山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终417号
上诉人（原审被告）闫海林（又名闫四儿），男，1972年1月20日出生，汉族，山西省晋中开发区村民，住本村。
被上诉人（原审原告）孙金练，男，1956年6月9日出生，汉族，山西省寿阳县村民，住榆次区。
委托代理人战晓程，山西晋信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵学贵，男，1967年9月24日出生，汉族，寿阳县村民，住榆次区。
上诉人闫海林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省榆次区人民法院（2015）榆民北关初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2014年5月14日赵学贵叫上孙金练及其儿子孙二宝到王杜村闫海林家给其装活动板房。在装修活动板房房顶时，孙金练从房顶上摔下，导致身体受伤。当日，闫海林将其送到榆次区人民医院住院治疗，于2014年6月21日出院。医院诊断：腰1椎体压缩性骨折、腰1双侧横突骨折、腰1棘突骨折、腰椎骨质增生、头部外伤。医生出院嘱咐注意休息，继续卧床1月后复查。孙金练诉至原审法院后，在审理中，孙金练申请原审法院对其伤残程度进行鉴定。山西省榆次司法鉴定中心于2015年3月31日作出榆次司法鉴定中心[2015]临法医鉴字第123号伤残程度评定意见书，鉴定结论为孙金练已构成玖级伤残。为此，孙金练要求闫海林、赵学贵赔偿其医疗费8478.77元，其中住院费7793.87元，门诊费684.9元，营养费2820元（30元*94天），住院伙食补助费1900元（50元*38天），护理费7639元（29661元∕∕365*94天），交通费500元，伤残赔偿金35236元（8809元*20年*0.2），精神抚慰金10000元，误工费24360元（81.2元∕天*300天），以上总计90434元。闫海林表示，其与赵学贵是承揽加工关系，孙金练是赵学贵所雇用干活，与其无关，其不应该承担责任。并向原审法院申请证人白某出庭作证，出庭证明闫海林安装活动板房交由赵学贵负责安装，费用是为800元。该工作是包给赵学贵，安装活动板房的人是赵学贵所雇用，并且证明了孙金练在安装过程中方法不对。赵学贵表示是闫海林雇用其为闫海林安装活动板房，每天工资200元，因人手不够请示过闫海林才找孙金练及其儿子过来干活。并向原审法院申请了证人张某出庭作证，证明是闫海林雇用赵学贵安装活动板房，每天200元。因安装板房后期，一个人干不了，赵学贵就叫其同闫海林商量再叫两个人干活，闫海林同意并且支付工资也是每人每天200元。针对孙金练的赔偿费用，闫海林、赵学贵表示医药费总额应为8440.97元，孙金练多计算了38元。对病例诊断及鉴定意见书无异议。营养费应按住院天数计算，护理费不应按上述标准计算，也不应按94天计算，应按住院天数计算。交通费无票据不予认可。精神抚慰金无法律依据。误工费应仅计算住院天数，且孙金练无固定工作，不应按上述标准计算。双方各执己见，协议不成为本案事实。
原审认为，孙金练受赵学贵雇用为闫海林安装活动板房过程中从板房屋顶摔下，造成孙金练身体受伤的事实存在，闫海林、赵学贵应当对孙金练的受伤共同承担赔偿责任。孙金练安装过程中也未采取安全防护措施，从屋顶摔下其应该承担一定的责任。关于孙金练所主张的医药费应为8840.97元，营养费应为2040元(30元*68天)。住院伙食补助费1900元，护理费的标准应按居民人均可支配收入16538元计算，3个月的护理费为4134元。交通费500元因孙金练未提供证据不予认可。伤残赔偿金35236元（8809*20年*0.2）。精神损害抚慰金6000元，误工费应按农村居民人均可支配收入8809计算，10个月为7341元。鉴定费2800元。以上总计68292元。闫海林、赵学贵应承担上述损失的80%，为54633.6元。原审判决：一、闫海林、赵学贵在本判决生效后十日内共同支付孙金练医药费、营养费、伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、鉴定费总计54633.6元；二、驳回孙金练的其他诉讼请求。
一审宣判后，闫海林不服，上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，一审认定“原告孙金练受赵学贵雇用为被告闫海林安装活动板房过程中从板房屋顶摔下，造成原告身体受伤的事实存在，二被告应当对原告的受伤共同承担赔偿责任”，该事实证明，孙金练与赵学贵是雇佣关系，上诉人与赵学贵是承揽关系，依据法律规定，上诉人不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。上诉人与被上诉人孙金练之间不存在劳务关系，上诉人与被上诉人赵学贵是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对承揽人的人身损害承担过错责任，定作人无过错的，则不需承担赔偿责任。故原审判决认定上诉人与被上诉人赵学贵共同承担赔偿责任是无法律依据的。（二）一审判决被上诉人孙金练承担20%的责任明显偏低。被上诉人是完全民事行为能力人，在没有依法取得相应资质前为他人从事活动房安装工作，其作为完全民事行为能力人应明知高空作业的危险性，但其未采取任何防护措施，在工作中疏忽大意，致从高空摔下，造成损伤后果，也具有一定的过错，自己应承担较大责任，判决其自身承担20%责任，二被上诉人共同承担80%的责任，明显违反公平原则。（三）一审判决赔偿数额有误，营养费、护理费天数应认定为住院期间的38天。
被上诉人孙金练口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由如下：（一）孙金练是赵学贵叫去干活的，具体的做工受雇于闫海林，与闫海林形成雇佣关系。（二）孙金练受伤是由于在房顶订彩铡板时，墙体倒塌导致，闫海林作为建筑的所有人，有安全保障义务，因此其应承担主要责任。（三）孙金练在本次事故发生过程中，没有明显的过错和过失，一审判决其自担20%的责任偏高，上诉人所称偏低的说法没有事实依据，闫海林作为雇佣人、管理人和劳务受益人，应当提供基本的安全措施保障工人的人身安全。（四）营养费和护理费的认定不应当仅按照住院天数确定，应当按照实际身体状况来确定。
被上诉人赵学贵口头答辩称，上诉人与我系雇佣关系，一审认定的。我不具备承揽条件，营业执照、安全许可证等都没有，我是受雇佣人，有一审的笔录和证人证言。我和孙金练之间没有协议、工资证明等，因此不是雇佣关系。一审判决之后，我已经履行了判决义务，与孙金练签订协议一份。
本院二审审理期间，被上诉人赵学贵提供2016年9月20日签订的《协议书》一份，其中赵学贵为甲方、孙金练是乙方，中介人是李贵保（案外人），协议内容如下：“关于甲、乙双方为晋中开发区王杜村村民闫海林盖活动房时从房顶摔下致伤一事后，经晋中市榆次区人民法院判决一次性赔偿27316.8元，大写：贰万柒仟叁佰壹拾陆元捌角整。甲乙双方通过判决，甲方已如数付于乙方此赔偿金。此事处理后决无反悔。”经质证，被上诉人孙金练认可该份协议，并称赵学贵已履行付款义务。其余事实与一审基本一致。
本院认为，本案二审期间争议的焦点是：原审判决闫海林、赵学贵共同支付孙金练医药费等总计54633.6元是否符合法律规定。上诉人闫海林主张，孙金练与赵学贵是雇佣关系，其与赵学贵是承揽关系，且孙金练从房顶摔下是因为接听手机，没尽到注意义务，而不是墙体倒塌造成，故上诉人不存在任何过错不应当承担赔偿责任。被上诉人孙金练则主张，上诉人闫海林与被上诉人孙金练之间是雇佣关系，而不是承揽关系，二被上诉人均是雇员，受雇于上诉人闫海林装活动板房，工资约定每天200元，由上诉人闫海林直接支付孙金练；当时孙金练上3米多的墙也是上诉人闫海林授意，孙金练必须上房顶钉彩钢板；孙金练是由于墙上掉了几行砖，支撑不平衡而摔下。被上诉人赵学贵认可被上诉人孙金练所述内容，称上诉人与被上诉人孙金练是雇佣关系，被上诉人孙金练是上诉人处人手不够，通过其介绍给上诉人装活动板房，但经得上诉人同意，并由上诉人支付工资。经审查，上诉人闫海林虽否认其与被上诉人孙金练之间形成雇佣关系，但经被上诉人赵学贵介绍，允许被上诉人孙金练装修活动板房，即选任孙金练从事风险性作业时，未考虑孙金练年龄、身体状况等因素，上诉人闫海林与被上诉人赵学贵均存在过错。被上诉人孙金练作为完全民事行为能力人，参与装修板房，未尽到安全注意义务，从屋顶摔下也应承担一定责任。故原审判决上诉人闫海林与被上诉人赵学贵共同承担被上诉人孙金练损失的80%并无不妥。关于孙金练营养费和护理费一节，上诉人主张应根据孙金练实际住院天数计算，被上诉人孙金练则认为应根据其病情实际确定，原审法院结合孙金练病情及出院医嘱，将其营养费和护理费天数分别确定为68天和3个月，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。原审认定闫海林与赵学贵共同支付孙金练医药费等总计54633.6元，因赵学贵已实际履行27316.8元，剩余27316.8元由闫海林直接支付孙金练。
综上所述，闫海林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1165元，由上诉人闫海林负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡晓明
审判员 韩丽娜
审判员 段 锋
二〇一七年五月十六日
书记员 李 波