重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00292号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：成都同德福合川桃片食品有限公司，住所地四川省成都市温江区公平龙凤7组1号，组织机构代码90245524-X。
法定代表人：蒋世荣，董事长。
委托代理人：刘婷，四川风鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：重庆市合川区同德福桃片有限公司，住所地重庆市合川区南办处花园村四社，组织机构代码56787451-8。
法定代表人：余晓华，经理。
委托代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。
委托代理人：张玲，北京高文律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：余晓华，男，汉族，1954年7月13日出生，重庆市合川区，同德福桃片有限公司经理，住重庆市合川区。
委托代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。
委托代理人：张玲，北京高文律师事务所律师。
上诉人成都同德福合川桃片食品有限公司（以下简称成都同德福公司）与被上诉人重庆市合川区同德福桃片有限公司（以下简称重庆同德福公司）、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2013年7月3日作出（2013）渝一中法民初字第00273号民事判决。一审宣判后，成都同德福公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人成都同德福公司的法定代表人蒋世荣、委托代理人刘婷，被上诉人重庆同德福公司的法定代表人、被上诉人余晓华及二被上诉人共同的委托代理人商家泉、张玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：一、关于同德福斋铺的历史记载。根据《合川文史资料选辑（第二辑）》（1984年8月内部发行）、《合川文史资料选辑（第八辑）》（1991年11月内部发行）、《合川县志》（1995年12月出版）、《重庆百科全书》（1999年12月出版）等书籍记载，1898年，同德福斋铺开业时名叫“同国福”。1900年，蒋盛文与余鸿春合伙后改为“同德福”。县举人张石亲把合川同德福桃片、易正茂盐梅作为合川特产，带至成都、北京等地馈送官员，这样合川桃片就渐渐远近闻名了。1916年，蒋退伙，由余鸿春经营。余鸿春死后，其子余复光继续经营。1920年，同德福桃片获成都花会物展会优质奖章。1925年，获四川省第五次劝业会特等金质奖章，重庆总商会还组织该产品到巴拿马世界博览会参展。1926年在合、武、铜、大、璧五县展览会上，同德福桃片又一次得到一等奖。1938年，“同德福创业四十周年大庆”举行，同德福自称“世界第一桃片”。同德福斋铺还在其商品包装纸上印醒目广告：“同德福，在合川，驰名远，开多年，食品多，价亦廉，精工制，配料全，防假冒，认标签”。1947年，余复光去世，其子余永祚继续经营同德福斋铺。1956年，由于公私合营，同德福斋铺停止经营。此外，同德福斋铺曾在民国二十一年十一月二十三日的《黎民日报》中刊登广告，载明“世界第一桃片，同德福制造，驰名三十五年，旅行赠送必需”。在民国二十八年第五百七十六号《合川日报》中亦有类似广告。民国三十六年合川县税捐稽征处营业牌照缴验存根及营业牌照税调查清册显示，商号名称同德福，经理姓名余复光等信息。二、关于双方当事人的成立情况、商标注册情况及各自知名度情况。1997年8月4日，合川市桃片厂温江分厂向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出注册申请，并于1998年10月14日获准注册第1215206号“同德福TONGDEFU及图”商标，核定使用范围为第30类，即糕点、桃片（糕点）、可可产品、人造咖啡，专用权期限经续展至2018年10月13日。1999年8月，合川市桃片厂温江分厂生产的“同德福牌合川桃片”荣获第八届中国专利新技术新产品博览会特别金奖。2000年6月26日，成都同德福公司成立，经营范围为生产销售糕点（烘烤类糕点、熟粉类糕点）。2000年11月7日该商标的注册人名义经国家商标局核准变更为成都同德福公司。2002年1月4日，余晓华注册了个体工商户，字号名称为合川市老字号同德福桃片厂，经营范围为桃片、小食品自产自销，该个体工商户于2007年将字号名称变更为重庆市合川区同德福桃片厂，后该个体工商户注销。2011年5月6日重庆同德福公司成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人余晓华，该公司经营范围为糕点（烘烤类糕点、熟粉类糕点）生产。2010年3月28日，余晓华获准注册第6626473号“余复光1898”图文商标。2010年9月21日，重庆市合川区同德福桃片厂获准注册了第7587928号“余晓华”图文商标。经核准，前述两项商标分别于2012年2月27日、2012年4月27日转让给重庆同德福公司。在2010年至2012年期间，余晓华注册的个体工商户以及重庆同德福公司获得了一些荣誉，主要包括：重庆市合川区同德福桃片厂被列为重庆市第一批非物质文化遗产名录
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合川桃片项目保护单位（重庆市非物质文化遗产保护中心于2010年9月20日出具证明）；“余复光1898合川桃片”被认定为中华名小吃（中国烹饪协会于2011年10月颁发证书）；重庆同德福公司被认定为重庆市第一批“重庆老字号”之一（重庆市商业委员会于2011年10月31日印发通知）；“余复光1898牌合川桃片”获评第十一届重庆*中国西部国际农产品交易会消费者喜爱产品（重庆*中国西部国际农产品交易会组委会于2012年1月颁发证书）；重庆同德福公司被评为中华老字号传承创新先进单位（中国商业联合会中华老字号工作委员会于2012年8月颁发荣誉证书）。此外，2007年至2012年期间，《人民日报》、《重庆晚报》、《重庆商报》、《重庆时报》、《合川日报》、《渝商周刊》等报刊对于余晓华、重庆同德福公司及其参与某些大型活动的情况进行了一些报道。三、关于余晓华、重庆同德福公司实施的行为。2003年4月24日，对于成都同德福公司注册的第1215206号“同德福TONGDEFU及图”商标，余晓华向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）提出撤销注册申请，其理由在于“同德福”是余晓华的曾祖父余鸿春创办的百年老字号、老商标，并经申请人的祖父余复光经营成驰名商标，其祖父不但把“同德福”作为商号，也作为商标使用。1947年由余晓华的父亲余永祚继承经营、使用至公私合营。其产品与第1215206号商标核定使用商品为同一种产品。成都同德福公司及其前身合川桃片厂温江分厂注册涉案商标的行为违反诚实信用原则，系以不正当手段恶意抢注。商评委经审查后认为，根据余晓华提交的证据，“同德福”于二十世纪二十年代至五十年代在桃片商品上在四川地区已形成一定商誉，具有较高知名度。但是1956年公私合营后，由于历史原因余晓华的父亲停止使用“同德福”四十余年。余晓华提交的证据不足以证明“同德福”作为商号经其先辈使用所形成的商誉和商业价值在其停止使用该商号四十余年后仍得以延续至涉案商标注册申请日，且余晓华重新启动“同德福”，并以其为商号成立合川市老字号同德福桃片厂的时间为2002年，晚于涉案商标注册申请日。故不能认定成都同德福公司申请注册涉案商标的行为构成“损害他人现有的在先权利”或“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。因此，商评委作出商评字（2010）第09618号争议裁定书，维持涉案商标。余晓华对该裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并在该案中提交了合川市公安局合阳派出所出具的余晓华系余复光之孙、余永祚之子的证明原件等证据材料。北京市第一中级人民法院经审理后于2010年11月20日作出（2010）一中知行初字第2260号行政判决书对商评委的裁定予以维持。后，余晓华向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院于2011年8月9日作出（2011）高行终字第375号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2012年10月22日，成都同德福公司购买了重庆同德福公司生产的三种产品。经当庭出示该三种产品的外包装，重庆同德福公司认可该系列产品外包装系其公司产品的外包装。其中，净含量为280克的两种产品外包装正面左上角显示“余复光1898”图文商标及“重庆老字号”字样，下方显示有“百年老字号”字样并以较小字体显示“老字号【同德福】商号，始创于清光绪23年（1898年）历史悠久”等介绍同德福斋铺历史及获奖情况的内容，部分产品在该段文字后注明“以上文字内容摘自《合川县志》”；右上角显示“余晓华”图文商标，下方显示“【同德福】颂：同德福，在合川，驰名远，开百年，做桃片，四代传，品质高，价亦廉，讲诚信，无欺言，买卖公，热情谈”；中部显著位置以较大字体显示“合川桃片”字样，下部显示“重庆市合川区同德福桃片有限公司”字样。净含量为70克的产品包装正面顶部显示“余复光1898”图文商标，中部显著位置显示“合川桃片”，下部显示“重庆市合川区同德福桃片有限公司”字样。所有产品背面均显示“老字号【同德福】商号，始创于清光绪23年（1898年）历史悠久”等介绍同德福斋铺历史及获奖情况的文字，制造商处显示“重庆市合川区同德福桃片有限公司”字样。庭审中，重庆同德福公司出示了其于2013年3月17日购买的自己公司生产的三种产品，显示其产品外包装虽有所变化，但前述所有的标识和文字仍在使用。四、关于成都同德福公司实施的行为。2011年5月13日，重庆同德福公司、余晓华购买了成都同德福公司生产的五种产品。经当庭出示前述五种产品，成都同德福公司认可该系列产品系其公司产品。净含量为240克、160克、70克的产品外包装正面左上角均显示“同德福TONGDEFU及图”商标；中部显示内含“同德福”文字的图形，该图形下方以较大字体显示“同德福桃片”或“合川桃片”；下部显示“成都同德福合川桃片食品有限公司”字样，其中，“同德福”、“合川桃片”的字体大小和字形皆区别于其他文字。净含量为56克、120克的产品外包装正面上部显示“同德福TONGDEFU及图”商标；中部以较大字体显示“同德福桃片”字样；下部显示“成都同德福合川桃片食品有限公司”字样。其中，净含量为240克的产品外包装正面左下角显示“老字号”字样，净含量70克的产品外包装侧面显示“老字号”、“百年老牌”字样。所有产品外包装背面均显示“'同德福牌'桃片简介：'同德福牌'桃片创制于清乾隆年间（或1840年），有着悠久的历史文化。'同德福牌'桃片是桃片创始著名品牌”等字样。2010年6月18日及2013年3月5日，余晓华或其委托代理人为保全证据，两次通过公证处电脑登陆成都同德福公司网站（www.tongdefu.com）进行了网页保全，成都同德福公司认可公证书所涉网站是其公司网站。（2010）渝证字第28415号公证书及其附件显示，成都同德福公司网站中“公司简介”页面有以下内容：“'同德福'合川桃片创造于1840年，县举人张石亲把合川'同德福'牌桃片、易正茂盐梅作为合川特产，带至成都、北京、广州、上海等地馈送官员，这样合川桃片就渐渐远近闻名了。”“1920年'同德福'合川桃片在成都花会物展竞赛中，获得优质奖章；特别在1925年成都召开四川省劝业第五次会议送去的'同德福'牌合川桃片，名列前茅，获得特等奖章；1926年，在川东地区大展中，'同德福'牌合川桃片又一次得到一等奖。”“为了扩大业务，扩大影响，对商品宣传，不遗余力，在抗战胜利后'同德福'牌合川桃片，举办了一次规模巨大的宣传活动，并自称'同德福'牌合川桃片是世界'第一'，此次活动大大提高了'同德福'牌合川桃片的声誉，所有同业都无力与之竞争。在改革开放中，'同德福'牌合川桃片一九九九年荣获中国八届新技术专利特别金奖。因此'同德福'牌合川桃片驰名全国乃至国外。”“'同德福'合川桃片系传统名特产品，有一百五十多年的生产历史。”在前述文字左侧，显示有《合川文史资料选辑（第二辑）》封面图片，该图片下方显示“'同德福'牌合川桃片历史出自于《合川文史资料选辑》”字样。（2013）京长安内经证字第3172号公证书及其附件显示，成都同德福公司网站中“公司简介”页面的内容与前一公证书显示的内容一致，且在“产品介绍”页面中显示多款产品的外包装，其中净含量为56克的产品外包装以较大字体显示“同德福桃片”字样，净含量为240克的产品外包装显示“老字号”字样。另查明，成都同德福公司为本案支付律师费5000元，购买产品实物花费66.4元。
成都同德福公司诉称，1997年8月4日，合川市桃片厂温江分厂向国家商标局提出了“同德福TONGDEFU及图”商标注册申请，并于1998年10月14日获准注册，商标号为第1215206号，核定使用在第30类桃片（糕点）等商品上，专用权期限经续展至2018年10月13日。2000年3月，合川市桃片厂对温江分厂进行民营化改造，双方于2000年5月29日签订《脱钩资产认定协议》。2000年6月26日，成都同德福公司成立。2000年11月7日，前述商标经国家商标局核准商标注册人名义变更为成都同德福公司。“同德福TONGDEFU及图”商标从注册至今，由默默无闻的小品牌变成了一个占据西部绝大部分市场的大品牌。余晓华于2002年1月4日成立了合川市老字号同德福桃片厂。自2003年起，一直试图撤销原告的“同德福TONGDEFU及图”商标，但其主张均被国家商标局、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院予以否认。2011年5月6日，余晓华又注册成立了重庆同德福公司，在其企业字号及生产的桃片外包装上突出使用了成都同德福公司的注册商标“同德福”。余晓华、重庆同德福公司在明知注册商标“同德福TONGDEFU及图”经多年使用和宣传已经具有一定知名度的情形下，将与其相同的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，其行为足以使相关公众误认为其生产的产品来源于成都同德福公司或与其有某种联系，构成对成都同德福公司注册商标专用权的侵害。同时，余晓华、重庆同德福公司将“同德福”登记为字号，在相同或类似商品上使用，足以使相关公众误认其与成都同德福公司存在某种联系，构成不正当竞争。特请求法院判令重庆同德福公司、余晓华：1、停止使用并注销含有“同德福”字号的企业名称；2、停止侵犯原告商标专用权的行为，登报赔礼道歉、消除影响，赔偿原告经济及商誉损失50万元；3、二被告连带赔偿原告为制止侵权行为、调查取证的合理开支共计5066.4元（其中购买侵权产品66.4元，律师费5000元）；4、承担本案全部诉讼费用。在庭审中，原告（反诉被告）明确其诉讼请求第二项中登报的范围包括《合川日报》、《重庆日报》、《重庆时报》、《今日合川》、《人民日报》海外版以及《重庆晚报》。
重庆同德福公司、余晓华共同答辩并反诉称，第一，重庆同德福公司、余晓华的注册行为是善意的。重庆同德福公司的前身为同德福斋铺，始创于光绪23年（1898年），是合川桃片最早的制造商。虽然同德福斋铺于1956年公私合营而停止生产，但未因此中断独特技艺的代代相传。2001年，“同德福”第四代传人余晓华继承祖业注册了合川市老字号同德福桃片厂。经过几年发展壮大，将其升级为重庆同德福公司。第二，重庆同德福公司、余晓华未使用成都同德福公司的注册商标，且规范使用其企业名称，不构成侵权。第三，“同德福”桃片商誉系老字号历史渊源传承及重庆同德福公司、余晓华不断宣传、追求产品品质、申报老字号、申报非物质文化遗产等努力中形成，成都同德福公司并未对其商标进行过任何宣传或推广。第四，成都同德福公司与老字号“同德福”并没有直接的历史渊源，但将其“同德福”商标与老字号“同德福”进行关联的宣传，极易造成消费者误认，其行为属于虚假宣传。第五，成都同德福公司擅自使用“同德福”知名商品名称，构成不正当竞争。故，请求法院判令成都同德福公司：1、停止将其“同德福”商标与老字号“同德福”的任何历史、声誉及影响进行关联的虚假宣传，在全国性报纸上登报消除影响；2、立即停止对“同德福”知名商品特有名称的侵权行为。
成都同德福公司针对反诉请求及事实与理由答辩称，成都同德福公司合法注册了涉案商标，且没有进行违法的虚假宣传，重庆同德福公司及余晓华生产的产品不构成知名商品，更谈不上享有知名商品特有名称权。成都同德福公司均是合法使用其注册商标，不构成不正当竞争。
一审法院审理认为，成都同德福公司合法注册了第1215206号“同德福TONGDEFU及图”商标，该商标未被撤销，仍在有效期之内，应当受到法律保护。本案的争议焦点在于余晓华、重庆同德福公司登记并使用其个体工商户字号、企业字号的行为是否构成商标侵权或不正当竞争；成都同德福公司宣称“同德福”牌桃片创制于清乾隆年间等行为是否构成虚假宣传；成都同德福公司的行为是否因擅自使用知名商品特有的名称而构成不正当竞争；双方当事人是否应当承担民事责任以及如何承担民事责任。一、余晓华、重庆同德福公司登记其个体工商户字号、企业名称的行为是否构成不正当竞争。成都同德福公司的经营范围为生产销售糕点（烘烤类糕点、熟粉类糕点），而个体工商户余晓华在注销之前的经营范围为桃片、小食品自产自销，重庆同德福公司的经营范围为糕点（烘烤类糕点、熟粉类糕点）生产，因此，个体工商户余晓华、重庆同德福公司与成都同德福公司均存在竞争关系。余晓华注册的个体工商户字号及重庆同德福公司的企业字号包含“同德福”三字，与“同德福TONGDEFU及图”商标的文字部分相同，而“同德福”除在1956年以前曾作为商号使用外，在日常生活中没有其他含义，具有一定显著性，且其作为商标的文字部分，还具有指称商标的作用，因此，余晓华登记的个体工商户字号以及重庆同德福公司的企业字号与“同德福TONGDEFU及图”商标构成近似。在个体工商户余晓华、重庆同德福公司与成都同德福公司存在竞争关系，且前二者字号与后者商标构成近似的情形下，前二者是否构成不正当竞争，关键在于其登记行为是否违反了诚实信用原则。第一，在庭审中，各方当事人均认可在1956年公私合营之后至1998年“同德福TONGDEFU及图”商标注册之前，没有任何人使用“同德福”作为字号或商标。且，成都同德福公司仅以1999年“同德福牌合川桃片”荣获第八届中国专利新技术新产品博览会特别金奖的获奖证书亦无法证明在1998年“同德福TONGDEFU及图”商标注册之后至2002年余晓华注册个体工商户之前，“同德福TONGDEFU及图”商标已经具有相当知名度。故，即便他人将“同德福”登记为字号并规范使用，亦不会引起相关公众误认，因而不能说明余晓华将个体工商户字号注册为“同德福”具有“搭便车”的恶意。第二，根据《合川县志》等历史文献记载，在1956年公私合营之前，同德福斋铺主要由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营，主要经营桃片等食品，尤其在余复光经营期间同德福斋铺生产的桃片获得了较多荣誉，使得“同德福”商号在二十世纪二十年代至五十年代期间享有较高商誉。根据合川市公安局合阳派出所出具的证明，余晓华是余复光之孙、余永祚之子，因此，余晓华基于同德福斋铺的商号曾经获得的知名度及其与同德福斋铺经营者之间的直系亲属关系，将个体工商户字号登记为“同德福”具有合理性。据此，余晓华登记个体工商户字号的行为是善意的，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。由于经营的需要，余晓华先后变更个体工商户字号、注销个体工商户后成立重庆同德福公司。期间，个体工商户、公司始终保留“同德福”字号。鉴于余晓华于2002年登记其个体工商户字号的行为不构成不正当竞争，那么基于经营的延续性，其变更个体工商户字号名称的行为以及重庆同德福公司登记公司名称的行为亦不构成不正当竞争。二、重庆同德福公司、余晓华使用其字号的行为是否构成商标侵权或不正当竞争。成都同德福公司认为重庆同德福公司在产品外包装正面标注企业名称及“同德福”颂的行为是突出使用字号的行为，构成商标侵权。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。在本案中，“同德福”与“同德福TONGDEFU及图”商标构成近似，已如前述。“同德福TONGDEFU及图”商标的核定使用范围为第30类桃片（糕点），而重庆同德福公司生产的产品正是相同的产品。因而，重庆同德福公司在其产品外包装上标注其企业名称及“同德福颂”的行为是否构成商标侵权，需考量其标注的方式是否构成突出使用，是否容易使相关公众产生误认。1、关于企业名称的标注行为。从其企业名称与外包装中其他标识的对比来看，“合川桃片”及重庆同德福公司的两项注册商标在整个外包装中更为突出；从名称的完整性来看，重庆同德福公司使用的是企业全称，并未使用简称等称谓以突出“同德福”；从企业名称整体的使用来看，其标注于外包装正面底部，字体与包装正面的其他文字大小、字形、颜色相比，并不突出；从企业名称中“同德福”三个字的使用来看，“同德福”三字与名称中其他字相比，没有做字形、颜色、大小上的变化。因此，重庆同德福公司在其产品外包装上标注企业名称的行为系规范使用企业名称的行为，不构成突出使用字号，进而不构成商标侵权。2、关于“同德福颂”的标注行为。尽管“同德福颂”四字相较于左侧“同德福颂”的具体内容而言，字体相对较大，但与其左侧的具体内容形成一个整体。从重庆同德福公司举示的历史资料来看，在二十世纪三四十年代同德福斋铺在其商品外包装上曾使用了与“同德福颂”相似的一段文字，重庆同德福公司依据该段文字进行改编形成目前载于产品外包装上的“同德福颂”，其目的并非突出“同德福”三字，而在于通过“同德福颂”表明“同德福”商号的历史和经营理念，客观上不容易使消费者误认其商品来自于成都同德福公司，因此，重庆同德福公司在商品外包装上标注“同德福颂”的行为亦不构成商标侵权。此外，成都同德福公司还指控余晓华侵犯了其注册商标专用权。但，成都同德福公司仅提交了重庆同德福公司生产的产品外包装作为证据，重庆同德福公司作为有限责任公司，与其法定代表人余晓华是两个独立的主体，该公司以其自己的财产对其行为负责。成都同德福公司并未提交个体工商户余晓华注销之前生产的产品外包装，因此，对于个体工商户余晓华是否实施了商标侵权行为，以现有证据无法判断，对于成都同德福公司认为余晓华实施了商标侵权行为的主张，不予支持。成都同德福公司认为重庆同德福公司、余晓华只要使用其字号即构成不正当竞争。一审法院认为，如前所述，余晓华登记个体工商户字号的行为以及重庆同德福公司登记其企业名称的行为并无不当，且成都同德福公司并未举证证明其“同德福TONGDEFU及图”商标具有相当知名度，因此，余晓华规范使用其个体工商户字号的行为以及重庆同德福公司规范使用其企业名称的行为并不违反诚实信用原则，亦不会造成相关公众误认，不构成不正当竞争。从本案证据来看，重庆同德福公司除规范使用其企业名称外，还在其产品外包装的“同德福颂”、介绍“同德福”斋铺历史及获奖情况的部分使用了“同德福”字样。前述使用方式表明了同德福斋铺的历史、经营理念、获得的荣誉等情况，尤其是在部分介绍同德福斋铺历史及获奖情况的文字后特别标注“以上部分内容摘自《合川县志》”字样。从主观上看，重庆同德福公司以前述方式使用“同德福”字样是为了表明同德福斋铺的商号具有较高知名度以及公司与该斋铺之间存在历史渊源，其并没有搭“同德福TONGDEFU及图”商标便车的故意；从客观上看，前述使用方式将重庆同德福公司与“同德福”斋铺联系起来，而未建立起其与“同德福TONGDEFU及图”商标的联系，不会造成相关公众的误认。因此，重庆同德福公司的前述两种使用行为亦不构成不正当竞争。综上，成都同德福公司指控重庆同德福公司、余晓华使用其字号的行为构成不正当竞争的主张不能成立。三、成都同德福公司宣称“同德福”牌桃片创制于清乾隆年间等行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。重庆同德福公司、余晓华认为成都同德福公司在其产品外包装上使用“百年老牌”、“老字号”字样以及在其产品外包装和网站上宣称“同德福”牌桃片创制于清乾隆年间，并称其品牌源于同德福斋铺等行为均构成虚假宣传。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。在本案中，成都同德福公司的网站上登载的部分“同德福牌”桃片的历史及荣誉，与史料记载的同德福斋铺的历史及荣誉一致，且在其网站上标注了史料来源，但并未举证证明其与“同德福”斋铺存在何种联系。此外，成都同德福公司还在其产品外包装标明其为“百年老牌”、“老字号”、“始创于清朝乾隆年间”等字样，而其“同德福TONGDEFU及图”商标核准注册的时间是1998年，就其采取前述标注行为的依据，成都同德福公司亦未举证证明。成都同德福公司的前述行为与事实不符，容易使消费者对于其品牌的起源、历史及其与同德福斋铺的关系产生误解，进而取得竞争上的优势，构成虚假宣传。四、成都同德福公司是否因擅自使用知名商品特有的名称而构成不正当竞争。重庆同德福公司、余晓华认为“同德福”是其知名商品特有的名称，成都同德福公司在其产品外包装使用了该知名商品特有的名称，构成不正当竞争。一审法院认为，前述主张不能成立，理由在于：首先，涉案商品不是知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用若干问题的解释》第一条之规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。从本案证据来看，重庆同德福公司、余晓华提交的荣誉证书、媒体报道主要是关于企业和余晓华个人的，而不能因此说明商品的知名度。且，重庆同德福公司、余晓华并未提交商品销售情况、商品宣传情况、作为知名商品受保护情况等方面的证据，因此，不能证明涉案商品的市场知名度。其次，“同德福”不是其商品特有的名称。《反不正当竞争法》给予知名商品特有名称以法律保护的目的在于，商品名称通过实际使用达到知名商品特有名称的程度即具有了指示商品来源的意义，如若他人擅自作相同或相似使用就可能引起市场混淆，因此，被保护的知名商品特有名称应当是实际投入使用的商品名称。从本案证据来看，重庆同德福公司不同时期的产品外包装均突出标注“合川桃片”，按照普通消费者的一般消费习惯，“合川桃片”被理解为该商品的名称。此外，重庆同德福公司、余晓华提交的中华名小吃、消费者喜爱产品两项荣誉证书亦显示，其获奖产品的名称也不是“同德福”，而是“余复光1898合川桃片”。故，重庆同德福公司、余晓华提交的证据不足以证明其自身或相关公众实际使用“同德福”指称其商品。鉴于重庆同德福公司、余晓华关于知名商品特有名称的主张不能成立，进而关于成都同德福公司因擅自使用该知名商品特有名称而构成不正当竞争的主张亦不能成立。五、责任承担。成都同德福公司指控重庆同德福公司、余晓华的商标侵权行为、不正当竞争行为均不成立，重庆同德福公司、余晓华无需对涉案行为承担民事责任。成都同德福公司在其产品外包装使用“百年老牌”、“老字号”、“'同德福牌'桃片始创于清乾隆年间”字样以及在网站上将同德福斋铺的历史用于其品牌宣传的行为均构成虚假宣传，理应承担相应的停止侵权、消除影响的民事责任。由于重庆同德福公司、余晓华在其反诉请求中仅要求成都同德福公司在全国性报纸上登报消除影响，一审法院结合成都同德福公司的主要营业范围、涉案行为的方式、虚假宣传的内容等因素，酌情确定登载声明消除影响的方式。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、成都同德福合川桃片食品有限公司立即停止涉案的虚假宣传行为。二、成都同德福合川桃片食品有限公司就其虚假宣传行为于本判决生效之日起连续五日在其网站（www.tongdefu.com）刊登声明消除影响（声明内容需经本院审查）。三、驳回成都同德福合川桃片食品有限公司的全部诉讼请求。四、驳回重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华的其他反诉请求。本案本诉案件受理费8850.66元、反诉案件受理费1000元，合计9850.66元，由原告（反诉被告）成都同德福合川桃片食品有限公司负担。
成都同德福公司上诉称：一、个体工商户余晓华、重庆同德福公司与成都同德福公司之间均存在竞争关系，在前二者字号与后者商标构成近似的情况下，前二者是否构成不正当竞争，关键在于其登记行为是否违反诚实信用原则。同德福斋铺前任经营者余复光1947年去世后，由其学徒负责经营，其子余永祚并未从事桃片生产经营，1956年公私合营后同德福斋铺即不复存在，一审法院仅仅依据余晓华与余复光存在直系亲属关系就认定其将字号登记为“同德福”是善意的，具有合理性，未违反诚实信用原则是错误的。余晓华在2002年开办合川市老字号同德福桃片厂之前，一直在汽车行业工作，从未涉足桃片领域。余晓华提供的证据显示其下岗后从合川市志中偶然查到爷爷余复光做的“同德福”桃片曾获奖，随后才改行从事桃片经营。其在明知成都同德福公司合法拥有“同德福TONGDEFU及图”商标的情况下依然将企业名称注册为合川市老字号同德福桃片厂的行为违反了诚实信用原则。认定余晓华及重庆同德福公司行为是否合理、善意，应当考虑“同德福”的使用及其影响力的延续性与余晓华是否具有关联性。余晓华未提供证据证明其本人及父辈在2002年注册成立桃片厂之前从事过桃片生产，或对“同德福”商号的保护和延续作出过努力，其对“同德福TONGDEFU及图”商标没有任何在先权利。在明知人民法院判决维持商标评审委员会作出的“同德福TONGDEFU及图”商标争议裁定的情况下，余晓华于2011年5月6日注册成立重庆同德福公司，显然是违背诚实信用原则，构成侵害商标专用权和不正当竞争。二、1956年公私合营后，“同德福”桃片并入“合川县公司合营糖果厂”，余复光的学徒也进入该厂工作，该厂1963年变更为“合川县桃片国营糖果厂”，后更名为“合川县桃片总厂”。成都同德福公司法定代表人蒋世荣自1975年就在该厂工作，后任合川市桃片厂温江分厂厂长。基于对桃片工艺的传承与保护，在蒋世荣任职期间，合川市桃片厂温江分厂于1997年8月4日提出申请，1998年10月14日被国家商标局核准注册“同德福TONGDEFU及图”商标。2000年5月，合川市桃片厂与温江分厂脱钩，该商标合法转让给蒋世荣。2000年6月，蒋世荣注册成立了成都同德福公司。2000年11月，该商标注册人经核准变更为成都同德福公司，该公司使用该商标至今。基于这种延续性，一审法院认定成都同德福公司在包装上使用“百年老牌”、“老字号”字样等行为构成虚假宣传错误。三、重庆同德福公司、余晓华与同德福历史毫无联系，其使用大字体标注“同德福颂”的行为构成突出使用和虚假宣传，极易使消费者产生误认。在成都同德福公司的“同德福”注册商标经过多年使用和宣传已具有一定知名度的情况下，被上诉人将与上诉人注册商标相同的文字登记为企业字号并在相同或类似商品上突出使用的行为足以使相关公众误认为产品来源于上诉人或与上诉人存在某种联系，侵害了上诉人的注册商标专用权并构成不正当竞争。请求撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
重庆同德福公司、余晓华共同答辩称：被上诉人注册企业字号为善意，也不存在突出使用企业字号的行为，未侵犯上诉人商标权，也不构成不正当竞争。上诉人与同德福斋铺没有任何联系，将老字号“同德福”注册为商标，并在产品包装上标注“百年老牌”、“老字号”等行为才是违反诚实信用原则，上诉人在上诉状中所述与事实不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院经审理查明：成都同德福公司对于一审判决认定的“1947年，余复光去世，其子余永祚继续经营同德福斋铺”这一事实持有异议，认为被上诉人没有证据证明上述事实，实际上余永祚并未经营过同德福斋铺。重庆同德福公司、余晓华认为，上述事实在被上诉人一审提交的《合川县文史资料选辑》中有明确记载，该书出版于1991年，早于上诉人注册商标的时间，证明上诉人注册商标是恶意抢注。成都同德福公司认为《合川县文史资料选辑》是后人编辑的，不是直接证据，与事实不符。双方对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、余晓华、重庆同德福公司登记其个体工商户字号、企业字号的行为是否构成不正当竞争。二、重庆同德福公司、余晓华使用其字号及标注“同德福颂”的行为是否构成突出使用并侵犯商标权。三、成都同德福公司是否存在虚假宣传行为。
关于第一个问题，本院认为，个体工商户余晓华及重庆同德福公司与成都同德福公司经营范围相似，存在竞争关系；其字号中包含“同德福”三个字与成都同德福公司的“同德福TONGDEFU及图”注册商标的文字部分相同，与该商标构成近似。其登记字号的行为是否构成不正当竞争关键在于该行为是否违反诚实信用原则。第一，成都同德福公司没有证据证明在余晓华注册个体工商户时其商标已具有相当的知名度，即便他人将“同德福”登记为企业字号，但只要规范使用字号，就不足以引起相关公众误认，不能说明余晓华登记字号的行为具有“搭便车”的恶意。第二，根据《合川县志》等历史文献资料记载，在二十世纪二十年代至五十年代期间，“同德福”商号享有较高商誉。同德福斋铺先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营，尤其是在余复光经营期间，同德福斋铺生产的桃片获得了较多荣誉。余晓华基于同德福斋铺的商号曾经获得的知名度和同德福斋铺原经营者直系后代的身份，将其个体工商户及企业的字号登记为“同德福”符合常理，具有合理性。即使其此前未从事过桃片生产经营，也可能有多种原因，不影响其在具备条件时才将前辈直系亲属经营过的“同德福”商号登记为个体工商户字号的合理性，仅因与“同德福”商号同名的注册商标在先注册，不足以推定其登记字号行为具有攀附他人注册商标的主观故意。综合以上两点，余晓华登记个体工商户字号的行为是善意的，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。同时，根据法律、法规和司法解释的相关规定，除驰名商标外，将与他人注册商标相同或近似的文字登记为企业字号的行为本身并不为法律所禁止，只有将上述企业字号在相同或者类似商品上突出使用且容易使相关公众产生误认的，才属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。因此，即便是人民法院已判决维持国家工商总局商标评审委员会的商标争议裁定，基于经营的延续性，余晓华变更个体工商户字号及重庆同德福公司登记企业字号的行为也是合理的，并不为法律法规所禁止，亦未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争。
关于第二个问题，从重庆同德福公司产品的外包装来看，重庆同德福公司使用的是企业全称，标注于外包装正面底部，“同德福”三字位于企业全称之中，与整体保持一致，没有以简称等形式单独突出使用，也没有为突出显示而采取任何变化，且整体文字大小、字形、颜色与其他部分相比并不突出。因此，重庆同德福公司在产品外包装上标注企业名称的行为系规范使用，不构成突出使用字号，也不构成侵犯商标权。就重庆同德福公司标注“同德福颂”的行为而言，“同德福颂”四字相对于其具体内容（三十六字打油诗）字体略大，但视觉上形成一个整体。其具体内容系根据史料记载的同德福斋铺曾经在商品外包装上使用过的一段类似文字改编，意在表明“同德福”商号的历史和经营理念，并非为突出“同德福”三个字。且重庆同德福公司的产品外包装使用了多项商业标识，其中“合川桃片”集体商标特别突出，其自有商标也比较明显，并同时标注了“合川桃片”地理标志及重庆市非物质文化遗产，相对于这些标识来看，“同德福颂”及其具体内容仅属于普通描述性文字，明显不具有商业标识的形式，也不够突出醒目，客观上不容易使消费者对商品来源产生误认，亦不具备替代商标的功能。因此，重庆同德福公司标注“同德福颂”的行为不属于侵犯商标权意义上的“突出使用”，不构成侵犯商标权。因成都同德福公司未提供个体工商户余晓华产品外包装，其指控余晓华实施商标侵权行为，依据现有证据无法判断。
关于第三个问题，本院认为，成都同德福公司在其网站上宣传的“同德福牌”桃片的部分历史及荣誉，与史料记载的同德福斋铺的历史及荣誉一致，且标注了史料来源，但没有举证证明其与同德福斋铺存在何种主体上的联系。其产品外包装上标注“百年老牌”、“老字号”、“始创于清朝乾隆年间”等字样，亦无法证明有任何事实依据。重庆同德福公司被重庆市商业委员会认定为重庆市第一批“重庆老字号”之一和成都同德福公司没有被国家机关认定为老字号的事实，也可佐证成都同德福公司与老字号同德福斋铺没有实质联系。成都同德福公司的上述行为均没有事实依据，容易使消费者对其品牌的起源、历史及其与同德福斋铺的渊源关系产生误解，进而取得竞争优势，故构成虚假宣传。
综上所述，成都同德福公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人成都同德福合川桃片食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
代理审判员 周 露
代理审判员 宋黎黎
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 张春阳