贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第1348号
上诉人（原审原告）申勇。
委托代理人冯跃进，贵州泽丰律师事务所律师。
委托代理人杨昌丽。
被上诉人（原审被告）广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人程耀辉，贵州鼎尊律师事务所律师。
委托代理人毕驰，贵州鼎尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林天养。
委托代理人程耀辉，贵州鼎尊律师事务所律师。
委托代理人何蕾，贵州鼎尊律师事务所律师。
上诉人申勇与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、林天养建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2014年5月23日作出（2013）筑观法民初字第519号民事判决。上诉人申勇不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2010年9月20日，广厦公司贵阳职业技术学院新建工程项目部与案外人黄亚桂（曾用名黄智明）签订了《劳务分包合同》，将该工程的劳务分包给黄亚桂，分包工作期限自2010年10月16日起至2011年5月6日，共计200天。同年10月14日，黄亚桂将其中的脚手架工程转包给了申勇，双方签订的《脚手架工程承包协议》约定：申勇承包文科教学楼的脚手架工程，包含了外脚手架搭拆及相关安全设施、内架不包搭拆，只提供内架的一切材料；工期从进场至拆除六个月，超出六个月双方协商解决；工程价款按建筑面积每平方米35元计算；所属材料安保由申勇负责，费用自负；若现场管理不善，有返工、搭设脚手架不合规范、验收不合格、安全隐患多，进度工期未能与施工部分同步完成，安全生产未达标，黄亚桂一方有权根据情况终止合同，发生的一切费用全部由申勇负责，并追究申勇所造成的一切损失；因黄亚桂的原因造成停工待料超过一个月的，其承担部分责任及损失。上述合同签订后，申勇于2010年10月17日起开始进场施工。2011年3月15日，贵阳职业技术学院文科楼项目的建设单位贵阳金阳建设投资（集团）有限公司下发筑金建投通字（2011）44号文件载明：《合同》约定施工工期为200天，即2011年4月1日全面竣工并交付校方使用，但广厦公司自2010年9月14日进场施工至今只完成了工程主体结构的70%，致使墙体、装饰工程不能按期施工，导致项目不能如期完工，其通知广厦公司限时完成该项目，并在文件中指出了广厦公司工期滞后的四点理由：领导思想不统一、认识不到位、对项目不重视；现场管理薄弱、混乱等；施工班组未能合理安排，致使施工人员不能满足施工作业面要求；未达到安全施工、文明施工要求，致使在“三创一办”活动中被停工整改、耽误工期。2011年5月24日，贵阳市建筑工程安全监督检查站监督检查记录单载明，该工程存在安全管理、文明施工、外架施工不符合要求等几方面的问题，要求广厦公司整改。2011年5月30日贵阳市建筑工程安全监督检查站工程质量监督抽查记录单载明工程形象进度为主体完成，检查部位系主体结构验收监督。2011年1月1日至2月1日，贵阳市持续出现凝冻天气。被告林天养（又名林志）系广厦公司贵阳职业技术学院新建工程项目部负责人。林天养于2011年8月16日向申勇出具了两份承诺书，内容分别为“黄智明大清包施工队架子班组申勇，在我项目部完成架子工程量31110.76㎡×35元／㎡=1088876.76元（暂）（实际完成面积以双方认可的结算量为准，多退少补）。实际已经支付工程款93万元，余款158876.60元（壹拾伍万捌仟捌佰柒拾陆元陆角整）。如申勇班在8月17日前将所有外架全部拆除，我项目部承诺在下周五以前（8月26日）付清余款。安全网及脚手板等扣款在超期款中再扣除”及“我项目部承诺落贵阳职业学院幕墙外架费、内架费、学院校牌外架费、围场架子费在2011年8月22日付清”。2011年8月27日，广厦公司贵阳职业技术学院新建工程项目部及林天养向申勇出具了《贵阳职业技术学院内外脚手架搭设（租用）合同超期的情况说明》载明“文科区脚手架（申勇）班组：你班承接的广厦职业技术学院新建工程文科区综合楼脚手架租赁搭设工程，实际使用时间超出原合同使用时间部分的补偿按2.5元／㎡·月（建筑面积）进行结算。实际应补偿天数按双方各自承担的责任，不可抗力免责情况，核对一致的日历天数计算。以超期补偿结算单为准”。
2012年1月19日，广厦公司将所有零星工程款250000元全部支付给申勇。同日，双方对施工期间所借用以及已经归还钢管和扣件进行清算，并载明了“欠到申勇钢管和扣件的全部数量”，2012年5月6日申勇在该张清算单上签字捺印并注明“此单钢管扣件顶托及租金和赔偿费全部结清申勇43413元”。除上述零星工程款和清单载明的43413元外，自2011年1月1日起至2012年4月1日，申勇共收到该项目的工程款1132200元。
又查明，申勇及案外人黄亚桂于2010年10月17日以广厦公司贵阳职业学院新建工程项目部的名义与贵阳乌当林城租赁站签了一份《租赁合同》，约定由该租赁站向其提供架料在贵阳职业学院新建工程使用。租赁站于2010年10月17日开始向申勇发送架料，申勇于2011年4月1日起陆续向该租赁站归还了部分架料，但因其未按期支付租金并还清架料，该租赁站遂于2012年将广厦公司和申勇（作为第三人）等诉至贵州省贵阳市乌当区人民法院，该院于2012年12月20日作出（2012）乌商初字第79号民事判决书判决申勇支付该租赁站租金331356元及违约金66271.2元，并返还钢管50.4713吨、扣件13327套，若不能返还则赔偿320409.85元，广厦公司承担补充赔偿责任。广厦公司不服上诉，贵州省贵阳市中级人民法院于2013年6月27日作出的民事判决书，维持原判，该案现已被强制执行完毕，申勇承担了全部责任。申勇遂以广厦公司超期使用其架料以及借用的架料未归还为由起诉至法院，其诉请为：一、判令被告支付原告脚手架超期使用补偿款人民币498199.5元；二、判令被告归还原告钢管35.62556吨、扣件3952套（如不能归还，支付钢管赔偿款人民币160315元、扣件赔偿款人民币98800元），支付原告钢管占用费人民币64063元、扣件占用费人民币21340元（按24个月计算），并支付未归还的材料每日租金118.7元，（从2013年8月27日起算）至全部材料赔偿完毕为止；三、判令被告赔偿原告实际损失（违约金66271元、诉讼费10124元、执行费9680元）86165元；四、本案诉讼费用由被告承担。
另查明，2012年11月9日，申勇在公安机关所做的笔录载明，其未归还给贵阳乌当林城租赁站的架料，其中有10多吨还给了别的公司，有80多吨因其保管不善在工地上陆续被盗了。
原判认为，合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广厦公司将贵阳职业技术学院新建工程的劳务分包给案外人黄亚桂，黄亚桂再与申勇签订《脚手架承包协议》将其中的脚手架工程转包给了申勇，申勇和广厦公司虽不存在直接的合同关系，但是广厦公司的项目部负责人林天养向申勇出具承诺书，承诺书中载明了申勇已完成工程量及相应的工程款，并承诺支付工程余款，该承诺书在林天养与申勇之间形成工程结算的合同关系。因被告林天养系广厦公司贵阳职业技术学院新建工程项目的项目部负责人，其出具承诺书等行为是履行公司职务行为，相应的法律责任应当由广厦公司负担。而广厦公司亦直接向申勇支付了部分工程款。广厦公司向申勇出具的《贵阳职业技术学院内外脚手架搭设（租用）合同超期的情况说明》又约定了工程若超期，超期的补偿方式等，现申勇又据此承诺书和情况说明等向广厦公司主张权利，该情况说明是双方对工程后期结算所设立的权利义务关系的协议，相应权利义务的主体转化为广厦公司与申勇。综上，广厦公司作为本案的被告主体适格，且在结算过程中，被告广厦公司有权依据《脚手架承包协议》行使的相应抗辩权。原告诉请的超期补偿费、架料返还及赔偿损失，从本案案情来看，原、被告双方争议的焦点主要集中在两点：一、是否存在超期使用架料；二、是否仍有借用的架料尚未归还。
1、是否存在超期使用架料。
申勇认为脚手架工程工期为200天，到2011年4月1日应当完工，但因广厦公司单方面原因，该工程直至2011年12月才完工，超期使用其架料达6个月多月之久，故向广厦公司主张自2011年5月起至2011年11月底期间的超期使用补偿费。从庭审查明的情况来看，关于脚手架工程工期的约定，原、被告双方并未直接签订合同进行约定，而是黄亚桂与申勇签订的《脚手架工程承包协议》中约定了工期从进场至拆除六个月，超出六个月双方协商解决。那么工期理应从申勇2010年10月17日开始进场施工起计算六个月，完工时间应当为2011年的4月16日，若按申勇主张的200天工期，工期届满之日应为2011年5月4日。又因2011年1月1日至2月1日共计32天，贵阳市出现持续凝冻天气，系不可抗力所导致的工期延误，工期应当相应顺延32天。工程是否超期，则要看工程的实际竣工时间，按照贵阳市建筑工程安全监督检查站工程质量监督抽查记录单的记录，该工程的主体工程验收为2011年5月30日，现申勇认为工程系2011年12月才完工，但并未提供证据证实，故其主张，本院不予采信。关于申勇在庭审中提供的证据《贵阳职业技术学院内外脚手架搭设（租用）合同超期的情况说明》、承诺书、任务单、贵阳金阳建设投资（集团）有限公司向广厦公司下发的限时完成工程的通知。本院认为，从合同超期情况说明的内容“实际使用时间超出原合同使用时间部分的补偿按2.5元／㎡·月（建筑面积）进行结算。实际应补偿天数按双方各自承担的责任，不可抗力免责情况，核对一致的日历天数计算。以超期补偿结算单为准”来看，并未明确工程是否超期以及超期的具体天数，另外即便超期也存在责任分担的问题。关于任务单，申勇以此主张广厦公司在合同期满后仍在下任务单，从而证明超期的事实，但申勇本人亦认可任务单上所涉工程系零星工程，并已经结算清楚，因此任务单并不能证明工程超期。关于贵阳金阳建设投资（集团）有限公司向广厦公司下发的筑金建投通字（2011）44号文件中指的200天工期以及应当在2011年4月1日全面竣工，针对贵阳金阳建设投资（集团）有限公司与广厦公司之间的合同，指向的是整个工程项目，系另外一个法律关系，申勇不能以此来主张脚手架工程超期。从该文件的具体内容来看，说明的问题也只是贵阳金阳建设投资（集团）有限公司单方指出至该通知下发之日即2011年3月15日整个工程项目仅完成了主体结构的70%，亦不能当然证明脚手架工程超期以及超期的时间等。关于承诺书，林天养承诺的是若申勇在2011年8月17日前将所有外架全部拆除，遂付工程余款。按照《脚手架承包协议书》的约定，申勇负责外脚手架的搭拆工作，即申勇负有拆除外架的义务，现该承诺书只能证明外架在8月16日未全部拆除，广厦公司要求其拆除，故该承诺书亦并不能证明广厦公司超期使用架料。因此，申勇提供的上述证据并不能证实脚手架工程存在超期。
综上所述，若按原告主张的200天工期，到主体竣工验收之日，广厦公司并未存在超期。若按6个月的工期计算，自申勇2010年10月17日进场施工起算，相应顺延32天（扣除凝冻天气导致的工期延误），则超期使用架料的时间应从2011年5月19日起计算至主体竣工验收之日5月30日，共计12天。但从贵阳金阳建设投资（集团）有限公司向广厦公司下发的文件来看，工期延误其中有施工班组未能合理安排、未达到安全施工、文明施工要求等原因，导致停工整改。从贵阳市建筑工程安全监督检查站2011年5月24日出具的监督检查记录单来看，亦说明了工程存在外架施工不符合要求等方面的问题而需要整改。而外架施工不符合要求需整改的责任在于原告申勇，按照《脚手架承包协议》的约定，若现场管理不善，有返工、搭设脚手架不合规范，进度工期未能与施工部分同步完成，发生的一切费用全部由申勇负责。另外《贵阳职业技术学院内外脚手架搭设（租用）合同超期的情况说明》也载明“实际应补偿天数按双方各自承担的责任，不可抗力免责情况，核对一致的日历天数计算。以超期补偿结算单为准”。对是否超期原告举证不充分，且双方亦未对超期补偿进行结算，因此，申勇要求广厦公司支付超期使用补偿费的证据不充分，依据不足，本院不予支持。
二、是否仍有借用的架料尚未归还。
申勇在庭审中出示了17张借条以证明其主张，因其中部分借条未载明借用人和借用时间，部分借条借用人并非广厦公司，不能证明系广厦公司所借，该部分借条本院不予采信。余下的借条出具时间均在2012年1月19日之前，借条记录所借的钢管、扣件的种类和相应数量与2012年1月19日申勇与广厦公司的退赔架料结算清单上所载明的借用钢管、扣件的种类和数量基本一致，且该张结算清单明确载明“欠到申勇钢管和扣件的全部数量”，申勇于2012年5月6日在该张结算单上注明“此单钢管扣件顶托及租金和赔偿费全部结清”，即相应的款项已全部结清，在结算清单履行后，即应认定双方之前的借用架料事宜已经清结。在没有充分证据证实该结算清单有误的情况下，应按结算清单来认定双方的权利义务。因此，关于申勇上述借条上所载明的架料并不是结算清单上所载明架料的辩解，本院不予采信。申勇据此要求广厦公司归还相应钢管、扣件、支付占用费、租金、赔偿损失的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告申勇的诉讼请求。案件受理费6544元（已减半收取），由原告申勇负担。
一审宣判后，上诉人申勇不服该判决，向本院提出上诉称：上诉人未自认工期200天，而是6个月，完成主体工程后仍在使用脚手架至2011年12月，上诉人在一审提交的《贵阳职业技术学院内外脚手架搭设（租用）合同超期的情况说明》、《承诺书》、《任务单》、贵阳金阳建设投资（集团）有限公司向被上诉人广厦公司下发的限时完成工程的通知等证据均可佐证被上诉人超期使用脚手架的事实；上诉人出具的架料借条虽有不完善，也未每一张都载明借用人为被上诉人广厦公司，但借用人都是广厦公司的员工，不能以此否定所有借条均不能证明广厦公司借有上诉人的材料；上诉人在对账单上所注明的“此单钢管顶托及租金和赔偿费全部结清”仅表明上诉人确认“此单”所列款项全部结清，而不是全部款项结清；上诉人依广厦公司的口头安排，偿还了四川某公司10多吨钢管、扣件，广厦公司未偿还这批钢管以及广厦公司借去修土墙的钢管；但原判对于上诉事实认定不清，以致判决错误，故请求：一、撤销原判，依法改判。被上诉人广厦公司、林天养共同答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实，有当事人陈述、《劳务分包合同》、《脚手架工程承包协议》、贵阳金阳建设投资（集团）有限公司筑金建投通字（2011）44号文件、贵阳市建筑工程安全监督检查站监督检查记录单、贵州省气象信息中心出具的证明、承诺书、《贵阳职业技术学院内外脚手架搭设（租用）合同超期的情况说明》、收条、清单、《租赁合同》、收发货凭证、民事判决书、乌当区人民法院协助执行通知书、谈话笔录、询问笔录等证据在卷为凭，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，合同当事人的合法权益受法律平等保护。本案诉争的脚手架工程合同，本由被上诉人发包给黄亚桂，黄亚桂又转包给上诉人申勇且未经被上诉人广厦公司同意，但后来广厦公司的项目部负责人林天养向申勇出具承诺书，承诺书中载明了申勇已完成工程量及相应的工程款，并承诺支付工程余款，该承诺书在林天养与申勇之间形成工程结算的合同关系。因林天养系广厦公司项目部负责人，其出具承诺书等行为是履行公司职务行为，相应的法律责任应当由广厦公司负担，广厦公司是本案的适格被告。上诉人与被上诉人之间的争议焦点如下：广厦公司是否超过约定的期限使用脚手架并应承担超期使用费；是否存在广厦公司未归还申勇架料的事实并应承担偿还责任。现结合上诉人的上诉理由对上述二争议焦点分析如下。
一、广厦公司是否超期使用脚手架并应承担超期费。
申勇起诉称“2010年10月，被告在新区承建贵阳职业学院新建工程项目，与甲方约定工期200天即到2011年4月1日完工，并将搭设脚手架工程交与原告施工，工期同上。”可见，上诉人确实在一审时自认脚手架工程工期为200天。虽然黄亚桂与申勇签订的《脚手架工程承包协议》中约定了“工期从进场至拆除六个月，超出六个月双方协商解决”，但根据合同的相对性原理，该6个月的工期并不对广厦公司产生约束力，广厦公司自林天养出具承诺书后方与申勇形成结算合同关系，且认可上诉人主张的脚手架工程的工期为200天，故本院对工期200天予以确认。至于该工期具体起止时间，按上诉人自认的2010年10月17日进场起算，则工期届满之日应为2011年5月4日。又因该期间出现32天凝冻天气，系不可抗力所导致的工期延误，工期届满日应当相应顺延32天至2011年6月5日止。申勇主张工程系2011年12月才完工，其脚手架超期使用至2011年12月，但并未提供证据证实，本院不予采信。另，上诉人主张《贵阳职业技术学院内外脚手架搭设（租用）合同超期的情况说明》（以下简称《情况说明》）、《承诺书》、《任务单》、贵阳金阳建设投资（集团）有限公司（以下简称金阳建投）向被上诉人广厦公司下发的限时完成工程的通知等证据均可佐证被上诉人超期使用脚手架的事实，关于任务单，申勇本人认可任务单上所涉工程系零星工程，并已经结算清楚，因此任务单并不能证明工程超期；金阳建投的文件，证明整个工程存在不规范，但其内容和出具时间（同年3月）均无法证明脚手架超期没有拆除；《情况说明》载明“实际使用时间超出原合同使用时间部分的补偿按2.5元／㎡·月（建筑面积）进行结算。实际应补偿天数按双方各自承担的责任，不可抗力免责情况，核对一致的日历天数计算。以超期补偿结算单为准”。可知，该承诺只是确定了超期部分的计价标准，并未确认实际超期天数，日后双方也未按“核对一致的日历天数”进行结算并形成“超期补偿结算单”。2011年8月16日林天养出具的《承诺书》中载明“如申勇班在8月17日前将所有外架全部拆除，我项目部承诺在下周五以前（8月26日）付清余款”，可知，2011年8月16日前确实存在脚手架未拆除的事实，但当时未拆除脚手架的具体面积以及未拆除的原因，上诉人未予证明。该脚手架没有拆除是否属于可归责于广厦公司的超期使用，关系到广厦公司是否应承担2011年6月5日后至2011年8月16日期间的超期使用费。据《承诺书》载明的内容“如申勇班在8月17日前将所有外架全部拆除，我项目部承诺在下周五以前（8月26日）付清余款”来看，广厦公司以申勇立即拆除脚手架作为付款条件，可以推知该脚手架未被拆除，非广厦公司所愿，对该脚手架广厦公司不应承担超期使用费。
二、是否存在广厦公司应归还而未归还申勇架料的问题。
关于上诉人提出其出具的架料借条虽有不完善，也未每一张都载明借用人为被上诉人广厦公司，但借用人都是广厦公司的员工，故不能以此否定所有借条均不能证明广厦公司借有上诉人的材料的问题，因上诉人未能举证证明借用人系广厦公司的员工且已经过广厦公司的授权，应承担举证不能的不利后果；上诉人提出其在对账单上所注明的“此单钢管顶托及租金和赔偿费全部结清”仅表明上诉人确认“此单”所列款项全部结清，而不是全部款项结清，但亦未能举证证明除此结算单上以外还有广厦公司借有的架料未还，而且依常理，时至2012年5月，若申勇认为广厦公司尚有其他架料未还，不会舍此就彼，仅对部分架料主张结算，如果未获一次性全部结算，依理也应在确认该结算单的同时注明其尚未结清的架料量，故此项上诉理由不合常理。上诉人还提出其依广厦公司的口头安排，偿还了四川某公司10多吨钢管、扣件，广厦公司未偿还这批钢管以及广厦公司借去修土墙的钢管，申勇也未对上述事实提供可信的证据予以证实。而且，广厦公司与黄亚桂签订的《劳务分包合同》第2.2.4条约定“外架及安全防护措施包工包料”，黄智明（即黄亚桂）与申勇签订的《脚手架工程承包协议》第五条第三项约定“所属材料安保由乙方负责，费用自负”。可知，架料的安全与保管由申勇负责。申勇于2012年7月3日在贵阳市公安局云岩分局经侦中队的询问中陈述所欠贵阳乌当林城建筑物资租赁站的约110吨钢管和13000套扣件“有的在工地上损坏了，有的被人偷了”，并在2012年11月9日的询问笔录中陈述“80多吨钢管在工地上陆续被盗了”，也可印证其架料系因申勇保管不善而发生短缺。
总之，申勇未能举证证实约定工期200天以外广厦公司确实超期使用脚手架以及架料超期应归责于广厦公司；申勇就架料已与广厦公司结算完毕，且未能举证证实广厦公司应归还而未归还其架料，应承担举证不能的不利法律后果。因此，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉主张，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13088元，由上诉人申勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘 炫
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 李云鹤
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 陶海峰