新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第49号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆瑞基工程建设有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市。
法定代表人：刘国营，该公司董事长。
委托代理人：强军平，新疆惠和律师事务所律师。
委托代理人：刘宁，新疆惠和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海大智科技发展有限公司。住所地：上海市金山区新农镇。
法定代表人：霍德楚，该公司总经理。
委托代理人：杨果，男，汉族，1981年8月17日出生，上海大智科技发展有限公司市场部经理，住上海市龙茗路。
委托代理人：刘诚，上海川汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东格瑞德集团有限公司，住所地：山东省德州市。
法定代表人：管印贵，该公司董事长。
委托代理人：吕国强，男，汉族，1964年1月12日出生，山东格瑞德集团有限公司法律顾问，住山东省德州市。
被上诉人（原审被告）：霍小平，男，汉族，1968年7月3日出生，苏州霍尼奥科空调设备有限公司法定代表人，住上海市闵行区。
委托代理人：杨果，男，汉族，1981年8月17日出生，上海大智科技发展有限公司市场部经理，住上海市龙茗路。
委托代理人：刘诚，上海川汇律师事务所律师。
上诉人新疆瑞基工程建设有限责任公司（以下简称瑞基公司）因与被上诉人上海大智科技发展有限公司（以下简称大智公司）、山东格瑞德集团有限公司（以下简称格瑞德公司）、霍小平建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院（2013）克中民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瑞基公司的委托代理人强军平、刘宁，被上诉人大智公司的委托代理人杨果、刘诚，被上诉人格瑞德公司的委托代理人吕国强，被上诉人霍小平的委托代理人杨果、刘诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月22日，大智公司与中国建筑技术集团有限公司（以下简称建筑公司）出具《联合投标协议书》，对瑞基公司招标的雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工工程进行联合投标，并提交了中央空调系统工程报价汇总表、报价清单、空调机组配置清单等投标材料，以及大智公司和建筑公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证照的复印件，并分别加盖了大智公司和建筑公司的公章。2012年4月9日，瑞基公司作为发包方，与承包方大智公司、建筑公司签订了《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》，合同约定，由大智公司和建筑公司作为联合承包人承揽雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工工程，其中大智公司主要负责材料及设备供应，建筑公司主要负责工程施工、安装、调试等工作，大智公司作为本次联合投标的牵头人承担雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工工程在设备供应、安装施工、调试、售后等工作的主要责任，中国建筑技术集团有限公司承担连带责任。开工日期以收到业主或监理工程师签发的开工令为准，竣工日期为自开工之日起向后顺数120个日历天。合同价款为750万元。同时，双方还签署了合同通用条款、合同专用条款、工程质量保修书、安全生产合同等。上述合同均加盖了瑞基公司的合同专用章及其法定代表人刘国营的印鉴、大智公司的公章、建筑公司的公章及黄强的印鉴。另外，大智公司和建筑公司还向瑞基公司出具了民工工资发放承诺书，承诺书上加盖了大智公司和建筑公司的公章。2012年7月10日，瑞基公司、大智公司和建筑公司签订了《合同解除协议书》，约定2012年4月9日签订的《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》因建筑公司未通过进疆备案审查，该合同未履行，三方自愿协商解除该合同及2012年4月16日签订的补充协议等一切协议。该协议加盖了瑞基公司的合同专用章、大智公司的公章及法定代表人霍德楚的印鉴、建筑公司的公章及黄强的印鉴。庭审中，瑞基公司提交了一份2013年11月5日建筑公司向瑞基公司出具的《关于﹤确认函﹥的回复函》，该函内容为：“一、我司从未签订过《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》。二、该空调施工合同中所加盖的“建筑公司”、“黄强”之印均不是我司印章，系他人伪造。三、希望贵司接到此函后，立即向公安机关报案以追究有关人员的法律责任，我司将积极予以配合”。针对本案中涉及的合同上加盖的建筑公司的公章，被告霍小平委托代理人杨果当庭认可，在签订合同时，并没有建筑公司的人参加，合同上加盖的建筑公司的公章及黄强的印鉴，均是大智公司财务人员交给杨果，由杨果带到克拉玛依市签订合同时加盖的。
另查明，瑞基公司作为发包方，与承包方大智公司、格瑞德公司签订了《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》，合同约定，由大智公司和格瑞德公司作为联合承包人承揽雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工工程，其中大智公司主要负责材料及设备供应，格瑞德公司主要负责工程施工、安装、调试等工作，大智公司作为本次联合投标的牵头人承担雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工工程在设备供应、安装施工、调试、售后等工作的主要责任，格瑞德公司承担连带责任。开工日期以收到业主或监理工程师签发的开工令为准，竣工日期为自开工之日起向后顺数120个日历天。合同价款为750万元。上述合同均加盖了瑞基公司、大智公司、格瑞德公司的合同专用章。同时，合同还加盖了克拉玛依市建设局工程建设合同备案章。备案时间是2012年8月10日。上述合同的内容与瑞基公司、大智公司、建筑公司签订相关合同内容一致。另外，大智公司和格瑞德公司还向瑞基公司出具加盖大智公司和格瑞德公司合同专用章的民工工资发放承诺书及加盖格瑞德公司公章的格瑞德公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证照、资质证书、山东省著名商标等证照和证书的复印件。上述合同及承诺书，签署的时间是2012年4月9日，对于合同签订时间，瑞基公司和大智公司均认可时在2012年4月9日以后签订的。瑞基公司认为合同签订日期在2012年7月10日瑞基公司、大智公司、建筑公司签订了《合同解除协议书》之后。大智公司认为是在2012年4月或5月签订的，对此双方均未提交证据证实。2012年8月3日，格瑞德公司在新疆维吾尔自治区建设厅办理了区外建设工程企业进疆备案手续。2012年8月10日，格瑞德公司西安办事处经理高林与高文昌以及瑞基公司和大智公司的人员一起，到克拉玛依市建设局办理了建设工程企业备案手续。2013年4月15日，格瑞德公司出具报案材料，向山东省德州市公安局德城分局进行报案，认为本案上述合同中涉及的山东格瑞德公司的印章系伪造。2013年7月2日，山东省德州市公安局德城分局向山东格瑞德公司出具了立案告知书，认为有犯罪事实发生，需要追究犯罪嫌疑人的刑事责任，并对该案立案侦查。2013年10月12日，山东省德州市公安局德城分局向该院复函，称该案经调查，不构成刑事犯罪的追诉标准，但违反了治安处罚法的相关规定，2013年10月12日将该案撤销，并依据治安处罚法拟做治安处罚。诉讼中，经格瑞德公司申请，该院委托山东省德州市德城区人民法院调取了山东省德州市公安局德城分局调查的相关材料。其中，包括报案材料、与格瑞德公司吕国强的询问笔录、格瑞德公司的印鉴证明、鉴定书、搜查证、搜查笔录、扣押清单以及扣押的印章加盖的印鉴等。根据调查取证材料，2013年7月19日，山东省德州市公安局德城分局作出（2013）德公文检字第22号刑事科学技术鉴定书，结论为“1.2013年6月7日自克拉玛依市法院审判二庭提取的瑞基公司及大智公司与'格瑞德公司'签订的'雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同'、'安全生产合同'以及'民工工资发放承诺书'中的四枚'山东格瑞德集团有限公司合同专用章'印文不是山东格瑞德集团有限公司合同专用章所盖印。2.2013年6月27日自大智公司提取的瑞基公司及大智公司与'格瑞德公司'签订的'雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同'、'安全生产合同'中的三枚'山东格瑞德集团有限公司合同专用章'印文不是格瑞德公司合同专用章所盖印。3.提取自克拉玛依的'施工合同'、'安全生产合同'以及'民工工资发放承诺书'中的四枚'格瑞德公司合同专用章'印文与提取自上海的'施工合同'、'安全生产合同'中三枚'格瑞德集团有限司合同专用章'印文不是同一印章所盖印。”瑞基公司、大智公司、格瑞德公司、霍小平均对山东省德州市公安局德城分局作出的该鉴定结论予以认可。2013年8月12日，山东省德州市公安局德城分局向高文昌出具搜查证，在克拉玛依市大农业生态园区高文昌的租住处，搜查并扣押了14枚印章，其中包括2枚“格瑞德公司合同专用章”、1枚“格瑞德公司公章”、1枚“格瑞德公司财务专用章”、1枚“格瑞德公司发票专用章”以及1枚“格瑞德公司质检专用章”。针对高文昌的身份，格瑞德公司认为高文昌只是代销该公司产品的业务经理，公司从未委托其对外签订建设工程施工合同、也未向其出具过委托书、也未给高文昌提供过公司的任何印章。瑞基公司、大智公司认为高文昌是格瑞德公司的员工，不排除格瑞德公司有多枚合同专用章和公章，也不能排除公安机关从高文昌处搜出的格瑞德公司的印章是格瑞德公司授予高文昌的，是真实的。
庭审中，瑞基公司提交了多份会议纪要、业主通知、限期交工督促函、承诺书等证据，证实大智公司迟迟未能上报企业及人员备案资料、施工管理人员和施工人员花名册以及迟迟不能组织人员进场施工延误施工进度等事实，大智公司对其中有该公司人员签名的证据予以确认。其中，2012年5月12日，大智公司的肖坤正、李科参加了中银大厦工程启动协调会，李科在会议纪要上签名。根据该会议纪要的内容，中银大厦工程已经进入正式复工阶段，各分包单位陆续进场施工，会议要求各专业施工单位必须在克拉玛依市建设局进行企业及人员备案工作，并将企业资质及人员备案资料报监理审核。2012年5月14日，瑞基公司向大智公司等单位发放了业主通知单，要求各专业施工队于5月16日前把施工进度计划报业主项目部和监理部审核，将管理人员及施工人员花名册报业主项目部，各施工队（空调、幕墙、消防）尽快组织人力，将自己施工范围内的穿墙和墙体开槽工作在一周内完成。大智公司李科签收了该通知单。2012年7月27日，瑞基公司向大智公司和格瑞德公司发出催告函，要求在2012年8月1日前办理完毕所有备案及其他相关手续，并组织施工力量按合同约定按期完工。大智公司李科于7月31日注明：“已收到此函，格瑞德人员8月3日来克拉玛依备案”。2012年9月8日，大智公司向瑞基公司出具承诺书，保证工程在2012年11月20日前具备竣工验收条件，2013年5月15日前全部调试完毕并向瑞基公司交付合格工程，否则每日将按合同总额的5％支付违约金。承诺书上加盖了大智公司的公章。霍小平并在承诺书上委托代理人一栏签名。2012年11月1日，大智公司与高文昌签订了《合同解除协议书》，双方一致同意解除克拉玛依市中银大厦工程劳务合同。大智公司需向高文昌支付各项费用365307.70元。庭审中，格瑞德公司提交了一份《承诺书》和一份《承诺及声明》，《承诺书》的内容为：“兹大智公司继续借取格瑞德集团施工资质完成克拉玛依中银大厦项目，后续工程质量及安全等事宜与山东格瑞德集团无关，大智公司负完全责任。霍小平2012年11月2日”。《承诺及声明》的内容为：“……承包人大智公司，承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修，设备及材料供应与工程施工，安装，调试等一切责任。以上合同工程进度及工期等一切事宜与格瑞德公司全部无关。承诺人：大智公司”。《承诺书》上加盖了大智公司的合同专用章，《承诺及声明》上加盖了大智公司的公章及合同专用章。大智公司认可该《承诺书》及《承诺及声明》系其出具，对该证据的真实性无异议。
又查明，2012年4月11日、4月16日、6月1日，瑞基公司按照合同约定，分三笔向大智公司支付了合同总价款20％的预付款150万元。2012年8月13日、9月28日和10月19日，瑞基公司向大智公司分别支付了工程款50万元、46万元和10万元。瑞基公司合计向大智公司付款256万元。双方对付款事实无异议。2012年6月22日，大智公司向瑞基公司提交了《工程款（劳务工资）审批表》，申请付款金额为1754977.80元。并附有施工进度款申请报告。在该《工程款（劳务工资）审批表》中主体承包单位一栏签署意见为：“请预算核定工作量后支付。吕维军。2012年6月22日”，项目负责人一栏签署意见为：“进场设备数量正确，楼内主风管安装4-15层。请预算部门核定工作量后支付。万高华。8月11日”，监理公司一栏签署意见为：“请建设单位核实。李新功”，综合经营部一栏签署意见为：“经审核进度造价146.88万元，本次应支付146.88
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150／3=96.88万元。林长辉。2012年8月17日”，项目主管领导一栏签署意见为：“同意支付。注：劳务队今日可进场。屈新林。2012年8月18日”。瑞基公司对该《工程款（劳务工资）审批表》上监理公司一栏的签字提出异议，认为并非李新功本人签名，李新功也出庭作证证实该签名并非其本人签字。大智公司向该院提出对该《工程款（劳务工资）审批表》上李新功的签名进行笔迹鉴定，经该院依法委托，新疆金剑司法鉴定所于2013年11月29日出具了新金剑文鉴字（2013）第249号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2012年6月22日《工程款（劳务工资）审批表》上的签名“李新功”字迹不是李新功所写。2012年9月26日，大智公司又向瑞基公司提交了《工程款（劳务工资）审批表》，申请付款金额为1169646.10元。并附有施工进度款申请报告。在该《工程款（劳务工资）审批表》中主体承包单位一栏签署意见为：“同意支付。张连刚。2012年9月25日”，项目负责人一栏签署意见为：“请预算核算后支付。万高华。2012年9月4日”，监理公司一栏签署意见为：“请建设单位审核后按合同条款支付，并扣回工程备料款后支付。李新功。2012年10月17日”，综合经营部一栏签署意见为：“同意本次支付70.6932万元，另外请财务核实是否有备料款需扣回。林长辉。2012年10月15日”，项目主管领导一栏签署意见为：“屈新林。2012年10月17日”，总经理一栏10月18日签署意见为“支付10万元用于材料费用”。
还查明，2013年1月8日、1月12日，瑞基公司通过特快专递向大智公司和格瑞德公司两次发送通知，1月8日的通知主要内容为：“一、解除与你方签订的《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》：二、要求你方按承诺在收到本通知15日内向我公司支付违约金150万元。三、请你方于2013年1月30日前派员到（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工工程工地，就你方已施工的工程量、所供设备的数量、质量进行书面确认。如你方不予书面确认，我公司将按第三方对你方已施工工程量进行确认。我公司保留通过法律途径要求你方对给我公司造成的经济损失进行赔偿的权利”。1月12日的通知内容为：“致大智公司、格瑞德公司：由你方承建的雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工工程。施工期间你方并未按合同约定及施工规范要求，向我公司及监理公司交付产品设备的生产合格证、检验报告等资料，现我公司郑重通知你方：于2013年1月20日前对已进场的所有设备，向我公司提交合格证、检验报告（复检报告）、技术说明（安装说明）、产品制造标准、生产厂家资质文件等相关资料。如不提供以上资料，已进场产品我方均认为不合格产品。”大智公司和格瑞德公司均否认收到该两份邮件，经瑞基公司网上查询，发给大智公司的邮件分别于2013年1月14日、1月21日由李丹和刘蕴伟签收，大智公司认可该公司有名叫李丹的员工，但不认可有名叫刘蕴伟的员工。发给格瑞德公司的邮件分别于2013年1月14日、1月19日由张广路和朱金霞签收，格瑞德公司认可该公司有名叫张广路和朱金霞的员工。瑞基公司在庭审中提交了2份大智公司的传真件，一份是《关于2013年1月8日通知的回复》，内容为：“瑞基公司：关于贵司2013年1月8日的通知，我司回复如下：一、非常感谢贵司给予我司努力的机会，对贵司解除与我司合同，我们感到非常遗憾。二、根据合同第25.1条，承包人向工程师提交已完工程量的报告的时间：承包人每月20日前按委托人代表要求递交工程量报表给现场监理工程师复核，作为支付工程进度款的依据。监理工程师及发包人审核时间为7日，审核完成后7日内按审核合格工程量向承包人支付进度款。贵司一而再的拖欠工程进度款（如：我司在2012年6月22日开始申请第一批进度款96.88万元，2012年8月13日付给我司50万元，延误了50天付款；2012年9月28日付我司46万元，延误了96天付款；2012年9月26日开始申请第二批进度款，金额为706932元，期间在2012年10月19日代我司支付了10万元给施工队购买水系统材料，至今剩下的进度款未付我司）贵司违约在先，致使工程无法按期进行，我司要求贵司赔偿我司一切相关损失。三、我司同意根据已核实的工程量进行相关结算，不准备再派人到工地。四、我司要求贵司在2013年2月20日前支付我司应收工程结算款1944864.40元，否则我司将聘请律师向相关法院起诉。大智科技发展有限公司。2013年1月21日”。另一份是《关于贵公司1月12日通知的回复》，内容为：“致新疆瑞基工程建设有限责任公司：一、因我司于2013年1月21日才收到贵公司的通知，所以贵司要求1月20日前提供相关资料，这是不可能的事情。二、我司已把所有产品设备的合格证、检验报告、技术说明（安装说明），产品制造标准，生产厂家资质文件等相关的资料等，都给监理签字但没签下来，现放在我司新疆办事处。三：因我新疆办事处工作人员现已放假，以上资料可能要到年后才能给贵公司，谢谢谅解。此致!大智公司。2013年1月21日”。大智公司否认向瑞基公司发过这两份传真，对这两份证据不予认可。2013年1月21日，瑞基公司作为发包方，与承包方新疆克虏博工程技术有限公司（以下简称克虏博公司）签订《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》，由克虏博公司承揽雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工工程，开工日期为2013年4月1日，工期为90天。工程价款为900万元。2013年2月1日，瑞基公司会同监理公司、克虏博公司以及建行造价咨询公司，对大智公司已完工工程量进行了核实，出具了会议纪要，并由建行造价咨询公司出具了《建筑安装工程预算书》，经审核，已完工工程总造价为855657元。经庭审质证，上海大智公司对该工程总造价不予认可。
再查明，2012年11月2日、11月5日，霍小平分别向瑞基公司出具了两份担保函，内容分别为：“瑞基公司：本人霍小平自愿为大智公司、格瑞德公司与贵公司签订的《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》履行保证责任，如空调施工单位给贵公司造成了损失，我愿承担连带责任。保证人：霍小平”和“瑞基公司：本人霍小平系苏州霍尼奥科空调设备有限公司（以下简称霍尼奥科公司）法定代表人。现代表霍尼奥科公司对大智科技发展有限公司、格瑞德公司与贵公司签订的《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》的履行提供担保，如空调施工单位给贵公司造成了损失，本公司愿承担连带责任。但是业主单位必须按合同规定及时支付进度款。霍尼奥科公司法定代表人：霍小平”。霍小平的委托代理人对担保函的真实性无异议。
原审法院认为，（一）双方签订的《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》的效力问题。对于该份合同，瑞基公司认为大智公司是借用了格瑞德公司的资质签订的，属于无效合同。大智公司和霍小平认为该份合同有效，认为大智公司是在格瑞德公司技术人员的指导下进行了空调安装的施工。格瑞德公司认为其从未签订该合同，合同上格瑞德公司的合同专用章是伪造的，在诉讼前该公司一直不知道有这份合同，大智公司没有施工资质，该合同是无效合同。根据本案的事实，首先，从合同的签订及合同内容来看，该设备供应及安装施工合同的承包方为大智公司和格瑞德公司，大智公司并没有空调系统安装的施工资质。格瑞德公司虽然具有空调安装施工资质，但根据山东省德州市公安局德城分局作出的（2013）德公文检字第22号刑事科学技术鉴定书，该合同上“山东格瑞德集团有限公司合同专用章”不是格瑞德公司合同专用章所盖印，虽然瑞基公司和大智公司认为不排除山东省德州市公安局德城分局从高文昌处搜出的格瑞德公司合同专用章也是格瑞德公司的真实印章，但其均未提交证据证实，因此，不能认定格瑞德公司参与了合同的签订。其次，从合同的履行来看，大智公司虽然提出其是在格瑞德公司技术人员的指导下进行施工的，但其始终未提供充分的证据加以证实，瑞基公司和格瑞德公司也都否认施工现场有格瑞德公司的技术人员参加，因此，也没有证据证实格瑞德公司参与了合同的具体施工。第三，从大智公司及霍小平2012年11月2日出具的承诺书的内容来看，大智公司及霍小平明确提出是“大智公司继续借取格瑞德公司施工资质完成克拉玛依中银大厦项目”。因此，可以认定，作为没有空调安装施工资质的大智公司进行施工是借用了格瑞德公司的名义，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》应当认定为无效合同。
（二）大智公司已完工的工程款的数额的认定。对于大智公司已完工的工程款，大智公司主张应当按照其出具的两份《工程款（劳务工资）审批表》上申请付款的数额来进行认定。瑞基公司主张按照其委托建行造价咨询公司审核的工程价款进行认定。庭审中，经本院进行释明，大智公司以已完工工程量已不具备鉴定条件为由、瑞基公司以其已委托审计为由，均明确表示不对大智公司已完工工程价款进行鉴定。结合本案当事人提交的证据以及当庭陈述来看，大智公司出具的两份《工程款（劳务工资）审批表》，其目的是申请支付工程进度款，而并不具有工程结算的性质，不能作为认定工程最终结算的证据。另外，根据两份审批表所附的申请报告，其申请的工程进度款中包括了其所提供的空调设备，而根据瑞基公司的举证，瑞基公司一直要求大智公司提交设备的相关生产合格证、检验报告等资料，大智公司一直至本案庭审结束，也没有提交设备的生产合格证、检验报告等资料，或者提交已将设备的生产合格证、检验报告等资料交付瑞基公司的证据，因此，大智公司提供的设备是否合格、是否能通过验收均不能证实，所以，大智公司依据其提交的两份《工程款（劳务工资）审批表》来主张其施工的工程款证据不足。对于瑞基公司主张按照其委托建行造价咨询公司审计的工程价款作为与大智公司进行结算的主张，因瑞基公司委托建行造价咨询公司进行审计，系其单方委托，大智公司也不予认可，因此，也不能作为认定大智公司已完成施工工程的结算依据。瑞基公司和大智公司对大智公司已完工工程价款的主张均未提交充分证据证实，本院均不予采信。综上，该院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。大智公司作为合同的承包方，其并没有空调系统安装的施工资质，其借用格瑞德公司的名义进行施工，双方签订的《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》应认定无效。因瑞基公司和大智公司对已完工工程造价均未提供充分证据证实，因此，对于瑞基公司要求大智公司返还工程款1704343元以及大智公司要求瑞基公司支付工程款1095780.02元的诉讼请求该院均不予支持。对于瑞基公司请求按照判令大智公司、格瑞德公司以及霍小平共同赔偿经济损失150万元、律师代理费29638.37元的主张，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对于大智公司提出要求瑞基公司赔偿其因签订合同、履行合同而支出的差旅费、配合费等损失，以及支付逾期利润的反诉请求，也缺乏法律及事实依据，该院亦不予支持。遂判决：一、确认瑞基公司与大智公司签订的《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》无效；二、驳回瑞基公司的其它诉讼请求；三、驳回大智公司的反诉请求。
瑞基公司不服上述判决上诉称，（一）大智公司、山东格瑞德公司应退还工程款1704343元。瑞基公司已付工程款256万元元，公司实际完成的工程量价款为855657元，因此，瑞基公司多付工程款为1704343元，大智公司理应退回。瑞基公司向大智公司支付进度款金额时，是考虑到了大智公司工程进度以及已经到场的材料配件的价值。所以，瑞基公司给付的进度款远远超过了大智公司实际完成的工程量。现在大智公司既没有能力也没有资质继续履行合同。而且大智公司发到施工现场的施工材料、配件，因上海大智公司不能提供相应的合格证及必要手续。接手施工的克虏博公司不能使用。故大智公司发到现场的施工材料、配件大智公司应当自行处理，其损失应由大智公司自负。瑞基公司委托中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行工程造价咨询公司对大智公司、格瑞德公司已完成工程量进行评估，该评估结论是客观的。合同约定120天的工期被大智公司拖了300多天，严重影响其他配套工程无法按期施工，导致瑞基公司无法向中国银行按约交房，面临着巨额的违约赔偿风险。为了减少损失，瑞基公司尽快与新的施工企业签订合同，继续施工，以保证中银大厦空调工程不致于拖延下去，造成更大的损失。大智公司、格瑞德公司对瑞基公司委托的估价有异议，应当在庭审中提出司法鉴定申请，原审法院已向大智公司、格瑞德公司释明了权利，但大智公司、格瑞德公司坚持不申请鉴定。因此，法院应当采信瑞基公司委托进行评估的结论，作为认定大智公司、格瑞德公司已完成工程量的依据。（二）大智公司、格瑞德公司、霍小平应连带赔偿瑞基公司经济损失150万元。大智公司、格瑞德公司与瑞基公司签订的合同总价为750万元，在大智公司、格瑞德公司无法履行合同后，被迫与克虏博公司签订新的合同，合同总价为900万元。大智公司、格瑞德公司应赔偿差价损失。（三）大智公司、格瑞德公司、霍小平应赔偿瑞基公司律师代理费29638.37元。综上，大智公司、格瑞德公司、霍小平对瑞基公司的经济损失承担连带赔偿责任。瑞基公司、大智公司、格瑞德公司订的《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》明确约定：“本工程承包人大智公司、格瑞德公司属联合承包人，其中大智公司主要负责材料及设备供应，格瑞德公司主要负责工程施工、安装、调试等工作，大智公司作为本次联合投标的牵头人承担雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调设备供应及安装施工工程在设备供应、安装施工、调试、售后等工作的主要责任，格瑞德公司承担连带责任”。2012年11月2日、11月5日，霍小平亦向瑞基公司出具《担保函》承诺如空调施工单位给瑞基公司造成损失，愿意承担连带责任。
大智公司答辩称，大智公司没有任何违约，违约的是瑞基公司。大智公司完成的工程量有360余万元，而瑞基公司才支付256万元。瑞基公司与我公司签订合同总价是750万元，我们的施工量已达到360余万元，而瑞基公司与第三人签订合同价900万元的合同，内容明显不真实。况且，双方签订的合同正在审理，效力还没有被法院确定的情况下，瑞基公司与第三人签订的合同是无效的。瑞基公司主张150万元差价没有事实和法律依据。瑞基公司单方委托审价部门进行的评估是无效的，与瑞基公司审批核实的工程量不相符。请求驳回上诉，维持原判。
格瑞德公司答辩称，2012年4月9日，格瑞德公司未和瑞基公司及大智公司签订过合同，也未参加过工程施工，更未收到过瑞基公司的工程款，合同中格瑞德公司的印鉴系伪造，格瑞德公司与瑞基公司及大智公司均无合同关系。瑞基公司要求格瑞德公司承担责任没有事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回瑞基公司的上诉请求，维持原判。
霍小平答辩意见与大智公司一致。
本院二审查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。
本院认为，（一）对于大智公司完成的工程量及价款如何认定的问题。本案中，双方对涉案合同因违反我国法律法规强制性规定而无效并不持异议，本院予以确认。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，瑞基公司在本案中向大智公司主张返还多支付的工程款1704343元，应由其承担举证责任。瑞基公司就此提交了单方委托中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行工程造价咨询公司对涉案工程量进行审核出具的《建筑安装工程预算书》，该预算书系由中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行工程造价咨询公司委派具有中华人民共和国注册造价工程师资质的人员依据图纸，并结合现场实际情况作出。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人在没有相反证据反驳并申请重新鉴定的情况下，仍然应当予以采信。大智公司虽然对预算书存在异议，但并未提交足以反驳预算书的相反证据，也未申请重新鉴定，依照上述法律规定对《建筑安装工程预算书》应当依法予以采信。因此，大智公司按照《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》完成的工程量价款为855657元。瑞基公司已支付工程款2560000元，大智公司应当退还瑞基公司多支付的工程款1704343元（2560000－855657元）。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”依照该规定，在瑞基公司与大智公司就未完成工程实际产生的工程量发生争议时，负有履行义务的大智公司应承担举证责任。一审审理过程中，原审法院向大智公司释明，告知其如不申请进行鉴定，其诉请可能因证据不足不能得到相应支持，大智公司明确表示不申请进行鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，大智公司应当对其实际完成的工程量承担举证不能的法律后果。瑞基公司主张大智公司退还其多支付的工程款1704343元的上诉理由成立，本院予以支持。
（二）关于损失的问题。第一，瑞基公司除提供其与克虏博公司签订的合同外，没有提供其他相关证据证明150万元损失实际发生。另，瑞基公司与克虏博公司签订的合同如依约履行，瑞基公司可以持相关证据在诉讼时效内，可以向大智公司另行主张。第二，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。即便瑞基公司实际受有损失，因涉案工程是专业工程，对技术力量要求较高，瑞基公司明知大智公司没有施工资质，仍发包给大智公司施工，瑞基公司应对其损失负有责任。因此，瑞基公司主张大智公司、格瑞德公司、霍小平承担其经济损失150万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于代理费的问题。瑞基公司、大智公司在合同中没有约定律师代理费的负担，且该费用亦不是必须产生的费用，故瑞基公司主张律师代理费应由大智公司、格瑞德公司、霍小平负担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市中级人民法院（2013）克中民二初字第11号民事判决第一项、第三项，即：“确认新疆瑞基工程建设有限责任公司与上海大智科技发展有限公司签订的合同编号为RJJA2012
--43的《雅典娜商业广场西北塔楼（中银大厦）中央空调系统设备供应及安装施工合同》无效”、“驳回反诉原告上海大智科技发展有限公司的反诉请求”；
二、撤销克拉玛依市中级人民法院（2013）克中民二初字第11号民事判决第二项，即：“驳回原告新疆瑞基工程建设有限责任公司的其它诉讼请求”；
三、上海大智科技发展有限公司向新疆瑞基工程建设有限责任公司返还工程款1704343元；
四、驳回新疆瑞基工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费32672元及邮寄送达费96.60元，合计32768.60元，由新疆瑞基工程建设有限责任公司负担15728.92元，由上海大智科技发展有限公司负担17039.67元。反诉案件受理费11152元及鉴定费7320元，由上海大智科技发展有限公司负担；二审案件受理费32672元，由新疆瑞基工程建设有限责任公司负担15682.56元，由上海大智科技发展有限公司负担16989.44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 古丽菲亚
代理审判员 吐尔逊江
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 倪 敏