吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第464号
上诉人（原审原告）：李津，住吉林市。
委托代理人：张昆，吉林市汇春法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林北大湖经济开发区24-12-10-113号。
法定代表人：肖春伟，该公司总经理。
委托代理人：段大明，吉林江城律师事务所律师。
委托代理人：王胜春，吉林市昌邑区汇春法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：孙永志，住吉林市。
委托代理人：杜文革，吉林江城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：费森林，住吉林市。
原审第三人：张洪涛，住吉林市。
上诉人李津因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民一初字第1104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李津及其委托代理人张昆，被上诉人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰建筑安装公司）的委托代理人段大明、王胜春，被上诉人孙永志到庭参加诉讼，被上诉人费森林、原审第三人张洪涛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
李津在原审时诉称：我与张洪涛系朋友关系，经其介绍与被告孙永志相识。孙永志靠挂被告鑫丰建筑安装公司承包建设铁合西路商住楼。因孙永志没有施工人员故将该工程大清包给我，并以被告孙永志及费森林名义与我签订了协议。约定承包施工费为每平方米230元，建筑面积以测绘大队实际测量为准。施工期为三个月（105天），签约后我方于2009年6月中旬开始进现场施工，在施工中途被告强行让我将部分工程转包给亲属孙永贵，孙永贵又包给他人，他们在干活中出现很多质量问题。被告父亲孙富有及工程师费森林将全部责任强加给我让我承担，还采取扣钱罚款等措施，同时被告费森林还以其他种种理由为难我，其目的就是不想让我继续承包，强行令我撤出。后来我被迫撤出，我与被告还有部分尾欠工程款未结算，我多次与被告协商，要求被告还款，被告一直躲避，故诉至法院，请求：1、被告孙永志给付工程款250，000.00元，并给付占用期间利息26，082.00元，合计276，082.00元；2、被告吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司承担连带给付责任；3、要求两名被告承担案件受理费。
鑫丰建筑安装公司在原审时辩称：原告起诉我公司没有事实和法律依据。1、我公司并不认识原告，也没有和原告存在任何的合同关系。2、原告和孙永志之间的承包关系，我公司认为双方是违法分包，是无效的。故原告要求我公司承担责任，没有事实及法律依据。
孙永志在原审时辩称：一、本案应属于必要的共同诉讼，原告追加张洪涛为第三人实为不妥，不符合法律程序，应追加张洪涛为共同原告。因为必要共同诉讼是一种不可分之诉，不可分的原因在于共同诉讼人一方对诉讼标的要么有共同的权利，要么有共同的义务。根据《民诉意见》第五十八条的规定，人民法院追加共同诉讼的当事人应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。因此，追加张洪涛为第三人不但剥夺了张洪涛作为原告的权利，而且限制了被告方提起反诉等合法权利，明显违反法律程序；二、被告不拖欠原告工程款。原、被告双方在2009年6月16日签订了转包协议，将关于汇丰家园一号楼大清包给原告，原告随即进场施工，依协议原告应在9月末完成所有施工。但由于原告没有资质，其施工质量严重不合格，无法通过质量验收，自己又不返工，汇丰项目监理部出具的质量及工期问题的报告及通知单可以证明这一点。并且在9月初，由于原告人手不够，施工人员上不来，只完成其施工量的不到70％，但原告为保工期，都是提前预付工程款（实际支付的工程款已远远超过协议中按施工量70％支付工程款的约定）。试想，如果被告拖欠工程款，那么原告不可能撤出施工现场，只能是被告多支付了工程款，原告才可能随意撤走。原告在起诉状中已经明确表示自己并未完成合同约定的全部工程量而提前撤出，不知原告如何计算的自己的施工量和被告拖欠25万元工程款的事实。9月11日，汇丰开发公司鑫丰项目部向原告方送达了《关于汇丰家园一号楼的工程质量进度的紧急通报》，原告不但不抓紧施工，反而施工人员越来越少，最后竟然不露面，该工程处于停滞状态。此时，被告已支付给原告工程款813，580.00元，不但不拖欠而且超出其施工量支付了工程款，并且支付了原告拖欠工人的工资。被告为保证工程进度，只得一边与原告协调，一边自己组织施工，并将原告原有的施工人员留用，将原告施工的大量不合格之处重新返工，花费了大量的人力物力；三、被告不但不应再向原告支付工程款，而且应由原告向被告支付违约金306，906.25元，被告就此保留对原告和第三人提起诉讼的权利。原告依协议应在2009年9月末完成所施工，但原告却从9月初开始，到9月24日被告将原告的五名工人收编，施工就时断时续。被告只得一边与原告协调，一边自己组织人员施工和返工。这在《关于汇丰家园一号楼的工程质量进度的紧急通报》和《工程施工日记》中都有所体现。在协议约定的完工期限（2009年9月末）之后，被告又用了两个月（61天）时间，在2009年11月末才将该工程基本完成，其中由于原告施工质量不合格，返工占用了近一个月时间。按双方《协议书》中第四项关于工期的约定：因乙方的原因，不按期交工，每延后一天罚款金额为总施工的0.5％，以此计算出的原告应支付的违约金为：61天×（每平方米230元×4375平方米＝1006，250元）×0.5％＝306，906.25元。由于原告方施工质量不合格，被告方为了返工只得再购进水泥90吨，计35，720元，应由原告支付。
费森林及第三人张洪涛没有到庭亦未向本院提交书面答辩意见。
原审判决认定：被告孙永志、费森林没有建设工程施工资质，挂靠鑫丰建筑安装公司承揽汇丰家园一号楼（铁合西路商住楼）工程，又将该工程大清包给没有建设工程施工资质的李津。2009年6月16日李津、张洪涛与被告孙永志、费森林、鑫丰建筑安装公司签订了协议书，约定承包施工费为每平方米230元，具体面积以房屋测绘为准，后经测绘建筑面积为4375平方米。双方还约定了施工范围、质量标准、违约责任、工期及拨款方式等事项。2009年6月17日李津与张洪涛达成协议，约定此工程由李津出资承建，张洪涛为中间人，现场管理、员工开销均由李津负责，且李津直接与鑫丰建筑安装公司进行资金往来，张洪涛负责关系协调。双方签订协议后，李津组织施工人员进场施工。施工中李津将该工程的部分工程以45元／平方米的价格（面积仍为4375平方米）转包给孙永贵，孙永贵又将该工程转包给王显成。李津完成部分工程后与孙永志发生矛盾，李津撤离施工现场，被告孙永志、费森林组织人员继续完成后续工程，该工程已经验收合格，现已交付使用。被告孙永志已经支付原告李津工程款594，580.00元。
原审判决认为：根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中因被告孙永志、费森林挂靠鑫丰建筑安装公司、违法分包且原告李津亦未取得建筑施工资质，故原告李津与被告孙永志、费森林、鑫丰建筑安装公司之间的清包工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案原告与被告签订的清包工合同无效，但原告已实际履行了义务，其所完成的工作成果已经和建筑物结为一体，其所实际施工的工程已经施工完毕，该工程已经验收合格并交付使用，如果被告欠付原告工程款，则原告的请求应予支持。
关于被告给付工程款的数额及原告完成的工程量的问题。庭审中被告举证已经给付原告的工程款单据，经原告质证，本院综合认定被告已经支付原告李津工程款594，580.00（30，000＋50，000＋70，000＋120，000＋40，000＋27，000＋60，000＋60，000＋20，000＋20，000＋1，400＋15，000＋10，000＋30，000＋10，000＋15，500＋3，080）元。关于原告完成的工程量的问题，如果按照被告的当庭自认，原告完成工程量的70%，即原告完成的工程量为（总工程量-
转包工程量）×70%=（4375平方米×230元／平方米-4375平方米×45元／平方米）×70%=566，562.5元，被告已经给付工程款594，580.00元，那么被告不欠付原告工程款。原告对其已经完成的工程量负有举证责任，本案原告未提供充分证据证明其完成的工程量。该工程现已投入使用，主体工程已经被覆盖，亦存在鉴定不能的风险，且原被告双方约定按照固定价结算工程价款，那么对未完成的工程造价鉴定，亦不具有客观真实性，故法院没有依职权委托鉴定，故本案原告所完成的工程量无法确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告未能提供充分证据证明已完成的工程量，故无法证明被告欠付工程款的事实，因此本案原告应对自己举证不能承担不利后果，其主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第四条、第十三条、第二十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院作出判决。
原判决主文：驳回原告李津的诉讼请求。
原审判决后，上诉人李津不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求。其主要上诉理由为：原审法院认定事实错误，上诉人已完成工程量的90%，不准上诉人鉴定程序违法。因此请二审法院支持上诉人的上诉请求。
鑫丰建筑安装公司、孙永志在二审时均辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审庭审中，双方当事人均未提供新的证据，经本院审理查明的事实与原审认定的事实无异。
本院认为，本案中因孙永志、费森林挂靠鑫丰建筑安装公司违法分包，且李津亦无建筑施工资质，故李津与孙永志、费森林、鑫丰建筑安装公司之间的清包工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。故本案李津与孙永志、费森林、鑫丰建筑安装公司签订的清包工合同无效。结合本案，李津已实际履行义务，参与施工的工程现已验收合格并交付使用，完成的工作成果已与建筑物结为一体，故李津的合理请求应予支持。李津主张已完成工程量的90%，被上诉人自认李津完成了70%。李津无有效证据证实自己的主张，仅要求对已完、未完工程量进行鉴定以佐证自己的主张。因该工程现已投入使用，主体工程已经被覆盖，鉴定实属不能，同时对尚未发生的未完工程更是无法鉴定。故上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5441.00元，由上诉人李津负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 铁
审 判 员 潘军宁
代理审判员 郝 奇
二〇一三年八月二十日
书 记 员 邵馨瑶