广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终910号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人(原审被告人)秦树权（绰号“大姐”），男，1972年6月30日出生，汉族，出生地广州市，文化程度初中，住广州市黄埔区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现被羁押于广州市黄埔区看守所。
辩护人常峰、湛少桥，均系广东增泰律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人秦树权犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月9日作出（2016）粤0112刑初1271号刑事判决。原审被告人秦树权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉材料、讯问上诉人秦树权、听取辩护意见，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2016年6月18日晚，被告人秦树权在广州市黄埔区南岗东南市新村西街23号对面工棚，以人民币1900元的价格向朱某、黄某贩卖冰毒1包（净重19.46克，检出甲基苯丙胺成分），后被公安人员人赃并获。次日凌晨，公安人员从被告人秦树权位于广州市黄埔区南岗西约大街十九巷2号住处的房间内搜出冰毒1包（净重10.43克，检出甲基苯丙胺成分）、自制吸毒工具壶1个。
另查明：被告人秦树权曾因吸毒于2005年12月10日被广州市公安局黄埔区分局处以强制戒毒六个月；于2009年3月7日被广州市公安局黄埔区分局处以强制隔离戒毒二年。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.证人朱某的证言证实：2016年6月上旬，其和朋友黄某聊天中得知一名叫“大姐”的男子经常在黄埔区南岗东南市新村西街旁边的工棚贩卖毒品，还有有个同伙叫“阿澜”，黄某还说自己曾试着找“大姐”买过冰毒。6月18日19时许，黄某用其手机拨打“大姐”电话，“大姐”说在外面吃饭要一两个小时后才回。20时49分许，黄某又与“大姐”电话联系确定了时间。21时10分许，其和黄某在工棚大门处大声叫“回来了没”，接着有男子回应“回来了”，这时一名光着上身的男子走过来透过大门上20厘米×20厘米的小孔与其交谈购买冰毒事宜，后其约定以人民币1900元20个冰毒的价格成交。其先将人民币1900元交给“大姐”，后透过小孔看到“大姐”返回工棚的房间，过了一两分钟“大姐”便通过小孔递给其一个装着冰毒的纸巾袋子，其说货不够，要求当面称一下，纠缠了约四五分钟。过了一会儿，其听见工棚里“警察，不许动”的声音，接着民警就将工棚大门打开了，其和黄某也被带进工棚内，其看到“大姐”已被抓获，民警还搜出交易的人民币1900元，其听说有人跳到鱼塘逃跑。
证人朱某经辨认照片后，确认被告人秦树权就是向其和黄某贩卖毒品的“大姐”。
2.证人黄某的证言证实：其听说有名叫“大姐”的黄埔区南岗男子是贩卖毒品的，很大胆，常在南岗东南市新村西街旁边的工棚贩卖毒品，还有个同伙叫“阿澜”，2016年6月10日左右的傍晚，其在该工棚门口找“大姐”购买价值人民币200元的冰毒。同月18日19时许，其用自己的手机打给“大姐”，“大姐”说他在外面吃饭，要一两个小时候回来。21时10分作用，其和朱某在上述工棚大门透过一个20厘米×20厘米的小孔大声喊“回来了没”，“大姐”就说“回来了”，并走出来，透过小孔，朱某跟“大姐”说要20个冰毒，“大姐”说要人民币2000元，其二人说要进入工棚进行毒品交易，“大姐”说他有朋友在工棚里不让进。接着朱某问能否便宜些，收人民币1900元可不可以，“大姐”同意，于是其二人将钱给了“大姐”，“大姐”返回工棚后一两分钟，回来透过小孔给朱某一个装冰毒的纸巾袋子，朱某说货不够，可否进工棚当面称一下，“大姐”不同意，后来公安人员到场抓获“大姐”并将其和朱某带进工棚，从“大姐”身上查获人民币1900元，其听说工棚里“大姐”的朋友跳鱼塘跑了。
证人黄某经辨认照片后，确认被告人秦树权就是向其和朱某贩卖毒品的男子。
3.证人梁某1的证言证实：2016年6月18日19时许，其在路上碰见曾一起赌钱及吸毒的朋友“大姐”，后“大姐”带其去至鱼塘边的工棚，20时许，有一名40岁左右的男子过来，“大姐”就从睡房里拿出瓶子、吸管等工具去办公室，该男子从自己身上拿出一包冰毒吸食。其当时饿了便去厨房加工剩饭菜，做饭期间听见外面有人找“大姐”，其问“大姐”为什么那么多人来找他，“大姐”说是两个“捞仔”（外省人）来拿货（冰毒），其问为什么不进来，他说在大门的小开口递出去就行了。拿货的人走了五分钟左右，其听见工棚后面有狗叫，“大姐”说可能有人偷狗，就和那名来吸毒的男子一起从侧门出去后面查看，他们出去不久，其听见喊声“警察”，由于其是吸毒人员，一听到是警察，其也从那侧门出去，由于没有灯光，只见不远处很多人影晃动，其从门口左侧爬下鱼塘想逃跑，下水不久觉得很冷，然后就不省人事了，等其醒来已在医院。
4.证人陈某1的证言证实：其丈夫秦树权有吸毒行为。位于南岗东南市新村西街23号对面的工棚系其丈夫承租并承建的。公安人员在秦树权被抓获之后去至其和秦树权共同居住的位于黄埔区南岗东南市西约大街十九巷2号5楼的住处，并在卧室梳妆台上塑料抽屉里搜查出了一包白色晶体疑似毒品，在电视柜下搜出一个自制吸毒工具壶。
5.手机通话清单证实被告人秦树权与购毒人员黄某的手机通话记录情况。
6.《现场勘验笔录》、现场照片、毒资照片、毒品照片、作案工具照片、《搜查笔录》、《扣押清单》证实：毒品交易现场位于广州市黄埔区南岗东南市新村西街23号对面工棚处，2016年6月18日21时许，公安人员当场从购毒人员朱某处查获红白色晶体1包，从被告人秦树权的裤袋里缴获毒资人民币1900元、黑色联想牌手机1部，从工棚内房间的床头柜搜出一把电子秤。次日0时10分，公安人员从被告人秦树权位于黄埔区南岗西约大街十九巷2号5楼的住处缴获白色晶体1包、自制吸毒工具壶1个。
7.穗公（司）鉴（化验）字[2016]1834号《化验检验报告》证实：经检验，1号检材白色晶体1包净重10.43克，2号检材红白色晶体1包净重19.46克，均检出甲基苯丙胺成分。
8.穗公（文）现检[2016]06191号《现场检测报告书》证实：经胶体金法检测，被告人秦树权的尿液样本对甲基安非他明呈阳性。
9.广州市公安局黄埔区分局文冲派出所出具的《抓获经过》证实公安人员经伏击，在毒品交易完成后抓获被告人秦树权的情况。
10.公（埔）强戒决字[2005]第298号《强制戒毒决定书》、穗公埔强戒决字[2009]第18号《强制隔离戒毒决定书》证实：被告人秦树权曾因吸毒被强制戒毒的情况。
11.户籍材料证实被告人秦树权的身份情况。
12.被告人秦树权在侦查阶段供述：2016年6月18日18时许，其和其朋友“阿澜”一起在外面吃饭时，一名外省籍男子打电话找其买毒品，其让他过一小时候再来其位于黄埔区南岗东南市新村西街23号的工棚交易。当日21时许，其返回工棚，路上遇见一名女子，便邀请该女子到工棚吃东西，其二人刚回到工棚，“阿澜”也拿了一袋东西过来坐下，之后就用自制工具在袋子里取冰毒吸食。这时外省男子打电话给其说到了工棚外，其透过工棚门口的小窗看见两名外省男子站在那，其中穿黑色衣服的外省男子说要买价值人民币两千元的冰毒，其让他们先等着之后去问朋友“阿澜”，“阿澜”便从他带来的袋子里抽出一些冰毒并装入空的纸巾袋内，其就拿着该冰毒去到工棚门口，那两名男子问能否少收一百元，其说可以后，穿黑色衣服的男子就从铁门的小窗户内递给其人民币1900元，其就把钱放入右侧裤袋内，并将装有毒品的纸巾袋子透过铁门上的小窗户递给黑衣男子。后来外省男子又问分量够不够，期间其听见工棚后面很大嘈杂声，其出去看，刚走没多远就被民警抓获，回到棚内已不见“阿澜”和女子。民警在其身上搜出交易冰毒的19张面额一百元的人民币和黑色联想牌手机，在黑色衣服外省男子身上找到交易的冰毒。“阿澜”提议让其介绍客户来购买冰毒时曾送其一包冰毒，且“阿澜”来工棚时，其也能免费吸食。除了被抓这次，其还曾向该两名外籍男子中的一人出售价值人民币两百元的冰毒。
附审讯录像光盘，证实审讯过程合法。
原判认为，被告人秦树权明知是毒品甲基苯丙胺而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人秦树权犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人秦树权有吸毒劣迹，却不思悔改再犯本罪，酌情对其从重处罚。2.被告人秦树权为吸毒人员，不排除被缴获的部分毒品系用于自己吸食，酌情对其从轻处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，已予以考虑，公诉机关提出的量刑建议与被告人秦树权的罪责不相适应，不予采纳。对于被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，评析如下：1.关于被告人秦树权无罪的辩解及辩护意见。经查，被告人秦树权虽翻供，但其在侦查阶段作出的有罪供述，在与购毒人员约定毒品交易、交易发生过程以及其被抓获过程等案件始末的一系列关键细节上均能与购毒人员黄某、朱某、在场证人梁某1的证言相吻合，结合秦树权的手机通话记录清单、现场勘察笔录、搜查笔录等客观证据，足以证实被告人秦树权即为本案贩卖毒品行为人。被告人秦树权在侦查阶段后期及庭审中予以翻供，却未能合理解释其作出不同供述的理由，而其无罪辩解中对于事发经过的描述前后不一致，不足以被采信。上述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于辩护人提请证人黄某出庭作证的意见。经查，辩护人提交的书面申请中提及“秦树权在看守所曾两次遇见黄某，黄某向秦讲出案发当日其是向‘潮汕佬’购买毒品，并非与秦树权交易的实情”。但在黄某的询问笔录及秦树权的当庭供述中，其二人均称虽在看守所过道里遇见，但仅是由秦树权问黄某是为什么进来的，黄某还没来得及回答就被带走了，其二人并未谈及本案案情，辩护人的说法缺乏现实依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，作出判决：一、被告人秦树权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。二、没收公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺29.89克及作案工具联想牌手机1部、灰色电子称1部、自制吸毒工具1个
上诉人秦树权上诉称：1.原判以其有吸毒劣迹对其从重处罚显属不妥且没有任何法律依据。2.其是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。3.本案贩卖毒品数量应为19.46克，在其家中搜出的10.43克毒品不应该计算在贩卖的毒品数量内。4.本案缴获的29.89克毒品均没有进行毒品含量鉴定，直接影响对其量刑。5.涉案毒品全部被收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害。6.其认罪态度好，如实供述自己及同案人的犯罪行为，并提供线索积极配合公安查找毒品源头。7.其在介绍贩卖毒品中只获得了免费吸食毒品的利益，属以贩养吸的情况，主观恶性小。8.其是初犯、偶犯，没有犯罪前科。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不公，量刑畸重，请二审法院依法改判。
辩护人辩护认为：1.原判认定事实不清，证据不足。秦树权与证人黄某并没有提及毒品交易，证人黄某的证言真实性、可靠性存疑，不能单凭证人证言就认定当晚是秦树权与黄某及朱某进行毒品交易；从秦树权身上搜出的2200元是属于其本身财物，放在办公桌上的另外1900元才是本次交易毒资。2.本案属于特请引诱犯罪，量刑时应当从轻或减轻处罚。3.秦树权向公安机关提供他人贩毒线索，虽然该人未到案，但秦树权已构成立功，依法可以从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人秦树权贩卖毒品的事实清楚，所列证据均经庭审公开举证、示证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的意见。经查，秦树权贩卖毒品给黄某、朱某的事实，不仅有证人黄某、朱某、梁某2的指证证实，而且有手机通话清单、现场勘验笔录、搜查笔录、扣押清单等证据予以佐证证实，足以认定。另外，现场勘验笔录、搜查笔录、证人黄某证言以及秦树权的供述相印证证实涉案毒资1900元是从秦树权裤袋内查获，辩护人辩称该款是秦树权本身财物的意见与查明事实不符。综上，上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人秦树权及辩护人提出量刑从轻、减轻的意见。经查，秦树权独立与买家进行联系，向买家提供毒品并收取毒资，不是共同犯罪，亦不属于从犯。秦树权与购毒人电话联系后立即同意交易毒品，并能在短时间内提供毒品，可见其贩毒犯意并非因本次交易才诱发，因此，本案不属于犯意引诱。秦树权因贩毒被现场抓获，故从其住所处查获的毒品依法应计入其贩毒的数量。我国刑法第三百五十七条规定毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度计算，故本案毒品没作含量鉴定并不影响量刑。秦树权翻供，否认控罪，依法不属于如实供述罪行。秦树权检举的他人犯罪的线索未能查证属实，依法不属于立功。秦树权曾因吸毒被行政机关强制戒毒，属涉毒违法劣迹，原判酌情从重量刑并无不当。综上，秦树权及辩护人提出的上述相关上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人秦树权贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定秦树权的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 坚
审判员 伦铭健
审判员 马伟锋
二〇一七年六月十三日
书记员 王伟杰