48000元、护理费20930元、住院伙食补助费11270元、交通费500元。一审法院认定事实：2013年3月7日，被告邓建平到原告公司承建的阳光里小区3号楼工作，岗位为水泥浇筑工。2013年6月4日晚上11点多，被告在阳光里小区3号楼11层西段浇筑水泥时，因泵管堵塞，将被告右腿砸伤，造成两处骨折。被告向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原、被告存在事实劳动关系。2013年10月17日，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会作出石劳人裁字（2013）第612号裁决书，裁决确认原、被告之间存在事实劳动关系。原告不服该裁决起诉被告至石家庄市裕华区人民法院。2013年12月16日，石家庄市裕华区人民法院作出（2013）裕民一初字第01655号民事判决书，判决确认原、被告之间存在事实劳动关系。原告不服该判决向河北省石家庄市中级人民法院上诉。2014年8月28日，河北省石家庄市中级人民法院作出（2014）石民六终字第00228号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年12月31日，石家庄市人力资源和社会保障局作出石人社伤险认决字（2014）5518号认定工伤决定书，认定邓建平为工伤。2015年4月30日，石家庄市劳动能力鉴定委员会作出石（工伤）劳鉴（初）字（2015）617号初次（复查）鉴定结论书，对被告伤残情况，鉴定结论为：九级伤残。同日，石家庄市劳动能力鉴定委员会作出石（工伤）劳确（初）字（2015）76号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为：停工留薪期为8个月。被告因此产生鉴定费600元。被告向石家庄市新华区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求原告给付被告医药费39893.08元、伤残等级鉴定费600元、停工留薪期工资48000元、营养费1000元、交通费4380元、住宿费2000元、住院伙食补助费16100元、护理费36000元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金70000元、资料费300元，各项共计260273.08元。2016年2月26日，石家庄市新华区劳动人事争议调解仲裁委员会作出石新劳人裁字（2015）223号裁决书，裁决：一、被申请人河北中鸣建筑工程有限公司于本裁决生效之日起七日内给付申请人邓建平一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金49000元、一次性伤残就业补助金21000元、医疗费39893.07元、鉴定费600元、停工留薪期工资48000元、护理费20930元、住院伙食补助费11270元、交通费500元，以上共计人民币233193.07元。二、驳回申请人邓建平的其他仲裁请求。原告不服该裁决，起诉至石家庄市新华区人民法院。另查，邓建平发生事故后，于2013年6月5日被送往河北医科大学第三医院治疗，于2013年11月13日出院，共计住院161天。原审认为，本案被告称从停工留薪8个月以后双方已实际解除劳动关系，被告职工本人提出解除劳动合同的，本院予以确认原、被告已解除劳动关系。关于被告在仲裁申请中主张的医疗费39893.08元，被告向本院提供票据1张，金额为39376.27元，原告应向被告支付39376.27元医疗费。关于被告在仲裁申请中主张的鉴定费600元，被告提交了票据，依法有据，本院应予支持。关于被告在仲裁申请中主张的住院伙食补助费16100元，住院伙食补助费是对住院人员的伙食补助，结合被告住院出院时间的伙食补助标准，被告的住院伙食补助费为8050元（161×50）。关于被告在仲裁申请中主张的交通费4380元，被告因工受伤治疗确需一定交通费用，本院酌定500元。关于被告在仲裁申请中主张的一次性伤残补助金4.2万元、停工留薪期工资4.8万元、原、被告存在劳动关系，原告作为用人单位应提交被告在其单位的工资发放记录，原告未提交，其提供的证据不能有效证明其对被告工资发放情况，被告称其日工资200元，按照月计薪天数21.75，被告月收入为4350元。本院认为，邓建平因事故产生一次性伤残补助金39150元（每月4350元×9个月）、停工留薪期工资34800元（每月4350元×8个月）。关于被告在仲裁申请中主张的一次性工伤医疗补助金4.9万元和一次性伤残就业补助金2.1万元，因劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案庭审中，被告称双方在被告停工留薪8个月后已实际解除劳动关系，既然被告提出双方已解除劳动，故被告主张一次性工伤医疗补助金4.9万元、一次性伤残就业补助金2.1万元，于法有据，本院予以支持。关于被告在仲裁申请中主张护理费，被告称医院长期医嘱记录单，显示陪床一人，由其爱人张焕玲护理，每天工资130元。被告提交的证据不足以证明张焕玲固定收入情况或近三年平均收入，依据河北省2016年建筑业在岗职工工资39899元的标准（每月3325元），被告住院161天，本院支持被告护理费17838.8元（每天110.8元×住院161天）。关于被告在仲裁申请中主张营养费1000元、住宿费2000元、材料费300元，于法无据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：限原告河北中鸣建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内给付被告邓建平医疗费39376.27元、鉴定费600元、交通费500元、住院伙食补助费8050元、护理费17838.8元、停工留薪期工资34800元、一次性伤残补助金39150元、一次性工伤医疗补助金4.9万元、一次性伤残就业补助金2.1万元，以上共计210315.07元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河北中鸣建筑工程有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，本院生效的（2014）石民六终字第00228号民事判决书已判决双方存在事实劳动关系，且石家庄市人力资源和社会保障局及石家庄市劳动能力鉴定委员会已分别作出工伤决定书、九级伤残鉴定结论书，原审据此认定中鸣公司作为用人单位承担工伤责任并判令其支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，并无不当。中鸣公司作为用人单位未提交邓建平在单位的工资发放记录，且其提交的证据不足以证明其主张，原审据此认定邓建平工资为每天200元，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，亦无不当。邓建平提交的证据不足以证明其爱人固定收入情况或近三年平均收入，原审据此依据河北省2016年建筑业在岗职工工资39899元的标准（每月3325元）判令中鸣公司支付邓建平护理费17838.8元，本院予以支持。邓建平主张营养费、住宿费，于法无据，原审不予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费20元，由上诉人邓建平、河北中鸣建筑工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 岳桂恒审判员 姜瑞祥二〇一七年七月三十一日书记员 唐 园