广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤02民终743号
上诉人（原审被告）：乐昌市永业纸制品有限公司。住所地：广东省乐昌市河南塔头村富斗湾。
法定代表人：梁永强，总经理。
委托诉讼代理人：谢世云，广东务本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭刚毅，广东务本律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邓贵仁，男，1963年11月25日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：刘兵，广东提德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石伙娟，广东提德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐昌市阿水五金机械加工厂。住所地广东省乐昌市长来镇深塘。
经营者：沈永强。
原审被告：沈永强，男，1977年3月6日出生，汉族，住广东省乐昌市。
上诉人乐昌市永业纸制品有限公司（以下简称永业纸制品公司）因与被上诉人邓贵仁、乐昌市阿水五金机械加工厂（以下简称阿水五金厂）、原审被告沈永强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2017）粤0281民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人永业纸制品公司的委托诉讼代理人谢世云、谭刚毅，被上诉人邓贵仁的委托诉讼代理人石伙娟到庭参加诉讼。被上诉人阿水五金厂、沈永强经本院合法传唤，未到庭参加二审调查询问。本案现已审理终结。
永业纸制品公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回邓贵仁的诉讼请求；3.本案诉讼费用由邓贵仁、阿水五金厂负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。首先，邓贵仁并不是永业纸制品公司聘请的员工，与永业纸制品公司不存在雇佣关系。其次，永业纸制品公司与邓贵仁也无其他身份上的从属、依附关系，不存在任何劳动关系。因此，永业纸制品公司与邓贵仁无任何法律上的关系。邓贵仁遭受的损失并非永业纸制品公司造成，故永业纸制品公司根本无需承担任何责任。二、一审法院适用法律错误。永业纸制品公司与阿水五金厂签订的工程承包协议是一份承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”及第二百五十四条：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。”的规定，并没有规定必须具有相应资质才可以承揽工程，只要承揽人按照定作人的要求提供符合质量的工作成果就可以了。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”的规定，一审法院要求永业纸制品公司承担连带赔偿责任是错误的。综上所述，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，支持永业纸制品公司的上诉请求。
邓贵仁辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。二、永业纸制品公司的上诉理由没有事实与法律依据。首先，一审法院认定永业纸制品公司是涉案钢结构蓄浆池工程的发包方，阿水五金厂并不具有承接钢结构蓄浆池工程的资质。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”即使邓贵仁与永业纸制品公司不存在雇佣关系，永业纸制品公司作为发包方，将涉案工程发包给不具有相应资质的阿水五金厂，应当承担连带责任。综上，请求二审法院依法驳回永业纸制品公司的上诉请求，维持原判决。
阿水五金厂未向本院提交答辩意见。
沈永强未向本院提交陈述意见。
邓贵仁向一审法院起诉请求：1.判令阿水五金厂、沈永强、永业纸制品公司向邓贵仁赔偿各项费用合计371759.18元，其中后续治疗费5000元，营养费5000元，住院伙食补助费16900元（100元/天×169天），护理费34900元（100元/天×349天），残疾赔偿金97979.18元（37684.3元/年×20年×13%），精神损害抚慰金10000元，误工费196400元（200元/天×982天），交通费3000元，鉴定费2580元；2.本案诉讼费、鉴定费由阿水五金厂、沈永强、永业纸制品公司共同负担。
一审法院查明：2014年10月11日，阿水五金厂（乙方）与永业纸制品公司（甲方）签订一份《乐昌市永业纸制品有限公司蓄浆池工程承包协议》，由乙方承担甲方车间里的钢结构蓄浆池制作，并约定：“乙方要做好安全措施并加强安全操作监管杜绝安全隐患、保证安全生产，在施工期间所有一切安全事故与甲方无关。”同年10月13日，邓贵仁接受沈永强雇请，为其焊接永业纸制品公司的蓄浆池，口头约定每天报酬为200元，现金支付，直至蓄浆池制作工程完工为止。2014年10月15日，邓贵仁进场施工。2014年11月5日，邓贵仁站在一空油桶上施工过程中，该油桶发生爆炸，致使邓贵仁受伤。后被送至乐昌市人民医院住院治疗5天，经诊断为：1.右足第5跖骨及骰状骨及跟骨开放性骨折；2.右踝部重度软组织挫裂伤；3.右小腿组织挫伤，并建议继续治疗。邓贵仁于2014年11月24日至2015年4月30日到乐昌市中医院继续住院治疗。2017年7月18日，广东法源法医临床司法鉴定所对邓贵仁的伤情作出鉴定意见：右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为十级伤残；其右足多发性骨折致足弓骨性结构破坏评定为十级伤残。
另查明：阿水五金厂是个体工商户，成立于2013年3月26日，经营者是沈永强，工商登记其经营范围为加工、销售：机械零配件。2017年10月16日工商登记变更经营范围为：加工、销售：机械零配件。服务：钢结构焊接。
还查明：阿水五金厂在雇佣邓贵仁工作期间，以其名义向中国太平洋人寿保险股份有限公司购买了人身意外保险。事故发生后，因邓贵仁拒绝配合，致使理赔未获成功。
再查明：邓贵仁于2015年7月16日，以永业纸制品公司为被申请人，向乐昌市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，后乐昌市劳动人事争议仲裁院以被申请人主体不适格为由，驳回邓贵仁的仲裁申请。邓贵仁于2015年7月22日，以永业纸制品公司为被告，沈永强为第三人，向乐昌市人民法院提起诉讼，要求确认邓贵仁与永业纸制品公司存在事实劳动关系，并要求永业纸制品公司支付其相应工资。乐昌市人民法院于2015年10月19日作出民事裁定，驳回邓贵仁的起诉。邓贵仁不服该裁定，向韶关市中级人民法院提起上诉，韶关市中级人民法院于2016年1月8日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。2015年11月9日，邓贵仁以阿水五金厂为被申请人，向乐昌市劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，要求依法确认其与乐昌市阿水五金机械加工厂存在事实劳动关系，并要求阿水五金厂支付其相应的工资。同年12月11日，该乐昌市劳动人事争议仲裁院驳回邓贵仁的全部仲裁请求。邓贵仁不服该仲裁，于2015年12月25日以阿水五金厂为被告，向乐昌市人民法院提起诉讼，要求确认其与阿水五金厂之间存在事实劳动关系，并要求阿水五金厂支付其劳动期间的工资。乐昌市人民法院于2016年3月22日作出判决，驳回邓贵仁的诉讼请求。邓贵仁不服该判决，向韶关市中级人民法院提起上诉，后韶关市中级人民法院于2016年7月28日判决驳回上诉，维持原判。邓贵仁不服韶关市中级人民法院的判决，向广东省高级人民法院提起再审，广东省高级人民法院于2017年4月11日裁定驳回邓贵仁的再审申请。邓贵仁遂于2017年8月3以阿水五金厂、沈永强、永业纸制品公司为共同被告，向一审法院提起本案诉讼，要求判如所请。
一审法院认为：邓贵仁与沈永强经营的阿水五金厂之间形成劳务关系，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为：一、邓贵仁的起诉是否超过诉讼时效；二、阿水五金厂、沈永强、永业纸制品公司对邓贵仁的损失应如何承担赔偿责任；三、邓贵仁的损失应如何认定。
一、邓贵仁的起诉是否超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的……”、第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，本案的诉讼时效为一年。从该院查明的事实可以明确，邓贵仁从2015年7月16日起至2017年4月11日，多次向阿水五金厂、沈永强、永业纸制品公司及各级法院主张自己的权利，故邓贵仁主张权利的诉讼时效因诉讼而中断，应从邓贵仁收到广东省高级人民法院裁定书次日即2017年4月12日起重新计算一年。现邓贵仁于2017年8月3日向该院提起诉讼，未超过时效，故阿水五金厂、沈永强、永业纸制品公司认为邓贵仁的起诉已超过诉讼时效的辩驳意见，该院不予支持。
二、阿水五金厂、沈永强、永业纸制品公司对邓贵仁的损失应如何承担赔偿责任。邓贵仁在劳务中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，阿水五金厂作为工程承包方，未能提供安全的劳动条件，对邓贵仁的受损害有过错，应对邓贵仁受伤所造成的损失承担民事责任。由于阿水五金厂是个体工商户，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第41条：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”和《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五十九条：“民事诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，以个体工商户登记的字号为当事人的，其经营者为实际的诉讼当事人和权利义务的承担者，故沈永强作为阿水五金厂的经营者为实际的诉讼当事人和权利义务的承担者。永业纸制品公司作为涉案钢结构蓄浆池工程的发包方，将钢结构焊接发包给当时不具业务资质主体资格的阿水五金厂，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，永业纸制品公司应对邓贵仁的损失与沈永强共同承担连带赔偿的民事责任。邓贵仁作为完全民事行为能力人，应当预见到站在油桶上进行电焊操作的后果，却未尽足够的安全注意义务，对其损害后果的发生亦存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，邓贵仁对其自身的损失应承担一定的责任，且在事故发生后，也因邓贵仁未能及时提供相关材料致使阿水五金厂向保险公司为邓贵仁购买的保险无法取得赔偿，加重了阿水五金厂的负担，邓贵仁亦应负一定的责任。综合考虑双方过错，该院认为邓贵仁应对其自身的损失承担30％的责任，沈永强、永业纸制品司应对邓贵仁的损失承担70%的连带赔偿责任。
三、邓贵仁的损失应如何认定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》及邓贵仁的主张，该院确定邓贵仁的经济损失为：
1.后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。…但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，广东法源法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实邓贵仁需行内固定取出术，费用不少于5000元，故该费用是邓贵仁必然发生的，为此，该院对邓贵仁主张5000元后续治疗费的诉求予以支持。
2.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，乐昌市中医院出具的诊断证明书上有加强营养的建议，该院根据邓贵仁伤残及住院情况酌情确定营养费为5000元。
3.住院伙食补助费。邓贵仁主张16900元（100元/天×169天），其计算标准符合法律规定，该院予以确认。
4.护理费。邓贵仁主张护理费34900元（100元/天×349天），根据邓贵仁住院天数及医嘱，邓贵仁在乐昌市人民医院住院期间医嘱没有护理，在乐昌市中医院住院期间需要一人护理，因此核定护理期为164天。因邓贵仁未提供护理人员的收入证明，故其护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天予以计算，经计算护理费为16400元（100元/天×164天）。
5.残疾赔偿金。邓贵仁因本次事故受伤，经广东法源法医临床司法鉴定所鉴定其两个十级伤残，该鉴定结论是由具有司法鉴定资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，故该院对伤残的鉴定结论依法予以采信。邓贵仁构成两个十级伤残，事故发生时，邓贵仁为54周岁，是农村居民，未提供收入证明，应以《广东省2017年度人身损害赔偿标准》中的农村标准计算残疾赔偿金，经计算残疾赔偿金为31926.84元（14512.2元/年×20年×0.11）。
6.精神损害抚慰金。广东法源法医临床司法鉴定所鉴定邓贵仁构成两个十级伤残，该伤残对其精神造成了一定的损害，该院根据邓贵仁的伤情情况和当地的生活水平，酌情支持5500元。
7.误工费。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。虽然阿水五金厂以200元日工资标准雇请邓贵仁从事电焊工作，但该部分工作只是因为阿水五金厂与永业纸制品公司签订的《蓄浆池工程承包协议》临时形成，不具有长期性。故不宜以日工资200元作为计算误工费标准。由于邓贵仁系农村居民，没有证据证明其在事故发生前一年在城镇居住、工作，邓贵仁的误工费计算标准应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》全省农村居民人均纯收入计算，根据住院诊断书及医嘱，经计算为6719.3元（14512.2元/年÷365天×169天）。
8.交通费。邓贵仁主张3000元的交通费，但没有提交相关的交通票据，该院依法不予支持。
9.鉴定费。邓贵仁主张鉴定费2580元，并交发票予以证明，对此，该院予以支持。
综上，该院予以认定因邓贵仁伤残造成的各项经济损失合计为90026.14元。根据双方各自承担相应的责任，上述损失应由邓贵仁承担27007.84元（90026.14元×30%），沈永强、永业纸制品公司连带承担63018.3元（90026.14元×70%）的赔偿责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年1月20日作出（2017）粤0281民初936号民事判决：一、沈永强、乐昌市永业纸制品有限公司于判决生效后十日内负连带责任赔偿邓贵仁各项损失合计63018.3元；二、驳回邓贵仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6876.38元，由邓贵仁负担5440.08元，沈永强、乐昌市永业纸制品有限公司负担1435.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。虽然永业纸制品公司对一审法院查明认定的事实提出了异议，但并未提供证据足以推翻一审法院查明认定的事实，因此，对于一审法院查明认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：永业纸制品公司应否对邓贵仁的损失承担赔偿责任及应承担多少赔偿责任的问题。
本案中，阿水五金厂在2014年承担永业纸制品公司车间里的钢结构蓄浆池制作时，经营范围仅为加工、销售机械零配件，并不具有承接钢结构蓄浆池工程的资质，且阿水五金厂所雇请的实际施工的邓贵仁亦不具有相应的施工资质。因此，永业纸制品公司将钢结构蓄浆池工程发包给阿水五金厂承揽存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，永业纸制品公司应对邓贵仁在完成钢结构蓄浆池焊接工作的过程中所造成自身的损害承担赔偿责任。对于永业纸制品公司上诉认为其不应对邓贵仁的损失承担赔偿责任的主张，本院不予采纳。
至于永业纸制品公司应承担多少赔偿责任的问题。首先，关于邓贵仁损失的认定。虽然永业纸制品公司在二审调查询问中主张邓贵仁存在过度治疗的情形，但并未能提供证据证明其主张。一审法院根据有资质的鉴定机构出具的鉴定结论、鉴定费发票，医疗机构出具的医疗单据及意见，并结合邓贵仁的个人情况和当地的生活水平，确定邓贵仁的损失有后续治疗费5000元、营养费5000元、住院伙食补助费16900元、护理费16400元、残疾赔偿金31926.84元、误工费6719.3元、鉴定费2580元、精神损害抚慰金5500元并无不当，本院予以维持。其次，关于各方当事人责任承担比例的认定。从《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”条文分析可知，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”适用的无过错责任归责原则不一致。在上述条文规定存在冲突的情况下，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的适用原则，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错确认各自承担的相应责任。本案中，邓贵仁作为完全民事行为能力人，应当预见站在油桶上进行电焊操作的后果，却未尽足够的安全注意义务，对其损害后果的发生存在一定的过错，一审法院认为邓贵仁应对其自身的损失承担30%的责任恰当，本院予以维持。阿水五金厂明知或者应当知道自己并不具有承接钢结构蓄浆池工程的资质还承接了永业纸制品公司车间里的钢结构蓄浆池工程，又雇请不具有相应资质的邓贵仁施工，且未能提供安全的劳动条件，对邓贵仁损害后果的发生存在较大的过错，本院认为阿水五金厂应对邓贵仁的损失承担50%的责任。永业纸制品公司将钢结构蓄浆池工程发包给不具备资质的阿水五金厂承揽存在选任过失，应对邓贵仁的损失承担20%的责任。最后，根据前述损失认定，邓贵仁除精神损害抚慰金5500元外的损失合计为84526.14元。按照各方承担责任比例，邓贵仁应承担其自身损失25357.84元（84526.14元×30%），阿水五金厂应赔偿邓贵仁损失46191.64元【（84526.14元×50%）+5500元×（5÷7）】，永业纸制品公司应赔偿邓贵仁损失18476.66元【（84526.14元×20%）+5500元×（2÷7）】。
综上所述，永业纸制品公司的上诉请求部分成立，对其理由成立部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销乐昌市人民法院（2017）粤0281民初936号民事判决；
二、乐昌市阿水五金机械加工厂应于本判决生效之日起十日内向邓贵仁支付赔偿款46191.64元；
三、乐昌市永业纸制品有限公司应于本判决生效之日起十日内向邓贵仁支付赔偿款18476.66元；
四、驳回邓贵仁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6876.38元，由邓贵仁负担5680.22元，乐昌市阿水五金机械加工厂854.40元，乐昌市永业纸制品有限公司负担341.76元。乐昌市阿水五金机械加工厂应向一审法院交纳案件受理费854.40元，乐昌市永业纸制品有限公司应向一审法院交纳案件受理费341.76元。邓贵仁已向一审法院预交案件受理费6876.38元，多预交的一审案件受理费1196.16元，由一审法院负责清退。
二审案件受理费1375.45元，由乐昌市阿水五金机械加工厂负担972.45元，乐昌市永业纸制品有限公司负担403元。乐昌市阿水五金机械加工厂应向本院交纳案件受理费972.45元。乐昌市永业纸制品有限公司已向本院预交案件受理费6876.38元，多预交的二审案件受理费6473.38元，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 神玉嫦
审 判 员 黄颖红
审 判 员 梁晓芳
二〇一八年七月四日
法官助理 杨 瑜
书 记 员 李 盈