江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2576号
上诉人（原审原告）江苏新蓝天钢结构有限公司，组织机构代码73072619-6，住所地江�省南京市江宁区秣陵工业园爱陵路10号。
法定代表人陈忠荣，该公司董事长。
委托代理人贾茂春。
被上诉人（原审被告）云南建工安装股份有限公司，组织机构代码70970258-7，住所地云南省昆明市新闻路252号。
法定代表人王伟，该公司董事长。
委托代理人杨扬。
委托代理人赵素群，云南震中律师事务所律师。
上诉人江苏新蓝天钢结构有限公司（以下简称新蓝天公司）因与被上诉人云南建工安装股份有限公司（以下简称建工安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨板商初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新蓝天公司法定代表人陈忠荣及其委托代理人贾茂春，被上诉人建工安装公司的委托代理人杨杨、赵素群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新蓝天公司原审诉�，新蓝天公司、建工安装公司于2008年3月25日签订梅钢分包合同一份，双方约定由新蓝天公司按照建工安装公司提供的设计图纸，承包梅钢15万立方米、30立方米气柜箱型梁、活塞行架、柜顶行架、通风气楼进行制作加工、喷射除锈及实验、检验等工程。新蓝天公司按照合同约定加工好全部制作工程并送往梅钢现场由建工安装公司负责安装。建工安装公司在该工程竣工后，双方于2008年8月19日对该工程的工作量进行结算。结算结果为：实际工作量为1183.05吨，费用为2217286.6元，其他增加结算金额为8999.6元，两项合计2226286元。截止2008年10月8日建工安装公司合计向新蓝天公司支付工程款213万元，余款96286元至今未付，经新蓝天公司多次催要后建工安装公司向新蓝天公司提供一张2009.7.23中冶赛迪工程技术股份有限公司的代扣税证明，以此拒付新蓝天公司尚欠的加工费。2012年9�21日新蓝天公司向建工安装公司出示其已付213万元明细，建工安装公司也予以确认，但尚欠余款至今未付，新蓝天公司为维护自身合法权益，故请求判令：1、立即给付剩余工程款96286元；2、立即给付该款的银行利息万分之二点一29521元（1460天／四年）；3、本案诉讼费由建工安装公司承担。
建工安装公司原审辩称，首先，新蓝天公司主张的96286元不是工程款，是税金。建工安装公司和涉案工程发包方中冶赛迪工程技术股份有限公司（以下简称中冶赛迪公司）签订的总承包合同26.1条约定发包方在支付工程每一笔款时，按照比例扣减新蓝天公司应缴纳的税金，建工安装公司和发包方工程结算价是6530万元，税金217万余元已由发包方向南京市地税局缴纳，而新蓝天公司是建工安装公司承建工程的分包单位，新蓝天公司、建工安装公司签订的分包合同比照总承包合同的约定�合同的单价是含税综合单价，税金由新蓝天公司承担，由于新蓝天公司、建工安装公司结算的222万工程是从建工安装公司承建的6530万的工程中分包，则新蓝天公司应缴纳的税金已经包含在发包方替建工安装公司代扣代缴的税金中，新蓝天公司应缴的税金包括74000余元的营业税和22000余元的企业所得税，因此新蓝天公司主张的96286元是建工安装公司依法扣除为新蓝天公司代扣代缴的税金，其主张的96286工程款不能成立。其次，建工安装公司没有拖欠新蓝天公司的工程款，新蓝天公司不能将税金认定为工程款计算利息，新蓝天公司主张利息不能成立。综上，请求驳回新蓝天公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2008年2月2日，案外人中冶赛迪公司作为发包人与建工安装公司（作为承包人）签订上海梅山钢铁股份有限公司公辅设施煤气柜改造项目制作、安装施工总承包合�一份，约定内容包括：1、工程内容为30万立方米及15万立方米煤气柜柜体钢结构制作、安装、防腐，柜体工艺设备及配套设施的安装调试，无负荷联动试车，配合负荷联动试车。2、合同价款为5500万元。3、发包人在每次支付承包人的任何合同价款时，发包人按支付额度扣减承包人应交纳的税金，由发包人代扣代交，在工程完工后，发包人统一办理完税证明给承包人。2008年3月25日，新蓝天公司作为分包人与建工安装公司（作为承包人）签订分包合同一份，约定内容包括：1、工程名称为梅钢15万立方米、30万立方米气柜箱型梁、活塞行架、通风气楼制作工程；2、承包方式为制作工程（材料由承包人提供，详图由承包人分解）。3、合同单价为含税综合固定单价，其中箱型梁制作2000元／吨，其他构件1800元／吨，结算时按实际完成合格工程量结算，合同暂估工程量1300吨。4、合同计划竣工日期为2008年7月1日。5、税金由分包方承担，费用已包含在分包人综合固定单价内，分包人向承包人提供收款正式发票。2008年8月19日，经新蓝天公司、建工安装公司双方结算，确定新蓝天公司完成工作量金额为2217286.6元，其他增加结算金额项为8999.6元，合计金额为2226286元。建工安装公司向新蓝天公司分别于2008年6月26日电汇50万元，2008年7月4日电汇50万元，2008年7月17日电汇20万元，2008年8月4日电汇50万元，2008年9月5日支票40万元，2008年10月8日支票3万元，合计付款213万元。新蓝天公司向建工安装公司提供收据一份，载明建工安装公司为交款单位，金额为213万元。
另经查明，建工安装公司承建发包方中冶赛迪公司梅钢锅炉及焦炉煤气柜结算金额为6530.79万元，案外人发包方中冶赛迪公司在2008年4月至2009年3月向南京市地税局代扣缴纳税金2174753.07元（其中：营业税1959237元，城建税137146.59元，教育费附加58777.11元，地方教育附加19592.37元）。该税金包含新蓝天公司承揽加工金额2226286元的税金。2009年7月23日，中冶赛迪公司出具代扣税证明，对上述事实予以确认，同时要求分包商提供建筑安装专用发票。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任及时提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。新蓝天公司主张的建工安装公司拖欠的96286元工程款，实质为涉案工程的税金问题，按照《营业税暂行条例》规定，纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额，但分包人从承包人处支取工程款时必须提供合法的发票并按规定税率完税，总承包人将分包人的开票情况报到地税管理所报验，凭此按减除分包工程款后申报税款。本案中自2008年6月，建工安装公司开始向新蓝天公司付款至今，新蓝天公司仅提供普通收据一份，未能提供相应发票及完税证明，基于合同约定，税金由分包方即新蓝天公司承担，故建工安装公司抗辩新蓝天公司主张的96286元作为税金予以扣除，符合合同约定及法律规定，予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回新蓝天公司的诉讼请求。一审案诉讼费用2816元，减半收取1413元由原告负担。
新蓝天公司不服一审判决，向本院提起上诉称，双方签订的合同对税金有明确约定，合同第8.3款规定，税金由分包方承担（即由新蓝天公司承担）。费用已含在分包人综合固定单价内，分包人向承包人提供收款正式发票。从该约定可以看出，税金包含在单价中，新蓝天公司提供正式发票，正式发票�包含国家应征收的税金。建工安装公司提供的中冶赛迪公司的完税证明不能证明为新蓝天公司代扣代缴了税金。作为分包再分包工程，建工安装公司必须提供完税证明分解单，否则，新蓝天公司无法为建工安装公司提供合法的施工发票。按照合同约定税金由新蓝天公司交纳，现新蓝天公司213万元长期挂账，税务机关是不允许的。请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判支持新蓝天公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由建工安装公司负担。
被上诉人建工安装公司答辩称，一、新蓝天公司称建工安装公司拖欠工程款96286元是错误的。新蓝天公司与建工安装公司签订的分包合同约定，“分包合同单价为含税综合单价”，说明税在价中，即扣除税金后才是新蓝天公司应得的工程款。本工程含税结算价2226286元，扣除税金，营业税＝含税结算价2226286元×�率（3.33%）＝74135.3238元，企业所得税＝含税结算价×税率（1%）＝22262.86元，共计96398.1838元，新蓝天公司实际应得工程款213万元，建工安装公司已支付完毕。二、本案是建设工程施工合同纠纷，新蓝天公司与建工安装公司应按照合同约定履行权利义务。1、分包合同8.3条约定，“税金由分包方承担，费用已包含在分包方综合固定单价内”，虽合同约定税金由新蓝天公司承担，但并未约定税金由新蓝天公司自行缴纳，根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十条“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人”的规定，本案中，中冶赛迪公司作为发包人对外直接向工程业主上海梅山钢铁股份有限公司负责，并承担法律责任，按照实施细则第十一条规定，中冶赛迪公司就是涉案工程应纳税的扣缴义务人。中冶赛迪公司已按建工安装公司工程结算价65307900元向南京市地税局代扣代缴税金2174753.07元，其中包含了新蓝天公司从建工安装公司分包工程226282元应缴纳的税金96398.18元，新蓝天公司实际应收工程款为213万元。根据《税收征收管理法》第30条“扣缴义务人依法履行代扣代收税款义务时，纳税人不得拒绝”的规定，新蓝天公司对代扣税金不得拒绝和对抗。2、分包合同中8.3条还约定，新蓝天公司收取工程款项时，应向建工安装公司提供建安发票，建安发票为营业税业务，据此证明分包合同约定涉案工程为营业税税目，而不是增值税税目。新蓝天公司提出涉案工程是增值税业务，但其在签订分包合同时，不作释明，而约定为开具营业税的建安发票。否则，建工安装公司会在综合单价中扣除税金作为分包合同的综合单价，则工程结算价就不是2226286元，新蓝天公司存在明显过错，应自行承担不利法律后果。2008年6月至10月新蓝天公司收取工程款213万元后，按营业税业务向建工安装公司一次性开具了213万元收款收据一份，在长达5年的时间里，既未提交建安发票，也未提出增值税问题，更未提交任何完税凭证。依据《营业税暂行条例实施细则》第二十五条第二款“纳税人提供建筑业或者租赁业劳务，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天”的规定，新蓝天公司行为既违反了合同约定，也违反了税法的规定，建工安装公司将96286元作为税金从新蓝天公司工程款中扣除，既符合合同约定，也符合法律规定。至于上诉人在庭审中提出退税问题，按照《税收征收管理法》第五十一条“纳税人�过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还”，新蓝天公司自2008年10月收到工程款至今已有5年，早已超过了税法规定的期限。3、2009年7月建工安装公司向新蓝天公司发出了中冶赛迪公司的《代扣税证明》，该证明载明：“因我公司向分包商支付款项必须取得合法凭证，请给予办理分包商建筑安装专用发票开具为谢，”新蓝天公司置之不理，4年来仍未开具建安发票，证明新蓝天公司对中冶赛迪公司代扣代缴税金无异议。2012年9月新蓝天公司向建工安装公司发出《云南建工安装股份有限公司明细账2008》，建工安装公司在对账单上明确写到“数据无误，我司累计支付工程款213万（扣税后）”，新蓝天�司未提出异议，再次说明新蓝天公司认可扣税后应收工程款213万元的事实。二、新蓝天公司主张29521元利息不能成立。首先，分包合同中双方没有利息的约定，且建工安装公司也不欠新蓝天公司工程款，新蓝天公司要求建工安装公司支付利息29521元是错误的。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷适用法律若干问题的解释》第17条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，上诉人按每日万分之二点一计息的主张严重违反法律规定。请求驳回新蓝天公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，本院就新蓝天公司承接的涉案工程是否已由中冶赛迪公司代交了税金向南京市江宁区地税局作了调查，该局答复，建工安装公司提供的中冶赛迪公司现金完税证尚不能�明中冶赛迪公司已为新蓝天公司承接的涉案工程代缴了税款，还需提供建筑安装工程分包业务已纳税证明单等材料，经税务部门审查后才能确认。除上述事实外，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，建工安装公司提供了一份建工安装公司与新蓝天公司签订的分包合同，该合同第八条8.3款约定，“税金由分包方承担，费用已含在分包方综合固定单价内，收取工程款项时，分包方向承包方提供建安发票”。新蓝天公司认可该份合同上的签名及公章均是真实的。
本案争议焦为：建工安装公司是否应当向新蓝天公司支付工程款96286元。
本院认为，根据双方签订的合同约定，税金由新蓝天公司承担，已包含在综合固定单价内，新蓝天公司在收取工程款时应当向建工安装公司开具建筑安装发票。双方均认可新蓝天公司完成的工程量为2217286.6元，故该工程款应当是含税价。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条规定，单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。建工安装公司提供的中冶赛迪公司现金完税证，并不能证明新蓝天公司承接的涉案工程中冶赛迪公司已经为新蓝天公司代缴了税金。且双方签订的合同并未约定新蓝天公司应付的税金由建工安装公司或中冶赛迪公司代扣代缴，故建工安装公司认为新蓝天公司应支付的税金已由中冶赛迪公司代缴，其应扣抵工程款96286元，证据不足。新蓝天公司要求建工安装公司支付所欠工程款，是以合同法和双方签订的合同为依据，而开具发票是税法规定的义务，两者的法律依据不同。建工安装公�要求新蓝天公司开具发票的理由正当，但应当提出独立的诉讼请求，即在本案中提出反诉或另行提起诉讼。建工安装公司不能以新蓝天公司未开具建筑业统一发票为由而拒付工程款。二审中，新蓝天公司表示同意在本案中向建工安装公司开具2226286元建筑业统一发票，并放弃向建工安装公司主张利息，此系新蓝天公司自愿处分其民事权利，且不违反法律规定，本院予以准许。因二审中出现新的事实，导致原审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2013）雨板商初字第16号民事判决；
二、建工安装公司于本判决生效之日起十日内支付给新蓝天公司工程款96286元，新蓝天公司在收到工程款96286元后三日内向建工安装公司开具96286元的建筑业统一发票；
三、新�天公司于本判决生效之日起十日内就其已收到的213万元工程款向建工安装公司开具建筑业统一发票；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民区和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2816元，由建工安装公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 伟
审判员 曹 艳
审判员 张旭东
二〇一三年十二月四日
书记员 张 毅