浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬慈民初字第1026号
原告：五洋建设集团股份有限公司。住所地：浙江省上虞市百官街道解放路**号。
法定代表人：陈志樟，该公司董事长。
委托代理人：周正付，浙江之星律师事务所律师。
被告：宁波嘉佳置业有限公司。住所地：宁波杭州湾新区商贸街*号楼*****室。
法定代表人：孙德财，该公司董事长。
委托代理人：查慧平，系宁波嘉佳置业有限公司员工。
被告：宁波鸿德房地产开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区钟公庙街道宁南北路鸿德大厦*楼。
法定代表人：孙德财，该公司董事长。
两被告共同委托代理人：程慧，浙江蓝泓律师事务所律师。
原告五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）诉被告宁波嘉佳置业有限公司（以下简称嘉佳公司）、宁波鸿德房地产开发有限公司（以下简称鸿德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年10月14日、2014年11月13日、2015年1月26日公开开庭进行审理，原告五洋公司的委托代理人周正付、被告嘉佳公司的委托代理人查惠平及两被告的共同委托代理人程慧到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告五洋公司起诉称：2011年4月15日，原告与被告嘉佳公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包建设宁波杭州湾新区201035#地块项目。合同签订后原告完成了部分工程的施工。2013年3月4日，原告与两被告就原告退出宁波杭州湾新区201035#地块项目承包建设事宜达成一致意见，并签订协议书（以下简称《20130304协议书》）一份，约定：从本协议签订之日，原告退出该项目的承包建设。原告与被告嘉佳公司签订的《建设工程施工合同》在完成工地移交后不再履行，截至本协议签订之日，被告嘉佳公司应付原告桩基工程款64608406元，其他工程款2460万元及本协议签订日止的损失补偿款1340万元，合计102608406元，已经支付1900万元，另外以百胜商务楼的房屋抵偿工程款52171360元，于2013年3月底之前将房屋进行过户，应付款项减去已付1900万元和以物抵偿52171360元后的余款为31437046万元，再减去2013年2月28日前工地上发生的水电费后的余额，在项目地下室底板钢筋绑扎完毕后半个月内支付50%，另50%在桩基备案完成后半个月内支付完毕，但是，除原告原因迟延外，所有款项最迟付清时间为2013年11月底前，若被告嘉佳公司未按本协议约定时间支付款项的，须按月利率2%支付逾期付款违约金；被告鸿德公司为被告嘉佳公司履行本协议提供担保。《20130304协议书》签订后，原告按约退出了工地。2013年9月30日被告嘉佳公司通过招投标确定宁波市鄞州建筑有限公司（以下简称鄞州公司）为宁波杭州湾新区201035#地块项目新的总承包施工单位。截至2013年11月底，该项目刚开始恢复地下室施工，尚未完成全部土方开挖和桩基检测，钢筋绑扎未完毕，根据项目进度和桩基备案的有关规定，该项目在2013年11月底尚不具备桩基备案条件。原告认为，按照《20130304协议书》的约定，除原告原因迟延外，所有款项最迟付款时间为2013年11月底，2013年11月底未完成钢筋绑扎和桩基备案均系被告嘉佳公司的原因，被告嘉佳公司仅在2013年11月底前以借款形式支付给原告700万元，未支付协议书约定的款项，已构成违约。被告嘉佳公司应支付《20130304协议书》约定款项31437046元，扣除水电费1624873.91元、1500万元借款的利息62万元、700万元借款的利息119840元后，被告嘉佳公司尚欠原告29072332元，抵消借款700万元后的欠款金额为22072332元。2013年11月底后，被告嘉佳公司支付原告款项如下：2013年12月6日支付1000万元，2014年1月28日支付550万元，2014年4月28日支付200万元，合计付款1750万元，尚欠4572332元。被告嘉佳公司应按照《20130304协议书》约定按月利率2%向原告支付逾期付款违约金共计1054403元。被告嘉佳公司以鄞州区下应街道科技路百胜商务楼的房屋抵偿工程款52171360元，部分房屋尚未办理过户或未办完全部过户手续。为此，原告诉请：1.被告嘉佳公司支付原告工程款4572332元；2.被告嘉佳公司支付原告违约金暂计算至2014年6月15日止为1054403元，之后至法院生效判决确定的履行之日止要求以4572332元为基数按月利率2%计算逾期付款违约金；3.被告嘉佳公司立即办理百胜商务楼房屋的过户手续；4.被告鸿德公司对被告嘉佳公司的付款义务和过户义务承担连带责任。审理过程中，原告称由于被告嘉佳公司不同意从所欠的工程款中扣除1500万元借款的利息62万元和700万元的借款本息，同时因其未提供百胜商务楼的过户名单，故变更诉讼请求为：1.被告嘉佳公司支付原告五洋公司工程款12312172元；2.被告嘉佳公司支付原告五洋公司违约金暂计算至2014年6月15日止为2043615元，之后至实际付款之日止要求以12312172元为基数按月率2%计算逾期付款违约金；3.被告鸿德公司对被告嘉佳公司的付款义务承担连带责任。
被告嘉佳公司书面答辩称：因原告原因致桩基备案迟延，且目前桩基备案尚未完成，原告要求付款的条件尚未成就；被告嘉佳公司已支付款项中原告尚未开具建筑业统一发票的尚有20619080元，待原告开具全部发票并达到付款条件后，被告嘉佳公司才同意支付剩余工程款；原告负责施工的地基基础工程存在严重质量问题，造成被告嘉佳公司整修损失6326564元，该款项应在应付工程款中扣减；因工程款付款条件尚未成就，原告要求被告嘉佳公司支付逾期付款违约金没有法律依据；部分百胜商务楼过户手续未完成，系原告未向被告嘉佳公司交付过户人员名单所致，责任应由原告承担。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告鸿德公司答辩意见同被告嘉佳公司。
为证明自己的诉讼主张，原告向本院提供以下证据：
a1.建设工程施工合同1份，证明2011年4月15日原告与被告嘉佳公司签订建设工程施工合同1份，约定由原告承包建设宁波杭州湾新区201035#地块项目的事实；
a2.《20130304协议书》1份，证明被告嘉佳公司就原告退出宁波杭州湾新区201035#地块项目承包建设达成相关事宜的事实；
a3.2013年4月26日会议纪要1份，证明原告已经按协议约定在2013年5月3日退出原建设工地的事实；
a4.网站公告1份，证明鄞州公司于2013年9月30日中标成为宁波杭州湾新区201035#地块项目新的承包人的事实；
a5.借款协议复印件1份，证明被告嘉佳公司以借款形式支付原告工程款700万元的事实；
a6.说明、函及照片各1份，证明2013年11月底被告嘉佳公司建设项目工地的施工现场进度状况，土方未开挖完成，地下室大地板正在进行分块施工，钢筋绑扎未完成。故被告嘉佳公司实际尚不可完成桩基备案的事实；
a7.2014年4月8日被告嘉佳公司盖章确认的桩基工程备案归档资料、桩基工程（工程桩）施工文件、桩基工程（根植桩）施工文件各1份，证明至2014年4月8日原告把桩基备案资料全部交齐给被告嘉佳公司的事实。
两被告为证明其主张成立，向本院提供以下证据：
b1.说明、汇总表各1份，证明原告施工的地基工程存在严重质量问题，被告嘉佳公司为该工程的整修费用所需为6326564元，其中2168893元的费用是工程预算费的事实；
b2.鄞州公司的情况说明1份，证明鄞州公司接受涉案工程进行整修，先期部分进料单是以河北建工集团有限公司名义出具的事实；
b3.情况说明、修复工作函、快递单、现场照片各1份，证明被告嘉佳公司就原告施工的地基基础工程存在质量问题多次发函要求原告返工修复的事实；
b4.2014年5月29日的信函及快递单各1份，证明2014年5月29日被告嘉佳公司发函给原告，要求开具工程款税务发票，提供百胜商务楼过户人员名单，提供桩基备案资料的事实；
b5.修复费用清单两本，证明修复费用需要6326564元的事实。
原、被告对证据的质证及本院认证情况如下：
两被告对原告提供的a1、a2、a3、a4、a5、a7证据的真实性无异议，认为证据a1中双方对工程质量有明确约定，按现行国家验收规范标准进行验收，而原告施工的部分工程质量不符合规范标准，存在严重质量问题，需要修复；证据a2、a3的内容没有涉及到工程质量问题，仅涉及工地上的钢筋、办公桌椅、临时用房、塔吊、食堂、水泵等财物的交付事项；对证据a4并无异议，证据a5证明的不是抵付工程款，而是借款，并且被告嘉佳公司已另案起诉；证据a6反映的是桩基施工现场记录的资料，打桩单位和监理公司都有留存，这些与桩基备案资料不完全等同，而只是其中一部分，因此原告未提供完全的桩基备案资料，故责任在原告方，付款条件未成就，被告方没有收到过信函，对该证据中的照片的真实性有异议，认为不能反映出是否系被告的施工现场；证据a7不能证明原告所主张的2014年4月8日已经交齐备案资料的事实，同年5月8日原告也交了一部分，原告提到的是档案馆资料，不是桩基备案资料，原告是在7月8日才交齐桩基备案资料。
原告对两被告提供的证据真实性、关联性均有异议，认为证据b1、b2不能证明被告方所主张的事实；证据b3仅仅是被告单方意思表示，原告就涉案工地现状移交给被告时，双方不存在返修的事项；原告也没有收到过证据b4相关函件；证据b5反映的内容与本案事实无关。
结合原告及两被告质证意见，本院认证如下：两被告对证据a1、a2、a3、a4、a5、a7的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。两被告称未收到证据a6中的信函，本院认为，原告未进一步提供相应证据证明两被告收到过，该证据又系复印件，故不予确认。两被告对证据a6中的照片的真实性有异议，认为不能确切反映系被告的工程施工现场；本院认为，原告未进一步提供相应证据证明所称事实，故对照片是否系被告工程的施工现场的事实不予确认，其他证据两被告未提出异议，故均予以确认。原告对证据b1的真实性、关联性有异议，本院认为，证据b1虽有嘉佳公司、鄞州公司、监理单位慈溪市建设工程监理咨询有限公司、审计单位杭州市建设工程管理有限公司宁波分公司加盖公章予以确认，但证明的内容原告予以否认，因两被告未进一步提供证据证明整修费用的实际支出，故对两被告依该证据所主张的证明事实，即整修费用为6326564元不予采信；证据b2原告对其真实性、关联性有异议，本院认为，该证据加盖鄞州公司印章，故对其真实性予以确认，其关联性将结合本案其他证据综合认定；证据b3、b4，原告质证认为未收悉，因两被告未提供相应证据来证明所称的事实，故对证据b3、b4所证明的事实不予采信；证据b5原告认为与本案无关，本院认为，该证据系两被告单方制作，原告予以否认，故本院不予确认。
根据本院认定的上述证据，结合原、被告庭审中的陈述，确认本案事实如下：
2011年4月15日，原告与被告嘉佳公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建宁波杭州湾新区201035#地块五星级酒店项目。合同签订后，原告完成了部分工程的施工。2013年3月4日，原告、两被告及五洋建设集团股份有限公司宁波分公司（以下简称五洋公司宁波分公司）就原告退出被告嘉佳公司施工场地、解除施工合同等相关事宜达成协议，约定：自协议签订之日起，原告退出该项目承包建设；截至2013年3月4日，被告嘉佳公司应付五洋公司宁波分公司102608406元，该金额已经考虑双方停工等原因导致的所有损失，今后被告嘉佳公司与五洋公司宁波分公司互不提出任何索赔；应付款102608406元扣除被告嘉佳公司已经支付给五洋公司宁波分公司的1900万元、以鄞州区下应街道科技路百胜商务楼抵工程款52171360元，余款为31437046元，再扣除2013年2月28日前应由五洋公司宁波分公司承担（已经由被告嘉佳公司垫付）的水电费后，余额在项目地下室底板钢筋绑扎完毕后半个月内支付50%，另50%在桩基备案完成后半个月内支付完毕，但是，除五洋公司宁波分公司原因迟延外，所有款项最迟付清时间为2013年11月底前；若被告嘉佳公司未按协议约定时间支付款项，须按月利率2%支付五洋公司宁波分公司逾期付款违约金；被告嘉佳公司在接到五洋公司宁波分公司房屋过户名单后于2013年3月底前将房屋过户，过户时，五洋公司宁波分公司承担契税和印花税，被告嘉佳公司承担营业税、增值税和印花税；被告鸿德公司为被告嘉佳公司履行协议提供担保，原告为五洋公司宁波分公司履行协议提供担保。该协议签订后，原告方于2013年5月3日退出了施工现场，被告嘉佳公司于2013年12月6日支付原告工程款1000万元，2014年1月28日支付550万元，2014年4月28日支付200万元。
另查明，被告嘉佳公司垫付了应由原告承担的水电费为1624873.91元。原告尚应支付被告嘉佳公司1500万元借款的利息62万元、被告嘉佳公司借款700万元及相应利息119840元，上述款项原告要求在两被告应支付工程款中扣除，而两被告除水电费1624873.91元按约定同意扣除外，其他款项不同意在工程款中扣除，至此被告嘉佳公司尚欠原告款项12312172.09元。
原、被告发生争议的事实本院认定如下：
一、原告要求被告嘉佳公司支付剩余工程款条件是否成就。原告认为，根据《20130304协议书》的约定，剩余50%的工程款最迟付清时间为2013年11月底前，现已届期，被告嘉佳公司未履行，应予以支付。被告嘉佳公司认为，按约定剩余50%的工程款在桩基备案完成后半个月内支付完毕，而原告在2013年11月底前未将桩基备案资料交付被告方，到2014年7月8日才将桩基备案资料交付给被告方，目前被告嘉佳公司对工程的桩基备案尚在进行中，故原告无权要求被告嘉佳公司支付工程款。本院认为，证据a6中的说明载明：“由于土建施工方土方未完全开挖完成，桩基小应变检测未全部完成，目前鄞州建筑公司正在进行地下室大地板分块施工，新区建设局质监站要求查验桩基资料，因此暂时把现有的桩基资料都留在工地现场，并配合好质监站验收。”据此，原告已就无法完成桩基备案作出合理解释，两被告辩称原告未及时提交办理桩基备案所需资料致无法办理桩基备案手续，但未提供相应证据予以证实，亦未提供其他证据证实未能办妥桩基备案的原因系原告行为所致，故对被告的该抗辩，不予采信。协议约定除原告原因迟延外，所有款项最迟付清时间为2013年11月底前。而原告未在2013年11月底前提供齐桩基备案资料，并非导致桩基备案迟延的主要原因，其根本原因在于被告嘉佳公司未完成桩基施工工程，假定原告在2013年11月底之前交齐备案资料，桩基客观上亦无法完成备案，故非原告原因所谓迟延，被告嘉佳公司理应按协议中所作承诺于2013年11月底前履行付款义务，即在2013年11月30日付款条件已成就。
二、被告嘉佳公司所称的修复费用能否抵消原告可得的工程款。本院认为，根据双方签订的《20130304协议书》第2条约定，工程款102608406元已考虑原、被告双方因停工等原因导致的所有损失，双方今后相互不得提出任何索赔。该约定是原、被告双方基于2013年3月4日涉案工程完成进度及现状，并综合慎重考虑工期延误等可能影响工程款金额的各项因素后达成的，应视为被告嘉佳公司对以后可能主张的权利的放弃，故涉案工程的修复费用不应抵偿被告嘉佳公司尚欠工程款。
三、支付工程款是否以开具建筑业统一发票为要件。本院认为，依据建设工程施工合同的本质，除非双方在合同中有明确约定，否则不作为要件。本案中原、被告在合同中没有明确约定，一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款，故对两被告以原告未及时开具建筑业统一发票作为拒绝支付工程款的抗辩，不予支持。
综上，本院认为：原告与被告嘉佳公司于2011年4月15日签订的《建设工程施工合同》和原告、五洋公司宁波分公司与两被告签订的《20130304协议书》，均体现了原告与两被告的真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，均应依约履行各自义务。原告按《建设工程施工合同》约定履行施工义务后，又根据《20130304协议书》约定退出施工现场，并办理交付。被告嘉佳公司理应按协议中所作承诺于2013年11月底前履行付款义务。现两被告却未按约定履行付款义务，已违约，故原告诉请被告嘉佳公司支付工程款12312172元，符合法律规定，予以支持。原告要求被告嘉佳公司支付违约金暂计算至2014年6月15日为2043615元，之后至实际付款之日止要求以12312172元为基数按月利率2%计算逾期付款违约金。因所欠款项于2013年11月底应予以支付，故违约金的支付期限应从2013年12月1日起计算，按月利率2%计算违约金又系双方约定，未违反法律规定，本院予以支持。对被告嘉佳公司于2013年12月6日支付原告工程款1000万元，2014年1月28日支付550万元，2014年4月28日支付200万元，均为逾期支付，该三笔款项产生的违约金为45万元，被告嘉佳公司应予以支付。原告诉请被告鸿德公司对被告嘉佳公司的付款义务承担连带责任，因按《20130304协议书》约定，被告鸿德公司为被告嘉佳公司履行协议提供担保，该担保未明确保证方式，视为连带责任保证，故予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告宁波嘉佳置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告五洋建设集团股份有限公司工程款12312172元；
二、被告宁波嘉佳置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告五洋建设集团股份有限公司逾期付款违约金45万元和自2013年12月1日起至本判决确定的履行日止以12312172元为基数按月利率2%计算的逾期付款违约金；
三、被告宁波鸿德房地产开发有限公司对被告宁波嘉佳置业有限公司的上述付款义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费108190元，由原告五洋建设集团股份有限公司负担100元，被告宁波嘉佳置业有限公司、宁波鸿德房地产开发有限公司负担108090元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（在递交上诉状之日起的七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。
审 判 长 黄科军
代理审判员 王文艳
人民陪审员 金冠旦
二〇一五年三月十八日
（）
代书 记员 史帅帅
附1：本判决依据的法律条文及司法解释：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
附2：执行法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
第十八条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）申请执行人在法定期限内提出申请；
（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。