河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）驻刑一终字第00083号
原公诉机关上蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董玉涛，男，1981年10月18日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月15日到呼图壁县公安局经济犯罪侦查大队投案，当日被羁押于呼图壁县看守所，2014年1月23日被上蔡县公安局刑事拘留，同年2月22日被上蔡县公安局执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
辩护人王云龙，河南豫上律师事务所律师。
原审被告人张春秀，女，1979年3月17日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月20日到呼图壁县公安局经济犯罪侦查大队投案，当日被上蔡县公安局民警控制，2014年1月23日被上蔡县公安局刑事拘留，同年2月22日被上蔡县公安局执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控被告人张春秀、董玉涛犯诈骗罪一案，于2015年3月21日作出（2015）上刑一初字第14号刑事判决。宣判后，原审被告人董玉涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员杜娟、吕晴出庭履行职务，上诉人董玉涛及其辩护人王云龙、原审被告人张春秀到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年以来，被告人张春秀、董玉涛虚构其入股购买客运汽车、其本人及亲友承揽工程等事实，以高利率支付利息为诱饵，先后对被害人毛某某、栗某、张某某、吕某某、董某等人实施诈骗。其中张春秀参与诈骗6次，诈骗数额366.5万元；董玉涛参与诈骗5次，诈骗数额322.5万元。具体事实如下：
1、2012年10月18日，被告人张春秀、董玉涛虚构自己出资入股购买客运汽车的事实，以高利率支付利息为诱饵，以借款的方式骗取被害人毛某某现金27万元，向毛某某出具了30万元的借条。2013年1月至同年10月，张春秀、董玉涛虚构董玉涛父亲的战友马某某在北京等地承揽工程等事实，以高利率支付利息为诱饵，以借款方式骗取毛某某人民币85.5万元，并于2013年10月20日向毛某某出具了一张95万元的借条。截至2013年10月，张春秀、董玉涛以清偿利息的方式累计给付毛某某9万元。
2、2012年12月8日，被告人张春秀、董玉涛虚构马某某在北京承揽工程的事实，以高利率支付利息为诱饵，骗取被害人栗某人民币20万元。2013年1月3日，张春秀、董玉涛虚构同样的事实，骗取栗某人民币50万元。2013年5月22日，张春秀以同样的方式骗取栗某人民币40万元。截至2013年9月8日，张春秀、董玉涛以清偿利息的方式累计给付栗某22.2万元。
3、2013年1月7日，被告人张春秀、董玉涛虚构马某某承揽工程需要借钱的事实，以高利率支付利息为诱饵，骗取被害人张某某人民币50万元。截至2013年9月，张春秀、董玉涛以清偿利息的方式累计给付张某某12万元。
4、2013年6月27日，被告人张春秀、董玉涛虚构马某某承揽工程需要借钱的事实，以高利率支付利息为诱饵，骗取被害人吕某某人民币50万元。截至2013年9月，张春秀、董玉涛以清偿利息的方式累计给付吕某某4.5万元。
5、2013年2月28日，被告人张春秀、董玉涛虚构董玉涛承揽修路工程、张春秀的哥哥张智慧承揽白云观市场建设工程等事实，以高利率支付利息为诱饵，以借款方式骗取被害人董某（又名董秋永）人民币40万元，并向董某出具了一张46.5万元的借条。
6、2013年10月20日，被告人张春秀以其装有银行卡的包被人抢走，自己的钱无法取出为由，以借款方式骗取被害人冯某某人民币4万元。
另查明，案发后，被告人董玉涛、张春秀分别于2014年1月15日、2014年1月20日到新疆维吾尔自治区呼图壁县公安局投案。
认定上述事实的证据有：被告人张春秀、董玉涛的户籍证明，被告人张春秀、董玉涛向被害人毛某某、栗某、张某某、吕某某、董某出具的借条，银行卡交易清单，证人董某中、马某某、张某仙、王某某、刘某某、轩某某、何某某、赵某某、黄某某、李某某、吴某某、孙某某、邢某某、张某慧的证言，被害人毛某某、栗某、张某某、吕某某、董某、冯某某的陈述，被告人张春秀、董玉涛的供述，上蔡县芦岗街道办事处董寨村民委员会出具的证明等。
根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人张春秀、董玉涛以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其中张春秀参与诈骗6次，诈骗数额366.5万元；被告人董玉涛参与诈骗5次，诈骗数额322.5万元。二被告人诈骗数额均属“数额特别巨大”。张春秀、董玉涛的行为均已构成诈骗罪。二被告人均积极实施犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但董玉涛在共同犯罪中作用相对较小，属罪责相对较轻的主犯，可对其酌情从轻处罚。董玉涛的辩护人关于董玉涛在共同犯罪中系从犯的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。张春秀辩称，其出具的欠被害人毛某某95万元的借条是假借条；其出具的欠被害人张某某50万元的借条是借栗某50万元款时出具的重复借条；其出具的欠栗某20万元、欠吕某某50万元的借条是双倍借条，实际分别借栗某、吕某某10万元和25万元。经查，张春秀伙同董玉涛虚构事实，以借款的方式骗取被害人毛某某、栗某、张某某、吕某某等人的钱财，有以上被害人的陈述、书证及其它证据相印证，足以认定。故张春秀的以上辩解意见，无据可证，不予采纳。张春秀、董玉涛均辩称，张春秀向他人借款系张春秀一人所为，董玉涛没有参与。经查，张春秀、董玉涛在侦查阶段最初供述，均证明其二人共同对被害人毛某某、栗某等人实施诈骗的事实，且有书证、被害人毛某某、栗某、张某某、吕某某、董某的陈述及证人证言等证据相印证，足以证明张春秀、董玉涛共同对被害人实施诈骗的事实。故对张春秀、董玉涛的以上辩解意见，不予采纳。董玉涛的辩护人辩称，本案属民间借贷行为，董玉涛的行为不构成诈骗罪。经查，董玉涛伙同张春秀采取虚构事实的方法，以支付高额利息为诱饵，骗取被害人钱财后逃匿，足以证明其具有非法占有被害人钱财的目的。故辩护人提出的以上辩护意见，理由不足，不予采纳。董玉涛的辩护人另辩称，董玉涛具有自首情节。经查，董玉涛及张春秀案发后主动到公安机关投案，但董玉涛虽然如实供述了自己的主要犯罪事实，但庭审中予以否认；张春秀未如实供述自己及同案人的主要犯罪事实，二被告人的行为均依法不能成立自首。故对辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。鉴于张春秀、董玉涛系初犯，且实施诈骗后以支付利息的方式返还被害人毛某某、栗某、张某某、吕某某被诈骗款共计47.7万元，可对二被告人酌情从轻处罚。张春秀、董玉涛尚未退还的诈骗赃款，属非法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张春秀犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币10万元（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。二、被告人董玉涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币8万元（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。三、被告人张春秀、董玉涛共同诈骗非法所得赃款尚未退还部分274.8万元及被告人张春秀单独诈骗非法所得赃款尚未退还部分44万元，予以追缴。
上诉人董玉涛的上诉及庭审中辩称，原判认定的诈骗数额不准确，其未参与诈骗，对张春秀借款不知情，不应负刑事责任，请求二审公正裁判。
上诉人董玉涛辩护人的辩护意见，原判认定的诈骗数额不客观，张春秀、董玉涛二人的行为不构成诈骗，请求二审依法改判。
原审被告人张春秀在庭审中无意见。
出庭检察员意见，上诉人董玉涛与原审被告人张春秀系夫妻关系，二人明知自己家庭没有偿还能力，仍多次虚构事实，以借款为名骗取他人财物。原判认定事实清楚、证据确实充分，建议维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人董玉涛与原审被告人张春秀以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其中张春秀参与诈骗6次，诈骗数额366.5万元；董玉涛参与诈骗5次，诈骗数额322.5万元。二人诈骗数额均属“数额特别巨大”。张春秀、董玉涛的行为均已构成诈骗罪。二人均积极实施犯罪，均系主犯，但董玉涛在共同犯罪中作用相对较小，属罪责相对较轻的主犯，可对其酌情从轻处罚。张春秀、董玉涛系初犯，且实施诈骗后以支付利息的方式返还被害人毛某某、栗某、张某某、吕某某部分赃款，可对二人酌情从轻处罚。关于上诉人董玉涛上诉辩解理由及其辩护人的辩护意见，经查，该辩解理由及其辩护意见与本院审理查明的事实不符，且无证据支持，故本院不予采纳。原判对董玉涛、张春秀行为定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人董玉涛的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马洪涛
代理审判员 任蕴力
代理审判员 郭建平
二〇一五年八月十二日
书 记 员 刘莉平