浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第1269号
上诉人（原审原告）：浙江杭萧钢构股份有限公司。住所
地：浙江省杭州市萧山经济技术开发区。
法定代表人：单银木，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：韩薇，系该公司员工。
委托代理人（特别授权代理）：胡平，浙江标的律师事务
所律师。
上诉人（原审被告）：江苏国安建筑安装工程有限公司。
住所地：江苏省大丰市区黄海路**号。
法定代表人：周洁民，董事长。
委托代理人（一般授权代理）：胡国存，系该公司副总经
理。
委托代理人（特别授权代理）：郭建春，江苏法鼎律师事
务所大丰分所律师。
上诉人浙江杭萧钢构股份有限公司（以下简称杭萧钢构）
和上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司（以下简称国安建筑
）企业借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2009）杭
萧商初字第4033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年
9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已
审理终结。
原审法院审理查明：2007年2月，杭萧钢构从中国国际基金
有限公司承接了安哥拉公共住房一期项目约101696套高层住宅
的土建工程、钢结构工程、墙体工程、门窗工程及水电消防工程。2007年5月23日，杭萧钢构、国安建筑签订项目分包合同
一份，合同约定：杭萧钢构将安哥拉安居家园公共住房（a／b
型）工程分包给国安建筑施工，总价款为人民币97967022元（折
合1260269l美元）；国安建筑派鄢行杜作为项目负责人进驻施
工现场；国安建筑按规定办理完当月预结算工作，杭萧钢构将
按中国国际基金有限公司审定的国安建筑承包范围内的预结算
工作量的比例结合本合同约定单价确定应付国安建筑工程进度
款结算额，在杭萧钢构收到中国国际基金有限公司支付的相应
现款后支付国安建筑；按杭萧钢构要求在规定时间内开工，并
在210天内完工等内容。2007年5月24日，国安建筑出具授权委
托书一份，委托鄢行杜以国安建筑的名义全权处理“安哥拉安
居家园”工程项目的相关事宜，委托期限为2007年5月24日至
项目结束止。2007年5月25日，鄢行杜以国安建筑的名义与杭
萧钢构签订借款协议一份，协议约定：自2007年5月25日起，
凡国安建筑以预支工程款、预借工程款申请支付的，或杭萧钢
构非按前述合同约定支付给国安建筑的款项，均视为本协议项
下的借款等内容。协议订立后，因工程施工需要，国安建筑以
现金方式收到杭萧钢构借款801454美元，以电汇方式收到国安
建筑借款人民币
19227426.84元。杭萧钢构另行支付国安建筑的工程进度款
，国安建筑均以“工程款”名义出具收据。杭萧钢构曾于2008
年12月5日向杭州市中级人民法院起诉，要求国安建筑归还借
款人民币l8070592元。审理期间，杭萧钢构以双方于2008年12
月20日达成和解协议为由申请撤诉，法院裁定予以准许。该和
解协议载明：如国安建筑按和解协议“附件一”约定按时完成
相应工程的，则杭萧钢构同意国安建筑向其所借的款项转为其
支付国安建筑的工程款等内容。嗣后，双方未履行上述和解协议。2008年12月29日，国安建筑将内容为“撤销2007年5月24
日对鄢行杜的授权委托书，请相关单位予以配合，否则由此造
成的一切法律后果本公司均不予认可”的通知寄给杭萧钢构，
杭萧钢构于2009年1月1日收到。2009年1月4日，国安建筑委托
胡国存以国安建筑的名义全权处理“安哥拉安居家园”工程项
目的相关事宜。委托期限为2009年1月4日至工程项目结束为止
。2009年1月5日，杭萧钢构以传真的方式致函给国安建筑，要
求国安建筑在三日内拟派新任项目负责人并附授权委托书，在
新任项目负责人到岗前，停止一切付款工作等。后国安建筑分
包的工程中途停工，双方未结算过工程款。
原审法院审理认为：杭萧钢构、国安建筑之间存在工程分
包关系，在履行分包合同期间，国安建筑除收取杭萧钢构工程
进度款外，还向杭萧钢构借款的事实成立。双方的借款协议违
反金融法规的规定，应属无效。国安建筑应返还杭萧钢构借款
。杭萧钢构主张的合理部分诉讼请求，予以支持。借用的美金
可折合人民币返还（参照履行之日的汇率）。据此，根据《中
华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之
规定，判决如下：一、国安建筑于判决生效后十日内返还杭萧
钢构人民币19227426.84元；二、国安建筑于判决生效后十日
内返还杭萧钢构801454美元（或按履行之日的汇率折合人民币
）；三、驳回杭萧钢构的其余诉讼请求。如未按判决指定的期
间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
。案件受理费人民币185258元，诉讼保全费人民币5000元，合
计人民币190258元，杭萧钢构负担人民币20258元，国安建筑
负担人民币170000元。
宣判后，杭萧钢构和国安建筑均不服杭州市萧山区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。
上诉人杭萧钢构上诉称：一、国安建筑以工程款名义开具
的收据共计人民币3480911元，是国安建筑的单方行为，不能
据此认定该款项为工程款，原审法院认定错误。国安建筑于20
08年1月6日、1月18日、10月24日收到款项共计人民币3340911
元，2008年1月21日收到款项人民币140000元，均以工程款名
义出具收据，该四笔款项都是支付国安建筑的工人工资，且均
有“在工程款中扣还”字样（除2008年1月21日的电汇款）。
而本案中其他已被认定为借款的电汇款项收据，也都用于支付
工人工资，也都有“在工程款中扣还”字样。同时，根据国安
建筑提供的应付工程款收据，可以看出国安建筑开具给杭萧钢
构的工程款收据与本案的借款收据不同。由此可见，该四份收
据所涉款项性质应为借款，并非工程款。二、鄢行杜在2009年
1月20日后出具的安哥拉现场借款现金请款单所涉借款，仍是
职务行为的借款，原审法院认定鄢行杜2009年1月20日后出具
的13份现金请款单与本案无关联性，认定错误。国安建筑撤销
鄢行杜的授权后，仍安排其在现场作为工程管理人员处理工程
现场事务，国安建筑仅撤销了鄢行杜驻安哥拉工程现场总指挥
的职位，但并未撤销其现场管理人员职务，故鄢行杜的借款行
为仍然是代表国安建筑的职务行为。鄢行杜于2009年1月20日
后出具的13份现金请款单共计53288美元，应当认定是国安建
筑的借款。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第三项，除
原审判决第一项、第二项判决外，还应判令国安建筑返还杭萧
钢构人民币3480911元和美元53288元；诉讼费由国安建筑承担
。
国安建筑针对杭萧钢构的上诉答辩：一、杭萧钢构认为以
工程款名义开具的收据人民币3480911元是国安建筑的单方行为，不能以此认定为工程款，该观点错误。双方当事人之间存
在工程分包关系，涉案款项均是工程款。在施工过程中，因发
包方与总包方杭萧钢构的原因，导致工程款至今未能结算。国
安建筑的工程队是受发包方及杭萧钢构的指令撤回的，相关费
用应由杭萧钢构承担。二、2009年1月20日后出具的请款单涉
及的款项仍是鄢行杜的职务行为，该观点错误。首先，国安建
筑已就撤销鄢行杜代理权限的事宜通知杭萧钢构，杭萧钢构在
明知鄢行杜不具有代理权限的情况下，仍与其联系，并签定协
议，严重侵犯了国安建筑的利益。杭萧钢构的上诉理由不能成
立，请求二审法院驳回杭萧钢构的上诉请求。
上诉人国安建筑上诉称：一、原审程序违法。首先，本案
从2009年7月20日立案到2010年8月11日收到一审判决书，时间
长达一年多，严重超审限。杭萧钢构的财产保全行为给国安建
筑造成了严重的经济损失。其次，
本案属于涉外案件，合同履行地在国外，标的款涉及美元，均
具有涉外因素，应由中级法院审理。第三，杭萧钢构是上市公
司，在当地具有较高影响力，原审法院有地方保护倾向，本案
应由国安建筑所在地法院管辖。二、原审认定事实错误。1、
原审认为鄢行杜有权利代表国安建筑与杭萧钢构签订借款协议
和和解协议，该认定错误。第一、借款协议与施工合同几乎同
时签订，杭萧钢构私自与鄢行杜签订借款协议显然有预谋。其
如需变更合同，应直接与合同相对方国安建筑洽谈，而不是与
个人签订协议且不通知合同相对方，上述做法不合常理，是无
效的民事行为。第二、国安建筑给予鄢行杜的授权范围明确，
杭萧钢构明知其超越代理权而与其签订借款协议，侵犯了国安
建筑的利益。国安建筑在知情后撤销了鄢行杜的授权，鄢行杜
无权代理的行为并未得到国安建筑的追认。第三、鄢行杜在和解协议中“借款转为工程款”的表述应综合分析。该表述的真
实意思是确认所谓的借款实际就是工程款。第四、和解协议不
能全部履行的原因是杭萧钢构造成的，责任不在国安建筑。原
审认为国安建筑没有履行和解协议是错误的。国安建筑全面履
行协议内容后才将人员全部撤回国内，否则杭萧钢构也不可能
安排资金让施工人员回国。第五、将工程款约定为借款违反企
业之间不能资金拆借的法律规定，该借款协议无效。原审判决
借款协议无效却判令国安建筑返还工程款，无法律依据。2、
杭萧钢构提供的借据全部是工程进度款，原审认定部分为借款
错误。第一、关于汇款人民币19227426.84元，国安建筑出具
的收据是否属于借款的问题。双方存在工程分包关系，收据明
确载明此款用于支付工人工资并在工程款中扣还，其实质仍然
是工程款，实践中发包方利用其优势地位以借款形式支付工程
款是较为常见的，目的是为防止超付工程款。第二、关于鄢行
杜、鄢长青以现金方式收到801454美元并以个人名义出具借款
收据，是否属于国安建筑的借款问题。首先，该现金请款单（
代借据）均系杭萧钢构提供的制式凭证，只能证明鄢行杜、鄢
长青申请款项，并不能证明是借款行为。其次，请款单中的借
款人明确是鄢行杜、鄢长青个人，而非国安建筑。其三，假设
鄢行杜、鄢长青的行为是职务行为，其在借款人一栏应填写公
司名称。其四，请款单事由中明确是用于工程并在工程款中扣
除或扣还。第三、原审认定68份凭证属于借款有违交易习惯和
交易安全，更不符合常理。3、原审认为涉案款项一部分是工
程款，一部分是用于工程的借款，相互矛盾。三、原审适用法
律不当。第一、原审适用借款法律关系错误，本案名为借款实
为建设工程工程款。每一份所谓的借条都明确用于工程并在工
程款中扣减，显然是工程款或工程预付款，至于是否存在超付工程款与本案没有关联性。第二、在所谓的借据中均载明在工
程款中扣减，证明该行为是附条件和期限的民事法律行为，双
方的工程款尚未结算，所附条件和期限未成就，因此也不符合
返还的条件。第三、双方存在施工合同分包关系，杭萧钢构将
其与中国国际基金有限公司的总包合同风险转嫁到国安建筑，
是不恰当的。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回杭萧钢
构的原审诉讼请求；一、二审诉讼费由杭萧钢构承担。
杭萧钢构针对国安建筑的上诉答辩称：针对国安建筑的上
诉意见，杭萧钢构认为原审判决适用法律正确，请求驳回国安
建筑的上诉请求。一、关于借款协议与和解协议。上述协议均
是鄢行杜代表国安建筑签订，对国安建筑具有法律效力。国安
建筑在事后也确认了上述协议。因此，上述行为是鄢行杜的职
务行为。二、原审法院认定的借款数额国安建筑均出具了收据
，该借款事实是可以确认的。鄢行杜、鄢长青经办的借款是现
场现金借款，均是代表国安建筑的行为，也应认定为借款。杭
萧钢构已经支付了人民币3000万元的工程款，并非国安建筑诉
称的仅支付了人民币300万元。国安建筑的上诉理由缺乏事实
与法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
杭萧钢构在二审期间未向本院提交新的证据。
国安建筑在二审期间向本院提交中国证监会浙江监管局出
具的浙证监信访字（2010）22号函一份，证明杭萧钢构在其财
务帐册中载明了与国安建筑之间的款项是预付款。
经质证，杭萧钢构对国安建筑提供的证据的真实性、合法
性无异议，对其关联性有异议，认为不能证明“预付账款”科
目下的款项就是预付工程款，该证据与本案缺乏关联性。
本院对国安建筑提交的证据作如下评判：对国安建筑提供
的证据的真实性予以确认，但该函件是中国证券监督管理委员会浙江监管局针对案外人对杭萧钢构的投诉事项而出具，函件
内容虽有涉及杭萧钢构与国安建筑之间的借款事宜以及杭萧钢
构将往来款均计入“预付账款”的表述，但不能仅凭该函件直
接对涉案款项定性，该证据并不能达到国安建筑的举证目的。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：杭萧钢构与国安建筑之间存在工程分包合同关
系。合同履行期间，国安建筑授权其项目负责人鄢行杜全权处
理工程项目的相关事宜。此后，鄢行杜以国安建筑名义与杭萧
钢构签订了借款协议。上述分包合同及借款合同签订后，杭萧
钢构陆续向国安建筑支付了部分款项。其中美元801454元、人
民币19227426.84元，国安建筑在出具的收据中均载明“借款
”字样，对收取的其余款项，国安建筑均以“工程款”为由出
具了收据。本院认为，国安建筑对收取款项的事实并无异议，
其针对不同性质的款项在收据记载的内容中作了区分，因此，
根据收据所涉内容，可以认定国安建筑已经确认其收取的美元
801454元和人民币19227426.84元系向杭萧钢构的借款。现有
证据还表明，杭萧钢构曾于2008年12月以企业借贷纠纷为由向
本院提起诉讼，要求国安建筑归还借款（包括本案讼争的部分
款项），该案在审理过程中，双方当事人达成和解协议，载明
：如国安建筑按和解协议“附件一”约定按时完成相应工程，
则杭萧钢构同意国安建筑向其所借的款项转为其支付国安建筑
的工程款等内容。本院认为，无论该和解协议是否已经履行完
毕，国安建筑的上述行为进一步表明其在签署和解协议时已认
可鄢行杜签订借款协议的行为以及双方当事人之间存在借款关
系的事实。况且，国安建筑并无证据证明款项性质现已发生转
变。综合以上分析，本院认为，杭萧钢构与国安建筑之间的借款关系成立，鉴于该企业之间的借贷行为无效，故国安建筑应
当返还借款本金。本院对国安建筑的上诉请求不予支持。因双
方当事人之间另存在工程分包合同关系，故原审法院依据收据
的具体内容确定款项性质，实体处理正确。杭萧钢构的上诉理
由不成立，本院对其上诉请求亦不予支持。原审法院认定事实
清楚，适用法律正确，程序合法。综上，依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判
决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费185258元，由上诉人浙江杭萧钢构股份有
限公司负担19725元，上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司
负担165533元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 徐鸣卉
代理审判员 崔 丽
二〇一〇年十一月二十三日
书 记 员 夏吉兰