重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02762号
上诉人（原审原告）谌宜玲，无固定职业。
委托代理人张宏亮，黑龙江信诚律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审被告）董明杰，无固定职业。
委托代理人苏文生，重庆大江律师事务所律师。
委托代理人惠强，重庆大江律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）吴宗群，无固定职业。
委托代理人杜德俊，重庆安努律师事务所律师。
上诉人谌宜玲与被上诉人董明杰、吴宗群确认合同效力纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2011年7月22日作出（2011）沙法民初字第6235号民事判决。该判决发生法律效力后，该院经院长发现，并提交审判委员会讨论决定，于2012年12月19日作出（2013）沙法民监字第00002号民事裁定，另行组成合议庭对本案进行再审。2014年1月30日重庆市沙坪坝区人民法院作出（2013）沙法民再初字第00004号民事判决，谌宜玲对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日立案受理后，依法由审判员包颖担任审判长并主审，与审判员曹亮、杜伟组成合议庭，共同负责对案件的审理，并于2014年4月9日公开开庭审理了本案。谌宜玲及其委托代理人张宏亮，董明杰及其委托代理人惠强，吴宗群及其委托代理人杜德俊到庭参加了诉讼。期间，各方当事人向本院申请了1个月时间进行庭外和解，但未果。本案现已审理终结。
谌宜玲向重庆市沙坪坝区人民法院起诉称，2009年1月，董明杰相约谌宜玲及其他人合伙共同投资成立了沙坪坝同期声KTV歌城，由谌宜玲出资30万元并以董明杰的名义入伙。2009年7月5日，谌宜玲与董明杰为明确双方的投资关系签订了《合伙协议》，进一步确定董明杰向沙坪坝同期声KTV歌城投资的150万元中的30万元由谌宜玲出资，董明杰150万元投资款所占份额中的20%归谌宜玲所有的事实。现请求确认双方于2009年7月5日签订的《合伙协议》有效。
董明杰在一审中承认谌宜玲在本案中所主张的事实。但认为分别在2010年10月27日、2010年12月1日、2011年5月31日退还了谌宜玲部分投资款。
一审认为，董明杰承认谌宜玲在本案中所主张的事实，对谌宜玲主张的事实应予确认。双方当事人签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应为有效。虽然双方当事人对董明杰支付的款项的性质是退还投资款或是支付的投资红利存在争议，但不影响本案对双方签订的《合伙协议》效力的确认。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，判决谌宜玲与董明杰于2009年7月5日签订的《合伙协议》有效。
谌宜玲在再审中称，2009年7月5日，董明杰与谌宜玲签订了《合伙协议》，该《合伙协议》明确了董明杰投资款150万元中20%（30万元）是谌宜玲的，2009年4月20日董明杰出具了收条1份，载明收到谌宜玲的投资款30万元，双方签订的《合伙协议》已经法院确认是有效的。原审判决事实清楚，适用法律正确，不存在错误。
董明杰在再审中对基本事实无异议，认为原审已经确定了2009年7月5日双方签订的《合伙协议》有效，至于现在的效力要通过法院查明的事实来确认，其认为是有效的。另其分别在2010年10月27日、2010年12月1日、2011年5月31日支付谌宜玲40000元，不是投资款，是分红款。
吴宗群在再审中称，原审确认谌宜玲与董明杰于2009年7月5日签订的《合伙协议》有效，是在吴宗群与董明杰诉讼离婚期间，董明杰为恶意转移夫妻共同财产而与其母共同导致的虚假案件。并提出对《合伙协议》、收条的形成时间进行司法鉴定。
经再审查明，谌宜玲系董明杰的母亲，吴宗群系董明杰的妻子。2008年2月2日，董明杰与吴中杰（吴宗群之兄）签订1份《共同投资经营同期声KTV歌城的合同书》约定：董明杰、吴中杰双方于2008年2月以吴中杰名义与凯西莱公司签订合同，租赁重庆市沙坪坝区大学城熙街10号楼10年用以经营歌城。该歌城总投资300万元。投资比例双方各占50%，均以现金同时投入。同时约定双方对利润、分红、亏损，权益与责任一概均等等内容。2009年6月4日，吴中杰取得位于重庆大学城熙街10号楼，“沙坪坝区同期声KTV”《个体工商户营业执照》。2009年7月5日，董明杰作为甲方，谌宜玲作为乙方共同签订《合伙协议》1份，协议内容为：“由于甲方投资重庆沙坪坝区大学城同期声KTV缺少资金，现甲乙双方通过友好协商，达成协议如下：1.甲乙双方同意乙方投资进入甲方在重庆沙坪坝区大学城同期声中的股份，并成为甲方在该企业中的隐名合伙人。乙方愿承担该企业合伙人的所有权利与义务。2.乙方在本次投资中共出资30万元正。乙方的投资款已全部到位。甲方在沙区同期声中份额的20%归乙方所有。如投资亏损，乙方愿以出资的30万元为限承担责任。3.乙方在该合伙份额的分红暂由甲方保管，当乙方需要时，甲方要及时向乙方给付”。协议签订前，2009年4月20日董明杰出具收条1份，载明，今收到谌宜玲投资到重庆沙坪坝同期声KTV30万元。此款已全部投入到同期声KTV的装修中。
另查明，在原审及再审过程中，谌宜玲均未能举证证明其向董明杰支付30万元投资款的证据。
再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案谌宜玲系董明杰的母亲，在原审中，谌宜玲只提供了《合伙协议》、收条，而没有提供投资30万元入股资金支付的重要证据，其主张合伙协议有效的事实缺乏证据证明，应承担举证不利的后果。吴宗群系董明杰的妻子，并不知道谌宜玲与董明杰于2009年7月5日签订的《合伙协议》的情况，原审未通知其参加诉讼，原审判决有可能侵犯其合法权益。再审中，吴宗群要求对董明杰与谌宜玲之间的《合伙协议》及董明杰出具收条的形成时间进行司法鉴定，经委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，因谌宜玲与董明杰未提供比对材料，吴宗群提供的鉴定比对材料不符合比对条件，无法进行司法鉴定，故对《合伙协议》及收条的形成时间不作评判。综上，原审判决确认谌宜玲与董明杰于2009年7月5日签订的《合伙协议》有效，是在吴宗群与董明杰离婚诉讼期间，没有通知吴宗群作为第三人参加诉讼的情况下，仅凭谌宜玲提供的《合伙协议》、收条及董明杰自认的事实，而没有谌宜玲投资30万元资金支付的重要证据加以证明的情况下作出的。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，应当予以撤销。谌宜玲所提供的证据不足以证明主张的事实，应承担举证不利后果，对谌宜玲的诉讼请求，应不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2011）沙法民初字第6236号民事判决。二、驳回谌宜玲的诉讼请求。案件受理费80元，减半交纳40元由谌宜玲负担。
谌宜玲不服该判决，向本院提起上诉，请求：撤销再审一审判决，改判谌宜玲与董明杰于2009年7月5日签订的《合伙协议》有效；诉讼费由董明杰承担。事实与理由：1.本案原审是确认之诉，依法不应提起再审。2.再审判决认定谌宜玲没有提供投资30万元的证据是错误的，谌宜玲有董明杰出具的收条为证。而且谌宜玲的投资行为发生在2008年，吴宗群也是知道的，当时吴宗群和董明杰的关系还很好，谌宜玲根本没有料到现在发生的诉讼，也不可能把每一笔投入的凭证留下来作为证据准备打官司。3.谌宜玲投资入股及董明杰为其出具收条、二人签订《合伙协议》的时间，与吴宗群与董明杰离婚诉讼的时间并不相同，吴宗群认为系董明杰在离婚诉讼期间转移婚内财产的意见是不成立的。4.董明杰与吴宗群的离婚与谌宜玲的投资行为没有关联，谌宜玲与董明杰的合伙意思表示真实有效，没有侵害吴宗群合法利益的故意，故董明杰与谌宜玲签订的《合伙协议》真实有效。
董明杰在二审中答辩称，原审是针对合同效力进行的诉讼，评判合同是否有效应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条。再审把合同履行的情形作为合同效力的参考不当。请求二审法院依法判决。
吴宗群在二审中答辩称，再审判决正确，应予维持。1.再审依法并不仅局限于给付之诉或确认之诉。2.谌宜玲投资款的支付方式没有证据，且谌宜玲与董明杰是直系亲属关系，更不能仅依据董明杰出具的收据来认定投资行为。3.吴宗群从来不知道董明杰向其亲属进行了融资。当时吴、董二人的夫妻财产状况根本不需要他人来融资。4.原审判决的诉讼正好发生在吴、董二人离婚期间，说明董明杰有转移财产的嫌疑。
二审中谌宜玲向本院新举示了如下证据：1.原新疆同期声文化发展有限公司（现名水磨沟区犁铧街同期声欢歌大厅）出具的证明两份，证明2007年10月至2009年4月董明杰在该处的分红共计116万余元；该分红中部分属于谌宜玲的投资分红，故谌宜玲有资金来源投资到重庆同期声。2.乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第33号民事调解书，证明谌宜玲在新疆同期声文化发展有限公司有分红。
董明杰对谌宜玲举示的证据均无异议。吴宗群对谌宜玲举示证据的质证意见为：证据1不是新证据，且只能证明董明杰名下的分红是多少，不能证明董明杰与谌宜玲之间存在所谓的投资分红关系以及谌宜玲在重庆同期声中投资的真实性；对证据2的真实性无异议，但对关联性有异议，因为该调解书实际来源于（2011）新民一初字第256号判决书。本院认为，证据1与本案所涉事实并无关联性，不能达到谌宜玲的证明目的，故本院不予采信；证据2因系民事调解书，其认定的事实在本案依法并不能作为免证事实，故对该份证据本院亦不予采信。
吴宗群亦在二审中向本院新举示了乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民监字第2号民事裁定书，证明该院（2011）新民一初字第256号案已经进入再审，且中止执行。谌宜玲和董明杰对该证据的真实性、合法性无异议，本院对该份证据的真实性亦予确认。
董明杰在二审中无新证据举示。
二审查明事实除与再审一审一致外，还查明：董明杰在再审中先称新疆同期声从2007年8月开始分红，截止2009年4月14日以其名义在新疆同期声的分红是114万，按比例谌宜玲分得25万元，分红款自己是交给了她的；后又称谌宜玲2007年的分红款2万多元是给了谌宜玲的，2008年因为投资重庆意向达成了，她的分红款就留在董明杰处了。二审中董明杰则称谌宜玲的30万元投资款是由其留在董明杰处的25万元分红及2008年到2009年初谌宜玲分几次给的共5万元现金构成的。
本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”本案系由作出生效判决的重庆市沙坪坝区人民法院院长发现，并提交该院审判委员会讨论决定进入再审，程序合法。故谌宜玲关于本案系确认之诉，不应提起再审的上诉理由与法相悖，本院不予支持。
其次，虽然董明杰对谌宜玲主张的已实际支付30万元给董明杰这一事实予以认可，但因对该事实的确认直接关系到吴宗群的利益，故董明杰的该项自认并不能免除谌宜玲就该事实主张的举证责任。谌宜玲作为主张《合伙协议》有效，及其已实际支付30万元合伙资金给董明杰的一方当事人，依法仍应当就其主张的事实举示充分的证据予以证明，但其仅举示了《合伙协议》本身及董明杰出具给其的白条收据为据。鉴于董明杰对谌宜玲30万元投资款来源的陈述前后矛盾，本案一审诉讼又发生在董明杰与吴宗群离婚诉讼期间，而谌宜玲与董明杰系母子关系，故本院认为谌宜玲就其主张事实的举证责任并未完成，其尚需进一步举证证明其已实际向董明杰支付了合伙资金30万元。现谌宜玲不能进一步举证证明其事实主张，依法应当承担举证不能的不利后果。
最后，虽然《中华人民共和国合同法》并未明确不适用于个人合伙合同，但该法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”本案中，谌宜玲和董明杰所签《合伙协议》，不仅对二人之间设立合伙权利义务关系进行了约定，还对谌宜玲已实际支付了30万元给董明杰这一事实进行了确认，因此判断该《合伙协议》是否有效，不能仅依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，还应依据主张这一事实成立的一方当事人是否就此举示了充分证据予以证明。因此，董明杰关于评判《合伙协议》是否有效应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条，再审把合同履行的情形作为合同效力的参考不当的辩解理由不能成立。
综上，谌宜玲的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人谌宜玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 包颖
审判员 曹亮
审判员 杜伟
二〇一四年六月二十三日
书记员 曹宣
宣