贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）遵市法刑二终字第89号
原公诉机关贵州省余庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李梦唐，男，1979年11月12日出生于贵州省余庆县，汉族，大专文化，作案时系余庆县构皮滩镇烟水配套工程领导小组成员、构皮滩镇水利站副站长。2013年5月23日，因涉嫌犯贪污罪被余庆县人民检察院刑事拘留，同年6月3日被遵义市人民检察院批准逮捕，现羁押于余庆县看守所。
辩护人张兴成，贵州佳信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈定孝，男，1963年7月19日出生于贵州省余庆县，汉族，中专文化，作案时系余庆县构皮滩镇烟水配套工程领导小组副组长兼办公室主任、构皮滩镇水利站站长。2013年8月14日，因涉嫌贪污罪被余庆县人民检察院取保候审。
贵州省余庆县人民法院审理的贵州省余庆县人民检察院指控原审被告人李梦唐、陈定孝犯贪污罪一案，于2014年3月17日作出（2014）余法刑初字第19号刑事判决。宣判后，原审被告人李梦唐、陈定孝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李梦唐、陈定孝，审查上诉人李梦唐、陈定孝的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：烟水配套工程项目资金是国家烟草企业用于烟叶生产基础设施建设投入的专项资金。构皮滩镇2006年二期烟水配套工程，是经遵义市烟叶生产基础设施建设指挥部办公室批准立项建设，包括永兴村的大湾、东山，葛旁村的冰田、岩上、青山项目。根据余庆县人民政府文件精神，2006年11月23日，构皮滩镇人民政府成立了构皮滩镇烟水配套基础设施建设工作领导小组，由镇长刘孝春任组长，镇人武部部长向达友、镇人民政府副主任科员赵虎明、镇水利站站长陈定孝等人任副组长，镇水利站副站长李梦唐等人系成员，领导小组下设办公室在水利站，陈定孝兼办公室主任，李梦唐、陈勇二人负责具体办公，负责构皮滩镇的烟水配套基础设施建设工作。上述工程以构皮滩镇水利站为工程发包方，与承包方构皮滩镇水利工程联合管理所（以下简称水管所）签订了各项目点的烟水配套管网安装工程承包合同，在该合同中，水管所委托代理人陈飞为法定代表人。管网安装工程由构皮滩镇烟基办组织实施，在施工过程中，组织受益村民义务投工投劳。工程于2007年6月结束。2007年6月29日，被告人李梦唐以水管所的名义，在余庆县烟草公司办理了领取永兴东山、大湾、葛旁等项目点的管网安装工程款242700.44元的手续，县烟基办将该笔款项汇入水管所的财务帐户。因该笔款项包含县烟草公司代购管件费102443.10元，水管所将代购管件费退还县烟基办后，剩余工程款140257.34元全部由李梦唐领取。2007年12月25日，陈飞在余庆县烟草公司办理了第二笔工程款95466元的领款手续后，县烟草公司将该笔工程款汇入了构皮滩镇烟叶站的财务帐户。2008年1月8日，构皮滩镇烟叶站职工饶勇江将该笔工程款支付给了被告人李梦唐。2008年1月7日，以李梦唐为经办人，在县烟基办报销了二期烟水配套工程工作经费8955元。并在县烟草公司领取了补偿构皮滩镇一期烟水配套工程款1200元。上述四笔款项合计245878.34元。工程完工后，经核算，构皮滩镇2006年二期烟水配套管网安装工程实际支出为123348.34元，结余工程资金为122530元。2006年底，向达友、赵虎明、陈定孝、李梦唐、陈勇五人开会决定，先向工程承包人赵以中、付之林每人借款20000元进行分发，每人分得8000元，所借款40000元李梦唐在二期烟水配套工程款到位后分两次予以偿还。2008年初，经赵虎明、陈定孝、李梦唐开会讨论决定，再次将工程结余资金33100元分发，其中，赵虎明、陈定孝、李梦唐每人实得9700元，陈勇实得4000元。李梦唐作为财务经办人员，对另外剩余的49430元工程结余资金无法说清去向，应认定为其个人贪污金额。
原判另认定，2012年5月18日，被告人陈定孝主动到余庆县人民检察院投案，如实供述其犯罪事实，并向余庆县人民检察院交纳了人民币17700元。被告人李梦唐分三次向余庆县人民检察院交纳了人民币75480元。
原判基于上述事实，认为原审被告人李梦唐、陈定孝的行为已构成贪污罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条的规定，判决：一、被告人李梦唐犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人陈定孝犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、被告人李梦唐、陈定孝所退赃款，全部发还余庆县构皮滩镇人民政府。
宣判后，原审被告人李梦唐、陈定孝均不服，向本院提出上诉。李梦唐的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、上诉人李梦唐参与私分73100元的行为应认定为私分国有资产，且尚未达到私分国有资产罪的立案标准；2、原判认定上诉人李梦唐单独贪污49430元证据不足，该款已支付承包人第二笔工程款及工作经费；3、上诉人李梦唐不是共同犯罪中的主犯；4、上诉人李梦唐具有自首情节。
陈定孝的上诉理由是：原判认定事实不清，定性错误。
经审理查明，原判认定“在构皮滩镇2006年二期烟水配套工程中，上诉人李梦唐、陈定孝伙同他人侵吞工程结余资金73100元，剩余49430元上诉人李梦唐无法说清去向。上诉人李梦唐参与贪污金额为122530元，个人实得67310元，上诉人陈定孝参与贪污金额为73100元，个人实得17700元”的事实清楚，原审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人李梦唐及其辩护人所提“上诉人李梦唐参与私分73100元的行为应认定为私分国有资产，且尚未达到私分国有资产罪的立案标准”的上诉理由、辩护意见，本院认为，私分国有资产罪是以单位的名义将国有资产集体私分给个人的行为，本罪是纯正的单位犯罪，体现的是单位的意志和行为，本案中，上诉人李梦唐以非法占有为目的，伙同他人将工程结余资金侵吞，该行为不属于单位行为，而是属于共同贪污行为，故对该上诉理由及其辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李梦唐及其辩护人所提“原判认定上诉人李梦唐单独贪污49430元证据不足，该款已支付承包人第二笔工程款及工作经费”的上诉理由、辩护意见，本院认为，第一，上诉人李梦唐作为财务经办人，有义务对工程款的来源及去向负责；第二，证人陈飞、饶勇江证言证实第二笔工程款95466元系由上诉人李梦唐领取；第三，上诉人李梦唐在侦查机关曾供述领取了第二笔工程款95466元；第四，证人赵以忠、付之林的证言证实其只收到过一次工程款。故对该上诉理由及其辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李梦唐及其辩护人所提“上诉人李梦唐不是共同犯罪中的主犯”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人李梦唐、陈定孝在共同犯罪中，均积极参与并共同分得赃款，在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从。故对该上诉理由及其辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李梦唐及其辩护人所提“上诉人李梦唐具有自首情节”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉李梦唐系侦查机关已经掌握其犯罪线索的情况下被通知到案，其行为不构成自首。故对该上诉理由及其辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人陈定孝所提“原判认定事实不清，定性错误”的上诉理由，经查，上诉人陈定孝身为国家工作人员，在构皮滩镇2006年二期烟水配套管网安装工程中，伙同他人侵吞工程结余资金73100元，个人分得赃款17710元，其行为已构成贪污罪，原判定性准确。且认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言及相关书证等，上述证据之间能够相互印证，足以认定。故对该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李梦唐、陈定孝身为国家工作人员，利用组织实施烟水配套管网安装工程的职务之便，伙同他人侵吞工程结余资金，其行为已构成贪污罪。原判定性准确，本院予以确认。其中，上诉人李梦唐、陈定孝伙同他人共同侵吞工程结余资金73100元，上诉人李梦唐作为财务经办人，对49430元的结余款无法说清去向，应认定为其个人贪污金额。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，对上诉人李梦唐应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”的量刑幅度内判处刑罚，对上诉人陈定孝应当在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产”的量刑幅度内判处刑罚。上诉人李梦唐到案后，能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人陈定孝犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人李梦唐、陈定孝退缴了全部赃款，量刑时可酌情从轻处罚。原判综合本案的犯罪情节、涉案金额和危害后果，以及上诉人陈定孝具有自首、退赃情节，上诉人李梦唐具有坦白、退赃情节等情况，对上诉人李梦唐、陈定孝所处刑罚并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁燕南
审 判 员 李宗洪
代理审判员 何兆秋
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 冯 宇