上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪民终258号
上诉人(原审原告)：赞南科技(上海)有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：詹正云(ZHANZHENG-YUNJAMES)，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李梦园，上海弼兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王卫彬，上海弼兴律师事务所专利代理人。
被上诉人(原审被告)：上海克琴科技有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：吴均克，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)：张伟，男，汉族，1982年3月5日出生，户籍地上海市闵行区。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：杜蔚琼。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄佳丽。
上诉人赞南科技(上海)有限公司(以下简称赞南公司)因与被上诉人上海克琴科技有限公司(以下简称克琴公司)、张伟专利申请权权属纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，于同年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人赞南公司的法定代表人詹正云和委托诉讼代理人李梦园、王卫彬，被上诉人克琴公司、张伟的共同委托诉讼代理人杜蔚琼、黄佳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赞南公司上诉请求：撤销(2016)沪73民初383号民事判决；依法改判申请号为XXXXXXXXXXXX.X、发明名称为“一种钌金属催化剂的制备及其在开环易位聚合反应中的应用”的发明专利(以下简称涉案专利)申请权及专利权归赞南公司所有，赞南公司在本案一、二审审理中发生的律师费由克琴公司和张伟负担。事实和理由：1.涉案专利权利要求1中涉及X为溴和硝基的催化剂属于X为氯的催化剂的常识性延伸。溴与氯同属卤素一族，是化学工作者惯于相互替换实验的类似取代基。X为硝基的催化剂中间体在赞南公司的实验记录本中也已记载，从中间体到最终化合物的制备方法属于实验记录中反复进行的常规反应，必然可以得到X为硝基的催化剂。故X为溴和硝基的催化剂亦属于张伟在赞南公司处就职期间的职务发明。2.涉案专利权利要求2-8的催化剂制备方法与张伟在赞南公司工作期间的相关实验内容无实质性差异，应属于张伟在赞南公司处就职期间的职务发明。权利要求2中记载的分子式、制备方式与张伟在赞南公司工作期间的实验内容高度相似，从属权利要求3-8所限定的反应温度、时间、催化剂、后处理方式等大多数条件与张伟在赞南公司工作期间的实验内容高度相似，且反应温度、时间、催化剂、后处理方式以及不影响反应的取代基X只是影响反应速度、产物数量的因素，属于常识性调整内容。涉案专利的研发难点在于取代基X位置的选择，制备催化剂时X不会参与反应，在赞南公司已有的不含X的分子框架的制备方法基础上，不需要付出创造性劳动就可以将含有X的催化剂制备出来。3.涉案专利权利要求9-10的催化剂应用方式属于本领域常识，因权利要求1中的催化剂属于职务发明，其常识性应用亦属于张伟在赞南公司就职期间的职务发明。4.张伟和克琴公司未提供任何证据证明涉案专利，特别是其中与张伟在赞南公司工作期间实验内容有差异之处，是其自主独立研发的。事实上，涉案专利的实质内容与上述实验内容相同，所存在的差异都是常识性调整，不需要进行创造性的实验来验证。故张伟并没有作出其在赞南公司就职期间的职务发明以外的发明内容。
克琴公司、张伟共同辩称：请求驳回赞南公司的上诉请求，改判涉案专利归克琴公司所有。1.化学实验的结果并非用常理可以推导出来，能申请专利的化合物必须是已经制备得到的化合物。赞南公司称其能合成出X为溴和硝基的催化剂，但不能提供证据证明上述化合物合成的结果，故上述两种化合物并非职务发明。一审法院通过推理得出赞南公司已经实际制得X为氯的催化剂，克琴公司和张伟对此不能认同，张伟在赞南公司任职期间并没有制备出X为氯的催化剂。2.赞南公司的实验记录本记录的合成X为溴的催化剂的方程式与涉案专利化合物的制备方法不同，赞南公司的上述合成方法不能得到涉案专利的催化剂。张伟在赞南公司所完成的是不含取代基的催化剂合成实验，从未在赞南公司进行过涉案专利中的化合物制备方法。3.赞南公司亦认可其未对涉案专利中的催化剂进行过后续的应用实验，故该应用方法并非职务发明。4.化学类化合物的专利申请必须有结构鉴定数据，涉案专利得以通过审查，恰能证明克琴公司通过自主研发获得了实验数据和结果，克琴公司亦在一审期间提交了实验记录本作为证据，因赞南公司不认可故未被法院采纳。
赞南公司向一审法院起诉请求：1.确认涉案专利申请权归赞南公司所有；2.克琴公司、张伟承担赞南公司支付的律师费用人民币(以下币种相同)1万元。
一审法院认定事实：
2010年3月15日，上海赞南药业有限公司与张伟签订劳动合同、保密和发明协议，约定合同有效期自2010年3月15日起至2013年3月14日止，张伟担任公司研究员职务，张伟承认(独自一人或与别人合作的)在其职责范围内所做的所有发明专利等成果归公司所有。2010年5月30日，赞南公司与张伟签订劳动合同、保密和发明协议，约定合同有效期自2010年5月30日起至2015年5月29日止，张伟担任公司研究员职务，张伟承认(独自一人或与别人合作的)在其职责范围内所做的所有发明专利等成果归公司所有。2015年3月10日，上海赞南药业有限公司与赞南公司签订债权债务承担协议，约定上海赞南药业有限公司经股东会决议表决决定于2015年11月3日向上海市工商行政管理局闵行分局申请注销，注销后所有权利义务(含债权债务、所有员工劳动关系、未申请及已申请的知识产权等)均由赞南公司承担。
2010年3月15日，张伟签名的岗位说明书中载明，张伟在研发部任研发组长，职责包括负责中间体、配体及催化剂和催化反应的研发，根据要求及时提供合格的中间体、配体及催化剂，负责新药研发中所需试剂申购及使用过程的保管等。赞南公司为张伟代缴2010年度社会保险费。2010年3月至2011年6月，赞南公司亦持续向张伟发放工资。2011年5月25日，张伟向赞南公司提交辞职报告，并被批准离职交接在6月20日前项目完成后执行。
2010年7月7日，张伟的自我工作鉴定涉及对自己三个多月来工作的评价。其中记载有，其主要工作任务是接着张军博士的工作将他合成的钌金属烯烃复分解催化剂Ru4的合成路线进行优化并和同事们合作实现反应规模的放大，张军博士的合成路线为Ru0→Ru1→Ru2→Ru3→Ru4。如下图所示：
张伟尝试了将之前张军博士所做的四步路线中的第二、三两步合并为一步，并换甲苯为溶剂，反应温度提高至90℃，反应时间仅需2小时，即。将两步合并为一步之后不仅省略了中间处理步骤，又大大缩短了反应时间，用甲苯作溶剂还避免了使用苛刻的反应条件，为以后的反应规模放大提供了有利条件，最重要的是将这两步反应的总产率从15%提高到了30%。
涉案专利的发明名称为“一种钌金属催化剂的制备及其在开环易位聚合反应中的应用”，申请号为XXXXXXXXXXXX.X，申请日为2013年12月19日，申请人为克琴公司，发明人为张伟、吴江，其包含以下十项权利要求：1.一种钌金属烯烃复分解催化剂，其特征在于，其分子结构式如下所示：其中，X为氯、溴或硝基。2.如权利要求1所述的一种钌金属烯烃复分解催化剂的制备方式，其特征在于，由以下步骤制备而成：A.由乙炔基负离子和取代的二苯甲酮反应，得到炔醇配体；B.将所述炔醇配体依次与三三苯基膦二氯化钌和三环己基膦反应得到催化剂前体；C.将所述催化剂前体与氮杂环卡宾进行配体交换，得到所述钌金属烯烃复分解催化剂。3.如权利要求2所述的一种钌金属烯烃复分解催化剂的制备方式，其特征在于，由以下具体步骤制备而成：步骤一、于反应器中，加入醚类溶剂和强碱；步骤二、室温搅拌下，通入乙炔气体；步骤三、缓慢滴加取代的二苯甲酮醚类溶液，反应2-6小时；步骤四、经至少一次的减压蒸馏、pH调整、萃取和重结晶后得到炔醇配体；步骤五、将所述炔醇配体和三三苯基膦二氯化钌加入反应器中，在催化量的酸作催化剂的催化作用下，回流反应3-10小时；步骤六、经至少一次的减压蒸馏和重结晶后得到催化剂中间体；步骤七、将所述催化剂中间体和三环己基膦加入反应器中，在20°C～35°C的反应温度下反应5-14小时；步骤八、经至少一次的减压蒸馏和重结晶后得到催化剂前体；步骤九、将催化剂前体和卡宾前体加入至反应器中，在50°C～100°C的反应温度下反应2-10小时；步骤十、经至少一次的减压蒸馏和重结晶后得到钌金属烯烃复分解催化剂；其中，所述强碱和取代的二苯甲酮的摩尔比为0.9：1.0～2.0：1.0；所述炔醇配体和三三苯基膦二氯化钌的摩尔比为0.5：1～5：1；所述催化剂中间体和三环己基膦的摩尔比为1：2～1：5；所述催化剂前体和卡宾前体的摩尔比为1：1～1：2.5。4.如权利要求3所述的一种钌金属烯烃复分解催化剂的制备方式，其特征在于：所述步骤四中pH调整环节，pH优选调整为4～6。5.如权利要求3所述的一种钌金属烯烃复分解催化剂的制备方式，其特征在于：所述步骤五中用作催化剂的酸和三三苯基膦二氯化钌的质量比为1：5～1：20。6.如权利要求3所述的一种钌金属烯烃复分解催化剂的制备方式，其特征在于：所述步骤七和步骤九中的反应优选在保护气保护的情况下进行。7.如权利要求3所述的一种钌金属烯烃复分解催化剂的制备方式，其特征在于：所述卡宾前体优选为卡宾氯仿加合物前体，具体结构式为：8.如权利要求3所述的一种钌金属烯烃复分解催化剂的制备方式，其特征在于，所述步骤十，在减压蒸馏之前，优选将体系冷却至0～20°C放置1～2小时后，将其中沉淀出的杂质过滤除去。9.如权利要求1至8任一所述的一种钌金属烯烃复分解催化剂的应用，其特征在于，所述钌金属烯烃复分解催化剂可用于催化开环易位聚合反应。10.如权利要求9所述的一种钌金属烯烃复分解催化剂的应用，其特征在于，所述开环易位聚合反应的单体是双环戊二烯，其具体的反应步骤为：步骤一、在反应器中依次加入双环戊二烯液体及钌金属烯烃复分解催化剂的溶液，搅拌均匀后停止搅拌；步骤二、加热反应器至40°C～60°C，当反应器中的温度急剧上升时停止加热，让聚合反应自然发生；步骤三、体系自然降温后得到固体聚合产物。其中说明书0080部分实施例1中记载有，将炔醇250g和三三苯基膦二氯化钌950g一起加入到15L反应瓶中，再加入溶剂四氢呋喃10L和催化剂乙酰氯90g，加热至80℃回流搅拌5小时。0107部分记载将炔醇70g和三三苯基膦二氯化钌280g一起加入到2L反应瓶中，再加入溶剂四氢呋喃1L和酸催化剂乙酰氯20g，加热至80℃回流搅拌4小时。
编号为0817的张伟在上海赞南药业有限公司的实验记录本第68页记录有：日期2010年7月2日，，Ru1：50g，：45g，：17.5g，甲苯：750ml，操作：在1L三口瓶中加入Rul、五元环配体、和甲苯，抽换氩气五次，在氩气氛下，90℃搅拌反应2h，过柱分离，约得13g产物，约25%产率。
编号为0817的张伟在上海赞南药业有限公司的实验记录本第95页记录有：日期2010年7月23日，
Ru2：6.5g7.05mmol，：7.5g17.6mmol，toluene：100ml。操作：将Ru2、五元环配体加入至100ml三口瓶中，抽换氩气三次，在氩气氛下加入100ml甲苯(分子筛处理)，再抽换氩气两次，90℃搅拌反应3h，点板：(EA：PE=1：20)，过硅胶柱分离后用/甲醇重结晶，得产物4.3g，64%。
编号为0817的张伟在上海赞南药业有限公司的实验记录本第97页记录有：日期2010年7月24日，，：50g0.056mol，：34.8g0.124mol，：500ml，操作：将、加入1L单口瓶中，抽换氩气两次，加入后抽换氩气两次，室温搅拌反应3h。除去部分后，加甲醇重结晶，得42g产物，81%。
编号为0877的张伟在上海赞南药业有限公司的实验记录本第34页记录有：日期2010年11月23日，
：4.5g4.70mmol，：1.37g5.64mmol，：0.4ml，THF：60ml。操作：氩气保护下，70℃搅拌反应3h后，旋干溶剂，在/石油醚中重结晶后得到3克(70%)深紫色固体产物，点板检测(EA：PE=1：5)，在板上停留的时间越长，变坏的部分越多。
编号为0877的张伟在上海赞南药业有限公司的实验记录本第43页记录有：日期2010年11月26日，
SM984.5
SM：0.02g0.022mmolMw=921.23
：0.018g0.044mmolMw=425.8
：0.006g0.022mmolMw=280.4
甲苯：10ml，操作：氩气保护条件下，60℃搅拌反应2h，点板检测，(EA：PE=1：1)显示
2010年7月至2011年5月间，有众多张伟签字的领料登记单。
克琴公司成立于2011年6月23日，经营范围从事化工科技领域内的技术开发、技术咨询，化工原料及产品、建筑材料等销售。克琴公司和张伟在一审庭审中确认张伟2011年成为克琴公司股东。
赞南公司为本案支付律师费10,000元。
一审法院认为，专利法第六条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。本案中，赞南公司主张涉案专利申请技术方案系张伟执行单位任务所完成的职务发明创造，据此起诉请求确认涉案专利申请权归赞南公司所有，故本案争议焦点在于赞南公司主张涉案专利申请技术方案系张伟在赞南公司处的职务发明创造能否成立。
首先，赞南公司提供的在案证据显示，2010年3月至2011年6月，张伟先后任职于赞南药业公司和赞南公司处，亦均与两个公司签订有劳动合同、保密和发明协议，约定张伟担任公司研究员职务，承认在其职责范围内所做的所有发明专利等成果归公司所有。而此后，赞南药业公司与赞南公司签订有债权债务承担协议，约定赞南药业公司2015年11月注销后所有权利义务含未申请及已申请的知识产权等均由赞南公司承担。另外，根据张伟的岗位说明书和自我工作鉴定，其在赞南公司处的工作内容包括中间体、配体及催化剂和催化反应的研发，与涉案发明专利申请技术属同一技术领域，属于相关技术。同时，张伟系涉案专利发明人之一，2011年6月从赞南公司处离职，而涉案专利申请日为2013年12月，距离张伟离职已超过两年，故在案证据不能显示涉案专利申请技术方案系张伟在与赞南公司劳动关系终止后1年内作出。
其次，涉案专利申请技术方案与张伟在赞南公司处完成的技术方案是否相同。涉案专利申请权利要求包括新的化合物分子结构式及其制备方式和应用，其中，权利要求1系催化剂分子结构式，权利要求2－8系上述催化剂的制备方式，权利要求9－10系上述催化剂的应用。
关于张伟在赞南公司处是否完成了权利要求1的催化剂产品的研发，包括分子结构式的设计和相应产物的制备。张伟2010年11月26日的实验记录(编号0877第43页)列出了以下反应过程，
该反应过程的产物分子式与权利要求1中X为氯的催化剂分子结构式相同。该实验记录页面在上述反应过程下方记载了反应原料、操作过程以及点板检测结果包括两个点，未有关于产物结论记录。但从上述点板检测包括两个点可知，一个系原料点，另一个系产物点，在此过程中发生了化学反应，但该反应是否形成了上述分子结构式的产物不可知。同时，张伟2010年7月2日的实验记录(编号0817第68页)记载的反应过程与上述2010年11月26日的实验记录差别主要在于原料之一和产物是否具有相应的氯取代基，两者反应的原料物质配比、反应条件均基本相同，而该实验记录显示产物产率约25%。该反应过程亦在2010年7月7日张伟的自我工作鉴定内容中体现，将、并入一步反应，并用甲苯作溶剂，系张伟的创新之处。鉴于张伟2010年11月26日的实验记录列明了含氯产物的反应方程式，以及产物的制备过程，而该反应过程与不含氯产物的制备过程基本一致，不含氯产物的实际制得可以推出上述含氯产物亦已实际获得，故可以认定张伟在赞南公司处已经完成了权利要求1中X为氯的催化剂产品的研发。权利要求1中X为溴或硝基的催化剂分子结构式及相应的产物制备在张伟的实验记录中并未体现，赞南公司以X为溴或硝基的催化剂产品系X为氯的催化剂产品的常识性延伸主张张伟在赞南公司处亦已完成权利要求1中X为溴或硝基的催化剂产品的研发的观点不能成立。
关于制备方式是否相同。权利要求2分三个步骤，即由乙炔基负离子和取代的二苯甲酮反应，得到炔醇配体；炔醇配体依次与三三苯基膦二氯化钌和三环己基膦反应得到催化剂前体；催化剂前体与氮杂环卡宾进行配体交换，得到钌金属烯烃复分解催化剂。张伟实验记录中未有权利要求2第一步骤即乙炔基负离子和取代的二苯甲酮反应得到炔醇配体的反应；张伟2010年11月23日的实验记录(0877第34页)记录了，与权利要求2第二步骤的前半部分即炔醇配体与三三苯基膦二氯化钌反应相同；而张伟2010年11月26日的实验记录记载制备权利要求1中X为氯的催化剂产品系将同时和、反应，即将权利要求2第二步骤的后半部分和第三步骤合并为一步，且与权利要求3中相应反应条件、反应时间亦存在较大差异，故与专利制备方式属不同制备方式。
同时，权利要求3中的步骤五、六系将炔醇配体和三三苯基膦二氯化钌加入反应器中，在催化量的酸作催化剂的催化作用下，回流反应3-10小时；经至少一次的减压蒸馏和重结晶后得到催化剂中间体；其中，炔醇配体和三三苯基膦二氯化钌的摩尔比为0.5：1～5：1；权利要求5进一步限定步骤五中用作催化剂的酸和三三苯基膦二氯化钌的质量比为1：5～1：20。说明书与之相关的两个实施例均是在炔醇和三三苯基膦二氯化钌中加入四氢呋喃和酸催化剂乙酰氯，加热至80℃回流搅拌5小时或4小时，其中第一个实施例中乙酰氯与三三苯基膦二氯化钌的质量比为1：1.28。而张伟2010年11月23日的实验记录(0877第34页)中亦是在炔醇和三三苯基膦二氯化钌中加入四氢呋喃和酸催化剂乙酰氯，70℃搅拌反应3小时，旋干溶剂，在石油醚中重结晶，其中，炔醇和三三苯基膦二氯化钌的摩尔比为1：1.2，乙酰氯与三三苯基膦二氯化钌的质量比为1：1.2。上述实验记录中包含了权利要求3中的相应技术特征，与权利要求5质量比存在差异，但与实施例的质量比基本一致。
张伟2010年7月24日的实验记录(0817第97页)记载Ru1与PCy3反应得到Ru2的过程，在氩气条件下室温搅拌反应3h，除去部分后加甲醇重结晶，其中，Ru1与PCy3的摩尔比为1：2.2。该反应过程与专利权利要求3中步骤七、八的相应技术特征基本一致，与权利要求6限定的技术特征亦相同，差异主要在于反应原料系Ru1即，而非；反应产物系，而非。
张伟2010年7月23日的实验记录(0817第95页)记载Ru2即与反应得到Ru3即的过程，在氩气条件下90℃搅拌反应3h，过硅胶柱分离后用/甲醇重结晶，其中，与的摩尔比为1：2.5。该反应过程与专利权利要求3中步骤九、十的相应技术特征基本一致，与权利要求6、7限定的技术特征亦相同，差异主要在于反应原料之一为，而非；产物为，而非。
综上，涉案专利权利要求2步骤B前半部分的制备方式，对应权利要求3步骤五、六及相应摩尔比以及权利要求5的技术特征在张伟实验记录本中已有反应，权利要求2步骤B后半部分及步骤C的制备方式，对应权利要求3步骤七、八、九、十及相应摩尔比以及权利要求6、7的技术特征与张伟实验记录本相应记载的差异主要在于反应原料之一及产物是否具有相应的氯取代基。
关于催化剂的应用，赞南公司确认未对产品进行过后续应用研究试验，故不能认定专利权利要求9、10的技术特征属于张伟在赞南公司处完成的技术方案。
综上所述，涉案专利申请技术方案的部分内容与张伟在赞南公司处任职期间完成的技术方案相同，属于职务发明，而部分内容则存在较大差异。对于存在较大差异的技术内容，结合张伟系涉案发明专利申请的两个发明人之一，专利申请日距离张伟在赞南公司处的离职时间亦已超过两年的事实，不能认定为张伟在赞南公司处的职务发明。故涉案专利申请技术方案应认定为赞南公司与克琴公司的共同成果，归属赞南公司与克琴公司共有，申请专利的权利亦应属于双方共有。关于赞南公司主张的律师费用，一审法院认为，侵犯专利权的赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，由于本案系专利权权属纠纷而非侵权纠纷，赞南公司主张克琴公司和张伟支付其律师费用没有法律依据，故对该主张不予支持。
一审法院判决：一、确认申请号为XXXXXXXXXXXX.X、发明名称为“一种钌金属催化剂的制备及其在开环易位聚合反应中的应用”的发明专利申请权归赞南公司、克琴公司共有；二、驳回赞南公司的其余诉讼请求。一审案件受理费800元，由赞南公司负担400元，克琴公司和张伟负担400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求分别提交了证据。赞南公司提交以下三份证据：1.申请号为XXXXXXXXXXXX.X的发明专利申请公布说明书，证明硝基是本领域常见的取代基；2.维基百科关于格式试剂的说明，证明格式试剂常作为强碱使用，故权利要求2步骤A的制备方式、与之对应的权利要求3步骤一至步骤四的技术特征在张伟2010年4月20日的实验记录(编号0804第52页)中已有相应记载，差异仅在于反应原料之一及产物是否具有相应的X取代基；3.律师费发票，证明赞南公司为本案二审支出律师费1万元。克琴公司和张伟共同提交以下两份证据：1.百度百科关于傅-
克反应的说明，证明当苯环上有强吸电子基(如硝基)时，不发生傅-
克反应，故有无取代基并非对实验结果没有影响；2.中国轻工业出版社出版的《精细有机合成原理与工艺》，证明苯环上不同的取代基会产生不同的实验效果。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。克琴公司和张伟对赞南公司提交的证据1真实性、合法性无异议，对其关联性不予认可，认为该份专利材料中的化合物不是涉案专利的化合物，不能证明硝基在涉案专利中可以直接作为取代基；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为根据上述张伟2010年4月20日实验记录的方法无法制得涉案专利权利要求2步骤A的产物炔醇配体；对证据3的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。赞南公司对克琴公司和张伟提交的证据1认为与本案无关，本案的化学反应并非傅-
克反应；对证据2的真实性予以认可，但认为与本案无关。
本院对当事人提交的上述证据认为：1.赞南公司提交的证据1以及克琴公司和张伟提交的证据1和证据2均不涉及涉案专利的化合物及其制备方式，不能证明取代基对涉案专利的化合物及相关化学反应的影响，故上述三份证据均与本案无关，本院不予采纳；2.赞南公司提交的证据2仅证明格式试剂常作为强碱使用，但该证据并未明确格式试剂能否作为强碱使用在涉案专利的化合物制备中，故该份证据亦不能证明本案事实，本院不予采纳；3.赞南公司提交的证据3真实、合法，且与本案上诉争议相关，本院予以采纳。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2016年7月18日，经工商登记机关核准，被上诉人克琴公司的企业名称由上海克琴化工科技有限公司变更为上海克琴科技有限公司。赞南公司为本案二审支付律师费10,000元。
本院认为，赞南公司在本案中依据《中华人民共和国专利法》第六条主张涉案专利申请技术方案系张伟执行单位任务所完成的职务发明创造，据此认为涉案专利申请权归赞南公司所有。《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条第一款规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：(一)在本职工作中作出的发明创造；(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。赞南公司在本案一审庭审中进一步明确，涉案专利与张伟在赞南公司处任职期间的本职工作内容一致，且并非张伟离职后作出的发明创造。据此，本案二审的争议焦点是：涉案专利是否系张伟在赞南公司任职期间在本职工作中作出的发明创造。
赞南公司为证明涉案专利是张伟在赞南公司任职期间在本职工作中作出的发明创造，提供了张伟在赞南公司任职期间的实验记录本。经比对实验记录本中记载的相关实验内容与涉案专利内容，一审法院认为：1.关于新的化合物，①张伟在赞南公司任职期间已经完成了权利要求1中X为氯的催化剂产品的发明；②权利要求1中X为溴或硝基的催化剂分子结构式及相应的产物制备在实验记录中没有体现；2.关于该化合物的制备方式，①涉案专利权利要求2步骤A的制备方式、与之对应的权利要求3步骤一至步骤四及相应摩尔比以及权利要求4的技术特征与实验记录本的相关实验内容不同；②权利要求2步骤B前半部分的制备方式、与之对应的权利要求3步骤五、六及相应摩尔比以及权利要求5的技术特征与实验记录本的相关实验内容基本相同；③权利要求2步骤B后半部分及步骤C的制备方式，对应权利要求3步骤七、八、九、十及相应摩尔比以及权利要求6、7的技术特征与实验记录本相应内容的差异主要在于反应原料之一及产物是否具有相应的X取代基；3.关于该化合物的应用，赞南公司确认未进行过相关实验，故实验记录本中亦没有与涉案专利权利要求9、10相同的内容。针对一审法院的上述比对结论，赞南公司仅对第2点化合物制备方式中第①点有异议，认为张伟2010年4月20日的实验记录(编号0804第52页)与涉案专利权利要求2步骤A的制备方式、与之对应的权利要求3步骤一至步骤四及相应摩尔比以及权利要求4的技术特征基本相同，差异主要在于反应原料二苯甲酮及产物是否具有相应的X取代基；克琴公司和张伟仅对第1点新的化合物中第①点有异议，认为张伟在赞南公司任职期间并未制备出权利要求1中X为氯的催化剂，事实上根据实验记录本中的实验方法亦无法制备出X为氯的催化剂。
关于涉案专利权利要求1是否系张伟在赞南公司任职期间在本职工作中作出的发明创造，本院认为，首先，X为氯的催化剂分子结构式及其制备过程在张伟2010年11月26日的实验记录(编号0877第43页)已有记载，虽然实验记录中没有对反应产物作出明确，但一审法院认为同样的制备过程已实际制得不含氯产物可以推出上述X为氯的催化剂亦已实际获得。克琴公司和张伟虽然否认张伟在赞南公司任职期间已制备出上述X为氯的催化剂，但未提供证据证明其主张，故本院对克琴公司和张伟的上述主张不予采信，并认同一审法院关于张伟在赞南公司处已完成X为氯的催化剂产品研发的观点。其次，可以申请发明专利的技术方案必须是能够被稳定实施的技术构思。虽然赞南公司称X为溴或硝基的催化剂系X为氯的催化剂的常识性延伸，但新化合物的发明不仅需要设计出该化合物的分子结构式，还需要通过实验验证该分子结构具有稳定性，即可以实际获得该化合物产品。根据赞南公司提供的实验记录，张伟在赞南公司处未制备获得X为溴或硝基的催化剂，故不能认为张伟在赞南公司任职期间完成了X为溴或硝基的催化剂产品研发。本院对赞南公司的第一项上诉理由不予采信。
关于涉案专利权利要求2-8是否系张伟在赞南公司任职期间在本职工作中作出的发明创造，本院认为，权利要求2-8系新化合物的制备方法，共分为三个步骤：A.乙炔基负离子和取代的二苯甲酮反应得到炔醇配体；B.炔醇配体依次与三三苯基膦二氯化钌和三环己基膦反应得到催化剂前体；C.催化剂前体与氮杂环卡宾进行配体交换得到涉案专利催化剂产品。张伟在赞南公司任职期间仅对其中步骤B前半部分炔醇配体与三三苯基膦二氯化钌的反应过程进行了实验操作。虽然其他各步骤的制备方法与张伟在赞南公司处进行的不具有X取代基的化合物制备过程基本相同，但涉案专利权利要求2-8系含X取代基的催化剂产品的制备方法，而赞南公司的制备方法系用于制备不具有X取代基的化合物，两者系采用基本相同的技术手段解决不同的技术问题，其技术效果也不同，故不属于实质相同的技术方案。本院对赞南公司的第二项上诉理由亦不予采信。
关于涉案专利权利要求9-10是否系张伟在赞南公司任职期间在本职工作中作出的发明创造，本院认为，对新化合物的用途申请发明专利，通常情况下需要在说明书中给出实验数据来证实该技术方案能够被实现。由于赞南公司确认其未对涉案专利的催化剂产品进行后续应用研究实验，故不能认为张伟在赞南公司任职期间完成了权利要求9-10技术方案的发明创造。本院对赞南公司的第三项上诉理由亦不予采信。
虽然克琴公司和张伟提供的实验记录因真实性无法确认未被一审法院采纳，但克琴公司申请涉案专利时提交的说明书中记载了X分别为硝基、氯、溴的三种催化剂的制备方法和应用方法实施例。实施例中详细列出了制备过程和催化过程的各种反应条件、反应时间及相应产率等实验数据，并对制备出的三种催化剂作了产物分析。在没有相反证据的情况下，应认为说明书实施例中记载的上述实验过程系由提供该专利申请说明书的克琴公司以及发明人张伟、吴江完成，故本院对赞南公司的第四项上诉理由亦不予采信。综上，一审法院关于涉案专利申请技术方案为赞南公司与克琴公司共同的发明成果以及申请专利的权利属于双方共有的认定，本院予以认同。
至于赞南公司要求克琴公司和张伟负担赞南公司为本案一、二审审理支出的律师费的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，赞南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但被上诉人克琴公司的企业名称在一审期间已变更为“上海克琴科技有限公司”，一审法院在判决中使用“上海克琴化工科技有限公司”不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
一、变更上海知识产权法院(2016)沪73民初383号民事判决第一项为确认申请号为XXXXXXXXXXXX.X、发明名称为“一种钌金属催化剂的制备及其在开环易位聚合反应中的应用”的发明专利申请权归赞南科技(上海)有限公司、上海克琴科技有限公司共有；
二、维持上海知识产权法院(2016)沪73民初383号民事判决第二项；
三、驳回赞南科技(上海)有限公司的上诉。
二审案件受理费人民币300元，由赞南科技(上海)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国泉
审判员 张 莹
审判员 朱佳平
二〇一七年十月三十日
书记员 陈健淋
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。