广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民二终字第23号
上诉人（原审被告）南澳县风能开发总公司。
法定代表人周秋松，经理。
委托代理人何伟民、付爱玲，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南澳县农村信用合作联社营业部。
负责人吴波，该部主任。
委托代理人洪晓斌，该营业部职员。
原审被告李瑞义。
委托代理人徐兆深，广东执信律师事务所律师。
上诉人南澳县风能开发总公司（下称风能公司）与被上诉人南澳县农村信用合作联社营业部（下称农信社）、原审被告李瑞义因借款合同纠纷一案，不服广东省南澳县人民法院（2013）汕澳法民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人风能公司的委托代理人何伟民、付爱玲，农信社的负责人吴波及其委托代理人洪晓斌、原审被告李瑞义的委托代理人徐兆深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年9月17日，李瑞义、风能公司与原南澳县农村信用合作社联合社（下称原农信社）签订农信高抵借字（2002）第283号最高额抵押担保借款合同，约定：贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，自2002年9月17日起至2007年9月17日止，向借款人发放最高贷款限额人民币不超过（大写）壹拾陆万元的贷款，在此期限和最高贷款限额内，不再逐笔办理抵押担保手续。抵押人愿以本人有权处分的财产，经评估价值肆拾万元作为抵押物，为借款人提供担保。当借款人不能依合同约定按期偿还借款时，抵押权人有权依照我国法律规定，将抵押物作价、拍卖、变卖或以其它方式处置，从所得款项中优先得到偿还。合同还对其他事项作了约定。李瑞义、风能公司及其法定代表人李瑞义分别在借款人栏、抵押人栏签章。同日，李瑞义与该社签订（2002）南信抵借合字第283号抵押借款合同，约定李瑞义向该社借款16万元用于种植花卉，期限至2003年3月18日，利率为月6.63‰。合同还对其他事项做了约定。李瑞义在借款方栏签章。同日李瑞义与该社签订一份借款借据，借款金额16万元，借据上载明此贷款按农信抵借字2002第283号借款合同执行。原农信社在办毕贷款手续后，在该借据上盖章。2004年4月19日，李瑞义、风能公司与原农信社签订农信抵借字（2004）第130号抵押担保借款合同，约定李瑞义向该社借款16万元用于种植花卉（借新还旧），借款期限至2005年4月19日止，借款利率为月7.08‰；还款方式为按季还息；抵押人自愿以本人有权利处分的财产，经评估后价值肆拾万元作为抵押物，为借款人提供担保；借款人不按期归还借款本金又未获准展期，从逾期之日起按日利率万分之3.07计收利息。合同还对其他事项作了约定。李瑞义、风能公司及其法定代表人李瑞义分别在借款人栏、抵押人栏签章。同日，李瑞义与该社签订一份借款借据，借款金额16万元，借款借据上载明兹根据农信抵借字2004第130号合同办理此笔贷款，到期请凭此据收回贷款。原农信社在办毕贷款手续后，在该借据上盖上转讫章。借款到期后，李瑞义没有还款，风能公司也没有承担抵押担保责任。农信社分别于2007年4月5日、2009年3月7日、2011年2月22日、2012年12月29日在汕头日报刊登催收公告，敦促李瑞义还款。2013年9月12日，农信社向法院提起诉讼，请求：1、李瑞义归还农信社借款本金16万元及利息164188.03元（暂计至2013年9月9日，此后按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至还款之日止）。2、农信社对风能公司提供的抵押物享有优先受偿权。3、本案诉讼费由李瑞义、风能公司承担。原审庭审中，因风能公司提出本案抵押物已灭失的证据，农信社增加诉讼请求，要求风能公司在提供抵押物的范围内承担赔偿责任。另查，风能公司于2002年9月16日向农信社出具声明书，载明：兹有李瑞义向原农信社贷款壹拾陆万元，现将位于南澳县圆山半岭后风电场的房产，土地面积叁仟伍佰肆拾平方米，房地产权证号列010367199、010367198，作为向原农信社贷款的抵押物。2002年9月17日，该抵押物办理了土地使用权抵押证明书，证号列南府（土）抵押（2002）字第110号。又查，原农信社于2007年3月29日变更登记为南澳县农村信用合作联社。2013年9月9日，南澳县农村信用合作联社将其管理的截止至2013年4月1日的存量贷款全部划归农信社管理。再查，原南澳县规划与国土资源局于2004年12月27日做出《收回国有土地使用权决定书》，将风能公司拥有的位于南澳县圆山半岭地段3533.33㎡的国有土地使用权依法收回，注销相应土地使用权证（证号列南府国用（2002）字第特400号、401号）。2013年11月13日，南澳县国土资源局向农信社出具复函一份，证明风能公司取得上述土地使用权后没有按规定进行动工并完成建设，闲置时间超过二年，该局按规程于2004年12月27日做出南规国（2004）66号《收回国有土地使用权决定书》，依法收回土地使用权，注销相应土地使用权证。2011年南澳县人民政府以南府办（2011）42号文决定对收回的闲置土地候县重新出让后对原土地使用权人适当予以补偿。目前该地尚未重新出让。
原审法院经审理认为，首先，原农信社与李瑞义、风能公司签订的农信高抵借字（2002）第283号最高额抵押担保借款合同、（2002）南信抵借合字第283号抵押借款合同、农信抵借字（2004）第130号抵押担保借款合同及借款借据系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。农信社请求判令李瑞义偿还借款本金16万元及利息，理由成立，且逾期利息计算也未超出合同约定利率范围，原审法院予以支持。李瑞义对借款本金及利息的计算没有异议，但辩称当时由于风能公司资金困难，向农信社的借款用于公司经营（种植花卉）。经审查，李瑞义对其辩解没有提供证据予以证明，风能公司对李瑞义的辩解也不予认可。因此，原审法院不予采信。其次，李瑞义及风能公司辩称，农信社起诉超过诉讼时效，认为李瑞义于2004年4月19日向农信社借款，至2013年9月12日农信社起诉，已超过2年保护期限。虽然农信社在报纸登公告，但根据最高法院的有关解释，下落不明产生诉讼时效中断的，必须在省级有影响力的报纸上登公告才有效。农信社在汕头日报上登公告，与该解释的规定不相符。对于李瑞义、风能公司的辩解，原审法院认为，南澳县隶属汕头市管辖，且李瑞义为南澳县人，李瑞义及风能公司住所地均为南澳县内，农信社在汕头地区最有影响力的报纸汕头日报上刊登催收公告，可视为诉讼时效中断。因此，对李瑞义、风能公司的辩解，原审法院不予采纳。再者，关于本案抵押关系是否成立及效力问题，原审法院认为，2004年4月19日，农信社、李瑞义、风能公司之间签订的农信抵借字（2004）第130号抵押担保借款合同实质上是对2002年第283号抵押借款合同中的16万元借款以借新还旧的方式进行转贷，因此，农信社、李瑞义、风能公司之间的16万元借款，无论是借款金额还是时间均在农信高抵借字（2002）第283号最高额抵押担保借款合同约定的最高贷款限额及期限内，因此本案抵押关系成立。风能公司辩解2004年借款无实际履行、评估，无办理抵押登记，与最高额抵押担保借款合同无牵连，这与法院审理查明的事实不符。另外，李瑞义作为风能公司的法定代表人，以风能公司拥有的土地为其借款抵押，其行为不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”规定的情形，因此，本案抵押合同有效。风能公司对本案抵押条款无效的辩解，原审法院不予采纳。此外，风能公司提供抵押的土地使用权已于2004年12月27日被原南澳县规划与国土资源局收回，2013年11月13日南澳县国土资源局证实南澳县人民政府于2011年以南府办（2011）42号文决定对原南府国用（2002）字第特400号、401号收回的闲置土地候重新出让后对原土地使用权人适当予以补偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条第一款“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”的规定，农信社可在南澳县政府对本案抵押土地原使用权人风能公司予以补偿的数额内优先受偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第四十一条、第五十七条、第五十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十八条、第二百零二条、第二百零三条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李瑞义应于判决发生法律效力之日起十日内偿还南澳县农村信用合作联社营业部借款本金16万元及利息（暂计至2013年9月9日为164188.03元，此后按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至还款之日止）；二、南澳县农村信用合作联社营业部在上述判项第一项的借款本金16万元及利息范围内，对南澳县风能开发总公司在南澳县人民政府重新出让原南府国用（2002）字第特400号、401号土地后所得的补偿金优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6162.82元，减半收取为3081.41元，由李瑞义负担。
风能公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、何为“真实意思表示”？原审法院认为，农信社与李瑞义、风能公司签订的（2002）283号《最高额抵押担保借款合同》、（2004）第130号《抵押担保借款合同》（下称《抵押合同》）等系当事人的真实意思表示，內容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。农信社请求判令李瑞义偿还借款本金16万元及利息，理由成立……，原审法院予以支持。李瑞义辩称当时由于风能公司资金困难，向农信社借款用于公司经营（种植花卉）。经审查，李瑞义对其辨解没有提供证据予以证明，风能公司对李瑞义的辨解也不予认可。因此，原审法院不予采信。风能公司认为，本案争议焦点不在于以上两份合同內容是否违反法律、行政法规的强制性规定，而在于李瑞义利用其掌控公司公章的职务便利以公司国有资产提供抵押是否风能公司真实意思表示？从本案庭审中看，庭审笔录及南澳县人民检察院反贪污贿赂局出具的《证明》证实李瑞义利用其掌控公司公章的职务便利条件以公司国有资产为其贷款提供抵押，也就是农信社与李瑞义合谋安排下的合作贷款，李瑞义声称所贷款项用于公司经营没有任何事实依据。显然，原审法院是将风能公司法定代表人李瑞义利用职务便利以风能公司国有资产为其个人借款提供抵押“自愿”在两份合同上签名、盖章当成是真实意思表示了。二、公告催收效力与诉讼时效关系。原审法院又认为，南澳县隶属汕头市管辖，且李瑞义为南澳人，其及风能公司住所地均为南澳县内，农信社在汕头地区最有影响力的报纸上刊登催收公告，可视为诉讼时效中断。因此，对李瑞义、风能公司的辩解，原审法院不予采纳。风能公司早在原审庭审业已指出，“《民法通则》第一百三十五条、第一百四十条均没有赋予催收公告有中断诉讼时效的效力。只有金融资产管理公司对已承接的债权依据最高院司法解释享有以公告催收方式才能取得诉讼时效中断的特定主体权利。至于2008年9月1日起施行《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（下称《规定》）才有将当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告也认定为产生诉讼时效中断的效力，但提请法庭注意，再姑且勿论汕头日报是否省级媒体也不论其是否有影响的媒体，即便农信社认为公告催收成立，也受到最高院2008年9月1日起才施行的该《规定》强硬阻却。也就是说，该《规定》不具有朔及力，农信社2007年4月5日的催收公告无效，况且众所周知的是，汕头日报既不是省级媒体也不是有影响的媒体，任何将汕头日报在本案诉讼时效內发布的催收公告作为有中断诉讼时效效力的企图均是徒劳的。鉴于农信社行使抵押权已逾诉讼时效，法院应依法驳回农信社对抵押物享有优先受偿的诉求。由此可见，原审法院不顾事实、法律及最高院司法解释作出枉法裁判。三、本案中的《最高额抵押担保借款合同》与《抵押合同》究竟是什么关系？原审法院再认为，关于本案抵押关系是否成立及效力问题，原审法院认为，《抵押合同》实质上是对（2002）283号《最高额抵押担保借款合同》中的16万元借款以借新还旧的方式进行转贷，因此，农信社、李瑞义、风能公司之间16万元的借款，无论是借款金额还是时间均在（2002）283号《最高额抵押担保借款合同》约定的最高贷款限额及期限内，因此本案抵押关系成立。风能公司辩解2004年借款无实际履行、评估，无办理抵押登记，与《最高额抵押担保借款合同》无牵连，这与原审法院审理查明的事实不符……。原审法院不予采纳。在此，原审法院恐怕又是忘记了审理查明段已经审理查明的“自2002年9月17日起至2007年9月17日止”的事实，这关键还是要回到“本案抵押关系”是否“成立”及“效力”的争议焦点上来。借新还旧的法律性质实为以贷还贷，是原借款合同终止，新的借款合同产生，合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。只不过是新的借款合同的用途是偿还原来的借款而已，原借款合同与新的借款合同业已是两个不同的合同关系。也就是说，三方签订《抵押合同》后，即便是“转贷”仍必须依法重新办理抵押登记，不能用旧贷的抵押登记代替新贷的抵押登记。这就是《担保法》第五十二条规定所阐明的“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的立法本意。据此，根据司法实务和《抵押合同》第十四条“本合同自各方当事人签章并依法办理登记之日起生效”的约定，该《抵押合同》充其量只能是成立而没有生效。原审法院认为本案抵押关系成立，请拿出重新办理抵押登记的事实。如若没有，请二审法院依法予以纠正。因此，原审法院含糊其辞、企图以“本案抵押关系成立”偷换《抵押合同》成立的法律概念。此外，原审法院声称风能公司认为《抵押合同》须重新办理抵押登记、与《最高额抵押担保借款合同》无牵连等等均与“本院审理查明的事实不符”又令人抓瞎，难道风能公司的“辩解”没有事实和法律依据吗？难道《担保法》第五十二条、原《公司法》第六十条、《最高院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》（下称《解释》）第四条等有关规定是闹着玩吗？难道《抵押合同》与《最高额抵押担保借款合同》依然还有啥的牵连吗？原审法院究竟查明了什么事实与风能公司的“辩解”的事实不同？又凭啥查明的事实及法律依据“不予采纳”。四、原审判决既不讲理也不讲法，实为一份绝妙的枉法裁判的反面教材。原审法院最后认为，李瑞义作为风能公司的法定代表人，以风能公司拥有的土地为其借款抵押，其行为不符合《解释》第四条规定的情形，因此，本案抵押合同有效。风能公司提出抵押无效的抗辨，原审法院不予采纳。农信社对风能公司提供抵押的房地产享有优先受偿权。首先，请问，风能公司以其“拥有的土地为李瑞义借款抵押”何以“不属于《解释》第四条规定的情形”？是李瑞义的“董事、经理”身份不符合“《解释》第四条规定的情形”还是李瑞义以公司国有资产为其个人借贷提供担保“不属于《解释》第四条规定的情形？或者是农信社不知道或者不应当知道李瑞义以公司国有资产为其个人借贷提供担保？又或者是由于《公司法》第六十条的修改导致风能公司“拥有的土地”“不属于《解释》第四条规定的情形”？其次，如前所述，《抵押合同》充其量只是成立而没有生效，“因此，本案抵押合同有效”纯属原审法官的枉法认定；最后，风能公司提出抵押无效的抗辨，原审法院不予采纳。根据《担保法》第四十一条规定，原审法院判决农信社对风能公司的房地产享有优先受偿权既没有事实也没有法律依据。五、农信社是否有与李瑞义串通行为？是否尽了审慎、合理的审查义务？是否应在本案中承担贷款流失责任？根据李瑞义取得贷款后没有事实、证据反映其将资金用于公司业务开支，更谈不上将贷款交公司财务进账。实际上就是李瑞义利用职务便利与农信社恶意串通，虚构、捏造名为“收购海产品”、“种花”等实为骗贷的行为，在这过程中，农信社规避且违反《贷款通则》第10、12、25、27、31条规定，不但未尽谨慎审查义务，而且在李瑞义骗贷出逃后，以貌似合法的形式在汕头日报上以公告催收方式延续诉讼时效，掩盖推缷责任的不法目的，造成贷款流失农信社难辞其咎。故依法应当承担及共同与李瑞义承担其利用职务之便与农信社合谋恶意串通违规发放贷款刑事犯罪行为所造成贷款流失的后果。六、本案是否应当适用先刑后民原则。这一问题的提出是基于李瑞义涉嫌刑事犯罪一案尚在法院审理未作出生效刑事判决而言，但鉴于有南澳县检察院反贪污贿赂局侦查科出具《证明》的内容足资证实李瑞义以个人或他人名义向农信社借款实为其利用职务之便与农信社勾兑、取得默契后由农信社违规发放贷款的事实，并根据刑法上犯罪构成的因果关系及最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一、第十、第十一条“不同的法律事实”、“同一法律关系”的规定，风能公司无过错，故依法不承担李瑞义利用职务之便与农信社合谋恶意串通违规发放贷款刑事犯罪所造成其贷款流失的后果。综上，本案判决结果不但严重损害风能公司合法权益而且也使人民法院的判决受到司法不公的质疑和严重影响人民法院威信、形象，故风能公司依照法律规定提起上诉，请二审法院撤销（2013）汕澳法民初字第135号判决，改判风能公司不承担担保责任。以维护法律的尊严和司法公正。
农信社答辩称，一、原审判决认定事实清楚，农信社依法办理贷款业务，借款合同合法有效。李瑞义于2002年9月17日向农信社申请贷款时，借款人是有完全民事能力的合法公民，完全符合申请贷款条件，李瑞义、风能公司基于真实的意思表示，自愿与农信社签订农信高抵借字（2002）第283号最高额抵押担保借款合同（下称最高额抵押合同），并办理房地产抵押登记，该最高额抵押合同是合法有效的。最高额抵押合同约定自2002年9月17日起至2007年9月17日止，贷款人向借款人发放最高贷款限额人民币不超过壹拾陆万元的贷款，在此期限和最高贷款限额内，不再逐笔办理抵押担保手续。2004年4月19日办理的抵押担保借款合同（农信抵借字（2004）130号）是在此约定范围内的正常借贷行为，无须再办理抵押登记手续，该抵押担保借款合同合法有效。风能公司主张该抵押担保借款合同没有经过抵押登记，只是成立而没有生效，是依法无据的。二、原审判决适用程序和法律正确。1、案件并不存在中止审理的事由，原审法院依法作出判决，程序正当。风能公司主张因李瑞义涉嫌经济犯罪，该案应适用先刑后民的原则中止审理是错误的。农信社依法开展贷款业务，对借款人李瑞义和风能公司尽了严格审查之义务，不存在与李瑞义勾结，违法发放贷款的行为，农信社依据借款合同主张债权，依法有据。农信社与李瑞义、风能公司的金融借款合同纠纷与李瑞义涉嫌经济犯罪不是同一法律关系，原审法院审理该合同纠纷并作出判决是正确的。2、农信社严格按照《贷款通则》等金融法规和内部规章制度的规定办理贷款业务，李瑞义作为风能公司的法定代表人，以风能公司拥有的土地为其借款抵押，其行为不符合《最高院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》（下称《解释》）第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定情形，原审法院依法认定抵押合法有效。3、农信社在发放贷款时尽了审慎调查的义务，发放贷款后分别于2007年4月5日、2009年3月7日、2011年2月22日、2012年12月29日公告催收主张债权，根据《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》的规定，“由于债务人住所地变更，使债权人难以向债务人催收债务主张权利，债权人在债务人所在地公开发行的报纸上刊登公告，催促债务人履行的，应认定诉讼时效中断”，故农信社向李瑞义主张债权的诉讼时效为自2012年12月30日起2年内，农信社在主债权诉讼时效内提起诉讼，行使抵押权，不存在风能公司诉称的超过诉讼时效的情况。此外，风能公司的上诉状不是根据事实和法律适用范围内展开陈述和辩论，而是极尽侮辱、诽谤之能事，对法院及审判人员进行攻击，此行为既不讲理也不讲法，是极其错误的。综上所述，农信社认为，原审判决认定事实清楚，适用程序和法律正确，恳请二审法院依法驳回风能公司的上诉，维持原审判决，以维护农信社的合法权益。
李瑞义答辩称，一、李瑞义确有向农信社借款16万元，对利息的计算没有异议。但李瑞义是代风能公司向农信社借款用于公司经营，并用公司土地做担保，因当时公司资金有困难，没其他办法。尔后公司经营依然困难，李瑞义又跑路了，就没有还款。二、农信社起诉超过诉讼时效。李瑞义于2004年4月19日向农信社借款，至2013年9月12日农信社起诉，已超过2年保护期限。虽然农信社在汕头日报上登公告，但根据最高法院的有关解释，下落不明产生诉讼时效中断的，必须在省级有影响力的报纸上登公告才有效。农信社在汕头日报上登公告，与该解释的规定不相符。因此，恳请驳回农信社的诉讼请求。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系金融借款合同纠纷。李瑞义对原审法院判决没有提出上诉，应视为其服判。农信社与李瑞义、风能公司签订的《最高额抵押担保借款合同》和《抵押担保借款合同》系当事人的真实意思表示，内容合法，应确认有效。
本案争议的焦点是：（一）风能公司是否应对本案李瑞义的借款承担抵押担保责任的问题。（二）农信社在《汕头日报》上刊登催收公告是否引起诉讼时效中断的问题。
（一）风能公司是否应对本案李瑞义的借款承担抵押担保责任的问题。从《最高额抵押担保借款合同》第一条约定，“贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，自2002年9月17日起至2007年9月17日止，向借款人发放最高贷款限额人民币不超过（大写）壹拾陆万元的贷款，在此期限和最高贷款限额内，不再逐笔办理抵押担保手续。”第二条约定，“在上述期限内，每笔贷款的最后到期日不得超过上述终止日……。”根据《中华人民共和国担保法》第五十九条的规定，“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”第六十条的规定，“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同”。最高额抵押合同是抵押人与抵押权人签订的，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保的一种特殊抵押合同。最高限额是指抵押权人基于最高额抵押权，对于抵押物的交换价值就其债权能够优先受偿的最高数额。最高额抵押期间是最高额抵押合同的一项基本内容，也是判断债权是否属于抵押担保债权的时间标准。最高额债权设定抵押权就是对将来的债权的担保。其一为将来特定债权的担保，即其发生虽属于将来，而其数额已经预定。此种抵押权在债权发生前也可以有效设定及登记，从而抵押权也可以与将来的债权一同化合。其二为最高额担保，也叫限定额担保，即预定被担保债权的最高额，以担保在其范围内由继续的法律关系中的债权为目的，而设确定抵押权。最高额抵押是不特定，对一定期间内为连续发生的债权作担保。就本案而言，从上述约定和法律的规定，只要借款人提供足以保证贷款归还的财产担保，银行贷款可以采用最高额抵押的方式。因为在借款法律关系中，经常出现借了还，还了借连续借还的情况，凡是债权发生在最高额抵押合同约定的最高额债权限度内和期限内的债权都属于有抵押担保的债权。2004年4月19日借款发生于2002年9月17日起至2007年9月17日期限内，故风能公司应对本案李瑞义的借款承担抵押担保责任。
（二）农信社在《汕头日报》上刊登催收公告是否引起诉讼时效中断的问题。就本案而言，三方当事人住所地均为南澳县内，南澳县隶属于汕头市管辖，农信社在汕头地区最有影响力的报纸《汕头日报》上刊登催收公告，可视其对本案债权主张权利。农信社先后于2007年4月5日、2009年3月7日、2011年2月22日、2012年12月29日在《汕头日报》上刊登催收公告，引起诉讼时效多次中断。农信社于2013年9月12日起诉，不会超过诉讼时效。
综上，本案债权发生在最高额抵押合同约定的最高额债权16万元的限度内和自2002年9月17日起至2007年9月17日期限内，本案债务不会超过诉讼时效，原审判决风能公司对本案债务承担抵押担保责任正确，应予维持。风能公司上诉主张其不承担抵押担保责任及本案债务已超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于风能公司上诉提出农信社与李瑞义恶意串通，应承担贷款流失责任，签订抵押担保合同不是风能公司的真实意思表示，但风能公司对其主张未能提供证据予以证明，故对其上述主张不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。风能公司上诉请求及理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6162.82元，由上诉人南澳县风能开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静 文
审判员 郑 达 坚
审判员 曾 丽 君
二〇一四年四月十五日
书记员 胡飞霞（代）
林佳俊