山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2493号
上诉人（原审被告）李玉民。
委托代理人李峰，山东华安御桥律师事务所律师。
委托代理人张晓慧，山东华安御桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张士润。
委托代理人李雅楠，山东胜途律师事务所律师。
委托代理人张长久。
被上诉人（原审被告）殷宪申。
原审被告山东太阳纸业股份有限公司，住所地济宁市兖州区西关大街66号。
法定代表人李洪信，董事长。
委托代理人徐祥凯。
原审被告山东圣诚建设集团有限公司，住所地济宁市曲阜新区104国道路东。
法定代表人：张杰，董事长。
委托代理人刘谈。
上诉人李玉民因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第2496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告张士润受雇于被告李玉民在工地从事木工工作多年。2014年3月，被告殷宪申承包了被告太阳公司热电厂部分改造工程，被告殷宪申将其中的轻工承包给了被告李玉民。原告跟随被告李玉民在该工地从事木工工作。2014年5月4日上午11时许，原告在太阳公司热电厂工地背负钢卡从夹板上通过时，因木板断裂，不慎摔落。后原告被紧急送至济宁市兖州区人民医院治疗，住院治疗140天，2014年9月22日出院。出院诊断为：腰椎椎体压缩性骨折Ll，截瘫，泌尿道感染，尿潴留，肛乳头瘤等。原告住院期间花费住院费95478.89元，2014年5月4日，门诊检查费为951.97元；合计96430.86元，由被告李玉民垫付。原告出院后，2014年10月8日在济宁市兖州区人民医院复印花费25元，购买痔疮栓花费77.28元，2014年10月11日在济宁市兖州区人民医院复印花费30元。治疗过程中，2014年5月18日在济宁医学院附属医院挂号花费6元，2014年10月31日门诊检查及挂号花费307元。以上合计445.28元由原告自行支付。原告张士润对其伤残程度、后续治疗费用、误工休息期、营养期、护理期、劳动能力丧失程度、护理依赖程度向济宁正诚法医司法鉴定所申请鉴定，花费鉴定费3200元。济宁正诚法医司法鉴定所对原告张士润的伤情进行了鉴定。2014年10月31日，济宁正诚法医司法鉴定所出具正诚法医司法鉴定所（2014）临鉴字第1263号司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：被鉴定人张士润外伤根据道路交通事故受伤人员伤残评定标准构成二级伤残；骨折愈合后手术拆除内固定物，医药费约需人民币1万元；误工期360日、营养期90日、护理期180日；护理依赖程度属大部分护理依赖；劳动能力丧失程度属完全丧失能力。另查明，2008年6月19日，被告太阳公司与被告圣诚公司曾就太阳公司热电厂50MW机组工程的土建工程签订建设工程施工合同，合同约定开工日期为2008年6月19日，竣工日期为2009年7月30日，工程地点为太阳公司热电厂院内。2012年1月16日，兖州市金太阳投资有限公司与被告圣诚公司就兖州市太阳花园三区第五标段2#楼28层规模为28295.7平方米、3#楼32层规模为32016.3平方米、框剪结构签订建设工程施工合同。2014年3月13日，被告太阳公司与被告殷宪申曾签订一份安全生产管理协议，协议有效期为2014年3月13日至2014年12月31日。
原审法院认为，一、被告太阳公司、圣诚公司、殷宪申、李玉民应否在本案中承担赔偿责任及其责任性质的问题。原告张士润跟随被告李玉民干活。原告张士润在工作过程中因木板断裂不慎摔落在地上。原告张士润受伤住院期间，被告李玉民支付了大部分医疗费用。庭审中被告李玉民对此予以认可。综上可以认定，原告张士润与被告李玉民之间存在劳务关系。被告李玉民依法应承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中被告太阳公司主张已经将工程承包给被告圣诚公司，因此不承担赔偿责任。通过庭审调查，被告太阳公司仅提供2008年6月19日与被告圣诚公司签订的有关太阳公司热电厂50MW机组工程的土建工程的有关合同，该合同约定开工日期为2008年6月19日，竣工日期为2009年7月30日。而原告受伤是2014年5月4日。被告太阳公司未能提供有效证据证明其将涉案工程承包给被告圣诚公司。2014年3月13日，被告太阳公司与被告殷宪申签订的一份安全生产管理协议，协议有效期为2014年3月13日至2014年12月31日。被告殷宪申主张其系被告圣诚公司的员工及涉案工程系2008年工程的延续，系挂靠圣诚公司，均未提供有效证据证明。被告圣诚公司不予认可。一审法院认为，被告太阳公司未能提供有效证据证明其将涉案工程承包给圣诚公司，被告殷宪申某甲未能提供有效证据证明涉案工程系被告圣诚公司承包，因此对于原告要求被告圣诚公司承担赔偿责任的诉求，不予支持。被告太阳公司作为发包人，在知道或者应当知道接受发包业务的被告殷宪申没有相应资质的情况下将工程承包被告殷宪申，被告殷宪申将轻工包给没有相应资质的被告李玉民，被告太阳公司、殷宪申应当与被告李玉民对原告受到的损害承担连带赔偿责任。二、对于原告张士润所受到的损害责任如何划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”清楚地表明，接受劳务者对提供劳务者的损失应当承担赔偿责任，至于责任的大小，则根据双方的过错程度来决定分担比例数额。原告张士润在劳务过程中受到了伤害，如果其自身有过失，则完全由接受劳务服务的被告李玉民承担责任，恐显失公平。原告张士润在工作过程中，由于其本人未尽到安全注意义务，导致摔落受伤，原告张士润作为完全民事行为能力人，应当预见到，不注意安全可能会导致危险情况的发生，但其疏忽大意、怠于防范，对损害的发生存在一定的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，可以减轻被告李玉民相应的责任。综合本案的案情，原、被告具体分责为：原告张士润自担20%的责任，被告李玉民承担80%的责任。三、原告张士润诉求的各项损失的认定。1、医疗费，原告张士润住院期间及出院后共计花费96876.14元，并提供了相应的医疗费票据及住院病历为证，根据原告的伤情，对该96876.14元予以确认。2、误工费，原告张士润主张64000元，一审法院分析认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告张士润主张的误工时间为360天，由于原告张士润未举证证明其有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入，因此其误工费应当按照2014年山东省农村居民人均纯收入每年11882元计算，而不能按照每天180元的标准计算，因此依照相关标准，原告张士润误工费应为11719.2元（11882元／年÷365天×360天）。3、住院伙食补助费，原告张士润主张4200元，分析认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告张士润的主张符合有关规定，予以支持。4、××赔偿金，一审法院认为，原告张士润伤残构成二级，应当按照2014年山东省农村居民人均纯收入每年11882元计算，11882元×20年×0.9=213876元。5、鉴定费，原告张士润主张鉴定费3200元，并提供了相应的鉴定费发票，对此予以确认。6、交通费，原告张士润主张500元，一审法院分析认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合原告张士润的治疗情况，予以认定。7、后续治疗费，原告张士润主张10000元，并提供了相应的鉴定意见为证，对此予以确认。8、护理费，原告张士润主张39200元，住院时间140天，两人陪护，由其妻子邱某及其弟弟张士胜护理，两人均在济宁正泰建筑工程有限公司兖州分公司工作，其中张士胜每天180元，邱某每天100元，被告认为计算标准过高，原告提供的两人工资证明没有其他证据佐证，不予认可，应按农村标准计算。一审法院分析认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告提供的两名护理人员收入证明不能证明其真实有效收入，对该收入证明不予采信。由于原告两名护理人员没有固定收入，因此护理费用计算应按照2014年山东省农村居民人均纯收入每年11882元计算，而不能按照收入证明的标准计算，因此依照相关标准，原告张士润护理费应为9115元（11882元／年÷365天×140天×2人）。9、护理依赖费，原告张士润主张241080元，一审法院认为，原告张士润为二级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖，护理依赖系数应为80%。因其××不能恢复生活自理能力。根据张士润的年龄、健康状况××，本院确定其合理的护理期限为10年，超过该期限，原告可诉求被告继续给付护理依赖费用。庭审中原告主张一人护理，护理费用计算按照2014年山东省农村居民人均纯收入每年11882元计算，因此原告张士润护理费为95056元（11882元／年×10年×80%）。10、营养费，原告张士润主张2700元，其提供了相应的鉴定意见为证，对此予以确认。11、××辅助器具费，原告张士润主张2545元，其提供了相应的票据为证，被告对原告没有正规发票的证据不认可，认为应由正规医疗机构医院开具正式发票才应认定，一审法院认为原告在部分费用未能提供正规单据及相应相互印证的病历予以证明，对该费用不予认定。对于其在济南升阳康复器材有限公司购买辅助器具的费用2400元予以认定；因此，对原告该主张，本院予以支持2400元。12、精神损害抚慰金，张士润主张50000元，一审法院认为因伤残致精神受到相应损害，根据案情，酌情认定以10000元为宜。综上，原告张士润因本案事故造成的损失为：医疗费96876.14元、误工费11719.2元、住院伙食补助费4200元、××赔偿金213876元、鉴定费3200元、交通费500元、后续治疗费10000元、护理费9115元、护理依赖费95056元、营养费2700元、××辅助器具费2400元，合计449642.34元，被告李玉民应依法承担80%的赔偿责任，计359713.87元，及精神损害抚慰金10000元，合计为369713.87元。扣除已支付的96430.86元，被告李玉民尚应支付273283元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条、第十一条第二款，第十七条第一、二款、第十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告李玉民于判决生效之日起十日内，赔偿原告张士润医疗费、误工费、住院伙食补助费、××赔偿金、鉴定费、交通费、后续治疗费、护理费、护理依赖费、营养费、××辅助器具费、精神损害抚慰金等损失共计273283元。二、被告殷宪申、山东太阳纸业股份有限公司对原告张士润的以上损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告张士润的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10788元，原告张士润负担3888元，被告李玉民、殷宪申、山东太阳纸业股份有限公司共同负担6900元。
宣判后，李玉民不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，上诉人并非是张士润的雇主，被上诉人张士润的雇主是殷宪申，李玉民和张士润均跟着殷宪申干活，殷宪申某乙是本案的赔偿责任主体，殷宪申把工资款给上诉人，上诉人再把工资款发放给李玉民及其他工人，上诉人未提取任何费用。一审所采信的伤残鉴定结论系由张士润单方委托所作出，且三期鉴定也不属于伤残鉴定的范围，上诉人在一审时经与金盾鉴定所的法医协商向一审法院提交了延期鉴定申请，但一审法院没有给被上诉人重新鉴定的权利。一审法院以被上诉人提交的鉴定结论作为判决依据存在明显不当。张士润从受伤至定残前一天的误工天数是203天，一审法院认定为360天是错误的。上诉人在2014年5月4日到6日、7月27日到30日、8月1日到9月15日均安排了专人到医院护理张士润，因此在计算护理期限及护理费用时这段时间应当予以扣除。被上诉人背着二、三十个建设工程用的钢卡打算从木板上过，作为完全民事行为能力人，应当意识到有一定的危险性，被上诉人执意这样做，本身存在较大过错，应当承担至少30%以上的过错责任。上诉人找中医大夫给张士润进行针灸治疗花费4000多元，出院时给被上诉人14650元，这些均应当在上诉人的赔偿款中予以扣除。综上，请求二审法院查明案件事实后予以改判；一、二审诉讼费由被上诉人张士润承担。
被上诉人张士润答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在劳务关系是正确的，也是符合客观事实的。被上诉人自2010年8月24日经人介绍就一直受雇于上诉人在工地从事木工工作，2014年3月，被上诉人殷宪申承包的另一被上诉人的热电厂部分改造工程，被上诉人殷宪申将其中的轻工承包给了上诉人，在此期间，被上诉人跟随上诉人干活，也是上诉人为其发放工资，双方形成事实上的劳务关系，上诉人所说的其与被上诉人共同为被上诉人殷宪申打工，都是被上诉人殷宪申的雇员，被上诉人的工资发放是由被上诉人殷宪申把工资款给上诉人，再由上诉人将工资发放给被上诉人，上诉人的这种说法并没有相应的证据。一审判决采纳济宁正诚司法鉴定所做出的司法鉴定结论是正确的，被上诉人的伤残等级评定完全符合程序，与客观事实相符，存在合法性与真实性。上诉人在一审法院规定的时间内，并没有提起书面的重新鉴定申请，视为放弃重新鉴定的权利。一审法院采用正规鉴定机构得出的鉴定结论完全符合程序，也是符合客观事实的。一审法院对误工费、护理费的计算是正确的，被上诉人伤势严重且经过正规鉴定机构得出的鉴定结论，上诉人又没有提出重新鉴定的书面申请，则该结论完全可以被采用，具有相应的法律效力，所以一审法院认为误工期是360天是正确的。对于护理费，根据医院开具的病员诊断证明以及鉴定结论，被上诉人的护理依赖程度属大部分护理依赖，而且完全丧失劳动能力，在被上诉人伤势如此严重的情况下，日常行为都受到很大的影响，确需两人进行全天护理，且护理是每时每刻，不分昼夜的，上诉人所说的安排专人进行护理并没有相应的证据得以证实，所以上诉人主张的护理期限及护理费用应予以扣除的主张，不应得到支持。被上诉人受伤原因是在跟随上诉人工作期间，由于木板断裂导致被上诉人摔下造成的，而此木板是上诉人提供的，作为长期从事建筑工作的上诉人来说，理应认识到建筑工人背负重量从此木板上经过会造成事故，而上诉人并没有尽到应有的注意义务，且没有采取相应的保护措施，从而造成此事故的发生，一审法院基于被上诉人的过错，已经很大程度上减轻了上诉人的赔偿责任，只判令上诉人承担80%的赔偿责任，上诉人主张的被上诉人应当承担至少30%以上的过错责任并没有相关的法律依据。一审法院认定的上诉人垫付的费用并不存在计算错误。上诉人主张的为被上诉人进行康复治疗花费的4千多元以及出院时一次性给付答辩人现金14650元，都没有证据证实，不应该予以扣除。综上，一审法院认定案件事实清楚，适用适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人殷宪申答辩称，李玉民承包的是单项的活，我之前并不认识张士润，对于张士润是什么时间在工地干活，工资多少，我均不清楚，我是把清工包给了李玉民，由李玉民具体实施。
原审被告山东太阳纸业股份有限公司述称，一审判决认定事实错误，判决太阳纸业公司承担连带责任，无法律依据，我公司与圣诚公司之间存在着长期的建设工程合同关系，我方在与圣诚公司履行施工合同过程中，从工程施工到付款均由殷宪申作为圣诚公司的员工负责。故我公司与圣诚公司存在事实上的合同关系，且我公司对殷宪申借用圣诚公司的资质并不知情，我公司并非本案的适格主体。
原审被告山东圣诚建设集团有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决我公司不承担责任是正确的。
二审审理期间，上诉人李玉民提交张士润的收到条及徐某制作的支出记录，并申请证人徐某出庭作证，欲证实上诉人在张士润出院时一次性给被上诉人现金14650元，并认为在认定上诉人的赔偿数额时应当扣除该14650元。被上诉人张士润对于收到4500元的生活费无异议，对于其他部分不予认可，认为徐某的证言不能证实上诉人的观点。
二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，关于济宁正诚法医司法鉴定所出具的（2014）临鉴字第1263号司法鉴定意见书应否予以采信的问题，张士润于2014年9月22日出院，鉴定机构受理鉴定的时间是2014年11月26日，两者相隔时间较短，且系张士润单方委托所作出，但经本院审查该鉴定结论，鉴定机构认定张士润构成二级伤残系因被上诉人第1腰椎压缩性粉碎性骨折并截瘫，故本院认为不能认为距离被上诉人出院较长时间后再做鉴定被上诉人肢体功能会进行恢复，且一审法院亦应李玉民申请委托了山东金盾司法鉴定所进行了鉴定，但该所于2015年2月2月通知终止了鉴定，一审法院经审查后采信济宁正诚法医司法鉴定所出具的（2014）临鉴字第1263号司法鉴定意见书，并无不当。上诉人李玉民主张在被上诉人出院时一次性给被上诉人14650元，认为其中给被上诉人生活费4500元，给被上诉人药费、轮椅、足托、腰背夹等7550元，出院时交给医院2000元，其余为吃饭、买东西等支出。并认为该款在计算赔偿数额时应予以扣除，上诉人申请证人徐某出庭作证，对此，本院认为，对于其中的4500元生活费，上诉人在二审期间提交了张士润出具的收到条，证人徐某亦证实是其将该4500元交给了被上诉人张士润，能够互相印证，依法应予采信，该款应当在上诉人应负担的赔偿数额中予以扣除，上诉人主张给被上诉人药费、轮椅、足托、腰背夹等7550元及出院时由上诉人交到医院2000元，被上诉人则认为该款系由被上诉人支付，而后又将相关医疗费单据交给了上诉人，该款已经包含在一审认定的已经扣除的96430.86元中，鉴于该7550元及2000元并没有张士润的签字，且该费用也是医疗费用的一部分，故对上诉人关于在赔偿数额中扣除该7550元及2000元的证据不足，本院依法不予支持。其他买东西看望张士润及4人吃饭等款项亦不能作为上诉人的赔偿款进行扣减。关于被上诉人张士润的护理费认定问题，上诉人提交的证据不能充分证实其安排的护理人员、具体护理天数及每天的护理时间，被上诉人认可上诉人安排一人护理被上诉人，共护理一个月，并认为被上诉人住院期间需要24小时护理，而上诉人安排的人员每天仅护理8小时，本院依法采信被上诉人关于上诉人安排的护理人数和天数的陈述，在计算被上诉人的护理费时应当对上诉人安排的护理人员进行护理部分予以扣减，但鉴于被上诉人骨折及截瘫的情况，被上诉人住院期间的护理应不限于8小时内，故在扣减上诉人安排的护理部分时应乘以一定的系数后再予以扣减，对于该系数本院认定为60%，故被上诉人的护理费应为8529.0元（11882／年÷365天×140天×2人－11882／年÷365天×30天×1人×60%），根据一、二审查明的事实，上诉人李玉民与被上诉人张士润之间系雇佣关系，一审法院在认定被上诉人存在对自身安全没尽到注意义务的基础上判决由李玉民承担80%的赔偿责任，符合本案的实际情况，并无不当。一审法院支持营养费2700元，具有事实依据，并无不当。上诉人主张找大夫为被上诉人张士润做针灸康复治疗支付4000多元，但提交的证据不能充分证实其主张，本院依法不予采信。关于被上诉人张士润的误工费认定问题，济宁正诚法医司法鉴定所出具鉴定报告的时间为2014年11月30日，虽然济宁正诚法医司法鉴定所出具的（2014）临鉴字第1263号司法鉴定意见书认为误工期为360日，但被上诉人张士润自受伤至定残前一日共计为207天，一审法院认定被上诉人的误工期为360日不当，依法应予纠正，上诉人的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，被上诉人张士润因本案事故造成的损失为：医疗费96876.14元、误工费6738.56元（11882元／年÷365天×207天）、住院伙食补助费4200元、××赔偿金213876元、鉴定费3200元、交通费500元、后续治疗费10000元、护理费8529.0元、护理依赖费95056元、营养费2700元、××辅助器具费2400元，合计444075.70元，上诉人李玉民应依法承担80%的赔偿责任，计355260.56元，及精神损害抚慰金10000元，合计为365260.56元。扣除已支付的96430.86元、4500元，上诉人李玉民尚应支付264329.70元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第2496号民事判决第二、三项；
二、变更济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第2496号民事判决第一项为：上诉人李玉民于本判决生效之日起十日内，赔偿被上诉人张士润医疗费、误工费、住院伙食补助费、××赔偿金、鉴定费、交通费、后续治疗费、护理费、护理依赖费、营养费、××辅助器具费、精神损害抚慰金等损失共计264329.70元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10788元，由被上诉人张士润负担4054.67元，李玉民、殷宪申、山东太阳纸业股份有限公司共同负担6733.33元；二审案件受理费10788元，由被上诉人张士润负担166.67元，上诉人李玉民负担10621.33元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 楚亭亭