陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第00588号
上诉人（原审被告）延安国怡新型墙材有限公司西安分公司（以下简称国怡墙材），住所地：西安市沣东新城三桥街道后围寨村天台八路付一路8号，组织机构代码：58319781-X。
负责人王周，系分公司经理。
委托代理人白文雅，系分公司职员。
被上诉人（原审原告）咸阳雨馨建材有限公司（以下简称雨馨建材），住所地：咸阳市渭城区果子市街9号，组织机构代码：59332386-7。
法定代表人吴静，系该公司执行董事。
上诉人国怡墙材因建设工程施工合同纠纷一案，不服泾阳县人民法院（2013）泾民初字第01151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人国怡墙材的委托代理人白文雅、被上诉人雨馨建材的法定代表人吴静到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定以下事实：2012年10月11日，被告国怡墙材将其从祥安置业公司手中承包的泾阳县祥安雅居花园12号楼外墙涂料工程转包给雨馨建材。双方签订的合同约定：每平方米综合报价26元，付款方式：按月形象进度付款。工期为两个月。承包方式为人工、辅料、工具。原告于次日开始施工。期间，因被告国怡墙材延期付款导致工期延误。为此，2012年12月25日，被告单位法定代表人白国义，代表被告与原告签订了一式两份合同附加条件协议。该协议明确了付款的期限和数额，逾期则被告每日向原告支付总工程款2%的违约金。2013年4月18日，原告负责的施工竣工。同年6月13日，该工程交祥安置业公司验收使用。原告实际施工面积为21680.93平方米。被告应付原告工程款总额为539391.78元。从2012年11月1日至2013年元月28日共付款7笔，计30.4万元。此后，被告仍未按约付款。由此引起民工集体上访事件、7月31日，在咸阳雄鹰广告有限公司担保下，祥安置业公司借给原告10万元用于发放农民工工资。扣除质保金10787.84元外，被告至今仍下欠原告工程款201694.74元未付。原告索要未果，遂诉至法院。
原审法院认为，原、被告2012年10月11日签订的合同，主体合法，意思表示真实，双方对此亦无异议。该合同应为有效合同。2012年被告单位法定代表人白国义签订的合同附件条件也为有效合同。该合同对被告有约束力，被告应严格按照此合同履行义务。被告一方面辩称：原告未完成工程量，工程质量不合格，至今工程未被验收，但另一方面又在内部结算单上载明：原告的施工期限为2012年10月11日至2013年6月13日。欠原告工程款的数额是201694.74元。其证据前后矛盾，不能自圆其说。结合原告出示的祥安置业公司证明，足以证明原告2013年4月中旬至6月13日已经竣工，且将该工程交发包方祥安置业公司验收使用。故被告辩称原告工程未完成、未验收一节，理由不能成立，予以驳回。被告未能按约付款，应当承担违约责任。依照其与原告签订的合同附加条件约定（被告应在工程验收结束后五日内支付总工程款的98%），根据被告自己出示的结算单的相关数据，其最迟应当在工程结束日（即2013年6月13日）以后的5日内（即6月18日）向原告支付201694.74元工程款。但其至今未能向原告支付下欠工程款201694.74元，其违约事实清楚，故原告请求被告依照该约定应当从2013年6月19日起，每日按2%的违约比例，以201694.74元为基数计算向原告承担违约金。被告并未向本院主张降低依照此约定计算出的过高的违约金，但原告只请求被告承担10万元的违约金，对超过10万元部分自愿予以放弃，其自主处分权利，本院不予干预。遂判决：一、原、被告2012年10月11日签订的合同和2012年12月25日签订的合同附加条件均为有效合同。二、被告延安公司于本判决生效后十日内支付原告咸阳公司工程款201694.74元，并向原告赔偿违约金10万元。
上诉人国怡墙材请求撤销泾阳县人民法院（2013）泾民初字第01151号民事判决书，将本案改判或发回重审，本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：1、一审查明2013年4月18日被上诉人负责工程竣工与事实不符。2013年6月13日被上诉人施工的外墙涂料工程交祥安置业公司验收使用。2013年7月31日祥安公司借给被上诉人10万元，应视为上诉人支付给被上诉人的工程款，2013年12月27日上诉人与祥安置业公司验收结算时祥安置业公司直接从上诉人应得工程款中以及扣除，故201694.74元减去祥安置业公司支付的10万元再减去上诉人因外墙修补支付的费用4.1万元仅剩余60694.74元。2、上诉人不应承担本案的违约责任及10万元的违约金。被上诉人在施工中不能保证工程质量及工作进度，使工程不能按期交工，导致上诉人无法与祥安公司进行工程交付及验收结算，给上诉人造成了重大经济损失，这一切责任都是被上诉人造成的。2013年7月31日，被上诉人尚有部分工程未完工，祥安公司支付给其10万元工程款后，被上诉人一走了之。为了验收结算，上诉人不得不重新雇佣人员进行后期的工作，先后用了1个月时间，花费材料费、吊篮费、人工费等4.1万元，这些费用应在被上诉人的工程款中扣除。
被上诉人雨馨建材答辩认为：本案所涉的从祥安置业公司暂借的10万元属于雨馨建材向祥安置业公司的借款，并由咸阳雄鹰广告公司提供担保，这10万元与上诉人无关。该笔款不能从应付款中扣减。关于10万元违约金是根据合同附加条款，按照该条款计算违约金不止10万元，但被上诉人只主张了10万元。关于4.1万元的维修费用没有证据支持，也不应在应付的工程款中扣减。原审事实清楚、判处得当，应驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审提交6组证据：1、泾阳工地费用报销单6张，证明上诉人自行承担的费用属于被上诉人负责的范围，应从工程款中扣减。2、陕西祥安置业公司证明一份，证明雨馨建材从祥安置业公司借的10万元已经在国怡墙材与祥安置业公司决算时从国怡墙材应得的工程款中扣减。3、雨馨建材向祥安置业公司借款的借条及相关材料，证明雨馨建材向祥安置业公司借款的事实。4、上诉人为泾阳工地支出的材料费等。证明该费用实际发生，且应从应付工程款中扣减。5、祥安置业公司发给上诉人的工作联系单，证明工程存在问题，雨馨建材应予维修却并未维修。6、工程交工资料，证明工程的交工时间为2013年11月27日。
被上诉人雨馨建材对此质证认为：对修补及材料相关费用的单据真实性及证明目的不认可；对借条真实性认可，但对证明目的不认可，借款属于被上诉人和祥安置业公司之间的资金往来，与本案所涉工程款无关；对祥安公司的证明的真实性及证明目的不认可；对交工资料的真实性认可，对证明目的不认可；对工作单的真实性不认可，属于上诉人单方制作。
针对雨馨建材从祥安置业公司所借的10万元是否已经从祥安置业公司向国怡墙材的应付工程款中扣减的问题，办案人员向祥安置业公司财务人员进行了解。祥安置业公司财务人员承认证明是自己公司出具，该笔10万元已经在祥安置业公司向国怡墙材的应付款中扣减，由于原始借条已经编入会计账簿，无法取出交给雨馨建材或国怡墙材所以才给国怡墙材出具证明。本院要求祥安置业公司出具与咸阳雨馨建材债务已经消灭的证明，但该公司以印章不在公司总部为由未能出具，截至本院下判之日仍未收到该证明。
本院二审中，各方对剩余欠付工程款为201694.74均表示认可，对雨馨建材应得工程款总额为539391.78元、国怡墙材已付款30.4万元、质保金10787.84元均未提出异议。
本院二审查明：2013年11月27日建设单位和监理单位共同对12#楼外墙涂料进行了验收。其余事实与原审相同。
本院认为：按照双方的合同约定，上诉人国怡墙材具有及时付款的义务，其未能按照合同及补充条款的约定付款，应承担违约责任。补充条款已经明确在工程验收结束后的5天内支付至总工程款的98%，由于国怡墙材与雨馨建材存在纠纷，双方对于交工时间意见不一，故第三方祥安置业公司出具的证明可以作为认定本案施工工程的交工时间，交工时间应为2013年4月18日。根据约定，2013年4月23日上诉人国怡墙材应付款至90%。本案所涉的12#楼外墙涂料验收时间为2013年11月27日，上诉人国怡墙材在2014年1月2日付款至98%。但上诉人国怡墙材并未完成付款义务，故应按约定承担违约责任。由于按约定计算违约金数额巨大，被上诉人自愿放弃部分违约金只要求10万元属于对自己权利的处分，不违反法律规定，对此10万元违约金的请求应予支持。
上诉人提出的10万元已由祥安置业公司代付给雨馨建材且已经在自己应得的工程款中由祥安置业公司扣除的理由与本院调查的事实相一致，但由于该笔款项系咸阳雨馨建材向祥安置业公司所借，咸阳雄鹰广告公司提供担保。祥安置业公司虽向国怡墙材出具证明该笔10万元已从国怡墙材应得的工程款中扣减，但并未出具其与咸阳雨馨建材之间债务已经消灭的证明。故该笔10万元尚不能计入国怡墙材向雨馨建材的已付款，上诉人国怡墙材可向祥安置业公司要求该10万元再行支付或在祥安置业公司出具雨馨建材债务消灭证明后与雨馨建材再行抵消。
关于上诉人提出的其另行找人施工及修理遗留问题产生的费用应予扣减的问题，经查上诉人提交的票据中有票据已经在计算欠付款的方式中列明扣减，如外墙污染清洗费（1509.2元）。现原审判决仅判决上诉人支付至98%的工程款，尚有2%的质保金未作处理，上诉人在本案一审并未提起反诉，故该部分费用应与质保金一并另行处理，本案不予论处。原审基本事实清楚，适用法律正确，判处得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5825元，由上诉人国怡墙材承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 昕
代理审判员 张丽艳
代理审判员 王 磊
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 蒋 楠