广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终7553号
上诉人（原审原告）：张祥彦，男。
委托代理人：陈书伟，男。
被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司。
法定代表人：陆兆禧，董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江菜鸟供应链管理有限公司（以下简称浙江菜鸟公司。
法定代表人：童文红，执行董事。
共同委托代理人：孙霄阳，广东循则律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京童方元商贸有限公司（以下简称童方元公司）。
法定代表人：谢封平。
上诉人张祥彦为与被上诉人天猫公司、菜鸟公司、童方元公司买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法民一字第4632号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人张祥彦上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、判令被上诉人童方元公司赔偿上诉人购物款5472元的三倍共16416元；三、判令被上诉人天猫公司承担被上诉人童方元公司退回上诉人购物款5472元和赔偿上诉人16416元共21888元的担保责任。事实和理由为：原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、欺诈行为发生在合同成立阶段。消费者购物款刚开始的支配权属于被上诉人童方元公司，十日后所有权即属被上诉人童方元公司，原审判决第6页第二段错误认定网购规则。最高院《民法通则解释》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”从该欺诈定义上可知，欺诈是发生在合同成立阶段，是经营者诱骗合同相对方订立合同而不能或未按约定履行合同的不诚实行为。在上诉人付款的2015年9月3日，双方买卖合同已成立。按照被上诉人天猫公司《什么是宝贝成交时间》的规定，付款时双方买卖合同即成立，北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第7461号民事判决第5页第5段认为消费者付款时合同即成立符合法律规定和一般交易观念判断。故原审判决以购物款未支付给被上诉人童方元公司故不构成欺诈的理由不成立。原审错误认定上诉人未确认收货则购物款属第三方。真实网购规则是：消费者付款后，购物款暂存于支付宝10天，暂存期的支配权属卖家即被上诉人童方元公司，10天后购物款直接转入卖家即所有权属被上诉人童方元公司。原审上诉人提交的证据《订单什么时候自动确认收货》显示，该购物款在十天后由被上诉人童方元公司所有，《订单》等证据证明被上诉人童方元公司于2015年9月11日前已收到了涉案购物款。二、被上诉人童方元公司依法构成欺诈，应承担赔三民事责任。1、上诉人提交的证据显示了涉案产品网页介绍，被上诉人未能举证其能履行三笔订单共25盒具有“调整肠道菌群平衡”保健功能的适用于婴儿食用的合生元儿童益生菌粉的能力，应当承担举证不能的不利后果。另《保健食品检验与评审技术规范》规定“调整肠道菌群平衡”属于保健功能，依《保健食品管理办法》第五条、《广东省食品安全条例》第十三条第五款、《食品广告发布暂行规定》第七条、第十三条规定，上诉人已举证涉案普通产品所标保健功能属于虚假和使人误解的。故被上诉人童方元公司未能履约存在欺诈的主观故意，对此原审并没有查明。2、被上诉人童方元公司进行虚假的价格优惠表示，对此原审并没有查明。按照《会计档案管理办法》第八条及附件一、《网络交易管理办法》第三十条，被上诉人天猫公司和被上诉人童方元公司保存着所有原始交易记录，上诉人已经在举证期满之前依《民诉法解释》第112条申请法庭责令被上诉人提供。被上诉人未能提供优惠活动前七天内最低交易价即原价，依《国家发展改革委关于〈禁止价格欺诈行为的规定〉有关条款解释的通知》（发改价监[2015]1382号）第二条，其标注优惠属于虚假和使人误解的，依法构成价格欺诈。3、被上诉人童方元公司虚假履行合同获得涉案购物款5472元，对此原审并没有查明。被上诉人童方元公司所记录的快递单号，经国家邮政管理局依职权查明，快递公司没有揽件运寄，被上诉人填写的快递运单号明显属于虚假发货。上诉人多次通过“旺旺”提醒被上诉人童方元公司未收到货，但被上诉人童方元公司对此置之不理。4、依《消费者权益保护法》第三十九条，向经营者交涉和向法院起诉等都是维权的解决途径之一，以向经营者交涉与否作为构成欺诈必要条件的认识缺乏法律依据。三、被上诉人天猫公司应当承担一般担保民事责任。1、法律面前人人平等。原审责令被上诉人天猫公司提供与被上诉人童方元公司的协议，但原审并未提供该协议供上诉人质证，故上诉人认为被上诉人天猫公司与被上诉人童方元公司是共同经营的理由成立。2、依《担保法解释》第一百二十九条，上诉人可以就主合同和担保合同一并提起诉讼。上诉人在原审中已明确若查实经营者为被上诉人童方元公司，则由被上诉人天猫公司承担一般担保责任，原审对此并未查明、审理。被上诉人天猫公司收取了被上诉人童方元公司15万保证金并向消费者承诺若被上诉人童方元公司侵犯消费者权益须赔偿时则由被上诉人天猫公司赔付，上诉人对此承诺并无异议，依《担保法》第六条、《担保法解释》第二十二条，被上诉人天猫公司为被上诉人童方元公司担保的担保合同成立，对此，(2015)深龙法民一初字第136号民事判决已作出类似性质认定。四、原审程序严重错误，因为上诉人是以欺诈要求解除合同和赔偿损失，原审既然解除了合同，也就认定了构成欺诈，应该赔偿三倍购物款的损失，如果原审认为解除合同的理由不是欺诈，那么显然上诉人并没有以其他理由提起民事诉讼，原审不应该审查，而应该根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条向上诉人释明法律关系，允许上诉人变更诉讼请求，在上诉人不同意变更诉讼请求的情况下驳回上诉人的诉讼请求，所以原审判决存在逻辑上的混乱，程序严重错误，而上诉人至今也不明白解除合同的原审理由是什么，希望二审予以明确。
被上诉人天猫公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，天猫公司仅是网络交易平台，并不是买卖相对方，未参与整个交易活动，未给原告造成任何损失，不应当承担责任。二、上诉人所诉的欺诈事实不成立，根据网络的交易流程上诉人付款之后无论是因为何种原因解除，上诉人要退款的话或是商家要退款的话也必须以上诉人在网上进行退款申请为前提，根据双方的交易聊天记录商家一直是同意退款，但上诉人若不点击退款申请该流程无法继续进行，因此是上诉人以此恶意诉讼获利为目的，并不是商家占有其货款，并且从交易的结果看所有的货款已经退还给上诉人。请求维持一审判决。
菜鸟公司答辩称：上诉人在一审中确认，菜鸟公司仅是第三方代收货公司，与本案无关，根据合同的相对性，因此菜鸟公司无须承担责任。请求维持一审判决。
被上诉人童方元公司未作答辩。
上诉人张祥彦向一审法院起诉请求：三被告退还原告5472元以及赔偿原告16416元共21888元。
一审法院认定事实：一、2015年9月3日，原告通过淘宝账号15×××74付款二笔每笔1864.80元共3729.60元，在被告天猫公司的网站（www.tmall.com）上的“童方元母婴专营店”订购了具有“调整肠道菌群平衡”的合生元儿童益生菌粉（订单号分别为：1178408529414571、1178415404284571），收货地为被告浙江菜鸟公司设在深圳市的商店代收。2015年8月29日，原告通过淘宝账号13×××98付款1742.40元在“童方元母婴专营店”上订购了具有“调整肠道菌群平衡”等功效的合生元儿童益生菌粉（订单号1240427058075968）。原告后未收到上述订单记载的货物。
二、“童方元母婴专营店”系被告童方元公司经由被告天猫公司审核营业执照后在www.tmall.com天猫商城上开办的网络店铺。在天猫商城“童方元母婴专营店”的店铺主页上可以看到被告童方元公司的名称以及住所地。
三、原告陈述被告浙江菜鸟公司系第三方代收货公司。
一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。原告与被告童方元公司之间构成买卖合同关系，双方应当按照合同约定依法履行各自的权利义务。关于被告天猫公司对原告主体资格提出的抗辩问题，法院认为，涉案订单邮寄的收件人均为原告，由于网络购物合同并非面对面交易，淘宝账号仅为购买的代码，并非代表特定的自然人，可以推定订单的收货人即为货物的实际购买人，且被告天猫公司并无提供足够反证证明本案原告并非涉案订单的实际购买人，因此，对被告天猫公司提出的抗辩主张，不予采纳。
关于被告天猫公司是否应当在本案中承担赔偿责任问题，本院认为，依据相关法律规定，被告童方元公司属于“网络商品经营者”即通过网络交易平台提供商品的经营者，被告天猫公司属于“网络服务经营者”即提供网络交易平台服务的经营者。网络商品经营者及网络服务经营者发布的商品和服务交易信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示，网络服务经营者应当对网络商品经营者发布的商品及服务信息建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供网络交易平台服务，另外，网络服务经营者应当审查、记录、保存在其平台上发布的网络商品交易及相关服务信息内容及发布时间，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到侵害的，可以向网络商品经营者或者网络服务经营者请求赔偿，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联络方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者请求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权利，未采取必要措施的，应当依法与该销售者或者服务者承担连带责任。综上，被告天猫公司作为网络交易平台服务提供者，其对于在网络交易平台上进行的买卖合同负有对网络用户身份的审查义务、一般性的事前、事中监控义务、事后补救及协助审查义务。涉及到本案中被告天猫公司的具体责任问题，在原告购买涉案商品当时，被告天猫公司已经在其网站上公布了网络商品经营者即被告童方元公司的具体信息、地址以及联系方式等，原告可以直接联系到本案网络商品经营者以维护自身合法权益，原告亦无提供证据证明其在提起本案诉讼前曾经就其主张的被告童方元公司存在欺诈、虚假宣传、违法广告等行为通知被告天猫公司，因此，被告天猫公司在本案买卖合同中并不存在违反法定义务的过错行为，原告请求被告天猫公司承担本案赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。
关于被告童方元公司的赔偿责任问题，依据本案中原告提供的旺旺记录以及订单信息，可以认定被告童方元公司属于合同订立后未发货行为，但法院认为，被告童方元公司在本案中并不构成原告主张的欺诈。原告主张被告属于《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第十二条中骗取原告的预付款而不发货的情形，但是，本案中原告支付的货款并非直接支付至被告童方元公司，而是支付至网络平台经营者联合的第三方支付公司（支付宝），而第三方支付公司是需要网络商品经营者填写发货信息、原告作为购买人实际收到货物后最后在网站上确认收货等流程完成后，才将货款支付于被告童方元公司，在原告确认收货之前，被告童方元公司系无法取得货款的。因本案货款的实际收取人并非被告童方元公司，被告童方元公司不构成原告主张的欺诈行为，因此，对原告主张被告童方元公司应当赔偿货款三倍的赔偿金的请求，不予支持。被告童方元公司与原告达成买卖合同后无正当理由不发货构成违约，应当退回原告相应的货款，对原告主张退回货款的请求，予以支持。
被告浙江菜鸟公司并非本案买卖合同当事人，依据合同的相对性原则，原告请求被告浙江菜鸟公司承担本案赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百五十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告南京童方元商贸有限公司应当于判决生效之日起五日内向原告张祥彦退回货款人民币5472元；二、驳回原告张祥彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币347元，由被告南京童方元商贸有限公司负担人民币87元，原告张祥彦负担人民币260元。
本院经二审审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院另查明：上诉人主张，被上诉人童方元公司存在以下问题：1、虚假发货，骗取货物预付款而实未发货。2、涉案商品网页说明产品具有“调整肠道菌群平衡”的作用，童方元公司应对此进行举证。3、童方元公司存在虚假价格优惠的意思表示。
本院认为，本案的争议焦点有三，一是童方元公司未依上诉人的预定要求发货是否构成欺诈，二是上诉人主张童方元公司销售的商品存在问题，童方元公司是否需对上诉人予以赔偿，三是天猫公司是否应当承担担保责任，对此，本院分述如下：
一、关于童方元公司未依上诉人的预定要求发货是否构成欺诈的问题。本院认为，在上诉人与童方元公司的网上买卖合同关系中，双方在网上交易平台达成商品买卖合意的同时，上诉人将货款支付至第三方交易平台，童方元公司按上诉人预约的地址邮寄货物，上诉人收悉货物后，第三方交易平台再将货款转付给童方元公司。在这一合同关系中，在上诉人将货款支付至第三方交易平台时，上诉人与童方元公司已达成商品买卖的合意，买卖合同成立并生效。此后的发货、收货、确认、第三方付款等行为均属买卖合同的履约行为。现童方元公司在合同的履行过程中，因故不予发货，构成违约，应当赔偿上诉人的货款损失，原审法院据此判决童方元公司退回上诉人货款人民币5472元，合法有据，本院予以维持。
上诉人称童方元公司的该行为构成欺诈，对此，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条的规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知虚假信息，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的情形。从该规定可知，欺诈一般发生在合同的订立过程中，在合同履行过程中的违约行为一般不构成欺诈。本案中，上诉人与童方元公司在买卖合同成立前所做的意思表示均系各方真实意思，无欺诈情形，上诉人以对方在履约过程中的违约情形主张为欺诈，属其对法律关系认识错误，对上诉人的这一主张，本院不予采信。
二、关于上诉人主张的涉案商品存在质量和价格欺诈等问题的主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十三条的规定，买卖合同中，标的物所有权自标的物交付时转移。本案中，由于童方元公司并未交付货物，故涉案商品的所有权仍属于童方元公司，在上诉人未收悉商品的情况下，商品的外包、内容、规格、质量等均未能确定，上诉人主张商品存在质量问题，仅是依据网页说明，并无商品实物可以对照，上诉人的这一主张无事实依据，对上诉人的这一主张，本院不予采信。
上诉人另主张童方元公司价格欺诈，但该主张仅是其对网页资料“优惠221.2元”等描述的怀疑，由于双方之间的买卖合同因童方元公司的违约而解除，买卖合同无法继续履行，除违约责任外，双方的合同权利义务已然终结，现上诉人根据其主观上的怀疑要求童方元公司出具优惠活动前7天的原价，系其根据其合同一方当事人的身份要求对方履行合同附随义务，如前所述，童方元公司的相关义务已经终结，上诉人仍要求其履行披露义务，于法无据，本院不予支持。
三、关于天猫公司的责任问题。上诉人主张天猫公司承担担保责任的理由，系其认为商家存在价格欺诈，要求天猫公司根据《淘宝价格发布规范》予以先行赔付，如前所述，并无证据表明商家童方元公司存在价格欺诈，故上诉人要求天猫公司承担担保责任亦缺乏事实依据，对上诉的这一主张，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币347元，由上诉人张祥彦负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘杰晖
审判员 李小丽
审判员 唐国林
二〇一六年八月十五日
书记员 胡旬子