陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终1280号
上诉人（原审被告）:宁夏深燃众源天然气有限公司，住所地宁夏盐池县工业园区。
法定代表人：方长青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘亚维，北京大成（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海琴，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:陕西秦王乳业有限公司，住所地陕西省咸阳市三原县大程镇西张村。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人:王燕，陕西法智律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邓旭初，陕西法智律师事务所实习律师。
上诉人宁夏深燃众源天然气有限公司（以下简称宁夏深燃公司）因与被上诉人陕西秦王乳业有限公司（以下简称秦王乳业公司）合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2016）陕0422民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人宁夏深燃公司的委托诉讼代理人刘亚维、刘海琴与被上诉人秦王乳业公司的委托诉讼代理人王燕、邓旭初到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宁夏深燃众源天然气有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人基础设施建设损失506313.18元的责任；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、虽然双方约定自协议签订后60日内开始供气，但直到2016年10月1日，被上诉人才对涉案煤改气工程土建图纸进行了确认。被上诉人土建工程还未开始建设，不具备供气条件，上诉人无法供气且不存在违约行为；2、被上诉人所建设的土建工程不仅没有相关部门的审批手续且质量不符合设计规范要求。被上诉人土建工程完工后，未通知上诉人进行工程验收，导致建设的设施设备无法正常投入使用，也导致了上诉人无法供气，并且在上诉人不知情的情况下，擅自和第三方合作供气，致使双方的合同无法继续履行，被上诉人的行为已经严重违约，给上诉人造成巨大的损失；3、一审法院结合陕融造（2017）563号司法鉴定意见书和未投入使用部分基础设施工程来确定被上诉人的损失，明显错误。
被上诉人陕西秦王乳业有限公司以原判正确、应予维持予以答辩。
陕西秦北管桩有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原被告之间签订的合同;2、依法判令被告赔偿违约造成的原告损失1032358.38元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明事实：2016年7月16日，原被告之间订立了《液化天然气供应合同》，双方约定“合同有效期自2016年7月16日至2021年7月15日。甲方在厂区周边为乙方免费提供土地一块，作为乙方投资建设储气供气设备（含一个容积储罐、调压计量装置一套、气化装置一套等）使用。乙方投资建设的储气供气设施产权归乙方所有，在合同有效期内供甲方免费试用。供气起始时间为自协议签订之日起60日内开始供气”。合同签订后，2016年10月1日原告在图纸内容为恩洁斯能源股份有限公司陕西三原县陕西秦王乳业有限公司自用煤改气工程土建全套施工图纸工程图纸确认单上用气单位处盖章确认，原告依据该图纸进行了土建工程施工。但被告未按照合同约定如期向原告供应天然气。2017年10月23日经陕融造（2017）563号司法鉴定意见书鉴定意见确定原告所建基础设施造价为595154.62元，其中设备基础及设备台造价94791.44元，鉴定费支出5950元。2017年2月原告开始使用天然气罐涉及的土建部分中的设备基础及设备台。
审理中原告撤回了对其2016年9月16日至2016年12月6日之间的经营损失的鉴定申请。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原被告2016年7月16日签订的《液化天然气供应合同》是否合法有效，被告是否存在违约行为；2、原被告2016年7月16日签订的《液化天然气供应合同》是否已经解除；3、原告是否存在损失及损失数额的确定；4、若原告存在损失，应否由被告予以赔偿；5、原告的诉讼请求应否予以支持。根据原被告当庭提供的证据，原被告2016年7月16日签订的《液化天然气供应合同》系原被告真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，原被告应当依约履行。被告在合同约定的供气日未向原告供气，依照合同约定被告未供气的行为属于违约行为，但被告主张原被告2016年7月16日签订的《液化天然气供应合同》因原告与北方中能公司签订了《液化天然气供应合同》而解除，故其未在约定的供气日供气的行为不构成违约，原告对被告该主张予以否认，且被告当庭提供的证据不足以证明原告与北方中能公司签订了《液化天然气供应合同》，对被告该主张本院不予采纳，故被告未在2016年7月16日签订的《液化天然气供应合同》约定的供气日供气的行为构成违约。关于原告主张其按被告要求做完了全部工期设备的土建建设一节，原被告在合同中明确约定由原告向被告提供土地，被告投资建设储气供气设备，且对于土建设施系原告投资兴建一节事实原被告均予以认可，虽双方签订的合同中未明确约定土建工程的建设，但根据原告提供的证据足以证明原告修建土建工程属于为履行合同约定实现合同目的产生的行为。对于合同的履行，虽然被告未在合同约定期内向原告供应液化天然气，但原告2016年10月1日在图纸内容为恩洁斯能源股份有限公司陕西三原县陕西秦王乳业有限公司自用煤改气工程土建全套施工图纸工程图纸确认单上用气单位处盖章确认的行为证明原告对土建工程图纸予以确认，说明被告虽未按期履行供气义务，存在违约但原被告仍愿继续履行合同，被告的违约行为并未导致合同目的不能达成，故原被告2016年7月16日签订的《液化天然气供应合同》并未解除。原告按照自用煤改气工程土建全套施工图纸工程图纸建设土建工程，完工后被告仍未履行供气义务，经原告催促被告依然未履行供气义务，其行为足以证明原被告之间的合同目的将无法达成，故对原告要求解除原被告2016年7月16日签订的《液化天然气供应合同》的主张本院予以支持。因合同目的不能实现致使合同解除后，原告为实现合同目的而建设的土建工程给原告造成的经济损失，经陕融造（2017）563号司法鉴定意见书鉴定意见确定原告所做的基础设施的造价为595154.62元，被告虽认为该鉴定意见和其无关，但并未对该鉴定意见书的真实性及合法性提出异议，故原告为实现合同目的建造的土建工程部分损失应为595154.62元，被告未能按照合同约定履行供气义务而致使合同目的无法实现给原告造成的该项损失被告应当予以赔偿。关于原告从2017年2月开始合作其他供气单位，并使用天然气罐涉及的土建部分中的设备基础及设备台一节，被告主张原告合作其他供气单位应该全部使用土建部分的项目，原告现仅使用了土建部分中的设备基础及设备台并不符合使用规范要求，应当全部使用该土建工程涉及的项目，故原告不存在土建部分的损失，被告不应予以赔偿。因原告认可其已经使用天然气罐涉及的土建部分中的设备基础及设备台，但认为其使用天然气罐涉及的土建部分中的设备基础及设备台是为了减少其经济损失，为履行与被告签订的合同而修建的土建工程并不能完全适合其他供气单位的要求，故其损失被告应当予以赔偿。本院认为原告该意见具有客观现实性，但对于已经使用的部分原告未提供证据证明其在使用天然气罐涉及的土建部分中的设备基础及设备台时具有添附改造等其他损失，其损失在合理范围内具有减少损失的现实可能性，且原被告对原告已经使用部分和未使用部分均予以确认，故在扣除土建部分中设备基础及设备台的工程造价（94791.44元）后剩余未使用项目的损失应由被告予以赔偿。
综上所述，被告因未能按合同约定时间向原告供应天然气构成违约，后又以其行为明确不能供气致使原被告2016年7月16日签订的《液化天然气供应合同》合同目的无法实现，对于原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。对于原告主张的违约损失，因当庭原告仅以陕融造（2017）563号司法鉴定意见书确定的原告所做基础设施造价为595154.62元主张损失，对于其他损失原告当庭未提交证据予以证明，对原告土建部分损失本院予以认定，因原告已经使用了土建部分的设备基础及设备台，故对于原告土建部分扣除设备基础及设备台的工程造价94791.44元后剩余未使用项目的损失500363.18元及鉴定费5950元共计506313.18元由被告予以赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条（四）款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告陕西秦王乳业有限公司与被告宁夏深燃众源天然气有限公司2016年7月16日签订的《液化天然气供应合同》；二、限被告宁夏深燃众源天然气有限公司于判决书生效后三十日内赔偿原告陕西秦王乳业有限公司基础设施建设损失506313.18元；三、驳回原告陕西秦王乳业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14000元，由原告陕西秦王乳业有限公司负担7134元，被告宁夏深燃众源天然气有限公司负担6866元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：1、当事人在履行合同中谁存在违约行为,导致合同的解除？2、被上诉人是否存在损失及损失数额，应该由谁承担问题。
1、当事人在履行合同中谁存在违约行为，导致合同的解除？本案双方当事人于2016年7月16日订立《液化天然气供应合同》。合同约定：“合同有效期自2016年7月16日至2021年7月15日。甲方在厂区周边为乙方免费提供土地一块，作为乙方投资建设储气供气设备（含一个容积储罐、调压计量装置一套、气化装置一套等）使用。乙方投资建设的储气供气设施产权归乙方所有，在合同有效期内供甲方免费试用。供气起始时间为自协议签订之日起60日内开始供气”。被上诉人秦王乳业公司按照合同约定只是为上诉人宁夏深燃公司在其厂区周围免费提供土地一块，储气供气设施的建设义务是上诉人宁夏深燃公司。但是在合同的实际履行过程中，储气供气设施建设中土建工程部分却由被上诉人秦王乳业公司实际建设，双方对此事实无异议。合同约定自协议签订之日起60日内开始供气，但上诉人并没有将煤改气工程土建图纸交给被上诉人，导致土建工程不能按期施工。直到2016年10月1日，上诉人将涉案煤改气工程土建图纸交于被上诉人并得到其确认。被上诉人才按照图纸行进了土建工程部分的施工。虽然上诉人不能按期向被上诉人提交施工图纸导致土建工程未开工，并且未按期履行供气义务，但之后双方当事人以实际行为表明仍愿继续履行合同。
合同约定储气供气设施的建设义务是上诉人宁夏深燃公司。但是在合同的实际履行过程中，储气供气设施建设中土建工程部分由被上诉人秦王乳业公司建设。上诉人对此予以认可。因原合同中对土建工程建设没有明确具体约定并且对于土建工程部分施工变更也没有达成相应的补充协议明确约定各自的权利义务，导致各自的权利义务不明确。但是基于诚实信用原则，被上诉人秦王乳业公司作为施工方在土建工程施工完毕以后应该要求、督促并配合上诉人宁夏深燃公司进行土建工程的验收并履行交付义务，上诉人秦王乳业公司应该检查工程的进度并要求被上诉人交付并验收土建工程，以备完成原合同约定的后续储气供气设施的建设义务。但当事人双方都没有履行该义务，以至发生纠纷最终导致合同目的不能实现，双方对合同的解除都存在过错。
2、被上诉人是否存在损失及损失数额，应该由谁承担问题。储气供气设施建设中土建工程部分由被上诉人秦王乳业公司进行建设，上诉人对此事实无异议。因合同中对土建工程建设没有明确约定且也没有达成相应的补充协议，导致双方的权利义务不清楚，以至在合同履行中发生纠纷。在协商未果的情况下秦王乳业公司于2016年12月将宁夏深燃公司起诉到一审法院要求解除合同并赔偿损失。在为了避免损失广大的情况下，被上诉人于2017年2月和第三方达成合作供气协议并且使用了土建部分中的设备基础及设备台。经陕融造（2017）563号司法鉴定意见书鉴定意见确定被上诉人所做的基础设施的造价为595154.62元，扣除已经使用土建部分中设备基础及设备台的工程造价（94791.44元），剩余未使用项目的损失为500363.18元。对于上诉人提出被上诉人在使用液化天然气时未完全启动全部土建基础工程，严重违反法律强制性规定。未启用的土建设施部分不属于被上诉人损失的上诉理由，因上诉人未提供相关证据予以证明，故对该上诉理由不予支持。本案当事人在履行合同中都存在违约行为，对于合同的解除都存在过错，故对于被上诉人的损失500363.18元及鉴定费5950元共计506313.18元由双方当事人各自承担一半。
综上所述，上诉人的部分请求合法合理，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省三原县人民法院（2016）陕0422民初1779号民事判决第一、三项，即“一、解除原告陕西秦王乳业有限公司与被告宁夏深燃众源天然气有限公司2016年7月16日签订的《液化天然气供应合同》；三、驳回原告陕西秦王乳业有限公司其他诉讼请求。”
二、变更陕西省三原县人民法院（2016）陕0422民初1779号民事判决第二项为：限上诉人宁夏深燃众源天然气有限公司于判决书生效后三十日内赔偿被上诉人陕西秦王乳业有限公司损失250181.59元；
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费14000元，由上诉人宁夏深燃众源天然气有限公司承担3500元，由被上诉人陕西秦王乳业有限公司承担10500元。二审诉讼费8863元，由上诉人宁夏深燃众源天然气有限公司承担4431.5元，由被上诉人陕西秦王乳业有限公司承担4431.5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 王 磊
审判员 王 葆
二〇一八年八月十五日
书记员 王建峰
附：
1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。