内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00136号
上诉人（原审被告）东房美地（北京）国际投资有限公司，住所地北京市通州区漷县开发区。
法定代表人郭俊女，经理。
委托代理人邓鹏飞，内蒙古辰星律师事务所律师。
委托代理人高增，该公司职工。
被上诉人（原审原告）马世立，男，汉族，住陕西省石泉县城关镇。
上诉人东房美地（北京）国际投资有限公司（以下简称东房美地公司）因与被上诉人马世立承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人东房美地公司的委托代理人邓鹏飞、高增，被上诉人马世立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年4月21日，马世立因自身不具备矿山开采资质，以温州第二井巷工程公司名义与东房美地（北京）国际投资有限公司包头分公司（以下简称东房美地包头分公司）签订《矿山开采加工协议》，约定“东房美地包头分公司就编号1502000610105探矿许可证范围内的铁矿石进行开采，干选铁矿粗精矿加工事宜，现委托马世立进行开采加工。矿山干选开采等设备由马世立投资解决，马世立负责开采加工，按照东房美地包头分公司要求的质量数量完成开采加工计划，马世立生产出的粗精矿东房美地包头分公司当天拉走过磅，按照完成合格的粗精矿每吨支付一定的加工费，在生产过程中，如因政府部门、当地村民长时间干扰造成停产，东房美地包头分公司负责赔偿损失”。合同签订后，马世立投入资金购买机械设备、改造道路、平整场地。2008年10月经试运行合格，具备正式开工投产条件后不久，由于国家对矿山开采行业清查整顿，因无合法开采手续该矿山被相关部门作为无证开采企业关停。对于给马世立造成的经济损失，双方多次就损失数额协商无果，马世立诉至法院。
原审法院在审理过程中，马世立提出对其投资损失进行鉴定，东房美地公司亦同意鉴定。原审法院先后两次委托鉴定机构对其申请的鉴定内容进行鉴定，第一次因其提交的书面材料大部分为白条或与本案矿山开采无直接关系的票据，鉴定机构接收后，作出无法鉴定的结论。马世立更改其申请鉴定的内容后，再次委托鉴定，但因马世立在开采初期未做相关原始地形测绘，现有测绘技术无法对其开采投入及损失作出鉴定，鉴定机构在现场无法勘查的情况下，再次作出无法鉴定的结论。
庭审中，双方当事人均认可马世立为双方签订的《矿山开采加工协议》的实际投资人及施工人。
原审法院认为，马世立作为该《矿山开采加工协议》的实际施工人、投资人，具备本案诉讼主体资格。东房美地包头分公司已经被注销，其民事责任应由设立人东房美地公司承担。
双方对签订并履行《矿山开采加工协议》的事实并无异议，矿山歇业后，双方一直在协商处理办法，故不存在东房美地公司所说的诉讼时效已过问题。
勘查、开采矿产必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。取得采矿权证是矿山开采的强制要件，双方当事人在该矿山未取得采矿权的条件下，仍然签订《矿山开采加工协议》并予开采，违反国家强制性规定，该协议应认定无效。矿山开采设备依约为马世立投入，该设备应为马世立所有，故不存在设备损失赔偿。
马世立系个人组织生产，开采过程中采用自行雇用工人以及自行购入配件、租用私人装载机械的生产模式，在生产过程中，形成了大量不规范的记账凭证，东房美地公司虽不认可马世立提交的证据，但认可马世立生产及开采事实，亦认可马世立确实存在损失，且东房美地公司未提交反证支持其抗辩理由，故应对符合正常生产开支的费用证据加以采信并认定，对不属于正常生产开支以及重复计算的费用予以剔除。
对于造成现在的损失，双方均有过错，应按过错大小承担损失份额。东房美地公司明知自己没有采矿权，仍然与人签订承揽协议，造成对方经济损失，应当承担大部分责任，马世立明知对方没有采矿权，仅仅是“以探代采”，仍然与东房美地公司签订承揽协议，对自己的经济损失亦应承担一部分责任。故马世立的第一项诉讼请求能够成立，予以支持。马世立的第二项诉讼请求部分成立，对其主张部分予以支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，该院判决：（一）马世立、东房美地公司签订的《矿山开采加工协议》无效；（二）由东房美地公司承担马世立的经济损失819659.1元；（三）驳回马世立的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由马世立负担12320元，由东房美地公司负担18480元。
上诉人东房美地公司不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清、遗漏了诉讼主体，其判决有失公正，依法应撤销原审判决，改判东房美地公司不承担任何责任。理由如下：（一）原审法院遗漏了诉讼主体。本案中，《矿山开采加工协议》的签订主体是东房美地公司和温州第二井巷工程公司，因此，温州第二井巷工程公司应当也列为当事人或第三人，才能查清案件事实。（二）原审法院认定本案没有超过诉讼时效错误。原审法院认定矿山歇业后，双方一直在协商处理办法，所以不存在超过诉讼时效的问题，没有法律依据。（三）原审法院判定东房美地公司承担大部分责任没有任何事实和法律依据。东房美地公司与温州第二井巷工程公司签订协议时明确约定双方是在“探矿证许可的范围内进行的铁矿石开采”，并没有超过探矿证的许可范围。对此，马世立是明知的，而且也是自愿的。原审法院既然认定双方的《矿山开采加工协议》无效，而马世立的过错也是明显的，应当承担主要的过错责任。同时，马世立停产完全是其自身的原因造成的，是因为其生产出的产品没有达到要求，无力继续投入导致的，与东房美地公司没有直接的因果关系，其损失应当由其自己承担。（四）原审法院判令东房美地公司承担819659.1元的损失缺乏证据支持。本案因马世立自身原因无法鉴定，在这种情况下无法确定马世立的具体损失，原审法院对此并没有阐述清楚。
被上诉人马世立当庭答辩称，第一，关于诉讼主体的问题，其提供一份声明，是2008年温州第二井巷工程公司出具的。签订开采加工协议的时候，我不认识温州第二井巷工程公司的人，因为签订该协议需要挂靠单位，所以才找了这家公司。第二，关于诉讼时效问题，这个在上一案件高级人民法院已经审理过，不存在超过诉讼时效的问题。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）关于涉案合同的性质、效力和履行问题；（二）关于马世立主张损失819659.1元的责任承担及数额依据问题；（三）关于诉讼时效的问题；（四）关于原审法院是否存在程序违法的问题。
关于涉案合同的性质、效力和履行问题。该合同名为《矿山开采加工协议》，根据该协议内容能够明确，双方是在明知东房美地公司只有探矿权证的情况下签订的该份合同，该合同的性质应为开采加工的承揽合同，在不具备采矿权证的情况下签订该合同并进行开采加工，违反国家禁止性法律规定，应属无效，原审法院对此认定正确。马世立在与东房美地包头分公司签订合同后，即开始建选厂并购买了设备，但根据二审庭审询问的情况，马世立在试运营后生产出了部分矿石，并给东房美地公司提供了3000吨，除此之外没有再给东房美地公司提供过矿石，便一直处于停产状态。
关于马世立主张损失819659.1元的责任承担及数额依据问题。鉴于双方均是在明知东房美地公司只有探矿权证，而没有采矿权证的情况下签订涉案合同，双方对于合同无效均存在过错。但东房美地公司作为投资公司以及办理相关矿产权利证照的公司，应当承担更大的责任。因此，原审法院判令东房美地公司承担大部分责任并无不当。关于原审法院认定的损失数额的问题，由于马世立两次申请对损失进行鉴定，均被鉴定部门退回，因而原审法院在认定马世立和东房美地公司均认可马世立进行了投入并存在损失的情况下，只能根据现有的票据以及责任划分认定马世立的损失，也是考虑到马世立确实存在损失，基于公平原则而进行的认定。另外，在最初审理时，东房美地公司也认可马世立建立选厂，发生了柴油费、运费等，只是不认可马世立所提供的证据，认为证据形式不合法，不应采信。在无法鉴定而当事人又因个人原因无法提供正式票据的情况下，原审法院根据合同无效后的法律后果，酌情以马世立提供的现有的票据及实际情况来进行认定并无不当，即在认定马世立的损失额为1366098.51元的基础上判令东房美地公司承担60%的责任，即819659.1元并无不当。
关于诉讼时效的问题，该案最初提起诉讼的时间为2011年，东房美地公司认为签订合同时间为2008年4月，已经超过诉讼时效。但因马世立停产后，机械设备及选厂均由东房美地公司看管，因此原审法院以双方一直协商处理为由驳回了东房美地公司主张的诉讼时效已过的理由并无不当。
关于原审法院是否存在程序违法的问题，东房美地公司上诉主张原审法院遗漏本案签订合同的主体温州第二井巷工程公司，属于程序违法。但在原审时马世立已经提交了一份温州第二井巷工程公司于2011年9月31日出具的声明，同时通过马世立提供的票据以及起诉应诉的过程，能够说明马世立就是该合同的实际履行人，因此原审法院并不存在遗漏诉讼主体的程序错误。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人东房美地公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11997元，由上诉人东房美地（北京）国际投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王相瑞
代理审判员 张国婷
代理审判员 杜 娟
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 付欣欣