青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终255号
上诉人（原审原告、反诉被告）青海红鼎矿业有限公司
法定代表人虎国兵，该公司总经理。
委托代理人黄小伟，青海树人律师事务所律师。
委托代理人张得宾，男，汉族，1968年12月29日生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈桦，男，汉族，1971年2月4日生。
委托代理人杨俊清，方圆第三法律事务所法律工作者。
上诉人青海红鼎矿业有限公司（以下简称红鼎矿业）因与被上诉人陈桦建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大柴旦矿区人民法院（2016）青2891民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭于2016年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人红鼎矿业委托代理人黄小伟、张得宾，被上诉人陈桦委托代理人杨俊清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，红鼎矿业于2012年3月21日与青海能源发展（集团）有限责任公司槽探分公司签订合同，承包了位于鱼卡整装勘查区团鱼山区块第一标段土石方（含工程煤）工程，随即于2012年3月27日将该工程转包给马春林，马春林于2012年4月16日开始施工，后因种种原因2012年5月28日停工，2014年又将该工程转包给本案被告陈桦。红鼎矿业因接到能源公司的复工通知，于2014年7月30日与陈桦签订《补充协议》，协议约定双方执行原2012年3月27日和马春林签订的合同，并对于2014年7月22日前完成的工程量和单价进行确认，并明确对马春林施工期间的未尽事宜和业务由陈桦接洽。2015年4月10日红鼎矿业与陈桦签订《协议书》，协议书约定被告陈桦从施工工地撤场，对施工地段的工程量、工程价款等事项协商，经过双方实地测量坑内实方量为2060027.79立方米单价19元=39140528元，排渣实方量为158800立方米单价13元=2064400元，红鼎矿业扣除板房、锅炉款556200元，罚款57400元、税款2884345元，共计应付37706983元，减去前期已支付和二期付款270万元，现未付工程款合计金额6523778元（二期未付工程款300000元和2015年4月10日协议中结算的未付工程款6223778元），并约定于2016年2月28日前付清剩余工程款（包括与马春林签订的合同中的所有工程量），乙方陈桦的两辆洒水车和一辆加油车免费给甲方红鼎矿业使用，于2015年底返还，归还时需能正常使用并更换车辆全新轮胎，庭审中双方确认由原告红鼎矿业使用的三台车辆已经归还给车辆所有人陈桦。
陈桦与红鼎矿业签订协议后于2014年7月底至2015年4月10日进入鱼卡整装勘查区团鱼山区块第一标段施工，陈桦于2014年1月16日代收工程款200万元，又于2015年7月30日至2015年9月27日期间收到红鼎矿业给付的承兑汇票4张共计金额270万元，2015年4月10日双方对施工期间的工程款结算及施工期间的未尽事宜达成一致签订协议，协议签订后陈桦撤场，剩余工程款共计6523778元截止起诉之日一直未结算。
本案争议焦点：红鼎矿业主张的变更合同单价，减少合同总价款的理由是否成立？陈桦主张的要求支付剩余工程款及损失利息，更换车辆轮胎的反诉请求是否成立？
原审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”红鼎矿业将其从青海能源发展（集团）有限责任公司槽探分公司承包的位于鱼卡整装勘查区团鱼山区块第一标段土石方（含工程煤）工程随即转包给马春林，后又转包给本案被告陈桦，经查被告陈桦没有从事该工程应当具备的资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应当按照合同法第五十二条第五项的规定认定无效。双方签订的协议其本质已经违反法律法规强制性规定且该合同有非法转包的情形，应当认定原被告双方签订的协议无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故被告陈桦依据完成的工程量结算工程款可参照合同约定执行，本案中原被告双方于2015年4月10日对完成的工程量进行实际测量并按照每立方米19元的价格，对工程结算价款协商一致签订协议明确了未付工程款金额及付款时间。现原告红鼎矿业认为该协议存在显失公平的情况要求变更合同，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则，经查原被告双方协议中约定内容系双方当事人自愿真实意思的表示，红鼎矿业未提出相关证据证明该协议合法有效或该协议有显失公平的情形，且变更合同的前提条件应是对依法成立的合同改变原合同关系内容，故对原告（反诉被告）红鼎矿业的诉讼请求不予支持。
庭审中被告（反诉原告）红鼎矿业向法庭提出申请对鱼卡整装勘查区团鱼山区块第一标段的施工工地的工程地表到坑深70米的施工费用系数进行鉴定，认为该申请鉴定的事项与待证事实无关联，启动鉴定程序没有必要，对证明待证事实无意义，不予准许其提出的鉴定申请。
被告（反诉原告）陈桦主张红鼎矿业支付剩余工程款，原被告之间的协议虽然无效，但陈桦在团鱼山区块第一标段工地实际施工，并与红鼎矿业双方实际测量已完成的工程量，按照每立方米19元的单价结算工程款，协商一致后签订协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持”，故被告（反诉原告）陈桦要求支付剩余工程款的反诉请求成立应予支持。反诉原告陈桦要求更换在鱼卡整装勘查区团鱼山区块第一标段施工工地供红鼎矿业使用的三台车辆全新轮胎的诉讼请求与本案不属同一法律关系，应另案起诉，对此诉讼请求不予审理。
对被告陈桦主张的逾期利息，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中原被告双方于2015年4月10日签订《协议》明确约定如在2016年2月28日未付清剩余工程款延迟付款利息按照月息两分计算，现应当按照双方约定的利率且未超出法律规定的界限内执行。但其中的270万元陈桦主张从2015年8月10日起算，270万元银行汇票也是付款方式的一种，陈桦收到银行汇票也出具了收条，视为默认这种付款方式，现认为这270万元汇票半年之后才兑现存在延迟付款的情形，要求支付延迟付款的理由不成立。认为陈桦主张的逾期利息起算金额时间不合理，对延迟付款利息应当按照原被告双方协议中约定的逾期付款时间2016年3月1日起至本案立案之日2016年4月20日止，延迟付款时间共计51天，未付工程款金额为6523778元（300000元+6223778元），按照双方约定的2%的月利息，逾期付款利息计算为221808.45元（6523778元24%年利率÷360天51天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）青海红鼎矿业有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）青海红鼎矿业有限公司支付被告（反诉原告）陈桦工程款6523778元，支付逾期付款利息221808.45元，以上两项应付款项合计6745586.45元于本判决书生效后十日内付清；三、驳回被告（反诉原告）陈桦要求更换在鱼卡整装勘查区团鱼山区块第一标段施工工地供红鼎矿业使用的三台车辆全新轮胎的诉讼请求。本案本诉案件受理费39760.00元减半收取19880.00元，反诉案件受理费59019.00元减半收取29509.50元，共计49389.50元由原告（反诉被告）青海红鼎矿业有限公司承担。
上诉人红鼎矿业不服原判上诉称，原审判决认定上诉人与被上诉人签订涉案协议书无效不能成立。上诉人认为其与被上诉人2015年4月10日签订协议书系双方终止无效建设工程施工合同并对后续工程款如何支付所达成协议，不存在无效情形，故原判认定该协议无效不能成立。原审判决称上诉人未提交证据证实涉案协议存在显失公平不能成立。在上诉人与被上诉人签订补充协议中明确约定，19元的单价是综合单价，包含了被上诉人从地表施工至地下70米深的全部费用（含爆破等费用在内）。上诉人为了便于人民法院查清事实，向原审法院申请司法鉴定，但却未予同意。原审判决程序错误。原判错误地将不具有抵消、吞并内容的两个案件合并审理，显属程序错误。请求：1、撤销大柴旦矿区人民法院（2016）青2891民初20号民事判决第一项、第二项；2、判令变更上诉人与被上诉人约定的结算价款减少4120055.58元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈桦辩称，上诉人没有提出任何新的事实和理由。本案原审程序合法，提起反诉的一般程序条件及诉讼程序都完全符合法律规定，没有争议。一审判决认定事实证据充分，程序合法，适用法律正确无误，实体处理并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人红鼎矿业请求变更约定结算价款的主张是否成立？
二审中，上诉人红鼎矿业提交如下证据：1.2012年5月20日署名蒙国时剥岩量汇总表打印件二份，拟证实补充协议中至2014年7月22日总方量与实际完成土方量不符。2.图纸一份，拟证实业主提供实际方量为1076730立方，与补充协议和实际完成方量不符。
经审理查明，上诉人红鼎矿业与被上诉人陈桦于2015年4月10日签订的《协议》系被上诉人陈桦起草，工程量由上诉人红鼎矿业法定代表人虎国兵、公司股东张得宾向该公司负责工程量的工作人员蒙国时落实后，由上诉人红鼎矿业法定代表人虎国兵、公司股东张得宾与被上诉人陈桦三人确认并签字。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，2015年4月10日，上诉人红鼎矿业与被上诉人陈桦已经对工程价款结算形成有效合意，并于2015年7月30日至2015年9月27日间向被上诉人陈桦给付工程款2700000元。故该协议为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。上诉人红鼎矿业上诉称原判认定涉案协议书无效错误的理由，经查，原判对红鼎矿业未提出相关证据证明该协议合法有效的认定不当，应予纠正。故上诉人红鼎矿业的该上诉理由成立，本院予以采纳。
上诉人红鼎矿业称原判认定其未提交证据证实案涉协议存在显失公平不能成立的理由，经查，双方于2015年4月10日签订协议书系双方协商一致达成合意，且由上诉人公司股东及法定代表人签字确认，并无被上诉人存在优势地位、致使上诉人被迫签字的情形，故上诉人红鼎矿业的该上诉理由亦不能成立。
上诉人红鼎矿业请求变更与被上诉人陈桦约定结算价款的上诉理由，二审中，上诉人红鼎矿业所提交证据不能证实其上诉理由，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“……；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，应由上诉人红鼎矿业承担举证不能的法律后果，上诉人红鼎矿业的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人红鼎矿业称原判程序错误的上诉理由，经查，双方于2015年4月10日已结算完毕，并支付部分工程款。本案中，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条第二款的规定，原判将反诉与本诉合并审理，程序并无不当，上诉人红鼎矿业的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人红鼎矿业的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39761元，由上诉人青海红鼎矿业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 巴学农
审判员 彭建玉
审判员 樊旭华
二〇一六年八月十六日
书记员 马 峰