江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00482号
上诉人（原审原告）唐国平。
被上诉人（原审被告）宿迁市苏兴房地产开发有限公司，住所地宿迁市宿城区苏豪银座小区B幢1401。
法定代表人孙敦荣，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）马克林。
二被上诉人委托代理人姜亚春，江苏宿兴律师事务所律师。
上诉人唐国平因与被上诉人宿迁市苏兴房地产开发有限公司（以下简称苏兴公司）、马克林民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿城区人民法院（2015）宿城商初字第00364号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年1月13日公开双方当事人公开进行了听证。上诉人唐国平和被上诉人苏兴公司、马克林的委托代理人姜亚春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐国平一审诉称：2011年至2012年苏兴公司和马克林因经营需要，先后向唐国平借款960万元，2014年2月18日双方就借款本息达成协议，约定截止2014年1月10日共计欠款本息合计1000万元整，具体偿还债务的方式为：（1）以现金方式偿还600万元。在协议签订当日以现金方式付50万元，2014年3月底支付50万元，同年4月30日前支付100万元，同年6月底前以现金方式将剩余部分还清。（2）剩余款项苏兴公司以自有的苏豪银座大厦未销售房源抵给唐国平用于偿还借款本息。协议签订后苏兴公司和马克林仅支付部分现金和一部分房屋抵押款后就未再支付，经唐国平多次催要，其仍拒绝支付。唐国平提起部分诉讼业经判决确认，但因马克林所借部分款项挪作他用至今未入账，造成苏兴公司无法与唐国平进行对账，且苏兴公司将抵债的5套房源擅自出售、其它房屋均被查封，导致双方的协议无法实现。故诉至法院请求判令：1、苏兴公司和马克林给付借款本息530.16万元；2、诉讼费由苏兴公司和马克林承担。
苏兴公司一审答辩称：双方之间的债务没有经过结算。需要结算之后才能确定是否给付。双方之间在宿迁市中院曾经有过诉讼，目前苏兴公司对该判决书提起申诉，法院已经受理。
马克林一审答辩称：（2014）宿中商初字第00224号判决书第12页本院认为部分已经明确为债务承担，唐国平要求马克林承担责任无法律及事实依据。双方没有对账的实际原因是因为苏兴公司的账目被地税局拿去审计。唐国平在诉状中陈述没有对账的原因没有事实依据。本案为企业借贷纠纷，利息部分不应判给唐国平，即使判决也应没收。
原审法院经审理查明：
唐国平与苏兴公司于2014年2月18日签订《协议书》，约定：1、经双方核对，截止2014年1月10日，乙方（苏兴公司）共欠向甲方（唐国平）借款本息合计1000万元（此为暂定金额，具体金额以双方对账清算金额为准，甲方需积极配合），前述借款本息合计1000万元整中包括由马克林经手的各项借款的本息合计，除此之外，甲方与乙方之间及甲方与马克林之间没有其他的债权债务纠葛。2、所有借款本息合计1000万元整全部由乙方负责偿还给甲方，马克林不再另向甲方偿还任何债务，本协议签订后甲方与马克林之间不存在其他任何债权债务关系。3、乙方向甲方偿还债务的具体方式为：（1）乙方以现金方式偿还甲方600万元。具体付款方式为：在协议签订当日以现金方式付50万元，2014年3月底支付50万元，2014年4月30日前支付100万元，2014年6月底前以现金方式将600万元剩余部分还清。（2）剩余款项乙方以自有的苏豪银座大厦未销售房源抵给甲方用于偿还借款本息（详见附表，其中住宅以95折计算）。2014年4月底前附表中房屋由甲方负责销售，如销售款提前达到甲方款项，销售款整归甲方所有，剩余部分归乙方所有；如至4月底销售款未达到甲方款项，差额部分甲方必须明确房号。另乙方必须在2日内及时将以上销售款及到账按揭贷款支付给甲方。（3）另以上（2）条中甲方房源可以由乙方销售，由乙方销售所得款项算乙方偿还给甲方的现金，须立即支付给甲方。乙方如违反协议支付违约金100万元给甲方。合同还就其他内容进行约定。唐国平在甲方落款处签名，苏兴公司在乙方落款处加盖印章，马克林在乙方落款处签名。签订前述《协议书》时，马克林担任苏兴公司法定代表人。
原审法院另查明：
2011年7月1日至2012年9月17日，唐国平向苏兴公司或马克林出借款项本金共计960万元，分别为：2011年7月1日，马克林向唐国平借款200万元；2012年4月28日，唐国平按照马克林的指示，通过工商银行转账380万元至其指定账户；2012年4月28日，唐国平通过中国银行转账100万元至苏兴公司账户；2012年7月16日、7月24日，唐国平通过交通银行分别转账100万元、40万元至苏兴公司账户；2012年9月17日，唐国平按照马克林的指示，通过工商银行转账140万元至其指定账户。
截止2014年1月10日（唐国平与苏兴公司签订《协议书》确定的时间），唐国平自认苏兴公司或马克林共归还220万元（分别为：2012年12月13日20万元、2013年1月28日100万元、2013年2月8日100万元，唐国平主张该220万元均为之前借款的利息）。2014年1月10日之后，唐国平自认《协议书》签订次日即2014年2月19日苏兴公司向其支付50万元以及后来苏兴公司用房屋抵借款367.5947万元。
2015年2月16日，（2014）宿中商初字第00224号判决书判决被告苏兴公司偿还原告唐国平借款550万元及违约金55万元。
原审法院归纳本案的争议焦点为：一、借款的本息如何确定；二、苏兴公司和马克林应当就本案承当何种责任。
关于第一个争议焦点，根据原审法院和宿迁中院审理查明的事实可以认定苏兴公司和马克林向唐国平借款960万元，但是双方对借款利息有无约定和有无进行对账各执一词，唐国平主张按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算利息，但苏兴公司对此不予认可，根据“谁主张、谁举证”的原则，唐国平应当对双方之间对于借款960万元存在利息约定且利息约定等于或大于中国人民银行同期贷款基准利率4倍承担举证责任。从唐国平提供的现有证据看，仅有2011年7月1日200万元借条中载明“月息3分”，剩余760万元均无明确利息约定，无法证实双方之间关于借款960万元均存在等于或大于中国人民银行同期贷款基准利率4倍，应当由其承担举证不能的法律后果。虽然苏兴公司对涉案760万元的借款认为没有约定利息，但是结合2014年2月18日唐国平（甲方）与苏兴公司（乙方）签订的《协议书》，协议第一条“经甲乙双方核对，截止2014年1月10日乙方共欠甲方借款本息合计壹仟万元整（1000万元）”，该1000万元虽然注明是暂定金额，但也可以说明1000万元应当是双方初步预估的合理金额。综合以上因素，经过计算2011年7月1日的借款200万元按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至唐国平主张之日2015年5月30日本息合计4048777.78元，其余借款760万元按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2015年5月30日本息合计9032961.94元（2012年4月28日480万元本息5751626.67元+2012年7月16日100万元本息1177481.94元+2012年7月24日40万元本息470446.11元+2012年9月17日140万元本息1633407.22元），960万元借款本息合计13081739.72元。如果按照同样的标准计算至2014年1月10日，上述960万元借款本息合计11661669.16元，该金额与协议约定截止2014年1月10日1000万元暂定金额相对接近。本院认为，在双方没有完成对账情况下，按照该标准支持唐国平的主张并无不妥。当然，在双方完成对账最终确认金额后，对有出入的金额双方均可另行主张。故原审法院认为，截止2015年5月30日应当偿还唐国平的借款本息为1205792.72元（13081739.72元-被告2014年1月10日前偿还220万元-
被告2014年2月19日偿还50万元-被告以房抵款3675947元-宿迁中院判决被告偿还550万元）。
关于苏兴公司和马克林应当承当何种责任的问题。唐国平认为马克林所借款项大部分是个人所用，其作为苏兴公司的实际控制人，应当承担偿还借款责任。原审法院认为唐国平与苏兴公司于2014年2月18日签订的《协议书》约定“所有借款本息合计壹仟万元整全部由乙方（苏兴公司）负责偿还给甲方（唐国平），马克林不再另向甲方偿还任何债务，本协议签订后甲方与马克林之间不存在其他任何债权债务关系”，该约定明确表明所欠债务全部由苏兴公司承担，唐国平与与马克林之间不再有其他任何债权债务，故对唐国平要求马克林承担责任的主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、苏兴公司于判决生效之日起十日内偿还唐国平借款本息1205792.72元。二、驳回唐国平其他诉讼请求。案件受理费48911元，由苏兴公司负担11124元，其余案件受理费37787元和保全费5000元合计42787元由唐国平负担。
唐国平不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院就对账情况和利息约定事实的认定是错误的。1、被上诉人故意拖延不对账，应当承担对其不利的法律后果。在宿迁中院审理的上诉人起诉苏兴公司借款纠纷一案中，苏兴公司委托代理人多次提出没有马克林在场无法对账，上诉人及其委托代理人在该案的庭审中多次要求马克林到庭对账，但其故意拖延导致没有对账，而原审法院在尚未对账的情况下，径行判决，有失公允。2、利息约定是双方的真实意思表示，后续借款应视为原借款协议的延续。2011年7月1如马克林向唐国平借款200万元，借条上明确载明“月息3分”，此后被上诉人在没有偿还前述借款的情况下又向上诉人借款760万元，虽然没有出面借款凭据，但双方达成口头约定，后续的借款视为原借款的延续，双方在《协议书》中也明确约定偿还本息暂定1000万元，印证了双方对于利息应当按照月息3分的认可。另外，上诉人出借给被上诉人的款项均是上诉人应马克林的要求自他人处转借而来，上诉人为此向他人也是按照利息3分支付利息。原审法院在没有综合审查上诉人提供证据的情况下，但从形式上审查就认定没有利息约定是错误的。3、原审法院另760万元借款利息标准的认定也是错误的。原审法院以双方未作约定为由，认定另760万元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，导致前后两笔借款的利息计算标准不一致，也违背了双方当事人的意愿。二、原审法院未判决马克林承担连带责任系适用法律错误。1、马克林以苏兴公司法定代表人的身份欺骗上诉人签订涉案《协议书》，将个人债务转嫁给公司承担，未经公司股东认可，不具备法律效力，属无权处分，原审法院对《协议书》的效力未尽实质审查义务。2、马克林陈述所借款性均是公司所用，但通过庭审可以发现，他自上诉人借取的款项绝大部分是其个人使用，如2011年7月所借的200万元并未入苏兴公司的账目。之后所借的760万余元也只有240万元入账，其中380万元投资到了徐州旺田置业公司，按照月息3分收取利息，140万元用于向王静归还其个人债务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，马克林应当就本案承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实和适用法律均错误，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
苏兴公司、马克林二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供了以下新的证据：
1、上诉人银行账户（开户行中国工商银行宿迁分行，账号62×××12）的交易流水单和中国银行转账回单各一份，上诉人以此证明上诉人向被上诉人交付的借款140万元系向案外人陈通转借而来，2012年9月17日向陈通借款149万元，2013年1月1日还款167.75万元，之间的差额系按照月息3分计算的利息。
2、交通银行宿迁分行营业部账户交易明细单两份，交易日期日期分别为2013年1月28日和2015年7月29日，付款人均为上诉人，收款人分别为丁书强、宋莉莉，金额分别为150万元和300万元。上诉人以此证明其向被上诉人交付的380万元系从前述二人处转借而来，约定月息3分，现已经归还了450万元。
被上诉人的质证意见为：对上诉人提供证据的真实性均没有异议，但该证据只能证明上诉人与他人之间存在交易关系，不能证明上诉人与被上诉人之间借款存在利息约定。
本院认证意见:上诉人提供的证据均系金融机构出具的资金往来凭证，且被上诉人对其真实性没有异议，故对其真实性予以确认。结合上诉人的举证目的来看，该部分证据仅能证明上诉人与案外人存在大额的资金往来，但并不能证明双方之间系交付借款或归还借款本息，更不能以此证明上诉人与被上诉人在关于760万元借款的过程中存在利息的约定。
二审中，双方当事人对原审法院查明事实均无异议，故本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
本院归纳本案二审的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间就2011年7月1日之后的760万元借款是否存在按照“月息三分”支付利息的约定；二、原审法院就讼争的760万元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息是否适当；三、被上诉人马克林是否应就本案承担民事责任以及承担民事责任的方式如何确定。
关于第一个争议焦点。本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。本案中，双方当事人对于被上诉人马克林经手向上诉人先后借款960万元以及已归还借款本息1187.6217万元的事实没有争议，对此依法应予以确认。根据唐国平提供的证据来看，被上诉人2011年7月1日向上诉人借款200万元时出具了借据，并明确约定按照月息三分支付利息，此后被上诉人向上诉人多次借款共计760万元，均未出具书面凭证，现上诉人主张此760万元也存在月息三分的利息约定。通过对双方的陈述及其提供证据进行综合分析，上诉人关于讼争的760万元存在按照月息三分支付利息的主张无证据证明，依法不能采信。具体理由如下：
1、作为主张双方之间存在借款合同关系且合同中存在利息约定的一方当事人，上诉人对其主张的事实负有举证证明责任，但其在诉讼中提供的证据均不能证明双方就760万元借款存在支付利息以及利息计算标准的约定。另外，上诉人主张讼争的760万元系此前200万元借款合同的延续，双方达成按照原约定支付利息的口头约定，亦未能提供证据支持其主张。
2、上诉人主张其向被上诉人出借的款项均系接受被上诉人的委托向案外人转借而来，并向案外人按照月息三分支付利息，因此被上诉人也应按照此标准向其支付利息。从合同的相对性原则来看，上诉人交付的借款如何取得以及是否需要向他人支付利息，是上诉人与案外人之间法律关系，即使他们双方之间在借款时存在利息约定，也不能以此推定上诉人与被上诉人之间的借款存在月息三分的利息约定。
3、上诉人主张从涉案《协议书》中双方暂定尚欠借款本息1000万元并约定进行结算可以看出，被上诉人认可存在月息三分的约定，且被上诉人拒不进行结算应当承担相应不利的法律后果，应据此认定上诉人的主张的事实。虽然《协议书》中存在暂定借款本息以及再行进行结算的约定，但并不能以此推定双方在借款发生前和借款合同履行期间达成了按照月息三分支付利息的的约定。对于双方未再行结算的问题，在双方就是否存在利息约定存有争议的情况下，即使因被上诉人拒绝而未能再行结算，也不能据此推定上诉人主张的事实成立。
关于第二个争议焦点。本院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。本案中，上诉人与被上诉人之间就讼争的760万元未形成书面借款凭证，亦没有证据证明存在支付利息的口头约定，原审法院考虑到双方交易的实际情况，就760万元酌情确定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，没有明显不当之处，故本院对此予以维持。上诉人就此提出的上诉主张于法无据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。上诉人主张要求被上诉人马克林就本案承担连带清偿责任，其主要理由是马克林为苏兴公司的法定代表人，所借款项也用于其个人，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定要求马克林就本案承担连带清偿责任。本院认为：首先，上诉人没有证据证明涉案借款全部由马克林个人使用，被上诉人苏兴公司及其股东在诉讼中也未提出主张；其次，上诉人与两被上诉人于2014年2月18日签订了《协议书》一份，在该协议中，被上诉人苏兴公司确认了尚欠上诉人的借款本息（其中包括被上诉人马克林经手向上诉人所借款项），自愿分期向上诉人归还，同时明确约定上被上诉人马克林不再就其经手借款向上诉人承担民事责任，上诉人对此约定予以签字认可。该协议系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为有效协议，对缔约三方当事人均有约束力。无论苏兴公司是对马克林经手借款行为系职务行为的追认还是对马克林个人借款债务的承担，在上诉人已经明确放弃要求马克林就经手借款承担民事责任的情况下，其均不能再要求被上诉人马克林承担民事责任。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费39567元由上诉人唐国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 周栋才
代理审判员 仲召虎
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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