河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第62号
上诉人（原审被告）：山东省威海市鹏得利食品有限公司。住所地：山东省威海市四方路***号。
法定代表人：冷少鹏，该公司经理。
委托代理人：刘占林，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：三全食品股份有限公司。住所地：河南省郑州市综合投资区长兴路中段。
法定代表人：陈南，该公司董事长。
委托代理人：贾冬郑，该公司员工。
上诉人山东省威海市鹏得利食品有限公司（以下简称鹏得利公司）与被上诉人三全食品股份有限公司（以下简称三全公司）确认不侵害商标权纠纷一案，三全公司于2014年5月8日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、确认三全公司在“三全”、“三全凌龙舟粽”商品包装上使用“一代粽师”标识不侵犯鹏得利公司第6695384号“一代粽师”注册商标专用权；2、由鹏得利公司承担本案诉讼费。原审法院于2014年11月3日作出（2014）郑知民初字第477号民事判决。鹏得利公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭进行了审理。鹏得利公司的法定代表人冷少鹏及其委托代理人刘占林，三全公司的委托代理人贾冬郑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：鹏得利公司成立于2000年5月26日，经营范围生产销售烘烤制品、油炸制品、米、面制品（有效期至2011年1月23日），注册资金50万元。2008年5月4日，鹏得利公司申请注册“一代粽师”注册商标，2010年3月13日初审公告并获得核准注册，注册号6695384，核定使用商品为第30类粽子等商品，注册有效期限自2010年6月14日至2020年6月13日。
三全公司的前身是郑州市三全食品厂，成立于1993年9月25日，主营速冻食品；1998年12月29日变更为郑州三全食品有限公司，经营范围为速冻食品、方便快餐食品、饮料及包装，注册资本4000万元；2001年6月28日，公司变更为郑州三全食品股份有限公司，经营范围为速冻食品等，注册资本18700万元；2013年7月11日，公司名称变更为“三全食品股份有限公司”，注册资本40210.8766万元。三全公司是第3021604号“三全凌”、第3201934号“三全及图”、第5843668号“龙舟”、第9456082号“龙舟粽及图”注册商标专用权人，核定使用商品为第30类粽子等商品，注册有效期限分别自2003年2月21日至2013年2月20日、2004年2月21日至2014年2月20日、2010年1月28日至2020年1月27日及2012年5月28日至2022年5月27日。其中，“三全及图”商标于2005年被认定为“河南省著名商标”，同年被认定为驰名商标。“三全凌”商标于1997年被认定为“河南省著名商标”，三全凌牌速冻粽子系列食品于1999年成为中国食品科学技术学会推荐产品，三全牌粽子于2006年被授予“河南省优质产品”称号。三全公司也获得“河南省明星民营企业”、“农业产业化国家重点龙头企业”、“世界品牌实验室中国500最具价值品牌”等荣誉。
2002年起，三全公司向全国各地销售“三全凌”水饺、汤元、粽子等产品。2007年，三全公司与上海、广州、大连、南昌等地销售商签订合同，明确约定销售产品名称为“三全凌龙舟粽”一代粽师粽子。2011年上市的“三全凌龙舟粽”一代粽师粽子包装袋居中显示“龙舟粽及图”和“三全凌”商标，右上角显示“一代粽师”标识，同时还标注三全公司企业名称及厂址、网址等信息。此外，大包装袋左上角还显示“三全及图”商标，下方标注厂家名称“郑州三全食品股份有限公司”。
2011年5月24日，鹏得利公司委托北京市盈科律师事务所向三全公司发出律师函，要求三全公司立即停止生产侵犯鹏得利公司第6695384号“一代粽师”商标专用权的粽子商品，但一直未向人民法院起诉也未请求行政执法机关对三全公司予以处罚。
原审法院认为：三全公司提起确认不侵权之诉，除满足民事诉讼法规定的提起民事诉讼一般条件外，还要以利害关系人收到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为基本立案受理条件。商标权人已经发出侵权警告，并且被控侵权人没有其他救济途径确认其行为是否构成侵权是被控侵权人提起确认不侵犯商标专用权之诉的必要条件。本案中，鹏得利公司在发出侵权警告后并未提起针对三全公司的纠纷解决程序，导致被控侵权产品是否侵害鹏得利公司商标专用权处于不明确的法律状态，如否认三全公司享有提起不侵权之诉的权利，则使三全公司无法通过诉讼程序解决其与鹏得利公司之间的民事权利义务关系，不符合法律设立确认不侵权之诉的目的，故三全公司提起确认不侵犯商标权之诉，有事实和法律依据，予以支持。
商标的本质特征和基本功能是区分不同商品或服务来源的标志，构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被控侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将标识作为区分商品来源的商标来使用。《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权。该条款适用的前提，是使用人将权利人的商标作为商标来使用。因此，分析三全公司在其“三全凌龙舟粽”粽子包装袋上使用“”标识是否作为商标使用以区分该商品的来源，是判定三全公司侵犯鹏得利公司商标专用权与否的前提。本案中，三全公司“三全及图”及“三全凌”商标显著性较强，经过三全公司的长期使用，已经形成较高的知名度；“龙舟粽及图”商标在获得核准注册前，经过三全公司的实际使用，也形成了一定的市场知名度。三全公司在其粽子包装袋居中使用“三全凌”和“龙舟粽及图”商标，其中“龙舟粽及图”用特大号字体突出显示，而“”标识置于右上方，所占比例较小且不突出，并且三全公司在其粽子大包装袋左上角使用“三全及图”商标，还在包装袋上标注了三全公司企业名称、厂址、网址等信息。鹏得利公司提供的食品生产许可证不能证明其实际使用“一代粽师”商标，也不能证明该商标具有较高的知名度。根据已经查明的事实，三全公司作为国内速冻食品行业的知名企业，该公司“三全凌龙舟粽”畅销市场，知名度较高，而鹏得利公司商标没有知名度，三全公司使用“”标识不存在攀附鹏得利公司商标知名度以及商业信誉的主观恶意。考虑到三全公司商标的知名度以及该商标在商品包装上的突出标注，相关公众施以一般注意力，再结合厂商名称，能够直接判断出该产品来源于三全公司。从客观上看，三全公司使用“”标识作为粽子包装装潢的一部分，也不会造成相关公众的误认。况且，三全公司早在2007年即生产销售“三全凌龙舟粽”一代粽师粽子，其将“”作为美誉性宣传用语在其粽子包装袋上不突出地使用具有合理性，不是作为商标标识意义上的使用，未侵犯鹏得利公司商标专用权。故三全公司请求确认其生产、销售的“三全凌龙舟粽”粽子包装袋上使用“”标识的行为不侵犯鹏得利公司“一代粽师”商标专用权的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。
综上，原审法院依照2001年修订的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（五）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：确认三全公司在其生产、销售的“三全凌龙舟粽”粽子包装袋上使用“”标识的行为不侵犯鹏得利公司第6695384号“一代粽师”注册商标专用权。案件受理费1000元，由鹏得利公司负担。
鹏得利公司上诉称：一、三全公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案受理条件，应予驳回。鹏得利公司已向山东省威海市工商行政管理局环翠分局（以下简称威海工商局环翠分局）举报，要求以查处的方式保护自己的注册商标专用权，该局也依法作出了工商行政处罚决定，认定三全公司的行为构成商标侵权。三全公司如认为威海工商局环翠分局的行政处罚侵犯其合法权益，可依据《中华人民共和国行政诉讼法》之相关规定提起行政诉讼。人民法院若受理三全公司提起的民事诉讼，确认其使用“一代粽师”的行为不侵犯鹏得利公司的注册商标的专用权，可能出现司法与行政的冲突。二、三全公司在粽子商品上使用“一代粽师”侵犯了鹏得利公司注册商标专用权。三全公司未经鹏得利公司许可，在其属于同一种商品的“粽子”上使用与鹏得利公司第6695384号“一代粽师”注册商标文字完全相同的商标，构成侵权。请求：撤销原审判决，改判三全公司侵犯鹏得利公司的注册商标专用权，并承担本案诉讼费用。
三全公司辩称：一、三全公司提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案受理条件。鹏得利公司在一审程序中也未依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定提出管辖权异议，现在要求驳回三全公司的起诉于法无据。二、三全公司在粽子商品包装上使用的注册商标是“三全凌”和“龙舟”，有很强的显著性和非常高的知名度，不会给消费者造成混淆。三全公司使用“一代粽师”的行为是合理使用，不属于《中华人民共和国商标法》商标意义上的使用，不侵犯鹏得利公司的利益及注册商标专用权。请求：驳回上诉，维持原判。
根据当事人的上诉意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、三全公司的起诉是否符合立案条件。二、三全公司在粽子商品上使用“一代粽师”是否侵犯了鹏得利公司注册商标专用权。
本院查明事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：
一、本案在原审法院2014年6月25日一审开庭审理时，鹏得利公司提交代理意见为：“早在2011年三全公司就本案争议问题向原审法院起诉过，不知何原因撤诉。撤诉不久，三全公司基于相同的事实及理由又提出相同的诉讼请求，不仅给鹏得利公司带来诉累，也浪费了司法资源。…”。
二、鹏得利公司于2011年5月16日向威海工商局环翠分局举报，要求工商行政管理部门进行查处的方式以保护其商标专用权，威海工商局环翠分局于2011年6月28日以威环工商公处字（2011）826号和2011年6月23日以威环工商公处字（2011）912号就该投诉做出了工商行政处罚决定，认定威海润华商业有限公司、烟台三康食品有限公司销售三全凌龙舟粽“一代粽师”的行为构成侵犯注册商标专用权，作出了罚款的行政处罚。
本院认为：关于三全公司作为本案诉讼主体是否适格的问题。本案中，鹏得利公司虽然于2011年5月16日向威海工商局环翠分局举报，该局也于2011年6月28日就该投诉做出了工商行政处罚决定，认定三全公司的行为构成商标侵权。但该处罚的行政相对人是经销商，三全公司不是该行政处罚的相对人，并且鹏得利公司也没有提交证据证明该处罚决定已经向三全公司送达，三全公司收到了该处罚决定。另外，鹏得利公司于2011年5月24日在向三全公司发出侵权警告后，三全公司向原审法院提起确认不侵犯鹏得利公司“一代粽师”商标专用权之诉后，又向原审法院请求撤回起诉。三全公司于2011年提起的不侵权之诉可以视为是三全公司对鹏得利公司积极行使诉权的催告。鹏得利公司在此催告后应认识到三全公司对其权利警告的不认同，在此之后鹏得利公司并未撤回警告也未提起诉讼。鹏得利公司的不作为行为致使三全公司被控侵权产品是否侵害鹏得利公司商标专用权处于不明确的法律状态。如否认三全公司享有提起不侵权之诉的权利，则使三全公司无法通过诉讼程序明确其与鹏得利公司之间的民事权利义务关系，不符合法律设立确认不侵权之诉的目的。参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十五条“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查”，以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理”之规定。三全公司提起确认不侵犯商标权之诉，有事实和法律依据，原审法院予以支持并无不妥。故鹏得利公司所提出的三全公司不是本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于三全公司在粽子商品上使用“一代粽师”是否侵犯了鹏得利公司注册商标专用权的问题。2001年修订的《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。该条款适用的前提是使用人将权利人的商标作为商标来使用。该法第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，由此可见商标的本质特征是用于区分不同商品。构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被控侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将标识作为区分商品来源的商标来使用。本案中，三全公司“三全及图”及“三全凌”商标显著性较强，且三全公司早在2007年即与国内一些销售商签订合同准备生产销售“三全凌龙舟粽”一代粽师粽子。而鹏得利公司于2008年5月4日申请注册“一代粽师”注册商标，并于2010年3月13日初审公告并获得核准注册，明显晚于此时。三全公司作为国内知名冷冻食品生产商，经过长期使用，已经形成较高的知名度与美誉度；“龙舟粽及图”商标在获得核准注册前，经过三全公司的实际使用，形成了一定的市场知名度。三全公司在其粽子包装袋居中使用“三全凌”和“龙舟粽及图”商标，其中“龙舟粽及图”用特大号字体突出显示，而“”标识置于右上方，所占比例较小且不突出，并且三全公司在其粽子大包装袋左上角使用“三全及图”商标时还标注了三全公司企业的名称、厂址、网址等信息，便于公众识别。三全公司使用“”标识不存在攀附鹏得利公司商标知名度以及商业信誉的主观恶意。考虑到三全公司商标的知名度以及该商标在商品包装上的突出标注，再结合厂商名称，相关公众施以一般注意力，就能够直接判断出该产品来源于三全公司。从客观上看，三全公司使用“”标识作为粽子包装装潢的一部分，也不会造成相关公众的误认。故鹏得利公司提出的三全公司在其粽子商品上使用“一代粽师”侵犯了鹏得利公司注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，鹏得利公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由山东省威海市鹏得利食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年九月十五日
书 记 员 钟秀秀