江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2068号
上诉人（原审原告）：周华，男，1971年12月7日生，汉族，徐州市矿务集团煤矿工人，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：原国华，江苏清韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段道玲，女，1972年1月1日生，汉族，住徐州市贾汪区，系周华妻子。
被上诉人（原审被告）：徐州矿务集团总医院，住所地徐州市西关煤建路32号。
法定代表人：荣良群，该院院长。
委托诉讼代理人：李海燕，女，1966年1月7日生，汉族，该院医务处调解办副主任，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日生，汉族，该院法律顾问，住徐州市。
上诉人周华因与被上诉人徐州矿务集团总医院（以下简称徐矿医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2014)泉民初字第3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周华及其委托诉讼代理人段道玲、原国华、被上诉人徐矿医院的委托诉讼代理人李海燕、崔铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周华上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人住院前是左膝关节外伤致肿痛，入院诊断为左膝内侧副韧带损伤。手术治疗后出现左下肢变形，麻木，不能独立正常行走，至今没有明显改观，疼痛和变形更加严重，证明上诉人的肢体活动因被上诉人的手术不当出现了障碍，构成了伤残。2、因被上诉人的手术治疗过程中的不当操作损坏上诉人的正常神经，根据徐州医学会的鉴定：××患者目前的感觉障碍为隐神经损伤所致，与医方术中操作有因果关系，系手术并发症。这个神经损伤有时难以避免，并非完全无法避免，应由被上诉人承担全部责任。上诉人在该治疗过程中无任何过错，不应承担责任，一审判决上诉人自行承担50%责任没有法律依据。3、一审认定上诉人的情况不需要特殊治疗，对其运动及生活自理能力无明显影响的事实认定错误。上诉人现在左下肢依然麻木，疼痛，变形，腿部渗热，不能独立行走，无法自理，对其运动和生活造成了严重影响，并需专人护理和住院治疗，现仍在被上诉人处治疗。二、一审认定案件事实的证据不合法，不能作为依据。一审期间，被上诉人申请对上诉人因医疗损害导致的隐神经损伤的合理医疗期、营养费、误工期、医源性损害的医疗费用，是否需要陪护进行鉴定。受托单位徐州市医学会仅以《关于周华的专家会诊意见》的形式出具了意见，未依法定程序，不符合鉴定要求，不能作为认定事实的依据。三、一审认定上诉人的相关损失和费用明显偏低。上诉人因本案住院53个月，医疗费、误工费、护理费等支出，远超一审认定的数额。因系被上诉人原因导致上诉人神经损伤，上诉人因此住院治疗所产生的相关费用都应当依法补偿。一审仅支持90日护理费用、住院伙食补助和营养费用，明显太低，应依据实际住院53个月为标准支付。另，一审中上诉人主张的5767元为扣除社保费用后实发工资，上诉人应发工资比实发工资高1700元，一审诉状中为书写错误，应以上诉人的应发工资为标准计算误工费用。且上诉人单位支付的2946元为因工伤所获得的工资待遇，在计算误工费时不能抵扣。综上，一审法院认定事实错误，适用证据不合法，判决错误，特此上诉。
徐矿医院辩称，1、经过鉴定，上诉人的医疗损伤仅限于隐神经损伤，隐神经是感觉神经，不是运动神经，只造成局部感觉减退，责任为50%。上诉人的残疾是工伤本身造成的，鉴定结论很明确。2、50%的责任是法定的鉴定机构作出的，一审认定各自承担50%的责任有事实依据。3、关于特殊治疗，经过鉴定无需特殊治疗，一审期间，专家组成员就这个问题亦作出了解释。我院已对上诉人的隐神经损害后果治疗终结，并且上诉人的工伤也符合出院条件，开具出院手续后，因上诉人家属不同意及上诉人原单位来医院协调，让其继续住院。4、一审法院在各个方面都照顾到了上诉人利益，不存在认定事实不清和法律适用问题。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
周华向一审法院起诉请求：判令徐矿医院赔偿医药费1652元（医药费票据2630元*70%责任比例）、误工费110252元[应发工资5767元/月*53个月=305651元，实发工资148147元，以（305651元－148147元）*70%]、护理费111300元[（100元/日*53个月*30天/月）*70%]、住院伙食补助费22260元（1590天*20元/日*70%）、营养费22260元（同住院伙食补助费）、交通费1644元（2349元*70%）、住宿费420元（600元*70%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元，共计276988元。
一审法院认定事实：2011年3月30日，周华因××左膝关节外伤致肿痛，活动受限五天”至徐矿医院住院，入院诊断：左膝内侧副韧带损伤。后周华在徐矿医院住院至今。住院期间周华进行了手术等治疗。2011年，徐州市人力资源和社会保障局作出了徐人社工认字[2011]第549号工伤认定决定书，认定周华伤情构成工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级。2015年7月2日，徐州市医学会受该院委托对徐矿医院是否存在医疗过错、医疗过错与患者损害后果是否具有因果关系及原因力大小，患者的伤残等级进行了鉴定，该鉴定第八项分析说明内容为：××1、根据患者左膝外伤致疼痛、活动受限5天病史，查体左膝关节稍肿胀，内侧肿胀淤血，压痛明显，浮髌征（±）,内侧应力实验（+），结合ＭＲ检查提示左膝内侧副韧带损伤；医方诊断左膝内侧副韧带损伤明确，有手术指征，术式选择正确。２、2011年4月1日行左膝内侧副韧带修复术，术后患者出现左踇趾背侧皮肤感觉减弱，5月9日行肌电图检查提示左侧胫后神经损伤，后医方行营养神经、理疗等措施，患者症状有所好转，2015年7月1日肌电图提示左下肢肌未见肌源性及神经源性损伤。根据2015年7月2日专家现场查体，左膝内侧7.5㎝向后弧形切口疤痕，左踇趾背伸肌力Ⅳ﹢级、跖屈肌力Ⅴ级，左股四头肌、腘绳肌肌力Ⅴ级，左小腿前内侧至踇趾处感觉减退，××患者目前感觉障碍为隐神经损伤所致，与医方术中操作有因果关系，××发症（隐神经为单纯感觉神经，且神经干细小，解剖走行有变异，术中损伤有时难以避免）。××患者准确告知神经损伤的部位及及时神经营养治疗，与目前患者仍存在感觉障碍亦有一定因果关系。”第九项专家意见为：××患者周华隐神经损伤与医方的疗行为有一定因果关系，其原因力大小为同等因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者目前不构成伤残等级。”
一审期间，徐矿医院提出申请，要求对周华因医疗损害导致的隐神经损伤的合理医疗期、营养期、误工期、医源性损害的医疗费用、是否需要护理陪护进行鉴定。2016年10月28日，徐州市医学会经法院委托做出《关于周华的专家会诊意见》，认为：××隐神经为单纯感觉神经，其损伤仅造成小腿内侧部分感觉障碍，对其运动及生活自理能力无明显影响。故，被鉴定人周华左下肢隐神经损伤不需要特殊治疗。”
一审期间，徐矿医院提交说明一份，内容为：××工伤医保人员周华于2011年9月14日至2013年3月18日、2013年4月17日至2014年5月26日、2014年6月14日至2014年10月18日三次住院发生的费用420071.26元由医院垫付，再由工伤医保基金解决，暂时尚有175026.86元未支付，特此说明。”2016年12月29日，徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿出具证明一份，内容为：××庞庄煤矿职工周华，于2011年3月份在工作时受伤，按照徐矿集团工伤工资标准发放至今，标准：2946元/月，2015年12月份开支支付护理费用2000元/月，一次性伤残补助金已经支付完毕，住院期间伙食补助费20元/天正常支付。”
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，周华的隐神经损伤确与徐矿医院的医疗行为有一定的因果关系，且原因力为同等因素，故对于周华因隐神经损伤所产生的合理损失，由徐矿医院承担50%的责任。
根据相应的专业机构意见，周华的隐神经损伤无需特殊治疗且对生活自理能力无明显影响，但考虑在本次诉讼中相应的专家意见出具之前，周华为治疗隐神经损伤进行必要的检查治疗亦有合理之处。周华的各项损失认定如下：医疗费，虽周华提供有相应的医疗费票据，但这些费用中部分医疗项目并非用于治疗医疗损害造成的损伤，结合周华提供的病案材料及用药项目，酌情确定发生的医疗费用为2530元；针对周华因医疗损害造成的伤情所对应的治疗内容（目前并无特殊的治疗手段，如手术等），对于周华的住院伙食补助费、营养费，酌情确认为1800元（90日*20元/日）、1800元；周华主张应发工资为5767元，予以确认，结合鉴定书意见及专家意见内容，另考虑周华单位按照2946元/月标准向周华发放工伤期间工资至今，酌情确认周华误工费8463元；护理费，酌情确认为7200元（80元/日*90日）；住宿费，因周华确有外地就医事实，对于住宿费酌情确认为600元；交通费，确认为1500元；综合周华的伤情及原因力大小等因素，其主张精神损害抚慰金无法律依据，不予支持。上述费用合计23893元（2530元+1800元+1800元+8463元+7200元+600元+1500元），徐矿医院应负担11946.5元（23893元*50%）。徐矿医院因侵权给周华造成的损失，在本案中行使抵销权无法律依据，徐矿医院可依据法律规定，另行主张权利。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、徐州矿务集团总医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿周华11946.5元；二、驳回周华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1810元，鉴定费3300元，合计5110元，由徐州矿务集团总医院负担（周华已预交，徐矿医院随案款一并给付周华）。
二审期间双方当事人均未提交新的证据，二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据侵权责任法规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案系医疗损害赔偿纠纷，患者周华在诊疗活动中受到损害，徐矿医院作为医疗机构应根据其在治疗过程中的过错程度确定其应承担的责任份额。一审期间，经徐州市医学会对徐矿医院在本案中是否存在医疗过错、医疗过错与患者损害后果是否具有因果关系及原因力大小、患者的伤残等级进行鉴定，确定为：患者周华隐神经损伤与医方的医疗行为有一定因果关系，其原因力大小为同等因素，患者周华目前不构成伤残等级。据此，上诉人认为其××构成了伤残，应由徐矿医院承担全部赔偿责任”无事实和法律依据，一审法院确定由徐矿医院承担50%的赔偿责任，并根据上诉人治疗、用药、病案材料、专家会诊意见、误工和护理等情况综合认定由徐矿医院赔偿其11946.5元于法有据，本院依法予以维持。另，一审中上诉人主张的误工费工资标准为月5767元，系当事人的诉权选择和权利处分，其上诉中主张应以应发工资（比实发工资高1700元）为标准计算误工费用及其单位支付的每月2946元工伤工资待遇不应扣除于法无据，对上诉人该主张亦不予支持。
综上所述，周华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1725元，由上诉人周华负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈慧娟
审判员 赵东平
审判员 陈 禹
二〇一七年六月十四日
书记员 马 松