广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第147号
上诉人（原审被告）赵美章。
委托代理人刘启良、吴思源，广东通用律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李川南。
委托代理人何亮，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人赵美章因项目转让合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民二初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员徐国华担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审诉辩意见
原告李川南诉称：2013年8月份，原告在58同城网发现被告转让惠州市惠城区虹康美容按摩馆的信息，遂与被告通过电话短信咨询转让事宜，但因为被告的转让价过高，双方无法达成一致。2013年10月份，被告通过电话联系原告协商转让事宜，原告告知被告如果转让价款在13万元以内的话，才考虑承接该美容养生馆。被告因双方对上述美容养生馆转让的具体事项并未详谈，要求原告向其支付1万元诚意金，并向原告承诺如果双方对美容馆转让事宜不能达成一致意见，该诚意金一定退还给原告。2013年10月16日，原告通过朋友曹某某的招商银行账户向被告的中国农业银行账户转账人民币1万元。后因原告发现该美容按摩馆的经营现状及租金承担情况与被告所称的情况严重不符，原告遂与被告协商退还1万元诚意金事宜。经原告多次催促返还，被告一直拒绝履行偿还义务。经查实，虹康美容按摩馆的组成形式为个体经营，负责人为被告。被告拒不返还诚意金，已构成不当得利，虹康美容按摩馆应对本案承担连带清偿责任。请求：判令被告向原告返还人民币1万元及利息（以1万元为基数，从2013年10月16日起按银行同期贷款利率计算至被告还清本息之日止）；本案诉讼费由被告承担。
被告赵美章辨称：一、原告的诉称完全颠倒黑白且缺乏事实依据。1、原告认为涉案l万元是诚意金，但没有相应的证据；2、原告诉称被告承诺如果双方对美容馆转让事宜不能达成一致意见，该所谓的1万元诚意金一定退还，但没有相关证据；3、原告认为美容馆的经营状况及租金承担情况与被告所述的情况严重不符，但原告同样无法提供相应的、确凿有效的证据加以印证。根据我国法律“谁主张、谁举证”的诉讼原则，原告必须负责举证证明其上述主张，否则，原告应承担举证不能的不利后果。二、相反的是，被告有大量的、确凿有效的证据证明曹某某支付的l万元是定金而非诚意金，而且该l万元定金是在原告及曹某某充分了解被告名下虹康美容按摩馆的经营状况及双方已达成口头协议的情况下支付的。1、在2013年8月初，原告及其朋友曹某某合伙试图受让被告名下的虹康美容按摩馆，在与被告经过多次的沟通协商的过程中，原告与曹某某也多次到该美容按摩馆实地调查了解，如了解该美容按摩馆的客户资料、产品配方、房屋租赁（租金金额、支付方式）、库存产品等情况。2013年10月15日，在完全清楚美容馆的经营状况后，原告及曹某某与被告最终达成l4万元价格受让的口头协议，并同意先支付定金l万元，所以才会有曹某某于10月l6日汇款l万元给被告。这一事实有被告与原告及曹某某的多次聊天记录（照片）、证人证言等证据足以证明。2、原告及曹某某支付给被告的l万元定金，明显是她们在充分了解美容馆经营状况并已达成口头协议的情况下所支付的，现有确凿的证据证实原告及曹某某是因为自身原因毁约、没有受让虹康美容按摩馆。根据我国《合同法》第ll5条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”原告不履行合同义务，其无权要求返还该1万元定金。3、房东黄某某等人出具的证明证实原告最后因自身原因没有签订租房合同。综上所述，原告及曹某某需要受让虹康美容按摩馆，从证人沈某某、朱某某的陪同下查看了解该美容馆的经营状况、达成14万元受让价格口头协议、支付1万元定金、与房东约好签订租房协议到最后因自身原因毁约等的一系列过程均有相应的、完整的证据加以证实，被告不予退还原告l万元，于法有据、合情合理。请求驳回原告的诉讼请求。
一审查明的事实
原审查明：2013年8月份，被告在网上发出转让其位于惠州市南门路的惠州市惠城区虹康美容按摩馆的相关事宜。原告在网上获得该信息后，便在网上与被告进行协商，但未达成转让事宜。2013年10月，原告再次与被告协商该虹康美容按摩馆转让事宜，原告为了表示其诚意，便叫其朋友曹某某代其支付1万元给被告，于是曹某某于2013年10月16日在招商银行的账户上向被告开户的中国农业银行账户汇入了人民币1万元给被告，但原、被告双方最终未达成虹康美容按摩馆的转让事宜。原告要求被告退款，但被告至今未退还原告人民币1万元。
一审裁判结果和理由
原审认为：原告与被告协商转让被告开办的惠州市惠城区虹康美容按摩馆事宜，由于双方未达成转让协议，被告收取原告人民币1万元，应予以退还给原告，并应从其收取款项之日起至退还款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给原告。故原告要求被告退还人民币1万元及利息的诉讼请求，理由充分，予以支持。至于被告提出原告所支付给被告的人民币1万元，认为是原告交付转让被告的惠州市惠城区虹康美容按摩馆的定金，由于原告未与房东签订租房协议，造成原、被告转让按摩馆的合同无法签订及履行，应属原告违约，所以原告无权请求被告退还定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定，因此，原、被告在支付定金时，应当以签订书面形式进行约定，但本案原、被告并未签订书面支付定金的约定，被告收取原告人民币1万元，作为原告支付转让被告按摩馆的定金，不予以退还，没有事实与法律依据，故被告提出的抗辩理由不成立，不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，判决：被告赵美章应在本判决发生法律效力之日起十日内退还原告李川南人民币1万元及利息（利息从2013年10月16日起至退清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，减半收费为25元，由被告赵美章负担。
二审诉辩意见
上诉人赵美章上诉称：一、一审认定事实错误，判决理由不充分，证据不足。1、上诉人在一审过程中，出具了确凿有效地证据证明被上诉人委托其朋友曹某某支付给上诉人的1万元是定金而非诚意金，而且该1万元定金是在被上诉人及曹某某充分了解上诉人名下虹康美容按摩馆的经营状况且双方已达成关于转让该美容院口头协议的情形下支付的。首先，从2013年8月初开始，被上诉人及其朋友曹某某在网上了解了上诉人转让美容馆事宜后，多次找上诉人沟通协商转让事宜，并且也多次到美容馆实地调查了解美容馆的经营情况；2013年10月15日，被上诉人经过充分了解美容馆经营状况后，与上诉人最终达成了以14万元价格受让的口头协议，并同意先支付1万元定金给上诉人，作为履约的担保，所以才出现了被上诉人朋友曹某某于10月16日通过银行转账1万元给上诉人的事实。其次，被上诉人之所以没有履约受让美容馆，是因为被上诉人自身原因而毁约，并且涉案房屋的房东作为无利害关系的证人出具的证明也充分证明被上诉人是因为其自身原因而没有签订租房合同，导致全面毁约。2、被上诉人在一审诉讼中，认为涉案1万元是诚意金，但是没有提供相应的证据证明该事实，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，被上诉人应承担举证不能的不利后果。二、一审适用法律错误。本案是买卖合同纠纷，上诉人有足够的证据和理由证明被上诉人是因自身原因而毁约，因此，作为履约担保的定金，毁约人即被上诉人无权要求返还定金。根据我国《合同法》第115条、《担保法》第89条之规定，应驳回被上诉人的诉讼请求。上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李川南答辩称：被上诉人交付诚意金的时候双方并没有达成书面合同或口头协议，涉案档口转让事宜仍然在协商中。担保法第90条规定，定金应当以书面形式约定。即该1万元应当以书面形式进行约定，但是双方并没有签订书面协议，该l万元不应认定为定金。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉。
二审查明的事实
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审裁判结果和理由
本院认为：本案争议的焦点在于：被上诉人李川南交付给上诉人赵美章的1万元能否认定为法律意义上担保方式的定金。经查，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”上诉人与被上诉人并没有就被上诉人交付的涉案1万元的性质以书面形式作出约定，故根据上述法条的规定，被上诉人交付的涉案1万元，因缺乏书面约定的法定要件而不能认定为定金。由于双方最终没有达成有关惠州市惠城区虹康美容按摩馆转让合同，上诉人不予退还被上诉人涉案1万元的理由不能成立，故上诉人应退还被上诉人涉案1万元，并支付占用该资金期间的利息。综上，上诉人请求驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审，理据不足，不予支持。原审认定基本事实清楚，适用法律和实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵美章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国华
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 李州平
徐静华
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。