山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终924号
上诉人（原审被告）：泰安开发区厚土投资置业有限公司，住所地泰安市高新区龙腾路1509号。
法定代表人：王士军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：林召玉，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：李宝山，男，1963年6月27日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：吴锋，山东岱松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常镇，男，1987年8月11日，汉族，住新泰市。
被上诉人（原审被告）：泰安市麻塔建筑安装工程有限公司，住所地泰安市黄前镇。
法定代表人：孙兆华，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。
法定代表人：沈桂联，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司（以下简称厚土公司）因与被上诉人李宝山、常镇、泰安市麻塔建筑安装工程有限公司（以下简称麻塔公司）、山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
厚土公司上诉请求：一、撤销原判第三项。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、（2016）鲁0902民初1326号案件即将执行完毕，届时，上诉人已不存在欠付莱钢公司工程款，不应再在975000元范围内承担直接支付义务。二、原审法院未考虑当事人之间存在合同的承继顺序，跳过莱钢公司直接判决上诉人承担责任，判决错误。原审判决莱钢公司不承担责任，却判决上诉人在欠付工程款范围内直接向原审原告支付工程款，实为不妥，上诉人是对莱钢公司的应付款项承担的补充责任，原审法院机械适用解释26条的规定，否认合同相对性的大原则，导致作出错误判决。
李宝山辩称，一、上诉人一审开庭时当庭陈述与莱钢公司尚未结算，工程正在进行竣工验收阶段。上诉人明确表示不含质保金，还欠莱钢公司200万元左右。上诉人欠付的工程款足以支付答辩人的工程款。二、一审判决上诉人直接对答辩人承担责任符合法律规定。请求二审驳回上诉人的上诉请求。
莱钢公司辩称，一审判决正确，请求依法维持原判。
常镇、麻塔公司未作答辩。
李宝山向一审法院起诉请求：1.判令一、二、三被告偿还工程款20万元；2、判令第四被告在欠付工程款的范围内对上述债务承担清偿责任。
一审法院认定事实：2011年12月1日，泰安开发区厚土投资置业有限公司、泰安鲁润股份有限公司（发包方）与山东莱钢建设有限公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定厚土公司、鲁润公司将华新和园1#-9#楼及地下车库工程发包给被告莱钢公司施工。2011年12月10日，被告莱钢公司（甲方）与被告麻塔公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定，莱钢公司将华新和园1#-9#楼及地下车库工程转包给麻塔公司，工程内容为华新和园1#-9#楼及地下车库工程总建筑面38670.9㎡，单体6层，CL复合剪力墙及框架（9#楼）结构，合同工期为2011年12月1日至2013年1月23日，日历天数420天，合同价款为57895413.11元等。被告常镇主张其借用麻塔公司的资质承接了上述工程并实际施工，在（2015）泰山民初字第2538号案件中，被告麻塔公司对被告常镇借用其公司资质承接上述工程的事实亦予以认可。原告称，2011年12月，被告常镇借用被告麻塔公司的资质将华新和园3#、7#、8#、9#楼及地下车库的供排水安装工程分包给原告施工，双方未签订书面合同，2014年7月份工程完工，2014年9月5日，原告与被告常镇结算，被告常镇向原告出具了欠条一份，写明：欠条今华新和园李宝山劳务施工3#、7#、8#、9#及地下车库水电预留款200000元。被告常镇对该欠条无异议，但称最初该工程由魏传志负责施工，后魏传志退出，2012年6月份常镇承接了该工程，常镇向原告出具的欠条是对原告施工的全部工程的结算，前期施工中魏传志所欠原告的工程款不应由其支付。被告厚土公司与被告莱钢公司均称，尚未对涉案工程进行最终决算，被告厚土公司称，粗略估算，刨除质保金，厚土公司约欠莱钢公司工程款200万元，被告莱钢公司陈述对厚土公司欠付工程款的数额不清楚，亦未在本庭指定的期限内予以核实，而在本院审理的（2016）鲁0902民初1326号案件中则称，刨除质保金，厚土公司尚欠莱钢公司工程款约计97.5万元。被告莱钢公司亦未提交证据证实在此之后厚土公司又向其支付工程款。2015年春节，被告常镇偿还原告款项30000元，剩余170000元未偿还，因此原告诉来本院，要求处理。
一审法院认为，2011年11月1日，被告厚土公司与被告莱钢公司签订《建设工程施工合同》，约定厚土公司将华新和园1#-9#楼及地下车库工程发包给莱钢公司，该合同真实合法，是有效合同。但莱钢公司又与麻塔公司签订建设工程施工合同，将上述工程全部转包给麻塔公司施工，后被告常镇借用被告麻塔公司施工资质将华新和园3#、7#、8#、9#号楼及地下车库水电安装工程分包给原告施工，上述事实由当事人陈述、建设施工合同等证据证实足以认定，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条的规定，××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案被告莱钢公司与被告麻塔公司之间的转包合同，及被告常镇借用被告麻塔公司的施工资质与原告达成的口头分包协议均无效。虽然被告常镇与原告之间的分包协议无效，但因原告施工的工程已竣工且已交付使用，根据有关法律规定，原告可依据其与被告常镇的相关约定要求支付工程价款。因此，对于原告要求被告常镇支付工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告麻塔公司将施工资质出借给被告常镇，由被告常镇实际施工，被告麻塔公司虽未直接参与工程建设施工，但允许被告常镇以麻塔公司的名义承揽施工，麻塔公司也应负担被告常镇的施工行为产生的法律后果，也即被告麻塔公司应对被告常镇欠付的原告工程款承担连带清偿责任。关于原告与被告常镇之间的工程款金额，被告常镇出具的欠条中明确载明尚欠原告200000元，2015年被告常镇支付给原告30000元，下欠170000元未支付，因此，被告应支付的工程款金额为170000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现原告作为实际施工人，要求作为工程发包人的被告厚土公司承担付款责任，符合该规定，本院予以支持。但被告厚土公司只在欠付被告莱钢公司工程价款的范围内承担责任。现被告莱钢公司与被告厚土公司对于欠付工程款的数额存有差异，被告厚土公司认为扣除质保金，厚土公司约欠莱钢公司工程款2000000元，而被告莱钢公司则认为扣除质保金，厚土公司尚欠莱钢公司工程款约计975000元。鉴于该两被告对欠付工程款的数额陈述不一致，而莱钢公司认可的975000元较厚土公司认可的2000000元数额少，为稳妥起见，以由被告厚土公司在975000元的范围内承担责任为宜。原告是与被告常镇订立的口头分包合同，因合同具有相对性，原告依据其与被告常镇之间的约定要求被告莱钢公司承担责任，于法无据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告常镇于本判决生效之日起十日内支付原告李宝山工程款170000元；二、被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、如被告常镇、泰安市麻塔建筑安装工程有限公司不按上述第一、二条的规定，按时将所欠的工程款支付原告李宝山，对不能清偿部分则被告泰安开发区厚土投资置业有限公司在975000元的范围内，直接向原告李宝山支付上述工程款；四、驳回原告李宝山的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告常镇、泰安市麻塔建筑安装工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人厚土公司提供执行通知书和扣划过付单、银行业务回单，证明泰安市泰山区人民法院于2017年11月16日已因相同案件扣划上诉人款项979176元，上诉人所欠莱钢公司工程款已没有97.5万元之多，结算完后现在剩余数额是243708.76元。李宝山质证认为，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。该证据仅是对另案判决97.5万元责任履行，并非是对本案判决的履行，而且在一审开庭时上诉人已经明确表示欠付工程款200余万元，在本次开庭时款项出现如此大的差距，不排除上诉人在诉讼期间另行支付工程款的行为，且上诉人所提交的证据也不能够证实上诉人欠付工程款的数额是多少，上述证据不能够证明上诉人已经不欠付工程款97.5万元的事实。莱钢公司质证认为，对证据真实性无异议，但是对于莱钢公司与上诉人之间结算情况需进一步落实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院（2017）鲁09民终1120号民事判决书判决厚土公司在97.5万元范围内向孙兆文支付工程款，泰安市泰山区人民法院于2017年11月16日依据该生效判决，扣划厚土公司979176元。上诉人认可扣划后欠付莱钢公司工程款数额是243708.76元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是：上诉人是否应在欠付工程款范围内对被上诉人李宝山承担还款责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，李宝山为实际施工人，厚土公司为发包人，李宝山要求作为工程发包人的厚土公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，符合法律规定，本院予以支持。对于厚土公司欠付莱钢公司工程款的数额，本院（2017）鲁09民终1120号民事判决书判决厚土公司在97.5万元范围内向孙兆文支付工程款，泰安市泰山区人民法院于2017年11月16日依据该生效判决，扣划厚土公司979176元，故上诉人已经支付完毕欠付莱钢公司的工程款。鉴于二审中上诉人认可扣划上述款项后，上诉人尚欠莱钢公司工程款243708.76元，故上诉人应当在243708.76元的范围内对被上诉人李宝山承担付款责任。
综上所述，厚土公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3737号民事判决第一项即：被告常镇于本判决生效之日起十日内支付原告李宝山工程款170000元；第二项即：被告泰安市麻塔建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。及案件受理费部分即：案件受理费4300元，由被告常镇、泰安市麻塔建筑安装工程有限公司负担。
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3737号民事判决第四项即：驳回原告李宝山的其它诉讼请求。
三、变更泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3737号民事判决第三项为：如被上诉人常镇、泰安市麻塔建筑安装工程有限公司不按上述第一、二条的规定，按时将所欠的工程款支付被上诉人李宝山，对不能清偿部分则上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司在243708.76元的范围内，直接向被上诉人李宝山支付上述工程款。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原审原告李宝山的其他诉讼请求。
二审案件受理费4300元，由泰安开发区厚土投资置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭明娜
审判员 王 芳
审判员 井 慧
二〇一八年五月四日
书记员 崔晓元