广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第1436号
上诉人（原审原告）：田道华。
委托代理人：田逊。
委托代理人：李名献，广东万乘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衡阳三创工程机械有限公司。
法定代表人：夏建勋，该公司董事长。
委托代理人：郭国庆，湖南八方律师事务所律师。
上诉人田道华因与被上诉人衡阳三创工程机械有限公司（以下简称衡阳三创公司）联营合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法民二初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年5月10日，田道华、衡阳三创公司双方签订《协议书》，约定：双方一致同意使“集装箱空箱堆高机”技术产业化，合资成立XX市三创机械有限公司（以下简称XX三创公司）；公司注册资本为1，000万元，田道华以货币资金510万元投入，在合资公司中占51%的股权；衡阳三创公司以货币资金390万元投入，在合资公司中占39%的股权，技术作价100万元投入，占合资公司10%的股权；禁止任何股东以个人或公司名义进行有损公司利益的活动，否则其活动获得利益归公司所有，造成损失按有关法律赔偿；任何一股东方未按合同的规定依期按数缴交完出资额时，从逾期第一个月算起，每逾期一个月，违约一方应缴付应付应缴出资额的5%的违约金给守约方，如逾期3个月仍未提交，除累计缴付应缴出资额的15%违约金外，守约方有权要求终止合同，并要求违约方赔偿损失；在合同存续期内，如果任何一方发现技术提供方有违本合同的行为时，其他股东有权要求立即停止违约行为，违约方以其所持股本的15%作为违约金赔偿守约方。协议还约定了其他内容。
田道华向原审法院提交了公司章程，用以证明2005年9月19日公司设立。衡阳三创公司对公司章程的真实性、合法性、关联性均不予确认。衡阳三创公司认为，该证据是田道华提供的假证，因为该份公司章程时间是2005年9月19日，XX三创公司成立的时间是2005年6月25日，经衡阳三创公司从工商局调取公司章程所见，该公司章程明显是伪造的。此前双方确认了一份公司章程作为公司注册的范本，田道华提交的公司章程篡改的地方是执行董事的方面，原公司章程第五条规定董事会由五人组成，董事长一人，篡改之后的公司章程的第五章变更为执行董事，田道华本人独揽了公司。公司清算期间，衡阳三创公司已经对清算组提出，田道华伪造公司章程，损害了衡阳三创公司的权益，需要进行鉴定，清算组没有给明确答复。田道华提交的公司章程不是工商局备案的，田道华和衡阳三创公司的前法定代表人签字加盖了公章，但该公章是田道华伪造的，该公章小于衡阳三创公司的盖章。
田道华提供了以下证据：1、2005年8月30日记账凭证、银行现金缴款单和银行电汇凭证，付款申请书、产品购销合同，用以证实田道华通过XX三创公司代衡阳三创公司支付购买备件的货款1，567，243元；2、公司文件汇编，用以证明清算损益方式的约定、衡阳三创公司实际用于生产资金按245万计算以及确认三方费用的事实。田道华认为，XX三创公司会议决议终止该公司，并确定了双方关于公司清算以后的损益的计算，当时空箱堆高机是在衡阳三创公司处生产，衡阳三创公司也从来没有对XX三创公司进行独立核算，在清算中达成了该项决议。但该决议不代表总生产，同时该份文件明确了三方的费用和公司生效的文件，三方费用其实衡阳生产基地为一方、深圳和北京一方，是田道华支付的，北京支付的费用都是田道华承担的，所以应该是和XX一方的。从中也可以看出，衡阳三创公司列举的很多费用都是在三方费用之内，在清算决议中已经明确了，其他的单证是无效的单证，不再作为结算；3、生产计划台账，用以证明衡阳三创公司向XX三创公司提交的每台堆高机成本为1，048，087元的事实，当时的批准人是夏某勋；4、营销管理暂行规定，用以证明2006年1月1日由XX三创公司作出的每台堆高机以190万元的月报价进行对外报价的事实4、会计报表，用以证明衡阳三创公司作为生产基地的财务未纳入深圳三创公司核算，公司利润为零，以衡阳三创公司的名义进行经营以及衡阳三创公司对XX三创公司的资本投入财务上体现为应收款，实质为未收到衡阳三创公司对公司的注册资本的事实；5、签订清算决议后公司的费用单据，用以证明2006年12月1日签订的清算组会议决议后田道华垫付的费用，共计212，989元。衡阳三创公司对上述证据1-5的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为：1、上述证据应该是全面的会计指标，但该证据只是其中的一部分；2、本案已经进行了清算，该组证据和田道华提供的（2009）深南法民二强清字第1号裁定书是相冲突的；3、田道华为了达到恶意诉讼的目的将这些证据进行混淆，应该以清算组清算的为准。
田道华向原审法院提交了（2006）珠民二初字第131号民事判决书，显示：2007年1月10日湖南省衡阳市珠晖区人民法院判决XX三创公司清算组于判决生效后十日内从XX三创公司的财产中返还衡阳三创公司DG-K7／6空箱堆高机一台或从XX三创公司的财产中赔偿人民币155万元及运费41，688元给衡阳三创公司，占用资金利息从2006年2月1日起按同期银行贷款利率计算至上述款项付清时止。田道华提供该证据用以证明XX三创公司应付衡阳三创公司1，609，798元，其中包括机价、运费、诉讼费等费用，公司的销售单机的费用是155万元，上面的差价就是相关的费用。衡阳三创公司认可该判决书的真实性、合法性，但关联性不予确认，认为该份判决书已经执行完毕，实际执行数目是200多万，因为判决书包括诉讼费和执行阶段的执行费以及利息、评估费、拍卖费等费用。
田道华、衡阳三创公司均向原审法院提交了（2009）深南法民二强清字第1号民事裁定书，田道华用以证明清算程序终结，可以通过诉讼支持受损失的一方股东。该民事裁定书载明：2012年1月12日，深圳市南山区人民法院依XX三创公司清算组申请，认定：经过XX三创公司清算组的清算，XX三创公司已无任何财产，XX三创公司清算组也无法获得清算工作所需的全部财务资料，使清算工作无法进行。裁定：1、确认XX三创公司清算组提交的报告；2、终结本案强制清算程序。衡阳三创公司对（2009）深南法民二强清字第1号民事裁定书的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，衡阳三创公司认为：清算组的清算报告是确认的，最后也履行了相关的告知义务，因此对田道华的证明目的不予确认。衡阳三创公司提交民事裁定书用以证明XX三创公司清算情况，衡阳三创公司在合资期间未生产一台空箱高压机、田道华至今还侵占衡阳三创公司资金90多万元的事实。
田道华提供了原审法院开具的预交清算费用通知书、现金缴款单，用以证明田道华已经垫付了清算费用8万元的事实。衡阳三创公司认可该证据的真实性，但认为只能证明田道华是代XX三创公司交费，并且该清算费用在裁定书中已经下达，费用应该由法院进行裁定。
田道华向原审法院提交委托代理合同、律师费发票，用以证明清算期间田道华支付律师费4万元。衡阳三创公司不认可上述证据的真实性。
衡阳三创公司向原审法院提交了清算资料目录、司法鉴定申请书、2010年12月8日清算异议书、2011年5月18日清算异议书、2010年12月31日法律意见书、2011年9月8日关于XX三创公司清算一案的意见报告，以上证据共同用以证明：1、衡阳三创公司不是控股股东及实际控制公司的主体；2、田道华违反《协议书》，应向衡阳三创公司承担违约责任；3、田道华伪造公司章程进行虚假注册登记；4、田道华以深圳三创公司名义借用衡阳三创公司产品“空箱堆高机”一台后擅自销售并挪用该货款，该款项仍未收回；5、因田道华的违法违规行为导致XX三创公司解散并进行清算。田道华对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
衡阳三创公司向原审法院提交了XX三创公司购买生产空箱堆高机配件清单及银行电汇凭证等，用以证实衡阳三创公司按合同付款金额。田道华不认可真实性，认为该份证据与其提交的判决书是重复的，是同一台堆高机。
衡阳三创公司向原审法院提交了其收到XX三创公司实际付款清单，2011年1月12日深圳三创公司应返还衡阳三创财产款明细，用以证明田道华出资情况及田道华应返还衡阳三创公司958，949元。田道华不认可上述证据的真实性。
衡阳三创公司向原审法院提交了2009年9月21日指定清算组决定书，显示：深圳市南山区人民法院指定广东XX律师事务所为清算组，律师刘某为负责人，履行清算职责。
另查明，2012年1月12日，原审法院（2009）深南法民二强清字第1号民事裁定书裁定事项为：1、确认XX三创公司清算组提交的清算报告；2、终结本案强制清算程序。根据XX三创公司清算组的清算查明，XX三创公司成立于2005年6月29日。2006年8月22日，XX三创公司召开股东会一致决议注销该公司并成立清算组。XX三创公司股东为田道华、衡阳三创工程机械有限公司，注册资本为1000万元，其中田道华的出资额应为510万元，出资比例为51%，衡阳三创工程机械有限公司的出资额应为490万元，出资比例为49%。2005年6月28日，田道华存入投资款现金255万元，衡阳三创工程机械有限公司转入投资款245万元到XX三创公司的验资账户，次日，该500万元投资款被抽逃。清算组根据田道华提供的XX三创公司的财务账册核查，田道华的实际出资为726，491.34元，衡阳三创工程机械有限公司的实际出资为720，816.37元；XX三创公司、衡阳三创工程机械有限公司出资购买了1，918，991元堆高机配件，在（2006）珠民二初字第131号衡阳三创工程机械有限公司诉XX三创公司借用合同纠纷一案中，衡阳市珠晖区人民法院判决XX三创公司赔偿衡阳三创工程机械有限公司155万元及运费、利息，在该案执行过程中，衡阳市珠晖区人民法院将上述堆高机配件以172万元抵偿给衡阳三创工程机械有限公司；XX三创公司清算组接收的XX三创公司的现金为零，固定资产计提折旧后已无变现的可能及价值，XX三创公司已无可变现的财产；就XX三创公司清算组目前所获取的衡阳三创工程机械有限公司的财务资料，无法证明衡阳三创工程机械有限公司有为XX三创公司生产堆高机的行为。
原审法院认为，依据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的规定，股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。按照《中华人民共和国公司法》规定，控股股东是指其出资额占有限公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。本案中，衡阳三创公司持有XX三创公司49%股权，其出资额并未占资本总额50%以上，田道华未能举证证明衡阳三创公司出资额比例虽然不足百分之五十，但依其出资额所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响，亦未能证明衡阳三创公司系XX三创公司实际控制主体的事实，因此本案中衡阳三创公司并不具备清算终结状态下的诉讼主体资格。同时，根据XX三创公司清算组清算查明的事实，XX三创公司已无任何可变现财产、XX三创公司与衡阳三创公司出资购买的1，918，991元堆高机配件已由衡阳市珠晖区人民法院裁定以172万元抵偿给衡阳三创公司、XX三创公司清算组无法证明衡阳三创公司有为XX三创公司生产堆高机的行为。田道华在本案诉讼请求中所主张的股东资产收益权应以XX三创公司存有剩余资产为前提，在XX三创公司无法清算或者无法全面清算而终结清算状态下，田道华主张其应分得股东收益489，156元的诉讼请求无事实与法律依据，原审法院不予支持。田道华诉讼请求中主张衡阳三创公司应赔偿其1，603，437元以及诉请衡阳三创公司承担清算费、律师费等诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国公司法》第四条、第一百八十七条第二款，《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回田道华的全部诉讼请求。本案一审案件受理费23，920.9元，由田道华负担。
田道华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判决衡阳三创公司向田道华返还并赔偿田道华1，603，437元及利息38万元并按银行同期贷款利率自2006年11月7日计至付清为止；3、判决衡阳三创公司向田道华支付清算费及清算期律师费合计5．88万元；4、判决衡阳三创公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、衡阳三创公司是XX三创公司的实际控制人，属清算终结状态下的适格被告。首先，现存强制清算案卷的深圳三创股东会决议显示堆高机的生产与销售在衡阳三创公司处，并由衡阳三创公司总经理夏建勋负责。其次，2005年8月30日后的记账凭证、银行现金缴款单和银行电汇凭证、付款申请书、产品购销合同，足以证明XX三创公司代衡阳三创公司支付购买配件的货款1，567，243元以及XX三创公司2005年9月19日将成立状态下准备在衡阳三创公司处组织生产堆高机的事实。还有，2006年11月7日双方签订的股东会决议第3条第2款、第3款约定以折合堆高机生产量的方式核算损益。2006年6月24日的费用决议是双方签署的，其第一条显示衡阳生产基地的费用是50万元，是衡阳三创公司的费用，其第二条显示衡阳生产基地为深圳三创公司垫付工资133，723元，都说明实际生产的事实。以上三个法律事实足以证明联营期间衡阳三创公司控制堆高机的生产与销售，并且是实际占有XX三创公司资金的股东。原审判决无视上述三个重要法律事实，认定衡阳三创公司不具备清算终结状态下的诉讼主体资格，与事实不符。另外，曲解法规“股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”，错误认定主体不适格。单从股权比例看衡阳三创公司不为控股股东，但实际控制公司的生产、销售及主要资产，属于“控股股东等”的范畴。是实际控制公司的主体，应认定为适格被告。二、衡阳三创公司联营期生产堆高机的收益应归深圳三创公司所有。清算期内，清算组成员前往衡阳三创公司处调查，制作了现存清算案卷里的调查问话笔录一份，记载了仓库保管员口述衡阳三创公司联营期间一直生产的事实。原审期间田道华向法院申请调取衡阳三创公司联营期间的财务账本，衡阳三创公司拒不提交也未作说明，根据民事证据规则衡阳三创公司应对停业事实举证，否则应视为其生产经营正常。根据双方2005年5月10日签订的合资协议书第五条第一款“禁止任何股东以个人或公司名义进行有损公司利益的活动，否则其活动获得利益归公司所有，造成损失按有关法律赔偿”，第二款“禁止各股东经营和参与同公司竞争的业务”的约定。可见衡阳三创公司联营期间的生产经营所得应归XX三创公司所有，而原审既未查清衡阳三创公司联营期生产堆高机经营情况的事实，也未根据双方的合资协议确定衡阳三创公司联营期的生产经营所得应归深圳三创公司所有，而无论衡阳三创公司是否是为XX三创公司生产堆高机，均应归XX三创公司所有。三、衡阳三创公司出借堆高机一台已核定为XX三创公司往来款，不影响依据清算组会议决议约定损益的核算结果。XX三创公司的财务账本已将衡阳三创公司出借的堆高机一台，核定为公司往来款。强制清算组派员前往青岛查明该机器已出售，出售款进入第三方，既未进入XX三创公司账户，也未进入田道华账户。但田道华起诉时仍将这不可能追回的债权归自己，并核减自己在深圳三创公司的权益。即以投入资金2，773，443元与应获利润489，156元之和为3，262，599元，减去货款155万元，得出田道华的损失为1，712，599元，且该资金是被衡阳三创公司占有使用。值得一提的是，以衡阳三创公司的损益进行核算，衡阳三创公司占有田道华资金也是1，712，599元，符合财务会计的收支平衡原则。原审判决强调1，918，991元堆高机配件以172万元抵偿给衡阳三创公司的法律事实，田道华认为这恰恰证明衡阳三创公司为XX三创公司生产堆高机的事实，如果不是生产堆高机就不需要购买堆高机设备。同时1，918，991元堆高机配件是实际生产经营的一部分，而田道华请求的补偿方案是双方于2006年11月7日签订的股东会决议所约定，该方案是实际生产经营成果分配的替代方案，是双方合法有效的约定，应严格遵守，故该配件数据及冲抵不影响补偿方案的核算。另外，补偿方案约定在前，而配件及关于堆高机的判决为欠款均发生在后，原审以此否定补偿方案显然错误。综上，原审判决既未调查实际生产经营情况，也拒不适用双方约定损益的清算文件，混淆审判与清算的法律事实。同时曲解法规，以公司无财产应终止清算的法律规定，适用到对衡阳三创公司的起诉，法律适用错误明显。
衡阳三创公司口头答辩称：1、田道华是XX三创公司的实际控制人。田道华持有三创公司51%股份，且为XX三创公司的法定代表人、董事，组织公司的日常工作，同时公司的办公地点、财务会计实际上均由田道华控制。2、田道华主张衡阳三创公司的收益应归XX三创公司所有的观点是不符合事实的。根据清算组的清算报告，在XX三创公司存续期间，衡阳三创公司并未生产一台堆高机。3、田道华在XX三创公司存续期间以借用的名义销售了一台堆高机，这台堆高机是衡阳三创公司以前生产的，清算期间这笔销售款未进入清算组进行清算，事实上田道华挪用了该笔销售款项。4、关于审计的清算结果，不能以销售出去的堆高机进行核算。综上，田道华的上诉无任何事实与法律依据，应当予以驳回。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1、田道华所提交XX三创公司替衡阳三创公司支付堆高机配件款的相关凭证显示，其中的772，083元款项的付款申请审批表上有田道华的签名，在本案二审调查中，田道华确认其同意XX三创公司替衡阳三创公司支付堆高机配件款项。2、田道华主张XX三创公司财务总监系其与衡阳三创公司共同确定，衡阳三创公司主张系田道华指定。
本院认为：本案争议焦点在于衡阳三创公司是否应当赔偿并返还田道华XX三创公司的剩余资产。
衡阳三创公司赔偿并返还田道华XX三创公司剩余财产的前提应当是XX三创公司存在剩余财产。
首先，虽然田道华与衡阳三创公司签订的《XX三创机械有限公司清算组清算会议决议》约定了公司剩余财产的计算方法，但该份决议是XX三创公司自行清算过程中形成的，而XX三创公司的自行清算实际并未进行完毕，田道华因XX三创公司无法自行清算而向原审法院申请了强制清算，自行清算实际已由强制清算替代，因此不能依据《深圳三创机械有限公司清算组清算会议决议》的约定计算XX三创公司的剩余财产。
其次，田道华向本院申请调取强制清算组前往衡阳、青岛调查取证的资料及XX三创公司强制清算听证会的庭审笔录，用以证明衡阳三创公司在合资联营期间存在生产、销售堆高机的行为等，但强制清算组和原审法院已经在对该些材料审核的基础上做出了认定，相关法律文书已经发生法律效力，本院再行调取相关资料已经没有实际意义。XX三创公司强制清算组的清算报告显示，XX三创公司的现金为零，固定资产无变现的可能及价值，也无法证明衡阳三创公司有为XX三创公司生产堆高机的行为，原审法院（2009）深南法民二强清字第1号民事裁定书已经确认了该份清算报告，认定XX三创公司已经没有任何财产，因此，也不存在尚有可供分配的剩余财产的可能。
再次，田道华主张除清算报告显示外，衡阳三创公司在XX三创公司存续期间进行生产、销售活动的收益均应归XX三创公司所有，理由是双方合资协议书第五.1条约定“禁止任何股东以个人或公司名义进行有损公司利益的活动；否则其活动获得利益归公司所有，造成损失按有关法律赔偿。”及五.2条约定“禁止各股东经营和参与同公司竞争的业务”。第一，田道华并未提交任何证据证明衡阳三创公司的生产活动会损害XX三创公司的利益，也未提交任何证据证明衡阳三创公司存在销售堆高机的行为。田道华在未提交任何证据证明其主张的情形下，要求法院调取衡阳三创公司的财务账本及纳税记录以证明其主张，没有法律依据，本院不予准许。第二，XX三创公司替衡阳三创公司支付堆高机配件款，但部分款项的支付有田道华本人签名，且田道华也确认其知晓上述款项的支付，此外合资协议书第九.1条约定由田道华委派财务总监一名，田道华主张财务总监系双方共同确定，因此并不存在衡阳三创公司单方控制XX三创公司财务为自己支付货款，导致XX三创公司利益受损的情形，XX三创公司仅对上述款项享有对衡阳三创公司的债权，相关的纠纷当事人可另循法律途径解决。至于XX三创公司董事会分工决议，本院认为，夏建勋任XX三创公司总裁及下达生产任务并不能证明衡阳三创公司单方控制XX三创公司的财务、采购与生产，因此田道华调取该份文件的申请本院亦不予准许。因此，田道华并未举证证明衡阳三创公司存在损害XX三创公司利益的活动，其该项主张本院不予支持。
另，田道华主张衡阳三创公司支付清算费、律师费等诉讼请求没有法律依据，原审未予支持并无不妥。
综上，上诉人田道华的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4，368元，由上诉人田道华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 达 人
代理审判员 李 原
代理审判员 周 洁
二〇一四年十一月三日
书 记 员 李缓（兼）
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。