河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终912号
上诉人（原审原告）赵正军，男，汉族，1973年9月13日出生，住河南省巩义市。
被上诉人（原审被告）郑州市上街区食品药品监督管理局，住所地郑州市上街区中心路146号。
法定代表人陈铠，局长。
委托代理人杨海星，该单位副局长。
被上诉人（原审被告）郑州市食品药品监督管理局，住所地郑州市中原区桐柏南路28号院。
法定代表人周铭，局长。
委托代理人刘文远，郑州市行政复议中心工作人员。
原审第三人郑州市上街区工商管理和质量技术监督局，住所地郑州市上街区中心路150号。
法定代表人陈红伟，局长。
上诉人赵正军因诉郑州市上街区食品药品监督管理局（以下简称上街食药局）、郑州市食品药品监督管理局（以下简称郑州食药局）、原审第三人郑州市上街区工商管理和质量技术监督局（以下简称上街工商局）行政处罚一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定：原告于2015年8月1日向上街区食药局举报郑州工商局上街分局食堂未经许可等违法事项，要求给予处罚并奖励，该局于2015年8月20日告知已责令改正并立案。被告上街区食药局于2015年8月26日作出（郑上）食药监餐不罚（2015）07号不予行政处罚决定书。被告郑州市食药局于2016年2月16日作出郑食药监（行复决）（2015）1487号行政复议决定书。现原告提起诉讼要求撤销上街区食药局的不予处罚决定及郑州市食药局的复议决定并责令二被告重新依法处理。
原审认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同的情况，分别作出如下决定……。”被告上街区食药局没有提供证据证明该行政处罚经过行政机关负责人审查，被告上街区食药局的行政处罚程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，故原告要求撤销上街区食药局的处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。被告郑州市食药局无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证权利的放弃，被告郑州市食药局程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，故原告要求撤销郑州市食药局的复议决定的诉讼请求，本院不予支持。原告没有提供证据证明上街区食药局认定事实不清，上街区食药局引用法律条款虽然存在瑕疵，但是上街区食药局不予处罚正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定，经审判委员会讨论，判决如下：确认被告郑州市食品药品监督管理局于2016年2月16日作出的郑食药监（行复决）（2015）1487号行政复议决定违法。确认被告郑州市上街区食品药品监督管理局于2015年8月26日作出的（郑上）食药监不罚（2015）07号不予行政处罚决定违法。
赵正军上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案上街食药局不予处罚经过了负责人审查，并非一审判决认定的未经审查；2、本案被上诉人郑州食药局未提供证据，依法应当撤销涉案复议决定；3、未对上街食药局不予处罚实体进行审理。二、上街食药局认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人举报上街工商局违法事项包括未经许可擅自开办食堂、未履行《食品安全法》查验记录保存义务和未办理健康证，违法事实经查全部存在。上街工商局除了在调查期间办理流通许可证外，继续顶风犯案，对上街食药局责令改正的健康证和查验记录保存义务不放在眼里未改正。上街食药局仅对未经许可开办食堂作出处理，未对其他违法事项作出处罚。2、上街食药局对于上街工商局无证许可等违法行为已经责令改正，依据《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，应当依法对其实施处罚。3、上街食药局仅凭上街工商局人员的自述，即认定不收费，为加班人员提供方便，未查证属实，不得作为定案依据且未查明上街工商局食堂何时开办。4、上街食药局适用的《行政处罚法》第二十七条第二项规定“受他人胁迫有违法行为”，并非违法轻微及时纠正。5、本案不属于不予处罚情形。首先，本案无证许可不属于轻微违法行为，新的食品安全法对未取得许可的违法行为提升至给予5万以上的处罚，可以考量出无证许可属于严重的违法事项。其次，上街工商局办理餐饮许可证只是对违法行为在调查中履行法定的改正义务，并非及时纠正；再次，违法行为一经实施，即扰乱了社会管理秩序，侵害了工作人员的合法权益，产生社会违法后果。庭审中上街食药局所说的面积、刚装修等属于违法情节轻重的问题，不属违法轻微的情形，以成立以来未收到食品安全举报为由认定未造成危害后果没有事实根据和法律依据。6、上街工商局作为执法机关，应当以守法为荣，以违法为耻。该局故意违反法律规定，挑衅食品安全法律权威，未经许可擅自设立食堂，肆意侵害工作人员的生命健康安全，扰乱正常社会经济秩序，情节严重，依法应当严惩。故请求：1、撤销（2016）豫0182行初6号行政判决书；2、撤销郑州市上街区食品药品监督管理局不予处罚决定和郑州市食品药品监督管理局复议决定书；3、责令郑州市上街区食品药品监督管理局重新依法处理。
上街食药局答辩称：一、本案上诉人赵正军不具有合法的原告主体资格。在该行政处罚案件中，上街食药局经核实赵正军的举报线索，符合《郑州市举报食品安全违法案件有功人员奖励办法》第十三条第一款第三项“根据举报事实的确凿程度和举报人的配合情况，将举报分为下列3个等级：（三）三级：提供违法案件有关证据后未协助案件调查，举报情况与调查结果大致相符。”因该行政处罚案件无违法所得，货值金额无法计算，依据上述奖励办法第十五条第一款第四项“依据举报人举报的具体情况和本办法第十三条规定的举报等级，并参照监管部门认定的涉案货值数额大小，给予一次性奖励。具体奖励标准如下：（四）无涉案货物或货值金额无法计算，而举报的违法事实确实存在的，根据违法行为的危害程度、案件查处的社会效果等，一级举报奖励标准为1000-5000元/件，二级举报奖励标准为500-1000元/件，三级举报奖励标准为100-500元/件”，已于2015年12月18日向赵正军邮寄了该行政处罚案件结果及《食品安全举报奖励通知书》，但赵正军未领取奖励。赵正军作为举报人在该行政处罚案件中，其合法利益未受到侵犯，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，其合法利益未受到侵犯，故赵正军在本案中不具有原告主体资格，其各项诉讼请求均应予以驳回。二、该行政处罚事实清楚，适用法律正确。1、上街食药局于2015年8月4日收到赵正军所寄挂号信，该挂号信内容为举报上街工商局涉嫌未经许可设置食堂等有关事宜。接举报后，上街食药局非常重视，于8月5日立案调查，并于当天指派2名工作人员到上街工商局开展了相关调查取证，经现场检查发现上街工商局确实存在未经许可从事餐饮服务活动等违法事实。上街食药局当场要求该局立即停止餐饮服务活动，并对其存在的问题下发了《责令改正通知书》。该单位在执法人员进行现场检查后能够及时纠正其违法行为：一是于8月7日申请办理了《餐饮服务许可证》；二是该局为有关人员办理了健康证；三是该局制订了食品安全管理制度并遵照执行。2、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，是要求行政机关在“实施行政处罚时”应当作出“责令当事人改正或者限期改正违法行为”的执法行为；而非行政机关作出了“责令当事人改正或者限期改正违法行为”的执法行为，就应当对当事人“实施行政处罚”。赵正军理解该法律条款错误。3、上街食药局对上街工商局涉嫌未经许可设置食堂等有关事宜进行了调查，并对该局负责后勤的工作人员、受托人李磊进行了询问调查，结合现场检查情况，予以认定李磊叙述的事实：该局设立食堂是为加班人员提供方便，不收费，无违法所得。4、上街食药局对上街工商局作出不予行政处罚决定（郑上）食药监餐不罚【2015】07号适用了《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”在该案卷中，因承办人工作失误，出现了书写错误，将《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二“款”误写为“项”。上街食药局发现该瑕疵后，即分别于2016年4月28日和5月6日向上街工商局和赵正军送达了更正通知书。5、赵正军诉状称“本案不属于不予处罚情形”，其所列内容纯属赵正军臆断猜测，在该行政处罚案件中，赵正军除举报事实成立外，未能提供其他充分有效的证据材料。该案发生于2015年8月，适用2009年实施的《食品安全法》。上街食药局在该行政处罚案件中，在收集到的有效证据基础上，依据《行政处罚法》第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的规定适用了自由裁量，适用法律条款正确。综上，上诉人不具有原告资格，请驳回其诉讼请求。上街食药局行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请予以维持。
郑州食药局答辩称：一、郑州食药局受理赵正军行政复议申请合法。1、赵正军不服上街食药局对其举报事项作出的不予行政处罚决定，于2015年12月28日提出行政复议申请，本机关依法已予受理。2、本机关依法向上街食药局送达了书面行政复议答复通知书。上街食药局按规定进行了答复，提交了证据材料。二、郑州食药局作出的第1487号行政复议决定事实清楚、依据正确、程序合法。1、经审理查明，2015年8月4日，上街食药局收到赵正军有关上街工商局员工餐厅未取得餐饮服务许可证和未依法履行查验、记录义务等的举报。经立案调查，上街食药局于2015年8月5日作出责令改正通知书。2015年8月26日，上街食药局作出（郑上）食药监餐不罚【2015】07号不予行政处罚决定书，并送达当事人。2、本案中，上街工商局存在员工餐厅未取得餐饮服务许可证和未依法履行查验、记录义务等行为。但是，该餐厅只为员工提供加班餐，不收费，无营业收入和违法所得，并在上街食药局发出责令改正通知书后，其及时申请办理了餐饮服务许可证。故上街食药局认定上街工商局上述违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，决定不予行政处罚，符合《行政处罚法》第二十七条第二款之规定。根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关遂决定维持上街食药局所作不予行政处罚决定。综上，请求驳回上诉人诉讼请求。
上街工商局未向本院提交书面答辩状。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人上街食药局作出的（郑上）食药监餐不罚【2015】07号《不予行政处罚决定书》是否合法和被上诉人郑州食药局作出的郑食药监（行复决）【2015】1487号《行政复议决定书》是否合法。
本案中，被上诉人上街食药局在2015年8月4日接到上诉人赵正军对上街工商局涉嫌未取得餐饮服务许可证、未履行查验记录义务为其工作人员提供就餐服务的举报后，遂于8月5日依法进行了现场检查、对相关人员进行了调查询问。经现场检查发现上街工商局确实存在未经许可从事餐饮服务活动等违法事实后，当即对其下发了《责令改正通知书》。因上街食药局经调查认为上街工商局只为员工提供加班餐，不收费，无营业收入和违法所得，且在上街食药局发出《责令改正通知书》后，其及时申请办理了餐饮服务许可证，故认定上街工商局上述违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，据此作出了（郑上）食药监餐不罚【2015】07号《不予行政处罚决定书》送达上诉人，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定。但因上街食药局未提供证据证明该《不予行政处罚决定书》经过行政机关负责人审查，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同的情况，分别作出如下决定……（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”的规定，属于行政行为程序轻微违法，但对上诉人的权利不产生实际影响，故一审判决未撤销被诉《不予行政处罚决定书》，而是确认其违法，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利义务不产生实际影响的”规定，本院依法予以维持。
被上诉人郑州食药局作为维持原行政行为的复议机关，其对复议程序的合法性负有举证责任，由于其在一审中无正当理由未到庭参加一审庭审，视为其无证据证明复议程序合法，但鉴于各方当事人对复议决定已送达当事人的事实均无异议，故其他复议程序对上诉人的权利不产生实际影响，属于程序轻微违法。一审判决未撤销被诉《行政复议决定书》，而是确认其违法，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，本院依法予以维持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人赵正军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓飞
审 判 员 耿 立
代理审判员 余 滢
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 赵晓玥
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。