宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁05刑终86号
原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，1964年4月28日生于宁夏同心县，回族，大专文化，捕前系中宁县林业局喊叫水林业工作站工作人员，现住宁夏回族自治区中宁县。因涉嫌犯贪污罪于2016年5月4日被宁夏回族自治区中宁县人民检察院取保候审，2016年8月4日被宁夏回族自治区中宁县人民法院取保候审，2016年11月2日经宁夏回族自治区中宁县人民法院决定被宁夏回族自治区中宁县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区中宁县看守所。
辩护人马长林。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控原审被告人马某犯贪污罪一案，于2016年10月28日作出（2016）宁0521刑初106号刑事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院2016年11月17日受理后，于当日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年12月14日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人马长林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年被告人马某在中宁县林业局喊叫水林业工作站工作期间，负责喊叫水乡上报所属14个村《中宁县2014年兑现2002-2006年度退耕还林补助花名册》的工作。在上报退耕还林补助花名册的过程中，被告人马某将其负责上报的喊叫水乡所属14个村的退耕还林补助花名册进行了更改。在附件电子版中各村总面积不变的情况下，将农户名下退耕还林面积共截留2035.61亩，并以其妻张某1、田套子村村民杨某某、杨某1、杨某2、贺家口子村村民贺某1、贺某2、贺某3及其本人名义分别在各村登记上报。2016年初，中宁县林业局根据被告人马某更改后的退耕还林花名册电子版，将11个村的上报信息移送中宁县财政局予以兑现。被告人马某从中共截留退耕还林面积1398.02亩，套取补助款125921.80元，归个人使用。因其他原因，中宁县林业局尚未将其他3个村面积为637.59亩、退耕还林补助款为57383.10元的上报信息移送到中宁县财政局予以兑现。
原判还认定，归案后，被告人马某如实供述了自己的罪行，并退还涉案款人民币5万元。
上述事实，被告人马某在一审开庭审理过程中亦无异议，且有证人严某、马某1、马某2、杨某3、杨某4、张某2、杨某5、张某1、杨某2、贺某1、贺某2、杨某1、安某、张某3、海某的证言，中宁县人民检察院立案决定书，同心县人民政府劳动人事文件、吸收新工人登记表、新参加工作人员转正定级工资审批表，中宁县人力资源和社会保障局查档证明、中宁县机构编制委员会文件、中宁县林业局委员会文件，中宁县财政局委托发放2016年退耕还林补贴资金的函、中宁县财政局委托发放2016年第二批退耕还林补贴资金的函、中宁县2014年兑现2002-2006年退耕还林补助花名册、中宁县林业局关于申请兑付喊叫水乡和徐套乡2014年退耕还林完善政策补助资金的报告及补助资金计划表、中宁县退耕还林工程办公室关于给喊叫水乡和徐套乡兑现2014年退耕还林完善政策补助资金的通知及补助资金表、中宁县2014年兑现2002-2006年度退耕还林补助花名册、喊叫水乡各村退耕还林补助款兑付明细，中宁县农村信用联社的账号明细查询、个人业务交易凭证，中国工商银行网上银行电子回单、关于移送涉案款的函，同心县公安局河西镇派出所证明，被告人马峰的供述及户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人马某在中宁县林业局喊叫水林业工作站工作期间，利用职务之便，通过截留他人退耕还林面积，以虚报、冒领补助款的方式侵吞公款共计人民币183304.90元，其中，57383.10元尚未兑付，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。被告人马某在实施贪污犯罪过程中，由于意志以外的原因致57383.1元尚未兑付，是犯罪未遂，可依法从轻处罚。归案后，被告人马某如实供述了自己的罪行，可依法从轻处罚。案发后，被告人马某主动退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人马某上交的违法所得人民币5万元，返还喊叫水乡人民政府，由喊叫水乡人民政府负责退还被截留补助款的农户。下剩的75921.80元违法所得继续追缴。
上诉人马某上诉及二审时提出：1.其在任何人不知情的情况下即主动向所在单位主管副乡长严某、副书记梁某和袁某坦白了其以自己或者他人名义冒领退耕还林补助款的犯罪事实，后因忙于退赔公款的筹集而未到侦查机关投案，但在司法机关第一次排查询问时就交代了其全部犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》的规定，应认定为自首。2.虽然其采取虚报冒领的手段贪污了公款，但并没有采取增加应领总面积的方式使国家多支出退耕还林补助款，故其行为虽有危害后果，但没有造成严重的社会影响；3.归案后其如实供述罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免和减少了损害后果的发生，有法定从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节，原判虽认定可对其从轻处罚，但在量刑时未予充分体现。综上，上诉人马峰认为原判量刑过重，请求本院撤销原判，对其从轻量刑，判处拘役或者宣告缓刑。
辩护人马长林的辩护意见与上诉人马某的上诉理由及上诉请求相同。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：1.原判认定上诉人马某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及用法律准确，量刑适当，且审判程序合法；2.上诉人马某不具备自动投案的情节，不能认定为自首。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。
二审期间，检察机关当庭出示了宁夏回族自治区中宁县人民检察院于2016年12月14日出具的《破案报告》、中共中宁县喊叫水乡委员会于2016年4月22日出具的《关于喊叫水林业工作站马某涉嫌有关经济问题的报告》、中共中宁县纪委于2016年4月26日出具的《关于商请对马某涉嫌违纪违法犯罪初查的函》、中共中宁县纪委于2016年4月28日出具的《案件移送通知书》及所附材料，以及证人严某、杨某3、梁某、袁某于2016年12月12日的证言，拟证明上诉人马某的犯罪事实是其所在单位根据群众举报并经核查相关材料后发现的，并非是上诉人马某主动坦白的，上诉人马某并没有向其所在单位有关负责人投案。
对检察机关出示的上述证据，经当庭质证，上诉人马某及其辩护人提出以下质证意见：
经查，检察机关当庭出示的上述证据相互印证，证实上诉人马某以自己或者他人名义冒领退耕还林补助款的犯罪事实是其所在单位中宁县喊叫水乡人民政府根据群众举报，并经核查该乡所辖各村上报的退耕还林补助款花名册纸质版和电子打印版相符，但与该乡林业工作站工作人员马某上报给退耕办的电子版有出入，在各村的花名册中均有马某及其妻子张某1的姓名，经统计二人名下已兑付的退耕还林补助款达12万余元而发现的，并非是上诉人马某在他人不知情的情况下主动向所在单位上述领导坦白的，而且其所在单位领导在发现其涉嫌贪污犯罪后准备上报办案机关之前找到上诉人马某，并将其涉嫌犯罪的相关证据出示给上诉人马某后，上诉人马某也并没有交代其犯罪事实，只是说他做了这件事情很后悔，请领导保护他。故上诉人马某并没有向所在单位有关负责人投案。综上，检察机关当庭出示的上述证据达到了检察机关的证明目的，对其证明效力予以确认。
针对上诉人马某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人马某及其辩护人所提”其在任何人不知情的情况下即主动向所在单位主管副乡长严某、副书记梁某和袁某坦白了其以自己或者他人名义冒领退耕还林补助款的犯罪事实，后因忙于退赔公款的筹集而未到侦查机关投案，但在司法机关第一次排查询问时就交代了其全部犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》的规定，应认定为自首”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马某虽然在侦查机关第一次询问时即交代了其以自己、其妻子及他人名义截留退耕还林面积套取退耕还林补助款的犯罪事实，但证人严某、梁某、杨某3、袁某的证言及宁夏回族中宁县人民检察院出具的《破案报告》相互印证，证实上诉人马某的犯罪事实是其所在单位中宁县喊叫水乡人民政府根据群众举报，并经核查该乡所辖各村上报的退耕还林补助款花名册纸质版和电子打印版相符，但与该乡林业工作站工作人员马某上报给退耕办的电子版有出入，在各村的花名册中均有马某及其妻子张某1的姓名，经统计二人名下已兑付的退耕还林补助款达12万余元而发现的，并非是上诉人马某在他人不知情的情况下向其所在单位上述领导坦白的；且其所在单位领导在发现其涉嫌贪污犯罪后准备上报办案机关之前找到上诉人马某，并将其涉嫌犯罪的相关证据出示给上诉人马某后，上诉人马某也并没有交代其犯罪事实，只是说他做了这件事情很后悔，请领导保护他。故上诉人马某并没有向其所在单位有关领导投案，不具备自动投案的情节，不能认定为自首。上诉人马峰及其辩护人的该条上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人马某及其辩护人所提”虽然其采取虚报冒领的手段贪污了公款，但并没有采取增加应领总面积的方式使国家多支出退耕还林补助款，故其行为虽有危害后果，但没有造成严重的社会影响”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马某套取退耕还林补助款时虽然没有采取增加退耕还林面积的方式使国家多支出退耕还林资金，但其采取了截留村民退耕还林面积的方式使村民少领了退耕还林补助款，并将所截留的退耕还林面积登记在自己、其妻子及他人名下，套出资金供自己或者家人使用，其中已兑付数额达125921.80元，具有严重的社会危害性。上诉人马某及其辩护人该条上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人马某及其辩护人所提”归案后其如实供述罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免和减少了损害后果的发生，有法定从罚、减轻或者免除处罚的情节，原判虽认定可酌情从轻处罚，但在量刑时没有体现”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马某虽然在提起公诉前如实供述了其全部罪行，并退缴赃款5万元，但并未退缴全部赃款，没有避免损失的发生，故不能适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（三）款之规定对上诉人马某从轻、减轻或者免除处罚。原判未适用该条款正确。上诉人马某能如实供述其罪行，并积极退缴赃款5万元，具有法定和酌定从轻处罚的情节，应从轻处罚，但原判已对上诉人马某所具有的上述法定和酌定从宽量刑情节予以认定，并在量刑时已予充分体现。上诉人马某及其辩护人所提该条上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马某在中宁县林业局喊叫水林业工作站工作期间，利用职务之便，通过截留他人退耕还林面积，以虚报、冒领补助款的方式侵吞公款共计人民币183304.90元，其中已兑付125921.80元，未兑付57383.10元，数额较大，其行为构成贪污罪。原判定罪准确。上诉人马某在实施贪污犯罪过程中，由于意志以外的原因而未兑付57383.10元，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人马某犯罪后，既没有向办案机关投案，也没有向其所在单位有关负责人投案，无自动投案情节，不具备自首的要件，不能认定为自首。上诉人马某虽然在办案机关对其调查谈话和讯问期间如实交代了其采取虚报冒领的手段贪污退耕还林补助款的犯罪事实，但其向办案机关所交代的犯罪事实属于办案机关已掌握的罪行，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发【2009】13号）第一条第三款”没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，亦不能认定上诉人马某有自首情节。上诉人马某及其辩护人所提上诉人马某有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人马某能如实供述其罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人马某在案发后能退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。综合上诉人马某的犯罪手段、犯罪情节、社会危害后果以及所具有的上述法定和酌定从宽量刑情节，应对上诉人马某从轻处罚。原判在对上诉人马某量刑时已充分考虑了上述各种情节和因素，对上诉人马某在法定刑幅度内从轻判处了刑罚，量刑并无不当。上诉人马某贪污数额达183304.90元，其中既遂数额达125921.80元，其犯罪情节并非轻微，不符合缓刑适用条件，对其不宜适用缓刑。上诉人马某及其辩护人所提原判量刑过重，应对其判处拘役或者宣告缓刑的上诉理由、上诉请求及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见成立，本院予以支持。上诉人马某的上诉理由、上诉请求及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李树田
审 判 员 陈淑霞
代理审判员 杨 威
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 张宇薇