广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第430号
上诉人（原审原告）：陈广济，男，1970年1月18日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人：朱靖，广东恒晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周业强，男，1974年11月6日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
被上诉人（原审被告）：朱伟文，女，1974年11月15日出生，汉族，罗定市人，户籍住址为：罗定市，现住罗定市。
委托代理人：彭水生，广东端庆律师事务所律师。
上诉人陈广济因与被上诉人周业强、朱伟文房屋买卖合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2013年11月6日，以周业强为甲方，陈广济为乙方，双方签订《土地及房屋转让协议书》，该协议书的内容如下：“一、甲方自愿将坐落在罗定市XX路XX住宅区XX房产及分摊土地转让给乙方。该土地使用权证号码分别为：罗府国用（2010）第000XXX号及罗府国用（2010）第000XXX号，房产证：粤房地权证罗字第0000004X**号房产证。以上房地产面积详见房地产权证复印件。二、甲乙双方协定上述土地及房产总成交价为人民币：柒拾万元正（￥700000.00元），该土地及房产过户时所产生税款等一切费用由甲方负责支付。三、甲方保证该土地及房产在转让前不存在任何债权债务，如有在转让前发生有关债权债务的一切由甲方负责处理。四、付款方式：乙方分两期支付给甲方。乙方第一期支付款项为人民币伍拾叁万元，第二期款项人民币壹拾柒万元甲方办好过户手续给乙方后三天内汇到甲方（周业强）指定账户（开户行：中国工商银行，账号：621226202000032XXXX）。如甲方在十天内不给乙方办理过户手续的，甲方愿意按每超一天支付叁仟元人民币给乙方作经济损失补偿费，补偿费支付到甲方办完过户手续止。五、本合同履行过程中如发生争议的，双方应及时协商解决,协商不成的可提交仲裁委员会仲裁或向房地产所在地的人民法院起诉。六、该土地及房产证原件[土地使用权证号码分别为：罗府国用第000XXX号及罗府国用（2010）第000XXX号，房产证：粤房地权证罗字第0000004X**号房产证]甲方已提供乙方保管。七、本合同一式二份共二页，甲、乙方各执一份，每份均有同等的法律效力”。签订合同后，陈广济支付了购买XX路XX住宅区XX房地产的款项530000元给周业强。
原审法院另查明，位于XX路XX住宅区XX房地产是朱伟文与周业强的夫妻共同财产，后周业强与朱伟文于2010年10月27日登记离婚，双方在离婚协议中没有对罗定市XX路XX住宅区XX房地产进行分割。在周业强与陈广济于2013年11月6日签订《土地及房屋转让协议书》时，未有证据证实朱伟文委托周业强进行涉案房地产的买卖并代收款项。
原审法院经审理认为，本案属房屋买卖合同纠纷。对陈广济主张陈广济、朱伟文将坐落于XX路XX住宅区XX房地产权属转移给陈广济，原审法院认为，XX路XX住宅区XX房地产的权属人是周业强与朱伟文，周业强与朱伟文于2010年10月27日离婚后，双方没有对涉案的房地产进行分割，周业强与朱伟文仍是涉案房地产的共有人，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”的规定，陈广济与周业强进行涉案房地产的交易应征得共有人朱伟文的同意，但在陈广济与周业强进行涉案房地产的交易之时，朱伟文没有委托周业强进行涉案房地产的买卖，事后朱伟文也没有对陈广济与周业强的买卖房屋行为进行追认，即陈广济与周业强进行涉案房地产的买卖是没有征得共有人朱伟文的同意，陈广济与周业强进行房地产交易的买卖合同无效，故现陈广济主张周业强、朱伟文将涉案房地产的权属转移给陈广济，理据不足，不予支持。
对陈广济主张周业强、朱伟文以本金530000元并按中国人民银行同期贷款基准利率支付从2013年11月6日起计算至房地产过户登记日止的违约金，因陈广济与周业强买卖涉案房地产的合同无效，陈广济主张周业强、朱伟文支付违约金，依据不足，不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2015年8月25日作出判决：驳回陈广济的诉讼请求。案件受理费9100元，由陈广济负担。
宣判后，上诉人陈广济不服，向本院提起上诉称：一、上诉人一审诉讼请求是以房屋买卖合同有效为前提，现原审判决认定买卖合同无效，直接驳回上诉人诉讼请求。对此，上诉人认为原审判决程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”原审法院经庭审发现案件事实可能认定本案房屋买卖合同无效，但没有向当事人释明，也未依法告知当事人可以变更诉讼请求，造成上诉人未能及时变更诉讼请求，因此，原审判决程序违法。二、原审判决认为本案房屋买卖合同无效，理据不足。1、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”在本案中，涉案房屋属于共有财产，且是按份共有（注：被上诉人持有的《国有土地使用证》、《房地产权证》是各具其名、各自独立的权属证）。上诉人与被上诉人周业强签订房屋买卖合同时，并不知道被上诉人夫妻己经离婚，且被上诉人周业强提供了其本人及朱伟文的《国有土地使用证》、《房地产权证》原件、居民身份证、委托书等资料，足以令到上诉人有理由相信被上诉人周业强有权代表其夫妻双方处置涉案房屋，况且房屋交易价格也是以合理价格转让，因此，上诉人购买涉案房屋应属于善意、有偿取得，房屋买卖合同应认定有效，上诉人合法权益应受保护。2、《物权法》第九十四条规定“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”第一百零一条规定“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”在本案中，涉案房屋属于被上诉人按份共有的财产，被上诉人各享有一半的份额，因此，被上诉人周业强有权转让其享有的房地产份额，被上诉人朱伟文也未提出优先购买，被上诉人周业强转让其房地产给上诉人显属有效。因此，上诉人与被上诉人的房屋买卖合同应认定有效，被上诉人应将座落XX路XX住宅区XX房地产权属转移登记给上诉人，并承担违约责任。退一步说，即使被上诉人周业强无权处分朱伟文享有的房屋份额，但至少被上诉人周业强享有的房屋份额转让是有效的，而非全部无效。三、原审判决认定房屋买卖合同无效，则应判决被上诉人返还购房款。在本案中，不论认定房屋买卖合同是全部无效或部分无效，被上诉人都有义务返还已收取的全部或部分购房款，但原审判决没有作出如此判决，判决前可能认定本案房屋买卖合同无效也没有向上诉人释明，也未依法告知上诉人可以变更诉讼请求返还购房款，因此，原审判决驳回上诉人诉讼请求不当。综上所述，上诉人与被上诉人之间房屋买卖合同关系事实清楚，合法有效。上诉人已按协议约定支付了转让款给周业强、朱伟文，但其未依约办理房地产权属过户转移登记给上诉人，己经构成违约，应承担违约责任，并将座落XX路XX住宅区XX房地产权属转移登记给上诉人。即使房屋买卖合同无效也是部分无效，且一审程序违法，应予撤销。为此，现提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，或者将本案发回原审法院重审，或者改判被上诉人返还购房款530000元以及支付该款从2013年11月6日起计至归还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失给上诉人。
被上诉人周业强、朱伟文在法定的二审答辩期限内均没有向本院提供书面答辩意见。被上诉人朱伟文在二审中称原审判决恰当，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，本案《土地及房屋转让协议书》中，罗府国用（2010）第000XXX号和罗府国用（2010）第000XXX号国有土地使用权证记载的土地面积各为34.15M2，记载的使用权人分别为被上诉人周业强和被上诉人朱伟文；在上述土地上建造的为5层楼房，该房屋登记的共同共有人为被上诉人周业强和朱伟文。
上诉人陈广济在一审起诉请求判令：1、由周业强、朱伟文将座落XX路XX住宅区XX房地产权属转移登记给上诉人；2、由周业强、朱伟文向其支付以本金530000元计从2013年11月6日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至完成房地产过户登记日止的违约金。上诉人陈广济为证明被上诉人周业强与其签订本案《土地及房屋转让协议书》，向其转让XX路XX住宅区XX房地产已经获得该房地产共有人即被上诉人朱伟文的同意的事实，而在原审法院第一次开庭审理中举示一份由“朱伟文”于协议签订当日出具的《委托书》及被上诉人朱伟文的居民身份证复印件作为证据。该《委托书》载明：“本人朱伟文现委托原丈夫周业强，……将座落于XX路XX住宅区XX房产及土地作全部买卖，……卖款由原丈夫周业强决定并代收。”质证时，被上诉人朱伟文否认其于当时出具居民身份证复印件并签名出具该《委托书》给周业强；上诉人则承认“我方没有亲眼看见朱伟文签名及盖指模，要问周业强本人才知道，当时是周业强将签好名及盖好指模的委托书拿过来的”。原审法院在第二次开庭审理中出示该院调查周业强（在押）时制作的调查笔录，周业强陈述：“（我与原告签订协议书时）土地使用证及房产证已给原告保管，其中土地使用证是真的，而（署‘罗定市国土资源和房屋管理局’核发的粤房地权证罗字第0000004X**号）房产证是假证。……《委托书》中‘朱伟文’的签名是我签的，不是朱伟文本人签名，朱伟文是不知情的。‘朱伟文’的指模也是我所盖上去的。《委托书》是我签好后给陈广济的。”对此质证时，朱伟文表示无异议；上诉人质证中表示对周业强所述内容真实性由法院审查，也不再申请对《委托书》中“朱伟文”的签名是否为被上诉人朱伟文所签作司法鉴定，但认为因案涉房地产属于两被上诉人夫妻关系存续期间的共有财产，且签订本案房地产转让协议书时周业强提供了相关的土地使用权证及朱伟文的居民身份证复印件，使得陈广济有理由相信周业强有权处分该房地产，朱伟文的行为构成表见代理，故坚持主张本案买卖合同有效。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对本案围绕上诉人陈广济提出的上诉请求的有关事实和适用法律问题进行审查。
关于上诉人陈广济主张本案《土地及房屋转让协议书》为有效合同提出的上诉意见，本院认为，对于座落于XX路XX住宅区XX房地产的共有性质问题，除房屋已经明确登记为属被上诉人周业强和朱伟文共同共有性质外，尽管该房屋所占土地使用权以两证登记并分别登记在被上诉人周业强和朱伟文各自名下，但根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条和《中华人民共和国物权法》第一百零四条之规定，因该房地产系属两被上诉人在婚姻关系存续期间所取得，依法应确定该房地产为两被上诉人共同共有；上诉人陈广济仅凭上述房屋所占土地使用权分别登记在两被上诉人各自名下，认为应确定两被上诉人对讼争房地产属按份共有关系，并据此认为本案应依《中华人民共和国物权法》第一百零一条关于按份共有财产转让之规定，确认本案《土地及房屋转让协议书》为有效合同，与上述法律规定不符，本院依法不予支持。因讼争房地产属两被上诉人共同共有性质，依照《中华人民共和国物权法》第九十七条作出的“处分共有的不动产……，应当经……全体共同共有人同意，……。”之规定，被上诉人周业强与上诉人陈广济签订合同向上诉人转让本案讼争的房地产，应当经得作为共同共有人的被上诉人朱伟文的同意。至于上诉人陈广济提出两被上诉人之间构成表见代理、其对本案讼争房地产属善意取得的上诉意见，本院认为，夫或妻对夫妻共同所有的财产享有平等的处理权，既是法律的明文规定，也是完全民事行为能力人的日常生活常识；而夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，也是司法解释的明确规定。本案讼争房地产，仅从上诉人与被上诉人周业强双方签订的《土地及房屋转让协议书》记载交付给上诉人的房地产权属证书记载内容看，已可看出转让标的属两被上诉人夫妻共有的不动产，而非仅登记在被上诉人周业强名下的不动产，在此情形下，上诉人依法应当知道仅以被上诉人周业强作为卖方与其签订该房地产转让合同，应当经得该房地产共同共有人的被上诉人朱伟文的同意；而在签订《土地及房屋转让协议书》时，尽管被上诉人周业强举示了被上诉人朱伟文的居民身份证复印件，但因两被上诉人之间曾为夫妻关系，其保留有朱伟文的居民身份证复印件也属正常，但不能据此推导出朱伟文已授权周业强处分讼争房地产的结论；对于协议签订时被上诉人周业强举示的其伪造的被上诉人朱伟文签名的《委托书》，在《协议书》已明确记载有周业强为朱伟文的“原丈夫”的身份，而在朱伟文既不在协议签订现场，也未提供居民身份证原件，且知道协议标的物为两被上诉人共有，及在上述法律和司法解释的明确规定情形下，上诉人更应审慎对待，以确定被上诉人周业强提供的委托文件是否出于被上诉人朱伟文的真实意思表示。据此情况，本院认为上诉人提出的本案存在其有理由相信周业强有权处理讼争房地产的客观事实表象并不充分，其提出的两被上诉人之间已构成表见代理的的上诉意见，依据不足，本院不予采信。进一步说，尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第（二）项规定了第三人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”的善意取得制度，但在《中华人民共和国物权法》施行后，尤其是该法第一百零六条就第三人对不动产的善意取得作出明确规定后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十一条第一款对夫妻一方未经另一方同意出售共同共有的房屋，在不存在“第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续”这三个条件的情形下，另一方有权追回该房屋。根据新法优于旧法以及特别法优于普通法的法律适用原则，本案应适用上述《中华人民共和国物权法》第一百零六条和最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十一条第一款的规定，而不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第（二）项以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定。综上意见，上诉人提出的本案《土地及房屋转让协议书》为有效合同或部分有效合同的上诉意见，依据不足，本院不予支持；原审判决确认该合同为无效合同的判决意见正确，本院予以维持。
关于上诉人陈广济以原审判决程序违法为由提出的上诉意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定了人民法院对于当事人诉讼请求变更的释明权的行使。本院认为，上述司法解释确立的释明权，既是法官的职权，也是法官的一种职责；但释明权作为一种制度，但对当事人主张的民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，上述司法解释并未就法官应以何种方式方法告知当事人可以变更诉讼请求作出具体规定。对此，本院认为，法官对于当事人诉讼请求变更的释明权的行使，其价值在于当法官就法律适用问题与当事人认识不一致时，法官通过将其对法律关系的性质或者民事行为的效力的认识告知当事人，指导当事人正确地参与诉讼活动，给予当事人就法律适用予辩论的机会，使当事人能够在法官基于审判职务所确立的法律框架内平衡其诉讼利益，防止法官的突袭式裁判。在本案中，上诉人陈广济系基于讼争房地产买卖合同有效的理由提出起诉的，在一审整个诉讼活动过程中，被上诉人朱伟文针对上诉人的起诉理由，已经提出了合同无效的抗辩，并围绕其抗辩举示了证据，原审法院在诉讼过程中，也围绕当事人双方讼争的周业强处分婚姻关系存续期间的夫妻共有财产涉及的效力事实作了调查及将有关证据交当事人双方质证，并在前后两次的庭审活动中，明确指导双方当事人围绕合同效力问题提出辩论意见。根据上述情形，应当说，就被上诉人周业强处分本案讼争房地产的效力问题，不仅作为对方当事人的朱伟文已经提出了为无效行为的抗辩，原审法院也通过证据调查出示交当事人质证、引导当事人就合同效力发表辩论意见等方式，将人民法院对于周业强上述民事行为的效力与上诉人的主张存在不一致的可能认识，告知了上诉人；尽管原审法院并未在庭审中以明确告知的方式指导上诉人可以变更诉讼请求，在法官释明权行使上稍显不充分，但上诉人陈广济完全可以基于原审法院的上述诉讼活动，自主确定其是否变更诉讼请求。而上诉人陈广济以原审法院未告知其可以变更诉讼请求为由提出的撤销原判、发回重审的上诉意见，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的事项，本院对其提出的撤销原判、发回重审的上诉意见，依法也不予采纳。
综上所述，上诉人陈广济的上诉意见，事实和法律依据不足，本院对其上诉请求，依法应予以驳回。当然，在上诉人基于本案合同有效的诉讼请求被驳回后，并不影响其基于合同无效的财产返还请求权的诉讼权利的行使。原审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，审判程序合法，本院依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费9100元，由上诉人陈广济负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 克
审判员 彭国荣
审判员 李艳徽
二〇一六年一月二十五日
书记员 冯梓叶