阳江市江城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1702刑初89号
公诉机关阳江市江城区人民检察院。
被告单位阳江百威家庭用品有限公司，办公地址：阳江市江城区高凉路，法人代表：梁云彩。
诉讼代表人曾燕妮，女，阳江百威家庭用品有限公司业务员，户籍地广东省阳江市江城区。
被告人梁云彩，女，1968年3月18日生，阳江市江城区人，汉族，大学文化，阳江市百威家庭日用品有限公司法人代表，现住阳江市阳东区，户籍地阳江市江城区。因本案于2016年6月16日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人徐志坚，广东真智律师事务所律师。
被告人许水云，男，1979年10月3日生，广东省阳江市人，汉族，初中文化，阳江市百威家庭用品有限公司股东，现住阳江市阳东区，户籍地广东省阳西县。因本案于2016年6月16日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人茹敬艺，广东德良（阳江）律师事务所律师。
辩护人李晓婷，广东德良（阳江）律师事务所律师。
阳江市江城区人民检察院以江检诉刑诉（2017）48号起诉书指控被告单位阳江百威家庭用品有限公司、被告人梁云彩、许水云犯非法经营罪，于2017年3月9日向本院提起公诉，本院于同日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阳江市江城区人民检察院指派检察员余丹出庭支持公诉，被告单位阳江百威家庭用品有限公司的诉讼代表人曾燕妮、被告人梁云彩及其辩护人徐志坚、被告人许水云及其辩护人茹敬艺、李晓婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳江市江城区人民检察院指控，一、被告人梁云彩、许水云在2006年底各出资50%，成立阳江百威家庭用品有限公司，在阳江市江城区高凉路116号办公。2007年两人在香港注册成立百威家庭用品有限公司，并在香港汇丰银行开设帐户（帐号：16×××38）收取外币货款。2010年6月至2013年7月间，梁云彩、许水云与邓某文（在逃，另案处理），按中国银行当日汇率价，通过境内账户收取人民币，境外账户收取外币（美元）的方式，兑换美元，共兑换1207040.58元美元（折合人民币7905182元）。
二、2012年6月至2016年5月间，被告人梁云彩、许水云与马某1（在逃，另案处理）通过境内账户收取人民币，境外账户收取外币（美元）的方式，由马某1按中国银行当日银行汇率价加每1元美金兑换为1元人民币，增加0.001元人民币的收益兑换美元（即如当日中国银行汇率价是1美元兑换6.3元人民币，就按1美元兑换6.301元人民币）。梁云彩将香港汇丰银行帐户（帐号：16×××38）收取的美元（货款）和代黄某等人收的美元（货款），共9364448.39美元兑换给马某1，兑换得59003705元人民币，共获得利润59000元人民币。利润用于公司发工资等支出。
被告单位阳江百威家庭用品有限公司和被告人梁云彩、许水云在2010年6月至2016年5月间共与邓某文、马某1非法兑换外币总数10571488.97元美元，共兑换得人民币66908887元。共获得利润59000元人民币。
公诉机关就上述事实向本院提交了公司注册证书等物证、银行账户清单等书证、黄某等证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据，认为被告单位阳江百威家庭用品有限公司和被告人梁云彩、许水云无视国家法律，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，其中，许水云在共同犯罪中起次要作用，是从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条之规定予以处罚。
被告人梁云彩对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均没有异议。
被告人梁云彩的辩护人提出辩护意见如下：阳江百威家庭用品有限公司在本案中非法经营的数额，侦查机关应提供审计报告予以确定。三、侦查机关出具的交易汇总表，将美元与人民币进行匹配时，美元与人民币的汇率超出了正常合理的范围，这部分金额不应认定为交易金额。共计655000美元，该655000美元不能作为本案非法经营的数额。四、被告人梁云彩在本案中的主观恶意不大，社会危害性较小，恳请对被告人梁云彩从轻处罚。五、被告人梁云彩认罪、悔罪，如实供述全部犯罪事实，且没有前科，依法应酌情从轻处罚，因被告人梁云彩右下脚患有小儿麻痹症，身体状况不适长时间羁押。综上，考虑被告人梁云彩在单位犯罪中的上述法定从轻及减轻情节，并结合其身体状况，建议对被告人梁云彩判处两年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
被告人许水云对公诉机关指控的罪名和事实均没有异议。
被告人许水云的辩护人发表辩护意见如下：首先，辩护人对公诉机关指控被告许水云构成非法经营罪没有异议。一、本案乃单位犯罪，许水云作为公司股东所起作用不大，应依法从轻、减轻处理或免予处罚。二、许水云在本案中所起作用不大，犯罪地位属于从犯，依法可以从轻、减轻处罚或免予处罚。综上所述，许水云在本案中没有分得利润，主观恶意不大，积极认罪，犯罪情节轻微.属于初犯、偶犯，且许水云愿意缴纳罚金，恳请法院对被告许水云免予处罚。
经审理查明，被告人梁云彩、许水云在2006年底各出资50%，成立阳江百威家庭用品有限公司，在阳江市江城区高凉路116号办公。2007年8月13日，上述两人在香港注册成立百威家庭用品有限公司，在香港汇丰银行开设帐户（帐号：16×××38；账户名：百威家庭用品有限公司）用于阳江百威家庭用品有限公司收取外币货款。
一、2010年6月至2013年7月间，梁云彩、许水云与邓某文（在逃，另案处理），按中国银行当日汇率价，通过境内账户收取人民币，香港汇丰银行账户收取外币（美元）的方式，兑换美元，共兑换1207040.58元美元（折合人民币7905182元）。
二、2012年6月至2016年5月间，被告人梁云彩、许水云与马某1（在逃，另案处理）通过境内账户收取人民币，境外账户收取外币（美元）的方式，由马某1按中国银行当日银行汇率价加0.001元人民币（即如当日中国银行汇率价是1美元兑换6.3元人民币，就按1美元兑换6.301元人民币）兑换美元。梁云彩将香港汇丰银行帐户（帐号：16×××38）阳江百威家庭用品有限公司应收取的美元（货款）和代黄某等人收的美元（货款），共9364448.39美元兑换给马某1，按中国银行当日汇率价，兑换得59003705元人民币，共获得利润59000元人民币，该利润用于阳江百威家庭用品有限公司发放工资等公司支出。
综上，被告单位阳江百威家庭用品有限公司和被告人梁云彩、许水云在2010年6月至2016年5月间共与邓某文、马某1非法兑换外币总数10571488.97元美元，共兑换得人民币66908887元，共获得利润59000元人民币。2016年9月5日，被告人梁云彩的亲属代梁云彩退出赃款59000元。
另查明，被告人梁云彩为肢体残疾人，残疾等级三级。
上述事实，有公安机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书
根据广东省公安厅经侦局下发的犯罪线索，阳江市公安局江城分局于2016年5月24日立案侦查。
2、抓获经过
2016年6月16日我大队通过上级部门移交的线索，在阳江市江城区高凉路116号，抓获涉嫌非法经营的被告人梁云彩、许水云。
3、被告人梁云彩、许水云户籍资料
梁云彩、许水云身份情况。
4、被告人的供述与辩解
（1）被告人梁云彩的供述与辩解
我和许水云两人成立阳江百威家庭用品有限公司，后在香港注册成立公司，在香港汇丰银行申请账户（帐号是16×××38）后利用中国内地银行账户转账收取人民币（梁云彩个人的建行、农行账户），香港账户转账美元的方式与马某1兑换美元。经核对我香港汇丰银行账户的对账单，和阳江农业银行、建设银行银行账户的交易流水，我与马某1兑换美元的总数是9364448.39美元，兑换得人民币总数是59003705元。我与邓某文兑换美元数目的总数是1207040.58美元，兑换得人民币总数是7905182元。我与邓某文兑换美元是没有利润的，与马某1非法兑换美元获得利润约是59000元人民币。
马某1提出将我香港汇丰银行账户收到的外币（美元、欧元）货款给他，他按中国银行当日汇率价加0.001元人民币，即如当日中国银行汇率价是1美元兑换6.5元人民币，他就按1美元兑换6.501元人民币给我。
我第一次与马某1兑换美元是2012年6月4曰，我最后一次与马某1兑换是2016年5月20日。我第一次与邓某文兑换美元是2010年6月21日，我最后一次与邓某文兑换美元时间是2013年7月31日。
我与马某1兑换美元、欧元曾同许水云讲过，他同意我这样做，具体兑换了多少美元、欧元，许水云是不清楚，因为与马某1兑换美元、欧元的转账操作全是由我经手。
我与马某1兑换美元的目的是为了自己做生意资金回笼方便，因为我收取的外贸货款（美金）如果通过挂靠的外贸公司和银行进行结算兑换是有限制的，办理兑换的手续也相当繁琐，将美元换成人民币，我就能将人民币直接汇货款给工厂。
邓某文与我是同学，我与邓某文兑换美元时同许水云讲过，他当时没有讲不同意，我与邓某文兑换美元是多笔，所以肯定会同他讲。因为我与许水云合伙做生意。开始兑换时就同他讲了。
辨认笔录。辨认出马某1、邓某文。
（2）被告人许水云的供述与辩解
在2007年6月份左右一天，我和梁云彩各自出资50%。成立百威公司，并以其原居住的阳江市江城区高凉路116号作为办公场所，约在2007年8月份，我和梁云彩到香港注册成立百威家庭用品有限公司，在香港汇丰银行开设了账户，后我同意梁云彩将香港汇丰银行的账户收到的美元货款，通过境内账户收取人民币，香港银行账户转账的方式兑换美元。具体操作是梁云彩。知道梁云彩是与一个姓马的男子兑换。共兑换了多少美元，没有过问，她有无入公司的账本我也不清楚。公司也没有做账本，没有设会计，出纳。平时我借钱或员工借钱都是找梁云彩，她会记数。
没有每次讲与姓马的中间介绍人兑换美元的情况，除了第一次讲过外，平时梁云彩看见我时，也会讲起象“又汇了一次给马生”之类的话，但没有讲具体的兑换金额。邓某文与梁云彩是同学，梁云彩与邓某文兑换美元开始时没有告诉我，是后来在被捉时才知道梁云彩与邓某文还兑换过美元。
我身上被扣押的中国农业银行卡，卡号62×××55是我被抓获前一天，梁云彩在公司给我叫我到银行提款给公司的运费，我放在身上。平时公司用钱梁云彩是给一张建设银行的卡到银行取钱。那张卡在梁云彩那里，卡号我记不起。
梁云彩与邓某文兑换美元开始时没有告诉我，后来我知道了也没有反对，也没有制止，由她继续兑换。
5、证人证言
（1）证人冯某的证言
2008年或2009年年中，一名姓马的客户带客商到我公司看货时，问我老婆梁云彩公司的货款美元平时怎样兑换的，我老婆梁云彩讲以前是委托阳江有进出口权的公司进行兑换，当时姓马的对梁云彩说他需要美元，并讲我公司的美元可以卖给他，由他兑换人民币再给我公司，梁云彩当时口头答应了这名姓马的客户，讲有机会可以的。过后不久，我老婆梁云彩在公司二楼的办公室里同许水云讲起姓马那名客户想买我公司美元一事，当时我在现场听他们在商量，许水云也同意将公司货款的美元卖给那名姓马的客户。
辨认笔录。辨认出马某1是姓马的客户。
（2）证人罗某的证言
我丈夫许水云有一家生产瓜刨的公司，与梁云彩的外贸公司有生意来往，梁云彩曾经叫我提供账户帮她代收外币货款，之后再转成人民币给他。
（3）证人黄某的证言
许水云承应帮我公司收取货款，纯属是朋友间的帮忙关系，他也没提出任何报酬的问题。在我的商品出口后，有货款收取时，我便告知许水云，说我公司有笔货款可能到了他香港公司的帐户，叫他折回人民币汇到我妻子余某在建设银行阳江分行的帐户（账号为62×××00……00112），许水云确认其香港公司收到我公司客户的货款后，便将货款折回人民币汇到我妻子余某的建行帐户（有时是将代收的单笔货款折回人民币汇给我妻子，有时是连同阳江百威家庭用品公司应付我公司的货款一起汇给我妻子，我公司也生产一些产品销售给阳江百威家庭用品有限公司）。百威公司代我公司结汇的货款折回人民币大约是300万元人民左右。
（4）证人余某的证言
我在2010年5月份开始在阳东县强成实业工贸有限公司工作至2016年，我公司通过梁云彩经营的百威公司外贸结算的金额大约是200万人民币，具体金额我记不清楚，凡是梁云彩转给我在建设银行开设的这个个人账户的款项，都是我公司应与梁云彩结算的货款，具体金额以银行流水为准。
（5）证人莫某1的证言
曾帮亲戚张某找梁云彩代收过美金账款，之后梁云彩换成人民币汇入我账户，我还帮过一个叫潘某的人卖过美元和欧元给梁云彩。我帮张某和潘某卖了大约100万元人民币的外币，约15万元美元，给梁云彩。具体金额以梁云彩香港汇丰银行帐户收到的外币为准。
（6）证人张某的证言
张某与莫某1证言证明的内容基本一致。
（7）证人曾燕妮、曾某、莫某2、刘某、梁教练的证言
曾燕妮、曾某、莫某2、刘某均证实曾经开过银行账户给梁云彩使用，用于美金结汇。没有好处，不清楚具体情况。
曾燕妮、梁教练、冯某都证实梁云彩是用她一个建设银行账户32×××02转账发放工资给其银行卡。
6、曾燕妮、梁教练、冯某的银行流水
上述三人工资发放情况与其作出的证言相符。
7、搜查笔录及扣押物品清单、现场勘验检查笔录、照片
对梁云彩住所及阳江百威家庭用品有限公司进行搜查，扣押了银行存折、银行卡、电脑等物品一批。2016年9月5日，梁云彩的亲属代其退出赃款59000元。
8、香港公司注册证书、公司名称预先核准通知书、任职书、企业机读档案登记资料
百威家庭用品有限公司在2007年8月13日香港注册。阳江百威家庭用品有限公司于2012年5月14日成立。梁云彩担任公司执行董事、经理，许水云担任公司监事。
9、马某1银行账户流水、马某2刚银行账户流水、百威公司香港账户对账单（于某、邓某文交易情况）、邓某文账户银行流水、梁云彩账户银行流水
梁云彩辨认出百威公司香港账户2012年9月至2016年转账美元给马某1的具体情况、辨认出2010年至2013年转账美元给邓某文的具体情况、辨认出其本人的建设银行、农业银行账户流水。
10、梁云彩与马某1、邓某文交易情况汇总列表
梁云彩转账美元给马某1、邓某文的具体情况，经梁云彩核对其转账给马某1美元共9364448.39元，转账给邓某文美元共1207040.58元。
11、国家外汇管理局阳江市中心支局作出《关于查询人民币汇率的复函》
针对阳江市公安局江城分局发来的《关于协助调查2010年6月至2016年5月人民币与美元结算汇率情况的函》（江公函[2016]59号），国家外汇管理局阳江市中心支局经查询该局业务系统，查询2009年1月至2016年6月，该月人民币兑美元的折算率（1元人民币兑美元）的具体情况。
12、被告人梁云彩的辩护人提交梁云彩的《残疾人证》（粤阳字第059661号）
证实梁云彩为肢体残疾人，残疾等级三级。
被告人梁云彩的辩护人提出的辩护意见分析如下：根据现有证据来看，梁云彩负责与马某1兑换美金的实际操作，且其本人对公诉机关指控其与马某1兑换美金的金额为9364448.39元没有异议，且该涉案的银行对账单、账户交易汇总表也能够印证其本人的供述，因此，被告人的辩护人提出由于美元与人民币汇率超出了正常合理范围的655000美元不能作为本案非法经营的数额的辩护意见理据不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告单位阳江百威家庭用品有限公司无视国家法律，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其中被告人梁云彩、许水云作为被告单位非法经营活动的直接负责主管人员，其行为均构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……”和第二百三十一条“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”之规定进行处罚。公诉机关指控被告单位阳江百威家庭用品有限公司、被告人梁云彩、许水云犯非法经营罪，罪名成立。在共同犯罪中，被告人梁云彩起主要作用，是主犯；被告人许水云起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告单位阳江百威家庭用品有限公司、被告人梁云彩、许水云到案后如实供述其犯罪罪行，依法可从轻处罚。综合考虑，对被告人梁云彩、许水云可宣告缓刑。被告人梁云彩的辩护人提出对梁云彩从轻处罚并适用缓刑的辩护意见理据成立，本院予以采纳。被告人许水云的辩护人提出对许水云免于刑事处罚的辩护意见理据不成立，本院不予采纳；提出对其从轻处罚的辩护意见理据成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位阳江百威家庭用品有限公司犯非法经营罪，判处罚金60000元；
（罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人梁云彩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金20000元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人许水云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、对被告单位阳江百威家庭用品有限公司、被告人梁云彩、许水云违法所得59000元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林雅婷
人民陪审员 杨飞圣
人民陪审员 沙开有
二〇一七年五月十七日
书 记 员 陈玥霖