广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14249号
上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司。
法定代表人：汤明，董事长。
委托代理人：胡庆召，辽宁万鹏律师事务所律师。
委托代理人：王超，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：深圳市宏业基基础工程有限公司。
法定代表人：陈枝国，总经理。
委托代理人：毕愉茜，广东中熙律师事务所律师。
委托代理人：万仰韬，广东中熙律师事务所律师。
上诉人中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建公司）因与被上诉人深圳市宏业基基础工程有限公司（以下简称宏业基公司）委托合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2015)深南法民二初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中电建公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实及理由：一、一审判决事实认定不清，中电建公司与宏业基公司及武汉丰X桥建建筑劳务有限公司（以下简称丰X公司）于2013年3月29日签订的《代为付款协议书》的性质既不是债务转移，也不是债务加入。一审判决认定《代为付款协议书》系中电建公司的债务加入，中电建公司应就代丰X公司向宏业基公司分三期支付人民币（以下币种均为人民币）200万元的承诺承担支付义务是错误的。“债务加入”不是一个法定概念，是法官创造的一个概念，学理上与之比较接近的法律概念应为并存的债务承担。既然一审判决已认定《代为付款协议书》的性质不是债务转移，《代为付款协议书》也就不构成债务转移一种表现形式的并存的债务承担。《代为付款协议书》无论从性质上还是从内容上看，均为代为履行，毋庸置疑，一审法官没有必要在代为履行和债务转移之外，创设一个没有法律适用规则的债务加入。一审法官之所以这样做，是为了偏袒本地当事人，达到地方保护的目的。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决对《代为付款协议书》的性质既不认定为债务转移，也不认定为代为履行，导致无法适用《合同法》第八十四条和第六十五条的规定判案，只能选择适用《合同法》第六十条规定的诚实信用原则作为判案依据，何不选择《民法通则》第四条的规定，诚实信用原则是个筐，啥都可以往里面装。
宏业基公司辩称，一、债务加入并非一审法官独创的概念，全国法院包括深圳中院均有类似判例，债务转移和债务加入为并列概念。二、一审认定《代为付款协议书》非债务转移，与认定该协议为债务加入并不矛盾。三、《代为付款协议书》为债务加入协议而非第三人代为履行协议。首先，债务加入和第三人代为履行的最大区别是看第三人是否成为债务人，中电建公司根据《代为付款协议书》成为债务人符合事理。按照宏业基公司与李X国于2012年7月25日签订的《南广铁路榔头特大桥项目结算单》确定的事实，李X国欠宏业基公司合计26888718.52元，三方于2013年3月29日签订的《代为付款协议书》债务却减少至200万元整。若如中电建公司所言《代为付款协议书》为第三人代为履行协议，则其不能成为债务人，债务人还是李X国，签订《代为付款协议书》对宏业基公司无任何益处，反而缩减了其债权。试问，哪个债权人愿意签订这样不公平的协议？其次，债务加入和第三人代为履行协议还要看是否需获得第三人的确认同意，《代为付款协议书》是在中电建公司同意的情况下签订的。在第三人代为履行的情况下，债权人与债务人之间的债权债务关系并没有发生变化，债权人可与债务人直接达成协议，无须第三人的确认即成立；而债务加入，第三人自愿成为新债务人，增加其负担，需要经过其明确同意，《代为付款协议书》明确经过中电建公司的确认，符合债务加入的形式和性质。且按照《代为付款协议书》的陈述，该协议是根据李X国与中电建公司协商情况以及李X国于2013年3月20日签订《担保书》后才签订的。中电建公司和李X国在2013年3月20日签订《担保书》后再找宏业基公司签订《代为付款协议书》，说明了签订《代为付款协议书》是获得中电建公司同意的，也说明了该协议是一个债务加入的协议。再次，从文字表述看，《代为付款协议书》也为债务加入协议。《代为付款协议书》中写明“中电建公司代李X国支付款项，……，其他事宜则由宏业基公司和李X国自行协商与中电建公司无关”，则意味着《代为付款协议书》涉及款项事宜和中电建公司有关，中电建公司此后是债务主体。若《代为付款协议书》仅为代第三人履行协议，则应该写明所有的事宜和中电建公司无关，中电建公司仅是代为履行。最后，中电建公司在收到宏业基公司发出的催款《律师函》后直至开庭前，从未提出《代为付款协议书》为第三人代为履行，说明中电建公司明知签订时是债务加入，且按照约定支付了部分款项，仅在庭审时才辩称代为履行协议。四、中电建公司作为案涉工程的发包人，依法应支付案涉款项。本案涉及的款项本为工程款，宏业基公司是实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中电建公司应向实际施工人支付案涉款项。综上，《代为付款协议书》为债务加入协议，中电建公司应基于诚信按约支付款项并承担相应的违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
宏业基公司向一审法院起诉请求：1、中电建公司向宏业基公司支付款项80万元；2、中电建公司向宏业基公司支付上述款项逾期付款损失（参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%计，其中15万元自2013年7月1日起计算至2013年9月30日止；80万元自2013年10月1日起计算至中电建公司实际清偿之日止。暂计至2015年3月31日为111116.67元）；3、中电建公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：中电建公司于2014年4月25日由中国水电建设集团路桥工程有限公司变更为现名称。中电建公司系南宁至广州铁路客运专线5标段的施工总承包方。涉案的南广铁路已于2014年12月26日全线通车。
2013年3月29日，宏业基公司（丙方）、中电建公司（甲方）与丰X公司（李X国）（乙方）签署了《代为付款协议书》，载明，“根据甲乙双方协商情况及李X国2013年3月20日所签担保书，就乙方所欠丙方南广铁路工地工程款及其他费用200万元欠款事宜，经甲乙丙三方协商，由甲方代乙方支付，此款分三次付清：第一次三月底前支付70万元，第二次六月底前支付65万元，第三次九月底前支付65万元，其他事宜则由乙方、丙方自行协商，与甲方无关。”庭审中，宏业基公司陈述对“甲方代乙方支付”的含义理解为：是债务的转移，因本来李X国应支付的是268万余元，由于中电建公司是施工总承包，因此在三方初步核算的情况下，由中电建公司自愿承担其中的200万元，直接支付给宏业基公司，剩余的款项再由宏业基公司和李X国自行协商。中电建公司陈述对“甲方代乙方支付”的含义理解为：《代为付款协议书》就是代为付款协议，该协议的性质无需加以解释，该协议显示的内容不是债务转移，没有任何一个条款说明该行为是一个债务转移。
宏业基公司提交了中国民生银行电子回单显示，2013年4月3日中电建公司向宏业基公司指定账户支付了两笔35万元共计70万元；2013年7月12日中电建公司向宏业基公司指定账户支付了30万元和20万元共计50万元。中电建公司确认上述付款，确认共向宏业基公司支付了120万元款项。
宏业基公司提交了《南广铁路藤县埌头特大桥施工合作协议》、《结算及付款协议》、《榔头特大桥结算书》、南广铁路榔头特大桥项目结算单，用于证明宏业基公司和李X国于2009年4月28日签订合同，合作施工涉案标段南广铁路藤县榔头特大桥工程，双方于2009年10月14日达成结算协议，宏业基公司退出合作，李X国拖欠宏业基公司192万余元。宏业基公司和李X国于2012年7月25日再次结算，截至2012年7月31日李X国拖欠宏业基公司268万余元。中电建公司认为对上述证据无法发表意见，因中电建公司未参与。
宏业基公司提交了律师函、快递单及送达记录，用于证明宏业基公司催促中电建公司还款，中电建公司拒不支付。中电建公司对该证据的真实性、合法性予以确认，但认为宏业基公司主张权利并不能证明中电建公司应当承担给付责任。
中电建公司提交了《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，用于证明施工合同主体是中电建公司五标项目部和丰X公司。宏业基公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，认为该证据证明中电建公司是以中国水电集团路桥公司南广铁路NGZQ-5项目部一分部的名义牵涉本案工程，并且也是以该名义签署《代为付款协议书》，因此中电建公司是本案的付款责任主体。
中电建公司提交了2009-2011年三季度劳务费用结算会表、中电建公司支付给丰X公司的付款明细表，用于证明截至2011年三季度末已经完成的工程量是16600047元，扣除丰X公司应扣的款项和税，中电建公司应付丰X公司10910162元。截至2014年1月26日，中电建公司已支付给丰X公司17963923元。宏业基公司对上述证据的真实性无法确认，因该证据为中电建公司与丰X公司达成的，宏业基公司并未参与；中电建公司未按《代为付款协议书》向宏业基公司付款，违背了双方之间的约定，应承担违约责任；且该证据与本案无关。
一审法院认为，宏业基公司、中电建公司及丰X公司（李X国）签订的《代为付款协议书》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按合同约定严格履行各自义务。本案的焦点是，《代为付款协议书》中中电建公司代丰X公司（李X国）向宏业基公司付款的承诺的性质认定。
宏业基公司认为中电建公司代丰X公司向宏业基公司付款的承诺属债务转移，本来李X国尚欠宏业基公司268万余元，由于中电建公司是施工总承包方，因此在三方初步核算的情况下，由中电建公司自愿承担其中的200万元，直接支付给宏业基公司，剩余的款项再由宏业基公司和李X国自行协商。
中电建公司认为《代为付款协议书》是代为履行，不是债务转移。《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。在代为履行场合，第三人只是合同的履行主体，不是合同当事人，债权人不能直接要求第三人直接承担合同责任，更不能要求第三人承担继续履行、赔偿损失、支付违约金等违约责任。《代为付款协议书》无论从形式还是从内容来看，其性质均为代为履行。因中电建公司对丰X公司已超额付款，中电建公司拒绝再向宏业基公司付款于法有据；对未付余款及违约责任应由宏业基公司向丰X公司主张，不应向中电建公司主张。债务转移是债务人经债权人同意将自己的合同义务转移给第三人承担，债务人退出与债权人之间的合同关系，而本案丰X公司并未退出原合同关系，三方协议中也明确显示其他事宜由丰X公司和宏业基公司自行协商，说明代为付款协议书是一个代为履行协议，而不是债务转移协议。由于法律关系的性质不同，因此法律适用也不同，本案应适用《合同法》第六十五条的规定，而不应适用《合同法》第八十四条的规定。另外，因连带责任在法律上是一个加重责任，必须有法律的明文规定才能认定，本案不属于法律及司法解释规定的承担连带责任的情形，故中电建公司承担连带责任亦无法律依据。
一审法院认为，一、本案不是宏业基公司所述的债务转移，因《代为付款协议书》并未明确约定丰X公司（李X国）将所欠宏业基公司的债务转移给中电建公司，也未约定免除丰X公司（李X国）所欠宏业基公司的债务；二、本案亦不属于中电建公司所述的受托付款行为。以中电建公司所述其仅为丰X公司受托付款人，在中电建公司未履行付款义务时，宏业基公司只能向其委托人，即丰X公司主张；三、《代为付款协议书》应为债务的加入。所谓债务加入是指在没有充分的证据证明债权人同意债务转移给第三人或者债务人退出合同关系，合同外的该第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务应为债务加入。中电建公司在《代为付款协议书》明确代丰X公司（李X国）向宏业基公司支付200万元，系其自愿行为，结合中电建公司作为南广铁路客运专线5标段的施工总承包方，中电建公司也举证证明其曾向丰X公司支付工程款，故中电建公司与丰X公司之间存在利害关系。如果将《代为付款协议书》认定为中电建公司的受托付款协议，由此以来，宏业基公司期待中电建公司支付款项的期望化为泡影，对宏业基公司来说有违签订《代为付款协议书》的初衷，对中电建公司来说有违诚实信用原则。综上，一审法院认为《代为付款协议书》系中电建公司的债务加入，中电建公司应就代丰X公司向宏业基公司分三期支付总计200万元的承诺承担支付义务。对中电建公司辩称其代为付款的行为不构成对宏业基公司的债务的辩论意见，一审法院不予采纳；对宏业基公司主张中电建公司支付剩余未付本金800万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于宏业基公司的主张的逾期付款损失。宏业基公司主张损失的计算方法为：15万元自2013年7月1日起计算至2013年9月30日；80万元自2013年10月1日起计算至款项付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计算。一审法院认为，《代为付款协议书》约定，第一次三月底前支付70万元，第二次六月底前支付65万元，第三次九月底前支付65万元。协议书未约定逾期付款损失及计算方法。宏业基公司损失计算标准为中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%，对该计算标准，因无法律依据，一审法院不予支持。因中电建公司未按《代为付款协议书》约定的时间足额支付货款，宏业基公司存在利息损失，一审法院支持的损失计算方法为：15万元自2013年7月1日起计算至2013年9月30日；80万元自2013年10月1日起计算至款项付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中电建公司应于判决生效之日起十日内向宏业基公司支付款项80万元；二、中电建公司应于判决生效之日起十日内向宏业基公司支付逾期付款损失（损失计算按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准，15万元自2013年7月1日起计算至2013年9月30日止；80万元自2013年10月1日起计算至全部款项付清之日止）；三、驳回宏业基公司的其他诉讼请求。如果中电建公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6456元，由宏业基公司负担258元，中电建公司负担6198元。
二审中，当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为中电建公司与宏业基公司、丰X公司签订的《代为付款协议书》的合同性质是委托合同还是债务转让合同或债务加入合同。《代为付款协议书》约定，就丰X公司所欠宏业基公司南广铁路工地工程款及其他费用200万元欠款事宜，经中电建公司、丰X公司和宏业基公司三方协商，由中电建公司代丰X公司支付，此款分三次付清。上述合同内容符合委托合同的法律特征，应认定丰X公司与中电建公司之间的法律关系性质为委托合同关系。因《代为付款协议书》中并无丰X公司所欠宏业基公司的200万元欠款转让给中电建公司或中电建公司同意对丰X公司所欠宏业基公司的200万元欠款承担还款责任的意思表示，故原审判决认定该合同的性质为中电建公司的债务加入缺乏事实依据，本院予以纠正。由于丰X公司与中电建公司是委托合同关系，根据《合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”以及第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，中电建公司作为丰X公司的付款受托人有权随时解除合同，宏业基公司可向其债务人丰X公司主张权利，其在本案中请求中电建公司对丰X公司的债务承担还款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，中电建公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院(2015)深南法民二初字第415号民事判决；
二、驳回深圳市宏业基基础工程有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费6456元、二审案件受理费12912元，由深圳市宏业基基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一六年十一月二十二日
书记员 刘惠惠（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。