上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪高民三（知）终字第110号
上诉人（原审被告）上海沙邦环保科技有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人张希娟，该公司总经理。
委托代理人孔德亮，男，汉族，1986年10月10日出生，住山东省。
被上诉人（原审原告）杭州耐德制冷电器厂，住所地浙江省。
法定代表人蔡明勇，该厂厂长。
委托代理人李仲国，男，汉族，1956年2月14日出生，住上海市黄浦区。
原审被告阿里巴巴（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人陆兆禧，该公司董事长。
上诉人上海沙邦环保科技有限公司（以下简称沙邦公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院（2015）沪知民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人沙邦公司的委托代理人孔德亮、被上诉人杭州耐德制冷电器厂（以下简称耐德厂）的委托代理人李仲国到庭参加了诉讼。原审被告阿里巴巴（中国）有限公司（以下简称阿里巴巴公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审中，原告耐德厂诉称：原告系专业生产饮水机系列的企业，享有“前置过滤器”外观设计专利权，专利号ZLXXXXXXXXXXXX.4。该专利产品使用于自来水管道入户前的水质清洁过滤。原告发现被告公开在“1688.com阿里巴巴打造的全球最大的采购批发平台”网络销售平台批发销售侵犯原告专利权的被控侵权产品，其中B款，1-9台为每台人民币（以下币种相同）80元、10-19台为每台70元、﹥=20台为每台60元，销售月记录网页显示，B款产品已批发2，265台。而A款可售数量999，003台，B款可售数999，878台，C款可售数999，993台，D款可售数999，972台。原告为制止侵权还支出了3万余元的合理费用。原告认为，被告未经原告许可，擅自生产、销售侵犯原告专利权的产品，侵害了原告的合法权益。原告遂诉至法院请求判令：1、被告沙邦公司停止侵犯原告专利权的A、B、C、D款“前置过滤器”的制造、销售；2、被告沙邦公司赔偿原告按因侵权获利暂计1元（待从2014年3月18日至今的总利益司法审计后变更）；3、被告沙邦公司赔偿原告为调查、制止侵权行为所支付的律师费30，000元、公证费1，000元、购买实物费用85元；4、被告阿里巴巴公司对原告第二、三项诉请承担连带赔偿责任。一审诉讼中，原告变更第二项诉讼请求为要求沙邦公司赔偿原告经济损失15万元。原告还说明，其主张的公证费1，000元包括原审法院（2015）沪知民初字第11号案件的公证费，因原告无法确定两个案件是否都可以胜诉，故若两案都胜诉，则主张公证费在两案中平摊，若只有一案胜诉，则不再主ＸＸ摊。
被告沙邦公司辩称：1、沙邦公司未生产、销售被控侵权产品；2、原告提供的被控侵权产品不是沙邦公司在阿里巴巴网站上向原告出售的产品，同时原告提供的被控侵权产品亦无证据证明是其在涉案网页上购得的产品；3、被控侵权产品采用现有设计，且与原告专利既不相同也不近似，未落入原告专利权保护范围；4、原告主张15万元赔偿请求缺乏依据；5、原告主张的公证费、律师费存在重复计算的情况。
被告阿里巴巴公司辩称：1、阿里巴巴公司只是软件提供商，非涉案网站的经营主体，原告起诉阿里巴巴公司属主体不适格；2、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称杭州阿里巴巴公司）作为网络服务提供商，就本案涉嫌侵权行为，及时采取了防范措施，不具有过错。故请求法院驳回原告对阿里巴巴公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年5月4日，原告向国家知识产权局申请“前置过滤器（DJS-1-3T）”外观设计专利，2011年1月26日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4。该专利目前仍在保护期内。该专利外观设计图片显示过滤器呈T型，上部横向有进水口和出水口的滤管，滤管上有一截凸起的短管道，滤管中部往下是圆筒形滤网和透明圆筒形外壳构成的滤筒，内有包围滤网的呈格状骨架，滤筒下部是非透明旋钮，底部连接有六边形多棱柱体的排水管及阀门。该专利的简要说明记载其设计要点在于形状。
2014年12月2日，原告委托代理人李仲国在浙江省杭州市钱塘公证处下沙服务中心办公室在公证员的监督下进行了网页公证保全行为，在“1688.com阿里巴巴打造的全球最大的采购批发平台”搜索“前置过滤器”，发现有“上海沙邦环保科技有限公司”关于“定制及批发前置过滤器国内最大的前置过滤器生产厂家”的销售网页，网页左部显示带有“B款上海沙邦环保科技有限公司”水印字样的被控侵权产品图片，网页右部显示：1-9台80元；10-19台70元；﹥=20台60元；2，265台成交；A款80元999，003台可售；B款80元999，878台可售；C款80元999，993台可售；D款80元999，972台可售。
2015年1月7日，原告以案外人褚雪峰名义通过上述网页向被告沙邦公司订购货品名称记载为“前置过滤器家用净水器太阳能过滤器厂家批发加工”的产品1台，规格4分活接版，单价85元，实付款85元。原告提供的订单详情单上载明物流信息以及物流单包含的货品即前述网页图示的产品，其中的运单编号与快递单编号相同。
原告提供了被控侵权产品一台，该产品外包装显示有被告沙邦公司的名称、地址；包装盒内有记载沙邦公司信息的前置过滤器使用指南，其上载有客服专线XXXXXXXXXX；还有一印有客服热线以及“沙邦环保科技”字样的环保袋。经比对，原告认为被控侵权产品与原告专利无实质性差别，被告认为两者存在以下区别：原告专利上部滤管上有一截凸起的短管道，被控侵权产品没有；被控侵权产品上部滤管上有一个横向箭头标记，原告专利没有；被控侵权产品滤筒下部旋钮上有一圈数字，原告专利没有，两者不相同亦不近似。
被告沙邦公司成立于2014年3月18日，注册资本50万元。
被告阿里巴巴公司的《营业执照》上记载的经营范围并无互联网经营内容。杭州阿里巴巴公司的《增值电信业务经营许可证》记载的业务种类包含互联网信息服务，网站域名包括1688.com。
2015年2月13日，杭州阿里巴巴公司经公证浏览前述被控侵权产品网页，发现商品链接已经删除。
原告与上海汇坤律师事务所签订聘请律师合同一份，约定：原告因沙邦公司、阿里巴巴公司侵犯专利权纠纷一案，原告聘请上海汇坤律师事务所律师代理诉讼，律师费3万元，待案件审理终结时支付。原告另支付公证费1，000元。
被告沙邦公司提出被控侵权产品采用现有设计，其为此提供显示上传日期为2009年10月20日的“网购1-霍尼韦尔FF06直冲前置过滤器-装修日记-
搜狐家居网”网页，该网页上展示了霍尼韦尔FF06直冲前置过滤器产品图片。原审法院经组织原、被告上网查证该网页后，原告确认互联网上存在该网页，但认为不排除系被告代理人上传，不确认该网页的真实性。原审法院认为，该网页已经原审法院组织查看，在无相反证据证明的情况下，其真实性应予以确认。经比对，被告沙邦公司认为，被控侵权产品的外观设计与该网页图片上霍尼韦尔FF06直冲前置过滤器产品无实质性差异。两者均是T字形的设计，上面是横向左右对称的滤管，滤管中部往下是圆筒状滤网及透明外壳构成的滤筒，滤筒下部呈弧形内收，底部连接排水管，排水管上接有阀门。原告认为，被控侵权产品滤筒的滤芯上包围有格状骨架，现有设计图片中无此设计；原告专利滤筒下部有旋钮，现有设计图片中无此设计，故两者不相同亦不近似。阿里巴巴公司意见与沙邦公司相同。
原审法院认为：原告耐德厂是ZLXXXXXXXXXXXX.4号“前置过滤器（DJS-1-3T）”外观设计的专利权人，任何单位或者个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品，否则应当承担相应的法律责任。
本案的争议焦点主要在于：一、被告沙邦公司是否制造、销售了被控侵权产品；二、被控侵权产品是否落入原告外观设计专利权的保护范围；三、被告沙邦公司主张的现有设计抗辩是否成立；四、被告阿里巴巴公司是否承担侵权责任；五、如果构成侵权，本案赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一，被告沙邦公司提出其在涉案网站上销售的产品不是原告提供的被控侵权产品，而是与霍尼韦尔FF06前置过滤器相同的产品。至于网页的产品图片，沙邦公司称其是从其他网站截取的，放在其销售网站上是为了丰富其自身的产品。原审法院认为，沙邦公司的辩称不具有可信性。理由如下：1、原告提供的被控侵权产品与被告沙邦公司网页图片上的产品外观无差异，且一般情况下，销售商不可能在其网上挂其他产品的图片，而实际销售与图片不同的产品，按日常生活经验，消费者一般都是通过图片产品来选择购买的，不可能去买与图片不同的产品。2、原告提供的订单详情单不仅记载了卖家是被告沙邦公司，而且相应的物流信息所附的物流单包含货品图片亦是被告沙邦公司销售的被控侵权产品图片，故该详情单能够证明被控侵权产品系在被告沙邦公司的销售页面下单订购。3、被告沙邦公司未能就其辩称提供相应证据印证，而且原告提供的被控侵权产品收货快递单能够印证其就上述网页订购并收货的事实。因此，原审法院对于被告沙邦公司关于其销售的不是图片中的产品，亦不是本案被控侵权产品，而是其他产品的辩称意见不予采信。原审法院认定原告提供的被控侵权产品系由被告沙邦公司制造、销售。
关于争议焦点二，被告沙邦公司提出被控侵权产品与原告专利存在以下区别：被控侵权产品上部没有凸起，原告专利有一个凸起管道；被控侵权产品滤管上有一个横向箭头标记，原告专利没有；被控侵权产品滤筒下部旋钮上有一圈数字，原告专利没有。因此，两者不构成近似。原审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；通常产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案经比对被控侵权产品与原告专利外观设计，两者均呈T形状，上部是横向有进水口和出水口的滤管，中部是竖向的圆筒形过滤网和透明外壳构成的滤筒，滤网上包围格状骨架，滤筒下部是旋钮和阀门，其中滤筒、旋钮是容易被直接观察到的部位，对整体视觉效果更具有影响。被告沙邦公司提出的上述区别点中，箭头标记属于功能范畴，并不属于外观设计的部分，其他关于滤管上有凸起管道及旋钮上数字等区别点均属于整个外观设计的次要部位，且差别细微，该些细微差别对两者的整体视觉效果影响不大，以一般消费者的注意程度不易被观察到亦不足以区分被控侵权产品和原告专利，对两者整体视觉效果并不产生实质性影响。因此，两者在整体视觉效果上无实质性差别，构成近似，被控侵权产品落入原告专利权保护范围。被告沙邦公司关于被控侵权产品未落入原告专利权保护范围的抗辩意见，原审法院不予采信。
关于争议焦点三，被告沙邦公司提出被控侵权产品采用现有设计，不构成侵权。原审法院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。被告沙邦公司提供的霍尼韦尔FF06直冲前置过滤器产品的网页图片上传于2009年10月20日，于原告专利申请日之前，可以成为现有设计。经比对被控侵权产品与现有设计图片，两者存在以下区别：被控侵权产品滤芯上包围有格状清洗骨架，滤筒下部有旋钮，整个滤筒呈圆柱状；现有设计图片产品上无清洗骨架和旋钮的设计，滤筒底部带有明显的收缩。原审法院认为，滤筒是容易被直接观察到的部位，滤筒的上述区别对整体视觉效果更具有影响，足以使两者在整体视觉效果上产生实质性差异而明显不同。因此，原审法院认为，被控侵权产品的外观设计不属于现有设计，被告沙邦公司提出的现有设计抗辩不能成立。
关于争议焦点四，根据现有证据查明的事实表明，被告沙邦公司销售被控侵权产品的1688.com网站系由杭州阿里巴巴公司经营，非本案被告阿里巴巴公司经营，因此，原告起诉指控被告阿里巴巴公司实施被控侵权行为缺乏事实依据，不能成立，其关于要求阿里巴巴公司承担侵权责任的主张，原审法院不予支持。
关于争议焦点五，被告沙邦公司未经原告许可，擅自制造、销售落入原告专利权保护范围的产品，侵犯了原告的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原告主张被告沙邦公司A、B、C、D款产品均侵犯其专利权，但其仅提供被控侵权产品，并未提供A、B、C、D各款产品以证明其主张，故对该项主张原审法院不予支持。至于赔偿数额，鉴于原告未能举证证明其因侵权所受到的损失或者沙邦公司由此所获得的利益，原审法院综合考虑涉案专利权的类别、被告沙邦公司的主观过错程度、经营规模、被控侵权产品的销售价格以及其他侵权情节等因素酌情确定其应当承担的赔偿额。原告主张的合理费用部分，原审法院将依据原告费用支出的必要性、合理性，对于其中有证据证明的费用酌情确定沙邦公司应当承担的数额。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：一、被告沙邦公司应于本判决生效之日起立即停止侵害原告耐德厂享有的ZLXXXXXXXXXXXX.4号“前置过滤器（DJS-1-3T）”外观设计专利权；二、被告沙邦公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告耐德厂经济损失及合理费用人民币40，000元；三、驳回原告耐德厂的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币3，921元，由原告耐德厂负担人民币1，525元，被告沙邦公司负担人民币2，396元。
判决后，沙邦公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人耐德厂的一审全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。其主要上诉理由为：原审法院关于被上诉人提交的被控侵权产品系上诉人生产、销售的认定，无任何证据予以证明。第一，被上诉人并未对购买被控侵权产品的过程进行证据保全公证，被上诉人亦承认在将被控侵权产品提交法院之前，其包装已被私自拆封，而且被上诉人系从不相关的案外人褚雪峰处获得被控侵权产品，因此任何人都可以对包装内的物品进行调换，被上诉人不能证明其提交法庭的被控侵权产品系上诉人生产、销售。第二，原审法院根据网页图片、物流详情单、收货快递单等证据作出被上诉人提交法院的被控侵权产品系上诉人生产、销售的推论，不能成立。阿里巴巴平台是一个批发型平台，商品挂在阿里巴巴平台上，不能证明上诉人销售了图片中的产品，更不能证明购买者收到的就是图片中的产品。物流详情单中的图片与网页上所挂商品图片一致的原因在于该详情单由阿里巴巴系统自动生成，物流详情单的图片不能证明被控侵权产品系上诉人生产、销售。收货快递单仅能证明被上诉人在上述网页订货、收货的事实，不能证明所收货物就是被上诉人提交法院的被控侵权产品。对此，上诉人已向法院提交了上诉人在该笔交易中实际销售的产品即与霍尼韦尔FF06产品相似的产品，但原审法院在一审判决中对此只字未提，并将本应由被上诉人承担的举证责任强加于上诉人，对上诉人不公平，且系适用法律错误。此外，二审庭审中，上诉人向本院明确，上诉人放弃其在上诉状中提出的有关现有设计抗辩的上诉理由。
被上诉人耐德厂答辩称：上诉人的上诉缺乏事实依据，请求驳回上诉，维持原判。法律并未规定提交法院的证据必须经过公证，当证据不需要经过公证就足以证明相关事实主张时，当事人可以选择不采取公证的取证方式。本案中，被上诉人对涉案网页进行了公证，并结合被控侵权产品实物、物流详情单、收货快递单等已经可以证明上诉人生产、销售被控侵权产品的事实。
原审被告阿里巴巴公司提交书面答辩状称：阿里巴巴公司只是软件提供商，不是平台服务商，非涉案网络交易平台经营主体。阿里巴巴平台未实施生产、许诺销售、销售被控侵权产品的行为。阿里巴巴平台作为网络服务提供商主观上没有过错，客观上没有明知卖家涉嫌侵权而未采取任何措施的行为。综上，请求依法维持一审判决。
二审中，上诉人沙邦公司向本院提交两份《订单详情单》打印件。沙邦公司并申请证人梁某某出庭作证，梁某某当庭陈述称：其系上述两份《订单详情单》记载的购买人，其实际购买的前置过滤器产品并非该网页上图片所展示的产品。上诉人提交上述证据材料欲证明阿里巴巴网页上展示的图片并非就是卖家实际销售的产品。
针对上诉人提交的上述证据材料，被上诉人耐德厂质证认为：第一，两份《订单详情单》不是二审新的证据，且与本案无关，不能证明上诉人欲证明的主张，被上诉人对其关联性不予认可；第二，证人梁某某与沙邦公司具有利害关系，其证人证言虚假，且不能证明上诉人欲证明的主张。
原审被告阿里巴巴公司对上诉人提交的上述证据材料未提出质证意见。
根据上诉人提交的上述证据材料以及被上诉人的质证意见，本院认为：上诉人提交的上述两份《订单详情单》的下单时间均早于本案的一审立案时间，故该两份《订单详情单》以及梁某某的证人证言均不属于本案二审新的证据。且该两份《订单详情单》以及梁某某的证人证言亦不能证明上诉人关于本案中上诉人实际销售的前置过滤器产品并非相关网页上图片所展示产品的主张，故本院对其均不予采信。
被上诉人、原审被告均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
另查明，被控侵权产品所附的使用指南上，载有“FF06系列”及相关过滤器产品图片，其中一款包含有清洗旋钮。
本院认为，根据二审中各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于被上诉人向原审法院提交的被控侵权产品是否系上诉人生产、销售。
本案中，被上诉人耐德厂提交了网页公证书、订单详情单、快递单、被控侵权产品实物等证据以证明被控侵权产品系由上诉人生产、销售。本院认为，首先，耐德厂提交的订单详情单、快递单能够证明其以褚雪峰的名义在经公证的沙邦公司网页上订购了前置过滤器产品并实际收到了货物。其次，被控侵权产品实物的外观与公证书所记载的沙邦公司网页上图片所展示的产品外观无差异，两者均包含清洗旋钮。而根据日常购物经验，产品图片是消费者网上购物的重要选购依据，通常情况下，销售商不会在网页上展示其他产品的图片而实际销售与该图片不同的产品。再次，被控侵权产品实物的外包装盒、环保袋以及所附的使用指南上记载有沙邦公司的名称、客服专线等信息，使用指南中载有包含清洗旋钮的前置过滤器产品图片，而公证书所记载产品图片与被控侵权产品实物均含有清洗旋钮。虽然，沙邦公司主张其向“褚雪峰”销售的过滤器产品是与霍尼韦尔FF06前置过滤器相同的产品，但该款产品并无清洗旋钮，与涉案公证书及订单详情单所展示的产品差异较大，且沙邦公司对此不能提供其他证据加以佐证，也不能提供合理的解释。虽然，耐德厂未就购买被控侵权产品实物进行公证且提交法院前实物已被拆封，耐德厂的上述取证方式确实存在一定的瑕疵，但是，综合本案的实际情况，根据民事诉讼证据认定的高度盖然性标准，在沙邦公司不能就其辩称进一步提供有效证据加以佐证的情况下，原审法院认定被控侵权产品系由沙邦公司生产、销售，并无不当。
综上所述，上诉人沙邦公司生产、销售的被控侵权产品落入耐德厂涉案外观设计专利权的保护范围，已经构成对耐德厂涉案专利权的侵害，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉人沙邦公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币800元由上诉人上海沙邦环保科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马剑峰
代理审判员 陶 冶
代理审判员 孔立明
二〇一六年三月七日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……