内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内29民终50号
上诉人（原审原告）：马俊兰，女，1960年4月20日出生，回族。
委托诉讼代理人：孙博，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪治成，男，1970年10月12日出生，汉族，。
被上诉人（原审被告）：汪会成，男，1958年6月8日出生，汉族。
二人共同委托诉讼代理人：付海军，河南衡中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阿拉善盟中凯集团凯悦房地产开发有限责任公司。
法定代表人：张小军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李音衡，内蒙古安民律师事务所律师。
上诉人马俊兰因与被上诉人汪治成、汪会成、阿拉善盟中凯集团凯悦房地产开发有限责任公司（以下简称凯悦房地产公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院于2017年10月18日作出的（2017）内2921民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人马俊兰的委托诉讼代理人孙博，被上诉人汪治成及其共同委托诉讼代理人付海军，凯悦房地产公司的委托代理人李音衡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马俊兰上诉请求：请求撤销原判，改判支持马俊兰诉讼请求。事实与理由：1、汪治成、汪会成与马俊兰构成非法用工关系；2、各被上诉人应按照《工伤保险条例》的规定，承担用工主体责任，赔偿各项损失。
汪治成、汪会成辩称：本案上诉人马俊兰是中间人王根生雇用的，汪治成、汪会成作为商会小区项目部负责人，将车库抹灰工作分包给了王根生，对马俊兰的事故责任应当由王根生承担。
凯悦房地产公司辩称，我公司系案涉商会小区的发包方，与总承包建设方河南城建建设集团有限公司的建设工程合同合法有效、约定明确；河南城建建设集团有限公司向下分包各个建设部分，应当符合法律规定，且应征得发包方的同意。现该工程承包方河南城建建设集团有限公司的向下分包我公司均不知情，汪会成因私刻河南城建建设集团有限公司被认定构成伪造公文印章罪，我公司对其以伪造公章对外部从事的一切行为均不承认。故我公司不应承担责任。
马俊兰向一审法院起诉请求：1、请求裁决解除我与汪治成、汪会成之间的劳动关系；2、请求裁决汪治成、汪会成向我支付经济补偿金1363元（2013年度建筑业工资2726.25元/月×0.5月）；3、请求裁决被告汪治成、汪会成向原告支付工伤保险待遇450123.85元[一次性伤残补助金47107元（2013年度职工月平均工资4282元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金55666元（2013年度职工月平均工资4282元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金55666元（2013年度职工月平均工资4282元/月×13个月）、住院门诊费234692.25元、停工留薪工资和生活补助费32715元（2013年9月26日至2014年9月25日共计12个月×2013年度建筑业工资2726.25元/月）、护理费11541.6元、住院伙食补助费4800元、营养费2800元、交通费1000元、住宿费1130元、购买轮椅、拐杖、便椅费1428元、劳动能力鉴定费1460元、病案复印费118元]；4、请求裁决被告阿拉善盟中凯集团凯悦房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。事实和理由：本案被告汪会成、汪治成为阿拉善盟商会住宅小区土建工程的实际承包人。2013年8月28日，原告到被告承建的阿拉善盟商会住宅小区从事抹灰工作。2013年9月26日18时50分，原告从工地下班后乘坐海玉龙驾驶的摩托车回家途中，在阿拉善左旗巴彦浩特镇安德街延伸路段与南环路交叉路口与马少林驾驶的蒙Ｍ185**号”解放”牌重型半挂牵引车牵引蒙Ｍ41**号”骏强”牌挂车发生碰撞，造成海玉龙死亡，原告受伤，两车受损的交通事故。经阿拉善左旗公安局交警大队认定，马少林在此次交通事故中承担主要责任，海玉龙承担次要责任，原告不承担责任。2014年9月25日阿拉善盟劳动能力鉴定委员会以阿鉴字（2014）146号《劳动能力鉴定结论书》确定原告构成八级伤残。原告向阿拉善盟劳动人事争议仲裁院提起仲裁，要求河南城建建设集团有限公司承担用人主体责任。2017年2月9日，阿拉善盟劳动人事争议仲裁院依据河南省安阳市北关区人民法院作出（2015）北刑初重字第3号《刑事判决书》，认定河南城建建设集团有限公司不承担用工主体责任，并裁定驳回原告仲裁请求。后原告以汪治成、汪会成属于非法用工再次向阿拉善盟劳动人事争议仲裁院提起仲裁，阿拉善盟劳动人事争议仲裁院裁定不予受理。被告汪治成、汪会成在承建阿拉善盟商会住宅小区土建工程过程中，在日常经营活动中一直以公司名义对外开展业务、承接工程，并有一定数量的固定雇员，也存在一定组织管理活动，且原告在工作期间一直受到被告公司的管理，被告的行为符合企业及用人单位的实质要件，其雇佣原告的行为明显属于非法用工。根据《工伤保险条例》第66条，《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条、第93条，以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条、第3条、第4条和第5条的规定，被告汪治成、汪会成作为公司的实际负责人，应承担非法用工责任，向原告支付工伤保险待遇及经济补偿金共计451486.85元，被告阿拉善盟中凯集团凯悦房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内应承担清偿责任。
一审法院认定事实：汪会成伪造了河南城建建设集团有限责任公司的印章，并以该公司名义擅自承建阿拉善盟商会小区土建等工程。汪会成又将地下车库抹灰工程承包给自然人王根生。2013年8月，原告跟随其丈夫海玉龙经自然人王根生招用，到阿拉善盟商会住宅小区地下车库从事抹灰工作。9月26日18时50分许，原告和丈夫在下班途中因遭遇交通事故受伤。2014年9月25日阿拉善盟劳动能力鉴定委员会以阿鉴字（2014）146号《劳动能力鉴定结论书》确定原告构成八级伤残。原告向阿拉善盟劳动人事争议仲裁院提起仲裁，要求河南城建建设集团有限责任公司承担用人主体责任。2017年2月9日，阿拉善盟劳动人事争议仲裁院依据河南省安阳市北关区人民法院作出（2015）北刑初重字第3号《刑事判决书》及河南省安阳市中级人民法院作出（2016）豫05刑终380号《刑事裁定书》，认定河南城建建设集团有限责任公司不承担用工主体责任，并裁定驳回原告仲裁请求。后原告以汪治成、汪会成属于非法用工再次向阿拉善盟劳动人事争议仲裁院提起仲裁，阿拉善盟劳动人事争议仲裁院裁定不予受理。
一审法院认为，原告经内蒙古自治区阿拉善盟人力资源和社会保障局认定为工伤，后被阿拉善盟劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，但以上法律程序，均为汪会成以公司名义指派人员参与，没有证据证明河南城建建设集团有限责任公司知情和实际参与。并且根据河南省安阳市北关区人民法院《刑事判决书》及河南省安阳市中级人民法院的《刑事裁定书》，可以证明自然人汪会成伪造了河南城建建设集团有限责任公司的印章，并以该公司名义擅自承建阿拉善盟商会小区土建等工程的事实。汪会成将地下车库抹灰工程承包给自然人王根生，王根生又雇佣原告从事抹灰工作。劳动关系必须是用人单位和劳动者之间建立的一种关系。自然人原告与自然人被告汪治成、汪会成不存在事实上的劳动关系，双方也无法建立工伤保险关系，原告要求解除双方劳动关系，由被告汪治成、汪会成承担工伤赔偿责任及解除劳动合同经济补偿责任的主张缺乏事实依据。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告马俊兰的诉讼请求。
二审各方当事人均未提出新证据。二审审理查明事实与一审审理查明基本一致。
另查明，汪会成伪造河南城建建设集团有限责任公司的印章，假借河南城建公司的资质与凯悦房地产公司签订了《建设工程施工合同》，汪会成、汪治成系项目部的负责人，二人以河南城建公司名义将车库抹灰工程对外分包给不具备承建与用工资质的个人王根生，王根生又雇用了马俊兰具体从事车库抹灰工作。马俊兰未确定工资数额，也未购买工伤保险，马俊兰因工伤住院治疗未上班后，即停发了工资，马俊兰也再未去上班。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》均规定，劳动关系的确立应当订立合法的劳动合同，劳动合同载明的当事人即为劳动关系中的用人单位与劳动者。本案中，汪会成假借河南城建公司的资质签订建设工程施工合同，河南城建公司只是名义用工单位，故马俊兰与河南城建公司不具有劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营者违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中汪会成作为实际施工人，汪会成、汪治成以河南城建公司的名义向不具有用工资质的人转包抹灰工程并招用工人，致马俊兰在工作中发生伤亡，受害人请求参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。汪会成、汪治成仍应承担用工主体责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款又规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本案发包方凯悦房地产公司对汪治成、汪会成的分包不知情，故凯悦房地产公司不应承担连带责任。
关于损失赔偿的构成。因马俊兰已经经主管部门认定为工伤，经劳动能力鉴定为伤残八级，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的规定，工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残补助金支付标准：八级伤残为11个月的本人工资；一次性工伤补助金支付标准：统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残支付13个月；一次性伤残就业补助金支付标准：统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残支付13个月。因马俊兰未明确约定个人工资数额，故应按行业平均月工资计算。马俊兰未购买工伤保险，三项赔偿应全部由汪会成、汪治成负担。经查，马俊兰工伤鉴定及劳动能力鉴定系2014年作出，2013年度内蒙古建筑行业月平均工资为3129元，2013年内蒙古自治区职工月平均工资为4282元。故三项合计3129元×11个月+4282元×13个月+4282元×13个月，应为145751元。
同时，马俊兰因工伤住院治疗未上班后，汪治成、汪会成即停发了马俊兰的工资至今，马俊兰也再未去上班。其符合《劳动合同法》第四十六条第关于因工伤解除劳动合同，劳动者应获得经济补偿金的规定。经济补偿金的计算标准为上年度行业平均月工资乘以工作年限，不满一年的按半个月工资计算。故马俊兰应得3129元×0.5=1564.50元。
以上，马俊兰共可获得147315.50元的赔偿。其余医疗费、护理费、生活补助费等费用，因马俊兰已向肇事方马少林等人追偿并已得到赔付，工伤赔偿不再予以支持。
综上，上诉人马俊兰部分上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十六条、第四十七条、第九十四条，《工伤保险条例》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初1150号民事判决；
二、汪会成、汪治成应于本判决作出之日起十日内向马俊兰赔偿经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计147315.50元。
三、驳回马俊兰其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费10元，由被上诉人汪会成、汪治成负担。
本判决为终审判决。
审判长 马卫国
审判员 王生铎
审判员 张佰济
二〇一八年四月三日
书记员 黄迎春