山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民三终字第563号
上诉人（原审原告）：郑军，男，1969年10月13日出生，汉族，无业。
委托代理人：滕庆刚，山东长城长律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东蓝星东大化工有限责任公司。
法定代表人：刘沂，董事长。
委托代理人：于业清，山东环周（淄博）律师事务所律师。
委托代理人：林青勇，男，1971年1月8日出生，汉族，该公司职工。
上诉人郑军因与被上诉人山东蓝星东大化工有限责任公司劳动争议一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑军及其委托代理人滕庆刚，被上诉人山东蓝星东大化工有限责任公司的委托代理人于业清、林青勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：郑军原系山东蓝星东大化工有限责任公司职工，双方于2010年4月1日签订固定期限为3年的劳动合同一份，但在该劳动合同中未就郑军的工作岗位及内容进行约定，后双方续订了至郑军法定退休时终止的无固定期限劳动合同。2013年11月26日，山东蓝星东大化工有限责任公司将郑军的工作岗位从保全工调整至包装岗，郑军虽按规定考勤但未至包装岗位上班。2014年3月5日，山东蓝星东大化工有限责任公司以郑军屡次不服从工作安排属严重违纪为由决定解除与郑军的劳动合同。2014年3月11日，山东蓝星东大化工有限责任公司向郑军送达了《对郑军的处理决定》及《解除、终止劳动合同证明书》。2013年11月27日至2014年3月12日，山东蓝星东大化工有限责任公司向郑军发放了2014年1月基本生活费769.00元，但没有发放2013年12月和2014年2月的生活费。郑军认为山东蓝星东大化工有限责任公司没有按照“经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”的规定，就直接作出了处理决定并解除劳动合同的行为严重违反了法律规定，侵害了其合法权益，向淄博市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决解除郑军、山东蓝星东大化工有限责任公司之间的劳动合同，山东蓝星东大化工有限责任公司支付郑军解除劳动合同经济补偿金81000.00元、2013年12月及2014年2月生活费各1500.00元。该仲裁委于2014年4月20日作出淄劳人仲案字（2014）第102号仲裁裁决书，裁决：山东蓝星东大化工有限责任公司支付郑军基本生活费1932.00元，驳回郑军的其他仲裁请求。郑军不服仲裁裁决，提起诉讼，请求判令山东蓝星东大化工有限责任公司支付其解除劳动合同经济赔偿金162000.00元、解除劳动关系代通知金3000.00元、2013年12月至2014年2月生活费3731.00元、拖欠工资经济补偿金1866.00元。诉讼中，郑军提供解除劳动合同证明书一份，用以证明山东蓝星东大化工有限责任公司以郑军违反公司规章制度为由与其解除劳动合同的理由不成立，但同意解除劳动合同，又因山东蓝星东大化工有限责任公司拒不支付补偿金，且补偿金与赔偿金具有不可分性，故要求山东蓝星东大化工有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金。山东蓝星东大化工有限责任公司提供聚醚分厂会议纪要七份，用以证明郑军原从事保全工作，因工作需要调整到包装工岗位，但郑军称身体原因不适合该岗位，山东蓝星东大化工有限责任公司要求郑军提供相关的健康证明，但郑军拒不提供，且不服从工作安排，影响公司正常运作，严重违反山东蓝星东大化工有限责任公司规章制度的事实；郑军质证后认为，不服从工作安排的原因是郑军已经40多岁了，虽无重大疾病，但无法适应强度大的工作，而且依据《员工手册》，山东蓝星东大化工有限责任公司应当先出具通报批评，批评无效才能解除劳动合同，且只有屡次不服从安排才可解除劳动合同，但山东蓝星东大化工有限责任公司只对郑军的工作岗位进行了一次调整，故系违法解除劳动合同。山东蓝星东大化工有限责任公司提供包装工、维修工岗位说明书各一份，用以证明该两个工作岗位的工作强度一致；郑军质证后认为，该证据无法证明两个工种劳动强度一致。山东蓝星东大化工有限责任公司提供代表团（组）长会议决议及会议记录、职工代表大会签到表、会议日程表、代表名单、会议纪要、《员工手册》、承诺书、向工会发出的通知书及工会的书面意见书等用以证明职工代表大会闭会期间，职代会的团（组）长会议决议已经讨论通过了《员工手册》，后职工代表大会又对《员工手册》进行了通过并确认，根据《山东省职工代表大会条例》的相关规定，该《员工手册》合法有效，郑军也已领取并学习了该手册，并且山东蓝星东大化工有限责任公司已将与郑军解除劳动合同的理由通知工会，工会书面表示同意；郑军质证后认为，《员工手册》生效时间是2012年1月1日，《员工手册》实行的时间早于职工代表大会的时间，故不能证明《员工手册》已经通过职代会讨论，山东蓝星东大化工有限责任公司没有提供工会组成人员做出决定的具体内容，故不能证明程序合法。山东蓝星东大化工有限责任公司提供包装工人员名单、2014年2月考勤表，李建东、孙汝彬、孙波三名员工的身份证复印件以综合证明包装工岗位有与郑军年龄、学历相仿的员工，郑军无正当理由不服从工作安排；郑军质证后认为，不能证明郑军胜任此工作，郑军调离是山东蓝星东大化工有限责任公司对其进行技术考核末位淘汰，并非郑军体力原因，在新岗位未进行考试，不能证明郑军从知识、体力方面胜任新工作。另外，山东蓝星东大化工有限责任公司表示2013年12月及2014年2月的基本生活费没有发放，但已向郑军发放了2014年1月的基本生活费769.42元（基本生活费1500.00元扣除五险一金后的剩余），郑军就收到的769.42元的数额没有异议，但表示五险一金应当由山东蓝星东大化工有限责任公司支付，并应按1500.00元的标准补齐。对于2013年11月26日后郑军未再提供正常劳动的原因，郑军称其不同意山东蓝星东大化工有限责任公司单方给其调换工种，并立即请求调整，山东蓝星东大化工有限责任公司遂让其每天按时上下班，在会议室等候答复；山东蓝星东大化工有限责任公司则主张其为郑军调整工作后，郑军屡次不服从安排。对此，山东蓝星东大化工有限责任公司申请证人马文胜出庭作证，证实其原系郑军的领导，在包装工岗位上有与郑军学历及年龄情况相同甚至比郑军年龄大的劳动者；郑军并未服从山东蓝星东大化工有限责任公司对其从保全工调至包装工岗位的安排，后山东蓝星东大化工有限责任公司又安排郑军其他临时性的简单工作，但郑军仍无故拒绝，在其后的二至三个月里只打卡考勤，未提供正常劳动。郑军对证人证言质证后认为，证人证言可证实山东蓝星东大化工有限责任公司已确认郑军不能胜任包装工工作，才要求山东蓝星东大化工有限责任公司给郑军安排临时性的简单工作，并不是不服从分配；山东蓝星东大化工有限责任公司对证人证言质证后表示证人证言真实有效，可证实郑军屡次不服从工作安排。
原审法院认为：本案双方争议的主要焦点问题有两个：一是郑军请求的违法解除劳动合同赔偿金、代通知金、拖欠工资总额50%的经济补偿金是否系未经仲裁的独立诉讼请求，应否纳入本案的审理范围及应否支持；二是山东蓝星东大化工有限责任公司应否支付郑军2013年12月至2014年2月的基本生活费。
关于第一个焦点问题，原审法院认为，首先，除非诉讼时增加的诉讼请求与仲裁申诉事项具有不可分性，劳动争议案件未经仲裁前置程序，人民法院不能直接审理。所谓不可分性是指增加的诉求与仲裁事项是基于同一事实而产生，相互之间具有依附性。结合本案，郑军在仲裁时提出的仲裁请求为解除劳动合同的经济补偿金及基本生活费，但在诉讼时又主张山东蓝星东大化工有限责任公司与郑军解除劳动合同违法，以山东蓝星东大化工有限责任公司拒不支付经济补偿金为由请求山东蓝星东大化工有限责任公司支付解除劳动合同的经济赔偿金。由于经济补偿金是用人单位按照相关法律、法规的规定解除或终止劳动合同时对劳动者的一种补偿行为，是合法行为下所要付出的代价，其目的在于补偿，而经济赔偿金则是用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同时的一种惩罚性的赔偿，即二者具有本质的区别，故郑军认为其仲裁时请求的经济补偿金与诉讼时请求的经济赔偿金具有不可分性，主张山东蓝星东大化工有限责任公司拒不支付经济补偿金故而请求赔偿金的理由不成立。其次，郑军、山东蓝星东大化工有限责任公司签订的劳动合同中并未就郑军的工作岗位进行约定，故作为市场经济主体的单位有权根据生产经营的需要调整劳动者的工作内容及岗位。郑军庭审时先称其不服从工作安排的原因是其已经40多岁了，虽无重大疾病，但无法适应强度大的工作，但随后又称是山东蓝星东大化工有限责任公司对其进行技术考核进行了末位淘汰，并非郑军体力原因，且到新岗位后也未进行考试，故不能确定是否胜任此工作，即郑军所述理由前后不一，相互矛盾，故不予采信。山东蓝星东大化工有限责任公司提供聚醚分厂会议纪要、包装工人员名单、考勤表，以及李建东、孙汝彬、孙波三名员工的身份证复印件与马文胜的证人证言相互印证，郑军虽对此证据不予认可，但未提供相关证据证明其主张，故对山东蓝星东大化工有限责任公司主张郑军无正当理由屡次不服从工作安排的抗辩，予以支持。山东蓝星东大化工有限责任公司提供的代表团（组）长会议决议及签到表、《员工手册》、职工代表大会签到表、会议日程表、会议纪要、承诺书等可证明《员工手册》已经民主程序通过，且已告知并发放于郑军，同时郑军认可已收到山东蓝星东大化工有限责任公司向其发放的《关于对郑军的处理决定》及《解除、终止劳动合同证明书》，故山东蓝星东大化工有限责任公司以郑军严重违纪为由与其解除劳动合同并无不当，山东蓝星东大化工有限责任公司无需向郑军支付经济补偿金和赔偿金，因此，对郑军请求山东蓝星东大化工有限责任公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。最后，对于郑军在诉讼中增加而在仲裁时未提出的代通知金的请求，郑军未表明或提供相关证据证明该主张与郑军仲裁请求中的任一项请求有不可分性，故对山东蓝星东大化工有限责任公司主张该请求不应属于本案的审理范围的抗辩，予以支持。同理，郑军请求山东蓝星东大化工有限责任公司支付拖欠工资总额50%的经济补偿金的诉求，于法无据且亦为诉讼时增加的未经仲裁的独立诉讼请求，亦不予支持。
关于第二个焦点问题，原审法院认为，2013年11月27日至2014年3月11日郑军正常考勤，郑军、山东蓝星东大化工有限责任公司之间的劳动关系仍存续，故对郑军请求山东蓝星东大化工有限责任公司支付上述期间基本生活费的诉讼请求，予以支持。根据相关法律规定，山东蓝星东大化工有限责任公司应向郑军支付2013年12月和2014年2月的基本生活费1932.00元（当地最低工资1380.00元×70%×2个月），同时，山东蓝星东大化工有限责任公司还应向郑军补发2014年1月基本生活费196.58元（当地最低工资1380.00元×70%-已发放的769.42元），以上共计2128.58元。郑军要求以每月1500.00元标准主张基本生活费，于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律规定，判决为：一、山东蓝星东大化工有限责任公司于本判决生效后十日内向郑军支付2013年12月至2014年2月的基本生活费2128.58元；二、驳回郑军的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由山东蓝星东大化工有限责任公司负担。
上诉人郑军不服原审判决，提起上诉称：1、被上诉人山东蓝星东大化工有限责任公司单方变更上诉人的工作岗位不符合《劳动合同法》的规定。上诉人并未违反公司规章制度，山东蓝星东大化工有限责任公司以上诉人严重违反公司规章制度为由与上诉人解除劳动合同没有事实和法律依据，系违法解除；2、山东蓝星东大化工有限责任公司对上诉人作出的处理决定并未征求工会意见，而是直接将处理决定通知工会，因此，山东蓝星东大化工有限责任公司与上诉人解除劳动合同的程序违法。山东蓝星东大化工有限责任公司与上诉人解除劳动合同违法，应支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金162000.00元；3、上诉人系合法待岗，山东蓝星东大化工有限责任公司应支付上诉人待岗期间（2013年12月-2014年2月）生活费3000.00元，以及拖欠工资总额25%的经济补偿金750.00元。原审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人山东蓝星东大化工有限责任公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人郑军的上诉理由不成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：二审庭审中，上诉人郑军提交孙鹏的解除、终止劳动合同证明书一份，主张孙鹏与其同时与被上诉人山东蓝星东大化工有限责任公司解除劳动合同，但山东蓝星东大化工有限责任公司作出的《第十四届“职工代表大会”第七次代表团（组）长会议决议》中却未涉及孙鹏，据此证明山东蓝星东大化工有限责任公司所作决议系后补或伪造，进而证明山东蓝星东大化工有限责任公司与其解除劳动合同的程序违法。山东蓝星东大化工有限责任公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联，不能证明上诉人郑军的主张。
上诉人郑军提交的孙鹏的解除、终止劳动合同证明书与本案无关联，对该证据本院不予采信。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
以上事实，有孙鹏的解除、终止劳动合同证明书、一审卷宗及二审当事人陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为：关于被上诉人山东蓝星东大化工有限责任公司与上诉人郑军解除劳动合同的依据是否合法的问题。郑军与山东蓝星东大化工有限责任公司签订的劳动合同中并未就郑军的工作岗位进行约定，山东蓝星东大化工有限责任公司有权根据生产经营需要调整郑军的工作岗位及内容，郑军应当服从山东蓝星东大化工有限责任公司的工作安排。郑军抗辩主张山东蓝星东大化工有限责任公司为其调整后的包装岗位较调整前的保全工岗位工作强度大、学历要求高，其因身体、学历等原因无法胜任调整后的工作岗位，但对其该主张并未提交充分证据予以证实。山东蓝星东大化工有限责任公司提交的周例会会议纪要、考勤表等证据可证实郑军在其工作岗位调整后，未到新岗位工作。且郑军亦认可其在工作岗位调整后，每天仅到单位考勤，并未实际工作。郑军不服从工作安排的行为违反了山东蓝星东大化工有限责任公司《员工手册》奖惩制度第五条、第六条的规定，山东蓝星东大化工有限责任公司以郑军不服从工作安排，严重违纪为由与郑军解除劳动合同，并未违反法律规定。
关于被上诉人山东蓝星东大化工有限责任公司与上诉人郑军解除劳动合同的程序是否合法的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，山东蓝星东大化工有限责任公司在原审中提交的《解除劳动合同通知书》、《山东蓝星东大化工有限责任公司工会意见》能够证明山东蓝星东大化工有限责任公司将与郑军解除劳动合同的事由通知了工会委员会，且工会委员会对山东蓝星东大化工有限责任公司将与郑军解除劳动合同的理由并无异议，因此，山东蓝星东大化工有限责任公司该解除劳动合同的程序并未违反法律规定。另外，郑军提交的孙鹏的解除、终止劳动合同证明书与本案无关联，该证据不足以证实山东蓝星东大化工有限责任公司作出的《第十四届“职工代表大会”第七次代表团（组）长会议决议》系后补或伪造。因此，郑军关于山东蓝星东大化工有限责任公司与其解除劳动关系程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，山东蓝星东大化工有限责任公司与郑军解除劳动合同并未违反法律规定，郑军关于山东蓝星东大化工有限责任公司与其解除劳动合同违法的上诉理由均不成立，其主张的违法解除劳动合同经济赔偿金，本院不予支持。
关于上诉人郑军主张的待岗期间生活费及拖欠工资经济补偿金的问题。2013年12月至2014年2月期间，郑军虽未向山东蓝星东大化工有限责任公司提供正常劳动，但该期间双方劳动关系仍存在，山东蓝星东大化工有限责任公司应按照本地最低工资1380.00元／月标准的70%支付郑军基本生活费，郑军主张山东蓝星东大化工有限责任公司应按照1500.00元标准支付其基本生活费并支付拖欠工资经济补偿金的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人郑军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵绛帼
审 判 员 陈济敏
代理审判员 史玉芬
二〇一五年一月二十日
书 记 员 赵 佳