河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1190号
上诉人（原审原告）：洛阳华荣商品混凝土有限公司坚磊搅拌站。住所地：洛阳市洛龙区洛龙大道大杨树南300米。
负责人：李五安。
委托代理人：高军宪、魏龙波（实习），河南亚昌律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳五建建筑工程有限责任公司。住所地：洛阳市瀍河回族区民族路*号。
法定代表人：张海晓，总经理。
被上诉人（原审被告）：海信平，男，回族，1955年8月16日生，住洛阳市瀍河回族区塔东村*组**号。
被上诉人（原审被告）：海信卿，男，回族，1953年10月23日生，住洛阳市瀍河回族区塔东村*组**号。
以上三被上诉人共同委托代理人：杨敏华、徐爱国，河南开物律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审第三人）：高振和，男，回族，1953年12月23日生，住瀍河机车工厂万隆小区1号楼1单元402号。
上诉人洛阳华荣商品混凝土有限公司坚磊搅拌站（以下简称坚磊搅拌站）因与被上诉人洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司），被上诉人海信平、海信卿、高振和合同纠纷一案，洛阳市瀍河回族区人民法院（以下简称原审法院）作出（2011）瀍民初字第19号民事判决，五建公司不服，提起上诉，本院以（2012）洛民终字第1168号民事裁定书裁定撤销原审判决，发回重审，原审法院依法另行组成合议庭进行审理。2014年3月21日作出（2012）瀍民初字第562号民事判决，坚磊搅拌站不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人坚磊搅拌站的委托代理人高军宪，被上诉人五建公司、海信平、海信卿共同委托代理人杨敏华、徐爱国到庭参加诉讼，高振和的委托代理人海信平到庭参加诉讼，本案已经审理终结。
原审法院经审理查明：（一）、被告五建公司与金銮洛阳房地产开发有限公司签订建设工程施工承包协议书，以包工包料方式承包施工洛阳曼哈顿广场5#住宅楼施工（简称曼哈顿5#楼），又将该工程以“项目（内部）承包协议”的形式承包给第三人高振和。高振和委托海信平为“全权项目负责人”，五建公司向海信平出具聘书，聘请其为公司施工管理职工，聘期为2008年7月至2009年7月。（二）、曼哈顿5号楼建设施工期间，经口头协商，使用了原告坚磊搅拌站的商品混凝土﹤简称商混﹥。期间，秦红军以供方经办人身份、海信卿以施工方经办人身份，于2008年9月11日，10月30日，11月25日，12月29日，2009年3月1日，对供应商混数量进行对账，形成对账单5份。对账单载明的供应商混期间为2008年7月-2008年12月30日，数量累计4140.57m³，其中C303005.57m³，C35445.81m³，C40484.23m³，C40p681.35m³，C45p623.61m³。海信平认为原告不应与海信卿对账，其他被告及第三人未提出异议。（三）原告持有记载日期分别是2008年8月11日、2008年9月19日、2008年10月10日的收据副联3张（分别简称2008.8.11收据、2008.9.19收据、2008.10.10收据），主张被告已付货款25万元。收据（副联）加盖原告公章，记载的收款人均为王红金，分别记载收到“曼哈顿5#楼海信平工地”砼款10万元、10万元、5万元。被告及第三人均主张只收到2008.8.11收据。被告持有王红金2009年1月7日证明（简称王红金证明）、坚磊搅拌站2008年8月11日收据及王红金收条9张、借条6张，主张不欠货款。被告持有的收据与原告持有的第一张收据编号、日期、内容相同，原告认可该收据。王红金证明的内容是，“证明，曼哈顿5#楼砼款884000元，汽车泵费54800元。合计938800元由王红金负责结清。坚磊搅拌站王红金2009.1.7”。原告不认可该证明。王红金收条为：①2008年9月19日收条（金额10万元，简称2008.9.19收条）。②2008年10月10日收条（金额5万元，简称2008.10.10收条）。③2008年9月24日收条（金额10万元，简称2008.9.24收条）。④2008年12月5日收条（金额15万元，简称2008.12.5收条）。⑤2009年5月18日收条（金额4.2万元，简称2009.5.18收条）。⑥2008年3月1日收条（金额1万元）。⑦2008年3月22收条（金额1万元）。⑧2008年7月2日收条（金额1万元）。⑨2008年7月18日收条（金额1万元）。收条①②③载明的收款事项均为收“曼哈顿5#楼海信平砼款”，收条④载明的收款事项为收“海信平砼款”，收条⑤被告未出示原件。收条⑥⑦⑧⑨载明的收款事项均为收汽车泵费。原告表示认可2008.9.19收条、2008.10.10收条。王红金借条为：⑽2008年9月12日借条（金额3万元）。⑾2008年12月16日借条（金额10万元）。⑿2009年1月10日借条（金额10万元）。⒀2009年3月16日借条（金额5万元）。⒁2009年4月6日借条（金额5万元）。⒂2009年4月9日（金额借条4万元）。借条写为今借海信平（或海哥）现金若干。（四）原审期间，原告曾申请对“王红金证明”进行鉴定，“以鉴定该证明是否为王红金本人所书写”。金剑司法鉴定中心接受本院委托，出具豫金剑司鉴中心（2011）文鉴字第67号鉴定意见书（简称67号鉴定意见）。鉴定意见：“王红金证明”中的“王红金”签名字迹与提供的王红金样本字迹不是同一人所写（本院提供的鉴定样本包括原告持有的“2008.8.11收据”、“2008.9.19收据”、“2008.10.10收据”）。对该鉴定意见书原告无异议。被告主张，原告鉴定申请的内容是对整个证明的内容进行鉴定，而鉴定只对证明上王红金的签名是否其本人所签，所以再次申请进行鉴定，以鉴定该证明与“2008.8.11收据”、“2008.9.19收条”、“2008.10.10收条”是否为同一人所写。西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2013）司鉴文字第2795号司法鉴定意见（简称2795号鉴定意见）。鉴定采用的样本字迹是“2008.8.11收据”、“2008.9.19收条”“2008.10.10收条”。鉴定意见：“王红金证明”上部“曼哈顿5#楼砖款”手写字迹及右下部“王红金”签名字迹与王红金样本字迹为同一人所写。鉴定检验过程及分析说明：……检材……未检见……非正常痕迹……属正常书写形成，具备笔迹鉴定条件。样本……特征反映稳定一致，具备比对条件……检材字迹与样本字迹结构、形态、字体字形等一般特征相同，相同单字及笔画的搭配位置及比例、起收笔、行笔、绕转笔等细节特征存在相同点，如：“曼”字……“哈”字……“顿”字……“页”部笔画间的搭配位置及比例关系；数字“5”……“楼”字……“砖”字……；“款”字……“红”字……。检材字迹和样本字迹之间的个别单字及组成部分亦检见一定的差异，如“曼”字下半部的写法、“砖”字“专”部简写为“人”部的写法及“王”字，这些差异可因书写速度的差异及书写的多样性得到合理解释。综上检验结果，检材字迹与样本字迹1、2、3之间的相符合特征数量多，表现为笔迹特征的各个方面。所提供的样本均为自然样本，相符合特征数量多、质量高，应为本质的符合。两者笔迹特征的总和反映了同一人的书写习惯。（五）被告提交高建辉“瀍河信用社启明路分社”“活期一本通”账号00000022205216704889的存折，并申请本院调取河南省农村信用社王红金账户（账号为00000022254676708889-101）2008年9月18日、2008年9月24日、2008年10月9日、2008年12月5日、2008年12月26日、2009年1月7日存款凭条六张（分别简称2008.9.18存款条、2008.9.24存款条、2008.10.9存款条、2008.12.5存款条、2008.12.26存款条、2009.1.7存款条）及该账户2008年9月18日-2009年6月21日期间的交易记录。六张存款凭条显示存款金额依次为：10万元、10万元、5万元、15万元、10万元、10万元。交易记录显示2008年12月5日、2008年12月26日通过高建辉账户向该账户分别转账15万元、10万元；2008年9月24日、2008年10月9日、2009年1月7日，分别存入现金10万元、5万元、10万元。被告主张存款条是工地工作人员高建辉所填写，拟证明向王红金付款。（六）诉讼过程中原告曾陈述：王红金是坚磊搅拌站业务员，谈业务时王红金和公司方经理还有司机一起去，当时并没有说不签合同，后来一直拖着没有签；王红金收款，收到钱后交财务，财务给王红金开票。后来原告又陈述：是原告方方经理和王红金去被告工地收款，现场开具收据。被告曾陈述：2008年3月与王红金达成协议，谈业务时都是王红金，没有别人，当时不清楚王红金是干啥的，只知道他供混凝土，6、7、8号楼也是他供的，不知道供应商是坚磊搅拌站，2008年9月11日秦红军对账时，不知道秦红军是公司（搅拌站）的，认为是王红金派来对账的，当时王红金说他是股东，被告也没有落实，付款有现金有通过银行转账，付给王红金，至于王红金咋付、付给谁，项目部不清楚，只有王红金一个人和项目部照头。后来被告又表示认可王红金是坚磊搅拌站业务员。
原审法院认为：（一）曼哈顿5#楼工程使用原告商混数量的对账单未加盖原告印章，没有证据证明被告及第三人知道对账单上供方经办人秦红军与原告的关系。被告主张是与王红金达成了口头协议，原告主张口头协议时己方方姓经理到场，在没有书面协议证明的情况下，原告对其该主张负有举证责任。原告没有相应的证据。被告持有的2008.10.10收条、2008.9.19收条有原告相应日期、金额的收据相印证，有相应日期王红金存款条相印证；2008.9.24收条、2008.12.5收条，也有相应日期王红金存款条相印证；被告是与王红金达成口头协议、业务往来是王红金负责、被告付款给王红金的事实成立。被告方接受了王红金供应的原告的商混，虽然原告没有向被告或第三人出示过对王红金的委托书或者其他的授权文书、证明文书，但王红金的行为足以使被告相信王红金与原告之间存在代理关系。（二）2795号鉴定意见采用的样本2008.9.19收条、2008.10.10收条原告认可，鉴定进行了比较全面的分析比对，既发现检材与样本有本质的符合，又对实际存在的差异给予合理解释，比较全面、客观，应当作为认定事实的依据。“王红金证明”是王红金所书写。该证明出具于最后一笔业务（2008年12月30日）之后，2009.3.1对账单是对供应混凝土总数量的确认，被告不知道秦红军的身份，“王红金证明”与2009.3.1对账单没有根本的矛盾。“王红金证明”是货款结算的依据。原告要求按河南省商混指导价结算，证据不足。（三）被告方付款给王红金符合双方的交易实际。王红金收条①②③④应认定为已收货款的凭证，收条⑤无原件不予认定，收条⑥⑦⑧⑨与货款无关。王红金从海信平处借款额数巨大，仅借条⑽⑾⑿金额合计就达23万元，而且借条⑽⑾发生在商混供应期间，借条⑿发生在商混供应后近期，没有证据证明王红金与海信平之间存在其他关系，被告认为借款系供货后不到付款节点的付款形式的解释，比较合理。王红金所有借款均应折抵货款。王红金收取的货款未全部交给原告，应由原告承担不利后果。收条①②③④及借条⑽⑾⑿⒀⒁⒂款额合计87万元，被告实际拖欠货款14000元。（四）原告不能证明有付款期限的约定，要求被告支付利息，证据不足，不予支持。被告海信平、海信卿是工地负责人，行为是职务行为，不应承担付款责任。五建公司与高振和之间的承包不符合法律规定，形式上是内部承包，对外不发生效力，五建公司应当对原告承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告洛阳五建建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告洛阳华荣商品混凝土有限公司坚磊搅拌站货款14000元。二、驳回原告洛阳华荣商品混凝土有限公司坚磊搅拌站其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11170元，鉴定费14000元，合计25170元，原告负担24670元（原告已交付16170元，应再支付8500元，限于本判决生效之日起十日内给付被告），被告负担500元。
坚磊搅拌站上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定王红金的行为与上诉人之间形成表见代理关系没有依据。被上诉人在2008年8月11日第一次向上诉人支付货款10万元时，是上诉人单位方经理及司机和王红金一起到被上诉人工地取的现金，并当场向被上诉人开具了加盖了财务公章的收据，被上诉人应当知道上诉人的收款方式是以财务部门出具的收据为准。被上诉人明知王红金仅是上诉人单位的业务员，而不是上诉人的单位管理人员。上诉人在向被上诉人供应商品混凝土期间，还有上诉人单位的方经理安排送货，材料员秦红军多次与被上诉人对账，王红金具有双重身份，他还向被上诉人提供泵车服务，与被上诉人是另外一种业务合作关系，双方有一定利益关系。2、一审法院认定王红金2009年1月7日向被上诉人出具的证明为双方的最终结算依据是错误的。上诉人没有授权王红金出具结算证明；该证明明显可看出王红金向被上诉人提供泵车服务，双方有利益关系；关于王红金所出具的结算证明。一审及原审审理期间，鉴定机构出过两份不同的鉴定结论，在两次鉴定都有效的情况下，一审法院认定该证明为王红金本人书写没有依据。本案不能以王红金所出具的证明为双方的结算依据，应当按照当时的市场价结算货款。3、一审法院认定王红金向被上诉人出具的收条、借条均系付上诉人的货款，认定错误。被上诉人从第一次支付货款就应当知道上诉人的收款方式是以财务收据为准的。因被上诉人和王红金有合作关系，被上诉人放任王红金以打白条（收据）的形式收取货款是自己把关不严，该4笔收条共计40万元不应当认定为上诉人收到货款。关于王红金向被上诉人出具的6张借条共计37万元更不能认定为上诉人收到的货款。4、本案利息部分应当予以认定。上诉人2008年12月30日向被上诉人供货完毕后被上诉人就应当向上诉人支付货款，被上诉人没有支付货款，应当承担上诉人的利息损失。二、一审法院认定事实错误，二审法院应当依法撤销一审判决改判被上诉人向上诉人支付货款737137.5元，利息71651.61元。一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
洛阳五建建筑工程有限责任公司、海信平、海信卿辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。1、一审法院认定王红金与上诉人之间系表见代理关系是正确的。上诉人的业务员王红金拿着加盖了上诉人印章的收据到洛阳曼哈顿广场5号楼工地索要商砼款，答辩人直接交付给了王红金10万元的现金，答辩人持续的付款一直是照王红金的头，与王红金进行结算，再由王红金向答辩人出具收条或收据。王红金出具的收条没有加盖上诉人印章，也是现金支付，上诉人却予以认可，这充分证明上诉人是认可答辩人与王红金之间这种结算行为和结算方式的。2、王红金的商砼业务一直是由王红金本人与答辩人的工地负责人海信平商谈、接洽的。王红金向曼哈顿广场7号楼、8号楼供应商砼，海信平提出若要供应，价格应与之前明安的供应价格一样，即都是均价214元／m³，明安和王红金各供应一层楼，二人交替进行供应。上诉人要求按照市场价格进行结算没有任何事实根据和法律依据。3、上诉人自认王红金是其业务员，却又否认王红金的职务行为是错误的。王红金既然是其业务员，则王红金的行为是职务行为，其职务行为的一切法律后果当然由上诉人承担；王红金出具的收条或借条均应视为上诉人收到的货款。上诉人提出王红金还提供有泵车业务，但费用仅为5.48万元，即使扣除该费用，答辩人付款的金额（95.2万―5.48万=）89.72万元也足以结清了全部的商砼货款。二、一审法院将王红金于2009年1月7日出具的证明作为最终结算依据是正确的。上诉人曼哈顿5号楼的商砼业务一直是王红金联系的，王红金的行为系职务行为，其出具的证明当然应当作为结算依据，加之双方对商砼供应的总量4140.57m³没有异议，则4140.57l×214元／m³（均价）=88.6万元，与王红金证明上88.4万元基本吻合。应以第二次的鉴定结论作为定案依据。一审程序中两个不同的鉴定机构作出两份不同的鉴定结论，由于上诉人申请鉴定的内容与原一审法院委托事项错误，导致鉴定不符合客观实际。第二次鉴定比较客观、全面，符合真实情况的，应当予以认定。三、一审法院认定王红金出具的收条、借条均为答辩人支付的商砼款是正确的。王红金给五建出具的借条是预付款而不是借款。海信平与王红金双方是业务往来中的供货关系，海信平向王红金支付的每一笔款项都是商砼货款。王红金有出具收条的，也有出具借条的，但如果王红金不供应商品砼，则海信平也不可能向其付款，海信平从未向王红金私人出借过款项。每次付款的节点时间还未到（付款时间随答辩人和开发商之间的大合同走：每建造八层付一次款，八层以上每四层付一次款），但答辩人又急需用砼时，海信平就给王红金打电话催其供货，海信平也赶快把砼款付给王红金用以买砼，王红金收钱时由其先向海信平出具借条，随后王红金再拿着加盖印章的、正式的收据换回借条，该借条的性质实为预付款，且借条出具的时间均发生在商砼供应期间，故王红金出具的收条、借条均为答辩人支付的商砼款，一审法院对此的认定是正确的。收条、借条的性质相同，均为答辩人的付款凭证。四、上诉人所诉的利息无法律依据，不应支持。答辩人已经足额支付商品砼款，且上诉人与答辩人之间并没有付款期间的约定，故其利息诉求没有法律依据，不应支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉求没有事实根据和法律依据，应予驳回，一审法院判决应予维持。
高振和辩称：自始至终，就是王红金一个人来跟我们谈的，从来也没有跟搅拌站的人接触，也从来没有给搅拌站的账户上打过钱，更别说签的有合同了，我们的钱全部给的是王红金，但我们知道如果不把钱给王红金的后果是我们的混凝土得不到供应，工地无法继续下去。就退一步讲，即使他们内部有委托代理关系，合同法也规定有委托授权不明的，被代理人也应该向第三者承担民事责任。关于借条，供货开始之初跟王红金曾口头约定付款节点随甲方付款，如急着用钱，都是以暂借的形式付的，这个可以看下后面附的我们会计做的曼哈顿5号楼原始凭证单据，不单单是混凝土，还有其他人工或者水电等之类的都有借据出现，这也是行业内的贯例。所有的借条收条总额加起来的总额和王红金出的证明条子上所写的货款总数基本吻合，也更加说明了这些款项都是给王红金的货款；王红金在证明条上己经写明了“货款由王红金负责结清”，无论收条借条都是作为己经付款给王红金的依据，不应该单纯的认为是海信平借给王红金的钱。第一次洛阳金剑所做的鉴定排除别的因素有一定片面性，最后由法院选定了国家级文书鉴定最权威的机构西南政法大学鉴定中心对整个内容进行鉴定，鉴定结论也最终反映了事实，整个内容能够更客观，同时那个证明的条子也印证了当初和王红金谈的混凝土单价。
经审理查明：二审查明事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，根据本案一、二审查明的事实，可以认定五建公司承建的曼哈顿5#楼工程中使用了坚磊搅拌站供应的商品混凝土。关于王红金与坚磊搅拌站之间是否形成表见代理关系问题，本院认为，王红金虽不是坚磊搅拌站管理人员，但其是坚磊搅拌站的业务员，向曼哈顿5#楼工程提供商砼业务中，王红金是代表坚磊搅拌站供货，原审法院认定王红金与坚磊搅拌站之间系表见代理关系并无不当。关于王红金2009年1月7日出具的证明能否作为双方结算的依据问题，本院认为，坚磊搅拌站提供的供方坚磊搅拌站秦红军与施工方海信卿5份对账单明确显示：坚磊搅拌站向曼哈顿5#楼工程供应商混期间为2008年7月-2008年12月30日，五种标号数量累计4140.57m³，但未注明砼款数量。双方就所供单价认识不一，一方认为应指导价，一方认为按214元／m³均价计算。由于双方未签订书面供货合同，五建公司方提供的王红金于2009年1月7日出具的证明与五建公司方的计算结果相吻合。第二次鉴定结论也印证了2009年1月7日出具的证明系王红金书写。故原审按王红金出具的证明认定曼哈顿砼款为884000元，符合实情。关于王红金向五建公司出具的收条、借条能否认定为支付坚磊搅拌站的货款问题，本院认为，五建公司提供有王红金出具的6张收条原件，共40万元，均应认定为五建公司支付的混凝土款。王红金向五建公司出具的借条，有高建辉转账、存款等相关凭证，无转款凭证的，也是发生在坚磊搅拌站供货期间，由于本案坚磊搅拌站全权委托业务员王红金向五建公司供货，双方未签订书面供货合同，坚磊搅拌站未提供充分证据证明王红金所借款项非系五建公司支付的混凝土款，故原审将王红金出具的借条认定为五建公司支付的混凝土款并无不当。由于坚磊搅拌站不能证明双方有付款期限的约定，坚磊搅拌站要求五建公司支付利息，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人坚磊搅拌站的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11994元，由洛阳华荣商品混凝土有限公司坚磊搅拌站负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢玉玲
审判员 王 睿
审判员 杨元卿
二〇一五年九月十八日
书记员 张丽梅