安徽省灵璧县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）灵民初字第00724号
原告：李欢欢，男，1991年8月11日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。
委托代理人：胡新贵，灵璧县虞姬乡法律服务所法律工作者。
被告：张得洋，男，1972年5月26日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。
委托代理人：闫瑞龙，安徽陆汝明律师事务所律师。
被告：李纯郎，男，1983年6月1日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。
原告李欢欢因与被告张得洋、李纯郎提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年3月2日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员盛怀君担任审判长，与审判员蒋松、人民陪审员唐艳秋组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案。原告李欢欢及其委托代理人胡新贵，被告张得洋及其委托代理人闫瑞龙，被告李纯郎到庭参�诉讼。本案现已审理终结。
原告李欢欢诉称：原告于2013年5月30日受被告张得洋指派为被告李纯郎粉刷房屋内外墙，原告在干活时从二楼摔下受伤住院。经诊断为：左踝骨骨折、右跟骨骨折。住院期间，被告张得洋支付给原告1万元医疗费。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残。目前，原告行动仍受限，但被告并无支付原告医疗费等相关费用的诚意。为维护合法权益，特具状起诉，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计158606.88元，诉讼费由被告承担。
被告张得洋辩称：原被告之间不存在所谓的雇佣关系。“粉墙”是张得洋转包给李某乙的，原告是被李某乙找去干活的，因此被告不应当承担任何赔偿责任；张得洋支付的一万元是支付给李某乙的工程款，不是向李欢欢支付的医疗费；原告的内固定至今未取出，治疗未终结，不具备鉴定时机，对鉴定结果不认可；综上，请求法院依法驳回原告对张得洋的诉讼请求。
被告李纯郎辩称：我是将建房工程包给张得洋的，我作为家主只承担应该承担的部分，原告要求我承担百分之二十的责任我不同意。张得洋有没有建筑资质我不清楚，他盖房子没有出过事。我只和张得洋之间有关系，和原告之间没有关系。
原告向本院提交了以下证据：
1、原告身份证复印件。证明原告的自然状况及诉讼主体资格；
2、李某甲、李纯郎、李某乙的书面证明。证明原告是被告张得洋的雇佣工人，原告受伤后，张得洋给付一万元医疗费；
3、原告的病历材料、医疗费票据（91230.93元，不包括在乡镇治疗的费用）。证明原告受伤后的治疗经过及医疗费支出情�；
4、鉴定意见书、鉴定费票据。证明原告的伤残等级为十级，误工期150日、护理期90日、营养期90日，支出鉴定费2000元；
5、交通费证明。证明原告花费交通费1100元；
6、证人李某甲的当庭证言。该证人证明，我是李欢欢本家哥哥，不是胞兄弟，也不是叔兄弟。李欢欢出示的我写的证明是真实的。他受伤时我不在现场，事后到医院才知道。他是跟着张得洋干活的，我、李某乙和李欢欢都是跟着张得洋干活的。他受伤的时候我在山东，他受伤之前大概半个月我就不跟着干了，粉内墙的时候我在那里干的。我们只干粉墙这部分工作，我走过之后他俩接着干的。粉墙还有小磊等大概三四个人粉墙。工资是我们干完活他按照平方给我们结钱，张得洋给我们钱，到现在还没给钱，我问过他俩也没领过。我们俩不是跟李某乙干的，他不是包工头，�墙是张得洋安排我们干的，是经过人介绍的。粉墙材料应该是家主准备的。一万元是他们给的医药费，经李某乙手给的，我是回来后听李某乙说的。我干了大概一两周，具体记不清了。干活我们是一起去的。根据谁干的多少分钱，钱张得洋给谁谁份，都记工，谁干谁记，他（张得洋）在不在现场我不知道。之前我们什么都干，李欢欢之前也干过粉墙的活，我们三个是哪里有活就去哪里干，不一定三个一块。中间有介绍人，谈干活的事我们仨个都去了，没有谁主谁次，其他人怎么发工资我不知道；
7、证人李某乙的当庭证言。该证人证明，他（原告）受伤的时候我和他不在一起，一个前一个后我没看见。当时是在给李纯郎家粉墙，经过中间人李胜齐介绍的，他问有活你们干不干，问的时候我们三个都在场。我们跟着张得洋干的，工资也是他发的，平均分。我们和张得洋谈的干活价钱，外墙14元内墙7元每平方。谈的时候都在场，就是我们仨。到现在没有领工资，还没结账。出事的时候还没刷完墙，出事之后我们就没再干了，剩下的是老板张得洋刷完的。发齐工资应该能发一万多，到时候平均分，没有谁是头，我们仨是一块干的，断断续续大概干了六七天，李欢欢比我多干一两天，中间我有事缺工，是一块去干的活。一万块钱是我找李纯郎打的电话问张得洋要的，李欢欢当时没有医疗费，钱是交到我手里的，我签的字打的收条，其他没说。钱是张得洋送过来的，在李纯郎家隔壁。我们是干多少给多少，不是平分。当时李欢欢出事没有钱，是张得洋给的一万元。李欢欢受伤时，其他工程已经完工，其他工人已经离场。工具是我们自己买的，我们是按天计算，干多少拿多少，张得洋中间去看过我们干活情况，平时不在场。我�仨个人几个人的，没有谁安排。他受伤的时候我不知道，因为我不和他在一块。当时没有脚手架，他从外墙掉下来的，大概八米高，墙壁外面有檐子，他是站在檐子上粉刷的。和张得洋是四月份在李纯郎隔壁谈的，都是共同商量的，没有谁主谈，就谈的怎么计算费用。
被告张得洋发表质证意见为：对证据1无异议；对证据2，认为李某甲是李欢欢的哥哥，他们具备血缘关系，其证言的可信度较低。李某甲的证言中也明确李欢欢不是点工，一万元是支付给李某乙的工程款，李某乙把一万元给李欢欢支付医疗费，李某甲、李某乙的证言不能证明原告与被告存在雇佣关系，而是一种承揽关系。李纯郎是本案的被告，对该份证言不予质证；对证据3的真实性没有异议。出院医嘱没有加强营养字样，原告主张营养费没有依据。手术记录显示原告身体存在内固定，对伤残鉴定不予认可。对医疗费票据请法院核实其真实性；对证据4，认为根据鉴定书的记载，在场人李某甲是原告的哥哥。出院病历没有加强营养的医嘱，营养期没有依据。内固定没有取出，评残时机不成熟，且是原告单方委托，程序不合法。“三期”的鉴定依据只能在北京地区适用，不适用本地。对鉴定费票据的真实性没有异议，对关联性有异议；对证据5，认为形式上不合法，也不具有合理性，不予认可；对证据6，认为该证人陈述的内容基本属实，但对双方之间关系的定性不予认同。他们是按照面积支付工程款，不是雇佣，是承揽合同关系，属于转包性质。他不记得张得洋在现场，能够证明双方是合同关系而不是雇佣关系。记工是他们参与干活的人自己记工，工程款是根据他们自己的出工情况分配工程款，显然不是受雇于张得洋，是承揽关系；对证据7，认可该证人陈述的基本事实，不认可证人对双方关系的定性。可以判断出是承揽合同关系，搅拌机和粉刷工具都是他们自己购买的，如果是雇佣关系，该部分工具应当由张得洋提供。他们只谈了怎么计价，同样可以看出不是雇佣关系。该证人也强调是他们内部自己记工，不符合和张得洋有雇佣关系按天计算的特点。从干活到最后只有他们在场，其他工人已经撤离，平常并不受张得洋的安排。事发时主体工程已经完工，脚手架已经拆除，他们粉墙是他们自己负责。原告掉下来的时候存在重大安全隐患，自己具有重大过错。
李纯郎对原告提供的证据没有异议，但对原告和张得洋之间是何关系，表示不清楚。
被告张得洋向本院提交了以下证据：
1、三份证明（雷明军、陈某、尹明井）、收条。证明原告和张得洋之间不存在雇佣关系。李纯郎家的内外墙粉刷是张得洋转包给李某乙的，原告和张得洋之间是转包承揽的关系。原告、李某乙等人不是张得洋的工人。收条证明李某乙收到张得洋一万元的业务款；
2、证人陈某等六人的当庭证言。证明李欢欢他们和张得洋谈的给李纯郎家粉墙的价格，他们谈的时候是在李纯郎隔壁李纯齐家工地上谈的，我当时在李纯齐家干活，当时在打灰，机子停了。后来张得洋又给我们讲的，他说粉墙的活包给李某乙他们了。他们具体谁在场我不清楚，就是不经意听了几句看了一下，听得不清楚。我跟张得洋干五六年了，我的工资是按天计算，每天110元，工具是张得洋提供的。
原告发表质证意见为：对证据1，雷明军出具的证明，证词不真实，雷明军没有说明其当时具体在哪个现场，该份证明不是雷明军自己真实意愿的表示。陈某的书证与雷明军的质证意见相同，其证言存�虚假成分。对尹明井书证的真实性不持异议，他们的工种不同，他们不在一个工地上干活，因为他们可能不在一个工地作业，其证言不能证明原告和张得洋之间不是雇佣关系，不能作为证据使用。对收条的真实性没有异议，收条中的一万元，按照李某乙的意思是被告张得洋给付原告的医疗费用；对证据2，该组证人均是跟着张得洋至少4、5年以上，我方认为证人证言的可信度均低。雷明强、王怀玉的证言不能证明任何问题。综合质证，六人证言不能证明问题，而且和被告认可的其他工人已经撤离现场的陈述相矛盾。
李纯郎对张得洋提交的证据无异议。
李纯郎没有提交证据。
根据当事人举证、质证意见，本院认证如下：
对原告提交的证据1，两被告均无异议，予以认定；对证据2、6、7，被告对证人证明的基本事实予以认可，且�明的内容与原被告的陈述基本吻合，故对其证明的基本事实予以认定。但对双方当事人之间的关系以及一万元性质的定性，因涉及到与该证人的利害关系，故不应当由证人来某，而应当由法庭根据所有证据，结合庭审调查的事实综合认定；对证据3，被告对真实性无异议，对真实性予以认定。但原告提供的医疗费发票为复印件，且盖有“费用属实重复报销责任自负”的印章，因此，原告是否已经报销还需继续举证证明，否则不予认定。从手术记录中显示，原告体内被植入了内固定，没有提供已经取出的证据；对证据4，因原告没有提供内固定已经取出的证据，故原告还需继续治疗，治疗没有终结，鉴定时机不成熟，对鉴定结论不予采纳；对证据5，原告提供的交通费票据不是规范性票据，不予采纳，但根据原告的住院天数及路程等因素，可酌情认定。
对被告�得洋提交的证据，因六位证人均是跟随其多年且现在仍然继续工作的工人，感情因素相对较多，并且证明的内容都是在干活过程中零零星星听到或看到的，并不是专心参与，因此其证言并不能全部采纳。但关于六位证人与原告、李某乙、李某甲工作内容不同，报酬计算方式不同，粉刷墙壁内墙7元外墙14元（每平方）等方面的部分证明，能够与原被告的陈述相吻合，值得采信。
本案经举证、质证、认证，本院查明以下事实：2013年，被告李纯郎将自家三间两层住房的建筑工程承包给被告张得洋施工。张得洋又将该房屋的内外墙粉刷工程转包给李某乙、原告、李某甲等人施工，并约定按内墙7元／平方、外墙14元／平方，由张得洋支付给李某乙及原告等人报酬。原告和李某乙等人领取报酬的方式，是根据各自的出工量多少（各人自己记录）再进行分配。粉刷墙壁的脚手架由李某乙及原告等人自己搭建，粉刷工具也是李某乙及原告等人集资购买。粉刷工作的具体安排和时间都是原告和李某乙等人商量进行，张得洋并不具体过问，只是偶尔到现场进行查看。
2014年5月30日，原告在没有脚手架（因快完工被拆除）的情况下，站在墙檐上粉刷外墙，不慎从约八米高的楼上摔下，造成左pilon骨折、右跟骨骨折。在徐州医学院附属医院住院治疗45天，支出医疗费91230.93元。
2014年5月30日，经李某乙催要，张得洋给付李某乙10000元，李某乙出具了收条：“今收到张得洋壹万元整（10000）李某乙2014年5月30号”，李某乙又把10000元交给了原告李欢欢。
2014年10月20日，原告委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2014年10月23日，该所出具司法鉴定意见书：1、李欢欢左下肢功能丧失10.4%的伤残等级为十级、右足跟外侧弓结构破坏的伤残等级为十级；2、李欢欢误工期150日、营养期90日、护理期90日。原告为此支出鉴定费2000元。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：原告李欢欢与被告张得洋是雇佣关系还是承揽关系。
本院认为，雇佣关系具有以下特征：1、雇佣关系是提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的；2、雇员的工作不具有独立性。一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；3、雇佣关系中雇工活动的技术含量相对较低，受雇人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值，一般是定期给付劳动报酬；4、雇员提供的劳务一般是继续性的。
承揽关系具有以下特征：1、其标的是按照定做人的要求完成工作成果，定做人就完成的工作成果而支付报酬；2、标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要，而不是随意从市场上能够购买；3、承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理。承揽人对定做人没有严格人身依附关系，自主性较强，可以按照自己想法从事劳动，产生劳动成果。定做人对承揽人没有过多的人身管理，也不干涉其劳动过程，只要不损害定做人的利益且按时交付劳动成果便可；4、承揽人提供的工作成果往往是一次性。
结合本案，张得洋将李纯郎家房屋墙壁的粉刷工程转包给原告等人施工，是要求原告等人把整个墙壁粉刷完毕，并不是雇佣原告干一天算一天干多干少都可以干完干不完没关系，显然要的是工作成果。原告等人在施工过程中，自己搭建脚手架、�用自己购买的工具，工作时间和方法由自己安排，甚至在人手不够时还可请人帮助，并不受张得洋的指挥和安排，没有严格的人身依附关系，自主性较强，具有相对的独立性。在支付报酬和交付工作成果的方式上，原告等人将李纯郎家的内外墙粉刷完毕，张得洋按墙壁的总面积向原告等人一次性支付报酬，再由原告、李某乙、李某甲等人按照各人出工的多少分配报酬，并不是由张得洋按天或按月定期发放工资，均具有一次性的特点。
由上所述，原告与张得洋之间的关系不符合雇佣关系的特征，而符合承揽关系的特征，双方应属承揽关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过�的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，李纯郎家的房屋属于低层建筑，对施工人员没有严格的资质要求，原告以前也从事过该项工作，具有该项工作经验，应该能够胜任工作，张得洋不存在选任过失，也不存在定作、指示的过失，因此，不应承担赔偿责任。原告造成的伤害，主要是自己冒险作业造成的。
至于张得洋支付给李某乙的10000元，因是在原告受伤后当天经李某乙催要转到原告手中，可以理解为系医疗费。但因收条系李某乙出具并不是原告出具，且没有注明该款的性质，加之张得洋本来就应该向原告等人支付工程款，也可以理解为该10000元系张得洋支付工程款的一部分。即使属于医疗费，也仅能证明张得洋在当时愿意承担部分责任，但并不能证明双方就是雇佣关系，也不能证明张得洋还应当继续承担对原告的所有赔偿责任。
综上，原告主张与张得洋系雇佣关系，张得洋应对原告承担赔偿责任，李纯郎选任不当，也应当对原告承担赔偿责任，均证据不足，对其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告李欢欢的诉讼请求。
案件受理费3472元，由原告李欢欢负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（同时预交上诉费3472元，上诉费账号12×××75-608，开户行中国农业银行宿州城中支行，收款人宿州市财政局。通过银行转账的，务必在汇款用途栏注明编码：05301-053101），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 盛怀君
审 判 员 蒋 松
人民陪审员 唐艳秋
二〇一五年八月十日
书 记 员 耿 婷
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。