河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第31号
上诉人（原审被申请人、一审原告、反诉被告）：孔令喜。
委托代理人：吴继寿，河南银辉律师事务所律师。
被上诉人（原审申请再审人、一审被告、反诉原告）：黄国林。
委托代理人：李胜霞，河南竞远律师事务所律师。
被上诉人（原审申请再审人、一审被告）：信阳地区侨祥家具厂。住所地：信阳市湖东开发区107国道999公里路标处。
法定代表人：黄国林，该厂厂长。
委托代理人：李胜霞，河南竞远律师事务所律师。
原审被告：黄少龙。
上诉人孔令喜与被上诉人黄国林、信阳地区侨祥家具厂（以下简称侨祥家具厂）、原审被告黄少龙委托代建合同纠纷一案，孔令喜于2007年4月23日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、判令黄国林继续履行建房合同义务，办理未建的10套住房审批手续；二、如黄国林不履行上述第一项义务，请求解除合同，确认已建成10套住房中的7套归孔令喜所有，黄国林、侨祥家具厂负责办理土地、房屋产权等相关手续；三、黄国林赔偿孔令喜损失230万元，返还孔令喜已支付的40万元及利息损失30万元，可得利益及直接、间接损失150万元并承担诉讼费用。黄国林提起反诉，请求：一、确认孔令喜、黄国林签订的委托建房合同无效，驳回孔令喜的诉讼请求；二、判令孔令喜赔偿黄国林直接、间接损失360万元。原审法院于2009年12月10日作出（2007）信中法民初字第28号民事判决，孔令喜、黄国林均不服提起上诉，本院于2011年5月10日作出（2011）豫法民一终字第20号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2012年5月30日作出（2011）信中法民初字第56号民事判决，孔令喜不服提起上诉，本院在审理期间，孔令喜于2013年3月18日向本院递交撤回上诉申请，本院于同日作出（2013）豫法民一终字第5－1号民事裁定，准许孔令喜撤回上诉。原审法院（2011）信中法民初字第56号民事判决生效后，黄国林、侨祥家具厂不服该判决，向原审法院申请再审。原审法院于2013年11月14日作出（2013）信中法民申字第41号民事裁定，再审本案，并于2014年8月26日作出（2014）信中法民再初字第1号民事判决，孔令喜、黄国林、侨祥家具厂均不服提起上诉。黄国林、侨祥家具厂未在法定期限内交纳上诉费，本院于2014年11月10日作出（2014）豫法立民终字第28号民事裁定，按黄国林、侨祥家具厂自动撤回上诉处理。对孔令喜的上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案，孔令喜及委托代理人吴继寿，黄国林及侨祥家具厂的委托代理人李胜霞，黄少龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院一审查明：2O05年4月7日，黄国林与孔令喜签订《委托建房合同》，合同约定，黄国林有土地15亩，土地使用者名称信阳地区侨祥家具厂，土地证号：信市国用（1994）字第000**号，其中黄国林已占用2.5亩建成复式楼10套，属黄国林所有，余下土地委托孔令喜投资开发：一、本次委托建房为第一期20套住房。黄国林负责办理委托建房第一期20套住房施工通知、准建证等相关手续，孔令喜协助办理，并承担各种办证费用。黄国林保证新联建2O套住房大门出路畅通（宽5米，高6米左右）。二、黄国林已盖好10套复式楼门前宽9米，长110米的道路及绿化，由黄国林投资。黄国林在委托孔令喜建房前因购土地和办厂所发生的债权债务由黄国林承担，双方合作后，因黄国林原先的债权债务产生的因果关系影响孔令喜正常施工造成的损失，影响孔令喜售楼的损失，黄国林负责赔偿给孔令喜。三、孔令喜负责第一期20套住房的全部投资458万元（其中土建308万元，附属设施、办证费、设计费、监理费等150万元）。孔令喜设计的图纸经黄国林协商通过，孔令喜施工2O套联建住房从基础开始到主体完工，工期为6个月（雨雪天顺延），孔令喜保证建房质量。四、分配方案。黄国林第一期拿出委托建房占用土地8亩，孔令喜投资，新建住房20套计5600平方米，采取实物分配，黄国林分得6套住房，孔令喜分得14套住房，后院6套，中间院8套。五、孔令喜待黄国林办完施工通知、准建证等手续后付黄国林人民币45万元，此款不要黄国林偿还。合同签订后，孔令喜将设计的房屋图纸与黄国林协商通过，孔、黄各提供部分居民身份证，于2005年4月22日办理了10套私房准建通知书，建筑工程施工许可证。2005年6月6日孔令喜组织施工（由孔令喜与王世和、朱立生签订施工合同，由王、朱施工），同年11月26日主体竣工（将黄国林原仓库拆除，在原仓库的原址上兴建1O套房屋）。2005年4月25日至6月25日，黄少龙分三次收到孔令喜现金40万元。2007年1月，黄国林收到孔令喜交给房屋钥匙4套。此后双方为另1O套房屋建设及配套设施的建设发生纠纷。孔令喜提供建房投资为2955816.32元，分别为：1、房屋建筑工程款191.10万元；2、增加工程款17.5071万元；3、图纸设计费O.80万元；4、预算编审费0.06万元；5、市政配套费6.2640万元；6、建楼费0.50万元；7、高压配电6.4万元；8、低压配电2万元；9、变压器2.7万元；10、自来水1.079443万元；11、车库门、防盗门4.45万元；12、招待费用2.7万元；13、工资7.94万元；14、排水、围墙、地面硬化11.124289万元；15、开关、电缆、电线、低压、施工费9868元；16、付黄少龙40万元。黄国林对其中第1－1O项、第15项认可，对其中第11项、14项认为地面质量没有达到其要求，11项车库门、防盗门价格低，质量差，不认可；12、13项由法院确定，16项收到现金40万元是事实，但此款系拆除其仓库的补偿款。
2005年10月25日，黄国林与沈晓强、郭勇签订《购房协议书》约定，沈、郭分别购买房屋为（A一7）户50万元和（B一9）户68万元，计款118万元，先付82.6万元，余款待2O06年1月1日（B一9）户房子竣工交付后，付清全部余款，如一方违约，应承担另一方经济损失外，并按实付金额加倍赔偿另一方，黄国林出具承诺书，保证西花园公共设施投入资金不少于12O万元，院内环境设施标准不低于长江桂花园，小区院内水、电、路、燃气、闭路电视等负责通达。合同签订后黄国林收到购房款82.6万元。因黄国林未按时交付房屋，对小区设施没有履行。沈晓强、郭勇向浉河区人民法院提起诉讼。浉河区人民法院（2007）信浉民初字第317号判决书判决：一、解除郭勇、沈晓强与黄国林购房协议书；二、黄国林应退还郭勇、沈晓强房款82.6万元。三、黄国林应承担违约金，按双方约定，加倍赔偿郭勇、沈晓强实付房款82.6万元及利息。以上房款共计1652000元及利息，于判决生效后三日付清。20O7年5月16日，黄国林与郭勇、沈晓强签订协议书，合同内容为，黄国林因欠郭勇、沈晓强房款1652000元无力偿还，将其名下土地作抵，双方商定每亩按50万元基数乘以尚余土地使用年限计算，50万元÷50年×26年x5.039亩＝131.014万元，不足部分黄国林以现金方式一年内全部付清。
2004年3月，信阳市浉河区瑞隆酒类批发站向原审法院提起诉讼，被告是信阳地区金田企业发展总公司、黄少龙，请求黄少龙偿还借款4270000元及利息。2004年3月26日，原审法院作出（2004）信中法民初字第37-1号民事裁定书，对信阳地区金田企业发展总公司、黄少龙所在的位于信阳市107国道东侧、湖东开发区内的土地14.7亩（证号信市国用（1999）第00004号）使用权及土地上的建筑物查封。（2006）信中法执字第11号民事裁定书，对上述财产续查封一年，2006年案外人信阳地区侨祥家具厂提出异议，认为查封错误，查封超标的，（2006）信中法执监字第08号、第08-2号民事裁定书裁定：对上述财产中的14.7亩土地使用权、办公楼1栋、门面房l0间及A型复式楼中的1、2、6、7、8套解除查封，对上述财产中的A型、B型复式楼各1O套（除A型1、2、6、7、8套外）再续查封一年，至2008年3月15日止。
1998年12月7日，信阳农行营业部与信阳地区金田企业发展总公司签订最高额抵押担保借款合同，约定，借款最高不超过227万元，信阳地区金田企业发展总公司同意用信阳市湖东开发区107国道9807平方米土地使用权抵押，同日，信阳市浉河区土地管理局给信阳农行营业部办理了编号98-103号抵押证明书，载明：信阳地区金田企业发展总公司用信市国用（1994）第00004号土地9805平方米抵押给信阳农行营业部，抵押金额为260万元，期限从1998年12月7日至2001年12月7日。
2005年12月6日，本院（2005）豫法民二终字第187号民事判决书判决：一、维持信阳市中级人民法院（2004）信中法民初字第37号判决第一项，信阳地区金田企业发展总公司欠信阳市浉河区瑞隆酒类批发站转让债权本金427万元及利息；二、变更第一项中“如还不足偿还用信阳地区金田企业发展总公司抵押的信市国用（1994）字第00004号9805平方米土地使用权抵价、拍卖、变卖后的价款在227万元及利息的范围内有优先受偿权”。
另查明，信阳地区侨祥家具厂，系个人投资的私有企业，挂靠在原信阳地区侨联名下，法定代表人为黄国林。
原审法院一审认为，虽然黄国林、孔令喜双方签订的合同名称为“委托建房合同”，但实际上是以一方提供出让土地使用权，一方出资金作为共同投资，双方对建成的房屋进行实物分配的合同，该合同的性质符合合作开发房地产合同的特征，故实为合作开发房地产合同。由于孔令喜与黄国林均无房地产开发资质，双方签订的合作开发房地产合同，属无效合同。孔令喜在无开发资质的情况下与他人签订开发房地产合同，存在过错，应承担一定责任。黄国林明知其提供的土地被查封，但仍以该宗土地投入开发建房，其行为显然是错误的，亦应承担同等责任。孔令喜提供的投资数额清单1一10项，黄国林认可，应予以确认。对于车库门，防盗门4.45万元，排水、围墙及地面硬化11.124289万元，经施工人员出庭作证，该两项工程已完成，工程款已付，应当认定。招待费用2.7万元，工资7.94万元，已实际支出，可以认定。故孔令喜已投入资金为295.582032万元。孔令喜无开发资质，而与他人联合开发房地产，有一定过错，其请求利息及其他损失，不予支持。虽然本案中双方争议的房屋所占用范围内的土地使用设定有抵押权，但人民法院生效判决优先受偿的范围也只有227万元本息，争议房屋所占有的土地只是其中的一部分，不应以此妨碍孔令喜及建筑工程施工许可证，得到了职能部门的认可，所建房屋应属于双方所有。黄国林出售给沈晓强、郭勇的房屋，一套是孔令喜建设的，该房已被法院查封。黄国林出售已被查封的房屋应付全部责任，所造成的一切损失亦应由黄国林自己承担，故其反诉孔令喜赔偿损失的请求，不予支持。侨祥家具厂系私有企业，该厂法定代表人黄国林，以法定代表人名义用该厂土地作投入与他人合作建房，该厂是知晓的，该厂也未提出异议，应视为对此行为是认可的，也可将此行为视为其法定代表人黄国林代表该厂对外开展的经营行为。鉴于双方所签订的合同无效，无效合同自始无约束力，继续履行该合同即无必要，亦不可能。对已建成的10套房屋，双方在合同中约定为实物分配，出资一方分得的房屋多于出土地一方，且双方已分配了房屋钥匙。考虑到本案的实际情况，以房屋分配为宜。已建成1O套房屋孔令喜分得6套，黄国林分得4套。据此原审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，判决：一、孔令喜与黄国林于2005年4月7日签订的委托建房合同无效。二、孔令喜与黄国林联合建设的座落在土地证号为信市国用（1994）字第0OO04号土地上的**套房屋，6套房屋（由南至北三套、东西两排共六套）归孔令喜所有，另4套房屋归黄国林所有。三、驳回孔令喜其他诉讼请求。四、驳回黄国林、侨祥家具厂其他反诉请求。案件受理费2520O元，由孔令喜负担12600元，黄国林负担12600元。反诉费35600元，由黄国林负担。
黄国林，侨祥家具厂申请再审。原审法院再审查明，信阳市浉河区瑞隆酒类批发站与信阳地区金田企业发展总公司转让债权一案，原审法院于2014年4月22日作出（2012）信中法民初字第20-1号民事裁定，准许信阳市浉河区瑞隆酒类批发站撤回起诉。2014年5月19日原审法院作出（2006）信中法执字第11-11号执行裁定：一、依法对原审法院（2006）信中法执字第11-10号执行裁定，查封信阳地区金田企业发展总公司所有的位于信阳市鸡公山大街（原107国道）东侧，西花园院内的复式楼A型拾套（除A型由西向东1、2、6、7、8套外）和B型拾套及所占的土地［土地证为信市国用（1994）第00004号］解除查封。二、终结（2005）豫法民二终字第187号民事判决书的执行。再审中双方当事人均未提供有关土地性质的新证据，其他事实与原一审认定事实相同。
原审法院再审认为：本案名为委托建房合同，实为一方出土地，一方出资金共同建房后，以实物分配的合同。符合合资、合作开发房地产合同的特征。本案系合资、合作开发房地产合同。因孔令喜与黄国林均无房地产开发经营资质，故双方签订的合资、合作开发房地产合同，违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的强制性规定，属无效合同。本案建房所用土地，据信市国用（1994）字第00004号土地使用证载明，该土地性质为工业用地，而非住宅用地，亦违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》的强制性规定，也应认定合同无效。所以，原审认定合同无效并无不当。只是案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷。因为，双方当事人所签订合同，违反法律强制性规定而无效。所以孔令喜要求分配己建房屋和黄国林反诉因售已建房屋造成损失的请求属非法利益，依法不予保护。原审判决处理不当予以纠正。据此，原审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决：一、撤销原审法院（2011）信中法民初字第56号民事判决。二、驳回孔令喜的诉讼请求。三、驳回黄国林和侨祥家具厂的反诉请求。案件受费25200元由孔令喜负担。反诉费35600元由黄国林负担。
孔令喜上诉称：一、孔令喜出资合伙建私房，并非房地产开发。合资合作房地产开发合同不仅表现在合资和合作，更在开发完成后的共同销售、分得共同经营的利润，而不是分配实物，而本案是分配实物，说明不是房地产开发合同。黄国林在再审申请中也认为合同并非是房地产开发合同，再审判决认定合同无效超出了再审的诉讼请求。二、土地管理法实施条例并没有关于改变土地用途合同就无效的强制性规定。本案土地使用权的性质是出让土地，只是工业用地变为住宅用地而已，只需变更登记即可，且该变更申请登记的义务不是孔令喜，而在黄国林，补交用途变更的出让金差价的责任也在黄国林。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》并没有规定改变土地用途合同就无效的规定。三、本案合同中的房屋不是非法利益，因为双方合同有约定、有合法土地使用权证、私房准建通知书、建筑工程施工许可证，建房行为都是合法的。再审判决在认定合同无效的情况下，对合同无效的后果未予处理是错误的。四、再审判决适用法律错误。请求二审法院依法撤销（2014）信中法民再字第1号民事判决；维持（2011）信中法民初字第56号民事判决。
黄国林答辩称：一、孔令喜在明知其不具备相应的开发资质，且未将该重大情况告知黄国林的情况下，与黄国林签订了委托建房合同，因孔令喜无房地产开发经营资质，违反了法律强制性规定，涉案合同无效。孔令喜对涉案合同无效存在重大过错，应赔偿因其行为给黄国林造成的经济损失。二、孔令喜的过错行为是导致合同目的不能实现的直接原因，给黄国林造成的直接和间接损失应承担赔偿责任，再审判决驳回黄国林的反诉请求有失公允。请求二审法院依法改判孔令喜赔偿黄国林经济损失360万元。
侨祥家具厂陈述意见：同意黄国林的答辩意见。
黄少龙陈述意见：同意黄国林的答辩意见。
本院二审查明：2005年4月22日，信阳市规划管理局发给了孔令喜等10人涉案房屋的私房准建通知书。2005年8月11日，信阳市建设委员会浉河建设局核发了涉案房屋的建筑工程施工许可证。
对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：孔令喜与黄国林签订的委托建房合同，虽约定一方提供土地，一方出资，但双方约定对建成的房屋进行实物分配，而非对外销售分得共同经营的利润，政府相关部门向其发放了私房准建通知书和建筑工程施工许可证，该所建私房的行为得到了相关行政部门的许可。因本案建房所用土地用途是工业用地，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第二款“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。”的规定，如果需要工业用地改变为住宅用地，需要申请变更登记，但并非影响民事合同效力的效力性强制性规定，当事人的行为如果违反该规定，可由行政部门依法进行处理，但并不能影响双方签订的委托建房合同的效力。因此双方签订的委托建房合同是当事人真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，且合同部分已实际履行，应为有效。原审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条认定委托建房合同无效不当，本院予以纠正。
委托建房合同有效，孔令喜出资了2955816.32元，依照合同约定分配房屋的方案，出资一方分得的房屋多于出地一方，孔令喜上诉要求对已建成的10套房屋由其分得6套，黄国林分得4套符合双方合同约定，（2011）信中法民初字第56号民事判决对房屋分配的处理并无不当，本院予以维持。原审法院再审判决认定委托建房合同无效适用法律错误，实体处理亦不当，本院予以纠正。因孔令喜与黄国林已经发生纠纷，双方丧失合作基础，委托建房合同无法继续履行，孔令喜要求解除合同，本院予以支持。
综上，原审法院再审判决适用法律错误，本院予以纠正。孔令喜的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2014）信中法民再初字第1号民事判决。
二、维持河南省信阳市中级人民法院（2011）信中法民初字第56号第二项，即：“孔令喜与黄国林联合建设的座落在土地证号为信市国用（1994）字第00004号土地上的**套房屋，6套房屋（由南至北3套、东西两排共6套）归孔令喜所有，另4套房屋归黄国林所有。”第三项，即：“驳回孔令喜的其他诉讼请求。”
三、变更河南省信阳市中级人民法院（2011）信中法民初字第56号第一项为：解除孔令喜与黄国林于2005年4月7日签订的委托建房合同。第四项为：“驳回黄国林、信阳地区侨祥家具厂的反诉请求。”
一审案件受理费25200元，由孔令喜负担12600元，黄国林、信阳地区侨祥家具厂负担12600元；反诉费35600元，由黄国林、信阳地区侨祥家具厂负担。二审案件受理费60800元，由黄国林、信阳地区侨祥家具厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高海娟
审 判 员 宋丽萍
代理审判员 杨 刚
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 刘 芳