文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第159号上诉人（原审原告）高志新，男，49岁，汉族，职工，住赤峰市。被上诉人（原审被告）孟庆林，男，54岁，汉族，个体工商户，住赤峰市。被上诉人（原审被告）郝广瑞，男，49岁，汉族，个体工商户，住赤峰市。被上诉人（原审被告）李文华，男，48岁，汉族，个体工商户，住赤峰市。上诉人高志新因民间借贷纠纷一案，不服元宝山区人民法院(2014)元民初字第2号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年4月9日，因债权转移，高志新与孟庆林签订“借款协议书”一份，约定孟庆林欠高志新人民币166500元，于2006年9月8日还清，如逾期不还，欠款人自欠款之日起承担月千分之三十五的违约金，直至还清为止。担保人愿承担连带清偿本金及违约金责任，连带责任保证期为二年。高志新、孟庆林在协议书上面签字后，高志新又找郝广瑞在丙方（连带保证人）处签字,丙方处“李文华”签名字迹经鉴定不是李文华本人书写。同日，孟庆林给高志新书写等额借据一枚。2008年7月15日，高志新、孟庆林共同签署对账单一枚，认定截止2008年8月9日，孟庆林欠高志新本息合计329670元。2008年9月5日，原审原告高志新诉至原审法院，要求原审被告孟庆林、郝广瑞、李文华立即给付欠款329670元。经原审法院调解，各方当事人达成如下协议：一、孟庆林欠高志新款329670元，于2009年1月31日前偿还100000元，余款229670元于2009年5月31日前一次性付清。如逾期不还，按合同约定利率计息；二、郝广瑞、李文华对上述款项负连带责任；三、案件受理费6205元减半收取3102.5元，邮寄费90元，合计3192.5元由孟庆林负担。诉讼期间李文华没有到庭，韩小利持一枚“授权委托书”代理李文华参加了诉讼。经鉴定，“授权委托书”上委托人处不是李文华本人签名。再审期间，根据原审被告李文华的申请，原审法院依法委托北京明正司法鉴定中心对“借款协议书”和“授权委托书”上“李文华”签名字迹是否为李文华本人书写进行了鉴定。本院向鉴定机构提供的样本是李文华亲自书写的名字15个、李文华在其身份证复印件上的签名、李文华在“申诉书”上的签名、李文华在本院(2003)元民初字第456号案卷中授权委托书和庭审笔录上的签名。结论为检材上“李文华”签名字迹与样本上“李文华”签名字迹不是同一人所写。原审原告高志新对鉴定意见虽持有异议，要求重新鉴定，但不能提供新的检验样本。原审被告孟庆林、李文华、郝广瑞对鉴定意见均无异议。再审期间，高志新主张李文华确实在“借款协议书”上签字了，原调解书应予维持，要求立即还款。李文华称没有给孟庆林担保，故不同意承担任何责任。郝广瑞称，我与欠款人孟庆林并不熟悉，是高志新让我担保的，我不同意单独担保，高志新说担保人还有李文华，我才在“借款协议书”上签字。如果不是李文华在上面签字，那么也就违背了我的真实意思，我的担保也是无效的。另外约定的利率过高，违反了法律的规定。孟庆林称，我欠高志新16.5万元属实，同意偿还，但应由李文华我俩偿还，因李文华我俩有帐算。原审法院认为，原审卷宗中授权委托书上委托人处“李文华”的签名字迹经鉴定不是本案李文华书写，李文华亦否认曾委托韩小利代理其参加本案诉讼。因此，韩小利的代理行为对李文华不发生效力。原审以调解方式结案，由李文华承担连带给付欠款的责任违反了自愿原则，原调解书应予撤销。李文华否认为孟庆林欠高志新款担保，“借款协议书”上担保人处“李文华”签名字迹经鉴定非李文华书写。因此，高志新要求李文华在本案中承担连带保证责任没有事实根据，依法不予支持。高志新对鉴定意见虽持有异议，要求重新鉴定，但不能提供任何可供鉴定的有效样本。原鉴定所用样本是在本院工作人员的监督下李文华亲自书写和李文华在本院(2003)元民初字第456号案件中庭审笔录上和授权委托书上的签名，鉴定意见应为客观真实。综上，李文华在本案中不应承担给付欠款的责任。孟庆林对欠款金额没有异议，对双方约定的违约金经本院释明，亦未提出调减请求，故应按约定给付欠款和支付违约金。郝广瑞在该笔债务中承担的是连带责任，连带债务的每一个债务人都有偿还全部债务的义务。既然郝广瑞同意承担连带保证责任，那么他就有偿还全部债务的义务，与另一保证人李文华是否在协议书上签名和有无另一保证人无关。因此，其认为担保无效的主张不符合法律规定，不予支持。保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。“借款协议书’’中约定的月千分之三十五的违约金过高，超出了同期同类人民银行贷款利率的四倍，主债务人孟庆林虽经本院释明不要求调减，但郝广瑞要求调减,应予支持，其只在法律保护的范围内承担保证责任。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决一、撤销原审法院(2008)元民初字第2234号民事调解书；二、孟庆林于本判决发生法律效力后立即偿还高志新款329670元，并自2008年9月5日起按月千分之三十五支付166500元本金的违约金，至本判决发生法律效力时止；三、郝广瑞对166500元及该款的违约金（自2006年4月9日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决发生法律效力时止）承担连带责任；四、李文华在本案中不承担付款责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费6205元，邮寄费90元，合计6295元由原审被告孟庆林、郝广瑞共同负担。鉴定费5400元由原审原告高志新负担。一审宣判后，上诉人高志新不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审和改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一、一审组织的初始鉴定程序违法，剥夺了除李文华之外的三方当事人的鉴定参与权。再审是民事诉讼法所规定的程序之一，当然适用民事诉讼法以及《民事诉讼证据若干规定》等司法解释的相关规定，而且本案应当适用一审诉讼程序。而再审组织的首次鉴定活动，是与再审结果紧密相关的重要诉讼活动。却没有通知与案件的处理结果有重大利害关系的上诉人和孟庆林、郝广瑞参与鉴定活动。剥夺了三方利害关系人关于鉴定请求必要性、合法性的反驳权、鉴定样本的广泛搜集举证权、延期提供鉴定样本的救济权、鉴定样本合法性的质证权和形成及来源可靠性的见证权、鉴定机构的选择权。而上诉人及另外两方利害关系人参与此案时，鉴定结论木已成舟，诉讼行程业已遂半，三方利害关系人参与到此案时只有表示是否重新鉴定的残权了。为纠正错案而设置的司法程序，失去了程序保障。二、鉴定成为唯有李文华参与的独角戏，失去了其他当事人的监督，也限制了样本的来源的广泛性。本案争议事实发生的年份，是上诉人和郝广瑞与李文华交往频繁的年份，再审查明“2006年4月9日，因债权转移……”已经说明了这一点。毕竟由于年份较久，就是人的容颜性体会有很大的变化，人的笔迹又如何保持原貌呢。用李文华八年之后书写的笔迹去鉴定其本人欲以否认的请求事项，岂不是李文华在自画自唱。尽管再审法院调取了2003年卷宗材料，或许只有李文华认可，没有取得上诉人的认可，如何使上诉人信服鉴定所使用的“样本”就是李文华本人书写呢！又如何用此来否认彼呢！而上诉人参与再审案件的诉讼过程中申请的重新鉴定，因失去了延期举证的权利保障，令上诉人很难在较短的时限内搜集查找到李文华年份更相近的样本。便使上诉丧失了重新鉴定的残权。而现在，上诉人搜集到了与借款协议形成相近年份，由李文华签名的样本，而且不乏李文华加附了指印的签名，既然是再审程序，司法机构理应组织新的鉴定。三、李文华于执行过程中出具的还款计划，构成对无权代理人行为的追认。即使原(2008)元民初字第2234号民事调解。文书载明的韩小利系无权代理，然而，在依据原调解书进行的法院强制执行过程中，李文华曾出具了还款计划，也构成对无权代理人的追认。也必将否定李文华回头否认无权代理行为请求权。综上所述，请求二审人民法院，撤销再审判决，依法改判李文华承担担保责任，或者将此案发回重审被上诉人答辩服判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，李文华申请再审，认为借款协议书中担保人处的签字及原审法院(2003)元民初字第456号调解书中李文华授权委托书中的签字并非本人签字，对这一主张是否成立只有申请鉴定机构进行鉴定才能确定，为该笔迹鉴定原审法庭提供有李文华案后亲自书写的名字15个、李文华在其身份证复印件上的签名、李文华在“申诉书”上的签名及李文华在原审法院(2003)元民初字第456号案卷中授权委托书和庭审笔录上的签名，结合李文华作为成年人其书写的字体在一定时间内具有稳定性，且待鉴定的签字有前后几年李文华字体相对比，可以认定上述样本真实、有效，因此，原审法院再审申请北京明正司法鉴定中心依据上述样本所做的鉴定结论合法有效，而本案中的被上诉人孟庆林、郝广瑞在本案一审时均称对鉴定结论没有异议，且郝广瑞的代理人明确承认李文华当时不是在场签的，二审中二被上诉人又称当时是看着李文华当场签字的，前后矛盾。李文华在调解书执行过程中出具的还款计划不能认定是对(2008)元民初字第2234号民事调解书中调解意见的追认，因调解书是人民法院对双方当事人的调解意见的确认并不是民事合同关系，不适用于民事法律关系中的追认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院判决适用法律正确，认定事实无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6205元，由上诉人高志新承担；邮寄费80元，由上诉人高志新、被上诉人孟庆林、郝广瑞、李文华各承担20元。本判决为终审判决。审判长  鹿春林审判员  崔明明审判员  牛占龙二〇一五年四月四日书记员  郭 宇