江苏省宿迁市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）宿中行监字第0008号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杜云龙。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：宿迁市城市管理行政执法局。住所地：宿迁市洪泽湖路***号。
法定代表人：刘江，该局副局长。
再审申请人杜云龙因与被申请人宿迁市城市管理行政执法局（以下简称市城管局）行政处罚一案，宿迁市宿城区人民法院于2013年9月12日作出（2013）宿城行初字第0019号行政判决。杜云龙不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月3日作出（2013）宿中行终字第0035号行政判决，已经发生法律效力。杜云龙仍不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
杜云龙一审诉称，原告在位于宿迁市宿城区幸福街道幸福居委会拥有合法建筑。被告作出的行政处罚决定书，称原告2004年在位于宿迁市宿城区幸福街道幸福居委会家中院内无《建设工程规划许可证》建设房屋，并作出限三日内拆除的行政处罚决定，而且称行政复议或行政诉讼期间不停止执行。原告认为，根据我国《物权法》、《城乡规划法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等相关法律规定，被告作出的涉案行政处罚，行政主体不适格，适用法律错误，没有任何的事实和法律依据，且程序违法。现请求撤销被告作出的宿城管罚字（2013）第0000618号行政处罚决定书，诉讼费用由被告承担。
市行政执法局一审辩称，一、被告取得法定授权，具备对涉案房屋进行行政处罚的主体资格。2001年国务院法制办公室《关于在江苏省宿迁市开展相对集中处罚权试点工作的复函》（国发函（2001）255号）及2001年12月江苏省政府法制办公室苏府法字（2001）74号文件明确规定了被告集中行使行政处罚权的具体范围和职责等。根据宿迁市委、市政府宿发（2002）3号文件精神，对成立宿迁市城市管理行政执法局有批复。2000年《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发（2000）63号）及《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发（2002）17号）都对此作出了明确的规定。
二、违法建筑的事实认定和证据部分。原告在诉状中称位于宿迁市宿城区幸福街道幸福居委会的建筑为合法建筑，与实际情况明显不符，行政处罚所认定的建筑属于违法建筑，被告在执法过程中查明，该户的房屋在2003年航拍图中无显示，经向原告及宿迁市宿城区幸福街道幸福居委会工作人员调查，该户于2004年开始在家中无建设工程规划许可证建设房屋，该事实有现场检查笔录、调查询问笔录、航拍图、照片等证据证实，该案证据确实充分、合法，事实清楚。
三、法律适用正确。因原告没有办理建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，被告在查清事实的基础上根据行政处罚法的相关规定，作出了限叁日内拆除违法建设的行政处罚决定。
四、程序正当、合法。被告于2013年3月接到举报线索和相关证明材料，3月19日两名执法人员到原告家中进行拍照，制作了现场检查笔录，对原告进行调查询问，充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由及证据，进行了复核，在作出行政处罚决定前，向原告送达了宿城管告字（2013）第0000618号行政处罚事先告知书，告知了当事人依法享有陈述、申辩及听证的权利，后被告依法作出的行政处罚决定书也向原告进行了送达。
五、其他方面符合法律规定。被告作出的处罚决定与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，被告在处罚过程中没有滥用职权、超越职权。被告作出的行政处罚决定应得到维持。
一审法院查明：原告杜云龙在宿迁市宿城区幸福街道幸福居委会一组有房屋一处，2007年1月27日办理房屋所有权证，证号为房权证宿城区字第××号，房屋所有权证上载明的建筑面积为250.88平方米。2004年左右，原告在尚未取得建设工程规划许可证的情况下在其院内增建部分房屋。2013年3月19日被告市城管局以该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定予以立案查处，4月9日作出宿城管告字（2013）第0000618号行政处罚事先告知书，拟对原告作出限叁日内拆除违法建设的行政处罚，于当日送达，同时告知陈述申辩、申请听证权利。4月18日被告作出宿城管罚字（2013）第0000618号行政处罚决定书，认定原告无建设工程规划许可证建设房屋113.04平方米，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出限叁日内拆除违法建设的行政处罚。
一审法院认为，市城管局是经省政府批准，宿迁市人民政府依法设立的工作部门，与城市管理局合署办公，其机构设立符合法律规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发（2000）63号）和国务院法制办公室《关于在江苏省宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2000）255号）通知精神，宿迁市为集中行使行政处罚权试点城市，由市城管局集中行使行政处罚权。2001年8月20日，宿迁市人民政府拟定了《关于批准宿迁市在城市管理领域相对集中行政处罚权试点工作的请示》（宿政发（2001）132号）（附具体工作方案），2001年12月30日江苏省人民政府法制办公室作出《关于在宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》（苏府法字（2001）74号），该通知中第二条明确了集中行使行政处罚权的城市管理行政执法局的具体职责，包括“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。据此，市城管局具有对本行政区域内违法建设进行查处的权力，其行使处罚权的主体资格合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市规划区内进行工程建设，应取得建设工程规划许可证。原告建设房屋所在地属于城市规划区，未依法取得建设工程规划许可证即增建房屋，违反了法律的规定，应认定为违法建设行为。应当根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定进行处理。原告的违法建设行为给城市规划造成严重影响且无法采取改正措施，被告认定其建设行为违法，并给予限斯拆除的行政处罚决定并无不当。原告违法建筑一直存在，违法行为属持续状态，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定进行处罚，符合法律规定，且未超过行政处罚法规定的违法行为追诉时效。被告发现原告的违法行为后，进行了调查取证，认定事实清楚。从被告的当庭陈述及提交的证据材料中可反映出本案的调查在立案之前，违反了先立案后调查的程序性要求，但原告诉讼中认可增建房屋未办理建设工程规划许可证，其增建的房屋为违法建筑的事实存在，同时被告在行政程序中已履行了调查、告知、处罚、送达等基本程序，故认定执法程序存在瑕疵，该瑕疵不足以导致行政处罚被撤销的法律后果，但被告应在以后执法中加以改进。被告行政处罚决定书中关于“行政复议或行政诉讼期间，本处罚决定不停止执行”的告知条款，与《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定相抵触，属告知内容不当，应予以纠正。一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告杜云龙的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杜云龙负担。
杜云龙不服一审判决上诉称，被上诉人所作行政处罚认定事实不清，适用法律错误，程序违法，一审判决错误，请求撤销一审判决及行政处罚决定。主要理由是：1、被上诉人没有取得法定授权，不具有对涉案房屋作出行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第四十条第一款及第六十四条的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门才享有对涉嫌违法建筑的查处职权。被上诉人提供的苏府法字（2001）74号《通知》当中也明确要求，宿迁市人民政府应制定切实可行的集中执法实施方案，报省政府法制办公室同意后施行，但被上诉人并未提供省法制办同意实施的证据，故被上诉人没有取得集中执法的授权；2、行政处罚程序违法。被上诉人违反《建设行政处罚程序暂行规定》（下称《暂行规定》）相关规定，先调查后立案、在案件调查终结时没有出具案件终结报告、作出行政处罚没有经过法制机构审核、没有将有关文书按照规定向上诉人送达、让未成年人作为见证人；被上诉人违反《行政处罚法》相关规定，作出行政处罚前没有依法告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据及行政相对人依法享有的各项权利、作出行政处罚决定前没有举行听证、没有经过集体讨论；3、被上诉人以2003年航拍图作为认定违法建设的依据缺乏法律规定；4、上诉人的建房行为已经超过2年，不存在“继续”状态，不应再被处罚；5、行政处罚适用法律错误。上诉人的违法行为发生在2003年，根据法不溯及既往的原则，不应适用2008年1月1日起才实施的《城乡规划法》进行处罚；本案系因征收而引发的纠纷，应适用有关征地拆迁法律进行处理；被上诉人在行政处罚中称“复议诉讼期间本处罚决定不停止执行”违法了《行政强制法》第四十四条的规定；6、被上诉人滥用职权，违反了行政处罚的合法性及适当性原则。本案系拆迁引发的纠纷，双方应在平等协商的基础上达成协议，而不是由被上诉人运用行政权力强拆上诉人房屋，规避拆迁法律程序。上诉人的房屋没有达到严重影响规划的程度，不应作出限期拆除的处罚。
市城管局二审辩称，其所作的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由是：1、被上诉人已取得法定授权、具有对涉案房屋进行处罚的法定职权。根据《行政处罚法》第十六条、国务院法制办国法函（2001）255号复函、江苏省政府法制办苏府法字（2001）74号通知及宿迁市政府宿政发（2001）132号请示等规定，被上诉人具有城市规划管理方面的执法职权。江苏省政府法制办的通知即是对宿迁市政府上述有关集中执法实施方案请示的答复，无须再重新回复；2、行政处罚程序合法、正当。被上诉人接到举报后随即对上诉人违法建设进行调查，不存在先调查后立案的问题；《暂行规定》是部门规章，是执法中的参考依据，行政处罚审批表具备了调查终结报告的性质；因本案案情简单明了，无需经过集体讨论决定，处罚审批表已能够反映该行政处罚经过了层层把关；被上诉人在作出行政处罚前已经依法向上诉人告知了行政处罚的事实、理由及依据，且告知了其享有陈述、申辩权利；虽然本案行政处罚不属于《行政处罚法》规定的应当听证的情形，但被上诉人仍告知上诉人享有申请听证的权利，上诉人自己没有申请听证；上诉人拒绝签收法律文书，被上诉人根据《民事诉讼法》的规定采取留置送达方式进行送达，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，送达程序合法；3、2003年航拍图只是认定违法建设的辅助证据，认定上诉人违法建设行为还有其他方面的证据；4、上诉人的违法建设一直处于继续状态，没有超过《行政处罚法》规定的2年追溯时效；5、因上诉人的违法行为持续到《城乡规划法》实施之后，适用该法对其进行处罚并无不当；拆违针对的是违法建筑，而征收针对的是合法建筑，两者遵循不同的法律程序，本案应适用《城乡规划法》进行处罚；6、被上诉人完全按照法律规定的条件和程序对上诉人违法建筑进行认定处理，不存在滥用职权的情形；被上诉人作出限期拆除的行政处罚与上诉人违法行为的性质、情节及社会危害程度相当，不存在处罚不适当的问题。
二审经审理确认一审法院查明的事实。
本院二审认为，一、关于被上诉人市城管局是否具有对违法建设进行处罚的行政职权的问题。
《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”由此，该法确立了相对集中行政处罚权制度。国务院法制办公室《关于在江苏省宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2001）255号）第一条规定：“江苏省人民政府可以在宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作。”该《复函》第二条第（二）项规定：“集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”江苏省人民政府法制办公室苏府法字（2001）74号《关于在宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》第二条第二项规定：“集中行使行政处罚权的城市管理行政执法局的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权。”据此，宿迁市已被确定为开展相对集中行政处罚权试点城市，集中行使行政处罚权由宿迁市城市管理行政执法局具体负责，该局依法有权行使城市管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，故被上诉人市城管局具有对本行政区域内违法建设进行查处的行政职权。虽然苏府法字（2001）74号通知中还载明“请你市接到通知后……制定切实可行的实施方案，报省政府法制办公室同意后施行……”但该通知要求报送的是实施方案，该方案主要包括集中行使行政处罚权机关的组成、编制、经费等具体情况，应属上报备案性质。本案中，宿迁市人民政府已于2001年8月20日拟定实施方案，并向省政府法制办公室作出《关于批准宿迁市在城市管理领域相对集中行政处罚权试点工作的请示》，省政府法制办公室对实施方案是否批准同意，并不影响国务院法制办公室关于相对集中行政处罚权的授权效力，故上诉人关于被上诉人不具有对违法建设进行查处职权的主张不能成立。
二、关于被上诉人市城管局认定上诉人杜云龙存在违法建设的事实能否成立的问题。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，上诉人所建房屋未取得建设工程规划许可证，上诉人在一、二审诉讼程序中对该事实均予认可。同时，被上诉人所提供的2003年3月航拍图、对宿城区幸福街道办幸福居委会工作人员的调查询问笔录、现场检查笔录及对杜云龙的调查询问笔录等证据亦能印证上诉人建房未取得建设工程规划许可证的事实，故被上诉人认定上诉人增建房屋未取得建设工程规划许可证系违法建设，该事实与性质的认定并无不当。但被上诉人在收集证据时没有能够严格依照相关法律规定进行，存在让未成年人作为见证人见证、某03年3月航拍图没有加盖制作或保管单位的印章等问题，应在今后工作中加以规范。
三、关于被上诉人市城管局所作行政处罚程序是否合法，适用法律是否正确的问题。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”本案中，被上诉人提供的调查询问笔录、现场检查笔录等证据中均可以证明被上诉人在执法时由两名执法人员进行，并出示了执法证件，故被上诉人调查程序合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”该法第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”该法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案中，被上诉人提供的行政处罚告知书中明确告知了上诉人享有“进行陈述和申辩，申请听证的权利”，并且告知了拟作出行政处罚决定所认定的违法事实、处罚理由和依据以及处罚结果，依法赋予了上诉人享有的陈述、申辩及申请听证的权利，保障了上诉人对行政处罚事实、理由、依据及拟处罚结果的知情权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。”被上诉人提供的行政处罚审批表及行政处罚决定书可以证明被上诉人是在履行了内部报批手续后依法作出行政处罚决定。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”被上诉人提供的送达回证上记载上诉人拒签有关法律文书，并由宿迁市宿城区幸福街道办幸福社区居民委员会工作人员范小波、任献梅签名见证，送达程序符合法律规定。被上诉人所作行政处罚决定主要程序合法。但被上诉人在行政执法程序中仍存在一些瑕疵，如没有严格按照《暂行规定》有关规定在案件调查终结时出具调查终结报告，行政处罚作出前没有经法制机构审核等，应在今后的工作中认真加以改进与完善。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，上诉人没有取得建设工程规划许可证建房的行为虽然发生在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但上诉人至今仍未取得建设工程规划许可证，故上诉人无建设工程规划许可证的建房的违法行为一直处于继续状态，被上诉人对其处罚并没有超过法律规定2年的追溯查处期限。因上诉人违法建设行为继续到《中华人民共和国城乡规划法》生效实施之后，故应当适用该法作出相应处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人未取得建设工程规划许可证增建房屋的违法事实存在，且该房屋已经被纳入征收范围，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条的规定，该违法建房行为已无法采取改正措施，故被上诉人对其作出限期拆除的行政处罚适用法律正确，并无不当。被上诉人在行政处罚决定书中写明“行政复议或行政诉讼期间，本处罚决定不停止执行”的告知条款，与《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定相抵触，该告知内容明显不当，一审对此已予以纠正。
综上，被上诉人市城管局具有对违法建设进行查处的法定职权，其所作的行政处罚认定事实清楚、适用法律正确，程序基本合法，处罚结果适当，一审判决正确。上诉人杜云龙的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
再审申请人杜云龙申请再审称：原一、二审判决认定事实及适用法律错误，应当予以撤销。理由：一、被申请人没有取得法定授权，不具备对涉案房屋进行行政处罚的主体资格。1、被申请人提供的证据不能证明其具有法定资格作出《行政处罚决定书》。依据《行政处罚法》第十五条、第三十二条规定。行政处罚必须由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施；2008年1月1日实施的《城乡规划法》规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。因此，被申请人提供的证据不能证明其具有作出涉案《行政处罚决定》的主体资格。此外，被申请人提交的苏府法字（2001）74号《通知》当中也明确要求宿迁市人民政府制定切实可行的实施方案，报省政府法制办公室同意后实行。但本案中，被申请人根本未提供省政府法制办公室同意的证据。2、《城乡规划法》明确规定了规划行政主管部门享有对涉嫌违章建筑的查处权，而不是被申请人。被申请人即使有一定的执法权，也只是对城乡规划主管部门作出决定的执行，所以被申请人无权认定再审申请人房屋为违章建筑，更无权作出涉案行政处罚决定。二、被申请人作出的具体行政行为违反法定程序。我国《行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。被申请人在本案中不仅主体上步适格，在程序上更是具有诸多违法之处。1、调查在前，立案在后，违反《建设行政处罚程序暂行规定》第七条、第八条的规定；2、行政行为没有案件终结报告，违反建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第十三条的规定；3、被申请人的行政行为没有经法制机构核审，违反《建设行政处罚程序暂行规定》第十四条、第十五条的规定；4、未经集体讨论，违反《行政处罚法》第三十八条法定程序规定；5、作出行政处罚决定前未依法履行听证程序；6、作出行政处罚决定前，未依法告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利；7、送达程序违法。被申请人将未成年人作为送达文书见证人，明显不符合法定要求。三、实体处理上适用法律错误。1、本案发生在2003年，适用2008年1月1日正式实施的《城乡规划法》错误；2、适用《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条作为执法依据错误。本案因征地拆迁引发纠纷，应适用征地拆迁的法律法规，由拆迁人与被拆迁人进行协商，按照征地拆迁程序进行，而不能由政府以违章建筑名义进行拆除；3、涉案处罚决定违反《行政强制法》第四十四条，复议期间应停止处罚决定的执行。四、同时还存在以下错误。1、将2003年航拍图作为认定违法建设的依据，无法律依据；2、处罚行为已经超过法定期间，依法不应再给予处罚，一、二审判决适用法律错误；3、行政处罚行为违反《行政处罚法》中的适当性原则。没有考虑到被处罚人行为的影响程度，也没有严重影响城市规划，没有考虑因历史原因造成的手续不全；4、被申请人滥用职权，违反行政执法目的的合法性原则。综上，请求提起再审撤销原一、二审判决，撤销涉案《行政处罚决定书》。
被申请人市城管局答辩称：第一，被申请人的组织机构设立符合《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，该法确立了相对集中行政处罚权制度。国务院法制办《关于在江苏省宿迁市开展相对集中行政处罚权十点工作的复函》（国法函（2001）255号），以及江苏省人民政府法制办苏府法字（2001）74号《关于在江苏省宿迁市开展相对集中行政处罚权十点工作的通知》，宿迁市委市政府2012年3号文件，根据上述规定，被申请人行使行政处罚权合法。第二，上述法律、复函、通知等明确授权被申请人具有对本行政执法区域内违法建设进行查处的行政职权。再审申请人提出宿迁市报法制办2001年74号文件要求宿迁市人民政府制定切实可行的实施方案报省政府法制办同意后实施的问题，（一）宿迁市人民政府已经报省政府，一审法院从宿迁市政府调取的2005年5号文件及宿迁市人民政府关于批准宿迁市在城市管理领域相对集中行政处罚权试点工作的请示，其本身非常明确涵盖了集中行使行政处罚权的具体职责，俗称为“七加一授权”，没有必要重复审批。（二）被申请人提交的证据证明，经上述一系列法律法规授权后，被申请人具备对涉嫌违法建筑的查处职权。城乡规划主体部门是负责城乡管理工作与被申请人行使集中执法的授权并不矛盾。同时在一审中再审申请人对2001年12月江苏省人民政府法制办苏府法字2001年74号文的真实性和合法性是认可的，此文件的第四条规定行政处罚权相对集中后有关部门不得再行使由同一个行政机关行使的城乡处罚权，仍然行使的做出的行政处罚决定无效。对集中行使的行政处罚机关依法履行职责的活动有关部门应当予以制止。第二，关于程序问题。被申请人严格按照法定程序执法。（一）不存在立案在后调查在前，被申请人于2013年3月接到再审申请人违法建设举报线索和相关证明材料，3月19日被申请人的两名执法队员到再审申请人家中进行拍照，现场检查并制作了现场检查笔录，对再审申请人进行了调查询问，制作了调查询问笔录，客观公正的进行调查、收取有关证据资料。（二）依据城市管理法的要求程序合法。在被申请人提交的审批表中已经具备了所有调查报告内容，在一审提交证据目录中明确记载；建设处罚暂行规定仅是部门规章，为被申请人执法中的参考，不是行政执法的必须依据。（三）行政处罚审批表经过被申请人法规处处长审核签字并由分管领导审核批准，程序合法。（四）《行政处罚法》第三十八条规定了作出处罚决定第一要确有应受行政处罚的违法行为，并根据情节轻重及具体情况作出行政处罚决定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应该集体讨论决定。本案中的违法行为情节不复杂，经过领导层层审核的过程也就是经过集体讨论，因此符合法律规定的程序。（五）行政处罚法第四十二条规定，行政机关作出责令停产、停业、吊销许可证或执照或数额较大的，行政执法之前告知当事人进行听证，需要听证的行政机关组织听证。本案中的行政处罚不属于行政处罚法规定的必须组织听证的范围，且当事人也没有要求听证；相反被申请人履行了听证告知义务。（六）《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”被申请人于2013年4月9日向申请人送达了宿城管告2013年000618号《行政处罚告知书》，告知当事人作出行政处罚决定的事实及理由和依据，并告知当事人依法享有的申请听证等权利，当事人拒绝签名，再此情况下，被申请人依照程序让两位见证人在告知书存根上签字。（七）《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，发出决定书应当在当场，当事人在场的，应当在七日内按照行政诉讼法的有关规定将行政处罚决定书送达给当事人，按照行政诉讼法的68条被申请人于2013年4月16日作出2013年000620号行政处罚决定书，并于2013年4月18日11时送达到再审申请人家中，再审申请人拒签后，被申请人邀请当地居委会的代表签字。符合法律规定的程序。第三，具体行政行为依据主要和基本的证据材料作出认定，本案航拍图只是作为违法建设证据的参考辅助性材料使用，为受案的初步材料。第四，再审申请人的违法建设一直存在，违法行为属于持续状态，被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定进行处罚，符合法律规定，且未超追诉时效。第五，适用法律法规正确。（一）本案适用《中华人民共和国城乡规划法》正确。该法2008年1月1日起实行，再审申请人的违法建设一直存在，违法行为属于持续状态，被申请人依据该法的相关规定进行处罚符合法律规定；（二）在执法过程中调取的证据证明，再审申请人没有取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。行政执法过程中查明违法建设的，在查清事实基础上，被申请人依据该法第64条规定以及《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定作出限期3日内拆除违法建设的行政处罚决定。第六，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚的，必须按事实依据与违法行为的性质情节及社会危害程度相当。被申请人根据这一规定，查明违法事实、情节，并对违法行为的性质作出正确评价；履行了法定程序，作出的具体行政处罚符合《中华人民共和国行政处罚法》关于公正、公开及适当性的原则，不存在违反适当性原则。再审申请人在诉状中称，位于宿迁市宿城区幸福街道幸福居委会的建筑为合法建筑物，与实际情况明显不符。被申请人在执法过程中查明，该处房屋在2003年航拍图中没有显示，杨书泉本人承认无证建房，幸福居委会的工作人员在调查中反映，该户于2004年开始在未取得建设工程规划许可证的情况下建造房屋，该事实有现场检查笔录、调查询问笔录、航拍图照片等相关证据证实；其中执法人员对再审申请人调查询问并如实记录，但再审申请人拒绝签字，幸福居委会两名工作人员现场见证；证据确实充分客观合法，事实清楚，被申请人能够据此作出合法的行政处罚决定。第七，被申请人没有滥用权力，完全符合行政执法目的的合法性原则，对涉案违法建设作出行政处罚的行政目的是合法的，根据行政处罚法的规定实施行政处罚以事实为根据，以违法性质情节危害社会程度相当，被申请人完全按照法律的规定执行，在实施行政处罚决定的过程中没有滥用职权，其执法的目的是加强城乡规划管理和居住环境改善，促进城乡规划的可持续协调发展，被申请人对再审申请人行政处罚过程到结果，坚持公开公正的原则；执法主体合法，具有法定授权处罚证据充分，事实清楚，适用法律正确，遵守法定程序履行法律职责，行政处罚行为有效，被申请人作出的行政处罚行为依法成立并生效，行政处罚及行政诉讼的相关法律及保护公民法人的其他合法权益的同时又保证行政机关实施行政管理，维护社会公共利益和社会秩序，公民法人和其他组织违法行政管理秩序的行为应当予以行政处罚。因此，再审申请人陈述的事实和理由不成立，被申请人作出的行政处罚事实清楚，适用法律正确，处罚合法适当，处罚合法，原一、二审判决适用法律正确，请求驳回再审申请人的申请，维持原审判决。
本院审查查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院认为：一、关于被申请人市城管局是否具有对违法建设进行行政处罚的主体资格问题。
《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”上述规定确立了相对集中行政处罚权制度。国务院法制办公室《关于在江苏省宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2001）255号）第一条规定：“江苏省人民政府可以在宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作。”该《复函》第二条第（二）项规定：“集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”江苏省人民政府法制办公室苏府法字（2001）74号《关于在宿迁市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》第二条第二项规定：“集中行使行政处罚权的城市管理行政执法局的具体职责是：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权。”据此，宿迁市已被确定为开展相对集中行政处罚权试点城市，集中行使行政处罚权由被申请人具体负责，被申请人依法有权行使城市管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，故被申请人具有对本行政区域内违法建设进行查处的行政职权。虽然苏府法字（2001）74号通知中还载明“请你市接到通知后……制定切实可行的实施方案，报省政府法制办公室同意后施行……”但该通知要求报送的是实施方案，该方案主要包括集中行使行政处罚权机关的组成、编制、经费等具体情况，应属上报备案性质。本案中，宿迁市人民政府已于2001年8月20日拟定实施方案，并向省政府法制办公室作出《关于批准宿迁市在城市管理领域相对集中行政处罚权试点工作的请示》，省政府法制办公室对实施方案是否批准同意，并不影响国务院法制办公室关于相对集中行政处罚权的授权效力，故再审申请人关于被申请人不具有对违法建设进行行政处罚的主体资格的主张不能成立。
二、关于被申请人市城管局认定再审申请人杨书泉存在违法建设的事实能否成立的问题。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，再审申请人所建东屋、西屋未取得建设工程规划许可证，再审申请人在原一、二审诉讼程序中对该事实均予以认可。同时，被申请人所提供的2003年3月航拍图、宿迁市房地产管理处证明、对宿迁市宿城区幸福街道办幸福居委会工作人员的调查询问笔录、现场检查笔录及对再审申请人的调查询问笔录等证据亦能印证再审申请人建房未取得建设工程规划许可证的事实，故被申请人认定再审申请人建房未取得建设工程规划许可证系违法建设，对该事实与性质的认定并无不当。
三、关于被申请人市城管局所作行政处罚程序是否合法，适用法律是否正确的问题。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”本案中，被申请人提供的调查询问笔录、现场检查笔录等证据中均可以证明被申请人在执法时由两名执法人员进行，并出示了执法证件，故被申请人调查程序合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”该法第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”该法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案中，市城管局提供的行政处罚告知书中明确告知了再审申请人享有“进行陈述和申辩，申请听证的权利”，并且告知了拟作出行政处罚决定所认定的违法事实、处罚理由和依据以及处罚结果，依法赋予了再审申请人享有的陈述、申辩及申请听证的权利，保障了再审申请人对行政处罚事实、理由、依据及拟处罚结果的知情权。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。”被申请人提供的行政处罚审批表及行政处罚决定书可以证明，在履行了内部报批手续后依法对再审申请人作出行政处罚决定。《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”被申请人提供的送达回证上记载再审申请人拒签有关法律文书，并由宿迁市宿城区幸福街道办幸福居委会工作人员签名见证，送达程序符合法律规定。被申请人所作行政处罚决定程序合法。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，再审申请人没有取得建设工程规划许可证建房的行为虽然发生在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但至今仍未取得建设工程规划许可证，故其无建设工程规划许可证的建房的违法行为一直处于继续状态，被申请人对其处罚并没有超过法律规定2年的追溯查处期限。因再审申请人违法建设行为继续到《中华人民共和国城乡规划法》生效实施之后，故应当适用该法作出相应处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，再审申请人未取得建设工程规划许可证建房的违法事实存在，且该房屋已经被纳入征收范围，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条的规定，该违法建房行为已无法采取改正措施，故被申请人对其作出限期拆除的行政处罚适用法律正确，并无不当。
本案被申请人在对再审申请人实施行政处罚过程中存在的瑕疵：如被申请人没有严格按照《暂行规定》有关规定在案件调查终结时出具调查终结报告；行政处罚作出前没有经法制机构审核；在行政处罚决定书中写明“行政复议或行政诉讼期间，本处罚决定不停止执行”的告知条款，与《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定相抵触，该告知内容明显不当（一审对此已予以纠正）等，应在今后的工作中认真加以改进与完善，但被申请人作出的行政处罚决定书并无不当。
综上，被上诉人市城管局具有对违法建设进行查处的法定职权，其所作的行政处罚认定事实清楚、适用法律正确，程序基本合法，处罚结果适当，原一、二审判决正确，应予维持。再审申请人杜云龙的申请理由不符合再审条件。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第七十四条的规定，裁定如下：
驳回再审申请人杜云龙的再审申请。
本裁定书送达后即发生法律效力。
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审 判 长 杨晓玲
审 判 员 万 焱
代理审判员 陈 宁
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 周甜甜
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