广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第553号
上诉人（原审原告）：曾建平，男，1970年2月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。
被上诉人（原审被告）：中山市思锐摄影器材工业有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：李骥。
委托代理人：向鸿，广东正日律师事务所律师。
上诉人曾建平与被上诉人中山市思锐摄影器材工业有限公司（以下简称思锐公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第214号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：曾建平于2013年3月26日入职思锐公司，任职锯床操作工，属于下料工。双方已签订劳动合同，合同期限从2013年3月26日至2014年3月25日，执行计件工资形式。2013年4月6日15时左右，曾建平在思锐公司五金车间操作锯床时，被锯床锯伤右手。事故发生后，曾建平被送至中山市中医院治疗，经诊断为右手电锯伤。曾建平于2013年4月25日出院，一共住院19天，住院期间有一名家属在医院陪护曾建平。2013年9月3日中山市人力资源和社会保障局认定曾建平此次受伤为工伤。2013年11月13日中山市劳动能力鉴定委员会鉴定曾建平伤残等级为九级。在曾建平受伤之前，思锐公司没有为其参加社会保险。思锐公司自2013年4月开始为曾建平参加社会保险。2013年3月曾建平出勤6天，应发工资为511.92元；2013年4月曾建平出勤5天，应发工资为401.92元。曾建平受伤后于2013年9月2日上班，工作至2013年12月31日。2013年5月至同年8月，思锐公司分别向曾建平发放工资1560元、1460元、1660元、1560元。曾建平签名确认的2013年9月工时确认单显示其该月计件、计时、岗位补贴金额分别为359.34元、94.12元、42.11元，思锐公司提交的工资条显示曾建平该月工资结构为计件工资359.34元＋计时工资94.12元＋岗位补贴42.11元＋法定假日工资60.23元＋住房补贴150元－社保费130.4元－餐费125元，应发工资为705.8元，实发工资为450.4元。曾建平签名确认的2013年10月工时确认单显示其该月计件、计时、岗位补贴金额分别为193.31元、552元、89.26元，思锐公司提交的工资条显示曾建平该月工资结构为计件工资193.31元＋计时工资552元＋岗位补贴89.26元＋保底补贴294.74元＋法定假日工资180.69元＋住房补贴150元－赔偿款20元－社保费130.4元－餐费115元，应发工资为1460元，实发工资为1194.6元。思锐公司提交的工资条显示2013年11月曾建平工资结构为保底补贴1310元＋住房补贴150元－借款772.1元－社保费134.4元－餐费125元，应发工资为1460元，实发工资为428.5元。2013年12月31日上午，曾建平以工伤复发为由向思锐公司递交请假申请单，请假期限为2014年1月2日至3日。其后，曾建平称其因工资发放问题与思锐公司行政总监王某某发生争执，其被无故辞退。思锐公司对此不予确认，称双方解除劳动合同的原因为2013年12月31日其方没有批准曾建平的请假申请，此后曾建平再也没有上班。思锐公司未向曾建平发放2013年12月工资。
2014年1月8日，曾建平向中山市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决思锐公司支付一次性伤残补助金28397.07元、一次性伤残就业补助金25241.84元、一次性工伤医疗补助金6310.46元、停工留薪期工资22086.61元、2013年11月工资3155.23元、2013年12月工资3155.23元、无故开除的经济补偿金9465.69元、2013年未休年薪假期工资1434.24元、2013年4月1日至10月31日期间工资差额12916.61元、2013年3月27日至31日工资差额588.18元、护工费630元。仲裁庭审中，曾建平申请撤销关于停工留薪期工资22086.61元仲裁请求。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后于2014年4月3日作出中劳仲案字（2014）106号终局仲裁裁决，裁决思锐公司向曾建平支付2013年9月至11月工资差额3228元、2013年12月工资2284.6元、一次性伤残补助金20561.4元、一次性工伤医疗补助金4569.2元、一次性伤残就业补助金18276.8元，合计48920元，同意曾建平撤销关于停工留薪期工资22086.61元的仲裁请求，驳回曾建平其余仲裁请求。曾建平不服上述仲裁裁决结果，于法定期限内具状诉至原审法院，请求判令：1.思锐公司向其支付一次性伤残补助金38999.88元（4333.32元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金8666.64元（4333.32元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金34666.56元（4333.32元／月×8个月）；2.思锐公司向其支付停工留薪期工资30333.24元（4333.32元／月×7个月）；3.思锐公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金25999.92元（4333.32元／月×3个月×2倍），思锐公司为其交足一年社保或补偿相应的经济损失；4.思锐公司向其支付2013年9月至11月工资差额9374.16元（4333.32元／月×3个月－3625.83元）；5.思锐公司向其支付2013年12月份工资4333.32元；6.思锐公司向其支付医疗鉴定费320元；7.思锐公司向其支付护工费630元；8.思锐公司向其支付2013年3月26日至同年4月6日工资差额1078.16元；9.思锐公司向其支付法定节假日工资1112.64元；10.思锐公司向其支付住院伙食补助费950元（19天×50元／天）、护理人员的护理费和伙食费1235元（19天×65元／天）；11.思锐公司向其支付经济补偿金4333.32元、赔偿金8666.64元；12.思锐公司向其支付2013年度年终奖1200元；13.思锐公司向其支付未休带薪年休假工资1992.33元；14.思锐公司向其支付在职伤残补助金11699.96元（4333.32元／月×90%×3个月）。
原审法院经审查认为：本案系劳动合同纠纷。通过诉辨双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点如下：
一是曾建平在遭受事故伤害前的平均工资数额如何认定曾建平与思锐公司签订的劳动合同约定双方执行计件工资形式。曾建平于2013年3月26日入职思锐公司，于2013年4月6日遭受事故伤害。2013年3月26日至同年4月6日期间曾建平应发工资数额为913.84元（511.92元＋401.92元）。原审法院认定前述913.84元工资为曾建平受伤前的实际劳动所得，据此折算得出曾建平受伤前的月平均工资为2284.6元（913.84元÷12天×30天），以此标准作为曾建平的平均工资标准。曾建平主张其每月工资数额为4333.32元，理据不足，原审法院不予支持。曾建平在工作期间受伤，被认定为工伤并经鉴定为九级伤残。思锐公司在曾建平受伤前没有为曾建平参加社会工伤保险，故思锐公司应向曾建平支付全部工伤待遇。思锐公司应向曾建平支付一次性伤残补助金20561.4元（2284.6元×9个月）、一次性伤残就业补助金18276.8元（2284.6元×8个月）、一次性工伤医疗补助金4569.2元（2284.6元×2个月）。
二是曾建平在本案中未经仲裁前置程序的请求是否支持的问题？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，因曾建平在本案中主张的停工留薪期工资、补缴社保、医疗鉴定费、法定节假日工资、住院伙食补助费、护理人员伙食费、2013年度年终奖的诉求与其向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的请求具有可分性，构成独立的劳动争议请求。曾建平在本案中增加前述诉讼请求未经仲裁前置程序，原审法院依法予以驳回。另外，曾建平主张思锐公司支付在职伤残补助金11699.96元，于法无据，原审法院不予支持。
三是双方解除劳动合同的原因以及应否支付解除劳动关系的经济补偿金或者赔偿金问题？曾建平称其因工资发放问题与思锐公司行政总监王某某发生争执，其被无故辞退。思锐公司对此不予确认，称双方解除劳动合同的原因为曾建平自行离职。鉴于双方均未能提交证据佐证其主张，原审法院视为由思锐公司提出且双方协商一致解除劳动合同，思锐公司应向曾建平支付经济补偿金2284.6元（2284.6元／月×1个月）。原审法院对曾建平主张思锐公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求不予支持。
四是思锐公司应否向曾建平支付2013年3月26日至同年11月30日期间工资差额以及2013年12月工资问题？依照前述认定，2013年3月26日至同年4月6日期间曾建平应发工资913.84元为曾建平受伤前的实际劳动所得，故原审法院对曾建平关于该期间的工资差额请求不予支持。关于2013年4月7日至同年8月31日期间的工资差额请求，该期间曾建平并未上班，思锐公司向曾建平发放工资6240元（1560元＋1460元＋1660元＋1560元）。鉴于曾建平未经劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期间，致使原审法院无法核实曾建平停工留薪期的具体期限，故原审法院对曾建平关于该期间的工资差额请求不予支持。关于2013年9月至同年11月期间的工资差额请求，曾建平受伤后于2013年9月2日上班，原审法院前述已认定其月平均工资为2284.6元。2013年9月至同年11月期间思锐公司向曾建平发放的工资均低于曾建平的月平均工资数额，故思锐公司应向曾建平支付该期间工资差额3228元（2284.6元×3个月－3625.8元（705.8元＋1460元＋1460元）］。曾建平在思锐公司上班至2013年12月31日，故思锐公司应向曾建平支付2013年12月工资2284.6元。
五是应否支付护理费问题？曾建平受伤后在中山市中医院住院19天，住院期间有一名家属在医院陪护。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款之规定，思锐公司应参照中山市人力资源和社会保障局发布的2013年度中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位中所列明的护理人员工资中位数标准（月薪3016元）向曾建平支付护理费1910元（3016元／月÷30天／月×19天）。曾建平在本案中主张思锐公司支付护理费630元，与法无悖，原审法院予以支持。
六是应否支付未休带薪年休假工资问题？曾建平在思锐公司工作未满一年，不符合《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”之规定，故原审法院对曾建平主张思锐公司支付未休带薪年休假工资1992.33元的诉讼请求不予支持。
综上，曾建平诉求合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第（二）项，《工伤保险条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、思锐公司于判决发生法律效力之日起七日内向曾建平支付一次性伤残补助金20561.4元、一次性伤残就业补助金18276.8元、一次性工伤医疗补助金4569.2元、解除劳动合同的经济补偿金2284.6元、2013年9月至同年11月工资差额3228元、2013年12月工资2284.6元、护理费630元，合共51834.6元；二、驳回曾建平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由思锐公司负担，思锐公司应在判决生效之日起七日内迳付给曾建平，原审法院不另收退。
上诉人曾建平不服原审判决，向本院上诉称：1.关于工资的问题。其提供的证据有招聘广告、劳动合同、工作岗位（职务）厂牌，合同附件上“新员工入职须知”，样板约定保底工资2200元／月，工资条证明思锐公司曾承诺按公司工资福利待遇岗位工资300元／月的岗位工资结构款项等。合同附件约定时间定额260小时／月，即（21.75天／月×8小时）＋（平时加班21.75天／月×2.5小时／天）＋（周六加班4天×8小时／天）=4333.32元／月；2.仲裁说其撤销停工留薪期工资的诉讼请求不实，因此，原审法院以“未经仲裁前置程序”为由与事实相悖；3.其被思锐公司赶出公司，不办理任何手续，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位负举证责任，但思锐公司举证不实，有其2013年12月20日和2014年6月11日提供的11月份考勤统计数据，可以证明存在相矛盾；4.10月份其是在11月20日签名确认的2600余元，仅是13天的应得劳动报酬；另7天应补上，另外，思锐公司没有向其支付12月份工资4333.32元。故请求：1.思锐公司向其支付工伤待遇82333.08元，以合同约定4333.32元／月计算；2.思锐公司向其支付停工留薪期工资30333.24元；3.违法解除劳动关系的经济补偿金12999.96元，经济赔偿金12999.96元，共计25999.92元；4.补足2013年9月至11月的工资差额9374.16元；5.12月份工资4333.32元；6.医疗鉴定费320元；7.护工赔偿费630元和护理费1910元；8.补足2013年3月26日至2013年4月6日的工资差额1078.16元；9.全年带薪节假日工资1112.64元和未休带薪年休假工资2988.49元；10.住院伙食补助费950元；11.经济补偿金4333.32元、赔偿金8666.64元；12.2013年度年终奖1200元；13.在职伤残补助金11699.96元；14.伤残精神抚慰金5000元和伤残适当营养补助金2000元。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷案。结合曾建平的上诉理由，思锐公司的答辩理由，以及双方的庭审陈述，本院对本案争议焦点，分析如下：
一、关于曾建平未提请仲裁和诉讼的上诉请求的处理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿意协商、协商不成或者达成调解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。劳动争议仲裁机构和人民法院，应当依照法律规定和根据当事人的请求，对当事人的仲裁请求和诉讼请求进行处理。人民法院对于当事人未经劳动争议仲裁的诉讼请求，一般不予处理，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性的除外。本案中，曾建平向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的请求是：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；2.停工留薪期工资（已撤回）；3.2013年11月、12月工资；4.无故开除的经济补偿金；5.2013年未休年薪假期工资；6.2013年4月1日至10月31日期间工资差额；7.2013年3月27日至3月31日工资差额；8.护工费。其向原审法院提出的诉讼请求是：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；2.停工留薪期工资；3.违法解除劳动关系的经济赔偿金、未缴足一年社保或补偿相应的经济损失；4.2013年9月至11月工资差额；5.2013年12月份工资4333.32元；6.医疗鉴定费；7.护工费；8.2013年3月26日至同年4月6日工资差额；9.法定节假日工资；10.住院伙食补助费、护理人员护理费和伙食费；11.经济补偿金、经济赔偿金；12.2013年度年终奖；13.带薪年休假工资；14.在职伤残补助金。曾建平不服原审判决，向本院提起的上诉请求是：1.工伤待遇；2.停工留薪期工资；3.违法解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金；4.2013年9月至11月的工资差额；5.12月工资；6.医疗鉴定费；7.护工赔偿费和护理费；8.2013年3月26日至4月6日的工资差额；9.带薪节假日工资和未休带薪年休假工资；10.住院伙食补助费；11.经济补偿金和经济赔偿金；12.2013年度年终奖；13.在职伤残补助金；14.伤残精神抚慰金和营养补助金。根据曾建平仲裁请求、诉讼请求和上诉请求的具体项目，可知，曾建平迳行向原审法院提起的停工留薪期工资、补缴社保、医疗鉴定费、法定节假日工资、住院伙食补助费、护理人员伙食费、2013年度年终奖的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院对此不予处理，符合法律规定，本院依法应予确认；同时，曾建平迳行向本院提起关于伤残精神抚慰金和营养补助金的上诉请求，与本案讼争的劳动争议具有可分性，不符合上述法律规定，并且，该请求已经在原审庭审中补充主张并已自愿撤回，因此，本院对该上诉请求，不予处理。
根据上述分析认定，归纳本案应审理的上诉请求为曾建平要求思锐公司向其支付：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次伤残就业补助金；2.2013年3月27日至4月6日工资差额；3.2013年9月至11月期间工资差额；4.2013年12月工资；5.2013年带薪年休假工资；6.解除劳动合同的经济补偿和经济赔偿；7.护工费。
二、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。曾建平于2013年3月26日入职思锐公司，3月份出勤6天，应发工资为511.92元，于2013年4月6日受工伤，4月份出勤5天，应发工资为401.92元。根据双方订立的书面劳动合同约定：曾建平的工资形式为计件工资。因曾建平自入职起至受工伤止不足一个月，未经过正常的工资支付周期，可应定双方因客观原因无法举证证明曾建平受工伤前的月工资水平。原审判决以曾建平出勤时间的相应工资折算其月工资水平为2284.6元／月，合理有据，符合事实，并且，该工资水平符合双方劳动合同约定，本院对此予以确认。原审判决据此月工资认定，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，确定曾建平工伤保险待遇为：㈠一次性伤残补助金20561.4元；㈡一次性伤残就业补助金18276.8元；㈢一次性工伤医疗补助金4569.2元。该认定符合法律规定，本院予以维持。曾建平认为其月工资为4333.32元／月，从而主张工伤待遇共82333.08元，但未向本院提交足以证明其月工资为4333.32元的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院对此不予采信。
三、关于曾建平2013年3月26日至4月6日、2013年9月至11月工资差额的问题。首先，本院以曾建平2013年3月26日起至4月6日期间的劳动所得，经合理折算，确定其月平均工资为2284.6元，故在2013年3月26日起至4月6日期间不存在工资差额；其次，曾建平于2013年9月应发工资为705.8元、10月应发工资为1460元、11月应发工资为1460元，思锐公司向曾建平发放的工资均不足其月平均工资数额，该差额应由思锐公司补足，因此，思锐公司应向曾建平补足2013年9月至11月的工资差额3228元。原审判决对此认定正确，本院予以确认。
四、关于曾建平2013年12月工资的问题。《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐。工资支付台帐应当保存二年”。原审阶段，思锐公司提供的《中山市思锐摄影器材工业有限公司2013-12员工每月考勤统计表》显示，曾建平上班至2013年12月31日，但思锐公司未举证证明其已足额向曾建平支付2013年12月的工资，应支付曾建平2013年12月的工资。原审判决按照已认定的工资标准和上述规定，认定思锐公司应向曾建平支付2013年12月工资2284.6元，并无不妥，本院予以确认。
五、关于带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假享受与正常工作期间相同的工资收入”。曾建平于2013年3月26日入职工思锐公司，至2013年12月31日止，曾建平入职不足1年，其要求思锐公司向其支付2013年带薪年休假工资，不符合上述规定，原审判决据此驳回曾建平的该诉讼请求，符合法律规定，本院予以确认。曾建平的该上诉请求，理据不足，本院不予支持。
六、关于解除劳动经济补偿金的问题。劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。首先，曾建平未举证证明思锐公司违法解除劳动合同，曾建平要求思锐公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，思锐公司无需向曾建平支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；其次，思锐公司也未举证证明其合法解除与曾建平劳动合同的法定事由和情形；再次，曾建平于2013年12月31日后离职是事实。因此，思锐公司应向曾建平支付解除劳动合同的经济补偿金2284.6元。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。
七、关于护理费的问题。曾建平在仲裁阶段向思锐公司主张护理费630元，原审判决根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，参照《2013年度中山市部分职位（工种）人力资源市场指导价位》护理人员工资中位数标准，并根据曾建平的主张，认定思锐公司应向曾建平支付护理费630元，符合法律规定，本院予以确认。曾建平迳行主张护理费1910元，不符合法律规定，本院不予处理。因此，思锐公司应向曾建平支付护理费630元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。曾建平的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人曾建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 彭思维