内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第981号
上诉人（原审原告）徐国芝，女，1971年1月13日出生，蒙古族，教师。
委托代理人宋福君，河北美东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古民族大学附属医院。
法定代表人布仁巴图，职务：院长。
委托代理人佟春兰，女，1985年1月27日出生，蒙古族，内蒙古民族大学附属医院职工。
委托代理人朱永利，内蒙古通宇律师事务所律师。
上诉人徐国芝与被上诉人内蒙古民族大学附属医院医疗损害责任纠纷一案，上诉人不服通辽市科尔沁区人民法院（2012）科民初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人徐国芝及其委托代理人宋福君，被上诉人内蒙古民族大学附属医院的委托代理人佟春兰、朱永利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月14日，原告徐国芝因交通事故到被告附属医院住院治疗，诊断为“左锁骨粉碎性骨折、头部外伤、颈椎病”。于2010年3月16日在被告处行左锁骨骨折切开复位、内固定术，住院治疗113天，住院期间被告对原告的长期医嘱为“普食”，2010年7月5日出院诊断为“骨折骨性愈合后取出内固定物”。住院伙食补助费4520.00元（按内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差区内伙食补助费标准每天40.00元，按113天计算），护理费5585.61元（按内蒙古自治区2010年度居民服务和其他服务业平均年工资标准18042.00元，按护理人员1人113天计算），误工费14672.98元（按内蒙古自治区2010年教育业平均年工资标准37452.00元，按143天计算）。由于左锁骨骨折术后不愈合，原告于2011年4月、5月、11月、12月间先后到通辽某医院、吉林大学某医院、吉林某医院、北京某医院、北京大学某医院检查治疗，支付医疗费1987.39元、交通费1173.00元、住宿费10.00元、伙食费810.00元。诉讼中原告支付鉴定人出庭费1800.00元。
经原告申请本院委托，吉林某司法鉴定中心于2011年11月29日作出（2011）临鉴字第XXX号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、附属医院对徐国芝进行的左锁骨骨折切开复位、环抱器内固定术中，由于对骨折断端对位不佳、骨折间隙较大，致徐国芝锁骨骨折长期不愈，故附属医院对徐国芝的治疗过程中存在医疗过错；2、徐国芝二次治疗所需费用约需40000.00元。原告支出鉴定费5400.00元。后经被告申请本院委托，吉林某司法鉴定中心于2012年3月29日作出吉公正（2012）法临鉴字第XX号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：附属医院诊疗行为对原告“左锁骨骨折术后不愈合”的过错参与度为次要责任。被告支出鉴定费5300.00元。另查明，被告购买镍钛合金抓握式接骨板的理由是锁骨骨折复位固定试用，后被告将用于四肢管状骨骨折内固定的镍钛合金抓握式接骨板［扬州市亚华生物科技工程有限公司生产的产品注册证号为“国食药监械（准）字2006第3460686号”］用于原告锁骨骨折内固定。原告自认用于四肢管状骨的接骨板于2006年已批准生产，而用于锁骨和肋骨的接骨板于2011年才批准生产。
原审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在本案中，原告自认用于四肢管状骨的接骨板于2006年已批准生产，而用于锁骨和肋骨的接骨板于2011年才批准生产，显然，在2010年施行手术时，不可能使用尚未批准生产的产品，因此，原告以被告“错误地使用管状直骨记忆内固定钢板，没有用锁骨专用内固定钢板”作为被告承担全部赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。根据吉林某司法鉴定中心鉴定意见，附属医院对徐国芝进行的左锁骨骨折切开复位、环抱器内固定术中，由于对骨折断端对位不佳、骨折间隙较大，致徐国芝锁骨骨折长期不愈，故附属医院对徐国芝的治疗过程中存在医疗过错；根据吉林某司法鉴定中心鉴定意见，附属医院诊疗行为对原告“左锁骨骨折术后不愈合”的过错参与度为次要责任。由此可见，被告对于徐国芝手术后骨不愈合的损害后果有过错，应当按照其过错程度承担相应赔偿责任，鉴于本案的实际情况，根据被告过错程度，酌定被告以赔偿原告40%经济损失为宜。原告徐国芝要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费，以及到外地治疗实际发生的交通费、住宿费和伙食费的合理部分、鉴定人出庭费、二次手术费的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，应当受到法律保护。依照法律规定，营养费根据受害人的伤残程度参照医疗机构的意见确定，因徐国芝住院治疗期间没有需要营养的医疗意见，因此，原告徐国芝要求被告赔偿营养费的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。由于受害人所遭受的损害，没有造成严重后果，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告提出“被告在对患者治疗方案、措施均符合医疗的规范”的辩解理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下：一、被告内蒙古民族大学附属医院赔偿原告徐国芝医疗费1987.39元，住院伙食补助费4520.00元、护理费5585.61元、误工费14672.98元、交通费1173.00元、住宿费10.00元、伙食费810.00元，鉴定人出庭费1800.00元，二次手术费40000.00元，以上合计70558.98元的40%即28223.59元，此款于本判决发生法律效力后立即履行。二、驳回原告徐国芝其他部分诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4507.00元，鉴定费10700.00元，合计15207.00元，由原告徐国芝负担10421.40元，被告内蒙古民族大学附属医院负担4785.60元。
上诉人徐国芝不服一审判决，提出上诉理由如下：1、一审判决认定“根据被告过错程度，酌定被告以赔偿原告40%经济损失为宜”没有事实依据和法律依据。一审中被上诉人申请重新作过错参与度鉴定，说明其对第XX号《司法鉴定意见书》有异议，依法承认了对己方不利的事实，一审法院同意重新鉴定，说明法院已经确认第XX号《司法鉴定意见书》不能作为证据使用。被上诉人撤回重新鉴定的申请不能否定以上事实。上诉人一审申请“被告是否用错内置物”鉴定，一审法院认为上诉人已经完成举证责任，证明一审法院认可被上诉人用错内置物，因此被上诉人应承担100%的赔偿责任。第XX号《司法鉴定意见书》是依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》中的医疗事故责任程度来划分医疗过错责任，而《侵权责任法》施行后，不应适用《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》。2、一审认定“原告以被告‘错误地使用管状直骨记忆内固定板，没有用锁骨专用内固定板’作为被告承担全部赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持”错误。上诉人病历中的《镍钛合金抓握式接骨板合格证》及经过信息公开得到的《产品说明书》证明：被上诉人用的是用于四肢管状骨的内置物。“圆柱型和锥台型”接骨板不适用于“倒∽型”上肢带骨中的锁骨。人民法院确认上诉人完成举证责任，是法院已经确认被上诉人用错内置物，但判决却未予支持。3、一审判决认定“原告要求被告赔偿精神损害抚慰金诉讼请求缺乏事实依据和法律依据”错误。被上诉人给上诉人造成“骨不愈合，至今内置物未取出，并鉴定要二次手术”的损害事实，一审法庭和双方均是明知的，法律依据有《侵权责任法》第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条。4、一审判决“原告要求被告赔偿营养费的诉讼请求无事实依据”错误，且与第23页的论证相矛盾。上诉人做完手术后，为补充体力，早日愈合，必然要增加营养，一审判决称无事实依据错误。5、法院确认的鉴定费5400元未做出判决。6、一审判决认定的“根据以上证据，通辽至长春、长春至通辽、通辽至鲁北的车票均体现为二人乘坐，故原告提供的三张扎旗至通辽公路汽车客票中的1张不予确认”违法且不合情理。7、一审判决“交通费1173.00元、住宿费10.00元”不仅与其认定的结果不符，而且住宿费10.00元无事实依据。本案中上诉人并没有提供10元的住宿费票据。一审确认的差旅费数额应为3942.39元，却判决1173.00元。8、一审判决认定的“对证据2、3、4、5、6、7、8、9、15、19、22、23不具有证明当事人争议事实的内容……本院均不予采信”错误。一审认为证据23至54，证据内容与本案不具有关联性属证据认定错误。上诉人因诉讼所支付的合理费用与被上诉人损害上诉人的事实有直接的因果关系。上诉人请求的赔偿项目和数额均有法律依据和事实依据。上诉人因参加诉讼、鉴定、向药监局和卫生局申请信息公开及举报等产生的费用都是属于因被上诉人侵权，上诉人举证的需要给上诉人造成的财产损失，对上述损失上诉人没有过错。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人诉讼请求。
被上诉人内蒙古民族大学附属医院答辩服从一审判决。
二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。上诉人二审出示国家食品药品监督管理总局办公厅政府信息公开告知书，证明接骨板潜在的危害清单中第一项为术后难愈合，企业标准关于锥台形接骨板的附图证明内径不一致，相差几十毫米。被上诉人认为与本案不具有关联性，证明不了被上诉人对上诉人的损失应该承担100%的赔偿责任。上诉人出示的证据不能证明被上诉人用错内置钢板，对其证明力不予确认。
本院认为，关于被上诉人内蒙古民族大学附属医院在本案中的过错责任问题。吉林某司法鉴定中心所做的鉴定意见书与吉林某司法鉴定中心所做的鉴定意见书均已确认被上诉人在针对上诉人的诊疗活动中存在过错，但在医疗损害赔偿中并非存在过错即承担全部责任，医疗行为具有高技术、高风险性，医疗损害中的因果关系也具有复杂性和特殊性，应根据医疗机构的过错程度及该过错在损害后果中的原因力大小来确定赔偿责任。上诉人认为吉林某司法鉴定中心的鉴定意见书不能作为证据使用，经本院审查，吉林某司法鉴定中心的鉴定程序合法，鉴定人员出庭接受了当事人的质询，对鉴定的过程及鉴定依据作了说明，该鉴定结论可以作为认定事实的证据，一审法院依据吉林某司法鉴定中心确定的过错参与度来认定被上诉人的责任并无不当。上诉人主张被上诉人为其诊疗时错误的使用了接骨板，并依此认为院方应承担100%的赔偿责任，但本案两次司法鉴定均是针对被上诉人的全部诊疗行为所做的鉴定，即包括是否错用内置物，从两次鉴定的结论来看，并无医疗机构错用内置物的结论，上诉人的该项主张没有相关证据予以支持，其请求不能成立。
关于上诉人所主张的各项赔偿数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中上诉人未能提供充分的证据证明自己受到严重精神损害，故请求赔偿精神抚慰金的依据不足，不予支持。一审认定的差旅费、医疗费等费用与一审所采信的证据内容相符，一审判决将其分项为医疗费、交通费、住宿费、伙食费，但其总额与判决书中确认的票据数额一致。上诉人所主张的因诉讼、到行政机关投诉、律师办案支出等相关费用不在《中华人民共和国侵权责任法》所规定的赔偿范围之内，对此不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4507元，由上诉人徐国芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 王孟良
审判员 蒋鹏哲
审判员 王琳琳
二〇一五年八月七日
书记员 白雪松