山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终230号
上诉人（原审原告）陈建。
委托代理人李小金，山东恺维律师事务所律师。
委托代理人张邵军，山东恺维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋文虎。
上诉人陈建因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字1136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告自2012年夏天至2014年7月受被告雇佣工作。2014年7月11日上午，原告在工作时右手小指被轧面机轧伤。受伤后，原告到威海海大医院急诊，当日上午被送至威海卫人民医院住院治疗。经诊断，原告之伤情为右小指开放性手指损伤伴指甲损害，原告住院治疗54天，医疗费由被告支付。原被告就赔偿事宜产生争议，原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费等共计102141.45元。
关于原告被轧伤的经过，双方陈述不一，原告主张是在机器搅面的过程中，原告的手协助翻面时被面粘住接近轧面口而受伤；被告主张原告是在用刀刮机器时，刀掉到机器里，原告在未关闭机器的情况下就用手去拿刀，手被机器卷入而受伤。
原告自行委托威海恒源司法鉴定所进行了鉴定，2015年1月21日，该鉴定所出具鉴定报告，意见为：1、根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与××致残等级》GB／T16180-2006之规定，原告之伤情符合十级伤残；2、原告误工时间为90日；3、原告伤后住院期间需1人护理。被告对鉴定报告的真实性无异议，但认为伤残等级过高。法院释明原告应当根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残等级，原告未在法院指定期限内申请重新鉴定。
关于护理费。被告主张其妻每日八点多出门前往医院照顾原告，傍晚回家，并提供一日三餐；原告认可被告每日提供一餐，但主张住院期间系其女儿康梦璐和丈夫康秀其轮流护理。被告为证明其妻子护理原告，提交署名为“林萍”的证明一份，主要内容为：林萍于2014年7月15日入院，8月29日出院，住在45床，与原告（42床）同病房，此期间宋新玉一直陪护原告并负责营养餐，有时一餐有时两餐。原告对该证明的真实性不予认可。
原告为证明护理人康梦璐减少收入的情况，提交一份盖有威海市环翠区麦幼优娱乐场印章的误工证明，内容为：康梦璐系该单位员工，月收入4000元以上，因陈建因公受伤，于2014年7月11日至2014年9月3日未上班工作，扣发其误工期间收入共计8000元。2015年7月29日。经质证，被告认为该证明的真实性无法确认，要求法院依法裁决。法院释明原告应当补充提交劳动合同、工资发放记录等证据，原告未能提交。
庭审中，原、被告均陈述原告在被告处工作期间工资为3800元／月，被告已支付至2014年9月2日。
以上事实，有当事人陈述及书证等在案为凭。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员自身有过错的，应根据其过错自负相应的责任。本案中，原告系在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主，应当承担赔偿责任。被告辩称原告在操作过程中存在过错，未举证证明其主张，不予采信。关于原告的具体损失，首先，原告主张伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，可参照适用《道路交通事故受伤人伤残评定》标准。原告自行委托的鉴定的报告系适用了《劳动能力鉴定-
职工工伤与××致残等级》GB／T16180-2006进行了伤残程度评定，该评定标准有误，故对该鉴定意见中关于伤残等级的意见，不予采信。原告未申请重新鉴定评定其伤残等级，其主张伤残赔偿金及被抚养人生活费，证据不足，不予支持。第二，根据鉴定报告，可以确认原告的误工时间为90日，原、被告均陈述原告工资为3800元／月并发放至出院日，应予确认，故原告的误工费应计算为4560.12元（3800元÷30天×（90天－54天）］。第三，被告主张原告住院期间由其妻子护理，提交一份署名为“林萍”的证明，林萍未出庭，无法查证该证明的来源和真实性，故对该份证明不予采信。原告主张住院期间由其丈夫和女儿轮流护理，符合常理，予以采信，但根据鉴定报告，原告仅有权主张一名护理人员的护理费。原告为证明护理人康梦璐减少收入的情况，提交一份威海市环翠区麦幼优娱乐场出具的误工证明，该证明仅书写康梦璐月收入4000元以上，但未写明具体收入情况，在法院释明后，原告仍未补充提交劳动合同、工资发放记录等证据，单纯根据该误工证明，无法认定康梦璐与威海市环翠区麦幼优娱乐场存在劳动关系，亦无法认定康梦璐收入减少的情况。考虑到原告一家均在城镇居住和工作，应参照2014年山东省城镇居民人均纯收入计算护理费为宜，故原告的护理费应计算为4323.24元（29222元÷365天×54天）。第四，原告住院54天，其主张的住院伙食补助费应参照山东省国家机关工作人员出差补助标准100元／天计算，但原告自认其住院期间被告每天送一餐饭和营养汤，应适当减少被告此项赔偿责任，以被告赔偿原告住院伙食补助费60元／天为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、被告宋文虎赔偿原告陈建误工费4560.12元；二、被告宋文虎赔偿原告陈建护理费4323.24元；三、被告宋文虎赔偿原告陈建住院伙食补助费3240元（60元／天54天）；四、驳回原告陈建要求被告宋文虎赔偿伤残赔偿金、被抚养人生活费的诉讼请求。以上一至三项共计12123.36元，被告宋文虎于判决生效之日起十日内付清。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1172元（系减半收取），原告负担1120元，被告负担52元。
宣判后，上诉人陈建不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清。2012年夏天起上诉人在被上诉人所经营的巧手坊食品店工作，被上诉人一直未领取营业执照，直至2014年10月28日被上诉人才领取执照，被上诉人在未领取营业执照的情形下招用上诉人从事面点加工，导致上诉人在工作中受伤。双方之间应界定为非法用工关系，根据《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患××的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。二、原审法院适用法律有误。1、原审法院根据《最高人民法院关于雇员正在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》认定上诉人适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与××致残登记》GB／T16180-2006评定标准有误，对伤残赔偿金、被扶养人生活费不予认可。该答复本身够不上严格意义上的司法解释，不具备对全国法院适用法律加以指导和参照的作用，不宜援引作为作出裁判的法律依据。2、即使该答复可以援引，但被上诉人未办理营业执照招用上诉人从事生产经营活动，双方之间应界定为非法用工关系，依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条上诉人在工作中遭受人身损害，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，被上诉人应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的项目和标准向上诉人支付费用。三、原审法院程序违法。在庭审中被上诉人对上诉人的鉴定只是对其伤残等级提出了异议，认为等级过高，要求重新鉴定，但对上诉人所依据的鉴定标准并未提出任何异议，在此种情形下，原审法院主动释明，认为上诉人所依据的鉴定标准不正确，应当参照道标，要求上诉人重新申请鉴定。即使根据《最高人民法院关于雇员正在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》，在进行伤残程度鉴定时，可参照适用《道路交通事故受伤人伤残评定》而非“应当”。上诉人认为被上诉人对鉴定标准没有提出异议且上诉人所依据鉴定标准不违反法律规定，法院应当予以采信。四、原审法院计算依据有误。护理费应当参照2014山东省城镇在职职工平均工资计算。基于上述事实与理由，上诉人现提起上诉，望贵院能查清事实，依法改判：1、要求被上诉人支付伤残赔偿金、被扶养人生活费、司法鉴定费共计：69620元。2、要求被上诉人按照山东省2014年度在职职工平均工资标准支付护理费：7869元。
被上诉人宋文虎答辩称，上诉人没有在法院指定期限内申请鉴定，视为自动放弃权利，被上诉人不应赔偿残疾赔偿金。原判正确，请求依法维持。
案经二审查明，被上诉人于2014年10月28日领取了个体工商户营业执照，字号名称为“威海经济技术开发区巧手坊食品店”。上诉人二审陈述，经了解，上诉人伤情如按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行评定，难以构成伤残，故上诉人不同意重新鉴定。
本院二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明。未能提供证据或者提供的证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张其伤情构成十级伤残，所依据的是其单方委托威海恒源司法鉴定所形成的鉴定意见，被上诉人对该鉴定意见持有异议。原审法院经审查，认为该鉴定意见所参照的伤残评定标准与上诉人所主张的法律关系不符，故该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，遂释明应当重新进行鉴定。而上诉人又未在指定期限内申请重新鉴定，导致其主张的伤残等级无法确认，故原审未予支持其残疾赔偿金的请求并无不当。上诉人二审又提出，其与被上诉人之间属于非法用工关系，被上诉人应当按照《工伤保险条例》的规定予以赔偿。对此，本院认为，劳务关系与劳动关系属于两类并行的法律关系，分别适用不同的赔偿救济体系。上诉人原审主张双方系劳务关系，并按照人身损害赔偿的各项赔偿项目要求被上诉人予以赔偿，其二审又主张按照《工伤保险条例》的赔偿标准和项目予以赔偿，于法相悖，本院不予支持。关于护理费问题，因上诉人未按照举证要求提供证据，法院无法认定其所从事的职业以及收入标准，故原审参照2014年山东省城镇居民人均纯收入计算护理费并无不当，本院予以维持。综上，上诉人上诉理由不当，本院不予支持。原判并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1737元，由上诉人陈建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 许 萍
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 莫淑涵