宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第30号上诉人（原审被告）：骆剑飞，男，汉族，系浙江花园建设集团有限公司江南一品项目承包人，住浙江省东阳市。被上诉人（原审原告）：张永平，男，汉族，个体工商户，住宁夏石嘴山市大武口区。委托代理人：杨建文，宁夏沙都律师事务所律师。原审被告：浙江花园建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市。法定代表人：朱建平，该公司董事长。原审被告：浙江花园建设集团有限公司银川分公司。住所地：宁夏银川市兴庆区。负责人：杜锦年，该分公司经理。二原审被告的共同委托代理人：李军，浙江卓博律师事务所律师。二原审被告的共同委托代理人：董保卫，男，汉族，系浙江花园建设集团有限公司员工，住浙江省东阳市。上诉人骆剑飞为与被上诉人张永平、原审被告浙江花园建设集团有限公司（简称浙江花园公司）、浙江花园建设集团有限公司银川分公司（简称浙江花园公司银川分公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2013）石民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月13日、5月25日公开开庭审理了本案。上诉人骆剑飞，被上诉人张永平的委托代理人杨建文，原审被告浙江花园公司及其银川分公司的共同委托代理人李军、董保卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年8月，张永平与骆剑飞口头订立钢材买卖合同，约定由张永平向骆剑飞的工地供应钢材。2012年8月9日，骆剑飞向张永平出具欠条一张，载明“今欠到张永平钢材款柒拾伍万柒仟壹佰捌拾捌元整（￥757188）。浙江花园建设集团有限公司观湖项目部骆剑飞”。该欠条落款处加盖有“浙江花园建设集团有限公司观湖尚品I标项目部资料专用章”，同时骆剑飞在该欠条上标注“十五天不加息，十五天后如果未付清，余款按每吨每天五元计息”，张永平自行在该欠条上标注“计：从2012年8月24日开始计息182吨×5元/天=910元/天”。2012年8月14日，骆剑飞向张永平出具欠条一张，载明“今欠到张永平钢材款伍拾叁万玖仟肆佰元整（￥539400）。浙江花园建设江南一品项目部骆剑飞”，同时骆剑飞在该欠条上标注“十五天不加息，十五天后如未付清，余款按每吨每天五元计息”，张永平自行在该欠条上标注“计：从2012年8月29日开始计息130吨×5元/天=650元/天”。2012年8月21日，骆剑飞向张永平出具欠条一张，载明“今欠到张永平钢材款壹佰叁拾壹万柒仟柒佰元整（￥1317700）。浙江花园建设观湖项目部骆剑飞”，张永平自行在该欠条上标注“计：从2012年9月5日开始计息77吨×5元/天=385元/天”。张永平于2012年8月14日、9月8日向江南一品工地供应钢材并制作5份出库单（所涉钢材款项合计为1004001元），在5份出库单的收货方处均注明为江南一品工地，骆剑飞在5份出库单上签字。骆剑飞于2012年8月8日向张永平支付钢材款30万元，于2012年8月10日向张永平支付钢材款10万元，于2012年8月13日向张永平支付钢材款25万元，于2012年8月15日向张永平支付钢材款30万元，于2012年8月17日向张永平支付钢材款10万元，于2012年9月6日向张永平支付钢材款100万元，以上合计205万元。张永平以浙江花园公司及其银川分公司、骆剑飞拖欠其钢材款为由诉至法院，要求判如所请。原审法院同时查明，骆剑飞系浙江花园公司所承建的江南一品建设工程的项目承包人。原审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于合同主体的问题。涉案钢材买卖合同系张永平与骆剑飞口头订立，张永平以骆剑飞系浙江花园公司银川分公司所承包的观湖尚品、江南一品工程的项目经理为由主张骆剑飞与其订立合同的行为系履行职务的行为，并以此主张涉案买卖合同的相对方为浙江花园公司银川分公司，但通过庭审查明骆剑飞仅系浙江花园公司所承包的江南一品建设工程的项目承包人，张永平未能提供证据证实骆剑飞系浙江花园公司所承建的观湖尚品建设工程的项目经理，骆剑飞在2012年8月9日出具的欠条上加盖的“浙江花园建设集团有限公司观湖尚品I标项目部资料专用章”不具有对外代表该项目部或浙江花园公司的效力，浙江花园公司、浙江花园公司银川分公司又否认其与张永平存在合同关系，故张永平关于骆剑飞与其订立的合同的行为系履行职务行为且涉案买卖合同的相对方为浙江花园公司银川分公司的主张不能成立，其要求浙江花园公司、浙江花园公司银川分公司在本案中承担民事责任的主张亦不能成立。涉案欠条、出库单均系骆剑飞出具或签字，且骆剑飞认可其个人与张永平口头订立涉案钢材买卖合同，故涉案钢材买卖合同的相对方为骆剑飞。张永平与骆剑飞口头订立的钢材买卖合同，系双方真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定,为有效合同,双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务。张永平按照合同约定向骆剑飞供应钢材，骆剑飞应当按照合同约定支付相应价款，故张永平要求骆剑飞支付相应钢材价款的诉讼请求应予以支持。张永平所提供的证据证实其自2012年8月9日至2012年9月8日共向骆剑飞供应钢材的价款为3618289元，骆剑飞所提供的证据证实其自2012年8月8日至2012年9月6日共向张永平支付价款205万元，双方均认可骆剑飞于2012年8月8日支付的30万元已在2012年8月9日形成金额为757188元的欠条时予以扣减，故骆剑飞应当向张永平支付下欠钢材款1868289元{3618289元-（205万元-30万元）}。骆剑飞抗辩其已将作为共同卖方的张永平与吴海蛟的钢材价款支付完毕，因其未能提供有效证据证实张永平与吴海蛟系共同卖方向其供应钢材，其向吴海蛟支付的款项与本案不具有关联性，故对该抗辩意见不予采纳。关于张永平主张3张欠条所涉钢材价款的利息问题。张永平依据骆剑飞作出的承诺提出的利息主张，实质上系逾期付款违约金的主张，经原审法院释明后，其将该利息主张明确为要求对方承担2012年8月9日和8月14日的2张欠条的逾期付款违约金和赔偿2012年8月21日的欠条逾期付款所造成张永平的损失。2012年8月21日的欠条，骆剑飞虽未作出逾期付款违约金的承诺，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，其仍应对逾期付款所造成张永平的损失承担赔偿责任；因骆剑飞在2012年8月9日和8月14日的2张欠条上均作出“十五天不加息，十五天后如未付清，余款按每吨每天五元计息”的承诺，该承诺系双方约定的逾期付款违约金，骆剑飞未按照约定时间支付钢材价款，其应当承担逾期付款的违约责任。骆剑飞主张双方约定的违约金过分高于其未及时支付价款给张永平造成的损失，并请求予以适当减少，因双方约定的违约金系中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的7倍之多，故本院按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍确定逾期付款违约金及逾期付款所造成张永平的损失，经核算确定为40989.70元（757188元应在2012年8月24日前支付，骆剑飞于2012年8月24日之前已支付75万元，7188元2012年8月25日至2012年9月6日计13天，违约的7188元×5.60%×150%÷365天×13天=21.50元；539400元应在2012年8月29日前支付，骆剑飞于2012年9月6日支付100万元，2012年8月30日至2012年9月6日计7天，539400元×5.60%×150%÷365天×7天=868.95元；因2012年9月6日骆剑飞支付的100万元冲减上述7188元和539400元后剩余453412元，故1317700元逾期付款的损失分段计算，2012年8月22日至2012年9月6日计16天，100万元×5.60%×150%÷365天×16天=3682.19元，2012年9月7日至张永平所主张的2013年8月21日计349天，453412元×5.60%×150%÷365天×349天=36417.06元；合计21.50元+868.95元+3682.19元+36417.06=40989.70元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、骆剑飞于本判决生效后十日内支付张永平钢材价款1868289元、逾期付款违约金及赔偿损失合计40989.70元，共计1909278.70元；二、驳回张永平的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25939元，由张永平负担5239元，由骆剑飞负担20700元。骆剑飞上诉请求：1、判决撤销石嘴山市中级人民法院(2Ol3)石民初字第163号判决书，依法驳回张永平的诉讼请求。2、判决张永平承担本案一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、原审判决认定事实不清。（一）本案所涉钢材买卖的共同卖方是吴海蛟与张永平两人，原审法院只认定骆剑飞与张永平一人有买卖关系错误。1、涉案钢材买卖，是骆剑飞与吴海蛟、张永平两人商谈的，由吴海蛟和张永平作为共同卖方向骆剑飞供应钢材，由吴海蛟代表共同卖方向骆剑飞送货，结算款项也由吴海蛟与张永平共同向骆剑飞结算，故本案中真实的事实是吴海蛟和张永平两个人作为共同卖方与骆剑飞作为买方之间的买卖合同关系，而不能将两人分开处理，更不能认定吴海蛟与本案无关。2、吴海蛟与张永平是共同卖方的证据(1)骆剑飞提供的吴海蛟以“三丰建材”出具＜费用报销单＞，三丰建材就是大武口区三丰建材经销部的简称，业主是张永平。(2)骆剑飞提供的出库单与张永平所提供的出库单编号一致，送货方有吴海蛟签名，可证明吴海蛟与张永平是共同卖方。(二)张永平提供的三张欠条（2012年8月9日出具的757188元、2012年8月14日出具539400元、2012年8月21日1317700）是骆剑飞在吴海蛟与张永平围堵工地现场，骆剑飞被胁迫的情况下所出具，该证据不是骆剑飞的真实意思，所书写的数额也是在被迫的情况下所写，骆剑飞并未核对，骆剑飞请求撤销该几份欠条，具体货款金额以骆剑飞所签收的凭证为准。(三)原审法院认定供应钢材的价款错误。原审庭审时将骆剑飞出具给张永平的欠条和出库单重复计算，要准确计算吴海蛟与张永平的钢材供应数量，应当将骆剑飞所签收的所有送货单找出来，且与欠条对应起来，才能准确计算出吴海蛟和张永平共同供应的数量，现原审将欠条及计算在欠条中的出库单重复计入供货数量，因此所计算出的钢材价款是重复计算、是错误的。(四)作为共同卖方的吴海蛟和张永平，无论谁收到骆剑飞的货款，都应当认定为两个共同卖方收到的货款，由于未将骆剑飞支付给共同卖方吴海蛟的款项计入到张永平的收款中，因此原审认定骆剑飞付款严重漏项。(五)骆剑飞已向原审提供了付款凭证及张永平自认，结合张永平的实际供货数量，骆剑飞已经多支付了货款，故不存在还要支付货款，更不存在要支付违约金及赔偿损失的问题。二、原审程序错误。吴海蛟与张永平是共同卖方，本案诉讼中两人缺一不可，吴海蛟是本案必须参加诉讼的当事人，骆剑飞也曾向原审提出要求追加吴海蛟为当事人，但原审对此请求未予准许，属程序错误。张永平辩称：吴海蛟是骆剑飞与张永平之间的中间人，并不是被上诉人，因为转让的钢材是张永平所有。所谓胁迫骆剑飞打条子的事实不存在。骆剑飞与浙江花园公司应对全部钢材款承担连带责任。浙江花园公司及其银川分公司述称：对骆剑飞的上诉请求及理由无异议。针对张永平答辩陈述的第三点，我们有异议。原审认定浙江花园公司及其银川分公司与张永平之间无买卖关系，根据合同的相对性对认定浙江花园公司及其银川分公司不承担责任的事实清楚、证据确凿，原审对此认定是正确的。二审庭审中，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，仍坚持原审时的举证、质证意见，均未提交新证据。本案二审中，本院依职权向张永平及案外人吴海蛟各做询问（调查）笔录一份，并已组织各方当事人（骆剑飞经合法传唤未到庭）对询问（调查）笔录发表了质证意见。二审查明，经向案外人吴海蛟核实，吴海蛟对骆剑飞关于其与张永平作为共同卖方向骆剑飞供应钢材的主张不予认可，并称其自己作为独立的主体于2012年7月至10月间也向骆剑飞承包的“江南一品”建设项目供应过钢材，骆剑飞在本案中主张支付给吴海蛟的167万元已付钢材款就是其独立供应给“江南一品”建设项目的相应钢材款。同时，吴海蛟还称，其除了向骆剑飞供应钢材外，还与骆剑飞存在借贷关系，并向本院提供骆剑飞于2013年10月2日给其出具的借条予以印证。二审查明的其他事实与原审查明的事实相同。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案涉及的焦点问题：1、涉案钢材的卖方主体是张永平，还是张永平与吴海蛟二人；2、骆剑飞关于涉案欠条是张永平、吴海蛟胁迫书写的主张能否成立；3、骆剑飞关于欠条（2012年8月9日的757188元、2012年8月14日的539400元、2012年8月21日的1317700元）与出库单（已计算在欠条中）存在重复计算的主张是否成立；4、骆剑飞关于其支付给吴海蛟的款项应计入张永平的已收钢材款中及吴海蛟是本案必须参加诉讼的当事人的主张是否成立。1、关于涉案钢材的卖方主体是张永平，还是张永平与吴海蛟二人的问题。本院认为，虽骆剑飞主张涉案钢材是张永平与吴海蛟作为共同卖方向其供应的，但本案现有证据并不能证实骆剑飞这一主张，且吴海蛟自称其作为独立主体也向骆剑飞承包的“江南一品”建设项目供应钢材；同时，也有证据证实吴海蛟与骆剑飞还存在其他经济往来。另外，骆剑飞在本案中出示形成时间为2012年8月21日的三张入库单虽有吴海蛟的签名，但其记载的钢材品名、规格、计量单位、数量等均与张永平提供的同日形成的三张出库单（存根联）记载的钢材品名、规格、计量单位、数量等内容不同。因此，骆剑飞关于此的上诉主张不能成立，涉案钢材的卖方主体应当确认为张永平。2、骆剑飞关于涉案欠条（2012年8月9日出具的757188元和2012年8月21日出具1317700元两张）是张永平、吴海蛟胁迫书写的主张能否成立的问题。本院认为，骆剑飞虽主张涉案欠条（2012年8月9日出具的757188元和2012年8月21日出具1317700元两张）是张永平、吴海蛟胁迫书写的，但其并未及时向公安机关报案，也未在法定期间内依法行使撤销权，更无其他证据佐证其主张。因此，骆剑飞关于此问题的上诉主张不能成立。3、骆剑飞关于涉案欠条（2012年8月9日的757188元、2012年8月14日的539400元、2012年8月21日的1317700元）与出库单（已计算在欠条中）存在重复计算的主张是否成立的问题。经核，本案中张永平向骆剑飞主张钢材款的依据是欠条三张（2012年8月9日的757188元、2012年8月14日的539400元、2012年8月21日的1317700元），出库单五张（2012年8月14日两张，金额分别为303360元、376812元；2012年8月15日一张，金额为159272元；2012年9月8日两张，金额分别为41082元、123475元）。本案中张永平还提供形成时间为2012年8月8日（一张，金额391922元）、2012年8月9日（两张，金额分别为682468元、362798元）的出库单（存根联）三份，结合2012年8月8日吴洪潮向王艳霞账户支付30万元的事实，证实2012年8月9日骆剑飞给张永平出具757188元欠条时已将该30万元扣减的事实；同时，张永平还出示形成时间为2012年8月21日三张出库单（存根联），证实同日骆剑飞据此给张永平出具1317700元欠条的事实。据此，骆剑飞所主张的涉案欠条与出库单（已计算在欠条中）存在重复计算实质指向落款时间为2012年8月14日的欠条（金额539400元）及形成时间为2012年8月14日的两张出库单（金额分别为303360元、376812元）。本院认为，虽2012年8月14日的欠条及出库单日期相同，但所记载金额不能对应且差额140772元，骆剑飞对此差额不能自圆其说且无其他证据佐证，张永平又不认可。故骆剑飞关于涉案欠条与出库单（已计算在欠条中）存在重复计算的主张不能成立。4、骆剑飞关于其支付给吴海蛟的款项应计入张永平的已收钢材款中及吴海蛟是本案必须参加诉讼的当事人的主张是否成立的问题。二审中，本院已向案外人吴海蛟核实，吴海蛟对骆剑飞关于其与张永平作为共同卖方向骆剑飞供应钢材的主张不予认可，并称其自己作为独立的主体于2012年7月至10月间也向骆剑飞承包的“江南一品”建设项目供应过钢材，骆剑飞在本案中主张支付给吴海蛟的167万元已付钢材款就是其独立供应给“江南一品”建设项目的相应钢材款。同时，吴海蛟还称，其除了向骆剑飞供应钢材外，还与骆剑飞存在借贷关系，并向本院提供骆剑飞于2013年10月2日给其出具的借条予以印证。而骆剑飞与案外人吴海蛟间的经济往来不属本案的调整的范围。据此，骆剑飞关于其支付给吴海蛟的款项应计入张永平的已收钢材款中及吴海蛟是本案必须参加诉讼的当事人的主张不能成立，不予采信。综上，原审判决程序合法，认定的基本事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21984元，由骆剑飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  李荣华代理审判员  孙泽诚代理审判员  魏元景二〇一五年五月二十九日书 记 员  宋成祥