山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第310号
上诉人（原审被告）：太原市果树场，住所地：太原市尖草坪区南寨绿果路*号。
法定代表人：卜登平，该场场长。
委托代理人：刘建群，该场书记。
委托代理人：王晓华，山西邦宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西巢歌房地产开发有限公司，住所地：太原市迎泽区水西门街74号31幢1层103室。
法定代表人：王晓，该公司董事长。
委托代理人：刘慧敏，山西祝融万权律师事务所律师。
委托代理人：张馨月，山西祝融万权律师事务所律师。
上诉人太原市果树场因与被上诉人山西巢歌房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院于2015年6月8日作出的（2015）并民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人委托代理人刘建群、王晓华，被上诉人委托代理人刘慧敏、张馨月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山西巢歌房地产开发有限公司（以下简称巢歌房地产公司）诉称，2011年9月28日，原、被告共同签订了《太原果树场万柏林分场下宿舍区危旧房改造协议》（以下简称《危旧房改造协议》），协议约定：由原告与被告共同对被告拥有使用权的一处划拨用地进行开发，该划拨用地位于太原市胜利西街6号甲，东、南至晋机厂宿舍，西至国防工办，北至胜利西街，总用地面积约15.5亩。另外，双方约定被告同意原告对协议所涉土地进行拆迁及普通商品住房开发，并协助办理规划、土地等相关手续，原告需向被告支付500万元土地出让金及1000万元履约保证金，并对被告职工进行拆迁补偿及回迁安置，协议还对其他方面进行了约定；协议签订后，原告依约向被告交纳了土地出让保证金500万元及履约保证金1000万元，后被告向原告退了169.8万元。据此，原告认为根据《民法通则》、《合同法》等相关法律、法规及政策的规定，原、被告所签订的《危旧房改造协议》应为无效协议，被告应依法返还原告因履行该无效协议而向被告支出的土地出让保证金、履约保证金共计1330.2万元。请求法院依法确认《危旧房改造协议》无效；判决被告返还原告因履行该无效协议而向被告支出的土地出让保证金、履约保证金共计1330.2万元。
被告太原市果树场辩称，1、2011年9月28日，答辩人与被答辩人签订的《太原市果树场万柏林分场下宿舍区危旧房改造协议》，系双方真实意思表示，合同内容不违反现行法律法规强制性规定，没有《合同法》第五十二条的合同无效的情形，不属于无效协议。2、双方签订的协议是在协议约定的标的土地登记的土地使用权人为答辩人的情况下，被答辩人与答辩人签订的危旧房改造补偿协议，不属于答辩人提供土地，被答辩人提供资金的合作开发行为，不适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。3、鉴于2011年9月28日答辩人与被答辩人签订《太原市果树场万柏林分场下宿舍区危旧房改造协议》不属于无效协议，而且答辩人与被答辩人签订《太原市果树场万柏林分场下宿舍区危旧房改造协议》后，协议已实际得到履行，被答辩人三年来已履行了部分协议约定条款，拆迁了54户的住房，目前双方约定在三年回迁时间已过，住户们仍未按时回迁安置，因此双方应按照协议约定履行各自的义务，被答辩人无权要求返还已支付的保证金。综上，被答辩人起诉确认合同无效并返还已支付的保证金，无事实和法律依据，请求驳回被答辩人的诉讼请求。本案诉讼费由被答辩人承担。
一审查明：2011年9月28日，原告巢歌房地产公司（乙方）与被告太原市果树场（甲方）签订了《危旧房改造协议》，协议主要内容约定，一、项目地址和范围：太原市胜利西街6号甲，东、南至晋机厂宿舍，西至国防工办，北至胜利西街，总用地面积约15.5亩。二、改造方式：采用普通商品房开发形式，拆迁工作由原告负责，被告协助。三、原住户回迁管理：建设项目完工，原住户回迁后由小区统一物业管理，甲方不参与小区管理，乙方按政策规定为原住户办理房产证。四、甲方的权利义务：甲方协助乙方办理规划、土地、城建等政府部门审批、转让及旧建筑灭籍等手续，并为乙方出具办理审批所需的相关内部文件，费用由乙方自理。甲方按规定将土地交回土地部门正式储备拍卖或转让，乙方摘牌后四个月内，负责办结甲方土地出让金返还。乙方已向甲方交纳的土地出让保证金500万元归甲方所有。为保证顺利回迁，乙方向甲方交纳1000万元履约保证金，待达到入住条件时，乙方向回迁户交付房屋一周内，甲方全额返还1000万元履约保证金（含存款利息），甲方必须保证该保证金专款专用，并由银行监管。五、乙方的权利义务：乙方自行组织开发，负责开发过程中所有审批手续办理，处理与周边的纠纷，无论盈亏，乙方均不享有利益或承担责任。如2011年底前与住户达不协议，乙方可退出开发，费用损失由乙方自行承担。甲方另行开发，退还乙方交纳的土地出让保证金。项目全部竣工交付使用时间为开工后30个月内，如到期不能交付使用，回迁原住户允许顺延90天，超过90天，每月向甲方支付违约金10万元，用来补偿原住户。六、未经双方同意，不得向其他开发商透漏协议内容。七、在政府土地部门土地储备出让过程中，如乙方未能摘牌，自行与土地摘牌中标人结算前期搬迁安置及用地规划建设审批等费用，并置换押金，相关责任与甲方无关，但甲方应在土地储备时向土地部门履行说明情况义务。八、违约责任：乙方在双方约定的时间未向甲方交纳1000万元履约保证金，甲方有权解除本协议，因不可抗力导致的违约，双方均不承担责任。九、发生下列情况，可变更或解除协议，但双方必须就此签订变更或解除协议。1、由于不可抗力或由于一方当事人虽无防止的外因，致使本协议无法履行。2、一方当事人丧失实际履约能力。3、由于本协议任何一方违约，严重影响了守约方的经济利益，使协议履行成为不必要。4、本协议解除后，双方依本协议从对方取得的土地转让价款或其他权益及资料应返还给对方。
2011年11月26日，太原市果树场制定了《果树场胜利西街6号甲（旧）宿舍区改造补偿安置方案》，约定了搬迁范围；搬迁时间为2011年12月3日至12月18日；搬迁安置原则、砖混结构平房972元／平方米，砖木结构806元／平方米；过渡方式和期限，自行过渡，期限三年；货币补偿标准；产权调换；回迁选房安置；搬迁补助、过渡费发放标准；奖励与优惠；办理房产证；其他补偿。2011年8月26日，原告向被告交纳了土地出让保证金500万元，2011年11月30日和12月2日，原告支付被告履约保证金1000万元，2013年5月19日，被告退原告169.8万元。2011年12月底，属于拆迁范围内的54户居民分别与巢歌房地产公司、太原市果树场签订了房屋改造补偿安置协议，并拆迁完毕。自2012年至2014年12月底的过渡费一直由巢歌房地产公司支付。由于该项目没有合法手续，至今没有开工建设。2014年3月18日，太原市土地储备中心给太原果树场出具收储国有土地通知书，内容为：为实施太原市城市总体规划，根据市政府安排，我中心拟将贵厂位于晋西机器厂以西一宗地予以收储。该地块使用权人：太原市果树场，土地证号（1995）003**号；土地性质：划拨；用途：工业用地。四至为：南至晋西机器厂，西至山西省国防工业汽车运输公司，北至胜利西街，东至晋西机器厂。此次收回土地证内涉及面积6079平方米（合9.12亩）。
在太原市中级人民法院审理期间，法院和双方当事人、拆迁户代表白晋强一起到太原市国土资源局土地储备中心了解情况。该块土地拆迁后为净用地后，政府才收回用予储备，目前正由规划部门重新进行规划，然后进行网上招拍挂，公民和单位都可以参与竞价拍卖土地出让金的40％，由政府返还给太原果树场，用于安置拆迁户。巢歌房地产公司表示肯定全力以赴参与竞价，力争公司和拆迁户的利益少受损失，但参与竟拍需全额交纳资金，公司前期拆迁已投入巨额资金，目前融资难，返还保证金就是要参与竟价。拆迁户白晋强表示要按拆迁协议履行，如果没有交1500万元的保证金，就不会签订拆迁协议，要保证拆迁户的利益不受损害就行。
太原市中级人民法院审判委员会认为，原告巢歌房地产公司与被告太原市果树场签订的《危旧房改造协议》，涉及的土地属于国有划拨土地，且未经政府部门审批，未办理房屋拆迁、规划、土地出让等手续，违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的协议无效。依据该无效协议，被告太原市果树场收到原告巢歌房地产公司的土地出让保证金500万元及1000万元履约保证金应予返还原告，已返还的169.8万元应予核减。对于后续事宜，原告巢歌房地产公司是否能实际竟价取得该块土地（存在不确定性）、政府出让该地块后的出让金40％返还太原果树场安置拆迁户，以及原告、被告与拆迁户的拆迁协议在本案中不直接涉及也无法要本案中一并解决，拆迁户如与原，被告双方协商不成，可向法院起诉。依照国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：1、原告山西巢歌房地产开发有限公司与被告太原市果树场签订的《危旧房改造协议》无效；2、被告太原市果树场于本判决生效后十日内返还原告山西巢歌房地产开发有限公司的土地出让保证金、履约保证金13302000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101612元，由原告山西巢歌房地产开发有限公司与被告太原市果树场各负担50806元。
太原市果树场上诉请求依法撤销原判，改判《危旧房改造协议》合法有效。事实与理由为：1、本案所涉《危旧房改造协议》的合同目的是危旧房改造，解决职工住房困难，属于棚户区改造的目的，从合同内容看均严格按照国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定程序，设定双方权利义务，对所遇到合同无法继续履行的情形作出了相应的安排，比如就该宗地当国土部门招、拍、挂时被他人摘牌时如何处理，均有明确的约定。对于合同政策风险是有预见并作出了相应的权利义务的约定。整体上是公益性质的成分居多，不同于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条所指的完全的市场合作开发行为，是属于政府主导的、政策性较强的、公益性共建合同。原审法院对上述合同性质视而不见，机械地作出了上诉人出地被上诉人出资的合作开发合同，显属事实认定错误。2、原审判决无视职工群众利益，将本案所涉及的职工切身利益即如何安置拆迁户，拆迁协议在本案中不直接涉及也无法在本案中一并解决为理由要职工另行起诉，这一做法极端不负责任，基于《危旧房改造协议》而产生的拆迁协议是履约行为，是实现合同目的必经程序，怎能不一并解决，显然是对群众利益的漠视，不符合司法为民的法院宗旨。3、造成本案协议履行受阻的原因是太原市人民政府的政策重大调整，政策变更力度与广度之大不是双方能够抗衡，属重大情势变更，遭遇政策调整，合同双方应团结协作，争取政策倾斜而非被上诉人采取确认协议无效的诉讼手段，来推卸职责，也不符合诚实信用原则。经过上诉人的努力，上级主管部门的支持，太原市人民政府的正确领导，双方所面临的困难逐步迎刃而解，原审判决不是立足于促进交易、增加财富、促进和谐的角度去维护协议的合法有效而是粗暴的判令无效，有违于合同法精神。由此可见，原审判决确认《危旧房改造协议》无效是适用法律错误。为维护职工群众合法权益，特向上级人民法院上诉，恳请判如上诉请求。
巢歌房地产公司答辩称：1、涉案合同因违反了法律的强制性规定，应属无效协议。涉案《协议》虽然名为危旧房改造协议，但依据协议内容的约定可看出，答辩人与被答辩人之间属合作开发房地产的法律关系。根据我国法律、法规及相关司法解释之规定，涉案《协议》应属无效协议。根据我国《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》及《土地储备管理办法》之规定，土地使用权人使用划拨用地的，应该依据划拨土地批准文件的规定使用土地，确需改变土地用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。对纳入储备的国有土地，土地前期开发主体为土地储备机构，而非普通的从事房地产开发的企业。被答辩人在未办理相关用地批准的前提下即与答辩人进行商品房开发合作，擅自改变土地用途，并且进行了国有土地入储前期开发行为，因此涉案《协议》因违反法律、法规的强制性规定而属无效合同。从涉案《协议》条款约定看，合同的目的不是棚户区改造，而是以普通商品房开发为目的。涉案《协议》履行不能并非是太原市人政府的政策重大调整所致，而是《协议》本身违反法律、法规的强制性规定所造成，即便是太原市人民政府的政策未作调整，也并不影响《协议》无效不能履行的现实，并且现在涉案土地已经由第三方公司依法摘牌取得，涉案《协议》无论是否有效，根本己不具有继续履行的可能。对于如何安置拆迁户的问题，不属于本案审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审一致，另查明：2015年8月14日，甲方太原市果树场、乙方巢歌房地产公司与丙方山西天泓建房地产开发有限公司签订了《拆迁户安置补充协议》，其中第三条约定“为解决乙、丙方资金困难，加快推进住房审批建设，甲方同意将乙方的住房改造履约保证金，用于垫付土地、规划、城建、税务等政府部门的土地出让金尾款、规费、税费等。甲方根据丙方通知时间，向上述政府部门垫付土地出让金尾款、规费、税费等。此款甲方仅对相关政府部门涉及该项目的部分直接进行支付，不通过乙方或丙方账户，甲方所支付的以上款项总额不超过600万元”；第四条约定“乙方同意甲方使用乙方质押于甲方的住房改造履约保证金600万元，用于支付上述第三条所列内容，剩余部分保证金暂留甲方，作为拆迁户的后续过渡费使用”。
本院认为，巢歌房地产公司与太原市果树场签订的《危旧房改造协议》，作为合同标的物的土地为国有划拨土地，双方当事人签订的协议未经政府部门审批，且未办理房屋拆迁、规划、土地出让等手续，该协议违反法律、行政法规的强制性规定，为无效协议。太原市果树场收到巢歌房地产公司的土地出让保证金500万元及1000万元履约保证金应予返还，已返还的169.8万元应予核减。2015年8月14日，太原市果树场、巢歌房地产公司与山西天泓建房地产开发有限公司签订了《拆迁户安置补充协议》，该协议虽然对本案争议的履约保证金做出了新的处分，但该协议内容并未经过一审法院确认，也不包含于太原市果树场上诉请求，因此该协议不属于二审法院审理范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费101612元，由太原市果树场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 霞
审 判 员 任君虹
代理审判员 王国平
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 雷杨华