山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淄刑二终字第25号
原公诉机关淄博高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵吉辉，原系淄博市农业机械研究所所长。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2014年7月8日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
辩护人于爱国，北京市中瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李桂芝，原系淄博市农业机械研究所办公室主任。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年4月15日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。
辩护人李杰，山东正大至诚律师事务所律师。
原审被告人武某，原系淄博市农业机械研究所办公室副主任、出纳。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年8月4日被取保候审。
淄博高新技术产业开发区人民法院审理淄博高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人赵吉辉、李桂芝犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人武某犯挪用公款罪一案，于二○一四年十二月二十三日作出（2014）新刑初字第80号刑事判决。宣判后，原审被告人赵吉辉、李桂芝不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
淄博市农业机械研究所（以下简称“市农机所”）系淄博市农业机械管理局开办的差额预算管理单位，业务范围包括农业机械的引进试验推广和教育培训，新技术工艺产品材料的研究设计应用，技术咨询服务，中试产品、生产、生活资料的研制销售，机械产品质量监督检验。被告人赵吉辉自2006年6月任市农机所所长、党支部书记，在单位负责组织和领导生产经营活动，组织制定行政工作、发展规划、计划方案、负责召集党员大会和支部委员会，参与讨论和决定本单位的重要事项。被告人李桂芝自2006年11月任市农机所办公室主任，分管财务工作，2011年4月任市农机所工会主席，2012年7月任市农机所党支部副书记。被告人武某自1994年任市农机所出纳，2007年8月任市农机所办公室副主任。
淄博高新区惠田农机专业合作社（以下简称“惠田合作社”）于2012年6月20日成立，系以市农机所与崔某、陈某寅、沈某寅、赵某寅、王某寅五位农民为成员组建的农民专业合作经济组织。
淄博德航机械制造有限公司（以下简称“德航公司”）于2009年2月26日成立，系由市农机所12名职工自发组织成立的有限责任公司，法定代表人为李桂芝，经营项目包括农业机械的制造、销售，石油机械、环保设备、自动化工业设备及配件的销售。被告人赵吉辉作为大股东实际掌控公司，被告人李桂芝兼任该公司主管会计，被告人武某兼任该公司出纳。
一、贪污罪
（一）2009年9月24日、2010年1月19日，淄博齐农乐农业机械销售有限公司经理戴某将给市农机所代卖免耕播种机和灭茬还田机的货款三笔共302475元转到李桂芝农信社账户，被告人赵吉辉、李桂芝商量将部分款项用于个人在德航公司的股份增资。2010年5月11日，李桂芝分四次转走191000元，赵吉辉把其中的121000元用于个人在德航公司增资，李桂芝把其中的70000元用于个人在德航公司的增资。至案发，该191000元未在市农机所财务账上以任何形式体现。
2009年11月23日，高青县农机局出纳员孔某将市农机所的货款45900元从其个人农行账户转入李桂芝个人农行账户内，被告人赵吉辉、李桂芝商量将部分款项用于个人在德航公司的股份增资。11月27日李桂芝取款45900元，存入其农信个人账户，用于个人在德航公司增资，赵吉辉增资20000元，李桂芝增资10000元，剩余15900元现金赵吉辉、李桂芝贪污自肥。至案发，该45900元未在市农机所财务账上以任何形式体现。
（二）2011年5月16日，张店区农机局付给市农机所120000元技术服务费，该款被转入德航公司账户，被告人赵吉辉用白条从中顶出100000元贪污自肥。
（三）2009年12月至2013年1月，兖州山拖凯泰机械有限公司的陈某乙分四次支付给市农机所拖拉机农机补贴款37800元，被告人赵吉辉将上述公款存入自己农行账户贪污自肥。
综上，被告人赵吉辉贪污公款共计294700元，被告人李桂芝贪污公款95900元。案件审理期间，被告人李桂芝亲属代为退赃87950元。
上述事实，有证人齐某、戴某、孔某、李某甲、杨某、陈某甲、王某、许某、张某、陈某乙、崔某的证言，市农机所出具的任职证明、淄博市公安局学区派出所、科苑派出所出具的户籍证明、干部履历表，事业单位法人证书，企业信息、股东名录，产品销售委托书及购机明细表，山东省农村信用社个人业务取款凭证、存款凭证、转账凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、中国农业银行网内往来系统来账业务清单、淄博德航机械制造有限公司增加注册资本收款收据、入股明细、注册资本及实收资本变更前后对照表、企业变更情况，市农机所收款收据、记账凭证、张店区农机局支票存根等书证，淄博博华会计司法鉴定所司法鉴定检验报告书，被告人赵吉辉、李桂芝的供述，足以认定。
二、挪用公款罪
（一）2012年11月份，被告人赵吉辉、李桂芝共同挪用市农机所暂存在淄博高新区惠田农机合作社的公款105000元，用于德航公司投资经营苗木。
（二）2008年，被告人赵吉辉将乳山市富润科技开发有限公司支付给市农机所设备预付款300000元存入自己个人账户。其中147414元用于购买三山岛街道永和路北黄金海岸F区11幢3-302的房产，余款存入其个人账户内。2011年7月5日，被告人赵吉辉从其个人账户内将300000元转回市农机所工行账户内，冲销乳山市富润科技开发有限公司往来账300000元。
综上，被告人赵吉辉挪用公款共计405000元，被告人李桂芝挪用公款105000元。
上述事实，有证人李某乙、宫某、崔某、赵某、高某的证言，德航公司账户交易流水、惠田合作社存款账户明细、记账凭证附银行进账单、李某乙书写的收到条、银行转账支票存根，工业品买卖合同，采购合同，会议记录，存、取款凭单，记账凭证等书证，淄博博华会计司法鉴定所司法鉴定检验报告书，被告人赵吉辉、李桂芝、武某的供述，足以认定。
三、职务侵占罪
2009年9月30日，被告人赵吉辉开具97000元假发票，以材料费名义冲出现金，冲抵其在德航公司所打借条，上述费用除用于走访花费40000元外，剩余57000元被告人赵吉辉予以侵占。
上述事实，有记账凭证、发票等书证，淄博博华会计司法鉴定所司法鉴定检验报告书，被告人赵吉辉、李桂芝的供述，足以认定。
四、挪用资金罪
被告人赵吉辉、李桂芝、武某三人商议从淄博德航机械制造有限公司拿出500000元用于投资，投资收益三人私分。2012年2月9日，从德航公司帐户给李桂芝工商银行账户转账500000元，其中300000元由出纳武某存成一年定期，2013年2月19日取出310688.29元，300000元本金转回德航公司，10688.29元利息未入德航公司财务帐；另外200000元李桂芝借给其弟李某丙用于经营，约定一年利息10000元，2013年2月17日，李某丙将本金200000元及利息10000元转给德航公司，将10000元利息取出后连同300000元定期利息10688.29元，共计20688.29元，被告人赵吉辉、李桂芝、武某三人私分，其中赵吉辉分得9194元，李桂芝分得6896元，武某分得4597元。
上述事实，有证人李某丙的证言，银行转账支票、齐商银行借方票据提入明细、银行业务凭证、储蓄存单、李某丙账户交易明细、德航公司账户交易明细等书证，被告人赵吉辉、李桂芝、武某的供述，足以认定。
原审法院认为，被告人赵吉辉、李桂芝身为事业单位中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，其分别利用担任淄博市农业机械研究所所长、办公室主任的职务便利，将本单位公款非法占为己有，其行为构成贪污罪；被告人赵吉辉、李桂芝利用职务上的便利，挪用公款105000元，数额较大，进行营利活动，被告人赵吉辉利用职务上的便利，挪用公款300000元数额巨大，其行为均构成挪用公款罪；被告人赵吉辉身为公司工作人员，利用实际控制德航公司的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人赵吉辉、李桂芝、武某身为公司工作人员，利用管理德航公司的职务便利，挪用资金进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人李桂芝有自首情节，且认罪态度较好，已退回全部贪污赃款及挪用资金孳息，依法可对其减轻处罚。被告人武某有自首情节，系从犯，认罪态度较好，已退回挪用资金利息，可对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第九十三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第三十七条、第六十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人赵吉辉有期徒刑十二年，以挪用公款罪判处其有期徒刑六年，以职务侵占罪判处其有期徒刑二年，以挪用资金罪判处其有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年。以贪污罪判处被告人李桂芝有期徒刑五年，以挪用公款罪判处其有期徒刑二年，以挪用资金罪判处其有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。被告人武某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。继续追缴被告人赵吉辉贪污的公款294700元，被告人赵吉辉、李桂芝挪用的公款105000元，返还淄博市农业机械研究所。继续追缴被告人赵吉辉挪用的公款300000元的孳息52125元，被告人赵吉辉、李桂芝挪用的公款105000元的孳息，依法没收，上缴国库。继续追缴被告人赵吉辉职务侵占的资金57000元，返还淄博德航机械制造有限公司。
原审被告人赵吉辉上诉称：1、职务侵占罪、挪用资金罪不属于检察院自侦自诉的管辖范围，一审判决直接变更指控罪名于法无据；2、一审判决认定犯贪污罪的基本事实不清，不构成贪污罪；3、涉案105000元系淄博德航公司出借给李某乙，并非个人挪用；一审认定其挪用乳山富润公司支付给淄博市农机所的设备款30万元，证据不足；不构成挪用公款罪；4、一审判决认定侵占57000元，证据不足；5、涉案50万元系淄博德航公司出借给他人，属民事法律行为，不构成挪用资金罪。6、请求撤销原判，依法改判其无罪。
其辩护人以相同观点为其辩护。
原审被告人李桂芝上诉称：其没有贪污的故意，不构成贪污罪。
其辩护人以相同观点为其辩护。
淄博市人民检察院经阅卷，认为上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人赵吉辉、李桂芝及其辩护人“不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经查，1、证人戴某、孔某证实，其分别汇入上诉人李桂芝个人账户的302475元、45900元，系市农机所出售播种机、还田机等农机设备的货款，该证言与市农机所对淄博齐农乐农业机械销售有限公司的产品销售委托书等书证及上诉人李桂芝、赵吉辉的供述能相互印证，足以认定该款项系市农机所的货款；该302475元中的191000元被分四次转走，用于上诉人赵吉辉、李桂芝淄博德航机械制造有限公司的个人增资；该45900元被提取现金，其中的3万元用于上诉人赵吉辉、李桂芝在淄博德航机械制造有限公司的个人增资，余款15900元，上诉人李桂芝称由上诉人赵吉辉拿走，上诉人赵吉辉虽予否认，上诉人李桂芝系该款项经手人不能证实该款去向，上诉人赵吉辉作为单位负责人，明知有该款项，但未尽监管职责，应认定该款项由二上诉人共同贪污。2、2011年5月16日，张店区农机局付给市农机所12万元技术服务费，该款被转入德航公司账户，此款项应定性为公款，上诉人赵吉辉用白条从中顶出10万元；上诉人赵吉辉虽称该10万元全部用于考察花费、支付中间人推广服务费用，但上诉人李桂芝供述，上诉人赵吉辉外出考察的费用已在市农机所账上报销，且已记账，应不存在上诉人赵吉辉从该10万元中重复顶账报销的情况，且上诉人赵吉辉未能提交相关证据予以证实，故应认定上诉人赵吉辉将该10万元全部贪污自肥。3、证人陈某乙证实，市农机所是山拖公司的经销商，从2009年开始，山拖公司通过市农机所卖过五台拖拉机，付给市农机所的补贴款一是支付垫付的货款，二是给经销商的利润；该证言与市农机所的账目、山拖公司开具的增值税发票、惠田合作社机械购置表、山拖公司部分支款凭证、山拖公司工作人员宁檬书写的说明情况等证据能相互印证，足以认定陈某乙分四次支付的37800元，系应支付给市农机所的农机补贴款；上诉人赵吉辉将该公款存入自己的农行账户，应认定为贪污自肥。综上，上诉人赵吉辉、李桂芝及其辩护人“不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，不能成立，不予支持。
上诉人赵吉辉及其辩护人“不构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护意见，经查，1、涉案105000元系自惠田合作社转入德航公司，上诉人赵吉辉、李桂芝均供述，惠田合作社账上的钱全部来自于市农机所，故应该认定该款项系市农机所的公款；证人宫某（市农机所副所长）、毕某（市农机所总工程师兼质监站站长）均证实，惠田合作社的成立及借钱给德航公司投资苗木的事情未经市农机所领导班子同意，不能认定为单位集体行为，且根据上诉人李桂芝、原审被告人武某的供述，其在记账时存在欲隐瞒该资金来源的事实；综上，应认定该105000元系上诉人赵吉辉、李桂芝共同挪用，而非单位行为；2、2008年3月21日的工业产品买卖合同，证实市农机所为乳山富润科技公司生产、安装油管清洗机，2008年3月24日预付款30万元，该证据与赵某的证言、现场验收单、上诉人李桂芝书写的会议记录等证据能相互印证，足以认定赵某支付给上诉人赵吉辉30万元系乳山富润科技公司需支付给市农机所预付款的事实；上诉人赵吉辉挪用该公款归个人使用，支付购房款，赚取存款利息的事实清楚，证据充分。综上，上诉人赵吉辉及其辩护人“不构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护意见，不能成立，不予支持。
上诉人赵吉辉及其辩护人“认定侵占57000元，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵吉辉作为德航公司的大股东及德航公司的实际控制者，以假发票入账将其在德航公司的借款予以冲抵的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成要件；辩称该57000元用于支付推广提成费用，但未提交相关证据予以证实，且赃款的用途不影响定罪。故，该上诉理由及辩护意见，不能成立，不予支持。
上诉人赵吉辉及其辩护人“涉案50万元系公司投资行为，不构成挪用资金罪”的上诉理由及辩护意见，经查，该50万元系德航公司所有，上诉人李桂芝、原审被告人武某均供述，该投资及收益分配系上诉人赵吉辉与其私自商量决定，对其他股东予以隐瞒，且收入分配情况未在公司账目中记载，一审判决以挪用资金罪对三人定罪处罚，并无不当。该上诉理由及辩护意见，不能成立，不予支持。
上诉人赵吉辉及其辩护人“检察院无管辖权，一审判决直接变更指控罪名于法无据”的上诉理由及辩护意见，经查，市农机所与德航公司人员混同，财务均由上诉人李桂芝、原审被告人武某兼任，难以区分德航公司往来款项是否系公款性质，淄博高新区技术产业开发区检察院对本案行使管辖权并无不当；一审法院在检察机关所指控犯罪事实的范围内，根据审理查明的涉案款项性质，依法确定犯罪性质，定罪量刑，并无不当。该上诉理由及辩护意见，不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人赵吉辉、李桂芝身为事业单位中从事公务的人员，利用职务便利，将本单位公款非法占为己有，其行为均构成贪污罪；上诉人赵吉辉、李桂芝利用职务上的便利，共同挪用公款105000元进行营利活动，数额较大，上诉人赵吉辉利用职务上的便利，挪用公款300000元，数额巨大，其行为均构成挪用公款罪；上诉人赵吉辉身为公司工作人员，利用实际控制德航公司的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；上诉人赵吉辉、李桂芝、原审被告人武某身为公司工作人员，利用管理德航公司的职务便利，挪用资金进行营利活动，数额巨大，其行为均构成挪用资金罪。在共同犯罪中，上诉人赵吉辉、李桂芝均起主要作用，系主犯，原审被告人武某起次要作用，系从犯。上诉人李桂芝有自首情节，认罪态度较好，已退回全部贪污赃款及挪用资金孳息，依法可对其减轻处罚；原审被告人武某有自首情节，系从犯，认罪态度较好，已退回挪用资金利息，可对其免予刑事处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 波
代理审判员 冯鹏飞
代理审判员 周明文
二〇一五年七月一日
书 记 员 张秀丽