广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2960号
上诉人（原审原告）：黄小龙，男，汉族，住清远市清城区。
被上诉人（原审被告）：清远市朝南物业管理有限公司。住所地：清远市新城东。
法定代表人：梁焕洪。
委托诉讼代理人：谭国炽，广东捷高律师事务所律师。
上诉人黄小龙因与被上诉人清远市朝南物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄小龙上诉请求：1、依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或者发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审调查事实不全面，认定事实不清，遗漏了重要的涉案第三人。被上诉人在其《民事答辩状》中承认举办购油活动的第三人是经被上诉人登记同意后进入小区的事实。在法庭调查过程中被上诉人也承认只对有关人员进行登记，没有对声称要进入小区公共区域从事商业活动的人员进行从业资质和真实身份验证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方无需举证。原审遗漏以下事实没有认定:1、被上诉人通过收取摊位费的形式在事件中获利。2、被上诉人没有验证涉案第三人是否持有合法的营业执照。3、被上诉人没有验证涉案第三人的身份。4、被上诉人为涉案第三人的不法侵害活动提供场地和其他便利。综上，被上诉人为了摊位费收益，罔顾业主安危，未经验证将没有资质的、不明身份的人员放入约定为封闭管理的小区，为不法活动提供的场所(约定由被上诉人管理的公共区域)和其它便利条件，制造物业搞活动服务业主的假象，由此设下的陷阱导致上诉人正常使用银行卡的过程中被复印和密码被窃。因此被上诉人明显存在过错，这些过错与上诉人经济损失存在因果关系。应当据此认定被上诉人的相关责任，判令其赔偿上诉人损失。另外，与本案案情密切相关的另案(2015)清城法民二初字第1136号民事判决书调查认为上诉人居住小区多人因参加小区举办的购油活动后被盗刷，据此推定了上诉人没有尽到防止密码泄露的注意义务。然而，事实上并没有任何证据证明上诉人存在将银行卡用于正常用途以外的不当行为，也没有证据证明上诉人没有尽到防止密码泄露的注意义务。多人被盗也不能说明所有人都没尽到注意义务。但当时该案审理过程中涉诉刑事案件未破没能找到证据进一步分清责任。经上诉人多方调查了解，近期在原报案的东城派出所了解到涉诉案件目前已有重要进展，涉案第三人己由清城区检察院移交清城区法院刑事起诉，相关案件材料应该可以直接查明各方责任，如：被上诉人是否直接参与违法活动，或找到其它涉及本案的证据线索。原审法院没有调查涉诉刑事案件的案情，遗漏了重要的涉案第三人，致使认定事实不清。依据《民诉意见》第183条规定，二审可追加涉案第三人进行调解，调解不成，发回重审。二、被上诉人没有履行合同义务，没能举证。上诉人提交的(2015)清城法民二初字第1136号民事判决书己证明2015年9月20日被上诉人在小区举办的购买花生油致使同小区多人银行卡被复制盗刷。被上诉人辩称活动不是小区举办，但却没有相反的证据。上诉人与被上诉人是物业服务合同关系，被上诉人作为物业管理企业，按照《物业管理条例》规定对小区有安全保障义务，按《前期物业服务协议》第一条，第四款，第二、三、四项约定，小区应当实行封闭式管理:宣传和要求业主(用户及访客)做好出入物业区域内的验证及登记工作。事件中被上诉人显然没有尽到安全保障义务，也没有履行《前期物业服务协议》第二条，二、三、四项的约定管理小区，没有对来访人员进行验证，明显没有完全履行合同义务。一审中，被上诉人没有提交任何证据。经上诉人当庭要求，被上诉人也没能举证证明已完全履行合同管理义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”由于被上诉人没能举证，应当认定被上诉人没有履行安全保障义务，没有履行合同约定的保安管理义务。三、原审适用法律不当，被上诉人存在过错，应当承担相应的责任。上诉人己提供另案判决书，证明在参加了被上诉人举办的购买花生油活动后，上诉人银行卡被复制盗刷的事实。另有部分事实己由被上诉人承认属于无需举证的内容。履行合同义务情况依法应由被上诉人举证。在审的刑事诉讼与本案密切相关，但上诉人无法自行收集相关证据，需要法院依法调查收集。根据《物业管理条例》第三十五条的规定，被上诉人应当按照物业服务合同的约定提供相应的服务。被上诉人未能完全履行物业服务合同约定导致上诉人财产受到损害，应当依法承担相应的法律责任。原审判决适用法律不当。
被上诉人清远市朝南物业管理有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定事实：黄小龙居住在御景湖畔花园3号楼1406号房，清远市朝南物业管理有限公司负责该小区的物业管理。黄小龙与清远市朝南物业管理有限公司于2009年签订《前期物业服务协议》，并按照约定交纳物业管理费给清远市朝南物业管理有限公司。协议约定保安（治安）管理的内容包括：封闭式管理的物业区域内实行24小时门卫保安值班制度，区域内公共地方路段及每幢楼宇的大堂、楼梯间、走廊通道例行巡逻；物业区域内无因物业管理公司责任而出现的重大刑事行为发生。该协议同时约定了其他相关内容。
2015年9月20日，黄小龙在其居住的小区内使用中国建设银行的龙卡储蓄卡（卡号为6227003210110060***）刷卡消费75元购买花生油。2015年11月30日上午11时许，该储蓄卡在江西南昌发生交易33889元（显示ATM取款）。黄小龙发现卡内资金异常后立即拨打银行客服电话挂失，并于当日上午持涉案银行卡向清远市公安局东城派出所报案。2015年11月13日，黄小龙在一审法院起诉中国建设银行股份有限公司清远市分行，要求该银行赔偿其储蓄账户内的资金损失33889元。2015年12月5日，一审法院作出（2015）清城法民二初字第1136号民事判决，在判决中认定该案属于伪卡交易。同时作了如下认定：该银行在他人使用非持卡人持有的银行卡进行交易时，未能尽到严格的身份审核和保障储户资金安全的义务，向黄小龙之外的其他人进行付款，其行为属于民法上的不适当履行，对于黄小龙的资金损失应当承担赔偿责任；但是黄小龙在使用银行卡交易时没有尽到防止密码泄露的注意义务，存在过错，也应承担部分责任。因此认定银行承担80%的责任，黄小龙承担20%的责任。判决中国建设银行股份有限公司清远市分行向黄小龙支付27111.20元。
一审法院认为，黄小龙的损失是因为他人盗刷其银行卡所产生的。一审法院（2015）清城法民二初字第1136号民事判决已判决中国建设银行股份有限公司清远市分行承担80%的责任，即向黄小龙支付27111.20元，同时，一审法院的上述判决已认定黄小龙没有尽到防止密码泄露的注意义务，存在过错，应承担20%的责任。而本案中黄小龙并没有提供证据证实清远市朝南物业管理有限公司参与了盗刷银行卡的非法活动，同时黄小龙也没有提供证据证实其损失是由于清远市朝南物业管理有限公司没有按照约定履行物业管理义务所造成的。因此，黄小龙的诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回黄小龙的诉讼请求。案件受理费25元，由黄小龙负担。
本院二审期间，上诉人黄小龙提交以下证据：证据一“网络通讯记录（节选）”，拟证明:1、被上诉人为获得场地费收益，对第三人进入其管理区域从事商业活动，没有依法验证其资质，也没有依约履行验证义务，客观上为非法复印盗刷活动提供了场地便利和信用背书。2、（2015）清城法民二初字第1136号所述案件推定上诉人没有尽到防止密码泄露的注意义务的结论与事实有偏差。涉案银行卡密码泄露事实上并非上诉人主观故意或单纯大意造成，而是第三人利用被上诉人的违约行为对上诉人进行的侵害，因此被上诉人有重大责任。证据二“证明（一）”，拟证明证据一“网络通讯记录（节选）”中网名“Sugar”（QQ账号：1834193**）是清远市清城区与御景湖畔小区物业部管理人员姚某。证据三“业主质询函”和证据四“证明（二）”，拟证明被上诉人违背诚实守信原则，明知自身存在重大过失和没有履行合同约定，却回避业主质询，企图以此逃避承担责任。甚至在答辩状中谎称已严格按《物业服务协议》履行义务。证据五“检察院告知书”，拟证明（2015）清城法民二初字第1136号所述“刷卡消费活动后的多人被盗刷”群体案件事实存在，并已有部分破案起诉，网站显示为2017年7月份审理。可据此查明小区举行的刷卡消费活动是业主银行卡被盗刷犯罪行为的重要环节，被上诉人违约行为与业主损失有因果关系。证据六“共同受害人书面说明”，拟证明（2015）清城法民二初字第1136号所述事件“共同受害人”因参加小区举行的刷卡消费活动后受到盗刷侵害事实存在，被上诉人违约行为与业主损失有因果关系。经质证，被上诉人对证据一网络通信记录的三性均不认可，证据是无法证明我方在事件中获得场地收益，也不能证明我方没有履行验证义务。证据二，对三性也是不予认可，该证据无法证明上诉人QQ帐号是被上诉的管理人员。证据三、证据四，对三性不予认可，不能证明是业主出具，不能证明我方在事件中存在过失和违反合同的行为。证据五，真实性由法院依法核实，但对其所证明的事实有异议，该证据无法证明刷卡消费活动是由小区举行，更加无法证明上诉人的信用卡被盗刷与物业管理存在因果关系。证据六，对三性均不予认可，该证据同样无法证明我方在事件中存在违约行为。
经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉人和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：清远市朝南物业管理有限公司对黄小龙的损失应否承担相应的责任。
首先，对于上诉人黄小龙要求本院调查取证的申请。本院认为：1、上诉人应在一审举证期间提出申请，上诉人二审期间提出，已过举证期限；2、上诉人申请调取的证据对于证实上诉人信用卡被盗刷与被上诉人的管理服务行为是否存在直接的因果关系意义不大。因此，对于上诉人的该申请，本院不予准许。
清远市清城区人民法院作出（2015）清城法民二初字第1136号民事判决，该判决中认定该案属于伪卡交易，认定黄小龙在使用银行卡交易时没有尽到防止密码泄露的注意义务，存在过错，也应承担部分责任。因此判决银行承担80%的责任，黄小龙承担20%的责任。同时，被上诉人承认向涉案的来访人员收取了极少的费用，但该费用作为必要的管理费用及清洁费用，上诉人并无证据证明被上诉人从中获取利益，为违法犯罪活动提供场所。另，上诉人也没有证据证明被上诉人在其信用卡被盗刷的过程中存在过错及违约行为。因此，被上诉人对涉案的来访人员进行身份验证及登记后放行的行为与上诉人信用卡被盗刷之间并不存在直接的因果关系。主导诈骗行为的是相关的犯罪分子，案件已陆续侦破中，上诉人应当按相关司法程序向犯罪分子主张其被盗刷的损失。因此，对于上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄小龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏永术
审判员 钟莹莹
审判员 成振平
二〇一七年十二月七日
书记员 潘丽泳
附相关法律及司法解释条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。