江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）宁知民终字第16号上诉人（原审原告）南京富吉安鞋帽有限责任公司（以下简称富吉安公司）。法定代表人潘翔，富吉安公司董事长。委托代理人王兴元，江苏博事达律师事务所律师。委托代理人周玉，江苏博事达律师事务所律师。上诉人（原审被告）南京海之伦国际贸易有限公司（以下简称海之伦公司）。法定代表人史永芝，海之伦公司董事长。委托代理人贾媛媛，江苏当代国安律师事务所律师。委托代理人孙世民，江苏沃禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）邹爱兰。委托代理人戴红军，江苏富建律师�务所律师。富吉安公司与海之伦公司、邹爱兰侵害经营秘密纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2012年5月18日作出（2011）玄知民初字第61号民事判决。宣判后，富吉安公司、海之伦公司、邹爱兰不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人富吉安公司的委托代理人王兴元、周玉、上诉人海之伦公司的委托代理人贾媛媛、孙世民、上诉人邹爱兰的委托代理人戴红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，富吉安公司成立于2003年9月28日，经营范围包括鞋帽、轻纺产品收购、销售及其进出口业务等。2003年10月，邹爱兰进入富吉安公司工作。在2008年10月29日邹爱兰与富吉安公司签订的劳动合同中，约定：邹爱兰在富吉安公司外销跟单岗位从事相关工作，劳动合同期限自2008年10月1日至2009年12月31日止。同日�双方签订保密协议一份，约定邹爱兰在富吉安公司任职期间，必须遵守富吉安公司规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责；除了履行职务的需要之外，未经富吉安公司同意，邹爱兰不得以任何方式，使任何第三方知悉属于富吉安公司所有或使用的商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。邹爱兰离职之后仍对其在富吉安公司任职期间接触、知悉的属于富吉安公司所有或使用的技术秘密和其它的商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论邹爱兰因何种原因离职，离职后承担保密义务的期限为自离职之日2年内。邹爱兰认可，富吉安公司在支付其工资报酬时，已考虑了对其离职后承担义务的补偿，故而无须在其离职时另支付保密费。本合同提及的商业秘密，包括但�限于：与公司销售有关的报价参考、客户资料、商务谈判资料、销售合同、函电、营销策略等其它信息资料。富吉安公司通过参加德国GDS展、广交会、意大利展等展会与J、M、R等三家公司进行接洽，此后，开始向三家公司出口鞋类商品的业务，保持了长期稳定的客户关系。邹爱兰在富吉安公司工作期间，参与负责了与三家公司的谈判及相关业务流程，了解三家公司的相关信息、业务成交及款项支付情况，以及国内生产厂家的相关信息。2009年12月26日，邹爱兰从富吉安公司离职。史永芝与邹爱兰系夫妻关系。海之伦公司成立于2011年1月12日，法定代表人史永芝，注册资本50万元，其中股东史永芝出资495000元，股东葛军出资5000元，经营范围包括自营和代理各类商品及技术的进出口业务；服装及辅料、鞋帽及辅料等。2011年3月起，海之伦公司与J、M、R三家公司发生出口鞋类产品的业务关系。2011年10月25日，从市国税局抄录的海之伦公司退税数据反映，海之伦公司外汇结汇收入为1690073.44美元，折合人民币10731966.34元，申请退税1416181.67元。从交通银行调取的结汇水单统计海之伦公司与J、M、R三家客户出口结汇收入为2909441.92美元。原审法院认为，本案争议焦点是：一、富吉安公司主张的J、M、R客户信息是否构成商业秘密？二、邹爱兰是否向海之伦公司披露了所掌握的J、M、R客户信息？三、富吉安公司主张的损失数额有无依据？一、关于富吉安公司主张的客户信息是否构成商业秘密富吉安公司所主张的商业秘密系经营信息秘密，是指向包括J、M、R的客户名单，富吉安公司明确的秘密点有：1、采用T／T的结算方式；2、出口定价的换汇率；3、出口产品的国内供货渠道。对于富吉安公司主张的商业秘密是否具备“不为公众所知悉”的秘密性要件，从富吉安公司提供的证据分析，首先，富吉安公司提供销售合同、结算凭证等可证明富吉安公司与三家客户在2006年至2010年期间存在大量出口贸易业务联系，形成了相对稳定的长期的交易关系，三家客户并非是富吉安公司一次性、偶然性的交易客户；其次，富吉安公司提供的参加国际各类鞋展会的财务凭证及谈判资料，可证明富吉安公司为其客户信息的形成付出了大量的劳动、物质成本和时间成本；最后，海之伦公司、邹爱兰虽提供证据证明富吉安公司所主张的客户名单中的客户，可以通过互联网搜索获得，但其在公共网络中所搜索取得的信息仅限于客户的地址、电话等一般性资料，而富吉安公司主张的客户名单包括了结算方式、出口报价换汇率和国内供货渠道等秘密点，这些信息内容具有一定的特有性，与公共领域的信息存在较大区别，并非所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，一般只有实际参与了富吉安公司与客户的交易全过程才可能获知。因此，富吉安公司主张的商业秘密具备了“不为公众所知悉”的秘密性。对于富吉安公司主张的商业秘密是否具备“保密措施”的要件，从富吉安公司提供的《劳动合同书》、《保密协议》、《企业管理规章制度》、离职协议分析，邹爱兰作为富吉安公司的外销跟单员，在工作中必然会接触富吉安公司相关的商业秘密，因此富吉安公司在与邹爱兰签订的劳动合同书中明确约定邹爱兰依法负有保守富吉安公司商业秘密的义务，并且应签订保密协议；在双方签订的保密协议中，双方对要求需要保守的商业秘密的范围、方法和责任均进行了明确的约定；在企业管理规章制度中也进行了相关保密义务的规定；在邹爱兰离职时签订的相关处理协议中再次�保密义务进行强调。因此，富吉安公司对主张的商业秘密采取了必要、合理的保密措施，符合保密措施要求的有效性、可识别性和适当性。对于富吉安公司主张的商业秘密是否具备“价值性”的要件，与特定客户的交易定价等信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为交易方带来竞争优势，对这些信息的了解与掌握有助于交易人取得竞争的主动权和达成交易的成功率，因此，富吉安公司主张的商业秘密具备“价值性”的要件。综上，富吉安公司主张的商业秘密具备了“不为公众所知悉”、“价值性”和“保密措施”等全部要件，应认定构成商业秘密。二、关于邹爱兰是否向海之伦公司披露了所掌握的J、M、R客户信息邹爱兰违反与富吉安公司签订的保密协议的约定，向海之伦公司披露了其掌握的诉争的商业秘密。理由如下：1、邹�兰在到富吉安公司工作前无鞋类商品出口贸易的相关工作经历，到富吉安公司工作后，作为跟单员参与了富吉安公司与J、M、R等客户的业务谈判和交易过程，对富吉安公司的报价、成交方式和国内供货渠道均全面了解，掌握了富吉安公司诉称的商业秘密；2、邹爱兰与海之伦公司法定代表人和实际控制人史永芝系夫妻关系，史永芝在设立海之伦公司前也无鞋类商品出口的相关工作经历；3、邹爱兰于2009年12月31日合同期满从富吉安公司处离职，而海之伦公司设立于2011年1月12日；4、海之伦公司与富吉安公司主张的客户名单中的J、M、R等客户存在鞋类商品的出口贸易行为，交易的标的物和富吉安公司与上述客户交易的商品类型重合，交易中的实际成交价格对应的外汇换汇率综合标准都是在国家外汇牌价基础上浮，与富吉安公司在交易中采用外汇换汇率在国家外汇牌价基�下浮相比，更具有价格竞争优势，交易结算方式与富吉安公司相同均是采用T／T方式，出口商品在国内的供货渠道也相一致；5、从已查明的海之伦公司在2011年6月至2011年10月期间出口的退税数据，短短五个月的时间即获得退税收入人民币1416181.67元，从银行调取的海之伦公司与J、M、R三家客户的结汇水单来看，成立于2011年1月的海之伦公司，在2011年3月至2011年12月期间，获得的三家客户支付的外汇货款已达2909441.92美元；6、海之伦公司对客户信息的来源，开始辩称系通过互联网搜索获得，后又辩称由合作的国内供货厂商提供，但均未能就获得相关信息的正当性提供充分证据予以证明。综上所述，应推定邹爱兰违反保密协议约定向海之伦公司披露并允许海之伦公司使用其掌握的富吉安公司的商业秘密；海之伦公司在应知上述情形的情况下，使用了邹爱兰所披露的富吉安公司的商业秘密。三、关于富吉安公司主张的损失赔偿数额有无相应依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。富吉安公司起诉时诉请要求海之伦公司、邹爱兰赔偿损失人民币60万元，审理中，富吉安公司增加诉讼请求要求海之伦公司、邹爱兰赔偿损失人民币150万元，富吉安公司对于赔偿数额是按照侵权人因侵权所获得的利益来确定的，其具体计算方法为：首先，依据2011年10月31日调取的国税局数据证明海之伦公司外汇结汇收入为1690073.44元，按2011年美元兑人民币的平均牌价6.35，得出人民币收入为10731966.34元；其次，海之伦公司申请退税收入为1416181.67元，采购成本为购货发票金额11046216.49元，销售利润为1101931.52元；然后，将销售利润除以外汇收入，得出每出口一美元的货物获利为人民币0.65元；最后，根据2011年12月26日从银行调取的结汇水单证明海之伦公司出口金额为290941.92美元，计算出其销售利润为1891137.25元，减去出口港杂费用等经营成本约30万元，海之�公司因侵权获利为159万元，故富吉安公司主张赔偿数额为150万元。对此海之伦公司、邹爱兰认为富吉安公司的计算缺乏依据，在计算时未考虑海之伦公司的财务费用、经营费用和外商索赔等因素，故所得出的结果并非就是海之伦公司的获利。本案中，富吉安公司主张按照海之伦公司因侵权所获得的利益确定赔偿数额，符合相关规定，但富吉安公司的计算方法依据并不充分。首先，从国税局调取的相关数据无法证明均系海之伦公司与富吉安公司主张的三家客户之间发生的交易，以此数据作为计算损失的依据存在不确定性；其次，富吉安公司对于扣减出口港杂费用等经营成本约30万元属于估算，缺乏相应计算依据，无法考虑其计算的包含项目、组成内容及计算标准等，欠缺说服力。故富吉安公司计算的159万元不能确定为海之伦公司因侵权所获得的利益，对于赔偿数额应依据相关法律规定予以酌定。综上所述，富吉安公司所主张的客户名单系不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息，构成商业秘密。邹爱兰在富吉安公司处工作期间掌握了富吉安公司的客户名单，但其从富吉安公司离职后违反与富吉安公司签订的保密协议，向海之伦公司披露了其掌握的富吉安公司的客户名单，构成侵犯商业秘密行为，应承担相应的赔偿责任。海之伦公司在应知邹爱兰存在侵犯富吉安公司商业秘密行为的情况下，使用富吉安公司的商业秘密，亦构成侵犯商业秘密行为，也应承担相应的赔偿责任，且两者均负有停止侵权行为的责任。对于上述侵权行为的损害赔偿额，综合考虑侵权行为的性质和情节，酌定为90万元。据此，原审法院判决：一、海之伦公司及邹爱兰停止侵犯富吉安公司商业秘密行为；二、海之伦公司及邹爱兰连带赔偿富吉安公司经济损失90万元；三、驳回富吉安公司其它诉讼请求。宣判后，富吉安公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院：一、撤销原审判决第3项，改判原审判决第2项为判令海之伦公司及邹爱兰连带赔偿富吉安公司经济损失150万元；二、判令海之伦公司、邹爱兰承担上诉费用。理由为：一、原审法院调取的交通银行结汇水单能够证明海之伦公司仅和诉争的三家客户之间发生交易，并不存在其它交易事实，可以据此推定国税局退税的收入系海之伦公司与J等三客户交易而产生的退税。二、富吉安公司所主张的扣减港杂费用等经营成本符合行业惯例，具有一定的说服力。三、依据证据规则，海之伦公司、邹爱兰持有相关证据，在其拒不提交的前提下，应做出有利于富吉安公司的认定，即应当按150万元进行赔偿。四、原审判决后富吉安公司所作的审计结果也能证明其实际损失已达到150万元。综上，富吉安公司请求海之伦公司及邹爱兰连带赔偿150万元有事实和法律依据。针对富吉安公司的上诉，海之伦公司辩称：海之伦公司未侵犯富吉安公司商业秘密，故不同意对其进行赔偿。邹爱兰辩称：一、本案中所有的客观事实都已证明富吉安公司所述的内容并不是商业秘密。二、富吉安公司主张赔偿款150万元没有依据。三、至原审庭审结束，富吉安公司未就邹爱兰连带赔偿150万元提出诉讼请求，现提出该请求属于在二审中变更诉讼请求，不符合法律规定。综上，请求二审法院全部驳回富吉安公司上诉请求。海之伦公司、邹爱兰亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判驳回富吉安公司的诉讼请求。二、判由富吉安公司承担所有诉讼费用。理由为：一、原审判决查明事实不清�1、未能查明富吉安公司所述的秘密点的真实情况。（1）J等公司的电话、联系人、公司网站、邮箱地址均在公众网络上进行了公开，是公知信息。海之伦公司经由杭州伟立鞋业有限公司（以下简称伟立公司）和温州市华友鞋业有限公司（以下简称华友公司）获得与J、M的交易机会，两公司分别是海之伦公司的合伙人和委托人。（2）报价由于受国际经济形势、汇率变化、人工成本、原材料成本等因素影响，一般无历史规律可循，亦无法以其它企业报价作参考，且受外方定价主导因素的影响较大。任何报价也会以高于、等于或低于国家牌价三种方式进行。（3）T／T结算方式为国际商业三大通用结算方式之一。（4）伟立公司、华友公司有选择合作伙伴的权利，也未对富吉安公司负有保密义务，因此海之伦公司与伟立公司、华友公司的合作并不违法。不应将两公司作为供�渠道视为秘密点。2、富吉安公司与邹爱兰的保密合同明确约定保密期为两年，邹爱兰应当保守所谓秘密的期限应为两年。3、原审判决仅依据邹爱兰与海之伦公司的法定代表人系夫妻即推断其有泄露事实，不合客观实际。二、原审判决适用法律不当。1、原审两次庭审为公开开庭，富吉安公司在庭审中公开了其客户名单信息，因此至开庭日该信息已经为公众所知悉。原审法院判决停止侵权已没有法律依据。2、我国没有法律规定夫妻关系必须知晓对方的工作信息，原审法院依据邹爱兰与海之伦公司的法定代表人系夫妻而推定邹爱兰泄露所谓秘密无法律依据。3、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》施行时，专利法尚未修改，所以该解释所对应的应该是当时的专利法及专利法司法解释，而不应是原审法院所适用的修改后的法律及司法解释。4、原审法院判令邹爱兰承担连带赔偿责任无法律依据。三、原审判决超出了当事人的诉讼请求。1、富吉安公司请求判令海之伦公司、邹爱兰停止使用其客户信息直到该信息为公众所知悉，但原审判决未对海之伦公司、邹爱兰所应当承担的停止使用客户信息责任设定期限。2、富吉安公司要求邹爱兰为海之伦公司赔偿60万元承担连带责任，后变更诉讼请求要求海之伦公司赔偿150万元时并无其它请求。因此，如果侵权成立，邹爱兰仅需对60万元承担连带赔偿责任。3、原判对诉讼费承担的分配于法无据。针对海之伦公司、邹爱兰的上诉，富吉安公司辩称：一、海之伦公司、邹爱兰认为原审判决未能查明秘密点的真实情况的上诉理由无事实和法律依据。1、海之伦公司、邹爱兰表述的是原审法院未能查明秘密点，未表述为原审认定商业秘密的事实不清或证据不足，因此�对原审法院查明的3个秘密点属于商业秘密的事实不持异议。2、法律规定商业秘密中秘密性要求不是指秘密点本身是否具有秘密性，而是指该信息作为商业秘密的一个整体或者其各部分的具体排列组合，是否不为相关领域人员普遍知悉和并非容易获取，即是否具有特殊性和不易获得性。3、原审法院并未将客户的联系电话、联系人、公司网站、邮箱地址等信息作为富吉安公司的秘密点进行保护，也未否认其属于公知信息的事实。海之伦公司认为和涉案客户的交易机会是供货单位提供的，该事实本身并不能作为否认诉争的3个秘密点应受法律保护的事实。此外，供货单位提供交易机会不等于合法向海之伦公司披露了商业秘密。二、原审判决已将邹爱兰应保守秘密的期限为两年的事实列为审理查明的事实。三、原审法院从6个方面的事实推定邹爱兰向海之伦公司披露秘密的�实，符合“实质性相同加接触”的侵权认定规则。四、海之伦公司、邹爱兰认为原审法院适用法律不当的上诉理由不能成立。1、诉讼参与人已经和原审法院签订了保密条款，庭审过程中的信息仍受法律保护，因此本案事实上并未公开审理。2、侵权事由发生在2008年12月27日专利法第3次修改之后，且《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定的是参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。3、富吉安公司的诉讼请求是邹爱兰对海之伦公司的赔偿义务承担连带责任，因此富吉安公司变更请求增加海之伦公司的赔偿金额，并不需要再同时申请邹爱兰对增加金额承担连带责任。4、原审判决就诉讼费负担的处理符合由败诉方承担费用的相关规定。综上，请求驳回海之伦公司、邹爱兰的上诉。经审理查明，邹爱兰对原审判决认定事实中“邹爱兰认可，富吉安公司在支付其工资报酬时，已考虑了对其离职后承担义务的补偿，故而无须在其离职时另支付保密费”有异议。经查，该内容为保密协议的条款之一，原判在表述保密协议内容时，对该条款加以引述并无不当。邹爱兰对原判认定的其他事实没有异议。富吉安公司、海之伦公司对原审判决认定事实不持异议。故原判认定事实二审予以确认。富吉安公司于二审提交江苏天泰会计师事务所有限公司出具的苏天泰会专（2012）第076号审核报告。报告内容为，事务所在审核富吉安公司2009、2010、2011年部分客户出口收汇统计报表和相关资料的基础上，得出部分客户出口销售利润情况如下：2009年至2011年，B、P、J平均利润分别为￥0.96／USD、￥0.76／USD和￥1.00／USD。富吉安公司将该报告所示的其平均利润，与交通银行调取的海之伦公司出口结汇水单所显示的该公司与B、P、J三公司2011年出口业务金额（分别为USD131087、198453、2579901）相乘，得出2011年海之伦公司与上述三个客户的出口业务，给富吉安公司造成的损失分别为人民币125843.52元、150824.28元、2579901元，合计人民币2856568.80元。在庭审中，富吉安公司将以上审核报告及自行计算的材料，作为证明海之伦公司收益的证据加以提交，并再次明确是以海之伦公司的收益作为确定赔偿额的依据。海之伦公司于二审提交经过公证认证的J的证明信以及该公司的商业资格证明，证明信内容为：J的信息和联系方式在网站www.j××××f00gwear.c0m都是公开的。海之伦公司是建立在和伟立公司合作的基础上的，伟立公司多年来一直在生产J的订单，J对他们的品质和交货期都非常满意。基于对他们的依赖，J在2011年和海之伦公司开始业务。该证明信有J总裁JackHabert签�。海之伦公司另提交交通银行RFA公司结汇水单7张，合计198453.92美元，证明海之伦公司与J等三公司之外的其他公司发生业务往来。富吉安公司提交了南京市白下区公证处（2012）宁白证经内字第3320号公证书以及相关邮件的翻译件。相关内容为，公证人员在公证处的办公室内，由富吉安公司代理人张颖操作电脑，对相关网站内的相关邮件进行证据保全。发件人JackHabert〈Jack@j××××f00twear.c0m〉对富吉安公司朱红霞提出的问题进行回答，称“2010年之前，J没有直接与伟立公司做生意。邹爱兰离开富吉安公司后，是邹爱兰先联系J的。”另查明，海之伦公司原股东俞某某是伟立公司法定代表人谢某某的妻子。原审法院自交通银行调取的结汇水单汇款人分别为J、M、R，金额共计2909441.92美元。富吉安公司为证明RF与R是同一公司，在原审提交了南京市白下区公证处（2012）宁白证经内字第620号公证书及邮件的翻译件，内容为，公证人员在富吉安公司办公室内，对公司电脑中之前储存的相关邮件进行证据保全。发件人R的邮件称公司的银行账户和法定名称名为R××H0ldingGr0up。RF是指R××××F00twear&Access0ries。海之伦公司在原审提交南京市南京公证处（2012）宁南证经内字第3771号公证书及翻译件，证明海之伦公司与外方公司合作时价格主导权在于外方公司，且交易有自己的独特模式，公证的外方邮件发件人为JackHabert〈Jack@j××××f00twear.c0m〉。海之伦公司、邹爱兰称华友公司与海之伦公司是代理关系，海之伦公司代理华友公司向M出口商品，就此，海之伦公司在原审提交了华友公司出具的说明一份以及海之伦公司、华友公司签订的出口代理合作协议一份。本院认为：一、商业秘密的构成富吉安公司主张的J、M、R客户信息的秘密点为1、采用T／T的结算方式；2、出口定价的换汇率；3、出口产品的国内供货渠道，并不包含J等三公司的电话、联系人、公司网站、邮箱地址等信息，因此海之伦公司、邹爱兰以电话等信息系公知信息为由否认J等三公司客户信息的秘密性，理由不能成立。客户名单必须不为公众所知悉，即具秘密性，但客户名单的构成对于秘密性的要求为只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低不同性的信息即可构成客户名单。同时，客户名单所包含的各个信息应作为整体加以判断，单纯的结算方式、换汇率和国内供货渠道，本身可能不具有秘密性，但J等三公司以上信息综合起来的整体信息构成具体交易方式是不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，因此该整体信息即具体交易方式可构成客户名单。此�，富吉安公司与J等三公司形成了长期、稳定的交易关系，该公司为上述客户信息的形成付出了大量的劳动、金钱和时间成本，因此富吉安公司主张的客户信息符合不为公众所知悉的秘密性要件。富吉安公司对J等三公司客户信息采取了相应的保密措施，以上信息亦具有价值性。综上，J等三公司的T／T的结算方式、出口定价的换汇率、出口产品的国内供货渠道等信息构成商业秘密中的经营秘密。二、侵权行为的成立2011年海之伦公司与J等三公司就鞋类商品的出口发生持续、大量的业务往来，其付款方式、供货渠道和富吉安公司与J等三公司的交易一致，其换汇率表明该公司定价较富吉安公司更有价格优势，由此可以认定，海之伦公司使用的商业信息与富吉安公司的经营秘密相同。邹爱兰虽未在海之伦公司任职，但基于其与史永芝的夫妻关系，以及史永芝在海之伦�司的身份以及所起作用，原审法院推定海之伦公司经由邹爱兰接触了富吉安公司的客户名单符合日常生活经验。邹爱兰违反约定，披露、允许他人使用其掌握的商业秘密，海之伦公司明知存在上述违法行为，仍获取、使用他人商业秘密，均构成侵权。海之伦公司、邹爱兰主张海之伦公司就J等公司的信息另有合法来源，海之伦公司就此提交的J证明信经过公证认证，真实性应予以确认。富吉安公司于二审提交的南京市白下区公证处（2012）宁白证经内字第3320号公证书所涉及的邮件，系富吉安公司员工在国内接受的邮件，经过公证程序，其形式真实性应予以确定。邮件的发件人，与海之伦公司、邹爱兰提交的J证明信的出具人同为JackHabert，发件邮箱为Jack@j××××f00twear.c0m，与海之伦公司在原审提交的南京市南京公证处（2012）宁南证经内字第3771号公证书所涉及的邮箱相同。故该证据的真实性应予以确定。因二审中海之伦公司提交的J证明信和富吉安公司提交的邮件两者内容相左，本院对两份证据均不予采信。在邹爱兰进入富吉安公司工作之前，史永芝设立海之伦公司之前，两人均无从事鞋类商品出口业务的经历，由此可以认定史永芝与伟立公司法定代表人的妻子共同设立海之伦公司，利用了邹爱兰在富吉安公司任职期间自该公司所获知的J供货渠道信息，而该信息，亦是富吉安公司所主张的客户名单的组成部分。海之伦公司、邹爱兰称海之伦公司代理华友公司向M出口商品，就此，海之伦公司在原审提交了华友公司出具的说明一份以及海之伦公司、华友公司签订的出口代理合作协议一份。华友公司出具的说明属于证人证言，因证人未出庭作证，故其真实性本院不能确认。出口代理合作协议对于双方的权利义务约定概括、简单。因此根据现有证据，尚不足以证明海之伦公司与M系代理关系。即使该代理关系存在，如前所述，亦是海之伦公司利用了邹爱兰自富吉安公司所获知的MAX的供货渠道信息。海之伦公司、伟立公司、华友公司有选择合作伙伴的权利，但权利的行使不得侵害他人的合法权益。海之伦公司在与后两公司的合作过程中，侵害了富吉安公司的合法权益，应依法承担相应的责任。综上，海之伦公司、邹爱兰关于海之伦公司就J等公司的信息另有合法来源的抗辩不能成立，应就其侵权行为承担相应的侵权责任。三、责任的承担邹爱兰、海之伦公司侵害了富吉安公司的商业秘密，应该停止侵权行为。但富吉安公司与邹爱兰签订的保密协议明确约定邹爱兰离职后承担保密义务的期限为自离职之日两年内，因此约定期限届满邹爱兰不再负有保密义务。至原审判决作出时，邹爱兰离职两年期限已经届满，故原审法院仍判令邹爱兰停止侵权行为缺乏依据。海之伦公司系明知客户名单来源不当而使用构成侵权，在邹爱兰离职两年期满后，邹爱兰披露信息不再违法，由此客户信息来源不再具有违法性，故海之伦公司使用该信息也不再具有违法性，原审法院判令其停止侵权行为亦属不当。海之伦公司、邹爱兰于二审提交的R公司交通银行结汇水单7张与原审法院自交通银行调取的汇款人为R的水单7张相同。原审法院自交通银行调取的结汇水单汇款人分别为J、M、R，金额共计2909441.92美元，海之伦公司、邹爱兰在二审对于原审查明的从交通银行调取的结汇水单统计海之伦公司与J、M、R出口结汇收入为2909441.92美元的事实不持异议。富吉安公司主张R公司与R公司是同一家公司，于原审提交经公证电子邮件为证，因该邮件储存在富吉安公司电脑中，因此真实性无法确认，但邮件内容中对公司名称的解释R××H0ldingGr0up，R是指R××××F00twear&Access0ries，该解释有一定合理性。综合以上证据以及海之伦公司、邹爱兰的陈述，可以认定R与R0系同一公司。富吉安公司主张海之伦公司获利159万元，就其计算依据中经营成本30万元港杂费等，未能提交相应的证据证明该数额的合理性，故原审法院对富吉安公司主张的获利额不予认可并无不当。富吉安公司在二审提交审核报告以及自行计算所得结论，所指向的应是其自身的损失，并不能证明海之伦公司的收益。再者，审核报告明确仅对富吉安公司的账册负责，因为富吉安公司提交的账册的真实性、客观性未经审查，故该审核报告虽然形式上是真实的，但其证明力本院不能认可。因此富吉安公司主张海之伦公司收入不低于150万元，证据仍不充分。因富吉安公司�据海之伦公司因侵权所获得的利益主张赔偿额，但又未能充分举证证明海之伦公司的相关利益，故原审法院按法定赔偿确定赔偿额并无不当。在酌定赔偿额时，需考虑商业秘密的价值、邹爱兰、海之伦公司侵权行为的性质、情节等因素。交通银行结汇水单显示，海之伦公司设立后主要与J、M、R0三公司发生业务往来，且交易量可观。原审法院酌定赔偿额90万元，并无不当。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。该司法解释实施后，《中华人民共和国专利法》进行了修订，涉案纠纷发生于该法修订之后，本案的审理当然应适用修订之后的《中华人民共和国专利法》，原审法院酌定的赔偿额没有超过该法所设定的限度。富吉安公司起诉�中要求海之伦公司赔偿60万元，邹爱兰承担连带赔偿责任，系要求邹爱兰对海之伦公司的金钱赔偿责任承担连带赔偿责任，后富吉安公司将对海之伦公司的赔偿额请求增加至150万元，在未对邹爱兰的连带责任作特别说明的情况下，富吉安公司对邹爱兰承担连带责任的请求范围及于全部赔偿请求。原审判令邹爱兰对海之伦公司90万元的赔偿承担连带赔偿责任，没有超过富吉安公司的诉讼请求。综上，海之伦公司、邹爱兰部分上诉理由成立，本院对其有事实和合同依据的上诉请求予以支持。对于原审判决正确部分，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持南京市玄武区人民法院（2011）玄知民初第61号民事判决第二、三项；二、撤销南京市玄武区人民法院（2011）玄知民初第61号民事判决第一项；一审案件受理费18300元、保全费5000元，合计23300元，由富吉安公司承担300元，海之伦公司、邹爱兰共同负担23000元。二审案件受理费18300元，由富吉安公司负担10000元，邹爱兰、海之伦公司共同负担8300元。本判决为终审判决。审 判 长  叶波平审 判 员  谢慧岚代理审判员  吴秋实二〇一二年十二月二十一日书 记 员  俞梦霏