安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00632号
上诉人（一审被告）：安徽中泰建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州。
法定代表人：杨兰臣，该公司董事长。
委托代理人：徐国库，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：胡怀民，住安徽省阜阳市颍泉区。
委托代理人：李连健，安徽照杰律师事务所律师。
一审被告：安徽温华纺织有限公司，住所地安徽省阜阳市开发区。
法定代表人：梁东升，该公司总经理。
委托代理人：张新，安徽金睿律师事务所律师。
上诉人安徽中泰建设工程有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人胡怀民、安徽温华纺织有限公司（以下简称温华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2014）州民一初字第02434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人胡怀民及其委托代理人李连健，被上诉人中泰公司的委托代理人徐国库，被上诉人温华公司的委托代理人张新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2008年1月8日，温华公司与安徽广宇建设有限公司（以下简称广宇公司）签订《建设工程施工合同》，并由胡怀民以广宇公司的名义对温华公司的“安徽温华纺织有限公司1#楼车间及办公楼建筑工程”进行实际施工；2009年8月29日，甲方温华公司与乙方广宇公司及丙方胡怀民签订《协议书》一份，协议的内容有：丙方以乙方名义承建甲方建设的安徽温华纺织有限公司1#楼车间及办公楼建筑工程，甲、乙双方签订了建设工程施工合同，现丙方已将1#附楼一层梁板及主楼一层部分柱体浇筑完毕，主楼一层其余柱体的钢筋绑扎完毕；甲乙丙三方同意解除2008年1月12日签订的建设工程施工合同，甲方对丙方已施工工程部分保留质量瑕疵抗辩权，该工程已完成工程量部分以最终审计作为结算依据；本合同自丙方挂靠新一建筑公司并与甲方订立新一建筑承建合同后生效；丙方以乙方名义向甲方提交已完工程量决算报告，因丙方将以其他施工企业名义进行实施该工程，甲方不再对该决算报告进行审核；乙方收取甲方1730000元工程款（包括乙方以借款方式收取甲方100000元）已被丙方全部领取并用于工程支出，乙方不再收取丙方管理费，故已完工程部分税款由丙方缴纳，甲方进行监督等。
2009年9月1日，中泰公司与温华公司签订了一份新的《建设工程施工合同》，约定了工程名称：1#生产车间及办公楼，合同价款包括前期基础（广宇公司的工程），金额：12290000元。2009年9月12日，胡怀民、中泰公司、温华公司签订《补充协议》一份，协议内容为：厂房及办公楼总建筑面积约23000平方米，具体以实际丈量为准；原前期基础工程款债务由胡怀民和原承建单位负责，与中泰公司无关；本合同价款是指工程全部价款，本合同工程决算价应扣减原已支付部分等。2009年9月14日，胡怀民以1#生产车间及办公楼项目部项目负责人身份与中泰公司分别签订了《安全生产管理目标》和《安徽中泰建设工程有限公司安全生产管理目标责任书》。后胡怀民即以安徽中泰建筑工程有限公司温华纺织厂车间及办公楼工程项目部的名义分别与刘芳停签订《劳务分包施工合同》、与吴玉柱架子班组签订《脚手架工程承包协议》、与胡守光签订塔吊《租赁合同》，并分别约定了相关事宜。胡怀民承担支付了2009年9月15日至2010年2月9日其对温华公司该建设工程项目实际施工期间产生的电力费用10071.02元。
2010年1月10日，甲方中泰公司与乙方陈光亮、丙方胡怀民共同签订《安徽温华纺织品有限公司1#生产车间及办公楼工程承包合同》，约定：该工程位于阜阳市经济技术开发区温华公司院内，建筑面积约23000㎡；鉴于该工程前期系胡怀民项目经理承包建设；根据胡怀民已完工程量（附已完工程量清单，经甲、乙、胡怀民及温华公司共同签字认可），有甲方负责协调温华公司，按照原签《建设工程施工合同》约定的结算办法组织结算，温华公司已转工程款自动抵扣工程结算款，不足部分待整体工程结算后，自温华公司所转工程款中逐次补齐；由于二层柱体以下工程系胡怀民承包建设，故该项目二层柱体包括二层柱体以下的所有债务（包括所欠的材料款、工资等）费用由胡怀民承担，与乙方无关；施工前的前期费用，由丙方与乙方共同承担（以发票为准）各自承担50%（仅包括临时道路、临时设施）；自本合同签字生效之日起，甲方必须以书面通知的形式，要求温华公司所有的工程款必须转入甲方的银行账号，未转入甲方银行账号的工程款甲方一律不予认可，否则后果由温华公司自行承担；该合同签字生效后，乙方享有甲方在与温华公司签订《建设工程施工合同》中所有的权利及义务，丙方不再享有上述合同中的任何权利义务，同时甲方与丙方所签该工程内部承包协议自动作废；该合同经中泰公司、胡怀民及陈光亮分别签字盖章。2010年3月4日，中泰公司向胡怀民发出“通知”一份，内容为：经公司股东2011年2月11日会议研究决定，免去胡怀民该项目部的项目负责人的职务，请胡怀民接到通知后三天内把工地原有关资料及施工图纸送到公司，否则产生的后果均有胡怀民承担，注该项目已完成的工程量等工程竣工验收后进行结算。2011年4月22日，中泰公司、胡怀民及陈光亮等共同对“中泰公司温华纺织厂项目部胡怀民所完成的工程量”清单进行签章确认。
在胡怀民退出并停止对温华公司1#生产车间及办公楼建设工程实际施工后，由陈光亮继续组织对该建设工程的实际施工并完成了后期剩余工程建设。中泰公司于2011年12月20日出具《安徽温华纺织有限公司办公楼工程节能分部自评报告》、于2012年3月10日出具《安徽温华纺织有限公司1#车间竣工自评报告》，结论均评定为“合格”。该温华纺织有限公司1#车间及办公楼已被阜阳市新平建筑机械租赁有限公司使用。
2012年9月27日，中泰公司、温华公司分别对安徽金阳事务所《安徽温华纺织有限公司1#车间工程、办公楼工程决算造价》、安徽温华纺织有限公司1#车间工程《工程决算审核定案表》和安徽温华纺织有限公司办公楼《工程决算审核定案表》进行签章确认。经安徽正泰工程造价事务所有限公司对开发区温华纺织有限公司1#车间、办公楼工程决算造价在安徽金阳事务所审核造价基础上进行分账，于2013年3月4日出具皖正造字（2013）016号《工程造价审核报告》，审核意见为：安徽金阳事务所审核总造价16478299.55元，其中：胡怀民施工部分7613047.99元、陈光亮施工部分8865251.56元。其中：1#车间工程造价14761146.69元（胡怀民施工部分6961250.52元、陈光亮施工部分7799896.17元），办公楼工程造价1717152.86元（胡怀民施工部分651797.47元、陈光亮施工部分1065355.39元）。
温华公司车间及办公楼工程现已建设完成，并实际交付使用。2013年1月27日，甲方温华公司与乙方中泰公司签订《工程结算协议》一份，甲乙双方确认乙方承建甲方的厂房及办公楼工程总造价为人民币16478299元、安全文明措施费为156000元、总计为人民币16634299元，甲方应在本协议签订七日内向乙方指定账户转款人民币4000000元，否则此协议无效；甲乙双方确认胡怀民（含原广宇公司）经手已从甲方领款或借款金额3660000元，本协议签订后，胡怀民留存甲方的未予结算利息及内容与乙方无关。胡怀民不予认可其（含原广宇公司）已从温华公司领款或借款3660000元。
在本案审理期间，经中泰公司提交《温华纺织厂转账情况一览表（胡怀民）》与胡怀民于2014年10月22日对账，胡怀民已经从中泰公司领取的温华纺织厂1#车间及办公楼工程款项总额为2691141元（含文明施工费125900元、加固68400元）；胡怀民工程价款应扣税费为465600元。
一审法院认为：工程转包是建筑企业为完成工程建设施工而将所承包的工程转给具有相关建筑行业施工资质的单位或个人实际施工所签订的合同。从2009年8月29日温华公司、广宇公司及胡怀民三方签订的《协议书》和2009年9月12日的《补充协议》内容上看，系对温华公司1#车间及办公楼工程的工程转包，胡怀民系该工程的前期实际施工人。胡怀民既不是中泰公司的内部员工，也未有证据证明其具有建筑行业相关施工资质，中泰公司、温华公司对此均应明知。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。据此，上述《协议书》和《补充协议》违反了法律禁止性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，以上建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽中泰公司、温华公司对以上建设工程已实际竣工及竣工日期有争议，但中泰公司已向温华公司出具《安徽温华纺织有限公司办公楼工程节能分部自评报告》、《安徽温华纺织有限公司1#车间竣工自评报告》，结论均自评定为“合格”，且该建设工程已被阜阳市新平建筑机械租赁有限公司实际使用。胡怀民作为该建设工程的前期实际施工人，其已完成的实际施工部分已经2010年1月10日中泰公司与陈光亮、胡怀民共同签订的《安徽温华纺织品有限公司1#生产车间及办公楼工程承包合同》及2011年4月22日中泰公司、胡怀民及陈光亮等共同签署的《中泰公司温华纺织厂项目部胡怀民所完成的工程量》确认。该建设工程的总决算造价已经安徽金阳事务所出具温华公司1#车间工程《工程决算审核定案表》和温华公司办公楼《工程决算审核定案表》确认。胡怀民实际完成施工部分应付的工程款已经安徽正泰工程造价事务所有限公司出具的皖正造字（2013）016号《工程造价审核报告》审核确认为7613047.99元。中泰公司应按该审核报告分账结论，扣除胡怀民已通过广宇公司及温华公司领取或支付的工程款项后将剩余工程款支付给胡怀民。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，温华公司仅应在欠付工程价款范围内对实际施工人胡怀民承担责任。中泰公司、温华公司辩称皖正造字（2013）016号《工程造价审核报告》不具有证据效力，未提供相应证据，不予支持。根据建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（建办（2005）89号）及皖正造字（2013）016号《工程造价审核报告》结论，文明施工措施费不属于建设工程款项范围。且中泰公司、温华公司2013年1月27日签订的《工程结算协议》中也确认安全文明措施费不在工程总造价范围内。对于中泰公司在《温华纺织厂转账情况一览表（胡怀民）》中主张应扣税款465600元，因未提供已经履行代扣代缴该税款的相关证据，不予支持。待其提供相应证据后可另行主张或结算。中泰公司在本案举证向胡怀民履行支付的工程款数额为2565241元（2691141元－125900元）。温华公司与广宇公司及胡怀民三方于2009年8月29日签订的《协议书》中确认的胡怀民已通过广宇公司收取温华公司1730000元工程款（包括广宇公司以借款方式收取温华公司100000元），应予以确认。对于温华公司与中泰公司于2013年1月27日签订的《工程结算协议书》中“确认胡怀民（含原广宇公司）已从温华公司领款或借款金额3660000元”，因该协议未经胡怀民的认可，中泰公司、温华公司亦未提供相关证据证明胡怀民已领取该款项，故对此应不予确认。中泰公司辩称已向胡怀民超额支付工程款，缺乏事实和法律依据，不予支持。温华公司虽与中泰公司签订《工程结算协议书》，但未举证其已全部履行支付工程款的义务，对此应承担举证不能的不利后果。综上，胡怀民要求中泰公司支付拖欠的工程款801698.65元，温华公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第二十六条之规定，判决如下：一、安徽中泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡怀民工程款801698.65元。二、安徽温华纺织有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费11817元，由安徽中泰建设工程有限公司负担。
中泰公司上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。
胡怀民辩称：一审判决正确，应予以维持。
温华公司辩称：该案应发回重审。
中泰公司二审提交本院（2015）阜民一终字第00296号民事判决书复印件一份，安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州执字第00541-1号、00541-2号执行裁定书复印件各一份，证明本案二审期间中泰公司为胡怀民垫付了51.32万元的费用。胡怀民对该组证据真实性无异议，温华公司对该组证据无异议。
本院经审查认为，该组证据是人民法院的裁判文书，对于其真实性应予采信。
温华公司二审提交二份证据，证据一是中泰公司向温华公司出具的承诺书复印件一份，证明温华公司不应承担责任。证据二是转款票据复印件一份，证明温华公司通过转账方式履行了结算协议，工程款已经结算完毕，不应承担连带责任。中泰公司对于该二份证据质证称，对于“证据三性”及证明目的均有异议。胡怀民对该二份证据质证称，该证据不属于新证据，该证据是温华公司与中泰公司的单方协议。
本院经审查认为，该二份证据均系复印件，真实性无法核实，且该二份证据不属于二审新证据，不予采信。
双方当事人二审所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明：胡怀民因案涉工程拖欠刘芳停木工工程款378000元，已经本院（2015）阜民一终字第00296号民事判决书予以确认，该款及相应利息已执行完毕。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：2010年1月10日，中泰公司、胡怀民公司订立的《安徽温华纺织品有限公司1#生产车间及办公楼工程承包合同》载明案涉工程前期系胡怀民承包建设，故胡怀民作为实际施工人，有权请求中泰公司支付工程款。温华公司、广宇公司、胡怀民订立的《协议书》载明胡怀民以广宇公司的名义承建案涉工程，广宇公司退出该工程，广宇公司收取的案涉工程前期的工程款1730000元已全部支付给胡怀民。温华公司、中泰公司、胡怀民订立的《补充协议》载明合同价款是指工程全部价款，工程决算价应相应扣除已经支付的部分，原前期基础工程款债务由胡怀民和原承建单位负责。因案涉工程名义承包人前期为广宇公司，后期为中泰公司，原承建单位为广宇公司。故该《补充协议》表明中泰公司、温华公司、胡怀民对于广宇公司的退出是明知和认可的，且广宇公司退出案涉工程也已进行清算。故中泰公司上诉称漏列当事人广宇公司，不予支持。安徽正泰工程造价事务所有限公司皖正造字（2013）016号《工程造价审核报告》认为，胡怀民施工部分工程价款为7613047.99元，中泰公司已经支付给胡怀民的工程款2691141元，中泰公司另因胡怀民承建的案涉工程支付刘芳停的378000元及相应利息和广宇公司已经支付的1730000元应予以扣除。尚余工程款已经超出胡怀民起诉数额，中泰公司辩称其已支付其他工程款未提供充分证据予以证明，一审法院根据胡怀民提供的证据并结合相关事实确信中泰公司尚欠胡怀民801698.65元具有高度可能性，对该事实应予以认定，中泰公司应偿还该款及利息。胡怀民同意相关工程材料款及工人工资由权利人另外诉讼，其仅请求工程欠款801698.65元，视为其对自己权利的处分，本院予以确认。本案胡怀民施工的工程量已经鉴定，中泰公司称一审未予重审鉴定程序违法，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11817元，由上诉人安徽中泰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代 巍
审 判 员 罗 莹
代理审判员 陶 春 之
二〇一五年八月三日
书 记 员 刘威威（代）
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。