黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐民一终字第657号
上诉人（原审原告、反诉被告）闫海东，住富裕县。
委托代理人任传峰，黑龙江鸿盛律师事务所律师
被上诉人（原审被告、反诉原告）齐齐哈尔市联兴房地产开发有限责任公司，住所地齐齐哈尔市龙沙路2号。
法定代表人张永清该公司经理
委托代理人夏国萍，该公司法律顾问
委托代理人熊锦全该公司法律顾问
被上诉人（原审被告）齐齐哈尔市联兴建筑安装工程公司，住所地齐齐哈尔市龙沙路2号。
法定代表人张永清该公司经理
委托代理人夏国萍，该公司法律顾问
委托代理人熊锦全该公司法律顾问
被上诉人（原审被告、反诉被告）李学，男，1967年3月8日出生，汉族，个体，住讷河市和盛乡华升村*组，居民身份证号码：×××。
委托代理人张旭光黑龙江九蕴律师事务所律师
上诉人闫海东为与被上诉人齐齐哈尔市联兴建筑安装工程公司（以下简称联兴建筑安装公司）、齐齐哈尔市联兴房地产开发有限责任公司（以下简称联兴房地产开发公司）、李学建设工程合同纠纷一案，不服富裕县人民法院（2014）富裕民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员梁铁滨担任审判长，与审判员杨志欣、代理审判员高威参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月9日，李学与闫海东签订施工协议书一份，约定：1、联兴建筑安装公司将所承建的由联兴房地产开发有限公司所开发的富兴家园10#、15#、18#楼的施工工程转包给闫海东施工；2、工程承包范围为：建施图和结构图，按土建全套施工图施工；3、承包方式：包工包料；4、合同工期为：2012年5月20日开工-2012年10月31日竣工；5、工程价款的结算：按建筑面积采用固定平米单价包干，建筑面积的计算，依据房产测绘的面积为准，阁楼高度达到2.2米算全面积，阁楼高度在1.2米至2.2米算一半面积。住宅、一层单体车库均为1，170.00元／平方米；6、工程进度款的支付方式为：每栋基础到二层楼板浇筑完成后三层开始砌筑时，联兴建筑安装公司拨付工程款现金200，000.00元，往上每栋每层楼板浇筑完成时拨付工程款200，000.00元；7、闫海东每栋交付工程风险抵押金500，000.00元，每栋基础完成全额返还；8、因工程款不能及时拨付，所造成的一切后果由联兴建筑安装公司负责等内容。李学在落款处联兴建筑安装工程公司代表处签名，闫海东在乙方代表处签名。2012年7月31日，李学与联兴建筑安装公司铁建分公司签订协议书一份，联兴建筑安装公司将所承建的由联兴房地产开发公司所开发的富兴家园小区3#、6#、8#、9#、10#、15#、16#、18#、商服2#楼的土建工程承包给李学。闫海东与李学签订协议后，闫海东按约定进行施工。2012年8月21日，齐齐哈尔市农垦建筑设计有限责任公司应建设单位要求出具设计变更技术通知单一份，将富裕县富兴家园小区11栋楼（其中包括10#、15#楼）中阁楼层变更为闷顶层。闫海东所施工的10#、15#、18#楼（不含10#、15#楼的阁楼部分）工程总造价为13，887，431.40元［其中：10#楼除阁楼外，建筑面积是3，847.00平方米，工程造价4，500，990.00元（3，847.00平方米×1，170.00元）；15#楼除阁楼外，建筑面积是4，303.36平方米，工程造价5，034，931.20元（4，303.36平方米×1，170.00元）；18#楼含阁楼，建筑面积是3，337.56平方米，该面积包含1，488.55平方米的商服面积，工程造价4，351，510.20元（3，337.56平方米×1，170.00元＋1，488.55平方米×300.00元）］。闫海东交付保证金1，000，000.00元。自2012年5月27日起，李学相继向闫海东支付工程款13，293，355.00元（包括给付的现金、材料款、顶楼款及李学代替其支付550，000.00工资，11#楼1单元301室顶付工程款340，013.00元，闫海东交付的保证金1，000，000.00元）。扣除闫海东应缴纳税金1，434，571.66元（工程总造价为13，887，431.40元×5%质保金×5.33%税金），联兴建筑安装公司尚欠闫海东工程款159，504.74元。涉案的10#、15#楼已交付，18#楼未交付使用。诉讼中，闫海东于2014年11月3日向本院提出鉴定申请，要求对涉案的10#、15#的坡屋顶的总工程量、未完工的工程量进行鉴定。经齐齐哈尔市中级人民法院委托黑龙江省宏信工程造价咨询有限公司进行鉴定。闫海东于2015年3月26日提出变更鉴定事项，变更为对涉案的10#、15#楼坡屋顶的工程造价以及坡屋顶内未完工的间墙、抹灰的工程造价进行鉴定。2015年5月11日，黑龙江省宏信工程造价咨询有限公司作出黑宏造价鉴字（2015）第5号富裕县富兴嘉园10#、15#楼阁楼工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：“对涉案10#楼坡屋顶工程造价478，728.90元，申请的未完工程造价54，281.96元；对涉案15#楼坡屋顶工程造价494，044.20元，申请的未完工程造价55，856.58元。”闫海东支付鉴定费35，000.00元。另查，经闫海东负责施工建筑的10#、15#楼顶层未留有通往阁楼（或闷顶）的楼梯口，只是在单元楼道中顶层留有通往阁楼（或闷顶）的楼梯口。10#、15#、18#楼外观基本相同。
原审法院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，联兴建筑安装公司将其所承建的由联兴房地产开发公司所开发的富兴家园包括涉案的10#、15#、18#楼等9栋楼的土建工程承包给李学，而在双方签订协议前，李学在和联兴建筑安装公司先行达成施工意向后，将10#、15#、18#楼土建工程转包给闫海东。故对二份协议均应认定为无效合同。但因闫海东对承包来的工程已按约定进行施工，是实际施工人，对于所欠闫海东工程款，联兴建筑安装公司应当给付。联兴房地产开发公司将工程承包给有资质的联兴建筑安装公司，故联兴房地产开发公司不承担责任。另外，本案争议的焦点为，10#、15#楼中阁楼层是否变更为闷顶层及李学是否以楼顶付闫海东工程款340，013.00元的问题。李学提供的证据，能证实李学以楼顶付闫海东工程款的事实。10#、15#楼图纸原设计为阁楼层，后通过设计变更技术通知单，将阁楼层变更为闷顶层。对此，闫海东称未接到变更通知，但10#、15#楼现实际建成后，没有从室内通到阁楼的楼梯口，已失去阁楼的用途，即已实际按通知单履行，将阁楼层变更为闷顶层。诉讼中，闫海东申请对涉案的10#、15#楼坡屋顶的工程造价以及坡屋顶内未完工的间墙、抹灰的工程造价进行鉴定。黑龙江省宏信工程造价咨询有限公司作出的富裕县富兴嘉园10#、15#楼阁楼工程造价鉴定报告书，而鉴定结论为：“对涉案10#楼坡屋顶工程造价478，728.90元，申请的未完工程造价54，281.96元；对涉案15#楼坡屋顶工程造价494，044.20元，申请的未完工程造价55，856.58元。”因鉴定报告是阁楼工程造价鉴定报告书，而结论却为坡屋顶，前后相矛盾，实际建成的阁楼亦失去阁楼的用途，且双方之间对建设工程的计价标准亦有明确约定。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故不应以鉴定报告书作为闫海东与联兴建筑安装公司结算工程款的依据。闫海东要求联兴建筑安装公司给付违约损失，因无有效证据证实，不予支持。联兴房地产开发公司的请求为基于同一事实提起，反诉成立。联兴房地产开发公司的请求，因无有效证据证实，不予支持。庭审中，联兴房地产开发公司追加损失的请求，因在限定的期限内未补交诉讼费，不予审理。故原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告齐齐哈尔市联兴建筑安装工程公司给付原告闫海东工程款159，504.74元，此款于本判决书发生法律效力后十日内履行。二、驳回原告闫海东对齐齐哈尔市联兴房地产开发有限责任公司的诉讼请求。三、被告李学在本案中不承担责任。四、驳回原告闫海东的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告齐齐哈尔市联兴房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本案受理费28，934.00元，由原告负担25，444.00元，被告齐齐哈尔市联兴建筑安装工程公司负担3，490.00元；诉讼保全费5，000.00元，由被告齐齐哈尔市联兴建筑安装工程公司负担；鉴定费35，000.00元，由原告负担；反诉费2，287.00元，由反诉原告齐齐哈尔市联兴房地产开发有限责任公司负担。
闫海东不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、闫海东自始自终不认可以楼房顶帐340，013.00元工程款；一审出庭的证人只能证实开发公司将该楼房顶给李学，并不能证实李学又将该楼房顶给闫海东；该楼房的署名是马新娇，马新娇与闫海东不存在任何法律关系；一审法院在没有查清闫海东与李学之间是否还有其它经济往来的情况下，却判令以楼房顶本案工程款的事实成立，并扣减闫海东本案涉及的工程款显然不当；二、10#、15#楼的阁楼在2012年2月份的图纸上就已存在，联兴建筑安装公司、联兴房地产开发公司对闫海东所施工的10#、15#楼截止到2012年11月10日完工面积及应给付的工程款进行结算时，联兴房地产开发公司股东之一的肖志伟以项目负责人的身份给予了签字确认，证明10#、15#楼的顶部仍是阁楼；闫海东施工的10#、15#楼与其施工的18#楼及他人施工的14#楼，外观顶部完全一致，联兴建筑安装公司、联兴房地产开发公司既然认可18#、14#楼的顶部是阁楼，就应认可10#、15#楼的顶部也是阁楼；闫海东没有接到将10#、15#楼阁楼变更为闷顶层的通知，并不知晓变更的事情，闫海东仅仅是将出入口的部位进行了变更，其他如层高、墙厚等实质施工事项没有发生变更，工程量没有因变更而减少，10#、15#楼的顶层内部空间具有阁楼的功能，因此应按阁楼给付工程款，同时，一审法院委托所做的鉴定报告符合法律规定，应予采信，一审法院应当根据鉴定中的工程造价支持闫海东的坡屋顶工程款；三、在实际施工中，联兴建筑安装公司没有按照约定及时足额拨付工程款，使本来可以在施工期内完成的工程推至下一施工年度施工，也导致闫海东增加延期施工的机械租赁费用和人员工资等支出，联兴建筑安装公司、联兴房地产开发公司应赔偿闫海东所遭受的实际损失；四、联兴开发公司是开发商，是工程的所有人，是最终的受益人，虽然与闫海东没有合同关系，但仍应承担相应的给付义务，一审法院对联兴开发公司没有举证证明不拖欠施工单位工程款的情况下，对该事实不做任何评析直接驳回闫海东的诉讼请求是错误的等为由，请求二审法院撤销一审判决，改判联兴建筑安装公司、联兴房地产开发公司、李学在一审已判令的159，504.74元的基础上，再给付1，703，197.32元，一、二审诉讼费用由联兴建筑安装公司、联兴房地产开发公司、李学承担。
针对闫海东的上诉请求和理由，联兴建筑安装公司、联兴房地产开发公司答辩称，一、关于顶帐款，李学的会计和闫海东的会计经过对帐，双方在帐目上一致，闫海东否认没有证据；二、关于阁楼和闷顶统称坡顶，一审法院认定不属于阁楼，是闷顶，不违背事实；三、闫海东说没有接到变更通知单，与一审自认知道变更了不想改变，相互矛盾；四、闫海东自述阁楼是否具备使用功能与出入口无关是自相矛盾的；五、一审法院没有按鉴定结论判决工程款，未支持闫海东主张的第三项损失要求，及驳回闫海东对联兴房地产开发公司的诉讼请求是正确的，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对闫海东的上诉请求和理由，李学答辩称，一、闫海东否认以楼顶帐工程款不能成立；二、一审没有按鉴定结论判决是正确的；三、一审法院没有支持闫海东的第三项请求也是正确的，故请求二审法院维持原审判决。
本案经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，与没有资质的实际施工人订立的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程已经交付使用的，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，转包方李学及实际施工人闫海东均没有施工资质，故联兴建筑安装公司与李学签订的《协议书》及李学与闫海东签订的《施工协议》均应无效。闫海东所建工程已交付使用，发包方联兴建筑安装公司应按合同约定给付闫海东工程款。故闫海东请求联兴建筑安装公司给付该工程款的主张，符合法律规定，本院予以支持。
联兴房地产开发公司将工程承包给有资质的联兴建筑安装公司，故联兴房地产开发公司不应承担给付闫海东工程款的责任；联兴建筑安装公司将工程转包给没有施工资质的李学，而李学又将该工程转包给闫海东，因此联兴建筑安装公司应在欠付工程款范围内对闫海东承担责任。闫海东关于联兴开发公司是开发商，是工程的所有人，是最终的受益人，虽然与闫海东没有合同关系，但仍应承担相应的给付义务的主张，不符合法律规定，该上诉理由，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。
当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，闫海东作为实际施工人，在将10#、15#楼的阁楼进入方式变更为与设计图纸及所施工18#楼阁楼进入方式不同的方式时，其陈述是联兴建筑安装公司和监理公司通知的主张，因证据不充分且联兴建筑安装公司亦不认可，故该主张，本院不予采信。闫海东将10#、15#楼顶层进入方式作了变更，与设计图纸及实际施工的阁楼的进入方式均不同，从而使10#、15#楼顶失去了阁楼的功能，因此不应按阁楼计算面积。故闫海东关于10#、15#楼顶层只是进入方式不同，内部仍是按阁楼设计施工的，具有阁楼的功能，应按阁楼计算面积并给付工程款等主张，不符合法律规定亦不符合事实，本院不予采纳。
关于延期施工，增加机械设备租赁费用及人员工资的问题，因闫海东并没有充分证据证明工期延误是因为拨款不及时造成的，且闫海东也没有证据证明对不按期拨款及时主张了权利，故闫海东关于赔偿其工期延误造成的损失的主张，本院不予支持。闫海东关于延期施工增加的机械设备租赁费用和人员工资等支出的主张，因只有其本人陈述，并无其他证据佐证，本院亦不予支持。
因闫海东已同意将顶帐楼房更名为马新娇，故闫海东关于马新娇与闫海东不存在任何法律关系，一审法院在没有查清闫海东与李学之间是否还有其它经济往来的情况下，却认定以楼房顶本案工程款的事实，并扣减闫海东本案涉及的工程款显然不当等主张，与事实不符，本院不予支持。
当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。10#、15#楼设计时虽然为阁楼，但闫海东在实际施工中未按图纸施工，使该两栋楼顶已失去阁楼的使用价值，一审法院未采纳鉴定结论并无不当，本院应予支持。故闫海东关于应按鉴定结论中的工程造价支持闫海东的坡屋顶工程款等主张，不符合法律规定，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。闫海东的上诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20，129.00元，由闫海东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁铁滨
审 判 员 杨志欣
代理审判员 高 威
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 王宝亮