广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）兴民初字第815号 原告（反诉被告）宏基。 委托代理人邓远东、谭一玲，北京市颐和中鸿律师事务所广西分所律师。 被告（反诉原告）广西五鸿建设集团有限公司。 法定代表人蔡立宗。 委托代理人何宗燊。 委托代理人汤亚辉，宜州市法律事务中心法律工作者。 被告广西五鸿建设集团有限公司来宾利达分公司。 负责人谢敬明。 原告（反诉被告）宏基与被告（反诉原告）广西五鸿建设集团有限公司（下称五鸿公司）、广西五鸿建设集团有限公司来宾利达分公司（下称五鸿来宾分公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成由审判员王**担任审判长，代理审判员石晓志、人民陪审员韦何兵参加的合议庭，于2015年5月5日依法公开开庭审理了本案。书记员黄英菲担任法庭记录。原告宏基的委托代理人邓远东，被告五鸿公司的委托代理人汤亚辉、何宗燊到庭参加诉讼。被告五鸿来宾分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告宏基诉称：2013年7月30日，原告与被告五鸿来宾分公司签订《东方光通（广西）实业有限公司塑料光纤产业园劳务施工合同》，约定被告五鸿来宾分公司将其与建设方东方光通（广西）实业有限公司（下称光通公司）签订的塑料光纤产业园工程合同的土建部分以包工不包料的形式承包给原告，第四条约定“本合同包工不包料（包部分周转材不包括主材、钢管及机械设备”，第七条约定“1.乙方（即原告宏基）向甲方（即被告五鸿来宾分公司）提交合同履约保证金2000000元。2.合同履约保证金退还，在缴纳合同履约保证金三个月后退还。3.如不按时退还，甲方应付乙方每月百分之五违约金”。同日，双方又签订补充协议，约定将该工程项目中第三方已经完成主体工程的2#楼、3#楼和办公综合楼等（即2013年7月15日前完成的主体）工程余下未完成的工程量承包给原告，约定承包形式为包工不包料，承包范围为原告负责砖砌体和内外墙抹灰、楼面及天面各找平一次。合同签订后，原告委托汤守炳于2013年8月20日前通过转账支付合计2000000元履约保证金给被告五鸿来宾分公司。被告五鸿来宾分公司负负责人谢敬明于2013年8月18日向原告出具了收到合同履约保证金2000000元的收条，并加盖被告五鸿来宾分公司公章。原告组织施工人员对塑料光纤项目2#、3#厂房及综合楼砌砖及内外墙抹灰等工程进行劳务施工，并于2013年10月完工。被告五鸿公司于2013年12月9日向原告出具承诺书，书面确认尚未退还合同履约保证金，同时承诺在2013年12月14日前将农民工工资结清。但两被告至今未依约将合同履约保证金退还给原告。经多次催要未果，原告遂诉至法院，请求判令：1.两被告共同向原告返还合同履约保证金2000000元；2.两被告共同向原告支付逾期违约金643507元（违约金计算：自2013年11月21日起算至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，以2000000元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计算，现暂计至2015年3月31日止为643507元）；3.两被告承担本案的诉讼费用。 宏基对其陈述事实在举证期间内提供的证据有：证据1居民身份证，证明原告的身份情况；证据2电脑咨询单，证明被告的身份情况；证据3《东方光通（广西）实业有限公司塑料光纤产业园劳务施工合同》，证明被告五鸿来宾分公司将其与建设方光通公司签订塑料光纤产业园工程合同规定的土建部分以包工不包料的形式承包给原告；证据4《东方光通（广西）实业有限公司塑料光纤产业园劳务施工合同补充协议》，证明被告五鸿来宾分公司将塑料光纤产业园工程项目中2#楼、3#楼和办公综合楼等砖砌体和内外墙抹灰工程项目承包给原告；证据5收条、银行转账凭证，证明原告向被告五鸿来宾分公司支付合同履约金2000000元的情况；证据6塑料光纤项目劳务费纠纷协调会议纪要、证据7《关于责令限期清偿东方光通（广西）塑料光纤产业园农民工工资的紧急通知》，证明原告已完成2#楼、3#楼和办公综合楼等砖砌体和内外墙抹灰工程项目，但因被告五鸿来宾分公司资金问题不能及时采购主材导致1#、7#厂房主体工程不能开工，导致《东方光通（广西）实业有限公司塑料光纤产业园劳务施工合同》终止；证据8广西五鸿建设集团有限公司承诺书，证明五鸿公司确认拖欠合同履约金2000000元；证据9关于宏基、汤文明、刘小卫给中央巡视组反映信访事项办理情况的函，证明两被告至今仍拖欠2000000元合同履约金的情况。 反诉原告五鸿公司诉称：2013年7月30日反诉被告宏基与五鸿来宾分公司签订一份《合同》承包1#、7#、11#楼模板制作、安装和拆、钢筋制作捆绑、捣砼、砖砌体，地面、天面各找平一次、内外墙抹灰等工程。同日又签订一份《合同补充协议》，承包2#、3#楼和办公综合楼砖砌体和内外墙抹灰、楼面、天面各找平一次等工程。《合同》约定的工程，反诉被告宏基只做了1#、7#、11#楼一层地板垫层，其他工程未做，劳务费初算为151000元左右。《补充协议》约定的工程，反诉被告宏基对内外墙抹灰未做完，梁柱未做，楼面、天面未做，反诉被告宏基称2013年10月完工是不符合事实的，经初算劳务费为1697500元。反诉被告宏基所做的全部工程都未经双方及反诉原告五鸿公司参与验收结算。反诉原告认为宏基的劳务费不足4700000元，多次要求宏基与五鸿来宾分公司提交施工清单重新结算，但遭到拒绝。本案的工程施工劳务费实际是1848500元，宏基多收取五鸿公司851500元。因此，请求法院依法判令：1.反诉被告宏基偿还多收取反诉原告五鸿公司的劳务费851500元给反诉原告；2.反诉被告宏基将其交给本诉被告五鸿来宾分公司的合同履约金2000000元列为劳务费向反诉原告索要的该笔款如数偿还给反诉原告五鸿公司。 五鸿公司对其陈述事实在举证期间内提供的证据有：证据1《合同》、《补充协议》，证明原告未取得建筑施工资质证书，所签订的《合同》和《补充协议》无效；证据2劳务合同结算单，证明结算单未经原、被告共同结算，单方结算违反法律规定，应无效；证据3来人社监令字（2013）109号，证明原告所做工程劳务费未经双方共同结算，原告以其单方结算为由，组织农民工上访闹事，政府施压，被告五鸿公司被迫无条件支付原告劳务费给原告，显失公平；证据4农村信用社转账凭证收条、委托书、承诺书，证明被告五鸿公司共转款给原告宏基4700048元，这笔款有部分是被敲诈的；证据5施工现场图，证明原告宏基承包的1#、7#、11#、2#、3#楼和办公综合楼未做和未完做完的情况；证据6南宁市公安局凤岭派出所出具的警情说明，证明原告宏基不按法律程序结账，采取暴力手段获取不正当利益。 2015年6月11日，反诉原告五鸿公司提交证据7广西嘉诚达工程造价咨询有限公司报告书，证明反诉被告施工劳务费为1834407.97元，而不是4703727元。 被告五鸿公司辩称：1.原告的结算不符合形式要求。原告所做的工程，未经协议双方及被告五鸿公司参与验收结算，只是原告单方列结算单给被告五鸿来宾分公司谢敬明签字盖章认可。2.原告所做的工程劳务费最多只有1600000元左右，根本达不到4700000元，原告通过与被告五鸿来宾分公司谢敬明合谋加大劳务费并将合同履约金当做劳务费，组织农民工上访闹事，通过政府施压，迫使被告五鸿公司无条件支付4700000元劳务费给原告。在被告五鸿公司支付完后，原告又可以在要求返还合同履约金。3.被告五鸿来宾分公司作为被告五鸿公司的下属，承接五鸿公司的业务，应依法尽职尽责，但并未依法履行职责，损害了五鸿公司的利益。4.原告不具有建筑工程施工资质，其与被告五鸿来宾分公司签订的合同无效，依法不存在违约，原告的违约金主张应不予支持，原告的劳务费应由被告五鸿来宾分公司支付，合同履约金2000000元也应由被告五鸿来宾分公司返还给原告，原告向被告五鸿公司主张返还于法无据。被告五鸿公司在法律上既不负返还责任，也不负连带责任。因此，请求法院不支持原告向被告五鸿公司提出的诉请。 反诉被告宏基辩称：被告五鸿来宾分公司收到了反诉被告宏基支付的2000000元合同履约保证金，反诉原告五鸿公司及其来宾分公司拖欠反诉被告履约保证金及工程款是有大量事实依据的，反诉原告五鸿公司在反诉时提交的几份“诉求”等证据均为打印件，不能作为证据使用，其重新结算劳务申请书已过期且没有事实和法律依据。因此，反诉原告的请求缺乏法律和事实依据，应予以驳回。 被告五鸿来宾分公司在举证期间内未提交证据或答辩状，视为自动放弃提交证据和书面答辩权利。 被告五鸿来宾分公司未出庭，视为自动放弃口头答辩和质证权利。 经公开质证，五鸿公司对宏基提供的证据1、2、5、6、7、8、9、10的真实性、关联性、合法性没有异议，但不认可宏基的证明目的；对证据3、4的真实性、关联性没有异议，但是认为不具有合法性。宏基对五鸿公司提供的证据1、2、3、4的真实性、关联性、合法性没有异议，但不认可五鸿公司的证明目的；对证据5的真实性不予认可；对证据6的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性；对证据7的真实性、合法性不予认可，报告书是五鸿公司单方委托编制，又是在庭审结束后出具，对“工程承包范围”划定错误且不符合事实。 本院认为，五鸿公司对宏基提供的证据1、2、5、6、7、8、9、10的真实性、关联性、合法性没有异议，可以作为认定案件事实的依据，对证据3、4的来源合法，也可以作为认定案件事实的依据；宏基对五鸿公司提供的证据2、3、4的真实性、关联性、合法性没有异议，可以作为认定案件事实的依据，证据5无其他证据印证，证据6无直接关联，证据7系五鸿公司单方作出且制作时间与提交时间前后矛盾，不具有合法性、真实性，不予采纳。 综合全案证据，本院确认以下事实：2013年7月30日，宏基与五鸿来宾分公司签订《东方光通（广西）实业有限公司塑料光纤产业园劳务施工合同》，约定被告五鸿来宾分公司将其与建设方东方光通（广西）实业有限公司（下称光通公司）签订的塑料光纤产业园工程合同的土建部分以包工不包料的形式承包给原告，第四条约定合同包工不包料（包部分周转材不包括主材、钢管及机械设备），第七条约定宏基向五鸿来宾分公司提交合同履约保证金2000000元，在缴纳三个月后退还，如不按时退还，五鸿来宾分公司应付宏基每月百分之五违约金。同日，双方又签订补充协议，约定将该工程项目中第三方已经完成主体工程的2#楼、3#楼和办公综合楼等（即2013年7月15日前完成的主体）工程余下未完成的工程量承包给宏基，约定承包形式为包工不包料，承包范围为宏基负责砖砌体和内外墙抹灰、楼面及天面各找平一次。合同签订后，宏基于2013年8月20日前支付合计2000000元合同履约保证金给五鸿来宾分公司。五鸿来宾分公司负责人谢敬明于2013年8月18日向宏基出具了收条，并加盖被告五鸿来宾分公司公章。2013年11月22日，经来宾华侨投资区管理委员会主持协调会确认，因五鸿来宾分公司资金问题不能及时采购主材导致1#、7#厂房主体工程迟迟不能开工，经双方协商同意终止合同。后经来宾市人力资源和社会保障局、来宾市住房和城乡建设委员会、来宾华侨投资区投资区责令，五鸿公司于2013年12月9日出具承诺书，确认宏基劳务队农民工工资为4703727元，未退还的合同履约保证金为2000000元。五鸿公司于2014年1月24日前向宏基劳务队支付了4700000元农民工工资，宏基确认已结清。因五鸿公司及其来宾分公司至今未退还合同履约保证金2000000元，宏基于2015月3月30日向法院起诉，提出上述请求。五鸿公司在庭审中提出反诉，并于2015年5月11日补交了反诉费用。本院根据案件的具体情况，合并审理了本诉与反诉。 另查明，五鸿公司在庭审中称宏基所做的工程劳务费最多只有1600000元左右，但其在反诉状中又称本案的工程劳务费为1848500元，故反诉请求宏基退还多付的劳务费2851500元。 另查明，五鸿来宾分公司无法人资格，系在五鸿公司授权下承揽业务。 本院认为，关于宏基请求五鸿公司与五鸿来宾分公司共同返还合同履约金2000000元并支付相应违约金是否有事实和法律依据的问题。因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故五鸿来宾分公司的民事责任应当由五鸿公司承担。且民事活动应当诚实信用，依据五鸿公司的承诺书和政府部门的认定，五鸿公司应当向宏基返还合同履约金。宏基与五鸿来宾分公司约定合同履约保证金未在缴纳后三个月内退还的应按每月百分之五支付违约金，故宏基有权向五鸿公司主张违约金，但该约定明显高于法定限额，宏基自愿主张以2000000元为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计算，自2013年11月21日起算至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，未违反法律及司法解释的规定，应予支持。五鸿公司有关应当由五鸿来宾分公司返还合同履约保证金、五鸿公司不承担责任以及合同无效故不存在违约的抗辩与法律及司法解释规定相悖，其有关宏基与五鸿来宾分公司负责人谢敬明串通谋取非法利益的抗辩亦未提供充分证据予以证明，不能成立。 关于五鸿公司请求宏基返还多付的劳务费2851500元是否有法律和事实依据的问题。本院认为,依据最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释规定，当事人提出主张应当提供证据证明，五鸿公司反诉请求的基础事实是宏基实际做工仅为1848500元以及宏基与五鸿来宾分公司负责人谢敬明串通损害五鸿公司利益，五鸿公司应当提供充分证据证明上述事实，但是五鸿公司提供的单方造价咨询公司报告书形式存在瑕疵不具有证明能力，宏基与五鸿来宾分公司的串通亦无直接或间接证据证明，因此，五鸿公司诉求的基础事实证明不充分，其反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款、第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、广西五鸿建设集团有限公司向宏基返还合同履约保证金2000000元并支付违约金（以2000000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，自2013年11月21日起算至本案生效判决确定的履行期限最后之日止）； 二、驳回宏基的其他诉讼请求； 三、驳回广西五鸿建设集团有限公司的诉讼请求。 本诉受理费27948元、反诉受理费14806元，合计42754元，由宏基承担2754元，广西五鸿建设集团有限公司承担40000元。宏基多预交的费用，本院不再退还，由广西五鸿建设集团有限公司在支付上述款项时一并付给宏基。 上述债务，义务人应当于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审 判 长  王 勇 代理审判员  石晓志 人民陪审员  韦何兵 二〇一五年八月××日 书 记 员  黄英菲 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国民法通则》 第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 2.《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 3.《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十二条第一款一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。 第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。 6.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。