大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0214民初3513号反诉原告：张响玲，女，1965年7月19日出生，汉族，无业，住大连市甘井子区。反诉被告：毛忠升，男，1971年7月1日出生，汉族，无业，住瓦房店市。原告（反诉被告）毛忠升诉被告（反诉原告）张响玲为建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，于2015年9月21日作出（2015）普民初字第1275号民事判决书，原告（反诉被告）毛忠升及被告（反诉原告）张响玲对该民事判决书不服，均向辽宁省连市中级人民法院提起上诉，辽宁省大连市中级人民法院经审理，作出（2015）大民二终字第01806号民事裁定书，撤销本院（2015）普民初字第1275号民事判决书，将案件发回重审。本院依法由审判员蔡蓁嵬担任审判长，与审判员胡小杰、审判员郑美艳依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。被告（反诉原告）张响玲到庭参加了诉讼，原告（反诉被告）毛忠升经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本案本诉按原告毛忠升撤诉处理，本院另行出具民事裁定书。本案反诉则按反诉被告毛忠升经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案反诉现已审理终结。反诉原告张响玲反诉称：毛忠升尚欠张响玲工程款650,574元未付。事实与理由：毛忠升于2012年9月22日和2012年12月12日先后两次与张响玲签订了合同，将脚手架和模板的施工承包给张响玲，并对相应的工程内容、结算方式做了相应的约定。合同签订后，张响玲将其中的部分模板人工费承包给马洪国。根据张响玲所承包及完成的工程量，毛忠升应当支付工程款2,446,157元，但实际毛忠升仅给付张响玲其中的,1589,147元，张响玲在收到工程款后，已经足额将人工费支付给马洪国，故毛忠升称替张响玲垫付人工费199,500元的说法是不成立的，到目前为止，扣除张响玲尚欠的税金之外，毛忠升还拖欠张响玲工程款650,574元，故张响玲提起反诉，要求毛忠升给付工程款650,574元，并承担相应的利息。反诉被告毛忠升未出具答辩意见，未提供证据。经审理查明：2012年7月12日，反诉被告毛忠升与案外人大连安顺建设工程有限公司签订了一份《协议书》，反诉被告毛忠升承包了大连万方化工有限公司含油污处理厂土建工程。协议书签订后，反诉被告毛忠升将其中的部分模板及脚手架工程分包给反诉原告张响玲施工，双方于2012年12月12日补充签订了《大连万方污水处理厂土建工程施工合同》，约定反诉被告毛忠升将其中的模板工程以每平方米67元的价格包工包料分包给反诉原告张响玲，架子部分按施工工艺需要用承重架由反诉被告毛忠升自己施工，反诉被告毛忠升提供运料车，5米以上需要进出料由反诉被告毛忠升负责汽车吊，反诉被告毛忠升每月10号向反诉原告张响玲支付当月工程进度款的75%，并扣除反诉原告张响玲当月款项的税金（税金额为7%）及其他当月发生的罚款，工程竣工主体验收合格后，模板按实际接触混凝土面积一次性支付工程款。因AO池和接触氧化池施工方案变更，施工单位要求AO池和接触氧化池止水板以上墙体分两次浇注，模板需要增加，经原、被告双方协商，将该部分工程的单价变更为每平方米73元。施工结束后，经施工单位、建立单位确认，该部分模板工程量共计31098平方米，其中AO氧化池和接触氧化池的工程量共计11,457.23平方米。另外，因为反诉原告施工的AO池八字角改为交模，反诉被告同意给反诉原告4,000元作为补勤。原审庭审中，反诉被告毛忠升提供了由反诉原告张响玲出具的九份收条及案外人秦某出具的一份收条，欲证明反诉被告共计给付反诉原告工程款2,124,147元。反诉原告张响玲主张2013年5月12日数额分别为410,000元和350,000元的两份收条系重复出具，其认可数额为410,000元的收条，2013年7月15日由反诉原告出具的收条与2013年6月27日出具的收条系重复出具，反诉原告只收到2013年6月27日的75,000元。反诉原告对剩余由其出具收条的真实性没有异议。反诉被告对反诉原告的上述抗辩意见不予认可。另查明：2013年9月5日，原、被告双方签订了一份证明，证明由反诉原告施工的AO池、焦化BAF池、一级、二级池、隔油池、接触氧化池、原油调节罐、焦化调节罐、污油罐的脚手架工程款全部付清，并由施工员、钢筋班长、安全员在该证明上签字。因反诉被告毛忠升经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院无法组织交换证据和质证。但就原审中反诉原告及反诉被告均认可的与反诉有关事实以及证据本院予以采信。就存在争议的事实与证据本院认定如下：1、反诉被告原审中提供2013年5月12日反诉原告向反诉被告出具的41万元及35万元收条两张，反诉原告主张该两张收条系反复出具。原审中，反诉被告毛忠升称41万元以现金方式支付，在出具收条当天支付。35万元是转账，但并不是2013年5月12日当天转账，而是在2013年5月12日前转到张响玲名下，并在2013年5月12日支付41万元时由张响玲补出收条。反诉原告称，其在2013年5月12日为原告出具35万元的收条，但是原告未在当日向被告汇款，次日，毛忠升以未扣税费为由让被告重新出具41万元收条，但日期仍书写为2013年5月12日。结合本案中原、被告之间大额交易均为通过网络银行予以支付，而41万收条中注明“4月20日前的管理费和伙食费已收”，而35万元收条中注明税金未扣，与反诉原告陈述相吻合。根据2013年5月13日反诉被告毛忠升网络银行支付的343,500元与2013年5月12日35万元的收条及反诉原告张响玲的陈述相吻合，故可认该两份收条系重复出具，反诉原告实际收到工程款为343,500元。2、2013年6月27日案外人秦某向反诉被告毛忠升出具的75000元收条及2013年7月15日反诉原告张响玲响反诉被告毛忠升出具的收条系重复出具。原审中发诉原告张响玲认可2013年6月27日秦某出具的收条，主张其本人在2013年7月15日出具的75,000元收条是在毛忠升的要求下重复出具的。该两张收条的收款时间并不一致，反诉原告主张该两张收条系统一笔款项应当进一步提供证据予以证明，其在原审中提供了证人宋某以及秦某的证人证言予以证明，但证人宋某系反诉原告张响玲的带班，证人秦某系反诉原告张响玲的前夫，该两位证人均与反诉原告张响玲具有利害关系，作为单一的证据无法证明其所主张的事实。在本次庭审中反诉原告张响玲就该节事实亦无新的证据予以佐证，故对于反诉原告张响玲主张该两份收条系重复出具的，本院不予采信。本院认为：本案反诉的争议焦点为反诉被告应当支付给反诉原告涉案工程款的数额以及反诉被告实际支付给反诉原告工程款的数额。关于反诉被告实际应当支付给反诉原告涉案工程款的数额，原审中，原、被告均认可涉案工程中的施工项目包括模板和脚手架两部分，其中模板部分工程量共计31,098平方米，其中AO氧化池和接触氧化池的工程量共计11,457.23平方米，该部分的单价为73元/平方米，其工程款共计836377.79元（11,457.23平方米×73元/平方米），剩余部分的工程量为19,640.77平方米（31,098平方米-11,457.23平方米），该部分的单价为67元/平方米，其工程款共计1,315,931.6元（19,640.77平方米×67元/平方米）。综上，反诉原告施工的模板部分的工程款共计2,152,309.39元（836,377.79元+1,315,931.6元），扣除原、被告之间约定的税费，反诉被告毛忠升应当给付反诉原告张响玲的工程款为2,001,647.73元（2,152,309.39元×93%），另外，因为反诉原告施工的AO池八字角改为交模，反诉被告同意给反诉原告4,000元作为补勤，故反诉被告毛忠升应当给付反诉原告张响玲模板部分的工程款共计2,005,647.73元（2,001,647.73元+4,000元），对此本院予以确认。对于脚手架部分的工程款存在较大争议，原、被告双方虽然都认可该部分工程款已结清，对于反诉被告毛忠升在原审中提供的脚手架工程款已结清的证明，反诉原告张响玲对该份证据的真实性亦无异议。但对该部分工程款结清的解释存在争议。反诉被告毛忠升在原审中陈述，脚手架工程款大约26万元左右，其以现金形式另行支付给了反诉原告张响玲，在此情况下原、被告双方出具了脚手架工程款已结清的证明，该笔工程款并不包含在反诉原告张响玲以及案外人秦某出具的十张收条内。反诉原告张响玲主张，脚手架工程款并没有另外以现金方式给付，反诉被告毛忠升仅支付了八笔款项共计1,699,147元其中包括脚手架工程款，为方便计算，反诉被告毛忠升同其协商，直接以支付的1,699,147元的工程款中的225,000元作为脚手架工程款，故其方同反诉被告毛忠升出具了脚手架工程款结清的证明。针对该节事实，辽宁省大连市中级人民法院在（2015）大民二终字第01806号民事裁定书中，明确要求重审过程中需要查明张响玲施工的脚手架工程款究竟多少，毛忠升是什么时间以什么方式向张响玲支付的该笔工程款，以便进一步确认脚手架的工程款是否包含在收条之中。原审中反诉被告毛忠升仅提供了脚手架工程款结清的证明并陈述以现金方式向张响玲支付了26万左右脚手架工程款，毛忠升作为付款方应当明确了解脚手架工程款交付的时间、地点，以及支付的具体金额和资金来源，但根据原审庭审笔录以及原审对毛忠升本人所作的调查笔录中均为就上述事实予以明确说明，在本次审理过程中反诉被告亦未向本院提供相应的证据予以佐证。同时结合原、被告的付款习惯，反诉被告毛忠升在向反诉原告张响玲付款时，均会由反诉原告张响玲向其出具收款凭证，但反诉被告并未提供此类证据。据此，仅以反诉被告毛忠升在原审中提供的脚手架工程款结清的证明，并不能够证明反诉被告毛忠升已经在收条之外以现金形式另行支付了脚手架工程款。对于脚手架工程款的具体数额一节，原审中就该节事实反诉被告毛忠升称双方约定脚手架单价为45元/平方米，该部分工程款大约26万元。反诉原告张响玲认可脚手架单价为45元每平方米，工程量为5,000平方米，工程款共计225,000元。反诉原告张响玲作为施工方，对于施工量的计算应更为明确，亦并未高于反诉被告毛忠升陈述的26万元，故本院确认脚手架部分的工程款为225,000元。关于反诉原告反诉的逾期利息一节。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，虽然涉案工程已经交付，但是反诉原告并未提供证明具体交付的日期，本案逾期利息自反诉反诉原告最后一次付款的次日即2013年9月6日计付为宜，原、被告对工程款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，反诉被告应当给付反诉原告工程款2,230,647.73元（2,005,647.73元+225,000元），反诉被告毛忠升共计给付反诉原告张响玲工程款1,707,647元（596,147元+136,000元+63,000元+343,500元+75,000元+75,000元+75,000元+194,000元+150,000元），尚欠反诉原告523,000.73元（2,230,647.73元-1,707,647元）未付。反诉原告张响玲要求反诉被告毛忠升给付拖欠的工程款，本院对合理的请求予以支持。原告（反诉被告）毛忠升经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对诉讼权利和反诉抗辩的放弃，就本案反诉本院依法缺席审理，符合法律规定。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、第六十六条、第六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、反诉被告毛忠升于本判决生效之日起15日内给付反诉原告张响玲工程款523,000.73元，并自2013年9月6日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。二、驳回反诉原告张响玲的其他反诉请求。一审反诉费4778元，由反诉被告毛忠升承担3841，由反诉原告张响玲承担937元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  蔡蓁嵬审判员  胡小杰审判员  郑美艳二〇一七年八月二十一日书记员  刘昕平附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，但是人未能提供证据或者证据不足以证明其实是主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。