江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜商初字第972号
原告宜兴市工业设备安装有限公司，住所地江苏省宜兴市杨巷镇黄家村。
法定代表人蒋东良，该公司总经理。
委托代理人胡斯恒，广东启源律师事务所律师。
被告双鸭山市畅源排水有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区建设路86号。
法定代表人严爱冬，该公司总经理。
委托代理人刘德江，该公司财务总监。
委托代理人崔元涛，黑龙江诺成律师事务所律师。
被告哈尔滨万兴隆实业发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区王兆大街61号。
法定代表人王守礼，该公司总经理。
委托代理人盛玉涛，黑龙江冰都律师事务所律师。
委托代理人刘壮，黑龙江冰都律师事务所实习律师。
第三人江苏凌志环保工程有限公司，住所地江苏省宜兴环科园科技研发区D区。
法定代表人凌美琴，该公司董事长。
委托代理人潘健锋，该公司职员。
原告宜兴市工业设备安装有限公司（以下简称工业公司）与被告双鸭山市畅源排水有限公司（以下简称畅源公司）、哈尔滨万兴隆实业发展有限公司（以下简称哈万公司）、第三人江苏凌志环保工程有限公司（以下简称凌志公司）定作合同纠纷一案，本院于2014年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日第一次公开开庭进行审理。原告工业公司的委托代理人胡斯恒、被告畅源公司的委托代理人崔元涛、刘德江、第三人凌志公司的委托代理人潘健锋到庭参加诉讼，被告哈万公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2015年3月6日第二次公开开庭进行审理。原告工业公司的委托代理人胡斯恒、被告畅源公司的委托代理人崔元涛、第三人凌志公司的委托代理人潘健锋到庭参加诉讼。被告哈万公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告工业公司诉称：2010年4月30日，他公司与畅源公司、哈万公司、第三人凌志公司签订了《5万吨/天双鸭山污水处理厂设备采购安装合同书》，约定由他公司承包畅源公司发包的双鸭山5万吨/天污水处理厂的设备采购、安装，合同总金额为1450万元。2010年4月30日，合同各方当事人又签订了两份补充协议，分别增加了电气设备合同款1439641元和384900元。2010年8月6日，合同各方当事人还签订了《补充协议》，从合同总价中扣除423054.21元。经上述增减后，合同实际总价为15901441元。涉案工程安装完毕后，2010年10月22日，经建设单位（畅源公司）和监理单位试运转和验收，工程合格。2013年4月2日，经他公司与畅源公司对账，畅源公司一共支付了合同价款12389056.6元，哈万公司的代表和双鸭山财政局的代表对此也予以见证确认。2014年1月27日，畅源公司又支付了合同价款50万元。因此，畅源公司尚欠他公司设备工程款3012384.4元。合同约定的质保期为试运行之日起十二个月，该项目的试运行时间为2010年10月底，因此，至2011年11月1日止，该工程的质保期也已经到期。畅源公司逾期不付款，依法应支付延期付款违约金。根据合同的约定，哈万公司对畅源公司的上述付款行为承担保证责任，因此需对畅源公司的欠款及延期付款违约金承担连带清偿责任。综上所述，他公司为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令畅源公司向他公司支付设备安装款3012384.4元及逾期付款违约金1370643.9元（从2011年11月1日起按每日万分之五暂计至2014年5月1日，应计算至畅源公司与哈万公司实际清偿之日止）；请求判令哈万公司对畅源公司的上述付款义务承担连带清偿责任；请求判令畅源公司和哈万公司承担本案的全部诉讼费用。
被告畅源公司辩称：他公司对工业公司主张的301多万元的尾款存在的事实是认可的，但不具备给付条件，因为按本案所涉项目虽然是买卖合同性质，但工业公司有义务进行安装、调试并承担项目验收后两年的质保期，现在项目并没有验收，301多万元为项目的尾款也是质保金，同时双方所签订的合同，并没有约定尾款的给付期限，他公司要求工业公司承担质保责任，并拒绝给付尾款，属于同时履行抗辩权，不存在违约，也无需给付违约金；双方订立的安装合同，存在恶意串通，损害国家利益的情形，合同中第一条约定的由工业公司向他公司开具建筑安装发票的条款实属无效，因为双方在订立合同时，明知买卖合同和应税劳务，应该开具17%税率的增值税发票，工业公司为逃避税款，另约定给他公司开具3.3%税率的建安发票，给国家造成税款损失，该条款无效。他公司有证据证实案涉项目在2010年10月试运行后，存在质量缺陷，在工业公司未尽到修理义务的情况下，他公司自行修理支出为50多万元，需要工业公司给付或者在尾款中抵扣。
被告哈万公司未作答辩。
第三人凌志公司述称：对工业公司的陈述的事实、理由及诉请没有异议，对工业公司提供的证据的真实性、合法性、关联性也没有异议。
经审理查明：2010年4月30日发包方畅源公司与承包方工业公司、承揽方凌志公司、担保方哈万公司签订5万吨/天双鸭山污水处理厂设备采购、安装合同书及采购设备清单各一份，约定：畅源公司愿以总金额为1450万元（由工业公司提供建筑安装工程发票，设备名称、规格型号、数量、单价详见附件清单，所列货物及服务包括安装、调试费用及人员培训）；交货时间为2010年5月-6月为供货时间（供货时间必须保证在亚行签订合同后），7月15日前安装完毕；交货地点及处理规模为双鸭山污水处理厂工地现场，处理规模为5万m3/d；合同价为固定价，买卖双方在合同有效期限内不得以任何理由提出变动；畅源公司按照亚行贷款形式向工业公司提供申请预付款的格式，并按亚行贷款的计量支付程序进行中间过程的计量支付；货物到畅源公司工地后，畅源公司应及时对货物初步检验，如发现质量、规格、数量与合同不符时，畅源公司应于5天内向凌志公司提出异议和处理意见；凌志公司在收到畅源公司提出的异议和处理意见后必须在5天内负责处理并给予书面答复，否则即视同默认畅源公司提出的异议和处理意见；货物安装、调试及验收为凌志公司派工程技术员严格按规定的程序和规范完成安装，在调试过程中，畅源公司做好协调配合工作，共同完成货物的调试工作，以亚行指标文件和凌志公司企业最高标准按设备清单中的报价设备进行到货验收，质保期为试运行之日起的十二个月，在此期间，因货物制造质量而发生损坏或不能正常工作时，凌志公司应负责免费维修并赔偿由此造成的一切损失；如凌志公司延期交货或未按本合同约定的条款及时向畅源公司提供技术服务（包括设备指导安装，设备调试，工艺调试等），除不可抗力的因素外，凌志公司应向畅源公司支付延期交货违约金，按延期交货货物总价每日万分之五支付，但违约金不超过货物总价的百分之五；畅源公司延期付款时，应支付延期付款违约金，每延期付款一天按应付金额的万分之五计算，但违约金不超过货物总价的百分之五；在合同执行过程中发生的有关争议，双方应通过友好协商解决，经协商达不成协议时，应由合同双方各自所在地人民法院裁决，具体费用由败诉方承担；担保方责任和义务为畅源公司是哈万公司的全资子公司，当畅源公司不能履行合同中的付款义务时，由哈万公司全权负责付款和履行畅源公司合同中要求的全部担保责任；特别约定为：如果亚行资金于2010年9月30日前未到畅源公司账户，即畅源公司在2010年9月30日前支付合同总价的70%给工业公司，此项金额在亚行资金到账70%后等额返还给畅源公司等。事后，畅源公司与工业公司、凌志公司、哈万公司又分别签订补充协议3份，约定：在2010年4月30日合同总价基础上增加电气部分工程量，增加金额分别为1439641元、384900元；同时变更部分设备计金额937554.21元由畅源公司自行采购，并同时增加变配电室工程量214500元，由于利用亚行贷款签订的合同金额为14218324元，与2010年4月30日的合同金额1450万元，减少30万元，上述款项增减后，需从2010年4月30日合同总价中扣除423054.21元。上述合同及补充协议签订后，凌志公司积极供货并组织安装调试，经工业公司、畅源公司、哈尔滨市市政公用工程监理公司双鸭山污水治理工程项目监理部对设备的安装、调试进行了验收，验收结果均为合格。2010年10月22日哈尔滨市市政公用工程监理公司双鸭山污水治理工程项目监理部出具了双鸭山市污水处理厂厂区工程设备安装评估报告一份，载明：双鸭山市污水处理厂厂区工程主要包括建设一座日处理能力5万吨的污水处理厂，其中包括粗格栅及提升泵房、预处理间、初沉池配水井、初沉池、生化池配水井、生化池、二沉池配水井、二沉池、鼓风机房、加药间等工业设备及安装等，自2010年8月开工至2010年10月竣工，通过现场测量符合设备技术参数及工艺设计要求，工程质量等均达到安全使用、满足使用功能。2013年4月2日畅源公司、工业公司在见证方哈万公司、双鸭山市财政局的参与下，对畅源公司给付工业公司工程款进行了核对，一致确认畅源公司已付工业公司价款12389056.6元。2014年1月27日畅源公司又支付工业公司价款50万元，至此畅源公司尚欠工业公司货款3012430.19元。
审理中，工业公司、畅源公司、凌志公司于2014年12月26日达成和解协议，约定：第一、畅源公司同意于2015年1月30日前向工业公司支付安装设备款3012384.4元，工业公司同意于2015年1月30日前向工业公司支付设备保修款25万元，两款相抵后，畅源公司于2015年1月30日前向工业公司付款2762384.4元；第二、从畅源公司于2015年1月30日前向工业公司付清2762384.4元之日起，视为工业公司、畅源公司、凌志公司及哈万公司全部履行涉案工程的相关合同完毕，互相之间不能再追究对方的任何责任；第三如畅源公司不能按时履行本和解协议约定的付款义务，则畅源公司需向工业公司支付安装设备款3012384.4元和违约金（违约金以3012384.4元为本金，按每日万分之五计付，从工业公司起诉之日起计至畅源公司实际付清之日，同时工业公司保留追究哈万公司原担保责任范围内的担保责任）。畅源公司对于认为需要工业公司承担的维修费用等诉求，畅源公司有权另行主张；第四、畅源公司根据上述第一、第二条向工业公司付清2762384.4元后三天内，工业公司向宜兴市人民法院就本案提出撤诉，如畅源公司（2015年1月30日前）不付款，由宜兴市人民法院结合本和解协议的情况作出判决；第五、本案诉讼费和保全费由畅源公司全部承担。2015年2月6日畅源公司向工业公司发出承诺书，载明：为妥善解决双方争议，工业公司已表现出积极的诚意，且双方已经签署了和解协议，但畅源公司没有按照协议的进度付款，再次违约，表示歉意；现再次承诺，畅源公司将从临时账户上借用50万元，在下周前支付，并协调第三方，第三方同意在春节前暂时支付300万元以解决双方争议，请工业公司给予信任，并以是否能够如期支付50万元为验证标准；如春节前畅源公司无法履行上述承诺，畅源公司自愿承担一切法律后果。但畅源公司仍未能履行。审理中，畅源公司提出对答辩意见中所涉及的维修费用问题将保留权利，另行主张权利。
上述事实，有工业公司提供的5万吨/天双鸭山污水处理厂设备采购、安装合同书，补充协议，设备安装、调试、验收资料，设备安装评估报告，工程款核对情况表，付款凭证，和解协议，承诺书及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为：畅源公司与工业公司、哈万公司、凌志公司签订的5万吨/天双鸭山污水处理厂设备采购、安装合同书及附件设备清单，符合定作合同的特征且系各方当事人的真实意思表示，应定性为定作合同纠纷，各方当事人均应严格按照约定履行各自的义务。承包方工业公司及承揽方凌志公司按约于2010年8月开始积极组织供货并于2010年10月进行安装、调试完毕，设备安装、调试后经试运行于2010年10月22日经验收合格，至此畅源公司在质保期12个月到期即2011年10月22日前应付清所有价款。引起本案纠纷的原因是畅源公司未及时付款所致，责任在畅源公司。审理中，畅源公司提出的合同约定开具建安发票属无效条款的主张，一方面是双方当事人的自愿约定，另一方面涉及税收方面的问题不属于本案审理范围，故本案不予理涉，当事人可通过其他方式另行解决。畅源公司提出其自行修理设备的50万元的费用，由其另行主张权利，属于当事人自行处分自己的民事权利，本院予以准许。工业公司要求畅源公司在质保期到期之日即2011年11月1日起支付价款3012384.4元的诉请并不超出合同约定的范围且符合法律关于当即结清的规定，故本院予以支持。工业公司要求畅源公司支付价款3012384.4元自2011年11月1日起暂至2014年5月1日止按每日万分之五计算的逾期付款违约金1370634.9元，因合同中约定逾期付款违约金以不超过合同的总价15901486.79元的5%,故逾期付款的违约金合计为795074.34元。哈万公司在合同中约定当畅源公司不能履行付款义务时，由哈万公司全权负责付款，该约定属于一般保证，故工业公司要求哈万公司承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。哈万公司既未到庭参加诉讼，又未对工业公司的权利提出异议，应承担对自己不利的法律后果。综上，畅源公司应支付工业公司价款3012384.4元及逾期付款违约金795074.34元，同时哈万公司应对畅源公司的付款义务承担一般保证责任。工业公司超出上述范围的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（四）项、第二百五十一条、第二百六十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、双鸭山市畅源排水有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付宜兴市工业设备安装有限公司价款3012384.4元及逾期付款违约金795074.34元。
二、哈尔滨万兴隆实业发展有限公司对双鸭山市畅源排水有限公司所负上述债务承担一般保证责任。
三、驳回宜兴市工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费41864元，财产保全费5000元，由畅源公司负担。该款已由工业公司垫付，畅源公司于本判决发生法律效力之日起10日内直接付给工业公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，预交上诉案件受理费41864元（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）。
审 判 长 陈国斌
审 判 员 史伟中
人民陪审员 杨 江
二〇一五年三月十七日
书 记 员 李渊博