广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民一终字第406号
上诉人（一审原告）：潘有传。
委托代理人：潘有初，广东群立弘律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西耀辉矿业有限公司，住所地：广西昭平县走马乡裕路村陆丽冲。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：贝为焙，广西耀辉矿业有限公司总经理。
上诉人潘有传因产品生产者责任纠纷一案，不服昭平县人民法院（2014）昭民一初字第404号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月20日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员邓行奇、张依传参加的合议庭公开开庭审理了本案。上诉人潘有传的委托代理人潘有初，广西耀辉矿业有限公司的委托代理人贝为焙到庭参加诉讼。书记员谢玉闲担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年6月21日，原告与其兄在贝为恩经营的商店里共同购买了被告试生产的（编号为C002、标号为32.5）11吨水泥用于建房。原告购买的水泥的包装袋已标注该产品为试生产水泥，标号为32.5。原告购买水泥后，雇请了无施工资质的施工队为其建房。原告用此次购买的水泥捣制楼面，建筑面积约47平方米，厚度为11-12公分。原告捣制好楼面两个多月后，认为被告生产的水泥存在质量问题，导致楼面出现渗水、墙体灰沙疏松易脱落，遂向被告反映此情况并要求赔偿，而被告亦派人到场察看，察看后认为没有问题，对原告的请求没有理会，双方引发纠纷。原告遂向昭平县质量技术监督局反映情况，昭平县质量技术监督局经过现场调查取证，现场检查情况后认为：1、住房建造时没有设计图纸，使用的混凝土没有砂石、水泥的比例配方；2、在二层楼顶没有见到裂缝，也没有漏水现象等。该局于2014年5月5日作出《关于“耀辉公司水泥质量问题，要求赔偿”信访事项的答复意见》，该意见认为：原告投诉的耀辉公司水泥质量问题属于房屋建筑质量问题；在接到投诉后，购买的水泥已经使用完毕并超过保质期，没有办法再单纯对水泥的质量进行抽样检验。此后，就该问题原、被告均无法协商解决，原告遂向该院提起诉讼。
另查明，被告于2013年4月8日向国家质量监督检疫总局申请水泥生产许可证，贺州市质量技术监督局受自治区质监局委托对被告提交的申请材料进行初审时发现耀辉公司提交的申请材料不齐全，当场告知耀辉公司及时补齐材料再向自治区质监局提出申请，但耀辉公司至今为止未按要求提出申请，自治区质监局也未受理过耀辉公司的申请。由此，本案争议的水泥是未经审批即试生产并销售的产品，该水泥虽经过了被告自己的检验室检验，检验结果为合格，但该检验结果为检验室未取得合格证之前检验。
原告就被告生产的水泥是否存在质量问题；如不合格，房屋拆除重建的费用是多少等问题向该院提出司法鉴定申请，要求对申请事项进行司法技术鉴定。该院于2014年12月12日依法委托广西诚信达保险公估有限公司对上述问题进行司法鉴定。后因申请人未交鉴定费用，该鉴定终结；后该院又于2015年2月25日委托广东保川页房屋鉴定有限公司广西分公司对上述问题进行司法鉴定，该公司于2015年4月10日向该院发函，称因目前的技术无法将楼板混凝土成分还原成原状，无法鉴定出水泥的强度，因此该公司无法做此项鉴定，该院遂于2015年4月27日终结鉴定。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：1、被告生产的水泥是否存在质量问题？原告主张其房屋受损事实是否存在？且与被告生产的水泥是否有因果关系？2、原告诉请是否合理？是否有事实和法律依据？
本案属于产品责任纠纷，即是指产品的生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失，或者有使他人遭受人身伤害、财产损失的危险的，应当承担侵权责任。产品责任属于特殊侵权赔偿责任，它的构成要件是：1、产品存在缺陷：2、必须存在损害的客观事实；3、受害人的损害是由于产品存在缺陷造成的。在举证责任方面，原告需证明产品存在缺陷、存在损害的客观事买、损害后果是产品的缺陷造成：被告的举证责任为证明其生产的产品为合格的、无缺陷的产品。本案中，原告首先需证明被告生产的水泥存在缺陷，就该问题原告未能举证。其次原告需证明其房屋存在损害后果，就该问题原告虽提供了相关视频予以证明，但是，该视频无法让人直观地判断房屋是否受损及证明此情况属于水泥质量问题，也未能确定损失的多少；再次，原告需证明其主张的损害与产品存在因果关系。就该问题在原告提供的昭平县质量技术监督作出的《关于耀辉公司水泥质量问题，要求赔偿信访事项的答复意见》中，该答复已认为原告投诉的问题属于房屋建筑质量问题。而房屋质量问题不仅包括水泥质量问题，还包括混凝土的其他材料的质量、施工技术、混凝土的配合比等因素。而原告不能证明捣制楼面时只使用了被告生产的水泥，也不能证明原告主张的房屋存在的问题与混凝土配合比等施工因素无关，即不能证明损害与被告生产的水泥质量之间存在唯一性。因此，现有证据不足以证明原告主张其房屋产生或存在损害后果及损害后果是由被告生产的水泥不合格所致。综合上述要件，原告提出被告生产的水泥存在质量问题导致其房屋受损的主张，证据不足，该院不予支持。争议焦点2中，原告请求被告赔偿其损失约17700元。要求产品生产者承担赔偿责任的前提是基于产品使用人是否受损、损失多少、与产品是否有因果关系。本案中，原告只提供视频用以证明其房屋受损，损失的数额由其自行计算而来，对此被告均未予认可。如前所述，原告未能证明其房屋受损及受损程度，且该损失的计算方式缺乏合理依据及客观性，更未能证明两者之间存在因果关系，即原告为其主张未能提供充分证据予以证明。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告应为其举证不能承担不利的法律后果，故对原告的主张，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求证据不足。经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告潘有传的诉讼请求。本案受理费242.5元，由原告潘有传负担。
上诉人潘有传不服一审判决，上诉称，上诉人于2013年6月29日购买被上诉人生产的11吨水泥用于倒制楼面。在倒制楼面60天后，折模发现楼面板和樑的水泥硬度不够，造成楼面渗水，质地疏松，达不到质量要求，即找被上诉人协商，要求该公司赔偿，但该公司认为他们生产的水泥质量没有问题，经查该厂当时生产的水泥是未经国家有关部门审批即生产销售的不合格水泥。2014年12月21日，一审法院委托广西诚信达保险公估公司对上述问题作出司法鉴定，但因上诉人未交得起该公司10万元的鉴定费用，而致使鉴定终结，致使一审法院驳回上诉人的诉讼请求。上诉人的房屋墙壁轻轻刮就能掉下粉体，房屋存在严重质量问题是事实。一审法院认定施工队的水泥配比不合理是导致有房子存在问题的原因错误。为此，请求撤销一审判决，判决被上诉人赔偿上诉人17700元并承担本案全部费用。
被上诉人广西耀辉矿业有限公司辩称，上诉人与被上诉人纠纷属于房屋建筑质量产品责任纠纷，首先须确定上诉人的房屋是否存在损害事实；其次确定房屋损坏事实是否因使用被上诉人的水泥而造成。
2013年6月，上诉人与其弟在贝为恩经营的店里共同购买了被上诉人试生产的水泥11吨用于捣制楼面，建筑面积约47平方米，厚度为11-12公分。两个多月后，上诉人认为被上诉人生产的水泥存在质量问题，要求被上诉人赔偿。被上诉人接到上诉人的反映情况后，查看此批次水泥检验记录，水泥各项指标合格，但由于上诉人购买的水泥已用完且超过保质期，无法再单纯对水泥的质量进行抽样检验确定水泥质量情况。经被上诉人派技术人员到现场察看，认为混凝土结构良好，楼面无开裂、渗水现象，确认水泥质量没有问题。
昭平县质量技术监督局经过现场调查取证后认为：l、上诉人住房建设时没有设计图纸，使用的混凝土没有砂石，水泥的比例配方；2、在二层楼顶没有见到裂缝，也没有漏水现象等。也和被上诉人技术人员核查的结果相同，证实上诉人房屋不存在损害事实。上诉人提供的房屋损害视频无法判断房屋是否受到损坏，房屋是否受到损害应由有资质的技术部门检测评判而定。至于上诉人反映楼面混凝土表面灰沙疏松的脱落现象，是上诉人施工时配比不当，用水过多，混凝土出现泌水现象，造成混凝土底部强度高，表面强度低，此现象不是水泥质量问题，而是施工技术问题。“泌水”现象对建筑质量有影响，但不会造成根本性伤害。根据现场核查事实，被上诉人认为上诉人房屋不存在工程质量问题。
上诉人不能证明捣制楼面时只使用了被上诉人生产的水泥，也不能证明其房屋存在问题与混凝土配合比等施工因素无关。综上所述，被上诉人认为上诉人提供的证据不能证明上诉人主张其房屋存在损坏后果及损害后果是由于被上诉人生产水泥不合格所致；请求维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求，并承担本案的诉讼费用。
双方当事人在二审中均未提供有新的证据。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，第一、根据2010年4月21日国家质量监督检验检疫总局修订的《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第三条“任何企业未取得生产许可证不得生产实行生产许可证制度管理的产品、任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的产品。”及第一百零二条“自省级技术监督局作出生产许可受理决定之日起，企业可以试生产申请取证产品。”以及第一百零三条“企业试生产的产品，必须经承担生产许可证产品检验任务的检验机构，依据产品实施细则规定批批检验合格，并在产品或者包装、说明书标明“试制品”后，方可销售。对国家质检总局作出不予许可决定的，企业从即日起不得继续试生产该产品。”的规定，被上诉人生产销售试生产的产品，必须在向省级技术监督局申请生产许可证以后，且产品经过承担生产许可证产品检验任务的检验机构检验合格方可销售，现被上诉人未经上述程序，依规定不得销售试生产的水泥产品，也无权对试生产的产品进行质量检验。第二、导致楼面疏松的原因多种多样，可能是水泥质量问题，也可能是其他材料质量、施工技术、混泥土配比等，即本案水泥质量问题是否是导致楼面疏松的唯一原因无法确定。但从上诉人提交的证据来看，上诉人涉案房屋楼面疏松（房屋质量问题）客观存在。第三、从产品责任纠纷的举证责任上来分析，产品生产者需举证证明其生产的产品为合格的、无缺陷的产品，该批次水泥虽经过被上诉人自己的检验室检验合格，但该检验室并非承担生产许可证产品检验任务的检验机构，其检验结果不能作为证明其产品合格的依据。故被上诉人亦无证据证明其产品合格。第四、本案的处理，从现有材料来看，上诉人涉案房屋楼面疏松（房屋质量问题）客观存在，造成该结果可能是被上诉人水泥质量问题，也可能是其他材料质量、施工技术、混泥土配比等因素引起。即对损害结果的产生双方均有过错，结合本案房屋受损程度、举证责任分担等实际情况，依据侵权责任法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”及第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”的规定，酌情确定由被上诉人承担赔偿上诉人经济损失5000元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理结果不当，上诉人的上诉部分有理，对其有理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销昭平县人民法院（2014）昭民一初字第404号民事判决；
二、被上诉人广西耀辉矿业有限公司赔偿上诉人潘有传经济损失5000元；
三、驳回上诉人潘有传的其他诉讼请求。
一审案件受理费242.5元（上诉人潘有传已预交），二审案件受理费242元（上诉人潘有传已预交），共计484.5元，由上诉人潘有传负担290.5元，被上诉人广西耀辉矿业有限公司负担194元。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 邓行奇
代理审判员 张依传
二〇一六年三月十六日
书 记 员 谢玉闲