湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民一终字第00024号
上诉人（原审被告）：张玉香。
委托代理人：杨汉斌，（代理权限为特别授权）。
委托代理人：吕雪，鄂州市西山法律服务所法律工作（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：汪琴。
委托代理人：严基祥，上海建纬（武汉）律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人张玉香为与被上诉人汪琴民间借贷纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玉香及其委托代理人杨汉斌、吕雪，被上诉人汪琴及其委托代理人严基祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年5月，张玉香向汪琴借款30000元，用于偿还他人借款，汪琴遂按照张玉香的要求代其向案外人汪某某偿还12000元债务、向案外人冯某偿还18000元债务。2013年8月10日，张玉香再次向汪琴借款70000元，汪琴于同日通过其中国农业银行股份有限公司62×××75账户取款70000元交给张玉香，张玉香于同日向汪琴出具100000元（含上述借款30000元）的欠条一份，该欠条上未约定借款期限及借款利率。2014年6月8日，张玉香向汪琴偿还了借款本金30000元，支付了好处费7200元，并将原出具的人民币100000元的欠条收回作废，于同日重新向汪琴出具了一份“借汪琴人民币柒万元正”的欠条，该欠条未署日期、借款期限、借款利率。
2014年8月1日，张玉香通过其中国农业银行股份有限公司6228451638075494072账户转款人民币70000元至汪琴62×××72账户。
另查明，汪琴与张玉香自2007年起有经济上的往来。张玉香因生意上缺乏资金曾经向汪琴借款，有的借款约定有借款利息，有的借款没有约定借款利息。
一审法院认为：一、张玉香于2014年8月1日通过其农行账户向汪琴转账70000元，是不是偿还本案讼争的借款。张玉香于2013年向汪琴借款100000元，已于2014年6月8日偿还30000元，下欠70000元，这是双方均认可的事实。从张玉香2014年6月8日向汪琴偿还了部分借款后将原出具的欠条收回作废，重新向原告出具欠条的交易习惯看，张玉香在偿还了汪琴的借款后会及时收回欠条。双方自2007年起有经济上的往来，因生意上缺乏资金曾经向汪琴借过款，张玉香于2014年8月1日通过其农行账户向汪琴转款70000元，是不是偿还本案讼争的借款，从现有证据无法认定。根据谁主张谁举证的原则，张玉香应承担举证不能的法律后果。二、本案讼争的借款是否应计算借款利息。因原借款本金是100000元，张玉香是在偿还了汪琴的部分借款本金后，重新出具70000元的欠条，虽然欠条上未注明借款利率（利息），但从张玉香在偿还汪琴的部分借款本金时支付了好处费，和庭审中张玉香承认有的借款约定有借款利息，有的借款没有约定借款利息的交易习惯分析，双方应该是约定了借款利率，因无法查明双方约定的借款利率，视为约定不明，该借款利率可参照中国人民银行同期贷款利率（年利率6.15%）的标准计算，从实际借款之日开始计算，即从2013年8月10日开始计算至起诉之日止（433日），利息为5107元（70000元×6.15%÷365日×433日）。综上所述，汪琴与张玉香之间的借贷关系是客观存在的，张玉香未依约偿还汪琴的借款本息，是引起本纠纷的责任方，依法应承担相应的民事责任。张玉香辩称已偿还借款，因无证据证实，该抗辩理由依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张玉香于本判决生效后五日内偿还汪琴借款本金人民币70000元、支付借款利息5107元，本息合计75107元。二、驳回汪琴其它的诉讼请求。本案受理费1970元，由汪琴负担292元，由张玉香负担1678元。
上诉人张玉香不服上述判决，提起上诉称：本案的事实是，上诉人于2013年向汪琴借款10万元，并出具10万元的欠条一份。2014年6月8日，上诉人偿还了3万元，并支付好处费7200元，同时将原出具的欠条收回作废，于同日重新向汪琴出具一份70000元的欠条。同年8月1日，上诉人按汪琴的吩咐到市农行和尚桥支行通过银行卡转账偿还了70000元借款，只是当时汪琴故意不将70000元欠条及时退回上诉人，以致汪琴图谋一审虚假诉讼。综上，请求撤销一审判决，驳回汪琴的诉讼请求。
被上诉人汪琴答辩称：双方之间十年间转账没有打欠条，借现金才打欠条。上诉人没有收回欠条，表明没有还钱。请求维持原判。
上诉人张玉香为支持其主张，向本院提交证据一份：短信息一份，以证明上诉人已按汪琴指示，将7万元通过银行卡转账方式偿还给汪琴。
经庭审质证，被上诉人汪琴认为：真实性不认可，也不能证明上诉人的证明目的。
对上诉人张玉香提交的以上证据，本院认为：该证据系电子证据，其真实性本院予以确认，该证据能证明汪琴将其银行帐号告之张玉香，故本院对该部分内容予以采信。
被上诉人汪琴在二审期间未提交新的证据。
本院经审理查明：2013年5月，汪琴应张玉香的要求，向案外人汪某某、冯某某代张玉香偿还30000元债务。同年8月10日，汪琴从农行62×××75账户取出现金70000元。同年8月13日，汪琴通过银行卡向张玉香转账70000元。同年8月，张玉香向汪琴出具100000元欠条一张。2014年6月8日，张玉香向汪琴偿还了30000元借款，支付了7200元利息，并收回原欠条，重新出具了70000元欠条一张。该欠条未署日期、借款期限、借款利率。同年7月24日，汪琴向张玉香催款。同年8月1日，汪琴将其农行账号62×××72短信告之张玉香。同日，张玉香转账70000元到汪琴该账户。
另查明：汪琴与张玉香自2007年起有经济上往来。双方确认除本案争议的一笔70000元现金外，其他均通过银行转账方式进行资金往来，且除本案涉及的欠条外，其他均未出具欠条或借条凭证。
双方当事人主要争议焦点是，汪琴是否向张玉香出借了一笔70000元现金的借款。
汪琴称：2013年8月10日汪琴70000元现金银行取款单及同日张玉香出具的100000元欠条，充分证明汪琴取现金70000元借给张玉香，该笔借款与银行卡转账70000元没有关联，是两笔70000元借款；从双方交易习惯看，以前的借款均通过转账方式且均没有出具欠条或借条，借现金才需要欠条或借条；如果偿还了借款，张玉香应收回欠条。故100000元欠条中70000元是现金借款。
张玉香称：2013年8月10日汪琴取现金70000元不表明她交给了张玉香，汪琴讲她从银行取钱后从银行出来在巷子口处交给张玉香，既不安全又不符合常理；100000元欠条是2013年8月13日汪琴银行卡转账70000元给张玉香后才出具的欠条；从交易习惯看，双方均通过银行卡往来资金，而没有现金往来，汪琴知道张玉香的银行账号，不通过银行转账不符合常理；如果是两笔70000元借款，为什么不一起出具140000元的欠条；汪琴在录音中从未提及两个70000元；张玉香通过银行转账的方式偿还汪琴70000元借款，张玉香要求取回欠条，但汪琴故意不退还。因此，只有一笔银行卡转账70000元的借款，而不存在70000元现金借款。
本院认为：汪琴称向张玉香出借了一笔70000元现金借款这一主张没有证据证明，本院不予支持。理由：1、从现有证据看，汪琴提交了其2013年8月10日取款70000元的凭证，并称同日张玉香向其出具了100000元的欠条，但张玉香予以否认。汪琴既不能证明该70000元现金交给了张玉香，也不能证明张玉香同日向其出具了欠条，因此，汪琴应承担举证不能的责任。2、从双方交易习惯看，除本案诉争的一笔70000元现金借款外，其他均通过银行卡转账的方式进行资金往来。在汪琴明知张玉香银行账号且通过银行转账更加便捷安全的情况下，汪琴直接从银行取款再交给张玉香的做法有悖常理。3、100000元欠条包括三笔，一笔是双方争议的70000元，两笔是汪琴代张玉香向第三人偿还的30000元。后两笔在汪琴与张玉香的银行账上没有往来记录，张玉香有必要出具欠条。张玉香称2013年8月13日汪琴通过银行卡转账借给她的70000元与先前汪琴代她还债的30000元一起由她向汪琴出具100000元欠条，这一主张也并非不符合常理。4、汪琴称，如果张玉香偿还了借款，那么她应该收回欠条，现其持有欠条，表明张玉香未还款。本院认为，2014年8月1日，张玉香通过银行卡向汪琴转账70000元，对于该款，汪琴没有证据证明张玉香是偿还其他借款，且银行转账与收回欠条存在时间和空间上的差异，没有收回欠条不表明没有还款，因此，汪琴的该主张理由不充分。5、从2014年9月14日双方电话通话内容看，对于张玉香讲的已偿还汪琴70000元，汪琴派人找她要二次钱不要脸的通话，汪琴并没有作正面的反驳，以及根据其他通话内容，也表明张玉香的诉讼主张缺乏事实和证据。因此，对汪琴称2013年8月10日借给张玉香70000元现金的主张，本院不予支持。
综上，汪琴没有证据证明其向张玉香出借了一笔70000元现金借款，故本院不予支持。2014年6月8日，张玉香向汪琴偿还了本金30000元和相关利息后，重新向汪琴出具了70000元的欠条。虽然双方没有在该欠条中约定借款利率，但基于双方多年借款存在利息的交易习惯，故可以参照中国人民银行同期同类贷款利率计息。2014年6月8日至同年8月1日期间的利息为276.16元。2014年8月1日，张玉香偿还汪琴70000元。因双方未对偿还本金和利息的顺序进行约定，故应按先还息再还本的顺序进行扣减，张玉香还欠汪琴借款276.16元。从2014年8月2日至同年11月7日（一审法庭辩论终结之日）期间，利息为4.36元。张玉香未偿还以上借款和利息，应承担履行义务。张玉香上诉请求中的合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01840号民事判决。
二、张玉香于本判决生效之日起五日内向汪琴偿还借款本金276.16元及利息4.36元。
三、驳回汪琴其他诉讼请求。
一审案件受理费1970元、由汪琴负担1960元，张玉香负担10元。二审案件受理费1678元，分别由汪琴负担1660元，张玉香负担18元。
本案为终审判决。
审判长 李志伸
审判员 齐志刚
审判员 缪冬琴
二〇一五年六月二日
书记员 郭玥彤