山东省东营市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁05执异9号
异议人：路培军，男，1980年2月3日出生，汉族，住湖北省郧县。
委托代理人：孙伟，山东恒岳律师事务所律师。
委托代理人：李杰，山东恒岳律师事务所律师。
申请执行人：江苏三兴建工集团有限公司，住所地：江苏省连云港市赣榆县青口镇黄海路58号。
法定代表人：万延苏，董事长。
委托代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：肖锋，山东正义之光律师事务所律师。
被执行人：山东盛唐置业有限公司，住所地：山东省东营市东营区府前大街59号孵化大厦（B）楼523房。
委托代理人：孟翠玲，女，1986年11月18日生，汉族，住东营市东营区，系山东盛唐置业有限公司（东营）职工。
在本院执行申请执行人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴建工公司）与被执行人山东盛唐置业有限公司（以下简称盛唐置业公司）建设工程施工合同纠纷一案中，利害关系人路培军对本院2017年1月3日作出（2016）鲁05执162号执行裁定书中裁定对被执行人盛唐置业公司名下位于东五路169号新天地B组团一期16套房地产启动评估拍卖不服，向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。
异议人路培军称，（2016）鲁05执162号执行裁定书裁定对16套房地产启动拍卖程序，严重损害异议人的合法权益，应当中止拍卖行为，理由有：第一，“预查封”的16套房产不能分套拍卖转让。预查封的对象是涉案房屋的物权变动请求权，并非房屋本身。在物权变动请求权并未实现之前，涉案房屋虽然已核发预售许可证，但上述房屋均未施工完毕，未经竣工验收，不符合《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的物权取得规定。东营中院评估拍卖的16套房产尚不具有单独物权，与异议人其他尚未取得预售许可证的在建房屋，均属于在建工程范围，不具备单独分割转让的条件。第二，评估拍卖16套在建房屋，违反法律的禁止性规定。申请执行人申请评估拍卖的16套在建房屋，虽已核发预售许可证，但尚未达到交付条件，只有经竣工验收等程序，达到交付条件，才能继续进行物权登记备案及产权流转。东营中院将尚未完工的在建工程中的16套房屋单独拍卖，不仅违反法律的禁止性规定，且因涉案房屋不能由登记部门备案而不能取得物权而不能实现执行目的。第三，单独拍卖16套房屋，侵害了异议人、其他债权人及盛唐置业的合法权益。2014年10月17日，根据异议人的强制执行申请，中院做出（2012）东执字第323号执行裁定书，预查封盛唐置业名下已取得预售许可证的房产10套及“东（开）国用（2010）第17号”土地一宗。异议人申请执行在先，中院至今未予执行，原因在于异议人查封的上述房产因不具有物权而无法拍卖成交，也不能通过以物抵债执行程序，实现执行目的。在异议人申请执行案件毫无进展的情况下，中院将三兴建工申请执行盛唐置业的16套在建房屋及土地使用权进行拍卖，不仅不能实现异议人的债权，而且也直接阻碍了在建项目的整体转让或者竣工验收。第四，土地不是优先受偿权的客体，我国实行“房地一体”主义，如果承包人行使工程款的优先受偿权，对这个在建工程进行拍卖的话，房地是一体拍卖，地和房子拍卖的全部款项不应全部作为承包人工程款的补偿，保证其受偿。第五，评估报告的评估方法错误，土地不是优先受偿权的客体，应当将在建工程总投入的价值和土地价值予以分离，而不是将土地价值和在建工程总投入价值混合评估，同时异议人作为涉案土地的首封权利人，涉及到该宗土地的评估与异议人有利害关系，评估报告应当向异议人披露，异议人有权知悉并监督评估的合法性及合理性。但异议人从未收到过东营中院关于该评估的告知，严重侵犯了异议人路培军的利益。综上所述，异议人请求中止对上述涉案资产的拍卖。
申请执行人三兴建工公司答辩称，第一，异议人路培军不具备提出执行异议的主体资格，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定，路培军作为利害关系人提出执行行为异议需要满足以下几个条件，（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。路培军不符合上述规定中可以提出执行异议的利害关系人条件。第二，异议人的异议申请没有法律依据，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，生效的判决已经确认三兴建工对执行标的依法享有优先受偿权。第三，三兴建工查封的16套房屋施工手续齐全，办理了商品房预售许可证，具备拍卖条件。对于期房、在建工程拍卖无任何禁止性法律规定，即便是在建工程，根据《担保法》规定，也可以进行抵押、查封、拍卖。综上所述，我们认为异议人不具备提出执行异议的主体资格，其异议请求也没有法律依据。
查明，2012年2月19日，本院做出（2011）东商初字第98号民事调解书，原告路培军与被告聂春理、东营盛唐置业有限公司达成调解协议：一、在2012年8月30日前，盛唐公司用取得东营新天地公馆一期项目（位于东营市东四路东、南二路北新天地公馆）销售许可证后的每笔销售收入50%优先支付盛唐公司用土地证抵押的借款（共约3500万元），25%偿还路培军，25%支付项目工程款。在还清土地证抵押借款后，50%支付工程款，50%偿还路培军，直至还清路培军2500万元止；二、盛唐公司已用东营新天地一期的两套房产抵偿债务808万元。但该房产中的200万元已借给盛唐公司，此200万借款由盛唐公司按照上述条款偿还；三、最迟不晚于2012年12月30日前，盛唐公司在取得东营经济开发区出让300亩土地中的所有收益时，现行偿还路培军46916950元。（本调解书签订后原蔡夏桐和苍南项目的约定自动解除）在未还清8000万元债权期间，盛唐公司财务仍与债权出让人蔡夏桐先生共管；四、如上述条件凡一者未成就，则路培军有权就全部债权8000万元中的未偿还部分，申请人民法院执行，盛唐公司承担连带保证责任。2014年10月17日，本院做出（2012）东执字第323号执行裁定书，查封了被执行人东营盛唐置业有限公司证号为东（开）国用（2010）第17号的土地使用权。2016年9月23日，本院作出（2012）东执字第323号执行裁定书，继续查封被执行人东营盛唐置业名下的东营新天地B组团一期小区第8幢楼101、01、03号等房产及证号为东（开）国用（2010）第17号的土地使用权。
再查明，2016年5月25日，本院做出（2014）东民一初字第51号民事判决书，判决原告江苏三兴建工集团有限公司就“东营新天地公馆B组团一期工程”中其建设的工程折价或者拍卖款在工程欠款40731921.15元的范围内享有建设工程价款优先受偿权。2016年12月2日，本院对2014年11月20日作出的（2014）东民保字第197号民事裁定书中保全的16套房产启动评估程序，该16套房产属申请执行人查封，且同时取得了《建设工程规划许可证》和《商品房预售许可证》。2017年2月6日，中院做出（2016）鲁05执162号执行裁定书，拍卖被执行人山东盛唐置业有限公司名下位于东营市东营区广利河南、东五路以西房地产（新天地B组在建一期房地产开发区东五路169号）8幢101室、102室，9幢101室、102室，11幢101室、102室、12幢101室，15幢102室，17幢102室，18幢102室，217幢102室，22幢101室、103室，25幢101室，26幢101室、102室，共计16套房产。
本院认为，该案的争议焦点主要是：第一，建设工程价款优先权是否及于工程所占的土地使用权；第二，本案对涉案房地产的合并委托评估和拍卖是否恰当。
焦点一，建设工程价款优先权是否及于工程所占的土地使用权。承包人工程价款享有优先受偿的基础是承包人的人力、物力投入凝结到了其所施工的工程中，它的投入已经转化为在建工程，但作为土地，承包人并没有投入，没有体现物化的过程。因此，从建设工程价款优先权的立法背景和出发点来看，土地使用权不应当作为建设工程价款优先权客体。本案，申请执行人三兴建工公司就“东营新天地公馆B组团一期工程”中其建设的工程折价或者拍卖款在工程欠款40731921.15元的范围内享有建设工程价款优先受偿权已经由东营中院（2014）东民一初字第51号民事判决书确认。本院做出（2016）鲁05执162号执行裁定书中启动对被执行人名下的东营市东营区广利河南、东五路以西（新天地B组在建一期房地产开发区东五路169号）8幢101室等16套房地产的拍卖，是基于其享有的建设工程价款优先受偿权，但由于上述涉案房产所分摊的土地使用权已由异议人于2014年10月17日首先查封。因此，（2016）鲁05执162号执行裁定书对申请人享有建设工程价款优先受偿权的16套房产和房产所分摊的土地使用权同时启动拍卖，侵犯了异议人对被执行人盛唐置业名下证号为东（开）国用（2010）第17号土地首查封的权益。
焦点二，对涉案房产和分摊的土地使用权合并委托评估是否恰当。由于中院对涉案16套房产和16套房产的分摊土地使用权的首查封由申请执行人和异议人分别享有，对涉案房产和分摊的土地使用权合并委托评估并在报告中合并计算价值的执行行为，侵犯了异议人对涉案土地使用权的首查封权益。综上所述，（2016）鲁05执162号执行裁定书对被执行人盛唐置业公司名下房产和房产分摊土地使用权一并拍卖，侵犯了异议人路培军对涉案土地使用权的首查封权益，应当予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十一条的规定，裁定如下：
撤销东营市中级人民法院于2017年2月6日作出的（2016）鲁05执162号拍卖被执行人东营市盛唐置业有限公司名下位于东营市东营区广利河南、东五路以西房地产（新天地B组在建一期房地产开发区东五路169号）8幢101室等16套房地产的执行裁定书。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 董庆忠
审 判 员 张 勇
代理审判员 宋 婷
二〇一七年三月十五日
书 记 员 于浩然