辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民再4号抗诉机关:辽宁省人民检察院申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：大连益嘉房屋开发集团有限公司，住所地大连市沙河口区马栏南街52号。法定代表人：王家振，该公司董事长。委托诉讼代理人：于帅,系辽宁悦泰律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：大连博思源节能科技有限公司，住所地大连市沙河口区锦绣路47号1-2层。法定代表人：李射林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李臣芳，大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。被申诉人（原审第三人）：江苏博思源节能科技有限公司，住所地江苏省通州市五甲镇工业园区。法定代表人：李射林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李臣芳，大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。申诉人大连益嘉房屋开发集团有限公司（以下简称益嘉公司）与被申诉人大连博思源节能科技有限公司（以下简称大连博思源）、江苏博思源节能科技有限公司（以下简称江苏博思源）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）大民二终字第324号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院以辽检民（行）监【2016】21000000371号民事抗诉书，认为现有新的证据足以推翻原判决，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。省法院于2017年4月1日作出（2017）辽民抗24号民事裁定，指令本院再审。本院于2018年1月2日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。大连市人民检察院指派检察员王立云、王明莎出庭。申诉人大连益嘉房屋开发集团有限公司的委托诉讼代理人于帅、被申诉人大连博思源节能科技有限公司、江苏博思源节能科技有限公司的委托诉讼代理人李臣芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，益嘉公司提供大连连信土木工程建设监理有限公司《建设监理日记》两份，记录了2010年3月15日至2010年12月17日嘉益广场施工情况，该份证据足以推翻原判决，大连博思源于2010年9月17日开始正式进行外墙保温施工按照约定，应在同年11月16日完工，但该公司外墙保温最后施工时间为同年12月17日，如不逾期，就不会产生大连博思源已提供或采购的相关材料被禁止使用而造成的经济损失。益嘉公司与大连博思源还约定，如遇不可抗力、气温达到零度以下、其他非大连博思源原因导致的停工的因素，大连博思源应提出书面工期延期申请并经益嘉公司确认后可自动顺延工期。根据《建设监理日记》记载，即使在同年12月2日开始气温低于零度的多天内，大连博思源并未就气温情况向益嘉公司提出相关延期施工的书面申请，且一直在进行外墙保温施工。大连市气象台出具的《大连2010年-2011年部分日最低温度》记载的日期是大连博思源按施工协议应该履行完工以后的日期，而不能证明大连博思源在施工过程中因大连市气温多数在零度以下而不能进行施工而导致工程延期的因素。申诉人益嘉公司申诉称，一、不同意承担材料款损失；二、请求大连博思源公司支付合同违约金2,560,000元；三、江苏博思源对违约金部分承担连带赔偿责任。理由同抗诉意见。被申诉人大连博思源辩称,一、检察院抗诉提到的《建设监理日志》不属于新证据也不认可监理公司单方面制作的监理日志的有效性，不能作为证据使用。双方签订的建设施工协议后，益嘉公司自2010年9月28日起才开始陆续将定金分批支付，故实际开始时间应在同年9月28日后。关于开工日期的认定，法律有四种规定1.合同中约定的具体日期为开工日期；2.以发包人开工通知中写明的日期为开工日期；3.以监理人的开工申请被批准的日期为开工日期。4、以承包人递交的开工报告或开工申请被批准的日期。本案有明确合同约定，应以合同约定日期为开工日期申诉人提供存疑的监理日记记载内容不宜认定为开工日期，因此生效判决认定的开工日期是正确的。二、合同中约定的60个有效日历天，需要扣除风雨天气、停电天气以及温度在零度以下不能施工的日期，法院调取的2010年10月1日至2011年4月8日这个时期的温度，2010年10月15日天气就是零度以下，所以扣除相关不适宜的有效施工日，大连博思源是不存在逾期施工情形的。最后一次抹灰是所有工程上面有抹灰要有凝固期，凝固到一定程度外墙才可以施工，抹灰时间是9月15日，我方的施工是10月份，最少要确定多少个工作日才能施工，抹灰达到强度15天。被申诉人江苏博思源辩称：不同意益嘉公司的申诉请求，同意大连博思源的答辩意见。原告大连博思源向一审法院起诉请求：1、益嘉公司给付所欠工程款988,914元，并自2012年6月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止的利息；2、请求益嘉公司返还保证金200,000元；3、益嘉公司给付材料补偿款622,900元。益嘉公司一审反诉请求:判令大连博思源支付违约金2,564,000元及场地租金500,000元。鉴于江苏博思源为大连博思源履行施工合同提供担保，请求江苏博思源对上述款项承担连带给付责任。一审法院审理查明：双方于2010年6月26日签订了《外墙保温装饰工程施工协议》，该协议的发包方益嘉公司（以下简称甲方）、承包方大连博思源（以下简称乙方），该协议约定第一条项目概况：由大连博思源进行施工益嘉公司发包的沙河口区黄河路马栏广场南侧外墙大连益嘉广场项目外保温与外装饰一体化工程。工程内容：本项目建筑外墙所有采用由乙方制作的保温装饰一体化成品板系统的材料、配件采购、制作、运输和安装工作及竣工验收和质量保修。工程范围：本协议签署生效后正式制作前，乙方暂按甲方提供给乙方的施工图图示区域进行排版设计，经甲方审核确认的乙方排版设计图的图示区域为乙方施工区域，其中建筑主体工程及建筑外墙基层抹灰工程由甲方负责施工完成。除建筑外墙基层抹灰外的所有外墙保温、饰面工程均由乙方施工，其中住宅部分外墙（约50000平方米）主要采用氟碳保温装饰一体化成品板系统施工，公建部分外墙（约5500平方米）主要采用御彩石仿石漆面层保温装饰一体化成品板系统施工。承包方式：乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全施工、包保修服务。第二条施工工期约定：施工总工期进场施工时间为有效施工60日历天。自乙方正式开工之日起计，至工程完工甲方验收合格之日止。甲方应在准备施工前15天前通知乙方准备进场，便于乙方安排生产，运输和安装。如遇到下列情况之一时，乙方应提出书面工期延期申请并经甲方确认后可自动顺延工期：不可抗力的因素工期顺延、气温达到零度以下、其他非乙方原因导致的停工。第三条工程价款及结算和支付方式约定：施工面积计算方法按经甲方确认的乙方施工区域内的基层抹灰面图示开展面积计算。计价方式：乙方承包范围内分项工程采取合同综合单价包死的计价方式。所谓综合单价包括了材料费、人工费、机械费、检验试验费、管理费、利润及税金以及为完成本工程乙方工作所必须或可能采取的任何施工技术措施和安全、防护措施等所用费用，且本合同有效期内不因市场任何浮动而调整。综合单价：氟碳保温装饰一体化成品板系统综合单价为每平方米230元；御彩石仿石漆面层保温装饰一体化成品板系统综合单价为每平方米240元。暂定工程总造价为人民币12,820,000元，工程总价最终按实际施工完成的施工面积结算。甲方责任：免费提供用于存放乙方材料的场地，协助解决乙方施工人员住宿场地。第六条竣工验收约定：工程完工后7天内，乙方应书面通知甲方和监理，并在甲方和监理人员组织下进行工程验收。第七条违约责任约定：如因乙方原因工程延期或存在质量问题的，乙方除按本合同约定向甲方承担违约责任外，还应承担甲方因此而受到的其他一切损失，包括逾期交付的违约责任等。因乙方原因解除合同的，乙方除应按本条上述约定承担相应责任外，还应向甲方承担合同总造价20%的赔偿金。甲方应严格履行付款约定，及时办理房屋抵债事宜。如甲方延迟办理上述事宜，应向乙方赔偿损失，额度按银行同期贷款利率计算。《协议》还约定双方其他权利和义务。2010年6月26日，江苏博思源为益嘉公司出具了担保书，内容为：”益嘉公司（以下简称甲方）与大连博思源（以下简称乙方）于2010年6月26日签订合同编号为乙方能按时完成协议约定的内容，江苏博思源为乙方承担连带保证责任，乙方不能按协议约定的内容履行协议或履行协议不符合约定，江苏博思源愿承担乙方由此给甲方造成的一切损失。”2010年9月，大连博思源入场进行施工。2011年3月14日公安部发布通知，要求民用建筑外保温材料应采用燃烧性能为A级的材料。根据该通知，双方协议约定的案涉工程使用的B二级阻燃性挤塑板被禁止继续使用。2011年4月8日，益嘉公司给大连博思源发工作联系函一份，内容如下：1号楼、4号楼你公司已粘贴的保温一体化板的范围继续施工并要求于2011年4月27日之前完工，经我公司及监理公司验收达到国家规范及施工要求后，对工程量给予确认并按约定支付工程款，未施工部分停止施工。益嘉公司于2012年5月23日对大连博思源施工完成的工程量进行了竣工验收。益嘉公司先后给付大连博思源共计3,738,620元工程款，其中2012年11月益嘉公司用房屋抵偿大连博思源工程款707,420元。2010年10月9日，大连博思源就分格缝打发泡剂制作编号为BSY-KJ-001《工程量签证单》一份。2011年5月20日，大连博思源就1号楼、2号楼、3号楼、4号楼空调支架、洞口打发泡剂、胶缝制作编号为BSY-KJ-002《工程量签证单》一份。工程监理单位和益嘉公司分别于2011年12月27日和2011年12月28日确认上述两张《工程量签证单》所记载的工程量属实，且在工程总监意见栏内均有益嘉公司副总曲晓亮的签字。2010年10月9日，大连博思源就吊篮租赁费制作BSY-KJ-003《工程量签证单》一份。在大连博思源提供的该《工程量签证单》上虽有监理单位工程师签字和益嘉公司单位专业工程师的签字，但在工程总监意见栏内未有益嘉公司工程总监的签字确认。大连博思源在案件审理过程中自述，因吊篮费用双方未达成一致意见，导致益嘉公司单位工程总监未在BSY-KJ-003《工程量签证单》上签字确认。2012年10月29日，益嘉公司制作《益嘉广场大连博思源施工外墙保温工程结算》一份，并向大连博思源送达。该结算单记载，大连博思源施工面积为19,643.66平方米，工程款数额为4,529,735.50元，吊篮费用为76,165.17元，共计4,605,900.67元。益嘉公司结算员郭刚在该结算单上注明”以上为博思源施工面积，不含签证”。2012年11月1日，益嘉公司制作《益嘉广场大连博思源施工外墙保温工程结算》一份，并向大连博思源送达，该结算单记载大连博思源施工面积为19,643.66平方米，工程款数额为4,529,735.50元，签证费用为40,608.28元，共计4,570,343.78元。益嘉公司结算员郭刚在该结算单上注明”吊篮费用争议，暂未计取”。2010年6月26日益嘉公司与大连市恰字塑胶有限公司（以下简称恰字公司）签订《供货合同》一份。双方约定，供货产品为XPS挤塑板，合同总价款195万元。其中规格为2440mm×610mm×55mm的XPS挤塑板每立方米单价为630元；规格为2440mm×610mm×20mm的XPS挤塑板每立方米单价为600元。同日，大连博思源与江苏博思源给益嘉公司出具《委托担保函》一份，内容为：现由于现场实际需要，特委托贵司与恰字公司于2010年6月26日签订合同编号为”YJGCHT1009009-2”《供货合同》，详见后附合同复印件，以上合同文本我司已代为起草完毕，合同总货款1,950,000元（大写：壹佰玖拾伍万元整），合同中货款请贵公司先代为支付，该笔货款在与大连博思源结算总包费用时扣除。贵公司只承担付款义务，上述合同约定的其他内容均由大连博思源且由江苏博思源全权承担担保责任。根据大连博思源提供的恰字公司出具的辽宁省大连市工业货物销售剪贴发票记账联记载，2010年9月21日，恰字公司向益嘉公司出具XPS挤塑板发票一张，金额为350,000元。2010年6月26日，益嘉公司与江苏博思源签订《材料供应合同书》一份。双方约定，益嘉公司向大连博思源订购无机单板（不含保温层）45000平方米，单价为88元；仿石材无机板5500平方米，单价为105元；太空板阳角10000平方米，单价为142元。合计总价款5,957,500元。根据大连博思源提供的建设银行射阳支行出具账号为×××，户名为江苏博思源的活期存款明细账记载，2010年9月28日该账户转账存入832,000元。2010年10月11日，退投标保证金100,000元。在本案第一次一审审理过程中，依据大连博思源的申请，一审法院到大连市气象局调取了《大连市2010年至2011年部分日最低温度》之明细，该明细记载，2010年11月15日后至2011年4月8日前大连地区平均温度大多在摄氏零度以下。2011年4月，大连博思源制作《益嘉广场外墙保温一体板工程库存材料》明细一份，并于2011年4月25日分别向益嘉公司和监理单位就现场库存材料情况发出函件，表示库存材料运送至金广门窗厂毛茔子仓库，请求益嘉公司和监理单位清点确认。2012年10月30日，大连博思源向益嘉公司出具情况说明一份，内容为”关于我司在承建贵公司外墙保温一体板的施工，在施工中由于国家政策作出调整，使我司停止施工，所有相关材料都在贵司的仓库中，并由贵司清点过，请核实附件中数量”。益嘉公司单位副总经理吴锦明在该情况说明下手书”建议先双方核总存库物资，双方确认。请王总审定”。后益嘉公司并没有对大连博思源剩余材料数量和价值进行确认。本案的审理过程中，一审法院先后到大连市甘井子区毛茔子金广门窗厂仓库和大连市沙河口区益嘉广场地下停车场（一）层现场勘验大连博思源所述剩余材料情况。经现场清点，两处场地现有2440mm×610mm×5.5mm挤塑板620张、2440mm×610mm×2.0mm挤塑板169张、钙粉30袋、石英砂300袋、2440mm×1220mm氟碳面板739张、2440mm×1220mm氟碳面板成品板3张、1050mm×745mm氟碳面板38张、1220mm×800mm氟碳面板成品板2张、（140mm+140mm+110mm）×1010mmU型板107块、2440mm×1200mm复合硅钙标准板4张、2440mm×1200mm×50mm苯板2张、（200mm+220mm）×900mmL型阳角板220块。依据双方签订的施工协议附件2即保温一体化板单价分析表、益嘉公司与恰字公司签订的供货合同、益嘉公司与江苏博思源签订的材料供应合同书所约定的单价及当事人陈述，勘验笔录所记载的上述材料价值为316,211.27元。一审法院判决：一、被告大连益嘉房屋开发集团有限公司给付原告大连博思源节能科技有限公司工程款907,888.95元；二、被告大连益嘉房屋开发集团有限公司自2013年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算给付所欠原告大连博思源节能科技有限公司工程款907,888.95元的利息至判决确定的给付之日止；三、被告大连益嘉房屋开发集团有限公司返还原告大连博思源节能科技有限公司投标保证金20万元；四、被告大连益嘉房屋开发集团有限公司给付原告大连博思源节能科技有限公司材料补偿款158,106元；五、驳回原告大连博思源节能科技有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告大连益嘉房屋开发集团有限公司反诉请求；案件受理费21,110元（原告已预付）、反诉费15,660（被告已预付），由原告负担6,330元，被告负担30,440元。上述具有给付内容的款项，均于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利益。大连博思源不服一审判决，上诉的请求：1、变更一审判决第二项，计算利息起点为2012年6月7日；2、变更一审判决第四项，材料补偿款应为622,900元；3、吊篮租赁费应增加为81,024.83元。益嘉公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判剩余工程款以抵房形式支付；2、撤销一审判决第二项、第四项，驳回大连博思源的此项诉讼请求；3、撤销一审判决第六项，改判支付益嘉公司违约金929,302元（工程款结算款总额4,646,508.95元×20%）。本院二审经审理查明：一审判决认定事实属实。本院补充查明：2010年10月9日BSY-KJ-001工程量签证单载明工程款数额为33,193.84元。2011年5月20日BSY-KJ-001工程量签证单载明工程款数额为9,520元。各方当事人对该两份工程量签证单的真实性没有异议。2012年11月1日形成的益嘉广场大连博思源施工外墙保温工程结算中载明：BSY-KJ-001打发泡剂的金额为32,048.28元，BSY-KJ-002空调支架、打发泡、胶的金额为8,560元。本院二审认为，结合各方当事人诉辩主张，各方当事人对案涉工程除吊篮费用外的工程结算数额为4,570,343.78元以及益嘉公司已支付工程款3,738,620元等事实是没有争议的，各方当事人争议焦点问题有三：一是益嘉公司应支付剩余工程款数额；二是益嘉公司应给付案涉工程的材料补偿款数额；三、大连博思源是否应承担逾期施工的违约金。针对第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，依据已查明的事实，案涉施工合同第14条明确约定工程总价最终按实际施工完成的施工面积结算，即案涉工程采取据实结算方式确定最终工程款数额。由于从大连博思源提供的益嘉公司制作的2012年11月1日案涉工程结算单载明内容来看，双方在结算案涉工程款时，只对案涉BSY-KJ-001工程量签证单和BSY-KJ-002工程量签证单分别对应的工程量和工程造价进行结算确认，而将有争议的吊篮费用的BSY-KJ-003工程量签证单排除在外。因此，大连博思源依法有责任提供证据以证明双方对吊篮费用结算数额有达成一致的真实意思表示。然而，尽管大连博思源诉称案涉吊篮费用应为157,190.90元，并提供了BSY-KJ-003工程量签证单予以证明。但是因该工程量签证单与另两张工程量签证单均形成于2012年11月1日工程结算单之前，而非此后形成的双方意见一致的工程量签证单，且大连博思源亦在本案第二次一审庭审过程中自认双方对吊篮费用未达成一致意见，益嘉公司的曲晓亮没有在BSY-KJ-003工程量签证单上签字。又因从案涉工程结算单记载内容来看，双方形成的最终结算数额中工程量签证单款项与对应的各方当事人无争议的两份工程量签证单载明的款项不一致，故仅凭大连博思源提供的BSY-KJ-003工程量签证单，而无其他证据佐证的情况下，本院无法充分且客观认定该签证单记载吊篮费用工程款是大连博思源和益嘉公司的一致结算意见。因此，一审判决基于益嘉公司自认而认定案涉工程中吊篮费用为76,165.17元，从而认定案涉工程的剩余工程款数额为907,888.95元（4,570,343.78元+76,165.17元-3,738,620元），有事实和法律依据，并无不妥，本院予以维持。针对第二个焦点问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条之规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本院认为，本案中，依据已查明的事实，案涉施工合同约定采用包工包料的承包方式，即案涉工程的全部施工材料由大连博思源自行提供或采购。但是由于公安部在案涉工程施工过程中发布通知禁止继续使用案涉施工合同约定的、大连博思源已提供或采购的相关施工材料的这一事实情况，是大连博思源和益嘉公司在订立案涉施工合同时无法预见、无法避免、无法克服的不可抗力。因此，大连博思源诉请由益嘉公司承担剩余施工材料的全部价值损失，既没有合同约定，亦没有法律依据，一审判决结合本案实际情况和公平原则，判令大连博思源和益嘉公司按50%比例分担剩余施工材料的价值损失，并无不妥，本院予以维持。至于大连博思源提供的工作联系函、大连博思源单方制作的”益嘉广场外墙保温一体板工程库存材料”、建设单位工程回复函、2012年10月30日情况说明等，拟证明剩余施工材料价值为622,900元且益嘉公司已接收全部施工材料一节，本院认为，由于益嘉公司的工作联系函只是载明”已施工的保温工程继续施工，经验收后依约支付工程款，未施工部分停止施工”，却未记载益嘉公司要求大连博思源将剩余施工材料清点后运到指定地点，亦未载明益嘉公司同意补偿大连博思源剩余施工材料的价值损失。而工程回复函记载内容均是大连博思源单方陈述并要求”益嘉公司、监理公司清点确认（剩余材料），我部（大连博思源）安排运出现场”，故益嘉公司和监理公司签收该回复函不能充分且直接证明三方已实际清点确认剩余施工材料的数量和价值。况且从2012年10月30日情况说明中益嘉公司吴锦明书写”建议先双方核总存库物资，双方确认。请王总审定”，可以看出直至2012年10月30日大连博思源和益嘉公司仍未对剩余材料的数量和价值达成一致意见。此外大连博思源和江苏博思源共同的法定代表人李射林在本案第二次一审庭审过程中已自认其与益嘉公司之间没有剩余施工材料交接手续。因此，仅凭大连博思源提供现有证据，没有达到证明案涉剩余材料价值为622,900元且益嘉公司已实际接收该材料的证明力标准，大连博思源的此项诉讼请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。针对第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院认为，由于案涉施工合同约定大连博思源进场施工前，益嘉公司应支付工程暂定工程总价的10%作为定金，而依据已查明的事实，大连博思源分三次收到全部定金1,282,000元：一是益嘉公司于2010年9月21日代大连博思源向恰字公司支付35万元货款；二是益嘉公司于2010年9月28日向江苏博思源账户存入832,000元，三是2010年10月11日退投标保证金10万元。又由于益嘉公司提供的单位工程竣工验收申请报告上仅记载开工时间为2010年9月而未见具体日期；从四张监理日志记载内容来看，2010年9月14日案涉工程中的3#楼、4#楼外墙还在进行抹灰施工，未进行外墙保温施工；而（2012）金民初字第825号民事判决亦只是查明案外人蒋卫冲在案涉工地清理垃圾，未见有外墙保温施工相关内容。因此，仅凭益嘉公司提供现有证据不足以证明其主张的案涉工程是在大连博思源未收到任何定金的2010年9月14日即已开工的事实，亦无法直接且充分认定大连博思源存在逾期完工的违约行为，益嘉公司依法应承担举证不能的法律后果。据此，益嘉公司要求大连博思源承担逾期完工的违约金929,302元，无充分事实和法律依据，本院不予支持。关于大连博思源上诉称一审判决认定剩余工程款利息起算日为2013年1月29日错误，而应从2012年6月7日起算利息一节。本院认为，如前所述，案涉施工合同约定确定最终工程款数额方式为按施工面积据实结算，也就是说，案涉工程施工后，双方当事人共同确认工程总造价后，方能依此确定剩余工程款数额并予以给付。然而，依据已查明的事实，由于大连博思源和益嘉公司直到2012年11月1日才完成除吊篮费用以外的其他工程款结算，而双方关于吊篮费用却从当日至本案审理至今仍未达成一致意见。因此，一审判决以大连博思源提起本案诉讼主张益嘉公司支付剩余工程款日期（2013年1月29日）作为起算利息日期，并无不妥。据此，大连博思源的此项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。关于益嘉公司上诉称益嘉公司依约通过以房抵工程款方式向大连博思源支付剩余工程款一节。本院认为，如前所述，益嘉公司欠付大连博思源剩余工程款共计907,888.95元是事实。尽管案涉外墙保温合同第15.4条和第15.6条约定了益嘉公司在工程竣工验收合格后15日内可以以房屋或公建抵顶工程款，且案涉工程结算后，大连博思源曾在2012年11月接受益嘉公司以房抵工程款707,420元。然而，由于益嘉公司在本案审理过程中一直未提供证据来证明除前述房屋外，其依约在案涉工程款结算后十五日内已经及时办理其他抵顶房屋抵债事宜，即就抵顶房屋具体细节，如包括房屋位置、面积、价款等与大连博思源交涉过，亦未提供证据以证明仅是大连博思源单方原因未能继续办理抵房或大连博思源单方拒绝抵房。因此，仅凭现有证据，本院无法充分且客观认定以房抵工程款无法继续操作仅是大连博思源单方原因造成的。据此，益嘉公司未有正当理由迟延办理以房抵工程款近三个月后仍要求以房抵工程款，没有事实和法律依据，一审判决认定益嘉公司以现金方式向大连博思源支付剩余工程款，并无不妥，本院予以维持。此外，案件受理费逾期给付的，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之加倍支付迟延履行期间债务利息的规定，故一审判决将第二百五十三条规定之内容列明在诉讼费负担之后，显为不当，应列明在所有判项之后，诉讼费负担之前。但鉴于一审判决判项正确，本院对一审判决结果予以维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31,770元（大连博思源节能科技有限公司预交10,800元，大连益嘉房屋开发集团有限公司预交20,970元），由大连博思源节能科技有限公司负担10,800元，由大连益嘉房屋开发集团有限公司负担20,970元。本院再审中，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。益嘉公司提交一份证据，即两份大连连信土木工程建设监理有限公司《建设监理日记》，其上记录2010年3月15日至2010年12月17日嘉益广场施工情况。大连博思源、江苏博思源质证认为该证据不属于新证据，不能认定外墙保温的开工时间。本院审查认为，对以上证据的真实性予以确认。根据以上证据，可以确认大连博思源于2010年9月17日开始正式进行外墙保温施工。本院经再审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院再审认为，根据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，本案应在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，故对本案争议的焦点归纳为一、益嘉公司应否给付案涉工程的材料补偿款；二、大连博思源是否应承担逾期施工的违约金。针对争议的第一个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。益嘉公司再审提供两份大连连信土木工程建设监理有限公司《建设监理日记》，记录了2010年3月15日至2010年12月17日嘉益广场施工情况，大连博思源于2010年9月17日开始正式进行外墙保温施工，按照约定，应在同年11月16日完工，但该公司外墙保温最后施工时间为同年12月17日。益嘉公司提供的证据足以证明其主张的案涉工程是在大连博思源未收到任何定金的2010年9月14日即已开工的事实。益嘉公司与大连博思源还约定，如遇不可抗力、气温达到零度以下、其他非大连博思源原因导致的停工的因素，大连博思源应提出书面工期延期申请并经益嘉公司确认后可自动顺延工期。根据《建设监理日记》记载，即使在同年12月2日开始气温低于零度的多天内，大连博思源并未就气温情况向益嘉公司提出相关延期施工的书面申请，且一直在进行外墙保温施工。大连市气象台出具的《大连2010年-2011年部分日最低温》记载的日期是大连博思源按施工协议应该履行完工以后的日期，而不能证明大连博思源在施工过程中因大连市气温多数在零度以下而不能进行施工而导致过程延期的因素。基于以上之阐述，如大连博思源不逾期，就不会产生已提供或采购的相关材料被禁止使用而造成的经济损失，因此，大连博思源应自行承担因此产生的经济损失。针对争议的第二个焦点问题，本院认为，益嘉公司再审提供的证据足以证明其主张的案涉工程的开工时间，在施工期间，大连博思源对是否存在无法施工的情形不能提交充足的证据，同期的日平均气温，无法反映出作业时间即白天的气温情况，结合大连博思源在施工期间亦未按约提交书面延期施工的申请，故不能认定大连博思源存在延期施工的合理情形，益嘉公司要求大连博思源支付逾期完工违约金及江苏博思源对违约金部分承担连带赔偿责任的请求，于法有据，应予支持，但请求的数额错误，应按最终确定的工程款即4,646,508.95元计算违约金的数额。综上，益嘉公司的再审请求中的合理部分应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）大民二终字第324号民事判决及大连市沙河口区人民法院（2014）沙审民初字第24号民事判决第四、五、六项；二、维持大连市沙河口区人民法院（2014）沙审民初字第24号民事判决第一、二、三项；三、大连博思源节能科技有限公司支付大连益嘉公司逾期完工的违约金929,302元，江苏博思源节能科技有限公司对违约金部分承担连带赔偿责任；四、驳回大连博思源节能科技有限公司其他诉讼请求；五、驳回大连益嘉房屋开发集团有限公司其他反诉请求上述具有给付内容的款项，均于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,110元（大连博思源节能科技有限公司已预付）、反诉费15,660（大连益嘉房屋开发集团有限公司已预付），由大连博思源节能科技有限公司负担21,124元，由大连益嘉房屋开发集团有限公司负担15,646元；二审案件受理费31,770元（大连博思源节能科技有限公司预交10,800元，大连益嘉房屋开发集团有限公司预交20,970元），由大连博思源节能科技有限公司负担20,800元，由大连益嘉房屋开发集团有限公司负担10,970元。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  祝 贺审判员  张 燕二〇一八年三月二十八日书记员  浦丽娜附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。