广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第215号
上诉人（原审被告）：周健，男，汉族，系中山市古镇奔阳灯饰经营部业主，住江苏省盐城市亭湖区。
委托代理人：刘湘妃，广东凡是律师事务所律师。
委托代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市博极照明电器有限公司，住所地：广东省中山市。
法定代表人：朱巧干，该公司总经理。
委托代理人：刘湘妃，广东凡是律师事务所律师。
委托代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江晶日照明科技有限公司，住所地：浙江省湖州市东部新区。
法定代表人：程世友，公司董事长。
委托代理人：裴金华，湖州金卫知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人周健、中山市博极照明电器有限公司（以下简称“博极公司”）因与被上诉人浙江晶日照明科技有限公司（以下简称“晶日公司”）侵害外观设计专利权（专利号为ZL201030211757.8）纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
晶日公司诉称：晶日公司是专利号为ZL201030211757.8的外观设计专利权的权利人。晶日公司经调查发现，博极公司通过阿里巴巴网店及其官网展示的一款LED草坪灯的外型与晶日公司的本专利完全一致。晶日公司进行网页公证保全，网页公证证据显示博极公司是一家专业生产与销售户外灯具及配件的厂家，可见博极公司是被控侵权产品的实际生产者。2014年4月3日，晶日公司又通过QQ与博极公司购买了三套LED灯具，其中一款LED草坪灯与本专利完全一致。4月22日，晶日公司收到所购货物发票一张，开具单位是周健经营的中山市古镇奔阳灯饰经营部（以下简称“奔阳经营部”）。故此，晶日公司诉至原审法院请求判令：1.周健立即停止制造、销售及许诺销售侵犯ZL201030211757.8号专利权的产品，并将其在相关网站上的许诺销售图片予以删除，博极公司停止销售被控侵权产品；2.周健、博极公司销毁现存的侵权产品，博极公司销毁用于制造侵权产品的专用模具；3.周健、博极公司赔偿因侵犯本专利而给晶日公司造成的损失以及晶日公司为制止侵权支出的费用20万元，并承担连带责任；4.本案的诉讼费由周健、博极公司承担。庭审中，晶日公司变更上述诉讼请求1为：周健停止销售侵害晶日公司ZL201030211757.8号专利权的产品，博极公司立即停止制造、销售及许诺销售被控侵权产品，并将其在相关网站上的许诺销售图片予以删除；变更诉讼请求2为：周健、博极公司销毁现存的侵权产品，博极公司销毁用于制造被控侵权产品的专用模具。
周健、博极公司答辩称：周健仅为博极公司代开发票，被控侵权产品既非周健生产，也非周健销售，是否侵权周健不知情。周健不具备生产能力，其经营的奔阳经营部的经营范围仅为销售灯具及其他灯饰部件。
博极公司答辩称，1、博极公司销售的被控侵权产品具有合法来源。博极公司并未生产本专利的任何产品，被控侵权产品是否侵犯专利权并不知情。事实上，博极公司自2012年以来多次从晶日公司处购买被控侵权产品。博极公司所出售的被控侵权产品均系从晶日公司处购买。根据专利法相关规定，博极公司不承担赔偿责任。2、博极公司所售的LED灯具与晶日公司的本专利存在明显差异，二者俯视图不同，既不相同也不近似，博极公司没有侵犯本专利。3、博极公司从未许诺销售、制造被控侵权产品，更无相应模具。4、晶日公司主张的赔偿数额明显过高。博极公司所销售的被控侵权产品都是从晶日公司处购买的，并没有给晶日公司造成经济损失。5、奔阳经营部仅为博极公司代开发票，被控侵权产品为博极公司出售的，与周健无关。请法院依法驳回晶日公司的全部诉讼请求。
原审法院查明：本专利系专利号为ZL201030211757.8、名称为“草坪灯（钻石）”的外观设计专利权，权利人系晶日公司，申请日为2010年6月22日，授权公告日为2011年1月19日，最新一期年费的缴费日期为2014年1月20日。
本专利简要说明记载，名称为草坪灯（钻石），其用途是用于草坪周边的照明，以及对城市绿地的装饰，其设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是主视图。根据本专利附图（见附图一），其设计特征为：本专利从主视图来看，该外观设计主要由底座、灯柱、灯架、灯头四部分组成，灯柱是竖直的三棱柱，每个侧面面积相等，灯柱约是灯架的两倍长，由三个较细的杆组成灯架撑起灯头，灯罩呈钻石状；从仰视图来看，整体形状近似等边三角形，三角形里面套有三条线组成的小三角形，大三角形每个角和小三角形的正中间都有由螺丝呈现的一个圆点；从俯视图来看，整体形状近似等边三角形，每个角都由螺丝呈现一个圆点，有三条相同的直线分别分布在三个角，构成了三个小三角形。
2013年9月9日，晶日公司的委托代理人在浙江省湖州市华信公证处的公证员及公证工作人员见证下，操作该公证处的电脑，对周健、博极公司涉嫌在网络上许诺销售的信息予以保全：1、操作人员首先登陆阿里巴巴网站，通过网站上的搜索栏，搜索“中山市博极照明电器有限公司”，点击搜索结果进入该公司在阿里巴巴注册的网站。网站的首页显示的是博极公司的企业名称，左侧企业信息栏显示其是阿里巴巴的诚信通会员（第8年），经营模式是生产厂家，所在地位于广东省。公司介绍和公司概况等栏目均介绍博极公司是专业生产与销售户外灯具及配件的厂家。在认证信息（工商注册信息栏）栏记载博极公司成立于2011年10月28日的有限责任公司，注册地址位于广东省中山市古镇×××，注册资本为30万元。申请人（联系人、经理）为朱巧干，联系电话158××××7058，固定电话0760－236××××9。在详细信息栏，记载该公司的经营模式为生产厂家、厂房面积为2200平方米，月产量1000，000，员工人数51－100人，研发部门人数11－20人，主要销售地区为全国、港澳台地区；东亚、东南亚、全球。其联系方式栏记载公司网址为bojiled.com。晶日公司称博极公司的阿里巴巴网站上的一款草坪灯为被控侵权产品（公证书第23-1右下角第一幅图，经比对，与本专利及被控侵权产品均有明显差异）。产品品牌为博极。操作人员还在博极公司的阿里巴巴网站上浏览了其它产品的信息。操作人员点击博极公司的阿里巴巴网站上显示的公司主页bojiled.com。网站首页正文显示有“中山市博极照明电器有限公司版权所有”字样，厂址为广东省中山市古镇×××，电话760－22×××821，760－2368×××6，传真760－236×××78。企业简介处同样介绍该公司为“专业生产与销售户外灯具及配件的厂家”。在网站的“联系我们”栏显示有与前述网站首页相同的联系信息。晶日公司指控该网站产品编号为6151221516的LED庭院灯是被控侵权产品（公证书第34-2第二幅图，经对比，其外观设计特征与被控侵权产品外观设计特征相同）。对于上述网站事实的保全行为，浙江省湖州市华信公证处的公证员和公证工作人员予以见证，在2013年10月14日出具了（2013）浙湖华证经字第2351号公证书。
2013年6月26日晶日公司的委托代理人在浙江省湖州市华信公证处的公证员和工作人员的见证下，使用该公证处的电脑操作分别登陆阿拉丁网（www.alighting.cn）和中国制造网（cn.made-
in-
china.com），对周健、博极公司在上述网站中许诺销售被控侵权产品的信息予以保全：博极公司在阿拉丁网（www.alighting.cn）网站中展示了联系信息，晶日公司指控博极公司在该网站上有被控侵权产品展示（公证书第6-3第二行第一、二幅图，但该两图过于细小模糊，无法清晰辨认）。在中国制造网中，博极公司显示的联系人是周健，所附电话为0760－236××××6。2013年7月5日，浙江省湖州市华信公证处出具了（2013）浙湖华证经字第1333号公证书。
2014年4月3日，晶日公司的委托代理人申请浙江省宁波市永欣公证处对其网上与周健、博极公司商谈购买被控侵权产品的过程以及接收被控侵权产品的过程进行公证：2014年4月3日，晶日公司的委托代理人在该公证处公证员和工作人员的见证下，运行公证处的电脑先登陆通过百度搜索到博极公司在好的网（www.oodii.com）的宣传信息。这些信息均与（2013）浙湖华证经字第2351号公证书上的宣传信息相同。操作人员在该网站上找到被控侵权产品BJC4，其外观设计特征与被控侵权产品外观设计特征相同。然后操作人员打开已经登陆的QQ，与名称为“博极周R”的QQ好友恰谈。“博极周R”的个性签名处显示联系电话为136××××2099。之后操作人员与“博极周R”商谈购买本案被控侵权产品。期间操作人员询问对方是否有制造被控侵权产品的模具，对方没有确认。然后双方确定了价格（200元／套）、数量（65套）和汇款账号（奔阳经营部在中国银行股份有限公司曹步支行开设的账号726359108047），完成了此次交易。晶日公司在公证处公证员和工作人员的见证下接收了货品和发票（该发票的开票单位为奔阳经营部，项目为LED灯具，金额为3000元，并盖有奔阳经营部印章）。2014年4月25日，浙江省宁波市永欣公证处出具了（2013）浙甬永证民字第1068号公证书。
晶日公司认为周健、博极公司未经其许可共同实施了侵害其专利权的行为，持上述诉讼请求诉至原审法院。
庭审时，晶日公司提交了公证购买的被控侵权产品（型号为BJC4的草坪灯），博极公司确认被控侵权产品由其销售。经庭审比对，被控侵权产品的整体外观设计特征和本专利类似，均呈相同的整体造型。只是在花纹的细节上有如下区别点：从俯视图看，被控侵权产品的三个角有三条直线，而本专利没有。晶日公司和周健、博极公司均对被控侵权产品是否落入本专利的保护范围发表了比对意见，晶日公司不确认存在该区别点，称本专利也有类似的条纹，认为即使存在上述外观上的区别，这些区别也只属于细微区别，不影响被控侵权产品相似侵权；周健、博极公司则认为被控侵权产品与本专利的外观设计不相同也不近似，不构成侵权。
博极公司抗辩被控侵权产品非由其制造，而是从晶日公司及其代理商处合法购买。博极公司向晶日公司直接购买的单价是240元，型号为JRK1-3，从2012年2月至2013年3月份多次购买了共145套。但晶日公司反驳称，博极公司购买专利产品只是为了仿制，侵蚀晶日公司的市场份额。本案周健、博极公司销售的被控侵权产品非晶日公司的本专利产品，而是博极公司私下仿制的。晶日公司进一步提到，被控侵权产品与本专利产品存在多处区别：1.电源使用不一样，本专利产品为光正9W／HQLPC9，被控侵权产品为博极9W；2.电源接线方式不同，本专利产品闭端端子（输入接三芯线，输出接插件线），被控侵权产品电源直接出输入外接线；3.固定螺丝柱不一样；4.本专利产品会张贴条形码，而被控侵权产品未显示有任何条形码。因此，被控侵权产品非晶日公司提供。
鉴于上述分歧，原审法院在庭审时将被控侵权产品拆开，经双方确认，被控侵权产品未有任何条形码标记。
另查，在原审法院审理的涉及另一由博极公司销售的被控侵权产品案件（2014中中法知民初字第169号案）中，该被控侵权产品（BJA6）双方均确认由晶日公司销售给博极公司。经当庭拆卸，该被控侵权产品放置电源的部位粘贴有晶日公司的条形码，与晶日公司在本案的主张一致（即放置电源的位置贴有条形码）。
又查，周健经营的个体工商户奔阳经营部的登记经营地位于广东省中山市古镇曹一新兴大道东111号第1层，登记的经营范围包括销售：照明灯具、电器附件。周健在个体工商户代办验照委托书上填写的联系电话136××××2099即为上述“博极周R”QQ显示的联系电话。周健抗辩其只是代博极公司销售被控侵权产品开发票，与本案不存在关联。
博极公司是注册资本三十万元的有限责任公司，登记经营地位于广东省中山市古镇曹一新兴大道东111号第5层，登记经营范围包括生产、销售照明灯具、灯用电器附件等。法定代表人为朱巧干。
原审法院认为：晶日公司系本专利的合法权利人，且已按期缴纳了年费，该外观设计专利至今处于有效状态，依法应受到法律保护。被控侵权产品和本专利同属草坪灯，经庭审比对可知，本专利与被控侵权产品均由底座、灯柱、灯架、灯头四部分组成，灯柱均是竖直的三棱柱，每个侧面面积相等，灯柱均约是灯架的两倍长，均由三个较细的杆组成灯架撑起灯头，灯罩均呈钻石状。而俯视图有否三条直线饰纹只属于外观上的细微区别，对整体外观不产生实质性影响，二者在整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权产品与本专利相似，落入了本专利的保护范围。
本案的争议焦点有二：一、周健、博极公司分别实施了哪些涉嫌侵权行为；二、本案被控侵权产品是否系晶日公司销售给博极公司的专利产品。
关于争议焦点一，周健、博极公司分别实施了哪些涉嫌侵权行为。从三份公证书显示的信息以及博极公司自认被控侵权产品由其销售的事实来看，无论是阿里巴巴网上的博极公司网站、博极公司的自有网站（bojiled.com），还是阿拉丁网、中国制造网及恰谈过程中使用的QQ，周健和博极公司的经营信息（联系电话、周健本人的名字、收款账号等）均混同出现。尤其是在中国制造网中，博极公司显示的联系人就是周健，与晶日公司通过QQ和其达成交易的事实相互印证。由此可知，周健非如博极公司所称在交易过程中只是代开发票，而是深度参与到博极公司许诺销售和销售的行为中。二者具有分工合作、共同实施许诺销售、销售被控侵权产品的故意，故本院认定周健、博极公司共同实施了许诺销售和销售被控侵权产品的行为。至于二者是否共同实施了制造被控侵权产品的行为则取决于本案争议焦点二的解决。
关于争议焦点二，即本案被控侵权产品是否系晶日公司销售给博极公司的专利产品的问题。博极公司抗辩被控侵权产品购买自晶日公司，晶日公司也确认确实销售过专利产品给博极公司，但否认被控侵权产品系其专利产品。从原审法院查明的事实来看，第一、经当庭拆解被控侵权产品，被控侵权产品无任何晶日公司所指称的条形码等标识。相反，晶日公司所提出的鉴别专利产品的方法（内部条形码）的主张得到了（2014）中中法知民初字第169号案被控侵权产品的印证；第二、经比对，被控侵权产品确实存在诸多与本专利产品不同之处；第三、博极公司和周健销售给晶日公司的本案被控侵权产品其价格低于晶日公司销售给博极公司的专利产品，进货价高于销售价，不符合常理。两相比较，博极公司的抗辩显然缺乏事实和法律依据，故原审法院对其抗辩不予采信。认定本案被控侵权产品非来源于晶日公司或其代理商的专利产品。因博极公司经营范围包括生产、销售，在被控侵权产品的展示页面上说明可以加工定制，并且可以在短期内组织较大数量的被控侵权产品货源，因此原审法院认定被控侵权产品是由博极公司擅自开模制造。鉴于上述论证了周健具有与博极公司分工合作，共同实施侵权行为的故意，虽然其登记的经营范围只具有销售灯具的经营范围，但其作为博极公司实施侵权行为的参与者，对博极公司的所有侵权行为（制造、许诺销售、销售）起到了积极的辅助作用，故原审法院亦认定其共同实施了侵权产品的制造行为，周健、博极公司未经晶日公司许可而共同实施了制造、销售以及许诺销售侵权产品的行为，应立即停止其侵权行为，但鉴于晶日公司在本案中并未主张周健停止制造、许诺销售被控侵权产品，故周健应立即停止销售侵害本专利的产品、销毁库存侵权产品，博极公司应停止制造、销售、许诺销售侵害本专利的产品，销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具，删除网站上许诺销售侵权产品的图片。
关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，晶日公司请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。原审法院综合考虑本专利的类型，周健、博极公司的侵权行为模式，经营规模以及晶日公司为维权而支出的合理费用等因素，并根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，酌定周健、博极公司连带赔偿晶日公司的经济损失（含合理开支）共计7万元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、周健自判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵害专利号为ZL201030211757.8的外观设计专利权的产品、销毁库存侵权产品，博极公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL201030211757.8的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具，删除网站上许诺销售侵权产品的图片；二、周健、博极公司自判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿晶日公司经济损失和合理开支共7万元；三、驳回晶日公司其它诉讼请求。案件受理费4300元，由晶日公司负担800元，周健、博极公司负担3500元。
周健、博极公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第171号民事判决第一、二项，改判驳回晶日公司全部诉讼请求，判令晶日公司承担本案全部诉讼费用。理由是：原审判决认定事实错误，本案并无证据证明侵权产品并非晶日公司销售，原审法院鉴别方法有误，也无证据证明周健、博极公司有开模制造、销售被控侵权产品的行为，被控侵权产品有合法来源，不构成侵害本案专利权。1、博极公司已证明被控侵权产品有合法来源，不构成侵权。晶日公司应当举证证明博极公司有开模侵权行为，但其未能举证，应承担举证不能的后果。（1）博极公司被控侵权产品从晶日公司、晶日公司代理代理商宇轩灯饰加工厂购买而来，根据专利法69条规定，不构成侵权，无需承担赔偿责任；（2）在博极公司已提交了购物发票、送货单证明合法来源情况下，原审判决以被控侵权产品没有条形码为由，认定系博极公司开模制造错误；虽然本案关联案169号案中存在黏贴的条形码，但不能推定其他产品都有，何况条形码可能脱落；（3）低于进货价、烧坏不留痕符合常理。2、被控侵权产品与本案专利既不相同也不相近似，没有落入本案专利保护范围。两者差异是：俯视图看，专利设计三个角上无直线纹饰，被控侵权产品三个角上均有三条直线纹饰。3、周健、博极公司不构成共同侵权，周健无需对晶日公司承担赔偿责任。4、博极公司与晶日公司的交易是通过电话洽谈的，并非通过QQ完成，账号为15×××69的QQ及相应的聊天内容与周健、博极公司无关，该聊天内容不能作为定案依据。5、原审判决确定的赔偿数额过高。6、诉讼费分担不合理。
晶日公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。周健、博极公司的上诉理由不能成立：1、从销售被控侵权产品价格低于进货价格看，被控侵权产品并非从晶日公司或代理商处购买，且增值税发票的时间、金额也无法与本案相对应，被控侵权产品与专利产品对比也可以看出差别明显，并非同一模具生产。再者，被控侵权产品无条形码，进一步证明被控侵权产品非晶日公司所制造、销售的。周健在QQ上已承认其有生产模具，可以大量制造被控侵权产品。故，被控侵权产品系周健、博极公司制造、许诺销售、销售无疑。2、被控侵权产品与专利外观设计无实质性差异，被诉侵权设计落入本案专利权保护范围。3、被控侵权产品均是以周健名义销售、开具发票、接收款项，博极公司也认可，周健作为独立主体，应承担共同侵权责任。
本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，周健、博极公司向本院提交了四份证据。证据1，宇轩照明报价单，拟证明晶日公司代理商处有出售庭院灯（BJA7）空灯具，周健、博极公司可以通过购买方式获得被控侵权产品，且单价为280元；证据2，参保证明，拟证明周健是博极公司员工，并非代表本案的原审被告周健，即使博极公司构成侵权，周健也是职务行为，无需承担连带责任；证据3，烧坏的电源实物一个，拟证明电源烧坏不一定留有烧坏的痕迹；证据4，（2014）中中法知民初字第169号案判决书及相关票据一份，拟证明原审法院在本两案引用169号案作为依据之一认定事实错误。原审法院对169号案销售价格高于进货价的认定是错误的，实际上169号案的被控侵权产品的价格也存在低于进货价的现象，进货价是1280-1600元之间，且进货价大部分是1400-1600元，销售价大部分是1400元，一般都低于进货价。经庭审质证，晶日公司认为，证据1，报价单写明的是空灯具（不含电源），但周健、博极公司销售给晶日公司的是带灯具、光源的产品价格，明显低于进货价，不符合常理；证据2，认可其真实性，但不认可其关联性，周健是个体户，博极公司为其缴交社保，可以证明两者有意思联络、分工合作，构成共同侵权；证据3，即使烧坏不留痕也不能改变周健、博极公司销售给晶日公司的灯具是完好的事实；证据4，169号案中周健、博极公司承认模具已经制作完成，可以批量生产被控侵权产品。169号案被控侵权产品贴有晶日公司条形码，进货价格1300元，销售价格1400元，符合常理，故，原审法院在169号案中认定被控侵权产品来源于晶日公司，我方认可。但本案被控侵权产品与我方产品区别明显，也不符合我方专利产品规范，原审法院认定并非来源于晶日公司正确。
另查明，广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第169号案中，中山市中级人民法院在该判决书本院查明事实部分，并未涉及产品（包括本案被控侵权产品）的进货价与销售价格；浙江省宁波市永欣公证处（2014）浙甬永证民字第1068号公证书所附发票号码为26660983增值税发票显示，顾客为宁波江东旭晶电子科技有限公司，发票盖有中山市古镇奔阳灯饰经营部发票专用章，项目为“LED灯灯具”一套3000元。
还查明，周健、博极公司二审开庭中对QQ号码（15×××69）的真实性予以认可，136××××2099电话号码是周健的。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。晶日公司是专利号为ZL200930300175.4、名称为“庭院灯（1）”外观设计的专利权人。该外观设计专利系经国家知识产权局授权，且处于有效状态，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据本案双方当事人在二审诉讼中的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、原审法院查明事实是否清楚；二、被控侵权产品是否落入本案专利保护范围；三、周健是否应当承担共同侵权的赔偿责任；四、原审判决确定的赔偿数额是否适当。五、关于诉讼费分担是否合理。
原审法院查明事实是否清楚
周健、博极公司认为原审法院以被控侵权产品销售价格低于进货价、被控侵权产品零部件无烧坏痕迹认定被控侵权产品并非专利产品，周健、博极公司构成共同侵权属于事实不清。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，晶日公司为证明周健、博极公司的侵权行为，向原审法院提交了浙江省湖州市华信公证处（2013）浙湖华证经字第2351号、第1333号、浙江省宁波市永欣公证处（2014）浙甬永证民字第1068号公证书及所附视频予以证明。三份公证书就博极公司网站及周R的QQ销售、博极公司制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为进行了公证证据保全，周健、博极公司并未举出足以推翻公证书所证明法律事实的相反证据，因此三份公证书应当作为认定本案事实的根据。原审法院根据公证书证明的法律事实，结合日常生活经验，认定周健、博极公司共同侵害本案专利权，应当承担共同侵权的法律责任并无不当。
二、关于被控侵权产品是否落入本案专利保护范围
我国《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案中被控侵权产品与专利产品均为灯饰，产品种类相同。将被控侵权产品与本案专利图片所表示的该产品的外观设计相比对，两者整体外观上部均由三根灯柱支撑三棱锥形的灯罩，下部为支撑灯柱的三棱柱。但两者也确实存在以下细微差别，即从俯视图看，被控侵权产品的三个角有三条装饰纹饰，本专利没有。本院认为，被诉侵权设计与授权外观设计即便存在上述细微差别，但并未对整体视觉效果构成显著影响，构成实质性不相同。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力，对被诉侵权设计与授权外观设计进行整体观察、综合判断，两者所呈现的外观整体视觉效果无实质性差异，构成相近似，被控侵权产品落入本案专利权的保护范围。周健、博极公司认为被控侵权产品没有落入本案专利保护范围理据不足，本院不予支持。
三、周健是否应当承担共同侵权的赔偿责任
如前所述，原审法院根据三份公证书显示的信息以及博极公司自认被控侵权产品由其销售的事实，周健并非如博极公司所称在交易过程中只是代开发票，而是深度参与到博极公司许诺销售和销售的行为中，二者具有分工合作、共同实施许诺销售、销售被控侵权产品的故意；又由于博极公司制造了被控侵权产品，故，原审法院认定周健、博极公司共同实施了制造、许诺销售和销售被控侵权产品的行为有充分的事实和法律依据，并无不当。二审诉讼中，博极公司提交了参保证明，证明其为周健购买了养老、工伤、事业、基本医疗等保险，系其员工等证据。本院经审查，参保证明显示，2013年1月至2014年4月，参保单位博极公司为参保人周健在中山市购买了社会保险，但周健作为奔阳灯饰经营部的业主，其在本案中以周健名义销售被控侵权产品、开具发票、接收货款，其职务行为与奔阳灯饰经营部行为混同，在周健不能证明其本案行为系接受博极公司工作指派的情况下，周健仍应与博极公司共同承担侵权的法律责任。
四、原审判决确定的赔偿数额是否适当
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于晶日公司未能提交证据证明其因被侵权所遭受的损失或者周健、博极公司因侵权所获得的利益，因此，原审法院根据专利权的类型、美观性，侵权行为的情节以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等，酌情确定周健、博极公司赔偿晶日公司经济损失人民币70000元并无明显不当。周健、博极公司认为赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
五、关于诉讼费分担是否合理
《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案周健、博极公司构成侵犯本案专利权，应当承担侵权的法律责任，属于败诉方；晶日公司主张获得人民法院支持，属于胜诉方，因此，人民法院根据本案的具体情况酌情确定诉讼费用的分担并无不当。周健、博极公司认为诉讼费分担不合理的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人周健、博极公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人周健、中山市博极照明电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 喻 洁
代理审判员 李泽珍
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 黄慧懿
附图一（本专利）附图二（被控侵权产品）
主视图主视图
俯视图俯视图
仰视图仰视图