四川省开江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1723刑初90号
公诉机关四川省开江县人民检察院。
被告人袁广见，男，出生于1982年2月15日，汉族，四川省开江县人，初中文化，无业，户籍地：开江县新太乡，现住开江县新宁镇。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月11日被开江县公安局刑事拘留；同年8月23日经开江县人民检察院批准逮捕，次日被开江县公安局执行逮捕。现羁押于开江县看守所。
被告人汤水武，男，出生于1980年10月21日，汉族，福建省云霄县人，小学文化，无业，户籍地：福建省云霄县东厦镇，现住云霄县东厦镇。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月14日被开江县公安局刑事拘留；同年10月21日经开江县人民检察院批准逮捕，当日被开江县公安局执行逮捕。现羁押于开江县看守所。
开江县人民检察院以开检刑诉（2017）56号起诉书指控被告人袁广见、汤水武犯非法经营罪，于2017年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。开江县人民检察院指派检察员龙兰出庭支持公诉，被告人袁广见、汤水武到庭参加诉讼。现已审理终结。开江县人民检察院指控，2015年8月以来，被告人汤水武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，以硬中华150元/条、软玉溪70元/条、软云烟70元/条、红双喜50元/条、白沙50元/条、紫云烟40元/条、芙蓉王70元/条的价格通过快递的方式销售给被告人袁广见、周某某，非法经营卷烟金额达54710元。
2015年11月以来，被告人袁广见无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络联系福建省漳州市云霄县被告人汤水武并以虚假的收发姓名，通过快递的方式，从汤水武处以批发价购买硬中华150元/条、软玉溪70元/条，软云烟70元/条、红双喜50元/条、白沙50元/条、紫云烟40元/条价格大量购买假冒伪劣卷烟后，再以硬中华每条350元-420元/条、软玉溪170-190元/条、红双喜70元/条、软云烟200元/条、白沙80元/条、紫云烟80元/条的价格销售给开江县的李某某、谭某某、王某某、张某某、周某某、李某某2、马某某、李某某3、蔡某某、袁某某等人，非法经营卷烟金额99016元。
2016年7月16日，开江县烟草专卖局执法人员在袁广见家中（开江县新宁镇二里半村清华怡园602号）当场查获软玉溪20条、硬中华5条。次日，开江县公安局民警从被告人袁广见家中查获软玉溪4条1包、硬中华2条2包、软玉溪5包、紫云烟15条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，被查获的香烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
公诉机关认为，被告人袁广见、汤水武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，非法经营假冒伪劣卷烟，非法经营数额较大，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、检验报告、鉴定意见等证据支持公诉。
被告人袁广见自行辩称，他犯罪金额没有那么多，很多烟是自己抽了的和拿去送人了。
被告人汤水武自行辩称，自己不构成累犯。
经审理查明，2015年8月以来，被告人汤水武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，以硬中华150元/条、软玉溪70元/条、软云烟70元/条、红双喜50元/条、白沙50元/条、紫云烟40元/条、芙蓉王70元/条的价格通过快递的方式销售给被告人袁广见、周某某，非法经营卷烟金额达54710元。
2015年11月以来，被告人袁广见无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络联系福建省漳州市云霄县被告人汤水武并以虚假的收发姓名，通过快递的方式，从汤水武处以批发价购买硬中华150元/条、软玉溪70元/条，软云烟70元/条、红双喜50元/条、白沙50元/条、紫云烟40元/条价格大量购买假冒伪劣卷烟后，再以硬中华每条350元-420元/条、软玉溪170-190元/条、红双喜70元/条、软云烟200元/条、白沙80元/条、紫云烟80元/条的价格销售给开江县的李某某、谭某某、王某某、张某某、周某某、李某某2、马某某、李某某3、蔡某某、袁某某等人，非法经营卷烟金额99016元。
2016年7月16日，开江县烟草专卖局执法人员在袁广见家中（开江县新宁镇二里半村清华怡园602号）当场查获软玉溪20条、硬中华5条。次日，开江县公安局民警从被告人袁广见家中查获软玉溪4条1包、硬中华2条2包、软玉溪5包、紫云烟15条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，被查获的香烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
同时查明，被告人汤水武因犯盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2009年被云霄县人民法院判有期徒刑二年八个月，2011年2月19日刑满释放。2016年9月10日，开江县公安局民警在福建省漳州市云霄县云霄商务公寓将被告人汤水武抓获，同月14日被刑事拘留。同年8月9日，浙江省玉环县公安局沙门派出所民警将被告人袁广见抓获，同月11日被刑事拘留。
另查明，开江县公安局从袁广见、郭某处扣押并随案移送本院软云烟1条、软玉溪4条、紫云烟10条；白色、金色“金立”手机各一部，黑色红米手机一部，白色“酷派”一部，白色“DOOV”手机一部，中国工商银行卡、中国银行卡、中国邮政银行、中国农业银行卡共七张；从被告人汤水武处扣押金色苹果手机一部，银行卡一张。
以上事实，有下列主要证据证实：
1、发案经过、立案决定书，证实本案来源系2016年7月16日，由开江县烟草专卖局移送，次日由开江县公安局立案侦查。
2、开江县烟草专卖局移送材料：案件移送函、烟草专卖局立案报告表、举报记录表、开江县烟草专卖局检查、勘验笔录、现场勘验图、询问笔录、检验报告，证实2016年7月16日开江县烟草专卖局将郭某查获，当场查获软玉溪20条、硬中华5条。次日，在袁广见家中查获软玉溪4.1条、硬中华2.2条、软玉溪0.5条、紫云烟15条，涉案金额达1万余元。经四川烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。开江县烟草专卖局于2016年7月16将调查材料及法律手续全部移送开江县公安局立案侦查。
3、袁广见、汤水武户籍信息，证实二被告人的身份信息情况。
4、拘留证、逮捕证，证实对被告人采取强制措施的情况。
5、四川省开江县、福建省云霄县烟草专卖局证明，证实2016年7月17日、11月16日经开江县、云霄县烟草专卖系统查证，袁广见、郭某、汤水武未在开江县、云霄县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可及烟草专卖批发企业许可证。
6、搜查笔录及照片、扣押清单，证实2016年7月17日开江县公安局持搜查证对郭某的住宅进行搜查、扣押的情况。
7、银行卡交易记录，证实周某某2转款给汤某某，袁广见转款给吴某某、汤某某2账户的情况。
8、开江县、玉环县公安局“抓获经过”，证实袁广见、汤水武于2016年8月9日、9月10日被抓获归案的事实。
9、袁广见、汤水武非法经营案统计表，证实开江县公安局经侦大队统计袁广见销售金额为99016元，获利56447元；汤水武销售金额为54710元，获利金额23875元。
10、福建省云霄县人民法院（2009）云刑初字第281号判决书、全省安置帮教数据查询单，证实汤水武犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得被判处有期徒刑二年八个月，2011年2月19刑满释放。
11、证人证言:
(1)周某某2证言，证实他与汤水武是在漳州监狱服刑的时候认识的。他办了一张中国农业银行的卡，银行卡号为：6228480182O112****。
2016年7月份，以前在监狱服刑的狱友建了一个微信群，“漳州十队战友”，当时汤水武在群里发了一张香烟图片，汤水武说和真烟一样，价钱比真烟要便宜很多。他当时就问汤水武芙蓉王多少钱一条，汤说70元一条，他就把地址发给汤，汤就寄的50条芙蓉王烟过来。同时他就将钱转账到中国农业银行户名为汤某某，卡号是622848070881259****账户里面的。
（2）汤某某、吴某某证言，证实使用自己身份证办理银行卡，借给汤水武使用的情况。
（3）汤某某2证言，证实自己与汤水武系朋友关系。卡号为622184010805899****”的信用卡是他的，在2015年12月28日帮汤水武收取了支付宝转来的500元钱，2016年2月5日帮汤水武收取了支付宝转来的4600元，2016年6月2日帮汤水武收取了支付宝转来的470元，2016年7月9日帮汤水武收取了支付宝转来的1250元。
（4）王某某证言，证实2016年1月10日，袁广见在茶楼打牌时，对她说自己是搞副食批发的，有各种香烟出售。她从袁广见处购买了5条软玉溪香烟，价格是180元一条，共计900元。同年1月底，她又从袁处购买了1条硬中华烟和1条软玉溪，硬中华是300元一条，软玉溪180元一条，给了袁480元钱。同年2月份，她又从袁广见那里购买了6条软玉溪，给了袁1080元钱。
（5）张某某证言，证实2016年1月的一天，袁广见来到“宝塔人家”农家乐问他要不要香烟，并说自己在做副食批发，照顾一下生意，硬中华烟350元一条，软玉溪烟180元一条。他向袁买了一条软玉溪烟，当天是袁和郭某一起开的一辆长安车送的一条软玉溪烟给他，他给了袁180元钱。同年2月中旬的一天，他向袁买了10条硬中华烟和20条软玉溪烟，当天，也是袁和郭某一起开长安车送来的，他给了袁7100元钱。
同年5月份的一天，他向袁购买了4条硬中华，他给了袁1400元钱。
（6）李某某证言，证实2016年1月份，通过朋友介绍认识袁广见，并互留电话号码。袁说：“他在卖烟，有硬中华、软云烟、软玉溪等，需要就给他打电话”；同年2月份的一天，他以130元/条的价格向袁买了2条软玉溪，给了袁260元钱；2月份，他向袁买了1条软玉溪；3月份，一个朋友办酒席，他帮忙在袁处以软玉溪130元/条、硬中华350元/条，买了6条软玉溪、2条硬中华；也是3月份左右，朋友父亲满六十岁办酒席，他帮朋友在袁广见处以130元/条价格购买了5条软玉溪；4月份，他们家办酒席，向袁购买了15条软玉溪，给了袁1900元钱；5月底，袁外出打工去了，说老婆郭某在负责卖烟，叫他与郭某联系，他向郭某买了10条软玉溪。6月初，他向郭某买了10条软玉溪。6月底，他向郭某买了5条软玉溪，后面买这些烟，都是按原来的价格付的钱。
证人谭某某、李某某2等人的证言与李某某、张某某等人证言基本一致。
（7）郭某证言，证实她是袁广见的老婆。2015年12月份，不知道袁广见从什么地方得到福建省一个卖假烟的电话号码，之后袁就打电话与对方联系的，袁对她说我们来做假烟生意挣点钱，她就同意和袁一起做假烟生意。每次具体购买什么品种的烟和单价都是由袁广见和对方谈的，袁广见说红双喜进价为40元一条，软玉溪70元一条，硬云烟40元一条，软云烟70元一条，硬中华150元一条，白沙40元一条。福建省卖假烟的人通过手机短信发银行账号过来，每次需要什么品种的烟和数量都是袁打电话和对方联系的，袁给对方打款的银行凭证有一些放在卧室的抽屉里。袁从福建省买回来的假烟都是她们夫妇一起去快递收的货，一起把假烟销售给开江县的一些客户。2016年4、5月份袁就去浙江省温岭市打工了，就把假烟生意交给她做，并把那个联系买、卖烟的手机（号码1858181****）交给她使用的，袁交代如果有人打电话要烟，就送去，家里没有烟了，就给袁打电话，袁去联系福建那边卖假烟的人给她把烟寄回来。
12、被告人袁广见供述，证实2015年10月，他从同学林某某处得到汤先生（汤水武）的手机号码（1385042****），并开始从汤先生处低价购买假烟。他与汤先生的交易都是通过电话或者微信联系，汤从福建通过圆通快递发货过来，快递单的地址都是假的，收件人的联系电话是1858181****、15682282****，名字是假的，他通过银行转账付款给汤先生，汤先生给他提供了三个银行账户，分别是吴某某、汤某某、汤某某2的。汤先生有三个手机号码分别是1315947****、1385042****（这个号码是微信号，微信名叫半张床出租）、1317566****。从他家搜查出的“INDEX”及“袁帅”字样的笔记本是他记录在汤先生处买烟情况。
他以硬中华150元一条、软玉溪70元一条、软云烟70元一条、紫云烟40元一条、红双喜40元一条、白沙40元一条的价格从汤先生处购买香烟，然后他与郭某再以硬中华350元至420元一条、软玉溪170至190元一条、软云烟200元钱一条、紫云烟80元一条、红双喜70元一条、白沙80元一条的价格，向开江县的郁某某、赵兵娃、吴小芳、唐小兰、李某某3、刘金茗、张某某、袁某某、袁广成、王某某等人销售了香烟。上述香烟都是通过圆通快递发给他的。
13、被告人汤水武供述，证实他使用的手机号码：分别是1526105****、1385042****、131746****；微信号：半张床出租、一路上有你。
同时供述，他使用了朋友吴某某的银行卡621226140900073****，母亲汤某某银行卡62284807088125****，朋友汤某某2银行卡62218401080589*****。从2015年11月至2016年2月份，他以硬中华150元一条、软玉溪80元、紫云烟40元一条、红双喜、白沙50元一条，多次通过圆通快递卖给四川开江县的袁广见。袁收到香烟后通过中国农业银行把钱打到吴某某、汤某某的账号里面的或者通过支付宝转账。他以70元/条的价格卖了50条芙蓉王给周某某，钱是打到母亲汤某某农业银行卡上的。
以上证据，经当庭举证、质证，其证据来源合法、客观真实，相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人袁广见、汤水武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额均达5万元以上，属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立。
在侦查及其审理过程中，被告人袁广见、汤水武如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
被告人袁广见提出，犯罪金额没有那么多，很多烟是自己抽了的和拿去送人。经查，被告人袁广见从福建省汤水武处购买假烟，后通过物流快递到四川省开江县境内销售，有销售经营统计表，郭某、李某某、王某某、张某某等人的证言，以及被告人袁广见供述等证实，被告人袁广见销售金额为98106元。故其辩护理由不能成立，本院不予采纳。
被告人汤水武提出，自己不构成累犯。经查，被告人汤水武曾因犯盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑，2011年2月19日刑满释放。2015年8月以来被告人汤水武无烟草专卖批发企业许可证的情况下，向周某某、袁广见非法销售卷烟金额达54710元，其行为构成非法经营罪，属刑法上的持续犯。被告人汤水武在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。故其辩护理由不能成立，本院不予采纳。
对公安机关扣押未移送的部分假烟，由公安机关依法处理；对公安机关随案移送的部分假烟，本院依法移送开江县烟草专卖局处理。
根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第六十五条，第六十七条第三款，第六十一条，第五十二条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，第四条第一款之规定，判决如下：
一、被告人袁广见犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2017年10月8日止）。
二、被告人汤水武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月10日起至2017年11月9日止）。
三、被告人袁广见非法所得，继续追缴；由公安机关移送本院的袁广见作案工具白色、金色“金立”手机各一部，黑色红米手机一部，白色“酷派”一部，白色“DOOV”手机一部；银行卡七张，予以没收。
四、被告人汤水武非法所得，继续追缴；由公安机关移送本院的汤水武作案工具金色苹果手机一部，银行卡一张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张光勇
人民陪审员 肖前珍
人民陪审员 李开宣
二〇一七年八月十五日
书 记 员 向经纬
附本案所适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
1、第二百二十五条第一款：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
2、第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，当时过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
3、第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
4、第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
5、第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
6、第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
1、第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
2、第三条第一款：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。
第二款：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
3、第四条第一款：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。