海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终51号
上诉人（原审原告）李晓煜，性别。
委托代理人于立深，黑龙江奔河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁学忠，性别。
委托代理人翟明博，海南泽田律师事务所律师。
原审第三人三亚天意实业发展有限公司。
法定代表人吴土龙，该公司董事长。
委托代理人李志前，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人刘蓉，海南新概念律师事务所律师。
上诉人（原审原告）李晓煜因与被上诉人（原审被告）梁学忠、原审第三人三亚天意实业发展有限公司（以下简称天意公司）案外人执行异议之诉一案，不服海南省三亚市中级人民法院(以下简称一审法院)（2015）三亚民一初字第56号(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人李晓煜的委托代理人于立深，被上诉人梁学忠的委托代理人翟明博，原审第三人天意公司的委托代理人李志前、刘蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：位于三亚市河西区解放四路112号的“太阳岛公寓”项目系天意公司开发的项目，土地房屋权证为三土房（2013）字第093331号[应为第09331号]。在建设过程中，天意公司违反规划将“太阳岛公寓”项目加建至25层，“太阳岛公寓”至今未取得商品房预售许可证。
2009年9月6日，天意公司作为甲方，李晓煜作为乙方，双方签订《认购商品房协议书》。协议书主要条款约定：一、乙方自愿认购甲方开发的位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”18层D1房（即17A01房），建筑面积为133.42㎡。二、该商品房原销售单价为7398元/㎡，折后销售总价为838985元。三、乙方自签订本协议书后3日内一次性付清全部购房款838985元，并签署《商品房买卖合同》。四、甲乙双方权利和义务……。合同签订后，天意公司于2009年11月24日向李晓煜出具收款收据，载明李晓煜向天意公司支付购房款838985元。
另查明：梁学忠与天意公司房屋买卖合同纠纷一案，2014年10月30日，一审法院作出（2014）三亚民一初字第8号民事调解书，确认天意公司返还梁学忠购房款1250万元，并赔偿梁学忠350万元。该案在诉讼期间，2014年3月7日一审法院作出（2014）三亚民一初字第8-1号民事裁定书，轮候查封登记在天意公司名下的坐落于三亚市河西区解放路使用权面积3279.33㎡的国有土地使用权，产权登记号为三土房（2013）字第093331号[应为第09331号]。2014年11月5日，一审法院在另案即申请执行人黄卿安与被申请执行人天意公司、吴土龙民间借贷合同纠纷一案执行过程中，到三亚市河西区解放四路112号的“太阳岛公寓”物业处提取了“太阳岛公寓”已装修房号表，从该表登记情况获知尚未在物业处办理入住装修手续的房屋包含涉案房屋。一审法院对涉案房屋进行现场查封，并更换门锁予以实际控制。2015年1月6日，一审法院作出（2015）三亚执字第3号执行裁定书，裁定查封涉案房屋（共查封“太阳岛公寓”15套房屋及一、二楼连体铺面）。在执行过程中，李晓煜提出执行异议。一审法院于2015年4月8日作出（2015）三亚执异字第42号执行裁定书，驳回李晓煜的执行异议。李晓煜遂提起案外人执行异议之诉，诉讼请求：1、判令立即停止对位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”18层D1号（即17A01）房屋的强制执行并解除查封；2、案件受理费由梁学忠承担。
一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点是李晓煜就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。经审查，李晓煜就涉案房屋并未享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应予驳回。理由如下：其一,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据这一规定，李晓煜与天意公司签订的《认购商品房协议书》名为认购协议书，其内容不具备上述第五条规定的应认定为商品房买卖合同的情形，故该认购协议书属于商品房买卖合同的预约合同。该认购协议书签订后，李晓煜与天意公司并未就涉案房屋签订商品房买卖合同，故李晓煜与天意公司之间不存在商品房买卖合同关系。退一步说，即使双方存在商品房买卖合同关系，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，因天意公司并未取得商品房预售许可证，该买卖合同也应认定为无效。其二,李晓煜并未占有涉案房屋。李晓煜并未提供足够的证据证明其在法院执行查封前已占有涉案房屋。一审法院（2015）三亚执异字第42号执行裁定书已查明法院在对涉案房屋采取现场查封并更换门锁予以实际控制等措施前，李晓煜没有占有涉案房屋。对该事实认定李晓煜未能提供相反证据足以推翻，予以确认。如果李晓煜是在一审法院采取查封措施后占有涉案房屋，也不是合法占有，不能作为对抗执行措施的依据。其三,《最高人民法院》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”据此，结合上述二点理由，李晓煜与天意公司之间不存在房屋买卖合同关系，其对涉案房屋并未实际占有，也未办理过户登记手续，李晓煜对涉案房屋享有的权益不足以排除一审法院的强制执行措施。对于李晓煜就此提出的执行异议，一审法院以（2015）三亚执异字第42号执行裁定书裁定驳回并无不当，李晓煜要求停止对涉案房屋的强制执行及解除查封，不予支持，其诉讼请求应予驳回。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项和第二款、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回李晓煜的诉讼请求。案件受理费100元，由李晓煜负担。
李晓煜不服一审判决，向本院上诉认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、《认购商品房协议书》具备商品房买卖合同的主要内容，且李晓煜与天意公司已实际履行。天意公司将涉案商品房已交付李晓煜占有使用，商品房买卖是双方真实意思表示，存在商品房买卖合同关系。天意公司未取得商品房预售许可证的原因是梁学忠将土地及商品房申请查封，导致天意公司无法办理预售许可证。二、天意公司已将房屋交付给李晓煜，且李晓煜已办理进户手续，交纳了物业费、水电费、装修押金等费用。一审法院在执行过程中，将没有装修的房屋进行更换门锁查封，依据是物业公司提供的未装修房屋明细。物业公司是为小区业主提供物业服务，房屋权属问题不是由其确认的，且房屋是否装修不是房屋实际占有的必要条件。在太阳岛公寓项目中，己装修的业主没有进行查封，其签订的《认购商品房协议书》及进户手续与李晓煜完全相同。因此，执行法院以是否装修作为认定是否实际占有没有法律依据。三、李晓煜已实际占有诉求房屋。天意公司与李晓煜办理了进户交接手续，且将房屋钥匙交给李晓煜，房屋已不受天意公司实际控制，李晓煜正处于装修准备阶段。执行法院采取更换门锁的方式，强行进入房屋的行为违法。四、一审法院程序违法，请法院依职权审查。综上所述，恳请二审法院：1、撤销一审判决,依法改判；2、诉讼费用由梁学忠承担。二审庭审中明确第一项诉讼请求为：撤销一审判决，依法改判即停止一审法院的强制执行，立即解除查封或发回重审。
梁学忠答辩称，一审法院执行查封过程合法，查封有效。李晓煜未取得涉案房产所有权，根据一审法院拍的照片等证据可以证明李晓煜未实际占有涉案房产，其在签订合同的时候对涉案房产没有商品房预售许可证是明知的，涉案房屋至今仍未取得商品房预售许可证，其与天意公司签订的《认购商品房协议书》属于无效合同。一审法院执行时对正在装修的房屋未进行查封。
天意公司陈述称，李晓煜和天意公司签订了《认购商品房协议书》，房款已全部支付给天意公司，天意公司亦将房屋交付给李晓煜。一审法院的执行违法：第一，在执行梁学忠和黄卿安两案中，存在大量不当行为。黄卿安是第一位查封申请人，但查封的仅是涉案房屋的土地使用权，在其之后有海口市美兰区人民法院、厦门市中级人民法院、长春市中级人民法院查封了涉案房产的土地使用权和项目，但是一审法院在执行涉案房产时没有通知其他法院，存在严重的程序问题；第二，本案存在超标的查封；第三，涉案房产未经过房屋测量和竣工验收，对涉案房产拍卖不当。综上，二审应该改判。
二审中各方当事人均未提交新证据。
二审查明：黄卿安在福建省泉州市中级人民法院诉天意公司、吴土龙一案，（2013）泉民初字第1170号民事调解书中载明的案由为担保合同纠纷，一审查明为民间借贷合同纠纷有误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致,本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是李晓煜就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权变动应当依法登记才能发生法律效力。本案涉案房产所在土地使用权登记在天意公司名下，天意公司未对涉案房屋办理房屋产权登记，依法不得转让。因此，虽然李晓煜与天意公司签订了《认购商品房协议书》，天意公司出具了收款收据，但是不能证明李晓煜已取得涉案房屋所有权。其次，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项的规定，在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，对于符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。本案中，李晓煜与天意公司仅签订了《认购商品房协议书》，未签订书面商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《》第规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，李晓煜与天意公司签订的《认购商品房协议书》中只约定了房屋的具体位置、面积、房价、付款方式，未对房屋交付条件、日期以及产权登记有关事宜等主要内容进行约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房认购书认定为商品房买卖合同的情形。李晓煜主张《认购商品房协议书》具备了商品房买卖合同的主要内容，没有事实根据和法律依据。虽然李晓煜主张天意公司已将涉案房屋交付其占有使用，双方存在商品房买卖合同关系，但是李晓煜与天意公司签订的《认购商品房协议书》是预约合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项关于签订合法有效的书面买卖合同的规定，李晓煜对涉案房屋享有的权益不足以排除法院的强制执行。综上，一审判决驳回李晓煜的诉讼请求符合法律规定。至于李晓煜与天意公司因《认购商品房协议书》形成的预约合同法律关系，其可另行主张权益。
关于李晓煜和天意公司提出执行法院执行行为违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本院认为，执行行为是否违反法律规定，不属本案的审理范围，李晓煜可向执行法院提出异议。李晓煜在庭审中对福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1170号民事调解书的合法性提出异议，认为调解书中确认的债权债务存有虚假，对此，本院认为对上述调解书的审查不属于本案执行异议之诉的审理范围，不予审理。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由李晓煜负担。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
审 判 长 王铭泽
审 判 员 贺 莺
审 判 员 詹润红
二○一六年三月三十日
法官助理 林宏植
书 记 员 王宇婷
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附相关法律法规条文：
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
……
《中华人民共和国房地产管理法》
第三十八条下列房地产，不得转让：
……
（六）未依法登记领取权属证书的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件
适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《》第规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议
案件若干问题的规定》
第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《商品房销售管理办法》
第十六条（十三）双方约定的其他事项。