山东省济南市莱芜区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1202民初2038号原告：山东熙平市政园林有限公司，住所地：新泰市汶南镇太平庄村西。统一社会信用代码：91370982774181706L。法定代表人：徐西平，董事长。委托诉讼代理人：王超，男，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：李淑贤，山东隆越律师事务所律师。被告：莱芜市军英房地产投资有限公司，住所地：莱芜市莱城工业园（口镇东街）。统一社会信用代码：91371200554395067L。法定代表人：赵连英，职务：经理。委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原告山东熙平市政园林有限公司（以下简称熙平公司）与被告莱芜市军英房地产投资有限公司（以下简称军英公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告熙平公司委托诉讼代理人王超、李淑贤，被告军英公司的委托诉讼代理人马卫东到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告申请撤回对北京西部永达商贸中心的起诉、申请对涉案工程造价进行司法鉴定；被告军英公司变更诉讼代理人。本案现已审理终结。原告熙平公司向本院提出变更后的诉讼请求：1.判令被告支付工程款7738722.46元，并支付迟延付款的利息；2.诉讼费、保全费、鉴定费、审计费、律师代理费等费用由被告承担。事实和理由：2012年6月29日，原告以莱芜分公司的名义对被告军英公司发包的莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程进行投标后中标。2012年7月6日，双方签订《莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程施工合同书》。2012年10月10日，双方又签订了《建设工程施工合同》及补充协议。合同签订后，原告按照约定对绿叶岛苗木绿化景观（该部分已经另行起诉解决）、土建、铺装、安装、水电及设计变更后增加所有项目进行了施工。施工完毕后，原告多次报请被告进行竣工验收，被告迟迟未进行竣工验收。2013年4月20日前，原告对所有工程全部施工完毕，达到竣工要求且被告已经提前使用。原告多次要求进行竣工验收，但被告以种种理由不给验收，直到2014年11月18日才组织施工单位、监理单位、建设单位进行了竣工核验。2014年12月23日，被告驻工地代表才签字确认。工程竣工验收后，原告对工程进行了结算，并于2015年3月3日和26日向被告提交结算书。被告迟迟不给原告进行工程造价审计。根据《建设工程施工合同》通用条款33.2条规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。但期满后，被告没有提出修改意见，应视为对原告结算书的认可。被告军英公司辩称：一、熙平公司并非涉案工程的施工方，不具备就涉案工程款提起诉讼的主体资格。2011年9月至2018年8月期间，因军英公司前小股东闫奎以个人名义委托张德业对军英公司管理，但当时闫奎并非军英公司高管人员也未经过军英公司股东会同意，其本人无权委托管理。直至2018年8月，经山东省高级人民法院强制执行后（执行案号：【2018】鲁执10号），张德业才将部分财务等资料移交。在此期间，张德业代表军英公司从事的行为均是非法行为，所以张德业以军英公司名义与熙平公司之间签订的《莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程施工合同书》，并不是军英公司的真实意思表示，对其不发生法律效力。而且熙平公司提供的《莱芜绿岛花园景观绿化示范区结算书》明确载明涉案工程是由山东鹏发建设工程有限公司投资施工建设，军英公司与山东鹏发建设工程有限公司之间的履行，已替代熙平公司与军英公司之间签订的涉案合同。所以，熙平公司不具备就涉案工程提起诉讼的主体资格。二、假设熙平公司有权对涉案工程提起诉讼，其损失也不应当由军英公司承担。依据《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”本案中，2012年1月7日，军英公司在《莱芜日报》登报公告就涉案合同加盖的公章作废，以及军英公司通过公证送达的方式向莱芜市各行政机关反映张德业无权经营管理公司，说明张德业无权以军英公司的名义对外招标，更无权以军英公司名义与熙平公司签订涉案合同，军英公司也已通过合法的方式维护自己的合法权益。熙平公司应及时要求军英公司追认涉案合同，但熙平公司并没有要求军英公司追认，军英公司也从来没有对涉案合同进行过追认。若熙平公司有权就涉案工程款主张权利，其损失也应当由自己和张德业共同承担，与军英公司无关。三、为查明本案客观事实，本案应依法山东鹏发建设工程有限公司和张德业为本案第三人参加诉讼。前述业已阐明，涉案工程是由山东鹏发建设工程有限公司投资施工建设，军英公司与张德业之间没有代理关系，熙平公司也是明知该事实，况且张德业使用的印章也早已作废。所以，山东鹏发建设工程有限公司和张德业为本案第三人参加诉讼，有利查明涉案工程款的权利主体和义务主体。四、假设军英公司应当对涉案工程款承担责任，熙平公司部分主张不应当得到支持。1、法院委托的莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》（【2019】鲁12**鉴13号）关于苗木部分不应当计入到本案的工程造价，因绿化工程不应当仅根据施工图纸以及合同约定进行鉴定，而且具有生长特性，从交付至今已多年，根本不符合鉴定的条件。所以，该报告对该部分的鉴定结果不应当计入涉案工程造价；2、涉案的合同中并不包括大门口铺装工程，也没有对该部分工程签证，鉴定机构仅根据现场勘察，就将该部分款项计入到涉案工程造价没有依据，应从涉案工程造价中扣减除；3、根据2012年10月10日签订的《建设工程施工合同》第一部分第五条约定，本价款为议标报价，总价让利10%，所以对该部分工程应扣减10%工程款（即851791.62元×10%=85179.16元）；4、法院委托的莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》（【2019】鲁12**鉴13号）中对装饰工、设备安装、道路工程、给水工程、排水工程、燃气工程、园林绿化、修土建费用表计算基础为后附的建筑工程预算表相对应，但《建筑工程费用表》直接工程费相加的数额大于《建筑工程预算表》的数额。对该部分应补充鉴定，否则不能作为认定本案工程造价的依据。综上所述，军英公司不应当对本案承担责任，应驳回熙平公司的诉讼请求；即便军英公司应对涉案工程款承担责任，也应对涉案工程造价补充鉴定。请法院查明本案事实，依法作出判决。本院经审理认定事实如下：2012年7月2日，原告熙平公司与山东鹏发建设工程有限公司（原山东鹏发幕墙工程有限公司，以下简称鹏发公司）就莱芜市绿叶岛绿化、景观等工程签订《合作协议》，约定鹏发公司以熙平公司的名义进行工程投标，并负责具体投标事宜。中标后由熙平公司负责绿化工程，鹏发公司负责除苗木以外的景观、水电工程的投资、结算、施工并承担风险及应缴的所有规费、税金、享用分项利润。工程完工后一切结算资料、报检资料由双方共同上报，熙平公司提供一切资料文件。熙平公司在莱芜市设立分支机构并负责工程建设。2012年6月29日，原告投标被告军英公司发包的莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程，后中标。2012年7月6日，双方签订《莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程施工合同书》，合同加盖军英公司合同专用章及法定代表人赵连英的印章。合同约定工程承包范围：工程量清单所含工程内容（包括道路、垒砌、小广场等内容）；合同中标价款6141216.82元，采用可调价格。原告熙平公司另案主张该工程中苗木部分的款项，其中合同内的苗木工程价款为1687036.30元，合同外的苗木工程价款为247558元，计款1934594.30元。2012年10月2日，双方签订《莱芜绿叶岛排水、微喷施工补充协议书》，约定由原告施工莱芜绿叶岛排水、微喷工程。2012年10月10日，双方签订《建设工程施工合同》（工程内容为业主会所门前、周围绿化、铺装图纸设计内的全部内容），约定合同总价让利10%，让利后价款为537102.11元。合同采用固定单价，在工程量清单量不变的情况下价款不变；发生工程量增、减时据实调整。施工过程中，部分工程签证变更。2014年10月至12月23日，双方对上述工程分别进行了竣工验收且涉案工程已投入使用。被告军英公司已支付熙平公司1260235元。在本案中，原告熙平公司认可被告已支付400000元，在其主张苗木工程款的另一案件【案号（2017）鲁1202民初3459号】中认可被告已支付860235元。经熙平公司申请，本院委托，对涉案工程造价进行司法鉴定。2019年5月10日，莱芜市誉诚工程咨询有限公司出具鉴定报告，认定绿岛花园景观示范区绿化建设工程合计鉴定金额为8138722.46元，其中业主会所（门前、周围）绿化铺装造价为851791.62元。原告熙平公司支付鉴定费100000元。在鉴定报告出具前，鉴定机构预先出具草稿，本院向双方当事人进行了送达并预留异议期限。被告军英公司提出书面异议，鉴定机构对其异议进行了回复。另查明：一、2012年1月7日，军英公司在原《莱芜日报》刊登声明，内容为防伪尾号4839的公章丢失，声明作废；2012年3月8日，在《莱芜日报》上发布通知，内容为防伪尾号9229的公章启用。2012年3月至8月，军英公司的股东北京西部永达商贸中心分别向军英公司、张德业、相关部门邮寄相关材料，并通过公证机构进行了证据保全。二、2015年5月5日，鹏发公司以熙平公司、军英公司、北京西部永达商贸中心为被告向本院提起诉讼，主张工程款。后来鹏发公司撤回起诉并获准许，案号为（2015）莱城民初字第1224号。三、涉案工程存在的其他诉讼纠纷，即刘高学与熙平公司莱芜分公司、熙平公司、王超、军英公司建设工程分包合同纠纷一案【一审案号（2014）莱城民初字第379号、二审终审案号(2014)莱中民一终字第234号】中，已经认定熙平公司与军英公司存在涉案工程承包合同关系。本院认为，双方争议焦点问题有：一、原告是否具备诉讼主体资格，是否应列鹏发公司、张德业为第三人；二、鉴定报告是否应作为有效证据予以采信；三、被告欠付原告工程款数额、利息及实现债权的费用问题。关于第一个焦点。熙平公司与鹏发公司就涉案工程签订的《合作协议》既包括鹏发公司借用熙平公司资质进行投标的约定又包括中标后二者分别承包施工工程项目的约定，但对外是以熙平公司为合同主体，且生效的（2014）莱中民一终字第234号民事判决中已经认定熙平公司与军英公司之间在涉案工程中存在承包合同关系，故熙平公司作为本案诉讼主体适格，鹏发公司、张德业并非本案第三人。对原告辩称的原告不具备诉讼主体资格，本院不予采纳。对其申请追加鹏发公司、张德业为第三人的请求，不予准许。关于第二个焦点问题。鉴定报告是由具备鉴定资质的机构作出，鉴定程序合法。鉴定机构对军英公司的异议内容进行了回复，而军英公司要求鉴定人出庭作证的问题内容与其提出的书面异议内容基本一致。且经审查其向鉴定人要提问的主要问题，依据不足，故军英公司要求鉴定人出庭作证的理由并不充分，对其要求本院不予支持。鉴定机构出具的鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据，对其证明力本院予以采信。关于第三个焦点问题。原告熙平公司认可在本案工程中被告已支付40万元，且在其他案件中亦认可了军英公司已支付其他工程款860235元，该认可的事实并不损害被告的利益，故对军英已支付工程款40万元，本院予以确认。在双方于2012年10月10日签订的《建设工程施工合同》（工程内容为业主会所门前、周围绿化、铺装图纸设计内的全部内容）约定合同总价让利10%。经鉴定该部分工程造价为851791.62元，根据上述双方合同约定，熙平公司应让利85179.16元。被告军英公司尚欠原告熙平公司涉案工程款数额为7653543元（8138722.46元-400000元-85179.16元）。关于利息计算问题。双方签订的合同约定工程款自工程交付后分批支付，原告并无证据证实涉案工程具体交付日期，故其主张按照竣工日期2013年4月20日起算利息，依据不足。利息可自其起诉之日（即2018年4月16日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。因原告申请财产保全而支付的诉讼财产保全责任保险费用11460元，系产生的合理费用，本院予以支持。综上，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告莱芜市军英房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东熙平市政园林有限公司工程款7653543元及利息（以7653543元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年4月16日起计算至实际给付之日止）；二、被告莱芜市军英房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东熙平市政园林有限公司保险费用11460元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65971元、保全费5000元、鉴定费100000元，由原告山东熙平市政园林有限公司负担516元、被告莱芜市军英房地产投资有限公司负担170455元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长 王 洋人民陪审员 王 彬人民陪审员 谭 君二〇一九年六月四日书 记 员 崔言禧