广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1772号
上诉人（原审原告）：周巍。
委托代理人：戴南雁，广东格雷兄弟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市大德精密注塑模具制造有限公司。住所地：广东省东莞市东城区牛山新锡边创业工业区。
法定代表人：郑远星，总经理。
委托代理人：郭峰，广东国锋律师事务所律师。
上诉人周巍、东莞市大德精密注塑模具制造有限公司（以下简称大德公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第2597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：周巍于2002年2月24日入职大德公司工作，担任修饰部主管，双方签订了书面的劳动合同，最后一份劳动合同是无固定期限的劳动合同，大德公司为周巍购买了社会保险。2009年12月，大德公司一次性向周巍支付了2009年之前工作年限的经济补偿金20000元。2014年7月15日，大德公司向周巍出具离职处理方案，方案内容为大德公司以公司经营状况不佳，从管理成本方面考虑，决定对周巍作出辞退处理，并要求周巍从2014年7月16日起离职。周巍在大德公司处的最后工作日为2014年7月15日。双方的劳动关系现已经解除。周巍在职期间的工资已经结清。2014年8月29日，周巍申请劳动仲裁，要求大德公司支付违法解除劳动合同赔偿金171054.17元、2012年6月27日至2014年6月26日期间的延长工作时间工资35573.28元及周六休息日加班工资27356.32元、2014年度年休假工资5662.49元。2014年10月23日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲院东城庭案字（2014）358号仲裁裁决书，裁决：一、确认大德公司违法解除与周巍之间的劳动合同关系；二、大德公司向周巍支付违法解除劳动合同的赔偿金105581.75元、2014年年休假工资1932元；三、驳回周巍的其他申诉请求。双方均不服仲裁裁决，先后提起诉讼。
本案中，对于大德公司解雇周巍是否合法，双方存有争议。大德公司认为，大德公司解雇周巍的原因有两点：1.双方订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，主要表现在大德公司近几年来的经营状况发生重大变化，如大德公司的员工人数急剧减少，生产部门相应减少，大德公司2011年的营业额为15320000元，但至2013年时营业额已降为9340000元，大德公司2014年上半年的营业额是4210000元，该些客观情况的重大变化导致大德公司多次不定时、不定期进行裁员；2.周巍是大德公司某生产部的负责人，由于大德公司业务减少，故大德公司撤销了周巍所在的生产部，将周巍及该生产部的员工进行逐步裁员，即大德公司需要进行经济性裁员。大德公司称，大德公司是依据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解雇周巍，属于合法解雇，大德公司仅同意向周巍支付解除劳动关系的经济补偿金，不同意向周巍支付解除劳动关系的赔偿金。大德公司对此提供2014年6月10日的会议记录、辞退人员经济补偿金、大德公司单方出具的证明、2014年扣缴个人所得税汇总报告表、2014年6月的利润表、2011年至2013年企业所得税汇算清缴鉴证报告予以证明。其中，2014年6月10日会议记录显示，大德公司财务经营状况持续不佳，大德公司的修饰部主管与注塑部主管职能相近，故大德公司决定取消修饰部主管岗位，由注塑部主管兼修饰部工作，周巍是修饰部主管，故决定对周巍自2014年7月16日起做减员辞退处理；该会议记录没有周巍的签名确认。周巍对大德公司提供的上述证据均不予确认，并认为大德公司解雇周巍的行为不符合企业裁减人员的法定条件及程序。周巍称，1.根据劳动合同法第四十一条第一款的规定，企业一次性裁减人员20人或裁减不足20人但占企业总人数10%以上的，才属于经济性裁员，现大德公司在起诉状中称其是因经济性裁员而解雇周巍，但大德公司解雇周巍的情形并不符合企业裁减人员的法定条件及程序；2.根据法律规定，企业裁员需提前30日向工会或全体职工说明情况，并听取工会或职工的意见，但大德公司没有建立工会，故大德公司在进行经济性裁员时应向全体职工说明情况，听取职工的意见，但大德公司没有履行该程序；3.根据法律规定，企业裁减人员需向当地劳动部门报告备案，但大德公司没有履行该法定程序，且大德公司没有证据证明其经济发生严重困难；大德公司自2013年7月26日裁减13名员工到解雇周巍期间共新招聘了10多名员工，大德公司解雇周巍后另行招聘了10多名员工，且大德公司没有调整生产部门，大德公司也没有证据证明其经营方式进行了调整；4.大德公司没有证据证明案涉劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化而导致劳动合同无法履行，且大德公司没有证据证明其与周巍经协商未能就变更劳动合同达成一致协议的事实。故周巍主张大德公司是违法解雇周巍，要求大德公司向周巍支付解除劳动关系的赔偿金。周巍对此提供劳动合同、离职处理方案予以证明。其中，离职处理方案显示，因大德公司经营状况不佳，从管理成本方面考虑，大德公司决定对周巍作出辞退处理，周巍2014年7月的工资计至2014年7月31日。大德公司对周巍提供的上述证据均予以确认。庭审中，大德公司确认其在此次裁员事件中仅解雇周巍一人。大德公司还称，大德公司在解雇周巍前曾与周巍口头协商调动工作岗位，周巍在调岗后的职位、工资级别均会有所降低，但周巍不同意。大德公司对此没有提供证据予以证明。周巍对此不予确认。另查明，大德公司认为周巍离职前12个月的月平均工资为5023.27元。周巍则认为，周巍在2013年年底以现金方式领取了年终奖22000元，故主张周巍离职前12个月的月平均工资为6842.17元。但周巍未举证证明其有领取2013年年终奖。周巍确认，在不将2013年的年终奖22000元计算在内的情况下，周巍离职前12个月的月平均工资数额为5023.27元。再查明，大德公司称其在2009年12月已向周巍支付了2002年2月至2009年12月31日期间的工作年限经济补偿金20000元，并提供了管理人员经济补偿金表予以证明。该表的抬头为“大德公司管理人员经济补偿金”，并在该表中注明大德公司给予周巍每年度的经济补偿金数额；该表下方备注一项有注明“1、经济补偿金是按《劳动合同》规定给予员工的年度经济补偿；2、经济补偿金每年发放，离职时不再重复发放”；周巍在该表上签名确认领款。周巍对管理人员经济补偿金表中签名的真实性予以确认，但认为周巍自2002年入职大德公司处后，每年年底均会领取19000元至38000元不等的年终奖，且周巍2009年的月平均工资在3600元以上，但该经济补偿金表中显示周巍每年度的经济补偿金为2500元，故主张该20000元是大德公司支付给周巍2009年的年终奖。
诉讼中，对于大德公司有无足额向周巍支付工资，双方存有争议。周巍认为，2012年，周巍每月工资由基本工资3500元、固定奖金1300元、住房补贴50元构成；自2013年8月起，周巍工资中的固定奖金部分调整为1650元；自2014年5月起，周巍工资中的固定奖金部分调整为1800元；周巍每月工资中的基本工资数额及住房补贴均没有调整过；周巍在职期间每周一至周五的工作时间均是上午7点30分至上午11点30分、中午1点30分至下午5点30分、下午6点30分至晚上9点30分，每周六均要上班，周六的上班时间均为上午7点30分至上午11点30分、中午1点30分至下午5点30分，故要求大德公司支付2012年8月1日至2014年6月26日期间的平时加班费及周六加班费。周巍对此提供工资卡予以证明。工资卡中没有记名周巍每月出勤情况。大德公司对周巍提供的工资卡予以确认，并确认周巍上述陈述的工资构成及工资项目金额调整方式。但大德公司认为，大德公司要求周巍每周上班5天、每天上班8小时，大德公司没有要求周巍加班，周巍上班也无需考勤打卡，故对周巍上述陈述的出勤时间不予确认，不同意向周巍支付加班费。大德公司对此提供2009年3月18日会议记录予以证明。该会议记录显示，管理人员的工资由基本工资、奖金及住宿补贴构成，没有加班费、职前业务费；周巍在该会议记录中签名。周巍确认该会议记录签名的真实性，但认为该会议的主题及决议均是大德公司单方决定的，周巍无法提出异议，该决议是无效的；且会议记录中显示管理人员没有加班费的内容可以证明周巍实际存在加班的事实。大德公司在庭审中表示周巍没有考勤，无法提供周巍的考勤记录。另查明，双方均确认2013年2月及2014年2月份是春节，大德公司安排全厂员工在该两个月休息，故周巍该两个月的工资中没有奖金。再查明，大德公司提供了周巍2012年至2014年期间的工资卡，其中2014年工资卡显示大德公司向周巍计付2014年7月基本工资2558元、奖金1315元、住宿补贴50元，应付工资3923元，扣除社保费、个人所得税及医疗基金后，实付工资3750.93元。周巍对大德公司提供的该份工资卡没有异议。双方均确认大德公司向周巍支付的工资3750.93元是周巍2014年7月1日至2014年7月16日期间的工资。大德公司未能明确周巍2014年7月工资的计算过程。
庭审中，双方均确认周巍在2014年应享受的年休假天数经折算后为5天。大德公司认为，大德公司在2014年2月安排全厂员工整月休息，周巍在2014年2月整月没有上班，故除了法定节假日的休假天数外，周巍在2014年2月的其余休假天数均属于年休假，其中已经包含了周巍应享受的2014年年休假5天，故不同意向周巍支付2014年未休的带薪年休假工资。周巍则认为，周巍在2014年1月1日至2014年7月16日期间没有享受过年休假，故要求大德公司支付2014年度5天的未休带薪年休假工资4718.74元。大德公司称其在安排员工进行春节放假时，已明确告知员工称春节假期中已经包含了带薪年休假，但大德公司对此未提供证据予以证明。周巍对此不予确认。
另，2012年8月至2013年4月期间，东莞市同期最低工资标准为6.32元／小时；2013年5月至2014年6月期间，东莞市同期最低工资标准为7.53元／小时。
原审法院认定上述事实的证据，有周巍提供的仲裁裁决书及送达回证、工卡、劳动合同、离职处理方案、工资卡，大德公司提供的仲裁裁决书及送达回证、管理人员经济补偿金表、工资卡、2014年7月工资构成明细、会议记录、辞退人员经济补偿金表、证明、2014年扣缴个人所得税汇总报告表、2014年6月的利润表、2011年至2013年企业所得税汇算清缴鉴证报告，以及本案一审庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为，周巍在大德公司处工作，由大德公司向周巍支付工资，双方签订了书面的劳动合同，双方建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。双方均确认之间的劳动合同关系已解除，事实清楚，证据充分，予以认定。争议焦点为：1.大德公司解雇周巍是否合法；2.大德公司是否应向周巍支付2012年8月1日至2014年6月26日期间的加班费；3.大德公司是否应向周巍支付2014年未休带薪年休假工资。
就第一个争议焦点。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，大德公司主张其与周巍订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的，大德公司应当先与周巍协商变更劳动合同，在双方未能就变更劳动合同达成协议的情况下，大德公司才能依据上述法律规定与周巍解除劳动合同。结合本案，大德公司称其解雇周巍之前曾与周巍协商变更工作岗位，但大德公司对此未提供证据予以证明，且周巍对此不予确认，故对大德公司此项主张，不予采信。且大德公司在本案中提供的2014年6月10日会议记录显示，大德公司在该次会议中决定取消修饰部主管岗位时已一并决定对担任修饰部主管的周巍做出减员辞退处理，由此可见，大德公司从未与周巍协商变更工作岗位。因此，大德公司在没有与周巍协商变更劳动合同的情况下即对周巍作出解雇处理，即使存在双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情况，大德公司该解雇行为亦不符合上述《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属于违法解雇。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”的规定，大德公司因出现上述情况而需要裁减人员二十人以上或裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，才属于经济性裁员。在本案中，大德公司确认此次裁员事件中仅解雇周巍一人，没有达到企业职工总数的百分之十以上，且大德公司没有证据证明其在裁员前已向全体职工说明情况，也没有证据证明其就裁员方案向劳动行政部门报告，因此，大德公司主张其解雇周巍属于经济性裁员，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，属于违法解雇。综上两点，大德公司解雇周巍不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定，属于违法解雇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，大德公司应当向周巍支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。
关于周巍离职前的月平均工资数额问题。周巍主张其在2013年年底以现金方式领取年终奖22000元，但未提供证据予以证明，应由周巍自行承担举证不能的后果。故对周巍此项主张，不予采信。周巍在庭审中已确认在不计算2013年年终奖22000元的情况下，周巍离职前12个月的月平均工资为5023.27元，大德公司亦主张周巍离职前12个月的月平均工资为5023.27元，故认定周巍离职前12个月的月平均工资为5023.27元。由于周巍的平均工资数额未超过东莞市上一年度职工月平均工资的3倍7518元（2506元×3），故大德公司应按周巍的实际工作年限计付赔偿金，该赔偿金的计算不以12个月为限。
关于大德公司在2009年支付给周巍20000元的款项性质问题。周巍已在大德公司提供的管理人员经济补偿金表中签名领款，且该表备注的内容已明确显示该些经济补偿金是给予周巍的工作年限的经济补偿金，并注明离职时不再重复发放，由此可见，周巍领取该款项时是清楚知道该款项属于大德公司提前预付给周巍的工作年限的经济补偿金。周巍主张该款项是其领取的2009年年终奖，但未提供证据予以证明，对此不予采信。故该20000元应当在大德公司支付给周巍的解除劳动关系赔偿金中予以抵扣。
综上，结合周巍于2002年2月24日入职，于2014年7月16日离职的事实，大德公司应当向周巍支付违法解除劳动关系的赔偿金差额5023.27元×12.5个月×2倍-20000元=105581.75元。大德公司请求无需向周巍支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，缺乏依据，不予支持。
就第二个争议焦点。参照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，周巍于2014年8月29日申请劳动仲裁，故对于周巍2012年8月30日至2014年6月26日期间的出勤时间，应当由大德公司负责举证。对于周巍于2012年8月1日至2012年8月29日期间的出勤情况，应当由周巍自行举证。现周巍没有证据证明其在2012年8月1日至2012年8月29日期间有加班，应由周巍自行承担举证不能的后果。周巍要求大德公司支付2012年8月1日至2012年8月29日期间的平时加班费及周六加班费，缺乏依据，不予支持。
对于周巍2012年8月30日至2014年6月26日期间的出勤情况，参照上述法律规定，应由大德公司负责举证。现大德公司未能举证证明周巍在此期间的出勤情况，应由大德公司自行承担举证不能的后果。周巍主张其在职期间每周一至周五期间每天上班11小时、每周六上班8小时，但周巍对此未提供证据予以证明。由于双方均未举证证明周巍每月出勤情况。故根据东莞市企业用工的实际状况，推定周巍在职期间平均每月上班26天（即周巍每周上班6天）、每天上班10小时。由于周巍自认其在每周六上班8小时，低于上述推定的工作时间，故认定周巍在职期间平均每周一至周五期间每天上班10小时、每周六上班8小时。
关于周巍的工资构成。根据双方确认的工资卡，可以看出周巍2012年8月至2014年6月期间每月工资由固定基本工资3500元、固定奖金1300元（2013年8月起调整为1650元、2014年5月起调整为1800元）、固定住宿补贴构成，由于住宿补贴属于大德公司给予周巍的福利待遇，因此，周巍每月实际领取的劳动报酬是固定基本工资3500元及固定奖金1300元（2013年8月起调整为1650元、2014年5月起调整为1800元）之和。由于双方没有明确约定加班工资的计算方式，故认定大德公司每月向周巍计付的固定基本工资及固定奖金之和应对应周巍整月的全部出勤时间。因此，要判断大德公司有无足额向周巍支付工资，关键在于大德公司支付给周巍的工资是否低于东莞市同期最低工资标准。2012年8月至2013年4月期间，东莞市同期最低工资标准为6.32元／小时，则大德公司每月支付给周巍的工资应不得低于6.32元／小时×［21.75天×8小时／天＋（10小时／天-8小时／天）×21.75天×150%＋（26天-21.75天）×8小时／天×200%］=1941.82元；2013年5月至2014年6月期间，东莞市同期最低工资标准为7.53元／小时，则大德公司每月支付给周巍的工资应不得低于7.53元／小时×［21.75天×8小时／天＋（10小时／天-8小时／天）×21.75天×150%＋（26天-21.75天）×8小时／天×200%］=2313.59元。现大德公司每月支付给周巍的工资均超过3000元，故认定大德公司支付给周巍的工资中已经包含了足额的平时加班费及双休日加班费，大德公司无需再向周巍支付2012年8月30日至2014年6月26日期间的加班费。
就第三个争议焦点。双方均确认周巍在2014年应享受的年休假经折算后为5天，对此予以认定。大德公司称其已安排周巍在2014年2月整月休息，并称该放假天数中已包含了2014年的年休假，但大德公司未提供证据证明其在2014年春节放假时已明确告知周巍该春节假期中已经包含了2014年的带薪年休假，故对大德公司此项主张，不予采信。大德公司没有提供证据证明周巍已实际享受了2014年的带薪年休假，因此，周巍要求大德公司支付2014年5天的未休带薪年休假工资，于法有据，予以支持。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，大德公司应当按照周巍离职前12个月的正常工作时间内的工资标准向周巍计付2014年度带薪年休假工资。结合上述第二个争议焦点的论述，大德公司每月支付给周巍的固定基本工资及固定奖金中已经包含了加班费，因此，该加班费数额部分不能作为计算带薪年休假工资的依据。由于周巍在2014年7月离职的事实，故参照周巍2013年7月至2014年6月期间的正常工作时间工资标准作为计算周巍带薪年休假工资的依据。根据在上述第二个争议焦点中认定的周巍每月工作时间，结合周巍在2013年7月至2014年6月期间每月固定基本工资及固定奖金数额，计算出周巍2013年7月正常工作时间内的工资为{（基本工资3500元＋固定奖金1300元）÷［21.75天×8小时／天＋（10小时／天-8小时／天）×21.75天×150%＋（26天-21.75天）×8小时／天×200%］}×8小时／天×21.75天=2718.31元；周巍2013年8月至2014年4月期间每月正常工作时间内的工资为{（基本工资3500元＋固定奖金1650元）÷［21.75天×8小时／天＋（10小时／天-8小时／天）×21.75天×150%＋（26天-21.75天）×8小时／天×200%］}×8小时／天×21.75天=2916.52元；周巍2014年5月至2014年6月期间每月正常工作时间内的工资为{（基本工资3500元＋固定奖金1800元）÷［21.75天×8小时／天＋（10小时／天-8小时／天）×21.75天×150%＋（26天-21.75天）×8小时／天×200%］}×8小时／天×21.75天=3001.46元；故周巍离职前12个月正常工作时间内的平均工资为（2718.31元＋2916.52元×9个月＋3001.46元×2个月）÷12个月=2914.16元，即周巍的平均日薪为2914.16元÷21.75天=133.98元。由于周巍未享受年休假期间已向大德公司提供了劳动，大德公司已向周巍支付了1倍的工资，故大德公司还需向周巍补足剩余2倍的未休年休假工资133.98元×5天×200%=1339.8元。大德公司请求无需向周巍支2014年度未休年休假工资，缺乏依据，不予支持。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认周巍与大德公司之间的劳动合同关系已解除；二、限大德公司于判决生效之日起三日内向周巍支付违法解除劳动合同关系的赔偿金差额105581.75元；三、限大德公司于判决生效之日起三日内向周巍支付2014年度未休年休假工资1339.8元；四、驳回周巍的其他诉讼请求；五、驳回大德公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由周巍大德公司各负担5元。
一审宣判后，周巍、大德公司不服，向本院提出上诉。其中，周巍上诉称：一、一审判决认定大德公司仅应向周巍支付违法解除劳动合同的赔偿金差额105581.75元，是错误的。周巍自2002年2月24日入职大德公司，担任公司修饰部主管至2014年6月26日被违法解除劳动合同时止。在此时间段内，大德公司每年农历春节前，以现金方式向周巍发放上年度的年终奖，金额从19000元至38000元不等。2009年农历年底，大德公司在例行发放年终奖时，出具了一份《大德公司管理人员经济补偿金》，要求周巍签名，并说明该费用就是2009年的年终奖，但要以经济补偿金的形式发放。周巍按照大德公司的要求签名。2013年农历年底，大德公司向周巍发放了22000元的年终奖，仍是现金发放。大德公司每次发放年终奖时，均要求周巍进行了签收，除2009年是以经济补偿金的名义发放外，其余均显示发放的是年终奖。故大德公司持有周巍签名的年终奖发放的相关书证。根据相关法律的规定，大德公司应提交前述书证，否则，应承担抗辩不能得不利后果。据上，周巍离职前12个月（2013年7月至2014年6月）的工资总额应包括2013年年终奖22000元，其离职前的月平均工资为6842.17元，而非一审判决所认定的5023.27元；且大德公司2009年以经济补偿金名义发放的20000元实际上是2009年年终奖，而非一审判决认定的事周巍2002年至2009年期间的经济补偿金，故大德公司应向周巍支付的赔偿金为171054.17元（6842.17元／月×12.5年×2）二、一审判决认定大德公司应向周巍支付2014年度未休年休假工资1339.8元，缺乏依据。首先，大德公司每年均向周巍发放年终奖，2013年年终奖22000元应计入周巍离职前一年的工资总额内。其次，大德公司按月固定发放的住宿补贴不应从前述月平均工资中剔除。再次，大德公司没有提交任何证据证明已向周巍支付的工资包含了正常时间工资和加班工资。三、一审判决未支持周巍关于加班费的请求。经周巍和大德公司双方确认的《大德管理人员工资卡》明确显示，周巍的工资是由固定基本工资、固定奖金及固定住宿补贴三项内容构成，周巍的工资构成简单明晰，其中并不包含加班工资在内。双方在约定工资构成和月工资总额时，既未达成其中包含加班工资的合意，大德公司也未曾单方说明其中包含有加班工资，且大德公司在一审诉讼阶段抗辩称周巍是按劳动法规定的时间上班，也就是说周巍不存在加班，而并未抗辩其向周巍支付的工资中包含了加班工资：同时，在对周巍存在打卡（指纹）考勤事实的情况下，大德公司却谎称对周巍没有进行过打卡（指纹）考勤，并拒不提交周巍的考勤记录。即大德公司没有提交任何证据证明周巍不存在加班事实，或是其已支付给周巍的工资中包含了正常工作时间工资和加班工资。据此，一审判决不应仅以折算后的工资未低于当地最低工资标准为由，即认定其工资中包含了足额的平时加班费和双休日加班费。故周巍上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，改判大德公司支付周巍支付违法解除劳动合同关系的赔偿金171054.17元、2014年度未休年休假工资4718.74元、2012年8月28日至2014年6月26日加班工资62929.6元；二、本案一、二审诉讼费由大德公司负担。
大德公司针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
大德公司上诉称：一、几年以来，大德公司对外订单逐步减少而连续减产，生产线缩减，企业盈利下降，企业人员从200多人几年来逐步减少到70多人。因而原先大德公司设置的两个生产部，五月底六月初已经合为一个生产部了。作为两个生产部之一的经理周巍就面临更换岗位问题。劳动合同签署时所依据的客观情况发生了重大变化。双方经反复沟通不成，都未能就劳动合同变更达成一致意见。鉴于大德公司已不再需要多余重复设置如生产部经理的管理职位，故周巍口头提出辞职，并仅就如何补偿事宜要求大德公司提出方案。大德公司依据其意见提出了一个书面离职补偿方案。该方案应大德公司曾经一次性发放过2009年12月之前的经济补偿金。故告知在计算经济补偿金时减去了已发放的部分年度补偿金。至于一审判决认为双方未协商，不符合事实。协商与否不需要大德公司举证。双方事实上已对周巍离职一事协商一致，只是大德公司应周巍口头要求拿出一个补偿方案。一审人认为一次性裁员20人才是经济性裁员，裁一人不是经济性裁员，没有法律依据，不符合法律规定。大德公司有权在企业经营发生严重困难和经营方式调整时做出裁员决定。周巍虽然与大德公司签署了无固定期限的劳动合同，但是，劳动合同法第四十一条对该类劳动关系并不保障不被辞退，而只是要求企业裁员时优先留用。大德公司中层以上的管理人员都签订了无固定期限的劳动合同，同等情况下周巍是留用到最后的，因而不存在违法解除与周巍劳动关系的问题。二、从周巍领取的2014年2月的基本工资数额看，可以证明其在传统节日的春节已经带薪休假28天，超过法定节假日和周末假期15天以上，故其不得再获得休假工资。三、经济补偿金的领取年限为12年，仲裁书计算大德公司支付周巍12.5年违反经济补偿金支取的年限规定，依法不应支持。故作此计算，周巍月薪4800元×12年=57600元；再减去已付的20000元，尚需付37600元。故大德公司上诉请求：确认双方解除劳动关系合法，大德公司只需支付周巍经济补偿金37600元，无需支付赔偿金及未休年休假工资1339.8元。
周巍答辩称：一、大德公司解雇周巍，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条，属于违法解雇。二、周巍没有享受2014年度年休假，大德公司需支付周巍该年度的未休年休假工资。三、计算赔偿金不应受12年的限制。
二审期间，双方未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、大德公司是否拖欠加班费；二、大德公司解除与周巍的劳动合同关系是否合法。
焦点一，双方签订的劳动合同约定为不定时工作制，但本案中并无证据不定时工作制经劳动行政部门审批；劳动合同对工资并无具体约定。结合大德公司提供的有周巍签名的显示“管理人员的工资由基本工资、奖金及住宿补贴构成”“没有加班费”2009年3月18日会议记录以及周巍的工资卡，原审法院认定本案中工资约定方式不明确，将劳动者的全部收入对应其全部工作时间，以最低工资标准作为判断依据用人单位的工资支付方式是否合法并无不当。住宿补贴属于用人单位给予劳动者的福利待遇，原审法院不纳入工资当中是正确的。原审法院经核算认定大德公司不拖欠周巍加班费是恰当的，本院予以维持。
焦点二，大德公司此次裁员事件中仅解雇周巍一人，显然不属于经济性裁员。在本案中，大德公司在解雇周巍前亦未与周巍协商变更工作岗位，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于客观情况发生重大变化下解除劳动合同的情形。综上，原审法院认定大德公司应当向周巍支付违法解除劳动合同关系的赔偿金是有依据的。周巍主张其在2013年年底以现金方式领取年终奖22000元，但未提供证据予以证明，故原审法院在计算离职前月平均工资时不予采信是正确的。又，根据大德公司提供有周巍签名的“管理人员经济补偿金”可知，周巍已提前领取经济补偿金20000元，并明确备注该款项为工作年限的经济补偿；周巍辩称该款为2009年年终奖，但未提供证据予以证明，原审法院不予采信并在大德公司应支付的赔偿金中予以扣除并无不当。
另，大德公司未提供证据证明2014年春节放假时已明确告知周巍该春节假期中已包含2014年度年休假，不能认定周巍已实际享受2014年的带薪年休假，大德公司需支付周巍2014年度未休年休假工资，故大德公司主张无需支付周巍2014年度未休年休假工资的理据不足，本院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……”原审法院在计算2014年度未休年休假工资扣除相关加班费符合相关法律规定，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。周巍、大德公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，分别由周巍、东莞市大德精密注塑模具制造有限公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二０一五年九月三十日
书 记 员 卢嘉律