江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终34号
上诉人（原审被告）：刘耀彬，男，1971年3月8日出生，汉族，农民，住上犹县。
委托代理人：桂峰、廖家亮，江西明理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上犹县安顺花岗岩建筑材料有限公司（下称安顺公司）。住所地：上犹县营前镇石溪村伯公坳。
法定代表人：颜厥江，该公司总经理。
委托代理人：罗书林，江西泓越律师事务所律师。
上诉人刘耀彬因与被上诉人安顺公司代理销售合同纠纷一案，不服上犹县人民法院（2016）赣0724民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘耀彬上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人安顺公司履行《业务员协议》；
事实和理由：一、原审对本案法律关系的认定错误。被上诉人安顺石场在上诉人刘耀彬的努力下由亏损转为盈利，这时却想卸磨杀驴，把刘耀彬赶走，导致矛盾发生。2016年5月18日，双方签订了《业务员协议》。刘耀彬通过该协议取得了安顺石场四年的砂石销售权及废料使用权，砂石销售权及废料使用权事实上是刘耀彬独享，具有排他性。因此，该协议应认定为承包经营合同，原审定为承揽合同不当；二、原审认定刘耀彬违约错误。1、安顺公司违约在先且严重违约，《业务员协议》签订后不到一个月，安顺公司就以刘耀彬对其所谓的直接客户强行开票、私设开票点等为由，拒绝给刘耀彬自揽业务的客户发货，拒绝承认刘耀彬的部分开票销售收益，还趁机截留石场的废料不给刘耀彬使用，并强行切断刘耀彬自营沙场的用电，安顺公司的行为明显违约，但是一审法院不予认定，有悖公平原则；2、刘耀彬无违约行为，刘耀彬在协议签订前即2016年5月4日，就已经在路口设立了砂石场开票处，签订《业务员协议》时安顺公司也无异议，刘耀彬自费设立开票点招揽业务，扩大销路，努力创造经济效益，双方均受益，何来违背诚信一说，一审认定刘耀彬设立开票点违背竞业禁止，没有法律依据。刘耀彬封堵石场大门，虽有一定的过错但不构成根本违约，因该行为是在安顺公司严重违约在先的情况下发生的，目的是希望安顺公司停止违约，并且封堵石场大门的持续时间不长，并未严重影响石场的正常生产，从公平角度来评判，刘耀彬的行为仅充其量只能认为构成一般违约。综上，请求依法改判。
被上诉人安顺公司辩称：刘耀彬在路口设置开票点，变相招揽业务，违约；刘耀彬指使亲属在沙场闹事，并对装运砂石的司机进行恐吓，对安顺公司的形象造成严重损害。上诉的理由与事实不符，请予驳回。
安顺公司向一审法院起诉请求：判决解除安顺公司与刘耀彬签订的《安顺花岗岩建筑材料有限公司业务员协议》；并判令刘耀彬赔偿安顺公司经济损失30000元。
一审法院认定的事实：2016年5月18日，安顺公司与刘耀彬签订一份《安顺花岗岩建筑材料有限公司业务员协议》（下称《业务员协议》），约定由刘耀彬代理安顺公司销售砂石材料，刘耀彬以赚取差价的形式获得报酬。刘耀彬自行招揽业务并代安顺公司开票给客户，但是客户自行前往砂场购销材料的则不计入其销售业务额。协议约定刘耀彬应该严格遵守安顺公司制定的各项规定，否则安顺公司有权立即终止协议。协议签订后，刘耀彬违反约定，私自设置开票点，双方产生纠纷，刘耀彬即组织其亲属堵塞安顺公司大门，阻扰车辆到砂场装运材料。当地派出所制止无果。为此，安顺公司提起本案诉讼。诉讼中，安顺公司提交收支明细表及收据以证明销售收益下降，主张造成经济损失30000元，原审认为该收支明细是安顺公司单方统计，不能证明其主张的经济损失；刘耀彬提交协议书及出租合同协议书各一份以证明因安顺公司违约导致其自营砂场缺乏原材料而亏损，原审认为即使刘耀彬所提交的上述证据材料具备真实性，也与其主张的亏损事实没有关联，故不予采纳。
一审法院认为：双方当事人争议的焦点是：1、刘耀彬的行为是否构成根本违约；2、安顺公司是否因刘耀彬的行为造成经济损失30000元；3、本案案由是否应当确定为企业承包经营合同纠纷。根据安顺公司与刘耀彬签订的《业务员协议》第三条第3项规定“承接业务不得出现业务返利的争吵恐吓及斗殴事件，一经发现事态严重立即终止本协议……自行来的业务归甲方所得”和第五条规定“乙方应严格遵守甲方制定的各项有关规定，不得做出有损于甲方形象和经济效益的事情，一经发现甲方有权立即终止本协议”，刘耀彬在前往安顺公司砂场必经之路的路口设立开票点，对前往砂场装运材料的车辆进行开票销售的行为违背了合同法中的诚信原则，对安顺公司经营中的自行销售业务来说属于竞业禁止，也有损于安顺公司的经济效益；刘耀彬在双方因销售产生纠纷的时候多次组织人员封堵安顺公司砂场并阻扰车辆到砂场装运材料，该行为严重妨碍了安顺公司正常的生产经营，有损于安顺公司的形象和经济效益。因此，刘耀彬的行为构成对协议的根本违约。对于安顺公司主张的因刘耀彬行为造成经济损失的问题，因缺乏充分证据证明，故不予以支持。对于双方法律关系的认定，根据业务员协议内容，可确定双方为承揽合同法律关系。综上所述，刘耀彬的行为构成根本违约，安顺公司主张解除双方间签订的《业务员协议》，符合法律规定，应予支持。被告刘耀彬抗辩认为其行为没有违约，应当继续履行协议，与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，原审依据我国《合同法》第六条、第六十条、第九十四条和《民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、从2016年7月20日起解除原告上犹县安顺花岗岩建筑材料有限公司与被告刘耀彬之间于2016年5月18日签订的《安顺花岗岩建筑材料有限公司业务员协议》；二、驳回原告上犹县安顺花岗岩建筑材料有限公司的其他诉讼请求。
经本院审理查明：刘耀彬为安顺公司沙场的设立和经营做过一些帮助工作，双方曾为刘耀彬的报酬产生纠纷。2016年5月18日，安顺公司与刘耀彬签订一份《业务员协议》，约定：安顺公司聘用刘耀彬为其砂石销售业务员，刘耀彬以赚取差价的方式获得报酬；安顺公司将销售三联单发票发放给刘耀彬，由刘耀彬向客户开据发票，刘耀彬向客户收取货款并交回安顺公司进行结算，确定销售返利；自行来的业务归安顺公司；承接业务不得出现业务返利的争吵恐吓及斗殴事件，一经发现事态严重立即终止本协议；刘耀彬应严格遵守安顺公司各项有关规定，不得做出有损于安顺公司形象和经济效益的事情，一经发现安顺公司有权立即终止本协议；刘耀彬对外的业务由其个人决定，在与安顺公司利益不发生冲突的情况下，安顺公司不得干涉；协议有效期4年。协议签订后，刘耀彬在路口设置开票点，对前往安顺公司购买砂石的车辆开具销售发票，并以砂石由其包销为由，认为所有客户均应由其开具发票，计算为其销售业绩，对不属于其推销的客户也要求由其开具发票，否则就予阻挡、恐吓，为此，安顺公司绝拒为相关车辆装货，刘耀彬则组织人员封堵安顺公司大门，双方产生纠纷。纠纷经当地公安机关调处无果。
本院查明的本案其他事实与一审判决认定的一致。
本院认为：根据刘耀彬与安顺公司签订的《业务员协议》约定，刘耀彬为安顺公司销售砂石，以安顺公司名义代安顺公司开具销售发票、收取货款，安顺公司按双方约定的销售差价给付报酬，双方形成的是代销法律关系，原审认定为承揽合同关系不当，应予纠正。《业务员协议》约定的是刘耀彬代为推销砂石，不是由其包销砂石，但刘耀彬在履行合同期间，要求所有前往购买砂石的客户均应由其开具销售发票，应计算为其销售业绩，对不属于其联系的客户又未能由其开具发票的，就予阻挡、恐吓，其行为违反协议约定，构成违约。双方为此产生纠纷后，刘耀彬则组织人员封堵安顺公司大门，侵犯安顺公司的权利，损害了安顺公司形象。依照双方协议约定的“承接业务不得出现业务返利的争吵恐吓及斗殴事件”“不得做出有损于甲方（安顺公司）形象和经济效益的事情”“一经发现甲方有权立即终止本协议”内容，安顺公司有权请求解除本案合同，即其请求符合我国《合同法》第九十三条规定的约定解除条件，故其请求应予支持。并且，刘耀彬违约后还封堵安顺公司大门，其行为也表明其将不再依约履行合同，致安顺公司合同目的不能实现，依据我国《合同法》第九十四条第（三）、（四）项的规定，安顺公司要求解除合同的请求也应予支持。刘耀彬要求继续履行合同的主张依法无据，不予采纳。刘耀彬提出安顺公司违约在先无事实依据，不予采信。综上所述，刘耀彬的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决所作出的判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元由上诉人刘耀彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾位礼
代理审判员 任 琰
代理审判员 张 璐
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 吴建春