重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终3343号上诉人（原审原告）：孙小玲，女，19xx年x月x日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：付少波，重庆中慈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆琅兴科技发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：杨昌琴，经理。委托诉讼代理人：王云博，男，该公司员工。上诉人孙小玲与被上诉人重庆琅兴科技发展有限公司（以下简称琅兴公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2017)渝0106民初6290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人孙小玲及其委托诉讼代理人付少波，被上诉人琅兴公司的委托诉讼代理人王云博到庭参加了审理。本案现已审理终结。孙小玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判琅兴公司支付孙晓玲经济补偿金19250元、带薪年休假8046元和退还工资18900元等共计46196元；2.上诉费用由琅兴公司承担。事实及理由：1.琅兴公司未为孙小玲缴纳2015年的生育保险和失业保险，孙小玲以琅兴公司未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，琅兴公司应支付孙小玲解除劳动合同的经济补偿金；且孙小玲于2017年6月21日知晓琅兴公司未依法为其缴纳社会保险的事实，其行使权利未超过一年的申诉时效。2.琅兴公司并未提供孙小玲签字确认的年休假证明，重百公司与孙小玲之间不存在劳动关系，且重百公司出具的证明系单方证明，无其他证据相互印证，琅兴公司应支付孙小玲未休年休假工资8046元。3.孙小玲一审提供的店长记录的工资账本客观真实，能够证实孙小玲工资底薪2200元，琅兴公司以缴纳社会保险为由每月多扣孙小玲450元，琅兴公司应当退还孙小玲工资18900元。琅兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙小玲向一审法院起诉请求：1.琅兴公司支付孙小玲带薪年休假工资8046元（3500元/月÷21.75天/月×25天×200%，2013年1月13日至2017年3月29日）；2.琅兴公司依法退还孙小玲工资18900元（450元/月×12个月×3.5年）；3.琅兴公司支付经济补偿金19250元（5.5个月×3500元/月，2012年1月13日至2017年3月29日）。一审法院认定事实：2012年12月30日，孙小玲（乙方）与案外人海帅公司（甲方）签订书面《劳动合同书》一份，约定，双方订立自2012年8月30日至2013年12月31日的劳动合同，乙方担任凯瑞商场促销员工作，劳动报酬为甲方根据法律、法规，结合单位实际，自主确定工资分配形式和工资水平；甲方根据其生产经营特点和乙方的岗位，确定对乙方实行公司制定的底薪+提成工资制。乙方试用期月工资等收入标准不低于元，以后工资底薪为1100元（含休息），提成工资为1%；甲方应以货币形式每月至少支付一次乙方工资，发薪日为次月15-20日，如是节假日顺延，不得克扣和无故拖欠乙方工资。2013年，孙小玲（乙方）与案外人海帅公司（甲方）续签书面《劳动合同书》一份，约定，双方订立自2013年8月26日至2014年8月30日的劳动合同，乙方担任凯瑞商场促销员工作，劳动报酬为甲方根据法律、法规，结合单位实际，自主确定工资分配形式和工资水平；甲方根据其生产经营特点和乙方的岗位，确定对乙方实行公司制定的底薪+提成工资制。乙方试用期月工资等收入标准不低于元，以后工资底薪为1500元，（含五险和乙方自愿无休加班补偿），提成工资为总销售的1%；甲方应以货币形式每月至少支付一次乙方工资，发薪日为次月15-20日，如是节假日顺延，不得克扣和无故拖欠乙方工资。2014年，孙小玲（乙方）与案外人海帅公司（甲方）签订书面《劳动合同书》一份，约定，双方订立自2014年9月1日至2015年8月31日的劳动合同，乙方担任商场促销员工作，劳动报酬为甲方根据法律、法规，结合单位实际，自主确定工资分配形式和工资水平；甲方根据其生产经营特点和乙方的岗位，确定对乙方实行公司制定的底薪+提成工资制。乙方试用期月工资等收入标准不低于元，以后工资底薪为1600元（含休息补贴费、养老保险费、工伤保险费、医疗保险费、失业保险费和生育保险费），提成工资为驰盛男装本柜台总销售的1%；甲方应以货币形式每月至少支付一次乙方工资，发薪日为次月15-20日，如是节假日顺延，不得克扣和无故拖欠乙方工资。2015年8月26日，孙小玲（乙方）与琅兴公司（甲方）签订书面《劳动合同书》一份，约定，双方订立自2015年8月26日至2016年8月25日的劳动合同，乙方担任沙坪坝重百商场促销员工作，劳动报酬为甲方根据法律、法规，结合单位实际，自主确定工资分配形式和工资水平；甲方根据其生产经营特点和乙方的岗位，确定对乙方实行公司制定的底薪+提成工资制。乙方试用期月工资等收入标准不低于元，以后工资薪酬为1600元、店长费元、副店长费元、做账费元、工龄工资150元、其中（含休息补贴费、养老保险费、工伤保险费、医疗保险费、失业保险费和生育保险费共合计600元），提成工资为驰盛男装本柜台总销售的1%；甲方应以货币形式每月至少支付一次乙方工资，发薪日为次月15-20日，如是节假日顺延，不得克扣和无故拖欠乙方工资。2016年，孙小玲（乙方）与琅兴公司（甲方）签订书面《劳动合同书》一份，约定，双方订立自2016年8月31日至2017年8月31日的劳动合同，乙方担任商场销售点促销员工作，劳动报酬为甲方根据法律、法规，结合单位实际，自主确定工资分配形式和工资水平；甲方根据其生产经营特点和乙方的岗位，确定对乙方实行公司制定的底薪+提成工资制。乙方试用期月工资等收入标准不低于元，以后工资薪酬为：底薪1800元、副店长费元、做账费元、工龄工资元、其中（含休息补贴费、养老保险费、工伤保险费、医疗保险费、失业保险费和生育保险费共合计元），提成工资为驰盛男装本柜台总销售的1%；甲方应以货币形式每月至少支付一次乙方工资，发薪日为次月15-20日，如是节假日顺延，不得克扣和无故拖欠乙方工资。根据重庆市社会保险参保证明（个人）记载，2015年8月至2015年10月，由案外人海帅公司为孙小玲购买社会保险，从2015年11月开始至2017年4月，琅兴公司为孙小玲购买社会保险，其中2015年11月份，医疗保险、生育保险未购买。另，案外人海帅公司分多次向孙小玲支付工资，分别为2015年8月21日支付2742元，2015年8月25日支付1897元，2015年9月18日支付1981元。2015年10月14日，孙小玲在中国农业银行股份有限公司开卡，琅兴公司分多次向孙小玲支付工资，分别为2015年10月20日支付2537元，11月20日支付3822元，12月19日支付3335.30元，12月21日支付64元，2016年1月20日支付3087元，2月20日支付3624元，3月21日支付4240元，4月20日支付2655元，5月20日支付2814元，6月21日支付2517元，7月21日支付2401元，8月25日支付1876元，9月27日支付1955元，10月25日支付2346元，11月25日支付3022元，12月23日支付2663元，2017年1月21日支付2989元，2月22日支付4156元，3月23日支付5582元。一审庭审中，孙小玲为证明琅兴公司少发放了工资，提供了工作记录本一份，孙小玲表示该记录本由当时店长文廷蓉、王某记载，证明琅兴公司少发放了工资。琅兴公司质证称，对其真实性不认可，并且王某当时和孙小玲一起起诉了琅兴公司。琅兴公司为证明按时足额支付了工资、安排了年休假，提供1、工资表二份、联营结算单，结算单显示琅兴公司从2015年8月至2017年3月的销售收入情况，一份工资表由底薪、提成工资、扣除社保等内容构成，工资表中记载的金额较琅兴公司实际发放的金额少。另一份工资表由底薪、提成工资、扣除社保、其他补贴内容构成。2、2017年8月25日，重庆市百货大楼股份有限公司沙坪商场俊仕服务部出具证明一份，载明，原琅兴公司与我重庆百货大楼股份沙坪商场于2017年3月14日前按联营方式，共同开展驰盛品牌销售经营业务，乙方派驻促销员孙小玲在沙坪商场俊仕服饰部提供商品推广服务，促销员孙小玲于2016年8月31日前已休完2016年年休假。2017年12月15日，重庆市百货大楼股份有限公司沙坪商场俊仕服务部出具证明一份，载明兹证明琅兴公司委派员工孙小玲在重百沙坪坝商场驰盛品牌上班期间2015年公休假已休完，此证明由综合部任职班组长特此证明。孙小玲质证称，对两份证明的真实性不予认可，但认可在沙重百上班，日常由琅兴公司和沙重百的班组长在管理。另，孙小玲陈述其入职时间为2015年5月，在上班期间，琅兴公司每月扣款780元用于缴纳社会保险，但琅兴公司只缴纳了300余元，剩余450元，应当返还给孙小玲。对于2017年的年休假，琅兴公司认可未休也未发放年休假工资，琅兴公司同意按照3500元/月的标准计算年休假工资。一审法院认为,本案的争议焦点为，一、琅兴公司是否按时足额支付孙小玲工资；二、孙小玲是否休完2015年、2016年年休假。三、琅兴公司是否应当支付经济补偿金。对于争议焦点一，琅兴公司是否按时足额支付孙小玲工资；该院从以下方面予以认定。第一、关于孙小玲入职时间问题，2015年9月18日，案外人海帅公司向孙小玲支付工资，2015年10月20日，琅兴公司向孙小玲开始支付工资，因双方均约定工资发放周期为次月发放，与孙小玲陈述其2015年5月就在琅兴公司处工作的事实，有较大差距。孙小玲陈述海帅公司代琅兴公司发放了2015年5、6、7、8月份工资的陈述，与常理不服，并且未提供证据予以证明，该院不予认可。综上，结合孙小玲、琅兴公司的陈述及劳动合同订立的时间，该院认定孙小玲从2015年8月26日入职琅兴公司工作的事实。第二、关于底薪是否包含600元的问题。根据孙小玲提供的书面劳动合同可以看出，孙小玲与海帅公司亦或琅兴公司签订的4份劳动合同内容和形式上都极为相似，在劳动报酬约定方面也极为一致，在2013年、2014年、2016年底薪中均约定包含了无休息补贴、社保等费用，只是该费用为空白，从双方订立合同的习惯和连续性上可以认定，2015年的底薪中亦应当包含600元；另外，从语句内容上看，2015年的劳动合同中，约定底薪1600元，之后600元的费用是用的“其中”，顾名思义，1600元包含了之后双方约定的补贴等费用600元，而不应另行单独计算。琅兴公司按照不低于劳动合同约定的标准计算底薪，并未损害孙小玲的权益，对孙小玲主张其底薪为2200元等意见，该院不予支持。本案中，双方合同约定孙小玲工资为底薪加销售额的1%，根据琅兴公司发放的工资可以看出，琅兴公司每月均已按照双方合同约定足额支付了工资，对于孙小玲称，琅兴公司每月克扣了450元，并提供记录本一份，对其真实性该院不予确认，故对孙小玲关于琅兴公司克扣工资的主张，该院不予支持。第三、关于是否迟延支付工资的问题，根据琅兴公司提供的银行流水显示，琅兴公司均在一个工资支付周期范围内足额支付了工资，并无拖欠迟延支付工资的情形。对于争议焦点二，孙小玲是否休完年休假问题。因孙小玲系琅兴公司入驻重百公司的销售员，孙小玲工作时的日常管理均由重百公司负责，重百公司作为第三方与孙小玲及琅兴公司均无利害关系，其开具的证明具有一定的可信性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综上，通过琅兴公司提供的证明等材料，该院认定孙小玲在2015年、2016年已休完年休假，对其主张的年休假工资，该院不予支持。琅兴公司2017年度尚未安排孙小玲休年休假，双方劳动关系解除的时间为2017年3月29日，孙小玲当年度应休未休年休假天数为1天。因琅兴公司同意按照3500元/月的标准计算带薪年休假工资，故琅兴公司应支付孙小玲2017年度未休年休假工资为3500元÷21.75天×1天×200%=321.84元。对于争议焦点三，琅兴公司是否应当支付经济补偿金的问题，本案系劳动者主动解除劳动合同，在此情形下，用人单位是否须支付经济补偿，应依照劳动合同法第四十六条第（一）项的规定进行判定，即用人单位是否存在劳动合同法第三十八条所列情形，且劳动者是否以该情形为由提出解除劳动合同。结合孙小玲向琅兴公司提出解除合同的三点理由，该院分别作如下评判：第一、根据该院前述认定的事实和理由，琅兴公司不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。需要说明的是，《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工休年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。由于孙小玲提出解除劳动关系时2017年度尚未结束，且在孙小玲提出解除劳动关系之前琅兴公司无法确定其当年度未休年休假天数，因此琅兴公司未安排孙小玲休2017年度年休假和未支付2017年度未休年休假工资没有违反法律规定，不构成未及时足额支付劳动报酬的情形。第二、法律赋予劳动者解除劳动合同的权利在性质上属于形成权，虽然劳动合同法没有对此规定除斥期间，但是我国民法通则、合同法对除斥期间均有相应规定，形成权的行使应受一定期限限制。根据参保证明，琅兴公司未为孙小玲缴纳2015年11月份的社会保险费，孙小玲于2017年4月才提出劳动仲裁申请，距其可行使权利之日已逾一年，故孙小玲的该项权利不能得到法律保护。对于孙小玲称，琅兴公司存在补交社保的情形，未提供充分的证据予以证明，该院不予支持。综上，孙小玲以未足额购买社会保险为由提出解除劳动关系并主张经济补偿，该院不予支持。据此，该院依照《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆琅兴科技发展有限公司于本判决发生法律效力立即支付原告孙小玲2017年度未休年休假工资321.84元。二、驳回原告孙小玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，该院予以免收。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。孙小玲申请证人王某出庭作证，拟证明琅兴公司员工的工资是以记录本作为依据和参考，记录本上载明的孙小玲工资与琅兴公司实际发放的工资不符。经质证，琅兴公司认为证人的记录本是其个人行为，琅兴公司是严格按照合同约定向孙小玲发放底薪和提层工资，且证人曾是琅兴公司员工，与孙小玲一起起诉了琅兴公司，不应采信证人证言。因证人王某曾起诉琅兴公司，与琅兴公司存在利害关系，且其证言系孤证，不能作为认定案件事实的依据，故本院对证人证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，孙小玲上诉所涉及的问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，孙小玲的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙小玲负担。本判决为终审判决。审判长  刘润荔审判员  陈孟琼审判员  赖生友二〇一八年五月十七日书记员  刘力玮