湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民二终字第00199号
上诉人（原审被告）胡克兵，男
委托代理人袁文林，湖北志民律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）胡林香，女
委托代理人杨建继，湖北志民律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原审被告晏波，男
原审被告晏涛，男
上诉人胡克兵因与被上诉人胡林香、原审被告晏波、晏涛雇员受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2013）鄂襄城民一初字第00941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日受理后，依法组成由审判员毛新宇担任审判长，审判员施永建、代理审判员张扬参加的合议庭，于2014年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人胡克兵及委托代理人袁文林、被上诉人胡林香及委托代理人杨建继、原审被告晏波、晏涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：胡林香系襄城区卧龙镇玉皇村农民，农忙时在家种地，农闲时外出务工。农历2010年10月，晏波与晏涛将位于襄阳市襄城区卧龙镇街西村4组的五间二层楼房拆除，一起新建七间四层楼房一幢，东边一半归晏波所有，西边一半归晏涛所有，房屋基础是一个整板，同时施工建设。晏波与晏涛共同委托其父晏开明（晏波、晏涛系同胞兄弟）购买建房材料和发包建房工程，所花材料款及工程款由晏波与晏涛平均负担。后通过晏开明将房屋以包工不包料的形式发包给没有建筑资质的胡克兵承建。胡克兵雇请胡林香等人到其工地做工。胡克兵所承建房屋的工程造价为12万元。2011年11月6日11时许，胡林香等人在晏波房屋东侧由粉刷工人用胡克兵的工具自行搭建的吊架上进行外墙粉刷时，因吊架上的钢丝绳掉落碰到高压（10千伏）电线，导致王远林（胡林香之夫，殁年53周岁）和另一做工人詹根仁被电击身亡，胡林香等人被电击受伤。胡林香受伤后于2011年11月6日至2012年3月27日期间在襄阳市中心医院住院治疗143天，但未提供医疗费发票。胡林香的伤情经襄阳市中心医院诊断：1、右下肢电击伤、截肢术后；2、头皮损伤；3、双肺多发实变；4、肺部感染；5、高血压病；6、糜烂性贲门炎；7、浅表性胃炎；8、双侧多发肋骨骨折、T7椎体骨折、多发胸椎棘突骨折。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，坚持功能锻炼；2、定期复查血常规，胸部CT；3、如有任何不适，及时就诊。2012年4月1日，胡林香的损伤经襄阳中立法医司法鉴定所鉴定：（一）胡林香人身右大腿截肢术后损伤后果构成《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准五级伤残。（二）胡林香自2011年11月6日受伤后所需误工损失日建议确定为171日，需他人护理日数建议确定为171日，其中受伤后首次住院143日期间每日需2人护理。（三）胡林香右大腿截肢后期更新安装假肢装肢、假肢维修和首次安装的假肢维修所需费用及配置残疾用具（不锈钢拐杖）约需费用人民币156580元。2012年3月30日，襄阳市民正假肢矫形康复器具中心出具诊断证明书载明的处置意见为：根据患者胡林香残情，建议配置大腿假肢，以代偿部分丧失功能；按“国产、普通、适用”原则，建议配置器具如下：1、初次装肢需训练式样30天。2、维修费占产品单价20％／每年。3、初次装肢半年后需更换临时接受腔壹次。具体品名及价格如下：一、骨骼式大腿假肢，16900元／具，更新期5年，国产；二、临时接受腔，2600元／具，更新期6个月；三、不锈钢双拐，120元／付，更新期5年；四、初次装肢训练费50元×30天；五、后期装肢训练费50元／天×7天。按照襄阳市民正假肢矫形康复器具中心出具的意见，胡林香安装假肢所需的各项费用应为164960元。事故发生后，晏波交襄城区卧龙镇政府25000元，晏涛交襄城区卧龙镇政府8000元，用于解决事故赔偿问题，但无证据证明胡林香已获得该笔赔偿。胡林香与胡克兵、晏波、晏涛对赔偿事宜协商无果，引起诉讼。
原审另查明：晏波和晏涛提供的集体土地建设用地使用证的发证时间均为1999年7月30日，但地号分别为：122－1和122－2号，该二被告各自办理了村镇规划选址意见书。胡林香之子王星，现为某大学学生。胡林香另一子王政，1987年出生，胡林香自诉其该子王政患有精神疾病且提供了王政的类别为听力言语的残疾证。胡克兵从事建房业务没有办理工商登记且未取得建筑施工资质。
原审法院认为：本案中胡克兵组织胡林香及其他工人以胡克兵的建筑设备，承接了晏波、晏涛的房屋建设工程，双方虽然采取包工不包料的方式进行，但胡克兵与晏波、晏涛之间仍然属于建筑工程承发包关系。胡林香受胡克兵雇请在建筑施工队干活，胡克兵按实际工作日向胡林香计发工钱，胡克兵与胡林香之间形成了事实上的雇佣关系。本案的基本案情是原告在从事雇佣活动中被高压电击伤。依照相关法律规定，作为雇员的胡林香有权选择高压电致人损害法律关系或雇员受害法律关系进行诉讼。本案胡林香选择雇员受害法律关系进行诉讼符合法律规定，应予准许。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担责任，故胡克兵应当对胡林香的损失承担民事赔偿责任。同时，晏波作为房主为了自己新建住房明知或应当知道胡克兵无建筑资质而选择胡克兵组织施工，存在选任失当过失，对胡林香的损害后果应当与作为雇主的胡克兵承担连带赔偿民事责任。晏波、晏涛虽共同建房但双方对所建房屋产权有明确约定，且各自办理报建手续，双方对所建房屋按份共有，胡林香是在为晏波粉刷外墙（东侧）时受到的损害，依法应当由晏波承担赔偿责任。晏涛不应当承担赔偿责任。胡林香作为完全民事行为能力人，在受雇做工特别是在靠近高压电设施做工过程中应当谨慎注意自身人身安全而未善尽注意义务，对损害的发生也有一定的过错，应当适当减轻雇主的责任。法院酌定由胡林香自行承担20％的责任，房主和雇主对胡林香损失连带承担80%的赔偿责任。晏波辩称本案应当按2011年标准计赔，法院认为依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，胡林香主张的损失可以按照一审辩论终结前受诉法院所在地上一统计年度的标准计赔，故胡林香按照2013年统计年度的标准主张损失符合规定，晏波的以上抗辩意见法院不予采信。关于胡林香主张的损失，法院作如下认定：胡林香主张的医疗费175000元，因未提供相应的医疗费发票予以证实，故本院不予支持；胡林香主张的营养费2565元，虽有加强营养的出院医嘱，但无具体时间的医嘱，法院酌定支持原告出院后一个月的营养费600元（30天×20元／天）；胡林香主张的误工费10708元，因胡林香系农村户口，农忙时在家种地，农闲时在外务工，法院按农村和城镇标准的平均数对胡林香的该项请求支持5699.10元［（湖北省2013年度城镇、农村居民人均可支配收入标准（（20840元＋7852元）÷2）元／年÷365天／年）×145天（自受伤之日计算至定残日前一天）］；原告主张的护理费20323元，因胡林香未提供出院后进行护理的相关证据，法院只对胡林香住院期间的护理费按一人护理原则支持9255.43元［（湖北省2013年度居民服务或其他服务业在岗职工年平均工资收入23624元／人年÷365天／年×143天）］；胡林香按农村标准主张的伤残赔偿金（含被抚养人生活费）166197元，胡林香之子王星虽然还在上学但现已年满18周岁，作为成年人无证据证明丧失劳动能力且无生活来源，对其生活费不予支持，胡林香另一子王政已年满18周岁，虽然胡林香自诉其该子患有精神疾病且身体残疾，但未提供王政是否丧失劳动能力且无生活来源的证据，故对胡林香主张的王政的生活费亦不予支持，法院对胡林香主张的该项请求依法支持94224元（2013年湖北省农村居民人均纯收入7852元／年×20年×60％）；胡林香主张的交通费1710元，法院酌情支持1000元；胡林香主张的后期更新安装假肢费用156000元，因胡林香提供了襄阳市民正假肢矫形康复器具中心出具的诊断证明书和司法鉴定意见书，该项费用系必要发生的合理费用，且未超过依据襄阳市民正假肢矫形康复器具中心诊断证明所确定的各项费用总额，属胡林香自主处分诉讼权利，法院予以支持；胡林香主张的精神损害抚慰金20000元，法院酌情支持10000元。综上，胡林香主张的损失经法院核实除去精神损害抚慰金外，合计为266778.53元。晏波与胡克兵应连带赔偿胡林香以上损失的80％即223422.82元。连同15000元精神损害抚慰金，晏波与胡克兵共计应连带赔偿胡林胡香228422.82元损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、胡克兵与晏波于本判决生效之日起十日内一次性连带赔偿胡林香各项损失共计223422.82元；二、驳回胡林香的其他诉讼请求包括对晏涛的诉讼请求。案件受理费2888元，由晏波与胡克兵共同负担2310元，胡林香负担578元。
上诉人胡克兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，将上诉人与被上诉人之间的劳务关系认定为雇佣关系，判决双方承担责任比例不当。二、胡林香遭受损害自己存在严重过错，上诉人不应承担精神抚慰金。请求二审法院依法改判上诉人少承担30%赔偿责任，计80033.56元，由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人胡林香辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告晏波、晏涛未提出上诉。
二审开庭审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，晏波、晏涛将自己的房屋建设工程发包给胡克兵施工，胡克兵雇请胡林香等人在其建筑施工队施工，胡林香利用胡克兵在该工地的设备施工，胡克兵与胡林香之间形成了事实上的雇佣关系，胡林香在给晏波施工时被电击受伤致残，胡林香要求胡克兵、晏波进行赔偿，本院予以支持。胡克兵作为雇主，应当保证雇员胡林香的安全，由于胡克兵没有保证胡林香的安全，导致胡林香受伤致残，有明显过错，应承担主要责任。胡林香作为雇员，也应当注意施工安全，由于胡林香未注意施工安全，有一定过错，应承担次要责任。晏波作为房主未审查胡克兵施工资质和施工安全条件，存在重大责任过失，应对胡林香的损害后果与作为雇主的胡克兵承担连带责任。双方对赔偿数额没有异议，本院予以确认。胡克兵上诉提出双方之间是劳务关系，不是雇佣关系，应各自承担50%的责任，明显系对法律关系的理解错误，其上诉理由不能成立，本院不予支持。胡克兵上诉还提出不应承担精神抚慰金，因胡林香在工地干活时受伤致残，身体和身心都受到损失，原审判决承担部分精神抚慰金并无不当，其上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人胡克兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛新宇
审 判 员 施永建
代理审判员 张 扬
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 邹 灵