重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05378号
上诉人（原审原告）蓝德易。
委托代理人姜建翔，重庆法洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司，住所地重庆市潼南区江北新城奋进大道101号。
负责人陈文生，该公司经理。
委托代理人刘俊礼，重庆俊中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汤颖。
上诉人蓝德易与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司、被上诉人汤颖机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市潼南区人民法院于2015年6月29日作出（2015）潼法民初字第02814号民事判决。上诉人蓝德易对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2015年10月21日、2015年12月2日进行了询问。上诉人蓝德易及其委托代理人姜建翔，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司的委托代理人刘俊礼到庭参加了诉讼，被上诉人汤颖未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年2月6日15时许，被告汤颖驾驶己有的渝Ｃ×××××号轿车，由潼南县往太安镇方向行驶至省道205线石盘村路段时，与原告驾驶的无牌普通摩托车发生碰撞，致原告受伤和车辆受损的交通事故，事故经潼交通警察大队认定：被告汤颖负全部责任，原告蓝德易无责。原告蓝德易受伤后送潼南县人民医院住院治疗47天，于2014年3月25日出院，用去医疗费35176.84元，入出院诊断为：左胫腓骨双骨折。出院医嘱：门诊随访1次／月，并摄片，据随访情况决定患肢负重时间；住院期间需一人护理；门诊休息治疗三月，据随访情况，决定必要时延长休息治疗时间。原告蓝德易分别于2014年6月25日、9月25日、10月25日、12月25日、2015年2月26日、3月25日在潼南县人民医院门诊，入院前和出院后用去门诊费用1253.5元，并由医师严辉出具建议：分别休息治疗三月、一月、二月、二月、一月、一月。原告曾于2014年12月9日诉至本院，又于2015年4月27日撤回起诉。诉前，原告经潼交警大队委托重庆市潼南司法鉴定所鉴定，其鉴定意见是：后期医疗费约需人民币14000元；出院后需1人护理90日；其伤后60日应适当加强营养，约需30元／天。在诉讼期间，原告经重庆市明正司法鉴定所鉴定，其鉴定意见是：蓝德易的需择期手术取出左侧胫腓骨内固定，约需14000元；蓝德易的误工时限为120日。原告蓝德易自2013年至事故发生期间，在潼国际外滩二期G-3号楼建筑工地陈龙承包的水电工程中做临时电工，日工资260元，按日结算，每月做工天数为10至20天，其持有的1993年的特种行业操作证是无效证件。渝Ｃ×××××号轿车在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险500000元（不计免赔）。原告的损失如下：1、医疗费36430.34元（其中住院35176.84元，门诊1253.5元）；2、续医费14000元；3、护理费计11360元（10960元（80元／天×137天）及住院期间其他护理合理性支出400元）；4、营养费1800元（30元／天×60天）；5、住院生活补助1410元（30元／天×47天）；6、误工费15600元（130元／天×120天）；7、交通住宿费767元；8、财物损失1000元（含原告的衣物损失）；9、鉴定费4750元（其中明正鉴定所2750元，潼南司法鉴定所2000元，均含会诊费）；10、残疾辅助器具费1199元；合计88316.34元。还查明，被告汤颖垫付医疗费20000元，鉴定费3000元；被告保险公司垫付医疗费9999元。被告保险公司与被告汤颖在审理中达成一致协议：原告的医疗费在商业第三者责任险限额内赔偿医疗费按10%扣除非基本医疗用药的费用，其扣除的费用由被告汤颖赔偿原告。在审理中，原告与被告汤颖、保险公司就原告的误工费标准达成一致意见：原告的误工费按130元一天计算。
一审法院认为：公民的健康权依法受保护，公民应当自觉遵守《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，文明驾驶，安全驾驶。但被告汤颖违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条的规定，造成道路交通事故，致原告蓝德易受伤和车辆受损；被告汤颖承担此次事故全部责任，潼南公安局交通警察大队作出的责任认定，程序合法，适用法律准确，责任划分明确，予以采信。被告汤颖对原告的损失应承担全部民事赔偿责任；渝Ｃ×××××号轿车在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险500000元（不计免赔）事故发生时在有效期内，故应由被告保险公司首先在交强险限额内赔偿原告的护理费、交通住宿费、误工费、残疾辅助器具费28926元，医疗费用10000元，财物损失1000元；超出交强险限额的医疗费用损失43640.34元，按二被告的协议，扣除住院医疗费中非医保用药的费用2517.68后，由被告保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告41122.66元；被告保险公司申请司法鉴定的鉴定费2750元，系其举证需要而产生的，故鉴定费由被告保险公司承担，原告因司法鉴定产生的鉴定费由被告汤颖承担；原告主张的误工时限445天，除住院47天和治疗医院出院医嘱休息治疗90天外，其余时间系出院后，门诊医生建议休息时间，但对原告的误工时限，被告保险公司出示司法鉴定意见书，证明原告受伤后的误工时限为120天，该鉴定意见是原告和二被告选定的司法鉴定机构做出的，原告虽然有门诊医生的建议证明，但结合原告伤情和治疗情况综合考虑，本院采纳司法鉴定意见，确认原告的误工时限为120天；对原告445天误工时限的主张，不予支持；对原告与二被告在审理中对误工费标准达成的协议，予以支持；原告主张的财物损失中的衣物，虽然原告没有出示相应的证据，但考虑原告在本次事故中确有衣物损害坏，故对原告的衣物损失酌定200元，加上车辆损失800元，计1000元。被告汤颖垫付的费用应当在扣除其应赔偿原告的损失后，在保险公司赔偿原告的理赔款中返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司首先在交强险限额内赔偿原告蓝德易的护理费、交通住宿费、误工费、残疾辅助器具费28926元，医疗费用10000元（含保险公司垫付的9999元），财物损失1000元；合计39926元。二、由被告中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告蓝德易超出交强险限额的医疗费用损失41122.66元（含被告汤颖垫付20000元）。三、由被告汤颖赔偿原告蓝德易超出保险限额的损失2517.68元和鉴定费2000元。四、由被告中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司自负鉴定费2750元。此款系被告汤颖垫付，可直接给付被告汤颖。上列给付内容，均限在本判决生效后10日内兑现。由被告中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司赔付的理赔款中，直接给付原告蓝德易59835.02元，给付被告汤颖18482.32元（含由保险公司应自负的鉴定费2750元）。本案案件受理费1371.00元，减半收取686元，由被告汤颖负担392元，原告蓝德易负担294元。
一审宣判后，蓝德易不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法改判。2.二审诉讼费由被上诉人承担。其理由：一审认定上诉人误工期限有误。一审认定误工期限的依据为重庆市明正司法鉴定所于2015年3月6日做出的（2015）伤鉴字第0076号《司法鉴定书》，该鉴定并非在本案中形成，且其本身存在重大瑕疵，不应作为本案证据。最能客观反映上诉人病情和误工时限的是上诉人的《诊断证明》，一审认定鉴定误工时限120天，显然是错误的。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司答辩称：一审法院判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人受伤时间是2014年2月，上诉人第一次向法院起诉是2014年12月，相隔了10个月，起诉时由法院主持双方共同选择了鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定人是根据相应的知识做出的结论，应当得到采信。如上诉人对鉴定结论不服，当时应申请重新鉴定，而不是撤诉。上诉人提到的诊断证明，我们认为门诊诊断证明随意性较大，且诊断证明比鉴定人出具的鉴定结论证明力小，即使鉴定结论错误，上诉人第二次起诉时也应当申请重新鉴定。
被上诉人汤颖未作答辩。
在二审审理中，上诉人蓝德易提交了鉴定人出庭申请书，认为明正司法鉴定所做出的（2015）伤鉴字第0076号《司法鉴定书》明显错误，申请鉴定人员出庭接受质询。经合议庭评议后决定由本院出函给鉴定机构要求其作出后续说明，重庆市明正司法鉴定所于2015年11月13日作出《对（2015）伤鉴字0076号司法鉴定意见书的后续说明》并加盖重庆市明正司法鉴定所司法鉴定专用章，本院收到该份说明后组织上诉人蓝德易、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司进行质证，被上诉人汤颖经本院合法传唤，未到庭参加质证，亦未提交书面质证意见。本案其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：蓝德易误工时限的问题。关于蓝德易误工时限，重庆市明正司法鉴定所于2015年11月13日作出《对（2015）伤鉴字0076号司法鉴定意见书的后续说明》中写明：“2014.9.9国家质监总局、国家标准化委员会发布了GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（本文简称新标准）”，“新标准的文件上印有‘2014.9.3发布，2015.1.1实施’”，“鉴于上述实际情况，2015.3.2我所对蓝德易鉴定时用旧标准无可非议，但目前对蓝德易误工时间的评定，适宜使用新标准。”“根据我所当初对蓝德易的查体情况，参考GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A（规范性附录）A.5，”，“蓝德易的误工时限可评定为受伤后至我所鉴定的前一日，即2014年2月6日至2015年3月1日”。该后续说明应为重庆市明正鉴定所对（2015）伤鉴字0076号司法鉴定意见书的补充说明，应予采信。故上诉人蓝德易的误工时限应为2014年2月6日至2015年3月1日即388天，误工费应为50440元（130元／天×388天）。因二审中出现新证据，本案应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市潼南区人民法院（2015）潼法民初字第02814号民事判决的第二项、第三项、第四项；
二、撤销重庆市潼南区人民法院（2015）潼法民初字第02814号民事判决的第一项；
三、由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司在交强险限额内赔偿上诉人蓝德易的护理费、交通住宿费、误工费、残疾辅助器具费共计63766元、医疗费用10000元（含保险公司垫付的9999元）、财物损失1000元，合计74766元。
上列给付内容，均在本判决生效后十日内付清。上述款项由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司潼南支公司在赔付的理赔款中直接给付上诉人蓝德易90407.34元（含汤颖应支付蓝德易超出保险限额的损失2517.68元和鉴定费2000元），给付被上诉人汤颖18232.32元（含汤颖垫付的20000元和由保险公司应自负的鉴定费2750元，已抵扣汤颖应支付蓝德易超出保险限额的损失2517.68元和鉴定费2000元）。
本案一审案件受理费1371元，减半收取为686元，由上诉人蓝德易负担294元，由被上诉人汤颖负担392元；二审案件受理费1371元，由上诉人蓝德易负担685.5元，由被上诉人汤颖负担685.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 郑 泽
代理审判员 张冀兮
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 梁多华