广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1826号
上诉人（原审被告）：广州家广超市有限公司，住所地。
法定代表人：曹成智，该公司董事长。
委托代理人：朱小斌，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州优族贸易有限公司，住所地。
法定代表人：李浩，该公司总经理。
上诉人广州家广超市有限公司（以下简称家广公司）因与被上诉人广州优族贸易有限公司（以下简称优族公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：优族公司（供应商）与家广公司（商业公司）于2012年签订《家乐福代销合同》。约定供应商的代销商品将在双方协商确认的商店中销售，供应商应当负责使所有代销商品不间断地在商店中摆放与销售。代销商品为供应商可以在商店内销售的唯一且排他的商品。商业公司将授予代销商品识别编码，用于在代销商品运抵商店后至销售给顾客的期间对商品进行跟踪。供应商应当自行将代销商品运送到商店，并完全承担与代销商品运送至商店的所有支出与费用。代销商品进入商店后，除由商业公司负责代销商品的销售外，代销商品的库存、加工、管理由供应商自行负责。运送到商店进行销售的代销商品的数量和交付时间经供应商事先提议，由商业公司书面同意。商业公司应对在收到上述建议后两个工作日内书面告知供应商其接受或拒绝该建议。每次将代销商品运送到商店时，供应商应当向商业公司提供一份进货单，详细列明运至商店销售的代销商品的品种与数量。商业公司应当查验该等信息是否正确。摆放在商店销售的代销商品应当符合合同的各项要求，并且应符合所有与安全、技术和卫生有关的法律法规的要求。商业公司有权对代销商品进行检查，并拒绝不符合要求的代销商品进入商场。如果商业公司未能销售完代销商品，供应商应当在商业公司要求退货的书面通知后十日内安排取回所有这些代销商品，所有与退还代销商品有关的支出与费用完全由供应商承担。供应商应当确保代销商品的销售完全符合所有法律法规的要求，如果因供应商违反法律法规的要求而使商业公司遭受任何损失、损害、支出或其他费用，供应商应当予以赔偿，并使商业公司不受损失。商业公司有权随时对商店中的代销商品进行检查并退还不符合法律法规要求的代销商品。代销商品应当仅以商业公司的名义在商店内销售。代销商品的销售价格应由顾客仅通过商店的收银系统向商业公司支付。商业公司应当每月将收到的付款金额转交给供应商。如因代销商品未能达到预期使用目的而导致任何第三方索赔或诉求，供应商应当对商业公司因此遭受的支出、费用或收费进行赔偿并保证其不受损害。供应商应当就在商店内销售代销商品向商业公司支付佣金，扣除佣金及服务费（如有）后，商业公司应当根据下列规定向供应商转交销售价格的余额（净值）。商业公司应当每七日就销售代销商品的性质及数量、总销售价格、总净销售价格、供应商应支付的到期佣金、商业公司应向供应商转交的总净值准备一份销售报告。供应商应当在收到商业公司的销售报告后的七日内向商业公司送交增值税专用发票，以销售报告为依据载明期间内售出的代销商品清单和以销售价格计的总销售额，该增值税专用发票应当说明代销商品的销售价格和净销售价格。佣金金额为售出代销商品的销售价格的35%，商业公司应当在收到供应商递交的正确的增值税发票后的46天内转交净值。2012年9月至2013年6月期间，优族公司向家广公司万国店、康王店、新市店、金沙店及员村店提供货物，家广公司没有出具销售报告给优族公司，也没有将净值交付给优族公司。
优族公司因向家广公司追索欠款未果于2013年11月26日向广东省广州市萝岗区人民法院提起诉讼。后该院在审理中认为案件应由原审法院管辖，遂将案件移送原审法院审理。
原审诉讼过程中，优族公司提交了2012年9月7日至2013年1月6日期间货品单、进货单、送货单、供货单等共19份，拟证明其送货的数量；以及销售记录和定价单，拟证明货物的销售价格。具体内容如下：
1.家乐福金沙店货品单1份，货品名称为字母金刚特惠装、数字金刚特惠装、叮叮车等共计586个；
2.家乐福员村店货品单1份，货品名称为字母金刚特惠装、数字金刚特惠装、叮叮车等共计590个；家乐福员村店单据2份，2份单据中的货品名称均为迪西回力小推车、小波回力小推车、拉拉回力小推车等4种，货物数量均为144个，单据中仅加盖优族公司公章，没有收货人签收等内容；
3.家乐福万国店货品单、进货单、送货单各1份、单据1份。其中货品单中的货品名称为字母金刚特惠装、数字金刚特惠装、叮叮车等共计740个；进货单中的货品名称为字母金刚特惠装、数字金刚特惠装、天线宝宝回力小推车等共计64个；送货单中的货品名称为字母金刚整套、数字金刚整套、哆啦a梦人偶储蓄罐等共计12个；单据中的货品名称为叮叮车、拉绳叮叮车、人偶叮叮车礼盒装等共计96个；
4.家乐福新市店货品单1份、送货单7份、供货单1份，货品单中的货品名称为字母金刚特惠装、数字金刚特惠装、叮叮车等共计733个；7份送货单的内容分别如下，货品名称为变形机器人、哥莫拉、拉格拉斯等共计61个；货品名称为1：18遥控车、1：24合金车、叮叮车等共计48个；货品名称为数字金刚特惠装、1：24四通遥控车，共计169个；货品名称为奥特曼系列和天线宝宝系列，共计110个；货品名称为字母金刚整套、数字金刚整套、哆啦a梦人偶储蓄罐等共计10个；货品名称为全家福大礼包、依古比古30厘米坐姿，共计17个；货品名称为字母金刚整套装、数字金刚整套装、遥控车等共计46个；供货单中的货品名称为奥特曼系列、1：24合金四通遥控车、1：24四通乌窗灯光遥控车，共计15个；
5.家乐福康王店货品单、送货单各1份，货品单中的货品名称为字母金刚特惠装、数字金刚特惠装、叮叮车等共计510个；进货单中的货品名称为字母金刚优惠装、数字金刚优惠装、字母金刚整套等共计46个。
6.家乐福新市店销售记录2份、康王店、金沙店销售记录各1份、万国店销售记录3份，销售记录显示，涉案人偶叮叮车礼盒装、小波回力小推车、顺佳32505字母金刚组合等商品的售价分别为98.29元、30.77元、135.9元等；定价单显示，字母金刚特惠装、拉绳叮叮车、全家福大礼包、终极赛罗奥特曼储蓄罐的价格分别为159元、96元、330元和55元等。
此外，优族公司原审时当庭提交的《计算方法和说明》中显示，金沙店退回叮叮车、飞飞鱼回力小推车、人偶叮叮车礼盒装等17种货品共65个；员村店退回数字金刚特惠装、叮叮车、飞飞鱼回力小推车等13种货品共26个。
优族公司表示，扣除退回的残次品，送货单等材料中的货品数量即为其向家广公司提供货物的数量；关于家广公司已售货物的数量问题，优族公司起诉时主张家广公司销售了一部分货物，剩余部分家广公司既不销售亦不退款，原审诉讼过程中优族公司变更陈述为除退回的残次品之外，家广公司已将全部货物售出；部分货物的价格在销售记录和定价单中没有显示，当时由家广公司确定了价格，名称分别为飞飞鱼回力小推车、依古比古30厘米坐姿、唔西迪西18厘米、玛卡巴卡15厘米坐姿、终极王储蓄罐、奥特曼储蓄罐等6种，分别为49元、66元、48元、44元、55元、55元，其中终极王储蓄罐、奥特曼储蓄罐的价格与凯撒贝利亚储蓄罐的价格相同；此外，优族公司表示，双方口头约定的佣金金额为售出商品销售价格的30%，并非书面合同中的35%，且家广公司的销售价格过低，优族公司一直要求家广公司调整价格，所以一直没有结款，家广公司的销售价格是单方面的价格，应按照优族公司计算出的销售价格支付货款，该价格系优族公司根据进货价格加上利润点，并参考优族公司向其他超市供货的价格计算得出。
家广公司对优族公司主张的供货数量、售出货物数量、货物售价及金额均不予确认，并拒绝提交优族公司向其供货的数量、售出货物数量、货物售价和总金额等情况供法庭核实。此外，原审诉讼中优族公司主张部分货物由家广公司员工卢文平收货，家广公司否认卢文平系其员工。
原审法院另查明：广州市社会保险基金管理中心出具的单位职工参保证明显示，卢文平系家广公司职工。
优族公司向原审法院起诉请求：1.家广公司立即给付优族公司货款181868.7元；2.家广公司立即给付优族公司商品下架补偿费50000元；3.家广公司立即给付优族公司物流费41046.4元；4.家广公司支付上述金额自2012年10月22日起的利息，利息按照银行同期贷款利率计算；5.家广公司承担本案诉讼费。原审庭审中，优族公司以货款计算错误为由，要求将第一项诉讼请求的数额变更为307229.6元。
原审法院认为：优族公司和家广公司签订的《家乐福代销合同》是双方的真实意思表示，优族公司和家广公司双方均应按约定全面履行自己的义务。本案中，优族公司和家广公司双方对家广公司超市中的涉案货物由优族公司还是家广公司控制、优族公司供货的数量、家广公司出售货物的数量和价格存在争议。
关于涉案货物处在优族公司还是家广公司控制之下的问题，家广公司主张，合同约定代销商品的库存管理由优族公司自行负责，优族公司是代销商可以不向家广公司报备就取回货物，优族公司已于2013年6月未向优族公司报备自行撤场取回货物；优族公司抗辩称，《家乐福代销合同》中约定的供应商自行保管货物是不可能实现的，因为供货商供货后已离开，无法控制商品，商品已处在家广公司的控制之下，该条款系家广公司格式合同中推卸自己责任的格式条款，应属无效。对此，原审法院的意见是，超市一般是指商品开架陈列，顾客自我服务，顾客将挑选的商品放在超市提供购物车或购物篮里，到出口处收款台统一结算的商店。顾客选购商品时无须在货架处付款，从货架处选取货物后至出口处付款前的期间放弃购买已选取的货物的，超市并不强制要求顾客必须将放弃购买的货物放回原货架，货物处在超市的整体控制之下。本案中，双方签订的合同由家广公司提供，涉案货物在家广公司超市销售，优族公司主张货物处在家广公司控制之下，符合一般超市管理的常态。家广公司抗辩称货物在其卖场销售但由优族公司控制，但其未就本案存在货架系优族公司可以自行控制的封闭区域或顾客选购涉案商品必须在该区域付款后方可离开该货架等优族公司可以控制货物的情形进行举证；而且家乐福作为国际化的零售连锁企业，其在商品收货、退货程序以及商品进出超市方面拥有成熟的管理经验及操作流程，如果优族公司从家广公司超市中取回了货物，作为超市的管理方，家广公司至少应当有基本的登记行为，家广公司主张优族公司未向其报备自行取回货物的意见，不合常理，亦未提交证据加以证明；此外，家广公司在诉讼中就卢文平的身份问题陈述不实，故对家广公司主张的涉案货物处在优族公司的控制之下、优族公司未向其报备自行取回货物的意见，原审法院难以采信。对优族公司主张《家乐福代销合同》中约定的代销商品由优族公司自行负责的条款系格式条款应属无效、涉案货物处在家广公司控制之下的意见，原审法院予以采纳。
关于优族公司的供货数量、家广公司售出货物数量及销售价格问题，家广公司对优族公司的主张及其相关证据均不予确认，并拒绝提供优族公司向其供货的数量、家广公司售出货物的数量和销售价格。对此，原审法院的意见是，合同约定，优族公司每次将商品运送到商店时，均应当向家广公司提供一份进货单，详细列明运至商店销售的商品的品种与数量，家广公司应当查验该等信息是否正确。因此，家广公司对优族公司向其提供货物的数量、品种应当是知悉的、并且有进货单可供查询。此外，合同还约定，商品的销售价格应由顾客仅通过商店的收银系统向家广公司支付，故家广公司对涉案货物的售出数量和价格均有理由知晓，并保留相关记录。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。且优族公司提交的送货单等材料的日期亦在双方确认的合同履行期间内，故对优族公司提交的货品单、进货单、送货单、供货单中的货品数量原审法院予以确认；对优族公司主张的所有供货均已售出及其主张的家广公司销售价格，原审法院予以采纳；关于优族公司提交的2份家乐福员村店单据，由于单据系优族公司出具的单方文件，没有收货人签收等内容，故对上述2份家乐福员村店单据，原审法院不予确认。按照上述货品单、进货单、送货单、供货单中的销售数量，销售记录、定价单中的销售价格及优族公司主张的其他货物销售价格，扣除退回货物，经核算，优族公司提供人偶叮叮车礼盒装、小波回力小推车、顺佳32505字母金刚组合等货物共3754个，价款总计179067.47元。
按约定，优族公司向家广公司供货后，家广公司负有出具销售报告和支付货款的义务。现家广公司既未向优族公司出具销售报告，亦未将已销售货物的价款支付给优族公司，构成违约。故对优族公司诉请家广公司给付货款及利息的请求，原审法院予以支持。此外，关于优族公司诉请以货物进价加上利润点并参考优族公司向其他超市供货的价格计算得出的价格支付货款，优族公司的该项主张没有依据，原审法院不予支持。扣除合同约定的35%佣金之后，家广公司还需向优族公司支付货款116393.86元。
关于优族公司诉请从其第一次送货后的第46天即2012年10月22日起以其供货总金额为本金按照银行同期贷款利率计算利息的请求，原审法院的意见是，合同约定，家广公司提供销售报告给优族公司，优族公司应当依据销售报告向家广公司送交增值税专用发票，家广公司应当在收到增值税发票后的46天内转交净值。本案中，货物系优族公司自2012年9月至2013年6月期间分多次提供，优族公司要求从其第一次供货后的46天起对全部货物的价款计付利息，依据不足，而且家广公司没有结款的原因并非全在家广公司，故对优族公司诉请从2012年10月22日其计付利息的请求，原审法院不予支持。本案利息的起算时间，可从优族公司主张权利之日即优族公司起诉之日起计算为宜。因此，家广公司应向优族公司支付货款116393.86元，并从2013年11月26日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息给优族公司。
关于优族公司要求家广公司赔偿下架费的问题，诉讼过程中，优族公司未就双方存在下架费的约定提交证据加以证明，家广公司亦予以否认，应由优族公司承担举证不能的不利后果，故对优族公司的该项诉请，原审法院不予支持。此外，合同约定商品由优族公司自行运送至商店，并承担相关费用，故对优族公司诉请家广公司承担物流费的请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十五条之规定，于2014年9月4日作出判决：一、家广公司在判决生效之日起10日内向优族公司支付货款116393.86元，并从2013年11月26日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息给优族公司。二、驳回优族公司其他的诉讼请求。原审案件受理费7581元，由优族公司负担5390元，家广公司负担2201元。
判后，上诉人家广公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）家广公司与优族公司之间的代销合作流程如下：1.家广公司与优族公司经谈判协商后签订《家乐福代销合同》；2.优族公司派驻其聘请的促销员负责接收其送往家广公司的代销商品；3.双方依照协商价格根据代销合同约定管理并销售商品；4.家广公司按代销商品的销售金额和销售数量，在扣除代销合同中约定的佣金及其他费用后，将销售记录上传至网站由优族公司核实；5.优族公司根据核实的销售记录向家广公司提供增值税专用发票；6.家广公司核实发票后依照代销合同约定向优族公司支付货款。（二）原审判决认定涉案货物在家广公司控制之下没有任何事实和法律依据。1.原审第二次开庭时，合议庭在未出示广州市社会保险基金管理中心出具的单位职工参保证明进行质证的情况下，要求家广公司的委托代理人对优族公司提出的多名收货人是否家广公司的员工作出回答，由于上述收货人多为优族公司的驻店促销员，家广公司的委托代理人在未完全弄清情况时，作出了否定性的回答；但在合议庭出示广州市社会保险基金管理中心出具的单位职工参保证明后已及时予以纠正，确认了卢文平是家广公司员工的身份。况且，优族公司提供的单据中，只有一张单据上有“卢文平”的签名，且优族公司提供的该单据上所示的“卢文平”并非卢文平本人的真实签名，其真实签名应为家广公司二审提交的《请假单》《职位申请表》《劳动合同》上的签名。2.《家乐福代销合同》第2.2条已明确约定“代销商品的库存、加工、管理由供应商自行负责”、家广公司根本不可能为优族公司库存、管理任何商品，且双方的结算金额系以商品的实际销售金额为基数而非以送货数量及金额为基数的情况下，原审判决以家广公司对卢文平身份问题的陈述不实为由，对家广公司主张的客观事实不予采信，没有任何事实和法律依据。（三）原审判决采纳优族公司主张的《家乐福代销合同》中约定的代销商品由优族公司自行负责的条款系格式条款应属无效、涉案货物处于家广公司控制之下的意见，没有任何事实和法律依据。1.原审判决已认定《家乐福代销合同》是双方的真实意思表示，优族公司和家广公司双方均应按约定全面履行自己的义务，在无任何相反证据推翻《家乐福代销合同》中关于代销商品由供应商自行负责的约定，且该条款根本不具备《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形的情况下，原审法院采纳优族公司的主张没有任何事实和法律依据。2.根据《家乐福代销合同》第4条，优族公司应向家广公司派遣一定数量的驻店促销员从事与其商品有关的销售服务工作。因此，优族公司根据合同约定派驻促销人员自行保管货物完全可以实现，不存在无法控制商品的情形。且优族公司起诉时提交的证据中，有显示促销员的姓名及联系电话，进一步证明优族公司事实上安排了促销员从事与商品有关的销售服务工作，并能够实现合同约定的由其促销人员保管货物。3．《家乐福代销合同》第2.6条约定，“在代销商品销售并交付给顾客之前，持续作为代销商品充分且完全所有权人的供应商应当承担代销商品的任何风险（包括但不限于代销商品的损毁或损失），且供应商无权要求商业公司进行任何赔偿，除非该风险系由商业公司的重大过失造成”。因此，在双方合同确立代销合作关系情况下，双方约定标的物的所有权不发生转移，标的物灭失的风险也不发生转移。即使代销商品确是在家广公司控制之下，依据约定，除非家广公司有重大过失，代销商品的风险也不应由家广公司承担。（四）原审判决认定优族公司提供货物共3754个，价款总计179067.47元缺乏客观性，没有任何事实和法律依据。1.根据《家乐福代销合同》，优族公司与家广公司之间确立的是代销的合作关系，货款结算应以商品的销售数量及实际销售价格为准，然后由家广公司根据实际销售额的约定比例扣收佣金后进行结算。即，优族公司取得货款的多少取决于货物的实际销售情况。原审判决据以认定事实的货品单、进货单、发货单、货款明细等，均为优族公司单方制作的材料，并非双方约定的货款结算依据，上述证据不具备客观真实性，无法直接或单独证明优族公司供应货物的数量、家广公司销售货物的数量和价格等事实，不能作为结算货款的依据，也不能证明优族公司的主张。相比之下，家广公司出具的证据是根据国家规定制作的，具有客观真实性，可以证实涉案货物的实际销售金额只有29624.26元。2.优族公司提交的货品单、进货单、发货单、货款明细等证据中显示的签名人并非家广公司的员工，原审法院认定的“卢文平”的签名也非其本人真实签名。关于卢文平的身份问题，家广公司不否认卢文平是其员工，但是，卢文平不是其收货区的员工，因此卢文平不可能在送货单或收货单上签字。3.根据家广公司对供应商的管理及优族公司起诉时提交的销售记录（实为“单品表”），优族公司在履行《家乐福代销合同》过程中，凭供应商密码自行登录家广公司的供应商平台，即可查询到其所供商品的销售情况，通过“单品表（按供应商及毛利区间）”掌握并确认其销售金额。该单品表上已列明单品名称、进价、售价、销售数量、销售金额、毛利、毛利总额、商业收益、商业收益总额等全部明细。优族公司起诉时提交的销售记录（实为“单品表”）上载有2012年9月至2013年1月间的销售数量及销售金额，该事实证明，优族公司不仅有能力和条件提供商品的销售数量和销售金额的证据，而且有义务和责任提供该证据，否则应承担举证不能的法律后果。4.关于单品的售价问题，优族公司在原审时称其货物在其他卖场的销售价格比在家乐福的销售价格要高。但是，优族公司在诉讼中主张的单品价格都不是在家乐福中的真实售价，其主张是没有相应依据的。（五）原审法院判决家广公司向优族公司支付货款及利息没有任何事实和法律依据，不符合《家乐福代销合同》的付款安排。《家乐福代销合同》附件7第3条已明确规定“商业公司应当在收到供应商根据提交的正确的增值税发票后的46天（不超过46天）内转交净值”的付款条件，在优族公司既未提供其应得货款净值的证据、亦未按约定向家广公司提交任何增值税发票的前提下，家广公司无义务支付货款。（六）原审判决对于家广公司提交的证据不予理睬，且未从货款中扣除相关费用，严重违反法定程序。家广公司原审时已提交证据证实因优族公司提供的商品侵权导致家广公司向广州市锐视文化传播有限公司赔偿10301元以及经优族公司确认本案有35000元促销服务费用的成本，上述费用已在《家乐福代销合同》中明确约定由优族公司承担，优族公司是家广公司卖场中唯一的玩具卖家，因优族公司的货物侵权，家广公司被法院生效判决判令向案外人赔偿，家广公司有权向优族公司追偿。原审法院对上述证据和主张不予理睬，损害了家广公司的合法权益。故家广公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回优族公司全部诉讼请求；2.优族公司负担本案原审、二审受理费。
被上诉人优族公司答辩称：（一）关于家广公司的上诉意见。1.家乐福和案外人的纠纷与优族公司无关。2.家广公司提供的证据显示，卢文平的请假时间是2014年2月7日-10日，优族公司供货时间是2012年9月20日至2013年6月，因此该证据与本案无关。3.家广公司提供的合同存在霸王条款，其不经优族公司同意，随意单方面定价出售涉案货物，使优族公司蒙受巨大的经济损失。4.家广公司也认可，本案的交易模式是优族公司供货，家广公司进行销售并赚取利润。（二）优族公司不服原审判决。优族公司与家广公司之间的合同，不应以货物进货价结算货款，而应以家广公司的零售价进行结算。优族公司坚持原审的诉讼请求：1.家广公司立即给付货款199699.24元（实际销售额307229.6元，按合同减去扣点35％）；2.家广公司立即给付供货物流费41046元；3.家广公司立即给付下架费50000元；4.家广公司立即给付上述金额自10月22日起的逾期付款利息，至清偿之日止；5.家广公司承担全部的诉讼费用。综上，优族公司请求：1.驳回家广公司的全部上诉请求；2.优族公司亦不服原审判决，请二审法院予以纠正。
本院经审理查明：双方在《代销合同》中约定：……2.代销商品进入商店。……2.2代销商品进入商店后，除由商业公司负责代销商品的销售外，代销商品的库存、加工、管理由供应商自行负责，具体约定见本代销合同第3条。……2.6在代销商品销售并交付顾客之前，持续作为代销商品充分且完全所有权的供货商应当承担代销商品的任何风险（包括但不限于代销商品的毁损或损失），且供应商无权要求商业公司进行任何赔偿，除非该风险系商业公司的重大过失造成。……3.商店内的代销产品的管理。……3.5如果商业公司未能销完代销商品，供应商应当在商业公司要求退货的书面通知后十日内安排取回所有这些代销商品。所有与退还代销商品有关的支出和费用（包括但不限于储存、冷藏及运输费用）应当完全由供应商承担。……4.代销商品的驻点促销员。为进一步促进商店对供应商提供的商品的销售，考虑到供应商具有促销商品所需的具备专业知识的促销员，供应商承诺将向商业公司各商店派遣一定数量的长期驻店促销员（其期限与本代销合同期限相同），以及与商业公司具体协商派遣一定数量的短期驻店促销员。双方同意该促销员将仅从事所供商品有关的促销服务工作，除非本商品合同及其附件另有约定，任何一方均无需向对方支付与促销员有关的任何费用。促销员应当在供应商的管理下工作，但应当在任何与遵守商店内部规章制度有关的事项上受商店相关部门领导的监督。……10.合同终止及违约责任。……10.4双方同意，当本代销合同因任何原因终止时，商业公司应当在双方办结一切相关后续事宜（包括但不限于对账、退货及款项结算等）后将剩余的净值转交给供应商。
优族公司在原审提交的物流快递单表明，优族公司每次送货均通过快递公司将包裹运送至家广公司各门店，快递单上收件人栏均填写为家广公司相应各门店的科（课）长姓名、手机号码、店名及地址等。优族公司称上述货物送至门店门口需通过联系家广公司相应门店的课长收货，经其同意后由促销员接收货物。
优族公司还在原审时提交了一份由其出具时间为2013年4月5日的《﹤代销合同﹥终止通知书》，优族公司在通知书中除对扣点问题、收税问题、价格问题提出意见外，还提出5家门店除新市一家门店没有下架其供应的商品外，其余4家在不告知其的情况下，随意下架其商品，导致优族公司无法正常回收成本，违背代销合同约定，故家广公司应向优族公司赔偿每家5000元，优族公司称，商品出售家广公司没有销售记录，优族公司不能回收货款，商品不见踪影……综上所述，优族公司要求立即清点货款，不再续约。家广公司否认收到了上述通知。
双方在履行合同中，优族公司可以通过家广公司提供的供应商系统平台密码自行登录系统平台，查询其所供商品的销售情况。家广公司二审提供系统交易记录显示，优族公司提供代销的各品种型号商品已实际销售的金额共计29624.26元。
家广公司二审补充提交以下证据：1.《劳动合同》1份，拟证明家广公司员工卢文平的签名字样；2.《销售记录》1份（共8页），拟证明涉案货物实际总销售金额为29624.26元；3.《部分销售小票》（共3页）；4.《说明》1份，证据3、4拟共同证明本案货物的销售价格并非优族公司主张的价格。优族公司质证认为为：关于劳动合同，与优族公司没有关系，这是家广公司内部管理的事情，卢文平在优族公司供货期间一直是在职的。关于销售金额，是家广公司自行制作的。关于涉案货物的销售价格，家广公司有定价权，其随时都可以变价销售，证据显示形成时间是在2013年10月，此时间离优族公司的供货时间已有很长的时间，与本案无关，不能作为证据使用；此外，优族公司认为，涉案货物的定价应有双方签字同意，家广公司对于涉案合同的定价，并未经得优族公司法定代表人的签字同意，是家广公司随意自行决定的定价；而且，涉案商品在家广公司处出售的价格前后不一致，并不能据此确定商品实际出售的价格。
优族公司二审补充提交家广公司各门店联系人名单作为证据。家广公司质证认为：优族公司有上述人员的联系方式并不奇怪，因为家广公司一般都会向供货商提供联系方式；但是，优族公司提供的名单上的人员，不是家广公司收货区的员工，这些人员不可能在优族公司的收货单上签字，事实上这些人员也没有在相关单据上签字；而且，涉案合同已明确约定了促销员由谁指派，不存在歧义。
此外，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案中双方当事人因履行《家乐福代销合同》产生纠纷成讼，本案属代销合同纠纷，原审法院将案由定性为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。结合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）双方在履行《家乐福代销合同》中优族公司实际交付到家广公司各门店的商品情况、销售及处置的事实问题；（二）家广公司是否应当承担支付货款的责任问题。
关于优族公司实际交付至家广公司各门店的商品数量、销售数额及处置的事实争议问题。本院认为，对此事实争议，应根据双方提供的证据结合《家乐福代销合同》约定所确立的行为模式综合分析判断。《家乐福代销合同》中关于代销商品进入商店、商店内的代销产品的管理、代销商品的驻点促销员、合同终止及违约责任部分的条款内容表明：1.优族公司运送到家广公司各家商店的代销商品的数量和交付时间需要经优族公司事前提议，并经得家广公司同意；2.每次将代销商品运送到商店时，优族公司应当向家广公司提供一份进货单，详细列明运至商店销售的代销商品的品种与数量，家广公司应当查验该等信息是否正确；3.家广公司对进入商店的代销的商品会授予优族公司识别编码用于对代销商品运抵商店后至销售给顾客的期间对商品进行跟踪；4.未能销完的代销商品，优族公司应当在家广公司要求退货的书面通知后十日内安排取回所有这些代销商品；5.优族公司派驻的促销员应当在任何与遵守商店内部规章制度有关的事项上受家广公司商店相关部门领导的监督；6.合同因任何原因终止时，家广公司应当在双方办结一切相关后续事宜（包括但不限于对账、退货及款项结算等）后将剩余的净值转交给优族公司。从上述运作模式可以看出，由优族公司交付家广公司代销的商品，无论是准备进入商店前还是在运送到商店后；无论是对未销完部分的退货还是合同终止后办结包括退货在内的后续事宜，家广公司对涉案商品均能够完全加以掌控。家广公司掌握有代销商品进入时的明细、其授予的识别编码所对应的代销商品、未销售部分的退货情况等。而实际操作上，优族公司以家广公司为收货人运交至家广公司各门店的代销商品，家广公司门店相应客户负责人只需授意促销员接收商品，而其本人并不需要在货品单据上签字确认以交优族公司收执。据此，本案中优族公司主张实际交付代销商品情况的事实，不能仅因优族公司举证的相关货品单据中没有家广公司工作人员的签字确认而简单地予以否定。在优族公司提交了以家广公司门店及联系人（科长）作为收货人的送货快递单据、货品清单、经客户平台打印的部分销售记录、部分残次品退货清单等以证明其主张的情况下，家广公司未能提供其依约定在进货时由优族公司提供的进货单以及代销商品实际销售情况和未销商品的退货或处置情况的证据以反证优族公司主张的事实不成立，故原审法院采信优族公司的相应证据和事实主张并无不当，本院予以确认。家广公司上诉主张驻店促销员系优族公司聘请并负责签收代销商品的事实虽然成立，但促销员同时在遵守商店内部规章制度有关的事项上受商店相关部门领导的监督，具体而言，势必表现为接受家广公司各商店领导的监管和指挥，其接收货物的确认行为对证明货物进入商店代销的事实具有相当的证明力。此外，“卢文平”系家广公司提供给优族公司各门店联系人名单中的康王店科长，优族公司以康王店卢文平为收件人送交代销商品，如上分析可知，即便没有卢文平本人签名确认，但该货品确已交付康王店代销的事实在家广公司二审提交的销售清单中得以部分印证。故此，家广公司的上述上诉理由均不能否定代销商品交付到其门店并在其管控之下的事实。家广公司上诉依据的有关《家乐福代销合同》第2.2条“代销商品的库存、加工、管理由供应商自行负责”的约定只能说明供应商对代销商品仅仅在商店内有一定的管理支配权利，家广公司上诉依据的《家乐福代销合同》第2.6条有关代销商品所有权及风险的约定也只能反映出双方属于代销而非买卖关系的合同性质，但并不能据此推翻优族公司所主张的代销商品已交付家广公司代销并为其实际管控的事实结论。
关于家广公司是否应当承担支付代销商品货款的责任问题。从本案交易模式可见，家广公司并非以出租柜台或商品销售平台的形式供优族公司销售商品，而是对优族公司交付的代销商品在其实际管控下负有销售和结算付款义务以及对未能销售部分的商品通知优族公司取回或在合同终止时办理结算退货的义务。因双方建立的代销关系提前终止，优族公司已经交付的代销商品种类、数量及货值已经原审法院查明认定，本院予以确认。家广公司二审主张其实际销售金额只有29624.26元，对于未售部分的商品，依照合同关于“如果商业公司未能销完代销商品，供应商应当在商业公司要求退货的书面通知后十日内安排取回所有这些代销商品”以及“本代销合同因任何原因终止时，商业公司应当在双方办结一切相关后续事宜（包括但不限于对账、退货及款项结算等）后将剩余的净值转交给供应商”的约定，家广公司未能举证证明其通知了优族公司取回或已与优族公司办结退货及结算手续，故家广公司应当对优族公司已交付的全部代销商品承担支付货款的法律责任。原审法院按其核算后确认的货物总价款179067.47元扣减了家广公司可得的35%佣金后判决家广公司向优族公司支付116393.86元处理恰当，本院予以维持。
至于家广公司上诉主张的其与广州市锐视文化传播有限公司侵权纠纷造成10301元损失及35000元促销费应由优族公司承担的问题，因家广公司在原审中未提出反诉，原审法院未一并认定处理并无不当。至于优族公司二审答辩中认为原审法院未支持其按零售价结算货款及未支持其主张的物流费费和下架费损失不当等主张，因优族公司未对原审判决提起上诉，本院对此不予审查。
综上所述，原审认定事实基本清楚，处理恰当，本院予以维持。家广公司上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2201元由上诉人广州家广超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天喜
审判员 王会峰
审判员 张纯金
二〇一四年十一月十九日
书记员 何海涛
陶智斌