河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张商终字第140号
上诉人（原审原告）：邓海林。
委托代理人：范建国，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北鸿翔建工集团有限公司（下称鸿翔公司）。
法定代表人：李成柱。
委托代理人：任志宏，河北厚霖律师事务所律师。
原审被告：罗自荣。
委托代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。
上诉人邓海林因与被上诉人鸿翔公司、原审被告罗自荣建设工程合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2013）怀商初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邓海林及其委托代理人范建国，被上诉人鸿翔公司的委托代理人任志宏，原审被告罗自荣的委托代理人唐全洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓海林在一审中起诉称：原被告于2011年5月21日签订《建设工程承包合同》，双方约定：被告将景泰嘉苑5、6、9号楼水、电、暖承包给原告，根据原告的预算报价，双方商定的包干价为103元／平米，被告予以确认。双方确认按工程进度比例付款，交工后28个工作日之内，结清总价的95%，5%为维修金。对于违约责任，违约金按照应付款每日万分之三计算。该项目于2011年12月18日交付并验收合格，但被告不依合同约定履行付款义务，多次商讨未果，因此，诉请法院判决二被告共同支付所欠工程款786842元及违约金，违约金按万分之三计算，从工程交付之日起按28个工作日起算，计算至被告实际给付之日。
鸿翔公司在一审中答辩称：景泰嘉苑5、6、9号楼是由被告罗自荣自己承包承建，只是借用我公司资质。我公司未与本案原告签订过建筑工程施工合同。原告所依据的建筑工程施工合同是假的，是原告与被告罗自荣恶意串通，损害我公司的利益。原告是劳务分包，我公司从罗自荣的工程回款中已支付了原告邓海林的工资，请求法院驳回原告邓海林的诉求。
罗自荣在一审中答辩称：我只是景泰嘉苑项目部的负责人，行使的是被告鸿翔公司的权利，是职务行为。与原告签订的合同是用被告鸿翔公司的名义，原告在进行施工的过程中，被告鸿翔公司没有做出否认表示，符合表见代理的特征，根据《民法通则》的相关规定，对于这种行为的法律责任，应由被告鸿翔公司承担。
一审法院经审理查明：被告鸿翔公司为怀来县景泰嘉苑小区5、6、9号楼中标承包施工单位。2010年9月29日，被告鸿翔公司与被告罗自荣签订建筑施工工程内部承包协议，约定由被告罗自荣包工包料，全额承包；实行自主经营，独立核算，自负盈亏；以工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容，业主提供的设计图纸，设计变更项目为承包的工程范围等内容。
2011年1月1日被告罗自荣与原告邓海林签订建设工程施工承包合同，并加盖名称为“河北鸿翔建工集团景泰嘉苑住宅楼工程项目部资料专章”的印章，约定5、6、9号楼水、电、暖工程的全部劳务分包给原告。
2011年5月21日，被告罗自荣与原告邓海林又签订建设工程施工承包合同，并加盖名称为“河北鸿翔建工集团有限责任公司景泰嘉苑资料专章”，将景泰嘉苑5、6、9号楼水、电、暖的全部工程承包给原告。
2012年1月18日，被告罗自荣给原告出据的欠条上主要内容为，景泰嘉苑5、6、9号楼水、电、暖工程共计1011764元，共欠851842元；并于2013年2月7日又在此欠条上注明，2013年2月5日支付工程款65000元，实际尚欠工程款786842元。
2013年2月3日，原告及其他施工人员向怀来县政府有关部门上访，要求被告罗自荣给付拖欠工资及其他费用77175元，经协调，工资及其他费用最终确定为65000元。该款已由被告鸿翔公司垫付。同时，原告签下承诺书，主要内容为：承诺人邓海林在罗自荣承包的景泰嘉苑5、6、9号楼工程中，为其做水、电、暖工程，罗自荣现欠承诺人及其参与人员工资及其它费用77175元，经县有关部门协调，上述工资及费用最终确定为65000元，所需资金暂由河北鸿翔建工集团有限责任公司垫付。承诺人自收到上述款项后承诺，罗自荣欠其及参与人员的费用一次付清。上述人员如有任何问题由承诺人邓海林负责，发生任何纠纷与河北鸿翔建工集团有限责任公司无关。
另查明，原告于2011年8月26日出据的收条上显示，收到过工资20000元。后原告认为，被告还欠其工程款786842元，遂起诉到法院，要求二被告共同支付工程款并负担违约金至判决生效之日。
一审法院认为：原告与被告罗自荣于2011年5月21日签订的建设工程施工承包合同变更了二者于2011年1月1日签订合同的主要内容，双方权利义务的约定，应依后一份合同为依据；该合同以及被告罗自荣与被告鸿翔公司签订的建筑施工工程内部承包协议违反了建筑工程承包中不得非法转包、违法分包的相关法律法规的禁止性规定，属无效协议。原告承揽了怀来县景泰嘉苑5、6、9号住宅楼的水、电、暖安装工程，属个人分包行为，虽然无效，但进行了实际施工，就工程款的结算，相对方被告罗自荣以欠条的形式予以确认，其应当承担给付责任；但应当扣除原告已收取过的20000元工资。对于原告违约金的请求，因协议无效，违约金的约定无效，因此不予支持。被告鸿翔公司以内部承包的形式将承包张家口新天地房地产开发有限公司怀来分公司景泰嘉苑项目5、6、9号住宅楼的全部工程转包给被告罗自荣个人，是以合法形式掩盖非法转包目的，应承担相应的法律责任；但该相对方之间的权利义务关系中责任如何承担，不属本案审理范围，可另行解决。对于被告罗自荣加盖在与原告两份施工合同上的前后名称不一的“资料专章”，不能证明是被告鸿翔公司的真实意思表示；而且在原告邓海林的承诺书中，也能说明5、6、9号楼工程中被告罗自荣所欠的工资及费用，暂由被告鸿翔公司垫付，发生任何纠纷与鸿翔公司无关。所以，被告鸿翔公司不承担给付责任。对原告要求被告鸿翔公司共同支付工程款的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）、（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第二款的规定，判决如下：一、被告罗自荣于本判决生效后十日内给付原告邓海林工程款766842元。二、驳回原告邓海林要求被告鸿翔公司共同支付工程款的诉讼请求。三、驳回原告邓海林要求违约金的诉讼请求。案件受理费12840元，由被告罗自荣负担。此款原告已交纳，被告罗自荣在履行上述义务时一并给付，本院不再做收退。
邓海林的主要上诉理由是：1、被上诉人鸿翔公司与原审被告罗自荣签订的景泰嘉苑5、6、9#住宅楼的水电暖安装工程建筑施工工程内部承包协议，违法了建筑工程承包中不得非法转包、违法分包的相关法律法规的禁止性规定，属无效协议。协议约定的罗自荣“独立核算、自负盈亏”，亦属无效，对外不得对抗善意第三人。2、上诉人作为实际施工人，有权要求该项工程的施工承包人及转包人给付工程款，被上诉人鸿翔公司应承担给付工程款的连带责任。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，鸿翔公司与罗自荣于2010年9月29日签订的《建筑施工工程内部承包协议》，因其违反了建筑工程承包中不得非法转包、违法分包的相关法律法规的禁止性规定，属无效协议。邓海林与罗自荣于2011年5月21日签订的《建设工程施工承包合同》（景泰嘉苑5、6、9#楼水、电、暖工程）虽然变更了2011年1月1日签订的《建设工程施工承包合同》（劳务分包事项）中合同的主要内容及双方权利义务的约定，但因其亦违反了上述法律法规的禁止性规定，亦属无效。虽然上述协议无效，但因邓海林进行了实际施工，就工程款的结算，罗自荣以欠条的形式予以确认，故罗自荣应当承担给付工程款的责任。关于鸿翔公司应否承担连带责任问题。由于罗自荣加盖在两份施工合同上的“资料专章”不一致，鸿翔公司对2011年5月21日的《建设工程施工承包合同》的真实性不予认可，且罗自荣为邓海林出具的欠条上未加盖鸿翔公司任何印章，邓海林出具的承诺书中，不仅包括罗自荣所欠工人的工资，还包括其他费用，发生任何纠纷与鸿翔公司无关，故鸿翔公司不应对该工程款的给付承担连带责任。罗自荣承担给付邓海林工程款的责任后，可在其与鸿翔公司结算时，向鸿翔公司主张该笔工程款的权利。综上，原审判决认定的案件事实清楚，适用法律正确，邓海林的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12840元，由上诉人邓海林负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛鹏程
审判员 王 悦
审判员 姜 兵
二〇一五年四月十日
书记员 梁秀峰