湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第06669号
上诉人（原审被告）：长沙高新开发区聚有超市，住所地湖南涉外经济学院二食堂。
经营者：易平江。
委托代表人：单军民，湖南省平江县弘正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：钟文毅。
委托代理人：罗曜强，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
原审第三人：湖南涉外经济技术学院，住所地长沙市国家高新技术产业开发区麓谷园。
法定代表人：张剑波。
委托代理人：文钰，湖南湘军律师事务所律师。
委托代理人：周翠芳，湖南湘军律师事务所律师。
上诉人长沙高新开发区聚有超市（以下简称聚有超市）因与被上诉人钟文毅、原审第三人湖南涉外经济技术学院（以下简称涉外经济学院）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2015）岳民初字第03620号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人聚有超市的委托代理人单军民，被上诉人钟文毅的委托代理人罗曜强，原审第三人涉外经济学院的委托代理人文钰、周翠芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：钟文毅于2013年12月5日进入聚有超市工作，担任店长一职，负责超市经营具体事宜，聚有超市每天对员工进行电子考勤，每月工资通过现金的方式发放，员工领取工资时，需在员工考勤表上签名。钟文毅与聚有超市一直未签订书面合同，聚有超市没有为钟文毅购买社会保险。聚有超市的营业执照是“长沙高新开发区聚有超市”，对外使用过名称为“湖南涉外经济学院聚有超市合同专用章”的公章。2015年3月6日，聚有超市出具出入证明，内容为“兹证明我公司员工钟文毅，身份证号××，自2013年12月5日在长沙高新区聚有超市担任店长职务，月薪8000元。特此证明！”钟文毅在职期间享受寒暑假，暑假期间聚有超市于2014年7月发放钟文毅工资533元，2014年8月工资5200元。寒假期间2015年1月工资为5147元，2015年2月为857元。非寒暑假期间钟文毅的工资为每月8000元。钟文毅于2015年4月19日向聚有超市提出解除劳动关系，并完成交接工作。2015年4月21日钟文毅又以双方未签订劳动合同、未购买社会保险、未足额支付加班工资为由向聚有超市邮寄了解除劳动合同通知书。2015年4月29日钟文毅向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决由聚有超市支付双倍工资差额95326元，经济补偿金12999元，平时加班工资67626元，周末加班工资74562元，法定节假日加班工资13923元，并要求补缴社保。2015年5月5日，仲裁委以该申请不属于劳动（人事）争议受案范围为由作出不予受理通知书。钟文毅不服，特向法院提起诉讼。
原审法院另认定：2012年9月3日，聚有超市的经营者易平江和案外人湖南猎鹰物业管理有限公司签订《商铺租赁合同》，租赁原二食堂做超市，经营南杂、百货、日用品，租期至2015年6月30日止，租金为每年57万元。合同签订后聚有超市向案外人湖南猎鹰物业管理有限公司交纳租金。
原审法院认为：劳动者的合法权益应该得到尊重与保护。一、关于劳动关系的认定。按照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。同时依照法律规定，用人单位是指中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等，其中个体工商户具备用工主体资格。本案中，钟文毅在聚有超市从事店长工作，负责超市经营具体事宜，服从聚有超市的管理，聚有超市系个体工商户，是符合法律规定的用工主体，每月支付钟文毅工资，双方形成事实上的劳动关系。二、第三人应否承担责任的认定。挂靠经营是一种借用资质行为，是指企业、合伙组织、个体户或自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或自然人使用被挂靠的经营主体的名义从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费的经营方式。本案中，聚有超市系独立的主体，有对外签署合同的权利，钟文毅仅根据聚有超市私自刻制的合同章就认定聚有超市与第三人存在挂靠关系，证据不足，应承担举证不能的法律后果，法院认为聚有超市与第三人之间不存在挂靠关系。此外，钟文毅在劳动仲裁过程中，未要求第三人承担责任，在本案中要求第三人承担责任也违反了仲裁前置程序。三、关于工资的认定。1、钟文毅的工资标准问题，根据钟文毅的举证，聚有超市曾于2015年3月6日为钟文毅出具证明，证明钟文毅的工资为每月8000元，结合钟文毅提交的工资发放记录，法院对该事实予以认定。2、关于双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。钟文毅的工作时间是2013年12月5日至2015年4月19日，双方一直未签订劳动合同，聚有超市应自2014年1月5日起支付双倍工资，至2014年12月5日，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。钟文毅于2015年4月29日申请仲裁，其中2014年4月29日前的双倍工资请求已经超过仲裁时效，故聚有超市应当支付钟文毅双倍工资差额57600元（8000元／月×7月零6天）。3、关于平时加班工资，因双方对每天的工作时间没有具体约定，只有打卡时间的显示，打卡记录显示的打卡时间多有浮动，又没有其他证据佐证钟文毅加班的事实，不能仅凭打卡记录认定为钟文毅的加班时间，故法院对钟文毅诉请的平时加班工资不予支持。4、关于周末加班工资，依据法律的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天，用人单位安排劳动者在休息日工作而又不能安排补休的，应当按照劳动者工资标准的200%支付工资。本案结合钟文毅的打卡记录，因钟文毅享受的寒暑假，视为用人单位安排补休，因寒暑假休假天数的总和超过了钟文毅打卡记录显示的可能的加班天数，故法院对钟文毅要求聚有超市支付周末加班工资的诉讼请求不予支持。5、关于法定节假日加班工资，根据打卡记录，钟文毅在2014年5月1日、10月3日上班均有打卡记录，但均没有下班记录，打卡记录不完整，又无其他证据佐证钟文毅加班的事实，故对钟文毅要求聚有超市支付法定节假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。四、关于经济补偿金的认定。因聚有超市没有和钟文毅签订书面劳动合同，没有未钟文毅缴纳社会保险，钟文毅提出离职，根据法律规定，聚有超市应支付钟文毅经济补偿金12000元（8000元／月×1.5月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条，《工资支付暂行规定》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，原审法院判决：一、限聚有超市自判决生效之日起十日内支付钟文毅双倍工资差额57600元；二、限聚有超市自判决生效之日起十日内支付钟文毅经济补偿金12000元；三、驳回钟文毅的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由聚有超市负担。
聚有超市不服原审判决，上诉称：1、原审法院认定上诉人与被上诉人系劳动关系，没有事实和法律依据，认定劳动关系错误。上诉人的超市设在一个学校内，属于学校的一个生活服务中心，从不对外经营，经营时间也只有8个月。在7、8、9月份和过春节期间是关门的，员工不需要上班，在上班需要员工时，员工都是临时聘请的。被上诉人的工作及工作时间都是由自己安排，工资除了底薪外，其他事与经营额挂钩，是以多劳多得的报酬形式计算工资，并不是每个月有固定的工资。而且被上诉人在上诉人处上班时间，一直还从事其他的个人生意。被上诉人没有享有劳动者该享有接受职业培训的能力、享受社会保险和福利等这些待遇。因此，一审法院认定劳动关系明显错误，应认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系。2、一审法院认定被上诉人月薪8000元，没有事实和法律依据，认定错误。被上诉人的工资不是固定的，与经营额挂钩，收入证明是因为公章在被上诉人手中，被上诉人自己开具的。3、一审法院认定补偿工资7个月零6天没有事实和法律依据。2013年12月25日在上诉人工作，应当减去2个月的试用期。综上，请求：1、法院依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
钟文毅辩称：1、本案上诉人的上诉状前后矛盾，按照法律规定，如果被上诉人在上诉人单位从事劳动系雇佣关系，就不存在所谓的试用期。2、本案一审期间，上诉人的代理人在回答一审法院庭审时发问称被上诉人每天在上诉人单位需要打卡，接受上诉人的管理。由此可见，双方存在劳动关系，因为被上诉人需要服从管理，按照基本固定的时间进行上下班，并进行考勤。3、一审法院认定被上诉人月薪8000元，认定事实清楚。一审期间，上诉人向法院提交的证据与被上诉人提交的证据均能证明，被上诉人在上诉人处从事店长一职，上诉人和被上诉人提交的证据员工考勤表均有每一个员工的签字确认。每月工资8000元左右。按照法律规定，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，应当承担未签订书面劳动合同的双倍工资。上诉人未为上诉人购买社保，应当支付经济补偿金。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人涉外经济学院辩称：涉外经济学院与本案没有利害关系。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、钟文毅与聚有超市是否存在劳动关系。2、聚有超市应当向钟文毅支付多少经济补偿金。3、聚有超市应当向钟文毅支付多少未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分。
关于焦点一。经审查，钟文毅在聚有超市担任店长，负责超市经营具体事宜，聚有超市每天对员工进行电子考勤，每月领取工资。且聚有超市于2015年3月6日出具的证明材料亦证明钟文毅系聚有超市的店长，月薪8000元。因此，根据上述事实和劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的有关规定，原审法院认定钟文毅与聚有超市之间存在劳动关系属实，上诉人聚有超市提出的其与钟文毅之间不存在劳动关系的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，钟文毅在聚有超市工作期间，享受寒暑假，现有证据证明：钟文毅2014年7月的工资为533元，8月的工资为5200元，2015年1月的工资为5147元，2月为857元；其他时间的工资为每月8000元。因此，钟文毅离职前（2014年4月19日至2015年4月19日）12个月的月平均工资为6311.42元，故聚有超市支付给钟文毅经济补偿金的数额为9467.12元（6311.42元／月×1.5月）。
关于焦点三。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，2013年12月5日钟文毅入职聚有超市，双方没有签订劳动合同，2015年4月29日钟文毅申请劳动仲裁。因此，聚有超市自2014年1月5日至2014年12月5日应当向钟文毅支付未签订书面劳动合同的二倍工资。经核算，聚有超市应当向钟文毅支付未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分的数额为77733元（533元＋5200元＋8000元／月×9个月），但一审判决聚有超市支付钟文毅双倍工资差额57600元后，钟文毅没有上诉，本院仅在57600元范围内支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当。上诉人聚有超市提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第03620号民事判决第一项，即限长沙高新开发区聚有超市自本判决生效之日起十日内支付钟文毅双倍工资差额57600元；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第03620号民事判决第二、三项；
三、长沙高新开发区聚有超市自本判决生效之日起十日内支付钟文毅经济补偿金9467.12元；
四、驳回钟文毅的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙高新开发区聚有超市负担10元，钟文毅负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一五年十二月十日
书 记 员 钟志彬
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
第一条劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……