福建省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）闽行终51号
上诉人（原审原告）厦门市生辉广告美术有限公司，住所地福建省厦门市思明区。
法定代表人孙宛愚，总经理。
被上诉人（原审被告）厦门市人民政府，住所地福建省厦门市湖滨北路61号。
法定代表人庄稼汉，市长。
委托代理人黄文辉，男，厦门市市政园林局工作人员。
委托代理人陈琦，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）厦门市市政建设开发有限公司（原厦门市市政建设开发总公司），住所地福建省厦门市湖里区。
法定代表人陈智强，总经理。
委托代理人陈力舟，福建天衡联合律师事务所律师。
厦门市生辉广告美术有限公司（以下简称生辉广告公司）因诉厦门市人民政府（以下简称厦门市政府）不履行法定职责一案，不服漳州市中级人民法院（2016）闽06行初1号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人孙宛愚，被上诉人厦门市政府委托代理人黄文辉、陈琦，被上诉人厦门市市政建设开发有限公司委托代理人陈力舟到庭参加诉讼。
原审查明，2000年12月29日，生辉广告公司与厦门市政建设指挥部就在厦门市莲坂转盘东侧横跨莲前路建设一座人行过街天桥签订《协议书》，约定：生辉广告公司作为天桥的出资单位，负责筹措该工程建造所需一切费用（含前期设计费、工程建设费及相关基建手续费），并根据工程进度要求及时支付工程款。生辉广告公司享有天桥设计使用年限范围内的天桥冠名权及天桥红线范围内的15年广告发布权益。厦门市政建设指挥部作为天桥业主单位，拥有天桥的使用及管理权。为使工程施工得以顺利进行，双方于2001年5月18日签订《补充协议书》，约定：工程总造价暂定人民币300万元（天桥不锈钢护栏及玻璃制作安装、照明工程由乙方负责施工，该部分工程造价未列入300万元总造价内）。生辉广告公司于协议签订后七日内支付厦门市政建设指挥部80万元作为工程备料款；天桥主体吊装后7天内，支付50万元作为工程进度款；工程正式竣工验收后15天内支付20万元；工程结算完成后100天内支付60万元，余款待保修期满后分两年内付清。2007年，因厦门市快速公交(BRT)1号线工程建设需要拆除莲坂人行天桥。2007年12月29日，生辉广告公司与厦门市政建设指挥部签订《协议书》，约定：地面广告发布权年限根据原2001年1月17日《协议书》约定的15年期限，扣除竣工验收后已发布3年还剩余12年；原设计方案的2根高立柱广告牌另行在岛内找较好地段设置，因2根高立柱广告牌未实施，广告发布年限维持原2001年1月17日《协议书》为15年，广告发布权有效期限起算时间均以相关部门批准设立广告之日起算。协议签订后，由于迟迟未能办妥二十二块地面广告牌和二根高立柱广告牌的审批手续，生辉广告公司根据2007年12月29日《协议书》约定的仲裁条款向厦门仲裁委员会申请仲裁，厦门仲裁委员会于2011年9月22日作出厦仲裁字[2011]第0281号《裁决书》，裁决厦门市政建设指挥部应当就申请办理在“厦门市湖里区鹭岛大道往集美大桥方向BRT站点处绿化带内、思明区成功大道与仙岳路交叉路口处绿化带内”设置两根高立柱广告牌及在“思明区BRT莲坂站往富山大转盘方向点左右两侧150米范围内（明发广场绿地红线内、BRT桥下绿化带）”设置二十二块地面广告牌的《户外广告登记证》继续履行提交符合工商行政管理部门审核要求的设置地点场地权属证明。2012年4月9日，生辉广告公司向厦门市中级人民法院申请执行厦仲裁字[2011]第0281号仲裁裁决，因案件在立案后较长时间未能有效执行，生辉广告公司向福建省高级人民法院申请提级执行或指定其他法院执行，福建省高级人民法院于2013年12月20日裁定将该案移送龙岩市中级人民法院执行。龙岩市中级人民法院于2015年10月23日作出（2014）岩执行字第31-4号执行裁定：因厦门市新的广告规划还未公布，工商部门暂停受理广告申请，被执行人在执行过程中提交的“场地权属证明”是否符合工商部门审核要求属于待定状态。厦门仲裁委员会作出的厦仲裁字[2011]第0281号仲裁书中止执行。生辉广告公司向龙岩市人民检察院申请监督，龙岩市人民检察院经审查认为鉴于本案在厦门市工商部门的广告政策解冻之前无法强制执行的实际情况，及龙岩市中级人民法院表示将会提出下一步处理意见，决定予以终结审查。2015年3月2日和2015年5月31日，生辉广告公司两次向厦门市政府邮寄求助信，请求厦门市政府督促厦门市政建设指挥部履行法律文书确定的义务，保护留学归国创业人员和民营企业投资市政建设应取得的合法财产权益。2016年1月4日，生辉广告公司提起本案行政诉讼，请求判决被告厦门市政府不履行保护其“特许经营拆迁补偿合法权益”的法定职责的行政行为违法。
另查明，2001年7月9日，中共厦门市委机构编制委员会批复同意成立厦门市市政建设开发总公司，加挂厦门市政建设指挥部的牌子，为全民事业单位。2009年2月8日，中共厦门市委机构编制委员会批复同意厦门市市政建设开发总公司（厦门市政建设指挥部）改制为企业，收回原核给人员编制35名。2009年10月20日，厦门市政府办公厅同意市政园林局保留“厦门市市政建设开发总公司”名称。同日，厦门市市政园林局批复市政总公司:“经裴副市长批示，同意你司改企后保留'厦门市市政建设开发总公司'名称，原领导班子与法定代表人不变更。……你司全部债权债务由改制后的企业承接。”
原审认为，行政相对人申请行政机关履行法定职责的前提条件应当是该申请事项属于行政机关职责范围。本案原告生辉广告公司请求确认厦门市政府不履行保护其“特许经营拆迁补偿合法权益”的法定职责的行政行为违法。所谓政府特许经营，应是指在社会公共产品或公共服务领域，政府根据有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制，选择公用事业投资者或者经营者，与之签订协议，并授权其在一定期限和范围内进行经营管理的制度。原告所述“特许经营拆迁补偿合法权益”，即二十二块地面广告牌及两根高立柱广告牌发布权，是来源于其与第三人签订的协议书、补充协议书等平等主体之间的民事协议，并非是原告与政府之间签订的政府特许经营协议，因此本案原告不存在与特许经营有关的合法权益，而法律、法规并没有规定被告负有解决原告与第三人平等主体之间合同纠纷的法定职权。实际上，就莲坂人行天桥被拆除后导致原告与第三人之间之前签订的协议无法履行的损失问题，原告与第三人已经于2007年12月29日达成《协议书》，该协议书业经厦门仲裁委员会作出厦仲裁字[2011]第0281号《裁决书》，裁决厦门市政建设指挥部应当就申请办理在“厦门市湖里区鹭岛大道往集美大桥方向BRT站点处绿化带内、思明区成功大道与仙岳路交叉路口处绿化带内”设置两根高立柱广告牌及在“思明区BRT莲坂站往富山大转盘方向点左右两侧150米范围内（明发广场绿地红线内、BRT桥下绿化带）”设置二十二块地面广告牌的《户外广告登记证》继续履行提交符合工商行政管理部门审核要求的设置地点场地权属证明。该仲裁裁决已发生法律效力，且已进入执行阶段，不存在被告对原告负有拆迁补偿法定职责。故本案并不存在原告所诉法定职责义务，原告起诉没有事实依据，其提起诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定的起诉条件，依法应当裁定驳回起诉。关于第三人问题，2001年厦门市市政建设开发总公司成立，为全民事业单位，加挂厦门市政建设指挥部的牌子，虽然与原告签订协议书的是厦门市政建设指挥部，但2009年厦门市市政建设开发总公司（厦门市政建设指挥部）改制为企业，其全部债权债务由改制后的厦门市市政建设开发总公司承接，故本案厦门市市政建设开发总公司作为第三人参加诉讼，并无不当。原审法院组织证据交换后，原告增加了要求撤销厦门市政建设指挥部第三人资格问题及判决被告在厦门市政建设指挥部注销清算时未将原告特许经营拆迁补偿权益纳入清算的行政行为违法两项诉讼请求。因该两项诉讼请求系在起诉状副本送达被告后提出，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条的规定，不予准许。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告生辉广告公司的起诉。
生辉广告公司不服原审裁定提起上诉，请求判令撤销原审裁定，并改判支持上诉人原审全部诉讼请求。其主要理由为：1.原审裁定未考虑厦门市政建设指挥部系厦门市政府1989年设立且由厦门市政府2009年批准注销等关键事实，仅凭上诉人所签协议的主体是厦门市政建设指挥部，便得出厦门市政建设指挥部经厦门市政府授权履行拆迁补偿职责的行为与厦门市政府无关，系认定事实及适用法律错误；2.原审裁定未考虑涉案特许经营项目经厦门市政府下属计划、规划、市政管理等多个职能部门批准，作为协助厦门市政府多渠道融资的厦门市政建设指挥部才与上诉人签订特许广告经营权协议的重要事实，将特许经营协议认定为平等主体之间的民事协议，系认定事实及适用法律错误；3.原审裁定未认定厦门市政府侵害上诉人特许经营拆迁补偿合法权益行为违法，系认定事实及适用法律错误；4.原审裁定在本案出现厦门市政建设指挥部已注销的情况下，拒不支持上诉人据此要求变更诉讼请求的主张，系认定事实及适用法律错误。
厦门市政府答辩称，原审裁定认定涉案协议属于民事协议，上诉人不存在与特许经营有关的合法权益正确；相关民事纠纷已经民事法律程序解决并处于民事执行过程中，答辩人没有解决涉案民事合同纠纷的法定职权或负有补偿的法定职责；厦门市政建设指挥部只是因为改制而注销事业单位身份，并非主体注销或终止，上诉人在答辩人收到起诉状副本后以厦门市政建设指挥部主体注销为由要求增加诉讼请求，没有事实依据，且违反法定程序；生辉广告公司不会因仲裁裁决尚未得到执行而导致实际损失。
厦门市市政建设开发总公司的答辩意见与厦门市政府的答辩意见相同。
原审中，各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院，经审查，相关证据在原审中均经过举证质证。
二审过程中，生辉广告公司补充提交了五份证据：证据1.2000年11月15日厦门市规划管理局向生辉广告公司出具的《关于生辉广告公司申请建设人行天桥报告的意见》，证据2.2000年11月16日厦门市市政管理局领导在生辉广告公司《申请报告》上的批示，证据1、证据2拟共同证明涉案天桥的建设从一开始就是厦门市政府批准的；证据3.2016年8月24日厦门市中级人民法院（2016）闽02法赔1号《不予受理案件决定书》，证据4.2016年4月21日福建省高级人民法院赔偿委员会（2016）闽委赔11号《受理案件通知书》，证据3、证据4拟共同证明厦门市中级人民法院和龙岩市中级人民法院拖延执行，所以申请赔偿；证据5.2017年1月19日福建省人民代表大会常务委员会闽人大（2017）转字第266号《信访回执单》，拟证明生辉广告公司法定代表人反映厦门市政府不履行法定职责。
厦门市政府经质证，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该意见只是回复，不具有约束力；对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议；对证据3、证据4、证据5的真实性、合法性无异议，对关联性均有异议。
厦门市市政建设开发有限公司的质证意见与厦门市政府一致。
本院经审查认为，证据1、证据2的形成时间均在一审之前，生辉广告公司无正当理由未在举证期限内提交，故不予采纳；对证据3、证据4的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对证据5的真实性、合法性、关联性予以认可。
对于原审查明的事实，本院予以确认。二审中，本院另查明如下事实：
生辉广告公司与厦门市政建设指挥部于2007年12月29日签订的《协议书》（以下简称2007年《协议书》）明确约定，该协议签订后7日内，原关于移动天桥所签订的相关协议、合同（即生辉广告公司与厦门市政建设指挥部于2000年12月29日签订的《协议书》及于2001年5月18日签订的《补充协议书》）自行终止。
2.厦门市仲裁委员会厦仲裁字[2011]第0281号《裁决书》认定，2007年《协议书》系申请人（即生辉广告公司）与被申请人（厦门市政建设指挥部）经平等协商一致的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，对双方具有法律拘束力，双方应当按照2007年《协议书》约定全面、适当地履行各自义务。
3.2016年12月15日，原“厦门市市政建设开发总公司”名称变更登记为“厦门市市政建设开发有限公司”。
4.原审中，厦门市政府于2016年1月7日收到生辉广告公司的起诉状副本。生辉广告公司于2016年7月19日向原审法院申请撤销厦门市政建设指挥部的第三人资格，并增加“判决被告（厦门市政府）在厦门市政建设指挥部注销清算时未将原告特许经营拆迁补偿权益纳入清算的行政行为违法”的诉讼请求。
5.龙岩市中级人民法院于2017年4月6日作出（2014）岩执行字第31号《恢复执行通知书》，恢复申请执行人生辉广告公司与被执行人厦门市政建设指挥部拆迁补偿纠纷一案的执行，目前该案件尚未执结。
本院认为，生辉广告公司本案中所主张的“特许经营拆迁补偿合法权益”，源于其与厦门市政建设指挥部签订的2007年《协议书》。因履行该《协议书》产生的相关纠纷，生辉广告公司已经以厦门市政建设指挥部为被申请人向厦门仲裁委员会申请仲裁，厦门仲裁委员会作出厦仲裁字[2011]第0281号《裁决书》，明确认定2007年《协议书》系双方经平等协商一致的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，并裁决厦门市政建设指挥部应当就申请办理在“厦门市湖里区鹭岛大道往集美大桥方向BRT站点处绿化带内、思明区成功大道与仙岳路交叉路口处绿化带内”设置两根高立柱广告牌及在“思明区BRT莲坂站往富山大转盘方向点左右两侧150米范围内（明发广场绿地红线内、BRT桥下绿化带）”设置二十二块地面广告牌的《户外广告登记证》继续履行提交符合工商行政管理部门审核要求的设置地点场地权属证明。该仲裁裁决已发生法律效力，生辉广告公司亦以厦门市政建设指挥部为被执行人，向法院申请执行，目前处于执行阶段。故生辉广告公司本案中所主张需要保护的权益，系源于民事合同关系的债权，且已经进入司法执行阶段。经审理查明，厦门市政府与厦门市政建设指挥部系各自独立的法人主体，且厦门市政府非2007年《协议书》的相对人，亦非司法执行程序中的被执行人，故不负有生辉广告公司所诉称的法定职责。原审认定生辉广告公司起诉没有事实依据，并裁定驳回其起诉正确。
经审理查明，厦门市市政建设开发总公司于2001年成立，系全民事业单位，并加挂厦门市政建设指挥部牌子。后厦门市市政建设开发总公司（厦门市政建设指挥部）虽于2009年改制为国有企业，但未进行主体注销，原厦门市政建设指挥部全部债权债务，均由改制后的厦门市市政建设开发总公司承接，故未实际损害生辉广告公司的相关民事合法权益。原审法院将厦门市市政建设开发总公司（2016年12月15日又更名为厦门市市政建设开发有限公司）作为第三人参加本案诉讼并无不当。
原审中，厦门市政府已于2016年1月7日收到生辉广告公司的起诉状副本，生辉广告公司后以2016年7月15日才得知厦门市政建设指挥部主体资格已经注销为由，于2016年7月19日向原审法院申请撤销厦门市政建设指挥部的第三人资格，并请求增加“判决被告（厦门市政府）在厦门市政建设指挥部注销清算时未将原告特许经营拆迁补偿权益纳入清算的行政行为违法”的诉讼请求，缺乏正当理由。原审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条之规定，不予准许并无不当。
综上，生辉广告公司的上诉请求缺乏事实及法律依据。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王江凌
代理审判员 王有章
代理审判员 黄吉明
二〇一七年九月十三日
书 记 员 何 峰
附：本案适用的法律条
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第四十五条起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。