江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰中刑二终字第00046号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，泰兴市丽莎服饰有限公司（以下简称丽莎公司）法定代表人。被告人王某甲因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月19日被取保候审，2014年3月13日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
辩护人严小莉，江苏恒桥律师事务所律师。
辩护人于龙平，江苏天滋律师事务所律师。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人王某甲犯诈骗罪一案，于2015年4月14日作出（2014）泰刑初字第0238号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派代理检察员曹莉出庭履行职务，被害单位诉讼代理人杨某、上诉人王某甲及其辩护人严小莉、于龙平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2013年11月12日，经中间人介绍，枣庄昱坤贸易有限公司的杨某、薛某等人持500万元银行承兑汇票来泰兴找黄某甲帮助办理贴现业务。11月13日，双方经协商口头达成了由黄某甲将公司网银和个人身份证交给杨某，贴现款进入黄某甲公司银行账户后再转给杨某的协议。11月14日上午，黄某甲将杨某等人带至珊瑚农商行，当面被告人王某甲，将个人身份证和伊麦公司网银交给杨某，并告知杨某其经营的伊麦公司不能办理贴现业务，由被告人王某甲经营的丽莎公司帮助办理贴现业务。被告人王某甲看到500万元承兑汇票是2013年9月由山东枣庄一家银行开出，汇票反面最后背书的是山东一家公司。杨某在被告人王某甲与黄某甲均承诺贴现款肯定进入伊麦公司账户的前提下，同意由被告人王某甲经营的丽莎公司帮助办理贴现业务。因丽莎公司当时的授信额度只剩400万元，被告人王某甲遂向珊瑚农商行主任吴某甲提出通过提升丽莎公司授信额度的方式办理贴现，经吴某甲请示泰兴农商行，泰兴农商行同意临时增加丽莎公司的授信额度。珊瑚农商行信贷主管蒋某甲应吴某甲要求向泰兴农商行上报提升丽莎公司授信额度的资料。11月14日下午，被告人王某甲与杨某、丽莎公司会计吴某乙等人在珊瑚农商行办理该500万元承兑汇票的相关贴现手续。后杨某持相关手续与黄某甲、吴某乙等人同至泰兴农商行查验汇票真伪，因银行下班当日查验未果，该承兑汇票等相关资料被杨某带走。2013年11月15日上午，因贴现手续缺少丽莎公司印章，黄某甲遂打电话让被告人王某甲将丽莎公司网银和印章送至泰兴农商行，但被告人王某甲只同意送印章，拒绝送交丽莎公司网银，后泰兴农商行所需贴现手续全部办理结束。11月15日下午，杨某与黄某甲等人在泰兴农商行等待贴现款到账，当人民币487.4375万元贴现款汇入丽莎公司账户后，黄某甲多次打电话、发送短信给被告人王某甲，要求被告人王某甲立即将贴现款转入伊麦公司账户，但被告人王某甲关闭手机，且当即将枣庄昱坤贸易有限公司人民币487.4375万元贴现款通过网银、现金支票转账等方式，分别汇入蒋某乙、陈某丙、申某、王某乙、刘某甲、王某丙、江苏腾发公司等账户，用于支付工人工资、偿还其经营所欠债务和代他人还债等方面。2013年11月15日下午，黄某甲、杨某得知被告人王某甲将该贴现款转出后，双方补充签订了两份关于500万元承兑汇票贴现的委托书。
原审人民法院认为，被告人王某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。被告人王某甲已退出赃款人民币28万元，公安机关已追回部分赃款，均可以对被告人王某甲酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪对被告人王某甲判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元；未扣押的赃款人民币206.300204万元，在查明被告人王某甲财产下落后予以追缴，与已冻结赃款人民币211.537296万元、扣押在案赃款人民币69.6万元，一并发还给被害单位枣庄昱坤贸易有限公司。
上诉人王某甲提出的上诉理由是：1、一审诉讼程序违法。2、一审认定的案件事实存在重大错误。（1）杨某背书给伊麦公司的时间是在2013年11月14日午饭前；（2）询问方圆公司能否帮助办理贴现，明确方圆公司不能办理贴现业务的事实是在2013年11月14日下午，而非一审判决认定的上午；（3）上报提升丽莎公司授信额度的资料是在11月14日下午；3、上诉人主观上不具有非法占有的意图，客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成犯罪。（1）上诉人认为承兑汇票已经背书给了黄某甲的伊麦公司，票据权利已经转让归伊麦公司所有；（2）黄某甲欠上诉人巨额债务，上诉人扣留贴现款是想借此机会以贴现款冲抵黄某甲欠款，行使自我救济的权利。二审庭审过程中，上诉人王某甲对其构成侵占罪表示自愿认罪。
辩护人严小莉提出如下辩护意见：1、上诉人王某甲的行为不构成诈骗罪，只是在拿到贴现款后无理由拒不返还，应以侵占罪对其定罪量刑。2、王某甲亲属在二审过程中退赔被害单位140万元，王某甲另出具58.38万元欠条，被害单位对王某甲表示谅解，同意以侵占罪对其进行处罚。3、王某甲主观恶性较轻，其行为没有造成严重的法律后果。4、王某甲归案后如实供述了自己的罪行，且当庭自愿认罪。5、王某甲在二审庭审前与被害单位达成和解且全部退赔，建议对其从轻处罚并适用缓刑。为支持其辩护理由，辩护人当庭提交谅解书、转款凭证及欠条复印件等书证。
泰州市人民检察院当庭提出如下意见：原审判决认定上诉人王某甲犯诈骗罪的部分事实错误，定性不当，建议以侵占罪追究其刑事责任，并根据其在二审期间退赃的情节，对王某甲判处有期徒刑二年至三年，并处罚金。被害单位诉讼代理人当庭对王某甲表示谅解，并同意检察机关上述意见。
二审经审理查明，2013年11月12日，枣庄昱坤贸易有限公司的杨某、薛某等人持500万元银行承兑汇票到泰兴找黄某甲帮助办理贴现业务。11月13日，双方商定，由黄某甲将公司网银和个人身份证交给杨某，贴现款进入黄某甲经营的伊麦公司银行账户后再转给杨某。11月14日，黄某甲将杨某等人带至泰兴市珊瑚农商行，经查询，伊麦公司办理不了贴现业务。黄某甲打电话给上诉人王某甲，向王某甲提出借其经营的丽莎公司账户帮杨某等人贴现，贴现款进伊麦公司账户，王某甲表示同意。黄某甲遂告知杨某等人可先将承兑汇票背书至伊麦公司名下，再背书至丽莎公司名下，由丽莎公司帮助办理贴现业务，贴现款进伊麦公司账户，杨某等人亦表示同意。11月15日下午，杨某与黄某甲等人在泰兴农商行等待贴现款到账，当人民币487.4375万元贴现款汇入丽莎公司账户后，黄某甲多次打电话、发送短信给王某甲，要求王某甲立即将贴现款转入伊麦公司账户，王某甲关闭手机，且当即将487.4375万元贴现款通过网银、现金支票转账等方式，分别汇入蒋某乙、陈某丙、申某、王某乙、刘某甲、王某丙、江苏腾发公司等账户，用于支付工人工资、偿还其经营所欠债务或代他人还债等。
案发后，公安机关已冻结江苏腾发公司账户资金人民币51.145858万元、丽莎公司账户资金人民币1.637754万元、陈某丁的账户资金人民币20万元、袁某的账户资金人民币10万元、肖某乙的账户资金人民币13.3万元、黄某丙的账户资金人民币20万元、吴某乙的账户资金人民币7.4999万元、刘某的账户资金人民币7.9434万元、黄某乙的账户资金人民币3.5万元、王某丁的账户资金人民币3.4389万元、王某丙的账户资金人民币67.916684万元、陈某丙的账户资金人民币3.4446万元、吴某丙的账户资金人民币1.7102万元，共计人民币211.537296万元。苏州市吴江区人民法院裁定扣划丽莎公司在泰兴农商行存款人民币58.380752万元。王某甲应珊瑚农商行主任吴某甲要求，代黄某丁偿还的贷款本息共计人民币41.6万元，侦查机关予以追回，暂存于泰兴市公安局。王某甲退出赃款人民币28万元。
二审审理过程中，被害单位枣庄昱坤贸易有限公司对王某甲表示谅解，要求以侵占罪对王某甲侵占该公司贴现款479.5173万元的行为追究刑事责任，并要求其退还承兑汇票贴现款。除司法机关已经冻结、扣押的281.1373万元外，王某甲亲属已于2015年11月19日给付140万元，王某甲向被害单位承诺于释放后两年内再偿还58.38万元，被害单位予以认可。
上述事实，有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
（一）关于票据贴现过程的综合证据
1、证人黄某甲的证言证实，其是伊麦公司法定代表人；2013年11月12日，杨某等人经人介绍来泰兴找其帮助贴现500万元承兑汇票；11月13日，双方口头谈妥将其身份证和公司网银都交给杨某后再办理汇票贴现业务；11月14日上午，在珊瑚农商行，其对王某甲说山东人有张承兑汇票要贴现，并当面将身份证、公司网银都交给杨某；其告诉杨某伊麦公司不能贴现该汇票，找王某甲的丽莎公司来贴现；下午2时许，王某甲与杨某、吴某乙等人在蒋某甲办公室办理背书手续，其后与杨某、吴某乙等人同至泰兴农商行验票未果；11月15日上午，其和杨某等人在泰兴农商行办理贴现时，打电话让王某甲将公司印章和网银送来，但王某甲派人只送来印章，不同意送网银；下午快要放款时，其打电话给王某甲，王某甲说“在办”，后再打电话给王某甲，王某甲已关机；500万元贴现款进到丽莎公司账户后，被王某甲全部转走；在返回珊瑚途中，其让杨某打“110”报警，并和杨某补签了两份委托协议，当时心里着急，没有看协议内容直接签了名；王某甲和陈某戊帮其担保了银行贷款，其将公司交给王某甲和陈某戊经营20年。
2、证人杨某（枣庄昱坤贸易有限公司业务员）的证言证实，2013年11月12日，经人介绍，其与薛某等人持公司一张500万元承兑汇票至泰兴找黄某甲帮助办理贴现业务；11月13日，双方口头谈妥由黄某甲将公司网银和个人身份证交给其，贴现款进入黄某甲公司账户后再转至其银行账户；11月14日上午，在珊瑚农商行，黄某甲向王某甲介绍说山东的杨总有500万元汇票来贴现，他自己公司不能贴现，由王某甲公司帮助贴现；下午2时左右，各方在珊瑚农商行办理背书贴现手续，其后与黄某甲、王某甲公司会计同至泰兴农商行查验汇票未果，其带走该汇票；11月15日上午，在泰兴农商行，其让黄某甲打电话向王某甲要公司网银，王某甲不同意送交公司网银，因王某甲说过贴现款直接进入黄某甲公司账户，所以其没有坚持要王某甲公司网银；15日下午3时许，银行工作人员说贴现款早已进账并给了回单，回单显示贴现款进入王某甲公司账户，而不是黄某甲公司账户，其多次让黄某甲打电话、发短信给王某甲，但贴现款一直未进黄某甲公司账户，后王某甲手机关机；其立即驾车去珊瑚找王某甲，途中拨打“110”报警。证人薛某（枣庄昱坤贸易有限公司实习会计）的证言与上述内容基本一致。另有辨认笔录证实杨某案发后准确辨认出王某甲。
3、证人吴某甲（珊瑚农商行主任）的证言证实，11月14日上午，王某甲与黄某甲一起到珊瑚农商行贴现承兑汇票，当时同来的还有其他几个人，王某甲拿出一张500万元承兑汇票原件给其看；其告诉王某甲丽莎公司贴现额度只剩400万元，不能贴现500万元承兑汇票，王某甲让其联系总行增加额度，其联系总行授信部陈某甲后给王某甲公司增加了200万元贴现额度，下午3时许，该额度批下来，后王某甲等人找信贷主管蒋某甲办理贴现，并持相关手续去总行办理贴现；申请增加额度及后来办理贴现手续都由王某甲经办；贴现资金由总行营业部直接汇至丽莎公司账户，其让王某甲帮助归还了黄某丁的到期贷款本息共计41.6万元。
4、证人蒋某甲（珊瑚农商行信贷主管）的证言证实，2013年11月14日上午，王某甲说有一张500万元承兑汇票要贴现，但王某甲公司只有400万元额度，故让王某甲找吴某甲主任；半小时后，吴某甲说已请示总行同意给王某甲公司增加200万元额度，并让其为王某甲公司上报授信资料；下午3时左右，王某甲和吴某乙将500万元承兑汇票和前手江苏腾发公司的购销合同、增值税发票带到其办公室办理贴现业务，其审查交吴某甲审批，后将手续交给王某甲到总行营业部办理贴现；11月15日上午10时左右，总行回复经审查可以办理贴现，但当时王某甲的授信还没有审批，没有办理贴现；下午上班后看到授信已审批，遂在网上办理了贴现，并上传至总行营业部。另有证人陈某甲（泰兴农商行授信部副总经理）的证言证实珊瑚农商行报请审批增加丽莎公司授信额度的事实。
5、证人吴某乙（丽莎公司和江苏腾发公司总账会计）的证言证实，2013年11月14日下午2时许，王某甲打电话说有一张500万元承兑汇票要贴现，让其到公司准备资料，再将资料和印章带到珊瑚农商行，其到珊瑚农商行后，看到黄某甲、王某甲、还有山东一男一女均在蒋某甲办公室，山东男子拿了一张500万元承兑汇票让其背书，该汇票出票行是山东枣庄银行，出票人是山东一家单位，伊麦公司已背书转给丽莎公司；手续办好后，黄某甲驾车载其和山东人到泰兴农商行审核资料，在车上其听到黄某甲对山东人说此款一放即转到伊麦公司账户；到达泰兴农商行后未能查验，山东男子带走汇票；11月15日上午10时许，黄某甲打电话让其将丽莎公司印章和网银送到泰兴农商行办理贴现手续；其请示王某甲，王某甲说只送印章，不送公司网银，其让肖某甲将印章送到泰兴农商行交给黄某甲；下午4时许，王某甲打电话说钱已放，让其到珊瑚农商行办理转款，其打电话让现金会计黄某乙去办理；11月15日，黄某乙向其农商行卡内汇款21.75万元。证人肖某甲的证言印证其于11月15日根据吴某乙要求去泰兴农商行送印章，对方向其要公司网银的事实。
6、证人周某（江苏方圆型钢有限公司董事长）、陈某乙（江苏方圆型钢有限公司会计）的证言证实，2013年11月的一天，王某甲找周某帮助贴现一张500万元承兑汇票，被周某拒绝。
7、书证银行承兑汇票、产品购销合同、江苏增值税专用发票（复印件）证实，凭证号码为3130005125280206的银行承兑汇票，出票人枣庄瑞鑫化工科技有限公司，收款人枣庄百顺商贸有限公司，付款行枣庄银行，出票日期2013年9月29日，到期日2014年3月27日，出票金额人民币500万元；该汇票先后由枣庄百顺商贸有限公司背书给枣庄昱坤贸易有限公司、伊麦公司、江苏腾发公司、丽莎公司；2013年4月10日，丽莎公司与江苏腾发公司签订产品购销合同，合同标的额人民币662.6万元，并开具了增值税专用发票。
8、书证贴现凭证（复印件），证明凭证号码为3130005125280206银行承兑汇票，出票人枣庄瑞鑫化工科技有限公司，持票人丽莎公司，出票金额500万元，贴现率6.7%，贴现利息12.5625万元，实付贴现金额487.4375万元。
9、书证委托书及复印件，证明委托人杨某与被委托人黄某甲于2013年11月14日签订委托书，内容是：枣庄昱坤贸易有限公司有1张编号为3130005125280206、面额为500万元的银行承兑汇票，现委托伊麦公司贴现，转给丽莎公司贴现，扣息（月息5.15）后转给枣庄昱坤贸易有限公司账户或杨某个人账户现金为488.5842万元。
10、书证企业法人营业执照等证实，枣庄昱坤贸易有限公司于2008年1月24日成立，公司类型系有限责任公司，注册资本800万元，法定代表人王健；丽莎公司于2009年6月29日成立，公司类型系有限公司（自然人控股），注册资本200万元人民币，法定代表人王某甲；江苏腾发公司于2012年3月23日成立，公司类型系有限公司（自然人控股），注册资本500万元人民币，法定代表人陈某丁；伊麦公司于2005年5月27日成立，公司类型系有限公司（自然人控股），注册资本2100万元人民币，法定代表人黄某甲。
11、上诉人王某甲的供述证实，2013年11月14日上午，伊麦公司法定代表人黄某甲找其帮助贴现一张500万元承兑汇票，其先到珊瑚农商行吴某甲主任办公室，后黄某甲和一男一女同至吴某甲办公室，黄某甲从男子手中接过承兑汇票交给其，其看到该汇票金额为500万元；黄某甲说这两个人是山东的朋友，并将他的个人身份证和伊麦公司网银交给了山东男子；吃午饭期间，山东人要求贴现款进到伊麦公司账户，其与黄某甲均答应；其联系方圆公司贴现未果，遂找吴主任商量提升丽莎公司贴现额度，吴主任与泰兴农商行联系后让蒋某甲向总行申报；其让会计吴某乙来珊瑚农商行办理贴现资料，吴某乙和山东人一起在蒋某甲办公室办理贴现手续，当日授信额度尚未办好，黄某甲、吴某乙和山东人将贴现手续送到总行查询，因银行下班未能查询，山东人带走贴现资料；11月15日上午，黄某甲打电话向其要丽莎公司印章、网银，其只同意送印章，不同意送交网银；到下午三四点钟，丽莎公司账户网银收到进款信息，贴现款到账时，黄某甲打电话让其将钱转到伊麦公司账户，其骗黄某甲说钱未到账并关机，后用另外一部手机打电话到珊瑚农商行查询得知共进款480余万元，其中60万元左右被吴江法院冻结，余427.4375万元，后用网银分别转款给蒋某乙、陈某己、周某甲、江苏腾发公司、黄某丁；又用江苏腾发公司网银分别转款给其姐王某丙、吴某乙、其父王某乙、刘某、王某戊、黄某乙，另外将江苏腾发公司和丽莎公司拖欠的员工工资按财务工资单全部发掉；应吴某甲主任要求帮助黄某丁归还了41.6万元到期贷款本息；16日上午开机，其看到黄某甲发来催款短信，遂将该短信删除并继续关机。其知道该汇票不是黄某甲的，贴现款应该给山东人，但因为黄某甲欠其钱，其想借此机会将钱扣下。其从11月15日上午至17日上午，一直待在靖江的江苏腾发公司办公室。
（二）关于贴现款去向的证据
1、证人黄某乙（丽莎公司会计）的证言证实，2013年11月15日下午，王某甲让其到珊瑚农商行用转账支票从丽莎公司转款241万元到江苏腾发公司；另有8万元由王某甲用网银从丽莎公司转到江苏腾发公司；其后又根据王某甲要求，将江苏腾发公司账户上的249万元分别转入王某丙、吴某乙、申某、刘某、王某乙、王某戊等人的账户，另转入其本人账户3.5万元用于发放临时工工资，江苏腾发公司账户还有51万余元；当日下午，王某甲让其到珊瑚农商行从丽莎公司转款41.6万元到黄某丁账户，其公司与黄某丁没有经济往来。证人王某乙、王某丙、朱某、刘某、蒋某乙、王某丁、肖某乙、黄某丙、陈某丙、张某、王某戊、申某、周某甲等人证言分别证实，2013年11月15日至16日，王某甲通过转账等方式还款或代为还款的事实。
2、书证丽莎公司的活期存款账户明细，江苏腾发公司的活期存款账户明细，周某甲、陈某丙、吴某丙、王某丁、蒋某乙等人的账户交易明细，泰兴市公安局的协助冻结财产通知书（回执）证实，2013年11月15日，丽莎公司在泰兴农商行账户进账人民币487.4375万元及该款的去向、相关账户被冻结的情况。另有证人陈某丁的证言证实，因丽莎公司账户被法院冻结，王某甲以其名义注册江苏腾发公司，该公司实际由王某甲经营；书证工资表、丽莎公司的活期存款账户明细、江苏腾发公司的活期存款账户明细，证实江苏腾发公司、丽莎公司发放工人工资的时间、数额等情况。
3、书证苏州市吴江区人民法院（2013）吴江盛执字第0184号执行裁定书、协助扣划存款通知书、银行划扣款通知书、江苏省非税收入一般缴纳书（吴江市）、银行收款通知书证实，2013年12月6日，应申请执行人吴江市靓马纺织品有限公司申请，苏州市吴江区人民法院裁定扣划丽莎公司在农商行存款人民币58.380752万元。
（三）关于王某甲与黄某甲之间的债权债务关系的证据
1、证人陈某戊（经营惠农担保有限公司）的证言证实，2010年黄某甲向高港永安能建小额贷款公司借款200万元，由其担保，到期后黄某甲没能还款，以其名义向该公司借款250万元，由王某甲担保，到期又没能还款，高港法院已经判决由其和王某甲两人还款；2010年其在江阴农村商业银行高港支行贷款200万元，由普能集团担保，到期后因普能集团倒闭，由王某甲担保，2013年法院已经判决由其和王某甲共同承担200万元本息，该贷款由黄某甲使用；2011年黄某甲向吴江银行贷款300万元，由王某甲担保，后黄某甲还款30万元，到期后其到吴江银行出具70万元借据替黄某甲还债，该70万元由王某甲担保，其余200万元由王某甲做借据，其担保，该270万元利息一直由王某甲偿还；2011年5月份，黄某甲与其及王某甲签订租赁合同，黄某甲将伊麦公司挂面车间、门面房、仓库租赁给其和王某甲经营，合同期限20年，年租金15万元，但不是抵销黄某甲以前的债务，证人徐某甲、徐某乙证言与上述内容相互印证。
2、书证借条、吴江农村商业银行贷款凭证和进账单、民事判决书、民事调解书及厂房租赁合同等证实，王某甲及其经营的公司、陈某戊及其经营的公司与黄某甲及伊麦公司之间存在债权债务；黄某甲、徐某甲代表伊麦公司与王某甲及陈某戊签订厂房租赁合同，将伊麦公司租给王某甲及陈某戊。
（四）关于量刑事实方面的证据
1、公安机关出具的受案登记表、案发经过说明、归案情况说明，证明本案的案发经过及王某甲的归案情况。
2、公安机关出具的扣押物品清单及照片证实，王某甲于2013年11月19日退出赃款人民币28万元；泰兴农商行于2014年9月24日，向泰兴市公安局退还王某甲代黄某丁偿还的贷款本息共计人民币41.6万元。
3、书证谅解书、转账凭证等证实，二审审理过程中，王某甲亲属代为退出赃款140万元，被害单位对王某甲表示谅解，要求以侵占罪追究王某甲刑事责任。
本案二审审理的焦点是：1、上诉人王某甲有否采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取枣庄昱坤贸易有限公司承兑汇票贴现款？2、对上诉人王某甲的行为应当如何定性？3、犯罪数额应当如何确定？现结合全案证据、事实综合分析评判如下：
关于争议焦点之一，本院认为，认定上诉人王某甲采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取枣庄昱坤贸易有限公司500万元承兑汇票贴现款的部分事实不清，证据不足。
从查明的案件事实来看，1、书证承兑汇票、合同、发票等证实枣庄昱坤贸易有限公司名下500万元的银行承兑汇票，是先背书给黄某甲名下的伊麦公司，再背书给王某甲实际控制经营的江苏腾发公司、丽莎公司，最后由丽莎公司贴现。2、上诉人王某甲是应黄某甲临时请求，到珊瑚农商行运作汇票贴现事宜。3、王某甲与黄某甲之间确实存在数百万元的债权债务关系。4、证人杨某、黄某甲等人证言证实，枣庄昱坤贸易有限公司将500万元承兑汇票背书转让给伊麦公司，是基于该公司持票人杨某等人与黄某甲之间的委托贴现关系。王某甲承诺贴现款进入伊麦公司账户是在枣庄昱坤贸易有限公司将汇票背书转让给伊麦公司之前还是之后，证人黄某甲的证言前后不一、证人杨某、薛某的证言与王某甲供述之间亦存在矛盾。因此，在案证据不足以证实上诉人王某甲的虚假承诺导致枣庄昱坤贸易有限公司作出了汇票背书转让的处分行为。
本案中，王某甲经营的丽莎公司获得贴现款487.4375万元，被害单位枣庄昱坤贸易有限公司损失487.4375万元，是通过一系列票据背书转让行为完成的。王某甲辩解其是因看到汇票最后背书人是伊麦公司，才产生在贴现款到账后拒不归还，用以冲抵黄某甲欠款的念头。基于票据的无因性特征，且王某甲与黄某甲之间确实存在数百万元的债权债务关系，王某甲的辩解不能排除合理怀疑。一审判决认定上诉人王某甲采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取枣庄昱坤贸易有限公司500万元承兑汇票贴现款的部分事实不清，证据不足。对辩护人所持相关辩护理由予以采信。
关于争议焦点之二，本院认为，上诉人王某甲的行为构成侵占罪。
从查明事实来看，被害单位枣庄昱坤贸易有限公司委托黄某甲办理汇票贴现业务，黄某甲再委托王某甲以丽莎公司的名义进行贴现。上诉人王某甲明知枣庄昱坤贸易有限公司和黄某甲之间的委托贴现关系，亦明知杨某等人控制了伊麦公司网银及黄某甲身份证，承诺贴现款到账后进入伊麦公司账户；在贴现款到账后，黄某甲发短信、打电话催其转款，告知其该款应付给山东公司时，王某甲采取关闭手机、迅速转款等方式将贴现款占为己有；在枣庄昱坤贸易有限公司向公安机关报案，向人民法院提起自诉后，包括本案一审审理期间，王某甲均拒不退还。综上，上诉人王某甲将自己基于特定事由代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还，符合侵占罪构成要件，依法应当以侵占罪追究其刑事责任。对检察机关、被害单位及辩护人当庭建议对王某甲的行为以侵占罪定罪处罚的意见，本院予以采信。
关于争议焦点之三，本院认为，上诉人王某甲的侵占犯罪数额应当认定为487.4375万元。
经查，被扣押的58.380752万元是经人民法院审判确认应由上诉人王某甲偿还的债务，亦是人民法院依照生效法律文书采取强制执行手段予以扣划的；王某甲在487.4375万元到账后，短时间内对所有款项进行了转移，在案件侦查、起诉、一审审理期间，王某甲均无归还贴现款的意愿。王某甲对于上述款项均有侵占的主观故意，均应当认定为侵占犯罪数额。对辩护人所持相关辩护意见，本院不予采信。
另，关于本案的审理程序问题。本案是由原公诉机关泰兴市人民检察院提起公诉引发的二审刑事案件，在原公诉机关指控、一审判决认定的诈骗罪名不能成立的情况下，是否可以直接改判认定王某甲的行为构成侵占罪？
根据刑法第二百七十条规定，侵占罪属于告诉才处理的案件。自诉程序下，国家追诉机关放弃主动追诉权，将起诉权让位于被害人个人，使被害人拥有决定是否提起诉讼，是否将诉讼继续进行下去的权利和自由，并进而决定是否放弃对被告人刑事责任的追究。从本案的案发情况来看，被害单位枣庄昱坤贸易有限公司于案发后及时向公安机关报案，也曾经以王某甲等人构成侵占罪向人民法院提起自诉。在本案审理过程中，被害单位枣庄昱坤贸易有限公司仍然明确要求法院在当前诉讼程序中直接就王某甲的行为追究刑事责任。王某甲及其辩护人亦已当庭就事实认定和法律适用充分行使自己的辩护权利。因此，本院在二审程序中对王某甲的行为改变定性为侵占罪，既符合诉讼效率的要求，亦不违相关程序设置的初衷，不影响各方当事人权利的行使。
综上，本院认为，上诉人王某甲将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成侵占罪，依法应予惩处。案发后，公安机关冻结了部分赃款，一、二审审理期间，上诉人王某甲的亲属继续代其退出部分赃款，被害单位枣庄昱坤贸易有限公司对王某甲表示谅解，且王某甲在二审审理过程中对侵占罪表示自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人王某甲犯诈骗罪的部分事实不清，定性不当，本院依法予以改判。出庭检察员当庭发表的意见与事实和法律相符，本院予以采信。
关于辩护人另提出的“上诉人王某甲一贯表现较好，自愿认罪，取得被害单位谅解，建议对其从轻处罚”的辩护意见，具有事实依据，本院予以采信。关于辩护人建议对王某甲适用缓刑的辩护意见，本院认为，王某甲侵占数额巨大，依法应当判处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金，鉴于被害单位对其表示谅解，可对其在法定刑幅度内从轻量刑，但同时，其尚有58.38万余元未能退出，被害单位损失尚未全部得到挽回，对其适用缓刑不符合罪责刑相一致的刑罚原则。对辩护人该辩护意见，本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销泰兴市人民法院（2014）泰刑初字第0238号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王某甲犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月13日起至2016年3月12日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
三、上诉人王某甲退出的赃款人民币一百四十万元（已当庭发还），与已冻结赃款人民币二百一十一万五千三百七十三元、扣押在案赃款人民币六十九万六千元（其中二十八万元暂存于泰兴市人民法院，四十一万六千元暂存于泰兴市公安局），发还给被害单位枣庄昱坤贸易有限公司；
四、上诉人王某甲未退赃款人民币五十八万三千八百元，予以继续追缴，发还给被害单位枣庄昱坤贸易有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓蓉
代理审判员 曲 怡
代理审判员 祝年玺
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 沈元元
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。