宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海民初字第543号
原告：赵吉安，男，1986年12月19日出生，汉族，无业，住浙江省余姚市。
原告：诸凤珍，女，1956年1月8日出生，汉族，无业，住浙江省余姚市。
上述俩原告共同委托代理人：霍明亮，北京市汉卓律师事务所律师。
上述俩原告共同委托代理人：陈业涛，北京市汉卓律师事务所律师。
被告：宁波房地产股份有限公司。组织机构代码14405072-8。住所地：浙江省宁波市海曙区青林湾西区*****号2-1。
法定代表人：姚冰，该公司总经理。
委托代理人：熊保华，浙江海泰律师事务所律师。
委托代理人：傅丹辉，浙江海泰律师事务所律师。
原告赵吉安、诸凤珍为与被告宁波房地产股份有限公司（以下简称宁房公司）房屋买卖合同纠纷一案，于2014年5月13日向本院起诉，因本案涉及群体性纠纷，本院进行了诉前登记，所立案号为（2014）甬海立调字第70号。后本院于2015年3月19日对本案立案受理，依法适用简易程序，由审判员刘先霞独任审判，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭进行了审理。原告赵吉安、诸凤珍的委托代理人霍明亮、陈业涛，被告宁房公司的委托代理人熊保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵吉安、诸凤珍起诉称：原、被告于2011年12月17日就购买宁波市青林湾二期5号地段5-4号楼404号房屋（以下简称涉案房屋）签订《商品房买卖合同》及相关补充协议，该合同表明涉案房屋所属的建设项目名称为“青林湾二期中的5号地块”，该地块的宣传推广名称为“青林湾6期·观瀚”。被告在涉案房屋销售过程中，多次在报纸媒体及墙体上发布“青林湾6期·观瀚”属“海曙外国语学校学区房”（以下简称海外学区房）的广告，被告的销售人员对该销售项目的介绍中也明确表明涉案房屋属于海外学区房，购买涉案房屋的业主的子女能够就读于宁波海曙外国语学校。商品房买卖合同签订后，原告支付被告购房款370274元，至起诉日共支付按揭款本息106408.98元。宁波市海曙区教育局于2014年4月22日发布了《海曙区教育局2014年小学招生工作实施意见》（海教[2014]34号）确定涉案房屋未被划入海曙外国语学校服务区，却被划入宁波市实验学校服务区。被告所发布的售房广告内容具体确定，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，故该广告构成要约，被告未依约履行合同项下义务，应承担违约责任。原、被告签订的售房合同中有关免除被告责任、排除原告权利等格式条款，因被告未能尽到合理的提醒义务而应属无效。被告发布的销售广告系虚假广告，该行为严重损害了原告的合法权益，违反诚实信用原则，依法应承担相应的违约赔偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1.撤销《商品房买卖合同》；2.被告返还购房款370274元；3.被告赔偿贷款本息106408.98元；4.被告协助原告办理《个人住房公积金借款合同》的解除手续、撤销房屋抵押登记手续。审理中，原告变更诉讼请求为：1.被告支付原告违约金84719.18元（即购房款的7%）。
被告宁房公司答辩称：一、宁房公司关于海外学区房的介绍不构成要约。1.原、被告已经明确将有关海外学区房的内容排除在合同之外，合同中也明确关于学区房的介绍仅具有参考作用，具体以实际为准。2.宁房公司将涉案房屋介绍为海外学区房，属要约邀请而非要约。宁房公司已在宣传版面上注明为“项目形象展示，不作为要约”。3.海曙外国语学校在青林外6期的开发范围外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条可知，被告有关海外学区房的介绍仅是要约邀请。二、《商品房买卖合同》第十九条第5、第6款系原、被告真实意思表示，具有法律约束力。该合同文本的制定符合法律法规规定并已经过工商行政主管部门的审核、备案，且原告已经在签约时出具了“具结书”予以确认，原、被告在补充协议的第18、第19条也一再确认。三、即便海外学区房广告构成要约，在合同签订后涉案房屋未被划入海外学区系政府原因导致，宁房公司在此过程中并无过错，也未给原告造成损失，依法应当免责。1.从控制文本中可知“本地段的中小学依托黄家河东侧、环城西路西侧的规划中小学”（即据此建设的海曙外国语学校），即海曙外国语学区一直包含青林湾6期所处的地块，且该地块上之前开发的楼盘均可就读于海曙外国语学校，故宁房公司将青林湾6期介绍为海外学区房，不具有虚假宣传的主观故意，不属于虚假宣传。2.青林湾6期未被纳入海曙外国语学区，系因该学区内适龄儿童严重超员等客观原因，导致政府部门改变其规划条件所致，宁房公司根据合同及补偿协议约定可以免责。3.原告未能提供有效证据证明其损失，应承担举证不能的后果。综上，应驳回原告的诉讼请求。
原告赵吉安、诸凤珍为证明其主张，向本院提供了下列证据，经被告宁房公司质证，本院认证如下：
证1.商品房买卖合同及补充协议各一份，拟证明：1.原告于2011年12月17日为购买青林湾二期5号地块5-4号楼404室房屋与被告签订商品房买卖合同；2.该合同载明建设项目名称为青林湾二期中的5号地块，该地块的宣传推广名称为青林湾6期·观瀚；3.该合同的第十九条第5、第6款属格式条款，该条款内容免除了被告责任、排除了原告合法权利，为无效条款。被告对该组证据的真实性无异议，认为该条款系双方真实意思表示，被告已以补充协议及要求原告出具具结书等形式尽到了合理提示义务。经审核，本院对该组证据的真实性、合法性予以认定，对合同中的第十九条的第5款、第6款是否属格式条款于下文阐述。
证2.《个人一手住房贷款合同》一份，拟证明原告通过按揭贷款的方式向被告支付购房款840000元的事实。被告无异议，本院予以认定。
证3.刊登在《宁波日报》、《宁波晚报》及《东南商报》上的广告三份，拟证明被告在报纸媒体上发布了青林湾6期·观瀚系“海曙外国语学校校区房”的销售广告，该广告已构成要约的事实。被告对该组证据的真实性无异议，提出广告按照法律规定是要约邀请而不是要约，且广告小字部分已明确了上述广告仅作为销售楼盘的形象展示而不作为要约。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定，对销售广告是否构成要约于下文阐述。
证4.海曙区教育局2014年小学招生工作实施意见一份（打印件），拟证明：1、宁波市海曙区教育局于2014年4月22日发布的海曙区教育局2014年小学招生工作实施意见确定原告所购房屋未划入海曙外国语学校服务区，所购房屋已划入宁波市实验学校服务区；2、被告是在实施意见尚未公布前已向原告明确表明，原告所购房屋属于海曙外国语学校学区房，被告所作商业广告构成虚假宣传和欺诈；3、被告的虚假宣传、欺诈行为使原告陷入了错误的认识，导致原告误以为自己购买房屋为海曙外国语学校学区房而最终于被告签订了房屋买卖合同及相关补充协议，故，原告与被告签订的商品房买卖合同及相关补充协议时并非基于自己真实意思的表示；4、被告发布虚假商业广告的行为符合浙江省实施中华人民共和国消费者权益保护法办法第二十八条第一款所列退房条件。被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为该实施意见是一种新的行政行为，不能以之后的行为来判定其当时发布的广告存在虚假情形。经审核，本院对其真实性予以认定，对于其证明目的，本院另行阐述。
证5.购房发票二份，拟证明原告向被告支付购房款370274元。被告无异议，本院予以认定。
证6.中国银行海曙支行还本付息对账单份，拟证明原告已向银行支付房屋贷款本息共计158775.69元的事实。被告无异议，本院予以认定。
证7.函、EMS详情单、邮件全程跟踪查询、挂号信邮寄凭证、挂号信全程跟踪查询各一份，拟证明原告于2014年5月2日通过邮政国内挂号信函向被告发送了关于要求就青林湾二期5-4号楼404号房屋是否属于宁波海曙外国语学校服务区事项给予明确答复的询问函，要求被告就原告购买的青林湾二期5-4号楼404号房屋是否属于海曙外国语学校学区房作出答复，被告已于2014年5月3日签收。被告确认函收到过，但认为系原告单方陈述，与本案无关，且关于学区房的变更，因在红线范围外不属于被告的答复的范围。经审核，本院予以认定。
证8.退房通知书、国内特快专递邮件详情单、邮件全程跟踪查询单、挂号信邮寄凭证、挂号信全程跟踪查询单各一份，拟证明原告于2014年5月2日通过邮政国内特快专递向被告发送了退房通知书，要求被告退还原告已支付的全部购房款并承担相关损失，被告已于2014年5月3日签收上述两份信函。被告认可收悉过该退房通知书，但已明确告知原告不符合退房条件。经审核，该组证据真实合法且与本案具有关联性，本院予以认定。
证9.关于请求确认青林湾6期、7期学区划分的函、关于请求确认青林湾6期、7期学区划分的复函各一份，拟证明：1、涉案房屋不属于海曙外国语学校学区房；2、被告在其开发的住宅项目“青林湾6期·观瀚”的销售过程中所发布的海曙外国语学校学区房的广告系虚假广告，该行为属于虚假宣传和欺诈；3、应当依法撤销双方所签订的商品房买卖合同及补充协议，且导致合同被撤销系因被告一方过错所致，故被告应当承担全部缔约过失责任。被告对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为该函件是原告与教育局之间的往来，函里也明确了学区划分的因素是就近的原则，并且宁波市实验学校和海曙区外国语学校本身不具备比较性；被告不存在缔约过失责任，缔约过失责任是一种先合同义务，只存在于要约发生以后，合同未成立生效之前，而本案中广告属于要约邀请，不属于要约发生以后，并且原被告之间合同已经成立并生效。经审核，本院对其真实性予以认定，对于其证明目的将另行分析。
证10.行政处罚决定书、关于履行法定职责申请的答复书、行政判决书（2014甬海行初字第53号）、行政裁定书（2015浙甬行终字第27号）各一份，拟证明宁波市海曙区工商行政管理局、宁波市海曙区人民法院及宁波市中级人民法院在各自出具的法律文书中对被告发布虚假广告的行为进行了认定，被告的行为违反了诚实信用原则且构成违约的事实。被告对该组证据的真实性无异议，提出有关部门认定被告的行为是违法广告不是虚假广告。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定，对其待证事实的认定于下文阐述。
证11.宁波晚报五份、东南商报、现代金报各一份，拟证明因被告违反合同约定，即涉案房屋并非对应宁波海曙外国语学校，造成涉案房屋房价低于同期位的其他房屋价格，故被告应承担房价损失。被告认为该组证据与本案没有关联，并报纸载明的房屋与本案也没有可比性。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定，但不能证明其证明目的。
被告宁房公司为证明其主张，向本院提供了下列证据，经原告赵吉安、诸凤珍质证，本院认定如下：
证一、水上公园二期地块3号国有土地使用权招标结果公告、水上公园二期开发地块规划设计要求、控制文本（复印件）各一份，拟证明被告开发的青林湾楼盘依托于海曙区外国语学校，被告将青林湾6期介绍为海曙外国语学校学区房有充分的规划依据。原告对该组证据的真实性、关联性不予认可，提出规划文件中并未确定青林湾楼盘的配套学校为海曙外国语学校，“依托”与“属于”并非同一法律概念，学校服务区应由教育行政部门进行划分，而海曙外国语学校属于规划红线之外的区域，并不属于被告控制，被告发布售房广告时，青林湾6期楼盘所对应学区并未被确定为海曙外国语学校，被告属故意刊登虚假广告，该行为构成欺诈。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定，对其关联性，被告所开发的水上公园二期地块位于环城北路以北，黄家河以西，西外环以东，姚江以南，而海曙外国语学校的选址位于环城西路北侧、环城北路北侧，青林湾小区一期对面，地理位置上可以认定被告所开发的地块所属学区依托于海曙外国语学校，从2011年至2013年的小学生招生政策看，被告前期所开发的青林湾楼盘均可就读于海曙外国语学校，本院对该组证据予以认定。
证二、建设用地规划许可证详细信息表、海曙区政府信息公开资料、海曙外国语学校采购公告各一份，拟证明：1.上述控制文本规划建设的中小学即为海曙外国语学校；2.海曙外国语学校系为满足青林湾居住区居民需求而建设；3.海曙外国语学校在被告建设地块红线范围外的事实。原告对该组证据的真实性不作质证，对其关联性不予认可，提出学校服务区的划定和公布属于县级人民政府教育主管部门法定职权，学校的规划建设和学区的划分之间不存在必然联系，被告无权依据拟建学校的相关规划文件，对该拟建学校服务区予以确定，被告明知其无权确定涉案房屋是否属于海曙外国语学校学区房，却仍故意刊登涉案广告，显属主观恶意。经审核，该组证据真实合法且与本案有关联，本院予以认定。
证三、海曙外国语学校2011年、2012年、2013年的招生政策各一份及《证明》二份，拟证明被告开发的青林湾楼盘一直属于海曙外国语学校的服务区的事实。原告对真实性无异议，对其关联性不认可，认为被告明知学校服务区的划定并非一成不变的，其无权依据之前的学区划分来推定在涉案房屋交付后即可就读海曙外国语学校。经审核，该组证据真实合法且与本案有关联，本院予以认定。
证四、一表生爆表或按入户时间分流报道、母亲借巨款买名校学区房生源爆满孩子难入学报道、今年7月后入户的孩子未来三年基本无望入学报道各一篇，拟证明青林湾6期未被划入海曙外国语学校学区房，原告对此不存在损失的事实。原告对该组证据不予认可，涉案房屋是否被划入学区房及划入学区房后因生源爆表并不相同，媒体也无法确认原告是否存在损失。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定，但该组证据无法证明被告的待证事实，对此本院不予认定。
证五、具结书一份，拟证明商品房买卖合同及补充协议系原、被告双方的真实意思表示，合同签订时被告已详细告知了原告合同项下的权利和义务的事实。原告对具结书上的签名无异议，提出对合同的重要条款，被告应采用加大字号、改变字体、字体加粗等方式进行提示，并对所涉内容进行详细解释，被告所提供的格式合同中排除原告权利的条款，或者免除被告责任的条款应属无效。经审核，该组证据真实合法且与本案具有关联性，本院予以认定。
证六、交房通知书及寄送凭证各一份，拟证明被告已向原告邮寄了交房通知，根据合同约定涉案房屋已视为交付的事实。原告确认收到交房通知书，提出原告未收房系因被告虚假宣传，构成欺诈，原告已要求退房并诉诸法院要求解决。经审核，该组证据真实合法且与本案具有关联性，本院予以认定。
经审理，依据本院认定的证据并结合庭审中当事人陈述，本院确认如下事实：
原、被告于2011年12月17日，就购买青林湾二期5号地段5-4号楼404号房屋签订了商品房买卖合同及相关补充协议，该合同表明涉案房屋所属的建设项目名称为“青林湾二期（5号地块）”，涉案房屋的建筑面积为87.69平方米，单价为13801.73元/平方米，总价款为1210274元。合同第十九条第5款、第6款分别约定：“出卖人对该商品房所在项目发布的广告、各类宣传资料、模型，以及出卖人委托代理人（销售员）所述的口头介绍等内容，双方应当以本合同附件形式作出约定，未做约定的，以工程竣工并通过验收（或备案）的工程实体和实景为准”；“本项目用地红线以外非出卖人规划开发范围，出卖人对建筑区划外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具有参考作用，具体以实际实施的项目为准。买受人购买该商品房后，该商品房所在建筑区划外的环境、规划条件及土地利用情况发生变化与出卖人无关”。该地块的宣传推广名称为“青林湾6期·观瀚”。合同签订后，原告依约向被告支付了购房款。2014年3月20日，被告向原告函寄了《交房通知书》，约定交房时间为2014年3月28日。因被告一直未能就涉案房屋是否属于学区房予以答复，原告未收房。2014年4月22日，宁波市海曙区教育局发布了海教[2014]34号《海曙区教育局2014年小学招生工作实施意见》，该实施意见的附件1《海曙区2014年小学服务区划分一览表》中确定青林湾6期未被划入海曙外国语学校服务区，而是被划入了宁波市实验学校服务区。原告于2014年5月2日函询被告，要求被告就涉案房屋是否属海曙外国语学校学区房予以答复，被告未予回复。2014年5月2日，原告向被告发送了《退房通知书》，以涉案房屋未能划入海曙外国语学校学区房、被告存在虚假宣传和欺诈为由要求退房，被告未书面回复，双方协商未果，故原告诉讼来院。审理中，因双方各执己见，致调解不成。
另查明：1.被告所开发的水上公园二期3号地块位于环城北路以北，黄家河以西，西外环以东，姚江以南，而海曙外国语学校位处环城西路北侧、环城北路北侧、青林湾小区一期对面，并不属于青林湾6期规划开发范围。2.2011年12月，被告分别在《宁波日报》、《宁波晚报》及《东南商报》等报纸媒体上发布了“青林湾6期·观瀚”的销售广告，在广告标题下方较为醒目位置分别印有“海曙外国语学校学区房88㎡3房2厅1卫103万起”字样，在宣传广告右下侧印有“该广告不构成要约”等字样。3.2011年、2012年及2013年的宁波市海曙区教育局发布的小学生入学招生政策中，均将被告所开发的青林湾楼盘（青林湾社区、清风社区）划入海曙外国语学校服务区，但2014年因生源爆增，超出该校正常接纳范围，故海曙区教育局将青林湾6期划入宁波市实验学校学区。4.2014年4月21日，宁波市海曙区工商行政管理局认定被告的售房广告违反了《房地产广告发布暂行规定》第十八条的规定，属地房地产广告中含有能够为入住者办理升学等事项的承诺，并作出甬海工商处（2014）92号行政处罚决定书，责令被告停止发布，并罚款10000元。
本院认为，本案的争议焦点为：一是被告宁房公司在宣传广告中有关涉案楼盘属于海外学区房的描述是否构成要约。二是被告应承担何种民事责任及如何确定具体赔偿金额。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。上述司法解释中的“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”，是指商品房开发规划范围内的房屋，及该房屋的相关设施。这里的相关设施，包括商品房的基础设施和公共配套设施。公共配套设施又包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。本案中，被告于2011年12月分别在《宁波日报》、《宁波晚报》及《东南商报》等报纸媒体上发布了“青林湾6期·观瀚”的销售广告，在广告标题下方较为醒目位置分别印有“海曙区外国语学校学区房88㎡3房2厅1卫103万起”字样，上述广告的内容，是关于商品房屋相关配套设施的说明和允诺。上述说明和允诺具体确定，且根据一般社会经验，上述说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。因此，上述说明和允诺，应视为要约，应视为合同内容。双方合同第十九条第5款、第6款中，关于“被告在广告、宣传资料、模型、口头介绍中允诺的内容，必须要以合同附件形式作出，未作出约定的，以工程竣工并通过验收的工程实体和实景为准”以及“被告对建筑区划外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具有参考作用，购房后发生变化与出卖人无关”等内容，属免除己方责任、排除对方权利，应属无效。即使该商品房销售广告未载入商品房买卖合同，亦应视为商品房销售合同的内容，被告以该条款抗辩的主张，本院不予采纳。
关于争议焦点二，被告宁房公司提供的房屋不符合合同约定，构成违约，应承担违约责任。有关违约责任的承担，可根据违约所造成的损失、当事人的过错程度等情况综合予以确定。首先，海曙外国语学校的生源由宁波市海曙区教育局统一划分，且每年其对口的学区划分都可能发生变化，对涉案房屋是否划入海曙外国语学校的服务区，并非属于被告的可控范围，被告宁房公司基于惯常的经验和正常预判，在销售广告中将并非确定的公共配套设施作为其商品房配套设施予以宣传，显然存在过错。其次，原告在应知学区划分具有不确定性的情况下，仍轻信被告的宣传广告，亦未能尽到理性购房人的谨慎注意义务。第三，原告的子女根据现行学区划分的政策，虽不能就读海曙外国语学校，但可以就读宁波市实验学校，根据教育均衡化原则，对原告因子女就读不同学校所遭受的实际损失无法具体衡量。综上，在原告未能举证证明其遭受的实际损失的情况下，本院结合双方当事人在订约、履约过程中的过错程度，酌定被告赔偿原告损失9077元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告宁波房地产股份有限公司赔偿原告赵吉安、诸凤珍违约损失9077元，该款于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告赵吉安、诸凤珍的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。
案件受理费1918元，由原告赵吉安、诸凤珍负担1713元，被告宁波房地产股份有限公司负担205元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 刘先霞
审 判 员 葛艳君
人民陪审员 华爱丰
二〇一六年九月九日
代书 记员 应骊珺
本判决适用的法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第三条商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。