山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终614号
上诉人(原审被告)：邵吉胜，男，1963年10月24日出生，汉族，住东阿县。
委托诉讼代理人：苏利丽，山东胶城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：邵吉强，男，1965年8月15日出生，汉族，住东阿县。
委托诉讼代理人：白素霞，东阿县法律援助中心律师。
上诉人邵吉胜因与被上诉人邵吉强企业承包合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2016）鲁1524民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人及委托诉讼代理人苏利丽、被上诉人委托诉讼代理人白素霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邵吉胜上诉请求：请求撤销一审判决，改判或发回重审，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不充分。一审中，被上诉人主张上诉人欠其415000元的承包费，其中2011年8月9日所签《东阿县焦化厂内退火炉承包合同》上诉人欠115000元，2013年所签《东阿县焦化厂内退火炉承包合同》三年的300000元未曾支付。而一审未按照被上诉人所陈述的欠款数额予以审理，而是认为“被告举证支付承包费数额远低于原告认可的数额，故本院对被告己支付数额按照原告自认数额确定”，并据此支持了被上诉人的全部诉求，但是事实并非如此。实际上，上诉人已经按合同约定将承包费全部支付了，不欠被上诉人的承包费。对此，上诉人在一审中提交了2015年5月1日被上诉人预支20000元的收到条，被上诉人承认收到了这笔款项，从收到条显示内容可以说明被上诉人提前支取的是2015年第二季度的承包费，这完全说明上诉人不欠2015年5月份以前的承包费，否则不应该是预支款。另外上诉人2016年7月14日给付被上诉人100000元，被上诉人虽然不认可上诉人提交的转账凭证，但是认可收到了该笔现金，从而可以说明上诉人已经支付了2016年度全年的承包费100000元，至此上诉人已经不欠被上诉人第二份合同中的承包费。故一审认定事实错误。二、一审适用法律错误。一审基于错误的事实认定从而适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条进行判决，属于适用法律错误。
被上诉人邵吉强辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。一审中，被上诉人作为原告提供了两份承包合同，双方当事人对两份合同的效力均认可。依据两份合同，上诉人应支付被上诉人承包费总额为1078000元，据此被上诉人已完成自已的举证义务。上诉人作为付款方，对其是否付款依法负有举证义务，在一审中上诉人举证数额远远低于被上诉人认可的数额。上诉人主张依据2015年5月1日的收款条能够证实不欠2015年5月份之前的承包费，在法律上是无法站住脚的，也与事实不符，该条只能证实被上诉人收款20000元的事实，至于之前承包费是否支付，上诉人应提交银行付款凭证予以证实。事实上根据合同约定，2016年上诉人支付承包费的方式是按季度付款，在付款期没到的情况下，土诉人于2016年7月14日一次性付款100000元足以说明上诉人一直拖欠被上诉人承包费的事实，该100000元款不是2016年的承包费，而是归还的原有欠款。正是因为上诉人举证不充分，所以一审认定其应支付被上诉人398333.4元。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
邵吉强向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告的投资及2011年至2016年欠承包费共计943000元，后明确撤回对500000元投资款的起诉。2、本案一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2011年8月9日，原被告签订《东阿县焦化厂内退火炉承包合同》一份，合同约定，双方各投资伍拾万元共计投资壹佰万元（其中建退火炉两台、航吊一部、板房五间和改建车间、窗户19个、钢材囚化罐15个等设备）。甲方（邵吉胜）自愿承包两年，承包期间不管甲方经营亏损或赢利甲方都自愿每年给付乙方（邵吉强）承包费叁拾捌万玖仟元，两年共柒拾柒万捌仟元。承包费每年分两次付清，每年2月9号前付给乙方拾玖万肆仟伍佰元，8月9号前付给乙方拾玖万肆仟伍佰元，以此类推；时间以银行过付单据为准，如果甲方不能按时付款，应再付给乙方违约金贰拾万元。该合同原被告及担保人签字按手印确认。2013年12月30日，原被告双方又签订《东阿县焦化厂内退火炉承包合同》一份，被告自愿承包3年，承包期间不管经营亏损或盈利，被告都自愿每年付给原告承包费。自2014年元月1日至2014年12月30日向原告交纳壹拾万元，从2015年元月1日至2015年12月30日向原告交纳壹拾万元，从2016年元月1日至2016年12月30日，向原告交纳壹拾万元。承包费每年分四次付清，2014年每季度存入账户叁万元，2015年每季度为贰万柒仟元，2016以后每季度贰万伍仟元，付款时间为下季度前15日内，逾期每年交纳承担3%滞纳金。以上条款如有一方违约，自愿给付对方违约金壹拾万元。该合同原被告双方签字确认。2016年11月间，被告承包经营期间，因环境污染等原因被环保部门强制拆除致停止经营。2016年11月间，原告认为被告在合同承包期内，仅支付部分承包费，尚有承包费及投资款共943000元未支付为由，诉至本院，请求判如所诉。被告以辩称理由抗辩。审理中，原告自愿撤回对500000元投资款的起诉，并将诉求变更为要求被告支付承包费415000万元，并按合同约定支付违约金。庭审时，本院给双方当事人又重新指定了新的举证期限，但双方均未提交新的证据。因被告不同意调解，致无法调解结案。
一审法院认为，本案在本院立案受理时，因原告起诉数额包含投资款500000元，立案案由定为合伙协议纠纷。审理中，原告明确撤回对投资款500000元的起诉。原被告的争议实际上已成为因企业承包经营合同产生的纠纷，故本院依法对案由作出调整。双方基于合伙企业经营需要签订的《东阿县焦化厂内退火炉承包合同》，能体现双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同。原被告均应按合同履行义务。被告自愿承包经营，就应按合同支付承包费。原告持承包合同向被告追要承包费，本院应予支持。被告辩称已全部支付承包费的证据不足，本院无法确认。因被告举证支付承包费数额远低于原告认可数额，故本院对被告已支付数额按照原告自认数额确定。被告辩称2016年11月间，因环境污染等原因造成设备被环保部门强制拆除无法经营，庭审中，原告虽不认可，但在原告提交的撤回保全申请中已明确表明，对该事实，本院亦可确认。2016年11月、12月两个月的承包费，再让被告承担，于情于理不符，本院不予支持。该两个月承包费16666.6元，应在原告所诉承包费中扣除。因案件审理中，双方均未提供被告向原告支付承包费的明细账目，对每一笔的具体付款时间，本院无法确定。但最后一批承包费的支付，按照合同至迟也不应晚于2016年9月15日，本院无法分段计算承包费逾期支付违约金，酌情自2016年9月16日起计算逾期付款违约责任。因双方合同约定的违约金过高，经本院明示后，双方均同意调整。本院依法参照民间借贷受法律保护的年利率24%予以调整。被告的辩称理由与本院查明的部分事实相符，可以采信。综上，为保护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邵吉胜于本判决生效之日起十日内向原告邵吉强支付承包费398333.4元，并自2016年9月16日起按年利率24%承担逾期付款违约金至全部付清止。二、驳回原告邵吉强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13230元，减半收取6615元，由原告承担4000元，由被告承担2615元，财产保全申请费3520元，由被告承担。
二审中，上诉人提交新证据：证据1为被上诉人在上诉人一审中提交的欠条背面书写的“吉胜给承兑5万元”的记录，证实上诉人支付了2013年8月-12月承包费50000元，同时可以证明上诉人一审提交的2013年8月9日欠条是从被上诉人方抽回来的。证据2为工商银行东阿支行转账凭证两份，证实上诉人于2015年3月28日通过转账方式向被上诉人支付了2015年的承包费50000元，2015年12月24日通过转账方式向被上诉人支付了承包费20000元。证据3是上诉人书写的2014年3月份的流水账页一份，证实上诉人于2014年3月19日给付被上诉人号码为21723118金额为50000元的承兑一份，用于支付2014年的承包费50000元。证据4录音一份，时间为2016年11月10日晚20时左右，在场人员是上诉人邵吉胜、邵吉胜之子邵庆帅、被上诉人邵吉强之妻杨立君及上诉人的侄子邵庆成、东阿县大桥镇派出所民警。录音中邵吉胜询问杨立君支付两次承兑的情况及尚欠承包费的数额，杨立君称，“第三年给了十万，一个八千，八千给的现金，十万打到我的卡上了”、“第一年第一回给了五万元的承兑”、“胜哥哥，第三年的合同，你要是给过我第二个承兑，把杨字勾了”、“对不起来，第一个没按合同走”、“还有一个事，第一个合同咱两家定的钱额，你说真干不出来，咱去了三十多万呐，你暂时干不出来，没给俺，你没钱给俺，你有钱加那个炉，你这样做对不。（两人又吵）第一个合同上欠我的钱”“不是以前，这里咱三年的合同，这三年之前，除了第一个合同和最后这一年按准数给的，给了五万，最终给了十万，中间没按半年给我过”、邵庆成问“没对出来，立君婶子说差多少”，杨立君称“十二万啊”，随后邵庆帅询问“四叔跟你那个数差就差在那十二万上啊婶子，没别的牵扯了吧”，杨立君称“第一个合同没钱给我有钱上炉，第一个合同有钱应该给我”。上诉人称录音证据中被上诉人妻子杨立君认可上诉人已经支付完毕2016年的承包费用以及杨立君认为上诉人还差120000元承包费没有支付，这与一审法院认定的欠承包费410000元完全不符，说明一审判决认定事实不清，证据不充分。
被上诉人质证认为，对证据1有异议，该欠款条是上诉人自己书写，被上诉人不予认可，这个欠条在一审中已经提交，并且上边也没有给付50000元承兑相关的记载，是否为被上诉人书写，我方不予认可。在2013年8月-10月，双方并没有签订承包合同，不存在承包费，所以证据1不能证明上诉人的主张；对证据2的真实性无异议，支款日期分别是2015年3月28日和2015年12月24日，支款时间并非按照合同约定的时间支付，合同约定的时间是下季度前15日内，该两份证据只能证明上诉人支付承包费是50000元和20000元，是支付的拖欠费，不能证明是2015年的承包费，该笔承包费在被上诉人起诉时已从支款额去除；对证据3因为是上诉人自己书写，不予认可；证据4不能证明上诉人的主张，因为从录音中可以听出上诉人所指的杨立君并没有认可100000元是2016年的承包费，并且杨立君也在录音中陈述第一个合同还欠300000元，其所说的120000元根据语境来讲不能证明所欠承包费的总额。
因被上诉人本人未到庭参加诉讼，本院指令其代理人庭后核实证据1中“吉胜给承兑5万元”是否系被上诉人邵吉强书写、证据4中是否为被上诉人之妻杨立君的声音。其庭后提交书面核实意见，对上述二事项均给予肯定答复。
对证据1的真实性予以认可，依据该证据可以认定上诉人给付被上诉人50000元的承兑，但具体给付日期不能确定；对证据2予以采信，但不能确定相关凭证上的款项系支付的何时的承包费；证据3系上诉人单方书写，被上诉人不予认可，上诉人未提交其他证据予以佐证，对该证据不予采信；对上诉人提交的录音证据的真实性予以认定，但录音中，杨立君并未明确认可两份合同上诉人共欠120000的承包费。
本院认为，本案的争议焦点是原审关于上诉人应当支付被上诉人承包费数额的认定是否有依据。
首先，根据双方之间的两份承包合同的约定，上诉人负有向被上诉人支付承包费的义务，据此，上诉人应当提供证据证明其已经支付给被上诉人的承包费的数额。原审中，双方均未提交已经支付的承包费的明细账目，合议庭重新指定新的举证期限后，仍未提交。根据双方诉辩主张及举证情况，原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，认定在缺少明细账的情况下，对已经支付的每一笔承包费具体对应的承包日期无法确定，故按照被上诉人自认的数额确定已支付部分，并无不当。其次，上诉人提供的证据不能证明其主张的承包费均已全部支付的抗辩主张。第一，关于上诉人提出的其给付两次承兑的主张。上诉人主张其分别于2013年、2014年两次给付被上诉人50000元的承兑，就其主张，被上诉人及被上诉人之妻仅认可收到了2013年的承兑，上诉人提交的证据1及录音等证据均不能证明其于2014年给付被上诉人50000元承兑的事实存在，对该项主张其举证不足，不予认定。第二，上诉人提交的证据均不能证明就两份合同的承包费其支付给被上诉人的数额超出了原审中被上诉人自认的数额。上诉人称被上诉人于2015年5月11日出具的预支款20000元的收条能够证明之前的承包费已经支付，依据不足。依据现有证据，上诉人不能证明原审认定其应向被上诉人支付398333.4元的承包费的事实错误，其称原审适用法律错误，不予支持。
综上所述，邵吉胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费7275元，由上诉人邵吉胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 吴艳锋
二〇一七年六月九日
书记员 杨 炫