浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍越刑初字第346号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人赵坚利，曾用名赵建丽，个体经商。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月25日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月10日被逮捕，同日变更为取保候审，2014年6月5日被逮捕，同日变更为取保候审。2015年6月15日经本院决定被取保候审，同年8月7日被上海市公安局闵行分局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人郭炜，浙江中圣律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2015）3003号起诉书指控被告人赵坚利犯诈骗罪，于2015年2月25日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。在审理过程中发现本案具有不适宜简易程序审理之情形，遂转为普通程序审理。2015年9月9日绍兴市越城区人民检察院对本案变更起诉。经绍兴市越城区人民检察院建议，本院二次决定对本案延期审理。2016年1月6日绍兴市越城区人民检察院建议对本案恢复审理，并补充起诉。同日本案决定对本案恢复审理，并再次公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员罗永根出庭支持公诉，被告人赵坚利及其辩护人郭炜到庭参加诉讼。本案经绍兴市中级人民法院批准延长审限三个月，现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：
1、2012年10月以来，被告人赵坚利通过他人结识了被害人寿某，后赵谎称自己是浙江海亮教育集团的高管，能为寿买到海亮教育集团上市的原始股，骗取被害人寿某的信任，遂先后于2012年10月16日、10月30日，由寿向赵坚利提供的工商银行帐户内分两次汇入人民币50万元和20万元。赵得款后，50万元用于自己归还渤海银行贷款，20万元用于个人归还欠款。2013年6至8月间，被告人赵坚利在案发前归还被害人寿某人民币9万元，同年6月9日，被告人赵坚利在案发前将其个人所有的沪A×××××宝马X6越野车抵押给被害人寿某。经鉴定，该车辆及车牌权价值人民币593823元。案发后，被告人赵坚利已清退全部赃款并取得谅解。
2、2011年12月以来，被告人赵坚利通过他人结识了被害人张某，后以自己公司资金周转为由向张借款人民币250万元，此后以各种理由拖延还款，2014年6月，被告人赵坚利为继续能向张某借款，通过网上购买一份伪造的“（2013）虹口民一（商）初字第3039号”民事调解书，显示赵所在的公司尚有1800余万元欠款可收，骗取张的信任，于同年7月3日向张某借款人民币共计40万元直至案发。已清退张某大部分赃款。
2013年11月25日8时，被告人赵坚利在上海市浦东新区仁济医院停车场被上海警方抓获。2015年8月7日16时44分许，被告人赵坚利在上海市G60矿昆高速枫泾检查站被上海警方再次抓获归案。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人赵坚利以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。
被告人赵坚利对公诉机关指控的第一节犯罪事实无异议，但认为诈骗数额应扣除其案发前已归还的人民币9万元及抵押给被害人寿某的车辆价值，诈骗数额应为16177元。对指控的第二节犯罪事实，其认为属于正常的民间借款，不属于诈骗。
辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的第一节事实经过无异议，但被告人赵坚利案发前已归还的钱款及用车辆抵押的价款不应当认定为诈骗的犯罪金额；二、对公诉机关指控的第二节事实，被告人赵坚利不构成诈骗罪。因赵坚利主观上不具备实施诈骗的犯罪故意；三、被告人赵坚利之前未受过刑事处罚，归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，请求对被告人赵坚利公正判决，并依法适用缓刑。
经审理查明：
1、被告人赵坚利通过他人介绍结识被害人寿某。2012年10月，被告人赵坚利谎称自己是浙江海亮教育集团的高管，能为寿买到海亮教育集团即将上市的原始股，骗取被害人寿某的信任。被害人寿某遂先后于2012年10月16日、10月30日向被告人赵坚利提供的工商银行帐户分两次汇入人民币50万元和20万元。赵得款后，将其中的人民币50万元用于归还其渤海银行的个人贷款，将人民币20万元用于归还其欠钱航军的个人借款。后被害人寿某发现有诈，遂向被告人赵坚利催还上述钱款。经多次催讨，被告人赵坚利于2013年6至8月间，分二次归还被害人寿某合计人民币9万元。同年6月9日，被告人赵坚利在案发前，将其个人所有的价值人民币593823元号牌为沪A×××××宝马X6越野车“抵押”给被害人寿某。案发后，赃款已归还并获被害人谅解。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人寿某的陈述，证实其是通过丈夫的一个朋友认识赵坚利的。2012年10月上旬的一天，她打电话给其，说绍兴的海亮集团内部股票要准备上市，叫其买一点，还说这个内部股权对外是不公开的，只有公司高管才能买到。她当时自称是海亮集团的副总级别的高层人员，并且说这股权要在海外上市的，所以其才相信她的。其于2012年10月16日、10月30日通过银行汇给赵坚利50万元和20万元。大约是在这年年底，其到上海去找她的，要求把股权转让书原件给其，她就推脱，最后大家都不高兴了，赵就说要么让其把股权退了，其也只好同意，后其多次向她还钱，她在2013年6月6日还了5万元，8月底又还了4万元。2013年6月6日其等人到赵坚利那里，找她谈还钱的事情，其当时就提出叫她把她的一辆宝马车去作抵押，将抵押所得的钱款还给其，赵当时也答应的，她说可以让其先把她的车子开走，因为她在车行里有人认识的，可以不将车子放在车行里就可以作抵押，这样双方就有关车子抵押的事情写了一份协议，内容主要就是把她的宝马车暂时抵押在其这里，等她把车子抵押给车行后，将抵押的钱款还给其，她就可以将车子开回去，结果后来她一直没有将车辆的权证交给其，钱也没还，所以其觉得她讲话不算数，就报警了。当时她没有汽车的相关手续交给其，其是无法处理这辆车子的，还有其的目的是要钱，不是要车。目前，除去先前还的9万元，其余61万元是公安机关追缴后退给其的。
（2）证人钟某的证言，证实海亮铜管厂原来在上海设有销售窗口，赵坚利去那里做过销售员，但她在七八年前就离开了，自己开设了一家公司，她在海亮集团不可能达到公司副总级别的。没听说海亮教育集团要上市这回事，也没有听说过副总以上级别的人有买内部股的消息。
（3）证人王某的证言，证实2012年6月11日，因赵坚利缺钱向钱航军借了20万元，后经催讨未果，钱航军于2012年12月24日委托其向法院起诉，到2013年1月8日，赵坚利把20万元打到钱航军的建行卡上，后钱航军在2013年1月10日向法院撤诉了。
（4）被告人赵坚利的供述，证实其与寿某是多年的朋友，寿某说有70万元要其投资，其跟她说帮她将70万元投资到海亮集团，其说海亮集团要上市。寿某的70万元是在2012年10月份打入其的账户。这70万元拿来后，其没有去购买所谓的原始股，因为其也没有权力去认购原始股，其将其中的20万元用于归还钱航军的欠款了，另外的50万用于归还自己的银行贷款。到次年3月份，寿某开始向其讨要钱款，后来其还给她9万元，还将自己的宝马X6抵押给她了，当时还签订了协议，并把车给了她，让她把车开走。按照协议规定，其应在一个月里将钱给寿的，因那时候手头钱紧，一下子筹不够，只有30万，但寿坚持要一次性给她钱，其实在没办法，就说把车给她，让她自行处理，但其后来知道她也没有去处理车子。
（5）浙江海亮教育集团出具的证明，证实该公司案发时无赵坚利此人。
（6）被告人赵坚利与被害人寿某的短信照片、委托持股协议，证实被告人赵坚利以可代被害人寿某购买所谓海亮集团的原始股为名，骗取被害人寿某人民70万元的经过及上述所谓原始股由被告人赵坚利代为持有的事实。
（7）中国银行结算业务书、中国农业银行个人结算业务申请书，证实被害人寿某分二次汇款给被告人赵坚利合计人民币70万元的事实。
（8）协助查询财产通知书、信息查询记录、帐户明细，证实被告人赵坚利在中国建设银行绍兴龙山支行、渤海银行绍兴支行帐户的交易记录。
（9）绍兴市价格认证中心价格鉴定意见书、行驶证，证实被告人赵坚利名下号牌为沪A×××××的宝马X6越野车车价人民币516000元，沪A×××××车牌所有权价值人民币77823元，合计价值人民币593823元。
（10）协议书1份，证实2013年6月9日被告人赵坚利与被害人寿某签订车辆抵押协议，被告人赵坚利将其所有的号牌为沪A×××××的宝马X6越野车交给被害人寿某作扣押物的事实。
（11）谅解书，证实案发后，被告人赵坚利已归还被害人寿某人民币61万元，被害人寿某已对被告人赵坚利的行为予以谅解。
关于本节犯罪被告人赵坚利的诈骗数额问题。经查，被告人赵坚利在骗得被害人寿某人民币70万元后，均已分别将诈骗取得的钱款用于偿还其个人债务，其诈骗犯罪行为已既遂，且未存在其用后一次诈骗所得钱款来归还前次诈骗财物的情形。同时，被告人赵坚利用其所有的机动车进行抵押的行为，因未在机动车登记机关进行依法登记，不符合《中华人民共和国担保法》的相关规定，该抵押合同不得对抗第三人，被害人寿某亦不能依法取得相关机动车的抵押权，用以实现自己的债权。故被告人赵坚利在案发前已归还被害人的钱款，以及将自己所有的车辆“抵押”给被害人的相应价款，均不应在其诈骗数额中予以扣除。被告人赵坚利及其辩护人提出的上述相关辩护意见，与法律不符，本院不予采纳。但被告人赵坚利的上述行为及其案发后积极退赃的行为，可作为其量刑情节，酌情予以从轻处罚。
2、2011年11月，被告人赵坚利通过他人介绍结识被害人张某，后于同年12月以自己公司需要资金周转为由向张某借款人民币250万元，此后以各种理由拖延还款。2014年4月，被告人赵坚利又向被害人张某借款人民币60万元。同年6月，被告人赵坚利为继续能向张某借款，通过网上购买一份伪造的上海市虹口区人民院（2013）虹口民一（商）初字第3039号民事调解书，以显示被告人赵坚利任法定代表人的上海千柱屋金属材料有限公司尚有债权人民币1800余万元，具有偿还债务的能力，从而骗取被害人张某的信任，遂于同年7月3日向张某“借”得人民币40万元，并承诺于同年8月2日归还，但到期后被告人赵坚利并未按约归还。期间，被告人赵坚利于2013年1月归还张某人民币15万元。案发后，被告人赵坚利分别于2015年7月、8月归还人民币15万元及50万元。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人张某的陈述，证实其在2011年11月通过朋友认识了一个叫赵坚利的浙江女子，当时她说在上海开有上海千柱屋金属材料有限公司，有资金周转需求，向其提出借250万元，为了让其相信她有还款能力，赵给其看了她的房产证原件并介绍了生意上的一些情况，其在确信她有还款能力之后就把钱借给她了，时间是2011年12月16日，说好在一个月之内归还，利息1.8%，但是过了一个多月后，其联系她还钱，她就开始以各种理由推诿、拖延，到了2012年年底的时候，她又告诉其尽快会把钱还其，并且告诉其她生意上的合作伙伴上海建工安装公司也拖欠她的货款，说欠她1800万元，所以叫其放心。2013年1月，她还了其15万元，到了2013年年底她告诉其官司打好了，法院民事调解书明确上海建工安装公司要还给她人民币1800多万元。其坚持要看法院的文书，到了2014年2月一天，其和赵坚利在闵行都市路仲盛商场一楼的星巴克见面，其朋友徐某甲也在场的，她拿出一张上海市虹口区人民法院的调解书，编号为（2013）虹口民一（商）初字第3039号，其看了这份调解书是一份原件，有上海市虹口区人民法院的公章，时间是2013年9月10日，其看到这份法院出具的文书后，相信赵坚利没有骗，是对方还欠她1800万元。其看了她的民事调解书，相信她肯定有还款能力的，所以到了3月底，她开口向其借60万元的时候，其就答应了，然后在2014年4月3日，其带她去黄浦区公证处，在那里其跟她签订了借款合同并做了公证，之后其在4月4日通过银行转账给她60万元，之后因为按照合同规定她应每月还钱给其，但她没有还，其就要求再去公证处做个代收她款项的公证。2014年6月20日其和徐某甲、徐某甲的朋友李冠雄、赵坚利一起去了黄浦公证处，就按照她之前提供的那份调解书，由李冠雄的上海淑奥装饰有限公司代收这笔款项，然后由公证处做了公证，在这样情况下，其就再次相信她，所以当7月初她又开口向其借40万元的时候其就同意了，并在7月3日，在黄浦区公证处签订借款合同，之后在2014年7月7日其在长宁区平安银行虹桥支行汇款到她指定的上海市闵行区人民法院预算外收入专户40万元。赵坚利承诺到2014年年底全部还清，一直拖到2014年11月，其觉得赵坚利有点不对劲，于是特意到虹口区人民法院查询赵坚利给其看的民事调解书，但是虹口区人民法院经过核实后告诉其，赵坚利的那份民事调解书是假的，到了这个时候其才真正发现自己被骗了。然后其在2015年3月到公安机关报案，到了7月其给赵坚利看了立案决定书，她就还了15万元，8月7日她被抓后，其在8月10日上午收到她朋友转账给其的50万元。
（2）证人徐某甲的证言，证实2014年2月的一天，其在闵行莘庄仲盛商场一楼的星巴克与赵坚利见面的，当时其和张某一起去的，就在那里赵坚利给了张某一份虹口区人民法院调解书，编号是（2013）虹口民一（商）初字第3039号，其看到调解书上写着上海市安装工程集团有限公司要归还干柱屋公司1800多万元的工程款，赵坚利当时把原件给了张某，因为之前2011年赵坚利向张某借款250万还是其介绍他们认识的，赵当时是千柱屋公司的法定代表人，开一辆宝马X6轿车，看上去很有钱。2014年6月20日，其与张某和其的朋友李冠雄跟赵坚利一起去了黄浦区公证处，就赵坚利之前提供的那份调解书中上海市安装工程集团有限公司应该归还给千柱屋公司的18750650元，由李冠雄的上海淑奥装饰有限公司代收这笔款项，然后由黄浦区公证处做了公证。
（3）证人徐某乙的证言，证实上海安装工程集团有限公司与上海千柱屋金属材料有限公司没有业务来往，上海市千柱屋金属材料有限公司从来没有控告过其公司，而且其公司也没有欠这个公司钱。
（4）被告人赵坚利的供述，证实其通过朋友徐某甲认识张某，其和他之间是借贷关系，一共是350万元，他在2011年12月借给其250万元，后在2014年4月和7月分别借给其60万元和40万元，其在2014年还了一次15万元，2015年7月还了15万元，到目前为止还剩下320万没有还。2014年4月3日那笔借款是他带其去黄浦区公证处，在那里签署了借款合同并进行了公证，在4月4日他转账给其60万元。7月3日那笔借款是黄浦区公证处公证的，7月7日其知道他帮其转账给闵行区法院40万元。关于（2013）虹口民一（商）初字第3039号民事调解书，是张某在2014年6月初要求其提供一份证明其有还款能力的文书，他也明确知道其是没有这样的收款情况的，他说只是为了让他可以向另外的人帮其借钱的时候对方相信其是有还款能力的，因为当时其向他提出再借40万元，他也是去找别人借来的，于是其在2014年6月份网上找人去做了这份调解书，拿到假的调解书后到6月23日，其与张某及他找来的一个人去黄浦区公证处办理这张调解书公证的事情。
（5）伪造的上海市虹口区人民法院（2013）虹口民一（商）初字第3039号民事调解书、上海法院档案信息管理系统查询结果，证实上海市虹口区人民法院无相关案件信息，被告人赵坚利提供的上述民事调解书系伪造。
（6）委托收款协议及公证书，证实被告人赵坚利持伪造的民事调解书，并以上海千柱屋金属材料有限公司的名义，与上海淑奥装饰工程有限公司的法定代表人李冠雄签订委托收款协议，委托上海淑奥装饰工程有限公司代为收取上海市安装工程集团有限公司应支付给上海千柱屋金属材料有限公司所谓货款人民币18750650元。上海市黄埔公证处对上述委托收款协议出具了公证书。
（7）借款合同及具有强制执行效力的债权文书公证书，证实被告人赵坚利向张某借款，相关借款合同已公证的事实，其中还款期限最晚为2014年8月2日。
（8）被告人赵坚利招商银行账户历史交易明细表、被害人张某平安银行交易记录，证实2014年4月4日，被害人张某通过银行汇款给被告人赵坚利人民币60万元。
（9）被告人赵坚利招商银行进账单，证实2011年12月16日被害人张某分别汇给被告人赵坚利人民币220万元、30万元。
（10）借款收据、个人转账汇款凭证，证实被告人赵坚利向被害人张某“借款”40万元，被害人张某应被告人赵坚利的要求于2014年7月7日将上述款项汇入上海市闵行区人民法院预算外收入专户。
（11）上海市虹口区人民法院（2013）虹民一（民）初字第3039号、（2013）虹民四（民）初字第3039号民事判决书各1份，证实上海市虹口区人民法院2013年度案号为3039号的民事案件分别系离婚后财产纠纷案和机动车交通事故纠纷案。
（12）上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第9976号民事判决书、执行和解协议书、法庭谈话笔录，证实被告人赵坚利应归还杨一萍人民币110万元，后双方达成执行和解协议，由被告人赵坚利支付人民币40万元，之后双方无其他争议，全案全部履行完毕。
（13）上海市工商行政管理局闵行分局档案机读材料、企业法人营业执照，证实上海安装工程材料设备成套公司、上海千柱屋建材有限公司相关工商登记情况。
（14）调解协议书、承诺书，证实案发后，被告人赵坚利向张某承诺，尚欠借款本金320万分批归还；被害人张某承诺，在收到被告人赵坚利于2015年8月9日归还人民币50万元后，于8月11日至公安局撤案放人。
综上，被告人赵坚利实施诈骗2次，骗得钱款合计人民币110万元。
2013年11月25日8时，被告人赵坚利在上海市浦东新区仁济东院停车场被上海警方抓获。2015年8月7日16时44分许，被告人赵坚利在上海市G60矿昆高速枫泾检查站被上海警方抓获归案。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的抓获经过说明予以证明；户籍证明，证实被告人赵坚利的身份情况。
本院认为，被告人赵坚利以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵坚利为取得被害人信任，指使他人伪造人民法院的民事调解书，并持该伪造的法律文书向被害人“借款”，事后又不按约归还，其主观上具有诈骗他人财物的故意，其行为构成诈骗罪，被告人赵坚利及其辩护人认为被告人赵坚利的上述行为不构成诈骗罪的意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。被告人赵坚利在被公安机关以涉嫌犯诈骗罪刑事立案并被采取刑事强制措施后又实施诈骗犯罪，可酌情从重处罚；鉴于本案大部分赃款已退还给被害人，且获得被害人寿某的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。被告人赵坚利诈骗财物数额特别巨大，根据本案的犯罪情节，不应对其适用缓刑。被告人赵坚利的辩护人请求对被告人赵坚利适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款之规定，判决如下：
被告人赵坚利犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年八月七日起至二0二六年七月二十一日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨晓萍
审 判 员 魏兴君
人民陪审员 钟海炎
二〇一六年三月十七日
书 记 员 李 奕
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《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。