广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12016号
上诉人（原审原告）：高某珍,住广东省惠州市惠城区。
委托代理人：邓若云，广州市致诚法律援助研究中心工作人员。
委托代理人：段海霞，广州市致诚法律援助研究中心工作人员。
被上诉人（原审被告）：何某凤,住广东省广州市白云区。
上诉人高某珍因与被上诉人何某凤劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法民一初字第02791号民事判决，向本院提起上诉。案件受理后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，高某珍主张于2014年10月31日入职被告经营的中英文幼儿园工作，该中英文幼儿园无进行工商登记。双方约定月工资为2300元。工资以现金形式发放。2015年2月26日，高某珍与何某凤协商一致，约定高某珍的工资调整为3800元/月。高某珍一直工作到2015年4月10日，因何某凤拖欠工资而离职，工资发放至2015年1月份。对此，高某珍出示了上班买菜记录、考勤记录、书面证人证言等予以证实。
2015年6月17日，高某珍向广州市白云区永平街劳动和社会保障服务中心投诉，要求中英文幼儿园支付工资。2015年8月11日，高某珍向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，同日，白云区仲裁委以被申请人主体不适格为由决定不予受理，并出具不予受理通知书。
以上事实，有上班买菜记录、考勤记录、群众来访处理登记表、白云区仲裁委不予受理通知书、书面证言及原告陈述等证据证实。
原审法院认为，何某凤开办的“中英文幼儿园”未经合法登记注册，并非劳动关系中适格的用人单位，故高某珍与何某凤之间为劳务雇佣关系。高某珍主张于2014年10月31日在何某凤处工作，双方约定月工资为2300元；2015年2月26日，调整为3800元/月，并出示了上班买菜记录、群众来访处理登记表等予以证实。何某凤未到庭提出抗辩，原审法院对高某珍的主张予以采信。现高某珍主张何某凤拖欠2015年2月1日至2015年4月1日期间的工资，何某凤应予支付。但工资数额应按双方约定的标准计算。2015年2月1日至同年2月25日期间共14个工作日，上述期间的工资经计算为1480.46元（2300元/月÷21.75天×14天）。2015年2月26日至同年28日共3个工作日，工资经计算为524.14天（3800元/月÷21.75天×3天）；故2015年2月份的工资合计为：2004.60元（1480.46元+524.14元）；2015年3月份的工资为3800元；2015年4月1日至10日共7个工作日，工资经计算为：1222.99元（3800元/月÷21.75天×7天）。综上，何某凤应支付拖欠高某珍的工资数额为：7027.59元（2004.60元+3800元+1222.99元）。
何某凤拖欠高某珍劳务报酬，导致高某珍解除劳务关系，何某凤依法应向高某珍支付经济补偿金。高某珍在何某凤处工作不满6个月，何某凤应向高某珍支付半个月工资的经济补偿。根据高某珍工作期间完整月份的工资核算，高某珍的平均工资为：2540.92元[（2300元×3个月+2004.6元+3800元）÷5个月]，经济补偿金经计算为：1270.46元（2540.92元×50%）。
高某珍与何某凤为劳务雇佣关系。高某珍主张何某凤支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。现高某珍无提交证据证实双方在劳务关系存续期间就超过约定的工作时间支付额外报酬进行过具体的约定，故高某珍主张何某凤按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向其支付上述劳务关系存续期间的加班费缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。高某珍与何某凤为劳务雇佣关系，故高某珍主张何某凤按《中华人民共和国劳动合同法》的规定支付拖欠工资和加班费的经济补偿金亦缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
何某凤经原审法院传票传唤，无到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2016年2月25日作出如下判决：一、原审判决生效之日起三日内，何某凤支付高某珍2015年2月1日至2015年4月10日期间的工资7027.59元。二、原审判决生效之日起三日内，何某凤支付高某珍经济补偿金1270.46元。三、驳回高某珍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由何某凤负担。
判后，高某珍不服，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条之规定，用人单位未办理营业执照的并不影响劳动关系的成立。依照《幼儿园管理条例》第十一条“国家实行幼儿园登记注册制度，未经登记注册，任何单位和个人不得举办幼儿园”的规定，何某凤开办中英文幼儿园依法是应当登记注册的，是劳动关系中适格的用人单位，现因何某凤的过错没有依法登记注册，中英文幼儿园的义务应由何某凤承担。原审法院以何某凤开办的“中英文幼儿园”未经合法登记注册为由，认定高某珍与中英文幼儿园之间不存在劳动关系，而属劳务雇佣关系，是适用法律错误。何某凤的过错不应由高某珍承担。高某珍接受何某凤的劳动管理，提供的有报酬的劳动是用人单位中英文幼儿园的业务组成部分，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应成立事实劳动关系。二、原审法院认定事实错误。1.2014年10月31日至2015年1月31日期间，高某珍的正常上班时间是周一到周五的早上七点三十分到下午十五时三十分钟，即每天工作8小时，每周40小时。但由于用人单位中英文幼儿园的工作安排，高某珍在工作日得加班到晚上七点甚至七点半才能下班，即每个工作日延长三个半小时，故有依法取得工作日延时加班费的权利，且高某珍提交的书面证人证言足以证明高某珍的加班情况。在2014年10月31日至2015年1月31日期间，高某珍共有65个工作日延时加班3个半小时或以上，故应支付高某珍延时加班费4510.78元(2300元/月÷21.75天÷8小时×3.5小时×65天×150%)。2.高某珍2015年2月1日至2015年4月10日期间的工资应为7519.54元，原审法院没有将春节和清明节的法定节假日的工资计入。2015年2月1日至2015年2月25日期间共14个工作日及2月18、19、20日三天的春节法定节假日，故高某珍在2015年2月1日至25日期间的工资应为1797.70元（2300元/月+21.75天×17天），即高某珍2015年2月的工资共2321.84元（1797.70元+524.14元）；2015年4月1日至10日共7个工作日和一个法定节假日，故高某珍在2015年4月1日至10日期间的工资应为1397.70元（3800元/月+21.75天×8天）。据此，高某珍2015年2月1日至2015年4月10日期间的工资应为7519.54元（1797.70元+524.14元+3800元+1397.70元)三、中英文幼儿园应支付高某珍经济补偿金的金额应为1746.32元。原审法院认定的高某珍的平均工资有误。高某珍离职前完整月份（2014年11月至2015年3月）的总工资应为17463.22元,包含正常工资13021.84元(2300元×3个月+2321.84元+3800元）和延时加班费4441.38元(2300元/月÷21.75天÷8小时×3.5小时×64天×150%)，故高某珍的平均月工资应为3492.64元(17463.22元÷5个月）。高某珍在中英文幼儿园工作不满6个月，故何某凤应支付高某珍经济补偿金1746.32元(3492.64元×50%)。四、何某凤应向高某珍支付未签订劳动合同的二倍工资差额。中英文幼儿园在劳动关系存续期间未与高某珍订立书面劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定支付高某珍二倍工资差额13646.26元[2300元/月×2个月+7519.54元+（2300元/月÷21.75天÷8小时×3.5小时×22天×150%)]。据此，高某珍的上诉请求为：一、撤销原判；二、请求判令何某凤向高某珍支付2015年2月1日至2015年4月10日期间的工资7519.54元；三、请求判令何某凤向高某珍支付2014年10月31日至2015年1月31日期间的工作日延时加班费4510.78元；四、请求判令何某凤向高某珍支付2014年10月31日至2015年1月31日期间的未订立书面劳动合同二倍工资差额13646.26元；五、请求判令何某凤向高某珍支付违法解除劳动合同的经济补偿金1746.32元。一、二审受理费由何某凤负担。
何某凤经公告传唤，未到庭答辩。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，劳动关系的建立需用人单位具备《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的主体资格。何某凤开办的“中英文幼儿园”未经合法登记注册，属不具备合法经营资格的用人单位，其聘请高某珍，双方建立劳务雇佣关系。何某凤应依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条对高某珍承担责任。
关于高某珍2015年2月1日至2015年4月10日期间的工资。高某珍虽主张自2015年2月26日起，其工资调整为3800元/月。鉴于高某珍为按月计算工资，该工资调整应指自2015年3月起按3800元/月计算。高某珍2015年2月份满勤工作，故该月的工资应为2300元。2015年3月份的工资为3800元。2015年4月1日至10日共8个工作日及1个法定节假日的工资为1572.4元（3800元/月÷21.75天×9天）。何某凤尚拖欠高某珍劳务报酬共计7672.4元（2300元+3800元+1572.4元）。高某珍上诉主张的为7519.54元，应视为其对自身权利的处置，本院认定何某凤应向高某珍支付的劳务报酬数额为7519.54元。
关于经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，何某凤应向高某珍支付经济补偿金。高某珍的月平均工资为2600元〔（2300×4个月+3800元）÷5个月〕。高某珍在何某凤处工作不足6个月，何某凤应向高某珍支付的经济补偿金数额为1300元（2600元×50%）。
双方为劳务雇佣关系，高某珍主张的未签劳动合同的二倍工资差额的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。高某珍提交的证据不足以证明双方对超过约定工作时间支付额外报酬进行约定，故高某珍主张支付加班费的依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2791号民事判决第三项及其受理费负担的决定。
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2791号第一项为：何某凤应于本判决送达之日起三日内向高某珍支付2015年2月1日至2015年4月19日期间的工资7519.54元。
三、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2791号第二项为：何某凤应于本判决送达之日起三日内向高某珍支付经济补偿金1300元。
本案受理费10元，由高某珍负担。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十月二十七日
书记员 朱鹏程