江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终10022号
上诉人（原审被告）：丁卫文，男，汉族，1969年8月3日出生，住江苏省苏州市相城区。
委托代理人：肖启雄，江苏盛乾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈亮，男，汉族，1984年1月23日出生，住安徽省安庆市望江县。
委托代理人：金冬生，上海申浩律师事务所律师。
上诉人丁卫文与被上诉人陈亮发起人责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初6437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
丁卫文上诉请求：撤销一审法院判决，驳回陈亮的诉讼请求。事实和理由：一、陈亮无法证明涉案的10万元就是设立公司的股东出资款，陈亮除了举证证明其汇款10万元系出资款的可能的关联性，还应举证证明可以排除其他用途。但陈亮并未尽到举证责任，没有证明该10万元与公司设立的必然联系，也没有证明该10万元不可能是丁卫文主张的合伙用途。事实上，昆山市创博劳保用品有限公司未设立，如果10万元是出资款，则应该汇入公司设立的临时账户，不应该汇给丁卫文。陈亮汇款发生在2012年8月24日，但是合伙从8月就已经开始，陈亮从未主张过公司没有设立返还出资款，不合常理。陈亮不仅没有要求返还出资款，且还在2013年9月3日向丁卫文借款5万元用于购房并补签借条，至少到2015年8月23日其应该主张借款和出资款抵销。二、双方存在合伙关系，该10万元系合伙款。为了在昆山经营，三人租赁了经营场所，在租金支付凭证上，陈亮与牛某均签字。三人以昆山创博的名义经营，期间昆山创博向丁卫文借款、确认网店归昆山创博销售部统一管理以及2012年8月至2013年1月的经营记录均由陈亮和牛某签字确认。三、即便三人曾经合议设立公司并出资，但最终公司没有设立或无效，三方以其他方式展开经营，应当认定为合伙。本案中三人曾签署公司章程，但昆山创博没有设立，三方以昆山创博的名义开展了实际经营3年，故应当根据三人合伙经营的事实认定三方之间的关系。四、一审法院适用公司法司法解释三第四条第三款，但本案不适用该条款，创博公司未设立，不能确定是因丁卫文过错造成，且陈亮主张出资款，而非设立行为产生的费用和债务。
陈亮辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
陈亮向原审法院起诉请求：1、丁卫文返还陈亮投资意向金100000元及利息（自2012年8月24日起按同期银行贷款利率计至实际给付之日）；2、本案诉讼费由丁卫文承担。事实和理由：2012年，陈亮、丁卫文及案外人牛某有意成立昆山市创博劳保用品有限公司，三方约定陈亮出资10万元，占公司20%的股权，公司成立后约定才生效。2012年8月24日，陈亮向丁卫文账户存款10万元投资意向金，但至今公司仍未正式设立，丁卫文理应退还投资意向金。
丁卫文一审辩称，陈亮与丁卫文曾商量过成立公司的事情，但是后来公司没有设立。双方与案外人牛某后来合伙经营劳保用品店，陈亮转给丁卫文的100000元是合伙款，并非成立公司的投资款。要求驳回陈亮诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年8月2日，陈亮、丁卫文及案外人牛某为成立公司，共同签署了一份文件，约定公司名称为昆山市创博劳保用品有限公司，住所为昆山市××东路亿丰机电城A108-109，公司注册资本为500000元，其中丁卫文出资300000元，参股比例为60%，陈亮与案外人牛某各出资100000元，参股比例各占20%。双方还对股东权利义务、公司机构产生办法、财务会计利润分配及劳动用工制度等事项进行了约定。2012年8月24日，陈亮向丁卫文银行账户转款100000元。此后，昆山市创博劳保用品有限公司并未设立，陈亮要求丁卫文返还上述100000元未果，遂引起本案纠纷。
一审法院认为：发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的出资人和股份有限公司的发起人。本案陈亮、丁卫文为成立公司进行了协商，并与其他出资人共同签署了有关公司章程的文件，同时陈亮还向丁卫文转款100000元，该金额与双方商定的陈亮出资额一致，时间也在双方签署书面文件之后，故此款应认定为陈亮为成立公司而支付的出资款。现双方商定的公司并未成立，双方也未表示将继续成立公司，故陈亮要求丁卫文返还上述100000元出资款并不违反法律规定，对陈亮该项诉请依法予以支持。丁卫文辩称此款系双方用于合伙经营的款项，但未提交充分证据予以证明，双方若有其他纠纷可另案诉讼解决。关于逾期付款利息损失，陈亮主张自丁卫文收到款项的时间起算依据不足，此款应自本案起诉之日即2016年4月27日起按同期银行贷款基准利率计至实际给付之日。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第四条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：丁卫文应于判决发生法律效力之日起十日内退还陈亮100000元并承担逾期付款利息损失（以100000元为基数，自2016年4月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果义务方未按判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费2700元，由丁卫文负担。
二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行质证。丁卫文提供以下证据：证据1、苏州市创博劳保用品公司的送货单，时间2012年9月，客户名称是创博昆山，收货人签字是陈亮，证明在2012年9月陈亮就清楚昆山的劳保用品经营以昆山创博的名义在进行，陈亮对于收到苏州市创博劳保用品公司是亲自经手的，是明知的。证据2、收款收据，时间是2012年10月，涉及的金额不是很大，但是在收款收据上有三个合伙人即丁卫文、陈亮及牛某签字确认，这些款项的发生证明三方对于合伙事实都是明确的，因此相关的发生费用都需要三方共同签字确认。证据3、淘宝页面，反映在本案所涉及到的三个淘宝网站以及一个陈亮妻子李琼注册的淘宝网站都是客观存在的，淘宝卖家的名称分别是天使吻恋，雪彩飞翔，1314爱美的女人，办公小Q，前三个卖家就是三方在2012年10月28日在昆山创博一号文件中所指明的网站，证明三方确实是以合伙的方式在开展经营。证据4、陈亮针对相城区人民法院（2016）苏0507民初681号判决所提起的上诉状以及该判决书，证明陈亮在该案中对于涉及本案的10万元所做的陈述为借款，而与本案中所主张的投资款不相符。证据5，申请证人牛某出庭作证。
陈亮质证意见：证据1、2、3，2012年9月份送货单、收据和网页是真实的，但是不能证明昆山市创博劳保有限公司设立，送货单跟公司设立无关，也不能证明合伙关系；证据4，上诉状、判决书都是真实的，但是陈亮明确此10万元是当时为设立公司而出的投资意向款，这一观点没有变；证据5，证人牛某与丁卫文存在利害关系，两人是朋友，是利益共同体。牛某说昆山创博是以苏州创博的名义对外做生意开苏州创博的票，货款达到苏州创博，足以说明昆山经营场所只是苏州创博的办事处，不具有独立性。其证言证明案涉汇款的银行卡一直是丁卫文保管和控制，陈亮没有保管郭这张卡。牛某同时承认昆山经营点没有独立的账本，没有分红，除设立公司外三人没有合伙协议。
原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点在于，陈亮交付给丁卫文的10万元是否系合伙经营款。
本院认为，陈亮、丁卫文与牛某三人曾就设立公司一事签订协议，该协议意思表示明确具体，合法有效。其后陈亮向丁卫文转账支付10万元，对此事实，丁卫文亦并不否认，故应当认定陈亮系为履行三方之间的发起设立公司协议而向丁卫文进行转账，最终公司没有依法设立，则丁卫文应当归还该10万元。丁卫文抗辩称该笔10万元系合伙款，即便是为公司设立支付的，最终因为公司未设立而转化为陈亮的合伙款投入了合伙经营中，则丁卫文对上述主张应当提供相应的证据加以证明。丁卫文在本案中所提供的证据均为证明陈亮在“昆山创博”处以“昆山创博”的名义参与对外经营，陈亮对于在“昆山创博”参与经营并未否认。但是，上述事实不足以证明“昆山创博”系合伙体而不是个体工商户或其他经营主体，也不足以证明陈亮曾作出以10万元出资加入该合伙体的意思表示，故丁卫文称陈亮以10万元款项入伙并无相关依据。
综上所述，丁卫文的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人丁卫文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓蕾
审 判 员 李晓琼
代理审判员 李 诚
二〇一七年三月六日
书 记 员 殷 姿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。