山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3609号
上诉人（原审被告）：周明顺，男，1967年2月28日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
委托代理人：刘兆明，山东宸来律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东黄金金创集团有限公司。住所地：蓬莱市登州路**号。
法定代表人：李涛，任董事长。
委托代理人：ＸＸ，山东同杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李伟，男，1974年11月16日出生，汉族，农民，住湖北省保康县。
委托代理人：辛福刚，湖北省保康县法律援助中心工作人员。
委托代理人：刘元军，保康县城关法律服务所法律工作者。
原审被告：梁德虎，男，1970年4月9日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
上诉人山东黄金金创集团有限公司（以下简称山东黄金集团公司）、上诉人周明顺因与被上诉人李伟、原审被告梁德虎生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬潮民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周明顺的委托代理人刘兆明，上诉人山东黄金金创集团有限公司代理人ＸＸ，被上诉人刘伟的委托代理人刘元军、辛福刚到庭参加诉讼，原审被告梁德虎经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年期间，蓬莱市大柳行金矿将其蓬莱市潮水镇庄官金矿矿区发包给齐奉波经营，被告梁德虎又从齐奉波处承包蓬莱市潮水镇庄官金矿矿区进行探矿、采矿，齐奉波现已死亡。原告主张2006年2月经人介绍到被告梁德虎承包的矿井作为炮手从事采矿作业，与被告周明顺形成雇佣关系，工资每天80元，每10天结算工资，由周明顺发放工资，出矿石后50%给周明顺发放工资，50%交给梁德虎。被告梁德虎、周明顺均主张被告周明顺通过齐奉波与被告梁德虎协商后，由被告周明顺、王大明、原告等五人到梁德虎承包的矿井下开采残金矿石，采出的矿石经过研磨后50%归被告梁德虎，50%归周明顺及原告等五人所有，最后一次庭审时，原告认可与被告周明顺一起开采残金矿石，采出矿石50%归被告梁德虎，50%归周明顺，周明顺每天给原告80元。被告梁德虎、周明顺未取得探矿、采矿权证。2006年4月23日12时原告在矿井下作业时，被落石砸伤，当日送往烟台山医院住院治疗，诊断为T12骨折并截瘫，共花费医疗费55822.72元，其中被告梁德虎垫付10000元，余款由被告周明顺垫付。二被告还主张各给付原告生活费10000元，合计20000元，原告认可只收到10000元生活费，被告周明顺还承担原告假肢费18000元，鉴定费6780元，轮椅费1200元，被告周明顺还主张垫付康复费30000元左右、律师费5000元，原告不认可被告周明顺垫付康复费30000元左右、律师代理费5000元。2006年11月3日，原告作为甲方，其委托代理人贾耀明系原告的父亲，被告梁德虎作为乙方，被告周明顺作为丙方签订协议书，内容为“因甲方在工作中受到伤害补偿事宜事，经过甲、乙、丙三方本着公平原则进行充分协商，并由其他中间人在场参与的情况下，三方一致达成如下和解协议：一、因甲方受伤后治疗及恢复所花费的一切费用已经由乙、丙二方全额给付，对此各方一致同意相互不再追究。二、经过对甲方的实际情况及乙、丙双方经济能力的充分考虑，乙、丙双方自愿各支付给甲方人民币五万五千元整，合计人民币十一万元整。上述款项应于下列时间支付：1、乙方于本协议签订时一次性付给甲方人民币五万元五千元。2、丙方于本协议签订时付给甲方人民币五千元整，于二00七年十一月一日前向甲方支付人民币二万五千元整，最后于二00八年的十一月前向甲方支付人民币二万五千元整。3、丙方逾期给付的，每延期一天，应当另行承担万分之的延付金。四、本协议协商过程中在场的中间人均应当在本协议书上签名，以确认各方在协商及签订本协议过程中不存在欺诈、胁迫等情况，本协议是各方真实的意思表示，而且一切约定均符合法律规定。五、本协议自协议各方及在场人的中间人签名并且于乙、丙双方向甲方交付第一次款项时生效。六、协议三方均同意将本协议作为对甲方在工作中受伤补偿事宜的唯一的最终处理方案，本协议生效后，甲方因此次事故所产生的任何损失（包括但不限于医疗费、交通费、误工费、护理费、残疾补助费、残疾器具费）均由甲方自行负责，不再与乙、丙双方有关。七、甲方保证在乙、丙双方之任何一方支付完毕本协议所约定的上述费用后，不会就此次伤害事件向已经履行完毕本协议的协议方追究任何责任。否则，甲方应当赔偿相关协议方因此而受到的全部损失”。协议甲方由原告委托代理人贾耀明代原告签字，被告梁德虎，周明顺及中间人邓崇海、谢建军、胡鑫均在协议上签字。协议签订当日被告梁德虎按协议约定给付原告55000元，协议签订后周明顺未给付原告5000元，并于2006年11月11日给原告出具欠条一张，载明：“今欠到李伟医疗赔偿款伍仟元整2006年11月11号周明顺”，被告周明顺主张协议签订前其支付原告医疗费、假肢费、鉴定费70000余元，协议签订后结算医疗费40000元，原告同意用其支付上述费用抵顶应给付原告赔偿款55000元，原告主张医疗费结算完后才签订赔偿协议，且协议中也明确赔偿款不包括医疗费，不认可用被告周明顺交纳医疗费抵顶赔偿款55000元。原告还主张赔偿协议第五条约定，本协议自协议各方及在场人的中间人签名并且于乙、丙双方向甲方交付第一次款项时生效，即被告梁德虎和周明顺应各给付原告55000元及5000元时，协议才生效，现仅梁德虎给付了55000元，周明顺没有给付5000元，所以2006年11月3日的赔偿协议没有生效，协议约定赔偿数额过低，当时原告没有做伤残鉴定，协议当时，原告没有生活费和医疗费，被告梁德虎和周明顺系乘人之危，符合民法通则中规定一方以欺诈、胁迫、或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，所以协议约定的赔偿数额也无效。被告山东黄金集团公司认为被告梁德虎已按协议将55000元全部给付原告，上述协议是有效的，且原告主张协议无效已过一年诉讼时效。被告梁德虎、周明顺均主张上述协议是有效，也不是乘人之危达成的协议。2010年原告起诉被告梁德虎，要求按劳动关系处理、按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳动和社会保障部令第19号）第二条、条五条的规定及山东省2009年度采矿业行业年收入43539元的计算标准，要求被告梁德虎赔偿各项经济损失906986.10元，2011年12月12日，原审法院作出（2010）蓬潮民初字第225号民事裁定书，以原告未能提供相关的工伤认定书或者劳动仲裁文书，原告起诉不符合法定起诉条件为由，裁定驳回原告的起诉，原告不服提起上诉，2012年7月11日，烟台市中级人民法院作出（2012）烟民四终字第957号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2012年7月23日原告自行委托的保康华康法医司法鉴定所出具保司鉴（2012）医鉴字第081号法医学司法鉴定意见书，第五项鉴定咨询意见为，被鉴定人李伟人身损伤致T12骨折并截瘫，后期建议配置康复辅助器具，按国产、普通、适用原则，建议配置器具如下：截瘫步行器，价格25000元，更新期5年；助行器，价格380元，更新期3年；多功能护理床，价格2100元，更新期5年；轮椅车，价格1280元，更新期5年；防裖疮床垫，价格1900元，更新期3年；一次性男用集尿器，价格15元，更新期每（7天）；卫生纸品，价格1.5元*30天，更新期每月（30天）。2013年1月24日原告自行委托的保康华康法医司法鉴定所出具保司鉴（2013）医鉴字第18号法医学司法鉴定意见书，第五项鉴定咨询意见为，被鉴定人李伟护理依赖程度需二级护理依赖。2013年10月15日原告自行委托的保康华康法医司法鉴定所出具保司鉴（2013）医鉴字第230号法医学司法鉴定意见书，第五项鉴定咨询意见为，被鉴定人李伟伤残程度已构成二级伤残。原告主张合理损失有，医疗费55822.72元（被告梁德虎垫付10000元，被告周明顺垫付45822.72元）。伤残赔偿金按2012年农民标准计算8342元*20年*90%合计150156元，被告山东黄金集团公司主张应按事发2005年标准计算，且伤残评定标准应按道路交通事故标准评定。护理费原告主ＸＸ日由原告父母贾耀明、赵继芝护理，按2012年度山东省居民服务业22792元*20年*90%合计210266元，被告山东黄金集团公司主张应按农民标准计算护理费，且对原告伤残等级不予认可。被扶养人生活费，原告姐弟共三人，原告父亲贾耀明2013年起诉时62周岁，按山东省2012年度农民消费性支出5901元*18年*90%/3合计31856.4元，母亲赵继芝起诉时63周岁，按2012年度山东省农民消费性支出5901元*17年*90%/3合计30095.1元，上述被扶养人生活费合计61960.5元。被告山东黄金集团公司认为原告2006年受伤时，二被扶养人均未年满60周岁，未丧失劳动能力，不应赔偿被扶养人生活费，且被扶养人生活费应按湖北省标准计算，不应按山东省标准计算。原告还主张误工费自受伤之日起至评残之日止，每天80元210天合计16800元。残疾器具费，价格25000元，按照原告生活75岁计算，5年更换一次，更换7次合计175000元。助行器单价380元，更换12次合计4560元。多功能护理床单价2100元，更换7次合计14700元。轮椅车单价1280元，更换7次合计8960元。防褥疮床垫单价1900元，更换12次合计22800元。一次性男用集尿器单价15元，更换1776次合计26640元。卫生纸品单价45元，更换444次合计19980元。被告山东黄金集团公司认为原告伤残等级过高，残疾器具费、助行器、多功能护理床、轮椅车、防褥疮床垫、一次性男用集尿器、卫生纸品单价过高，更换未实际发生，所以不认可，且截瘫步行器、助行器、轮椅车不能同时使用，重复计算，防褥疮床垫、多功能护理床也不能同时使用，重复计算。原告还主张精神抚慰金50000元。
另查明，蓬莱县大柳行金矿于1987年成立，组建单位（投资人）为蓬莱市黄金总公司，1992年变更为蓬莱市大柳行金矿，2012年6月26日由集体所有制变更为全民所有制（投资人变更为国有资产监督管理局），2012年10月30日蓬莱市大柳行金矿名称变更为蓬莱市大柳行金矿有限责任公司，公司类型由全民所有制变更为有限责任公司（国有独资）。2012年11月30日，蓬莱市国有资产管理局出资16730万元，山东黄金集团有限公司出资31070万元，于2012年12月3日将蓬莱市大柳行金矿有限责任公司变更为山东黄金金创有限公司，2012年12月10日山东黄金金创有限公司变更为被告。原、被告意见分歧较大，本案调解不成。
原审法院认为，2006年被告山东黄金集团公司的前身蓬莱市大柳行金矿将蓬莱市潮水镇庄官矿区通过齐奉波转包给没有取得相应探矿、采矿权资质的被告梁德虎进行金矿开采，被告梁德虎又将矿井承包给没有取得相应资质的被告周明顺开采残金，蓬莱市大柳行金矿与被告梁德虎均存在选任过错，2012年蓬莱市大柳行金矿通过更名、变更方式变更成被告山东黄金集团公司，被告山东黄金集团公司与被告梁德虎对原告损害应各自承担20%的赔偿责任。被告周明顺主张其与原告、王大明等五人合伙承包被告梁德虎矿井开采残金，原告不认可，被告周明顺也未能提供充分证据证实其主张，且2006年11月3日签订协议的赔偿方为被告梁德虎与被告周明顺，没有被告周明顺主张的王大明等合伙人，原审法院认定原告与周明顺系劳务关系，原告系提供劳务方，被告周明顺系接受劳务方，被告周明顺也应对原告的损害承担30%的赔偿责任,原告在从事劳务活动中未尽到合理安全注意义务,原告自身应承担30%的责任。关于2006年11月3日原告与被告梁德虎、周明顺签订的赔偿协议，尽管当时原告未做伤残等级鉴定，但协议中对原告可能产生各项赔偿项目均做了明确约定，该协议不存有欺诈、胁迫、乘人之危、违背真实意思的情形，被告梁德虎按协议约定履行给付原告赔偿款55000元的义务，协议中关于原告与被告梁德虎所达成赔偿协议内容部分是合法有效并履行完毕，被告梁德虎不再承担赔偿责任。赔偿协议第一条明确原告受伤后治疗费及恢复所花费的一切费用已经由被告梁德虎、周明顺全额给付，原告与被告梁德虎、周明顺同意相互不再追究，第二条约定周明顺给付赔偿款时间自2006年起至2008年分三次付清，协议上述内容充分证实扣除被告梁德虎、周明顺支付医疗费等费用后，被告梁德虎、周明顺每人再各自给付原告赔偿款55000元，原审法院对被告周明顺辩称以其支付医疗费抵顶55000元赔偿款的主张不予采信。赔偿协议签订后被告周明顺未按赔偿协议约定履行给付原告赔偿款义务，按协议约定协议中关于原告与被告周明顺所达成赔偿协议内容部分没有生效，被告周明顺应承担相应的赔偿责任。保康华康法医司法鉴定所出具（2012）医鉴字第081号、（2013）医鉴字第181号、（2013）医鉴字第230号三份法医学司法鉴定意见书，客观真实反映了原告伤残等级、护理程度、残疾器具使用周期及价格，原审法院对上述三份鉴定意见书予以采信。原告要求伤残赔偿金按一审辩论终结前的2012年标准计算，是原告对自己权利的处分，原审法院依法予以照准。原告父母身份为农民，护理费应按2012年山东省农民年人均纯收入8342元计算，结合原告伤残程度及鉴定意见，护理费按全额70%计算较为合理，原告护理费为8342元*20年*70%合计116788元，原告主张被扶养人生活61960.5元于法有据，原审法院对被告山东黄金集团公司辩称不应计算被抚养人生活费的主张不予采信。原告按鉴定意见书计算的残疾器具费、助行器、多功能护理床、轮椅车、防褥疮床垫、一次性男用集尿器、卫生纸品价格及更换次数，于法有据，本院对被告山东黄金集团公司辩称残疾器具费、助行器、多功能护理床、轮椅车、防褥疮床垫、一次性男用集尿器、卫生纸品单价过高，更换未实际发生，所以不认可，且截瘫步行器、助行器、轮椅车不能同时使用，重复计算，防褥疮床垫、多功能护理床也不能同时使用，重复计算主张不予采信。被告梁德虎、周明顺未提供证据证明给付原告生活费20000元，原告认可收到生活费10000元，原审法院认定二被告各给付原告生活费5000元，被告周明顺垫付医疗费、生活费、假肢费、鉴定费合计76802.72应从赔偿款中予以扣除。结合原告伤残等级及原、被告双方的过错程度，精神抚慰金按30000元计算较为适宜。原告的合理损失有医疗费55822.72元，伤残赔偿金150156元，护理费116788元，被扶养人生活费61960.5元,误工费16800元,残疾器具费175000元,助行器4560元,多功能护理床14700元,轮椅车8960元,防褥疮床垫22800元,一次性男用集尿器26640元,卫生纸品19980元,假肢费18000元，鉴定费6780元，轮椅费1200元,精神抚慰金30000元，合计730147.22元。2011年原告以人身损害赔偿为由提起诉讼，被法院裁定驳回起诉，现原告再次提起诉讼，应予受理，原告2011年要求按工伤处理，不妨碍原告在本案提起人身损害赔偿诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及国家有关民事法律政策之规定，原审法院于2016年5月3日判决：一、限被告山东黄金金创集团有限公司于判决生效后10日内赔偿原告李伟医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、残疾器具费、精神损害赔偿金、鉴定费等各项损失合计146029.44元。二、扣除被告周明顺垫付医疗费、生活费、假肢费、鉴定费合计76802.72元，被告周明顺再赔偿原告李伟医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、残疾器具费、精神损害赔偿金、鉴定费等各项损失合计142241.45元，限于判决生效后10日内付清。三、驳回原告要求被告梁德虎承担赔偿责任的诉讼请求。如果被告山东黄金金创集团有限公司、周明顺未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12243元,由原告负担8063元，被告山东黄金金创集团有限公司负担1672元，被告周明顺负担2508元。
宣判后，上诉人周明顺与上诉人山东黄金金创集团有限公司对判决不服，向本院提起上诉。上诉人周明顺上诉称，被上诉人李伟不到庭，法院应当审查其身份情况，不能仅听代理人一面之词。本案应当属于劳动争议案件，申请劳动仲裁是必须的程序，况且在2011年被上诉人就曾经在蓬莱市人民法院起诉，已经被驳回起诉，故不能再重复立案。齐奉波是第一手转包人，因其去世并未将其列为侵权人，这是错误的，应当依法追加其继承人参加诉讼，一审遗漏该当事人，加重了其余被告的赔偿责任。另外上诉人周明顺在与被上诉人达成协议时有多人在场，双方都是自愿的，不存在协议无效的情形，因为上诉人周明顺已经向被上诉人出具了欠条，故本案应为一般的债权债务关系，上诉人周明顺未支付5000元首付，也不能成为协议无效的理由。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人山东黄金集团公司上诉称，上诉人山东黄金集团公司并没有将蓬莱市潮水镇庄官金矿矿区（以下简称官庄矿区）发包给齐奉波经营，也并非原审认定的将该矿区通过齐奉波转包给梁德虎经营，实际上，是蓬莱市大柳家金矿于2002年8月与烟台奉波矿山开发有限公司（以下简称奉波公司）签订了联合经营协议将官庄矿区承包给奉波公司，而非齐奉波本人，奉波公司具备采矿资质。之后在2007年8月20日，蓬莱市大柳家金矿与中宝科控投资股份有限公司签订转让协议，将官庄矿区转让给中宝科控投资股份有限公司，后该公司将该矿区资产再次转让。因此，不管从对外发包的角度还是从资产转让的角度，上诉人山东黄金集团公司都不应承担赔偿责任。另外，上诉人山东黄金集团公司将官庄矿区发包给有资质的奉波公司并无过错，也在双方协议中明确约定不能再转包，故不存在原审判决中所称的选任错误。根据侵权责任法的规定，该案是个人之间形成劳务关系，提供劳务者受害责任纠纷，而上诉人山东黄金集团公司是法人单位，不适用侵权责任法的该项规定。且被上诉人并非工伤，不应当依据工伤标准进行伤残鉴定，原审判决上诉人山东黄金集团公司承担精神损害赔偿金亦不符合法律规定，故请求二审法院依法改判。
二审中，上诉人山东黄金集团公司提交其与奉波公司签订的联合经营协议，证实其是将官庄矿区发包给奉波公司而并非齐奉波本人，且协议约定联合经营的方式是奉波公司自主经营，且不得转包。对该协议上诉人周明顺无异议，被上诉人对该协议有异议，因为齐奉波去世，无法确认该协议上是否为齐奉波本人签字，且上诉人山东黄金集团公司没有在一审中提交该证据，二审法院不应当作为新证据采纳。上诉人山东黄金集团公司提交山东蓬莱市大柳家金矿与中宝科控股份有限公司签订的资产转让合同，证实上诉人山东黄金集团公司已经将官庄矿区转让出去。上诉人周明顺对该证据无异议，被上诉人认为该证据与本案没有关系，不能成为上诉人山东黄金集团公司不承担赔偿责任的依据。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，2006年上诉人山东黄金集团公司的前身蓬莱市大柳行金矿将蓬莱市潮水镇庄官矿区与烟台奉波矿山开发有限公司签订了联合经营协议，后烟台奉波矿山开发公司将该矿山转包给没有取得相应探矿、采矿权资质的原审被告梁德虎进行金矿开采，原审被告梁德虎又将矿井承包给没有取得相应资质的上诉人周明顺开采残金，蓬莱市大柳行金矿因与烟台奉波矿山开发有限公司系联合经营，故对外应承担连带责任。因此原审法院认定上诉人与原审被告梁德虎均存在选任过错上诉人山东黄金集团公司与原审被告梁德虎对被上诉人李伟损失应各自承担20%的赔偿责任并无不当。上诉人山东黄金集团公司主张在联营合同中已经明确约定由烟台奉波矿山开发公司自主经营，故其可以依法依据双方的联营协议向烟台奉波矿山开发有限公司主张权利，不能依据该协议对抗第三人。上诉人周明顺与被上诉人之间的赔偿协议第一条明确被上诉人李伟受伤后治疗费及恢复所花费的一切费用已经由原审被告梁德虎、上诉人周明顺全额给付，第二条约定上诉人周明顺给付赔偿款时间自2006年起至2008年分三次付清，协议上述内容充分证实扣除梁德虎、周明顺支付医疗费等费用后每人再各自给付被上诉人赔偿款55000元，故对上诉人周明顺辩称以其支付医疗费抵顶55000元赔偿款的主张，本院依法不予采信。赔偿协议签订后上诉人周明顺未按赔偿协议约定履行给付被上诉人李伟赔偿款义务，上诉人周明顺虽然在2006年11月3日与被上诉人签订了赔偿协议，但是上诉人周明顺在协议规定的履行期限内未履行协议内容，故被上诉人诉至法院要求上诉人依法赔偿，法院依法应予受理，故原审法院认定被上诉人与上诉人周明顺系劳务关系，被上诉人系提供劳务方，上诉人周明顺系接受劳务方，上诉人周明顺应对被上诉人的损害承担30%的赔偿责任,并无不当。故二上诉人的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。原审判决正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4180元，由上诉人山东黄金金创集团有限公司负担1672元，由上诉人周明顺负担2508元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 张燕华
代理审判员 王莉莉
二〇一七年三月二十日
书 记 员 王 玥