江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2470号
上诉人（原审被告）：张桂才，男，1964年12月15日生，汉族，住广东省高州市。
上诉人（原审被告）：梁红娟，女，1963年5月20日生，汉族，住广东省。
上诉人（原审被告）：上海迎润精密模塑有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：张桂才，该公司总经理。
三上诉人共同委托诉讼代理人：顾杰，上海仁宣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通金天建设工程有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人：陈建东，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：陈建东，男，1976年2月20日生，汉族，住江苏省启东市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：顾亚东，上海嘉路律师事务所律师。
上诉人张桂才、梁红娟、上海迎润精密模塑有限公司（以下简称上海迎润公司）因与被上诉人南通金天建设工程有限公司（以下简称金天公司）、陈建东债权债务纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张桂才、梁红娟、上海迎润公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审认定事实不清。首先，2016年2月19日，江苏盈润精密模塑科技有限公司（以下简称江苏盈润公司）与金天公司进行了结算并形成结算单、对账单，该结算单、对账单系工程主体建设方和施工方之间关于工程款的约定，并非江苏盈润公司和陈建东之间民间借贷的约定，一审认定该协议系民间借贷的约定，属于重大事实认定不清。其次，从结算单记载的内容看，两笔借款均于2016年2月6日到期，在2016年2月19日形成结算单时，借款已经到期，一审认定提交结算文件之日即2016年2月19日为工程款应付款之日，则江苏盈润公司已经支付的7672000元应先归还借款本金和利息，一审认定借款未约定还款期限，显然与事实不符。再次，2016年2月19日的结账单明确注明：江苏盈润公司结欠金天公司2362153.90元、所有借条及欠条已收回，可见当时借款已经结清，而江苏盈润公司和金天公司之间不存在民间借贷关系，故此处结欠的款项应为工程款。2、一审适用法律错误。江苏盈润公司与金天公司于2016年2月19日的结算属于对工程款的结算，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因工程款应付款时间为2016年2月19日，至本案诉讼之日该担保已经超过六个月的期限，故保证人上海迎润公司应免除保证责任。3、江苏盈润公司与金天公司之间是建设工程施工合同法律关系，江苏盈润公司与陈建东之间是民间借贷法律关系，两个法律关系的诉讼主体以及诉讼客体完全不同，一审没有征询当事人的意见，强行将两个法律关系合并审理，且仅审理了民间借贷法律关系，对建设工程施工合同法律关系没有进行实质性审理，属于滥用诉讼合并的权利，程序上存在严重瑕疵。4、张桂才虽然是上海迎润公司的法定代表人，但2016年2月19日的结账单上没有加盖上海迎润公司的印章，因此上海迎润公司对本案的债权担保无效。
金天公司、陈建东共同辩称，1、结账单包括工程款和借款两个方面的内容，一审法院在审理过程中已经明确金天公司收到了工程款，故据此驳回金天公司的诉请，将剩余的欠款认定为民间借贷的欠款。一审法院在同一张对账单的基础上审理，并没有违反不同法律关系不能合并审理的原则。2、关于上海迎润公司担保是否有效的问题，张桂才作为上海迎润公司的法定代表人，对外担保构成表见代理，被上诉人有理由相信张桂才的签字就是代表上海迎润公司进行担保。综上，张桂才、梁红娟、上海迎润公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
金天公司、陈建东向一审法院起诉请求：1、判令张桂才、梁红娟在出资不到位的范围内对江苏盈润公司的欠款2362153.9元本息承担清偿责任，利息自2016年2月20日起按月利率2%计算至实际给付之日止；2、判令上海迎润公司对江苏盈润公司的欠款本息承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2014年8月31日，金天公司与江苏盈润公司签订《江苏盈润建设工程施工合同》一份，江苏盈润公司作为发包人，金天公司作为承包人，约定金天公司为江苏盈润公司施工建设一期车间、附属工程。合同签订后，金天公司为江苏盈润公司进行了施工。后双方对金天公司已施工部分进行了结算，工程造价合计3610153.90元。
2014年8月21日，江苏盈润公司为交纳相关费用，向陈建东借款200万元，陈建东按江苏盈润公司的指令，将该款汇入江苏启东吕四港经济开发区滨海工业园管理委员会账户。2015年7月5日，江苏盈润公司再次为交纳相关费用，向陈建东借款360万元，陈建东按江苏盈润公司指令，将359万元汇入江苏启东吕四港经济开发区滨海工业园管理委员会账户，另1万元现金交付给江苏盈润公司。事后，江苏启东吕四港经济开发区滨海工业园管理委员会根据江苏盈润公司的指令，将应退回给江苏盈润公司的7672000元退给了金天公司。江苏盈润公司给付陈建东利息款10万元。
2016年2月19日，江苏盈润公司与金天公司进行了结算并形成了结算单，主要内容为：1、金天公司为江苏盈润公司所建部分工程总决算价为3610153.90元。2、2014年8月21日江苏盈润公司向陈建东借款200万元，按约定月利息2%计算，起息时间2014年10月21日至2016年2月6日，总月数15.5个月，计息62万元，本息合计262万元。3、2015年7月5日江苏盈润公司向陈建东借款360万元，按约定月利息2%计算，起息时间2015年7月5日至2016年2月6日，总月数7个月，计息50.4万元，本息合计410.4万元。4、江苏盈润公司实际应付陈建东款项总额为10334153.90元。同日，江苏盈润公司与金天公司又形成结账单一份，主要内容为：1、根据结算单江苏盈润公司应付金天公司10334513.90元，经双方充分协商同意，现按10134513.90元计算。2、江苏盈润已支付给金天公司7672000元（该款为江苏盈润公司支付土地出让金退回至金天公司）。3、江苏盈润公司已支付金天公司利息款10万元。4、江苏盈润公司结欠金天公司2362153.90元。张桂才作为江苏盈润公司的代表在该结账单上签名并加盖江苏盈润公司公章，同时又在该结账单内容的下方注明：该欠款由上海迎润公司担保，在该段话后另行再次签名并盖指印，金天公司由陈建东签名，未盖章。
2014年1月2日，江苏盈润公司在启东市市场监督管理局办理了设立登记手续，该公司股东为张桂才、梁红娟，注册资本为5600万元，公司章程确定张桂才应出资额为3920万元，于2014年1月2日出资784万元，于2016年1月2日前出资3136万元，梁红娟应出资额为1680万元，于2014年1月2日出资336万元，于2016年1月2日前出资1344万元。南通名都会计师事务所于2014年1月2日出具验资报告，明确截止2014年1月2日，江苏盈润公司已收到张桂才、梁红娟的首次出资额分别为784万元、336万元。张桂才为该公司执行董事、法定代表人，梁红娟为该公司监事。2016年6月1日，张桂才、梁红娟作为江苏盈润公司的股东召开了股东会并形成了股东会决议，主要内容为同意公司解散和办理注销登记手续，同意公司成立清算组，清算组成员为张桂才、梁红娟，张桂才为清算组组长。2016年7月28日，张桂才、梁红娟作为清算组成员作出了江苏盈润公司的清算报告，主要内容为清算组已于清算成立之日起十日内通知了全体债权人，并于2016年6月9日在扬子晚报上发布了公告，经清理核实，截止2016年7月28日，账面总资产0万元，总负债0万元，总债券0万元，净资产0万元，合计剩余总资产折合0万元，公司债权债务已经清理完毕，剩余财产已分配完毕及其他相关内容。该清算报告由张桂才、梁红娟作为清算组成员签字，同时又作为股东再次签名。同日，张桂才、梁红娟作为江苏盈润公司的股东再次召开了股东会并形成了股东会决议，主要内容为决定公司解散，并办理注销登记，对清算组提出的清算报告进行审议，现予以确认。2016年8月4日，南通市启东工商行政管理局发出了公司准予注销登记通知书，确认江苏盈润公司注销已经该局登记。
上海迎润公司成立于2010年11月4日，法定代表人为张桂才，目前经营正常。
一审法院认为：江苏盈润公司与金天公司之间系建设工程施工合同法律关系，结欠金天公司的是工程款，与陈建东之间系民间借贷法律关系，结欠陈建东的是借款。陈建东系金天公司的法定代表人，其与江苏盈润公司结算时将工程款及民间借贷款项一并结算，形成了结算单、结账单。故本案存在建设工程施工合同及民间借贷两个法律关系，各应适用相应的法律或司法解释解决相关纠纷。
为正确处理本案，必须厘清以下问题：一、金天公司的主体是否适格？二、江苏盈润公司已归还的7772000元，应首先扣减哪一部分的欠款？三、张桂才、梁红娟应否承担义务？四、金天公司、陈建东诉请中的利息如何计算？五、上海迎润公司应否承担连带保证责任？
关于问题一，本案中存在建设工程施工合同关系，金天公司主张其中的工程款，主体适格。
关于问题二，江苏盈润公司已归还的7772000元及金天公司、陈建东承让的20万元，其中10万元明确表示归还利息，另对7672000元未约定归还哪一部分的欠款，也未明确承让的该20万元应扣减哪一部分欠款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。本案中，双方对工程进行了结算，提交结算文件之日即2016年2月19日为应付款之日，故江苏盈润公司已归还但未作约定的7672000元及协商承让的20万元首先应抵充结欠金天公司的工程款，剩余部分先抵充结欠陈建东的借款利息，然后再抵充借款本金。对于约定的已归还的10万元，抵充江苏盈润公司所欠陈建东的借款利息。按此顺序，江苏盈润公司结欠的2362153.9元即为结欠陈建东的借款本金。
关于问题三，金天公司、陈建东与江苏盈润公司进行了结账，该结账事实清楚，依据充分，意思表示真实明确，可以确定双方的权利义务关系，江苏盈润公司应当及时按约履行义务，但其未能履行构成违约，应当承担相应的民事责任，但由于作为股东及清算组成员的张桂才、梁红娟，未能举证其已按约履行了公司章程中规定的第二期出资义务，在将江苏盈润公司注销时也未归还该欠款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。现江苏盈润公司已注销，应由张桂才、梁红娟对江苏盈润公司的债务在未缴出资范围内承担清偿责任。
关于问题四，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，逾期期间可参照借期内的利率标准计算。双方在结账时明确借款按月利率2%计算，故结账后，陈建东仍可按月利率2%主张借款利息。
关于问题五，张桂才作为上海迎润公司的法定代表人，其明确表示上海迎润公司对江苏盈润公司的欠款提供担保，张桂才作出的该行为属于职务行为，该担保有效，上海迎润公司应承担相应的民事责任。由于张桂才代表上海迎润公司作出担保的意思表示时未明确提供何种担保方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，双方未约定保证期间，江苏盈润公司结欠陈建东的借款部分，双方未约定还款期限，应从陈建东要求江苏盈润公司履行义务的宽限期届满之日起计算保证期间，现上海迎润公司无证据证实陈建东在起诉前向江苏盈润公司主张过权利并给予一定的宽限期，上海迎润公司对此提出时效抗辩，无法律依据和事实依据，故上海迎润公司对江苏盈润公司结欠陈建东的借款本息承担连带保证责任。
综上，张桂才、梁红娟对江苏盈润公司的债务在未缴出资范围内向陈建东承担清偿责任。上海迎润公司对江苏盈润公司结欠陈建东的借款本息承担连带保证责任。金天公司的工程款已得到清偿，其在本案中不再享有民事权利，对其主张不予支持。判决：一、张桂才在3136万元范围内、梁红娟在1344万元范围内于判决发生法律效力之日起十日内向陈建东偿付借款本金2362153.90元，并偿付自2016年2月20日起至实际付款日止以借款本金2362153.90元为基数按月利率2%计算的利息。二、上海迎润公司对江苏盈润公司结欠陈建东的借款本金2362153.90元及利息（自2016年2月20日起至实际付款日止以本金2362153.90元为基数按月利率2%计算）承担连带保证责任。三、驳回金天公司的诉讼请求等。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张桂才提交以下证据：1、业务凭证一份，以证明启东市财政国库集中支付中心于2016年2月6日向江苏盈润公司账户打款7672000元，该款项是土地出让金的退款；2、江苏盈润公司账户流水清单两页，以证明江苏盈润公司获得7672000元之后，将该款项全部转至金天公司账户，江苏盈润公司与陈建东之间的借款关系消灭；同时证明启东市财政国库集中支付中心分别于2016年2月29日、2016年3月10日向江苏盈润公司打款21万元、305520元，之后该两笔款项均汇至金天公司账户；3、照片一张，拍摄日期是2017年9月2日，以证明工地现在的状况，金天公司实际承建的工程是照片所属区域的门头、围墙以及零散的设施，其他的内部厂房都是由案外人承建的。
金天公司、陈建东质证如下：1、对证据1的真实性没有异议，与结算单中第二项的金额是吻合的，但是该款项并没有说明是什么性质，不能证明是对借款的先行偿还；2、对证据2，被上诉人相信是真实的，暂且愿意在结算款中予以扣除，但如果被上诉人除结账单之外，还与江苏盈润公司或者张桂才之间有其他往来，被上诉人将另行主张权利；3、证据3不属于新证据，且与本案没有必然的关联性，上诉人在结算过程中没有提出异议，在一审过程中也没有提出异议，结算时工程的状况如何，应以当时的情况为准。
本院认证如下：金天公司、陈建东对证据1、2的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；证据3即使真实，与本案也不具有关联性，本院对其关联性不予确认。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年2月19日的结账单尾部注明：所有借条及欠条都已收回。张桂才在该段文字后签名并盖指印。
启东市财政国库集中支付中心于2016年2月29日向江苏盈润公司打款21万元、于2016年3月10日打款305520元，江苏盈润公司收到上述两笔款项后，均汇至金天公司账户。二审中，金天公司同意在结算款中扣除上述两笔款项。
本案的争议焦点为：1、案涉欠款的性质及数额如何认定，利息如何计算；2、上海迎润公司在本案中是否应当承担担保责任。
本院认为：江苏盈润公司既结欠金天公司的工程款，又结欠陈建东的借款，虽然双方在2016年2月19日的结账单中未明确尚欠款项2362153.9元是借款还是工程款，但从结算单、结账单载明的内容以及结算后江苏盈润公司的还款行为来看，应认定尚欠款项为工程款。因江苏盈润公司在结算后履行了部分还款义务，故剩余款项应由张桂才、梁红娟在未缴出资范围内向金天公司承担连带清偿责任，上海迎润公司承担连带保证责任。具体理由如下：
关于第一个争议焦点，应认定案涉欠款的性质系工程款，尚欠金额为1846633.9元。首先，2016年2月19日的结算单是对江苏盈润公司应付款项进行的总结算，既包括应付金天公司的工程款3610153.9元，又包括应付陈建东的两笔借款及利息共计6724000元，在该结算单中，两笔借款的利息均计算至2016年2月6日，对此后的利息如何计算以及是否需要继续支付未作明确约定，应认定两笔借款的到期日均为2016年2月6日。而双方对工程结算时未约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，提交结算文件之日即2016年2月19日为工程款应付款时间，故两笔借款为先到期债务。其次，2016年2月19日的结账单是对江苏盈润公司所欠款项进行的总结算，结算主体是甲方江苏盈润公司和乙方金天公司，结账单第四项内容为：“经甲乙双方结算，甲方欠乙方人民币2362153.9元”，从文义上理解，应为江苏盈润公司结欠金天公司2362153.9元，且结账单中明确注明“所有借条及欠条都已收回”，进一步佐证案涉借贷关系已经消灭。再次，双方结算后，江苏盈润公司分别于2016年2月29日、3月10日向金天公司还款21万元、305520元，从该还款行为看，欠款主体系江苏盈润公司，债权人系金天公司，故尚欠款项1846633.9元（2362153.9元-210000元-305520元）应认定为工程款。最后，关于利息如何计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方当事人在结账单中未约定还款期限，可自金天公司提起诉讼之日即2017年2月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。综上，案涉两笔借款本息为先到期债务，江苏盈润公司已经支付的7672000元应优先抵充两笔借款的本金及利息，剩余部分抵充工程款，一审认定尚欠款项的性质及数额有误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，应认定担保有效，上海迎润公司需对案涉欠款承担连带保证责任。张桂才系上海迎润公司的法定代表人，其在结账单中明确表示上海迎润公司对江苏盈润公司的欠款提供担保，该行为系职务行为，应认定担保有效。因双方未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，上海迎润公司应对江苏盈润公司所欠款项承担连带保证责任。关于担保期限有无届满的问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，双方未约定保证期间，对尚欠款项亦未约定还款期限，保证期间应从金天公司要求江苏盈润公司履行义务之日即提起本案诉讼之日起算，故上诉人有关保证期间已过的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，张桂才、梁红娟、上海迎润公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省启东市人民法院（2017）苏0681民初1514号民事判决；
二、张桂才在3136万元范围内、梁红娟在1344万元范围内对江苏盈润精密模塑科技有限公司结欠南通金天建设工程有限公司的工程款本金1846633.9元及利息（自2017年2月16日起至实际给付之日止，以本金1846633.9元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）承担连带清偿责任，限判决生效后十日内给付；
三、上海迎润精密模塑有限公司对江苏盈润精密模塑科技有限公司结欠南通金天建设工程有限公司的工程款本金1846633.9元及利息（自2017年2月16日起至实际给付之日止，以本金1846633.9元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）承担连带保证责任；
四、驳回南通金天建设工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回陈建东的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25698元，减半收取12849元，诉讼保全费5000元，合计17849元，由南通金天建设工程有限公司、陈建东负担3598元，张桂才、梁红娟、上海迎润精密模塑有限公司负担14251元；二审案件受理费25698元，由南通金天建设工程有限公司、陈建东负担7196元，张桂才、梁红娟、上海迎润精密模塑有限公司负担18502元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卓
审 判 员 戴志霞
审 判 员 张志刚
二〇一七年九月二十五日
法官助理 李晓晴
书 记 员 陆 佳