河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第193号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：李观军，农民。
委托代理人：张花叶，农民。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：韩标，教师。
委托代理人：谭萍，河南诚友律师事务所律师。
申诉人李观军因与被申诉人韩标合伙协议纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2013）新中民四终字第24号民事判决，向河南省人民检察院申请抗诉，该院于2015年4月13日作出豫检民（行）监（2015）41000000012号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年5月7日作出（2015）豫法立二民抗字第113号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李观军及其委托代理人张花叶，韩标及其委托代理人谭萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告韩标于2012年11月2日向河南省辉县市人民法院起诉称：其于2007年10月与李观军口头协议，合伙在九圣营村租赁土地，开办宏达木器家具厂，其共投入373201.24元。家具厂建成运转后双方发生矛盾，李观军拒绝分红并要求其退伙。韩标认为双方已无合伙必要，要求李观军退还其前期投入的合伙投资款及利息共计391821.24元。
李观军答辩称：韩标所述不属实，双方不存在合伙关系，韩标在家具厂也没有任何投资。
辉县市人民法院一审查明，韩标在辉县市北云门镇九圣营小学任教，与李观军系亲戚关系。2007年10月，李观军通过韩标介绍帮忙，在辉县市北云门镇九圣营村筹划开办一家具厂。建厂初期，为了办理土地等手续，在工商注册登记前，李观军刻制了一枚印章，起名为宏达木业，并以宏达木业的名义与辉县市北云门镇九圣营村委会签订了土地使用协议，然后投入资金进行家具厂的建设。2010年3月，该厂经辉县市工商行政管理局注册登记，字号名称为：辉县市宏达家具加工厂，经营者姓名为李观军，组成形式为个人经营，性质为个体工商户。后因双方发生矛盾，韩标以其与李观军合伙，并在该厂筹建时投资共计391821.24元，不能再与李观军合伙经营为由，要求李观军返还其投资款。
辉县市人民法院一审认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共享利润，共担风险。本案中，韩标提供了协议书、经营协议及投资款项清单等证据，据以证明是与李观军合伙开办宏达木业并投入资金的事实，但上述证据仅有宏达木业的印章，没有双方签名，李观军又否认与韩标合伙开办宏达木业的事实，况且该印章是在家具厂工商登记之前为办理征地等手续而临时刻制的印章，该印章主要是对外使用的。双方在协议上未签名确认协议内容和款项，仅凭该印章不能体现当事人对合伙事项的真实意思表示，因此，不能确认双方是合伙开办经营宏达木业的事实。故对韩标的主张不予支持。另外辉县市宏达家具加工厂现已登记注册，工商部门作为法定的企业性质认定机关，己将该厂确认为个体工商户，业主系李观军，可以证明该厂是李观军个人投资，而不是双方合伙投资的。至于韩标提供的投资款项结算单及清单均无李观军签名，庭审中，李观军又否认是韩标投资，韩标提供的证据不能客观证明该款项是其为建厂而出资的款项．综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，韩标提供的证据不足以证明其与李观军合伙的事实和投资款的事实，故对其诉讼请求不予支持。经审判委员会研究，辉县市人民法院作出（2011）辉民初字第393号民事判决：驳回韩标的诉讼请求。案件受理费7175元，由韩标负担。
韩标不服，向新乡市中级人民法院提出上诉称：1、其提供了充分、确凿、合法、有效的证据，证明双方系合伙关系，该处建厂土地、房屋等均系其投资；原审认为其提供的证据与本案无关联性与事实不符；2、李观军未提供任何有效的证据证明双方不存在合伙关系；3、双方的合伙关系在双方未经营时已解除，李观军应依法偿还韩标投资款391821.24元。
李观军答辩称：1、韩标所提供的《协议书》、《经营协议》不能证明合伙关系；2、韩标要求返还投资款项不应采纳；3、《韩标投资宏达木业工程款项》的落款日期是2008年10月20日，但韩标向原审法院提交的三张收据均在该日期后，韩标明显是在别人收款之前已经预料到事情的发生，有悖常理。而其他自然人的收据，因签字人员未到庭，不能证明其真实性，请求驳回上诉，维持原判。
新乡市中级人民法院二审认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共享利润，共担风险。
关于合伙关系，《中华人民共和国合伙企业法》第十九条规定：合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。韩标所提供的协议书、经营协议书二份证据，均无另一合伙人李观军的签字、签章，韩标又无其他证据加以印证，故此，不能据此主张二人合伙成立；同时，宏达木业的印章属临时刻制，并非经公安机关核准刻制的公章，该印章不能代表韩标所主张的二人合伙的企业，即使代表二人合伙的企业，亦因该印章仅对外代表韩标所主张的二人合伙企业，对内，因合伙协议作为合同，系为设立双方权利义务关系所立，在韩标与李观军二人利益相对的情况下，不能代表李观军个人，故此，韩标所主张的其与李观军系合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳，韩标与李观军之间不构成合伙关系。
关于返还合伙投资款的问题。辉县市宏达家具加工厂筹建期间，由韩标向施工方支付工程款，提供了施工方为其所打收条，证明其垫付工程款的事实，并持有相应证据的原始件，该证据客观、真实、有效，符合证据的三性特征，应予以认定。对于该主张，李观军予以否认，称系由其将款项交于韩标，再由韩标向施工方转付，但其向韩标交付款项时，因双方系亲威关系，并未要求韩标向其打条，因韩标持有上述证据的原始条据，李观军没有证据证明其向韩标交付工程款，其所抗辩的李观军向韩标交付工程款而韩标未打条的理由亦与常理相悖，故对于李观军的该抗辩理由不予采纳。韩标支付工程等款391821.24元，应由李观军返还。经审判委员会讨论决定，新乡市中级人民法院作出（2013）新中民四终字第24号民事判决：一、撤销辉县市人民法院（2011）辉民初字第393号民事判决；二、本判决送达后三十日内，李观军返还韩标391821.24元；三、驳回韩标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7175元，二审案件受理费7175元，均由李观军负担；为简便结算手续，韩标预交的一、二审诉讼费暂不退还，待执行时由李观军向其结清。
河南省人民检察院抗诉认为，新乡市中级人民法院（2013）新中民四终字第24号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、一审法院对证人陈某甲、陈某乙、胡某的调查询问笔录既未被一、二审法院纳入庭审质证程序，也未在判决中表明是否采纳作为裁判根据，依法应视为原审庭审结束后的“新的证据”。其中，一审法院对陈某甲的调查询问笔录足以推翻原审判决认定的韩标2008年6月5日以其个人资金支付九圣营村2009年麦、秋两季包产量款16061.90元并系其向宏达家具投资391821.24元的一部分事实，并能够反证韩标提供的投资宏达木业工程款项清单不真实。二、原审判决以“李观军没有证据证明其向韩标交付工程款，其所抗辩的李观军向韩标交付工程款而韩标未打条的理由亦与常理相悖”为由，对李观军的该抗辩理由不予采纳，完全未考虑李观军与韩标系亲戚关系且我国社会生活中亲戚之间的钱款往来常有不要求出具书面收据情形的情况，所依据的“常理”不适用于本案双方存在亲戚关系情况，所认定的案件基本事实缺乏依据。原审在依职权对证人毛某甲、常某、王某、李某甲、赵某、李某乙、毛某乙七人进行了调查询问并进行质证之后，对于七份证言中对韩标一方有利的常某、王某、李某甲、赵某、毛某甲五人证言予以采信，而对于李观军一方稍有利的毛某甲的证言则不评判是否采信也不说明理由，同样存在问题。三、本案韩标以合伙关系为由诉请李观军返还合伙投资，原审判决认定韩标与李观军之间不存在合伙关系，在韩标未提出新的依据以及新的事实理由的情况下，径行判决李观军返还韩标391821.24元。原审判决引用的法律条文中，《中华人民共和国民法通则》第四十三条是关于企业法人的规定，完全与本案无关，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第（四）项系有关债务应该偿还以及相应民事责任的规范，而缺乏李观军承担的应返还韩标391821.24元的债务如何依法成立生效的规范。诉讼过程中韩标从未陈述及证明双方除合伙关系之外还存在借贷、赠与、联营、无因管理、不当得利、情谊行为或者其他法律关系，原审径行判决债权债务关系有效却又不确认该债权债务关系的性质、产生基础与生效依据，明显缺乏法律依据，且导致李观军对此原因、性质不明的债务无法进行质辩，事实上剥夺了李观军的辩论权利。综上，新乡市中级人民法院（2013）新中民四终字第24号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，且有新的证明足以推翻原判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
李观军同意检察机关的抗诉意见。
韩标答辩意见同原审一致。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，关于李观军申请检察机关抗诉提出的第一个理由。经查，一审的判决本身就是驳回了原告韩标的诉讼请求。这三个证人证言，虽然是一审法院依职权调取，也没有组织质证，但是没有在一审判决书中阐述和引用并作为认定案件的依据。其中陈某甲证言证明没有听说过二人合伙的事，2009年包产量款的钱他是听韩标说是李观军给的。另外陈某乙和胡某两人证言也都显示他们是听韩标说李观军是老板，钱是李观军出的，此三人证言均是传来证据。现有书面证据显示可以证明，钱都是韩标拿过来给他们的，他们三人也都是从韩标处结算的工程款并且给韩标打的收条，现在韩标也持有这些收条原件，故三人证言不足以推翻原判。李观军申请检察机关提出的该条抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于李观军申请检察机关抗诉提出的第二个理由。经查，李观军称自己把前期投资建厂的钱给韩标而没有让韩标出具收条，因为双方系亲戚关系这个问题，是有悖于常理的。三十多万元建厂投资款不是一个小数目，如果这三十多万是李观军给的韩标，韩标应当给李观军打收到条，即使李观军不要求韩标给其出具收条，但是李观军作为木器厂经营者，在筹建期间投入大额资金建设，也会要求承包家俱厂各项工程的相关人员出具收条，但本案所有投资款收条原件均系韩标持有，这与李观军所述不符。毛某甲出具的证言显示，其记不清韩标持有的2009年1月19日其所出具的收条是否系本人书写，但其证明了自己所收到的钱均是从韩标手里接到的，其听别人说过李观军是老板亦为传来证据，此证言不足以支持李观军的主张，原审没有采信并无不当。综上，李观军申请检察机关提出的该条抗诉理由不能成立。
关于李观军申请检察机关抗诉提出的第三个理由。经查，虽然李观军和韩标在建厂初期有合伙意向，但最终未建立合伙关系。韩标手中持有宏达木器加工厂前期投资建厂过程中的施工人员和供料人员以及土地部门出具的收条原件，在李观军没有其他证据反证的情况下，足以证明这些款项系韩标出资并用于木器加工厂。在双方没有其他债权债务关系情况下，李观军理应负有返还该款项义务。《民法通则》第四十三条是企业法人的民事责任部分，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案宏达木器加工厂系个体工商户李观军使用的字号，属李观军个人经营。原审适用《民法通则》关于企业法人民事责任的规定不当，但处理结果正确。综上，李观军申请检察机关提出的该条抗诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；李观军的申请抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持新乡市中级人民法院（2013）新中民四终字第24号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀敏
代理审判员 李慧娟
代理审判员 李 伟
二〇一五年十月十三日
书 记 员 余海舟