江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第684号
上诉人（原审原告）陈怀仁，男，汉族，1953年10月21日生。
委托代理人葛涛，江苏苏豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京天云新型建材科技有限公司，住所地南京市浦口区桥林镇石碛路1号。
法定代表人王洵，该公司总经理。
委托代理人雍太祥，江苏天之权律师事务所律师。
原审第三人江苏同达人力资源服务有限公司，住所地南京市鼓楼区中山路129号1907室。
法定代表人黄哲俊，该公司总经理。
委托代理人陈志甜，江苏仁阳律师事务所律师。
上诉人陈怀仁因与被上诉人南京天云新型建材科技有限公司（以下简称天云公司）、原审第三人江苏同达人力资源服务有限公司（以下简称同达公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2014年12月17日作出的（2014）浦民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人陈怀仁的委托代理人葛涛、被上诉人天云公司的委托代理人雍太祥及原审第三人同达公司的法定代表人黄哲俊、委托代理人陈志甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月1日天云公司（甲方）与第三人同达公司（乙方）订立《劳务协议书》。双方约定，协议期限一年，自2012年4月1日至2013年3月31日止。甲方招聘劳务人员并负责提供工作岗位，根据岗位提出质量指标和要求，提供各岗位用工期限及岗位工资标准。……甲方按规定每月向乙方支付劳务工工资，并按人均50元／月及劳务工工资的8.05%支付劳务服务费。2013年3月1日陈怀仁与同达公司签订《劳务派遣协议》，双方约定陈怀仁同意在实际用工单位天云公司生产岗位工作，工作地点为南京市浦口区，陈怀仁同意按实际用工单位要求实行计件、计量工时工作制，陈怀仁每月按完成工作量由用工单位依照考核标准和定额结算劳务费。劳务费由用工单位直接支付给陈怀仁或由用工单位支付给同达公司后，由同达公司代向陈怀仁支付。天云公司向江苏君鼎建筑工程有限公司提供沙浆，2013年5月20日陈怀仁为天云公司向江苏君鼎建筑工程有限公司承接的浦口区经济开发区标准化厂房一期工程工地卸货时受伤。2014年4月23日陈怀仁向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日以陈怀仁申请仲裁时已超过法定退休年龄，不符合法律规定的适格申诉主体为由作出宁浦劳人仲案（2014）576号仲裁决定书决定，对陈怀仁诉天云公司确认劳动关系一案不予受理。后陈怀仁诉至原审法院，要求判决：确认陈怀仁与天云公司之间存在劳动关系。
原审另查明，陈怀仁对天云公司提交的《劳务派遣协议》中的签名不予认可，向原审法院申请笔迹鉴定。南京师范大学司法鉴定中心出具的南师大司鉴中心（2014）文鉴字第428号司法鉴定意见书鉴定意见为，署期为“2013年3月1日”的《劳务派遣协议》中乙方（签字）“陈怀仁”字迹与提供的字迹样本为同一人书写。陈怀仁于2013年10月办理退休手续，并于次月享受退休待遇。
上述事实，有陈怀仁提交的接处警工作登记表、工作服、中国工商银行卡、帐户历史明细清单、证人杨某、张某证言、出院记录、门诊病历、工伤认定受理通知书、工伤认定中止通知书、仲裁决定书，天云公司提交的劳务协议书、劳务派遣协议、转账凭证及各方当事人陈述在卷证实。
原审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因陈怀仁与天云公司之间未签订劳动合同，确定其与天云公司是否存在劳动关系，应根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，从以下三方面考虑：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动争议的前提是双方存在劳动关系，本案中陈怀仁与第三人同达公司于2013年3月1日签订《劳务派遣协议》，因陈怀仁提供的证据均不能证明双方之间存在劳动关系，故陈怀仁诉请判令确认双方之间存在劳动关系无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，原审法院判决：驳回陈怀仁的诉讼请求。
原审宣判后，上诉人陈怀仁不服，向本院提起上诉称，1、上诉人在原审提交的录音、工作服、证人证言、中国工商银行卡等证据均能证明陈怀仁于2009年5月即在天云公司处上班，从事产品装卸工作，双方已建立事实劳动关系。天云公司在未与陈怀仁解除或终止劳动关系，向其支付经济补偿金的情形下，安排陈怀仁与同仁公司签订《劳务派遣协议》，而陈怀仁的工作地点、工作岗位和工作内容均无变化，陈怀仁与天云公司的劳动关系从未中断，一直处于延续状态。天云公司系指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者变为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任。该行为实质上与劳动合同法中禁止的自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者无异。因此，陈怀仁与同达公司签订的《劳务派遣协议书》应认定为无效。2、上诉人与同达公司签订的《劳务派遣协议》不具有合法性。该《劳务派遣协议》约定的期限为3至6个月，不符合劳动合同法第五十八条中关于劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同的规定。且陈怀仁在天云公司工作5年之久，不属于法律规定的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。天云公司使用的劳务派遣用工数量也超出了《劳务派遣暂行规定》第四条规定的用工总量的10%。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判：确认陈怀仁与天云公司存在劳动关系（自2009年5月1日至2013年10月1日退休为止），本案全部诉讼费用由天云公司及同达公司承担。
被上诉人天云公司答辩称，1、陈怀仁虽系2009年5月进入被上诉人单位工作，但与被上诉人不是劳动关系。陈怀仁在原审提交的录音证据的真实性无法确认，且从其整理的录音资料来看，也不能证明陈怀仁与被上诉人之间为劳动关系。陈怀仁在原审提交的工作服、工资卡等证据仅能证明被上诉人系其实际用工单位。现《劳务派遣协议》中的签字为陈怀仁本人所签，该劳务派遣协议是双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，应当具有法律效力。被上诉人作为用工单位已与同达公司签订《劳务协议书》，与陈怀仁不具有劳动关系。2、陈怀仁的工作岗位系装卸工，属于辅助性岗位。《劳务派遣暂行规定》2014年3月1日才施行，且该法第二十八条也规定用工单位可以制定调整方案，在两年内降至规定比例。综上，被上诉人与陈怀仁之间不存在劳动关系，请求二审法院驳回陈怀仁的上诉请求，维持原判。
原审第三人同达公司答辩称，陈怀仁在受伤时和受伤后都没有通知同达公司，同达公司在原审参加庭审时才知晓其受伤的事实。同达公司从2012年开始就与天云公司存在劳务派遣合作关系，所以同达公司有空白的劳务派遣协议留存在天云公司处。现虽《劳务派遣协议》中的签字为陈怀仁所签，但该协议中明确约定陈怀仁与同仁公司之间是劳务关系。
本院审理过程中，上诉人陈怀仁、被上诉人天云公司与原审第三人同达公司对原审法院查明的事实均不持异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，上诉人陈怀仁、被上诉人天云公司与原审第三人同达公司均未向本院提交新的证据。
本院另查明，上诉人陈怀仁于2009年5月至被上诉人天云公司处工作，双方未签订书面劳动合同。天云公司、同达公司均未为陈怀仁缴纳社会保险。陈怀仁在原审提交的工作服中有“天云建材”字样，其原审提交的中国工商银行卡及账户历史明细清单中载明该卡开户日期为2013年4月7日，其中2013年4月26日、2013年5月13日、2013年6月4日、2013年7月5日分别汇入1500元、2600元、2600元、2140元，上述四笔款项在均注有“天云”。天云公司在原审提交的中国工商银行转账凭证中载明2013年5月13日、2013年6月4日、2013年7月5日汇入陈怀仁上述卡中的2600元、2600元、2140元付款人均为同达公司，用途记载为“天云劳务工工资”。同达公司在原审中陈述其系受天云公司的委托支付陈怀仁的劳务费用。
以上事实有陈怀仁在原审提交的工作服、中国工商银行卡及账户历史明细清单、天云建材在原审提交的转账凭证以及当事人陈述予以证实。
本案的争议焦点为，上诉人陈怀仁与被上诉人天云公司之间是否存在劳动关系。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，因陈怀仁与天云公司对陈怀仁于2009年5月进入天云公司工作均无异议，陈怀仁主张其进入天云公司工作的时间为2009年5月1日，天云公司未提供其他证据予以反驳，本院予以采信。陈怀仁在原审提交的工作服、证人证言等证据能够证实其自2009年5月1日起为天云公司提供劳动，并接受天云公司的管理和指挥的事实，天云公司亦不持异议。但天云公司在原审提交的《劳务派遣协议》及转账凭证能够证明陈怀仁与同达公司于2013年3月1日签订劳动合同，双方约定由同达公司派遣陈怀仁至天云公司工作，且陈怀仁的工资也实际由同达公司发放。2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》规定，将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。……用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”该决定自2013年7月1日起施行，且该决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。因此，上诉人陈怀仁认为其于2013年3月1日签订的《劳务派遣协议》不符合临时性、辅助性或者替代性的工作岗位要求，且超出用工总量的10%，要求确认该《劳务派遣协议》无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，应当认定自2013年3月1日陈怀仁已与同达公司建立劳动关系，故陈怀仁主张2013年3月1日之后与天云公司存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。现天云公司未对2009年5月1日至2013年2月28日其与陈怀仁之间的用工提出相反证据予以反驳，本院依法认定天云公司与陈怀仁自2009年5月1日至2013年2月28日存在劳动关系。
综上，上诉人陈怀仁要求确认其与天云公司自2009年5月1日至2013年2月28日存在劳动关系的上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持，其要求确认与天云公司自2013年3月1日至2013年10月1日存在劳动关系的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院部分事实认定不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院作出的（2014）浦民初字第1344号民事判决；
二、确认陈怀仁与南京天云新型建材科技有限公司自2009年5月1日至2013年2月28日期间存在劳动关系。
三、驳回陈怀仁的其他上诉请求。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，予以免收，鉴定费1200元由陈怀仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 陆红霞
二〇一五年四月十六日
书 记 员 杨文艳