河北省承德市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）冀08行终52号上诉人（原审被告）承德市市场监督管理局。法定代表人姜昆，职务局长。行政机关负责人石锐，该局副局长，身份证号：×××。委托代理人李向民，该局法规科科长，身份证号：×××。委托代理人王英歌，该局科员，身份证号：×××。被上诉人（原审原告）承德市宏源燃气有限公司。法定代理人马艳华，职务总经理。委托代理人杨学会，承德市双桥区双峤法律服务所法律工作者。原审被告承德市人民政府。法定代表人常丽虹，职务市长。委托代理人刘文华，河北山庄律师事务所律师，执业证号：×××。委托代理人董昊宇，承德市人民政府法制办公室工作人员。原审第三人承德市物价局。法定代表人赵长江，职务局长。委托代理人曹玉坤，河北承天律师事务所律师，执业证号：×××。委托代理人路明昊，该局法制科科长。上诉人承德市市场监督管理局与被上诉人承德市宏源燃气有限公司、原审被告承德市人民政府、原审第三人承德市物价局行政处罚一案，上诉人承德市市场监督管理局不服承德市双桥区人民法院作出的（2016）冀0802行初82号行政判决，于2017年1月18日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人承德市市场监督管理局的行政机关负责人石锐及委托代理人李向民、王英歌，被上诉人承德市宏源燃气有限公司的委托代理人杨学会，原审被告承德市人民政府的委托代理人刘文华、董昊宇，原审第三人承德市物价局的委托诉讼代理人曹玉坤、路明昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定的事实，原告承德市宏源燃气有限公司于2014年7月开始，根据《JJG577-2012膜式燃气表检定规程》中“燃气表使用满6年到期必须更换”的规定，先后在其经营的小区，计2000户小区居民更换了燃气表，每户收取380元的燃气表费，计收费760000元。燃气表系原告承德市宏源燃气有限公司以每块380元从廊坊新奥燃气设备有限公司和北京东联华安仪表科技有限公司购入。本案第三人承德市物价局于2014年10月接到承德市人民政府961890服务热线关于反映原告承德市宏源燃气有限公司为小区用户更换智能表收取费用的问题。第三人于2014年10月14日经调查，作出要求原告“对更换智能表收费问题进行整改，并停止向用户收取更换智能表费用”的限期整改通知。2015年1月22日原承德市工商行政管理局(现更名为承德市市场监督管理局）执法人员在网络巡查时发现网易承德房产频道关于《承德市一小区燃气公司收费换表惹争议》的新闻报道及承德市双桥区静雅小区全体业主的投诉。2015年5月19日，原承德市工商行政管理局对原告涉嫌滥收费用行为立案调查，并于2015年7月24日作出承工商处字（2015）11号行政处罚决定，责令原告改正违法行为，并做如下行政处罚：1、没收违法所得760000.00元。2、处罚款760000.00元。原告不服，向承德市人民政府申请行政复议，承德市人民政府于2015年11月1日作出承政复决字（2015）76号行政复议决定，维持了被告作出的行政处罚决定。原告向本院提起行政诉讼，请求撤销被告承德市市场监督管理局作出的行政处罚决定及被告承德市人民政府作出的行政复议决定。本院于2015年12月30日作出（2015）双桥行初字第140号行政判决。驳回了原告的诉讼请求。原告向承德市中级人民法院提起上诉，承德市中级人民法院于2016年6月20日作出（2016）冀08行终50号行政判决，以原审认定事实不清，主要证据不足，撤销了本院（2015）双桥行初字第140号行政判决；发回本院重审。一审判决认为，原告承德市宏源燃气有限公司的行为，违反《河北省燃气管理办法》有关规定，但不属于违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的违法行为，被告承德市市场监督管理局作出的行政处罚决定适用法律、法规错误，被告承德市人民政府作出的行政复议决定，应予以撤销。经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决一、撤销被告承德市市场监督管理局2015年7月24日作出的承工商处字[2015]11号行政处罚决定；二、撤销被告承德市人民政府2015年11月1日作出的承政复决字（2015）76号行政复议决定。上诉人承德市市场监督管理局上诉称，依法撤销承德市双桥区人民法院(2016)冀0802行初82号行政判决。一、被上诉人的违法行为是典型的公用企业滥收费的不正当竞争行为。1、被上诉人是典型的公用企业。对公用企业的定义，现阶段只有《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（国家工商总局第20号令）第二条，将公用企业定义为“本规定所称公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。”公用企业提供的产品、服务为公众日常所需，公众没有充裕的替代选择，且无论该企业性质上是国有还是私营，只要符合为公众提供服务的特点，就属于公用企业。燃气经营涉及到千家万户，目前在承德市区，仅有2家燃气经营企业，被上诉人为全市7800余户百姓提供燃气服务，属于公用企业。2、被上诉人收取燃气表费不是价格违法而是滥收费的不正当竞争行为。上诉人认为，本案中被上诉人收取燃气表费，是国家明确规定列入企业自身成本的费用，该行为并不是法定收费的多与少的价格问题，而是收了不该收的滥收费行为，应依据《反不正当竞争法》加以规制。而双桥区法院认为被上诉人的行为“违反了《河北省燃气管理办法》有关规定”，既没有说明违反了哪条规定，也没有说明该用哪条处罚，上诉人揣测，双桥区法院的意思应该是适用《河北省燃气管理办法》第50条，即“燃气经营者违反燃气价格和服务收费管理规定的，由价格部门责令限期改正，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理部门吊销营业执照”。如果揣测属实，那么双桥区法院可以直接以上诉人没有管辖权为由撤销上诉人的行政处罚，上诉人可以将全案证据移送给价格部门。二、市场监管局对被上诉人的违法行为有法定管辖权。1、法条依据：《全国人大常委会法制工作委员会对和有关规定如何适用问题的答复》(【行复字(2007)6号】)明确规定：“一、《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”第二十三条中规定：“被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”《价格法》第三十三条规定：“县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。”根据以上规定，对同一个滥收费用行为可以适用《反不正当竞争法》或者《价格法》的有关规定进行行政处罚。二、《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”根据这一规定，对同一个滥收费用行为罚款的行政处罚，适用一事不再罚的原则，由首先实施监督检查的行政机关给予罚款的行政处罚为宜。“全国人大法工委作为有权的立法解释机关，明确以《答复》的方式表明，对滥收费的不正当竞争违法行为，由首先实施监督检查的行政机关实施行政处罚。2、事实依据：在上诉人对案件调查取证过程中，曾专门到市物价局调查被上诉人2011年涨价事宜和业主上访事宜，但物价局工作人员均未提及该局已经对本案实施监督检查或者立案。且2016年5月11日，市物价局明确出具书面《书面说明》其没有立案。退一步说，即使市物价局已经进行了责令改正，但责改的时间是2014年10月14日，而被上诉人却没有改正收取燃气表费的行为，一直持续到2015年上半年，已经构成了新的违法行为。3、上诉人在行政处罚决定中明确表述“责令当事人盖章违法行为并作出如下行政处罚，……”，且三次庭审中均表明，责令改正不仅仅是责令停止，而是必须返还已收的费用，否则对已经交费的用户不公平。三、被上诉人的违法行为如果长期不纠正将存在严重的安全隐患。1、被上诉人收取燃气表费的行为构成公用企业滥收费的不正当竞争违法行为，且已经引发群体投诉，依法应予处罚，否则无法体现政府和政府工作部门打击违法行为的力度和决心；2、保证安全供气是燃气经营者的法定义务。《消费者权益保护法》第7条规定，“消费者购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”；“经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。”《河北省燃气管理办法》第18条规定，燃气供应企业应当遵守下列规定：（一）燃气的气质和压力应当符合国家规定的标准，保证安全稳定供气，不得无故停止供气。在本案查处和诉讼过程中，被上诉人不仅将投诉举报几位百姓的家庭燃气短供，还数次在庭审中威胁市场监管部门阻碍了换表，一旦发生燃气事故，被上诉人不承担责任。安全重于泰山，燃气经营者不交费不换表的举动，既损害消费者的正当权益，也对公共安全构成威胁，是逃避法定义务、推卸自身责任的做法，这种默视人民生命财产安全的行为违反了法律规定，丧失了起码的商业道德，完全不是政府特许的公用企业应有的作为。综上，承德市市场监督管理局所作的《承工商处字[2015]11号行政处罚决定》，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求承德市中级人民法院查清事实，依法撤销承德市双桥区人民法院（2016）冀0802行初82号行政判决，驳回被上诉人请求，从而维护7800余户百姓的合法权益，维护市场监管机关和市政府的执法尊严。被上诉人承德市宏源燃气有限公司答辩称，一、答辩人收取燃气表费，不存在滥收费行为，更不存在不正当竞争行为。1、答辩人为燃气用户更换燃气表的经过：答辩人作为管道燃气经营者，对我市多个小区提供供气服务。根据《JJG577膜式燃气表检定规程》之规定：小区居民户内燃气表使用满6年必须更换。答辩人于2014年7月开始陆续对所服务小区用户，户内使用满6年的燃气表进行更换。因小区用户户内燃气表在业主专有部分以内，依法不属于答辩人公司承担更新改造责任的范围，答辩人没有义务承担新购燃气表的价款，所以答辩人通知居民每户按购进价交380.00元钱更换燃气表；同时也承诺居民用户可自行到别处购买燃气，表，经检测合格答辩人也负责更换。现在答辩人已经为所服务的7个小区2000户居民更换了燃气表。对那些不遵守安全用气规定，既不向答辩人交钱换表、也不自行购表更换，导致燃气表超过使用寿命出现安全隐患的用户，考虑到居民生命财产安全的因素，答辩人只得依法停止供气。2、答辩人收取燃气表费不属于滥收费和价格违法，更不属于不正当竞争：首先，我国《反不正当竞争法》第2条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”说明不正当竞争法保护的是其他经营者的合法权益，而答辩人向燃气用户收取燃气表费用的行为没有损害其他燃气经营者的合法权益，不构成不正当竞争。被答辩人以《反不正当竞争法》第3条第二款规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”对答辩人进行处罚属于法律适用错误。其次，答辩人在一审开庭时提交的第9号证据：“承德市物价局承价字(2011)98号关于调整宏源燃气有限公司管道液化石油气销售价格的批复”证实我市管道燃气定价不包括燃气表更换费用，答辩人无法将更换到期燃气表的费用计入企业成本。所以原审证据已经证实答辩人无法将燃气表费列入企业自身成本是客观原因造成的，答辩人不存在任何滥收费或不正当竞争行为，被答辩人被诉具体行政行为明显不当。另外，答辩人认为一审判决对法律的适用是全面、正确的：《河北省燃气管理办法》第l8条明确规定管道燃气经营者仅对其供气范围内的市政燃气设施、建筑区划内业主专有部分以外的燃气设施，承担运行、维护、抢修和更新改造的责任。界定业主专有部分的法律依据包括：《物权法》第71条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利”；和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体”，依据上述法律，燃气用户室内的燃气表属于业主专有部分以内的燃气设施，不属于管道燃气经营者承担运行、维护、抢修和更新改造责任的范围。对于业主户内燃气设施，《城镇燃气管理条例》第19条第2款规定：“管道燃气经营者应当按照供气、用气合同的约定，对单位燃气用户的燃气设施承担相应的管理责任”，所以答辩人在更换业主户内燃气表时依据与用户签定的《城镇小区管道供用气合同》收取用户燃气表钱是完全正当的。所以一审判决认定被答辩人所作行政处罚决定违反了《河北省燃气管理办法》的有关规定，而被答辩人上诉状中对一审判决法律适用的片面揣测是不正确的。二、市场监督局管理对本案行政处罚没有管辖权。1、从法理角度上讲：被答辩人无权依据《反不正当竞争法》第23条处罚答辩人。《反不正当竞争法》第23条所指的“借此滥收费用”是指具有独占地位经营者借限定他人购买其指定的经营者的商品滥收费用的情形。也就是说《反不正当竞争法》第23条所指的“借此滥收费用”必须以排挤其他经营者公平竞争为前提。与《河北省燃气管理办法》第50条所规定的“燃气经营者违反燃气价格和服务收费管理规定”不是同一概念。二者的处罚权划分和执法主体都不一样，所以答辩人不存在强制交易、限制竞争等不正当竞争行为，就不应受到《反不正当竞争法》的制裁，《河北省燃气管理办法》中物价部门的处罚权不能由工商行政管理部门代为行使。2、退一万步，即使答辩人向燃气用户收取更换户内燃气表的费用涉嫌违反《河北省燃气管理办法》第25条的规定，但依据《河北省燃气管理办法》第50条：“燃气经营者违反燃气价格和服务收费管理规定，由价格部门责令限期改正，可以并处罚款”之规定，可以对违反燃气价格和服务收费管理规定的行为燃气经营者作出罚款处罚的只有价格部门。工商行政管理部门无权对此作出罚款处罚。所以被答辩人违反了《河北省燃气管理办法》第50条之规定。答辩人一审提交的第6号证据：“承德市物价局（2014年10月14日）关于宏源燃气有限公司限期整改通知书及送达回执”足以证明承德市物价局已经先于被答辩人对答辩人向燃气用户收取燃气表钱的收费问题实施了监督检查。原审被告承德市政府在原一审对此证据质证时承认：如果在复议期间见到这份证据，市政府就会撤销被答辩人承德市市场监督管理局对答辩人所作行政处罚决定。根据《全国人大常委会法制工作委员会对和有关规定如何适用问题的答复》之规定，只有承德市物价局有权给予答辩人罚款处罚，被答辩人无权对答辩人作出罚款处罚。3从事实角度上说：被答辩人无依据的认定答辩人违法所得76万元，属于滥用职权。2015年7月24日，被答辩人承德市市场监督管理局（原承德市工商行政管理局）向答辩人作出承工商处字[2015]11号行政处罚决定，该决定错误的以答辩人违反《反不正当竞争法》第23条为由对答辩人处以“没收违法所得760000元，处罚款760000元”。而事实上答辩人向燃气用户收取的每户380元燃气表钱是答辩人公司从廊坊新奥燃气设备有限公司和北京东联华安仪表科技有限公司购进燃气表的成本价，并且这些燃气表质量完全合格，答辩人为燃气用户换表过程中没有收取用户任何人工费和服务费，更不存在任何利润收益。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布自2009年1月1日起施行）第2条：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理开支，为违法所得”之规定，答辩人为用户购买燃气表的价款76万元绝对属于直接用于经营活动的适当的合理支出，于法于理都不属于“违法所得”。被答辩人公然违反国家工商行政管理总局规章，对答辩人滥施天价罚款，明显属于滥用职权。三、被答辩人违法行政处罚决定如果不及时纠正将会危及百姓生命财产安全，引发严重恶果。根据《河北省燃气管理办法》第17条：“管道燃气经营者应当每2年……对用户不遵守安全用气规定出现安全隐患的，应当提醒用户整改，用户应当及时进行整改；用户不按规定落实整改可能造成安全事故的，管道燃气经营者应当停止供气，并在隐患消除后立即恢复供气”规定已经把燃气用户户内燃气表出现安全隐患后的整改义务确定由用户自行承担。而户内燃气表使用超过规定年限，是出现安全隐患的情形之一，答辩人对小区业主户内燃气表没有更换义务，只有安全告知的义务。在业主拒绝更换燃气表时答辩人必须依法停止供气，这不是答辩人强制业主购表的手段，而是地方规章赋予答辩人的责任。现在被答辩人以个别用户违法投诉为由，无视我市管道燃气定价不包括燃气表更换费用，答辩人无法将更换到期燃气表的费用计入企业成本的客观事实，漠视广大燃气用户的生命财产安全，滥用职权、通过违法行政处罚的方式误导消费者，妨碍答辩人公司对供气用户更换到期燃气表工作的进程，才是可能造成大量燃气用户被停止供气的根本原因。所以被答辩人行政处罚决定认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律、法规错误，存在超越职权和滥用职权情形，依法应予撤销。综上所述，双桥区人民法院一审行政判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。请求二审人民法院本着公平公正的原则，为广大燃气用户切身权益和燃气服务市场的合理运营着想，驳回被答辩人的无理上诉请求。原审被告承德市人民政府答辩称，一、原审被告同意上诉人的上诉状，与上诉人的上诉状意见一致。二、原审被告所作2015年11月1日(2015)76号《行政复议决定书》的复议程序合法，有提交的8份证据予以证明。所以，承德市市场监督管理局所作的承工商处字[2015]11号《行政处罚决定》和承德市人民政府承政复决字(2015)76号《行政复议决定书》不应被撤销。请求依法支持上诉人的上诉请求。原审第三人承德市物价局发表参诉意见称，一、答辩人同意承德市市场监督管理局的上诉请求及上诉理由，同意承德市人民政府的答辩意见。二、答辩人是2014年10月接市政府961890服务热线关于反映承德市宏源燃气有限公司为小区用户更换智能表收取费用的问题后，只是调查核实一些情况，并未对被上诉人承德市宏源燃气有限公司进行检查，并未立案。三、答辩人进行调查了解后，依据《河北省燃气管理办法》第25条“燃气计量装置使用到规定年限后，由管道燃气经营者负责更换，所需费用计入企业成本”的规定，于2014年l0月14日给被答辩人下达了“限期整改的通知”，但并未对被上诉人承德市宏源燃气有限公司进行行政处罚。四、被上诉人承德市宏源燃气有限公司接到答辩人的整改通知后，并未按整改通知的要求进行整改，至2015年1月29日承德市市场监督管理局调查该公司的违法行为时，该公司仍在继续违法向用户收取燃气表费，构成新的违法行为。承德市市场监督管理局经过调查核实、立案、监督检查、调查取证后，认定被上诉人有违法滥收费行为，对被上诉人作出：没收违法所得、处罚款的行政处罚，不违反《行政处罚法》、全国人大常委会法制工作委员会对《反不正当竞争法》和《价格法》有关规定如何适用问题的答复(行复字(2007)6号)等相关法律规定。综上，答辩人请人民法院依法查清事实，依法支持上诉人承德市市场监督管理局的上诉请求。当事人提交的证据随卷移交本院，并在二审中出示。经庭审举证、质证，本院对证据效力的确认与一审相同。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《反不正当竞争法》第23条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”本案中，被上诉人承德市宏源燃气有限公司虽然要求燃气用户更换其所进的燃气表并收取燃气表费，目的是为了广大燃气用户的安全，并非是以排挤其他经营者的公平竞争为目的，因此，被上诉人承德市宏源燃气有限公司的行为，不属于违反《中华人民共和国反不正当竟争法》的违法行为，上诉人承德市市场监督管理局作出的行政处罚决定适用法律、法规错误，应予撤销；原审被告承德市人民政府作出的行政复议决定，也应予以撤销。被上诉人承德市宏源燃气有限公司向燃气用户收取更换燃气表的费用，违反了《河北省燃气管理办法》第25条、第51条等相关规定，应由有权机关对其违法行为进行处理。故一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费50元由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘福泉代理审判员王静代理审判员  祁春梅二〇一七年三月二十四日书 记 员  朱志敏-12--11-