山东省莱阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莱阳刑初字239号
公诉机关山东省莱阳市人民检察院
被告人赵某某，男，1966年8月22日出生，汉族，高中文化，个体，出生地及户籍地：山东省莱阳市，住址：莱阳市谭格庄镇留家村**号。2015年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被莱阳市公安局刑事拘留，同年2月14日被莱阳市公安局逮捕。现羁押于莱阳市看守所。
辩护人黄蔚蔚，山东明颖律师事务所律师。
被告人臧某某，男，1975年7月19日出生，汉族，高中文化，个体，出生地：山东省招远市，户籍地：广东省深圳市，住址：深圳市龙岗区南岭村南洋花园*栋。2015年1月13日因涉嫌犯非法经营罪被莱阳市公安局刑事拘留，同年2月14日被莱阳市公安局逮捕。现羁押于莱阳市看守所。
辩护人李娜，山东明颖律师事务所律师。
被告人李某某，男，1968年3月9日出生，汉族，高中文化，个体，出生地及户籍地：山东省�西市，住址：莱西市经济开发区南龙湾庄村***号。2015年1月12日因涉嫌犯非法经营罪被莱阳市公安局刑事拘留，同年2月14日被莱阳市公安局逮捕。现羁押于莱阳市看守所。
辩护人孙付军，山东鹤鸣律师事务所律师。
莱阳市人民检察院以莱检刑诉（2015）187号起诉书指控被告人赵某某、臧某某、李某某、陈某某犯非法经营罪，于2015年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱阳市人民检察院指派检察员赵丽君出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。在审理过程中莱阳市人民检察院以证据不足，不符合起诉条件为由决定对被告人陈某某撤回起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
莱阳市人民检察院指控：
1、被告人陈某某在未办理特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖批发企业许�证情况下，自2013年7月至2015年1月，从深圳向莱阳无烟草专卖零售许可证的被告人赵某某销售价值人民币共计1618900元的爱喜、520等走私香烟、价值人民币共计30000元的软黄红梅、雄狮等国产香烟。
2、被告人赵某某在未办理烟草专卖零售许可证情况下，自2013年7月至2015年1月，从被告人陈某某处购进价值人民币共计1648900元的爱喜、520、软黄红梅等香烟，后向莱阳、莱西等地进行销售。
3、被告人臧某某明知被告人赵某某无烟草零售专卖许可证，自2013年7月至2015年1月，按照被告人赵某某的指示多次从被告人陈某某处提取价值共计人民币1648900元的香烟后通过深圳的八达物流运输到莱阳，并通过银行转账、转交现金等方式，帮被告人赵某某向被告人陈某某支付购烟款。
4、被告人李某某在未办理烟草专卖零售许可证情况下，自2013年底至2015年1月从被告人赵某某处购进价值人民币共计94625元的爱喜、520等走私香烟，在莱阳、莱西等地进行销售。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人赵某某、臧某某、李某某违反国家规定，未经许可经营烟草制品，严重扰乱市场秩序，其中被告人赵某某、臧某某情节特别严重，被告人李某某情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
上述事实，被告人赵某某、臧某某、李某某在开庭审理过程中对公诉机关指控的事实无异议。
被告人赵某某的辩护人提出的辩护意见：在本案中被告人有价值75335.1元的香烟被扣押尚未出售，对该部分应认定未遂；归案后认罪态度好，请求法院对其从轻或减轻处罚。
被告人臧某�的辩护人提出的辩护意见：在本案中有价值75335.1元的香烟被扣押尚未出售，对该部分应认定未遂；被告人只是帮助赵某某介绍物流公司运输货物、交接货款，且未获得非法利益，起次要、辅助作用，系从犯；归案后如实供述其犯罪事实；无犯罪前科；愿意缴纳罚金，请求法院对其从轻或减轻处罚，判处缓刑。
被告人李某某的辩护人提出的辩护意见：被告人当庭自愿认罪，如实供述其犯罪事实；无犯罪前科，请求法院对其从轻处罚，判处缓刑。
经审理查明：
1、被告人赵某某在未办理烟草专卖零售许可证情况下，为牟利，自2013年7月至2015年1月，通过在深圳市的被告人臧某某转交烟款、介绍物流公司运输香烟等方式，从陈某某处购进价值人民币共计1648900元的爱喜、520、软黄红梅等香烟。其中爱喜、520等品牌走私香烟1618900元，软黄红梅、�狮等香烟3万元左右，在莱阳市、莱西市等地进行销售。从中获利6万元左右。
2、被告人臧某某明知被告人赵某某无烟草零售专卖许可证，自2013年7月至2015年1月，按照被告人赵某某的指示提供其建设银行卡，多次提取价值共计人民币1648900元的香烟后通过深圳的八达物流运输到莱阳，并通过银行转账、转交现金等方式，帮被告人赵某某向陈某某支付购烟款。其中被告人臧某某通过银行转账交给陈某某香烟款486520元，转交现金12万左右。
3、被告人李某某在未办理烟草专卖零售许可证情况下，为了牟利，自2013年底至2015年1月从被告人赵某某处购进价值人民币共计94625元的爱喜、520等走私香烟，在莱阳、莱西等地进行销售。从中获利3000元左右。
案件在审理过程中，被告人李某某退交非法所得人民币3000元。
上述事实，公诉机关向法庭提交下列证据予以证实：
1、物证
扣押银行卡29张、银行存折15本、手机七部，证实该案的交易情况。
2、书证
（1）受案登记表，证实案发系2015年1月4日8时许，莱阳市烟草专卖局工作人员吕永学报案。
（2）户籍证明，证实四被告人赵某某、臧某某、李某某达到完全刑事责任年龄，应承担刑事责任。
（3）前科查询两份，证实被告人赵某某2001年因犯非法经营罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年；被告人臧某某、李某某无违法犯罪记录。
（4）莱阳市烟草专卖局、莱西市烟草专卖局出具的证明材料两份，证实赵某某、董翠平未在莱阳市烟草专卖局暴力烟草专卖许可零售证，李某某未在莱西市办理烟草专营许可证。
（5）深圳市罗湖区烟草专卖局出具的证明，证实陈某某经营的焕�商店在罗湖区办理了烟草专卖零售许可证，许可证期限自2014年5月26日至2015年12月20日。深圳市龙岗区烟草专卖局出具的证明，证实陈某某、臧某某未在深圳市龙岗区办理烟草专卖零售许可证。
（6）深圳市烟草专卖局专卖处出具的证明一份，证实陈某某在深圳市罗湖区办理了烟草专卖零售许可证（店名：深圳市罗湖区焕亮商店），陈健群（陈某某的哥哥）在深圳市罗湖区办理了烟草专卖零售许可证（店名：罗湖区恒远商店，该店由陈某某实际经营）。
（7）深圳市烟草罗湖公司出具的恒远商店、焕亮商店订货明细，证实两商店从2013年1月1日至2015年1月12日购进大前门（软）、红梅（软黄）、雄狮（硬薄荷）、雄狮（硬）香烟共计30612元。未购进爱喜系列、硬南洋红双喜、白红梅、老船长、软南洋红双喜等香烟。故陈某某卖给赵某某的爱喜系列、硬南洋红双喜、白红梅、老船长、软南洋红双喜等香烟系走私香烟。
（8）臧某某建设银行卡收转款明细，证实其自2013年7月17日至2014年12月2日收到赵某某及其朋友汇款共计1588900元。
（9）臧某某与陈某某银行卡转账明细，证实臧某某共通过银行转款给陈某某486250元。
（10）八达物流有限公司托运单一组，证实证明臧某某自2012年6月起通过八达物流公司以“配件”名义向赵某某发送香烟。部分收货人签字为赵某某。
（11）赵某某、李某某、臧某某、陈某某的手机通讯、采信、短信记录，证实相互之间有多次联系情况。
（12）照片一组，证实从丛丽娜、董建生、陈某某等人手机拍摄到李某某、赵某某手机号的照片，及从陈某某手机中拍到的记录走私香烟的照片，以及扣押的李某某、赵某某香烟的照片。
（13）照片69�，证实拍摄自扣押陈某某处的走私香烟照片。
3、证人证言
（1）董某某（系被告人赵某某妻子）的证言，证实赵某某自2014始贩卖香烟，董翠平曾为赵某某搬过香烟，知道他大部分香烟是卖给了莱西的李某某，并和赵某某一起给李某某送过两次香烟。
（2）衣某某的证言，证实其自2013年7、8月份开始为赵某某运送货，到12月份知道是香烟。自2013年7、8月份至2013年12月份共给赵某某拉了5-6次香烟，还给赵某某捎过2-3次钱交给臧某某，估计每次有2-3万元。
（3）杨某某的证言，证实2015年1月23日中午李海燕将4、5箱香烟置于其家中，后被公安查获。经公安机关当面清点，共计184条。
（4）邹某某、周某某、徐某某、吴某某的证言，证明帮助赵某某向臧某某处汇款110万余元。
（5）王某某、姜某某、邹某帅、董某生、陈某芳、李某、宋某某的证言，证明从赵某某处购买了约16000余元的走私爱喜香烟。
（6）吕某某、丛某某等13名证人的证言，证明从李某某处购买走私爱喜香烟价值102440元。
（7）陈某某的证言，证实其在深圳市罗湖区经营恒远商店、焕亮商店，该两商店均办理了烟草专卖零售许可证，在经营恒远商行期间，自2013年底至2014年底共销售给赵某某60万左右的爱喜等香烟，每次都是赵某某电话联系其购买香烟后，其将香烟用编织袋包装好，安排臧某某至其店中取货，并将香烟款付给他。
4、陈某某的辨认笔录，经辨认，被告人赵某某就是与其商讨买卖走私香烟事宜的山东赵姓男子；被告人臧某某就是到陈某某经营的恒远商行为山东赵姓男子提取香烟的臧姓男子。
5、搜查笔录
（1）搜查笔录及扣押清单三份，对赵某某位于莱阳�文化小区1号院8号楼402室的住处、赵某某在柏林庄镇住家疃亲戚张庭家、赵某某位于莱阳市柏林庄镇驻地的新房进行搜查，查获并扣押各种香烟共计742条。
（2）搜查笔录及扣押清单一份，对陈某某经营的恒远商行进行搜查，查获并扣押各种香烟831条。
（3）搜查笔录及扣押清单一份，对被告人臧某某的住处进行搜查，查获臧某某银行卡3张，予以扣押。
（4）搜查笔录及扣押清单一份，对被告人李某某的住处进行搜查，显示：在李某某的住处发现中华牌香烟（硬）一条，ESSE香烟三条，云烟香烟（硬珍品出口），予以扣押
6、检验报告
（1）山东省烟草质量监督监测站对从赵某某处扣押的卷烟进行检验，莱阳市烟草专卖局涉案卷烟价值认定，证实自赵某某处扣押的的雄狮、红梅、大前门、红金龙卷烟为真品卷烟；南京、�华、玉溪等卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；520卷烟、玉溪（硬金出口）、船长、红双喜、云烟（硬珍品出口）等卷烟为走私卷烟。价值共计为75335.11元。
（2）山东省烟草质量监督监测站对从陈某某处扣押的卷烟进行检验，莱阳市烟草专卖局涉案卷烟价值认定，证实自陈某某扣押的七匹狼、长白山、黄金叶、红河、利群、红梅、白沙、红双喜、红塔山等卷烟为真品卷烟；520、中南海、CAPRI、红双喜、555、Marlboro（Whitementhol）、PEEL（Mentholorange）、黄金叶、爱喜、七星、万宝路、特美思等卷烟为走私卷烟。价值为93451.75元。
（3）山东省烟草质量监督监测站对从李某某处扣押的卷烟进行检验，莱阳市烟草专卖局涉案卷烟价值表，证实自李某某处扣押的中华卷烟为真品卷烟；esse（lights）、云烟（硬珍品专供出口）卷烟为走私香烟。价值为3968.29元。
7、被告人供述
（1）赵某某的多次供述，归纳如下：2013年7月至2014年年底，其在没有烟草经营手续的情况下，倒卖香烟。2013年9月份的时候，其和陈某某在陈某某经营的恒远商行里说好了：先发货，后给钱；陈某某不负责送货，让我自己到他的店里取货。因臧某某常年在深圳，让臧某某帮忙到陈某某的恒远商行取货，再由臧某某将货物通过八达物流发到烟台，自己开车到烟台八达物流提货，或联系邹战胜、衣志强等人至物流公司取货，然后自己在莱阳、莱西销售香烟。其将购进的走私烟有90余万元卖给莱西的李某某。其将香烟款给臧某某，由臧某某将香烟款给陈某某。烟款是自己转给或朋友通过银行转给臧某某，另外还是通过朋友捎现金给臧某某。通过银行汇款1588900元，其余是捎现金，共计164万元左右。能赚了6万元左右。陈某某把164万元的烟全部给�，不欠其香烟。
（2）臧某某三次供述，自2013年底至2014年底，其在赵某某的要求下，从恒远商行陈某某处提取价值164万元香烟，通过八达物流发送给赵某某，并负责从赵某某或其朋友处接收烟款并转付给陈某某。共通过银行转款或接收现金形式收到赵某某烟款164万元，全部付给陈某某。
（3）李某某的多次供述，证实其在没有办理烟草专营许可证的情况下，自2014年农历8月始，从莱阳的赵某某处购进大约2万余元的香烟向外倒卖，盈利2000余元。同时证明，该所销售的走私香烟均系自赵某某处购进。当庭供认其从赵某某处共购进八九万元的香烟予以销售，盈利3000元左右。
本院认为，被告人赵某某、臧某某、李某某违反国家规定，未经许可经营烟草制品，严重扰乱市场秩序，其中被告人赵某某、臧某某情节特别严重，被告人李某某情节严�，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵某某在其与被告人臧某某共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人臧某某在其与被告人赵某某共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人赵某某具有犯罪前科；三被告人当庭认罪态度较好，均如实供述自己的犯罪事实；被告人李某某积极退交非法所得、缴纳罚金；被告人臧某某积极缴纳罚金，上述情节，本院在对三被告人量刑时均依法分别予以考虑。
被告人赵某某的辩护人提出的关于本案中有价值75335.1元的香烟被扣押尚未出售，对该部分应认定未遂，请求法院对其减轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实、证据及相关法律规定不符，本院依法不予采纳；关于被告人归案后认罪态度好，请求对其从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实及相关法律规定相符，本院依法予以采纳。被告人臧某某的辩护人提出的关于本案中有价值75335.1元的香烟被扣押尚未出售，对该部分应认定未遂的辩护意见，与审理查明的事实、证据及相关法律规定不符，本院依法不予采纳；关于被告人系从犯，未获得非法利益，认罪态度好，无犯罪前科，愿意缴纳罚金，请求对其减轻处罚，判处缓刑的辩护意见，与审理查明的事实、证据及相关法律规定相符，本院依法予以采纳。被告人李某某的辩护人提出被告人当庭自愿认罪，如实供述其犯罪事实；无犯罪前科，请求法院对其从轻处罚，判处缓刑的辩护意见，与审理查明的事实、证据及相关法律规定相符，本院依法予以采纳。根据三被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2020年7月13日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
被告人臧某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、被告人赵某某的非法所得依法予以追缴；收缴的涉案财物和罚金，由收缴机关上缴国库。
如不服本判决，�在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高文明
审 判 员 孙高强
人民陪审员 王民兴
二〇一六年二月三日
书 记 员 于 雪