河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终4003号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司承德热河支行，住所地承德市双桥区南营子大街西16号。
负责人：戴建国，行长。
委托诉讼代理人：杨梅，河北德汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：毛智民，男，1968年6月9日出生，汉族，住北京市崇文区。
上诉人（原审被告）：果东华，女，1974年7月31日出生，汉族，住北京市崇文区。
委托诉讼代理人：毛智民（系果东华之夫），男，1968年6月9日出生，汉族，住北京市崇文区。
被上诉人（原审被告）：承德天行房地产置业有限公司，住所地承德市双桥区南营子大街三十三号（永兴大厦）。
诉讼代表人：申超，该公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：刘恒毅，破产管理人负责人工作人员。
被上诉人（原审第三人）：刘奎，男，1975年5月8日出生，汉族，住承德市双桥区。
上诉人中国工商银行股份有限公司承德热河支行、果东华、毛智民因与被上诉人承德天行房地产置业有限公司、刘奎借款合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司承德热河支行的委托诉讼代理人杨梅，上诉人毛智民，上诉人果东华的委托诉讼代理人毛智民，被上诉人承德天行房地产置业有限公司破产管理人的委托诉讼代理人刘恒毅，被上诉人刘奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国工商银行股份有限公司承德热河支行上诉请求：1、对双桥区人民法院（2017）冀0802民初2972号民事判决第三项依法改判，改判上诉人对被上诉人毛智民、果东华购买的位于承德市××世家××单元××室房屋抵押财产享有优先受偿权；2、改判毛智民、果东华、承德天行房地产置业有限公司支付上诉人律师费27503.00元。事实和理由：一、上诉人就毛智民、果东华购买的位于承德市××世家××单元××室房屋抵押财产享有优先受偿权。商品房抵押预告登记是指在商品房处于期房状态，不能办理产权登记及抵押登记时，基于预告登记权利人的请求，而为权利人设立的一种期待物权。《物权法》第二十一条第一款规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力。上诉人认为，上诉人请求的对涉诉房产的优先受偿权不单基于正式的抵押登记，同时基于抵押权预告登记后对物权处分变更的限制及实现债权上的排他性。二、商品房抵押预告登记本质上属于在建工程抵押登记，上诉人对涉诉房屋取得优先受偿权。三、上诉人与被上诉人刘奎在实现权利过程中存在冲突，上诉人取得的是排他性期待物权，被上诉人刘奎属于一般债权人，应当优先保护上诉人的权益，上诉人对上述预告抵押登记房屋享有无可争辩的优先受偿权。一审法院认定毛智民、果东华没有取得贷款、认定天行公司与毛智民、果东华不存在真实的房屋买卖合同关系没有事实依据。天行公司与刘奎、与毛智民、果东华分别签订商品房买卖合同是否属于一房二卖不影响先后两份商品房买卖合同的效力。即使存在一房二卖情形，两份合同均合法有效。上诉人基于天行公司与毛智民、果东华签订的合法有效合同享有的预告抵押登记权利仍具有排他性，仍可对抗基于房屋买卖而产生的债权。本案被上诉人刘奎并没有办理购房合同的备案登记，自身存在过错，且上述房屋没有综合验收，属违法占有，不应得到法律保护。四、律师费应当得到支持。上诉人与被上诉人及担保人签订的《个人购房借款/担保》明确约定了银行实现债权的费用由借款人及担保人承担，本案律师费用属于必然发生的费用，应当得到支持。
毛智民、果东华上诉请求：撤销原判，依法改判毛智民、果东华不承担民事责任。事实和理由：一、原判认定上诉人作为借款合同主体承担偿还中国工商银行股份有限公司承德热河支行本息义务及其他违约责任，适用法律错误。《个人购房借款/担保》的实际借款人为承德天行房地产置业有限公司，上诉人的签字仅为一种委托代理行为，该委托代理行为的法律后果应当由承德天行房地产置业有限公司承担。二、原判认定毛智民、果东华与承德天行房地产置业有限公司共同向被上诉人承担债务责任，适用法律错误。原审判决明确认定被上诉人不知道二者之间存在代理关系，却认定由二者共同承担还款责任与法律规定相矛盾。
针对中国工商银行股份有限公司承德热河支行的上诉请求，毛智民、果东华以其上诉理由进行了答辩。
针对毛智民、果东华的上诉请求，中国工商银行股份有限公司承德热河支行以其上诉理由进行了答辩。
承德天行房地产置业有限公司辩称，借款利息应计算至2016年11月3日止，之后的利息不应个别偿还，银行自行扣划天行公司账户的资金应当返还；房屋买卖合同无效，抵押预告登记非抵押登记，银行不应优先受偿该房屋，其他意见同一审意见。
刘奎辩称，同一审答辩意见。
中国工商银行股份有限公司承德热河支行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告毛智民、果东华连带偿还原告贷款本金422140.61元，截止到2017年5月21日的利息1590.00元，并自2017年5月22日开始按照合同约定继续支付利息；2、原告为实现债权的费用即律师代理费27503.00元由被告毛智民、果东华共同承担;3、判令原告就被告毛智民、果东华共同所有的位于承德市××世家××单元××室抵押财产享有优先受偿权；4、判令被告承德天行房地产置业有限公司就被告毛智民、果东华借款本息及实现债权的费用承担连带保证责任；5、依法判令原告就被告承德天行房地产置业有限公司在原告处的保证金416220.66元享有优先受偿权。
一审法院认定事实：被告毛智民、果东华系夫妻关系。2008年7月6日，因被告承德天行房地产置业有限公司需要资金周转。与被告毛智民协商，就该公司置业建设的承德市××世家××单元××室房屋与被告毛智民签订《商品房买卖合同》，并将该房屋备案到被告毛智民名下。2008年7月29日被告毛智民与原告签订《个人购房借款／担保合同》。约定贷款金额为523000.00元。贷款期限为24年，利率为中国人民银行同期同档次贷款利率上浮10%确定。当期年利率为8.613%。贷款采取等额本息还款法。即借款人未按合同约定偿还贷款，依罚息利率按日计收利息。合同还约定借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，原告有权宣布本贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款以及产生的利息、罚息及其他费用。合同还约定，原告为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人和担保人承担。后被告毛智民以备案在其名下的承德市××世家××单元××室房屋作为抵押，并办理了抵押权预告登记。被告果东华在共同借款人处签字。被告承德天行房地产置业有限公司自愿就被告毛智民、果东华上述债务承担阶段性连带责任。同时与原告签订《按揭贷款业务合作协议》，即提供账户，以账户内资金保证上述债务的履行。《个人购房借款／担保合同》签订后，原告于2008年7月30日将全部借款发放至被告毛智民指定的账户。截止到2017年9月28日，被告尚欠原告借款本金416220.66元，利息5644.16元。被告承德天行房地产置业有限公司在提供担保的账户上尚有保证金。就承德市××世家××单元××室房屋被告承德天行房地产置业有限公司在2008年5月1日已经与本案第三人签订《商品房买卖合同》，第三人缴纳全部购房款并在2010年入住。原告与河北德汇律师事务所签订《委托代理合同》，但双方签订的合同未确定具体到本案的代理费用。一审法院认为，本案实际借款人是被告承德天行房地产置业有限公司，该被告委托其职工即本案被告毛智民以其名义向原告中国工商银行股份有限公司承德热河支行按揭贷款。同时，被告承德天行房地产置业有限公司将本已经卖与第三人刘奎的涉案楼房在名义上又卖给本案被告毛智民，签订并非双方真实意思表示的房屋买卖合同，到房屋产权登记部门办理抵押权预告登记取得按揭贷款。但本案现有证据不能证明原告中国工商银行股份有限公司承德热河支行知晓上述被告的真实的意思表示和行为，为保护善意的合同相对方合法权益，且涉案的《个人购房借款/担保合同》中借款合同部分没有合同法第五十二条规定的无效情形，本院应认定借款合同为有效。被告毛智民、果东华作为借款合同的当事人应当承担偿还原告本息义务及其他违约的责任。为此，本院支持原告第一项诉讼请求。原告主张的实现债权的律师代理费27503.00元，本院认为原告主张依据不足，且被告承德天行房地产置业有限公司有异议，故本院不予支持。被告承德天行房地产置业有限公司与被告毛智民、果东华不存在真实的房屋买卖合同关系，涉案房屋也没有正式登记在被告毛智民、果东华名下，被告毛智民、果东华并没有取得涉案房屋的物权。尽管楼房进行了抵押预告登记但并不发生物权抵押的法律效力。且涉案楼房已被第三人真实购买并实际使用，其合法权益应得到法律保护。为此，本院对原告提出对涉案房屋享有优先权的诉讼请求不予支持。抵押权预告登记在物权实际登记这一条件成就时才产生抵押权登记的法律效果。被告毛智民、果东华夫妇事实上已不能取得涉案楼房物权登记，这一使抵押权预告登记产生法律效力的条件已经无法成就。被告天行房地产置业有限公司在原告处开设保证金账户并存入保证金是基于双方《按揭贷款业务合作协议》的约定，对在这一阶段性的银行贷款的风险向银行提供担保。在本案被告毛智民、果东华夫妇事实上不能取得涉案楼房物权登记时，保证金质押法律效力条件成就。为此，原告主张对被告承德天行房地产置业有限公司在原告处的保证金行使优先受偿权本院予以支持。被告毛智民、果东华没有实际购买涉案楼房，没有实际取得银行贷款，只是基于被告承德天行房地产置业有限公司的委托以受托人自己的名义与原告签订《个人购房借款》并承担合同主体责任。被告毛智民、果东华实际承担借款责任后有权基于委托关系向被告承德天行房地产置业有限公司进行追偿。被告承德天行房地产置业有限公司没有实际卖房给被告毛智民、果东华，也没有为被告毛智民、果东华提供保证担保的客观事实，被告承德天行房地产置业有限公司应作为主债务人与被告毛智民、果东华共同向原告中国工商银行股份有限公司承德热河支行承担债务责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十三条之规定，判决:一、被告毛智民、果东华、被告承德天行房地产置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告贷款本金416220.66元及截止到2017年9月28日的利息5644.16元，并自2017年9月29日至实际给付之日继续支付利息（利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%计算,逾期部分加收30%）；二、原告就被告提供的保证金账户内的保证金享有优先受偿权；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。迟延履行期间债务利息依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条计算。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，毛智民作为该公司的管理人员，在一审庭审时自认：用其名字以一套房子作抵押给公司贷款，借款全部打入公司，其本人没有去银行办理任何手续，是借名买房；承德天行房地产置业有限公司与刘奎签订商品房买卖合同在先，其明知案涉房屋已经销售，仍与毛智民、果东华就同一房屋签订商品房买卖合同，可以认定毛智民、果东华与承德天行房地产置业有限公司之间没有真实的商品房买卖关系，仅是为了获取银行贷款。故对于由此产生的借款本息，应由承德天行房地产置业有限公司与毛智民、果东华承担共同偿还责任。毛智民主张其系承德天行房地产置业有限公司委托办理该项贷款，但未能提供相应的证据予以证实，其该项主张不能成立，一审法院认为毛智民与承德天行房地产置业有限公司之间系委托代理关系没有事实依据，本院予以纠正。因毛智民、果东华与承德天行房地产置业有限公司之间没有真实的商品房买卖关系，以此为基础的预购商品房抵押权预告登记就没有了存在的事实依据，中国工商银行股份有限公司承德热河支行不能对该房屋享有优先受偿权；因中国工商银行股份有限公司承德热河支行对设定抵押权预告登记的房屋现状未尽核实义务，致其为承德天行房地产置业有限公司提供的已经销售的房屋办理借款手续，应承担相应的责任。《个人购房借款/担保合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。《商品房买卖合同》与《个人购房借款/担保合同》不是主从合同关系，房屋买卖关系是否存在不影响借款合同的履行；中国工商银行股份有限公司承德热河支行已按约定履行发放贷款义务，借款人和担保人未按约履行相应的义务，应承担继续还款责任。因承德天行房地产置业有限公司在中国工商银行股份有限公司承德热河支行开立有保证金账户为贷款提供担保，故中国工商银行股份有限公司承德热河支行对该账户内的资金享有优先受偿权。中国工商银行股份有限公司承德热河支行对其主张的律师费没有提供已经支付的凭证，本院对此不予认定；待其有证据证实支付该项费用后，可依据合同约定另行主张权利。承德天行房地产置业有限公司与毛智民、果东华之间关于该项贷款用途的约定不属于本案审理的范围。
综上所述，中国工商银行股份有限公司承德热河支行、毛智民、果东华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16136.00元，由中国工商银行股份有限公司承德热河支行负担8068.00元，由毛智民、果东华负担8068.00元。
本判决为终审判决。
审判长 孙琳丽
审判员 李红梅
审判员 刘 音
二〇一七年十二月十八日
书记员 刘 炯