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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内04刑终144号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1965年1月20日出生于内蒙古自治区敖汉旗，汉族，小学文化，捕前住敖汉旗，2016年1月20日因涉嫌犯贪污罪经内蒙古自治区敖汉旗人民检察院决定刑事拘留，同年2月2日经赤峰市人民检察院批准并于次日由敖汉旗公安局执行逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人张某犯贪污罪一案，于二〇一六年六月十五日作出（2016）内0403刑初84号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人张某自2006年10月份担任赤峰市敖汉旗人民政府新洲办事处新北村五组小组长。2012年张某在协助敖汉旗人民政府在新北村开展的征地工作中，将与新北村五组相连的国家所有的2.152亩河床地，指认在“新北村7”地块中，骗取国家2.152亩征地补偿款172160元。诉讼过程中，张某亲属将172160元补偿款全部退赔。
认定上述事实的主要证据有,证人郭某某、路某某、董某某等22人的证言；敖汉旗水利局的确定书；董某某出具的存折、存取款凭条等书证；上诉人张某的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人张某在协助人民政府从事土地征用的公务过程中，利用职务便利，骗取征地补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。张某亲属缴纳的赃款172160元予以没收，并上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十四条、第五十二条、全国人民代表大会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币二十万元；二、对被告人缴纳的赃款172160元予以没收，并上缴国库。
宣判后，被告人张某以“齐某甲是村主任，应该是主犯，齐某甲如果不同意，事情办不成。我是村民组长，应该是从犯，一审量刑过重”等为由提出上诉。
经本院审理查明，上诉人张某在2012年担任赤峰市敖汉旗人民政府新洲办事处新北村五组小组长期间，在协助敖汉旗人民政府在新北村开展的征地工作中，将与新北村五组相连的国家所有的2.152亩河床地，指认在“新北村7”董某某等人承包的14.7亩林地中一并上报，将征地补偿款一并支出，将骗取国家2.152亩征地补偿款172160元占位己有。诉讼中，张某亲属将172160元补偿款全部退赔。
上述事实，有经原审开庭举证、质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1、赤峰市中级人民法院（2016）赤刑辖字第9号指定审理函将本案指定元宝山区人民法院审理。
2、证人敖汉旗政府法制办工作人员郭某某、人大副主席孙光的证言证实，他们参加了新北村的征地工作，在征地过程中，村干部和村民组长在征地时现场指边，组织群众签字和征地补偿款的发放。
3、证人敖汉旗国土资源局勘测中心副主任王东升、技术员张剑的证言证实，《2012年新北村园田村征地测绘图》上的“新北村7”和明细表上标注的位置、面积是一一对应的，面积是16.852亩。当时是村干部、村民组长带着他们去指边测量。王东升还证实，“新北村7”这块土地测量时，有新北村的主任齐某甲，五组组长张某。
4、证人史某某的证言证实，他是新北村党支部书记，2012年新北村征地期间，他们村干部和村民组长负责在征地过程中协助政府完成征地工作，包括在打地测量的时候去指边，组织村民签字，制定征地补偿款分配计划以及征地补偿款的发放。2012年新北村的土地都是按照每亩地8万元的价格征收的。“新北村7”这16.852亩，共计1348160元，是各各召村的董某某支走的。当时是齐某甲主任拿着一份租地协议书，说是在他们新北村征地范围内的“新北村7”地块是各各召村董某某的林地，政府征地时也一起征了。是齐某甲和五组组长张某指的边。张某也说没有纠纷，是他指的边。他让齐某甲、张某和董某某在他做的支款协议上签字了。在他任职期间，村两委班子没有开过荒滩河道谁治理谁受益的会议和村民代表大会。
5、证人岳某某的证言证实，她在新北村委会任会计。2009年至2012年期间，村里没开过有关谁治理河滩、荒地谁受益的两委班子会和村民代表会。张某没有向村里交过承包费。2012年11月3日，村主任齐某甲带着董某某拿着一份支款协议书找她支征地补偿款，齐某甲说董某某的地是各各召村的，征地的时候划到新北村里来的，征地补偿款得给董某某。她给董某某开了支款手续，让齐某甲带着董某某去办的。2012年征地工作完成后，政府给她们村拨款，新北村有她和张某等8人都得到了这笔工作经费和工作奖励。
6、证人齐某乙的证言证实，她在新北村委会任现金出纳。她们村没有开过有关河滩荒地谁治理谁受益的两委班子会和村民代表大会，张某没有交过河滩地和荒地的承包费。2012年11月3日，董某某来她这支征地补偿款，齐某甲说征地补偿款应该给董某某，她看支款单据和协议书，就到银行把征地补偿款打到董某某账户上了。在银行打钱的时候有董某某、张某在场。村民组长是协助政府征地的主要工作人员，村民组长都有工作奖励。
7、证人董某某的证言证实，路某某和鲍某甲于2011年2月租的各各召村曹家河湾的14.7亩林地。2011年9月，他和鲍某乙、袁某某、路某某、鲍某甲又签了一份联合治理曹家河湾协议书。2012年11月3日，张某领他到新北村委会二楼一个屋里签字，说是支款手续，他识字不多也不知道签的啥手续，签完字张某就带着他去信用社拨钱，拨到他账户上1348160元，他就问张某咋这么多钱，承包费应该是88.2万元（各各召村原来征地是6万元每亩），张某说，你就拿够你88.2万元的钱就得了，剩下的打到我账上。他从他账户上又拨到张某的折上426160元。在场人有张某和负责拨款的新北村会计。他的账户上还剩92.2万元，其中88.2万元是他们的包地费。
8、证人路某某的证言证实，2011年2月，他和鲍某甲与各各召村委会签订《租用林地协议书》，承包了各各召村位于曹家河湾的14.7亩林地。后来董某某、鲍某乙、袁某某又入伙。承包的土地与新北村五组的土地紧挨着。2012年11月3日下午，董某某给他打电话，让他一起去信用社取钱，董某某说张某一共给了92.2万元，其中88.2万元是他们包地钱（6万元每亩），剩余的4万元是张某让董某某给他的。然后他就把鲍某甲、鲍某乙、袁某某也叫到老交警队那的一个饭店，还有村会计曹玉坤。他们5个合伙人分了这笔钱。他个人多得了4万元好处费。当时张某在场，张某让他们5个跟张某签了一个合同，给张某打了一个88.2万元的收据。董某某折上有130多万元，不都是他们承包14.7亩地的钱，其余40多万转到了张某折上，张某如何处理的他不清楚。2011年6月6日张某某签名的那份《转租林地协议书》是后补的，因为各各召村民告状，他们打官司需要证实张某租他们林地的合同，他就找张某给他们出一份租他们地的合同。
9、证人鲍某甲、鲍某乙、袁某某的证言证实，鲍某甲和路某某从他们各各召村承包曹家河湾的14.7亩林地，后来又找了鲍某乙、董某某和袁某某入伙。2012年11月，他们5个合伙人去老交警队附近的饭店算帐分钱，到场的还有曹玉坤、张某。他们5个合伙人给张某打了一张金额为88.2万元的收据，张某还要求他们在一份书面材料上签字。承包这14.7亩地块，他们没得过额外的钱。
10、证人张某某的证言证实，2011年6月6日的《转租林地承包协议书》是2015年春节后，路某某、袁某某和张某找他顶名签的字，协议书上写的2011年6月6日是假的。张某说，要是有人问，就说这块地租给他了。
11、证人郑某某的证言证实，她和袁某某是夫妻关系，袁某某曾经拿3万元入股治理过位于各各召村曹家河湾的块地。2012年至2013年，没有人给她送过7万元钱。
12、证人齐某甲的妻子梁美萍、儿子齐永生的证言证实，齐某甲在2014年8月去世。2012年至2013年期间他们没收到过张某送来的钱。
13、证人各各召村主任王春光、村任会计曹玉坤和刘成龙的证言证实，路某某和鲍某甲从各各召村村委会承包了位于曹家河湾的14.7亩地，是他们现场实际测量的，并签有协议。
14、土地征收合同证实，2012年7月18日敖汉旗人民政府与新北村村民委员会签订了2012年土地征收合同，每亩地按8万元补偿。“新北村7”地块面积为16.852亩。
15、敖汉旗水利局的确定书证实，经敖汉旗水利局工程技术人员现场勘查，张某所指认的2.152亩地块（包括在“新北村7”的16.852亩之中）位于赤峰市孟克河大官营子至哈达吐之间，属于孟克河主河道，该地块所有权归国家。
16、董某某的存折、存取款凭条证实，2012年11月3日董某某在敖汉旗农村信用合作社开立个人账户，帐号×××。当日存入1348160元，当日取款426160元。当日存入张某的×××帐号426160元。
17、敖汉旗政府办公室会议纪要、支据、新北村会议记录证实，政府拨款奖励征收土地工作人员，其中奖励五组张某7万元。
18、敖汉旗农村信用社出具的存取款凭条证实，2012年11月3日齐某乙在新洲信用社取款1797600元，同日存入董某某×××帐号1348160元；同日董某某的账号取款426160元。2012年11月3日至2013年3月5日张某的×××帐号分别支取5000元、9万元、11万元、12万元、5000元、49999元、5000元、2万元、6000元、15185.87元。
19、《转租林地承包合同》证实，路某某、鲍某甲于2011年6月6日将小各各召村曹家河湾转包给张某某，面积为14.7亩，每亩租金6万元。
20、敖汉旗新北村村委会的证明证实，张某自2006年至今任新北村五组组长。
21、户籍信息证实了上诉人张某的自然身份情况。
22、火化证证实，齐某甲已于2014年8月2日死亡。
23、上诉人张某的供述证实，2012年秋天，敖汉旗政府在新北村征地，村民组长和村干部负责指定边界、征求村民意见并签字、制定分配方案。他们新北村最低都是每亩8万元。2011年，路某某让他帮忙，说将来政府征地，把路某某承包的曹家河湾14.7亩地挂到新北村的地里去，隔了几天，他带着路某某去找新北村主任齐某甲，齐某甲答应了。他在征地指边的时候多指一块，多打点地能多整点钱，以为没事，因为当时政府是大范围的征地，必须要依靠他们村民组长去指边。征地的时他亲自指边，确定了16.852亩的边界，其中14.7亩是路某某等人从各各召村承包地，另外把2.152亩（2.152亩的占地补偿费为172160元）是河道地也指进了范围。16.852亩地1348160元征地补偿款当时全部打入了董某某账户，后支出426160元打入他的账户。2012年6月6日，他找路某某等人与张某某签订的转租林地协议书是假的。
本院审理认为，上诉人张某在协助人民政府从事土地征用的公务过程中，利用职务便利，虚构事实，骗取征地补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。其违法所得财物依法应予追缴，上缴国库。张某在犯罪的过程中，亲自指地边、策划伪造虚假协议书，并将贪污款全部打入其个人账户，由其支配。其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了非法占有的行为，齐某甲是否同意并不影响其犯罪的成立。故张某提出“齐某甲是村主任，应该是主犯，齐某甲如果不同意，事情办不成。我是村民组长，应该是从犯，一审量刑过重”的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 磊
审 判 员 王 伟
代理审判员 胥亚南
二〇一六年八月十六日
书 记 员 杨梦溪