浙江省德清县人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）湖德行赔初字第28号
原告徐志荣，男，汉族，1965年4月3日出生，住湖州市吴兴区，
委托代理人蒋子冬、吴磊（实习），北京创为律师事务所律师。
被告湖州市吴兴区环渚街道办事处，住所地湖州市吴兴区新市陌路**号。
法定代表人朱新民，主任。
出庭应诉负责人倪正侠，副主任。
委托代理人张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。
原告徐志荣诉被告湖州市吴兴区环渚街道办事处街道办行政赔偿一案，于2015年8月25日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法公开开庭进行了审理，并于2015年8月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。原告徐志荣及其委托代理人蒋子冬、吴磊，被告行政机关负责人倪某、委托代理人张光亮，到庭参加诉讼。因案情复杂，经浙江省高级人民法院同意延长审理期限至2016年8月25日，本案现已审理终结。
原告徐志荣诉称：原告位于湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村南埭8号的房屋被湖州市吴兴区环渚街道办事处以模拟拆迁的方式进行征收，在未履行任何法定程序的情况下，被告于2015年1月30日组织人员将原告的房屋非法强行拆除，造成原告室内物品损失、家人身体伤害的后果。后原告向湖州市吴兴区人民政府提起行政复议，吴兴区人民政府作出吴政复（2015）3号行政复议决定书，确认被告强拆行为违法并责令其赔偿。2015年5月，原告依据该行政复议决定向被告提出行政赔偿申请，被告于2015年7月8日作出湖环赔决（2015）第01号行政赔偿决定。原告认为，被告作出的赔偿决定缺乏行政行为应有的公正性、合法性，未对其违法强拆行为给原告家庭造成的财产损失、身体健康损害进行赔偿，严重侵害了原告的合法权益。原告故诉请判令：1.将违法强拆的房屋恢复原状；2.赔偿财产损失271950元；3.赔偿精神损失100000元。经本院释明，原告主张在无法恢复原状的情况下，按照周边房屋市场价格予以赔偿。
原告提供下列证据：1.营业执照四份；2.公共场所卫生许可证一份；3.照片三份；4.损失物品清单一份；5.入户调查清单一份；6.复议决定书、行政赔偿决定书各一份。
被告答辩称：一、关于原告要求被告对其房屋恢复原状问题。由于原告位于湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村南埭8号房屋所在的市北分区28号地块已被依法征收，原告房屋不能恢复原状。被告按照吴某（2015）3号行政复议决定书认定的事实和原告赔偿的要求，根据《国家赔偿法》第三十六条第（三）项，湖政函【2003】49号《湖州市中心城市规划区征用土地农房拆迁补偿安置管理办法（试行）的补充规定通知》文件的规定及原告与拆迁公司签订的《农房拆迁安置协议书》、《房屋评估报告》等，经研究对涉案房屋作出以下补偿决定：1.安置3+1人，安置房面积200平方米。2.产权调换差价11045元，除产权调换外多余房屋补偿金247610元。3.房屋装修费补偿112596元；4.农具补助、过渡费、搬家费28820元。5.其他附属设施补偿金154929元。上述赔偿金合计为555000元，扣除原告应该支付的75000元，实际被告向原告赔偿现金480000元，安置房面积200平方米。以上补偿决定符合法律规定，也符合拆迁合同的约定。二、关于原告要求赔偿因拆迁给原告造成的物品损失271950元的问题。被告在准备强拆原告房屋前，已经通知了原告，要求其搬离房屋内的物品，而原告拒不搬离房屋内的物品。在实施房屋强拆过程中，被告也通知了原告到现场，要求其自己取走贵重物品，清点搬离财物，原告拒不搬离财物。为此，被告将房屋中的财物清点装车运至泰和家园29幢101室存放，同时告知了原告及时取回物品，但原告一直未取回。原告在提起行政赔偿诉讼的同时，列出了损失物品清单，被告根据原告的清单，到物品存放处核对，绝大部分物品都存放在泰和家园29幢101室，只是黄金、现金等贵重物品没有发现。根据《国家赔偿法》规定，国家赔偿能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。为此，被告认为原告所提的财产绝大部分都妥善保管，原告可以取回，至于小部分贵重物品在搬迁时也没有发现。三、关于原告提出赔偿精神损害10万元的问题。被告认为，根据《国家赔偿法》的立法精神，精神损害赔偿主要是针对受害人身体、名誉、荣誉、社会影响等精神方面造成损害，造成严重后果的，才应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中原告并没有因为实施房屋强制拆迁而影响身体、名誉、荣誉，所以不存在精神损害赔偿的问题。综上，请求驳回原告的全部诉请。
被告提供下列证据：7.农房拆迁安置协议书；8.物品清单；9.附属设施补偿清单。
经庭审质证，被告对证据1真实性没有异议，对证据2、5、6没有异议，对证据3拆除的时候是否还在经营不清楚，证据4中大多数东西都在，目前存放在泰和家园，但金项链等首饰和现钞没有发现。原告对证据7的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，对证据8、9的证据三性均有异议。
本院认证如下：证据5、6、7的真实性因原被告双方均无异议，经审查本院对上述证据的真实性予以确认。综合证据4、8以及原被告当庭陈述，对原告清单中所列的电器、家具已被放置在泰和家园的事实予以认定。本院于2015年8月31日向被告发送了起诉状副本材料，被告于2015年9月2日收到，原告于2015年9月18日向本院提交变更诉讼请求申请书，请求判令被告赔偿因违法强拆给原告造成的经营损失30万元。原告虽在起诉状副本送达被告后提出新的诉讼请求，但其因提出返还原物的诉讼请求可能无法实现的情况下而主张的预备诉请，应属正当理由，故本院对该项申请准许。经审查，本院认为证据1、2、3、9可以证明涉案房屋被拆除之前用于经营小店、棋牌室，故对上述证据的真实性予以认定。
根据庭审及证据的认证，本院确认本案事实如下：原告坐落于湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村南埭8号的房屋所在土地被依法征收。2013年3月20日，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司出具苏博房估字（2013）第HZ-
农-
邵家墩3-49号《湖州市房地产拆迁价格评估单》，对“环渚街道邵家墩村拆迁范围内（徐志荣、徐锦华、徐云燔）”的房屋、装修装饰进行了重置成本价评估，评估价为315087元。2014年3月31日，拆迁人湖州市民生建设有限公司、受委托拆迁人湖州环渚拆迁有限公司、委托实施单位湖州敬业房屋拆迁有限公司与原告签订《农房拆迁安置协议书》一份，约定“一、涉及乙方（本案原告）房屋坐落邵家墩3组，计建筑面积378.59平方米，已经评估事务所评估（详见房屋评估单）。乙方现有家庭人口3人，安置人员姓名徐志荣、刘某、徐某2，增加独生子女或18周岁以上未婚的1人，总共按4人安置计算。二、拆迁补偿安置办法：1.产权调换安置：（1）产权调换按评估价从高到低的原则安置建筑面积100平方米；（2）按优惠价购买新宅建筑面积100平方米。两项合计共应安置建筑面积（含阳台、楼梯等公摊面积）200平方米。三、被拆迁房屋补偿：1.甲方（湖州市民生建设有限公司）应向乙方支付：（1）产权调换差价11045元；（2）除产权调换外多余房屋面积278.59平方米，补偿金额247610元；（3）被拆房屋装修补偿金额112596元；（4）其他附属设施补偿金额154929元。四项共计补偿金额526180元。2.乙方应向甲方支付：…（2）按优惠价购买65000元；（3）车库预留款10000元。三项共计总金额75000元。双方相抵，甲方应向乙方支付451180元。四、拆迁补助：1.过渡费：过渡费自本协议生效后自协议签约之日起算。由甲方按应符合安置条件的实际人口每人每月360元发给乙方，从2014年3月31日至2016年2月，合计24个月，25950元。超过24个月的过渡费补助标准在原有的基础上每人每月增加100元。2.农具补助费：农转非一次性补助农具费，计500元。搬家费2400元。五、根据本协议第二至四条内容，甲方共计应付乙方555000元，乙方应付甲方75000元。经核算甲方须付给乙方480000元。六、本协议各条款项经双方协商达成共识，双方签字（盖章）并在本次农房拆迁安置协议模拟签约率达95%以上后生效（具体以拆迁人发布公告为准）。…八、付款方式：1.拆迁人发布腾空房屋公告后，乙方腾空房屋、交出房屋钥匙，交付房屋验收合格后，甲方支付给乙方480000元。…”2015年1月31日，被告拆除了涉案房屋，原告不服该行政行为向吴兴区人民政府申请行政复议，2015年5月4日，吴兴区人民政府作出行政复议决定书，认定“申请人位于湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村南埭8号房屋所在市北分区28号地块已被依法征收，本案被征土地范围内的农村房屋拆迁工作由被申请人负责实施。申请人与湖州市民生建设有限公司、湖州环渚拆迁有限公司、湖州敬业房屋拆迁有限公司签订《农房拆迁安置协议书》。根据协议书约定，现该协议已发生效力，而申请人在腾空房屋公告发布后，未按协议约定履行腾空房屋、交出房屋钥匙的义务。按照该协议约定的违约责任：签协议双方任何一方违反本协议规定的，受害一方将根据《中华人民共和国合同法》有关规定维护自己的合法权益。故上述协议履行过程中，受害方应该按照《农房拆迁安置协议书》的约定进行维权。本案中，被申请人作为行政机关，在申请人未按照《农房拆迁安置协议书》的约定履行义务时，组织相关工作人员对申请人房屋实施强制拆除于法无据，超越其法定职权”，决定确认被告拆除涉案房屋的行为违法，由被告依法给予赔偿。2015年5月21日，原告向被告提出行政赔偿申请，2015年7月8日，被告作出赔偿决定如下：一、安置3＋1人，安置房面积200平方米。二、产权调换差价11045元，除产权调换外多余房屋补偿金247610元。三、房屋装修费补偿112596元。四、农具补助、过渡费、搬家费28820元。五、其他附属设施补偿金154929元。以上赔偿金合计为555000元，扣除原告应该支付的75000元，实际被告向原告赔偿现金480000元，安置房面积200平方米。被拆房屋室内的既有财产，被告进行了封存。被拆房屋用于经营小店、棋牌室。原告因对被告所作的赔偿决定不服，向本院提起诉讼。
本院认为，国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。被告因超越职权拆除房屋被确认违法后，应当向原告承担赔偿责任。对于原告诉请的各项赔偿，本院分而论之。
关于原告诉请按照周边房屋市场价格予以赔偿房屋价值。对此，根据土地管理法及相关规定，农村的土地属农村集体经济组织所有，国家征收时在支付农村集体经济组织土地补偿款的同时向农村村民进行地上附着物的补偿，被拆除的农村房屋属于地上附着物（建筑物）之列，现行法律并未将农村住房这一特定的地上附着物商品化，从而采用商品房市场交易中的价格作为评估价，涉案房屋仍系农村集体土地的附着物的性质，故原告要求按照同地段的市场价格对其房屋进行赔偿无法律依据，本院不予准许。根据《国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”因此，在房屋被违法强拆赔偿方式的选择适用上，应当尽量适用恢复原状，使得合法权益受损方的损失得到最大限度的弥补，以保持原来安居的生活。涉案房屋所在土地已被征收为国有，故恢复原状已是不能。原告在涉案房屋被强制拆除前已签订了拆迁安置补偿协议，在按市场价格赔偿于法无据的情况下，若按被拆除房屋的重置价值予以赔偿，则显然原告的拆迁可得的预期利益受到了损害，也无法保障原告原有的生活条件不下降。因此，本案性质虽系行政赔偿，但为更好的保障原告的合法权益，宜参照原告已签订的《农房拆迁安置协议书》给予赔偿，即给予200平方米的安置房以及现金480000元。
关于原告要求赔偿的财产损失。被告在拆除原告房屋时，将被拆除房屋内的财产进行了清点，并制作了财产清单。根据原被告双方实际清点核对，对双方认可一致并实际存在的财产为准予以返还；对原告诉请中已经缺失的太阳能，本院酌情作价4000元。其他原告主张但被告不予认可的财产，原告又无其他证据证实的，本院不作处理。但考虑到涉案房屋被拆时封存的财产，从2015年1月31日至今已逾一年，其使用功能和价值均受到一定程度的影响，原告提出的财产损失赔偿具有合理性，本院酌情确定赔偿折旧费20000元。
关于原告要求赔偿的经营损失。根据原告提供的营业执照、照片以及原被告当庭陈述，房屋被拆时尚在经营过程中。因房屋被强制拆除后，原告无法进行正常经营，由此造成的损失，被告应当予以赔偿。原告虽未提供证据证明其经营收入，但根据其经营状况、经营规模、经营范围等，本院酌定原告的经营损失为10万元。原告主张精神损害赔偿缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（三）、（四）、（八）项之规定，判决如下：
一、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处按照湖州市民生建设有限公司、湖州环渚拆迁有限公司、湖州敬业房屋拆迁有限公司与原告徐志荣于2014年3月31日签订的《农房拆迁安置协议书》约定的安置条件，安置原告徐志荣面积200平方米的房屋。
二、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿原告其他拆迁安置利益480000元。
三、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿原告徐志荣缺失的太阳能一台折价4000元及物品折旧费20000元，合计24000元。
四、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿原告徐志荣经营损失100000元。
以上二、三、四项合计604000元，限被告湖州市吴兴区环渚街道办事处于本判决生效之日起三十日内支付。
五、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处于本判决生效之日起三十日内返还原告徐志荣冰箱一台、冷柜一台、电子秤一台、立式空调一台、挂壁式空调三台、麻将机四台、液晶电视机一台、音响一组、台扇六台、取暖器三台、电脑主机、显示器各一台、洗衣机一台、大理石桌子一张、椅子九把、厨房用具若干。
六、驳回原告徐志荣其余诉请。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 严正凯
代理审判员 汤珊珊
人民陪审员 施安成
二〇一六年六月十八日
代书 记员 方依云