广东省深圳市福田区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深福法行初字148号
原告深圳市源兴通贸易有限公司，住所深圳市龙岗区龙岗街道龙新社区紫苑街66号102-103。
法定代理人袁思文，该公司经理。
委托代理人薛稳，广东诚公律师事务所律师。
被告深圳市人力资源和社会保障局，住所深圳市福田区福中三路市民中心西区三楼。
法定代表人王敏，该局局长。
委托代理人曾海棠，广东中全律师事务所律师。
委托代理人谭克鹏，广东中全律师事务所律师实习律师。
第三人彭华，住址湖南省桃源县。
委托代理人温小兵，广东东方昆仑律师事务所律师。
第三人张科，住址湖南省常德市鼎城区。
原告深圳市源兴通贸易有限公司不服被告深圳市人力资源和社会保障局作出的工伤认定行政行为一案，本院于201××年1月××日受理后，于201××年1月20日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于201××年2月9日公开开庭进行了审理。原告法定代表人袁思文及其委托代理人薛稳、被告委托代理人曾海棠、谭克鹏、第三人彭华的委托代理人温小兵、第三人张科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告于2014年8月21日作出深人社认字（龙）（2014）第630809001号《深圳市工伤认定书》，认定原告公司员工彭林，于2013年7月17日在广州市南沙区广珠东线一涌路段因日常工作死亡，其情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定，属工伤。
被告在法定期限内向本院提交如下证据（均为复印件）：
1、工伤认定申请表；2、身份证、行驶证、车保险卡；3、户口注销证明；4、证明及身份证；××、工作证明；6、死亡证明书；7、主体登记及备案信息查询；8、交通事故认定书；9、收文回执、补齐材料告知书；10、补齐材料的函及邮寄单；11、复函；12、工伤问题的答复；13、事故调查处理的通知书；14、邮寄单；1××、调查报告书；16、事故调查；17、反映书；18、劳动关系；19、工作记录；20、营业执照、机构代码证、营运许可证；21、合同书；22、律师所函；23、授权委托书；24、身份证及律师证；2××调查笔录及身份证；××、图片；27、受理告知书；28、工伤认定书；29、送达回执。
原告诉称，一、原告与彭林之间不存在劳动关系。1、原告与彭林的雇主张科之间是挂靠关系，原告与张科于2013年6月6日签订《挂靠车辆合作经营合同书》。合同约定由张科购买粤B×××××轻型厢式货车挂靠在原告公司，合作期限3年，自2013年6月6日至2016年6月6日止。每月支付360元的经营管理费用。车辆所有权归张科所有，其自主经营，享有营运收益并承担营运成本。张科与原告之间不属于劳动关系，车辆若发生交通事故，相应责任均由张科承担。彭林是张科自行雇佣的驾驶员，二人之间是雇佣关系，且系亲戚关系（彭林是张科外甥），工资报酬均由张科直接支付给彭林。原告与彭林未签订劳动合同，也未向其支付过任何的报酬，也不对其进行管理，因此原告与彭林不存在劳动关系。2、原告与彭林之间不具有人身上、经济上和组织上的从属性的，不能认定为劳动关系。根据劳社部发（200××）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者。劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位义务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）“考勤记录”；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。依据上述条款的规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位具有人身上、经济上和组织上的从属应以劳动者与用人单位具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量依据。首先，从本案的事实来看，粤B×××××的实际车主张科将其所有的厢式货车挂靠在原告公司经营，张科与原告之间成立挂靠关系，原告就挂靠经营关系而言获取的收益仅限于张科每月缴纳的管理费360元，张科则享有营运期间的营运收益。彭林驾驶张科购买的厢式货车，其日常工作由张科安排，且张科与彭林又是亲戚关系，原告并不参与挂靠车辆的实际运营。原告与彭林之间也没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录，故无法证实原告与彭林之间在人身上具有劳动法律关系的从属性。其次，挂靠关系中张科经济独立核算，自负亏盈。彭林的劳动报酬也不是原告支付，故原告与彭林在经济上不具有从属性。第三，原告不对彭林进行考勤等管理，彭林也无需向原告汇报工作成果、工作业绩等。原告给彭林办理的营运资格，仅表明原告作为营运人对营运情况和车辆安全及对驾驶人员资格行使监督和管理职责，是原告处于保障营运服务的需要作出，并非是基于劳动管理目的，故无法证实原告与彭林在组织上具有管理和被管理的从属关系。3、最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》不适用于本案。该答复内容为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”该答复是因安微省高级人民法院的请示最高人民法院做出的，是最高人民法院行政审判庭对个案作出的答复，不属于司法解释，且该答复主要解决的是能否认定工伤的问题，而劳动和社会保障部所作的（201××）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》解决的是能否确定为劳动关系的问题。另外，目前由于政策性原因，实践中机动车挂靠运营方式普遍存在，被挂靠单位虽收取一定的挂靠费用，但该费用从性质上看仍属于对挂靠车辆进行管理的服务费用，而非营运所产生的收益。挂靠车辆驾驶员在接受挂靠人雇请时，对挂靠情况一般也是明知的。尽管最高院行政庭对挂靠车辆驾驶员工作中伤亡能否认定为工伤作出了保护性的答复，但从案件处理的实体效果来看，如果对该答复作扩大性解释，要求被挂靠单位在缺乏实际控制和管理的情况下，对挂靠车辆驾驶员承担作为用人单位的所有责任，也会导致利益的失衡，并对现有行业造成较大冲击。限于现状，不宜作为劳动关系认定。二、彭林的情形不符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定。1、彭林于2013年7月17日3时××分驾驶粤B×××××厢式货车以68.4公里／小时（超速）行驶。按照一般的工作时间安排，该时间段应属于休息时间；另根据驾驶常识及有关规定，在凌晨2-4时极易出现事故。彭林此时的驾驶行为不应认定为工作时间。2、彭林是受雇于张科的，彭林当日的驾驶行为是受张科安排的，事发当日的运输行为是张科以自己的名义与东莞瑞振金属制品有限公司签署的运输协议（协议期限从2013年6月16日至2014年6月1××日），而不是以原告的名义经营的，且彭林负事故的主要责任。所以彭林事发当日的工作，不应认定为工作原因。所以，彭林的情形不符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，不应认定为工伤。请求判决：依法撤销被告于2014年8月21日作出的深人社认字（龙）（2014）第630809001号《深圳市工伤认定书》，认定彭林不属工伤。
原告向本院提交的证据材料有（均为复印件）：
1、运输协议书；2、切结同意书。
被告辩称，一、事实依据：1、彭林与源兴通公司之间存在着劳动关系。职工主张其系源兴通公司的员工；而公司则主张其与彭林不存在劳动关系，与事故车辆仅为挂靠关系，彭林实际为张科聘请。被告认为，根据最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（（2006）行他字第17号）规定，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成事实劳动关系，在车辆运营中死亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定来认定是否构成工伤。而且根据双方签订的合作经营合同，明确约定原告应当对其合同项下车辆驾驶员进行管理，这就表明司机彭林与原告之间存在管理与被管理关系，因此两者之间存在事实劳动关系。2、彭林系在工作时间和工作场所，因工作原因而受到意外伤害，职工亲属主张彭林系在为公司送货途中遭遇交通事故死亡，并提交了交通事故认定书、病历等材料予以证实，且对于彭林受伤的情形，原告明确予以认可。二、条例依据：根据本案事实，被告认为彭林受伤的情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定，认定其属于工伤。三、原告的主张不成立。原告主张其与彭林不存在劳动关系，彭林不属于工伤，被告认为：首先，根据双方签订的合作经营合同明确约定原告应当对其合同项下车辆驾驶员进行管理，这就意味着司机彭林与挂靠单位原告之间存在管理与被管理关系，因此两者之间存在事实劳动关系。其次，根据《广东省工伤保险条例》规定用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。挂靠公司即原告允许车主第三人张科以其名义运营并收取管理费，原告与第三人张科之间的关系类似于承包经营关系，因此原告应当承担工伤保险责任。综上，被告认为原告的请求没有依据，被告的具体行政行为符合条例的规定，依据充分，程序合法，表述适当，请求依法维持。
第三人彭华述称，第一，从事实上，彭林与原告存在劳动关系，依据是实际车主张科与原告之间存在挂靠关系，根据最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经车辆实际所有权聘用的司机，工作中伤亡能否为工伤的答复，最后应该认定为工伤。并且按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项条规定，行政机关认定挂靠关系存在工伤的应认定为工伤。第二，彭林确实因工作时间工作原因在运货途中死亡，根据上述其认为彭林的死亡构成工伤，事实清楚，证据确凿，法庭应该维持被告的认定。
第三人彭华向本院提交如下证据（均为复印件）：
1、交通事故认定书；2、死亡医学证明书；3、彭林驾驶证信息；4、户口注销证明；××、证明；6、彭华身份证复印件；7、彭林的工作证明；8、工伤认定书。
第三人张科没有向本院提交书面陈述意见，亦没有提交证据材料。
本院于201××年2月9日组织各方当事人进行证据交换，庭审时各方当事人对上述证据进行了质证。经庭审质证，本院确认，原告、被告向本院提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。
本院根据以上有效证据及庭审笔录，确认以下事实：
2014年7月16日，第三人彭华向被告提出工伤认定申请，称其儿子彭林系原告的员工，于2013年7月17日3时××分许，驾驶粤B×××××号小货车为单位送货，在广珠东线一涌路段时发生追尾交通事故，彭林当场死亡，要求工伤认定。第三人彭华还提交了员工的机动车驾驶证、申请人与受害者关系证明、工作证明、企业法人注册登记资料、死亡医学证明、交通事故认定书等其他材料。被告收到第三人的申请后，向原告发出《关于伤亡事故调查处理的通知》。原告提交了员工伤（亡）事故调查报告书、事故调查、放映书、劳动关系、工作记录、挂靠车辆合作经营合同书等材料。原告在以上多份材料中表明原告仅与张科签订了车辆挂靠协议，而彭林是张科聘请的驾驶员，与原告没有任何劳动关系。被告还对相关人员做了调查笔录。被告综合其所做的调查笔录及双方提交的材料于2014年8月21日以深人社认字（龙）（2014）第630809001号《深圳市工伤认定书》，认定原告公司员工彭林，于2013年7月17日在广州市南沙区广珠东线一涌路段因日常工作死亡，其情形符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项的规定，属工伤。原告不服，申请行政复议。复议机关于2014年11月12日作出深府复决（2014）1310号行政复议决定，维持了被告的工伤认定行为。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，对彭林于2013年7月17日在广州市南沙区广珠东线一涌路段发生交通事故死亡的事实，原、被告及第三人均无异议，且有交通事故认定书等相关证据可予证实，本院予以确认。本案的争议焦点是，彭林是否是在工作时间因工作原因死亡以及原告是否应承担彭林的工伤保险责任的单位。
《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，从运输协议书、切结同意书、被告对第三人张科所做的调查笔录以及交通事故认定书可知，事发当日彭林是在执行第三人张科与东莞瑞振金属制品有限公司的运输任务中发生交通事故死亡的，符合上述条例的规定。原告认为，事故发生时处于休息时间，且处于极易出现事故的时间段，故不应认定为工作时间；且彭林不是以原告的名义经营，故不应认定为工作原因。本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，第三人张科挂靠原告对外经营，彭林为其聘用的司机。因此，彭林因工伤亡的，被挂靠单位即原告为承担工伤保险责任的单位。原告主张，彭林的驾驶行为是以张科的名义对外经营的，不是以原告的名义，所以原告不应承担其工伤保险责任。本院认为，上述司法解释关于挂靠关系工伤保险责任承担主体的认定中，并没有对是否以应当承担工伤保险责任的单位的名义进行活动作出限制，因此，原告的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出的深人社认字（龙）（2014）第630809001号《深圳市工伤认定书》，认定彭林属工伤，并由原告承担工伤保险责任，事实清楚、证据充分，适用法律正确，本院依法予以支持。原告诉请撤销被告的工伤认定行为，证据不足，本院不予支持。本院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告深圳市源兴通贸易有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费××0元，由原告负担（原告已预交）。
各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起1××日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄劭辉
人民陪审员 陈绍粦
人民陪审员 吕珍兰
二〇一五年四月三日
书 记 员 雷艳明
参考法律条文：
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条：
有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项：
职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。
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