天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津高民三终字第0033号
上诉人（原审被告）：天津市玖驰电动自行车有限公司，住所地天津市北辰区温家房子工业园温东四支路一号。组织机构代码：56267842X。
法定代表人：程建民，该公司经理。
委托代理人：陈玉奎，天津同华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州奥斯电动车有限公司，住所地江苏省常州市天宁区青龙乡新堂北路280号。组织机构代码：725184206。
法定代表人：乔孝龙，该公司总经理。
委托代理人：宁普源，该公司职员。
上诉人天津市玖驰电动自行车有限公司（简称玖驰公司）与被上诉人常州奥斯电动车有限公司（简称奥斯公司）侵害商标权纠纷一案，天津市第一中级人民法院于2015年5月11日作出（2015）一中民五初字第0002号民事判决。上诉人玖驰公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人玖驰公司的委托代理人陈玉奎，被上诉人奥斯公司的委托代理人宁普源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，奥斯公司于2009年5月7日取得第5362577号“新奥斯”注册商标专用权，核定使用商品为第12类，包括小型机动车、电动车辆、摩托车、陆地车辆动力装置、机动自行车、自行车、自行车发动机、自行车及三轮车架、自行车车毂等、送货三轮车。注册有效期限至2019年5月6日。
河北省任县公证处于2014年8月28日出具（2014）任证民字第283号公证书载明，案外人崔江飞于2014年8月27日来到位于河北省清河县三羊街清河永辉车行，在公证人员的见证下购买了电动自行车一辆，并取得该车的使用手册、产品合格证及收据，公证人员制作《现场记录》并对购车现场进行拍照，所购车辆予以封存。
经公证购买的电动自行车所附合格证、使用手册及包装箱上均标注有玖驰公司企业名称和地址等信息。玖驰公司庭审中表示，案外人永辉车行确实曾代理销售过玖驰公司电动自行车产品，但仅销售过10多辆。
经公证购买的电动自行车在车座后方、后轮挡板单独标有“奥斯”文字，在电池两侧、后座靠背后方标有大字体“奥斯”及小字体“时尚”文字，在前后车牌处均标有大字体“奥斯”及小字体“时尚奥斯电动车”文字。在电动自行车包装箱前后面中间标有红色特大字体“奥斯”文字，其上方标有“时尚车奥斯造”文字，左右分别标有“时尚”“动力”文字；包装箱两侧标有“时尚奥斯”文字，其中“时尚”二字字体较小。
奥斯公司提交的中国自行车协会出具的《情况说明》一份，载明：“新奥斯电动车销售地域范围广，销售量大，在业内具有比较高的知名度。奥斯公司提交的销售代理协议显示，奥斯公司在山东、江苏、河北、河南等省有销售代理商。”
奥斯公司支出公证费900元、购车款1800元。
玖驰公司自案外人刘化洲处受让第10147996号“时尚奥斯”商标，并于2014年7月9日申请转让注册，国家商标局于2015年1月27日出具商标转让证明，核准第10147996号商标转让注册。该商标核定使用商品为机车。
原审法院认为，奥斯公司于2009年5月7日取得注册号为第5362577号的“新奥斯”商标专用权，其商标有效期限至2019年5月6日，当前奥斯公司享有的商标专用权在有效期内，应受法律保护。
奥斯公司经公证从案外人清河县永辉车行处购买的电动自行车的外包装箱、使用手册及产品合格证上均标注了玖驰公司的企业名称、地址、电话等信息，且玖驰公司认可向案外人清河县永辉车行销售过电动自行车，故认定玖驰公司存在销售涉案电动自行车的行为。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。本案奥斯公司商标核定使用商品为第12类，与玖驰公司使用商标的商品为同类商品。玖驰公司在电动自行车上使用“奥斯”文字，与奥斯公司“新奥斯”商标在文字构成、含义等方面相近，两者构成近似商标。玖驰公司在其电动自行车及包装上多处突出使用“奥斯”文字的行为，容易导致相关公众误认为双方存在特定联系，从而对双方的商品服务产生混淆，该行为构成对奥斯公司商标专用权的侵害。
关于玖驰公司提出的其拥有“时尚奥斯”商标的抗辩理由，因该商标核定使用商品范围仅为机车，且玖驰公司在使用“时尚”二字时字体大小远远小于“奥斯”文字，使相关公众不易辨认。故对该抗辩理由不予支持。
玖驰公司提出“奥斯”不能注册商标以及存在众多商标中包含“奥斯”文字的情形，该抗辩系对奥斯公司商标权属的异议，应通过其他法定程序解决。
综上，玖驰公司上述行为构成对奥斯公司享有的第5362577号商标专用权的侵害，应承担赔偿责任。
关于赔偿数额问题，由于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，法院根据侵权行为的情节等因素酌情确定赔偿数额。
原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款的规定，判决：“一、被告天津市玖驰电动自行车有限公司立即停止侵犯原告常州奥斯电动车有限公司享有的第5362577号商标专用权的行为；二、被告天津市玖驰电动自行车有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告常州奥斯电动车有限公司经济损失及合理费用共计10000元；三、驳回原告常州奥斯电动车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4375元，由原告常州奥斯电动车有限公司负担1375元，被告天津市玖驰电动自行车有限公司负担3000元。”
上诉人玖驰公司不服该判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销天津市第一中级人民法院（2015）一中民五初字第0002号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：原判决在适用法律方面存在不妥之处。本案在审理过程中，玖驰公司就奥斯公司的“新奥斯”商标向国家商标局提起了宣告无效的申请，本案应中止审理。另外，在商标国际分类第12类中，含“奥斯”两个字的注册商标很多，奥斯公司的“新奥斯”商标不应该成为被侵权的对象。
被上诉人奥斯公司答辩称，玖驰公司的上诉请求应予驳回。主要理由：玖驰公司称已经提出商标无效申请，但我们没有看到相关的受理通知书。玖驰公司称含有“奥斯”两个字的商标很多，但这不影响玖驰公司的行为构成商标侵权。
本院经审理查明，玖驰公司在本院审理中主张其已对“新奥斯”商标申请宣告无效，并提交了一份商标信息打印件，在“业务状态”一栏中有“无效宣告中”字样，时间为2015年5月4日。但玖驰公司未提供商标评审委员会收到其宣告注册商标无效申请后作出的书面通知等相关证据。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，奥斯公司经商标局核准注册，取得了“新奥斯”商标专用权，核定使用的商品为第12类，且该注册商标仍在有效期内，故奥斯公司的“新奥斯”商标专用权应受法律保护。玖驰公司虽主张第12类商品中还有其他包含“奥斯”字样的注册商标，但在“新奥斯”注册商标没有被宣告无效的情况下，即使存在这些商标，也不能排斥、否定奥斯公司享有的“新奥斯”商标专用权。玖驰公司关于“新奥斯”商标不应受法律保护，不应成为被侵权对象的主张，缺乏法律依据，不能成立。
根据本案已查明的事实，玖驰公司在其电动自行车商品及包装上，单独使用“奥斯”文字或突出使用“奥斯”文字，起到了识别商品来源的作用，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，应认定为商标使用行为。奥斯公司的“新奥斯”商标核定使用的商品为第12类，与玖驰公司使用“奥斯”商标的电动自行车在商品分类及商品的功能、用途、销售渠道等方面具有较强的一致性，属于同类商品。同时，玖驰公司使用的“奥斯”商标与奥斯公司的“新奥斯”注册商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似商标。本案双方当事人属于同行业竞争者，玖驰公司成立的时间不仅晚于奥斯公司的成立时间，也晚于奥斯公司取得“新奥斯”商标专用权的时间。奥斯公司的“新奥斯”电动车在业内具有较高的知名度，且双方当事人的销售范围存在重合情形，故玖驰公司在其电动自行车上使用“奥斯”商标，容易使相关公众误认为与奥斯公司存在特定联系，从而导致混淆。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”依照该规定，应认定玖驰公司的行为侵害了奥斯公司的“新奥斯”商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。
玖驰公司虽提出已对“新奥斯”商标申请宣告无效，原审法院未中止审理属于适用法律不当的主张，但玖驰公司未能提供充分证据证明商标评审委员会已收到其宣告无效的申请并已书面通知有关当事人，故玖驰公司的该项主张缺乏事实依据，不能成立。
综上，上诉人玖驰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人天津市玖驰电动自行车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王屹松
代理审判员 裴 然
代理审判员 杨立峰
二〇一五年九月二日
书 记 员 张 楠