湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0725刑初91号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人陈震宇，男，1970年4月5日出生于湖南省桃源县，汉族，大学本科文化，中共党员，原中国移动通信集团湖南有限公司常德市桃源县分公司副经理，住湖南省桃源县;因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2013年5月4日被桃源县公安局刑事拘留，同年5月17日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，同年6月3日被桃源县人民检察院决定取保候审,2015年2月9日被本院决定取保候审。
辩护人肖兴江，湖南凌风律师事务所律师。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉[2015]22号起诉书指控被告人陈震宇犯贪污罪、受贿罪，被告人张某犯贪污罪、职务侵占罪，于2015年2月9日向本院提起公诉。本院于2015年12月18日作出（2015）桃刑初字第21号刑事判决。宣判后，被告人张某不服，提出上诉。常德市中级人民法院于2016年6月20日作出（2016）湘07刑终14号刑事裁定：一、撤销湖南省桃源县人民法院（2015）桃刑初字第21号刑事判决；二、发回湖南省桃源县人民法院重新审判。经本院裁定，准许桃源县人民检察院对被告人张某撤回起诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月13日、11月15日根据公诉机关的建议决定本案延期审理，同年10月13日、12月15日根据公诉机关的建议决定本案恢复审理，并于2017年1月12日、３月14日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员熊斌出庭支持公诉，被告人陈震宇及其辩护人肖兴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桃源县人民检察院指控：一、贪污罪。2012年5月，被告人陈震宇、张某利用职务之便，相互勾结，安排桃源华兴建筑有限公司项目经理曾某虚开发票，套取基站空调防盗网除锈、防锈及维修项目费用共计人民币(下同)87172元，二人予以私分，其中被告人陈震宇分得50000元据为己有，张某分得37172元据为己有。
二、受贿罪。2011年8月至2012年11月间，被告人陈震宇利用在桃源移动分公司担任经理助理职务之便，为他人谋取利益，先后收受长沙爱建网络维护公司桃源代维站站长陈某(另案处理)贿赂款70000元，湖南广源建设工程有限公司项目经理李某贿赂款10000元。
1、2011年，桃源县移动分公司启动枢纽大楼建设，被告人陈震宇利用担任桃源移动分公司经理助理，建设小组副组长，总指挥长，负责项目建设全面工作。湖南广源建设有限公司项目经理李某为了自己能够入围该工程项目的招投标并顺利中标，于2011年8月的一天，在李某的小车上，李某送给被告人陈震宇10000元。之后，被告人陈震宇通过向中国移动通信集团湖南有限公司常德市公司推荐并与常德市招标公司斡旋，改变评标方案等手段，使湖南广源建设工程有限公司得以入围该项目的招投标并顺利中标。
2、2012年8年至11月，被告人陈震宇利用担任桃源县移动公司经理助理的职务之便，在桃花源管理区安置小区移动线路改迁,桃源龙坪至回龙、甘潭移动通信线路改迁项目中，违反中国移动常德分公司与长沙爱建网络维护有限公司的框架协议，私自以桃源县移动公司工程维护部的名义与桃花源管理区、桃源县移民开发局签订合同，为陈某获取上述项目工程。在上述项目完工以后，被告人陈震宇私自以桃源县移动公司名义向陈某出具付款授权委托书，为陈某谋取非法利益，陈某为感谢被告人陈震宇，先后两次送给被告人陈震宇70000元。
该院提供并出示了书证、证人证言、视听资料、涉案项目的相关资料及报账、付款的财务资料及银行交易凭证、被告人供述和辩解等证据材料，认为被告人陈震宇构成贪污罪、受贿罪，且犯数罪，陈震宇有自首情节，建议依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，追究其刑事责任。
被告人陈震宇辩解：对指控收受李某贿赂款1万元、收受陈某贿赂款3万元没有异议，对其余指控均予否认，认为报账必须要有正规发票，而补偿费、赞助费等没有正规发票，无法报账，钱已公务支出。
辩护人肖兴江提出：1.公诉机关指控陈震宇构成贪污罪不能成立，理由是陈震宇支付给桃源县漆河镇八方坪村等8笔费用共计49300元应认定为公务开支，应从贪污犯罪金额中剔除，剔除后未达到贪污罪立案标准，不构成贪污罪；2.对公诉机关指控陈震宇收受李某1万元、陈某3万元没有异议，受贿金额应认定为4万元；3.陈震宇具有自首、积极退赃等法定、酌情从轻处罚情节，建议法庭对其免予刑事处罚。
经审理查明：中国移动通信集团湖南有限公司常德市桃源县分公司（以下简称桃源移动分公司）是中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司下设的分支机构。中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司是中国移动通信集团湖南有限责任公司的分支机构。中国移动通信集团湖南有限责任公司由中国移动通信集团公司全资拥有。
被告人陈震宇经中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司公司研究，于2009年8月13日聘任为桃源移动分公司经理助理，分管建设维护部;经中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司党委研究，于2012年11月10日至今聘任为桃源县移动分公司副经理，分管建设维护部。
2011年8月至2012年11月间，被告人陈震宇利用在桃源县移动分公司担任经理助理职务之便，为他人谋取利益，先后收受长沙爱建网络维护公司桃源代维站站长陈某贿赂款30000元，湖南广源建设工程有限公司项目经理李某贿赂款10000元。2013年5月2日陈震宇主动到桃源县人民检察院说明情况，如实供述了收取李某1万元、收取陈某2万元，共受贿3万元的事实。案发后，陈震宇退赔全部赃款。具体事实如下:
一、2011年，桃源县移动分公司启动枢纽大楼建设，陈震宇利用担任桃源移动分公司经理助理，建设小组副组长，总指挥长，负责项目建设全面工作，湖南广源建设有限公司项目经理李某为了自己能够入围该工程项目的招投标并顺利中标，于2011年8月的一天，在李某的小车上，李某送给陈震宇10000元。之后，陈震宇通过向中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司推荐并与常德市招标公司斡旋，改变评标方案等手段，使湖南广源建设工程有限公司得以入围该项目的招投标并顺利中标。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、证人李某的证言，证明李某向陈震宇行贿10000元的时间、地点、金额及原由;
陈震宇2016年11月18日的供述，供认收取李某1万元的时间、地点以及李某中标综合大楼的情况;
桃源县人民检察院关于陈震宇到案情况说明，证实陈震宇主动投案的经过；
缴款入库单，证实陈震宇退赔全部赃款；
有中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司文件、陈震宇任职材料，证实桃源移动分公司的性质、陈震宇任职时间及职务。
二、2012年8年至11月，陈震宇利用担任桃源县移动分公司经理助理的职务之便，在桃源龙坪至回龙、甘潭移动通信线路改迁项目中，违反中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司与长沙爱建网络维护有限公司的框架协议，私自以桃源县移动公司建设维护部的名义与桃源县移民开发局签订合同，为陈某谋取上述项目工程，陈某为感谢陈震宇，送给陈震宇30000元。
上述事实，有公诉机关出示，并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、证人陈某2016年12月14日的证言，证明陈某向陈震宇行贿30000元的时间、地点、金额及原由;
2、长沙爱建网络维护有限公司与中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司签订的框架协议,证明陈震宇在桃源龙坪至回龙、甘潭移动通信线路改迁项目中，违反“框架协议”，私自以桃源县移动公司建设维护部的名义与桃源县移民开发局签订合同，为陈某获取上述项目工程。
3、陈震宇2016年12月13日的供述，供认收取陈某3万元的时间、地点及原因以及原供述收2万元是记忆错误，现补充说明。
针对公诉机关指控被告人陈震宇收受陈某贿赂款5万的证据。本院查明，侦查机关在讯问陈震宇时，由没有侦查资格人员讯问并署他人名字，在讯问陈某时也有署他人名字的现象，公诉机关补充阶段对陈震宇和陈某进行了讯问，二人对贿赂7万（2万元陈震宇已上交）均予否认。本院认为，因证据发生变化，公诉机关指控陈震宇收受陈某贿赂款5万的事实不清，证据不足，对指控事实不予认定。
针对公诉机关指控被告人陈震宇犯贪污罪的证据，本院查明，侦查机关在讯问陈震宇时，由没有侦查资格人员讯问并署他人名字，收集证人曾某证言时也是由没有侦查资格人员取证，并署他人名字，本院对上述证据不予采纳。公诉机关补充阶段对陈震宇进行了讯问，陈震宇进行了供述和辩解，公诉机关对辩解没有进行调查核实。本院认为，陈震宇与张某共同贪污的主观故意不清，陈震宇不知张某在这笔报账中还剩钱，更不知剩多少钱；张某亦不知陈震宇钱的用途；陈震宇供述钱的用途有部分证据证实；补充的证据显示，陈震宇与张某均否认贪污；证人曾某的证言尚需进一步核实。据此，公诉机关指控陈震宇犯贪污罪的事实不清，证据不足，对指控事实不予认定。
本院认为，桃源移动分公司是中国移动通信集团湖南有限责任公司的分支机构。中国移动通信集团湖南有限责任公司由中国移动通信集团公司全资拥有。被告人陈震宇作为该分支机构的经理助理，从事组织、领导、监督、经营、管理工作，应当认定为国家控股公司中从事公务的国家工作人员，陈震宇身为国家工作人员，利用职务之便收受他人财物、为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。陈震宇自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，陈震宇犯罪较轻，可以免除处罚。陈震宇违法所得应予追缴，上缴国库。对辩护人提出陈震宇具有自首、积极退赃等法定、酌情从轻处罚情节，建议法庭对其免予刑事处罚的意见予以采纳。本案在侦查阶段，侦查机关在讯问陈震宇时，由没有侦查资格人员进行讯问并署他人名字，收集部分证人证言、相关书证的主体不合法，对上述证据本院不予采纳；案件发回重审后公诉机关补充的证据，指控陈震宇犯贪污罪还达不到证据确实、充分的标准；公诉机关指控陈震宇犯贪污罪的事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，对部分指控不予支持。对辩护人提出指控陈震宇犯贪污罪不能成立的意见予以采纳。
综上所述，对陈震宇适用《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
一、被告人陈震宇犯受贿罪，判处免除刑事处罚；
二、被告人陈震宇违法所得人民币四万元，予以追缴上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 侯周全
人民陪审员 高先明
人民陪审员 胡朝国
二〇一七年三月十四日
书 记 员 刘慧君
附件：本案适用的法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事
案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；
(四)赃款赃物用于非法活动的；
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)多次索贿的；
(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;
(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;
(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。