浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民再196号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：方军，男，1981年9月28日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：赵云贵，浙江明州律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国联合网络通信有限公司宁波市分公司。住所地：浙江省宁波市江东区中山东路***号。负责人：程忠祥，公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国联合网络通信有限公司宁波市鄞州区分公司万达营业厅。住所地：浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道四明中路***号。负责人：张维云，营业厅总经理。以上二被申请人之共同委托诉讼代理人：贺萍萍，浙江国浩律师（宁波）事务所律师。再审申请人方军因与被申请人中国联合网络通信有限公司宁波市分公司（以下简称联通宁波分公司）、中国联合网络通信有限公司宁波市鄞州区分公司万达营业厅（以下简称联通万达营业厅）侵权责任纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民终2948号民事裁定，向本院申请再审。本院经审查，于2017年3月27日作出（2016）浙民申3887号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年10月23日开庭审理了本案。再审申请人方军及其委托诉讼代理人赵云贵，被申请人联通宁波分公司、联通万达营业厅的共同委托诉讼代理人贺萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方军申请再审称：关于一、二审法院判决、裁定适用法律错误的问题。1、一审法院据以“损失赔偿应以订立合同时所能预见的损失范围为限”驳回申请人诉请，“预见的损失范围”界限不够明确。在此之前，同类案件发生多起，此类风险应当纳入不正确办理业务可能产生的用户损失风险。一审法院判定被申请人存在过错的前提下，又不令其承担责任，未正确适用《合同法》中履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任的法律规定。2、二审法院认定本案不属于民事纠纷案件缺乏法律依据。本案是基于电信服务合同违约产生的民事纠纷案件，《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，只有在经济犯罪案件与经济纠纷案件属于同一法律关系的情形时，才可适用先刑后民的处理。另，依据最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”上述《批复》的法理精神与《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的原理相互对应，因此，本案的电信服务合同纠纷与《批复》指向的银行储蓄合同纠纷系经济法律关系产生的经济纠纷，与案外人的诈骗案不属于同一法律关系，受诉法院应继续审理。综上，再审申请人认为，一审、二审法院适用法律存在错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，向本院申请再审，请求：一、撤销宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初1053号判决书；二、撤销宁波市中级人民法院（2016）浙02民终2948号民事裁定书；三、请求判令两被申请人共同赔偿申请人财产损失82062元。被申请人联通宁波分公司、联通万达营业厅答辩称：一、本案的法律关系是侵权法律关系，不是合同法律关系。二、联通宁波分公司、联通万达营业厅的主体不适格。根据原审查明，本案系由第三人以非法手段补办方军尾号为7345的手机号码，非法手段窃取方军银行储蓄卡中的款项，假设申请人的陈述真实，方军财务受损系盗窃行为产生，应为刑事案件。联通宁波分公司、联通万达营业厅作为电信服务商，只是通信媒介，并没有直接行使盗窃行为，也对该盗窃事件完全不知情。联通万达营业厅并非合同相对方，更非适格主体。三、根据合同法的规定以及电信服务协议来看，联通宁波分公司、联通万达营业厅没有合同违约的情形。根据双方签订的《中国联通客户入网协议》第四条风险与责任中第二款约定，甲方应妥善保管自己的用户号码、通信卡、终端、宽带账号，若发现丢失或被盗用，乙方不承担上述情形对甲方所造成的后果。方军手机卡号被盗用导致其手机银行存款被盗取的后果，其后果应该由方军本人自行承担。四、方军要求联通宁波分公司、联通万达营业厅赔偿其损失82062元，无事实和法律依据。方军所述事实是否真实无法考证，公安机关的刑事案件未有相关调查结果，不排除方军泄露或者监守自盗造成损失的可能。五、方军应承担信息泄露的责任。若盗窃事实确系真实，盗窃者在补卡时需要提供方军的身份证具体信息，在盗窃方军招商银行账户时需输入方军的银行账户及密码，合理怀疑方军自愿向盗窃者提供其自身基本信息，应承担由此产生的损失。六、方军在得知号码被盗后，没有实行任何补救措施。方军并未要求保全账户，亦未立即更换密码，对其自身信息没有做到基本的保密，也没有任何追查意愿及减损行为。七、联通宁波分公司、联通万达营业厅已尽到了合理审查义务。由于方军的涉案电话卡开卡时全国尚未普及电子系统登记用于识别，只能提供人工信息登记与核实。补办卡程序并无任何问题，企业难以辨别身份证真伪。综上，再审申请人的再审申请没有法律依据，请求法院予以驳回。方军向一审宁波市江东区人民法院起诉，方军与联通宁波分公司、联通万达营业厅之间成立电信服务合同关系，方军的手机卡经实名登记，在方军本人没有到场或授权，且无真实身份证的情况下，联通宁波分公司、联通万达营业厅未尽到严格审查义务，从而导致方军损失，存在明显过错，应承担赔偿责任，请求判令：联通宁波分公司、联通万达营业厅赔偿方军财产损失82062元。一审法院经审理查明：2011年2月，原告方军在联通宁波分公司处开通尾号为7345的手机卡并使用至今。2015年12月21日，该卡突然停机，方军以为欠费故进行了充值。次日，方军经他人告知该号为空号。经查，该卡于2015年12月21日在联通万达营业厅被人以假身份证补换。方军于2015年12月22日重新补换回该卡。2015年12月26日，方军经查发现招商银行储蓄卡内现金于2015年12月21日晚(即手机卡被盗用后)以手机银行验证码转账方式分别支取45000元、37062元，共计82062元。方军于同日报案，现宁波市公安局江北分局已受理此案。一审法院认为：关于适格被告的问题。本案方军选择以电信服务合同为由主张权利，而合同的相对方为联通宁波分公司，与联通万达营业厅无涉，故方军针对联通万达营业厅的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。关于联通宁波分公司是否存在过错的问题。方军与联通宁波分公司间存在电信服务合同关系，联通宁波分公司、联通万达营业厅应按约提供电信业务。联通万达营业厅在补办本案争议涉及的手机卡时虽要求办理人员出示身份证，但在身份证提示无法识别的情况下，未对该非常态情形尽到审慎的注意义务，其行为存在一定过错。关于赔偿损失问题。损失赔偿应以订立合同时所能预见的损失范围为限。本案中，联通宁波分公司仅能在其直接提供的基础电信服务范围内控制风险并预见方军的损失，其无法管理亦无法控制第三方应用平台中各经营主体的行为，对方军与第三方经营主体订立合同的内容无法预见，故方军要求联通宁波分公司、联通万达营业厅承担其通过手机银行平台自行绑定银行账户，并被以手机银行验证码方式转出82062元的责任，已然超过其订立电信服务合同时能预见的损失，也超过其合同项下风险控制能力的要求。而且，刑事案件尚未侦破，责任主体并未明确的情况下，要求被告承担赔偿责任，亦无依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告方军的诉讼请求。案件受理费1852元，减半收取926元，由原告方军负担。方军不服一审判决，请求撤销一审判决，依法改判支持方军的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：电信合同虽为方军与联通宁波分公司签订，但联通服务涵盖全球，联通万达营业厅为方军办理业务，对外应承担责任。原审法院既然已确定联通宁波分公司、联通万达营业厅在办理业务时未尽到审慎义务，存在一定过错，理应承担赔偿责任。一审法院以刑事案件尚未侦破为由，认定方军要求联通宁波分公司、联通万达营业厅承担赔偿责任没有依据，该认定显属错误。联通宁波分公司、联通万达营业厅辩称：一、联通宁波分公司、联通万达营业厅不应该承担本案侵权责任。方军所述事实表明是第三人违法补换卡后窃取方军银行卡款项，假设方军所述真实，是第三人盗窃导致，是刑事案件。联通宁波分公司、联通万达营业厅并没有盗窃，对盗窃行为也不知情，方军的诉讼对象应该是直接的侵权主体；二、方军要求联通宁波分公司、联通万达营业厅赔偿财产损失无事实和法律依据。本起盗窃案件的真实性无法考证，虽然方军进行了报案，但是截止目前公安机关仍无调查结果，联通宁波分公司、联通万达营业厅对本盗窃事件存在合理怀疑。如果盗窃是事实，应该向盗窃人追究赔偿责任。方军没有提供有效证据证明盗窃事实的存在，联通宁波分公司、联通万达营业厅合理怀疑是方军和盗窃人一起制造本起盗窃行为。双方之间是电信服务关系，联通宁波分公司、联通万达营业厅提供了良好的电信服务，联通宁波分公司、联通万达营业厅没有任何违约行为，不应就第三方的盗窃行为承担责任；三、方军自身应承担信息泄露责任。如果本案盗窃事件真实存在，方军应该承担信息泄露的责任。盗窃者在补卡时需要提供身份证，也需要输入银行密码，盗窃人也知道这两项重要信息，联通宁波分公司、联通万达营业厅有理由相信是方军向盗窃人提供信息；四、联通宁波分公司、联通万达营业厅已经尽到合理审查义务。联通宁波分公司、联通万达营业厅认为补办卡的程序是严格按照电信部门的正常程序进行，联通宁波分公司、联通万达营业厅作为电信企业，基于诚信原则服务客户，但是对于没有行政执法公权力的电信企业，要求审核身份证真伪和本人是否真实、打击犯罪，对电信公司来说过于苛刻。方军的上诉没有事实和法律依据，要求驳回。二审法院对一审判决查明的事实依法予以确认。二审法院认为：上诉人方军在联通宁波分公司处开通尾号为7345的手机卡于2015年12月21日在联通万达营业厅被人以假身份证补换，方军招商银行储蓄卡内现金并于当晚被以手机银行验证码转账方式分别支取45000元、37062元，共计82062元。方军对此已于同日报案，宁波市公安局江北分局也已受理此案，因此，本案不属民事纠纷案件，人民法院应当裁定驳回起诉。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条，裁定如下：一、撤销宁波市江东区人民法院（2O16）浙0204民初1053号民事判决；二、驳回上诉人方军的起诉。本院经审查原审法院调取的证据材料，案外人伪造的身份证复印件与方军本人的身份证复印件，姓名、性别、民族、住址、公民身份号码、签发机关一致，而头像及有效期限存在明显不相符的情形。本院对原二审判决查明的事实依法予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为：一、本案应否作为民事案件予以受理；二、被申请人应否承担民事责任。关于本案争议焦点一，根据原一、二审查明的事实，方军的手机卡被案外人挂失补办并导致其银行卡内资金损失的基本事实清楚，方军亦于事发后向公安机关及时报警。但涉及民刑交叉的案件，并非一律先刑后民，也非因涉及犯罪而一律不予受理或驳回起诉，而是应根据案件的不同情形分别进行处理。本案中，联通万达营业厅没有尽到审慎审查义务与方军银行卡内金额被盗取存在因果和牵连，与案外人伪造身份证从联通万达营业厅骗补手机卡从而实施犯罪形成的刑事法律关系显属两种不同的法律关系，而非“同一法律关系”。依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”由此，二审法院未引用上述司法解释而适用第十一条的规定，以本案涉嫌犯罪不属于民事纠纷为由裁定驳回起诉，法律适用存在不当，依法应予纠正。关于本案争议焦点二，随着网络技术的广泛应用以及电子商务的普及，手机普遍绑定银行卡等金融支付工具，利用手机盗刷银行卡内资金的犯罪行为亦不鲜见。联通万达营业厅作为电信网络服务提供者和电信业务经营者，应该预见方军所使用的手机可能会绑定在线支付的金融工具，其在办理手机卡挂失补办等基础电信服务时应充分评估可能存在的风险，并至少在现有技术条件下采取有效措施谨慎地进行风险防控，在业务流程上更应严格审查，防止出现明显的漏洞造成用户财产损失。本案中，联通万达营业厅虽不具备现场鉴别身份证真伪的技术条件，但其相关设备已经与公安机关身份系统相连，可以在线进行比对识别。在系统提示案外人提交的身份证无法识别的情况下，联通万达营业厅未对该非常态情形尽到审慎的注意义务，也未调取方军原办理手机卡时提交的身份信息进行甄别，而是草率予以受理，致使方军的手机卡被案外人挂失补办并导致其银行卡内资金损失。综上，联通万达营业厅在案涉身份证信息核查时未尽到必要的审查义务，存在明显疏忽，在未能举证证明方军存在与他人串通办理补卡手续的情形下，应对方军的损失承担相应责任；而方军未能妥善保管自身银行账号及密码等个人信息，对其卡内资金被盗亦存在一定过错，应当适当减轻联通万达营业厅的赔偿责任。结合双方过错程度及与损失间的因果关系等综合情况，酌定联通万达营业厅对方军的损失承担40%的责任，即应赔偿方军损失82062元*40%=32824.8元。方军以电信服务合同纠纷为案由起诉联通宁波分公司、联通万达营业厅，而本案因联通万达营业厅未尽到审慎审查的义务，致使方军的手机卡被他人挂失补办并导致其银行卡内资金损失，实为侵权责任纠纷。经审查，方军起诉的法律关系与实际诉争的法律关系及其诉讼中陈述的理由并不完全一致，综合以上情况，本院依法将案由变更为侵权责任纠纷。综上，方军的再审申请理由部分成立，可予支持。原审判决适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宁波市中级人民法院（2016）浙02民终2948号民事裁定及宁波市江东区人民法院（2O16）浙0204民初1053号民事判决；二、中国联合网络通信有限公司宁波市鄞州区分公司万达营业厅赔偿方军32824.8元；三、驳回方军的其他诉讼请求。一审案件受理费1852元，减半收取926元，由方军负担555.6元，由中国联合网络通信有限公司宁波市鄞州区分公司万达营业厅负担370.4元。本判决为终审判决。审判长  叶向阳审判员  苏 虹审判员  卢世昌二〇一八年一月二十二日书记员  王 妍·11·