福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终1361号上诉人（原审被告、反诉原告）：叶文东，男，1964年10月4日出生，汉族，农民，住松溪县。委托诉讼代理人：叶芳芳，女，住南平市延平区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：林智希，男，1968年7月28日出生，汉族，个体户，住松溪县。委托诉讼代理人：李时应，男，住福建省松溪县。上诉人叶文东因与被上诉人林智希合伙协议纠纷一案，不服松溪县人民法院（2017）闽0724民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。叶文东上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判叶文东向林智希支付利润分配款33723元；2.一、二审诉讼费由林智希负担。事实与理由：一、一审认定叶文东的合伙比例及利润分配比例错误。根据合伙成本520000元，林智希投入117040元计算，林智希投资比例不足50%，故其不能按照50%比例分配利润。二、一审认定涉案项目总成本有误。由于涉案工程所在地与林智希住所地不在同一地方，在来回奔波的过程中，有些票据不慎遗失。唐录君的《领款条》金额为89045元，实际上包含唐录君领取的12300元，以及工程管理人吴风和游秋连每人30000元的工资和工程施工期间工人的伙食费16745元。因吴风和游秋连二人在领款时未打领款条，其二人的工资系于工程结束后，叶文东亲自拿着现金送到其家中。一审中，一审法院亦向吴风和游秋连核实了相关情况，并作了笔录，但在一审判决中却未对笔录予以认定。三、从松溪到平塘没有直达车，最近的路线是：松溪-武夷山-凯里-平塘-塘边，车费为（65＋2）＋（538＋5）＋（68＋2）＋40=720元，城市间的打车费100元，住宿费为260元，伙食费为300元，来回一趟至少花费2760元，两次因事情紧迫，从松溪包车到武夷山赶动车花费更高，每次的花费按2800元计算，整个工程施工期间，叶文东为了工程相关事宜，在松溪和塘边之间来回7趟，共花费19600元。综上，涉案工程的总成本应为590820元。林智希辩称，一审判决认定双方合伙比例和利润分配比例事实清楚。合伙项目所支出的总成本尚不到520000元，林智希同意按520000元计算成本分配利润是对其自身权利的合法处分，一审判决叶文东向林智希支付137040元并无不当。叶文东的上诉理由依据不足，请求二审依法维持原判。林智希向一审法院起诉请求：叶文东支付给林智希合伙利润295867元；返还给林智希投资款12000元及材料款5040元。叶文东反诉请求：林智希支付给叶文东利息损失34000元；林智希支付给叶文东违约金30000元。一审法院认定事实：林智希与叶文东于2015年5月1日签订《装饰工程合作协议》，双方约定合建平塘县塘边镇居民改造项目建设，双方各投入50%，利益、风险各承担50%，若一方投资款不到位应承担相应的责任，不得挪用工程款、专款专用，否则应承担一切损失；工程款到位后二日内结清，工程款汇入福建省润佰年涂料有限公司对公账户；结算收益时，按每户8000元（折合总额760000元范围内）核算成本及利润；工程管理、施工安排等均由叶文东负责，按每月4000元支付给叶文东工资。合伙施工期间，林智希于2015年4月29日至7月间陆续转账给叶文东投资款共计112000元，同年5月27日，叶文东从林智希处领取了价值5040元的外墙乳胶漆用于工程建设。2015年7月，双方合作项目完工，工程经验收、审计后，叶文东于2016年4月28日收到工程款559000元，并将其中的100000元支付给林智希。2016年12月12日，叶文东再次收取工程款450000元。叶文东经与林智希协商，林智希自愿同意双方合伙的建设工程按总成本520000元、总收入760000元核算盈利。一审法院认为，本诉中，林智希与叶文东于2015年5月1日自愿签订的《装饰工程合作协议》意思表示真实，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行。该协议载明，双方在项目建设中各投入50%，利益、风险各承担50%，故扣除成本后产生的利润应依此分配。庭审中双方一致确认按总收入760000元核算盈利，根据在案证据及查明的事实可以确认，叶文东管理合伙项目所支出的总成本尚不足520000元，现林智希自愿按520000元总支出成本结算并分配盈利系对其自身权利的合法处分，予以照准，涉案的合伙建设项目总成本按520000元计。依此计算，合伙期间，双方盈利为240000元，应按林智希与叶文东各50%的比例分配，即各分得120000元。关于林智希投入的117040元，鉴于叶文东已收回所有投资款，叶文东已先行支付给林智希的100000元应予以抵扣，剩余的17040元由叶文东予以退还。反诉中，叶文东称林智希违反合同约定未足额出资构成违约缺乏事实依据，故不予采纳。因叶文东不能提交证据证明合伙人林智希在合伙经营期间存在不履行合伙义务或损害其他合伙人权益的事实，故应认定林智希在合伙经营期间不存在过错，依法无需向其他合伙人承担违约责任。根据合伙协议，双方亦未就违约责任作出具体约定，故叶文东要求林智希赔偿违约金30000元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于叶文东主张的借款利息损失问题，首先，叶文东没有充分的证据以证实借款事实存在；其次，即便有借款事实存在，叶文东亦负有50%的出资义务，因双方未约定各自出资额，故在叶文东不能证实合伙项目确因林智希投入不足无法维系的情形下，向外举债的责任应由叶文东自行承担；第三，根据查明的事实，即便借款及还款属实，叶文东也仅仅归还了借款本金，并未产生利息损失。综上，叶文东请求林智希赔偿利息损失34000元，无据可依，故亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、叶文东于判决生效之日起10日内支付给林智希137040元；二、驳回林智希的其他诉讼请求；三、驳回叶文东的反诉诉讼请求。一审案件受理费5994元，减半收取2997元，由叶文东负担1313元，林智希负担1684元；反诉受理费700元，减半收取350元，由叶文东负担。二审中，当事人均未提交新的证据。除叶文东对一审认定合伙总成本520000元有异议外，双方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院对双方当事人均无异议的一审认定的事实予以确认。本院认为，叶文东主张应按林智希投资金额占总成本的比例计算林智希的利润分配比例。从双方所签订的《装饰工程合作协议》的约定来看，协议约定“双方根据工程项目、材料及工人工资等各投入50%，利益、风险各承担50%”，但对“工程项目、材料及工人工资等”合伙事务具体需要投入多少资金并未约定。根据日常生活经验，项目的投资成本与项目总成本并不必然等同，叶文东主张应按总成本认定总投资，对此并没有举证证明，且有悖于日常生活经验，故应认定林智希的合伙份额为50%。叶文东上述上诉主张没有事实依据，本院不予支持。叶文东主张涉案工程总成本应为590820元，一审判决未认定吴风、游秋连每人30000元的工资及施工人员伙食费16745元和叶文东的差旅费19600元系认定事实错误。就该争议事实，虽然一审中吴风、游秋连在接受一审法院询问时均认可其收到叶文东现金30000元的事实，但基于叶文东于一审中存在伪造《收款收条》的不诚信的诉讼行为，而吴风、游秋连又与叶文东系亲戚、朋友的关系，故在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭叶文东、吴风和游秋连的陈述，不能使本院确信该待证事实具有高度可能性，故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条的规定，本院对叶文东的该主张，亦不予支持。关于叶文东主张施工人员伙食费16745元和差旅费19600的问题，因无证据证明存在上述费用的支出且应由合伙体承担的事实，故本院亦不予支持。综上，叶文东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3041元，由上诉人叶文东负担。本判决为终审判决。审判长  谢争春审判员  陈君精审判员  熊建安二〇一七年十月二十五日书记员  李 昱本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。