浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终683号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李凤安，男，1981年9月23日出生，汉族，小学文化，经商，户籍地浙江省瑞安市。曾因犯寻衅滋事罪于2001年9月18日被判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪于2006年11月6日被判处有期徒刑七年，2012年6月13日刑满释放。因本案于2015年11月28日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）金高伦，男，1982年9月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省瑞安市。曾因犯故意伤害罪于2008年1月25日被判处有期徒刑一年六个月；犯赌博罪于2009年8月19日被判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，2010年4月9日刑满释放。因本案于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕，2017年1月6日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人李凤安犯赌博罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人金高伦犯聚众斗殴罪、故意伤害罪一案，于2017年4月6日作出（2016）浙0381刑初1874号刑事判决。原审被告人李凤安、金高伦不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、赌博事实
2012年7、8月份期间，被告人李凤安等人在瑞安市飞云街道上埠村的渣土公司、新丰村南滨江大楼李某5家里等地，召集他人以牛某的形式赌博十几日，并抽取头薪10余万元。期间，李某5安排马某、黄某1、林某1等人负责打皮、做理手、理牌、望风等。
二、聚众斗殴事实
2012年8、9月份左右的一天晚上，马某、黄某1等人在瑞安市外滩钻石酒吧门口因琐事被贺红灯手下几个人殴打。李某5得知后，遂在第二天纠集被告人李凤安、金高伦及马贝贝、黄世信、黄某4、林长德、李某4等三、四十人会集瑞安市飞云街道上埠村渣土公司里，其中被告人李凤安纠集了李某1等人到场，李某5与贺红灯在电话中约定到瑞安市外滩钻石酒吧门口对杀解决。尔后，李某5带领被告人李凤安、金高伦等上述人员，携带“来福枪”和砍刀、钢管等物，乘坐车辆，到瑞安市外滩钻石酒吧外面，欲与贺红灯方打架斗殴。后贺红灯方通过中间人出面，贺红灯与李某5在钻石酒吧包厢内谈判协商，贺红灯方服软认输，不敢到场应战，答应赔礼道歉，而未发生斗殴。
三、寻衅滋事事实
1、2012年下半年的一天，李某5在瑞安市飞云街道东方名剪理发店内理发时与陈某2因排队先后发生口角并扭打，李某5被陈某2抓破了脸。李某5觉得自己丢了面子，遂纠集被告人李凤安及李某4、黄某4、黄某1、林某2、林某1、马某、陈某1、黄某3等人，被告人李凤安纠集李某1等人，后上述人员至飞云街道林垟村陈武的老家、仙降街道陈武经营的皮革店、飞云街道老渡口陈武的套房等地寻殴陈某2，并将陈某2老渡口套房里电视机、电冰箱、茶几、桌凳等物砸坏。后陈某2迫于压力，通过中间人邓某找李某5和解，包红包给李某5，摆酒席赔礼道歉，并燃放烟花给李某5去晦气。
2、2013年7、8月份的一天，因一帮外地人在瑞安市飞云街道独峰村被告人李凤安及李某5的母亲的棋牌室里吵架，李某5觉得这帮外地人太嚣张，损坏其在飞云的面子，遂纠集被告人李凤安、马某、林某1、林某2、李某4等人携带钢管等器械寻殴这帮外地人，后找到二名外地人，押回棋牌室门口，李某5等人殴打该二名外地人，并让这二名外地人爬入其家门口的河中，蹲在水里反省了半个来小时，警告他们不要再到独峰村闹事。
3、2013年11月30日下午，温州中安担保公司的刘某1、王某1、王某2三人在瑞安市飞云街道马龙大道路上找到被告人李凤安的宝马车，因该车辆按揭多次未还而欲将该车开回担保公司，被告人李凤安不肯，并打电话通知李某5、李某4等人过来。李某5、李某4、周某3、邱某等人闻讯先后赶至现场，将刘某1、王某1、王某2三人拉下车，并对王某1、王某2二人拳打脚踢，邱某还欲拿刀去砍，被人拦下。后民警到达现场后将双方人员带至派出所，周某3还用烟灰弹刘某1，并用脚踢刘某1。
4、2013年下半年的一天，因工程施工矛盾，金高伦纠集邱某等人对中建八局工作人员进行殴打，并纠集被告人李凤安等人到瑞安市飞云五洲国际商贸城项目工程工地上“蹬型”，随后因金高伦和中建八局工作人员被带到飞云派出所，被告人李凤安带人围在飞云派出所门口，不让中建八局工作人员离开。
5、2013年12月份，为谋求更大的发展，李某5决定竞选飞云街道独峰村村委会主任。李某5先放话出去，让他人知道其要竞选村委会主任，然后安排被告人李凤安等人在独峰村选举地旁边的桥边“蹬型”示威。迫于李某5等人的淫威，村民或放弃参选或投票给李某5，李某5顺利当选为村委会主任。
6、2013年12月份的一天，因曾某1参与竞选村主任得罪了李某5，李某5在当选后与曾某1在电话中发生口角。李某5遂带领被告人李凤安及李某4、林长德、林长业、马贝贝、李烨等人携带伸缩棍等器械至瑞安市飞云街道新丰村曾某1家寻殴曾某1，曾某1不在家，后被告人李凤安殴打曾某1的妻子王某3，并持伸缩棍将曾某1家中的盘碗等物砸坏，之后，李某5等人还在曾某1家门口大声辱骂曾某1。
7、2014年5月27日16时许，周某3、李某5等人到瑞安市飞云街道吴桥村五洲国际商贸城二楼，与该商贸城谈土方承包一事。期间，周某3与吴某1发生争执，周某3用茶杯砸吴某1的头，吴某1也用烟灰缸砸周某3的头，继而双方互相扭打，后被旁人拉开。之后在楼梯口，周某3伙同李某5殴打吴某1并让邱某等人在楼下守住吴某1不让其离开。后被告人李凤安及邱某等人持钢管冲上商贸城二楼欲殴打吴某1，被保安拦下。经鉴定，被害人吴某1主要损伤为头部软组织损失，其损伤程度属轻微伤。
四、故意伤害事实
2014年8月13日下午17时许，被告人金高伦到瑞安市飞云街道营丰小区A幢1单元1楼的便利店内买豆腐干时与店主刘某2发生口角，后被告人金高伦用拳脚将刘某2殴打致伤。经鉴定，被害人刘某2主要损伤为面部、颈部软组织擦挫伤冠折，左侧上颌骨额突、鼻骨骨折，其损伤程度构成轻伤二级。案发后，被告人金高伦与被害人刘某2达成调解协议，赔偿其经济损失53800元并取得谅解。
原审法院认定被告人李凤安犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金10000元；认定被告人金高伦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年二十日。
原审被告人李凤安上诉称，原判认定其寻衅滋事的第3、4、5节事实不清；虽认定其聚众斗殴犯罪中止，但未免除处罚，系适用法律错误，请求二审改判。
原审被告人金高伦上诉称，原判认定其犯聚众斗殴罪的证据不足，请求二审改判。
经审理查明，原判认定的上述事实有被害人陈某2、王某1、刘某1、王某2、曾某1、王某3、吴某1、刘某2的陈述，证人李某5、李某4、林某1、黄某1、林某2、马某、黄某4、李某1、周某3、陈某3、邱某、钟某、林某3、贾某、蔡某1、黄某3、曾某2、邓某、蔡某3、金某、李某2、宁某,4、胡某2、李某3、周某2、霍某、曾某3、吴某2、林某4、吴某3、刘某3、匿名一、匿名三、匿名四、匿名五、匿名六、匿名八、匿名九、匿名十的证言，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，调解协议书，报告，刑事附带民事判决书，刑事判决书，刑满释放证明书，罪犯档案资料，抓获经过，人口基本信息及被告人李凤安、金高伦的供述等证据证实。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。其中证人马某、李某1、宁某,4的证言能够相互印证，证实金高伦参与聚众斗殴的事实，对金高伦提出认定其聚众斗殴证据不足的意见不予采纳。
本院认为，上诉人李凤安以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为已构成赌博罪；又结伙随意殴打他人，恐吓他人，任意损毁他人财物，多次实施寻衅滋事行为，情节恶劣，其行为又已构成寻衅滋事罪；上诉人李凤安、金高伦结伙持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人金高伦又故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为又已构成故意伤害罪。李凤安、金高伦犯数罪，应予并罚。李凤安、金高伦均系累犯，依法从重处罚。原判考虑到李凤安、金高伦聚众斗殴系犯罪中止，金高伦对故意伤害罪行能自首，李凤安对部分罪行能坦白，已分别予以减轻、从轻处罚。李凤安纠集多人持械准备斗殴，后因对方服软认输才放弃，其行为已造成对社会管理秩序的妨害，虽系犯罪中止，依法不应免除处罚，相应意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李凤安、金高伦要求二审改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百九十三条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第二十四条、第六十七条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建国
代理审判员 王浩泽
代理审判员 陈铭哲
二〇一七年六月二十日
代书 记员 梁洛强