江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终545号上诉人（原审被告）：洪泽鲲鹏房地产开发有限公司。法定代表人：张连鹤。委托诉讼代理人：杜建柳。被上诉人（原审原告）：余培前。委托诉讼代理人：刘红琴。委托诉讼代理人：王立飞。上诉人洪泽鲲鹏房地产开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被上诉人余培前居间合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2016）苏0831民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭于2017年04月18日公开开庭进行了审理。鲲鹏公司的法定代表人张连鹤及其委托诉讼代理人杜建柳，余培前的委托诉讼代理人王立飞、刘红琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鲲鹏公司上诉请求：撤销原判，改判驳回余培前一审诉讼请求。事实和理由：1、协议约定，只有余培前完成2011年12月16日协议书的具体事项，鲲鹏公司才能支付居间费用。在余培前代表鲲鹏公司与朱坝镇政府签订涉案土地《联合开发协议》后，鲲鹏公司向朱坝镇政府支付了600万元，但朱坝镇政府并未履行《联合开发协议》并将600万元予以退回。因鲲鹏公司与朱坝镇政府之间无其他经济往来，这表明涉案的《联合开发协议》并未履行，故涉案的居间合同也因无法履行而终止。后鲲鹏公司自行参与了涉案土地的招拍挂等过程并取得涉案土地，与余培前居间行为无关联性。2、涉案中出现的240.8668万元的清单，系鲲鹏公司在其他案件提供的证据，用于证明余培前以借款方式冲抵其他案件中工程款的事实，而非本案的居间费用，故一审法院认定该笔款项系居间费用错误。3、一审法院忽视了涉案的2011年12月16日协议书中双方的权利与义务，导致判决显失公平。被上诉人余培前辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。余培前向一审法院起诉请求：判决鲲鹏公司立即支付居间报酬和土地差价款138.9832万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：为取得洪泽县朱坝镇宁连路东侧、淮河路南侧55.97亩国有建设用地使用权用于房地产开发，2011年12月16日鲲鹏公司和余培前签订居间协议一份，约定：余培前接受鲲鹏公司的委托，负责向鲲鹏公司提供拟取得本项目地块相关资料、信息，组织与当地政府相关方洽谈，促成与当地政府有关部门签订本项目地块有关的前期招商协议等文件；鲲鹏公司需按余培前与当地政府签订的有关协议履行义务，分批先预借2000万元给政府作为前期拆迁费用，以后按国有土地出让合同的要求支付全部土地出让金；如鲲鹏公司自行或者委托与其有利害关系的人参与本项目地块的招拍挂并成交的，视为余培前完成本协议的义务，鲲鹏公司应按本协议支付居间费用；双方敲定地价为65万元/亩，余培前的居间报酬为100万元，余培前以招拍挂形式取得本项目地块，并协助鲲鹏公司与国土部门签订好国有土地使用权出让合同即完成居间，鲲鹏公司在7天内一次性支付100万元居间报酬。该协议第六条其他约定事项部分还约定：1、双方约定土地转让价65万元/亩，如果低于65万元/亩取得项目地块土地使用权的，两者的差价归余培前所有，此款鲲鹏公司与居间报酬一并付给余培前。2、鲲鹏公司在15层以上选择大房型房产一套赠与余培前。3、余培前确保鲲鹏公司在2012年6月30日前进行施工。2012年1月10日，鲲鹏公司与原洪泽县朱坝镇人民政府（以下简称朱坝镇政府）就涉案土地开发项目签订《联合开发协议书》，约定：双方就涉案土地进行前期合作开发，朱坝镇政府负责组织实施该地块拆迁安置及周边环境整治工作，使该土地成为净地，鲲鹏公司在2012年1月18日前预借1000万元作为开展该工作的费用；朱坝镇政府同意在2012年4月底前将该土地拆成净地，并及时挂牌出让，用作商住开发，并原则同意以60万元/亩的地价挂牌出让，鲲鹏公司所借的1000万元，如果鲲鹏公司以60万元/亩地价竞得该土地，朱坝镇政府及时归还该借款（不计息），如该地块被其他竞买人以高于60万元/亩的地价竞得时，朱坝镇政府及时归还鲲鹏公司借款并按银行同期利率的三倍承担利息；该地块的商住开发需符合、服从洪泽县城市建设总体规划和要求；鲲鹏公司在竞买该地块时，须按有关法律法规和政策执行。鲲鹏公司在该协议上盖章，余培前作为鲲鹏公司委托人在该协议上签名。2012年1月17日洪泽县规划局批准了涉案土地开发规划条件，其中对建筑高度要求总高度不大于100米。2012年1月18日洪泽县国土资源局就涉案土地挂牌出让公告规定涉案土地面积为55.97亩（37312平方米），参与竞买者须于2012年2月21日上午11时前缴纳竞买保证金2000万元。通过挂牌出让竞买，2012年2月28日鲲鹏公司与洪泽县国土资源局就涉案地块签订了国有建设用地使用权出让合同，该合同约定出让宗地面积为37312平方米（55.97亩），出让价格为每平方米0.090052万元，合计出让价款为3360万元，即60.0321万元/亩。2013年2月6日和2013年3月27日，鲲鹏公司取得涉案土地的建设工程规划许可证，所批准的建筑高度为最高不超过23.55米。2013年4月7日工程施工单位江苏鲲鹏建设工程有限公司（以下简称鲲鹏建设公司）取得涉案的建设工程施工许可证，载明工程合同开工日期为2013年4月8日。2013年4月16日，鲲鹏建设公司与余培前签订建设工程施工合同一份，约定将其承建的鲲鹏公司在涉案土地上所开发工程中的16号-19号商住楼交由余培前负责施工，开工时间以其发出的书面开工令为准。2014年4月18日，该公司就上述4幢商住楼的建设出具开工报告，同日获得工程监理单位的批准。2015年7月15日，鲲鹏公司法定代表人张连鹤签字确认上述16-19号楼系由余培前负责施工。2014年10月16日，鲲鹏公司和余培前签订商品房买卖合同一份，约定余培前向鲲鹏公司购买涉案土地所开发的15幢201号房，价款为37.191万元。2014年10月15日，余培前将该房款以及购买该房产所需的其他费用合计38.3326万元通过银行汇给鲲鹏公司，次日鲲鹏公司又将其中的房款37.191万元退还给余培前。2015年4月20日，鲲鹏公司和余培前之间就居间费用的给付问题进行对账，协商确定对100万元居间报酬中的70万元用于抵冲邹姣所购涉案开发小区5号楼102室、103室的部分房款，剩余居间报酬30万元和土地差价款278万元，合计欠款308万元。双方确认，鲲鹏公司已支付240.8668万元，其中2015年3月11日所支付的40.8668万元，由陈方宝、赵建玉所购买的18幢302室房子与车库一间以及余培前所购15幢2号房的车库一间的房款抵冲。剩余款67.1332万元余培前同意再购买2号楼一间门面房冲抵。后余培前和邹姣按鲲鹏公司要求缴纳了购买上述房产的全部费用，但鲲鹏公司未能按约交付相应的房产。2016年2月18日，鲲鹏公司和余培前及鲲鹏建设公司就余培前所负责施工的涉案16、17、18、19号楼房的工程款进行了对账结算，确认鲲鹏公司已付工程款现金531.922万元，尚欠792.1419万元。后余培前索款无果，遂提起诉讼，要求鲲鹏公司给付剩余的居间报酬及土地差价款138.9832万元。一审法院认为，鲲鹏公司和余培前之间的居间合同关系不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人只作为委托人与第三人之间签订合同的介绍人，自己不参与直接订立合同，居间人既不是代理人、又不是当事人和保证人，当事人之间合同一经成立，居间人的作用即消失。余培前作为居间人按居间协议的约定促成了鲲鹏公司与当地政府签订了联合开发协议，鲲鹏公司利用余培前提供的居间服务，按居间协议的约定，以自己的名义通过招拍挂的合法途径与土地出让方签订了土地使用权出让合同，以60.0321万元/亩的价格取得涉案土地使用权。至此，余培前已完成了居间协议约定的获取100万元居间报酬和土地差价款（65万元-60.0321万元）*55.97亩=278.0533万元所应履行的义务。鲲鹏公司应当依约给付相应款项。鲲鹏公司虽提出双方居间协议因朱坝镇政府未按联合开发协议的约定履行涉案土地拆迁安置义务，并退回向鲲鹏公司所借的用于拆迁安置的1000万元而终止的抗辩主张，但所提供证据不能证明其所主张的事实。余培前则对自己的主张提供了充分的证据予以证实，特别是2015年4月20日经鲲鹏公司盖章确认的已付款居间费用明细，足以证明鲲鹏公司已实际支付240.8668万元居间费用，鲲鹏公司以自己的行为确认余培前已完成了居间协议约定的义务。故一审法院对鲲鹏公司的这一抗辩主张不予采信。鲲鹏公司还提出抗辩认为，根据双方居间协议第六条的约定，余培前必须保证鲲鹏公司在2012年6月30日前进场施工且所开发的房产必须要有15层以上的建筑，而根据鲲鹏公司后来所取得的施工许可证和规划许可证的规定，鲲鹏公司2013年4月8日才得以开工，批准开发所建的房产全部为6层以内，故余培前并未完成居间义务，无权取得约定的居间报酬和土地差价款。对此一审法院认为，第一，双方居间协议约定鲲鹏公司取得100万元居间报酬的条件是促成鲲鹏公司与土地出让方签订涉案土地使用权出让合同，余培前取得土地差价款的条件是鲲鹏公司愿意出价65万元/亩，如果低于该价格，差价部分归余培前所有，现有证据证明余培前取得该两笔款项的条件已成就。第二，双方居间协议第六条仅约定，如果余培前促成鲲鹏公司取得涉案的土地使用权，鲲鹏公司在所开发的15层以上的房产中赠与余培前大房型房产一套，并未约定余培前必须要保证鲲鹏公司能开发建设15层以上的房产。同时，洪泽县规划局批准的涉案土地开发规划条件中对建筑高度要求高度不超过100米，鲲鹏公司签订的国有土地使用权出让合同也规定鲲鹏公司开发建设的房屋高度按上述规划条件的规定执行。余培前完成居间义务后，鲲鹏公司所取得的建设工程规划许可证虽然只批准鲲鹏公司所开发的房产中最高建筑高度为23.55米，但这取决于行政主管部门的批准，非余培前所能决定，也不能排除鲲鹏公司对原规划条件中建筑高度的设计变更。鲲鹏公司也从未向余培前就此提出过异议。第三，双方居间协议第六条虽约定余培前确保鲲鹏公司在2012年6月30日前进场施工，但并未约定如果鲲鹏公司未能在该时间前进场施工，余培前则无权取得该居间协议约定的居间报酬和土地差价款。即双方协议第六条的这一约定并不是余培前取得居间报酬和土地差价款的前提条件，该约定仅是双方根据前期工作顺利开展情况，对工程开工时间的合理预期，该预期能否实现取决于政府主管部门的审批，以及鲲鹏公司的履约能力，同时亦不能排除鲲鹏公司对开工时间单方面变更的可能，而余培前作为居间人对此并无决定权。因此，一审法院对鲲鹏公司这一抗辩主张亦不予支持。综上，鲲鹏公司应当支付余培前的款项为居间报酬100万元、土地差价款278.0533万元，鲲鹏公司已支付240.8668万元，尚应支付137.1885万元，余培前所主张的金额计算有误，一审法院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、洪泽鲲鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付余培前居间报酬及土地差价款137.1885万元；二、驳回余培前其他诉讼请求。案件受理费18595元，由余培前负担1954元，鲲鹏公司负担16641元。（该款余培前已预交，鲲鹏公司在履行本判决时一并向余培前支付）本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲲鹏公司提交了：证据1、淮安市洪泽区朱坝街道办事处（以下简称朱坝街道办）于2017年4月11日和2017年4月25日出具的证明两份。证明：2012年2月16日朱坝街道办退还给鲲鹏公司的600万元系2012年1月10日《联合开发协议书》中1000万元的部分款项，系鲲鹏公司预借款。退款的原因系朱坝街道办无法履行《联合开发协议书》，这表明《联合开发协议书》于2012年2月16日终止，进而证明余培前没有完成居间行为。后鲲鹏公司自行取得涉案地块，与余培前的居间行为无关。证据2、记账凭证（3张）、进账单、结算凭证（2张）、现金缴款单和收据（2张）一组。证明目的同证据1。余培前质证意见为：证据1的真实性由法院审查；关于600万元事宜与本案无关，该款项本来就应该退还给鲲鹏公司；2017年4月11日的证明认定诉争土地不是协议取得错误，朱坝镇政府无权作出该证明，因诉争事项已提交法院裁判，且一审法院也判决余培前居间行为已完成。证据2的真实性由法院认定，但与本案无关联性。本院对上述证据的真实性予以认可。经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，洪泽县朱坝镇人民政府现变更为淮安市洪泽区朱坝街道办事处。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。可见，居间合同中居间人仅是向委托人提供订立合同的机会或媒介服务，合同的具体履行则是合同当事人之间事宜。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于朱坝街道办出具的2017年4月25日证明中载明的1000万元系鲲鹏公司预借资金，朱坝街道办于2012年2月16日是以“退还土地保证金”的形式已予以退还600万元。而朱坝街道办（甲方）与鲲鹏公司（乙方）于2012年1月10日的《关于朱坝镇4号地块联合开发协议书》中载明：乙方在2012年1月18日前预借给甲方用于该地块拆迁安置及周边环境整治费用1000万元人民币。可见，两笔款项的用途不同，性质不同，且居间合同中居间人的义务仅是提供促成合同当事人达成协议的机会，故鲲鹏公司与朱坝街道办之间的退款行为并不影响涉案居间合同。同时，涉案居间合同第二条第六项约定，如鲲鹏公司自行或者委托与其有利害关系的人参与本项目地块的招拍挂并成交的，视为余培前完成本协议的义务，鲲鹏公司应按本协议支付居间费用。故鲲鹏公司与原洪泽县国土资源局于2012年2月28日签订的《国有建设用地使用权出让合同》应视为余培前履行了涉案居间合同。关于涉案的240.8668万元的清单问题。鲲鹏公司主张该证据系其在其他案件中用于证明余培前以借款方式冲抵工程款事实，而非本案居间费用。本院认为，余培前承建涉案工程于2014年4月18日开工建设，而在此之前，鲲鹏公司已累计付款多达160万元。对此，鲲鹏公司法定代表人张连鹤二审庭审中陈述：“240.8668万元是前期借给余培前的，后转为工程款，其中200万元为现金，40.8668元是以房屋冲抵工程款。”但鲲鹏公司对此并未提供其与余培前之前存在其他经济往来的证据。同时，本院关注到，该清单中载明的278万元与余培前所获的土地差价款278.0533万元【（65万元-60.0321万元）*55.97亩】在金额上极为接近，并与涉案的居间协议第六条第1项约定相吻合。故本院认定鲲鹏公司已按居间协议履行了部分给付义务。关于涉案居间协议中鲲鹏公司与余培前的权利与义务问题。本院认为，余培前的居间义务系向鲲鹏公司提供订立合同的机会或媒介服务。本案中，余培前代表鲲鹏公司与朱坝街道办已于2012年1月10日签订《联合开发协议书》，即完成了涉案居间协议第一条第1项约定内容。涉案居间协议第四条约定，余培前以招拍挂形成取得本项目地块，并协助鲲鹏公司与国土局签订好国有土地合同即完成居间。本案中，2012年2月28日，鲲鹏公司与原洪泽县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，故余培前已完成居间义务。依照涉案居间合同第四条约定，鲲鹏公司应在其与原洪泽县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后七天内一次性向余培前支付100万元居间费用，但鲲鹏公司并未及时支付，故鲲鹏公司应予支付。综上所述，鲲鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16641元，由洪泽鲲鹏房地产开发有限公司负担。审 判 长  张 勇审 判 员  赵骏飞代理审判员  孙志丹二〇一七年六月五日书 记 员  潘春节