安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）皖民三终字第00029号
上诉人：广州星河湾实业发展有限公司。
上诉人：广州宏富房地产有限公司。
被上诉人：淮北金淮海置业有限公司。
上诉人广州星河湾实业发展有限公司（简称星河湾公司）、广州宏富房地产有限公司（简称宏富公司）为与被上诉人淮北金淮海置业有限公司（简称金淮海公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院于2011年12月12日作出的（2011）淮民三初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人星河湾公司、宏富公司的委托代理人许德超，被上诉人金淮海公司的委托代理人向亚勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：（一）星河湾公司和宏富公司均属于星河湾集团旗下企业。2002年9月28日和2003年9月21日，经宏富公司申请，国家工商行政管理总局商标局分别核发了第1946396号和第1948763号商标注册证，核准了“星河湾+StarRiver+图”商标，核定的服务项目分别为第36类（包括不动产出租、不动产代理、不动产估价、不动产管理等）和第37类（包括建筑施工监督、建筑信息、室内装潢修理等），注册有效期限分别为2002年9月28日至2012年9月27日、2003年9月21日至2013年9月20日。2005年7月14日，宏富公司将上述第1946396号和第1948763号注册商标转让给广州市宏宇集团。2008年7月14日，广州市宏宇集团又将上述两注册商标转让给星河湾公司。2010年8月10日，星河湾公司许可宏富公司使用第1946396号注册商标的使用许可合同在国家工商行政管理总局商标局备案，许可期限自2008年7月15日至2012年9月27日。
2008年2月，第1946396号“星河湾+StarRiver+图”注册商标被认定为广东省著名商标；同年12月，该商标被认定为广州市著名商标。
（二）自2001年起，宏富公司先后与广东省南方广告有限公司、南方都市报广告经营管理部、广东羊城晚报广告公司等媒体单位签订广告合同，对“星河湾”进行广告宣传。2010年2月11日，星河湾集团获得由中共广东省委统战部、广东省工商业联合会颁发的“广东省非公有制企业扶贫济困回报社会突出贡献奖”，羊城晚报、广州日报等媒体也对星河湾集团参与社会公益事业的事迹进行了报道。星河湾集团旗下的其他企业也获得“广东省先进私营企业”、“2008年度广东地产资信20强”等荣誉。
（三）2003年5月13日，金淮海公司注册登记成立，经营范围为房地产开发、销售。2008年4月30日，金淮海公司向淮北市地名办公室申报“金方星河湾”地名，并注明申报地名的含义：星—12栋楼映衬12星座；河—河畔水景家园，点明稀缺水景资源；湾—字意谦逊、淳厚、收纳优雅、包容含蓄，湾者，更是聚财之处、纳福之地，经常用来形容难得之风水宝地。同日，淮北市地名办审批同意该地名。2011年6月15日，金淮海公司取得星河湾小区房地产权证。
（四）2010年10月29日，广东省广州市南方公证处作出（2010）南公证内字第40011号公证书，证明星河湾公司的委托代理人李嘉琼于2010年10月14日在公证处现场操作计算机实时打印所得页面共22页，与实际情况相符。该打印页面显示进入安徽房地产交易网，查询到金淮海公司开发的以“金方星河湾”命名的相关楼盘信息：标注“金方投资集团旗下楼盘，【淮北】金方星河湾住宅”，实景图“金方？星河湾”售楼中心的照片显示，在该售楼中心上方的广告牌上标注了“投资商：安徽金方投资集团有限公司开发商：淮北金淮海置业有限公司”字样。进入淮北房产网查询到“【星河湾】一○年一月份楼盘工程进度”字样，以及【金方星河湾】现已售完等内容。进入淮北房地产网，查询到2008年7月22日发布的“金方？星河湾将于7月26日淮海商场售楼部盛大开放”的消息。
（五）2010年10月8日，星河湾公司向金淮海公司发出《关于要求贵司停止商标侵权及不正当竞争行为的函》。金淮海公司未按星河湾公司的要求处理，星河湾公司、宏富公司遂向法院提起诉讼，请求判令金淮海公司：1、立即停止商标侵权及不正当竞争行为，不再使用涉案商标或与涉案商标相同的文字，销毁涉案的宣传资料；2、在《新安晚报》的显著位置向其公开道歉、消除影响；3、就商标侵权行为赔偿其经济损失15万元；4、就不正当竞争行为赔偿其经济损失5万元；5、承担其为制止商标侵权及不正当竞争行为所支付的合理的调查费、公证费等相关费用共计5万元。
原审法院认为：（一）认定金淮海公司是否构成侵权，首先要确定金淮海公司是否在同一种或类似商品上使用了星河湾公司的注册商标。星河湾公司享有的第36类、37类商标属于不动产服务商标，核定服务项目包括不动产出租、不动产代理、不动产估价、不动产管理、建筑施工监督等，这些服务属于可以移动的、反复利用的商品，星河湾公司及被许可使用商标的宏富公司有权在核定范围内的服务上使用“星河湾”注册商标，但该商标的效力并不能及于不动产名称本身。虽然宏富公司开发的楼盘的知名度可能会对星河湾公司享有的服务商标的显著性和声誉产生一定的影响，但在本案中，星河湾公司的这一服务商标的知名度还没有达到可以禁止他人在核定范围之外使用与其相同或近似的文字的程度。金淮海公司在其开发的楼盘上、售楼部等广告中标识的均是其楼盘名称，而不是其服务品牌的商标标识。
（二）金淮海公司提供的开发、出售“星河湾”楼盘的服务是否与星河湾公司“星河湾”注册商标的服务发生混淆。
1、星河湾公司、宏富公司从未在安徽省淮北市开发、出售过楼盘，也未在安徽省淮北市宣传过“星河湾”，从星河湾公司、宏富公司提交的证据看，其所进行的广告宣传活动大部分是在广东省广州市境内，星河湾公司、宏富公司所举证据不能证明安徽省淮北市的相关公众对“星河湾”具有相当的认知程度。
2、金淮海公司在广告宣传上使用的“星河湾”字样与星河湾公司注册商标的字样差别很大，在其提供的房地产开发、房地产销售服务中，一般都注明了投资商名称和开发商名称，不会使相关公众产生联想或者误认为是星河湾公司、宏富公司提供的服务。
3、商品房作为不动产，是大额消费品，消费者在购买时会考虑价格、地理位置、房型、房屋质量等诸多因素，在与开发商订立合同时会明确签约相对方。因此，消费者不会对提供商品房开发、出售的服务来源产生混淆。
（三）根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为，必须具备四个要件：一是被使用的商品是知名商品；二是被使用商品的名称、包装、装潢为知名商品特有；三是对知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作相同使用；四是造成与知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品。根据第五条第（三）项的规定，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，也必须满足擅自使用和引人误认的条件。本案中，金淮海公司将其开发的楼盘命名为“金方星河湾”，具有独立的创意，没有证据证明金淮海公司刻意模仿星河湾公司、宏富公司“星河湾”楼盘的特有名称，或者故意使用了星河湾公司及其关联企业的字号。如前所述，金淮海公司在广告宣传中已经注明了投资商和开发商名称，消费者购买房屋时要受很多因素影响，且签订合同时也会明确开发商，所以不会使消费者误以为是星河湾公司、宏富公司开发的“星河湾”楼盘。
（四）金淮海公司开发的楼盘命名为“星河湾”系经过淮北市地名办公室的批准，其在一定的地域内命名经过了行政审批，且已取得房地产权证。根据国务院颁布的《地名管理条例》的规定，全国范围内的县、市以上名称，一个城镇内的街道名称等，不应重名，淮北市“星河湾”小区与其他城市的“星河湾”小区不存在冲突。
综上，金淮海公司的行为不构成商标侵权及不正当竞争，星河湾公司、宏富公司主张金淮海公司的行为构成商标侵权及不正当竞争、应承担相应民事责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）、（五）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项之规定，判决：驳回星河湾公司、宏富公司的诉讼请求。案件受理费5050元，由星河湾公司、宏富公司负担。
星河湾公司、宏富公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）金淮海公司将与涉案注册商标相同的文字“星河湾”作为开发销售的楼盘名称、标识使用，构成商标侵权，理由如下：1、涉案注册商标“星河湾”的保护范围包括“商品房销售”、“商品房建造”服务项目，而建造、销售不动产的服务与不动产本身构成类似，且金淮海公司的行为已属在销售商品房的服务中使用“星河湾”标识。2、涉案注册商标“星河湾”在全国房地产行业内具有美誉度、知名度和影响力，金淮海公司的行为足以造成相关公众产生混淆、误认。（二）“星河湾”系星河湾公司的企业字号，宏富公司的知名商品的特有名称，具有较高的知名度。金淮海公司同为房地产开发企业，必然知晓星河湾公司及“星河湾”品牌的存在，但仍将“星河湾”作为开发销售的楼盘名称、标识使用，具有明显地搭便车的故意，构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。（三）金淮海公司将开发的楼盘命名为“星河湾”，虽然获得地名办批准，但不能成为商标侵权及不正当竞争的免责事由。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销，改判支持其在一审中的全部诉讼请求。
金淮海公司在庭审中答辩称：（一）其开发的小区被依法命名为星河湾小区，其销售该小区房屋使用的服务标识是“金方”，“金方？星河湾”中的“星河湾”仅仅用作不动产名称、地名。星河湾公司、宏富公司混淆了不动产服务与不动产的概念。（二）涉案注册商标“星河湾”在安徽省境内并未达到一定的知名度和影响力，不足以造成相关公众的混淆、误认。综上，其行为不构成商标侵权，亦不构成不正当竞争。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回星河湾公司、宏富公司的上诉请求。
二审诉讼过程中，星河湾公司、宏富公司新提交了三组证据。第一组证据：1、“星河湾？居住性能最好楼盘”奖牌影印件；2、2001、2002、2003年“中国名盘”奖牌影印件；3、中国（广东）房地产成功经营模式典范推介“著名品牌开发模式？星河湾”奖牌影印件；4、2002年“最佳人居环境金奖”、“最佳园林景观金奖”奖牌影印件；5、“广州典型住宅指数样本项目？星河湾”荣誉证书影印件；6、2004、2005年“国际花园社区金奖”奖牌影印件；7、“中国人居社区国际范例奖”奖牌影印件；8、“国家康居住宅示范工程”奖牌影印件；9、2006年“中国建筑文化斗拱奖”奖杯影印件；10、“2008国际房地产亚太区（中国）最佳公寓奖”奖牌影印件。证明金淮海公司开发涉案楼盘前，星河湾公司、宏富公司及其所属集团开发的“星河湾”楼盘已享誉全国，获得多项荣誉，得到政府、同行及消费者的高度认可。第二组证据：1、宏富公司的广告费用专项审计报告；2、关联企业北京富华园房地产开发有限公司的广告费用专项审计报告。证明金淮海公司开发涉案楼盘前，星河湾公司、宏富公司及其所属集团已在全国范围投入巨额资金对“星河湾”注册商标及“星河湾”楼盘进行大力宣传、推广，使得“星河湾”品牌广为人知。第三组证据：中国房地产协会的推荐信，证明“星河湾”注册商标在全国拥有极高的知名度和美誉度，已具备驰名商标的条件。金淮海公司对上述三组证据的真实性均提出异议，同时质证认为，该三组证据与本案均无关联性，不能实现其证明目的。经审查，本院认为，上述三组证据能够证明“星河湾”品牌具有一定的知名度，金淮海公司虽对该三组证据的真实性提出异议，但未能提供相应证据予以反驳，故本院予以采信。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：（一）1995年6月5日，星河湾公司在广州市工商行政管理局番禺分局注册登记成立。该公司系港澳台合资有限责任公司，注册资金为14.8118亿元；经营范围为：生产装饰板、人造板、其他木材加工产品及铝合金门窗和玻璃幕墙；企业管理咨询；种植；花卉；计算机软件开发；销售本企业产品。宏富公司成立于2000年1月28日，该公司主要经营房地产开发、销售和出租、房地产中介服务，注册资本为1.666亿元。（二）在金淮海公司建造、销售楼盘过程中进行宣传的广告上，突出使用了与涉案注册商标相近似的“星河湾”标识。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、金淮海公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；2、如侵权行为成立，本案的侵权民事责任应当如何确定。
关于金淮海公司的行为是否构成商标侵权的问题，本院认为，星河湾公司系涉案第1946396号和第1948763号“星河湾+StarRiver+图”注册商标的专用权人，宏富公司系涉案第1946396号注册商标的利害关系人，星河湾公司、宏富公司对上述两注册商标所享有的权利依法应受保护。
涉案第1946396号注册商标核定使用的服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产代理、不动产估价、不动产管理、不动产中介等；第1948763号注册商标核定使用的服务项目为第37类，包括建筑施工监督、建筑信息、建筑、室内装潢修理等。在2002年版的《类似商品服务区分表》中并无“商品房建造”、“商品房销售”服务项目，但国家工商行政管理总局商标局于2003年7月3日作出的《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》指出：在“商品房”建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于第37类，以“商品房建造”申报；出售“商品房”的服务属于第36类，以“商品房销售服务”申报。商品房属于不动产范畴，因此，涉案第1946396号和第1948763号注册商标专用权的保护范围应当包括商品房建造、销售服务。
涉案第1946396号和第1948763号注册商标系图文组合商标，由艺术体汉字“星河湾”、英文“StarRiver”及长方形的背景图案组成，其中，汉字“星河湾”是整个商标的最主要、最醒目的部分，具有较强的显著性、区别性特征。上述商标经过多年的使用、宣传，在广州、北京等地具有较高的知名度。本案中，金淮海公司将其开发的楼盘命名为“金方星河湾”虽经相关部门批准，但其并非仅在开发的楼盘上标注“金方星河湾”字样，而是在建造、销售楼盘过程中进行宣传的广告上，亦突出使用了与涉案注册商标相近似的“星河湾”标识，参照国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第一款第（六）项的规定，此种使用方式应属于商标性使用；虽然宣传广告上同时注明了投资商和开发商名称，但仍存在造成相关公众联想、混淆、误认的可能性。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，可以认定金淮海公司未经星河湾公司、宏富公司的许可，在类似的服务中使用了与涉案注册商标近似的“星河湾”标识，构成商标侵权。
关于金淮海公司的行为是否构成不正当竞争的问题，本院认为，“星河湾”虽然是星河湾公司的企业字号，但综观该公司的经营范围即知，该公司并非房地产开发、销售企业，不从事房地产开发、销售业务，与金淮海公司不是同业经营者，故金淮海公司在开发的楼盘上标注“星河湾”字样、在宣传广告上使用“星河湾”标识的行为，不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争。宏富公司系房地产开发、销售企业，该公司开发的楼盘均命名为“星河湾”，但在金淮海公司开发涉案楼盘之前，宏富公司及其关联公司仅在广州、北京两地开发了“星河湾”楼盘，而楼盘的知名度往往与楼盘所处地域相关，楼盘的消费者和潜在消费者也具有较强的地域性。星河湾公司、宏富公司虽然提供了大量证据证明“星河湾”品牌的知名度，但未能举证证明其在淮北市有提升“星河湾”品牌知名度的行为，也未证明“星河湾”品牌在淮北市的知名度。故金淮海公司的行为亦不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的不正当竞争。
关于本案的侵权民事责任应当如何确定的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，既然金淮海公司的行为构成商标侵权，其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。至于损失赔偿数额，由于双方当事人均未能举证证明金淮海公司因侵权所获得的利益或者星河湾公司、宏富公司因被侵权所受到的损失，故在适用法定赔偿方法确定损失赔偿数额时，本院主要考量以下因素：第一，金淮海公司侵权行为的性质、时间和后果。金淮海公司在其提供的涉案房地产开发、销售服务中，一般都注明了投资商和开发商的名称，其侵权行为的情节、后果较轻；第二，涉案“星河湾”商标的声誉。涉案“星河湾”商标在广州、北京等地具有较高的知名度、美誉度；第三，涉案商品房的价值。涉案商品房的价值较高，消费者在购买时不仅仅要关注开发商是谁、房屋的质量如何，还要考虑价格、地理位置、房型等诸多因素；第四，星河湾公司、宏富公司为制止侵权的合理开支。虽然星河湾公司、宏富公司未能就其主张的合理开支举证证明，但本案中，其确实存在如公证费用等合理支出。综合考量上述因素，本院酌定金淮海公司赔偿星河湾公司、宏富公司经济损失10万元。鉴于注册商标专用权是一种具有财产价值的权利，且星河湾公司、宏富公司亦未能提供证据证明因金淮海公司的侵权行为给其商誉及涉案注册商标美誉度等造成损害，故对于星河湾公司、宏富公司要求金淮海公司公开道歉、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。
综上，星河湾公司、宏富公司的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持。原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省淮北市（2011）淮民三初字第00005号民事判决；
二、淮北金淮海置业有限公司自本判决生效之日起立即停止侵害广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司涉案第1946396号和第1948763号“星河湾+StarRiver+图”注册商标专用权的行为，即在相同或者类似服务中，停止使用与涉案第1946396号和第1948763号注册商标相同或者近似标识的行为；
三、淮北金淮海置业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司经济损失（含合理支出）10万元；
四、驳回广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产
有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，淮北金淮海置业有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，由广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司负担550元，淮北金淮海置业有限公司负担4500元。
二审案件受理费5050元，由广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司负担550元，淮北金淮海置业有限公司负担4500元。
本判决为终审判决。
审判长 沈光明
审判员 王玉圣
审判员 余听波
二〇一二年十二月三十一日
书记员 胡四海
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国商标法》
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
第五十六条第二款前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审
理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决适用法律错误的，依法改判。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。