湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湘高法民一终字第45号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南金工房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区。
法定代表人陈小林，该公司董事长。
委托代理人曾洁，北京市北回归线律师事务所律师。
委托代理人李微，湖南回归线律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南新宇装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。
法定代表人黄新华，该公司董事长。
委托代理人余得水，湖南律德律师事务所律师。
上诉人湖南金工房地产开发有限公司（以下简称金工公司）因与被上诉人湖南新宇装饰设计工程有限公司（以下简称新宇公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人金工公司的委托代理人曾洁、李微，被上诉人新宇公司的法定代表人黄新华及其委托代理人余得水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年2月2日，金工公司（甲方）与新宇公司（乙方）签订了《精装修工程施工合同》。约定由新宇公司完成指南针商业广场精装修施工任务。该合同5.1条款中开工日期及竣工日期的内容均为空白。该合同5.2条款约定：“如因甲方原因影响工期，工期可顺延，但不做经济补偿”。5.3条款约定：“合同工期是指甲方签发的验收证明的所需时间。如工程质量未能符合政府质检部门的要求以及工程合同条款、规范及图纸的要求，乙方须负责完成一切修补工作及额外的实验，同时须承担因上述原因而引起的一切费用、损失及延误工期的时间”。5.5条款约定：“因乙方自身施工原因造成工期延误时，乙方应承担违约赔偿责任，并向甲方支付延期赔偿金。延期赔偿金为每延期壹个日历天，按合同总价（包括甲方供料款额）的千分之一进行赔偿，总额不超过合同总价的百分之五”。6.1条款约定：“甲、乙双方协定本工程造价计价按实结算，按照实际完成工程量，按照湘建价[2006]330文件及配套文件规定的计价法计价；其中[2006]330文件中的利润另行约定为直接费的15%；双方协定人工工资单价为80元/日，主要材料以建筑装饰市场价格为基础，由甲方来定品牌，附表没有指定的，由甲方选样后确定，材料价格双方协商签证后直接作为结算依据”。第8条约定：“付款方式（注：付款依据以对乙方预算初步审计结果9962160.06元取低值9000000.00元（玖佰万元整）作为百分比依次付款，最终结算价格以双方对审后价格为准）；合同签订后七日内，甲方支付乙方合同预算总价款的10%作为工程预付款；工程完成到50%工程量时，支付合同预算总价的20%。待工程完成总工程量80%时，甲方支付合同总款30%与乙方；工程竣工后10日内，甲方支付乙方至合同价的70%；双方办理完结算手续后15日内，甲方支付乙方至工程结算总价的95%；履约保证金返还方式：（1）本工程的履约保证金：人民币60万元（陆拾万元整不计息）在开工7天内返还40万元，余下的20万元不计息，待工程竣工验收通过后30天内，若施工单位无违约情况将全额退还施工单位，若施工单位有违约情况，将按合同条款，扣除违约金后退还施工单位”。21.3条款约定：“如甲方不能按合同履行自己的各项义务及支付款项时，则甲方应承担违约责任，并赔偿因其违约所造成的直接经济损失，同时相应顺延工期”。之后，新宇公司组织人员进场施工。但“指南针商业广场”室内装饰工程至今未竣工验收。2010年9月16日，金工公司在涉案工程尚未竣工验收的情况下，将该工程擅自投入使用。
一审中，经新宇公司申请，一审法院委托湖南天兴工程造价咨询有限公司（以下简称天兴咨询公司）对涉案工程进行造价鉴定。鉴定结论为：工程总造价为11682257.15元（未含劳保基金、签证未签字部分未进入总造价），其中装饰工程为9694036.12元，安装工程为1988221.03元；扣除金工公司供材料后鉴定总造价为9311126.49元。
另查明：新宇公司按合同约定支付的60万元履约保证金，金工公司按约返还了40万元，另有20万元未返还。金工公司共支付新宇公司工程款510万元。具体付款进度为：2010年2月4日付款50万元，4月14日付款30万元，5月25日付款10万元，6月29日付款100万元，7月8日付款40万元，7月9日付款30万元，7月16日付款10万元，7月23日付款30万元，7月26日付款30万元，8月2日付款20万元，8月6日付款10万元，8月9日付款10万元，8月16日付款60万元，8月19日付款30万元，8月30日付款30万元，9月13日付款20万元。另，新宇公司在天乐公司采购的灯具货款中由金工公司向天乐公司支付了30万元，余款237800.6元经新宇公司、金工公司与天乐公司三方协商，由金工公司承担付款义务。后新宇公司诉至法院，请求判令：1、金工公司立即支付新宇公司拖欠的工程款8959728.6元；2、金工公司立即返还新宇公司履约保证金20万元；3、金工公司立即支付新宇公司延期应付工程款同期银行贷款利息260039.29元（从2010年9月16日至2011年3月10日）；4、金工公司承担本案全部诉讼费用。金工公司则认为新宇公司工期拖延数月，应向金工公司支付违约金45万元。请求判令：1、新宇公司向金工公司支付违约金45万元；2、新宇公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认为：（一）、关于工程量问题。天兴咨询公司受法院委托所作工程造价鉴定报告，其鉴定程序合法，依据客观真实。参照鉴定结论，扣除金工公司提供的材料价款以及双方有争议的劳保基金、签证未签字部分未进入总造价，涉案项目工程量为9311126.49元。对双方存在主要争议的部分评析如下：
1、关于新宇公司能否直接从金工公司获得劳保基金的问题。劳保基金虽属于建筑安装工程费的组成部分，但其由劳保统筹机构运用行政职权向建设单位收取，再由该机构依照相关规定返还给施工企业，对困难企业进行适当的调剂补助等，因此，劳保基金的收取及返还均属于行政机关的行政职权范畴。在民事审判中，人民法院无权对其进行处理，故新宇公司要求金工公司支付其劳保基金的主张不能得到支持，天兴咨询公司未将劳保基金计入总造价并无不当。
2、关于新宇公司的利润是否应按直接费的15%计取以及金工公司提供的材料是否应按直接费的15%计取利润的问题。双方签订的合同第6.1条款约定：“甲、乙双方协定本工程造价计价按实结算，按照实际完成工程量，按照湘建价[2006]330文件及配套文件规定的计价法计价；其中[2006]330文件中的利润另行约定为直接费的15%……”。因此，新宇公司的利润应按直接费的15%计取，参照《湖南省建设工程2006计价办法》附件4，直接费包括所有人工费材料费、机械费、主材费；参照《湖南省建设工程清单计价办法及统一解释汇编》的说明，招标人缴纳的规费以及招标人提供的材料、半成品、成品应计入综合单价及工程总造价，其缴纳的规费及材料等价款可抵扣工程进度款或在财务结算中扣除。金工公司提供的材料亦应属于直接费的范畴，因此，按照双方上述合同的约定，金工公司提供的材料亦应按直接费的15%计入新宇公司的利润，故天兴咨询公司将装饰、安装部分与正常取费的差价以及“甲供砖取费价”、“甲供灯具取费价”均计入总造价并无不当。
3、关于仿瓷涂料、乳胶漆、水清木器漆所刷遍数以及抗碱封底涂料是否施工的问题。新宇公司提交的隐蔽工程验收记录上记载，仿瓷涂料、乳胶漆均刷了3遍，水清木器漆刷了5遍，抗碱封底涂料已施工，同时，在该隐蔽工程验收记录上除有施工单位评定合格的记录外，监理单位亦在上面盖章予以确认。金工公司虽认为仿瓷涂料、乳胶漆、水清木器漆只刷了2遍，抗碱封底涂料未施工却未对此提供相应证据。因此，从优势证据的角度分析，宜认定仿瓷涂料、乳胶漆刷了3遍，水清木器漆刷了5遍，抗碱封底涂料已施工，故天兴咨询公司将其计入总造价并无不当。
4、关于鉴定报告中所述的涉及金额217498.46元签证单位未签字部分是否可计入工程总造价的问题。新宇公司未能提供充分证据或优势证据证明，该部分内容为其实际产生的工程量部分，因此，天兴咨询公司未将该217498.46元认定为新宇公司的工程量并无不当。
5、关于找平层部分应以签证厚度还是现场抽芯厚度确定工程量的问题。现场抽芯的厚度更能客观反应新宇公司的施工情况，因此，天兴咨询公司以现场抽芯厚度确定该部分工程量并无不当。
综上，新宇公司完成的工程量为9311126.49元。涉案工程虽至今未竣工验收，但金工公司已于2010年9月16日将其擅自投入使用，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项之规定，2010年9月16日应视为涉案工程的竣工日期。金工公司已支付新宇公司510万元，另代新宇公司支付灯具货款30万元及代新宇公司承担债务237800.6元，因此，金工公司还应支付新宇公司的工程款为3673325.89元。
（二）、关于新宇公司是否应承担逾期完工的违约责任的问题。双方签订的合同第8条约定，金工公司应于2010年2月9日前支付新宇公司90万元工程预付款，但金工公司却直至2010年5月25日才共计支付新宇公司90万元，比双方约定的时间延期了3个半月。因此，依照合同，即使按照金工公司提出的双方约定涉案工程应于2010年7月20日之前完工，但根据金工公司的付款情况，新宇公司亦可将工期顺延至2010年11月5日。金工公司在涉案工程尚未竣工验收的情况下，于2010年9月16日即将其擅自投入使用。因此，金工公司认为新宇公司逾期完工应承担违约责任的反诉请求不能得到支持。
（三）、关于金工公司是否应将余下的20万元履约保证金返还给新宇公司的问题。双方在合同第8.7条款中约定，履约保证金60万元在开工7天内返还40万元，余下的20万元不计息，待工程竣工验收通过后30天内，若施工单位无违约情况将全额退还施工单位，若施工单位有违约情况，将按合同条款，扣除违约金后退还施工单位。如上所述，即使按金工公司的主张双方约定工期至2010年7月20日，新宇公司亦可将工期顺延至2010年11月5日，但金工公司却在涉案工程未竣工验收的情况下，于2010年9月16日将其擅自投入使用。因此，不应视为新宇公司存在逾期完工的违约行为，故金工公司应将余下的20万元履约保证金返还给新宇公司。
（四）、关于新宇公司起诉要求的利息能否得到支持的问题。本案中，虽然《精装修工程施工合同》约定新宇公司完成工程量到一定比例时，金工公司支付相应数额的工程款，但新宇公司并未提供其每一阶段完成工程量的情况，因而无法确定金工公司应支付相应款项的具体时间，因此，双方对付款的时间应视为约定不明。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，金工公司应支付款项的时间应以涉案工程实际交付使用的时间予以确定为宜。金工公司已于2010年9月16日将涉案工程投入使用，该日可视为涉案工程交付使用的时间，因此，新宇公司提出金工公司应支付2010年9月16日至2011年3月10日未付工程款利息的诉讼请求应得到支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决：1、金工公司于判决生效之日起十日内支付新宇公司工程款3673325.89元；2、金工公司于判决生效之日起十日内以3673325.89元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息支付新宇公司2010年9月16日至2011年3月10日的利息；3、金工公司于判决生效之日十日内返还新宇公司履约保证金200000元；4、驳回新宇公司的其它诉讼请求；5、驳回金工公司的反诉请求。如果金工公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77738元，财产保全费5000元，共计82738元，由新宇公司负担47780元，金工公司负担34958元；鉴定费128000元，由金工公司负担52478，新宇公司负担75522元；反诉案件受理费8050元，由金工公司负担。
金工公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、根据《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》的规定，天兴咨询公司和鉴定人员没有取得湖南省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》，不具备从事司法鉴定的资质。鉴定报告的工程结算表中407、408施工项目，经天兴咨询公司、金工公司、新宇公司三方确认上述两项目不是由新宇公司施工的，同时，天兴咨询公司在鉴定报告中特别说明不能在现场核实仿瓷涂料、乳胶漆均刷了3遍，水清木器漆刷了5遍，天兴咨询公司将前述三项项目计入工程造价错误。因此，天兴咨询公司的鉴定报告不能作为本案的结算依据。2、一审认定由金工公司提供的材料属于直接费范围，并判决由金工公司支付15%的材料款作为直接费给新宇公司错误。3、虽然双方在合同中没有约定竣工日期，但在后来施工过程中双方往来的函件约定工程竣工时间为2010年7月20日，一审判决以金工公司延期付款3个半月为由将竣工日期顺延3个半月，从而将竣工日期由2010年7月20日顺延至2010年11月5日，没有判决新宇公司承担违约责任错误。请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
新宇公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院通过查阅天兴咨询公司出具的鉴定报告查明：天兴咨询公司在鉴定报告正式作出结论之前，曾向双方当事人征求意见。金工公司认为天兴咨询公司在乳胶漆、仿瓷涂料、防火漆、水清木漆、抗碱封底涂料上计算不准确。天兴咨询公司在鉴定报告中答复称，无法在现场核实以上内容遍数及抗碱封底涂料是否施工。金工公司还认为其提供的材料不应计算15%的直接费给新宇公司。鉴定机构认为：根据《湖南省建设工程2006计价办法》附件4，直接费包括所有人工费材料费、机械费、主材费；并根据《湖南省建设工程清单计价办法及统一解释汇编》的说明“招标人缴纳的规费以及招标人提供的材料、半成品、成品应计入综合单价及工程总造价，其缴纳的规费及材料等价款可抵扣工程进度款或在财务结算中扣除，具体方法双方在合同中约定”，因合同中并未详细约定，按照计价办法精神，金工公司提供的材料应计入直接费按合同取费。天兴咨询公司具有甲级工程造价资质，鉴定人员李三、彭理桂具有注册造价工程师证书。
二审中，双方当事人均没有向法院提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：司法部颁布的《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》是根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》制定的。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务是指物证类鉴定，物证类鉴定只包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定，可见工程造价不属于物证类鉴定。人民法院在诉讼过程中，委托相关机构对工程造价进行鉴定，虽属司法鉴定，但鉴定机构及鉴定人员不属司法部颁布的《司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证管理办法》中的司法机构和司法鉴定人，无须取得湖南省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》，其只要具有相关行业资质就可以。天兴咨询公司具有甲级工程造价资质，鉴定人员李三、彭理桂具有注册造价工程师证书。天兴咨询公司在鉴定报告中虽特别说明不能在现场核实仿瓷涂料、乳胶漆均刷了3遍，水清木器漆刷了5遍，但新宇公司提交的隐蔽工程验收记录上记载这一事实，且金工公司委托的管理单位也在隐蔽工程验收记录上签字确认，一审法院根据优势证据，按此工程量将其计入总造价并无不当。金工公司上诉还提出天兴咨询公司出具的鉴定报告中的工程结算表中407、408施工项目，经鉴定机构、金工公司、新宇公司三方确认不是新宇公司施工，天兴咨询公司将上述两个项目计入造价错误。但金工公司在二审中没有提交三方确认该两个项目不是新宇公司施工的证据，其上诉理由不成立。综上，天兴咨询公司及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，结论公正。金工公司关于天兴咨询公司的鉴定结论不能作为本案定案依据的上诉理由不充分，本院不予采纳。
尽管双方当事人在合同中没有对由金工公司提供的材料应否计算直接费做出明确约定，但天兴咨询公司从其专业角度，认为按照计价办法精神，金工公司提供的材料应计入直接费，按合同取费。故一审法院参照《湖南省建设工程清单计价办法及统一解释汇编》关于“招标人缴纳的规费以及招标人提供的材料、半成品、成品应计入综合单价及工程总造价，其缴纳的规费及材料等价款可抵扣工程进度款或在财务结算中扣除”的说明，按照我国将材料费计入直接费的通用做法，认定金工公司提供的材料属直接费，并按材料价款的15%计取新宇公司的利润并无不妥。金工公司关于一审认定金工公司提供的材料属于直接费，并支付15%的利润错误的上诉主张于法无据，本院不予支持。
双方在施工过程中约定涉案工程竣工日期为2010年7月20日。按合同约定，金工公司应在2010年2月9日前支付新宇公司90万元的进度款，但金工公司直至2010年5月25日才支付完毕，延期三个半月。新宇公司据此可以将竣工日期顺延，推迟至2010年11月5日。金工公司在竣工日期尚未到期的情况下，于2010年9月16日即擅自将涉案工程投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应认定本案工程于2010年9月16日竣工，新宇公司没有违约，因此，金工公司关于新宇公司未在约定期限内竣工，应承担违约责任的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85788元，由湖南金工房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 王 莉
代理审判员 肖 芳
二〇一三年四月十九日
书 记 员 张赛红
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