广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗中法行终字第1723号
上诉人（原审原告）：张波，户籍所在地湖南省洪江市，现住广东省广州市黄埔区。
上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局越秀分局，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：朱锦新，职务：局长。
委托代理人：刘奇志，系该局工作人员。
委托代理人：覃刚，广东比拓律师事务所律师。
上诉人张波、广州市城市管理综合执法局越秀分局（以下简称市城管越秀分局）因行政行为一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第297号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年5月20日，市城管越秀分局执法人员在现场检查过程中发现广州市清水塘17－3存在张贴小广告的情况，张贴内容为“枪械、白米，139XXXX****，丸仔、假币”，市城管越秀分局执法人员遂拍照取证。市城管越秀分局将相关信息录入广州市城市管理语音宣传告知系统，并于2015年5月29日－6月1日对张波139XXXX****的电话号码实施语音呼叫。2015年5月29日，张波前往市城管越秀分局直属三中队反映被呼叫情况，要求市城管越秀分局停止呼叫，双方协调未果，其后张波通过广州市政府12345热线等方式反映被呼叫情况要求市城管越秀分局停止呼叫。2015年6月1日，市城管越秀分局停止对张波的语音呼叫。
庭审中，市城管越秀分局确认其实施行政行为的法律依据为《广州市城市管理综合执法条例》、《广州市城市管理综合执法细则》、《广州市市容环境卫生管理规定》等相关规定。
原审法院认为：《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”第二十二条第一款第（四）项规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（四）对违反市容环境卫生管理有关规定悬挂、张贴、涂写、刻画宣传品，经责令改正仍拒不改正的，可以扣押其使用的工具、宣传品，并可以通过宣传品中的通讯号码对当事人实施语音提示，要求当事人在规定期限内接受处理；当事人逾期未按要求接受处理的，可以书面通知通讯企业按照与当事人订立的合同中止服务。”《广州市城市管理综合执法细则》第三条第（四）项规定：“城市管理综合执法机关依据市容环境卫生管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使行政处罚权：（四）在公共场所或者公共设施擅自张贴、设置横额等宣传品，或者吊挂、晾晒和堆放影响市容的物品等违反市容管理相关规定的。”第十六条规定：“城市管理综合执法机关应当依照法律、法规规定的条件、程序，行使与行政处罚权相应的行政检查权和行政强制权。”市城管越秀分局作为城市综合管理执法机关，有权对违反市容环境卫生管理规定的行为进行查处。本案中市城管越秀分局发现违反市容环境卫生管理有关规定的违法行为后，在未进行充分调查核实的情况下即使用语音宣传告知系统对张波进行呼叫，且在张波2015年5月29日反映情况要求停止呼叫后迟至6月1日才停止对张波的呼叫，市城管越秀分局行为不符合上述相关规定。至于市城管越秀分局所适用法律依据的合法性问题，市城管越秀分局所依据的《广州市城市管理综合执法条例》、《广州市城市管理综合执法细则》等规定系地方性法规或地方政府规章，其合法性不属于本案行政诉讼审查范围。另张波并未提供充分证据证实市城管越秀分局行为对其造成实际损失，其要求赔偿的主张不成立，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，于2015年10月8日判决：一、确认市城管越秀分局2015年5月29日至6月1日使用广州市城市管理语音宣传告知系统对张波139XXXX****手机号码实施呼叫的行为违法；二、驳回张波的赔偿请求。
判后，上诉人张波、市城管越秀分局均不服，分别向本院提起上诉。张波上诉称：1.市城管越秀分局作为行政机关，应当对其作出的具体行政行为负有举证责任。既然市城管越秀分局针对张波的骚扰呼叫属于违法的具体行政行为，市城管越秀分局在原审庭审中对张波主张的呼叫频率是早上七点至晚上十点、小于五分钟一次骚扰呼叫予以确认，那么原审法院应当确定上述事实，因为张波所遭遇的骚扰呼叫次数和频率将直接体现在对张波权利的侵害。2.市城管越秀分局对张波骚扰呼叫的依据是《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第四项的规定。也就是说市城管越秀分局主张其对张波的骚扰呼叫行为属经查证属实之后的行政处罚。张波认为该处罚除没有具体的事实依据外，明显违反了上位法。根据《中华人民共和国宪法》第四十条的规定，中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者调查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。市城管越秀分局违法对张波实施了《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一项所规定的行政处罚，张波应依法获得国家赔偿。至于张波未在案件审理中提交相应的损害证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条第二款的规定，在行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件中，原告应对具体行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。在本案中，张波已反复强调被骚扰的具体情况，张波因不堪骚扰进而关闭手机。事实上，张波对这个过程的说明，已经完成了相应的举证。因为骚扰是市城管越秀分局主动实施的，在关机或者张波没有主动接听电话的前提下，张波的电话清单无法显示被连续不间断的骚扰情况，在这种前提下，张波损害情况的举证责任应由市城管越秀分局承担。据此，请求：1.撤销原审判决；2.依法改判市城管越秀分局就其对张波的非法骚扰行为赔偿损失50000元；3.判令由市城管越秀分局承担案件上诉费。
市城管越秀分局上诉称：1.原审查明张贴的小广告上的手机号码139XXXX****即为张波的电话号码，所以原审认为市城管越秀分局“未进行充分调查核实的情况下即使用语音宣传告知系统对张波进行呼叫”，显属自相矛盾。事实上，市城管越秀分局已通过巡查发现存在张贴小广告的情况。2.根据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（四）项及《广州市城市管理综合执法细则》第三条第（四）项的规定，市城管越秀分局作为城市管理综合执法机关有权对张贴包括小广告等在内的宣传品之行为行使行政处罚权。市城管越秀分局通过巡查发现涉案行为后，严格根据相关法律法规的规定，经过拍照取证、制作检查笔录、上传语音系统后，通过宣传品中的通讯号码对张波实施语音提示，要求张波在规定期限内接受处理。本案中，张波声称被市城管越秀分局用“呼死你系统”骚扰，只是市城管越秀分局通过宣传品中的通讯号码对当事人实施语音提示，并要求当事人在规定期限内说明情况，接受处理，同时，张波诉讼理由也提到市城管越秀分局进行语音提示是要求张波到市城管越秀分局处进行非法广告处理。鉴此，市城管越秀分局完全按照上述规定进行，内容也符合上述规定的要求当事人在规定期限内接受处理的规定。3.原审认为市城管越秀分局在张波2015年5月29日要求停止呼叫后即应停止呼叫并因此认为市城管越秀分局程序违法，原审认定有失偏颇，有袒护张波之嫌。本案中，张波到达市城管越秀分局不是处理问题，而是提出诸多不合理要求，拒不处理本案所涉问题。虽如此，秉持人本主义、执法为民的宗旨，市城管越秀分局亦于2015年6月1日停止了对张波的语音寻呼。据此，请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回张波对该项的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张波承担。
经审查，原审判决查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，根据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（四）项的规定，对违反市容环境卫生管理有关规定张贴宣传品的，城市管理综合执法机关可以通过宣传品中的通讯号码对当事人实施语音提示，要求当事人在规定期限内接受处理的前提条件是需经责令改正仍拒不改正的。本案中，虽然市城管越秀分局的执法人员发现在广州市清水塘17－3张贴有小广告，但并无证据证明该小广告是张波制作和张贴的，且在张波向市城管越秀分局反映此情况后，仍未进行核查并及时停止使用语音宣传告知系统对张波进行呼叫，因此，原审判决认为市城管越秀分局的行为不符合上述规定，并确认市城管越秀分局2015年5月29日至6月1日使用广州市城市管理语音宣传告知系统对张波139XXXX****手机号码实施呼叫的行为违法，并无不当。市城管越秀分局认为其实施语音呼叫行为合法依据不足，本院不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案中，张波称市城管越秀分局违法对其手机号码实施呼叫的行为，给其造成极大的精神损害，并不符合上述规定的情形，张波据此要求市城管越秀分局赔偿的请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，张波、市城管越秀分局的上诉请求理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元由张波、广州市城市管理综合执法局越秀分局各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 苗玉红
审判员 钟淑敏
二〇一五年十二月十七日
书记员 刘 琦
黄蔚