湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终195号
上诉人（原审原告）：李正典，务工。
委托代理人：王圣平，湖北荆楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司荆州市荆州开发区支公司。住所地荆州市沙市区北京东路***号（佳境天城）*栋。
负责人：王祖云，该支公司经理。
委托代理人：罗金玮，系中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司员工。
委托代理人：张晗，系中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司员工。
被上诉人（原审被告）：熊美平，务工。
被上诉人（原审被告）：吴李昊，务工。
上诉人李正典、上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州市荆州开发区支公司（下称联合财保荆州开发区支行）因与被上诉人熊美平、吴李昊机动车交通事故责任纠纷一案，不服江陵县人民法院（2015）鄂江陵民初字第00629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李正典的委托代理人王圣平、上诉人联合财保荆州开发区支行的委托代理人张晗到庭参加诉讼。被上诉人熊美平、被上诉人吴李昊本案现已审理终结。
一审原告李正典诉称：2015年2月12日14时许，熊美平驾驶鄂D×××××小型轿车由北向南行驶至江陵县普济镇政府门前大桥路段时，因其观察路面情况不仔细，将正在道路右边同向行走的李正典撞倒，造成李正典受伤的交通事故。事故后，李正典被送往普济镇中心卫生院抢救，因伤情严重，随即转入江陵县人民医院治疗，后又转入荆州市中心医院住院治疗29天，花费医疗费68799.18元。其中，保险公司垫付医疗费1万元。后李正典的伤残等级鉴定为九级伤残，护理时间为出院后180天，营养时间为出院后120天。该事故经交警部门认定，熊美平承担全部责任，事故车辆系吴李昊所有，在保险公司投保了交强险及商业险。为维护李正典的合法权益，故诉至法院要求判决：一、熊美平、吴李昊连带赔偿李正典各项损失共计170263.68元（其中残疾赔偿金44734元、医疗费58799.18元、住院伙食补助费2900元、误工费17528元、护理费26026元、营养费7450元、残疾辅助器具费580元、交通费696.5元、鉴定费1550元、精神损害抚慰金10000元）。二、联合财保荆州开发区支公司对上述损失分别在交强险及商业三者险限额内承担赔偿责任。三、熊美平、吴李昊承担本案诉讼费用。
一审被告熊美平未到庭答辩。
一审被告吴李昊未到庭答辩。
一审被告联合财保荆州开发区支公司答辩称：1、李正典的诉求金额过高，请人民法院依法核实，诉讼费及鉴定费不属于保险公司赔偿范围。2、保险公司在事故后垫付了1万元医疗费用，请法院依法核减。3、李正典的残疾赔偿金应当按照湖北省农村标准计算；医疗费应当在核减非医保费用后予以计算；伙食补助费应当按照50元一天的标准计算；李正典事发时已年满71周岁，不应存在误工损失；住院期间护理标准计算不合理，应当按照湖北省居民服务业计算，且护理期限过长；营养费标准过高；残疾辅助器具费请法院依法裁判；交通费请法院酌情裁判；精神损害抚慰金应以5000元为宜。
一审认定，2015年2月12日，熊美平驾驶鄂D×××××小型轿车由北向南行驶，14时01分许，当车行驶至江陵县普济镇政府门前大桥路段时，因其观察路面情况不仔细，将正在道路右边同向行走的原告撞倒，造成李正典受伤的交通事故。经江陵县公安局交通管理大队认定，熊美平承担此事故全部责任，李正典不承担事故责任。事故后，李正典被送往普济镇中心卫生院抢救，因伤情严重，随即转入江陵县人民医院治疗，后又转入荆州市中心医院住院治疗，共住院29天，花费医疗费68799.18元，出院医嘱加强营养。住院期间护理人员一名。经荆州楚信法医司法鉴定所鉴定，李正典的伤残等级为九级，护理时间为出院后180天，营养时间为出院后120天。另认定，事故车辆鄂D×××××小型轿车的实际车主为吴李昊，与熊美平系母子关系。该车在联合财保荆州开发区支公司购买了交强险及30万元限额商业三者险，有不计免赔险。事故发生在保险期限内。事故后，保险公司垫付医疗费1万元。李正典系农业户口，在普济农贸市场从事蔬菜经营，事故发生时已年满71周岁。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，李正典的损失为：1、残疾赔偿金44734元（24852元／年×9年×20%）（李正典在普济农贸市场从事蔬菜经营多年，其主要收入来源于城镇，且其住所地距离城镇仅2公里左右，没有种植承包地，故其残疾赔偿金标准应参照城镇居民人均可支配收入计算）；2、医疗费58799元（已扣除保险公司垫付10000元）；3、住院伙食补助费1450元（50元／天×29天）；4、营养费酌定4000元；5、误工费17528元（33148元／年÷365天×193天）（误工时间计算至定残前一日）；6、护理费16450元（28729元／年÷365天×209天）（护理时间为鉴定天数加住院天数）；7、残疾辅助器具费580元；8、交通费酌定600元；9、鉴定费1550元；10、精神损害抚慰金6000元。以上共计151691元。
一审认为，本案事故车辆鄂D×××××号车在联合财保荆州开发区支公司投保了交强险和30万元限额商业三者险，故本案中李正典的损失应先由该公司在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分由保险公司在商业三者险内按本次事故责任比例承担赔偿责任。因联合财保荆州开发区支公司已先行垫付医疗费用1万元，故其在交强险医疗限额内不再进行赔付。李正典的残疾赔偿金、误工费、护理费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金共计85892元，由联合财保荆州开发区支公司在交强险伤残赔偿限额内予以赔付。交强险不足赔付的李正典的损失64249元，因熊美平承担事故全部责任，故由联合财保荆州开发区支公司在商业三者险限额内全部赔付。保险限额内不予赔付的鉴定费1550元，由熊美平予以赔付。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司荆州市荆州开发区支公司在交强险限额内赔偿李正典各项损失共计85892元。在商业三者险限额内赔偿李正典各项损失共计64249元。以上共计150141元。二、熊美平赔偿李正典鉴定费1550元。三、驳回李正典的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起三十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1350元，减半收取675元，由熊美平负担。
宣判后，李正典、联合财保荆州开发区支公司均不服，分别向本院提起上诉，其中李正典上诉称：1、李正典住院期间的护理费应按护理人员实际损失的工资收入计算。李正典住院期间由女婿张长松护理，张长松出具了工作单位常州市肿瘤医院出具的请假护理岳父的证明及张长松在上诉人住院期间通过张长松的银行卡支付医疗费的银行交易明细、工资收入证明、工资台账、所交税收的完税证明及请假护理期间工资停发的证明。2、住院伙食补助费应按每天100元计算。3、一审酌定的营养费4000元过低。李正典构成九级伤残，营养时间为出院后120天，故营养费应按50元每天计算。4、鉴定费应由联合财保荆州开发区支公司承担。故请求二审撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求，二审的诉讼费用由被上诉人负担。
联合财保荆州开发区支公司答辩称：原判对李正典的护理费、营养费、住院伙食补助费的认定符合法律规定，应予维持。
联合财保荆州开发区支公司上诉称：一、一审认定事实不清，判决不合理。1、李正典为农业居民，且经常居住地为江陵县林口村三组，一审按城镇居民标准计算李正典的残疾赔偿金不当。2、李正典此次住院花费68799元，但医疗资料上显示其患有××，该两项疾病与交通事故无关，医疗费中是否有其他无关联的用药，请求二审法院依法核实。3、非医保用药不在保险赔偿范围内，应予以剔除。二、李正典一审时提供虚假证据，妨碍人民法院审理案件，应依法对李正典追究责任，予以处罚。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，二审的诉讼费用由被上诉人负担。
李正典答辩称：一、一审按城镇居民标准计算答辩人的伤残赔偿金并无不当。答辩人事故发生前一直在江陵县农贸市场经营蔬菜生意，有江陵县农贸市场的证明、收取摊位费的发票等证据证明。伤残赔偿金是对未来收入的减少，联合财保荆州开发区支公司对李正典在市场卖菜这一事实没有异议，李正典的全部收入为卖菜所得，其收入来源于城镇，其伤残赔偿金应按城镇标准计算。二、联合财保荆州开发区支公司对李正典的全部医疗费予以赔偿。联合财保荆州开发区支公司以受害人患有××为由，无端怀疑所产生的医疗费包含治疗以上疾病的费用，毫无依据，该上诉主张不应支持。上诉人联合财保荆州开发区支公司依据保险条款第27条的规定主张对非医保用药不予赔偿，首先该条款属于典型的免责条款，依法应作出明确的提示和说明，从该条款内容看，该条款并没有加黑加粗，没有尽到提示和说明义务。所以该条款无效。且该合同条款仅约束保险公司和投保人，对受害人没有约束力，所以该条款不能对抗受害人。三、关于是否提供虚假证据的问题依法不属于上诉范围，且缺乏事实依据不应支持。
熊美平、吴李昊未到庭答辩。
二审庭审中，当事人向本院提交如下证据：
李正典向本院提交税收完税证明一份，证明张长松在护理李正典住院期间停发工资。
联合财保荆州开发区支公司的质证意见为：对证明目的有异议，不能证明工资处于停发状态。
本院认为：从以上税收完税证明显示2015年3月张长松未缴纳个人所得税，但张长松所在的常州市肿瘤医院出具的扣发工资的证明及批准的请假条显示张长松的请假时间为2015年2月13日至2015年3月12日，故张长松在2015年3月13日开始上班，常州市肿瘤医院2015年3月份不可能不给张长松发工资，因该证明是税收完税证明，以上证据只能证明张长松未缴纳个人所得税，但不能证明张长松的工资停发。
联合财保荆州开发区支公司提交李正典在住院期间的用药清单，证明非医保费用为19671.5元。
李正典的质证意见为：该证据只能证明发生了多少医药费，不能证明哪些是非医保用药。
本院认为：李正典的医疗费应否扣除非医保用药在下面焦点中论述。
本院认为，本案争议的焦点为：1、原审对李正典的损失认定是否恰当；2、鉴定费的负担问题。
原审对李正典的损失认定是否恰当
因当事人仅对残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费有异议，本院的对其他无异议部分的损失按一审判决认定的数额予以确认。对有异议部分的损失分别作如下认定：关于残疾赔偿金的认定问题：李正典在江陵县农贸市场卖菜，有该市场出具的证明及缴纳市场摊位费的票据为凭，且联合财保荆州开发区支公司对该事实予以认可，故李正典的主要收入来源于城镇卖菜所得，且李正典的居住地离市场仅1里多路，一审按城镇居民标准计算李正典的伤残赔偿金并无不当，上诉人联合财保荆州开发区支公司主张按农业居民标准计算李正典的伤残赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于医疗费的认定问题：（1）应否扣除治疗非本案交通事故导致的伤情的用药。上诉人联合财保荆州开发区支公司主张李正典患有高血压、血吸虫肝病，该两种疾病与本案交通事故无关，治疗该两项疾病的费用应扣除，一审中李正典提供了住院用药清单，因上诉人联合财保荆州开发区支公司并未提供证据证明李正典的用药中哪些药是用于治疗高血压、血吸虫肝病，具体数额多少，故上诉人联合财保荆州开发区支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；（2）应否扣除非医保用药。上诉人联合财保荆州开发区支公司主张根据保险合同第二十七条第二款的规定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费费用的赔偿金额”，应扣除李正典用药中的非医保用药。因该条款属于免责条款，上诉人联合财保荆州开发区支公司未提供证据证明其对该免责条款尽到了提示和说明义务，故该免责条款不生效。另外，该条款是基于保险合同的约定，应约束合同当事人即联合财保荆州开发区支公司与投保人吴李昊。本案是侵权责任纠纷，保险合同的约定，不适用非合同当事人即本案受害人李正典。故上诉人联合财保荆州开发区支公司的该项上诉理由亦不能成立，本院予以支持。关于护理费的认定问题：李正典主张其住院期间由女婿张长松护理，护理费应按张长松的收入计算，虽然李正典提供了张长松所在单位常州市肿瘤医院的证明，用于证明自2015年2月13日至2015年3月12日张长松请假一个月，并扣发工资及奖金一个月，但并未说明扣发工资和奖金的具体数额。二审中提交的完税证明，仅证明2015年3月张长松未缴纳个人所得税，并不能证明2015年3月张长松没有工资收入，且张长松2015年3月13就上班了，单位不可能不发工资。故上诉人李正典主张应按张长松的工资收入计算护理费，因未证明张长松因护理李正典工资减少具体数额，一审按居民服务业年平均收入标准计算李正典的护理费并无不当，上诉人李正典的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于住院伙食补助费的认定问题：所谓住院伙食补助费，是对因住院与平常相比增加部分的伙食费的一部分补助，而非是对住院期间伙食费的全部补助。另外湖北省居民人均消费性支出为16681元／年，平均到每天为45.70元，一审按每天50元计算住院期间的伙食补助费并无不当。上诉人李正典主张应按100元／天计算住院期间的伙食补助费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于营养费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，李正典住院的荆州市中心医院住院医嘱：“……加强营养”，荆州楚信法医司法鉴定所出具的鉴定意见为：“营养时间为出院后120天”，一审根据当地的消费水平及需要加强营养的医嘱，酌定营养费4000元并无不当，上诉人李正典主张一审认定的营养费过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。
鉴定费的负担问题。
一审判决鉴定费由熊美平负担，熊美平并无异议，一审的该判决并未损害李正典的利益，上诉人李正典主张鉴定费应由保险公司负担，因一审并未判决李正典负担鉴定费，故对李正典的该项上诉请求不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失认定得当。上诉人李正典、上诉人联合财保荆州开发区支公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2302元，由李正典负担1151元，由中华联合财产保险股份有限公司荆州开发区支公司负担1151元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 覃小飞