四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第636号
上诉人（原审被告）四川省泸县建筑安装工程总公司，住所地：四川省泸县建设大楼。
法定代表人廖涛，公司总经理。
委托代理人黄小玲（特别授权），重庆百晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李良刚，男，汉族，32岁，村民，四川省泸县人。
被上诉人（原审原告）吕国忠，男，汉族，54岁，村民，四川省彭州市人。
被上诉人（原审原告）张世宗，男，汉族，52岁，村民，四川省隆昌县人。
被上诉人（原审原告）陈敏，男，汉族，41岁，村民，四川省武胜县人。
被上诉人（原审原告）陈伟，男，汉族，32岁，四川省武胜县人。
以上五名被上诉人的委托代理人褚明（特别授权），四川月都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰永树，男，汉族，四川省泸县人，出身年月不详。
上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建安公司）因与被上诉人李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟、兰永树建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2014）西昌民初字第2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年2月25日，西昌市裕隆乡星宿村七组与泸县建安公司签订《修建承包合同》，修建西昌市裕隆乡星宿村七组移民安置点。泸县建安公司法定代表人熊殿举及公司项目管理人王文泽在合同中签字。2013年3月23日，王文泽以个人名义与兰永树签订《修建劳务承包合同》，将西昌市裕隆乡星宿村七组安置房工程中的劳务项目工程和工程中的模板、机具、支撑杆、架杆承包给兰永树等人员施工。2013年3月31日，兰永树与吕国忠签订《水电工劳务承包协议》，将西昌市裕隆乡星宿村七组安置房工程中水电预埋安装工程承包给吕国忠施工。2013年4月6日，兰永树与张世宗签订《砼土浇筑劳务承包协议》，将工程中的砼土浇筑劳务工程项目承包给张世宗施工。2013年4月26日，兰永树与李良刚签订《木工建修劳务协议》，将工程中的木工项目承包给李良刚施工。2013年6月9日，兰永树与陈敏签订《砖砌体和内外墙抹灰劳务协议》，将工程中的订砖砌体和内外墙抹灰工程承包给陈敏施工，后陈敏因工作原因将内外墙抹灰工程交其弟陈伟施工。2013年11月12日，兰永树向张世宗出具收方砼量合计37449.00元，另加4家构柱500.00元。2013年11月20日兰永树向张世宗出具收方单，张世宗筑斜坡砼26家共计金额12700.00元。2014年2月21日，兰永树向陈伟出具结账单，注明内外墙面积经结算合计415600.00元，扣借支354800.00元，未付61200.00元。2014年2月22日，兰永树向陈敏出具收方单，做砖斜坡瓦安装合计433000.00元，扣借支388000.00元，未付45000.00元。2015年4月7日，四川协合工程造价咨询有限公司受李良刚、吕国忠委托，依据李良刚、吕国忠与兰永树所签劳务协议及裕隆乡星宿村村民委员会出具的证明作出川协合基（2015）L039号《西昌市裕隆乡星宿村七组安置点移民住房工程木工、水电组劳务费结算报告书》计算木工组（李良刚）劳务费结算金额为282680.00元，水电组（吕国忠）施工劳务费结算金额为124379.20元。李良刚承认已收到兰永树支付250000.00元，已收到王文泽支付10000.00元。吕国忠承认已向兰永树借支90000.00元（含向王文泽借支10000.00元）。原审另查明，泸县建安公司项目管理人王文泽于2013年5月至2014年1月共34次向兰永树支付工资款项共计1774700.00元，2014年1月向陈敏支付工资款50000.00元，向陈伟支付工资50000.00元，
向吕国忠支付工资10000.00元。
原审中李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟的诉讼请求为：判令兰永树、泸县建安公司连带偿付李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟工程款共计312420.20元，并按银行同期贷款利息计算资金利息。
原审法院认为，2013年2月25日，西昌市裕隆乡星宿村七组与泸县建安公司签订《修建承包合同》，双方主体适格、意思表示真实，程序合法，修建承包合同依法成立，应当受到法律的保护。泸县建安公司项目管理人王文泽以个人名义与兰永树签订的《修建劳务承包合同》以及兰永树分别与李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟签订的劳务协议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，应当认定合同无效，各方应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，各自承担相应的责任。泸县建安公司应当向实际施工人李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟支付劳务费用。张世宗的劳务费用可以依据收方砼量单合计50649.00元。陈伟的劳务费用可以依据结账单合计61200.00元。陈敏的劳务费用可以依据收方单合计45000.00元。李良刚的劳务费用可以依据川协合基（2015）L039号《西昌市裕隆乡星宿村七组安置点移民住房工程木工、水电组劳务费结算报告书》计算劳务费结算金额为282680.00元，扣除已经收到的260000.00元为22680.00元。吕国忠的劳务费用可以依据川协合基（2015）L039号《西昌市裕隆乡星宿村七组安置点移民住房工程木工、水电组劳务费结算报告书》施工劳务费结算金额为124379.20元，扣除已经收到的90000.00元为34379.20元。泸县建安公司认为应当在欠付工程价款范围内承担责任，原审法院不予采纳。兰永树经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十三条之规定，判决：一、2013年3月23日，泸县建安公司项目管理人王文泽以个人名义与兰永树签订的《修建劳务承包合同》无效。2013年3月31日，兰永树与吕国忠签订的《水电工劳务承包协议》无效。2013年4月6日，兰永树与张世宗签订的《砼土浇筑劳务承包协议》无效。2013年4月26日，兰永树与李良刚签订的《木工建修劳务协议》无效。2013年6月9日，兰永树与陈敏签订的《砖砌体和内外墙抹灰劳务协议》无效；二、由泸县建安公司向李良刚支付劳务费用22680.00元、向吕国忠支付劳务费用34379.20元、向张世宗支付劳务费用50649.00元、向陈敏支付劳务费用45000.00元、向陈伟支付劳务费用61200.00元，限本判决生效之日起五日内履行完毕；三、驳回李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟的其他诉讼请求。案件受理费5900.00元，由泸县建安公司负担5900.00元，此款已由李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟垫付，由泸县建安公司径直向李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟支付。
判决后，泸县建安公司不服，向本院提起上诉。泸县建安公司上诉的主要理由：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院认定由泸县建安公司向李良刚等人支付劳务费属于认定事实不清。泸县建安公司与李良刚等人之间并没有形成雇佣关系，不存在支付劳务费的问题。2.既然认定的是劳务费，那么该案就不应该按照共同诉讼来处理。3.关于费用的计算问题，原审法院不应该采信由李良刚等人委托的四川协合工程造价咨询有限公司作出的（2015）L039《西昌市裕隆乡新宿村七组安置点移民住房工程木工、水电组劳务费结算报告书》，该报告书从标题来看是2015年作出的，而李良刚等人是在超过举证期后才提供的，故该份报告书不应该作为证据使用。同时该份报告书并非是泸县建安公司与李良刚等人协商一致的结果，若法院在受理案件后认为需要对项目进行审计的，应该由法院对外委托。二、原审法院适用法律错误。按照原审法院判决泸县建安公司应该支付的是劳务费，就不应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释中实际施工人是指按照合同的约定履行了相应义务，且工程合格可以要求按照约定支付工程款，但原审法院适用的司法解释和我国《合同法》第52条是关于合同效力的规定，其适用的我国《民事诉讼法》第143条是关于解决程序性问题的规定，至于为什么要按照劳务费来判决是没有任何法律依据的。三、原审程序违法。本案原审判决中另一被上诉人兰永树的住址和身份信息均没有，该诉讼主体是否还存在都存有疑问。原审法院在原审被告的住所地等基本事实都没有核实的情况下采取公告送达是违反法定程序的。同时本案中另有诉讼主体王文泽与本案的处理结果有利害关系，但没有参加诉讼，亦属于程序违法。综上所述，泸县建安公司上诉要求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟答辩称：1.泸县建安公司承建了西昌市裕隆乡星宿村移民工程点后将工程分包给无资质的个人兰永树，兰永树承包工程后，将水电、木工、硅土浇筑、砖砌体和内外墙抹灰等工程交由李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟施工。在工程完工后，李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟仅领部分工程款，其余工程款被兰永树领走，造成李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟的工程款至今未收回，该责任在泸县建安公司。根据合同法的相关规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。由于泸县建安公司违反了这一规定就应承担连带赔偿责任。原审法院判决泸县建安公司偿付李良刚等人工程款是有事实和法律依据的，并无不当。2.李良刚、吕国忠的木工和水电工的工程款是根据合同双方约定完成的工程量和工程价款及扣除支付部分外应得的余下工程款。在李良刚、吕国忠申请鉴定而遭泸县建安公司拒绝的情况下，经原审法院口头回复后，李良刚、吕国忠委托四川金达会计师事务所造价评估机构根据现场和设计图纸做出的核算结果是有事实和法律依据的。张世宗、陈敏、陈伟的结算是经泸县建安公司的分包人兰永树签字认可的。3.泸县建安公司认为原审程序违法，但依据民事诉讼法的相关规定，在兰永树下落不明的情况下，原审法院以公告方式进行送达，是法律赋予人民法院的职权，并不违反法定程序。至于兰永树的地址不详的问题，因泸县建安公司与兰永树之间有直接利害关系，且兰永树分包的工程是泸县建安公司承包的工程，若工程出现质量问题，则泸县建安公司负有连带法律责任。故泸县建安公司对该主体存在疑问纯属无稽之谈，其有义务提供兰永树的详细地址。至于泸县建安公司提出王文泽应单独作为诉讼主体的问题，因王文泽和熊殿举是代表总公司与裕隆乡星宿村签订的合同，王文泽作为公司的委托人是不能单独作为诉讼主体的。故要求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，泸县建安公司向本院提交的证据为：
1.施工设计图纸。拟证明四川协和工程公司作出的工程量报告与实际施工图不一致，因此不应采信鉴定报告。
2.领款单。拟证明兰永树在泸县建安公司处领取的款项总额为2079700.00元，已超出了合同约定的工程款数额。
李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟质证认为，证据1原审时没有提交，且该图纸不是我方见到的施工图纸，故不能证明我方提交的证据不客观真实；证据2提交的是复印件，不予质证。
本院对上述证据的认证意见为：鉴定机构作出的鉴定报告除了依据不同阶段形成的各类图纸外，还要根据双方合同的约定等客观情况进行综合分析，故本院对证据1的证明目的不予采信；李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟对证据2的真实性提出异议，因系复印件，故本院对该证据不予采信。
二审查明，泸县建安公司项目管理人王文泽于2013年5月至2014年1月期间共34次向兰永树支付款项共计1774700.00元，2014年1月向陈敏支付款项50000.00元，向陈伟支付款项50000.00元，向吕国忠支付款项10000.00元。二审中，泸县建安公司的法定代表人由熊殿举变更为廖涛。
经本院二审审理查明的其余案件事实，与原审判决确认事实一致，本院对此依法予以确认。
本院认为，本案二审中各方当事人争议的主要问题是：1.本案是否存在漏列当事人的问题；2.兰永树、泸县建安公司应否承担民事责任的问题。
关于本案是否存在漏列当事人的问题。2013年2月25日，西昌市裕隆乡星宿村七组与泸县建安公司签订《修建承包合同》，泸县建安公司的法定代表人熊殿举及公司项目管理人王文泽在该合同中签字并加盖了泸县建安公司的公章。2013年3月23日，泸县建安公司的项目管理人王文泽与兰永树签订《修建劳务承包合同》，将西昌市裕隆乡星宿村七组安置房工程中的劳务项目工程和工程中的模板、机具、支撑杆、架杆承包给兰永树施工。从2013年3月31日至2013年6月9日止，兰永树分别与吕国忠、张世宗、李良刚、陈敏等人签订水电工、砼土浇筑、木工建修、砖砌体和内外墙抹灰劳务承包协议。泸县建安公司项目管理人王文泽于2013年5月至2014年1月期间共34次向兰永树支付款项共计1774700.00元，以及2014年1月向陈敏支付款项50000.00元，向陈伟支付款项50000.00元，向吕国忠支付款项10000.00元。上述事实可以认定王文泽的行为是履行职务的行为，而非个人行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，本案中，王文泽作为泸县建安公司的工作人员，其所从事的经营活动应由泸县建安公司对外承担民事责任。而在原审判决中泸县建安公司已被列为当事人，因此原审判决不存在漏列当事人的问题。泸县建安公司上诉主张漏列当事人，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于兰永树、泸县建安公司应否承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中兰永树作为与李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟签订合同的相对方应对拖欠李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟的工程款承担清偿责任。2013年2月25日，西昌市裕隆乡星宿村七组与泸县建安公司签订《修建承包合同》，约定由泸县建安公司为西昌市裕隆乡星宿村七组修建移民安置点的工程。之后，泸县建安公司的项目管理人王文泽将泸县建安公司所承包工程中的劳务工程分包给不具备施工资质的兰永树，兰永树又将所承包劳务工程分包给不具备施工资质的李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏，上述各方所签订的分包合同均违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，应属无效合同。泸县建安公司违法分包建设工程，属违法分包人，其与兰永树对本案所涉分包合同无效，具有共同过错，因此泸县建安公司应对兰永树拖欠的工程款承担连带清偿责任。故对李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟要求兰永树、泸县建安公司连带偿付其工程款的诉讼请求，本院予以支持。原审法院仅判决泸县建安公司承担清偿责任，而对作为本案诉争合同相对方的兰永树未予判决其承担清偿责任，显属不当，应予纠正。由于在履行上述协议的过程中，兰永树向张世宗、陈伟、陈敏分别出具了收方单、结账单，但未向李良刚、吕国忠出具收方单、结账单。因此在原审诉讼中，经李良刚、吕国忠申请，四川协合工程造价咨询有限公司依据李良刚、吕国忠与兰永树所签订的劳务协议及裕隆乡星宿村村民委员会出具的证明，作出川协合基（2015）L039号《西昌市裕隆乡星宿村七组安置点移民住房工程木工、水电组劳务费结算报告书》，计算李良刚木工组的劳务费结算金额为282680.00元，吕国忠水电组的施工劳务费结算金额为124379.20元。因兰永树下落不明，原审法院经公告传唤兰永树，兰永树无正当理由未到庭参加诉讼，其应自行承担对其不利的法律后果。故原审法院按照收方单、结账单以及上述报告书中木工组、水电组劳务费结算金额确认结算款项，并无不当，本院予以维持。
综上所述，结合当事人在二审中提供的新证据，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但处理结果不当，应当依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省西昌市人民法院（2014）西昌民初字第2420号民事判决；
二、兰永树于本判决生效之日起十日内向李良刚支付工程款22680.00元、向吕国忠支付工程款34379.20元、向张世宗支付工程款50649.00元、向陈敏支付工程款45000.00元、向陈伟支付工程款61200.00元；
三、四川省泸县建筑安装工程总公司对上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回李良刚、吕国忠、张世宗、陈敏、陈伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各5900.00元，均由兰永树、四川省泸县建筑安装工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱红莲
审判员 王和平
审判员 张仁富
二〇一五年九月十四日
书记员 向唯维
附本判决适用的法律条文如下：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。