浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终318号
上诉人（原审原告）：曹娟。
委托代理人：叶生忠。
上诉人（原审被告）：兴源环境科技股份有限公司。
法定代表人：周立武。
委托代理人：宋广华、李继辉。
上诉人曹娟、兴源环境科技股份有限公司（以下简称兴源公司）因劳动争议一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：曹娟于2005年8月15日进入兴源公司从事销售工作，双方订立书面劳动合同，合同约定曹娟实行不定时工时制，工资由基本工资和提成组成，曹娟销售业务分为个人业务和公司协助业务（即公司业务）两类，分别按不同的提比方式进行奖励。2013年2月20日，曹娟代表兴源公司与外方墨西哥客户（ZINCNACIONALS.A）签订了压滤机销售合同，合同总金额6589959元，该合同项下的全部款项兴源公司已全部收回，该合同项下业务，兴源公司已支付曹娟提成款80000元。兴源公司尚未与曹娟结算2014年7月至2015年2月期间的业务提成款。曹娟在职期间，兴源公司从曹娟的工资报酬中扣除50000元作为保证金，该保证金尚未返还。2015年3月2日，曹娟以兴源公司未及时足额发放劳动报酬为由，书面提出与兴源公司解除劳动合同，兴源公司于2015年3月3日收到该《解除劳动关系的通知》。又认定，兴源公司自2007年1月起为曹娟缴纳社会保险至2015年2月止。2015年3月10日，曹娟向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月8日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字（2015）第0091号仲裁裁决，曹娟不服，诉至原审法院，请求：一、确认双方于2015年3月3日解除劳动合同；二、兴源公司支付“XZ1302088“合同提成款662921元、2014年7月至2015年2月期间的业务提成款270574元、2015年2月工资3363.75元、解除劳动合同经济补偿金111216元，返还保证金50000元，合计1098074.75元。三、兴源公司支付曹娟拖欠劳动报酬经济补偿金185730元。四、兴源公司支付曹娟2015年2月份交通补贴400元。五、案件全部诉讼费用由兴源公司承担。兴源公司亦不服仲裁裁决，请求：兴源公司无需向曹娟支付“XZ1302088”合同提成款662921元、2014年7月至2015年2月期间的业务提成款270574元、2015年2月工资3363.75元、解除劳动合同经济补偿金111216元，无需返还保证金50000元。
原审法院认为，该案争议的焦点：一、双方解除劳动合同的时间及原因。曹娟于2015年3月2日以兴源公司未及时足额支付劳动报酬为由，提出与兴源公司解除劳动合同，兴源公司于次日收到解除劳动合同通知，该院确认双方于2015年3月3日解除劳动合同。二、“XZ1302088”合同项下的提成款按“个人业务”还是“公司业务”进行结算。曹娟提交的《关于2013年销售部结算政策变化的说明》已有对于公司业务定性，“XZ1302088”合同并不符合该说明中所称的“公司业务”，且“XZ1302088”合同的结算，也有部门负责人的认可，此前曹娟的类似业务亦属“个人业务”，认定为“个人业务”更符合常理。故对曹娟所持该合同属于个人业务的主张，该院予以支持。至于对个人业务提成款的计算方式，该院结合双方在庭审中的陈述及曹娟提交的证据，确认曹娟对该笔业务提成的计算方式，即“（标准总价＋赠送）×提比＋浮动额×40％”，其中整机提比2％，配件提比3％。故曹娟主张兴源公司支付XZ1302088合同项下的提成款余额662921元的请求，该院予以支持。兴源公司抗辩XZ1302088合同属“公司业务”。综合双方的举证能力，兴源公司应对该笔合同的业务类别承担举证责任。兴源公司认为该笔业务属于公司业务，从“公司业务”通常理解看，兴源公司应提交相关凭证，例如客户信息由公司市场部提供与发放，或业务由公司离职销售员留下，或由公司高层参与，销售人员只作为跟单员的订单等，或者该合同在操作时，公司既然有相关制度，可要求销售人员确认是否属“公司业务”，但兴源公司并未提交属“公司业务”的有效证据，对此应承担举证不能的不利后果。该抗辩理由不成立，该院不予采信。三、曹娟在2014年7月至2015年2月期间的业务提成款是否予以结算及结算金额。曹娟要求结算2014年7月至2015年2月期间业务提成款的主张。该段期间，曹娟已举证所做业务，且兴源公司在仲裁时对曹娟提交的订单系统截图真实性无异议，关于业务类别及提成计算方式，兴源公司未提供相应有效证据予以证明，因此可以确认曹娟对该段期间提成的结算方式，即“（标准总价＋赠送）×提比＋浮动额×30％”，曹娟要求兴源公司支付2014年7月至2015年2月期间的业务提成款270574元的请求，该院予以支持。兴源公司抗辩根据公司2014年销售结算政策，曹娟2014年7月至2015年2月的尚未发放的提成款需扣除截止到2014年6月底的亏损、已发工资、电话费等，最终应向其支付的金额为218425.72元，该提成款按照公司按季度结算的相关制度，在曹娟申请劳动仲裁时尚未到结算周期。双方并未约定业务结算周期，兴源公司也未对业务结算周期进行举证，同时对2014年7月至2015年2月期间曹娟所做业务的应收款是否到位未作明确表述，亦未举证，该段期间提成的结算方式前述已明确，故该抗辩理由不成立，该院不予采信。四、曹娟主张2015年2月份工资，鉴于曹娟系销售人员，根据合同约定实行不定时工时制，曹娟提交的证据显示其2015年2月仍在工作，兴源公司应支付其当月工资，对于工资标准，应酌情认定以兴源公司提交的《曹娟2014年3月至2015年2月间的工资汇总表》中的月平均工资数额（含如交通补贴等各类补贴）为标准，故曹娟提出要求兴源公司支付2015年2月份工资及交通补贴的请求，其合理部分，该院予以支持。兴源公司抗辩曹娟2015年2月份未上班，根据兴源公司提供的证据，曹娟在2015年2月份尚存使用公司电话产生的电话费，故该抗辩理由不成立，该院不予采信。五、曹娟主张解除劳动合同的经济补偿金，双方于2015年3月3日解除劳动合同。曹娟解除劳动合同之情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，兴源公司应根据曹娟的工作年限支付经济补偿金，经济补偿金的标准按解除劳动合同前十二个月的平均工资的计算，关于离职前12个月的月平均工资，该工资应当涵盖其基本工资、补贴和业务提成，该标准已超过同期杭州市职工月平均工资（3902.58元）的三倍，应以三倍标准予以计发。现曹娟要求兴源公司支付解除劳动合同经济补偿111216元，符合规定，该院应予以支持。同理，兴源公司抗辩曹娟主张解除劳动合同的经济补偿金没有事实与法律依据的理由不成立，该院不予采信。六、曹娟主张返还保证金。根据相关规定，用人单位不得以任何形式向劳动者收取押金、保证金。兴源公司在曹娟的工资中陆续扣除50000元作为保证金，该行为不符合法律规定，曹娟主张返还，兴源公司理应予以返还保证金50000元。七、曹娟主张兴源公司支付拖欠劳动报酬经济补偿金。曹娟主张的拖欠劳动报酬经济补偿金，其所指向的拖欠“劳动报酬”系“XZ1302088”合同项下的提成款，该款项属按“个人业务”还是“公司业务”进行结算双方所争议的款项，不符合无故拖欠的情形，且曹娟未提供已经依法先经劳动行政部门处理的证据，《中华人民共和国劳动合同法》已对用人单位拖欠工资应承担的法律责任作出规定，曹娟提出的拖欠劳动报酬经济补偿金，依据不足，该院不予支持。兴源公司对此抗辩理由成立，该院予以采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认曹娟与兴源环境科技股份有限公司于2015年3月3日解除劳动合同。二、兴源公司于判决生效后十日内支付曹娟“XZ1302088”合同提成款662921元、2014年7月至2015年2月期间的业务提成款270574元、2015年2月工资（含交通补贴）3363.75元、解除劳动合同经济补偿111216元，上述款项共计1048074.75元。三、兴源公司于判决生效后十日内返还给曹娟保证金50000元。四、驳回曹娟的其他诉讼请求。五、驳回兴源公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）杭余民初字第1775号、第1838号案件受理费各5元，由兴源公司负担。
宣判后，曹娟不服，向本院提起上诉称：2013年2月20日曹娟与某外商签订了编号“XZ1302088”压滤机销售合同，2013年7月发货并收回全部货款，该业务属于2013年第三季度销售结算，该笔业务可拿提成款742921元，但该笔提成被无故拖欠。后经多次交涉，兴源公司愿意以预支的形式先发放8万元，但要求曹娟写报告申请，并提出要重新核算销售基准价。曹娟要求拖欠款25%经济补偿金是根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条规定，而一审法院却将“依法先经劳动行政部门处理”，作为支持曹娟拖欠款25%经济补偿金的依据之一，这是明显错误的。撇开所有法律，再从常理上看曹娟要求拖欠款的经济补偿，兴源公司从14年6月无故欠薪到现在，一年过半，故对此拖欠款有所补偿符合情理。关于2015年2月份工资3500元及交通补贴400元的请求，曹娟提交了关于交通补贴的证据，而兴源公司出具的平均工资3084为税后工资且未体现交通补贴，故曹娟有权要求兴源公司支付2月份税前工资3500元及当月交通补贴400元。综上，请求：1、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1775号民事判决书第一项；2、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1775号民事判决书第二项；兴源公司支付曹娟XZ1302088合同提成款662921元、2014年7月至2015年2月期间的业务提成款270574元、解除劳动合同经济补偿金111216元；3、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1775号民事判决书第三项；4、判决兴源公司支付曹娟无故拖欠XZ1302088业务提成款的经济补偿金185730元；5、判决兴源公司支付曹娟2015年2月份工资3500元及交通补贴400元；6、判决一、二审案件受理费及由于诉讼而引起曹娟所发生的费用由兴源公司承担。二审中，曹娟明确上诉请求中第六项中“由于诉讼而引起曹娟所发生的费用”是指一审的司法鉴定费用。
针对曹娟的上诉，兴源公司答辩称：一、关于合同解除问题，曹娟实际早在2015年2月就开始长期旷工，公司已经对其做自动离职处理。曹娟在3月2日单方发出解除劳动合同通知的行为是违法的，一方面其单方解除劳动合同没有提前三十天通知公司，另一方面也没有其所谓的单位拖欠劳动报酬的法定理由。二、关于尾号为088合同的提成款问题，兴源公司早已经按照规章制度进行结算并足额支付，并不存在拖欠提成款问题，曹娟的计算方法和标准是错误的，曹娟的主张无事实和法律依据。三、关于经济补偿金，因系曹娟单方违法解除劳动合同，故该款项不应得到支持，关于2014年7月到2015年2月的提成款，原审法院也已经明确相应款项未到周期，故公司也未拖欠。四、2月份的工资及交通补贴的问题，2015年2月份曹娟即长期旷工，已经做离职处理，故不存在该款项的问题。
兴源公司上诉称：一、原审法院认定双方解除劳动合同原因错误，未对曹娟违法解除劳动行为予以确认。曹娟于2015年3月2日单方面发出解除劳动合同通知，且立即提起劳动仲裁，未提前三十日通知用人单位；虽然曹娟系以拖欠劳动报酬为由要求解除劳动合同，但经原审法院审理并认定，兴源公司并无拖欠劳动报酬之行为，故曹娟单方面解除劳动合同理由不成立，该解除行为违法。二、原审认定兴源公司应支付“XZ1302088”合同项下提成款662921元不能成立。针对涉案双方对“XZ1302088”合同属“公司业务”或“个人业务”的争议焦点问题，原审法院通篇均以所谓的“常理”来分析论证，该认定不但与事实相违背，且缺乏任何法律依据。针对该焦点问题，首先，所谓的“公司业务”与“个人业务”并非法律概念，而是用人单位在与销售人员进行利益分配时所适用的两类标准的特定称呼，故不存在法院以所谓的“社会常理”进行推论的前提条件；另外，分析上述两类标准的根本区别应以公司相关规章制度为唯一标准，依据兴源公司提交的《关于2013年销售部结算政策变化的说明》，区分“公司业务”或“个人业务”的关键点不在于该笔业务客户资料来源或由谁经办，而是“合同价格”及“到款率”，符合下列两个条件之一的，即为“公司业务”：1、价格在公司标准价格的基础上下浮15%以上（含）；2、发货前到款率未达到合同总金额的90%。从该制度设定的根源分析，其主要出发点即为了平衡公司与员工之间的风险及利益。按该制度设定，“个人业务”的提成比例高于“公司业务”，相应的业务员亦需承担较高的应收款等销售风险；而在涉及该文件所设定的价格较低（1、价格在公司标准价格的基础上下浮15%以上）或应收款风险较大（发货前到款率未达到合同总金额的90%）等有损公司利益情形时，因公司收益降低或已承担较大风险，故销售人员按较低比例计算提成。本案诉争的“XZ1302088”合同符合《关于2013年销售部结算政策变化的说明》中“价格在公司标准价格的基础上下浮15%以上（含）”这一标准，对此，兴源公司已尽到充分的举证责任，从兴源公司提供的证据2—5，足已认定涉案合同价格系在公司标准价格的基础上下浮15%以上，应按“公司业务”标准计算销售提成。三、原审认定兴源公司应支付“2014年7月至2015年2月期间业务提成款270574元”不能成立。首先，按公司规章制度及操作惯例，业务提成款应扣除相关的成本开支，其次，关于提成款的结算及发放时间，公司亦有明确规定，对此，曹娟作为公司多年老员工，亦是明知。故兴源公司不存在拖欠业务提成款270574元的事实。四、原审法院认定兴源公司应支付“解除劳动合同经济补偿金111216元”不能成立。原审法院判令经济补偿的依据是《劳动合同法》第四十六条，但本案中的情形并非用人单位提出解除合同，而是劳动者单方提出解除劳动合同，故该条款不能适用，退一步说，如果原审法院是以该条第（一）项理由要求上诉人支付经济补偿金的，则该认定没有任何事实及法律依据，且原审法院认定明显前后矛盾。原审法院在判决书第十六页关于经济补偿金的论述中更以明确认定“用人单位不存在无故拖欠”的情形。相反，曹娟未依法提前一个月解除劳动合同，故曹娟2015年3月2日解除劳动合同行为属违法解除劳动合同，应承担相应法律责任。另外，“XZ1302088”合同的所涉及的业务信息，实际也是由公司发给曹娟的，客户信息及客户资源来源于公司，曹娟只是跟单员，只是负责信息传达、对接，该项目的整个操作一直是公司在进行的，原审法院认为按照常理分析，该合同是个人业务是错误的。综上，请求：1、撤销（2015）杭余民初字第1775号民事判决；2、依法改判驳回曹娟的原审诉请，并支持兴源公司的原审诉请；3、本案诉讼费用由曹娟承担。
针对兴源公司的上诉，曹娟答辩称：一、无论“XZ1302088”合同按照个人业务还是单位业务进行计算，兴源公司都是未及时足额支付劳动报酬，更何况该合同是个人业务；二、“XZ1302088”合同显然是个人业务，因为结算人员、总经理在单子上签字，该单子原件现为公司所掌握。按照公司规章制度的规定，该合同是完全符合个人业务的定义的。三、关于2014年7月到2015年2月提成款问题，2015年3月，曹娟已经因为兴源公司未足额发放劳动报酬，通知对方解除劳动合同，兴源公司应当将拖欠的钱款付清。兴源公司在仲裁时概不提供任何资料，其在一审时提交的证据13的第一项，不予认可的。四、50000元的保证金，兴源公司不应扣而事实上扣了这么多年，“XZ1302088”合同对方未及时足额支付我报酬，故应支付经济补偿金。五、针对对方当庭的补充内容，“XZ1302088”合同，消息确实是来自于公司，但是公司在市场发放信息，是为了让业务员拿到订单，曹娟并非仅仅是跟单员，非标大型设备也是做过的。任何一个订单都会有相应的风险。至于3000多元的费用，和“XZ1302088”合同订单的数字相比，显然是不足的，根据公司的制度，该笔费用本来就是要由公司承担的，兴源公司提交的证据12是伪造的。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于“XZ1302088”合同项下的提成款按“个人业务”还是“公司业务”进行结算的问题，因曹娟提交的《关于2013年销售部结算政策变化的说明》已经对公司业务有所规定，而现有证据尚无法证明“XZ1302088”合同项下的业务符合《关于2013年销售部结算政策变化的说明》中有关公司业务的规定，且此前曹娟的类似业务亦属个人业务，故原审法院将“XZ1302088”合同项下的业务定性为个人业务并无不当。关于兴源公司是否应该支付曹娟“XZ1302088”合同项下的提成款，原审法院根据个人业务的计算规则计算曹娟应得提成款的数额并扣减兴源公司已经支付的部分款项最终判令兴源公司还应支付的提成款为662921元并无不妥。关于曹娟的二月份工资数额，因曹娟认可兴源公司提交的《曹娟2014年3月至2015年2月间的工资汇总表》中的基本工资数额，而兴源公司并未举证证明其已经支付了曹娟2015年2月份的工资，故原审法院据此判令兴源公司支付曹娟2015年2月份的工资（含交通补贴）3363.75元并无不当。至于兴源公司主张曹娟2015年2月份未上班的上诉意见，因兴源公司提供的证据内提及曹娟在2015年2月份存在电话费的事实，故本院对于该意见不予采信。关于双方劳动该合同是否解除，因兴源公司未足额支付曹娟2015年2月份的工资以及“XZ1302088”合同项下的提成款，故曹娟以未及时足额支付报酬为由要求解除劳动合同于法有据，双方劳动关系于2015年3月3日解除。关于解除劳动合同的经济补偿金，因曹娟系因兴源公司未足额支付劳动报酬而解除劳动合同，故兴源公司理应支付经济补偿金，现曹娟离职前12月的平均工资已经超过同期杭州市职工月平均工资的三倍，故应以三倍标准予以计算，原审法院据此判令兴源公司支付解除劳动合同经济补偿金111216元并无不妥。关于曹娟要求2014年7月至2015年2月期间的业务提成款的请求，因曹娟已经举证证明其所做业务的内容，而兴源公司仅是对该部分业务内容的计算方式不予认可却无法提供充分证据说明该部分业务的具体计算方式，且兴源公司提供的证据尚不足以证明在提成款中应扣除费用的内容和数额，现双方之间的劳动合同已经于2015年3月3日解除，故原审法院判令兴源公司应支付曹娟2014年7月至2015年2月期间的业务提成款为270574元并无不当。关于保证金的返还，因用人单位不得以任何形式向劳动者收取押金、保证金，故原审法院据此判令兴源公司返还曹娟50000元保证金并无不妥。关于曹娟主张兴源公司应支付拖欠劳动报酬25%经济补偿金的请求，因该请求并无法律依据，原审法院据此驳回其该项诉请并无不当。关于曹娟要求兴源公司承担鉴定费的请求，因鉴定费用并未产生，故本院对该请求不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由兴源环境科技股份有限公司负担5元，曹娟负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 袁其伟