陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终9455号
上诉人（原审被告）:西安永和纸业有限公司,住所地户县光明工业园区。
法定代表人：刘永和，该公司经理。
委托诉讼代理人：王亚力，陕西沣京律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辛列过，男，1956年5月20日出生，汉族，下岗职工，住户县。
委托诉讼代理人：戴永智，陕西谷正律师事务所律师。
上诉人西安永和纸业有限公司（以下简称永和纸业）因与被上诉人辛列过建设工程合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2013）户民初字第02424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人永和纸业法定代表人刘永和、委托诉讼代理人王亚力以及被上诉人辛列过及其委托诉讼代理人戴永智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永和纸业上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：一、原审判决的主要证据陕信【2015】造鉴字37号鉴定书是错误的。首先，该鉴定计算工程单价的依据是错误的，鉴定意见更是错误的。永和纸业在2013年11月12日本案第一次开庭时，向原审法院已经提交的证据中有辛列过自己书写的“材料价款”，辛列过当庭质证该证据属实，原审法院当庭对永和纸业提供的证据予以认定。而本案的鉴定人却某011年第4、5、6期陕西省信息价平均值为计算工程单价。2015年12月25日开庭时，永和纸业当庭提出异议，鉴定人回答：提供的资料单没有认价单，他们是按信息价计算。2016年3月21日，鉴定人书面异议答复，仍以“在卷宗资料中未见到相关资料，鉴定按照当期信息价执行，计算没有错误”答复。2016年4月1日开庭时，永和纸业对此又提出异议，并且直接指明2013年11月12日开庭时双方对认质认价单是认可的。随后，没有等来鉴定人的答复，反而收到以该鉴定意见书为主要证据的判决书。2016年10月21日，永和纸业找到鉴定单位负责人，告知永和纸业在第一次开庭时已经提供“材料价款”的证据，并且双方认可，要求其核对。2016年10月22日，鉴定机构向原审法院出具《关于鉴定意见的相关说明》，结论是“如果该份证据认质认价单确实已经双方当庭确认，那么我们在意见书中依据信息价计算的非承重砖等材料是不妥当的，自然鉴定意见也就不正确。”所以，该鉴定计算工程单价的依据是错误的，自然鉴定意见也是错误的。其次、鉴定意见书本身有错误。鉴定意见书中单位工程人材机价差表第3项非承重粘土多孔砖240*240*115的市场价是每千块砖2668.83元，后经鉴定人核对，该砖每千块是1001.56元。二者相差每千块砖1667.27元，差价更是相差120258元。二、原审判决以陕信【2015】造鉴字37号异01号异议答复作为认定事实的根据是错误的。首先，《民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。而本案中，2016年4月1日开庭时，双方当事人均对陕信【2015】造鉴字37号异01号答复有异议，但无鉴定人出庭作证，因此，法院不得以此证据确认本案的最终结果。总之，陕信【2015】造鉴字37号鉴定意见书及陕信【2015】造鉴字37号01号异议答复均是错误的，不能作为认定事实的根据，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判。
辛列过答辩称：对鉴定机构出具的声明无异议，但是声明说明的是如果永和纸业提到的“认质认价单”经过原审庭审质证确认，则其出具的鉴定报告是错误的，并没有肯定的说鉴定报告是错误的，而且是有前提的。
辛列过向原审法院起诉请求：1、判令永和纸业向其给付工程款20万元、钢筋折价款14000元，共计214000元；2、诉讼费由永和纸业承担。
原审法院审理查明，2011年6月永和公司预建一座六间四层钢架结构楼房，遂与辛列过协商承包该楼房主体土建工程，形式是包工包料，但双方未签订书面合同。此后，辛列过即带领工人进工地进行施工；辛列过垫资了施工所需的原材料费用。施工中永和公司突然变更图纸增加了第四层高度，又将图纸设计的室外、室内钢构楼梯变更为钢筋混凝土楼梯并交由辛列过施工完成。2011年12月底，辛列过承包的土建工程主体完工，期间永和公司陆续付款655734元；辛列过因故在土建工程仅剩内粉末做时离开工地，未留土建工程由永和公司另外找他人施工。2012年7月辛列过按2009工程定额进行组价决算，并将决算表送交永和公司审阅，永和公司未予认可；同年8月双方曾共同核算但因意见分歧而无结果。辛列过于2013年9月18日诉至法院，要求永和公司给付214000元，并承担本案诉讼费。审理中，永和公司认为其超付辛列过工程款，故不同意辛列过之诉讼请求。因双方对工程量及造价意见分歧较大，经辛列过申请，通过西安市中级人民法院委托陕西信远工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。2015年11月11日，陕西信远工程造价咨询有限公司作出了陕信（2015）造鉴字37号《鉴定意见书》。2015年12月24日法院公开开庭，由辛列过、永和公司进行双方当庭质证，并通知鉴定人出庭接受质询。辛列过、永和公司均对陕信（2015）造鉴字37号《鉴定意见书》提出书面异议。2016年元月20日，陕西信远工程造价咨询有限公司对辛列过所提异议以陕信（2015）造鉴字37号异01号作了答复，并对鉴定意见书中鉴定意见数字作了修正：1、若室外楼梯申请人完成，则辛列过实际施工完成的涉案工程量造价款修正为：832672.82元；2、若室外楼梯由申请人（永和公司）完成，则辛列过实际施工完成的涉案工程量价款为757520.94元。2016年4月1日庭审中，陕西信远工程造价咨询有限公司对永和公司所提异议以陕信（2015）造鉴字37号异02号作了答复，对永和公司所提8项异议均未修正。辛列过、永和公司对上述异议答复质证时，永和公司当庭承认室外楼梯系辛列过过施工完成，并称该项费用已由其支付，但未提供证据予以证明。辛列过所诉14000元钢筋问题，因永和公司不认可，辛列过亦无相关证据证明，故对其所诉不予支持。审理中，辛列过增加诉讼请求，要求支付延期给付工程款的银行利息并补缴了诉讼费。原审法院认为，本案争议焦点有二：一、辛列过完成工程量价款是多少，永和公司是否还应支付辛列过工程款。二、辛列过要求支付迟延给付工程款的银行利息是否合法。关于焦点一，辛列过认为施工土建工程造价为856316元；减去永和公司已支付655734元，永和公司仍欠200582元；永和公司对其已付655734元工程款无异议，但认为其工程已付超。（2015）造鉴字37号异01号作了答复，并对鉴定意见书中鉴定意见数字作了修正：1、若室外楼梯由申请人完成，则辛列过实际施工完成的涉案工程量造价款修正为832672.82元；2、若室外楼梯由被申请人（永和公司）完成，则辛列过实际施工完成的涉案工程量价款修正为757520.94元。因永和公司对辛列过完成室外楼梯无异议，而其称已支付该项工程费用，但未提供证据予以证明，故对其辩称不予采信；综上对辛列过施工之土建工程造价应以832672.82元认定。经委托鉴定，鉴定最终结果为：辛列过完成土建工程造价为832672.82元；减去永和公司已付的655734元，永和公司仍应给付辛列过176938元，对辛列过合理请求部分法院予以支持，对永和公司辩称工程款已付超之观点不予采信。关于焦点二，辛列过要求支付延迟给付工程款的银行利息问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对前服务工程价款利息计算标准有约定的，照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。”和第十八条“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付时间没有约定或约定不明的，以下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”依据上述法律规定，辛列过要求按照起诉之日起支付迟延给付工程款的银行利息于法有据，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第（三）款之规定，判决如下：一、西安永和纸业有限公司于判决生效后15日内给付辛列过工程造价款176938.82元；二、西安永和纸业有限公司对应付工程造价款176938.82元，从辛列过起诉之日（即2013年9月18日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计付利息，利息计算至应付款清结时止；三、驳回辛列过其余之诉讼请求。本案案件受理费5320元，辛列过负担1360元，永和纸业负担3960元，鉴定费18000元，辛列过负担9000元，永和纸业负担9000元。
本院经审理查明，原审判决宣判后，原审判决依据的鉴定报告作出机构陕西信远工程造价咨询有限公司向原审法院作出一份说明，说明称“我公司就辛列过与西安市永和纸业有限公司一案工程造价进行了鉴定，贵院对该案进行判决后，2016年10月21日永和纸业以意见书中非承重砖价格计算有误为由找到我公司，并提供了一份手写的认质认价单，称在鉴定过程中曾由法院转交我公司的卷宗内有此资料。经查看，该份资料可能由于鉴定人员对法庭质证笔录阅读不仔细，加之该资料书写不规范，因此忽略了未使用。如果该份认质认价单确实已经双方当庭质证确认，那么我们在意见书中依据信息价计算的非承重砖等材料价款是不妥当的，自燃鉴定意见也就不正确。”经查，该份“认质认价单”系由辛列过书写，在原审2013年11月12日庭审时，永和纸业将该份认质认价单作为证据提交法庭，辛列过在质证时表示“材料价款也属实，是我写的。”2016年10月31日，陕西信远工程造价咨询有限公司就鉴定意见作出修正，修正意见为“如果该份认质认价单确实已经双方当庭质证确认，那么依据该认价单，鉴定意见书中的鉴定意见修正如下：“1、若双方存在争议的2项内容按照申请人主张：……则辛列过实际施工完工的涉案工程量价款修正为：647604.18元；2、若双方存在争议的2项内容按照被申请人主张：……则辛列过实际施工完成的涉案工程量价款修正为574412.44元。”
二审中，永和纸业提交了八份证据：证据一、鉴定意见说明，证明原审判决所依据的鉴定意见是错误的，永和纸业不欠辛列过工程款；证据二、鲁户民的证言，证明鉴定意见采用人工挖地基计算费用是错误的，本案涉案工程挖地基是双方协商用挖掘机而非人工，鉴定意见应该扣除二者的差额部分；证据三、杨宝强、付文正的证言，证明鉴定意见应该扣除该项费用；证据四、户县兴盛砖厂的证明，证明主要材料的实际单价低于双方计算工程价的单价，如果重新出具鉴定意见应该以主要材料的实际单价计算；证据五、满仓军写的证明，证明室外楼梯木工费用是永和纸业支付，该部分费用应该扣减；证据六、户县物资总公司金属材料经营部收据，证明室外楼梯的材料费也系永和纸业支付；证据七、西安东大洋混凝土有限公司证明，证明混凝土当时的实际交易价格；证据八、信远工程造价鉴定说明，证明原审判决所依据的鉴定书可能有问题。辛列过对证据一和证据八的真实性认可，对其他证据的真实性均不认可。辛列过提交了一份证据“工程预（决）算表”，证明鉴定报告还存在漏算的部分，永和纸业对该份证据不认可，认为系辛列过单方制作，不能作为证据使用。
本案争议的焦点为，永和纸业是否欠付辛列过工程款，欠付多少。
本院认为，由于鉴定机构在鉴定时遗漏了双方当庭质证确认的认质认价单致使鉴定结果存在失误，按照鉴定机构2016年10月31日作出的修正意见“一、如果该份认质认价单确实已经双方当庭质证确认，那么依据该认价单，鉴定意见书中的鉴定意见修正如下：1、若双方存在争议的2项内容按照申请人主张：……则辛列过实际施工完工的涉案工程量价款修正为：647604.18元；2、若双方存在争议的2项内容按照被申请人主张：……则辛列过实际施工完成的涉案工程量价款修正为574412.44元。”永和纸业已付辛列过655734元，按照修正后的鉴定意见，永和纸业不欠付辛列过工程款。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销陕西省户县人民法院（2013）户民初字第02424号民事判决；
二、驳回辛列过的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计9620元（其中，一审案件受理费5320元，辛列过已预交；二审案件受理费4300元，永和纸业已预交），由辛列过负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 李 娟