云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民三终字第41号上诉人（原审原告）广东骆驼服饰有限公司。住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人万金刚，该公司总经理。委托代理人熊卉卉，广东海际明律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）昆明木发商贸有限公司。住所：昆明市经开区信息产业基地。法定代表人黄木水，该公司总经理。委托代理人李永交，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。上诉人广东骆驼服饰有限公司（以下简称广东骆驼公司）因与上诉人昆明木发商贸有限公司（以下简称木发公司）侵害商标权纠纷一案，双方均不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人广东骆驼公司的委托代理人熊卉卉，上诉人木发公司的委托代理人李永交到庭参加诉讼。本案经依法批准延长审限，现已审理终结。原审法院经审理查明：第101337号注册商标“〓〓〓”有效期自2003年3月1日至2013年2月28日，核定使用商品类别为第25类，核定使用商品：皮鞋（截止），经续展，该商标注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。第3477203号注册商标“〓〓〓”有效期自2005年4月7日至2015年4月6日，核定使用商品类别为第25类，核定使用商品：休闲服；服装；皮衣；针织服装；羊毛衫；T恤衫；风衣；羽绒服装；衬衫；裤子；西装；运动服；大衣；防寒服（截止）。第3511348号注册商标“〓〓〓”有效期自2008年11月7日至2018年11月6日，核定使用商品类别为第25类，核定使用商品为皮鞋。第3515856号注册商标“〓〓〓”有效期自2005年10月7日至2015年10月6日，核定使用商品类别为第25类，核定使用商品：鞋；运动鞋；靴；凉鞋；拖鞋；运动靴；雨鞋（截止）。第3596417号注册商标“〓〓〓”有效期自2006年1月21日至2016年1月20日，核定使用商品类别为第25类，核定使用商品：鞋（截止）。第4919880号注册商标“〓〓〓”有效期自2012年12月7日至2022年12月6日，核定使用商品类别为第25类，核定使用商品：服装；衬衣；裤子；运动衫；茄克（服装）；鞋；靴；鞋（脚上的穿着物）；运动鞋；鞋和靴的金属附件（截止）。第3655850号注册商标“〓〓〓”有效期自2006年5月28日至2016年5月27日，核定使用商品类别为第25类，核定使用商品：鞋（截止）。以上7个商标的注册人均为广东骆驼公司，且均在有效期内。2013年11月20日，广东省广州市海珠公证处依广东骆驼公司申请，指派公证人员对互联网购物的行为进行证据保全。公证人员打开电脑运行InternetExplorer浏览器，在地址栏中键入“www.jd.com”，进入该页面点击“请登录”，输入名称和密码后登录到“www.jd.com”页面，在搜索栏中键入“骆驼”，然后点击“店铺”，在该页面中点击“木发运动户外专营店”进入店铺，购买了该店铺内的“骆驼CANTORP2013秋冬款男式户外摇粒两件套冲锋衣E73209”、“骆驼CANTORP2013秋冬款女式户外休闲鞋徒步鞋E23106”、“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”三件商品。2013年11月22日广东省广州市海珠公证处对所购商品进行了封存，并于2013年12月13日作出（2013）粤广海珠第32266号《公证书》。庭审中，原审法院确认公证实物封存完好的情况下，进行了拆封。木发公司庭审中认可公证购买的三件商品系其销售的，并认可广东骆驼公司公证书中显示的“木发户外专营店”系木发公司网店。其中“骆驼CANTORP2013秋冬款男式户外摇粒两件套冲锋衣E73209”胸前使用“〓〓〓〓”标识，吊牌使用“〓〓〓”标识，生产商为骆驼（福建）户外用品有限公司（以下简称福建骆驼公司）；“骆驼CANTORP2013秋冬款女式户外休闲鞋徒步鞋E23106”使用“〓〓〓”“〓〓〓〓〓〓”标识，吊牌显示生产商为福建骆驼公司，以上两件商品在商品介绍中均使用了“骆驼”文字；“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”胸前使用“〓〓”标识，吊牌上显示运营商为泉州骆驼商贸有限公司、生产商为福建石狮市比尔齐服饰有限公司，该商品在商品介绍中使用了“美国骆驼”文字；木发公司网店首页上使用了“〓〓〓”标识。另查明，案外人福建骆驼公司成立于2004年8月6日，住所地位于晋江市陈埭镇高坑工业区，注册资本港元600万，经营范围为生产休闲鞋、服装。第3059061号“〓〓〓”商标注册日期为2003年4月14日，第4413085号“〓〓〓〓〓〓”商标注册日期为2008年8月28日，以上商标由案外人福建骆驼公司所有。广东骆驼公司认为，木发公司擅自使用与广东骆驼公司相同或近似的商标，侵害其商标权，遂诉至法院，要求木发公司：一、立即停止在服装商品及www.jd.com网站上使用与“骆驼”中文商标、“〓〓〓”图形商标相同或近似的侵害广东骆驼公司注册商标专用权的行为；二、赔偿广东骆驼公司经济损失及合理支出人民币5万元；三、承担本案诉讼费用。原审法院认为：〖HT3，4〗一、关于木发公司销售的涉案商品上的“〓〓〓”〖HT〗标识是否侵犯广东骆驼公司的商标权。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十一条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属侵犯注册商标专用权的行为。广东骆驼公司在第25类“服装”商品上享有第4919880号“〓〓〓”、3511348号“〓〓”、3477203号“〓〓”商标权，在25类“鞋”商品上享有第4919880号“〓〓〓”、3511348号“〓〓”、101337号“〓〓”、第3515856号“〓〓”、第3596417号“〓〓”、第3655850号“〓〓”，上述商标专用权在公证取证时均在有效期内，依法应受保护。经当庭在隔离的状态下进行比对，木发公司所销售的“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”胸前使用“〓〓〓”标识，与广东骆驼公司的注册商标第4919880号“〓〓〓”相同，广东骆驼公司明确表示未许可木发公司使用其商标且木发公司亦没有提交相反证据，故木发公司销售标注与广东骆驼公司注册商标相同的商标的商品侵犯了广东骆驼公司第4919880号“〓〓〓”注册商标专用权，依法应承担相应的侵权责任。二、关于木发公司在www.jd.com网店上使用“〓〓〓”标识是否侵犯广东骆驼公司的商标权。广东骆驼公司认为木发公司使用“〓〓〓”标识与其第3515856号“〓〓〓”商标相似，构成了对该商标的侵害，根据《商标法》第五十一条规定，注册商标专用权的保护范围受其核准使用商品或服务范围的限定，木发公司在www.jd.com网店上使用“〓〓〓”标识是一种指示其销售服务的行为，并没有针对具体的商品，而广东骆驼公司第3515856号“〓〓〓”注册商标核准使用范围系商品而非服务，加之广东骆驼公司未举证证明该商标达到法律规定的驰名程度，故木发公司使用“〓〓〓”标识的行为并未落入广东骆驼公司注册商标专用权保护的范围内，不构成侵权。三、关于木发公司〖HT3，4〗在自营网店上介绍商品时使用〖HT〗“〓〓〓〓”、“骆驼”以及“美国骆驼”文字是否侵犯广东骆驼公司的商标权。从广东骆驼公司提供的公证书显示，“骆驼CANTORP2013秋冬款男式户外摇粒两件套冲锋衣E73209”及“骆驼CANTORP2013〖HT3，4〗秋冬款女式户外休闲鞋徒步鞋E23106”在商品介绍中使用了〖HT〗“〓〓〓〓〓”、“骆驼”，但从吊牌上显示生产商为案外人福建骆驼公司，木发公司称此商品来源于该案外人，广东骆驼公司对此亦予以认可。故由于木发公司是案外人福建骆驼公司的经销商，其使用供货商的企业字号“骆驼”结合其商标明确指向了商品的真实来源，不会造成混淆或误认，不应以侵权论处。如若木发公司单独突出使用的企业字号与他人在先注册的商标相同或者近似，造成商品来源的混淆或误认，援引正当使用企业名称（字号）则缺乏法律依据。至于木发公司在销售“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”时使用“美国骆驼”文字中“骆驼”文字与广东骆驼公司第3515856号“〓〓〓”商标相同，此行为可能造成市场混淆，侵犯了广东骆驼公司享有的商标专用权，应当承担相应的法律责任。四、木发公司应当承担何种法律责任。木发公司销售的“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”上使用了“〓〓〓”标识以及在商品介绍中使用了“骆驼”文字侵犯了广东骆驼公司第4919880号“〓〓〓”、及第3515856号“〓〓〓”商标所享有的合法权益，应当承担停止侵权行为、赔偿损失的民事责任。关于广东骆驼公司要求木发公司赔偿经济损失及维权费用共人民币5万元的诉请，广东骆驼公司未提供证据证明其因侵权所受到的损失或木发公司因侵权所获得的利益，在无法查明广东骆驼公司损失与木发公司获利的前提下，综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权产品的价格、经营规模及范围、木发公司主观过错等情节以及广东骆驼公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由木发公司赔偿广东骆驼公司经济损失及维权费用共计人民币20000元。综上所述，广东骆驼公司部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十一、第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一、二款之规定，判决如下：〖HT3，4〗一、木发公司立即停止销售侵犯广东骆驼公司第4919880号〖HT〗“〓〓〓”注册商标的“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”商品；二、木发公司立即停止在“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”〖HT3，4〗商品介绍中使用侵犯广东骆驼公司第3515856号〖HT〗“〓〓〓”注册商标的文字；三、木发公司于判决生效之日起十日内赔偿广东骆驼公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币20000元；四、驳回广东骆驼公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1050元，由广东骆驼公司负担500元，由木发公司负担550元。原审判决宣判后，原审原告广东骆驼公司和原审被告木发公司均不服，向本院提起上诉。上诉人广东骆驼公司的主要上诉理由为：一、原判对木发公司在www.jd.com网店上使用〓〓〓标识不构成侵权的认定错误。（一）木发公司在其网店首页使用〓〓〓标识、在每件商品介绍中使用“骆驼CANTORP”、“美国骆驼”文字是为了指示所售商品的来源，告知消费者网店中销售的是“骆驼”产品，而不是提供某种服务，属于商标使用行为，且是针对具体商品的商标使用行为。（二）木发公司在其网店首页使用〓〓〓标识也不是互联网服务商标的使用行为。1.木发公司经营的网店是销售商品，不是提供互联网服务。2.〓〓〓标识是在网店首页“都市户外领导品牌”旁边，就是为了告诉消费者其网店所售商品的品牌是都市户外领导品牌“骆驼”，属于商品商标的使用。3.在其他网页的商品图片、名称和品牌介绍中都在使用“骆驼”，与网站首页的“骆驼”相互印证，所以不能将首页的〓〓〓标识隔离出来认为是服务商标的使用行为。综上，木发公司在网店上使用〓〓〓的行为是一种指示商品来源的商标使用行为，应适用《商标法》第五十二条的规定，认定其落入注册商标专用权保护范围，构成侵权。二、原判对木发公司使用“骆驼CANTORP”、“骆驼”是使用其供货商福建骆驼公司的企业字号“骆驼”结合供货商商标指向商品真实来源的行为，不会造成混淆或误认，不应以侵权论处的认定错误。（一）网购阶段没有任何地方显示商品的生产商是福建骆驼公司，只有收货后才能从吊牌上知道，此时购物行为已经完成，木发公司利用广东骆驼公司“骆驼”注册商标盈利的目的已达到。（二）为指示商品真实来源，木发公司在商品介绍、品牌名称等处应使用企业全称来完整地标识生产商信息，但其使用“骆驼CANTORP”、“骆驼”，并非对生产商企业全称的使用，而是指示商品来源的商标使用行为。（三）原判已认定木发公司在销售“美国骆驼2013秋冬款女式冲锋衣D81303草绿”时使用“美国骆驼”的行为构成对广东骆驼公司“骆驼”注册商标的侵权，就不能因为木发公司销售的是〓〓〓〓〓商标的鞋和服装，就认定在网店上介绍该商品时使用“骆驼”、“骆驼CANTORP”、“美国骆驼”的行为不构成对广东骆驼公司第3515856号“〓〓〓”、第3477203号“〓〓〓”、第101337号“〓〓〓”注册商标侵权。同样的销售行为一个认定侵权，一个认定不侵权，两者自相矛盾。综上，木发公司使用供货商企业字号“骆驼”结合其商标，不是明确指向商品的真实来源，而是混淆商品来源，让消费者误认〓〓〓〓〓商品是“骆驼”品牌商品，应以侵权论处。原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审：一、维持原判第一项；二、判令木发公司停止销售含有“〓〓〓”标识的所有侵权商品，并删除与“〓〓〓”标识相同或相近似的所有商品信息；三、判令木发公司立即停止在www.jd.com的“木发户外专营店”中使用与〖HT3，4〗广东骆驼公司注册商标相同或相近似的〖HT〗〓〓〓文字或标识；四、判令木发公司立即停止在商品介绍、品牌名称等处使用与广东骆驼公司注册商标相同或相近似的“骆驼”、“骆驼CANTORP”、“美国骆驼”等字样；五、判令木发公司赔偿广东骆驼公司经济损失及合理支出人民币5万元；六、判令木发公司承担本案全部诉讼费用。木发公司口头答辩称：一、广东骆驼公司的第二、三、四项上诉请求在原审中并未提出，是单独的诉请，应予驳回。二、广东骆驼公司的上诉请求超出了其原审的诉请，二审只应对广东骆驼公司的第一、五、六项上诉请求进行审理，对超出原审诉请的第二、三、四项上诉请求应予驳回。三、答辩理由和我方的上诉状一致。二审庭审中，广东骆驼公司明确表示放弃第二项上诉请求中“并删除与“〓〓〓”标识相同或相近似的所有商品信息”的部分以及第三项上诉请求中〓〓〓〓的图案。木发公司对广东骆驼公司放弃诉请的内容没有异议。从原审的起诉状看，广东骆驼公司的诉请第一项为“请求判令被告立即停止在服装商品及www.jd.com网站上使用与‘骆驼’中文商标、‘〓〓〓’图形商标相同或近似的侵害原告注册商标专用权的行为”，其上诉请求第二项请求判令木发公司停止销售含有“〓〓〓”标识的所有侵权商品，是对其原审要求木发公司立即停止在服装商品使用与“〓〓〓”图形商标相同或近似的侵害广东骆驼公司注册商标专用权诉请的明确。广东骆驼公司的上诉请求第三、四项，即判令木发公司立即停止在www.jd.com的“木发户外专营店”中使用与广东骆驼公司注册商标相同或相近似的文字或标识以及判令木发公司立即停止在商品介绍、品牌名称等处使用与广东骆驼公司注册商标相同或相近似的“骆驼”、“〓〓〓〓〓〓”、“美国骆驼”等字样，该两项上诉请求中所指的文字或标识均在木发公司www.jd.com网站上使用，因此广东骆驼公司的第三、四项上诉请求是对其原审要求木发公司立即停止在www.jd.com网站上使用与“骆驼”中文商标相同或近似的侵害广东骆驼公司注册商标专用权诉请的明确和细化。故广东骆驼公司的上诉请求未超出原审的诉请范围。上诉人木发公司的主要上诉理由为：一、原审法院对本案没有管辖权，本案应移送广州市白云区人民法院管辖。木发公司在本案立案前已向广州市白云区人民法院提起了不侵权之诉（案号为（2014）穗云法知民初字第84号），该案专门审理涉案产品不是侵权产品，与本案案情相关。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条的规定“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院”，故本案不应重复立案或应移送广州市白云区人民法院审理。木发公司曾在答辩期内向原审法院提出管辖异议，而原审法院却忽视本案和案号为（2014）穗云法知民初字第84号的相同之处，驳回木发公司的管辖异议，之后二审法院只以“（2014）穗云法知民初字第84号所涉的事实与争议法律关系与本案均不相同”一句话驳回木发公司的上诉。木发公司认为法院对管辖权问题没有明确的阐述事实和理由，原审法院对本案没有管辖权。二、木发公司使用的商标与广东骆驼公司使用的商标既不相同也不相似，木发公司没有对广东骆驼公司的商标构成侵权。另外，木发公司已经近两年没有在网站上使用骆驼或美国骆驼字样，原审法院判决木发公司停止侵权与客观事实不符。三、木发公司的行为没有造成侵权。即使法院认为侵权，广东骆驼公司没有举证证明由此给其造成的损失，原审法院不应判决赔偿损失。综上所述，请二审法院支持木发公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回广东骆驼公司对木发公司原审的全部诉讼请求，由广东骆驼公司承担本案原审、二审的全部诉讼费。广东骆驼公司口头答辩称：一、法院已就管辖权问题作出处理，现在审理的是实体问题。二、木发公司在网站及产品上使用的骆驼中文和骆驼图形商标和广东骆驼公司的商标构成类似商品上的相同或近似商标，侵犯了广东骆驼公司的商标权。经征询双方当事人对原判审理查明事实的意见，广东骆驼公司表示无异议，木发公司除对广东骆驼公司的七个注册商标是否在有效期内的事实有异议外，对其他事实无异议。经查，原审中广东骆驼公司提交了七份商标注册证（其中含第101337号商标的核准续展注册证明），经质证，木发公司对此的真实性、合法性认可；二审中，木发公司对广东骆驼公司的七个注册商标是否在有效期内提出异议，但未提交相反证据予以证明，故木发公司的该项异议不能成立，原判根据各份商标注册证上的有效期作出认定并无不当。此外，根据第3511348号商标注册证，该商标核定使用商品为服装；鞋（截止），原判认定该商标核定使用商品为皮鞋有误应予纠正，除此之外，对原判审理查明且双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另查明，木发公司于2014年3月10日就本案向原审法院提出管辖异议，理由为其已在广州市白云区人民法院提起不侵权诉讼，该案专门审理涉案产品不是侵权产品，与本案案情相关，故其认为本案不应重复立案或应移送广州市白云区人民法院审理。原审法院经审理后于2014年5月14日作出云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第93号民事裁定，驳回木发公司的管辖异议。木发公司不服向本院提起上诉，本院于2014年7月27日作出云南省高级人民法院（2014）云高民三终字第85号民事裁定，该裁定具体阐述了本案与广州市白云区人民法院不侵权诉讼一案在主体、客体内容三方面的不同之处，从而驳回木发公司的上诉，维持原裁定，并且该裁定已依法送达给广东骆驼公司和木发公司。二审中，上诉人广东骆驼公司提交了航空运输电子客票行程单、住宿费发票、交通费发票、公证费发票等的复印件，证明其因本案产生的合理费用。经质证，上诉人木发公司对前述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因广东骆驼公司没有提供前述证据的原件，且复印件上所列的费用过高，与实际不符。本院认为，因广东骆驼公司未提交前述证据的原件，且木发公司不予认可，故对前述证据均不予采纳。上诉人木发公司提交了《2013-2014年度“CAN.TORP”总代理合约与营销政策》复印件一份，证明木发公司系福建骆驼公司的合法经销商。经质证，上诉人广东骆驼公司认为：首先，该证据已超过举证期限，也不是新形成的证据，而且木发公司在一审庭审时明确表示没有合法来源的证据，该证据不应作为判案证据；其次，该证据没有核对原件，也没有该合约已经实际履行的证据，该证据有可能是现在倒签，对真实性有异议；第三，该证据是关于“CANTORP”商标的协议，本案是关于“骆驼中英文及图形”的侵权案件，故该证据与本案无关。本院认为，该证据为复印件，且广东骆驼公司不予认可，故对该证据不予采纳。二审庭审后，案外人福建骆驼公司申请作为当事人参加诉讼，上诉人木发公司也申请追加福建骆驼公司作为第三人参加诉讼，理由均为：福建骆驼公司与广东骆驼公司有长期的商标合作关系，现因发生合作矛盾，引发双方在全国范围内有关骆驼产品的系列诉讼，包括合作纠纷及综合性商标权纠纷。因木发公司是福建骆驼公司有关骆驼产品的代理商，本案的处理可能涉及福建骆驼公司与广东骆驼公司的合作关系和系列诉讼，相关判决与福建骆驼公司的利益有关联性。涉案的骆驼产品是否源于福建骆驼公司发给木发公司的货物需要福建骆驼公司参加诉讼确定。若涉案的骆驼产品来源于福建骆驼公司，则涉案的骆驼产品不侵权，因为福建骆驼公司与广东骆驼公司有合作关系，且有相应授权。另外，福建骆驼公司未授权木发公司网络销售骆驼品牌户外产品，只授权在实体店销售，原判未对此区分，可能有损福建骆驼公司的合法权益，木发公司的网络销售行为与福建骆驼公司无关。同时，福建骆驼公司和木发公司均申请中止审理本案，理由均为：福建骆驼公司（关联人陈瑞典）与广东骆驼公司（关联人万金刚）合作纠纷案已经广州市白云区人民法院作出原审判决，双方继续履行有关骆驼产品的合作协议，即福建骆驼公司和代理商可以继续使用骆驼商标至2017年，该案现在二审中。并且，本案之前的2013年10月，广东骆驼公司与福建骆驼公司已在河南郑州有综合性商标纠纷，现尚未有原审判决。由于本案判决涉及福建骆驼公司的利益，也会查明涉案骆驼产品是否侵权的问题，且前述两案受理在先，与本案具有直接关联性，本案需等待其他案件的处理结果，请求二审法院中止审理本案。福建骆驼公司为上述两个申请提交了以下材料：一、广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1428号民事判决的复印件；二、广东骆驼公司起诉福建骆驼公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案的起诉状及郑州市中级人民法院应诉通知书的复印件；三、授权书复印件；四、商标使用授权书复印件；五、2010年春夏新品订货会视频内容记录及光盘；六、《紧急情况反映》。广东骆驼公司对此的意见为：本案不应中止审理及追加第三人。理由为：一、福建骆驼公司不应追加为第三人。（一）木发公司原审时就本案提出管辖异议，理由是（2014）穗云法知民初字第84号确认不侵权案已经在广州市白云区人民法院受理，需要将本案移送至广州市白云区人民法院审理，但其管辖异议已被驳回。并且，不侵权案已经审理终结，原审和二审均裁定驳回起诉。（二）福建骆驼公司提交的两份商标使用授权书的有效期自2013年1月1日至2013年6月30日，授权范围是仅限于通过实体渠道销售福建骆驼公司或福建省富达鞋塑有限公司在2013年之前生产的“骆驼”品牌产品。但第一，本案的侵权行为发生在2013年12月20日，销售渠道是在京东网络商城，已经超出授权书的时间和空间范围。第二，本案鞋服产品使用的商标包含〓〓〓〓〓〓、CANTORP，并非“骆驼”品牌产品，超出了授权书的品牌使用范围。第三，生产商为福建骆驼公司的衣服和鞋子及其包装上没有使用授权书中的四个骆驼品牌商标，而使用骆驼图形商标及CANTORP商标的服装的生产商是福建石狮市比尔齐服饰有限公司，不是授权书中的生产商。两份授权均与本案无关。（三）木发公司在原审和二审中都没有提交证据证明其销售的产品来源于福建骆驼公司，福建骆驼公司也表示本案被控侵权产品可能来源于其公司，对此不需其参加诉讼可由木发公司提供证据证明。并且产品是否源于福建骆驼公司，并不影响木发公司承担侵权责任。此外，被侵权人对商标侵权行为有权选择起诉销售商还是生产商或两者一起起诉，即使本案的处理结果与福建骆驼公司有关，也不是必须追加为第三人。二、广州市白云区法院合同纠纷案（以下简称合同案件）与本案无关，不是本案法定中止理由。（一）合同案件涉及的合作协议主体是万金刚和陈瑞典，与福建骆驼公司无关。（二）即使陈瑞典与福建骆驼公司有关联关系，但是合作协议约定使用的商标是第3655850、101337、3993666、3515856号四个骆驼商标，也不包括〓〓〓〓〓、CANTORP商标。（三）合同案件的原审判决尚未生效，即使二审判决陈瑞典与万金刚继续合作经营“骆驼”品牌户外鞋和服装，也是将来发生的事件，对本案已发生的侵权行为没有溯及力。（四）无论本案的涉案产品是否由合作而来，都需要授权的延续性和产品来源的合法性，没有这些证据就可以认定其行为及产品侵权。（五）合同案件是陈瑞典与万金刚的合作协议纠纷，与木发公司无关。如果木发公司的产品来源于福建骆驼公司，并因销售其提供的产品导致侵权，木发公司可以向福建骆驼公司追偿。如果福建骆驼公司因陈瑞典与万金刚合作生产的产品导致承担侵权责任，福建骆驼公司可向陈瑞典与万金刚追偿，所以木发公司的权利可以通过其他途径得到救济。三、郑州市中级人民法院受理的侵害商标权及不正当竞争纠纷案不是法定中止理由。郑州市中级人民法院受理的侵害商标权及不正当竞争纠纷案与本案在主体、诉讼请求、侵权行为、侵权时间及适用的法律上均不完全相同，不是中止审理的法定理由。四、福建骆驼公司申请中止审理是为了拖延诉讼。五、广东骆驼公司在其他法院起诉的商标侵权案件都没有因为之前有类似案件被受理而中止审理。本院经审查：第一，从广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1428号民事判决所引用的《合作协议》、《骆驼户外合作协议》内容看，万金刚和陈瑞典于2012年7月21日签订了《合作协议》，约定双方共同出资成立广东骆驼户外公司，合作经营“骆驼”品牌户外鞋、户外服装。当天双方就骆驼品牌户外鞋和户外服饰的合作又签订了《骆驼户外合作协议》，其中约定“甲方（指万金刚）是骆驼品牌商标所有权人，甲方将注册号为3655850、101337、3993666、3515856的骆驼商标以商标许可形式无偿许可给新公司使用，许可期限为五年”。根据两个协议的内容，两个协议的相对方均为万金刚和陈瑞典，并非广东骆驼公司或福建骆驼公司；并且，两个协议合作经营的产品为“骆驼”品牌户外鞋、户外服装，涉及的商标注册号为第3655850号、101337号、3993666号、3515856号，而本案中经公证保全购买的吊牌标识福建骆驼公司的“骆驼CANTORP2013秋冬款男式户外摇粒两件套冲锋衣E73209”和“骆驼CANTORP2013秋冬款女式户外休闲鞋徒步鞋E23106”上所使用的商标并非上述协议中约定的商标，并且也无证据证明公证购买的三件商品为上述协议约定合作经营的产品。同时，广东骆驼公司未对“骆驼CANTORP2013秋冬款男式户外摇粒两件套冲锋衣E73209”和“骆驼CANTORP2013秋冬款女式户外休闲鞋徒步鞋E23106”上使用的的商标提出侵权主张，而是对该两件商品的介绍中使用“骆驼CANTORP”、“骆驼”的文字提出侵权主张，故该两件商品本身无需福建骆驼公司确定是否侵权。第二，从广东骆驼公司在郑州市中级人民法院起诉福建骆驼公司、泉州骆驼商贸有限公司、中山巨邦制衣有限公司、郑州万达百货有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案的起诉状看，首先，广东骆驼公司起诉的第一个理由为福建骆驼公司及泉州骆驼商贸有限公司擅自将广东骆驼公司在先取得并具有极高知名度的“骆驼”字号登记为自己的字号，并从事与广东骆驼公司相竞争的商业活动，引起相关公众的混淆、误认，构成不正当竞争，要求福建骆驼公司及泉州骆驼商贸有限公司立即停止在其商品及商业活动中使用“骆驼”企业名称的不正当竞争行为，并限期变更其企业名称，且变更后的企业名称不得含有“骆驼”文字。广东骆驼公司的该项诉请基于不正当竞争法律关系，与本案的商标侵权分属不同的法律关系。其次，广东骆驼公司起诉的第二个理由为郑州万达百货有限公司销售的被控侵权商品系福建骆驼公司、泉州骆驼商贸有限公司在未经广东骆驼公司许可的情况下而在其生产、销售的服装、鞋、包及其吊牌、包装上使用与广东骆驼公司注册商标相同或近似标识的商品，引起相关公众的混淆、误认，构成商标侵权行为。但是该被控侵权商品与本案中的商品是否为同种货品、同一批次、同一货号以及涉案商标是否相同等均无法确认。因此，本案的审理结果与广东骆驼公司在郑州市中级人民法院起诉福建骆驼公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案并无联系。第三，从商标使用授权书和授权书看，广东骆驼公司将其所有的第101337号、3596417号、3515856号、4919880号注册商标授权给广州骆驼世家鞋业有限公司在中国大陆地区实体渠道销售使用上述四个商标的商品（不包括互联网渠道销售），授权期限自2013年1月1日至2013年12月31日。广州骆驼世家鞋业有限公司又特许木发公司为云南省区域内的实体经销商（无生产权、互联网销售权），销售上述四个商标的鞋服产品，并特许销售由福建骆驼公司或福建省富达鞋塑有限公司于2013年之前生产的“骆驼”品牌产品，授权期限自2013年1月1日至2013年6月30日。本案公证购买被控侵权商品的时间为2013年11月20日，已经超过木发公司被授权销售使用上述四个商标商品的期限，并且“骆驼CANTORP2013秋冬款男式户外摇粒两件套冲锋衣E73209”和“骆驼CANTORP2013秋冬款女式户外休闲鞋徒步鞋E23106”没有使用上述四个商标，而“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”上没有标识广东骆驼公司或广州骆驼世家鞋业有限公司的名称，也无证据证明是否为被授权的商品，故该两份授权书与本案无关。第四，2010年春夏新品订货会视频内容系2010年形成，本案公证取证的时间则为2013年，并且该视频中也未提及本案中的被控侵权商品或涉案商标等有关情况，故该视频与本案无关。第五，关于公证保全的“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”，福建骆驼公司在《紧急情况反映》中表示其委托石狮市比尔齐服饰有限公司加工生产的骆驼产品中没有货号为D81303的货物，也并非其交付给木发公司的货物，该货物与其无关，并且其未允许木发公司网络销售骆驼户外产品。但是本案中广东骆驼公司的诉请主要针对木发公司的销售行为，未涉及生产行为，至于木发公司是从何处进货、该产品由谁生产，不在广东骆驼公司的诉请之内。而对福建骆驼公司所称其未允许木发公司网络销售骆驼户外产品，系福建骆驼公司与木发公司之间的关系，亦不在本案审查的范围之内。因此，根据福建骆驼公司提交的上述材料，福建骆驼公司申请作为当事人参加诉讼、木发公司申请追加福建骆驼公司作为第三人参加诉讼以及福建骆驼公司和木发公司申请中止审理本案的理由均不能成立，对此均不予准许。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、原审法院对本案有无管辖权；二、木发公司销售使用了“〓〓〓”标识的商品以及在www.jd.com“木发户外专营店”网店上使用含“骆驼”的中文文字或标识是否侵害广东骆驼公司的商标权；三、如构成侵权，木发公司应如何承担责任。一、关于原审法院对本案有无管辖权的问题。木发公司在原审中对本案提出的管辖异议，已由生效的云南省高级人民法院（2014）云高民三终字第85号民事裁定予以驳回，原审法院依法对本案有管辖权，故木发公司认为原审法院对本案没有管辖权的上诉理由不能成立。二、关于木发公司销售使用了“〓〓〓”标识的商品以及在www.jd.com“木发户外专营店”网店上使用含“骆驼”的中文文字或标识是否侵害广东骆驼公司商标权的问题。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”，原审法院受理本案时间为2014年1月23日，本案的被控侵权行为发生于2013年，而商标法修改决定施行的时间为2014年5月1日，故本案应适用2001年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。《商标法》第五十一条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”、第五十二条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第三条规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”广东骆驼公司系第3515856号、第4919880号注册商标权利人，上述商标处于有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。根据广东骆驼公司的诉请及相关陈述，广东骆驼公司认为木发公司的侵权行为表现在其销售使用了“〓〓〓”标识的商品以及其www.jd.com“木发户外专营店”网店使用了与“骆驼”相同或近似的文字或标识，从公证保全的网页内容看，这些文字或标识主要为〓〓〓〓和商品介绍中使用的“骆驼CANTORP”、“骆驼”、“美国骆驼”的文字。（一）关于木发公司在www.jd.com“木发户外专营店”网店销售使用了“〓〓〓”标识的商品是否侵害广东骆驼公司商标权的问题。经公证保全购买的三件商品中，只有“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”上使用了“〓〓〓”标识。首先，广东骆驼公司第4919880号注册商标“〓〓〓”核定使用商品的类别为25类服装，与“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”属于同种商品。其次，“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”上使用的“〓〓〓”标识，经隔离比对，与广东骆驼公司第4919880号注册商标“〓〓〓”构成相同，现木发公司未提交证据证明该商品使用“〓〓〓”标识已经获得合法的授权许可，故该商品侵犯了他人注册商标的专用权，木发公司销售使用与广东骆驼公司第4919880号注册商标“〓〓〓”相同标识的“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”的行为构成商标侵权。此外，广东骆驼公司请求判令木发公司停止销售含有“〓〓〓”标识的所有侵权商品，但广东骆驼公司未举证证明木发公司销售的其他商品使用了“〓〓〓”标识，故原判要求木发公司仅对“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”承担相应的侵权责任并无不当。（二）关于木发公司在www.jd.com“木发户外专营店”网店使用〓〓〓〓标识是否侵害广东骆驼公司商标权的问题。首先，被控侵权行为系木发公司在其www.jd.com“木发户外专营店”网店使用〓〓〓〓标识的行为，是木发公司在其销售鞋服商品的服务中所发生，而广东骆驼公司第3515856号注册商标“〓〓〓”核定使用的商品为鞋类，因此木发公司使用〓〓〓〓标识的销售服务类别与广东骆驼公司第3515856号注册商标“〓〓〓”核定使用商品的类别之间具有特定关联性，两者构成服务与商品的类似。其次，〓〓〓标识的上部为“骆驼”文字，位置较为明显，下部为“CAN-
TORP”英文，且“骆驼”文字字体比“CAN-
TORP”英文较大，从使用方式和视觉效果看，“骆驼”为中文较易识别，是该标识的视觉显著部分，消费者在看到该标识时，视觉注意力首先被“骆驼”文字吸引，故〓〓〓〓标识与广东骆驼公司第3515856号注册商标“〓〓〓”构成近似商标，可能使消费者误认为木发公司www.jd.com“木发户外专营店”网店所售商品来源于广东骆驼公司或与广东骆驼公司商标有特定的联系，容易造成混淆。因此，木发公司在其www.jd.com“木发户外专营店”网店使用〓〓〓〓标识侵害了广东骆驼公司第3515856号注册商标“〓〓〓”的专用权，应承担相应的法律责任。（三）关于木发公司在www.jd.com“木发户外专营店”网店的商品介绍中使用“骆驼CANTORP”、“骆驼”、“美国骆驼”文字是否侵害广东骆驼公司商标权的问题。首先，木发公司在www.jd.com“木发户外专营店”网店的商品介绍中使用“骆驼CANTORP”、“骆驼”、“美国骆驼”文字，系对商品的宣传展示，具有识别和区分商品来源的作用，属于商标使用行为。其次，木发公司www.jd.com“木发户外专营店”网店销售的是鞋服商品，与广东骆驼公司第3515856号注册商标“〓〓〓”核定使用的商品系同种或类似商品。再次，木发公司使用的“骆驼CANTORP”、“骆驼”、“美国骆驼”文字，〖HT3，4〗均包含了与广东骆驼公司第3515856号注册商标〖HT〗“〓〓〓”相同的“骆驼”文字，经隔离比对，二者构成相同或近似。最后，木发公司在www.jd.com“木发户外专营店”网店介绍“骆驼CANTORP2013秋冬款男式户外摇粒两件套冲锋衣E73209”和“骆驼CANTORP2013秋冬款女式户外休闲鞋徒步鞋E23106”商品信息时，应该清楚准确地标明该商品的生产者系福建骆驼公司、品牌系CANTORP，但是木发公司仅仅使用“骆驼CANTORP”、“骆驼”的描述，不足以使相关公众知晓该商品的生产者，而只能在收到货时才能从商品实物上知晓生产者的名称，故木发公司的使用方式不足以区分商品的生产者和品牌，容易使相关公众在选购商品时混淆商品的真实来源；而“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”的商品介绍中使用“美国骆驼”的表述虽与广东骆驼公司的“骆驼”商标存在一定区别，但在木发公司不能证明“美国骆驼”的表述具有真实、合法来源的情况下，因其包含了广东骆驼公司的“骆驼”商标，也容易导致消费者混淆商品的真实来源，故木发公司www.jd.com“木发户外专营店”网店在商品介绍中使用“骆驼CANTORP”、“骆驼”、“美国骆驼”文字的行为侵害了广东骆驼公司第3515856号注册商标“〓〓〓”的专用权，应承担相应的法律责任。三、如果构成侵权，木发公司应如何承担责任的问题。木发公司销售使用了“〓〓〓”标识的“美国骆驼2013秋冬款女士冲锋衣D81303草绿”，并且在其www.jd.com“木发户外专营店”网店使用〓〓〓〓标识以及商品介绍中使用“骆驼CANTORP”、“骆驼”、“美国骆驼”文字分别侵害了广东骆驼公司第4919880号注册商标“〓〓〓”、第3515856号注册商标“〓〓〓”的专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，本院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、持续时间、侵权产品的价格、侵权人的主观过错等因素，酌定由木发公司赔偿广东骆驼公司经济损失及维权合理费用共计人民币30000元。综上所述，上诉人广东骆驼公司的上诉理由中成立的部分予以支持，不成立的部分不予支持；上诉人木发公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判除对第3511348号注册商标核定使用商品的范围认定有误应予纠正外，对其他事实认定清楚，但适用法律不当，二审对此予以纠正并改判。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一、二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第93号民事判决第一、二、四项；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第93号民事判决第三项；三、昆明木发商贸有限公司立即停止在其www.jd.com〖HT3，4〗“木发户外专营店”网店页面上使用侵害广东骆驼公司第3515856号〖HT〗“〓〓〓”注册商标的〓〓〓〓、“骆驼CANTORP”、“骆驼”、“美国骆驼”的文字或标识的行为；四、昆明木发商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广东骆驼服饰有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币30000元。原审案件受理费1050元，由广东骆驼服饰有限公司负担420元，昆明木发商贸有限公司负担630元；二审案件受理费1050元，由广东骆驼服饰有限公司负担420元，昆明木发商贸有限公司负担630元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长孔斌代理审判员沈灵代理审判员陈姣二〇一五年九月一日书记员王晓菁