浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终82号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）缪明焕，男，1968年10月6日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，农民，住甘肃省天水市秦州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月18日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人汪欣，浙江聚腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）缪庆义，男，1968年7月25日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，农民，住乐清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月18日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人杨国勤，浙江慈益律师事务所律师。
辩护人宋朝晖，浙江隆和律师事务所律师。
原审被告人张文池，男，1975年1月3日出生于浙江省乐清市，汉族，初中文化，农民，住乐清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月18日被取保候审。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人缪明焕、张文池、缪庆义犯开设赌场罪一案，于2016年12月21日作出（2016）浙0603刑初1395号刑事判决。宣判后，被告人缪明焕、缪庆义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，原审被告人缪明焕、缪庆义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年8月至同年12月17日，被告�缪明焕（占股70%）、张文池（占股30%）经事先商量，在绍兴市柯桥区柯桥街道玉兰花园会所二楼棋牌室8号包厢内，提供赌博场地和赌具，供社会人员以麻将、罗松形式赌博，由被告人缪明焕主要负责日常管理，并按约定分成。2015年8月中旬，被告人缪庆义受雇佣在该赌场内发放筹码、记账及核算账目，并在发放筹码时按照筹码金额的2%-3%收取费用。至2015年12月17日，该赌场被原绍兴市柯桥区公安局民警查获，共计非法获利1505720元（账面获利）。期间，被告人缪庆义实际非法获利18000元。
另查明，公安民警在抓获三被告人时，当场扣押该赌场备用金4150元，并从被告人缪明焕处扣押金色苹果牌6splus型手机1部、从被告人张文池处扣押金色苹果牌6型手机1部、从被告人缪庆义处扣押金色苹果牌5型手机1部。被告人缪明焕、张文池、缪庆义被抓获后均�实供述了上述事实。
原判确认了相应证据。
原审根据上述查明的事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人缪明焕犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人张文池犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人缪庆义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；四、移送来院的人民币四千一百五十元，予以没收；暂存于原绍兴市柯桥区公安局的金色苹果牌6splus型、6型、5型手机各一部分别发还给被告人缪明焕、张文池、缪庆义，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理；五、追缴被告人缪庆义人民币一万八千元。
上诉人缪明焕及其辩护人提出：（1）被告人缪明焕开设赌场参股仅有40%，而不是原判认定的70%；（2）原判认定非法获利数额并没有实际获得；（3）其应当认定为从犯；（4）原判对其量刑过重，对其量刑比原审被告人张文池重显示公平。综上，请求二审依法对被告人缪明焕从轻处罚。
上诉人缪庆义及其辩护人提出：（1）本案不应认定开设赌场情节严重；（2）被告人缪庆义没有为开设赌场出资，也没有分享获利，获取的18000元是受雇期间工资；（3）原判认定的非法获利1505720元仅为账面获利，并未实际取得；（4）被告人缪庆义具有从犯，二审期间立功，初犯、主观恶性较小等从宽处罚情节。综上，请求二审对被告人缪庆义在有期徒刑六个月至一年之间量刑，并适用缓刑。
绍兴市人民检察院认为：（1）原判认定开设赌场股东仅有被告人缪明焕、张文池，其中缪明焕占股70%，张文池占股30%，属事实认定错误。根据二审新证据，本案开设赌场股东为缪明焕、张文�和朱某，且股份各为40%、30%、30%；（2）原判认定本案开设赌场情节严重法律适用正确，审判程序合法；（3）二审期间被告人缪庆义有立功情节。综上，建议二审对被告人缪明焕、缪庆义依法从轻处罚。
经审理查明：
原判认定原审被告人缪明焕、张文池、缪庆义开设赌场以及被告人缪明焕、张文池、缪庆义开设赌场分工情况等事实清楚，二审期间查明，被告人缪明焕、张文池与他人事先商量开设赌场，其中被告人缪明焕分成40%、张文池30%；二审期间被告人缪庆义协助侦查机关抓获同案参与人并退缴违法所得18000元。上述事实有检察机关提交，并经法庭质证、认证的原绍兴市柯桥区公安局扣押清单、账单、银行卡交易明细清单、证人张某1、彭某、倪某、桌文安、管某、陈某、钱某、卓某、张某2等证言，检查笔录以及归案情况说明报告、犯罪线索转递函、拘留证、商品房买卖合同，抓获经过，人口信息，同案参与人朱某供述，被告人缪明焕、张文池、缪庆义供述等证据证实，足以认定。本院对上述事实和证据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告人缪明焕、张文池、缪庆义开设赌场非法获利已达到情节严重抽头渔利5万元标准，故应当认定开设赌场情节严重；（2）被告人缪明焕负责管理赌场，其在开设赌场中的作用较大，不能认定为从犯；（3）开设赌场非法获利是否实际取得并不影响开设赌场非法获利数额的认定，即开设赌场非法获利认定并不以该非法获利实际取得为要件；（4）被告人缪庆义二审期间协助公安机关抓获同案参与人，系立功；（5）被告人缪明焕系本案开设赌场犯意提起者，且具体负责赌场管理，分成份额高于被告人张文池，应认定被告人缪明�相比被告人张文池在共同犯罪中的作用较大，因此对其量处刑罚应不低于被告人张文池。
本院认为，被告人缪明焕、张文池、缪庆义开设赌场情节严重，行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人缪明焕、张文池起主要作用，系主犯；被告人缪庆义起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人缪庆义协助侦查机关抓获其他同案参与人，系立功，且二审期间已退缴违法所得，依法对其从轻处罚。鉴于本案犯罪事实以及被告人缪庆义在原审时未能如实供述同案参与人等情节，对被告人缪庆义不宜适用缓刑。上诉人缪明焕、缪庆义及其辩护人提出的关于本案部分事实不清；缪庆义系从犯、立功等理由成立，本院予以支持；其余理由不能成立，本院不予支持。原审判决定性正确，审判程序合法，因二审出现新证据，导致原判认定部分事实错误，对被告人�明焕、缪庆义量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603刑初1395号刑事判决书第二、第四项内容；
二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603刑初1395号刑事判决书第一、第三、第五项内容；
三、被告人缪明焕犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十二月十五日起至二○二一年十二月十四日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人缪庆义犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十二月十五日起至二○一八年十二月十四日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
五、被告人缪庆义退缴的人民币一万八千元予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
审 判 员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一七年四月十二日
书 记 员 顾梦娜