山东省昌邑市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）昌民初字第586号
原告孙彬。
委托代理人张梅杰，山东商君律师事务所律师。
委托代理人孙文峰。
被告于敦奎。
委托代理人陶可江，山东倡义律师事务所律师。
被告昌邑金洲置业有限公司。
法定代表人张效成，董事长。
委托代理人陈明明，山东倡义律师事务所律师。
第三人昌邑市围子街道义气镇村村民委员会。
法定代表人王福礼，村民委员会主任。
委托代理人金涛，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
委托代理人赵鹏军，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
原告孙彬诉被告于敦奎、昌邑金洲置业有限公司、第三人昌邑市围子街道义气镇村村民委员会侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告及其委托代理人张梅杰、被告于敦奎委托代理人陶可江、被告昌邑金洲置业有限公司委托代理人陈明明到庭参加了诉讼，第二次开庭，原告及其委托代理人张梅杰、被告于郭奎委托代理人陶可江、被告昌邑金洲置业有限公司委托代理人陈明明到庭参加了诉讼，第三次开庭，原告及其委托代理人孙文峰、被告于敦奎委托代理人陶可江、被告昌邑金洲置业有限公司委托代理人陈明明到庭参加了诉讼，第三人昌邑市围子街道义气镇村村民委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，第四次开庭，原告及其委托代理人孙文峰、被告昌邑金洲置业有限公司委托代理人陈明明到庭参加了诉讼，被告于敦奎、第三人昌邑市围子街道义气镇村村民委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，第五次开庭，原告及其委托代理人孙文峰、被告昌邑金洲置业有限公司委托代理人陈明明、第三人昌邑市围子街道义气镇村村民委员会委托代理人金涛、赵鹏军到庭参加了诉讼，被告于敦奎经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，第六次开庭，原告及其委托代理人孙文峰、被告昌邑金洲置业有限公司委托代理人陈明明、第三人昌邑市围子街道义气镇村村民委员会委托代理人金涛、赵鹏军到庭参加了诉讼、被告于敦奎经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告诉称，1992年4月14日，经昌邑市围子镇人民政府鉴证，原告与围子镇义气镇村村民委员会签订征用土地协议书一份，根据该协议，原告从义气镇村转让土地一块，东西长58.5米，南北长53.1米，面积3106.35平方米，原告一次性付清转让费，取得该地块使用权，并一直使用该地块至今。2010年11月3日下午，被告于敦奎以受被告昌邑金洲置业有限公司雇佣为由，擅自将挖掘机开进上述土地进行挖掘，截至11月8日，被告将上述土地中大部分土地毁坏，给原告造成了较大的经济损失，期间原告多次拨打110报案要求处理，但至今未果，现诉至法院，要求判令两被告将其毁坏的原告土地恢复原状。
被告于敦奎辩称，原告起诉无事实与法律依据，2010年11月3日下午，被告于敦奎受被告昌邑金洲置业有限公司雇佣对围子街道义气镇村村民委员会的土地进行了挖掘，但是否是原告的土地，被告不清楚。
被告昌邑金洲置业有限公司辩称，被告在2010年11月3日下午，确实挖掘过围子街道义气镇村的土地，但原告没有证据表明原告对涉案土地具有使用权。
第三人昌邑市围子街道义气镇村村民委员会述称，一、本案诉争的地面附着物占用人与使用人为张效廷，张效廷同意拆除，并在拆除前领取了补偿款；二、原告占用涉案土地期间，未按约定支付补偿补助费，村委账目仅记载收到10000元。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
经审理查明，1992年4月14日，原告与第三人（原昌邑县围子镇义气镇村村民委员会）签订征用土地协议书一份，协议书第一条约定，原告征地四至及面积为：东至本村暖气片厂，西至下小路，南至本村摩托车维修部，北至镇冷藏厂。东西宽58.50米，南北长53.10米，占地面积为3106.35平方米，其中：公路占地517.725平方米，原已征地802.3平方米。第二条约定，被征用地补偿补助费的核算及金额为：每亩补偿补助费8500元，根据占地面积补偿补助费金额39605.96元，大写叁万玖仟陆佰另伍元玖角陆分。第三条约定，结算及付款形式为：原告征地补偿补助费，由原告一次性付清。该协议书由原告及当时的昌邑县围子镇义气镇村法定代表人即村民委员会主任王福海签字，加盖原昌邑县围子镇义气镇村村民委员会印章，原昌邑县围子镇人民政府在该协议书中鉴证机关栏内加盖了印章。协议书签订后，涉案土地一直由原告占有、使用，期间原告在涉案土地上建砖瓦房四间，并预制了水泥地面。被告昌邑金洲置业有限公司因开发商住楼，需对涉案土地进行挖掘，被告于敦奎承揽了被告昌邑金洲置业有限公司对涉案土地进行挖掘的工程，并于2010年11月3日对涉案工地进行挖掘，双方形成纠纷。
关于两被告对涉案土地进行挖掘，是否侵犯原告对涉案土地的占有权问题：
原告主张，两被告对涉案土地的挖掘系对原告涉案土地占有权的侵犯，原告为证实其主张成立，提交了以上征用土地协议书一份。
两被告质证意见为；对该协议书的真实性无异议，但主张该协议书违背了土地管理法的规定，且涉案土地无审批手续，因此是无效的。
第三人对原告提交的协议书无异议，但主张第三人口头通知原告与其解除了该协议书并将涉案土地与其他土地一起租赁给了被告昌邑金洲置业有限公司，此后又向原告补了一个书面通知。
被告昌邑金洲置业有限公司主张，2009年，该被告与第三人签订协议并租赁了涉案土地，2010年11月3日，该被告在雇佣被告于敦奎的挖掘机对涉案土地进行挖掘与原告发生纠纷后，第三人向原告发出了解除合同通知，原告与第三人签订的征用土地协议书无效，并已被第三人通知解除。
被告昌邑金洲置业有限公司为证实其主张成立，提交以下证据：
1、申请本院出示其申请本院调取的于敦奎诉孙彬恢复原状纠纷一案即（2011）昌民初字第88号卷宗中，时间为2010年11月19日，加盖第三人印章的终止征用土地协议书通知一份，内容为“你曾于一九九二年四月十四日与本村村民委员会签订《征用土地协议书》一份，约定由你征用本村村民委员会土地3106.35平方米。现由于你不是合法的土地征用主体，致使该协议书违反了《中华人民共和国土地管理法》，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”、“国家为了公共利益的需要可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”等法律规定，致使该协议无效，并且在该协议书签订后，你至今未缴纳补偿费。为了集体利益不受侵害，经本村委研究决定，终止与你签订的《征用土地协议书》的履行。为此，向你通知如下事项：
一、终止与你签订的《征用土地协议书》；
二、请你于收到本通知之日起五日内将该土地交回本村村民委员会。
望你收到通知后如期执行，否则本村民委员会将依法诉诸法律程序，届时你将遭受更大损失。”
2、申请本院出示以上卷宗中的特快专递回执查询一份，该回执查询载明，以上通知的收寄时间为2010年11月21日，妥投时间为2010年11月22日，收件人为孙彬。
3、2009年11月10日，该被告与第三人签订的协议书一份，该协议书约定，第三人把具有产权的村东南206国道北侧、下小路东侧土地15.92亩（四至见附图一）和206国道北侧、下小路西侧沿村南面到村北面的村东西土路22亩（四至见附图二）出租给被告，作为建设村民住宅和商铺用地使用。
被告昌邑金洲置业有限公司提交该协议书是用以证明第三人已将涉案土地租赁给该被告。
4、2011年7月25日，该被告与昌邑市国土资源局签订的挂牌成交确认书一份，该确认书载明，被告昌邑金洲置业有限公司在本次挂牌竞价中以最高价竞得昌邑市2011-92号地块的国有建设用地使用权，成交宗地位于昌邑市围子街道206国道以北、下小路东侧，出让面积为4560平方米（合6.84亩）。
5、2011年7月27日，该被告与昌邑市国土资源局签订的国有建设用地使用权出让合同一份，该合同载明，本合同项下出让宗地编号为2011-92号，宗地面积6183平方米，其中出让宗地面积4560平方米，本合同项下出让宗地坐落于围子街道206国道以北、下小路东侧。
6、2012年1月16日的国有土地使用证一份，载明，土地使用权人：昌邑金洲置业有限公司，土地坐落：围子街道206国道以北，下小路东侧，地号11123。
7、2012年1月4日的建设用地规划许可证一份，载明，用地单位：昌邑金洲置业有限公司，用地项目名称：义气新村综合楼二期1#、2#楼。用地位置：206国道以北、下小路东侧，用地性质：商业，用地面积：总面积18211平方米，净面积：5012平方米，规划用地面积11529平方米。
被告于敦奎对被告昌邑金洲置业有限公司提交的以上证据的真实性无异议。
原告对被告昌邑金洲置业有限公司提交的以上证据的质证意见为：
原告认可已收到终止征用土地协议书，但主张，该终止征用土地协议书并非第三人的真实意思表示，该通知是在第三人法定代表人王福海不同意、没有其签字的情况下，围子街道政府工作人员董明泉及村委个别人到围子街道加盖第三人印章后，向原告邮寄的，且该通知载明，让原告收到本通知之日五日内将土地交回村委会，并要求原告如期执行，否则将诉诸法律程序，但第三人至今未诉诸法律程序。
原告对被告提交的挂牌成交确认书、国有土地使用证、国有建设用地使用权出让合同的质证意见为：
对三份证据的合法性有异议，该三份证据与本案无关，不涉及原告的诉讼请求，两被告是2010年11月3日挖掘的原告的土地，原告认为，被告昌邑金洲置业有限公司持2012年的证据，对原告的诉求进行抗辩，不符合逻辑。
原告对被告提交的建设用地规划许可证的质证意见为：
对真实性有异议，规划许可证规划用地面积与国有土地建设使用证确认的土地使用面积不一致，原告有理由怀疑该证据是伪造的。
原告对被告昌邑金洲置业有限公司提交的其与第三人签订的协议书的质证意见为：
该协议不涉及原告占有使用的土地，2010年11月，两被告对涉案土地挖掘时，王福海、张兴源在围子派出所对其调查的调查笔录中已说明，涉案土地是卖给原告一人，没有与他人签订合同。
原告为反驳被告昌邑金洲置业有限公司关于第三人已将涉案土地租赁给其使用的主张，提交了以下证据：
1、2009年11月1日，第三人与该被告签订的合作建设协议书复印件一份，约定，第三人把具有产权的村东南206国道北侧以及下小路东侧土地11.708亩（四至见附图）出租给被告昌邑金洲置业有限公司作为建设村民住宅和商铺用地使用。协议书后附昌邑市人民政府征收地块3土地勘测定界图一份。
2、申请本院调取昌邑市公安局围子派出所对第三人当时的法定代表人王福海的询问笔录三份、对当时的村委会会计张庆文的询问笔录一份。王福海在询问笔录中证实：1992年，第三人与原告签订土地征用协议书，并将涉案土地租赁给原告，土地补偿补助费已经交清，2009年11月份，第三人将涉案土地以东的土地租赁给被告昌邑金洲置业有限公司，双方签订了合作建设协议书。张庆文的询问笔录证实：原告与第三人签订的土地征用协议书是该证人起草的，土地补偿补助费已由原告付清。
两被告对原告提交的以上证据的质证意见为：两被告对原告提交的合作建设协议书复印件的真实性不予认可，询问笔录不能证实原告对涉案土地有占有权。
本院对该问题的认定，本院认为，因原、被告及第三人对原告与第三人签订的征用土地协议书的真实性及协议书签订后涉案土地一直由原告占有、管理、使用的事实均无异议，据此，本院认定，原告对涉案土地已具有了事实上的管领力，即原告拥有了对涉案土地的占有权，该项权利得对抗权利人以外的任何第三人。除涉案土地的权利人经依法确认该协议书无效，或协议书有效但经依法解除并收回涉案土地使用权，从而结束原告对涉案土地的占有状态的情形外，任何强行改变原告对涉案土地占有状态的行为，均是对原告占有权的侵犯。因两被告及第三人未对其所提出的两被告在对涉案土地挖掘前，第三人已依法将涉案土地收回的主张提供证据，故对两被告及第三人的该项主张，本院不予采信，两被告在第三人未将涉案土地依法收回的情况下，对涉案土地进行挖掘，强行改变了原告对涉案土地的占有状态，系对原告占有权的侵犯。关于被告昌邑金洲置业有限公司提出的，第三人已与其签订协议书，其已取得涉案土地使用权，两被告对涉案土地进行挖掘不构成对原告占有权侵犯的主张，因两被告对涉案土地进行挖掘，与原告形成纠纷后，公安机关对第三人的法定代表人王福海进行询问时，王福海只认可第三人将涉案土地东侧的土地租赁给被告昌邑金洲置业有限公司，该被告租赁土地的范围并不包括涉案土地，而该被告提交的其与第三人签订的协议书中载明的租赁土地范围却涵盖了原告占有、使用的涉案土地，两者相互矛盾，极易使人对该被告提交的协议书的真实性产生合理的怀疑，且即使该协议书是真实的，在涉案土地处于原告实际占有状态的情况下，两被告依据该协议书对涉案土地进行挖掘，仍是对原告占有权的侵犯。因此，对被告昌邑金洲置业有限公司的该项主张，本院不予采信。因被告昌邑金洲置业有限公司提供的加盖第三人印章的终止征用土地协议书形成于侵权行为发生后，故该证据对原告提出的两被告的行为侵犯其对涉案土地占有权的主张无对抗力。因被告昌邑金洲置业有限公司提交的国有土地使用证、建设用地规划许可证等证据，同样形成于两被告的侵权行为发生后，因此，亦不能对抗原告的该项主张。
关于涉案土地的原状及原告要求恢复原状的诉讼请求问题：
在案件审理过程中，因被告昌邑金洲置业有限公司在侵权行为发生后所取得的以上国有土地使用证确认给该被告使用的土地范围涵盖了原告与第三人签订的征用土地协议书所确认给原告使用的部分土地，且该部分土地已被该被告建设的商住楼占用，因此，原告的诉讼请求变更为：要求两被告对被告昌邑金洲置业有限公司取得的昌国用（2012）第013号国有土地使用证所确认给该被告使用的土地范围以外的原告占有使用的土地恢复原状。
原告为证实其主张成立，提交两被告对涉案土地进行挖掘时的照片3张，照片显示两被告所挖掘的地面为水泥预制地面。
申请本院对涉案土地进行勘验，本院经依法勘验，制作勘验笔录一份，拍摄现场照片8张，并在庭审中予以出示。因土地征用协议中的土地四至座标已被被告昌邑金洲置业有限公司在开发商住楼时拆除，本院将确认原涉案土地四至原座标的举证责任分配给该被告，但其未能举证证明原座标的位置，因此，本院勘验的涉案土地范围以原告指认、实地测量为依据。
勘验及测量情况为：涉案土地中靠近下小路处有一变压器，变压器坐落在南、北两根电线杆之间，变压器南另有一电线杆，本次测量以支撑变压器的北电线杆的中心位置为座标，以目前残留的水泥预制地面的厚度为测量依据。具体情况如下：勘验范围内的土地已被挖掘，原水泥预制地面已基本不复存在，东侧有两幢商住楼，商住楼西侧部分土地被铁皮护网等圈占，商住楼西侧南面有一大坑，大坑北侧保留一处原水泥预制地面，经实地测量厚度为15厘米。经原告代理人孙文峰现场指认，以支撑变压器的北电线杆的中心为测量基点，涉案土地的范围为：西4米、东至商住楼台阶31.3米，商住楼以东6.35米，商住楼宽度16.85米，南45.6米，北7.5米。
两被告对原告提交的照片3张的真实性无异议，被告昌邑金洲置业有限公司对勘验笔录中记载的水泥预制地面厚度15厘米有异议，其他无异议，第三人对勘验笔录及勘验照片无异议，但主张地面厚度是不均匀的，不应以一个测量点为准。
本院对该问题的认定，本院认为，原告要求恢复原状的诉讼请求能否得到支持，应看涉案土地有无恢复原状的现实可能性因被告昌邑金洲置业有限公司取得的国有土地使用证确认给该被告使用的土地范围仅涵盖了部分涉案土地，商住楼西侧的涉案土地未在该被告取得使用权的土地范围内，且该土地范围内未有合法建筑物，故对原告要求就该范围内的涉案土地恢复原状的诉讼请求，本院予以支持。因两被告系承揽合同关系，被告于敦奎对涉案土地的挖掘系履行两被告之间承揽合同义务的行为，故由此产生的民事责任应由被告昌邑金洲置业有限公司承担，因此，应由被告昌邑金洲置业有限公司承担对以上土地恢复原状的民事责任。因被告昌邑金洲置业有限公司对涉案土地强行挖掘，拆除了原涉案土地上的原位置座标，增加了确认涉案土地范围的难度，因此，应承担对原告要求恢复原状的土地范围及土地原状的举证责任，在其举证不能的情况下应对经原告指认，本院现场勘验测量的土地范围及原状的情况予以确认，即恢复原状的土地范围为：以涉案土地中支撑变压器的北电线杆的中心为基点，西4米，东至商住楼台阶31.3米，南45.6米，北7.5米。土地原状为厚度15厘米的水泥预制地面。
综上，本院认为，因原告与第三人签订征用土地协议书后涉案土地处于原告占有状态，故两被告在第三人未依法收回涉案土地使用权，结束原告对涉案土地的占有状态前，即对涉案土地进行挖掘，侵犯了原告的占有权，应承担相应的民事责任。因两被告系承揽合同关系，被告于敦奎挖掘涉案土地的行为系履行两被告之间承揽合同义务的行为。因此，由此产生的民事法律后果应由被告昌邑金洲置业有限公司承担，亦即对原告涉案土地占有权的侵权责任应由被告昌邑金洲置业有限公司承担。因原告要求恢复原状的土地在涉案土地范围以内，被告昌邑金洲置业有限公司未取得土地使用权，有恢复原状的现实可能性，故对原告要求对昌国用（2012）第013号国有土地使用证所确认给该被告使用的土地范围以西（商住楼西）的涉案土地恢复原状的诉讼请求，本院予以支持，土地原状为厚度15厘米的水泥预制地面。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项之规定判决如下：
一、被告昌邑金洲置业有限公司将以下范围内的土地恢复为厚度15厘米的水泥预制地面，于本判决生效之日起十日内履行。
（恢复土地的范围为：以206国道以北、下小路以西被告昌邑金洲置业有限公司开发的商住楼以东，用以支撑变压器的两根电线杆中的北电线杆的中心为座标，西4米、东31.3米、南45.6米、北7.5米。）
二、驳回原告要求被告于敦奎对以上土地恢复原状的诉讼请求。
案件受理费100元，由被告昌邑金洲置业有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费100元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 魏丽丽
审判员 付明琪
审判员 黄家浩
二〇一五年十月二十七日
书记员 张 洪