贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第563号
上诉人（原审原告）张正学。
上诉人（原审原告）邹吉会。
被上诉人（原审被告）张国良。
委托代理人冯阳，贵州红河律师事务所律师。
上诉人张正学、邹吉会与被上诉人张国良土地承包经营权纠纷一案，罗甸县人民法院于2014年5月13日作出（2014）罗民初字第56号民事判决后，张正学、邹吉会不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：本案争议的原交砚仓库背后的陡坡自留地系原告邹吉会、张正学家的自留地。湾子头半坡田系被告张国良家在第一轮土地承包时承包的责任田。1983年被告张国良为了便于耕种和管理，则向原告邹吉会提出互换两块地的要求。当时张正学外出不在家，待张正学回家后提出要砍自留地上的杉木，被告张国良便用几根檩条调换。1984年娄某某、任某某、张某某等三人为了建桐油厂，便找到被告张国良商量，达成一致意见，娄某某、任某某、张某某出资金，张国良用半坡自留地入股，于是在半坡自留地上建起榨油房。1988年未加工桐油后，被告张国良又在桐油加工房里安装打米机做打米生意。原告家则一直耕种管理湾子头半坡田至2011年。2011年8月罗甸县交砚乡人民政府为了修建文化站，与被告张国良签订征收仓库背后自留地协议。原告张正学、邹吉会得知后，随即主张被征用土地的使用权。2012年12月25日罗甸县交砚乡人民政府作出交府发（2012）73号决定书决定：位于原交砚仓库背后的陡坡自留地使用权属归本案被告张国良；位于湾子头半坡承包田使用权属归本案原告邹吉会。邹吉会不服向罗甸县人民政府申请行政复议，2013年3月7日罗甸县人民政府作出罗府行复决字（2013）1号决定书认为，本案原、被告争议的性质属于民事合同争议，双方可以自行协商或通过调解途径解决，也可以直接向人民法院提起民事诉讼，由人民法院依法处理，罗甸县交砚乡人民政府处理决定超越法定职权予以撤销。现原告张正学、邹吉会起诉要求判令被告张国良立刻停止对位于仓库背后陡坡自留地的侵权行为，将土地平整后返还给原告。
原审原告张正学、邹吉会一审诉称：1983年，案外人任某某、张某某、娄某某为了加工桐油，向原告提出借原告位于罗甸县交砚乡仓库后面陡坡自留地修建相关设施的要求。由于当时原告张正学并不在家，就向邹吉会提出，原告邹吉会谢绝了。但是，三人并没有放弃，在没有得到二原告及家人同意的情况下，就开始修建桐油厂，等到原告张正学回到家时桐油厂设施已修好大半。三人向张正学承诺，以后桐油厂不运营了，会把相关设施拆除后，将土地归还原告。二原告想到彼此间的亲戚关系，就让他们先做着。当时，被告张国良并没有参与桐油厂的经营。直到2011年7月2日罗甸县交砚乡政府准备征用该土地修建文化站，桐油加工厂被拆除，原告才知道，被告张国良已经实际拥有桐油厂，且准备以自己名义与罗甸县交砚乡人民政府签订征地补偿协议。由于原告及时阻止，征地才停止进行。二原告和被告张国良无土地互换协议事实，被告参与桐油厂经营，后来改为打米厂，都与原告没有任何关系，都不能推翻桐油厂所占用的陡坡自留地属原告所有的事实。现被告不但将陡坡自留地的所有权视为己有，而且在桐油厂拆除后，继续耕种，严重侵害了原告的合法权益，故依法起诉要求判令被告立刻停止对原告所有的位于贵州省罗甸县交砚乡交砚村交砚组交砚仓库后面陡坡自留地的侵权行为，将该土地平整后，返还给原告。
原审被告张国良一审辩称：二原告的诉求违背客观事实，滥用诉权，请求法院查清事实予以驳回。事实上，在1983年土地下放不久，被告就用弯子头的承包田与原告互换位于交砚仓库后面陡坡自留地，由于田的面积大于自留地面积，互换时双方口头协议为永久性互换。之后，任某某、张某某、娄某某就与被告商量，合作办厂打桐油。于是，被告就用换来的土地做厂址，另外三人出设备。1988年，任某某等三人提出解散，被告就出资购买了他们三人的份额，后来将桐油厂改为打米厂。2011年7月罗甸县交砚乡政府征用该地修建文化站，被告拆除打米厂房，施工队平整地基时，原告才提出与被告发生纠纷。乡政府、县政府行政复议决定均认定原、被告互换土地事实至今三十余年，原告从未向被告、村委会、乡政府或他人提出过收回互换的土地一事，原、被告也认可这一事实。在第二轮土地承包时被告也将弯子头田进行了变更登记。另外，按照原告的说法桐油厂停运后就返还土地，事实上桐油厂在1988年就停止运营，原告距桐油厂很近而且拿米去打不可能不知道，至今已超过20年，已过诉讼时效，丧失胜诉权。
一审法院认为：本案的争议焦点为，1、原、被告口头互换协议是否成立、有效；2、如果口头协议成立是暂时互换还是永久互换。关于本案第一个焦点，原、被告口头互换协议是否成立有效。1983年被告张国良为了方便耕管口头同原告邹吉会商量用湾子头半坡田调换原告家仓库背后陡坡自留地，并达成协议。虽然当时原告张正学不在家，但回家后只是对自留地上的杉木提出要求并接受被告张国良用檩条调换的事实，并且已实际履行，双方实际管理互换后的土地已有二十多年，已构成对土地互换事实的认可。该口头互换协议，不违反法律规定，且实际履行，对双方均具有法律约束力，行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更或解除。关于第二个焦点，如果口头协议成立是暂时互换还是永久互换。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原、被告双方各自耕管互换后的土地二十多年，期间未产生争议，原告也未主张权利。2011年乡政府征收仓库背后陡坡自留地，原告张正学、邹吉会提出要求被告返还陡坡自留地，主张被告未经允许强行在陡坡自留地上修建榨油厂，并承诺桐油厂不运营了，把相关设施拆除后，将土地归还原告，但未提供证据予以证实，本院不予认可。综上，对原告张正学、邹吉会主张被告侵权及要求判令被告立刻停止侵权行为，将该土地平整后，返还给原告的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定判决：驳回原告张正学、邹吉会的诉讼请求。
一审判决宣判后，张正学、邹吉会不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。主要理由：一、对于一审认定被上诉人张国良与上诉人张正学、邹吉会之间存在土地互换事实的问题。1984年，到张正学家中提议要占用两上诉人位于交砚仓库背后的陡坡自留地修建桐油厂时，在场的只有张某某、任某某、张国良、邹吉会四人，而非判决书中所说的娄某某、任某某、张某某、邹吉会四人，被上诉人申请娄某某作证时，其也承认当时其不在场的事实。直至两上诉人要求返还土地，在场的除邹吉会、张国良外，张某某、任某某均已去世。因此，在邹吉会与张国良各执一词的情况下，上诉人认为，应根据其它证据予以查明本案事实。被上诉人张国良是以双方存在土地互换事实作为其没有侵权的抗辩事由，其应承担举证责任。而在一审庭审质证中，被上诉人张国良所提交的证据，并没有直接或间接证明上诉人邹吉会与被上诉人已经就互换土地事实达成一致。纵观一审庭审中上诉人及被上诉人所提交的证据，最终能够确定的事实：1、陡坡自留地是两上诉人所有；2、被上诉人张国良于2011年8月才实际拆除修建在陡坡自留地上的建筑设施。因此，上诉人认为，在互换事实不清的情况下，应根据现有证据确定本案事实。根据上述事实，被上诉人张国良侵权事实一直持续，事实清楚，上诉人的上诉请求依法应予以支持。一审法院认定事实错误，应查清事实后予以改判。二、关于本案中一审法院依职权调取的证据的关联性问题。本案中，一审法院依职权调取的证据，除了证据1外，绝大多数依照证据类型划分属于证人证言，依法应要求证人出庭接受质证，而一审法院在证人没有出庭接受质证的情况下，就认定其真实性和关联性，违背法律规定。更何况，根据查实得知，姚某某、毛某某、龙某某、张某等人与被上诉人张国良均有亲属关系，所作的证人证言倾向于被上诉人张国良较为明显，不能作为其抗辩不存在侵权的证据，更不能作为认定本案的依据。综上，望二审法院本着司法为民的原则，依法查明本案事实，作出公正判决。
被上诉人张国良二审答辩：一、原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持，驳回被答辩人的无理上诉。二、被答辩人为达到其目的，歪曲事实，颠倒黑白，又不能自圆其说。针对双方之间互换士地的事实，二被答辩人在起诉状中称是案外人任某某、张某某、娄某某三人向被答辩人邹吉会提出借用其位于交砚仓库后面陡坡自留地修建相关设施的要求，答辩人并没有参与。而二被答辩人在其上诉状中称是张某某、任某某和答辩人到被答辩人家提议占用被答辩人位于交砚仓库背后的陡坡自留地修建桐油厂，并称娄某某没有参与。故被答辩人的主张前后矛盾。在一审庭审中，答辩人申请娄某某出庭证实，娄某某当庭承认修建榨油厂是任某某、张某某、娄某某三人与答辩人协商，由答辩人出土地，他们三人出资共同修建，没有与二被答辩人提议土地问题，并且证明了他们从1984年建油厂加工至1988年，后由答辩人管理使用，从未因油厂土地发生过争议，二被答辩人也从未主张过。在一审中，经二被答辩人质证，其对娄某某所述真实性无异议，从而证明了二被答辩人的主张与客观事实不符。在一审中，答辩人提供了大量的证据材料和证人，证明了答辩人与二被答辩人争议的自留地，是答辩人用湾子头承包田与二被答辩人永久互换所得，同时一审法院为了查清事实，依职权到罗甸县档案局、交砚乡人民政府调取了涉及本案的相关证据材料，完全印证了答辩人的主张。二被答辩人在一、二审中均称答辩人侵权，却又提供不出相应证据证明，根据民事证据举证规则，一般的民事侵权案件，适用谁主张、谁举证原则，并非举证倒置。故二被答辩人上诉请求不成立，恳请二审依法驳回。
经二审审理，查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：（一）上诉人张正学于2012年4月26日经乡政府人员调查时陈述：“当时张某某、任某某、张国良三人同我的妻子邹吉会谈过土地交换的事，我没有在家，去瓮安吃酒耗时十多天，等我吃酒席回来，他们已经把桐油加工坊建成了，也是回来后才知道土地交换的事情。”“任某某讲的是‘我们什么时候不加工桐油，土地各归各的，现在拿张国良的湾子头半坡田给你种菜吃’。”“后我准备拿斧子去砍自留地上的杉木树，张国良就讲‘你不要砍了，让它作保护堡坎用，我拿两根干杉木领子给你作为交换’。于是我就把那两根干杉木拿回家。”“我晓得那块田是张国良家的承包田，那块田我家一直耕管到现在，是什么时候交换的土地我记不清楚了。”“我每年都问过张国良，一拿米去那儿加工就顺口问的。搞桐油加工时问过，当时张国良没有答复。”“我没有正式问过张国良，也没有向村集体提出过诉讼事宜。”上诉人邹吉会于2012年1月2日经乡政府人员调查时陈述：“现在任某某和张某某已逝，对方当事人张国良尚在，已无法证实原先的20年前的口头协议合同。”（二）被上诉人张国良于2012年4月26日经乡政府人员调查时陈述：“第一轮土地承包责任制落实后，我用湾字头半坡田跟邹吉会的粮管所背后的自留地交换的，当时是口头协议，没有书面依据。并且用来交换的那块田在我的第一轮土地承包证上有登记，由于交换过后，第二轮土地承包我就不再要求登记了”“当时我单独跟对方商量的，任某某和张某某及娄某某三人要求跟我一起打桐油，与土地不相联系。所交换土地一直耕管到现在，已二十多年，交换土地二十年期间对方也未提出过任何异议。”“当时是与邹吉会单独商量交换土地，没有跟张正学讲过。交换后一年左右就建起了榨油房。还商量过自留地上的七颗杉木，是张正学来说的，我就用七棵领子跟他交换。”“没有加工桐油之后，邹吉会户也没有找我谈到过土地交换的事情。”（三）案外人娄某某于2012年4月26日经乡政府人员调查时陈述：“当时张某某、任某某、张国良和我四人合伙办的油厂。张国良用土地入股，我们就买材料建厂房，加工设备是四人平摊。期间，并没有听说厂房占地是张正学或邹吉会家的土地，也从未听说张正学或邹吉会两人，未听此土地纠纷过。”（四）案外人毛某某于2012年1月2日经乡政府人员调查时陈述：“大概是责任制到户以后一九八几年交换的土地，并且双方各自耕管到现在。用于交换的土地原来是张国良户所分得的田，登记在张国良的第一轮土地承包证上。土地交换不涉及任某某、张某某两户的土地。”毛某某于2012年12月12日经乡政府人员调查时陈述：“在第一轮土地承包的基础上进行延包，变更登记。”“张国良当时提到了用湾字头半坡田和张正学户耕管的自留地交换的事实变更登记，明显的我们也知道这回事，我们就对张国良户的第二轮土地承包登记进行了变更登记。有的情况是农户仅交第一轮土地承包证后便离开了。期间未听说张正学户提出过变更登记，我们就按第一轮土地承包进行延包登记。”
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：双方是否存在土地互换的协议；若存在，互换土地后能否要求返还。
本院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，因双方无书面合同证实争议事实，故综合分析双方当事人及案外人的陈述来判断争议事实。被上诉人张国良一审辩称与其在乡政府调查处理时的陈述一致，并与案外人娄某某、毛某某等人陈述吻合，与其提供的土地承包证等证据相互印证，应予采信。同时，一审依职权调取的乡政府对村民所作的调查笔录也证实了双方互换土地后各自耕管的事实。一审据此认定上诉人与被上诉人双方存在土地互换的事实，并无不当。故上诉人主张被上诉人侵权的理由不充分，本院不予采信。上诉人否认和被上诉人存在互换土地的事实，与上诉人经调查时的陈述（已经实际耕管换得的土地）及本案客观事实不符，故本院不予采纳。
关于应否返还互换土地的问题。在上诉人与被上诉人双方互换土地后，上诉人实际耕管换得的责任田长达二十余年，而被上诉人将换得的自留地相继建成桐油厂及打米厂等。在此期间，上诉人与被上诉人双方一直未就互换土地的事实提出异议，应视为双方系永久互换经营权，而非临时互换耕管。上诉人诉称“直到2011年才知道张国良已经实际拥有桐油厂”，与上诉人张正学经调查时的陈述相矛盾，本院不予采信。上诉人主张返还已经互换的土地，但上诉人并未提供证据证实双方曾约定互换一段时间后互相返还的事实，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不力的不利后果，其主张返还互换土地，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人张正学、邹吉会承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 莫玉魁
审判员 熊元伦
二〇一四年八月二十五日
书记员 黄 杰