广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终21418号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区农林路与侨乡路交界口深国投广场1栋7楼，组织机构代码：9218633X。
法定代表人：尤程明，总经理。
委托代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：陈俊弘，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：辜承福，男，汉族，1977年4月26日出生，住址：深圳市。
委托代理人：祝健，广东登丰律师事务所律师。
委托代理人：戴金云，广东登丰律师事务所实习律师。
原审第三人：汪少伟，男，汉族，1982年8月19日出生，住址江西省上饶县。
委托代理人：祝健，广东登丰律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人辜承福以及原审第三人汪少伟财产保险合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第3735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平安财险公司上诉请求：一、撤销原审判决，并依法查清事实后进行改判；二、由各方合理负担一、二审诉讼费。
事实和理由：一、一审法院在认定平安财险公司赔付辜承福医疗费时存在事实认定错误的情形。
根据一审法院查明事实有：1、本案辜承福垫付案外人连三华医疗费用人民币（以下币种同）69566.77元；2、根据道路交通事故责任认定书，辜承福负次要责任（即承担40%的责任），案外人连三华负主要责任（即承担60%的责任）。依据保险法第六十五条第二款：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”及《电话营销专用机动车辆保险条款(2009版)》第一部分基本险第一章商业第三者责任险第十一条：“被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，依照现有证据本案无法确认辜承福依法应当承担的赔偿责任具体金额，因此在本案中平安财险公司仅应根据被保险人请求按合同约定履行向案外人连三华按责赔偿责任，而非向被保险人履行赔偿责任。故平安财险公司仅需对辜承福垫付给案外人连三华的医疗费用69566.77元作出相应的理赔。即平安财险公司根据事故责任比例划分，在未扣除非社保用药的情况下，仅需赔付给辜承福垫付的医疗费用的金额为：69566.77元×40%=27826.7元。再加上一审无争议的修车费用2480元×90%=2232元，共计30058.7元。然而，一审法院却按照案外人连三华所花费的总医疗费用130361.13元（其中包含辜承福垫付的医疗费69566.77元+平安财险公司在交强险医疗限额内垫付10000元+案外人连三华欠医院的医疗费50794.36元），按照40%的责任比例判令平安财险公司承担50376.45元，但是本案的现有证据无法证明辜承福有支付给医院拖欠的医疗费，因此，一审法院认定的平安财险公司多赔付的医疗费用20317.75元应当是赔付给医院的，并不是赔付给辜承福。故一审法院认定的按照责任比例判令的医疗费用全部由平安财险公司承担，显然属于事实认定错误，损害了平安财险公司的合法权益。
另外，根据平安财险公司审核，案外人连三华产生的医疗费用包含非社保用药25429元，依据《广东省高院人民法院关于审理保险合同案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]第44号）第19条规定，责任保险合同或人身保险合同对医疗费用赔付标准有约定的，从其约定。没有约定或约定不明的，一般应参照当地社会医疗保险主管部门规定的医疗报销标准确定。另外，《机动车交通事故责任强制保险条款》和《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第十九条规定，非社保用药不应当列入本案的赔偿范围。平安财险公司在一审中已经向法院提交了非社保用药申请鉴定，遗憾的是，一审法院却未予采纳，显然于法不符。
二审调查时，平安财险公司补充上诉意见称：根据平安财险公司与汪少伟之间的保险合同第17条明确规定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的保险限额内，核定人身伤亡的赔偿金额。另外根据卫生部《关于印发道路交通事故受伤人员临床诊疗指南的通知》（卫医法<2007>175号）第2篇第3条规定，在对交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床指南、治疗包括用药和使用医用材料、以及临床和病床等标准，在当地基本医疗保险规定的范围选择。根据《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》第8条的规定，基本医疗保险参保人员使用药品目录中的药品，所发生的费用按以下原则支付，使用甲类目录的药品所发生的费用，按基本医疗保险的规定支付；使用乙类目录的药品所发生的费用，应由参保人员支付一定比例，再按基本医疗保险的规定支付。根据2010年版《深圳市医疗保险药品目录编码规则》，使用乙类目录药品扣除的比例为10%。证明平安财险公司可以依照上述规定，依法对本案非社保医药25429元依法应当剔除。
辜承福、汪少伟共同辩称：一、本次交通事故的受害人已经发生的医疗费用是138954.55元，辜承福垫付的医疗费用是69566.77元，辜承福要求平安财险公司在保险责任范围内赔付，是有法律依据和合同依据的。原审判决认定有因果关系的医疗费用为130361.13元，实际上遗漏了急诊的费用7566.77元，这只是针对于住院费用的关联性的鉴定。整个有因果联系的医疗费用，实际上应当包括急诊费用，考虑到这部分数额不大，所以没有提出上诉。
二、关于非社保用药，在交通事故发生之后，医院在救治病人的时候应当考虑是有效性和及时性，而不能在救治病人时区分社保用药和非社保用药，因此，平安财险公司要求扣除非社保用药的主张是没有法律依据的。
三、辜承福在交通事故发生后，不论责任划分，配合医院抢救受害人，不论从法律上还是从道德上，都是值得赞扬和鼓励的。平安财险公司的请求变相地鼓励当人车发生交通事故时，机动车一方应当不闻不问，不垫付任何抢救费用，受害人生死由命，这不但违反了法律及合同约定，也与基本的道德伦理相悖。综上，请求驳回平安财险公司的上诉请求。
辜承福向一审法院起诉请求：1、平安财险公司向辜承福理赔支付医疗费70066.77元和车辆维修费2480元；2、平安财险公司承担本案诉讼费用。辜承福在庭审中就第一项诉讼请求医疗费减少为69566.77元，汪少伟对辜承福提出的事实和证据无异议。
一审法院认定事实：平安财险公司提供的《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》（以下简称2009版保险条款）中【商业第三者责任保险】第一条载明：“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿。”第十二条第（一）项载明：“保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。”2009版保险条款【车辆损失险】第四条载明：“保险车辆在使用过程中与其他机动车辆发生碰撞造成保险车辆损坏的，对应当由其他机动车辆的交强险赔偿的金额，保险人先予以扣除，再依据保险车辆驾驶人在事故中所负事故责任比例，依照本合同的规定负责赔偿。”第二十一条载明：“保险车辆发生保险事故遭受损失后的残余部分，由保险人与被保险人协商处理，如折归被保险人，由双方协商确定其价值，并在赔款中扣除。”
2014年4月29日12时8分，案外人连三华违法在南坪快速路上行走，与汪少伟驾驶的粤Ｂ-×××××号小型轿车发生碰撞，造成案外人连三华受伤、粤Ｂ-×××××号小型轿车不同程度损坏的交通事故。深圳市公安局交通警察局出具《道路交通事故认定书(简易程序)》（第4403191201401158号），载明：“连三华违法上快速路行走应承担此次事故主要责任，汪少伟未确保安全、操作不当应承担次要责任。”
辜承福提交了由深圳市第二人民医院开具的住院预交金收据62000元、“广东省医疗收费票据”7566.77元，欲以证明其已为案外人连三华支付住院医疗费用69566.77元；另有深圳市银盾汽车维修厂开具的“深圳增值税普通发票”2480元，欲以证明其已支付车辆维修费用。
平安财险公司提交的《平安保险签收单》显示，2013年5月23日汪少伟签收了交强险保单（交强险标识、保单第二、三联、发票）、商业险保单（商业险保卡、保单第二联、条款）。
根据平安财险公司的申请，一审法院依法于2015年7月24日委托广东南天司法鉴定所对行人连三华因涉案交通事故治疗过程中与该事故有因果关系的医疗费用金额进行了鉴定。鉴定结论为：“连三华因2014年4月29日交通事故治疗过程中与该事故有因果关系的医疗费用金额为人民币130361.13元。”
一审法院认为：辜承福为粤Ｂ-×××××号车向平安财险公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险、车辆损失险（不计免赔率），平安财险公司据此签发保险单，辜承福投保、平安财险公司承保的意思表示真实，双方的保险合同成立并生效。
关于汪少伟与辜承福是否属于借用机动车辆情形，平安财险公司认为汪少伟并非被保险人，即汪少伟系借用车辆，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”对于超过机动车强制保险责任限额范围的部分依法不负赔偿责任。而辜承福、汪少伟在庭审中均称汪少伟为辜承福的司机，且平安财险公司提交的《平安保险签收单》显示，汪少伟曾于2013年5月23日代为签收了辜承福为粤Ｂ-×××××号小型轿车投保的交强险保单、商业险保单等相关材料，有理由相信辜承福日常有授意汪少伟代为处理粤Ｂ-×××××号小型轿车相关事宜，故对于平安财险公司辩称理由，一审法院不予支持。
在保险期内，辜承福车辆发生保险事故，造成辜承福车辆及第三者受伤，辜承福司机汪少伟在事故中承担次要责任，平安财险公司应予理赔。同时，对于非社保用药部分，一审法院认为医院在救治病人时首先考虑的是救治的有效性和及时性，医生从专业角度出发就是治病救人，而不能在救治病人时区分社保用药和非社保用药进行用药，当然不会排除为伤者使用非社保用药。因此从人道主义出发，保险公司在赔付时不应分社保用药和非社保用药。平安财险公司主张扣除非社保用药部分费用的主张没有法律依据，一审法院不予支持。
综上，辜承福、平安财险公司对于第三者连三华因涉案交通事故治疗过程中与该事故有因果关系的医疗费用金额130361.13元、平安财险公司赔付金应扣除已垫付的交强险应赔付的10000元医疗费、粤Ｂ-×××××车辆损失2480元扣除10%的残值、以及平安财险公司赔付医疗费的比例已无争议。故平安财险公司应赔偿辜承福保险赔偿金为（130361.13－10000）×40%+2480×90%=50376.45元。
依照《中华人民共和国保险法》第十一条、第十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、平安财险公司应于判决生效之日起十日内赔偿辜承福保险赔偿金50376.45元;二、驳回辜承福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费725元（已由辜承福预交），因适用简易程序一审法院减半收取362.5元，由平安财险公司负担300元，辜承福负担62.5元。鉴定费3000元，由平安财险公司负担。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明，《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第十七条约定：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人员伤亡的赔偿金额。
再查明，一审时，平安财险公司提交了加盖有深圳市第二人民医院公章的《深圳市第二人民医院病人住院费用清单》多份及其根据上述费用清单和相关法律法规制作的《非社保用药清单》一份。《非社保用药清单》载明，非社保用药总共需扣减25429.12元，分为以下几项：1、项目编码为1010700201005的神经节苷脂注射液费用10844.47元属自费项目，应100%扣减；2、索娜盟托钛合金股骨远端异型［解剖］接骨板/进口13600元、索娜盟托钛合金锁定螺钉/进口12777.12元，共计26377.12元应按40%扣减，扣减费用为26377.12元×40%=10550.85元；3、乙类检查及药物共计40337.8元应按10%扣减，扣减费用为40337.8元×10%=4033.8元。辜承福对《深圳市第二人民医院病人住院费用清单》的真实性无异议。
又查明，卫生部《关于印发<道路交通事故受伤人员临床诊疗指南>的通知》（卫医法【2007】175号）第二篇第三条：在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床指南、治疗包括用药和使用医用材料，以及临床和病床等标准，在当地基本医疗保险规定的范围内选择。《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》八条规定，基本医疗保险参保人员使用《药品目录》中的药品，所发生的费用按以下原则支付：使用“甲类目录”的药品所发生的费用，按基本医疗保险的规定支付；使用“乙类目录”的药品所发生的费用，应由参保人员自付一定比例，再按基本医疗保险的规定支付。根据《2010年版深圳市医疗保险药品目录编码规则》，使用“乙类目录”药品扣除的比例为10%。
本院认为：根据平安财险公司的上诉主张和辜承福的答辩意见，本案二审的争议焦点在于平安财险公司主张的医疗费中非社保用药部分的费用25429.12元应予扣除能否得到支持的问题。对此，本院认为，平安财险深圳公司与辜承福签订的《电话营销专用机动车辆保险条款》中商业第三者责任保险条款第十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。该条款主要是对赔偿的范围、项目及标准所作的约定，该条款的内容并未违反法律法规的强制性规定，也不存在免除平安财险公司依法应承担的义务或者加重辜承福责任、排除其或受益人依法享有的权利的情形，因此，该条款对双方当事人均具有拘束力，双方应恪守履行。根据鉴定机构出具的鉴定结论，连三华因2014年4月29日交通事故治疗过程中与该事故有因果关系的医疗费用金额为130361.13元。该部分费用属被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人应按照保险合同的规定并根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例，对超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分相应承担赔偿责任。平安财险公司所称仅需对辜承福垫付给案外人连三华的医疗费用69566.77元作出相应的理赔，不符合相关法律规定及合同约定，本院不予支持，但其中的25429.12元的费用系非社保用药，根据卫生部《关于印发<道路交通事故受伤人员临床诊疗指南>的通知》（卫医法【2007】175号）第二篇第三条、《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》第八条及《2010年版深圳市医疗保险药品目录编码规则》的规定，非社保用药25429.12元应予以扣除。其应支付的赔偿费用为（130361.13-10000-25429.12）×40%+2480×90%=40204.8元。
综上，平安财险深圳公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更深圳市福田区人民法院（2015）深福法民二初字第3735号民事判决为：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内向辜承福赔偿40204.8元。
二、驳回辜承福的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费725元、二审案件受理费725元，共计1450元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担1000元，辜承福负担450元。鉴定费3000元由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 春 景
审 判 员 王 伟
代理审判员 林 高 峰
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 靳歌（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第十三条投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。
保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。
依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。