江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第00013号
上诉人（原审被告）江苏铸辉市政建设有限公司。
法定代表人孙保文，该公司经理。
委托代理人许应，江苏汉地律师事务所律师。
委托代理人刘景良，江苏汉地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州中基混凝土有限公司。
法定代表人翟允五，该公司总经理。
委托代理人彭文东，该公司法律顾问。
委托代理人周兵，该公司法律顾问。
上诉人江苏铸辉市政建设有限公司（以下简称铸辉公司）因与被上诉人徐州中基混凝土有限公司（以下简称中基公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2013）沛商初字第0329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭进行审理。上诉人铸辉公司委托代理人许应，被上诉人中基公司委托代理人彭文东、周兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中基公司原审诉称：中基公司从2010年10月17日至2010年12月19日期间，向铸辉公司供应混凝土，共计货款141989.5元，铸辉公司已支付100000元，还欠货款41989.5元，违约金25193.7元。经多次催要，铸辉公司拒不偿还。请求依法判决铸辉公司偿还货款41989.5元、违约金25193.7元，合计67183.2元。后中基公司变更诉讼请求为货款33080元、违约金19848元（2010年12月19日至2013年6月19日），合计52928元。
铸辉公司原审答辩称：对于中基公司变更过的欠款33080元没有异议，但是计算违约金没有法律依据。在合同履行期间，中基公司68号泵车苏C×××××号发生交通事故，驾驶员艾国从铸辉公司处支取现金3000元，该款应当从所欠货款中扣除，铸辉公司支付业务员提成4400元以及泵车加油2000元均应从货款中扣除。涉案的混凝土铸辉公司于2010年11月委托徐州市伟鸿交通工程检测有限公司进行质量检测，结果为不合格，铸辉公司要求提起反诉，要求中基公司承担各项损失共计60000元。综上，驳回中基公司公司诉请。
原审法院经审理查明：2010年10月15日中基公司与铸辉公司（原铜山县市政工程有限公司）签订混凝土购销合同一份。合同约定：……一、预拌混凝土供应工程概况：工程名称：丰县农村公路危桥改造徐平楼桥。交货地点（工程地址）：范楼徐平楼桥。……二、预拌混凝土的供应要求及价格：1、一般情况：……强度等级C30，坍落度120±30mm，总计数量500m3，单价300元／m3，……四、预拌混凝土付款方式和期限：现金……八、双方约定事项3、需方未按合同约定向供方支付购货款，则供方有权停止供货并有权要求需方按拖欠款天数及总货款的每日千分之三向供方支付违约金。在未结清供方货款时，需方不得另行选择其他供货单位。
根据铸辉公司提供的对账单，中基公司公司自2010年10月17日至2010年12月19日期间向铸辉公司提供了混凝土，混凝土等级为C30，供货结束后，双方对混凝土价款进行对账、结算。
徐州市伟鸿交通工程检测有限公司水泥砼芯样轴心抗压强度检测报告记载有如下内容：“检测类别：委托检测委托单位：铜山县市政工程有限公司取样日期：2010年10月30日样品名称：水泥泵芯样……工程名称：丰县徐平楼桥检测日期：2010-11-3～2010-11-19……设计强度（MPa）25.0……批准日期2010.11.22”。
铸辉公司曾于2013年8月26日向原审法院要求提出反诉，原审法院要求其提供书面反诉状，明确反诉事实及反诉请求，但其一直未提供。
原审法院经审理后认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
一、铸辉公司的各项抗辩意见应否得到支持。铸辉公司抗辩中基公司公司提供的混凝土不合格并提供了水泥砼芯样轴心抗压强度检测报告，但检测报告上记载的混凝土设计强度与双方合同约定的混凝土强度等级不一致，铸辉公司未提供证据证明送检混凝土系中基公司供应，中基公司亦不认可，故，铸辉公司提供的证据不足以证实其主张，原审法院对铸辉公司关于中基公司提供的混凝土不合格的抗辩意见不予支持。
铸辉公司主张为中基公司垫付的交通事故赔偿款3000元应当从货款中予以扣减，并提供了艾国签字的支款单。中基公司对艾国签名的支款单的真实性及证明对象均持有异议。原审法院认为，铸辉公司提供的证据不足以证实其受中基公司的委托或事后追认为中基公司垫付交通事故赔偿款。故，对铸辉公司的该项主张不予支持，铸辉公司可待证据充分时另行主张。
铸辉公司主张在混凝土销售中支付业务员提成4400元、泵车加油2000元、检测费用5000元，该三项款项应当从货款中扣除。对于该项主张，中基公司不予认可。除了对账单下方记载有案外人黄某书写的内容以外，铸辉公司并未提供证据证明黄某的该行为代表中基公司且提成款与检测费用应由中基公司承担，也未提供其他证据证明泵车加油花费2000元的事实，故对铸辉公司的该项抗辩意见亦不予支持。
二、铸辉公司应当向中基公司支付的款项的确定。本案双方当事人对于签订的混凝土销售合同均不持异议，对于尚欠货款33080元亦没有争议，按照合同的约定，该33080元铸辉公司应当向中基公司支付。中基公司主张2010年12月19日至2013年6月19日期间的违约金19848元，铸辉公司抗辩该违约金没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”因双方在签订混凝土购销合同时未约定付款期限，铸辉公司应当在收到混凝土的同时支付，铸辉公司未能及时支付货款的，应当承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”双方在签订混凝土购销合同时约定“需方未按合同约定向供方支付购货款，则供方有权停止供货并有权要求需方按拖欠款天数及总货款的每日千分之三向供方支付违约金”，铸辉公司在质证时抗辩双方约定的违约金过高，超过法律规定。中基公司未提供证据证明造成的实际损失，原审法院按照同期银行贷款利率的1.3倍对违约金进行调整。中基公司主张的违约金计算期限自2010年12月19日至2013年6月19日，不违反法律规定，予以支持。以33080元为本金，原审酌定违约金数额为5250元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：江苏铸辉市政建设有限公司向徐州中基混凝土有限公司支付货款33080元、违约金5250元，合计38330元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取562元，由徐州中基混凝土有限公司负担155元，由江苏铸辉市政建设有限公司负担407元。
铸辉公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、根据一审时提供的证据，被上诉人销售给上诉人的商品混凝土为不合格产品，按照双方签订的《混凝土购销合同》的约定，上诉人无义务支付货款。2、一审对在对账单签字的案外人黄某的身份是被上诉人公司人员，其签字行为是职务行为的事实不予认定，属于认定事实错误。即使认定上诉人给付货款，也应该将上诉人代付的事故赔偿款和业务员提成、加油费用和检测费用予以扣除。二、一审判决违约金没有事实和法律依据。1、根据法律规定，在违约金约定过高或过低的情况下，应以实际损失为基础确定违约金。因为被上诉人没有提供证据证实其实际损失存在，因此，违约金的确定就没有事实根据。2、因为被上诉人供应给上诉人的商品混凝土为不合格产品，上诉人拒付货款有事实和合同依据。综上，请求二审依法改判驳回中基公司的诉讼请求或发出重审。
中基公司二审答辩称：中基公司自从2010年10月17日至2010年12月19日期间，向上诉人供应混凝土，共计货款141989.5元。2013年8月26日，一审证据交换时，经对账双方确认欠货款33080元未付。对于上诉人提出的业务员提成4400元、加油费2000元、检测费5000元、交通事故垫付款3000元，因黄某签字不能代表被上诉人，对于均不能成立。一审判决违约金5250元没有超过法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
二审期间，上诉人铸辉公司提供了以下证据：
1、丰县公安局122接处警综合记录单，证明因被上诉人所有的苏C×××××号车辆在丰县范楼蔡园新街口南水泥路上发生交通事故，致电线杆损坏，该车驾驶员艾国向上诉人支取的3000元就是为了处理该起事故。
2、证人黄某出庭作证，黄某陈述因发生交通事故，其出面协调解决，一共赔偿2万余元，包括艾国支取的3000元；按照10元／吨支付提成款；因运送混凝土的车辆到工地后没有钱加油，从工地支取款项加油；被上诉人提供的混凝土经检测不合格，找人处理花费5000元；本案立案后，上诉人让其到法院处理，上诉费用由其缴纳；双方已经达成协议，债权债务全部结清。
被上诉人中基公司对丰县公安局122接处警综合记录单的真实性不持异议，但认为艾国驾驶车辆发生交通事故应由其自己承担责任，和被上诉人无关；对黄某的证言不予认可，认为该证人证言前后矛盾，不应采信。
被上诉人中基公司提供了发货单一组，证明被上诉人提供的大多是强度等级为C30的混凝土，没有提供强度等级为C25的混凝土。
上诉人对该组证据的真实性没有异议，认为合同约定的供应量为500立方，但发货单上载明只有400多立方。
本院认为：对上诉人铸辉公司提供的丰县公安局122接处警综合记录单、发货单，因对方当事人对真实性没有异议，本院予以确认，可以作为定案依据；对黄某的证言，虽然黄某在双方当事人缔约时是代表被上诉人中基公司与铸辉公司签订合同，但黄某缴纳上诉费的行为，说明黄某在本案审理过程中已完全代表上诉人，对在无其他证据佐证其证言真实性的情况下，本院对黄某的证言不予确认。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：徐州市伟鸿交通工程检测有限公司水泥砼芯样轴心抗压强度检测报告上记载的混凝土设计强度等级全部为C25，混凝土浇筑日期为2010年10月20日、21日、22日。
根据由铸辉公司的相关人员签字确认的送货单上记载，2010年10月20日至22日，中基公司供应的混凝土的强度等级全部为C30，在合同履行过程中，中基公司并未供应过强度等级为C25的混凝土。
二审庭审中，铸辉公司认可使用中基公司提供的混凝土的丰县徐平楼桥已经交付使用两年。
2010年12月8日16时10分27秒，丰县公安局指挥中心接到报警人为艾国的报警电话，报警内容为在范楼菜园新街口南水泥路上，搅拌车撞着电线杠，把电力施工人员撞下来。
本案在二审中的争议焦点为：1、中基公司供应的混凝土质量是否符合合同约定；2、铸辉公司主张的业务员提成款、加油费、检测费、艾国支取的3000元应否从本案货款中扣除；3、一审判决违约金5250元是否正确。
本院认为：一、关于中基公司供应的混凝土质量是否符合合同约定的问题。铸辉公司提供了徐州市伟鸿交通工程检测有限公司于2010年11月22日出具的检测报告，认为根据该检测报告中基公司供应的混凝土质量不合格。本院认为，该报告上载明的取样水泥块设计强度是C25，但根据中基公司的送货单，在检测时中基公司并未供应强度等级为C25的混凝土，而铸辉公司不但未举证证明在2010年11月22日取得该报告后，向中基公司提出质量异议，还继续接收中基公司供应的混凝土，况且使用中基公司供应的混凝土的桥已经检测合格并投入使用。因此，铸辉公司依据检测报告证明中基公司供应的混凝土质量不合格，证据不充分。
二、关于铸辉公司主张的业务员提成款、加油费、检测费、艾国支取的3000元应否从本案货款中扣除的问题。首先，基于黄某向本院缴纳上诉费的事实，不能仅以黄某在对账单上书写的说明作为判定铸辉公司该项主张成立的依据，铸辉公司还需举证证明业务员提成款、加油费、检测费、艾国支取的3000元已实际发生，并且应由中基公司承担。而铸辉公司在本案诉讼过程中，并未举证证明业务员提成款、加油费、检测费已经实际发生，因此，对于铸辉公司关于应扣除业务员提成款、加油费、检测费的主张，因证据不充分不能成立。其次，对于艾国支款3000元的问题。虽然铸辉公司提供了艾国书写的支款条及报警记录，证实艾国驾驶搅拌车发生交通事故发生，向铸辉公司支款3000元，但是艾国仅是驾驶员，并没有领取本案诉争货款的法定或约定权限，而铸辉公司亦未提供证据证实艾国支款行为是基于中基公司的授权。在中基公司不予认可的情况下，该笔费用不应由中基公司承担。
三、关于一审判决违约金5250元是否正确的问题。首先，因铸辉公司未按照合同约定期限按时给付货款，属违约行为，依法应承担违约责任；其次，虽然双方在合同中约定按照日千分之三计算违约金，但我国的违约金性质以补偿性为主，惩罚性为辅，在中基公司没有举证除利息以外存在其他经济损失的情况下，该约定显然过高。原审法院根据中基公司的实际损失为利息损失的情况下，依法酌情降低违约金标准为中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍并无不当，并据此计算自2010年12月19日至2013年6月19日期间的违约金数额为5250元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费760元，由江苏铸辉市政建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 张 明
代理审判员 杜 林
二〇一四年二月十七日
书 记 员 刘可嘉