山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终540号
上诉人（原审被告）：青岛加洲房地产开发有限公司。
法定代表人：周华，董事长。
委托诉讼代理人：李力，山东天雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于洋，山东天雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭静。
委托诉讼代理人：朱坚，山东海剑律师事务所律师。
上诉人青岛加洲房地产开发有限公司因与被上诉人谭静商品房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第2549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛加洲房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李力、于洋，被上诉人谭静的委托诉讼代理人朱坚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
青岛加洲房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第2549号民事判决书第三、四、五项并依法改判。2、本案全部诉讼费用由谭静承担。其主要事实理由为:1、一审判决认定谭静未按约定支付购房款系行使不安抗辩权没有事实及法律依据。2、即使谭静行使不安抗辩权成立，亦因其未采取合理措施防止损失扩大，而失去就扩大部分损失要求赔偿的权利。3、一审判决排除适用双方合同第八条没有法律依据。4、一审判决的赔偿数额是青岛加洲房地产开发有限公司订立合同时所无法预见的。4、一审判决以两份评估报告作为本案的定案依据是完全错误的。首先，该两份评估报告与本案不具有关联性。其次，双方购房合同约定的房屋不具备评估条件，评估机构所作出的评估结果完全是凭空想象。且评估报告应当以实际成交价格而不应以销售价格作为评估依据。5、一审判决计算的房屋增值损失是错误的。一审评估的房屋价值为3897630元，一审判决表述以该价值减去合同价款70万元再乘以已缴纳房款的比例39.3/70，但在实际计算时却以3897560直接乘以39.3/70，得出2188201.54，而实际应为（3897630-700000）39.3/70=1795240元。综上所述，一审法院判决事实不清，适用法律错误，请依法改判。
谭静辩称，请求依法维持原判。
谭静在一审中诉讼请求：1、判令青岛加州房地产开发有限公司继续履行合同；2、要求青岛加州房地产开发有限公司支付补偿款721194.30元；3、诉讼费由青岛加州房地产开发有限公司承担。在一审审理过程中，谭静变更诉讼请求，要求：1、解除其与青岛加州房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同；2、要求青岛加州房地产开发有限公司赔偿谭静房屋损失3897630元；3、要求青岛加州房地产开发有限公司赔偿房租损失1276000元（自1997年8月1日至2015年3月31日）；4、要求青岛加州房地产开发有限公司承担评估费29500元；5、青岛加州房地产开发有限公司承担诉讼费。
一审法院审理查明：1996年9月18日，谭静（乙方）与青岛加州房地产开发有限公司（甲方）签订《青岛加洲广场房产买卖合同》，其中约定：谭静购买青岛加州房地产开发有限公司开发的青岛加洲国际广场A座30层7.10.7室单元房屋，建筑面积为170.5平方米，总价款70万元；甲方须于1997年7月31日前将房屋交付给乙方使用；第8条约定，除不可抗拒的自然灾害等情况外，甲方未按照合同约定期限将房屋交付乙方使用，每迟交一日，甲方须按乙方已付金额的0.03%作为补偿利息，若甲方延期交付超过90天，乙方有权终止本合同，如乙方行使此权利时，甲方只需退回乙方已付的房款和补偿利息，除此以外，甲方无需负责乙方因此引起的一切损失及费用，也不需向乙方做出其他赔偿。双方并同意自行承担取消合同的费用，甲方在退回乙方已付的楼价款及支付违约利息的同时，有权要求乙方签署有关取消本合同的文件，乙方于取回应收款项后，不再对上述房屋拥有任何权益，甲方有权将上述房屋另行出售，乙方不得异议；甲方保留权利修改房屋建筑图而无需乙方同意或通知乙方；甲方售出之房屋作写字楼使用；本合同自甲、乙双方签署并经青岛市第二公证处公证后生效。合同生效后，乙方应按规定办理登记，凡乙方如须委托甲方办理合同公证者，应在签署本合同时，一并签署委托书……等内容。合同附件约定，1996年9月18日乙方付款114146元，其余房款35万元均分48个月按月供形式分期付款，每月付款8876元，第一期于1996年11月18日或之前付清，第48期于2000年10月18日之前付清。
在合同签订前，谭静向青岛加州房地产开发有限公司支付定金及购房款共计235854元，1996年9月24日，谭静付款114146元，以上合计35万元。1997年1月24日，谭静付款27000元；1997年3月14日，谭静付款16000元。以上谭静共计付款39.3万元。1997年7月31日前，青岛加州房地产开发有限公司未将房屋交付给谭静。
在一审庭审中，青岛加州房地产开发有限公司称谭静所购买的房屋，已经于2014年1月21日经青岛市规划局“青规变审自[2014]6号《建设工程规划变更审查意见书》”修改，合同所涉及房屋户型、面积、内部装修均发生根本变化，双方签订的合同项下的买卖标的已经不存在，青岛加州房地产开发有限公司也无法向谭静交付合同约定的房屋。
谭静申请变更诉讼请求，并申请一审法院对涉案房屋价值及其租金损失进行评估。一审法院委托青岛青房房地产评估事务所有限公司对涉案房屋的目前价格进行评估，青岛青房房地产评估事务所有限公司出具青房估字2015-HZ04006号司法鉴定书，鉴定结果为每平方米22860元，总计3897630元，谭静支付评估费19500元；一审法院委托青岛金立信资产评估事务所有限公司对涉案房屋自1997年8月1日至2015年3月31日的租金损失进行评估，青岛金立信资产评估事务所有限公司出具青房估字2015-HZ04006号司法鉴定书，评估租金总价为1276000元，谭静支付评估费10000元。青岛加州房地产开发有限公司对上述两份评估报告不予认可，认为标的物不存在的情况下做出的评估报告不客观。青岛青房房地产评估事务所有限公司和青岛金立信资产评估事务所有限公司对青岛加州房地产开发有限公司的异议分别予以书面答复。
一审法院认为，谭静与青岛加州房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同，是双方的真实意思表示，不违反相关法律规定应认定为有效，合同双方当事人应按照合同的约定，全面履行其合同义务。
关于谭静未足额支付购房款是否构成违约的问题，按照合同约定，谭静的分期付款部分，应当于1996年11月18日或之前付清第一期，每月付款8876元；但谭静仅于1997年1月24日付款27000元和1997年3月14日付款16000元，之后未付款。可见，谭静并未完全按照合同约定付款。但是，双方合同约定青岛加州房地产开发有限公司于1997年7月31日前将房屋交付给谭静，但实际青岛加州房地产开发有限公司逾期十几年都未完成交付义务，因此谭静可以推断在1997年3月14日后可以预见青岛加州房地产开发有限公司不能按期交付房屋，谭静不再继续支付房款构成不安抗辩，谭静不再继续支付购房款，不应成为青岛加州房地产开发有限公司要求解除合同的理由。
青岛加州房地产开发有限公司认为，依据双方签订的房产买卖合同第8条，若甲方延期交付房产超过90天，乙方有权终止合同，乙方行使该权利时，甲方只需退回乙方已付的房价款和补偿利息，利息计算方式每日按已交房款金额的万分之三，除此，甲方无需负责乙方因此引起的一切损失和费用，不需向乙方作出其他赔偿，因此谭静只能依据该条款向青岛加州房地产开发有限公司主张权利。一审法院认为，按照合同约定，当青岛加州房地产开发有限公司逾期交付房屋达90日以上时，谭静有权选择继续履行合同或解除合同，合同第8条约定的是解除合同的情形。但本案中，虽然青岛加州房地产开发有限公司长期未交付房屋，但谭静仍要求继续履行合同，只是在青岛加州房地产开发有限公司明确因图纸变更不能交付房屋后谭静才要求解除合同，因此本案不适用双方合同第8条的约定，且该项约定是关于违约责任的约定，明显排除一方的重大权利，属无效约定。综上，合同解除后，青岛加州房地产开发有限公司应返还谭静支付的购房款并赔偿谭静的损失。
谭静的损失包括房屋增值及若青岛加州房地产开发有限公司履行合同谭静可得房租损失。因谭静并未交纳全部购房款，对谭静主张的损失，应按照谭静已交纳房款的比例（39.3/70）予以支持。青岛青房房地产评估事务所有限公司评估了双方合同约定买卖房屋现在价值为3897630元，扣除合同价款70万元，即为该房屋的增值3897560元，谭静的该项损失为2188201.54元（3897560×39.3/70）。关于谭静主的张房租损失，经青岛金立信资产评估事务所有限公司评估期间房租为1276000元，按照付款比例折算后的损失为716382.86元（1276000×39.3/70）。
综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条之规定，判决：一、解除谭静与青岛加洲房地产开发有限公司签订《青岛加洲广场房产买卖合同》；二、青岛加洲房地产开发有限公司返还谭静购房款39.3万元；三、青岛加洲房地产开发有限公司赔偿谭静房屋增值损失2188201.54元；四、青岛加州房地产开发有限公司赔偿谭静房屋租金损失716382.86元；五、青岛加州房地产开发有限公司向谭静支付评估费人民币19500元；六、驳回谭静的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币48200元，财产保全费人民币5000元，共计53200元，由谭静负担23200元，青岛加州房地产开发有限公司负担30000元。
二审中，青岛加州房地产开发有限公司提交2011年10月10日青岛早报，证明涉案房屋自1997年成为烂尾楼，2010年3月5日青岛市政府公开挂牌转让烂尾工程，2013年5月规划局第一次将烂尾工程变更的事项进行了公示，确认工程内外施工项有重大变动，上述事实众所周知。
本院认为，上诉人青岛加州房地产开发有限公司对一审判决第一项及第二项没有异议，本院对该两项判项不再审查。对于谭静所主张的房屋增值损失及租金损失的问题。本案中，谭静在一审中曾请求继续履行合同，但青岛加州房地产开发有限公司在一审中明确其因图纸发生变更而不能交付房屋，谭静才变更诉讼请求为不再继续履行合同并主张损失，因此，造成双方合同不能继续履行的过错一方为青岛加州房地产开发有限公司。虽然谭静未完全按照合同约定付款，但青岛加州房地产开发有限公司的施工建筑在1997年即出现烂尾情况，因此，谭静能够预见青岛加州房地产开发有限公司不能按期交付房屋并不再继续支付房款，属于行使不安抗辩权，本院予以确认。双方在合同中约定青岛加州房地产开发有限公司应于1997年7月31日前将房屋交付给谭静，但青岛加州房地产开发有限公司因为自身原因至今无法完成合同约定的交付义务，因此，应当赔偿谭静基于合同而产生的期待利益损失并承担相应的违约责任，即房屋增值部分的损失和房屋租金损失。
一审参照青岛青房房地产评估事务所有限公司评估的买卖房屋现有价值3897630元扣除合同价款70万元作为基数，按照谭静已交纳房款的比例确定谭静的房屋增值损失，基本妥当，但一审在计算过程中出现重大失误，未将70万元予以正确抵扣，二审中，谭静认可一审计算有误，对此，本院予以纠正。谭静的房屋增值损失为1795240元〔（3897630元-700000元）×39.3万/70万〕。对于房屋租金损失，一审亦是按照青岛金立信资产评估事务所有限公司评估结论并以付款比例进行折算，处理并无不妥，本院予以维持。
综上，一审判决部分判项处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第2549号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第2549号民事判决第三项为青岛加洲房地产开发有限公司赔偿谭静房屋增值损失1795240元；
三、驳回青岛加洲房地产开发有限公司的其他上诉请求；
四、驳回谭静的其他诉讼请求。
上述第一、二判项青岛加洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内付清。如果青岛加洲房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币48200元，财产保全费人民币5000元，共计53200元，由谭静负担24000元，青岛加州房地产开发有限公司负担29200元。二审案件受理费30000元，由谭静负担18000元，青岛加州房地产开发有限公司负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 魏 威
书 记 员 王庆光