广东省肇庆市端州区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤1202民初1023号
原告：肇庆圣莎拉制衣厂有限公司，住所地广东省肇庆市端州区建设二路1号。
法定代表人：骆志鸿。
委托诉讼代理人：黄伟忠，广东山丰律师事务所律师。
被告：侯海和，女，1976年4月3日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：李敏杰，肇庆市端州区公职律师事务所公职律师。
委托诉讼代理人：罗瑞龙，肇庆市端州区公职律师事务所公职律师。
原告肇庆圣莎拉制衣厂有限公司（以下简称肇庆圣莎拉公司）诉被告侯海和劳动争议一案，本院于2018年2月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肇庆圣莎拉公司的委托诉讼代理人黄伟忠、被告侯海和的委托诉讼代理人李敏杰、罗瑞龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告肇庆圣莎拉公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告的劳动合同继续履行；2.判决原告无须支付被告经济补偿金7515.6元。事实与理由：肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出的肇劳人仲案[2018]6号仲裁裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决书裁决原告与被告于2017年12月27日解除劳动合同是错误的，是缺乏事实和法律依据的。我国法律明文规定，企业有自主经营的权利，任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，以任何方式为企业强加法外义务。原告因经营需要搬迁到高要区继续生产，在与工会协商并征得同意后，原告于2017年11月20日与工会联名发布搬迁通知，告知各员工搬迁情况，要求各员工配合搬迁，发布通知的同时，原告在公告栏专门设有意见收集箱用于收集员工意见，依法保障职工的知情权、参与权、表达权和监督权。后因部分员工不同意搬迁进而多部门上访，原告除派员到场与员工协商外，还向端州区劳动保障监察综合执法大队、城东街道维稳中心、古塔派出所等部门作出书面报告。在收到端州区人力资源和社会保障局的限期整改通知后，原告于2017年12月7日发出召开员工大会的通知，于2017年12月18日召开全体员工大会，宣布公司搬厂、员工报道、上下班车辆安排、交通补贴、住宿、伙食等事项。整个过程，不存在任何违反法律强制性规定的情况，仲裁裁决书认定原告违反程序是没有任何法律依据的。第一，我国法律（包括劳动合同法第四条）并没有对企业搬迁的程序作出任何强制性规定，按照法无禁止即可为的基本原则，原告如何进行搬迁均是企业自主经营权的体现，不存在违法之说；第二，即便参照《广东省人力资源和社会保障厅关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》粤人社规〔2013〕3号的规定，也只是要求用人单位提前如实告知职工，充分听取职工意见，依法保障职工的知情权、参与权、表达权和监督权，本案中，原告作出搬迁决定前与工会平等协商，并征得工会同意，作出通知时设置了意见箱，之后也一直协商并召开员工大会讨论，如实告知职工情况，充分听取职工意见，依法保障职工的知情权、参与权、表达权和监督权；第三，无论是劳动合同法还是省指导意见，均只是要求协商，并非要求协商一致，包括在仲裁庭审时原告均一直在与被告协商，对被告提出的交通补贴过低、班车线路少等意见都表示可以协商，但被告一言不合就上访，根本不留协商的余地，仲裁裁决书明显偷换二者概念，得出只有协商一致才能搬迁的谬论；第四，至今为止，原告的搬迁行为尚在准备中，并没有实施，原告刚作出搬迁通知，被告就集体上访，刚召开员工大会，被告即提起仲裁不再到岗上班，原告所有设备均留在原址没动，搬迁尚未进行，仲裁庭竟然罔顾事实，认定一个尚未发生的行为违法并作出裁决！明显偏帮一方，难以让人信服！二、裁决要求原告向被告支付经济补偿金没有事实和法律依据。劳动合同法对用人单位应当支付经济补偿金的情形作了明确的规定，只有在符合法定情形下，用人单位才有相应的支付义务。维护劳动者合法权益的同时，亦应当尊重用人单位的经营自主权和用工管理权。用人单位的整体搬迁势必会影响到与劳动者之间劳动关系的履行，但是搬迁是否会从根本上造成劳动合同无法继续履行、是否必然导致劳动合同解除的结果，应当从合法性、合理性角度多重考虑，应当考虑搬迁距离是否会从根本上影响劳动合同的履行、用人单位是否以交通补贴或者以其他方式尽量弥补搬迁所造成的影响等因素。具体至本案，原告因生产经营需要变更经营场所，系经营自主权的体现，且原告厂区由肇庆市端州区建设二路搬迁至肇庆市高要区金桥工业园，均在肇庆市范围内，端州区、高要区仅一水之隔，两厂区距离13.5千米，车程26分钟，公交车50分钟（并非裁决书所说18公里，车程1.5小时），更何况原告提供的是专线车辆接送，虽工作路途相较于原先有所增加，但是原告已宣布采取提供班车、交通补贴、安排食宿等措施，为劳动合同继续履行提供保障条件，不导致双方之间的劳动合同从根本上无法继续履行的结果，故本案不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。被告要求支付经济补偿金的请求，没有事实和法律依据，依法应予驳回。三、裁决书法律适用错误。对用人单位搬迁应否解除劳动合同关系支付经济赔偿金的问题，我省早有明文规定：1、省人社、经信、住建、外经贸、地税联合下发的粤人社发（2013）189号《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》中第一个问题“关于理顺企业转型升级劳动关系问题”的第3点“规范企业与员工劳动合同履约行为”中的规定“……企业在本市行政区域内搬迁变更工作地点的，如职工上下班可乘坐本市公共交通工具，或企业提供交通补贴，免费交通工具接送等便利条件，职工生活未造成明显影响的，劳动合同继续履行。”2、《广东省人力资源和社会保障厅关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》粤人社规〔2013〕3号第二条指导企业理顺劳动关系和社保关系应重点把握的几个问题第3点（三）关于劳动合同继续履行问题。“企业在本市行政区域内搬迁，职工上下班可乘坐本市公共交通工具，或企业提供交通补贴、免费交通工具接送等便利条件，对职工生活未造成明显影响的，劳动合同继续履行。”3、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）第九条：“因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理。企业因自身发展规划进行的搬迁……但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。”4、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）第八十条“用人单位在深圳市行政区域内搬迁，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”因此，即使原告要进行搬迁，与被告的劳动合同应继续履行，被告要求解除的，不应支付经济补偿金。四、裁决书有悖我省司法实践。对于因企业搬迁引起的劳动争议案件不在少数，我省法院的一贯判例都是认定应继续履行合同的，深圳市中级人民法院更是直接明文作出指导意见，我市中级人民法院也有不少的类似案例，最近的案例有（2017）粤12民终452、453号案，在该案件中，用人单位厂区由端州区黄岗镇搬至高要区大湾镇，与本案案情基本一致，搬迁距离比本案还远，在该案中，一二审法院均认定劳动合同应继续履行，不支持劳动者要求支付经济补偿金的请求。其他各地市中级人民法院的同类指导案例有：1、广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第460号案；2、佛山市中级人民法院（2014）佛中法民四终字第972号案；3、珠海市中级人民法院（2014）珠中法民一终字第642号案；4、惠州市中级人民法院（2014）惠中法民三终字第503至525号案；5、江门市中级人民法院（2014）江中法民四终字第152、173、174号案。省内其他基层法院的案例更是数不胜数，不作一一列举，仲裁书却无视我省司法实践及高院指导意见，作出错误裁决。综上所述，原仲裁裁决罔顾事实偏袒一方，所作裁决没有任何事实和法律依据，为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。
被告侯海和辩称：一、原告不是简单的厂址搬迁，而是在未与被告协商的情况下单方变更用工主体。从原告提交的证据6可以看出，2017年11月20日第一次发布的通知，该通知明确告知员工到高要圣莎拉制衣发展有限公司工作。虽然高要圣莎拉制衣发展有限公司与原告法定代表人相同，但从法律意义上讲，原告与高要圣莎拉制衣发展有限公司是两个不同的公司法人，说明原告不是厂址搬迁，而是用工主体的变更。二、原告根本没打算继续生产经营，而是以搬厂之名，迫使员工离职，实质是为了规避法律责任。原告共有员工170人，在2017年11月公司与达到法定退休年龄的33名员工办理终止用工手续，又于2017年12月27日作出的处理决定中，终止126名员工的劳动关系。如果按照原告的说法，因经营需要搬迁到高要区继续生产，但公司却草率的将159名员工解雇。并且，原告在起诉书中第三页第一行明确提到，厂房所有设备均留在原址没动。厂房设备均已闲置，解雇超过90﹪的员工，这是企业的正常经营的需要吗？恰恰相反，这只能说明原告根本没打算继续经营生产，而是以搬厂之名，行规避法律责任之实。三、原告作出重大事项决定，严重违反有关法律法规的规定。原告在作出所谓的搬迁决定前已违法拖欠员工两个月的工资，迫使员工不得不通过上访投诉进行维权。公司员工在2017年11月15日向肇庆市政府上访投诉，在市政府有关领导的重视下，由端州区劳动监察大队直接立案调查并发出整改指令书，员工于2017年11月18日拿到被拖欠的工资。在员工上访讨薪后不足一个星期，原告在2017年11月20日以通知的形式要求员工到高要圣莎拉制衣发展有限公司工作，这一重大决定未与员工协商，也未经过职工大会讨论，直接以通知的形式宣布公司决定，严重侵犯员工的知情权、参与权、表达权和监督权。四、原告在起诉书中所列举的相关规定和裁判案例不适用于本案。本案中原告所称搬迁行为与相关规定中企业的正常搬迁有着本质上的区别。原告不是搬迁，而是用工主体的变更。原告根本没打算继续生产经营，试图通过临时拼凑的一些文字材料，貌似在法律上达到企业正常搬迁的形式要求，实质是为了掩盖事实真相，规避法律责任。原告违法拖欠工资在前，致使员工不得不通过上访维权，后又未经协商直接以通知形式决定公司重大事项。原告的专制和失信行为，充分说明其利用自身的强势地位随意剥夺员工的劳动权利。从原告所提供的裁判案例中，案例中的企业因自身发展的规划而进行的搬迁，有真实的生产经营活动。而本案中原告还未搬迁便解雇超过90％员工，厂房设备均已闲置，种种迹象表明原告并不是自身生产经营需要而搬迁。综上,原告单方变更用工主体，自身根本没打算继续生产经营，并且作出重大事项决定在程序上违反有关法律法规的规定。请求法庭依法维持肇庆市劳动人事仲裁委员会作出的肇劳人仲案字[2018]6号裁决，驳回原告全部诉讼请求。
根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：
侯海和为肇庆圣莎拉公司员工，双方有签订书面劳动合同，劳动合同中无约定工作地点。
2017年11月15日，肇庆圣莎拉公司员工约50人因拖欠2017年9月—10月工资、欠缴社保、搬厂、经济补偿金等问题上访至肇庆市人民政府。经肇庆市端州区劳动监察综合执法大队介入处理，至11月18日，肇庆圣莎拉公司陆续支付了9-10月工资，并补缴了社会保险。
2017年11月20日，肇庆圣莎拉公司发出《通知》，内容为：“现肇庆圣莎拉制衣厂有限公司为了持续发展需要，经肇庆圣莎拉制衣厂有限公司董事局决定，自二〇一七年十二月二十日起，厂部的生产车间停止运作，其他相关的设备也停止运作，鉴于上述情况，厂部所有员工170人中，如下人员：……共135名员工，从二〇一七年十二月二十日起，到高要圣莎拉制衣发展有限公司工作（地址：广东省肇庆市高要区新桥镇金桥工业园内……），到高要圣莎拉制衣发展有限公司工作原工资待遇不变。上述员工自二〇一七年十二月二十日至二十四日前往高要圣莎拉制衣发展有限公司行政部报到，以便统筹安排工作。需要高要圣莎拉制衣发展有限公司安排住宿的，请于报到后书面告知高要圣莎拉制衣发展有限公司。不按时前往高要圣莎拉制衣发展有限公司报到工作，又不办理书面手续的，责任自负。……”，《通知》要求到高要圣莎拉制衣发展有限公司报到的人员包括侯海和在内。该批员工对肇庆圣莎拉公司《通知》中“责任自负”内容不满，且肇庆圣莎拉公司未公布迁厂后员工福利待遇的解决方案，于2017年11月21再次上访至肇庆市人民政府。肇庆市端州区劳动监察综合执法大队调查发现，肇庆圣莎拉公司搬迁决定并未经过职工代表大会同意，遂于11月22日向肇庆圣莎拉公司发出肇端人社监字﹝2017﹞323号劳动保障监察限期整改指令书：“限你单位在收到本限改正指令书起十日内，与毛锦娣等135名员工进行协商，并修改完善相关内容”。
2017年12月18日，肇庆圣莎拉公司召开全体员工大会，宣布搬厂后的上下班车辆安排、交通补贴、住宿、伙食等事项。侯海和等人对该待遇提出异议，认为交通车出发时间(7:20)较早、交通车班次偏少(2班)、交通补贴(不乘坐交通班车的补贴150元/月)偏低等，不同意到新工作地点上班。肇庆圣莎拉公司未对上述异议进行回应。
2017年12月27日，肇庆圣莎拉公司发出《关于对下列126名员工无故旷工的处理决定》，认为侯海和等人没有按之前公司公布的《开会通知》、《大会宣布事项》规定的考勤报到记录，又没有办理任何书面请假手续，更没有履行岗位职责，存在无故旷工行为，严重违反了法律规定和公司管理制度，决定从2017年12月27日起，对侯海和等126名员工无故旷工行为视为其自行离职，且与公司不再存在任何经济和法律责任。
2017年12月27日，侯海和等123人向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：一、解除与肇庆圣莎拉公司的劳动关系；二、肇庆圣莎拉公司支付相关经济补偿金、未休年休假工资等。2018年1月25日，肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出肇劳人仲案字〔2018〕6号仲裁裁决书，裁决如下：一、侯海和等123人与肇庆圣莎拉公司于2017年12月27日解除劳动合同，解除劳动合同原因为：因用人单位违法,由劳动者提出解除；二、肇庆圣莎拉公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付侯海和等123人解除劳动合同经济补偿金共3549771元（其中侯海和的经济补偿金为7515.6元）。肇庆圣莎拉公司对该裁决不服，在法定期间内向本院提起诉讼。
诉讼中，肇庆圣莎拉公司对侯海和主张的2011年1月入职、工作年限6年认可，但认为仲裁裁决中计算月平均工资数额有误，以2016年11月至2017年10月期间的工资计算，没有取员工2017年11月工资作为计算依据,应以2017年1月至2017年11月的工资计算月平均工资。侯海和主张应以其2016年12月至2017年11月的工资计算月平均工资。双方对每月工资的发放数额没有异议。侯海和2016年12月至2017年11月期间的平均工资为1310.37元。双方确认目前肇庆圣莎拉公司的机械设备尚存放在原址，未进行搬迁。肇庆圣莎拉公司称已将作出126名员工无故旷工的处理决定撤回，侯海和等人对此不予确认，不同意继续履行劳动合同。
本院认为：本案是劳动争议。
一、关于双方劳动合同是否已经解除的问题。侯海和等人主张肇庆圣莎拉公司于2017年12月27日对其作出无故旷工、自动离职的处理决定，解除了双方劳动合同，对此提供了该处理决定的原件，本院予以采信。肇庆圣莎拉公司称已将处理决定撤回，缺乏理据。侯海和等人不同意继续履行劳动合同。因此，本院认定双方已于2017年12月27日解除劳动合同。
二、关于解除劳动合同的定性问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。本案中，肇庆圣莎拉公司下发停业通知，并要求侯海和等123人到高要报到，该决定涉及职工切身利益，属于重大事项，理应召开职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，协商后确定。肇庆圣莎拉公司并未召开职工代表大会或经全体职工讨论即公布实施搬迁决定，该事实已经劳动监察部门查证。肇庆圣莎拉公司也未能提供相关会议记录证实其决定实施企业搬迁事前有经过职工代表大会或者全体职工讨论，故本院对该事实予以认定。因公布实施搬迁决定未经法定程序，在收到劳动监察部门发出限期整改指令书后，肇庆圣莎拉公司于2017年12月18日召开员工大会，会上双方未就相关待遇问题达成一致意见。《通知》要求的报到期限届满后，侯海和等人未去高要圣莎拉制衣发展有限公司报到，亦未回肇庆圣莎拉公司工作,肇庆圣莎拉公司于报到期限届满三日后对侯海和等人作出了无故旷工、自动离职的处理决定。综上，本案的实际情况与肇庆圣莎拉公司所列举的相关案例中的事实情形并不相符，肇庆圣莎拉公司作出重大事项决定未经职工代表大会或全体职工讨论，劳动监察部门要求其进行整改，其与职工通过协商未能就相关待遇问题达成一致意见。侯海和等人未继续上班，肇庆圣莎拉公司也无意要求侯海和等人继续工作，对侯海和等人作出无故旷工、自动离职的处理决定。因此，本院视为双方协商一致，由用人单位解除劳动合同。侯海和等人要求肇庆圣莎拉公司支付解除劳动合同经济补偿金，本院予以支持。
三、关于经济补偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿应取劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，再根据劳动者在用人单位工作的年限计算，侯海和2016年12月至2017年11月期间的平均工资为1310.37元，其2011年1月入职，2017年12月27日解除劳动合同，实际工作年限7年。侯海和主张以上述平均工资作为月工资计算经济补偿金，本院予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计经济补偿金数额为9172.59元（1310.37元/月×7个月）。仲裁裁决认定侯海和的经济补偿金为7515.6元，侯海和未提起诉讼，视为对自己民事权利的自由处分。本院确定肇庆圣莎拉公司应向侯海和支付经济补偿金7515.6元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
原告肇庆圣莎拉制衣厂有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被告侯海和支付解除劳动合同经济补偿金7515.6元；
二、驳回原告肇庆圣莎拉制衣厂有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告肇庆圣莎拉制衣厂有限公司已预交），由原告肇庆圣莎拉制衣厂有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 王薇薇
二〇一八年四月二十四日
书记员 杜爱怡