江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终185号
上诉人（一审被告）：张贵生，男，1957年2月15日生，汉族，江西省新余市人，个体户，住新余市渝水区。
被上诉人（一审原告）：黄小平，男，1963年10月5日生，汉族，江西省新余市人，个体户，住新余市渝水区。
被上诉人（一审原告）：王小香，女，1956年2月5日生，汉族，江西省吉安市人，农民，住吉安市吉安县，系曾致中之妻。
原审被告：邹敏，曾用名邹小勇，男，1971年2月11日生，汉族，江西省新余市人，新余市建筑公司职工，住新余市渝水区。
上诉人张贵生与被上诉人黄小平、王小香，原审被告邹敏合伙协议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院作出的（2015）渝民初字第00967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张贵生、被上诉人黄小平、王小香到庭参加诉讼,原审被告邹敏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张贵生上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判；本案诉讼费由黄小平、王小香承担。理由是：1、一审判决认定可分配财产金额未将建筑成本扣除，导致该工程的利润达90%,明显不符合常理，属认定事实不清；2、一审判决对于张贵生为追偿工程款花费的合理开支（律师费、往返交通费、食宿费、工资等）不予支持，显属不妥。张贵生诉石家庄市安泰建筑工程有限公司(以下简称安泰公司)建设工程合同纠纷一案中，明确载明委托律师进行代理，而该案非法律援助案件，故律师服务费确实存在，应将该费用计入应付款项，而非不作处理；3、张贵生垫付的工程款33520元应列为合伙债务，并由合伙组织返还；4、一审判决对于张贵生垫付的工资款未予处理。
被上诉人黄小平、王小香辩称：1、河北省石家庄市新华区人民法院认定的债权为合伙人共同财产，建筑成本与费用已列为支出，张贵生虚报工程造价并夸大利润率；2、张贵生应提交关于已支付律师费的证据，否则不予认可；3、张贵生提出为追偿工程款而支付了一定费用以及垫付工程款均应有证据支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张贵生的上诉请求。
被上诉人黄小平、王小香向一审法院起诉请求：1、确认双方合伙承包河北现代法政专修学院餐厅（以下简称法政餐厅）工程总出资为226903元，确认黄小平出资比例为44.52%，王小香出资比例为25.56%，张贵生出资比例为29.92%，邹敏出资比例为0%；2、确认（2007）新民二初字第317号民事判决书中的债权为合伙债权；3、请求对双方合伙关系进行清算，依法分配合伙财产；4、诉讼费、保全费由张贵生、邹敏承担。
一审法院认定事实：1999年初，黄小平与安泰公司签订一份《企业内部工程施工承包协议》，双方约定黄小平承包法政餐厅的建设工程。该工程实际系黄小平、张贵生、詹田珠共同承包，合伙约定按投资金额多少分红。不久，詹田珠退伙，曾致中（王小香配偶）、邹敏入伙。合伙期间，各合伙人出资时做了出资登记，约定按投资金额多少分红，根据出资登记记载，各合伙人共出资366903元，其中黄小平出资101003元，王小香配偶曾致中出资58000元，张贵生出资67900元，邹敏出资140000元，分别占总出资的27.53%、15.81%、18.50%、38.16%。工程完成后，张贵生起诉安泰公司要求给付工程款，诉讼中垫付了诉讼费39765元。2007年2月8日，河北省石家庄市新华区人民法院作出一审判决，判令安泰公司给付张贵生工程款2453000元并承担诉讼费39765元。一审诉讼中，一审法院责令双方当事人在指定期间内自行对合伙期间的财产、债权债务进行清算，双方未进行清算，亦未委托相关组织进行清算。一审法院依法委托新余市华泰会计司法所（以下简称华泰会计所）对合伙期间收入、支出、债权债务及可供分配的财产进行清算，华泰会计所于2016年3月27日出具赣华泰会鉴字【2016】第002号司法鉴定意见书，并于2016年6月23日作出补充意见，鉴定费4000元。根据该司法鉴定意见书及补充意见，合伙可供分配的财产为：合伙期间的收入2592540元+投资款366903元+应收款安泰公司债权39765元-合伙期间支出494001.50元-合伙期间欠的宋振江钢材款280958元-欠黄小平欠款3594元-张贵生垫付诉讼费39765元=2180889.50元，各合伙人已分配9110元，其中黄小平2610元、曾致中4100元、邹敏2400元。另查明，曾致中已于2006年11月20日死亡，其子女均表示放弃继承，由其妻子王小香继承合伙权利。
一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。黄小平、曾致中与张贵生、邹敏共同出资承包法政餐厅建设工程，四人虽未签订合作协议，但构成事实上的个人合伙，在合伙期间出资登记时载明“按投资金额多少分红”，即按投资比例分红。黄小平、王小香主张邹敏并未实际出资，因此不享有合伙分配权益，一审法院委托华泰会计所作出的鉴定意见认定出资额为366903元，对邹敏出资140000元的事实予以认定，该认定符合证据规则，且黄小平、王小香又无相反证据证明邹敏并未实际出资，故对其该项主张不予采纳。关于黄小平、王小香主张张贵生已领取执行标的款200000余元，但未提交证据予以证实，且其诉讼请求仅要求确认各合伙可分配的财产数额，故对此暂不作审理。关于张贵生为合伙组织垫付工资款33520元，应由合伙组织负责返还的抗辩意见，张贵生未提交证据予以证实，况且张贵生是代表合伙组织支付应付工资款属履行职务，故对该项抗辩意见不予采信。张贵生、邹敏还辩称，其为诉讼支出了代理费、差旅费共计100000余元，均作为合伙的支出，由张贵生实际垫付，一审法院认为，因未提交相应税务发票予以佐证其实际发生的费用，不能证明该项支出是否已经发生，对该抗辩意见不予采纳。综上，双方合伙可分配的财产金额为2180889.50元，黄小平可分配的金额为601164.79元（2180889.50元×27.52%-2610元+垫付肖福太工资款3594元），王小香可分配的金额为340698.63元（2180889.50元×15.81%-4100元），张贵生可分配的金额为443229.56元（2180889.50元×18.50%+垫付诉讼费39765元），邹敏可分配的金额为829827.43元（2180889.50元×38.16%-2400元），依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、（2007）新民二初字第317号民事判决书所确认的债权为黄小平、王小香与张贵生、邹敏合伙债权；二、黄小平、王小香与张贵生、邹敏在合伙承包河北现代法政专修学院食堂工程中的出资额分别占总出资额为27.52%、15.81%、18.50%、38.16%；三、黄小平、王小香与张贵生、邹敏合伙期间可分配的财产总额为2180889.50元，黄小平可分配的金额为601164.79元，王小香可分配的金额为340698.63元，张贵生可分配的金额为443229.56元，邹敏可分配的金额为829827.43元；四、驳回黄小平、王小香的其它诉讼请求。案件受理费11319元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费4000元，合计人民币20319元，由黄小平、王小香共同承担8804元，张贵生、邹敏共同承担11548元。
本院二审期间，张贵生围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、欠杨庆奎钢材款10000元的欠条（该欠条金额已由宋振江向杨庆奎垫付，欠条现由宋振江保管），证明张贵生与黄小平等人合伙期间欠杨庆奎10000元；2、欠条6张（复印件），证明合伙期间欠包金榜租赁费126000元，周增奇650000元，包国宏租赁费75000元，牛明远310000元、张宝正租赁费150000元，高来群红砖款52000元。
上述证据均经黄小平、王小香质证，黄小平、王小香对张贵生提交的第1号证据有异议，认为欠杨庆奎钢材款属实，但没有欠10000元，只欠3000元左右。本院认为，由于黄小平、王小香对于欠杨庆奎钢材款的事实无异议，只是对欠款金额提出异议，而张贵生又提交了欠条原件，因此，该证据可以作为本案的定案依据。对于张贵生提交的第2号证据，黄小平、王小香认为有些欠款属实，有些欠款金额不属实，但上述款项均由安泰公司已向各债权人支付，故对上述款项均不予认可。本院认为，由于张贵生提交的债务凭证均为复印件，该款项均不被黄小平、王小香认可，是否已偿还不能确定，因此，上述证据在没有其他证据予以佐证的情况下，本院不予采信。
经本院审理查明，张贵生与黄小平、曾致中、邹敏合伙期间欠杨庆奎钢材款10000元。二审庭审中，黄小平、王小香认可张贵生在与安泰公司建设工程合同纠纷一案中，支付律师费27000元以及合伙期间张贵生向罗小敏支付工程款33520元的事实。庭审后，黄小平、王小香表示愿意承担张贵生为起诉安泰公司建设工程合同纠纷案件花费的差旅费20000元。邹敏对于黄小平、王小香认可的上述费用及愿意承担的差旅费均无异议。
本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案属合伙协议纠纷。张贵生与黄小平、曾致中、邹敏共同出资承包法政餐厅的建设工程，四人形成合伙法律关系。张贵生与黄小平、王小香对一审认定的四人合伙的事实及出资比例均未提出异议，本院予以确认。由于张贵生提交了合伙期间欠杨庆奎钢材款10000元的证据以及黄小平、王小香、邹敏认可合伙期间张贵生支付律师费27000元，向罗小敏支付工程款33520元和愿意承担差旅费20000元，因此，上述费用均应列为合伙支出予以扣除，即一审认定的合伙可分配财产金额2180889.50元，减去90520元，四人合伙期间实际应分配的财产金额为2090369.50元。对于张贵生提出一审判决未扣减建筑成本及其他合伙债务的上诉意见，本院认为，华泰会计所出具的《司法鉴定意见书》中已计算合伙支出，张贵生没有提交关于合伙期间其他建筑成本的相关证据，其提交合伙债务的证据均为复印件，黄小平、王小香均不予认可，张贵生应承担举证不能的法律后果。如合伙期间确有其他合伙共同债务，黄小平、王小香、邹敏仍然应当按照各自出资比例承担。
综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律准确，但由于张贵生提交了新的证据以及黄小平、王小香、邹敏对部分债务的认可，因此，各合伙人应当按照各自的出资比例对实际应分配财产金额进行分配，故对于一审判决四合伙人可分配财产金额予以改判,即黄小平可分配的金额为576253.69元（2090369.50元×27.52%-2610元+垫付肖福太工资款3594元），王小香可分配的金额为326387.42元（2090369.50元×15.81%-4100元），张贵生可分配的金额为507003.36元（2090369.50元×18.50%+垫付诉讼费39765元+垫付律师费27000元+垫付差旅费20000元+垫付罗小敏工程款33520元），邹敏可分配的金额为795285元（2090369.50元×38.16%-2400元）。张贵生提出的其他上诉请求于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第00967号民事判决第一项、第二项、第四项（即一、（2007）新民二初字第317号民事判决书所确认的债权为黄小平、王小香与张贵生、邹敏合伙债权；二、黄小平、王小香与张贵生、邹敏在合伙承包河北现代法政专修学院食堂工程中的出资额分别占总出资额为27.52%、15.81%、18.50%、38.16%；四、驳回黄小平、王小香的其它诉讼请求）；
二、变更江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第00967号民事判决第三项为黄小平、王小香与张贵生、邹敏合伙期间可分配的财产总额为2090369.50元，黄小平可分配的金额为576253.69元，王小香可分配的金额为326387.42元，张贵生可分配的金额为507003.36元，邹敏可分配的金额为795285元。
一审案件受理费13119元，财产保全费5000元，司法鉴定费4000元，二审案件受理费13119元，合计人民币35238元，由张贵生负担6524元、黄小平负担9697元、王小香负担5571元，邹敏负担13446元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 乔
审判员 张 葳
审判员 刘 杰
二〇一七年六月二十九日
书记员 陈梦雨