湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1002民初487号
原告刘高玉，男，1962年8月16日出生，汉族，住湖南省蓝山县。
委托代理人谭青生，湖南谭青生律师事务所律师。
被告郴州市第一人民医院，住所地湖南省郴州市北湖区罗家井***号。
法定代表人黄仁彬，系该院院长。
委托代理人邓旸，男，1978年11月20出生，汉族，住湖南省郴州市，系该院职工。
原告刘高玉与被告郴州市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年3月3日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘高玉及其委托代理人谭青生，被告郴州市第一人民医院的委托代理人邓旸均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘高玉向本院提出诉讼请求：1.判令被告郴州市第一人民医院返还原告自2012年10月18日起所交的医疗费10000元；2.判令赔偿原告残疾损失201200元；3.判令赔偿原告误工损失80600元；4.判令赔偿原告护理费80600元；5.判令赔偿原告住院期间的伙食补助费45660元（761元×30元×2人）；6.判令赔偿原告营养补助费15220元（761天×20元）；7、判令赔偿原告精神损害费20000元；8.判令赔偿原告交通费10000元。9.判令赔偿原告出院后医疗费11971.2元。事实和理由：2012年9月20日7时30分，原告遭受交通事故受伤，随后入住蓝山县医院抢救，当天23时转入被告医院救治，入院诊断为：1、左侧额颞部硬膜下血肿；2、左颞叶脑挫伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、颅底骨骨折伴脑脊液耳漏；5、头皮挫伤。次日，被告为原告进行开颅颅内减压术，但因被告手术错误及肽网配制错误导致原告大脑感染，坏死的大脑从耳中外流，且一直流血至今。2012年10月18日，被告又行颅骨修补术。2012年11月2日，因颅内感染被告再行钛网取出术，2013年12月23日又行脓肿清除手术，2014年10月9日再行颅骨修补手术。由于被告第一次开颅错误导致了原告大脑感染出血不止，之后又五次反反复复开颅。而原告住院761天仍然未能治愈因手术治疗所导致的：1、大脑出血；2、不明灰白色胶状物从耳孔中流出，3、长期来耳孔成了流通管道；4、耳膜穿孔。现原告不但身体没有康复，还要每天忍受脑肿脑痛的痛苦，生活也靠妻子护理。原告曾多次前往被告处检查治疗，但一直无法治好。原告只好到长沙治疗，但仍治不好。为了维护自身合法权益，故原告诉至本院，请求判如所请。庭审时，原告当庭申请增加诉讼请求：1.要求赔偿原告鉴定费7100元；2.要求赔偿原告住院陪床费1008元；3要求赔偿原告出院后门诊用药3357.3元;4.要求支付原告就诊鉴定车费2461元；5、要求返还原告支付的定制钛网费25000元。
被告第一人民医院辩称，答辩人对原告的抢救治疗是成功的，原告手术后感染也是必然的，原告的伤都是交通事故所导致的。
当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告刘高玉提供的证据1“住院病历档案”，拟证明：（1）原告与被告建立了医疗服务合同关系。（2）原告第一次手术是交通事故造成的，但后面四次手术都是因为第一次手术感染所致。（3）被告的医疗行为导致原告的损失扩大。被告郴州市第一人民医院对证据的真实性无异议，对证明方向有异议，认为开颅手术只有第一次，后面四次都不是开颅手术。本院经审查认为，该住院病历档案资料真实反映了原告在被告处诊疗的过程，本院予以采信。
2、原告刘高玉提供的证据2“湘雅二医院检查及门诊病历”，拟证明原告在被告处治疗后一直未能康复，都是被告所造成的，且原告因大脑长期出血到湘雅二医院治疗诊断。被告郴州市第一人民医院对真实性无异议，对证明方向有异议，认为原告的伤是交通事故导致的，跟装钛网没有关系。本院经审查认为，该检查及门诊病历证明了原告目前仍未完全康复。
3、原告刘高玉提供的证据3“出院后医疗发票”，拟证明原告从被告处出院后没有治愈又到湘雅二医院再治疗所支出的费用。被告郴州市第一人民医院对真实性无异议。本院经审查认为，该组票据反映了原告从被告处出院前后的医疗费支出情况，其中原告出院后医疗费票据金额有5766.2元，出院前医疗费票据金额有6448.4元。
4、原告刘高玉提供的证据4“司法鉴定意见书（湘雅二医院司法鉴定中心[2016]临鉴字第1015号）”，拟证明被告郴州市第一人民医院对原告的治疗存在医疗过错，损害了原告的身体健康及器官组织。被告郴州市第一人民医院对真实性无异议，对证明方向有异议。本院经审查认为，该份鉴定意见系本院依法委托鉴定，且被告郴州市第一人医院未能提供证据予以推翻，故本院予以采信。
5、原告刘高玉提供的证据8“医疗费发票”，拟证明原告起诉后购买药品花费3357.3元，被告郴州市第一人民医院对真实性无异议，但认为不能证明系因治疗何种疾病花费的医疗费，也不能证明系被告的医疗过错行为所致。本院经审查认为，原告从被告处出院后并未完全康复，起诉后继续治疗符合情理，对该组证据本院予以采信。
6、原告刘高玉提供的证据9“鉴定、就诊车票”，拟证明原告因鉴定、就诊支付了1921元车费。被告郴州市第一人民医院对真实性无异议，对证明方向有异议，认为原告没有说明坐车的具体用途。本院经审查认为，该组证据与原告提供的其出院后继续向其他医院求医的病历资料及本案的两份司法鉴定意见书相互印证，故本院予以采信。
7、原告刘高玉提供的证据10“陪床费收条”，拟证明原告住院花费了1008元陪床费。被告郴州市第一人民医院对真实性无异议，但认为与被告的医疗过错行为无关。本院经审查认为，该收条证明了原告在被告郴州市第一人民医院住院期间租赁陪床花费了1008元。
8、原告刘高玉提供的证据11“（2015）蓝法民一初字第10号民事判决书”，拟证明原告的误工限期为817天，减去住院11天，误工期限为806天。被告郴州市第一人民医院对真实性无异议，认为该判决对交通事故已经做出了责任划分。本院经审查认为，该份民事判决书系由永州市蓝山县人民法院依法作出，且已经生效，本院予以采信。
9、被告郴州市第一人民医院提供的证据1“住院病历”，拟证明（1）原告的住院经过以及原告共住院4次，而非连续住院；（2）原告的5次手术都是成功的，原告的后遗症系交通事故的外伤所致。原告刘高玉对后面4次手术记录内容有异议，并认为原告购买的钛网与装在原告头部的钛网不一致。本院经审查认为，该份住院病历客观反映了原告刘高玉在被告处治疗过程，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、2012年9月20日7时30分，原告刘高玉因驾驶普通两轮摩托车与案外人杨广军驾驶的轻型普通货车发生碰撞受伤，被送至湖南省××县中心医院抢救。当晚23时许原告刘高玉转至被告郴州市第一人民医院治疗，入院诊断为：1、左侧额颞部硬膜下血肿；2、左颞叶脑挫伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、颅底骨折伴脑脊液耳漏；5、头皮挫伤；6、右肩部皮肤挫伤。被告郴州市第一人医院在原告刘高玉入院后对其共实施五次手术，分别是：2012年9月21日行开颅血肿清除去骨瓣减压术，2012年10月18日行颅骨修补术；2012年11月2日因颅内感染行钛网取出术；2013年12月23日行皮下脓肿清除术；2014年10月9日再行颅骨修补手术。2014年10月21日，原告刘高玉出院，出院诊断为：1、左侧额颞部硬膜下血肿；2、左颞叶脑挫伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、颅底骨折伴脑脊液耳漏；5、头皮挫伤；6、右肩部皮肤挫伤；7、颅骨修补术后感染。原告刘高玉在被告郴州市第一人医院处共花费医疗费109818.95元，出院时尚欠付医疗费42818.5元。2015年5月，被告郴州市第一人民医院因颅骨修补术效果欠佳减免了原告刘高玉拖欠的医疗费42818.5元。2015年9月-12月，原告刘高玉发现耳内流出脓液，遂先后多次向蓝山县中心医院、郴州市第一人民医院、中南大学湘雅二医院求医但均未有改善，且已花费医疗费5766.2元。因此，原告刘高玉认为被告郴州市第一人医院诊疗不当致使右耳流脓、术后感染等等问题，遂诉至本院。
二、在本案审理过程中，原告刘高玉本院书面申请就医疗过错、伤残等级等内容进行鉴定。2016年9月18日、湘雅二医院司法鉴定作出湘雅二医院司法鉴定中心【2016】临鉴字第1015号司法鉴定意见书，认定被告郴州市第一人民医院（医方）对原告刘高玉（患者）的诊治过程中存在过错，并在“分析说明部分”指出：1、医方在对患者的第一次颅内减压手术的诊疗符合医疗规范；2、医方在第一次颅内减压手术后不足一个月内行第一次颅骨修补术，手术时机选择不当，存在过错；3、医方在第二次颅骨修补术时，采用非定制钛网未征求患方的知情同意，存在过错；4、医方对患者的抗菌治疗欠规范。5、患者目前存在的脑脊液耳漏，无法判断是多次手术感染还是原有脑脊液耳漏未治疗。6、患者术后颅内感染，与其受伤后颅底骨折、本人身体素质及医方医疗行为不当等多种因素有关。2017年1月19日，湘雅二医院司法鉴定又作出湘雅二医院司法鉴定中心[2017]临鉴字第29号司法鉴定意见书，评定原告刘高玉因外伤致左侧颅骨缺损，并伴有头痛、头晕、睡眠不好，心情差等神经症样症状为十级伤残，右耳为慢性化脓性中耳炎、左耳轻到中度听力下降，右耳中度听力下降为七级伤残，但上述伤残等级与被告郴州市第一人民医院的过错医疗行为不存在因果关系。上述两次鉴定原告刘高玉共支付鉴定费7100元。
三、湖南省蓝山县人民法院作出已生效的（2015）蓝法民一初字第10号民事判决书认定：2012年9月20日7时30分许，案外人杨广军驾驶轻型普通货车，由宁远驶往广东方向，行驶至线××县总市路段时，与S322驶出S216线的由原告刘高玉无证驾驶的无号牌普通两轮摩托车相刮蹭，造成原告刘高玉受伤。经交警部门认定，原告刘高玉与案外人杨广军分别承担此次事故的同等责任。事故发生时，案外人杨广军购买了交强险。事故发生后，案外人杨广军个人支付了原告刘高玉医疗费57000元。该判决在计算原告刘高玉所获赔偿时，认定如下：原告刘高玉自2012年9月20日受伤住院至2014年10月21日出院共花费医疗费110500元、护理费75194.41元（36067元/年÷365天×761天）、误工费52467.74元（23441元/年÷365天×761天）、住院伙食补助费22830元（761天×30元）、营养费15220元（761天×20元），交通费2000元、鉴定费790元、精神抚慰金10000元、残疾赔偿金43488元（8732元/年×20年×20%+10000元），合计332490.15元，由案外人中国人民财产保险股份有限公司宁远支公司在交强险范围内赔偿120000元，余款212490.15元由案外人杨广军按50%的比例赔偿原告刘高玉，原告刘高玉自行承担50%。另查明，原告刘高玉从被告郴州市第一人民医院出院后因继续治疗购买药品3357.3元以及因本案鉴定、就诊支出交通费2461元。
庭审中，原告刘高玉要求按照医疗服务合同纠纷主张赔偿。
本院认为，被告郴州市第一人民医院接受原告刘高玉治疗，双方之间形成医疗服务合同关系，被告应当对原告进行积极妥善的治疗。现被告的医疗行为经鉴定机构鉴定存在过错，侵害了患者的人身权益，被告行为导致违约和侵权责任的竞合，原告选择要求被告承担违约责任，符合法律规定，本院予以支持。但本案的违约责任系医疗行为侵权所引起的，故确定赔偿损失的范围参照适用侵权责任法及相关司法解释予以确定。经鉴定机构鉴定，原告出现术后颅内感染的不良后果与被告的医疗行为、交通事故受伤及自身体质等多种因素相关，因此应由存在过错的各方当事人根据过失大小或者原因力比例分别承担责任。从本案医疗过错鉴定和伤残等级鉴定的内容可知，被告的过错医疗行为应属于次要因素，且已生效的（2015）蓝法民一初字第10号民事判决书已确认由案外人杨广军、中国人民财产保险股份有限公司宁远支公司承担原告受伤住院期间的医疗费等各类赔偿费用的部分金额。因此，本院针对原告刘高玉主张的各项损失分别作如下认定：1、关于201200元残疾损失、20000元精神损害费。因鉴定机构已鉴定被告的医疗行为与原告刘高玉的伤残等级不存在因果关系，故原告刘高玉要求被告赔偿残疾损失、精神损害费的诉讼请求，本院不予支持。2、关于80600元误工费、80600元护理费、45660元伙食补助费、15220元营养补助费、10000元交通费以及2012年10月18日起所交的10000元医疗费。因上述费用均发生在原告从2012年9月20日受伤住院至2014年10月21日出院期间，且（2015）蓝法民一初字第10号民事判决书已对包括上述费用在内的各项损失依法作出审核认定，并确认由案外人中国人民财产保险股份有限公司宁远支公司在交强险内赔偿120000元、案外人杨广军赔偿106245.08元、原告刘高玉自行承担106245.07元，故本院根据被告过错的程度及扣减生效民事判决已确认由他人承担的费用后，酌情支持由被告在原告自行承担范围内承担70%的责任即74371.55元[106245.07元×70%=74371.55元]。3、关于出院后11971.2元医疗费、3357.3元购买药品费、2461元交通费。因原告的治疗没有终结，原告出院后继续治疗实际产生的医疗费、药品费及相应的交通费，被告亦应按责任比例予以赔偿，但原告提供的医疗费票据中仅有5766.2元系发在出院后，故被告承担原告出院后医疗费、药品费、交通费共计4054.58元[(购买药品费3357.3元+交通费2461元+医疗费5766.2元=11584.5元)×50%×70%=4054.58元]。4、关于鉴定费7100元、陪床费1008元。被告在诊治过程中存在医疗过错，理应承担本案中原告垫付的部分鉴定费。陪床费系原告受伤住院期间产生的合理损失，且（2015）蓝法民一初字第10号民事判决书中尚未处理过，被告对此亦应予以赔偿。因此，本院酌情支持由被告按责任比例赔偿原告陪床费、鉴定费共计2432.4元[陪床费1008元+鉴定费7100元)×50%×70%=2837.8元]5、关于定制钛网费25000元，该笔费用已包含在原告受伤住院期间医疗费中，本院已经根据被告的过错程度对住院期间医疗费作出了处理，故该笔定制钛网费不应再作处理，对于原告刘高玉的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，被告应赔偿原告的各项损失为81263.93元（74371.55元+4054.58元+2837.8元=81263.9元）。因被告已为原告减免了42818.5元医疗费，且该费用已经包含在（2015）蓝法民一初字第10号民事判决书认定的110500元医疗费用中，故扣减被告已减免的42818.5元医疗费，被告还应向原告支付各项损失共计38445.4元。
依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、限被告郴州市第一人民医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘高玉各项损失38445.4元；
二、驳回原告刘高玉的其他诉讼请求。
如果被告郴州市第一人医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8428元，由原告刘高玉负担2528元，被告郴州市第一人医院负担5900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 谢 萍
人民陪审员 谢云秋
人民陪审员 韩 霓
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 何芝芝
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。