江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终2656号上诉人（原审被告）：管民堂（又名管明堂），男，1968年7月22日出生，汉族，市民，住江苏省阜宁县。被上诉人（原审原告）：刘古成，男，1967年4月16日出生，汉族，市民，住江苏省阜宁县。被上诉人（原审被告）：中地长泰建设有限公司，住所地在北京市海淀区紫竹院120号五层。法定代表人：孟繁非，该公司副总经理。委托诉讼代理人：吴文飞，阜宁县新城法律服务所法律工作者。上诉人管民堂因与被上诉人刘古成、中地长泰建设有限公司（下称中地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2013)阜城商初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。管民堂上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由中地公司承担。事实和理由：1、一审认定周飞是中地公司徐州泉山森林海项目经理部项目经理，同时认定管民堂也是项目经理不合常理。事实是周飞在2008年同期，共承包经营中地公司三个项目，其中徐州泉山森林海项目开始后，管民堂被调任到该项目任项目经理，上任前周飞与管民堂签订了指标责任状，管民堂还举证了周飞将中地公司行文启用的项目行政章移交给管民堂，但对上述重要证据一审判决中未有反映。2、管民堂作为中地公司的项目经理，在本案中应作为第三人出庭，不应该成为被告。管民堂提交的主要证据项目经理《授权委托书》经公安机关侦查为真实有效，但一审判决没有采信也没有用任何证据来否认。3、周飞于2010年4月22日收购了中佳公司，其时周飞身份已是中佳公司控股人。中地公司以2010年5月4日的结算协议声明中止了合同，解散了项目部，同时也证明周飞与中地公司解除了关系。但刘古成已举证周飞将工程款中的4700万元派其北京项目的财务朱某电汇到东台泓建公司，中转后收入个人腰包，此事应是中地公司内部管理的缺失，拖欠的工程款仍应由中地公司承担偿付责任。中地公司辩称，1、本案管民堂的上诉期限已过，一审判决日期是2017年3月18日，离二审开庭的时间已经有15个月。2、2010年5月4日中地公司与发包方中佳公司签署了结算协议书，结清全部账目，以后从泉山项目中退出，工程项目部也解散，中地公司徐州泉山森林海项目负责人周飞与管民堂于2010年6月2日签订了一份终止协议，明确了之后的工程施工以江苏阳升建设集团有限公司的名义承包，并且所有债权债务当时已经理清并结算，此后该项目所有的行为与中地公司无关，中地公司的章印于撤销项目部时收回，中地公司也从未授权给管民堂作为项目经理或项目负责人，其无权代表中地公司办理任何事务，中地公司授权的项目经理是周飞，并有公司的行文任命。3、管民堂在一审举证的2012年结算清单以及其他证据是虚假的或伪造的，很明显，中地公司在退出项目后两年再出具对账单与常理及事实不符，其真实性、合法性、关联性均不具备，所以在一审中未能作为定案依据使用。所以请求二审法院驳回管民堂的上诉请求，维持一审判决。刘古成辩称，管民堂与中地公司的关系与其没有任何关系。刘古成向一审法院起诉请求：判令管民堂、中地公司立即偿还工程款385000元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：2008年4月28日，中地公司作为乙方与中佳公司作为甲方签订中新泉山森林海项目二期工程第二标段总承包协议书一份。该协议约定甲方将中新泉山森林海二期工程发包给乙方承建，建筑面积164443平方米，资金来源自筹，总承包价163234819元。双方还对承包范围、付款方式、质量要求、违约责任等作了约定。2008年4月3日，中地公司行文中地综字[2008]12号“关于中地长泰建设公司徐州泉山森林海项目经理部和启用印章的通知”，载明“设立中地长泰建设有限公司徐州泉山森林海项目经理部，周飞同志任经理”，并决定启用项目部行政章与财务专用章各一枚。两枚印章此时均完整无缺。2008年7月22日中地公司作为甲方与周飞作为乙方签订建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同一份，约定甲方将其承建的徐州中新泉山森林海二期工程发包给乙方，合同第13条明确系“内部承包，是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为”，第15条载明“甲方为该工程的第一责任人，对外承担全部经济法律责任，乙方为该工程的内部实际责任人，对该工程的盈亏按本合同的约定承担责任。”双方还对各自的权利义务、结算方式、违约责任等作了约定。嗣后，周飞又将所承包工程转包给管民堂，管民堂将其中进户门、单元门等分项工程又分包给刘古成，由刘古成进行实际施工。2010年5月4日，中地公司作为乙方与中佳公司作为甲方签订结算协议书一份，决定终止合同，现状退出。约定：乙方负责将全部工程资料整理并转交给后续施工单位，并按照合同及图纸要求，完成的已开工的55#-75#楼21幢楼工作内容，经甲、乙、监理三方现场约定，依照原投标价格计算，已完成工作量为7147万元。结算协议签订后，中地公司撤场，原中地公司设立的项目部也撤销。2010年6月2日，管民堂与周飞签订终止承包协议书一份，约定：“由中地建设工程有限公司签订的徐州泉山森林海二期二标段项目55#-75#8万m2及由管民堂后期以江苏省阳升建设集团有限公司的名义承包的二期10万m2项目，经双方友好协议，以后的项目由管民堂独立承包，以前的一切债权债务各自承担对价等于零”。此后，管民堂自认其以后续施工单位江苏省阳升建团有限公司名义继续承包该工程。刘古成亦继续施工。案涉工程根据原合同约定应于2010年12月份竣工，但根据工程结束后外挂的指示牌显示竣工时间为2011年6月，该工程现已交付使用。2012年5月10日，管民堂与刘古成签订了结账清单一份，载明“实欠刘古成工程款385000元”，双方约定“在2012年5月30日前支付结束”，加盖了边缘破损的原项目部财务专用章，并有朱某、周某等二人签名。后刘古成向管民堂、中地公司追要工程款未果，遂诉至法院。一审另查明，项目部先后使用过两枚财务专用章，第一枚系中地公司设立项目部时转交，下称“小章”，即上述结账清单上加盖的边缘破损的项目部财务专用章。2009年因小章体小字密的原因，银行要求项目部重新刻枚财务章，下称“大章”，大章于2009年11月13日正式启用，小章被项目部原总帐会计周某收藏，于2010年春节后一起带离工地。周某临行前将财务章移交给来接其工作的朱某，但移交的是大章。一审庭审中，证人朱某证明2012年5月10日是受管民堂之托在结账清单上面签字，签字时间并非当日，同时清单上未盖公章，具体结账时他也未参加，对清单上内容的真实性不敢保证。本案的争议焦点为：一、管民堂在本案中的法律地位？二、刘古成要求管民堂、中地公司共同支付工程款385000元有无法律依据？一、关于管民堂在本案中的法律地位问题一审法院认为，管民堂在涉案工程中的法律地位为非法转包人，理由如下：一审庭审中，管民堂、中地公司均提供了管民堂与周飞于2010年6月2日签订的终止承包协议书一份，协议书载明“由中地建设工程有限公司签订的徐州泉山森林海二期二标段项目55#-75#8万m2及由管民堂后期以江苏省阳升建设集团有限公司的名义承包的二期10万m2项目，经双方友好协议，以后的项目由管民堂独立承包，以前的一切债权债务各自承担对价等于零”。该份协议反映：1、周飞与管民堂就案涉工程为发包与承包关系；2、自中地公司撤场时，该承包关系终止，且双方关于就已完成的工程款项已结算完毕；3、管民堂以其他公司的名义继续承建后续工程。以上三点从中地公司的陈述、举证以及管民堂在徐州铜山派出所的笔录中均得到证实，各证据之间相互印证，足以认定。而管民堂提供的中地公司的授权委托书，旨在证明其为中地公司任命的项目部项目经理，其有权代表中地公司与刘古成签订承包协议和进行工程款结算，但该委托书遭到中地公司的当庭否认，该公司只认可授权案外人周飞为项目经理。经查，中地公司内部档案保存的是任命周飞为项目部经理的行文。结合中地公司与周飞签订的内部承包协议，可以看出，中地公司将森林海二期工程承建后，以签订内部经济责任承包的方式转包给周飞。换言之，与中地公司发生合同关系的是周飞，而非管民堂。且与管民堂签订的终止承包协议相矛盾，故对管民堂的证明目的不予采信。二、关于刘古成要求管民堂、中地公司共同支付工程款385000元有无法律依据问题（一）中地公司应否承担付款责任一审法院认为，本案中，刘古成持结账清单向中地公司主张清单上载明的工程款，应当具备的先决条件是结账清单真实合法而且管民堂的结算行为系职务行为或构成表见代理，然而本案并不符合上述情况，理由如下：1、关于结账清单结账清单于2012年5月10日出具，清单上除刘古成与管民堂的签字外，加盖了边缘破损的财务小章，并由“朱某、周某”二人在“财务会计”一栏签字。综合结账清单的形成时间、印章等疑点，及证人证言等多方因素，一审法院认为该证据内容的真实性及合法性难以认定，与中地公司之间也不具备关联性，不能作为定案依据，理由如下：（1）如前所述，结账清单上的财务小章已于2009年11月13日被新的财务大章取代，该章在2010年春节后被原会计周某带走，此时结账清单上加盖的应是中地公司使用的有效公章，而非这枚早已废弃不用的财务章。（2）中地公司于2010年5月4日从森林海承建工程中撤场，与甲方中佳公司签有结算协议。自此，管民堂以其它公司的名义继续承建后续工程，其行为与中地公司已没有关联，故其此时在结算清单上“负责人”处的签名仅能代表自己，不能代表中地公司。（3）对结账清单上“朱某、周某”的签名，审理期间，朱某证明未实际参与结算，在结算清单上的签名非其本意，而是受刘古成等人所托，当时清单上未盖财务章，同时他对清单上内容是否真实不敢保证；证人周某于2010年春节后离开项目部，其根本不可能知道在中地公司撤场时，刘古成完成了多少工作或尾欠的工程款数额。因此，该二人的签名并不能成为认定结账清单记载内容真实性的依据和理由。2、关于管民堂的结算行为是否构成职务行为《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，其中包含四层含义：⑴行为人有经营者明确的授权；⑵行为是否发生在工作时间及工作场所；⑶行为人是否以经营者的名义；⑷行为与职务是否有内在联系，行为的内容是否为工作需要，是否具有为法人谋利的意思。结合本案，首先管民堂并非中地公司员工，其系案涉工程的转包人，并没有中地公司的授权，其提供的《授权委托书》既得不到授权方中地公司的认可，也与其和周飞签订的终止承包协议相矛盾；其次，2010年5月4日，中地公司从森林海项目中撤场，并与中佳公司结算完毕，自此，管民堂不可能具备构成所谓职务行为的时空标准；第三，管民堂与刘古成的结算行为并非受中地公司的委派，行使工作之需要。故管民堂辩称其在结账清单上的签名系职务行为的意见不能成立，不予采纳。3、关于管民堂的结算行为是否构成表见代理《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任；《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人由理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，认定构成表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”且“相对人善意无过失”为条件。对“被代理人授权明确，行为人越权代理的;行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的”等情形，相对人与行为人所为之民事行为则不能认定相对人善意无过失。纵观本案，第一，2010年5月4日，中地公司在森林海的承建项目中结算并撤场，对此管民堂是知情的，并且其还以其他公司的名义继续承建后续工程，而刘古成也继续在该工程中施工，施工结束后仍被工地项目部留用，刘古成应该知道中地公司于2010年5月4日从项目中撤场事宜，故其不属于相对善意无过失；第二，2012年5月10日，中地公司撤场，项目部随之撤销，管民堂身份是中地公司撤场后的后续施工单位的实际承包人，其行为已与中地公司无关。即使是管民堂自行举证的《授权委托书》，上面的有效期限也是至“工程竣工期止”。中地公司于2010年5月4日撤场，工程于2011年6月竣工，无论从哪个方面，管民堂均无权于2012年5月10日代表中地公司与刘古成进行结账。所以，管民堂的行为亦不构成表见代理，无法产生归责于中地公司的法律后果。据此，一审法院认为，刘古成以一份对中地公司不产生法律效力的结账清单为依据，要求中地公司给付差欠工程款385000元，既缺乏事实支持，也缺乏法律依据。（二）管民堂应否承担付款责任1、管民堂能否成为责任主体问题在整个案涉工程中，管民堂作为“转包人”或“发包人”，对与其发生事实上的工程承包关系的实际施工人，都应承担结付工程款的义务，刘古成作为管民堂的“承包人”，与管民堂有直接的实际施工关系，其向管民堂主张工程款，于法有据。2、管民堂是否应承担给付385000元工程款义务问题虽然管民堂的行为不能产生表见代理的效果，其行为产生的责任也不能由中地公司负担，但其作为刘古成的直接发包人，对刘古成主张的权利和依据的事实均予以认可，根据《最高人民法院的解释》第九十二条第一款规定，当事人对于已方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，当事人承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。因此管民堂作为完全民事行为人应当基于自认原则承担责任。一审法院对刘古成主张的385000元工程款的数额不再审查。针对管民堂提出中佳公司付款给中地公司，被案外人周飞将其中4700万元转账给案外人鸿建公司，以致诉争的工程款不能支付的意见，中地公司辩称案涉工程系周飞全额垫资，4700万元的所有权人本属于周飞，不存在挪用或私吞公款之说，其转账行为系有权处分。一审法院认为，4700万元的权属及用途，与本案无直接法律关系，本案要处理的是刘古成向管民堂、中地公司要求共同支付工程款是否具有法律依据，故管民堂的该点辩解意见与本案无关联性，不予理涉。综上所述，一审法院认为，刘古成提供的主要证据结账清单欠缺真实性，不能证明其与中地公司之间准确、真实的工程量及工程价款。加之管民堂的行为既不是职务行为，亦不构成表见代理。因此，刘古成要求中地公司承担付款责任依据不足。管民堂作为刘古成承包工程的发包方，对刘古成主张的工程款数额予以认可，故应向刘古成承担付款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，一审法院判决：一、管民堂（又名管民堂）应于判决发生法律效力之日起15日内向刘古成支付差欠的工程款385000元。二、驳回刘古成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费7075元，由管民堂负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。另查明，周飞与管民堂于2008年3月28日签订徐州“森林海”项目指标承包协议一份。本院认为，周飞借用中地公司的资质承包中佳公司发包的森林海二期工程后，又与管民堂签订项目指标承包协议，将该工程内部承包给管民堂，两者之间存在建设工程转包合同关系。管民堂上诉认为其是中地公司的项目经理，其不能作为本案被告的理由不能成立。理由：1、周飞与管民堂签订的项目指标承包协议中明确了管民堂是案涉项目的承包人，并由公司指派财务人员，控制资金合理使用并及时统计项目盈亏上报公司，并未明确中地公司在施工现场设立项目管理机构或派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，所以该协议实质是一份转包协议。2、管民堂、中地公司一审中均提供了双方于2010年6月2日签订的终止承包协议书一份，协议书载明“由中地建设工程有限公司签订的徐州泉山森林海二期二标段项目55#-75#8万m2及由管民堂后期以江苏省阳升建设集团有限公司的名义承包的二期10万m2项目，经双方友好协议，以后的项目由管民堂独立承包，以前的一切债权债务各自承担对价等于零”，该份协议也可以说明周飞与管民堂就案涉工程为发包与承包关系。3、中地公司撤场时，与中佳公司之间的承包关系终止，且中佳公司与中地公司之间就已完成的工程款项已结算完毕，中地公司也不再具有承包人的身份，而管民堂仍然以其他公司的名义继续承建后续工程。管民堂一审中提供中地公司2008年4月30日出具的授权委托书，载明管民堂为中地公司案涉项目部项目经理，但中地公司并不认可该委托书，且中地公司内部档案中保存有任命周飞为项目部经理的行文，中地公司只认可授权案外人周飞为项目经理。而管民堂虽认为其是中地公司项目经理，但其与中地公司之间并没有签订过任何协议，只是与周飞签订过承包协议，所以可以认定与中地公司发生承包合同关系的是周飞，而非管民堂。关于管民堂与刘古成签订的结账清单中义务主体如何认定的问题。刘古成提供的2012年5月10日的结算清单上结算一方盖有中地公司项目部财务专用章章印，但该枚章印边缘部分不完整，结合该财务小章已于2009年11月13日被新的财务大章取代，该章在2010年春节后被原会计周某带走，所以此时结账时如管民堂代表中地公司或中地公司授权管民堂结账，中地公司也应盖具实际使用的有效章印，管民堂盖具废弃不用的中地公司项目部财务章，不能认定管民堂的行为是代表中地公司的职务行为。且案涉工程是由周飞转包给管民堂，管民堂是实际施工人，2010年5月4日中地公司从森林海项目中撤场并与中佳公司结算完毕后，中地公司即已退出涉案工程，管民堂的行为也已与中地公司无关，其也已不再具有代表中地公司进行结算工程款的权限。综上，管民堂作为案涉工程的实际施工人，其与刘古成结算工程款的行为只能代表其个人，其上诉认为其签字行为是代表中地公司结算的理由不能成立，本院不予采纳。管民堂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7075元，由上诉人管民堂负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年八月十三日书记员 戴书琪