新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新01刑终114号
原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨生云，男，1968年12月18日出生于新疆乌鲁木齐市，回族，小学文化程度，无业。2017年4月11日因本案被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人李婷婷，新疆仕诚律师事务所律师。
原审被告人马松军，男，1971年3月19日出生于新疆乌鲁木齐市，回族，中专文化程度，无业。2016年2月15日经上网追逃被抓获，同年2月16日因本案被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年3月9日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院提起公诉的原审被告人杨生云、马松军犯诈骗罪一案，于2018年3月20日作出（2017）新0104刑初743号刑事判决，原审被告人杨生云不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院代理检察员葛某出庭履行职务，上诉人杨生云及其辩护人李婷婷、原审被告人马松军到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2013年7月至2015年期间，被告人马松军伙同被告人杨生云，虚构能帮助被害人办理购买经济适用房的事实，分别骗取被害人王某、罗某房款各408，400元人民币，共816，800元。案发前，马松军退还被害人罗某32，500元。剩余784，300元至今未退赔。案发后，杨生云自动投案。
原审法院认为，被告人马松军、杨生云以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金人民币784，300元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照我国刑法规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，予以采纳。被告人马松军归案后自愿认罪是，能如实供述犯罪事实，原判量刑时酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见成立，予以采纳。被告人杨生云明知被告人马松军虚构身份办理购房，却积极配合，共同完成诈骗犯罪活动，被告人杨生云在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯。被告人杨生云自动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首和从犯情节，量刑时予以减轻处罚。被告人的辩解与审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马松军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；二、被告人杨生云犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；三、被告人马松军、杨生云的违法所得予以追缴，发还被害人。
原审判决宣判后，原审被告人杨生云不服，提出上诉称：原判认定事实不清、证据不足，其对被告人马松军实施诈骗犯罪行为不知情，自己被马松军利用卷入犯罪，本案不应认定其为共同犯罪，原判认定其系从犯身份属事实认定不清，请求本院重新审理本案。其辩护人辩称：原判认定二人共同实施诈骗行为与事实不符，上诉人马生云不应对被告人马松军独自实施诈骗款项中的616，800承担责任；被告人马松军主导本案骗局，上诉人杨生云也是受害人，出于帮助朋友却被被告人马松军诱骗、利用，卷入犯罪，其本人亦未从马松军处获得诈骗款项，综上，上诉人杨生云不构成诈骗罪。请求本院宣告上诉人杨生云无罪
本案出庭检察员发表出庭意见认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉意见不能成立，提请本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原判认定2013年7月至2015年期间，被告人马松军伙同被告人杨生云，虚构能帮助被害人办理购买经济适用房的事实，分别骗取被害人王某、罗某房款各408，400元人民币，共816，800元事实属实。
另查明，案发前原审被告人马松军退还被害人罗某32，500元，剩余784，300元至今未退赔。案发后，杨生云自动投案。
上述事实事实有下列证据证实：
1、被告人马松军供述证实，其本人就是一个无业人员，并没有未他人办理购买经济适用房的能力。2013年7月一天，其将有位杨科长可以介绍购买经济适用房的消息告诉王某，并说明杨科长要收4万元的好处费，王某表示同意购买。过了几天，王某与另一受害人罗某一起来，表示二人都愿意各购买一套房，当时每人给了其4万元现金。过了几天，杨生云说每套房子需要交首付8万元，其就通知王某、罗某，她们二人各交了8万元给他。这两次其一共交给杨生云是24万元。2013年10月的一天，在开源酒店，其本人、杨生云、王某、罗某及其家人见面，其介绍杨生云给二名受害人说这位老杨同志是赛马场管委会的杨科长，就是给你们办购买经济适用房的人，杨生云点头示意。后其多次催问杨生云事情办得怎样了，杨生云一直推脱，其觉得不靠谱，这时才知道杨生云就没有购买经济适用房的能力。后杨生云还几次让其向受害人催要尾款，其又从受害人处要了一些房款，但是没有交给杨生云，都是自己私存了，后这些钱自己打麻将、炸金花花掉了。后其要求杨生云退还这24万元，杨生云退了11万元，这11万元其没有退给王某、罗某退，自己花掉了。
2、被告人杨生云供述证实，其本人系无业人员，与马松军只是普通牌友关系，马松军具体做什么也不清楚。2013年年底的一天，马松军主动打电话联系说朋友请他在西北路的开源酒店吃饭，让其到场并事前叮嘱如果对方问其本人是做什么工作的，他说让其回答是天山区赛马场管委会房产科的科长，其同意了。后其到了酒店，马松军已经和两男两女等着了，这四人其都不认识。马松军给这四人介绍其是管经济适用房的房管科科长，其并未否认，而是点头答应并微笑表示。到了2015年冬天，马松军找到其说因为帮前面一起吃饭的两个女人王某、罗某买安置房，前前后后骗了这两人81多万元，钱都被其赌博花掉了，现在无力归还，提议让其继续冒充房管科科长出面再打打圆场。此次马松军又事前叮嘱其到了对方单位，就让其说本人欠马松军几十万元，现在其本人正在卖房，卖掉房子就可以还马松军的钱，这样马松军就可以归还王某、罗某的钱了。到了对方对方单位见面后，马松军就按照事前俩人商量的内容对对方说，并说钱已经交了不能退钱只能购买房子。其附和着马松军的话对王某、罗某说二人购房款已经交到会计处，不能退钱，并对二人承诺买房子的事情没有问题，房子一定能拿上。到了2015年5月份，王某、罗某向马松军追钱紧，马松军又带着其到幼儿园，两人对王某、罗某说卖房的钱被杨生云挪作开矿花掉了，其正在卖房，等房子卖掉就给对方还钱，其还劝马松军将对方的钱赶紧还了。其知道马松军及其本人行为均是诈骗行为。
3、受害人王某陈述证实：2013年7月份，马松军说他认识房管科长老杨，可以低价购买到经济适用房，但每套房子，杨科长要4万元好处费。我就同意了，又给他介绍罗某也要购房。后我二人各将4万元好处费、8万元房款交给马松军，他打了收条，没有出示收据，我问他原因，他说是为了保护杨科长。马松军还带我和罗某去现场看了房子。后我二人按照马松军要求陆陆续续交房款，前前后后我个人一共被骗是408，500元，罗某也是被骗408，500元。每次马松军收到钱后，都会给我们写收到房款的收条。到了2014年3月，城市映像小区办理入住，我发现没有我的房子，我们这才发现受骗了，我要马松军退钱，他一直推脱不还。后马松军、杨科长与我们一起碰面，马松军说钱不能退，只能要房子，杨科长还说钱已经交到单位财务上，不能退。到了2015年1月我们追要房款，马松军改口说这些房款是他借我们的钱，钱他都用于投资了，目前没有钱还。2015年5月份，杨生云说他可以将自己的房子卖掉还我们的钱。后马松军人就找不见了，电话也联系不上了。
4、受害人罗某陈述证实：2013年7月经王某介绍认识马松军，马松军说他认识房管科科长老杨，可以低价买到经济适用房，但每套房子杨科长要4万元好处费，还说如果交了钱，房子没有买上，房款可以退还。过了几天，我就将身份证复印件、照片、好处费4万元交给马松军了。后按照马松军要求，我又交了8万元房款。2013年10月份，在开源酒店，我和我爱人、王某及其爱人、马松军、老杨一起会面，马松军介绍老杨说这位就是给我们买房子的房管科科长。杨科长说让我们放心，这事他可以办得成。后陆陆续续我又按照马松军的要求交房款288，400元。每次我都是和王某一起交钱，都是现金，马松军收到钱后，都会给我们写收到房款的条子。到了2014年3月，城市映像小区办理入住，我发现没有我的房子，我才发现受骗了，我要马松军退钱，他一直推脱不还。后，马松军、杨科长与我们一起碰面，马松军说钱不能退，只能要房子，杨科长说钱已经交到单位财务上，不能退。到了2015年1月我们追要房款，马松军改口说这些房款是他借我们的钱，钱他都用于投资了，目前没有钱还。2015年5月份，杨生云说他可以将自己的房子卖掉还我们的房款。后马松军人就找不见了，电话也联系不上了。前前后后我一共交给马松军是408，500元；
5、受害人王某、罗某辨认笔录证实，原审被告人马松军、上诉人杨生云就是实施诈骗犯罪活动的马松军和杨科长。
6、证人白某陈述：2013年10月份一天，在开源酒店马松军介绍杨生云给我们认识，说这位老杨同志就是房管科科长，就是可以为我们办购买经济适用房的人。老杨对我们说他手里有房子，可以给我们办这件事，房子地点分几块地方，有西山、植物园、南湖城市映像的，等我们将房款交齐就可以拿钥匙。马松军一边附和说让我们放心。
7、证人柳某证言：2013年10月份一天，在开源酒店马松军介绍杨生云给我们认识，说这位老杨同志就是房管科科长，就是可以为我们办购买经济适用房的人。老杨对我们说他这几年已经帮助很多人办理购买经济适用房，他手里有房子，可以给我们办这件事，房子地点分几块地方，最近的有南湖城市映像的，等我们将房款交齐就可以拿钥匙。
8、证人谢某证言：城市映像小区经济适用房有28套，基本上都是分配给军转干部，名额分配由经管办负责。该小区2012年4月份动工，2013年10月完工，2014年6月份办理入住；
9、证人姜某证言：乌鲁木齐市经济适用房的分配办法有相关批文，分配名额由专门机关负责报批、审核，个人无权直接购买、办理。城市映像小区经济适用房主要针对军转干部分配；
10、受害人王某、罗某报案材料证实，2013年7月，犯罪嫌疑人马松军以可以介绍朋友房管科长老杨给两名被害人购买到经济适用房为饵，分别诈骗二人各408，500元，共计816，800元。
11、书证收条、借条共13张，证实马松军以可以为受害人王某、罗某办理购买经济适用房为饵，诈骗二人共计人民币816，800元的事实。
12、书证乌鲁木齐市人力资源和社会保障局等相关文件证实，办理购买经济适用房相关适用规定、办法、购买人员名单等事宜；
13、抓获经过证实，乌鲁木齐站货场派出所于2016年2月15日17时许在乌鲁木齐县永丰乡附近将网上在逃人员马松军抓获；
14、被告人杨生云到案经过证实，2017年4月11日15时许经乌鲁木齐市银川路派出所电话通知，杨生云于当日17时许到该派出所投案自首；
15、被告人马松军、杨生云身份信息得知，二被告人案发时均已达应负刑事责任年龄；
上述证据，来源合法，真实有效且相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。且对上述事实，上诉人杨生云、原审被告人马松军在一审开庭审理过程中均表示无异议，并自愿认罪。本院二审庭审上诉人杨生云及其辩护人提出马松军实施诈骗行为杨生云事先不知情、原判认定其二人共同犯罪实事实不清、证据不足的辩解亦未提出新证据加以证实。
本院认为，被告人马松军伙同杨生云以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人现金人民币784，300元，数额特别巨大，二人行为均已构成诈骗罪。关于上诉人杨生云及其辩护人提出的上诉理由，本院经审查认为，在案证据证实，原审被告人马松军编造上诉人杨生云身份为安置房房管科科长，以可以通过关系低价买到安置房为诱饵多次诈骗受害人钱财，其间被告人马松军具体实施诈骗活动，上诉人杨生云在明知上述事实的情况下，多次冒充房管科科长身份予以积极配合，二人出于共同的故意，共同实施了诈骗行为，系共同犯罪。在共同犯罪中原审被告人马松军起主要作用，系主犯，上诉人杨生云起次要作用，系从犯。上诉人杨生云自动投案，之前能如实供述自己的犯罪事实，具有自首和从犯情节，原判在量刑时已减轻处罚。上诉人杨生云及其辩护人关于杨生云对该诈骗行为不知情、被马松军利用的辩解和辩护理由与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，原判认定犯罪事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法，检察员的出庭意见正确，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹军
审判员 陈卫
审判员 韩璟
二〇一八年五月十七日
书记员 文军