辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9243号
上诉人（原审被告）：张灏煜，男，1981年2月19日生，汉族，辽宁省大连南关岭监狱警察，住大连市沙河口区。
被上诉人（原审原告）：于震，男，1975年2月17日生，汉族，大连市沙河口区政府工作人员，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：陶明哲，辽宁哲盛律师事务所律师。
上诉人张灏煜因与被上诉人于震财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月5日进行了询问。上诉人张灏煜、被上诉人于震及其委托代理人陶明哲到庭参加了询问。本案现已审理终结。
张灏煜上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人于震的诉讼请求或发回重审；全部受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，一审法院根据（2015）甘民初字第3801号和（2016）辽02民终5017号民事判决中的事实及执行案件中的笔录及结案时间来认定上诉人占有案涉房屋至2017年3月27日是错误的。1、上诉人出具了被上诉人早在2015年5月20日前在案涉房屋内张贴出租出售广告的证据，证明被上诉人方已实际控制了该房屋，不存在后续腾退问题；2、根据双方签订的《房屋租赁合同》第十一条第4项”乙方交还房屋应当保证房屋完好状态，不得留存物品或影响房屋的正常使用，对未经同意留存的物品，甲方有权处置”，结合以上事实，被上诉人完全有权利处理该房屋内的留存物品；3、2015年5月20日后，房屋已由被上诉人实际占有，且处于查封及经常无故骚扰状态，不具有一审法院认定的租赁价格。
于震辩称，不同意上诉人上诉请求及理由。一审判决是依据（2016）辽02民终5017号判决的内容，结合上诉人实际非法使用被上诉人房屋的实际时间所判令的非法使用费，一审判决有法律依据。
于震向一审法院起诉请求：自2016年5月18日至被告将房屋腾退给原告时为止，按照每日577元人民币向原告支付非法占用房屋的使用费。
一审法院认定事实：张灏煜与于震因房屋租赁合同纠纷向本院提起诉讼，本院于2016年6月17日作出（2015）甘民初字第3801号民事判决书，判决书已查明以下事实：2011年4月19日，原、被告签订了租赁合同。约定，甲方（于震）出租给乙方（张灏煜）房屋为大连市甘井子区山东路160-5号公建房；出租房屋建筑面积601.02平方米；租赁期限5年，自2011年5月18日起至2016年5月17日；租金支付方式，第一年租金310000元，从2011年5月18日起至2012年5月17日止，第二年租金250000元，从2012年3月18日起（约定后4年，每年提前两个月缴纳房租），至2013年5月17日止，.........，第五年租金250000元，从2015年3月18日起至2016年5月17日止。此外，双方对合同其他条款亦进行了约定。合同签订后，于震将案涉房屋交付给了张灏煜，张灏煜随后亦按约向于震交纳了前4年房租计1060000元。2014年11月，原告得知其所承租的案涉房屋面积并非约定的601.02平方米，其中有94.8平方米已由于震在2008年抵顶给他人。于震于2008年将案涉房屋内所夹出的两个小房抵顶给他人。此两个小房有各自独立的出入门，与张灏煜承租的位置相对独立。在另案中，于震确认此两小房面积共94.8平方米。判决书中判项载明：一、撤销张灏煜与于震签订的房屋租赁合同。二、张灏煜将其所承租的于震所有的位于大连市甘井子区山东路160-5号公建房腾退给于震。三、于震返还给张灏煜租金167000元。四、张灏煜支付给于震第5年租金210567元。张灏煜对本院作出判决不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2016年10月27日作出（2016）辽02民终5017号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2016年11月25日，于震因上述判决向本院申请强制执行，案号为（2017）辽0211执4237号，执行卷宗第27页执行笔录时间为2017年3月24日，执行人员为胡岩松，在场人为张灏煜。（胡）：你与于震房屋租赁合同纠纷房屋情况？（张）：甘井子区山东路160-5号公建房，我已经交付给于震了，锁都是于震锁的，我没有不腾退。（胡）：上述房屋还有无你的东西？（张）：有一些以前买的东西，我都不要了，于震可以自行处理。（胡）：好，本院将依法处置。（张）：好的。
执行卷宗第28页中执行笔录时间为2017年3月27日，执行人员为胡岩松，在场人为于震。（胡）：你来法院什么事？（于）：我与张灏煜（2015）甘民初字第3801号判决书中大连市甘井子区山东路160-5号公建房腾退已执行完毕，没有问题，关于金钱给付部分，我申请暂时不执行，再协商一下，我申请终结本次执行程序。（胡）：还有其他补充了么。（于）：没有了。
一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，（2015）甘民初字第3801号和（2016）辽02民终5017号民事判决书对房屋腾退、租金进行了处理，被告应在约定期限内将房屋腾退给原告，未予腾退的，应当赔偿原告因无法占有、使用、收益该房屋的损失。（2015）甘民初字第3801号和（2016）辽02民终5017号民事判决书中计算租金的结算时间为2016年5月17日，即被告自2016年5月18日起占有该案涉房屋为非法占有，执行笔录载明原告实际控制并支配该案涉房屋的时间为2017年3月27日，被告非法占用案涉房屋的期间为2016年5月18日至2017年3月27日。关于租金的计算方式，（2015）甘民初字第3801号民事判决书中对第五年租金进行了确认，本案予以参照，故日租金576.90元（210567÷365），本院予以确认。被告非法占有案涉房屋的时间为313天，故非法占用房屋使用费180569.7元(576.90×313)，本院予以确认。综上所述依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十九条之规定，判决：自本判决生效之日起十日内，被告张灏煜给付原告于震非法占用房屋使用费180569.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3910元（原告已预交），由被告张灏煜负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张灏煜提供以下证据：1、（2015）甘民初字第3801号案件卷宗材料两份，拟证明2015年诉讼时房屋已经腾退完毕，且起诉时与对方联系不上。2、向大连市公安局甘井子分局请求暂时停业的申请，拟证明自2015年4月10日起就没有营业，未实际使用房屋。被上诉人发表质证意见称：对于证据1中的照片，无法证明上诉人已经将房屋腾空，即便该证据证明上诉人已经将房屋腾空，但是未将房屋交付给被上诉人，仍应支付非法占用使用费。对于证据1中的公告，与本案无任何关系。对于证据2，自述的内容与最终5017号判决内容截然相反，证明事项与本案没有任何关系。本院认为，对于证据1，上诉人提供的照片无法准确判定形成时间，报纸公告亦与本案无直接关联，故对证据1的证明力无法予以认定；对于证据2，因上诉人未提供申请是否得到批准的证据，本院亦不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系侵权纠纷，被上诉人于震应举证证明侵权、损害事实存在、侵权行为与损害事实之间具有因果关系。本案中于震一审所举证据有：1、大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3801号判决及本院（2016）辽02民终5017号民事判决；2、大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211执4237号执行案件卷宗材料。但综合分析以上证据，大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3801号判决及本院（2016）辽02民终5017号民事判决仅仅证明了上诉人自2011年5月18日至2016年5月17日占有使用案涉房屋的事实，而于震诉请的是要求赔偿自2016年5月18日至上诉人将房屋腾退时止的非法占用房屋使用费，以上判决均未涉及或提到2011年5月18日后案涉房屋由谁占有使用的事实。根据于震提供的大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211执4237号执行案件卷宗材料，执行笔录记载：2017年3月24日，执行人员胡岩松与张灏煜的对话内容为，（胡）：你与于震房屋租赁合同纠纷？（张）：甘井子区山东路160-5号公建房，我已经交付给于震了，锁都是于震锁的，我没有不腾退。（胡）：上述房屋内还有无你的东西？（张）：有一些以前买的东西，我都不要了，于震可以自行处理。（胡）：好，本院将依法处置。（张）：好的。该段记录未体现出2011年5月18日后案涉房屋由谁占有使用的事实；2017年3月27日执行笔录记载，执行人员胡岩松与于震的对话内容为，（胡）：你什么事？（于）：我与张灏煜（2015）甘民初字第3801号判决书中大连市甘井子区山东路160-5号公建房腾退已执行完毕，无问题。关于金钱给付部分，我申请暂时不执行，再协商一下，我申请终结本次执行程序。（胡）：还有其他么。（于）：没有了。该段记录亦不能证明2011年5月18日后案涉房屋由谁占有使用的事实。
综上，于震一审提供的证据均不能证实2011年5月18日后案涉房屋由谁占有使用的事实，在本案二审询问中，于震亦表示，在其与执行法官进入案涉房屋时，房屋内不是营业状态，结合在（2016）辽02民终5017号案件审理中，于震亦自认其父于2016年6月以后从案涉房屋小门进入张贴广告等陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人提供的证据不足以证明其诉讼主张，一审判决有误，应驳回于震的诉讼请求。
综上所述，张灏煜的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初1899号民事判决；
二、驳回于震的诉讼请求。
一审案件受理费3910元（被上诉人于震已预交），由被上诉人于震负担。二审案件受理费3910元（上诉人张灏煜已预交），由被上诉人于震负担。以上应给付款项，由被上诉人于震于本判决生效之日起十日内给付上诉人张灏煜。
本判决为终审判决。
审判长王虹
审判员毛国强
审判员富喜胜
二〇一七年十二月二十八日
书记员李彩