湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终530号
上诉人（原审原告）:文建清，男，1953年3月18日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
委托诉讼代理人：丁建军，湖南醴源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南园艺建筑有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。
法定代表人：贺仲安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李德华，男，该公司员工，涉案工程项目经理。
委托诉讼代理人：付湘龙，湖南人信律师事务所律师。
上诉人文建清因与被上诉人湖南园艺建筑有限公司（以下简称为园艺建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2016）湘1028民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人文建清委托诉讼代理人丁建军，被上诉人园艺建筑公司委托诉讼代理人李德华、付湘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文建清上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持文建清一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由园艺建筑公司负担。事实和理由：1.一审认定陈伯强承建的工程是对文建清承建绿化工程的整改是错误的。陈伯强与园艺建筑公司签订的《绿化工程合同》及《绿化养护补充协议》并非对文建清承建的绿化工程整改，而是对文建清履行的《绿化工程合同》进行变更。陈伯强在出庭作证时陈述，陈伯强是按照其个人设计的图纸进行施工，设计的品种、行间与郴州设计院的设计完全不同，陈伯强设计的苗子采用的也是三年苗，而非郴州设计院设计的一年苗，陈伯强的陈述足以证明陈伯强的施工并非对文建清所施工程的整改，而是重新施工了一个新的绿化工程；2.一审判决适用法律不当。建筑工程施工合同的质量争议，应由具有资质的机构进行认定，未经质量认证机构认定前，不能任意定性，建筑工程质量问题也不在法院自由裁量权范围之内，园艺建筑公司变更设计图纸，由一个没有任何资质的公民进行工程图纸变更、设计、施工，不能视为按图施工工程的整改。
园艺建筑公司辩称：1.陈伯强承建的绿化工程是对文建清承建的绿化工程的整改，而非新的工程施工。文建清承建的绿化工程未达到合同约定的要求，业主单位2014年9月18日组织验收不合格，要求整改。文建清未进行整改，园艺建筑公司为使工程顺利通过验收，被迫与陈伯强签订了《绿化工程合同》及《绿化养护补充协议》，涉案工程经陈伯强的整改顺利通过了验收。2013年12月10日，文建清与园艺建筑公司签订的《安仁县五一路工程绿化工程总承包合同书》和园艺建筑公司与陈伯强签订的合同书，两份合同内容基本一致，并且文建清也认可在陈伯强施工之前，文建清所栽种的花木质量达不到业主单位的要求，因此陈伯强的施工是将文建清所栽的花木全部拨出，然后重新栽种花草，是对涉案工程的整改而不是重新施工；2.一审法院适用法律正确。园艺建筑公司已经提供了充足的证据材料证明文建清施工工程验收不合格，相关部门多次要求整改，无法通过验收就是不合格，因此在本案中不存在还需要其他机构进行认定的情况；3.根据文建清与园艺建筑公司签订的合同，税费应由文建清承担，园艺建筑公司为整个工程的结算，已替文建清垫付了税费140,726元，一审法院未依法将该部分扣除，在二审中应依法予以核减；4.文建清与园艺建筑公司签订的合同约定的工程量1,173,592.09元，最后评审结果是因为园艺建筑公司的努力，文建清在后来没有任何贡献，故文建清所完成的工程量应为1,173,592.09元，而非一审法院认定的1,576,000元。
文建清向一审法院起诉请求：1.园艺建筑公司立即支付拖欠文建清的工程款1,576,000元及园艺建筑公司自2015年元月1日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率标准支付延期付款的滞纳金；2.诉讼费用由园艺建筑公司负担。
一审法院认定事实：2013年12月10日，园艺建筑公司将承包湖南恒楚建设有限公司投资建设的安仁县五一路道路改造工程项目中的五一南路、五一中路共1692米绿化工程发包给文建清。园艺建筑公司该项目负责人李德华与文建清签订了《安仁县五一路改造绿化工程总承包合同》，合同约定承包方式及工程款支付方式、管理费支付比例等事项,且约定工程造价为1,173,592.09元，在施工过程中，如有变更经园艺建筑公司同意的按交竣工图给财评审计后的结算工程款的结果归文建清所有。工程款支付方式为：工程完工时付款40%，完工后第二年付款30%，完工后第三年付款30%；文建清上交园艺建筑公司管理费1.5%。合同签订后，文建清采购花草树苗，组织人员进行施工。工程完工后，业主单位于2014年9月18日组织验收，认为文建清承建的绿化部分不符合要求，要求整改到位。随后，园艺建筑公司该项目负责人李德华要求文建清进行整改。因文建清未进行整改，园艺建筑公司该项目负责人李德华将该绿化整改工程交付陈伯强完成，并与陈伯强签订《绿化工程合同》及《绿化养护补充协议》，绿化工程完工后，园艺建筑公司项目负责人李德华按合同约定支付陈伯强工程款及后期养护费共计903,000元。随后，该绿化工程于2014年11月25日由项目单位验收符合要求。经审计局审计，工程价款为1,602,000元，核减金额366,704.72元，并收缴核减工程造价总额的10％上缴县财政，故该绿化工程的实际工程价款为1,565,330元。另查明，2015年2月4日，项目负责人李德华替文建清支付了38名农民工工资共136,800元。因文建清与园艺建筑公司就工程款未进行结算，文建清遂于2015年7月13日诉至法院要求园艺建筑公司支付工程款1,576,000元及支付自2015年元月1日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率标准支付逾期利息。
一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。李德华是园艺建筑公司五一路道路改造项目部的项目负责人，李德华与文建清签订的《安仁县五一路改造绿化工程总承包合同》是在职权范围内所签订的与工作相关的合同，系职务行为，故园艺建筑公司对其经营活动，承担民事责任。
文建清与园艺建筑公司五一路道路改造项目部的项目负责人李德华签订《安仁县五一路改造绿化工程总承包合同》，合同约定工程造价为1,173,592.09元，在施工过程中如有变更经得园艺建筑公司同意后，按竣工图纸交财评审计后结算的工程款归文建清所有。该工程经审计局审计，工程价款为1,602,000元，核减金额366,704.72元，并收缴核减工程造价总额的10％上缴县财政，故该绿化工程的实际工程价款为1,565,330元。园艺建筑公司认为审计增加的工程款归园艺建筑公司所有，但未提供证据，对该请求，依法不予支持。文建清与园艺建筑公司五一路道路改造项目部的项目负责人李德华签订合同后，即组织人员进行施工。完工后，该绿化工程经业主单位验收不符合要求，责令整改。因文建清未进行整改，园艺建筑公司五一路道路改造项目部的项目负责人李德华将该整改工程交付陈伯强完成，并与陈伯强签订了《安仁县五一路改造绿化工程总承包合同》。整改工程完工并经业主单位验收合格后，园艺建筑公司五一路道路改造项目部的项目负责人李德华支付陈伯强工程款及后期养护费共计903,000元。承揽人交付的工作成果不符合要求的，定作人可以要求承揽人承担重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。园艺建筑公司提出因文建清施工的工程验收不合格给园艺建筑公司造成了903,000元损失的抗辩理由成立，依法予以支持。文建清认为园艺建筑公司的整改费用与本案无关，整改费用由园艺建筑公司自行承担的主张，不予采纳。故园艺建筑公司应支付文建清的工程款计算如下：工程总造价为1,565,330元，文建清应向园艺建筑公司缴纳的管理费为23,480元，园艺建筑公司已代文建清支付的农民工工资136,800元，文建清应支付整改费903,000元，上述费用应该在总工程款中予以扣减，因此园艺建筑公司还需向文建清支付工程款502,050元。对于文建清要求支付延期付款利息，因工程验收不合格，且双方一直未对工程款进行决算，文建清要求支付延期付款利息的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：“一、被告湖南园艺建筑有限公司在本判决生效后十日内支付原告文建清工程款502,050元；二、驳回原告文建清的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,900元，由原告文建清承担9450元，由被告湖南园艺建筑有限公司承担9450元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。园艺建筑公司向本院提交了一组税务发票，拟证明建设工程施工税率为8.99%，该组税务发票虽非园艺建筑公司的，但2016年园艺建筑公司在安仁县缴纳了六百多万的税费，折算成税率应该是8.99%，可作为涉案工程税率的计算标准和依据。文建清发表了如下质证意见，认为该证据与本案无关，建设工程施工税率没有达到8.99%，也没有任何证据证明所交的税费是涉案工程的。对该份证据本院认证如下：因该份证据与本案无关联性，故本院对该份证据不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2014年10月15日，园艺建筑公司五一路道路改造项目部的项目负责人李德华作为合同的甲方与陈伯强签订的《安仁县五一路改造工程绿化工程总承包合同书》第三条约定：“工程造价。现甲方提供了工程数据1693m及分项清单造价、壹年养护、浇水、施肥。总计工程造价为柒拾捌万元整”；第八条约定：“乙方负责栽培养护、从完工验收合格日起，一年内由乙方养护、植补、施肥成活，养护期为壹年”；第九条约定“时间从2014年10月16日至2014年11月15日止，一个月内必须完工，每超过1天罚款500元，直至完工”。2.2014年12月4日，园艺建筑公司五一路道路改造项目部的项目负责人李德华与陈伯强签订《五一路绿化养护补充协议》约定：“经甲、乙双方友好协商，甲方同意五一路绿化养护承包给乙方养护、施肥、亿成活补苗，施肥，施水，共计壹拾贰万元整。时间从2014年12月至2015年元月”；3.一审法院在仅有收条而无付款凭证的情况下，认定湖南园艺建筑公司五一路道路改造项目部的项目负责人李德华支付陈伯强工程款及后期养护费共计903,000元错误；4.其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、陈伯强承建工程是对文建清承建工程的整改还是重做；二、园艺建筑公司应支付文建清多少工程款。
一、因文建清承建工程的绿化部分苗木枯死过多、绿化密度不够等方面不符合要求，业主单位下发整改通知书，要求文建清对绿化部分进行整改，在文建清未整改的情况下，园艺建筑公司才与陈伯强签订《安仁县五一路改造工程绿化工程总承包合同书》及《五一路绿化养护补充协议》，约定将绿化工程承包给陈伯强，陈伯强将枯死的苗木拔除，重新栽植苗木，并且通过了验收，因此陈伯强承建工程是对文建清承建工程的整改而非重做。
二、园艺建筑公司二审答辩时认为应按照与文建清签订的《安仁县五一路改造工程绿化工程总承包合同书》中约定的工程总价1,173,592.09元计算工程款，但其对一审法院按照经设计局审计，扣除相关费用之后的实际工程价款1,565,330元计算工程款未提起上诉，且也未提供相应的证据证明超过合同约定造价应归园艺建筑公司所有，故本院对其辩解不予支持。
根据湖南园艺建筑有限公司安仁县五一路段改造项目部负责人李德华与陈伯强签订的《安仁县五一路改造工程绿化工程总承包合同书》约定，陈伯强承建绿化工程的工程款为780,000元。虽陈伯强就承建工程工程款出具了903,000元收据给李德华，但未提供增加整改项目的证据，亦未提供相关支付凭证，园艺建筑公司与陈伯强应承担举证不能的法律后果。《安仁县五一路改造工程绿化工程总承包合同书》第八条明确约定，陈伯强负有从完工验收合格日起一年内，栽培养护、植补、施肥成活的其所栽植苗木的义务，该合同书已经包含了《五一路绿化养护补充协议》的内容，故补充协议中约定的养护费不应包含在整改费用之内。故涉案绿化工程的整改费用为780,000元。
根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，以及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的，应当承担民事责任”之规定，文建清应该按合同约定交付给园艺建筑公司验收合格的绿化工程，但文建清承建的绿化工程未能通过业主单位验收，园艺建筑公司则有权要求文建清进行整改。文建清未进行整改，存在过错，故园艺建筑公司五一路道路改造项目部的项目负责人李德华将整改工程交由陈伯强施工，整改费用应由文建清负担。但园艺建筑公司在整改项目中对文建清所栽植的苗木未区分存活与否，而采取全部拔除重新栽植的方式进行整改，亦存在过错。结合文建清、园艺建筑公司各自的过错程度，对涉案项目整改费用的承担，本院酌情确定为：文建清负担整改费用的70%，即为546,000元；园艺建筑公司负担整改费用的30%，即为234,000元。
园艺建筑公司应支付文建清工程款计算如下：工程总造价为1,565,330元，文建清应向园艺建筑公司缴纳的管理费为23,480元，园艺建筑公司已代文建清支付的农民工工资136,800元，文建清应支付整改费546,000元（780,000元×70%），上述费用应该在总工程款中予以扣减，因此园艺建筑公司还需向文建清支付工程款859,050元（1,565,330元-23,480元-136,800元-546,000元）。
对于文建清要求支付延期付款利息，因工程验收不合格，且双方一直未对工程款进行决算，故对文建清要求支付延期付款利息的诉讼请求，不予支持。
终上所述，文建清的上诉请求部分成立，一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省安仁县人民法院（2016）湘1028民初620号民事判决第二项；
二、变更湖南省安仁县人民法院（2016）湘1028民初620号民事判决第一项为：湖南园艺建筑有限公司在本判决生效后十日内支付文建清工程款859,050元；
三、驳回文建清的其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18,900元，由文建清承担9450元，由湖南园艺建筑有限公司承担9450元；二审案件受理费10,000元，由文建清负担5000元；湖南园艺建筑有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 何双高
审 判 员 谢末钢
二〇一七年五月十日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。