吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民三终字第166号
上诉人（原审被告）：于海波，住吉林市昌邑区。
委托代理人：杜刚，吉林鸣正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李金城，住吉林市丰满区。
委托代理人：王丰，吉林鑫美律师事务所律师。
上诉人于海波因与被上诉人李金城合伙协议纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2012）蛟民二初字第821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于海波的委托代理人杜刚，被上诉人李金城及其委托代理人王丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年8月20日，吉林得利斯粮油饲料有限公司将蛟河市河北街世纪路粮油饲料项目中3、4、5、6、7号房式仓工程承包给光大国际建设工程总公司长城分公司进行施工，后光大国际建设工程总公司长城分公司将该工程转包给刘俊秋施工，刘俊秋又将7号房式仓承包给于海波施工，并于2008年8月23日签订了承包合同。后李金城与于海波协商，合伙承建吉林得利斯粮油饲料有限公司在蛟河市河北街世纪路7号房式仓地平的建设项目，于同年9月15日，双方签订了合作合同，合同约定：于海波负责该工程机械设备、施工管理和主要材料。李金城负责出资50万元流动资金，并负责现场财务管理。工程结束同吉林得利斯粮油饲料有限公司结算后，除人工费和部分材料费外优先付给李金城所出的流动资金，利润各按50%分配，税金及公司管理费用共同承担。在合伙承建过程中，李金城出资495500元，于海波雇用有关人员，双方共同施工，该工程因故于同年10月末停工。于海波于2009年5月将工地上的搅拌机等各类物资取走。在施工过程中李金城共计从吉林得利斯粮油饲料有限公司取走工程款374213.54元（税后），其中用于支付工程费用230970元，余款143243.54元在李金城处。李金城曾经起诉，要求解除合伙关系。原审法院经审理作出了（2009）蛟民二初字第132号民事判决，解除李金城与于海波的合伙关系，由李金城继续履行于海波与刘俊秋签订的承建吉林得利斯粮油饲料有限公司的7号房式仓施工建设合同。于海波不服该判决，提起上诉，吉林市中级人民法院以（2009）吉中民三终字第297号立案受理。经审理双方自愿达成如下协议：双方均同意于海波与李金城于2008年9月15日签订的合作合同于2009年11月5日解除；李金城在本案中放弃由其继续履行于海波与刘俊秋签订的承建吉林得利斯粮油饲料有限公司的7号房式仓施工建设合同的诉讼请求；李金城与于海波对双方于2008年9月15日签订的合作合同自行协商清算；协商不成双方均有向人民法院提起诉讼的权利。后于海波撤出施工场地，吉林得利斯粮油饲料有限公司只给付180余万元工程款，于海波以给付尚欠工程款为由，起诉吉林得利斯饲料有限公司。原审法院以（2011）蛟民一初字第812号立案受理。经审理，双方达成调解协议，约定由吉林得利斯粮油饲料有限公司给付于海波尾欠工程款80万元（已给付40万元，另40万元已被法院冻结），给付方式为2012年10月26日前一次性给付40万元，余款40万元于2012年11月26日前一次付清。如吉林得利斯饲料有限公司未能履行，逾期按每日千分之三承担违约责任。于海波自愿放弃其他诉讼请求。李金城与于海波合伙承建吉林得利斯粮油饲料有限公司的第七号粮仓经李金城申请，原审法院委托吉林正则会计师事务所有限公司对李金城与于海波合伙承建的吉林得利斯粮油饲料有限公司的第七号粮仓工程盈余情况作出吉正则会（2013）第14号司法会计鉴定报告，鉴定结果为：1.按有审批手续情况计算，工程收入2682644.52元，工程成本费用1726246.85元，利润总额956397.67元；2.按实际发生情况计算，工程收入2689668.52元，工程成本费用1914456.80元，利润总额775211.72元。2012年12月17日，李金城向原审法院提起诉讼，请求于海波根据鉴定报告的结论及合同的约定返还李金城出资款495500元后，平均分配工程利润再扣除李金城已经取得的工程款，合计548255.86元。
原审法院经审理认为：李金城、于海波经过协商自愿共同合伙承建吉林得利斯粮油饲料有限公司在蛟河市河北街世纪路7号房式仓地平的建设项目，并于2008年9月15日双方签订了合作合同，该行为体现了当事人意思自治原则，是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，该合作合同合法有效。从李金城提供的出资证据来看，虽无于海波签字，但因李金城、于海波签订的合作合同中已经明确约定了李金城的主要义务是出资50万元，并负责现场财务管理，结合李金城、于海波所共同施工完成的情况，应认定李金城出资495500元。于海波雇佣有关人员，双方共同施工。该工程虽因故未能竣工，但李金城、于海波所共同施工的部分已经由于海波与吉林得利斯粮油饲料有限公司结算完毕。该项工程应得利润已经由吉林正则会计师事务所有限公司按实际发生情况计算出结果为775211.72元。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”的规定，李金城、于海波双方应按照协议的约定优先返还李金城出资款495500元后，平均分配该工程所得利润。对于李金城在施工过程中从吉林得利斯粮油饲料有限公司取走的工程余款除已支付工程费用外剩余部分予以扣减。因此，于海波应返还李金城总计人民币492112.32元{495500＋（775211.72－495500）÷2－143243.54}。本案在审理过程中，于海波虽提出反诉，但未按规定交纳反诉费，故视为其放弃反诉请求。至于于海波辩称双方的合伙关系已经由（2009）吉中民三终字第297号民事调解书确定解除，合同解除后对双方均再无约束力，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，于海波的辩解不予支持。关于于海波辩称该鉴定报告五人参与鉴定但鉴定报告中只有两人签名一节，根据法律规定，鉴定报告中由具有相关资质的两名鉴定人员进行署名、签字，该鉴定报告即具有法律效力，故于海波认为该鉴定报告程序违法的辩解不予采信；关于于海波辩称鉴定报告中存在少列支出，多列收入，工程尚有外欠债务一节，因在鉴定过程中已经依法通知双方，将其已有账目在指定的期间向鉴定部门提供，鉴定部门在鉴定过程中完全是按照双方所提供的账目进行鉴定，因于海波自己不提供证据，应由其自己承担法律后果。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十五条的规定，判决如下：一、被告于海波于本判决生效后十日内返还原告李金城人民币492112.32元。二、驳回原告李金城的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由原告李金城负担719元，由被告于海波负担8681元；保全费2520元，由被告于海波负担；鉴定费6万元，由原告李金城负担3万元，由被告于海波负担3万元。
上诉人于海波不服吉林省蛟河市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销（2012）蛟民二初字第821号民事判决，依法改判，驳回被上诉人原审诉讼请求。上诉的事实和理由：一、原审判决认定被上诉人出资495500元错误。1.根据举证、质证情况看，被上诉人未能提供其投资的证据，所谓的证据均没有上诉人的签字和认可，都是由被上诉人自行编造的。被上诉人根本没有投资，所以也提供不出任何出资的证据。2.被上诉人投资与否，决定案件被上诉人是否有权分配利润。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除，已经履行的根据履行情况和合同性质进行判决。本案中，上诉人与被上诉人之间真实的履行情况是，被上诉人没有投资，根据法律规定，被上诉人无权分配利润。二、原审判决认定工程利润总额为775211.71元错误。利润是由评估机构作出的鉴定报告得出的结论，而评估报告存在诸多违法之处，具体如下：1.鉴定程序违法。鉴定报告中记载，成立了五人的鉴定组，而报告只有二人签字，其他三人是否有鉴定资格，如参与鉴定，应当签字。鉴定报告的意见是二人的意见还是未签字的三人的意见或是五人的鉴定组的意见？程序违法。2.鉴定内容不符合鉴定要求。本案法院委托的鉴定要求是合伙期间的盈余，而合伙期间是2008年9月15日至2009年11月5日，但鉴定报告中很多依据不在上述时间段内，例如鉴定报告内容（二）7项中有5项时间不符，附表中时间不符的更多。3.鉴定报告计算方法有误，违背基本原则。首先，所列支出明显不符合常理，鉴定报告中记载买菜有6天，金额13元至86元不等，买粮一次40元，整个工地只吃6天菜1天粮吗？明显违反客观事实。其次，多列收入，表二中7项有5项时间不符，均属于多列的收入。再次，鉴定报告未列明负债情况，属于鉴定依据不全。最后，鉴定所依据的客观材料不全，鉴定报告只依据上诉人提供的部分材料，如按照被上诉人所述和双方的合同约定，由被上诉人管理现场财物，那么被上诉人为什么不提供手中的财物？三、原审判决认定被上诉人已经取得的工程款数额有误。原审判决认定被上诉人已经取得143243.54元是错误的。上诉人提供相应证据，并开庭时多次强调被上诉人非法侵占的工程款数额是231213.54元。
被上诉人李金城辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案在本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
通过双方当事人的陈述、抗辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：本案纠纷系因上诉人与被上诉人在合伙承建吉林得利斯粮油饲料有限公司7号房式仓工程中，因合伙出资及利润分配而引发，主要焦点问题是：被上诉人是否出资495500元、鉴定意见应否采信、被上诉人取得的工程款余额是否为143243.54元等。
一、被上诉人出资495500元应予认定。
上诉人与被上诉人签订的合作合同是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。协议约定上诉人主要负责机械设备、施工管理和主要材料，被上诉人负责出资50万元流动资金，并负责现场财务管理。从被上诉人提供的出资证据，并结合施工完成情况以及鉴定意见，应认定被上诉人出资495500元。
二、鉴定意见应予采信。
接受委托的吉林正则会计师事务所经过吉林省司法厅核准，领取了《司法鉴定许可证》，并经吉林省财政厅核准取得《会计师事务所职业证书》，具备鉴定资质。司法鉴定人具有执业证以及司法会计资质，符合进行司法鉴定人员资质要求。根据当事人的鉴定申请，按照鉴定程序的规定和行业规范，司法鉴定人员作出了明确的检验意见，两位鉴定人及鉴定机构签名盖章，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，该鉴定意见应予采信。上诉人关于鉴定有五人参与但鉴定报告只有两人签名程序违法的理由，没有法律依据，不予支持。
三、被上诉人取得的工程款余额为143243.54元。
被上诉人在施工过程中从吉林得利斯粮油饲料有限公司取走工程款374213.54元（税后），鉴定报告载明，被上诉人用于支付工程费用合计2320970.00元，剩余工程费用143243.54元现在被上诉人处。
综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8682元，由上诉人于海波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 李亚妮
二〇一四年八月十一日
书 记 员 卫 如