四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第64号
原公诉机关四川省长宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾宪敏，男，1970年5月28日出生于四川省宜宾市翠屏区汉族，大专文化，原宜宾竹海世外桃源度假酒店工程总监。2012年12月30日因本案被刑事拘留，2013年1月12日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。
辩护人刘和建，四川长源律师事务所律师。
四川省长宁县人民法院审理长宁县人民检察院指控原审被告人曾宪敏犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一四年四月四日作出（2013）长宁刑初字第157号刑事判决。原审被告人曾宪敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜宾市人民检察院指派检察员李俭卫、寇忠明到庭履行职务，�诉人曾宪敏及其辩护人刘和建到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省长宁县人民法院原判认定，2009年长宁“8.29”洪灾后宜宾竹海世外桃源度假酒店抗洪救灾重建过程中，被告人曾宪敏以为酒店工程部员工谋福利为借口，虚列原本是酒店工程部工作范围的“中央空调冷却塔清洗维护工程”、“大厅空调风柜恢复工程”、“热力管沟抽排水系统恢复工程”、“污水处理厂恢复工程”工程项目，连同“温泉管道和控制系统恢复工程”、“中厨房吊顶恢复工程”等工程项目，以工程总造价62万余元包给长宁县双星建筑工程有限公司承建。随后，长宁县双星建筑工程有限公司世外桃源酒店工程项目部经理沈某某将虚列的部分工程项目款共30万元返还给被告人曾宪敏。被告人曾宪敏送给宜宾竹海世外桃源度假酒店副总经理梁某某2万元；分别送给宜宾市投资集团到酒店检查工作的职工章某某、张某某、钟某某各5000元和圣诞票一张，共计2万元。被告人曾宪敏将剩余的26万元据为己有，并用于买房等生活开支。2012年12月在宜宾市纪委调查中，曾宪敏主动交待涉嫌贪污虚列工程款的问题，并退缴违法所得20万元。
原判认定上述事实，依据的证据有：
1、被告人曾宪敏供述称，2009年“8.29”洪灾后，他给莫某某提出工程部的人辛苦了，给他们考虑点补助，没说具体怎么做。在听了莫总的意思后，他将中厨房吊顶工程、热力管沟抽排水工程等工程打包给沈某某，总造价62万多元。2009年11月中旬，莫某某打电话让他去找沈某某拿回工程款，沈某某将30万元现金交给他。他收款后给副总经理梁某某5万元，梁某某收了2万。他将5万放在保险柜里，存了23万在中山街建设银行账户。后他取出3万，加上办公室的5万共8万元送给了莫某某。2010年1月，他取款7.5万�为工程款通过沈某某支付给方某某。2009年12月宜宾市投资集团到酒店检查工作，他又送章某某、张某某、钟某某各5000元和圣诞票一张，共2万元左右。说是想给职工考虑补助，其实就是想和莫某某、梁某某一起分。
2、证人沈某某证言证实，曾宪敏将几个抢险工程总价62万打包给他，名义上由他做，实际他只收取管理费、税费。这62万，他拿了30万现金给曾宪敏。
3、证人莫某某证言证实，2009年洪灾后，恢复工程打包给沈某某做。后因沈某某工期拖延，曾宪敏和梁某某分别向他说过，工程部的人帮着沈某某整，喊沈某某拿点钱回来，工程部的人找点过年钱。他以为大概只一、二万元工程，就默许了。他还给曾宪敏说过，钱拿来发点给员工，不要个人整了。2010年过年，曾宪敏给他拜年拿了点红酒和2万元钱。
4、证人梁某某证言证实，2009年“8.29”洪灾后，世外桃源酒�全部恢复工程是与双星建司签订的。2009年底，曾宪敏拿了5万元到他房间，说是双星建司沈某某返回的工程款，曾的房间没有保险柜，就放在他这里。他知道这钱没有入账，就给莫某某说，这个事情怎样开支分配，要通过酒店财务做账。莫某某没有明确表态。过几天曾宪敏来取钱，拿走3万，留了2万给他。
5、证人龚某某证言证实，2009年洪灾后，中央空调冷却塔清洗、泛灯光维修都是工程部做的，不需要其他付费或者报酬。
6、证人方某某证言证实，2009年“8.29”洪灾后，沈某某请他做世外桃源酒店的中厨房吊顶工程，工程款12万余元是沈某某分次付给他的，酒店曾宪敏没有付过工程款。
7、证人张某某、章某某、钟某某证言证实，2009年“8.29”洪灾，宜宾市投资集团委派副总刘小朵带他们前去支援。2010年春节前，曾宪敏与沈某某一道，由沈某某给了他们圣诞票等�
8、证人周某某、鲁某某、李某某、彭某某证言证实，他们作为工程部工作人员实施了一些抢险工程，曾宪敏没有发钱给他们。
9、宜宾竹海世外桃源度假酒店文件宜桃源酒司（2008）46、38、39号文件，任命曾宪敏为宜宾竹海世外桃源度假酒店工程部经理、工程总监，负责酒店工程管理、节能减耗工作，分管工程部。
10、宜宾竹海世外桃源度假酒店企业法人营业执照复印件、工商登记、投资协议书、宜宾市人民政府宜府发（2010）16号、中共宜宾市委宜委（2006）119号文件，证实宜宾竹海世外桃源度假酒店属股份有限公司国资企业。
11、宜宾竹海世外桃源度假酒店有限责任公司2009年专项应付款明细账、在建工程明细账、预付账款明细账、记账凭证、工行进账单、支款申请单、付双星建筑工程有限公司工程款明细表、长宁县双星建司收据、发票等，证实世外桃源度假酒店支付双星建司有关款项情况，涉及本案打包工程款62万已实际支付给长宁县双星建司。
12、宜宾竹海世外桃源度假酒店有限责任公司工程汇总表、恢复工程预算表，证实长宁县双星建司对世外桃源度假酒店各项抢险恢复工程的预算情况。
13、宜宾市纪委、宜宾市监察局暂扣财物清单，2012年12月30日曾宪敏向市纪委退缴赃款20万元。
14、宜宾市纪委说明，证实2012年12月，曾宪敏在市纪委调查中，主动交代涉嫌贪污虚列工程款的问题，并上缴违法所得20万元。
15、曾宪敏在建行账户卡号6227003661120204390的明细单，证实2012年12月19日曾宪敏存入现金23万元。
16、长宁县人民法院（2013）长刑初字第83号刑事判决书，证实莫某某未收取曾宪敏虚列工程的款项。
17、长宁县人民检察院立案决定书，证实2012年12月30日该院对被告人曾宪敏涉嫌犯贪污罪一案立案侦查。
18、被告人曾宪敏户籍资料等。
原判认为，被告人曾宪敏属受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用管理、经营国有企业财产职务上的便利，采取虚列工程项目等方式，套取国有资产企业工程项目款据为己有，其行为已构成贪污罪。其在市纪委调查中主动交代犯罪事实，属自首，依法可从轻减轻处罚。案发后其积极退赃，可对其酌情从轻处罚。原判根据其犯罪事实、情节、性质以及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人曾宪敏犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产4万元。二、被告人曾宪敏已退缴赃款20万元依法没收，上缴国库，未退缴赃款4万元继续追缴。
上诉人曾宪敏上诉称，他是酒店借用人员，不是受委派从事公务的人员，不是贪污罪的主体�他是按照酒店领导莫某某的指示安排收取沈某某30万元工程款，领导对此知晓，他不可能据为己有；他给了莫某某8万元，支付了7.5万元中厨房吊顶工程款，他使用剩余10万元的行为只构成挪用公款罪，请求法院根据其有自首情节等对其适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
二审出庭检察员认为，上诉人曾宪敏通过虚列工程套取国家公款的行为已构成贪污罪的既遂，不构成挪用公款罪，且挪用公款罪的主体与贪污罪一样是国家工作人员；其所述给了莫某某8万元、支付工程款7.5万元，没有其他证据予以证实；原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议予以维持。
经二审审理查明的事实和证据和一审认定的事实和证据一致，本院对原判认定事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人曾宪敏作为国有公司中从事公务的人员，利用自己经手管理相关工程项目的职务便利，虚列工程项目套取公款，予以私分，其个人实际占有26万元，其行为已构成贪污罪。其在相关纪检部门调查中主动交代虚列工程套取公款予以占有的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。案发后其积极退赃，可对其酌情从轻处罚。
上诉人曾宪敏及其辩护人提出其不具有贪污罪的主体身份的意见，与其担任国有公司管理人员的事实和法律规定不符，不能成立。上诉人及辩护人提出其套取公款的行为被领导事前知晓、安排，他不可能予以占有的意见。经查，酒店总经理莫某某对安排曾宪敏通过虚列工程套取公款及具体数额表示否认，也否认收到曾给了他8万元；曾所提支付工程款也没有沈某某等人的印证。故上诉人就事实方面所提意见，缺乏证据证实。另一方面，即使其将套取公款送给了相关领导，实际上也只是对已占有公款的一种处分行为。故上列所提其只�成挪用公款罪的意见，与查明的事实和证据不符，本院不予支持。上诉人及辩护人提出请求适用缓刑的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 继
审 判 员 唐冬斌
代理审判员 李小彬
二〇一四年八月二十日
书 记 员 郑 江