河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第18号
上诉人（原审原告）穆永查。
委托代理人刘芳，河北浮阳律师事务所律师。
委托代理人闫茂生。
上诉人（原审被告）沧州盛德房地产开发有限公司，住所地南皮县西环路。
法定代表人闫冲，该公司经理。
委托代理人韩甫政，河北冀港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张金升。
上诉人（原审被告）闫冲。
上诉人（原审被告）张俊玲。
张金升、闫冲、张俊玲委托代理人王晓晨，沧州市新华区车站法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）李文通。
委托代理人彭建军，河北福鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高丽凤。
被上诉人（原审被告）沧州元弘典当有限公司，住所地沧州市光荣路中心花园27号楼l03室。
法定代表人张金升，该公司董事长。
上诉人穆永查因与上诉人沧州盛德房地产开发有限公司（以下简称盛德公司）、张金升、闫冲、张俊玲、李文通，被上诉人高丽凤、沧州元弘典当有限公司（以下简称元弘典当公司）借款合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人穆永查的委托代理人刘芳、闫茂生，盛德公司法定代表人闫冲及委托代理人韩甫政，张金升、闫冲、张俊玲的委托代理人王晓晨，李文通及其委托代理人彭建军到庭参加诉讼，被上诉人高丽凤、元弘典当公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月4日，穆永查作为出借人，盛德公司作为借款人，张金升、闫冲、高丽凤、张俊玲、李文通作为保证人，三方签订《保证担保借款合同》，合同约定：盛德公司向穆永查借款人民币l200万元整，借款期限自2013年2月4日至2013年8月3日，月息千分之二十，并向穆永查交纳本金月千分之十三的手续费；张金升、闫冲、高丽凤、张俊玲、李文通以其全部资产为盛德公司的借款本息承担连带责任保证；合同还约定盛德公司不能按期归还本息即违约，穆永查将按本金的日万分之五计收违约损失。穆永查、盛德公司、张金升、闫冲、张俊玲、李文通在合同上签字盖章，高丽凤未在合同上签字。同日盛德公司为穆永查出具借款借据，盛德公司同意穆永查将本案合同项下的借款本金人民币l200万元划入盛德公司指定的开户银行：中国农业银行南皮县支行营业部，户名：孟翠，账号：62×××12。张金升、闫冲、张俊玲、李文通作为保证人也在该借据上签字。合同签订后，穆永查如约履行了出借义务，将人民币1200万元汇入盛德公司指定的银行账户，但盛德公司未按合同约定履行还本付息义务，盛德公司除向穆永查支付782800元的利息外，对借款本金1200万元及其他利息至今未予偿还，张金升、闫冲、张俊玲、李文通也未按合同约定履行担保义务。
2013年9月18日闫冲、张金升向穆永查出具承诺函，其内容为：“承诺2013年2月4日沧州盛德房地产开发有限公司与穆永查签订借款合同，至2013年9月18日，本金壹仟贰佰万元，利息按合同规定计算。在2013年9月30日前办理完港口办公楼和南皮迎宾小区综合楼过户手续，（以评估价为准）用于折抵借款利息，同时沧州元弘典当有限公司愿与其他担保人对该借款合同提供连带责任担保，担保范围包括价款本息即主张债权的费用。本承诺一式三份，三方各持一份。承诺人：闫冲、张金升。”
2013年10月16日，穆永查与盛德公司、张金升、闫冲签订债权抵顶协议，盛德公司、张金升、闫冲以其名下的房产作价抵顶本案借款本金及利息。
对穆永查提供的保证担保借款合同及收据，盛德公司、张金升、闫冲、元弘典当公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，但主张合同约定的千分之十三的手续费于法无据，不应支持。李文通主张保证担保借款合同上没有写明保证人有李文通，李文通只是以见证人的身份在合同上签字。对穆永查提供的2013年9月18日的承诺书，元弘典当公司认为该承诺书中以“过户手续”为界，“过户手续”之前的内容是真实的，之后的内容是穆永查私自添加的，张金升只是个人作为担保人在承诺书上签字，不代表元弘典当公司。元弘典当公司提出鉴定申请，闫冲也于2014年1月2日提交书面鉴定申请，申请对承诺书中以“过户手续”为界，之前部分的内容及底部的“承诺人”三个字与“过户手续”之后的内容字迹是否为同一支笔、同一次、同一人书写。后双方协议选定北京法源科学证据鉴定中心作为鉴定机构，原审法院依法委托北京法源科学证据鉴定中心进行了鉴定，2014年5月19日北京法源科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2014）文鉴字第l36号司法鉴定意见书，鉴定意见为：承诺书中以“过户手续”为界，之前部分内容及底部的“承诺人”三个字与“过户手续”之后的内容字迹是同一人书写，而非同一支笔、非同一次书写。经质证，穆永查对该司法鉴定有异议并申请重新鉴定，其他各方对该司法鉴定无异议。
对盛德公司提供的债权抵顶协议书，穆永查主张其没有授权王连荣签订债权抵顶协议，授权委托书中授权人穆永查的签字非本人所签，且协议约定：在2013年10月21日前由盛德公司、张金升办理完张雪诉盛德公司、张金升的查封手续，穆永查在2013年10月31日前办理完过户手续。如双方不能在约定期限内完成各自工作，此协议失效。该协议书是附条件的协议，因为双方没有在协议约定的日期内完成相关工作，故该协议已经失效。
对闫冲以其黄骅港住房作价35万元，抵顶借款并已办理过户的事实，穆永查予以认可。
穆永查向原审法院起诉请求：1、盛德公司及担保人连带偿还借款本息共计13983260元，并按合同约定支付违约金；2、诉讼费、保全费由盛德公司及担保人承担。
原审法院认为，在本案借贷关系中，穆永查作为公民个人，盛德公司作为非金融企业，双方之间的借贷属于民间借贷。根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：l、企业以借贷名义向职工非法集资；2、企业以借贷名义非法向社会集资；3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款；4、其他违反法律、行政法规的行为。借贷利率超过银行同期同类贷款利率4倍的，按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。”2013年2月4日穆永查与盛德公司、张金升、闫冲、高丽凤、张俊玲、李文通签订的保证担保借款合同是双方真实意思表示，也不具有应当认定无效的四种情形，应当认定该保证担保借款合同合法有效。合同签订后，穆永查如约履行了合同义务，向盛德公司提供借款人民币l200万元，盛德公司只向穆永查支付利息782800元。合同到期后，盛德公司、张金升、闫冲、张俊玲、李文通均未按合同约定履行偿还借款本金及利息的义务，已构成违约，依法应当承担相应的民事责任。关于双方在合同中约定的利息、手续费及违约金部分的内容，根据《全国民事审判工作会议纪要》的规定：“民间借贷既约定利息又约定违约金的，当事人同时请求支付利息和违约金的，可予以支持，但二者之和不能超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定利率限度所计算的数额；对超出的部分，一般不予保护”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可适当高于银行的利率，……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案双方约定借款月利率为千分之二十，并按本金的月千分之十三交纳手续费，同时违约按本金的日万分之五计收违约损失。利息、手续费和违约金之和已超过银行同类贷款利率的四倍，对超出的部分依法不予支持。因穆永查撤回对高丽凤的起诉，且高丽凤没有在保证担保借款合同及收据上签字，故高丽凤对借款本金及利息不承担担保责任。虽然保证担保借款合同上抬头部分保证人一栏没有李文通的名字，但保证担保借款合同上保证人签字盖章处有李文通的签字，李文通并作为保证人在借款收据上签字，李文通对其签字无异议，故对借款本金及利息，李文通应承担连带保证责任，李文通关于其只是作为见证人在合同及收据上签字的主张不能成立。
2013年9月18日张金升、闫冲签字的承诺书，虽然承诺书中以“过户手续”为界，之后的内容中有关于元弘典当公司愿与其他担保人对借款合同提供连带责任担保的承诺，但因元弘典当公司对该承诺书中关于其承担连带责任的内容不予认可，且该承诺书经鉴定，以“过户手续”为界，之前部分内容及底部的“承诺人”三个字与“过户手续”之后的内容虽系同一人书写，但不是同一支笔书写，也不是同一次书写，且承诺书中也没有加盖元弘典当公司的公章，张金升虽系元弘典当公司的法定代表人，但在张金生、闫冲及元弘典当公司对承诺书中“过户手续”之后内容不予认可的情况下，应当认定承诺书中“过户手续”之后内容是穆永查在未经张金生、闫冲及元弘典当公司同意的情况下私自添加的，认定无效，元弘典当公司对借款本金及利息不承担责任。
虽然2013年10月16日穆永查与盛德公司、张金升、闫冲签订了债权抵顶协议，但因协议约定的条件未成就，故该协议未生效。因穆永查认可闫冲以黄骅港住房作价35万元抵顶借款并已办理过户的事实，故该35万元应当在借款本金及利息中予以扣除。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、盛德公司于判决生效后十五日内偿还穆永查借款本金人民币1200万元，并自2013年2月5日起至实际偿还借款之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍向穆永查支付借款利息，盛德公司已偿还的利息782800元和闫冲以房屋作价35万元折抵的借款，应从利息中予以扣除；二、张金升、闫冲、张俊玲、李文通对上述借款本金及利息承担连带清偿责任，于判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回穆永查要求盛德公司、张金升、闫冲、张俊玲、李文通支付违约金的诉讼请求；四、驳回穆永查要求元弘典当公司对本案借款本息承担连带责任的诉讼请求。案件受理费105699元，由盛德公司、张金升、闫冲、张俊玲、李文通承担。
判后，穆永查、盛德公司、张金升、闫冲、张俊玲、李文通均不服，向本院提出上诉。穆永查请求：依法对沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第170号民事判决予以改判，支持穆永查诉讼请求。具体事实和理由为：一是原审判决未对穆永查违约金请求予以支持于法无据，按双方合同约定，违约一方应承担日万分之五的违约金。二是穆永查与元弘典当公司董事长张金升及闫冲签订的承诺书真实有效。该证据最后一项“本承诺一式三份，三方各执一份”，闫冲、张金升都有该证据，但该证据内容对其明显不利，依据《证据规则》第75条的规定闫冲、张金升应承担不利后果。退一步讲，也应对该合同的字迹重新做司法鉴定。
盛德公司、张金升、闫冲、张俊玲、李文通请求：1、撤销原审判决，改判驳回穆永查诉请或发还重审；2、穆永查承担一、二审诉讼费用。具体事实和理由为：一、程序违法。一是原审2013年12月26日开庭时明确将“2013年10月17日达成的债权抵顶协议是否有效和实际履行”确定为“本庭归纳争议焦点”之一。但原审判决对2013年10月17日《债权抵顶协议书》的效力只字未提。二是原审判决中无端取消了闫茂生、白荣璞的代理人身份和资格，侵害了当事人的合法权益，并使原审判决的部分结论无依据。三是原审未准许穆永查重新鉴定，但未说明不准许重新鉴定的事实与理由。四是原审提交了授权委托书、2013年10月16日的“协议书”和2013年10月l7日的“债权抵顶协议书”等五份书证，一审均予以当庭质证，但原审判决却仅提到“被告提供了债权抵项协议书”，而没有了其他证据，侵害了当事人的合法权益。二、部分事实认定错误。一是原审判决所提到的“债权抵顶协议书”的内容，错误引用2013年10月16日“协议书”的内容。二是原审判决既然认定王连荣享有代理权，就应该对王连荣2013年10月16日和l7日的代理行为所产生的结果，即对l6日的“协议书”和l7日的“债权抵顶协议书”依法区别对待，但原审判决对17日“债权抵顶协议书”的内容只字未提，明显认定事实错误。
穆永查二审答辩称，1、一审判决程序合法。第一次开庭中闫茂生、白荣璞均未参加。2、2013年10月16日与l7日的协议是一个协议，王连荣的行为未经穆永查同意和授权，穆永查事后仅对闫冲用黄骅的房子作价35万元并办理过户这一事实追认有效，其他的均未获穆永查的追认。用来抵债的房产均是受权利限制的，如门市房已被法院查封，有的正在出租，有的对外经营承包十几年才开始，均未履行，未过户，未成就，两个协议均无效。3、穆永查具有主体资格。穆永查是借款保证合同一方，拨款是其拨付，还款也是向其还款，原审各方从未对穆永查主体资格提出过任何异议。
盛德公司、张金升、闫冲、张俊玲二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，穆永查的上诉理由不能成立。
李文通二审答辩称，穆永查主张违约金没有法律依据，穆永查已经达成以物抵债协议，更改了借款合同实质性内容，李文通不应再承担担保责任，应依法驳回穆永查上诉请求。
高丽凤、元弘典当公司二审未答辩。
盛德公司、张金升、闫冲、张俊玲、李文通为支持其主张，向本院提交新证据：一、中之燕会计师事务所审计报告，证明1、王连荣是华晨峰公司经理，穆永查是会计，于秋利是财务负责人，均为华晨峰公司员工；2、穆永查和于秋利的银行卡是公司在使用；3、穆永查银行卡2012-2014年期间流水达7.792亿元。二、782800元付款凭证，证明本案所涉借款为华晨峰公司款项，王连荣的行为代表穆永查。三、河北中小企业局出具的担保机构审核意见书，证明王连荣是华晨峰公司总经理。穆永查质证意见为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，不是法院委托的审计。对证据二的真实性、关联性不予认可，收款人是于秋利。对证据三的真实性认可，但王连荣早已解聘。
穆永查为支持其主张，向本院提交新证据：一、海逸庄园地下停车场租赁意向书，证明10月17日协议是对10月16日协议的补充。二、刘国萍证人证言，证明借款合同中手续费的约定是真实的。盛德公司、张金升、闫冲、张俊玲、李文通质证意见为，对证据一的真实性认可，该证据亦证明王连荣的代理行为是穆永查委托的，穆永查对协议内容是知情的。对证据二的真实性不予认可，刘国萍本人没有到庭，不能接受质询。
二审还查明，2013年10月16日《协议书》约定借款本息合计1475万元，并约定于2013年10月31日前办完抵款房产的过户手续，如不能在约定期限内完成，则协议失效。2013年10月17日《债权抵顶协议书》约定借款本息合计1255万元，该协议未约定生效条件。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：关于2013年10月17日《债权抵顶协议书》效力问题。王连荣与盛德公司于2013年10月16日签订了《协议书》，于10月17日签订了《债权抵顶协议书》。盛德公司提交了穆永查对王连荣的《授权书》，拟证明穆永查授权王连荣于2013年10月16日至18日全权办理盛德公司还款协议书事宜。穆永查主张《授权书》签字非其本人所签，但并未申请鉴定。首先，16日《协议书》与17日《债权抵顶协议书》在借款本息数额约定上存在明显差异，且16日《协议书》约定了生效条件，而17日《债权抵顶协议书》并未约定生效条件，故17日《债权抵顶协议书》应为取代16日《协议书》的新合同。其次，根据原审庭审笔录记载，对16日《协议书》，穆永查主张系附条件的协议，并未对该《协议书》上王连荣签字的效力提出抗辩主张。本院二审庭审中穆永查认可其指派王连荣就还款事宜与盛德公司进行磋商，认可其提交的2013年9月18日闫冲、张金升《承诺书》亦是委托王连荣代表其办理的。据此可知，穆永查对王连荣系其代理人的身份是认可的。第三，从穆永查对《债权抵顶协议书》中以房抵款35万元一事的认可，亦可印证其对该《债权抵顶协议书》的效力是认可的。综上，本院对2013年10月17日王连荣代理穆永查与盛德公司签署《债权抵顶协议书》的效力予以确认。穆永查起诉后又与盛德公司、张金升、闫冲签订《债权抵顶协议书》，同意由盛德公司、张金升、闫冲偿还其全部借款本息，应视为对《保证担保借款合同》约定的权利义务进行了重新确认，系对其自身权利的合法处分，至此，张俊玲、李文通不再承担《保证担保借款合同》中约定的保证责任。《债权抵顶协议书》确认借款本息合计1255万元，根据2013年9月18日《承诺书》记载，至2013年9月18日借款本金为1200万元，此后至2013年10月17日签订《债权抵顶协议书》各方均未主张发生还款，故本院对截至2013年10月17日存在借款本金1200万元，利息55万元予以确认，盛德公司作为借款人应对上述借款本息承担偿还责任。张金升、闫冲于2013年9月18日向穆永查出具《承诺书》确认了债务数额，此后，又于2013年10月17日与穆永查签署《债权抵顶协议书》，以自身财产替盛德公司偿还债务，并部分履行了《保证担保借款合同》中约定的保证人责任，故张金升、闫冲仍应对盛德公司债务承担连带偿还责任。《保证担保借款合同》中约定的利息、手续费和违约金之和已超过银行同类贷款利率四倍，对超出的部分依法不予支持，原审判决按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付借款利息并无不当。北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定结论程序正当，本院对鉴定结果予以采信。另，经查，原审诉讼程序对原审判决并无不当影响。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第170号民事判决；
二、沧州盛德房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内偿还穆永查借款本息1255万元，并自2013年10月18日起至实际清偿之日止，以1200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息；
三、张金升、闫冲对本判决第二项确定的沧州盛德房地产开发有限公司所负债务承担连带清偿责任；
四、驳回穆永查的其他诉讼请求。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费31280元，由穆永查负担11280元，由沧州盛德房地产开发有限公司、张金升、闫冲共同负担20000元，
本判决为终审判决。
审 判 长 吴悦
代理审判员 ＸＸ
代理审判员 郭涛
二〇一五年七月八日
书 记 员 张萌