山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第373号
原公诉机关山西省平遥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某镖，小名二宝，男，汉族，初中文化。2014年10月21日在太原市被抓获，2014年10月23日因涉嫌非法经营罪被晋中市公安局刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕，现羁押于晋中市看守所。
辩护人郭晓娟，山西日月明律师事务所律师。
平遥县人民法院审理平遥县人民检察院指控原审被告人王某镖犯非法经营罪一案，于2015年11月19日作出（2015）平刑初字第48号刑事判决。原审被告人王某镖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
平遥县人民法院判决认定：
(一)2014年6月至7月份期间，被告人王某镖通过邮政快递、百世汇通等方式向湖北省武汉市烟草经营户金某非法销售卷烟，双方通过银行转账的方式结算烟款，经查：2014年6月11日至7月12日期间，被告人王某镖已结算的烟款共计171895元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王某镖在侦查机关的供述：我在平遥百世汇通快递公司发过一次烟，数量有五六条。还有平遥邮政快递也发过，卖给了武汉的金姐，卷烟的牌子有黄鹤楼1916，数量记不清了。我告朋友说黄鹤楼1916不好卖，太原的一个朋友就给了武汉的金姐的电话，说这种烟在武汉好卖，还能赚点利润，我就告了我丈人王某甲，我们就开始与武汉联系。我告金姐，我叫“小王”，山西平遥人。当时说好货到，把款汇过来，用于结账的银行卡记不清了。就是与金姐有过烟草生意。
2、金某的证言，证明2014年6月份从朋友处无意得知山西一个搞烟的叫王某镖的电话，号码为1800351****，和他做黄鹤楼1916真烟生意，没有与他见过面，就是电话联系。平时称他为“小王”。我用XXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXX手机和王某镖联系烟的生意，王某镖给我发货就是填这三个号码。货款主要打在户名为王某镖的工商银行的卡上。黄鹤楼1916烟按825元/条给王某镖打款。从2014年6月开始至7月，我用的户名叫舒某某，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的工商银行卡给王某镖转数次烟款，以银行记录为准。我们只作烟的生意，没有其他款。
王某镖通过邮政快递、汇通快递给我发货，发过两三次，每次八条左右一个包裹，一次发2个包裹。
经对公安机关提供的21张汇通快递单据辨认，这21张单据都是我签收的王某镖的货，已经接收，每包2条黄鹤楼1916，货已经卖出去了。经对公安机关提供的3张2015年6月11日填写邮政快递单辨认，上面填写的内容是王某镖发给我的烟，货已经收到，并都卖出去了。
3、公安机关从百世汇通快递点提取的快递单留存联21张，从平遥县邮政快递提取的邮政快递单3张，证明以上快递单收货人手机号码均为金某的三个号码，以上快递单均经金某确认无误。
4、乔某某的证言、辨认笔录，证明我是百世汇通快递点工作人员。从2014年5月开始王某镖在该快递点往武汉发烟，收货人是两个固定手机号，两个固定收货地点，一般发五包或六包，每包装两条，我记得是黄鹤楼1916香烟，经清点王某镖从2014年5月开始共向以上两个收货点发货的单据共有21张。送货时有时王某镖一个人来，有时和他老婆一起来。经对公安机关提供的不同照片辨认，指出王某镖的照片就是往武汉发烟的王某镖。
5、武汉市烟草专卖局为金某颁发的烟草专卖零售许可证。
6、工商银行汇款记录明细。证明从2014年6月11日至2014年7月13日金某使用户名为舒某某的工商银行卡通过工商银行向王某镖的工商银行卡汇款171895元。
(二)2014年6月15日左右的一天，被告人王某镖通过平遥韵达快递从山东非法购进猴王牌（金）卷烟252条。2014年6月17日，平遥县烟草专卖局执法人员，在公安双打人员的配合下，在平遥县汇丰小区15号楼1单元101室将上述卷烟依法扣押。经山西省烟草产品质量监督检验站检验，上述被扣押卷烟均为真品卷烟；经晋中市物价局价格认证中心鉴定，上述被扣押卷烟的价值为12600元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王某镖的当庭供述印证上述事实。
2、闫某云的证言及辨认笔录，证明2014年6月17日送快递的要把一批货放在我家，我看见收货人的名字我不认识，我就不让快递员放货，之后快递员拨通一个电话让我接，是我侄儿王某镖的电话，王某镖说先把货放到我家，我就让快递员把货放下。快递员刚走，平遥县烟草专卖局就进了我家，问我是什么货，我说不知道，也不知道是谁的货，是王某镖让放下的，后来烟草局的人按照收货人的电话打过去，是侄儿二宝王某镖接的，并让王某镖过来，二宝说在外地回不来，让烟草的人查吧，我就对烟草局的人说你们查吧，他们把箱子打开，里面是卷烟，后来卷烟被烟草的人查扣了。箱子里面装的252条猴王（金）香烟。经对公安机关提供的不同照片辨认，指出王某镖的照片就是在我家存放猴王香烟的侄儿王某镖。
3、刘某的证言，证明我是韵达快递公司的法定代表人，2014年6月17日的四张快递单经查这四个货单是2014年6月15日从山东郯城发货，6月17日到达我公司，收货人为霍某某，送货人为梁某。收货人是寄件人填写的，不知道是否是真实的人，四件货物的收货人电话为XXXXX****XX。送货人为梁某，现在已经辞职不干了，电话也打不通。
4、平遥县烟草专卖局出具的情况说明，韵达快递快件查询记录，证明2014年6月17日，接到市局指令安排，速到韵达物流快递查处一批非法运输的香烟，我局对平遥县韵达快递进行观察，发现可疑情况，跟踪送货人员到达汇丰小区15号楼1单元101室，接货人收货签字后，稽查人员在公安的配合下，对该户依法搜查，在该户客厅地面上发现塑料编织包装袋四个，经查内装猴王（金）香烟252条。经对户主询问，称该批卷烟是其侄儿二宝寄存到她家，其他一概不知，办案人员在该户等了一个多小时，接货人也没来，经大家决定，决定从物流单上的电话联系接货人，电话是XXXXX****XX，电话打通后，接货人称他叫二宝，办案人员告知对方是公安、烟草人员，让他回来履行手续，二宝让他婶婶接电话，说他不回来，让他婶婶替他办理，该局遂对该批猴王（金）香烟252条依法予以先行保存。该批卷烟系山东发往我县。经对查获的四个包装袋上快递单号查询，该批货物系从山东郯城发往平遥。
5、山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告R-
ZW14140704449号、晋中市物价局价格认证中心价格鉴定结论书（2014）第311号证明，上述被查扣的252条卷烟为真品卷烟，鉴定价格为人民币12600元。
(三)2014年7月11日，被告人王某镖通过平遥县邮政快递物流将卷烟发往湖北省武汉市、浙江省义乌市、浙江省丽水市等地。平遥县烟草专卖局执法人员，在晋中市公安局治安大队、晋中市烟草稽查支队的配合下，在平遥县邮政快递物流院内依法扣押黄鹤楼（软1916）40条、白沙（和天下）6条、利群（休闲）9条，共计三个品牌55条香烟。经山西省烟草产品质量监督检验站检验，上述被扣押卷烟均为真品卷烟，经晋中市物价局价格认证中心鉴定，上述被扣押卷烟的价值55000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王某镖的供述：
当庭供述：上述55条中其中40条是卖的，15条（白沙、利群）是朋友让我买下送礼的，朋友付我款。有一部分不是我岳父王某甲的烟，因岳父年龄大了，是我与妻子王世英经营烟店。
在侦查机关的供述：2014年7月11日下午被烟草局在平遥邮政快递扣押的烟我记得有几十条，数量以扣押的为准。这批烟部分发往武汉市汉正街，收货人记不清名字，称呼她“金姐”，我就给她发过这一次，就是发过黄鹤楼1916。我用XXXXXXXXXXX手机和她联系。她电话尾号好像是52、56、50，电话中我告她叫小王。到货地址和联系电话是真实的，发货的电话和地址是胡填的。被扣的烟是从丈人家拿的，是我丈人交待让发往外地的，我给他找的武汉的买家。因我丈人不会说普通话，所以一般我帮他联系。烟邮寄出去后，我给他卡号，货到了买家打给我。共结算几次不清楚，给对方的卡号、开户行、号码我不知道，我丈人卖烟后我不知道如何结账。工行卡XXXXXXXXXXXXXXXXXXX与武汉的“金姐”记不清是否有过交易。
2、金某的证言，2014年7月11日王某镖给我打电话，说“给我发的黄鹤楼1916”被烟草公司扣了。经对公安机关提供的发货日期为2014年7月11日的5张邮政快递发货单查看，邮政快递单上填写的内容就是给我发的烟，没有收到。
3、从平遥县邮政快递公司提取的邮政快递单7张，其中5张（日期均为2014年7月11日），收货人均为金某使用的两个手机号码。其余2张（日期均为2014年7月11日），收货地址为浙江义乌市和浙江丽水市。
4、平遥县烟草专卖局案件移送函，证明2014年7月18日该局将王某镖一案移送晋中市公安局，遂函附案件材料11份，涉案物品清单1份等。其中，调查终结报告载明，2014年7月11日办案人员在平遥邮政快递查获王某镖发往武汉、浙江等地黄鹤楼1916香烟40条、白沙（和天下）6条、利群（休闲）9条，共计55条。2014年6月17日办案人员在平遥汇丰小区闫某云家查获猴王香烟252条。经对闫某云询问是其侄子王某镖的货物。涉案物品清单1份载明上述香烟共计307条已全部移交晋中市公安局。
5、平遥县烟草专卖局先行登记保存通知书，证明向平遥邮政快递经理刘某慧扣押上述55条卷烟，及快递单7张。向闫某云扣押猴王香烟252条。
6、刘某慧的证言、辨认笔录，证明我在平遥邮政快递营业部工作。2014年7月11日下午6点多，在其公司营业部被当场查扣准备邮寄的包裹7箱，共装香烟55条，其中黄鹤楼1916有40条，分装在五个箱子，和天下6条装一箱，利群9条装一箱，这些货是王某镖的。当天中午12点多王某镖用汽车拉来后直接卸到被发现的场地上，王某镖自己贴邮寄单，出了邮费70元。是王某镖和他老婆一起送来的。经对7张发货单核对，就是王某镖给我的7张发货单。这次王某镖填写了不同的姓名、不同的电话。经刘某慧辨认王某镖就是当天发55条香烟的人。
7、王某营的证言，证明我与王某镖系夫妻。2014年7月11号上午，我和王某镖从我娘家拉上烟去了平遥县邮政快递公司后院仓库，把烟交给刘经理，邮费记不清是王某镖还是我给的。大约发了五六包烟，具体数量记不清了。烟是发往武汉、浙江，快递单是我和王某镖填写的。
还在汇通快递发过大概有三次，应该是邮寄往武汉。快递单应该是王某镖或汇通工作人员填写的，我没有填写过。发出去的烟和对方结算都是汇款，账号王某镖知道，我不清楚。我和王某镖办理的银行卡主要是王某镖使用，我办的卡都在他那里。我从卡里取过钱，但不知道是哪里汇来的。
发的烟是收下的，一般都是中华、黄鹤楼1916和天下、利群，一般每次二三十条，收烟一般是现金结算，偶尔用银行卡，收到的烟大部分通过快递卖到武汉、浙江、四川，也有一部分在平遥销售。外地的买家都是王某镖联系的，烟款用银行卡结算，结算的卡号王某镖清楚，我不清楚。收的烟与卖的烟和我爸、妈没有关系，我爸卖不了的烟，有时我们帮他卖一下。我们没有烟草零售许可证。收烟、卖烟的利润不知道，利润被王某镖拿走了。
8、郭某勇的证言，证明在2014年6、7月份，王某镖向我要四、五十条黄鹤楼1916香烟，我用自己的烟草证还有张强强等三人给他从烟草公司组织的货源，之后卖给王某镖黄鹤楼1916香烟有40条左右，大约是810元一条。不知道他为什要这么多高档烟。
9、王某甲的证言、自书的材料一份，证明王某镖是我女婿。我开设的小卖部经营的卷烟都从平遥县烟草公司进货。没有往外省或本地区以外销售过，与外省经销烟草的人没有联系。所有销售的烟都是现金结算。我的所有银行卡都没有借给过别人使用。也没有用过别人的银行卡用于烟草业务。没有让王某镖往外地销售过卷烟。购销香烟都是我自己经营的，进烟草由另一个女婿师田俊或儿子王某梁，他们只是从平遥县烟草公司定一下。其他地方我们没有任何进货渠道或销售渠道，也没有用过其他人。
自书材料：我从领烟草零售许可证至今没有让别人从平遥烟草公司以外进过卷烟，也没有向平遥范围以外的地区销售过卷烟。
10、平遥县烟草专卖局出具的证明材料一份、平遥县王某甲副食店按商品访销表，证明王某镖、王某营未在该局领取烟草专卖零售许可证及邦仁副食店卷烟品种数量进货情况。
11、证照换/增补发申请书、换发新照登记事项表、情况说明一份、王某甲个体工商户营业执照，证明平遥县邦仁副食店为家庭经营，登记事项表中注明只有王某乙为参加经营的家庭成员、合伙成员。申请书及登记事项表上填写的王某甲与营业执照上经营者王帮仁系同一人。
12、平遥县烟草专卖局涉案卷烟码段明细表，载明2014年7月11日查获的55条香烟中有王某甲使用的烟草专卖许可证条形码利群（休闲）卷烟四条，其余为他人使用的条形码。
13、山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告R-
ZW14140704336号、晋中市物价局价格认证中心价格鉴定结论书（2014）第161号证明，上述被查扣的55条卷烟为真品卷烟，鉴定价格为人民币55000元。
14、太原市公安局小店分局王村派出所出具的抓获经过一份，证明2014年10月21日晚11时许，该所民警根据分局指令，在寇庄西路联新网吧将正在上网的王某镖抓获，随即带回派出所进一步审查。
综上，被告人王某镖非法经营烟草专卖品三次，共计价值人民币239495元。
原审认为，被告人王某镖违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管机关许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。鉴于其第二、三起涉案卷烟已被扣押，未进入市场流通环节，可予酌情从轻处罚。判决：1、被告人王某镖犯非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）；2、随案移送涉案卷烟猴王牌（金）香烟二百五十二条，黄鹤楼（软1916）四十条，白沙（和天下）六条，利群（休闲）九条，共计三百零七条由扣押机关晋中市公安局向保存机关平遥县烟草专卖局提取予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）王某镖不服，上诉认为：1、王某甲营业执照系家庭经营，而上诉人王某镖为其家庭成员，故上诉人的行为应视为有证经营，其经营行为属超范围跨地区的违法行为，应由相关主管部门给予行政处罚。2、上诉人被没收的财产应折抵为罚金，以减轻王某镖的刑期。
上诉人王某镖的辩护人所提辩护意见与上诉人的上诉意见基本一致。
经二审审理，查明的事实、证据与原审认定一致，且证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某镖违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管机关许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为确已构成非法经营罪。鉴于其第二、三起涉案卷烟已被扣押，未进入市场流通环节，可予酌情从轻处罚。
关于上诉人王某镖及其辩护人所提王某甲营业执照系家庭经营，而上诉人王某镖为其家庭成员，故上诉人的行为应视为有证经营，其经营行为属超范围跨地区的违法行为，应由相关主管部门给予行政处罚的上诉、辩护意见，经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条、第十六条之规定，国家对烟草实行专卖管理，经营烟草制品零售业务的企业或者个人，须向县级人民政府工商行政管理部门或者县级烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖零售许可证。本案中，在案证据证照换/增补发申请书及换发新照登记事项表证实，虽平遥县邦仁副食商店为家庭经营，但上诉人王某镖并非参加经营的家庭成员，其并未获得经营烟草许可，且王某营的证言、王某甲的证言及其自书材料、快递工作人员的证言等证据也可证实，王某镖的烟草买卖、邮寄行为是其个人行为，与王某甲无关。现有证据无法证实上诉人王某镖依法取得烟草专卖零售许可证，故上诉人无烟草经营资格，其异地批量收购卷烟，并跨省批量倒卖卷烟的行为未获许可，扰乱了市场秩序，非法经营数额达239495元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，故对此点上诉、辩护意见不予采纳。
关于上诉人王某镖及其辩护人所提上诉人被没收的财产应折抵为罚金，以减轻王某镖的刑期的上诉、辩护意见，于法无据，故对此点上诉、辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志坚
代理审判员 刘 红
代理审判员 刘 静
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 张瑜婷