浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第61号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陆跃明。
委托代理人：卢秀忠、陆建强。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江洋联拉链有限公司。
法定代表人：许维林。
委托代理人：卢金跃。
委托代理人：翟建军。
上诉人陆跃明、上诉人浙江洋联拉链有限公司（以下简称洋联公司）因加工合同纠纷一案，均不服金华市中级人民法院（2007）金中民二初字第6号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2008年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2008年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人陆跃明及其委托代理人陆建强，上诉人洋联公司委托代理人卢金跃、翟建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：东阳市康庄制衣厂（以下简称制衣厂）从2004年4月起为洋联公司的拉链染色加工。2004年8月23日，洋联公司与制衣厂签订了一份协议书，约定：洋联公司委托制衣厂染色拉链加工业务，制衣厂根据洋联公司出库单及染色要求明细单进行染色；染色价格，尼龙拉链每吨2200元、树脂和金属拉链每吨2500元，以上不到三十公斤的为一缸，小缸每缸价格为75元；如以后价格变动，经双方协商后另再补充协议；如果制衣厂在染色过程中染错颜色，必须经洋联公司同意后方可改色，改色只能收取一次染色费；结算方式，制衣厂给洋联公司垫底一个月的染色费，到第二个月月初对好帐目后支付前一个月的染色加工费，余款年底付清等事项。2004年4月至2004年10月的染色加工费合计794795.83元，双方每月进行一次结算，其中2004年10月份染色加工费的结算树脂、金属单价按2.6元／公斤，尼龙单价按2.3元／公斤，小缸按80元。2004年11月至2006年1月期间的染色加工费为1407676.61元，洋联公司陆续支付制衣厂染色加工费合计1592168.12元，尚欠染色加工费610304.32元。另查明，制衣厂系由陆跃明投资的个人独资企�。2006年10月26日，制衣厂经工商行政管理部门核准注销。陆跃明诉讼请求：1.洋联公司支付染色加工费840488.39元，并支付从2006年2月1日起至起诉日止的违约金147161.61元，共计987650元，其余违约金算至执行完毕止；2.洋联公司归还不锈钢纱管19根（每根价值650元），共计12350元；3.案件受理费、保全费由洋联公司负担。审理中，洋联公司提起反诉，其反诉请求为：陆跃明立即退回多收的加工费242558.64元；诉讼费用由陆跃明承担。
原审法院认为，制衣厂与洋联公司签订的加工协议系当事人的真实意思表示，内容合法，应认定有效。制衣厂已按约履行了染色加工业务，洋联公司未按约支付加工费，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。制衣厂系由陆跃明投资的个人独资企业，现已注销，故对本案的加工费陆跃明有权主张。陆跃明要求洋联公司支付染色加工费的合理部分及其违约金依法应予支持，但要求洋联公司归还不锈钢管19根计12350元缺乏事实依据，不予支持。洋联公司称其已经多支付陆跃明24万余元、不欠染色费的抗辩理由缺乏事实依据，不予采纳。洋联公司反诉称陆跃明实际已多收加工费242558.64元，要求陆跃明退回，但未提供充分的证据证明其主张，故不予支持。陆跃明的抗辩理由成立予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条之规定，于2007年12月11日判决：一、洋联公司于判决生效后十日内支付陆跃明加工费610304.32元，并从2006年2月1日起按日万分之二点一支付违约金至判决生效之日止；二、驳回陆跃明的其他诉讼请求；三、驳回洋联公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15010元，其他诉讼费100元，合计15110元，由洋联公司负担10577元，由陆跃明负担4533元。反诉案件受理费6148元，其他诉讼费100元，合计6248元，由洋联公司负担。
宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提出上诉。陆跃明上诉称：1.洋联公司2004年11月30日汇至杭州萧山华飞化纤有限公司（以下简称华飞公司）21000元，2005年8月12日、9月1日汇至桐昆集团浙江恒盛化纤有限公司（以下简称恒盛公司）50000元、70000元，根据恒盛公司开具的证明，该50000元、70000元款是洋联公司的购货款。2.2005年11月4日收条上的510291.38元，实际只收到46万元，还欠50291.38元。3.陆跃明借给洋联公司20×××00元，洋联公司会计通知我汇至许中山帐号，许中山是洋联公司代理出纳，这笔借款应由洋联公司偿还。请求�1.撤销原判第二项，改判洋联公司立即支付陆跃明加工费840488.39元，并从2006年2月1日起至起诉之日止的违约金。2.本案诉讼费用由洋联公司负担。
洋联公司答辩称：1.2004年11月30日、2005年8月12日、2005年9月1日这三笔款项汇入华飞公司和恒盛公司均由陆跃明在汇票上签字，与陆跃明收到的原始凭证一一对应，都由染色厂入帐。2.收款凭证上的510291.38元是洋联公司将美金折合成人民币由陆跃明亲自收取的，已经全部收到。3.陆跃明借款给许中山不能算到洋联公司。请求：驳回陆跃明的上诉请求。
洋联公司上诉称：1.原判认定事实错误。洋联公司实际支付的款项为2070168.20元。2.一审认定染色加工费证据不足，2004年11月-2006年1月染色加工费双方尚未正式结算，价格应参照同类市场价格。3.一审对洋联公司提供的证据4不予认定，属举证责任分配不公。洋联公司在一审中提供了�计记帐凭证及康庄染色厂的收款凭证，帐本第一联票据由陆跃明妻子马偶兰保管，一审法院要求洋联公司出具由其签名的第一联票据原件不公平。二审庭审中，洋联公司又补充下列上诉理由：主体问题，陆跃明第一次是以制衣厂名义起诉，由于该厂已关闭，被法院驳回其起诉，后陆跃明以个人起诉，注明是制衣厂的负责人，而与洋联公司发生业务关系的是康庄染色厂，应查实陆跃明有无承继康庄染色厂该款项的权利。请求：1.撤销原判，发回重审，或中止审理移送公安侦查；2.如果本案不发回重审，请求判令陆跃明立即退回多收的加工费242558.64元；3.一、二审诉讼费用由陆跃明承担。
陆跃明答辩称：1.对主体问题。协议书明确一方主体是制衣厂，也由负责人陆跃明签字。制衣厂是私营企业，现在已经注销，陆跃明参与本案诉讼是正确的，主体不存在问题。2.洋联公�称已经支付了207万元加工费与事实不符，也没有相应证据。3.根据协议，染色加工费的价格是清楚的，10月份之后出库单上有相应的单价，也有洋联公司工作人员签字确认，故原判对价格的认定是正确的。4.举证责任不存在不公。请求：驳回洋联公司的上诉请求。
二审中，陆跃明未提交新的证据材料。洋联公司提供了五份新的证据材料：一、张某证明及出资清单，拟证明张某与陆跃明存在合股经营的事实；二、转让资产确认及资产清单，2006年2月9日合股双方张某、陆跃明对所要转让资产的确认，拟证明合股经营是事实。三、转让协议及应收款明细表，拟证明：1.协议书中乙方主体是张某、陆跃明合股经营的染色车间，并非是陆跃明独资的制衣厂；2.合股经营人张某、陆跃明将资产转让于王建云，其合股经营是事实；3.洋联公司欠付款项为111694.45元，该款项应归属于谁�是张某、陆跃明还是受让人王建云。四、收条，拟证明马偶兰的签名与收款凭据签名是一致的。五、委托书，拟证明：1.委托陆跃明与华飞公司办理提货开票结算事宜；2.应付货款全由被委托人陆跃明办理。六、工商注册书，拟证明：1.制衣厂无染色加工的经营范围；2.制衣厂不是实际履行协议书的主体。
陆跃明质证认为，首先洋联公司二审提交证据材料不属于二审新的证据。其次，若法院认为是二审新证据，则证据一属于证人证言，证人张某未出庭，其证言不能作为证据认定。出资清单与本案无关联性。证据二是陆跃明对康庄染色厂资产处分情况与本案无关联性。证据三转让协议真实性无异议，但与本案无关联性；应收款明细表没有我方签字，真实性有异议。证据四收条与本案没有关联性。证据五是复印件，对真实性有异议，而且委托书也是洋联公司自行出具的，我并不知情。证据六真实性无异议，但不能证明洋联公司的证明对象，本案协议是制衣厂履行的。
本院认证如下：洋联公司提供的证据一、二、三均系陆跃明与张某之间及陆跃明、张某与王建云之间的股份与转让关系，与本案并无关联性。且其中证据一系证人证言，但某证人未到庭接受质证；证据三中应收账款明细表没有时间记载，也无任何人员签名，故真实性也不能认定。证据四收条本身与本案不具有关联性。证据五为委托书，该委托书系洋联公司单方出具，陆跃明未予认可，故其真实性不能认定。证据六工商注册书，因企业是否超越经营范围属于工商行政管理部门的职权范围，该证据与本案法律关系无关联性。鉴于双方当事人均对一审的证据认证提出上诉，本院对双方有异议的一审证据在判决理由中作出分析。
对原判认定的协议内容及履行情况双方不持异议的部分，本院予以确认。另查明，洋联公司除原判认定的支付制衣厂染色加工费1592168.12元外，还支付了135000元，合计共支付1727168.12元，故洋联公司尚欠的染色加工费为475304.32元。
本院认为，（一）关于洋联公司2004年11月30日汇至华飞公司21000元，2005年8月12日、9月1日汇至恒盛公司50000元、70000元问题。陆跃明上诉主张该三笔款项系洋联公司支付给上述两企业的购货款，而非向其支付的款项。应陆跃明申请，原审法院向两企业调取证据，但均未取得相关证据（注：陆跃明提供的华飞公司地址上无该企业，恒盛公司仅出具一份客户明细表，不能证明陆跃明的主张）。原判依据该三张汇票申请书、电汇凭证上有陆跃明签名，及陆跃明认可其他同样有其签名的票据的事实，认定该三笔款项也系洋联公司支付的染色费，并无不当。（二）2005年11月4日的510291.38元陆跃明是否足额收取。陆跃明主张其实际只收到46万元，依据是张美芳在接受东阳市公安局经侦大队讯问时谈到“2005年11月3日下午给陆跃明46万元现金”。由于2005年11月4日收款证明明确记载收到510291.38元，该证明又系陆跃明本人出具，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭张美芳的讯问笔录尚不能推翻该事实。（三）关于划入许中山帐号的20×××00元问题。由于陆跃明仅提供存款凭条回单，该证据不能证明款项系其与洋联公司之间的借款，故原判认为该证据与本案无关联性并无不妥。（四）关于洋联公司一审提供的证据1中原审法院未予认定的9份电汇凭证。经查，该9份凭证中4份系洋联公司支付华飞公司的凭证，另5份系洋联公司支付恒盛公司的凭证。洋联公司虽主张该9份凭证为其向陆跃明支付的款项，但上述凭证上均无陆跃明的签字，洋联公司也无其他证据印证其主张，故原审未予认定正确。（五）关于2004年11月-2006年1月染色加工费问题。洋联公司主张这段时间的加工费双方未正式结算，价格应参照同类市场价格。经查，陆跃明一审提供的反诉证据3（2004年11月-2006年1月出库及染色费结算单）载明的单价与双方认可的2004年4月-10月确定的单价一致，而且本案中无相反证据证明结算单中记载的数量有误，故原判据此认定该时间段的染色加工费并无不妥。（六）关于本案协议的主体。洋联公司上诉称与其发生业务关系的是康庄染色厂，二审庭审中，洋联公司确认康庄染色厂实为制衣厂染色车间。2004年8月23日协议书中乙方虽署名“东阳市康庄制衣厂染色车间”，但盖章单位为制衣厂，而且企业内设车间对外并不具备独立承担责任的能力，故原判认定本案协议书的签订主体为制衣厂并无不妥。（七）关于洋联公司一审提交的证据4（收款凭证）。洋�公司上诉提出原判未对其中4份收款凭证予以认定不当。经查，洋联公司一审提交证据4中收款凭证共8份，陆跃明的质证意见为：“收款凭证八张，其中四张金额（No0049773、0049758、0049774、0049760）我们是认可的，……不认可的四张（No0049759、0049761、0049772、0049775）的经手人签字我认为是不真实的，……洋联公司提供的收款凭证不是原件，属于复写纸书写的第三联……”原审对该收款凭证的认证意见是：“陆跃明有异议，洋联公司提供的收款凭证上签有‘马偶兰’的名字，但未提供由马偶兰直接签名的原件，不能证明其主张的事实，故不予认定”。本院认为，洋联公司一审提供的8份收款凭证，陆跃明认可其中4份，而其不予认可的另4份凭证，从凭证的形式看与认可的凭证一致、凭证上的号码（No0049759、0049761、0049772、0049775）与认可的凭证号码（No0049773、0049758、0049774、0049760）连续，凭证上各栏目填写的方式和笔迹也均与其认可的4份凭证相似，且该8份凭证均为第三联。虽然洋联公司提供的收款凭证为复写而成的第三联，但凭证本身是原件。由于收款凭证是由陆跃明向洋联公司出具的，原判以洋联公司不能提供凭证第一联，复写的字迹又不能作司法鉴定为由，对该4份凭证不予认定，有失公允。故本院对该4份凭证予以认定，其金额分别为50000元、30000元、30000元、25000元，共计为135000元。洋联公司相应的上诉理由成立，予以支持。
综上，原判认定事实部分不清，实体处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持金华市中级人民法院（2007）金中民二初字第6号民事判决第三项，即驳回洋联公司的反诉请求。
二、撤销金华市中级人民法院（2007）金中民二初字第6号民事判决第一、二项。
三、洋联公司于本判决生效后十日内支付陆跃明加工费475304.32元，并支付从2006年2月1日起至付清之日止的违约金（按每日万分之二点一计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回陆跃明的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费15010元，其他诉讼费100元，合计15110元，由洋联公司负担8455元，由陆跃明负担6655元。反诉案件受理费6148元，其他诉讼费100元，合计6248元，由洋联公司负担。二审案件受理费21158元，由陆跃明负担4709元，由洋联公司负担16449元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 范启其
代理审判员 孔繁鸿
二〇〇八年五月二十九日
书 记 员 周云芳