四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第210号
上诉人（原审被告）：周永生，男，汉族，城镇居民。
委托代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。
委托代理人：宋杨，四川三江汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢平，女，汉族，城镇居民。
委托代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。
委托代理人：宋杨，四川三江汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川众汇融资担保有限公司，住所地，四川省成都市武侯区二环路南二段23、25号4楼3、4号，组织机构代码：68416172-8。
法定代表人：伏勇全，董事长。
委托代理人：严宽，乐山市川乐法律服务所法律工作者。
原审被告：周磊，男，汉族，城镇居民。
原审被告：周婷，女，农村居民。
上诉人周永生、谢平因与被上诉人四川众汇融资担保有限公司（以下简称众汇担保公司）、原审被告周磊、周婷追偿权纠纷一案不服乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第3396号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭开庭进行了审理。上诉人周永生、谢平及其委托代理人宋杨，被上诉人众汇担保公司的委托代理人严宽均到庭参加了诉讼，原审被告周磊、周婷经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年10月29日，周磊在乐山长宝汽车销售服务有限公司购买宝马越野车，价款995000元。
2011年12月30日，周磊、周婷与原告签订了《个人汽车消费贷款担保协议书》，原告为被告周磊在中国工商银行股份有限公司成都市春熙支行（以下简称工行春熙支行）的个人汽车消费贷款提供担保，贷款金额为698000元。担保有效期限：贷款银行向周磊发放贷款之日起至周磊全额还本付息及偿清贷款银行本次贷款因发生逾期或不良而进行处置所产生的所有相关费用为止。同时，该合同约定了履约保证金，并约定若周磊全额归还银行贷款后，且无任何违约行为，周磊在贷款结清手续完成后的十五个工作日内到原告处办理退还履约保证金的手续，又约定若周磊出现本合同所载的违约行为，周磊同意放弃所交纳的履行保证金的所有权，该保证金直接归原告所有。合同亦约定了双方均应全面遵守和履行本协议之全部条款，一方违反本协议条款应承担违约责任，并向守约方支付贷款担保总额30%的违约金，违约金不足弥补实际损失的还应该赔偿守约方实际损失。又约定了若被告周磊未按贷款合同中约定的条款，全面履行其还款义务，发生一次、二次、三次、四次、五次、六次不按时或未足额还款的，分别按照原告向银行提供担保总额的5%、10%、15%、20%、25%支付违约金，并提前结清贷款。守约方除了违约金外，有权要求违约方承担因其违约所产生的律师费、诉讼费、执行费以及为实现债权而产生的其他相关费用。原告自认其收到了被告周磊缴纳的15000元的保证金。
同一天，周永生、谢平与原告签订《反担保合同》，约定周永生、谢平为原告在《个人汽车贷款合同》中为周磊所担保的全部债权提供反担保，担保方式为连带责任保证，范围包括原告实现债权过程中产生的费用（包括但不限于电话或者上门催收人工费、差旅费、邮费、评估费、鉴定费、公证费、拖车运输费、保管费、诉讼费、律师费等）。在合同中约定了合同有效期：自合同签订之日起至购车人全部履行完毕《个人汽车消费贷款合同》和《个人汽车消费贷款担保协议书》所约定的义务为止。被告周永生、谢平均陈述，上述《反担保合同》中载明的《个人汽车贷款合同》即是周磊在工行春熙支行签订的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》。
2012年1月4日，周磊与工行春熙支行签订了《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，合同编号：201202090000039，因周磊向汽车销售商成都众意汽车销售有限公司购买汽车宝马X53.5，车辆总价为998000，周磊自行支付300000元，剩余购车款，周磊申请通过在银行申办的构成专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为698000元。以每月分期等额方式向银行偿还透支的资金，每期22394.17元，共36期。若周磊存在累计三次违约，或展期后发生一次违约等事项，银行有权要求其立即清偿透支款项、利息、手续费、滞纳金、超限费、实现债权的费用等全部债务，直至取消本合同项下的购车专项分期付款，将全部未扣款项一次性计入其信用卡账户，且无需为正当行使上述权利所引起的任何损失负责。同时，合同约定，周磊不可撤销地授权银行将上述透支资金划入周磊指定的汽车销售商账户，户名：成都众意汽车销售有限公司，账号4402905019100142137，开户行为工行春熙支行。周磊在该行开户，卡号为6222340034908672。
同一天，周婷向工行春熙支行出具《共同偿债人承诺书》，愿意为周磊与银行的上述合同项下的债务承担无条件、不可撤销共同偿债的责任。
2012年1月4日，原告向工行春熙支行出具《担保承诺函》，承诺愿意为被告周磊在该行信用卡构成分期还款业务合同编号为201202090000039的合同产生的全部债务（包括但不限于透支本金、利息、手续费、滞纳金、超限费、实现债权的费用等）承担连带责任保证。
2012年1月18日，周磊账户6222340034908672在成都众意汽车销售有限公司发生交易：分期付款，交易期数为36期，交易金额为698000元。
2011年12月30日，成都众意汽车销售有限公司对案外人周安胜出具《付款委托书》，载明因周磊将与工行春熙支行签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》借款698000元用于购买宝马牌小型越野客车壹辆，并与委托人签订了《个人汽车消费贷款担保协议》，根据该担保协议及银行办理分期借款流程（在银行贷款放款之前需提供担保主体先行垫付），委托人特委托受托人就此笔借款分三次转入周磊（6222082306000040960）账户。
2011年12月31日、2012年2月1日、2011年2月8日，案外人周安胜作为付款人向周磊6222082306000040960账户转款，金额分别为：400000元、120000元、178000元，合计698000元，用途为车款。
2012年3月8日，周磊作为川LAC0**宝马小型越野客车的所有人在四川省乐山市公安局交通警察大队进行了登记，当天，该车办理了抵押登记，抵押权人为工行春熙支行。
2012年12月4日、2013年2月5日、2013年5月6日，案外人周安胜作为付款人向周磊在工行春熙支行营业室开户的账户6222340034908672汇款，金额分别为41200元、45500元、69500元，付款用途分别为：逾期款、逾期款、代客户还银行贷款。
2013年6月18日，案外人四川众汇融资担保有限公司乐山分公司作为付款人向周磊的上述账户付款。金额为447570元，用途：代客户周磊还银行结清款。
工行春熙支行向原告出具《代偿、抵押权转让证明书》，载明原告为周磊在该行的贷款698000元提供保证，已经于2012年12月4日、2013年2月5日、2013年5月16日、2013年6月17日将担保代偿款603770元付至该行账户。
2013年6月19日，四川省成都市蜀都公证处向周永生、谢平、周磊、周婷出具《债务核查通知书》，并于2013年6月24日，作出（2013）川成蜀证执字第173号《执行证书》，载明原告可持本证书和上述赋予强制执行效力的合同公证书向法院申请强制执行。
后原告在一审法院申请强制执行，周永生向该院递交了《调解申请》，表示愿意用乐山市中区滨江路北段1718号4幢2单元10楼1号住房为原告代周磊偿还的借款603770元担保，提出了如下的调解方案：603770元分三次付完，第一次在2013年11月30日付50000元；第二次在本年的12月30日付200000元；第三次在2014年2月15日还清。原告表示同意。一审法院作出（2013）乐中执字第528号执行裁定书，裁定终结四川省成都市蜀都公证处（2013）川成蜀证执字第173号执行证书的本次执行程序。
2014年2月13日，原告向一审法院申请恢复执行。2014年7月4日，该院作出（2014）乐中执字第171号执行裁定书，执行中查明被执行人周永生、谢平从未到四川省成都市蜀都公证处与申请执行人就《反担保合同》进行过公证，认定四川省成都市蜀都公证处（2013）川成蜀证执字第173号执行证书，程序不当，确有错误，裁定对四川省成都市蜀都公证处（2013）川成蜀证执字第173号执行证书，不予执行。
2014年8月12日，原告诉至一审法院，要求：一、周磊、周婷支付原告为其代偿的借款本金和利息603770元、违约金209400元、评估费15000元、代理费30000元；二、周永生、谢平对上述债务承担连带偿还责任。原告因此委托了乐山市川乐法律服务所参加诉讼，支付代理费3万元。
上述事实，有当事人陈述，《营业执照》，《组织机构代码证》，《身份证明》，《个人汽车消费贷款担保协议书》及《具有强制执行效力的债权文书公证书》，《反担保合同》及《具有强制执行效力的债权文书公证书》，《共同债务人承诺书》，《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》及公证书，《担保承诺函》，《机动车销售统一发票》，《中国工商银行网上银行电子回单》，《汇款记录》，《电子银行交易回单》，《中国工商银行周磊银行存根》、《机动车注册登记信息栏》、《代偿、抵押权转让证明书》，《债务核查通知书》，《四川省成都市蜀都公证处（2013）川成蜀证执字第173号执行证书》，《调解申请》，《执行笔录》，《乐山市市中区人民法院（2013）乐中执字第528号执行裁定书》，《乐山市市中区人民法院（2014）乐中执字第171号执行裁定书》，《委托代理合同》、《发票》等证据予以证实。
一审法院认为：根据原、被告周磊的陈述及原告提供的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》、《中国工商银行-
周磊银行存根》，被告周磊与工行春熙支行签订信用卡专项分期付款合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规效力性强制性规定，上述合同依法成立并生效，受法律保护。工行春熙支行在基于前述合同的约定，根据周磊的授权将合同中的透支资金划入了其指定的汽车销售商成都众意汽车销售有限公司的账户时，工行春熙支行已经履行了其发放涉案款项的义务，被告周磊即应该按照合同的约定履行还款义务。对于本案被告提出的周磊并未在成都众意汽车销售有限公司购买汽车，并没有收到银行的款项，其系从原告处获得涉案款项698000的观点，与工行春熙支行是否履行前述合同没有关联，其观点该院不予支持。
原告向工行春熙支行出具《担保承诺函》，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。故工行春熙支行与原告之间的保证合同成立。根据《代偿、抵押权转让证明书》及汇款记录可知，原告为周磊提供保证并为周磊代偿还款的事实。故对被告周永生、谢平提出的原告并未为周磊提供担保的观点不予支持。
基于前述的合法有效的合同，原告和被告周磊、周婷、周永生、谢平之间分别签订的《个人汽车消费贷款担保协议书》、《反担保合同》也因符合合同成立的有效条件，从而成立并生效。综上，原告为被告周磊的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》提供了担保，而被告周永生、谢平为原告的担保提供了反担保。
原告根据其向工行春熙支行出具的《担保承诺函》，在被告周磊逾期还款后分别于2012年12月4日、2013年2月5日、2013年5月6日、2013年6月18日向工行春熙支行代周磊共计偿还了603770元。自此，原告作为担保人依法享有向债务人周磊追偿的权利。周婷作为周磊的配偶向银行出具了《共同偿债人承诺书》，并与周磊共同签订了《个人汽车消费贷款担保协议书》，即其知晓该笔借款的存在及借款发生在二人婚姻关系存续期间，其应与周磊承担共同偿还的责任。根据原告与周磊签订的《个人汽车消费贷款担保协议书》约定了被告周磊未按时或未足额向银行还款应该承担的违约责任，因周磊未及时向银行还款，属于违约，应该承担违约责任。被告周磊、周婷、周永生、谢平提出原告请求的违约金过高，请法院予以调整，一审法院认为，在被告以约定的违约金过高为由要求调减的情况下，原告应该就被告的违约行为给原告造成的实际损失承担举证责任。本案中，原告未就被告违约行为给其造成的实际损失举证，应该承担举证不能的不利后果。原告自认其收取了被告周磊15000元的履约保证金，该保证金是对被告按期履约的保证，现周磊出现违约行为，该保证金应该优先抵扣被告周磊应支付的违约金，故被告周磊已经支付15000元不予退还。考虑到被告的违约行为导致原告为其代偿，该行为会给原告造成流动资金减少的损失，同时原告收取被告周磊支付的履约保证金15000元尚不足以弥补其全部损失，该院认为以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约损失更符合公平原则和诚实信用原则，故原告主张按照合同约定支付违约金的观点不予支持。关于违约金的起算时间，原告分别于2012年12月4日、2013年2月5日、2013年5月6日、2013年6月18日代被告偿还了借款，应该以上述时间相对应的代偿金额开始计算违约金。即：1.以41200元为基数，从2012年12月5日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；2.以45500元为基数，从2013年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；3.以69500元为基数，从2013年5月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；4.以447570元为基数，从2013年6月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止。
因被告周磊、周婷未归还原告代偿款，导致原告诉至法院产生了支付代理费3万元，该费用应该由被告周磊、周婷承担。原告主张评估费15000元，其并未提供证据证明与本案的关联性，该院不予支持。
被告周永生、谢平与原告签订《反担保合同》，约定被告周永生、谢平为原告为周磊在工行春熙支行的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》的担保提供反担保，范围包括上述合同项下的全部债权及相关费用（诉讼费、律师费等）。现因原告已依据《担保承诺函》实际承担了担保责任而取得了对债务人的追偿权，且债务人周磊还没有偿付原告支付的相关费用，因此，周永生、谢平作为反担保人应当对原告承担担保责任。对周永生、谢平主张的其在川LAC0**宝马小型越野客车的抵押权外承担的是补充担保责任的观点，因原告获得本案款项的追偿权是基于其与银行的保证合同关系，在其履行了保证责任后依法享有的对被告周磊的追偿权，并非是债权转让，同时，周磊所有的川LAC0**宝马小型越野客车的抵押权人为工行春熙支行，并非抵押给原告，故该院对其观点不予支持。
原告与被告周永生、谢平在《反担保合同》约定了合同有效期为自合同签订之日起至购车人全部履行完毕《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》和《个人汽车消费贷款担保协议书》所约定的义务为止，该约定实际是对保证期间的约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。2013年6月18日原告代周磊归还了全部贷款后，该保证期间开始计算，至原告起诉时保证期间尚未届满。故原告要求周永生、谢平承担保证责任的请求符合法律规定，该院予以支持。被告周永生、谢平承担担保责任后有权向债务人周磊追偿。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、在本判决生效后十日内，被告周磊、周婷支付原告四川众汇融资担保有限公司603770元及违约金（1.以41200元为基数，从2012年12月5日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；2.以45500元为基数，从2013年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；3.以69500元为基数，从2013年5月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；4.以447570元为基数，从2013年6月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止。）、律师代理费30000元；二、被告周永生、谢平对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告四川众汇融资担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6191元（已减半收取），由被告周磊、周婷、周永生、谢平负担。
上诉人周永生、谢平不服上述判决，上诉称，一、2011年12月30日，周永生、谢平与众汇担保公司签订《反担保合同》，就众汇担保公司对周磊所担保的债权提供反担保是基于周磊已将案涉车辆抵押给工行春熙支行并进行抵押登记的事实。二、案涉车辆已抵押登记，周磊未还款时，银行应就周磊提供的抵押物实现债权，不足部分才由众汇担保公司承担保证责任，而该公司已分别在2012年12月4日、2013年2月5日、5月16日、6月17日分四次偿还了本息603770元，银行解除了案涉车辆的抵押权，致使该车被拍卖61万元，并由案外人全部执行。三、上诉人的反担保责任仅为周磊提供的抵押物被银行实现债权后，再为众汇担保公司在抵押物不足以清偿主债务范围内承担保证责任提供反担保。众汇担保公司在银行未实现案涉车辆抵押权之前即全额代偿周磊的债务，在强制执行过程中也丧失了优先受偿权，导致上诉人的保证责任加大。四、周磊在乐山长宝汽车销售服务有限公司已购买了案涉汽车，为向银行贷款，通过众汇担保公司找到了名义的出卖人成都众意汽车销售公司，签订了《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，向工行春熙支行贷款698000元。周永生已积极履行了担保义务，将车辆开到了法院，担保公司未要求分配车辆拍卖款导致该款支付给了案外第三人，加重了周永生的反担保责任。五、周磊已向众汇担保公司缴纳了15000元的履约保证金，该保证金属违约金性质，应在违约金总额内予以扣除。众汇担保公司主张的律师费也过高，应予扣减。综上，一审判决上诉人为周磊、周婷的债务承担连带清偿责任错误，请求二审法院：1.撤销乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第3396号民事判决书第二项；2.本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人众汇担保公司口头辩称，一、上诉人陈述周磊已全款购买案涉汽车，为向银行贷款通过我公司找到了名义出卖人并向工行春熙支行贷款698000元的事实属实。二、因周磊、周婷未按期偿还借款，工行春熙支行要求我公司代偿该款，我公司代偿后即取得了追偿权，有权要求周磊、周婷以及上诉人支付我公司代偿的款项并赔偿损失。三、我公司不是周磊的债权人，也不是案涉车辆的抵押权人，不属于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的债权人。四、上诉人周永生与我公司签订《反担保合同》后才将车辆进行了抵押登记，其认为签订《反担保合同》是基于车辆进行抵押登记的理由与事实不符。周永生陈述其将车辆开到法院并非基于本案，我公司不是抵押权人也无法行使优先受偿权，不存在加大了上诉人保证责任的情形。五、履约保证金属违约金，根据合同约定，周磊已违约，其缴纳的履约保证金不应再退还；律师费系依法收取，符合法律规定，应予支持。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院依法判决。
原审被告周磊、周婷未进行答辩。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，另查明，一、周磊在乐山长宝汽车销售服务有限公司已购买了案涉汽车，为向银行贷款，通过众汇担保公司找到名义的出卖人成都众意汽车销售公司后，周磊与工行春熙支行签订了《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，向该行贷款698000元，合同约定周磊应从透支次月起每月的25日前偿还透支资金，周磊每月未按期足额存入还款资金，工行春熙支行有权要求周磊立即清偿投资款项、利息、手续费、滞纳金、超限费、实现债权的费用等全部债务。二、周永生、谢平2011年12月30日签订的《反担保合同》第三条担保范围载明，1.因周磊违反《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，银行要求众汇担保公司承担的担保范围内所有责任；2.因周磊违反《个人汽车消费贷款担保协议书》约定需要向众汇担保公司承担的责任；3.众汇担保公司为实现债权过程中所产生的包括律师费、诉讼费在内的费用；第四条第（4）项载明，周永生、谢平以其自有资产向乙方保证在上述贷款合同出现违约责任，银行追索众汇担保公司担保责任时，乙方有权要求甲方承担连带担保责任等内容。三、众汇担保公司为证明自己的主张在二审中提供了以下证据：1.乐山市司法局《关于放开部分律师服务价格的通知》、《四川省律师服务收费项目及标准》，证明根据以上文件的规定，标的额超过10万的收费标准为4%-5%，本案收取3万元律师费符合以上规定。2.4份《付款委托书》，证明周安胜于2012年12月4日、2013年2月5日、2013年5月6日向周磊在工行春熙支行营业室开户账户6222340034908672的汇款行为以及四川众汇融资担保有限公司乐山分公司于2013年6月18日向以上账户的付款均为众汇担保公司的委托付款行为。3.工行春熙支行出具的还款明细，载明周磊共偿还9期透支资金205700元，最后一笔时间为2012年10月14日。四、庭审中，众汇担保公司提出根据《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》的约定，周磊应还款金额为806190.12元，品迭已付款205700元，尚欠600490.12元，公司虽向工行春熙支行代偿603770元，但因无法核实该款的计算方法，现将要求周磊、周婷、周永生、谢平偿还的本金、利息变更为600490.12元。周永生、谢平对周磊已还款205700元的事实无争议。
以上事实有《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》、《共同偿债人承诺书》、《担保承诺函》、《个人汽车消费贷款担保协议书》、《反担保合同》、《付款委托书》、《代偿、抵押权转让证明》、乐山市司法局《关于放开部分律师服务价格的通知》、《四川省律师服务收费项目及标准》、一审、二审庭审笔录予以证明。
本院认为，根据本院查明的事实可知，案涉698000元借款的贷款人是工行春熙支行，借款人是周磊，众汇担保公司是承担连带担保责任的担保人，周永生、谢平是反担保人，案涉宝马汽车系办理了抵押登记的担保物。周婷与周磊系夫妻关系，案涉借款产生在夫妻关系存续期间，周婷亦向工行春熙支行出具《共同偿债人承诺书》，自愿偿还借款，即借款系夫妻共同债务，周婷依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定成为债务人，与周磊共同偿还该借款。工行春熙支行已按约向周磊发放698000元借款，周磊在2012年10月14日还款后一直未再偿还借款已构成违约，该行提前收回透支款符合双方合同约定，众汇担保公司依法承担担保责任后有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向债务人周磊、周婷追偿，同时有权依据《反担保合同》的约定要求周永生、谢平承担担保责任。
本案的争议焦点为：周永生、谢平是否在担保物不能受偿的余额范围内承担连带清偿责任。周永生、谢平与众汇担保公司签订的《反担保合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守。（一）周磊系周永生、谢平的儿子，从《反担保合同》的条款内容来看，二人为案涉698000元借款提供反担保并未以案涉车辆是否成为抵押物为前提，对该抵押物享有优先受偿权的债权人是工行春熙支行而非众汇担保公司。（二）虽然工行春熙支行向众汇担保公司出具了《代偿、抵押权转让证明书》，但证明书系工行春熙支行在众汇担保公司代偿案涉借款后所出具，工行春熙支行因众汇担保公司的代偿行为已不再享有债权，抵押权不得与债权分离而单独转让，工行春熙支行在丧失债权后单独转让抵押权的行为不符合法律规定，众汇担保公司并不因此享有案涉抵押物的优先受偿权。（三）《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”即人的担保与物的担保并存时已由债权人有选择权的平等主义模式变更成保证人绝对优待主义和平等主义结合的模式；在债权人与担保人有约定时，应尊重当事人的意思自治，从其约定；在未约定的情形下采取保证人绝对优待主义，限制债权人的选择权，债权人只能先行以担保物权受偿债权，在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张。综上，人的担保与物的担保并存时，债务人提供物的担保，担保人是否在物的担保范围外承担责任属其选择权，其既可通过与债权人协商，也可通过不单独约定的方式确定自己应承担的担保责任。该法第一百七十六条约定的选择权系担保人的权利而非义务，无论其选择在担保物变现前先行承担责任，与债务人并行承担责任或在担保物不能受偿的余额范围内承担责任均属其权利，且能得到法律的保护。本案中，案涉698000元借款既有众汇担保公司的保证担保又有债务人周磊提供车辆作为物的担保，债务人周磊未按约偿还借款，工行春熙支行向众汇担保公司提出了要求其先行承担担保责任，众汇担保公司对此予以同意，即双方已口头达成了由众汇担保公司先行承担担保责任的合意且不违反法律规定，在此情形下应尊重当事人的意思自治而从其约定。
众汇担保公司在承担担保责任后能否要求周永生、谢平承担担保责任？根据本院以上的分析，众汇担保公司基于《担保承诺函》与工行春熙支行的口头约定而先行承担担保责任属其选择权，而周永生、谢平承担反担保责任基于《反担保合同》，二者基于不同的合同关系承担各自的责任，周永生、谢平承担的担保责任并不以众汇担保公司在担保物处分后再承担担保责任为前提。《反担保合同》对周永生、谢平应承担的责任范围已有约定，二人签订合同时对该合同所产生的风险也是明知的，在众汇担保公司承担担保责任后应依据合同承担反担保责任。上诉人认为自己应在物的担保范围外承担担保责任的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。
本案中，周磊未按期还款，工行春熙支行提前收回借款，要求众汇担保公司承担连带担保责任，众汇担保公司予以同意并偿还了借款，在还款后其根据法律规定对债务人周磊、周婷享有追偿权，周永生、谢平对应由周磊偿还而众汇担保公司予以偿还的款项承担连带担保责任。众汇担保公司在二审中将其主张要求偿还的款项变更为600490.12元的意见符合合同约定和案件事实，本院予以准许，周磊、周婷对此应承担共同偿还责任。众汇担保公司因追索案涉借款已委托乐山市川乐法律服务所参加诉讼，并支付代理费3万元，该收费标准符合相关规定，《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》也对周磊承担因该违约行为所产生的律师费等进行了约定，众汇担保公司主张要求支付3万元律师费的主张符合合同约定，本院对此予以支持。上诉人提出律师费过高的请求与本案事实不符，本院对此不予支持。周磊未按约偿还借款已构成违约，众汇担保公司根据《个人汽车消费贷款担保协议书》的约定不退还周磊已缴纳的15000元履约保证金符合双方约定，保证金属违约金性质，上诉人主张抵扣周磊应承担的违约金的请求于法有据，本院予以支持。一审法院以众汇担保公司分期偿还的款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从还款次日起算违约金的处理正确，本院予以支持。
《反担保合同》已约定周永生、谢平承担连带担保责任，其担保范围包括周磊违反《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》的约定，众汇公司向工行春熙支行代为清偿的款项，周磊违反《个人汽车消费贷款担保协议书》后应承担的违约金以及众汇担保公司追索债权所产生的律师费等费用，众汇担保公司要求周永生、谢平在担保期限和担保范围内对其代偿的款项、违约金、律师费承担连带清偿责任的主张符合法律和合同约定，本院对此予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确、因众汇担保公司在二审中放弃部分请求导致案涉本金及违约金发生了变化。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第3396号民事判决；
二、周磊、周婷在本判决生效后十日内支付四川众汇融资担保有限公司600490.12元及违约金（违约金分段计算，其中41200元从2012年12月5日起算，45500元从2013年2月6日起计算，69500元从2013年5月7日起算，444290.12从2013年6月19日起算，均以中国人民银行同期一年期贷款基准利率为标准计算至付清之日止，计算后应扣减15000元）；
三、周磊、周婷在本判决生效后十日内支付四川众汇融资担保有限公司代理费3万元；
四、周永生、谢平对本判决第二项、第三项确定的债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向周磊、周婷追偿；
五、驳回四川众汇融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6191元，由周磊、周婷、周永生、谢平负担；二审案件受理费12382元，由周永生、谢平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅娜
审 判 员 唐海珍
代理审判员 周文勤
二〇一五年五月十九日
书 记 员 程巧玲