内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第1035号
上诉人（一审原告）史某甲，男，1962年9月11日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
上诉人（一审原告）史某乙，男，1965年2月20日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
上诉人（一审原告）史某丙，男，1968年2月14日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
以上三名上诉人共同委托代理人宝华，内蒙古适宜律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）史某丁，男，1972年10月7日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人郭某某（系史某丁妻子），女，1971年3月6日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
上诉人史某甲、史某乙、史某丙因与被上诉人史某丁继承纠纷一案，不服内蒙古自治区海拉尔区人民法院（2014）海民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员乌日汗担任审判长，审判员刘春晓，代理审判员项思丽参加的合议庭，于2015年12月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人史某甲、史某丙及史某甲、史某丙、史某乙共同委托的代理人宝华，被上诉人史某丁及其委托代理人郭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告史某甲、史某乙、史某丙与被告史某丁系兄弟关系，其父亲史某某于1989年5月31日去世，其母亲宋某某于1994年5月18日参加房改取得176号房屋中的主房（面积为43.7平方米，有产权证）产权。原告史某甲在176号房屋院内建设了一个风斗即畜产品店（面积为25.78平方米，无产权证）。该院内有另一个面积为31.93平方米的风斗（无产权证）即自行车修理店。宋某某于被告史某丁结婚时将主房赠与给被告且已交付被告使用，但未办理产权过户手续。2007年6月8日，海拉尔区建设局给被告史某丁送达的2007年海裁字第（51）号行政裁决书载明：176号房屋的被拆迁人即被告史某丁，主房面积43.7平方米，两个风斗面积分别为31.93平方米、25.78平方米，评估价格为108970元。因拆迁当事人双方未达成协议，经拆迁人中天公司申请，裁决被拆迁人史某丁选择货币补偿或产权调换。如被拆迁人不按期搬离现场，拆迁人将申请强制执行。拆迁当日即2007年9月27日，宋某某及原告史某甲与拆迁人中天公司签订拆迁协议，被告未参加。协议内容：“176号房屋院内产权人宋某某及史某甲的建筑面积为101.41平方米（其中住宅房43.7平方米），经双方协商，甲方（中天公司）给乙方回迁门市房面积61平方米，门市套内面积63平方米，最后按测绘面积，超出部分按照平方米对外销售价补差价。乙方房屋拆计面积为61平方米，回迁门市位置在中天时代超市南（期房）、原址60米左右。”即176号房屋的拆迁面积与回迁安置面积的比例为1：0.6。三名原告认为宋某某与中天公司签订拆迁协议的行为系其对被告赠与主房行为的撤销，但未提交有效证据予以证明。门市房于2012年交付，实际面积为60.39平方米，实际位置系海拉尔区海桥家园中天X座X号门市房，与协议约定不尽一致。门市房现由被告占有、使用。被继承人宋某某于2014年2月11日去世，未留有遗嘱或遗赠扶养协议。宋某某共有子女六名：史某甲、史某乙、史某丙、史某胜、史某丁及史某杰。史某胜于2010年去世，未婚且无子女。史某杰明确表示放弃家庭财产继承权，故被继承人宋某某的法定继承人有四名，即三名原告与被告史某丁。关于176号房屋中25.78平方米的风斗，双方当事人均认可系原告史某甲所有；关于31.93平方米的风斗，三名原告认为系原告史某甲所有，被告认为系宋某某所有，双方均不主张在本案中分割该风楼的回迁安置面积；三名原告认为门市房系176号房屋的回迁安置房，主房归宋某某所有，门市房中的24平方米系主房置换而来，属于遗产。故诉请与被告按照法定继承等分被继承人宋某某位于海拉尔区海桥家园中天X座X号门市房中属于其遗产部分的24平方米，并确认原告史某甲在门市房中的共有面积。被告史某丁认为门市房系其所有主房的回迁安置房，不同意三名原告的诉讼请求。在案件审理过程中，经原告史某甲申请，一审法院委托呼伦贝尔鸿实房地产价格评估有限责任公司对门市房进行价格鉴定。鉴定机构向本院出具的《内建房估证字（2007）019号房地产估价鉴定报告》载明：门市房评估鉴定金额为763000元，评估单价为12648.19元，面积为60.39平方米。原告史某甲为此预交鉴定费8000元。
一审法院认为，本案系继承纠纷，争议焦点是被继承人宋某某的遗产范围即门市房是否系遗产。双方当事人均认可被继承人宋某某将主房赠与被告，但未办理过户手续。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第85条的规定，宋某某对被告的赠与行为合法有效。原告认为宋某某与中天公司签订拆迁协议的行为系其对赠与行为的撤销，没有事实依据，不予支持。三名原告诉请与被告按照法定继承等分门市房中属于宋某某遗产部分的24平方米（主房回迁安置的面积），无事实依据及法律依据，不予支持；三名原告主张确认原告史某甲在门市房中的共有面积，该诉请与本案案由不属同一法律关系，不予审理，原告史某甲可另案诉讼；双方当事人均不要求分割176号房屋院内31.93平方米风斗的回迁安置面积，系当事人对其权利的处分，予以支持，对该部分不予审理。原告史某甲申请对门市房进行鉴定，预交鉴定费8000元，但其诉请与该鉴定无关，故该款由原告史某甲负担。综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第85条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告史某甲、史某乙及史某丙的诉讼请求。案件受理费100元，由原告史某甲、史某乙及史某丙负担；鉴定费8000元，由原告史某甲负担。
上诉人史某甲、史某乙、史某丙上诉称，请求撤销一审判决，依法改判等分被继承人的遗产并进行析产确定财产共有人的份额。事实及理由：一、一审法院适用法律错误，继承案件应当首先确定被继承人宋某某在回迁房屋中所占遗产的份额。一审法院不应当驳回上诉人要求析产和确认回迁房屋中上诉人史某甲与被继承人宋某某在共有回迁房屋中各自占有的面积。根据《中华人民共和国继承法》第26条第2款的规定，通过析产确定继承财产的范围是人民法院审理继承案件的前提。所以，对于上诉人在一审提出的对诉争共有回迁房屋享有部分所有权的情况及被继承人宋某某在回迁房屋中的遗产份额，应当在本案一审法院解决，一审法院不应当再判令上诉人另行提起析产之诉，这是增加当事人的讼累，系适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，海拉尔区海桥家园X座X号门市房是上诉人史某甲与被继承人宋某某的共有财产。应当对二人各自占有的份额及面积进行确定。1、一审法院经审理查明部分已经确认海拉尔区海桥家园X座X号门市是上诉人史某甲与被继承人宋某某以其二人的原拆迁房屋回迁所得。2、被上诉人史某丁所主张原拆迁协议中176号房屋中43.7平方米主房在拆迁置换后的24平方米门市房是被继承人宋某某赠与上诉人的财产理由不成立。被继承人宋某某生前将主房43.7平方米赠与被上诉人是事实，但在2007年9月27日被继承人宋某某以其行为即以签定拆迁协议的形式撤销了先前的赠与行为，该回迁后的门市房中的24平方米即是被继承人的遗产，一审法院认定撤销赠与无证据证实是错误的。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第39条的规定，该遗嘱涉及的标的物被拆迁的主房43.7平方米赠与被上诉人部分应被视为撤销。因为被继承人的原房产被拆迁后的对价是：由拆迁部门与被拆迁人在拆迁协议中约定的产权调换的房屋。标的物被拆迁一般是因标的物所有权人同意拆迁并与房屋拆迁部门达成补偿协议引起。因此，标的物所有权人即被继承人同意标的物被拆迁的行为是导致标的物灭失的重要因素。标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后，又以补偿协议形式同意将标的物拆迁，这应被视为其在立遗嘱后又以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失。被继承人所获得的产权调换房屋与原标的物为不同的物。该产权调换房屋属于立遗嘱后新获得的财产。由于被继承人并未明确表示产权调换房屋的处分方式作为遗嘱的组成部分，因此不能将产权调换房屋作为遗嘱中标的物的变更。根据最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第1辑（总第49辑），人民法院出版社2012年版，第264—265页的指导意见可以证明该回迁房屋中的24平方米应当作为被继承人的遗产。三、一审法院认定原回迁房屋面积31.93平方米即回迁后所得的门市房19平方米双方从未表示过不同意分割，一审法院不予分配无法律依据。首先在一审中上诉人史某甲承认原回迁房屋面积31.93平方米的风斗是上诉人史某甲赠与被继承人的房屋，回迁所得门市房的面积19平方米房产也给了被继承人，被上诉人对上述事实也认可。作为被继承人的财产门市房19平方米的价值一审法院也应当确认是被继承人的财产，既然是遗产一审法院就应当进行分割。第二、本案是继承纠纷，一审庭审中上诉人从未表示过不继承或放弃继承被继承人的财产，一审法院以双方当事人不要求分割这部分财产无事实和法律依据。综上，请求撤销一审判决并依法判令等分被继承人宋某某（24＋19）平方米门市房的遗产价值并进行析产后确定财产共有人史某甲在该门市房中占有18平方米的房产份额。
被上诉人史某丁答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。涉案的60.39平方米的车库，是由史某丁所有的为面积43.7平方米的主房置换的，其中并不包含31.93平方米的风斗，另一个25.78平方米的风斗已置换成现金，由三名上诉人在史某丁不知情的情况下领取的，至于置换的具体数额史某丁也不清楚，自拆迁至回迁的四年多时间，有关拆迁的补偿和拆迁费史某丁均不知情。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。证据如一审判决所列。
本院认为，上诉人史某甲、史某乙、史某丙对其提出的诉讼主张，应当提供证据加以证明。本案中，位于海拉尔区海桥家园中天X座X号门市房，系由176号房屋面积为43.7平方米的主房及该主房院内面积分别为31.93平方米和25.78平方米的两个风斗拆迁置换所得，其中三位上诉人均认可被继承人宋某某已将主房赠与被上诉人史某丁，但认为宋某某其后与中天公司签订拆迁协议的行为应视为其对赠与行为的撤销，故主张由该主房回迁后的门市房中的24平方米面积应作为遗产由各继承人等分。因三位上诉人的该项上诉主张无事实依据，且二审庭审中三位上诉人自认涉案门市房中由主房置换的该24平方米面积可以归被上诉人所有，故对其该项上诉请求，本院不予支持。对上诉人称一审中双方均未表示过不同意分割176号房屋院内31.93平方米风斗的回迁安置面积，一审法院不予分配无法律依据的主张。根据一审卷宗第149页上数第17行至22行中上诉人与被上诉人均明确表示不要求对31.93平方米风斗的回迁安置面积在本案中予以分割的记载，一审法院据此认为该主张系当事人对其权利的处分，故对该部分不予审理并无不当，本院予以支持。对一审法院认为三名上诉人要求确认史某甲在门市房中的共有面积，与本案不属于同一法律关系，史某甲可另案诉讼的主张不违反法律规定，本院予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人史某甲、史某乙、史某丙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌日汗
审 判 员 刘春晓
代理审判员 项思丽
二〇一六年三月七日
书 记 员 毅茹罕
附：本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；