河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第1195号
上诉人（原审被告）孙占标（常用名孙佔），男，成年。
委托代理人卢洪涛，河南群达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）登封市嵩山少林寺武僧团培训基地。
法定代表人释延鲁，该培训基地校长。
委托代理人梁金松，河南国计律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李朝晨，男，1972年8月16日出生，汉族。
委托代理人冯太和，男，1941年7月15日出生，汉族。
原审被告耿结实，男，1956年4月21日出生。
委托代理人郝现民，登封148法律服务所法律工作者。
上诉人孙占标、登封市嵩山少林寺武僧团培训基地（以下简称武僧团）与被上诉人李朝晨、原审被告耿结实雇员受害赔偿纠纷一案，原审原告李朝晨于2013年1月6日向登封市人民法院提起诉讼，请求1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、被扶养人生活费、二次手术费、精神损害抚慰金等各项损失共计316588元；2、本案诉讼费由被告承担。登封市人民法院于2014年5月7日作出（2013）登民一初字第210号民事判决。原审被告孙占标、武僧团不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理后依法组成合议庭，于2014年10月21日公开审理了本案。上诉人孙占标的委托代理人卢洪涛，上诉人武僧团的委托代理人梁金松，被上诉人李朝晨的委托代理人冯太和，原审被告耿结实的委托代理人郝现民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告武僧团有校内临时建筑、临时维修等小型工程一项，2010年6月15日与被告耿结实达成施工合同1份，由耿结实以包工、包工具的方式进行承包，双方约定以实际工程量的工值计算工程款，每项工程完成后结算一次，临时维修每月结算1次。2012年1月14日上午，武僧团租用被告孙占标的钩机，由孙占标的司机负责驾驶，在武僧团南院向北约30米处吊电缆，由耿结实雇佣的工人原告李朝晨及案外人耿新会、刁树中三人一起负责放电缆，当钩机司机吊起电缆盘向后倒车时，因操作不当，电缆将墙挂倒，导致在电缆下干活儿的李朝晨被砸伤，当时被送往登封市妇幼保健院治疗，经诊断，原告伤情为左侧肋骨骨折、右股骨干骨折、左侧胫腓骨骨折、气胸。2013年7月10日，郑州嵩山法医临床司法鉴定所作出郑嵩山司法鉴定所（2013）临鉴字第47号司法鉴定意见书，认定原告伤残等级为八级，没有护理等级。原告自2012年1月14日至2012年12月25日共住院治疗346天，花医疗费54054.77元，误工费计算至出院后三个月共（346天＋90天）×56.8元／天=24764.8元，护理费计346天×56.8元／天=19652.8元，住院伙食补助费计30元／天×346天=10380元，营养费计10元／天×346天=3460天，交通费计200元，残疾赔偿金计7524.94元／年×20年×30%=45149.64元，残疾辅助器具费计100元，鉴定费计800元，被扶养人王秋生活费按子女一人扶养18年计5032.14元／年×18年×30%=27173.56元，被抚养人李晓娜生活费按夫妻两人共同抚养6年计5032.14元／年×6年×30%÷2=4528.93元，以上共计190264.5元。事故发生后，被告耿结实赔偿原告各项损失共计47500元。
另查明：2013年度河南省农村居民人均纯收入为7524.94元／年，农村居民人均消费性支出为5032.14元／年，农业职工平均工资为20732元／年。
原审法院认为：被告武僧团将校内临时建筑、临时维修等小型工程承包给被告耿结实，由耿结实采取包工、包工具的形式组织工人施工，被告武僧团与耿结实之间形成了承包合同关系；被告耿结实雇佣原告李朝晨参与工程施工，与李朝晨之间形成了雇佣关系；被告武僧团租用被告孙占标的钩机吊电缆，孙占标与实际操作钩机的司机之间是雇佣关系。依照《侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告李朝晨在为他人提供劳务过程中遭受人身损害，被倒下的墙砸伤，被告耿结实作为其雇主，未为其提供有效的安全防范措施及进行必要的安全防范指导，对原告遭受的损害应当承担相应的赔偿责任；原告作为一个成年人，在进行具有危险性的劳动时，未加强安全防范意识，在劳动中未采取安全防护用具防备危险的发生，自身存在疏忽大意，对其自身遭受的损害也有过错，自身也应承担一定责任；被告武僧团作为耿结实所承包工程的发包方，未严格审查耿结实的承包资质，将工程发包给无资质的个人施工，存在选任过失，对原告遭受的损害也应承担赔偿责任；被告孙占标作为钩机司机的雇主，其雇员在为其提供劳务过程中，因操作失误，在吊起重物时不慎将墙挂倒导致原告受伤，对原告遭受的损害存在较大过错，被告孙占标作为接受劳务方应承担赔偿责任；根据各方的过错程度，该院认为，对原告遭受的损失，被告孙占标承担40%的赔偿责任，被告耿结实承担30%的赔偿责任，被告武僧团承担25%的赔偿责任，原告李朝晨自身承担5%为宜。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金20000元，该院认为过高，酌定为12000元，由被告孙占标承担6000元，被告耿结实承担4000元，被告武僧团承担2000元。原告损失共计190264.5元，被告孙占标应承担190264.5元×40%＋6000元=82105.8元，被告耿结实应承担190264.5元×30%＋4000元=61079.35元，扣除耿结实已经赔偿的47500元，应再赔偿13579.35元，被告武僧团应承担190264.5元×25%＋2000元=49566.13元。原告要求被告赔偿各项损失共计316588元，超出了该院认定的损失数额，对超出认定的部分该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孙占标于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李朝晨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币82105.8元整；二、被告耿结实于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李朝晨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币13579.35元整；三、被告登封市嵩山少林寺武僧团培训基地于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李朝晨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计人民币49566.13元整；四、驳回原告李朝晨的其它诉讼请求。一审案件受理费2083元，由被告孙占标承担550元，被告耿结实承担100元，被告登封市嵩山少林寺武僧团培训基地承担340元，原告李朝晨承担1093元。
宣判后，孙占标不服向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。孙占标的施工责任是挖地沟，由耿结实组织人员进行拉线、放线、埋线，这期间钩机所从事的吊线工作，属于为该工程尽帮忙的义务。墙体未凝固，封土后地面超过墙体，填土及地面产生的压力是墙体倒塌的直接原因。该工程的施工队没有资质、没有相应的安全防范设施。钩机在放线过程中吊起电缆起支撑作用，钩机不可能造成墙体倒塌。李朝晨未警惕、未采取任何防范措施，对造成的重大侵害，李朝晨应承担重要责任。一审判决划分责任不当，承担责任的方式不当。武僧团把涉案工程承包给没有资质的施工人员耿结实，耿结实、武僧团对该起事故应承担主要责任。武僧团并应与耿结实承担连带责任。让孙占标承担40%的责任有误。孙占标应得的工程款50000元已被武僧团以需要赔偿李朝晨为由扣除，武僧团在一审中未说清楚，导致孙占标已经履行的赔偿义务未支持。二、一审判决因漏列当事人而导致程序违法。一审判决漏列钩机司机参加诉讼，将使孙占标承担赔偿责任后应享有的追偿权被剥夺。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求撤销原判，改判或发回重审。
被上诉人李朝晨答辩称，一、一审判决认定事实清楚。有证据证明事故发生的真正原因，孙占标在质证中未提出异议。二、一审判决孙占标承担40%的责任是合理的。孙占标所称武僧团扣除其50000元工程款，系合同关系，应算清账目。一审判决孙占标赔偿数额其应支付，两者不能混淆。三、一审未漏列当事人。一审起诉后，孙占标未出庭，未提出漏列当事人。综上，一审认定事实清楚，划分责任适当，程序合法，武僧团扣除的50000元工程款应另案处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
武僧团答辩称，孙占标在本次事故中承担的责任过轻，孙占标在一审中缺席，应承担相应的赔偿责任。另，一审判决漏列当事人。综上，请求撤销原判，依法改判。
上诉人武僧团上诉称，一、一审判决认定事实不清，武僧团与耿结实之间是施工合同关系，合同明确约定安全事故由耿结实负责。一审法院忽视该合同的约定，判令武僧团对事故承担责任是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审法院认定武僧团承担选任过失没有法律依据。本案中，耿结实及其雇佣的人只是在进行挖沟等临时小型工作，根本就不属于建筑法中要求的资质主体。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判第三项，改判驳回李朝晨对武僧团的诉讼请求。
被上诉人李朝晨答辩称，一、一审判决认定事实正确。武僧团作为发包人，将工程发包给未取得相应资质或安全生产条件的雇主，应与雇主承担连带赔偿责任。二、一审判决适用法律正确。武僧团应承担用工主体责任。三、李朝晨没有过错，判决承担5%的责任。受害人离开农村到城里打工已六年，按农村标准判赔；有医院证明每天2人护理90天，判决不予支持，均不应该。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
孙占标答辩称，涉案工程需要相应资质，武僧团把工程包给没有资质的承包人施工，应承担连带责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
原审被告耿结实答辩称：李朝晨所受伤害是雇佣关系以外的第三人孙占标的钩机在工作中（吊电缆）将墙体挂倒导致的，李朝晨可以选择赔偿对象。李朝晨已起诉孙占标、耿结实赔偿，一审依法应判决第三人孙占标承担赔偿责任，驳回李朝晨对耿结实的起诉。否则，耿结实待本案执行终结后行使对第三人的追偿的权利。综上，一审判决错误，认定事实不清，耿结实就二上诉人的请求及理由，请求撤销原判改判耿结实不承担赔偿责任。
二审中，上诉人孙占标申请证人出庭作证，并提供事故模拟图一张。拟证明对事故的发生孙占标没有责任。其他诉讼当事人均对事故模拟图有异议，均称不能证明事实。武僧团对证言有异议，称证人没有证明钩机和墙倒没有关系，二证人出庭有瑕疵。被上诉人李朝晨称，一审时孙占标没有提出事实异议，不能采用证言。原审被告耿结实对证言真实性有异议，证言陈述的不是事实。本院认为该证人，一审中未出庭，证人系孙占标的雇员，与本案当事人有利害关系，本院对证人证言不予采信。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的相同。
本院认为，被上诉人李朝晨在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的耿结实应当承担相应的赔偿责任。上诉人武僧团将建筑工程发包给未取得相应施工资质的实际施工人耿结实，发生雇员受害的事故，武僧团应承担相应的法律责任。上诉人孙占标所有的施工机械因作业不当，造成被上诉人李朝晨受伤，一审判决认定孙占标承担40%的赔偿责任并无不当。上诉人孙占标上诉所称，被上诉人李朝晨受伤的原因系回填的土和地面的压力造成墙体倒塌而砸伤，并非其所有的钩机作业造成墙体倒塌而伤。二审中，虽上诉人孙占标申请证人出庭作证及其提供了事故模拟图。但是该证据均不能充分否定施工机械钩机作业不当的事实。故本院对孙占标该上诉理由不予支持。上诉人孙占标还称一审判决漏列当事人钩机司机。因孙占标一审中未出庭应诉，未提出追加当事人申请。故一审法院审判程序合法。上诉人武僧团上诉所称，涉案的施工工程系临时的小型工程，施工主体不需要相应建筑资质。因该上诉理由没有事实和法律依据，本院对此不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人孙占标、武僧团的上诉理由不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费890元，由上诉人孙占标负担550元，上诉人登封市嵩山少林寺武僧团培训基地负担340元。
本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 柴雅琳
审判员 贾建新
二〇一四年十二月二日
书记员 李 杨