新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一终字第202号
上诉人（原审被告、反诉原告）：泛华永泰建设（集团）有限公司{原名称中滇成盛建设（集团）有限公司}。住所地：云南省昆明市。
法定代表人：陈用胜，该公司董事长。
委托代理人：余震海，新疆百丰律师事务所律师。
委托代理人：田保泉，男，1970年12月17日出生，汉族，公司员工，住重庆市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：和田地区吉音水利枢纽工程建设管理局。住所地：新疆维吾尔自治区和田地区。
法定代表人：曹金虎，该局局长。
委托代理人：张培荣，广东正大元律师事务所律师。
上诉人泛华永泰建设（集团）有限公司{原名称中滇成盛建设（集团）有限公司（以下简称中滇成盛公司）}因与被上诉人和田地区吉音水利枢纽工程建设管理局（以下简称吉音建设管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服和田地区中级人民法院（2013）和中民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泛华永泰建设（集团）有限公司的委托代理人余震海、田保泉，被上诉人和田地区吉音水利枢纽工程建设管理局的委托代理人张培荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年11月6日，吉音建设管理局与中滇成盛公司签订《和田地区吉音水利枢纽工程“三通一平”施工第三标段管理站工程施工合同》，合同约定：（一）有效工期60天，价款为8264647.47元，合同价款采用固定价合同方式确定，由设计变更引起的新的工程量增加，其增加部分工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算依据；因人工、材料和设备等价格波动，影响合同价格时应另行计算。（二）工程款支付方式和时间，按承包人每月25日向发包人上报的工程量进度结算；发包人应在7日内审批认可后向承包人支付进度款的85%，余下15%在本工程完成验收合格后支付至本工程总造价的97%；剩余3%作为本工程的质保金，质保期满后退还付清。（三）履约保证金为人民币40万元；本工程完成验收合格后在10日退还承包人。承包人必须按时发放民工工资，否则发包人有权扣除并代为发放，为保证民工工资按时发放特预交民工工资保证金人民币20万元。合同签订后，根据地勘、设计院要求，对部分工程进行新增、变更，另因施工需要，修建过水路面、临时供水系统及吉音水利枢纽工程临建设施建设项目，双方先后于2009年11月8日、2010年5月10日、2011年签订三份补充合同，其中吉音水利枢纽工程临建设施建设项目双方约定工程造价暂定人民币400万元。而三份补充合同均约定：工程质量、安全、价款、结算方式均按中滇成盛公司完成的实际工程量，依据《和田地区吉音水利枢纽工程“三通一平”施工第三标段管理站工程施工合同》执行。工程施工期间，吉音建设管理局先后向中滇成盛公司预付工程款16623512.85元。中滇成盛公司也依约交纳了履约保证金、民工工资保证金合计60万元。案涉工程实际竣工时间为2011年11月。此工程于2011年12月已经吉音建设管理局使用。此工程第1单位、第2单位工程于2012年7月验收合格。另查，工程所用砂石料由浙青矿业提供。
原审法院认为，吉音建设管理局与中滇成盛公司签订的建设工程施工合同及补充合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。在合同履行过程中，中滇成盛公司按约定履行了施工义务，吉音建设管理局亦按工程进度履行了付款义务。因当事人对案涉工程量存在争议，经双方申请委托具有资质的鉴定机构进行了鉴定，委托的鉴定机构为双方选定，并在法院组织双方当事人在场的情况下去施工现场进行实际勘查和测量，鉴定报告出具后鉴定人员也出庭接受了当事人的质询，故本案的鉴定程序并无不当。对此报告，吉音建设管理局提出异议：（一）彩钢板房、地坪、场地平整工程量及调差方面：1、型钢檩条工程量不准确，我方在现场虽签了字，但对鉴定机构测量后计算的工程量有质疑。鉴定机构依据现场进行测量作出的鉴定，在当事人没有足以反驳的相反证据的理由的，依据法律规定，可以认定其证明力，此鉴定结果并无不当。2、墙体彩钢板在原预算基础上增加143㎡、塑钢窗在原预算基础上增加49㎡不符合事实。吉音建设管理局提出原审核单位与施工方已核对过该工程量，因双方对工程量有争议故委托鉴定机构进行鉴定，现鉴定机构依据现场进行测量作出的核算，吉音建设管理局提出异议但并未提供证据加以证实，该异议不能成立。3、彩钢板运输、材料运输费两项增加4.8万元不合理，吉音建设管理局提出原预算、结算中的材料价格已包含运输费未提供有效证据加以证实，对此异议不予支持。4、2009年下半年施工的彩钢板房、地坪、场地平整等工程调差，吉音建设管理局提出应按施工期间信息价文件的供应价与投标价中材料市场价调整，对此调差鉴定机构依据水利工程附属设施进行调差并无不妥。（二）管理站主体工程项目调差方面：人工费、材料价格调差，吉音建设管理局提出根据招标文件和施工合同不应调整。鉴定机构依据合同约定“因人工、材料和设备等价格波动，影响合同价格时应另行计算”进行调差并无不当。中滇成盛公司提出异议：（一）彩钢板房1平米按120元计算过低，但对此异议其并未提出相关证据加以证明，故此异议不能成立。（二）涉案工程的所有砂石料价格每立方50元过低。中滇成盛公司对鉴定机构作出的砂石料为10146.52立方无异议，但提出涉案工程的砂石料均由浙青矿业提供，实际购入时每立方为90元。吉音建设管理局提出该工程为总价承包，所有工程砂石料用量均含在总价内，不应单独分项计算，另砂石料价格应以鉴定机构鉴定的每立方50元计算。一审法院认为主合同虽约定为“固定价合同”方式，但之后双方对部分工程进行新增、变更，故再未按固定价进行结算，对吉音建设管理局提出工程砂石料用量均含在总价内（固定价）的意见不予采纳，对鉴定机构作出的核算砂石料10146.52立方予以认定；另涉案工程所用砂石料由浙青矿业提供的事实，双方当事人均无异议，而浙青矿业所提供砂石料价格其与吉音建设管理局协商按可研报告中定的价格执行，可研指导价为90-120元，故以每立方90元定价更符合事实。综上，吉音建设管理局对鉴定报告提出的异议不能成立，中滇成盛公司对鉴定报告提出的砂石料价格异议成立，即每立方按90元计，与鉴定报告认定差额40元，10146.52立方×40元＝405860.8元，鉴定工程造价为15128168.73元加砂石料价格差价405860.8元计15534029.53元，吉音建设管理局已付16623512.85元，减去15534029.53元，超付1089483.32元，中滇成盛公司应予返还，故吉音建设管理局要求返还多支付工程款的请求，应予支持。
另中滇成盛公司提出反诉电费问题，虽吉音建设管理局认可照明用电事实，但中滇成盛公司并未提供照明用电量证据，无法确定用电量，无法核算电费，故对此反诉请求不予支持。履约保证金、民工工资保证金问题，因涉案工程于2011年12月已经交付使用，且此工程第1单位、第2单位工程于2012年7月验收合格，故对此请求应予支持。遂判决：一、中滇成盛公司返还吉音建设管理局工程款1089483.32元；二、吉音建设管理局退还中滇成盛公司履约保证金40万元、民工工资保证金20万元。三、驳回中滇成盛公司的其他诉讼请求。案件受理费40223元，由吉音建设管理局承担18907.03元，由中滇成盛公司承担21315.97元。鉴定费20万元，由吉音建设管理局负担10万元，中滇成盛公司负担10万元。
宣判后，泛华永泰建设（集团）有限公司不服一审判决上诉称，一审对电费核算部分的认定事实不清，判决错误。上诉人与被上诉人签订的吉音水利枢纽工程“三通一平”管理站建设施工合同专用条款第八条约定，业主应在施工方进场3日后提供施工方水、电及道路畅通等条件，满足施工方进场的正常施工。上诉人三标段项目地处被上诉人指挥部集中办公区内（集中办公区有二标段办公区、超市、管理站综合食堂、电信服务部、监理部、歌舞厅等），由于被上诉人未履行施工期间的供电保障义务，工程指挥部为了保障指挥部和其他施工单位的办公、生活以及晚上照明等正常用电。经被上诉人要求，由被上诉人提供一台1**千瓦柴油发电机组，交给上诉人进行集中发电，柴油发电机组发电所用油费、机械维修费、发电人员工资由上诉人先行垫付，工程完工结算时由被上诉人补偿相关费用。一审认为电费无法核算，对上诉人请求的65万元电费没有支持，上诉人认为电费是已经实际发生的事项，被上诉人也认可供电事实，并且本案涉及的工程，通电通水是被上诉人的义务，从该工程开工至网上供电长达两年之久，上诉人用柴油机发电保障整个办公区、生活区的日常照明用电，其发电成本费用远高于国家电网用电计价费用数倍，被上诉人应当向上诉人支付电费费用。综上，请求二审法院依法撤销一审判决的错误部分，并依法进行改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人吉音建设管理局答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。其在一审过程中并没有向法庭提出过具体用电量的相关证据。工地上其他施工单位包括上诉人自己也在使用该供电，上诉人要求被上诉人负担全部电费不合理。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。另查明，2012年5月11日，中滇成盛公司向吉音建设管理局出具报告称，由于业主原因，开工当时无法提供用电，经双方协商达成以下条件：1、业主提供100KW柴油发电机一台给施工方使用，所用油费由施工方垫付，工程完工后由业主支付发电所用油费。2、施工方必须提供业主和其他施工单位的办公、生活及晚上照明等用电。3、供电时间早上9点至晚上12点，中午休息2小时，每日供电14小时。4、每小时所需油费按75元计算费用。根据上述情况，业主应补偿我公司从2010年3月15日至2011年9月10共计480天的油费50.4万元、机械维修费5万元、发电人员工资5万元，合计60.4万元。监理工程师意见：“按招标文件及合同执行”。吉音建设管理局意见：1、招标文件明确，施工用电由中标人自备发电设备，自行解决，报价时应计入。所以投标文件中已包含自发电费用，施工方施工部分的柴油发电应由施工方自行承担。2、业主使用了施工方发电的部分，由业主和施工方协商一致后进行清算。3、施工方使用业主购买的100KW发电机进行施工用电，应清算发电机的租赁费。4、工地输电线路2011年9月17日接通供电后，施工方进行1号泵站和其他施工所用电网电费也应清算。
本院认为，中滇成盛公司主张吉音建设管理局使用了柴油发电机供应的电量，应当支付油费等相关费用。但是这部分供电，不仅吉音建设管理局使用，中滇成盛公司自己以及其他施工单位均有使用。则中滇成盛公司要求吉音建设管理局承担全部供电费用不合理。另，中滇成盛公司认可没有安装电表或采取其他方式记录各自的用电量，因此，对吉音建设管理局使用的部分无法区分，对该部分所应分担的费用无法计算。由于中滇成盛公司对自己的权益未尽到充分的管理及注意义务，造成证据的缺失，中滇成盛公司应承担因举证不能致其诉讼请求无法得到支持的法律后果。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由泛华永泰建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 吐尔逊江
代理审判员 孙 万 里
二〇一四年四月三日
书 记 员 孜巴尔姑