河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4406号
上诉人（一审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地石家庄市友谊北大街146号。
法定代表人：李云霄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩运玲，河南申慎律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈娜，女，汉族，1976年3月18日出生，住洛阳高新开发区。
委托诉讼代理人：冯晓曼，河南大鑫律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李伟选，男，汉族，1980年6月27日出生，住河南省濮阳市华龙区。
被上诉人（一审被告）：许树人，男，汉族，1946年11月11日出生，住天津市河东区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘照强，河南翰法律师事务所律师。
上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工集团）因与被上诉人陈娜、李伟选、许树人民间借贷纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北建工集团的委托诉讼代理人韩运玲、被上诉人陈娜的委托诉讼代理人冯晓曼、被上诉人李伟选、许树人的共同委托诉讼代理人刘照强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北建工集团上诉请求：1.依法撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）豫0391民初第37号民事判决书第一项、第二项，并依法改判为：由被上诉人李伟选承担对陈娜的本金及利息的还款责任；驳回陈娜对上诉人河北建工集团有限责任公司的所有诉讼请求。或者将本案发回重审。2.本案的一、二审诉讼费等均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人从未在陈娜提供的两份借据上加盖本公司公安部门备案的项目部印章，上诉人并非本案所涉两笔民间借贷（共计288万元）的借款人，上诉人依法不应当承担还款责任。陈娜系与李伟选、天津开发区东晟建设工程有限公司恶意串通，共同侵犯上诉人合法权益。一审法院在已经查明陈娜提供的200万元的借据上加盖的并非上诉人在公安备案印章（陈娜持有的200万借据上加盖的是虚假印章），并且陈娜也应当明知该印章为虚假，陈娜并非善意出借人等前提下，仍然认定陈娜与河北建工集团有限责任公司存在288万的真实、合法、有效的基础借款关系实属违反事实及法律。二、从项目部的职权上讲，上诉人从未书面授权任何单位或个人以河北建工集团有限责任公司项目部的名义，向被上诉人陈娜进行借款288万元。公司项目部是为了承建具体工程而设置的临时性办事机构，属于公司的内部职能机构，其所从事的行为应在具体工程建设有关的范围内。现一审并无证据证明本案所涉288万元借款行为事前已经上诉人书面授权许可或事后得到上诉人追认，对该两笔借款，上诉人对借款数量、利息高低、还款时间等均无决定权，且加盖项目部公章的李伟选亦非上诉人法定代表人，而是东晟建设工程有限公司的法定代表人。该人缺乏代表上诉人对外举债的相应职权，而是恰恰能够代表东晟建设工程有限公司进行举债。因此上诉人不应承担任何还款责任。三、上诉人并非本案所涉两笔借款的收款人；上诉人未将该两笔款项用于建设项目；上诉人也未向陈娜偿还过关于288万借款的任何利息；本案所涉的两笔借款的收款人、实际用款人、利息偿还人均为被上诉人李伟选及东晟建设工程有限公司。因此，上诉人依法不应承担还款责任。四、本案288万借款的还款承诺人为被上诉人李伟选及东晟建设工程有限公司。上诉人一审中向法庭提供的被上诉人李伟选及东晟建设工程有限公司出具的“证明”已经明确显示：第一，虚假的项目部印章的私刻行为人为李伟选及东晟建设工程有限公司。第二、与项目有关的所有的债权债务均由李伟选、东晟建设工程有限公司承担。虽然，一审中李伟选及东晟建设工程有限公司对该证明中的印章和签字的真实性提出异议，但既未申请司法鉴定，也未提供其他相反证据对其主张予以证明。因此，该证明已经充分证实被上诉人李伟选及东晟建设工程有限公司未经授权私自刻制项目部印章进行借款的事实，本案的还款的义务人应当为被上诉人李伟选、东晟建设工程有限公司。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审，或将本案依法改判。
陈娜辩称，一、上诉人向答辩人借款事实清楚，依法应当承担还本付息责任。1、李伟选系上诉人项目部人员，其借款行为代表上诉人，系职务行为；2、无编号的“河北建工集团有限责任公司路劲御城工程项目部”（以下简称项目部）印章和有编号的项目部印章一样，一直由项目部在同时使用。上诉人项目部同时至少有两枚印章，且都在同时使用，无编号的印章多次出现在上诉人向政府建设管理部门报送的施工资料中。这足以说明：无论是无编号的印章，还是有编号的印章，均为上诉人所有，该两枚印章一直由项目部在同时使用。因此加盖“河北建工集团有限责任公司路劲御城工程项目部（没有编号）”印章的借据，当然应当认定为上诉人的公司行为，上诉人是借款人，借款事实清楚，应承担还本付息责任。100万元借据上虽未加盖项目部印章，但借据上载明的借款人是项目部，该借据对之前的200万元借款的利息及还款期限又进行了约定，还注明总借款是300万元，且李伟选和许树人均在借据上签字。这足以说明该笔借款仍是项目部的真实意思表示，项目部对此是知情的，当然是借款人，应承担还本付息责任。3、答辩人对上诉人项目部到底有几枚印章不知情，不存在与李伟选恶意串通的问题。上诉人的该种说法没有任何事实依据，属于恶意造谣中伤答辩人。答辩人保留追究上诉人法律责任的权利。4、支付答辩人利息的是上诉人项目部，不是李伟选。综上，上诉人项目部在2013年至2014年期间，一直同时使用有编号和无编号的印章。答辩人对上诉人项目部有几枚印章是不知情的。借款人是上诉人，借款事实清楚，应承担还款责任。二、上诉人一审时提交的《说明》三份，不能作为认定本案事实的依据。1、该《说明》三份，李伟选对其真实性是不认可的，存在虚假。李伟选已当庭多次表示，其系河北建工集团有限责任公司路劲御城项目负责人，借款行为系职务行为，且所借款项均已用于该项目。2、该三份《说明》中的天津开发区东晟建设工程有限公司不是本案的当事人，与本案无关。3、路劲御城项目部一直同时存在使用两枚项目部印章（包括有编号和无编号的印章）及其他多枚印章的情况。对借款人而言，上述印章均是真实的，到工商管理部门核实印章的真实性并非签订合同的必要环节，也非答辩人的法定义务，且该印章无论是否备案，因上诉人承认（包括默认）并实际对外使用，对借款人而言，加盖该印章的借款行为就应当认定为公司行为。4、根据最高人民法院的司法实践，即使挂靠方伪造被挂靠方印章对外签订合同，相对人可基于对挂靠关系的信赖，相信印章的真实性。挂靠方的行为因此构成表见代理，其签订的合同对被挂靠方具有约束力（湛江市第一建筑工程公司与白增江租赁合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第3402号]）。因此即使认定上诉人与李伟选系挂靠关系，也应当由被挂靠方即上诉人承担相应的还款责任。综上，一审法院认定事实清楚，依法应予维持。
李伟选辩称，1.一审判决由上诉人承担还款责任是正确的，根据2014年3月18日加盖河北建工有限责任公司路劲御城项目部印章的借据，借款人为项目部，因项目部不是民诉法上的其他组织，所以应由上诉人承担责任。2014年7月5日出具的借据上没有加盖印章，但有手写体的项目部法人后边是李伟选的签字。与前面的借据相符。2.2014年7月5日的借据上已经包含了之前借据200万元的内容，加上本笔借款100万元，一共300万元，因此300万元均是项目部的借款，应由项目部偿还。3.印章问题的答辩意见同陈娜。该借款属于李伟选的职务行为，李伟选不应承担责任，一审判决李伟选承担责任是错误的。
许树人辩称，尊重一审判决。
陈娜向一审法院起诉请求：1.判令河北建工集团和李伟选共同偿还借款本金300万元及利息（利息按月利率3.5%从2015年5月17日计算到实际清偿日）；2.判令许树人对上述借款本息承担连带责任；3.诉讼费由河北建工集团、李伟选、许树人承担。
一审法院认定事实：2014年3月17日，陈娜通过银行转账给李伟选188万元。2014年3月18日，李伟选向陈娜出具一份借据，上写“因河北建工集团洛阳劲御城项目部工程需要垫付保证金，特从供应商陈娜处拆借200万元，月息为3%，即每月利息为6万元，从2014年3月18日至2014年7月18日，为期四个月。如有特殊原因提前或延期还款，利息应按规定递减或递增。”借据下方加盖了一个路劲御城项目部的印章，李伟选在路劲御城项目部法人处签名。许树人在借据下方担保人处签名，但没有载明保证方式、保证范围和保证期间。借据上加盖的印章没有编号，而河北建工集团备案的路劲御城项目部印章带有编号，备案时间是2013年12月3日。2014年7月4日，陈娜通过银行转账给李伟选100万元。2014年7月5日，李伟选又向陈娜出具了一份借据，上写“今有洛阳劲御城项目部因工程需要资金短缺，特从陈娜处拆借100万元，借期从2014年7月4日至2014年10月4日，共计三个月，利息3.5%。其中，前期拆借200万元的利息从2014年7月17日起由3%调至3.5%。还本期为2014年10月16日，总拆借款为300万元。”李伟选在路劲御城项目部法人处签名，但没有加盖印章。许树人在担保人处签名，仍没有载明保证方式、保证范围和保证期间。陈娜持有许树人的房产证和土地证原件，登记时间分别是2014年12月25日和2015年1月12日。陈娜称在2015年1月8日许树人安排其会计陈秀荣支付5万元利息时，提供给自己作为担保的。为此，陈娜提交了一份2015年1月8日陈秀荣的转款凭证，以及一份电话录音。但是，电话录音中并无是许树人的会计的内容。陈娜对李伟选辩称的利息支付情况提出异议，但未提交其他利息支付凭证。一审法院另查明，2013年9月30日，洛阳劲房地产开发有限公司（以下简称路劲公司）和河北建工集团签订一份建设工程施工合同，河北建工集团承包了路劲公司开发的路劲御城一期2#、3#、5#、6#、7#、19#楼及地下车库工程，计划开工日期是2013年10月1日，计划竣工日期是2015年12月5日。河北建工集团在该案审理中提交了一份没有签订时间的协议书，主要内容是河北建工集团将其承包的路劲御城3#、6#、7#、19#楼及对应地库工程转包给东晟公司（其法定代表人是李伟选）。河北建工集团还提交了一份说明，主要载明：李伟选分包了河北建工集团的洛阳劲御城工程，未经河北建工集团同意私刻了河北建工集团和路劲御城项目部的印章各一枚，用于签订钢材、水泥等经济合同事项，由此产生的债务全部由东晟公司和李伟选承担，与河北建工集团无关。东晟公司派驻人员周四海、许树人、庞秀英和张文健在该项目上的一切行为，东晟公司均予以认可，由此产生的债务全部由东晟公司和李伟选承担。但是，东晟公司和李伟选对该说明上加盖的公司印章和签名的真实性均予以否认。另外，在河南省高级人民法院的（2015）豫法民管字第00247号民事裁定书上，显示许树人是路劲御城项目部的代表人，河北建工集团也是该案的当事人。在洛阳劲御城项目现场，大门、宣传栏、房间门牌上均显示的是河北建工集团的名字，而无东晟公司的名字。《建筑工程施工许可证》记载的施工单位是河北建工集团。在向政府建设管理部门报送的2013年7月26日《应急预案报审表》，2013年7月20日《安全事故应急救援预案》，2013年7月23日《主体模板专项施工方案》，2013年7月20日《临时用电报审表》和《临时用电施工方案》，2013年10月20日和2014年1月5日《施工组织设计》及相应的《施工组织设计（方案）报审表》等多份施工资料中，加盖的路劲御城项目部印章均与借据上印章一样不带编号。一审法院又查明，陈娜是洛阳高新开发区科沃建材经营部（以下简称科沃建材经营部）的经营者，自2013年12月15日至2014年12月4日期间陆续向路劲御城项目部销售钢材，经办人是李伟选和许树人。一审法院认为，从河北建工集团与东晟公司签订的施工协议内容来看，河北建工集团是将自己总承包的四栋楼及地库工程全部转包给东晟公司，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，属于无效的民事行为。其次，《建筑工程施工许可证》登记的施工单位是河北建工集团，项目部的名称和印章也是“河北建工集团有限责任公司路劲御城工程项目部”。施工现场到处都是河北建工集团的名字，却没有东晟公司的名字。第三，河北建工集团提交说明称许树人是东晟公司的人员，但许树人却以路劲御城项目部负责人的身份与河北建工集团同时出现在河南省高级人民法院的民事裁定书上。综上，可以确定河北建工集团和东晟公司之间实际是挂靠关系。《建筑工程施工许可证》，施工现场的各种标识名称，以及合同上的印章，均显示是河北建工集团，从常理上讲陈娜不可能知晓河北建工集团与东晟公司签订的施工协议，河北建工集团不能以其与他人存在挂靠关系来对抗善意的第三方。因河北建工集团同意东晟公司挂靠在自己名下，李伟选又是东晟公司的法定代表人，李伟选成为了路劲御城项目部的实际负责人。另因路劲御城项目部前期已经向陈娜经营的科沃建材经营部购买了钢材，经办人又是李伟选。因此，陈娜有理由相信李伟选是代表路劲御城项目部借款。200万元的借据上加盖的印章虽然没有编号，与备案印章不一致，但该印章多次出现在向政府建设管理部门报送的施工资料中，说明路劲御城项目部一直在使用该印章，故借据上加盖该印章仍应当认定为是路劲御城项目部的意思表示。100万元的借据上虽没有加盖路劲御城项目部的印章，但载明的借款人是路劲御城项目部，李伟选又是路劲御城项目部的实际负责人，又有此前200万元的借款，陈娜有理由相信该笔借款仍是路劲御城项目部的意思表示。综上，上述两笔借款的借款人均应当认定为是路劲御城项目部。路劲御城项目部是河北建工集团设立的不具有法人资格的下属机构，其民事权利义务应当由河北建工集团承担。河北建工集团与东晟公司及李伟选之间的问题不属该案审理范围，各方可另行依法处理。从转账凭证来看，上述两笔借款均交付给了李伟选，陈娜诉求河北建工集团和李伟选共同偿还，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，故一审法院予以支持。200万元的借据中，相关约定不违反法律规定，合同成立有效。100万元的借据中，除了月利率3.5%的约定超出法律规定的最高月利率3%，超出部分无效外，其余部分约定有效。约定的300万元借款陈娜仅实际交付了288万元，依法借款本金应当认定为288万元，利息也应当以此为基准计算。陈娜在起诉状中诉求的利息又是从2015年5月17日开始计算，说明此前的利息已经支付。李伟选辩称的利息支付数额是按约定的标准计算的，陈娜对此提出异议，实际是主张利息未按约定支付，故陈娜应当对此承担举证责任。陈娜仅提交了一份利息支付凭证，不能证明其主张，故应当认定利息已经按照约定支付到了2015年5月17日。以300万元为基准，按借据约定的月利率3%和3.5%分段计算到2015年5月17日，利息共1305166.67元。以288万元为基准，按月利率3%计算到2015年5月17日的利息为1102600元。可以确定，超出月利率3%标准支付的利息为202566.67元，该部分款项应当折抵2015年5月17日之后未付的利息。月利率2%至3%的部分虽然有效，但不具有强制执行力，故一审法院支持的利息只能按照月利率2%计算。许树人在两份借据上以担保人身份签名，应当视为是提供保证担保的意思表示。借据上未约定保证方式、保证期限和保证范围，依法应当认定为连带责任保证，保证期间六个月，保证范围为本金和利息。陈娜虽持有许树人的房产证和土地证原件，但并没有书面抵押合同，依法陈娜和许树人之间的抵押合同不成立。土地证显示的登记时间是2015年1月12日，从常理上陈娜只能是在此后才能拿到该证件，故陈娜诉称是在2015年1月8日陈秀荣转款时收到的，一审法院不予采信。陈秀荣的转账凭证和电话录音，不能证明陈娜向许树人提出了承担担保责任的请求。另外，两笔借款的借款期限分别是到2014年10月4日和10月16日届满，依法保证期间应当是到2015年3月4日和3月16日届满。通过土地证的登记时间，能够证明陈娜在2015年1月12日之后曾向许树人主张过权利，但却无法证明主张权利的时间是在保证期间届满之前。因此，陈娜应当承担举证不能的不利后果，其诉求许树人承担保证责任，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十六条、第二百条、第二百零六条和第二百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条和第三十八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款、第二十六条第二款和第二十九条规定，判决：一、河北建工集团有限责任公司和李伟选共同返还陈娜借款本金288万元。二、河北建工集团有限责任公司和李伟选共同向陈娜支付利息（以288万元为基准，按月利率2%，从2015年5月17日计算到实际履行之日止。但应扣除超额支付的202566.67元）。三、以上第一、二项给付限判决生效后七日内履行完毕。四、驳回陈娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，申请费5000元，合计35800元。由河北建工集团和李伟选共同承担34368元，陈娜承担1432元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对证据的真实性、合法性及关联性，本院将根据案件的情况予以综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人河北建工集团主张两份借据上未加盖经公安部门备案的有编号的路劲御城项目部印章，不应承担还款责任，经查，在路劲御城项目部对外签订合同及报审时，存在有编号的印章与无编号的印章同时使用的情形，因项目部印章系上诉人公司内部管理事项，且上诉人未针对李伟选在借据上加盖印章的行为向公安机关报案，故200万元借据应当认定为是项目部的意思表示，100万元的借据上虽没有加盖项目部的印章，但载明的借款人是项目部，李伟选作为项目部的实际负责人，又有此前200万元的借款，陈娜有理由相信该笔借款仍是项目部的意思表示，该上诉理由事实依据不充分，本院不予支持。上诉人河北建工集团主张陈娜系与李选伟、天津开发区东晟建设工程有限公司恶意串通，但不能提交相关证据予以证明，故对该上诉理由本院亦不予支持。一审法院判决并无不当。
综上所述，河北建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29840元，由河北建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 萍
审判员 宋梁凤
审判员 杨保国
二〇一七年十一月十三日
书记员 段艺娜