甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘29民终8号
上诉人（原审被告）：马某及，男，生于1964年10月10日，回族，住甘肃省积石山县。
上诉人（原审被告）：马某华，男，生于1966年8月12日，回族，住甘肃省康乐县。
上诉人（原审被告）：马某海，男，生于1963年2月3日，回族，住甘肃省积石山县。
共同委托诉讼代理人：赵小革，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马某路，男，生于1969年6月9日，东乡族，住甘肃省东乡县。
委托诉讼代理人：马某力，男，生于1997年6月26日，东乡族，住甘肃省东乡县。
上诉人马某及、马某华、马某海因与被上诉人马某路建设工程施工合同纠纷一案，不服积石山县人民法院（2017）甘2927民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人马某海，上诉人马某及、马某华、马某海的共同委托诉讼代理人赵小革，被上诉人马某路及其委托诉讼代理人马某力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某及、马某华、马某海上诉请求：1、撤销积石山县法院（2017）甘2927民初269号民事判决，并对本案发回重审或者改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院认定的案件基本事实错误，被上诉人存在严重过错。2014年3月2日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，约定由被上诉人为上诉人修建积石山县银川乡伊德幼儿园综合教学楼，发包价格为每平方米1600元，工程总价款等待完工后按照实际面积核算。合同签订后，被上诉人按照合同约定开始动工修建，但因被上诉人修建的工程质量严重不合格，上诉人与被上诉人协商后同意被上诉人重新选址修建，但此前施工的费用由被上诉人承担。2014年3月15日，被上诉人在重新选定的位置开始修建，2015年11月15日，被上诉人修建的工程又严重不合格，上诉人不再同意由被上诉人继续修建。被上诉人停止修建后，上诉人重新聘请施工人员对该工程予以完工并投入使用。二、原审判决对工程欠款的计算存在严重错误，事实认定部分前后文矛盾。原审判决前后文针对已经支付的工程款数额存在矛盾，既然上诉人已经向被上诉人支付了3277434元，在计算剩余欠款时，却用工程总价款减去2970794元，这样的算法不合理。三、工程量没有进行鉴定和测算，仅凭合同来确定工程价款证据不足。原审法院在核定工程价款时，并没有进行鉴定和工程量的测算，仅凭被上诉人自己测量的测绘图纸就认定工程总造价为4291604.48元，这种做法不合理。
被上诉人马某路辩称，请求：1、对积石山县法院作出的（2017）甘2927民初269号判决的剩余工程款1320810.48元继续维持原判；2、依法对驳回的挪移原修建工程造价306000元由三被答辩人支付；3、依法判决图纸以外增加的工程量价款210000元；4、依法判决工程完工之日起欠付总工程款1779716元的银行利息加倍由三被答辩人承担；5、本案一、二审诉讼费用由三被答辩人承担。被答辩人一审二审陈述前后矛盾，不符合事实。事实是2015年11月5日前修建的一、二、三层教学楼、附属工程、锅炉房、化粪池全部竣工，被答辩人召开竣工仪式并在2016年3月开始教学使用。2014年3月2日教学楼开工，到2015年12月10日伊德幼儿园教学楼总给答辩人支付2970794元，包括顶账的料钱、工钱已付现金，以上是教学楼所支付的工程款；2015年8月开始修建附属工程，锅炉房、化粪池、主管道、管道检查井口经口头协议工钱、料钱为306640元，至2015年11月5日完工，12月结算附属工程工钱、料钱总顶账306640元；教学楼实际总面积为2682.2528平方米，每平方米合同约定单价为1600元，总造价为4291604.48元，加附属工程价款306640元，两项总计为4598244.48元，减去被答辩人总支付的两项3277437元，剩余1320810.48元。一审法院协调双方委托评估公司对幼儿园进行评估，评估公司到学校进行评估的时候，三答辩人拒绝评估，阻止评估公司进行测量平方面积。
马某路向一审法院起诉请求：1、三被告支付拖欠工程款1779716元，并承担应付之日起至付清之日的银行同期利息；2、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年3月2日，被告马某及、马某华、马某海合资修建位于积石山县银川乡伊德幼儿园综合教学楼，将该教学楼以每平方米1600元发包给马某路，双方签订了《建筑工程施工合同》，书面约定修建二层，在修建过程中按施工图增加修建第三层和顶层两间楼梯间、水房和库房四间房屋，每平方米的造价为1600元。2014年3月15日马某路按照三被告提供的图纸施工，于2015年11月5日完工，三被告向马某路支付了部分工程款3277434元，其中包括锅炉房和化粪池的工程款（锅炉房126.58平方米*1300元=164554元和化粪池的工程款85000元，合计249554元），但未进行工程结算。马某路向法庭提交了自己测量的图纸，陈述房屋总面积为2682.2528平方米，以每平方米1600元的单价计算，合计4291604.48元，减去已支付的2970794元，剩余1320810.48元。委托代理人马正海在庭审中陈述，经测量，工程的总面积为2560平方米。后马某路向法庭提出对工程面积进行委托评估，评估机构在工程现场进行测量，因被告方阻挡而未完成对争议工程的评估。三被告对其主张未向法庭提交相关证据，也未提起反诉。一审法院认为：马某路与三被告签订的修建积石山县银川乡伊德幼儿园综合教学楼的建设工程合同，因马某路无施工资质，属于无效合同。但马某路作为实际工程承包施工人，如期完成工程，现工程已投入使用，马某路有权参照《建设工程施工合同》要求三被告支付工程价款。三被告以工程质量不合格为由拒绝支付剩余工程款的理由不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上所述：马某路的部分诉讼请求正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、三被告马某及、马某华、马某海共同支付给原告马某路剩余工程款1320810.48元；二、驳回马某路的第二项诉讼请求。案件受理费10000元由三被告马某及、马某华、马某海承担。
二审期间上诉人提交如下证据：1、手机录音刻录光盘及录音内容转换文字一份（欲证明工程一楼施工价格双方协商为每平方米900元）；2、工程合同书复印件一份、抵账合同复印件一份（欲证明锅炉房、化粪池、地沟等由李福忠施工完成，该部分工程款应扣除）。
经质证，被上诉人认为证据1中协商的每平方米900元是地下室的价格，幼儿园工程2015年11月5日已经全部竣工了，电话录音是2016年的，不属实；证据2中李某某承包的范围不在被上诉人承包的范围内，是另外的工程。
被上诉人当庭提交的证据与案件事实无关联，且属于重复提交，法庭未予接收，不再组织质证。
关于上诉人提交的证据，证据1、2其真实性予以确认，证据1录音证据不能认定双方就幼儿园工程一楼造价重新进行了协商变更，不予采信；结合本案其他在案证据，证据2只能认定上诉人就幼儿园工程的附属工程锅炉房、化粪池等，与案外人就被上诉人未施工的范围达成了施工合同，并不能证明案外人施工的范围与被上诉人施工的范围重合，对上诉人的证明目的不予采信。本院查明事实与原审一致外，另查明：2015年3月20日，伊德幼儿园工程建设方经与被上诉人马某路协商，将该工程的五项小工程承包给案外人李某某，由上诉人马某及出面签订了合同，合同总价款为158226.4元。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中上诉人合资修建幼儿园，而幼儿园工程涉及社会公共利益及公共安全，按照法律规定应对工程进行招标，但上诉人为经招标即将该工程发包给没有工程承包资质的自然人马某路建设，违反了上述司法解释的规定，故本案双方当事人之间签订的建设工程施工合同无效。根据本案事实，涉案工程已经交付并实际使用，应视为竣工验收合格，故马某路请求参照双方签订的合同约定支付拖欠的工程价款，应该予以支持。
二审中，双方争议的焦点为：1、涉案工程的一层造价应如何确定及欠付的工程款数额如何确定；2、涉案工程中由案外人完成的工程价款是否应从欠付马某路的工程款中扣除；3、承担给付拖欠工程款的主体应如何确定。
关于涉案工程的一层造价应如何确定及欠付的工程款数额如何确定的问题。上诉人主张涉案工程一楼的造价经与被上诉人协商已经进行了变更，但其提交的证据无法证明双方已经就该层造价变更为每平方米900元协商一致，故对该层的工程造价应仍以双方签订的合同造价计算，即每平方米1600元。在本案二审庭审中，上诉人认可涉案工程教学、住宿主体楼总建筑面积为2682.2528平方米，对此双方无争议，应该予以确认。根据本案证据，一审法院认定就该主体工程已实际给付被上诉人工程款2970794元，认定正确。涉案工程主体工程总价款参照合同计算为1600元×2682.2528平方米，共计4291604.48元，除已支付工程款2970794元，尚欠款项为1320810.48元。对被上诉人完成的锅炉房、化粪池等附属工程价款306640元，双方已经结算完毕，不存争议。
关于涉案工程中由案外人完成的工程价款是否应从欠付马某路的工程款中扣除的问题。上诉人与案外人就涉案工程锅炉房、化粪池等附属工程签订的施工合同，分析合同施工范围、价款、施工时间，均不能得出与被上诉人马某路的施工范围重合的结论。另根据马某路出具的306640元的附属工程收据，结合一审时马某华的谈话笔录，锅炉房、化粪池的造价应分别为每平方米1300元、85000元，远超出上诉人与案外人签订的施工合同价款，亦不能得出上诉人将该部分工程重新发包给案外人的结论，故对上诉人主张应在欠付工程款中扣除案外人施工价款，不予采信。
关于承担给付拖欠工程款的主体应如何确定的问题。本案的案由为建设工程施工合同纠纷，合同具有相对性，涉案合同的权利义务相对人应是签订合同的主体，承担民事责任的主体亦应为合同签订方。马某及、马某华、马某海合资修建幼儿园，但合同签订时发包方处仅有马某及、马某华签名，故承担责任主体应为上诉人马某及、马某华。一审法院判决上诉人马某海承担还款责任错误，应予纠正。
综上所述，马某及、马某华、马某海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持积石山县人民法院（2017）甘2927民初269号民事判决第二项；
二、变更积石山县人民法院（2017）甘2927民初269号民事判决第一项为马某及、马某华于本判决生效之日起十五日内共同给付马某路拖欠工程款1320810.48元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10000元，二审案件受理费10000元，均由马某及、马某华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾晓军
审 判 员 姚 霞
代理审判员 周 通
二〇一八年一月二十三日
书 记 员 孟 滇