甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终49号上诉人(原审原告)谭某，男，汉族，户籍地兰州市城关区白银路**号平房。被上诉人（原审被告）甘肃日报社，住所兰州市城关区。法定代表人：张瑞民，该社社长。委托诉讼代理人：阎丽军，甘肃惠普律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩瑞平，甘肃惠普律师事务所律师。上诉人谭某与被上诉人甘肃日报社（以下简称甘报社）合同纠纷一案，兰州市城关区人民法院于2015年11月30日作出（2015）城民白初字第193号民事判决，谭某不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日作出（2016）甘01民终306号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。兰州市城关区人民法院重审后，于2016年10月24日作出（2016）甘0102民初4275号民事判决，谭某仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人谭某，被上诉人甘报社的委托诉讼代理人阎丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭某上诉请求：1.撤销（2016）甘0102民初4275号民事判决；2.改判“在原告没有取得审批手续的前提下本院对原告要求被告拆除重建厨房的诉讼请求不予支持，对其要求被告支付补助费101100元的请求亦不宜进行处理”主文；3.一、二审诉讼费由甘报社承担。事实及理由：一审判决书自相矛盾，既认定合同是三方真实意思表示、处理方式为拆除重建，其依据合同要求甘报社重建厨房并支付补助费的诉讼主体适格。另一方面对其依约提出的请求又不予支持处理，等同于不履行协议，违反了合同法第一百一十三条的规定。本案中要拆除重建厨房的是甘报社，依据协议审批手续应由甘报社全权负责，该社是理应提供相关审批手续的主体，并应当在施工前将所有行政部门的审批手续办妥。一审判决在目前没有取得审批手续的前提下，对其诉请不予支持，违背了“谁主张、谁举证”的原则等。甘报社辩称，三方所签合同实际是修建恢复工程，其社已按约履行并支付相关费用。谭某要求重建，按照相关法律法规的规定，拆建、翻建、改建等均要办理规划审批手续方能进行，谭某称审批手续由其社办理没有依据，且自建的厨房本身属违章建筑。即使三方合同中所述重建是真实意思表示，由于兰州八中及谭某未提供相关审批手续，该合同也是未生效无法履行的。请求驳回上诉，维持原判。谭某向一审法院起诉请求：1.甘报社将其厨房拆除重建；2.甘报社支付其自2014年5月20日至今每日补助300元，共计101,100元；3.诉讼费用由甘报社承担。一审法院审理查明：甘报社与兰州八中两个单位地理位置相邻，二十世纪五十年代两个单位之间修建了界墙。兰州八中校园东平房始建于1952年，自1952年至1991年为教学用房，教室后墙与界墙之间的空地是当年作为库房使用，1991年兰州八中将教室改造为职工住房，库房改造为教师家庭厨房。兰州八中校内靠近甘报社一侧建有一组平房，1998年房改期间，兰州八中将该平房分配给该校教职工或子弟使用，共有七户。谭某为其中一户，谭某使用的房屋东侧搭建有一厨房，厨房东面墙体为兰州八中与甘报社之间的界墙。2014年5月6日，谭某、甘报社及兰州八中就“重新修建界墙、乙方（兰州八中）建筑安全和丙方（谭某）厨房拆除重建事宜”签订《甘肃日报社与兰州市第八中学及相关住户界墙厨房拆建协议书》，协议约定：“1、甲方（甘报社）负责拆除界墙和丙方搭建在界墙边上的厨房，并保证在消除隐患后重新修建界墙和丙方的厨房。……4、协议签订后，乙方、丙方必须在两日内自行解决好人员安置及财产转移，为甲方顺利施工创造条件。甲方为丙方支付两日伙食费，标准为每天100元，超出约定的时间不再支付。5、丙方人员安置和财产转移完毕后，从甲方确认房屋腾空之日起算，甲方按每户每天300元（其中：临时安置补助费200元/天，伙食费100元/天）的标准一次性发给丙方10天的补助费。于此同时，甲方另外再押给乙方5天的补助费由乙方代管，乙方负责监督甲方的施工工期，维护丙方权益。竣工后按超出10天的实际工期进行结算，多退少补。6、协议签订后，要拆除的丙方厨房的面积和结构按实地丈量绘制的草图为准，草图由甲、乙、丙现场签字确认，厨房内墙面和吊顶情况由甲、丙方留存影像资料。甲方保证恢复的厨房不少于实地丈量面积，厨房的内墙和吊顶以双方留存的影像资料为依据进行恢复。丙方不得节外生枝，再提出额外要求。否则影响的工期甲方不再支付补助费，其损失丙方自行承担。7、甲方按每户5000元为保证乙方建筑安全及恢复丙方厨房结构、内墙和吊顶的保证金，交由乙方代管。施工过程中乙方建筑材料未受损伤、丙方厨房结构及内墙和吊顶以双方留存的影像资料恢复后，乙方将保证金全额退还给甲方……”。上述协议签订后，谭某按照协议要求腾空了房屋，甘报社按合同支付了补助费，另将合同约定的5日补助费1500元和保证金5000元交给兰州八中代管。甘报社拆除并重新修建了界墙，对七户住户中的周亚军房屋厨房进行重建，但并未重建包括谭某在内的其他六户房屋厨房，只是将恢复的界墙作为其厨房东面墙体。界墙修复后，谭某发现厨房墙体发生裂缝，遂拒绝验收，要求重建其厨房。2014年9月23日，兰州八中函告甘报社要求尽快拆除重建厨房，进行联合验收，发放由兰州八中代管的5天生活补助费。同年10月8日，甘报社复函称“界墙修建前三方签订的协议第十一项条款中的项目均为修建而非重建。这是因为施工方案和协议的主体是修建界墙，由于丙方厨房是利用界墙搭建的，所以才出现丙方厨房的修建问题，在甘报社施工期间，谭某等住户极不配合，部分住户阻挠施工人员进入施工现场，按协议第六条之规定，损失由住户自担，甘报社给兰州八中的押金使用和退还必须遵守协议第七条约定，并在甲、乙双方签字后方可履行，对于住户提出的墙面裂缝问题，将安排施工人员进行修补。”谭某认为甘报社违反合同约定，遂起诉至法院。在审理中，谭某表示尚不能提供房屋拆除重建的审批手续。2015年12月7日，兰州八中向白银路街道办事处徐家巷社区申请拆除包括谭某在内的5户住户的厨房。一审法院认为，《甘肃日报社与兰州市第八中学及相关住户界墙厨房拆建协议书》是谭某、甘报社及兰州八中三方共同签订的，兰州市第八中学也认可谭某是涉案房屋多年的实际使用者，虽然没有取得相关的房屋产权手续，谭某作为合同的签订主体之一，依据合同要求甘报社重建其厨房并支付补助101,100元，其诉讼主体资格是适格的。谭某主张合同约定的是拆除界墙并重建厨房，甘报社主张合同约定的是维修拆除的界墙，而非拆除重建厨房，且其已将拆除的谭某厨房东面墙体予以重建，恢复了谭某的厨房，履行了合同。由于协议书开篇明确是以“重新修建界墙、乙方建筑安全和丙方厨房拆除重建事宜”所签订，故甘报社的抗辩主张一审法院不予采信，三方签订的协议书中涉及谭某厨房的处理应为进行拆除重建。签订合同的三方均具有民事行为能力，合同也是三方的真实意思表示，但根据《中华人民共和国规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建、和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施。必须持有关批准文件向城市规划主管部门提出申请，由城市规划主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续”的规定，由于谭某、甘报社均未能提供合法的房屋重建审批手续，该合同中关于重建厨房的约定效力待定，可待取得相关行政部门的审批手续后谭某再行主张权利。在目前没有取得审批手续的前提下，该院对谭某要求甘报社拆除重建厨房的诉讼请求不予支持，对其要求甘报社支付补助费的诉讼请求亦暂不宜进行处理，可待另行起诉时依法主张。据此，该院依据《中华人民共和国规划法》第三十二条、《甘肃省实施城市规划法办法》第二十七条之规定，判决：驳回原告谭某的诉讼请求。案件受理费2322元，由谭某承担。二审期间，谭某提交照片2张，证明甘报社所为给其造成的损失及该社一审陈述居住使用不属实；甘报社对照片的真实性无异议，但认为照片无法印证所述事实成立。本院认为，谭某所提照片拍摄于2016年11月9日，仅能反映当时的状况，与其上诉提出的事实理由并无相应关联。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据谭某上诉及甘报社答辩，本案双方二审争议的焦点问题为：相关审批许可手续是否应由甘报社办理。依据查明的事实及现有证据反映，涉案的三方协议书中就谭某厨房事宜明确表述为拆除重建，因此，谭某依约享有向甘报社提起主张的权利，但依据《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十条，《甘肃省城乡规划条例》（2010年1月1日起施行）第二十五条的规定，实施与涉案相关联的工程建设时，应由建设单位或者个人向城市城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证后方可进行。即协议书中约定的履行事项受到相应法律法规的一定限制，而上述规定中的建设单位，是指建筑工程的投资方，对该工程拥有产权，通常也称为业主单位或项目业主，也是建设项目管理的主体。故甘报社作为协议中的施工方并无办理相关审批手续的法定义务，虽然法律并不禁止施工方以建设单位名义具体办理审批手续的行为，但本案三方协议书中对此也无相关约定。因此，在涉案拆建行为尚未获得相应的审批手续，且甘报社并无申办义务的情形下，一审法院对谭某就本案提起的诉讼请求不予支持，并无不当，该处理结果应予维持。但一审法院引用经上述法律、法规废止的《中华人民共和国城市规划法》、《甘肃省实施城市规划法办法》进行判处，属适用法律错误，本院予以纠正。由于谭某主张的损失赔偿基于拆建行为产生，二者紧密关联，一审法院对此不予处理，也无不当。综上，谭某的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《甘肃省城乡规划条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2322元，由上诉人谭某负担。本判决为终审判决。审 判 长  马列东代理审判员  赵辉君代理审判员  靳文丽二〇一七年三月二十二日书 记 员  张邴雯