山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2352号
上诉人（原审被告）：于效滨。
委托代理人焦文峰，平度平北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：青岛天柱化肥有限公司。
法定代表人韩治轮，总经理。
委托代理人王清华。
委托代理人孙书华，山东天正平律师事务所律师。
上诉人于效滨因与被上诉人青岛天柱化肥有限公司（以下简称“天柱公司”）劳动争议纠纷一案，不服平度市人民法院（2015）平民一初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人于效滨的委托代理人焦文峰，被上诉人青岛天柱化肥有限公司的委托代理人孙书华、王清华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人于效滨请求：1、撤销平度市人民法院（2015）平民一初字第1220号判决，改判被上诉人支付上诉人工资75000元，经济补偿金60000元，带薪年休假工资27586.2元及赔偿金27586.2元，为上诉人办理失业手续；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由主要为：1、2003年上诉人到被上诉人处从事销售工作，被上诉人于2011年3月开始改制，并将办公地点和工作地点迁址到平度市新河生态化工科技产业基地海铺路11号，原登记地址只留部分留守人员，协助相关部门办理善后手续，其生产车间等地全部用于开发了房地产，被申请人称只是注册地变更与事实不符。由于被上诉人改制和工作地点的变化，上诉人被要求待岗，等候被上诉人的通知，被上诉人却在2014年9月上、中旬单方解除与上诉人的劳动关系，严重侵害了上诉人的合法权益。2、一审法院仅凭被上诉人提交的其单方制作、上诉人并不认可的内部规章制度、考勤、劳动纪律等相关资料，便认定上诉人应当知道规章制度、劳动纪律的存在，并依据所谓的考勤惯例认定考勤记录具有真实性，明显倾向于被上诉人，显失公平公正。3、上诉人的工资，包括基本工资、绩效工资、奖金、福利、补贴等，这是对于从事销售工作明摆着额事实，上诉人要求被上诉人提供上诉人和其他销售人员关于绩效工资、业务提成方面，由本人签字、领导审批确认发放的证据，被上诉人称没有其他工资表，一审法院也没有经必要的调查、核实。被上诉人应承担举证不利的法律责任。4、上诉人在为被上诉人工作期间，被上诉人从未安排上诉人休带薪年休假，一审法院却认定了被上诉人安排休了2012和2013年的带薪年休假，并让上诉人提供2008年至2011年期间未休假证据，一审法院明显倾向于被上诉人。5、上诉人对被上诉人申请出庭作证的证言有异议，一审法院对证人与被上诉人之间的利害关系没有考虑，导致认定事实错误。6、被上诉人单方解除劳动合同，上诉人不知情，被上诉人称为上诉人办理了相关就业手续，无法送达，其理由不成立，上诉人从未接到过被上诉人任何通知，由于被上诉人的原因导致通知单逾期达几个月之久，所造成的后果和损失应由被上诉人承担。7、一审法院调查青岛埃维燃气平度有限公司执行总经理张学瑞的调查笔录，一审法院表述与其调查的内容部分不一致，且该笔录从另一个方面也证实了上诉人所陈述事实的真实性，由于2011年被上诉人改制、变更工作地点导致上诉人待岗，无其他收入，为养家糊口，偶尔打个零工，是无可厚非的，但并不是埃维燃气公司的工作人员，上诉人也是根据自己的劳动收取相关费用，上诉人与被上诉人之间对此也并没有约定，上诉人没有旷工行为，也未给被上诉人造成任何损失，一审法院判定上诉人存在旷工行为，显失公平。
被上诉人天柱公司辩称：上诉人的上诉无任何事实和法律依据，其上诉请求不成立，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
天柱公司向一审法院起诉请求：1、依法判决天柱公司不向于效滨支付经济补偿金16200元；2、依法判决于效滨立即返还天柱公司为于效滨代缴纳的社会保险费5000元；3、依法判决于效滨立即返还使用天柱公司的联想笔记本电脑一台；4、本案诉讼费由于效滨负担。于效滨原系天柱公司的职工，在双方劳动关系存续期间，因于效滨无故旷工，于2014年7月14日经征得工会同意，天柱公司解除了与于效滨的劳动合同。天柱公司的《关于加强劳动纪律的规定》是依法制定，并以培训的形式向于效滨进行了公示，依法应当作为定案的依据，平度市劳动人事仲裁委员会的认定错误。另，在双方劳动关系存续期间，天柱公司为于效滨垫付了劳动保险费5000元、于效滨使用了天柱公司的联想笔记本电脑一台，上述款项与电脑，于效滨依法应当予以返还。
于效滨向一审法院起诉请求：天柱公司应支付于效滨工资75000元，经济补偿金60000元，带薪年休假工资27586.2元及赔偿金27586.2元；同时，天柱公司应为于效滨办理失业手续。
一审法院认定事实：2003年9月，于效滨到天柱公司从事销售工作。2014年7月14日，天柱公司以于效滨严重违反劳动纪律为由解除与于效滨的劳动合同。2014年10月28日，于效滨向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天柱公司支付其工资75000元、经济补偿金60000元、带薪年休假工资27586.2元，并为其办理失业手续。平度市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2015年1月20日作出平劳人仲案字[2014]第479号裁决书，裁决：一、天柱公司支付于效滨经济补偿金16200元；二、驳回于效滨的其他仲裁请求。双方对该裁决不服，先后向法院起诉。于效滨称因天柱公司变更办公和工作地点，其按照天柱公司的安排需要待岗重新调整工作，于2014年7月份停止工作，其在天柱公司从事销售工作，特殊的工作性质决定了其不像办公人员和固定岗位工作人员连续的、固定的时间上班，完全按照天柱公司的安排进行工作，经常出差，有时可以去公司，有时可以不去公司；并提交以下证据予以证实：证据一中国农业银行存折及活期存款子账户明细八份，证明其与天柱公司存在劳动关系，天柱公司拖欠工资，在天柱公司改制后继续为天柱公司工作的事实。证据二《内资企业信息登记查询记录》一份，证明天柱公司现住所已经由平度市青岛路变更为平度市新河生态化工科技产业基地海浦路11号。天柱公司对此异议称，2014年7月14日，因于效滨多次无故旷工被其解除劳动合同，工作期间销售人员必须参与考勤，并不是于效滨所称的可以去公司上班也可以不去，于效滨所作的解释也不符合常理，因公司是国有企业，管理非常规范，相关旷工、休假在考勤表上体现非常清楚，每月工资也是根据考勤表进行计算，其至今也没有安排于效滨待岗，是于效滨无故旷工不上班。于效滨于2012年就到青岛埃维天然气公司市场部上班，办公地点在同和办事处驻地，于效滨与天柱公司没有解除劳动合同就去那上班了。对证据1的真实性无异议，但是不能证明于效滨所主张的事项，其没有拖欠于效滨工资，不存在其公司改制及将工作地点搬迁一事。对证据2的真实性没有异议，其公司于2014年6月24日只是将注册地点变更了，公司正在筹建中，但是实际上公司工作人员还在青岛路96号上班。并提交以下证据予以证实：证据一《解除劳动合同征求意见函》一份，证明2014年2月21日至2014年7月6日，于效滨无故旷工，公司决定解除与于效滨的劳动合同，向工会征求意见。证据二《复函》一份，证明工会于2014年7月7日给其的复函，同意解除与于效滨之间的劳动合同。证据三《通知书》及《通知书存根》各一份、证据四《大众日报》一份，证明其于2014年7月7日给于效滨送达通知书，因于效滨不接收无法直接送达，又于2014年7月14日通过挂号信邮寄送达通知书，于效滨也拒收，随后于2014年8月20日通过《大众日报》公告送达。证据五《解除劳动合同报告书》一份，证明2014年7月14日因于效滨严重违反公司的规章制度而与于效滨解除劳动合同。证据六考勤表（2014年2月至7月）一宗，证明于效滨出勤和旷工情况。证据七劳动纪律、安全常识等培训记录及考试成绩一宗，证明2005年11月15日至2006年1月19日期间我们依法制定的劳动纪律，通过考试形式向于效滨公示，劳动纪律规定一年内连续旷工15天或者累计旷工30天，企业有权解除劳动合同。证据八电脑台账一份，证明于效滨于2014年2月12日拿公司一台笔记本电脑，至今没有返回。于效滨对以上证据质证异议称，天柱公司提交的证据一至七系天柱公司自己内部组织的相关材料，该宗证明中均未经过其签字确认，对此不知情，不予认可，其从未接到过天柱公司处口头或书面的通知材料，天柱公司所说的于效滨矿工行为不属实。天柱公司所提交的该宗证据证明天柱公司是单方终止与于效滨之间的劳动合同，其没有到青岛埃维天然气公司工作。对证据八没有异议，因工作需要，出差需要与客户联系，天柱公司为其配备了一台电脑。天柱公司提交证据九职代会决议（2004年4月22日）及《关于加强劳动纪律的规定》各一份，证明《关于加强劳动纪律的规定》是依法制定的，于效滨违反了劳动纪律第四条第13项的规定，连续旷工15天以上或一年内累计旷工30天以上，为职工严重违反公司规章制度，公司不支付其经济补偿金。于效滨异议称，对此并不知情，天柱公司所提交的这两份证据，并不能证明形成时间，且其没有旷工行为，也没有违反公司规章制度的行为。天柱公司称其在2005年11月15日至2006年1月19日组织了包括于效滨在内的相关人员的培训并进行了考勤，培训结束后进行了考试，已经将劳动纪律的内容向于效滨公示，于效滨是知道的。提交证据十2012年7月至2014年7月期间的考勤表一宗，证明于效滨在其公司的出勤情况以及已经安排于效滨休带薪年假，于效滨在2014年连续旷工达到15天以上，累计旷工达到30天以上。于效滨异议称，天柱公司从未以任何形式通知或者向其告知劳动纪律，其未在天柱公司提交的考勤、培训等材料上签字确认。天柱公司提交的该考勤薄是自己内部组织的相关材料，该考勤薄均没有其任何签字，其没有旷工行为，天柱公司也从没有安排其休带薪年假。天柱公司称，其公司的考勤薄是由各个部门进行考勤，不需要职工本人签字，考勤薄都是各个部门汇总在一起的，是真实的、原始的考勤薄，从考勤薄记载上来看，于效滨在2014年连续旷工达到15天以上，累计旷工达到30天以上，严重违反公司的规定。天柱公司申请证人王某1、王某2、付某出庭作证，证人王某1称，其在天柱公司处从事销售工作，王清华是天柱公司处人事处长，王某2是天柱公司处的驾驶员，其三人都在职，2014年7月7日其与王清华、王某2一起去于效滨家中送通知，通知于效滨到公司办理解除劳动合同手续，但是于效滨家中无人开门，天柱公司提交的《通知书》是当时给于效滨送达的通知书；2005年11月15日至2006年1月19日是经过培训和考试了，天柱公司提交的考勤薄是当时培训时的考勤薄。证人王某2出庭作证，称其在天柱公司处从事司机工作，王清华在天柱公司处管人事，王清华、王某1和李晓丽都去过于效滨家中送通知，现在都在天柱公司处工作；天柱公司提交的《通知书》是当时给于效滨送达的通知书，当时去华侨中学后面的爱维燃气公司找于效滨，该公司说于效滨出去了，不在公司。证人付某出庭作证，称其从1993年至今在天柱公司处销售处干销售，与于效滨是销售处的同事，证明在上班期间与在公司的销售人员一起参加过劳动纪律及销售合同培训并由专人负责考勤，当时于效滨是否参加记不清了。于效滨对证人王某1、王某2的证言有异议，称其二人出庭作证的证言与事实不符，二证人系天柱公司处的在职工作人员，与天柱公司存在利害关系，所作的证人证言不应当采信；对证人付某的证言异议称，该证人所说的劳动纪律及销售合同培训，于效滨并不知情。该证人证言不能证明于效滨参加该培训的事实，也不能证明天柱公司所要证明的主张。天柱公司对证人证言没有异议，称其三证人虽是公司的工作人员，但是证人证言与其公司提交的证据能够相互印证，其公司工作人员给于效滨送解除劳动合同通知也是符合常理的。
于效滨称，其应得工资为5000元，要求天柱公司支付2014年7月前15个月其应得工资数额的尚未发放的部分共计75000元；因天柱公司单方终止劳动关系，其在天柱公司处工作12年，每月工资为5000元，要求天柱公司支付其经济补偿金60000元；天柱公司从未安排其休带薪年假，根据法律规定，其在天柱公司处工作满10年，每年年休假为10天，要求天柱公司支付2003年至2014年期间120天的带薪年假工资27586.2元，同时要求天柱公司加付赔偿金27586.2元；因天柱公司单方解除劳动合同，致使于效滨失业，要求天柱公司为其办理失业手续。天柱公司称，其与于效滨的劳动关系存续期间，已经根据于效滨付出的劳动及考勤向于效滨支付了应得的工资报酬，不拖欠于效滨的工资。从于效滨提交的工资单上看，于效滨的工资未达到5000元，其主张不符合事实；其是因于效滨无故旷工，严重违反公司的规章制度而解除与于效滨的劳动合同的，无义务支付于效滨经济补偿金，而且月工资也不是5000元，于效滨是2003年9月到其公司上班，至2014年7月尚不满12年，其已经安排于效滨享受带薪年假，于效滨要求支付带薪年假工资是没有事实和法律依据的，而且《职工带薪年假条例》是2008年实施的；其于2014年7月14日依法与于效滨解除劳动关系后，将相关手续已经提交给了平度市就业服务中心，平度市就业服务中心给其发了一份就业指导单，因找不到于效滨，其无法向其送达，现当庭向于效滨送达，于效滨可以自行办理相关手续，需要其公司办理的相关手续已经办理办理完毕，提交并将《参加职业指导通知单》一份交给于效滨。于效滨称，天柱公司未在合法有效的时间内通知其参加就业指导，其对此也并不知情，该通知单因天柱公司逾期，其无法接收。现该通知单已经逾期60多天，所造成的损失应由天柱公司承担。天柱公司提交2012年912月份、2013年112月份、2014年19月份公司销售处人员（含于效滨）工资发放工资明细表一宗，证明于效滨2012年9月2014年9月的出勤和工资发放、保险费垫交情况。于效滨异议称，该表系天柱公司自行制作并没有于效滨签字确认，且该表没有体现于效滨出勤的情况，不能证明天柱公司所要证明的其他事项。天柱公司提交的该明细表只是与天柱公司发放到于效滨工资折上的相关基本工资，并不能体现于效滨为天柱公司工作期间绩效和提成工资。通过该表恰恰证明了天柱公司拖欠于效滨工资的事实。天柱公司应当提交于效滨及其它销售人员关于绩效工资的签字的发放证明。天柱公司称所有的工资都在该工资表上，没有另外的工资表。经天柱公司申请，法院于2015年4月7日到青岛埃维燃气平度有限公司调查了其执行总经理张学瑞，称于晓斌在其公司市场部干业务员，已经两年左右，按工作绩效提取报酬。天柱公司对该调查笔录无异议，并称该事实与天柱公司提交的考勤表互相印证了于效滨旷工的事实。于效滨异议称，该证据只能证明于效滨为天柱公司工作期间，可能曾经兼职为青岛埃维燃气平度有限公司干过部分业务，不能证明于效滨是该公司的工作人员，也证明不了于效滨旷工的行为。于效滨认为在不影响天柱公司工作的前提下，增加一点额外工作收入，改善一下生活质量，原于效滨之间并没有约定。案经法院主持调解，双方未到达成一致意见。一审法院认为，根据天柱公司提供的于效滨的工资表和于效滨提供的存折和活期存款子账户交易明细看，于效滨主张月工资5000元，证据不足，于效滨请求由天柱公司支付其2014年7月前15个月其应得工资数额尚未发放部分共计75000元，缺乏有效证据，且天柱公司不认可并称已支付了其应得的劳动报酬，故于效滨该请求，不予支持。于效滨虽对天柱公司提交的考勤簿有异议，但未有相反证据予以证明，依照考勤惯例，企业安排专人考勤是不需事后由职工签字确认的，因此，法院对考勤簿的真实性予以采信。于效滨请求由天柱公司支付其2003年至2014年期间的带薪年休假工资及赔偿金，因2008年1月1日前对此未有法律规定；根据考勤簿，天柱公司已安排于效滨休了2012年和2013年度的带薪年休假，于效滨请求该段带薪年休假工资，没有依据；对2008年至2011年期间的带薪年休假工资，应由于效滨提供其未休假的证据证实，而于效滨不能提供；并且天柱公司称已安排其休了带薪年休假。故，于效滨该部分请求，法院不予支持。天柱公司提供的《关于加强劳动纪律的规定》，经过职工代表大会讨论通过，并通过培训考试方式告知了于效滨及其销售处职工，于效滨称对该劳动纪律规定不知情，与天柱公司提供的证人证言和培训记录不符，故该劳动纪律规定的制定为合法有效的规章制度，公司所有员工应自觉遵守。于效滨作为天柱公司的从事销售业务的员工，应爱岗敬业，自觉遵守公司的规章制度，而于效滨在未与天柱公司解除劳动关系的情况下，擅自到外单位从事业务员达2年左右，天柱公司提供的考勤簿显示2014年度连续旷工15天以上，累计旷工30天以上，属于严重违反了天柱公司劳动纪律规定第四条第13项，天柱公司依据该规定，决定以于效滨严重违反劳动纪律为由解除其劳动合同并报公司工会同意后，以合法形式通知了于效滨，同时报劳动行政部门备案，符合劳动合同法的相关规定。故，根据劳动合同法第三十九条，于效滨请求因天柱公司单方解除劳动合同支付其经济补偿金，法院不予支持。天柱公司已为于效滨办理了解除劳动合同等手续，于效滨请求由天柱公司为其办理失业手续，没有依据，法院不予支持。天柱公司请求由于效滨返还电脑一台，因该争议不属于法院受理劳动争议纠纷的范围，本案不予一并处理。天柱公司请求由于效滨返还为于效滨代交的社会保险费5000元，该请求不属于法院受理劳动争议纠纷的范围，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、天柱公司不支付给于效滨经济补偿金16200元；二、驳回天柱公司的其他诉讼请求;三、驳回于效滨的诉讼请求；案件受理费20元，邮寄费60元，合计80元。由天柱公司负担10元；由于效滨负担70元。
二审经审理查明，于效滨就本案提起仲裁时，仲裁请求除原审判决载明的外，还有带薪年休假工资赔偿金27586.2元，该请求原审判决漏载。
本院认为，天柱公司提交的工资表及于效滨提交的其工资折工资发放记录，可印证天柱公司已为于效滨发放了2014年7月前15个月的工资，于效滨主张其月工资应为5000元，天柱公司未足额向其发放，但未提交有效证据证明自己的主张，原审对其要求支付2014年7月前15个月工资差额部分共计75000元的诉求不予支持并无不当，本院予以维持。于效滨要求天柱公司支付其2003年至2014年的带薪年休假工资，天柱公司称已为于效滨安排了带薪年休假，并提交2014年7月前2年（即2012年7月至2014年7月）的考勤薄予以证实，于效滨对考勤薄虽有异议，但未提交相反证据予以反驳，亦未申请司法鉴定，故原审结合企业考勤惯例对该考勤薄予以采信并无不当。参照天柱公司所在地青岛市的《青岛市企业工资规定》的相关规定，天柱公司应保存相关工资清单材料的期限为2年，故本院认为天柱公司已完成了自己的举证责任，而于效滨作为诉求的提出者并未完成自己的举证责任以支持其诉求，故原审对其该项诉求不予支持并无不当，本院予以维持，至于其所主张的赔偿金27586.2元，因未依照法定程序先向有关行政机关要求处理，法院不予处理。于效滨主张其在天柱公司工作的形式是可去单位也可不去单位，天柱公司对此予以否认，且经原审法院调查及于效滨的相关自认，于效滨在未与天柱公司解除劳动合同的情况下，擅自到外单位青岛埃维燃气平度有限公司上班达2年左右，在此情况下，天柱公司以于效滨旷工违反单位规章制度为由解除与其的劳动合同，报经工会部门的同意，并以合法形式通知了于效滨，系依法解除双方之间的劳动合同，于效滨要求天柱公司支付经济补偿金无事实与法律依据，本院不予支持。至于于效滨要求天柱公司为其办理失业手续的诉求，因天柱公司已为其办理了解除劳动合同的手续并已报劳动行政部门备案，对其该项诉求本院亦不予支持。
综上，本院认为，上诉人于效滨的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于效滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘尊知
代理审判员 孙 付
代理审判员 王 楷
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 郭丹丹