湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00438号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司，住所地荆州区黄金堂西侧。
负责人：孔凡波，该公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李新美。
委托代理人：李义国，荆州市荆州区正信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张代富。
被上诉人（原审被告）：李昌露。
委托代理人：张代富。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司因被上诉人李新美、张代富、李昌露机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成�议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司的委托代理人覃世方，被上诉人胡顺新的委托代理人李义国，被上诉人张代富，被上诉人李昌露的委托代理人张代富等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告李新美诉称，2014年11月4日10时40分许，张代富驾驶李昌露所有的鄂D×××××小型轿车在荆州区荆马路王场街集镇道路西侧向北左后转弯掉头时，与沿荆马路由北向南行驶由胡顺新驾驶的荆州ID155二轮电动车（后载李新美）发生相撞，造成李新美受伤的交通事故。经交警部门认定，张代富负本次事故的全部责任，李新美不负本次事故的责任。事故发生后，李新美被送往荆州市中心医院住院治疗180天，花费医疗费87198.07元。李新美伤情经荆州市楚信司法鉴定中心评定为九级伤残。张代富驾驶的肇事车在中国人民财产�险股份有限公司荆州市荆州支公司投保了交强险和第三者责任险（含不计免陪率），本次事故发生在保险期间内。请求：1、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在交强险责任限额内赔偿李新美各项经济损失共计210860.87元，超额部分由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在第三者责任险限额内予以赔付，不足部分由张代富赔偿；2、本案诉讼费用由张代富、李昌露、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司承担。
张代富在答辩期内未提交书面答辩状，庭审时辩称，其不应承担本案的赔偿责任，李新美的损失应由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在赔偿限额内赔偿，不足部分由张代富承担赔偿责任。
李昌露在答辩期内未提交书面答辩状，庭审时辩称，其已经足额购买了保险，李新美诉请应由保险公司赔偿，超额部分才应由其承担赔偿责任，鉴定费和诉讼费均应由保险公司承担。
中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在答辩期内未提交书面答辩状，庭审时，其委托代理人辩称：1、该公司应在交强险责任限额内予以赔偿，超过部分在第三者责任范围内按合同约定进行赔偿，肇事车系借用，依合同约定不应在第三者责任范围内承担赔偿责任，应由实际使用人承担该部分赔偿责任；2、诉讼费和鉴定费不应由该公司承担；3、胡顺新部分诉请过高，请法院核定。
一审认定，2014年11月4日10时40分许，张代富驾驶鄂D×××××小型轿车在荆州区荆马路王场街集镇道路西侧向北左后转弯掉头时，与沿荆马路由北向南行驶由胡顺新驾驶的荆州ID155二轮电动车（后载李新美）发生相撞，造成李新美受伤的交通事故。该事故经荆州市公安交通管理局一大队第J20141758号道路交通事故认定书认定，张代富承担本次事故的全部责任，李新美不承担本次事故责任。事故发生后，李新美被送往荆州市中心医院住院治疗180天，花费医疗费87185.89元。出院医嘱主要包括：建议卧床休息三个月，建议专人护理，加强营养，不适随诊。2015年3月6日，李新美伤情经荆州市楚信司法鉴定中心评定为九级伤残。张代富驾驶的鄂D×××××小型轿车为李昌露所有，李昌露为鄂D×××××小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司投保了交强险和第三者责任险（保险金额50万元，含不计免赔率）。此事故发生在上述保险合同有效期限内。张代富具有合法驾驶资格，系借用李昌露的车辆。李新美自2013年4月起至今一直在荆州区郢城镇桔颂街租房居住生活，从事废品收购工作。
一审认为，荆州市公安交通管理局一大队第J20141758�道路交通事故认定书认定，张代富承担本次事故的全部责任，李新美不承担本次事故责任。该事故认定书认定程序合法，责任划分准确，依法予以采信。核定李新美诉请的赔偿项目如下：1、医疗费87185.89元（张代富垫付）、鉴定费850元，确系真实发生且有票据为证，经审查予以确认。2、误工费21298.20元（270天×28792元／年÷365天），张代富、李昌露、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司认为李新美年龄已经超过六十岁，不应计算误工费。李新美年龄虽然已经超过六十岁，但其没有领取养老金，系通过自己的劳动获得实际收入，此次交通事故导致李新美误工损失的事实属实，对其误工工资标准，应根据李新美从事的工作性质，按2015湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资计算，核定为21251.59元（270天×28729元／年÷365天）。3、护理费32016元（180天×5336元�月），其计算天数准确，张代富、李昌露、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司辩称计算标准过高。经审查，依照2015年度湖北省居民服务业行业标准核定该项费用为14167.73元（180天×28729元／年÷365天）。4、住院伙食补助费9000元（180天×50元／天），其计算天数准确，计算标准适当，予以采信。5、营养费4000元，张代富、李昌露、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司辩称诉请过高，该费用系出院医嘱上要求，李新美没有明确计算标准和天数，依法核定为3600元（180天×20元／天）。6、××赔偿金44733.60元（9年×24852元／年×20%），张代富、李昌露、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司辩称应按农村标准计算，但李新美提交了租赁合同和证明证实其确属工作生活在城镇，对张代富、李昌露、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆�支公司的抗辩不予采信，依法支持李新美的该项诉请。7、××辅助器具费2085元，虽张代富、李昌露、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司有异议，认为无医院证明必须购买，但该器具确为李新美康复所必须，且有票据为证，对此诉请予以支持。8、交通费2000元，张代富、李昌露、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司认为诉请过高，李新美虽然没有提供相应的票据，但确属实际发生，根据其就医及相关人员处理事故必然发生相应费用的实际情况，酌定为500元。9、精神损害抚慰金8000元，根据张代富、李新美的过错程度及损害后果，酌定为6000元。10、住院期间开支680元，因李新美未提供证据证明与本案具有关联性，且张代富、李昌露、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司不予认可，对此诉请不予支持。综上，李新美的各项损失为：医疗费87185.89元、误工费21251.59元、护理费14167.73元、住院伙食补助费9000元、××赔偿金44733.60元、营养费3600元、××辅助器具费2085元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费850元、交通费500元，以上共计189373.81元。此次交通事故造成二人受伤，保险赔偿金应由各方分摊，本起交通事故中的另一名伤者即胡顺新另案起诉后，已判决由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿38049.65元，医疗费用赔偿限额内赔偿2561.55元。李新美的上述赔偿款由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在交强险责任限额内赔偿李新美79388.80元【死亡伤残赔偿限额内赔偿71950.35元［（××赔偿金44733.60元＋××辅助器具费2085元＋护理费14167.73元＋误工费21251.59元＋精神损害抚慰金6000元＋交通费500元）÷135665.38元（系另案胡顺新××赔偿金＋误工费＋护理费＋交通费＋精神损害抚慰金的合计＋李新美伤残赔偿限额内赔偿88737.92元）×110000元（交强险死亡伤残赔偿限额）］；医疗费用赔偿限额内赔偿7438.45元【（医疗费87185.89元＋住院伙食补助费9000元＋营养费3600元）÷134148.71元（系另案胡顺新即医疗费、住院伙食补助费、营养费的合计＋本案李新美医疗费、住院伙食补助费、营养费的合计99785.89元的总计金额）×10000元（交强险医疗费用赔偿限额）】。剩余赔偿款109135.01元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在第三者责任险范围内赔偿李新美。鉴定费850元，由张代富承担。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条、第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条�第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿李新美7438.45元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿李新美71950.35元，共计79388.80元；二、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在商业第三者责任保险范围内赔偿李新美109135.01元；三、张代富赔偿李新美鉴定费850元；四、驳回李新美其他诉讼请求。上述判决义务，于判决生效后三日内履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付债务利息。李新美在获赔后返还张代富118600.89元（垫付医疗费87185.89元＋其他费用32265元-鉴定费850元）。本案受理费2230元，由张代富负担。
宣判后�中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司不服，向本院提起上诉称：1、根据一审判决查明的事实，被上诉人之间车辆性质属于借用，根据侵权责任法相关规定，保险公司在第三者责任保险范围内不应承担赔偿责任；2、一审判决认定××赔偿金、误工费、交通费、医疗费没有事实依据和法律依据。请求撤销荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00801号民事判决，依法改判，二审诉讼费用由被上诉人承担。
李新美答辩称：1、赔偿的原则和顺序是在交强险限额内赔偿，超出部分在第三者责任保险范围内赔偿，不足部分才由侵权人赔偿；2、李新美提交了租赁合同和村委会证明，能够证明××赔偿金按照城镇标准计算，一审判决认定该费用适当；3、公民有劳动的权利，且李新美因交通事故必然导致实际收入的减少；4、交通费请法院酌定；5、李新美已经�交有效的医疗费票据，一审认定该费用正确。综上，请求维持原判。
张代富、李昌露共同答辩称，肇事车辆具有合法的行驶证，张代富有合法的驾驶资格，开车也是经过车主允许，故保险公司应当赔偿，保险不足的部分，由张代富、李昌露承担。
二审中，为进一步核实本案的相关事实，本院依职权到荆州市荆州区八岭山镇新湾村村民委员会和荆州市荆州区郢城镇河套社区就胡顺新的居住、工作事实进行了调查取证。荆州市荆州区八岭山镇新湾村村民委员会负责人倪桃元证明：1、该村民委员会作出的证明以其陈述的事实为准；2、胡顺新、李新美在该村居住，其中，农忙时，在家种田，农闲时，在城区做点小生意；3、关于租屋的情况是听他们陈述的。荆州市荆州区郢城镇河套社区负责人朱定义证明：该社区是根据胡顺新、李新美出具的租赁合同�明胡顺新、李新美居住的事实，并根据胡顺新、李新美的陈述证明他们在从事捡破烂工作。
中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司、李新美、张代富和李昌露对上述陈述和证明没有异议。
本院认为，各方当事人对荆州市荆州区八岭山镇新湾村村民委员会负责人倪桃元的陈述和荆州市荆州区郢城镇河套社区负责人朱定义的陈述及证明均无异议，本院予以采信。
二审查明，李新美居住在荆州市荆州区八岭山镇新湾村，农忙时，在家务农，农闲时，在城区做生意。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、一审判决中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在第三者责任保险范围内对李新美�各项损失承担赔偿责任是否不当；2、一审判决认定的××赔偿金、误工费、交通费和医疗费是否适当。
关于一审判决中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在第三者责任保险范围内承担赔偿责任是否不当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。同时，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机�车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任；（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述规定，机动车发生交通事故造成损害的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司上诉认为，张代富借用李昌露的车辆造成道路交通事故，根据侵权责任法第四十九规定，该保险公司仅在交强险范围内承担赔偿责任，超出部分由实际使用人承担赔偿责任。经查，李昌露为涉案车辆鄂D×××××小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司不仅投保了交强险，而且，投保了第三者责任保险。同时，中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆�支公司与李昌露在第三者责任保险责任免除条款中，没有约定借用人使用车辆造成道路交通事故保险公司应当免除赔偿责任的条款。由此，根据该事实，结合上述规定，一审判决中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在第三者责任保险范围内对李新美的各项损失承担赔偿责任有事实依据和法律依据，本院予以维持。
关于××赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，李新美主张××赔偿金按照城镇居民标准计算，提交了荆州市荆�区八岭山镇新湾村村民委员会和荆州市荆州区郢城镇河套社区证明，证明李新美从2013年4月离开新湾村到郢城镇租房居住生活并以捡破烂、废品为业。经查，李新美居住在荆州市荆州区八岭山镇新湾村，农忙时，在家务农，仅是农闲时，在城区做生意。根据该事实，李新美虽然有在城区居住的事实，但是，李新美没有在城镇连续居住一年以上，也没有在城镇工作、生活连续达到一年以上，故李新美的经常居住地不是城镇。一审诉讼中，李新美尽管提交了租赁合同，证明其于2013年4月30日至2015年4月30日租赁张正英的房屋，但是，租赁合同的出租方张正英没有出庭作证，李新美租赁的事实及是否连续在城镇居住一年以上的事实还需其他证据佐证，因李新美不能提供其他证据，故应承担举证不能的法律后果。综合上述事实，结合李新美提交的证据情况，李新美主张按照城�居民标准计算××赔偿金没有事实依据，李新美的××赔偿金应按照农村居民标准计算，即19528.20元（10849元／年×9年×20%）。一审判决按照城镇居民标准计算李新美的××赔偿金不当，本院予以纠正。
关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，中国人民财产保险股份有限公司荆州市�州支公司上诉认为，李新美已超过七十岁，属于自然丧失劳动能力人，而且，李新美没有提供其关于收入的相关证据，证明收入状况和误工时间，故一审判决认定该费用不当。经查，李新美居住在荆州市荆州区八岭山镇新湾村，农忙时，在家务农，农闲时，在城区做生意。同时，2014年11月4日，李新美因本案交通事故受伤住院治疗。2015年3月6日，李新美经荆州楚信法医司法鉴定所楚信法医司法鉴所（2015）法鉴字第183号鉴定意见书认定，李新美构成九级伤残。另外，诉讼中，李新美没有提交收入的相关证据。根据上述事实，结合相关规定，李新美的误工费应按照农、林、牧、渔业平均工资收入标准计算至定残日前一天（123天），即李新美的误工费应为8832.08元（26209元÷365天×123天）。由此，中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司关于李新美误工时间和误工�入标准的上诉理由成立，本院予以支持，但是，该保险公司关于李新美没有劳动能力的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定误工费不当，本院予以纠正。
关于交通费的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据该规定，李新美主张交通费应当提交相应的证据证明其主张。经查，诉讼中，李新美虽然主张了交通费，但是，李新美没有提交相应的证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。由此，李新美关于交通费的主张不能成立，本�不予支持，一审判决认定该交通费不当，本院予以纠正。
关于医疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司上诉认为，应当扣除非医保及与交通事故无关的治疗费用。经查，李新美为主张医疗费，提交了湖北省医疗单位住院收费票据、荆州市中心医疗出院记录、诊断证明书。中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司尽管对该医疗费有异议，但是，没有提交相应的证据证明治疗没有必要性和合理性，应承担举证不能的法律后果。由此，一审判决依据查明的事实，结合各方当事人举证情况，认定该医疗费并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定部分事实不清，李新美的各项损失为：医疗费87185.89元、误工费8832.08元、护理费14167.73元、住院伙食补助费9000元、××赔偿金19528.20元、营养费3600元、××辅助器具费2085元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费850元、以上共计151248.9元。上述损失应由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在交强险限额范围内赔偿李新美77358元（7438元＋69920元），在第三者责任保险限额范围内赔偿李新美73040.90元，合计赔偿李新美150398.9元。鉴定850元，由张代富赔偿。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00801号民事判决的第三项、第四项（三、张代富赔偿李新美鉴定费850元；四、驳回李新美其他诉讼请求）；
二、撤销荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00801号民事判决的第一项、第二项（一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿李新美7438.45元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿李新美71950.35元，共计79388.80元；�、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在商业第三者责任保险范围内赔偿李新美109135.01元）；
三、中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险和第三者责任保险范围内赔偿李新美150398.9元。
逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付债务利息。李新美在获赔后返还张代富118600.89元（垫付医疗费87185.89元＋其他费用32265元-鉴定费850元）。
本案一审案件受理费2230元，由张代富负担。二审案件受理费1354元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 陈雅丽