山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终288号
上诉人（原审原告）：赵业花，女，1946年5月6日出生，汉族，居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：何秀刚，山东清鉴律师事务所律师。
法定代理人：陈宝和，男，1972年11月19日出生，汉族，新汶矿业集团孙村煤矿职工，住新泰市。系上诉人赵业花之子。
被上诉人（原审被告）：新汶矿业集团有限责任公司中心医院，住所地新泰市。
法定代表人：梁云峰，职务院长。
委托诉讼代理人：郝忠，男，1968年4月20日出生，汉族，住新泰市。系该院医务部副部长。
委托诉讼代理人：李森，山东青阳律师事务所律师。
上诉人赵业花因与被上诉人新汶矿业集团有限责任公司中心医院（以下简称新汶矿业中心医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服新泰市人民法院（2016）鲁0982民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭后审理了本案。上诉人赵业花的委托诉讼代理人何秀刚、被上诉人新汶矿业公司的委托诉讼代理人郝忠、李森到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人赵业花的上诉请求，1、变更新泰市人民法院（2016）鲁0982民初313号民事判决第一项为：被上诉人新汶矿业集团有限责任公司中心医院赔偿上诉人赵业花医疗费98200元、残疾赔偿金315450元、鉴定费10400元、残后护理费【（31545+3777.38×12）×13=】999356.28元，截止至2016年8月31日的住院伙食补助费19680元、护理费117953.85元、交通费1500元，合计1562540.13元整。2、变更新泰市人民法院（2016）鲁0982民初313号民事判决第二项为：被上诉人新汶矿业集团有限责任公司中心医院赔偿上诉人赵业花精神损害抚慰金200000元整。3、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应当承担赵业花100%的赔偿责任。首先，鉴定机构的鉴定意见参与度不能直接作为划分当事人双方承担民事赔偿责任的依据。司法鉴定权不能代替审判权。司法鉴定结论仅是案件的证据之一，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当通过双方当事人的法庭质证、合议庭的充分审查综合评定。如果直接将鉴定结论作为认定案件事实的依据，会出现鉴定结论决定判决结果的不正常局面，实际上是由鉴定人员代替法官行使了审判权。而法律赋予法官的裁判权，就是要求法官对案件证据包括鉴定结论作客观并且全面的审查，综合整个案情，对案件作出综合考量后，对双方应承担民事责任比例作出适当划分。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断。（该段援引自中国法院网2014-07-2314:53:11|来源人民法院报0709第七版|作者：周卫华司法鉴定中因果关系参与度在民事责任划分中的认定）其次，引用“最高人民法院发布的第六批指导性案例24、荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案。法院生效裁判认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，虽然上诉人荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣宝英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形”。回归到本案，泰安东岳司法鉴定所的鉴定意见××患有糖尿病，对手术耐受及抗感染的能力相对较差，是出现术后感染的次要因素。院方的过错与后果之间存在主要因果关系，参与度拟为60-80%。”赵业花现在灾难性的损害后果，原因就是术后感染引发的严重脓毒血症；而上诉人腰椎间盘突出症术后感染的原因，是由于院方的严重诊疗过错行为所造成。参照24号指导案例，虽然赵业花年事××患有糖尿病，但这些仅是造成损害后果的客观因素，并无法律上的因果关系。受害人赵业花对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。上诉人作为患者只是被动的去接受医院的治疗，丝毫没有不服从或抗拒医院诊疗的行为，不存在侵权责任法第二十六条规定的过错。再次，作为专业医疗机构的被上诉人明知上诉人年事××患有糖尿病，手术前却没有及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，违反了侵权责任法第五十五条的规定。特别需要指出的是，上诉人在内固定物去除后生命体征才逐渐平稳，这足以说明手术中的器械、内固定植入物没有严格遵守安全管理规范是造成感染的原因。而被上诉人在内固定物取出后并没有封存，而是直接作为医疗废物给处理掉了。根据侵权责任法第五十八条的规定，也应推定被上诉人有过错。本案还有特殊一点：上诉人现在大脑成植物人状态，腰椎在被上诉人取出内固定物后成完全两截的断开状态。上诉人以后就出不了院了，只能常年昏睡在医院里。遥遥无期的医疗是由于被上诉人的诊疗过错行为所致，由此产生的巨额医疗费当然应当全都由被上诉人承担。一审判决让上诉人承担20%的医疗费，不出几年医疗费就会涨到500万元或600万元等等，那么照此计算的后果是上诉人的损失得不到赔偿，上诉人反而要赔偿被上诉人上百万元。这样的判决结果明显的也违背了公平公正的法律原则。综上，本案中不存在可以减轻被上诉人赔偿责任的情形，即上诉人没有侵权责任法第二十六条规定的过错，被上诉人依法应当承担上诉人100%的赔偿责任。二、一审判决“尚未支付的医疗费用的20%从上诉人诉求的赔偿额中扣除”无法律依据，既罔顾事实，也超出了本案的审理范围。首先，本案是一个侵权责任纠纷案件，被上诉人主张的医疗费则是属于医疗服务合同的法律关系，两者法律关系不同。本案被上诉人并没有提出反诉，而仅仅作为一个抗辩理由提出，这显然不属于本案的审理范围。一审法院却对此予以审理并作出判决超出了上诉人的诉讼请求，违背了民事诉讼法的规定。其次，从事实上讲，被上诉人主张的医疗费也不能认定。被上诉人同时就是医疗行为的实施方，被上诉人自己列出的医疗费清单仅是其单方的陈述，不是证据，在上诉人不认可的情况下不能作为法院认定事实的依据。一审法院当庭将医疗费的举证义务分配给上诉人明显是在滥用裁判权，偏袒被上诉人。医疗费是被上诉人掌握的资料，被上诉人应提供确凿充分、真实客观、可信全面的证据材料。再说，上诉人自己有城镇居民医疗保险，医疗费还没有结算，到底是多少数额现在尚不能确定。对于没有确定的事实法院不应也不能做出处理。需要强调的是：被上诉人是一个自负盈亏以盈利为目的经营机构，不是什么公益组织。其声称的医疗费中包含了相当大部分的利润，并不是被上诉人的实际支出。上诉人作为被上诉人过错行为的直接受害人，如果还要支付给被上诉人利润，即是说被上诉人还要由于自己的侵权行为赚取受害人的利润，显然于法于理不能成立。再次，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定予以扣除医疗费是对法律规定的曲解。该条规定是针对赔偿权利人的权益而言的，目的是为了维护被侵权人的利益。按照该条款的规定，应当是判决被上诉人赔偿给上诉人医疗费。而判决处理的前提必须是在原告方提出的诉讼请求范围内。一审法院拿来作为抵顶的依据，维护的是侵权人的所谓利益，损害的是被侵权人的合法权益，完全违背了立法的原意。三、一审判决适用法律错误，上诉人的残后护理费应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。泰安东岳司法鉴定所鉴定意见“五2、赵业花的伤残程度为一级残，住院期间2014年11月17日前护理人数为每天一人，以后护理人数为每天2人；出院后，如果病情好转不明显，则需要终生护理，护理人数为每天2人”。上诉人认为，该意见已经明确上诉人需要终生护理，每天两人护理。上诉人现在是植物人状态，且是一级伤残。上诉人要求13年的残后护理费合理合法，一审法院对此予以驳回违反了上述的法律规定，上级法院应予纠正。四、上诉人要求精神损害抚慰金20万元合理合法。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）“六、（九）关于精神损害抚慰金的赔偿标准问题具体调整标准如下：侵权人是自然人的，一般精神损害，赔偿标准为1000元-5000元；严重精神损害，赔偿标准为5000元-10000元。侵权人是法人或其他社会组织的，一般按照自然人赔偿标准的五至十倍予以赔偿。损害后果特别严重的，可在上述基础上适当提高赔偿标准”。须注意的是该规定距今已经五年有余，现在的人均收入及社会消费水平都有了大幅的提高，上诉人从一个家庭的支柱变为需要全家人照顾的植物人，损害后果当然是特别严重，要求20万元的精神损害抚慰金毫不为过。综上所述，一审判决损害了上诉人的合法权益，有失公平公正，请求上级法院明察秋毫，依法予以纠正！
被上诉人新汶矿业中心医院答辩称，1、上诉人提出的指导性案例与本案无关，本案不能作为判决依据适用；2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人赵业花向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费98200元、住院伙食补助费21900元、护理费1216740.96元、残疾赔偿金315450元、精神损害赔偿金200000元、鉴定费10400元、交通费2000元，共计1864690.96元；2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定的事实：原告因腰间盘突出症于2014年11月15日到被告处骨一科治疗，医院诊断为L3/4、L4/5椎间盘突出并椎管狭窄，L5/S1椎间盘突出××退行性变，糖尿病。同年11月17日在全身麻醉下行“腰椎间盘突出并椎管狭窄切开减压椎间植骨融合内固定术”，术后于11月24日出现刀口流褐色液体，并寒战发热，逐渐昏迷，考虑感染所致。11月26日细菌加药敏回报为大肠杆菌感染，并于当日立即行清创置管灌洗术，术后病情反复不定，神志不清，血压不稳定，电解质紊乱，酸碱失调，经多科室会诊，考虑为败血症，脓毒血症，并请省医院专家会诊，考虑大肠杆菌对金属的依附性。同年12月22日再次行清创、内固定物取出，置管冲洗术。期间12月9日起原告开始持续嗜睡状态、意识模糊，原告目前仍在住院治疗。原告系城镇居民，主张住院期间2014年11月15日至16日是由其女儿陈宝菊护理，2014年11月17日至今由其子女陈宝和、陈宝菊、陈宝俊护理。陈宝菊、陈宝俊均系城镇居民。陈宝和是新汶矿业集团孙村煤矿职工，事故发生前2014年3月至10月其月平均工资为4277.38元；2014年11月至2015年6月发放工资为3650.84元、3658.5元、3828.62元、3850元、3850元、2746元、0元、0元；2015年7月至2015年12月每月发放1160元；2016年1月至8月每月发放500元；合计共发放32543.96元。事故发生后，护理人为护理原告及作鉴定支出部分交通费用。庭审中被告提交费用明细表，证明截止至2016年8月31日，原告赵业花医疗花费为1459455.03元（不含专家会诊费8200元），原告已向医院支付98200元（含专家会诊费8200元），剩余医疗费用尚未支付，根据鉴定结论，原告个人应承担的医疗费数额应从原告主张的赔偿额中扣除。经质证，原告认为该证据真实性无法确定，被告索要医疗费属于医疗服务合同纠纷，本案是侵权责任纠纷，不是同一法律关系，且原告的损害后果是由于被告诊疗过错导致，原告不应承担；医疗费还没有结算，原告有城镇居民医疗保险，数额尚不能确定。诉讼中，原告申请对其伤残程度、住院期间护理人数、院外的护理人数和护理时间进行司法鉴定。经原审法院委托，2016年5月20日泰安东岳司法鉴定所作出鉴定，结论为：新矿中心医院对赵业花的诊疗过程存在过错，过错与损害后果之间存在因果关系，参与度拟为60-80%；赵业花的伤残程度为I级残；住院期间2014年11月17日前护理人数为每天1人，以后护理人数为每天2人；出院后，如果病情好转不明显，则需要终生护理，护理人数为每天2人。原告为此支出鉴定费10400元。该鉴定分析认为：（一）关于术后感染。手术感染是外科手术最常见的并发症之一，常与手术操作的规范性、创面暴露的时间长短、××器械的灭菌效果及患者的抗感染能力等相关。被鉴定人赵业花本次脊椎手术是无菌手术，出现严重术后感染是因何种途径，何种原因，何种环节的问题，在现有提交的鉴定资料中已无法明确。但应属于院内感染范畴，故推定院方存在一定过错。（二）关于治疗效果。××定人赵××患者，且有糖尿病史，院方在术前应××者的年龄、糖尿病史特点，综合评估患者对手术的耐受能力，选择最佳治疗方案及权衡手术的必要性。由于出现术后严重感染，细菌血症，毒血症，脓毒血症，感染性休克，电介质紊乱，酸碱平衡失调，导致后面两次清创手术及将内固定物提前提出，造成第一次手术效果失效，且院方没有有效地阻断感染的发展，存在一定过错。（三）关于多发性脑梗死。脑梗死是因各种原因引××供应中断所致的病理改变，被鉴定人赵业花住院期间出现的多发性脑梗死，可因术后严重感染导致颅内水肿等因素引发而成。（四）植物生存状态（无自主意识）。赵业花现存植物状态主要为术后严重感染所致脑水肿、颅内高压、脑组织较长时间缺血缺氧而致。综合以上情况，新矿中心医院在对赵业花的治疗过程中，在本属无菌手术的过程中，出现术后严重的化脓性感染，且没有有效地阻断感染的继续发展，造成严重的后果，应属院内感染范畴，推定院方存在一定过错。目前的后果（植物状态）主要应为脑水肿、颅内高压、脑组织较长时××较大且患有糖尿病，对手术耐受及抗感染的能力相对较差，是出现术后感染的次要因素。院方的过错与后果之间存在主要因果关系，参与度拟为60%-80%。经质证，原告认为被告应承担100%的责任，护理人数2人偏少，与客观需要不相符。被告认为该鉴定是经双方共同委托鉴定，鉴定意见基本上符合客观情况，对鉴定意见无异议。另查明，2014年度山东省城镇居民人均可支配收入为29222元，2015年度山东省城镇居民人均可支配收入为31545元。以上事实，由住院病历、费用明细、鉴定书、户口本、身份证、证明、合同、收入明细及当事人陈述等证据在案证实。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告赵业花因腰间盘突出症在被告新矿中心医院住院治疗，被告在对原告的治疗过程中存在过错，且该诊疗过错行为与原告的损害后果存在一定的因果关系，被告应对原告的损害后果承担赔偿责任。泰安东岳司法鉴定所受原审法院委托作出的鉴定结论，程序合法，内容客观真实，原审法院予以采信。结合该鉴定结论，原审法院酌情认定被告方的过错参与度为80%。因原告尚未出院，原告的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费均暂计算至2016年8月31日。对原告治疗后续发生的费用，原告可另行主张权利。原告的损失认定如下：1、医疗费98200元（含专家会诊费8200元），有事实依据，符合法律规定，原审法院予以认定。原告尚未出院，医院无法出具正式医疗费票据，被告提交了医疗费用明细并加盖公章，原告能够对该费用予以核实，原告拒绝核实，应承担不利后果，对被告提交的医疗费用明细予以认定。关于被告主张原告个人承担的医疗费应从原告主张的赔偿额中扣除，截止至2016年8月31日原告赵业花医疗花费为1467655.03元（含专家会诊费8200元），该费用中80%是因被告侵权产生，20%是因原告自身原因产生，故原告尚未支付的医疗费用（1467655.03元-98200元）的20%即273891.01元应从原告诉求的赔偿额中扣除。2、住院伙食补助费19680元（30元/天×656天）。3、残疾赔偿金315450元（31545元×10年）。4、鉴定费10400元，有事实依据，符合法律规定，原审法院予以认定。5、关于护理费，原告主张住院期间2014年11月17日至2016年8月31日需要三人护理，但未提交证据予以证明，原审法院不予采信。依据鉴定结论，原审法院认定该段期间原告护理人员为二人，一人按城镇居民计算，一人（陈宝和）按工资收入计算，护理费为117953.85元（29222元÷365天×2天+29222元÷365天×45天+31545元÷365天×609天+<4277.38元/月×22个月-32543.96元>）。6、原告请求交通费，根据原告伤情及实际支出必要，酌情支持1500元。7、因被告的诊疗过错行为与原告的损害后果有因果关系，给原告造成一定精神损害，原告请求精神损害抚慰金，原审法院酌情支持100000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、截止至2016年8月31日被告新汶矿业集团有限责任公司中心医院赔偿原告赵业花医疗费98200元、住院伙食补助费19680元、护理费117953.85元、残疾赔偿金315450元、鉴定费10400元、交通费1500元，合计563183.85元的80%，计450547.08元，扣除原告赵业花应承担的医疗费273891.01元，余款176656.07元。二、被告新汶矿业集团有限责任公司中心医院赔偿原告赵业花精神损害抚慰金100000元。三、以上款项限被告于判决生效之日后十日内付清。四、驳回原告赵业花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21582元,由被告新汶矿业集团有限责任公司新矿中心医院负担5450元，原告赵业花负担16132元。
二审期间，上诉人赵业花向本院提交最高法院指导性案例一份及青岛市中级人民法院（2014）青民再终第244号民事判决书，证明本案应参照上述案例认定上诉人赵业花不存在侵权责任法第26条规定的减轻责任的情况，上诉人的体质原因不能作为承担责任的依据，被上诉人应承担100%的民事责任。被上诉人新汶矿业中心医院质证认为，上述案例与本案无关，不应以上述案例为判决依据。上诉人赵业花及其法定代理人在本院审理期间，向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对被上诉人赵业花的损害后果及因果关系重新进行鉴定。其他案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵业花因病在被上诉人新汶矿业中心医院住院治疗期间，根据相关鉴定结论，被上诉人新汶矿业中心医院对赵业花在出现术后严重的化脓性感染，且未有效的断裂伤的发展，造成严重后果，属院内感染范畴，应认定医院存在一定过错，由××较大，且有糖尿病，对手术耐受及术后感染的能力较差，是出现术后感染的次要因素，鉴定结论分析认定的过错与损害后果之间存款存在主要因果关系，参与度拟为60%-80%。本院经审查，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观，且上诉人未提出相应证据推翻鉴定结论，本院对上述鉴定报告予以采信，对上诉人赵业花及法定代理人陈宝和提出的重新鉴定的申请及要求被上诉人承担100%的民事责任，本院不予支持。
由于目前医疗××求医疗机构对疾病的治疗均能达到预期的治疗效果，医疗机构只能承担与其过错程度相适应的民事责任，一审法院采信上述鉴定结论，并合理确定上诉人赵业花的各项赔偿项目及赔偿数额，尤其是在充分考虑了被上诉人的过错程度及上诉人的损害后果的情况下，适当给予精神抚慰，本院认为是符合本案实际的，上诉人主张应进一步提高精神抚慰金的数额，该请求没有事实依据，本院不予支持。由于被上诉人新汶矿业中心医院为上诉人赵业花的前期治疗垫付了相关的医疗费用，一审法院在确定本案赔偿数额时合理扣减上诉人应负担的部分，并无不当，上诉人主张系另一法律关系不应扣除，对此本院认为上诉人的上述主张不具有合理性，被上诉人有权在诉讼中予以抗辩。上诉人在本院诉讼期间所提交的案例与本案不属同类性质的案件，案情不具有类似情形，故处理本案时不予参考。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合本案实际，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21582元，由上诉人赵业花负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 陈宗光
审判员 于永刚
二〇一七年五月二日
书记员 李丹丹