河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终446号
上诉人（一审原告）马志强，男，汉，1974年7月21日。
委托代理人李聪，开封市禹王台区法律援助中心法律工作者，代理权限为特别授权代理。
上诉人（一审被告）李如意，男，汉族，1971年9月30日生。
委托代理人胡文斌，河南祥符律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（一审被告）李成，男，汉族，1963年1月11日生。
马志强因与李如意、李成人身损害赔偿纠纷一案，马志强于2015年11月4日向开封市金明区人民法院提起诉讼，请求法院判令李如意、李成赔偿马志强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计142409.5元（不含对方已垫付款项）。2015年12月7日开封市金明区人民法院作出（2015）金民初字第2125号民事判决，马志强、李如意不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，2014年12月1日下午被告李成介绍原告马志强、姚建明、李永成等十余人前往被告李如意家盖简易房屋，在施工过程中马志强从断裂的预制板上掉落摔伤。经开封市第二中医院诊断：1左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折。2左侧跟骨开放性粉碎性骨折。3左侧距舟关节脱位。4创口不愈合。原告马志强伤后，在开封市第二中医院住院治疗266天，花去医疗费131925.09元。在原告马志强治疗过程中被告李如意先后垫付给原告马志强医疗费72200元。一审法院依法确认原告马志强损失如下：1、医疗费131925.09元，以原告马志强提交医疗费票据为准；2、住院伙食补助费7980元。伙食补助费每天按30元，原告马志强住院266天，共计7980元；3、营养费2660元。营养费每天10元，原告马志强住院266天，共计2660元。4、护理费20749元。按照一审法院所在地上一年度居民服务业职工平均工资标准28472元／年结合住院266天计算。5、误工费25004.7元，依据原告马志强所从事的建筑业行业平均工资标准34311元／年，计算266天。6、交通费本院酌定1000元。以上各项损失共计189318.79元。
一审法院认为，2014年12月1日被告李成介绍原告马志强、姚建明、李永成等十余人前往被告李印家盖简易房屋，在施工过程中马志强从断裂的预制板上掉落摔伤的事实清楚。被告李如意提供了建设简易房的设备、工具；原告马志强利用被告李如意提供的工具、设备施工，其工作内容、受被告李如意管理和监督。原告马志强从被告李如意处领取报酬，原告马志强和被告李如意之间属于雇佣关系。原告马志强在施工过程中受伤，被告李如意应当承担适当赔偿责任；原告马志强作为施工人员应当注意安全，没有关注自身安全致使掉落摔伤，原告马志强应当自负主要责任。一审法院酌定原告马志强自负50%的责任，被告李如意承担马志强损失50%的责任；被告李如意所建房屋为简易房，没有施工资质要求。被告李成作为介绍人，没有过错，原告马志强请求被告李成与被告李如意承担连带责任，没有法律依据和事实根据，一审法院不予支持。综上依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、原告马志强的医疗费131925.09元、住院伙食补助费7980元、营养费2660元、护理费20749元、误工费25004.7元、交通费1000元、共计189318.79元。原告马志强自行承担94659.4元；被告李如意承担94659.4元，被告李如意已支付给原告马志强72200元，下欠部分为22459.4元。上述款项于一审判决书生效后十日内履行完毕。二、驳回原告马志强的其他诉讼请求。本案受理费减半收取1574元，由原告马志强承担787元，被告李如意承担787元。
马志强上诉称：一审法院认定马志强和李如意之间属于雇佣关系，事实清楚。但适用法律错误。在本案中，上诉人在施工过程中，因李如意提供的工具、设备存在安全隐患，而导致上诉人受伤的事实，被上诉人应对对上诉人承担全部的赔偿责任。所以请求二审法院依法改判，认定上诉人承担全部责任。被上诉人李成作为介绍人，明知李如意建造房屋使用旧的的预制板，存在安全隐患，自身存在过错，依据相关法律，李成和李如意应对承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
李如意答辩称，在本案中，李如意和马志强之间是承揽关系，而不是雇佣关系，马志强作为承揽人应当对自己的行为负责，马志强受伤不是因为预制板的质量问题，而是因为承揽人马志强操作不当造成的，因此李如意不应当承担赔偿责任。退一步讲，即使双方之间存在雇佣关系，马志强也存在过错其应当承担相应的责任，而不能要求李如意承担全部责任。综上，请求驳回马志强是上诉请求，判决李如意不应当承担赔偿责任。
李成未答辩。
李如意上诉称，一、李如意与马志强是承揽关系，不是雇佣关系。李如意在自家地里建造房屋，由包工头马志强承建。李如意将建筑材料提供给马志强，马志强组织人员以其技术、经验和相应设备为李如意完成建房活动。马志强独立完成工作，不受李如意的监督和管理。马志强作为包工头在承揽工作中受伤，责任应由本人承担，李如意作为定作人不应承担赔偿责任。二、马志强投保了人身伤害保险，其受到的损失数额应当扣除保险公司赔偿数额。三、马志强所受伤情与其住院时间不符，明显有挂床现象，一审法院在马志强没有提供住院清单的情况下认定其住院266天实属不当。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回马志强的诉讼请求。
马志强答辩称，一审认定双方之间属于雇佣关系没有错误。马志强投保了疾病保险，不是意外伤害保险，因此李如意的扣除保险费用的理由与本案没有关系。依据病情，马志强住院治疗，不存在挂床现象，李如意的该项理由没有事实根据。综上，请求二审法院驳回李如意的上诉请求，支持马志强的诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致。二审另查明马志强等人于2014年12月1日晚上在李如意处施工。李如意提供预制板等建筑材料。
本院认为，建造涉案简易房屋的工作地点、工作时间、工作进程是根据李如意的意思决定，并由李如意进行管理、监督，马志强从李如意处领取报酬。因此马志强与李如意之间属于雇佣关系。一审法院认定双方之间为雇佣关系并无不当。在施工过程中，李如意作为雇主对其雇员马志强在履行职务的过程中遭受的伤害应当承担赔偿责任。同时，马志强摔伤系李如意提供的预制板断裂所致，李如意对马志强所遭受的伤害系有重大过错应付全部责任，马志强并无过错不承担责任。
对于李成连带责任问题。李成作为介绍人，仅起到介绍作用，马志强没有提供证据能证明李成存在过错，因此马志强请求李成承担连带赔偿责任的上诉请求没有法律和事实根据，本院不予支持。
对于李如意上诉称马志强投保有人身伤害保险，应该扣除相应损失数额的问题，因李如意未提供证据证明其主张，且马志强不予认可人身意外伤害保险之事，所以对于该项上诉请求不予支持。
对于李如意上诉称马志强治疗期间存在“挂床”现象问题，但其未提供证据证明其主张，且马志强提供的相关医院的治疗发票等票据证明其诉讼请求符合事实，因此对于李如意的该项上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市金明区人民法院第（2015）金民初字第2125号民事判决；
二、李如意承赔偿马志强的各项损失共计189318.79元，李如意已支付给马志强72200元，下欠部分为117118.79元，上述款项于二审判决书生效后十日内履行完毕。
二审案件诉讼费368元由李如意承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋自学
审 判 员 周超举
代理审判员 张世杰
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 付浩旗