山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁12民终471号
上诉人（原审被告）：山东通海食品有限公司。住所地：莱芜市莱城区羊里镇经济园区。
法定代表人：王同泉，总经理。
委托诉讼代理人：魏述杰，山东鲁中环宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张九茂，男，1965年5月14日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：马慧，莱芜莱城衡平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李延坤，男，1965年9月17日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：张建涛（系李延坤女婿），住山东省泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：何军明，山东恒志远律师事务所律师。
上诉人山东通海食品有限公司（以下简称通海公司）、张九茂因与被上诉人李延坤健康权纠纷一案，不服山东省莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通海公司的委托诉讼代理人魏述杰，上诉人张九茂及其委托诉讼代理人马慧，被上诉人李延坤及其委托诉讼代理人张建涛、何军明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李延坤对通海公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由李延坤承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。李延坤未提交证据证实其受伤地点及原因，一审仅依据其单方陈述认定李延坤在施工过程中受伤错误。李延坤所有伤害与其职务行为无关，通海公司无过错。2.通海公司将模板劳务分别发包给蔡刘议、张九茂，法律未规定模板施工需要资质，亦未规定××应提供安全生产条件。通海公司作为定做人，无义务采取安全防范措施。且李延坤受伤地点不是工作地点，与是否具备安全生产条件无关。3.一审认定张九茂已赔偿李延坤8万元错误，该8万元全部由通海公司支付。如果通海公司有赔偿责任，该8万应从通海公司应付赔偿款中扣除。4.一审判决适用法律错误。根据一审查明的三方之间的法律关系，通海公司没有赔偿义务。
李延坤辩称：一审法院认定李延坤受伤的事实正确，应驳回通海公司的上诉请求。
张九茂辩称：同意通海公司上诉理由第一项的内容，不认同其诉称的将模板劳务发包给张九茂的观点，张九茂与通海公司签订的“模板施工协议”，但无论是从内容还是形式上，均不是实质意义的施工协议，协议只约定了9月20日之前全面完成以及预付工时费的内容，没有显示是张九茂进行施工，显然，张九茂只是替通海公司监督督促作为××的李延坤按期完成定做任务，真正存在承揽关系的是通海公司和李延坤。通海公司诉称张九茂应返还8万元，与本案不是同一法律关系，其上诉理由不能成立。
张九茂上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由李延坤、通海公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。张九茂在涉案工程之前就在通海公司从事施工放线工作，其因业务关系比较熟悉从事模板支护工作的施工队，通海公司全权委托张九茂负责招募模板支护施工人员，由此双方才签订《模板施工协议》，张九茂没有一点提成费用，纯粹是为通海公司履行的职务行为，非实质意义上的转包、承包关系。从张九茂与通海公司签订的协议来看，张九茂只是介绍人的身份，承揽关系的相对方应是李延坤与通海公司，张九茂为双方达成施工协议后，李延坤进入工地，完全按照通海公司现场要求进行施工，张九茂在本案中无任何过错，也不存在选任、指示过错，不应承担30%的责任。2.李延坤应独自承担全部民事责任。××是以自己的设备、技术和劳力完成承揽工作，本案中定做人通海公司与××李延坤并未约定特殊要求和一定资质，应当认定李延坤等10余人完全有能力履行好承揽工作，即使现场不具备安全生产防护条件，也绝非张九茂的责任，让其承担30%的责任无任何法律依据。
李延坤辩称：张九茂的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。李延坤受张九茂雇佣，在其承包的通海公司施工过程中，由于施工现场不具备安全生产条件，导致李延坤受伤，通海公司、张九茂应承担连带赔偿责任。
通海公司辩称：1.一审判决认定李延坤与张九茂之间系加工承揽关系正确，通海公司一审提交了与张九茂的《模板施工协议》及李延坤与张九茂的当庭陈述足以证实。2.一审判决应当驳回李延坤的全部诉讼请求，模板工程属于加工承揽范畴，××李延坤并不是因定做人的过错受伤，李延坤受伤不是在工作范围内，不是因工作原因受伤，更不是因定做人提供的工作条件不具备安全生产和防护条件所造成的。李延坤的受伤纯属个人行为，不是职务行为，李延坤要求通海公司赔偿属诉讼主体错误，通海公司无赔偿义务。
李延坤向一审法院提出诉讼请求：1.判令通海公司、张九茂赔偿李延坤住院期间护理费暂计2800元、住院伙食补助费1120元、误工费暂计3640元、交通费暂计1000元、医疗费暂计208575.76元、精神抚慰金50000元，共计267135.76元（伤残赔偿金、后续治疗费、后续误工费、后续护理费等费用待鉴定后确定）；2.诉讼费用由通海公司、张九茂承担。诉讼过程中李延坤变更诉讼请求第一项为：判令通海公司、张九茂赔偿李延坤医疗费250946.02元，残疾赔偿金86514.8元，误工费19500元，护理费13000元，住院伙食补助费1600元，营养费5000元，交通费3000元，被扶养人生活费34903元，精神抚慰金20000元，鉴定费2800元，共计427263.82元。
一审法院认定事实：2016年6月7日，通海公司与案外人蔡刘议签订《施工合同》一份，约定由蔡刘议承包通海公司院内腌渍池工程的木工及所有模板工程。因蔡刘议未施工完毕离场，2016年8月9日，通海公司与张九茂又签订《模板施工协议》一份，约定由张九茂完成剩余12个池子主体模板支护工程，于9月20日前全面完成，同时模板支护期间通海公司向张九茂预付工时费的80%，剩余工时费待模板支护全部完成后付清。2016年8月9日，通海公司支付张九茂预付款4万元，庭审中确认总费用为5万元。2016年8月16日、19日，张九茂各收取通海公司现金2万元。
张九茂与通海公司签订《模板施工协议》后，通过其邻居尹某某找到李延坤，双方在尹某某家中对通海公司施工模板支护工程进行商谈，约定费用为5万元，李延坤也到通海公司施工现场查看并同意进行施工，后李延坤找了十余个工人进行施工。2016年8月15日，李延坤在施工过程中，因倒模板去邻近工地拿工具，在路过附近大棚柱墩施工现场时不慎从踏板处跌落至柱墩深坑中，被裸露在外的钢筋贯穿腹腔，导致受伤。后李延坤被送往莱芜市人民医院抢救，经莱芜市人民医院紧急处理后转入齐鲁医院住院治疗，诊断为：钢筋贯穿伤、左肺贯穿伤、左侧血气胸、膈肌贯穿伤、肋骨骨折、胃贯穿伤、肝贯通伤、胰腺损伤等，共住院治疗40天，支付医疗费250946.02元。2016年10月18日，李延坤申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费用进行鉴定，该院委托莱芜市人民医院伤残司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，李延坤构成两个九级伤残、四个十级伤残，误工期限150日，护理90日，无后续治疗费用。
另查明，李延坤在伤前未领取报酬（费用），伤害发生后，张九茂支付医疗等费用8万元。李延坤述称其在工地受通海公司人员指示管理，通海公司述称其法定代表人王同泉曾发现大棚柱墩旁踏板的危险性并多次将其拿走。
一审法院认为，该案焦点问题为：1.李延坤、通海公司、张九茂之间存在何种法律关系，民事责任如何认定；2.李延坤要求的各项损失如何计算，有无事实及法律依据。
对于焦点一，（1）关于通海公司与张九茂之间的法律关系问题。根据双方签订的《模板施工协议》，双方之间存在劳务发包（承揽）法律关系，通海公司系发包人，张九茂系承包人，劳务内容为模板支护。张九茂辩称其是通海公司职工，双方之间系劳动关系，证据不足，不予采信。（2）李延坤与张九茂之间的法律关系问题，即双方系雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指雇员（提供劳动者）在一定或不特定的时期内，从事雇主（××）授权或指示范围内的生产经营活动或其他活动，雇主接受雇员提供的劳务并给付劳动报酬的权利义务关系。承揽关系是指××按照××的要求完成工作，交付工作成果，××给付报酬的权利义务关系。两者之间的主要区别在人身依附关系、工作性质、报酬、完成工作地独立性及风险承担方面。在雇佣关系中，雇主与雇员之间存在一定人身依附及隶属关系，雇主可以随时干预雇员的工作，雇员应当亲自履行，不能将劳动义务转移他人，雇员执行职务致他人或自身伤害，侵权责任一般由雇主承担，雇员只是单纯地提供劳务，劳动报酬一般根据市场劳动力价格及行业标准按照固定周期计算且数额较稳定；而在承揽关系中，××与××系合同关系，地位平等，不存在依附性，××可以将部分工作交付第三人完成，××的劳动仅仅是完成工作的手段，其交付的系劳动成果，××的报酬一般根据约定按一个总额计算，报酬不仅包括劳动力价值还包含技术成分的价值及利润，能否获取或者到达预期往往还取决于市场变化和××的技能，具有不确定性，因定作工作致他人或自身伤害，一般由××独立承担责任，除非××存在定作、指示或者选任过失。该案中，根据双方当事人的陈述，李延坤到涉案工地施工，双方约定报酬总额为5万元，李延坤亲自去工地查看后同意施工，并组织招募了10余个工人，李延坤与张九茂之间符合承揽关系的特征，双方之间实际上系劳务转包（承揽）关系，李延坤系转承包人（××），张九茂系转包人（××）。张九茂辩称其与李延坤系承揽关系，予以采信，李延坤主张系雇佣关系，证据不足，不予支持。（3）关于民事责任认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“××在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，××不承担赔偿责任。但××对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，李延坤作为××在承揽活动中造成自身伤害，责任应由其自己承担，但××存在选任、指示过失的，亦应承担相应责任。根据《建筑施工模板安全技术规范》(JGJ162-2008)的规定，模板作业施工应当具备一定技术和安全生产、防护条件，张九茂作为××（××）将模板作业劳务转包给不具备安全生产、防护条件的李延坤，且在作业过程中缺乏安全教育，其存在选任、指示过失，根据过错及原因力大小，应当承担30%责任。同理，通海公司作为工程的所有人和××将模板劳务劳务发包给同样不具备安全生产条件的张九茂，亦存在选任过失，另其作为发包人和施工管理人在整个工程安全管理过程中，缺乏安全管理教育，特别是在发现存在的安全风险后未进行安全教育并采取有效的安全防范措施，因此通海公司在安全管理指示方面也存在指示过失（不作为），其应对李延坤伤害承担30%的赔偿责任。李延坤作为完全民事行为能力人，其在不具备安全生产条件的情况下承揽工程，且在从事定作活动过程中自身未尽到安全防范义务，缺乏安全管理，其作为××的自身过错是导致伤害发生的直接原因，该过错原因力对损害发生影响较大，其自身应当承担40%的责任。李延坤虽然系不慎因踏板问题跌落邻近工地柱墩深坑中，但其目的系因倒模板去邻近工地拿工具，即仍然进行的是模板支护作业，没有超出定作范围，属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条××“在完成工作过程中”造成自身损害的规定，张九茂辩称李延坤不是在模板作业工地受伤，故不承担责任，于法无据，不予采信。
对于焦点二，李延坤要求的各项损失，综合双方提供的证据，认定如下：
1.医疗费。根据李延坤提供的医疗住院费单据、门诊费单据，核算为250946.02元。
2.伤残赔偿金。根据司法鉴定意见书，李延坤所受伤害构成两个九级伤残、四个十级伤残，按照2015年山东省农村居民人均纯收入12930元计算，从定残之日起计算20年，数额为12930元×20年×（20%+2%+8%）=77580元。
3.误工费。李延坤伤前在外打工，结合当地劳动力状况和收入水平，日收入可以按照80元／天计算，根据司法鉴定意见书，误工天数为150日，李延坤误工费数额为80元/天×150天=12000元。
4.护理费。护理费标准可以按照当地护工标准80元/天确定，根据司法鉴定意见书护理日为90天，李延坤主张按照130天进行计算，不予支持。李延坤主张按照一人护理，予以支持，护理费数额为80元/天×90天=7200元。
5.交通费。考虑李延坤外地住院治疗情况，认定为2000元。
6.住院伙食补助费。李延坤要求40元每天，计算40天，共计1600元，符合法律规定，予以支持。
7.鉴定费。根据发票数额确定为2800元。
8.营养费、被扶养人生活费、精神损失。李延坤未提交充分证据证实，不予支持。
综上，李延坤各项损失共计354126元。根据责任分担，由张九茂承担30%即106237.8元，扣除已经支付的8万元，应赔偿数额为26237.8元；由通海公司承担30%即106237.8元；超出部分即40%部分，由李延坤自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张九茂于判决生效之日起十日内赔偿李延坤医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费共计26237.8元；二、通海公司于判决生效之日起十日内赔偿李延坤医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费共计106237.8元；三、驳回李延坤其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3854元，由李延坤负担1542元，由张九茂负担1156元，由通海公司负担1156元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。李延坤对一审判决提起上诉，后于2017年11月28日向本院申请撤回上诉，本院予以准许。
本院认为，本案的争议焦点是：1.李延坤是否在施工过程中受伤，通海公司应否对李延坤的损失承担赔偿责任；2.张九茂是否是履行职务行为，应否对李延坤的损失承担赔偿责任；3.一审判决将涉案8万元认定为张九茂对李延坤的赔偿款是否正确。
关于李延坤是否在施工过程中受伤，通海公司应否对李延坤的损失承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”李延坤一审中提交李洪元等五人的书面证言及录音录像资料一份，能够证实李延坤系因模板支护作业去邻近工地拿工具的过程中受伤，未超出施工范围，一审判决认定李延坤在完成工作过程中受伤，并无不当。通海公司作为涉案模板支护工作的所有人和××，其将模板支护劳务发包给不具备安全生产条件的张九茂，存在选任过失。且，通海公司在发现事故发生地存在安全风险后，未能及时采取有效措施杜绝安全隐患，亦存在过失，一审判决综合考虑通海公司的过错程度等因素，判决其对李延坤的损失承担30%的责任，并无不当，通海公司主张李延坤非在工作地点受伤，所受伤害与模板支护工作无关，通海公司不应承担赔偿责任的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于张九茂是否是履行职务行为，应否对李延坤的损失承担赔偿责任的问题。张九茂主张其系通海公司员工，介绍李延坤从事模板支护工作系履行职务行为，但其对通海公司员工身份未提交证据证实，对其该项上诉请求，本院不予支持。2016年8月9日，张九茂与通海公司签订《模板施工协议》后，将模板作业劳务转包给不具备安全生产、防护条件的李延坤，存在选任过失，故其对李延坤的损失应承担赔偿责任。一审判决综合张九茂的过错程度等因素，判令其承担30%的责任，并无不当，张九茂主张李延坤应独自承担全部责任的上诉请求，证据不足，不予支持。
关于一审判决将涉案8万元认定为张九茂对李延坤的赔偿款是否正确的问题。一审庭审中，通海公司陈述时明确表示未向李延坤支付过8万元，张九茂陈述该8万元由其向李延坤支付，通海公司亦未提出异议，故，一审判决认定8万元系张九茂对李延坤的赔偿款，并无不当。二审期间，通海公司主张该8万元系由其支付给张九茂，应从其赔偿款中扣除或由张九茂返还，本院认为，通海公司基于何种法律关系是否向张九茂支付8万元，张九茂应否返还，与本案无关，对通海公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，通海公司、张九茂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7708元，由上诉人负担山东通海食品有限公司负担3854元，上诉人张九茂负担3854元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琴
审判员 亓雪飞
审判员 李莎莎
二〇一七年十一月三十日
书记员 亓 晨