安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民一终字第00054号
上诉人（原审原告）：牛娟，女，1973年2月13日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
委托代理人：陈百军，安徽潮平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合肥悦家商业有限公司蒙城宝塔店，机构代码05703617-8。
负责人：刘立群，该公司经理。
委托代理人：张玮琪，该公司人事部助理。
委托代理人：王栓继，安徽明锐律师事务所律师。
上诉人牛娟因与上诉人合�悦家商业有限公司蒙城宝塔店（以下简称合肥悦家公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2014）蒙民一初字第00752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人牛娟的委托代理人陈百军，上诉人合肥悦家公司的委托代理人王栓继到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告于2013年1月26日签订劳动合同，并于当日到被告处工作，合同约定原告每月工资1200元。2013年7月12日6时30分左右，牛娟与同事在家乐福蒙城宝塔店三楼卖场熟食操作间炸鸡时，右上肢不慎被热油灼伤。事故发生后，牛娟被送往蒙城县第三人民医院住院治疗。2013年8月16日，亳州市人力资源和社会保障局出具亳认（2013）221号认定工伤决定书，认定牛娟为工伤。2014年1月10日，亳州市劳动能力鉴定委员会�出亳鉴20143029号职工因工劳动能力鉴定结论通知书，认定牛娟劳动功能障碍鉴定为十级伤残。2014年4月15日被告提出重新鉴定申请，经原审法院委托安徽同德司法鉴定所鉴定，牛娟构成十级伤残。牛娟于2014年4月17日申请辞职。
原审法院认为：《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：十级伤残的一次性伤残补助金为七个月本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。被告没有提供为牛娟缴纳工伤保险的证据，且被告也认可未能为牛娟及时参加工伤保险，致使牛娟发生工伤事故时不能享受工伤保险基金支付的相关费用。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故牛娟要求解除与被告之间的劳动合同，要求被告支付一次性工伤医疗补助金15364元、一次性伤残就业补助金19205元、一次性伤残补助金16135元，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、参照《安徽省实施工伤保险条例办法》第二十五条之规定，判决：一、解除原告牛娟与被告合肥悦家商业有限公司蒙城宝塔店之间的劳动合同。二、被告合肥悦家商业有限公司蒙城宝塔店于判决生效后十日内支付原告牛娟一次性工伤医疗补助金15364元、一次性伤残就业补助金19205元、一次性伤残补助金16135元，合计50704元。三、驳回原告牛娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告合肥悦家商业有限公司蒙城宝塔店负担。
宣判后，牛娟不服，上诉称：一、一审法院没有判决支持上诉人住院期间的伙食补助费、营养费、停工留薪期间护理费是错误的。上诉人因公住院治疗13天，受伤情况是烫伤，治疗期间需要加强营养和伙食补助，住院期间发生的合理交通费也应得到支持。原告住院期间，被告没有为原告安排人员护理，原告找自己家人护理，被告应当支付护理费。二、一审法院没有判决支持上诉人的经济补偿金不符合法律规定。上诉人在合肥悦家公司工作已经超过一年，被告应当支付原告一年工资作为经济补偿金。三、一审法院没有判决支持上诉人的未休带薪年休假应支付的加班费没有法律依据。综上，请求二审撤销原判，改判合肥悦家公司支付上诉人各项相关费用56452.5元，一、二审诉讼费由合肥悦家公司承担。
合肥悦家公司答辩称：牛娟的上诉没有事实和法律依据。
合肥悦家公司上诉称：一审法院关于一次性伤残补助金的部分超出了牛娟的诉求范围。牛娟原审诉求没有支付一次性伤残补助金16135元这一项，其计算清单中并不包括一次性伤残补助金。同时，《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项的规定，一次性伤残补助金是在劳动合同为期满中止或劳动者未提出解除的情况下支付。十级伤残支付一次性伤残补助金的标准是7个月的本人工资，牛娟的月工资是1200元。综上，请求二审撤销原判，依法改判上诉人不支付牛娟一次性伤残补助金16135元。
牛娟答辩称：1、我们计算清单中第三项将一次性伤残补助金误写成一次性就业补助金。根据法律规定，该项请求应当得到支持。2、合肥悦家公司诉称的按牛娟月工资1200元计算是错误的。根据《工伤保险条例》规定，工资应按统筹地区职工平均工资计算。
双方二审均无新证据出示，所举证据、证明目的及质证意见均同一审。
本院查明的事实同一审。
本案争议的焦点：
1、牛娟的住院期间的伙食补助费、营养费、交通费、停工留薪期间的护理费、经济补偿金、未休年休假的加班费是否应予支持？
2、一审判决一次性伤残补助金是否超出牛娟的诉求，如未超出，其标准认定是否正确？
本院认为：一、关于焦点1，《工伤保险条例》第三十条第四款：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保�基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。牛娟住院治疗13天，其住院期间的伙食补助费30元／天×13天=390元，应当予以支持。《工伤保险条例》并无关于营养费的规定，且牛娟主张也无相应医嘱或鉴定机构证明其需要加强营养，故本院不予支持。交通费无相应票据佐证，本院不予支持。因牛娟所要求的护理费没有经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理也无其他鉴定机构关于其需要护理的鉴定意见，故其要求护理费的诉求本院不予支持。牛娟主张的经济补偿金及未休年休假的加班费因其二审审理期间自愿放弃，系对其权利的处分，本院予以准许。二、关于焦点2，牛娟一审提供的计算清单中要求赔偿一次性工伤医疗补助金15364元，一次性伤残就业补助金19205元，一次性就业补助金16135元。牛娟的代理人一审的代理词中称牛娟应得一次性伤残补助金、一�性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。牛娟二审答辩也称其计算清单中所称的一次性就业补助金系书写笔误，应为一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因牛娟起诉时请求解除其与合肥悦家公司之间的劳动关系，一审法院对该诉求也予以支持。根据以上规定，牛娟工伤后，能够请求一次性伤残补助金，标准应为7个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。故一审法院予以支持一次性伤残补助金并不超出牛娟的诉求。至于牛娟7个月本人工资的认定标准问题，《工伤保险条例》第六十四条：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。参照安徽省人力资源和社会保障厅文件皖人社秘（2013）160号：2012年度全省在岗职工平均工资46091元，月平均工资为3841元。故牛娟的一次性伤残补助金应为3841元�60%×7月=16132.2元，一审认定为16135元不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2014）蒙民一初字第00752号民事判决；
二、合肥悦家商业有限公司蒙城宝塔店于判决生效后十日内支付牛娟一次性工伤医疗补助金15364元、一次性伤残就业补助金19205元、一次性伤残补助金16132.2元，住院期间的伙食补助费390元，以上合计51091.2元。
三、驳回牛娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由合肥悦家商业有限公司蒙城宝塔店负担；二审案件受理费20元，由牛娟负担10元，合肥悦家商业有限公司蒙城宝塔店负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑彩玲
审 判 员 彭 亮
代理审判员 赵焕娟
二〇一五年三月五日
书 记 员 马 瑞
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得�次发回重审。