湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（２０１８）湘３１民终３４８号
上诉人（原审原告）：田英姿，女，1970年11月15日出生，土家族。
委托诉讼代理人：田圣保（系田英姿之兄），男，1967年4月4日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）：古丈县建筑安装有限责任公司。
法定代表人：杜树仲。
委托诉讼代理人：杜树谷，湖南湘州律师事务所律师。
上诉人田英姿因与被上诉人古丈县建筑安装有限责任公司（以下简称建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服古丈县人民法院（2017）湘3126民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人田英姿上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判令被上诉人按经济补偿标准的2倍向上诉人支付赔偿金89820元；3、判令被上诉人按经济补偿标准的50％向上诉人支付额外经济补偿金22455元；4、判令被上诉人补缴2017年7月至8月单位应负担的养老保险费1024.1元；5、判令被上诉人补缴单位应负担的医疗保险费40419元；6、判令被上诉人补缴26946元的住房公积金；7、判令被上诉人补缴失业保险费5389.2元；8、判令被上诉人补数缴工伤保险费2694.6元；9、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定部分事实错误。1、一审认定的上诉人与被上诉人于2007年8月1日签订了书面劳动合同，双方约定了劳动期限、劳动报酬的计发方式、福利、权利义务等，与事实不符。事实是被上诉人将上诉人招为无固定期限的劳动合同制工人，但上诉人与被上诉人从未签订这样的劳动合同，也没有约定劳动合同期限的任何文书。有的话也只是被上诉人虚造的一份一年期的劳动合同。2、一审认定的被上诉人与上诉人于2017年4月协商解除劳动合同未果，与事实不符。事实是被上诉人从未与上诉人协商解除劳动合同，是被上诉人单方面通知上诉人解除劳动合同。3、一审认定的被上诉人与上诉人没有存在实际的管理与被管理的关系，与事实不符。事实是上诉人于2007年8月被被上诉人招为劳劳动合同制工人后，即确定了上诉人的工种，因为被上诉人未能安排具体工作的原因未能到岗，但上诉人一直均按照被上诉人的要求到企业缴纳个人部分养老保险费，根据公司的要求参加相关培训，办理相关职业证书，履行了一个员工应尽的义务。被上诉人每逢春节均给上诉人一定的春节物资。被上诉人每年都向县劳动局、县社保局报送上诉人的调资情况、缴纳养老保费的基数等，以上事实说明被上诉人与上诉人之间存在实际的管理与被管理的关系。二、一审适用法律不当，有失偏颇，没有遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。1、一审照搬有关法律条款，没有按照“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，判定被上诉人与上诉人存在劳动关系，没有分清上诉人没有上岗的主体责任方在被上诉人而非上诉人，片面的以没有实际用工来判定被上诉人与上诉人不存在劳动关系。2、一审对被上诉人下发的承认上诉人与被上诉人存在劳动关系事实的文书古建司字（2017）5号视而不见，连企业自己都承认存在劳动关系，法院却不承认，偏袒被上诉人。3、被上诉人解除与上诉人的劳动合同，按照被上诉人的说法（古建司字[2017]5号）劳动合同于2017年8月期满，被上诉人给上诉人缴纳养老保险费应至2017年8月，被上诉人却只给上诉人缴至2017年6月。同时被上诉人承认与被上诉人存在劳动合同关系就应补缴相关的社会保险费，并承担因违法解除劳动合同而应承担经济赔偿金。一审法院却视而不见，没有维护上诉人最基本的合法权益。4、一审没有对被上诉人管理企业员工的方式作具体的调查，因为该企业与上诉人一样招进来的许多员工没有到该企业上班是一种普遍性行为。一审法院仅对上诉人认定不存在劳动关系有失法律公允，没有体现出ＸＸＸ总书记所说的“让每一个公民在每一个案件中感受到公平公正”精神。5、上诉人于2007年8月被上诉人招为劳动合同制工人并在古丈县人力资源和社会保障局建立了工人档案。根据1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业招用工人暂行规定》。企业招用的合同制工人是在计划内招用，并为常年性工作岗位上的工人。所谓的“常年性”可理解为无固定期限的劳动合同制工人，其区别于一般的临时性合同工。一般的临时性合同工在劳动部门是没有专门档案的。被上诉人将上诉人招为劳动合同制工人后未再签订其它劳动合同，可认定为被上诉人将上诉人视为无固定期限的劳动合同制工人。因此被上诉人与上诉人之间的劳动关系还应参照1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业招用工人暂行规定》。
被上诉人建筑公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。答辩人之所以给田英姿交养老保险是因2007年7月，答辩人为员工正常办理养老保险事宜时受挫，找到时任古丈县社保局局长田圣保反映，他就提出让其胞妹田英姿挂到公司，不要上班，给其交养老保险就可以。在当时社保政策模糊、不明朗的情形下，答辩人出于对公司整体员工考虑就答应了田圣保局长非正常要求，并于同年8月1日单方制作了一份与田英姿的劳动合同书，确定期限为一年，自2007年8月1日至2008年7月31日止，其中“岗位”、“劳动报酬”、“试用期”栏等均空白。同时，答辩人还在田英姿填制的、不真实的、已过时的《招收劳动制工人登记表》内盖了章，统统这些不真实的东西就是为给田英姿交养老保险提供个形式。上述有关田英姿不真实的东西制作出来后，公司社保问题果不然就顺利办了下来，但田英姿却自始未上过一天班，更没有受公司的劳动管理过，公司上下员工都知道这是公司给田英姿哥哥田圣保局长的好处。因上述原因，答辩人最初确有不合法的劳动关系认定，经了解事实和法律后，特别了解到田英姿未到公司上过一天班，双方并没有形成真正的用工关系，才晓得原来的劳动关系认定是不合法的错误认定，对此到仲裁庭、法庭都作了澄清。不合法、无效的劳动关系自始就不成立，因此，上诉人仍以此理由上诉不成立。二、一审判决适用法律正确。一审判决适用我国劳动合同法第七条：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”本案双方没有形成用工关系，因此劳动关系不成立。上诉人要求适用1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业招用工人暂行规定》的理由不成立。我国的劳动用工经过了不同历史沿革，自1994年7月5日全国人大常委会通过并公布的《中华人民共和国劳动法》实施以后，彻底改变了原来的用工模式，全部实行合同用工。国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定附件一国务院决定废止的行政法规目录（71件）中的（51）、（52）项中明确废止了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业招用工人暂行规定》，废止的原因就是被劳动法所代替。因此，上诉人还在一味地以过时的规定套用处理显然不成立。
上诉人田英姿向一审法院起诉请求：1、判决被告违法解除劳动合同后应按经济补偿标准的2倍向原告支付赔偿金89820元；２、判决被告违法解除劳动合同后应按经济补偿标准的50%向原告支付额外经济补偿金22455元；3、判决被告补缴单位部分养老保险费自2017年7月至8月共计2695×2＝5390×19%＝1024.1元；4、判决被告补缴单位部分医疗保险费4491×7.5%×10年40419元；5、判决被告补缴单位部分住房公积金4491×5%×10年＝26946元；6、判决被告补缴单位部分失业保险费4491×1%×10年＝5389.2元；7、判决被告补缴单位部分工伤保险费4491×0.5%×10年＝2694.6元；8、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年8月1日原告田英姿与被告签订了书面劳动合同，双方约定了合同期限、劳动报酬的计发方式、福利、权利义务等。2007年8月7日并经该公司研究将原告招聘为合同制工人，经古丈县劳动和社会保障局备案审查同意用人单位意见，自2007年8月起至2017年6月止，被告已给原告缴纳了养老保险。2017年4月，被告提出想与原告协商解除劳动合同未果。2017年7月8日,被告古丈县建筑安装有限责任公司向原告下达了解除劳动合同的通知。尔后，原告向古丈县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，古丈县劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月11日作出古劳人仲字[2017]第11号仲裁裁决，即由被申请人古丈县建筑安装有限责任公司支付申请人田英姿本人十个月工资的经济补偿金26950元。原告田英姿不服诉至该院。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”从上述法律规定上看，劳动者为用人单位提供劳动是双方建立劳动关系的前提条件。本案原、被告之间虽然签订了劳动合同，但劳动合同签订后，原告并未到被告单位上班，被告也未实际用工，只是为原告交纳了养老保险，因而原、被告之间并不存在实际的管理与被管理的人身依附关系，双方之间没有建立劳动关系。故对原告的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告田英姿的诉讼请求。案件受理费10元，由原告田英姿负担。
二审过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，古丈县劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月11日作出古劳人仲字[2017]第11号仲裁裁决后，被上诉人建筑公司与上诉人田英姿均不服，向古丈县人民法院提起诉讼。后因古丈县人民法院2018年3月20日作出（2017）湘3126民初391号民事判决，确认被上诉人建筑公司与田英姿不构成劳动关系，驳回了田英姿的诉讼请求，被上诉人建筑公司于同月22日向古丈县法院申请撤诉。古丈县法院经审查作出（2017）湘3126民初390号民事裁定，准许被上诉人建筑公司撤回起诉。查明的其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，本案首先要确定上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。根据1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”、第十九条“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。......”及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，可以得出确立劳动关系有两种途径：第一种途径是签订劳动合同，即用人单位与劳动者签订书面用工协议，对用工期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等进行书面约定。第二种途径是形成事实上的用工关系，即劳动者事实上向用人单位提供了劳动，受用人单位规章制度的管理等。本案中，上诉人既否认与被上诉人签订过书面的劳动合同，也未曾到被上诉人公司上过班，未给被上诉人提供过劳动，因此双方不存在劳动关系。2007年6月通过的《中华人民共和国劳动合同法》第七条更明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”即：劳动关系不因订立劳动合同而成立，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动这一事实。而本案中，上诉人未实际提供过劳动，双方没有管理与被管理的关系，被上诉人也未给上诉人支付工资，双方没有身份隶属和依附关系，因此上诉人与被上诉人双方不存在劳动关系。因《中华人民共和国劳动法》实施后，国务院已于2000年明确废止了1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业招用工人暂行规定》，故上诉人要求适用该两个规定的理由不成立。不管依据2007年当时的法律法规还是依据现行有效的法律法规，上诉人与被上诉人之间均不存在劳动关系。由于劳动关系具有身份属性，因此是否存在劳动关系只有劳动仲裁委员会和人民法院依法确定，并不由哪一方当事人自己确定。因此被上诉人给上诉人交纳养老保险和2017年7月8日被上诉人给上诉人发《解除劳动合同的通知》，并不是确定双方是否存在劳动关系的充要条件也不能证明或创设双方存在劳动关系。由于上诉人与被上诉人双方之间不存在劳动关系，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金等均无事实及法律依据，本院均不予支持。
综上所述，上诉人田英姿的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人田英姿负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨光福
审判员 曾浩恒
审判员 李华华
二〇一八年六月二十五日
书记员 刘 慧
附：本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……