江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2967号
上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地在江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。
法定代表人：胡恒春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱龙，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋正银，男，1963年8月31日出生，汉族，个体包工头�住江苏省滨海县。
被上诉人（原审被告）：蔡凤堂，男，1956年9月24日出生，汉族，个体包工头，住盐城市经济开发区。
被上诉人（原审被告）：刘卫东，男，1967年2月1日出生，汉族，住江苏省昆山市。
上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司(下称弘盛公司)因与被上诉人宋正银、蔡凤堂、刘卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2016)苏0982民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
弘盛公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回宋正银的诉讼请求或发回重审；案件受理费由宋正银、蔡凤堂、刘卫东负担。事实和理由：1、蔡凤堂以弘盛公司名义与宋正银签订《土方工程内部承包协议书》，弘盛公司并不知情，也不认可。宋正银垫付20万元平整临时设施场地，与案涉工程无关，蔡凤堂2013年6月5日说明以及庭后补充陈述也证明宋正银不是实际施工人，宋正银并没有参与工程施工，根本不在现场，其提交终止委托人刘卫东声明即使真实，也不能证明其目的，工程款也不应当由宋正银收取。2、一审认定弘盛公司违法转包并认定宋正银为合同相对人而判决弘盛公司对宋正银承担工程款支付责任不当。宋正银并不是案涉工程实际施工人，宋正银也没有证据证明其按合同已履行义务，且该协议也为无效合同。
宋正银辩称：1、确实是刘卫东帮助我施工的，但是他是我工人，因为我在上海有生意，我委托刘卫东的时候是写了委托书给弘盛公司的。2、对于土钉墙和土方工程，我是唯一与弘盛公司签订合同的人。在委托�卫东施工期间，刘卫东没有达到我的要求，我就写了一份委托终止书给弘盛公司，当时弘盛公司叫我交给财务科吴科长。后来弘盛公司将钱全部结给刘卫东，我成本31.5万还没有得到。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
被上诉人蔡凤堂、刘卫东未答辩。
宋正银向一审法院起诉请求：请求判令弘盛公司给付宋正银土方工程款和土钉墙工程款31.5万元及利息（从2013年7月23日起至实际履行之日止按照年息13.800%计算的利息），并承担本案诉讼费用。
一审认定的事实：2010年11月18日，大丰市兴城投资开发有限公司（甲方，以下简称兴城公司）与弘盛公司（乙方）签订《施工合同》一份，该合同载明：兴城公司将位于大丰市城东新区的大丰市丰华国际商务中心工程土建及附属工程、装饰、给排水、强电、弱电、空调、消防、安装、绿化、广场等工程发包给弘盛公司，资金来源为自筹，合同工期为730日历天，具体开工日期以开工报告为准。合同价款5.5亿元，采用可调价格合同，调整方法按补充协议结算办法执行。工程竣工验收合格后十日内支付合同价款的40%；工程竣工后两个月内，乙方编制完成项目工程总结算报告并交甲方，甲方在收到乙方结算报告后六个月内审计完结，工程竣工验收合格一年期满后十日内付至建设工程审计价的70%；全部项目验收合格二年期满后十日内支付建设工程审计结算价余额。
2010年12月20日，弘盛公司与蔡凤堂（非弘盛公司员工）、案外人吴士富签订《内部承包协议书》一份，约定由蔡凤堂独立承包经营弘盛公司丰华国际商务中心项目工程，工程内容类型为BT，合同价款为五亿五千万元，承�方式为蔡凤堂独立承包经营，自负盈亏、风险自理、责任自担。案外人吴士富对蔡凤堂在承包经营活动中产生的所有责任承担连带清偿责任，保证期间为自该承包协议履行期限届满之日起十年等。
2011年1月6日，蔡凤堂以弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部名义（发包方）与宋正银（承包方）签订《土方工程内部承包协议书》一份，约定承包工程范围：土方工程及基坑维护土钉墙（以施工图纸及施工组织设计方案）为承包的全部工作内容。承包方式：BT。承包造价：暂定约人民币贰佰万元，以竣工决算审计价为准，图纸变更增减按实结算。造价以决算总价下浮15%。工程工期四十五晴天（土方开挖日起算）。工程质量：确保省优及文明工地施工标准。工程付款办法及结算依据：项目部中标后签订合同前支付履约保证金，金额为合同承包造价的5%。工程付款：土建主体工程完成支付40%，装饰工程完成支付30%，余款至工程竣工壹年结清。甲方派施则林同志，乙方派宋正银同志负责工地施工。蔡凤堂在发包方一栏签名并加盖弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部印章。
2011年1月15日，蔡凤堂以弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部名义（发包方）与宋正银（承包方）签订《土方工程内部承包协议书》一份，约定承包工程范围：施工图纸及施工组织设计为承包的全部工作内容。承包方式：BT。承包造价：暂定约人民币贰佰陆拾万元，以竣工决算审计价为准，图纸变更增减按实结算。造价以决算总价下浮15%。工程工期三十五晴天（土方开挖日起算）。工程质量：一次性合格。工程付款办法及结算依据：项目部中标后签订合同前支付履约保证金，金额为合同承包造价的5%。工程付款：土建主体工程完成支付40%，装饰工程完成支付30%，余款至工程竣工壹年结清。甲方派施则林同志，乙方派宋正银同志负责工地施工。蔡凤堂在发包方一栏签名并加盖弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部印章。
2012年1月18日，宋正银出具收条，载明收到丰华国际项目部蔡凤堂工程前期平整工程款壹拾伍万整。2012年12月1日，宋正银出具收条，载明收到丰华国际项目部蔡凤堂挖树、运土等工程款壹拾伍万整。
2013年7月23日，宋正银向弘盛公司送达书面声明一份，该声明载明：“江苏弘盛集团大丰丰华国际项目部：本人和贵公司大丰丰华国际项目部签订土方及护坡等项目（承包合同），原本人委托刘卫东全权处理工地事务，现本人声明终止此委托。”该书面声明由弘盛公司工作人员吴军华签收。同日，宋正银在弘盛公司制作的明细账上注明，“本人认可已收到丰华工程款叁拾万元整（以收据为准）。”该会计账目为：（11514）预付款—宋正银（土方）。另：弘盛公司在一审法院（2015）大民初字第01070号案件审理中自认土方工程已于2013年7月23日前完工。
弘盛公司提交了落款时间为2014年12月18日的刘卫东承诺书一份，该承诺书载明：“本人刘卫东承诺如因原分包人宋正银合同产生宋正银与江苏弘盛的矛盾由刘卫东自行解决，其纠纷若产生法律责任和经济责任一切由刘卫东本人承担，与江苏弘盛建设集团公司无关。”
一审审理中，双方一致确认，宋正银、弘盛公司之间合同所涉工程总价为466万元。2013年7月23日之前，弘盛公司就案涉工程付款145万元。
弘盛公司提供的具体付款明细如�：1、2012年6月20日付给刘卫东15万元（刘卫东收条）；2、2013年1月9日付给刘卫东50万元（银行转账给刘卫东）；3、2013年2月8日付了60万元（银行转账给刘卫东）；4、2013年7月8日付了20万元(银行转账给刘卫东)；5、2013年8月16日转账给王德安96万元（刘卫东委托书金额为36万元）；6、2013年9月10日转账给孙志梅100万元（刘卫东委托书）；7、2013年10月31日转账给孙志梅100万元（刘卫东委托书）；8、2015年2月17日付了86万元（转账刘卫东）。
一审另查明，2015年5月4日，一审法院受理了宋正银与弘盛公司、蔡凤堂、刘卫东建设工程施工合同纠纷一案，宋正银在该案中向一审法院提出诉讼请求：判令弘盛公司返还工程保证金15.3万元以及相应的利息。诉状上载明的事实与理由为：弘盛公司在与其签订《土方工程内部承包协议书》之后，其分别于2011年1月6日向弘盛公司交纳工程保证金10.3万元，于2011年1月15日向弘盛公司交纳工程保证金5万元。一审法院于2016年8月5日，作出（2016）苏0982民初字1070号民事判决书，判令：蔡凤堂返还宋正银履约保证金15.3万元并承担相应的利息。弘盛公司对蔡凤堂的上述义务承担连带责任。目前，该案仍在二审审理中。另：丰华国际商务中心工程在本案法庭辩论终结前未办理竣工验收。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，兴城公司将位于大丰市城东新区的大丰市丰华国际商务中心工程土建及附属工程、装饰、给排水等工程发包给弘盛公司，双方之间�订的《施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。弘盛公司不按约定履行合同义务，将该工程转包给不具有施工资质的蔡凤堂，该行为违反法律的强制性规定，应认定转包合同无效。蔡凤堂将该项目的土方工程分包给宋正银，因宋正银没有施工资质，系违法分包，该行为违反法律强制性规定，其双方之间签订的《土方工程内部承包协议书》亦属无效。因案涉土方工程已竣工并交付使用，依据合同的相对性，有权向弘盛公司主张工程款权利应为宋正银，因此，宋正银作为合同相对人有权参照合同约定主张欠付的工程款。在2013年7月23日，宋正银向弘盛公司送达书面声明之后，弘盛公司存在数次向宋正银之外的他人付款的行为，该付款行为属于履行不当。理由如下：首先，�刘卫东出具给弘盛公司的承诺来看，“本人刘卫东承诺如因原分包人宋正银合同产生宋正银与江苏弘盛的矛盾由刘卫东自行解决，其纠纷若产生法律责任和经济责任一切由刘卫东本人承担，与江苏弘盛建设集团公司无关。”说明弘盛公司在接受该承诺书时明知其与宋正银之间的账目未结算完毕，存在宋正银会向弘盛公司主张的风险；第二，虽弘盛公司辩称，该工程的实际施工人为刘卫东，但未能向法院提交充分的证据予以证实刘卫东系实际施工人。第三，弘盛公司辩称，付款也付给了刘卫东指示的班组负责人，但从弘盛公司提交的付款明细来看，其向刘卫东本人付款的数额亦大于宋正银主张的数额。关于宋正银主张的利息问题，从蔡凤堂以弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部名义与宋正银签订的合同来看，约定了土建主体工程完成支付40%，装饰工程完成支�30%，余款至工程竣工壹年结清。鉴于案涉工程至今未竣工验收，且宋正银未能举证证明土建土体和装饰工程完成的时间，结合本案宋正银主张的工程款数额，一审法院酌定弘盛公司自起诉之日自2016年3月3日起承担逾期利息。宋正银主张按照其向商业银行借款的年利率13.8%计算利息损失无事实和法律依据，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，其有权按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。蔡凤堂、刘卫东经传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，责任自负。宋正银明确表示不要求蔡凤堂、刘卫东在本案中承担责任，系对自己权利的处分，予以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理�设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、弘盛公司给付宋正银工程款31.5万元，并承付此款自2016年3月3日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回宋正银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8185元，由宋正银负担2160元，弘盛公司负担6025元。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
二审另查明，（2016）苏0982民初1070号民事判决书，判令：蔡凤堂返还宋正银履约保证金15.3万元并承担相应的利息。弘盛公司对蔡凤堂的上述义务承担连带责任。弘盛公司不服该判决，向本院提起上诉，本院二审判决维持原判。
二审中宋正银认为弘盛公司最终尚欠其工程款31.5万元，其余不再主张。
本院认为，兴城公司与弘盛公司签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。弘盛公司将该工程转包给不具有施工资质的蔡凤堂，该行为违反法律的强制性规定，应认定转包合同无效。本案中，宋正银提供了蔡凤堂以弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部名义（发包方）与其签订的《土方工程内部承包协议书》，一审法院也调取了弘盛公司任命蔡凤堂为盐城公司副总经理的任命书的证据，可以认定蔡凤堂将该项目中的土方工程分包给了宋正银。因宋正银没有施工资质，故该分包系违法分包，双方签订的《土方工程内部承包协议书》亦应属无效。该内部承包协议书签订后，宋正银向弘盛公司（蔡凤堂）交纳了15.3万元履约保证金，在合同履行过程中弘盛公司也曾通过蔡凤堂向宋正银支付过30万元工程款，上述内部承包协议已经实际履行。现本案案涉土方工程已竣工并交付使用，宋正银有权依据该协议向蔡凤堂、弘盛公司主张工程款。弘盛公司上诉认为其并不知情蔡凤堂以其名义与宋正银签订过《土方工程内部承包协议书》，宋正银没有实际参与工程施工，故而否认宋正银为本案土木工程实际施工人与上述事实明显不符，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2013年7月23日宋正银向弘盛公司送达的书面声明载明：“江苏弘盛集团大丰丰华国际项目部：本人和贵公司大丰丰华国际项目部签订土方及护坡等项目（承包合同），原本人委托刘卫东全权处理工地事务，现本人声明终止此委托”，可以看出宋正银在该承包协议签订后，曾委托刘卫东全权处理工地事务，弘盛公司在协议履行过程中向刘卫东汇付工程款也应认定是向合同相对人宋正银履行的支付义务。弘盛公司与刘卫东之间没有签订过任何分包协议，弘盛公司不能仅以其曾向刘卫东支付过工程款的事实来认定刘卫东即是该土木工程的实际施工人。而弘盛公司在其工作人员吴军华签收该书面声明后，仍然数次向宋正银之外的他人付款，明显属于履行不当。从刘卫东出具给弘盛公司的承诺“本人刘卫东承诺如因原分包人宋正银合同产生宋正银与江苏弘盛的矛盾由刘卫东自行解决，其纠纷若产生法律责任和经济责任一切由刘卫东本人承担，与江苏弘盛建设集团公司无关”来看，刘卫东也认可宋正银是内部承包合�的原分包人，弘盛公司明知刘卫东与宋正银之间的账目未进行结算，仍向没有合同关系的第三人付款明显存在过错。由于弘盛公司在签收宋正银出具的书面声明后，向刘卫东本人付款的数额大于宋正银主张弘盛公司尚欠的工程款31.5万元，故一审法院判决支持宋正银的诉讼请求并无不当。
综上，弘盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8185元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一七年十月十八日
书记员 戴书琪