山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四终字第511号
上诉人（原审被告）山东中医药大学附属医院，住所地济南市。
法定代表人杨传华，院长。
委托代理人王伟明，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人魏晶，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任素兰，女，1949年3月15日出生，汉族，山东省公安厅退休干部，住济南市。
法定代理人任军（系任素兰之女），女，1975年2月25日出生，汉族，山东省公安厅特种证件制作中心干部，住济南市。
委托代理人任永滨（系任素兰之夫），男，1948年12月3日出生，汉族，山东省公安厅特种证件制作中心干部，住济南市。
上诉人山东中医药大学附属医院因与被上诉人任素兰医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人王伟明、魏晶、被上诉人的法定代理人任军、委托代理人任永滨到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月21日，任素兰因“椎体L1压缩骨折术后1年”入住山东中医药大学附属医院，行内固定取出术，术后返回病房时意识突然丧失，经心肺复苏后转入ICU住院至今，经抢救目前处于植物状态。任素兰法定代理人认为山东中医药大学附属医院的诊疗行为存在过错，给任素兰造成严重损害，要求山东中医药大学附属医院承担赔偿责任，并诉至原审法院。
济南市历下区人民法院于2012年2月15日作出（2011）历民特字第15号民事判决，判决宣告任素兰为无民事行为能力人。任素兰工作单位山东省公安厅于2012年2月21日指定任素兰之女任军为任素兰监护人。
本案审理过程中，任素兰法定代理人提出对山东中医药大学附属医院针对任素兰的诊疗行为是否存在过错；如有过错，该过错与任素兰的损害后果之间有否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。原审法院依法委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定。2013年4月3日，该鉴定所作出南医大司鉴所（2012）书鉴字第149号司法鉴定意见书，内容为……二检案摘要据委托方送检材料：2011年6月21日任素兰因“椎体L1压缩骨折术后1年”入住山东中医药大学附属医院，行内固定取出术，术后返回病房时意识突然丧失，经心肺复苏后转入ICU，遂发生医疗纠纷。山东中医药大学附属医院住院病历（住院号0604298）……三检验过程检验方法2012年12月22日在济南历下区人民法院听取医患双方陈述意见，调阅相关医疗材料，并聘请临床专家会诊；按照《临床技术操作规范》、《损伤与疾病法医学鉴定规范》（SJB-C-6-2009）评价医疗行为、因果关系及参与度。四、分析说明根据委托方提供材料，任素兰2011年6月21日因“椎体L1压缩骨折术后1年”入住山东中医药大学附属医院，X片示腰部椎弓根螺钉4枚、钛棒2枚寄留，腰椎（L1）椎体骨折处有骨痂形成；根据病史、症状体征及辅助检查，院方诊断为“腰椎内固定物寄留”，行内固定取出术。临床麻醉日常工作规范包括麻醉前访视（麻醉前一天麻醉科医师必须到病房访视手术病人，阅读病历，访视和检查，麻醉风险评估）、常规检查、纠正或改善病理生理状态、胃肠道的准备、麻醉设备用具及药品的准备等。《病历书写基本规范》（十三）麻醉术前访视记录是指在麻醉实施前，由麻醉医师对患者拟施麻醉进行风险评估的记录。麻醉术前访视可另立单页，也可在病程中记录。内容包括姓名、性别、年龄、科别、病案号，患者一般情况、简要病史、与麻醉相关的辅助检查结果，拟行手术方式、拟行麻醉方式、麻醉适应证及麻醉中需注意的问题、术前麻醉医嘱、麻醉医师签字并填写日期。本例送检材料中术前未见到麻醉科医生在病程中的记录、亦未见单页访视记录，病历书写不规范。
全身麻醉药物经呼吸道吸入、经静脉或肌内注射进入人体，产生中枢神经系统抑制，临床表现为神志消失、全身痛觉丧失、遗忘、反射抑制和骨骼肌松弛。本例术前虽有心电图异常、但无临床表现，其身体状况符合ASA评级I级，院方采用全身麻醉方式正确，且麻醉中用药及操作未发现不当之处。术前已告知患方麻醉及手术风险，并签署知情同意书等过程符合临床常规。全身麻醉的并发症之一是通气量不足，麻醉药、麻醉性镇痛药和镇静药的残余作用，是引起中枢性呼吸抑制的主要原因，应以机械通气维持呼吸直到呼吸功能完全恢复。通常，全身麻醉病人在麻醉结束后在手术室或麻醉苏醒室等待病人恢复至意识清醒、肌力正常、循环稳定、呼吸在吸空气状态不足以支持摄取O2、排除CO2，保护性反射恢复后确认病人安全20-30分钟才可送回病房。本例手术记录单上手术开始于13时、历时1小时，而麻醉记录单记载手术开始于13时20分、结束于14时20分，苏醒时间5分钟，即出室回病房。5分钟对于全身麻醉病人而言，麻醉药的代谢和排除尚不完全，难以恢复至吸取空气中O2支持自身所需；任素兰手术结束后苏醒时间5分钟，意识清醒时间尚短，依靠自身呼吸、难以满足机体尤其脑对氧的需求，加上搬运、体位改变等因素均有可能使之中枢性呼吸抑制的几率增高。审阅送检病历，山东中医药大学附属医院对任素兰的诊断明确，采取的手术方式和麻醉方式可行，手术操作顺利，术中麻醉未见异常；但术后任素兰麻醉苏醒时间仅5分钟、即被送入病房，尚未恢复至正常状态，院方麻醉管理有不当之处，存在医疗过失。
综上分析，任素兰手术前神志清，自主体位，手术结束后在送回病房时突然意识丧失，至今一直呈植物生存状态，是与全身麻醉后麻醉药物代谢和排出不完全存在关联性，属于麻醉并发症；由于院方在麻醉结束后的处理没有按常规送麻醉苏醒室，缺乏恢复期密切观察过程及相关记录，其麻醉管理未尽到高度注意义务，存在医疗过失；该过失与任素兰发生中枢性呼吸抑制、意识突然丧失、呈植物状态之间有因果关系，故按照《损伤与疾病法医学鉴定规范》（SJB-C-6-2009）相关条款，山东中医药大学附属医院的过失参与度为56%-70%（仅供法庭参考）。五、鉴定意见根据现有材料，山东中医药大学附属医院对任素兰的诊断明确，采取的手术方式和麻醉方式可行，手术过程顺利，此前的医疗行为未发现不当之处；但术后没有按常规将患者送麻醉苏醒室观察，缺乏恢复期密切观察过程及相关记录，麻醉管理未尽到高度注意义务、存在医疗过失，与任素兰发生中枢性呼吸抑制、意识突然丧失、呈植物状态之间有因果关系，建议过失参与度为56%-70%（仅供法庭参考）。
任素兰法定代理人、山东中医药大学附属医院对该鉴定结论均无异议。
本案审理过程中，任素兰法定代理人同时提出对任素兰伤残等级、护理期限及人数、营养费给付标准及期限、器官功能恢复训练的康复费及今后治疗费、残疾辅助器具费、成人护理垫、纸尿裤、便后湿巾的用量及使用时间进行鉴定。原审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定。2013年7月2日，该鉴定所作出大舜司鉴所（2013）临鉴字第392号司法鉴定意见书，内容为……三、检验过程1.资料摘要……2.检查所见1）按照《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011）之规定对被鉴定人进行体格检验。被鉴定人任素兰，老年女性，仰卧于床，呼之不应。双瞳孔对光反射存在，压眶反射（一）。鼻饲管、气管插管在位。双上肢屈曲胸前，肌张力高，被动活动受限。听诊：双肺呼吸音清，双下肺呼吸音低，未闻及明显干湿性啰音。双下肢呈伸直状，双足下垂，肌张力增高。四肢肌力2级以下。四肢肌肉萎缩明显。……四、分析说明，根据鉴定材料记载及检验所见，被鉴定人任素兰术后突发意识丧失，经抢救后目前处于植物状态，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.1.1.a）之规定，达到一级伤残程度。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，被鉴定人任素兰目前日常生活完全不能自理，属于完全护理依赖，需长期护理至生活自理能力恢复时止，但最长不超过16年；护理期满仍需护理的，可另行起诉。植物状态属于完全护理依赖，需2人护理。被鉴定人任素兰需进行康复训练及必要的后续治疗，由于康复及后续治疗的时间、项目的不确定性，具体费用无法预估，建议以实际支出核定。被鉴定人任素兰需配备轮椅及护理床，现实参考价格约为500-800元／辆、500-1200元／床。纸尿裤的一般用量为3-5个／日，白天2-3个，夜间1-2个；成人护理垫及便后湿巾按需使用，一般用量为每日2-4个。营养费的支付标准及期限按照相关规定执行。五、鉴定意见1.被鉴定人任素兰目前处于植物状态，达到一级伤残程度。2.被鉴定人任素兰需长期护理至生活自理能力恢复时止，但最长不超过16年；护理期满仍需护理的，可另行起诉。植物状态属于完全护理依赖，需2人护理。3.被鉴定人任素兰康复训练及今后治疗费用无法预估，建议以实际支出核定。4.被鉴定人任素兰残疾辅助器具情况见本鉴定意见书的分析说明部分。5.营养费的支付标准及期限按照相关规定执行。
任素兰法定代理人、山东中医药大学附属医院对该鉴定结论均无异议。
任素兰法定代理人为上述鉴定支出鉴定费12000元，山东中医药大学附属医院支出鉴定费1500元。
任素兰之女任军与山东中医药大学附属医院于2011年10月24日共同封存任素兰病历复印件117页。该档案袋写有：“患者，任素兰，女62岁，住院号：0604298，于2011年10月24日14时35分病历封存，此病历为不完善病历。”并由任军签名并注明身份证号。上述鉴定结论均依据该封存病历做出。此外，任素兰法定代理人认为山东中医药大学附属医院应封存全部病历，存在隐匿病历的行为，应按75%的过错承担责任。山东中医药大学附属医院不予认可。任素兰法定代理人提交护理人员王某2、王某1补写的自2011年7月至2013年7月每人每月6000元的护理费收据，山东中医药大学附属医院不予认可。
另查明，2012年山东省城镇居民人均可支配收入为25755元，山东省城镇在岗职工年平均工资为42837元。
2013年7月22日，中国人民解放军济南军区总医院住院部出具《关于任素兰营养支持的说明》一份，内容为“患者任素兰目前处于昏迷状态，无法自主进食，但肠胃消化功能正常，可实施肠内营养支持，以代替食物保证活命的需要。如果自已制作，费用低，每日60元左右，但需要技术和设备（需要磨成非常细的粘浆状从胃管流入胃内），并且食物品种受制作人医疗知识的影响，食物搭配不合理，其营养成分含量不确定，难以符合病人需要而不利于康复。如果完全使用药厂营养支持制剂费用高，每日费用200～300元（瑞素42元／500ml×5；能全力59元／500ml×5）。如果要降低费用最好每日保证1000毫升的药厂制剂，不足部分用自制食物，以确保供给营养素充足。以上意见仅供参考”。2013年8月2日，中国人民解放军72256部队供应站出具《购药证明》一份。内容为“丛飞自2011年7月以来经我站从药品经销商处购买药品：瑞素（42元／瓶）、能全力（59／瓶）各1140瓶，共计人民币115140元。特此证明”。山东中医药大学附属医院提供的任素兰长期医嘱单显示，任素兰鼻饲能全力150ml，起止时间为2013年6月2日至2013年6月13日。任素兰鼻饲瑞素150ml，医嘱开始时间为2013年6月13日。山东中医药大学附属医院称其长期根据任素兰身体状况为任素兰补充营养，任素兰无需另行补充营养，任素兰法定代理人不予认可。
2011年12月22日，任素兰法定代理人于山东省假肢矫形康复中心购买小腿矫形器两个，花费1470.09元。2013年7月25日，任素兰法定代理人于银座超市购买安而康成人纸尿裤花费55元（单价5.5元），乐互宜柔爽护理垫花费24.5元（单价为2.45元），强生婴儿护肤柔湿巾花费24.9元（单价为0.3元）。任素兰法定代理人同时称，大部分购买纸尿裤、护理垫、湿巾单据没有保留。
山东中医药大学附属医院2013年9月9日至9月15日任素兰病人明细查询表显示，任素兰该期间进行留置导尿，9月9日至9月12日，任素兰使用一次性床垫（护理垫）10个。山东中医药大学附属医院称，病人导尿期间，无法使用纸尿裤，以及任素兰使用的护理垫已由医院提供。任素兰法定代理人对任素兰进行导尿期间无法使用纸尿裤无异议，但认为任素兰并非长期导尿，医院根据患者身体状况无法导尿时即需大量使用纸尿裤。此外，任素兰身体极为虚弱，流汗较多。护理人员为患者每日清洁手、脚、为患者擦拭身体时，以及导尿期间因大便等均需频繁更换护理垫，故医院虽为任素兰提供了部分护理垫，但数量远远不够。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，侵权人应当赔偿医疗费、护理费、交通费等损失；因侵权致人精神损害造成严重后果的，人民法院可以根据赔偿权利人的请求判令侵权人赔偿精神损害抚慰金。任素兰自2011年6月21日入住山东中医药大学附属医院，行内固定取出术，术后意识突然丧失，转入ICU住院至今。由于南医大司鉴所（2012）书鉴字第149号司法鉴定意见书以及大舜司鉴所（2013）临鉴字第392号司法鉴定意见书，程序合法，结论客观，原审法院予以采信。山东中医药大学附属医院的诊疗行为经司法鉴定存在过错，与任素兰损害后果有因果关系，鉴定机构建议过失参与度为56%-70%。任素兰法定代理人认为山东中医药大学附属医院应封存全部病历，存在隐匿病历的行为，应按75%认定责任比例。由于任素兰家属系在明知病历不完整的情况下同意双方封存，故任素兰法定代理人诉称山东中医药大学附属医院有隐匿病历行为的意见，原审法院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于山东中医药大学附属医院病历书写不规范，术后麻醉管理未尽到高度注意义务，致使任素兰在全身麻醉后的药物代谢和排出不完全的情况下即被送入病房产生了损害后果。现任素兰长期处于植物状态，达到一级伤残，故山东中医药大学附属医院关于其过失参与度应为56%的意见，原审法院不予采纳。综合本案事实，原审法院认定山东中医药大学附属医院的过失参与度应为70%。山东中医药大学附属医院应按责任比例向任素兰支付各项赔偿款项。
针对任素兰主张的各项损失，分别详述如下：关于任素兰主张的残疾赔偿金309060元（25755元×16年×75%），应根据任素兰伤残等级，按山东省2012年城镇居民人均可支配收入25755元计算16年，结合山东中医药大学附属医院过错参与度应为288456元（25755元×16年×70%），故任素兰法定代理人诉讼请求超出部分原审法院不予支持。关于任素兰法定代理人主张的护理费1629529.32元（2172705.76元×75%），经审理认为，虽然任素兰住院有重症监护室（ICU）护士看护，但考虑到任素兰呈植物状态亦需其他护理人员往返于医院与家中处理其日常护理事务，任素兰主张两人护理，亦符合大舜司鉴所（2013）临鉴字第392号司法鉴定意见确定的完全护理依赖，需2人护理的鉴定结论，且山东中医药大学附属医院对该鉴定结论无异议，故任素兰法定代理人主张两人护理，原审法院予以支持。关于护理期间，任素兰法定代理人主张自2011年6月21日起计算至2013年8月6日，并自2013年8月7日起计算16年的护理费用。根据鉴定结论，护理期间不超过16年，该期间应指鉴定意见作出之日即自2013年7月2日起计算16年。由于任素兰法定代理人未提供2011年6月21日至2011年6月30日支出护理费的相关证据，故任素兰法定代理人主张的该期间护理费证据不足，原审法院不予支持，任素兰可待证据充分后另行主张权利。任素兰自2011年7月1日至2013年7月2日住院期间亦需护理，故该期间护理费用应予支持，任素兰法定代理人主张超出期间部分，原审法院不予支持。护理期满仍需护理的，任素兰可另行起诉。此外，关于护理费标准，任素兰法定代理人现按山东省城镇在岗职工年平均工资42837元标准主张，该标准符合法律规定，原审法院予以支持。山东中医药大学附属医院应按过错比例对该损失承担赔偿责任，应为1079821元（42837元／年×2人×（16年＋732天）×70%］，故对任素兰法定代理人主张的超出部分，原审法院不予支持。
关于任素兰法定代理人主张的精神损害抚慰金7.5万元的诉讼请求。由于山东中医药大学附属医院的诊疗行为与任素兰的损害后果间有因果关系，对于损害后果具有主要过错，造成任素兰一级伤残，现呈植物状态的严重后果，应视为给任素兰造成了严重的精神损害，故任素兰法定代理人的该诉讼请求原审法院予以支持。关于任素兰法定代理人主张的营养费65.7万元（150元／天×16年×75%）。法律规定，营养费应参照医疗机构的意见确定。结合任素兰的伤残等级，及山东中医药大学附属医院提供的长期医嘱单可以认定任素兰需要营养支持。由于本案山东中医药大学附属医院系涉案主体，故应准许任素兰依据其他医疗机构出具的营养费意见主张权利。任素兰法定代理人现主张按150元／天标准，自大舜司鉴所（2013）临鉴字第392号司法鉴定意见书作出之日即2013年7月2日起计算16年的营养费，经审理认为，虽然山东中医药大学附属医院提供了长期医嘱单，但未能充分证实该医嘱的执行情况，亦不能证明按该医嘱执行任素兰即不再需要增加营养。此外，由于鉴定结论未能明确营养费支付期限，任素兰法定代理人亦未能提供充分证据证实任素兰营养费支出费用，故原审法院结合山东中医药大学附属医院过错比例，酌定按每天100元／天标准，由山东中医药大学附属医院自2013年7月2日起向任素兰支付三年的营养费，为109500元（100元／天×365天×3年）。任素兰法定代理人主张超出部分原审法院不予支持。对于此后任素兰发生的营养费，任素兰可另行主张权利。
关于任素兰法定代理人主张的残疾辅助器具费211237.43元（281649.91×75%），其中鉴定结论确定的任素兰需要配备的轮椅及护理床，参考价格为轮椅500-800元／辆，护理床500-1200元／床。根据任素兰需要护理年限及轮椅、护理床的使用年限，任素兰法定代理人主张两个轮椅、两个护理床，数量合理，原审法院均按轮椅800元／辆，护理床1200元／床，予以支持。关于任素兰的纸尿裤、护理垫、便后湿巾费用，任素兰法定代理人主张按鉴定意见使用量，自2011年6月21日起计算16年。由于该部分费用为任素兰护理所需，并经鉴定确定使用量为纸尿裤一般为3-5个／日，白天2-3个，夜间1-2个；成人护理垫及便后湿巾按需使用，一般用量为每日2-4个，由于任素兰法定代理人仅能提供任素兰自2011年6月21日至2013年7月25日花费的部分单据，故原审法院无法准确认定各护理用品单价，考虑到任素兰部分治疗期间进行导尿，结合山东中医药大学附属医院过错比例，故原审法院酌定任素兰每日的纸尿裤、护理垫、湿巾费用为22元，期间自2011年6月21日至2016年7月1日（（2013）临鉴字第392号司法鉴定意见书作出之日起三年），任素兰法定代理人主张超出部分原审法院不予支持。关于此后发生的纸尿裤、护理垫、湿巾费用，任素兰可根据费用发生情况，另行主张权利。关于任素兰法定代理人主张的小腿矫形器费用。鉴定意见为任素兰需进行康复训练及必要的后续治疗，由于康复及后续治疗的时间、项目的不确定性，具体费用无法预估，建议以实际支出核定。由于鉴定期间任素兰进行的临床体格检验显示，任素兰四肢肌力2级以下，四肢肌肉萎缩明显，故任素兰购买小腿矫形器具有合理性，山东中医药大学附属医院应按其过错比例承担赔偿责任为1029.06元（1470.09×70%）。山东中医药大学附属医院应承担上述残疾辅助器具费合计44221.06元（4000×70%＋22元／天×1836天＋1029.06元）。
关于任素兰法定代理人主张的住院伙食补助费17527.5元（按30元／天标准，自2011年6月21日起计算至2013年8月6日×75%）。由于山东中医药大学附属医院对任素兰法定代理人主张的计算标准及天数均无异议，故山东中医药大学附属医院应按其过错比例向任素兰支付住院伙食补助费16317元（按30元／天标准，自2011年6月21日起计算至2013年8月6日，按70%折算），任素兰法定代理人主张超出部分原审法院不予支持。
任素兰支付的鉴定费12000元及山东中医药大学附属医院支付的鉴定费1500元。该鉴定费用系本案审理过程中产生的诉讼费用，应由任素兰承担4050元，山东中医药大学附属医院承担9450元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定判决：一、山东中医药大学附属医院赔偿任素兰残疾赔偿金288456元，于判决生效之日起十日内付清；二、山东中医药大学附属医院赔偿任素兰护理费1079821元，于判决生效之日起十日内付清；三、山东中医药大学附属医院赔偿任素兰精神损害抚慰金7.5万元，于判决生效之日起十日内付清；四、山东中医药大学附属医院赔偿任素兰营养费109500元，于判决生效之日起十日内付清；五、山东中医药大学附属医院赔偿任素兰残疾辅助器具费44221.06元，于判决生效之日起十日内付清；六、山东中医药大学附属医院赔偿任素兰住院伙食补助费16317元，于判决生效之日起十日内付清；七、任素兰承担鉴定费4050元，山东中医药大学附属医院承担鉴定费9450元，即山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内向任素兰支付7950元；八、驳回任素兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币30080元，由任素兰负担13300元，山东中医药大学附属医院负担16780元。
上诉人山东中医药大学附属医院不服原审判决上诉称，（一）原审法院判决上诉人承担70%的赔偿比例过高，望二审法院依法改判。（二）原审法院判决上诉人向被上诉人赔偿护理费1079821元，认定事实不清、证据不足、适用法律错误（没有法律依据）。1、被上诉人任素兰自入院至今尚未产生护理费损失，因被上诉人后补的收条不具有真实性，不能证明其自称的护理人员从事了护理工作，也不能证明其有护理费损失。被上诉人在住院期间的护理工作均是由上诉人的医生、护士进行护理，无需也不能由院外人士（含患者家属）护理。山东大舜司法鉴定意见虽认为被上诉人需要2人护理，但该意见并未明确指出被上诉人在住院期间需要2人往返于医院与家中处理其日常护理事务，而是说被上诉人总共需要两个人护理，就本案而言，前述护理工作均是由上诉人的护士完成的。而且在一审法庭庭审中，上诉人也一直强调“该2人是上诉人的护士，被上诉人并没有产生护理费损失”。另外庭审中，被上诉人称其聘请的护理人员平时主要是为被上诉人做饭、送饭，这说明该两个人员并没有参与实际的护理工作，此种情形不能称为护理人员，亦没有护理费损失。综上，原审法院判决上诉人向被上诉人支付护理费（2011年7月1日至2013年7月2日止）是没有事实依据的。2、原审法院按照山东省城镇在岗职工年平均工资作为护理人员的护理费标准无法律依据。原审法院庭审中，被上诉人称护理人员无工作，既然护理人员无工作，便不能依据城镇在岗职工年平均工资作为护理费标准。原审法院判决上诉人赔偿16年（自2013年7月2日起计算16年）的护理费没有法律依据，按照我国法律规定，人身损害赔偿是赔偿受害人已实际产生的损失，本案中，在未来16年被上诉人是否需要护理并不确定。原审法院判决上诉人赔偿被上诉人未来16年的护理费不符合法律规定，也没有法律依据。（三）原审法院判决上诉人向被上诉人赔偿营养费109500元（自2013年7月2日起按100元／天向被上诉人支付三年的营养费）认定事实有误、适用法律错误（无法律依据）。1、上诉人一直在根据被上诉人的身体状况为其补充营养（该营养作为医疗费的一部分），且上诉人已举证证明被上诉人无需另行补充营养，但原审法院却以“上诉人提供的证据未能充分证实该医嘱的执行情况，亦不能证明按该医嘱执行被上诉人即不再需要增加营养”为由，并在鉴定结论未能明确营养费支付期限、支付标准等及被上诉人未提供充分证据证实营养费支出情况下，认定被上诉人需要另行补充营养显然有误。2、原审法院认为“上诉人没有证据证明按医嘱执行被上诉人即不再需要增加营养”是适用法律错误，按照法律规定，在医疗损害赔偿纠纷中，患者对损害后果负有举证的义务，就本案而言，被上诉人应就是否需要产生营养费以及产生了多少营养费进行充分的举证，因此上诉人不具有举证的义务。原审法院在被上诉人未提供充分证据证实营养费支出情况下，酌定判决上诉人按每天100元标准向被上诉人赔偿营养费是没有法律依据的。判决要重事实及重证据，在没有事实及证据的情况下而酌定判决，酌定判决没有法律依据。医疗损害赔偿纠纷是侵权纠纷，而侵权纠纷的赔偿原则是损失填补原则，在被上诉人无证据证明产生了营养费损失的情况下，判决上诉人赔偿营养费也是不符合法律规定的。（四）原审法院判决上诉人向被上诉人赔偿残疾辅助器具费44221.06元错误。1、原审法院认定被上诉人需要配备两个轮椅、两个护理床，按轮椅800元／辆、护理床1200元／床予以支持有误。该部分费用因为被上诉人至今仍在上诉人处重症监护室治疗，尚未产生轮椅费及护理床费的损失，且何时产生前述损失也无法确定，被上诉人也并无证据证明需要两个护理床及两个轮椅。原审法院判决支持两个轮椅及两个护理床无事实及法律依据。原审法院在被上诉人无证据证明其何时会需要购买轮椅及护理床，也无证据证明轮椅及护理床的具体使用年限的情况下，便以“根据护理年限及轮椅、护理床的使用年限，被上诉人主张两个轮椅和两个护理床，数量合理”为由判决支持被上诉人两个轮椅及两个护理床的请求有误。2、原审法院判决支持的被上诉人购买小腿矫正器的费用，虽然被上诉人提供了相应的发票，但被上诉人并无证据证明需要产生该项费用，因此被上诉人的该项主张不能得到支持。3、原审法院酌定判决上诉人自2011年6月21日至2016年7月1日按每日22元向被上诉人赔偿纸尿裤、护理垫及湿巾损失无事实及法律依据。被上诉人未能提供充分证据证明其长达2年多的时间里产生了多少纸尿裤及护理垫的损失。事实情况是被上诉人并未使用纸尿裤及护理垫，为便于护理被上诉人，一直采用留置导尿，护理过程中并未使用也无法使用成人纸尿裤。判决书中所说的“护理垫”在卫生材料中应为“一次性床垫”，被上诉人的用量为每日2-4个，每个3.74元，该项费用属于医疗费的一部分。上诉人在一审法院庭审中也提供了证据予以证实。另外，在2013年至2016年7月1日之间，被上诉人是否会产生纸尿裤、护理垫等的损失不确定，产生多少纸尿裤及护理垫等的损失也不确定，因此一审法院判决上诉人自2011年6月21日至2016年7月1日按每日22元向被上诉人赔偿纸尿裤、护理垫及湿巾损失无事实及法律依据。综上，为维护上诉人合法权益，依法公平解决纠纷，特提起上诉，请求法院依法撤销一审判决，作出公正的判决。
被上诉人任素兰答辩称，一审法院认定案件事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。1、一审法院认定上诉人承担70%的责任并无不当。本案中司法鉴定意见书中明确的上诉人的过错程度就是70%，除此之外上诉人还存在隐匿病历资料的情形，如依《侵权责任法》第五十八条第二款第二项之规定，还应在鉴定意见书的基础上加重上诉人应承担的责任。一审法院判决上诉人应承担70%的责任是合适的，不存在上诉人所述的比例过高问题。2、一审法院认定上诉人承担护理费并无不当。本案中患者任素兰因医疗损害造成植物人状态，需要护理是不争的事实。对于上诉人所述患者在住院不需要外人护理，上诉人的理由不能成立，上诉人理解的护理是狭义的护理，是为支持其主张故意缩小护理的概念。住院期间上诉人应依医疗常规对患者进行诊疗，是正常的医疗常规，不是其所说的护理，难道患者住院是要护理而不是医疗、治病？本案中，患者因为植物人状态，一天几次进食均需患者方提供，患者方需要买营养品、买食物、用机器打碎后送到上诉人处给患者进食，还有其他需要处理的事项等等，这些均需由人来完成。所有这些都是护理的组成部分，并且伤残鉴定意见书中鉴定机构在考虑患者住院的情况时也明确了需要护理及护理人数。一审法院认定存在护理及发生了护理费是正确的。一审法院以山东省城镇在岗职工年平均工资作为护理人员护理费的标准赔偿16年，均符合最高人民法院关于审理人身损害案件解释的规定，合法合理。3、关于营养费一审法院判决是正确的。本案中患者为植物人状态，需要营养由上诉人病历及上诉人提供的证据均能证明。本案中上诉人所述其为患者提供了营养支持，但上诉人在一审审理中提交了其为证明为患者使用一次性卫生用品的收费明细，但明细中无营养品的收费明细，说明上诉人并未给患者注射加强营养的药品，被上诉人在一审时也对病历中医嘱、收费明细的真实性提出了质疑。即使上诉人如其上诉状中所述为患者补充了营养，但也不能否定家属为患者补充营养的事实。患者年老体弱，需要补充营养来支撑自身的生存机能，家属为让患者尽快恢复健康给患者补充营养也是正常的，且上诉人在知道被上诉人给患者补充营养时并未说不需要。对于患者是否需要营养，鉴定意见书、解放军济南军区总医院的证明以及上诉人所述其为患者补充了营养，均能证明患者需要营养，被上诉人也完成了举证义务，上诉人并未承担举证责任。一审法院依鉴定意见书、需要加强营养的证明酌定营养费标准完全符合法律规定，100元对于年老的患者来说并不高。4、残疾辅助器具费一审法院判决并无不当。伤残鉴定意见书在考虑患者的情形且在鉴定人员亲自为患者体检的情况下作的鉴定意见，一审法院采纳是正确的。对于纸尿裤，因本案中患者如果一直放置导尿管会引起患者发热等症状，是时放时不放，放的时间少。并不是上诉人所述患者一直使用导尿管，这点从患者的病历等是可以体现的。本案中患者任素兰是退休老人，本应工作多年后享受退休生活，因上诉人违反医疗常规造成患者目前处于植物人状态，给患者自身、给患者的家属带来了巨大的痛苦，请二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人提交重症监护室的探护知情同意书，证明被上诉人任素兰不能留陪护人员，其直系亲属每天可在下午探视，每人不超过10分钟，总共不得超过20分钟。而且，探视不等于护理，被上诉人所称的护理人员不具备探视的条件。该证据中有被上诉人亲属的签字。经质证，被上诉人任素兰对该证据的真实性没有异议，但主张，所谓的护理不仅是护士的常规治疗，植物人最需要的是营养和亲情的唤醒；给植物人做饭不像给常人做饭那样简单，其雇的两名护理人员，从上午8点开始采购，然后消毒容器、烹饪，要彻底等饭菜凉透，打磨成汁状，最后还要加上营养药品“能全力”和“瑞素”，护理人员还要再榨果汁，整个流程下来要忙到下午2点。三年来，仅是打磨饭菜的搅拌机就已用坏了五、六个。关于探视，两名护理人员探视是一周一轮，年龄较大的护理人员由任军每天开车带她去医院，年龄小的是每天自己骑电动车去医院。去医院探视并不像上诉人所说的规定那么严格，不是非要直系亲属，只要每天不超过两人探视就可以。关于探视时间，一般都在40分钟左右。护理人员进去探视时，除了擦洗和泡脚外，还要进行亲情唤醒，因为两名护理人员以前就认识我母亲，关系很熟。
被上诉人任素兰雇佣的两名护理人员王某1、王某2出庭作证称，从2011年7月开始护理任素兰，工资是每月6000元，一季度一结。主要工作就是采购、做饭、送饭，然后给任素兰按摩、擦洗和亲情呼唤。做好饭后王某1负责往饭里添加两种营养物，往医院送饭两人轮流去，每人一周。经质证，上诉人山东中医药大学附属医院认为，两位证人的证言不具有真实性，不予认可，并提供医院的监控录像，录像是2014年2月4日至2014年2月14日的，录像内容系上诉人重症监护室门口的影像，可以证实每天的探护时间及出庭的两位证人没有探视和护理，还可以证实给任素兰送饭的是其女儿任军，每天送一次饭。被上诉人任素兰认为，证人的陈述是真实的。对于上诉人提供的录像，2014年2月4日至2月14日是过年期间，给两名护理人员放了假，这期间确实是被上诉人的法定代理人去送的饭，刚才证人也提到了她过年期间没有去送饭，是腊月二十三之前就给护理人员放了假，过了正月十五她们才回来的。
上诉人山东中医药大学附属医院提交：1、2013年1月5日至2014年2月15日的长期医嘱单15页；2、2013年1月5日至2014年2月17日的住院费用清单。上述两份证据可以证实上诉人一直在为任素兰进行肠内营养补充，除了普通饮食外，无需另行补充营养。而且，上诉人除了为任素兰进行肠内营养补充，还会根据其身体的营养状况为其补充其它营养，比如多种微量元素、复方氨基酸、蛋白质、维生素、碳酸钙等。经质证，被上诉人任素兰认可上诉人添加了营养，但认为上诉人并没有说被上诉人方不可以给患者添加营养剂，被上诉人也每天给患者添加营养。
上述事实，有当事人提交的证据及庭审笔录在案为凭。
本院认为，二审期间，双方争议的焦点问题为：1、上诉人山东中医药大学附属医院承担赔偿责任的比例应为多少；2、被上诉人任素兰呈植物人生存状态一直在重症监护室住院治疗、护理，上诉人山东中医药大学附属医院是否应支付护理费1079821元；3、上诉人山东中医药大学附属医院自2013年7月2日起向被上诉人任素兰支付三年的营养费109500元（100元／天×365天×3年）是否妥当；4、上诉人山东中医药大学附属医院应否向被上诉人任素兰赔偿残疾辅助器具费44221.06元。
关于焦点问题1，南京医科大学司法鉴定所做出的南医大司鉴所（2012）书鉴字第149号司法鉴定意见书，双方均无异议。山东中医药大学附属医院作为具有专门知识和技能的医疗机构，其在术后麻醉管理未尽到高度注意义务，致使任素兰在全身麻醉后药物代谢和排出不完全的情况下即被送入病房产生了损害后果，致任素兰长期处于植物人生存状态，达到一级伤残，给任素兰及家属带来巨大的痛苦和经济负担，故原审法院酌定山东中医药大学附属医院的过失参与度为70%，山东中医药大学附属医院按70%责任比例向任素兰赔偿各项损失并无不当。
关于焦点问题2，原审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定。2013年7月2日，该鉴定所作出大舜司鉴所（2013）临鉴字第392号司法鉴定意见书，被鉴定人任素兰需长期护理至生活自理能力恢复时止，但最长不超过16年；护理期满仍需护理的，可另行起诉。植物状态属于完全护理依赖，需2人护理。双方对该鉴定意见均无异议。被上诉人任素兰呈植物人生存状态一直在重症监护室住院治疗、护理，其护理工作由上诉人的医护人员完成，但上诉人亦认可其医院不提供饮食（流食），任素兰的饮食需要其家人每天提供一次。综合考虑被上诉人主张的给任素兰提供饮食（流食）需要采购、制作、送饭等整个过程，确实需要雇佣人员往返于家中与医院处理日常各种事务，该损失上诉人应给予赔偿。但原审护理费按两人支付欠妥，本院酌定上诉人按山东省城镇在岗职工年平均工资42837元标准支付被上诉人1人的护理费。关于护理期间，任素兰自2011年6月21日入院到2013年7月2日鉴定结论做出之日，都需要家人提供饮食，该期间因采购、做饭、送饭支出的费用应当给予支持；参照鉴定结论及任素兰的病情，从2013年7月2日鉴定结论做出之日酌情支持16年的护理费用。任素兰的该项费用为540732.04元{（365天／年×16年＋742天）×42837元／年÷365天×1人×70%}。
关于焦点问题3，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。山东大舜司法鉴定所做出的大舜司鉴所（2013）临鉴字第392号司法鉴定意见书载明，营养费的支付标准及期限按照相关规定执行。任素兰呈植物人生存状态需要营养支持，双方对此均无异议。但是任素兰自2011年6月21日入住重症监护室至鉴定结论做出的2013年7月2日，两年多的时间，其身体健康状况一直没有恢复，并且呈下降的趋势。故原审法院依据中国人民解放军济南军区总医院住院部出具的《关于任素兰营养支持的说明》、任素兰的伤残等级及鉴定结论，结合山东中医药大学附属医院过错比例，酌定按每天100元标准，由山东中医药大学附属医院自2013年7月2日起向任素兰支付三年的营养费为109500元（100元／天×365天×3年）亦无不当，对于此后发生的营养费，任素兰可另行主张权利。
关于焦点问题4，任素兰一直在重症监护室住院治疗，其尚不需要轮椅及护理床，该费用并没有发生，原审法院支持任素兰主张的两个轮椅、两个护理床的费用不当，应予纠正。关于任素兰法定代理人主张的小腿矫形器费用，根据鉴定意见及对任素兰进行的临床体格检验，任素兰四肢肌力2级以下，四肢肌肉萎缩明显，原审法院认为任素兰购买小腿矫形器具有合理性，山东中医药大学附属医院按其过错比例赔偿其费用1029.06元（1470.09×70%）正确。关于任素兰主张的成人护理垫、纸尿裤、便后湿巾的费用，任素兰提交2013年7月25日山东银座山东商城有限公司出具的发票一张，费用为111.6元，以证明购买安而康成人纸尿裤花费55元（单价5.5元），乐互宜柔爽护理垫花费24.5元（单价为2.45元），强生婴儿护肤柔湿巾花费24.9元（单价为0.3元），应予确认。原审法院酌定任素兰每日的纸尿裤、护理垫、湿巾费用为22元，期间自2011年6月21日至2016年7月1日（（2013）临鉴字第392号司法鉴定意见书作出之日起三年）的费用28274.4元（22元／天×1836天×70%）证据不足，应予纠正。山东中医药大学附属医院应承担上述残疾辅助器具费合计1140.66元（1029.06元＋111.60元）。
综上，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2012）历民初字第237号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项、第七项。
二、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民初字第237号民事判决第二项、第五项、第八项及案件受理费负担部分。
三、上诉人山东中医药大学附属医院赔偿被上诉人任素兰护理费540732.04元、残疾辅助器具费1140.66元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回被上诉人任素兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费30080元，由上诉人山东中医药大学附属医院负担21056元，被上诉人任素兰负担9024元；一审案件受理费30080元，亦按此比例负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一四年八月七日
书 记 员 姜 梵