广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第956号上诉人（原审被告）：广州市财富饮食有限公司。住所地：。法定代表人：杨声盛。委托代理人：梁庆华、黄超慧，均系广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：。法定代表人：刘中国，该公司董事长。委托代理人：张耀和、闵军，均系广东通盈律师事务所律师。上诉人广州市财富饮食有限公司（以下简称财富饮食公司）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1982年8月15日，国家工商行政管理总局核准宜宾五粮液酒厂注册第160922号“五粮液”商标，使用商品为第33类各种酒，1992年12月15日注册人名义经核准变更为四川省宜宾五粮液酒厂，2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司（下简称五粮液集团）经核准受让了第160922号“五粮液”商标，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标的有效期续展至2023年2月28日。1998年9月14日，国家工商行政管理总局商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂注册第1207092号“”注册商标，核定使用商品为第33类：含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），2004年5月7日，五粮液集团经核准受让了第1207092号“五粮液”商标，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标的有效期续展至2018年9月13日。2012年10月23日，五粮液集团向本案五粮液公司出具《授权书》，该《授权书》载明：四川省宜宾五粮液集团有限公司许可宜宾五粮液股份有限公司独占使用第160922号等注册商标；普通许可使用第1207092号“”注册商标；许可使用期限自2006年1月1日至2014年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司授权宜宾五粮液股份有限公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。宜宾五粮液股份有限公司在中国境内提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉。鉴于上述许可合同涉及双方商业秘密，不能向法院提供许可合同，特此说明。1991年9月19日，“五粮液”牌商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号，并由国家工商行政管理局商标局和首届中国驰名商标评选活动组委会颁发证书。1997年7月国际名牌标志组织出具《国际名牌认证证书》，证明：中国四川宜宾五粮液酒厂生产的商品经审核符合国际名牌商品认证体系，同意使用国际名牌标志，该证书覆盖下述范围：五粮液酒系列产品。2006年国家商务部认定为第一批“中华老字号”品牌名录中，“五粮液”被认定为“中华老字号”。2007年11月8日，中国行业企业信息发布中心出具《证明》，证明：作为中国食品行业的龙头企业，五粮液公司的营业额和销售额连续十一年列中国白酒行业第一位。“五粮液”的传统酿酒工艺于2008年6月7日入选第二批“国家非物质文化遗产”。此外，“五粮液”酒还曾两次获得巴拿马国际博览会金奖、四次获得“中国名酒”及“国家金质奖章”等多种荣誉。2010年9月15日，睿富全球排行榜资讯集团有限公司，向五粮液公司颁发证书，认定“五粮液”品牌在2010中国最有价值品牌评价中，品牌价值526.16亿元。居全国白酒制造业第一位。2012年1月1日，五粮液集团出具《价格证明》，内容如下：关于本集团的“五粮液”品牌产品现阶段的市场指导零售价，具体如下：1、52度“五粮液”（普通装、500毫升、透明盒）：人民币1109元；2、39度“五粮液”（普通装、500毫升、透明盒）：人民币1009元。2012年12月25日，济南金声玉振知识产权咨询有限公司委托代理人胡根月到山东省济南市槐荫公证处（以下简称（济南槐荫公证处）称，宜宾五粮液股份有限公司依法享有第160922号第33类“五粮液”商标权。该公司为维护其合法权益，授权济南金声玉振知识产权咨询有限公司以自己的名义对侵犯上述商标权的行为申请证据保全，现申请对到广东省部分商场饭店购买酒水、点餐消费、商店门头装修侵犯商标权等事实进行证据保全。2012年12月29日14时零8分，济南槐荫公证处公证员李法东与公证处工作人员沈继荣随同胡根月到广州市白云区同和街同泰路财富渔港一楼大厅，胡根月购得52度“五粮液”白酒一瓶（酒瓶标签内侧标有“851746142008／09／22”字样），胡根月付费后取得消费清单、盖有“广州市财富饮食有限公司发票专用章发票”号码为“38738404”的《广东省地方税收通用发票》各一张。公证人员将上述发票、消费清单及白酒带至广东省东莞市南城区三元路丰硕广场十五层，四川省宜宾五粮液集团有限公司工作人员唐兵对上述白酒进行鉴定，公证员对上述发票、消费清单及白酒进行拍照后将上述白酒密封并拍照，并将上述票据复印、密封后的白酒和发票、消费清单原件交予胡根月保管。济南槐荫公证处于2013年1月9日出具（2013）济槐荫证经字第026号《公证书》，证明与该公证书相粘连的工作记录、消费清单、盖有“广州市财富饮食有限公司发票专用章发票”号码为“38738404”的《广东省地方税收通用发票》各一张的复印件与申请人留存的原件相符，工作记录原件上申请人的代理人胡根月及公证人员签名均属实。拍摄所得照片四张为现场所拍摄。五粮液集团于2012年12月31日出具的《鉴定证明书》，根据该《鉴定证明书》，上述公证购买的“五粮液”白酒鉴定结论为：在放大镜下观察，商标标识印刷字样与我公司产品不符，上述该送检样酒为假冒我公司五粮液注册商标号160922和1207092的产品。该鉴定证明书鉴定人为唐兵，并加盖四川省五粮液集团有限公司鉴定专用章。经当庭查验，（2013）济槐荫证经字第026号《公证书》封存物封存日期为2012年12月31日，该封存物为1瓶带有外包装盒的浓香型白酒（酒精度52%VOL，净含量500ML），外包装盒、瓶盖、瓶贴上多处标有“五粮液”及“”标识，与第160922和1207092注册商标视觉上无差异。五粮液公司并当庭指出，“五粮液”酒的鉴别方式有十种以上，但内瓶身和瓶盖交接处的了“SP”字母技术从未被攻克过，五粮液公司一般以此作为肉眼鉴定的标准。真品的“SP”字母在日光灯下无论从哪个角度看，都可以看到不同的“SP”字母呈现荧光的效果，假品的酒一般做不到这个程度，被控侵权白酒也未能达到上述标准。五粮液公司主张其维权的合理费用包括消费支出2142元、公证费800元、律师费10000元，并提供了金额为2142元餐饮费发票（其中52度五粮液价格为1780元）、公证费收据予以证实。对于律师费，五粮液公司未能提交代理合同及律师费发票。另查，财富饮食公司成立于2005年2月3日，注册资本1800万元，经营范围为制售：中餐、普通货运。财富饮食公司主张被控侵权白酒系其从案外人黄志伟经营的广州市天河区天平永发饮料酒类批发部（个体工商户）合法购得，为证明其主张，财富饮食公司向原审法院提交了广州市天河区天平永发饮料酒类批发部的企业注册基本资料、黄志伟的身份证复印件、写有“永发批发部”字样的送货单、注明收款人为黄志伟（或梁桂鑫）的银行支票存根、银行转账记录及财富饮食公司自行制作的进仓单等，证明其分别于2012年6月17日和2012年12月26日以880元／瓶和780元／瓶的价格从广州市天河区天平永发饮料酒类批发部购入12瓶52度“五粮液”。五粮液公司主张因送货单上并未加盖广州市天河区天平永发饮料酒类批发部印章，亦未注明批号，故对上述证据不予确认。财富饮食公司另提供东莞丰硕大厦外观照片、楼层指引照片及该大厦15层办公室外观照片、东莞市工商局出具的《查询结果》证明等证据证明东莞丰硕大厦15层并不存在与五粮液集团有关联的鉴定机构。以上事实，有商标注册证、获奖公证书、取证公证书、鉴定证明书、授权书、价格证明、餐饮费发票、收款收据、公证封存物、送货单、进仓单、银行支票存根、转账记录、企业注册基本资料、照片、查询结果及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，本案的争议焦点包括以下几个：一、五粮液公司是否有权以自己名义提起本案诉讼？二、本案所涉及的公证取证行为是否合法？三、五粮液公司对被控侵权白酒的真伪鉴定是否可以采信？四、财富饮食公司的合法来源抗辩是否成立？五、财富饮食公司是否构成侵权？如果构成侵权，财富饮食公司应承担何种责任以及赔偿数额？针对第一个争议焦点，五粮液集团是第160922号“五粮液”商标以及第1207092号“”注册商标的专用权人，五粮液集团在上述商标在核定使用商品范围内享有注册商标专用权，其权利受法律保护。本案中，根据五粮液集团向五粮液公司出具的《授权书》，五粮液公司可独占使用第160922号“五粮液”商标，普通许可使用第1207092号“”注册商标；五粮液公司有权单独以自己的名义就发生在中国境内的针对上述两商标的侵权行为以自己的名义提起民事诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条规定，对于侵犯商标专用权行为引起的纠纷，商标注册人或者利害关系人有权向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，商标法第五十三条规定的利害关系人包括注册商标许可合同的被许可人，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。故五粮液公司作为第160922号“五粮液”商标的独占使用被许可人，有权以为自己名义提起侵犯第160922号“五粮液”注册商标的侵权之诉；其作为第1207092号“”普通使用被许可人，在已获得该商标专用权人五粮液集团明确授权的情况下，亦有权单独以自己的名义提起侵犯第1207092号“”注册商标侵权之诉。此外《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外”，故本案中五粮液公司虽未举证涉案商标已办理商标使用许可合同备案手续，但这并不影响许可合同的效力，五粮液集团对五粮液公司的授权并不因此而无效。综上，五粮液公司在本案中具有诉权，依法可以以自己的名义提起本案诉讼。针对第二个争议焦点，首先，《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥》第六十九条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定﹤javascript：SLC（38083，0）﹥〉》第九条均规定，如无相反证据，当事人对已为有效公证文书所证明的事实不需要再提交证据，即法律和司法解释均对民事案件中的公证文书给予了较高的证据效力。另《中华人民共和国公证法﹤javascript：SLC（59776，0）﹥》第二十六条﹤javascript：SLC（59776，26）﹥规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。（2013）济槐荫证经字第026号《公证书》已载明公证申请人济南金声玉振知识产权咨询有限公司经原告的授权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为申请证据保全，故济南金声玉振知识产权咨询有限公司为调查取证而申请公证的行为，代表了五粮液公司的意愿，该公司与五粮液公司系委托代理关系，根据我国合同法对于委托代理关系的定义，委托代理关系分为以委托人名义进行的代理行为和以受托人名义进行的代理行为两种，两种代理行为均符合法律规定。本案中，济南金声玉振知识产权咨询有限公司以自己的名义向山东省济南市槐荫公证处提出公证申请，济南市槐荫公证公证处经审查以该公司作为公证申请人并无不当，也未违反司法部《公证程序规则》中关于公证执业区域的规定，故不影响该公证书的效力，不导致公证行为因程序违法而失效。其次，司法部颁布的《公证程序规则﹤javascript：SLC（76586，0）﹥》第二十八条﹤javascript：SLC（76586，28）﹥第二款规定：“公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名证人在场。”中国公证员协会关于印发《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条第一款规定：“对受理的保全证据公证事项，公证处应当派两名以上公证人员办理，其中至少应有一名公证员。”（2013）济槐荫证经字第026号《公证书》载明“济南槐荫公证处公证员李法东与公证处工作人员沈继荣随同胡根月到广州市白云区同和街同泰路财富渔港一楼大厅”并未违反上述关于证据保全公证应由二人进行，其中至少应有一名公证员的规定。最后，《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条第第三款规定：“公证处办理保全证据公证，可以根据具体情况采取临时封签、制图、拍照、录音、录像、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施”，（2013）济槐荫证经字第026号《公证书》在公证取证中通过拍照的方式保全证据并未违反上述规定。综上，财富饮食公司主张（2013）济槐荫证经字第026号《公证书》在程序上存在瑕疵的抗辩意见缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。原审法院对（2013）济槐荫证经字第026号《公证书》公证保全的事实即涉案被控侵权白酒是财富饮食公司所销售的事实予以认定。针对第三个争议焦点，五粮液集团作为合法生产五粮液﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=119225963&ShowLink=false&PreSelectId=112261568&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥酒的专门厂家，对于商品是否出自原厂，完全具备辨别认定能力，其出具的鉴别结论有较高可信度，且经当庭对涉案被控侵权白酒与五粮液公司的真品白酒进行肉眼对比，被控侵权白酒在内瓶身和瓶盖交接处的了“SP”字母确实无法在各个角度都呈现荧光的效果。五粮液集团出具的《鉴定证明书》属于产品生产厂商对是否属于其生产的产品的识别认定，不同于鉴定机构所作的专业鉴定，因此亦无须在专门设置的鉴定场所进行。从情理上讲，生产者对其产品的特别标记、材质等相关特征最为熟悉，因此也只有产品的生产者才能对某产品是否属于其生产作出识别。因此就该争议事实，五粮液公司已经完成了举证义务。财富饮食公司否认涉案被控侵权白酒系假冒﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=118282178&ShowLink=false&PreSelectId=191953736&Page=0&PageSize=5&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥，则此时举证责任转移给财富饮食公司，财富饮食公司应提交被控侵权白酒系来源于五粮液公司等证据证明其主张，鉴于财富饮食公司并未提供相应的反证推翻上述《鉴定证明书》，故对《鉴定证明书》的证明力予以认定，该证明书能够证明涉案被控侵权白酒系假冒﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=118282178&ShowLink=false&PreSelectId=191953736&Page=0&PageSize=5&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥五粮液公司注册商标的产品。针对第四个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法﹤javascript：SLC（209237，0）﹥》第五十六条﹤javascript：SLC（209237，56）﹥的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。财富饮食公司主张涉案被控侵权白酒系其从案外人黄志伟经营的广州市天河区天平永发饮料酒类批发部（个体工商户）合法购得，对此应由财富饮食公司承担举证责任。财富饮食公司提交的写有“永发批发部”字样的送货单上并未加盖该批发部的公章，也没有该批发部经营者黄志伟的签名等，且该送货单虽注明了“52度五粮液”，但仅此不足以证明该“52度五粮液”包含了涉案被控侵权白酒。此外，商务部第25号令《酒类流通管理办法》规定，酒类流通施行经营者备案登记制度和溯源制度，酒类经营者应具备酒类流通备案登记表或者酒类流通许可证书，酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制酒类流通附随单﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=118883266&ShowLink=false&PreSelectId=305169112&Page=0&PageSize=5&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥，详细记录酒类商品流通信息，该附随单﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=118883266&ShowLink=false&PreSelectId=305169112&Page=0&PageSize=5&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥附随于酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的酒类流通附随单﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=118883266&ShowLink=false&PreSelectId=305169112&Page=0&PageSize=5&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本案中财富饮食公司作为一家大型餐饮服务企业，未举证证实其对该经营部的酒类流通备案登记表或者酒类流通许可证书进行了审查，也未能证明其依法取得该批商品的酒类流通附随单﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=118883266&ShowLink=false&PreSelectId=305169112&Page=0&PageSize=5&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。综上，财富饮食公司提交的证据不足以证明其销售的涉案被控侵权白酒系合法取得，故其关于涉案被控侵权白酒具有合法来源的抗辩意见，不予采纳。针对第五个争议焦点，财富饮食公司在其销售的假冒的五粮液白酒外包装、瓶包装盒、瓶盖、瓶贴上多处使用了“五粮液”及“”标识，上述标识与五粮液公司第160922和1207092注册商标视觉上无差异，构成商标相同。被控侵权产品是白酒，与涉案第160922号注册商标﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=0&Gid=119552951&ShowLink=false&PreSelectId=112261568&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥“五粮液”、第1207092号注册商标﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=0&Gid=119552951&ShowLink=false&PreSelectId=112261568&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥“”核定使用商品属于同一类，因此可以认定被控侵权产品侵犯了五粮液公司第160922号“五粮液”、第1207092号“”注册商标﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=119225963&ShowLink=false&PreSelectId=112261568&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥专用权。财富饮食公司未经授权销售案涉侵权产品，且无法提供合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，《中华人民共和商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益、或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止被侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权行为所得利益或者被侵权人因被侵权人所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权的情节判决给予人民币50万元以下的赔偿。因五粮液公司未能举证证明其因侵权所受损失以及财富饮食公司因侵权所获收益，原审法院依法综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=119225963&ShowLink=false&PreSelectId=112261568&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥的声誉，维权合理开支等因素，综合确定财富饮食公司的赔偿数额。本案中，五粮液公司举证证明了案涉注册商标﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=119225963&ShowLink=false&PreSelectId=112261568&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥知名度较高，五粮液﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=119225963&ShowLink=false&PreSelectId=112261568&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥系列酒也多次获得国家与国际酒类的荣誉奖项。被控侵权产品为酒类，销售假酒会对消费者身体健康和人身安全造成影响，后果较一般的侵权行为更为严重。财富饮食公司是一家大型餐饮企业，其注册资本高达1800万元，经营规模较大，经营档次较高，经营地点处于较为兴旺地段。但财富饮食公司并非酒类专营店，其经营规模不能等同于酒类经营规模，根据五粮液公司提交的证据无法看出财富饮食公司酒类销售的具体情况，现有证据仅能证明财富饮食公司销售了一款假冒五粮液﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=1&Gid=119225963&ShowLink=false&PreSelectId=112261568&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥公司的酒类产品，并不能证明其存在大规模、多种类销售假酒的情节。财富饮食公司无法提交任何证据证明其产品来源，故可推定其在进货时未作任何审核，主观恶意较强。至于维权合理开支，五粮液公司支付的调查费2142元，其中用于购买案涉侵权白酒的价格为1780元，对该1780元予以支持；公证费800元，财富饮食公司无异议，予以支持；至于律师费，五粮液公司未能提交证据，考虑到本案确有律师参与诉讼，原审法院视案件难易程度及市场合理维权费用等因素酌情支持，一并计入赔偿数额。综上，判令财富饮食公司赔偿五粮液公司经济损失人民币80000元。关于五粮液公司要求财富饮食公司就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响的诉讼请求，由于五粮液公司未举证其商业信誉或商品声誉受到侵害，故对五粮液公司的该项诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条﹤javascript：SLC（2780，118）﹥、第一百三十四条﹤javascript：SLC（2780，134）﹥，《中华人民共和国商标法﹤javascript：SLC（37085，0）﹥》第五十二条﹤javascript：SLC（37085，52）﹥第（二）项，第五十三条、第五十六条﹤javascript：SLC（37085，56）﹥第一款、第二款，《中华人民共和国公证法﹤javascript：SLC（59776，0）﹥》第二十六条﹤javascript：SLC（59776，26）﹥，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第十九条，司法部《公证程序规则﹤javascript：SLC（76586，0）﹥》第二十八条﹤javascript：SLC（76586，28）﹥第二款，商务部《酒类流通管理办法》第十四、十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十九之规定，作出判决：一、广州市财富饮食有限公司在本判决生效之日起立即停止销售并销毁库存的侵犯宜宾五粮液股份有限公司第160922“五粮液”、第1207092号“”注册商标专用权的商品。二、广州市财富饮食有限公司在本判决生效之日起三日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失（含合理费用）人民币80000元。三、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其它诉讼请求。本案受理费2700元，由宜宾五粮液股份有限公司承担900元，广州市财富饮食有限公司承担1800元。判后，财富饮食公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、（2013）济槐荫证经字第026号《公证书》及“公证记录”虚假陈述，虚假公证。首先，（2013）济槐荫证经字第026号《公证书》及“公证记录”杜撰了并不存在的位于广东省东莞市南城区三元路丰硕广场15层的四川宜宾五粮液集团有限公司的鉴定机构，对此我方在原审提交有力的证据予以证明。五粮液公司亦在原审庭审中当庭承认没有上述鉴定机构及未到上述地址进行过鉴定的事实。其次，公证工作记录虚构了将侵权酒送到虚设机构鉴定的公证环节，虚构了鉴定人员在虚构机构对侵权酒进行鉴定的环节，虚构了侵权酒进行密封封存的环节。最后，依据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条，原审法院应当认定涉案公证书有过错，其不应当作为有效证据，其所作的证据保全行为应当认定不具有公信力。2、五粮液公司提交的封存物存在严重的瑕疵，原审法院却错误地予以确认。首先，涉案公证书及工作记录虚假陈述、虚假公证，存在严重瑕疵，在此情况下封存的酒理应视为未经公证的证据。其次，根据公证书记载，该封存物并非当场密封封存，而是送往一个虚假的鉴定机构，在此过程中不排除封存物被掉包。最后，从花都区人民法院的开庭笔录可以看出，因五粮液公司代理人的过错，致使本案的封存物在2014年4月2日已被拆封，该行为破坏了公证的连续性、客观性和真实性，该封存物不能反映本案的客观事实。3、我方并不存在主观恶意，我方出售的涉案白酒是通过合法途径购买，对涉案白酒侵权根本不知情，我方也是受害者，更不存在恶意。二、原审法院适用法律错误。1、我方不应当承担赔偿责任。通过我方在原审提交的证据可以看出，涉案白酒我方均有合法来源，对涉案白酒侵权毫不知情，不应承担侵权责任。二、原审判决赔偿数额过高，根据我方在一审提交的证据显示，我方获利不过15000元，即使赔偿也不应超过15000元。故上诉请求：一、撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法知民初字第94号民事判决；二、驳回五粮液公司全部诉讼请求；三、判令由五粮液公司承担本案全部诉讼费用。五粮液公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回财富饮食公司的上诉请求。二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。二审另查明，2014年4月2日广州市花都区人民法院将拆封的本案公证封存实物当庭封存，并交回五粮液公司保管。财富饮食公司在原审庭审期间表示，确认广州市花都区人民法院对公证封存物的封存情况为封存完好。本院认为，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩，双方在二审中的争议焦点是：一、关于涉案《公证书》及封存实物是否应当作为本案证据予以采信的问题；二、关于财富饮食公司的合法来源抗辩是否成立的问题；三、关于原审法院判赔数额是否过高的问题。关于涉案《公证书》及封存实物是否应当作为本案证据予以采信的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，财富饮食公司虽质疑涉案公证书的真实性、合法性，但其并未向有权机构提出撤销涉案公证书，故以此为由否认公证书的证明效力，依据不足，本院依法对涉案公证书的证明力予以认定。财富饮食公司上诉虽提出五粮液公司提交的封存物在开庭前已拆封，存在严重的瑕疵，不能作为定案的依据，但公证机关在封存公证实物时五粮液公司已对公证实物进行了鉴定，且在拆封后花都区人民法院当庭将拆封的实物用封条封好，财富饮食公司亦确认封条完好，所以该封存物作为本案的证据采纳并无不当，财富饮食公司该上诉理由不能成立。另，财富饮食公司上诉提出，五粮液公司在原审庭审中当庭承认在广东省东莞市南城区三元路丰硕广场15层没有鉴定机构及未到上述地址进行过鉴定的事实。经查，五粮液公司并未否认到上述地址进行过鉴定的事实，上述地址有没有鉴定机构并不影响四川省宜宾五粮液集团有限公司工作人员在上述地址对涉案被控侵权白酒作出鉴定，故本院对财富饮食公司该主张不予支持。关于财富饮食公司的合法来源抗辩是否成立的问题。财富饮食公司上诉认为其销售的产品来源于广州市天河区天平永发饮料酒类批发部，具有合法来源。分析财富饮食公司于一审期间提交的相关证据，写有“永发批发部”字样的送货单上并无加盖该批发部的公章，且财富饮食公司亦不能证明被控侵权的白酒系其何日从广州市天河区天平永发饮料酒类批发部购入，即财富饮食公司亦不能证明送货单上所列“52度五粮液”包含了涉案被控侵权白酒。故财富饮食公司的合法来源证据不足以证明涉案被控侵权白酒来源于广州市天河区永发饮料酒类批发部，本院对此不予支持。关于原审法院判赔数额是否过高的问题。本案五粮液公司的实际损失和财富饮食公司因侵权所获得利益均无法确定的情况下，原审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，维权合理开支等因素，综合确定财富饮食公司的赔偿数额并无不当，本院予以维持。由于财富饮食公司提交的证据无法证明其产品具有合法来源，故对其上诉提出在一审提交的证明合法来源的证据显示其获利不超过15000元，即使要赔偿也不应该超过15000元的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1800元，由上诉人广州市财富饮食有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 丽代理审判员  佘朝阳代理审判员  茹艳飞二〇一四年十月十三日书 记 员  杨佩霞