辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终2203号
上诉人（原审原告）：辽宁板材有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：张维红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程涛，辽宁百涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李帅，男，汉族，1982年4月10日出生，住址沈阳市铁西区。
上诉人辽宁板材有限公司因与被上诉人李帅劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初7340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，对本案进行了公开开庭审理。上诉人辽宁板材有限公司的委托诉讼代理人张春梅、吴祝军，被上诉人张云龙的委托诉讼代理人董毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁板材有限公司上诉请求：双方建立劳动关系后，被上诉人仅工作几个月就不上班了，我方出于对被上诉人同情，一直按月支付工资并缴纳社会保险，因此，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。沈阳市2016年1月1日起调整最低工资标准为1530元/月，调整之前是1300元/月，赔偿金应分段计算。
李帅辩称：请求维持原判。
辽宁板材有限公司向一审法院起诉请求：李帅2010年4月1日到我处上班，入职后不能正常胜任工作，工作一段时间后便不再到单位上班，辽宁板材有限公司、李帅双方签订了劳动合同，辽宁板材有限公司考虑到李帅是残疾人，一直按月支付其工资，交纳保险，但辽宁板材有限公司、李帅之间已没有劳动事实，不属于合法劳动关系，由于李帅不上班，又因辽宁板材有限公司经营困难，无力继续支付李帅工资及保险费用，故作出开除决定，我方属于与李帅李帅合法解除劳动关系，故不应承担赔偿责任。请求法院依法判令辽宁板材有限公司不支付李帅违法解除劳动合同赔偿金27,540元；案件受理费由李帅承担。
一审法院认定事实：李帅系残疾人，2007年4月17日其到辽宁板材有限公司单位上班，2016年3月辽宁板材有限公司在其不知情的情况下将其开除。辽宁板材有限公司从2007年4月至2016年3月给李帅李帅交纳养老、工伤、生育保险。辽宁板材有限公司与案外人辽宁型钢材料制造有限公司（以下简称型钢公司）法定代表人均为张维红，住所均为沈阳市铁西区北一西路34号。
离职后李帅李帅向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求辽宁板材有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金、代通知金，该委员会于2016年7月6日制作了沈西劳人仲字（2016）127号仲裁裁决书，裁决结果为板材公司支付李帅违法解除劳动合同赔偿金。送达后辽宁板材有限公司不服，诉至法院。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于辽宁板材有限公司主张的违法解除劳动合同的赔偿金的问题，李帅主张其到辽宁板材有限公司单位上班工作一段时间后，辽宁板材有限公司单位告知其不用上班，工资照发，保险正常缴纳，辽宁板材有限公司用其残疾证享受国家免税政策，在该情形下一直到2016年3月6日辽宁板材有限公司单位告知其来上班，李帅上班后于当月被辽宁板材有限公司开除。对李帅上述主张辽宁板材有限公司板材公司主张李帅不上班工资照发，保险照缴系辽宁板材有限公司、李帅双方达成一致的意思表示，是李帅在2016年3月辽宁板材有限公司单位通知其上班后，不遵守规定旷工，故辽宁板材有限公司将其开除，但辽宁板材有限公司没有提供证据证明其上述主张，故辽宁板材有限公司因李帅旷工将其开除的主张证据不足，法院不予支持。关于辽宁板材有限公司主张的其经营困难，辽宁板材有限公司无力继续支付李帅工资及保险费用因此对李帅进行开除的主张也不符合劳动合同法关于合法解除劳动合同的规定，其对李帅解除劳动合同后，也没有根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，给李帅出具解除或者终止劳动合同的证明，故辽宁板材有限公司板材公司对李帅李帅违法解除劳动合同，应给付其赔偿金。
关于李帅在辽宁板材有限公司单位的工作年限问题，李帅主张其2007年4月至2016年3月在辽宁板材有限公司单位工作，并举证了社保局养老、工伤保险缴费证明予以佐证，对于该证据的真实性辽宁板材有限公司单位予以认可，法院予以确认。李帅主张其入职的是辽宁板材有限公司，但辽宁板材有限公司在其不知情的情况下将其医疗保险的关系转入了与辽宁板材有限公司单位系同一法定代表人的案外人型钢公司，又在2010年5月在其不知情的情况下将其医疗保险关系转入辽宁板材有限公司单位，针对李帅上述主张，辽宁板材有限公司承认辽宁板材有限公司单位与案外人型钢公司法定代表人确系同一人，但该两个主体均为独立法人，故辽宁板材有限公司单位只认可从2010年5月开始与李帅李帅具有劳动关系。庭审中辽宁板材有限公司单位举证的劳动合同复印件李帅不予认可，其也不能提供原件，故根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；根据上述规定，辽宁板材有限公司单位给李帅交纳养老、工伤保险的时间为2007年4月至2016年3月，故法院认定李帅在辽宁板材有限公司的工作年限为2007年4月至2016年3月。根据李帅提供的工资明细表显示，其月工资均低于沈阳市最低工资标准。辽宁板材有限公司、李帅双方均未举证证明应发工资数额，根据劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，根据该规定，辽宁板材有限公司未举证证明辽宁板材有限公司应发的工资数额，故其应当承担举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，结合李帅在辽宁板材有限公司单位的工作年限，辽宁板材有限公司应给付李帅李帅违法解除劳动合同赔偿金27,540元（1530×9×2）。
关于李帅在铁西区仲裁委提出的要求辽宁板材有限公司单位给付李帅代通知金的问题，李帅未在裁决书送达后向法院起诉，视为其对针对该项请求对仲裁裁决的认可。且因辽宁板材有限公司违法解除劳动合同，不符合支付代通知金的法律规定，故本院对李帅该项仲裁请求不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项之规定，判决如下：一、原告辽宁板材有限公司赔偿被告李帅违法解除劳动合同赔偿金27540元；二、驳回原告其他诉讼请求。以上判决，由上述原告于本判决发生法律效力之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由原告辽宁板材有限公司承担。
本院查明事实与一审法院认定事实一致，上述事实有当事人陈述笔录、仲裁裁决书、借记卡账户历史明细清单、辽宁省社会保险事故管理局企业养老、工伤、生育保险缴费证明、基本养老缴费凭证等证据材料，在一、二审卷宗为凭，经当事人质证，本院予以确认。
本院认为：关于违法解除劳动合同的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。辽宁板材有限公司主张李帅长期不上班，故而将其开除，但辽宁板材有限公司没有提供证据证明李帅旷工的事实，且辽宁板材有限公司一直为李帅发放工资，缴纳社会保险。辽宁板材有限公司在没有李帅旷工的证据的情况下，与李帅解除劳动合同属于违法解除劳动合同，故辽宁板材有限公司应给付李帅违法解除劳动合同的赔偿金。
关于赔偿金的计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算，李帅离职前12个月的工资低于当地最低工资标准，沈阳市2016年1月1日起调整最低工资标准为1530元/月，调整之前是1300元/月，故根据李帅在辽宁板材有限公司的工作年限及李帅诉讼请求的数额，应由辽宁板材有限公司给付李帅违法解除劳动合同赔偿金24,435元[（1530×3＋1300×9）÷12×9×2]。
综上所述，辽宁板材有限公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实错误，赔偿金数额计算方式错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初7340号民事判决第二项即：驳回原告其他诉讼请求；
二、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初7340号民事判决第一项为：辽宁板材有限公司于本判决生效之日起十日内支付李帅违法解除劳动合同的赔偿金24,435元；
三、驳回李帅、辽宁板材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由辽宁板材有限公司负担；二审案件受理费10元，由李帅负担。
本判决为终审判决。
审判长 任 燕
审判员 王银华
审判员 丁广昱
二〇一七年三月九日
书记员 谢 媛