福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽01刑终631号原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。上诉人(原审被告人）邓某，女，1978年4月14日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，住湖北省蕲春县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年9月8日被福清市公安局刑事拘留，同年9月29日经福清市人民检察院批准，于次日由福清市公安局执行逮捕。福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人邓某犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月28日做出（2017）闽0102刑初100号刑事判决，原审被告人邓某不服，提出上诉。本院受理后，依法�成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年6月起，被告人邓某未经“长城”商标的注册人中国石油化工股份有限公司润滑油分公司的授权许可，自行委托福清市聚合贸易有限公司（以下简称聚合贸易公司，另案处理）为其加工生产润滑脂,并将聚合贸易公司生产装桶的润滑脂贴上“长城”牌商标后倒卖给他人。经统计：自2012年6月至8月15日止，聚合贸易公司共计向邓某销售润滑脂金额为人民币57749元。2012年8月16日，聚合贸易公司受邓某委托组织工人灌装20桶润滑脂（铁桶规格为170kg，每桶售价1530元，铁桶已贴有“长城”牌商标），在灌装5个铁桶后，被公安机关当场查获。原�法院认定以上事实，有经过原审庭审举证、质证的出货明细表、银行账目明细、中国石化润滑油公司出具的长城牌商标注册证明、福清市公安局出具的扣押物品清单、陈某某、俞某某等人的证言、被告人邓某的供述和辩解、中国石化润滑油公司出具的鉴定书、户籍证明、福清市公安局出具的到案经过等证据在案佐证。原审法院认为：关于本案非法经营数额的认定，公诉机关指控的金额为70000元。对此，原审法院认为，自2012年6月至8月15日止，邓某销售润滑脂金额非法经营数额为人民币57749元，事实清楚，证据确凿，对公诉机关指控的上述金额，予以支持；但公诉机关指控被告人邓某倒卖假冒的“长城”牌润滑脂从中违法所得为人民币12251元，只有邓某的供述，没有其他证据予以佐证，不予支持。另外，2016年8月16日查�的已灌装好的5桶润滑脂及15个空桶均已贴有“长城”牌商标，现有的证据可以证明，该20个铁桶润滑脂产品将假冒“长城”注册商标，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的通知》第七条：“关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题：在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额”之规定，上述20桶的润滑脂价值应计入非法经营数额。综上，公诉机关指控本案非法经营数额为70000元不当，原审法院依法认定本案的非法经营额为88349元（57749元+1530元/桶×20桶）。原审法院认为，“长城”注册商标依法经国家工商行政管理总局核准注册，且在有效期内，受法律保护。被告人邓某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达88349元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任，福州市鼓楼区人民检察院指控被告人邓某的罪名成立。关于被告人邓某辩护人辩称假冒“长城”注册商标润滑脂系福州金润贸易有限公司（以下简称金润贸易公司）的公司行为的辩护意见，原审法院认为，1.聚合贸易公司出货明细表记载的委托人均系邓某个人，而非金润贸易公司；2.金润贸易公司实际管理人邓某某否认邓某假冒“长城�注册商标润滑脂系受公司指示；3.被告人邓某主张货款结算系通过公司财务转账，但不能提供转账账户、转账时间等基本线索，侦查机关调取的聚合贸易公司银行往来帐明细中也没有与金润贸易公司的资金往来款，且与聚合贸易公司销售负责人俞宏强（另案处理）供述的“提货时现金支付”不相符；综上，被告人邓某辩护人的上述辩护意见，没有证据支持，不予采纳。被告人邓某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：被告人邓某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月8日至2017年6月7日止，罚金于本判决生效后一个月内交清）。原审判决宣判后，被告人邓某不服原判，在法定期限内向本院提起上诉称：1.对原判决判定上诉人邓某构成假冒注册商标罪不持异议。2.原判认定事实错误，上诉人并未向聚合贸易公司支付货款，原审法院认为本案“长城牌”润滑脂系上诉人委托生产属认定事实错误；本案实质上系金润贸易公司的单位犯罪行为，应按单位犯罪的量刑标准对上诉人定罪量刑。3.原判认定上诉人涉案金额88349元缺乏依据，属适用法律错误。2012年8月16日当场查获的20桶润滑脂中尚余15桶未装，且并没有证据证明该20桶已贴上“�城牌”标识。4.上诉人邓某系初犯、偶犯、从犯，社会危害性小，有悔罪表现，具有法定和酌定的从轻、减轻处罚的情节。综上，请求撤销原审判决，对上诉人从轻处罚。本案相关证据材料均已随案移交本院，经本院审查，原审法院采用证据允当，认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人提出的上诉理由涉及以下两个方面：（一）关于本案非法经营数额的认定，上诉人提出2012年8月16日当场查获的20桶润滑脂不能计入本案非法经营数额。经查，该批润滑脂包含已灌装好的5桶及15个空桶，20桶均已贴有“长城”牌商标，足以证明该20个铁桶润滑脂产品将假冒“长城”注册商标。原审判决根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的通知》第七条之规定，认定本案非法经营数额为88349元，合理有据，本院予以确认。（二）关于上诉人称其并未向聚合贸易公司支付货款、本案系单位犯罪的上诉理由。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”单位犯罪一般指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。本案中，金润贸易公司法定代表人非被告人邓玲，上诉人无证据证明其生产假冒注册商标润滑脂的行为系经过金润贸易公司的决策批准、代表金润贸易公司的意志及利益，且金润贸易公司的法定代表人邓某某否认其授权上诉人委托聚合贸易公司�产假冒“长城牌”润滑脂，聚合贸易公司与金润贸易公司之间也无相关货款往来。本案不符合单位犯罪的构成要件，故上诉人的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，上诉人邓某为谋取非法利益，在未经“长城”注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达88349元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处，一审法院定罪准确。上诉人邓某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审法院综合考虑上诉人的犯罪情节和悔罪表现，对上诉人的量刑适当，本院依法予以维持。综上，上诉人的上诉请求、理由均不能成立。原判审判程序合法、认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》�二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李瑞钦审 判 员 池开通审 判 员 潘 筝二〇一七年五月二十七日法官助理 黄金凤书 记 员 施国琴附：本裁定书引用的主要法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。