河北省石家庄市长安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0102刑初1号
公诉机关河北省石家庄市长安区人民检察院。
被告人甄某某，男，1976年2月18日出生，汉族，大专文化，户籍所在地河北省石家庄市，捕前住石家庄市裕华区，系石家庄鑫顺投资咨询有限公司法定代表人。2007年3月14日因犯故意伤害罪被原石家庄市桥东区人民法院判处免予刑事处罚。2014年9月11日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人李永辉、耿毅，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
石家庄市长安区人民检察院以长检刑诉[2015]201号起诉书指控被告人甄某某犯合同诈骗罪、挪用资金罪，于2015年7月3日向本院提起公诉，后以长检刑追诉[2016]2号追加起诉决定书于2016年2月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年5月4日，本院做出（2015）长刑初字第282号刑事判决书，被告人甄某某不服判决提出上诉，石家庄市长安区人民检察院提起抗诉，石家庄市中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）冀01刑终839号刑事裁定书，裁定撤销本院（2015）长刑初字第282号刑事判决书，发回我院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭审理本案。石家庄市长安区人民检察院检察员刘霞、赵壮涛出庭支持公诉，被告人甄某某，辩护人李永辉、耿毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石家庄市长安区人民检察院指控：被告人甄某某于2012年12月5日注册成立石家庄鑫顺投资咨询有限公司（公司注册地址为石家庄市长安区时代方舟B座1105室），2013年7月份张某1成为该公司股东，甄某某安排张某1负责对外宣传，以委托操盘香港英皇黄金现货交易为名，和投资客户签订《投资分红协议书》或者《委托理财协议书》两种协议书。甄某某收取客户投资款后，将部分资金用于偿还其个人债务，将部分资金转入其员工鲁某在香港英皇开立的账户上，并没有转入客户自己的账户上，以便控制客户资金。甄某某通过伪造交易报表，虚构盈利的事实，隐瞒其偿还个人债务和交易亏损的事实，继续骗取客户投资款，最终造成客户损失约532万元。经审计，甄某某2013年7月10日汇给高某2的100102元，其资金来源是2013年7月10日收张某1的款300000元。
公诉机关认为，被告人甄某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪、挪用资金罪追究被告人的刑事责任。
被告人甄某某辩称：1、我和英皇公司之间是有合作关系的，也在英皇公司给客户开立了真实的账户，所有委托操盘的资金全部存入了客户本人的交易账户里2、我没有给张某1提供交易报表，我给她提供的是账户结单和佣金报表，佣金报表是用于公司内部的结算，与客户没有关系，账户结单是在交易软件上直接打印下来的，我没有伪造3、给客户造成损失的原因是邓某给我提供的软件不能进行提款，我和我的客户都遭受了损失。
被告人的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪证据不足，本案不排除甄某某也被邓某所骗的可能，公诉机关指控的罪名不能成立2、被告人的行为不构成挪用资金罪。
经审理查明：2012年12月5日，被告人甄某某注册成立石家庄鑫顺投资咨询有限公司，2013年7月份张某1成为该公司股东，负责对外宣传。后被告人以委托操盘香港英皇黄金现货交易为名，与投资客户签订《投资分红协议书》、《委托理财协议书》两种协议书。甄某某收取客户投资款后，将大部分投资款转入邓某银行账户中，最终造成客户损失约532万元。2013年7月10日甄某某收取张某1300000元后，即汇给高某2100102元，经审计，甄某某汇给高某2的100102元来源于张某1的投资款。现石家庄市长安区人民法院冻结邓某在工商银行广州华西路支行账户资金2646969.38元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人甄某某供述：鑫顺公司于2012年3月份开始筹建运营，营业执照于2012年12月5日正式颁发，公司注册资金300万元，公司法人代表是我本人，张某1是我的合伙人，她在2013年6、7月份投资30万加入公司的。公司的业务主要是做黄金现货交易，通过以口头宣传的方式宣传炒现货黄金的好处，吸引客户投资，客户同意投资后，公司提供三种投资合作方式，一种是“投资分红协议”（客户收取投资金额的24%）,“委托操盘协议”分两种，一种是盈利部分公司获取70%，客户获取30%，在这种投资方式下，风险由公司全部承担，客户不承担任何风险，另一种是盈利部分公司和客户各获取50%的利润，在这种投资方式下，风险由客户和公司分别承担50%，这三种投资方式由客户任选其一，然后公司跟客户签订相应的协议。随后客户根据协议打款，客户最终都把投资款转到我建设银行卡上，卡号：62×××62，62×××74，62×××99，这三张卡对应同一个银行账户，然后由我公司为每名客户在香港英皇的交易平台上申请开立账户，之后，公司将客户的投资款分别转到客户在香港英皇的交易平台开立的个人账户上，由我公司进行操盘交易。按照每名客户签订的协议时间，我公司分别给客户进行利息返还。这是我公司正规程序。但我们公司没有按正规程序办理客户的委托操盘，我收到客户投资款后，把钱转给香港英皇邓某的工商银行卡，卡号：62×××74，后来换成62×××08或者是邓某提供的黄某的工行卡，卡号62×××76上，有时我没有随身携带网银U盾时，还会把部分客户的投资款转到鲁某的工行卡卡号：62×××93上，通过鲁某的这张卡把钱转到邓某和黄某上面的工行卡上。客户在英皇交易平台每交易一标准手黄金（重量是100盎司），香港英皇公司从客户本金扣取100美元的交易手续费（按照英皇公司规定的固定汇率，折合人民币615元），不管结果是否盈亏，由香港英皇公司于次月的15-17日按照每标准手扣除215元（邓某和英皇公司支配），剩余的400元人民币作为佣金返还给我，我要求把佣金大部分返还至鲁某的银行账户（卡号：62×××93）上，或者是我指定的其他交易账户上。我一共截留了400余万元，还有200余万元的佣金，总共600余万元（具体数额记不清了）。一是偿还吴某、高某2、任某三人前期在我原上班单位河北融熙投资公司投资，都损失了，这些损失由我来承担（吴某80万元、高某2、任某各10万元），二是偿还赞皇的陶某、刘换然200余万元的损失，三是支付客户的投资分红或者利润，还有客户提取的本金，四是鑫顺的日常开支，五是我个人的消费，时间长了我大概记得是这些。鲁某在香港英皇交易平台申请的交易账户一直是我用我的电脑操作的，一共入金有500万元左右，具体数额我记不清了。我在石家庄一共发展了总共7、8人，分别是曹某1、吕某、曹某2、左某、李某1、刘某2、张某2、张某3。邓某自称他是英皇公司在大陆的总负责人，我于2013年3月份去香港考察英皇公司，在英皇办公大楼见过邓某在那儿办公。香港英皇公司2013年3月底给我授权进行网上黄金现货交易，邓某从网上给我发过一份电子版授权书，真假我不清楚。我是邓某的下级代理商，他从下级代理商挣取佣金，盈亏和邓某没有关系。我给邓某转款都是用我的那张建行卡（卡号：62×××99）和鲁某的那张工行卡（卡号：62×××93）。我用鲁某的工行卡给邓某和黄某打款。邓某的收款卡号是工行卡，卡号：62×××74，后改为：62xxx08。我用那张建行卡或者鲁某的那张工行卡还给黄某转过款，转到黄某的工行卡上（卡号：62×××76）。我没见过黄某本人，是邓某让我把钱转给黄某的，（当时邓某解释说他的工行卡资金往来太多，暂时把钱转到黄某的卡上。2014年5月份邓某告诉我英皇公司要更名，给我发了一份客户权益转移事项书，告诉我需要把客户的权益转移到新公司的名下，给我发了一个新公司的网址，我填写了这个事项书，同意把客户的权益转移到新公司的名下，发送给邓某，从网站上下载了新版的交易软件，从之后用新的软件进行交易，开始的一个星期可以正常交易，5月底6月初发现交易账户登录不上去，不能连接服务器，也不能提款了，我联系邓某，也联系英皇公司了，邓某告诉我软件正在升级，我就联系英皇公司的客服，客户回复我说部分软件在升级不知道是不是我用的软件，让我找邓某协商解决，我就与邓某联系，他就用种种借口拖延。
2、证人张某1的证言：2013年7月1日我入股30万元，正式加入鑫顺公司，法人是甄某某，股东是我。甄某某以鑫顺投资咨询有限公司的名义在香港英皇金融国际有限公司申请代理号，与我公司进行现货黄金网上电子盘交易。由客户向我公司注入资金，我公司与客户签订一种委托操盘协议书，我公司开据收据，并由我们公司在网上进行现货黄金电子盘交易，客户本金盈利70%归我公司，30%归客户本人。另一种投资分红协议书，客户盈利24%（比银行利息高）。我在鑫顺公司负责日常的管理、吸收客户。甄某某负责资金和操盘交易，会计是高某1（女）。我一共发展了11个客户投资（吕某、曹某1、曹某3、曹某4、周某、李某1、刘某2、张某2、左某、张某3、曹某2。）这11名客户先后从2013年7月份至今共在我公司投入533万元本金，都打到了我公司甄某某的账户（62×××99和62×××74）上。我把甄某某之前给我的2月份交易报表和佣金报表（2013年7-2014年3月份）发给英皇公司，英皇答复说该交易报表和佣金报表是假的，这时，甄某某承认给我的报表是他伪造的，我给邓某打电话，邓某通过微信给我发过来部分客户（张某1、曹某1、吕某三人）的入金情况，后又把交易报表（2013年7月至2014年5月）发给我，我仔细看过后，发现报表显示和微信显示对不上，并与客户的投资金额更对不上，还有鲁某的两个账号，分别是10XXXX696，10XXX710，显示帐上结余共计约200万元，截止日期是2014年5月28日，邓某发的交易报表我认为也是不真实的，因为邓某给我发过来的交易报表上显示我、吕某、左某都有入金和交易记录，但是我向英皇客服核实的情况是我们三人都只是开了户，没有入金和交易记录。会计高某1于2014年4月份向我提供了两份入金单，一份是把钱转给邓某的（工行卡号：62×××08），开户行是广州西华路支行，另一份是把钱转给黄某的（工行卡号：62×××76），开户行是广州西华路支行。香港英皇金融国际有限公司邓某发过来的结账单我见了，账户都有，没有资金注入，只有公司的鲁某（女）两个账户上（截止目前香港英皇账户10×××10有205.865.51美金,100009696有150.022.15美金）有200万元人民币左右。我的中行银行卡由我保管，这张卡主要用于公司转账。
3、证人高某1（公司会计）证言：客户在我们公司进行黄金委托操盘交易与我们公司法人甄某某、张某1副总签订委托操盘协议（我公司印制的三种）一式两份（一份交客户，一份交我保管），客户入金后由张某1副总开收据，我只保管协议，入金、出金、签协议都由甄某某、张某1负责。张某1副总要求我负责入金、出金，可是甄某某教我登陆香港英皇网站的步骤和密码都是错误的，我进不去，后来我问甄某某，甄某某不让我管，并告诉我说“如果张某1副总要问客户在网上入金了吗，让我告诉张某1说入了，别的什么都不让我说”。客户资金是否打到英皇账户上我不清楚，因为客户的钱都打到甄某某建行尾数是174的卡上了，这张卡甄某某一直拿着，客户的钱到底去哪我也不清楚。客户委托操盘交易都是甄某某自己操作，所以我问甄某某要，甄某某之后交给我，我给了张某1。后来张某1告诉我说，这些报表她跟英皇核实过，这些报表都是假的。这时我才知道甄某某交给我的报表都是假的，是甄某某骗了我并让我骗了张某1。有一天上班甄某某到我那交给我一个广州工商银行的卡号名字叫邓某，让我给邓某广州工商银行卡上转钱，具体转多少我记不清了。
4、证人高某2证言：我是2012年11月份左右在石家庄市银泰国际大厦1701认识的河北融熙投资有限公司甄某某，也就是鑫顺公司的甄某某。他在河北融熙投资有限公司上班，是工作人员，他负责帮客户在香港英皇国际网站交易平台上炒黄金理财，介绍客户进来，由客户自行选择种类。甄某某给我一个账号，我给他打入资金，由甄某某在香港英皇国际网站交易平台上帮我炒黄金理财。2012年12月10日我往建行卡（卡号：43×××08）投了10万元给甄某某指定的账号上，甄某某跟我签了委托操盘协议，期限是3个月。合同到期后，2013年3月甄某某给了我9000多元利息（时间长了记不清数了）。我又将这10万元本金续投给甄某某，又签了委托操盘协议，期限是3个月。合同到期后，大概是2013年6、7月份我找甄某某要投资钱，之后他才将利息9000多元和本金10万元全给了我。甄某某用他的建行卡向我的建行卡转款10万元。我不清楚甄某某又成立了石家庄鑫顺投资咨询有限公司，甄某某没跟我说过他在香港英皇国际交易平台炒黄金炒赔了。
5、集资人吕某的陈述：我认识甄某某是通过他们公司的合伙人张某1（我们是朋友）在2013年9月份介绍认识的，他们公司是做网上黄金交易的，我在他那里进行了投资（270万元）。第一笔资金，在2013年9月15日，我朋友左某在甄某某那里也有投资，我把10万元给了左某，她帮我转交给了甄某某。协议是我本人签的（2013年9月17日至2014年9月16日），利息不到3分（公司方取本金盈利的70%，我取本金盈利的30%）。第二笔资金，2013年10月17日，我用我建行的银行卡62×××86给甄某某的建行卡62×××74转入10万元。第三笔资金，2013年12月3日我用我爱人（曹某1）的建行卡4340620130122282给甄某某建行卡（同上）转入100万元。第四笔资金，2013年12月18日用我爱人曹某1的建行卡（同上）给甄某某转入20万元。第五笔资金，2014年1月6日还是用我爱人曹某1的建行卡（同上）给甄某某转入20万元，协议名字是女儿曹某3签的。第六笔资金，2014年1月20日用我爱人曹某1的建行卡（同上）给甄某某转入70万元。第七笔资金，2014年3月12日用我爱人曹某1的建行卡（同上）给甄某某建行卡62×××99转入20万元，协议名字是二女儿曹某4签的。第八笔资金，2014年3月12日是我爱人曹某1的弟弟曹某2给甄某某转入10万元，协议是曹某2签的。第九笔资金，2014年3月30日用我爱人曹某1的建行卡（同上）给甄某某建行卡62×××99转入10万元。前后共计给甄某某转款270万元整。我在甄某某投资签订的协议期限有三个月的，有一年的。甄某某的公司取本金盈利的70%，我得本金盈利的30%。我在甄某某他们公司投资，到现在为止盈利不到10万元。我本人认为投资给甄某某的石家庄鑫顺投资咨询有限公司的这270万元，甄某某公司是拿去做黄金生意，可是他现在的公司人员和他本人都找不到了，知道出事了应该是拿钱跑了。2013年12月5日与2014年3月13日签订《委托操盘协议》是同一笔钱，是我2013年12月5日签订协议投入100万元后，给了我13.2万元利息，加起来一共113.2万元，我又签订了2014年3月13日的协议。后又陆续返还给我6万元利息。利息达到了2014年的4月底，甄某某给打过，用别人的名字也打过，钱打到我的卡上以后，我再打给甄某某70%的报酬。
6、被告人甄某某、邓某银行账户明细，证实被告人甄某某将大部分客户款转给邓某。
7、石家庄市公安局经侦支队情况说明证实，邓某于2013年4月4日至2014年11月30日是英皇金业有限公司的经纪人，并于2014年12月1日终止合约。
8、2015年6月16日河北中瑞会计师事务所有限责任公司冀某专审（2015）01010号《司法鉴定审计报告》鉴定意见证实，根据甄某某建行卡（卡号：62×××99、62×××17、62×××62）的银行交易记录，甄某某2013年7月10日汇给高某2的100102元，其资金来源是2013年7月10日收张某1的款30万元。
另有证人鲁某，集资人左某、张某3、张某2、刘某2、杨某、李某2、曹某1、周某陈述，投资客户与石家庄鑫顺投资咨询有限公司签订的《委托操盘协议书》、《投资分红协议书》，集资人银行流水明细，被告人甄某某银行流水明细，到案说明，刑事判决书，户籍信息等证据，予以证实。
本院认为，公诉机关指控被告人甄某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。案卷中被告人、集资人银行流水显示，被告人收取客户投资款后，将大部分投资款转入邓某或者黄某银行账户，客户在收取利息后，再按照协议约定将报酬支付给甄某某，被告人没有实际占有投资者资金，公诉机关现有证据不能证明被告人具有非法占有客户资金的目的，故公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪，本院不予认可，但被告人以口头宣传的方式吸收公众资金，违反金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。
被告人作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，公诉机关指控其犯挪用资金罪，罪名成立。被告人当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百七十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人甄某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2018年3月10日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、已扣押邓荣滔银行账户存款2646969.38元依法予以追缴，发还集资人。
三、剩余涉案赃款依法予以追缴，发还集资人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 胤
审 判 员 高 欢
代理审判员 王双昭
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 殷翠娜