广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第89号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1987年2月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河北省沧州市，暂住深圳市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年12月26日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2015年1月28日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人陈浩，广东国晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牟某，户籍所在地河北省沧州市吴桥县，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年12月26日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2015年1月28日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人王某、牟某犯假冒注册商标罪一案，于2015年07月08日作出（2015）深福法知刑初字第72号刑事判决。宣判后，原审被告人王某、牟某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问两上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，第6281379号“
”和第5621463号“
”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
自2014年11月开始，被告人王某未经苹果公司许可，从他人处接收二手苹果手机或者二手苹果主板、显示屏及假冒“
”、“
”注册商标的手机外壳等零配件，雇佣被告人牟某等人在其租赁的深圳市福田区通天地长城通讯市场7楼712房对二手苹果手机进行换壳翻新或者将零配件组装成假冒“
”、“
”注册商标的手机，其中被告人牟某系该加工点的负责人，然后由被告人王某将翻新好的手机交付客户，从中牟利。
2014年12月25日，深圳市公安局福田分局民警对深圳市福田区通天地长城通讯市场7楼712房进行突击检查，当初抓获被告人王某、牟某，现场查获假冒“
”、“
”注册商标的手机102部［5代16g2部、5s16g22部、5s32g1部、5s64g63部、6代128g2部、不能确定容量的5s8部、6代4部］、手机后盖39个、显示屏62个、返回键197个、电池82个及电吹风等翻新工具一批、账本3册。经鉴定，上述被查获的可以确定容量的90部假冒“
”、“
”注册商标的手机价格为人民币242000元。
上述事实，有下列证据证实：1、涉案物品照片、账本3册、被告人王某、牟某的身份材料、前科劣迹查询情况说明、搜查笔录、扣押清单、抓获经过、情况说明、商标注册证等物证、书证，证明查获的手机型号、数量及涉案注册商标情况；2、证人李某均、姚某、陈某诚的证言，李某均、姚某均证称通过广告应聘到深圳市福田区长城电子通讯市场7楼712房，接待、安排工作、负责管理的系被告人牟某，其工作为组装苹果手机或者清洁旧苹果手机、更换后壳；3、苹果公司的委托代理人苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定证明，确认涉案102部手机为假冒苹果公司“
”、“
”注册商标的手机，其中有90部可以确定型号、容量，12部可确定型号，无法确定容量；4、被告人王某、牟某的供述和辩解，二人均对从事翻新、组装苹果手机的犯罪事实供认不讳，且被告人王某为老板，被告人牟某受雇于被告人王某，为该加工点的负责人；5、涉案财产价格鉴证结论书，证明涉案可以确定容量的90部手机鉴定价格为人民币242000元；6、勘验、检查、辨认笔录，证实案发现场的情况。证据确实、充分，足以认定。
原审法院认为，苹果公司第6281379号“
”、第5621463号“
”注册商标均在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。
被告人王某通过为他人翻新、组装二手苹果手机从中牟利，其翻新、组装的手机与第6281379号“
”、第5621463号“
”注册商标核定使用的移动电话机等属同一种商品，翻新、组装好的手机上的“
”、“
”商标与第6281379号“
”、第5621463号“
”注册商标相同。
关于涉案假冒手机的价值，经查，公安机关查获的涉案假冒手机上未标明价格，亦无法查实涉案假冒产品的实际销售价格。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查明其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。涉案假冒产品的价格系公安机关依法委托相关鉴定部门作出，计价标准并不违反法律规定，鉴定意见合法有效，可作为定案依据，应按照鉴定价格来确定涉案90部假冒手机的价格为人民币242000元。被告人王某及其辩护人、被告人牟某的辩护人关于鉴定价格过高的辩护意见，依据不充分，原审法院不予采纳。
被告人王某未经“
”、“
”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币242000元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人牟某明知被告人王某从事假冒注册商标的犯罪活动，仍受其雇佣参与该犯罪活动，其行为亦构成假冒注册商标罪。两被告人均应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控两被告人已销售假冒注册商标的商品人民币59000元以上，证据不充分，原审法院不予认定。在共同犯罪中，被告人王某起主导作用，系主犯，依法应对其所参与的全部犯罪承担责任；被告人牟某起辅助、次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人王某、牟某归案后基本能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人王某的辩护人关于其没有前科、如实供述自己罪行的辩护意见，被告人牟某的辩护人关于其系从犯、认罪态度好的辩护意见，原审法院均予以采纳。综合被告人王某、牟某从事犯罪的时间、犯罪金额、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币125000元。二、被告人牟某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。三、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。
被告人王某上诉称：一、一审认为本案涉案金额为242000元属于“情节特别严重”，上诉人认为应该属于“情节严重”的标准。二、本案非法经营数额的鉴定价格过高，量刑过重。三、现场查获的102部假冒手机中有50台尚未完成翻新，不应计入鉴定价格。故请求二审法院查明事实，撤销一审判决，对上诉人王某从轻处罚。
被告人牟某上诉称：一、有40-50部左右手机没有经过翻新，不应计入鉴定价格；二、本案非法经营数额的鉴定价格过高，量刑过重。三、一审认定上诉人为“情节特别严重”，其认为只是“情节严重”，故请求二审法院从轻或减轻处罚。
本院审理查明的上诉人王某、上诉人牟某假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人王某、上诉人牟某无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒了“
”、“
”两种注册商标，非法经营数额达人民币242000元，属于情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪过程中，上诉人王某在犯罪行为中起主要作用，应认定为主犯。上诉人牟某接受雇用、从事具体生产，在犯罪行为中起次要作用，应认定为从犯，本院予以减轻处罚。两上诉人归案后基本能如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。
关于两上诉人所提对侵权产品价值评估过高的上诉意见。原审法院在侵权产品没有标价，无法查清实际销售价格的情况下，根据价格鉴证部门以被侵权产品的市场中间价格所计算的金额依法认定“非法经营数额”，符合法律规定，鉴定程序合法，鉴定结论有效。两上诉人所提对侵权产品价值评估过高的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于两上诉人称现场查获的90部假冒手机中有部分手机没有翻新，不应计入鉴定价格的上诉意见。经查，深圳市价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定明细表》显示，涉案的90部假冒iphone手机均为翻新机，与证人姚某的证人证言，相互印证。两上诉人称其中的40-50台没有翻新的上诉意见，与现有证据不符，本院不予采纳。
一审法院根据两上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人的量刑并无不当。二审审理期间，没有新的证据证实两上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，故对两上诉人请求减轻、从轻处罚的上诉请求，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 筱 熙
代理审判员 王 媛 媛
代理审判员 兰 诗 文
二〇一五年九月一日
书 记 员 李颖欣（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判