河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1844号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张志成，又名张建娃，男，汉族。
委托代理人：张伟，男，汉族。
委托代理人：张跃铧，汝阳县148法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵永刚，男，汉族。
上诉人张志成因与被上诉人赵永刚合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2014）汝民初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张志成及其委托代理人张伟、张跃铧，被上诉人赵志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月1日，原告张志成曾与案外人谢周娃、刘建异签订《合作建房协议》一份，合同签订后，原告张志成将其宅基上附属物顶盖拆除，但该合同并未履行。2011年5月8日，原告张志成作为甲方、被告赵永刚作为乙方签订《合作建房协议》，协议主要内容为:原告提供位于城关镇西街村杨家闸十四号一处宅基地，被告在依据宅基地面积及地势自行设计、投资建房。被告应给原告保障金10000元，如果房屋建成，原告将10000元退给被告；如果房屋因种种原因建不成，被告不能要保障金。被告应对施工安全负全部责任，原告概不承担任何人员伤亡事故中的所有责任。签订合同之日起，三个月内被告必须动工，如不开工，视为放弃合作，原告有权终止合同，不退保障金。房屋应于2011年12月30日完工。房屋建成后，被告应无偿向原告提供套房六套、车库四间。若被告因四邻、资金等问题及原因不能建成预期房层数，不能给付原告六套数目，则被告应按所缺套数向原告按每套50000元补偿。被告需要办理相关证件，原告应无条件予以配合协助办理；建房过程中因城建、规划、消防、税务、土地局等所需费用由被告承担，同时涉及四邻纠纷都由被告承担。双方不得违背本协议，否则违约方应赔偿守约方全部损失。上述协议签订后，原告将宅基按期交给被告，被告赵永刚清理了宅基地上残余的附属物及建筑垃圾，按照原设计的七层楼房标准开挖地基，并将地基建成，之后因被告赵永刚就污水通道、净水管线的架设及施工通行出路的问题与南邻无法协商一致，致使工程停建。2011年12月9日，原告张志成书面通知被告赵永刚解除合同，被告赵永刚同意解除合同。但双方就合同解除后损失赔偿问题，无法达成一致意见。现原告诉至本院，要求:1、排除妨害，即被告将其建的地基拆除;2、恢复原状，即将宅基上的房屋恢复至拆除前的状态，如果被告不恢复原状，则要求赔偿被拆除房屋损失154762.5元和拆除地基的费用;3、赔礼道歉;4、房租损失20000元。原告张志成提交的《损失清单》显示，其诉求的被拆除房屋损失154762.5元所包含的项目为：被拆除的建筑物，按每平方550元计算。其中:1、上屋5间，120.75㎡，价值66412.5元；2、西厦房55㎡，价值27500元；3、门楼5㎡，价值2500元；另外还有:4、围墙51.25㎡(长20.5米，高2.5米，按每平方200元)，价值10250元；5、猪圈27㎡，价值5400元；6、厕所27.5㎡，价值5500元；7、地基37200元(石头186立方，每立方200元)。
另查明，因原告张志成的房屋被拆除，原告张志成于2011年4月3日和2012年4月5日与案外人常延锋签订《房屋租赁合同》两份，约定租期自2011年3月至2013年4月，年租金6000元；原告张志成之子张伟于2011年2月15日和2012年2月16日与案外人李小红签订《房屋租赁合同》两份，约定租期自2011年2月至2013年2月，年租金4000元;上述租金共计20000元，已经实际支付。
诉讼中，被告赵永刚提起反诉，要求原告张志成赔偿损失300000元。原告张志成申请对被告赵永刚所建房屋地基的拆除和回填垃圾的清理工程造价进行鉴定，反诉原告赵永刚申请对其所建地基造价进行鉴定，该院委托进行了司法鉴定。洛阳敬业工程造价咨询有限公司作出了洛敬咨[2014]造价鉴字第4号、第5号鉴定意见书，对被告赵永刚根据合作协议所建房屋地基造价鉴定为326898.63元，对被告赵永刚所建房屋地基的拆除和回填垃圾的清理工程造价鉴定为321402.47元。在组织双方就该两鉴定意见质证时，双方均认可对被告赵永刚根据合作协议所建房屋地基造价鉴定结论中的社会保障费8531.50元、住房公积金1794.99元、工伤保险1055.88元未实际产生。以上事实，除了当事人陈述外另有合同、录音资料、相关证人证言、司法鉴定意见书等证据在卷资证。
原审法院认为：原、被告于2011年5月8日签订《合作建房协议》后，原告张志成将宅院交由被告赵永刚清理建房，被告赵永刚协调四邻关系、租用设备对原告宅基上残余附属物进行清理、开挖地基，直至将地基建成。之后被告赵永刚就污水通道、净水管线的铺设及施工通行出路等问题与南邻无法协商一致，致使工程停工，并持续到2011年12月9日。原告张志成认为被告赵永刚不能在合同约定的期限内完工，书面通知被告赵永刚解除合同，被告赵永刚也表示同意解除合同。至此双方已协议将合同解除。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于本案原告张志成要求的恢复原状(或支付拆除地基费用)以及赔偿被拆除房屋损失的请求，原告张志成将宅院交给被告赵永刚时，其院内房屋顶盖已拆除，其自行拆除自有房屋的行为系对旧房屋财产的舍弃行为。被告赵永刚对残留房屋拆除是基于双方约定，为实现建房的目的。从原告张志成和之前案外人谢周娃、刘建异及本案被告赵永刚签订的建房协议来看，原告的根本目的是就是为了拆旧建新，改善其居住环境，如果要恢复原状，不论从投入情况，还是从恢复后可使用情况来分析，均会造成资源的浪费，因此，该院对原告张志成要求恢复原状(或支付拆除地基费用)以及赔偿被拆除房屋损失的诉求，不予支持。合同解除给原告张志成带来的直接影响是原告张志成无法如期得到建成的房屋，而不得不继续在外租赁房屋居住，对于原告多支付的房屋租金被告应当赔偿。结合原告同案外人谢周娃和本案被告赵永刚先后两次签订建房协议的情况，该院酌定合同解除后，原告另行寻找他人建房或自行建房仍需3个月的准备时间，再加上原、被告合同约定的建房期间8个月，共应计算11个月的房屋租金。该项租房损失并不限于原告张志成本人，而应包括居住于原宅院内的原告的其他近亲属，因此原告之子张伟的租房损失也应予以计算。结合原告提交的租房协议以及当地的市场行情，该院对原告主张的租金标准予以认可，因此该项损失共计9167元。对于原告主张的其他租房损失，该院不予支持。
关于反诉原告赵永刚要求反诉被告张志成赔偿经济损失30万元应否支持的问题。该院认为，即使反诉被告认为反诉原告不能在合同约定期间内完工，但解除合同也并非惟一的方法，更不是最恰当的方法。但反诉被告以书面形式通知被告解除合同，而反诉原告前期已根据合同约定完成了地基工程，投入了部分资金，该地基属不动产，如果拆除会造成更大的损失，反诉被告以后进行建房行为尚可利用。为避免损失的进一步扩大，该地基由被告取得使用较为合适。但若由反诉被告无偿取得，又显失公平。因此，由反诉被告取得该部分财产，赔偿反诉原告该部分的合理损失，较为合适。考虑到双方之所以协议解除合同，也存在反诉原告未能及时协商好四邻关系的因素，因此，本院酌定由反诉被告承担80%的责任。关于数额认定，反诉原告赵永刚已建成的地基造价，经鉴定为326898.63元，扣除未实际产生的社会保障费8531.50元、住房公积金1794.99元、工伤保险1055.88元，应为315516.26元。反诉原告赵永刚主张在处理地基过程中租用机械挖运土方支出9500元，证据不足，不予认定。因此，反诉被告张志成支付反诉原告赵永刚已建成的地基部分价款人民币252413.01元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条的规定，判决如下:一、原告张志成与被告赵永刚签订《合作建房协议》已于2011年12月9日由双方协议解除。二、被告赵永刚于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张志成房屋租金损失人民币9167元。三、反诉被告张志成于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告赵永刚已建成的地基部分价款人民币252413.01元。四、驳回原告张志成的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告赵永刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，本诉部分3895元，反诉部分4800元，原告(反诉被告)张志成负担7000元、被告(反诉原告)赵永刚负担1695元。
张志成上诉称：原审法院采信洛阳敬业工程造价咨询有限公司作出的洛敬咨【2014】造价字第4号鉴定意见书是错误的。因为上诉人己经提出了该鉴定意见书中与事实不相符之处，如地下桩基浅的只有2.4米，最深的只有4.5米，而该鉴定书上的鉴定意见全部是按10米计算，与事实差距较大。实际该地基的处理和建设总的花费不足10万元，鉴定意见书的鉴定价格却为326898.63元。另外鉴定时鉴定机构没有对现场的地下桩基进行实际探查，上诉人在提出该问题后，一审法院没有通知鉴定机构出庭作证，也没有给上诉人任何答复，就采信该鉴定意见书，认定的事实是错误的。二、一审判决未支持上诉人主张拆除的损失是错误的。本案造成不能履行合同的原因是被上诉人造成的，上诉人是没有责任的，让上诉人承担大部分责任是错误的。当时如果被上诉人积极建房，是完全能建成七层房屋的，由于被上诉人没有资金，一直推诿拖延，现在建房只能建造二层。上诉人现在不需要被上诉人建造的地基，让被上诉人拆除是完全必要的。三、根据合同约定，被上诉人不能给付六套房屋，被上诉人应按所缺套数向上诉人按每套50000元补偿，一审法院没有对该合法约定给予判决是错误的。四、由于上诉人没有责任，本案的一切费用应全部由被上诉人承担。综上所述，请求依法撤销原审判决，重新做出公正判决。
赵永刚答辩称：双方签订合作建房协议后，答辩人就积极建房。导致协议无法履行的原因是上诉人自己又另外找了开发商，责任应由上诉人承担。地基造价鉴定是在一审法院通过抽签方式挑选的鉴定机构进行的鉴定，上诉人称地基只有2米多是自己的推测。上诉人要求答辩人按每套5万元给其补偿款，没有依据，因为房子没有建成的原因是上诉人反悔造成的，上诉人应承担相应的责任。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：关于张志成认为洛敬咨【2014】造价鉴字第4号鉴定意见书错误，与客观事实不符，不应予以采信。对其该主张，经审查，该鉴定意见书中第三项部分（鉴定过程）中载明：“本公司接受汝阳县人民法院的司法鉴定委托后，对送审资料进行了认真分析，并于2014年11月6日上午在法院的组织下，鉴定人员、原告、被告、法院相关人员共同到现场进行勘查。鉴定人员在现场对本工程的一些情况通过咨询原被告双方，进行核实。鉴定人员本着独立、客观、公正的原则，于2014年11月6日至2014年12月2日对所提供的鉴定资料进行了整理分析，对委托事项进行了计算。并在汝阳县人民法院所提供资料的基础上，出具鉴定意见书（初稿）。于2014年12月2日将鉴定意见书（初稿）提交委托方。后原告、被告将鉴定意见书（初稿）的回复意见反馈于我公司，我公司对反馈意见进行分析、调整，最终出具鉴定意见书。”以上证明鉴定机构系在对送检资料进行审核，对现场进行勘查以及听取双方对鉴定初稿的反馈意见基础上所作出的鉴定意见，符合法律规定，张志成提供的证据不足以推翻该鉴定意见，故一审采信该鉴定意见并无不当。关于张志成要求赵永刚赔偿其拆除地基所需费用的问题。一审法院认为，赵永刚前期已根据合同约定完成了地基工程，该地基属不动产，如果拆除会造成更大的损失，张志成以后进行建房时尚可利用。为避免损失的进一步扩大，该地基由张志成取得使用较为合适，但张志成应赔偿赵永刚该部分的合理损失。一审法院考虑到合同被解除与赵永刚未能及时协商好四邻关系存在一定关系，酌定由张志成承担地基造价80%的赔偿责任并无不当。关于张志成要求赵永刚应按每套5万元的标准补偿其6套房屋款的主张超出其一审诉讼请求，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5624元，由上诉人张志成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国欣
审 判 员 沈可可
代理审判员 王 鹏
二〇一五年九月十七日
书 记 员 殷春雪