新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新01刑终57号
原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟成毅，曾用名：翟伊娃，男，1979年出生，汉族，初中文化程度，新疆鑫平投资担保有限公司总经理，本市无固定住址。2014年5月13日因本案被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，同年7月4日被取保候审，2015年7月13日被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院再次逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人余松华，新疆金桥律师事务所律师。
原审被告人姜万云，男，1961年出生，汉族，高中文化程度，新疆鑫平投资担保有限公司副总经理，本市无固定住址。2014年5月13日因本案被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，同年7月15日被取保候审，2015年7月13日被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院再次逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院提起公诉的原审被告人翟成毅、姜万云犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月28日作出（2015）沙刑初字第661号刑事判决。原审被告人翟成毅不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛俊宋出庭履行职务，上诉人翟成毅及其辩护人余松华、原审被告人姜万云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年10月31日，被告人翟成毅借用任某某的身份证登记成立了新疆鑫平投资担保有限公司，任某某担任法定代表人及执行董事，翟成毅担任股东，公司的实际负责人为柴某某（在逃）与被告人翟成毅。公司的经营范围为非融资性担保业务，投资担保咨询服务。公司成立后，租用乌鲁木齐市西山西街322号西岸雅轩3栋1层商铺作为营业场所，聘用夏某某等多名业务员发放宣传单以对外投资担保支付高额利息的方式，向社会不特定对象吸收存款。2014年3月14日，被告人姜万云接替柴某某成为新疆鑫平投资担保有限公司的负责人之一。截至案发，该公司共向社会76人吸收存款达9030000元人民币，已支付利息为176460元。案发后，公安机关已从被告人翟成毅、姜万云与柴某某处追缴赃款6890000元及车号为新A＊＊＊**的大众牌小客车一辆。本案侦查过程中，公安机关已给被害人易某发还案款482000元，给被害人陈某某发还案款9760元，给被害人吴某某发还案款19760元。
另查，2014年5月13日，公安机关根据群众报案及线索，将被告人翟成毅、姜万云抓获。讯问中，二被告人如实供述了本案的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：被害人的报案陈述，被告人翟成毅、姜万云的供述，证人盖某某、潘某某等人的证言、营业执照、投资担保合同、银行对账单、情况说明、抓获经过、扣押发还清单等书证。
原审法院认为，被告人翟成毅、姜万云违反国家金融管理秩序，以发放传单向社会不特定对象公开宣传承诺在一定期限内给付存款人高额利率的方式，非法吸收社会公众存款9030000元，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，因被告人姜万云参与犯罪时间较短，且二被告人到案后均能如实供述本案的犯罪事实，均属坦白，故对二被告人均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人翟成毅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。二、被告人姜万云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元。三、已扣押款物发还本案被害人；被告人翟成毅、姜万云犯罪所得未追回部分责令继续退赔上述被害人。
上诉人翟成毅二审提出，鑫平公司的实际负责人是柴某某，其是被利用参与本案，系从犯；其归案后已退赔所得全部赃款，原审法院判其与姜万云共同退赔未追回的赃款有误，该部分赃款应由柴某某和姜万云退赔。请二审法院考虑其主动退赔赃款又系初犯的情节，对其从轻处罚或免于刑事处罚。
上诉人翟成毅的辩护人提出的辩护意见是：1.原审法院认定犯罪数额有误，鑫平公司员工及其亲朋所交纳的资金不应认定为犯罪数额，其不符合非法吸收公众存款罪中“向不特定对象吸收资金”的要件；2.案发前后上诉人翟成毅给被害人已归还的资金可作为从轻处罚的量刑情节予以考虑；3.上诉人翟成毅并非为鑫平公司的法定代表人，也非实际控制人，其只是挂名股东，公司吸纳资金的银行卡虽在翟成毅名下，但实际控制人系柴某某；上诉人翟成毅主观上不知道鑫平公司是否具有吸收公众存款的资格，客观上也不是吸收公众存款的策划者和组织者，没有直接发放传单吸收客户存款的行为，原审法院未认定其在共同犯罪中系从犯有误；3.上诉人翟成毅所经手的资金主要用于正常的生产经营，且已及时退赔；其归案后认罪态度好，请二审法院综合以上情节对其免于刑事处罚。
经本院审理查明，原判认定上诉人翟成毅伙同原审被告人姜万云吸收不特定公众存款的事实属实，本院予以确认；但认定吸收公众存款的数额有误，本院予以纠正。经二审查明，上诉人翟成毅实际吸收公众存款的数额为8946515元；原审被告人姜万云实际吸收公众存款的数额为7712835元。
上述事实有下列证据证实，
1.郭某某等76位被害人报案陈述、鑫平公司借款担保合同、借款借据、委托书、担保函、还款计划书证实，2013年12月至2014年5月期间，鑫平公司的多名业务员对外发放宣传单，称被害人如果向洛阳圣康食品公司等多家公司投资，鑫平公司可作为借款担保方，被害人还可取得高额利息，鑫平公司与郭某某等众多被害人签订借款担保合同，合同约定吸收被害人存款达908万元，吸收存款当日即给各被害人支付返利133485元，签订合同当日实际吸收存款达8946515元。其中2014年3月14日起至案发前，鑫平公司吸收各被害人存款达7712835元。
2.上诉人翟成毅的供述证实，2013年10月，常朝辉出资成立了鑫平公司，翟成毅在鑫平公司任总经理、股东，公司实际负责人是柴某某和翟成毅，负责全面工作。翟成毅找到任某某，柴某某和任某某商谈，让任某某担任公司法定代表人。2014年3月5日柴某某离开公司，2014年3月14日姜万云到鑫平公司工作，任副总经理。鑫平公司主要从事的业务是向公众发放传单、吸收不特定公众存款，所吸收的存款均存入翟成毅的兴业银行卡内，后其将所吸收的资金借贷给第三方公司，分别是洛阳圣康食品投资有限公司、洛阳天勇机械有限公司、洛阳亚博轴承有限公司。案发前，鑫平公司共吸收公众存款900余万元，其中360万尚存在翟成毅的兴业银行卡上、63万元由翟成毅决定用于河南伊川县平等乡马回村种植项目、46万元用于公司日常开支、54万元被柴某某的表哥翟某峰用于在沈阳开公司、189万元被姜万云拿走使用、柴某某让翟成毅将189万元汇给张某娟、18万元汇给张某坡。
原审被告人姜万云的供述证实，姜万云经翟成毅的介绍于2014年3月14日到鑫平公司工作，在公司任副总经理，主要负责人员的调配、对外宣传。公司总经理及负责人是翟成毅。公司主要业务是向社会公众发放传单、吸收公众存款，然后借贷给第三方公司。销售方式是客户经理外出宣传并拉客户。至案发前，鑫平公司吸收公众存款900余万元。案发时，翟成毅的银行卡内有364万元、柴某某拿走54万元去沈阳开公司、姜万云到公司以后转走189万元，其中40万元用于购车、60万元转给第三方公司圣康食品公司、个人承包土地用去80万元、支付员工工资及支付客户利息用去19万元，其不清楚其余款项的去向。
3.证人潘某某、夏某某、齐某某的证言证实，潘某某于2014年4月13日至案发前一直在鑫平公司开车。2013年12月夏某某、齐某某在鑫平公司任业务员。鑫平公司的总经理是翟成毅，负责全面工作；翟成毅不在时由姜万云负责；聂红云负责投资理财并管理业务员；盖某某为出纳，郭某某为内勤，田某某、夏某某、齐某某系公司的业务员。鑫平公司主要从事的业务是让业务员发传单吸引投资客户，宣传投资收益高，再将所吸收的投资借给第三方企业。
4.证人盖某某的证言证实，2013年12月至案发前盖某某在鑫平公司任出纳，翟成毅是公司老总并负责全面工作，翟成毅不在时姜万云负责，业务员把所吸收的投资款交给盖某某，盖某某再交给翟成毅。2014年4月以前盖某某将公司收来的投资款打入翟成毅的兴业银行卡上，2014年4月以后盖某某就将投资款直接给翟成毅。
5.证人柴某某的证言证实，2013年10月柴某某与翟成毅商议成立了鑫平公司，公司成立时其投入200万元，柴某某为公司法定代表人和总经理，翟成毅为副总经理和财务总监。公司从事的业务是向公众发放宣传单，以高收益为诱饵吸收公众存款，把投资人的钱放贷到第三方企业，从中挣取利息差。公司的资金都由翟成毅掌控。柴某某听人说所开公司从事的业务是违法的，其于2013年11月将公司的法定代表人变更为任某某。2014年2月，柴某某将所投入公司的200万元拿走后离开公司。
6.证人任某某的证言证实，2013年10月4日左右，翟成毅用任某某的身份证在乌鲁木齐市开办鑫平公司，任某某只知道用其身份证办公司手续，并不知道其系该公司法定代表人。
7.辨认笔录及照片证实，夏某某能够辨认出柴某某，并称柴某某在鑫平公司成立后担任公司总经理。
8.新疆银监局办公室出具的《说明》及《新疆银监局持有证明细》、侦查机关出具的《调取证据说明》证实，经侦查机关向中国银行业监督管理委员会新疆监管局调查，鑫平公司不在持有金融许可证的银行业金融机构持证明细表内。
9.工商档案证实，鑫平公司系2013年10月31日成立，法定代表人为任某某，股东为任某某和翟成毅。公司的经营项目为非融资性担保业务；资产管理；投资担保咨询服务。
10.银行交易明细证实，2014年1月2日至5月12日期间，账户为的兴业银行卡内长期有大额资金进出，至2014年5月12日该卡内尚有资金3635997.79元。
11.扣押清单证实，案发后侦查人员从翟成毅处扣押POS机一台、鑫平公司公章、财务章、合同章各一枚、营业执照一套、电脑二台。
12.侦查机关出具的《情况说明》、《鑫平公司扣押财物明细》及发还清单、机动车登记证书证实，案发后，翟成毅的兴业银行卡内扣押现金364万元、翟成毅退款63万元、姜万云退款160万元，柴某某退款102万元。同时扣押柴某某名下一辆新A＊＊＊**号上海大众车。2014年9月24日、2015年3月6日被害人吴玉兰已收到赃款19760元。2014年9月24日被害人陈晃霞收到赃款9760元；被害人易华收到赃款482000元。
13.身份证明证实，上诉人翟成毅及原审被告人姜万云作案时已达刑事责任年龄。
上述证据经原审法院当庭举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人翟成毅、原审被告人姜万云组织员工以支付高息的方式向不特定的被害人吸收资金，扰乱金融秩序，其中上诉人翟成毅吸收被害人资金8946515元，原审被告人姜万云吸收被害人资金7712835元，均属数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审法院认定上诉人翟成毅、原审被告人姜万云的犯罪数额有误，本院予以纠正。本院认为，在计算非法吸收公众存款的犯罪数额时，行为人吸收被害人资金时当天的返利并没有实际收取，不应计入犯罪数额，应以行为人实际吸纳的资金数额来认定。本案中，上诉人及原审被告人非法吸收公众存款时，均实行当天返利的营销模式，当天返利数额达133485元，该款项并没有实际收取，不应计入犯罪数额。同时，本案中存在上诉人及原审被告人在吸收部分被害人存款时，部分被害人在合同到期后未取回本金，同时又续签了一份借款担保合同的情况，对于上诉人及原审被告人而言其吸收资金并没有增加，只是犯罪时间延长而已，其吸收的资金数额仍是最先吸收的本金数额，该部分数额不能重复计算。原审法院认定原审被告人姜万云的犯罪数额时，将鑫平公司成立后于2013年12月起至案发前所吸收的全部公众存款均认定为其犯罪数额，本院认为，原审被告人姜万云是2014年3月14日到鑫平公司工作，任公司副总经理，其应当对其到该公司工作后所参与的犯罪数额负责，其到该公司工作之前公司所吸收的公众存款与其无关，原审法院将公司成立后收取的全部资金均认定为其犯罪数额有误，本院予以纠正。
对于上诉人翟成毅及其辩护人提出其系从犯的意见，经查，证人任某某证实上诉人翟成毅使用任某某的身份证开办了鑫平公司，任某某只是挂名法定代表人；工商档案证实公司的股东为翟成毅，上诉人翟成毅在侦查期间亦供述其在公司任总经理、股东，公司实际负责人是其与柴某某，负责全面工作；鑫平公司业务员潘某某、夏某某、齐某某均证实，公司总经理是翟成毅，负责全面工作；鑫平公司出纳盖某某证实其将收到的公众存款或存入上诉人翟成毅的银行卡内，或将现金交给翟成毅。综合以上证据可知，上诉人翟成毅于公司成立之初即参与吸收公众存款，且负责公司的全面工作，积极负责公司资金的吸纳工作，其在共同犯罪中与其它同案犯所处地位及所起作用相当，不分主从。上诉人翟成毅及其辩护人提出其系从犯的意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人翟成毅提出原审法院判其与姜万云共同退赔赃款有误的意见，本院认为，上诉人翟成毅与原审被告人姜万云系共同犯罪，其二人指使多名业务人员对外发放传单，以高息为诱饵吸纳公众存款，其二人又将所吸纳的存款用于投资。虽上诉人翟成毅退赔了其经手的投资款，但其余款项的支出均是经其同意的，且鑫平公司成立之初其即参与吸收公众存款，对涉案未追回的投资款其应当予以退赔，其提出的该项上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人翟成毅的辩护人所持“公司员工及其亲朋所交纳的资金不应计入犯罪数额及案发前后已给被害人支付的利息可作为对上诉人从轻处罚的量刑情节予以考虑”的意见和理由，本院认为，公司员工仅仅是被雇佣发放传单而吸纳公众存款，其并不清楚公司是否具有融资性担保业务的经营范围，也不清楚公司是否持有金融许可证，其本人积极投资，并让其亲友积极投资，公司业务人员及其亲朋亦属于本案的被害人，上诉人翟成毅及原审被告人姜万云吸收该部分人员的存款不应从犯罪数额中予以扣减。同时，《最高人民法院﹤关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》中规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”根据该规定，上诉人案发前先行给被害人支付的利息不应从犯罪数额中扣除，但量刑时可酌情予以从轻处罚，其辩护人提出的该项辩护意见成立，本院予以采纳。
对于上诉人翟成毅及其辩护人提出原审量刑过重的意见，本院认为，我国刑法及相关司法解释规定，非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，属于“数额巨大或者有其他严重情节”。原审法院鉴于案发后大部分赃款已被追回，且上诉人翟成毅归案后能如实供述本案犯罪事实，有坦白情节，对其从轻处罚判处有期徒刑五年，量刑并无不当。原审法院虽认定上诉人翟成毅、原审被告人姜万云的犯罪数额有误，但经本院纠正后其量刑亦属适当。
综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原判计算刑期有误，上诉人翟成毅的刑期应自2015年7月13日起至2020年5月21日止；原审被告人姜万云的刑期应自2015年7月13日起至2019年5月9日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹 军
审 判 员 包旭霞
代理审判员 朱 虹
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 杨德力