山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9426号上诉人（原审原告）：青岛恒生源集团建设有限公司法定代表人：刘建超，总经理。委托诉讼代理人：姜成尧，山东锦海盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛联晟建筑工程有限公司法定代表人：高祀春，董事长。委托诉讼代理人：薛在山，男，青岛联晟建筑工程有限公司职工。原审第三人：青岛宝克投资发展有限公司（原青岛宝克比华丽房地产开发有限公司）。法定代表人：刘宝恩，董事长。上诉人青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源公司）因与被上诉人青岛联晟建筑工程有限公司（以下简称联晟公司）、原审第三人青岛宝克投资发展有限公司（以下简称宝克公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初12878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。恒生源公司的委托诉讼代理人姜成尧、联晟公司的委托诉讼代理人薛在山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒生源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判准许（2012）即执字第257号执行案件对查封宝克公司位于山东省胶州市诺贝尔山庄x号楼x单元x户、x户，x号楼x单元x户、x户、x户，x号楼x单元x户、x户房屋的强制执行；2.诉讼费由联晟公司承担。事实和理由：一、原审以联晟公司对涉案7套房屋享有所有权为由认定其享有足以排除强制执行的民事权益，没有事实和法律依据。（一）法院查封涉案7套房屋的执行措施符合法律规定。涉案7套房屋目前仍登记在宝克公司名下，宝克公司是房屋的权利人。即使按一审认定的联晟公司以房抵债的事实成立，但因其未办理产权转移登记，依法不发生物权变动的法律后果。（二）即使按一审认定联晟公司对涉案7套房屋享有所有权，其对该房屋也不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，联晟公司对涉案7套房屋享有足以排除强制执行的民事权益必须同时具备四个要件，缺一不可。就本案而言，联晟公司对四个要件均不具备，具体如下：1.联晟公司在法院查封涉案7套房屋之前未与宝克公司签订合法有效的书面买卖合同。联晟公司提供的《商品房买卖合同》中买受人为空白，该《商品房买卖合同》不符合《中华人民共和国合同法》第十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》第一条、第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，不属于合法有效的书面买卖合同。2.联晟公司在法院查封之前未合法占有该不动产。联晟公司在一审中确认其在2006年3月签订《协议书》后宝克公司并未将涉案7套房屋交付给联晟公司，联晟公司自2006年3月至今也从未实际占有该7套房屋。3.联晟公司无证据证明已支付全部价款，一审认定联晟公司支付全部价款无事实依据。联晟公司提供的其与宝克公司签订的《协议书》是在建设工程尚未竣工验收不符合交付条件且未最终结算的基础上为支付工程进度款达成的协议，其性质和目的是双方对工程进度款的支付作出约定，双方并未对房屋价值委托第三方进行评估。根据联晟公司的陈述，该公司在《协议书》签订后对房屋继续施工，房屋的最终价值也在发生变化。因此，即使《协议书》真实有效，也只能证明联晟公司对宝克公司享有债权，而不是对房屋享有物权。同时，联晟公司未提供双方已经全面、实际履行《协议书》而相互开具的工程款发票、房款发票及房屋交接书等证据。另外，一审认定联晟公司以宝克公司的名义对外销售了26套房屋，没有任何证据证明，仅有联晟公司的单方陈述。因此，一审认定联晟公司付清全部房款无事实依据。4.涉案7套房屋未办理过户登记，系因联晟公司的自身原因造成，联晟公司对此负有全部过错责任。（1）联晟公司无证据证明涉案7套房屋在《协议书》、《商品房买卖合同》签订后存在因宝克公司不作为、标的物瑕疵、政府登记部门等非基于联晟公司之外的原因导致产权无法过户的事实。（2）联晟公司在执行听证及一审中确认，其在法院查封前从未申请将《协议书》中房屋的产权过户至自己名下。涉案7套房屋目前仍登记在宝克公司名下，系因该7套房屋没有实际买受人，故无法办理过户。虽然没有实际买受人，但并不影响联晟公司将上述房屋申请过户至其自己名下。二、原审认定涉案7套房屋的所有权归属于联晟公司没有事实依据，《协议书》既不具有商品房买卖合同的效力，也不发生物权转移的效力，联晟公司依法不享有该7套房屋的所有权。1.联晟公司提供的其与宝克公司签订的《协议书》等证据的真实性、合法性，必须由宝克公司质证。因宝克公司在执行听证和一审诉讼中均缺席，故无法确认联晟公司提供证据的真实性。因此，联晟公司提供的证据目前不足以认定其真实性，不能作为本案证据使用。2.根据“物权区分原则”，《协议书》不发生物权变动的法律结果。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债权法上的义务；而在结果行为中，当事人完成物权的变动，使得物权能够发生排他性的后果。本案中，根据联晟公司的陈述，《协议书》签订后，宝克公司并未向联晟公司交付《协议书》中的房屋，联晟公司也未实际占有《协议书》中的房屋，更未申请将《协议书》中的房屋过户至自己名下，即本案仅有负担行为，没有处分行为。根据联晟公司的陈述，《协议书》签订后，联晟公司仅是以宝克公司的名义将《协议书》中的房屋对外销售，实际上是由宝克公司直接向买受人开具销售发票、交付房屋，房屋也是从宝克公司名下直接过户至买受人名下，即实际履行《商品房买卖合同》出卖人义务的仍是宝克公司。因此，《协议书》仅是负担行为，并没有发生涉案房屋物权变动的结果，联晟公司依据《协议书》对涉案7套房屋不享有物权。综上所述，一审仅以联晟公司对涉案7套房屋享有所有权为由认定联晟公司的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，享有足以排除强制执行的民事权益，没有事实及法律依据。联晟公司辩称，该公司与宝克公司签订的《建设工程施工合同》、《协议书》等所有证据都是真实、合法、有效的，是双方的真实意思表示。《协议书》是根据《合同法》第286条签订的，《协议书》明确约定宝克公司用33套商品房抵顶工程款9,979,500元，对该33套房屋及附房、车库约定了具体位置、房号和抵顶价格。自《协议书》签订之日起，宝克公司即对该33套房屋及附房、车库丧失所有权和处分权，已经转移至联晟公司。宝克公司将该33套房屋的《商品房买卖合同》除购房人信息外的全部内容已经填写并盖章，且早己交给联晟公司。《协议书》约定，如卖房时需贷款，宝克公司须在贷款到账三日内拨付至联晟公司，足以说明该33套房屋及附房、车库虽然登记在宝克公司名下，但其所有权和处分权归属于联晟公司。联晟公司已经销售了其中的26套房屋，宝克公司出具了售房发票，且办理了备案手续。涉案7套房屋未办理备案手续，系因无法找到宝克公司出具售房发票所致。上述33套房屋是一个权属整体，不能仅认定其中的26套房屋归属于联晟公司，而未办理备案的7套房屋不归属于联晟公司。因此，联晟公司提出的执行异议完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。综上，请求依法判决驳回上诉，维持原判。宝克公司未作陈述。恒生源公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决准许（2012）即执字第257号执行案件对查封宝克公司位于山东省胶州市诺贝尔山庄x号楼x单元x户、x户，x号楼x单元x户、x户、x户，x号楼x单元x户、x户房屋的执行；2.诉讼费由联晟公司承担。一审法院认定事实：2010年11月9日，一审法院作出（2009）即民初字第1681号民事判决书，判令宝克公司支付恒生源公司工程款900万元、评估费33.3万元、诉讼费和保全费79,800元。因宝克公司未自觉履行判决，恒生源公司向一审法院申请强制执行。2012年1月12日，一审法院立案执行，执行案号为（2012）即执字第257号。2015年4月2日，一审法院作出（2012）即执字第257-1号民事裁定书，依法查封了登记在宝克公司名下位于山东省胶州市诺贝尔山庄x号楼x单元x户、x号楼x单元x户、x号楼x单元x户、x号楼x单元x户、x号楼x单元x户、x户，x号楼x单元x户、x户、x户，x号楼x单元x户，x号楼x单元x户、x户共计12处房屋。2015年12月17日，联晟公司就x号楼x单元x户、x户，x号楼x单元x户、x户、x户，x号楼x单元x户、x户共计7处房屋向一审法院提出执行异议。2016年9月23日，一审法院作出（2016）鲁0282执异第1号执行裁定书，裁定中止（2012）即执字第257-1民事裁定书对上述7处房屋的执行。恒生源公司不服执行裁定，依法向一审法院提起执行异议之诉。一审法院认为，本案争议的焦点是：联晟公司与宝克公司签订的以物抵债协议是否有效，联晟公司是否取得讼争房屋的所有权；如协议有效且取得房屋所有权，联晟公司提出的执行异议是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，联晟公司与宝克公司于2006年4月6日基于双方之间的建设工程施工合同关系所产生的债权达成以物抵债协议，宝克公司以其开发的诺贝尔山庄D4号楼全部房屋、D2楼部分房屋共计33套房屋及附房、车库抵顶欠付联晟公司的工程款9,979,500元，并经第三方见证，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，宝克公司将包括涉案房屋在内的33套房屋的带有编号且已经填好除购房人信息外的内容，并加盖宝克公司及其法定代表人印章的《商品房买卖合同》交付给联晟公司，联晟公司以宝克公司的名义已经出售其中的26套房屋，剩余的7套房屋虽然仍然登记在宝克公司名下，但房屋所有权应归属于联晟公司。据此，联晟公司向一审法院提出的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，一审法院作出的（2016）鲁0282执异1号执行裁定书于法有据。综上，恒生源公司的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回恒生源公司的诉讼请求。案件受理费100元，公告费600元，均由恒生源公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点是：联晟公司提出的执行异议是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定且其权利能够排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，联晟公司与宝克公司于2006年4月6日经胶州市建筑业管理处、胶州市房地产开发管理办公室主持调解签订《协议书》，确认宝克公司以其开发的诺贝尔山庄D4号楼全部房屋、D2号楼部分房屋共计33套房屋及附房、车库抵顶所欠联晟公司工程款9,979,500元。双方签订的该协议书是各自的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，联晟公司与宝克公司签订的以房抵顶工程款协议书，符合该条款关于承包人与发包人协议将工程折价且承包人对工程折价款享有优先受偿权的规定。综合考虑以上因素并兼顾公平原则，本院认定联晟公司提出的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。联晟公司与宝克公司签订上述以房抵顶工程款协议书后，将33套房屋的《商品房买卖合同》填写并加盖公章后全部送到胶州市房地产开发管理办公室，由联晟公司陆续领回。宝克公司将该33套房屋作为一个权属整体抵顶所欠联晟公司工程款9,979,500元，且其中的26套房屋已经按照协议约定办理了过户登记手续，大部分义务已经按约履行完毕，本院据此认定联晟公司在人民法院查封之前已经合法占有上述33套房屋。联晟公司与宝克公司签订的以房抵顶工程款协议书约定的抵顶房屋位置清楚，抵顶工程款数额明确，应当视为联晟公司已经支付全部房屋价款。因宝克公司未按照协议约定履行开具发票等义务，致使联晟公司无法办理剩余7套房屋的过户登记手续，本院据此认定该7套房屋未办理过户登记手续非因联晟公司自身原因造成。综合上述分析，本院认定联晟公司提出的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，且其权利能够排除执行。恒生源公司要求准许（2012）即执字第257号执行案件对上述7套房屋的强制执行，缺乏事实和法律依据，且势必侵害联晟公司对该7套房屋依法享有的工程折价款优先受偿权，本院不予采纳。一审法院据此判决驳回恒生源公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，恒生源公司的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由青岛恒生源集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  孙秀强审判员  徐镜圆二〇一八年二月二十八日书记员  韩明玉书记员  魏 威