江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2893号
上诉人（原审被告）：江苏超凡标牌股份有限公司，注册地江苏省常州市武进区牛塘镇高家村、白家村，实际经营地江苏省常州市武进区牛塘镇虹西路135号。
法定代表人：张亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴明，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1982年8月25日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：朱新荣，江苏常立律师事务所律师。
第三人：朱建峰，男，1974年1月4日生，汉族，住江苏省涟水县。
第三人：缪磊，男，1983年8月12日生，汉族，住江苏省涟水县。
上诉人江苏超凡标牌股份有限公司（以下简称超凡公司）因与被上诉人ＸＸ、第三人朱建峰、缪磊委托合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
超凡公司上诉请求：1、依法改判；2、本案上诉费用由ＸＸ承担。事实和理由：一、一审认定ＸＸ、缪磊、朱建峰不存在合作情形，事实不清、证据不足。（一）ＸＸ对基本事实隐瞒。ＸＸ的陈述前后矛盾，隐瞒事实。（二）ＸＸ、缪磊、朱建峰存在合作经营的情形。1、ＸＸ在一审庭审的录音中确认朱建峰在涟水医院项目现场闹事，其与朱建峰协商并称该事是由ＸＸ自己引起的。2、朱建峰的谈话笔录反映朱建峰本人说明其和ＸＸ、缪磊是合作关系，其中指示第三人汇款给ＸＸ，同时将收到的款项中五万元保证金支付给缪磊。3、ＸＸ在庭审中称其与朱建峰有合作关系，合作关系系朱建峰帮其打点关系，仅仅支付业务开拓费给朱建峰，当时朱建峰到现场闹事，如ＸＸ和缪磊将款项支付给朱建峰，朱建峰则无理由闹事，说明ＸＸ、缪磊、朱建峰存在合作关系。（三）超凡公司基于对ＸＸ、缪磊、朱建峰存在合作基础以及有足够理由相信朱建峰能代替ＸＸ、缪磊，才将款项29万元支付给朱建峰。（四）超凡公司已经支付完毕保证金及费用，无需再向ＸＸ或其合作者中的任何人支付费用。二、一审法院适用法律错误。1、一审认定超凡公司与ＸＸ之间是合同关系，并依据合同法进行裁判，而事实上超凡公司基于表见代理将款项支付给了朱建峰，超凡公司款项已经支付，一审法院应当将朱建峰是否构成表见代理归入争议焦点，但一审法院并未将其纳入其中。2、如果按照一审的判决，由超凡公司重复支付给ＸＸ，这违反了诚实信用和公平原则。综上，要求判如所请。
ＸＸ二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回超凡公司的上诉请求。朱建峰这个人一开始不认识，后来由于朱建峰安排人到超凡公司工地现场闹事，我去现场处理的时候才认识。我不曾说过跟缪磊很少存在经济上的来往，缪磊是我的供应商，我跟他有经济往来很正常，且这个事情和我诉超凡公司欠款没有任何关系。关于上诉状中上诉理由的第二条跟事实情况完全不符，且是一面之词，我与朱建峰、缪磊三人不存在合作关系，当时朱建峰去项目现场闹事是事实。
第三人朱建峰、缪磊二审未作答辩。
ＸＸ向一审法院起诉，请求判令超凡公司立即偿付ＸＸ垫付款197570元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
ＸＸ系常州乐诚文化传播有限公司及江苏爱普华顿建设工程有限公司的法定代表人，该两公司与超凡公司长期存在业务往来。2015年8月，ＸＸ在得知涟水县人民医院有关标识标牌采购及安装项目招标信息后，准备参与投标，因其公司资质不够，ＸＸ遂与其经常有接触的超凡公司业务员蒋英颖进行了联系，准备以超凡公司的名义进行投标，ＸＸ并与超凡公司的沈启强等就合作的方式口头进行了协商，但因故未能签订书面合同确定合作的具体方式，而以往双方间的合作方式则包括中标后由ＸＸ自行进行标识标牌的采购、安装，ＸＸ向超凡公司支付合同金额一定比例的管理费，以及中标后由ＸＸ通过超凡公司采购标识标牌进行合作等方式。口头协商后，ＸＸ遂以超凡公司名义展开了投标的准备工作，于2015年10月10日向涟水红日招标采购咨询服务有限公司购买了标书（费用为300元），并根据超凡公司的要求于2015年10月21日向武进区牛塘超精标牌厂转账25万元用作投标保证金，在超凡公司将该款项交付给招标方后又于2015年10月26日从招标方取得了保证金收据。期间，ＸＸ以超凡公司名义于2015年10月23日委托江苏省建工设计研究院有限公司进行了钢结构广告牌钢结构部分结构设计，取得了设计图，并于2015年10月26日支付设计费8000元；通过常州市产品质量监督检验所对相应的产品进行了检测，取得了检测报告，并于2015年10月23日支付检测费4000元；ＸＸ并因投标向超凡公司购买了样品，向超凡公司支付价款19470元，向超凡公司购买了标书，支付了费用3000元，该两部分费用，超凡公司后于2015年12月19日向ＸＸ开具了相应金额的发票。2015年11月13日，超凡公司中标该项目，中标价为2187189元，ＸＸ于2015年11月20日支付标书费7000元。此后，因ＸＸ、超凡公司未能就合作的确切方式达成一致意见，最终ＸＸ退出了案涉项目的施工，案涉项目实际由超凡公司独立完成。ＸＸ退出后，ＸＸ、超凡公司就ＸＸ支付的保证金及前期垫付的费用的结算未能达成一致意见，超凡公司仅于2016年1月退还ＸＸ款项10万元，余款未能给付。为此，ＸＸ遂诉诸一审法院，要求处理。
超凡公司在施工过程中，曾发生案外人阻扰施工的情形。2016年4月30日和同年5月3日，超凡公司通过公司财务人员张柯的账户向朱建峰汇款25万元和4万元，合计29万元。朱建峰向超凡公司出具收款说明和情况说明各一份，称所收款项29万元其中5万元系其所交的保证金、另外5万元系缪磊交的保证金，余下19万元为其他费用，其与ＸＸ、缪磊系合作关系。
一审庭审中，ＸＸ称其准备在中标后将标牌交由超凡公司制作，发光字交由与其有业务往来的缪磊制作，故在准备资料期间其和缪磊有过联络，曾安排缪磊前去现场看过，因缪磊称案涉项目复杂，提出可以通过其朋友朱建峰去疏通一下关系，其表示认可，并承诺中标后可以给2个点的业务费。
一审审理中，缪磊于2017年3月14日来该院接受了调查，缪磊称：在案涉项目上，其与ＸＸ曾口头商定，如中标发光字由其做，其没有和超凡公司直接发生往来，是ＸＸ和超凡公司发生的往来，朱建峰通过其介绍与ＸＸ认识的，朱建峰曾向其提出要参与此项目，其表示不能作主，朱建峰没有出保证金，也没有投资，也不存在2016年4月30日后朱建峰向其交付款项5万元的事实。
一审的争议焦点是：对于ＸＸ垫付的保证金以及为投标而支出的费用，是否应由超凡公司承担？案涉项目是否存在ＸＸ、缪磊、朱建峰合作的情形？超凡公司给付给朱建峰的款项是否可从其应返还给ＸＸ的款项中相应抵扣？
一审法院认为，ＸＸ为参与涟水县人民医院标识标牌采购及安装项目的投标而向超凡公司指定的账户支付款项25万元用作投标保证金，并取得了招标方出具的收据，现超凡公司中标案涉项目且已施工完毕，超凡公司理应将ＸＸ交付的保证金退还给ＸＸ；至于ＸＸ为投标而实际支出的费用，因中标后ＸＸ退出了案涉项目，该项目实际由超凡公司独立施工，根据权利义务相一致的原则，相应的合理的费用理应由超凡公司承担。ＸＸ、超凡公司虽未签订有书面合同，但保证金系ＸＸ缴纳，前期费用也由ＸＸ支付，现超凡公司并无证据证明案涉项目上存在ＸＸ与缪磊、朱建峰合作的情形，且缪磊明确表示其未参与案涉项目，故该院不予认定在案涉项目上存在ＸＸ与缪磊、朱建峰合作的情形。在案涉项目上不存在ＸＸ与缪磊、朱建峰合作的情形下，超凡公司将款项29万元给付给朱建峰的行为不能免除其向ＸＸ应负的款项返还义务，超凡公司给付给朱建峰的款项不应从其应返还给ＸＸ的款项中相应扣除。
综上，一审法院认为，ＸＸ为涟水县人民医院标识标牌采购及安装项目的投标向超凡公司缴纳的投标保证金25万元应由超凡公司退还给ＸＸ，ＸＸ为投标支出的合理费用应由超凡公司承担，该费用包括ＸＸ购买标书的费用7300元、设计费8000元、产品检测4000元、样品及标书费22470元，合计41770元；至于ＸＸ主张的设计加急费2000元、三维效果图设计费用2000元、运费1300元，因证据不足，该院不予支持；超凡公司已退还给ＸＸ的款项10万元可相应扣除。第三人朱建峰、缪磊经一审法院合法传唤不到庭，该院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、超凡公司于判决生效之日起十日内给付ＸＸ款项191770元。二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4252元，由ＸＸ负担125元，由超凡公司负担4127元。
二审中，超凡公司提交：1、张红霞的情况说明及转账凭证。证明朱建峰在2015年10月25日将10万元投资款指示张红霞汇给ＸＸ，而不是ＸＸ所说的中标后找他投资，ＸＸ收到此款后于2015年10月26日将25万元的保证金汇给超凡公司。2、徐凤雅的情况说明、转账凭证及第三人缪磊的聊天记录。证明：朱建峰指示其老婆在2016年4月30日收到超凡公司关于涟水项目的款项后于2016年5月4日将其中5万元保证金汇至缪磊指定的人的账户，他们之间确实是有合作关系。
ＸＸ对此质证称：超凡公司提供的证据不属于新证据，在一审中就应当提出，张红霞是否是汇款的，我们现在也搞不清楚，超凡公司应叫张红霞、徐凤雅本人到庭来作证。证据1，张红霞与朱建峰是什么关系我并不知道，张红霞给我转10万元跟本案没有关系，是张红霞受王建国的指示向我汇的钱，王建国也是在涟水做工程的，他当时接了一个图书馆的工地，需要定一个LED屏，当时我带了技术人员到现场去勘察过，价格在10万元左右。证据2，跟我没有关系。
本院认证意见，超凡公司二审提交张红霞和徐凤雅的情况说明，上述两人均未到庭作证，超凡公司提交的上述证据达不到其主张的证明目的，本院对此不予认定。
本院经审理，对一审认定的事实予以确认。
本案二审的争议焦点：超凡公司给付朱建峰的款项能否抵扣其应返还给ＸＸ的款项。
本院认为，合法的债务应当清偿。本案中，虽然ＸＸ与超凡公司未签订书面合同，但是ＸＸ为参与涟水县人民医院标识标牌采购及安装项目的投标而向超凡公司指定的账户支付款项25万元用作投标保证金，并取得了招标方出具的收据，以及ＸＸ为投标而实际支出的费用，共计291770元，事实清楚、证据确凿，事后，超凡公司向ＸＸ支付10万元，尚欠191770元。关于争议焦点，首先，当事人对其主张应当提供证据予以证明，本案中，超凡公司提供的证据不足以证明朱建峰、ＸＸ就涟水县人民医院项目两人之间存在合作关系；其次，未有证据证明朱建峰与ＸＸ存在直接相关的代理权表象，同时，也未有证据证明朱建峰以ＸＸ的名义与超凡公司订立合同，据此，对超凡公司认为朱建峰构成ＸＸ的表见代理，本院不予采信；最后，超凡公司将款项29万元给付朱建峰，如超凡公司认为给付对象错误，其可向朱建峰另行主张返还。因此，超凡公司认为其支付朱建峰的款项能够抵扣返还给ＸＸ的款项的主张，不能成立，本院不予支持。
综上所述，超凡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4252元，由上诉人超凡公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文俊
审 判 员 张 梅
审 判 员 邹玉星
二〇一七年十月十七日
见习书记员 朱 云