新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终4039号
上诉人（原审原告）：方维和，男，1962年11月25日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。
被上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司。住所地：乌鲁木齐市青年路***号。
法定代表人：徐爱杰，中建新疆建工（集团）有限公司董事长。
委托诉讼代理人：赵冬健，男，1980年12月31日出生，汉族，中建新疆建工（集团）有限公司项目生产经理，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：陕西永峰建筑劳务有限责任公司。住所地：西安市高新区锦业路**号旗远锦上*期3撞*单元**层*****室。
法定代表人：陈祥，陕西永峰建筑劳务有限责任公司总经理。
委托诉讼代理人：赖坤伦，男，1989年2月23日出生，汉族，陕西永峰建筑劳务有限责任公司法务部员工，住乌鲁木齐市天山区。
上诉人方维和因与被上诉人中建建工集团（集团）有限公司（以下简称建工集团）、被上诉人陕西永峰建筑劳务有限责任公司（以下简称永峰建筑劳务）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2017）新0104民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭于2017年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人方维和、被上诉人建工集团的委托诉讼代理人赵冬健、被上诉人永峰建筑劳务的委托诉讼代理人赖坤伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方维和上诉请求：依法撤销一审判决，改判两被上诉人支付：1.未签订劳动合同二倍工资12492元{〔（139+68）×28-500〕×2+500+1400}；2.解除劳动关系经济补偿金4200元（280×30÷2）；3.拖欠工资经济补偿金1324元{〔（139+68）×28-500〕×25%}；4.欺诈过错赔偿金4200元（280×30÷2）；5.退回安全帽和工伤保险费40元；7.承担本案诉讼费、送达费。事实与理由：一、一审法院对未签订劳动合同二倍工资认定错误。我自2015年10月6在永峰建筑劳务从事支基础模板工作，约定工资每天280元，因单位强行按工时签字，故10月、11月显示工时仅为139、68小时，一审法院计算二倍工资错误；二、我高强度工作了两个月但却未领到工资，为主张工资我多次往返仲裁委、监查大队及法院，造成严重损失，应予赔偿拖欠工资经济补偿金。一审法院不予支持错误。
建工集团辩称，我单位已将劳务合法转包，方维和与我单位没有任何关系，我单位无须向其承担任何责任。
永峰建筑劳务辩称，一、方维和是刘贤文带入工地并非我单位招聘，与我单位没有劳动关系；二、我单位不存在拖欠工资事实，方维和故意不到监察大队领取工资并非我单位过错；三、一审法院亦查明方维和工资按工时计算并非按照固定工资支付，也印证双方系劳务或加工承揽关系。请求驳回上诉，维持原判。
方维和向一审法院起诉请求：1.2015年10月至11月未付工资5296元〔（139+68）×28-500〕；2.无故拖欠工资的经济补偿金{〔（139+68）×28-500〕×25%}；3.自动解除劳动合同补偿金4200元（280×30÷2）；4.双倍工资12492元{〔（139+68）×28-500〕×2+500+1400}；5.被欺诈的过错赔偿金4200元（280×30÷2）；6.退回安全帽和工伤保险费40元；7.本案诉讼费、送达费。
一审法院认定事实：2015年8月25日，建工集团与永峰建筑劳务签订《劳务分包合同》，约定建工集团将其承建的安宁渠镇北大路村农民安置小区项目的25、26、27号住宅楼工程的钢筋、混凝土、脚手架搭设、模板、焊接、抹灰、砖筑等作业工程施工的劳务分包给永峰建筑劳务。2015年10月6日，方维和经人介绍到永峰建筑劳务实施分包的安宁渠镇北大路村农民安置小区项目的27号楼工地从事支基础模板工作。方维和2015年10月实际工作68小时，11月实际工作139小时，双方约定每工作小时工价为28元。2015年10月应发工时工资为1904元，2015年11月应发工时工资为3892元，永峰建筑劳务共从中扣发其安全基金116（78+38）元，劳保费20元及11月借支500元。方维和在一审庭审中陈述工作期间已经领取500元生活费。2015年11月共有21个工作日。
一审法院另查明，2016年3月方维和因未签订劳动合同、不明确工价等向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动监察大队投诉。2016年7月28日该劳动监察大队代领永峰建筑拖欠方维和的5160元工资。
后方维和因支付工资、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资等作为申请人向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年4月18日，该仲裁委员会作出新劳人仲字[2017]43号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人陕西永峰建筑劳务有限责任公司支付申请人拖欠其2015年10月至11月工资5796元；二、被申请人陕西永峰建筑劳务有限责任公司支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额2898元；三、被申请人陕西永峰建筑劳务有限责任公司支付申请人解除劳动关系经济补偿金1449元；4、驳回申请人其他仲裁请求。因方维和不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据相关法律规定，依法确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应主要从双方之间是否签订劳动合同、劳动者是否实际接受用人单位的管理、用人单位是否支付劳动者劳动报酬等几方面予以确认。本案中，建工集团与永峰建筑劳务签订《劳务分包合同》，合同约定建工集团将其承建的安宁渠镇北大路村农民安置小区项目的25、26、27号住宅楼工程的钢筋、混凝土、脚手架搭设、模板、焊接、抹灰、砖筑等作业工程施工的劳务分包给永峰建筑劳务，方维和经人介绍在安宁渠镇北大路村农民安置小区项目的27号楼工地从事支基础模板工作，方维和在实际工作中接受永峰建筑劳务的管理，并由永峰建筑劳务向其支付劳动报酬，方维和在工作期间没有实际接受建工集团的管理、支配和支付劳动报酬。故方维和与永峰建筑劳务存在劳动关系，与建工集团不存在劳动关系。关于支付拖欠工资的诉讼请求。方维和2015年10月、11月应发工资为5796元，永峰建筑劳务10月、11月从方维和工资中扣除安全基金及劳保共计136元，未提交相应的扣除依据予以证实，应予发放，方维和在一审庭审中认可已经发放500元生活费的事实，并同意从中扣除。故永峰建筑劳务应当支付方维和工资共计5296元（5796-500）。关于无故拖欠工资经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。依据上述规定可以看出，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条对用人单位拖欠劳动者工资应承担的责任有不同的规定，前者规定用人单位应加付赔偿金，后者规定用人单位应支付经济补偿金，并且规定支付的比例也不相同，根据新法优于旧法，法律效力高于部门规章效力的法律适用原则，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定。根据上述规定，方维和要求永峰建筑劳务支付拖欠工资经济补偿金的请求，没有法律依据，应不予支持。关于支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，方维和称其2015年10月6日入职，同年12月6日离职。方维和提交的永峰建筑劳务的员工工资表中证实方维和2015年10月及11月共工作207个工时。方维和提交的2015年12月3日的录音节录中“我在老皮那里做了68小时的工嘛，在小姜那里做了139个工时的嘛”证实方维和2015年12月3日前在永峰建筑劳务的总工时为207个工时。方维和2016年3月向乌鲁木齐市高新区（新市区）劳动监察大队投诉中“我跟木工工长皮良楚打电话录音139小时和68小时的通话”也证实方维和在永峰建筑劳务工作共计207个工时；永峰建筑劳务未在法律规定的时间内向一审法院提交方维和的工资表、考勤表等证明方维和的工作入职及离职时间。故一审法院认为方维和2015年12月1日起再未向永峰建筑劳务提供劳务，方维和与永峰建筑劳务解除劳动关系的时间为2015年11月30日。永峰建筑劳务未足额向方维和支付工资，方维和以此为由解除与永峰建筑劳务的劳动关系，符合应当支付经济补偿金的法定情形，永峰建筑劳务应当支付方维和经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，方维和2015年10月6日入职，2015年11月30日离职，工作时间不满六个月，永峰建筑劳务应当支付半个月工资标准的经济补偿金。方维和工作期间的平均工资为2898元（5796÷2）。故永峰建筑劳务应当支付方维和解除劳动关系经济补偿金1449元（2898×50%）。建工集团与永峰建筑劳务未因该项仲裁裁决提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决。关于支付二倍工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，方维和2015年10月6日在永峰建筑劳务入职，永峰建筑劳务应在2015年11月5日之前与方维和签订劳动合同。故永峰建筑劳务应当支付方维和2015年11月6日至2015年11月30日日期间未签订劳动合同的二倍工资。2015年11月方维和应发工时工资为3892元，2015年11月共有21个工作日。故永峰建筑劳务应当支付方维和2015年11月6日至11月30日未签订劳动合同二倍工资差额3150.67元（3892÷21×17）。关于支付被欺诈的过错赔偿金的诉讼请求，没有法律依据，应不予支持。关于退回安全帽和工伤保险费钱的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，方维和未提交相应的证据证明永峰建筑劳务克扣安全帽和工伤保险费，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、陕西永峰建筑劳务有限责任公司支付方维和拖欠的2015年10月、11月工资共计5296元；二、陕西永峰建筑劳务有限责任公司支付方维和未签订劳动合同二倍工资差额3150.67元；三、陕西永峰建筑劳务有限责任公司支付方维和解除劳动关系经济补偿金1449元；四、驳回方维和的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院认定事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于方维和主张未签订劳动合同二倍工资的问题。方维和提起上诉的主要理由系一审法院计算二倍工资的公式错误。方维和主张二倍工资的计算公式为：工时×工时工资×2倍＋欠付工资惩罚金。本院认为，未签订劳动合同的二倍工资系对用人单位不与劳动者签订劳动合同进行惩戒的法律规定，故二倍工资系应发工资的另外一倍，不应包含应支付工资的本数部分。且方维和主张二倍工资中加付工资惩罚金亦与法律规定二倍工资的计算依据不符。一审法院依据法律规定按方维和工作满一个月起至离岗期间判决支付当月应发工资的二倍工资差额，合法有据，本院亦予维持。二、关于方维和主张的解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者工作年限每满一个月支付一个月工资，不满一个月支付半个月工资，该工资系劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。本案中，一审法院依据方维和2015年10、11月的工作期间按其应领取工资的平均工资计算经济补偿金，并无不当。方维和主张的工资标准与其应发工资的事实不符，本院不予支持。三、关于方维和主张的拖欠工资经济补偿金。因方维和依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》作为主张拖欠工资经济补偿金的法律情形并不存在，故本院对该上诉请求不予支持。四、关于方维和主张的欺诈过错赔偿金。本院认为，权利的主张须以法律为基础，劳动者主张的相关款项均须有法律明确规定，上述欺诈赔偿金没有法律依据，本院不予支持。五、关于方维和主张退回安全帽及工伤保险费。对此，方维和未证实永峰建筑劳务扣押其安全帽及收取工伤保险费的事实，主张返还缺乏事实依据，本院不予支持。六、关于方维和主张建工集团承担责任。本院认为，方维和在永峰建筑劳务依法承包的工地上提供劳动，建立劳动关系的相对人系永峰建筑劳务，与建工集团无劳动关系，不存在建工集团应承担连带责任的法定情形，方维和主张建工集团承担责任没有法律依据，本院不予支持。因永峰建筑劳务对仲裁裁决其承担用人单位相关责任的裁决未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，现在本案中答辩称与方维和不存在劳动关系，本院不予采信。
综上所述，方维和的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（方维和已预交），由方维和负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔晓东
审判员 胡 颖
审判员 韩 璟
二〇一八年一月三十一日
书记员 王朋坤