江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终960号
上诉人（原审被告）：江苏省电力公司睢宁县供电公司。
负责人：李俊儒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁刚，江苏晋陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏南浦港口有限公司。
法定代表人：徐勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈燕，江苏宁致律师事务所律师。
上诉人江苏省电力公司睢宁县供电公司（以下简称睢宁供电公司）因与被上诉人江苏南浦港口有限公司（以下简称南浦公司）供电合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢商初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人睢宁供电公司的委托诉讼代理人丁刚，被上诉人南浦公司的委托诉讼代理人沈燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人睢宁供电公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由南浦公司负担。事实及理由：首先，原审法院认定事实错误。1、上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任。涉案《高压供电合同》于2013年9月29日到期后，双方并未签署备忘录，作为该合同继续生效要件，该合同到期后已经终止；2、本案不属于供电合同纠纷，上诉人为其接通电力线路是执行政府的行政决定，而非履行供电合同义务。2014年9月22日上诉人按照政府的指令，在电力线路产权分界点采取切断电力线路断电措施。2014年10月16日接到政府恢复供电通知后，上诉人积极执行政府决定，于第二天就安排工作人员到产权分界点接通电力线路，但由于群众阻止，无法正常施工。上诉人是执行当地政府的行政决定受阻，而不是履行供电合同受阻，即便上诉人接通电力线路，也并不意味着立即向被上诉人供电；3、被上诉人属于预付费用户，必须先缴纳电费后用电。被上诉人于2014年10月16日前处于欠电费状态，在没有缴纳电费前，无权要求上诉人向其供电。其次，鉴定机构故意没有将固定资产折旧费用列入成本计算，违反了《司法鉴定程序通则》及财政部《会计基础工作规范》等相关规定，因此，江苏淮海会计师事务所作出的《关于江苏南浦港口有限公司2013年5至8月平均利润的审计报告》不具有合法性，不能作为证据使用。最后，一审法院判决评估费8000元由上诉人承担无法律依据。
被上诉人南浦公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、上诉人未及时恢复供电，存在违约行为；2、本案属于供电合同纠纷，被上诉人申请恢复供电，上诉人接受了相关费用，上诉人在履行义务时受到阻拦，依据合同法的规定，因为第三人原因造成的违约应由违约一方向第三人追究责任，与被上诉人无关，不能因此损害被上诉人利益；3、被上诉人不存在欠费情况；4、会计师事务所所做结论符合证据相关规定，对于其审计出来的相关问题会计师事务所也作了相应的调整，所以该结论具有客观性，能够作为证据使用；5、评估费8000元应当由上诉人承担。
南浦公司向一审法院起诉请求：1.睢宁供电公司向南浦公司赔偿损失260885.47元；2.睢宁供电公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年9月27日，双方签订《高压供用电合同》，约定南浦公司使用睢宁供电公司提供的普通工业用电，供电人于每月12日抄表，按期向用电人收取电费，用电人应在供电人规定期限内每月18日至28日到魏集供电所营业厅全额交清电费。在用电人计量装置处装设预付费式电能表或负荷管理装置，作为预结算用，双方每月仍按原计量装置计算电费。在违约责任一项中约定，将赔偿损失作为违约责任承担方式之一。合同约定有效期自2008年9月30日起至2013年9月29日止，合同期满前，经供电人、用电人协商对合同无异议时，双方就合同的有效期签署备忘录作为合同附件，有限期顺延3年。
2014年5月22日，睢宁县清理整治违法码头工作领导小组办公室下发《睢宁县清理整治违法码头工作方案》，要求清理整顿徐洪河沿岸的相关码头，相关单位予以配合，其中睢宁供电公司负责对被政府明令关闭、取缔的违法码头运营设施进行断电，联合执法组对非法砂站供用电设施进行拆除或没收。同日，睢宁供电公司停止对南浦公司的供电。2014年5月28日，睢宁县清理整治违法码头工作领导小组办公室向南浦公司下达《关于南浦港口有限公司停业整顿的通知》，要求其停业整顿；2014年6月5日，睢宁县清理整治违法码头工作领导小组办公室再次向南浦公司下达通知，告知其停业整顿，否则将强行停业整顿。2014年6月29日，南浦公司向睢宁县清理整顿违法码头工作领导小组办公室发《告知函》，函告将于2014年7月2日恢复生产，睢宁县清理整顿违法码头工作领导小组办公室于2014年7月1日回复南浦公司，不同意其恢复生产。2014年9月22日，睢宁供电公司根据政府指令安排技术人员对向南浦公司供电的高压线路进行彻底切断的物理断电措施，停止对南浦公司的供电。2014年9月26日，睢宁县清理整顿违法码头工作领导小组办公室发函告知南浦公司要求其继续进行整改。2014年10月13日，南浦公司向睢宁县清理整顿违法码头工作领导小组办公室提交《关于恢复生产的申请报告》，申请恢复对其公司的供电并恢复生产。2014年10月15日，睢宁县清理整治违法码头工作领导小组办公室作出《同意恢复生产的通知》，同意南浦公司恢复生产，睢宁县魏集镇人民政府告知南浦公司向睢宁供电公司办理恢复用电手续。2014年10月16日，南浦公司的工作人员张健到睢宁供电公司处办理恢复供电手续，填写了睢宁供电公司出具的申请表，该申请表上客户须知一栏中写明“暂停期内，客户如需提前恢复，须提前五个工作日向供电企业提出复容申请……”，在客户申明一栏中写明“本申请表中的信息和提供的相关文件资料真实准确，阅读并接受《客户须知》（背面）各项条款，谨此申明。”张健在该栏签字并加盖南浦公司公章，并向睢宁供电公司交纳手续费100元。在收到南浦公司的恢复供电申请后，睢宁供电公司安排工作人员分别于2014年10月17日、2014年10月19日、2014年11月5日到现场办理恢复供电作业，但均受到张集十三家联合体（小码头）相关人员阻止，睢宁供电公司施工人员报警，浦堂派出所民警三次均出警处理，但未协调成功，睢宁供电公司施工人员未进行恢复供电施工。直至2014年11月9日，睢宁供电公司才恢复了对南浦公司的供电。
本案审理过程中，南浦公司申请对其公司在2013年5月-12月的平均纯利润进行评估，以此作为计算其损失的标准，为节省当事人的诉讼成本，该院委托江苏淮海会计师事务所对南浦公司2013年5月-8月的平均利润进行审计，江苏淮海会计师事务所于2016年6月15日作出审计报告，审计结论为南浦公司2013年5月-8月的平均利润为77093.32元（5月净利润为2603.52元、6月净利润为83255.53元、7月净利润为110508.64元、8月净利润为97143.84元）。审计人员赖鸿飞依法出庭接受了询问。南浦公司对于该审计结论予以认可，并以该审计结论为依据，主张其损失为56535.1元（77093.32元/30天*22天）。睢宁供电公司认为该审计报告依据的是南浦公司的会计账簿，而南浦公司的会计账簿存在很多不合理之处，不能作为本案定案证据使用，主要表现在以下几方面：第一，收入方面，南浦公司2013年5月份的主营业务收入227139.61元，依据的是南浦公司开具的48张收据，该收据系南浦公司自行购买，不属于正规发票，不具有客观真实性。第二，支出方面，南浦公司的工资发放记账凭证只是打印件，未有负责人签字及领取人签字；每月的承包费13万元交款单位为伏玉玲，开票人为武报成，而武报成是5月份48张收据的开票人，收入与支出为同一人开票，不符合常理；对于会计账簿中每月南浦公司缴纳的电费票据，不是南浦公司当月所用的电费；对于出库单，有的没有开票时间、发货人及提货人的签字，不具有客观真实性。第三，固定资产折旧未有计入成本。第四，2013年7月、8月应缴纳的所得税未有扣减，根据第34号记账凭证反映，南浦公司2013年7月至9月应缴纳所得税31093.28元，计算方式为该三月份的业务收入乘以2.5%得出。故7月、8月的所得税应当按照2.5%的比例计算，为20525.62元[（7月收入430593.73元+8月收入390431.15元）*2.5%]，对于该部分，在计算净利润时应当予以扣除。
一审法院认为，双方当事人之间的供电合同关系成立且合法有效，虽然双方于2008年9月30日签订的《供用电合同》已于2013年9月29日到期，但双方仍然以实际行为继续履行该合同，故双方仍应按照原合同的约定履行各自义务。依据《供电监督办法》第二十四条“供电企业应当严格执行政府有关部门依法作出对淘汰企业、关停企业或者环境违法企业采取停限电措施的决定，未收到政府有关部门决定恢复送电的通知，供电企业不得擅自对政府有关部门责令限期整改的用户恢复送电”，可见供电企业依据政府指令对相关企业进行停电、恢复送电系其法定职责，该案中，睢宁供电公司依据睢宁县清理整顿违法码头工作领导小组办公室的指示对南浦公司进行停电是在履行职责，并不违反其合同义务。2014年10月16日，南浦公司依据睢宁县清理整顿违法码头工作领导小组办公室同意恢复生产的通知到睢宁供电公司处办理了恢复供电手续，南浦公司为此向睢宁供电公司缴纳了100元手续费，睢宁供电公司在南浦公司填写的申请表中告知南浦公司应当提前五个工作日办理申请，因此，在南浦公司向睢宁供电公司办理申请后，睢宁供电公司应当按约于5个工作日内即最迟于2014年10月23日完成对南浦公司的恢复供电工作，否则应视为违约。睢宁供电公司直至2014年11月9日才完成对南浦公司的恢复送电工作，其行为已经构成违约，应当赔偿南浦公司在迟延供电期间所受到的损失。对于睢宁供电公司称其迟延供电是因为相关人员的阻挠，责任不应由其承担的观点，该院认为，相关人员的阻挠并不能构成免除睢宁供电公司迟延供电责任的合理事由，对睢宁供电公司的该抗辩观点，该院依法不予采信。关于睢宁供电公司称在断电期间，南浦公司于2014年9月、10月未有向睢宁供电公司缴纳电费，睢宁供电公司没有义务向其供电的观点，该院认为，根据睢宁供电公司提交的江苏省电力公司通用机打发票核查联，南浦公司2014年10月、11月并未有拖欠睢宁供电公司电费的情况，且根据合同约定，在用电方拖欠电费超过30日经通知催交仍不交费者，供电方有权停止供电，睢宁供电公司在庭审中并未有提交证据证明其就南浦公司是否欠费的情况向南浦公司送达催交通知，因此，睢宁供电公司该项抗辩观点，该院亦依法不予采信。关于睢宁供电公司迟延供电的天数，南浦公司主张为22天，睢宁供电公司认为应当为16天，对此，该院认为，南浦公司于2014年10月16日向睢宁供电公司申请恢复供电，睢宁供电公司予以受理并承诺在五个工作日内予以办理，因2014年10月18日与19日分别是星期六、星期日，故睢宁供电公司最迟应于2014年10月23日向南浦公司恢复供电，然而，直至2014年11月9日，睢宁供电公司才向南浦公司恢复供电，故其迟延供电的期间应自2014年10月24日起至2014年11月8日止，共计16天，对于该16天南浦公司停产所造成的损失，睢宁供电公司应当予以赔偿。
对于南浦公司2013年5月-8月平均利润的审计报告，睢宁供电公司不予认可，指出该审计报告依据的是南浦公司的会计账簿，因南浦公司的会计账簿中具有很多不合理的会计凭证，不能作为计算平均利润的依据，且2013年7月及8月的所得税未予以扣除。该院认为，该审计报告系该院根据南浦公司的申请，依法委托具有相应资质的会计师事务所进行审计的结果，对于审计的会计账簿中一些不合理的地方，审计机构在审计时做了相应的调整，能够客观的反应南浦公司的平均利润情况。2013年7月及8月的所得税未予以扣除，是因为南浦公司交税是按照季度进行交纳的，2013年7月及8月的所得税被计算在9月的会计凭证内，审计机构在计算净利润时未将该部分所得税分别计算并予以扣除，睢宁供电公司抗辩应按照2.5%的比例扣除所得税20525.62元。对此，该院认为，在计算2013年5月、6月净利润时，审计部门将该两个月的所得税予以扣除，同理，在计算2013年7月和8月的净利润时亦应当扣除相应的所得税20525.62元。因此，睢宁供电公司的该项抗辩观点具有事实和法律依据，该院依法予以采信。因此，审计机构出具的审计报告中关于2013年5月至8月的总净利润为294511.53元，应当扣除2015年7月和8月的所得税20525.62元，故，南浦公司2013年5月至8月的净利润应为273985.91元（294511.53元-20525.62元），即平均利润为68496.4775元（273985.91元/4个月）。
综上，一审法院判决：一、睢宁供电公司于判决生效后十日内向南浦公司赔偿损失36531.45元；二、驳回南浦公司的其他诉讼请求。案件受理费5214元，南浦公司承担4484元，睢宁供电公司负担730元、评估费8000元由睢宁供电公司承担。
二审期间，被上诉人提供了2013年九栏分类账及2014年三栏分类账各一本，拟证明：审计报告中承包费13万元已包含固定资产折旧费。本院组织当事人进行了质证。上诉人质证认为，上述证据不能证明该13万元承包费中包含固定资产折旧费。关于该问题，本院通知江苏淮海会计师事务所鉴定人员到庭接受质询，该所根据质询内容及双方确认的鉴定资料出具了《关于苏淮会所（2016）财专字第1140号审计报告的补充鉴定报告》，鉴定结论为：经测算2013年5月至8月固定资产应计提折旧金额108404.12元，扣除资产折旧费后南浦公司2013年5月至8月利润总额为199969.17元，2013年5月至8月平均利润49992.29元。双方当事人对该补充鉴定报告质证均无异议。被上诉人支出鉴定费1800元。
本院查明的其他案件事实与一审判决查明的案件事实一致。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人睢宁供电公司应否承担违约责任；2、审计结论能否作为确定被上诉人南浦公司损失的依据；3、鉴定费用的负担是否正确。
本院认为，一、关于上诉人应否承担违约责任的问题。首先，涉案《高压供用电合同》虽已于2013年9月29日到期，但期满后上诉人继续向被上诉人供电、被上诉人继续支付电费、上诉人接受被上诉人恢复供电的申请及相关费用的事实能够证明双方之间存在供用电合同关系。其次，上诉人主张被上诉人拖欠电费，但上诉人对此并未提供充分证据予以证明，且根据合同约定，在用电方拖欠电费超过30日经通知催交仍不交费者，供电方才有权停止供电，故上诉人以此为由主张其迟延恢复供电没有违约没有事实和合同依据，本院不予采纳。第三，上诉人主张迟延恢复供电系因受到第三方相关人员阻挠所致，但《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故上述事实亦非该公司迟延恢复供电的合理理由，上诉人以此主张不承担违约责任没有法律依据。综上几点，上诉人关于双方之间不存在供电合同关系、上诉人不存在违约行为、上诉人不应承担违约责任的上诉主张均不能成立，本院不予支持。
二、关于审计结论能否作为确定被上诉人损失依据的问题。江苏淮海会计师事务所出具的审计报告中发现的问题载明：根据江苏南浦港口有限公司提供的2013年8月凭证后附的报表反映，截至2013年8月31日，固定资产余额为1000000.00元，未提供固定资产明细账，应计提未计提固定资产折旧，无法确定，本次无法对固定资产折旧进行调整。上诉人因此主张该份审计报告未计提固定资产折旧费，不能作为认定被上诉人损失的依据。被上诉人则称固定资产折旧费已包含在13万元的承包费里，并提供一份九栏分类账和一份三栏分类账加以证明，但上诉人对此并不认可，审计人员赖鸿飞接受询问亦称上述两份账目不能证明该13万元承包费的内容、无法体现承包费13万元的具体组成。因此，对被上诉人该主张，本院不予采信。上诉人关于上述审计报告未计入固定资产折旧费的主张成立，一审法院依据上述审计报告确定上诉人赔偿金额不当，应予纠正。二审期间，江苏淮海会计师事务所对原鉴定报告中资产折旧费进行补充鉴定，补充鉴定报告载明2013年5月至8月固定资产应计提折旧金额合计108404.12元，扣除资产折旧费后南浦公司2013年5月至8月利润总额为199969.17元，因此，上诉人应赔偿被上诉人损失数额为23925.81元【（199969.17－20525.62）÷4÷30×16）】，双方当事人对此赔偿金额亦均无异议，本院予以确认。
综上，上诉人睢宁供电公司的上诉请求，部分具有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决认定损失数额不当，本院依法予以纠正。由于上诉人对被上诉人的诉讼主张不予认可，导致本案为确定损失数额进行鉴定，产生的鉴定费用应由上诉人承担，一审法院对鉴定费用负担的确定并无不当。至于二审期间产生的鉴定费，系因被上诉人不当主张引发，故应由被上诉人承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2015）睢商初字第64号民事判决；
二、江苏省电力公司睢宁县供电公司于本判决生效后十日内向江苏南浦港口有限公司赔偿损失23925.81元；
三、驳回江苏南浦港口有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5214元，由江苏南浦港口有限公司承担4684元，江苏省电力公司睢宁县供电公司承担530元，鉴定费8000元，由江苏省电力公司睢宁县供电公司承担；二审案件受理费714元，由上诉人江苏省电力公司睢宁县供电公司承担100元，由被上诉人江苏南浦港口有限公司承担614元，鉴定费1800元，由被上诉人江苏南浦港口有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 王 茹