河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民再字第34号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：徐孝来。
委托代理人：陈志浩，河南宇华大众律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：冯常山。
委托代理人：王双喜，河南师大方正律师事务所律师。
徐孝来与冯常山合伙协议纠纷一案，新乡市牧野区人民法院于2013年7月5日作出（2012）牧民一初字第1202号民事判决，徐孝来不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日作出（2014）新中民四终字第114号民事判决，已经发生法律效力。徐孝来仍不服，向本院申请再审。本院于2015年5月5日作出（2015）新中民申字第87号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，徐孝来的委托代理人陈志浩与冯常山的委托代理人王双喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河南省牧野区人民法院一审查明：徐孝来、冯常山于201l年8月20日签订合作协议一份：一、由甲方（徐孝来）出资提供煤源资金，运往河南新乡；二、由乙方（冯常山）负责煤源的销售和资金的回笼；三、利润分成：乙方确保甲方每吨20元的纯利润；四、煤源采购由甲方指定专人负责；五、业务发生纠纷，双方及时协商解决；六、付款方式：煤到新乡指定位置，由乙方负责验收并及时返回货款；七、建账方式：各建各账月底对账；八、双方签字生效。协议双方按约履行，开始经营。2011年10月26日，徐孝来与冯常山又签订协议一份：本协议针对鹤壁电煤二期供应山西长治县永泰煤业有限公司，电煤事宜达成如下协议：一、由甲方提供煤源资金（10000吨）每吨（600元）陆佰元整，共计六百万元整作为本次的业务资金，汇往乙方指定账户，甲方在见到合同传真后，甲方应及时把全款打往乙方账户；二、乙方本次必须保证整个业务的操作及费用和对甲方资金的回笼；三、利润分成，乙方确保甲方每吨25元的纯利润；四、煤源采购由乙方负责；五、业务发生纠纷双方及时协商解决；六、付款方式：煤到鹤壁电厂以电厂结算乙方给甲方打本次全额煤款；七、建账方式：壹万吨对清；八、如有出现煤矿不可遇（预）见的事情，不能及时供货，乙方保证一周内把剩余煤款如数返还给甲方；九、双方签字生效。上述两份协议签订后，双方按约定履行各自的义务，租赁煤场经营煤炭。其煤炭生意挂靠卫辉市华翔物贸有限公司经营，每年向公司缴纳管理费30000元。徐孝来派员监督账目。2012年6月12日，双方签订了第三份合作协议：1、创办资金：冯常山投资人民币壹拾万元，其他资金由徐孝来投资（煤场设备全部由徐孝来投资），其中冯常山资金不能随意收回，如要收回，提前告知，做好收尾工作；2、煤的利润收益：冯常山20%股份，徐孝来80%股份，如无收益，冯常山无利润，每月预支10000元作为平时开销；煤款资金回笼：一定要汇回新乡工行北干道支行卫辉市华翔物资有限公司账号：17×××93，不能随意改动汇其他银行账号；4、煤的购销由冯常山负责，在人员配备及职工工资等问题上要双方商量，经营上以精打细算为原则，购煤业务如需用款，徐孝来资金应及时到位，冯常山车旅费及其他需开支费用应及时报销，但不能随意截留煤款。以上几点，徐孝来、冯常山经慎重考虑，一致同意遵守，任何一方违约，责任由违约方负责。冯常山在签订第三价协议当天，给徐孝来打款600000元。徐孝来称签订第三份协议是为了回笼资金，第三份协议并未实际履行。冯常山称第三份协议签订后其积极履行协议，为此实际花费用车加油费5050元、过路过桥费390元、业务招待费1642元、住宿费l000元、交通费535.5元＋626.5=1162元，共计9244元。雇佣工人若干，欠工人工资333000元。徐孝来购买的铲车，冯常山将余款付清，该铲车登记车主为冯常山。冯常山证人证明双方在签订第三份协议时进行了结算，结算账目由徐孝来保管，且根据结算向徐孝来打款600000元。徐孝来认可其保存有账目，但冯常山不同意徐孝来超期提交证据，不同意对账。
河南省牧野区人民法院一审认为，本案中，徐孝来、冯常山签订的协议名为合作，其合同内容符合合伙的实质要件，应为合伙关系。双方签订的协议并未违反相关的法律法规的强制性规定，合法有效。双方签订协议后，合同的任何一方均未行使合同解除权，也未协商解除合同，合同仍在履行期间。徐孝来要求冯常山退款，应当是在双方均同意散伙，并进行清算之后，才可以主张，对徐孝来的此请求，不予支持。在庭审过程中，双方均不主动进行结算，故徐孝来投资的具体数额无法确定。徐孝来在冯常山处是否还有资金也无法查清，冯常山主张的要求徐孝来支付冯常山履行第三份协议时的开销、职工工资、差旅费、业务费等共计247244元的请求，也不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十四条之规定，一审判决：一、驳回徐孝来的诉讼请求；二、驳回冯常山的反诉请求。案件受理费17050元，反诉费2500元，由徐孝来承担17050元，冯常山承担2500元。
徐孝来不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定徐孝来与冯常山为合伙关系是错误的，徐孝来与冯常山协议约定的是每吨煤冯常山保证徐孝来20元或25元的获利，徐孝来不用承担亏损的风险，因此徐孝来与冯常山之间应该是有业务往来的合作关系；2、徐孝来一审时申请法院调取鹤壁电厂与卫辉市华翔物贸有限公司的往来账目，一审法院置之不理，只要调取该份证据即可查清徐孝来有多少资金在冯常山处。请求查明事实，依法改判冯常山返还徐孝来拉煤资金1365481元，并按同期银行利率支付利息。冯常山答辩请求维持一审判决。
本院二审认定的事实与一审认定事实一致。
本院二审认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，徐孝来与冯常山先后于2011年8月20日、2011年10月26日和2012年6月12日订立三份协议，约定由徐孝来提供煤源资金，冯常山负责煤炭销售和资金回笼，二人共同经营煤炭生意。在前两份协议中，徐孝来和冯常山约定了利润分成、账目管理等具体经营细节，特别是双方于2012年6月12日签订的第三份协议中，徐孝来与冯常山还就双方的出资金额及股份比例进行了明确约定，故徐孝来与冯常山之间符合个人合伙的实质要件，应认定双方系个人合伙关系。徐孝来上诉主张其与冯常山不是合伙关系而是合作关系，无事实依据，不能予以认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十一条第（二）项分别规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。徐孝来起诉主张冯常山不按约定保证其资金回笼，暗自将可以回笼的资金转走，但徐孝来未能提供确凿证据证明冯常山暗自转走资金的事实，故对徐孝来主张的该事实，不能予以认定。徐孝来上诉主张的其原审时申请法院调取鹤壁电厂与卫辉市华翔物贸有限公司的往来账目的事实，经查阅一审卷宗，未发现徐孝来申请调取账目的书面材料，徐孝来现申请本院调查相关账目，不符合以上相关规定。综上，徐孝来与冯常山未就双方合伙期间的资产及账目进行清算，徐孝来要求冯常山返还其拉煤资金1365481元并支付利息，无事实及法律依据，本院不予支持。一审认定主要事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17089元，由上诉人徐孝来承担。
徐孝来申请再审称，原审将本案双方的三份协议均认定为合伙关系是错误的。双方于2011年8月20日、10月26日所签订的合作协议，名为合作，实为借贷。2012年6月12日双方签订的协议是徐孝来与冯常山合资创办煤业务公司。原审适用法律错误。原审判非所请，超出了徐孝来的诉请范围，对再审申请人的调取证据申请置之不理。冯常山答辩称，原审认定的基本事实清楚，适用法律正确。请求予以维持。
本院再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。
本院再审认为：本案中，徐孝来与冯常山先后于2011年8月20日、2011年10月26日和2012年6月12日订立三份协议，约定由徐孝来提供煤源资金，冯常山负责煤炭销售和资金回笼，在双方的第三份协议中还就双方的出资金额及股份比例进行了明确约定，故原审认定双方为合伙关系并无不妥。徐孝来申请再审称双方实为借贷关系不能成立。徐孝来要求冯常山返还其拉煤资金1365481元，没有提供充分有效的证据予以证明，故对其诉讼请求本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2014）新中民四终字第114号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 李 信
审判员 谢田霞
二〇一五年七月十日
书记员 史冰洋