四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）资刑终字第119号
原公诉机关四川省乐至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴波，绰号拐二哥、拐拐，男，1970年6月10日出生于四川省乐至县，汉族，小学文化，个体工商户，因犯抢劫罪于1991年11月1日被乐至县人民法院判处有期徒刑六年。因本案于2015年1月28日被乐至县公安局挡获，同月29日被乐至县公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于乐至县看守所。
指定辩护人廖健全，四川精略律师事务所律师。
四川省乐至县人民法院审理四川省乐至县人民检察院指控原审被告人吴波犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年10月15日作出（2015）乐至刑初字第103号刑事判决。原审被告人吴波不服，提出上诉。本院于2015年12月4日立案，并依法组成合议庭，于同月22日公开开庭进行了审理。四川省资阳市人民检察院指派检察员赵纯东出庭履行职务，原审被告人吴波及其指定辩护人廖健全到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2014年年底至2015年年初，被告人吴波多次通过电话联系向唐某某、强某某贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒），并容留邓某、唐某某在其住处吸食甲基苯丙胺。具体事实：
2015年1月，被告人吴波在乐至县天池镇万人小区6栋4单元501号、乐至县天池镇爵色KTV楼下、乐至县天池镇世纪百货二楼2次贩卖100元、1次贩卖300元的甲基苯丙胺给唐某某；唐某某未支付在乐至县天池镇世纪百货二楼购买毒品的毒资100元。2014年12月至1月，被告人吴波2次在乐至县天池镇万人小区6栋4单元501号、1次在乐至县天池镇商业街三元宾馆外分别贩卖100元的甲基苯丙胺给强某某。
2015年1月28日6时许、18时许，被告人吴波分别容留邓某、唐某某在乐至县天池镇万人小区6栋4单元501号住处吸食甲基苯丙胺。
2015年1月28日，乐至县公安局在乐至县天池镇万人小区6栋4单元501号将被告人吴波抓获。公安机关在其住处查获并扣押了作案使用的1部手机，在其主卧室深蓝色肩包内查获并扣押甲基苯丙胺含量39.4%的毒品23.5克，在卧室电脑桌上查获并扣押两小袋甲基苯丙胺白色晶体0.64克。吴波到案后如实供述了其容留他人吸毒的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证并认证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书及抓获说明，证实乐至县公安局禁毒缉毒大队通过抓获的吸毒人员的供述发现“拐拐”在乐至县城区有贩卖毒品的重大嫌疑。2015年1月28日，公安民警查破位于乐至县天池镇万人小区一居民楼内吸毒窝点，当场挡获贩毒嫌疑人吴波及吸毒人员。经审讯，吴波如实供述了其多次容留他人在其租住房吸毒的事实。同月29日，乐至县公安局对吴波以贩卖毒品、容留他人吸毒案，立案侦查。
2.拘留证、逮捕证，证实2015年1月29日，被告人吴波被刑事拘留；同年3月5日被逮捕。
3．户籍证明，证实被告人吴波的身份基本情况。
4.搜查证、搜查笔录及照片、扣押清单，证实2015年1月28日，乐至县公安局禁毒大队民警在乐至县天池镇万人小区6栋4单元501号将涉嫌贩卖毒品的吴波抓获，当场对其住所进行搜查并拍摄照片。民警在吴波住房主卧室右墙体上发现一深蓝色肩包，肩包内有一袋透明塑料袋装的白色晶体物质，在卧室靠门边电脑桌上的黄色鼠标垫上发现两小袋透明塑料口袋装的白色结晶体物质，在电脑桌桌面有一个用于吸食冰毒的“冰壶”，电脑桌主机箱旁地上有三个用于吸食冰毒的“冰壶”。电脑桌的第二个抽屉内发现两袋用于吸食毒品的吸管。公安机关扣押上述晶体三袋（一大袋、两小袋）、冰壶四个、吸管两袋及手机一部（手机号1518216****）。
5.辨认笔录及照片，证实（1）2015年1月29日9时5分至9时11分，强某某辨认出吴波是向其贩卖毒品的二哥。（2）2015年1月29日9时15分至9时22分，唐某某辨认出吴波是向其贩卖毒品及一起吸食过毒品的二哥。（3）2015年1月29日9时35分至9时43分，吴波分别辨认出强某某即是在他手中拿过冰毒的“黄丽”；唐某某是在他手中拿过冰毒的“色狼”。（4）2015年1月29日17时9分至17时31分，吴波辨认出乐至县天池镇万人小区6栋4单元501号、乐至县天池镇商业街三元宾馆外、乐至县天池镇爵色KTV楼下分别是其贩卖毒品的地点。
6.毒品称量笔录及照片，证实2015年2月3日15时59分至16时21分，办案民警当着吴波的面，对从吴波家中查获的疑似冰毒进行称量。经称量，从吴波家中电脑桌搜出的两袋疑似冰毒可疑物，净重0.64克，从吴波家中卧室墙上背包内搜出的一袋疑似冰毒可疑物，净重23.5克。
7.毒品取样笔录及照片，证实2015年2月3日16时24分至16时37分，办案民警当着吴波的面，对从吴波家中墙上背包内查获的净重23.5克的疑似冰毒可疑物进行取样，侦查人员从中随机提取了疑似冰毒可疑物0.69克，用物证袋包装封存后送资阳市公安局物证鉴定中心进行定性、定量鉴定。
8.理化鉴定书、鉴定机构、鉴定人资格证书、鉴定结论通知书，证实（1）资阳市公安局物证鉴定所对送检的白色晶体0.69克和白色晶体0.64克进行鉴定；经鉴定，两份检材中均检出甲基苯丙胺。（2）乐至县公安局从在吴波处查获的23.5克疑似毒品中提取检材送交四川省公安厅物证鉴定中心进行毒品定量检验；经鉴定，其甲基苯丙胺含量为39.4%。公安机关均已将鉴定意见告知了吴波。
9.证人唐某某（绰号色狼）证言，证实2015年1月28日被抓当天下午六七点在“拐二哥”万人小区一单元5楼家，他与拐二哥一起烫吸方式吸食冰毒，是从“鬼子”处买的200元的冰毒包子。当天找鬼子买的冰毒拿到拐二哥家吸食后剩一点放在拐二哥家卧室电脑桌上，是用白色透明口袋装的，吸毒工具是拐二哥提供的。他在拐二哥处买过三次冰毒。2015年1月一晚7时，他给拐二哥打电话买300元冰毒送到爵色楼下，拐二哥到爵色门口，他给了拐二哥300元，拐二哥给了他一袋冰毒；2015年1月约21、22日下午3时许，他给拐二哥打电话买100元冰毒，拐二哥让他去万人小区家里拿的冰毒，第二天给的钱；2015年1月约24、25日晚上，他给拐二哥打电话买100元冰毒，拐二哥叫他到世纪百货二楼打渔机堂子门口交易的，这次是赊账，拐二哥同意后，他拿冰毒回家了。
10.证人强某某（绰号黄丽）证言，证实“二哥”住在万人小区五楼，她找二哥买过冰毒。2014年12月几号晚上10时许，她给二哥发信息问有没有东西后，在三元宾馆楼下向二哥买了100元冰毒，当场给了二哥100元。2014年12月20多号晚上九十时，她跟二哥发短信说要100元的冰毒后，她到二哥万人小区家里买了100元冰毒，当场给了100元给二哥。2015年1月26日晚上8时过，她给二哥发消息问有没有冰毒，他说有，她到万人小区二哥家买了100元冰毒，给了二哥100元。2015年1月28日晚七八时，她给二哥发短信要100元冰毒，她去万人小区找他拿冰毒，她到时警察已在那里了。
11.证人邓某证言，证实2015年1月28日凌晨六时许，他在“二哥”吴波的万人小区五楼家吸食冰毒。他到二哥家吸食冰毒都没有给钱，还有“色狼”、“军娃”也在二哥那里吸食过冰毒。
12.刑事判决书，证实被告人吴波于1991年11月1日因犯抢劫罪被乐至县人民法院判处有期徒刑六年。
13.被告人吴波供述，他从2007年或2008年开始吸毒。2014年11、12月他在“二娃子”处买了毒品。2014年12月买的毒品就是公安机关查获的大的那一袋冰毒，拿回去吸了一下，感觉要不得，上了当，还在张林处买过冰毒。公安机关查获的那一小袋冰毒是“色狼”拿过来的。色狼叫邓某，是2015年1月28日公安机关在他住处抓到的两个男子中一人。他在2015年1月28日被公安机关抓前吸了冰毒。2015年1月，色狼打电话要100元冰毒，他叫色狼到家来拿，后给了100元钱，他给了色狼一袋小透明袋装的100元冰毒。过了几天，色狼打电话要300元冰毒，让他送到山水欣城小区后门的爵色KTV楼下，他将冰毒给了色狼，得到300元。2015年1月一晚，他在公园世纪百货打渔堂子耍，色狼打电话要冰毒，他喊色狼到打渔机堂子门口来拿，他给了一袋冰毒给色狼，没有收钱。2015年1月28日，他喊色狼还了一袋冰毒给他，也就是公安机关在屋里查到的那一个小袋子的冰毒。其他的都是免费提供给色狼吸食的，色狼免费吸了有七八次，邓某免费吸食五次以上。2014年12月底一晚，黄丽到他家，他拿了100元的冰毒给她，给了他100元；一天晚上，黄丽电话联系后他送了100元的冰毒到商业街三元宾馆楼下给黄丽，黄给了他100元；一天晚上，黄丽到他家，他分了100元冰毒，黄给了他100元。
原判认为，被告人吴波违反毒品管理法规，向他人贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。其以贩养吸，公安机关在其家中查获的毒品数量应计入犯罪数量。公安机关在其家中电脑桌上查获的0.64克毒品，唐某某证实是买来拿到吴波家供吸食所用，不计入吴波的犯罪数量，故吴波贩卖毒品数量为23.5克。吴波两次容留他人吸食毒品，构成容留他人吸毒罪。吴波犯数罪，应当数罪并罚。吴波到案后如实供述了其容留他人吸食毒品的罪行，可以对其容留他人吸毒罪从轻处罚。其以贩养吸，在量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。根据被告人吴波的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人吴波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金六千元，犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金八千元。罚金在判决生效后十日内缴纳；二、违法所得七百元，予以追缴；三、扣押在案的作案工具手机一部、“冰壶”四个、吸管二袋及甲基苯丙胺24.14克等，予以没收。
宣判后，原审被告人吴波不服，以其没有贩卖毒品，收唐某某的300元是请客吃饭的钱；从其家中查获的23.5克应构成非法持有毒品，不应计入贩卖数量为由，提出上诉。
吴波的指定辩护人提出，吴波所说的收300元是请客。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判一致。本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴波向他人贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪。吴波两次容留他人吸食毒品的行为，已构成容留他人吸毒罪。吴波犯数罪，应当数罪并罚。吴波到案后如实供述了容留他人吸食毒品的罪行，可对其犯容留他人吸毒罪从轻处罚。关于吴波提出其没有贩卖毒品，收唐某某的300元是请客吃饭的钱，从其家中查获的23.5克应构成非法持有毒品，不应计入贩卖数量；其指定辩护人提出吴波所说的收300元是请客的意见。经查，证人唐某某、强某某证言均证实2014年12月至2015年1月期间多次向吴波购买毒品，唐某某向吴波支付300元钱是购买毒品的毒资；上诉人吴波在侦查阶段的供述与上述证言在购买毒品的时间、地点、交易金额等情节相吻合，且能相互印证，足以认定吴波向他人贩卖毒品的事实；吴波被抓获时所查获的毒品数量依法应认定为犯罪的数量。故对吴波及其指定辩护人的该上诉及辩护意见，不予采纳。四川省资阳市人民检察院的驳回上诉，维持原判的建议意见，本院予以支持。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐健
审判员 王丁
审判员 樊彬
二〇一五年十二月二十二日
书记员 段然