福建省厦门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽02民申409号再审申请人（一审被告）：谢小梅，女，1971年3月19日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。再审申请人（一审被告）：漳州市芗城区里拉餐馆，住所地：福建省漳州市芗城区君临天下*栋*层西边会所。经营者：谢小贞，女，1976年10月30日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。再审申请人（一审被告）：张文清，男，1976年9月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。上述三位再审申请人的委托诉讼代理人：林卫东、黄鹏斌，福建闽隆律师事务所律师。被申请人（一审原告）：厦门华福隆进出口有限公司，住所地：中国（福建）自由贸易试验区厦门片区高崎南五路226号航空商务广场7号楼第7层705单元之一。法定代表人：绕亮琳，总经理。委托诉讼代理人：林建明，福建仁胜律师事务所律师。再审申请人谢小梅、漳州市芗城区里拉餐馆（以下简称里拉餐馆）、张文清因与被申请人厦门华福隆进出口有限公司（以下简称华福隆公司）合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院作出的（2016）闽0206民初8252号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。谢小梅、里拉餐馆、张文清申请再审称，一、原审程序违法，未经合法的送达程序，违法进行公告送达，导致作出错误的缺席判决，应依法再审。二、被申请人提供的证据无法支持其诉讼主张，但原审法院不审查其提供的主要证据，而作出错误的判决。三、被申请人无诉权。双方的签订《合同书》没有履行，向里拉餐馆汇款30万元的进场费的是蔡某，而蔡某系漳州市德弘贸易有限公司（以下简称德弘公司）业务员，里拉餐馆于2015年4月起一年期间都与德弘公司存在啤酒销售的业务，由德弘公司供货、对账等。讼争案件系德弘公司借用华福隆公司的名义虚假诉讼。诉讼名义案件系德弘公司借用华福隆公司的名言认地直况下，胗，胗公敌四、双方签订的《合同书》系指定销售“百威”啤酒，为唯一的专场品牌，该合同约定违反《反不正当竞争法》等相关法律法规，因此被申请人的诉讼主张违反法律强制性规定违法，原审法院的判决违反法律强制性的规定，原审判决应依法撤销。五、本案被申请人系恶意诉讼。综上《民事诉讼法》第二百条第(一)、(二)、(六)、(十)项规定，请求依法撤销（2016）闽0206民初8252号民事判决，对本案进行再审，驳回被申请人的原审诉讼请求。华福隆公司答辩称，一、原审判决依法适用公告送达，程序合法，再审申请人无故不参加庭审，原审法院依法缺席判决，并无不当。二、被申请人在原审已提交了《合同书》等证据证明自己的主张，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。三、被申请人系本案的适格原告。四、被申请人的诉讼请求符合法律规定，原审判决适用法律正确。五、再审申请人诉称被申请人恶意诉讼没有事实和法律依据。请求法院依法驳回谢小梅等人的再审申请。本院经审查认为，首先，关于送达程序问题，再审申请人认为原审法院在未采用直接送达，且未审查邮寄送达回执情况下，采用公告方式送达，违反送达程序规定。原审法院在以公告方式送达诉讼文书前，按照谢小梅户籍地址送达，特快专递邮件改退批条显示“无人认领逾期退回”、“手机未接”等，该手机号码与其再审申请书所留号码一致，其自认该手机号码目前还在使用。里拉餐馆送达地址为其个体工商户登记地址，亦为其再审申请时自认的住所地，特快专递邮件改退批条等显示“原址无此人”、“电联未接”、“无法按址投递且无法电话联系”等，手机号码为个体经营者谢小贞，该手机号码与其再审申请书所留号码一致，且目前还在使用。张文清送达地址为其户籍地址，该地址亦为其再审申请时自认地址，特快专递邮件改退批条显示“上门无人应逾期退回”等。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。”原审法院采用邮寄送达并未违反法律规定，再审申请人认为本案应采用直接送达或委托送达，而不宜适用公告送达的方式，原审程序违法理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于实体问题。1、华福隆公司（甲方）与里拉餐馆（乙方）、谢小梅（担保人）于2015年4月6日签订《合同书》，主要内容为：“甲方拿出300000元给乙方作为百威啤酒进场费，年定量12000件，乙方应销售百威啤酒5500件，甲方每件返利55元给乙方，如未完成，乙方应无条件全部退回返利金额；乙方答应年定量12000件，每件返利3元给甲方作为银行利息；乙方应专一销售甲方所提供的百威啤酒，如发现乙方销售其他品牌啤酒，甲方有权要求乙方退回所有进场费，乙方应无条件退回全部金额；本协议有效期一年；如乙方单方终止本合同，任何事务，任何理由或中途转让场所，乙方应赔偿甲方一切损失和退还全部金额。”上述费场所合同约定系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，再审申请人的该项申请事由不能成立，本院不予支持；2、华福隆公司依约向里拉餐馆支付30万元啤酒进场费，其主张里拉餐馆在合同期限内，未能完成向华福隆公司订购12000件/年的合同义务，在合同履行期限届满前将经营场所转让，由于里拉餐馆未举证证明其已全面履行合同约定义务，以及原审法院向其邮寄诉讼材料因“原址无此人”被退回的事实，原审法院支持被申请人诉讼请求并无不当。再次，关于诉权问题，《合同书》约定中，出现户名：蔡某，以及蔡某的银行卡号、开户行。根据原审庭审笔录，体现证人蔡某到庭证实，其为华福隆公司股东，蔡某依据华福隆公司的委托，向里拉餐馆的谢小梅账户转账30万元百威啤酒进场费，华福隆公司的业务都是其在负责的事实。由于《合同书》未指定特定的供货商，被申请人通过漳州市德弘贸易有限公司向里拉餐馆进行供货，已履行合同义务，现再审申请人主张合同从未履行与事实不符。再审申请人主张讼争案件系漳州市德弘贸易有限公司借用华福隆公司的名义虚假诉讼，缺乏事实依据，本院不予采纳予以g。综上，再审申请人谢小梅、里拉餐馆、张文清的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回谢小梅、里拉餐馆、张文清的再审申请。审判长 吴 琦审判员 黄林华审判员 袁爱芬二〇一八年六月二十一日书记员 陈琳琳附：本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。……《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。