北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1970号
上诉人（原审原告）上海高能生物技术有限公司，住上海市浦东新区新金桥路255号837室。
法定代表人尹福泉，总经理。
委托代理人齐亚莉，北京市品源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人项佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海高能生物技术有限公司（简称高能公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行知初字第8270号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标系第11397137号“好视立GOODeyesight”商标，由高能公司于2012年8月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用商品为贴剂；中药成药；人用药；营养补充剂；卵磷脂膳食补充剂；医用营养食物；矿物质食品补充剂；蛋白质膳食补充剂；婴儿食品、胶丸。
引证商标一系第3787497号“好视力及图”商标，其注册人为郑州市新视明科技工程有限公司，申请日期为2003年11月7日，核准日期为2008年10月7日，核定使用商品为：人用药；医药制剂；针剂；片剂；水剂；膏剂；中药成药；胶丸；贴剂；医用营养品。
引证商标二系第5505522号“好视力及图”商标，其注册人为郑州市新视明科技工程有限公司，申请日期为2006年7月27日，核准日期为2010年4月21日，核定使用商品为：茶饮料；茶叶代用品；糖果；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊；非医用口香糖；食用蜂胶（蜂胶）；食用王浆（非医用）；非医用片剂酵母。
引证商标三系第8007287号“eyesight”商标，其注册人为内蒙古伊利实业集团股份有限公司，申请日期为2010年1月19日，核准日期为2011年3月28日，核定使用商品为：肉；食用水生植物提取物；鱼（非活的）；肉罐头；冰冻水果；咸菜；蛋；豆奶（牛奶替代品）；牛奶制品；奶粉；食用油脂；水果色拉；果冻；精致坚果仁；木耳；食用蛋白。
2013年7月1日，商标局经审查作出发文编号为ZC11397137BH1的《商标驳回通知书》，依据2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。高能公司不服商标局的上述驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：申请商标为高能公司原创设计，与引证商标一、二、三差别显著，不会造成消费者的混淆，未构成近似商标。请求准予申请商标予以审定。
2014年3月3日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第027387号《关于第11397137号“好视立GOODeyesight”商标驳回复审决定书》（简称第027387号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标中“GOOD”可译为“好的”，用作指定使用商品的商标，直接表示商品的品质特点，已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指之情形。申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三已经分别构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
高能公司不服商标评审委员会作出的第027387号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。高能公司在诉讼中提交了如下证据：高能公司在全国范围内经销商信息及部分城市店面图片；高能公司2008-2009年部分经销合同；高能公司举办的各地校园活动掠影；好视立小金刚30秒广告片；高能公司在央视、《读者》杂志、山西省、湖北省、天津市、山东省投放的广告宣传合同、发票、收据等；各种报纸、杂志上高能公司发布的广告信息以及对好视立的报道资料。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标中的“GOOD”可译为“好的”，易被消费者理解为直接表示商品的品质特点，商标评审委员会认定申请商标已构成《商标法》第十一条第（二）项所指情形并无不当。在案证据亦尚不足以证明申请商标已经取得显著特征可以作为商标注册。申请商标与引证商标一、二、三已分别构成《商标法》第二十八条所指情形，在案证据亦尚不足以证明申请商标经过使用已经足以与各引证商标相区分。综上，商标评审委员会作出的第027387号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。北京市第一中级人民法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第027387号关于第11397137号“好视立GOODeyesight”商标驳回复审决定。
高能公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第027387号决定。高能公司的主要上诉理由是：申请商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，申请商标具有显著性。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、第027387号决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第027387号决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。本案中，申请商标中的“GOOD”可译为“好的”，易被消费者理解为直接表示商品的品质特点，缺乏注册商标应有的显著性，高能公司也未提供有效证据证明申请商标经过使用已取得显著特征，故商标评审委员会认定申请商标已构成2001年《商标法》第十一条第（二）项所指情形并无不当。高能公司有关申请商标具有显著性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，申请商标指定使用的中药成药、医用营养食物、婴儿食品等商品分别与引证商标一核定使用的医药制剂等商品、引证商标二核定使用的非医用营养液等商品、引证商标三核定使用的牛奶制品等商品在功能用途、消费群体、销售渠道等方面相近，属于同一种或类似商品。申请商标的汉字部分“好视立”与引证商标一、二的汉字汉字“好视力”仅一字之差，读音完全相同；申请商标的英文部分“eyesight”与引证商标三完全相同。申请商标与引证商标一、二、三分别共存于上述同一种或类似商品上，容易造成相关消费者的混淆误认，故申请商标与三引证商标已经分别构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，原审法院及商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二、三已分别构成《商标法》第二十八条所指情形并无不当。高能公司有关申请商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，高能公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由上海高能生物技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 张见秋