江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）扬刑抗字第00006号
抗诉机关江苏省扬州市人民检察院。
原审被告人顾立牙。曾因盗窃，2002年4月17日、5月16日、8月6日、12月17日被江都市公安局治安拘留三日、七日、三日、七日；因殴打他人，2002年4月21日被江都市公安局治安拘留五日；因寻衅滋事，2002年5月31日被江都市公安局治安拘留七日；因犯故意伤害罪，2006年5月15日被江都市人民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪，2006年12月27日被仪征市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元，2009年3月28日刑满释放；因盗窃，2009年5月7日被南通市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；因犯交通肇事罪，2011年12月19日被扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，2012年11月14日被高邮市公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2013年4月1日被江苏省高邮市人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元，因数罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币四万元。现在江苏省洪泽湖监狱服刑。
原审被告人张雷（外号“骡子”），无业。因涉嫌诈骗罪，2012年11月16日被高邮市公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2013年4月1日被江苏省高邮市人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。已刑满。
原审被告人徐高恒，扬州龙川钢管有限公司职工。因涉嫌诈骗罪，2012年11月14日被高邮市公安局刑事拘留，同年11月19日变更为取保候审。2013年4月1日被江苏省高邮市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期已届满。
江苏省高邮市人民检察院指控原审被告人顾立牙、张雷、徐高恒犯诈骗罪一案，江苏省高邮市人民法院于2013年4月1日作出（2013）邮刑初字第0103号刑事判决，已经发生法律效力。江苏省扬州市人民检察院于2014年11月11日以扬检诉审刑抗（2014）6号抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理了本案。江苏省扬州市人民检察院代理检察员胡海波出庭履行职务。原审被告人顾立牙到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省高邮市人民法院经审理查明，2012年7月至8月，被告人顾立牙、张雷、徐高恒驾驶汽车，从扬州市江都区来到高邮市，使用事先准备俞某甲、王某的身份证，采用表面镀金的银项链冒充黄金项链寄押，多次骗取高邮市寄卖行现金，合计人民币34000元。具体分述如下：
1、2012年7月30日，被告人顾立牙、张雷乘坐被告人徐高恒驾驶的汽车至高邮市，被告人顾立牙、徐高恒在车上接应，被告人张雷采用上述手段，骗取高邮市国平寄卖行人民币11000元。
上述事实，三被告人在庭审中无异议，并有被害人夏某的陈述，国平寄卖行收据，被告人用来行骗的项链照片，被告人辨认同案犯及作案地点的辨认笔录及照片等证据予以证实。
2、2012年7月30日，被告人顾立牙、张雷乘坐被告人徐高恒驾驶的汽车至高邮市，被告人张雷、徐高恒在车上接应，被告人顾立牙采用上述手段，骗取高邮市许氏寄卖行人民币10000元。
上述事实，三被告人在庭审中无异议，并有被害人许某的陈述，许氏寄卖行收据，被告人用来行骗的项链照片，被告人辨认同案犯及作案地点的辨认笔录及照片等证据予以证实。
3、2012年8月3日，被告人顾立牙、张雷乘坐被告人徐高恒驾驶的汽车至高邮市，被告人张雷、徐高恒在车上接应，被告人顾立牙采用上述手段，骗取高邮市国平寄卖行人民币13000元。
上述事实，三被告人在庭审中无异议，并有被害人夏某的陈述，国平寄卖行收据，被告人用来行骗的项链照片，被告人辨认同案犯及作案地点的辨认笔录及照片等证据予以证实。
被告人顾立牙、张雷、徐高恒归案后如实供述主要犯罪事实。被告人张雷的亲属为其退还被害人夏某人民币10000元；被告人徐高恒退出人民币20000元，由高邮市公安局发还给被害人许某人民币6000元、夏某人民币14000元。
上述事实，有被告人供述，高邮市公安局扣押、发还物品清单，被害人夏某出具的收条等证据予以证实。
另查明，被告人顾立牙因交通肇事罪被判处有期徒刑十一个月，尚有六个月二十九天未执行完毕。
上述事实，有江苏省扬州邗江区人民法院刑事附带民事判决书予以证实。
公诉机关还当庭举证了证人俞某甲、俞某乙、王某的证言，证实被告人使用的他人身份证的情况；江苏省黄金珠宝检测中心检测报告、高邮市价格认证中心价格证明，证实被告人使用的项链的质地及金、银饰品的价格；接受刑事案件登记表、查破经过，证明本案发、破案情况；刑事判决书、刑满释放证明书等法律文书，证实被告人顾立牙的前科劣迹情况；人口基本信息、户籍证明，证实各被告人自然身份情况。
上述证据，均经当庭质证，其证据来源合法，内容客观真实，对其证明力，原审法院均依法予以确认。
江苏省高邮市人民法院认为，被告人顾立牙、张雷、徐高恒以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。江苏省高邮市人民检察院起诉指控的事实清楚，定性准确，应予支持。被告人顾立牙、张雷在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐高恒在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人顾立牙在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；被告人顾立牙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；三被告人归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；被告人顾立牙有多次违法劣迹，酌情从重处罚；被告人张雷、徐高恒分别退出部分赃款，可根据退赃情况酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0286号刑事附带民事判决书中对被告人顾立牙宣告缓刑一年的判决。
二、被告人顾立牙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元；与前罪尚未执行的有期徒刑六个月二十九合并，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币四万元。
三、被告人张雷犯诈骗罪，判处有期刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。
四、被告人徐高恒犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
五、随案移送的黄色金属项链三条依法予以没收。
江苏省扬州市人民检察院抗诉称，原审判决适用法律错误，量刑不当。理由如下：
根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，原审被告人顾立牙在缓刑考验期内犯诈骗罪，应当撤销缓刑，对诈骗罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚后，再对前罪和后罪先行羁押的时间予以折抵。一审判决错误地将原审被告人宣告缓刑前先行羁押的时间等同为前罪已经执行的刑期予以扣除，进而错误地认定了“前罪未执行完毕的刑罚”。
原审被告人顾立牙未答辩。
本院经再审查明，江苏省扬州市人民检察院抗诉认定的事实与原判决认定的事实一致，再审庭审中原审被告人顾立牙亦对原判决认定的事实供认不讳，本院对原判决所认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人顾立牙、张雷、徐高恒以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。原审被告人顾立牙、张雷在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人徐高恒在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；原审被告人顾立牙在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；原审被告人顾立牙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；三原审被告人归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；原审被告人顾立牙有多次违法劣迹，可酌情从重处罚；原审被告人张雷、徐高恒分别退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确且对各原审被告人本次犯罪的定罪量刑均属适当，应予维持。
但是，在对原审被告人顾立牙撤销缓刑实行数罪并罚时，在适用法律方面，原判决虽援引了刑法第七十七条的规定，却作出了与该条规定不一致的实体处置。缓刑是附条件不执行原判刑罚的制度，缓刑考验期间与刑罚执行期间存在质的区别，因而我国刑法第七十七条规定的缓刑考验期间再犯新罪的数罪并罚规则为“先并后减”，有别于第七十一条规定的刑罚未执行完毕期间又犯新罪所采取的“先减后并”。原判决虽引用了刑法第七十七条的规定，但实际适用的却是“先减后并”，属于适用法律错误，应予纠正。因而检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省高邮市人民法院（2013）邮刑初字第0103号刑事判决的第一、三、四、五项及第二项中关于原审被告人顾立牙本次犯罪的定罪量刑部分，即：
（一）撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2011）扬邗刑初字第0286号刑事附带民事判决书中对原审被告人顾立牙宣告缓刑一年的判决。
（二）原审被告人顾立牙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元。
（三）原审被告人张雷犯诈骗罪，判处有期刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。
（四）原审被告人徐高恒犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（五）随案移送的黄色金属项链三条依法予以没收。
二、撤销江苏省高邮市人民法院（2013）邮刑初字第0103号刑事判决的第二项中关于数罪并罚的部分，即“与前罪尚未执行的有期徒刑六个月二十九天合并，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币四万元”。
三、将原审被告人顾立牙犯诈骗罪所判刑罚（有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元）与前交通肇事罪所判刑罚（有期徒刑十一个月）合并，决定执行有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月14日起至2015年6月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王珠林
审 判 员 何 薇
代理审判员 张高峰
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 戴 琦
附法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条第一款第（三）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。