山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1858号
上诉人（原审被告）渤海财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人陈汉强，职务总经理。
委托代理人于键，男。
被上诉人（原审原告）张颖。
委托代理人王洪武，男。
被上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人宁方生，职务总经理。
委托代理人田福超，男。
原审被告交运集团青岛温馨巴士有限公司。
法定代表人王润杰，职务总经理。
委托代理人吕岩，男。
上诉人渤海财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称“渤海保险公司”）因与被上诉人张颖、被上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称“天安保险公司”）、原审被告交运集团青岛温馨巴士有限公司（以下简称“交运公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第40124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日立案受理后，由审判员高中日担任审判长，代理审判员徐永海担任本案主审，与代理审判员陈克生共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告张颖在一审中诉称，2013年8月30日21时50分许，原告驾驶鲁B×××××号车行经青岛四○一医院西门门前坡路时熄火，下车更换驾驶员过程中溜车，适遇被告交运公司驾驶员王佩涛驾驶鲁B×××××号公交车沿山东路由南向北至此，两车相撞造成原告受伤。该事故经青岛市公安局交通警察支队市南大队认定王佩涛承担事故次要责任，原告承担事故主要责任。本次事故已给原告造成医疗费损失等20000元（残疾赔偿金、误工费等评残后另行主张）。为维护合法权益，原告特诉至法院要求判令被告赔偿原告医疗费等20000元。本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告将诉讼请求及计算方式明确如下：（医疗费153278.77元＋住院伙食补助费1320元－20000元）×30%＋（残疾赔偿金154998.80元＋误工费29479.50元＋护理费5280元＋被扶养人生活费232953.60元＋交通费660元＋鉴定费2900元－220000元）×30%＋精神损害抚慰金30000元＋20000元＋220000元＝372261.10元。
原审被告交运公司在一审中辩称，对交通事故事实和责任划分无异议，驾驶员系在履行职务过程中发生的该事故且承担次要责任。
原审被告渤海保险公司在一审中辩称，鲁B×××××号车在其处投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额为300000元的商业三者险（含不计免赔险），同意在交强险各分项限额内及商业三者险保险金额内按照次要责任承担赔偿责任。自费药、鉴定费、诉讼费不予承担。因肇事车辆鲁B×××××号车承担次要责任，过错较小，精神损害抚慰金不应过高，且不属于商业险赔偿范围。
原审被告天安保险公司在一审中辩称，原告车辆在我公司投保交强险，根据交通事故认定书认定原告系车辆驾驶员，不属于交强险中的第三者，且原告系与鲁B×××××号车相撞，原告所受损失与我公司承保交强险的车辆没有直接关系，故原告损失不属于我公司承担范围。
经审理，原审法院院查明以下事实：
1、2013年8月30日21时50分许，张颖驾驶鲁B×××××号车行经四○一医院西门门前斜坡路时由于操作不当熄火，且在下车更换驾驶员过程中溜车，适遇王佩涛驾驶鲁B×××××号“223”公交车沿山东路由南向北行驶至山东路四○一医院西门门前，张颖的身体、鲁B×××××号车左后侧与鲁B×××××号“223”公交车右后门后侧相撞，致张颖倒地受伤，两车受损。该事故经青岛市公安局交通警察支队市南大队认定张颖承担事故主要责任，王佩涛承担事故次要责任。
2、原告张颖受伤后被送往中国人民解放军第四○一医院就诊，伤情诊断为腓骨粉碎骨伴腓总神经损伤（右）、下肢皮肤脱套伤（右）、踝关节开放脱位（右）等，住院28天，于2013年9月27日出院。后原告于2013年9月29日至开发区第一人民医院就诊，入院诊断为右小腿植皮术后感染、右腓总神经损伤、右踝关节脱位复位外固定架固定术后、右下肢多发血管、神经、肌腱损伤术后、陈旧性右腓骨骨折等，住院38天，于2013年11月6日出院。原告在上述医院共计花费住院医疗费153278.77元，其中在中国人民解放军第四○一医院的自费药费用为101855.87元，原被告协商确认在开发区第一人民医院的自费药费用为1945.75元（12971.63元×15%）。
3、原告张颖提供中国人民解放军第四○一医院的诊断证明书及开发区第一人民医院的证明一份，证明原告因伤误工。同时，原告提供青岛海之峰装饰工程有限公司的证明一份、组织机构代码、营业执照副本、2013年6-9月工资表，证明原告张颖系青岛海之峰装饰工程有限公司员工，因本次事故受伤住院被停发工资，其月工资为3500元。原告按照每年39852元计算误工费。被告认为四○一医院的诊断证明书中未载明需休息，开发区第一人民医院的证明载明休息半月。原告误工证明未载明停发工资的数额和时间，亦未提供劳动合同。
4、审理过程中，经原告申请，法院依法委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、后续治疗费进行鉴定，该所于2014年5月20出具司法鉴定意见书，结论为：张颖右下肢多发损伤术后致残程度为九级；张颖右下肢软组织伤术后瘢痕形成致残程度为十级；张颖右下肢多发损伤建议自受伤之日起误工期限为270日；张颖后续治疗费鉴定事项，本次鉴定经阅片未见有内固定物在位，瘢痕修复费用建议以实际发生为宜。原告支出鉴定费2900元。原被告对鉴定意见均无异议，但被告保险公司认为鉴定费属于间接费用，不属于保险理赔范围。
5、原告张颖提供出生医学证明和常住人口登记卡证明原告张颖与邓辉育有一子邓某某（生于2012年4月）。同时原告提供常住人口登记卡、呼中镇向阳社区居民委员会出具的证明一份、大兴安岭地区呼中区公安局呼中派出所的证明一份，证明原告张颖系其父张朝臣（生于1960年5月）和其母王静敏（生于1962年4月）之独生女，张朝臣于2006年被确诊为结肠癌，于2008年退养，不能从事重体力劳动，靠原告张颖赡养。被告对呼中镇向阳社区居民委员会出具的证明有异议，认为张朝臣未达到退休年龄，且居委会不具备出具丧失劳动能力证明的资质。
6、被告天安保险公司提供机动车保险索赔申请书一份，证明事故发生后被保险人向其索赔时载明原告张颖系鲁B×××××号车的驾驶员，不属于交强险中的第三者范围。原告认为其系在鲁B×××××号车下时发生事故受伤，应属交强险中的第三者范围。
7、被告交运公司系鲁B×××××号“223”公交车的所有人。事故发生时，王佩涛系鲁B×××××号车的驾驶员，正在执行工作任务。鲁B×××××号车在被告渤海保险公司投保交强险和保险金额为300000元的商业三者险（投保不计免赔险）。原告张颖系鲁B×××××号车的驾驶人，鲁B×××××号车在被告天安保险公司投保交强险。原告要求在交强险内优先支付精神损害抚慰金。
原审法院认为，原告张颖是否属于鲁B×××××号车交强险的第三者是本案的争议焦点，对此法院评判如下：机动车交通事故责任强制保险（交强险）是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内进行赔偿的强制性责任保险。被保险人是指投保人及其允许的合法驾驶人。本案中，原告张颖作为鲁B×××××号车的驾驶人，对鲁B×××××号车进行实际控制和管理，其作为该车驾驶人的身份并未因其下车而中断，不宜将原告认定为鲁B×××××号车交强险的第三者，原告张颖因自己操作不当致使其驾驶的车辆熄火并在下车更换驾驶员时溜车发生交通事故且原告承担本次事故主要责任，对原告进行赔偿不符合交强险的规定，故被告天安保险公司在本案中无需承担赔偿责任。
公民的生命权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，事故发生时王佩涛系在执行工作任务，且对本次交通事故承担次要责任，故被告交运公司应对原告的损失承担相应的赔偿责任，综合考量本案案情及双方过错，法院确认被告交运公司对原告超出交强险的损失承担30%的责任。
机动车发生交通事故造成人身伤亡的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。鲁B×××××号车的交强险由被告渤海保险公司承保，该保险系依法投保的强制性保险，保险人对该责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定直接向第三人赔偿保险金，因此被告渤海财产保险应在该保险的赔偿限额范围内对原告的损失承担赔偿责任。同时，被告渤海保险公司为鲁B×××××号车承保保险金额为300000元的商业三者险，依法可在商业三者险保险金额范围内按照30%的比例直接向原告承担保险赔偿责任。对原告主张的超出交强险和商业三者险限额或依据保险合同不应由保险公司赔偿的损失，应由被告交运公司按照30%的比例赔偿。被告渤海保险公司和被告天安保险公司关于交强险和商业三者险赔付范围不包括本案诉讼费和鉴定费的主张，与法律规定相悖，法院不予支持。
根据相关法律规定，结合原、被告提交的证据和质证意见，法院对原告的诉请作如下认定：医疗费153278.77元（含自费药费用103801.62元），有病历和医疗费发票佐证，应系原告因本次事故的实际支出，法院予以确认；住院伙食补助费1320元（20元／天×66天）于法有据，数额适当，法院予以确认；原告因伤致九级和十级伤残各一处，其主张残疾赔偿金154998.80元（35227元／年×20年×22%）于法有据，计算无误，法院予以确认；鉴定意见可证明原告因伤持续误工，故其误工时间可计算至定残日前一天，法院确认原告误工时间为263天，其主张按照每年39852元计算误工费并未超出相关标准，法院对误工费28715.28元（39852元／年÷365天×263天）予以确认；据医嘱原告住院期间确需护理，其主张按照每天80元计算护理费应属合理，法院对护理费5280元（80元／天×66天）予以确认；原告之子邓某某生于2012年4月，其主张被扶养人生活费38825.60元（22060元／年×16年×22%÷2人）于法有据，计算无误，法院予以确认。原告之父张朝臣生于1960年5月，并未达到法定退休年龄，且原告提供的证据不足以证明张朝臣已丧失劳动能力，故法院对原告之父张朝臣的被扶养人生活费不宜支持。原告之母王静敏生于1962年4月，已达到法定退休年龄，且无证据证明其有其他收入来源，但其扶养人应系2人，法院对其被扶养人生活费48532元（22060元／年×20年×22%÷2人）予以确认；原告因伤就医必然支出交通费，其主张交通费于法有据，但主张数额过高，法院酌情确认交通费396元（6元／天×66天）；原告因伤致残，精神上遭受了较大痛苦，其主张精神损害抚慰金于法有据，但数额过高，法院酌情支持精神损害抚慰金3000元。
法院确认的上述医疗费共计153278.77元（含自费药费用103801.62元），应由被告渤海保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿自费药费用10000元、在商业三者险保险金额内按照30%的比例赔偿非自费药费用14843.15元（49477.15元×30%）。因被告渤海保险公司与被告交运公司在商业三者险保险合同中约定被告保险公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，故对超出交强险医疗费用限额的自费药费用，被告渤海保险公司不予赔偿，该费用由被告交运公司按照30%的比例赔偿自费药费用28140.49元（93801.62元×30%）。法院确认的上述住院伙食补助费1320元，应由被告渤海保险公司在商业三者险保险金额内按照30%的比例赔偿396元（1320元×30%）。法院确认的上述残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金共计279747.68元，应由被告渤海保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金3000元），其余的169747.68元由被告渤海保险公司在商业三者险保险金额内按照30%的比例赔偿50924.30元（169747.68元×30%）。
原审法院据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告张颖各项损失共计120000元；二、被告渤海财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险保险金额内赔偿原告张颖各项损失共计66163.45元；三、被告交运集团青岛温馨巴士有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告张颖医疗费28140.49元；四、驳回原告张颖对被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司的诉讼请求；五、驳回原告张颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6884元、鉴定费2900元，共计9784元。由原告负担4214元，由被告渤海财产保险股份有限公司青岛分公司负担4830元，由被告交运集团青岛温馨巴士有限公司负担740元。因原告已预交，各被告应负担部分于判决生效之日起十日内给付原告。
原审宣判后，原审被告渤海保险公司不服，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销原审法院判决其多承担的残疾赔偿金39000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为：本次事故发生时，张颖完全处在鲁B×××××号车外，应属于二事故车的第三者，应由两事故车的保险公司依照相关规定分担损失。原审认定张颖不属于鲁B×××××号车的第三者是错误的。
被上诉人张颖答辩称，同意上诉人意见，其损失应首先由上诉人与天安保险公司在各自交强险内赔付，不足部分再按比例计算。
被上诉人天安保险公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告交运公司答辩称，同意上诉人意见。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，本案经调解未果。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于张颖是否属于鲁B×××××号车所投保险的第三者。国务院制定的《机动车交通事故责任强制保除条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”该条例第四十二条规定，被保险人，是指投保人及其允许的合法驾驶人。《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》第十七条规定：“投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在姜责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上上人员的外。”即：交强险的第三者是指本车人员、被保险人以外的人，投保人作为本车上人员以外的人被其允许的驾驶人致伤的也属于第三者。如果张颖是鲁B×××××号车的第三者，那么该车的驾驶员就应是侵权人。本案事故发生时，张颖虽然已从鲁B×××××号车下来，但在新的驾驶员到位之前，其仍然属于该车的驾驶人。张颖不能既成为该车的侵权人，又成为该车保险的第三者。故原审法院认定张颖不能成为该车的第三者，不能适用该车投保的交强险和商业三者险并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费775元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 徐永海
代理审判员 陈克生
二〇一四年十二月十日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 于 雪