安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终909号
上诉人（原审原告）：张发桂，男，1964年5月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。
委托诉讼代理人：方志武，安徽百协律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄士华，安徽百协律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凤阳县西泉镇考东村民委员会，住所地安徽省凤阳县。
法定代表人：王振宇，该村民委员会主任。
原审被告：蚌埠市华盛建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市，统一社会信用代码340300000014487。
法定代表人：姚步银，该公司总经理。
上诉人张发桂因与被上诉人凤阳县西泉镇考东村民委员会（以下简称考东村委会）、蚌埠市华盛建筑安装工程有限公司（以下简称蚌埠华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张发桂上诉请求：1、依法改判（2016）皖1126民初1775号民事判决第二项，判令考东村委会在欠付工程款范围内共同偿还欠款本息；2、一、二审诉讼费用由考东村委会和蚌埠华盛公司共同承担。事实和理由：1、本案蚌埠华盛公司不具备土地开发资质，不是开发商，不可能取得土地开发，蚌埠华盛公司与考东村委会的建设合同，本身也仅是代建合同，在一审庭审过程中并无任何证据证明案涉土地经过合法手续卖给了蚌埠华盛公司，故案涉工程就是考东村委会开发建设，委托蚌埠华盛公司代建而已；2、本案考东村委会系建设方，案涉工程系发包给蚌埠华盛公司代建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故请求依法改判考东村委会在欠付工程款范围内向张发桂承担给付责任。
考东村委会及蚌埠华盛公司未发表答辩意见。
张发桂向一审法院起诉请求：1、判令蚌埠华盛公司支付工程款78万元及违约利息（自2015年4月27日起按年利率24%计算）；2、考东村委会在欠付工程款的范围内承担共同清偿责任。
一审法院查明：2009年6月26日，考东村委会与蚌埠华盛公司签订一份《代建考城新农村一条街协议书》，该协议约定：自本协议签订之日起，乙方必须向甲方交纳施工保证金50万元，待开工后基础齐原数退还给乙方；甲方按照规划向村民征用土地和地面附属物拆迁后转让给乙方，乙方在开工后一月内土地按每亩12000元连同拆迁补偿费一并同甲方结算，由甲方分给被征用土地及拆迁户（拆迁标准按凤阳县人民政府2007年129号文件执行）；甲方土地转让给乙方的该土地使用权归乙方；被征用土地户可优先选购被征用土地上的房屋，选购期限在乙方开工15日内，超过15日后乙方有权另定他人购买；乙方房屋售价二间为一套一户，分别是17万元-30万元，购一层商铺必须购二层住宅房；购房款付款方式：A、基础齐购房户付总价款的20%；B、一层主体齐付总价款的30%；C、二层主体齐付总价款的30%；D、交付使用时付总价款的20%。购房款由乙方项目部收取管理。2010年10月18日，蚌埠华盛公司和考东村委会签订了《考村东考东社区建设有关事项补充协议》。2013年9月30日，蚌埠华盛公司将西泉镇考东村南小街施工项目发包给张发桂施工，双方签订了《凤阳县西泉镇考东村考东社区（商住楼）工程建筑施工合同》，工程承包范围为考东社区内砖混结构商住楼、土建工程、水电安装工程等。协议签订后，张发桂进场施工。2015年4月26日，蚌埠华盛公司（甲方）与张发桂（乙方）签订《退场协议》，主要内容为：甲方于2013年10月份在王允亭宅基地上建商住楼约1800平方米，现已基本完工，还有一些扫尾工程，经核算甲方应找补乙方工程款80万元，现经甲乙双方协商达成如下协议：一、甲方欠乙方工程款80万元分期付还如下：第一期退场时甲方支付5万元，做为乙方退场费用时间是4月27日一5月7日；第二期甲方支付乙方10万元时间是2015年7月底；第三期甲方支付乙方15万元时间是2015年中秋节；第四期甲方支付乙方15万元时间是2015年春节；第五期甲方支付乙方20万元时间是2016年5月；第六期甲方支付乙方15万元时间是2016年中秋节。二、甲方支付给乙方工程款80万元其中包括10万元质保金，甲乙双方都不得以任何理由追加其他费用。三、有关于原欠款归还问题：原欠款王玉昌红砖、水泥等22550元（有欠条）、考城街钢筋款8000元，都由甲方偿还与乙方无关。甲方不得以任何理由扣乙方工程款。四、甲乙双方达成协议后，乙方应无条件退场配合甲方进行下道工序，如甲方不能按协议付款按15‰月息付还。五、本协议如有未尽事宜，待双方协商解决或另补协议。六、本协议一式三份，甲乙双方各执一份、考东村委会一份见证。自甲乙双方及见证方签字后生效。七、本协议签订地为考东村委会办公室。协议签订后，张发桂仅收到2万元工程款。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张发桂系个人，不具备建筑施工企业资质，蚌埠华盛公司与张发桂签订的《凤阳县西泉镇考东村考东社区（商住楼）工程建筑施工合同》属无效合同。合同签订后，张发桂进场施工，双方形成了建设工程施工合同关系，2015年4月26日，蚌埠华盛公司与张发桂签订《退场协议》，并进行了结算，蚌埠华盛公司应当按协议约定支付工程款。同时，双方在《退场协议》中明确约定了工程款支付时间，并约定逾期付款按15‰支付利息，该约定未超出法律规定的范围，双方亦应按协议履行，故蚌埠华盛公司应向张发桂支付工程款78万元及相应利息（以3万元为本金，自2015年5月7日起按月利率15‰计算；以10万元为本金，自2015年7月31日起按月利率15‰计算；以15万元为本金，自2015年9月27日起按月利率15‰计算；以15万元为本金，自2016年2月7日起按月利率15‰计算；以20万元为本金，自2016年5月1日起按月利率15‰计算；以15万元为本金，自2016年9月15日起按月利率15‰计算），超出部分不予支持。至于张发桂要求考东村委会在欠付工程款的范围内承担共同清偿责任一节，考东村委会与蚌埠华盛公司签订的《代建考城新农村一条街协议书》明确约定，考东村委会按照规划向村民征用土地和地面附属物拆迁后转让给蚌埠华盛公司，蚌埠华盛公司所建房屋由蚌埠华盛公司对外出售，且在蚌埠华盛公司与张发桂签订《退场协议》时，考东村委会也仅是见证方，故张发桂要求考东村委会承担共同清偿责任，无法律依据，不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、蚌埠市华盛建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向张发桂支付工程款78万元及相应利息（以3万元为本金，自2015年5月7日起按月利率15‰计算；以10万元为本金，自2015年7月31日起按月利率15‰计算；以15万元为本金，自2015年9月27日起按月利率15‰计算；以15万元为本金，自2016年2月7日起按月利率15‰计算；以20万元为本金，自2016年5月1日起按月利率15‰计算；以15万元为本金，自2016年9月15日起按月利率15‰计算）；二、驳回张发桂对凤阳县西泉镇考东村民委员会的诉讼请求；三、驳回张发桂的其他诉讼请求。案件受理费11600元，由蚌埠市华盛建筑安装工程有限公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院除对一审法院查明的案件事实予以确认外，另查明：考东村委会（甲方）与蚌埠华盛公司（乙方）签订的《代建考城新农村一条街协议书》中第四条第7项双方约定：乙方有独立的售房权。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及举证、质证，本案二审的争议焦点为：考东村委会是否系案涉工程的发包方。
张发桂上诉称，考东村委会系案涉工程的发包方，蚌埠华盛公司系案涉工程的承建方，张发桂系案涉工程的实际施工人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，考东村委会应在欠付工程款范围内向张发桂承担给付责任。本院认为，发包方在欠付工程款范围内承担给付责任，需要满足以下两个条件，首先是必须处于发包方的地位，其次是存在欠付工程款的行为。具体到本案，应主要审查考东村委会是否系发包方这一前提条件。本院认为，在建设方作为发包方的情况下，发包方应为最终支付工程价款并依据建设工程合同的约定取得建设工程所有权的一方，而根据本案考东村委会与蚌埠华盛公司签订的《代建考城新农村一条街协议书》中的约定，考东村委会仅是征用土地并转让给蚌埠华盛公司并协助该公司办理规划批文、土地使用批文、准迁批文、配合蚌埠华盛公司办理好购房后的产权证等义务，而蚌埠华盛公司却具有独立的售房权，购房款亦由蚌埠华盛公司收取和管理，本案现有证据无法证明考东村委会向蚌埠华盛公司支付过案涉工程的工程款，亦无证据证明考东村委会能够根据《代建考城新农村一条街协议书》取得案涉工程的所有权，且在张发桂与蚌埠华盛公司签订《退场协议》时，考东村委会王雨顺亦仅作为见证方代表签字，故本案考东村委会不符合发包方的认定条件，张发桂认为考东村委会系发包方的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人张发桂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由上诉人张发桂负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 奎
审判员 桑泽祥
审判员 刘 勇
二〇一七年六月十三日
书记员 陈芝梅
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；