山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第391号
上诉人（原审原告）：青岛一建集团有限公司，住所地：青岛市。
法定代表人：尚延青，董事长。
委托代理人：杨潇龙，该公司职工。
委托代理人：闫杰，山东照岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛泰隆国际商业广场有限公司，住所地：青岛市。
法定代表人：宫文红，经理。
委托代理人：熊双辉，山东清泰律师事务所律师。
原审被告：青岛华泰隆投资集团股份有限公司，住所地：青岛市。
法定代表人：潘奇舟，经理。
上诉人青岛一建集团有限公司（以下简称“一建公司”）与上诉人青岛泰隆国际商业广场有限公司（以下简称“泰隆公司”）、原审被告青岛华泰隆投资集团股份有限公司（以下简称“华泰隆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一建公司的委托代理人杨潇龙、闫杰，上诉人泰隆公司的委托代理人熊双辉到庭参加诉讼。原审被告华泰隆公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月1日，泰隆公司作为发包人，一建公司作为承包人签订《青岛市建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为泰隆国际商业广场酒店工程，工程地点位于青岛市城阳区育英路以北，正阳路以南，岙东路以东，建筑面积约50602平方米，框架结构。合同约定开工日期为2010年11月1日，竣工日期为2012年10月15日，总日历天数710天。工程质量标准为合格，合同价款5600万元。该合同落款加盖泰隆公司和一建公司印章及双方法定代表人私章。对于合同价款，合同专用条款第25.3.3条约定，采用可调价格合同，发包人承包人约定的合同价款调整因素及调整方法执行（2003年）《山东省建筑工程消耗量定额》、（2010）《青岛市价目表》、安装工程套用（2003）《山东省安装工程消耗量定额》（2010年）《山东省安装工程消耗量定额青岛市价目表》及现行《青岛市工程结算资料汇编》与（2003年）定额相配套的补充�额，定额解释《施工组织设计》、专业施工方案、会议纪要、工作联系单等；工程类别按二类工程取费标准，工程量按实结算，图纸会审、设计变更，经济签证按实调整。2011年11月16日，泰隆公司作为发包单位向一建公司发出青城交易备字2011205补号《建设工程交易通知书》。通知书载明，泰隆国际商业广场工程，经研究决定由一建公司承包施工。工程规模50602平方米，工程造价5600万元，工程质量目标合格，工期自2010年11月1日开工至2012年10月15日竣工，总工期日历天数710天。
华泰隆公司作为发包人，一建公司作为承包人，就涉案工程另行签订施工合同一份。该合同约定的开工日期为2010年11月1日，竣工日期为2011年10月15日，合同工期总日历天数345天，工程质量标准合格。合同第25.3条约定，采用可调价格合同时，发包人承包人约定的合同价款调整因素及调整方法如下：执行（1996）《山东省建筑工程综合定额》、（2002）《青岛市价目表》，安装工程套用（1996年）《山东省安装工程综合定额》、（2000年）《山东省安装工程综合定额青岛市价目表》及2003年《青岛市工程结算资料汇编》、与（1996年）定额相配套的补充定额、定额解释、《施工组织设计》、专业施工方案、会议纪要、工作联系单等；工程类别按二类、乙级取费标准，人工费调整的价差部分，除计取税金外，不再参与其他取费：土建、安装、装饰工程均为30元／定额工日，工程量按实结算，图纸会审、设计变更、经济签证按实调整。
2011年2月24日，青岛市城阳区城市规划建设局向泰隆公司出具青城规函业字（2011）0042号《建设工程规划审查函复意见书》，其中载明用地单位为泰隆公司，用地项目为泰国际商业广场，用地性质为商业金融用地，用地面积为102377平方米。2010�9月28日，青岛市国土资源和房屋管理局为涉案土使用权办理权属登记，房地产权利人为泰隆公司，权证号为青房地权市字201112914号，取得方式为出让，土地用途为商务金融、批发零售、住宿餐饮，使用权面积为102377平方米。
因双方当事人对于实际履行的合同存在争议，一建公司向法庭提交《房屋建筑工程土石方等建筑垃圾外运责任保证书》、《建设工程施工图设计文件审查合格书》，其中均加盖泰隆公司公章，一建公司以此证明双方实际履行的是一建公司与泰隆公司之间的合同。
因双方当事人对涉案工程造价存在争议，原审法院根据一建公司的申请，依法委托青岛山海合工程造价咨询有限公司对本案工程造价以及机具租赁费、停窝工费、临电、临设损失费等进行司法鉴定。鉴定人于2012年10月12日出具青山鉴字（2012）第32号《工程造价司法鉴定报告》。该报告载明，鉴定人于2012年7月20日接受青岛市中级人民法院对该案的鉴定委托，于7月23日向双方当事人进行鉴定告知，一建公司在鉴定告知后于20l2年8月6日向鉴定人提交了与本案有关的鉴定资料；泰隆公司和华泰隆公司在告知后一直未能向鉴定人提交与本案有关的鉴定资料；经鉴定人通知，泰隆公司和华泰隆公司于2012年8月6日派总经理来鉴定处确认了由一建公司提交的与本案有关的鉴定资料（资料已经确认，但未签字）；本案在形成初步造价鉴定结论后，鉴定人分别向双方当事人进行了意见征询，双方对鉴定结论部分工程造价43500432.57元无异议；对已确认签证的工程造价3992800.24元中基础超深回填毛石砼部分，建设单位对签证本身无异议，但对签证中测量中转点的存在怀疑。依据现有资料本次鉴定造价为3114493.95元，如果建设单位能够提供其他反映现场施工的资料，该鉴定值可�进行调整。对于双方当事人对工程中甲方未签字确认的签证单及索赔费用存在争议，主要表现在一层通廊处已制作绑扎但未安装的钢筋造价、现场盘点钢筋的材料费、未经建设单位签字确认的签证部分、临设部分以及索赔费用五部分造价，详情如下：1.甲乙双方均确认本工程一层通廊处现场已制作绑扎但未安装钢筋，经鉴定人计算，本部分已制作绑扎的钢筋工序，含钢筋材料费的造价为303425.14元，不含钢筋材料费的造价为74078.33元；2.甲乙双方现场盘点的钢筋重量为40吨，涉及钢筋材料费为200645.20元；3.未经建设单位签字确认的签证部分：一建公司主张签证单上的内容实际发生，应计入工程造价；鉴定人现场勘验过程中，认定了签证1中已购进材料的剩余部分，其余签证均为隐蔽工程，原施工现场已经灭失，不具备勘验条件；依据一建公司提供的有关材料，该部分鉴定�价为770238.83元（详见未经建设单位签字确认的签证-
造价汇总表）；4.临时设施费部分：现场已施工完毕的临时设施是供整个工程使用的，因此一建公司主张应计取全部工程造价的临时设施费，但因目前工程尚未完全竣工而得不出工程总造价，所以本次鉴定依据实际完工部分的造价计取了临时设施费用，经鉴定造价为1458098.34元（详见临设部分-
造价汇总表）；5.索赔部分：一建公司主张该部分费用为停工期间发生的损失，应进行索赔，包括机具租赁费、停窝工费、临设损失费、材料租赁费、钢筋延期付款增加的费用，经鉴定以上费用为7417055.26元，其中包括机具租赁费用336120元、停窝工费用1048572元、临设损失费用127774.09元、材料租赁费用587490.50元、钢筋延期付款-
增加费用5317098.67元。鉴定结论出具后，原审法院组织双方当事人对鉴定进行质询。因双方对基础超深部分垫层厚度有争议，且均认为鉴定人对该部分认定过厚，一建公司同意扣减0.9米后，对该部分重新鉴定，泰隆公司和华泰隆公司主张应按0.2米计算，但未提交证据证明。因此，鉴定人按照质证意见对鉴定结论进行部分调整。调整后的工程总造价及索赔部分合计56263672.69元。泰隆公司和华泰隆公司对于一层通廊处现场已制作绑扎但未安装钢筋造价303425.14元、现场存在的钢筋200645.20元无异议；对于未经建设单位签证部分工程造价770238.83元不予全部认可；临时设施部分造价l458098.34元，不予认可；对于索赔费用中一建公司与供货商之间违约责任承担不予认可，对其他索赔费用认可。一建公司主张临时设施部分除鉴定结论外，还应包括其证据9当中的185986.16元。根据鉴定人当庭陈述，其中已经包含全部的围挡，与一建公司提交的证据9存在部分重叠，因此原审法院要求一建公司限期举证证明临时板房部分的价值，但在原审法院规定的期限内，一建公司未能提供相应的证据。
庭审中，一建公司主张其共收到泰隆公司支付的货币资金5231760元（含措施费l50万元），泰隆公司除对一建公司提交的付款证据认可之外，另主张其向劳务分包单位青岛联众建设劳务承包有限公司该工程负责人王××支付3250050元，向主管部门支付养老保障金1973478元，合计付款10455288元。王××出庭作证称，对于收到泰隆公司3250050元无异议，但其中有160万元是泰隆公司偿还其借款。一建公司对泰隆公司向王××的付款不予认可，认为其无权代表一建公司领取款项，对泰隆公司向主管部门支付养老保障金的行为，认为因鉴定结论中不含养老保障金，因此不应视作泰隆公司支付的工程款。泰隆公司和华泰隆公司亦认可鉴定结论中不包括养老保障金。一建公司提交收据中载明的付款人�为泰隆公司，支付养老保障金的付款人亦为泰隆公司。
一建公司起诉要求解除合同，泰隆公司和华泰隆公司于
2012年5月17日表示同意。
上述事实，有双方当事人提交的证据及青岛山海合工程造价咨询有限公司出具的《鉴定书》、工程造价司法鉴定报告的补充说明及原审证据交换和庭审笔录在案为凭，已经质证，可以采信。
原审法院认为，一建公司作为具备相应施工资质的施工企业，其与泰隆公司及与华泰隆公司分别签订的施工合同均合法有效。因一建公司与泰隆公司签订的施工合同系通过招投标方式确定且经备案，根据最高人民法院有关司法解释的规定，本案的工程造价应当按照该份合同约定进行结算。虽然泰隆公司和华泰隆公司在庭审中提交本案三方于2011年11月3日签订的《承诺书》，承诺仍按一建公司与华泰隆公司签订的合同履行，但因该约定与我国招标�标法的效力性强制性规范相悖，故原审不予采信。从相关审批手续来看，本案项目系泰隆公司所有，合同履行过程中，华泰隆公司并未实际参与工程管理亦未支付款项，因此一建公司向华泰隆公司主张权利，原审不予支持。一建公司起诉要求解除合同，泰隆公司与华泰隆公司均表示同意，原审予以确认。本案争议焦点在于：一、涉案工程造价及损失的认定；二、涉案工程付款数额的认定；三、一建公司是否享有工程价款优先受偿权。
关于第一个焦点问题。原审认为，虽然一建公司分别与泰隆公司及华泰隆公司签订施工合同，但是一建公司与泰隆公司签订的合同系经过招投标程序且已备案的合同，应当作为本案的结算依据。根据原审法院委托青岛山海合工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，双方对于部分工程造价43500432.57元无异议，原审予以确认。对于已确认签�的工程造价中基础超深回填毛石砼部分，鉴定人依据现有资料鉴定造价为3114493.95元，庭审质证中，因双方当事人均认为该造价过高，一建公司同意在原鉴定结论的基础上对基坑超深深度扣减0.9米进行造价调整，泰隆公司及华泰隆公司虽然仍认为过高，但其未能提供有效证据证明其主张，因此原审法院要求鉴定人按照一建公司自认的基坑超深深度进行调整，调整后基坑回填的工程造价为1735471.05元，调减1379021.95元，因此工程总造价相应调减1379021.95元，调减后的工程总造价为46114210.86元（计算公式：43500432.57＋3992800.24-1379021.95）。
对于鉴定结论中未签字确认的签证单及索赔费用部分，泰隆公司和华泰隆公司对于工程一层通廊处现场已制作绑扎但未安装的钢筋造价303425.14元及现场盘点钢筋材料费200645.20元无异议，原审予以确认。未经建设单位签字确认的签证部分造价770238.83元，泰隆公司和华泰隆公司有异议，但根据鉴定人的意见该部分签证虽无建设单位签字，但可以结合现场情况予以确认，原审亦予以采信。临时设施费部分造价l458098.34元，鉴定人按照目前工程实际完工部分造价计取临时设施费，较为公平合理，原审予以采信。一建公司提交的证据9系现场围挡、临时板房价值185986.16元，而鉴定人当庭表示所有的围挡均已包含在临时设施费中，但临时板房未计入其中，原审法院要求一建公司举证证明其提交的证据9当中临时板房的实际价值，但一建公司在法院指定的期间内未提供相应的证据，因此，原审对于一建公司要求将证据9当中的围挡和临时板房价值185986.16元单独计算的请求，不予支持。关于索赔费用，因庭审中泰隆公司与华泰隆公司对于一建公司向供货商承担的违约责任不予认可，其他予以认可，因此原审对于鉴定结论中停�窝工费用l048572元予以确认，其他费用因一建公司未能提供其已实际对外履行赔偿义务的证据，原审不予支持。
综上，根据鉴定结论及本案当事人的举证据情况，原审认定涉案工程已完工部分造价为46114210.86元，此外泰隆公司还应承担工程一层通廊处现场已制作绑扎但未安装的钢筋造价303425.14元、现场盘点钢筋材料费200645.20元、未经建设单位签字确认的签证部分造价770238.83元、临时设施费部分造价1458098.34元、停工窝工费用1048572元，以上款项合计49895790.37元。
关于第二个焦点问题。原审认为，一建公司自认收到泰隆公司支付工程款5231760元，泰隆公司和华泰隆公司无异议，原审予以确认。泰隆公司和华泰隆公司另外提交其向王××及王××的工作人员管××支付工程款的证据，王××出庭作证认可其中1650050元系本案工程款。一建公司对于王系其劳务分包单位本案工程负责�的身份无异议，因此王××在本案中认可收取的工程××款可以视作泰隆公司向一建公司支付的工程款。泰隆公司和华泰隆公司认为其向主管部门支付养老保障金1973478元应充抵工程款，因双方当事人及鉴定人均确认该养老保障金并未计入工程总造价，故原审对泰隆公司和华泰隆公司该项请求不予支持。综上，泰隆公司共向一建公司支付工程款6881810元（计算公式：5231760元＋1650050元），尚欠工程款及损失赔偿43013980.37元（计算公式：49895790.37元-6881810元）。
关于第三个焦点问题。原审认为，根据合同法第二百八十六条的规定，发包人未按约支付工程价款的，承包人对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。庭审中，泰隆公司和华泰隆公司对一建公司主张的优先受偿权亦无异议，原审予以支持。根据法释（2002）16号最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，因此一建公司享有优先受偿权的部分不应包括停工窝工费用1048572元，其享有优先受偿权部分价值为41965408．37元（计算公式：43013980.37元-1048572元）。
综上，本案工程造价、现场材料费及停工窝工损失等合计49895790.37元，泰隆公司已经支付一建公司工程款6881810元，尚欠43013980.37元应予偿还。华泰隆公司因并未参与本案合同的施工，亦非项目所有人，因此一建公司向其主张权利，原审不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百六十三条、第二百八十三条、第二百八十六条、第二百八十七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、一建公司与泰隆公司于2010年11月1日签订的《青岛市建设工程施工合同》及一建公司与华泰隆公司签订的《青岛市建设工程施工合同》均于2012年5月17日解除；二、泰隆公司于本判决生效之日起10日内支付一建公司工程款及停工窝工费用合计43013980.37元；三、一建公司对其施工的本案工程在41965408.37元范围内享有工程价款优先受偿权；四、驳回一建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费296800元，保全费5000元，合计301800元，由一建公司负担40000元，泰隆公司负担261800元。鉴定费498640元，由一建公司负担249320元，泰隆公司负担249320元。因�述费用均由一建公司预交，泰隆公司应于本判决生效之日起10日内支付一建公司上述费用551120元。
一建公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，应依法予以改判。事实与理由：一建公司在一审起诉时明确要求泰隆公司除了支付工程款外，还应支付利息。一建公司要求泰隆公司按银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，原审判决遗漏该项请求应予纠正。关于机具及材料租赁费问题。泰隆公司应当赔偿因窝工给一建公司造成的机具及材料租赁费损失923610.50元。该项损失是因窝工而造成的，鉴定部门对此项损失己作出了鉴定，且该项损失泰隆公司已予以认可。因此，泰隆公司应对该损失进行赔偿。请求：1.依法判令泰隆公司以欠款43013980.37元为基数，自2012年5月17日合同解除之日至本判决生效之日，按银行同期贷款利率支付利息；依法判令泰隆公司支付机具租赁费336120元及材料租赁费587490.50元，共计923610.50元；3.本案诉讼费用由泰隆公司负担。
泰隆公司答辩称，一建公司虽然在原审起诉时主张过利息，但未明确数额，也未就此交纳诉讼费，在一审审理过程中也未提及此事，这不应算一项明确的诉讼请求，原审未判决是正确的。关于机具与材料租赁费问题在一审起诉状中未提及，应当视为其未主张权利。一建公司的上诉请求和事实理由不成立，应依法予以驳回。
华泰隆公司未陈述意见。
泰隆公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，应依法予以改判。事实与理由：涉案鉴定报告对工程造价中基础超深回填毛石砼部分进行鉴定时，所采用签证中的测量中转点存在错误。因双方当事人均认为该部分工程量造价过高，鉴定机构仅根据一建公司一方同意调整后的基坑超深深度进行造价鉴定，并未对涉案工程进行现场实际测�，致使调整后的基坑超深深度仍与事实不符，原审以鉴定报告作为判决依据损害泰隆公司的合法权益。请求：1.依法撤销原审判决，改判减少工程款150万；2.本案诉讼费用由一建公司承担。
一建公司答辩称，原审依据鉴定结论对工程造价中基础超深回填毛石砼部分工程量的认定是正确的。泰隆公司的该上诉请求不能成立，应依法予以驳回。
华泰隆公司未陈述意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是一建公司主张的逾期付款利息是否成立；二是一建公司主张的机具及材料费损失是否成立；三是原审对基础超深回填毛石砼部分工程量的认定是否正确。
关于一建公司主张的逾期付款利息是否成立的问题。虽然一建公司在起诉状中主张了逾期付款利息，但在本案鉴定结论出具后，一建公司将该项诉讼请求变更为：泰隆�司与华泰隆公司共同支付一建公司工程款4700万元；将第四项诉讼请求变更为：泰隆公司和华泰隆公司赔偿因未及时提供施工图纸等原因给一建公司造成的一切停工窝工损失400万元。一建公司未就工程款主张逾期付款利息，而且一建公司仅就上述5100万元诉讼请求交纳了诉讼费用，故原审未判决泰隆公司支付逾期付款利息正确。一建公司主张支付逾期付款利息的理由不能成立，本院依法不予支持。
关于一建公司主张的机具及材料费损失是否成立的问题。虽然鉴定结论对机具及材料费损失作出了评估，但上述损失费用的评估依据是一建公司单方制作的资料，鉴定人亦将此列为争议内容，现泰隆公司不予认可。一建公司亦未向本院提交其已实际对外承担赔偿义务的证据，故原审对其诉求不予支持是正确的。
关于原审对基础超深回填毛石砼部分工程量的认定是否正确的�题。原审庭审期间，鉴于双方当事人均认为该部分工程量造价过高，原审法院已要求鉴定人按照一建公司自认的基坑超深深度进行调整。一、二审期间，泰隆公司虽然仍认为该部分工程量造价过高，但未提供有效证据证明其主张，故原审以调整后的深度认定基础超深回填毛石砼部分工程量是正确的。本院依法予以支持。
综上，一建公司与泰隆公司的上诉请求和事实理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31336元，由青岛一建集团有限公司负担13036元，由青岛泰隆国际商业广场有限公司负担18300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 师京华
代理审判员 李守军
二〇一四年二月十日
书 记 员 严 静