宁夏回族自治区彭阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）彭刑初字第72号
公诉机关宁夏回族自治区彭阳县人民检察院。
被告人吴某某，男，汉族，高中文化，住宁夏回族自治区银川市兴庆区，现住宁夏回族自治区银川市金凤区。2008年9月3日、2009年3月10日、2009年3月24日因拒不执行人民法院生效裁判文书确定的义务，经宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院决定被司法拘留十五日。2013年8月28日因涉嫌犯合同诈骗罪经固原市公安局决定被刑事拘留，同年9月10日经固原市公安局决定被取保候审，2014年9月10日经彭阳县人民检察院决定被取保候审，2014年11月21日经本院决定被取保候审。
辩护人赵江水，宁夏辅德律师事务所律师。
辩护人马东江，宁夏辅德律师事务所律师。
彭阳县人民检察院于2014年11月20日以彭检刑诉（2014）55号起诉书指控被告人吴某某犯有合同诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭进行了审理。彭阳县人民检察院指派检察员张庚红出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人赵江水、马东江到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
彭阳县人民检察院指控称，被告人吴某某原系宁夏某某公司总经理。2008年2月初，吴某某经他人介绍认识了张某甲，吴某某称宁夏某某公司组建了“银川某某管理股份有限公司”，该公司投资的“银川某某一期项目”中有部分场地硬化工程可以承包给张某甲。2008年2月21日，吴某某以宁夏某某公司法定代表人身份，与张某甲挂靠的彭阳县某某公司签订了《场地硬化施工协议》，约定以830万元的合同总价将“银川市某某一期项目起步工程”的“新建堆场、道路、卡口硬化”承包给彭阳县某某公司。随后，张某甲按照吴某某的要求分别在银川市和彭阳县向宁夏某某公司和吴某某本人交工程保证金共计20万元。协议约定的开工日期逾期仍迟迟不能开工，张某甲在多次讨要保证金无望的情况下于2012年7月6日向固原市公安局报案。
宁夏某某公司成立于2006年4月，2012年1月30日被宁夏回族自治区工商局吊销营业执照。“银川某某管理股份有限公司”未在工商部门登记注册。2008年1月29日，银川市经济技术开发区管理委员会与中国某某集团以会议备忘录的形式决定“银川某某项目（起步区）工程”由双方共同开发建设。2008年4月25日，宁夏某某建筑公司经公开招标取得“银川某某项目一期”工程施工权。以上项目和工程与宁夏某某公司、“银川某某管理股份有限公司”及被告人吴某某本人均无任何关系。
2013年9月5日、9月10日，被告人吴某某家属替被告人退还20万元保证金及6.8万元利息。
公诉机关认为，被告人吴某某作为宁夏某某公司法定代表人，以非法占有为目的，通过签订虚假工程施工合同并交纳保证金的方式，骗取被害人张某甲现金20万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。提请本院依法审判。
被告人吴某某辩解称，公诉机关指控的犯罪事实及罪名不成立。宁夏某某公司是银川某某项目主要发起人之一，宁夏某某公司与被害人签订合同时，被告人将有关部门欲成立银川某某项目的相关资料出示给被害人，银川某某项目客观存在，由于设立发起的公司意见分歧，欲成立的银川某某管理股份有限公司最终未领取营业执照，发起人解散，工程也发包给其他公司。被告人认为自己并没有虚构事实，收取的保证金未及时退还，被告人有过错。被告人与被害人之间属于普通的民事纠纷。
辩护人赵江水、马东江辩护要点，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，罪名不成立。1.宁夏某某公司投资组建银川国际某某管理股份有限公司和银川某某管理股份有限公司的事实真实存在，吴某某对此并没有虚构；2.张某甲签订《场地硬化施工协议》源自宁夏某某公司投资筹建“某某项目”这一行为；3.吴某某与张某甲在签订合同的整个过程中，不存在虚构事实的行为。被告人吴某某与被害人张某甲签订协议源自宁夏某某公司是银川“某某项目”的投资筹建方，在该事实上吴某某并未虚构；吴某某在与张某甲洽谈签订合同的整个过程中均向张某甲提供了真实的文件，并尽了告知义务；吴某某也没有在其他公司已对银川“某某项目”施工后，才将该工程发包给张某甲。导致《场地硬化施工协议》最终未能履行的根本原因不是吴某某虚构了一个根本不存在、无法施工的工程，而是在2008年4月25日后，由于参与银川“某某项目”的其他六家企业资金没有到位，投资企业对银川“某某项目”的建设规划产生分歧所致。
综上，本案系张某甲与吴某某、宁夏某某公司之间的合同纠纷，不应以刑事手段干涉，张某甲完全可通过民事诉讼维护其权益。
经审理查明，宁夏某某公司成立于2006年4月26日，2012年1月30日被宁夏回族自治区工商局吊销营业执照。被告人吴某某系公司法定代表人。为尽快启动银川某某项目建设，2007年6月18日宁夏某某公司与另外六家单位签订发起人意向协议书，欲组建“银川国际某某管理股份有限公司”。2007年9月12日，宁夏某某公司与其他三家公司在银川市工商行政管理局对银川某某股份有限公司企业名称预先核准登记。2008年2月21日，宁夏某某公司以发包方名义与张某甲挂靠的彭阳县某某公司签订了《场地硬化施工协议》，约定以830万元的合同总价将“银川市某某一期项目起步工程”的“新建堆场、道路、卡口硬化”承包给彭阳县某某公司。随后，张某甲按照吴某某的要求分别在银川市和彭阳县向宁夏某某公司和吴某某本人交工程保证金共计20万元。协议约定的开工日期逾期后仍迟迟不能开工，张某甲在多次讨要保证金无望的情况下于2012年7月6日向固原市公安局报案。
另查明，2007年6月26日，宁夏回族自治区人民政府宁政函（2007）82号文件同意设立银川开发区陆路（二类）口岸。2007年10月19日银川市发展和改革委员会银发改发（2007）212号文件同意银川市经济技术开发区管委会关于银川某某项目分三期建设批复，一期以文萃南街以西、诚信街以东，规划用地面积约1200亩，建设面积约29.7万平方米。重点考虑内陆口岸的建设，规范使用中国某某宁夏公司等两家单位现有铁路设施和库房，对现有库房进行改造以满足仓储和配送的需要。二期建设以文萃街以东、规划一路以西，规划用地面积约600亩，建筑面积28.2万平方米。三期建设区域以规划一路以东、金波南街以西，规划用地面积约700亩，建筑面积22.1万平方米。2008年1月29日，银川市经济技术开发区管理委员会与中国某某集团以会议备忘录的形式决定“银川某某项目（起步区）工程”由双方共同开发建设。同年5月15日，银川经济技术开发区某某有限公司与中国某某宁夏公司签订银川（二类）某某起步区项目合作协议书。2008年4月28日，宁夏某某建筑公司中标取得“银川某某项目一期”工程，同日银川经济技术开发区某某有限公司作为发包方将银川某某项目一期起步区工程承包给宁夏某某建筑工程有限公司承建，工程内容为土建、水、暖、电等。开工日期2008年5月16日，竣工日期2008年8月15日。双方于2010年6月5日完成工程结算。
同时查明，2013年9月5日、9月10日，被告人吴某某家属替被告人退还20万元保证金及支付6.8万元利息。
上述事实，有经法庭举证、质证后被确认的下列证据予以证实，足以认定。
1.吴某某户籍信息及宁夏某某公司企业信息，证实宁夏某某公司成立于2006年4月26日，2012年1月30日被吊销营业执照，法定代表人吴某某涉嫌犯罪时达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的事实；
2.固原市公安局受案登记表、报案材料、立案决定书、银川市兴庆区人民法院拘留决定书，证实2012年7月6日，张某甲向固原市公安局报案称吴某某存在合同诈骗行为，固原市公安局受理该案，2012年8月7日立为刑事案件侦查及吴某某3次因拒不执行人民法院生效法律文书确定的给付义务被司法拘留的事实；
3.固原市公安局调取证据通知书，证实经银川市工商局查询，未查到“银川某某管理股份有限公司”工商登记信息的事实；
4.场地硬化施工协议，证实2008年2月21日，宁夏某某公司与彭阳县某某公司签订协议，由彭阳县某某公司承建银川市某某一期项目起步区工程的新建堆场、道路、卡口等工程，施工期限为2008年4月25日至2008年7月25日，工程造价830万元的事实；
5.收据存根复印件、收条、存款凭条、谅解书，证实2008年2月22日，宁夏某某公司收到张某甲10万元，2008年3月1日，张某乙通过中国邮政银行向吴某某6.5万元及给付现金3.5万元和2013年9月5日，马某某（吴某某妻子）给张某甲退款20万元、并支付利息6.8万元并取得张某甲谅解的事实；
6.自治区政府关于同意建立银川开发区陆路（二类）口岸的批复文件、银川市发改委关于银川某某项目立项的批复文件、银川某某项目（起步区）会议备忘录复印件、银川某某（二类）口岸一期起步区项目合同协议复印件，证实宁夏回族自治区政府同意银川市建立银川市开发区陆路口岸及银川某某项目由银川市发改委于2007年10月19日立项批复；2008年1月29日下午，银川市经济技术开发区管理委员会与中国某某集团就银川某某项目合作事宜召开会议，2008年5月15日，双方签订了银川某某一期起步区项目合作协议书的事实；
7.中标通知书、合同、工程结算审查定案表，证实2008年4月25日，宁夏某某建筑工程有限公司通过公开招标，取得银川某某项目一期工程。同年4月28日与银川市经济技术开发区某某有限公司签订了银川市某某项目一期起步区工程施工合同，工程地点在银川某某仓库院内，工程内容为施工图纸范围内的土建、水、暖、电等内容，工程2010年6月5日进行结算的事实；
8.银川经济开发区管委会党政办公室信息简报、银川某某项目筹备组第一次会议议程、银川某某项目进展情况汇报、企业名称核准登记通知书，证实宁夏某某公司参与投资筹集银川“某某项目”、与其他六家企业组建“银川国际某某管理有限公司”、与其他三家企业已在银川市工商行政管理局设立登记“银川国际某某管理有限公司”的事实；
9.现场指认照片，证实吴某某曾指认施工现场给被害人的事实；
10.吴某某职务名片，证实吴某某曾利用某某集团有限公司执行总裁的身份的事实；
11.证人张某乙、张某丙、杨某某、陈某某、张某丁的证言，证实吴某某以宁夏某某公司法定代表人的身份与被害人签订合同收取20万元工程保证金的事实；
12.证人刘某证言，证实宁夏某某公司收取被害人工程保证金10万元，并出具收据的事实；
13.证人张某戊的证言，证实2008年银川市经济技术开发区真实存在“银川某某项目一期起步区工程”，该工程由宁夏某某建筑工程有限公司承建，与宁夏某某公司没有任何关系，而且该工程也没有场地硬化工程，吴某某与张某甲签订的场地硬化施工协议是虚假的事实；
14.证人孙某某证言，证实2007年宁夏筹建某某项目时，银川市经济技术开发区某某公司、宁夏某某公司等7家单位意向共同设立某某管理股份公司，共同建设某某项目，但实际没有组建成功，后此事不了了之的事实；
15.被害人张某甲陈述，证实吴某某以宁夏某某公司的名义向被害人收取20万元工程保证金的事实；
16.被告人吴某某供述与辩解，证实宁夏某某公司与被害人挂靠的彭阳县某某公司签订施工合同及被害人向宁夏某某公司交纳20万元工程保证金的事实。
17.调查评估意见书，证实经本院委托银川市金凤区社区矫正工作领导小组对被告人吴某某评估意见适用社区矫正的事实。
本院认为，宁夏某某公司作为组建银川国际某某管理股份有限公司发起人之一，参与某某项目前期筹备工作。因各发起人之间意见分歧而最终未能实施，宁夏某某公司在明知某某项目未进入具体实施阶段及自己无对外发包工程资质的情况下，以宁夏某某公司为发包方，虚构银川市陆路口岸某某物流中心为建设单位，与彭阳县某某公司签订场地硬化施工协议，将银川市某某一期项目起步区新建堆场、道路、卡口硬化承包给彭阳县某某公司施工，向被害人张某甲收取保证金，后宁夏某某建筑工程有限公司中标取得银川某某项目一期起步区工程，宁夏某某公司仍未将保证金积极退还被害人，而是在收取保证金后将其用于日常开支，应认定为以非法占有为目的，在签订合同过程中以虚构的单位骗取对方财物，且数额巨大。因宁夏某某公司已被吊销营业执照，犯罪单位不复存在，但被告人吴某某作为公司法定代表人直接参与合同签订，既是直接负责的主管人员，又是直接责任人员，应以合同诈骗罪追究刑事责任。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人的辩护观点不能成立，本院不予采纳。本院综合被告人吴某某犯罪的事实性质、情节及社会危害性，认为被告人吴某某犯罪情节轻微，且已全部退还赃款并取得被害人的谅解，不需要判处刑罚，决定免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二百三十一条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人吴某某犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 王福海
审判员 贾 萍
审判员 许 政
二〇一五年一月二十九日
书记员 海春莲
附：本判决所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。