杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第922号
原告杭州中威建设有限公司，住所地杭州市拱墅区湖州街36号。
法定代表人胡炎晖，总经理。
委托代理人（特别授权）赵红革，北京泽盈律师事务所律师。
被告德信无线通讯科技（杭州）有限公司，住所地杭州市滨江区南环路4028号1号楼裙楼。
法定代表人董德有，总经理。
委托代理人（特别授权）柯菲，浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人（一般授权）袁志强，系公司员工。
原告杭州中威建设有限公司（以下简称中威建设）诉被告德信无线通讯科技（杭州）有限公司（以下简称德信通讯）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月10日立案受理后，于2014年8月15日组织了证据交换。本案由代理审判员倪晓花担任审判长，与代理审判员储盛楠、人民陪审员谢建儿组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭进行了审理。原告中威建设的法定代表人胡炎晖、委托代理人赵红革，被告德信通讯的委托代理人柯菲、袁志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年9月9日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定原告承包被告的6#生产用房工程。合同工期总日历天数390天，合同价款为2000万元。原告按照被告的要求将6#生产用房工程施工完毕。原告分别于2010年9月14日和9月29日分三次向被告支付了履约保证金共计800万元。工程计划竣工日期为2011年11月25日，经与被告协商工程竣工日期延期到了2012年6月。2012年6月13日，工程竣工验收通过初验。2012年10月16日，被告组织完成了工程竣工验收。2012年12月，原告按时提交了工程决算。2012年12月2日被告签收了原告提交的6#生产用房完整工程结算资料，2013年4月10日，被告签收了原告提交的6#生产用房工程决算书。根据合同第九条约定，承包方收到完整决算资料后两个月内完成工程结算审核，逾期视为认可。2013年4月10日，经协商被告答应在一个月内决算，明确价款并制定工程款支付计划。但直至2013年7月，被告未进行决算审核。故原告在2013年7月6日、8月9日分次发函，按照决算文件要求被告支付拖欠的工程款及利息。2013年9月30日，被告支付了500万元工程款，工程款加上保证金及利息仍然拖欠原告2333.1441万元。2013年11月12日，原告又发函要求被告偿还拖欠的工程款和利息合计2403.1384万元。截止2014年3月25日，被告仍然拖欠原告工程款及违约金、利息总计1981.3092万元，为维护原告合法权益，故提起诉讼，望判如所请。请求判令：1、判令被告支付原告工程款及违约金1981.3092万元（截至2014年6月30日）；2、判令被告支付上述款项的逾期付款利息（自2014年7月1日起计至判决确定的履行之日止）；上述两项暂计1981.3092万元；3、诉讼费由被告承担。
被告辩称，一、原告将两个不同标的物的合同合并一案起诉，违反《民事诉讼法》有关规定，违反诉讼程序。2007年6月26日，被告从杭州市国土资源局滨江分局受让坐落于杭州市滨江区长河街道江二村49743平方米土地的使用权。经规划许可总建筑面积11万平方米。因被告主营业务、相关资源均在北京，不便施工管理。于2010年8月，将未建的4#、5#、6#、7#号房及地下建筑共计8.2万平方米，委托太仓万美达酒店管理有限公司（下称太仓公司）代建。2010年9月9日，太仓公司以被告名义，与原告签订了《建设工程施工合同》（下称《9·9合同》），将上述8.2万平方米的建筑物以1.5亿元的暂定金额发包给原告。并收取了原告履约保证金800万元。2010年9月17日，太仓公司又以被告之名，与原告签订了6#生产用房的《建设工程施工合同》（下称《9·17合同》），合同约定建筑面积14464平方米，合同工期总日历天数390天。根据合同，原告应在合同签订之日起3日内向被告支付现金150万元的保证金，半个月内再支付现金50万元的保证金，但该200万元保证金原告未支付。原告第一项诉讼请求实际包含了两个合同的争议，即第一份8.2万平方米建筑合同的保证金返还与第二份1.4万平方米建筑合同的工程结算与工程款支付。而上述两份合同效力、具体标的、履行情况均不相同，被告认为原告将两个合同衍生出的独立诉求混同后一案起诉，违反了《民事诉讼法》的相关规定。在对方当事人未同意合并审理的情况下，人民法院不应合并审理。《9·9合同》标的1.5亿元，标的建筑物是建筑群，根据建筑法26条规定，承包单位应该有资质证书，根据资质要求，此合同建筑群需要注册资本3000万以上且具有二级资质的企业才能承包，而原告未达到这样的资质要求。违反国家法律法规强制性规定的属于无效合同。被告对返还800万无异议，但违约金不应承担。《9.17合同》涉及的6#房实际工程量需进行司法鉴定。合同发包方权利义务一直由太仓公司行使，原告认为工程量只有1400万左右，监理认可的支付证书也仅有1400万左右，根据《9.17合同》工程款计价方式的约定及监理确认的数字，被告认为6#工程造价需要鉴定，只有确认工程量以后才能确认被告需要支付的工程款。原告将违约金、利息计算至工程造价中，没有按照国家相关规定进行结算。双方多次对工程款进行协商，均未确定数字。《9.17合同》被告已经支付1640万元，其中太仓公司分五次支付540万元，被告支付500万元，后被告又分三次支付600万元。2013年10月双方因退场问题，被告又分次支付290万元。此后又因塘渣垫付37万元，及水电费代付38万多，因此原告与被告结算时已付款包括2010.6301万元。200万保证金经过核查是《9.17合同》保证金，已经在2014年10月19日返还给被告，因此这部分保证金不应计算资金占用费。如要计算，也需要根据合同约定返还保证金。《9.17合同》原告主张的工程款违约金，被告认为并未违约，不应向原告支付，进度款如存在违约情形，也应按照同期贷款利息计算。综上，原告主张《9.9合同》保证金的违约金没有法律依据，请求法院驳回诉讼请求，《9.17合同》请求法院委托鉴定。
原告为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据1、杭州市国有土地使用权出让合同书1份，证明争议标的中的土地权属。
证据2、建设工程施工合同1份（《9·9合同》），证明原、被告的合同情况。
证据3、建设工程施工合同1份（9.17合同），证明原、被告的合同情况。
证据4、项目发承包基本情况表1份，证明原、被告的发承包关系，确定原告施工范围。
证据5、建设用地批准书、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证各1份，证明争议标的中的资质情况。
证据6、开工报告1份，证明工程进展情况。
证据7、施工联系单及工程联系单共33份，证明工程施工签证情况、双方约定的工程款延期支付利息（见8号联系单、31号联系单）、双方达成一致将竣工日期延至2012年6月1日（见33号联系单）。
证据8、工程决算书1份，证明工程决算为1984.4734万元。
证据9、安装工程决算书1份，证明安装工程决算为146.4962万元。
证据10、监理例会纪要及监理工程师回复单1份，证明工程验收情况。
证据11、工程竣工报告1份，证明原告要求被告组织竣工验收的事实。
证据12、单位工程质量验收记录1份，证明工程验收合格。
证据13、关于6#生产用房电梯安装、消防等工程抛顶验收的报告1份，证明被告表示工程验收合格，电梯、消防是甲方分包的。
证据14、无线通讯设备生产基地6#生产用房竣工验收会议纪要1份，证明工程竣工验收通过。
证据15、签收单2份，证明被告签收了原告提交的全套工程决算资料。
证据16、联系函2份，证明原告向被告发函催款1632.9889万元、2811.3053万元的事实。
证据17、关于催索工程款和保证金的函2份，证明原告向被告发函催款2833.1441万元、2403.1384万元的事实。
证据18、文件收发记录1份，证明被告已经验收上述16、17项所指的文件。
证据19、收据1份，证明原告向被告支付的履约保证金800万元。
证据20、进账单1份，证明被告向原告支付工程款情况，共计8次支付1540万元。
证据21、工程款及违约金计算明细1份，证明工程款及违约金计算依据，工程保证金根据8号联系单，工程进度款按照月息0.054%计算，四笔尾款利息按照月息0.054%计算。
证据22、授权书1份，证明李卫星具有被告公司的授权。
证据23、工作联系单1份，证明双方就工期延长半年达成共识。
被告为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据1、建设工程施工合同1份（同原告证据2），证明该合同总标的1.5亿元，施工内容为4#、5#、6#、7#号房及地下建筑等建筑群，总建筑面积约为8.2万平方米。
证据2、规划图1份，证明滨江区长河街道江二村4#、5#、6#、7#房屋及地下建筑面积共计8.2万平方米，其中7#房为15层建筑。
证据3、杭州建设网有关杭州中威建设有限公司信息公开情况1份，证明其资质信息“a3014033010560施工总承包企业房屋建筑工程三级”，其注册资本金2080万元。
证据4、建设工程施工合同1份（同原告证据3），证明有关于6#房施工方与发包方权利义务。
证据5、汇款凭证1组，证明被告合计付款1640万元。
证据6、规范性文件2份、备案表格式文本1份，证明竣工验收程序及必备条件，如果不具备条件竣工验收无效。
证据7、关于“告知函”的回复1份，证明9.17合同专项条款中规定的建造6#房的完整竣工资料（第7条），原告没有提交。
证据8、收条1份，证明原告收取市政配合费15000元，6#房是原告施工，配套工程虽非原告施工，但交给原告管理费，故工程验收义务在原告方。
证据9、收据、兴业银行转账支票存根各2份，证明2014年10月17日被告退还原告工程保证金150万元，2014年10月28日退还保证金100万元。
证据10、人民调解协议书1份，证明原、被告在长河街道办事处调解，就原告撤出施工场地，包括250万保证金的退还及被告补偿撤场费用45万进行调解，45万元原告已经领取。
证据11、原告用水电量抄录1份，证明原告进场和出场使用的水电量。
证据12、关于德信无线通讯设备生产基地地下室工程塘渣回填结算事宜的承诺1份，证明被告代原告结算给实际施工人37万元。
证据13、临时设施撤出及撤场合同及建筑业统一发票、兴业银行转账支票存根各1份，证明37万、45万调解的过程。
以上证据经庭审质证，被告对原告提供的证据1、3、5、6，三性无异议。对证据2，认为合同内容违反建筑资质规定，内容不合法，属于无效合同。对证据4真实性无异议，补充消防工程应该由原告施工，但原告一直未做后被告又找了另外的单位做消防工程。证据7，对2012年之后形成的工程联系单真实性有异议，被告授权给李卫星是确实的，但是其2012年已经入狱，无法行使工程管理责任；联系单中的结算方式等被告均回复以最终审计为准，对8号联系单三性均有异议，工程名称是生产基地6#生产用房，故使用范围应仅限6#生产用房；9号联系单是2010年12月18日形成，而8号联系单是2011年5月20日形成，可见8号联系单是后补的；8号联系单中2011年7月20日董迎祥的签字是无效的，超越了职权范围，9.17合同专用条款双方权利义务中5.3—5.5明确董迎祥的职权是签发工程联系单，是工程事项内容的签发，而非商务性文件的签发；31、32、33、34四份联系单是在初步验收后形成的，既然已经初步验收，完工后还有施工联系单不符合正常情况，这四份联系单不能成为进行造价鉴定的证据；第33号施工联系单第二项内容，监理和董迎祥都没有认可工期延误到6月1日；对31号联系单三性均有异议，逾期支付计算利息的方式不属于监理和董迎祥职责范围，并且9.17合同有关逾期支付利息的计算标准应是双方另行协商处理。对证据8、9的真实性无异议，但对工程决算款不予认可。证据10，对真实性无异议，无法证明待证事实，该证据证明2012年6月13日监理在验收过程中发现七项问题，要求原告进行整改，争取竣工验收一次通过。证据11，原告没有提供原件，无法证明待证事实。证据12，真实性有异议，序号为2核查处有更改。单位（子单位）签名日期是6.13，恰好是七项问题发现的时间，可见当时做的是初步验收。故不能证明原告所要证明的竣工验收合格的事实，对公章真实性有异议。证据13，抛项验收不符合竣工验收备案及竣工验收规定，是不合法的，抛项验收在合同中对责任进行明确规定，消防、室外工程、电梯、配电这四项是被告直接发包，施工单位给过原告配合费。证据14，被告并无在2012年10月16日组织竣工验收，因此无法进行备案，竣工验收所需资料，原告作为施工人没有提交，会议纪要不能证实2012年10月16日进行竣工验收合格的事实。证据15-18，三性均无异议，施工方真正和发包方接触是2013年4月10日，此前原告和董迎祥接触，签收单上没有工程竣工图纸和决算书。证据19，三性均无异议。证据20，三性均无异议，但不能反映被告支付给原告的所有款项，被告接手后一直陆续给原告支付款项。证据21，原被告没有依法协商，计算方式被告有异议。工程款本金被告仍有异议，被告认为需要重新鉴定。证据22，三性均无异议。证据23，对真实性无异议。原告对被告提供的证据1、4、6，真实性无异议。对证据2、3，真实性无异议，对证明目的有异议，7#楼虽然为15层但并非原告公司承建，不存在原告超资质的问题。对证据5，其中100万元是起诉后被告支付的，核实后予以明确。对证据7，认为所有决算资料原告已经提交，告知函中提到的材料是备案的材料，与提交的决算资料不是一回事。证据8，对真实性无异议，但是认为与本案无关。证据9，确认收到250万元，但这是800万元保证金中的250万。证据10，对真实性无异议，但临时设施是为了《9.9合同》的施工搭建，被告实际没有让原告承建，为了和谐，双方协商被告出钱让原告拆除临时设施，该费用不在工程款中扣除。证据11，对度数认可，具体金额还需核实后扣除。证据12，37万是被告直接交给第三方，原告在工程款中核算过是309081元，工程款中可以剔除309081元。证据13，对付款凭证无异议，45万与本案无关，是拆除建筑和临时设施撤场所付的劳务费。
以上证据，能够证明涉案建设工程合同关系、工程款及保证金等款项往来关系，以及工程竣工验收结算等工程各环节，与本案均存在关联，本院予以采纳；对各证据的证明目的，本院在事实认定与判决论证部分结合具体证据予以阐述。本案诉讼过程中，被告提出工程造价申请，经合议庭合议，认为结合原告提供的证据10-14，可以确认工程于2012年10月16日竣工验收通过；结合原告提供的证据15及9.17合同专用条款第九条载明的“竣工验收与结算：承包方在工程竣工验收后一个月内提交工程决算，发包方收到完整决算资料后二个月内完成工程结算审核，逾期视为认可。”，认为被告方已收到完整决算资料但逾期进行结算审核，视为认可原告方提交的工程决算书，故对被告方该申请不予准许。
结合上述有效证据与双方的当庭陈述，本院认定本案事实如下：
被告于2007年出让取得了位于杭州市滨江区长河街道江二村一宗国有土地的使用权，用于工业用途。2010年9月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》（《9·9合同》），约定被告将上述土地上4#、5#、6#生产用房、7#检测用房的建设施工项目发包于原告。2010年9月17日，因原告存在资质限制，双方又签订了《建设工程施工合同》（《9.17合同》），约定原告仅建设6#生产用房，工期390天，合同价款为2000万元，工程保证金200万元。经核实，原告具有建设6#生产用房的资质。原告于2010年9月14日向被告交纳600万保证金，于同年9月29日向被告交纳200万保证金，共计交纳800万保证金。
工程开工后，经双方协商，竣工日期延期至2012年6月，原告于2012年6月13日提交工程竣工报告。2012年10月16日，工程经竣工验收通过，交付被告使用。2012年12月2日被告工程师董迎祥出具签收单，载明：“今收到杭州中威建设有限公司提供的德信无线通讯设备生产基地6#生产用房完整工程结算资料一套，内含土建与安装决算书一式三份，结构、建筑、水施、电施竣工图各一套，施工图纸会审纪要、工程施工联系单一套，请按照合同约定时间开展审计工作。”2013年4月10日董迎祥出具签收单，载明：“今收到杭州中威建设有限公司提供的德信无线通讯设备生产基地6#生产用房工程决算书一份（包括水电），合同、施工图纸会审纪要、工程施工联系单一套，第二次提供。”
被告于2011年5月23日支付工程款120万；2011年7月8日支付工程款120万；2011年8月17日支付工程款150万；2011年9月29日支付工程款120万；2011年11月29日支付工程款30万；2013年9月30日支付工程款500万；2014年1月26日支付工程款300万；2014年3月25日支付工程款200万；2014年6月27日支付工程款50万；2014年7月4日支付工程款50万，共计已向原告支付工程款1640万元。被告于2014年10月17日退还保证金150万；于2014年10月28日退还保证金100万，共计退还保证金250万。
董迎祥系被告派驻该项目的总工程师，职权为：全面实施质量、安全、进度、文明施工管理、签发各项工程联系单。建设工程施工过程中，董迎祥对原告方提交的保证金、进度款等有关款项支付内容的施工联系单，进行签署。土建026号施工联系单（2012.1.15）：由于建设单位资金紧张，不能按约定时间支付工程款（进度款），根据合同约定建设单位不能按要求支付本期工程款，建设单位应支付本期工程款利息；经我单位与建设单位协商，本期工程款（进度款）人民币贰佰万元建设单位按银行贷款利率的3倍计算支付给我单位利息，于2012年1月15日开始计息。建设单位董迎祥：由于春节前长期拖欠中威公司工程款，为解决年前农工工资发放，经李总同意，由中威公司出资解决。其中200万工程款的计算方式列入工程造价计算以签字为准，但计息不能违反国家有关规定。土建031号施工联系单（2012.6.5）：由于建设单位不能按合同约定时间支付工程进度款，根据合同约定与建设单位协商，第七、八、九期工程进度款延期支付按月息0.015元计算支付利息，第七期1543638元工程进度款按2012年1月5日开始计息，第八期107580元工程进度款按2012年4月5日开始计息，第九期1123332元工程进度款按2012年6月5日开始计息。监理单位：第七期1514606元工程进度款按2012年1月5日开始计息；第八期720902元工程进度款按2012年4月5日开始计息；第九期913633.7元工程进度款按2012年6月5日开始计息。建设单位董迎祥：同意按银行同期贷款利率支付。土建008号施工联系单：我单位已向建设单位支付整个工程捌佰万元人民币保证金，由于建设单位开工手续原因导致4#、5#、7#楼至今没有开工；现我单位要求建设单位支付保证金的利息，按月息0.025元计算，至4#、5#、7#楼开工为止。建设单位董迎祥：经双方协商，800万履约保证金利率按下列方式计算：1、所计算利率均采用年利率；2、2010年11月26日-2011年7月31日按月利率1.5%计；3、2011年8月1日-4#、5#、7#楼动工按月利率2%计。
本院认为，原、被告订立建设工程施工合同《9.17合同》，原告符合建设6#生产用房的资质等级要求，合同有效。双方围绕剩余工程价款的确定及支付条件、工程进度款逾期利息、保证金的退还及利息等款项支付问题发生争议。一、关于工程价款。被告于2013年4月10日收到原告提交的工程决算书，两个月内未完成结算审核，根据合同约定，视为认可原告决算价款。故对工程价款的确认，本院以原告提交的工程决算书为根据，扣除原告计算的各项利息，以及决算书中塘渣费用348455元（双方确认该费用从总工程款中扣除），确认涉案工程造价为16986545元。被告已支付工程款1640万元，至本案诉讼阶段，被告总应支付的工程款为97%，及3%工程保修金中的90%，故被告应付工程尾款为76949元，工程款利息为653649.24元及76949元自2015年1月1日至判决确定的履行之日止按日万分之1.79计算的利息（详见附表）。二、关于工程进度款逾期利息。根据土建026、031号施工联系单，本院确认进度款利息为588182.71元（详见附表）。三、关于工程保证金。《9.17合同》约定的施工范围是《9.9合同》施工范围其中的一部分，《9.9合同》未实际履行。关于原告支付的800万保证金，结合涉案建设工程的实际情况，可确认原对《9.9合同》施工范围的担保为800万，其中200万为对《9.17合同》施工范围的担保，现《9.17合同》工程已竣工，《9.9合同》未实际履行，为减少当事人诉累，800万保证金宜在本案纠纷中一并处理，该保证金应全部予以返还。土建008号施工联系单对800万保证金的利率进行了约定，得到了被告总工程师董迎祥的确认，董迎祥的职权范围包括签发各项工程联系单，故本院认为董迎祥的签字确认代表被告，对被告产生约束力。关于保证金利息，《9.17合同》约定200万自工程主体结顶后10日内退还，本院认为该200万的利息以工程竣工报告提交之日起10日即2012年6月23日开始计算，更符合《9.17合同》保证金的性质，对双方而言更为公平；另外600万保证金，本院确认计息时间以土建008号施工联系单确认的2010年11月26日起算。对800万保证金，被告抗辩称利息约定过高，本院结合工程施工的实际，对800万保证金逾期返还的利息酌情调整为月息1.5%，经核算，确认工程保证金利息为5234175元及550万元自2015年1月1日至判决确定的履行之日止按月1.5%计算的利息（详见附表）。四、关于工程保修金及利息。工程保修金已满两年，工程保修金为458627.3元，利息为32490.80元及458627.3元自2015年1月1日至判决确定的履行之日止按日万分之1.79计算的利息（详见附表）。五、施工期间消耗的水电费，原告同意在被告应付款中扣除，诉讼中法庭予以双方一定期限进行结算，但至今结算未完成，该费用可待双方结算后自行结算扣除，本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告德信无线通讯科技（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州中威建设有限公司工程款76949元及工程款利息：653649.24元及76949元自2015年1月1日至判决确定的履行之日止按日万分之1.79计算的利息；
二、被告德信无线通讯科技（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州中威建设有限公司进度款利息588182.71元；
三、被告德信无线通讯科技（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告杭州中威建设有限公司保证金550万元及支付利息：5234175元及550万元自2015年1月1日至判决确定的履行之日止按月1.5%计算的利息；
四、被告德信无线通讯科技（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州中威建设有限公司工程保修金458627.30元及利息：32490.80元及458627.30元自2015年1月1日至判决确定的履行之日止按日万分之1.79计算的利息；
五、驳回原告杭州中威建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费140679元，保全费5000元，共计145679元，由原告杭州中威建设有限公司负担53444元，由被告德信无线通讯科技（杭州）有限公司负担92235元。原告杭州中威建设有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告德信无线通讯科技（杭州）有限公司于本判决书生效之日起十五日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：杭州银行滨江支行；户名：杭州市滨江区人民法院；账号：78702011307282）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审 判 长 倪晓花
代理审判员 储盛楠
人民陪审员 谢建儿
二〇一五年三月六日
书 记 员 姜舒雯