黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民终字第1021号
上诉人（原审被告）明水县金升房地产开发有限公司。
法定代表人张才，董事长。
委托代理人付宏生，男，1975年11月14日生，汉族，该单位法律顾问。
委托代理人王树全，黑龙江王树全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苑秀德，男，1952年6月25日生，汉族，退休工人。
委托代理人张秀芬，女，1952年8月3日生，汉族，退休工人。
委托代理人刘嵘利，男，1962年8月12日出生，汉族，尚志市12348法律服务所法律工作者。
原审被告林国付，男，1969年10月1日生，汉族，明水县金升房地产开发有限公司尚志项目负责人。
上诉人明水县金升房地产开发有限公司（�下简称金升房地产公司）因与被上诉人苑秀德、原审被告林国付房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2014）尚民一初字第600号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人金升房地产公司委托代理人付宏生、王树全，被上诉人苑秀德及其的委托代理人张秀芬、刘嵘利到庭参加诉讼。林国付经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年4月16日，金升房地产公司开发建设尚志市尚志镇玉锦苑小区，苑秀德的房屋在其拆迁的范围内。2012年8月25日，苑秀德与金升房地产公司签订了《拆迁房屋产权调换协议书》，约定：苑秀德被拆迁的房屋实际面积513平方米，其中一楼为315平方米，二楼为198平方米。金升房地产公司给苑秀德调换的住宅房屋位于北一道街玉锦苑小区1栋1单元12层东门75.03平方米�中门61.59平方米、西门81.11平方米，商服房屋位于北二道街玉锦苑小区315平方米，按原址回迁，被安置的房屋于2013年10月30日前交付使用，每拖延一天按补偿补助款总额万分之一支付违约金。2013年8月2日，苑秀德与金升房地产公司签订一份《补充协议》，约定：金升房地产公司给苑秀德调换住宅房屋位于北一道街玉锦苑小区1栋1单元12层东、中、西门，总面积不少于230平方米。商服房屋位于北二道街玉锦苑小区北大门向西数一楼315.83平方米，二楼25平方米，二楼位于一楼西1门楼上。另查明：林国付是金升房地产公司尚志市该项目工程的负责人。金升房地产公司开发建设尚志市尚志镇玉锦苑小区对外销售价格为二楼每平方米3700元，一楼每平方米6500元，苑秀德回迁房屋总价值为351万元。有金升房地产公司工作人员王清芳、张青山为苑秀德书写的计算明细表予以证实。
苑秀德诉称：金升房地产公司、林国付开发尚志市尚志镇玉锦苑小区，苑秀德的房屋在金升房地产公司开发的范围内，2012年8月25日，双方签订了《拆迁房屋产权调换协议书》，约定：苑秀德被拆迁的房屋实际面积513平方米，其中一楼315平方米，二楼198平方米。金升房地产公司给苑秀德调换住宅房屋位于北一道街玉锦苑小区1栋1单元12层东门75.03平方米、中门61.59平方米、西门81.11平方米，商服房屋位于北二道街玉锦苑小区315平方米按原置回迁。金升房地产公司将为苑秀德调换的房屋于2013年10月30日前交付使用，每拖延一天按给予苑秀德的补偿补助款总额万分之一支付违约金。2013年8月2日，双方签订一份《补充协议》，约定金升房地产公司给苑秀德调换住宅房屋位于北一道街玉锦苑小区1栋1单元12层东、中、西门，总面积不少于230平方米。商服房屋位于北二道街玉锦苑小区�大门向西数一楼315.83平方米，二楼25平方米，二楼位于一楼西1门楼上。合同到期后，金升房地产公司向苑秀德交付了住宅，将原12层变成了14层，面积大小互不找差价，苑秀德可以接受。金升房地产公司想迫使苑秀德接受北二道街北大门向西1号门、2号门一楼带二楼商服，合计290平方米，金升房地产公司完全未按协议约定的回迁位置和面积向苑秀德交付房屋，苑秀德要求金升房地产公司就回迁房屋按双方协议约定履行交付义务并承担违约责任。金升房地产公司对外销售玉锦苑小区12层住宅价格为每平方米3500元。二楼商服价格每平方米5500元，一楼商服每平方米7800元，苑秀德回迁房屋总价值为3400597.40元，金升房地产公司应从2013年11月1日起每天按此价值万分之一向苑秀德支付违约金至实际交付房屋之日。苑秀德在与金升房地产公司协商无果之下向法院起诉，请求法院依�支持苑秀德的诉讼请求，维护其的合法权益不受侵害。
金升房地产公司辩称：一、不同意按《补充协议》履行，应按照双方签订的《拆迁房屋产权调换协议书》履行。二、苑秀德要求按约定给付延迟交付房屋违约金没有事实及法律依据。金升房地产公司和苑秀德签订的《拆迁房屋产权调换协议书》是双方当事人的真实意思表示，双方应当按照该协议履行。金升房地产公司已按该协议履行了义务，不存在延迟交付房屋的违约情形。对于产权调换中的住宅，将12层换成了14层，是双方充分协商后的结论，不存在违约，但对面积增加部分，苑秀德应当找差价。至于苑秀德不到金升房地产公司处办理相关的手续，不是金升房地产公司的过错，不存在违约的情形，苑秀德要求计算违约金，没有事实根据。双方争议的商服房，金升房地产公司按照《拆迁房屋产权调换协议书》履行了义务，因面积的问题产生争议，苑秀德迟迟不到金升房地产公司办理交房相关的手续，故苑秀德损失与金升房地产公司无关。三、苑秀德起诉林国付属于滥用诉权，没有任何法律依据。四、金升房地产公司在违背真实意思表示的情况下与苑秀德订立的协议《补充协议》，请求撤销该《补充协议》。
林国付未出庭亦未提供证据，但向法庭提供了答辩意见称：尚志市尚志镇玉锦苑小区是金升房地产公司开发，林国付没有开发房地产的资格，更无拆迁的资格，故苑秀德起诉林国付属主体错误。
原审判决认为：苑秀德与金升房地产公司在平等、自愿的基础上签订的《拆迁房屋产权调换协议书》及《补充协议》是苑秀德与金升房地产公司真实意思表示，其内容没有违反国家法律、法规强制性规定，属有效合同。金升房地产公司做为拆迁人，应当自觉履行苑秀德、金升房地产公司达成的《拆迁房屋产权调换协议》。现金升房地产公司不能完全履行协议中所约定的内容，改变原有协议中所约定给苑秀德调换房屋的位置、面积。苑秀德要求金升房地产公司按照《拆迁房屋产权调换协议书》及《补充协议》中所规定的内容履行，符合苑秀德与金升房地产公司之间的约定，也符合法律规定，予以支持。金升房地产公司以其《补充协议》是在苑秀德的胁迫下所签订的，不是金升房地产公司的真实意思表示为由不能完全履行协议，无事实和法律依据，不予支持。苑秀德认为金升房地产公司林国付是该项目的开发商，经查林国付只是金升房地产开发公司尚志市该项目的负责人，其不具备拆迁主体资格，故不应承担民事责任。由于金升房地产公司没有按约履行交房义务，苑秀德要求金升房地产公司承担延期交付房屋违约金以3400597.40元为基数按日万分之一计算，没有超出金升房地产公司计算明细表中体现房屋总价款351万元的数额，从2013年11月1日起至实际交付房屋之日止，有苑秀德提供的王清芳、张青山拆迁前所作的统计表予以证实，金升房地产公司对此未提供抗辩证据，苑秀德的诉讼请求不违反法律规定，予以支持。据此判决：一、明水县金升房地产开发有限公司于本判决生效5日内依据《拆迁房屋产权调换协议书》及《补充协议》约定的位置、面积向苑秀德交付房屋；二、明水县金升房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后5日内给付苑秀德违约金以3400597.40元为基数按日万分之一从2013年11月1日起至实际交付房屋之日止；三、林国付不承担民事责任。案件受理费822元、财产保全费5000元由明水县金升房地产开发有限公司负担，于判决生效之日起五日内履行。
金升房地产公司不服一审判决，向本院提起上�称：一、原审判决认定事实错误。在施工期间，因苑秀德家多人在建筑工地上拉条幅阻拦施工，在施工完全瘫痪的情况下，金升房地产公司与苑秀德签订了《补充协议》，对此事实金升房地产公司已向一审法院提交了苑秀德家人扰乱工地的视频资料，但是，一审法院对该份证据证明效力只字不提，是对苑秀德明显的袒护，必然导致错误的裁判结果。本案原审只开了一次庭，《补充协议》约定的位置、面积以及金升房地产公司实际施工的图纸和竣工后是否与图纸一致，均没有查清。另外，在苑秀德一家已经搬进住宅的情况下，金升房地产公司提出按《拆迁房屋产权调换协议书》交付商服，但是苑秀德不接受。而原审法院竟然按照3400597.40元为基数判决金升房地产公司承担违约金不当，应按有争议房产面积承担违约金。二、原审诉讼程序多处违法，适用法律错误。原审�决书显示，案件受理费和保全费5000元，由金升房地产公司承担。但金升房地产公司至今没有收到法院送达的保全财产的民事裁定书，属严重的违反法定程序。三、苑秀德在原审交纳的案件受理费822元。按照《诉讼费交纳办法》的规定计算，原审苑秀德起诉的标的额不超过5万元，通过被查封住户反映，金升房地产公司得知法院查封了多套房产后到房产部门查询发现，苑秀德提供四套房产有三套在尚志市乡镇，一套在尚志市内，其没有权利保全价值300多万元的财产，原审法院超标的查封，程序严重违法，请求二审法院撤销原判，驳回苑秀德的诉讼请求或将本案发回重审。
苑秀德辩称：请求二审法院维持原判。
二审诉讼中，金升房地产公司向法庭举示证人于某某、杨某某出庭证实。拟证明2013年8月苑秀德家20多人到施工现场打条幅，因怕出现安全事故致使200多人停工。苑秀德质证认为，上述证据已超过举证期限，对真实性、合法性有异议。
本院认证意见为：苑秀德认可到施工现场，故本院对该案事实予以采信。
另查明：金升房地产公司与苑秀德《补充协议》约定，商服房位于北二道街玉锦苑小区北大门向西数一楼315.83平方米房屋，金升房地产公司实际在该位置建筑面积为375.46平房米商服。其中金升房地产公司于2012年12月至2013年12月期间，将苑秀德回迁安置房屋又分别出售给案外人，出售房产在房地部门已登记备案。
2014年5月5日，尚志市法院依据苑秀德申请，查封金升房地产公司给苑秀德补偿的房屋分别坐落在玉锦苑小区北大门向西数3号楼一层101号、102号、103号、105号商服，12-129号8个房屋，1号楼1单元12层1201、1202、1203号三个住宅。二审诉讼中，案外人提出申请要求解除查封。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房�卖合同纠纷案件司法解释理解与适用》第七条规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。本案中，苑秀德与金升房地产公司房地产公司按照所有权调换形式签订的《拆迁房屋产权调换协议书》及《补充协议》，明确约定苑秀德回迁房屋的具体位置、面积。按上述法律规定应为苑秀德安置房屋。
关于《补充协议》效力问题。金升房地产公司上诉提出《补充协议》是苑秀德在扰乱施工秩序情况下签订，因金升房地产公司未在法律规定的时间内行使撤销权，故对该项请求本院不予支持。关于送达问题。经审查，一审卷中记载法院已为金升房地产公司送达财产保全裁定书，故�升房地产公司该项上诉请求无事实依据。虽查封担保问题存在瑕疵但并不影响本案实体处理。故该项上诉请求不予支持。关于违约金问题。虽然苑秀德已经占有14层住宅房屋，但属于其主动占有，不是金升房地产公司予以安置的，且该房不是合同约定安置位置。诉讼中，苑秀德明确要求全部按照合同约定予以安置，故该部分不属于已经履行的合同部分，不应从违约金基数中扣除。至于金升房地产公司在与苑秀德签订协议后又与案外人签订《房屋买卖合同》问题，双方可另行解决。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费822元，由明水县金升房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 滨 影
审 判 员 赵晓�
代理审判员 端木繁辉
二〇一五年四月三日
书 记 员 李 晶