山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民再字第106号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人）:刘强，男，1975年10月5日出生，汉族，农民，住沂南县。
委托代理人：崔云飞，山东同力兴国律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）:朱兆信，男，1964年4月6日出生，汉族，农民，住沂南县。
委托代理人：赵洪山，男，1966年6月20日出生，汉族，住沂南县振兴路**号，沂南�界湖法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）:高军，男，1967年4月3日出生，汉族，农民，住沂南县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）:沂南县公安局，住所地沂南县振兴路。
法定代表人：马成连，局长。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）:沂南县古城建筑有限公司。住所地：沂南县振兴路东首路北。
法定代表人：王德举，总经理。
委托代理人：张丙利，男，汉族，1958年1月21日出生，该公司职工，住沂南县。
申诉人刘强因与被申诉人朱兆信、高军、沂南县公安局、二审被上诉人沂南县古城建筑有限公司健康权纠纷一案，不服本院（2011）临民一终字第601号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年1月4日作出鲁检民抗〔2013〕321号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年6月9日作出（2013）鲁民抗字第220号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派临沂市人民检察院检察员李春吉、王云出庭支持抗诉。申诉人刘强及其委托代理人崔云飞、被申诉人朱兆信的委托代理人赵洪山、二审被上诉人沂南县古城建筑有限公司的委托代理人张丙利到庭参加诉讼，被申诉人高军、沂南县公安局经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月8日，一审原告刘强向山东省沂南县人民法院起诉称，其经界湖镇满城会介绍，于2010年5月6日到沂古城建筑有限公司承包，高军分包的沂南县公安局孙祖派出所办公楼（以下简称：孙组派出所办公楼）建设工程，从事塔吊工作。2010年5月14日，塔吊出现故障，其和朱兆信一起维修塔�时，朱兆信突然启动塔吊电机，导致刘强腿部受伤。高军将其送至沂攀峰骨科医院治疗。2010年10月26日，其伤经临沂金成法医司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。请求法院判决被告赔偿原告损失50213.1元。一审被告朱兆信辩称，刘强无塔吊操作资质，其非工程的总承包人，不应承担责任，应驳回原告诉求。一审被告高军辩称，其与刘强无雇佣关系，与朱兆信有雇佣关系，其不应承担赔偿责任。一审被告沂南县公安局未答辩。一审被告沂古城建筑有限公司辩称，其未承揽该工程，不承担赔偿责任。
一审法院查明，原告经被告朱兆信亲属岳增海介绍，受雇于被告高军承包，被告朱兆信分包的沂南县公安局孙祖派出所办公楼建设工程，从事塔吊工作。被告朱兆信雇佣原告刘强时约定，原告月工资3600元，后原告从事该项工作。2010年5月14日，因塔吊出现故障，原告与�告朱兆信进行维修时，被告朱兆信突然启动塔吊电机，将原告致伤。原告伤后被告高军遂送其到沂攀峰骨科医院治疗。原告住院治疗12天，花费5221元，被告朱兆信已支付。因系开放性骨折，伤情恢复较慢，原告出院后，在沂铜井卫生院社区卫生服务所继续治疗，花费545元。上述共计5766元。原告为其损失与被告朱兆信协商未果。遂于2011年1月6日向法院起诉，经调解未果。另查明，原告之伤在2010年10月26日，经临沂金成法医司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。住院12天，医疗费、检查费被告朱兆信已支付。参照《2010年度人身损害赔偿标准》和《临沂市中级人民法院关于审理民事案件的若干指导意见（试行）》的通知，原告误工费为32.32元X27天=873.64元。护理费为32.32元X27天=873.64元，住院伙食补助费96元，伤残补助金为27960元，鉴定费620元，原告的交通费单据因举证票据没有�发站点，被告不予认可，原告亦无其他证据相互认证是本次伤害事故所用，可按5次500元予以支持，上述共计30436.48元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。原告受雇于被告高军承包，被告朱兆信分包的沂南县公安局孙祖派出所办公楼建设工程期间，施工过程中，因塔吊故障，致伤身体，事实清楚，雇佣方对雇员从事工作劳动时的损伤，应承担赔偿责任。被告高军和被告朱兆信均未取得建筑资质，其隐瞒事实、骗取承包，后进行分包，其分包行为无效，其协议中“甲方（被告高军）不负责乙方（被告朱兆信）安全事故”的约定属内部约定，对外没有溯及力。对外均是工程承包人即雇主，对雇员工作中的伤害，应负同等责任。原告提起诉讼，理由正当，予以支持。被告沂南县公安局将建设工程承包给未取得建筑资质的建筑方承建，造成致人伤残的后果，应�担发包审查不严的过错责任。被告沂古城建筑有限公司并不是该工程的承包人，原告要求其承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予采纳。原告应知特种行业的操作具有一定的危险性，而在出现机械故障时不申请工程负责人聘请专业维修人员维修，盲目操作且不注意自我保护，致使事故的发生，应承担相应的责任，可以适当减轻被告的赔偿责任。原告主张的二次手术费，庭审中，被告并未提出异议，且数额相对合理，予以采纳。原告主张的精神抚慰金，因造成伤害的后果，系个人盲目操作维修所致，并非他人过错，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款（一）、（七）项之规定，判决：一、原告刘强医疗费545元、误工费872.64元、护理费387.84元、住院伙食补助费96元、伤残补助金27960元、鉴定费620元、交通费500元、二次手术费3000元，共计33981.48元。由被告朱兆信、高军共同赔偿27185元，其他损失原告自负。二、被告沂南县公安局承担上述赔偿款的连带清偿责任。三、驳回原告要求被告沂古城建筑有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。四、驳回原告要求被告承担精神损害赔偿的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，刘强不服，向本院提出上诉，请求依法改判。其上诉理由如下：1、一审认定事实不清。一审查明朱兆信、高军均未取得建筑资质，被上诉人沂古城建筑公司作为工程建设方应对原告承担连带赔偿责任。2、一审适用法律错误。一审法院查明朱兆信雇佣上诉人时约定月工资3600元，上诉人的误工费应按照每天120元计算，而非32.32元，一审计算误工费错误。一审法院查明上诉人原告出院后在沂铜井社区卫生所继续治疗，该继续治疗时间应计算为误工时间。一审法院查明上诉人的受伤事因朱兆信突然启动塔吊所致，上诉人没有特种行业操作资质与本次事故没有关联性，在本次事故中上诉人没有过错，一审被告应承担全部责任。原告伤残经鉴定构成九级，其必然造成精神损害，原告主张3000元精神抚慰金应该支持。一审法院朱兆信雇佣上诉人时约定上诉人月工资3600元，上诉人的残疾赔偿金按农村标准计算明显偏低，应按城镇及农村标准平均值计算伤残赔偿金数额。
二审被上诉人朱兆信答辩称：1、在沂孙祖派出所办公大楼的建设中，答辩人既不是该工程的承包方也不是某建筑公司，只是普通打工者，不存在有没有取得建筑资质的问题。答辩人和上诉人同是该建筑工地的打工者，不应承担责任。2、上诉人和答辩人不存在雇佣关系，双方没有签订雇佣合同，答辩人也没有与上诉人有过月工资3600元的约定。3、答辩人和上诉人应工程承包人的要求，去维修塔吊，二人均没有塔吊维修资质，修完后，上诉人让答辩人合闸试验，答辩人叫上诉人先离开塔吊，上诉人说没事，才造成该次事故，上诉人没有取得建筑塔吊的操作资质和维修资质，对本次伤害事故应承担一定责任。4、上诉人受伤后，答辩人出于同是建筑工地打工者的同情，积极筹措款项近8000元，为上诉人交纳医疗费，照顾上诉人。一审法院对本案认定事实清楚，判决正确，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审被上诉人沂古城建筑有限公司答辩称，本案涉及工程不是答辩人公司工程，上诉人的损失与答辩人无关。
二审被上诉人高军、沂南县公安局未答辩。
二审法院查明，上诉人刘强受雇于被上诉人朱兆信在被上诉人沂南县公安局孙祖派出所办公楼建设施工中受伤。上诉人主张与被上诉人朱兆信约定，上诉人月工资为3600元。被上诉人朱兆信不认可有该工资约定。上诉人主张即使没有每天120元的约定，上诉人作为建筑业从业人员，也应适用2011年建筑业人身损害赔偿标准每天78.7元。
二审法院查明其他事实与一审查明事实一致。
以上事实，由诊断证明、医疗费单据、司法鉴定、当事人陈述等证据证实，相关证据均已收集记录在一、二审卷宗中。
二审法院认为，上诉人刘强在沂南县公安局孙祖派出所办公楼建设工程的施工过程中受伤，上诉人与被上诉人朱兆信、高军均无异议，且有住院病历、法医鉴定书等证据证实，应予认定。本案争议的问题为上诉人刘强主张损失的范围和数额的认定问题以及赔偿责任主体的确定问题。上诉人主张受雇于被上诉人朱兆信时，约定月工资为3600元，但被上诉人朱兆信不认可，鉴于本案的实际情况，上诉人刘强的误工损失可按2011年度建筑行业标准每天78.7元计算，其误工费应为78.7元/天X27天=2124.9元。对于上诉人要求的残疾赔偿金计算标准问题，因上诉人无证据证实常年从事建筑行业或经济收入不来源于农业生产。原审法院结合上诉人居住区域、从事行业，认定其残疾赔偿金按农村居民标准计算正确。对于本案赔偿责任的划分，原审法院根据施工时的具体情况，确定上诉人承担次要责任，并无不当。上诉人要求被上诉人沂古城建筑有限公司承担赔偿责任，未提供证据证实，本院不予支持。原审法院认定赔偿责任主体正确。上诉人要求�神抚慰金，因在施工中不存在他人故意，原审法院不予支持适当。因此，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉主张合理部分，本院予以支持。原审判决认定部分损失不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）、（三）项、第一百五十八之规定，判决如下：
一、维持沂南县人民法院（2011）沂南民初字第352号民事判决第二、三、四项；二、变更沂南县人民法院（2011）沂南民初字第352号民事判决第一项为：上诉人刘强的医疗费545元、误工费2124.9元、护理费387.84元、住院伙食补助费96元、残疾赔偿金27960元、鉴定费620元、交通费500元、二次手术费3000元，共计35233.74元，由被上诉人朱兆信、高军共同赔偿28187元，于接�本判决后十日内履行，其他损失由上诉人刘强自行承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1050元，均由上诉人刘强负担150元，被上诉人朱兆信、原审被告高军负担900元。
山东省人民检察院抗诉认为：终审判决认定刘强对于损害的发生承担次要责任错误，认定刘强误工时间有误，认定精神抚慰金以侵权人存在侵权故意有误。
本院再审过程中，申诉人刘强申诉称：应以每日120元计算误工费用，误工时间以8个月计算后为28800元，应支持3000元精神抚慰金。
被申诉人朱兆信答辩称：1、在沂孙祖派出所办公大楼的建设中，朱兆信既不是该工程的承包方也不是某建筑公司，只是普通打工者，不存在有没有取得建�资质的问题。答辩人和刘强同是该建筑工地的打工者，不应承担责任。2、朱兆信和刘强不存在雇佣关系，双方没有签订雇佣合同，没有月工资3600元的约定。3、朱兆信和刘强应工程承包人的要求，去维修塔吊，二人均没有塔吊维修资质，修完后，朱兆信让刘强合闸试验，刘强叫上诉人先离开塔吊，刘强说没事，才造成该次事故，刘强没有取得建筑塔吊的操作资质和维修资质，对本次伤害事故应承担一定责任。请求维持原二审判决。
被申诉人沂古城建筑有限公司答辩称：古城公司没有承建且实施这项工程，与我公司无关，请求维持原一审判决。
被申诉人高军、沂南县公安局未答辩。
本院再审查明：申诉人再审提交2009年、2011年职业技能证书各一份，证明申诉人具有驾驶塔吊的资质。被申诉人朱兆信对该职业技能证书的真实性、关联性提出异议，认为2009年的证书未提交原件，2011年的证书无证据效力。经查证，临沂市职业技能鉴定中心、沂水县职业技能鉴定中心证实申诉人提交的2009年职业技能证书无档案，2011年职业技能证书属实。
认定上述事实有申诉人再审提交2009年、2011年职业技能证书，临沂市职业技能鉴定中心、沂水县职业技能鉴定中心出具的证明材料证实并已记录在卷。
再审查明的其他事实、证据与原一、二审一致。
本院再审认为,申诉人刘强在沂南县公安局孙祖派出所办公楼建设工程的施工过程中受伤，申诉人刘强与被申诉人朱兆信、高军均无异议，且该事实还有住院病历、法医鉴定书等证据证实，可以认定。被申诉人高军、被告朱兆信均未取得建筑资质，其二人对外均是工程承包人即雇主，对雇员刘强工作中的伤害，应负同等责任。原告提起诉讼，理由正当，予以支持。被申诉人沂南县公安局将建设工程承包给未取得建筑资质的建筑方承建，造成致人伤残的后果，应承担发包审查不严的过错责任。被申诉人沂古城建筑有限公司并不是该工程的承包人，申诉人要求其承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予采纳。申诉人应知特种行业的操作，具有一定的危险性，出现机械故障时应聘请专业人员维修，申诉人盲目操作且不注意自我保护，致使事故的发生，应承担相应的次要责任，故可适当减轻侵权人的赔偿责任。
申诉人在原一、二审期间均未提交证据证实其具有塔吊操作资质且庭审时自认其无塔吊从业资质，虽其于再审庭审时提交塔式起重机驾驶员的职业技能合格证书，但该证书的颁证时间并非案发之时，且被申诉人对此证书的真实性、关联性提出异议，临沂市职业技能鉴定中心、沂水县职业技能鉴定中�证实申诉人提交的2009年职业技能证书无档案，故认定申诉人案发时具备从业资质的证据不足，本院不予采信。
申诉人主张受雇于被上诉人朱兆信时，约定月工资为3600元，但朱兆信不认可，鉴于本案的实际情况，原二审判决刘强的误工损失可按2011年度建筑行业标准每天78.7元计算并无不当，该误工计算标准再审予以认定，依据该标准申诉人出院后根据医生诊断误工8个月的损失为78.7元/天X240天=18888元。
申诉人要求3000元精神抚慰金，因申诉人在施工中操作不当造成九级伤残，申诉人与侵权人均有过错且侵权人承担主要责任，可根据受害人的过错程度减轻侵权人的精神损害赔偿责任。
关于山东省人民检察院抗诉所称终审判决认定刘强对于损害的发生承担次要责任错误的抗诉理由不成立，理由同前且不再赘述，本院不予支持；关于山东省人民检察院抗诉所称认定刘强误工时间有误，认定精神抚慰金以侵权人存在侵权故意有误的抗诉理由成立，理由同前且不再赘述，本院予以支持。
关于申诉人刘强申诉称“应以每日120元计算误工费用，计算后为28800元”的申诉理由不成立，理由同前且不再赘述，本院不予支持；关于申诉人刘强申诉称“误工时间以8个月计算，应支持3000元精神抚慰金”的申诉理由成立，理由同前且不再赘述，本院予以支持。
原审判决审判程序合法，适用法律正确，认定部分事实不清，裁判理由不当，裁判结果有误，本院依法查明事实后对原判予以改判。本案经审判委员会研究、讨论并决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，�最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项（二）款、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一终字第601号民事判决第一项；二、变更山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一终字第601号民事判决第二项为：申诉人刘强的医疗费545元、治疗期间误工费2124.9元、护理费387.84元、住院伙食补助费96元、残疾赔偿金27960元、鉴定费620元、交通费500元、二次手术费3000元、医生诊断误工费18888元、精神损害抚慰金3000元，共计57121.74元，由被申诉人朱兆信、高军共同赔偿45697.4元，于判决生效后十日内履行，其他损失由申诉人刘强自行承担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民�和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一、二审案件受理费共计2100元，由申诉人刘强负担300元，被申诉人朱兆信、高军负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘华东
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 侯 丽