广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第121、122号
上诉人（原审原告、被告）：惠州市惠阳区新圩联丰电镀厂有限公司。
法定代表人：林炜杰，该公司总经理。
委托代理人：李学科，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。
委托代理人：林祖池，系公司董事会成员。
上诉人（原审被告、原告）：陆恩兴。
委托代理人：郑维川，系广东生龙律师事务所律师。
委托代理人：吴琼麟，广东生龙律师事务所实习律师。
上诉人惠州市惠阳区新圩联丰电镀厂有限公司（以下简称为联丰电镀厂）因与上诉人陆恩兴劳动合同纠纷两案，均不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第317、318号民事判决，向本院提起上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人联丰电镀厂的委托代理人李学科和林祖池，上诉人陆恩兴的委托代理人郑维川到庭参加诉讼。本两案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年10月16日，联丰电镀厂向原审法院提起诉讼，其请求：1、依法判决不应支付陆恩兴解除劳动关系的经济补偿金55800元及高温津贴772.5元；2、陆恩兴承担本案诉讼费。主要事实和理由：1998年7月24日，陆恩兴入职联丰电镀厂担任技术员。之后，联丰电镀厂严格依据劳动法等法律规定，与陆恩兴签订劳动合同，并为陆恩兴参加社保。为了提供安全、舒适的工作环境，联丰电镀厂投入巨资在全厂员工工作场所安装抽风机、风扇、空气洗涤塔等送风、通风、排气、降温设施设备，全厂员工从未因高温出现中暑或身体不适的个案。2013年7月30日，陆恩兴以联丰电镀厂存在未依法购买社保、未签订劳动合同为由向惠阳区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求联丰电镀厂支付解除劳动关系的经济补偿金55800元、高温津贴1500元。联丰电镀厂认为，陆恩兴提出的仲裁请求没有事实依据和法律依据，并提供大量证据予以否定陆恩兴的主张。仲裁委经审理后，依法驳回了陆恩兴提出的解除劳动关系的经济补偿金经济请求，但仍裁决联丰电镀厂支付高温津贴772.5元给陆恩兴。联丰电镀厂坚持认为，全厂员工工作环境舒适，从未在超过33度的高温情况下工作，联丰电镀厂不应当支付高温津贴给陆恩兴。
陆恩兴一审答辩意见与起诉意见一致。
同时，2013年10月22日，陆恩兴也向原审法院提起诉讼，其请求判决联丰电镀厂向陆恩兴支付：1、解除劳动关系的经济补偿金55800元（3600元／月×15.5个月）；2011年8月1日至2013年7月27日的高温津贴1500元（150元／月×10月）；2、本案诉讼费用由联丰电镀厂承担。主要事实与理由：陆恩兴于1998年7月24日进入联丰电镀厂处担任技术员，月薪3600元，联丰电镀厂存在未依法购买社会保险、没有依法支付劳动报酬等严重违法行为。陆恩兴2013年7月28日被迫离职。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：陆恩兴于1998年7月24日入职联丰电镀厂，担任技术工，联丰电镀厂于2008年5月开始为陆恩兴购买社会保险。2011年3月1日双方签订一份自2011年3月1日至2014年2月28日的劳动合同，合同约定陆恩兴的工资标准为950元／月（不含加班费加点工资），联丰电镀厂应在每月的30日之前支付工资。2012年6月18日，联丰电镀厂因为经济困难以张贴公告的形式告知全厂员工延迟发放每月的工资，从2012年12月起，被告每月的工资均在工作当月结束后的45日至50日后发放。2013年7月30日，陆恩兴以快递方式向联丰电镀厂送达《被迫解除劳动关系通知书》，理由是未签订书面劳动合同、没有依法购买社会保险、没有依法支付劳动报酬。2013年8月6日，陆恩兴向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年9月30日，该局作出惠阳劳人仲案字（2013）295号（非终局）仲裁裁决书：1、联丰电镀厂自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付陆恩兴2012年8月7日至2012年10月31日、2013年6月1日至2013年8月6日的高温津贴772.5元；2、驳回陆恩兴的其他仲裁请求。
原审判决的理由和结果
原审法院认为：本两案系劳动合同纠纷案件，争议焦点是：（一）解除劳动关系的经济补偿金问题；（二）高温津贴问题。
关于第一个争议焦点。联丰电镀厂提交证据《通告》证明其因为经济困难，于2012年6月18日以张贴公告的形式告知全厂员工迟延发放每月的工资，并从2012年12月起，联丰电镀厂每月的工资均在当月结束后的45日后发放，陆恩兴未提供证据证明其曾向联丰电镀厂提出过异议或者向劳动行政部门提出过投诉反映，本院认为陆恩兴已对被告迟延支付工资的行为表示认可。另外，本院已查明联丰电镀厂已为陆恩兴参加了社会保险，亦与陆恩兴签订了书面的劳动合同。因此，陆恩兴以联丰电镀厂未签订书面劳动合同、没有依法购买社会保险、没有依法支付劳动报酬为由提出解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，对其要求联丰电镀厂支付解除劳动关系的经济补偿金55800元的请求不予支持。联丰电镀厂请求不用支付原告解除劳动合同的经济补偿金理由成立，本院予以支持。
关于第二个争议焦点。根据广东省人力资源和社会保障厅等部门发布的《关于高温津贴发放的管理办法》和《关于公布我省高温津贴标准的通知》规定，广东省每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33摄氏度以下（不含33摄氏度）的，用人单位应当按照每人每月150元的标准向劳动者发放高温津贴，劳动者从事高温作业情况以及高温津贴的发放情况，由用人单位承担举证责任。本案中，联丰电镀厂虽然提供照片、温度记录等证据证明其工作场所有抽风机、风扇、空气洗涤塔等设备，但是却没有提供证据证明这些设备确实将工作场所的温度降低到33℃以下的效果，故联丰电镀厂主张不应当向陆恩兴支付高温津贴的诉讼请求于法无据，本院不予支持。陆恩兴请求联丰电镀厂发放高温津贴的理由成立，本院予以支持。参照《关于高温津贴发放的管理办法》第二条、《关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，联丰电镀厂应当向陆恩兴支付2012年8月7日至2012年10月31日、2013年6月1日至2013年7月27日的高温津贴676.2元（6.9元／天×98天）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2013年12月19日作出（2013）惠阳法民三初字第318、317号民事判决，判决如下：（一）联丰电镀厂自本判决生效之日起十日内向陆恩兴支付2012年8月7日至2012年10月31日、2013年6月1日至2013年7月27日的高温津贴676.2元；（二）驳回联丰电镀厂的其他诉讼请求；（三）驳回陆恩兴的其他诉讼请求。此两案属于劳动争议纠纷案件，免收案件受理费。
当事人二审的意见
陆恩兴不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决第一、二判项；2、撤销原审判决第三判项，改判联丰电镀厂支付其经济补偿经55800元。主要事实和理由：联丰电镀厂迟延发放工资的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“应当及时足额支付劳动报酬”，以及未采用书面形式变更劳动合同违反了该法第三十五条“变更劳动合同应当采用书面形式”的规定。联丰电镀厂提交的所谓“通告”都是该厂为了应付劳动仲裁和诉讼的需要而事后单方制作的，没有员工的签名或者按指印确认，只是该厂的单方意思表示，其未提交任何证据证明陆恩兴同意延迟发放工资。陆恩兴对于联丰电镀厂延迟发放工资的行为不是认可，是被迫的。
联丰电镀厂二审答辩的主要内容与其一审起诉意见一致。
同时，联丰电镀厂也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，并改判联丰电镀厂无需支付高温津贴给陆恩兴。
陆恩兴二审答辩的主要内容与其一审起诉意见一致。
本院查明的事实
本院经审理查明，除了“2012年6月18日，联丰电镀厂因为经济困难以张贴公告的形式告知全厂员工延迟发放每月的工资”的事实以外，原审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。
本院另查，陆恩兴离职前十二个月的平均工资为2947.59元／月。
二审中，联丰电镀厂向本院提交了的证据是：1、一份陆恩兴2013年6至10月份的考勤记录月报表和薪酬记录收据；2、惠州市公安局惠阳区分局2013年6月9日的惠阳（公）行罚决字（2013）00842号《行政处罚决定书》及对本案陆恩兴、郭文胜、闵兴咏的询问笔录。上述证据均用于证明陆恩兴2013年6月份只上了9天班，其他时间因为打架受伤没有上班，不能片面地认为用人单位每天都要支付高温津贴，而是要针对具体情况来定。
陆恩兴对上述证据的质证意见为：用人单位在一审中未提交上述证据，现在提交已经过了举证期限，且与本案不具有关联性。
本院判决的理由和结果
本院认为，本两案系劳动合同纠纷案件，原审法院确定为劳动争议纠纷案件欠妥，本院予以纠正。根据本院查明的事实和本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，确定本案争议的焦点是：（一）解除劳动关系的经济补偿金问题；（二）高温津贴问题。
（一）关于第一个焦点问题。
陆恩兴主张联丰电镀厂并未进行“通告”，迟延发放工资以及未采用书面形式变更劳动合同的行为，违反了相关法律规定，依法应当支付经济补偿金。联丰电镀厂辩称因其实际向陆恩兴支付工资的日期已经变更，且陆恩兴并未对此提出异议，应当视为双方协商一致变更了劳动合同对于支付工资时间约定，联丰电镀厂的行为不存在未及时足额支付劳动报酬的情形，因此，无需支付经济补偿金。
首先，关于联丰电镀厂对迟延发放工资是否进行了“通告”的问题。陆恩兴对该“通告”的真实性、合法性均有异议，认为是该厂为了诉讼需要而制作的，在其离职前从未看到或者知道。联丰电镀厂除提交该“通告”作为证据以外，还提交了该厂的高级顾问张宗伦、滚电部门车间主管林良明以及该部门员工杨丁桃三人的证人证言予以佐证。因上述三位证人均系联丰电镀厂的在职员工，与该厂均有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条关于“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，本院认定因缺乏事实依据，对“通告”的真实性不予确认，并认定联丰电镀厂未向陆恩兴履行告知延迟支付工资的义务，未征得陆恩兴的同意。
其次，本案情形是否能认定为“视为双方协商一致变更了劳动合同对于支付工资时间的约定”问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，适用的必要条件包含了“变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”。本院已经查明联丰电镀厂比双方劳动合同约定的时间迟延45日至50日向陆恩兴支付工资，又未履行告知义务并征得陆恩兴的同意，该行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的强制性规定。至于联丰电镀厂迟延发放工资的行为是否具有法定事由的问题。法定的不属于“无故拖欠”劳动报酬的情形为：1、非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；2、用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资；其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。联丰电镀厂辩称其系因经营困难才迟延支付工资给陆恩兴。但本案中，联丰电镀厂未提交任何证据用于证明其经营确实存在困难；同时，从联丰电镀厂提交的工资薪酬记录收据，可以确定该厂自2012年1月起就存在未按照劳动合同约定的时间迟延支付工资给陆恩兴，时间较长且该情形持续的期间两年多，依法不应认定为属于暂时延期支付的情形。综上，本院认定联丰电镀厂迟延发放工资不具备法定事由，属于无故拖欠劳动者工资的情形。现陆恩兴以该事由提出解除劳动合同关系并请求联丰电镀厂支付解除劳动合同关系的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款第（二）项的规定，陆恩兴的该项请求应当予以支持。计算经济补偿金的计算年限应自《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》实施的2001年4月30日起，计算至陆恩兴离职的2013年7月30日止。该经济补偿金的数额经计算为2947.59元／月×13.5个月=39792.47元。原审对此认定有误，本院依法予以纠正。
（二）关于第二个焦点问题。
首先，关于二审中联丰电镀厂向本院提交的一份陆恩兴2013年6至10月份的考勤记录月报表和薪酬记录收据、《行政处罚决定书》及对本案陆恩兴、郭文胜、闵兴咏的询问笔录，陆恩兴认为用人单位超过举证期限才提交且与本案不具有关联性而不予认可。由于《行政处罚决定书》及询问笔录仅与打架的事实有关，并不能证明2013年6至10月份陆恩兴的考勤情况；上述考勤记录上缺少陆恩兴的签字确认无法确认其真实性，薪酬记录收据仅能认定用人单位已经支付的劳动报酬，不能直接证明考勤的真实情况。同时，上述证据与高温津贴问题不具有直接的关联性，且高温津贴的发放是以月份为单位标准发放的，并不是依照高温的天数作为发放的单位标准，故本院认定上述证据不能证实联丰电镀厂关于应当按照高温天数发放高温津贴的主张成立，对其主张不予采信。
其次，虽然联丰电镀厂提交了照片、温度记录等证据用于证明其工作场所安装有抽风机、风扇、空气洗涤塔等设备，但上述温度记录上显示的温度多处显示为33℃或超出33℃，与联丰电镀厂的相关主张自相矛盾，故上述证据不足以证明联丰电镀厂已经采取有效措施将工作场所温度降低到33℃（不含33℃）以下。依据2012年6月1日起施行的《关于高温津贴发放的管理办法》第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。”的规定，联丰电镀厂应向陆恩兴支付高温津贴，但本案中联丰电镀厂从未向陆恩兴支付过高温津贴，因此原审认定联丰电镀厂应向陆恩兴支付2012年8月7日至2012年10月31日、2013年6月1日至2013年7月27日的高温津贴676.2元，该认定并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审认定事实及适用法律部分有误，本院依法对此予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条第二款第（二）项、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民三初字第317、318号民事判决的第一、二判项。
二、上诉人惠州市惠阳区新圩联丰电镀厂有限公司应在本判决生效之日起十日内向上诉人陆恩兴支付解除劳动合同关系的经济补偿金39792.47元。
三、驳回上诉人陆恩兴的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本两案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 江 玮
代理审判员 李旭兵
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 卢雪丹
附：相关裁判依据
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。