辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第200号
上诉人（原审被告）：安乡县金源建筑劳务有限责任公司。
法定代表人：丁勇，该公司经理。
委托代理人周长瑞，北京市世纪律师事务所大连分所律师。
上诉人（原审被告）：刘国友，男。
上诉人（原审原告）：何爱芝，女。
上诉人刘国友、何爱芝共同委托代理人：李芳，辽宁维谐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭丕香，男。
被上诉人（原审被告）：马绍忠，男。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司。
法定代表人：鲁贵卿，该公司董事长。
委托代理人：陶万林，男，该公司综合办主任。
上诉人安乡县金源建筑劳务有限责任公司（以下简称劳务公司）、上诉人何爱芝、刘国友与被上诉人彭丕香、马绍忠、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）生命权、身体权、健康权纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2013年7月15日作出（2012）旅民初字第1382号民事判决，劳务公司、何爱芝、刘国友不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。劳务公司的委托代理人周长瑞，何爱芝、刘国友的委托代理人李芳，中建五局委托代理人陶万林均到庭参加诉讼。彭丕香、马绍忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘国友、何爱芝一审诉称：2012年2月，彭丕香、马绍忠雇佣原告、刘国友等人到旅顺口区合生帝景苑工地从事木工拆模工作。同年2月12日下午，原告在工地拆模中被钢管砸伤右手，并被送至中国人民解放军第406医院住院治疗。经医院诊断：原告右拇指末节挤压伤；右拇指末节指骨粉碎性骨折。后原告因无力继续支付费用，住院11天后出院。事故造成原告受伤的右手拇指丧失功能，右手臂向上、向后功能严重受限，给其工作、生活带来不便。另，第三被告中建五局系旅顺口区合生帝景苑项目总承包人，其将该项目分包给无任何资质的被告彭丕香、马绍忠施工，行为违法，应与彭丕香、马绍忠对原告所受伤害承担连带赔偿责任。
被告彭丕香一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告陈述的理由没有事实依据，我们不予承认。
被告马绍忠一审辩称：原告陈述由我雇佣刘国友等人，在中建五局合生帝景项目工地拆除架子模板，原告是在我未知情况下私自工作，在工程开工前，刘国友曾给我打电话，请求承接中建五局合生帝景苑架子，模板拆除工作。我回答是该工程尚未开工，等开工之后到施工现场具体协商再定，原告陈述受伤的这个时间工程是未开工状态，原告开始工作并未得到我的允许，也未通知我。
被告中建五局一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告说我们把项目承包给没有资质的彭丕香、马绍忠没有事实依据，我们不予认可。
被告刘国友一审辩称：原告陈述属实，彭丕香、马绍忠、中建五局应承担赔偿责任。
一审法院审理查明：2009年6月17日，安乡劳务公司出具授权委托书，其内容为：本授权委托书声明“我丁玉海，系安乡县金源建筑劳务有限责任公司的法定代表人，现授权委托我公司的彭丕香同志为我公司代理人，以本公司名义联系大连合生帝景苑第一期和第二期主体有关工程。代理人在合同谈判、工程施工过程中所签署的一切文件的处理与之有关的一切财务事宜，我均予以承认。”2011年12月22日彭丕香代表劳务公司与中建五局签订了建设工程项目劳务分包合同，合同约定：鉴于业主与大连合生兴业房地产开发有限公司与中建五局已经签订施工合同，安乡劳务公司已充分了解本工程分包事宜达成一致，订立本合同。工程名称大连帝景苑2#地块7栋别墅工程，工程地点大连市旅顺口区铁山街道南牙户嘴村，建筑面积约14900平方米，业主指大连合生兴业房地产开发有限公司。合同签订后，彭丕香代表安乡劳务公司雇佣劳务人员进行施工，并对劳务人员建立花名册，花名册包括原告在内，同年10月末，因入冬停工。2012年4月1日建设单位、施工单位、监理单位向旅顺口区质监站提出复工申请。2012年2月12日，原告自称在被告彭丕香工程工地拆模时被钢管砸伤右指，要求彭丕香给予赔偿，彭丕香于2012年3月23日为原告出具治疗由我承担实报实销，见票据实报的承诺书。事后，原告以彭丕香已承诺由其给予赔偿，多次找彭丕香处理此事，彭丕香以原告去年在该工程干劳务时已为其参加了保险，原告提供手续后，我可以帮原告找保险公司报销，并不是同意由我对原告进行赔偿为由拒绝赔偿，双方发生争议，为此，原告诉至本院要求三被告连带赔偿原告伤残赔偿金、医药费、伙食补助费、误工费等费用5000元人民币（待伤残鉴定作出后确定具体数额）。在庭审过程中，原告申请对其项目进行司法鉴定，大连中山司法鉴定中心作出了2012中司临鉴字第455号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人何爱芝工作中右手被钢管砸伤致拇指末节粉碎性骨折，遗留有右拇指指间关节功能大部分障碍，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准，构成十级伤残；2、建议合理休治时间为伤后90日；3、建议伤后30日1人陪护；4、建议伤后30日适当增加营养；5、已评残，目前暂无后续治疗指征。”对此，原告变更诉讼请求，要求彭丕香、马绍忠、中建五局连带赔偿原告何爱芝医药费4758元；护理费3000元（100元／天×30元／天）；伙食补助费550元（11天×50元／天）；误工费12432元（4144元／月×3个月）；营养费1500元（50元／天×30天）；伤残赔偿金66643元［伤残赔偿金24276元／年×20年×10%=48552元＋被抚养费生活费18091元（刘盼盼18846元／年÷2人×10%×4年=3688元＋刘盼龙18846元／年÷2人×10%×10年=9220元＋汪芳18846元／年÷4人×10%×11年=5183元）］；精神损害抚慰金7283元（24276元／年×3年×10%）；鉴定费2080元，合计98246元。
另查，刘国友系原告丈夫，与原告一起从事劳务工作。原告的被抚养人有刘盼盼、刘盼龙、汪芳。
再查，2012年大连市农村居民年人均纯收入14213元、农村居民年人均生活消费支出7599元。
一审法院认为：安乡劳务公司为彭丕香出具授权委托书中已明确其代理权限，说明彭丕香与大连合生帝景苑第一期和第二期主体工程有关的行为均系职务行为，因此而产生的法律后果应由劳务公司承担责任，原告请求应由劳务公司承担赔偿责任，证据充实，应予支持。应确定原告医疗费4758元；护理费3000元；伙食补助费550元；误工费9000元；营养费1500元；伤残赔偿金28426元；被抚养人刘盼盼的生活补助费1519.8元；被抚养人刘盼龙的生活补助费3799.5元；被抚养人汪芳的生活补助费2089.73元；精神抚慰金酌情定为5000元为宜。原告无据证明彭丕香、马绍忠中建五局系直接侵权人，故要求上述被告连带承担赔偿责任不予支持。彭丕香为原告出具承诺书，说明其已认可原告在该工程工作期间受到伤害，彭丕香提出的其他抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告安乡县金源建筑劳务有限责任公司给付原告医疗费4758元；二、被告安乡县金源建筑劳务有限责任公司给付原告护理费3000元（100元／天＊30天）；三、被告安乡县金源建筑劳务有限责任公司给付伙食补助费550元（11天＊50元／天）；四、被告安乡县金源建筑劳务有限责任公司给付误工费9000元（3000元／月＊3个月）；五、被告安乡县金源建筑劳务有限责任公司给付营养费1500元（50元／天＊30天）；六、被告安乡县金源建筑劳务有限责任公司给付伤残赔偿金28426元（14213元／年＊20年＊10%）；七、被告安乡县金源建筑劳务有限责任公司给付被抚养人刘盼盼1519.8元（7599元／年÷2人＊10%＊4年）；刘盼龙3799.5元（7599元／年÷2人＊10%＊10年）；汪芳2089.73元（7599元／年÷4人＊10%＊11年）；八、被告安乡县金源建筑劳务有限责任公司给付精神损害抚慰金5000元；九、上述一、二、三、四、五、六、七、八项合计59643.03元，被告安乡县金源建筑劳务有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告何爱芝。案件受理费2256元，其他诉讼费50元，共计2306元，由原告承担965元，被告安乡县金源建筑劳务有限责任公司承担1341元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人劳务公司上诉理由及请求是：1、双方不存在雇佣关系，何爱芝受伤是在复工期前，且劳务公司花名册没有何爱芝其人。2、关于彭丕香出具的“承诺函”，系给蒋正学出具并非何爱芝，其内容与伤害事故发生无关联。3、由于何爱芝伤残程度过低，不符合给付被扶养人生活费、精神损害抚慰金条件。汪芳具有劳动能力，何爱芝并非其唯一子女，判决给付汪芳被扶养人生活补助费错误。请求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉人何爱芝、刘国友二审答辩认为：不同意劳务公司的上诉请求，何爱芝受伤的事实一审庭审中已提供证人证言、录音证据，证明该工地的施工人员均是受彭丕香雇佣。关于汪芳的被扶养人生活费根据子女的多少按比例计算，合法合理，请求驳回上诉人劳务公司的上诉请求。
被上诉人中建五局二审答辩认为：一审诉讼中何爱芝提供的证人证言不应采信。
上诉人何爱芝、刘国友上诉理由及请求是：1、一审法院按照农村标准判决劳务公司赔偿何爱芝伤残赔偿金适用法律错误。2、上诉人夫妇早在2006年即已来到大连，居住于旅顺口区中牧路56号，并办理了大连市居住证，故应当按照城镇居民标准计算。一审认定彭丕香行为系职务行为，不承担连带责任适用法律错误。3、中建五局作为案涉工程总承包人疏于管理，未尽安全保障义务，对何爱芳的受伤存在过错，应承担连带赔偿责任。请求撤销一审判决第六、七项，依法改判劳务公司给付伤残赔偿金66643元及伤残鉴定费2080元；依法判令彭丕香、中建五局对劳务公司给付上诉人各项赔偿费用承担连带责任。
上诉人劳务公司二审答辩认为：不同意二上诉人的上诉请求，一审判决认定事实不清，我们之间不存在雇佣关系。
被上诉人中建五局二审答辩认为：不同意二上诉人的上诉请求，凡是在我们工地干活的，都需要到公司录入信息，因为员工要居住在工地宿舍，一审法院已经判决公司不承担责任。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：上诉人何爱芝分别于2000年、2007年、2008年、2011年在大连市旅顺口区办理了居住证。
2012年大连市城镇居民年人均可支配收入24276元、城镇居民年人均生活消费支出18846元。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。上诉人何爱芝在雇佣活动中遭受人身伤害，上诉人劳务公司作为雇主应当承担赔偿责任。上诉人劳务公司主张双方不存在雇佣关系，因被上诉人彭丕香在一审诉讼期间提供了劳务公司的授权委托书复印件及彭丕香代表劳务公司与中建五局签订的劳务分包合同，这两份证据相互印证，可以认定彭丕香的行为系代表劳务公司行使职务行为。一审法院判决彭丕香不承担责任正确。关于被扶养人生活费、精神损害抚慰金一节，经审查，一审判决劳务公司给付该两项费用并无不当，但被扶养人生活费计算标准存在错误。关于上诉人劳务公司提出何爱芝受伤系在复工期前，不应承担责任的主张，本院认为，劳务公司提供的复工期申报表，只能证明跨年度开工所需要的相关审批程序，不能作为反驳何爱芝受伤事实的充分证据，故劳务公司应当对何爱芝的合理损失承担赔偿责任。关于上诉人何爱芝、刘国友上诉提出伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算的主张，因二上诉人提供了连续在大连市旅顺口区办理的居住证、大连市旅顺口区铁山中心小学证明，该证据充分证明了上诉人何爱芝及其子女连续在大连市旅顺口区居住的事实成立，因此，残疾赔偿金依据相关法律规定，应当按照大连市城镇居民标准计算，此节上诉请求，应予以支持。但何爱芝母亲汪芳系农业人口，被扶养人生活费应当按照农村居民标准予以计算。故上诉人劳务公司应赔偿何爱芝残疾赔偿金为63833.93元［伤残赔偿金24276元／年×20年×10%=48552元＋被扶养人生活费15281.93元（刘盼盼18846元／年÷2人×10%×4年=3769.2元＋刘盼龙18846元／年÷2人×10%×10年=9423元＋汪芳7599元／年÷4人×10%×11年=2089.72元）］。关于鉴定费问题，上诉人何爱芝为支持其主张，申请法医学鉴定，属合理经济损失，应予以赔偿。关于上诉人何爱芝、刘国友要求彭丕香、中建五局承担连带赔偿责任的诉讼请求，彭丕香已提供劳务公司出具的授权委托书复印件及分包合同，证明其系履行职务行为，而中建五局亦提供其与劳务公司签订的分包合同，该分包合同符合法律规定，合法有效，劳务公司作为何爱芝的雇主，应当承担赔偿责任。故其主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。结合本案各方当事人提供的证据，上诉人诉请合理部分应予支持，不合理部分应予以驳回。另，一审法院在判决主文表述迟延履行的适用法律依据的条文有错误，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，本院予以纠正。综上所述，一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2012）旅民初字第1382号民事判决第一、二、三、四、五、八；
二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2012）旅民初字第1382号民事判决第七、九项；
三、变更大连市旅顺口区人民法院（2012）旅民初字第1382号民事判决第六项为：上诉人安乡县金源建筑劳务有限公司给付上诉人何爱芝残疾赔偿金63833.93元；
四、驳回上诉人安乡县金源建筑劳务有限公司、上诉人何爱芝、刘国友的其他上诉请求。
上述具有给付的款项，上诉人安乡县金源建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2256元，其他诉讼费50元，鉴定费2080元，共计4386元（上诉人何爱芝已预交），由上诉人安乡县金源建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费2506元（上诉人何爱芝、刘国友各预交100元，上诉人劳务公司预交2306元），由上诉人安乡县金源建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 杨东辉
二〇一四年四月九日
书 记 员 陈彩虹
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。