河北省沧州市运河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运民初字第1140号
原告荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司。
负责人谢金永，该公司经理。
地址沧州市运河区黄河西路33号。
委托代理人徐跃民，河北海岳律师事务所律师。
委托代理人郭恒波，公司职员。
被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司。
法定代表人王宝义，董事长。
委托代理人梁峰，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人袁欣欣，河北冀华律师事务所唐山分所律师。
原告荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司诉被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司委托代理人徐跃民、郭恒波，被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司委托代理人梁峰、袁欣欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司诉称，2011年10月8日，荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司与被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司签署建设工程承包合同，约定被告承包原告开发的兰亭苑二期9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#楼及地下车库工程，合同约定固定工程总价，即在没有增加工程项目的情况下，工程价款为168540000元。由于被告施工能力欠缺，造成工程多次停工。2013年6月份，双方约定解除合同。经核算，被告累计完成工程量总价款为100590888元。但是，由于被告施工人员多次上访，造成原告不得不按照沧州市政府的要求，垫付农民工工资，截至起诉日累计支付工程款103253362元，超额支付2270485.57。原告要求被告给付超付工程价款和违约给原告造成的损失共计4279473.11元，诉讼费由被告负担。
被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司辩称，被告不同意原告的诉求，原告、被告在2011年10月8号，通过招投标签订四份建设工程施工合同是事实。但是，原告的诉求与事实不符，无证据支持。请法院驳回原告诉求，并让原告承担诉讼费。
原告荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据，1、四份建设工程合同及补充协议。2、运河法院（2013）运民二初字第1339号判决书和沧州中院（2013）沧民终字第2936号民事判决书。3、委托书、备忘录、完成形象工程的确认。4、已付被告工程款表格及兰亭苑说明，结算表103份，财务付款凭证25本。5、原告于立案后向本院书面申请对被告实际完成工程量的价格进行评估鉴定。
被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司质证称，1、对于四份建设工程合同及补充协议真实性没有异议。2、对于运河法院（2013）运民二初字第1339号判决书和沧州中院（2013）沧民终字第2936号民事判决书认为，这两份判决书对原、被告双方所签订的涉诉工程的施工合同，认定的是应合法有效，并没有对备案的合同与协议书的关系进行审理。判决书也不是对工程的结算依据做出的事实法律认定，只是确认这几份合同是双方所签订的。因为被告也并没有否定协议书无效，我们只是说备案合同和协议书相矛盾的地方，应适用备案合同。3、对于委托书、备忘录、完成形象工程的确认，被告认为兰亭苑现场形象确认单签字人的身份、真实性无法确认。委托书上面列的这些人和兰亭苑现场形象确认单上签字的人是否同一人，无法确认。原告也没有尽到举证责任。对于兰亭苑现场形象确认单真实性无法认定，需要回公司重新核对。4、对于秦皇岛二建已付款表及兰亭苑说明，结算表103份，被告认为付款说明分析表都没见过。关于已付款，因为现在有一些是甲方代付的材料款和代付农民工工资，代扣规费，没有得到确认。对于已付款数额没法确认。对于已完工程的价款，原告提交的明细表后面附的付款审批单，甲方作的工程量计算单，我们统计了原告的工程量计算单，在工程量计算单里面，原告认可的工程量在1.2亿以上。这个数额与原告起诉所诉的数不一致。因为本案涉诉工程存在有原告单方合同解除，没有按合同约定支付价款等违约情况，除了对已完工程量进行核算确认外，还有索赔款，在工程款里一并计算的。索赔款大约2900万，这个数字原告也没体现。对于原告提供的工程付款凭证，代付农民工工资票据等所有代付凭证、代采购票据及会计凭证，被告质证称，凭证号4108、4157、4335、4483、4547、952扣罚款数368100元，该罚款并没有法律依据。凭证号2769、3742、3836、4483、87挂账2536816元。就该挂账数额没有法律依据，及其相关的事实说明。凭证号2230、最后两笔付吊塔租赁费和农民工工资，就农民工工资，被告方已经全部付清，原告方再次扣缴没有事实和法律依据。塔吊电梯费截止日期为6月20号，而6月5号被告就被原告强行清场，该笔费用应当由原告承担。凭证号1586、1591、1935、2769、2985、3098、3836、4108、4157、4335、4483、4547、952、1028、1038其为原告所扣缴的水电费，共计1103663。原告按照每度水电一块八元来计算的，其远远超高河北省工业用电标准（0.63-0.86元每度）。根据原告方在2015年8月18日向法庭提交的辩词中其第四条计算的违约金数额为2008987.54元，根据原、被告双方所签署的全部协议，被告方并没有到最后的交付期限，原告方中途强行清场，因此，该违约责任不应由被告方承担。该违约金数额不应予以支持。
被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司为支持其抗辩，向本院提交了工人工资统计表，该证据来源于被告会计人员从原告公司处复印，证实被告方的工人工资已经付清。
原告质证称，关于罚款，基于合同约定的处罚，应当视为合同约定的违约处罚形式，并不是行政意义的处罚，是有合同依据的。关于挂账，在付款统计中没算挂账，原告没有把被告说的253万作为已经给付对方内容进行统计。关于农民工工资和塔吊租赁，双方达成确定的退场时间是2013年6月5号，但实际对方设备退场时间截止到6月20号。关于农民工工资支付，这两笔支付是两批人，不存在重复支付的问题，人员不同，一批是2013年7月支付，一批是13年10月支付，均是经过沧州市住建局清欠办核实过的。关于水电费，是按双方实际约定的价格结算的，在无争议的情况下，已经扣缴完毕，在对方没有提起反诉的情况下，不能作为本次诉讼中以价格高低来抗辩，这是双方认可水电价格。保证被告使用水电，原告支付了维护费用，应高于水电部门供应价格的，这是建筑市场通行的。违约金，我们上次提交了合同计算依据，虽然被告中途撤场，是被告无法按合同约定如期施工，被告先违约，应承担违约责任。
经原告申请，本院委托河北铂金工程项目管理有限公司对被告已经完成工程量的价格进行评估鉴定，该公司于2015年6月30日向本院出具了鉴字（2015）第002、003、004号三份工程造价鉴定报告，结论为工程价值总额100449377.1元，鉴定费250000元。原告质证称，就鉴定报告没有意见，同时，原告认为，鉴定报告所依据的合同及补充协议是经过了第一次开庭质证过程中，原告向法庭提交了运河法院（2013）运民初字第1339号民事判决和（2013）沧民终字第2936号民事判决，这两份判决认定了鉴定依据的合同效力。鉴定依据的结论包括这两个判决书。原告也提交了整个工程的设计图纸，包括技术资料、工程变更、洽商记录，鉴定机构在法院组织下到现场实际勘测，该鉴定结论如实反映了以上资料，有分项、汇总，结论包括：9、10、11、12号及5、6号楼的商业部分造价是42850382，13、14、15号楼及2、3、4商业部分，被告完成40357998.39元，车库完成17240996.29元，总数是100449377.1元，以上鉴定报告的内容跟我们认定的工程量完成价款相差很小，所以我们认可鉴定报告。双方签订的合同第17页第67.1条第一款第三项规定了被告延迟递交结算资料的违约金计算方式，违约金是根据鉴定报告确定的工程总额按比例计算而来，是追加的诉求，现在是增加到4279473.11元。我们已付款93787833.25元，代缴农民工工资、劳动统筹、安全措施费7784226.28元，另外原告代为采购钢筋款512152.44元，模板22000元，小砖和砌块476538.6元，水泥33000元，采暖管104112元，共计1147803.14元。在扣除2008987.54元违约金后，总计应当给付被告的款项是89508360.14元。根据鉴定报告得出的结论100449377元减去代缴农民工工资、劳动统筹、安全措施费7784226.28元，再减去1147803.14元和2008987.54元违约金，我们总计超付4279473.11元。同时，原告为证明其主张再次提供工程付款凭证，代付农民工工资票据等所有代付凭证、代采购票据及会计凭证。
被告质证称，被告对该份鉴定报告真实性、关联性不认可，一、该份鉴定报告并非是依据招投标的工程合同作为计算依据进行了鉴定，根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第21条规定，鉴定结论并非是按照备案的合同进行的鉴定。另外，本案涉及的合同是招投标工程，其分为四个标段。另外在法院组织的第一次对鉴定合同的复议期间，被告方已经明确向法院提出了对于原鉴定结论的意见，特别是要求鉴定机构向我方出具该鉴定结论的软件版，但该软件版至今未向被告提供，因此我方对于其数据无法进行核实，本次鉴定结论对于在2015年5月19号下午四时在运河区法院民二庭所做的质证笔录当中，被告提出的异议，鉴定机构并没有做出任何的调整及回应，因此我方对该鉴定结论真实性、关联性不认可。对于鉴定费250000元票据，这个票据只能证实鉴定机构向原告出具的，但不能真实反映原告是否已向鉴定机构付款。
经审理查明，2011年10月8日，原告荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司与被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司签署建设工程承包合同，约定被告承包原告开发的兰亭苑二期9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#楼及地下车库工程，双方在合同中约定固定工程总价。另外，承包施工合同第67.1条第一款第三项规定，乙方向甲方递交竣工验收结算报告及完整的结算资料的时限为工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，对于延迟报告的，每延误一天，向发包人支付最终结算价款万分之二的违约金，但累计不超过最终结算价款的百分之二。2013年6月，双方约定解除合同。在此期间由于被告施工人员多次上访，造成原告不得不按照沧州市政府的要求，垫付农民工工资。在本案审理过程中，经原告申请和本院委托，河北铂金工程项目管理有限公司在2015年6月30日出具鉴字第002、003、004号三份工程造价鉴定报告，评估确认被告完成工程量价款分别为9#、10#、11#、12#楼及5#、6#楼商业部分价值42850382.42元，13#、14#、15#楼及2#、3#、4#楼商业部分价值40357998.39元，车库部分价值17240996.29元，总价款为100449377.1元。原告实际支付工程价款93487833.25元，原告代被告支付农民工工资、劳动统筹、安全文明施工费和规费7784226.28元，原告为被告代为采购的钢筋款512152.44元，模板22000元，小砖和砌块476538.6元，水泥33000元，采暖管104112元。累计超额支付工程价款2270485.57元。原告为此诉至法院，要求被告给付超付工程价款2270485.57元和违约给原告造成的损失共计4279473.11，诉讼费由被告负担。
本院认为，原告荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司与被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司订立的建设工程施工合同经沧州中院（2013）沧民终字第2936号民事判决书认定有效，本院依法对其真实性、合法性予以认定。被告对于已经完成的工程量有权取得工程价款，原告对于已经支付的超出工程价款的款项，有权要求被告返还。在本案审理过程中，经原告申请和本院委托，河北铂金工程项目管理有限公司在2015年6月30日评估确认，被告完成工程量价款分别为9#、10#、11#、12#楼及5#、6#楼商业部分价值42850382.42元，13#、14#、15#楼及2#、3#、4#楼商业部分价值40357998.39元，车库部分价值17240996.29元，总价款为100449377.1元。原告实际支付工程价款93487833.25元，原告代被告支付农民工工资、劳动统筹、安全文明施工费和规费7784226.28元，原告为被告代为采购的钢筋款512152.44元，模板22000元，小砖和砌块476538.6元，水泥33000元，采暖管104112元。累计超额支付工程价款2270485.57元。被告质证对审计结果有异议，但未提出重新审计的书面申请，故本院对该审计结果予以认定。被告应支付原告超额支付的工程款2270485.57元。被告未能按照合同约定向原告递交完整的结算资料，根据合同约定应当承担累计不超过最终结算价款的百分之二的违约责任，该约定亦符合法律规定，是双方当事人的真实意思表示，本院予以认定。原、被告总计结算价款为100449377.1元，按约定每日按万分之二计算违约金数额高于按最终结算价款百分之二的数额，故按2%计算违约金为2008987.54元，应由被告支付原告。同时被告亦应负担审计鉴定费250000元。综上，原告诉求事实清楚，证据充分，本院予以支持，被告所辩于法无据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：
被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司给付原告荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司超付部分工程款2270485.57元及违约金2008987.54元。限判决生效后十日内履行完毕。
如当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费41040元、鉴定费250000元，由被告秦皇岛市第二建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 张德山
人民陪审员 邱俊玲
人民陪审员 许嘉玲
二〇一五年十二月八日
书 记 员 姚国彦