山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1482号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司黄岛区支公司。
负责人薛岳山，总经理。
委托代理人肖颖、陈晨，山东亚和太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董安焦。
委托代理人田冰、刘若，北京大成（青岛）律师事务所律师。
原审被告丁学敏。
原审被告冯训娟。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司黄岛区支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人董安焦、原审被告丁学敏、原审被告冯训娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，由审判员尤志春担任审判长及主审，与审判员冷杰、审判员孙向东依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告董安焦一审诉称：2014年9月24日晚9时许，被告丁学敏驾驶鲁B×××××号轿车与原告驾驶自行车发生交通事故，致原告受伤，交警部门认定丁学敏负事故全部责任，原告不负事故责任。鲁B×××××号轿车在被告保险公司处投保了交强险及商业险三者险。请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计354448.6元，并判令被告负担本案的诉讼费用。
被告保险公司一审辩称：对事故经过及责任认定没有异议。鲁B×××××号轿车在我公司处投保交强险和第三者责任商业险，第三者责任商业险限额为200000元，投保期限均自2014年2月19日至2015年2月18日，且投保了不计免赔特约险。
被告丁学敏一审辩称：对事故经过及责任认定没有异议。因诉前支付给原告33780.7元，要求从被告保险公司理赔款中扣除33780.7元由法院直接支付给被告丁学敏。
原审法院查明和认定的基本事实是：2014年9月24日12时28分许，丁学敏驾驶鲁B×××××号轿车沿滨海大道由东向西行驶至黄岛区滨海大道保利海上罗兰小区门口南侧，与驾驶自行车沿滨海大道南侧由东向西行至小区大门南侧后，又由南向北过滨海大道的董安焦相撞，致董安焦受伤，两车受损。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队现场勘查以及调查取证，认定丁学敏驾驶轿车行至小区门前路段，在有黄闪警示灯及“小区门口减速慢行”提示牌情况下，未注意降低车速、观察不周，是事故发生的全部原因，应负事故全部责任。鲁B×××××号轿车在被告保险公司处投保交强险和第三者责任商业险，投保期限均自2014年2月19日至2015年2月18日，其中第三者责任商业险限额为200000元，并投保了不计免赔特约险。被告丁学敏驾驶证真实有效，准驾车型为C1E。鲁B×××××号轿车登记车主为被告冯训娟，事故发生时检验有效期至2015年2月。事故发生后，被告丁学敏为原告董安焦垫付医疗费30000元及门诊医疗费3780.70元，被告保险公司为原告垫付医疗费10000元。
原告董安焦受伤后于当日被送往原胶南市经济技术开发区医院进行治疗，后于当日转往青岛大学医学院附属医院住院治疗34天，诊断为：1、肩锁关节脱位，2、胫骨骨折，3、局灶性大脑挫伤伴出血，4、多发性大脑挫裂伤，5、肋骨骨折，6、软组织挫伤，复合性外伤，于2014年10月27日出院，出院医嘱：遵神经外科意见行高压氧、康复治疗。原告于2014年10月28日到中国人民解放军济南军区第四0一医院住院治疗10天，于2014年11月7日出院，出院医嘱：建议继续行高压氧及理疗。原告于2014年11月7日到中国人民解放军济南军区第四0一医院住院治疗17天，于2014年11月24日出院。2014年11月28日，原告到南昌大学第一附属医院住院治疗21天，于2014年12月19日出院。2014年12月19日，原告再次到南昌大学第一附属医院住院治疗5天，于2014年12月24日出院。原告于2015年1月14日到北京大学第三医院住院治疗5天，于2015年1月19日出院。原告于2015年2月3日到南昌大学第一附属医院住院康复治疗13天，于2015年2月16日出院。原告以上共计住院105天，共计支出医疗费170474.05元（其中有3780.70元系被告丁学敏垫付）。原告因伤情需要购买轮椅等××器具，共计支出1246元。2015年2月5日，原告董安焦的伤经法院委托莱西市中医医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论是：原告董安焦左侧上下肢肌力IV级，构成七级伤残，右上下肢各丧失功能10%以上（不足25%），各构成十级伤残，原告为此支出鉴定费1000元。
2014年10月27日，青岛大学医学院附属医院为原告出具陪护证明一份，证明原告在该院住院期间需陪护两人。原告主张在青岛大学医学院附属医院住院期间请护工护理，每日215元，未提供正规发票加以印证；原告主张住院及治疗期间全程由其女儿董彬陪护，董彬系城镇职工。原告董安焦系城镇居民。
原告董安焦和被告丁学敏签订协议，约定由原告承担10%的非医保用药。本案在审理过程中，经原、被告确认，原告所花费的医疗费中的非医保用药的数额为27420元。
上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的交通事故认定书、门诊病历、住院病历复印件、费用清单、医疗费单据、陪护证明、护理人员董彬的投保明细及工资条、原告与董彬的亲属关系证明、鉴定费票据、被告丁学敏提供的医疗费单据以及莱西市中医医院司法鉴定所的法医鉴定书等证据在案佐证，经质证和法院审查，可以采信。
原告董安焦主张因本次交通事故造成的各项损失有：医疗费166698.85元，××辅助器具费1246元，交通费4578元，护理费12685元，护理人员误工费21011.83元（157天×4015÷30），住院伙食补助费2730元（91天×30），××赔偿金139498.92元（35227×9×44%），精神抚慰金5000元，鉴定费1000元，共计354448.6元，要求被告保险公司在交强险内优先赔付110000元。要求在交强险限额内先行赔偿精神抚慰金。
被告保险公司对原告主张的损失和提供的证据提出以下质证意见：1、医疗费应当剔除自费药；2、××辅助器具费不予承担；3、交通费认可500元；4、护理费认可5000元；5、护理人员误工费认可10000元；6、伙食补助费应当按20元／天计算；7、伤残鉴定级别过高不予认可；8、精神抚慰金、诉讼费不予承担。
被告丁学敏及冯训娟要求被告保险公司赔偿原告所有损失。
原审法院认为：被告丁学敏驾车与原告步行发生交通事故，致原告受伤，交警部门认定被告丁学敏负事故全部责任，经开庭调查核实，该责任认定并无不当，法院予以确认。因鲁B×××××号轿车在被告保险公司处投保了交强险，被告保险公司应在交强险限额内先行赔偿原告的损失，不足部分，因该车在被告保险公司处投保了商业三者险，被告保险公司应在商业三者险范围内按照合同约定赔偿原告的损失，仍有不足部分，被告丁学敏及被告冯训娟作为夫妻应当共同赔偿原告的损失。
原告的损失应确认如下：
1、根据原告提供的医疗费单据、病历材料及被告丁学敏提供的医疗费单据，原告的医疗费应确认为170474.05元。
2、根据相关规定，住院伙食补助费应按照20元／天计算，原告的住院伙食补助费应确认为1820元（20元／天×91天）。
3、原告主张在青岛大学医学院附属医院住院期间两人陪护，已经提供医院的陪护证明为证，法院予以支持；原告主张在青岛大学医学院附属医院住院期间雇佣护工护理，但未提供相关发票证明实际损失情况，考虑到原告伤情较重，需要人辅助翻身、喂食、洗漱等事项，法院酌定为180元；原告之女董彬系原告陪护人员，系城镇职工，未提供银行发放明细等证据证明其工资收入及停发情况，其护理费应按照青岛市在岗职工平均工资标准计算。关于护理时间，因原告一直在连续治疗，需要人员陪护，其护理费应计算至最后一次治疗出院，即2月16日，为145天，原告的护理费应确认为23078.25元（180元／天×34天＋42688元／年÷365天×145天）。
4、原告因治伤需要支出交通费，法院酌定为3000元，对过高部分不予支持。
5、原告的伤经法院委托莱西市中医医院司法鉴定所鉴定为一处七级伤残，两处十级伤残，虽然被告保险公司提出异议，但未提供证据推翻该鉴定结论，经审查该鉴定结论并无不当，法院予以采信；原告系城镇居民，于定残时已经年满71岁，其××赔偿金应确认为139498.92元（35227元／年×9年×44%）。
6、根据原告提供的鉴定费票据，原告的鉴定费应确认为1000元。
7、原告因本次交通事故造成多处伤残，被告应当赔偿精神抚慰金，法院酌定为3500元，原告主张在交强险限额内先行赔偿精神抚慰金符合相关规定，法院予以支持。
8、原告主张××器具费1246元，已经提供相关发票为证，且确系伤情所需，法院予以支持。
综上，原告的医疗费和住院伙食补助费共计172294.05元，超过机动车强制责任保险医疗费限额10000元，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿10000元。原告的护理费、交通费、××赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、××器具费共计171323.17元，超过机动车强制责任保险死亡伤残限额110000元，应由被告保险公司在交强险限额内赔偿110000元（包含精神抚慰金3500元）。综上，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告120000元，诉前已经垫付医疗费10000元，尚应赔偿110000元。
关于商业险范围内的损失：1、医疗费160474.05（170474.05元-10000元），被告保险公司主张扣除非医保用药27420元，法院认为，交强险作为一种强制保险，目的是为了保护因交通事故受伤得不到赔付的第三者的利益，使第三者能及时得到救助。根据交强险合同的公益目的，同时为充分保障被保险人的权益，在同时存在交强险和第三者责任险的情况下，第三者的自费药应在交强险的医疗费限额10000元内先行赔付，剩余非医保用药17420元应由被告丁学敏及冯训娟赔偿。因原告与被告丁学敏签订了协议，约定由原告承担10%的非医保用药，该协议不违反法律规定，法院予以准许。故被告丁学敏、冯训娟应赔偿原告非医保用药15678元（17420元×90%）。被告保险公司应在商业险范围内赔偿原告医疗费143054.05元（160474.05元-17420元）。2、住院伙食补助费1820元，该费用属于被告保险公司商业三者险的赔偿范围，应由被告保险公司在商业险范围内予以赔偿。3、超出死亡伤残限额的损失61323.17元（171323.17元-110000元），因精神抚慰金已经在交强险限额内先行赔付，其余赔偿项目属于被告保险公司商业三者险的赔偿范围，应由被告保险公司予以赔偿。综上，被告保险公司应在商业险范围内赔偿原告206197.22元，因被告保险公司承保的商业三者险的限额为200000元，故被告保险公司应在商业险范围内赔偿原告200000元，余款6197.22元应由被告丁学敏、冯训娟予以赔偿。综上，被告丁学敏、冯训娟应赔偿原告21875.22元。因被告丁学敏已经为原告垫付医疗费及门诊医疗费33780.70元，被告保险公司应在商业险范围内赔偿原告188094.52元，并给付被告丁学敏11905.48元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司黄岛区支公司在交强险限额内赔偿原告董安焦因本次交通事故造成的各项损失共计110000元（包含精神抚慰金3500元）。二、被告中国平安财产保险股份有限公司黄岛区支公司在商业险范围内赔偿原告董安焦因本次交通事故造成的各项损失共计188094.52元。三、被告中国平安财产保险股份有限公司黄岛区支公司在商业险范围内给付被告丁学敏11905.48元。上述一至三项赔偿款均于判决生效后十日内付清。四、驳回原告董安焦的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6002元，减半收取3001元，由原告负担26元，由被告中国平安财产保险股份有限公司黄岛区支公司负担2975元。因原告已预交，被告中国平安财产保险股份有限公司黄岛区支公司于本判决生效后十日内付给原告2975元。
一审宣判后，原审被告中国平安财产保险股份有限公司黄岛区支公司不服，向本院提起上诉。
上诉人保险公司上诉称：一、被上诉人在青岛大学医学院附属医院住院34天的护工费用无任何证据证明，该部分费用不应当支持。退一步讲，即便酌情认定，每天180元的标准一则没有依据、二则金额过高，同时，护理人董彬的护理费用也认定过高。二、原审判决对被上诉人的伤残等级认定过高，上诉人申请重新鉴定。1、原判依据的伤残等级鉴定主观性较大，不应当采信；鉴定时间距最后一次出院时间过近，鉴定结果不客观；被上诉人事故发生时71岁，肌力已经退化，再依据肌力作出鉴定意见需进行参与度鉴定。请求二审法院依法改判。
被上诉人董安焦答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人没有提交新的证据。
本案经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议的焦点是：一、被上诉人董安焦护理费的认定是否正确；二、莱西市中医医院司法鉴定所作出的伤残鉴定意见是否应予采信。
关于焦点一，本院认为，被上诉人董安焦因本案致大脑挫裂伤、局灶性大脑挫伤伴出血、胫骨及肋骨骨折等伤，在青岛大学医学院附属医院住院治疗34天，医院医嘱二人陪护。原判综合考虑被上诉人伤情较重，需要人辅助翻身、喂食、洗漱等事项，结合医院医嘱，酌情认定护工费用180元／天，以及被上诉人之女董彬的护理费用按青岛市在岗职工平均工资标准计算，符合法律规定，本院予以支持。
关于焦点二，本院认为，莱西市中医医院司法鉴定所系黄岛区人民法院依法委托的具有资质的鉴定机构，上诉人对该所作出的伤残鉴定意见虽提出异议，但未能举证证明鉴定程序违法或鉴定意见确有错误，故对该主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3552元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司黄岛区支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 尤志春
审判员 冷 杰
审判员 孙向东
二〇一五年九月七日
书记员 张 拓
书记员 李 勇