湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第369号
上诉人（一审被告）：湖南兴华建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区葩金路3号。
法定代表人：苏淦生，该公司董事长。
委托代理人：崔利国，湖南红都律师事务所律师。
委托代理人：聂沙利，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：佘盾，住湖南省长沙市望城区。
被上诉人（一审原告）：鲁建武，住湖南省宁乡县。
上述两被上诉人的委托代理人：秦小阳、彭凌风，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：攸县富新房地产开发有限责任公司，住所地湖南省攸县联星街道胜利社区望云路1号。
法定代表人：李劲新，该�司执行董事。
委托代理人：何小明，湖南人信律师事务所律师
一审被告：湖南兴华建设工程有限公司株洲分公司，住所地湖南省株洲市芦淞区株渌路口。
法定代表人：刘良明，该公司负责人。
佘盾、鲁建武诉湖南兴华建设工程有限公司（以下简称兴华公司）、攸县富新房地产开发有限责任公司（以下简称富新公司）、湖南兴华建设工程有限公司株洲分公司（以下简称分公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省株洲市中级人民法院于2015年6月4日作出（2014）株中法民四初字第39号民事判决，兴华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2015年11月30日，当事人的委托代理人崔利国、聂沙利、秦小阳、彭凌风、何小明到庭接受询问。分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结�
一审法院查明：2012年9月12日，廖其安代表兴华公司金色港湾商住楼项目部（甲方）与佘盾、鲁建武（乙方）签订《劳动清包合同书》，合同约定甲方将攸县金色港湾商住楼工程从基础、主体至装饰部分竣工验收所有劳务与部分生产、生活用具、机械、设备等以清包工的形式承包给乙方施工，承包单价为422元每平方米，按国家定额计算建筑面积；付款方式按进度付款……工程竣工验收后甲方支付乙方已完成建筑面积的97%工程款项，剩余3%工程款项在竣工验收后六个月内付清；合同还约定，双方签订合同时乙方提交50000元保证金，在2012年9月18日前提交950000元与保证金一起作为甲方前期借款资金，至地下室底板完工时或2013年1月30日前退还，期间按月息3%计付乙方利息；另在2012年9月底提交100万元于甲方作质量信誉金，该质量保证金至工程主体完工时�还50万元，剩余50万元在工程竣工验收后一个月内全部退还，过时不还按月息5%计付；甲方根据合同付款不到位的，每延迟一天按应付金额2‰计算利息，至工程款项结算时一并支付。9月30日，分公司（甲方）与廖其安（乙方）签订《项目承包合同书》，该合同约定由乙方内部承包甲方与富新公司签订的施工合同中全部工程内容，甲方向乙方收取结算价1%的管理费。10月3日，富新公司通过招投标与兴华公司签订《施工合同书》，约定富新公司将其位于攸县滨江大道的攸县富新金色港湾A、B、C栋及地下车库工程承包给兴华公司施工建设，兴华公司委派廖其安为工程现场负责人，富新公司委派王建华为现场代表，所有工程量签证须富新公司现场代表、总监理工程师共同签字确认，方能作为结算依据。合同就面积计算方式进行了约定：基础埋深不计算面积，阳台及入�花园设备平台按半面积计算。
合同签订后，佘盾、鲁建武组织人员进场施工。至2013年底，合同约定施工义务已全部履行。
一审中，2015年2月7日，佘盾、鲁建武与兴华公司达成初步结算：搁置双方有争议的部分（层高增加与面积争议部分），暂根据兴华公司与富新公司初步认定工程面积52570平方米，计算兴华公司应付工程款项共计24681227元（含合同内注明并收款质量保证金200万元及利息144000元），截至2015年1月10日，兴华公司与富新公司共计支付20929353元（含退还的借款100万元及利息144000元），兴华公司欠付劳务工资3751874元。兴华公司在该初步结算书上签注：上述初步结算在解除冻结后生效。同日，兴华公司与佘盾签订调解协议，双方约定初步结算劳务工资为3751874元，由于建设方富新公司与兴华公司工程结算暂未审定，欠款是实，现同意兴华公司暂按上述金额支付120万元，由佘盾、鲁建武到法院解除对兴华公司的诉讼保全。后佘盾、鲁建武申请仅保留对兴华公司银行存款35万元的冻结，解除原660万元的财产保全，一审裁定变更保全，并实际解除了对兴华公司银行存款大部分的冻结。富新公司与兴华公司就涉案项目工程款尚未结算。
攸县金色港湾住宅小区1、3号栋工程尚未竣工验收，但上述工程已由富新公司实际接收，且房屋基本对外销售，部分房屋已通知购房者收房。
2014年10月22日，佘盾、鲁建武起诉：1、由兴华公司、分公司支付工程欠款5117454元，并承担逾期违约金366973元（以3336122元为基数，按每日1‰的标准，从2014年6月1日暂算至2014年9月20日止，实际应算至付清支付日止）；2、由兴华公司、分公司返还保证金100万元并承担利息179167元（按月息2.5%的标准，其中50万元为基数，从2013年10月1日算至2014年6月30日止，100万元从2014年7月1日起暂算至2014年9月20日止，实际应算至付清支付日止）；3、由富新公司对欠付工程款5117454元及逾期违约金承担连带支付责任；4、请求判令佘盾、鲁建武对涉案工程享有折价或者拍卖价款优先受偿权。一审中，兴华公司、富新公司支付了部分工程款，佘盾、鲁建武将诉讼请求中的1、2、3项变更为：1、由兴华公司、分公司支付工程欠款2807634元，并承担逾期支付的违约金280000元（以280万元为基数，按每日1‰的标准，暂从2015年2月8日起计算至2015年5月20日止，实际应算至付清支付日止）；2、由兴华公司、分公司返还保证金100万元并承担利息379170元（按月息2.5%的标准，其中50万元为基数，先从2013年10月1日算至2014年6月30日止，100万元从2014年7月1日起暂算至2015年5月20日止，实际应算至付清支付日止）；3、请求判令富新公司对兴华公司、分公司欠付工程款2807634元及逾期违约金承担连带责任。
一审法院认为，本案双方争议焦点为：一、兴华公司、分公司应否对欠付佘盾、鲁建武的工程款及逾期利息、返还质量保证金承担责任；二、欠付工程款及利息应如何确定；三、富新公司应否对本案债务承担连带责任；四、佘盾、鲁建武应否对本案工程享有优先受偿权。
焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅�使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，佘盾、鲁建武与兴华公司现场负责人廖其安签订的《劳动清包合同书》以及分公司与廖其安签订《项目承包合同书》，虽因违反我国法律相关规定而无效，但富新公司作为发包人在工程未经验收的情况下擅自使用，应视为工程竣工验收合格，佘盾、鲁建武作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于质量保证金，虽然该款项仅在佘盾、鲁建武与廖其安签订的《劳动清包合同书》约定，但兴华公司在与佘盾、鲁建武达成的初步结算中签字认可，并确认未返还的100万元质量保证金没有计入欠付款中，兴华公司、分公司应返还质量保证金。
焦点二。2015年2月7日，佘盾、鲁建武与兴华公司自愿达成初步结算并签订调解协议，故该结算及协议应作为双方结算的依据。�华公司主张保全未解除，协议尚未生效的意见，与事实不符，予采纳。根据双方初步结算意见：双方共同确认搁置争议部分（层高增加与面积争议部分），欠付款项数额为3751874元（含未返还的100万元质量保证金），扣减初步结算后兴华公司支付120万元，确认双方无争议的应付工程款数额为2551874元（含未返还的100万元质量保证金）。另对佘盾、鲁建武主张的两项有争议款项有无事实和法律依据，一审分析如下：1、层高增加的劳务款。合同未约定层高增加劳务工程款的支付标准，佘盾、鲁建武亦未申请对该事项进行鉴定，无证据证明该笔工程款项数额，故对佘盾、鲁建武主张该款不予支持。2、面积争议产生的工程款差额。富新公司与兴华公司签订《施工合同书》约定阳台及入户花园设备平台按半面积计算，而佘盾、鲁建武与廖其安签订的《劳动清包合同书》约定按�家定额计算建筑面积。各方当事人共同确认佘盾、鲁建武计算工程面积54060平方米与兴华公司初步确认面积52570平方米之间存在1490平方米差异，系由于设备平台按全面积和半面积两种不同标准计算而产生。佘盾、鲁建武依据其与廖其安签订的合同向承包人兴华公司主张按全面积计算设备平台，违背合同相对性原则，不予支持。3、逾期付款利息及逾期返还质保金利息。佘盾、鲁建武与廖其安签订的《劳动清包合同书》约定：质量保证金过时不还按月息5%计付；甲方未按约定付款到位，每延迟一天按应付金额2‰计算利息。但兴华公司与富新公司、廖其安签订的合同对逾期返还质保金利息未有约定，约定的逾期付款利息亦明显低于上述计付标准，故对佘盾、鲁建武主张按照其与廖其安签订的合同要求兴华公司承担逾期利息责任违背合同相对性原则，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，确认兴华公司、分公司应当支付逾期付款利息为：以应付款2551874元为基数，按银行同期贷款利率自2015年2月8日起（结算之日）至付清之日止。
焦点三。兴华公司与富新公司之间尚未完成工程款结算，佘盾、鲁建武无证据证明富新公司欠付工程价款，根据合同相对性原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，佘盾、鲁建武在发包方与承包方未结算的情况下，主张发包方对工程款承担连带支付责任不予支持。
焦点四。《中华人民共和国合同法》及相关司法解释未排除建设工程施工合同无效情况下，实际施工人行使工程款优先受偿的权利，本案原告作为实际施工人实际完成了合同约定的施工义务且发包�在工程未竣工验收的情况下已经实际使用，应当视为工程质量合格。富新公司在2014年下半年陆续对外销售房屋，佘盾、鲁建武在与兴华公司无法完成结算的情况下于2014年10月起诉主张享有工程款优先受偿权未超过法定期限，故对佘盾、鲁建武主张对其已完成的本案建设工程享有工程价款优先受偿权予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决：一、兴华公司、株洲分公司在判决生效后15日内共同支付佘盾、鲁建武工程款1551874元；二、兴华公司、株洲分公司判决生效后15日内共同返还佘盾、鲁建武工程质量保证金100万元；三、兴华公司、株洲分公司在判决生效后15日内共同支付佘盾、鲁建武逾期付款利息，以应付款2551874元为基数，按银行同期贷款利率自2015年2月8日起至付清之日止；四、佘盾、鲁建武就1551874元工程款对攸县金色港住宅小区1号、3号栋房屋享有经折价、拍卖或者其他处置所获得的价款的优先受偿权；五、驳回佘盾、鲁建武的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58441元、诉讼保全费5000元，由佘盾、鲁建武负担22000元，兴华公司、分公司负担41441元。
兴华公司上诉称：1、应增加工程款131万元。2013年1月28日，富新公司下发设计变更的通知，要求层高均增加0.2米，施工方已按要求施工，该款应支付给兴华公司。2、富新公司应承担欠付工程款的责任。攸县金色港湾商住楼工程款有61538125.38元，但至2013年8月止，富新公司仅支付18854000元，剩余工程款未支付。富新公司作为建设方，至今未与施工主体兴华公司办理工程结算，佘盾、鲁建武已要求富新公司对欠款承担责任，一审不予判决属错误，请求二审撤销一审判决，改判由富新公司对本案欠付承担责任。
佘盾、鲁建武共同答辩称：佘盾、鲁建武在本案中只主张劳务费用，增加的工程款不在诉请及审理范围。兴华公司诉前一直怠于结算，佘盾、鲁建武为了早日兑现支付民工工资，迫不得已才放弃要求开发商连带支付的主张。兴华公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
富新公司答辩称：2013年1月28日，富新公司发出设计变更通知属实，但施工前双方说好按层高3米施工。兴华公司系本案被告，未提起反诉，无权要求支付工程款。本案工程未验收，双方未结算，无法确认应付工程款金额。兴华公�的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
分公司未予答辩。
二审中，兴华公司、佘盾、鲁建武、富新公司对一审判决查明的事实均表示无异议。
本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：佘盾、鲁建武与分公司签订的《劳动清包合同书》，因佘盾、鲁建武不具有建筑工程劳务施工资质，该合同依法应认定为无效。分公司系兴华公司注册并设立，该公司对外不具有独立民事责任能力，分公司民事责任依法由兴华公司承担。故分公司在本案中签订合同的行为，应与兴华公司共同担责。涉案工程佘盾、鲁建武施工并完工后，虽未经竣工验收，但兴华公司予以接收并销售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分�量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，富新公司接收并占有建设工程的行为，依法应认定为工程竣工，且工程质量符合合同约定。佘盾、鲁建武作为本案工程劳务实际施工人，向违法分包人兴华公司主张相应权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，依法予以支持。佘盾、鲁建武作为劳务分包人起诉工程承包人�华公司支付劳务分包费，发包人富新公司承担连带责任，一审判决后原告佘盾、鲁建武未提出上诉。兴华公司上诉提出富新公司应支付其增加层高的工程款131万元。因本案系劳务分包人与劳务发包人之间劳务分包合同纠纷，兴华公司与富新公司之间的工程承包合同关系不属于本案审理范围，其该上诉请求应不予审查。兴华公司上诉还提出应判令富新公司对欠付工程款的范围承担责任，本院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，是对合同相对性原则的突破，这种突破只限于实际施工人对工程发包人主张权利，而工程转包人或分包人无权提出该请求，一审判决在确认工程发包人富新公司与工程承包人兴华公司未结算的情况下，判定富新公司不承担连带责任，原告实际施工人佘盾、鲁建武未提出上诉，兴华公司无权上诉。兴华公司与富新公司就本案施工合同的结算，应另行处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，兴华公司上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58441元，由湖南兴华建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金霞
代理审判员 周春梅
代理审判员 肖 芳
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 胡翔俊
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设�程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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