广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第772号
上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市欧亚玛电器实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人谭宗享，总经理。
委托代理人乔毅韧，广东国慧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）广东中商国通电子有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人蔡正英，总经理。
委托代理人杨辉，广东金腾律师事务所律师。
上诉人佛山市欧亚玛电器实业有限公司（以下简称欧亚玛公司）因与被上诉人广东中商国通电子有限公司（以下简称中商国通公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法罗民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、解除中商国通公司与欧亚玛公司签订的《购销合同》；二、欧亚玛公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还货款128800元并支付以该款为本金从2014年1月15日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予中商国通公司；三、驳回中商国通公司的其他本诉请求；四、驳回欧亚玛公司的反诉请求。一审本诉受理费1530元，财产保全费1210元，共计2740元，由中商国通公司承担102元，由欧亚玛公司承担2638元；反诉受理费3305元，由欧亚玛公司负担。
上诉人欧亚玛公司上诉提出：一、本案违约方是中商国通公司。（一）欧亚玛公司与中商国通公司涉案合同的成立日期应为2013年11月28日。原审法院已查明2013年11月底开始欧亚玛公司与中商国通公司洽谈订购涉案货物事宜，原审判决采信的欧亚玛公司提交的聊天记录可知，2013年11月28日之前，双方就合同事宜已协商一致，欧亚玛公司也为履行合同做好了准备工作，中商国通公司也在2013年11月28日把预付款支付给了欧亚玛公司。所以，涉案合同的成立日期应当是2013年11月28日，而不是中商国通公司没有任何证据证实的2013年12月1日。（二）交货期应当至少顺延至2013年12月17日。中商国通公司中途变更承揽工作的要求，致使欧亚玛公司重做模具，直接导致在原来约定的交货期间，欧亚玛公司做好了半成产，却不得不停工等待模具，自2013年11月28日至2013年12月3日，共耽误了5天的工期。由于中商国通公司催货紧急，而欧亚玛公司一直尽力配合中商国通公司的要求，即使涉案合同双方没有明确变更交货期，但不等于欧亚玛公司放弃了依法享有顺延5天交货期的权利。（三）有证据证实欧亚玛公司在2013年12月16日之前已生产完毕，且中商国通公司在2013年12月14日解除合同。原审期间中商国通公司方确认在2013年12月14日去到生产车间看过产品；原审判决采信的欧亚玛公司提交的2013年12月16日聊天记录“这个合同问题怎么解决？”；2013年12月17日“既然板子已经出了，合页、包角先给我，免得去买，行吗？”；再结合欧亚玛公司在一审中提交的证明和证人证言，均证明2013年12月14日前欧亚玛公司已将产品生产完毕，中商国通公司在2013年12月14日对交货期变更也是同意的，而2013年12月14日中商国通公司因不为外人所知的原因，在看货现场解除了合同，欧亚玛公司行使中止履行权，只好不再送货，将产品卖给了第三方，也是为了避免更大损失，并无过错，所以才有2013年12月16日的聊天记录欧亚玛公司问“这个合同问题怎么解决？”和2013年12月17日的聊天记录中商国通公司说“既然板子已经出了……”。原审法院无视完整真实的证据，以及法律赋予欧亚玛公司的中止履行权，只要求形式上的证据“欧亚玛公司未能提供证据证明涉案产品已生产完毕”和“未能举证证明其已向中商国通公司履行送货义务而中商国通公司拒收”，是不合证据规则的。中商国通公司在2013年12月17日聊天记录中明确知晓欧亚玛公司为避免损失的扩大将板子卖给第三方，也没提出异议。故原审法院认定欧亚玛公司没有证据证实在2013年12月14日生产完毕和未能举证证明已向中商国通公司履行送货义务而中商国通公司拒收是错误的。
二、欧亚玛公司的损失已经发生且是中商国通公司造成。（一）模具费损失应当由中商国通公司赔偿。原审认定2013年12月3日中商国通公司更改了铝合金框尺寸。在2013年12月9日聊天记录中，欧亚玛公司明确表示“你的框架图纸又改了一次，我都没向你抱怨。但框架厂和我收了模具费”；“我现在叫他们加班，看框架能不能出来；“现在就差模具”，以上证实由于中商国通公司中途变更铝合金框尺寸，致使欧亚玛公司也要更改铝合金框的模具的订购，再次订购模具，模具厂要收取更改模具再次订购的费用，之前的模具费用确定发生且已由欧亚玛公司承担，该损失是中商国通公司变更订做要求所致，应当赔偿给欧亚玛公司。（二）欧亚玛公司为履行涉案合同，向案外人深圳市宏某旭实业发展有限公司（以下简称宏某旭公司）支付且未退还的129000元，该损失应当由中商国通公司赔偿。原审法院认定，2013年11月28日，欧亚玛公司与案外人宏某旭公司签订《购销合同》，合同除付款方式及价格外，其他内容与本案《购销合同》完全一样，标的物变为太阳能多晶电池板，规格型号完全一致，数量5000块，单价为51.60元。11月29日，欧亚玛公司向宏某旭公司支付129000元。原审已认定的2013年12月6日聊天记录中商国通公司“你是不是发给别人做了”、欧亚玛公司“我们的人都去到别的厂一起做了。不然我根本就交不了你的货”，证实中商国通公司是明知欧亚玛公司发给了第三方制作，并没有提出异议，且后来的催货和看货，都是到宏某旭公司又外发的公司深圳三一某科技有限公司进行的。故欧亚玛公司支付给宏某旭公司的129000元，是欧亚玛公司为履行与中商国通公司的涉案合同所直接支付的成本，而后来中商国通公司违约解除合同，致使欧亚玛公司对宏某旭公司违约，宏某旭公司不再退还欧亚玛公司所支付的129000元。该129000元是欧亚玛公司已经发生的损失，且由中商国通公司所造成，应由中商国通公司赔偿。（三）欧亚玛公司履行该合同的预期利润损失应当由中商国通公司承担。因中商国通公司的原因致使欧亚玛公司与宏某旭公司的合同解除，欧亚玛公司因该合同预期获得的利润202000元属由中商国通公司的违约解除合同直接所致的损失，应当由中商国通公司赔偿。
三、原审判决适用法律错误。原审法院认定该纠纷是承揽合同纠纷，就应当适用《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百五十八条、第二百五十九条之规定。根据以上事实和法律规定，中商国通公司应当赔偿欧亚玛公司损失354000元，减掉中商国通公司支付的预付款128800元，还应当赔偿欧亚玛公司225200元。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二、第四项，改判中商国通公司赔偿欧亚玛公司经济损失225200元；由中商国通公司承担本案一、二审的诉讼费用。
上诉人欧亚玛公司在二审期间未提交新的证据。
被上诉人中商国通公司辩称：欧亚玛公司上诉请求不成立。一、按照双方约定的买卖合同内容，中商国通公司已经完全履行了合同义务，但欧亚玛公司没有按照合同约定履行交货义务，故欧亚玛公司应当承担未交货的违约责任，应退回欧亚玛公司已经收取的中商国通公司的定金。二、欧亚玛公司所主张的反诉请求没有事实依据。欧亚玛公司与第三方签订的购销合同的履行情况，与本案双方之间的买卖合同并无关联，其原因是本案双方当事人之间的买卖合同约定是由欧亚玛公司履行生产和交货义务的，其与第三方所签订的买卖合同购销价格只有中商国通公司向欧亚玛公司采购价格的一半左右，欧亚玛公司与第三方的买卖关系均与本案无关。欧亚玛公司的损失没有事实及法律依据。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回欧亚玛公司的上诉请求。
被上诉人中商国通公司在二审期间未提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人签订的虽为《购销合同》，但其内容是欧亚玛公司根据中商国通公司提供的图纸、型号、标准生产太阳能多晶电池板，并在规定的时间内交付工作成果，中商国通公司向欧亚玛公司支付相应的报酬。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，本案为承揽加工合同纠纷。双方的争议焦点为案涉合同违约责任的确定以及欧亚玛公司向中商国通公司主张的违约损失赔偿是否应得到支持。
关于本案违约责任的确定。首先，双方在《购销合同》中明确约定交货时间为12月12日，2013年12月3日中商国通公司将更改后的铝合金框尺寸发给欧亚玛公司，之后中商国通公司多次催货，欧亚玛公司先后于12月7日、12月9日、12月11日明确表示12月12日之前交货完毕。可见，在中商国通公司中途变更工作要求的情况下，双方并未协商变更交货时间，欧亚玛公司也多次承诺按约定时间交货，故合同约定的交货时间并未变更。其次，对于欧亚玛公司提出的中商国通公司于2013年12月14日至深圳的生产现场看货并当场解除合同应视为其同意变更交货日期且违约解除合同的主张，若确如欧亚玛公司所述，在其未能提供有效证据证明中商国通公司明确表示同意变更交货日期的情况下，结合本案相关证据及双方当事人陈述，中商国通公司的上述行为更应视作对方违约后对合同履行的考量，并在此基础上行使了合同解除权，而非同意变更交货时间。故，对欧亚玛公司上述主张，本院不予采纳。由于欧亚玛公司未在双方约定的2013年12月12日交付产品，构成违约，应承担相应的违约责任。
关于中商国通公司应否向欧亚玛公司承担违约损失赔偿。对于因中商国通公司中途变更铝合金框尺寸造成的重复制作模具的费用，由于欧亚玛公司未能提供证据证明具体的实际损失，故本院不予支持。对于欧亚玛公司主张的其他损失，由于导致合同解除的违约责任在欧亚玛公司一方，且欧亚玛公司所提供的证据并不能证明其主张的损失已实际发生且由中商国通公司违约行为造成，故本院亦不予支持。
综上所述，欧亚玛公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6610元，由上诉人佛山市欧亚玛电器实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 黄延丽
代理审判员 杨 莉
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 史 伟