福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0524刑初462号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏桂海，男，1985年12月8日出生，汉族，初中文化，农民，住安溪县。因本案于2015年8月11日被传唤，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人苏美生，福建一心律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）439号起诉书指控被告人苏桂海犯诈骗罪，于2016年5月25日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员陈冰冰出庭支持公诉，被告人苏桂海及辩护人苏美生到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人苏桂海于2015年4月份以来，伙同汪海波（另案处理）在石狮市灵秀镇金丘阳光城3栋××室，通过互联网发布可提供六合彩特码广告，诱骗被害人将信息费等汇入其指定的银行账户内。至被查获时止，共非法获利95，400元。
针对上述指控公诉机关提供了以下证据证实：电脑、手机等物证；户籍证明、到案经过、扣押清单等书证；证人苏某甲、苏某乙、罗某等人的证言；被害人蔡某、杨某等人的陈述；文件鉴定意见书；搜查笔录、辨认笔录；手机通话清单、取款录像截图等电子数据、视听资料；银行交易明细；被告人苏桂海的供述等证据。
公诉机关认为，被告人苏桂海伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。并建议对被告人苏桂海犯诈骗罪在有期徒刑三年至四年的量刑幅度内判处，并处罚金。
被告人苏桂海辩称，指控其构成诈骗罪没有异议，其自愿认罪，应按实际诈骗数额认定。
辩护人苏美生辩称，被告人苏桂海参与诈骗的金额只能认定为89，720元。即夏某某账户扣除汇入的茶叶款后的85，840元及被害人汇入宋某某账户的3，880元。被告人苏桂海自愿认罪并同意退清违法所得款及预交罚金，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2015年4月份以来，被告人苏桂海伙同他人在石狮市灵秀镇金丘阳光城3栋××室，通过互联网发布虚假广告，冒充香港六合彩公司工作人员谎称能够提供中奖号码，骗取他人89，720元，汇入其指定的户名为夏某某的农行账户及宋某某的建行账户内。2015年8月11日，被告人苏桂海被抓获并被扣押银行卡五张、网银盾一个、电子密码器一个、电脑二台、苹果IPAD一台、手机四部、现金人民币61，700元及部分书证。庭审中，被告人苏桂海当庭认罪。2016年6月15日，被告人苏桂海的家属向本院退缴违法所得款28，020元并预交罚金16，000元。
上述事实，被告人苏桂海在开庭审理过程中亦无异议，并有由公诉机关提供的并经庭审举证、质证的以下证据：受案登记表、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、文件鉴定意见书及通知书、电子证物检查工作记录、手机短信截图、通话清单、查询涉案银行账户交易清单、取款录像截图、辨认笔录、工作说明、证人苏某甲、苏某乙、罗某的证言、被害人蔡某、杨某等人的陈述、抓获经过、户籍证明、被告人苏桂海的供述等证据证实，足以认定。
关于被告人苏桂海诈骗数额的认定：本案有两个涉案账户即户名夏某某的农行账户和户名宋某某的建行账户，该银行卡均未被扣押。
1、户名夏某某的农行账户自2015年4月21日至同年7月13日共汇入150，540元。被告人苏桂海辩解该账户汇入款中有六七万元是其卖茶叶的货款，不属于诈骗款。经查，证人罗某证实三次向被告人苏桂海购买茶叶共汇入货款64，700元。因被告人苏桂海供述其使用该账户进行诈骗且有被害人蔡某证实被骗汇入该账户。同时，取款录像截图证实被告人苏桂海对该账户进行取款。由此，该卡虽未被扣押但属被告人苏桂海实际掌控，扣除货款后应认定被告人苏桂海使用户名夏某某账户，诈骗所得款为85，840元。
2、被告人苏桂海辩称其没有使用户名宋某某的建行账户进行诈骗，仅有一个受害者要求用建设银行卡汇款，而向他人借用宋某某账户骗取3，880元。经查，被告人苏桂海被扣押的诈骗手机与被害人杨某有联系且被害人杨某证实被该手机号码骗其3，880元汇入宋某某的建行账户。由此，应认定被告人苏桂海使用户名宋某某的建行账户骗取被害人杨某3，880元。
3、被害人（手机号135××××8353）被骗5，680元，是否再计入被告人苏桂海诈骗数额问题。经查，通过QQ聊天向该被害人取证，该被害人称被骗时间大约在五六月份，在柳州被诈骗手机135××××6611骗取5，680元，第一次汇款3，880元、第二次汇款1，800元，时间太久其无法提供汇入账户，并以隐私为名拒绝提供自己的姓名。从通话清单体现2015年6月7日，该被害人持有的手机号码为135××××8353与被告人苏桂海被扣押的诈骗手机135××××6611首次联系。可见，该被害人被骗时间是在2015年6月7日以来，而涉案的户名为宋某某的建行账户该期间并无类似款项汇入。相反，上述涉案的夏某某的农行账户中于2015年6月8日、6月9日，分别从柳州汇入3，880元、1，800元，共计5，680元与该被害人陈述相吻合，且该数额已认定为诈骗数额。由此，为避免重复计算，被害人（手机号135××××8353）被骗5，680元，不宜再计入被告人苏桂海诈骗数额。
综上，本案诈骗数额认定为89，720元。
本院认为，被告人苏桂海伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额接近巨大，且利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，具有其他严重情节，属共同犯罪。公诉机关指控被告人苏桂海犯诈骗罪的罪名成立。被告人苏桂海当庭认罪，予以从轻处罚；其家属向本院退清全部违法所得款，视为被告人苏桂海的退缴行为，酌情对其从轻处罚。辩护人苏美生关于被告人苏桂海当庭认罪及退清违法所得款，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人苏桂海的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人苏桂海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万六千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月11日起至2018年8月10日止。）
二、被告人苏桂海被公安机关扣押的违法所得款人民币61，700元及向本院退缴的违法所得款28，020元，共计89，720元，因属非法款项，予以没收上缴国库。
三、没收被告人苏桂海被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周水金
人民陪审员 陈文飞
人民陪审员 叶春婷
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。