安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终2665号
上诉人（原审被告）：刘健，男，汉族，1960年10月28日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。
上诉人（原审被告）：陆萍（系刘健妻子），汉族，1963年10月27日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杜鹏，男，汉族，1979年10月26日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托诉讼代理人：卢海霞，安徽纬纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：芮先明，安徽纬纶律师事务所实习律师。
上诉人刘健、陆萍因与被上诉人杜鹏合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，因当事人在二审中未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘健、陆萍上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回杜鹏的全部诉讼请求。事实和理由：1、刘健、陆萍并非因房价上涨将涉案房屋转卖给他人。本案房屋买卖第一次过户时，因银行原因无法办理解除抵押手续无法过户，经刘健、陆萍努力，于2016年5月13日解除抵押手续。后因杜鹏明确表示不予购买涉案房屋，刘健、陆萍才将房屋卖给他人，同时出卖的价格也不高于468000元。2、案涉合同约定如遇政策性原因导致无法过户的不属违约情形，同时，刘健、陆萍也在积极办理解除抵押手续，后经刘健、陆萍努力后，解除了涉案房屋的抵押手续。3、刘健、陆萍并未委托任何人处理涉案买卖合同事宜。
杜鹏辩称，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。1、本案违约方是刘健、陆萍。在双方签订合同后，杜鹏积极办理贷款事宜，但刘健、陆萍一直拖延办理解除涉案房屋的银行抵押事项，且委托他人与中介公司、杜鹏协商解除涉案房屋买卖合同，并返还了合同约定的定金，明确表示解除合同。2、涉案房屋抵押未能解除的原因是刘健、陆萍的主观原因，并非合同中约定的政策性原因。后刘健、陆萍将房屋转卖他人，可以看出涉案房屋的银行抵押不能解除系刘健、陆萍的主观原因导致。
杜鹏向一审法院起诉请求：1、刘健、陆萍立即支付违约金8万元；2、刘健、陆萍赔偿损失1万元；3、全部诉讼费用由刘健、陆萍承担。
一审法院认定事实：2016年3月7日，杜鹏通过芜湖嘉信房产公司（以下简称房产公司）与刘健、陆萍签订《存量房买卖合同》，刘健、陆萍将位于芜湖市弋江区柏庄春暖花开24-1-502室房屋（面积为74.17平方米）出售给杜鹏，出售的价格为468000元。合同约定：合同签字盖章后，杜鹏立即支付刘健、陆萍购房定金2万元，且刘健、陆萍须将房屋产权证交与房产公司作为卖房诚意保证。合同第六条第6款约定：在房屋买卖过程中产生违约，如违约方为刘健、陆萍，在违约产生后3天内刘健、陆萍双倍返还该定金给杜鹏，如违约方为杜鹏，刘健、陆萍不退定金给杜鹏；另违约方赔偿守约方违约金5万元整。合同签订后，杜鹏于2016年3月7日向刘健、陆萍支付了2万元定金。刘健、陆萍以涉案房屋在银行的抵押无法办理注销为由，迟迟不予交付房产证、办理房产过户。2016年4月2日，刘健、陆萍委托儿媳郑琴到房产公司与杜鹏及房产公司员工王某（××）签订《补充协议》，约定双方在2016年4月18日办理过户，如刘健、陆萍抵押在银行的他项权证在过户前取不出而耽误杜鹏过户，视为刘健、陆萍违约。如违约，将双倍返还定金给杜鹏，且违约方赔偿守约方违约金5万元。2016年5月8日，刘健、陆萍明确表示违约并再次签订《补充协议》，同意于2016年5月9日12时前退还杜鹏定金并赔偿杜鹏损失共计35000元，如不能及时支付按照原买卖合同及上份补充协议执行。刘健、陆萍未能按照双方签订的补充协议履行，遂成讼。
另查明，刘健、陆萍系夫妻关系，刘健、陆萍违约后以高于468000元的价格已将涉案房屋出售。
一审法院认为，双方之间签订的《存量房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反国家法律法规的禁止性规定，依法有效，双方应按照协议约定全面履行各自义务。作为售房一方，刘健、陆萍未能按照合同约定注销涉案房屋抵押且不属于合同约定因政策原因无法拿回产权证的情形，其行为已经构成违约，杜鹏要求刘健、陆萍承担违约金5万元，予以支持。杜鹏庭审中称因房价上涨及往返机票费用给其造成的损失请求赔偿损失1万元，因其没有证据故不予支持。判决：一、刘健、陆萍于判决生效后十日内支付杜鹏违约金5万元；二、驳回杜鹏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1025元，由杜鹏负担456元，刘健、陆萍负担569元。
二审中，刘健、陆萍为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：
1、售房合同、银行流水及收据，证明：刘健、陆萍并未以高于合同约定的价格将涉案房屋转卖于他人，一审法院作出的相关认定错误。
2、个人借款合同、抵押合同、票据，证明：在杜鹏单方违约的情形下，刘健、陆萍为偿还之前为解除抵押所借款项，不得已向小额贷款公司借款，并承担利息损失。
3、信息截图，证明：2016年4月18日，刘健、陆萍与杜鹏以及银行工作人员一同去办理抵押及过户手续，但因银行原因未能解除抵押，双方沟通良好。
4、图片，证明：杜鹏是因涉案房屋可能从师大附小的学区划走才考虑解除合同。
5、录音，证明：刘健、陆萍在解除涉案房屋抵押后，多次联系杜鹏，但杜鹏明确表示不予购买。
6、最高额抵押合同、抵押物清单、情况说明，证明：刘健、陆萍积极向银行还贷，解除涉案房屋抵押。银行也于2016年4月18日一同前往办理抵押注销登记，并非因刘健、陆萍的原因导致房屋无法过户。
7、后续处理意见一份，证明：涉案房屋买卖合同履行的后期，王某作为杜鹏的委托人向刘健、陆萍发出了该份处理意见，其已经丧失了作为中介的中立地位。
杜鹏质证认为：证据1的真实性有异议。证据2无关联性。其将房屋抵押给小贷公司的行为也表明其已经违约。证据3不予认可，不能达到其证明目的。证据4有异议，不具有关联性。证据5真实性无异议，但不能达到证明目的，该份录音是杜鹏在等车时接的电话，且谈话内容有诱导成分。证据6质证意见同证据3。证据7的三性不予认可。
杜鹏为证明其答辩主张，向本院提交如下证据：
1、中介费收条、贷款办理费用收据，证明：杜鹏支出的中介费、贷款办理的费用。
2、柏庄春暖花开小区二手房出售信息，证明：因刘健、陆萍原因导致杜鹏已经无法以同等价格在同等地段购置房屋，需多支出十多万元才能另行购买，该部分损失应由刘健、陆萍承担。
3、证人王某到庭所作证言，证明：涉案房屋系刘健、陆萍的儿媳郑琴办理挂牌，其后刘健、陆萍的儿子、儿媳也参与协商涉案房屋买卖合同的细节和价格。办理过户未成功的原因是涉案房屋的抵押无法解除。
刘健、陆萍质证认为：证据1真实性有异议，因为涉案房屋买卖合同并未最终履行，相关的费用不应收取。证据2真实性有异议，达不到其证明目的，本案违约方为杜鹏。证据3，证人证言的真实性有异议。在合同中明确约定了因政策性原因导致抵押无法解除的，刘健、陆萍不属于违约。此外，郑琴并非刘健、陆萍的儿媳，刘健、陆萍并未委托他人办理涉案房屋买卖合同的事宜。王某受杜鹏委托协商涉案合同的解除事宜，其已经丧失了作为中介的中立地位。
二审经审理查明：刘健、陆萍于2016年5月19日已退还收取的1.5万元定金。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为刘健、陆萍是否存在违约行为，如违约其应如何承担违约责任。分析如下：1、根据案涉合同约定，刘健、陆萍负有按照约定解除涉案房屋银行抵押并协助办理涉案房屋过户的义务。在涉案双方过户时因银行抵押无法解除而未能办理过户，且该原因非政策性原因，故根据合同相对性原则刘健、陆萍应承担相应的违约责任。2、关于本案违约责任。虽然在案涉房屋买卖合同中明确约定违约金为5万元，同时也约定了卖方违约时应双倍返还定金。根据法律规定，违约金和定金条款不能同时适用，因杜鹏未能举证证明其因刘健、陆萍违约所导致的具体损失情况，故刘健、陆萍应按定金罚则承担相应违约责任。刘健、陆萍已经将收取的定金返还给杜鹏，其应另行支付2万元给杜鹏。
综上，刘健、陆萍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初2323号民事判决第二项。
二、将安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初2323号民事判决第一项变更为：“被告刘健、陆萍于本判决生效后十日内支付原告杜鹏违约金2万元。”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1025元，由上诉人刘健、陆萍负担800元，由被上诉人杜鹏负担225元；二审案件受理费2050元，由上诉人刘健、陆萍负担1600元，由被上诉人杜鹏负担450元。
本判决为终审判决。
审判长 王 琼
审判员 朱莉娟
审判员 蔡 俊
二Ｏ二Ｏ一六年十二月十六日
书记员 鲁晨辉
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。