江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1927号
上诉人（原审被告）：淮安振大广机械有限公司，住所地淮安经济技术开发区。
法定代表人：禹济康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张元学，淮安振大广机械有限公司项目经理。
被上诉人（原审原告）：王建平。
委托诉讼代理人：葛玉萍。
被上诉人（原审被告）：淮安新区人力资源开发有限公司，住所地淮安经济技术开发区。
法定代表人：陈路，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩超，淮安新区人力资源开发有限公司员工。
上诉人淮安振大广机械有限公司（以下除判决主文简称振大广公司）因与被上诉人王建平、淮安新区人力资源开发有限公司（以下除判决主文简称新区人力公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人振大广公司的委托诉讼代理人张元学、被上诉人王建平的委托诉讼代理人葛玉萍、被上诉人新区人力公司的委托诉讼代理人韩超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
振大广公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：第一，王建平从2005年3月到2011年8月在振大广公司上班期间中断原因不是振大广公司工作量小，而是王建平个人原因离开振大广公司。第二，王建平从2011年9月到2013年8月和新区人力公司签订劳动合同，与新区人力公司建立劳动关系，从2013年8月到2015年9月与淮安东区人力资源开发有限公司签订劳动合同，振大广公司和新区人力公司签订《劳务派遣协议》，2013年8月到2015年9月，王建平与淮安东区人力资源开发有限公司成立劳动关系。所以2013年8月以前的经济补偿金、失业赔偿金已经超过诉讼时效。第三，王建平于2015年10月提出《解除劳动合同通知书》，所以不应当支付经济补偿金。
王建平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
新区人力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
王建平向一审法院起诉请求：1、解除王建平与振大广公司、新区人力公司的劳动关系，振大广公司、新区人力公司向王建平出具终止劳动关系证明并办理档案保险转移手续；2、振大广公司、新区人力公司支付一次性伤残就业补助金15000元、护理费6000元、营养费2000元、交通费1000元、经济补偿金33000元、失业赔偿金22000元。
一审法院认定事实：王建平于2005年3月起到振大广公司工作，从事油漆打磨、电焊工工作，其工资由振大广公司发放。2011年3月1日，王建平在振大广公司提供的《年薪制辞职书》上签字，此后，王建平仍在振大广公司从事原岗位工作，其工资仍由振大广公司发放。2011年9月起，王建平与新区人力公司签订《劳动合同》三份，最后一期合同时间截止至2018年6月，合同均约定了王建平由新区人力公司派遣至振大广公司工作等内容。新区人力公司未曾向王建平发放过工资报酬。
2013年8月1日，王建平在从事振大广公司安排的工作时受伤，后送至医院治疗，于2013年8月5日出院。2013年12月起，王建平回振大广公司上班，王建平受伤及休息期间，振大广公司已按原待遇向王建平发放了工资。2015年8月28日，王建平的伤情经淮安市劳动能力鉴定委员会认定为工伤十级。
2015年9月初，王建平不再为振大广公司提供劳动，振大广公司亦不再向王建平发放工资报酬。关于王建平不再提供劳动的原因，振大广公司称因其与新区人力公司签订的劳务派遣合同到期日和王建平与新区人力公司签订的合同到期日不一致，所以就不要求王建平继续上班。2015年10月26日，王建平向振大广公司、新区人力公司送达《解除劳动合同通知书》，以振大广公司、新区人力公司存在拖欠工资、加班费、未依法缴纳社会保险、未及时安排工作岗位等情形与振大广公司、新区人力公司解除劳动合同。
一审审理过程中，振大广公司称王建平在2007年7月至2008年2月，2008年10月至2009年1月以及2009年8月至2010年2月期间存在中断就业的情形。经法院询问，振大广公司称因上述期间单位的工作量少，就让王建平在家等通知，工作量大的时候就会通知王建平来。对此，振大广工作提交上述期间单位的工资表，证明该段期间未向王建平发放工资。
另查明，王建平离职前12个月平均工资为2517元，振大广公司和新区人力公司未为王建平缴纳失业保险。2015年11月，王建平与振大广公司、新区人力公司因工伤保险待遇、经济补偿金等发生纠纷，王建平向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（以下简称劳动仲裁委），后王建平不服劳动仲裁委的决定遂于法定期间诉至本院。
一审法院认为，王建平于2005年3月起到被告振大广公司工作，振大广公司向王建平发放工资，双方之间劳动关系依法成立。
关于案涉劳务派遣效力问题，如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者，且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的，可认定劳务派遣有效。王建平2011年3月1日在振大广公司提供的《年薪制辞职书》上签字，振大广公司未向王建平支付相应的经济补偿金，王建平此后仍在原岗位工作，仍与振大广公司履行劳动合同权利义务，故振大广公司与王建平解除劳动合同不符合法律规定，后振大广公司通过新区人力公司派遣王建平的方式继续使用王建平，应认定该劳务派遣行为无效，劳动关系仍存在于王建平与振大广公司之间。
关于经济补偿金，2015年8月30日，振大广公司以其与新区人力公司签订的劳务派遣合同到期日和王建平与新区人力公司签订的合同到期日不一致为由，不再要求王建平继续提供劳动，王建平自此不再为被告提供劳动，被告亦不再向王建平发放工资，双方用实际行动终止了劳动关系，应视为由振大广公司提出，双方协商一致终止劳动关系，振大广公司应向王建平支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于王建平的工作年限问题，王建平于2005年3月到振大广公司工作，2015年8月30日不再提供劳动。振大广公司认为王建平在工作期间存在部分中断就业的情况，因单位工作量少而让王建平在家待岗，工作量大的时候就会通知王建平来。王建平短期内未向被告提供劳动，系应被告的要求在家待岗，被告未举证证明在该期间与王建平终止了劳动关系，故双方劳动关系仍然存续，该期间应计算为王建平的工作年限。根据王建平的工作年限以及终止劳动关系前十二个月的平均工资，认定振大广公司向王建平支付经济补偿金26428元。双方劳动关系解除后，振大广公司应向王建平出具终止劳动关系证明并办理档案档案保险转移手续。
关于失业赔偿金，王建平在振大广公司工作期间，振大广公司未为王建平缴纳失业保险，导致王建平无法享受失业保险待遇，现王建平要求被告赔偿失业保险损失，予以支持。失业前所在单位和本人足额缴纳失业保险费的，缴费每满1年享受2个月，但最长领取期限不超过24个月。失业保险金标准按失业人员失业前12个月月平均缴费工资的40%确定，但最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准。根据王建平的工作年限以及淮安市社会保险缴费基数，振大广公司应向王建平支付失业赔偿金为17600元。
关于一次性伤残就业补助金，王建平于2013年8月1日受伤并认定为工伤，双方劳动关系终止后，振大广公司应向王建平支付一次性伤残就业补助金，根据王建平的工伤等级以及省、市人民政府规定，一次性伤残就业补助金为13500元。
关于工伤期间护理费、营养费、交通费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。王建平因工伤住院5天，住院期间理应有人进行护理，对此酌定王建平的护理费为400元，由振大广公司支付。本案系工伤保险待遇纠纷，王建平主张营养费无法律依据，不予支持。工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付，王建平主张交通费无事实法律依据，不予支持。
一审法院判决：一、淮安振大广机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王建平经济补偿金26428元、失业赔偿金为17600元、一次性伤残就业补助金为13500元、护理费400元，合计57928元；二、驳回王建平其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人振大广公司提交了三份劳动合同和两份派遣协议，新区人力公司对劳动派遣协议的真实性予以认可，对劳动合同不认可，王建平认为劳动合同是振大广公司要求王建平签订的，王建平只与振大广公司存在劳动关系，与新区人力公司不存在劳动关系。王建平对劳动派遣协议的真实性不清楚。
经审查，本院对两份劳动派遣协议的真实性予以认可，对劳动合同的关联性不予认可。
本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于王建平从2005年3月到2011年8月在振大广公司上班期间中断原因，振大广公司主张是因王建平个人原因离开振大广公司，但在一审中，振大广公司提供工资表证明在2007年7月至2010年2月期间，王建平间断性地不在振大广公司上班，但表示王建平不上班的原因是因为其是临时工，公司工作量小的时候就让临时工在家等通知，工作量大的时候就打电话叫临时工来上班。在二审中振大广公司也并未提供证据推翻其一审陈述。据此，王建平在该期间不上班的原因是服从公司安排，并未彻底离开公司，其与振大广公司的劳动关系并未中断。
关于2013年8月以前的经济补偿金、失业赔偿金是否超过诉讼时效，振大广公司主张王建平自2011年9月开始就与其他公司建立劳动关系，因此，2013年8月之前的经济补偿金和失业赔偿金都已超过诉讼时效。但是，2011年3月1日，振大广公司与王建平解除劳动合同后，未支付经济补偿金，且又通过劳动派遣机构在原工作岗位重新使用王建平，该劳务派遣无效，王建平的劳动关系仍然存续在振大广公司，故应认定王建平在振大广公司工作至2015年8月，其主张的经济补偿金、失业赔偿金没有超过诉讼时效。
关于王建平是否应当支付经济补偿金问题，振大广公司主张王建平于2015年10月提出《解除劳动合同通知书》，所以不应当支付经济补偿金，因王建平系2015年9月即不在振大广公司上班，其不上班的原因是振大广公司以合同期限问题需要协调为由不再为王建平安排工作，王建平也不再为振大广公司提供劳动，双方用实际行动终止了劳动关系，该情形应视为由振大广公司提出，双方协商一致在2015年9月终止了劳动关系，故振大广公司应向王建平支付经济补偿金。而王建平出具的《解除劳动合同通知书》系在双方劳动关系终止以后，并不产生劳动合同解除的法律效力，且其提出解除劳动合同的事由也是因为振大广公司不安排工作、未缴纳社会保险等。
综上所述，上诉人振大广公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人淮安振大广机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈加雷
代理审判员 孙志丹
代理审判员 刘玉娟
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 李 萍