杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0109刑初268号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人伍兴顺，男，1987年8月8日出生于广西壮族自治区灌阳县，汉族，小学文化，农民，户籍地灌阳县；因犯抢夺罪于2005年11月17日被判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元；因犯抢夺罪于2008年1月9日被判处有期徒刑二年，并处罚金1000元，2009年7月27日刑满释放；因本案于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人何某甲玲，浙江威亚律师事务所律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2017］203号起诉书指控被告人伍兴顺犯故意伤害罪，于2017年2月21日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派代理检察员张媛媛出庭支持公诉，被告人伍兴顺及其辩护人何某甲玲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年1月9日晚，被告人伍兴顺与祁某1、祁某2、丁某、尚某、陆某1等人在杭州市萧山开发区好歌汇KTV865包厢唱歌，至次日1月10日凌晨2时许，被害人祁某2在包厢内因家庭琐事打其妻子丁某时误打到被告人伍兴顺，后被告人伍兴顺为泄愤，伙同陆某1（另案处理）用啤酒瓶殴打被害人祁某2，被害人祁某1看到该情况时上前拉架，在该过程中被被告人伍兴顺及陆某1用啤酒瓶殴打致伤。经鉴定，被害人祁某1的伤势已构成轻伤二级，被害人祁某2的伤势已构成轻微伤。
案发后，同案人陆某1已赔偿被害人祁某1人民币4万元。
对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人及同案人供述，被害人陈述，证人证言，辨认笔录，现场勘查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，损伤检验意见书，赔偿协议书，不起诉决定书，受案登记表，刑事判决书，刑满释放证明书，投案自首证明，临时羁押证明，案发经过，情况说明，被告人伍兴顺的户籍证明等证据予以佐证，认为被告人伍兴顺的行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪，且系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定予以惩处。
被告人伍兴顺在庭审中提出祁某2故意打其巴掌，其在祁某2和祁某1共同拿啤酒瓶打其之后才用啤酒瓶底顶祁某1的肚子之后逃离包厢。
被告人伍兴顺的辩护人提出:（1）本案事实不清、证据不足，同案人供述、证人证言之间相互矛盾，被告人伍兴顺不构成故意伤害罪；（2）被告人伍兴顺没有结伙他人的意思，并非共同犯罪；（3）被害人祁某2有重大过错，被告人伍兴顺主观恶性小；（4）即使被告人伍兴顺构成故意伤害罪，也应当系防卫过当造成被害人的伤害，且有自首情节。
经审理查明：
2014年1月9日晚，被告人伍兴顺与祁某1、祁某2、丁某、尚某、陆某1等人在杭州市萧山经济技术开发区好歌汇KTV865包厢唱歌，至次日1月10日凌晨2时许，被害人祁某2在包厢内因家庭琐事打其妻子丁某时误打到被告人伍兴顺，后被告人伍兴顺伙同陆某1（另案处理）用啤酒瓶殴打被害人祁某2，被害人祁某1看到该情况时上前拉架，在该过程中被被告人伍兴顺及陆某1用啤酒瓶殴打致伤。
经鉴定，被害人祁某1受外力作用致颅内左顶部蛛网膜下腔出血、全身多处皮肤裂伤等，其损伤程度已构成轻伤二级；被害人祁某2的伤势评定为轻微伤。
2016年11月3日，被告人伍兴顺在其父陪同下主动到公安机关投案，但未如实供述上述犯罪事实。案发后，同案人陆某1已赔偿被害人祁某1人民币4万元。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1.被告人伍兴顺的供述，其在公安侦查阶段供述称案发当日凌晨其在唱歌时，被害人祁某2打其耳光，在打了他老婆一个耳光之后又打了其一下，问他为什么也没有回答，之后还说要其出去单挑，并拿一个空酒瓶往其头上打了一下，边上的陆某2看到后，把祁某2拉过去了，这时祁某1双手各拿一个空的啤酒瓶准备上来打其，被其用手挡住了没有打到，其用一个空的啤酒瓶瓶底顶祁某1的肚子，其顶了四五下把祁某1打退之后趁机逃出了包厢；其在庭审中提出祁某2故意打其巴掌，其在祁某2和祁某1共同拿啤酒瓶打其之后才用啤酒瓶底顶祁某1的肚子之后逃离包厢。辨认笔录，辨认出相关人员。
2.同案人陆某1的供述，证实案发当日凌晨，其和伍兴顺等人在开发区一KTV给一男子过生日时，该男子不知什么原因打了伍兴顺两个巴掌，问他也不说原因，还拿起啤酒瓶砸伍兴顺，伍兴顺也用啤酒瓶还手打该男子，两个人就互相用啤酒瓶打对方，后该男子的弟弟看到后也上去帮忙打伍兴顺，其和陆某2上前拉架，把双方分开后，伍兴顺就跑掉了的事实。辨认笔录，辨认出被告人伍兴顺等相关人员。
3.被害人祁某2的陈述，证实案发当日，因为其喝醉酒了，唱歌时在沙发上睡觉，凌晨2时左右，其叫老婆丁某回家，丁某在唱歌没听到，其就上去打了丁某，但不小心打到了一个瘦瘦的男子，之后对方三个人都上来打其，该男子还拿啤酒瓶砸了其头部，其就还手了；之后其弟弟祁某1过来拉架，该男子又拿砸破的啤酒瓶戳了一下祁某1的左胸部，后该男子还和另外一个高个子男子去打祁某1，陆某2用啤酒瓶砸其头部、脸。
4.被害人祁某1的陈述，证实案发当日凌晨2时左右，其到包厢外面待了一会，再进入包厢时看到祁某2和三名男子在打架，对方都拿着啤酒瓶，将祁某2按倒在沙发上打，其上去劝架，对方2个男子就拿着碎掉的啤酒瓶打其，其就倒在了地上，之后打其的两个人就跑了的事实。辨认笔录，辨认出被告人伍兴顺及陆某1等相关人员。
5.证人吕某的证言，证实案发当日凌晨，其和祁某2等人唱歌时，祁某2和他老婆丁某吵架，动手打丁某时，不小心打到了另一名男子，该男子拿起一个啤酒瓶砸祁某2，后来该男子和另一名男子就一起用啤酒瓶打祁某2；祁某2的弟弟祁某1这时上去拉架，两个男子开始打祁某1，另一名男子就拿啤酒瓶打祁某2，祁某2和祁某1都被打倒在地上，对方三名男子就跑掉了。
6.证人尚某的证言，证实案发当晚其叫伍兴顺、陆某2、陆某1等人和祁某2、祁某1等人一起唱歌，凌晨2点左右，祁某2打他老婆丁某时打了伍兴顺一巴掌，并道了歉，之后他打了伍兴顺边上的丁某一个巴掌，手收回来时又打到了伍兴顺，伍兴顺就还手和祁某2打了起来，之后陆某2、陆某1也和祁某2打了起来；祁某1进来看见后也上去了，五个人扭打在一起，都是用啤酒瓶互打的，具体情况其记不清了，之后伍兴顺不知道去了哪里，祁某2和祁某1被送到了医院。辨认笔录，辨认出被告人伍兴顺及陆某1等相关人员。
7.证人丁某的证言，其系被害人祁某2的妻子，证实案发当日，其和尚某等人一起唱歌，凌晨2时许，丈夫祁某2叫其回家，其不同意，祁某2就过来要打其耳光，其躲了一下，结果就打在了尚某一个朋友脸上，祁某2向对方道歉后又要打其，但又打到了该男子，该男子就火了，和祁某2吵了起来，并和另一个男子用啤酒瓶殴打祁某2，祁某1上前拉架之后被该两名男子用啤酒瓶殴打，一个用啤酒瓶砸祁某1的头，另一个用破啤酒瓶扎祁某1的胸部、心脏等处，祁某2过来帮忙后陆某2上来打祁某2，双方扭打在一起，最后保安来现场将双方拉开，并将祁某2和祁某1送到了医院，对方除了陆某2之外的两名男子跑掉了。辨认笔录，辨认出被告人伍兴顺及陆某1即使用啤酒瓶殴打祁某1的男子，辨认出陆某2即使用啤酒瓶殴打祁某2的男子。
8.证人陆某2的证言，证实案发当晚，其和尚某等人一起唱歌，其因为喝醉了在包厢里睡觉，迷迷糊糊醒来时看到包厢内有人在打架，其去劝架时被绊倒了的事实。
9.证人何某甲的证言，其系被告人伍兴顺的老乡，证实天很冷的一天凌晨2、3点，伍兴顺让其去萧山建设四路的圣奥家具厂附近接他，其过去时看见他头上流了很多血，说他晚上跟人在KTV唱歌时被人无缘无故的打了两巴掌，但都是朋友他就没还手，但后来他头上被对方用啤酒瓶砸了一下后就还手了，但具体怎么打的没说的事实。
10.现场勘查笔录，证实公安机关对案发现场进行勘查的情况。
11.法医学人体损伤程度鉴定书、损伤检验意见书，证实被害人祁某1、祁某2的伤势情况。
12.赔偿协议书、谅解书、不起诉决定书，证实同案人陆某1已与被害人祁某1达成赔偿协议并赔偿4万元，取得被害人祁某3、祁某2的谅解，2015年4月19日被萧山区人民检察院相对不起诉的事实。
13.刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人祁某2的前科情况。
14.受案登记表、案发经过、投案自首证明、临时羁押证明、情况说明，证实本案案发及被告人伍兴顺的归案经过等情况。
15.户籍证明，证实被告人伍兴顺的身份情况。
上列证据，本院予以确认。
关于被告人伍兴顺对本案事实提出的辩解及其辩护人提出本案事实不清、证据不足，并对本案定性提出的异议，经查：（1）被害人祁某2、祁某1的陈述、证人吕某、尚某、丁某等人的证言及辨认笔录证实被害人祁某2因打其老婆丁某时误打到被告人伍兴顺，之后，被告人伍兴顺和陆某1先后开始用啤酒瓶殴打被害人祁某2、祁某1的事实，并有现场勘查笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、损伤检验意见书等证据予以印证；（2）被告人伍兴顺等人先后殴打祁某2、祁某1时，并没有不法侵害的存在，不存在防卫过当的基础；（3）被告人伍兴顺与陆某1先后用啤酒瓶一起殴打被害人祁某2、祁某1，被告人伍兴顺并没有阻止或拒绝陆某1行为的意思表示或客观行为，客观上已与陆某1形成了共同伤害被害人的主观故意及意思联络，应当认定为共同犯罪。故对上述辩解和辩护意见本院均不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人伍兴顺结伙他人，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人伍兴顺在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于辩护人提出被告人伍兴顺有自首情节的辩护意见，经审理认为，被告人伍兴顺虽自动投案，但其归案后未能如实供述其故意伤害的事实，不能构成自首，故对该辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人伍兴顺犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月3日起至2017年11月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 芳
人民陪审员 罗媚媛
人民陪审员 吴焕根
二〇一七年五月九日
书 记 员 毛枭伦