陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝中民三终字第00060号
上诉人（原审被告）刘贵怀，男。
上诉人（原审被告）刘焕明，男。
上诉人（原审被告）李保林，男。
上诉人（原审被告）刘丑生，男。
上诉人（原审被告）李林科，男。
上诉人（原审被告）李宗绪，男。
被上诉人（原审原告）刘周应，男。
委托代理人蔡娟萍，陕西扶济律师事务所律师。一般代理。
原审被告唐认怀，男。
刘周应诉刘贵怀、刘焕明、李保林、刘丑生、李林科、李宗绪、唐认怀合伙纠纷一案，岐山县人民法院于2014年7月10日作出（2013）岐民一初字第00876号民事判决书，上诉人刘贵怀、刘焕明、李保林、刘丑生、李林科、李宗绪均不服该民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告刘周应与被告刘贵怀、刘焕明、李保林、刘丑生、李林科、李宗绪（均为大工）共同承包为被告唐认怀家建造房屋，双方口头约定总价款为56000元，承包形式为包工不包料。大工工资结算方式为包工的总价款减去小工的工资后，剩余的钱除以所有干活的大工出勤的天数得到每个大工每天的工资，后再乘以每个大工的出勤天得到每人的工资总额。2013年5月3日，原告刘周应在被告唐润怀家中建房时不慎从二层架板上摔下受伤。原告受伤后即被送往岐山县中医医院住院治疗，被诊断为：“肾挫伤、左下肢软组织挫伤、腰4椎体压缩性骨折。”住院治疗10天，支付门诊医疗费332元，住院费1743.54元，原告刘周应还于2013年6月26日，2013年7月31日，2013年8月21日在岐山县医院复查，支付门诊医疗费778.6元，原告刘周应还为治疗在药店买药共支付药费858.03元。综上，原告共支付医疗费用3712.17元。原告刘周应的伤情经陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴（2013）临鉴字第L771号伤残等级鉴定意见书作出鉴定，结论为：“刘周应脊椎损伤属九级伤残。”现原告状诉法院，请求判令七被告赔偿其各项损失并承担本案诉讼费用。另查：1、原告在岐山县中医医院的住院费用经农村合作医疗报销576.3元，实际支付住院费用1167.24元；2、原告刘周应为农村户口，2012年陕西省农村居民人均可支配收入为5763元；3、原告受伤后，被告刘贵怀支付原告门诊医疗费332元、住院医疗费1000元、生活费100元，共计1432元；4、为被告唐认怀家中建房的大工有刘周应、刘贵怀、刘焕明、李保林、刘丑生、李林科、李宗绪。各人出勤的天数为刘周应9.5天、刘贵怀70天、刘焕明45天、李保林17天、刘丑生66天、李林科4天、李宗绪7天。5、经审核，原告的合理经济损失范围包括：①医疗费3135.87元（不含新农合报销费用576.30元）；②误工费120天×70元=8400元；③护理费10天×60元=600元；④住院伙食补助费10天×18元=180元；⑤残疾赔偿金20746.8元；⑥司法鉴定费1000元；⑦交通费100元；以上共计34162.67元（含被告刘贵怀已支付的1432元）。上述事实，有原告刘周应及被告刘贵怀、刘焕明、李保林、刘丑生、李林科、唐认怀的陈述、原告提供的岐山县中医医院住院病历1份、诊断证明1份、门诊费票据5张、陕西省新型农村合作医疗住院补偿表1张、新型农村合作医疗住院补助支付凭证1张、岐山县医院门诊费票据9张、药费发票及收据4张、陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴（2013）临鉴字第L771号伤残等级鉴定意见书1份、鉴定费票据1张等在卷佐证，经当庭质证、审核，足以认定。
原审法院认为，原告刘周应与被告刘贵怀、刘焕明、李保林、刘丑生、李林科、李宗绪共同承包为被告唐认怀家中建造房屋，七名承包人工资分配方式为承包总价款减去小工工资除以七人出勤总天数再乘以各人出勤的天数，得到各人的工资总额。对内按劳分配，对外共同经营、共负盈亏、共担风险，应认定为合伙关系。合伙期间发生的风险，理应由合伙人依法共同承担。原告刘周应在合伙期间，因合伙人共同利益受伤，应由全体合伙人共同承担赔偿责任。原告刘周应在工作中未尽到安全注意义务，其自身存在过失，应适当减轻其他合伙人的赔偿责任，结合本案的实际情况，原告刘周应的过失自行承担30％的责任为宜。被告唐认怀将自己的工程发包给没有建筑资质的被告刘贵怀等人，存在选任不当的过失，应承担10％的民事赔偿责任。对剩余的60%的赔偿责任，对外各被告应当共同承担连带赔偿责任，对内各合伙人按出勤天数即获得利益的多少按份承担相应的责任。原告刘周应和被告刘贵怀、刘焕明、李保林、刘丑生、李林科、李宗绪出勤的天数为刘周应9.5天、刘贵怀70天、刘焕明45天、李保林17天、刘丑生66天、李林科4天、李宗绪7天，即刘周应承担自己剩余60%责任中的4％、刘贵怀承担32％、刘焕明承担21％、李保林承担8％、刘丑生承担30％、李林科承担2％、李宗绪承担3％。对原告诉讼请求中合理合法的部分，本院应依法予以支持。关于原告请求的误工费，误工天数从受伤之日起计算至定残前一日共120天符合法律规定，本院予以支持，每天标准认定为70元。原告的住院伙食补助费每天标准认定为18元，天数认定为住院天数10天。原告请求的交通费结合本案实际情况，酌情考虑100元。各被告辩称不愿意赔偿原告损失的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。被告李保林辩称自己比原告去的还晚，没有参加定活，认为这个活是刘贵怀和刘周应承包的意见，与本案查明的事实不符，该施工活动系各大工合伙承包，被告李保林虽没有参加与被告唐认怀定活，但明知工资结算方式为包工的总价款扣除小工工资后，剩余的钱除以所有干活的大工出勤的总天数得到每天的工资后，再乘以每人出勤的天数得到每个大工的工资而主动参加承包，应视为被告李保林认可刘贵怀等人的定活行为，故其辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告李林科辩称，自己是在唐认怀家挖基础的时候去的，走的时候原告还没有来，自己不认识原告，原告受伤与自己没有关系的意见，因该施工活动系几个大工合伙承包施工，被告李保林虽先参与，原告刘周应后参与，但原告刘周应为合伙人共同利益受伤，合伙人之一李林科亦应承担赔偿责任，故其辩解意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告刘贵怀赔偿原告刘周应医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费等6559.23元（含刘贵怀已支付的1432元）；被告刘焕明赔偿原告刘周应医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费等4304.50元；被告李保林赔偿原告刘周应医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费等1639.80元；被告刘丑生赔偿原告刘周应医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费等6149.28元；被告李林科赔偿原告刘周应医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费等409.95元；被告李宗绪赔偿原告刘周应医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费等614.92元，以上共计19677.68元（含被告刘贵怀已给付的1432元），六被告互负连带赔偿责任；二、被告唐认怀赔偿原告刘周应医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费等共计3416.23元；三、驳回原告刘周应的其他诉讼请求。以上给付内容限本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费750元，被告刘贵怀承担144元、刘焕明承担95元、李保林承担36元、刘丑生承担135元、李林科承担9元、李宗绪承担14元，唐认怀承担75元，原告刘周应承担242元。
宣判后，上诉人刘贵怀、刘焕明、李保林、刘丑生、李林科、李宗绪均不服该民事判决，向本院提出上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律不当，主要理由是：1、原审法院基于被上诉人单方委托所做的陕公正司鉴（2013）临鉴字第L771号伤残等级鉴定意见书定案，明显不妥；2、原审法院划分责任比例不妥；3、原审法院程序不当；请求二审人民法院：一、依法撤销原审判决，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。
二审期间，上诉人向法庭提供了李玉芳、袁会侠证言各一份，拟证明上诉人与被上诉人之间约定安全责任自负，被上诉人对该证明目的不予认可。对此，经综合分析，合议庭认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，按受当事人的质询”，以上二人均无正当理由，未出庭作证，故不予采信。二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于原审法院定案所依据的陕公正司鉴（2013）临鉴字第L771号伤残等级鉴定意见书，上诉人对此鉴定结果虽持有异议，但二审期间，在法庭再三释明的情况下，上诉人既未提出重新鉴定的申请，又未提供相反的证据支持其主张，其理应承担举证不能的法律后果，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于责任比例划分问题，本院认为，原审法院在考虑全案基本事实的前提下，按照收益与风险共存的原则，依据各合伙人既得利益的多少，确定责任承担比例并无不妥，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于程序问题，经二审审查，原审法院第三次开庭时间为2014年6月17日，开庭前原审法院依法向各上诉人送达了开庭传票，并进行了开庭公告，且各上诉人亦在送达回证上签字确认，现上诉人在未向人民法院提出延期开庭申请的前提下，以未参加庭审为由，主张原审法院程序不当，明显缺乏法律和事实依据，本院不予支持。综上，原审法院程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元由刘贵怀承担245元、刘焕明承担163元、李保林承担65元、刘丑生230元、李林科20元、李宗绪承担27元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝会
审 判 员 韩权雁
代理审判员 邱有前
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 杨 敏