山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1306号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛银河松建筑工程技术有限公司，住所地青岛市崂山区中韩街道张家下庄社区。
法定代表人：生锡东，董事长。
委托诉讼代理人：王富才，北京大成（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘青，女，1971年5月19日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：禹城市新时代购物广场有限公司，住所地禹城市汉槐街以北通衢路以西。
法定代表人：仲伟大，总经理。
委托诉讼代理人：赵长华，男，汉族，1963年4月12日出生，系公司员工。
委托诉讼代理人：张志强，男，汉族，1982年4月13日出生，系公司员工。
上诉人青岛银河松建筑工程技术有限公司因与被上诉人禹城市新时代购物广场有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院(2016)鲁1482民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛银河松建筑工程技术有限公司上诉请求：一、依法撤销禹城市人民法院(2016)鲁1482民初1858号民事判决，支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案合同性质应为建设施工合同，而非承揽合同。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《虹吸式雨水排水工程施工合同》为承揽合同是错误。上诉人提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收表》已载明监理单位为山东恒信建设监理有限公司。原审法院认定没有监理单位，属认定事实错误。双方签订的《施工合同》的内容和实际施工项目凸显了建设工程施工合同的基本特征，合同明确了本工程为虹吸雨水排水系统深化设计、材料供应、安装施工工程，而非针对某一结构本身进行的可分离的施工项目；《施工合同》明确了本工程分为材料进场、安装、施工三个阶段，施工进度的设置完全符合建设工程施工合同的特征。二、原审程序违法，不应受理被上诉人的反诉请求。三、原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院于2017年3月27日向上诉人出具了的关于对涉案螺栓是否系合同约定不锈钢材料进行鉴定的通知。上诉人提交的证据资料已证实涉案工程于2013年已全部投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定，涉案工程未经竣工验收，被上诉人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，原审法院应不应支持，对于被上诉人提出的关于螺栓材质化学成分检测的司法鉴定申请应不予接受。依据上诉人与被上诉人之间签署的施工合同约定，被上诉人于保修期内未提出质量问题，应视为质量符合合同约定，被上诉人无权再就质量问题提请鉴定。另外山东产品质量司法鉴定中心收取的鉴定费大幅高于同类资质司法鉴定机构对同类委托鉴定事项的鉴定费标准。
禹城市新时代购物广场有限公司答辩称，青岛银河松建筑工程技术有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
青岛银河松建筑工程技术有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告支付原告工程款85,326.27元。2、请求法院依法判决自2012年12月1日至款项付清之日止的利息。3、请求法院依法判决被告承担本案的诉讼费用及其他相关费用。
一审法院认定事实：原、被告双方于2012年10月10日签订《虹吸式雨水排水工程施工合同》，约定由原告方负责禹城新时代广场虹吸雨水排水系统的深化设计、材料供应、安装施工，后该工程项目已由原告施工。该工程造价报价单262160.39元，合同报价为23.5万元，在施工过程中进行了部分变更，被告均签了工程签证单，原告据此调增费用27326.67元，并出具了工程报价单，双方对被告已付20.9万元工程款无异议。对以上事实双方当事人均无异议，本院予以确认。双方有异议的事实为：1.原告实际工程量，被告根据原告实际施工的情况，认为原告工程量不实，本院根据被告的申请，对原告施工的工程量委托山东新谊联工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定的原则是根据原告提供的报价单报价、实际勘测的工程量、按合同约定的折价比例，经鉴定被告施工的工程造价为236550.38元。分摊税费9034.52元，鉴定费用为8000元。而原告称该工程系固定总价合同，不应进行鉴定。2.被告反诉称原告施工的质量不合格。合同约定：1.全部材料由原告（乙方）采购，雨水斗的导流罩、斗体采用304不锈钢，螺栓采用不锈钢制品，管道。被告对原告使用材料�予认可，申请对原告提供的螺栓进行材质鉴定，本院依程序委托山东产品质量司法鉴定中心进行鉴定，根据对5个样品进行的鉴定，所有的铬含量均小于1%，而国家标准GB/T20878-2007中关于不锈钢和耐热钢牌号及化学成分关于不锈钢的含义为：以不锈、耐蚀为主要特性，且铬含量至少为10.5%，碳含量最大不超过1.2%的钢。原告提供的螺栓不符合国家规定的标准，不符合合同约定。该鉴定费用50000元。3.涉案工程是否进行了验收。审理过程中原告称已向原告提交了验收报告，但未有证据，后向法院提交了禹城市建委的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，用以证明该工程已进行了验收，而被告称未进行验收，但原告提供的验收备案表中并无涉案工程和原告作为施工单位的验收意见。4.审理中今后的工作：被告申请工程造价鉴定后，又对所施工的螺栓进�了材质鉴定，根据鉴定结论该材质不合格，被告要求进行更换，在原告不同意更换的情况下，还需对该工程要进行修复方案和修复造价的鉴定，为更好地平衡当事人的利益，本院根据案件的进展情况，动员被告对可能影响该判决结果的部分进行撤诉，保留权利，原告仅要求在本次诉讼中要求原告支付已付的鉴定费用及开具发票。5.关于涉案鉴定费用。原告已进行了支付，被告称支付费用过高，并提供了山东省物价局、司法厅文件鲁价费发（2016）127号，用以证明鉴定机构所收费用过高。但原告称系根据鉴定程序进行所必须的费用。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。民事诉讼的目的是解决纠纷，在第一次开庭后被告即提出工程款及材质的答辩意见，这尚需在以后补强证据后再进行法庭辩论，设定法庭辩论时段的目的是能够根据证据对纠纷作出结论，因此本案被告提出反诉的时间节点符合法律规定。本案的焦点问题是：一、本案合同性质及是否验收合格。二、本案费用的负担。三、本案是否应开具发票。
关于第一个焦点问题：本案合同性质是承揽合同还是建设工程施工合同。1.原告提交的禹城市建委的备案验收表也未能显示该工程已验收，该工程施工并没有监理，不符合建筑法意义上的建设工程，因此本案合同性质实际应为承揽合同。2.无论该合同是承揽合同�是建设工程施工合同，原告提供的材料均应合格，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工改建。……合同法第二百八十七条规定，本章没有规定的适用承揽合同的有关规定，合同法第二百五十五条规定，承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。合同法第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，本案中原告提供的材质不符合合同约定，交付的工作成果不符合合同约定，原告要求付款的条件不能满足，对原告要求被告付款的请求不能成立，原告应继续履行修复义务，其拒绝履行应赔偿损失。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠�案件适用法律问题的解释》第十四条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用视为竣工验收，主要是针对发包人拖延支付工程款而擅自使用的情形，既使是出现上述情况，也不能免除承包人按合同约定应履行的义务。
关于第二个焦点问题：原告施工后无证据证明向原告提供了竣工结算报告，涉案合同应为清单计价的合同，在原告对工程量有异议的情况下，申请鉴定确定工程量，且计价依据均系原告报价单的报价，经鉴定与原告提供的报价也有较大出入，因此此鉴定与本案待证事实有关联，对确定原告施工的工程量有意义，本案鉴定是必须的。考虑到鉴定对原告施工的工程量进行了审减，对造价费用的鉴定应由双方当事人各负担一半。而对螺栓的鉴定费用因原告所提供的螺栓不符合合同约定材质，对该鉴定费用应由原告承担，由于上述两项费用均是依照鉴定程序依法进行所产生，原告已进行了垫付，被告应支付给原告。
关于第三个焦点问题发票是否应该进行开具。发票不仅是一种财务记账凭证，同时也是一种有价单证，开具发票不仅是税法上的义务，也是当事人应尽的一种民法上的义务，双方均为一般纳税人，在双方无约定或特殊交易的情况下，开具发票是其应尽义务。但本案由于双方签订合同过程中对工程造价已进行了优惠，在原告已提供优惠的情况下，被告再要求原告开具发票，应提供相关证据予以证明其主张，在被告不能提供证据的情况下，原告不应再要求被告开具发票。
综上，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告青岛银河松建筑工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告禹城市新时代购物广场有限公司鉴定费用54000元。二、驳回原告青岛银河松建筑工程技术有限公司的诉讼请求。三、驳回被告禹城市新时代购物广场有限公司要求开具发票的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费967元，由原告青岛银河松建筑工程技术有限公司负担，反诉费525元，由被告禹城市新时代购物广场有限公司负担。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，一、关于本案是建筑工程施工合同还是承揽合同的问题。2012年10月10日青岛银河松建筑工程技术有限公司与禹城市新时代购物广场有限公司签订《虹吸式雨水排水工程施工合同》，约定由青岛银河松建筑工程技术有限公司负责禹城新时代广场虹吸雨水排水系统�深化设计、材料供应、安装施工。该合同是青岛银河松建筑工程技术有限公司承包了禹城市新时代购物广场有限公司的一项排水工程，青岛银河松建筑工程技术有限公司对排水工程进行设计、提供材料并进行施工，并在禹城市建委进行备案，因此本案的合同性质应当是建筑工程施工合同，原审判决认定双方签订的合同性质为承揽合同，属于认定事实不清，应当予以变更。
二、关于禹城市新时代购物广场有限公司是否应当支付剩余工程款及原审法院进行质量技术鉴定是否违反法律程序的问题。一审中，青岛银河松建筑工程技术有限公司起诉后，禹城市新时代购物广场有限公司提出反诉，后又提出工程量造价鉴定申请及螺栓质量鉴定申请，由于禹城市新时代购物广场有限公司提起了反诉，当双方当事人对工程量及质量问题有争议时，一审法院根据当事人申请�委托专业的鉴定机构对争议事项进行鉴定，目的是查明案件的事实真相，符合法律规定。本案中，无论是承揽合同还是建筑工程施工合同，青岛银河松建筑工程技术有限公司都应当提供合格的材料，但是青岛银河松建筑工程技术有限公司提供的材料螺栓，经鉴定不符合国家质量标准，因此其要求禹城市新时代购物广场有限公司支付剩余的工程款没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，青岛银河松建筑工程技术有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3087元，由上诉人青岛银河松建筑工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
审�员魏涛
审 判 员 赵立英
二〇一八年六月二十五日
法官助理 马丽华
书 记 员 孙艳君