河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5347号
上诉人(原审被告)：北京城乡一建设工程有限责任公司，住所地北京市西城区广安门外鸭子桥6号。
法定代表人：杨红通，总经理。
委托诉讼代理人：张安民，河南允衡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：河南川达建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区天明路62号院1号楼1单元7层东户。
法定代表人：周瑜，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：殷玉辉，河南天基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁亚培，河南天基律师事务所律师。
上诉人北京城乡一建设工程有限责任公司（以下简称城建公司）因与被上诉人河南川达建筑劳务有限公司（以下简称川达公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初5015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托诉讼代理人张安民，被上诉人川达公司的委托诉讼代理人殷玉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：一、原审认定的施工范围错误。1.被上诉人只是一个劳务公司，没有也不可能具有工程总包的资质，只承担了案涉工程的劳务分包范围，其余全部工程属上诉人承担范围，原判认定其对案涉工程1、2号楼进行了“施工分包”既不是事实，也不具有法律依据。2.上诉人向案涉项目派出了河南省住建厅备案认可的项目部，配备了全部施工、管理人员，原判却将上诉人仅仅认定为主材供应商，一个劳务公司却成了项目总承包人，完全不顾事实。3.经鉴定，1、2号楼的劳务人工费仅为1645万元，原判却把3445万元全部工程款（除主材之外）认定为被上诉人所应收取，没有事实根据。4.原判主文第一项金钱给付内容名为“劳务报酬”，但是判决依据却全部是案涉工程总包的施工价款，并不是劳务分包的给付范围。二、原判将案涉两份无效合同认定为有效合同，违反法律规定，适用法律错误。案涉510合同和522合同违反施工合同司法解释第一条第一项及第三项规定系无效合同，且上诉人与开发商郑州东业冠达房地产开发有限公司（以下简称冠达公司）签订的《建设工程施工合同》，已被河南省高级法院2018年2月8日（2015）豫法民二初字第24号民事判决书认定为无效合同，基础合同已经无效，这两份合同理应无效，更何况522合同上诉人并未加盖公司印章而只有工程掮客王鹏个人的签字，亦未经上诉人追认，根本不具备生效条件。三、案涉两份合同的主体不适格，案涉1、2号楼的劳务施工单位是达州市宏昌建筑有限公司劳务分公司（以下简称宏昌分公司），川达公司并非施工主体，与案涉工程没有直接利害关系，只是宏昌分公司委托的收款人，川达公司的起诉不符合法律规定的主体资格，应当依法驳回其起诉。四、原审认定证据不力，被上诉人提交的上诉人与案外人王鹏签订的《工程项目承包协议书》及2011年6月20日川达公司与郑州豫源建筑有限公司（以下简称豫源公司）的补充协议均系复印件，均被原判采信作为定案依据，明显违反民诉法第70条“证据应当提交原件”的规定，举证、质证违反法定程序，违法支持川达公司搞证据突袭。五、鉴定程序违法，三项鉴定意见超出了上诉人申请鉴定范围和法院委托范围，案涉冠达花园已经做了三个鉴定，鉴定结论截然不同，为何差别如此之大，到底以哪个为标准。第三项误工损失所用鉴定资料未经法庭组织双方质证，就被全部照搬作出鉴定，虽然原判没有认定该项，但是足以证明整个鉴定程序违法。六、原判超出当事人起诉的范围与标的，川达公司要求的是工程款，原判判的是“剩余劳务报酬”，并非同一诉求，判令上诉人支付34455885.61元的4%误工费1378235元，没有事实和法律依据。
川达公司辩称，一、上诉人认为被上诉人的施工范围只是劳务，其余为上诉人施工，与事实不符，上诉人在原审庭审中公开讲，“建设方欠我们钱，我们当然不会给付你们钱”，该拖延给付行为严重背离了一个国有企业理应承担的社会责任及法定义务。二、上诉人称原审违法认定二合同有效是对原判的曲解，原判并未认定510及522两合同为有效合同，原判只是针对上诉人对王鹏身份的质疑，论证其项目负责人的身份，并认定王鹏的签字行为效力及于上诉人，直白的说就是王鹏签字行为的后果由上诉人承担，这并非认定522合同为有效合同，这与建设工程司法解释第二条的规定是一致的。三、《工程项目承包协议书》是上诉人与王鹏签订的，我方无法提供原件实属正常，上诉人又称补充协议也是复印件，但是3号楼转让给王祥、杨茂等人进行施工是事实，上诉人对此是认可的，政府文件对此清楚载明。因此复印件并非不真实，且并非孤证，原审结合其他证据认可其客观性并不违法。上诉人所称的证据突袭并不存在，上诉人在二审开庭又提交新的上诉意见才是真正的突袭。四、关于鉴定，本案鉴定机构2017年9月25日依法发出鉴定工作联系函，要求对“劳务报酬”的内容进行明确，合议庭评议后，鉴定机构才出具了一、二项包含不同内容的鉴定结论，上诉人所称的“鉴定程序违法、超申请鉴定”，与事实不符，且与其法庭应采纳鉴定意见第二项内容相矛盾。鉴出多门是上诉人一方原因造成的，上诉人拒绝明华公司继续作为鉴定人，坚持另选鉴定人，不一家的鉴定机构必然得不出绝对一致的意见，但是三份鉴定对劳务费的计算结果基本一致。同时，本案鉴定过程中，上诉人隐匿地下人防及地下室结构图，致使鉴定延后一个多月，后被上诉人不得不声明放弃权益，面积上予以妥协，造成了权益受损。五、川达公司是否是本案的适格的诉讼主体这个问题，合议庭可以看原审判决的第二页，原审所引用的我方的诉状，里面第五行清楚地载明，“后宏昌劳务分公司将相关工程转让给原告，相关项目工程款也直接支付给原告。”这是我们起诉状里明确主张的事实，对该事实上诉人在答辩期内没有提出过质疑，参加庭审，接受判决，应当视为上诉人对原告身份的认可，这是诉讼程序上的事实，应当得到法庭的认可。关于我方跟宏昌分公司是不是承接的关系，该案是2011年至2017年郑州市两起涉农民工上访的重点案件，是被郑州市委通报的案件之一，经开区政府曾经数次带领川达公司包括3号楼实际施工人多次赴北京与城建公司进行协调，协商文件中也有载明，川达公司数次向城建公司主张权利，这是一个客观的事实，且得到政府的认可，上诉人从未予以否认，几年中也从未提及川达公司的主体身份不适格、无权向其主张工程款。关于宏昌分公司以及川达公司之间的关系，宏昌分公司跟川达公司的法人都是周瑜，个人财产跟两个公司财产也是混同的，实际上有公司之名而无公司之实，就是周瑜个人的。
川达公司向一审法院起诉请求：1.城建公司支付川达公司剩余工程款14120885元及利息（计算至实际支付之日止）；2.城建公司支付川达公司误工损失费350万元；3.城建公司返还川达公司保证金30万元；4.城建公司偿还欠付川达公司的农民工工资100万元及利息（以100万元为基数自2012年1月16日起按月利率5%计算三个月，自2012年4月16日起按月利率2%计算至实际支付之日止）。
一审法院认定事实：2011年5月18日，城建公司与王鹏签订工程项目承包协议书，约定工程名称为河南省郑州市国家经济技术开发区富士康蓝领配套公寓，由王鹏任项目负责人。
2011年5月10日，城建公司（委托代理人王鹏）与宏昌分公司（委托代理人周瑜）签订建设工程施工劳务分包合同，约定工程名称为河南省郑州市国家经济技术开发区富士康蓝领配套公寓，分包范围为一次性主体结构、二次砌体、抹灰、毛墙毛地，劳动报酬暂估4900万元；支付方式为竣工支付95%，余款5%在半年内付清；工程承包人应提供施工使用的机具设备（览表见附件二）、周转材料低值易耗材料（览表见附件三）；因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延；补充条款约定劳务分包款因图纸不完全，单价以补充协议为准结算。合同的附件一工程承包人供应材料设备构配件计划、附件二工程承包人提供施工工具设备一览表、附件三工程承包人提供周转低值易耗材料一览表均空白。合同尾部盖有城建公司和宏昌分公司印章，王鹏、周瑜分别作为各自公司代理人签字。
2011年5月22日，王鹏与宏昌分公司（委托代理人周瑜）签订建筑工程施工分包合同，约定工程名称为富士康蓝领公寓（130000㎡，地下三层，地上24层），分包范围为富士康蓝领公寓的土建和安装工程，提供分包劳务内容为：包工不包料（不含构成工程实体的材料）、包括机械费（含出厂、安拆及日常维护等费用）、生活区水电费、总表损耗摊销费用（按照劳务分包人用电量占总用电量的百分比进行摊销）、周转材料费；辅助材料及各类小型机具、手持机具均由劳务分包人提供；小型机具包括钢筋调直机、切断机、压剥机、电焊机、手枪钻、扳手、螺丝刀、泥桶、小推车等，周转材料包括但不限于模板、木方、二级以下电线、配电箱等，辅助材料包括但不限于电焊条、氧气、乙炔、切割片等各类小五金、用各类辅材（如毛刷、砂皮、滚筒等）、支模用辅材（发铁钉等）；工程采用的综合单价包含完成此项内容的劳务、周转材料摊销、机械（含机械进出厂费）、辅材、安全文明措施费用、住宿用水电费摊销、材料卸车、保管及二次搬运、内外脚手架搭设、安全防护措施等全部费用；分包工作施工期限426天；因变更导致劳务报酬的增加及造成的损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延；劳务报酬支付方式为项目完成付工作量的95%；项目竣工验收付工作量的97%；工作量3%作为质保金，保修期半年返还。合同尾部由宏昌分公司及王鹏、周瑜签字确认。
2011年6月，宏昌分公司周瑜、城建公司王鹏与豫源公司王祥签订补充协议，约定宏昌分公司愿将3#楼交给豫源公司施工，1#、2#楼相关条款继续由城建公司与宏昌分公司执行，由此引发的债权债务各自承担。
2011年5月25日，王鹏出具的收条载明收到周瑜现金叁拾万正（工程定金）。2012年2月28日，周瑜向城建公司出具的情况说明载明未曾向城建公司缴纳过任何保证金。2012年3月10日，宏昌分公司向城建公司出具的委托款载明，宏昌分公司承接的涉案项目1#、2#楼劳务工程款转入川达公司账户，开户行开封商行郑农支，账号50×××11。
2012年7月5日，城建公司出具的通知载明冠达花园2#楼一单元变更为20层，二单元变更为16层，在接到通知后应立即停止一二单元的施工，等新图纸出来后再依图施工，如有变化，另行通知。2012年7月6日，城建公司出具的通知载明冠达花园1#、2#、3#楼一单元变更为22层，二单元变更为16层，川达公司在接到通知后应立即停止十六层施工，等新图纸出来后再依图施工，如有变化会另行通知。2012年7月9日，冠达公司出具的通知载明，根据设计更改基础筏板和降层要求，经设计院从新计算核定后同意原设计24层、18层分别降为22层、16层的意见。
2013年4月18日，冠达公司解除建设工程施工合同通知，载明因城建公司迟延履行主要义务，经催告后，合理期限内仍未履行，且城建公司的行为已导致合同目的不能实现，构成严重违约，故解除双方签订的建设工程施工合同及建筑施工合同补充协议。
2013年8月19日，关于冠达花园项目有关问题的会议备忘录载明，2013年4月20日之前劳务费由城建公司与宏昌分公司结算。2014年8月6日，关于协调对账解决河南川达劳务承包费问题的专题会议纪要载明，自2014年8月6日开始就城建公司负责冠达花园项目期间所有与川达公司有关账目进行详细对账。
城建公司加盖印章确认的富士康冠达花园形象进度统计表显示，2011年7月至9月，完成桩基施工、人工土方、垫层，2013年4月完成3层以下砌体施工。
一审审理过程中，城建公司申请对涉案项目1#、2#楼的劳务报酬进行鉴定，该院于2017年5月27日委托河南华明工程造价咨询有限公司进行鉴定，该机构于2017年11月9日出具河南华明司鉴【2017】建价鉴字第020号司法鉴定意见书，载明附表一郑州经济技术开发区富士康蓝领配套公寓1#、2#楼劳务报酬合计为34455885.61元（劳务内容为包括机械费、生活区水电费、总表损耗摊销费用、周转材料费含2011年地下基础和地下2层、2012年地上1-3层、2012年地上4-屋面、2013年二次结构）；附表二人工费用合计为16450957.28元（劳务报酬人工费）；附表三现场变更误工损失等费用合计为5302271.2元（包含2013年8月20日变更证明、2012年12月25日误工损失费用、2012年9月18日误工损失费用、2011年7月28日塔吊拆除移位、2012年8月20日变更通知、2013年4月18日证明及2011年9月15日通知）。鉴定费用为25万元。一审庭审时，经城建公司申请，鉴定人范某到庭，对司法鉴定意见书有关问题进行说明。鉴定人称鉴定意见书中价格调整的依据为施工劳务合同及图纸，合同有约定的按约定，无约定的按当期的造价信息价进行计算；鉴定范围里建筑工程预算表地上4-机房层主体编号为1-58换为图纸内设计内容，且在初稿中双方均未提异议；附表3中的其他费用系从签证资料载明的金额确认，无法计算。
一审法院另查明，双方确认城建公司已支付20335000元。城建公司称刘哲系项目负责人。川达公司法人周瑜称其系宏昌分公司负责人，代表该公司与城建公司签订了涉案合同，实际由川达公司完成施工。
一审法院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，城建公司称522合同未加盖公章且未经公司追认，王鹏签字行为不能代表公司。该院认为，工程项目承包协议书明确载明王鹏系涉案项目负责人，且王鹏作为城建公司委托代理人与宏昌分公司签定有510合同，在施工过程中亦多次以城建公司代表身份签字，且城建公司提交的财务付款账册中，王鹏多次以审核人或主管人的身份签字同意放款（部分付款审批单同时有城建公司认可的项目负责人刘哲审核签字），故对王鹏涉案项目负责人的身份该院予以认可，其签订的522合同效力及于城建公司。关于川达公司诉请的工程款，522合同约定分包劳务内容为包工不包料（不含构成工程实体的材料）、包括机械费（含出厂、安拆及日常维护等费用）、生活区水电费、总表损耗摊销费用（按照劳务分包人用电量占总用电量的百分比进行摊销）、周转材料费，故对于鉴定意见，该院认为应当依据附表一劳务报酬34455885.61元进行计算，川达公司为城建公司承包的涉案工程进行施工，城建公司应当依约向川达公司支付劳务报酬，扣除城建公司已经支付的20335000元，现尚欠14120885.61元，城建公司应当支付川达公司。关于利息，合同约定项目完成付工作量的95%，剩余5%半年后付清，富士康冠达花园形象进度统计表显示2013年4月完成3层以下砌体施工，城建公司应当于2013年4月向川达公司支付工程款的95%即32733091.33元，剩余5%即1722794.28元应于2013年10月支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故利息应以32733091.33元-20335000元=12398091.33元为基数自2013年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，以1722794.28元为基数，自2013年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。关于农民工工资100万元及利息，庭审时川达公司自认该100万元包含在第一项诉请工程款中，故对该诉请该院不予支持。关于误工损失费，川达公司提交的变更证明及证明无其他证据相佐证或系复印件，司法鉴定意见书中的误工损失费亦是从变更证明及证明中直接确认，无法实际计算，该院无法据此认定具体的误工损失费；但从2012年7月5日、7月6日城建公司出具的通知及7月9日冠达公司出具的通知可以看出，因楼层变更等待新的图纸，确实存在误工的情形，必然会给川达公司造成一定的损失，根据合同履行情况、川达公司损失情况及责任情况，该院酌定城建公司应向川达公司支付误工损失费34455885.61元×4%=1378235元。关于保证金问题，川达公司法定代表人周瑜确认未向城建公司交纳过保证金，故对该诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、北京城乡一建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付河南川达建筑劳务有限公司剩余劳务报酬14120885元及利息（以12398091.33元为基数自2013年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，以1722794.28元为基数自2013年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）、误工损失费1378235元；
二、驳回河南川达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行期间的迟延履行金。
案件受理费135325元，由河南川达建筑劳务有限公司负担20530元，北京城乡一建设工程有限责任公司负担114795元。鉴定费25万元，由河南川达建筑劳务有限公司负担45211元，北京城乡一建设工程有限责任公司负担204789元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于城建公司提交的企业信息公示报告，真实合法有效，故本院对其真实性予以采信。关于川达公司提交的塔机租赁合同，与本案不具有关联性，本院不予采信。关于川达公司提交的四川省宏乾建筑工程有限公司（以下简称宏乾公司）说明及宏乾公司和宏昌分公司的工商登记信息表，能够相互印证，本院均予以采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院另查明，2016年1月7日，达州市宏昌建筑有限公司更名为宏乾公司，宏昌分公司系其下属劳务分公司。宏昌分公司营业期限至2010年4月16日，营业状态是已吊销未注销。
本院认为，当事人应就其诉讼主张提供证据予以证明，没有提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。
关于川达公司主体资格的问题，宏乾公司证明，宏昌分公司的实际投资人、受益人都是周瑜，“2011年5月10日以宏昌劳务名义签订的郑州冠达花园项目工程，实际施工人是周瑜2011年5月10日在河南成立的河南川达建筑劳务有限公司。签订合同时，因川达劳务的工商登记还没有办好，周瑜就用了宏昌劳务的名义”，结合2012年3月10日宏昌分公司向城建公司出具的委托款证明、2014年8月6日城建公司与川达公司就涉案工程进行对账专题会议及川达公司和宏昌分公司法定代表人都是周瑜的事实，足以认定川达公司为涉案工程的实际施工人，故其在本案中主体适格。
关于510合同及522合同的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，该两份合同所涉工程均已竣工验收合格，因此合同无论是否有效，均可以作为认定双方权利义务的依据。城建公司称其与王鹏签订的《工程项目承包协议书》系复印件、王鹏无签订522合同的授权，但是该复印件能够与其他证据相互印证，一审法院予以采信并无不当，王鹏虽无授权，但是王鹏系涉案项目负责人，并曾作为城建公司的代表与宏昌分公司签订510合同，在施工过程中亦多次以城建公司代表身份签字，故一审法院认定王鹏签订522合同的效力及于城建公司、并以510合同及522合同认定双方权利义务并无不当。
关于是否判超所请的问题，川达公司曾在一审庭审时变更起诉状中的诉讼请求，城建公司亦当庭对此进行答辩，一审判决的内容并未超出此范围，城建公司称一审法院判超所请没有事实和法律依据。
综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费114795元，由上诉人北京城乡一建设工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨相峰
审 判 员 李庆伟
审 判 员 姚振勇
二〇一八年六月六日
法官助理 杨 周
书 记 员 王怡雯