天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中保民终字第143号
上诉人（原审原告）天津强威混凝土有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新港路855号。
法定代表人梁毅，董事长。
委托代理人张涧，天津涧联律师事务所律师。
委托代理人张妙琳，天津涧联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区大庆东路8号。
法定代表人ＸＸ强，董事长兼总经理。
委托代理人肖书平，该公司项目经理。
委托代理人金华，该公司法律顾问。
上诉人天津强威混凝土有限公司与上诉人江苏建兴建工集团有限公司买卖合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2014年12月18日作出（2014）滨功民初字第2302号民事判决。天津强威混凝土有限�司、江苏建兴建工集团有限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人天津强威混凝土有限公司的委托代理人张涧，上诉人江苏建兴建工集团有限公司的委托代理人肖书平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年11月7日，原告天津强威混凝土有限公司（以下简称强威公司）作为甲方与江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）天津分公司（乙方，为被告下属的分支机构）签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，约定乙方向甲方购买商品混凝土用于天津市滨海新区塘沽北塘御澜名邸项目工程。该合同就标的约定为：C15单价293元／M3、C20单价303元／M3、C25单价313元／M3、C30单价323元／M3、C35单价338元／M3、C40单价353元／M3、C45单价368元／M3等；就付款方式约定为：正负�完成后，业主付款后付完成量的65%，多层封顶后业主付款后付当期完成量的65%，高层每六层付65%，余款在竣工后3个月付至95%，质保金5%一年内付清；就货款结算约定为：依据合同约定的单价和买受人现场签收的预拌混凝土送货单载明的数量为准，办理货款结算；就违约责任约定为：买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，同时承担违约责任。
关于供货，上述合同签订后，原告于2011年11月8日至2014年6月11日间陆续向被告供应商品混凝土共计40837立方米，货款共计14352155.50元；其中，2013年12月31日前供货40816立方米，货款14345582.50元；2014年5月、6月间供货21立方米，货款6573元。
关于付款，被告自2012年1月起采取交付银行承兑汇票、支票、电汇及现金等多种方式陆续向原告支付货�。2012年1月15日、6月28日、9月7日、11月14日、11月16日、2013年4月2日、4月11日、4月23日、5月31日、6月15日、7月20日、8月30日、9月30日及11月12日，原告向被告出具14张专用收据，金额共计685万元；2014年1月26日，被告采取背书转让支票的方式向原告支付货款20万元，以上共计705万元。原告对被告上述付款情况当庭表示认可。另，原告于2012年9月29日向被告出具100万元专用收据，庭审中原告自述该收据本身虽然真实，但所涉款项100万元原告并未实际收到，原因在于该100万元所对应的支票（票号05254XXX）已被退票。
另查，原告、被告曾签订两份抵房协议书，其一约定被告将洞庭路壹号项目X-X6XX号及X-X7XX号两套商品房房款3659257元冲抵其应向原告支付的混凝土货款。2014年1月21日，原告给被告出具专用收据，金额为3659257元，并明确载明“抵房X-X6XX、X-X7XX”。对此，原告当庭明确表�该3659257元已视为被告向其支付的货款。另一份抵房协议书原告、被告双方签订于2013年12月10日，该协议书约定，原告经与被告协商，以案外人李金福的名义由被告安排下在天津融政投资有限公司（以下简称融政公司）订购洞庭路壹号项目X-X5XX号商品房一套，总房款1469274元；被告在融政公司以工程款名义代原告支付上述房款，被告不再向原告支付该1469274元的混凝土货款。
再查，2014年9月29日，案外人融政公司（甲方）与案外人李金福（乙方）签订天津市商品房买卖合同（合同编号2013-0175112），约定乙方向甲方购买天津市滨海新区塘沽洞庭路西侧碧海明珠X-X5XX号（即上述洞庭路壹号项目X-X5XX号）房屋，价款1291160元，其中首付款391160元。2014年9月29日，付款方李金福取得了金额为391160元的销售不动产统一发票。同年10月29日，案外人中国建设银行股份有限公司天津和平支行开具个人贷款支付凭证2份，确认将借款人李金福的借款90万元转至融政公司在渤海银行股份有限公司开设的账户中。同年11月2日，付款方李金福取得了金额为90万元的销售不动产统一发票。原告以被告尚欠部分货，经多次催要未果为由，向原审法院起诉，请求判令被告：1、支付商品混凝土货款3642898.50元；2、按照日0.04%的比例，支付违约金213546元（暂计算至本案起诉日前，实际主张至判决给付之日止）；3、承担诉讼费用。原审过程中，原告追加诉讼请求，要求撤销双方于2013年12月10日订立的有关洞庭路壹号项目X-X5XX号房屋的抵房协议书，并将第二项诉讼请求做如下变更：要求被告以应付未付款为基数，按照日0.04%的标准，支付2014年4月1日至2014年12月19日的违约金，共计307084元；并自2015年1月1日起，以本案欠款额为基数，按照日0.04%的标准支付违约金至货款实际付清之日止。
原审法院认为，原告（甲方）与被告下属天津分公司（乙方）签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，内容于法无悖，应确认其法律效力。被告天津分公司为被告下属的分支机构，涉案买卖合同项下乙方的权利义务应由被告承担。在原告依约发货并得到被告确认后，被告应该按照双方合同的约定支付货款，否则应承担违约责任。庭审中，原告、被告共同确认原告向被告供应的混凝土总货款为14352155.50元，其中2013年12月31日前为14345582.50元，2014年5月、6月间为6573元。同时，双方亦当庭认可被告已经通过交付汇票、支票、现金或者抵房款等形式向原告支付了货款10709257元。双方关于付款的争议主要有两点，一是原告于2012年9月29日出具的收据所对应的100万元款项可否视为被告对原告的已结货款；二是双方于2013年12月10日签订的抵房协议书中约定的1469274元抵房款可否视为被告对原告的已结货款。关于第一点，原告认可该收据的真实性，但提出该收据对应的支票（票号05254XXX）已被退票，导致原告并未实际收到该100万元。然，根据原审法院向该支票付款银行的调查结果，该支票出票日期为2012年10月10日，也即原告开具收据之时此张支票尚未出票，原告称其于2012年9月29日已收到该支票，且开出对应收据的主张，显然缺乏事实依据；且该张支票已于出票次日被实际兑付，并未存在因何原因被退票的问题。因此，原告否认收到该收据对应的100万元货款的主张，因缺乏事实基础不能成立，上述100万元应视为被告对原告的已付货款。关于第二点，原告、被告签订抵房协议书是双方真实意思表示，该协议并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之相关规定，应被视为有效，双方应当按照协议约定全面履行相关合同�务。然，2014年9月29日，案外人李金福已经通过个人出资购买的方式与融政公司签订了商品房买卖合同，并自行支付了购房首付款391160元，余款90万元也通过向中国建设银行股份有限公司天津和平支行申请贷款的方式支付给融政公司。该购房行为系案外人李金福的个人行为，与原告、被告签订的抵房协议书没有任何关联。由于抵房协议书约定的标的物已被实际处分，该协议书中被告以工程款名义代付房款，以及以房款抵混凝土货款的相关约定，已不再具备可实际履行的客观条件。基于此，该协议书中约定的1469274元抵房款不能视为被告对原告的已结货款。但关于原告撤销该抵房协议书的诉讼请求，由于不满足《中华人民共和国合同法》第五十四条撤销合同的要件，不予支持。综上，被告已给付原告混凝土货款11709257元。
关于货款的给付时间，双方在合同中约定货款应分段给付，竣工后三个月应付至总货款的95%，质保金5%一年内付清。涉案工程的竣工时间原告、被告共同确认为2013年12月底，这与原审法院依职权调查取证结果基本相符，故原审法院将2013年12月底确定为本买卖合同纠纷中的涉案工程竣工时间。依据合同约定，自2014年4月1日起，被告应向原告支付已发生货款的95%。关于总货款5%的质保金717607.77元的给付时间问题，原告、被告对合同约定作出了不同解释，但无论是从竣工时间开始起算一年，还是从竣工后三个月起算一年，截至本案一审辩论终结前，上述给付期限均没有届满，质保金的给付条件尚未成就。故此，被告应向原告支付总货款的95%，即13634547.73元，扣除被告已经支付的货款11709257元，被告尚需向原告支付货款1925290.73元。原告诉讼主张的超出部分，不予支持。
关于违约金，原告主张逾期付款违约金的起止时间和�算标准符合约定，法律依据和事实依据充分，应予支持。但关于违约金的计算基数，原告的部分主张有失客观，依法予以调整。原告的违约金主张分为两部分，第一部分2014年4月1日至2014年12月19日间的违约金计算基数应为1919046.38元（14345582.50元×95%-11709257元）；第二部分2015年1月1日至实际给付日的违约金计算基数应为1925290.73元。需要特别说明的是，第二部分违约金的计算基数并未包括质保金717607.77元，因截至本案辩论终结前该质保金给付期限并未届满，原告、被告是否会就商品质量问题发生争议、该质保金是否满足给付条件亦不可知，故无法将其作为逾期付款违约金的基数计算在内。关于被告提出合同约定的违约金标准过高，请求法院依法予以调整的抗辩意见，原审法院认为，约定违约金标准是否过高，应根据违约行为给对方造成的损失且未超过该损失的30%，并结�约定本身及违约方过错程度等因素综合考量。该混凝土合同系双方当事人自愿达成，关于违约金的约定条款亦属当事人真实意思表示，该违约金的标准约定十分具体明确，被告在签订合同之时即可明确预见到延迟付款的违约后果。且经过审查，该日万分之四的违约金计算标准并未明显畸高，故对该抗辩意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告江苏建兴建工集团有限公司给付原告天津强威混凝土有限公司货款1925290.73元；二、被告江苏建兴建工集团有限公司给付原告天津强威混凝土有限公司逾期付款违约金（计算方式：以1919046.38元为基数，自2014年4月1日起按照日万分之四的标准支付至2014年12月19日止；以1925290.73元�基数，自2015年1月1日起按照日万分之四的标准支付至实际给付之日止）；三、驳回原告天津强威混凝土有限公司的其他诉讼请求。上述给付义务被告自本判决生效之日起十日内履行。如被告未按期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费38399元，由被告负担23817元，由原告自担14582元。
原审判决后，强威公司、建兴公司均不服，向本院提起上诉。强威公司的上诉请求为：1、依法改判为在原审判决的基础上，加判建兴公司支付货款人民币100万元，并计入违约金计算基数或发回重审；2、一审、二审诉讼费由建兴公司承担。主要事实和理由：强威公司2012年9月29日收取上述100万元支票时给建兴公司开具了收据。后，建兴公司以该支票存款不足为由，将支票索回，但未退还上述收据，形成了建兴公司持有收据，但强威公司未实际取得钱款的状况。原审法院对此未查清事实，仅以建兴公司持有收据，支票已被承兑为由认定该支票为上诉人承兑，与事实不符。
建兴公司针对强威公司的上诉请求答辩认为：不同意其上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
建兴公司的上诉请求：1、依法改判原审判决第二项计算违约金的基数应剔除抵房款1469274元后计算；2、一审、二审诉讼费由强威公司承担。主要事实和理由：因强威公司的原因，抵房不成，房款转成贷款，在转换过程中，建兴公司从未占用此款，故在判决违约金基数时应不含此款，如让守约的建兴公司再向违约的强威公司支付违约金，显失公平。
强威公司针对建兴公司的上诉请求答辩认为：不同意其上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
二审期间，强威公司向�院递交申请，申请法院调取：本案工程建设方天津融创鼎晟置地有限公司100万元面额支票（支票号为05254XXX）的出票银行、收票银行及该支票的承兑情况。
后，本院依法向上述支票的出票银行中国工商银行股份有限公司天津友谊路支行调取了上述证据。该银行出具的上述票号为05254XXX的100万元面额支票的影像件显示，该支票付款人为天津融创鼎晟置地有限公司，收款人为本案上诉人建兴公司，支票反面记载的第一被背书人为“梁毅”，下方加盖建兴公司财务章及法定代表人ＸＸ强的名章；右侧第二被背书人为“滨海农商行黄海支行”，下发注明“委托收款”，并加盖梁毅名章。
建兴公司对本院调取的上述证据的质证意见为：真实性无异议。该证据能够证明该诉争的100万元已经确定入了强威公司法定代表人梁毅的账户。
强威公司对本院调取的上述证据的质证意见为：真实性无异议。已向强威公司法定代表人梁毅核实，该100万元确已入梁毅账户，故当庭向本院递交撤诉申请，申请自愿撤回上诉。
合议庭经审查认为，上诉人强威公司自愿撤回上诉，且不损害第三人及社会公共利益，符合法律规定，予以照准。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案围绕混凝土商品买卖合同的履行问题成讼。鉴于强威公司已在二审期间撤回上诉，故二审期间的争议焦点是：计算违约金的基数是否应减除抵房款1469274元？围绕二审期间的争议焦点阐述如下：
强威公司与建兴公司于2013年12月10日签订的抵房协议书，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。该协议约定，以案外人李金福的名义由建兴公司安排下在融政公司订购洞庭路壹号项目X-X5XX号商品房一套，总房款1469274元；建兴公司以工程款名义代强威公司向融政公司支付上述房款后，建兴公司不再向强威公司支付该1469274元的混凝土货款。该协议书中，虽未约定建兴公司代付房款的时间，但依照诚实信用原则，建兴公司应当在合理期限内尽快履行。然而，从本案实际履行的事实看，李金福与融政公司签订商品房买卖合同的时间是2014年9月29日，距离强威公司与建兴公司签订抵房协议的时间相距已近10个月，在此期间，建兴公司一直未如约按照抵房协议代强威公司支付上述房款，且李金福系以其个人名义同融政公司签订的买卖合同，并支付首付款，此外，亦以个人名义向银行贷款，用以缴付首付款之外的其他房款。以上事实能够认定，李金福向融政公司购买商品房的行为，系其个人行为，与建兴公司无关。建兴公司长期未按照协议履行，导致协议约定的标的物被实际处分，抵房�议已不具备实际履行的客观条件。故原审法院认定协议书中约定的1469274元抵房款不能从计算违约金的基数中予以剔除正确，本院予以维持。
综上，上诉人建兴公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人强威公司二审期间自愿撤回上诉，本院予以照准。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17300元，其中13800元减半收取为6900元，由上诉人天津强威混凝土有限公司负担；另3500元由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 索世宁
代理审判员 滕光鑫
代理审判员 李冬梅
二〇一五年五月六日
书 记 员 卢 伟
速 录 员 苏 杭