广东省湛江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤08民终1909号
上诉人（原审被告）：湛江市国荣房地产开发有限公司，住所地：湛江市坡头区龙头镇人民大道。
法定代表人：梁艳，经理。
委托诉讼代理人：庞国新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨庭强，广东万维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁世平，男，1979年3月27日出生，壮族，住广西环江毛南族自治县。
委托诉讼代理人：莫奕钦，广东大展律师事务所律师。
原审第三人：罗英光，男，1956年5月15日出生，汉族，住广西区。
原审第三人：刘桐西，男，1978年7月10日出生，汉族，住湖南省桂阳县。
上诉人湛江市国荣房地产开发有限公司（下称国荣房地产公司）因与被上诉人梁世平及原审第三人罗英光、刘桐西建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国荣房地产公司的委托诉讼代理人庞国新、杨庭强和被上诉人梁世平的委托诉讼代理人莫奕钦到庭参加诉讼。原审第三人罗英光、刘桐西经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国荣房地产公司上诉请求：1、判决撤销原审判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、由被上诉人负担本案一、二审的案件受理费。事实与理由：梁世平不具有原告主体资格，原审法院受理其起诉并作出判决，是认定事实错误和适用法律错误，同时也违反程序，且自相矛盾。
一、原审受理梁世平的起诉并作出判决，认定事实和适用法律错误。根据《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定：“原告提起诉讼，必须是与本案有直接利害关系。”本案的案由是建设工程施工合同纠纷，《建筑工程合同书》及其《补充协议》是本案的核心证据，由此两份证据确定合同主体、双方的权利义务。由该合同及其《补充协议》证实，在《建筑工程合同书》中所确定的工程项目是位于湛江市××××区龙头镇的“龙城广场工程”，工程发包方是国荣房地产公司，承包方即施工人是罗英光。
梁世平确认、原审也查明《建筑工程合同书》是罗英光与国荣房地产公司签订的，罗英光是承包方。根据合同相对性的原理，因合同发生纠纷提起诉讼的，原告或被告主体只是合同的当事人。《建筑工程合同书》的主体一方是国荣房地产公司，相对方是罗英光。由于梁世平、刘桐西都不是该合同的当事人，因而与该合同及国荣房地产公司没有直接的法律关系，从而也没有享有该合同项下的权利和义务，由此说明梁世平与本案没有直接的利害关系，不符合起诉条件。《建筑工程合同书》签订在前，《合作合同》签订在后。梁世平陈述其与罗英光是合伙，罗英光签订《建筑工程合同书》不需委托。但又陈述在签订合同时梁世平不在湛江，其委托罗英光全权负责与国荣房地产公司签约。其陈述自相矛盾，也都无相应的证据予以证实其与罗英光合伙、罗英光代表合伙的所有人的主张，不能采信。假设罗英光与梁世平、刘桐西是个人合伙，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释【2015】5号）第六十条的相关规定，梁世平也不能单独提起本案即建筑工程施工合同纠纷的诉讼。由上可见，原审法院受理梁世平的起诉并作出判决，明显错误。
二、原审认定罗英光、梁世平、刘桐西为个人合伙，且认定该个人合伙是《建筑工程合同书》的实际施工人，依据不足。综合本案的证据，从多方面分析来看，罗英光、梁世平、刘桐西之间并不是个人合伙，梁世平、刘桐西更不是《建筑工程合同书》的实际施工人。1、从《建筑工程合同书》及其补充协议的内容来看。根据前已分析的事实和法律依据，该两份合同的当事人一方是国荣房地产公司，另一方是罗英光，而梁世平、刘桐西与国荣房地产公司没有合同法律关系。2、从《建筑工程合同书》及补充协议的签订过程来看。无论在协商还是在签订合同的过程中，罗英光都没有提供任何“授权委托书”、“推荐书”或其他证据材料证明梁世平、刘桐西委托或推荐罗英光为代表人与国荣房地产公司协商、签订《建筑工程合同书》及补充协议的事实。在《建筑工程合同书》及其补充协议中，也没有记载相关授权委托的说明或附件资料。3、从收据内容来看。国荣房地产公司提供的收据，用以证明是梁世平代罗英光履行支付《建筑工程合同书》中所约定的定金。原审已确认该收据具有证明力、能够证明所要证明的事实。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行)》第66条的规定，由国荣房地产公司提供收据的内容“今收到罗英光龙城广场工程合同定金人民币，2015年7月8日贰拾万元正、2015年8月6日叁拾万元正”可见，国荣房地产公司已明确表示不认可梁世平、刘桐西为承包工程的施工人，确认所收到的款项是罗英光支付《建筑工程合同书》约定的定金。梁世平也陈述，由罗英光聘请一个叫陈工的人施工。可见，原审法院以国荣房地产公司收取梁世平、刘桐西的汇款认定可视为当时国荣房地产公司己默认三合伙人为实际施工人，没有法律依据。4、从《合作合同》的实质特征来看。《民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”在本案中，根据《合作合同》中关于梁世平、刘桐西负责罗英光与国荣公司所签建筑工程合同的定金和保证金，负责工人工资及其他日常支出，直到全部完工等内容，并结合上述收据中“今收到罗英光龙城广场工程合同定金人民币，……”的记载，《合作合同》的内容不符合个人合伙的法律特征，并不是个人合伙协议，实际上是约定由梁世平、刘桐西代替罗英光履行《建筑工程合同书》中约定的由罗英光向国荣房地产公司支付50万元定金的义务。
三、原审判决国荣房地产公司向梁世平退还30万定金元及利息，违反程序，也自相矛盾。原审法院判决既然认定国荣房地产公司默认罗英光、梁世平、刘桐西三合伙人为施工人，依法应当列梁世平、刘桐西为共同原告，而原审法院将罗英光、刘桐西列为第三人。且在没有证据证明梁世平退伙或合伙终止并已对合伙财产作出处理的情况下，却判决国荣房地产公司向梁世平退还30万元及利息，违反法定程序，也与认定为合伙人的事实相互矛盾。本案是建设工程施工合同纠纷，《建筑工程合同书》没有解除，该合同的当事人也没有提起确认合同效力之诉，即《建筑工程合同书》对合同当事人仍有约束力。原审法院却判决国荣房地产公司退还《建筑工程合同书》定金其中的30万元给梁世平，逻辑混乱。
四、由于罗英光的行为造成了上诉人巨大的经济损失，上诉人为了建设项目，在前期进行了供电、地质勘查、租用场地、拆迁等已经投入大量资金，由于罗英光没有施工能力，没有资金到位，延迟开工，造成了上诉人巨大损失，根据上诉人不完全统计，上诉人至今的损失有270多万元。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，也违反程序，特提起上诉，请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。
梁世平辩称：1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决公正合法。2、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，尤其是上诉人补充的经济损失方面，上诉人一审时没有提出，只是凭空捏造，且与本案无关。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
罗英光、刘桐西均未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。
梁世平向一审法院起诉请求：一、判令国荣房地产公司立即退还工程定金30万元。二、判令国荣房地产公司支付受理案件之日起至退还之日止的工程定金利息，按月息2分计算。三、由国荣房地产公司承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，2015年7月2日，第三人罗英光以其名义与国荣房地产公司签订了《建筑工程合同》，国荣房地产公司是合同的发包方（下称甲方），罗英光是承包方（下称乙方）。约定由罗英光承建国荣房地产公司开发的“龙城广场”商住楼工程项目。合同第十二条约定：“本合同签订三天内乙方划入伍拾万元给甲方作为合同定金。”梁世平与第三人罗英光、刘桐西于2015年7月11日签订《合作合同》，约定共同合股承接国荣房地产公司开发的位于湛江市坡头区龙头镇人民大道边的“龙城广场”商住楼工程项目，出资方式为：梁世平与第三人刘桐西先筹集资金400万元作为工程的保证金及定金，负责工人工资及其它日常支出；第三人罗英光负责钢材，混泥土材料;梁世平占30%股份，第三人刘桐西占30%股份，第三人罗英光占40%股份。《合作合同》落款处：见证人李某。同日，国荣房地产公司（为甲方）与笫三人罗英光(为乙方)签订《建设工程合同书》补充协议，约定：“1、乙方从进入工作场地打桩日起一个星期内，须支付合同保证金200万元给甲方。”《建筑工程合同》签订后，2015年7月8日第三人刘桐西也支付了20万元工程定金给国荣房地产公司。梁世平于2015年8月6日通过银行转账支付30万元工程定金给国荣房地产公司，在诉讼中，国荣房地产公司承认收到罗英光定金20万元、30万元，否认收刘桐西、梁世平的上述定金。但由于200万元定金不到位，国荣房地产公司不同意开工，至停止开发该项目，国荣房地产公司不肯退还第三人刘桐西定金20万元，梁世平的定金30万元。
原审法院认为：2015年7月2日，第三人罗英光作为代表与国荣房地产公司签订了《建筑工程合同》及其补充协议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，笫三人罗英光未取得建筑施工企业资质，其签订的《建设工程合同书》及其补充协议依法无效。在本案中，虽第三人罗英光以其名义与国荣房地产公司签订了《建筑工程合同》，但该工程的实际承包人是梁世平与第三人罗英光、刘桐西，三合伙人于2015年7月11日签订《合作合同》，有国荣房地产公司现代理人李某在场见证，而2015年7月8日第三人刘桐西通过银行转账支付了20万元工程定金给国荣房地产公司，梁世平于2015年8月6日通过银行转账支付30万元给国荣房地产公司。与国荣房地产公司出具的“收据”承认收到罗英光定金20万元，30万元的时间及其《建筑工程合同》的定金款额吻合，可视为当时国荣房地产公司已默认三合伙人为实际施工人。第三人刘桐西也承认梁世平支付国荣房地产公司30万元，第三人罗英光证实此款为梁世平所有，与其他任何人无关，并同意梁世平向人民法院起诉追回其本人交给国荣房地产公司的押金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”梁世平、国荣房地产公司与第三人在本案中都有过错，应承担该合同的相应责任。梁世平诉讼请求国荣房地产公司返还30万元定金应予支持，但其请求的利息从本案受理之日起至退还之款日止按月息2分计依法无据，原审法院不予支持，其请求的利息可自本案受理之日起至判决确定还款日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算。国荣房地产公司主张梁世平、第三人刘桐西支付的20万元、30万元，为第三人罗英光交的工程定金，梁世平无权起诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，国荣房地产公司的抗辩主张，不予采纳。梁世平的其他诉讼请求的理据不足，不予支持。在本案中，第三人刘桐西经法院释明其在本案有独立的诉讼请求权，但刘桐西未在其承诺期限内提出申请明确的诉讼请求，对第三人刘桐西交给国荣房地产公司的20万元，应由其另行途径解决。第三人罗英光、刘桐西经原审法院合法传唤，不到庭参加诉讼，视为放弃答辩以及质证的权利，所产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，原审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、湛江市国荣房地产开发有限公司向梁世平返还30万元及利息（从2016年5月20日起至退还之款日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），限判决生效后十日内付清；二、驳回梁世平的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由湛江市国荣房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：国荣房地产公司提交的证据，意在证明其由于罗英光的延迟开工造成了损失，但国荣房地产公司提交的证据只是一种抗辩理由。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：梁世平提起诉讼，是否具有原告主体资格。梁世平主张权利是基于罗英光与国荣房地产公司签订《建筑工程合同》的约定，但《建筑工程合同》的相对方是罗英光与国荣房地产公司，梁世平向国荣房地产公司汇款是受罗英光的委托所为，属于罗英光履行合同义务的行为。因此，梁世平无权向国荣房地产公司主张《建筑工程合同》权利。梁世平主张其与罗英光、刘桐西为合伙关系，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”的规定，梁世平单独向国荣房地产公司主张权利不符合法律的规定，故梁世平提起本案诉讼，其原告主体资格不适格，对其诉讼请求，应予驳回。原审法院判决国荣房地产公司向梁世平返还定金不当，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律及实体处理错误，应予纠正。上诉人国荣房地产公司上诉有理，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初979号民事判决；
二、驳回梁世平的起诉。
一审案件受理费5800元（梁世平已预交），由原审法院退回给梁世平；二审案件受理费各5800元（湛江市国荣房地产开发有限公司已预交），由本院退回给湛江市国荣房地产开发有限公司。
本裁定为终审判决。
审判长 陈 建
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 李建明
二〇一七年一月十七日
书记员 梁玉靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。