湖南省岳阳市中级市人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民再37号上诉人（原审被告）：沈国兴，汉族，男，1968年11月18日出生，汉族，湖南省岳阳市人，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人:余火文，湖南律言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新庆，汉族，男，1979年8月8日出生，湖南省娄底市人，农民，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：刘新光，男，汉族，1983年3月16日出生，住湖南省娄底市娄星区，系刘新庆弟弟。原审被告：长沙正宏电力工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区雨花路2栋201号。法定代表人:刘远宏，公司总经理。委托诉讼代理人:徐方，公司职员。上诉人沈国兴与被上诉人刘新庆、原审被告长沙正宏电力工程有限公司（以下简称正宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民再字第02号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人沈国兴及其委托诉讼代理人余火文、被上诉人刘新庆的委托诉讼代理人刘新光、原审被告正宏公司的委托诉讼代理人徐方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈国兴上诉请求：撤销原判，驳回刘新庆的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、正宏公司与岳阳湘岳电力有限公司（以下简称湘岳公司）签订的建设工程施工合同明确约定了工程总量包含了光纤工程。在该合同签订的次日，正宏公司又将上述合同工程转包给了刘新庆。在与刘新庆签订的补充合同约定了所有工程量包含线路施工与光纤同时施工完成。明显配套光纤工程款包含在与刘新庆施工合同总包干价928000元内。2、变更工程由上诉人安排其他人完成，其劳务款29568元不应由刘新庆享有。3、误工损失补偿款14400元系湘岳公司对正宏公司的补偿，与刘新庆无关。二、原审判决适用法律错误。1、上诉人不是合同主体，列为本案被告不适格。2、原审判决违反合同相对性原则，以湘岳公司与正宏公司的合同结算刘新庆的工程款不当。刘新庆辩称，1、光纤施工费用不包含在合同总工程款内。2、所有工程量的99%均由我们完成，误工等补偿都应给我们。请求维持原判。正宏公司辩称，整个施工过程正宏公司均不知情，支持上诉人的上诉请求，请求驳回刘新庆的诉讼请求。刘新庆向一审法院起诉请求：1、责令正宏公司与沈国兴支付35KV季渔线输电线路增补工程配套通信ADSS13公里65000元，工程量变更费用30000元；责令正宏公司与沈国兴赔偿原告误工、阻工损失68000元。一审法院再审查明：2011年11月10日，正宏公司与湘岳公司签订了一份建设工程施工合同，湘岳公司将位于临湘市季台坡至渔潭35KV输变电工程及配套光纤线路工程施工发包给正宏公司。合同约定工程总价款1586517元，其中输变电线路工程1526517元，光纤工程60000元。合同签订后正宏公司于2011年11月11日与刘新庆签订了一份施工合同，约定正宏公司将35KV季台坡至渔潭输电线路工程的施工承包给刘新庆，工程总价款928000元（不含税）。合同签订后，刘新庆按时组织施工队进场施工，附属光纤工程也同时由其施工。后因双方对工程量变更发生分歧，2012年6月17日正宏公司、沈国兴与刘新庆签订了季渔线后期施工补充协议，约定所有工程量变更的费用均为刘新庆所有，正宏公司不得占用，也不得挪用，所有工作量含线路施工与光缆同时完工。至2012年8月整个工程基本竣工，但在施工中，由于业主方湘岳公司没有协调好1-3号塔的房屋周边关系，周边居民阻工闹事，导致最后余下的1至3号塔之间的线路架设无法施工，刘新庆撤回了民工，后经协调1至3号塔之间的线路架设由湘岳公司自己施工完成。刘新庆施工期间，沈国兴多次共计支付线路架设工程款881120元给刘新庆，余欠工程款刘新庆多次找沈国兴催讨未获，2012年春节期间刘新庆以聚集民工堵门的方式找湘岳公司索要，湘岳公司垫付工程款47000元给刘新庆。2012年12月14日，刘新庆向一审法院起诉正宏公司和湘岳电力公司，要求支付35KV季渔线工程劳务款80300元，支付增补工程劳务款144770元，赔偿误工损失38320元，该案以刘新庆自愿撤诉结案。2013年8月6日，刘新庆向一审法院起诉正宏公司与沈国兴，因未能提供证据，案件无法正常审理。2013年12月3日，沈国兴与湘岳公司就双方合同工程进行了结算，结算的工程量为：1、线路自110KV季台坡起，至渔潭变龙门架止，全长12.5KM。本工程使用杆塔53基，其中铁塔18基，钢管塔2基，电杆33基。2、配套通信架设ADSS配套光纤13KM。3、1号至3号杆农民阻工、误工赔偿。4、季渔线变更一、二。工程款结算为合同金额1586517元，其中工程量变更29568元、电缆耐压试验及其他施工15600元、春节付民工刘新庆工资47000元、农民阻工误工补偿67365元、扣除工程费用20000元，总计1726068元。2014年1月15日，刘新庆提出申请，请求法院继续审理本案。2014年7月24日，本案审理终结。一审法院原审判决：一、限长沙正宏电力有限公司在本判决生效后30日内支付69448元工程款给刘新庆；二、限长沙正宏电力有限公司在本判决生效后30日内支付阻工误工补偿款67365元给刘新庆；三、由沈国兴对上述一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回刘新庆的其他诉讼请求。案件受理费4100元，由刘新庆负担450元，长沙正宏电力有限公司负担3650元。一审法院再审经该院审判委员会讨论认为，本案争议焦点是：1、刘新庆施工的配套光纤线路工程的工程量是否包含在其与正宏公司签订的施工合同工程总量中。该院认为刘新庆与正宏公司的施工合同约定被告发包给原告的工程为35KV季台坡—渔潭输电线路工程，并没有约定配套光纤工程；后来双方签订的补充协议，虽然约定线路施工与光纤工程同时完工，但没有明确约定施工合同中的工程总量包含线路工程和光纤工程；而正宏公司与湘岳公司签订的建设工程施工合同显示：线路工程和光纤工程是不同的两个工程，其工程价款也是分开约定的，故原审认定由刘新庆施工完成的光纤工程不包含在其与正宏公司签订的施工合同工程总量928000元中，正宏公司应支付原告光纤工程劳务款60000元及变更工程量劳务款29568元给刘新庆，符合客观实际，应予维持。2、正宏公司与沈国兴是否应当按被告与湘岳公司工程结算会签表显示的误工阻工损失67315元对刘新庆进行补偿。该院认为湘岳公司的补偿虽是对正宏公司的补偿，但正宏公司向湘岳公司出具的误工申请报告显示：补偿中含有民工误工补偿14400元，而此部分补偿的民工是刘新庆提供的。故民工误工补偿14400元应支付给刘新庆。原审判决将全部误工补偿支付给刘新庆，不具有合理性，应予更正。对于上述工程劳务及补偿款，刘新庆要求正宏公司与沈国兴共同支付，而原审判决由正宏公司支付，由沈国兴承担连带责任。对此，当事人虽未提出异议，但处理明显不当，应予更正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款之规定，判决：一、撤销该院（2013）临民初字第830号民事判决第一、二、三项。维持该院（2013）临民初字第830号民事判决第四项。二、由长沙正宏电力工程有限公司、沈国兴支付刘新庆光纤工程劳务款60000元，变更工程劳务款29568元，民工误工损失14400元，合计103968元。扣减未完工劳务款20000元和多支付的线路工程劳务款120元，实应支付工程劳务误工补偿款83848元。限正宏公司与沈国兴在本判决生效之日起十日内付清。受理费4100元，由刘新庆负担450元，由长沙正宏电力有限公司、沈国兴共同负担3650元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，沈国兴在庭审中认可，其在本案争议工程中为正宏公司项目部经理，与正宏公司为承包关系，向正宏公司上交管理费。对此，正宏公司未表示异议，本院予以确认。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、正宏公司是否还应向刘新庆支付光纤工程、变更工程量以及误工的费用。2、沈国兴能否作为本案一审共同被告。一、双方当事人对光纤工程系由刘新庆施工完成的事实没有异议。沈国兴称该项工程已一次性承包给了刘新庆，包干价为928000元。但正宏公司项目部与刘新庆签订的《施工合同》中的工程内容显示为“安装杆塔20基，水泥电杆33基，全线长13公里（含0.13公里电缆），乙方（刘新庆）负责安装塔杆、放线及基础”，其中并无光纤工程的施工内容。在正宏公司与刘新庆签订的《季渔线后期施工补充协议》虽有“所有工作量含（线路施工与光纤同时完工）施工工期乙方保证在40天之内完成所有工程量”的约定，但该项约定意指施工期限（包括变更工程量），而非对包干工程内容的明确。故沈国兴的该项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。沈国兴还称，在正宏公司与湘岳公司工程结算会签表中的变更工程量部分是由其另行组织人员施工完成的，农民阻工误工补偿也是对正宏公司的补偿，但未提供相应的证据予以证实，亦不能认定。依据正宏公司与刘新庆签订的《季渔线后期施工补充协议》第三项关于“所有的工程量变更的费用均为乙方（刘新庆）所有，甲方不得占有，也不得挪用”的约定，一审判决按照正宏公司与湘岳公司就上述工程的结算价确定为刘新庆的施工费用，并无不当。二、沈国兴个人并无建设施工资质，其承包正宏公司项目工程，向正宏公司上交管理费，实质上属于挂靠经营的行为。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，沈国兴作为本案一审共同被告亦无不当。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1896元由沈国兴负担。本判决为终审判决。审判长  胡中岳审判员  李思球审判员  王延红二〇一七年三月三日书记员  张 倩