广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第573号
上诉人（原审原告）：程兵，男，汉族，身份证住址：广东省广州市越秀区。
委托代理人：莫田德，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市同福欣实业有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区，组织机构代码：。
法定代表人：聂少荣，该公司总经理。
上诉人程兵因与被上诉人深圳市同福欣实业有限公司（以下简称同福欣公司）侵害外观设计专利权(专利号为ZL20093026．6)纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。程兵的委托代理人莫田德参加了二审法庭调查。同福欣公司经本院合法传唤无正当理由未参加二审法庭调查，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
程兵在原审时起诉称：同福欣公司长期生产、销售、许诺销售侵权产品。同福欣公司开设网站www.sztyjj.com，在网上通过QQ聊天等线上许诺销售侵权产品。2014年5月，程兵通过案外人协助，联系同福欣公司购买侵权产品，双方签订了《仿藤家具购销合同》，合同上侵权产品品名为“2+1藤椅”，金额l380元。广东南粤律师事务所对产品进行了拍照，并出具了《律师见证书》。此“2+1藤椅”侵犯了程兵名称为“茶几(藤)”、专利号为ZL20093026．6的外观设计专利权。程兵为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、同福欣公司赔偿程兵经济损失及合理费用人民币10万元；二、同福欣公司停止生产、销售、许诺销售侵权产品；三、诉讼费、保全费由同福欣公司承担。
同福欣公司在原审时答辩称：一、被诉侵权产品是程兵代理人向同福欣公司职员要求订货，然后公司职员通过淘宝网购买取得，目前该公司职员已经离职。原先支付的部分款项是该职员的个人支付宝账号，目前同福欣公司不能提供该份证据，但对于程兵的这种取证方式是否合法，请法院依法裁决。二、同福欣公司是一个贸易公司，不生产被诉侵权产品，被诉侵权产品是通过淘宝网搜集，再提供给程兵代理人。三、关于程兵代理律师与同福欣公司签订的购买被诉产品的销售合同，目前尚未履行完毕，只履行了第一份合同，第二份合同没有履行，且第一份合同购买产品的尾款程兵还没有支付给同福欣公司。
原审法院查明：程兵于2009年11月18日就其设计的“茶几（藤）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2010年6月16日授予程兵ZL20093026.6号外观设计专利权，并予以授权公告。程兵按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。
程兵指控同福欣公司制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。程兵提交两份购销合同，供货方是本案同福欣公司，购买方是案外人[程兵以“同利公司”(以下简称同利公司)的名义进行取证]。第一份购销合同签订时间为2014年5月27日，甲方是同利公司，乙方是同福欣公司，合同价款人民币12826元，其中，定金人民币4000元。程兵提交一张中国银行转账凭证，时间为2014年5月30日，金额为人民币4000元，证明程兵支付了部分货款。合同记载有被诉侵权产品的照片、品名等信息。程兵当庭明确，该合同第一幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第84号案，第二幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第83号案、第85号案、第86号案，第三幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第82号案，第四幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第81号案。第二份购销合同签订时间为2014年7月29日，甲方是同利公司，乙方是同福欣公司，合同价款人民币10464元，其中，定金人民币5000元。程兵当庭明确，第二份合同中的第二幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第87号案，第三幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第88号案，第四幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第89号案，第五幅图片对应的是(2015)深中法知民初字第81号案。
同福欣公司确认程兵主张的上述两份销售合同的真实性，但认为，双方只履行了第一份合同（即2014年5月27日签订的合同）一部分货物，由于程兵没有继续付款等因素，第一份合同没有继续履行。第二份合同没有履行。
程兵还提交一份QQ聊天记录，同福欣公司一方的QQ号是两个账号，其中1473538964号码与同福欣公司网站公布的联系QQ号一致。聊天的最早时间为2014年5月13日。程兵在同福欣公司网上看到有许诺销售程兵的产品，程兵员工发现以后就与同福欣公司聊天购买，随后就签订了上述程兵主张的两份销售合同。
程兵提交两份律师见证书。第一份见证书记载，广东和志满律师事务所吴国公、谢春松两律师于2014年7月24日在广州市番禺区石基镇龙基南路，见证程兵代理人收取了同利公司和同福欣公司签订的购销合同中的部分货物，对购买的产品进行了拍照，其中13张照片涉及产品，反映的产品为二个躺床和一个餐车。送货人提供了同福欣公司发票一份、“毅恒货运托运单”一份。因有二件产品不是铝合金材料，且部分已生锈，程兵的代理人没有付清余款，并要求退货。程兵委托代理人要求司机在“毅恒货运托运单”上注明“退货2件回厂”。第二份见证书记载，广东南粤律师事务所黄贵勇、徐泽宁两律师于2014年11月11日在佛山市南海区西樵镇百东大岗北街19号，见证程兵律师收取了《仿藤家具购销合同》中的部分货物，并对购买的产品进行了拍照，其中5张照片涉及产品，反映的产品为三套椅子和茶几的组合。程兵认为上述产品图片反映了(2015)深中法知民初字第82号案、83号案、84号案、86号案、87号案、88号案、89号案的产品的形状。
程兵还提交一份（2014）粤广南方第082463号公证书，公证书记载，2014年7月21日，程兵代理人莫田德到公证处使用公证处的电脑进行操作进入到http：//www.sztyjj.com/index.html网站（同福欣公司官方网站）看到了同福欣公司的公司简介以及同福欣公司的荣誉证书，同福欣公司称其是被诉侵权产品生产、经销一体的企业。公证书第十页右上角产品图片对应(2015)深中法知民初字第88号案，公证书第十一页右上角的产品图片，第十二页的产品图片对应(2015)深中法知民初字第83号案、85号案、86号案，公证书第十一页右下角的产品图片以及第十四页的产品图片对应(2015)深中法知民初字第84号案，公证书第十三页的产品图片以及公证书第二十页、第二十二页的产品图片对应(2015)深中法知民初字第86号案。证明同福欣公司有许诺销售行为。但是，公证书中没有对应的(2015)深中法知民初字第81号案、82号案、87号案件被诉产品图片，为此，程兵当庭放弃在(2015)深中法知民初字第81号案、82号案、87号案件指控同福欣公司许诺销售行为的诉讼请求。
程兵将涉案被诉侵权产品通过自己找的汽车运输到原审法院，经过程兵确认，带到法院产品中与九个案件有关联的产品是(2015)深中法知民初字第82号案、83号案、84号案、87号案、88号案、89号案，共六个案件的产品。所有的产品没有吊牌，没有包装，法庭在双方当事人现场勘验的基础上对与六个案件有关的涉案产品进行了现场比对，并且进行了拍照。
同福欣公司不确认程兵指控的六个案件的产品，即认为，程兵带来的被诉产品与同福欣公司销售的产品在材料上（如藤条宽窄、支架铁与铝等）不同，以及两者产品的外观不一致，因此程兵所带到法庭被诉产品不是同福欣公司卖给程兵的产品。同福欣公司还称，双方签订的两份合同，第一份合同没有履行完毕，第二份合同没有履行，所以涉及第二份合同里面的产品都不是同福欣公司销售的产品。
程兵在本案请求保护ZL20093026.6外观设计由主视图、仰视图、立体图组成。其专利图片内容为：涉案专利产品采用圆形台面及圆锥体的支撑腿相融合的几何体，台面采用麦穗状图案，整体为蘑菇形状。
程兵认为：本案合同上的被诉产品图片与程兵专利图片外观是相同的，但实物有区别，区别在于下面的圆形底座不一样，所以，程兵认为被诉产品的实物与程兵专利的外观设计近似。
同福欣公司认为：程兵提交的被诉产品外形与程兵专利外观设计不同。具体体现在两者的支撑腿不一样，桌面厚度也不一样，所以整体外观不一样。比对结论：两者既不相同，也不近似。另外，即使该被诉产品涉及侵权，也与同福欣公司无关。
原审另查：程兵为(2015)深中法知民初字第81-89号九个案件共支付公证费人民币3300元，程兵为本案支付律师费人民币10000元。程兵诉请同福欣公司赔偿其经济损失人民币10万元，程兵没有提交其赔偿的计算依据，请求原审法院适用法定赔偿酌情确定。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。程兵系ZL20093026.6号“茶几（藤）”外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，程兵按时缴纳了专利年费，程兵该专利权处于授权状态，依法应当予以保护。
程兵主张的被诉产品是否落入程兵专利保护问题。第一，产品的类别。程兵专利保护的专利产品为“茶几（藤）”，被诉产品是“藤茶几”，为此，应当认定被诉产品与专利产品两者为同类产品。第二，被诉产品与专利的外观设计比对。程兵外观设计专利显示的产品为：专利产品整体为蘑菇形状，圆形台面，圆锥体的支撑腿相融合的几何体，支撑腿在台面底部中间支撑，台面采用麦穗状图案。程兵带到法庭的被诉产品设计与程兵专利外观设计区别在于：程兵带到法庭被诉产品支撑腿，不是圆锥体，而是多边形的锥体。但是，该区别没有对产品外观形状产生改变，外观及图案的视觉效果差异不大，应当判断两者近似。据此，应当判定程兵带到法庭的被诉产品外观设计与涉案专利外观设计近似，落入程兵专利权保护范围。
同福欣公司是否实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。程兵在本案庭审中，已经明确表示其放弃指控同福欣公司许诺销售的诉讼请求，原审法院予以采纳。程兵指控同福欣公司制造、销售被诉侵权产品的证据有：同福欣公司在其官网上的陈述，程兵通过《仿藤家具购销合同》购买被诉侵权产品。同福欣公司在其官网上虽自称其是集生产、经销为一体的企业，但是，同福欣公司称该自述系不真实的，是为了宣传而进行的夸大陈述。因此，在没有其他证据证明同福欣公司制造被诉侵权产品的情况下，程兵指控同福欣公司制造被诉侵权产品，证据不充分，原审法院不予支持。程兵、同福欣公司之间签订《仿藤家具购销合同》是事实，但是，同福欣公司认为双方只履行了第一份合同，且只成交了第一份合同中的部分货物，而程兵带来的被诉产品是第二份合同的产品，双方并没有此交易，因此与同福欣公司无关。同福欣公司不确认程兵自行带到法庭的产品系双方交易的产品，即不确认涉案的被诉侵权产品系其销售。由于程兵带到法庭的被诉侵权产品，没有包装，没有吊牌，没有品牌、厂名厂址等，即没有任何信息的标注。因此，在同福欣公司不确认的情况下，程兵指控同福欣公司销售被诉侵权产品，证据不充分，原审法院不予支持。律师见证只能说明程兵、同福欣公司之间有产品买卖的事实，不能证明程兵带到法庭产品，即是同福欣公司销售给程兵的产品。程兵在法庭中陈述其带来的被诉侵权产品与双方签订《仿藤家具购销合同》中的产品图片不一致，也说明产品存在不对应问题。
综上，程兵专利权处于授权状态，应当受法律保护。程兵带来的被诉产品外观与程兵专利的外观设计近似，该被诉产品侵犯了程兵专利权。但是，程兵提交的被诉侵权产品，同福欣公司不予确认，程兵又不能证明该被诉侵权产品为同福欣公司销售的产品。因此，程兵指控同福欣公司制造、销售被诉侵权产品，证据不足，原审法院不予支持。同福欣公司在其官网上没有本案被诉侵权产品图片展示，程兵也放弃了指控同福欣公司许诺销售被诉侵权产品的行为，原审法院对程兵放弃其诉讼请求予以采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决：驳回程兵的诉讼请求。案件受理费人民币2300元、保全费人民币630元，由程兵承担。
程兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判支持程兵原审提出的全部诉讼请求；三、由同福欣公司承担本案一、二审全部诉讼费用。主要理由为：一、同福欣公司在其官网和QQ聊天记录中均自述其有生产能力，有工厂，如其主张系夸大宣传，应由其负举证证明责任。涉案购销合同明确同福欣公司“生产周期15个工作日”，可见其并非转销而是自行生产。涉案销售发票金额与购销合同金额吻合，证明同福欣公司全部销售涉案产品，即便因生锈而退货，亦不影响其生产销售全部产品的行为认定，且律师见证和QQ聊天记录都能佐证同福欣公司生产交货过程。二、原审判决认定律师见证能说明双方之间有产品买卖的事实，但以同福欣公司不认可程兵提交法庭的实物系其销售，从而不认定同福欣公司的销售行为，是错误的。三、双方签订了购销合同，不再是许诺销售而是销售。因为签订合同是面对特定主体，并不符合许诺销售的成立要件。四、同福欣公司的辩称自相矛盾，不应被采信。五、程兵的代理人并未获得放弃诉讼请求的特别授权，原审确认程兵的代理人放弃追究许诺销售侵权产品的承诺并不予审理该诉求，违反法律规定。六、原审法院诉讼保全程序违法，在程兵提出申请后三个月才去办理，且财产保全裁定书及保全清单未送达给当事人。综上，请求二审法院依法支持程兵的上诉。
同福欣公司在二审中未予答辩。
原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对此予以确认。
本院另查明：一、2014年12月25日，程兵向原审法院出具《授权委托书》，就其本案授权莫田德律师以下权限：1.代理出庭，提起上诉，接受调解，代签、接收法律文书，申请财产保全；2.申请办理律师见证、公证；3.代为申请执行，接收赔偿款。程兵代理人莫田德律师在原审庭审中当庭确认其为特别授权，且不指控同福欣公司有许诺销售的行为。二、程兵提交的同福欣公司确认真实性的第二份购销合同所附的被诉侵权产品图片和双方QQ聊天记录所附的被诉侵权产品图片均不能清晰展现被诉侵权产品的外观设计全部特征。三、程兵在原审中自行提交了被诉侵权产品的实物，同福欣公司不予确认系其销售。程兵提交的广东南粤律师事务所两名律师出具的见证书所附图片中有被诉侵权产品。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。程兵系“茶几（藤）”、专利号为ZL20093026.6外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，程兵按时缴纳了专利年费，该专利权处于授权状态，依法应当予以保护。
根据程兵的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；二、同福欣公司是否实施制造、销售、许诺销售行为；三、原审审理程序是否存在不当之处。
关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。本案中，程兵自行向原审法院提交了被诉侵权产品实物，该实物非经公证购买。程兵主张该被诉侵权产品系在律师见证下购买，并为此提交了广东南粤律师事务所两名律师出具的见证书，见证书中有程兵主张的被诉侵权产品照片。同福欣公司对程兵提交的实物不予确认系其销售。程兵在本案中还提交了双方签订的《仿藤家具购销合同》和双方的QQ聊天记录，证明该合同中附有被诉侵权产品的图片、聊天记录亦有被诉侵权产品的图片。同福欣公司对合同和聊天记录的真实性予以确认。因律师见证行为并非具有公证员资质的人员依法作出的公证行为，律师见证书所陈述的内容仅属证人证言，且本案中的见证书不能证明见证拍摄的产品就是程兵自行提交法庭的实物，在同福欣公司不予确认程兵当庭提交的实物的情况下，不能将该实物作为比对对象。原审法院将程兵提交法庭的实物作为比对对象，该处理不当，本院予以纠正。同时，因程兵提交的购销合同和QQ聊天记录所附图片均不能清晰展现被诉侵权产品的外观设计全部特征，无法与涉案外观设计专利进行比对，对此，程兵应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于同福欣公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。程兵在本案中主张同福欣公司制造了被诉侵权产品，证据仅为同福欣公司在其官网和QQ聊天记录上自称其集生产、经销为一体的企业，但程兵并无其他证据证实同福欣公司确有生产能力生产被诉侵权产品，故程兵应承担举证不能的法律后果，本案不应认定同福欣公司有制造被诉侵权产品的行为。关于许诺销售的问题，因程兵不能提供证据证明同福欣公司官网上有被诉侵权产品图片，其主张同福欣公司许诺销售被诉侵权产品事实依据不足，本院不予支持。关于销售的问题，虽然程兵与同福欣公司在本案中确认双方签订了购销合同，但是基于该合同所附被诉侵权产品图片无法清晰展现其外观设计全部特征，被诉侵权产品并未落入涉案外观设计专利权的保护范围的事实，程兵主张同福欣公司销售被诉侵权产品构成侵权，并无事实依据，本院对其主张不予支持。
关于原审审理程序是否存在不当之处的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一、二款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”本案中，程兵向原审法院出具的《授权委托书》并没有授权莫田德律师代为放弃、变更诉讼请求，因此，莫田德律师无权代程兵放弃诉讼请求，原审法院开庭审理时，莫田德律师当庭放弃本案指控同福欣公司许诺销售的诉讼请求，原审法院对此予以确认，并对同福欣公司是否构成许诺销售的问题不予审理，原审法院该做法违反了民事诉讼法的上述规定。但是，由于程兵提供的证据不足以证明同福欣公司存在许诺销售的行为，因此，程兵该诉讼请求也应予以驳回。至于程兵上诉提出的原审法院在诉讼保全过程中程序不当的问题，因本案在原审时应程兵之申请变更，不涉及诉讼保全，故程兵提出的该上诉主张与本案无关。
综上所述，原审判决认定程兵放弃本案指控同福欣公司许诺销售的诉讼请求不当，适用法律存在瑕疵，本院对此予以纠正，但原审判决结果正确，依法应予维持。程兵上诉理据不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由程兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 丹
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 欧丽华
二〇一五年十二月十五日
法官 助理 陈中山
书 记 员 郭少妍