广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汕中法民一终字第122号
上诉人（原审原告）黄某。
委托代理人林伟锋。
委托代理人陈璇英。
上诉人（原审被告）郑某某。
委托代理人蔡飚。
委托代理人李凡。
上诉人黄某因与上诉人郑某某离婚纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2012）汕龙法民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人黄某及其委托代理人林伟锋、陈璇英，上诉人郑某某及其委托代理人蔡飚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：黄某、郑某某于2006年底认识，2008年8月8日登记结婚，2010年2月5日生育儿子黄某某。由于多种原因发生纠纷，郑某某于2011年9月携子回娘家居住至今。2011年12月22日，黄某以夫妻性格不合、感情破裂为由起诉与郑某某离婚。郑某某同意离婚，要求平分夫妻共同财产。
另查：2012年2月1日，广东兰博星儿童用品有限公司出具《个人工资收入证明》，证实郑某某是该司职工，从2011年11月7日入职至今，每月工资收入为4000元。2012年1月17日，富迅公司出具证明，证实黄某为该公司经理，每月工资为3500元。
再查，富迅公司于2000年12月18日登记设立，注册资金60万元，该公司的股东为黄某的父母黄少聪、黄絮。2007年6月19日，富迅公司同意黄某出资40万元参股，公司注册资本增加为100万元，黄某占富迅公司注册资本40%，为公司法定代表人。迅泰公司成立于2000年7月28日，目前公司注册资本1600万元。2008年6月3日，黄某出资50万元，参股成为迅泰公司的新股东，占该公司股权份额的3.13%。2010年9月12日，迅泰公司与普乐士工业株式会社、富安科技（中国）有限公司合资设立了普乐士公司，注册资本为500万美元，其中，迅泰公司认缴出资额为75万美元的等值人民币，占公司总注册资本的15%。根据汕头市中瑞会计师事务所有限公司出具审计报告，迅泰公司2008年净利润为46.9141万元，2009年净利润为1811078.92元，2010年净利润为-2639，630.52元，2011年净利润为302802.86元；富迅公司2008年净利润为659994.12元，2009年净利润为-311754.92元，2010年净利润为240343.95元，2011年净利润为82，074.67元；普乐士公司2008年净利润为2176735.3元，2009年净利润为742734.96元，2010年净利润为1551556.43元，2011年净利润为648910.87元，2008年至2011年净利润小计为5119937.56元，2008年初未分配利润余额为5056751.48元，2008年至2011年末分配利润变动额为-1056797.74元。
又查：2012年10月17日，黄某、郑某某就夫妻共同财产的分割达成如下协议：黄某在富迅公司、普乐士公司、迅泰公司持有股权和收益归黄某所有，黄某一次性补偿郑某某9万元，郑某某放弃对其它夫妻共同财产分割的请求。付款方式为签订调解协议三天内由黄某负责将粤DFX6**丰田小轿车办理过户给黄某所有（已履行），过户费用由黄某负担，折抵黄某应付给郑某某的补偿款5万元，其余补偿款4万元，黄某应于判决书发生法律效力之日给付。协议签订后，黄某已将上述车辆过户给郑某某。
诉讼期间，黄某提出若由其抚养儿子，郑某某不需承担儿子的抚养费。
原审法院认为：婚姻以感情为基础，黄某、郑某某婚后未能珍惜夫妻感情，发生纠纷后夫妻感情逐步恶化。现黄某诉请与郑某某离婚，郑某某也同意离婚，应视为夫妻感情确已彻底破裂。黄某的离婚请求，理由成立，予以支持。
离婚后，儿子的抚养权，应从有利于儿子的健康成长的原则予以确定。考虑到目前儿子年幼，故2016年7月30日之前宜由郑某某抚养，2016年8月1日起至儿子十八周岁宜应由黄某负责抚养。郑某某抚养期间，黄某从2011年12月起至2016年7月每月应给付抚养费1200元。黄某提出由其抚养儿子期间无需郑某某负担儿子的抚养费，予以照准。
离婚后，不直接抚养儿子的一方，有探望儿子的权利。郑某某抚养儿子期间，黄某可在每周星期五下午放学时到幼儿园接领儿子回自己住所居住，至下周星期一上午才由黄某送儿子到幼儿园。黄某抚养儿子期间，郑某某行使儿子探视权的时间和方式与黄某相同。幼儿园或学校放假期间，不直接抚养儿子一方，均可在每周星期六上午9时至星期日下午8时探视儿子。探视期间，均可带儿子回其住所居住，探视期间，由需探视的一方到抚养儿子一方的住所楼下交接儿子。
关于黄某在富讯公司、迅泰公司、普乐士公司的股权及收益问题。上述股权皆为黄某婚前投资取得的，应为黄某个人所有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第五条关于“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”的规定，在婚姻关系存续期间，黄某在富迅公司、普乐士公司、迅泰公司持有股权的收益，应认定为夫妻共同财产。郑某某提出黄某持有三公司股权及收益归黄某所有，黄某一次性补偿郑某某9万元，郑某某放弃对其他夫妻共同财产分割的请求，黄某同意郑某某上述分割夫妻共同财产的处理意见，原审法院对黄某、郑某某达成分割夫妻共同财产的协议予以照准。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第二十一条第一款、第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十七条第一款、第三十八条第一款及第二款、第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、准予黄某与郑某某离婚；二、2016年7月30日之前，儿子黄某某由郑某某抚养，黄某应从2011年12月起每月给付郑某某的儿子抚养费1200元至2016年7月止。2016年8月起至儿子黄某某十八周岁止，由黄某抚养儿子黄某某，抚养费由黄某自行负担；三、郑某某抚养儿子黄某某期间，黄某可在每周星期五下午放学时到幼儿园接领儿子回自己住所居住，并在下周星期一上午送儿子到幼儿园。黄某抚养儿子期间，郑某某行使儿子探视权的时间和方式与黄某相同。幼儿园或学校放假期间，不直接抚养儿子一方，均可在每周星期六上午9时至星期日下午8时探视儿子。探视期间，均可带儿子回其住所居住。探视期间，由需探视的一方到抚养儿子一方的住所楼下交接儿子；四、黄某与郑某某婚姻关系存续期间在富迅公司、普乐士公司、迅泰公司持有股权和收益归黄某所有，黄某应于判决发生法律效力之日起给付郑某某补偿款40000元。案件受理费4717元，由黄某负担2283.5元，郑某某负担2433.5元，相抵双方预交诉讼费后，黄某应于判决发生法律效力之日起十日内将应负担2133.5元直接给付郑某某。
上诉人黄某不服原审判决上诉称，为了给儿子黄某某保持一个稳定、熟悉的生活成长环境，不宜采用轮流抚养的方式。儿子黄某某由黄某抚养更为适宜，黄某抚养儿子期间，可协商确定行使探视权的时间和方式。理由如下：
1、儿子黄某某目前年纪尚幼，为其提供一个稳定的生活成长环境是首要的责任。原审判决采用轮流抚养方式会导致年幼的孩子要去努力适应变换的生活成长环境，这是不利于儿子的健康成长。将儿子黄某某判决由黄某抚养至其年满18周岁，是最适宜的，在此期间，郑某某可行使探视权，使儿子既有父爱、也有母爱。
2、黄某愿意自行承担抚养费用。而原审判决由郑某某抚养儿子期间，仍需要黄某每月支付人民币1200元的抚养费。由此可见，黄某有更加稳定的经济收入可承担儿子黄某某的抚养费用。
3、黄某在汕头市富迅科贸有限公司担任经理职务，有稳定的经济收入，受过高等教育，获英国格林威治大学硕士学位，有经济能力和教育能力抚养黄某某。而且父亲黄少聪、母亲黄絮均受过高等教育，有教育能力协助抚养黄某某。母亲黄絮已于2005年11月退休，有充足时间协助抚养黄某某。黄某及父母非常重视对黄某某的抚养教育，报名参加早教教育、悉心照顾黄某某的身体健康。由此可见，黄某的综合抚养条件更为优越。
4、2010年2月5日黄某某出生后，黄某与郑某某居住在黄某父母提供的汕头市金信大厦的住房，并由双方的父母协助照料。自2010年9月后，黄某某由黄某带到父母家中照料并送到住家附近的全优＋芬兰式早教中心进行早教，但自2011年9月10日郑某某单方抱走黄某某将其寄养在其父母家中至今并中断了早教。由此可见，黄某某出生后的大部分时间是由黄某一方悉心照料日常生活，同时也非常重视对黄某某的早期潜能开发及教育并将黄某某送到专业的早教中心进行开发教育，这更有利于黄某某的成长和教育。
5、夫妻发生矛盾后，黄某从来没有阻止郑某某及其父母探视照料黄某某或带其外出。但郑某某的态度、处事情况却是相反的，自2011年9月10日抱走儿子后，不准许黄某带儿子看望黄某父母，以满足黄某父母思念孙子的情感。甚至黄某到郑某某父母家中看望儿子还遭到辱骂、威胁。对此，为了给儿子黄某某营造一个良好的健康快乐成长环境，使儿子既有父爱、也有母爱，黄某表示在抚养黄某某的情况下将以平和的心态让郑某某探视黄某某。
综上所述，给儿子黄某某提供一个长期稳定、熟悉的生活成长环境是我们作为父母应尽的首要职责，故不宜采用轮流抚养方式。综合考虑双方各方面条件，可见黄某的综合抚养条件更为优越、更有利于儿子黄某某的成长。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条的规定，由黄某抚养儿子黄某某更为适宜，恳请将儿子黄某某改判由黄某抚养，同时郑某某也可以行使其探视权。
上诉人郑某某不服原审判决上诉称：
一、原审判决认定事实错误。
1、真正导致双方感情出现问题的原因是，黄某从2010年10月开始经常固定于上海工作，根据《通信清单》的记载：仅在2011年7月2日至7月25日，不到一个月的时间内，黄某在汕头以短信的方式联系第三者的次数接近300次，而且绝大多数短信联系的时间都在非工作时间，对该份证据黄某并无异议。在这本来是双方应该与婚生子共处的时间里，黄某却没有尽到一个父亲和丈夫对家庭应尽的义务，与公司女下属发生不正常的感情交往，这才导致双方感情破裂，原审法院仅在查明事实部分认定：双方由于多种原因发生纠纷导致感情破裂。该认定属于明显的认定事实错误。
2、从婚生子黄某某出生至2010年底，主要由郑某某带养和照顾起居，黄某从来不帮郑某某看管照顾孩子。孩子在黄某父母家雇保姆看管期间，为了让孩子能够在母爱和亲情呵护下快乐成长，郑某某每天下班都到黄某父母家中照顾孩子，周末带孩子出外游玩或到早教中心进行早教学习。从2011年9月至今，黄某某一直由郑某某带回年家中独自抚养，接受系统、规范、高质的教育，身心健康成长，聪明伶俐，各方面进步都很大。对黄某确认无力独立承担抚养婚生子的事实，原审法院未作认定，事实证明郑某某抚养孩子比黄某更有利于孩子的健康成长。
3、一审庭审时双方协商确定，无论法院将抚养权判归哪一方，为了确保婚生子有一个稳定成长的环境，双方都同意探视权采取上门探望的方式进行。这一探视权行使方式，原审判决未做认定，属于认定事实错误。
4、对黄某提交的迅泰公司报表反映的2011年期末净利润失实等问题，原审判决未做认定。
5、在判决书中，未查清夫妻共同财产。对于郑某某提交的关于婚姻期间黄某以投资为目的购进的大量古董家具、石器、名画等夫妻共同财产，对于黄某股市账户上的夫妻共同财产（已通过法院对证券对账单调取），法院均没有予以认定。
6、在原审期间，主审法官多次向郑某某声明只有双方就财产问题达成一致意见，否则，法院将拒绝做出判决。开庭三次后，原审法院仍然一拖再拖，早已超过诉讼期限而迟迟不判，后来直到2012年10月，主审法官通知郑某某，除非答应对方的要求，签订财产协议：对于黄某在富迅、普乐士、迅泰公司持有股权收益认定为黄某补偿郑某某9万元，其中丰田小轿车过户抵扣5万补偿款，另外补偿4万元。只有财产协议签订完成后，法院才能对抚养权做出判决，要不然官司只能无限期拖下去。正是在这种情况下，郑某某为了最大程度减少不幸的婚姻对小孩的创伤，为了小孩能和其他孩子一样健康成长，和谐地解决问题，不要双方一直纠缠于财产问题，更相信原审法院能够尽快公正公平地维护一名弱女子的合法权益，才不得不屈从于法院的要求，与黄某达成共同财产的处理协议。签订协议时，郑某某向主审法官声明财产听从法院的主张，但抚养权方面法官应该遵照法律的准则，尽快公正地判决。该协议完全违反了郑某某的真实意图，依法无效。原审法院不顾上述事实，在判决书中认定财产分割协议是基于郑某某的要求而做出，完全扭曲事实，郑某某从未主张过这样的财产协议，就连该份协议都是由黄某事先草拟好的。判决书对财产分割的认定显然是认定事实错误，依法应当予以撤销。
二、原审判决适用法律错误、判决错误。
1、原审判决由双方轮流抚养婚生子没有法律依据，属于适用法律错误、判决错误。在双方因强烈要求抚养婚生子而产生激烈矛盾的情况下，原审法院的上述判决不仅无法引导双方和谐地解决矛盾，相反，这种连原审法院自己都无法在判决中阐明理由的判决，进一步使双方的矛盾更加激化。最终将严重影响婚生子的生活、成长环境的稳定，由于本案中轮流抚养的方式并非由双方协商一致，而是由法院强制裁判的结果，失去双方协商一致这一法定轮流抚养的基础，法院这一违法判决将直接使轮流抚养毫无可操作性，该违法判决结果将对婚生子的健康成长产生更大、更直接的伤害。
2、原审判决违反法律规定，剥夺郑某某抚养权的判决属于适用法律错误、判决错误。在本案诉讼期间，婚生子为两周岁以下的子女，结合黄某长期以来既无自行独立抚养婚生子的条件，又无关爱孩子主观态度的事实，与郑某某从孩子出生至今，均亲力亲为对比，根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》依法应当将抚养权判归郑某某。为了孩子的健康成长，郑某某愿意付出毕生代价争取抚养权，一定要陪伴孩子身边和他一起成长。
3、原审判决轮流抚养的理由不当，依法应当予以撤销。原审判决仅是以所谓的有利于孩子健康成长的原则，而没有阐明任何其他具体的理由，就直接作出轮流抚养的判决。原审判决故意对司法解释所规定的判决轮流抚养必须以双方协商为基础的明确规定视而不见，且对其判决结果没有任何明确的理由，该判决属于明显的判决理由不当的错误。
4、原审判决不顾当事人的协议意见，违反法律规定判定探视权的行使方式，属于适用法律错误、判决错误。
总之，由于原审判决在认定事实、适用法律和判决结果上都存在根本性的重大错误，郑某某恳请贵院依法对本案重新进行审理，查明事实，判准郑某某的全部诉讼请求，将孩子抚养权判归郑某某，由黄某以上门探视的方式行使探视权，依法判决夫妻共同财产平均分割。
案经本院审理查明，原审法院认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。
本院认为：黄某诉请与郑某某离婚，郑某某同意，原审法院判决准予离婚，当事人没有就此判项上诉，本院对此判项予以维持。本案二审争议的焦点主要有以下三个问题：
一、关于黄某是否存在过错的问题。《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。郑某某上诉认为离婚是黄某有外遇造成的，黄某存在过错，原审法院没有作出相应认定，属认定事实错误。对此，本院认为，郑某某一审提供黄某手机的通话时间清单证明黄某与女同事频繁通话、短信联系的事实，从而证明黄某有外遇，存在过错。由于该证据没有通话、短信的具体内容，不能直接证明黄某有外遇，有《婚姻法》第四十六条规定的过错情形，故原审法院没有认定黄某为过错方并无不当。
二、关于抚养权的问题。抚养权既是一种权利，同时也是一种责任。让孩子在父母间走动成为常态，是最大限度消除孩子内心单亲阴影的有效方式，所以最高人民法院在相关司法解释中认可轮流抚养方式，但前提是双方协商一致。原审法院在婚姻当事人没有协商一致的情况下，选择轮流抚养的方式来解决抚养权之争，并不符合司法解释的规定，应当改判。鉴于婚生子黄某某年龄尚幼，从有利于孩子成长的角度考虑，孩子可由郑某某抚养至成年。至于探视权行使的时间、方式，黄某在一审庭审时提出若孩子由郑某某抚养，要求每周六、日探视孩子，并带孩子出去游玩。郑某某认为可以上门探视，但孩子尚小，不能带出去。本院认为，带孩子出去游玩或者参加活动，有利于父子的感情培养，有利于孩子与父方亲属的亲情联络，故黄某意见可以照准。本案当事人因处理夫妻感情、家庭亲情等方面缺乏经验、耐心、理解致离婚。夫妻离婚，父母子女关系仍存，在对待抚养权的问题上，双方均应当吸取感情破裂的教训，正确理解和执行法院的判决，同心抚养孩子，勿让争执持续而进一步影响孩子的健康成长。
三、关于财产分割的问题。郑某某一审阶段提出评估黄某在夫妻关系存续期间的投资收益及以投资为目的购进古董家具、石器等财产，连同股票、银行存款平均分割。一审庭审后，2012年6月4日，郑某某的代理人笔录表示不对古董家具、石器等进行评估，不分割股票、银行存款。仅请求分割黄某在富迅、普乐士、迅泰三公司2008－2011四个年度持有股权收益利润227829.99元。2012年7月3日再次笔录表示，只请求分割夫妻共同财产18万元，其他夫妻共同财产的请求予以放弃。2012年10月17日，郑某某在调解笔录上再次表述：我方已于2012年7月3日表示我方分得夫妻共同财产9万元，放弃其他夫妻共同财产的请求。该调解笔录还记载，黄某明确提出上述三公司的股权及收益归其所有，郑某某使用的粤D-
FX6**丰田小汽车过户给郑某某折抵5万元，剩下4万元在案件判决生效之日付清。郑某某表示没有异议。2012年12月12日，郑某某代理人笔录表示上述小轿车已经过户到郑某某名下。上列证据显示，郑某某对分割夫妻共同财产的请求，从要求评估到放弃评估，放弃除三公司利润外的请求，到要求分得9万元、放弃其他财产请求，意思表示明确，黄某也明示同意。原审法院按照当事人在诉讼过程达成的财产分割协议作出判决，合法有据。即使协议是以调解笔录的形式存在，没有形成单独的协议书，但协议的内容对双方当事人都有约束力，该判项本院予以维持。双方在一审阶段已经就财产问题达成协议，郑某某上诉请求重新审计财产，重新分割财产的请求，违反民事诉讼应当遵循诚实信用原则，本院不予支持。郑某某提出放弃部分财产请求是一审法官误导、施压所致，协议无效，该主张缺乏事实依据，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2012）汕龙法民一初字第13号民事判决第一、四项及受理费负担部分；
二、变更汕头市龙湖区人民法院（2012）汕龙法民一初字第13号民事判决第二项为：儿子黄某某由郑某某抚养，黄某应从2011年12月起每月给付郑某某的儿子抚养费1200元至黄某某成年（2011年12月至2014年2月的抚养费31200元连同原判第四项的补偿款40000元于本判决生效之日起10天内给付，2014年3月起的抚养费于当月15日前给付）。孩子长大成年后，随父随母由其自择；
三、变更汕头市龙湖区人民法院（2012）汕龙法民一初字第13号民事判决第三项为：黄某行使探视权的方式为：黄某可在每周六、日上门探视黄某某，并可带孩子外出，当天21点前送回；
四、驳回上诉人黄某、郑某某的其他上诉请求。
二审受理费4717元，由上诉人郑某某负担4517元，上诉人黄某负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 王 泽 鹏
审判员 吴 晓 如
审判员 解 芹
二〇一四年一月二十八日
书记员 曾曼（代）