河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终1275号上诉人（一审被告）：靳娜，又名靳广纳，女，1979年8月20日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：乔国峰，河南坤鹰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王许灵，女，1977年11月18日生，汉族，住河南省襄城县。委托诉讼代理人：曹延龙，河南前行律师事务所律师。一审被告：牛涛，男，1980年5月23日生，汉族，住河南省平顶山市新华区。一审被告：张俊锋，女，1977年2月16日生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。上诉人靳娜因与被上诉人王许灵、一审被告牛涛、张俊锋民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初5327号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人靳娜的委托诉讼代理人乔国峰，被上诉人王许灵的委托诉讼代理人曹延龙到庭参加诉讼。一审被告牛涛、张俊锋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人靳娜上诉请求二审依法撤销(2017)豫0402民初5327号民事判决，改判上诉人已经偿还被上诉人的57000元钱款从借款本金中予以扣除，或将本案发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人偿还被上诉人的57000元款项应当系偿还本案中上诉人所借被上诉人的21万元的借款，应当将57000元予以扣除，原审判决应当撤销并依法改判。1、原审判决第三页另查明部分认定，被上诉人通过其农村信用社的账户向张俊锋的账户汇入89400元钱款，是借给上诉人靳娜的借款。这显然与事实不符，本案在审理过程中，原审被告张俊锋自始至终没有参加庭审，其没有认可该部分借款是借给上诉人靳娜的；被上诉人更没有任何证据证明该部分款项是借给靳娜的；另外，上诉人也没有认可该部分款项是被上诉人借给上诉人的，因此，原审判决在没有任何证据证明的情况下，将原本被上诉人借给原审被告张俊锋的借款强加给上诉人，这显然与事实不符。该部分款项的使用人应当为张俊锋，被上诉人应当向张俊锋主张权利。上诉人没有义务偿还被上诉人所主张的农村信用社转给张俊锋的89400元款项。2、被上诉人通过农村信用社转给张俊锋的款项为89400元，而上诉人通过微信、银行转账偿还被上诉人的款项为57000元，两者之间的差额为32400元，被上诉人不可能只让上诉人偿还部分借款而放弃32400元借款的权利，这显然与事实不符。3、本案在原审审理过程中，共计开庭三次，上诉人共计举证两次，第一次上诉人向法院提交转账凭证10余张，转账金额为57000元，被上诉人对此没有任何异议；第二次上诉人向法院提交向被上诉人的账户转账凭证10余张，转账金额10余万元，用于证明上诉人偿还被上诉人的借款远不止89400元；原审判决中仅写明了上诉人第一次提交的证据，对上诉人第二次提交的证据没有进行任何说明，原审判决没有进行任何解释，但被上诉人提交的所有证据原审判决全部予以认定，并认可具有证明力。综上，原审判决认定事实错误，上诉人偿还被上诉人的57000元款项应当系偿还本案中上诉人所借被上诉人的21万元的借款，应当将57000元予以扣除，原审判决应当予以改判。二、原审判决审理程序违法，依法应当发回原审法院重新审理。1、本案在原审审理过程中，共计开庭三次，第一次原被告就争议的事实及法律适用进行了举证质证，本案的事实已经查清，庭审结束时被上诉人没有要求追加诉讼请求，但是法院又通知第二次开庭，在开庭过程中，被上诉人要求追加诉讼请求，上诉人认为其追加诉讼请求不符合法律规定，但是原审法院认可其追加诉请并让被上诉人进行举证。至此被上诉人又举证其通过农村信用社向张俊锋转账的证据，该部分证据在原审判决被认可，这严重侵害了上诉人的合法权益，依法应当将该案发回原审法院重新审理。2、本案在原审审理过程中，经过三次开庭，每次开庭仅有一名法官和一名书记员进行，但原审判决中却有审判长和两名人民陪审员对本案进行审理，但是庭审过程中始终没有见到审判长参加过庭审，因此，本案的审理显然不符合法律规定的审理形式，依法应当将本案发回重审。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误；原审审理程序违反法律规定，应当发回重审。被上诉人王许灵答辩称，原审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，应当予以维持原判。一审被告牛涛、张俊锋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，未作答辩。王许灵向一审法院诉称，1、判令靳娜立即向王许灵清偿借款本金210000元，按月利率2%支付自2017年2月7日至实际清偿之日止的利息。2、判令牛涛、张俊锋对上述借款本息承担连带清偿责任。事实和理由：王许灵与靳娜系多年朋友关系，靳娜经常向王许灵借款。自2016年9月7日至2016年12月12日，靳娜先后向王许灵多次借款，口头承诺月支付利息8000元，并实际向王许灵支付5个月利息40000元后停止支付。2017年4月7日，王许灵与靳娜经协商，签订《个人借款合同》，确认最终借款本金是210000元，利率调整为月息2%，靳娜承诺于2017年5月7日将上述本息清偿完毕。牛涛、张俊锋自愿为上述借款本息提供连带保证责任。现合同约定还款期限已经逾期5个月，靳娜未能清偿王许灵借款本息，并明确表示其不予清偿。为维护王许灵合法权益，诉至本院。一审法院认定事实：王许灵与靳娜相识多年，2016年两人商议借款事宜。2016年9月7日至2016年12月12日期间，债权人王许灵通过工商银行多次向靳娜交付借款，债务人靳娜亦多次还款。2017年4月7日，经双方对账后，补签了《个人借款合同》，主要内容为，甲方王许灵，乙方靳娜，担保方牛涛、张俊峰。甲方王许灵在2016年9月7日至2017年4月7日期间，通过银行转帐方式（以工商银行向会计张俊峰转帐21笔）和现金交易方式（现金交易1笔6000元）借给靳娜共计210000元，月利息2分，即4200元/月。借款期限自2017年4月7日至2017年5月7日，2017年5月7日前一次性清偿给王许灵。合同自2017年4月7日生效，靳娜如果没钱给王许灵，由担保人牛涛、张俊峰付合同内的全款，王许灵、靳娜、牛涛、张俊峰分别在《个人借款合同》上签字并摁指印。之后，靳娜通过中国工商银行分别于2017年4月10日向王许灵清偿10000元，于2017年5月9日清偿10000元，于2017年5月10日清偿8000元，于2017年8月2日清偿10000元；通过微信于2017年8月6日转帐1000元，于2017年8月8日转帐6000元、4000元共计10000元，2017年8月11日转帐3000元，2017年8月14日向王许灵转帐2200元、400元共计2600元，于2017年8月25日转帐2400元。以上清偿共计57000元，庭审中王许灵对此清偿数额予以认可，但辩称并非是清偿本案的债权。因债务人靳娜未依约全额清偿欠款，故引起诉讼。另查明，1.王许灵在河南省农村信用社(账号为62×××82)的账户分别于2016年9月20日、2016年12月5日、2017年1月19日、2017年1月20日、2017年3月24日通过汇入张俊峰的帐户借给靳娜9400元、20000元、20000元、20000元、20000元，共计89400元。2.庭审中王许灵诉称靳娜消费其信用卡28582元，但并未提供充分证据予以证明。以上证据有王许灵提供的《个人借款合同》、《中国工商银行股份有限公司平顶山九里山支行历史明细清单》、《河南省农村信用社帐户历史交易明细清单》及庭审笔录在卷予以证实一审法院认为，1.借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中债权人王许灵与债务人靳娜签订了书面的《个人借款合同》,并对双方的权利义务进行了明确约定，是其真实意思表示，且王许灵向靳娜交付了借款，因此借款合同成立并生效。根据《个人借款合同》的载明，截止2017年4月7日债务人靳娜通过工商银行20笔、现金一笔共借到债权人王许灵本金共计210000元。庭审中靳娜主张针对本金210000元还款57000元的辩称，王许灵认可其收到还款57000元，但表明该还款是对其农村信用社借款89400元的还款，并提供了农村信用社借款的流水单，且经本院通知，债务人靳娜本人无正当理由拒未到庭说明情况，故对靳娜针对210000元本金还款57000的辩称本院不予采信。庭审中靳娜主张王许灵起诉状中自认在2016年9月7日至2016年12月12日期间在本金为210000元的基础上实际收到5个月利息40000元，庭审中王许灵亦认可该利息的本金为210000元，故该计息标准超出了法定上限，应当在本金中扣除，本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，本案中王许灵诉请的系2017年4月7日双方对账后确认的本金和利息，而靳娜辩称部分发生在2017年4月7日对账之前，故在本案不予处理，靳娜可对超过年利率36%部分的利息另行提起主张。借款人应当按照约定期限返还借款。而本案中靳娜未依约清偿欠款的行为已属违约，故针对王许灵诉称靳娜清偿本金210000元及利息（自2017年4月7日起至实际清偿之日止按月利率2%计息）的请求，本院予以支持。针对庭审中靳娜主张的发生在2017年4月10日之前清偿王许灵的还款，根据双方于2017年4月7日补签的《个人借款合同》可知，双方已经对2017年4月7日前通过工商银行转帐的欠款及还款对帐核算，故不应认定为是对2017年4月7日确认的210000元本金的还款，故对靳娜此辩称本院不予采纳。2.本案中，牛涛、张俊峰以担保人身份在2017年4月7日补签的《个人借款合同》上签字并摁指印，且借款合同成立并生效，故保证合同成立并生效。根据《个人借款合同》第八条“乙方如果没钱给甲方，由保证人牛涛、张俊峰付合同内的全款”之约定可知，牛涛、张俊峰之担保方式为一般保证。后因债务人靳娜未依约清偿债务，故依据《担保法》之规定，由保证人牛涛、张俊峰按照约定承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。牛涛、张俊峰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告靳娜自本判决生效之日起五日内一次性清偿原告王许灵欠款本金210000元及利息（自2017年4月7日起至实际清偿之日止，按月利率2分计息）；二、被告牛涛、张俊峰对上述欠款承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回原告王许灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由被告靳娜负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点问题是：上诉人靳娜对所借王许灵款项是否已经清偿5.7万元。经查，2016年9月7日至2016年12月12日期间，被上诉人王许灵通过工商银行多次向靳娜交付借款，上诉人靳娜亦多次还款。2017年4月7日，双方对账后，补签的个人借款合同是对前期双方经济往来的结算，该《个人借款合同》是当事人的真实意思表示，是有效合同。合同签订后，上诉人靳娜通过中国工商银行分别于2017年4月10日向被上诉人王许灵清偿10000元，于2017年5月9日清偿10000元，于2017年5月10日清偿8000元，于2017年8月2日清偿10000元；通过微信于2017年8月6日转帐1000元，于2017年8月8日转帐6000元、4000元共计10000元，2017年8月11日转帐3000元，2017年8月14日向王许灵转帐2200元、400元共计2600元，于2017年8月25日转帐2400元。以上清偿共计57000元，王许灵认可其收到还款57000元，但表明该还款是对其农村信用社借款89400元的还款，并提供了农村信用社借款的流水单。一审法院根据当事人的诉辩主张，通知债务人靳娜本人到庭说明情况，债务人靳娜本人无正当理由拒未到庭说明情况，一审法院对靳娜主张还款57000元未予认定。依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人靳娜对其主张没有提供足够的证据证明，应当承担不利后果，其上诉请求和理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1511元，由上诉人靳娜负担。本判决为终审判决。审判长  高东方审判员  张文平审判员  崔伟杰二〇一八年五月二日书记员  刘 刚