江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02336号
上诉人（原审原告）苏州万旭电子元件有限公司，住所地苏州市相城区望亭镇问渡路168号。
法定代表人张铭烈，董事长。
委托代理人金莉萍，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人虞倩。
被上诉人（原审被告）陆晓东。
委托代理人邵镭，江苏经权律师事务所律师。
上诉人苏州万旭电子元件有限公司（以下简称万旭电子公司）与被上诉人陆晓东经济补偿金纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2013）相民初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月18日受理后依法组成合议庭，现已审理终结。
原审法院审理查明，万旭电子公司、陆晓东于2011年1月26日签订无固定期限劳动合同1份，双方约定：合同期限自2011年1月26日起；陆晓东在研发部门从事设计管理工作；万旭电子公司对陆晓东的岗位实行8工时制，陆晓东因工作需要加班加点时，应按国家和万旭电子公司有关规定给予陆晓东加班费或相应时间的补休，加班工资按苏州市最低工资为基数计算。双方另就工作地点、劳动条件、劳动保护、劳动报酬、社会保险、福利待遇、劳动纪律、奖惩办法、合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止等事项进行了约定。万旭电子公司、陆晓东另于2011年9月9日签订劳动合同1份，双方约定：合同期限自2011年3月3日起；陆晓东在技术部门从事技术工作。其他内容与2011年1月26日签订的劳动合同基本一致。陆晓东的工资结构为基本工资＋主管津贴＋其他薪资，工作时间为7点50分至17点，用餐时间50分钟。陆晓东于2013年1月9日提出解除与万旭电子公司的劳动关系。双方认可陆晓东离职前平均应发工资为6587元／月。陆晓东曾于2013年1月9日申请劳动仲裁，要求万旭电子公司支付2005年1月至2012年7月的平时及双休日加班费35万元、补偿2012年无辜受小过处分扣款一天工资345.8元、2012年10月请病假不合理扣款2959.6元、26个月的经济赔偿金170820元、找工作损失两个月薪资13140元、补缴15年养老保险。2013年1月24日，苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会作出相劳人仲案字（2013）第9号仲裁裁决书，裁决：万旭电子公司应支付陆晓东2010年1月平时加班工资264元、2010年1月双休日加班工资95元；2010年2月至2011年1月期间的平时加班工资3461元、双休日加班工资552元；2011年2月至2012年5月期间的平时加班工资3526元，双休日加班工资1439元；2012年6月至2012年7月期间的平时加班工资402元，双休日加班工资118元；经济补偿金85631元；返还2012年1天扣款345.8元；补足2012年10月工资981元，以上合计96814.8元；驳回陆晓东的其他仲裁请求。万旭电子公司不服，现诉至原审法院。
陆晓东主张，其于2000年3月3日入职并提供职工养老保险手册1份，该手册参加工作时间注明“2000.3.3”，工作单位为万旭电子公司，核发时间注明“2001.6”。万旭电子公司认为，根据该手册，陆晓东应于2001年6月入职。双方均认可该手册中“参加工作时间”一项应为社保工作人员所写。
审理中，双方一致确认：认可仲裁裁决书中认定的陆晓东在2010年12月至2012年7月期间的考勤时间。如有加班工资，加班工资的计算基数按照每年的苏州市最低工资为标准计算。认可仲裁裁决书中认定的加班工资计算基数。另，万旭电子公司曾少发陆晓东2012年1天工资345.8元及2012年10月工资981元，陆晓东认为系万旭电子公司故意克扣，万旭电子公司认为系计算失误，在仲裁阶段和本案审理中均同意补足。
另，万旭电子公司提供的《员工手册》中规定，公司实行打卡／签到考勤制度。加班成立的条件必须要有员工加班申请，经部门主管核准后方可加班。加班申请需于下班前2小时提出申请核准，并交人资部门备案。加班申请流程：员工提出申请→直属主管确认→部级主管审核→厂处主管核准→人资部门备案。核算加班工资须凭批准同意后的加班审批报告。万旭电子公司曾于2011年3月15日通过万旭电子公司职工代表大会对《员工手册》进行修改，但修改的内容中不包括以上内容，以上内容系公司成立时就有的。陆晓东认可收到该《员工手册》，且其中包含以上内容。
再查，陆晓东2012年7月至同年11月的工资条均列明底薪、其他薪资、职务加给、加班费等项目。
以上事实，由万旭电子公司提供的仲裁裁决书、劳动合同、2011年12月至2012年11月工资表打印件、2011年12月至2012年11月的考勤记录、职工代表大会开会资料打印件、职工代表大会的签到表和陆晓东签名的员工手册原稿、员工手册1份以及员工手册签收表，陆晓东提供的劳动合同、2012年7月至12月的工资条及当事人陈述等证据附卷佐证。
原审原告万旭电子公司在原审中的诉讼请求为：1、判令万旭电子公司无须支付陆晓东加班费9857元；2、判令万旭电子公司无须支付陆晓东经济补偿金85631元。
本案争议焦点为：一、万旭电子公司是否需支付陆晓东加班费。二、陆晓东的加班工资如何计算。三、万旭电子公司是否应支付陆晓东经济补偿金。
对于第一个争议焦点，万旭电子公司认为，我公司通过民主程序制定的员工手册中明确了加班审批制度，其中并未规定部长级以上员工不适用此规定，万旭电子公司实际存在的大量加班审批表也能证明我公司实际实施该制度。故由于陆晓东没有提出加班申请，填写加班审核表，故2010年12月至2012年11月陆晓东的考勤记录不能作为计算加班费的依据。另，陆晓东的其他薪资中已经包含了其加班工资，在陆晓东进入万旭电子公司时与其口头协商一致的。万旭电子公司为此举证：1、陆晓东签名的加班审核表3页，证明万旭电子公司实施加班审批制度，陆晓东知晓并同意万旭电子公司实施加班审批制度。2、陆晓东2010年12月至2012年11月的打卡记录打印页15页、陆晓东签名的出勤考核表2张，证明打卡时间与审核的实际加班时间不一致，单打卡记录不能作为加班费结算依据。3、证人夏某和朱某的书面证言，证明部长级员工的其他薪资中包含加班费。
经质证，陆晓东认为，对证据1的真实性无异议，但是对证明对象存在异议，该证据仅能证明陆晓东作为部长时对属下加班情况进行审批。对证据2中的打卡记录真实性大部分予以认可，但是对于休息日上的打卡记录真实性存在异议，具体应当依照陆晓东提交的打卡记录，对证明对象存在异议，该证据恰能证明陆晓东存在加班事实。出勤考核表与打卡记录没有关联性，不能证明陆晓东的加班时间。对证据3的真实性有异议。证人系万旭电子公司在职员工，证人证言自身存在矛盾，第1份夏某的证言陈述为当时部长级别的工资8592元，第2份朱某的证言陈述为当时部长级别的工资7500元，故证人证言对工资的陈述存在矛盾，因此不存在证明力。
陆晓东认为，实际加班审批制度尚未完全实施，对于部级以上干部不存在加班审批制度，应按照考勤记录发放陆晓东加班工资。其他薪资是工资的一部分，没有具体明确，每月其他薪资3700元应是固定工资。陆晓东为此举证陆某的工资条，证明其他员工发放过加班工资。经质证，万旭电子公司认为陆某和陆晓东不是一个部门也不是一个级别，没有可比性，且不认可薪资条的真实性。
原审法院认为，万旭电子公司提供的加班审核表，陆晓东对此无异议，原审法院予以认定。至于万旭电子公司提供打卡记录及出勤考核表以证实实际上班时间与打卡记录不符，因万旭电子公司提供的员工手册中明确规定公司实行打卡考勤制度，并未规定应以出勤考核表为准，则打卡记录应作为审查陆晓东上班情况的依据。万旭电子公司提供的证人证言，因未申请证人出庭作证，无法核实证言的真实性，故原审法院不予认定。至于陆晓东举证的陆某工资条，虽与陆晓东的工资条格式基本一致，但与万旭电子公司的考勤情况及加班费支付不具有关联性，故不予认定。
审理中，陆晓东认为，根据万旭电子公司所提供的加班审核表，员工加班由部级主管陆晓东本人审核，不存在厂处级领导詹进和的审核，可见加班审批制度尚未完全实施。万旭电子公司称，因平时加班较多，平时加班只到部级主管处审核，周末加班需要到厂处级领导审核，而当时厂处级领导空缺。我方现提供的加班审核表是针对平时加班，平时加班和周末加班都是用该版本，只是周末加班要在核准处签字。詹进和是台北公司的副总，从来没有审批过我公司的加班审批表。万旭电子公司为此提供人事派令复印件1份，证明詹进和系总经理特助，并不对部长级员工进行加班审批。经质证，陆晓东对该证据真实性不予认可，即使该派令成立，也说明陆晓东以上不存在直属管辖人员，加班审批制度根本无法实施。
原审法院认为，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。因《员工手册》中规定的加班审批制度，直接涉及劳动者的劳动报酬、工作时间等劳动者的切身利益，故需经与工会或职工代表协商制定。万旭电子公司制定的《员工手册》中虽然规定了加班审批制度，但万旭电子公司所举证的2011年3月15日职工代表大会开会内容中并不包含该内容，审理中万旭电子公司也未提供其他证据证实该制度系经过工会或者职工代表大会讨论协商确定，故是否履行加班审批手续不应作为认定陆晓东是否加班的必要条件。另，经审查万旭电子公司所举证的加班审核表，均无厂处级主管签字，万旭电子公司虽主张陆晓东在职期间厂处级主管空缺，但并未举证证明，举证的人事判令也为复印件，故原审法院对万旭电子公司该主张不予认定。而根据《员工手册》规定，所有的加班审核表均需履行厂处主管核准程序，可见万旭电子公司实践中也未完全执行加班审批制度。又因劳动合同中明确约定陆晓东实行8小时工作制，而结合双方举证的考勤记录，陆晓东在职期间有大量的加班情况，故陆晓东虽知晓加班审批制度，但若依此剥夺陆晓东主张加班费的权利，则无法保障陆晓东的合法权益。万旭电子公司主张在陆晓东进入公司时，双方曾口头协商一致其他薪资中包括加班费，但万旭电子公司并未申请证人出庭作证，也未提供其他有效证据证实，陆晓东对此亦不认可。因双方签订的劳动合同中均有约定工作时间及加班工资计算，且陆晓东工资条中“其他薪资”和“加班费”为并列项目，故原审法院对万旭电子公司该主张不予支持。
对于第二个争议焦点，陆晓东认为其自2002年3月起长期加班，提供：1、2002年3月至6月的考勤记录打印件4页、2010年1月至2012年2月的考勤记录打印件23页，证明加班事实。2、证人证言2份，证明陆晓东存在加班事实。
经质证，万旭电子公司认为，对于证据1，2010年12月之后的考勤记录与万旭电子公司提供的考勤是一致的。2010年11月以前的考勤万旭电子公司没有资料保存，无法核对，对真实性不予认可，该考勤记录没有加盖万旭电子公司公章也没有万旭电子公司人员签字，无法确定是从万旭电子公司处取得。且万旭电子公司认为已经超过诉讼时效。对于证据2，因证人姚某、陆某与万旭电子公司之前曾有过仲裁纠纷，其所作证言的真实性存在异议。
原审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陆晓东提供的2002年3月至6月的考勤记录及2010年1月至11月的考勤记录，均为打印件，万旭电子公司对此不予认可。而此期间的考勤记录万旭电子公司并无法定保存义务，故原审法院无法将万旭电子公司提供的打印件与原始记录进行核对，对上述考勤记录不予认定。因双方对仲裁委认定的2010年12月至2012年7月期间陆晓东的考勤记录和加班费计算标准均无异议，故原审法院综合认定陆晓东加班费情况如下：
陆晓东在2010年12月至2011年1月期间平时加班56.7小时，双休加班8小时，故万旭电子公司应支付陆晓东2010年12月至2011年1月期间的平时加班工资469元（960／174×56.7小时×1.5倍），双休日加班工资88元（960／174×8小时×2倍）。陆晓东在2011年2月至2012年5月期间平时加班358.8小时，双休日加班109.8小时，故陆晓东应支付万旭电子公司2011年2月至2012年5月期间的平时加班工资3526元（1140／174×358.8小时×1.5倍），双休日加班工资1439元（1140／174×109.8小时×2倍）。陆晓东在2012年6月至2012年7月期间平时加班34小时，双休日加班7.5小时，故万旭电子公司应支付陆晓东2012年6月至2012年7月期间的平时加班工资402元（1370／174×34小时×1.5倍），双休日加班工资118元（1370／174×7.5小时×2倍）。
综上，万旭电子公司应支付陆晓东2010年12月至2012年7月平时加班工资4397元，双休日加班工资1645元，共计6042元。
对于第三个争议焦点，万旭电子公司主张，陆晓东系在仲裁开庭时提出离职要求，故属于自动离职。而《劳动合同法》于2008年1月1日起实施，即使万旭电子公司因未支付加班费需支付经济补偿金，也应从2008年1月1日起计算。在《劳动合同法》实施以前，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项和第（四）项的规定，如果劳动者以用人单位拖欠加班工资为由被迫解除劳动合同，则需提供用人单位拒不支付加班工资的证据。本案中，陆晓东系基于万旭电子公司拖欠加班工资而主张经济补偿金，而在仲裁时，陆晓东明确从未向万旭电子公司提出要求支付加班费，则万旭电子公司并无拒付情形，故万旭电子公司无需支付陆晓东2008年1月1日之前的经济补偿金。
陆晓东认为，万旭电子公司未及时足额支付陆晓东劳动报酬，克扣陆晓东工资，未经与劳动者协商任意变动陆晓东工作岗位，故应支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，陆晓东主张经济补偿金并未超过诉讼时效。且根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定2008年之前，用人单位未足额支付劳动报酬以及任意变动工作岗位行为，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。
原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位向劳动者支付经济补偿。按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因万旭电子公司提供的职工养老保险手册中，由社保工作人员填写参加工作时间2000年3月3日，工作单位为万旭电子公司，故原审法院认定陆晓东于2000年3月3日进入万旭电子公司工作。因陆晓东于2013年1月9日申请离职，故工作年限为十二年十个月余，应补偿年份为13年；因万旭电子公司离职前12个月的平均工资为6587元，据此，认定经济补偿金为85631元。
综上，原审法院认为，万旭电子公司应支付陆晓东2010年12月至2012年7月平时加班工资4397元，双休日加班工资1645元，经济补偿金85631元。审理中，万旭电子公司认可曾少发陆晓东2012年1天工资345.8元及2012年10月工资981元，亦同意补足，原审法院予以认定。以上共计92999.8元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第二十条及相关法律规定，判决：苏州万旭电子元件有限公司于判决生效之日起十日内支付陆晓东工资1326.8元、加班工资6042元、经济补偿金85631元，合计人民币92999.8元。案件受理费10元，由苏州万旭电子元件有限公司负担。
宣判后，上诉人万旭电子公司不服原审判决，向本院提起上诉称：关于加班审批制度，万旭电子公司成立时就有该制度，故2011年3月15日通过的职工代表大会对《员工手册》进行修改，并不包括该项内容。由于万旭电子公司不存在拖欠陆晓东加班费的情形，因此经济补偿金不应支付。即使应当支付经济补偿金，由于《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，经济补偿金的计算年限也应从2008年1月1日起算。《劳动合同法》实施以前，如果劳动者以用人单位拖欠加班工资为由被迫解除劳动合同，则要有用人单位拒不支付加班工资的证据，才能要求支付经济补偿金。因此，原审判决在认定经济补偿金计算年限时适用法律错误。综上，请求二审撤销原判并依法改判。
被上诉人陆晓东则辩称请求维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。陆晓东与万旭电子公司建立劳动关系后，双方均应按劳动法律之规定恪守自己的义务。万旭电子公司作为用人单位，有足额支付劳动者报酬的义务。本案二审争议焦点为：一、万旭电子公司是否应当支付陆晓东加班费；二、陆晓东经济补偿金的计算方式。
关于加班费。虽然万旭电子公司《员工手册》中规定了加班审核制度，但根据该制度规定，所有的加班审核表均需履行厂处主管核准程序。而根据万旭电子公司所提供的加班审核表，员工加班不存在厂处级领导的审核，可见万旭电子公司实践中未完全执行加班审批制度。又因陆晓东与万旭电子公司的劳动合同中明确约定陆晓东实行8小时工作制，而陆晓东在职期间实际存在大量的加班情况，故为保障劳动者权益，原审法院认定万旭电子公司应当给付陆晓东加班费并无不当。
关于经济补偿金的计算方式。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，陆晓东于2000年3月3日进入万旭电子公司工作，于2013年1月9日申请离职，工作年限为十二年十个月余。陆晓东以万旭电子公司未及时足额支付劳动报酬为由解除合同并申请支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，万旭电子公司应当支付经济补偿金，支付年限自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》施行前，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释﹥》第十五条规定了用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形，本案中万旭电子公司至今未支付陆晓东加班费，亦符合该条关于支付经济补偿金之规定，万旭电子公司应支付陆晓东自2000年3月3日至2007年12月31止之年限内的经济补偿金。故陆晓东之经济补偿金之年限应自入职之日计算至离职之日，即十二年十个月余。原审法院据此年限计算经济补偿金，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人苏州万旭电子元件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
二〇一四年九月十一日
书 记 员 封雨婷