陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）西中刑一终字第00243号
原公诉机关西安市碑林区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）胡某丙，个体经营户，住安徽省安庆市宿松县，系本案被害人。
诉讼代理人胡斌，陕西云达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖金球，个体经营，住安徽省安庆市宿松县。2013年9月10日因本案被羁押，同年9月11日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2013年9月30日被逮捕。现羁押于西安市碑林看守所。
上诉人（原审被告人）肖祥，无业，住安徽省安庆市宿松县。2014年3月27日因本案被羁押，同年3月29日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年4月24日被逮捕。现羁押于西安市碑林看守所。
上诉人（原审被告人）骆闯，无业，住西安市长安区。2009年11月26日犯盗窃罪被西安市碑林区人民法院判处拘役六个月。2014年3月3日因本案被羁押，同年3月4日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年3月21日被逮捕。现羁押于西安市碑林看守所。
原审被告人彭强，又名“梅二”，无业，住武功县。2014年2月26日因本案被羁押，同年3月4日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年3月21日被逮捕。现羁押于西安市碑林看守所。
原审被告人孙少明，又名“孙哥”，无业，住陕西省华县。2014年2月21日因本案被羁押，同年2月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年3月21日被逮捕。现羁押于西安市碑林看守所。
原审被告人刘杨平，外号“大龙”，无业，住浦城县。2014年2月22日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于西安市碑林看守所。
原审被告人宋恩聪，别名“王万福”，无业，住邓州市。2011年6月2日犯盗窃罪被新城区人民法院判处有期徒刑八个月。2014年3月3日因本案被羁押，同年3月4日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年3月21日被逮捕。现羁押于西安市碑林看守所。
西安市碑林区人民法院审理碑林区人民检察院指控原审被告人彭强、肖金球、肖祥、孙少明、刘杨平、骆闯、宋恩聪犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人胡某丙提起的附带民事诉讼一案，于2014年9月6日作出（2014）碑刑初字第00377号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人胡某丙，原审被告人肖金球、肖祥、骆闯不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取其辩护人意见，于2014年11月10日公开开庭对本案进行了合并审理，西安市人民检察院指派检察员仝和平出庭履行职务。上诉人胡某丙的诉讼代理人，上诉人肖金球、肖祥、骆闯及均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月8日11时许，被告人肖金球与被害人胡某丙在本市碑林区长安路省体育场东门外，分别设摊卖炒栗子，因摊位问题双方发生争执，继而互相掀翻对方货案，被告人肖金球遂电话通知其子即被告人肖祥，令其告知被告人孙少明召集其他人尽快赶至现场，接着被告人肖祥随即赶至现场，并与被害人胡某丙等人发生争执，期间被告人肖金球、肖祥还多次电话督促被告人孙少明叫人，被告人孙少明遂电话纠集被告人彭强、刘杨平、骆闯、宋恩聪一同来到现场，被告人肖金球、肖祥见到上述被告人来到现场后便指着被害人胡某丙说，“就是他，往死里打”，被告人孙少明带头冲上前用膝部撞击被害人胡某丙腹部，胡某丙被撞后转身想逃离，其他被告人一同冲上前，围着被害人胡某丙拳打脚踢，期间被告人彭强抄起一把炒栗子用的铁锨拍打被害人胡某丙头部，致被害人胡某丙倒地，后上列被告人继续用脚踢打被害人。经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，被害人胡某丙系外伤致颅脑损伤，目前仍处于睁眼昏迷状态，其损伤程度属重伤。
另查明，2014年3月17日，经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，被害人胡某丙的伤残等级属一级，护理依赖等级属完全护理依赖等级。受伤后入院治疗，并于2014年9月5日出院，住院共计362天，出院时被害人仍处于睁眼昏迷状态。刑事附带民事诉讼原告人的代理人对其主张的医疗费368141.76元、××器具费3804元、鉴定费2400元均提供相应证据，对其主张的护理费、营养费、误工费、交通费未提供或提供了部分证据。被告人肖金球归案后其家属在公安机关赔偿被害人3万元。在本院审理过程中，被告人彭强、刘杨平家属已分别代为赔偿被害人人民币4万元、2万元。
据此，原审法院认为，被告人肖金球、彭强、肖祥、孙少明、刘杨平、骆闯、宋恩聪故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人宋恩聪系曾被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕后五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人肖金球、彭强、肖祥、孙少明、刘杨平归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚；被告人肖金球、彭强、刘杨平家属能主动赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。对被告人彭强协助公安人员抓捕共同作案的同案被告人，有立功表现，应从轻处罚；被告人肖金球提起犯意、召集其他被告人，示意伤人、积极参与，系本案主犯；被告人肖祥协助召集其他被告人，在共同犯罪中积极参与，亦系本案主犯；被告人孙少明主导召集其他被告人并积极参与，亦系本案主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十六条之规定，判决：（一）被告人肖金球犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；（二）被告人彭强犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年又六个月；（三）被告人肖祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；（四）被告人孙少明犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；（五）被告人刘杨平犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年又六个月；（六）被告人宋恩聪犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年又六个月；（七）被告人骆闯犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；（八）被告人肖金球、彭强、肖祥、孙少明、刘杨平、骆闯、宋恩聪共同连带承担赔偿附带民事诉讼原告人胡某丙医疗费368141.76元、误工费24570元、护理费146000元、交通费15000元、伙食补助费10860元、营养费7240元、残疾器具费3804元、鉴定费2400，上述费用合计578015.76元，扣除已赔付的90000元，剩余款项488015.76元于本判决书生效后一个月内付清；（九）驳回附带民事诉讼原告人胡某丙的其他诉讼请求。
上诉人胡某丙及其诉讼代理人提出，要求变更护理费、误工费、营养费期限为十年的数额；增加残疾器具费和交通费的数额。
上诉人肖金球提出，他没打人，归案后认罪态度好，被害人对引发本案有过错，原审判决量刑过重。上诉人肖祥提出，他在共同犯罪中系从犯，原审判决量刑过重。上诉人骆闯提出，他没打人，原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人肖金球、肖祥、骆闯以及原审被告人彭强、孙少明、刘杨平、宋恩聪等故意伤害的犯罪及其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失的事实、情节是清楚、正确的。有以下经原审法院开庭质证、认证的证据予以证实：
1、报警登记材料、报案笔录、抓获经过。证明2013年9月8日胡某甲报案称，他叔叔胡某丙在省体育场地铁口因为占摊位问题与肖金球发生争执，后肖金球纠集人将他叔叔胡某丙打了。2013年9月10日晚，公安人员在西安市小寨十字西北角人行道边将犯罪嫌疑人肖金球抓获。2014年2月21日，公安人员在西安市电子正街88号瑞瑞网吧将犯罪嫌疑人孙少明抓获；2月22日，将犯罪嫌疑人刘杨平抓获；2014年2月26日，彭强被陇县车站派出所抓获。根据彭强提供的线索，3月3日，公安人员将骆闯抓获；同日将宋恩聪抓获；3月27日，将肖祥抓获。
2、诊断证明书、人体损伤程度鉴定书。证明被鉴定人胡某丙的损伤程度系重伤，伤残等级属一级，护理依赖等级属完全护理依赖等级。
3、辨认笔录及照片。同案被告人均相互辨认出彭强、肖金球、肖祥、孙少明、刘杨平、骆闯、宋恩聪系参与打人的人，并辨认出拿铁铲打人的是彭强。
4、证人胡某甲、胡某乙证言。证明2013年9月8日上午11时许，他叔胡某丙在省体育场地铁口旁边出摊，因为占摊位的问题与肖金球发生争执，后来肖金球的老婆把他叔叔的摊位给掀了，他叔叔也把老肖的摊位给掀翻了，肖金球的老婆和儿子把他叔叔打了。后接到电话说又打起来了，他过去看见肖金球在旁边打电话，不一会儿，从北边来了六个人，其中一个说是谁？肖金球指了胡某丙说“就是他”。一个高个子捡起地上的铲子，追打胡某丙的头和背，胡某丙就倒在地上，他们继续用脚踹，肖祥也上去踹。
5、证人王某甲和证言。证明2013年9月8日上午，他在省体育场东门，看见一个女的和一个年轻的小伙子在打胡某丙，后从北边来了六七个小伙子，其中一个在那里喊：是谁？姓肖的就指着胡某丙，胡某丙就向南边跑，有个小伙子拿铁铲把胡某丙给打倒了，那些人就用脚踹。
6、证人王某乙的证言。证明肖金球老婆和胡某丙撕扯，肖金球在旁边打电话，肖金球的儿子也打胡某丙。后来了六七个人，过来后问肖金球，肖金球一指胡某丙，那些人就追打胡某丙，其中一个用炒板栗的铲子在胡某丙的头上抡了一下，又在胡后背抡了一下，胡某丙就倒在地上了，那些人就用脚瑞。
7、上诉人肖金球的供述。证明他平时都在体育场东门摆摊卖红薯、炒板栗。2013年9月8日上午，他和卖炒板栗胡某丙因摆摊发生矛盾，厮打起来，互相掀了对方摊子。他就给小儿子肖祥打电话说他被打了，肖祥来了后就和胡某丙打开了。肖祥打了电话来了四五个人，后肖祥和这几个人就冲上去打胡某丙，把胡打倒了，然后拳打脚踢。其中有一个高个子，光着上身，20多岁年轻人用炒栗子的小铲子打在胡的头上。
8、上诉人肖祥的供述。2013年9月8日上午，他爸肖金球打电话让他给孙少明打电话到省体育场过去帮忙。他去现场看见肖金球和卖炒板栗胡某丙因摆摊发生矛盾，厮打起来，互相掀了对方摊子。他爸肖金球接过他的电话和‘孙哥’说了起来。孙少明带了四五个人来了问他爸是谁？，肖金球就指着胡某丙，和孙少明一起来的一个小伙气势汹汹的把上衣一脱，拿炒毛栗子的铁铲上去追打胡某丙，其他几个小伙也一起冲上去打胡某丙，听见‘砰’的一声，胡某丙就从台阶上翻了下去躺在地上，这几个人用脚在胡某丙的胸口和头上猛踢的几下，胡某丙不动了。
9、上诉人骆闯、原审被告人彭强、孙少明、刘杨平、宋恩聪的供述。证明2013年9月8日上午，肖金球、肖祥给孙少明打电话，让孙少明叫几个人到省体育场东门帮忙收拾一个人。孙少明纠集了彭强、刘杨平、宋恩聪等人到了省体育场东门。肖金球指一个人对孙少明说打，肖金球和肖祥还说向死里打。他们上去就对被害人拳打脚踢。彭强证明骆闯在老汉身上踏了几脚。
10、证明、领条。证明被告人肖金球先行赔付胡某丙人民币三万元，被害人家属胡文念、胡长林于2013年11月20日从长安路派出所领走肖金球付给胡某丙治疗赔偿款三万元整。
11、刑事判决书及刑满释放证明。证明被告人宋恩聪于2011年6月2日因犯盗窃罪被新城区人民法院判处有期徒刑八个月并处罚金。2011年9月5日刑满释放。被告人骆闯于2009年11月26日因盗窃罪被碑林区人民法院判处拘役六个月，并处罚金。2009年12月14日刑满释放。
12、附带民事诉讼原告人胡某丙的户籍证明、诊断证明书、司法鉴定意见书、出院证明、医疗费票据、××器具费票据及鉴定费票据等证据。证明附带民事诉讼原告人胡某丙遭受的经济损失。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖金球、肖祥不能正确处理与被害人在生活中产生的矛盾，竟纠集上诉人骆闯及原审被告人彭强、孙少明、刘杨平、宋恩聪等人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。依法应予惩处。对肖金球所提他没打人，归案后认罪态度好，被害人对引发本案有过错以及上诉人肖祥所提他在共同犯罪中系从犯，原审判决对二人量刑过重之上诉理由，经查，上诉人肖金球仅因摆摊中同被害人发生矛盾，没有采取合法途径解决矛盾竟伙同肖祥电话纠集同案原审被告人对被害人进行殴打，致被害人重伤，长期昏迷的严重后果，罪行严重。上诉人肖金球、肖祥在共同故意伤害犯罪中均起主要作用，均系主犯。且被害人对引发本案并无过错，据此本应对二上诉人依法严惩。惟原审判决考虑到肖金球赔偿被害人部分经济损失以及认罪态度等情节，在法定刑幅度内对其进行量刑，并不不当，故该二上诉人的上诉理由均不能成立。对上诉人骆闯所提他没打人之理由，经查，同案被告人彭强、孙少明、刘杨平、宋恩聪等人均能证明骆闯共同故意伤害被害人，故其该项上诉理由不能成立。上诉人骆闯不辩是非，伙同他人殴打被害人，致被害人重伤，一级伤残，其主观恶性深、社会危害性大，亦应从严惩处，原审法院根据骆闯在共同犯罪中的地位和作用及其认罪态度，在法定刑幅度内对其处以较其他上诉人和原审被告人较轻的刑罚是适当的，故其所提原审判决量刑重之理由不能成立。原审判决根据原审被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法判处，经查并无不当。若上诉人胡某丙因需要护理产生新的费用以及增加残疾器具需要增加费用，可待实际费用发生后另行起诉。上诉人胡某丙及其诉讼代理人所提要求以十年为期限确定护理费、误工费、营养费数额，增加残疾器具费和交通费的数额之上诉理由，于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。民事赔偿部分判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 李欣烨
代理审判员 常 鹏
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张 茜