山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莱中刑一终字第29号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某甲，别名闫俊波。2014年10月29日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2015年9月30日被莱城区人民法院取保候审。
辩护人李东海，河北恩为律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某。2014年10月29日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2015年9月30日被莱城区人民法院取保候审。
莱芜市莱城区人民法院审理莱城区人民检察院指控原审被告人闫某甲、张某犯寻衅滋事罪一案，于2015年9月18日作出（2015）莱城刑初字第209号刑事判决。原审被告人闫某甲、张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查了上诉人闫某甲、张某的上诉理由，依法讯问了上诉人闫某甲、张某，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年10月18日21时许，莱芜高新区某小区项目部员工李某丙、刘某甲、郭某乙酒后回到莱芜高新区项目部一楼会议室内，因争看电视节目，李某丙与王某发生口角，继而互相推打。郭某乙上前拉架，王某又与郭某乙互相殴打。正在项目部一楼宿舍内睡觉的被告人闫某甲、张某和冯某某（另案处理）、李某甲（已被行政处罚）听到争吵声后先后持镐把来到院内，闫某甲、张某、冯某某持镐把对院内的郭某乙、杨某、刘某乙实施殴打，李某甲手持镐把欲殴打时被人制止。郭某乙左背部外伤致左侧第5、6肋骨骨折，左侧肩胛骨骨折，经鉴定均构成轻伤二级；杨某外伤致躯干部多处软组织损伤，刘某乙外伤致肢体多处软组织损伤，经鉴定，二人之损伤均系轻微伤。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）被害人陈述
1、郭某乙证实，2014年10月18日晚上9点来钟，其和同事李某丙、刘某甲去外面喝酒回来后，看到项目部一楼会议室里还亮着灯，闫某乙手下的几个人正在看电视，他们三个也想看会电视，李某丙想换个频道看，其中有个叫王某的不同意，两人就争吵起来，其说了一句：吵什么，都是自己人，这是我哥的工地！闫某乙手下的几个人不服气，接着跟其也争吵起来，吵着吵着就被人从后面用棍子打了好几下，其中一棍子打在了左肩下侧位置，回头见是闫某乙的儿子闫某甲带人用镐把打的，后来其同事刘某乙、杨某听到动静从二楼跑了下来，闫某甲一伙又用镐把打他俩，不知谁报的警，警察赶到后他们才停了手。警察在现场了解情况时，闫某乙还喊着继续打，闫俊波他们又从房间拿出镐把打他们的人，被警察制止了。
2、杨某证实，2014年10月18日晚上大约9点多，和工友刘某乙在某工地项目经营部的屋里准备睡觉时听见楼下吵吵，和刘某乙下楼后，看见大约四五个人厮打在一块，就过去拉架，从厕所对面的屋里出来好几个人，每个人手里拿着一根棍子，是闫某乙的儿子和闫某乙的侄子领着一伙人，二话不说就开始用棍子打。闫某乙的儿子和侄子打了其背部四五下子，打完之后又去打别人，打了一会，被人挡开后就没再打。
3、刘某乙证实，2014年10月18日晚上9点钟，和同事杨某在项目部二楼宿舍里听到一楼院子里有争吵的声音，就下了楼，看到郭某乙和王某争吵，李某丙挡在他们之间，就上前把郭某乙劝到西边，王某紧跟着追过去用拳头打郭某乙，其上前阻止王某打人，正在这时，闫某乙的儿子从南边宿舍里冲出来，手里拎着镐把，还有三四个小伙子手里也都拿着镐把，闫某乙的儿子喊了一声：”给我打。”看到闫某乙的儿子先带头打了郭某乙后背一棍子，另外几个小伙子也跟着打了起来，当时场面很混乱，其被打了三四棍子后，就跑到了门卫室那边，他们几个又继续打郭某乙和杨某，时间持续了大约一分钟，后来被拉开了。并证实其肩部被打之后，回头看到闫某乙的儿子站在其身后，右大臂不知被谁打的。
（二）证人证言
1、李某甲证实，2014年10月8日晚上10时许，和同事闫某甲、张某、冯子华在某小区项目部一楼南头厕所对面的宿舍里睡觉时，听到有人争吵，其他三个人先穿好衣服拿着镐把出去了，其拿着镐把最后出去的。出去后见到院子里有很多人，其刚把镐把举起来就被李某丙劝回去了。并证实当时没人命令拿镐把，不知道刚开始他们为什么打架，拿棍子出来时还没弄清楚什么情况，想着制止一下才举起了棍子。
2、王某证实，2014年10月18日晚上，和陈某、冀某某、郭某甲、刘某某、李某乙都在裕丰花园项目部一楼会议室看电视，9点来钟，李某丙、郭某乙、刘某甲从外面喝酒回来，李某丙进来嚷嚷了一会去了二楼宿舍，过了一会又下来了，李某丙进来大喊大叫，其站起来说：”哥，你喝酒了吧！”李某丙说”这个工地是郭某某的，你们嚷嚷什么!”郭某乙从后面上来抓住其衣领，李某丙也上来推打，屋里其他人都上来拉，混乱之中被人打了。后来警察赶到了，闫俊波、李某甲他们拿着镐把要冲出去打，镐把被警察没收了。
3、闫某乙证实，案发当晚上在睡梦中被吵醒了，从二楼下来时，见到有警察在，李晓波也在，因李晓波不是项目部的人，其就在院子里喊：”把李晓波赶出项目部！”之后和李晓波在院子里对骂，因有警察在现场维持，双方的人就没再冲突。当时不知道有人持镐把打架，事后听王某说刘某乙跟杨某拿棍子了。
4、李某乙证实，案发当晚，和项目部的四五个管理人员在项目部会议室看电视，李某丙、郭某乙和刘某甲进来要换战争片子看，在座的不同意，李某丙他们出去了一会又回来，李某丙和王某发生争吵，李某丙打了王某一拳，王某还了李某丙一拳，郭某乙上前把两人隔开了，王某又和郭某乙互相撕住了对方的衣领，其和郭某甲把两人隔开了，双方都没打着对方。后王某和郭某乙到了会议室外面，在屋里听见有人用棍子打人的声音，警察赶到后，住在一楼厕所对面的几个小伙子（一个是闫某乙的儿子，另外三个也是闫某乙叫来的）又要拿着镐把打人，两次都被警察制止了。
5、陈某证实，2014年10月18日晚上9点多，和王某等人在会议室看电视，郭某乙、李某丙、刘某甲三人从外面喝酒回来，李某丙想换台没换成，三人就出去了，过了十来分钟，李某丙和刘某甲又回到了办公室，李某丙进来就说：”这是郭某某的工地，我看谁牛!”然后走到王某面前说：”我就找你的事”，王某站起来，李某丙上前抓住了王某的衣领，两人打了起来，郭某乙进来后，帮着李某丙打王某，三个人厮打着到了院子里，不知谁报的警，110民警来了后制止了。并证实只看见李某丙、郭某乙、王某三个人动手了。
6、郭某甲证实，2014年10月18日晚上9点来钟，和王某等人在某小区项目部会议室看电视，李某丙、郭某乙和刘某甲从外面喝酒回来，李某丙要看战争片，没有搜到，其跟李某丙要过遥控器，李某丙就在屋里大声嚷嚷，他们几个年龄大的知道李某丙喝多酒了，就没搭理，只有年轻一点的王某跟李某丙争吵了几句，两人吵着吵着就互相推打起来了，其和郭某乙、刘某甲上前拉架，但没拉开。拉架的人有点生气，说话声音越来越大，吵着吵着就到了院子里，这时二楼的杨某、刘某乙跑了下来，几乎同时闫某乙的儿子俊波带着几个小伙子从一楼厕所对面屋里冲了出来，手里都拿着镐把，拿镐把的小伙子抡起镐把就打，当时场面一片混乱，不知谁报的警，警察来了后，双方的人有两次差点又打起来，都被警察制止了。并证实拿镐把打人的一共三个，带头出来的是闫俊波，一个叫什么亮的，一个叫李什么伟的，杨某后背一处棍伤，郭某乙的衣服破了，当时场面很混乱，没看清是谁打得。
7、何某证实，2014年10月18日晚上9点来钟，其在某项目部办公室看电视，听到李某丙跟王某吵吵，后来互相推打对方，屋里的其他人把他俩拉开了，后来姓陈的老头到院子里喊了几句，二楼的杨某和刘某乙先下来，从一楼厕所对面的宿舍里冲出来四五个小伙子，都拿着镐把，为首的是一个身穿白色T恤的高高壮壮的小伙子，他们上来就打人，其上前没拦住，就去屋里打110报了警，出来的时候已打完了。并证实郭某乙被打倒在了地上，杨某光着膀子，后背上有两处棍伤，刘某乙穿着衣服没看出有什么伤，闫某乙从二楼下来喊，大体是钱不要了，今天就是要打他们，打人的几个小伙子拿着镐把又从厕所对面的宿舍出来，被警察拦住了。
8、刘某甲证实，2014年10月18日晚上9点来钟，和李某丙、郭某乙喝完酒从宿舍待了会后，和李某丙去楼下的办公室看电视，李某丙想换台看战争片，正在看电视的四五个人不让李某丙换台，双方就吵吵并拉扯起来，郭某乙听见吵吵声来到办公室也大声咋呼了，双方吵吵着就到了院子。过了一会，看见几个小青年拿着木棍从厕所方向来了，之后就打了起来。并证实郭某乙和杨峰的伤是用木棍打的，具体谁打的没看清。
9、李某丙证实，2014年10月18日21时，和郭某乙、刘某甲一起从外面喝完酒回来后去会议室看电视，其要求换个频道看看，有个叫王某的不让换，两人吵吵了几句就互相推打起来，屋里两方的人都上来拉架，拉着拉着到了院子里，还不知道怎么回事，闫某乙的儿子带领几个男青年拿着镐把过来后，就朝郭某乙他们几个打，场面很混乱，警察赶到现场了解情况时，闫某乙的儿子他们又拿出镐把来打人，两次都被警察制止了。不知道闫某乙什么时候到的现场，大喊大叫，并说了一些”不服就给我打！”之类的话。并证实杨某、郭某乙和刘某乙都是被镐把打的后背。
（三）鉴定意见
1、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实郭某乙之损伤系轻伤二级，杨某之损伤系轻微伤，刘某乙之损伤系轻微伤。
2、现场检测报告书，证实2014年10月31日18：45，莱芜市公安局高新技术产业开发区分局对闫某甲、张某、李某甲提取尿液，进行甲基安非他明检测试剂检测，结果均呈阴性。
（四）辨认笔录
1、被害人郭某乙的辨认笔录，证实2014年10月24日经郭某乙辨认后指出冯子华、张某、李某甲参与了案发当晚的斗殴。
2、被害人杨某的辨认笔录，证实2014年10月24日经杨某辨认后指出张某、李某甲参与了案发当晚的斗殴。
3、被害人刘某乙的辨认笔录，证实2014年10月24日经刘某乙辨认后指出张某、李某甲参与了案发当晚的斗殴。
（五）物证、书证
1、扣押清单、作案工具照片，证实从被告人闫某甲处扣押的案发时用的工具镐把八根，长约一米、木质。
2、接受证据材料清单、住院患者诊断证明书、紧急举报材料，证实提取的2014年10月18日案发当晚莱芜高新区某小区项目部院内打架监控视频以及郭某乙的伤情。
3、户籍证明，证实被告人闫某甲、张某的身份情况。
4、发破案经过、抓获证明，证实本案系某小区项目部员工何某报案至莱芜市公安局高新技术产业开发区分局，该局于2014年10月21日立案侦查，闫某甲、张某、李某甲被网上追逃，于同年10月29日在行唐县东桥头中国石化加油站被行唐县公安局刑警大队民警抓获。
5、工作说明，证实涉案的犯罪嫌疑人冯某某现在逃，莱芜市公安局华山路派出所已将其列为网上逃犯，正在积极抓捕中。
（六）视听资料
案发当晚的监控视频，证实除李某甲拿棍子出来准备打人被拦住了以外，其他三人均持木棍参与打仗，其中，闫某甲持木棍打人非常明显，张某持木棍打人时木棍掉在地上，掉地之前有打人的动作，其捡起木棍继续挥舞，有打的动作。
（七）被告人的供述与辩解
1、闫某甲的供述，证实2014年10月18日晚上8点多钟，和张某、李某甲、冯某某在莱芜高新区某小区项目部一楼南头厕所对面的宿舍里睡觉，9点左右，听到有人在院子里争吵，其让三个人出去看看，其接着下床从门口那张床的床底下拿出一根镐把出去了，看到郭某乙跟王某正在打架，其先喊了一句”干吗呢！都是老乡！”王某跟其说”是他们先打的我！”其就抡起镐把朝一个人的后背打去，因场面混乱，打在谁的后背上没看清，接下来其又打了杨某的后背两棍子。之后李某丙、陈某、冀某某喊着说都是老乡不要再打了，双方就都停了手。后郭某乙走到项目部外面去打电话叫人，还让人把大门关上。不知道谁报的警，警察赶到后，社会上来了几个人骂其父亲，他们父子就跟对方吵了起来，其中有个戴眼镜的男子打了其左眼眼角一拳，其接着跑回宿舍从床底下拿出一根镐把，张某、李某甲、冯子华跟着他也去拿镐把，半道上被警察拦住了，镐把也被缴获了。
2、张某的供述，证实2014年10月的一天晚上9点来钟，和闫某甲、李某甲、冯子华在莱芜高新区某小区项目部一楼南头厕所对面的宿舍里睡觉时，听到院子里有人争吵，几个人急着穿上衣服，不知是谁说了一句”出去看看！”冯某某从门口里面的床底下拿出一根镐把先出去了，其随后也拿出一根镐把出去了，闫某甲跟李某甲紧跟着也出来了。见郭某乙他们几个正在打王某，上前问李某丙怎么回事，李某丙喝酒了，嘴里说的什么没听清楚，之后就被人绊倒了，手中的镐把掉在了地上，等起来后，仗已打完了，就回了宿舍。之后警察到了，李晓波也来了，他们四个又拿着镐把出来了，警察把他们的镐把夺了下来。
另查明，在审理过程中，被害人郭某乙、杨某、刘某乙向本院提起刑事附带民事诉讼，就民事赔偿部分，双方于2015年8月26日达成和解协议，并取得谅解。
原审法院认为，被告人闫某甲、张某随意殴打他人，致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。案发当天晚上，在听到莱芜高新区某小区项目部院内有人争吵后，两被告人手持镐把来到院内，在不问清楚王某和郭某乙等人打架原因的情况下，抡起镐把就打向被害人，其行为均符合寻衅滋事罪的构成要件，且系共同犯罪，两被告人应对造成的整个犯罪后果负责，辩护人关于不构成寻衅滋事罪、被害人有过错和张某无罪的辩护意见，不予采纳。在共同犯罪中，张某的作用相对较小，可酌情从轻处罚。鉴于两被告人归案后，如实供述犯罪事实，可从轻处罚，积极赔偿被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。河北省邯郸市临漳县司法局调查评估认为，被告人闫某甲、张某均符合社区矫正的条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人闫某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零五个月，宣告缓刑四年；被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
上诉人闫某甲上诉称，上诉人主观上肆意挑衅故意，客观上也不属于随意殴打他人，一审判决认定其构成寻衅滋事罪错误，请求二审法院依法改判上诉人构成故意伤害罪。其辩护人的辩护意见与上诉人相同。
上诉人张某上诉称，一审法院认定其构成寻衅滋事罪，适用法律错误，认定上诉人构成犯罪的证据系孤证，上诉人张某无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人闫某甲及其辩护人、张某”上诉人主观上肆意挑衅故意，客观上也不属于随意殴打他人，一审判决认定其构成寻衅滋事罪错误，上诉人构成故意伤害罪”、”一审法院认定其构成寻衅滋事罪，适用法律错误”的上诉理由、辩护意见。经查，案发当晚，二上诉人听到院内有人争吵后，即手持镐把来到院内，不问打架原由，抡起镐把就对被害人进行殴打，致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为均符合寻衅滋事罪的法律特征，原审判决以寻衅滋事罪对二上诉人定罪处罚适用法律正确。二上诉人及闫某甲辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张某”认定上诉人构成犯罪的证据系孤证，上诉人张某无罪”的上诉理由。经查，上诉人犯寻衅滋事罪的事实，有三被害人的陈述以及辨认笔录、证人郭某甲的证言、鉴定意见、上诉人闫某甲、张某在侦查阶段的供述予以证实，且能相互印证，并非孤证，上诉人张某”无罪”的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人闫某甲、张某随意殴打他人，致一人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭奉璞
审判员 刘永刚
审判员 张唯伟
二〇一五年十二月四日
书记员 范振英