江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终35号
上诉人（原审原告）上海集仙堂国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区商城路738号2303室。
法定代表人王哲，董事长。
委托代理人潘彩云（特别授权），该公司职员。
委托代理人陈翔（特别授权），江苏福坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泰兴市恒鑫肠衣食品有限公司，住所地江苏省泰兴市宣堡镇新区。
法定代表人肖素芳，总经理。
委托代理人徐宪龙（特别授权），江苏银杏树律师事务所律师。
上诉人上海集仙堂国际贸易有限公司（以下简称集仙堂公司）与被上诉人泰兴市恒鑫肠衣食品有限公司（以下简称恒鑫公司）赔偿损失纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2015）泰商初字第0213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
集仙堂公司一审诉称，2012年6月15日，集仙堂公司、恒鑫公司经协商续签了《委托加工承揽合同》，约定：恒鑫公司自2012年7月至2016年12月31日根据集仙堂公司的实际原料到厂数量按实进行加工、直至加工出口完毕。2013年2月19日，集仙堂公司因恒鑫公司擅自违约而向其提出解除合同，要求恒鑫公司返还被扣押物品、赔偿损失未果。据此，集仙堂公司诉至法院要求恒鑫公司返还被扣押物品、赔偿损失，泰兴市人民法院于2013年11月5日作出（2013）泰商初字第0222号民事判决。判决：恒鑫公司于判决生效之日起五日内返还集仙堂公司肠衣成品97桶、半成品26桶……判决生效后，集仙堂公司因恒鑫公司未能履行判决义务而向法院申请强制执行，执行中发现其中缺失3桶肠衣成品，另40桶肠衣成品和16桶肠衣半成品均被调换成无价值的残肠。请求判令：恒鑫公司向集仙堂公司赔偿损失计人民币40万元（实际损失待鉴定后为准），由恒鑫公司承担本案诉讼费用。
恒鑫公司一审辩称，请求法院依法驳回集仙堂公司要求赔偿损失的诉讼请求，集仙堂公司要求赔偿损失的事实与理由不能成立：2012年6月15日，集仙堂公司与恒鑫公司签订了委托加工承揽合同，合同约定集仙堂公司的原料和成品由集仙堂公司驻厂人员统一管理，恒鑫公司对于集仙堂公司的货物未经集仙堂公司允许不得擅自开桶等。钥匙也是在集仙堂公司手中，恒鑫公司不能单独接触原料和成品。2012年底至2013年初，因集仙堂公司不讲诚信与他人合作，又不想给付恒鑫公司的加工费和租赁费等，偷偷的将物品拉走了绝大部分，其中肠衣有近600桶，原审法院2013年3月12日到恒鑫公司处对集仙堂公司遗留的物品进行现场勘验查封，至于说集仙堂公司有多少货，恒鑫公司不知情，桶内的物品有无、多少、好坏，恒鑫公司无从知晓。因物品始终在集仙堂公司的掌控之中，集仙堂公司遗留在恒鑫公司处的物品从未有过数量和质量交付给恒鑫公司，法院勘验查封时仅是点数，并未开桶查验。在集仙堂公司拉取物品过程中说丢失了3桶，当场进行核对，不存在丢失3桶之说，并在执行笔录中进行了备注说明，刚才集仙堂公司宣读起诉书时也没有讲到这一点，就应该说是认可了这样的说法。至于说40桶肠衣成品和16桶肠衣半成品均被调换成无价值的残肠没有事实依据。综上，集仙堂公司起诉要求恒鑫公司赔偿损失缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回集仙堂公司的诉讼请求。
一审经审理查明，集仙堂公司、恒鑫公司之间长期存在业务合作关系，恒鑫公司对集仙堂公司提供的猪肠原料进行加工用于出口。2011年9月15日，集仙堂公司（甲方）与恒鑫公司（乙方）签订协议书一份，协议约定：甲方承租（包）乙方位于曹沈村的厂区，开展肠衣加工生产。承租（包）期暂定五年。甲方组织进口原料和国产毛肠，由甲方在曹沈村产区进行初加工。2012年6月15日，集仙堂公司、恒鑫公司签订委托加工承揽合同一份，合同约定：定作方将委托加工猪肠原料提供给承揽方进行加工，直至加工出口完毕。原料及加工后的成品（定作物）物权归定作方所有。承揽方完全按照定作方每个货柜的具体加工指令，开展所有的加工任务，并达到加工指令所描述的要求（标准）。定作方的原料和成品由定作方驻厂员工同意管理。承揽方对于定作方的货物，未经定作方允许，承揽方不得擅自开桶，不得改变存放位置，否则导致的货物缺失责任须由承揽方负责。定作方会根据需要随时或加工结束后验收承揽方所完成的工作。验收前承揽方应当向定作方提交每天的加工结果清单（日报表）和总加工结果清单。承揽方全程负责原料进口商品检验检疫及成品出口商品检验检疫的工作，并完全确保原料的顺利进口和成品的顺利出口。定作方承担原料进口和成品出口的检验检疫费用。成品出运后，承揽方必须及时地将出口商品检验检疫证书正本寄送给定作方，加工费执行按季结算的办法，加工承揽方须在每个季度的第三个月的25日前，将该季度的加工费清单明细传真给定作方，定作方确认费用无误后，会于该月28日前加急电汇相应费用到承揽方的银行账户。由于保管不善致使定作方提供的原材料、设备、包装物及其它物品毁损、灭失的，应当赔付定作方因此造成的损失。合同明确约定了生产程序中各种规格肠衣加工价款的计算价格，并在涉及项目或环节部分注明除了桶子和塑料辅料的费用另计，含所有费用（加工费、复水费、质检费、腌制费、盐、绕把上环费、包装费、水电费、冷库使用费、装柜垫仓板、回归装卸费）。2012年5月1日和6月15日，双方又签订补充协议书两份，对相关事宜进行了约定，并约定两份补充协议是委托加工承揽合同的附件，与委托加工承揽合同同样有效。
2012年10月27日，集仙堂公司认为其委托恒鑫公司加工的肠衣产品出现短少现象，后在恒鑫公司的其他车间发现了相关肠衣产品，经交涉，恒鑫公司予以返还。集仙堂公司通过其驻厂人员与恒鑫公司法定代表人交谈过程中形成的录音资料，认为恒鑫公司在合作过程中窃取其肠衣谋利，遂运走其相应物资，并撤出人员。2013年2月19日，集仙堂公司以特快方式向恒鑫公司发出函件，要求解除双方此前签订的加工承揽合同（包括但不限于相关的补充合同等），同时要求恒鑫公司立即返还扣留的所有财物（含肠衣、附件、设备等），否则将承担由此造成的一切经济损失。后双方协商未果，集仙堂公司遂诉到法院，恒鑫公司亦提起反诉。
该案审理过程中，一审法院组织双方对集仙堂公司存放在恒鑫公司处的物资情况进行了清点勘验。双方对恒鑫厂区物资无争议的计有：冷库内肠衣成品32桶、空桶8只，冷库北厂房内西北角肠衣成品5桶、半成品7桶、东南角“路卡”1桶，东厂房外残肠38桶；存在权属争议的计有：冷库北厂房内西南角肠衣成品60桶（标注有130085字样）、东南角周转箱50只，冷库东侧车间内肠衣套管机（即集仙堂公司所称压缩机）2台，东边浸泡车间内肠衣半成品16桶（包装物外加贴有集仙堂公司标识，集仙堂公司指认后，恒鑫公司未作否认表示），北边仓库内辅料若干（恒鑫公司承认其中有部分属于集仙堂公司，但由于双方的财物混乱摆放，无法区分）。双方对曹沈厂区物资权属无争议的计有：肠衣半成品短把3桶、残肠68桶、空桶11只、电风扇3台、自制保险柜1只、活动冷库1台套、水塔1座；存在权属争议的计有卫生间1处。一审法院经审理于2013年11月5日作出（2013）泰商初字第0222号民事判决书，判决：一、恒鑫公司返还集仙堂公司肠衣成品97桶、半成品26桶、“路卡”1桶、残肠106桶、空桶19只、肠衣套管机2台、电风扇3台、自制保险柜1只、活动冷库1台套，由集仙堂公司自行取回。二、集仙堂公司支付恒鑫公司人民币227641.5元。三、驳回集仙堂公司的其他诉讼请求。四、驳回恒鑫公司的其他诉讼请求。
该判决生效后，集仙堂公司向一审法院申请执行。执行过程中，双方于2014年3月13日达成执行和解协议：甲方（集仙堂公司）于2014年3月23日前到乙方（恒鑫公司）取回判决主文第一项所写的货物（冷库1台套不取回，抵给乙方计人民币2万元），取回后，该货物的任何问题与乙方无关，但乙方须配合甲方办理核销手续，办理费用由甲方承担。2、甲方于2014年3月20日前将人民币18万元汇入泰兴法院执行账户，汇入后，在本协议签订前甲乙双方发生的债权债务关系全部消灭，余无瓜葛（谢兴山的工资由乙方负担，与甲方无关）。3、若不按本协议履行，则恢复原生效法律文书的执行。4、双方签字后生效。该协议由集仙堂公司委托代理人高祝山和恒鑫公司法定代表人肖素芳签名。2014年3月22日，一审法院执行人员组织双方在恒鑫公司处进行执行交接，集仙堂公司自行取回了“路卡”1桶、残肠106桶、空桶19只、肠衣套管机2台、电风扇3台、自制保险柜1只，活动冷库1台套双方同意另行协商，作价给恒鑫公司。执行中，集仙堂公司对肠衣成品97桶、半成品26桶提出异议，认为有些货物不是集仙堂公司的，有些货物数量不足，恒鑫公司予以否认，认为其没有动过货物。因双方对执行标的物存有争议，执行人员对争议部分的货物进行了封存。2014年4月4日，执行人员又在恒鑫公司处组织双方协商执行事宜。执行笔录载明：集仙堂公司取回了肠衣成品97桶中无争议的54桶、半成品26桶中无争议的10桶、活动冷库1台套。剩余40桶成品（已丢失3桶）和16桶半成品继续封存，由恒鑫公司予以保管。其余物品，集仙堂公司都已自行取回。对封存的40桶成品和16桶半成品，恒鑫公司表示就是集仙堂公司的物品，而集仙堂公司表示这些成品、半成品所用的桶是集仙堂公司的，但桶里的或要么不是集仙堂公司的，要么就少了。执行人员认为，因此产生的争议，在执行过程中无法确认，因恒鑫公司对集仙堂公司取回货物没有阻拦，而判决要求集仙堂公司自行取回，所以对封存的货物已不再存在强制执行的情形。本案执行完毕。集仙堂公司委托代理人高祝山和恒鑫公司法定代表人肖素芳在执行笔录中签名，恒鑫公司委托代理人周国斌作为在场人签名，并注明：根据2013年3月12日现场勘验笔录不存在丢失3桶，冷库内32桶及冷库北边西南60桶，西北边5桶，7桶半成品数量是吻合的，所以不存在丢失3桶之说。
2014年6月，集仙堂公司对一审法院（2013）泰商初字第0222号民事判决不服，向本院申请再审，请求撤销或变更原一审判决，责令恒鑫公司赔偿各项损失646298元。集仙堂公司申请再审时认为，肠衣成品97桶、半成品26桶，在执行时发现60桶肠衣成品中有40桶缺失，还少了3桶无处找，16桶半成品被掉包。法院在执行过程中发现货物缺少，但没有查清货物缺少的具体数量，更没有查清缺少货物的具体价格，导致原审判决执行难。本院经审理，于2015年1月13日作出（2014）泰中商申字第00015号民事裁定书，裁定驳回集仙堂公司的再审申请。
本案审理过程中，一审法院组织双方进行现场勘验，在恒鑫公司恒鑫厂区仓库内存有40桶产品肠衣（2014年4月4日的封条，其中4桶封条已毁损）、16桶半成品肠衣（2014年3月23日的封条，其中11桶封条已毁损）。
集仙堂公司向一审法院申请调查令，要求调取恒鑫公司于2012年12月对案涉的60桶肠衣成品向泰兴市商品检验局申请办理肠衣核销的手续。集仙堂公司代理人持一审法院调查令至泰兴市商品检验局未查询到恒鑫公司2012年12月办理检验检疫核销手续。
庭审中，集仙堂公司表示肠衣属于食品类，案涉肠衣被长期扣留，超过保质期限，已不具备使用价值，不同意取回，并明确诉讼请求为要求恒鑫公司赔偿案涉的40桶肠衣成品和16桶肠衣半成品的损失约40万元，具体以鉴定结论为准。据此，集仙堂公司申请对案涉的40桶肠衣成品和16桶肠衣半成品的价值进行鉴定。
一审法院认为，集仙堂公司、恒鑫公司之间的委托加工承揽合同等纠纷已经法院审理作出判决，判决恒鑫公司恒鑫肠公司返还集仙堂公司集仙堂公司肠衣成品97桶、半成品26桶等物品，由集仙堂公司自行取回。（2013）泰商初字第0222号民事判决书判决恒鑫公司应当返还的肠衣成品和半成品，是经法院2013年3月12日现场勘验时由双方确认的，当时双方对肠衣成品和半成品的数量等并无异议。该判决生效后，集仙堂公司向法院申请执行，执行过程中，恒鑫公司并未阻拦集仙堂公司取回相关物品，集仙堂公司也未能举证证明是由于恒鑫公司的原因而造成了肠衣成品和半成品或发生缺少或被调换。而且，即使确因恒鑫公司的行为致使肠衣成品和半成品或发生缺少或被调换的情形，集仙堂公司也应该是在其取回时进行清点或检验，以确认发生缺少或被调换的肠衣成品或半成品的数量、规格等以便确定其价值。事实上案件执行过程中，集仙堂公司在未对执行标的物进行实际清点和检验确认的情况下，即以肠衣成品和半成品或发生缺少或被调换为由而拒绝取回，该行为造成了案涉的肠衣成品和半成品因存放期间过长，超过保质期限，不具备使用价值。现集仙堂公司不同意取回案涉的肠衣成品和半成品，而要求恒鑫公司赔偿损失，依据不足，理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决驳回集仙堂公司的诉讼请求。案件受理费7300元、保全费2520元，合计9820元，由集仙堂公司负担。
集仙堂公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决举证责任分配错误。1、双方之间形成承揽合同关系。根据法律规定，被上诉人在合同解除后应将上诉人委托加工出口核销的案涉60桶肠衣成品交付给上诉人，即被上诉人应按其提供的《加工费用明细表》上具体成品肠衣数量、规格向上诉人履行交付义务，该义务是向上诉人领取加工费的前提，被上诉人对完全履行交付工作成果承担举证责任；2、2014年4月4日，上诉人在一审法院执行过程中发现案涉部分肠衣与《加工费用明细表》上肠衣数量和规格不符，且被上诉人拒绝现场清点。法院因执行过程中无法确认肠衣具体数量和规格，将案涉40桶成品、16桶半成品肠衣现场封存，要求上诉人另行主张权利。上诉人基于被上诉人现场阻挠清点且又不能离场清点，因一旦取回后清点发现问题将无法查明肠衣缺损的责任主体。另外，肠衣被法院封存后，上诉人更无权擅自启封清点。二、一审法院未能依上诉人请求组织现场勘验清点及损失鉴定有违程序规定，同时影响实体认定。上诉人在一审过程中曾先后向法院提出申请，要求对封存的案涉产品进行现场勘验清点、选择鉴定机构对上诉人的肠衣损失进行评定，该合理请求未得到一审法院回应。如一审法院进行勘验清点（或损失评定），查明封存的肠衣中存在缺少或被调换情形，足以认定上诉人不同意取回案涉肠衣成品和半成品的合理性和合法性及造成损失责任主体。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人恒鑫公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提供新证据。
经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：上诉人向被上诉人主张产品损失是否具有法律和事实依据。
本院认为，商事活动中的各方作为理性主体，对自身所享有的权利和应承担的义务应有清醒认识，在发生纠纷时，对自身权利救济、义务承担应当负有审慎的注意义务，各方均应秉持诚实信用原则采取适当方式防止损失扩大，因一方未履行应尽义务而导致损失扩大的，所产生的法律后果应由其自身承担。本案中，双方合同纠纷已经人民法院判决处理，双方对被上诉人应返还肠衣成品和半成品桶数并无异议。依照该判决，上诉人应自行取回相关产品，但上诉人以案涉产品出现短少和被调换为由拒绝取回，导致案涉产品因超过保质期限，不具备使用价值。对此本院认为，上诉人在（2013）泰商初字第0222号民事案件执行过程中，在被上诉人未阻止其取回产品的情况下未取回，同时在其认为产品出现短少和被调换的情形下，未予以及时清点或检验，导致对现有封存产品是否存在短少和被调换存在争议，上诉人认为出现上述情形系因被上诉人阻挠现场清点所致，但其并未提供相关证据予以证明，另外即使存在上诉人所称之情形，也并不影响上诉人在取回案涉产品后进行清点或检验，简言之，上诉人对产品的清点或检验并未穷尽其可以采取的手段，故产生的相应后果应由其自身承担。另外，现有证据并不能证明案涉产品出现短少和被调换的情形，即使存在该情形，亦无证据证明系被上诉人所致。同时，即使系因被上诉人原因导致案涉产品出现短少和被调换，上诉人也仅应对短少和被调换部分的损失向被上诉人主张赔偿。现上诉人拒绝取回案涉40桶肠衣成品和16桶肠衣半成品，导致其中无争议部分的产品亦因未及时处理而失去使用价值，该部分损失系因上诉人未及时采取措施防止损失扩大所致，现上诉人主张要求赔偿全部产品损失，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7300元，由上诉人上海集仙堂国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李乐文
代理审判员 邢晔源
代理审判员 朱希懋
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 梅 问