辽宁省沈阳市于洪区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0114民初15981号原告：沈阳市于洪区碧林Ⅱ期·橙郡业主委员会，住所地沈阳市于洪区。业主委员会主任：赵亮。委托诉讼代理人：赵丹，系辽宁弘立律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭艳萍，系辽宁弘立律师事务所律师。被告：沈阳兴鼎热力供暖有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：李朝晖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王新阳，系辽宁辉弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：马连起，男，1952年8月29日出生，汉族，系该公司员工。原告沈阳市于洪区碧林Ⅱ期·橙郡业主委员会（以下简称“橙郡业主委员会”）诉被告沈阳兴鼎热力供暖有限公司（以下简称“兴鼎热力公司”）财产损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告橙郡业主委员会的委托诉讼代理人赵丹，被告兴鼎热力公司的委托诉讼代理人王新阳、马连起均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告对宏发华城世界碧林Ⅱ期橙郡小区内因施工破坏的公共部位、公共设施全部恢复原状；2.请求法院依法判令被告支付违约金1016000元；3.请求法院依法判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年10月15日，被告沈阳兴鼎热力供暖有限公司及沈阳宏发经龙物业服务有限公司签订协议，约定于2014年9月15日至2014年10月15日由被告沈阳兴鼎热力供暖有限公司对沈阳市于洪区碧林Ⅱ期·橙郡小区更换园区施工过程中破坏的沥青路面、人行道彩砖、园区绿化、楼道内墙面、高层一楼大堂理石地面、公共区域台阶、景观路灯等园区共用部位、公共设施全部恢复原状。如果在约定期限内没能完成恢复工作，每逾期一天被告将承担违约金2000元。2014年11月18日，案外人沈阳宏发经龙物业服务有限公司单方退出对橙郡小区的物业管理，并将其与被告沈阳兴鼎热力供暖公司于2014年10月15日签订的协议中全部权利和义务转移给了原告，之后原告又几次与被告联系，并多次发函要求其尽快对其破坏的园区公共部位和公共设施恢复原状，但被告至今未能履行其义务，已违约长达508天，根据合同约定被告应承担违约金1016000元，恳请法院批准。被告辩称，应驳回原告诉求。被告基于供热管网维修，对于相应的路面是曾经进行过挖掘，但全部完成了修复工作，不存在任何的违约行为。原告的诉讼请求恢复原状，也没有任何的客观依据，所谓恢复，既应有原始的参照物作为比对，因双方无任何关于恢复前的参照物比对，所以恢复说法以及恢复到何种程度、状态无客观依据。双方约定的每违约一天将承担违约金2000元，违约金明显过高，根据合同法解释29条规定，如果合同违约应考虑到没有给原告造成任何损失而调整或不予支持。原告主体不适格，根据管理实施条例业主委员会的权利仅仅是代表业主与物业公司签订合同，因为其没有独立的经费，而导致对外合同主体无法承担民事责任，也就导致凡原告依据与第三人所签订的将全部的权利和义务转给原告的条款无效。本案被告在施工时，当时现场有煤气、自来水等多家公司在现场施工，也就无法确定原告所诉的小区现状是由本案被告破坏且没有恢复。被告将挖掘的道路恢复填平时，当时的物业公司（沈阳宏发经龙物业服务有限公司）经理对自己的施工现场进行了确认和认可，而此后因该园区的物业被业主委员会更换，而导致相关工作脱节。即使法院判决支持原告的诉讼请求，即恢复原状的诉讼请求，该诉讼请求也因客观现状而无法履行，因为在今年冬天的供暖过程中又出现跑漏水的情况，而供暖工程是民生工程，必须对相关的管网进行挖掘和修复，而修复工作将导致原告的诉讼请求没有履行的可能。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交了公告、决议、街道备案材料、协议书、律师函、快递单、撤诉裁定、照片、供暖改造未恢复明细、通知等证据，被告提交了证人证言，施工工程协议等证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的公告、决议、街道备案材料、协议书、律师函、快递单，用于证明其主体适格，被告对此有异议，但未提供证据证明其违法性，本院对该组证据予以采信，可以认定原告主体适格；2.原告提交的照片、供暖改造未恢复明细，用于证明被告因维修破坏的公共部位，被告对此有异议，但其未提供证据证明其已将破坏的公共部位修复并验收，本院对该组证据予以采信；3.被告提交了证人证言，施工工程协议等证据用于证明已将破坏部分修复，原告对该组证据有异议，因该组证据中并没有工程施工的具体地点、也无修复及验收的相关内容，本院对该组证明不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告兴鼎热力公司系为沈阳市于洪区宏发碧林II期•橙郡小区提供供暖服务的公司，2013年被告兴鼎热力公司为该小区维修、更换供暖管线，对园区沥青路面、人行道彩砖、公共绿化等公共设施造成破坏，未予修复。2014年10月15日，沈阳宏发经龙物业服务有限公司作为甲方与被告兴鼎热力公司作为乙方签订《协议书》。协议约定：现乙方还需要继续进行更换园区供热二次管网的施工，甲、乙双方经友好协商，达成协议如下：一、为保障小区业主供暖达标，维护业主的切身利益，甲方同意乙方在沈阳市于洪区碧林Ⅱ期•橙郡小区进行施工，更换园区供热管网，乙方承诺将此前和本次施工破坏的园区共用部位、公共设施予以恢复。二、乙方施工期为30天，从2014年9月15日至2014年10月15日。……六、乙方承诺于2015年6月1日（需经过运行检验及沉降）至2015年8月1日，将施工破坏的沥青路面、人行道彩砖、园区绿化、楼道内墙面、高层一楼大堂理石地面、公共区域台阶、景观路灯街园区共用部位、公共设施全部恢复原状。七、园区恢复工程完工后，由甲方会同社区或园区业主委员会共同验收、验收不合格的，乙方须按甲方要求整改，否则视为乙方违约，按本协议第十条承担违约责任。……十、如乙方违反本协议，未在约定期限内完成园区共用部位、公共设施的恢复，每逾期一天向甲方承担违约金人民币2000元，如逾期超过20天，甲方有权委托第三方进行园区恢复，所发生的费用由乙方承担。如甲方未委托第三人，仍由乙方履行恢复义务，并按日向甲方支付2000元违约金。2014年11月18日，沈阳宏发经龙物业服务有限公司发出一份《关于不在承接物业服务的通知》，“宏城汇社区：我沈阳宏发经龙物业服务有限公司承接的碧林二期园区物业服务，我物业由于连年收费率为20%左右，人员开资、办公用品、公共设施维护的费用等支出远超于物业费收入，现已经无力承担物业服务，特此告知宏城汇社区，本物业不在承担该园区的物业服务，恳请社区领导在交接的过程中给予指导和监督，尽快完成交接工作。”2015年1月5日，沈阳宏发经龙物业服务有限公司作为甲方与原告橙郡业主委员会作为乙方，签订一份《协议书》，约定甲方将其在与沈阳兴鼎热力供暖公司于2014年10月15日签订的协议中的全部权利、义务转移给乙方。由乙方负责与沈阳兴鼎热力供暖公司协商解决园区恢复事宜。2015年7月29日，原告向被告发出律师函一份，向被告告知沈阳宏发经龙物业服务有限公司将其与被告之间签订的《协议书》中的全部权利、义务转移给原告，并通知被告应于2016年9月10之前履行合同义务。2015年9月23日，原告发出公告，拟召开业主代表大会代表全体业主以诉讼形式维权。2015年10月13日，形成决议，授权业主委员会代表全体业主向法院起诉被告兴鼎热力公司，该决议向沈阳市于洪区东湖街道宏城社区居民委员会进行了留存备案。另查明：被告提供一份于2015年5月30日与沈阳仕路通园林市政工程有限公司签订的《路面及设施恢复施工工程合同》，合同约定：“经甲乙双方协商，就紫郡城、宏发、秋实园及凯城等四个园区因热网检修破坏的路面及设施进行恢复。施工范围：热网检修破坏的路面及设施恢复。工期为2015年11月1日至2015年7月25日，总日历工期56天”。该合同由被告加盖公章，乙方由陈兵签字，未加盖公章。还查明：被告兴鼎热力公司两次因维修、更换供暖管线对涉诉园区的公共设施破损之处共有113处，具体目录如下：1.D1-D7#高层大厅；2.C8#1单元1楼；3.C8#1单元地面；4.C8#1单元5楼南；5.C8#1单元4楼南；6.C8#1单元2楼南；7.C8#2单元1楼；8.C8#2单元2楼南；9.C8#2单元3楼南；10.C8#2单元4楼南；11.C8#2单元9楼南；12.C8#2单元5楼北；13.C8#2单元6楼北；14.C8#2单元7楼北；15.C8#2单元8楼北；16.C8#2单元9楼北；17.C7#1单元10楼北；18.C7#1单元5楼北；19.C7#1单元4楼北；20.C7#1单元3楼北；21.C7#1单元2楼北；22.C7#1单元6楼南；23.C7#1单元5楼南；24.C7#1单元3楼南；25.C7#1单元2楼南；26.C7#2单元1楼地面；27.C7#2单元4楼南；28.C6#1单元1楼地面；29.C6#1单元3楼南；30.C6#1单元4楼南；31.C6#1单元5楼南；32.C6#1单元7楼南；33.C6#1单元6楼北；34.C6#1单元5楼北；35.C6#1单元3楼北；36.C6#2单元1楼地面；37.C6#2单元1楼北；38.C6#2单元2楼北；39.C6#2单元3楼北；40.多层地下室墙面；41.服务中心门前；42.213-6#4单元；43.213-6#3单元；44.213-6#与213-5中间；45.211-7#4单元；46.211楼前过道；47.211-1#2单元；48.213#2单元行人道；49.215#1单元楼前；50.215-1#1单元楼前；51.213-2#2单元门口；52.211-2#2单元人行道；53.211-4#2单元门口；54.211-4#1单元东人行道；55.209-4#2-3单元间；56.209-4#2单元门口；57.213-5#2单元门口；58.209-5#1-2单元间；59.209-6#1单元门口马路边；60.213-5#2单门口；61.209-5#1-2单门口；62.209-6#1单马路边；63.217-7#单元门口；64.209-7#2单门口台阶；65.209-7#1单元门口塌陷；66.209-8#1单元门口下水井；67.209-9#3单元门口；68.211-8#2单元；69.211-8#4单元门口；70.215-8#1单元门口；71.215-8#2单元门口；72.215-8#3单元门口；73.215-3#人行道南塌陷；74.209-9#1单元门前彩砖；75.209-9#2单元门前彩砖；76.209-8#3单元门前彩砖；77.209-8#2单元；78.211-7#4单元门前彩砖；79.211-7#3单元门前彩砖；80.213-6#东人行道彩砖；81.213-6#1单元门前彩砖；82.213-6#2单元门前彩砖；83.213-6#1-4单元路边人行道；84.209-7#1-3单元门前彩砖；85.209-6#2单元过道彩砖；86.209-4#1-3单元门前彩砖；87.小哈津两侧人行道彩砖；88.209-1#1-3单元门前彩砖；89.209#1-2单元彩砖；90.211#213#1-2单元彩砖；91.215#单元门前彩砖；92.215-4#-215-8南北马路面；93.215-8#2-3单元东西路面；94.211-7#东北侧马路面；95.211-7#1单元北侧马路面；96.213-6#北侧马路面；97.213-6#4单马路面；98.东门马路；99.209-4#西马路；100.小哈津两侧马路面；101.209-#1两侧马路；102.211#213#1-2单元马路面；103.213#西垃圾场；104.215#楼前马路；105.215-1#楼前马路；106.215-2#楼前马路；107.215-2#西门广场；108.215-3#楼前马路；109.路灯10个；110.草坪灯84个；111.211#213#四个单元门前的4套休闲凳；112.209#单元门前小广场路面；113.213#单元门前四个停车位附近的健身广场的路面。本院认为：本案的争议焦点共有四点：一、原告的主体是否适格；二、被告是否依合同约定履行了修复义务；三、被告是否应为原告恢复原状；四、被告是否应给予原告违约金。一、关于原告的主体问题。首先，根据《物业管理条例》的规定，业主委员会是业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能。本次诉讼中，小区于2015年10月13日召开业主大会，授权形成决议，授权业主委员会代表全体业主向法院起诉被告兴鼎热力公司，该决议向沈阳市于洪区东湖街道宏城社区居民委员会进行了留存备案。其次，沈阳宏发经龙物业服务有限公司将《协议书》中的权利、义务转移给本案原告，并已通知被告。综上，原告具有主体资格，可以提起诉讼。二、被告与沈阳宏发经龙物业服务有限公司之间签订的《协议书》，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，被告应依约定履行对公共设施的修复义务。被告在庭审中主张已对破坏部分进行了修复，根据合同约定“园区恢复工程完工后，由甲方会同社区或园区业主委员会共同验收”，现被告未举充分证据证明其修复已经过沈阳宏发经龙物业服务有限公司或有关部门验收。虽然其提供了与第三方即沈阳仕路通园林市政工程有限公司之间签订的《路面及设施恢复施工工程合同》并申请证人陈兵出庭作证，但从双方签订的合同及证人证言中均无法证明其施工的部位及履行了验收程序，故本院认定被告未完全履行修复义务。三、关于原告要求恢复原状的诉讼请求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。现原告要求被告对破坏的财产进行恢复原状，其诉讼请求合理。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条约定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。因本案原告未提供恢复原状的具体标准又不同意变更诉讼请求，本院只能判令被告将破坏部位恢复至通常标准。关于需修复的公共设施的具体情况，因双方在签订协议书时，只注明“将施工破坏的沥青路面、人行道彩砖、园区绿化、楼道内墙面、高层一楼大堂理石地面、公共区域台阶、景观路灯街园区共用部位、公共设施全部恢复原状”，并未标明具体位置及破坏面积的大小，本院依据原告提供的证据中标明的楼号、位置、面积大小结合本院现场勘验的情况予以确定。在庭审后，原告自认被告已经将前述需修复的113项中的第1项修复完毕，本院对该事实予以确认，被告需将剩余的112项予以恢复原状。四、关于原告要求违约金的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，协议中约定每逾期一天承担违约金2000元，被告辩称该违约金的约定明显过高，要求法院对此予以调整。本院结合案件的实际情况，亦认定该合同违约金约定过高。原告在未举证证明实际损失的情况下，本院结合合同的履行情况、被告的过错程度酌情判令被告给付原告违约金30000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳兴鼎热力供暖有限公司于本判决发生法律效力之日起60日内对沈阳市于洪区宏发碧林II期•橙郡小区院内因维修、更换供暖管线而破坏的112处公共部位恢复原状至通常标准；具体部位如下：2.C8#1单元1楼；3.C8#1单元地面；4.C8#1单元5楼南；5.C8#1单元4楼南；6.C8#1单元2楼南；7.C8#2单元1楼；8.C8#2单元2楼南；9.C8#2单元3楼南；10.C8#2单元4楼南；11.C8#2单元9楼南；12.C8#2单元5楼北；13.C8#2单元6楼北；14.C8#2单元7楼北；15.C8#2单元8楼北；16.C8#2单元9楼北；17.C7#1单元10楼北；18.C7#1单元5楼北；19.C7#1单元4楼北；20.C7#1单元3楼北；21.C7#1单元2楼北；22.C7#1单元6楼南；23.C7#1单元5楼南；24.C7#1单元3楼南；25.C7#1单元2楼南；26.C7#2单元1楼地面；27.C7#2单元4楼南；28.C6#1单元1楼地面；29.C6#1单元3楼南；30.C6#1单元4楼南；31.C6#1单元5楼南；32.C6#1单元7楼南；33.C6#1单元6楼北；34.C6#1单元5楼北；35.C6#1单元3楼北；36.C6#2单元1楼地面；37.C6#2单元1楼北；38.C6#2单元2楼北；39.C6#2单元3楼北；40.多层地下室墙面；41.服务中心门前；42.213-6#4单元；43.213-6#3单元；44.213-6#与213-5中间；45.211-7#4单元；46.211楼前过道；47.211-1#2单元；48.213#2单元行人道；49.215#1单元楼前；50.215-1#1单元楼前；51.213-2#2单元门口；52.211-2#2单元人行道；53.211-4#2单元门口；54.211-4#1单元东人行道；55.209-4#2-3单元间；56.209-4#2单元门口；57.213-5#2单元门口；58.209-5#1-2单元间；59.209-6#1单元门口马路边；60.213-5#2单门口；61.209-5#1-2单门口；62.209-6#1单马路边；63.217-7#单元门口；64.209-7#2单门口台阶；65.209-7#1单元门口塌陷；66.209-8#1单元门口下水井；67.209-9#3单元门口；68.211-8#2单元；69.211-8#4单元门口；70.215-8#1单元门口；71.215-8#2单元门口；72.215-8#3单元门口；73.215-3#人行道南塌陷；74.209-9#1单元门前彩砖；75.209-9#2单元门前彩砖；76.209-8#3单元门前彩砖；77.209-8#2单元；78.211-7#4单元门前彩砖；79.211-7#3单元门前彩砖；80.213-6#东人行道彩砖；81.213-6#1单元门前彩砖；82.213-6#2单元门前彩砖；83.213-6#1-4单元路边人行道；84.209-7#1-3单元门前彩砖；85.209-6#2单元过道彩砖；86.209-4#1-3单元门前彩砖；87.小哈津两侧人行道彩砖；88.209-1#1-3单元门前彩砖；89.209#1-2单元彩砖；90.211#213#1-2单元彩砖；91.215#单元门前彩砖；92.215-4#-215-8南北马路面；93.215-8#2-3单元东西路面；94.211-7#东北侧马路面；95.211-7#1单元北侧马路面；96.213-6#北侧马路面；97.213-6#4单马路面；98.东门马路；99.209-4#西马路；100.小哈津两侧马路面；101.209-#1两侧马路；102.211#213#1-2单元马路面；103.213#西垃圾场；104.215#楼前马路；105.215-1#楼前马路；106.215-2#楼前马路；107.215-2#西门广场；108.215-3#楼前马路；109.路灯10个；110.草坪灯84个；111.211#213#四个单元门前的4套休闲凳；112.209#单元门前小广场路面；113.213#单元门前四个停车位附近的健身广场的路面。二、被告沈阳兴鼎热力供暖有限公司于本判决发生法律效力之日起60日内给付原告沈阳市于洪区碧林Ⅱ期·橙郡业主委员会违约金30000元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5800元，由被告沈阳兴鼎热力供暖有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内交纳上诉费，逾期不交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  武晶审 判 员  周楠人民陪审员  张冰二〇一七年九月一日书 记 员  曹慧