浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍越刑初字第1917号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人祝某甲，系绍兴市新龙百货有限公司职工。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月16日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年2月11日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人王驰，浙江大容律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2015）1618号起诉书指控被告人祝某甲犯寻衅滋事罪，于2015年12月30日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，经公诉机关建议，本院决定适用简易程序审理。在审理过程中，因发现本案具有不宜适用简易程序审理的情形，本院于2016年1月18日将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察员徐倩出庭支持公诉，被告人祝某甲及其辩护人王驰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2015年1月15日晚，被告人祝某甲在绍兴市越城区可卡酒吧内，因不满被害人胡某向其敬酒搭话，与胡发生口角并纠集徐小飞（另案处理）前来帮其出气，16日凌晨0时许，徐小飞到达可卡酒吧，经被告人祝某甲指出被害人胡某后，徐小飞用啤酒瓶砸在胡头部致其出血受伤后逃离酒吧，被害人俞某见状追赶至酒吧门口，被徐小飞使用随身携带的匕首刺伤。经法医鉴定，被害人俞某系刀伤致小肠破裂，构成重伤二级。2015年1月16日14时许，被告人祝某甲主动到公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。案发后，已赔偿被害人损失并获得谅解。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人祝某甲为逞强好胜，伙同他人持凶器在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，且系共同犯罪，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人祝某甲系自首。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条之规定判处，并建议对被告人祝某甲判处六个月至一年六个月有期徒刑。
被告人祝某甲对起诉书指控的事实及罪名均无异议，并表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。
被告人祝某甲的辩护人主要提出以下辩护意见：1.被告人祝某甲系基于逞强好胜的目的纠集徐小飞帮忙出气，对被害人俞某被刺成重伤出乎被告人的预料；被告人祝某甲并未指使徐小飞用啤酒瓶砸被害人胡某；被告人祝某甲事前不知徐小飞携带了凶器。2.被告人祝某甲具有自首情节。3.被告人祝某甲在共同犯罪中的作用相对较小。4.被告人祝某甲已赔偿被害人的经济损失，并获得了谅解。综上，请求对被告人祝某甲从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年1月15日晚，被告人祝某甲在绍兴市越城区可卡酒吧内因琐事与被害人胡某等人发生口角。后被告人祝某甲为出气，遂联系徐小飞（另案处理）前来教训对方以撑场面。16日凌晨，徐小飞到达可卡酒吧后，在被告人祝某甲的指示下，用啤酒瓶砸伤被害人胡某头部。被害人俞某及范某见状，便上前与徐小飞理论，并相互推搡至酒吧门口。后徐小飞用随身携带的匕首将被害人俞某的腹部、臀部刺伤。后经法医鉴定，被害人俞某的小肠破裂伤已构成重伤二级。
2015年1月16日14时许，被告人祝某甲主动到公安机关投案，并如实供述了主要案发经过。案发后，被告人祝某甲家属已赔偿了被害人胡某、俞某的经济损失，二被害人对被告人祝某甲的行为表示谅解。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实，证据中能够相互印证的部分，本院予以认定：
1.被害人俞某的陈述，证实2015年1月15日晚，其和胡某、范某等人在可卡酒吧喝酒，在喝酒过程中，胡某和隔壁一个胖胖的人吵了起来，什么事情其不清楚，就听见说什么70后、80后的，其就上去劝，胖胖的人就说“打电话、等着”之类的，其和范某就把胡某拉了回来，对方也被一男一女劝住了。后来12点多，其三人还在喝酒，突然有一个男子拿啤酒瓶砸了胡某的头，还流血了。其和范某就想上去拉住对方，对方就往酒吧外面跑，结果在酒吧门口，那名男子拿出一把匕首刺了其两刀，对方两个人也离开了。后其感觉伤势有点重就去了医院。
2.被害人胡某的陈述，证实2015年1月15日晚，其和俞某、范某等人在可卡酒吧喝酒，旁边有一男一女在喝酒，其等人就和对方开玩笑，并互相敬酒，突然对方就说“你们等着，我打个电话”，其等人不知道什么事情，就继续喝酒。到12点多，对方那名男子从酒吧外带了一名二十岁出头的小伙子过来，那个小伙子什么也没说就拿起啤酒瓶砸在其的头上，当时就流血了。其被砸后有点懵，其看到俞某跟着砸其的小伙子到了酒吧外面。其用纸巾擦了头上的血，后也走到外面，到门口后，其看见俞某站着，对方两个人也站着。其还看到对方小伙子手里拿着黑乎乎的东西，具体没有看清。其把俞某拉回酒吧后，俞某告诉其他被对方刺了，其等人就赶紧打了110、120。
3.证人范某的证言，证实2015年1月15日晚，其和胡某、俞某在可卡酒吧喝酒。到23时左右，其看到胡某和一个男子讲话，好像是开玩笑。到凌晨1点不到，一名20多岁的男子进来没有说话，就拿啤酒瓶砸了胡某的额头，瓶子直接砸碎了。后那个男子就往外跑，其等人就追，在酒吧门口就追上了对方，想把对方拦下，对方想摆脱就拿出一把匕首捅了俞某，捅后就跑了。
4.证人冉某的证言，证实案发当日其在可卡酒吧工作。当时其店里的客人“大波”带了一个25岁左右的短发男子进来，“大波”指着被捅伤男子的桌子说“就是他们”，然后那名男子就拿着啤酒瓶朝高个子敲了一下，马上流血了。边上两个人就上去理论，还相互推搡起来，边推边到外面，后来有酒吧员工也跟了出去，突然“大波”叫来的那名男子拿出了一把刀，捅了被捅伤的那名男子，然后“大波”就和其叫来的那名男子跑了。其听说打架是因为几句玩笑引起的。
5.证人骆某的证言，证实其是可卡酒吧吧台服务员。案发当晚，有三名男子与一个叫“大波”的男子在喝酒开玩笑时发生了口角，被捅伤的男子当时还向“大波”道过歉。过了一会，“大波”带了一个25岁左右的短发男子进来，“大波”指着被捅伤男子的桌子说“就是他们”。然后，短发男子就拿起啤酒瓶朝高个子男子敲了一下，马上流血了，边上另两个人就上去理论，还相互推搡起来，边推边到外面。后来短发男子拿了一个东西捅伤了一名男子。完了他就和“大波”跑掉了。
6.证人祝某乙的证言，证实其是祝某甲的父亲。案发后，其作为祝某甲家属积极赔偿了被害人的经济损失，被害人对祝某甲的行为表示来谅解。
7.被告人祝某甲的供述，证实2015年1月15日晚10时许，其在越城区可卡酒吧喝酒，其旁边也有三个人在喝酒，还到处找人搭话，后来就搭到其这里来了，还说其80后、90后什么的，对其很轻蔑，后来其就和对方吵起来了，还问对方“是不是要扭扭看”，还让对方“等着，我打个电话”。其被劝开后，很不开心，就发微信给徐小飞，问“你在哪里，能不能过来一下，我这边有点事情”。后徐小飞电话联系其确认是否有事，其告诉徐其跟人在酒吧吵架了。在12点多的样子，徐小飞就过来了，其把徐小飞带进酒吧，徐问是谁跟其吵架了，其就指了对方一个比较高的人。徐小飞什么也没有说，就用啤酒瓶砸了那个人的头，出血了。然后徐小飞就往外跑，被砸的人就掐住其脖子说要报警，其他一起的两个人就去追徐小飞。后来有人说外面出事了，其就出去了，当时双方都站着，其就连忙叫徐小飞一起走了。后徐小飞跟其说他用刀把追他的其中一个人捅了2刀，第二天其听说那个人伤得比较严重，其就去自首了。对方两个人的损失其都已经赔偿好了，对方也谅解了。其叫徐小飞过来是想让徐小飞教训一下对方，扇几个巴掌之类的，撑撑场面，打起来的话也有帮手。其知道徐小飞是混社会的。
8.辨认笔录及照片，证实祝某甲、范某对非同案共犯徐小飞的辨认情况。
9.法医学人体损伤程度鉴定书，证实经绍兴市公安局越城区分局物证鉴定室鉴定，俞某的小肠破裂伤势已构成重伤二级。
10.情况说明，证实被害人胡某伤势较轻，且已与被告人祝某甲达成调解协议，侦查机关在侦查中未就其伤势进行鉴定。现被害人胡某的伤势已恢复，无法进行鉴定。
11.收条、谅解书，证实祝某甲家属已代替祝某甲赔偿了俞某、胡某的经济损失，俞某、胡某对祝某甲的行为表示谅解。
12.到案经过，证实被告人祝某甲系主动投案。
13.户籍证明，证实被告人祝某甲的身份情况。
关于本案的定性问题。被告人祝某甲因琐事与人发生口角后，为了出气，争面子，遂纠集社会闲散人员教训对方，具有逞强好胜、寻衅滋事的主观故意。同时，被告人祝某甲纠集人员欲扇人巴掌，为打架寻求帮手，其纠集行为本身已涵射即将伤害对方的主观故意。根据一般人的常识，足以预见被告人祝某甲纠集徐小飞在公共场所伤害他人时，势必引起被害人同行人员或旁人的阻止、防卫，且根据本案证人冉某、骆某的证言，被告人祝某甲向徐小飞指示的纠纷相对人或伤害对象是“他们”而非仅仅是被害人胡某，因此，被告人祝某甲对徐小飞伤害对象的范围至少持有放任的态度。被告人祝某甲明知徐小飞系社会闲散人员，徐小飞的人身危险性相对较高，在寻衅滋事过程中，伤害程度的不可控性增强。倘若被告人祝某甲仅具有寻衅滋事的主观故意，在其纠集人员时即产生了将危害后果控制在寻衅滋事范围内的义务。但被告人祝某甲在事前并未就行为方式、伤害程度、限制使用工具等情况向被纠集者明确；在事中被告人祝某甲见到徐小飞使用具有较大危险性的工具（啤酒瓶）伤害他人时，其亦未上前阻止；在事后，被告人祝某甲发现被害人俞某受伤后，其并非积极救助被害人而是指使被纠集者逃跑。综上，现有证据足以认定被告人祝某甲对被害人俞某的重伤持有放任的态度，其应当对被纠集者实施的重伤害行为承担刑事责任。根据故意伤害罪与寻衅滋事罪的法定刑轻重的比较，结合本案重伤的实际案情，应当对被告人祝某甲的行为以处罚较重的故意伤害罪定性。
本院认为，被告人祝某甲纠集他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名不当，应予以纠正。被告人祝某甲犯罪后能自动投案并如实供述主要案发事实，属自首，可依法对其从轻处罚。在重伤结果之外，本案还有其他伤害结果，亦有持械情节，可酌情对被告人祝某甲从重处罚。被告人祝某甲的家属已赔偿了二被害人的经济损失，二被害人对被告人祝某甲的行为表示谅解，可酌情对被告人从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议畸轻，本院不予采纳。被告人祝某甲的辩护人提出被告人祝某甲不对被害人俞某的重伤结果承担刑事责任的意见，本院不予采纳；其根据被告人祝某甲系自首及本案的赔偿、谅解情况，请求对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人祝某甲系实施伤害行为的纠集者，辩护人提出被告人祝某甲在本案中作用相对较小的意见，本院不予采纳。根据被告人祝某甲的犯罪事实情节及犯罪后的悔罪表现，可依法对其适用缓刑。辩护人请求对被告人祝某甲适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人祝某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 孔 丽
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。