中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第233号
上诉人（原审原告）何卓仪，女，1969年7月26日出生，国籍墨西哥。
委托代理人温健，广东法全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州景宏置业有限公司。
法定代表人李胜文，该公司经理。
委托代理人杜晞明，该公司职员。
上诉人何卓仪因与被上诉人广州景宏置业有限公司（以下简称景宏公司）物权保护纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第1696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年5月18日，何卓仪（买受人）与案外人广州名盛房地产实业有限公司（出卖人，以下简称名盛公司）签订穗房合字2004081965号《商品房买卖合同》，其中载明：出卖人以出让方式取得位于广州市越秀区北京路226-244号以东、府学西街7-35号以西、文明路以北、市消防局以东地段的土地使用权，土地规划用途为商业金融业；出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名名盛广场；买受人购买的商品房为预售商品房，该商品房为上述项目中的B座负一夹层［自然层-1］B281号房；该商品房合同约定建筑面积共约9.8平方米，其中套内建筑面积4.41平方米、公共部位与公用房屋分摊建筑面积5.39平方米；该商品房按套出售，按套内建筑面积计算每平方米单价193099.09元，总金额851567元等。该合同经广州市房地产交易所预售合同备案登记。同日，何卓仪作为委托方与名盛公司作为受托方还签订《业主委托书》，载明：委托方购买了名盛广场负一夹层B281号商铺，现委托及特别授权给受托方名盛公司进行经营、管理、收益，经营期三年，时间从2006年1月1日起计算；经营收益及委托经营管理报酬的支付方法为由受托方在受托经营期限内每季以划账方式固定支付给委托方商铺经营的收益（税费自理）；受托方每季度应向委托方支付的经营收益为17031元等。2005年12月8日，名盛公司向何卓仪开具涉案越秀区北京路238号名盛广场负一夹层B281铺的铺款发票851567元。2009年5月15日，何卓仪向广州仲裁委员会申请仲裁，要求裁决名盛公司支付逾期办理房地产权证的违约金41480元、经营收益170310元及为何卓仪办理涉案商铺房地产权登记等。广州仲裁委员会于2009年12月16日作出（2009）穗仲案字第890号裁决书，其中查明委托经营期结束，何卓仪已收回涉案商铺等。最终裁决：（一）名盛公司在该裁决书送达之日起十日内为何卓仪办理广州市越秀区北京路238号名盛广场B幢负一夹层B281商铺的《房屋所有权证》；（二）名盛公司在上述《房屋所有权证》办妥之日起十日内向何卓仪交付该《房屋所有权证》并同时向何卓仪支付逾期办理《房屋所有权证》的违约金（违约金的计算，以房款851567元为本金，按每日万分之一的标准，从2008年1月1日起计至2009年5月15日）；（三）名盛公司向何卓仪支付经营收益款170310元等。2013年3月2日，涉案商铺所在名盛广场的现物业管理公司广州华诚物业发展有限公司（以下简称华诚公司）以名盛广场管理服务中心的名义向景宏公司发出《关于复原负一夹层B281商铺的函》，称华诚公司发现景宏公司在拆除受委托的负一层、负一夹层小业主商铺的过程中，将未办理收铺及委托的负一夹层B281商铺拆除，请景宏公司在收到该文3个工作日内复原以上铺位等。景宏公司同日收到该函。
2013年6月14日，何卓仪向原审法院提起本案诉讼，请求法院判决景宏公司和华诚公司赔偿2013年3月4日起至2013年7月18日止的租金损失（按每月1736元／平方米×9.8平方米的标准计算），2013年3月4日起至2013年7月18日止的管理费由景宏公司承担。但在2013年7月18日庭审时，何卓仪明确本案诉讼是侵权之诉，故申请撤回对华诚公司的起诉，已获原审法院准许。在原审审理过程中，何卓仪、景宏公司共同确认涉案商铺已拆除，至今未恢复原状。关于涉案商铺被拆除的时间，何卓仪称其于2013年3月4日发现涉案商铺被景宏公司拆除；景宏公司称对于具体拆除时间无法确认，需庭后核实，但至今未答复。关于涉案商铺的交付及使用情况，何卓仪称在名盛公司2009年1月5日返租期满后涉案商铺一直为空置，何卓仪本打算自用；何卓仪尚未支付涉案商铺2013年3月至今的物业管理费。景宏公司对涉案商铺在2013年3月4日前一直是空置的事实予以确认。何卓仪为证明景宏公司拆除涉案商铺所造成何卓仪租金损失的数额，向原审法院提交广州市房地产租赁管理所于2012年12月27日公布的穗房地租（2012）66号《关于公布2012年广州市房屋租金参考价的通知》作为证据。该通知载明路段区片“北京路2”南至文明路北至中山四路，商铺租金参考价为1736元／月·平方米。景宏公司对该证据真实性未提出异议，称涉案商铺所在的名盛广场地址是北京路238号，位于文明路与中山四路之间，但商铺具体位置比较偏远。
原审法院认为，何卓仪购买取得涉案B281号商铺，其与名盛公司签订的《商品房买卖合同》依法办理了预售登记，何卓仪付清购房款，已发生法律效力的广州仲裁委员会（2009）穗仲案字第890号裁决书查明该商铺已交付何卓仪，并裁决名盛公司为何卓仪办理该商铺权属证书，故何卓仪虽然尚未领取到涉案商铺权属证书，但已依法取得占有、使用和收益该商铺的权利。景宏公司在未经何卓仪同意的情况下聘请施工人员拆除涉案商铺侵犯了何卓仪的上述民事权利，何卓仪据此要求景宏公司赔偿损失合法合理，原审法院予以支持。关于赔偿标准的问题，何卓仪主张按照广州市房管部门公布的2012年同地段商铺租金参考价1736元／月·平方米计算其租金损失，但因涉案商铺被拆除时并未实际出租，租金参考价不能直接等同于何卓仪的实际损失。由于上述租金参考价未区分商铺楼层、装修及类型为临街独立商铺还是位于商场中的某一铺位等因素，本案中的赔偿标准应结合涉案商铺的实际情况综合判断。鉴于景宏公司确有侵权行为，但考虑到涉案商铺位于商场负一夹层，商铺被拆除前多年空置等情况，原审法院酌定按照上述租金参考价的20%予以赔偿为宜，即每月1736元／平方米×20%×9.8平方米=3402.56元。何卓仪在要求景宏公司赔偿租金损失的同时承担涉案商铺物业管理费于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项之规定，原审法院于2013年11月8日作出如下判决：一、广州景宏置业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向何卓仪赔偿2013年3月4日至2013年7月18日期间广州市越秀区北京路238号名盛广场B幢负一夹层B281号商铺的租金损失（按每月3402.56元计算）；二、驳回何卓仪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1076元，由何卓仪负担753元，广州景宏置业有限公司负担323元。
上诉人何卓仪不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原判，并依法改判支持上诉人原审提出按1736元／平方米／月的标准计收租金直至被上诉人交还商铺为止及物业管理费由被上诉人承担的诉讼主张。理由：一、一审法官仅凭自由裁量权，主观认为被上诉人仅须按照地段租金标准的20％赔偿，且无须承担物业管理费是错误的。物业管理费按照惯例均由使用人承担，且《物权法》第三十七条规定“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”，因此，B281号铺的物业管理费应由被上诉人承担；依照《侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”，被上诉人须按B281号铺所在地段的租金标准赔偿，这个标准并没有因为商铺是否空置、楼层、装修、类型等条件而有所差别，一审判决的20％标准根本没有法律条文作为依据，为何不是30％40％50％；再，上诉人完全没有任何过错，不应承担诉讼费。二、上诉人于2013年6月14日立案诉讼，7月18日第一次庭审，双方均表示同意使用简易程序，并愿意调解，按要求一周后即7月26日后须把调解结果告知法院；此后，一直未见被上诉人提出调解方案。至10月12日，一审法官组织第二次开庭，书记员故意告知错误时间令上诉人未及时到庭，将既定的笔录交给上诉人签署，上诉人马上提出反对使用普通程序的意见。上诉人认为，第二次庭审根本是多此一举，并没有新的内容需要进行，只是询问是否有调解结果，纯粹是为变更为普通程序制造环节；《民诉法》第十三章简易程序第一百四十二条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”第一百二十八条规定“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”、第一百四十六条规定“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。本案事实清楚、争议不大、内容简单，应该使用简易程序。综上所述，一审法官只为自己做事方便，判案不公，断章取义地引用法律，置上诉人的合法权益不顾，滥用裁量权，违背法律精神。因此，上诉人恳请贵院查明事实，判如诉请。
被上诉人广州景宏置业有限公司未向本院表述答辩意见。
本院二审经审理确认原审法院查明事实。
本院认为，侵权责任中的赔偿损失，是指对实际发生损失的赔偿支付。对于实际发生损失的举证责任在于受损害方，在本案中即上诉人。上诉人提交的相关证明材料是其受损物业所在商厦所在地段的参考租金标准，基于商铺地点影响商铺收益的商业规律，上诉人提交证据涉及区域范围过大，不足以作为判断其商铺收益的直接依据。二审中，上诉人也未就其实际损失提交直接的证据材料。上诉人引用《侵权责任法》第十九条规定，该法条规定的市场价值也是针对受损物业个体。其他物业收益的价值仅起间接参考作为。基于上诉人商铺长期空置，其收益损失难以判断，原审法院在确定被上诉人承担赔偿责任的基础上，对实际损失作出酌情裁判，并无不当。至于物业管理费是否赔偿损失的范围，根据广州市商铺出租一般由实际使用人负担物业管理费的现象，可以视为受损害方的损失。但是本案证据证明涉案商铺在被上诉人侵权期间获得出租收益的概率较低，原审判决按每月3402.56元计算损失赔偿额，本院认为足以弥补上诉人的实际损失，对上诉人的利益并未损害。综上所述，上诉人上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。原审审判程序从简易程序转化为普通程序，已履行法定程序，并不违法。上诉人提起诉讼未全部得到法院支持，依法应承担相应的诉讼费用。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费753元，由上诉人何卓仪负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 郭东升
审判员 陈珊彬
二〇一四年二月十一日
书记员 阮志雄