海 南 楚 湘 建 设 工 程 有 限 公 司 与 湖 南 建 邦 建 筑 劳 务 有 限 公 司 劳 务 合 同 纠 纷 再 审 民 事 判 决 书
湖南省高级人民法院
民事判决书
（2014）湘高法民二终字第126号
上诉人（原审被告）：海南楚湘建设工程有限公司。住所地：海南省海口市国贸大道新达商务大厦***室。
法定代表人：张家强，该公司董事长。
委托代理人：王军，该公司总经理。
委托代理人：何平波，湖南祈安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南建邦建筑劳务有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区车站北路***号***栋*******房。
法定代表人：黄应泉，该公司总经理。
委托代理人：杨洁，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
委托代理人：熊春发，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
上诉人海南楚湘建设工程有限公司（简称楚湘公司）因与被上诉人湖南建邦建筑劳务有限公司（简称建邦公司）劳务合同纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2014）长中民二初字第00140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人楚湘公司的委托代理人王军、何平波，被上诉人建邦公司的委托代理人杨洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市中级人民法院一审认定，2013年1月30日，建邦公司与楚湘公司长沙分公司签订一份《建筑工程劳务合同》，合同约定楚湘公司长沙分公司将振业城工程劳务承包给建邦公司，建筑面积约10万平方米4栋（地下室1—2层，标准层18—32层），承包方式为包工不包料，包机械设备及周转材料。承包单价为按实际建筑面积425元／平方米，进场施工的时间约定为2013年5月23日。工程保证金和定金共计400万元整，签订该协议时交纳300万元整定金，进场后5天内建邦公司需向楚湘公司长沙分公司项目部交纳100万元整履约保证金。施工到＋0时退还150万元，施工到标准层十层时退还150万元，施工到封顶时退还100万元。合同还约定，建邦公司所交定金，由于楚湘公司长沙分公司的原因，导致建邦公司未按协议时间进场，楚湘公司长沙分公司承诺，建邦公司之定金按银行贷款月息4倍计取（月利2.5%），合同继续履行。但由于楚湘公司长沙分公司的原因，导致建邦公司超过协议约定时间的6个月未进场，则属于楚湘公司长沙分公司违约，建邦公司有权解除合同，楚湘公司长沙分公司应当于违约之日双倍返还建邦公司定金。如楚湘公司长沙分公司另行安排队伍施工，亦属楚湘公司长沙分公司违约，建邦公司有权解除合同，楚湘公司长沙分公司应按建邦公司所交定金双倍返还。合同签订当日，建邦公司依约向楚湘公司长沙分公司交纳了定金300万元，但楚湘公司长沙分公司至今未通知建邦公司进场施工。双方酿成纠纷，建邦公司遂诉至法院，请求判令：（一）解除双方签订的《建筑工程劳务合同》；（二）楚湘公司长沙分公司双倍返还建邦公司定金六百万元（￥600万元）；（三）楚湘公司长沙分公司向建邦公司支付自2013年11月24日起至2013年12月23日止的利息13348元，并向建邦公司支付自2013年12月24日起至实际退还定金之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；（四）楚湘公司长沙分公司承担建邦公司为实现债权而支付的律师费126000元；（五）本案全部诉讼费用由楚湘公司长沙分公司承担。
另查明，楚湘公司于2007年11月13日成立楚湘公司长沙分公司，2013年11月4日变更为楚湘公司湖南分公司。
长沙市中级人民法院一审认为，2013年1月30日，建邦公司与楚湘公司长沙分公司签订的《建筑工程劳务合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方均应按合同约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，双方签订的《建筑工程劳务合同》约定，签订协议之日建邦公司交纳300万元定金，若由于楚湘公司长沙分公司原因，导致建邦公司超过协议约定时间的6个月未进场，则属于楚湘公司长沙分公司违约，建邦公司有权解除合同，楚湘公司长沙分公司应于违约之日双倍返还建邦公司定金。合同签订之日，建邦公司依约通过银行转账的方式向楚湘公司长沙分公司交纳定金300万元。但从合同约定进场施工之日2013年5月23日起至2013年11月23日止的6个月内，楚湘公司长沙分公司并未通知建邦公司进场施工。楚湘公司长沙分公司已构成违约，建邦公司依合同约定享有解除权，故建邦公司请求解除双方签订的《建筑工程劳务合同》，以及请求双倍返还定金300万元，该院予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”楚湘公司长沙分公司于2013年11月4日变更为楚湘湖南分公司，均不具有法人资格，故楚湘公司长沙分公司所负民事责任应由楚湘公司承担。楚湘公司辩称定金已退还，因其未能证明收款人为建邦公司，故该院不予支持。因双方合同并未约定自2013年11月23日即违约之日起，楚湘公司应该支付未归还定金之利息，建邦公司要求支付定金利息亦没有法律依据，故该院不予支持。因合同并未约定一方违约后，另一方应承担律师费，因此建邦公司要求楚湘公司承担为实现债权而支付律师费的请求该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、解除湖南建邦建筑劳务有限公司与海南楚湘建设工程有限公司于2013年1月30日签订的《建筑工程劳务合同》；二、限海南楚湘建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内双倍返还湖南建邦建筑劳务有限公司定金共600万元；三、驳回湖南建邦建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费54774元，由楚湘公司负担。
楚湘公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误。楚湘公司已返还了建邦公司长沙分公司支付的定金，原审却没有认定。2、原审判决适用法律错误、程序违法。双方当事人签订的合同违反了《招投标法》的相关规定，同时也违反了我国关于建设工程项目严禁转包和非法分包的强制性规定，应为无效合同。同时，本案涉及刑事犯罪，请求本案中止审理，待刑事案件审结后再恢复审理。
建邦公司答辩称，楚湘公司提供的证据系其自行制作的记账凭证、记账回执，上述记账凭证、记账回执上记载的返还定金的收款人不是建邦公司，也无建邦公司毫无关系，不能证明定金已退还给建邦公司。双方当事人签订的合同系劳务承包，没有相关法律规定劳务承包要招投标，也没有相关法律规定劳务承包合同不能转包和分包，因此本案双方当事人签订的合同合法有效。同时，楚湘公司长沙分公司的负责人施兵坚涉嫌的是职务侵占，与本案的劳务合同没有关系，不存在应中止审理的情形。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，楚湘公司提供了下列证据：
证据一、账户名为尹跃鸣的存款历史交易明细清单，拟证明建邦公司打给楚湘公司长沙分公司的300万元并非定金而系过账资金，该笔资金当天及次日就有210万元由楚湘公司长沙分公司转入尹跃鸣的账上；
证据二、长沙市公安局开福分局2013年12月13日开公（刑）立字（2013）22691号立案决定书，其内容是该局决定对施兵坚职务侵占案立案侦查；
证据三、长沙市公安局开福分局2014年2月28日、8月21日、8月28日分别对蔡国政（其在涉及本案的合同中代表楚湘公司长沙分公司签字）、施兵坚、周建平（楚湘公司长沙分公司的管理人员）的讯问笔录。
证据二、三拟证明楚湘公司长沙分公司的负责人施兵坚涉嫌职务侵占，本案应中止审理。
建邦公司质证称，上述证据均系复印件，无法确认其真实性，即使真实性成立，与本案亦无关联性，无法达到楚湘公司的证明目的。
对上述证据，本院认证如下：证据一系从银行打印的存款历史交易明细清单，真实性无异议；证据二、三系公安机关的立案决定书及讯问笔录，真实性同样无异议。故对上述证据，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，2013年1月30日、1月31日，楚湘公司长沙分公司通过银行分别转账150万元、60万元至账户名为尹跃鸣的个人账户上。
二审再查明，2012年4月16日至2013年11月4日，施兵坚任楚湘公司长沙分公司的负责人。2013年12月13日，长沙市公安局开福分局作出开公（刑）立字（2013）22691号立案决定书，决定对施兵坚职务侵占案立案侦查。
本院认为，本案争议的焦点是：1、涉案合同是否有效；2、楚湘公司长沙分公司是否已返还建邦公司支付的定金；3、本案是否应“先刑后民”，中止审理。
第一，关于涉案合同的效力问题。本案双方当事人签订的是《建筑工程劳务合同》，约定由建邦公司提供劳务，楚湘公司长沙分公司支付人工费用和相应的管理费用，该劳务合同不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标的范围；在建设施工合同中，将劳务分包或转包，与将工程施工转包或分包是不同性质的合同，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。故楚湘公司上诉要求确认合同无效的理由不能成立。
第二，关于楚湘公司长沙分公司是否已返还定金的问题。根据楚湘公司长沙分公司提供的存款历史交易明细清单，2013年1月30日、1月31日，楚湘公司长沙分公司通过银行分别转账150万元、60万元至账户名为尹跃鸣的个人账户上，该清单只能证明建邦公司打给楚湘公司长沙分公司的300万元当天及次日有210万元由楚湘公司长沙分公司转入尹跃鸣的账上，但不能证明该笔资金系按照建邦公司的旨意才转走的，楚湘公司也没有提供证据证明尹跃鸣和建邦公司存在某种关系，故无法达到其要证明该资金系建邦公司的过账资金及已转给建邦公司的证明目的。楚湘公司称已返还建邦公司定金证据不足。
第三，关于本案是否应中止审理的问题。在本案审理期间，楚湘公司长沙分公司的负责人施兵坚因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查，楚湘公司以此为由要求本案“先刑后民”，中止审理。本院认为，职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有、数额较大的行为。即使施兵坚职务侵占罪成立，也是其个人侵犯楚湘公司的财产所有权，与本案审理的建邦公司和楚湘公司之间的劳务承包合同不是同一法律关系，本案中止审理没有法律依据。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。楚湘公司的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54774元，由海南楚湘建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂晓晖
代理审判员 谷国艳
代理审判员 欧阳卓
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 王燕琳
附相关法律条文：
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，已判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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