山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1526号
上诉人（原审原告）李玉华。
委托代理人李培富，男。
被上诉人（原审被告）青岛大学医学院附属医院。
法定代表人王新生，职务院长。
委托代理人肖兴国，山东瑞康律师事务所律师。
委托代理人陈瑞香，山东瑞康律师事务所律师。
上诉人李玉华因与被上诉人青岛大学医学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第40188号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年08月12日受理。本案受理后，由审判员高中日担任审判长并主审、与审判员陈晓静、代理审判员徐永海共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李玉华在一审中诉称，原告2001年2月24日在青岛市第二人民医院（现海慈医院）行左侧全髋关节置换术，痊愈出院。后于2010年10月13日在被告处行左侧全髋关节翻修术加右侧全髋关节置换术。术后持续疼痛，行动不便，多次复诊未果，于2012年12月20日赴北京解放军总医院确诊该手术失败，需重新做翻修术。遂于2013年1月9日在被告处再行左侧髋关节翻修术，1月16日出院。被告的过错给原告造成巨大痛苦，并造成重大经济损失，故诉请判决被告赔偿原告医疗费等合计268，968元。其中第一次住院医疗费84，435.51元、住院伙食补助费440元、担架搬运交通费600元、轮椅拐杖700元、赴北京就诊交通住宿费3，200元、护理费7，7301元、精神损害抚慰金30，000元、残疾赔偿金281816元，以上合计478792.51元，按照40%责任比例，被告应赔偿原告191，397元；第二次住院医疗费47485.13元、住院伙食补助费200元、交通费400元、护理费19，926元，合计68，011.13元，全部由被告赔偿给原告。鉴定费7，650元、案件受理费50元、赴京听证费860元、伤残鉴定费1，000元，全部由被告承担。
青岛大学医学院附属医院在一审中辩称，答辩人对原告疾病诊断明确，手术操作规范，医疗行为无过错。请依法驳回原告的诉请。
原审查明，原告2001年2月24日在青岛市第二人民医院（现青岛市海慈医疗集团）行左侧全髋关节置换术，痊愈出院。后因左髋疼痛伴活动不便2年于2010年10月8日到被告处住院治疗，在被告处行左侧人工全髋置换翻修术加右侧人工全髋关节置换术。于2010年10月29日出院，共住院21天。原告此次住院支出医疗费84，435.51元。
2013年1月6日，原告因左侧人工全髋关节翻修术后2年再次入住被告医院。并再次行左侧全髋关节翻修术。后于2013年1月16日出院，共住院10天。原告此次住院支出医疗费47，485.13元。
原告李玉华提交火车票二张，主张因赴京鉴定支出交通费498元。被告青岛大学医学院附属医院对该证据无异议。
原告李玉华提交证人证言一份及家政服务合同一份，证人证言证明原告之前的大部分合理的花费的票据都丢失了，家政服务合同证明原告聘请了护工，并支付了护理费。被告青岛大学医学院附属医院对证人证言不认可，认为不符合证据形式要件。对家政服务合同不认可，认为合同另一方系新新海不动产，和家政服务无关，同意原告住院期间一人护理。
原告李玉华提交鉴定费票据二张，主张支出鉴定费8650元。被告青岛大学医学院附属医院对该证据无异议。
经法庭询问，原告当庭认可诉请中主张的担架搬运交通费、轮椅拐杖费、外出就医交通费、住宿费等票据全部丢失，有证人证言证明。
北京法源司法科学证据鉴定中心出具司法鉴定意见书【（京）法源司鉴（2013）临鉴字第376号】认为，被告在对患者李玉华2010年10月的医疗行为，临床诊断明确，患者具有手术指征，但患者术后影像片说明医院手术存在技术性不足，故医院在针对患者左髋关节的医疗行为中存在过错，该过错与患者损害后果存在一定的因果关系。法医学参与度评定为20%-40%。原告李玉华对该意见书无异议，认为被告应按上限40%赔偿原告的损失。被告青岛大学医学院附属医院对该意见书无异议，认为参与度比例过高。
青岛正源司法鉴定所出具司法鉴定意见书【青正司鉴（2014）法临鉴字第688号】认为，原告左侧人工髋关节术后符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》g）七级24）条的“四肢大关节人工关节术后，基本能生活自理”之规定，目前致残程度为七级。原告李玉华对该意见书无异议。被告青岛大学医学院附属医院认为原告所进行的左髋关节置换术系其治疗自身疾病必然产生的后果，原告早在2001年行左侧髋关节人工置换术时就构成七级残疾。被告医院的医疗过错行为没有导致原告伤残等级增加，故不同意赔偿残疾赔偿金。
原审认为，医院肩负着救死扶伤的社会责任，对接诊的每一位患者均有义务尽自己所能进行合理合规的治疗，在治疗过程中有过错的，应承担与其过错程度相应的赔偿责任。本案患者李玉华因左髋关节人工置换术后不适到被告医院治疗，被告在治疗行为上存在技术性不足，在针对原告左髋关节的医疗行为中存在过错，该过错与患者损害后果存在一定的因果关系。临床实践中因左侧人工全髋置换翻修术和右侧人工全髋置换术属于较大手术，且翻修难度大，两侧手术常分期进行，被告同时为原告行左侧人工全髋置换翻修术加右侧人工全髋关节置换术，在客观上加重了患者身体负担，特别是对原告已近60岁的老人，更应慎重。考虑以上因素，并参考北京法源司法科学证据鉴定中心的司法鉴定意见，酌定被告青岛大学医学院附属医院承担本案40%的赔偿责任。原告李玉华认为其第二次手术产生的所有费用应由被告全额赔偿，但北京法源司法科学证据鉴定中心认定被告在对原告2010年10月的医疗行为存在20%-40%的过错，也就意味着原告第二次手术的发生既有被告医疗过错导致的原因，也有原告自身病情发展的原因，原告主张该次手术产生的全部费用由被告承担，缺乏事实和法律依据，不予支持。
原告李玉华主张花费医疗费131，920.64元，系原告的实际支出，予以支持。原告李玉华主张住院伙食补助费640元，计算有误。本院查明的事实是，原告住院31天，故支持原告住院伙食补助费620元。原告李玉华主张交通费，但仅提供去北京听证的交通费498元，酌情支持原告住院期间的交通费186元及去北京听证的交通费498元。原告李玉华主张住宿费，但未提交证据证明其主张。酌情支持原告去北京听证一天的住宿费300元。原告李玉华主张护理费97，227元，但未提交证据证明其实际支出了该费用。依据原告病情酌情支持原告住院期间及出院后180天（二次）的护理费21，100元。原告李玉华主张残疾赔偿金281816元。但查明的事实是，原告系因左侧人工髋关节术后致残七级，而原告在2001年即在青岛市第二人民医院行左侧人工髋关节置换术，被告青岛大学医学院附属医院的医疗行为虽然给原告造成了一定的伤害，但并没有加重原告的伤残等级。被告青岛大学医学院附属医院认为原告所进行的左髋关节置换术系其治疗自身疾病必然产生的后果，被告医院的医疗过错行为没有导致原告伤残等级增加的主张，予以支持。故对原告的该项诉请，不予支持。原告李玉华主张的其他诉请（不含精神损害抚慰金），因未提交证据证明其主张，不予支持。应支持的原告李玉华以上诉请合计154，624.64元，按照责任承担比例，被告青岛大学医学院附属医院应赔偿给原告李玉华61，849.86元。原告李玉华主张精神损害抚慰金30，000元，并按照40%的比例要求被告赔偿精神损害抚慰金12，000元，符合相关法律规定，予以支持。据此判决：一、被告青岛大学医学院附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李玉华医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金合计73，849.86元。二、驳回原告李玉华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，334元，由原告李玉华负担3，869元，被告青岛大学医学院附属医院负担1，465元。鉴定费8，650元，由原告李玉华负担1，000元，被告青岛大学医学院附属医院负担7，650元。上述费用原告已预交，被告需承担的部分，应于本判决生效之日起十日内给付原告。宣判后，李玉华不服，上诉至本院。
上诉人李玉华上诉称：一、关于伤残鉴定。医方认为上诉人“所进行的左髋关节置换术系其治疗自身疾病必然产生的后果，早在2001年行左髋关节置换术时就构成七级残疾”。这是对青岛正源司法鉴定所鉴定意见书及其所依据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的误解。
该国标的适用范围是“职工在职业活动中因工负伤和职业病致残程度的鉴定”；判断依据主要是“工伤致残者于评定伤残等级鉴定时的器官损伤、功能障碍及其对医疗和护理的依赖程度”；而器官损伤“是工伤的直接后果”。同时，伤残等级与医疗事故分级具有对应关系。因此，在诊疗活动中是否存在患者受到损害致器官损伤，应是参照该国标评残的前提条件。上诉人2001年因病行关节置换术时并无诊疗过错致器官损伤的情况，无论当时还是目前都不需要也不适用按该国标评残。
2013年10月北京法源司法科学证据鉴定中心“医疗责任鉴定”认为，“青岛大学医学院附属医院在对被鉴定人李玉华2010年10月针对左髋关节的医疗行为中存在过错，该过错与患者损害后果存在一定的因果关系，法医学参与度评定为C级”。这相当于工伤评残前的工伤认定程序。上诉人2013年手术对2010年手术损害后果进行修正治疗，“术后突入盆腔假体得到一定改善”（医责鉴定第4页）。在病情相对稳定后，2013年11月28日提出伤残鉴定申请，进入伤残等级鉴定程序。2014年3月青岛正源司法鉴定所受托鉴定时，参照该国标分级系列“四肢大关节人工关节术后，基本能生活自理”条目，针对2010年存在过错手术的损害后果，判定“目前致残程度为七级”。目前即本次鉴定时，实际的致残结局指上诉人2013年人工关节术后，基本能生活自理。该结局包括了上诉人2001年时的病情，但不是也没有对那次手术后果评残，更不存在“2001年行左侧髋关节置换术时就构成七级残疾”的事实。
同2013年手术和2001年手术一样，一次正常的人工关节手术本身，不是“七级残疾”的制造者，而是关节伤病的治疗者。要害是手术是否造成损害。医方把造成损害的失败手术和未造成损害的正常手术不加区分，从而混淆事实，否认损害后果，推卸赔偿责任。关键是有无事实证据。伤残鉴定证明2010年手术造成七级伤残，不能证明2001年手术也是七级伤残，医方的推理不能代替证据。
医方2010年10月的手术有过错，该过错造成髋臼穿洞、假体突入盆腔，该损害构成按GB／T16180-2006评残前提要件，其后果目前致残程度为七级。针对2010年10月的手术，两个不同的鉴定机构依据相同的送检资料，做出各自领域的专业判断，其内在联系铸就有力的证据链条，从事实和法理上否定了凡人工髋关节手术时必定致残的逻辑和医方过错与患者残疾赔偿无关的主张。为此请求二审判令医方按一审酌定承担本案40%的比例，赔付上诉人残疾赔偿金281816元×40%=112726元。顺便指出，既然鉴定为七级伤残，鉴定费理应医方支付。二、关于全额赔偿。医责鉴定针对青医2010年10月手术的过错，法医学参与度评定为C级。一审酌定医方承担本案40%的赔偿责任，也就是医患双方按四六分责。但鉴定意见并没有、也不“意味”把这种分责延伸到第二次手术。一审判决书第5-6页所说的“意味着”，同样是推理，而不是事实证据。事实上，第二次手术是修正第一次手术过错的损害后果、使“突入盆腔的假体得到一定改善”的手术，是医患双方都没有过错、都无需承担责任的手术。如果第一次手术医方没有40%的过错责任，就无需额外做第二次手术；如果不是“保守治疗无效”（医责鉴定第3页）需要返修，就不致残担责，也不用赔偿。虽然患者有病需要手术，但不是必然会遭遇手术失败，而手术失败的长期影响必然导致修补器官缺损的后续治疗。在这种情况下，医方第一次手术40%的过错已转化为第二次手术100%的原因。既然第二次手术不是患者的原因导致，就不应由患者替医方第一次手术的损害后果承担60%的责任。除了第二次手术住院费自负部分47485.13元，一审支持原告的护理费21100元，与期间实际支出伙食补助费、护理费基本相当。请求二审判令医方不是按40%的比例，而是按全额赔偿上诉人从住院起到恢复自理能力止的医疗、护理费用，即47485.13元＋21100元=68585元。
此外，一审对原告不予支持的其他诉请，不全是“未提交证据证明其主张”。其中，在青医第一次住院手术至第二次住院手术前的护理费，按侵权责任法第16条的注解，受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人护理，这种情况应当有医疗单位或法医的证明。上诉人认为住院手术记录的病情可视为医疗单位的证明。2013年1月11日患方曾与医方协商，但医方把患方推到卫生局，卫生局不受理，这才走进法院，故此前未留意保存票据。赴京确诊没有正式票据，却也有北京病例和证人证言佐证。证明力不足，不等于没有证据。这块所涉金额，权作说明，供二审斟酌。
被上诉人青岛大学医学院附属医院辩称：一、原判对残疾赔偿金不予支持符合法律规定；二、上诉人的疾病因素是第二次治疗的主要因素，原判依据鉴定结论按参与度进行相关费用的承担有法有据。
二审中，当事人均未提交新的证据。
经审理查明，北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书【（京）法源司鉴（2013）临鉴字第376号】“分析说明”中认为：①2010-10-13……左侧人工髋关节翻修术后臼杯突至盆腔，位置欠佳及骨质疏松等，说明医院手术存在技术性不足……。②2013-01-06……复阅术后影像片见突入盆腔假体得到一定改善……期间的医疗行为基本符合医学规范。
一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本案经调解，双方未能达成合意。
本院认为，本案当事人争议的主要焦点问题是：一、上诉人李玉华主张的残疾赔偿金是否应予支持；二、上诉人李玉华因第二次手术（2013-01-06）所产生的医疗费、护理费是否应当由被上诉人青岛大学医学院附属医院全部承担。
关于残疾赔偿金。青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书【青正司鉴（2014）法临鉴字第688号】“鉴定意见”是：被鉴定人李玉华左侧人工髋关节术后目前致残程度为七级。上述鉴定意见说明，上诉人李玉华目前的残疾程度系左侧人工髋关节“术后”所致，上诉人李玉华未能举证证明其残疾系左侧人工髋关节“翻修术后”所致，故原判对其该项诉讼请求不予支持正确，应予维持。
关于第二次手术所产生的相关费用问题。北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书【（京）法源司鉴（2013）临鉴字第376号】“分析说明”中认为：①2010-10-13……左侧人工髋关节翻修术后臼杯突至盆腔，位置欠佳及骨质疏松等，说明医院手术存在技术性不足……。②2013-01-06……复阅术后影像片见突入盆腔假体得到一定改善……期间的医疗行为基本符合医学规范。由此可见，被上诉人青岛大学医学院附属医院系为纠正或弥补第一次手术（2010-10-13）的“技术性不足”，而为上诉人李玉华实施第二次的，故上诉人李玉华要求被上诉人青岛大学医学院附属医院赔偿其因第二次手术所产生的全部医疗费（自负部分47485.13元），事实依据充分，应予支持。上诉人李玉华主张的护理费21100元过高，本院酌定该费用数额为10000元。
上诉人李玉华的其他上诉理由事实依据不足，本院不予支持。
综上，依照中华人民共和国《侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第40188号民事判决；
二、被上诉人青岛大学医学院附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李玉华医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金合计112340.93元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费等按照原审判决执行；二审案件受理费3300元，由被上诉人青岛大学医学院附属医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
审 判 员 陈晓静
代理审判员 徐永海
二〇一四年十月三十日
书 记 员 岳峰婷
速 录 员 李 勇