浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3714号
上诉人（原审原告）王爱珠。
上诉人（原审原告）江淼。
上述两上诉人共同委托代理人贾宏，浙江六和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江建设国际旅行社有限公司。法定代表人陆晓奇，董事长。
委托代理人钱梁，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人斯语馨，浙江泽大律师事务所实习律师。
上诉人王爱珠、江淼因与上诉人浙江建设国际旅行社有限公司（以下简称浙江国际旅行社）生命权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第00782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月18日，旅游者何某等4人与浙江国际旅行社签订了旅游线路为特价版-
泰精彩五晚七天的《出境旅游合同》一份，合同约定出发时期为2014年4月22日，结束日期2014年4月28日；旅游费用每人为2299元，导游服务费每人100元。旅行社为旅游者购买人身意外伤害保险，保险金额每人为300000元，还约定自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责以及双方的权利和义务等。浙江国际旅行社还发放了旅游团的行程安排以及泰国旅游注意事项。合同订立后，旅游团于2014年4月22日出发，按照行程单的安排，于2014年4月25日到达泰国芭提雅，当天上午在金沙岛自由活动期间，何某自带泳衣下海游泳时出现溺水，被救上沙滩进行抢救，又随即转到泰国当地医院抢救，终因抢救无效于2014年4月26日20时许死亡，并由泰国警方对何某进行了尸检，无其他疾病。何某于1951年1月17日出生，身份证号码：××，系城镇居民；何某与丈夫江雨成（于2005年8月亡故）生育一子，名江淼。何某之母亲王爱珠，为杭州喜得宝集团公司退休，每月领取退休金；其与丈夫何伟初（1993年10月亡故）生育一子一女，儿子，名何业跃；女儿，名何某。另查明，事故发生后，浙江国际旅行社垫付了何某的抢救费用以及其家属去泰国的交通费及接待费用。王爱珠、江淼向太平洋人寿保险公司申请理赔，保险公司支付给王爱珠、江淼保险金240000元。2015年4月29日，王爱珠、江淼诉至原审法院，请求判令：1.浙江国际旅行社赔偿因何某死亡的死亡赔偿金686681元、被抚养人生活费68105元、丧葬费22256元、精神损害抚慰金100000元、公证费440元，上述共计877482元；2.由浙江国际旅行社承担本案诉讼费。审理中，王爱珠、江淼请求变更丧葬费为24186元。
原审法院认为：浙江国际旅行社组织包价旅游，自始至终对旅客都负有安全保证责任。对安排的自由活动，浙江国际旅行社应对游玩现场可能危及旅游人身、财产安全的项目履行告知、警示的义务。尽管浙江国际旅行社认为其已经履行了安全告知义务，但由于其对自由活动项目中游客下海游泳可能发生的危险以及如何避免危险的发生警示不够，预见不足，没有尽到提醒义务，与何某的溺水死亡之间存在一定的因果关系，故浙江国际旅行社应当承担一定的赔偿责任。何某是具有完全民事行为能力的成年人，对下海游泳的危险性应有合理的认识，应当注意自身安全，其自身也有一定的责任。王爱珠、江淼选择生命权诉由，要求浙江国际旅行社承担民事赔偿责任，原审法院根据本案的具体情况，予以酌定考量浙江国际旅行社所承担的责任，为50%。关于王爱珠、江淼请求的赔偿项目及数额，根据庭审情况，结合王爱珠、江淼、浙江国际旅行社提供的证据，经审核，一、死亡赔偿金，王爱珠、江淼请求686681元。鉴于死者何某系城镇居民，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准40393元，并根据死者的年龄计算，王爱珠、江淼请求因何某死亡的死亡赔偿金686681元（40393元／年×17年），符合法律规定，予以支持。二、被扶养人生活费，王爱珠、江淼请求68105元。经查王爱珠系杭州喜得宝集团公司退休人员，已经按月领取退休金，并无其他生活来源的情形，故王爱珠请求赔偿被扶养人生活费68105元，不符合法律的规定，不予支持。三、丧葬费，王爱珠、江淼请求24186元。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，确定丧葬费24072.50元。超出部分，缺乏依据，不予支持。四、公证费440元，属于实际损失范围，该请求予以支持。上述合计711193.50元，按照50%计算，计355596.75元。五、精神损害抚慰金，王爱珠、江淼请求100000元。鉴于何某在旅游中不幸溺水死亡，给母亲及其儿子在精神上带来一定的痛苦，王爱珠、江淼请求赔偿精神损害抚慰金，符合法律的规定，但赔偿的金额按照过错责任情况，予以酌情确定30000元。超出部分，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江建设国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王爱珠、江淼因何某死亡的死亡赔偿金、丧葬费、公证费，计人民币355596.75元；二、浙江建设国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王爱珠、江淼精神损害抚慰金，计人民币30000元；三、驳回王爱珠、江淼的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4787元，由王爱珠、江淼负担2459元；浙江建设国际旅行社有限公司负担2328元（于判决生效后十日内支付）。
宣判后，王爱珠、江淼以及浙江国际旅行社均不服，向本院提起上诉。
王爱珠、江淼提起上诉称：原审判决未支持王爱珠提出的被扶养人生活费赔偿主张，以及仅支持精神损害抚慰金30000元，王爱珠、江淼对此不服。王爱珠女儿何某去世后，王爱珠失去了最主要的扶养人，现在退休金每月仅有2000元不到，而且王爱珠今年82岁，女儿去世需要聘请保姆进行照顾，根本无法维持正常生活，原审法院未支持被扶养人生活费不合理。何某去世给家人带来了巨大的精神痛苦，原审法院并无按照50%比例支持精神损害抚慰金，是不合理的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，予以改判。
针对王爱珠、江淼的上诉，浙江国际旅行社辩称：一、一审判决适用法律错误。王爱珍主张的是侵权责任，其依据的却是合同判决，二审应驳回其的诉讼请求。二、一审判决对于被扶养人生活费和精神抚慰金，审判依据使用了法院的自由裁量权，二审法院应予以维持。
浙江国际旅行社向本院提起上诉称：一、王爱珠、江淼起诉适用法律错误，应予以驳回。王爱珠、江淼认为本案为侵权纠纷，其法律依据为浙江国际旅行社违反侵权责任法所规定的安全保障义务，其在庭审中明确依据《中华人民共和国旅游法》第五十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定。《中华人民共和国旅游法》第五十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十九条均依据违约行为而来，不适用侵权责任纠纷。侵权责任法第十六条并非对于违反安全保障义务的规定。安全保障义务是《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，该条规定的主体是宾馆、商场、银行等公共场所管理人或者群众性活动的组织者，显然旅行社并非该条规定的负有安全保障义务的主体，不具备侵权之诉的合格诉讼主体。二、溺水事故发生为意外事件，浙江国际旅行社已尽到安全告知义务且在事故发生后穷尽可能进行救助，不应承担责任。死者前往泰国时自带泳衣，且在自由活动时间选择下海游泳，证明其具有游泳能力并对下海游泳有认知，在此情况下发生事故属于意外，并非浙江国际旅行社怠于告知所致。浙江国际旅行社已经充分履行了有关旅游合同所规定的安全告知义务，并在事故发生后尽可能进行了救助，履行了自身义务，不应承担民事赔偿责任。合同约定不能成为本案审理依据，但即便以合同约定作为本案审理依据，浙江国际旅行社也已经履行了旅游合同的附随义务。首先，浙江国际旅行社就旅游过程中可能危及旅客人身、财产安全的情况在旅游合同及其附件中均作了充分告知。其次，浙江国际旅行社不仅对死者尽到了告知义务，还对死者进行了充分的风险提示。死者虽然委托代理人签署了自身情况的书面告知书，但告知书为空白，没有披露任何的健康安全情况，显然怠于履行义务。最后，浙江国际旅行社在事故发生后第一时间组织岛上医务人员对死者进行抢救，并及时将死者送往条件较好的医院进一步抢救，垫付了全部医疗费用，已经尽到了自身的救助义务。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回王爱珠、江淼的全部诉讼请求。
针对浙江国际旅行社的上诉，王爱珠、江淼辩称：一、王爱珠、江淼起诉适用法律正确。二、浙江国际旅行社在提供旅游服务过程中，未尽到安全保障义务和告知、警示义务，导致受害人死亡的后果，应承担相应的法律责任。本案一审法院判决浙江国际旅行社承担50%符合法律规定，应予维持。
二审中，王爱珠、江淼、浙江国际旅行社均未向本院提交新的证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：旅游经营者在组织游客包价旅游过程中，应当对旅游者负有安全保障义务，这是法律所规定的旅游经营者应尽的责任。由于旅游经营者未尽到安全保障义务造成旅游者人身、财产损失的，旅游者有权要求旅游经营者承担责任。因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身、财产损失的，旅游者可以选择要求旅游经营者承担违约责任或侵权责任。本案中，王爱珠、江淼以浙江国际旅行社未尽到安全保障义务为由，选择要求浙江国际旅行社承担侵权责任，具有法律依据。浙江国际旅行社认为王爱珠、江淼的起诉适用法律错误，应予驳回的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。浙江国际旅行社作为旅游经营者，对其安排的自由活动，应当对自由活动的现场可能危及旅游者人身、财产安全的项目履行告知、警示义务。虽然浙江国际旅行社在旅游合同及其附件中已经履行了一定的安全告知义务，但其对于自由活动项目中游客下海可能发生的危险以及如何避免危险的发生，所作出的提醒和警示是不够的，与死者何某的溺水死亡之间存在一定的因果关系，应当承担相应的赔偿责任。原审法院根据本案的具体情况，酌情确定浙江国际旅行社承担50%的赔偿责任，并无不当之处。浙江国际旅行社认为其无需承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。王爱珠系杭州喜得宝集体公司退休人员，每月领有退休金，有其生活来源，其主张被扶养人生活费，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。原审法院根据本案的实际情况，酌情确定30000元精神损害抚慰金，也无不当支持。故王爱珠、江淼上诉对被扶养人生活费和精神损害抚慰金提出的异议，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5227.5元，由王爱珠、江淼负担440.5元，由浙江建设国际旅行社有限公司负担4787元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年二月十五日
书 记 员 潘晓玲