甘肃省嘉峪关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘02民终131号上诉人（原审被告）：天祝县兴宇冶金炉料有限责任公司，住所地甘肃省武威市天祝藏族自治县华藏寺镇石家沟。统一社会信用代码×××。法定代表人：唐兴生，总经理。委托诉讼代理人：唐睿，女，汉族，1992年12月9日出生，系天祝县兴宇冶金炉料有限责任公司副经理。委托诉讼代理人：席建军，甘肃华藏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉峪关巨大冶炼有限公司,住所地甘肃省嘉峪关市工业园区。统一社会信用代码×××。法定代表人：赵成龙，总经理。委托诉讼代理人：胡涛，女，汉族，1962年11月5日出生，系嘉峪关巨大冶炼有限公司职员。委托诉讼代理人：蔺春，甘肃梓钊律师事务所律师。上诉人天祝县兴宇冶金炉料有限责任公司(以下简称天祝兴宇公司）因与被上诉人嘉峪关巨大冶炼有限公司（以下简称巨大冶炼公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初第2171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天祝兴宇公司法定代表人唐兴生及其委托诉讼代理人唐睿、席建军、被上诉人巨大冶炼公司委托诉讼代理人胡涛、蔺春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天祝兴宇公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初2171号民事判决，依法改判驳回巨大冶炼公司一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由巨大冶炼公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，天祝兴宇公司并未违约。巨大冶炼公司向天祝兴宇公司供应的高碳铬铁和天祝兴宇公司向巨大冶炼公司提供的津巴布韦铬矿的相应价值并不是巨大冶炼公司在一审中所称的价格。天祝兴宇公司在一审中提交的2016年11月19日签订的《贸易合作协议》中明确约定：津巴布韦块矿增量增度价格不变。而一审法院在认定该事实时，依据天祝兴宇公司与巨大冶炼公司提出的价格和现行市场价格，自行调整为67元/干吨度，使天祝兴宇公司向巨大冶炼公司供应的津巴布韦块矿货款金额从原来的1691210.4元变为15101814.62元。且巨大冶炼公司违约在先，天祝兴宇公司向巨大冶炼公司供货时，因不可抗力导致货物延迟交付，巨大冶炼公司知晓该不可抗力发生的事实，依据《合同法》第一百一十七条之规定,在天祝兴宇公司要求巨大冶炼公司供货时，巨大冶炼公司拒绝并拖延，导致天祝兴宇公司与第三方签订的合同无法按时履行，造成损失，天祝兴宇公司为将损失降低，在巨大冶炼公司拒绝和拖延履行供货义务时，未向巨大冶炼公司供货，由此造成的损失应由其自行承担。根据《合同法》第六十六条的规定，天祝兴宇公司不存在违约行为，不应承担违约责任。二、一审法院违反不告不理的基本原则，导致判决错误。一审中巨大冶炼公司要求天祝兴宇公司支付货款1048044.92元、违约金460042.08元，合计1508087元。而一审法院在巨大冶炼公司未增加诉讼请求的情况下，判决天祝兴宇公司向巨大冶炼公司支付运费17994.80元，明显违反不告不理的基本原则。并且在一审中，天祝兴宇公司要求巨大冶炼公司提交代付运费184894元的增值税发票，巨大冶炼公司并未提交，一审法院判决由天祝兴宇公司承担该费用，不符合法律规定。即使天祝兴宇公司需向巨大冶炼公司支付货款，也应按双方之间的对账明细计算，高碳铬铁货款的总额为6873483.18元，天祝兴宇公司已给付的该项货款的金额为2669094.3元，天祝兴宇公司向巨大冶炼公司已供津巴布韦粉矿货款金额为2057117.84元，已供津巴布韦块矿金额为1691210.4元。相互抵顶后，天祝兴宇公司应向巨大冶炼公司支付的剩余货款为456060.64元，除去天祝兴宇公司垫付的矿石运费166899.2元，剩余只应给付的费用为589161.44元。综上所述，一审法院认定事实不清，判决不当，严重损害了天祝兴宇公司的合法权益。巨大冶炼公司辩称，一、天祝兴宇公司的上诉请求依法不能成立。首先，天祝兴宇公司的陈述与客观事实完全不符。巨大冶炼公司与天祝兴宇公司签订的贸易合作协议中对铬矿的定价进行了严格的约定，即天祝兴宇公司向巨大冶炼公司供应的津巴布韦块矿中三氧化二铬含量为48%，单价为75元/干吨度，并且采用增度增价、减度减价的定价原则。一审判决结合现行市场价格，合理调整为67元/干吨度并无不妥。其次，根据巨大冶炼公司与天祝兴宇公司签订的协议，本案涉及的产品生产流程为：天祝兴宇公司首先向巨大冶炼公司供应足够数量且品位达标的津巴布韦块矿，巨大冶炼公司再将生产出的高碳铬铁出售给天祝兴宇公司。如果天祝兴宇公司不及时、足量向巨大冶炼公司供应品位达标的铬矿，巨大冶炼公司将无法生产高碳铬铁。据此，天祝兴宇公司主张的同时履行抗辩权实为有意掩盖自己的违约行为，其理由于法无据、于理不合，依法不能成立。第三、巨大冶炼公司一审诉请的1048044.92元中包含三部分内容：1、天祝兴宇公司应支付的货款760606.92元；2、天祝兴宇公司应支付（巨大冶炼公司已代付运费184894元，天祝兴宇公司已代付运费166899.2元，双方扣减）运费17994.8元；3、巨大冶炼公司让利的货款数额269443.2元。即巨大冶炼公司与天祝兴宇公司在对货款进行结算时已经将运费包含其中，该请求符合协议约定的内容。根据巨大冶炼公司与天祝兴宇公司2016年11月18日高碳铬铁结算单、2016年12月17日高碳铬铁结算单及一审庭审中巨大冶炼公司与天祝兴宇公司双方各自提交的对账明细可以看出，天祝兴宇公司在货款结算数额中已将运费包含其中，并未单列计算。同时，一审中，双方对巨大冶炼公司为天祝兴宇公司代付运费184894元，天祝兴宇公司为巨大冶炼公司代付运费166899.2元的事实没有异议。基于以上事实，涉案运费已经包含在一审诉请中，巨大冶炼公司并未增加、变更诉讼请求。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。巨大冶炼公司向一审法院提出诉讼请求：判令天祝兴宇公司支付货款1048044.92元及违约金460042.08元（截止2017年5月16日），合计1508087元。一审法院认定事实如下：2016年10月12日，（甲方）巨大冶炼公司与（乙方）天祝兴宇公司签订《合作协议》(协议编号JDXY-2016-101001)，约定的主要内容有：1、甲方将生产加工过程中产生的高碳铬铁粉粒提供给乙方，作为乙方生产硅铬合金的原料。高碳铬铁粉粒（50基价）的定价原则为当月太钢招标价降价1000元/吨作为计价基础，根据实际质检指标计算出实物吨结算价格，质检指标双方差异不大，以双方指标平均值结算，双方差异较大，以第三方质检指标为准结算。2、乙方将生产的硅铬合金提供给甲方，作为甲方生产微碳铬铁的原料，硅铬合金的定价原则以西北铁生产的硅铬合金价格为基础降价50元定价。3、乙方为甲方采购铬矿，铬矿以市场价每吨度降低0.5-1元为定价基础。4、甲方生产的微碳铬铁，乙方代为销售，以销售地市场价为基础，甲方每吨向乙方让利100元。2016年11月19日，巨大冶炼公司（甲方）与天祝兴宇公司（乙方）签订《贸易合作协议》(协议编号JDXY-2016-111901)，就铬矿和高碳铬铁购销事宜达成如下协议：1、甲方向乙方购进津巴布韦铬矿（块矿），数量4000吨，Cr2O3含量48%，含17%增值税单价75元/干吨度，车板交货价，具体以CIQ检验指标结算，重量以港口出库磅单结算。货款由乙方垫付，如甲方支付运费困难，乙方可垫付第一批货物运费。2、甲方向乙方销售高碳铬铁用来抵还铬矿货款，高碳铬铁分3个月发完，第1、2月每月数量为500吨，剩余数量第3个月发完。高碳铬铁（50基价含17%增值税单价）按照当月太钢招标价下浮400元/吨执行（含汽运至天祝运费）。吨袋包装，发货前双方共同取样质检，如有异议，送双方认可的检验机构进行复检仲裁，以甲方过磅计量为准。3、合同违约方应向合同守约方支付违约金，违约金按照每日违约部分货物金额的0.3‰计算。2016年11月19日，双方签订《关于高碳铬铁粉粒定价的补充协议》（协议编号JDXY-2016-111902），就高碳铬铁粉粒（50基价）的定价问题达成如下协议：1、本协议除涉及高碳铬铁粉粒（50基价）的定价问题外，其余均以原合作协议为准。2、高碳铬铁粉粒（50基价）的定价原则为发货当日可查看到最近日期太钢招标价降价1000元/吨作为计价基础（含50%汽运至天祝运费），根据实际质检指标计算出实物吨结算价格，质检指标双方差异不大，以双方指标平均值结算，双方差异较大，以第三方质检指标为准结算。2016年12月2日，双方签订《高碳铬铁购销合同》（合同编号JDTZ16-12-02-01），约定巨大冶炼公司向天祝兴宇公司供应高碳铬铁90吨，含税单价10600元/吨，总金额954000元（以实际含Cr量作最终结算价格）；Cr50%基价，增Cr增价，减Cr减价；湖北鄂州钢铁公司交货，由供方汽运或货运包到鄂钢，运费扣除嘉峪关至天祝50%运费外，其余运费由需方承担；供方开具全额（含税率17%）增值税发票，货款与需方12月供给供方的矿石款相抵；交货时间2016年12月7日前；本合同单价仅作为双方订立合同的参考价，实际结算单价以太钢2016年12月高碳铬铁招标价下降400元（50基准价）为准。2016年12月12日，双方签订第二份《高碳铬铁购销合同》（合同编号JDTZ16-12-02-01），约定巨大冶炼公司向天祝兴宇公司供应高碳铬铁200吨，含税单价10000元/吨，总金额2000000元（以实际含Cr量作最终结算价格）；交货时间2016年12月20日前；货款与需方后期供给供方的矿石款相抵等内容。2017年1月10日，双方签订第三份《高碳铬铁购销合同》（合同编号JDTZ17-01-10-01），约定巨大冶炼公司向天祝兴宇公司供应高碳铬铁60吨，含税单价10000元/吨，总金额600000元（以实际含Cr量作最终结算价格）；交货时间2017年1月13日前；货款与需方后期供给供方的矿石款相抵等内容。以上三份有关高碳铬铁购销合同约定的违约责任为：需方应按合同约定付款，如未按时付款，需方每天按货款总额1%赔偿给供方；供方应按合同约定发货，如未按时发货，供方每天按货款总额1%赔偿给需方，其他违约按合同法相关规定执行。2016年12月20日，双方签订《购销合同》（合同编号JDXY16-12-20），约定天祝兴宇公司向巨大冶炼公司供应津巴布韦粉100吨（±10%），外检报告Cr2O3：46，含税单价3427元/干吨，金额342700元，计价74.5元/吨度；价格为港口交货价；交货地点为汽运发至嘉峪关（天津港至天祝运费不含税320元/吨以及天祝发至嘉峪关运费由买方自行承担）；品质以天津港CIQ检验结果为最终结算依据（与合同签订品位检验结果相差不超过±0.5%）；合同签订后，卖方1个工作日内发货，买方于2016年12月27日前发出卖方向买方所采购的高碳铬铁，此矿石货款与高碳铬铁款相抵；本合同与双方签订的JDTZ16-12-02-01号合同为共同执行合同，具有同等法律约束力；合同有效期限自签订之日起至双方签订的JDTZ16-12-02-01号合同执行完毕。2017年1月4日，双方再次签订《购销合同》（合同编号JDXY17-1-04），约定天祝兴宇公司向巨大冶炼公司供应津巴布韦粉500吨（±10%），外检报告Cr2O3：46，含税单价3427元/干吨，金额1713500元，计价74.5元/吨度；价格为港口交货价；交货地点为汽运发至嘉峪关（天津港至天祝运费不含税320元/吨以及天祝发至嘉峪关运费由买方自行承担）；品质以天津港CIQ检验结果为最终结算依据（与合同签订品位检验结果相差不超过±0.5%）；合同签订后，卖方3个工作日内发货，买方于2017年1月20日前发出卖方向买方所采购的高碳铬铁，此矿石货款与高碳铬铁款相抵；合同有效期限一个月。以上两份有关津巴布韦粉矿购销合同约定的违约责任是：若买方未能按合同约定交付高碳铬铁，卖方有权向买方追索因延迟交货的一切损失，若因卖方问题未能发货，将由卖方承担买方一切损失。上述合作协议、贸易合作协议及关于高碳铬铁粉粒定价的补充协议签订后，巨大冶炼公司在2016年10月15日至2016年11月30日期间向天祝兴宇公司交付高碳铬铁及高碳铬铁粉粒共计181.27吨。2016年11月18日，双方就《合作协议》(编号JDXY-2016-101001)进行结算，确认巨大冶炼公司向天祝兴宇公司交付高碳铬铁117吨，结算金额854563.34元，截止10月31日天祝兴宇公司付款1130000元，巨大冶炼公司欠天祝兴宇公司货款275436.66元；2016年12月17日，双方就《贸易合作协议》(编号JDXY-2016-111901)进行结算，确认巨大冶炼公司向天祝兴宇公司交付高碳铬铁64.27吨，结算金额720965.68元，截止11月18日，巨大冶炼公司欠天祝兴宇公司货款275436.66元，本次结算720965.68元，运费合计10283元，巨大冶炼公司承担50%运费为5142元，天祝兴宇公司欠巨大冶炼公司货款440387.02元。上述高碳铬铁购销合同和津巴布韦铬矿购销合同的履行情况是：1、2016年12月9日至2017年1月11日期间，巨大冶炼公司向天祝兴宇公司发运高碳铬铁493.62吨，结算数量491.268吨，结算金额5297954.16元；2、2016年12月23日至2017年1月9日期间，天祝兴宇公司向巨大冶炼公司交付津巴布韦粉矿589吨（其中天祝发货521.56吨，天津发货67.44吨），该批粉矿天津港CIQ检验结果三氧化二铬（Cr2O3）为46.88%；2017年2月19日至2月26日期间，天祝兴宇公司向巨大冶炼公司交付津巴布韦块矿599.72吨，该批块矿天津港CIQ检验结果三氧化二铬（Cr2O3）为37.60%，双方对津巴布韦铬矿的购销数量没有异议，因Cr2O3的品质问题，双方对货款价格发生争议；3、天祝兴宇公司于2016年12月20日向巨大冶炼公司付款1439094.3元，2017年1月5日付款100000元；4、巨大冶炼公司、天祝兴宇公司各自提交的对账明细对巨大冶炼公司为天祝兴宇公司代付运费184894元，天祝兴宇公司为巨大冶炼公司代付运费166899.20元的事实没有异议。综上所述，巨大冶炼公司向天祝兴宇公司供应高碳铬铁及高碳铬铁粉粒共计672.538吨，货款金额合计6873483.18元，天祝兴宇公司已付货款2669094.3元。2017年3月7日，巨大冶炼公司、天祝兴宇公司再次签订《补充协议》，就《贸易合作协议》作出以下补充约定：1、天祝兴宇公司向巨大冶炼公司出售津巴布韦块矿，价格按照原协议执行，增度增价、减度减价。价格为含17%增值税，天津港汽车交货价，结算品位及水分以天津港CIQ检验结果为依据，结算数量以天津港口出库磅单数据为依据，数量4000吨（包括已提完货物600吨），货款与巨大冶炼公司供给天祝兴宇公司的高碳铬铁相抵。2、巨大冶炼公司向天祝兴宇公司销售与矿石等同价值高碳铬铁，根据巨大冶炼公司生产情况，双方确定具体交货时间，如因天祝兴宇公司供应铬矿影响巨大冶炼公司生产，导致巨大冶炼公司不能按时发货，巨大冶炼公司不承担违约赔偿责任。3、违约方承担因违约而造成对方的一切经济损失。此后，巨大冶炼公司向天祝兴宇公司邮寄合同催告函，催促天祝兴宇公司于2017年3月20日前依据协议约定的品质完成剩余铬矿的供货，如到期仍不履行协议约定，将依法解除贸易合作协议、补充协议以及相关的全部协议与合同，并追究违约责任及货物质量赔偿责任。该催告函天祝兴宇公司于2017年3月16日签收后再未向巨大冶炼公司供应铬矿。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、天祝兴宇欠巨大冶炼高碳铬铁未结算金额表，巨大冶炼公司以此证明为实现合同目的给天祝兴宇公司供应高碳铬铁实际让利212890.17元。天祝兴宇公司认为该证据系巨大冶炼公司单方自行制作，不予认可，且双方不存在让利的事实。2、违约期限及数额明细单，巨大冶炼公司以此证明根据双方签订的协议约定，天祝兴宇公司行为构成违约，截止本案立案之日即2017年5月16日，天祝兴宇公司应向巨大冶炼公司支付违约金合计460042.08元。天祝兴宇公司认为该证据系巨大冶炼公司单方自行制作，不予认可。3、天祝兴宇公司制作的对账明细，证实天祝兴宇公司实际欠付巨大冶炼公司287407.66元。巨大冶炼公司认为天祝兴宇公司的计算方式没有考虑天津港的质检标准以及双方约定的增度增价、减度减价等因素，对计算方法和金额不予认可。4、天津口岸进口集装箱矿产品滞港问题座谈会会议纪要，天津市滨海新区塘沽荣万达空车配货中心证明各一份，天祝兴宇公司以此证明2016年12月中旬至2017年1月天津港因雾霾、港口封港、寒冷天气冻箱严重等不可抗力因素进口集装箱矿产品滞港，导致天祝兴宇公司的货物延迟，后天祝兴宇公司曾委托天津市滨海新区塘沽荣万达空车配货中心向巨大冶炼公司运送矿石，考虑巨大冶炼公司未向天祝兴宇公司供货的风险，又将矿石拉回天祝的事实。巨大冶炼公司认为会议纪要系复印件，真实性无法确定；双方签订的购销合同没有约定指示交付，发货和交付地点是天祝和嘉峪关，巨大冶炼公司、天祝兴宇公司之间的合同履行与港口滞港没有关联。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、巨大冶炼公司、天祝兴宇公司2017年3月7日签订的补充协议针对天祝兴宇公司向巨大冶炼公司出售津巴布韦铬矿（块矿）价格在按照原协议执行的前提下有关增度增价、减度减价的计算标准；2、天祝兴宇公司是否存在违约行为。关于增度增价、减度减价问题。巨大冶炼公司认为在补充协议对增度增价、减度减价约定不明的情况下，应当按照行业惯例每增减1度，合同基价相应增减1元，天祝兴宇公司供应的津巴布韦块矿Cr2O3为37.60%，低于协议约定的Cr2O3含量48%，则合同价格75元/干吨度相应调整为64元/干吨度，再乘以实际供应的数量，乘以矿石品位；天祝兴宇公司认为应按照约定的合同价格乘以CIQ检验品质乘以实际供货数量。本案双方买卖的津巴布韦块矿，在协议签订时，比重是一个非常重要的衡量矿石品质的标准，比重越高品质越好，价格也就越高。矿石品质是行业标准，品质不同价格不同，在实际交付的矿石未能达到合同约定的品质时，交易习惯允许协商适当增减合同价格，由此出现了增度增价、减度减价的交易惯例。本案中，天祝兴宇公司向巨大冶炼公司供应的津巴布韦粉矿Cr2O3含量为46.88%，高于双方购销合同约定的46%（±0.5%），应按照合同约定的以天津港CIQ检验结果为最终结算依据，589吨津巴布韦粉矿的货款金额应为2057117.84元（46.88×74.5元/吨度×589吨）。天祝兴宇公司向巨大冶炼公司供应的津巴布韦块矿Cr2O3含量为37.60%，低于双方贸易合作协议约定的48%，品质误差较大，协议约定75元/干吨度针对的是Cr2O3含量48%，根据双方补充协议约定的价格按照原协议执行，增度增价、减度减价，巨大冶炼公司主张天祝兴宇公司供应的Cr2O3含量37.60%的津巴布韦块矿应在原合同基价的基础上适当予以降低合同价格计算货款金额的理由符合双方约定，亦与交易习惯相符，一审法院予以支持。由于双方对增度增价、减度减价的幅度标准未作约定，争议发生后亦不能协商确定，一审法院依据《贸易合作协议》的签订时间（2016年11月19日），津巴布韦块矿（Cr2O337.60%）的供货时间（2017年2月19日至2月26日），参照铁合金网2016年11月下旬公布的进口铬矿市场行情价格：南非铬矿（块矿）Cr2O3含量36-38%成交价72-73元/吨度，土耳其铬矿（块矿）Cr2O3含量36-38%成交价78-79元/吨度，阿曼铬矿（块矿）Cr2O3含量36-38%成交价67-68元/吨度；2017年2月下旬公布的进口铬矿市场行情价格：南非铬矿（块矿）Cr2O3含量36-38%成交价66-67元/吨度，土耳其铬矿（块矿）Cr2O3含量36-38%成交价74-75元/吨度，阿曼铬矿（块矿）Cr2O3含量36-38%成交价64-65元/吨度；并从国内铬矿市场行情（协议签订和货物交付时的市场主流成交价）、市场走势、本案协议基价等因素综合考虑，将津巴布韦铬矿（块矿）由协议价格75元/干吨度（Cr2O3含量48%）调整为67元/干吨度（Cr2O3含量为37.60%），天祝兴宇公司供应的599.72吨津巴布韦块矿货款金额为1510814.62元（37.6×67元/吨度×599.72吨）。综上，巨大冶炼公司向天祝兴宇公司供应高碳铬铁货款金额合计6873483.18元，天祝兴宇公司已付货款2669094.3元；天祝兴宇公司向巨大冶炼公司供应的铬矿货款金额合计3567932.46元；相互折抵后天祝兴宇公司尚欠巨大冶炼公司货款636456.42元，同时，天祝兴宇公司还应支付巨大冶炼公司代付的运费17994.8元，天祝兴宇公司应向巨大冶炼公司支付654451.22元。关于天祝兴宇公司是否存在违约行为问题。贸易合作协议约定，巨大冶炼公司向天祝兴宇公司销售高碳铬铁用来抵还铬矿货款，高碳铬铁分3个月发完；2016年12月2日的高碳铬铁购销合同约定，巨大冶炼公司向天祝兴宇公司供应高碳铬铁90吨，货款与需方12月供给供方的矿石款相抵；双方签订的第二份、第三份高碳铬铁购销合同约定所供的高碳铬铁货款与需方后期供给供方的矿石款相抵；而双方2016年12月20日签订的津巴布韦粉矿的供货时间是合同签订后卖方1个工作日内发货，且该合同与2016年12月2日签订的高碳铬铁购销合同共同执行。以上内容可以明确的是协议约定的4000吨津巴布韦块矿不是一次性履行交付义务，双方仅对部分粉矿交付时间进行了约定，但块矿的供货时间约定不明。合同法第六十二条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，天祝兴宇公司在2016年11月19日贸易合作协议签订后，于2017年2月19日至2月26日期间向巨大冶炼公司供应津巴布韦块矿599.72吨，至双方2017年3月7日针对津巴布韦块矿签订补充协议，直至巨大冶炼公司函告催促2017年3月20日前履行供货义务止期间，天祝兴宇公司仍未向巨大冶炼公司供应铬矿（块矿）的事实，可以确认天祝兴宇公司在履行合同过程中存在违约行为。天祝兴宇公司以天津港滞港等抗辩延迟交货属不可抗因素，因所提交的证据不足以证实自协议2016年11月19日签订之日至2017年3月20日巨大冶炼公司函告供货截止日期间天津港滞港，故对其抗辩理由不予采纳。根据补充协议第2条约定的内容，天祝兴宇公司履行义务在先，自双方2017年3月7日签订补充协议之日至巨大冶炼公司催告函告知的履行期限2017年3月20日止天祝兴宇公司仍未履行剩余3600吨铬矿的供货义务，故天祝兴宇公司应按照贸易合作协议约定的违约金按照每日违约部分货物金额的0.3‰计算承担违约责任。由于贸易合作协议仅就津巴布韦铬矿（块矿）的采购总量、Cr2O3含量和单价以及运输进行了协商，未约定具体的交货时间、交货数量，此后双方针对《贸易合作协议》签订的《补充协议》仍未明确交货时间，且巨大冶炼公司主张天祝兴宇公司未按约定交付铬矿致停产的情况以及对巨大冶炼公司的生产所造成的影响和损失亦未提供相应的证据予以佐证，根据天祝兴宇公司履行铬矿（块矿）的实际情况，违约金的计算从天祝兴宇公司最后履行交货之日即2017年2月26日开始计算，至巨大冶炼公司提起诉讼之日即2017年5月16日止，违约金应为290088元（75元/度吨×48×3400吨×0.3‰×79天）。关于巨大冶炼公司主张的每吨让利400元天祝兴宇公司应返还269443.20元的请求，根据双方《贸易合作协议》约定的”高碳铬铁（50基价含17%增值税单价）按照当月太钢招标价下浮400元/吨执行（含汽运至天祝运费）”，该意思表示系双方自愿协商达成的协议，未违反自愿原则和法律规定，故对巨大冶炼公司的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百二十五条、第一百三十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告天祝县兴宇冶金炉料有限责任公司给付原告嘉峪关巨大冶炼有限公司货款636456.42元，支付原告代付的运费17994.80元，承担违约金290088元，以上共计944539.22元，于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18373元，原告负担5128元，被告负担13245元。二审中，双方均未提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、天祝兴宇公司是否应当承担违约责任；2、津巴布韦块矿的价格计算依据；3、一审法院是否超过诉讼请求处理运费。关于天祝兴宇公司是否应当承担违约责任的问题，虽然双方在2016年11月19日签订的编号为JDXY-2016-111901号贸易合作协议中对天祝兴宇公司向巨大冶炼公司交付铬矿的时间未作约定，但根据2017年3月7日双方签订的补充协议第2条约定：”乙方（巨大公司）向甲方（天祝兴宇公司）销售与矿石等同价值高碳铬铁，根据乙方生产情况，双方确定具体交货时间，如因甲方供应铬铁影响乙方生产，导致乙方不能按时发货，乙方不承担违约赔偿责任”，可以认定天祝兴宇公司负有向巨大冶炼公司供应铬矿的先履行义务，而天祝兴宇公司在签订贸易合作协议后，至巨大冶炼公司函告催促2017年3月20日前履行供货义务期间，天祝兴宇公司仅向巨大冶炼公司供应津巴布韦块矿599.72吨，剩余3400.28吨津巴布韦块矿未向巨大冶炼公司供应，可以认定天祝兴宇公司在履行合同过程中存在违约行为。天祝兴宇公司抗辩未按期交货系因不可抗力因素造成，因其提交的会议纪要、证明不足以证实从2016年11月19日双方签订贸易合作协议至2017年3月20日巨大冶炼公司催告供货期间，天津港一直处于滞港状态，且天津港滞港与否与本案双方买卖合同的履行并无必然联系，故天祝兴宇公司的该项抗辩理由本院不予采纳。一审法院认定天祝兴宇公司构成违约，并判令天祝兴宇公司承担违约责任并无不当。关于津巴布韦块矿的价格计算依据问题，因巨大冶炼公司和天祝兴宇公司在2016年11月19日签订的贸易合作协议约定，天祝兴宇公司向巨大冶炼公司供应的津巴布韦块矿的Cr2O3含量为48%，含17%增值税，单价75元/干吨度。而天祝兴宇公司向巨大冶炼公司供应的津巴布韦块矿Cr2O3含量为37.60%，低于双方贸易合作协议约定的48%。2017年3月7日签订的补充协议第1条约定：”甲方向乙方出售津巴布韦块矿，价格按照原协议执行，增度增价、减度减价。价格为含17%增值税，天津港汽车交货价，结算品位及水分以天津港CIQ检验结果为依据”。由此可以认定，津巴布韦块矿中Cr2O3含量为48%时的基准价为75元/干吨度，如果Cr2O3含量高于或低于48%，就应对75元的基准价进行相应调整。虽然双方在补充协议中对增度增价、减度减价的具体标准未进行约定，在没有国家标准和行业标准，双方又未能协商达成一致的情况下，一审法院依据贸易合作协议的签订时间及津巴布韦块矿的供货时间，参照铁合金网2016年11月下旬和2017年2月下旬公布的进口铬矿市场行情价格，从国内铬矿市场行情、市场走势、本案协议基价等因素综合考虑，将津巴布韦铬矿（块矿）由协议价格75元/干吨度（Cr2O3含量48%）调整为67元/干吨度（Cr2O3含量为37.60%），并无不当。关于一审法院是否超诉讼请求处理运费的问题。一审中，巨大冶炼公司要求天祝兴宇公司支付货款1048044.92元，该项诉讼请求中包含了巨大冶炼公司垫付运费17994.8元。而双方在一审庭审的举证及质证过程中对货款数额及垫付运费一并进行结算的事实并未提出异议，只是天祝兴宇公司要求巨大冶炼公司提交运费增值税发票，因开具增值税发票属于行政行为，并非本案审理的范围，且巨大冶炼公司及天祝兴宇公司提交的对账明细中亦明确列明天祝兴宇公司欠付巨大冶炼公司代付运费17994.8元，故一审法院判决天祝兴宇公司支付巨大冶炼公司垫付运费17994.8元并未超过巨大冶炼公司一审诉讼请求。综上所述，天祝兴宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18373元，由上诉人天祝县兴宇冶金炉料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马爱萍代理审判员  王 丽代理审判员  张 旭二〇一八年五月二日书 记 员  杨东萍