安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖02刑终94号
原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨杰，男，汉族，1984年5月17日出生于芜湖市，大学本科文化，原新兴铸管股份有限公司芜湖销售分公司计划统计、销售业务员，住芜湖市镜湖区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年3月2日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，2016年4月5日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人叶倩，安徽深蓝律师事务所律师。
辩护人唐磊，安徽深蓝律师事务所实习律师。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人杨杰犯挪用资金罪、盗窃罪一案，于2016年12月29日作出（2016）皖0203刑初204号刑事判决，原审被告杨杰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨杰及其辩护人叶倩、唐磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年7月，杨杰应聘到芜湖新兴铸管股份有限公司工作。2008年8月，杨杰调入公司销售中心（销售分公司前身），从事铸管管件销售计划统计工作。自2012年4月，杨杰担任新兴铸管股份有限公司芜湖销售分公司（以下简称芜湖销售分公司）计划统计、出纳、销售业务员。自2013年1月，杨杰名义上不再担任出纳，但实质上仍履行代收、支付货款、办理员工报销等职责，其工作内容无实质变化。
2011年3月至2016年2月，杨杰利用职务便利，多次截留业务单位货款（现金）计41.82889万元、承兑汇票计1168.040987万元、公司用于购买宿舍用品现金3.90万元，多次秘密窃取公司账务资金计92.90万元，上述款项共计1306.69877万元，用于赌博。具体事实为：
一、2011年3月，杨杰截留江苏盛某1管道设备发展有限公司（以下简称“江苏盛某1”）货款20万元。2013年上半年，杨杰开始赌博，将此款作为赌资，直至案发未予归还。
认定上述事实的证据有：活期账户明细查询资料、证人何某（芜湖销售分公司现任会计）的证言以及杨杰的供述。
二、2013年7月，杨杰截留宁国润通公司（以下简称“宁国润通”）货款12.63889万元。同年12月底，公司对账，此款被查出，其家人代为归还。
认定上述事实的证据有：证人刘某（销售分公司业务员）的证言、证人丁某（杨杰的母亲）证言以及杨杰的供述。
三、2016年1月初，杨杰截留望江县水电建筑安装有限责任公司（以下简称“望江水电”）货款8.46万元，并将此款作为赌资，直至案发未予归还。
认定上述事实的证据有：情况说明、证人刘某的手机短信截图及银行汇款凭据、证人刘某的证言以及杨杰的供述。
四、2016年2月，杨杰截留安徽翔飞工程有限公司（以下简称“翔飞公司”）货款0.73万元，并将此款作为赌资，直至案发未予归还。
认定上述事实的证据有：证人王某1（刘某的徒弟）的证言、王某1出具的“翔飞公司”货款说明及手机短息截图、存款凭证、证人刘某的证言以及杨杰的供述。
五、2014年7月至2016年2月，杨杰截留承兑汇票70余份，票面金额共计1168.040987万元，并先后通过洪某、唐某进行贴现，所得现金用于赌博。其中，合肥优尓商贸有限公司（以下简称“合肥优尓”）40余份、共计746.140987万元；“江苏盛某1”3份、共计20万元；“安徽海然”23份、共计342万元；南京沃资管道工程有限公司（以下简称“南京沃资”）2份、共计19.90万元；六安市盛某2商贸有限责任公司（以下简称“六安盛某2”）2份、共计20万元；北京桑某环境工程有限公司（以下简称“北京桑某”）1份、20万元（案发后被追回）。
2014年12月下旬，总公司查账，杨杰担心事情败露，在赌博赢得200多万元后，归还之前多次被其截留的“合肥优尓”承兑汇票共计69.071717万元至公司账户。
认定上述事实的证据有：快递单、银行承兑汇票、承兑汇票统计表、芜湖销售分公司出具的两份情况说明、唐某提供的杨杰在其处用承兑汇票贴现的相关书证、洪某提供的向杨杰银行卡转账的交易明细、承兑汇票、芜湖销售分公司出具的两份情况说明、核算项目明细账、交行记张回执及11张增值税专用发票、证人王某2（“合肥优尓”法定代表人）的证言、证人李某（“安徽海然”经理）的证言、证人洪某的证言、证人唐某（安徽雨水金融服务有限公司任职）的证言、证人乔某（时任销售分公司会计）的证言以及杨杰的供述。
六、2016年2月，杨杰为公司购买宿舍用品等，从公司支取6万元现金，花费2.10万元后，将剩余3.90万元现金，作为赌资，直至案发未予归还。
认定上述事实的证据有：两份借款单、三张发票以及杨杰的供述。
七、芜湖销售分公司出纳职位被取消后，杨杰不再担任出纳，但杨杰一直和会计在一个办公室工作。会计在工作繁忙时，即让杨杰帮其办理货款支付、员工报销等工作。2016年2月28日、29日，被告人杨杰趁办公室无人之际，利用帮助会计支付货款的机会，从公司账户七次转账共计92.90万元至其个人账户，后离开公司，逃至广西南宁，大部分款项继续用于赌博，直至案发未予归还。
认定上述事实的证据有：银行交易记录、机票、火车票、证人乔某的证言、证人丁某的证言、证人唐某的证言以及杨杰的供述。
另2016年3月2日下午16时许，被告人杨杰在家中被公安机会抓获，归案后如实供述了主要犯罪事实。公安机关依法扣押20万元承兑汇票一张及15.0322万元现金，均已发还芜湖销售分公司。案发前，杨杰两次分别退出赃款12.63889万元、69.071717万元，共计81.710607万元。上述共计116.742807万元。杨杰被抓获后，其尾号“2731”交行卡内3.861975万元，被公安机关依法冻结。
认定上述事实的证据有：公安机关受案登记表、报案材料及芜湖市公安局经侦四大队出具的情况说明、杨杰的户籍信息、芜湖销售分公司的营业执照、员工调动介绍信、芜湖市职工个人社会保险参保缴费证明、劳动合同书、杨杰履历、职责的情况说明、杨杰在赌博网站的部分赌博记录、杨杰尾号“2731”的交行卡转账交易记录（自2015.9至2016.3.1）、“6863”交行卡转账交易记录（自2015.11至2016.2）、杨杰被抓经过、扣押发还清单等。
原判认为：杨杰以非法占有为目的，利用职务之便，多次非法侵吞或窃取单位资金，共计1306.69877万元。数额巨大，其行为构成职务侵占罪。且杨杰将侵吞的巨额货款用于赌博，致单位资产遭受严重损失，应从重处罚；杨杰归案后，能主动供述尚未被掌握的同种罪行，可从轻处罚；其如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；其在庭审中自愿认罪，并退出被追回的少量赃款，亦可酌情从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条第一款，以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人杨杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年。二、违法所得13066987.70元，除去已退还被害单位的1167428.07元外，剩余11513368.88元予以追缴。
上诉人杨杰及其辩护人的上诉理由、辩护意见：
1、一审判决认定上诉人杨杰截留合肥优尓公司金额690717.17元证据不足。
2、一审判决认定上诉人从公司借款3.9万元、案发前已归还公司的817106.07元以及赎回的北京桑某公司汇票20万元属于职务侵占于法无据。
3、本案应定性为挪用资金罪而不应定性为职务侵占罪。
4、一审判决杨杰不构成自首属于法律适用错误。
出庭检察员在二审中针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见发表了出庭意见：
1、截留合肥优尓公司690717.17元应予认定。该笔系杨杰主动供述因公司查账等原因而归还的。
2、3.9万元应予认定，该笔杨杰本应为公司购买物品但却自己赌博用掉了。817106.07元中的大部分是在公司查账发现后被动退还的，少部分是案发后家人代为退还的。而20万元（北京桑某公司）虽已赎回，但该汇票没交给公司。
3、自首不构成。杨杰虽然从广西回芜湖，但仍在家中赌球，没有投案的动机。杨杰到案后是如实交代了犯罪事实，但公安机关已通过公司的报案掌握了杨杰犯罪的基本事实。
4、原判对案件的定性正确，应予维持。
本院经审理查明，原判认定上诉人杨杰职务侵占罪的犯罪事实有原判所列举并经一审庭审举证、质证查实的证据证实。原判认定的事实清楚。证据确实、充分与二审查明的事实一致，本院予以确认。
针对杨杰及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据综合评述如下：杨杰截留合肥优尓公司690717.17元的事实有原新兴铸管有限公司芜湖销售分公司出具的情况说明、银行承兑汇票、承兑汇票统计表、交行记账回执及增值税专用发票和杨杰的供述相印证。3.9万元借款、20万元赎回汇票及81万余元退款问题，检察员的出庭意见与一审查明的事实一致，本院予以采纳。杨杰犯罪的定性问题：杨杰截留公司资金的行为从手段上来看，杨杰利用其个人账户代替本单位接收业务单位货款，业务单位将承兑汇票直接邮寄给杨杰签收的便利条件采取截留不上报会计入账的方式侵吞公司货款。从截留到使用的数年时间内杨杰除担心总公司查账会暴露而被动、少量的从赌球获利中退款外，并无其它合法的收入来还款，其占有公司资金的故意明显，因此应定职务侵占罪。关于自首：2016年2月29日杨杰逃至广西南宁后在其母亲和公司的劝说下，3月1日从南宁返回芜湖家中，3月2日早上仍在赌博，下午4时许在家中被公安机关抓获，其到案后不具有主动性和自愿性，故不构成自首。
本院认为：上诉人杨杰身为国有控股公司分公司的工作人员，利用职务之便，以非法占有为目的，多次侵吞单位资金共计1306.69877万元用于赌博，致使巨额损失无法挽回，其行为构成职务侵占罪，应从重处罚；杨杰归案后能主动供述尚未被公安机关掌握的同种罪行，可从轻处罚；其如实供述自己的罪行系坦白，可从轻处罚；杨杰退出及被追回少量赃款，可酌情从轻处罚。原判定罪正确且依据杨杰的犯罪事实及量刑情节在法定刑幅度内判处刑罚并无不当，故对杨杰及其辩护人提出的有关犯罪事实、定罪量刑的上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予以维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 进
审判员 梁 莹
审判员 陈莲莲
二〇一七年五月八日
书记员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。