江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终73号
原公诉机关江苏省涟水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶茂丰，男，1984年9月10日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省永嘉县。曾因犯危险驾驶罪，于2014年4月10日被浙江省永嘉县人民法院判处拘役二个月十五日，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月8日被取保候审，2017月2月10日被逮捕。
辩护人赵晨，江苏捍华律师事务所律师。
原审被告人钟小华，男，1978年4月2日出生，汉族，中专文化，无业，住广东省梅州市兴宁市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月22日被取保候审。
原审被告人莫星周，男，1995年6月3日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省阳西县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月9日被取保候审。
原审被告人张先锋，男，1986年4月7日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省松滋市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月7日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审。
原审被告人廖燕镖，男，1987年3月16日出生，汉族，大学文化，无业，住广东省龙门县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月6日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审。
原审被告人张双龙，男，1991年9月27日出生，汉族，大专文化，无业，住广东省兴宁市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月7日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审。
原审被告人段国刚，男，1986年9月27日出生，汉族，中专文化，无业，住湖南省茶陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月3日被刑事拘留，同年10月9日被取保候审。
江苏省涟水县人民法院审理江苏省涟水县人民检察院起诉指控被告人钟小华、叶茂丰、莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚犯开设赌场罪一案，于2017年2月10日作出（2016）苏0826刑初450号刑事判决。原审被告人叶茂丰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。经阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月份至2015年1月份，李伟超（另案处理）以营利为目的，从他人手中购买赌博网站源代码建立中宝、永乐网站，并租用香港领先互联网国际有限公司服务器，以投注足球、篮球比赛输赢等方式吸收会员进行赌博，并雇请刘孙科（已判决）担任网站技术员，雇请李伟升（已判决）担任网站管理员，雇请兰萍、罗志东、黎贺平、邓浩健、黎启顾（均已判决）担任网站客服，雇请被告人钟小华、叶茂丰、莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚等人担任网站代理。根据福建中证司法鉴定中心鉴定，中宝、永乐网站发展会员共计28634名，吸引会员投注总额共计人民币243203275.73元。其中：
2013年11月份至2015年1月份，被告人钟小华在担任中宝、永乐网站代理期间为网站发展会员，共获利人民币198353元。
2014年6月份至2015年1月份，被告人叶茂丰在担任中宝、永乐网站代理期间为网站发展会员，共获利人民币49661元。
2014年11月份至2015年1月份，被告人莫星周在担任中宝、永乐网站代理期间为网站发展会员，共获利人民币11979元。
2014年11月份至2015年1月份，被告人张先锋在担任中宝、永乐网站代理期间为网站发展会员，共获利人民币15900元。
2014年8月份至2015年1月份，被告人廖燕镖在担任中宝、永乐网站代理期间为网站发展会员，共获利人民币13437元。
2014年初至2015年1月份，被告人张双龙在担任中宝、永乐网站代理期间为网站发展会员，共获利人民币25187元。
2014年4月份至2015年1月份，被告人段国刚在担任中宝、永乐网站代理期间为网站发展会员，共获利人民币26681元。
2016年9月22日、10月8日，被告人钟小华、叶茂丰到公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实；2016年8月6日、7日、9月27日、10月3日，被告人廖燕镖、张先锋、张双龙、莫星周、段国刚分别被公安机关抓获，后均如实供述了全部犯罪事实。
案发后，被告人叶茂丰、莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚、钟小华均退出全部犯罪所得。
原审判决认定上述事实的证据有，被告人钟小华、叶茂丰、莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚的供述，证人刘某、戴某、梁某等人的证言，涟水县公安局出具及调取的查获经过、羁押证明、网站后台电子数据、银行卡交易明细、扣押清单，福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书，被告人钟小华、叶茂丰、莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚的户籍信息等。
原审法院认为，被告人钟小华、叶茂丰为赌博网站担任代理，接受会员投注，参与赌博网站利润分成，情节严重；莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚为赌博网站担任代理，接受会员投注，参与赌博网站利润分成，其行为均已构成开设赌场罪。被告人钟小华、叶茂丰、莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚同他人共同实施开设赌场犯罪行为，系共同犯罪。被告人钟小华、叶茂丰在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人钟小华、叶茂丰犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人钟小华、叶茂丰、莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚均已退出全部犯罪所得，均可酌情从轻处罚。被告人叶茂丰有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条和第六十四条之规定，判决：（一）被告人钟小华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。（二）被告人叶茂丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万五千元。（三）被告人莫星周犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（四）被告人张先锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。（五）被告人廖燕镖犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万三千元。（六）被告人张双龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。（七）被告人段国刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。（八）暂存于涟水县公安局账户上的人民币242845元及涟水县人民法院账户上的人民币98353元，系被告人钟小华、叶茂丰、莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚犯罪所得，予以没收，均上缴国库。
叶茂丰上诉提出：其在共同犯罪中系从犯，主观恶性和社会危害性相对较小，且有自首、积极主动退赃等情节，符合适用缓刑的条件，请求二审法院对其改判缓刑。
辩护人除提出与上诉人理由相同的辩护意见外，另提出：1、叶茂丰是家里的顶梁柱，家中还有一双幼儿和体弱多病的父母需要照顾；2、原审法院对叶茂丰与其他涉案人员量刑尺度不一。建议二审法院对叶茂丰适用缓刑。
二审查明的事实与原审判决认定一致。
原审判决所列证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容相互印证，本院予以确认。
本院认为，钟小华、叶茂丰为赌博网站担任代理，接受会员投注，参与赌博网站利润分成，情节严重；莫星周、张先锋、廖燕镖、张双龙、段国刚为赌博网站担任代理，接受会员投注，参与赌博网站利润分成，其行为均已构成开设赌场罪。
对于上诉人叶茂丰及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，叶茂丰在共同犯罪中属于从犯，且有自首、积极退赃等情节，原审法院已依法予以认定，并在量刑时予以体现，原审法院对其犯罪事实及犯罪情节认定准确，量刑适当。辩护人所提上诉人叶茂丰是家中顶梁柱，一家老小需要其照顾，请求对其适用缓刑，于法无据，本院不予采纳。对于辩护人所提原审法院对上诉人叶茂丰与其他涉案人员量刑尺度不一的辩护意见，本院认为，违法所得数额并非是唯一的量刑考量因素，原审法院经综合评判各被告人的犯罪事实、犯罪后果、认罪态度等法定、酌定量刑情节，结合对各被告人社区矫正审前社会调查情况，对本案七名被告人所处刑罚与其所犯罪行相适应，故对该项辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 锐
代理审判员 马玉宝
代理审判员 李纪森
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 刘文敏