广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终184号
上诉人（原审被告、原告）徐晓文，女，汉族，1989年7月14日出生，住广东省揭阳市揭东区，
委托诉讼代理人徐金泉，男，汉族，1964年3月4日出生，住广东省揭阳市揭东区，系徐晓文的父亲。
委托诉讼代理人黄明，广东文功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）佛山市高明区欧浦置业投资有限公司，住所地广东省佛山市高明区杨和镇杨西大道133号欧浦花城一期42号商铺，统一社会信用代码91440608665031629F。
法定代表人麦满林。
委托诉讼代理人陈文章，男，土家族，1981年10月9日出生，住湖南省石门县。系上列公司员工。
上诉人徐晓文因与被上诉人佛山市高明区欧浦置业投资有限公司（以下简称欧浦公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院(2016)粤0608民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十一条、第五十八条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条的规定，判决：“一、原告（被告）佛山市高明区欧浦置业投资有限公司无需向被告（原告）徐晓文支付一次性伤残补助金差额4125元；二、原告（被告）佛山市高明区欧浦置业投资有限公司无需向被告（原告)徐晓文支付2015年9月至2016年7月期间伤残津贴差额1542.75元；三、原告（被告）佛山市高明区欧浦置业投资有限公司无需向被告（原告）徐晓文自2016年8月起以140.25元的标准按月支付伤残津贴差额至被告（原告）徐晓文达到退休年龄；四、原告（被告）佛山市高明区欧浦置业投资有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残津贴差额5101.5元给被告（原告）徐晓文；五、驳回被告（原告）徐晓文的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。佛山市高明区欧浦置业投资有限公司作为原告起诉徐晓文作为被告的案件受理10元,减半收取5元，由被告（原告）徐晓文负担。徐晓文作为原告起诉佛山市高明区欧浦置业投资有限公司作为被告的案件受理费10元，减半收取5元，本院同意免交。”
徐晓文不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.一审对于徐晓文受伤前的工资这一关键事实认定错误。徐晓文在欧浦公司工作，在2013年7月5日发生交通事故前的实际工资是每月3000元人民币，公司按照一贯做法，主体工资（大约2000上下，各月不等）工资走正规程序银行发放计入公司工资账户，差额部分工资采用现金方式发放或通过其他银行账户发放，鉴于徐晓文因伤住院治疗，自2013年7月发放6月份工资时，只发放主体部分。出院后徐晓文父亲徐金泉与欧浦公司交涉，告诉欧浦公司《广东省工伤保险条例》第26规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”后，欧浦公司认识到自己克扣工资行为己经违法，最后在2016年2月将自2013年7月至2015年6月未发部分工资合计20100元扣除2015年己发8244.9元（七月工资1770.9元、八月工资2158元、九月工资2158元、十月工资2158元）一次补发给徐晓文11855.1元（20100-8244.9),这足以证明徐晓文工伤事故前的工资是每月3000元，否则欧浦公司是不会补发这部分工资的。在劳动仲裁和一审庭审中，欧浦公司一直主张徐晓文的工资只有正规程序发放部分，但徐晓文提供的证据证明在工伤事故发生前3个月的工资是每月3000元，即2013年4月工资3000元、5月份工资3000元、6月份工资3000元，欧浦公司还坚持主张只是用于缴纳社保的2000多元，足以证明欧浦公司不诚信，应当采信徐晓文的证据。2.住院期间徐晓文工资标准认定错误，依据《广东省工伤保险条例》第26条规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，徐晓文2013年7月5日发生工伤前已经举证证明的工资是4月份工资3000元、5月份工资3000元、6月份工资3000元，欧浦公司提交的证据也证明徐晓文在住院期间的24个月每月工资是3000元，而一审法院却错误的认定徐晓文停工留薪24个月工资是每月2566.67元。3.一次性伤残补助金和一次性伤残津贴计算错误，基于工资基数的认定错误，进而在认定一次性伤残补助金差额和一次性伤残津贴时未按徐晓文的实际工资3000元基数计算，导致计算错误。4.一审住院期间护理费标准认定错误。一审法院援引徐晓文与案外人交通事故(2014)佛明法明民一初字第225号已生效判决书，而该判决第5页第一段写明“原告可主张的护理费为100800元，原告主张90000元没有超出法律规定，本院予以支持”，而一审法院却按每天70元的标准计算护理劳务报酬，徐晓文提供的护理人员收入是每天300元，这是当时医院同类护理的一般水平，显然一审法院对佛山市护理人员报酬标准事实的认定错误，也有悖常识。5.一审法院对于徐晓文2015年7月4日至8月30日工资应该由欧浦公司支付的事实认定错误。原本欧浦公司己经支付了徐晓文的上述期间部分工资，后于2016年2月补发徐晓文2013年7月至2015年6月的工资时又予以扣除，该期间的工资因欧浦公司怠于履行向社保局提交工伤待遇申报义务所导致，参照《广东省工伤保险条例》第58条规定应该由欧浦公司支付，但一审法院认为无需支付，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。1.对法律规定中关键概念理解错误。一审法院在审理停工留薪期间工资待遇时，援引《广东省工伤保险条例》第26条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，错误地理解“原工资福利待遇”是过去12个月平均工资，徐晓文认为这个“原工资福利待遇”是工伤事故发生前正常上班的工资福利待遇，就本案而言，徐晓文的工资福利待遇是每月3000元。2.法律适用选择错误。一审法院在计算一次性伤残补助金差额和一次性伤残津贴差额时，援引《广东省工伤保险条例》第29条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇”，和第31条“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系”，本案争议中根本不涉及“解除或者终止”劳动关系，更不存在“终结工伤保险关系”，因此也就不应当适用第31条第一款之“（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。”3.法律逻辑错误。一审在计算工伤保险待遇因用人单位未依法足额缴纳社保受到损失时，援引的《广东省工伤保险条例》第58条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费,造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，只是该条例没有规定补足的方式是一次性还是按月，一审错误地将补足期限定为本条例第第31条第一款第二项“一次性计发十年”。该条例第29条、第31条属于第四章“工伤保险待遇”，而第58条属于第七章“法律责任”，规范的是用人单位违反工伤保险条例规定的法定义务的处理。一审法院在认定法律责任的后果时与正常的合法法律关系混在一起，客观上减轻了用人单位的违法后果，事实上等于鼓励用人单位通过违法少缴纳社保减轻法律责任。徐晓文认为作为工伤事故的受害者和保险利益的受害者有权利选择一次性补足的方式，补足期限应该是到劳动关系终结。综上，徐晓文请求人民法院，査明事实依法判决支持徐晓文一审上诉请求，由欧浦公司支付徐晓文一次性伤残补助金差额19320元、伤残津贴差额239292元、应发未发工资6000元、精祌损害抚慰金90000元、伙食补助72600元、营养费40000元、护理费79327元、护理品费用1179元、住宿及饮食费4487元、交通费4597元，合计556802元。故上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.请求依法支持徐晓文原审诉讼请求；3.一审、二审的诉讼费由欧浦公司承担。
欧浦公司答辩称：欧浦公司认同一审判决认为2013年4月份工资是3000元。一审法院适用法律正确，认定事实清楚,请求二审法院维持一审判决,驳回徐晓文的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，原审判决认定的徐晓文事故发生前的月平均工资和支付护工日工资标准有误，其余原审判决认定的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。原审判决欧浦公司应支付徐晓文护理用品费1179元，双方对此均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的主张，本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。
一、关于徐晓文工资数额的确定问题。徐晓文工伤、劳动功能障碍等级为二级，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，徐晓文与欧浦置业公司保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应的工伤保险待遇二十五个月的本人工资，伤残津贴为本人工资的85%。依《工伤保险条例》的定义，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。徐晓文2013年7月5日遭受事故伤害，故徐晓文本人工资应为2012年7月至2013年6月期间的应发工资的月平均工资。双方确认徐晓文2013年4月、5月、6月的应发工资金额为3000元；但对于2012年7月至2013年3月期间徐晓文的应收工资数额双方存在争议。
据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。用人单位对于员工的工资收入更有能力和义务举证。虽然该条例规定，用人单位保留二年的工资台账，现双方存在争议的期间即2012年7月至2013年3月期间，时至徐晓文2016年2月提起劳动仲裁时，虽已超过了二年。但徐晓文自2013年7月5日发生工伤后一直因工伤在住院治疗，用人单位对于其发生了工伤的员工在双方工伤纠纷尚未了结情况下，理当应继续保存其工资支付依据，不应会因为超过了二年的期限而废弃该工伤员工工资台账。欧浦置业公司仍更有能力和义务举证证明2012年7月至2013年3月期间徐晓文的应收工资数额。另一方面，劳动者本身对于工资等信息资料的举证就远比用人单位困难，且徐晓文颅脑外伤二级伤残，举证就更为困难；至于2016年2月才提起劳动仲裁，也是因为徐晓文伤情重、至2015年8月20日佛山市劳动能力鉴定委员会才作出劳动功能障碍等级二级、生活自理障碍等级三级、停工留薪期24个月的伤情鉴定结论，并非徐晓文怠于行使权利有意延迟时间。本案中，双方当事人对于2012年7月至2013年3月期间徐晓文的应收工资数额均未能提供确凿充分证据证明其主张；基于本案现有证据、结合举证责任和公平原则，本院认为对于双方存在争议的工资时段（即2012年7月至2013年3月间）应不作为计算徐晓文本人工资时段、只计算双方无争议工资时段的平均数作为徐晓文的本人工资基数，这更为合理。
综上，双方均确认徐晓文2013年4月、5月、6月的应发工资金额为3000元，故此徐晓文事故发生前的月平均工资应为3000元。原审法院认定徐晓文的本人工资为2566.67元/月有误，本院予以纠正。
二、徐晓文应享有的工伤保险待遇。
1.一次性伤残补助金差额问题。欧浦置业公司为徐晓文办理购买了社会保险，徐晓文为工伤二级伤残，社保部门按2310元/月为计发基数，向徐晓文核发了一次性伤残补助金的金额为57750元（2310元/月×25个月）。事故发生前徐晓文的本人工资为3000元/月，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项、《广东省工伤保险条例》第二十九条第三款规定，一次性伤残补助金的金额应为75000元（3000元/月×25个月），因此欧浦置业公司应向徐晓文支付的一次性伤残补助金差额为17250元(75000元-57750元）。原审判决适用《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款引用法律有误，本院予以纠正。
2.关于伤残津贴差额问题。由于徐晓文本人没有要求解除或者终止劳动关系，因此不能适用《广东省工伤保险条例》第三十一条第（二）项的规定，原审法院适用该条款并判决一次性伤残津贴差额错误，本院予以撤销。同理，徐晓文要求欧浦置业公司支付一次性伤残津贴差额也缺乏法律依据，本院不予支持。
根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第三款及《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）、(三)项之规定，职工因工致残被鉴定为二级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受本人工资的85%，至工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；该期间由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。因事故发生前徐晓文的本人工资为3000元/月，而欧浦置业公司在徐晓文事故发生前为其缴纳社保的平均工资为2033元/月，没有按照徐晓文的本人工资额度缴纳工伤保险费。又据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。2015年11月17日社保部门对徐晓文核发的伤残津贴计发基数为2310元/月（社保部门核发伤残津贴计发基数每年度会调整），而徐晓文本人工资金额为3000元/月，故欧浦置业公司应逐月向徐晓文补足相应的伤残津贴差额。具体每月应补足的伤残津贴差额为(徐晓文本人工资3000元/月-当年度社保部门核发的徐晓文伤残津贴计发基数)×85%。据此欧浦置业公司应自2015年9月起至徐晓文达到法定退休年龄止应按标准(徐晓文本人工资3000元/月-当年度社保部门核发的徐晓文伤残津贴计发基数)×85%，逐月向徐晓文支付伤残津贴差额。
3.关于停工留薪期工资以及2015年7月和8月工资的问题。
徐晓文受伤前的月平均工资为3000元，徐晓文的停工留薪期为24个月，徐晓文停工留薪期工资应为72000元(3000元/月×24个月），原审判决有误，本院予以纠正。欧浦置业公司已向徐晓文支付的停工留薪期工资为62794.78元，因此欧浦置业公司尚应向徐晓文支付停工留薪期工资10399.92元（72000元-61600.08元）。而原审判决认定欧浦置业公司多向徐晓文支付停工留薪期工资1194.7元错误,本院予以纠正。因徐晓文一审起诉时没有主张欧浦置业公司补偿其停工留薪期工资，本院不予直接判决。
根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为二级的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为二级伤残为本人工资的85%。本案中，徐晓文为二级伤残，因工伤无法继续提供劳动，在停工留薪期后依法应享有从工伤保险基金按月领取伤残津贴。而双方确认欧浦置业公司向徐晓文支付工资至2015年7月4日停工留薪期结束，而社保部门于2015年9月起才开始发放伤残津贴给徐晓文，故2015年7月5日至8月份间徐晓文本应领取的伤残津贴徐晓文未能领取，该损失理应由用人单位补偿给徐晓文。故欧浦置业公司应向徐晓文支付2015年7月5日至8月份间的伤残津贴4675元（3000元/30天×55天×85%）。原审判决有误，本院予以纠正。
4.关于住院期间伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”。徐晓文的伙食补助已经社保工伤保险机构核算，并全额支付，该金额为25165元。徐晓文主张72600元的计算方式没有法律依据，原审法院不予支持正确。
5.关于社保及公积金徐晓文个人缴费部分金额的处理问题。2015年11月至2016年9月份期间应由徐晓文个人支付的社保及公积金个人缴费部分共计为3969.89元，欧浦置业公司为其垫付了该金额，该金额应予以抵扣应付款项。因欧浦置业公司尚应向徐晓文支付停工留薪期工资10399.92元，为公平考虑，虽未起诉，徐晓文个人应支付的社保及公积金个人缴费部分3969.89元可以在未支付的10399.92元停工留薪期工资中先行抵扣。
6.关于营养费。根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定，营养费非工伤待遇的法定赔偿项目，且徐晓文在交通事故（2014)佛明法明民一初字第225号案件中已向侵权方主张了营养费，综上，本案徐晓文向用人单位主张工伤待遇的营养费没有法律依据，原审法院不予支持正确。
7.关于住院期间护理费问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”经审查，徐晓文住院天数为726天（未扣减重症监沪治疗的6天），徐晓文交通事故案件判决中已核算支持的住院期间截止2014年8月20日的护理费用（共384天，未扣减重症监护治疗的6天)。本案工伤案件中，徐晓文仍可主张2014年8月21日以后剩佘的护理天数费用，欧浦置业公司没有派人对徐晓文在住院期间进行护理。本案中，徐晓文明确请求住院期间需两人进行护理，在（2014)佛明法明民一初字第225号生效判决中认定了住院期间两人护理的标准，原审法院认定按照两人护理的标准计算护理费，双方当事人也无异议，本院予以认可。另据护工肖菊兰2013年11月5日出具的“收据”反映其收取的护理费每日为150元，该收据有证明人罗鹏和李进国的签名作证，且其中李进国是欧浦置业公司的员工，故该证据应予以认定，即护理费应认定为每日为150元/人。故此，欧浦置业公司应按照150元/天标准向徐晓文支付剩余住院天数342天(726天-384天）的护理费。徐晓文主张按300元/天标准计算护理费，没有依据，本院不予支持。欧浦置业公司应承担的护理费为102600元(342天×150元/天×2人)，因欧浦置业公司已向徐晓文支付了护理费为71390元，故欧浦置业公司尚应向徐晓文支付的护理费为31210元（102600元-71390元)。原审判决有误。本院予以纠正。
8.住院期间护理人员的食宿、交通费用的问题。因法院已支持了护理费，徐晓文再请求护理人员的食宿、交通费用缺乏依据，原审法院不予支持正确。
9.精神损害赔偿的问题。徐晓文在交通事故赔偿纠纷案中已向侵权人主张了精神损害赔偿，并获得相应的判决支持，且徐晓文的受伤非因职业病或安全生产事故造成的受伤，因此，在工伤待遇中徐晓文再要求精神抚慰金没有法律依据，原审法院不予支持正确。
综上，欧浦置业公司尚应向徐晓文支付款项：1.一次性伤残补助金差额为17250元(75000元-57750元）；2.自2015年9月起至徐晓文达到法定退休年龄止按标准(徐晓文本人工资3000元/月-当年度社保部门核发的徐晓文伤残津贴计发基数)×85%逐月向徐晓文支付伤残津贴差额;3.2015年7月5日至8月份间的伤残津贴4675元（3000元/30天×55天×85%）;4.向徐晓文支付的护理费31210元（102600元-71390元)。原审判决认定事实和适用法律错误，致判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院(2016)粤0608民初2565号民事判决第五项；
二、撤销广东省佛山市高明区人民法院(2016)粤0608民初2565号民事判决第二、三、四项；
三、变更广东省佛山市高明区人民法院(2016)粤0608民初2565号民事判决第一项为：佛山市高明区欧浦置业投资有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向徐晓文支付一次性伤残补助金差额17250元；
四、佛山市高明区欧浦置业投资有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内按标准(徐晓文本人工资3000元/月-当年度社保部门核发的徐晓文伤残津贴计发基数)×85%一次性向徐晓文先清偿自2015年9月起至本判决发生法律效力之日期间的伤残津贴差额，之后再逐月按标准(徐晓文本人工资3000元/月-当年度社保部门核发的徐晓文伤残津贴计发基数)×85%向徐晓文支付伤残津贴差额至徐晓文达到法定退休年龄止；
五、佛山市高明区欧浦置业投资有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向徐晓文支付2015年7月5日至8月份间的伤残津贴4675元（3000元/30天×55天×85%）；
六、佛山市高明区欧浦置业投资有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向徐晓文支付护理费31210元（102600元-71390元)；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费仍按一审判决执行，二审案件受理费10元，由佛山市高明区欧浦置业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一七年四月六日
书记员 李敏娜