辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽07民终1188号上诉人（原审被告、反诉原告）锦州大兴房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区。法定代表人孙忠志，该公司董事长。委托代理人郭秀英，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）张国善，男，1955年12月8日出生，汉族，个体业者，现住锦州市古塔区。委托代理人许悦康，男，1955年6月13日出生，汉族，原张国善公司员工，现住锦州市古塔区。委托代理人白海燕，辽宁玉衡律师事务所律师。上诉人锦州大兴房地产开发有限公司因与被上诉人张国善建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院于2016年4月12日作出的（2015）太松民初字第00585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州大兴房地产开发有限公司的委托代理人郭秀英，被上诉人张国善及其委托代理人许悦康、白海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告(反诉被告)张国善诉称，原告(反诉被告)于2006年、2007年以河南省项城市防腐防水工程公司的名义给被告(反诉原告)做状元城小区住宅楼的防水工程。经被告(反诉原告)验收合格，并进行结算。按照被告(反诉原告)的要求，原告(反诉被告)给被告(反诉原告)开具工程款发票。被告(反诉原告)在状元城小区一期部分楼号层面防水工程量中约定：被告(反诉原告)应付原告防水工程款941842.16元，扣留原告(反诉被告)保修金53410.64元。按照合同约定，原告(反诉被告)保修期已过，被告(反诉原告)应按照约定返还原告(反诉被告)保修金。2007年12月4日，原告(反诉被告)又给被告做皇家港湾小区住宅楼的防水工程，经被告(反诉原告)验收合格，并进行了结算，结算金额为37250.60元。故请求法院依法判令被告支付拖欠原告(反诉被告)工程款本金979092.76元及利息，质量保证金53410.64元。被告（反诉原告）的反诉请求不属实，原告（反诉被告）已提供了验收手续，按照工程的要求使用的施工材料，并已通过验收合格。防水工程后来出现的质量问题，完全是由于被告没有按国家规范要求在卷材防水层上做保护层造成的，与原告(反诉被告)没有关系。被告（反诉原告）委托第三方维修产生的费用与原告(反诉被告)无关，请求人民法院依法驳回被告（反诉原告）的反诉请求。原审被告(反诉原告)锦州大兴房地产开发有限公司辩称，2006年12月26日及2007年1月24日，原告(反诉被告)张国善设立的河南省项城市防腐防水工程公司（以下简称防水公司）作为工程承包方分别与工程发包方锦州缔一建筑安装有限责任公司、锦州市房屋建筑工程公司、锦州市太和区建筑工程公司、北镇市建筑安装工程有限公司（四公司简称总包单位）签订了共计十四份的《建筑工程分项施工承包协议》，合同监督方为锦州大兴房地产开发有限公司（以下简称大兴公司），分项工程为大兴公司开发建设的发包给四总包单位的状元城小区楼房建设工程中涉及的屋面防水工程。合同约定防水公司采用－18℃的SBS防水卷材，屋面找平不干可用丙纶防水材料（－18℃），单价为包工包料32元/㎡，工期自合同签订之日起15天内完工。结算方式为由监督方（大兴公司）扣发包方（总包单位）人工费部分工程费，再由监督方（大兴公司）以房顶款付给承包方（防水公司）。质量执行国家标准及规范，由承包方防水公司提供防水工程验收的必备手续，工程保修十年，5%质保金。发生纠纷向合同签订地锦州市凌河区人民法院提起诉讼。合同签订后，防水公司进行了施工，于2007年4月10日至同年6月10日退出施工场地，未向总包单位或大兴公司提供任何验收手续，虽经多次催促未果。后业主入住后，业主纷纷反映屋面漏水，进而多次集体到锦州市政府进行上访，锦州市政府责成锦州市建筑工程质量监督站处理过程中，经现场检查，防水材料使用塑料薄膜，没有防护层等众多质量问题，无法进行维修，只能采取清除后重新进行施工的返工方式解决，并责成大兴公司立即予以解决。大兴公司通知总包单位及防水公司返工处理，防水公司不予处理并关闭手机。为了业主的合法权益，为了将损失降到最低点，避免损失近一步扩大，大兴公司委托第三方进行了防水工程的重新施工，最大限度减小业主的损失，支出工程款908,789.86元。2012年防水公司诉至凌河区法院，将大兴公司，四总包单位及其项目经理列为被告要�给付分项防水工程的工程款。诉讼过程中，防水公司未能提供资质证书，没有提供竣工验收资料，且工程质量不合格，造成大兴公司巨大经济损失，鉴于此防水公司遂撤回起诉。现又以自然人身份仅对大兴公司提起诉讼。综上，原告(反诉被告)不是合同的签约及施工主体，其诉讼主体不适格。防水公司作为施工单位没有依法提供竣工资料，不符合工程款结算及给付条件，其施工的防水工程质量不合格（有锦州市建筑工程质量监督站不合格证明及相关证据为凭），依法依约均无权获得工程款，重新返工造成巨大经济损失，新开发的楼盘不应支出双倍防水工程款，应由责任人承担责任。被告（反诉原告）亦不是防水工程施工合同的发包方，仅仅是监督单位，无给付工程款义务，不是适格主体。且本案合同约定了管辖法院并已提出管辖权异议，应由凌河区人民法院审理。应驳回原告(反诉被告)的诉讼请求。被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）赔偿因质量不合格被告已支付的维修工程款908789.86元。对于工程逾期竣工及其余损失保留另行主张赔偿的权利。原审法院经审理查明的事实：一、2006年12月26日，发包方锦州市太和区建筑工程公司,承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区1#、2#、38#住宅楼J1连接体，工程内容：屋面防水工程；二、工程工期：从合同签订之日起，状元城小区防水总工程15天完工；三、工程价款：单价：SBS防水卷材-18℃，屋面找平层不干可用丙纶防水材料（-18℃），单价32元/㎡；四、结算方式：由监督方锦州大兴房地产开发有限公司扣发包方（人工费部分）工程款�再由监督方锦州大兴房地产开发有限公司以房顶款付给承包方；五、质量验收标准：执行国家、标准及规范，由承包方向发包方提供防水工程验收的必备手续……九、在施工过程中检验达到国家验收规范规定，保证工程质量，按期完成，工程保修10年。此合同签订日起，任何一方不得变更。十、付款方法：由监督方锦州大兴房地产开发有限公司扣发包方（人工费部分）工程款，再由监督方锦州大兴房地产开发有限公司以“园中园”小区门市房抵顶工程款付给承包方，门市房每平方米单价：5500元，公用设施维修费、物业费和其他杂费由承包方用现金另行交付监督方。保修金留5%（不付利息，保修金5年后返还2.5%，7年后返还2.5%）。2007年4月10日，该项工程验收合格，由项目经理发包方李玉环、防水单位张国善、监理单位锦州市质量监督检查站负责人辛艳茹、�设单位锦州大兴房地产开发有限公司孙落鹏、王绍岩四方签字，确认状元城住宅小区屋面防水工程签证单，即状元城小区1#、2#、38#、J1#楼屋面防水工程完工面积3270㎡×32元/㎡，合计工程总值104640元。二、2006年12月26日，发包方锦州市太和区建筑工程公司亢志东项目经理部，承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区3#、5#楼和J2#、J3#连接体，工程内容：屋面防水工程；二、三、四、五、九、十项内容同上一份建筑工程分项施工承包协议。2007年4月10日，该项工程验收合格，由项目经理发包方亢志东、陈凤芹、防水单位张国善、监理单位锦州市质量监督检查站负责人辛艳茹、建设单位锦州大兴房地产开发有限公司孙落鹏、王绍岩四方签字�确认状元城住宅小区屋面防水工程签证单，即状元城小区3#、5#、J2#、J3#楼屋面防水工程完工面积2996㎡×32元/㎡，合计工程总值95870元。三、2006年12月26日，发包方北镇市建安公司，承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区6#、7#、8#、9#楼J5#、J6#、J7#、J8#连接体，工程内容：屋面防水工程；二、三、四、五、九、十项内容同上一份合同。2007年4月10日，该项工程验收合格，由项目经理发包方魏国营、王建生、防水单位张国善、监理单位锦州市质量监督检查站负责人辛艳茹、建设单位锦州大兴房地产开发有限公司孙落鹏、王绍岩四方签字，确认状元城住宅小区屋面防水工程签证单，即状元城小区6#、7#、8#、9#、J5#、J6#、J7#、J8#楼屋面防水工程完工面积6390㎡×32元/㎡，合计工程总值204480元。四、2006年12月26日，发包方锦州市房屋建筑工程公司，承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区11#、12#、13#住宅楼，工程内容：屋面防水工程；二、三、四、五、九、十项内容同上一份合同。2007年4月10日，该项工程验收合格，由项目经理发包方赵宝智、防水单位张国善、监理单位锦州市质量监督检查站负责人辛艳茹、建设单位锦州大兴房地产开发有限公司孙落鹏、王绍岩四方签字，确认状元城住宅小区屋面防水工程签证单，即状元城小区11#、12#楼屋面防水工程完工面积3100㎡×32元/㎡，合计工程总值99200元。五、2006年12月26日、2007年1月24日发包方锦州缔一建筑安装有限责任公�田永成项目经理部，承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订2份建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区20#楼，工程内容：屋面防水工程、卫生间防水工程；二、工程工期：从合同签订之日起，状元城小区防水总工程15天完工；三、工程价款：屋面防水工程单价：SBS防水卷材-18℃，屋面找平层不干可用丙纶防水材料（-18℃），单价32元/㎡；卫生间防水工程用丙纶防水材料（-18℃），单价32元/㎡；四、五、九、十项内容同上一份合同。该项工程验收合格，由项目经理发包方田永成、防水单位张国善、监理单位锦州市质量监督检查站负责人张英三方签字，确认状元城小区20#楼卫生间及屋面防水已全部施工完，经建设单位与施工单位、监理单位及防水施工单位共同测量，现场测量防水工�量为：卫生间防水440㎡×17元/㎡、屋面防水1270㎡×32元/㎡。合计工程总值48120元。六、2006年12月26日，发包方锦州缔一建筑安装有限责任公司左力项目经理部，承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区21#楼，工程内容：屋面防水工程；二、三、四、五、九、十项内容同上一份合同。2007年4月10日，该项工程验收合格，由项目经理发包方左力、防水单位张国善、监理单位锦州市质量监督检查站负责人张英、建设单位锦州大兴房地产开发有限公司王昕、王绍岩四方签字，确认状元城住宅小区屋面防水工程签证单，即状元城小区21#楼屋面防水工程完工面积1270㎡×32元/㎡，合计工程总值40640元。七、2006年12月26日，发包方锦州市太和区建筑公司彭伟项目经理部，承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区25#、26#住宅楼，工程内容：屋面防水工程；二、三、四、五、九、十项内容同上一份合同。2007年5月14日，该项工程验收合格，由项目经理发包方彭伟、监理单位锦州市质量监督检查站负责人张英签字，确认状元城25#、26#楼屋面防水工程签证单，即状元城25#楼屋面防水面积1079.97㎡；状元城26#楼屋面防水面积1085.68㎡，两楼合计2165.65㎡，合计工程总值69300.80元。八、2006年12月26日，发包方（原件缺损，无法看清），承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况（原件缺损，无法看清）；二、三、四、五、九、十项内容同上一份合同。2007年5月18日，经建设单位、监理单位、施工单位及房水施工单位共同验收，状元城28#、29#、41#、J28#连体屋面房（防）水施工完毕，质量合格，由房（防）水施工单位负责维体（修）及出现房（防）水渗漏问题面出现后果由房（防）水施工单位负责。该项工程验收合格，由项目经理发包方刘宝臣、经手人刘满签字，确认房水面积2580㎡，合计工程总值82560元。九、2006年12月26日，发包方锦州市太和区建筑工程公司龚生项目经理部，承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区30#及J29#楼，工程内容：屋面防水工程；二、三、四、五、九、十项内容同上一份合同。2007年4月10日，经建设单�、监理单位、施工单位及防水施工单位共同检查，状元城小区30#楼及J29连接体层面防水试验合格，防水面积总计1440㎡，合计工程总值46080元。十、2006年12月26日，发包方锦州市房屋建筑工程公司，承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区35#、36#、J33、J35楼，工程内容：屋面防水工程；二、三、四、五、九、十项内容同上一份合同。2007年5月15日，状元城小区35#、36#楼，防水验收合格，如果漏雨乙方负责维修。防水面积总计2820㎡，合计工程总值90240元。十一、2006年12月26日，发包方锦州市太和区建筑工程公司，承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区39#、40#楼，工程内容：屋面防水工程；二、三、四、五、九、十项内容同上一份合同。2007年4月10日，该项工程验收合格，由项目经理发包方姚宝国、防水单位张国善、监理单位锦州市质量监督检查站负责人辛艳茹、张英、建设单位锦州大兴房地产开发有限公司孙落鹏、王绍岩、王昕四方签字，确认状元城住宅小区屋面防水工程签证单，即状元城小区39#、40#楼屋面防水工程完工面积4660㎡×32元/㎡，合计工程总值149120元。十二、2006年12月26日，发包方锦州市太和区建筑工程公司杨刚项目经理部，承包方河南省项城市防腐防水工程公司负责人张国善签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区31#及J31南连接体，工程内容：屋面防水工�；二、三、四、五、九、十项内容同上一份合同。该楼房无完工证证明，但经建设单位锦州大兴房地产开发有限公司王昕、王绍岩签字确认31#楼屋面防水面积536.25㎡，合计工程总值17160元。2007年7月4日，状元城小区一期部分楼号由河南省项城市防腐防水工程公司施工的屋面防水和卫生间防水工程已经全部完工，经甲方、监理单位、防水施工方与施工单位现场测量，总计屋面防水33147.9㎡，卫生间防水440㎡，总工程款1068212.80元，需扣除甲供32.5#水泥228吨，金额72960元，按合同需扣留总工程款5%的保修金，金额53410.64元，合计应付以房抵防水工程款941842.16元。该状元城小区一期部分楼号屋面防水工程量有监理单位张英、辛艳茹，建设单位王昕、王绍岩签字确认。现扣留保修金53410.64元已到期。2007年12月4日，皇家港湾住宅楼屋面防水工程签证单载明，皇家港湾小区屋面防水工程完工面积1693.209㎡×22元/㎡，合计工程总值37250.60元。该签证单有项目经理左力、防水单位张国善、建设单位葛振林三方签字确认，且有地税局开具的建筑业统一发票确认付款方名称为大兴开发皇家港湾防水工程款为37250.60元。上述所有工程已实际交付使用。被告共拖欠原告工程款979092.76元、保修金53410.64元，共计1032503.40元。2009年1月16日锦州市大兴房地产开发有限公司与谭立宏签订《状元城外墙，屋面防水维修工程协议书》。状元城小区外墙屋面防水维修工程，工程造价411600元。2010年10月28日，锦州市大兴房地产开发有限公司与谭立宏签订《2010屋面防水维护施工协议书》状元城小区一、二期工程楼房的防水维修工程，工程造价316593元。锦州市大兴房地产开发有限公司分别于2009年1月4日支付锦州市鸿宝土建工程有限公司326836元；2009年8月11日支付（无收款方）227506.86元；2009年12月4日支付锦州市鸿宝土建工程有限公司14848元；2010年8月30日支付锦州市华地建设工程有限公司308473元；2010年10月13日支付锦州缔一建筑安装有限公司9120元；2011年5月18日支付锦州方盛建筑工程机械租赁有限公司610712.80元。另查，河南省项城市防腐防水工程公司，法定代表人张国善，公司类型个体、经营范围防腐、防水工程施工，营业期限2002年6月20日至2012年6月19日。原审判决认为，关于原告主体资格问题。河南省项城市防腐防水工程公司是原告（反诉被告）张国善个体经营的字号，（反诉被告）张国善作为个体经营者，以个人名义提起诉讼属于适格主体，故被告（反诉原告）提出原告（反诉被告）主体不适格的请求不予支持。关于工程款给付问题，各发包方与河南省项城市防腐防水工程公司�营者张国善签订的十三份建筑工程分项施工承包协议，系各方真实意思表示，合法有效，且均有监督方被告（反诉原告）锦州大兴房地产开发有限公司盖章予以确认。建筑工程分项施工承包协议中均约定由监督方被告（反诉原告）锦州大兴房地产开发有限公司以房顶款付给承包方，该约定明确表示由被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）工程款，双方以楼房抵顶工程款的约定违反法律规定，双方应以货币形式清偿债务。原告（反诉被告）张国善施工后，均有工程签证单予以证明工程量以及相关工程款，并且有发包方、建设单位、监理单位、承包方予以确认，该组证据均能够证明实际工程量以及工程款的事实，原告（反诉被告）的工程已施工完毕，经验收合格，并交付使用，故被告应支付给原告工程款979092.76元以及保修金53410.64元。原告（反诉被告）提供建筑业统一发票能够证明原、被告（反诉原告）间结算之日为2007年12月24日，被告（反诉原告）应依法从应付工程价款之日始支付利息，即自2007年12月25日按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。关于本院对本案是否有管辖权，该案发回重审后，被告（反诉原告）虽提出管辖异议，但后又提出反诉请求，应视为被告（反诉原告）对本院有管辖权的认可，同意对双方约定管辖的变更。关于被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）赔偿因质量不合格已支付的工程款908789.86元问题。被告（反诉原告）虽提供了与案外人谭立宏签订的《状元城外墙，屋面防水维修工程协议书》及被告（反诉原告）支付工程款发票，但被告（反诉原告）所提供的工程款的发票不能证明已将工程款用在诉争工程上并支付给案外人谭立宏，且发票没有明确的工程项目，开据发票的税务机关工程款项也不相同。被告（反诉原告）并未提供具有相关资质鉴定机构对其房屋漏水原因的鉴定结论，其提供的锦州市建筑工程质量监督站出具的说明亦不能证明房屋漏水漏雨是由于原告（反诉被告）施工质量存在问题所造成的，因此被告（反诉原告）反诉请求，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）锦州大兴房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内给付原告（反诉被告）张国善工程款979092.76元及利息（以979092.76元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2007年12月24日计算至给付之日止）。二、被告（反�原告）锦州大兴房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内返还原告（反诉被告）张国善质保金53410.64元。三、驳回被告（反诉原告）锦州大兴房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14093元，反诉费6443元，共计人民币20536元，由被告(反诉原告)锦州大兴房地产开发有限公司承担。原审判决宣判后，锦州大兴房地产开发有限公司不服，向本院提出上诉。上诉人锦州大兴房地产开发有限公司上诉所提出的主要理由是，诉讼主体不适格，被上诉人主体不适格，本案签订建设工程合同的主体并非是自然人张国善，合同中体现诉讼主体是河南省项城市防水工程公司。本案另一方主体也不应是上诉人，�订建设工程分项施工承包协议的主体分别是锦州缔一建筑安装有限责任公司、锦州市太和区建筑工程公司、锦州市房屋建筑工程公司、北镇市建筑安装工程有限责任公司等四家建筑公司十四个项目部。上诉人在该合同中是监督方，不是合同的主体,不是本案适格被告。管辖错误，本案是合同纠纷，作为合同发包方分别为十四个项目部与合同承包方河南省项城市防水工程公司签订，在合同中明确约定解决纠纷的管辖法院是凌河区人民法院，松山法庭对此案不具有管辖权。原审判决错误，防水质量不合格上诉人不具有工程款给付条件，也不具有给付工程款义务，防水工程质量不合格造成的损失应由被上诉人承担。假使张国善作为实际施工人，因不具有施工资质导致十四份《建筑工程分项施工承包协议》无效。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，驳回被上�人的原审诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求。被上诉人张国善及其委托代理人当庭答辩意见是，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决所认定的事实基本属实，本院予以确认。另查明，2006年12月26日，发包方锦州市太和区建筑工程公司李井成项目经理部、承包方河南省项城市防腐防水工程公司签订建筑工程分项施工承包协议，监督方锦州大兴房地产开发有限公司，协议约定：一、分项工程概况：工程名称：状元城小区27#楼，工程内容：屋面防水工程；二、工程工期：从合同签订之日起，状元城小区防水总工程15天完工；三、工程价款：单价：SBS防水卷材-18℃，屋面找平层不干可用丙纶防水材料（-18℃），单价32元/㎡；四、结算方式：由监督方锦州大兴房地产开发�限公司扣发包方（人工费部分）工程款，再由监督方锦州大兴房地产开发有限公司以房顶款付给承包方；五、质量验收标准：执行国家、标准及规范，由承包方向发包方提供防水工程验收的必备手续……九、在施工过程中检验达到国家验收规范规定，保证工程质量，按期完成，工程保修10年。此合同签订日起，任何一方不得变更。十、付款方法：由监督方锦州大兴房地产开发有限公司扣发包方（人工费部分）工程款，再由监督方锦州大兴房地产开发有限公司以“园中园”小区门市房抵顶工程款付给承包方，门市房每平方米单价：5500元，公用设施维修费、物业费和其他杂费由承包方用现金另行交付监督方。保修金留5%（不付利息，保修金5年后返还2.5%，7年后返还2.5%）。2007年6月10日，该项工程验收合格，由项目经理发包方李井成、监理单位张英，确认27#屋�防水完工面积650㎡×32元/㎡，工程总值20800元。再查明，2004年4月2日河南省建设厅所颁发的企业资质证书载明，“企业名称：河南省项城市防腐防水工程公司，详细地址：项城市环城中路，建立时间：2002年6月，注册资金：人民币壹佰万元整，营业执照注册号：411681625061606，注册经济类型：个体，主项资质等级：防腐防水保温工程专业承包叁级，证书编号：B1131041270268-3/2，法定代表人：张国善，职务：经理，职称：助理工程师，企业负责人：张国善，技术负责人：刘中华，职务：总工程师，职称：工程师，承包工程范围：建筑防水工程专业承包叁级，可承担各类房屋建筑防水工程的施工；防腐保温工程专业承包叁级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类防腐保温工程的施工；外墙外保温工程专业承包叁级，可承担各类房屋建筑节能外墙外保温工程的施工”。还查明，锦州市城建档案馆关于案涉工程，均有屋面、楼面蓄淋水检验记录，该记录显示检验结果符合要求，评定结果合格，并有专业监理工程师尚玉春、马明磊、高秋林、张英、周一波等人的签字。产品合格证及高分子防水片材试验报告表明检验合格。此事实有原审卷宗所载的27#楼建筑工程分项施工承包协议、签证单及企业资质证书、锦州市城建档案材料为凭，本院予以确认并采信。本院认为，本案双方当事人所争议的焦点是原审法院对此案是否具有管辖权；被上诉人作为本案原告主体是否适格，上诉人作为被告主体是否适格；案涉建筑工程分项施工承包协议是否有效；工程质量是否合格。关于管辖权问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：�一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……”，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”第三十九条规定，“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。”本案的案涉协议虽然约定在履行协议过程中发生争议，当事人双方协商解决，协商不成，同意向凌河区人民法院起诉。但是，由于本案属于建设工程施工合同纠纷，应为专属管辖的案件，根据上述法律规定，因双方当事人的约定违反法律规定，此案由原审法院管辖正确，故对此项上诉主张，本院不予支持。关于主体是否适格问题，经查，被上诉人张国善虽以河南省项城市防腐防水工程公司与四家建筑公司十四个项目部签订的建筑工程分项施工承包协议，但原审卷宗所载的企业法人营业执照（副本）的营业期限为2002年6月20日至2012年6月19日及企业资质证书，均证明河南省项城市防腐防水工程公司的企业性质为个体，参照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上的经营者为当事人……”，且本案起诉时，河南省项城市防腐防水工程公司的营业期限已经过期，被上诉人张国善作为个体经营者及实际施工人，以本案原告身份提起诉讼，其主体完全适格。根据被上诉人张国善与案外人四家建筑公司十四个项目部签订的建筑工程分项施工承包协议，上诉人作为�述合同的监理方已将所欠的被上诉人张国善的工程款，按照合同的约定从各承建单位的工程款中扣除，被上诉人张国善按照合同约定直接向上诉人主张权利，上诉人以本案被告身份参加诉讼正确，故对此项上诉主张，本院不予支持。关于协议效力问题，案涉的十四份建筑工程分项施工承包协议，均为各方当事人的真实意思表示，协议中均有发包方、承包方的签字及盖章，上诉人作为监督方均有法定代表人的签字。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”经查，原审卷宗载明河南省项城市防腐防水工程公司的企业资质等级为防腐防水保温工程专业承包叁级，其具备相应的建筑施工企业资质，不符合上述司法解释认定协议无效情形的规定，故对此项上诉主张，本院不予支持。关于工程质量问题，经查，原审卷宗所载的锦州市城建档案馆的案涉工程档案材料表明，该案涉工程，均有屋面、楼面蓄淋水检验记录，显示检验结果符合要求，评定结果合格，并有专业监理工程师的签字，以及产品合格证及高分子防水片材试验报告的检验合格证明，虽然有的日期与案涉协议不一致，但是，经全案审查，案涉工程施工完毕后，均有工程签证单，在工程签证单上，均载明状元城小区的楼号、屋面防水面积、工程总值，且有项目经理、监理单位、建设单位的人员签字确认。在状元城小区一期部分楼号屋面防水工程量上，有监理单位张英、辛艳茹及建设单位王昕、王绍岩的签字，上述证据能够形成完整�证据链条，足以证明工程质量符合标准，经检验合格。虽然上诉人提交的其与案外人谭立宏签订的状元城小区外墙、屋面防水维修工程协议书和支付工程款的发票，以及部分证人证言，主张案涉防水工程质量不合格。但是，经审查，上诉人所提交的建筑业统一发票，收款人有多个单位，此发票不能证明上诉人已将工程款用于案涉工程上。同时，其提交的证据与锦州市城建档案馆的案涉工程档案内容、工程签证单、状元城小区一期部分楼号屋面防水工程量单据相矛盾，且未有具有相关资质的鉴定机构对房屋漏水是因被上诉人施工的工程质量所致的鉴定结论。另，原审卷宗所载的2015年5月15日，锦州市建筑工程质量监督站所出具的情况说明，该说明亦未能够证明房屋的漏水漏雨与被上诉人的施工质量存在因果关系，故对此项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20536元，由上诉人锦州大兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  李 阳审判员  方结平二〇一六年九月六日书记员  刘 微