辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第494号
上诉人（原审被告）：沈阳振友建筑工程有限公司，住所地：沈阳于洪区长江北街60-8号。
法定代表人：刘振友，该公司经理。
委托代理人：孙宁，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁鑫翃源工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区北站路146号。
法定代表人：周杰，该公司经理。
委托代理人：王友，男，1963年1月5日出生，汉族，该公司工作人员。
原审被告：辽宁恒生房地产开发有限公司，住所地：沈阳辉山农业高新技术开发区聚农路36号。
法定代表人：陆长春，该公司总经理。
委托代理人：蒋强，辽宁名望律师事务所律师。
原审第三人：赵明，男，1972年6月5日出生，汉族，项目经理，住址：沈阳市大东区。
委托代理人：蒲伟，辽宁景博律师事务所律师。
原审第三人：赵伟，男，1975年3月1日出生，汉族，项目经理，住址：沈阳市大东区。
委托代理人：蒲伟，辽宁景博律师事务所律师。
上诉人沈阳振友建筑工程有限公司（以下简称振友公司）与被上诉人辽宁鑫翃源工程有限公司（以下简称鑫翃源公司）、原审被告辽宁恒生房地产开发有限公司（以下简称恒生公司）、原审第三人赵明、赵伟因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民重初字第15号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2014年4月23日依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍主审、代理审判员王纪参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人振友公司的委托代理人孙宁，被上诉人鑫翃源公司的委托代理人王友，原审被告恒生公司的委托代理人蒋强，原审第三人赵明、赵伟的委托代理人蒲伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告鑫翃源公司诉称，2009年5月，原告向被告沈阳海外建设集团建安工程有限公司（以下简称海外公司，现已变更为振友公司）承建的恒生公司的水墨丹青工程供应材料，总价款共计392348元，同年为该工程铺设地热11768平方米，约定33元／平方米包工包料，双方约定于工程结束验收合格后30个工作日内全部结清。2009年11月底工程完工并验收合格交付使用，但被告以此工程双方未结算为由至今未给付工程款及材料款。故诉至法院，请求判令：二被告及第三人给付工程款及材料款485239.48元，并支付违约金20万元。
原审被告振友公司辩称，1、赵明、赵伟是挂靠到海外公司，施工案涉工程。但2010年5月10日恒生公司与二人签订了补充协议，此后又签订了抵房协议，说明恒生公司与海外公司的合同关系已经发生了变化。此外，海外公司已向恒生公司发了拨付工程款的函，如恒生公司向赵明赵伟直接拨付工程款，一切后果由恒生公司承担。2、2011年4月14日赵明和恒生公司签订对账单，恒生公司还欠赵明103万元，另有10项未结项目。3、此工程我公司共收到160多万，此外都是直接付款给赵明，合同主体发生了变化，说明恒生公司已违约，原告要求我公司给付工程款及材料款属无理要求。4、《补充协议》与我公司无关，不同意支付工程款及违约金。
原审被告恒生公司辩称，《补充协议》没有恒生公司签字盖章，根据合同相对性原则，恒生公司不是合同主体，原告无权起诉恒生公司。20万元违约金没有依据。
原审第三人赵明、赵伟辩称，在《补充协议》上已经写明双方未进行最终结算，不能按照协议计算工程款及材料款。协议上关于违约金的约定已被划去，说明双方对此未达成一致意见。
原审法院经审理查明，2007年5月26日、2008年10月15日，恒生公司与海外公司签订两份《建设工程施工合同补充协议》，约定恒生公司将其浅水湾二期工程—水墨丹青的9号楼A座B座、10号楼A座B座承包给海外公司施工。2007年5月26日，海外公司与赵明签订了一份《浅水湾二期工程—水墨丹青9号楼A座B座、10号楼A座B座建筑工程施工承包合同》，约定：赵明为该施工项目的项目经理，海外公司为赵明的上级主管单位，工程由赵明包工包料施工、独立核算、自负盈亏，债权债务全部由赵明承担；赵明向海外公司缴纳管理费用。施工中，鑫翃源公司供应地热材料并施工地热工程。2010年12月1日，赵明（甲方）与鑫翃源公司（乙方）签订一份《补充协议》，约定：“1、甲方赵明建“筑城花园”小区时地热工程及材料余款壹拾万陆仟零伍元（106，005元）未付。2、甲方赵明建“水墨丹青”小区地热工程及材料款肆拾捌万伍仟贰佰叁拾玖元肆角捌分（485，239.48元）未付。3、共计两处未付款金额：591，244.48元（伍拾玖万壹仟贰佰肆拾肆元肆角捌分）。以上未付款在2010年12月底前付清，乙方负责两个采暖期维修。此协议签订之日起即刻生效。以上条款双方严格执行，如任何一方违约，赔偿违约金20万元……”。“赔偿违约金20万元”一句已被笔划掉。在协议左下方为赵明手写“甲方暂按乙方协议数据结算，最终以双方实际结算结果为最终结算结果结算”。
另查明，赵明、赵伟系兄弟关系，赵伟是工地实际负责人。对于赵明、赵伟身份，鑫翃源公司认为赵明、赵伟系海外公司项目经理和工地负责人；恒生公司对此予以认可；海外公司认为赵明是挂靠到该公司，在海外公司没有职务；赵明、赵伟主张赵明系挂靠海外公司，在公司没有职务，但同时自认在施工现场公示牌上写明赵明系项目经理。2010年5月10日，赵明、赵伟与恒生公司签订一份《协议书》，约定：恒生公司同意水墨丹青9号、10号楼工程核算及施工直接对赵明赵伟负责。2011年4月14日，恒生公司与赵明签订一份9号、10号楼结算说明，确认尚欠工程款1，038，664元，另列明了双方存在争议的10项工程款项。海外公司与恒生公司之间未结算。恒生公司认为不欠海外公司工程款，并提供两份2008年的商品房买卖合同及一份民事判决书，主张已将两套房屋抵顶工程款交付给海外公司，经海外公司股东会决议，已以海外公司叶佳林名义接收并签订购房合同。
再查，2012年6月13日，海外公司变更为振友公司，其权利义务由振友公司承继。
上述事实，有《建设工程施工合同补充协议》、《建筑工程施工承包合同》、《补充协议》、《协议书》、《结算说明》、《公司变更登记核准通知书》、庭审笔录、当事人陈述等证据经质证予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，关于给付责任主体。海外公司与恒生公司签订施工协议，承建水墨丹青9号、10号楼工程。根据赵明与海外公司签订的建筑工程施工承包合同，赵明为项目经理，因此，赵明在施工这两栋楼过程中的职务行为应由海外公司承担责任。关于海外公司主张赵明仅是挂靠海外公司并非该公司工作人员的辩解意见，因海外公司与赵明签订的承包合同中已经明确赵明的身份为项目经理，同时赵明自认施工现场的公示牌上也写明其身份为项目经理；海外公司为水墨丹青9号、10号楼工程的承包单位，恒生公司已支付给海外公司160余万工程款，鑫翃源公司基于对海外公司的信任将材料送至施工现场且进行地热施工，因此，海外公司应对鑫翃源公司的材料款及工程款承担给付责任，故对海外公司该抗辩意见不予支持。关于海外公司主张赵明赵伟与恒生公司签订协议、恒生公司与海外公司的合同关系已经发生变化的辩解意见，因海外公司与恒生公司签订的施工合同并未解除、赵明赵伟为海外公司项目经理，且海外公司已实际收取了恒生公司的工程款，故对该抗辩意见不予支持。鑫翃源公司为9号、10号楼地热工程施工的事实存在，海外公司项目经理赵明对此予以确认并承认还欠鑫翃源公司工程款及材料款，因此，海外公司应对鑫翃源公司主张的工程款及材料款承担给付责任。因恒生公司与赵明签订的结算说明中，明确在尚欠工程款1，038，664元之外还有10项双方存在争议的款项，恒生公司虽主张已经以房屋对工程款项进行了抵顶，但其提供的买卖合同及判决书均在结算说明之前，不能否认在2011年签订结算说明时尚有工程款未给付的事实，因此，恒生公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。2010年12月1日，赵明与鑫翃源公司法定代表人签订了补充协议，明确赵明建水墨丹青地热工程尚欠485，239.48元工程款及材料款。虽然该补充协议上由赵明写有最终以实际结算为准，但案涉工程已交工多年且实际使用；补充协议已载明未付款在2010年12月底前付清，表明赵明对给付工程款及材料款的认可，故海外公司对尚欠款485，239.48元应承担付款责任；另补充协议签订距今已三年时间，双方并未进行结算，因此，应按该协议进行结算工程款及材料款。如今后双方结算时工程款金额发生变更，双方可另行主张权利。关于鑫翃源公司主张的违约金。《补充协议》签订后，海外公司并未如期给付工程款，已构成违约，应承担违约责任。协议中关于违约金的约定已被赵明划掉，表明赵明对约定的违约金计算方式不予认可；虽然鑫翃源公司主张签订协议时不同意划掉违约金条款，但双方未重新签订协议且该协议一直由其持有，鑫翃源公司不能证明关于“赔偿违约金20万元”的约定仍然有效。因此，对于鑫翃源公司根据该条款主张违约金的诉求不予支持，违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年1月1日起计算至本判决确定的给付期限止。综上，经法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告沈阳振友建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告辽宁鑫翃源工程有限公司材料款工程款485，239.48元及违约金，违约金以485，239.48元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年1月1日起计算至本判决确定的给付期限止；二、被告辽宁恒生房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告辽宁鑫翃源工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费12，320元，由被告沈阳振友建筑工程有限公司承担。
宣判后，上诉人沈阳振友建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民重初字第00015号民事判决，依法改判上诉人振友公司在本案中不承担任何责任；2、判令由被上诉人鑫翃源公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对案件事实没有查清。一审判决中，指出原审第三人与上诉人振友公司之间没有任何的雇佣关系，也不存在任何劳动合同。本案原审第三人赵明与上诉人振友公司之间是挂靠关系，并非职务行为，而原审第三人赵伟与上诉人振友公司无任何关系，是原审第三人赵明雇佣的工作人员。第一、上诉人振友公司与原审第三人赵明之前签订的是一份体现挂靠关系“承包合同”在该合同的第四条“乙方责任”中明确约定乙方（赵明）是一个“独立自主、自负盈亏、独立核算、债权债务全部自己承担的施工生产和管理单位。”且“乙方在材料采购及用工经营活动中，不得以上诉人振友公司的名义在外进行赊欠经营活动，如有因此行为而产生的经济纠纷及后果，均与甲方无关，其经济和法律责任完全由乙方承担。”其次，原审第三人也自认在整个项目承包建设过程中，其与上诉人振友公司之间就是挂靠的关系，而一审法院错误地判断了原审第三人与上诉人振友公司的关系，对原审第三人的行为认定为职务行为，这是与客观事实不相符的。二、一审法院对法律适用存在重大错误。一审法院的判决建立在认为原审第三人与上诉人振友公司之间存在表见代理的关系。这是对表见代理法律关系的错误适用。表见代理行为需要第三人为善意第三人，有足够的理由相信代理关系存在。而在本案中，首先原告明知本案原审第三人赵明是与上诉人振友公司之间存在的是挂靠关系，其次原告也从来没有对赵明所谓“职务”行为进行任何的审核。本案被上诉人鑫翃源公司不构成善意第三人，从原审第三人与被上诉人鑫翃源公司的合同来看，也根本无法体现出任何代理法律关系，原告没有理由认为原审第三人系上诉人振友公司的代理人。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定：“单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”同时该条指出：表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在客观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。根据上述规定，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告所提交的证据是其与第三人签订的协议，该协议上没有任何上诉人振友公司的签名或者盖章，上诉人振友公司对此协议的内容并不知晓，也没有参与到协议的履行，因此不具备表见代理的要件。原告无法举证自己在与第三人签订合同的过程中是善意地相信第三人是上诉人振友公司的代理人。事实上恰恰相反，原告非常清楚合同的相对方就是第三人而非上诉人振友公司，应该由第三人赵明承担合同义务。不仅如此，第三人从被告恒生公司顶账而来的房屋后直接以自己的名义转顶给了原告，原告对该行为接受并抵顶了部分工程款和材料款，该行为客观上表明原告清楚合同相对方是第三人而不是上诉人振友公司。
被上诉人辽宁鑫翃源工程有限公司答辩称：同意一审判决，请求维持原判。赵明、赵伟与上诉人振友公司是一家的，因为工程的工地上就挂的上诉人振友公司公司的牌子，我们就认为赵明、赵伟是上诉人振友公司的经理和代理人。
原审被告辽宁恒生房地产开发有限公司答辩称：同意一审判决，请求维持原判。1、本案争议的合同是被上诉人鑫翃源公司与上诉人振友公司形成的建筑施工分包合同，上诉人振友公司是涉诉项目的总承包单位。上诉人振友公司向被上诉人鑫翃源公司分包专业施工项目，这是一个独立的合同，是合法有效的。根据合同相对性，作为被上诉人鑫翃源公司和上诉人振友公司之间的债务关系不应当由我方承担连带责任。被上诉人鑫翃源公司是经依法注册的具有施工专业资质的公司，在建筑市场领域中可以独立的签订相关合同。最高人民法院的司法解释中存在着实际施工人之说，但不能适用在本案的被上诉人鑫翃源公司之上，因为被上诉人鑫翃源公司是合法承包的且其具有资质，而“实际施工人”指的是以自然人形式为主的没有资质的违法承包、转包或者分包的行为，而本案不是这种情况，因此我方不应承担连带责任。2、我方与上诉人振友公司之间存在债务纠纷，可能出现我公司以超过工程总造价范围外多支付工程款的现象出现。这种不确定的因素，如果出现，将导致我公司重复支付工程款，从而损害我方合法权益。
原审第三人赵明、赵伟答辩称：对于赵明与被上诉人鑫翃源公司签订的补充协议，约定以双方最终结算的价格确定工程款，但一审认定的价格没有经过结算。原审被告恒生公司和赵明签订的结算说明，在2011年4月14日恒生公司还欠1，038，664元，同时还有十项争议款项。即便以这个数额计算的话，如果恒生公司能给付全部欠款103万元，我们才能向上诉人振友公司支付工程款。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，上诉人振友公司主张其与原审第三人赵明签订了承包合同，上诉人振友公司和原审第三人赵明均承认双方是挂靠关系。
本院认为，关于原审第三人赵明、赵伟的行为是不是职务行为的问题，原审被告恒生公司与上诉人振友公司签订的总包合同合法有效，上诉人振友公司将承包的工程转包给无施工资质的赵明，上诉人振友公司和原审第三人赵明均承认双方是挂靠关系，赵伟系赵明雇佣的施工工地负责人，故原审判决认定原审第三人赵明、赵伟的行为系职务行为有误，应予纠正，上诉人振友公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人鑫翃源公司与原审第三人赵明签订供应材料及铺设地热工程补充协议，原审第三人赵明是合同相对方，应承担给付被上诉人鑫翃源公司材料款和工程款的责任。上诉人振友公司虽然与被上诉人鑫翃源公司未直接签订供应材料及铺设地热工程合同，因上诉人振友公司明知原审第三人赵明不具备建筑资质，与其签订承包合同，将工程交给原审第三人赵明施工，故上诉人振友公司应对原审第三人赵明对外发生的债务承担连带责任。原审被告恒生公司与上诉人振友公司对涉案工程至今未结算，原审被告恒生公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民重初字第15号民事判决；
二、原审第三人赵明于本判决发生法律效力之日起十五日内给付被上诉人辽宁鑫翃源工程有限公司材料款工程款485，239.48元及违约金，违约金以485，239.48元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年1月1日起计算至本判决确定的给付期限止；
三、上诉人沈阳振友建筑工程有限公司对上述付款义务承担连带责任；
四、原审被告辽宁恒生房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；
如原审第三人赵明、上诉人沈阳振友建筑工程有限公司、原审被告辽宁恒生房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回被上诉人辽宁鑫翃源工程有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费12，320元，二审案件受理费12，320元，均由原审第三人赵明、上诉人沈阳振友建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠丽
审 判 员 白丽萍
代理审判员 王 纪
二〇一四年五月二十日
书 记 员 吕慧子
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；