襄阳市襄州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0607民初3643号
原告（反诉被告）湖北锦厦建设有限责任公司（以下简称锦厦公司）。
法定代理人胡洪启，公司总经理。
委托代理人蔡军，湖北春园律师事务所律师。
委托代理人李秀清，襄阳市明正法律服务所法律工作者。
被告程谊，男，1978年11月14日出生，汉族，住襄阳市襄州区。
委托代理人王爱社，襄阳市襄州区东津镇法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）刘小波，男，1973年2月21日出生，汉族，住襄阳市襄州区。
原告锦厦公司与被告程谊、刘小波追偿权纠纷一案，本院于2016年10月25日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告锦厦公司委托代理人李秀清、被告程谊及其委托代理人王爱社、被告刘小波委托代理人刘彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）锦厦公司诉称，2011年，被告程谊、刘小波借用原告锦厦公司资质，合伙承建襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理重大工程第十三标段项目。2012年6月，被告程谊向向建军借款100000元。2015年5月25日，襄阳市中级人民法院终审判决锦厦公司、程谊共同偿还上述借款本息。2015年10月8日，襄阳市襄州区人民法院划拨原告锦厦公司银行存款181312元。该款在被告程谊、刘小波挂靠原告锦厦公司承建襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理重大工程第十三标段项目期间发生，故请求法院判决被告程谊、刘小波连带偿还原告锦厦公司承担的181312元(含借款本息177192元、诉讼费1580元、执行费2540元)。
被告程谊辩称，被告程谊借款属履行职务行为，不应承担民事责任；原告锦厦公司应提交挂靠合同证明被告程谊、刘小波挂靠锦厦公司施工，方能行使追偿权。综上，被告程谊请求法院判决驳回原告锦厦公司对被告程谊的诉讼请求。
被告（反诉原告）刘小波辩称，2012年9月18日，被告刘小波才参与第十三标段项目，与被告程谊不是合伙关系；被告程谊借款是程谊施工阶段，与被告刘小波无关。故被告刘小波不应对借款承担偿还义务。因锦厦公司扣留程谊工程款200000元，反诉原告锦厦公司支付被告程谊工程款200000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准，从2015年8月21日起支付至全部付清止）。
经审理查明，原告锦厦公司将负责承建的襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段交由被告程谊施工。2011年11月21日，原告锦厦公司向发包方襄阳市国土资源局襄州分局出具法定代表人授权委托书，内容为“兹委托程谊同志为我公司在贵局襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理重大工程项目第十三标段项目负责人，全面负责该工程的日常事务，独立承担一切经济和法律责任”，并将授权委托书交由被告程谊保管。因被告程谊在施工中遇到资金周转困难，便通过樊成龙联系向向建军借款。2012年6月初，向建军将100000元交给被告程谊，被告程谊又转手按4分给付了向建军一个月的利息4000元，并向向建军出具了欠据。后向建军多次向被告程谊催要借款，程谊无钱偿还，双方于2012年12月17日将拖欠的利息（按照4分计息）计入本金进行结算后，被告程谊给向建军重新出具欠据，内容为“今欠到向建军现金118000元整，（拾壹万捌千元整），用以工地施工，古驿十三标段，一个月以内还清，襄樊金厦建筑有限责任公司程谊”，并加盖了名为“襄阳市金厦建筑安装有限公司襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理十三标段项目部”的印章。当日，被告程谊还将原告锦厦公司向襄阳市国土资源局襄州分局出具的“法定代表人授权委托书”交给向建军。2012年4月17日，经襄阳市工商行政管理局核准，襄阳市金厦建筑安装有限责任公司将名称变更为湖北锦厦建设有限责任公司。2015年5月25日，襄阳市中级人民法院终审判决锦厦公司、程谊于判决生效后15日内偿还向建军借款96000元及该借款从2012年6月10日起至借款付清之日止按月利率20‰计算的利息，判决于2015年8月3日生效。2015年8月28日，本院作出（2015）鄂襄州法执字第00485-1号执行通知书，通知锦厦公司支付向建军借款本息、诉讼费1580元、执行费2540元。2015年10月8日，本院作出（2015）鄂襄州法执字第00485-2号执行裁定书，裁定冻结、划拨锦厦公司存款181312元。2015年12月1日，本院出具结案证明，证明锦厦公司已履行全部义务合计181312元。上述事实有本院（2014）鄂襄州民三初字第00446号判决、襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民四终字第00211号判决、送达回证、本院（2015）鄂襄州法执字第00485-1号执行通知书、本院（2015）鄂襄州法执字第00485-2号执行裁定书、本院结案证明在卷证实。
2012年6月21日、2012年9月27日，锦厦公司向程谊支付襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段工程款220000元、170000元。上述事实有原告锦厦公司提供的中国工商银行企业存款对账单证实。
2012年9月18日，原告锦厦公司向襄阳市国土资源局襄州分局出具授权委托书，内容为刘小波为锦厦公司在襄阳市国土资源局襄州分局古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段的项目负责人，全面负责该工程的日常事务，独立承担一切经济和法律责任。2015年9月23日，刘小波向锦厦公司出具承诺书，承诺襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段工程款现有636000元，因为涉及该第十三标段有法院判决执行款，刘小波同意留下200000元，协助公司办理该案；刘小波拿到襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段工程款436000元后，如果有关该标段工程款引发的各种行政、民事由刘小波承担，与锦厦公司没有任何关系；刘小波应当将襄阳市金厦建筑安装有限公司襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段项目部印章缴给锦厦公司处理。上述事实有授权委托书、承诺书在卷证实。
本案在审理过程中，双方当事人对下列事实存在争议，本院予以查明。
一、被告程谊是否借用原告锦厦公司资质承建襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段。原告锦厦公司认为，被告程谊借用原告锦厦公司资质承建襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段。被告程谊认为承建襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段是履行职务行为。本院认为，1、生效判决已认定原告锦厦公司将负责承建的襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段交由被告程谊施工。2、襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民四终字第00211号案件庭审调查时，被告程谊认可向原告锦厦公司上交“2个点”的管理费。3、本院已查明，2012年6月21日、2012年9月27日，锦厦公司向程谊支付襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段工程款220000元、170000元。4、被告程谊在庭审中陈述，程谊和刘小波各出资一部分款，共同做这个工程，施工中发生的施工费、工人工资、机械费用都是由程谊支付。5、襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民四终字第00211号案件庭审程谊接受法官调查时陈述，发包人还欠程谊工程款，具体多少还要算，由程谊和发包人算账，工程款通过锦厦公司帐。基于上述事实和证据，本院认定被告程谊在承建襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段工程时，借用被告锦厦公司资质。
二、被告程谊、刘小波是否存在合伙关系。原告锦厦公司认为，被告程谊在承建襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段工程时，与被告刘小波存在合伙关系。被告刘小波认为，刘小波是2012年9月18日才参与襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段工程，与程谊不是合伙关系。本院认为，1、本院（2014）鄂襄州民三初字第00446号案件庭审中刘小波出庭证实，刘小波和程谊之前是合伙人，约定帐目从刘小波处走，钱由刘小波拿，盈利平分。2012年9月，程谊、刘小波在锦厦公司将授权委托书负责人变更，变更后刘小波是十三标段负责人，并解除合伙关系。程谊、刘小波未签订书面合伙、散伙协议。程谊对刘小波上述证言无异议。2、襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民四终字第00211号案件庭审程谊、刘小波接受法官调查时陈述。程谊陈述在承建襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段期间还有一个合伙人，叫刘小波。刘小波陈述以前是合伙，后来看程谊把钱挥霍了，刘小波在2012年9月把标段收回来了。基于上述证据，本院认定被告程谊在承建襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段工程时，与被告刘波存在合伙关系。
本院认为，在借用他人建筑施工资质承包建筑工程法律关系中，因出借施工资质的法人并不参与组织施工，也不是工程款的真正权利人，通常仅仅收取少量的管理费或挂靠费，故根据权利和义务一致性原则，建筑工程实际施工人是建筑施工中因支付机械、人工等费用发生债务的最终承担者。被告程谊系襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段工程实际施工人，借用原告锦厦公司资质施工，在施工中因资金周转困难以原告锦厦公司的名义向他人借款。根据合同相对性，借款产生的民事责任依法由原告锦厦公司对他人承担，原告锦厦公司承担民事责任后有权向被告程谊追偿。同时，根据本院查明的事实：2011年11月21日，原告锦厦公司向发包方襄阳市国土资源局襄州分局出具法定代表人授权委托书，内容为“兹委托程谊同志为我公司在贵局襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理重大工程项目第十三标段项目负责人，全面负责该工程的日常事务，独立承担一切经济和法律责任”，并将授权委托书交由被告程谊保管。被告程谊接受授权委托书，视为被告程谊同意该授权委托书内容，即独立承担一切经济和法律责任。原告锦厦公司向被告程谊追偿也符合授权委托书的上述约定。《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定，合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条第二款规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。2012年9月之前，被告程谊、刘小波合伙承建襄阳市襄州区古驿镇南水北调汉江沿线土地开发整理工程第十三标段工程，被告程谊因施工中资金周转困难向他人借款，被告刘小波虽在庭审中陈述对被告程谊借款不知情，但并不改变被告程谊的借款行为属履行合伙事务的性质，故被告刘小波应与被告程谊对借款之债负连带责任。襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民四终字第00211号判决于2015年8月3日生效，判决确定的付款时间为2015年8月18日之前，截止2015年8月18日，判决确定的本息合计为169536元。锦厦公司主张的本息为177192元，该数额超过169536元部分，系因锦厦公司未及时履行生效判决确定的义务造成的扩大损失，依法应由锦厦公司自负。原告锦厦公司诉请被告程谊、刘小波连带偿还原告锦厦公司承担的本息177192元数额过高，本院按169536元予以支持。诉讼费系因程谊未及时清偿借款债务引起，原告锦厦公司诉请追偿，本院予以支持。执行费系锦厦公司未及时履行生效判决发生费用，属扩大损失，原告锦厦公司诉请追偿，本院不予以支持。被告程谊辩称，被告程谊借款属履行职务行为，不应承担民事责任。本院认为，因被告程谊是以原告锦厦公司名义向向建军借款，故被告程谊借款对向建军而言属履行职务行为，但该借款实际使用人是被告程谊，在原告锦厦公司对向建军承担民事责任后，被告程谊仍应向原告锦厦公司承担民事责任。被告程谊上述辩称理由不成立，本院不予采纳。被告刘小波辩称，2012年9月18日，被告刘小波才参与第十三标段项目，与被告程谊不是合伙关系;被告程谊借款是程谊施工阶段，与被告刘小波无关，上述辩称理由与本院查明事实不符，本院不予采纳。被告刘小波反诉原告锦厦公司支付工程款200000元，本院予以支持。因刘小波于2015年9月23日向锦厦公司出具承诺书，承诺因为涉及该第十三标段有法院判决执行款，同意留下200000元协助公司办理该案。故被告刘小波反诉原告锦厦公司支付工程款200000元的利息（按中国人民银行同期贷款利率标准，从2015年8月21日起支付至全部付清止），本院不予支持。被告刘小波主张承诺书不是刘小波真实意思表示，依据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十四条第二款、第三十五条第二款、第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告程谊、刘小波连带偿还原告湖北锦厦建设有限责任公司支付的借款本息169536元、诉讼费1580元，合计171116元。
二、驳回原告湖北锦厦建设有限责任公司的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）湖北锦厦建设有限责任公司支付被告（反诉原告）刘小波工程款200000元。
四、驳回被告（反诉原告）刘小波的其他反诉请求。
上述判决给付数额于本判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取2160元，反诉案件受理费减半收取2225元，合计4385元，由原告湖北锦厦建设有限责任公司负担2100元，被告程谊、刘小波负担2285元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审判员 曾凡清
二〇一六年十二月二十日
书记员 方小翠