浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2009）浙民终字第114号
上诉人（原审被告）浙江××竹木制品有限公司，住所地浙江省××水××工业园区龙××号。
法定代表人赵××。
委托代理人陈甲。
委托代理人徐××。
被上诉人（原审原告）浙江××司，××号。
法定代表人陈乙。
委托代理人杜××。
委托代理人潜××。
上诉人浙江××竹木制品有限公司（以下简称南方××）与被上诉人浙江××司（以下简称三××司）建设工程施某某同纠纷一案，丽水市中级人民法院于2009年4月20日作出（2008）丽中民二初字第12号民事判决，南方××不服该判决，向本院提出上诉。本院于2009年7月20日立案受理后，依法组成合议庭于同年8月12日公开开庭审理了本案。南方××的法定代表人赵××、委托代理人徐××、陈甲，三××司的委托代理人杜××、潜××，到庭参加诉讼。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：2005年1月18日，南方××作为发包人，三××司作为承包人，双方签订《建设工程施某某同》，该合同第一部分的第一条约定由三××司承建南方××的科研管某某、中试车间、纤维成球车间、蒸煮脱胶车间、成品某某、附属工程等共计29348.3平方米的建筑物，第三条约定开工日期为2005年3月15日（实际以开工报告为准），竣工日期2006年6月1日（实际以竣工报告为准），工期455天，第四条约定工程甲标准为合格，第五条约定合同价款约为1500万元，并向丽水市建设局开发区分局报送《建筑业企业进开发区备案登记》。当天，双方签订《补充合同》，该补充合同第三条约定付款方法：按施工进度分期付款，每月25日由三××司上报实际工程乙。南方××核定为准。具体付款方法：1、厂房、基础完工付70%，一层结构完工付75%；二层结构完工付75%。科研楼：基础与一层结构完工付工程乙70%，二、三层结构完工付工程乙70%；四、五层结构完工付工程款的70%，以上两项某工验收后付总价的80%，全部验收后，审计完毕付总造价的90%，同时税金分批扣除，余款在三个月内结清。预留2%质保金，一年后返回。合同签订后，三××司即于2005年3月15日率施工队进场，由于南方××变更工程设计单位“丽水市建筑设计研究院”为“浙江建筑设计研究有限公某”，取消监理单位绍兴市城建监理有限公某为南方××自行管理，致使工程图纸在2005年6月1日才交三××司手中，使开工日期延迟到2005年6月1日，施工后，三××司按合同约定每月上报完成工程乙，但双方对南方××是否及时足额拨付工程庚款问题一直存在争议，致使三××司因未及时支付工人工资，从而导致农民工滞留无法回家过年，双方产生矛盾。截止合同解除时，三××司实际施甲程造价为8105079元（未包含蒸煮脱胶车间基础部分造价），南方××陆续支付工程款为531万元。2007年4月11日、5月12日，南方××二次函告三××司要求解除建设施工合同，并将该工程剩余部分转包他人施工，双方为工程款发生纠纷。三××司申请对本案工程丙行审计鉴定，丽水市新时代工程造价咨询事务所有限公某鉴定认为：鉴定由三××司施工的南方××综合楼、厂房造价为8105079元，并对本工程造价鉴定结论说明的事项：1、本工程丁未按设计要求整体完工；2、因未提供蒸煮脱胶车间基础部分修改图，该车间基础部分造价未含在本次鉴定结论内；3、因未提供分包工程结算，缺乏分包工程配某某的计价基础，本结论未包含；4、未扣除补充合同中约定由南方××代缴的总造价5%的税金。
2008年1月7日，三××司诉至原审法院，请求判令解除与南方××签订的建设工程施某某同，由南方××支付三××司拖欠工程款455万元并承担本案诉讼费。
原审法院认为，三××司、南方××签订《建筑工程施某某同》系双方自愿，内容符合法律规定，该合同合法有效，双方应按合同履行，三××司承建的工程戊定问题以及工程款的支付数额是本案争议焦点。本案所涉的工程承包关系，因南方××于2007年4月11日、5月12日提出解除合同，并将该工程转包给他人施工，三××司所施工的工程己方也未进行结算，故根据三××司申请，对其施工的工程乙进行鉴定，在审计过程中，鉴定机构对现场勘查及材料分析，形成工程造价鉴定结论，符合客观实际，该结论应作为三××司实际施甲程乙，即三××司施甲程造价为8105079元（未包含蒸煮脱胶车间基础部分造价）。南方××支付工程款项，除双方认可的531万元外，对三××司项目部经理吴某某出具借条向南方××借10万元的问题，由于该借条是吴某某个人向南方××借支，不能证明该款与本案工程款之间关联性，故南方××与吴某某个人之间借款的法律关系，应另案处理。三××司的《函》注明南方××应付款项汇入李某红帐号，南方××并未举证证明其按《函》要求将10万元汇入李某红帐户内，南方××仅以该函及公某帐目罗列单来抗辩该款已支付的事实，因公某帐目系南方××单某制作的，南方××未进一步证明款项支付凭证，故南方××以此抗辩抵扣工程款的理由，不予采信，故南方××已支付工程款为531万元，尚余工程款2795079元未付（未包括蒸煮脱胶车间基础部分造价）。由于三××司按合同约定每月上报完成工程乙，南方××应及时支付工程款，但南方××并未及时按约支付工程款，致使双方发生矛盾，导致三××司停止施工，南方××提出解除合同，且该工程已实际由他人进行施工，该合同已无继续履行的可能及必要，故该合同应予解除。南方××应承担主要责任，由于三××司施工的工程造价中因蒸煮脱胶车间基础部分未审计出，无法判断该部分工程造价，三××司可另行起诉，其余尚有2795079元，南方××应当予以支付。工程款利息应从主张工程款之日起计算。该院依照《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，判决：一、解除三××司与南方××签订的《建设工程施某某同》；二、南方××在判决生效后十五日内支付三××司工程款2795079元（利息自2008年1月7日起按中国人民银行贷款基准利率计算至款清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43280元，鉴定费9万元，合计133280元，由三××司负担51330元，南方××负担82000元。
宣判后，南方××提出上诉称：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审法院对三××司提交的有关工程乙结算的证据32即建筑工程庚报价书、证据51即上报工程款作出认定，缺乏依据。证据32、51均是复印件，三××司没有提交该证据的原件，真实性无法得到确认，且证据51上报工程款报表没有附有工程辛系单，致使无法核查工程乙，一审法院不应对该二份证据作出认定。2、一审判决据以裁判的工程造价鉴定报告缺乏证据效力。（1）该工程造价鉴定报告是依据三××司单某提交的未经南方××签字确认的基础资料，综合现场了解及资料分析形成工程造价结论，因此，该鉴定报告缺乏相应的基础资料。（2）该鉴定报告依据的基础资料缺乏客观真实性。一审判决对三××司提交的证据12、13、14即申请报告，证据18即上报工程款，证据26即汇入项目部工程庚款明细，证据52即工程乙上报单等证据未作认定，而上述证据由三××司单某向某某机构提交，鉴定机构依据这些证据作出鉴定报告。一审法院开庭时，鉴定人员在回答南方××质询时向法庭陈述：“当时司法鉴定机构的人员告诉我们，只要按提交给我们的鉴定资料鉴定就可以，先鉴定出来。”因此，该鉴定报因依据的基础资料缺乏客观真实性，不应作为证据予以采信。3、鉴定报告不具有证明力，不能作为三××司证明其工程壬工程款的依据。该鉴定报告第6页明确说明：“涉及工程造价的界限划分是外墙勒脚以内除编制说明以外的所有内容”，而三××司的诉讼主张是由南方××支付其承建的工程的工程款。然而，该鉴定报告的工程造价既包括三××司承建的工程，也包括南方××支付的材料款和基础工程款，以及南方××支付的三××司未完工的工程癸施工的工程款。南方××和三××司签订的补充合同和南方××向一审法院提交的证据27即支付材料款及基础工程款的56份材料，证据28即支付未完工程癸施乙用和原来基础施丙分未付款的76份材料可以证明由南方××支付的材料款、基础工程款、未完工工程癸施工的工程款三项合计303.8万元。因鉴定报告未扣减相应的款项，因此该鉴定报告不具有证明力。4、鉴定报告未扣除双方合同约定由南方××代缴的5%税金以及2%的质量保证金、2%的劳动保险金、3.43%预算费用表里的税金。一审法院无视本案存在的诸多问题，只是简单地将鉴定报告认定的工程造价总额减去南方××付款的金额，然后得出南方××应履行的法律义务，事实上，南方××已超额支付工程款。5、一审判决未能对南方××是否依约支付工程庚款作出认定。对于南方××来说，其合同的主要义务是按约及时支付工程庚款，这也是本案判断南方××应否承担违约责任的关键事实，一审判决在“经审理查明”中叙述：“双方对南方××是否足额及时支付工程庚款一直存在争议”，可见，一审判决对此并没有作出认定。南方××认为，这是本案关键事实，应作出认定，一审判决未作认定导致主要事实不清，同时，既然“一直存在争议”，又怎么能认定“南方××应承担主要责任”呢？二、三××司要求南方××支付工程款条件未成就。南方××在案涉工程中已超额支付了工程款，退一步说，即使尚有部分工程款未付，也应首先确定已完工工程甲是否合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》，只有“已经完成的建设工程甲合格”的，三××司的诉请才能得到支持，而一审法院对此根本没有涉及。三、一审判决适用法律及责任认定错误。
一审判决所依据的法律分别是最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条，经查，前述条款分别是针对当事人欠付工程款利息计某某准、计付时间以及三××司的起诉是否符合条件的规定。因此，一审判决认定南方××应承担主要责任没有法律依据。而且，合同责任是严格责任，即无过错责任，只有违约责任；合同无效或被撤销的合同，才存在区分过错的问题。同时，既然南方××应承担主要责任，显然，三××司应承担次要责任，然而，在本案中，一审判决既没有三××司责任方面的叙述，也没有三××司责任的承担。事实上，南方××没有违约，而是三××司延期造成违约，导致本案纠纷的发生，三××司应某某担违约责任。四、本案应当驳回三××司的诉讼请求。本案三××司要求南方××支付工程款的证据不足，退一步说，即使尚有部分工程款应由南方××支付，但目前南方××支付工程款的条件尚不具备。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回三××司的诉讼请求。诉讼中，南方××还向本院书面提出申请，要求对案涉工程造价重新进行鉴定。
本院认为，原审法院委托鉴定机构对本案工程造价进行鉴定之前，未组织双方当事人对作为鉴定依据的联系单进行质证，在鉴定机构出具鉴定报告后也未组织双方当事人进行补充质证，现上诉人南方××对鉴定报告的基础资料提出异议，致使鉴定结果依据的基础资料存疑。且因三××司中途退场，双方当事人对三××司实际施工范围存在争议，而一审也未组织双方核对确认，在南方××对三××司实际施工范围上诉提出异议的情况下，本院无法审查确定鉴定报告中反映的工程乙均为三××司完成。据此，原审法院委托丽水市新时代工程造价咨询事务所有限公某出具的鉴定报告不能作为定案依据。原审判决依据该鉴定报告认定三××司施工完成的工程乙认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销丽水市中级人民法院（2008）丽中民二初字第12号民事判决；二、发回丽水市中级人民法院重审。上诉人南方××已预交的二审案件受理费43280元，予以退还。
审 判 长 卢世昌
代理审判员 周红敏
代理审判员 田建萍
二〇〇九年八月二十一日
书 记 员 李文丽