广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终462号
上诉人（原审被告、反诉原告）：梅州市梅江区大华房地产开发有限公司。
法定代表人：李坚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王子谋，广东君言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴小青，广东君言律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何骥。
委托诉讼代理人：曾浩然，广东粤梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方辉，广东粤梅律师事务所律师。
原审第三人：何中华。
委托诉讼代理人：吴雯雯，广东义致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈勇志，广东义致律师事务所律师。
上诉人梅州市梅江区大华房地产开发有限公司因与被上诉人何骥、原审第三人何中华房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
梅州市梅江区大华房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1225号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在商品房买卖的合意和基础，本案的实质是上诉人与第三人何中华之间的债权债务纠纷。将涉案的房产登记到被上诉人名下是上诉人与第三人何中华协商决定的，而不是上诉人与被上诉人基于买卖关系决定的。买房是一件大事，买房之前一般都会多次看房、选房、讨价还价，亲自签订合同，支付房款等，而本案被上诉人既没有看房、选房，也没有亲自去签订买卖合同，更没有支付房款，这显然不符合常理。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同，是为了完成上诉人与第三人关于将涉案房产过户到被上诉人名下向国土部门提交的一份过户资料而已，这些都足以说明上诉人与被上诉人之间不是商品房买卖关系，涉案房产实际上跟被上诉人没有任何关系。二、涉案的《购房协议》和《购商铺协议》并没有实际履行，也就没有发生法律效力。一审法院认定上诉人与何中华之间存在以房抵债的约定，在法理上叫做代物清偿，属于实践性合同，尚需交付标的物或者完成其他交付才能成立的合同。上诉人与何中华之间代物清偿协议的标的物属于不动产，双方并没有办理过户登记，没有交付标的物，所以上诉人与何中华之间的代物清偿协议并没有成立生效。上述《购房协议》、《购商铺协议》签订至今已有六年，无论是上诉人还是第三人何中华，都没有对协议的成立、生效、履行等提出任何异议。一审法院在当事双方均没有提出诉求、也没有经过当事双方举证和质证的情况下，认定上述协议有效，违背了不诉不理的诉讼原则。上诉人与被上诉人基于代物清偿而签订的商品房买卖合同也就失去了存在的基础，因此，上诉人无须向被上诉人继续履行义务。三、梅州市中级人民法院作出的（2016）粤14民终627号民事判决已认定上诉人与何中华三个项目未完全结算，何中华在庭上也认可到目前为止双方的债权债务也只是部分结算，因此，在最终对账确认之前，上诉人无需履行代物清偿协议的义务，上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同也就归于消灭。四、被上诉人在诉讼中称涉案房产是从何中华那里转让而来，但是还没有支付房款。说明被上诉人与何中华之间存在买卖关系，与上诉人之间不存在买卖关系。被上诉人要主张权利也只能向何中华主张，而不能向上诉人主张。一审法院一方面认定涉案商品房买卖合同合法有效，另一方面又认可被上诉人所称涉案房产是被上诉人从第三人何中华那里转让而来，明显相互矛盾。五、上诉人与何中华约定，由上诉人将涉案的房产登记到被上诉人名下，上诉人未履行该义务，主张权利的也只能是何中华，而不是被上诉人。被上诉人没有支付涉案房产的对价，无权就涉案商品房买卖合同主张权利。
何骥辩称，被上诉人与上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的。涉案房屋的购房款已经通过上诉人和第三人何中华之间以房抵债的形式付清了房款，否则，上诉人不可能向被上诉人出具涉案房屋的收款收据，上诉人在《何中华已购商品房住宅、商铺、汽车车位业主（产权人）清单》中再次确认涉案房屋的购房款已经付清，由上诉人负责办理涉案房屋的过户手续。而以涉案房产抵对债务的协议均发生在上诉人出具的3333万元的《欠条》给第三人之前，故涉案抵对债务的房款并不包含在第三人与上诉人之间3333万元《欠条》中。梅州市中级人民法院作出的（2016）粤14民终627号民事判决虽认定上诉人与何中华之间的三个项目未完全结算，但也认可已部分结算，而涉案房产的房款数额包含在已部分结算的范围内。正是因为涉案房款已经通过以房抵债的形式付清，上诉人才会同意完成将涉案房屋过户至被上诉人名下的义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
何中华述称，与被上诉人的答辩意见一致。
何骥向一审法院起诉请求：1、请求确认原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》合法有效；2、本案诉讼费用由被告承担。
梅州市梅江区大华房地产开发有限公司向一审法院提出反诉请求：1、解除被告与原告签订的《广东省商品房买卖合同》；2、判令原告向被告支付违约金74087.20元；3、由原告承担本诉及反诉的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告是一家房地产开发公司，开发了位于**区**镇**村“中能香榭丽”花园（下简称：香榭丽花园）。2013年5月10日，香榭丽花园通过了竣工验收。香榭丽花园1号楼ABC栋13层、D栋11层及5号楼11层于2011年9月26日取得商品房预售许可证。2008年至2011年期间，被告、李小平（曾为被告法定代表人）与何中华因生意合作、股权转让，形成三个项目关系。2012年1月26日，何中华与被告签订《收款对账单（三）》，对账单确认何中华收到部分款项，其中3095000元用于购买被告开发的香榭丽花园房地产C栋1201、B栋1203、D栋601、A栋701、D栋1001、车位10个。同日，第三人与被告签订《购房协议》一份，约定第三人购买被告开发的C栋1201、B栋1203、D栋601、A栋701、D栋1001及车位10个，商品房及车位总价为3095000元，交款方式为双方签字之日即从甲方（即被告）欠乙方（即第三人）的款项中扣取，房屋及车位的产权所有人由第三人自定。2012年7月1日，被告与第三人签订《购商铺协议》，约定第三人向被告购买香榭丽花园第18、19、20、21、22号商铺，总价款为4300000元，交款方式为从被告欠何中华款项中扣取，商铺产权所有人由何中华自定。2012年7月2日，李小平与何中华签订《收款对账单（四）》，对账单确认何中华收到部分款项，其中4300000元用于购买大华房地产商铺：18号、19号、20号、21号、22号。2012年8月3日，李小平与第三人签订《购房协议》一份，约定第三人购买被告开发香榭丽花园的商品房：1A1103、1A1105、1C1106、1C703、5-902、1C806及车位10个，总价款为2827700元，交款方式为从被告欠何中华款项中扣取，房屋及车位的产权所有人由何中华自定。2012年8月6日，第三人何中华与被告签订《收款对账单（五）》，对账单确认第三人收到被告的部分款项，其中2827700元用于购房被告开发的1A1103、1A1105、1C1106、1C703、5-902、1C806、车位10个。2013年，被告出具了《何中华已购商品房住宅、商铺、汽车车位业主（产权人）清单》一份，该清单载明第三人何中华已向被告购买位于梅州市江南**路中能香榭丽花园小区（原大华四季园）的商品房住宅17套、商铺5个、汽车车位24个（小区地下车库），并对第三人购买的商品房住宅、商铺、汽车车位（小区地下车库）具体房号、店铺及车位的业主（产权人）确认为本案原告等人，其中涉及本案的房产第**号楼**幢**的产权人为本案原告。同时，被告在该清单中还确认第三人何中华已向被告付清了购买上述房地产的所有款项，由被告负责做好上述所有房地产的产权证书，办理产权登记过户手续所需税费全部由被告负担。2013年10月10日，被告及李小平出具《欠条》一份给第三人何中华。《欠条》中载明，李小平及被告曾与第三人合作经营三个项目，对合作项目的经营情况经对账结算，李小平及被告仍欠第三人人民币33330000元。出具《欠条》后，因李小平及被告未向第三人何中华付清欠款，何中华于2015年11月13日向一审法院提起诉讼，要求被告及李小平偿还剩余欠款本息。一审法院于2016年5月27日作出（2015）梅江法民三初字第650号民事判决，判决被告及李小平应向第三人偿还欠款23620200元及支付利息。被告及李小平不服上诉，二审法院于2016年8月19日作出（2016）粤14民终627号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该627号判决第34页认定“虽然本案3333万元欠条并非双方三个项目的全部结算结果而是部分结算结果，但上诉人（即被告和李小平）通过在欠条上签名盖章、在欠条上签名盖章之后付款一千多万元等一系列行为认可了该部分结算结果”。2013年5月31日，原告委托何秋华与被告签订了一份《广东省商品房买卖合同》，约定：原告购买被告开发的商品房现房一套，位于梅州市**区**镇**村中能香榭丽花园第**号楼**栋**层**房，房屋总价款为人民币923320元，付款方式为签订合同之日一次性付清。合同签订当天，被告出具了一份收款收据交原告收执，载明收到原告缴交的购房款923320元。2013年6月19日，被告取得涉案房产的房地产权证。涉案房产被告已抵押给梅县农村信用合作联社等金融机构。2013年6月30日，梅州市香榭丽物业管理有限公司出具一份《住宅质量保证书》给原告，载明涉案房屋交付日期为2013年6月30日。2017年7月，梅县农村信用合作联社将被告等诉至梅县区人民法院，要求对被告提供的担保物享有优先受偿权。因被告一直未为原告办理房产产权登记手续，双方引发纠纷，原告于2016年11月将被告诉至一审法院，提出诉请：1.判令被告立即为原告办理房屋所有权登记；2.判令被告支付逾期办理房屋所有权登记的违约金人民币195629元，从起诉之日至办好房屋所有权证的违约金另计；3.本案诉讼费由被告负担。被告提出反诉：1.判令解除原、被告签订的《广东省商品房买卖合同》；2.判令原告支付违约金74087.2元；3.由原告承担反诉费、本诉费。一审法院审理后于2017年2月作出（2016）粤1402民初1972号民事判决。被告不服上诉。2017年5月17日，二审法院将案件发回一审法院重审。重审立案后，因案件处理结果与何中华具有法律上的利害关系，一审法院追加了何中华作为第三人参加诉讼。在审理中，因涉案房产已被被告抵押给金融机构，原告诉请被告办理房屋产权登记出现法律障碍，经一审法院释明后，原告变更诉请为：1.确认原、被告双方签订的《商品房买卖合同》合法有效；2.判令被告于涉案房屋抵押权消除后立即为原告办理房屋所有权登记手续；3.判令被告向原告支付逾期办理房屋所有权登记的违约金人民币195629元（暂计至起诉之日，从起诉之日至办理好房屋所有权登记的违约金按上述标准另计）；4.本案诉讼费由被告承担。一审第二次庭审结束后，原告以庭外与被告正协商由哪一方偿还银行贷款并将房屋抵押权消除，协商时间可能较长，第2、3项诉讼请求会另行主张为由，撤回了第2、3项诉讼请求。
一审法院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。本案争议焦点：1.本诉原、被告签订的商品房买卖合同是否有效；2.被告的反诉请求能否支持。
关于本诉部分。涉案房产实际是被告用以房抵债形式抵给何中华，由何中华指定具体房产的产权人与被告签订商品房买卖合同。而被告与第三人何中华于2012年1月26日、2012年8月3日签订的《购房协议》及2012年7月1日签订的《购店铺协议》，属以房抵债协议，被告用其开发的香榭丽花园部分套房、店铺、车位来抵对其与何中华之间的债务。上述三份以房抵债协议是被告与何中华在平等自愿基础上达成的，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应属合法有效。以房抵债协议均明确约定抵对债务的房产产权所有人由何中华指定，本案原告是何中华指定的产权所有人，因此，被告与原告于2013年5月31日签订商品房买卖合同的行为，属履行以房抵债协议的行为。而原告房款支付问题，属于合同履行问题，并不影响合同的效力，且从被告出具的《何中华已购商品房住宅、商铺、汽车车位业主（产权人）清单》的内容可见，被告已取得了涉案房产的对价。综上，虽然原、被告直接签订商品房买卖合同的行为存在规避二手房交易税费的嫌疑，但该行为并非违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故认定双方签订的商品房买卖合同有效。对原告的诉请，予以支持。
被告辩称其与原告并非真实商品房买卖合同关系，涉案房屋原告仅是替何中华代持。因涉案房产实际是被告用以房抵债形式抵给何中华后，何中华再转让给原告，为减少中间环节才由原、被告直接签订商品房买卖合同，而庭审中何中华确认已收到了原告购房款，因此被告该抗辩依据不足，不予采纳。
被告辩称以房抵债协议已被其撤销，故本案商品房买卖合同亦随之撤销，因被告未提供证据证实其与第三人之间的以房抵债协议已撤销，第三人何中华亦表示未收到被告发出的撤销以房抵债通知，且不同意撤销，故被告该抗辩主张依据不足，不予采纳。
被告认为梅州市中级人民法院（2016）粤14民终627号民事判决已认定其与何中华三个项目未完全结算。经审查，梅州市中级人民法院（2016）粤14民终627号民事判决虽认定被告与何中华三个项目未完全结算，但也认可已部分结算。而被告以房抵债的数额包含在已部分结算的范围内，因此，尚未完全结算的事实不影响以房抵债协议的效力和本案处理。
虽被告将涉案房产抵押给金融机构，但该行为不影响原、被告商品房买卖合同的效力，原告自愿撤回要求被告办理产权登记及违约金的请求，符合法律规定，准许。变更诉请包括增加、减少、改变诉讼请求。被告认为原告在第一次庭审结束后请求确认合同有效属新增的诉请，违反法定程序，且不符合法院释明的可变更诉讼请求的范围，依据不足，不予采纳。
关于反诉部分。现被告提出解除合同已超过法定的一年除斥期，解除权已消灭，其反诉请求缺乏依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，判决：一、确认原告何骥与被告梅州市梅江区大华房地产开发有限公司于2013年5月31日签订的《广东省商品房买卖合同》有效；二、驳回被告（反诉原告）梅州市梅江区大华房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费13033.2元（已由原告预交），反诉费826.09元（已由被告预交），合计13859.29元，由被告梅州市梅江区大华房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。本案二审争议焦点为：上诉人与被上诉人于2013年5月31日签订的《广东省商品房买卖合同》是否有效。
上诉人上诉称，上诉人与被上诉人签订《广东省商品房买卖合同》并非双方真实意愿，而是上诉人与第三人约定将涉案房产抵偿上诉人尚欠第三人的债务，同时约定将涉案的房产登记到被上诉人名下，但由于上诉人与第三人未进行最终的结算，双方也未实际履行约定，故上诉人与第三人以房抵债的约定没有发生法律效力，被上诉人也没有支付房产的对价，因此，涉案《广东省商品房买卖合同》无效，被上诉人无权就涉案合同主张权利。根据一、二审查明的事实，本案诉争的合同是合法有效的。理由主要是：首先，涉案《广东省商品房买卖合同》是上诉人与被上诉人在平等协商、自愿的基础上签订的，该合同对各自的权利和义务进行了详细的约定，且合同内容不存在无效的法定情形。其次，上诉人与第三人之间存在以房抵债的事实。本院作出的（2016）粤14民终627号生效判决已经认定上诉人与第三人之间的合作项目虽未完全结算，但也认定已部分结算，并判令上诉人仍应向第三人何中华支付欠款本息29050366元；而上诉人以房抵债的数额包含在该欠款金额范围内，第三人何中华在诉讼中也确认涉案房款已抵消了相应的债务金额。故上诉人提出因以房抵债的约定未实际履行进而导致本案合同无效的抗辩，依据不足，不予采纳。再次，涉案房款的支付属于合同履行的范畴，并不影响本案合同的效力。同时，从上诉人向第三人何中华出具的《收款对账单》、《何中华已购商品房住宅、商铺、汽车车位业主（产权人）清单》的内容来看，上诉人不仅通过以房抵债协议获得了对价，而且还对其应当向被上诉人继续履行的义务进行再次确认。因此，上诉人称被上诉人无权就涉案合同主张权利与事实不符，不予支持。最后，一审时，上诉人认为双方签订的《广东省商品房买卖合同》是合法有效的，并提出要求解除上述合同的反诉请求；在该反诉请求未得到一审法院支持的情况下，上诉人在二审时又主张涉案合同无效，但并未提供任何证据，故对其上诉主张不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13033.2元，由梅州市梅江区大华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖庆浪
审判员 周展明
审判员 曾柳青
二〇一八年五月四日
书记员 叶 绮