福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第1010号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈立峰，男，1971年9月24日出生于福建省闽侯县，汉族，大学文化，住福建省福州市晋安区。因本案于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人林琰、高中山，福建海山律师事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人陈立峰犯受贿罪一案，于2014年9月26日作出（2014）晋刑初字第554号刑事判决，被告人陈立峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月至2013年3月间，被告人陈立峰利用其担任福州市晋安区鼓山镇人民政府副镇长负责城市管理执法等工作的职务之便，先后多次非法收受张某某贿送的好处费共计人民币120000元，为张某某、张某甲所经营的利兴保洁公司、鑫潮保洁公司在未与鼓山镇政府签订合同、未缴纳管理费的情况下经营鼓山镇辖区内的工程学院门口早夜市便民市场的卫生管理业务过程中给予照顾，并对鑫潮保洁公司在参加鼓山镇政府关于上述工程招投标过程中在资质审核时给予帮助，2013年1月鑫潮保洁公司中标。2013年3月下旬被告人陈立峰因害怕被查处，将所收受的120000元退还给张某某。
原审法院认为，被告人陈立峰作为国家工作人员利用职务上的便利，多次非法收受他人贿赂，金额为120000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人陈立峰犯罪以后主动投案，在案发前退还受贿款，并如实供述自己的罪行，成立自首，依法可以从轻处罚。被告人关于其主观上没有受贿故意及辩护人关于最后一笔受贿款项不应计入犯罪金额的辩解意见，因被告人所收受的受贿款是行贿人事先承诺按月支付的好处费，至案发前被告人一直持续收受贿赂，时间长达8个月，整个过程并无证据证明被告人有明确拒绝接受财物的意思表示，故可认定被告人在刚收到财物时就有受贿的故意，受贿即既遂，被告人事后因害怕查处返还财物，不能影响受贿罪的认定，返还财物的行为应属既遂后的退赃行为，故被告人及辩护人的上述辩解不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人陈立峰犯受贿罪，判处有期徒刑七年。
上诉人陈立峰上诉理由：一审法院判决认定其多次收受他人贿赂款12万元与客观事实不符。其对一审法院认定其构成受贿罪不持异议，其最后一次收受的3万元于收到钱的次日就及时返还给行贿人，该行为不能认定为受贿既遂后的退赃行为，该3万元不能计入其受贿的金额。因此其受贿金额仅为9万元。其虽收受了行贿人9万元贿赂款，但其并没有为行贿人公司牟取利益提供帮助。其受贿后具有自首和案发前退还款项的情节，依法应减轻处罚，理应在五年以下量刑，一审却判处其有期徒刑七年，明显量刑偏重。请求撤销原判，并对其改判。
辩护人的辩护意见是，一、对一审认定陈立峰犯受贿罪没有异议，但是对一审法院判决认定受贿的金额为12万元人民币有异议。上诉人陈立峰最后一次收取张某某的3万元款项，应属于及时退还，该行为不应认定为受贿，该金额应从陈立峰受贿金额中扣除。理由是，陈立峰收受张某某钱款后有打电话给张某某叫他把钱拿回去。2013年3月22日张某某再次到陈立峰办公室行贿3万元，陈立峰当场明确表示拒绝接受，但张某某把3万元丢在陈立峰办公室后就跑了，陈立峰还追到楼梯口没追上张某某。于是第二天即（2013年3月22日）约张某某在大利嘉城见面，并把3万元连同之前的9万元，一共12万退还给张某某，有张某某、陈立峰供述和林某某的证词可以证明。二、原判对陈立峰判处有期徒刑七年，量刑偏重。理由是，首先，陈立峰虽收受张某某钱款9万元，但其并没有为张某某公司牟取非法利益提供任何帮助或照顾，其次，受贿金额只有9万元，而且在案发前已主动将所收的款项全部退还给张某某，依法应减轻处罚。其三，陈立峰还具有自首情节依法应减轻处罚，理应在五年以下量刑，甚至完全具备判处缓刑的条件，恳请合议庭采纳上述辩护意见。
经审理查明：2012年8月至2013年1月间，上诉人陈立峰利用其担任福州市晋安区鼓山镇人民政府副镇长负责城市管理执法等工作的职务之便，每个月非法收受行贿人张某某贿送的好处费人民币15000元，先后六个月共计人民币90000元，为张某某、张某甲所经营的利兴保洁公司、鑫潮保洁公司在未与鼓山镇政府签订合同、未缴纳管理费的情况下经营鼓山镇辖区内的工程学院门口早夜市便民市场的卫生管理业务过程中给予照顾，并对鑫潮保洁公司在参加鼓山镇政府关于上述工程招投标过程中在资质审核时给予帮助。2013年1月鑫潮保洁公司中标。2013年3月22日上诉人陈立峰收受张某某贿送的人民币3万元后于次日联系张某某，并将张某某之前贿送的9万元共计12万元人民币退还给张某某。
认定上述事实的证据，有原公诉机关经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、到案经过，证实被告人陈立峰于2013年6月26日陈立峰到晋安区人民检察院投案。
2、任职简历、工作职责及相关会议纪要，证实被告人陈立峰的工作情况及职责范围。
3、晋安区鼓山镇政府关于工程学院便民市场招标文件、委托书、会议纪要、中标通知书、承包合同等，证实鼓山镇政府关于工程学院便民市场管理工程招投标经过，陈立峰负责相关事宜及2013年1月鑫潮保洁公司中标的事实。
4、证人张某甲、张某某的证言，证实他们二人所经营的利兴保洁公司、鑫潮保洁公司在未与鼓山镇政府签订合同、未缴纳管理费的情况下经营鼓山镇辖区内的工程学院门口早夜市便民市场的卫生管理业务多年，2012年晋安区纪委开始调查利兴公司后，区里加强了早夜市管理工作，鼓山镇政府对工程学院门口早夜市进行了招投标。鑫潮公司参加竞标并中标。陈立峰是鼓山镇分管城建的副镇长，为了得到他的照顾和帮助，2012年8月至2013年3月间，张某某先后多次贿送陈立峰的好处费共计120000元人民币。张某某送钱的事情有得到张某甲的同意；张某某还证实，2013年3月下旬的一天，陈立峰打电话约他到大利嘉城门口，在大利嘉城门口路边上陈立峰将装在黑色塑料袋里的120000元钱都交给他，陈立峰对他说，他们是朋友这钱不该要。
5、证人林某乙的证言，证实张某甲、张某某成立的利兴保洁公司有她的股份，利兴公司从2011年开始由她介绍承接了鼓山镇工程学院门口早夜市管理的业务，一直没有与鼓山镇签订合同及缴纳费用。后来是鑫潮公司中标了鼓山镇工程学院门口早夜市管理的业务。
6、证人严维欣的证言，证实张某甲、张某某成立的利兴保洁公司有他的股份，利兴公司有从事鼓山镇工程学院门口早夜市管理的业务。他有听张某甲、张某某说有给鼓山镇政府的人送钱的情况。
7、证人林某某的证言，证实2012年底至2013年春节期间，陈立峰有交给她90000元现金，她把这些钱存入她本人的建设银行账户上。陈立峰当时有告诉她这些钱是借的。2013年3月23日，陈立峰说上述90000元要还给别人了，她就从建设银行转账150000元给陈立峰的哥哥陈立群，由陈立群取钱交给陈立峰。
8、证人陈立群的证言，证实2013年陈立峰的妻子林某某有向他转账了150000元，陈立峰告诉他前一段时间向别人借了90000元，现在让他去银行取100000元给陈立峰还钱。
9、被告人陈立峰在侦查阶段的供述，证实2012年6月开始他到鼓山镇担任副镇长，分管城管工作，之前他就有听说张某某的利兴公司就在鼓山镇工程学院门口的早夜市市场收取管理费，利兴公司没有和鼓山镇签订合同，也没有向鼓山镇上交任何费用。2012年7月，镇里决定将上述市场管理工作对外公开招投标后，张某某就来找他，让他继续给予照顾并帮助继续经营工程学院门口的早夜市市场的管理工作，还说每个月都会给陈立峰好处费，从2012年8月至2013年3月，张某某一共送给他120000余元。后来因为张某某和欧某某因在上述工程学院门口的早夜市市场摊位的租赁和管理的问题上产生矛盾，双方发展到互殴，有造成轻伤后果，欧某某四处告状投诉，他怕会牵扯到张某某送钱给他的事情而被查处，就在张某某最后一次送钱的次日（2013年3月下旬）将所收受120000元全部归还给了张某某。
上述证据取证程序合法，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于诉、辩理由中提出最后一次3万元不应计入受贿金额的意见，经查，上诉人陈立峰于2012年8月至2013年1月收受张某某钱款9万元人民币；2013年3月22日收受张某某钱款3万元后，即于次日将其之前所收受的9万元共计12万元人民币退还给张某某，其中陈立峰最后一次收取得3万元人民币符合两高联合出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的及时退还。原判将该3万元计入受贿金额，于法无据。该诉、辩理由予以采纳。
本院认为，上诉人陈立峰利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿金额达人民币90000元，其行为已构成受贿罪。上诉人案发前能够主动将其所收受的钱款返还给行贿人，并向办案机关投案自首，上诉人和辩护人请求对其减轻处罚的理由予以采纳。辩护人提出适用缓刑的理由，因上诉人多次受贿，严重影响了国家工作人员的廉政性，本应从重处罚。但鉴于上诉人陈立峰在案发前几个月就将收取的钱款返还给行贿人确有悔罪表现，可予以减轻处罚。但请求适用缓刑的理由不予采纳。原判部分事实认定错误且适用法律错误应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销福州市晋安区人民法院（2014）晋刑初字第554号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈立峰犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月25日至2017年1月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴永忠
代理审判员 张雅典
代理审判员 王奇峰
二〇一四年十一月二十二日
书 记 员 王 卉
附：本案引用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。