广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2163号
上诉人（原审原告）：韦领晨，女，壮族，1969年12月出生。
被上诉人（原审被告）：东莞市华腾塑钢家具有限公司，住所地：广东省东莞市洪梅镇正腾工业厂区厂区三物业。
法定代表人：周明，该公司总经理。
委托代理人：周春明、朱垂礼，均系该公司员工。
上诉人韦领晨与被上诉人东莞市华腾塑钢家具有限公司（以下简称：华腾公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第1951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：韦领晨进入华腾公司工作，任职面磨工，华腾公司未为韦领晨参加社会保险和购买住房公积金。韦领晨主张其入职时间是2012年2月8日，华腾公司则主张韦领晨的入职时间是2012年2月9日。双方于2012年2月10日签订《员工劳动合同》，主要约定：合同期限从2012年2月9日起至2013年1月31日止；韦领晨的工资报酬实行全年保底，忙季计件薪酬制，保底工资为2800元／月，含加班工资在内，即服从华腾公司加班安排，不折不扣加班，再不另发加班工资，计件工资按计件定额计算，多做多得，上不封顶；工资发放日期为隔月后月初。2012年5月10日，韦领晨离职，后华腾公司没有再通知韦领晨回岗位上班。韦领晨主张华腾公司因没有工作任务，要求韦领晨自行再找工作，华腾公司解除与韦领晨的劳动关系。华腾公司主张由于韦领晨所做的产品有质量问题，华腾公司要求韦领晨返工或处以罚款，韦领晨就自行离职。2012年7月5日，韦领晨向东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决华腾公司支付韦领晨：1、2012年2月9日至2012年5月11日期间的违法解除劳动合同的二倍赔偿金2800元；2、未提前30日书面通知的补偿金2800元；3、2012年3月的工资差额1200元及25%经济补偿金300元、2012年4月的工资差额1500元及25%经济补偿金375元；4、2012年2月至2012年5月未购买社会保险造成的损失1000元。2012年8月15日，该庭作出东劳人仲洪梅庭案字（2012）29号《裁决书》，裁决：一、确认韦领晨与华腾公司之间的劳动合同关系已解除；二、由华腾公司支付韦领晨工作年限经济补偿金1329.67元；三、驳回韦领晨的其他请求。
该仲裁庭于2012年8月16日以邮寄送达的方式分别将《裁决书》邮寄至“东莞市洪梅镇梅沙村西18巷20号”（单号：ET395096565CS）、“广西环江毛南族自治县洛阳镇永权村中段屯”（原身份证住址）（单号：ET395096472CS）向韦领晨送达，并在《东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭送达回证》上备注“本庭于2012年8月15日、16日通过电话联系申诉人（韦领晨）领取‘裁定书’，但申诉人（韦领晨）电话一直‘关机’状态，本庭于2012年8月16日通过邮寄方式（送达）。”根据回执查询显示，单号为ET395096565CS的邮件被退回，单号为ET395096472CS的邮件于2012年8月19日由他人蒙伍平收，于2012年8月25日由他人蒙礼雀收。2012年9月25日，环江毛南族自治县邮政局雅脉邮政所出具《证明》，证明：单号为ET395096472CS、收件人叫韦领晨的邮件在2012年8月27日到雅脉邮政所，由于山区交通不便，电话信号欠佳，收件人无人在家，本所投递员多次把该邮件送到该用户家里，无人签收，在2012年9月10日该收件人韦领晨托韦领谦到该邮政所签收裁决书，并返回东莞。韦领谦签收该《裁决书》后，于2012年9月11日将该《裁决书》邮寄回东莞市道滘镇给韦领晨，韦领晨于2012年9月13日签收。韦领晨不服该《裁决书》，遂于2012年9月24日向原审法院提交材料，诉至原审法院。经审查，韦领晨提交的《东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭送达回证》未能明确韦领晨实际签收该《裁决书》的具体时间，原审法院向韦领晨发出《补充材料告知书》，告知韦领晨到东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭核实并明确实际签收《裁决书》的具体时间或补充提交实际签收该《裁决书》具体时间的相关证据。
韦领晨主张其收到《补充材料告知书》后就到东莞市劳动人事争议仲裁院，该仲裁院要求韦领晨到东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭重新处理。2012年10月10日，韦领晨再次以相同的请求以及事实和理由向东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭申请劳动仲裁。同日，该仲裁庭作出东劳人洪仲案字（2012）9号《不予受理通知书》，以韦领晨的请求已于2012年7月5日向该仲裁庭申请劳动仲裁，该仲裁庭于2012年8月15日作出《裁决书》，现韦领晨以同一请求再次向该仲裁庭申请劳动仲裁，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条的规定，决定不予受理。韦领晨于2012年10月23日向原审法院补充提交《不予受理通知书》、《劳动争议申诉书》、送达回证，但并未提交关于实际签收该《裁决书》具体时间的相关证据或情况说明。原审法院到东莞市洪梅镇邮政局调取单号为ET395096472CS的邮件详情单的签收回执，显示：韦礼谦于2012年9月10日签收该邮件。韦领晨主张其已于2012年9月24日向法院提起诉讼，本案没有超过起诉期限；华腾公司主张本案已超过了起诉期限，东劳人仲洪梅庭案字（2012）29号《裁决书》已经发生法律效力。
根据工资单，韦领晨于2012年2月至2012年5月的应发工资分别为2055元（22天）、3123元、2800元、935元。
根据考勤原始记录表，并结合双方的陈述，韦领晨的上班时间基本为7时30分至11时30分、13时30分至17时30分、18时30分开始加班；韦领晨于2012年3月至2012年5月的正常工作时间、工作日加班时间、休息日加班时间、法定节假日加班时间分别为173.5小时、60小时、93.5小时、0小时，160小时、73.5小时、103.5小时、12.5小时，48小时、0小时、16小时、0小时；法定节假日加班时间均为0小时。
韦领晨主张其于2012年2月、2012年5月实行计时工资，于2012年3月、2012年4月的正常工作时间工资为2800元／月，加班费按计件工资计算，华腾公司未足额支付其2012年3月、2012年4月的工资，该两月的工资应分别为4320元、4300元，并提供计件清单（2012年4月）、华腾家具厂12款生产流程单、送货单（2012年3月，韦领晨主张该送货单是部门主管每天对韦领晨的工作量进行统计，且给韦领晨一份送货单，由于部分送货单放在工作台上已丢失，无法提供3日至6日、11日、23日、26日、29日、30日的送货单）予以证明。该计件清单由韦领晨自行书写，没有华腾公司或相关人员的盖章、签名。该送货单显示：韦领晨于2012年3月的1日、2日、7日至10日、12日至22日、24日、25日、27日、28日、31日计件工资合计3123.5元。华腾公司主张对该计件清单不予确认，对华腾家具厂12款生产流程单、送货单予以确认，该送货单完整反映韦领晨于2012年3月所完成的工作量；韦领晨实行计件工资，保底工资是2800元／月，保底工资包括加班费。
华腾公司提供送货单，主张反映韦领晨于2012年4月所完成的工作量，显示：韦领晨于2012年4月的计件工资合计2546.8元。韦领晨主张对该送货单不予确认，是华腾公司单方制作。
原审法院认定上述事实的证据有：裁决书及送达回证、不予受理通知书及送达回证、劳动争议申诉书、员工守则、计件清单、员工劳动合同、工资单、考勤原始记录表、华腾家具厂12款生产流程单、送货单、国内特快专递邮件详情单及回执查询、证明以及本案的庭审笔录等。
原审法院认为，韦领晨、华腾公司之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。
关于本案是否超过起诉期限的问题。劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。在本案中，东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭通过邮寄送达的方式向韦领晨送达《裁决书》，但并未明确韦领晨实际签收的具体日期或者留存国内特快专递邮件详情单的签收回执，故无法确定韦领晨收到《裁决书》的具体时间。东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭以邮寄送达的方式向韦领晨送达《裁决书》，根据回执查询显示：其中一份单号为ET395096565CS的邮件被退回，另一份单号为ET395096472CS的邮件于2012年8月19日由他人蒙伍平收，于2012年8月25日由他人蒙礼雀收；根据环江毛南族自治县邮政局雅脉邮政所出具的《证明》显示：单号为ET395096472CS的邮件于2012年9月10日由韦领晨委托韦礼谦签收。回执查询与《证明》所显示的单号为ET395096472CS的邮件的签收情况不一致，根据原审法院调取的该邮件详情单的签收回执，韦礼谦于2012年9月10日签收该邮件，故原审法院认定单号为ET395096472CS的邮件于2012年9月10日由韦礼谦代韦领晨签收，即认定韦领晨于2012年9月10日收到《裁决书》。因此，于2012年9月11日开始计算起诉期限，起诉期限于2012年9月25日届满。韦领晨于2012年9月24日以不服东劳人仲洪梅庭案字（2012）29号《裁决书》向原审法院提起诉讼，原审法院向韦领晨发出《补充材料告知书》告知韦领晨补充材料，但韦领晨再次以相同的请求以及事实和理由向东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭申请劳动仲裁，该仲裁庭决定不予受理，韦领晨据此向原审法院补充提交《不予受理通知书》、《劳动争议申诉书》、送达回证。可见，韦领晨在起诉期限内向原审法院提起诉讼，由于各种原因导致其再次以相同的请求以及事实和理由申请劳动仲裁，虽然其处理不当，且未能按照原审法院的要求补充材料，但并不影响其已在起诉期限内向原审法院提起诉讼的事实。综上，原审法院认为，韦领晨的起诉没有超过起诉期限，符合法律规定，故原审法院对韦领晨不服东劳人仲洪梅庭案字（2012）29号《裁决书》进行审理。
对于韦领晨要求华腾公司支付2012年3月、2012年4月的工资差额及25%经济补偿金的诉讼请求。韦领晨提供送货单予以证明其于2012年3月的计件工资情况，但其主张由于部分送货单放在工作台上已丢失，故该送货单并未完整反映韦领晨该月所完成的工作量。韦领晨应对其该主张提供相应的证据予以证实，但韦领晨未能提供充分的证据予以证实，且华腾公司主张韦领晨提供的送货单完整反映韦领晨于该月所完成的工作量，因此，原审法院对于韦领晨的该主张不予采纳，相应地，依法认定韦领晨提供的送货单完整反映韦领晨于该月所完成的工作量，并以此确定韦领晨于该月的工资情况。根据韦领晨提供的送货单，韦领晨于2012年3月的应发工资是3123.5元，但华腾公司已支付韦领晨该月的应发工资3123元，故华腾公司应补支付韦领晨该月的工资差额3123.5元-3123元=0.5元。韦领晨提供计件清单予以证明其于2012年4月的计件工资情况，华腾公司提供送货单予以证明韦领晨于该月的计件工资情况，但双方对于对方提供的证据均不予认可，且双方提供的证据亦没有对方的盖章或签名确认，无法核实韦领晨于2012年4月所完成的工作量，原审法院酌情根据韦领晨于该月的工作时间，以东莞市同期最低工资标准核算韦领晨于2012年4月的工资报酬，具体为：（160小时＋73.5小时×150%＋103.5小时×200%＋12.5小时×300%）×6.32元／小时=3253.22元，但华腾公司已支付韦领晨该月的应发工资2800元，故华腾公司应补支付韦领晨该月的工资差额3253.22元-2800元=453.22元。对于韦领晨超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。华腾公司已支付韦领晨2012年3月、2012年4月的工资，由于计算方式或其他原因导致产生差额，但华腾公司并没有拒付韦领晨工资的故意或恶意，对于韦领晨要求华腾公司支付25%经济补偿金的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于韦领晨要求华腾公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。韦领晨主张华腾公司解除与其的劳动关系，华腾公司则主张韦领晨自行离职，但双方均未能提供任何证据予以证明其各自的主张，即双方均无法证明韦领晨的离职原因，应视为华腾公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，华腾公司应向韦领晨支付经济补偿金。原审法院酌情根据韦领晨于2012年3月、2012年4月的工资报酬予以核算韦领晨离职前的月平均工资，具体为：［（3123元＋0.5元）＋（2800元＋453.22元）］÷2个月=3188.36元／月。因此，华腾公司应支付韦领晨经济补偿金3188.36元／月×0.5个月=1594.18元。对于韦领晨超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于韦领晨要求华腾公司支付未提前三十日通知解除劳动关系的补偿金（代通知金）的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了需支付未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资的情形只有三种，并不包括本案的情况，因此，对于韦领晨的该诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于韦领晨要求华腾公司支付2012年2月至2012年5月未购买社保造成的损失1000元的诉讼请求。华腾公司的确未为韦领晨参加社会保险，但韦领晨未能提供任何证据予以证明造成损失的具体情况；对于华腾公司未为韦领晨参加养老保险，韦领晨未能提供证据予以证明社会保险经办机构明确答复不能补办，且韦领晨亦未达到法定退休年龄，因此，韦领晨的该诉讼请求因欠缺依据，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、确认韦领晨与华腾公司之间的劳动合同关系已解除；二、华腾公司在判决发生法律效力之日起五日内向韦领晨支付2012年3月的工资差额0.5元、2012年4月的工资差额453.22元；三、华腾公司在判决发生法律效力之日起五日内向韦领晨支付解除劳动关系的经济补偿金1594.18元；四、驳回韦领晨的其他诉讼请求。本案受理费10元，由华腾公司负担。
一审宣判后，上诉人韦领晨不服，向本院提起上诉称：一、一审法院关于韦领晨2012年3月、4月工资事实认定不清，适用法律错误。1、一审计算韦领晨的2012年4月份工资方法错误。韦领晨与华腾公司约定保底工资2800元／月，实行计件工资，一审法院不依照送货单显示的工作量来计算工资，而是折算工时按照最低工资标准计算工时工资错误，即一审法院违背双方当事人真实意思，强行改变当事人约定的计件工资计算方法，变相免除了华腾公司应当承担提交全部送货单的举证责任。2、一审法院就工资要求韦领晨承担举证责任是适用法律错误，依法应当纠正，并由华腾公司承担全部举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，关于劳动报酬的举证责任由华腾公司承担，韦领晨无需承担举证责任。即使因为韦领晨持有一部分送货单，但亦不能因此免除华腾公司提交全部送货单的举证责任。华腾公司作为用人单位依法有义务保管、提供劳动者的计算工资待遇的原始材料。且从送货单显示一存根（白）、二客户（红）可以证实华腾公司持有证明韦领晨全部工作量的送货单（白色联）。韦领晨有证据证明华腾公司持有韦领晨3月份（遗漏9张）、4月份（至少30张）全部送货单。如华腾公司拒不提供全部送货单，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，二审法院应当直接按照韦领晨主张的工资数额改判。3、应当按照计件方法来计算韦领晨3月、4月工资，二审应当责令华腾公司提交全部送货单。韦领晨一审提交了2012年3月送货单24张，据送货单显示，韦领晨一日工作量产生一张或者两张送货单，从送货单日期显示，韦领晨3月份有3日、4日、5日、6日、11日、23日、29日、30日，共计9天送货单所包含的工作量未计算工资。根据韦领晨一审提交的《考勤表》显示，韦领晨在3月11日、23日、29日、30日均出勤且加班，而计算工资却不包含被遗漏的9张送货单，可以证明华腾公司克扣了韦领晨3月份工资1200元的事实。韦领晨提交了4月份12张送货单，其他的送货单因放置在工作台遗失了。按照3月份一日一张或者两张送货单的事实，12张送货单最多只能证明韦领晨12日的工作量。依据华腾公司一审提交的考勤表显示，4月份工作天数为30天。结合一日一张送货单事实可以证明，华腾公司至少故意隐瞒韦领晨4月份18张送货单，二审法院应当责令华腾公司提交4月份全部送货单，并按照送货单记载的工作量计算韦领晨4月份工资。另，一审3月、4月送货单全部经华腾公司盖章确认。华腾公司故意隐瞒计算工资的送货单，对拒付工资存在恶意，依法应当支付25%的经济补偿金。二、一审认定双方协商一致解除劳动关系是事实认定错误。如前所述，解除劳动关系的举证责任依法应当由华腾公司承担。韦领晨去上班，华腾公司拒绝提供劳动条件，并告知韦领晨以后都不用上班，这明显是华腾公司单方解除劳动合同，一审认定双方协商一致解除劳动合同是事实认定错误。华腾公司存在克扣工资、没有依法为韦领晨缴纳社保等违法行为，韦领晨请求华腾公司支付其赔偿金于法有据。三、一审认定韦领晨不会因华腾公司没有为其购买社会保险而遭受损失是严重事实认定错误。一审华腾公司以韦领晨年龄超过40岁不符合购买社保条件为由，以证明华腾公司没有为其购买社保没有过错是错误的。一审法院要求韦领晨举证证明华腾公司没有为其购买社保所造成的损失是错误的，没有为其购买社保韦领晨就不能享受社保待遇这就是损失，无需提供证据。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：一、撤销一审判决，改判华腾公司需支付韦领晨2012年2月9日至5月11日违法解除劳动合同的赔偿金2800元、未提前三十日通知解除劳动关系的补偿金2800元、2012年3月工资差额1200元及25%的经济补偿金300元、2012年4月的工资差额1500元及25%的经济补偿金375元，2012年2月至5月未为韦领晨购买社会保险造成的损失1000元。二、本案一审、二审诉讼费均由华腾公司承担。
被上诉人华腾公司未在法定期限内向本院提出书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
经二审审理，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕韦领晨的上诉请求，本案二审争议的焦点如下：一、华腾公司需支付韦领晨2012年3月、4月的工资数额；二、华腾公司是否需支付韦领晨违法解除劳动关系的赔偿金、代通知金及未为韦领晨购买社会保险的损失。
关于争议焦点一。双方对韦领晨2012年3月、4月的工资数额存在争议，韦领晨提供送货单证明2012年3月的计件工资情况，华腾公司予以确认，本院予以采信。至于韦领晨主张由于部分送货单放在工作台上已丢失，故该送货单并未完整反映韦领晨该月所完成的工作量，因韦领晨未能提供充分的证据予以证实，本院不予采信。原审法院据此认定韦领晨提供的送货单完整反映韦领晨于该月所完成的工作量，并以此确定韦领晨于该月的工资情况，并无不当，本院予以维持。对于韦领晨2012年4月份工资情况，双方对对方提供的证据均不予认可，且双方提供的证据均没有对方的盖章或签名确认，故无法核实韦领晨于2012年4月所完成的工作量，原审法院酌情根据韦领晨该月的工作时间，并结合东莞市同期最低工资标准核算韦领晨2012年4月应得工资报酬，亦无不妥，本院予以维持。至于韦领晨请求未足额支付工资25%的经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。韦领晨主张华腾公司违法解除与其的劳动关系，华腾公司则主张韦领晨自行离职，但双方均未能提供任何证据予以证明各自的主张，应视为华腾公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，华腾公司应向韦领晨支付经济补偿金。韦领晨要求华腾公司支付未提前三十日通知解除劳动关系的补偿金（代通知金），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，因本案并不符合上述法律规定的情形，故本院不予支持。韦领晨要求华腾公司支付2012年2月至2012年5月未购买社保造成的损失1000元。华腾公司确未为韦领晨参加社会保险，但韦领晨主张损失，依据不足，本院不予支持。
综上所述，韦领晨上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由韦领晨负担（已预缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 张珊珊