江西省新干县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）干刑再初字第1号
原公诉机关江西省永丰县人民检察院。
原审被告人李浪生，男，1976年1月11日出生于江西省永丰县，汉族，高中文化，原系永丰县邮政局古县邮政所所长。2012年2月14日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年2月27日被吉安市人民检察院决定逮捕，次日由江西省永丰县公安局执行逮捕。2012年7月13日被江西省永丰县人民法院决定取保候审，2012年7月24日因判决生效被永丰县人民法院决定解除取保候审。2013年12月20日被江西省吉安市人民检察院决定逮捕。2013年12月26日被永丰县公安局执行逮捕。现羁押于永丰县看守所。
辩护人陈英生，江西阳丰律师事务所律师。
永丰县人民检察院指控原审被告人李浪生贪污一案，永丰县人民法院于2012年7月12日作出（2012）永刑初字第55号刑事判决。该判决发生法律效力后，吉安市人民检察院以原判量刑不当，适用法律错误为由依照审判监督程序向吉安市中级人民法院提出抗诉。吉安市中级人民法院于2014年2月20日作出（2014）吉中刑抗再字第2号指令再审决定，指令新干县人民法院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新干县人民检察院指派检察员陈群出庭履行职务。原审被告人李浪生及其辩护人陈英生到庭参加诉讼。现已审理终结。
永丰县人民法院一审判决认定，2012年2月10日原审被告人李浪生利用其担任永丰县邮政局古县邮政所所长对其单位金库管理、业务管理上的职务便利，监守自盗，窃取永丰县邮政局古县邮政所当日储蓄营业款现金人民币634319.74元，尔后乘出租车携款潜逃至广东省东莞市其妻方某某打工处。案发后第三天即2012年2月12日凌晨，李浪生主动联系永丰县检察院投案自首，并同时安排其妻先行到达永丰将上述赃款634319.74元全部退回。上述事实，有证人方某某、汤某某、傅某某、聂某某、刘某某、肖某某等证人证言及书证古县邮政所现金收入记录、刑事摄影照片等证据予以证实。据此，原审人民法院认为其构成贪污罪，但鉴于原审被告人李浪生案发后及时投案自首，自愿认罪，并有悔罪表现全部退赃，未给受害单位造成损失，可减轻处罚并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决原审被告人李浪生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
原审被告人李浪生对原判认定的事实和适用法律未提出异议，要求继续适用缓刑。
原审被告人李浪生的辩护人陈英生提出的辩护意见是：首先对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。但原审被告人具有以下从轻、减轻处罚情节。1、原审被告人有投案自首情节，对其依法可以减轻处罚。本案原审被告人贪污公款63万余元，其法定刑虽然是十年以上有期徒刑，但其有主动投案自首情节，可以减轻处罚，对于减轻处罚司法实践中有争议，有主张降一格还有主张是跳格减轻，如按照《中华人民共和国刑法》第六十三条规定的精神，应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚，其至少应判处五年以上有期徒刑，但按犯罪情节来讲，还是较重，罪责刑不一致，建议先依法减轻后再适用酌情减轻程序再行减轻处罚，减至有期徒刑三年，并层报最高人民法院核准，或直接降二格减轻至有期徒刑三年；2、案发后有悔罪表现，犯罪后第二天便委托其妻将赃款及时全部退缴，未给国家造成任何经济损失；3、犯罪主观恶性不大，原审被告人家境困难，妻子无固定职业，前二年因重病治疗，负债累累，还有三个未成年小孩要抚养，父母年迈多病又靠其赡养，一家七口人全靠原审被告人微薄工资收入，至今仍在县城租房居住，建议法庭从法律效果和社会效果出发对原审被告人李浪生减轻处罚并宣告适用缓刑，以彰显人文关怀。
检察机关提出，原审被告人李浪生利用职务之便利贪污公款634319.70元，事实清楚，证据充分，其行为已构成贪污罪。应以贪污罪追究其刑事责任。原审人民法院定罪准确，但原判在量刑上适用法律错误，导致量刑畸轻。原审判决降低了二个量刑档次对李浪生减轻处罚不符合法律规定，原审判决对李浪生适用缓刑违反法律规定，携带公款63万余元潜逃，其主观动机、行为性质和犯罪数额，不能认定为“犯罪情节较轻”。按其犯罪数额63万余元量刑，其法定刑是十年以上有期徒刑，但考虑其有自首、退赃情节，可依法减轻处罚，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度判处刑罚，且不宜适用缓刑。
经再审查明，2010年4月份，原审被告人李浪生被永丰县邮政局聘任为古县邮政所所长。自担任古县邮政所长以来，李浪生因工作、生活压力大，且在日常工作中发现该所营业员傅某某、汤某某对每日储蓄营业现金入库工作安全意识很低，遂产生了利用其管理金库安全工作职务上的便利，窃取储蓄营业现金占为己有的想法。
为达到窃取该所储蓄营业现金的目的，2012年2月10日上午，原审被告人李浪生两次电话联系永丰县邮政局协款员聂某某，欺骗聂某某说当天不需要到古县邮政所将储蓄营业现金押运到永丰县邮政局金库。当天下午17时许，李浪生与柜台营业员傅某某、汤某某共同盘点当日储蓄营业现金，确认傅某某当日提款箱中人民币为442520.25元，汤某某当日提款箱中人民币为191799.49元。盘点结束后，三人携带两提款箱进入古县邮政所二楼右侧设置金库的房间，李浪生和汤某某分别输入密码和指纹将金库门打开，傅某某与汤某某将各自的提款箱提入金库之后立即离开。李浪生趁傅、汤二人未目睹金库门关闭之机，将上述两个提款箱从金库中提出来放置在金库门边，再将金库门关闭后离开。当晚18时许，李浪生从金库门边将两提款箱提到其所住古县邮政所二楼的宿舍，用事先准备好的铁锤、老虎钳、螺丝刀等工具撬开两个提款箱，将箱内现金634319.74元人民币装入一个黑色旅行背包。当晚19时30分许，李浪生携带上述现金回到其位于县城肖家村的租住房内，经过激烈思想斗争后决定携款往外潜逃，当晚乘坐出租车于次日凌晨到达吉安市。随后再次乘坐出租车从吉安逃至广东省东莞市其妻方某某的务工住处。到达广东后，经妻子方某某劝说，李浪生先委托其妻将赃款634319.74元人民币退交永丰县人民检察院，后于2012年2月12日5时许到永丰县人民检察院投案，并如实供述自己犯罪事实。
上述事实有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、物证作案工具照片，证实案发后，永丰县检察院在古县邮政所二楼李浪生房间内提取到其撬开提款箱时使用的作案工具铁锤一把、老虎钳一把、螺丝刀一把及提款箱被损坏的情况，庭审中经原审被告人辨认属实。
2、永丰县邮政局古县邮政所现金收支记录复印件，证实2012年2月10日古县邮政所当日结存储蓄营业款现金为634824.74元。
3、永丰县邮政局古县邮政所柜员现金收支记录表复印件，证实该所营业员汤某某2012年2月10日盘点其身边当日经手结存营业款现金191799.49元，放入提款箱内，营业员傅某某当日结存营业款现金443025.28元（含留存于金库中505元硬币在内），放入提款箱中有现金442520.25元。
4、永丰县邮政局永邮局字（2012）10号文件，证实原审被告人李浪生于2010年4月13日被永丰县邮政局聘任为古县邮政所所长职务。
5、永丰县邮政局古县邮政所营业执照，证实古县邮政所属国有事业单位性质，经营范围包括邮政储蓄业务等，具备国家工作人员身份。
6、劳动合同及岗位职责协议书各一份复印件，证实原审被告人李浪生在2011年1月1日受江西省汇思人力资源有限公司派遣到永丰县邮政局工作，并签订劳动合同，其在古县邮政所工作的职责主要是：（1）认真贯彻执行上级指定的邮政方针政策和各项业务规章制度；（2）按规定对营业款、储汇资金和空白凭证等进行盘查；（3）加强安全生产管理，及时排除和消灭各类安全隐患，发现安全事故或案件要及时报告。
7、证人方某某的证言，证实其为李浪生的妻子，2012年2月11日上午其丈夫李浪生带着他母亲和一小孩来到东莞找到她，其夫妻俩见面后未多久，李浪生告诉她很后悔来时带走单位上63万多现金，要求回永丰投案自首，但因当时李浪生身体不适持续高烧动不了身，便要其先回家投案，并带回这63万元退交到检察院，其丈夫待身体稍有好转就马上乘车回来自首。
8、证人汤某某的证言，证实其为古县邮政所营业员，2012年2月10日经盘点确认古县邮政所当日结存储蓄营业款634319.74元，加上金库中留存有505元硬币，当日结存现金634824.74元。当日下午5时之后，按程序入库，其和傅某某每人各拿一个提款箱，箱内装有当日结存的营业款634319.74元，和李浪生一起准备存入金库，金库门打开后其和傅某某将各自的提款箱放入金库后就离开，李浪生一人留在那里，次日其上班准备提款营业时发现金库被盗，二个装满现金的提款箱不见了，与李浪生也联系不上，遂打电话向上级反映。
9、证人傅某某的证言，证实其为古县邮政所营业员，2012年2月10日营业之后，古县邮政所当日结存储蓄营业款现金有634319.74元，加上留在金库中的505元硬币，当日结存金额634824.74元。盘点下班后按程序入库，汤某某提的提款箱中装有现金大概19万多元，其经手的提款箱中现金有43万多元，金库门打开后，其俩将提款箱放入金库后就离开了，就剩下李浪生一人在那里。其实案发当日上午10时其已打电话给县局要求押钞，因按规定下面邮政所备用金不能超过35万元。第二天上班时，联系不上李浪生，打开金库门发现二个提款箱不见，只剩下那505元硬币在里面。
10、证人聂某某的证言，证实其系永丰县邮政局协款员，按照规定，每周一、三、五，古县邮政所留所储蓄营业款现金不能超过35万元，超限要上交到县局金库。案发当日星期五，即2012年2月10日上午8时40分，李浪生打电话告诉他说今天所里没钱需往县局交，不用来押钞。10时40分，该所营业员傅某某打电话告诉他讲所里钱超限，叫他过来押钞，可等到11时30分，其在车子上接到李浪生电话中又讲所里钱未超限，今天不用来收钱，最后其未去古县邮政所押钞。
11、证人徐某某的证言，证实其为永丰县邮政局副局长，其分管乡镇邮政储蓄业务，案发后第二天其接到报案称古县邮政所金库被盗，其及时赶到了现场。
12、证人刘某某的证言，证实其系永丰县邮政局局长，2012年2月11日上午其接到电话说古县邮政所出事了，二个提款箱被盗，其就从吉安往永丰赶回，途中看到一条李浪生的短信，短信内容讲：“刘局我走了，带了一些钱，就算是这十多年的青春费。”
13、证人肖某某的证言，证实其是“的士”司机，证实2012年2月10日晚9时许李浪生穿着一件绿色棉大衣背着一黑色旅行包打的去吉安，离永丰县城七、八公里后该人要其掉头去古县，到县城桥南工业园区时，又说去县城，晚上11时多李浪生又打电话接其上吉安，李带了一个四、五岁的小孩上车，到吉水县乌江时，小孩哭闹，李浪生又要其往回开，到了永丰县城家乐家超市时，一位六十多岁的妇女上了出租车，其载着他们三人直至2012年2月11日凌晨1时才到吉安。
14、永丰县人民检察院扣押物品清单及领条，证实案发后，原审被告人李浪生家属将赃款634319.74元退缴到永丰县人民检察院，后由受害单位永丰县邮政局领取。
15、归案情况说明，证实案发后，原审被告人李浪生主动投案，有自首情节。
16、李浪生的身份证复印件，证实原审被告人李浪生出生日期情况，犯罪时已年满十八周岁，属完全刑事责任能力人。
17、原审被告人的供述材料，证实供述了上述犯罪事实经过，能与上述其他证据相吻合。
本院认为，原审被告人李浪生身为国家工作人员，利用其担任邮政所所长管理国有财产职务上的便利，采取秘密窃取手段，监守自盗，将其自己经手管理的邮政所金库内二提款箱中的邮政储蓄营业款634319.74元窃为己有，尔后携款潜逃，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控原审被告人李浪生犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于案发后，原审被告人李浪生认罪态度较好，自愿认罪，有悔罪表现，积极全部退赃，未给受害单位造成任何经济损失，且及时主动投案自首，属初犯、偶犯，对其依法可减轻处罚。对于减轻处罚适用问题，《中华人民共和国刑法》第六十三条作了明确规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”贪污罪有数个量刑幅度。本案原审被告人李浪生贪污公款数额是63万余元，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，其法定刑是在十年以上有期徒刑，但其具有自首情节，可适用减轻处罚。可在其法定量刑幅度的下一个量刑幅度内即在五年以上有期徒刑幅度内判处刑罚，庭审中原审被告人的辩护人辩称李浪生有自首情节，可减轻处罚，可考虑直接跳格减轻处罚或在下一格减轻处罚后再行减轻处罚的意见，与上述法律规定精神不相符，对其辩解的意见，本院不予采纳。原审判决对李浪生以贪污罪减轻处罚判处有期徒刑三年系适用法律错误。对于缓刑适用问题，《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，宣告缓刑应该要被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。被告人李浪生，对其依法减轻处罚，也应在五年以上有期徒刑幅度内判处刑罚。符合“犯罪情节较轻”的条件，同时本案原审被告人李浪生为一己私利，利用邮政所邮政储蓄业务款监管漏洞，故意将提款箱不锁入金库，且使用作案工具撬开箱子取出63万余元现金潜逃，从其主观动机、行为性质和犯罪数额来看，均依法不能认为其犯罪情节较轻。对于原审被告人及其辩护人提出适用缓刑的意见，本院不予采信。原审判决对其适用缓刑不当。被告人李浪生的犯罪行为，依法可并处没收财产，但考虑其家庭困难现状，从体现我国刑罚的人道主义精神、彰显司法人文关怀，可考虑不予并处没收财产。为此根据原审被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性综合考虑对其量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款及法释（2012）21号《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持江西省永丰县人民法院（2012）永刑初字第55号刑事判决中的定性部分，即被告人李浪生犯贪污罪；
二、撤销江西省永丰县人民法院（2012）永刑初字第55号刑事判决中的量刑部分，即判处有期徒刑三年，缓刑五年；
三、原审被告人李浪生犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月14日起至2018年7月25日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 喻建平
审 判 员 熊 晶
人民陪审员 鄢飞云
二〇一四年六月十六日
书 记 员 张斯良