重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04558号
上诉人（原审被告）：胡朝海。
委托代理人：黄兴鑫，男，1944年1月27日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：陈世芬。
委托代理人：黄兴鑫，男，1944年1月27日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：重庆市巴南区公路养护段，组织机构代码：45050012-5。
法定代表人：谭根祥，段长。
委托代理人：刘星，重庆海力律师事务所律师。
原审被告：重庆南昆工程机械设备有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区蟠龙大道68号附206号，组织机构代码：68391418-5。
法定代表人：夏静华，董事长。
委托代理人：黄里，重庆奇方律师事务所律师。
上诉人胡朝海、陈世芬与被上诉人重庆市巴南区公路养护段（以下简称巴南养护段）、原审被告重庆南昆工程机械设备有限公司（以下简称南昆公司）生命权纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2013年8月23日作出（2012）南法民初字第10537号民事判决，胡朝海、陈世芬对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月12日询问审理了本案，上诉人胡朝海、陈世芬及其委托代理人黄兴鑫和被上诉人巴南养护段的委托代理人刘星以及南昆公司的委托代理人黄里到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审经审理查明，2012年5月21日，巴南养护段所管养道路-
巴南区跳石境内一陈路因暴雨灾害发生塌方滑坡。胡朝海、陈世芬经朋友介绍，得知巴南养护段需租用装载机抢险，遂与巴南养护段联系。双方约定，胡朝海、陈世芬出租装载机，并提供驾驶员，巴南养护段按300元／时支付租赁费。该租赁费含驾驶员工资和装载机油钱。5月21日下午，胡朝海将装载机送至现场交付巴南养护段，驾驶员曾陈诚随车前往。5月29日下午，曾陈诚在驾驶装载机进行抢险时发生事故，装载机连人带机掉落悬崖，曾陈诚当场死亡。事故发生后，巴南养护段与曾陈诚父母达成《事故赔偿垫付协议》。协议约定，在事故各方责任未明确前，巴南养护段先行垫付曾陈诚父母赔偿款70万，曾陈诚父母收款后不再向赔偿义务方主张赔偿权利，巴南养护段保留向事故赔偿义务方进行追偿的权利。巴南养护段于2012年6月4日支付曾陈诚父母50万元，于2012年6月11日支付曾陈诚父母20万元。巴南养护段表示，赔偿款70万元包括死亡赔偿金405000元、精神抚慰金274000元、丧葬费20020元、交通费980元。同时，巴南养护段支付了被告胡朝海、陈世芬2012年5月21日至5月29日的含税机械劳务费用22972.6元（税率为7.6%）。
另查明，胡朝海、陈世芬为夫妻。二人于2011年11月7日与南昆公司签订《工程机械买卖合同》，合同约定胡朝海、陈世芬按揭购买南昆公司所有的价值334000元的“徐工”LW500K装载机一台（即本案事故装载机），以每月支付19000元的方式分期付款。在未付清款项前，该装载机的所有权归南昆公司所有。从2011年12月8日开始首付，截止事故发生时，胡朝海、陈世芬已支付114,000元，尚欠南昆公司22万元。驾驶员曾陈诚系胡朝海侄儿，其长期为胡朝海驾驶装载机。在本次租赁中，胡朝海、陈世芬按每月3000元支付曾陈诚工资。
本案争议焦点为：
①死者曾陈诚与巴南养护段及胡朝海、陈世芬之间的法律关系。在公安机关事发后第一时间的询问中，胡超海陈述到“我是雇佣我姨侄儿给我驾驶装载机的，每个月我付给他3000元工资”。在2012年11月21日巴南区人民法院审理胡朝海、陈世芬诉巴南养护段租赁合同纠纷一案中，作为该案原告的胡朝海、陈世芬在庭审中发表辩论意见，“驾驶员是原告雇佣的，但是是受养护段的委托来参加抢险工程的”。在本案庭审中，胡朝海、陈世芬否认与曾陈诚存在雇佣关系，并解释到在公安机关询问中所说的“雇佣”是指以前，不是发生事故这次，在巴南区法院庭审中所说的意思是指需要驾驶员是养护段要求的。现胡朝海、陈世芬对在司法机关询问中承认的事实作出辩解，但未提供充足理由和证据。同时，胡朝海、陈世芬在庭审中陈述到“装载机现在的普遍行情是3500，曾陈诚是我的姨侄儿就给的3000元／月。曾陈诚开我的装载机开了很多年了，他给我开的时候都是按3000元／月。如果不出事的话，就一直给我开，按3000元／月给钱”，且双方当事人共同确认了事实“巴南养护段按300元／小时计算出费用支付给胡朝海、陈世芬（该费用中含驾驶员的工资及油钱），然后由给胡朝海、陈世芬将驾驶员工资支付给驾驶员”，可见曾陈诚是按胡朝海、陈世芬的指示驾驶装载机，其工资是由胡朝海、陈世芬按惯例3000元／月支付。故对于曾陈诚和胡朝海、陈世芬之间的雇佣关系予以确认。巴南养护段按时计价，以300元／小时的标准支付胡朝海、陈世芬装载机使用费，按双方合同性质，对巴南养护段与胡朝海、陈世芬之间的租赁关系予以确认。
②关于巴南养护段垫付的各项费用。庭审中双方无争议的死亡赔偿金405000元、丧葬费20020元、交通费980元，予以确认。对有争议的精神抚慰金，巴南养护段请求追偿274000元，胡朝海、陈世芬认为过高，最多不超过100000元。曾陈诚正当壮年，系家庭支柱，因事故当场死亡，的确给其父母曾令模、陈世惠造成了巨大的精神损害，酌情认可精神抚慰金100000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，曾陈诚在从事雇佣活动中死亡，作为雇主的胡朝海、陈世芬应当承担赔偿责任。胡朝海、陈世芬将装载机出租交付给巴南养护段后，曾陈诚是在巴南养护段的工作人员的现场管理和指挥下进行工作。抢险现场道路塌方滑坡，施工环境恶劣，再加上装载机作为特殊机械的特点，巴南养护段应作好现场的管理指挥，注意保障机械和操作人员的安全。根据跳石派出所的询问笔录记载，事发时现场有巴南养护段的两位工作人员，一名在负责计工时，一名在指挥另一台挖机，而无人指挥装载机的操作，这在一定程度上也造成了事故的发生。胡朝海、陈世芬采用分期付款的方式购买南昆公司所有的装载机，为装载机的实际占用人。南昆公司将装载机交付给胡朝海、陈世芬后，并没有参与装载机的实际运营和管理。参照最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》的规定：“采用分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，在购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”。根据此法理，南昆公司在本案中不承担民事责任。故综合各方的责任大小，确定胡朝海、陈世芬对曾陈诚的死亡承担60%的民事赔偿责任，巴南养护段承担40%的民事赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告胡朝海、陈世芬于本判决生效之日起十日内支付原告重庆市巴南区公路养护段由其垫付的曾陈诚人身损害赔偿款315,600元。二、驳回重庆市巴南区公路养护段的其他诉讼请求。案件受理费10800元，由重庆市巴南区公路养护段承担4320元，由胡朝海、陈世芬承担6480元。
胡朝海、陈世芬不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。曾陈诚是受巴南养护段的雇佣，上诉人未参与任何的现场施工抢险且未作任何指示，在抢险施工中因巴南养护段的指挥不当而造成事故，且上诉人的装载机现仍在山崖下未被巴南养护段吊起修复，故曾陈诚的赔偿款应由巴南养护段的承担全部责任。
被上诉人重庆市巴南区公路养护段和原审被告重庆南昆工程机械设备有限公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审另查明，根据公安机关的询问笔录记载，事发时现场有巴南养护段的两位工作人员，一名在负责计工时，一名在指挥另一台挖机，而无人指挥装载机的操作，曾陈诚操作装载机在塌方路段施工过程中装载机冲出护栏并坠崖导致曾陈诚死亡。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人胡朝海、陈世芬以月薪3000元雇佣曾陈诚为其操作装载机，且胡朝海、陈世芬与巴南养护段约定的300元／小时的装载机租赁费包含了驾驶员工资和装载机油钱，故曾陈诚在出事故的这次施工中系受胡朝海、陈世芬雇佣，胡朝海、陈世芬为其雇主。虽然巴南养护段在事故后与曾陈诚的父母达成了赔偿协议并已全部履行完毕，但该赔偿方案系基于曾陈诚完全无责任的前提，而曾陈诚在操作装载机这一特种装备并在塌方路段施工过程中并未注意安全操作，装载机冲出护栏并坠崖导致曾陈诚死亡，曾陈诚对该损害后果应承担一定责任，故巴南养护段请求胡朝海、陈世芬支付的赔偿款中包括了应由曾陈诚承担的份额。胡朝海、陈世芬将装载机出租交付给巴南养护段后，曾陈诚是在巴南养护段的工作人员的现场管理和指挥下进行工作，因抢险现场道路塌方滑坡，施工环境恶劣，再加上装载机作为特殊机械的特点，巴南养护段应作好现场的管理指挥，充分注意保障机械和操作人员安全的指示，但根据公安机关的询问笔录记载，事发现场无人指挥装载机的操作，故巴南养护段对事故发生的损害后果存在重大过错，应承担主要责任。个人之间的雇佣关系中雇员受损应适用过错责任原则，雇主在其过错责任范围内承担责任。胡朝海、陈世芬作为曾陈诚的雇主，其已经将装载机与驾驶员移交给巴南养护段使用、管理，现场的管理使用职责已转移到巴南养护段行使，其对事故的发生没有直接责任。但鉴于本案事故的发生有曾陈诚操作不慎的因素，故可认定雇主胡朝海、陈世芬平时在对雇员曾陈诚的安全教育方面存在一定过失，可承担一定的责任。在一审中已由双方共同确认的死亡赔偿金405000元、丧葬费20020元、交通费980元，以及一审法院酌定的精神抚慰金100000元，以上共计526000元为曾陈诚死亡的损害后果，综合巴南养护段和胡朝海、陈世芬的责任大小，并考虑巴南养护段在未扣除曾陈诚应自担责任份额的情况下已作全额赔偿这一情形，由胡朝海、陈世芬承担10%的赔偿责任为宜。综上，上诉人胡朝海、陈世芬的上诉理由部分成立，本院根据二审查明的事实依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第10537号民事判决；
二、胡朝海、陈世芬于本判决生效之日起十日内支付重庆市巴南区公路养护段由其垫付的曾陈诚人身损害赔偿款52600元；
三、驳回重庆市巴南区公路养护段的其他诉讼请求。
一审案件受理费10800元，由重庆市巴南区公路养护段承担9800元，由胡朝海、陈世芬承担1000元。二审案件受理费10800元，由重庆市巴南区公路养护段承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 芦明玉
代理审判员 陈 华
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 谭 锐