贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3871号
上诉人（原审原告）肖梅，女，1972年9月21日出生，汉族，住贵阳市云岩区。
委托代理人栾剑，贵州泽行律师事务所律师，执业证号15201201110890152。
上诉人（原审被告）贵州华通众源汽车贸易服务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳大道南段118号（贵州华通汽车城）。
法定代表人张天林，该公司总经理。
委托代理人赵儒曦，贵州中孚律师事务所律师，执业证号15201201511107539。
委托代理人黄开荣，贵州中孚律师事务所实习律师，执业证号2301160311028。
被上诉人（原审被告）王志嵩，男，汉族，1990年4月13日生，住所地贵州省贵阳市白云区。
上诉人肖梅、贵州华通众源汽车贸易服务有限公司（以下简称华通公司）与被上诉人王志嵩机动车交通事故责任纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2016年3月29日作出（2015）筑观法民初字第3140号民事判决。上诉人肖梅、华通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告王志嵩系被告华通公司的员工，2014年11月27日受华通公司派遣驾车外出，于12时许驾驶无牌小型轿车在贵阳市观山湖区××与××街交叉口处掉头时，与原告肖梅发生挂碰，造成原告肖梅受伤的交通事故，后经贵州省贵阳市公安交通管理局观山湖区分局作出《道路交通事故认定书》认定：被告王志嵩负全部责任，原告肖梅无责任。原告肖梅在贵阳白志祥骨科医院住院治疗133天。2015年9月21日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》》，鉴定结果为：肖梅属十级伤残。后原告诉至法院，请求：1、被告华通公司赔偿原告人民币182137.22元；2、被告王志嵩对上述赔偿承担连带责任；3、诉讼费由两被告承担。另，被告王志嵩驾驶的无牌小型轿车未投保机动车交通事故责任强制保险。
原判认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，经交通管理部门认定：被告王志嵩负全部责任，原告肖梅无责任。各方当事人对事故责任划分均无异议，故予以认可。被告王志嵩系被告华通公司的员�并受公司的派遣驾车外出，属于执行工作任务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”被告王志嵩应承担的侵权责任由被告华通公司承担。关于原告方主张的各项损失：1、误工费96940.8元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告肖梅的误工时间未有医院出具的证明确定，因其治愈出院后到进行伤残鉴定的间隔时间较长，酌情认可误工时间为223天，其收入状况仅提供薪资证明和停薪证明，并无其他相关证据进行佐证，不能证明其实际减少的收入，应按照2015年度贵州省城镇单位从业人员年平均工资标准计算，其误工费为26154元，原告诉请超出的部分不予支持；2、鉴定费700元，有正式发票为证，予以支持；3、住院伙食补助费13300元，原告住院133天，符合相关法律规定，予以支持；4、营养费13300元，原告未提供医疗机构和鉴定机构出具的意见，故不予支持；5、护理费4800元，原告的诉请符合相关法律规定，予以支持；7、残疾赔偿金45096.42元，原告的诉请符合相关法律规定，予以支持；8、交通费4000元，因无发票为证，但考虑到交通费的必然发生，酌情支持1500元；9、精神抚慰金4000元，考虑到原告因本次事故受伤的情况，予以支持。上述费用共计95550.42元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围予以赔偿的，人民法院应予以支持。”的规定，本案中的事故车辆未投保交强险，投保义务人被告华通公司未履行法定的投保交强险的义务，应在交强险责任限额内承担侵权责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共�国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告贵州华通众源汽车贸易服务有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告肖梅95550.42元；二、驳回原告肖梅的其余诉讼请求。本案案件受理费3846元，减半收取1923元（原告已预交），由被告贵州华通众源汽车贸易服务有限公司负担。
一审宣判后，肖梅、华通公司均不服。肖梅向本院提起上诉称，其出院后因伤无法正常工作，故误工期间应当计算至定残前一日，且本案出院后至定残日时间较长是由于华通公司的原因。肖梅因伤导致用人单位停发工资，其收入减少，应以其月平均工资标准计算。即使按照平均工资计算，也应按照2015年度标准47466元计算。并且，原判对营养费不予支持属于认定事实错误。故请求：一、撤销原判，发回重审或查清事实后改判；二、诉讼费由被上诉人负担。
上诉人华通公司针对肖梅的上诉答辩称，误工费应按133天计算，标准为2015年工资标准，肖梅提出的标准不合理。对于营养费，原审认定正确。
被上诉人王志嵩答辩称，与华通公司意见一致。
华通公司向本院提起上诉称，肖梅的误工期间应为133天，误工费应为11946.31元。交通费没有发票，原判支持证据不足。且根据司法解释，精神损害抚慰金为残疾赔偿金，原审另外判决精神损害抚慰金属法律适用错误。故请求：一、撤销原判，改判上诉人赔偿79495元；二、诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人肖梅针对华通公司的上诉答辩称，误工期应计算至定残前一日，华通公司主张的误工期间不合法。肖梅在事故中不承担责任，精神损害抚慰金应予支持。其受伤后被原单位解职，由于身体原因，没有取得工作。
二审审理中，肖梅向本院提交了以下证据：一、银行账号交易明细，欲证明肖梅受伤前有固定收入，受伤后单位停发工资导致收入减少；上诉人华通公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，工资的真实性无法核实。被上诉人王志嵩质证意见与华通公司一致。二、与四川上岛餐饮管理有限公司签订的劳动合同一份，欲证明存在劳动关系；上诉人华通公司质证认为，对证据的真实性无异议，因肖梅主张劳动关系是与贵州上岛餐饮管理有限公司，故与本案无关。被上诉人王志嵩质证意见与华通公司一致。
二审查明，贵阳白志祥骨科医院出院记录载明，肖梅出院时“腰背部检查无特殊，左膝部无局部压痛，自主活动不受限，左下肢端感觉及活动好，慢步行走时无特殊，较快行走及下坡时稍存跛行，下蹲不能完全到位”。肖梅与四川上岛餐饮管理有限公司劳动合同约定合同期限至2016年5月13日，月工资为1100元。原判参照计算误工费标准为2015年度贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元／年。肖梅主张的47466元／年为2016年度公布的标准。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、出院记录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本次交通事故经道路交通事故认定书认定，王志嵩负全部责任，因其驾驶的车辆未投保交强险，故应由王志嵩的用人单位华通公司对肖梅各项损失进行赔偿，原判对责任主体认定正确，本院予以维持。关于误工期间，出院记录证明肖梅出院时已基本恢复机能，但身体活动依然受到一定限制。肖梅上诉所称因伤持续误工的主张与医院出院记录相矛盾，且其未提供其他证据证明存在持续误工的事实，故对肖梅所称因伤持续误工至定残前一日的�张，本院不予采纳。但鉴于其出院时身体活动依然受限，原判酌情支持共223天误工费无明显不当，对于华通公司所称应只计算住院期间误工费的主张，本院亦不予采纳。关于误工费的计算标准，肖梅主张因伤导致单位停发工资，其收入减少，应以其月平均工资标准计算。但肖梅劳动合同中约定的工资与其银行账号交易明细中的工资数额差距较大，且肖梅未提供其实发工资计算依据，故虽然其银行账号交易明细证据本身的真实性应予认定，但其中肖梅主张属发放工资的具体交易记录数据是否为真实的实发工资，现有证据不足以支持其主张。故对肖梅以其月平均工资标准计算误工费的主张，本院不予支持。并且，肖梅受伤系在劳动关系存续期间，无证据证明肖梅劳动合同已解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”之规定，用人单位不能因肖梅受伤住院而解除劳动合同，故其用人单位应当依约继续履行支付劳动报酬的义务，如其用人单位未履行合同义务，责任应由其用人单位承担，肖梅应当依据《中华人民共和国劳动合同法》之规定主张权利。原判参照2015年度贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元／年计算误工费并无不当，肖梅主张的47466元／年为2016年度公布的标准，不应作为本案参照依据。综上，原判对误工费计算正确，本院予以维持。关于营养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，肖梅就诊住院的医院并未作出加强营养的意见，其主�营养费没有事实依据。交通费虽无发票，但其产生属必然，原判酌情支持并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》已明确精神损害抚慰金不属于残疾赔偿金范围，原判予以支持并无不当。综上，对肖梅、华通公司的上诉理由，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7692元，由上诉人肖梅负担3846元，上诉人贵州华通众源汽车贸易服务有限公司负担3846元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 姜彦宏
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 张 江