广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第929号
上诉人（原审原告）：中山市凯迪建筑工程有限公司。住所地：中山市，组织机构代码××。
法定代表人：李玉英，该公司总经理。
委托代理人：陈小东，广东德疆律师事务所律师。
委托代理人：李荣凤。
被上诉人（原审被告）：欧阳国富，男，汉族，住江西省吉安市吉水县，公民身份号码×××5434。
委托代理人：罗春生，广东诺钧律师事务所律师。
委托代理人：程双。
上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司（以下简称凯迪建筑公司）与被上诉人欧阳国富建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法张民一初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年12月，凯迪建筑公司与欧阳国富签订建设工程施工合同1份，约定欧阳国富将其在南朗镇大车工业区的商住楼工程发包给凯迪建筑公司建设施工，合同价款为316800元。随后，双方又签订补充协议1份，约定，工程结算按实际建筑面积计算，计算单价按每平方米660元计算。上述合同有凯迪建筑公司的盖章确认。合同签订后，凯迪建筑公司将工程建设施工完毕并进行了竣工验收，2009年12月31日，涉案工程办理了房地产权登记，载明该房地产的建筑面积为471.29平方米。欧阳国富累计向凯迪建筑公司支付了工程款296082元。凯迪建筑公司和欧阳国富均确认，按照结算价，欧阳国富还应当支付其工程款20718元，但欧阳国富认为凯迪建筑公司交付的商住楼存在楼顶漏水等质量问题及偷工减料，欧阳国富拒绝继续向其支付剩余工程款。凯迪建筑公司催讨工程余款未果，遂向原审法院起诉，请求判令：1.欧阳国富立即支付工程款101800元及利息（以101800元为基数，从2010年10月28日起至还清全部欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由欧阳国富负担。案件审理过程中，凯迪建筑公司向原审法院提出申请，将第一项诉讼请求变更为:1.欧阳国富立即支付工程款20718元及利息（以20718元为基数，从2010年10月28日起至还清全部欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
案件审理过程中，欧阳国富向原审法院提出申请，对案涉房屋是否存在质量问题、房屋工程造价申请进行司法鉴定。根据欧阳国富的申请，原审法院委托鉴定及评估机构进行了如下鉴定和评估：1.2012年12月25日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具仲恒鉴字[2012]SW0423号房屋屋面工程质量鉴定报告，该报告述称，案涉房屋屋面（楼顶）有渗漏痕迹与裂缝现象、房屋面板施工不满足设计要求；鉴定结论为：案涉房屋顶层天面的施工质量不合格；本项鉴定费用为8000元。2.2012年12月8日，广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具[2012]083工程造价鉴定编制报告书，报告认定，案涉工程的总造价为306011.01元，本项鉴定费用为6801.6元。3.2013年3月24日，广东省建科建筑设计院出具修复工程说明报告1份，对案涉工程的屋顶修复制定了修复方案，本项鉴定费用为25000元。4.根据上述修复工程说明报告，广东建瀚工程管理有限公司出具案涉房屋的修复造价评估报告书，评估报告认定，案涉房屋的修复总造价为45413.66元；本项评估费用为2800元。
原审法院认为：欧阳国富与凯迪建筑公司就工程欠款的数额达成一致确认，确认本案工程尚欠工程款20718元，对于双方已确认之事实，原审法院依法予以采信。本案的争议焦点问题在于：欧阳国富以工程存在质量问题为由进行抗辩，其抗辩主张是否成立。根据已查明的事实，原审法院对上述焦点问题作如下分析论证：
欧阳国富主张，凯迪建筑公司建造的房屋存在质量问题，并向原审法院申请委托鉴定机构进行了房屋质量鉴定，鉴定发现，案涉房屋的顶层（天面），防水层不满足《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2002）第5.3.4条，高聚物改沥青防水涂料厚度不应小于3毫米，合成分子防水涂料不应小于2毫米的规定；且未发现胎体增强材料玻璃布，不符合建筑设计图纸要求。对于鉴定报告的结论，原审法院予以采信。欧阳国富的房屋虽然经过竣工验收，但是房屋天面的防水层是隐蔽工程，不容易发现，欧阳国富在发现渗漏后提出质量抗辩主张，合法有理，原审法院予以采信。经过评估，上述渗漏问题之修复造价为45413.66元，上述费用应当由工程承建人凯迪建筑公司负担，欧阳国富应当向凯迪建筑公司支付的工程款为20718元，凯迪建筑公司应支付的修复费用金额大于应收工程款金额（45413.66元-20718元﹥0），故此，凯迪建筑公司诉请判令欧阳国富支付工程款20718元，原审法院不予支持。
关于欧阳国富主张的凯迪建筑公司偷工减料的问题，根据工程造价鉴定编制报告书显示，案涉工程的总造价为306011.01元，双方所签订的合同约定工程总造价为316800元，上述差价总额为10788.99（316800元-306011.01元）元。根据图纸、合同与现场勘察结果对照显示，凯迪建筑公司在建造案涉工程时，未按照图纸、合同约定进行施工，不锈钢工程中的不锈钢管材的厚度、防水涂层等均违反合同约定，对于欧阳国富主张凯迪建筑公司在履行合同的过程中存在偷工减料的行为，原审法院亦予以采信。
关于鉴定费用的问题。本案进行的四项鉴定和评估所耗费的费用总计为42601.6元（欧阳国富已经预付），因案涉工程存在质量不合格、偷工减料的行为，均系凯迪建筑公司之过错，故此上述费用均应当由凯迪建筑公司负担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回凯迪建筑公司的诉讼请求。案件受理费318元，诉讼保全费1168元，共计1486元（凯迪建筑公司已预交），由凯迪建筑公司负担；司法鉴定、评估费用共计42601.6元（欧阳国富已预交），均由凯迪建筑公司负担，凯迪建筑公司于判决生效之日起七日内径行支付给欧阳国富。如果凯迪建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人凯迪建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误、适用法律不当，应依法予以改判。（一）原审判决认定凯迪公司未按照合同约定及图纸要求施工属认定事实错误。1.凯迪建筑公司完全按照建设工程合同施工且案涉工程已经竣工验收，也办理了房地产权登记；2.竣工验收备案表中，勘察单位、设计单位及建设单位均认为案涉工程施工合格，案涉工程不存在质量问题；3.在欧阳国富验收案涉工程后一直到本案庭审才提出工程质量异议，质量问题并非凯迪建筑公司所致，对于发生质量问题的原因，原审法院未予核实；4.凯迪建筑公司按照欧阳国富的要求进行施工，不存在偷工减料的情况，欧阳国富与凯迪建筑公司约定的单价偏低，案涉工程存在质量问题主要是欧阳国富为节约成本而采用品质较次的不合格建筑材料，应由其自行承担民事质量。（二）退一步说，即使案涉工程存在质量问题，凯迪建筑公司可以选择采取修复、重作的方式继续履行合同，原审法院直接判令凯迪建筑公司赔偿损失剥夺了凯迪建筑公司继续履行合同的选择权。（三）原审法院审判程序违法。1.原审合并审理程序违法，本案是关于支付工程款的纠纷，原审法院应当围绕是否拖欠工程款进行审理，而欧阳国富提出的案涉工程的质量问题属于独立的诉讼请求，应另行起诉。2.原审鉴定程序违法。针对欧阳国富提出的独立的诉讼请求，原审法院违法程序合并审理并据此委托鉴定机构进行鉴定属程序违法。原审进行的四项鉴定和评估的费用总计42601.6元不应由欧阳国富承担。综上，请求二审法院判令撤销原审判决，支持欧阳国富原审诉讼请求；本案的诉讼费用由欧阳国富承担。
被上诉人欧阳国富答辩称：1.根据双方签订的房屋建设工程质量保修书的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年，所以该工程漏水应在五年的保修期内。同时在2009年8月6日，双方签订的工程款支付补充协议，欧阳国富就已经提出有漏水的严重质量问题，凯迪建筑公司对此予以确认，并保证把天面漏水等修补好才能结算工程款和保修金。凯迪建筑公司没有履行其义务，欧阳国富拒付工程款是正当合理的，原审法院判决应予维持。2.欧阳国富并没有擅自更改图纸，也没有提供或选定的建筑材料、建筑配件、设备不符合强制性标准，故凯迪建筑公司因对工程质量负全部责任。3.凯迪建筑公司一直未对案涉工程进行修复，现有两根钢材已断裂，请求凯迪建筑公司拆掉后重作。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人凯迪建筑公司与被上诉人欧阳国富二审均未提交新证据。
本院经审理查明：原审期间，原审法院询问凯迪建筑公司是否同意对漏水天顶进行修复，凯迪建筑公司未作出明确答复。关于房屋天顶修复的费用，原审法院曾征询双方当事人的意见，凯迪建筑公司称30000元合理，但凯迪建筑公司未作出明确答复，且认为房屋质量与本案无关。
原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：原审法院审理欧阳国富的质量抗辩及启动鉴定程序是否程序违法；欧阳国富能否以案涉工程存在质量问题主张减少工程款。关于原审法院审理欧阳国富的质量抗辩及启动鉴定程序是否违法的问题。欧阳国富在原审期间提出的是质量抗辩，在凯迪建筑公司不确认质量问题且未明确表示愿意对质量问题进行修复的情况下，原审法院依照欧阳国富的申请委托相关鉴定并不违反法定程序。且经过鉴定案涉房屋天面确实存在裂缝、房屋面板施工不满足设计要求等顶层天面的施工质量不合格的问题，原审法院在双方对上述施工质量问题的修复费用无法达成一致意见的基础上委托修复方案及修复费用的鉴定并无不当。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。经鉴定修复费用为45413.66元，而欠付工程款数额为20718元，原审法院在采信鉴定结论的基础上驳回凯迪建筑公司支付时剩余工程款的请求并无不当，本院予以维持。凯迪建筑公司认为原审法院合并审理案涉房屋的质量问题及启动相关鉴定违反法定程序等上诉意见没有事实依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人凯迪建筑公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费304元（中山市凯迪建筑工程有限公司已预交），由上诉人中山市凯迪建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 马燕清
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 林 俊
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