重庆市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝02行终23号
上诉人（原审原告）朱光辉，男，汉族，1963年4月5日出生，住重庆市开州区。
委托代理人李勇,重庆唐颂律师事务所律师。
委托代理人谭羽，重庆唐颂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市开州区人力资源和社会保障局，住所地重庆市开州区汉丰街道月潭街22-1号。
负责人谭晓均。
委托代理人李明，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）重庆广播电视信息网络有限公司开州分公司，住所地重庆市开州区云枫街道永先社区开州大道西段368号。
负责人谭述军，经理。
委托代理人程英，重庆四方律�事务所律师。
上诉人朱光辉因工伤行政确认一案，不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年，重庆广播电视信息网络有限公司开州分公司（简称开州广电）为防止开州区市政部门实施人行道改造工程时将其铺设在人行道下的埋有线路的管道挖断，将部分管道看护工作交朱占均负责，若发现管道被挖断应及时报告公司派员抢修，工资则按300元/天计算，凭税务发票支付。朱占均请朱光辉做工，工资由其按100元/天向朱光辉发放。2013年11月23日16时许，朱光辉骑三轮车在开州区南山路路段查看管道后，返回途中被车撞倒致伤。经公安交巡警部门认定，朱光辉在此次交通事故中负次要责任。2014年11月21日，朱光辉向重庆市开州区人力资源和社会保障局（简称区人社局）申请工伤认定。同月27日，朱光辉以其与开州广电的劳动争议仲裁正在处理为由，向区人社局申请中止认定。同年12月31日，经劳动人事争议委员会仲裁，驳回了朱光辉的请求。朱光辉提起诉讼，原开县人民法院以（2015）开法民初字第00308号民事判决确认其与开州广电不存在劳动关系。朱光辉上诉，重庆市第二中级人民法院以（2015）渝二中法民终字第00515号民事判决驳回上诉维持原判。2015年6月26日，朱光辉申请恢复认定，并提交前述两份民事判决书。同日，区人社局恢复该工伤认定程序。同年7月20日，区人社局作出开人社伤险认决字〔2015〕784号不予认定工伤决定，以朱光辉受伤不属工伤认定范围为由，决定不予认定为工伤。朱光辉申请复议，原开县人民政府同年11月11日以开府复决〔2015〕14号行政复议决定，维持了前述不予认定�伤决定。朱光辉对此提起诉讼，诉讼中区人社局以未明确适用法律条款为由，撤销了前述不予认定工伤决定。同年12月25日，原开县人民政府撤销开府复决〔2015〕14号行政复议决定。同日，因朱光辉撤回复议申请，原开县人民政府决定终止该行政复议。同月28日，原开县人民法院作出（2015）开法行初字第00121号行政裁定，准许朱光辉撤回起诉。后，区人社局对朱占均、盛文学进行了调查。2016年3月1日，区人社局对朱光辉作出开人社伤险认决字〔2015〕150号不予认定工伤决定，查明前述事实，认为开州广电将部分管道看护劳务交由朱占均照看，不存在业务发包行为。朱光辉因交通事故受伤情形，不符合原劳社部发〔2005〕12号文第四条、人社部发〔2013〕34号文第七条规定，亦不符合《工伤保险条例》第十四条、第十八条第二款的规定，决定不予认定为工伤。朱光辉不服，�诉至法院请求撤销区人社局开人社伤险认决字〔2016〕150号不予认定工伤决定，并责令重作。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第十七条、第二十条规定，区人社局是开州区的劳动保障行政部门，具有工伤认定的法定职责，是本案适格被告。人社部发〔2013〕34号《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”前述规定明确了承包单位违法转包、分包应承担工伤保险责任。本案中，开州广电因市政部门对人行道改造，为防止施工中损坏其铺设在人行道下的线路管道，临时雇请人员看护并按天计发劳动报酬，故开州广电与朱占均之间是劳务关系，不是劳务承包关系。该劳务关系不受上述规范调整。原劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定针对的是建筑施工、矿山企业等高危行业发包的限制。本案中，开州广电不�该文中规定的建筑施工、矿山类等高危企业。对朱占均、盛文学、钱良顺等调查笔录、当庭证言，可以相互印证开州广电交由朱占均看护管道的工作量不大，可以由一人完成，且生效法律文书确认的是开州广电将管道看护劳务交由朱占均照看的事实，不是开州广电将看护劳务发包给朱占均的事实。因此，开州广电与朱占均之间的劳务关系不属原劳社部发〔2005〕12号文调整的范围。因开州广电与朱占均不存在违法发包、转包、分包关系，故朱光辉因朱占均雇请而受伤，不属上述法律规定的不以劳动关系为前提的认定工伤的特殊情形。综上，朱光辉此次受伤属民事法律关系调整范围，不由社会保险法调整。区人社局根据原劳动部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人社部发〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险�例>若干问题的意见》第七条、《工伤保险条例》第十八条、第十四条规定，认定朱光辉受伤不属工伤，事实清楚、证据充分、适用法律法规正确。判决驳回朱光辉的诉讼请求。
朱光辉上诉称，朱占均是从开州广电承包的业务，其虽为朱占均工作，但是，按原劳社部发〔2005〕12号文第四条、人社部发〔2013〕34号文第七条规定，应当认定其所受伤害为工伤。综上，原审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判。
区人社局、开州广电未提交书面答辩。
区人社局举证期限内提交，并在原审庭审中举示如下证据：1、工伤认定申请表；2、工商登记信息；3、朱光辉身份证；4、住院病历；5、交警大队询问朱光辉的笔录、询问唐海洋的笔录、询问肖遥的笔录、现场照片及说明；6、律师对钱良顺的调查笔录、对钱良成的调查笔�及其身份证；7、律师所函及授权委托书；8、补证通知书及送达回证；9、工伤认定中止申请书；10、（2015）开法民初字第00308号判决、（2015）渝二中法民终字第00515号判决及生效证明书；11、恢复工伤认定申请书；12、开人社伤险认决字〔2015〕784号不予认定工伤决定书；13、送达回证；14、开府复决〔2015〕14号行政复议决定书；15、开府复撤〔2015〕2号撤销行政复议决定书；16、开人社发〔2015〕172号撤销通知；17、送达回证；18、开府复决〔2015〕22号复议终止决定书；19、发票、律师调查朱占均的笔录；20、民事庭审笔录；21、区人社局工作人员调查朱占均的笔录；22、区人社局工作人员调查盛文学的笔录；23、开人社伤险认决字〔2016〕150号不予认定工伤决定书；24、送达回证。
朱光辉原审庭审中举示如下证据：1、朱光辉身份证；2、组织机构代码证、工商登记信息；3、律师调查钱良成的笔录、调查钱良顺的笔录、调查朱占均的笔录；4、（2015）开法民初字第00308号民事判决书；5、（2015）渝二中法民终字第00515号民事判决书及生效证明；6、开人社伤险认决字〔2015〕784号不予认定工伤决定书；7、开府复决〔2015〕14号行政复议决定书及送达回证；8、（2015）开法行初字第00121号行政裁定书；9、发票；10、开人社伤险认决字〔2016〕150号不予认定工伤决定书。
开州广电原审庭审中未举示证据。
原审法院对上述经质证的证据认证认为，区人社局、朱光辉举示证据与本案具有关联性，真实、合法，予以采信。
前述证据，已随案移送本院。经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院予以确认。本院查明事实与原审法院查明事实无异。
二审补充查明，区人社局作出的开人社伤险认决字〔2016〕150号不予认定工伤决定书，由朱光辉在行政程序中委托的代理人李勇律师于2016年3月2日予以签收。
另查明，开州广电的经营范围包括从事广播电视网络开发、投资、规划、设计、安装、维护、运营管理；广播电视网络传输软件及设备开发、制造、销售等。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，区人社局作为重庆市开州区人民政府社会保险行政部门，具有对重庆市开州行政区域内企业等单位职工受到伤害是否工伤作出行政确认的法定职责。
区人社局受理朱光辉的工伤认定申请后，调查收集了相关证据，查明开州广电在市政部门对人行道改造时，为防止铺设在人行道下的管道被损坏，临时请朱占均进行看护，按300元/天计发工资，结算方式�积累一定金额后凭税务发票支付；朱占均请朱光辉做看护管道工作，工资按日计算，由朱占均支付；朱光辉骑车在看护管道后返回途中发生负次要责任的交通事故；朱光辉与开州广电不存在劳动关系的事实。区人社局认定该事实清楚。朱光辉上诉称区人社局、原审法院认定事实错误的理由不成立，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤认定以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提，且符合《工伤保险条例》第十四条规定的应当认定工伤的情形。本案中，本院（2015）渝二中法民终字第00515号民事判决，已明确朱光辉与开州广电之间不存在劳动关系，故朱光辉此次发生交通事故所受伤害的情形，不适用《工伤保险条例》第十四条关于应当认定工伤情形的规定。
虽工伤认定以存在劳动关系为前提，但法律、法规或司法解释有例�规定的应除外。人社部发〔2013〕34号《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条规定精神实质是，转包、分包关系中的用工单位与劳动者之间不存在真实的劳动关系，但从有利于劳动者角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，认定由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。对于社会保险行政部门按上述规定作出的由用工单位承担工伤保险责任的决定，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定人民法院应予以支持。本案中，通过开州广电经营范围知，对所铺设的地下线路管道的安装、维护等属该公司自身工作，非该公司作为承包单位从他处取得的承包业务，即就该工作而言，开州广电不是承包单位。故，本案所涉情形不符合人社部发〔2013〕34号文第七条之规定。朱光辉上诉称应当适用该第七条规定的理由不成立，本院不予支持。
就朱光辉上诉称按原劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，应当认定其所受伤害为工伤。对此认为，该条规定为：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，开州广电不是建筑施工、矿山企业，且查明事实中亦无开州广电发包工程（业务）或经营权的事实。故朱光辉的此点理由不成立，本院不予支持。
综上，区人社局认为朱光辉因交通事故受伤情形不符合人社部发〔2013〕34号文第七条、原劳社部发〔2005〕12号文第四条、《工伤保险条例》第十四条规定，作出的不予认定为工伤决定正确。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱光辉的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱光辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈克梅
审判员 张建平
审判员 刘红霞
二〇一七年四月十日
书记员 �玮