浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第629号
上诉人（原审原告）谢琴文。
委托代理人吴某甲。
被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处。
法定代表人沈志红。
委托代理人胡金辉。
委托代理人叶劲松，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）杭州市国土资源局拱墅分局。
法定代表人史小斌。
委托代理人王玮，浙江永大联合律师事务所律师。
上诉人谢琴文因与杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处城建其他行政行为及行政赔偿一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处（简称祥符街道办）所属拆违办公室于2014年12月12日对谢琴文户作出《告知书》，该告知书主要载明：“经杭州市国土资源局拱墅分局调查认定，你户位于庆隆村二组庆隆河西南侧存在违法建（构）筑物。该违法建（构）筑物已严重影响到地块项目建设和庆隆河的整治工作。……请你户……于2014年12月15日前，妥善处理、自行拆除你户所有违法建（构）筑物。逾期拒不履行的，祥符街道将按照《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省“三改一拆”行动实施意见》有关规定，于2014年12月16日起，组织相关执法部门，对上述违法建（构）筑物进行强制拆除。拆除违法建（构）筑物所造成的损失和发生的费用由你户承担……。
谢琴文于2015年3月20日向人民法院提起诉讼，请求判决确认杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处于2014年12月12日作出的《告知书》违法，并予以撤销。并赔偿谢琴文150万元。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：谢琴文户曾几次申请建房，1992年最后经批准建房地址为庆隆路××号（东至李某甲、南至李某乙、西至吴某丙、北至道路）。2007年，杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部（简称指挥部）经杭土拆许字（2006）第019号《房屋拆迁许可证》批准，在庆隆村进行征地拆迁，建设拱墅区撤村建居多层公寓一号地块项目，谢琴文上述房屋属拆迁范围。2007年11月21日，谢琴文之子吴某甲（乙方）与指挥部（甲方）签订了征用集体土地房屋拆迁补偿安置协议，约定：乙方房屋座落庆隆路××号，产权性质集体，房屋用途住宅，合法面积282平方米交于甲方拆迁，双方对补偿、安置等作出了约定，现已安置完毕。
1994年5月，谢琴文以庆丰铁桶修理店名义，在庆隆村二组（北至庆隆河、南至楼阿土、东至小商品市场、西至登云路）申请临时用地，申请用地面积60平方米，总建筑面积为60平方米。经西湖区人民政府批准使用期限为1994年8月8日至1996年8月7日。1998年4月16日，经拱墅区土地管理局批准，该临时用地期限从1998年6月至2000年6月。期满后，谢琴文未再申请。1997年元月8日，谢琴文户内人员其夫吴某乙与杭州市西湖区祥符镇土地管理所签订了违法用地、违法建筑没收折价有偿使用协议，约定：“你户于96年11月未经土管部门批准在庆隆村二组处非法占地，违法建房一事，严重违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市规划法》有关规定，根据你户的二违性质，镇政府已于96年11月对你进行了依法没收处理。没收后根据你本人要求，政府同意将违房折价给你，合计建筑面积113.8平方米，折价款10490元，在使用期间，必须遵守及保证做到以下几点：使用期间按规定交纳土地使用费……使用期内的房屋遇国家征用，镇村规划建设需要时，应无条件拆除。土地归还集体……”等。
2014年6月16日，拱墅区拆违办向杭州市国土资源局拱墅分局发出联系函，要求该局协助确认上述房屋（合计为814.14平方米）是否是违法建筑。杭州市国土资源局拱墅分局于2014年6月23日向谢琴文户发出接受调查通知书，并现场进行勘查、调查、委托浙江省测绘大队测绘。浙江省测绘大队经测绘，认定谢琴文户在上述地址的建筑物占地面积合计为518.55平方米，房屋面积合计为814.14平方米。
2014年10月17日，杭州市国土资源局拱墅分局向谢琴文发出临时用地到期通知，载明：“经调查，你户于1998年4月16日经原拱墅区土地管理局批准，使用祥符镇庆隆村二组集体土地60平方米，临时用地许可证证号为杭拱土临字第（98）241号，已于2000年6月到期。根据临时用地许可证载明事项，请你在收到本通知书之日起15日内，无偿让出60平方米临时用地，退还原集体经济组织，并无条件拆除其地上建筑物。否则，我局将移交相关部门强制拆除”。2014年10月31日，杭州市国土资源局拱墅分局向拱墅区拆违办作出《拱拆函（2014）第ST0005号联系函的复函》，主要载明：“谢琴文户原申请的临时用地，申请用地面积60平方米，总建筑面积60平方米，在1996年至2000年分别续办了临时用地，2000年到期后没有续办；1996年11月，祥符镇人民政府土管所对谢琴文户位于庆隆村二组的113.8平方米违法建筑进行了没收处理……我局对谢琴文户位于庆隆村二组60平方米临时用地，发出《临时用地到期通知书》，另对该户位于庆隆村二组的113.8平方米建筑物，交祥符街道处置。其余属非法占用土地，其上建（构）筑物属非法占地上的违法建筑”。
2014年12月12日，祥符街道办所属拆违办作出案涉《告知书》，并于当天，向谢琴文户上门进行送达，并在谢琴文户外墙上进行了张贴。
2014年10月17日，祥符街道办曾作出另一《告知书》，并于当天，向谢琴文户上门进行送达，并在社区公开栏、谢琴文户外墙上进行了张贴。该《告知书》主要载明：庆隆社区、经济合作社吴某乙户：庆隆村二组的113.8平方米建筑物，1997年元月8日，祥符镇土地管理所与你户签订了《协议书》，根据协议书约定及根据杭州市城市建设规划需要，经杭土资拆许字（2010）第53号《房屋拆迁许可证》批准，你户上述所在区域于2010年列入征地拆迁范围，请你户于收到本告知书之日起15日内，无条件自行拆除上述违法建筑，退还违法占地，……对拒不履行协议的，祥符街道将按照《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省“三改一拆”行动实施意见》有关规定，组织相关执法部门，对你户上述违法建（构）筑物，予以强制拆除。拆除违法建（构）筑物所造成的损失和发生的费用由你户承担……。
2015年1月10日，谢琴文与指挥部签订了《征用集体土地房屋拆迁补偿协议书》，约定谢琴文自建房位于庆隆村二组，无产权证，房屋及地面附属物等于2015年1月31日前搬迁完毕，将上述房屋和附属设施交由指挥部拆除处理，指挥部支付补偿费780095元，谢琴文因涉诉罢访，指挥部一次性补贴谢琴文200000元，合计980095元。指挥部于2015年1月22日将上述款项支付给了谢琴文，谢琴文于2015年1月30日，将庆隆村二组房屋（建筑面积合计981.13平方米）交给了指挥部。现上述房屋已拆除。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第七十七条的规定，未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋、建筑物和其他设施。本案中，相关行政机关是对谢琴文非法占用土地行为进行查处。案涉《告知书》应由有行政处罚职权的机关作出，故祥符街道办所属拆违办直接向谢琴文户作出《告知书》无法律依据。
案涉《告知书》针对谢琴文（户）作出，上仅载明要求谢琴文户对非法的113.8平方米建（构）筑物自行拆除。根据测绘结果，谢琴文户在该处建房有800多平方米，被告决定拆除的是其中部分，但没有对应拆除建筑物面积、具体范围等加以明确，属认定事实不清。
《告知书》系祥符街道办对谢琴文户的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，符合行政处罚的基本特征，实质上是行政处罚行为，应受《行政处罚法》的约束。依该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。祥符街道办作出《告知书》前并未保障谢琴文上述权利。即使杭州市国土资源局拱墅分局曾向谢琴文发出了《接受调查通知书》，但未明确告知调查事由及法律后果等。特别是调查及《告知书》系不同行政机关作出。故祥符街道办作出《告知书》前，并未告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，违反了法定程序。
祥符街道办作出的《告知书》不具有合法性，如给谢琴文造成损失的，理应赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。本案中，且不论谢琴文上述房屋的性质是否合法，谢琴文是与指挥部签订了协议，并将上述房屋交付给指挥部拆除，而不是祥符街道办依据《告知书》实施了强拆事实行为导致上述房屋灭失，且祥符街道办事实上也未实施强拆事实行为。故谢琴文房屋的灭失与其所诉具体行政行为不具有关联性，对谢琴文该诉讼请求，不予支持。
谢琴文认为行政机关未及时给其房屋进行变属、原房屋征收违法等均不属于本案审查范围。即使谢琴文所述上述房屋有合法的门牌号××），但也不代表房屋性质就属合法。关于谢琴文提及相关行政机关迫使其于2015年1月10日与指挥部签订了征用集体土地房屋拆迁补偿协议，该协议无效等意见，也非本案审查范围。
综上，祥符街道办作出的案涉《告知书》，无法定职权，且认定事实不清、程序违法，理应撤销。谢琴文要求赔偿的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第六十九条之规定，判决：一、撤销杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处于2014年12月12日作出的《告知书》；二、驳回谢琴文其他诉讼请求。案件受理费50元，由杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处负担。
谢琴文不服原审判决提起上诉称，本案的拆除违法建筑就是为了配合拆迁。在作出被诉告知后，祥符街道办在2014年12月26日对上诉人进行联合执法，驱赶租户，断水断电，敲掉浴室锅炉，已给上诉人带来经济损失。上诉人是在这样的压力下与杭州市拱墅区城中村改造指挥部协议按违章建筑残值补偿，上诉人房屋的灭失与被诉告知有密不可分的关联。原审法院未对上诉人庆隆路××号房屋合法与否的问题及其市场价值进行判断，存在不当。两被上诉人的原审中刻意隐瞒资料、提供虚假过期失效材料，原审法院未对其进行处置不当。为此，请求撤销原审判决的第二项，改判杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处赔偿上诉人直接损失、精神损失、房屋价值差价共计约150万元。
被上诉人杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处答辩称，我办认同原审判决主文的第二项内容，并尊重原审判决主文的第一项判决，但是同时认为作为杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处在履行相关的拆违、协助、配合、协调等工作职能时没有实质性的违法，且上诉人违法建筑被拆除，事实上不是由被上诉人实施。对于上诉人提出的应对案涉房屋合法性进行认定的意见，我办认为从现有的情况看，900多平方米房屋合法性缺乏依据，行政决定中已经对上诉人房屋的合法性作出否定的认定。上诉人提出其中部分房屋已经经过了国土部门的罚没处理，应转为合法，我办认为行政处理决定表明上诉人对该土地以及该土地上建筑物、构筑物并不具有合法的权利。虽然上诉人经营多年，但不能改变土地、房屋的属性。本案中并不存在上诉人所说的因为实际的情况而可以改变房屋属性和其经营合法性的基本事实和法律规定。上诉人最终与杭州市拱墅区城中村改造指挥部签署了相关的拆迁补偿协议，对于案涉建筑及地面附属物约定了补偿金额，上诉人在此基础上还要进一步对房屋、经营提出所谓的损失赔偿，这与国家的基本法律规定不相符。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人杭州市国土资源局拱墅分局答辩称，一、上诉人的违法事实清楚、证据确实充分。我局于2014年6月16日收到拱墅区拆违办拱拆函（2014）第0005号（祥）《联系函》。经我局执法人员初步调查，于2014年6月23日向上诉人发出《接受调查通知书》、调取了该户地籍登记资料、拆迁协议书、临时用地登记资料，制作了旁证笔录、并进行了现场勘测。查明，1994年5月，上诉人以庆丰铁桶修理店名义，在庆隆村二组（北至庆隆河、南至楼阿土（已拆迁）、东至小商品市场、西至登云路）申请临时用地，申请用地面积60平方米，总建筑面积60平方米。在1996年至2000年期间续办了临时用地许可证，许可证上载明，临时用地单位、个人所用的土地，如国家或集体建设需要时，应无偿让出土地，并无条件拆除建筑物。该临时用地于2000年到期后没有续办。2014年6月23日，我局委托浙江省测绘大队现场实施勘测，该户位于庆隆村二组（北至庆隆河、南至楼阿土（已拆迁）、东至小商品市场、西至登云路）的建（构）筑物实际占地面积为518.55平方米，建（构）筑物总面积为814.14平方米。另，上诉人户曾在1992年申请建房，申请地址是庆隆路××号（东至李某甲、南至李某乙、西至吴某丙、北至道路），审批建房人数为4人，其中农业户口2人，非农业户口2人。2007年，上诉人的房屋由杭州市拱墅区城中村改造指挥部拆迁安置。二、上诉人上述超用地面积和超出建筑面积行为，已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款”任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”和《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款”农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”的规定，另，临时使用土地的使用者，依法应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。现案涉房屋所在地块经杭土资拆许字（2010）第053号拆迁许可证批准，已征用拆迁。因此，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，我局于2014年10月17日向上诉人位于庆隆村二组（北至庆隆河、南至楼阿土（已拆迁）、东至小商品市场、西至登云路）60平方米临时用地发出临时用地到期通知书，要求上诉人无偿让出60平方米临时用地，退还原集体经济组织，并无条件拆除其地上建筑物。三、上诉人的上诉理由不能成立。案涉房屋的拆除系上诉人与另一被上诉人祥符街道办签订协议，并由上诉人交付指挥部拆除，房屋的灭失并非因为被诉告知书导致，即上诉人的损失与两被上诉人均没有关联性。请求法院依法公正判决。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。但原审法院查明的“谢琴文户曾几次申请建房，1992年最后经批准建房地址为庆隆路××号（东至李某甲、南至李某乙、西至吴某丙、北至道路）”一节、“1994年5月，谢琴文以庆丰铁桶修理店名义，在庆隆村二组（北至庆隆河、南至楼阿土、东至小商品市场、西至登云路）申请临时用地，申请用地面积60平方米，总建筑面积为60平方米。经西湖区人民政府批准使用期限为1994年8月8日至1996年8月7日”一节以及“2015年1月10日，谢琴文与指挥部签订了《征用集体土地房屋拆迁补偿协议书》，约定谢琴文自建房位于庆隆村二组，无产权证，房屋及地面附属物等于2015年1月31日前搬迁完毕，将上述房屋和附属设施交由指挥部拆除处理，指挥部支付补偿费780095元，谢琴文因涉诉罢访，指挥部一次性补贴谢琴文200000元，合计980095元”一节，表述不尽准确，应分别修正为“1992年，谢琴文户经申请获批准建房，四至为东至李某甲、南至李某乙、西至吴某丙、北至道路”、“谢琴文以庆丰铁桶修理店名义，在庆隆村二组申请临时用地，1994年经西湖区人民政府批准，批准用地面积60平方米，使用期限为1994年8月8日至1996年8月7日”、“2015年1月10日，谢琴文与指挥部签订了《征用集体土地房屋拆迁补偿协议书》，约定谢琴文自建房位于庆隆村二组，无产权证，该房屋及地面附属物等，补偿费合计780095元，谢琴文因涉诉罢访，指挥部一次性补贴谢琴文200000元，共计980095元，谢琴文就上述房屋搬迁完毕，将房屋和附属物交指挥部拆除并经指挥部验收后，在七个工作日内向谢琴文支付全部款项”。
本院认为，原审法院对于被诉告知书违法的认定正确，除原审法院的认定以外，被上诉人祥符街道办在被诉告知书上使用应已作废的“杭州市祥符镇人民政府拆违办公室”公章，也存在不当。
本上诉案件主要审查被诉告知书是否导致上诉人的财产权受到侵犯，并使上诉人有取得赔偿的权利。根据本案查明的事实，上诉人的案涉房屋，系因上诉人与杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部签订征用集体所有土地房屋拆迁补偿协议，并由上诉人依补偿协议将之交付杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部后予以拆除。因此，被诉告知书并未导致上诉人的房屋灭失；此外，在上诉人已与杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部就案涉房屋及其地面附属物签订征用集体所有土地房屋拆迁补偿协议，且对相关房屋及其地面附属物的补偿款项已于2015年1月22日支付完毕的情况下，上诉人再就上述财产要求行政赔偿，不应予以支持。
综上，被诉行政行为违法，但上诉人的赔偿请求不能成立，依法不应予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洵
审 判 员 王银江
代理审判员 唐莹祺
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 金 玲