黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民初字第58号
原告湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。
法定代表人周先平，董事长。
委托代理人戴伯军，湖南轩辕律师事务所律师。
被告哈尔滨冠谷商业管理有限公司，住所地哈尔滨市经开区南岗集中区长江路368号1508室。
法定代表人唐剑炜，总经理。
委托代理人王丽君，黑龙江方圆律师事务所律师。
委托代理人王宝琴，黑龙江方圆律师事务所律师。
原告湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）与被告哈尔滨冠谷商业管理有限公司（以下简称冠谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告第四工程公司的委托代理人戴伯军，被告冠谷公司的委托代理人王丽君、王宝琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第四工程公司诉称：双方于2013年9月17日就冠谷公司所开发的哈尔滨道里区民庆街、民众街人防地下工程签订了一份合法、有效的建设工程施工合同。合同签订后，第四工程公司进场施工先后完成了五千多万元的工程业务量，但冠谷公司却并未按照合同约定的付款方式向第四工程公司支付材料、工资、工程款，虽经多次催促，冠谷公司仅支付了部分款项，造成第四工程公司被迫停工近两月之久，后双方于2014年10月20日达成解除合同及结算协议。最终约定除已由冠谷公司支付的部分款项外，还由冠谷公司支付2246万元的民工工资、材料款及工程款给第四工程公司。该解除合同协议中明确约定，冠谷公司于2014年10月21日向第四工程公司支付600万元，余款在2014年10月31日前全部付清，逾期未付，则由冠谷公司向第四工程公司支付日千分之五的违约金，且该工程所有的责任及后果均与第四工程公司没有任何关系。但至今为止，冠谷公司除了已付的600万元外，余款本应于2014年10月31日之前全部付清款项，除陆续支付了几百万元之后，尚有1千多万元一直以各种非正当理由拒付，其行为已明显违约。诉讼请求：1、请求依法判决由冠谷公司支付所欠第四工程公司人防地下工程材料款、民工工资、工程款等共计12251906元；2、请求依法判决由冠谷公司支付因其未按期付款应承担的违约金183.78万元，当庭又变更为给付违约金至判决生效之日止。
冠谷公司辩称：对增加诉讼请求不同意，对方增加诉讼请求应当提交书面申请并补交诉讼费用并需要在举证期限之内，冠谷公司不同意。一、第四工程公司在诉状中陈述的不是事实，依法应当驳回第四工程公司的诉讼请求。本案的事�是：2013年9月，冠谷公司与第四工程公司签订民众街、民庆街地下人防工程施工合同，2013年11月第四工程公司编制施工组织技术文件，于2013年12月2日经哈尔滨市建设工程安全技术专家委员会专家论证并出具书面论证报告，认定第四工程公司出具的施工方案可行。尔后，第四工程公司进行实际开工。在施工过程，第四工程公司未按施工组织技术方案施工，经黑龙江省人防工程建设监理有限公司多次下发整改通知、工程停工令、监理通知，但第四工程公司仍屡次不按施工组织施工，造成在施工中多次出现塌方等质量事故，因此，进一步说明第四工程公司施工的工程存在重大的质量问题。2014年10月20日冠谷公司与第四工程公司签订解除合同协议书。截至2014年11月17日，冠谷公司共计给付第四工程公司工程款37943231元。对于第四工程公司施工不合格工程未进行修复并经验收�格前，冠谷公司依法不应当给付第四工程公司工程款。因此，本案不存在冠谷公司无故拖欠工程款的事实，而是第四工程公司施工的工程，由于其质量不合格，且至今对不合格工程未进行修复，故现第四工程公司对质量不合格工程未进行修复，其无权向冠谷公司索要工程款及违约金，依法应当驳回其的全部诉讼请求。二、第四工程公司未按施工组织设计技术方案施工，造成工程质量不合格，发生质量事故，应承担违约责任，其无权向冠谷公司主张违约金。根据经专家论证的施工组织方案，明确规定：“采用管棚支护下多导洞暗挖施工负一层和洞桩法施工负二层、设计顶板自密实混凝土抗压强度为C35，管棚施工应为顶棚及侧墙处置外侧满布，并且进行压力注浆固化土体，初支工字钢所用型号为20b，间距600mm，并且保证初支施工的垂直度及水平标高、初支连接钢筋直径�22mm等等”。而在实际施工中，却出现混凝土构件存在酥松脱落和蜂窝麻面现象、混凝土构件存在露筋及钢筋锈蚀现象、管棚支护结构工字钢存在扭曲变形现象、管棚支护结构竖向工字钢连接钢筋焊缝存在夹渣和漏焊现象、管棚支护结构顶板自密实防水钢筋混凝土构件承载能力不符合设计要求、管棚支护结构顶板自密实防水钢混凝土构件钢筋间距不符合设计要求、管棚支护结构顶板自密实防水钢筋混凝土厚度和墙体喷射混凝土厚度不符合设计和规范要求、管棚初支结构工程工字钢间距及截面尺寸等不符合《人民防空工程施工及验收规范》及《民众街、民庆街地下人防工程实施性施工方案》的违约及违规施工行为，故第四工程公司的行为已严重违反合同“乙方必须严格按照施工组织设计方案及施工进度计划施工”之约定，因此，由于第四工程公司的违约行为致使所施�的工程质量不合格，发生质量事故，第四工程公司应当承担违约责任，故本案不存在冠谷公司违约的事实，由此冠谷公司不承担给付第四工程公司违约金的义务，依法应当驳回第四工程公司的该项诉讼请求。三、因工程质量不合格，冠谷公司不负有给付工程款的义务。冠谷公司同第四工程公司解除施工合同后，给付款过程中，发现第四工程公司施工的工程存在重大的质量问题，后冠谷公司委托委托哈尔滨工大司法鉴定中心进行工程质量鉴定，2014年12月该鉴定中心出具鉴定报告，鉴定结论为工程质量不合格。更为重要的是，冠谷公司与第四工程公司签订解除合同后，双方共同到现场取样进行钢筋混凝土构件承载能力检测，双方分别委托不同的鉴定部门，检测结果为双方的检测数据一致，均为不合格，这是第四工程公司不可否认的事实。由此，冠谷公司多次找到第四�程公司，要求第四工程公司对不合格部分的工程进行修复，并要求第四工程公司先行出具可行性修复方案，但直至今日，第四工程公司仍未向冠谷公司交付可行的修复方案，致使冠谷公司在工程质量不合格且未得到修复的前提下，拒绝支付余款。且由于该项目位于正在通行的马路地下，一旦发生塌方，将会造成不可预测的危险及损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、十一条之规定，第四工程公司施工的工程因为质量不合格，由此发生的工程款在第四工程公司未将该不合格工程修复达到合格标准的情况下，冠谷公司不负有给付工程款的义务。综上，由于第四工程公司未按照施工组织设计方案进行施工，造成工程质量不合格，现第四工程公司未对不合格工程进行修复，在不合格工程未修复且未经验收达到合格标准前，冠谷公司不负有给付工程款义务，且由于第四工程公司违约行为在先，其无权向冠谷公司主张违约金。因此，依法应当驳回第四工程公司的全部诉讼请求，同时冠谷公司保留向第四工程公司主张因工程质量不合格给冠谷公司造成损失的诉讼权利。
第四工程公司为证明其主张的事实成立，向本院提交如下证据并当庭举示：
证据一、第四工程公司的企业法人营业执照以及机构代码证复印件，以及法定代表人的身份证。意在证明：第四工程公司是有承建资格的合法主体。
冠谷公司质证认为：对第四工程公司主体资格没有异议。
证据二、双方于2013年9月17日签订的合同。意在证明：该施工合同已经终止及施工的范围、对象、结算依据等。
冠谷公司质证认为：对该份证据无异议。
证据三、双方于2014年10月24日签订的《建设工程施工合同解除及撤场协议》。意在证明：双方已经解除了合同，所有的风险包括质量问题都由冠谷公司自行承担，一概与第四工程公司无关，以及冠谷公司欠款的依据。
冠谷公司质证认为：对真实性没有异议，对证明的问题有异议，第四工程公司的协议中关于工程一切风险由冠谷公司承担的解释违反法律规定，主体工程质量应由施工单位承担永久性责任。该份合同签订后，冠谷公司已经陆续向第四工程公司给付款项，余款未付的原因是因为第四工程公司的工程存在重大质量问题，且第四工程公司在明知的情况下没有进行修复，因此冠谷公司不负有对该工程款给付的义务。该解除协议不能够取代第四工程公司对工程质量不合格应当承担的责任，因此在冠谷公司未对工程进行修复达到合格标准之前被告不支付其余下工程款。
证据四、2013年10月26日，第四工程公司负责人吕仲冬与冠谷公司的法定代表人唐建伟签订的承诺书复印件。意在证明：双方已达成共识，付款方式为按月支付，并且冠谷公司已就工程的进度、工程量、工程单价等方面签字认可。
冠谷公司质证认为：该证据第四工程公司未提供原件，冠谷公司无法核实其真实性，该承诺书载明的内容恰恰证明了第四工程公司未按承包书上的约定按时施工，因此存在违约。并且2014年10月20日双方对该施工又达成了新的协议，该份承诺书自新的协议达成就不具有合同效力了。
证据五、第四工程公司自行编制的在施工当中从开工到停工总共完成的工程量5089.49万元及冠谷公司在2013年12月13日收到第四工程公司交给冠谷公司的保证金400万元的收条复印件。意在证明：冠谷公司应当给付第四工程公司的款项。
冠谷公司质证认为：该证据为复印件，无法核对真实性，该证据完成产值及计量表均是第四工程公司单方编制，因此不具有法律效力。
证据六、施工合同解除备忘录复印件（同冠谷公司举示证据）。意在证明：双方对第四工程公司应得利润认可计算方式为在成本的基础上按20%计算。
冠谷公司质证认为：对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，在该备忘录之后双方又达成了新的协议，对证明的问题进行了变更。
证据七、冠谷公司在2014年9月17日收到第四工程公司所花费的成本台账后出具的收条复印件，台账记载47941397.23元。意在证明：第四工程公司实际发生的成本，加上按协议约定的利润及保证金，应当付给第四工程公司5889.49万元。
冠谷公司质证认为：该收据为复印件无法核对其真实性，从该收据记载的内容上看，也是第四工程�司单方制作的台账，数额也是第四工程公司单方计算。双方在2014年10月20日达成了协议，进行了新的核算，因此该份收据载明的内容对冠谷公司不具有约束力。
证据八、双方于2014年10月19日签订的备忘录复印件（同冠谷公司举示的证据）。意在证明：冠谷公司认可第四工程公司完成的工程量，第四工程公司已做了大量让步。
冠谷公司质证认为：对该证据真实性没有异议，在该份备忘录之后达成了新的协议，对所欠的工程款已经进行了确认，应以双方最后的确认为准。
证据九、移交记录复印件。意在证明：双方已经在撤场协议签订后，又办理了移交手续，并且已经退场。
冠谷公司质证认为：该证据为复印件无法核实真实性。
证据十、照片5张。意在证明：冠谷公司已经在第四工程公司所施工的工程对外已经招租和收益了，同时证明虽未经验收，但已经对第四工程公司施工的工程开始管理收益了，视为已经验收合格。
冠谷公司质证认为：对该份证据有异议，无法核实照片来源，对证明的问题有异议，该组照片无法证实冠谷公司已实际使用该工程。该工程尚未完工，不存在实际使用的事实。另外，关于主体工程质量保证期限应当以设计单位出据的实际该工程的使用年限为准，而并非第四工程公司所述不负任何质量责任。
冠谷公司公司为证明其主张的事实成立，向本院提交如下证据并当庭举示：
第一组证据：施工合同。意在证明：合同约定如下条款：1、工程名称：民众街、民庆街地下人防工程项目施工。2、工程内容：建筑面积约为33500平方米，地下共二层。3、结构形式：框架剪力墙结构。4、承包方式：包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包�全和文明施工、包主体工程验收。5、合同价款：采用固定单价。6、工程质量标准：工程质量标准符合工程施工图纸的技术要求和设计要求，以及符合现行《人民防空工程施工及验收规范》以及相关专业验收规范的合格标准。7、第四工程公司必须按照施工图和施工组织设计方案、施工进度计划进行施工及现场管理。本案第四工程公司没有按照施工图纸和设计进行施工，所以第四工程公司违约在先，冠谷公司不应当给付工程款。
第四工程公司质证认为：真实性没有异议，证明的问题有异议。第四工程公司提起诉讼是依据2014年10月20日双方在哈尔滨就地下工程解除的问题达成一致意见，于9月份的该合同没有关系。如果施工质量不合格，2014年10月20日就不会同意付款。请求冠谷公司提出的证明问题和观点不予采纳。
第二组证据：1、施工组织设计文件�2、2013年12月2日建设工程安全技术专家论证报告。主要内容：第四工程公司出具的施工组织设计文件已明确该工程的施工方案，如：初支支护间距尺寸及喷射混泥土厚度，设计混凝土喷射厚度为25cm，并且工字钢之间设计钢筋网片进行连接；管棚施工应为顶棚及侧墙初支外侧满布，并进行压力注浆固化土体；初支工字钢所用型号为20b，间距600mm，并保证初支施工的垂直度及水平标高。但实际施工中喷射混泥土厚度为5—10cm，且未设置钢筋网进行连接；外墙未进行管棚施工，顶板只有少许区域进行管棚施工，严重与设计方案偏离。工字钢截面尺寸不符合约定、间距不满足600mm，（附实测数据）。因此，由于第四工程公司未按照施工组织设计文件施工，导致施工完成的各项结构存在较大的质量问题及安全隐患，具体为导洞初支支护未按设计方案进行施工，初支工字钢材料�合格，管棚未进行满棚施工。意在证明：第四工程公司已违约，故第四工程公司无权向冠谷公司索要违约金及工程款。
第四工程公司质证认为：对真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，在施工当中冠谷公司委派监理监督施工，发现问题当场就已经进行了修复和整改。该证据与本案无关。
第三组证据：1、2014年2月24日整改通知（编号001）；2、2014年3月28日民众街地下人防项目“3.26”1#竖井2-M通道坍塌原因及处理方案分析一份第四工程有限公司出具；3、2014年5月7日监理通知编号（RF-001）；4、2014年5月9日黑龙江省人防工程建设监理有限公司工程暂停令（编号01）；5、2014年5月14日黑龙江省人防工程监理有限责任公司监理.通知（编号RF-003）；6、2014年5月14日黑龙江省人防监理有限公司监理通知（编号RF-004）；7、2014年5月24日黑龙江省人防监理有限公司监理通知书（编号RF-003）；8、2014年5月26日黑龙江省人防工程建设监理有限责任公司整改通知（C1监）；9、2014年6月6日黑龙江省人防工程建设监理有限公司监理通知（编号RF-005）；10、2014年6月11日黑龙江省人防工程建设监理有限公司安全监理通知（B1监）；11、2014年7月9日黑龙江省人防工程建设监理有限公司工程停工令（B4监）；12、2014年8月6日黑龙江省人防监理公有限司监理通知单；13、2014年9月1日黑龙江省人防监理有限公司监理通知（B1监）。意在证明：第四工程公司未按施工组织设计文件及施工图纸施工，出现诸多质量问题，发生多次坍塌，曾多次被黑龙江省人防工程建设监理有限公司下发停工通知及整改通知，但第四工程公司迟迟未予整改，造其施工的工程存在质量问题，已构成违约，故第四工程公司在对不合格工程未进行修复的前提下，冠谷公司不负有�付工程款的义务，更不存在给付违约金的事实，依法应驳回第四工程公司的全部诉讼请求。
第四工程公司质证认为：第四工程公司从来没有看到过这些文件，如果是第四工程公司人员签字的话，第四工程公司承认，但是第四工程公司今天才知晓这件事。第二份证据方案分析无异议，有第四工程公司人员签字，其他的真实性均有异议，其他均没有第四工程公司单位人员签字。
第四组证据：2014年11月23日哈工大建鉴字（2014）第258号质量技术鉴定书。主要内容：第四工程公司施工的工程质量已经具有鉴定资质的哈尔滨市工大建设工程司法鉴定咨询有限公司鉴定，鉴定结论为：“哈尔滨市通达街地下人防已完工程质量钢筋混凝土构件承载能力及钢筋间距尺寸均不符合设计和规范要求，工程质量不合格。管棚子支护结构采用工字钢尺寸、天棚预埋钢管壁�及竖向工字钢连接钢筋直径不符合设计和规范要求、工程质量不合格。”意在证明：现第四工程公司对不合格工程未进行修复，冠谷公司理应不负给付工程款的义务，依法应当驳回第四工程公司的诉讼请求。
第四工程公司质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，冠谷公司单方私自委托的鉴定，没有提供具有鉴定资质的相关证明，对鉴定机构的资质、鉴定的内容、对象均有异议。合法性方面，有必要进行司法鉴定的应当由人民法院决定。冠谷公司私自申请鉴定不合法。我们的工程是2014年10月20日该合同已经终止。该证据与本案无关联性。请求法庭对此不予认定和采信。
第五组证据：冠谷公司给付第四工程公司工程款的凭证，共计12403231元。意在证明：自双方解除合同后冠谷公司又给付第四工程公司七笔工程款共计12403231元，因此依�双方最后结算尚欠第四工程公司工程款为10056769元，第四工程公司请求给付12251906元明显没有依据。
第四工程公司质证认为：对该证据的真实性及证明的问题均没有异议，但冠谷公司遗漏了185.7万元混凝土款应当在第四工程公司已收的款项中扣除。
冠谷公司于当庭补充提交双方于2014年9月21日及2014年10月19日形成的两份备忘录。意在证明：双方对质量问题进行了协商。
第四工程公司质证意见为：对真实性没有异议，交接应当签订认可协议，已经交接了，说明双方对质量问题已经协商完毕。
本院认证意见为：关于第四工程公司举示的证据。冠谷公司对第四工程公司举示的第一、二的真实性及证明的问题均无异议，本院对上述证据予以采信。冠谷公司对第四工程公司举示的证据三的真实性没有异议，对证明的问题有异议，因该协议�双方签订，能够证明双方对合同的解除所涉及的相关问题已达成一致，故本院对该证据予以采信。冠谷公司对第四工程公司举示的证据四、五、七的真实性及证明的问题有异议，因第四工程公司未出示上述证据原件，且上述证据反映的事实均发生在双方签订解除协议之前，故本院对上述证据不予采信。冠谷公司对第四工程公司举示的证据六、八真实性没有异议，但认为此后达成了新的协议，应以最后的协议为准。因上述证据可以证实双方协商过程，故本院对上述证据予以采信。冠谷公司认为第四工程公司举示的证据九为复印件无法核实真实性，对证据十照片的来源及证明问题有异议真实性及证明的问题均有异议。本院认为证据九交接记录虽然是复印件，但结合本案其他证据及双方合同解除后实际的履行情况，对证据九应予作为认定案件事实的证据予以采信。证据�照片内容不能证实案涉工程现已实际投入使用，本院不予采信。
关于冠谷公司举示的证据。第四工程公司对冠谷公司举示的第一组证据的真实性没有异议，因该证据双方当事人均作为己方证据向法庭举示，双方签订的该合同能够反映双方存在建设施工合同关系，本院对该证据予以采信。第四工程公司对冠谷公司举示的第二组证据的真实性没有异议，对合法性及关联性有异议。第四工程公司对冠谷公司举示的第三组证据的真实性及证明的问题均有异议。本院认为因上述证据反映的施工期间产生的问题，对该问题的处理应以双方最后的解除合同协议约定为准，故对上述证据不予采信。冠谷公司举示的第四组证据形成于双方签订的解除合同协议之后，且属于单方委托鉴定，故对该证据不予采信。第四工程公司对冠谷公司举示的第五组证据的真实性及证明的问题�没有异议，故对该证据予以采信。第四工程公司对冠谷公司当庭举示的两份备忘录的真实性没有异议且亦作为己方证据举示，故对该证据予以采信。
冠谷公司在举证期内提交工程质量鉴定申请书一份。申请请求对第四工程公司施工的工程质量进行鉴定，及因工程质量不合格进行修复所需费用进行鉴定。
第四工程公司认为：该申请与本案无关联。请求法院不予支持。
冠谷公司于第二次庭审结束后提交证据保全申请，请求对第四工程公司施工部分的施工情况进行保全。
本院认为：冠谷公司提出的该质量鉴定申请及对第四工程公司施工情况进行保全的申请与双方解除合同协议约定不符，本院不予准许。
经审理查明：2013年9月17日，冠谷公司作为发包方与承包方第四工程公司签订《建设工程施工合同》合同，主要约定如下条款：1、工程名称：民众街、民庆街地下人防工程项目施工。2、工程内容：建筑面积约为33500平方米，地下共二层。3、结构形式：框架剪力墙结构。4、承包方式：包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全和文明施工、包主体工程验收。5、合同价款：暂定为134670000元，最终结算价采用最终建筑面积乘以该合同中的固定单价确定。6、工程质量标准：工程质量标准符合工程施工图纸的技术要求和设计要求，以及符合现行《人民防空工程施工及验收规范》（GB50134－2004）以及相关专业验收规范的合格标准。签订合同后，第四工程公司开始进场施工。2014年9月21日，双方签订《施工合同解除备忘录》，主要约定：双方进行工程质量、隐蔽点、技术资料交接，交接完成后确认无质量问题，双方签订质量认可协议；双方根据实际发生费用和欠款情况洽谈付款方式，原则上款项一次性付清，如冠谷公司有困难可以协商在约定时间付清，并签署最终的施工合同解除协议。2014年10月18日，双方签订《施工合同解除备忘录》，主要约定：2014年10月19日，双方完成项目资料、工程隐蔽点交接，并签署施工合同解除协议。2014年10月20日，双方签订《建设工程施工合同解除及撤场协议》，主要约定：按照双方于2014年9月21日签订的《施工合同解除备忘录》，截止2014年10月19日，第四工程公司在“该项目”的所有余款为2246万元；冠谷公司承接并代付第四工程公司在该项目尚欠供货商、设备租金、商砼等单位款项（具体以欠款单位的有效凭据及双方办理相关债务承接手续的数额为准）；最终冠谷公司支付第四工程公司的额度＝所有余额－冠谷公司代第四工程公司支付的农民工工资－冠谷公司承接第四工程公司的债务；双方于2014年10月20日前完成项目�料、工程隐蔽点交接，并签订施工合同解除协议。冠谷公司于2014年10月21日向第四工程公司支付600万元，冠谷公司即开始复工，工程责任主体由第四工程公司变更为冠谷公司。从此工程所发生的一切风险均随之转移，概与第四工程公司无关。剩余款项于2014年10月31日前付清。至此，所有款项全部付清，双方再无任何债权债务关系，冠谷公司不承担一切与第四工程公司及第四工程公司所属班组人员的纠纷；如冠谷公司未按期支付第一笔款，则第四工程公司有权阻止冠谷公司另行发包的施工队或冠谷公司进场施工，其余款未按期付清可类推，逾期冠谷公司向第四工程公司赔偿每日0.5%的违约金。所有款项支付由冠谷公司直接支付到第四工程公司指定的账户上。第四工程公司不提供税票。2014年10月22日，双方对案涉工程的工程施工内页、工程资料、相关仪器、测量项目�行了签字移交。双方解除合同后，冠谷公司又给付第四工程公司七笔工程款共计12403231元，尚欠第四工程公司10056769元。庭审中，冠谷公司提出解除合同协议约定的违约金标准过高，请求按同期银行贷款利率计算。
本院认为：关于欠付工程款数额问题。第四工程公司对冠谷公司举示的已付工程款数额的证据没有异议，但认为混凝土款1857000元不应计入冠谷公司已付的工程款中。本院认为按双方《建筑工程施工合同解除及撤场协议》第三条约定，该混凝土款属于冠谷公司认可的承接第四工程公司债务，应计入冠谷公司已付工程款数额内，故本院认定冠谷公司尚欠第四工程公司10056769元。
关于冠谷公司提出的质量抗辩是否成立、冠谷公司是否构成违约的问题。双方属于协议解除合同，在签订最终的解除合同协议前，双方对包括工程质量等问题已进行了�分磋商并先后签订了两份《施工合同解除备忘录》，经双方对相关问题的约定不断完善后，双方最终签订了《建筑工程施工合同解除及撤场协议》，上述三个合同共同构成了一个整体的合同解除协议。双方在《建筑工程施工合同解除及撤场协议》中并没有约定工程修复问题，而是在第五条约定“甲方（冠谷公司）于2014年10月21日向乙方（第四工程公司）支付600万元，甲方即开始复工，工程责任主体由乙方变更为甲方。从此工程所发生的一切风险随之转移，概与乙方无关。剩余款项于2014年10月31日前付清。至此，所有款项全部付清，双方再无任何债权债务关系，甲方不承担一切与乙方及乙方所属班组人员的纠纷。”据此约定，冠谷公司基于质量抗辩拒付工程款的法定权利已被双方约定排除，且该约定是基于在双方此前形成的备忘录中对质量问题进行协商后最终形成的�是双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，对合同双方具有约束力，双方应按该约定履行。冠谷公司拒付解除合同约定给付的工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
关于双方约定的违约金是否应予调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”基于上述法律规定，本案中冠谷公司已通过抗辩方式，请求人民法院减少违约金，而本案中双方合同约定的按日0.5%标准计算的违约金明显过分高于因冠谷公司拒付工程款给第四工程公司造成的实际损失，故应依法调整为冠谷公司按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍给付第四工程有限公司上述款项的逾期付款违约金，自2014年11月1日起至本判决发生法律效力之日止。
综上，第四工程公司的诉讼请求合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条�第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告哈尔滨冠谷商业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告湖南省第四工程有限公司工程款10056769元；
二、被告哈尔滨冠谷商业管理有限公司于本判决生效后十日内按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍给付原告湖南省第四工程有限公司上述款项的逾期付款违约金，自2014年11月1日起至本判决发生法律效力之日止。
案件受理费106338.24元（原告湖南省第四工程有限公司已预交），由被告哈尔滨冠谷商业管理有限公司负担。被告哈尔滨冠谷商业管理有限公司于本判决生效后十日内将以上应负担的案件受理费给付原告湖南省第四工程有限公�。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 马 韧
代理审判员 周力平
代理审判员 闫建筑
二〇一五年八月七日
书 记 员 王梦薇