西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桑刑初字第53号
公诉机关西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民检察院。
被告人刘毓鹏（别名：小刘），男，1980年6月4日出生，汉族，初中文化，经商，陕西省西安市蓝田县人。
辩护人屈增辉，西藏法鉴律师事务所律师。
被告人刘虎鹏（绰号：胡子），男，汉族，1986年11月11日出生，大专文化，经商，陕西省西安市蓝田县人。
辩护人范建邦，西藏法鉴律师事务所律师。
被告人赵玉平（绰号：大龙），男，汉族，1988年10月6日出生，小学文化，经商，甘肃省陇南市武都区人。
辩护人王燕，西藏法鉴律师事务所律师。
被告人刘朋飞（绰号：小刀），男，汉族，1989年3月11日出生，高中文化，经商，陕西省西安市蓝田县人。
辩护人贾永红，西藏法鉴律师事务所律师。
被告人刘晨（绰号：二龙），男，汉族，1993年2月15日出生，高中文化，经商，陕西省西安市蓝田县人。
辩护人吴兴利，西藏法鉴律师事务所律师。
被告人刘洋（绰号：胖子），男，汉族，1993年10月2日出生，高中文化，经商，陕西省西安市蓝田县人。
辩护人韦东光，西藏法鉴律师事务所律师。
上列被告人刘毓鹏、赵玉平、刘朋飞、刘晨、刘洋因涉嫌犯赌博罪于2015年1月8日被日喀则市桑珠孜区公安局刑事拘留，同年2月4日经日喀则市桑珠孜区人民检察院批准，被日喀则市公安局执行逮捕，现羁押于日喀则市看守所。
被告人刘虎鹏因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月4日被日喀则市桑珠孜区公安局刑事拘留，同年3月17日、3月31日分别被日喀则市公安局、桑珠孜区检察院采取取保候审。因被告人刘虎鹏患有多种疾病，于2015年10月15日本院再次对其作出取保候审决定。
西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民检察院以日市桑区检刑诉（2015）61号起诉书指控被告人刘毓鹏、刘虎鹏、赵玉平、刘朋飞、刘晨、刘洋犯开设赌场罪，于2015年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年12月16、17日公开开庭审理了本案。西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民检察院指派代理检查员次仁旺拉、赵育超、德吉卓嘎出庭支持公诉，被告人刘毓鹏、刘虎鹏、赵玉平、刘朋飞、刘晨、刘洋及其辩护人屈增辉、范建邦、王燕、贾永红、吴兴利、韦东光均到庭参加诉讼。现已审理终结。
桑珠孜区人民检察院指控，自2014年10月以来，在被告人刘毓鹏的组织下，被告人赵玉平、刘洋、刘朋飞、刘晨、刘虎鹏以盈利为目的，先后在本市桑珠孜区山东路18号交通安居3栋4号房屋、“时代烟酒超市”二楼、“红谷春天”5单元301房、“西咸饭庄”二楼、“新起点理发店”等地开设赌场。提供赌具、组织招引参赌人以扯金花的方式，赌注从100元到1500元不等的形式进行聚众赌博20余场，累计非法获得10万余元人民币。为了保障开设赌场的犯罪活动顺利进行，由被告人刘虎鹏负责抽取渔利，被告人赵玉平负责在赌场外放哨，而被告人刘朋飞、刘洋、刘晨为参赌人员服务的同时携带匕首、伸缩警棍等工具维持赌场秩序。
公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了证人肖某某、万某某、居某某某、刘某某、陶某某、吴某某、扎某某某、赵某某、张某某的证词；现场勘查笔录及现场照片；现场指认照片；搜查笔录及照片、视听资料；辨认笔录、照片；姚记扑克牌135套；作案工具及照片；涉案资金156095元人民币；涉案物品照片；户籍证明材料；抓捕经过等证据。公诉机关认为被告人刘毓鹏、刘虎鹏、赵玉平、刘朋飞、刘晨、刘洋以盈利为目的，提供赌场、赌具多次组织招引参赌人员进行赌博，从中牟取暴利，其触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究六被告人的刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人刘毓鹏称，对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人辩称，对公诉机关指控的事实及罪名无异议。鉴于被告人刘毓鹏认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小，并无从重、加重情节，望法庭对刘毓鹏在有期徒刑1年幅度内判处刑罚。
被告人刘虎鹏对公诉机关指控的事实及罪名均提出异议，其辩称我哥哥（刘毓鹏）爱打牌，父亲让我叫他回家，赌场我就去过三、四次，当时见钱掉在地上我只是整理钱而已，并没有抽取渔利。其辩护人辩称本案的被告人刘鹏飞供述刘虎鹏到过赌场3、4次，本案被告人刘洋供述刘虎鹏到赌场抽过盅盅，没有明确次数。公诉人举出外围证人（参赌人员）中，有肖某某等人供述刘虎鹏参与抽盅盅，但也有万某某、陈某等人供述刘虎鹏没有参与的证据。故对刘虎鹏是否参与犯罪的证据之间相互矛盾，因此不构成犯罪。
被告人赵玉平称，对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人称，对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩称被告人赵玉平在涉嫌开设赌场一案中所起的作用较小，为从犯，当庭自愿认罪且具备坦白情节，系初犯、偶犯，认罪态度好，社会危害性相对较小，具有法定的和酌定的从轻、减轻处罚情节。请法庭对被告人赵玉平在法律量刑范围内减轻处罚并适用缓刑。
被告人刘朋飞称，对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人辩称，被告人刘朋飞在本案中系从犯，认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小，并无从重、加重情节，请合议庭对其从轻或者减轻处罚并适用缓刑。
被告人刘晨对公诉机关指控的罪名不持异议，但对公诉机关指控其是在被告人刘毓鹏的组织和指使下参与开设赌场提出异议，其辩称自己不知道赌场是刘毓鹏开设的，到赌场给参赌人员服务也不是刘毓鹏指使的，总共去过赌场三、四次都是刘凯叫我去的，一般都是给参赌人员倒水然后他们给我红钱。其辩护人辩称，刘晨参与开设赌场纯属偶然，主观过错小，并非主动积极地参与赌场的开设，其行为对社会的危害与影响较小。被告人刘晨在开设赌场活动中仅参与三次，且属于从犯，具有坦白情节，建议法庭对刘晨判处缓刑。
被告人刘洋对公诉机关指控的事实及罪名基本无异议。但其辩称，自己只去过赌场三、四次，当晚被公安机关抓获时身上搜出的三万余元现金是在“稻草人”商店打工挣的工资。其辩护人辩称，公诉机关对本案的定性准确，但量刑建议偏重。本案中被告人刘洋的犯罪情节轻微，其在他人开设赌场的行为中始终处于端茶递水、开门关门等边缘化的角色，也从不参与赌博，是处于被支配的外围人员。另外，被告人刘洋并非无业人员，在其叔刘养志（“稻草人”饰品店）那里打工，有工资，其并非每次都前往主犯设定的赌局提供劳务，仅是偶有为之（法庭查实的仅有四、五次而已），所以，其在本案中属于最外围的从犯，偶犯。望法庭能在较低量刑标准上确定基准刑，希望合议庭裁决判处缓刑为宜。
经审理查明，2014年10月份至2015年3月4日期间，被告人刘毓鹏组织被告人刘虎鹏、赵玉平、刘朋飞、刘晨、刘洋等人五人先后在日喀则市桑珠孜区山东路18号交通安居3栋4号房屋、“时代烟酒超市”二楼、“红谷春天”5单元301房、“西咸饭庄”二楼、“新起点理发店”等地开设赌场。为了保障开设赌场的犯罪活动顺利进行，由被告人刘毓鹏安排被告人刘虎鹏在赌场内抽取渔利，被告人赵玉平负责在赌场外放风，被告人刘朋飞、刘洋、刘晨为参赌人员倒水、买饭、取钱、换牌。开设赌场期间被告人刘毓鹏为参赌人员提供场地和赌具，并组织招引参赌人员以扯金花的方式，赌注从100至1500元不等的形式进行聚众赌博，分别在以上五个场地多次开设赌场。开设赌场期间获利数额，无法确定。
认定上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
1、证人肖某某的证词证实，我是2015年1月7日晚上10点左右去的山东路小区的赌场，我当时只是在那边看他们打牌，自己没有参与赌博。赌场老板是小刘，场子开了大概有一个多月时间，我去过十几次。场子内有五个人帮他做事，其中四个人在赌场内帮忙倒水、取钱、买饭、抽蛊蛊等，另外一个在外面放风。叫大龙（赵玉平）在外面放风，有一个叫胡子的在赌场里抽蛊蛊，偶尔也换牌。还有三个人在赌场里倒水、干杂事，他们三个具体叫什么我不知道，但能认出来。我去小刘开的赌场时虎子几乎都在场，他在赌场抽蛊蛊，偶尔换牌，刘毓鹏手气不好的时候虎子也帮他打几把。我知道的虎子抽蛊蛊的地方有山东路交通老安居院、时代烟酒二楼、红谷春天三楼、西咸饭庄二楼。红谷春天里抽过三四次、西咸饭庄抽过一次、时代烟酒三四次、交通安居两三次，每场的前几把抽200元，换新扑克抽200元，抽到的钱装在自己的口袋里，没有专门的蛊蛊箱子；
2、证人万某某的证词证实，公安传唤我是因为在教育宾馆对面小区里打牌，底子是100元，蒙的话可以押100-500元。一局多时候赢三四千，前后一共有六七个参与赌博，有小刘、刘三妹、“鸡贩”、李金花、奥特曼、大白菜、还有一个新来的不认识。赌博的场所不固定，有教育宾馆对面的小区、时代烟酒二楼、西咸饭庄二楼等场所。场所都是小刘提供的，一般开三个小时，玩家带的钱比较多的时候，开五六个小时。有的时候由小刘的兄弟代抽蛊蛊，有的时候是我们自己抽。每局从放进去的底子里扣100元，直到凑够当晚开支；
3、证人居某某某的证词证实，我是因为在赌场给参赌人员借钱，当天就被公安机关抓获。赌场是小刘（刘毓鹏）开设的，赌场里有五个人在给他做事，其中三个人在赌场里帮忙倒水、取钱、买饭等杂事，另一个人在外面放哨，还有一个叫虎子的在赌场内偶尔参与赌博、偶尔抽盅盅。我知道的虎子抽过盅盅的赌场有山东路交通安居、山东路时代烟酒二楼、山东路红谷春天三楼，具体抽了多少我不知道。每场的前几把抽100至200元，每次换扑克抽200元，抽到的钱都装到自己衣兜内，没有专门的盅盅箱子；
4、证人刘某某的证词证实，我是在小刘开设的赌场里赌博被公安机关抓的，平时玩的是金花，最多可以赢三万元左右。每次打牌都是小刘打电话通知去哪里打，我们就过去玩。赌场里还有人放高利贷的，我从加措和肖某手里都借过钱。赌场里有三个负责跑腿的都是小刘安排的，具体名字不知道，但见了照片可以认出来；
5、证人陶某某的证词证实，我是在小刘开设的赌场赌博被抓的，当天是小刘打电话叫我过去的，玩的是扯金花，赌注为最低的200元，最高的1600元。我在赌场的时候，是小刘的弟弟（虎子）在负责抽取渔利；
6、证人吴某某的证词证实，当晚我被抓时赌博的场所是小刘开设的，赌场里都是小刘的弟弟负责换牌、倒水，一共有三个服务员及一个把风的。他们有人手上携带手台，通常都会说谁来了开门、谁走了关门之类的话。赌场里的饮料和食物都是小刘提供的，他每把都要抽200元，到后面换牌的时候也要抽200元。每次赌博都是小刘给我打电话，有时候也是李金花给我打电话，电话里都是叫我去打牌。阿丁、阿松是在赌场放水的人，虎子有时候在抽盅盅。放水金额在2000、5000、10000元不等。放水时从10000元里抽500元红钱。
7、证人扎某某某的证词证实，我们赌博的场所是小刘提供的，他在日喀则一高商品房开文具店，是赌场的老板。赌博时都是先电话联系，他叫我到日喀则教育宾馆对面时代烟酒或者让我到教育宾馆隔壁饭庄，然后我自己开车过去找他们。到了再电话联系，有个汉族男的接应。赌场内都是玩金花，底子500元，封顶1600元。老板每局抽200元，换牌的话要给老板200元。给参赌人员提供一包软中香烟和饭。小刘还有一个叫胡子的兄弟，他主要负责抽中间的钱，还有三个兄弟其中一个在赌场外放风，一个在赌场里负责换牌，一个在赌场内当服务员；
8、证人赵某某的证词证实，我是从2014年9月底开始参与赌博的，地点在山东路教育宾馆对面一个小区及“红谷春天”小区，都是小刘打电话联系我去的，赌场也是小刘开设的，他还在山东路一商品房开了一个文具店（稻草人）。每次都是他给我打电话，我自己直接过去，去的晚的话我要给放风的打个招呼。赌场内玩的是金花，底子200元，封顶1600元，头家必须蒙牌。赌场内小刘给参赌人员提供烟、饮料、饭。赌场内由小刘的几个兄弟胡子、胖子、小刀他们几个轮流当服务员。
9、证人张某某的证词证实，2014年12月22日8时许，小刘到“西咸饭庄”给我说在店子二楼包间内约人吃饭顺便谈些事情，后小刘叫的人越来越多，其中两个胖子背着两个黑色大包，当时我就上楼看了一下，小刘和那几个人在赌博，那天我也没跟他说什么就让他们在包间里赌博，大概凌晨6时许他们散场了，我就跟他说以后就不干这个了，他当时没回答我就离开了店子。包间里除了赌博的还有小刘的几个兄弟，分别是刘洋、刘朋飞、胡子、勇娃、一个黑黑胖胖的和另一个人在旁边，那天只记得这些人在。刘洋、刘朋飞、黑黑胖胖的他们是跑腿的，胡子和小刘一起开场子，勇娃和另一个人是放高利贷的。之后2014年12月23、24、25日在我店子二楼开了赌场。因为22号那天我不让他在我店子赌博，他就给了我500元，而且他们还在我店子内点饭吃，所以我就让他们继续在店子内赌博的。小刘还安排了一个人在外面放哨，他在外面的车上拿着对讲机给里面的人报信。他还在“时代烟酒”开设过4次，该场地也是我提供给小刘的。当时小刘提议让我买桌子和凳子，但我只去买了十几个凳子摆在场子里，桌子是我自己的，买完后小刘给我200元；
10、现场勘查笔录及现场照片主要证实，被告人刘毓鹏在桑珠孜区山东路18号交通安居3栋4号房屋内开设赌场，并从现场提取了遗留的五把长刀、一把折叠小刀、放有纸牌的垃圾桶和两个白色塑料筐及一个黑色小包；
11、现场指认照片主要证实，该案六被告人分别指认出被告人刘毓鹏先后开设的五处赌场；
12、搜查笔录、照片及视听资料主要证实，从被告人刘朋飞、刘洋、刘晨住处搜查出一把长刀、一根钢管、两台对讲机盒子、一把砍刀及若干扑克牌；
13、物证：伸缩警棍三个、匕首六把、对讲机四台、红色木质圆桌一张、四张黑色椅子、七个塑料凳子、手机七部；
14、从赌博现场缴获的资金156095元人民币；
15、日喀则市公安局刑警大队出具的抓捕经过证实，2015年1月8日凌晨1时许，我局侦查人员在本市山东路“交通安居苑”开设的赌场内，现行抓获正在聚众赌博、抽头、放水等犯罪活动的涉嫌人员刘毓鹏等人。抓捕过程中各涉案人员无拘捕情形；
16、六被告人的户籍证明及其供述和辩解等在案证实，足以认定被告人的犯罪事实。以上证据均由公诉机关提供并经庭审质证，可以用作定案证据。
本院认为，被告人刘毓鹏组织刘虎鹏、赵玉平、刘朋飞、刘晨、刘洋以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人刘虎鹏、赵玉平、刘朋飞、刘晨、刘洋明知刘毓鹏开设赌场，并参其中，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控六被告人犯开设赌场罪的罪名成立，且对六被告人提出的量刑建议本院结合案件情节及被告人的悔罪、认罪态度酌情予以采纳。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人刘毓鹏系犯意提起和策划者，在整个犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人刘虎鹏、赵玉平、刘朋飞、刘晨、刘洋在犯罪过程中为赌场提供服务、抽取渔利、把风，在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，应当按照其所参与的次数及情节处罚。被告人刘虎鹏及其辩护人辩称，被告人刘虎鹏未在赌场内负责抽取渔利，仅仅是帮刘毓鹏整理赌资的辩护意见本院不予采纳，综合本案现有的证人证言及在案被告人的供述足以证实被告人刘虎鹏在赌场内参与抽取渔利的犯罪事实。被告人刘洋提出在案发现场被公安机关收缴的30531元系自己在“稻草人”文体店打工挣取的合法财产，对此本院当庭对证人刘养志进行核实，证实该款确系其个人合法财产，故对该辩护意见予以采信。对被告人刘晨提出的自己是被刘凯叫到赌场并参与赌场服务的辩护意见本院不予采纳，理由是该案各被告人的供述均证实其是在被告人刘毓鹏的组织下参与赌场服务并收取红钱，且其食宿也由被告人刘毓鹏提供，因此其辩解理由不成立。公安机关从现场缴获的涉案资金156095元，其中从被告人刘洋、刘晨、刘朋飞身上缴获的30530元、800元、3215元，因无确凿证据证实系赃款，应予退还。其余121550元认定为赌资，依法予以没收。公诉机关指控六被告人共计聚众赌博20余场次，累计非法获利10余万元的事实，仅有被告人刘毓鹏的口供，无其它相关证据予以佐证，故本院不予采纳。鉴于被告人刘毓鹏归案后认罪态度较好，且积极缴纳罚金，故在量刑时可以酌情从轻处罚。被告人刘虎鹏虽然在庭审阶段拒不认罪，但在法庭最后陈述中表示认罪服法，鉴于被告人刘虎鹏在本案中属从犯，且积极缴纳罚金，加之其身患多种疾病，本院对其适用缓刑。被告人赵玉平、刘朋飞、刘晨、刘洋归案后认罪态度均较好，且积极缴纳罚金，在本案中均属从犯，故对四被告人予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条、第七十二条、第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定判决如下：
一、被告人刘毓鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金10000元。（罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月八日起至二0一六年六月七日止。）
二、被告人赵玉平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金7000元。（罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月八日起至二0一六年二月七日止。）
三、被告人刘朋飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金7000元。（罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月八日起至二0一六年二月七日止。）
四、被告人刘晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金7000元。（罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月八日起至二0一六年二月七日止。）
五、被告人刘洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金7000元。（罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月八日起至二0一六年二月七日止。）
六、被告人刘虎鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑两年，并处罚金10000元。（罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。即自二0一六年一月十八日起至二0一八年一月十八日止。）
七、侦查机关缴获的涉案资金156095元，其中被告人刘洋、刘晨、刘朋飞的合法财产共计34545元，予以退还。余款121550元赃款，予以没收。
八、收缴的管制刀具及五部手机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区日喀则市人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 扎西丹珍
审 判 员 巴桑次仁
代理审判员 贡 吉
二〇一六年一月七日
书 记 员 卓玛次仁
本法律文书涉及的条文如下：
《中华人共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款之规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款之规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条之规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第七十二条第一款之规定对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的可以宣告缓刑，对其中不满是八周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻
（二）有悔罪表现
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
宣告缓刑可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所接触特定的人。
第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条规定：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。