重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1199号
上诉人（原审被告）：重庆海巨农业发展有限公司，住所地重庆市武隆区巷口镇冯家坡凤山一社，统一社会信用代码915002320912145802。
法定代表人：刘庆海，该公司经理。
委托诉讼代理人：李燕平，重庆君知奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖德芬，女，1974年7月2日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。
委托诉讼代理人：丁福绪，重庆市武隆县巷口法律服务所法律工作者。
上诉人重庆海巨农业发展有限公司（以下简称海巨公司）与被上诉人肖德芬劳动争议纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2017）渝0232民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭了审理了本案。现已审理终结。
海巨公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误。我公司与肖德芬的劳动合同系合同期限届满终止，而非违法解除，不应支付赔偿金，认可支付其经济补偿金；我公司支付给肖德芬的工资报酬中，每月均包含有700元的五险费用，该700元系用工单位应承担的社保费，按《关于工资总额组成的规定》，属于不列入工资总额的“有关劳动保险的费用”，不应计入其月工资总额，应按月从一审认定的欠付工资总额中扣除，计算经济补偿金或赔偿金的月工资基数时也应从一审认定的月工资基数中扣除。
肖德芬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
肖德芬向一审法院起诉请求：1.确认海巨公司于2016年8月31日解除劳动关系违法，并支付违法解除赔偿金11800元（2950元/月×4个月）；2.判决海巨公司支付拖欠工资36806元及赔偿金18403元。
一审法院认定事实：2014年8月4日，肖德芬到海巨公司工作。2014年9月29日，海巨公司向肖德芬支付了2014年8月的工资1766元。之后，海巨公司通过银行转账的方式向肖德芬支付了部分工资。2015年9月23日，肖德芬与海巨公司签订劳动合同。从2016年9月1日起，肖德芬未到海巨公司上班，海巨公司亦未向肖德芬支付工资。2016年10月8日，肖德芬向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求海巨公司支付相关费用。2016年12月2日，武隆县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决海巨公司向肖德芬支付工资25374元。肖德芬不服仲裁裁决，于2017年1月12日提起本案诉讼。
另查明，2016年9月6日，海巨公司召开职工大会宣布解散职工。同日，海巨公司会计王海菊向肖德芬出具《重庆海巨公司职工工资结算清单》，载明：“因公司无力继续经营，决定解散职工，对职工工资进行决算。该职工到2016年8月31日止公司尚欠14个月工资38256元，其中工资28456元、五险9800元。领菜油1450元，抵扣后公司还尚欠肖德芬36806元。公司将资产处理或变卖后，力争在45天内付清”。之后，海巨公司未向肖德芬支付工资。
再查明，2015年9月23日，肖德芬作出不要求海巨公司交纳养老保险的承诺。海巨公司未为肖德芬参加社会保险。海巨公司每月向肖德芬支付的工资中包含五险700元。肖德芬在2015年9月至2016年8月期间应发工资总额共计32825元。
一审法院认为，双方当事人共同确认的争议焦点为：1.肖德芬与海巨公司劳动关系存续期间；2.海巨公司是否应向肖德芬支付解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金及具体数额；3.海巨公司应向肖德芬支付拖欠工资的具体数额及是否应支付赔偿金。
一、肖德芬与海巨公司劳动关系存续期间。
肖德芬主张其与海巨公司从2014年8月4日起建立了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依据肖德芬提交的银行明细表和海巨公司提交的银行转账凭证，其领取的第一个月的工资为2014年8月的工资，且海巨公司对肖德芬主张的入职时间未提供相反证据予以反驳，因此，双方建立劳动关系的时间为2014年8月4日。海巨公司提交的劳动合同载明双方建立劳动关系的时间为2014年2月2日，与事实不符。因劳动合同系海巨公司出具的格式合同，肖德芬并未保留，劳动合同第一页载明的劳动期限没有劳动者签字确认，其约定的劳动合同期限无法排除合理怀疑，该院不予认可。对于劳动关系的终止时间。肖德芬、海巨公司均确认肖德芬在2016年8月31日之后未到海巨公司上班，海巨公司亦未向其支付工资。结合肖德芬提交的工资结算清单，故应当认定肖德芬与海巨公司的劳动关系于2016年8月31日终止。据此，肖德芬在2014年8月4日至2016年8月31日期间与海巨公司存在劳动关系。
二、海巨公司是否应向肖德芬支付解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金及具体数额。
因海巨公司无力继续经营，将肖德芬等职工解散。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定：“用人单位决定提前解散的，劳动合同终止”。虽然法律规定用人单位可以提前解散，但是公司进行解散须经过清算等法定程序。海巨公司未提交证据证明其已经经过了相应的程序，应当承担举证不能的法律后果。因此，海巨公司将肖德芬解散不符合法律规定，系违法解除与肖德芬的劳动关系，应当向肖德芬支付违法解除劳动关系的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”肖德芬要求海巨公司支付赔偿金的理由成立，应当予以支持。故对海巨公司辩称双方的劳动合同因到期而终止的理由，不予采信。
对于赔偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按照劳动者的工作年限计算，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。所以，海巨公司应当按照肖德芬在本单位工作年限每满一年支付相当于一个月工资的二倍的赔偿。因肖德芬与海巨公司在2014年8月4日至2016年8月31日期间存在劳动关系，因此，肖德芬应享受相当于5个月工资的赔偿金。现肖德芬主张4个月工资的赔偿金，系当事人对实体权利的处分，不违反法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。肖德芬在劳动关系解除前十二个月的平均工资应当计算为2735.42元（32825元÷12个月），故海巨公司应当向肖德芬支付违法解除劳动关系的赔偿金10941.68元（2735.42元/月×4个月）。
三、海巨公司应向肖德芬支付拖欠工资的具体数额及是否应支付赔偿金。
本案中，肖德芬、海巨公司均提交了工资结算清单，但海巨公司提交的结算清单上的拖欠工资数额少于肖德芬提交的结算清单上的数额。虽然肖德芬提交的结算清单未加盖海巨公司印章，但会计王海菊在结算人处签字确认，海巨公司亦认可结算清单的真实性，加之结算清单系海巨公司出具，应当作出不利于出具一方的解释，故该院对肖德芬提交的工资结算清单予以认可，对海巨公司提交的结算清单不予认可。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。肖德芬提交的工资结算清单载明海巨公司尚欠其工资36806元，且海巨公司认可之后未向肖德芬支付工资，因此，海巨公司应当向肖德芬支付拖欠工资36806元。海巨公司辩称应当扣除五险9800元，虽然肖德芬作出了自愿放弃缴纳养老保险的承诺，但该承诺违背法律的强制性规定，不具有法律效力。根据海巨公司提交的工资表，海巨公司按照五险700元/月的标准向肖德芬支付，因此，五险系肖德芬的工资组成部分，应当由海巨公司支付。海巨公司的抗辩理由不能成立，该院不予采信。
关于海巨公司是否应向肖德芬支付拖欠工资的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项规定：“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。本案中，虽然海巨公司存在拖欠肖德芬工资的事实，但是否支付赔偿金应由劳动行政部门处理，故对肖德芬主张海巨公司支付拖欠工资的赔偿金的诉讼请求，不予支持。
综上所述，肖德芬与海巨公司于2014年8月4日起依法建立劳动关系，并于2016年8月31日终止双方的劳动关系，现肖德芬要求海巨公司支付违法解除劳动关系的赔偿金、拖欠工资的理由成立，予以支持。肖德芬主张由海巨公司支付拖欠工资的赔偿金的理由不成立，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十四条第五项、第四十六条、第四十七条、第八十五条第一项、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆海巨农业发展有限公司在判决生效后十日内给付肖德芬违法解除劳动关系的赔偿金10941.68元、工资36806元，合计47747.68元；二、驳回肖德芬的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆海巨农业发展有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：为劳动者参加社会保险，向劳动者及时足额支付劳动报酬，是用人单位应当履行的法定义务。
关于肖德芬的月工资总额。按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条第一款第二项的规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资组成；有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。本案，海巨公司每月向肖德芬支付的工资中虽然注明了包含五险700元，但因海巨公司没有为肖德芬参加社会保险，未依法向社保机构缴纳相关社会保险费用，故该700元不应当认定为系前述规定中的“有关劳动保险费用”；该700元海巨公司按月以工资的形式直接支付给了肖德芬，是对劳动者给予的补贴，应当列入肖德芬的月工资总额。同理，海巨公司拖欠肖德芬的工资总计36806元，其中虽注明包含有每月的五险700元，也不应按月从中扣除。因此，对海巨公司认为该700元不应计入肖德芬月工资总额、应按月从一审认定的欠付工资总额中扣除、计算经济补偿金或赔偿金的月工资基数时也应从一审认定的月工资基数中扣除的上诉理由，本院不予采纳。
关于海巨公司是否应支付肖德芬违法解除劳动合同的赔偿金。本案，海巨公司与肖德芬均认可双方签订了劳动合同的事实，海巨公司解除与肖德芬劳动合同的理由为“因公司无力继续经营，决定解散职工，对职工工资进行决算”。海巨公司主张与肖德芬的劳动合同于2016年8月31日因期限届满而终止，但其出示的劳动合同不完整，且与其解除劳动合同时的理由不一致，故海巨公司的该上诉理由无充分的证据证明，本院不予采纳。海巨公司解除与肖德芬劳动合同的理由为“因公司无力继续经营，决定解散职工，对职工工资进行决算”，但海巨公司未依法提前告知劳动者，也并未实际对公司进行清算解散，故其解除与肖德芬的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除，应当承担支付肖德芬违法解除劳动合同赔偿金的责任。
综上，海巨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆海巨农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 川
审判员 简元华
审判员 吴 聪
二〇一七年八月二十三日
书记员 赵彦傑