福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽06刑终72号
原公诉机关福建省龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李长勇，男,1968年9月4日出生于福建省龙海市,汉族,小学文化,案发前任漳州台商投资区角美镇吴宅村党支部委员,住漳州台商投资区。因涉嫌犯贪污罪于2017年7月7日被取保候审；同年12月1日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。
辩护人章小燕，福建罡言律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林水明,男,1959年1月12日出生于福建省龙海市,汉族,文盲,农民,住漳州台商投资区。因涉嫌犯贪污罪于2017年7月10日被取保候审；同年12月1日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人沈光华、许世鸿，福建开度律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高亚海,男,1957年1月23日出生于福建省龙海市,汉族,大专文化,农民,住漳州台商投资区。因涉嫌犯贪污罪于2017年7月7日被取保候审；同年12月1日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人徐敬伟，福建析律律师事务所律师。
原审被告人高广元,男,1955年3月21日出生于福建省龙海市,汉族,初中文化,农民,住漳州台商投资区。因涉嫌犯贪污罪于2017年7月8日被取保候审。
原审被告人陈志忠,男,1968年9月8日出生于福建省龙海市,汉族,初中文化,农民，住漳州台商投资区。因涉嫌犯贪污罪于2017年7月8日被取保候审。
原审被告人高广裕,男,1947年3月5日出生于福建省龙海市,汉族,文盲,农民,住漳州台商投资区。因涉嫌犯贪污罪于2017年7月8日被取保候审。
原审被告人高广谋,男,1950年3月8日出生于福建省龙海市,汉族,小学文化,农民,住漳州台商投资区。因涉嫌犯贪污罪于2017年7月9日被取保候审。
原审被告人高志胜,男,1953年11月28日出生于福建省龙海市,汉族,小学文化,农民,住漳州台商投资区。因涉嫌犯贪污罪于2017年7月8日被取保候审。
福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人李长勇、林水明、高亚海、高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜犯贪污罪一案，于2017年12月8日作出（2017）闽0681刑初671号刑事判决。原审被告人李长勇、林水明、高亚海不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取、审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年2月底,经被告人林水明提议，由被告人林水明与被告人李长勇、高亚海合伙作价100万元并购漳州台商投资区冬陶瓷厂股份，欲用于抢建厂房以获取政府补偿。被告人高广元、高广谋、高广裕、陈志忠、高志胜得知被告人李长勇、林水明、高亚海要抢建的事后，都合伙参股。2015年4月至6月间,被告人李长勇等人与原九冬陶瓷厂股东、时任中共龙海市角美镇吴某支部委员连某1(另案处理)再次共谋,由连某1加入被告人高亚海及高广元、高广谋、高广裕、陈志忠、高志胜等股份名下，在明知九冬陶瓷厂在漳州台商投资区鑫展旺工业园项目征迁范围内不能抢建的情况下,仍按股东原出资额的80%再次出资，增资80万元,并由被告人李长勇负责管理出资款项,被告人林水明负责具体施工建设,被告人高亚海统一向其他小股东收取出资。2015年6月底，被告人李长勇等人在该厂区内抢建两幢混凝土结构的厂房,其中一幢两层建筑面积共计800多平方米,一幢建筑面积200多平方米。2015年7月，被告人李长勇当选中共龙海市角美镇吴宅村支部委员并兼任漳州台商投资区鑫展旺工业园项目征迁组成员。被告人李长勇明知上述抢建的两幢厂房按规定不能得到补偿的情况下,仍利用其协助土地征用补偿管理的职便,带领征迁组到九冬陶瓷厂进行现场丈量的指认和确认,从中骗取政府征迁补偿款1506321元。其中,被告人李长勇分得502007.35元,被告人林水明分得332675.41元,被告人高亚海分得272575.49元、被告人高广元、陈志忠各分得118104.02元、被告人高广裕、高广谋、高志胜各分得47241.61元、连某1分得21129.88元。案发后,被告人李长勇、林水明、高亚海、高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜均能接通知自动到案接受龙海市人民检察院的审查,且已退清全部赃款。
原判认定上述事实有：扣押决定书、扣押清单、收据、随案移送赃款清单和龙海市人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案报告及归案经过，八被告人的户籍证明，工作简历、主要职责、角美镇党支部换届选举结果批复，龙海市角美镇人民政府征迁办《关于鑫展旺工业园项目征迁工作情况说明》、鑫展旺工业园项目投资协议书、福建省政府农用地转用和土地征收批复、漳州市政府建设用地征收土地和征地补偿方案的通告、征地告知书、吴宅村会议记录、台商区党工委、管委会《关于成立特殊钢深加工产业园(含吴宅工业园)等建设指挥部和项目前期工作协调小组的通知》等文件及出具的《证明》，角美镇吴某两委征地加班补贴领取表、特殊钢深加工产业园建设指挥部会议纪要,2015年10月27日的丈量表、九冬陶瓷厂建筑物拆迁补偿表、测绘丈量图、2012年航片资料图、情况说明，记账凭证、收款收据、农村商业股份有限公司业务交易凭证、海峡银行进账单、补偿领款表、龙海农村商业银行存款明细账等，台商区两违治理办工作简报、特殊钢深加工产业园建设指挥部下发《关于严厉制止特殊钢产业园规划范围内两违行为通知》《两违宣传进吴宅村》、台商投资区土地与房屋征收补偿安置实施方案等,漳州台商投资区国土分局《关于九冬陶瓷厂项目用地情况的证明》、漳州台商投资区建设局《证明》、被告人李长勇提供的角美镇征迁办提供的角美镇政府《关于同意龙海县角美九冬陶瓷厂扩建项目的批复》、角美镇规划建设站收款收据,被告人高亚海提供的《证明》及高广元书写的补偿款分配测算表，漳州龙信有限责任会计师事务所出具的专项审计报告，证人连某1、林某、陈某1、蔡某1、黄某1、方某、郭某、余某、连某2、陈某2、黄某2、蔡某2、兰某、江某的证言，被告人李长勇、林水明、高亚海、高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜的供述等证据。
原判认为，被告人李长勇、林水明、高亚海、高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜伙同他人，利用被告人李长勇作为农村基层组织人员，协助人民政府从事土地征用补偿费管理、发放等行政管理工作的职便，骗取、侵占征地补偿款共计1506321元,数额巨大。其中,被告人李长勇分得502007.35元,被告人林水明分得332675.41元,被告人高亚海分得272575.49元、被告人高广元、陈志忠各分得118104.02元、被告人高广裕、高广谋、高志胜各分得47241.61元。被告人李长勇、林水明、高亚海、高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜的行为均已构成贪污罪。被告人李长勇、林水明、高亚海在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，八被告人均能自动投案，并如实供述自己的罪行，均是自首，可以从轻处罚或者减轻处罚。八被告人在提起公诉前均积极退赃，均可以从轻处罚。综合评判被告人林水明、高亚海具有自首的法定情节、被告人高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜具有自首、且系从犯的法定情节，均予以减轻处罚。根据被告人高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜的犯罪性质、情节和悔罪、退赃表现及审前社会调查情况，被告人高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜可适用缓刑，在判决生效后应当依法接受社区矫正。遂依法判决：一、被告人李长勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人林水明犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人高亚海犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人高广元犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。五、被告人陈志忠犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。六、被告人高广裕犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人高广谋犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。八、被告人高志胜犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。九、被告人李长勇被扣押在龙海市人民检察院的退赃款502007.35元，被告人林水明被扣押在龙海市人民检察院的退赃款332675.41元，被告人高亚海被扣押在龙海市人民检察院的退赃款272575.49元，被告人高广元、陈志忠分别被扣押在龙海市人民检察院的退赃款118104.02元，被告人高广裕、高广谋、高志胜分别被扣押在龙海市人民检察院的退赃款47241.61元由龙海市人民检察院返还龙海市角美镇人民政府。
上诉人李长勇上诉提出：其在抢建厂房时只是普通村民，是到2015年7月份才被选为村支部委员，希望能从轻处罚适用缓刑。
上诉人李长勇的辩护人廖惠忠律师提出：1.实际贪污数额应扣除上诉人等新建厂房的垫付款或基于实际垫付而应得的赔偿款。2.李长勇身为村党支部委员，兼任鑫展旺工业园征迁组成员时，仅是刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，法律意识较为淡薄，虽然取得了政府征迁补偿款，仅分得502007.35元，案发后又主动自首并在提起公诉前积极退赃，情节较轻、主观恶性较小，认罪悔罪表现明显，且身体状况不适合羁押，恳请二审依法改判。其辩护人章小燕律师提出：1.李长勇作为被征收主体，有权获得补偿款；其与同案人于2015年4、5月间抢建的两座厂房即使属于违章建筑，补偿款也已退还，其行为不具有刑事违法性，不应当认定为犯罪。2.李长勇没利用职便获得补偿款，不构成贪污罪。3.即使构成犯罪，李长勇具有自首、退清全部赃款等从轻、减轻处罚的情节，情节轻、主观恶性小，且悔罪表现明显，判处缓刑不致再危害社会。
上诉人林水明上诉提出：1.其与李长勇都不属于国家工作人员，李长勇没有利用任何职务上的便利谋取征迁补偿款，本案不构成贪污罪。2.贪污数额应当扣除被征迁建筑物实际价值。3.林水明有自首、案发后积极退还全部赃款，有良好悔罪态度，且属初犯、偶犯，量刑也偏重，请求二审改判无罪。
上诉人林水明的辩护人提出：李长勇等人没有以骗取的手段非法占有征地补偿款，上诉人李某及李长勇无利用职便实现获取补偿，故其不构成贪污罪；即使构成犯罪，上诉人有自首、全部退赃等从轻、减轻情节，建议改判缓刑。
上诉人高亚海上诉提出：其在共同犯罪中只起次要、辅助作用，是从犯；没有前科劣迹，属初犯，有自首情节，在提起公诉前已经退还全部赃款，确有真诚悔罪表现，社会危害性较轻，请求二审改判并适用缓刑。
上诉人高亚海的辩护人以相同理由提出辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人李长勇、林水明、高亚海和原审被告人高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜共同贪污的事实清楚，证据确实、充分；二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
对于相关上诉人和辩护人提出本案不构成贪污罪的意见，经查，上诉人李长勇、林水明、高亚海等人经合谋后为了获取政府补偿，在漳州台商投资区九冬陶瓷厂内抢建厂房，当时虽然李长勇是普通村民，但至当年7月份，李长勇被选任漳州台商投资区角美镇吴宅村支部委员会委员，兼任九冬陶瓷厂所在工业园区征迁组成员，具有协助镇政府进行征迁安置相关工作的职责；征迁过程中，李长勇虽是被征迁人，但也是征迁组的成员，其带领镇征迁组工作人员到九冬陶瓷厂进行现场丈量的指认和确认，同时也利用了其协助政府从事相关行政管理工作的职便，隐瞒抢建厂房没有完整批建手续的事实，其行为及职责，与之后取得厂房的征迁补偿款有刑法上的因果关系，因此，上诉人林水明、高亚勇及其他同案人，经事先共谋，利用了上诉人李长勇协助人民政府从事相关行政管理工作的职便，非法占有征地补偿款，他们的行为符合贪污罪的构成要件，故上诉、辩护为本案不构成贪污罪、要求改判无罪的意见与法不符，不能成立。辩护人还提及贪污数额应扣除厂房实际价值或新建厂房垫付款等的意见，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李长勇、林水明、高亚海伙同原审被告人高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜等人，利用上诉人李长勇作为农村基层组织人员，协助人民政府从事有关行政管理工作的职便，非法占有征地补偿款共计1506321元,数额巨大。其中，上诉人李长勇分得502007.35元，上诉人林水明分得332675.41元，上诉人高亚海分得272575.49元、原审被告人高广元、陈志忠各分得118104.02元、原审被告人高广裕、高广谋、高志胜各分得47241.61元。上诉人李长勇、林水明、高亚海和原审被告人高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜的行为均已构成贪污罪。上诉人李长勇、林水明、高亚海在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，八位原审被告人均能自动投案，并如实供述自己的罪行，均是自首，可以从轻处罚或者减轻处罚；且在提起公诉前均积极退赃，均可以从轻处罚。原审综合评判各原审被告人的上述情节及犯罪性质、悔罪、退赃表现和审前社会调查情况等，分别对上诉人李长勇从轻处罚，对上诉人林水明、高亚海、原审被告人高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜减轻处罚，并对原审被告人高广元、陈志忠、高广裕、高广谋、高志胜适用缓刑，量刑并无不当。上诉人李长勇、林水明、高亚海及辩护人所提自首、退赃、悔罪表现等量刑情节，原判已予客观认定，本院不作重复评判，故上诉、辩护要求二审改判的意见不能成立，不予采纳。据此，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉人李长勇、林水明、高亚海的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖志凌
审判员 庄永明
审判员 李 祥
二〇一八年三月三十日
书记员 曾少鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条(?javascript:SLC(17010,63)?)犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第九十三条(?javascript:SLC(17010,93)?)第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第九十三条(?javascript:SLC(17010,93)?)第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百八十二条(?javascript:SLC(17010,382)?)和第三百八十三条(?javascript:SLC(17010,383)?)贪污罪、第三百八十四条(?javascript:SLC(17010,384)?)挪用公款罪、第三百八十五条(?javascript:SLC(17010,385)?)和第三百八十六条(?javascript:SLC(17010,386)?)受贿罪的规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。