湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终15号
原公诉机关湖北省浠水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘枝繁，曾用名潘知凡，男，1962年4月4日出生于湖北省浠水县，汉族，大学专科文化，浠水县巴河镇副科级公务员，住浠水县。因涉嫌犯挪用公款、受贿罪，于2015年4月30日被刑事拘留,同年5月13日被逮捕，2016年6月29日被取保候审。
辩护人孙洪清，湖北文赤壁律师事务所律师。执业证号：14211200710100249。
湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人潘枝繁犯挪用公款、受贿罪一案，于二0一六年七月十二日作出（2015）鄂浠水刑初字第00212号刑事判决，原审被告人潘枝繁不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员陈晓茹、苏某出庭履行职务，原审被告人潘枝繁及其辩护人孙洪清到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、挪用公款事实
2011年7月10日，浠水县根据鄂某发【2011】29号文件精神为解决未参保集体企业退休人员及“五七工”、“家属工”的基本养老保障等遗留问题，下发实施方案，由浠水县人社局牵头各乡镇负责落实，并在当年10月底前将符合条件的人员全部纳入统筹范围。巴河镇政府安排巴某原工业干事即被告人潘枝繁负责此项工作。随后，被告人潘枝繁自行组织专人专班，分别负责收取申请人参保资料、核算保险金，并安排其妻子范某负责保管专班养老保险金及账目，由各参保人员直接将保险金汇到范某指定的邮政银行账户，范某再将收款从邮政银行转到潘枝繁的工行账户中上缴到指定账户。至当年12月底前，被告人潘枝繁一共办理了410余人的养老保险手续，共收取了1000余万元的社会养老金。
2011年10月18日和10月27日，被告人潘枝繁分别从其掌控的工行社保金专户两次各转出23万元给其兄潘某1从事炒股经营活动。2011年12月18日，潘某1从股市赎回其炒股本金并凑足46万元打到被告人潘枝繁农行账户上，被告人潘枝繁再将这46万元转到工行账户，后转到人社局办理养老保险指定账户上。
同时认定，被告人潘枝繁于2011年10月11日和10月18日，分别在其工行社保金专户银行卡内存入非公性质现金3.4万元和6万元。被告人潘枝繁实际挪用公款为36.6万元。
上述事实，有经法庭举证、质证，法庭予以确认的下列证据证实：
1、户籍证明、任职证明，证实被告人潘枝繁的自然人身份信息及巴某工业干事（副科级）身份。
2、浠水县人力资源和社会保障局、浠水县财政局文件《关于印发〈浠水县解决未参保集体企业退休人员及“五七工”“家属工”基本养老保障等遗留问题实施方案〉的通知》、巴河镇政府情况说明证实：潘枝繁挪用的款项系其负责收取的巴某“五七工”养老保险金。
3、参保交款情况说明、邮政银行银联卡及参保人员缴费记录、银行活期明细记账凭证证实：2011年8月至12月，巴某企业参保人员向范某的邮政银行缴纳养老保险费的情况。
4、黄冈八一路证券营业部对账单证实：2011年10月18日和10月27日，潘某2的股票股东账户分别收入被告人潘枝繁转入的23万元两笔，共计46万元。
5、农行转账凭条证实：2011年12月18日，潘某2将46万元打到被告人潘枝繁农行账户。
6、证人范某的证言证实：2011年巴河镇政府安排我丈夫潘枝繁负责具体办理五七工养老保险工作。经请示镇领导同意后，潘枝繁叫我帮忙收取、保管保险费。8月3日，我以我的姓名在邮政银行开设社保金专户，所收社保金由潘枝繁支配。缴费记录表记载共收取了414户参保人员的保险费。
7、证人潘某1的证言证实：2011年10月份左右，我个人炒股亏了一些钱，我兄弟潘枝繁知道后说他负责收取巴某养老保险的钱可以借我到股市周转两个月，两个月后不管盈亏必须还钱。没过几天，潘枝繁分两次向我工行账上转账共46万元，每次23万元。当年12月份，我就把钱还给他了。
8、证人张某1（浠水县人社局副局长）、乐某（浠水县社保局支部书记）的证言共同证实：2011年，湖北省相关文件精神要求办理企业“五七工”、“家属工”的养老保险，浠水县要求各乡镇配合，将符合条件的人员在2011年12月底前纳入统筹范围。对参保人员的条件和办理保险的流程都有相应的规定。
9、证人陶某,4（浠水县巴某纪委书记）的证言证实：2011年镇政府研究决定由我负责督促，镇企业管理委员会主任潘枝繁负责具体办理“五七工”养老保险的业务。当时，潘枝繁找他妻子帮忙收取、保管保险费的事跟我说过，考虑到中间不会出什么问题就没有反对。
10、被告人潘枝繁自书材料、亲笔供词、供述：供称2011年巴河镇政府安排我负责办理五七工养老保险的业务，当时收保险费的账户有50多万元要等到当年12月才向浠水县社保局缴纳，此时我哥潘某1炒股亏了需要钱翻本，于是我分两次将参保人员缴纳的保险费各借了他23万元，共计46万元。12月18日，我哥将46万元还给我上缴到银行保险金专户。还供述，其于2011年10月11日和10月18日，分别在其工行银行卡内存入现金3.4万元和6万元，属于私人存款。
11、审讯同步录音录像光盘，证实审讯过程合法，供述内容与记录相符。
12、被告人潘枝繁在浠水县纪委的交代材料及其在“两规”期间表现函证实：2015年3月26日，被告人潘枝繁在浠水县纪委找其谈话时主动交代自己挪用公款46万元给其兄潘某2炒股等违纪违法问题。
二、贪污事实
2006年至2014年期间，被告人潘枝繁利用其担任浠水县巴河镇政府工业办主任兼企业总支部书记的职务之便，在发展巴河企业纳新党员及党员转正过程中，以缴纳培训费和资料、杂志费和办公室维修费的名义，收受39名纳新党员的费用10.25万元，除向巴某党委交纳纳新党员实际培训费和杂志资料费共计14504元，余款87996元被被告人潘枝繁非法占有，用于个人生活开支。
同时认定，2015年3月9日，被告人潘枝繁在浠水县纪委找其谈话时主动交代了上述受贿犯罪事实及其他违纪违法问题。2015年4月，被告人潘枝繁在纪委退清受贿赃款。
上述事实，有经法庭举证、质证，法庭予以确认的下列证据证实：
一、公诉机关举证
1、巴某委员会出具的“关于对企业总支纳新、转正党员收取费用的说明”，证实巴某组织办在对纳新和转正党员培训中收取了培训费和《党员生活》杂志费，两项费用都是边收边用，企业总支纳新、转正党员收费共计14504元。
2、证人王某1、陈某1、徐某1、张某2、张某3、杨某1、戴某、周某2、周某1、冯某1、张某4、闻某、郑某、胡某、冯某4、杨某2、冯某3、王某2、杨某4、张某5、陈某2、陈某3、陈某4、张某6、张某7、陈某5、徐某2、余某的证言，共同证实2006年至2014年期间，因申请入党、转正，潘枝繁以培训费、资料费的名义收取相关费用的情况。
3、证人申某的证言证实，2008年在办理入党手续时，潘枝繁以房屋维修赞助费的名义向其收了3000元。
4、证人汪某的证言证实，2010年年底，为了感谢潘枝繁帮其办好了入党手续提出给点费用他，潘枝繁主任说“你要是实在感谢就帮我出点赞助吧”。后潘以维修企业办公室的名义向其收了5000元。
5、被告人潘枝繁供述，供称我兼任巴某企业总支书记，负责企业人员的党建工作，巴河总支一年有四五个入党名额。在吸收党员过程中一共收受了相关人员10.25万元，除帮他们交的培训费和杂志费外，剩下的钱我都用于个人生活开支。
6、视听资料，证实浠水县人民检察院侦查人员审讯被告人潘枝繁过程制作的光盘。
7、户籍证明、任职证明，证实被告人潘枝繁的自然人身份信息及巴某工业干事（副科级）身份。
8、浠水县纪委“关于潘枝繁在两规期间表现函”证实：县纪委于2015年3月9日至4月29日对被告人潘枝繁采取“两规”措施调查，期间，潘枝繁如实交代自己违纪违法问题积极主动退还赃款，并主动检举揭发多人违纪违法问题的线索，具有应当从轻处罚的情形。
9、非税收入一般缴款书证实：2015年4月13日和4月23日，被告人在纪委退赃及退交其他违纪款共计35万元。
二、被告人的辩护人举证
1、未审批报销的企业办公费用发票，计币17427.2元，相关人员已签字证实属实。
2、巴河镇政府证明材料，证实被告人潘枝繁原居住宿舍改为办公住宿一体，2007年至2008年度装修费用合计32500元，镇已报销费用5000元，其余在镇财务未予报销。
3、张某3、冯某4、余某、王某2、戴某、张某7、汪某的调查笔录，证实潘枝繁回送礼金情况，钱物共计币20600元。
原审法院认为，被告人潘枝繁作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给其亲友从事经营活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人潘枝繁利用其担任巴某企业总支书记的职务便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪，应数罪并罚。被告人在纳新党员及转正的过程中，借收取资料、培训费之名，超标准、超范围收取费用，收款不入账，据为己有，侵害的法益是职务行为的廉洁性以及对公共财产的侵害，其行为特征符合贪污罪的构成要件；而受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性以及职务行为与财物的不可交换。结合本案事实，被告人的行为侵害的法益为前者，构成贪污罪。故，公诉机关指控被告人潘枝繁犯受贿罪的定性不当，现予纠正。被告人潘枝繁在“两规”调查措施期间，如实交代其犯罪事实，积极主动退还赃款，属于坦白，依法可从轻处罚的情形。被告人的辩护人认为该量刑事实属于自首的辩护意见与法律规定不符，不予采纳，其他相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。
被告人潘枝繁提出其挪用的银行账户内有两笔存款，一笔6万元，一笔3.4万元，共计9.4万元属于被告人私款，应在挪用公款犯罪数额中予以扣减的辩护意见，经查，银行帐证显示，被告人于2011年10月11日和10月18日，分别在其工行银行卡内存入现金3.4万元和6万元，与通常参保人员缴费至范某的邮政银行账户不同，且侦查机关在2015年8月27日在对浠水县人民检察院公诉科的补充侦查说明中亦提出“潘枝繁挪用公款中6万元是私款还是公款，办案人员经调查后无法确认”，因此，按照有利于被告人的原则，此笔6万元应在犯罪数额中予以扣减，同理，3.4万元亦应在犯罪数额中予以扣减，故被告人挪用公款的犯罪数额应认定为：46万元-9.4万元=36.6万元。
被告人潘枝繁提出关于收受款用于单位公务支出或者人情往来应抵减受贿数额的辩解和辩护意见，原审法院认为，依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，国家工作人员出于贪污、受贿故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。本案中，被告人收受财物未告知单位任何人，其私自将部分款项用于公务，未说明钱款来源和性质，对此不应予以扣除，应认定被告人潘枝繁受贿87996元，该辩解和辩护意见不符合前述司法解释的规定，不予采纳。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项及第三款、第六十七条第三款，第六十九条，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条的规定，判决:被告人潘枝繁犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金十万元。
上诉人潘枝繁上诉诉称及其辩护人提出，潘枝繁使用的款项不是公款，其行为不构成挪用公款罪；贪污罪部分对潘枝繁缴纳的党费、报刊费及公务开支费用应从犯罪数额中扣减，在量刑上潘枝繁具有自首、于案发前全部退赃等法定、酌定从轻或减轻处罚情节，请求从轻处罚。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一、挪用公款罪
2011年，湖北省浠水县根据鄂人社发【2011】29号文件精神为解决企业人员养老保险遗留问题，由浠水县人社局牵头各乡镇负责落实。浠水县巴河镇政府安排巴某原工业办主任即原审被告人潘枝繁负责此项工作。潘枝繁接受巴河镇政府委托后成立专班，并安排其妻子范某负责保管专班的财务账目，由各参保人员直接将保险金汇到范某指定的邮政银行账户，范某在将收款从邮政银行转到潘枝繁的工行账户中。2011年，潘枝繁一共办理了400余人的养老保险手续，共收取了1000余万元的社会养老保险金。2011年10月，潘枝繁从范某邮政银行账户中将收取的社保金转到自己的工行账户，再从自己的工行账户分两次转出46万元（2011年10月18日转款23万元；10月27日转款23万元）给其兄潘某1从事炒股经营活动。2011年12月18日，潘某1从股市赎回自己的炒股本金并凑足46万元打到被告人潘枝繁农行账户上，被告人潘枝繁再将这46万元转到工行账户，后转到浠水人社局办理养老保险指定账户上。
二、贪污罪
2006年至2014年期间，原审被告人潘枝繁利用其担任浠水县巴河镇政府工业办主任兼企业总支部书记的职务之便，以培训费、资料费及办公室维修费的名义收受39名纳新党员的费用10.25万元，向巴某党委交纳纳新党员实际培训费和杂志资料费共计14504元，余款87996元被潘枝繁据为己有。
以上原审被告人潘枝繁挪用公款和贪污的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的证据本院予以确认。
二审开庭中，辩护人提交收款单位为“中国共产党浠水县巴某委员会”的“浠水县党费收据”二份，分别记载2012年6月18日收企业总支2012年度党费3000元，2013年6月24日收企业总支2013年度党费3000元。辩护人另提交“湖北《党员生活》杂志社发票”二份，分别记载2012年6月18日收企业总支《党员生活》杂志费1650元，2013年6月24日收收企业总支《党员生活》杂志费1650元。辩护人另提交无署名手写便条一份，记载费用支出事项。经审查，“党费收据”与潘枝繁以培训费、资料费及办公室维修费的名义收受纳新党员费用的行为无关联性。对于“《党员生活》杂志社发票”记载的款项，已有巴某委员会出具的“关于对企业总支纳新、转正党员收取费用的说明”证实，2012年度巴某企业总支纳新对象是杨某3、张某7、陈水萍、闻某等4人，杂志费每人130元。2013年度巴某企业总支纳新对象是王某3、张某6二人，杂志费每人130元。“《党员生活》杂志社发票”记载的款项中如果有属于潘枝繁向巴某党委交纳纳新党员实际培训费和杂志资料费共计14504元的范围，根据原审判决，此项费用在原审判决认定潘枝繁贪污数额中已扣除。如果不属于潘枝繁向巴某党委交纳纳新党员实际培训费和杂志资料费共计14504元的范围，则与本案无关联性。无署名手写便条不符合证据的客观性，其内容亦不能得到其他证据证实。因此，辩护人在二审提交的证据本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘枝繁作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用借给其亲友从事经营活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。潘枝繁利用其担任巴某企业总支书记的职务便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。
上诉人潘枝繁身为国家工作人员，在浠水县巴河镇政府安排下从事集体企业退休人员及“五七工”、“家属工”的基本养老保障工作。随后，被告人潘枝繁自行组织专人专班，分别负责收取申请人参保资料、核算保险金，并安排其妻子范某负责保管专班养老保险金及账目工作。由各参保人员直接将保险金汇到范某指定的邮政银行账户，范某在将收款从邮政银行转到潘枝繁的工行账户中。范某的邮政银行资金和转到潘枝繁的工行账户中的资金是参保人员缴纳的保险金。参保人员缴纳的保险金应属公款，潘枝繁提出其使用的款项不是公款，其行为不构成挪用公款罪的上诉意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人潘枝繁在纳新党员及转正的过程中，借收取资料、培训费之名，超标准、超范围收取的费用，收款不入账，据为己有。其贪污数额潘枝繁及其辩护人除一审提出之外上诉提出收受款项部分用于缴纳党费和《党员生活》杂志费等单位公务支出或者人情往来应抵减贪污数额的辩解和辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。
上诉人潘枝繁在被办案机关采取调查措施期间，如实交代其犯罪事实，积极主动退还赃款，属于坦白，依法可从轻处罚，但其提出有自首情节的上诉意见与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判根据原审被告人潘枝繁犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度对其量刑适当，原审被告人潘枝繁请求从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 童 琨
二〇一七年三月十四日
书记员 熊韵文