广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0103刑初1391号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人卢燕琼，女，1960年3月10日出生，汉族，文化程度高中，住广州市荔湾区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月9日被羁押，同日被刑事拘留，2017年4月14日被取保候审，2017年7月20日被逮捕。现关押于广州市第一看守所。
辩护人王明伟,广东威戈律师事务所律师。
被告人陈李强，男，1978年8月8日出生，汉族，文化程度初中，住广东省茂名市电白县，现住广州市荔湾区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月16日被羁押，同日被刑事拘留，2017年7月20日被逮捕。现关押于广州市第三看守所。
辩护人梁中,广东东方衡泰律师事务所律师。
被告人许小梅，女，1984年6月27日出生，汉族，文化程度初中，住广东省茂名市电白县，现住广州市荔湾区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月16日被取保候审。
指定辩护人邓学明,广东经国律师事务所律师。
公诉机关以穗荔检诉[2017]1430号起诉书指控被告人卢燕琼、陈李强、许小梅犯非法经营罪，于2017年11月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员张惠出庭支持公诉，被告人卢燕琼及辩护人王明伟、被告人陈李强及其辩护人梁中、被告人许小梅及其指定辩护人邓学明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年5月起，被告人卢燕琼在未经国家主管部门批准、不具买卖外汇经营资质的情况下，先后到本市荔湾区荔湾广场、华林玉器街、南方大厦等地，向被告人许小梅、陈李强及宗油苏（另案处理）等人以略低于银行同期汇率价格收购美元、港币等外币，再把购得外币以略高于银行同期汇率价格卖给经营珠宝生意的温某2某、杨某2某、陈某4某等客户，非法经营牟利（每兑换1万美元赚取30-50人民币不等）。至案发，被告人卢燕琼非法经营额累计人民币70479513.3元，折合美元10934308.16元。
2014年下半年起，被告人陈李强、许小梅在未经国家主管部门批准、不具买卖外汇经营资质的情况下，以略低于银行同期汇率价格向外国客商收购美元、港币等外币，再将购得外币以略高于银行同期汇率价格卖给被告人卢燕琼及杨某洪某杨某2礼、方某城、李某福、张某其、李某龙、岑某1，以及微信号为“南方”、“霸气”、“合味道”、“老将出马”、“137××××5352”等客户，非法经营牟利（每兑换1万美元赚取30-50元人民币不等）。至案发，两被告人非法经营额累计人民币29428347.6元，折合美元4383683.55元。
同时，被告人陈李强还利用他人身份资料办理中国银行存折18张，先后从银行兑换大量港币并转卖他人赚取差价（每10万元港币赚取人民币30元）。至案发，被告人陈李强非法买卖港币累计12810970港元。
公诉机关向本院提交了相关证据证实所指控的事实，认为被告人卢燕琼、陈李强、许小梅无视国家法律，非法买卖外汇，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人卢燕琼、陈李强如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。请求法院依法判处。
被告人卢燕琼对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有意见，但认为其没有去过起诉书指控的南方大厦和荔湾广场这两个地方作案。
被告人卢燕琼的辩护人提出以下辩护意见：1、本案中被告人犯罪情节十分轻微，获利微乎其微；起诉书指控的数额中包括了部分交易失败的数额，应予以剔除，本案应以被告人获利数额来衡量犯罪情节。2、被告人积极配合，如实供述自己罪行，认罪态度十分良好。3、被告人年龄较大，且身患多种重大疾病，迫切需要治疗。4、被告人主观恶性较小。5、被告人并无犯罪前科，是初犯、偶犯。6、被告人被查处的美元18.15万元、港币3.6万元、人民币55万元，大部分是被告人本身及儿子经营珠宝、钻石生意的货款，不是用于本案的违法兑换美元活动，并非违法所得。7、侦查机关不是在兑换美元的违法交易中查获被告人的款项，也无证据证明资金是属于被告人非法买卖外汇的资金及违法所得。综上，请求法庭对被告人从轻、减轻处罚适用缓刑，并判处退回被告人被扣押的所有合法财产。
被告人陈李强对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有意见，请求从轻处罚。
被告人陈李强的辩护人提出以下辩护意见：对罪名没有意见，量刑方面辩护意见如下：1、被告人如实供述自己的罪行。2、最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）规定违法所得五万元以上，被告人的非法所得低于上述规定。综上，请法院对被告人处以缓刑。
被告人许小梅对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有意见，请求从轻处罚。
被告人许小梅的指定辩护人提出以下辩护意见：1、被告人犯罪情节轻微，社会危害不大。2、被告人当庭认罪。3、被告人是初犯、偶犯。4、被告人属于孕妇，即使流产了也属于怀孕，应对其适用缓刑。5、被告人有年幼孩子需要照顾且其已是本案被告人，综上，请求法庭对被告人从轻处理并适用缓刑。
经审理查明：
一、2014年5月起，被告人卢燕琼在未经国家主管部门批准、不具备买卖外汇经营资质的情况下，先后在本市荔湾区华林玉器街等地，向被告人许小梅、陈李强及宗油苏（另案处理）等人以略低于银行同期汇率价格收购美元等外币，再把购得的外币以略高于银行同期汇率价格卖给经营珠宝生意的温某2某、杨某2某、陈某4某等客户，非法经营牟利（每兑换1万美元赚取30-50人民币不等）。至案发，被告人卢燕琼非法经营额累计人民币70479513.3元，折合美元10934308.16元。
上述事实，有社会危险性情况证据表，银行交易流水，转账记录截图、交易记录截图，微信信息及相关聊天记录，被告人卢燕琼、陈某3强账户的资金收支明细表，涉案赃款信息及现金存款凭证，情况说明、营业执照，税务登记证，被告人卢燕琼的供述等证据证实。
二、2014年下半年起，被告人陈李强、许小梅在未经国家主管部门批准、不具备买卖外汇经营资质的情况下，以略低于银行同期汇率价格向外国客商收购美元等外币，再将购得外币以略高于银行同期汇率价格卖给被告人卢燕琼及杨某洪某杨某2礼、方某城、李某福、张某其、李某龙、岑某1，以及微信号为“南方”、“霸气”、“合味道”、“老将出马”、“137××××5352”等客户，非法经营牟利（每兑换1万美元赚取30-50元人民币不等）。至案发，两被告人非法经营额累计人民币29428347.6元，折合美元4383683.55元。
三、被告人陈李强利用他人身份资料办理中国银行存折18张，先后从银行兑换大量港币并转卖他人赚取差价（每10万元港币赚取人民币30元）。至案发，被告人陈李强非法经营额累计人民币10777595.9元，买入港币累计12810970港元。
上述二、三的事实，有社会危险性情况证据表、预审受案登记表、统计清单、通讯记录照片、有银行交易流水、账户名单、转账记录、被告人陈李强签认的18本中国银行存折的交易情况、被告人陈李强与许小梅的银行交易记录、被告人陈李强、许小梅与张某其、方某城、杨某2礼等人的银行交易记录、银行账户信息资料、杨某2彪等18个银行账号买卖港币交易明细表、被告人陈李强与被告人卢燕琼及张某其、方某城、杨某2礼、杨某洪某李某福、岑某1等人之间的资金收支明细表、被告人陈李强违法犯罪记录查询登记表、户籍信息，被告人陈李强、许小梅的供述等证据证实。
本案的公共证据有：受案登记表、立案决定书，抓获经过、到案经过，国家外汇管理局广东省分局外汇综合处关于认定宗某德等7人经营外汇资质的复函、国家外汇管理局广东省分局外汇综合处关于认定陈李强、许小梅等2人经营外汇资质的复函，搜查笔录，由中国农业银行广东省分行提供的卢燕琼在广东省地区（除深圳）的账号情况，由中国银行提供的杨某2彪等18人的财产情况，由中国银行提供的账号64×××03的开户资料以及开户以来至今的交易清单，由中国农业银行广东省分行提供的被告人陈李强的账号62×××74的交易流水，由中国工商银行广东省分行提供的被告人许小梅的财产情况，由中国农业银行广东省分行提供的被告人许小梅53个银行卡的财产情况，由中国农业银行广东省分行提供的陈李强账户为62×××77的开户资料及2014年7月1日至2017年7月20日的交易明细，由中国银行提供的户主卢燕琼、陈李强、陈某4强账户以上账户开户资料及2014年7月1日至2017年7月20日的流水明细，户主宗某1、宗某2力账户的信息，证人杨某1、温某1、陈某1、岑某1、宗某1、陈某2的证言，广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字【2017】172号司法鉴定检验意见，视听资料、电子数据，被告人卢燕琼、陈李强、许小梅的身份材料等证据。
上述证据均经当庭质证、认证，确实充分，足资认定。
对辩护人提出的辩护意见评析如下：
被告人卢燕琼非法买卖外汇时间长，数额达七千多万元人民币，属于情节严重，辩护人认为被告人的犯罪情节十分轻微、主观恶性较小的意见明显与事实不符，其辩护意见不予采纳；被告人的犯罪行为已实施终了，故即使出现交易失败的情形，数额也不应予以剔除，但可以在量刑时予以考虑；辩护人提出的本案应以被告人获利数额来衡量犯罪情节的辩护意见于法无据，不予采纳；辩护人提出的被告人如实供述自己的罪行、认罪态度好、是初犯，请求对其从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。
最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇20万美元以上的；（二）违法所得5万元人民币以上的。因被告人陈李强非法买卖外汇的数额远远高过20万美元，故即使其非法所得低于5万元人民币，也不影响对其定罪量刑。辩护人提出的被告人如实供述自己的罪行请求对其从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。
被告人许小梅非法买卖外汇时间长，数额达二千九百多万元人民币，属于情节严重，辩护人认为被告人的犯罪情节轻微的意见明显与事实不符，其辩护意见不予采纳；辩护人提出的被告人当庭认罪、是初犯请求对其从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。
本院认为，被告人卢燕琼、陈李强、许小梅无视国家法律，非法买卖外汇，情节严重，其行为均构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控卢燕琼、陈李强、许小梅犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，罪名成立，应予支持。被告人卢燕琼、陈李强如实供述自己的罪行，被告人许小梅当庭认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人卢燕琼犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，经折抵刑期37日，即自2017年7月20日起至2018年5月13日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人陈李强犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2018年2月15日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人许小梅犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何文仪
人民陪审员 邓少敏
人民陪审员 胡杰庄
二〇一八年一月九日
书 记 员 罗燕娜
陈佩怡