包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）包民四终字第133号
上诉人（原审被告）包头天外天大酒店有限公司，住所地包头市青山区呼得木林大街南。
法定代表人王永夫，该公司董事长。
委托代理人李秀银，内蒙古瑞安律师事务所律师。
委托代理人杜华，内蒙古瑞安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚财，男，1977年10月18日出生，汉族，包头市稀土高新区达尔罕贝勒酒店康乐部采购，住包头市。
委托代理人董小林，男，1969年11月19日出生，汉族，包头市稀土高新区达尔罕贝勒酒店员工。
上诉人包头天外天大酒店有限公司因劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）青民四初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李秀银、杜华，被上诉人姚财及其委托代理人董小林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告姚财于2006年7月26日向被告包头天外天大酒店有限公司交纳保证金500元，之后在被告包头天外天大酒店有限公司餐饮部工作直至2011年6月。原告姚财因双方劳动争议于2012年2月申请劳动仲裁，请求：
本案被告向其支付解除劳动合同补偿金12000元；2011年6月至8月10日的工资4000元；2011年年休假工资551元。包头市劳动争议仲裁委员会于2012年2月27日作出包劳仲不字（2012）第8号不予受理通知书，以原告请求事项己向劳动行政部门举报，不属于劳动争议委员会受案范围为由不予受理。原告姚财于2012年12月再次提出仲裁申请，请求被告向其支付补偿金以及未缴纳保险造成的损失。包头市劳动争议仲裁委员会于2012年12月5日作出包劳仲不字（2012）第71号不予受理通知书，以原告要求支付补偿金的仲裁请求不再重复处理，赔偿未缴纳社保损失不属于劳动争议委员会受案范围为由不予受理。
被告包头天外天大酒店有限公司（甲方）与张宝山（乙
方）签订《经营承包合同》两份，承包期限分别自2007年1
月1日至2008年12月31日，2009年1月1日至2010年
11月31日。该《经营承包合同》约定：乙方在承包期内依
法经营独立核算，负担所有相关的成本费用，乙方用工由乙
方决定。
另查明，原告姚财自2010年6月到2010年11月月工
资为1800元，2010年11月16日起月工资为2000元。被告包头天外天大酒店有限公司未为原告姚财办理社会保险手续并缴纳社会保险费用。
原审法院认为，本案的争议焦点在于在2011年6月原告离开被告包头天外天大酒店有限公司餐饮部工作时原被告之间是否存在劳动关系。被告包头天外天大酒店有限公司认为自2007年1月1日被告与张宝山签订《经营承包合同》后，因双方约定餐饮部经营的成本均由张宝山承担，用工由张宝山决定，故自2007年1月1日餐饮部员工与被告的劳动关系已经终止，与张宝山建立了劳务关系。本院认为，被告与张宝山签订《经营承包合同》后，未告知餐饮部员工双方劳动关系已经解除也未与餐饮部员工履行解除劳动关系的相关手续，被告与张宝山之间的内部经济承包关系不影响被告与原告之间的劳动关系，被告因解决与原告之间的劳动争议造成的损失可根据与张宝山签订的《经营承包合同》的约定向张宝山另行追偿。原告提交的保证金收据、荣誉证书、工资卡等证据能够证明原被告之间的劳动关系存续至原告离开餐饮部。原告的经济补偿工作年限为2006年8月至2011
年6月，总计4年10个月，用工关系终止前12个月月均
工资1900元。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，原告的赔
偿金应按照5个月计算，在劳动合同解除前12个月的平均
工资为1900元。被告应向原告给付赔偿金为1900×5×2=19000元。被告作为用人单位应当按照法律规定为原告办理社会保险手续，并承担单位应缴纳的社会保险费用。原审依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、被告包头天外天大酒店有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告姚财赔偿金19000元；二、被告包头天外天大酒店有限公司于本判决生效之日起10日内为原告姚财补缴社会保险费用单位承担部分。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。
宣判后，包头天外天大酒店有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求或查清事实后改判。上诉人上诉主要事实和理由：1、原判决认定事实不清。一审法院认定“上诉人与被上诉人自2006年8月起形成的劳动关系一直存续至2011年6月、上诉人与张宝山之间系内部承包关系”错误。2007年1月1日起，张宝山通过签订《经营承包合同》承包酒店餐饮部期间和在此之前，张宝山从未担任过酒店行政管理职务，上诉人与张宝山仅是发包方和承包方的对外个人承包关系，被上诉人在张宝山承包经营期间受雇于张宝山，与上诉人不存在劳动关系。被上诉人称张宝山是酒店副总经理的说法断章取义，也是违背酒店行政管理人员不得从事经营活动的规定。一审法院未追加张宝山为本案当事人参加诉讼违反了法律规定。上诉人出于社会责任安排被上诉人，但被上诉人主动放弃，故不存在违法解除劳动合同的情形。2、原判决证据不足。一审法院仅凭被上诉人提交的2011年2月至6月银行账户交易明细认定被上诉人2010年6月到2011年6月月工资为1900元错误，被上诉人的证据存在片面性，应承担举证不利的后果。一审法院认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系自2006年8月起一直存续至2011年6月的证据不足。被上诉人未能提供任何能够证明双方劳动关系一直存续的证据，仅凭工资凭证、荣誉证书、保证金等不能认定双方存在劳动关系。3、原判决适用法律错误，判决上诉人补缴社会保险费用单位承担部分没有执行的依据。包头市劳动仲裁委员会已作出不予受理通知且作出了不予执行的行政裁定书。被上诉人请求上诉人为其补缴社会保险费用的争议，应该由社会保险费征收机构依法处理。
被上诉人答辩意见是，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，2006年7月26日上诉人收取了被上诉人保证金500元；2011年11月7日，因上诉人违法收取被上诉人抵押金和拒绝履行《劳动保障监察责令改正决定书》，包头市人力资源和社会保障局对上诉人作出了包人社监理字（2011）第045号行政处理决定书。从上述事实能够证实上诉人与被上诉人形成了劳动合同法律关系。上诉人以张宝山承包经营并与被上诉人形成用工关系为由主张本案双方当事人未形成劳动关系的上诉理由不能成立。2011年5月18日上诉人因酒店转租他人并停止营业形成了会议纪要，该纪要对包括被上诉人在内的部分人员进行了岗位分配；同年6月1日被上诉人被告知放假等候通知，同年8月10日得知被辞退，被上诉人据此诉至法院请求由上诉人支付解除合同的赔偿金及未缴纳社会保险费用造成的损失。现被上诉人因与上诉人的劳动合同不能继续履行，而同其他用人单位建立了劳动关系，并对上诉人提出上诉人违法解除劳动合同补偿等问题而发生争议。经审查，被上诉人并未收到上诉人与其解除关系的书面通知，上诉人也未作出解除与被上诉人劳动关系的书面决定，故被上诉人通过劳动争议仲裁委员会提出由用人单位依法支付赔偿金等仲裁请求属于劳动者一方解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定，用人单位具有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件及未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同，对此用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故上诉人与被上诉人之间劳动关系存续至被上诉人于2012年2月23日向包头市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁止。上诉人应支付被上诉人经济补偿年限为2006年8月至2012年2月，共计5年2个月。一审判决认定被上诉人的工作时间及用工关系终止前12个月被上诉人月平均工资为1900元的事实，上诉人未向法庭提交反驳证据，本院对一审判决认定的该事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金为1900×5.5=10450元。关于被上诉人请求由上诉人赔偿未交社会保险费损失的主张，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的情形，对于补缴社会保险费用，上诉人可通过社保管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）青民四初字第21号民事判决。
二、由上诉人包头天外天大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人姚财支付解除劳动合同经济补偿金10450元。
三、驳回原审原告姚财的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费免予交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵小华
审 判 员 包杏花
代理审判员 骆庆华
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 张景文
附：本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。