广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终10814号上诉人（原审被告）：广州市水电建设工程有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：陈永喜，职务董事长。委托代理人：郭明文，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市禺顺钢结构有限公司，所在地：广州市荔湾区。法定代表人：李惠玲，职务总经理。委托代理人：陈春江、温权军,均为广东羊城律师事务所律师。上诉人广州市水电建设工程有限公司（以下简称水电公司）因与被上诉人广州市禺顺钢结构有限公司（以下简称禺顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2015）穗从法民二初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。水电公司上诉请求：1、撤销从化区人民法院(2015)穗从法民初字第1141号民事判决,驳回禺顺公司的诉讼请求。2、诉讼费由禺顺公司承担。事实与理由：一、在水电公司同意赔偿相关材料的前提下，其对于被洪水冲毁的804平方米钢便桥、钢平台的工程款不应以900元每平方米进行结算，工程款仅应包括搭设这804平方米钢便桥钢平台的人工费、机械费及辅助材料费。合同中关于每平方米900元的单价由这三部分构成:1)人员、机械、材料的进退场费用。2)钢便桥、钢平台搭设、拆除的费用及搭设、拆除过程中的材料损失、辅助材料的耗费。3)提供给水电公司八个月使用时间的租赁费用。禺顺公司把被洪水冲毁、没施工完毕且没经甲方验收交付使用的804平方米按每平方米900进行结算与合同中第九条的约定不符。单这一项，禺顺公司就多计算了723600.00元，属于计算错误，对水电公司明显不公平。水电公司虽己在2014年9月3日《工程汇总表》上盖章确认了工程量和结算价格，但请求法院对其中的计算错误加以纠正并未否认盖章的有效性，而是实事求是、尊重事实的体现。二、一审判决在材料损失索赔项目、数量和单价等方面的认定与事实不符。、禺顺公司自己的备用材料、施工机械、设备、工具被水冲走丢失或被水淹没受损也要水电公司赔偿，这完全违背了双方合同的约定。2014年9月3日《工程汇总表》中的“引钢桥平台中间排钢管桩”(￥79455元)已被禺顺公司拔除，应从工程结算款中扣除，但一审判决并未予以扣减。三、在“5.23”洪水灾害之前，禺顺公司既未将钢便桥、钢平台交付给水电公司验收使用，水电公司也未怠于行使验收的权利，应由禺顺公司自行承担钢便桥、钢平台灭失损毁的风险。四、禺顺公司索赔结算还没生效，不存在拖欠该部分工程款的问题。根据合同第八条第(一)款“遇不可抗力的损失，双方协商，报有关部门裁定”。按照合同约定，本结算书中的受“5．23”洪水造成损失乙方的索赔还没报有关部门裁定，是没有生效的，不存在该部分拖欠工程款的问题。五、一审判决未考虑禺顺公司阻挠水电公司施工、莫某情况说明对《工程汇总表》中存在计算错误的正向证明力，认定《工程汇总表》完全无误证据不足。禺顺公司二审辩称：同意一审判决。水电公司的上诉请求没有事实法律依据，请求法院驳回上诉请求，依法维持原判。1、关于《工程汇总表》经双方确认，涉案工程因水电公司自己设计的原因不能保障洪水通过，导致我方804平方米的钢便桥、钢平台被冲毁。2.双方清点过损失，对方当时同意支付给我方。3、2014年8月20日水电公司现场管理人员签字的工程量结算单已表述清晰，双方当事人在结算及会议纪要中对实际使用的钢便桥面积并无任何异议，故水电公司实际使用的钢便桥和冲桩平台实际面积为2679平方米是不争的事实。4、设备及辅助材料是为了维护钢便桥使用、保证安全的必备材料，钢便桥搭设完成后，每天都要进行维护。该材料一并冲毁后，双方经过多次协商达成的补偿意见，水电公司与禺顺公司并无任何争议，禺顺公司的实际损失远远不止该补偿意见确定的数额。禺顺公司向一审法院起诉请求：一、水电公司立即支付拖欠的工程款1071871元（根据合同约定钢便桥钢平台按900元/平方米计算，按照2014年9月3日水电公司确认给禺顺公司的工程汇总表，双方确认的金额为3341871元减去禺顺公司确认已收款项）及同期银行贷款利息（从2015年5月8日起至付清之日止，因水电公司从2015年5月7日通知我方终止使用钢便桥，根据合同第五条约定的到水电公司终止使用钢便桥之日就需要支付全部工程款）；二、水电公司立即支付拖欠的延期租金144000元（按照合同约定在钢便桥租金起算时间是按照双方签订的备忘录约定从2014年6月24日起算8个月为免租期，过了8个月后即从2015年2月24日以后为延期使用就需要支付租金每月每平方100元计算，按照主便桥720平方米计算，计算到2015年5月7日水电公司单方告知终止使用钢便桥之日止）及同期银行贷款利息（从2015年5月8日起之付清之日止）；三、水电公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年4月22日，禺顺公司与水电公司双方签订了《钢平台钢便桥施工劳务合同》，合同约定由禺顺公司在水电公司承包的从化市温泉镇西埔桥工地，按照水电公司制定的路线范围和要求进行搭、拆钢便桥和钢平台。禺顺公司、水电公司双方约定承包工程的形式为包工、包料、包安全，双方预估钢便桥、钢平台约1860平方米，每平方米约定单价为900元整，暂定工程款为1674000元，最终按实际完成的面积计价结算，打钢炉筒每个单价为3000元（不包括接口焊接）。合同确定禺顺公司进场时间为2014年4月24日，工程完工交付水电公司使用8个月内水电公司只需要支付合同约定的工程价款，从第9个月起还需按照每平方米100元另计租金给禺顺公司。合同约定禺顺公司钢便桥、钢平台工程完工后经水电公司验收合格后方可使用。禺顺公司完工三日内若水电公司不能及时验收，视为验收合格。双方关于违约责任的约定为遇不可抗力的损失，双方协商，报有关部门裁定。禺顺公司在正常条件下（由于场地降土、施工便道不畅、大雨等非禺顺公司原因除外）因自身原因不能完工，禺顺公司自行承担损失等。合同签订后，禺顺公司于2014年4月24日进场施工，开始安装施工图搭建钢便桥、钢平台。2014年5月23日，从化发生特大暴雨，禺顺公司已搭建的钢便桥、钢平台被冲毁。禺顺公司表示其于2014年5月22完工并交由水电公司使用，但由于水电公司提供的施工图纸设计未能确保洪峰通过，导致建好的钢便桥于2014年5月23日被洪峰冲毁。水电公司对此不予认可，表示其提供的施工图纸不存在问题，水电公司并未使用钢便桥、钢平台。2014年6月24日，禺顺公司重新开始搭建钢便桥、钢平台，并于同年8月19日完工。2014年8月6日，禺顺公司工作人员张某及水电公司工作人员莫某在《从化温泉西埔临时桥工程钢栈桥冲桩平台冲毁及冲走丢失材料工程量签证》上签名，确认上述费用合计789276元，并由水电公司项目经理部盖章确认。2014年8月15日，禺顺公司工作人员张某及水电公司工作人员莫某在《从化市温泉镇临时桥工程钢栈桥冲桩平台工程量签证》上签名，确认禺顺公司2014年4月24日至5月22日完成主桥便桥和引桥钢平台共完成804平方米工程量。禺顺公司工作人员张某及水电公司工作人员莫某于2014年8月19日在《从化温泉西埔临时桥工程钢便桥冲桩平台工程量签证》上签名，确认禺顺公司主便桥和引桥钢平台共完成1875平方米。2014年8月20日，张某和莫某在《从化市温泉镇西埔临时桥工程钢栈桥重桩平台工程量结算》上签名，确认禺顺公司共完成工程量2679平方米，钢平台和钢便桥按每平方米900元计算工程款为2411100元。2014年9月3日，莫某和张某在《工程汇总表》上签名，确认禺顺公司所有工程款为3341871元，并有水电公司项目经理部盖章。2015年5月7日，水电公司项目经理部向禺顺公司发出通知，表示水电公司从化市温泉镇西埔桥工地租用禺顺公司的钢便桥不再用，从2015年5月7日开始终止使用，合同约定的工程款计算到今天终止。由于主汛期已到，请禺顺公司尽快对该钢便桥进行拆除处理。2015年1月14日，在工程监理刘某召集下，禺顺公司工作人员张某，水电公司工作人员尹某签订《关于从化市温泉镇西埔桥临时钢便桥、钢平台结算的补充备忘录》，双方对2014年9月3日的结算没有异议，禺顺公司同意让利20万元给水电公司，双方约定了工程款的支付方式，禺顺公司答应从2014年6月24日开始计算免费使用期，同时约定如水电公司不能按照备忘录关于工程款支付的约定履行义务，此备忘录作废，按原结算单结算并承担所有的经济和法律责任。在庭审过程中，双方确认水电公司已支付给禺顺公司的工程款为2270000元。一审法院认为：禺顺公司与水电公司2014年4月22日签订的《钢平台钢便桥施工劳务合同》为双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并生效，双方当事人应按照合同的约定全面履行各自义务。合同签订后，禺顺公司进行施工，履行了合同约定的义务，并将完工的钢平台、钢便桥交由水电公司使用，水电公司应履行支付工程款的义务。关于水电公司应支付工程款的数额，应从以下几个方面予以确认：一、对于水电公司工作人员莫某签名的工程量签证、工程量结算及工程汇总表的认定。水电公司庭审中确认莫某为其聘请的现场施工员，禺顺公司表示工程现场由莫某负责。在2014年5月23日特大暴雨冲毁禺顺公司已搭建的钢便桥、钢平台后，莫某与禺顺公司工作人员张某签订了一系列工程量签证、工程量结算及工程汇总表，其中在2014年8月6日工程量签证及2014年9月3日工程汇总表中还有水电公司从化市温泉镇西埔临时桥工程项目经理部盖章，水电公司表示2014年9月3日工程汇总表中的盖章为禺顺公司趁莫某不注意偷盖，水电公司对此不予确认，但水电公司未提交相关证据予以证明。且在2015年1月14日，在工程监理刘某召集下，禺顺公司工作人员张某与水电公司自认的其下属机械分公司经理尹某签订《关于从化市温泉镇西埔桥临时钢便桥、钢平台结算的补充备忘录》，确认对2014年9月3日的结算没有异议，虽然水电公司表示当时是因为禺顺公司阻挠水电公司施工，尹某被迫在补充备忘录上签名，但水电公司并未提交充分证据予以证明，一审法院对水电公司的答辩不予采信。故一审法院对双方2014年9月3日工程汇总表中禺顺公司的工程量予以确认，禺顺公司在本次工程中的工程款为3341871元。二、对于因2014年5月23日特大暴雨冲毁的钢便桥、钢平台及相关丢失材料的认定。双方对于因2014年5月23日特大暴雨冲毁的钢便桥、钢平台的工程量均予确认为804平方米，按合同约定每平方米900元，工程款为723600元。如前所述，一审法院确认禺顺公司因特大暴雨冲走丢失的材料工程款为789276元。对于上述损失应由谁承担，一审法院认为，2014年5月23日从化降下百年一遇的特大暴雨，本案涉案工程所在地温泉镇又是降雨量最大的区域，上述特大暴雨非人力所能控制，双方当事人对此均无过错，属不可抗力的因素。因上述特大暴雨产生相关损失后，禺顺公司与水电公司双方进行了一系列工程量签证，并于2014年9月3日签订工程汇总表，确认禺顺公司工程量为3341871元。2015年1月14，在工程监理刘某召集下，禺顺公司工作人员张某，水电公司工作人员尹某签订《关于从化市温泉镇西埔桥临时钢便桥、钢平台结算的补充备忘录》，上述备忘录第一条再次明确双方对2014年9月3日的结算没有异议，虽然该备忘录因水电公司未按约定履行付款义务而作废，但证明双方2014年9月3日的工程汇总表为对禺顺公司工程量的结算。该结算是在2014年5月23日之后，证明双方对因特大洪水产生的损失已有充分认识并达成一致，该特大洪水并不能减轻水电公司的支付义务。综上所述，禺顺公司总的工程款为3341871元，水电公司已支付2270000元，现水电公司还应支付1071871元给禺顺公司。对于禺顺公司要求的上述工程款的利息，根据水电公司2015年5月7日发给禺顺公司的通知，水电公司于2015年5月7日终止使用钢便桥、钢平台，合同约定的工程款项计算到今天终止。现禺顺公司要求从2015年5月8日起按照同期银行贷款利率计算利息，一审法院予以确认，并确定为以1071871元为本金，从2015年5月8日起至一审法院确定的还款日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。对于禺顺公司要求的延期租金，禺顺公司诉请要求按照《关于从化市温泉镇西埔桥临时钢便桥、钢平台结算的补充备忘录》第四条约定，从2014年6月24日开始计算免费使用期限，但由于水电公司未履行该补充备忘录，该备忘录作废，因此水电公司的免费使用期限起算时间应从禺顺公司将主便桥交付水电公司使用时开始计算。根据双方2014年7月13日签订的钢平台使用协议，水电公司确认禺顺公司2014年6月24日至2014年7月13日完成引桥平台，验收合格，交付水电公司使用。根据2014年8月19日双方签订的《从化温泉西埔临时桥工程钢栈桥冲桩平台工程量签证》中注明，该工程开工日期为6月24日，完工日期为8月19日，主桥完成面积为720平方米，引桥钢平台完成915平方米（引桥5#-3#墩于2014年7月13日已经交付使用，其中0#-3#墩于2014年8月19日交付使用），禺顺公司要求支付主便桥720平方米的延期租金，根据上述签证，主便桥交付使用日期为2014年8月19日，根据合同约定，免费试用期为8个月，则水电公司应从2015年4月20日起支付租金至2015年5月7日止，按每月每平方米100元计算为43200元。禺顺公司要求从2015年5月8日起按照银行同类贷款利率支付利息，一审法院予以支持，并确认为以43200元为本金，从2015年5月8日起至一审法院确定的还款日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年5月13日作出如下判决：一、被告广州市水电建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内支付1071871元工程款及利息（以1071871元为本金，从2015年5月8日起至一审法院确定的还款日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给原告广州市禺顺钢结构有限公司；二、被告广州市水电建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内支付延期使用租金43200元给原告广州市禺顺钢结构有限公司；三、驳回原告广州市禺顺钢结构有限公司的其他诉讼请求。本案受理费16456元，由原告广州市禺顺钢结构有限公司自行负担1365元，由被告广州市水电建设工程有限公司负担15091元。本院二审期间，水电公司提交其于2016年8月20日出具的《关于从化市温泉镇西埔临时引桥钢平台中间排钢管桩工程汇总表现场补充说明》，监理人员刘某备注“钢管桩拔除后，部分钢管运出工地属实，具体数量不详”，拟证明工程汇总表第六项的钢管桩已经被禺顺公司拔出且运走。禺顺公司认为：不确认该证据的真实性。该补充说明仅是水电公司对诉讼事实的单方虚假陈述，未经禺顺公司的认可，不能作为证据使用，需要说明的是水电公司的现场管理人员为莫某。禺顺公司不存在使用期间拔除的问题，不存在拔除中间排钢管桩的事实,事实上禺顺公司搭建钢便桥时需要截断的钢管、废料都由水电公司的现场管理人员运走处理。禺顺公司提交以下证据:1、禺顺公司委托广东羊城律师事务所发给广州从化方圆房地产发展有限公司的律师调查取证专用函；证据2、广州从化方圆房地产发展有限公司与水电公司签订的《补充协议2》以及附件。上述证据拟证明方圆地产对冲毁的钢便桥、钢平台补偿水电公司打捞费389199.6元、损毁补偿费839659.82元。水电公司认为：禺顺公司提交的方圆公司与水电公司的钢便桥、钢平台的确认函，没有经过水电公司、方圆公司的合意，我方不予认可。对于重新搭建804方的成本价，我方认为与本案虽有一定关联性，但对真实性不予认可，不应当作为认定本案事实的根据。对补充协议二予以认可，但与本案无关。禺顺公司提到的2040方，没有得到方圆公司的结算，不确定具体结算数额。钢平台费用以及补充费用也没有得到对方认可，未按照我方要求支付相关费用，且与本案无相关联系。水电公司提交以下证据予以反驳：证据一、钢便桥平台布置图；证据二、搭建后的钢便桥全照；拟证明禺顺公司实际使用及现场的钢便桥、钢平台面积为1875平方米，现场搭建面积与约定面积相符，且其中第二次搭建的804方钢便桥、钢平台是禺顺公司在第一次被冲毁的804方平台遗址上重新搭建的。证据三、804平方米的钢便桥、钢平台被洪水冲毁前后的照片对比；拟证明合同约定钢便桥、钢平台每平方为900元，不仅包括了机械费、人工费、材料费，还包括禺顺公司提供给水电公司的八个月免租金使用期。对于被冲毁的804方钢便桥、钢平台要扣除水电公司没有享受到相应的价值。证据四、引桥钢平台中间排钢管桩的照片；拟证明背被冲毁后引桥钢平台中间排钢管桩裸露在地面，并非被洪水冲走；修建完工的钢便桥、钢平台没有部分多余的钢管桩，结合监理证明，应该予以予以扣除。经审查，双方对一审查明事实均无异议，本院予以确认。另查明：《工程汇总表》中对引桥钢平台中间排钢管桩79455元的备注为“拔除的，最后结算另扣除”。二审中，双方对于暴雨发生重新搭建的804平方米工程量系在原址上搭建均无争议。水电公司承认是其帮禺顺公司拔除钢管桩的，禺顺公司则否认其运出拔除的钢管桩。水电公司对冲毁丢失的711690元的材料损失予以确认，但不确认设备及辅助材料受损及丢失77586元，认为应当由禺顺公司承担保管义务。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被洪水冲毁的804平方米的钢便桥、钢平台的工程量应否以合同约定的900元每平方米的单价计付工程款？二、《工程汇总表》中的冲毁的设备及辅助材料受损及丢失77586元应否由水电公司承担？三、《工程汇总表》中的引桥钢平台中间排钢管桩79455元应否由水电公司承担？经本案查明，在特大暴雨冲毁禺顺公司已搭建的钢便桥、钢平台后，双方对洪水发生前后禺顺公司实际完成的工程量以及被洪水冲毁的材料、设备损失签订了一系列的工程量签证、结算、工程汇总表，莫某代表水电公司进行签名确认，其中《工程汇总表》还加盖了水电公司项目经理部的公章，水电公司认为受到禺顺公司人员的阻扰，禺顺公司趁莫某不注意偷盖公章，但未能提供充分证据证明，故一审确认双方签证单以及《工程汇总表》的效力，并无不当。二审水电公司提出《工程汇总表》中部分计算错误，应予以纠正。本院分析如下：关于焦点一，根据双方合同约定，承包工程的方式为包工、包料、包安全，预估工程量为1860平方米，钢便桥、钢平台工程完工后经水电公司验收合格后方可使用，工程完工交付使用8个月，从第9个月起需支付租金。本案双方确认被冲毁的钢便桥、钢平台为804平方米工程量，禺顺公司称已于2014年5月22日即暴雨发生前一天完工并移交使用，一方面该工程量与合同预估的工程量1860平方米不符，另一方面禺顺公司也未能举证证明该工程量已经验收并交付使用，故禺顺公司的陈述不足以采信。该804平方米钢结构未经验收、亦未移交使用即被特大暴雨冲毁，属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，一审认定为不可抗力，并无不当。根据双方合同约定，遇不可抗力的损失，由双方协商，报有关部门裁定，但本案没有证据显示双方对损失已报有关部门裁定；其次，对于被冲毁丢失的材料损失以及设备、辅助材料丢失的损失，双方已于2014年8月6日进行签认，水电公司应赔偿冲毁丢失的材料损失711690元以及设备及辅助材料受损的相关丢失。综上，鉴于该804平方米钢便桥、钢平台，因不可归责于双方的不可抗力因素被暴雨冲毁，而水电公司并未实际使用，且禺顺公司也获得了丢失材料损失的赔偿，故在此情况下，仍按合同约定的900元每平方米的价格计付工程款，有违公平合理的民法原则，该损失应由双方合理分担。综合考虑本案的实际情况，本院酌定水电公司应按照合同约定单价的70%支付该被冲毁的804平方米钢便桥、钢平台的工程款，即804平方米×900元每平方米×70%=506520元，禺顺公司自行承担30%即217080元的损失。关于焦点二，关于《工程汇总表》中的冲毁的设备及辅助材料受损及丢失77586元问题，该损失系在暴雨发生后，双方于2014年8月6日对冲毁的设备及辅助材料损失进行确认，而且于2014年9月3日的工程汇总表中再次进行确认，表明双方对特大洪水产生的丢失材料、设备的损失已有充分认识并达成一致，故水电公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点三，《工程汇总表》中对引桥钢平台中间排钢管桩79455元的备注为“拔除的，最后结算另扣除”，二审中水电公司承认是其帮禺顺公司拔除的，禺顺公司则否认存在拨出的事实以及其运出拔除的钢管桩。从二审水电公司提交的其于2016年8月20日出具的《关于从化市温泉镇西埔临时引桥钢平台中间排钢管桩工程汇总表现场补充说明》上监理人员刘某备注的“钢管桩拔除后，部分钢管运出工地属实，具体数量不详”看，并不能证明拔除钢管桩的具体数量，也不能证明系由禺顺公司运出工地，因此，水电公司认为该钢管桩已由禺顺公司运走及要求免予承担该钢管桩的款项，依据不足，本院不予采纳。综上，涉案工程总工程款应为3341871元-217080=3124791元，水电公司已支付2270000元，还应向禺顺公司支付854791元工程款。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市从化区人民法院（2015）穗从法民二初字第1141号民事判决第二、三项；二、变更广州市从化区人民法院（2015）穗从法民二初字第1141号民事判决第一项为：广州市水电建设工程有限公司自本判决送达之日起七日内支付854791元工程款及利息（以854791元为本金，从2015年5月8日起至本院确定的还款日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给广州市禺顺钢结构有限公司。本案一审案件受理费16456元，由广州市禺顺钢结构有限公司负担5921元，广州市水电建设工程有限公司负担10535元。二审案件受理费15091元，由广州市禺顺钢结构有限公司负担4556元，广州市水电建设工程有限公司负担10535元。本判决为终审判决。审判长  岳为群审判员  黄春成审判员  柳玮玮二〇一六年十月十日书记员  罗 涛璩方慧