河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行赔终103号
上诉人张丙西，男，1957年8月5日生，汉族，住郑州市管城回族区紫荆山南路办事处十里铺村***号。
上诉人张小凤，女，1953年1月19日生，汉族，住郑州市管城回族区十八里河镇小王庄**号。
上诉人张玉凤，女，1948年12月11日生，汉族，住郑州市金水区张砦南街*号院*号楼**号。
上诉人张转运，男，1936年7月15日生，汉族，住郑州市管城回族区紫荆山南路办事处十里铺村***号。
上诉人张丙军，男，1962年8月11日生，汉族，住郑州市管城回族区紫荆山南路办事处十里铺村***号。
上诉人张丙子，男，1945年12月27日生，汉族，住郑州市。
上诉人张丙义，男，1965年8月21日生，汉族，住郑州市管城回族区紫荆山南路办事处十里铺村***号。
上诉人张丙西、张小凤、张玉凤、张转运、张丙军、张丙子共同委托代理人张丙义，男，1965年8月21日生，汉族，住郑州市管城回族区紫荆山南路办事处十里铺村***号。
上诉人（一审被告）郑州市管城回族区人民政府。住所地：郑州市商城路***号。
法定代表人虎强，区长。
委托代理人李晨炜，政府法制办公室工作人员。
委托代理人赵盼，河南宇法律师事务所律师。
张丙西、张小凤、张玉凤、张转运、张丙军、张丙子、张丙义与郑州市管城回族区人民政府（以下简称管城区政府）行政赔偿一案，不服郑州铁路运输中级法院作出的（2015）郑铁中行初字第115号行政赔偿判决，向本院提起上诉。在诉讼期间一审原告张明喜死亡，其子女张丙西、张小凤、张玉凤、张转运、张丙军、张丙子、张丙义为继承人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张丙义，上诉人管城区政府的委托代理人李晨炜、赵盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张明喜一审诉称：1.郑州市中级人民法院（2015）郑行终字第53号判决认定管城区政府所实施的强行拆除其宅基地上楼房的行为侵权。管城区政府作出的《行政赔偿决定书》违法。2.其提出赔偿的事实根据是郑政文[2014]191号文件和郑州市房管局在2015年6月19日公开发布的信息。3.2007年10月9日凌晨3时左右管城区政府擅自将其宅基地上的1146.44平方米楼房实施强拆的违法行为导致其受到重大经济损失。请求判令管城区政府作出的管政行赔字[2015]第2号《行政赔偿决定书》违法并予以撤销；判令管城区政府赔偿由于实施强拆违法行为造成的损失共计25604325元；诉讼费由管城区政府承担。
郑州铁路运输中级法院一审查明，2005年郑州市扩建郑新路（航海路至南三环段），该工程需占用张明喜位于郑州市管城回族区十八里河乡十里铺村的宅基地，管城区政府于2007年10月9日对涉案土地上的房屋进行了拆除。经过诉讼，管城区政府对张明喜宅基上建筑物的拆除行为被认定为违法。2015年4月张明喜向管城区政府提出行政赔偿。管城区政府作出管政行赔字[2015]第2号行政赔偿决定，主要内容为：“管城区政府依据郑政文（2004）87号《关于调整国家建设用地补偿安置标准等有关问题的通知》和管政办（2007）7号《新郑路道路建设征迁补偿安置补充方案》规定的补偿标准，对三层以上部分按照每平方米325元的标准补偿总共补偿217185.66元，相关补偿款项已拨付给十里铺村委会。对三层以下的房屋在城中村改造中已经制定了相关补偿方案。张明喜仍可享受人均180平方米住宅加30平房米商业房的标准。虽经十里铺村委会多次催促，张明喜拒绝领取补偿款。管城区政府认为，为了公共利益，依法依规对张明喜宅基地上的房屋进行拆除，并且依法对其进行了相应补偿，张明喜提出的赔偿请求，明显与事实不符，且没有任何事实根据和法律依据，决定不予赔偿。”
郑州铁路运输中级法院一审认为，1.关于搬家费（搬迁费）的数额。张明喜主张搬家费为40元/㎡×1146.44㎡=45857.6元，《郑州市人民政府关于国有土地上征收补偿的实施意见》（郑政文〔2014〕191号）第三条第一项（搬迁费）规定，住宅房：被征收房屋按建筑面积每平方米30元发给搬迁费，非住宅房：被征收房屋按建筑面积每平方米40元，发给搬迁费。因张明喜未提供其房屋为非住宅房的证据，其提出按非住宅房的标准每平方米40元计算搬迁费的主张没有依据。因此，应按建筑面积每平方米30元计算，该项费用为34393.2元；2.关于过渡费（临时安置费）的数额。张明喜主张过渡费为40元/㎡/月×1146.44㎡×12个月×8年=4402329.6元，郑政文〔2014〕191号文件第三条第二项规定（临时安置费），临时安置期限，多层不超过24个月，高层建筑不超过36个月。张明喜按8年计算过渡费的主张不符合上述文件规定。按36个月计算，该项费用应为1650873.6元；3.关于物业管理费的数额。张明喜主张物业管理费为1元/㎡/月×1146.44㎡×12个月×8年=110058.24元，郑政文〔2014〕191号文件第三条第五项规定，按被征收房屋建筑面积每平方米每月1元的标准一次性给予三年物业管理费用补助。其主张8年的物业管理费理由不能成立。应按3年计算，该项费用为41271.84元；4.张明喜主张的生活费48000元，因其已经领取87500元，法院不再考虑；5.张明喜主张的奖励费，不符合郑政文〔2014〕191号文件规定的发放奖励费的条件，不予支持；6.张明喜主张的租赁费，郑政文〔2014〕191号文件没有明确规定，其理由不足；7.关于房价款。郑政文〔2014〕191号文件第一条规定，被征收房屋的价值，按照房屋所有权证由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法确定。被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。张明喜主张的房价款并未按照上述的规定确定价值，并且其在郑州市二七区人民法院起诉的案件中，要求管城区政府在其它同等位置的地方更换一处合法手续住宅的诉请已经得到支持，且判决已经生效；再则，管城区政府管政行赔字〔2015〕第2号行政赔偿决定书也载明，针对张明喜三层以下的房屋在城中村改造中也已经制定了具体方案，张明喜仍将享受人均180平方米住宅加30平方米商业房。故，其有关房价款的主张不予支持。管城区政府的主张，没有相应证据证实的及没有相关依据支持的，不予采纳。管城区政府作出的管政行赔字[2015]第2号行政赔偿决定书与郑州市中级人民法院作出的（2015）郑行终字第56号判决相冲突，应予撤销。一审判决：一、撤销管城区政府作出的管政行赔字[2015]第2号行政赔偿决定。二、管城区政府在判决生效后十日内，赔偿张明喜人民币1726538.64元（含管城区政府已经补偿的款项）。三、驳回张明喜的其他诉讼请求。案件受理费50元，待判决生效后退还张明喜。
张丙西、张小凤、张玉凤、张转运、张丙军、张丙子、张丙义不服一审判决上诉称，一审判决将过渡费、物业管理费等限定期限是错误的，另外上诉人主张搬迁奖励费、租赁费、房价款应当予以支持。案件的性质是行政赔偿而不是补偿，请求依法撤销一审判决并予以改判。
管城区政府不服一审判决上诉称，一审法院关于涉案房屋的面积认定及价值计算依据等存在错误，其作出的赔偿决定合法有效，一审不应当撤销，更不应当判决巨额赔偿。请求撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为，管城区政府对张明喜房屋拆除的行为已被人民法院生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，张丙西、张小凤、张玉凤、张转运、张丙军、张丙子、张丙义有权要求赔偿，管城区政府应当对其违法行为造成的损失承担赔偿责任；《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还财产；财产灭失的，应当给付相应的赔偿金。
《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”。本案中，涉案房屋虽然是2009年被拆除，但是拆除时未达成协议，后续的补偿行为至一审起诉时也没有实现，本院认为参照2014年的补偿标准更为实际，更具有合理性。目前涉案土地已经纳入城市规划区，且张明喜主张参照执行国有土地上房屋征收补偿标准，本院予以准许。另外，在违法强制拆除房屋的情形下，被征收人获得的行政赔偿数额不应低于被征收房屋的补偿标准，但是张明喜主张以补偿标准进行，系对权利的处分，本院予以认可。参照《郑州市人民政府关于国有土地上征收补偿的实施意见》（郑政文〔2014〕191号）规定，赔偿项目及数额如下：
第一、关于搬家费（搬迁费）的数额一审计算标准及结果正确，即30元/㎡×1146.44㎡=34393.2元。本院予以确认。
第二、关于租赁费以及因租赁产生的物业费或者过渡费（临时安置费）问题，二者只能存在一种关系而不能并存。本案系行政赔偿纠纷，管城区政府违法拆除涉案房屋，致张明喜生前失去住所，没有给其提供周转用房或者提供临时安置补助费，无论租房还是自行解决住房都会产生实际损失，该损失属于违法强拆行为造成的直接经济损失，依法应当予以赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因上诉人未提供租房损失的直接证据，一般情况下应结合被拆迁的房屋面积及管城区房租价格予以酌定，涉案房屋自2007年10月9日被违法强制拆除而导致的租房损失应当从强拆之日起计算至张明喜死亡之日，因本案中涉案被拆迁房屋面积达1146.44㎡，而判决一位老人租住上千平方的房子与常理相悖，据此本院认为酌定100平方的房屋较为适宜。依此，每月3000元租金另加每平方1元的物业费用。期限计算为2007年10月9日至2017年2月底。费用共计约（3000元+100元）／月×12个月×9年+（3000元+100元）／月×5个月=350300元。但是，参照执行国有土地上房屋征收补偿标准，依据郑政文【2014】191号文件张丙义等人可得到过渡费（临时安置费）40元/㎡/月×1146.44㎡×36个月=1650873.6元。在补偿标准高于赔偿标准的情况下，依照较高的标准更为妥当。
第三、关于生活费、搬家奖励费问题，因在实际情况中，张明喜生前的生活费，已由其子张丙义足额领取，其也不符合奖励费的条件，一审关于该两项的认定正确，本院予以确认。
第四、关于房价款问题。张明喜生前已经通过诉讼要求管城区政府在其它同等位置的地方更换一处合法手续住宅的诉请在郑州市中级人民法院（2015）郑行终字第56号行政判决书得以支持，且判决已经生效。在诉讼过程中，管城区政府承诺三层以下的房屋仍享受城中村改造的具体方案，本院不再就三层以下的房产进行重复赔偿。就三层以上的房产因其未进行房产登记，也不符合农村宅基地上的建房规划，应就其建筑成本计算赔偿数额。根据中共郑州市委、郑州市人民政府《关于加强城乡规划土地建设管理和投融工作的意见》的规定，砖混结构拆工费控制在400元以内，本院酌定400元／平方米，赔偿数额为400元／平方米×（1146.44平方米－471.71平方米）=269892元。一审遗漏了三层以上房屋的赔偿，本院予以纠正。
综上，管城区政府应当赔偿涉案房屋被违法拆除的赔偿金数额总计34393.2元＋1650873.6元＋269892元=1955158.8元。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销郑州铁路运输中级法院作出的（2015）郑铁中行初字第115号行政赔偿判决；
二、撤销郑州市管城回族区人民政府作出的管政行赔字[2015]第2号行政赔偿决定；
三、郑州市管城回族区人民政府在判决生效后三十日内，赔偿张丙西、张小凤、张玉凤、张转运、张丙军、张丙子、张丙义人民币1955158.8元（含郑州市管城回族区人民政府已经补偿的各款项）。
四、驳回张丙西、张小凤、张玉凤、张转运、张丙军、张丙子、张丙义的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人郑州市管城回族区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 韩凤丽
代理审判员 崔传军
二〇一七年十一月一日
书 记 员 张永忠