广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1349号
上诉人（原审被告）深圳红岭富城海鲜饮食有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人张亚洲。
委托代理人李起武，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某，女，汉族，身份证住址长沙市开福区。
委托代理人向权，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人郑炫媛，广东诚公律师事务所实习律师。
上诉人深圳红岭富城海鲜饮食有限公司（以下简称富城海鲜公司）因与被上诉人黄某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第4696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，黄某于2014年7月1日受雇于富城海鲜公司，月工资2200元。双方未签订劳动合同，富城海鲜公司未为黄某缴纳包括工伤保险在内的社保。黄某在受雇当日工作时摔伤，当日前往深圳平乐骨伤科医院就医，医院诊断为右桡骨远端骨折。医嘱治法：1、复位，石膏外固定，观察末梢血运及感觉；2、中药封包治疗2／日；3、治则：行气止痛，活血化瘀。方药：红桃消肿合剂14袋，用法：125ml，口服，一天二次；4、奈丁美酮分散片1盒，用法：2片，口服，临睡前用；5、调畅情志，忌食辛辣；不适随诊，一周后复查。黄某并未住院，随后于7月7日、7月21日、7月30日在深圳平乐骨伤科医院进行了复查，后又于7月29日、7月30日、7月31日、8月1日、8月16日、8月24日、9月15日、9月26日及9月29日在深圳市第二人民医院进行复查，黄某提交了医疗票据、病历、诊断报告书，经核对能相互印证的医疗票据共计2248.15元，另黄某确认富城海鲜公司垫付了黄某在深圳平乐骨伤科医院的医疗费用共计2066元（941＋824＋301）但主张其申请的医疗费用与富城海鲜公司垫付的医疗费没有重复。黄某于2014年9月26日委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对黄某的伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2014年10月8日作出深医（2014）临鉴字第0195号司法鉴定意见书，评定黄某的伤残等级为拾级。黄某为此支付鉴定费940元。
另查，黄某为非农业户口居民，在事故发生时已年满50周岁，在富城海鲜公司处工作之前没有固定工作，以打零工及低保维持生活，黄某确认没有购买养老保险，也没有办理退休手续。黄某于2014年7月1日受伤后就没有继续上班，在8月中旬离开时一直居住在员工宿舍。富城海鲜公司也足额发放了黄某入职至离职时的劳务报酬，黄某在领取报酬的清单上签名确认。
原审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。双方当事人确认黄某遭受人身损害时正在从事雇佣活动，因此富城海鲜公司应当对黄某遭受的损害承担赔偿责任。
关于黄某是否应申请工伤认定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”，富城海鲜公司在雇佣黄某时，黄某已达法定退休年龄，故双方之间不存在劳动关系，而系雇佣关系，富城海鲜公司主张黄某应申请工伤认定的抗辩于法无据，法院不予支持。
关于黄某损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。一、关于黄某请求的残疾赔偿金89306.2元。经黄某委托，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对黄某的伤残等级进行鉴定，评定黄某构成拾级伤残。深圳市人民医院法医临床司法鉴定所具有合法鉴定资质，鉴定程序得当，鉴定结论依据充分，法院对上述鉴定结论予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”富城海鲜公司虽申请重新鉴定但没有提供反驳证据，法院对富城海鲜公司的主张不予支持。黄某属于非农业户口，按照深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入标准，黄某请求的金额89306.2元（44653.1×20×10%）于法有据，对黄某的该项诉讼请求法院予以支持。二、关于黄某请求的精神抚慰金10000元。黄某因事故致残，身体及精神均受到一定的伤害，对黄某的该项诉讼请求法院予以确认。三、关于黄某请求的误工费11809.94元。黄某在2014年8月中旬已离开富城海鲜公司处，深圳市第二人民医院仅在9月15日病历中注明黄某需全休两周。因此，黄某的误工时间也以医嘱为限。黄某在事发时工资标准为2200元／月，按此收入标准，确定黄某的误工费为1027元（2200÷30×14天）。对黄某过高的诉讼请求法院不予支持。四、关于黄某请求的医疗费2345.81元。经法院核查，黄某在治疗期间发生的医疗费用2248.15元有相应的医疗票据、病历、报告单为证，法院认定黄某的医疗费用为2248.15元，对黄某过高的诉讼请求法院不予支持。五、关于黄某请求的鉴定费940元。该费用属于黄某因鉴定而支出的合理费用，且有相应的票据为证，对该请求，法院予以确认。六、关于黄某请求的护理费4500元。黄某提供的医院病历及医嘱内容并没有显示黄某在治疗期间需要陪护，黄某也没有提供证据证明其生活不能自理，法院结合黄某伤残程度及受伤部位，对黄某的该项诉讼请求不予支持。七、关于黄某请求的营养费3000元。黄某未提交其购买有关营养品的发票，医嘱也没注明黄某需要加强营养，因此黄某该项诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。八、关于黄某请求的交通费271.2元。黄某因治疗需往返医院，但次数过多，故法院酌情确认为100元，对黄某过高的诉讼请求法院不予支持。九、关于黄某请求的亲友探望食宿费540元。黄某并未在外地治疗，且医嘱内容并没有显示黄某在治疗期间需要亲属陪护。因此黄某的该项诉讼请求于法无据，法院不予支持。以上款项共计103621.35元（89306.2＋10000＋1027＋2248.15＋940＋100），富城海鲜公司应对该赔偿款项承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决：一、被告深圳红岭富城海鲜饮食有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告黄某损害赔偿款103621.35元；二、驳回原告黄某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1114元，收取557元（黄某获准免交），由黄某负担87元，富城海鲜公司负担470元（于判决生效之日其七日内向法院缴纳）。
上诉人富城海鲜公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项；2、一审、二审诉讼费由黄某承担。事实和理由：1、富城海鲜公司在法定期限内依法提出管辖异议，但一审法院未出具裁定书。《民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回”。根据上述规定，不管富城海鲜公司的管辖异议是否成立，法院都应当出具裁定书，而本案中一审法院收到富城海鲜公司的管辖异议申请书后，未出具裁定书，违反了法定程序。
2、富城海鲜公司依法提交了重新鉴定申请书，但一审法院并未重视，简单地口头驳回，致使黄某的伤情等级未彻底查清，损害了富城海鲜公司的合法权益。本案的焦点之一，在于黄某是否构成伤残，以及伤残等级多少级，这决定了富城海鲜公司是否进行赔偿或赔偿金额多少。正是因为这一事实非常关键，所以进行客观公正的司法鉴定是非常必要的。而黄某单方面委托作出的司法鉴定，由于没有富城海鲜公司参与，结论并不客观。富城海鲜公司申请重新鉴定的依据如下：（1）、富城海鲜公司申请重新鉴定有法律依据。《深圳市司法鉴定条例》第二十四条第（三）项规定，“一方当事人对另一方当事人提供的初始鉴定结论有异议申请复核鉴定的”，“可以进行复核鉴定”。这一规定表明，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人只要有异议并提出申请，即可进行重新鉴定。（2）、鉴定结论依据明显不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项的规定，应当重新鉴定。首先，根据平乐骨伤科医院病历记载，以及2014年7月30日影像诊断报告单记载，黄某的“关节关系正常，余无特殊”。说明黄某伤情不重，恢复良好，因此达不到“一肢丧失功能10%以上”的程度，也即不能构成深医（2014）临鉴字第0195号《人身损伤伤残鉴定意见书》中x（拾）级伤残等级。其次，《鉴定意见书》中“一肢丧失功能10%以上”没有看到计算依据。《鉴定意见书》第四条分析说明中认为，被鉴定人黄某“目前遗留右上肢丧失功能10%以上”。富城海鲜公司认为，鉴定人如何判断“丧失功能10%以上”，并没有充分说明判断的依据和计算依据，造成鉴定结果不客观，依据不足。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项的规定，应当重新鉴定。
3、一审判决按照人身损害赔偿纠纷作出判决，却未查清黄某如何摔倒，过错责任在谁，未考虑过错责任划分，明显存在失误。查清黄某如何摔倒这一事实，有利于划分过错责任。黄某是成年人，有完全民事行为能力，在行走中摔倒致伤自己有一定过错，如果按照人身损害赔偿纠纷处理，就应当考虑过错责任划分问题，应承担一定的过错责任。
被上诉人黄某口头答辩称，1、关于对方提出的管辖权异议，根据人身损害的管辖原则，无论是根据事故发生地的原则，还是根据被告人住所地的原则，都应当在富城海鲜公司所在地福田区人民法院管辖，至于富城海鲜公司提出管辖权异议的目的就是为了拖延时间，滥用诉讼、司法权利。2、关于对方提交的重新鉴定申请，一审判决已经明确，一审、二审中富城海鲜公司未提交任何证据反驳鉴定结论，因此一审法院未准许富城海鲜公司重新鉴定，是符合法律规定和情理的。富城海鲜公司提出重新鉴定，也是拖延时间的表现。3、关于富城海鲜公司提到的司法条例的规定，这是针对富城海鲜公司的，如果富城海鲜公司对鉴定不服，可以向鉴定机构申请复核，但我方未看到富城海鲜公司向鉴定机构申请复核的任何证据，可见富城海鲜公司对鉴定结论是认可的。4、黄某也认为一审判决有些不合理，但是为了息事宁人，尽早解决纠纷，我方未进行上诉，也是为了早点解决本案纠纷。综上，请求法院驳回富城海鲜公司的全部上诉请求，维持原判。
本院经二审审理查明，富城海鲜公司在原审提交诉讼管辖异议书，请求原审法院将本案移送给深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会受理，理由是双方存在劳动合同关系，本案应由劳动仲裁前置处理。原审法院电话告知其申请的事项不属于管辖异议，案件按原定时间照常开庭。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。管辖权异议是指当事人关于受理案件的法院对该案没有管辖权应由其他法院管辖的主张，富城海鲜公司关于本案应由劳动仲裁前置处理的主张系对案件性质的不同认识而不属于管辖权异议，原审对此亦已告知富城海鲜公司，原审法院的处理恰当，富城海鲜公司主张原审法院违反法定程序，与事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。
富城海鲜公司主张应重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，因富城海鲜公司未能对上述鉴定结论提供反驳证据，故原审法院对富城海鲜公司关于重新鉴定的主张不予支持，并无不当。深圳市人民医院法医临床司法鉴定所具有合法鉴定资质，鉴定程序得当，鉴定结论依据充分，原审法院对上述鉴定结论予以采信作为定案依据，并无不当，本院予以维持。
富城海鲜公司主张黄某对自己的受伤存在过错，但未能提交任何证据予以证明，本院对此不予支持。
综上，富城海鲜公司上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1114元，由上诉人深圳红岭富城海鲜饮食有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘 向 军
审判员 梁 媛
二〇一五年五月十五日
书记员 陈嘉（兼）