宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吴刑终字第79号
原公诉机关宁夏回族自治区盐池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1981年11月24日出生，小学文化，原系陕西省定边县某技术服务有限公司某试油队队长。2013年7月28日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局刑事拘留，同年8月23日被依法执行逮捕，同年9月30日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院决定取保候审。2014年3月18日被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定取保候审。同年6月6日被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于盐池县看守所。
辩护人黄继辉，宁夏天纪律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，1951年4月22日出生，小学文化，农民。2013年7月28日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局刑事拘留，同年8月6日被宁夏回族自治区公安厅石油公安局决定取保候审，同年9月29日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院决定取保候审。2014年3月18日被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定取保候审。
原审被告人张某乙，男，1961年12月20日出生，高中文化，农民。2013年7月29日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局取保候审，同年9月29日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院决定取保候审。2014年3月18被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定取保候审。
原审被告人张某丙，男，1959年3月13日出生，初中文化，农民。2013年7月29日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局取保候审，同年9月29日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院决定取保候审。2014年3月18日被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定取保候审。
原审被告人张某丁，男，1986年6月12日出生，初中文化，个体户。2013年7月29日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局取保候审，同年9月29日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院决定取保候审。2014年3月18日被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某甲，男，1979年12月14日出生，初中文化，农民。2006年7月27日因犯收购赃物罪被宁夏回族自治区盐池县人民法院判处罚金人民币3000元。2013年7月29日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局取保候审，同年9月29日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院决定取保候审。2014年3月18日被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定取保候审。
原审被告人张某戊，男，1949年12月3日出生，初中文化，农民。2013年7月29日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局决定取保候审，同年9月29日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院决定取保候审。2014年3月18日被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某乙，男，1984年10月3日出生，初中文化，系陕西省定边县某服务有限公司试油队技术员。2013年7月28日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局刑事拘留，同年8月23日被依法执行逮捕，同年12月10日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院决定取保候审。2014年3月18日被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定取保候审。
原审被告人李某，男，1987年4月11日出生，初中文化，系陕西省定边县某技术服务有限公司试油队司钻。2013年7月28日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局取保候审，同年9月29日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院决定取保候审。2014年3月18日被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某丙，男，1989年2月10日出生，小学文化，系陕西省定边县某技术服务有限公司试油队操作工。2013年7月28日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局取保候审，同年9月29日被宁夏回族自治盐池县人民检察院决定取保候审。2014年3月18日被宁夏回族自治区盐池县人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区盐池县人民法院审理宁夏回族自治区盐池县人民检察院指控原审被告人李某某、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙犯职务侵占罪一案，于2014年6月6日作出（2014）盐刑初字第64号刑事判决。原审被告人李某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员李鑫出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人黄继辉，原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年8月6日，中国石油天然气股份有限公司某分公司与陕西省定边县某服务有限公司签订试油工程承包合同，被告人李某某时任定边县某技术服务有限责任公司试油队长。在试油工程中，被告人李某某联系当地村民张某甲预谋将试油过程中产出的原油卖掉，后得到被告人刘某乙、李某的默许。2013年6月份的一天，被告人李某某利用其职务便利伙同被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊将某井场储油罐内的4吨原油变卖，得赃款15000元，并协商按四六分成。被告人李某某分得6000元，其以不同份额分给试油九队的队员，其中被告人刘某乙、李某每人分得500元。被告人刘某丙明知被告人李某某等人变卖原油，未予制止，事后分得赃款300元。被告人张某甲分得9000元，扣除分给其与被告人张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊每人50元的出勤费，剩余的8700元交给村出纳张某（另案起诉）保管。案发后，被告人张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊到公安机关投案自首。所得赃款15000元全部退回。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.受案登记表，证明2013年7月27日，宁夏回族自治区公安厅石油公安局在调查其他井场原油被盗时，发现试油队队长李某某、技术员刘某乙等人与当地村民曾于2013年6月中旬变卖某井场原油约4吨，获赃款15000的事实。
2.现场勘查笔录、现场图及现场照片，证明案发现场位于盐池县某井场。
3.被告人张某甲的供述与辩解，证明2013年6月份的一天，其带领村民张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊到某井场与试油队队长协商卖原油。后双方达成由村民将原油拉走卖掉，得款试油队与村民四六分成。当晚不知谁联系的油罐车及买主，按每吨3600元计算，得油款15000元，后村民分得9000元，试油队分得6000元。
4.被告人张某乙、张某丙的供述与辩解，证明张某甲与试油队队长联系具体卖油，案发当晚卖掉原油4吨多，共得油款15000元。村民分得9000元后，参与人员各分得50元。
5.被告人刘某甲的供述与辩解，证明案发当晚其五舅张某丙给其打电话让其到村附近井场弄原油，其开车将张某甲、张某乙、张某丙、张某戊拉到井场。其把试油队队长叫醒后，井场来了两个收油的人开着油罐车，其不认识购买原油的人，知道当晚共卖了4吨多油，得款15000元，村民分款9000元，试油队分款6000元，其分了50元的出工费。
6.被告人张某丁的供述与辩解，证明案发当晚到井场收油的人是之前到其经营的饭馆内吃饭的客人，是其联系该吃饭的人到井场收油。当晚村民分款9000元，其分得50元的出工费。
7.被告人张某戊的供述与辩解，证明试油队队长给张某甲打过电话协商买卖原油，案发当晚其参与变卖井场原油，其不认识收油的人也不知道收油的油罐车是谁联系的。当晚共卖油款15000元，村民分9000元，试油队分6000元，其分得50元的出工费。
8.被告人李某某的供述与辩解，证明2013年6月份的一天，有几个村民到井场与其商量卖原油，其见没有村队长出面便未同意。后村队长张某甲带了六七个人到井场就卖原油及分成与其达成一致意思，村民联系收油车辆并与买主达成每吨3600元的价格，共卖了15000元钱。村民拿走油款9000元，其拿到6000元后，给自己留了800元，并给刘某乙、李某各分了500元，刘某丙分了300元，剩余以不同份额分给其他队员和厨师。
9.被告人刘某乙的供述与辩解，证明张某甲曾到井场找队长李某某商量卖油，2013年6月份的一天晚上，张某甲带领几个村民到井场把储油罐内的油全部装走了。次日李某某说村民分9000元，试油队分6000元并给其分了500元钱。
10.被告人李某的供述与辩解，证明李某某给其说过卖油的事，其表示同意，事后分了500元钱。
11.被告人刘某丙的供述与辩解，证明六月下旬的一天，其晚上起来上厕所，看见队长房间有老乡但不知是谁。后见井场开进一辆油罐车，其当时也没管。次日队长李某某给其分了300元，其知道队长卖油了，因为前一天其测量储油罐内原油有4吨多，后只剩下1方原油。
12.证人张某的证言，证明2013年6月份的一天，张某乙对其说村上和试油队偷卖原油分了8700元，让其保管。
13.试油工程承包合同，证明2012年8月6日，中国石油天然气股份有限公司某分公司与定边县某服务有限公司签订试油工程承包合同，其中约定试油和排液过程中产出的原油归采油厂所有，某服务公司应妥善保管，不得私自处理，并积极配合采油厂回收。
14.某技术服务公司出具岗位职责二份，证明试油队队长全面负责本队的行政管理、生产组织、安全生产等工作。井口操作工主要负责井口操作的安全及配合班长分配的其他任务。
15.宁夏回族自治区公安厅石油公安局扣押决定书、扣押清单，证明涉案赃款15000元已全部退回公安机关。
16.户籍证明，证明十名被告人均系完全承担刑事责任能力人。
17.破案经过及情况说明，证明被告人张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、刘某甲系投案自首。
原判认为，被告人李某某利用其担任定边县某技术服务有限公司试油九队队长，并全面负责试油九队管理工作的职务便利，伙同被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙将其负有保管义务的原油变卖，价值15000元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，被告人李某某、张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张某甲系罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚；被告人张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊投案后如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚。被告人李某某、张某甲、刘某乙、李某、刘某丙如实交代自己的犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。被告人刘某甲曾有犯罪前科，可依法酌情从重处罚。鉴于本案十名被告人案发后积极退还全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月；被告人张某乙犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑一年；被告人张某丙犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑一年；被告人张某丁犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑一年；被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月；被告人张某戊犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑十个月；被告人刘某乙犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑十个月；被告人李某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑十个月；被告人刘某丙犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。
宣判后，原审被告人李某某及其辩护人以“原判认定李某某为主犯与事实不符；李某某具有坦白、认罪、悔罪情节，无前科劣迹，原判对其量刑过重”为由提出了上诉理由和辩护意见，请求二审法院依法改判并适用缓刑。
原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙对原判认定其职务侵占事实、证据及量刑均无异议，表示认罪服判。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定上诉人李某某、原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明，上诉人李某某利用其职务上的便利，与原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙将某井场储油罐内的4吨原油变卖后得赃款非法占有，原审被告人张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊主动投案、如实供述自己的罪行及所得赃款15000元全部退回的事实与原判认定的事实一致，并有受案登记表，现场勘查笔录、现场图及现场照片，上诉人李某某、原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、刘某甲、张某丁、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙的供述与辩解，证人张某的证言，试油工程承包合同，某技术服务公司出具岗位职责二份，宁夏回族自治区公安厅石油公安局扣押决定书、扣押清单，户籍证明，破案经过及情况说明等证据证实。
上述证据，经一、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，上诉人李某某，原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙均无异议，对其证明效力及证明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某利用其担任定边县某技术服务有限公司试油九队队长，并全面负责该队管理工作的职务便利，伙同原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙将其负有保管义务的原油4吨变卖，得赃款15000元非法占有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人李某某、原审被告人张某甲起主要作用，系主犯，原审被告人张某甲系罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚；原审被告人张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。原审被告人张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊投案后如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚。上诉人李某某、原审被告人张某甲、刘某乙、李某、刘某丙如实交代自己的犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。原审被告人刘某甲有犯罪前科，可依法酌情从重处罚。上诉人李某某，原审被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、刘某甲、张某戊、刘某乙、李某、刘某丙在案发后积极退还全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人李某某及其辩护人提出原判认定上诉人李某某为主犯与事实不符的上诉理由和辩护意见，经审查核实，收集在案的证据证实上诉人李某某利用其担任试油九队队长并全面负责该队管理工作的职务便利预谋并与原审被告人张某甲商议将其保管的原油卖掉，得赃款15000元与各原审被告人非法占有，原判划分主从犯正确，上诉人及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判根据上诉人李某某犯职务侵占罪的事实，充分考虑其坦白和退赔的法定、酌定从轻处罚情节，对其在法定刑幅度内量刑适当。上诉人李某某系本案主犯，不符合适用缓刑条件，故上诉人李某某及其辩护人提出原判量刑过重、对上诉人李某某适用缓刑的上诉理由不能成立，不予支持。出庭履行职务检察员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 艾进春
审 判 员 田进贤
代理审判员 何 芹
二〇一四年八月五日
书 记 员 丁 浩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。