广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终2125号
上诉人（原审原告）：聂郁强，男，1949年5月8日出生，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：聂武胜（系聂郁强儿子），住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：聂文胜（系聂郁强儿子），住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）：始兴县罗坝镇田心村委会兴福村民小组。住所地：广东省始兴县罗坝镇田心村兴福村。
负责人：聂兰洋，该村小组组长。
被上诉人（原审第三人）：刘国生，男，1978年10月7日出生，汉族，住广西省南宁市。
委托诉讼代理人：刘树源（系刘国生哥哥），住广东省仁化县。
上诉人聂郁强因与被上诉人始兴县罗坝镇田心村委会兴福村民小组（以下简称兴福村小组）、刘国生林业承包合同纠纷一案，不服始兴县人民法院(2015)韶始法顿民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人聂郁强的委托诉讼代理人聂武胜、聂文胜、被上诉人兴福村小组的负责人聂兰洋、被上诉人刘国生的委托诉讼代理人刘树源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聂郁强上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判兴福村小组、刘国生停止侵权行为并归还涉案林地。事实和理由：一、一审法院对《关于田心村兴福村民小组山林土地发包方案》的法律性质认定错误。《关于田心村兴福村民小组山林土地发包方案》实质是兴福村小组的土地承包权流转方案。村民参与表决在法律上的效果是，参与表决的村民通过在流转方案上签名捺指模的意思表示，自愿将其家庭经营管理的自留山、责任山等山林土地交给村小组统一管理，并委托村小组进行流转发包给刘国生进行经营管理。根据民法通则关于代理的规定，发包方案的表决结果，对委托村小组统一进行流转的村民有效，对于没有参加表决的村民则不具有约束力。兴福村小组在未获得聂郁强书面授权的情况下，私自将聂郁强承包经营的责任山、自留山流转发包给刘国生经营管理，其行为为无权代理行为，且事后没有得到聂郁强的追认，不能发生土地承包权流转的法律后果，该合同对聂郁强不具约束力。二、一审法院对本案事实认定错误，兴福村小组、刘国生构成共同侵权。《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定仅仅适用于“农民集体所有且并未分配给本村村民经营管理的土地”的情形，不适用于已经分配或承包给村民家庭经营管理的自留山、责任山等山林土地的土地承包权流转事项。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定，承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。该法第三十五条规定，承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵偿欠款。该法第五十七条还规定，任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。兴福村小组以已经三分之二以上村民代表决议通过的所谓土地承包方案为由将聂郁强的自留山、责任山承包权流转给刘国生的做法实属偷换法律概念，实质上是假借少数服从多数原则，强迫聂郁强放弃或者变更土地承包经营权，将土地承包经营权流转给第三人，根据上述法律、司法解释规定，涉及聂郁强自留山、责任山部分的流转无效，刘国生基于无效的承包合同强行占有并使用聂郁强享有经营管理权的自留山、责任山，与兴福村小组构成共同侵权。按照始兴县集体林权制度改革领导小组办公室关于集体林权制度改革宣传资料中的“三定”原则，自留山，稳定不变，生不补、死不收，无偿使用，允许继承；责任山，稳定不变，承包期30－70年，两山到户的责任山可以继承。聂郁强对涉案林地中的包括大枫树头下、雷公窝、大块岺、上湖洋合计77.6亩自留山拥有长期的、排他的使用权。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十六条：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”的规定，聂郁强对太阳山23亩责任山在承包合同约定期限内享有合法的经营管理权，且承包合同期满仍应由聂郁强继续承包经营。《林业生产责任制合同》于2014年12月到期，兴福村小组未将其承包经营权进行流转，到期后应当由聂郁强继续经营管理。一审法院对于本案中涉及的两份合同错误进行嫁接，属法律适用错误。退一万步讲，即使《林业生产责任制合同》到期，也不影响聂郁强对77.6亩自留山所拥有的长期的排他使用权。一审法院一刀切的认定聂郁强丧失对l00.6亩涉案林地的经营管理权，既不合法也不符合事实。
兴福村小组辩称，对一审判决无异议。
刘国生辩称，对一审判决无异议。
聂郁强向一审法院起诉请求：1、兴福村小组、刘国生停止侵权行为并归还涉案林地（其中自留山包括大枫树头下，面积23亩，四至为东水沟、南田、西水沟、北天水；雷公窝，面积12亩，四至为东窝中心、南埂、西横路、北横路；大块岺，面积14.6亩，四至为东四斤、南岺尾、西信娣、北田；上湖洋，面积28亩，四至为东山口、南化眉岺千墓山、西天水、北聂复茂，合计77.6亩；责任山为太阳山，面积23亩，四至为东大埂、南山尾、西大埂、北横路）；2、确认上述林地经营管理权归属聂郁强所有；3、兴福村小组赔偿聂郁强损失26000元；4、本案诉讼费由兴福村小组负担。
一审法院认定事实:聂郁强系兴福村小组的村民。兴福村小组系坐落于大块岺、太阳山、毡毛窝、上湖洋等山林的林地所有权人，并在2006年3月27日取得了始兴县人民政府颁发的林权证。1985年，兴福村小组将位于大块岺（面积2分）、雷公窝（面积2亩）、大枫树头下（面积2亩）、上湖洋（面积28亩）的四块林地分给了聂郁强作为自留山，1985年1月1日，刘张家山区公所田心乡兴福生产队与聂郁强签订林业生产责任制合同将太阳山（面积6亩）发包给聂郁强经营管理，承包期限30年。
2005年6月26日，兴福村小组拟定《关于田心村兴福村民小组山林土地发包方案》，将兴福村小组包括聂郁强经营管理的自留山、责任山在内的面积2234亩山林土地发包给他人经营管理，租赁期限为2006年1月1日至2046年12月31日，由承包人用承包山林土地款一次性在兴福小组至上营的河坝上建一座水泥钢筋混凝土桥，桥长约30米，引桥长70米，全长约100米，桥面宽2.5米，高出水面1.5米，同时用水泥硬化桥头至本村聂金永晒谷场的路面，路宽为2.5米，厚15公分。本组农户在现有发包期内的三高农业，其协议权利义务关系不变，林木经营（采脂）的承包期届满后转由承包方经营，外村农户在其发包范围内经营的三高农业及林木（采脂）等一律归由承包方经营。此方案由兴福村小组39户村民中的38户代表签名同意。2005年7月8日，兴福村小组与张茂勤、刘达金等5人签订了一份《承包山林土地合同》，按照6月26日拟定的发包方案将上述山林发包给张茂勤等人经营。2005年10月27日，《承包山林土地合同》经始兴县罗坝镇田心村村民委员会审核同意，2005年11月，张茂勤、刘达金等5人投资路桥工程施工，2006年11月25日，兴福村小组与张茂勤、刘达金等5人签收《兴福路桥工程质量验收书》，路桥工程验收合格。期间，张茂勤、刘达金等5人于2005年12月28日以承包的山林土地申办始兴县罗坝镇兴福林场（以下简称兴福林场），并先后经始兴县罗坝镇田心村村民委员会、始兴县罗坝镇人民政府、始兴县林业局、始兴县人民政府审批同意，并于2006年3月8日合资成立了始兴县罗坝镇兴福林场。同时，为了办好林场，长远规划，已在承包山上炼山、造林。2007年1月28日，兴福林场的股东张茂勤、刘达金、张堂春、张苏明与张茂香签订了一份《股东会议决议暨股份转让收购合同》，将其名下的股份转让给张茂香。2007年5月10日，张茂香与郑锦昌签订了一份《兴福林场山林土地经营权转让合同》，将兴福林场以48.5万元的价格转让给郑锦昌经营。2012年4月24日，郑锦昌与刘国生签订了一份《兴福林场山林土地经营权转让合同》，将兴福林场以153万元的价格转让给第三人刘国生经营。2015年8月14日，始兴县林业局向刘国生颁发了非公有制林场确认证（证号为：非公林场证字第73号），林场名称为始兴县罗坝兴福林场，法定代表人为刘国生，经营面积1855亩，有效期为2015年8月4日至2016年6月30日。
另查明，2008年8月10日，兴福村小组的村民认为组长聂良东未能很好履行其应尽职责，多次采取蒙骗、暗箱操作、恐吓村民等不正当手段，私自发包集体和私人的山林土地，其行为违法，要求始兴县罗坝镇人民政府确认2005年7月8日签订的合同为无效合同，始兴县罗坝镇政府受理后，经走访及调查，不存在上述情形，后经调解未果。兴福村小组的村民于2009年4月20日诉至始兴县人民法院请求确认合同无效，后于2009年9月17日被判决驳回诉讼请求。兴福村小组的村民不服该判决，上诉至本院。2010年2月4日，本院作出（2010）韶中法民一终字第23号民事判决，确认2005年7月8日兴福村小组与张茂勤、刘达金等5人签订的《承包山林土地合同》合法有效，并据此判决驳回上诉，维持原判。
2009年，聂郁强得知其自留山及责任山被兴福村小组发包给刘国生后，认为兴福村小组侵犯了其土地承包经营权权益，并向罗坝镇人民政府、始兴县林改办换证办申请请求换发林权证未果，2015年4月，聂郁强再次要求处理也未得到解决，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，本案系林业承包合同纠纷。经查明，兴福村小组与张茂勤、刘达金等5人于2005年7月8日签订了的《承包山林土地合同》经生效判决确认合法有效，后张茂勤、刘达金等5人后将该山林的经营权转让给他人最后由刘国生取得亦属合法。聂郁强对块岺、雷公窝等山林的承包经营权来源于自留山和责任山。2005年7月，兴福村小组与张茂勤、刘达金等5人签订的《承包山林土地合同》的第六条明确约定：本合同甲乙双方签定前，兴福村民小组农户已在甲方发包给乙方山林土地经营范围内其经营性质不变保持现状……。故该合同的签订并没有侵犯聂郁强的土地承包经营权，且聂郁强的《林业生产责任制合同》也于2014年12月到期，根据2005年7月兴福村小组与张茂勤、刘达金等5人签订的《承包山林土地合同》的第五条约定：本合同甲乙双方签定前，甲方与其他人所签的山林经或“三高农业”开发协议继续履行该协议约定的义务。如经营期满的，其山林所有权全部归乙方所有（采脂林木等）。故聂郁强与兴福村小组签订的《林业生产责任制合同》涉及的山林经营权已转由承包人经营。何况聂郁强要求继续承包经营山林现已被兴福村小组合法取得的土地承包经营权所取代。故综上所述，聂郁强要求继续享有承包经营权理由不足，不予支持。
对聂郁强要求兴福村小组赔偿其被砍林木的经济损失问题。第一，聂郁强没有证据证明其林木被砍系兴福村小组所为。第二，聂郁强林木被砍，具体位置在哪、亩数及方数、经济价值等都没有第三方鉴定机构鉴定。故聂郁强应承担举证不能的后果，该诉求无据，不予支持。
兴福村小组、刘国生经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证和抗辩的权利。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第四条、第六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年8月23日作出（2015）韶始法顿民初字第87号民事判决：驳回聂郁强的诉讼请求。本案受理费225元，公告费260元，共计485元，由聂郁强负担。
二审中，聂郁强提供始林证字（2006）第002990号《林权证》，拟证明兴福村小组换证时将林木所有权、使用权及林地使用权人登记为兴福村小组侵害了聂郁强的权利。兴福村小组、刘国生对该林权证的真实性不予认可。对当事人争议的上述事实，本院认定如下：上述林权证属人民政府依职权颁发，其真实性、合法性应予确认，兴福村小组、刘国生否认上述林权证的真实性，未提供任何证据予以推翻，本院不予认可。经本院询问，兴福村小组对八十年代的发包情况、《承包山林土地合同》中发包林地是否包括聂郁强主张的林地等事实均称不清楚。经审查，本院确认一审查明的事实，并补充查明如下事实：1、2005年7月8日，兴福村小组与张茂勤等5人签订的《承包山林土地合同》中发包林地包括大块岭146亩（猪腰坳）、长硬俚56亩（上下湖洋）、仙人潭24亩、太阳山23亩等林地；2、聂郁强提供的《林业生产责任制合同》记载：责任山太阳山，面积6亩，四至为东大埂、南山尾、西大埂、北横路，自留山雷公窝，面积2亩，四至为东窝中心、南埂、西横路、北横路；3、聂郁强提供的《自留山林地使用证》记载：大枫树头下，面积2亩，四至为东水沟、南田、西水沟、北天水；大块岺，面积0.2亩，四至为东四斤、南岺尾、西信娣、北田；3、聂郁强提供的《关于请求换发林权证申请书》记载，聂郁强申请换证林地包括自留山大枫树头下、雷公窝、大块岺、上湖洋，责任山为太阳山，兴福村小组及始兴县罗坝镇田心村村民委员会均盖章确认情况属实；4、聂郁强提供的村民证明记载：聂郁强的自留山上湖洋，面积28亩，四至为东山口、南化眉岺千墓山、西天水、北聂复茂，该自留山证已遗失；5、始兴县罗坝镇田心村村民委员会盖章确认属实的聂郁强自留山、责任山情况表，其中记载：自留山包括大枫树头下，面积23亩，四至为东水沟、南田、西水沟、北天水；雷公窝，面积12亩，四至为东窝中心、南埂、西横路、北横路；大块岺，面积14.6亩，四至为东四斤、南岺尾、西信娣、北田；上湖洋，面积28亩，四至为东山口、南化眉岺千墓山、西天水、北聂复茂，合计77.6亩；责任山为太阳山，面积23亩，四至为东大埂、南山尾、西大埂、北横路。
本院认为，本案系林业承包合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、聂郁强主张涉案林地的承包经营权依据是否充分。二、兴福村小组、刘国生应否向聂郁强返还上述大枫树头下、雷公窝、大块岺、上湖洋、太阳山林地。
一、聂郁强主张涉案林地的承包经营权依据是否充分。根据聂郁强提供的《林业生产责任制合同》及《自留山林地使用证》，兴福村小组已于八十年代即将涉案的大枫树头下、雷公窝、大块岺、太阳山发包给聂郁强，其中太阳山为责任山，承包期限为30年，即自1985年1月1日至2014年12月31日，大枫树头下、雷公窝、大块岺为自留山。对于上湖洋林地，虽聂郁强未提供相应权属证书或发包合同，但其提供的兴福村小组各农户签名的证明可以反映，上湖洋林地为聂郁强承包的自留山，且兴福村小组在聂郁强的换证申请中也已确认。因此，上述证据可充分证实聂郁强主张的林地承包经营权归属，本院确认聂郁强自1985年1月1日取得了太阳山、大枫树头下、雷公窝、大块岺、上湖洋林地的承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”、第二十七条：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”的规定，在聂郁强承包上述林地期间，兴福村小组不得调整、收回上述林地。本案中，兴福村小组未提供任何证据证实其已依法收回或调整承包地，而根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分‘口粮田’和‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。”的规定，兴福村小组与张茂勤等人签订《承包山林土地合同》，将聂郁强的承包林地发包给张茂勤等人虽有该村小组大部分农户签名同意，但未征得聂郁强同意，故上述林地承包经营权仍属聂郁强。据此，聂郁强主张确认其对大枫树头下（四至为东水沟、南田、西水沟、北天水）、雷公窝（四至为东窝中心、南埂、西横路、北横路）、大块岺（四至为东四斤、南岺尾、西信娣、北田）、上湖洋（四至为东山口、南化眉岺千墓山、西天水、北聂复茂）、太阳山（四至为东大埂、南山尾、西大埂、北横路）的承包经营权，本院予以支持。但因聂郁强未能充分证实上述林地的实际面积即为其主张的亩数，故上述林地的面积应根据《林业生产责任制合同》、《自留山林地使用证》及村民签名的证明予以确认，因此，本院确认大枫树头下林地面积为2亩、雷公窝林地面积为2亩、大块岺林地面积为0.2亩、太阳山林地面积为6亩、上湖洋林地面积为28亩。对于聂郁强主张太阳山林地自2015年1月1日起的承包经营权，如前所述，《林业生产责任制合同》的承包期限为30年，虽然该合同承包期限至2014年12月31日已期满，但由于兴福村小组至今没有明确表示聂郁强的《林业生产责任制合同》期满后，将对责任山进行调整或收回责任山。因此，涉案山林的承包经营权仍然属于聂郁强，聂郁强主张太阳山林地自2015年1月1日起的承包经营权，本院予以支持。
二、兴福村小组、刘国生应否向聂郁强返还上述大枫树头下、雷公窝、大块岺、上湖洋、太阳山林地。虽大枫树头下、雷公窝、大块岺、上湖洋、太阳山林地的林地承包经营权属聂郁强，但根据已生效的（2010）韶中法民一终字第23号民事判决，兴福村小组与张茂勤、刘达金等5人于2005年7月8日签订的《承包山林土地合同》合法有效，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条:“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，应视为涉案林地已依法流转，聂郁强主张兴福村小组侵害其林地承包经营权，依据不足，本院不予支持。而涉案林地经数次流转后，刘国生依据其与郑锦昌签订的《兴福林场山林土地经营权转让合同》，取得涉案林地的经营权，并未违反法律强制性规定，故刘国生经营管理涉案林地依法有据，聂郁强主张刘国生侵害其林地承包经营权，理由不成立，本院不予支持。综上，聂郁强主张兴福村小组、刘国生返还涉案林地，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，聂郁强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十七条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，判决如下：
一、撤销始兴县人民法院(2015)韶始法顿民初字第87号民事判决。
二、确认大枫树头下林地（面积为2亩，四至为东水沟、南田、西水沟、北天水）、雷公窝林地（面积为2亩，四至为东窝中心、南埂、西横路、北横路）、大块岺林地（面积为0.2亩，四至为东四斤、南岺尾、西信娣、北田）、上湖洋林地（面积为28亩，四至为东山口、南化眉岺千墓山、西天水、北聂复茂）、太阳山林地（面积为6亩，四至为东大埂、南山尾、西大埂、北横路）的承包经营权归属聂郁强。
三、驳回聂郁强的其他诉讼请求。
一审案件受理费225元，由聂郁强负担145元，始兴县罗坝镇田心村兴福村民小组负担40元，刘国生负担40元。始兴县罗坝镇田心村兴福村民小组应向一审法院缴纳案件受理费40元，刘国生应向一审法院缴纳案件受理费40元，聂郁强多预交的案件受理费80元，由一审法院予以清退。公告费260元，由刘国生负担，该款已由聂郁强预交，刘国生应于本判决生效之日起十日内向聂郁强返还260元。
二审案件受理费450元，由聂郁强负担290元，始兴县罗坝镇田心村兴福村民小组负担80元，刘国生负担80元。始兴县罗坝镇田心村兴福村民小组应向本院缴纳案件受理费80元，刘国生应向本院缴纳案件受理费80元，聂郁强多预交的案件受理费160元，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
审 判 员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一七年三月二十日
书 记 员 江伟炜