天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终218号
上诉人（原审原告）潘洁。
法定代理人由其昇（上诉人潘洁之配偶）。
委托代理人由纳新（上诉人潘洁之子）。
委托代理人代理人翁子熹，天津轩昂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津医科大学第二医院，住所地天津市河西区平江道**号。
法定代表人李强，院长。
委托代理人李跃，该医院职工。
上诉人潘洁因医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2013）西民四初字第383号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月7日受理，依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人潘洁的委托代理人由纳新、翁子熹，被上诉人天津医科大学第二医院的委托代理人李跃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，潘洁系左腮腺腺泡细胞癌患者，其左腮腺肿物摘除1月余后，家属要求进一步治疗，于2011年11月23日再次入住天津医科大学第二医院（以下简称医大二院），入院住在口腔科，病床号是05号床，病案号是254477。入院时经查潘洁发育正常，营养良好，步入病室，自主体位，表情自如，语言流利，面容无病容，神志清楚，步态正常，体型正常，查体合作。入院诊断为1.左腮腺腺泡细胞癌术后2.高血压3.心肌缺血4.桥本氏甲状腺炎。医大二院在完善各项常规检查排除手术禁忌情况下，于2011年11月25日上午8：30分为潘洁行“保留面神经腮腺全叶切除术＋颈淋巴清扫术”，术后14：30分潘洁安返病房。下午15：00巡房，潘洁情况一般，各项生命体征平稳。16：15巡视病人，潘洁生命体征平稳，未诉不适，P：82次／分R：19次／分，BP：158／58mmHg，Sp0298%，神智清楚。双管负压引流通畅，引流量约为50ml，血暗红。敷料略渗血，打开敷料，观察伤口无明显肿胀，未触及包块，常规碘伏消毒，更换敷料后未见渗血，继续严密观察。16：20潘洁出现憋气症状，16：21分医大二院对潘洁查体潘洁面部、唇部紫绀，意识丧失。麻醉科行气管插管未能成功，遂急行气管切开术（紧急），16：30分手术结束。因潘洁自主呼吸尚无，17：00转至ICU病房至今。潘洁一直处于植物人状态由呼吸机辅助呼吸。2011年12月8日，潘洁家属向医大二院提出复印潘洁住院病历，当日双方就复印的35页病历进行了封存。2012年3月14日潘洁家属就上述35页重新确认后，再次封存。潘洁认为医大二院诊疗存在过错，经天津市医疗纠纷人民调解委员会及原审法院诉前调解未果。潘洁至原审法院成讼，原审诉讼中，潘洁就医大二院对潘洁的医疗行为是否存在过错、过错与潘洁的损害后果是否存在因果关系、参与度及护理依赖程度提出申请进行医疗损害鉴定，原审法院委托河西区医学会进行该鉴定，潘洁支付鉴定费3000元，受理过程中因潘洁就部分病历的真实性持有异议，该会医疗损害鉴定工作办公室于2014年1月21日出具《关于潘洁医疗损害鉴定无法得出鉴定结论的函》意见如下“1、医方依据患者首次住院术后病理回报（116130）：左侧腮腺腺泡细胞癌，临床诊断‘左腮腺腺泡细胞癌术后’，医方诊断明确。2、患者因‘左腮腺腺泡细胞癌术后近一月，为进一步治疗’，于2011年11月23日再次入院。术前查体未见手术禁忌症，于2011年11月25日上午8点45分始在全麻下行‘保留面神经腮腺全叶切除术＋颈淋巴清扫术’，术后于14点30分安返病房。医方术式选择正确，治疗符合临场规范。3、经法院质证后的病历未见2011年11月25日护理记录，故无法判定护理的行为是否违反护理常规。4、患者于2011年11月25日16点20分出现紫绀直至呼吸停止，表现为急性窒息的症状和体征。5、造成窒息可能的原因分析如下：肺栓塞：结合患者于1个月前全麻下实施腮腺肿物摘除术，此次入院后再次全麻下行‘保留面神经腮腺全叶切除术＋颈淋巴清扫术’。手术当天实验室检查D-
二聚体为1.5mg／L，提示血液处于高凝状态，结合患者突发呼吸困难，随后自主呼吸消失的临床症状与表现，专家组认为不除外肺栓塞造成窒息的可能性。术后出血：查看病历及现场调查，可以排除术后血肿压迫气道引起的窒息。过敏：过敏原因复杂，不除外过敏引起的急性喉头水肿。手术创口包扎：根据病历记载，患者渗血时，医方更换敷料，不会导致患者窒息。6、引起肺栓塞、过敏原因复杂，以现有资料，不能明确造成患者窒息的原因，故专家组无法得出鉴定结论。”将该委托退回。潘洁未再坚持进行鉴定，后医大二院就其对潘洁的医疗行为是否存在过错及参与度申请进行医疗损害司法鉴定，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心受理该鉴定，该鉴定中心于2015年4月8日出具《退卷函》，内容为“贵院委托本中心对“潘洁诉天津医科大学第二医院医疗损害责任纠纷案件”进行司法鉴定。本中心曾发函请贵院补充全套病历及影像片，现贵院补充的病历光盘已收到。本中心对鉴定材料予以审核后发现，无法就现有材料出具明确的鉴定结论，故予以退案处理。”原审庭审中，经质证双方当事人均不再申请医疗损害鉴定。
再查，潘洁系城镇居民，于1945年3月15日出生。潘洁自住院后仅向医大二院支付35000元住院押金，之后未再付过任何费用，因潘洁住院未办理出院结算，医大二院未能提供至今的准确住院费用。
潘洁在原审的诉讼请求：1、请求法院判令医大二院赔偿潘洁各项损失共计783368元，包括医药费42197元（住院押金35000元；天津市环湖医院外购药费用7197元）、交通费20560元（从2011年11月23日住院至今用于家属探视打车、停车、加油）、复印费28元（复印病历）、营养费5340元（从2011年11月23日住院至今，有票据，购买蛋白粉等）、住院伙食补助费100＊1286天（从2011年11月23日住院-2015年5月31日）128600元、残疾赔偿金10＊32658=326580元（潘洁70岁，从2015年5月31日按照一级伤残计算10年）、住院期间护理费89460元（从2011年11月23日住院-2015年5月31日共42个月，每月2130元）、家属由纳新后续护理误工费127800元（从2015年6月1日起2130元＊12个月＊5年，按照2013年平均工资标准计算了5年）、精神抚慰金50000元（按照一级残疾标准等级计算50000元）；2、免除潘洁2011年11月26日之后的医疗费用（潘洁尚未出院，现在还在发生，医保卡不在潘洁手中，具体数额不清楚）；3、诉讼费以及潘洁垫付的鉴定费3000元由医大二院承担。
原审法院认为，医疗损害赔偿是侵权之诉，在确定医疗机构是否承担赔偿责任时，除了要考虑医疗行为是否存在过错外，还要考虑该过错与医疗损害结果之间是否存在法律上的因果关系。因医疗活动本身具有较强的专业性和一定的风险性，法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系及参与度的主要判断依据来自于医学专家的鉴定结论，以确认医院的病情诊断、治疗方案、临床操作是否符合医疗常规。诉讼中，原审法院先后委托天津市河西区医学会及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就医大二院对潘洁的医疗行为是否存在过错、过错与潘洁的损害后果是否存在因果关系、参与度及护理依赖程度进行鉴定，但二鉴定单位均以就现有鉴定材料无法出具鉴定结论为由，退回了原审法院的委托。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。诊疗活动致害责任的归责原则适用的是过错责任，在此情况下应由受害人对医疗机构在诊疗过程中是否存在过错承担举证责任，并且证明过错与医疗损害结果之间是否存在法律上的因果关系。潘洁申请鉴定后，河西区医学会医疗损害鉴定工作办公室经组织专家讨论未能得出鉴定结论。医大二院在举证期限内将潘洁住院病历资料交给原审法院，并向原审法院申请对本案涉诉医疗行为进行司法鉴定，医大二院亦已对其诊疗行为与潘洁后果不存在因果关系及医大二院不存在过错承担了举证责任，但鉴定机构仍无法以现有材料出具明确的鉴定结论。结合河西区医学会医疗损害鉴定工作办公室专家相应“引起肺栓塞、过敏原因复杂，以现有资料，不能明确造成患者窒息的原因，故专家组无法得出鉴定结论”意见，造成潘洁损害后果的原因复杂，因潘洁一方不能证明医大二院诊疗行为有过错的情形，故原审法院于本案中无法确认医大二院有过错。另，潘洁自昏迷后一直在医大二院ICU病房住院，虽目前仍是植物人状态，但仍属复苏期，其损害后果尚不能确定，且自事发后住院费用又均由医大二院垫付，经济损失也未确定。故潘洁关于人身损害赔偿的各项请求，因医疗行为是否存在过错、过错与潘洁的损害后果是否存在因果关系、参与度及护理依赖程度等无法确定，潘洁又无充分证据证明，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告潘洁的诉讼请求。案件受理费4217元，由原告潘洁负担。鉴定费3000元，由原告潘洁负担。
一审宣判后，上诉人潘洁不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销天津市河西区人民法院（2013）西民四初字第383号民事判决；2、依法改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人医大二院承担。主要理由：1、原审判决程序违法。上诉人原审诉讼请求第二项是免除上诉人2011年11月26日之后发生的医疗费用，因上诉人尚未出院，且医保卡并不在上诉人手中，故具体数额不清楚。原审法院认为上诉人的该项诉讼请求不明确，应当裁定驳回起诉。2、原审判决认定事实不清。上诉人在原审中提交的证据可以证明被上诉人在诊疗、抢救、护理过程中存在过失、过错，因被上诉人的过错导致上诉人成为植物人状态。原审判决认为被上诉人的损害过错不能确认，上诉人的植物人状态不是损害后果，属于认定事实不清。3、原审判决适用法律不当。原审判决只适用专家鉴定这一种证据裁决本案，属于适用法律不当。被上诉人存在隐匿或伪造病历的情形，应承担侵权责任。
被上诉人医大二院答辩认为，上诉人是在口腔科治疗之后出现了意外，被上诉人一方进行了及时得当的抢救，经抢救，上诉人处于心肺复苏之后的植物人状态，无自主呼吸，上诉人一直在被上诉人处住院至今。原审法院委托进行了两次司法鉴定，但鉴定专家均没有得出明确的鉴定结论，故不能认定被上诉人存在过错，原审判决已经查明了案件的事实，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人潘洁针对其主张提交如下证据：
证据1、《关于患者潘洁医疗问题的院内讨论意见》，证明上诉人由于被上诉人的侵权行为，生命权、身体健康权等权益受到了严重损害，至今仍然是植物人状态，必须依靠机器和人力维持生命。被上诉人的诊疗行为存在过错，该过错与上诉人的损害后果之间有因果关系。
证据2、照片四张，证明上诉人在手术前发育正常，身体状态良好，完全可以独立正常的生活，现在是植物人状态。
证据3、医学教育网医师实践技能考试部分对环甲膜穿刺的描述网页复印件，证明环甲膜穿刺技术是在患者呼吸困难、窒息时可以采取的，在医务界较常见的一种通常、普遍的急救手段，被上诉人在事发时没有采取这种手段延误了上诉人的抢救，造成上诉人的损害。
证据4、药品咨询网刊登的论文《环甲膜穿刺与环甲膜切开术的临床应用》的简介的网页复印件，证明目的同证据3。
被上诉人医大二院质证认为，对上诉人提交的证据1、2的真实性予以认可，对证明目的均不予认可；对上诉人提交的证据3、4的关联性均不予认可。
本院经审查认为，对上诉人提交的证据1、2的真实性，被上诉人不持异议，本院对其真实性予以确认。因证据1系被上诉人向上诉人出具的内部讨论意见，该意见中上诉人并未自认其诊疗行为存在过错，故对于该份证据的证明目的，本院不予确认。上诉人提交的证据2系上诉人潘洁手术前、后的身体状况，但其不能证明被上诉人的诊疗行为是否存在过错、上诉人的损害后果与被上诉人的诊疗行为之间是否存在法律上的因果关系，故对于上诉人提交的证据2的证明目的，本院亦不予确认。上诉人提交的证据3、4系医学文献，不属于证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘洁在被上诉人医大二院诊疗之事实发生在《侵权责任法》实施之后，应当适用《侵权责任法》的相关规定。根据《侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，《侵权责任法》对医疗损害责任实行的是过错责任原则，即医疗机构承担民事责任的前提需由患者对医务人员存在过错承担举证责任。因诊疗行为具有高度的专业性和临床科学性，故对于诊疗行为是否存在过错，过错与损害后果之间是否具有法律上的因果关系、参与度等的判断，主要依据具备丰富的专业知识和临床经验的专家所作出的结论性意见。本案中，原审法院先后委托天津市河西区医学会及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，就被上诉人的诊疗行为是否存在过错及其诊疗行为与上诉人的损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定。但二鉴定单位均以就现有鉴定材料无法出具明确的鉴定结论为由退回了鉴定申请。结合天津市河西区医学会专家鉴定组提出的“引起肺栓塞、过敏原因复杂，以现有资料，不能确定造成患者窒息的原因，故专家组无法得出鉴定结论”的意见，现有证据尚不能充分证明被上诉人医大二院的诊疗行为对于上诉人潘洁的损害后果存在过错，故依据法律规定，上诉人潘洁应承担举证不能的不利后果。上诉人潘洁依现有证据主张被上诉人医大二院对其损害后果承担赔偿责任，依据不足，本院难以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4217元，由上诉人潘洁承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 强国琴
代理审判员 李冬梅
代理审判员 郭 鑫
二〇一六年四月五日
书 记 员 穆 艺
速 录 员 周晓琳