中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民提字第200号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海恒昊玻璃技术有限公司。住所地：上海市长宁区延安西路****号*幢*层**室。
法定代表人：李金钟，该公司董事长。
委托代理人：李旭烽，该公司法律顾问。
委托代理人：连松奎，河南闻禹律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：余清才。
再审申请人上海恒昊玻璃技术有限公司（简称恒昊公司）因与被申请人余清才侵害外观设计专利权纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2012)高民终字第4538号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月22日作出（2013）民申字第786号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年11月5日公开开庭审理了本案。再审申请人恒昊公司的委托代理人李旭烽、连松奎到庭参加了诉讼。被申请人余清才经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院一审查明：恒昊公司是名称为“玻璃（羽扇斑斓）”外观设计专利（简称涉案专利）的专利权人。2012年6月7日，恒昊公司在北京市通州区通惠北路金龙街4号北京八里桥批发市场中的建材市场玻璃4号的鑫源玻璃不锈钢加工商铺购买了包括涉案玻璃在内的玻璃2种，每种2块，并现场取得加盖有鑫源玻璃经销处财务专用章的《定货单》一张、余清才名片一张。订货单记载花玻璃4块，金额100元。名片记载鑫源玻璃不锈钢加工部，地址北京市通州区建材市场玻璃区5-4号，主要经营玻璃销售及不锈钢加工等。余清才陈述其自2009年就不再经营玻璃销售，转为不锈钢加工，也已不再租赁经营上述商铺，该商铺系吴展西经营，该人允许其在商铺内落脚从事不锈钢加工零活，同时称上述玻璃为北京市顺义南彩批发市场赵宝盈送货上门提供，但其对此未提供相应的证据予以佐证。在上述购买的玻璃中，涉案玻璃的图案属于与涉案专利产品相近似的图案。恒昊公司在购买涉案玻璃时还购买其他图案的玻璃2块，但未商定每款玻璃的具体价格，笼统确定所购玻璃价款共100元。北京市第二中级人民法院（简称一审法院）曾就余清才销售侵害恒昊公司涉案专利权的玻璃作出过判决。
北京市第二中级人民法院一审认为：恒昊公司依法享有涉案专利权，未经其许可，任何单位或者个人不得实施。涉案玻璃与涉案专利相比，属于相近似的外观，系侵害涉案专利权的侵权产品。余清才作为该侵权产品的销售者，鉴于一审法院以前曾就其销售侵权产品作出了相关判决，余清才现在又继续销售同样的产品，主观上属于明知，应依法承担相应的民事责任。对于恒昊公司请求判令余清才停止销售侵权产品、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。综合考虑恒昊公司所主张的专利性质、余清才侵权行为的性质、经营规模、给恒昊公司造成损失的合理范围、被控侵权产品的合理利润等因素，一审法院酌情确定具体的赔偿数额。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第二款，第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：（一）余清才立即停止销售侵害涉案专利权的产品：（二）余清才赔偿恒昊公司经济损失及合理诉讼支出五千元；（三）驳回恒昊公司的其他诉讼请求。
恒昊公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（简称二审法院）提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。一审判决认定“……余清才陈述其自2009年就不再经营玻璃销售，转为做不锈钢加工，也以不再租赁经营上述商铺，该商铺系吴展西经营，该人提供允许其在商铺内落脚从事不锈钢加工零活……”与事实不符，认定事实错误。2、一审判决赔偿数额明显过低。请求撤销一审判决第二项，改判余清才赔偿恒昊公司30000元，同时承担恒昊公司因上诉而产生的相关费用；一、二审诉讼费用由余清才承担。
北京市高级人民法院二审查明：涉案专利是名称为“玻璃（羽扇斑斓）”的外观设计专利，申请日是2006年7月6日，于2007年5月23日由国家知识产权局公告授权，专利号为200630100976.2，专利权人是恒昊公司。涉案专利权现仍有效。涉案专利主视图显示的图案为大圆及小圆的均匀排列、在相互间隔的大圆中间有“四叶草”图案。涉案专利简要说明记载如下内容：“1、单元图案四方连续，无限定边界。2、平面产品，省略其它视图。”
2012年6月7日，恒昊公司的委托代理人李旭烽在北京市通州区通惠北路金龙街4号北京八里桥批发市场中的建材市场，在位于该建材市场玻璃4号的鑫源玻璃不锈钢加工商铺购买了尺寸为40cm*75cm的玻璃2种，每种2块。在现场取得盖有“鑫源玻璃经销处财务专用章”的《定货单》一张，其中记载：花玻璃四块，金额100元。还取得了标注“鑫源玻璃不锈钢加工部余清才地址北京市通州区建材市场玻璃区5-4号”及主要经营玻璃销售及不锈钢加工等内容的名片一张。北京市方圆公证处就上述购买过程出具了(2012)京方圆内经证字第15785号《公证书》，同时对购买的2种玻璃每种1块进行封存。在北京市方圆公证处封存的2块玻璃中，其中一种为涉案玻璃，其图案是大圆及小圆的排列组合、在相互间隔的圆中间有直线或“+”连接，与涉案专利相比，涉案玻璃只是在图案排列上与涉案专利略有不同，属于与涉案专利相近似的图案。
在一审诉讼中，余清才陈述：其自2009年就不再经营玻璃销售，转为不锈钢加工，也已不再租赁经营上述商铺，该商铺系吴展西经营，该人提供允许其在商铺内落脚从事不锈钢加工零活；涉案玻璃是北京市顺义南彩批发市场赵宝莹（赵保盈）送货上门提供。余清才对上述陈述未提供证据予以证明。
恒昊公司同时购买包括涉案玻璃在内的2种4块玻璃时，价款共计100元。在二审法院公开开庭审理本案过程中，恒昊公司陈述：因为公司报账，没有提交其为制止侵权支付的交通费相关收据。恒昊公司为本案及另一案件支付公证费、购买玻璃费用共计1840元。
另查明，恒昊公司曾就余清才销售涉案玻璃侵害其涉案专利权向一审法院提起民事诉讼。一审法院于2008年7月18日作出了(2008)二中民初字第9527号民事判决书，判决余清才停止销售侵害恒昊公司涉案专利的玻璃产品，并分别赔偿恒昊公司经济损失1万元及合理诉讼支出1千元。在二审诉讼中，恒昊公司提交了一审法院作出的(2008)二中民初字第9527号民事判决书中涉及的北京市方圆公证处出具的(2008)京方圆内经字第12819号《公证书》复印件。
北京市高级人民法院二审认为：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。恒昊公司、余清才对一审法院认定涉案玻璃与涉案专利属于相近似的外观设计，系侵害涉案专利权的侵权产品均无异议，二审法院经审查予以确认。余清才销售了侵害恒昊公司涉案专利权的涉案玻璃，应承担停止销售侵权产品、赔偿损失的民事责任。一审法院已经考虑到余清才以前曾销售过涉案侵权产品，现在又继续销售同样的产品，主观上属于明知，应依法承担相应的民事责任。恒昊公司虽主张其为本案支付了相应的交通费用，但其并未提交相应的证据。一审法院根据恒昊公司涉案专利的性质、余清才侵权行为的性质、经营规模、给恒昊公司造成损失的合理范围，涉案侵权玻璃的合理利润等因素，确定本案的赔偿数额并无不当。恒昊公司主张一审判决认定“……余清才陈述其自2009年就不再经营玻璃销售，转为做不锈钢加工，也以不再租赁经营上述商铺，该商铺系吴展西经营，该人提供允许其在商铺内落脚从事不锈钢加工零活……”与事实不符，认定事实错误。经审查，一审判决中的上述文字内容是对余清才在一审诉讼中的陈述的记载，并非是一审法院对余清才陈述的上述事实的认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，该院判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费550元，由恒昊公司负担100元，由余清才负担450元；二审案件受理费550元，由恒昊公司负担。
恒昊公司不服二审判决，向本院申请再审称：二审判决适用法律错误。根据专利法第六十五条的规定，确定侵权赔偿数额是按照权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、专利许可使用费的倍数的顺序进行的。当上述三种方法都无法确定时，再按照专利法第六十五条第二款的法定赔偿原则来确定赔偿数额。在适用法定赔偿原则确定赔偿数额时，专利法第六十五条强调了在适用给予一万元以上一百万元以下的赔偿数额时是“确定”，法律并没有授予法官自由裁量权在法定赔偿额上限或下限之外确定赔偿数额，否则即为违反法律规定。据此，二审法院判决余清才赔偿恒昊公司经济损失五千元无论是适用专利法第六十五条第一款还是第二款，均没有法律依据，属于适用法律错误。在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。在本案中，应考虑余清才在本案处理以前就销售过涉案侵权产品被判决停止侵权并赔偿恒昊公司经济损失一万元及合理诉讼支出一千元的事实，现又继续销售同样产品，主观上属于明知，这是在确定本案赔偿数额时应该考虑的一个情节。同时，还应考虑其经营玻璃销售时间长达四年之久（从第一次侵权行为时算起）等其他相关情节来确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。而本案却判决赔偿经济损失五千元整，明显低于法律规定的一万元的最低限额。综上，恒昊公司请求本院依法撤销二审判决，改判余清才赔偿其经济损失三万元及为制止侵权行为所支出的合理费用一千八百四十元，并由余清才承担本案一审、二审、再审诉讼费用。
本院再审认为，根据当事人申请再审的理由和查明的事实，本案的争议焦点问题是：一、二审法院根据专利法第六十五条的规定，判决余清才赔偿恒昊公司经济损失人民币五千元，是否系适用法律错误。
根据专利法第六十五条的规定，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费用均难以确定的情况下，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，各方当事人就一、二审法院所作余清才销售的被控侵权商品与涉案专利属于相近似的外观设计，其销售行为构成对恒昊公司外观设计专利权的侵害一节的认定并无异议，但当事人均未就与恒昊公司的损失、余清才获得的利益或涉案专利的许可使用费用有关的事实提交相应的证据，在此情况下，一、二审法院可以援引专利法第六十五条所规定的法定赔偿的方式来确定本案的赔偿数额。但是，在确定具体的赔偿数额时，本案中有如下因素需要考量：
一是余清才侵权行为的性质和情节。根据一、二审法院查明的事实，余清才于2008年曾因销售侵害涉案外观设计专利权的商品被一审法院判决承担停止侵权及赔偿经济损失一万元和诉讼合理支出一千元的法律责任。时隔四年，其再次因为相同的销售行为被恒昊公司诉至法院并再次被认定构成侵权。因此，余清才在本案中的行为属于重复侵权和持续侵权，具有明显的主观过错，该情形应当在确定具体赔偿数额的过程中予以考量。据此，一、二审法院在适用法定赔偿条款时，在没有证据显示本案中存在需要考虑的特殊情形时，所确定的赔偿数额不仅低于余清才首次侵权行为发生之时，且低于法律明确规定的法定赔偿数额的最低限，一、二审法院的相关裁量缺乏法律依据，本院对此予以纠正。
二是关于恒昊公司和余清才的相关行为对本案赔偿数额确定的影响。首先，从余清才在首次侵权行为发生后仍然持续销售侵权商品至少达四年之久这一事实，并结合其开展实际经营活动的北京八里桥建材市场的经营规模来看，其销售行为应当受到了合理的利益驱动，而恒昊公司亦会因余清才侵权行为的持续进行而遭受相应的经济损失。其次，恒昊公司地处上海，在案件审理过程中，其始终委派相关工作人员或律师参与了本案的诉讼活动，加之诉讼开始前所进行的必要调查和证据保全等活动，恒昊公司必然会为本案的异地维权行为支付相应的费用，并因此遭受一定的经济损失。最后，对恒昊公司提出诉讼主张且已经实际发生的诉讼合理支出，亦应予以支持。据此，本院将综合考虑恒昊公司的举证能力和举证情况、余清才的主观恶意程度以及涉案侵权行为性质等因素，酌情确定本案的赔偿数额。
本院认为，一、二审法院在实际损失、侵权获利以及专利许可使用费用均难以确定的情况下，适用法定赔偿的方式确定本案赔偿数额的作法是正确的。但在确定具体赔偿数额的过程中，未对案件中所涉及的相关因素予以全面考量，导致赔偿数额明显低于法定赔偿数额的最低限，系适用法律错误，本院对此予以纠正并依法进行改判。
综上，一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，再审申请人的再审理由成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2012）高民终字第4538号民事判决；
二、维持北京市第二中级人民法院（2012）二中民初字第10701号民事判决主文第一项、第三项，即：余清才于判决生效之日起，立即停止销售涉案侵害“玻璃（羽扇斑斓）”（专利号：ZL200630100976.2）外观设计专利权的产品；驳回上海恒昊玻璃技术有限公司的其他诉讼请求；
三、变更北京市第二中级人民法院（2012）二中民初字第10701号民事判决主文第二项为：余清才于本判决生效之日起十日内，赔偿上海恒昊玻璃技术有限公司经济损失两万元以及诉讼合理支出一千八百四十元。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各550元，由余清才负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 闯
代理审判员 佟 姝
代理审判员 何 鹏
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 刘海珠