河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1710号
上诉人（原审被告）刘鹏，男，1982年1月1日生，汉族。
委托代理人毛明星、冯蕾蕾（实习），河南修谨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马志才，男，1954年10月20日生，汉族。
委托代理人陈睿、杜振蒲，河南佐达胜律师事务所律师。
上诉人刘鹏因与被上诉人马志才建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2013）惠民二初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘鹏的委托代理人毛明星、冯蕾蕾，被上诉人马志才的委托代理人陈睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年5月12日，马志才、刘鹏签订联营建筑工程协议一份，实际是建筑工程转包协议，协议约定将刘鹏承包的河合家园工地十栋别墅转包给马志才承建。2007年7月1日，马志才、刘鹏又签订解除关系协议书一份，协议内容为：根据工地的实际情况，刘鹏与马志才经过协商决定解除石桥新村项目的隶属关系，以后只有债权债务关系，此债务结清后不再有任何关系。但自2007年7月1日至2011年1月24日，刘鹏继续向马志才支付工程款。
另查明，马志才为刘鹏共建设8栋F型别墅，即32#、33#、35#、37#、39#、40#、41#、42#，每栋楼建筑面积482.35平方米，共计3858.8平方米，每平方米700元，总工程款为2701160元，刘鹏向马志才支付工程款为1552845元，河合家园项目部代刘鹏支付工程款137200元，合计已付工程款1690045元，下欠工程款1011115元未付。
原审法院认为：马志才、刘鹏双方签订的建设工程转包合同系双方真实意思表示，虽然双方于2007年7月1日签订了解除关系协议书，但后来一直又向马志才支付工程款，可以证明马志才的工程款仍由刘鹏支付，双方签订的解除协议仅是双方内部分工问题，实际上是由马志才独立经营，对外工程仍是刘鹏承包。故马志才要求刘鹏支付下余工程款的诉讼请求理由正当，证据充分，该院予以支持。刘鹏辩称双方已解除合同且仅系债权债务关系的理由不当，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，判决如下：刘鹏于判决生效后十日内支付马志才工程款1011115元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13900元，由刘鹏负担。
上诉人刘鹏不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清、证据不足。1、一审法院认为：刘鹏与马志才之间仍然存在承包关系是错误的。（1）2007年5月12日，刘鹏与马志才协商签订《联营建筑工程协议》一份。但是在2007年7月1日，双方又签订了《解除承包关系协议书》一份，并当面销毁了原来签订的合同。因此，双方自2007年7月1日起，就不存在发包与承包的关系，双方仅存在债权债务关系。刘鹏前期承揽工程、协调关系、参与管理等费用共计20万元，加上代马志才垫付的三万元货款，马志才还应支付刘鹏23万元。（2）双方在签订《解除承包关系协议书》后，刘鹏就退出了工程的管理，根据约定由马志才独立管理石桥新村的项目，实际上也是马志才经常自己到项目部直接进行结算，且项目部也认可马志才的承包资格，刘鹏支付一部分工程款是因为双方还存在债权债务关系，刘鹏是马志才工程款的监管方，这一事实也是《解除承包关系协议书》中的约定。
2、原审庭审中马志才始终未能提供《联营建筑工程协议》，这正好印证了双方在签订《解除承包关系协议书》后即将原来的合同撕毁了这一事实。其次，马志才提交的其他证据均不是直接证据，而且有很多是复印件，没有证明效力。再者，马志才申请出庭作证的证人多与其有利害关系，而且有的证人连自己的身份都无法证明，也不是真正清楚刘鹏与马志才之间的关系，马志才提供的付款申请单清楚地显示付款单位是邙金黄河技术开发有限公司而不是刘鹏，付款单的时间为2008年5月16日，与双方签订的《解除承包关系协议书》相互印证，可以证明双方己实际履行了《解除承包关系协议书》的内容。因此马志才提交的以上证据不能证明其真实性、客观性，也没有形成完整的证据链，但原审法院却采纳了其证据，这明显是错误的。
3、原审法院未写明对证据采纳或不采纳的理由，也没有针对双方在签订解除关系协议书后是否存在承包关系这一焦点，详尽地阐述裁判理由，这明显不符合裁判文书制作的要求。
4、刘鹏既不是河合家园项目的承包方也不是别墅的所有权人，且马志才也没有提供证据证明此事实。刘鹏仅是马志才工程款的监管方，不存在向马志才支付工程款的义务。所以，河合家园项目部代刘鹏支付工程款没有任何依据。再者，代为支付工程款的法律性质属于委托代理行为，须有刘鹏的授权委托，但事实并非如此。且在马志才没有提供证据证明已经得到刘鹏授权的情况下，河合家园项目部代为支付工程款的行为是没有法律效力的。
二、原审法院适用法律不当
本案中，马志才未能提供证据证明双方在签订《解除承包关系协议书》后仍然存在发包关系，也不能证明其施工量、工程款总额及工程款未付金额，依据《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条和第五条，应由马志才承担举证不能的法律后果。
上诉请求：1、请求撤销惠济区人民法院（2013）惠民二初字第652号民事判决书，依法改判驳回马志才的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由马志才承担。
被上诉人马志才答辩称：一、一审判决认定事实清楚且证据充分。1、一审判决认定刘鹏与马志才之间仍然存在承包关系完全正确。（1）虽然签订了《解除关系协议》，但是刘鹏与马志才之间仍存在事实承包关系。与工程的甲方河合家园项目部的承包关系方仍是刘鹏。工程款的结算及材料款的支付仍由刘鹏履行，只有经过刘鹏授权后，项目部才会对马志才临时的借支。虽然双方签订了解除关系协议，但是其双方的承包关系并没有发生变化。（2），在本次答辩中，需要纠正刘鹏的是：刘鹏与马志才双方签订的并非是《解除承包关系协议书》而是《解除关系协议书》，那么具体是解除的是承包关系还是联营建筑工程协议，刘鹏应当负有向法庭举证的义务。相反根据刘鹏举证的《解除关系协议》的内容来看，仍应当认定为是一个标标准准的转包承包合同。况且本案的事实是，在《解除关系协议》签订后，刘鹏并未退出工程的管理，自2007年7月1日签订解除协议至2012年1月份，仍是刘鹏向马志才支付工程款，该事实由刘鹏在原-
审庭审中的自认：（详见一审庭审笔录，卷59页到数第一行至第60页第一至第三行：对刘鹏付款事实及金额无异议，但对欠款事实有异议，但明细表我方不清楚，据了解工程部不止给马志才117200元，比该款数额要多，另外，马志才私自与工程部接触，损害了刘鹏利益）；及马志才在原审诉讼中举证的第三组证据中的：刘鹏向马志才支付工程款的明细及其单据可证明（在刘鹏向马志才支付的1552845元中其仅有一笔的付款时间是在其双方解除协议签订之前，其余16笔的付款时间均在解除协议签订之后）。因而事实胜于雄辩，马志才对此事实无需做过多的答辩，相信二审法院依据本案的证据完全可作出一审判决认定事实正确的判断。
2、根据本案的证据完全可认定双方承包关系的存在。
本案有无《联营建筑工程协议》的书证，并不影响认定对刘鹏与马志才之间事实承包经合同的存在。首先，虽然刘鹏没有向法庭提供《联营建筑工程协议》，但是通过《解除关系协议》可证明，刘鹏双方的关系己从联营建筑关系明确为转包合同，进-步证明了双方是一种承包关系。其次，虽然马志才向法庭举证的个别证据不是直接证据，但是马志才举证的每个单独证据均具备了有效证据的三性，对证明本案事实来说相互之间能够相互印证且形成了完整的证据链。再次，证人在工地施工长达四年的时间，对刘鹏与马志才之间的关系非常明确，刘鹏对于马志才与证人之间具有利害关系的辩解完全是凭空臆断。马志才提供的付款申请单虽然显示付款单位是邙金黄河技术开发有限公司，但是该付款申请单是刘鹏具体办理的，马志才对此并不知情，而且，马志才是与刘鹏之间存在承包关系，与邙金黄河技术开发有限公司及河合家园项目部根本就不存在任何关系，故刘鹏由此辩称证明其不应当承担付款责任，显然不符合常理。
二、一审判决适用法律正确
1、通过马志才提供的一系列证据：（1），河合家园项目付款申请单中显示：F型8栋别墅总建筑面积为3858.8M2，每栋面积482.36M2；（2），结合多次审理过程中（庭审笔录），刘鹏自始至终对于马志才的建筑工程量、工程价款没有提出异议；（3），再结合马志才举证的申请表中显示的工程价格及工程量和录音证据中刘鹏本人认可欠款100多万元工程款的事实；（4），证人及甲方监理的证明：（5），河合家园负责人刘小保与武永莲之间的录音、视频，完全可计算出马志才实际完全的工程量及刘鹏欠款数额，因而一审判决书根据以上证据已经完全可以认定本案事实，故一审判决无需再进一步加大马志才的举证责任；相反，刘鹏对其主张负有举证义务，刘鹏应当举证马志才与河合家园之间存在合同关系才能证明其诉称理由。
2、河合家园负责人刘小保与武永莲之间的录音的形成时间是在2012年2月15日，在该份录音中刘鹏明确认可与马志才之间是承包关系。虽然该录音的谈话人不是刘鹏与马志才本人，但是马志才对于刘鹏与马志才的会计武永莲之间关于河合家园工程款的谈话录音的真实性予以认可，因而并不能由此否认该录音的证明效力。此外，马志才在原一审中另提交的一份视频资料与该录音证据可相互印证，证明了：刘鹏本人确认一直与马志才之间存在承包关系；刘鹏本人认可申请表的真实性。
综上所述，刘鹏与马志才之间系是承包关系，一审判决认定事实清楚。刘鹏对其所欠的工程款负有清偿义务，一审判决适用法律正确依法应予维持!
本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为：马志才和刘鹏均未能向法庭提交《联营建筑工程协议》，2007年7月1日双方签订的《解除关系协议书》也载明该《联营建筑工程协议》已经撕毁；马志才和刘鹏也均未能向法庭提交马志才或刘鹏与涉案发包方签订的施工协议；原审庭审中，刘鹏称双方承包关系因为签订《解除关系协议书》而不再存在承包关系，结合双方举证及陈述可以认定双方在签订《解除关系协议书》前系转包关系；而《解除关系协议书》签订后，仅是马志才独自管理施工，刘鹏未能提供证据有效证明《解除关系协议书》签订后马志才与刘鹏的发包人另行成立承包合同，且后来一直是刘鹏向马志才支付工程款，对涉案工程款进行监管；故刘鹏与马志才之间的承包关系并未解除。依据2014年7月1日对李海广的询问笔录，涉案工程已经完工并交付。故刘鹏的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13900元，由上诉人刘鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 闫天文
二〇一五年十一月十三日
书记员 韩冬梅