湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民一终字第230号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司永州市零陵支公司。
负责人聂志华，该公司经理。
委托代理人贺建辉，系该中国人民财产保险股份有限公司永州市分公司员工（特别授权）。
被上诉人（原审原告）周淑云。
委托代理人唐新文，系周淑云之夫（特别授权）。
委托代理人卿敬楷，湖南宗元律师事务所律师（特别授权）。
原审被告蒋立军。
原审被告陈善青。
原审被告阳光财产保险股份有限公司永州市中心支公司。
负责人于杰，该公司总经理。
委托代理人周丽娟，该公司职员（特别授权）。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市零陵支公司（以下简称财险零陵支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第245号民事判决，于2015年4月20日提出上诉。原审法院于2015年5月7日报送案卷，同日本院受理后，依法由审判员刘明跃担任审判长，与审判员郑霓、吕伟文组成合议庭，于2015年6月3日下午在本院第一审判庭公开开庭审理了本案，代理书记员甄园园担任法庭记录。上诉人财险零陵支公司的委托代理人贺建辉，被上诉人周淑云及其委托代理人唐新文、卿敬楷，原审被告陈善青、蒋立军、阳光财产保险股份有限公司永州中心支公司（以下简称阳光保险永州支公司）的委托代理人周丽娟到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2014年8月31日04时50分，被告蒋立军驾驶湘MD69**轻型厢式货车从零陵区朱家巷路往零陵区徐家井派出所方向行驶，当行至朱家巷路与徐家井路交叉口时，与在该路口行走的原告周淑云相刮撞，造成原告周淑云受伤的一般道路交通事故。经零陵区交警大队事故责任认定，蒋立军负此事故的全部责任，周淑云不负此事故的责任。周淑云的伤势经法医鉴定为：右胫骨平台骨折术后，右髌骨外侧撕脱性骨折致右膝关节部分功能丧失，评定属X级伤残（十级）。事故发生后，原告周淑云先后到永州市中心医院、广西兴安界首骨伤医院、永州职业技术学院附属医院进行了住院治疗，共计住院144天，花医疗费共计67，452.86元（其中被告陈善青垫付了21，000元，其余部分为原告自己支付）。
另查明，事故车辆湘MD69**（发动机号码0600238-H4，车架号LKHNF1CHOAAU00213）的实际车主为被告陈善青，被告蒋立军系陈善青雇佣的驾驶员；该车在阳光财险永州支公司投保了交强险，保险期间自2013年9月28日零时起至2014年9月27日二十四时止，在财险零陵支公司投保了300，000元第三者责任险，保险期间自2014年4月19日零时起至2015年4月18日二十四时止；原告周淑云户籍所在地为湖南省永州市零陵区菱角塘镇横石村五组，其与丈夫唐新文于1994年带孩子进城务工、经商，2007年在零陵区萍洲东路鼎福嘉园小区购房，2008年9月开始在零陵区徐家井市场租赁摊位从事蔬菜批发零售至今；其与丈夫唐新文婚后生育两女，长女现已成年，次女于1998年4月11日出生，现系在校学生；原告周淑云共有三姊妹，其父母健在，现住永州市零陵区朝阳办事处荷叶塘村，其父于1932年11月11日出生，其母于1937年9月24日出生；原告周淑云住院前期由其丈夫与长女共同护理，后期由其丈夫一人护理。
原判认为：被告蒋立军驾驶机动车上道路行驶，不注意交通安全，遇行人通过人行横道时未停车让行，是造成此次事故的根本原因。零陵区交警大队作出由蒋立军负此次事故全部责任的道路交通事故认定书，被告蒋立军在规定期限内没有申请复核，在庭审中亦未对此提出异议，故被告蒋立军应对其行为给原告周淑云造成的伤害后果承担全部赔偿责任；但事故车辆湘MD69**的实际车主系被告陈善青，被告蒋立军系陈善青雇佣的驾驶员，事故发生当时蒋立军执行的是雇主安排的业务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，蒋立军在从事雇佣活动中致原告伤害，应由其雇主陈善青承担赔偿责任。故原告要求被告蒋立军承担赔偿责任的诉请，应不予支持。事故车辆湘MD69**分别在阳光保险永州支公司和财险零陵支公司投保了交强险和第三者责任险，本次交通事故发生在保险期限之内，因此被告阳光保险永州支公司应在交强险责任限额，即伤残赔偿限额110，000元，医疗费用赔偿限额10，000元内赔偿原告周淑云的各项经济损失，剩余部分由被告财险零陵支公司在第三者责任保险责任限额300，000元内予以赔偿，原告的其余损失由被告陈善青赔偿。原告周淑云虽是农村户口，但其全家长期在零陵区城内务工、经商，并已购房定居，应视为城镇居民，因此，对其的赔偿标准应适用城镇居民的标准。对被告阳光保险永州支公司提出的原告主张的误工时间340天过长，应从受伤之日计算至定残日前一天，以及交通费1，000元、精神损失费20，000元过高的辩护意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，这一条款是选择性条款，永州市柳子司法鉴定所在鉴定意见书中已明确原告伤后误工300天，再次手术取内固定术后休息40天，同时评定原告的伤势属X级伤残（十级）。因此从人文关怀、保护受害人利益的角度出发，不能简单地以定残日前一天作为原告误工的终止日，而应认定原告误工340天，因此，对被告阳光保险永州支公司的这一辩护意见，不予采纳；至于交通费1，000元，原告虽然没有提供正式的票据，但考虑到原告确实行动不便，不方便搭乘班车，其转院去广西界首骨伤医院治疗，往返包车两次，结合实际情况和市场行情，其包车费1，000元应视为必要的交通费；关于原告主张精神损失费20，000元，原告周淑云作为一个中年妇女，从事蔬菜零售、批发生意，上有年迈的父母需要赡养，下有年少的女儿需要抚养，家庭负担重、压力大，此次事故使其受伤致残，短期内不能从事生意经营，给其精神上造成了一定压力，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，应予支持，结合原告的伤势和损失，酌情考虑10，000元为宜，故对被告阳光保险永州支公司的这一辩护意见，本院部分予以支持。对被告财险零陵支公司辩称的原告后期治疗费与再次手术费过高，且互相重叠，被告公司保留10天对原告法医鉴定中有关后期治疗费用及再次手术费重新鉴定的权利的辩护意见。原告的后期治疗费和再次手术费系鉴定机构根据原告的伤势作出的鉴定结论，被告财险零陵支公司在规定期限内没有申请重新鉴定，应予采信这一鉴定结论，对被告财险零陵支公司的这一辩护意见，不予采纳。综上，根据《2014
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2015年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目赔偿标准》，原告周淑云伤后的各项损失核定为：1、医药费46，452.86元（已减去被告陈善青支付的21，000元），2、继续治疗费3，000元，3，、再次手术费14，000元，4、误工，37，057.17元（39，237元／年÷360天×340天），5、护理费19，509.51元（39，237元／年÷360天×179天=19，509.51元），6、残疾赔偿金46，828元（23，414元／年×20年×10%=46，828元），7、被扶养人生活费4，114.59元（父母：8，372元／年×5年×2人÷3人×10%=2，790.67元，次女：15，887元／年÷12月×20月÷2人×10%=1，323.92元），8、住院伙食补助费5760元【（37天＋20天）×50元／天＋（94天＋3天）×30元／天=5760元】，9、营养费2，000元，10、交通费1，000元，11、精神损失费10，000元，鉴定费700元，共计190，422.13元。其中的医疗费46，452.86元、继续治疗费3，000元、再次手术费14，000元，共计63，452.86元，由被告阳光保险永州支公司在交强险医疗费用责任限额10，000元内予以赔偿；残疾赔偿金46，828元、误工费37，057.17元、护理费19，509.51元、被扶养人生活费4，114.59元、住院伙食补助费5，760元、营养费2，000元、交通费1，000元、精神损失费10，000元，共计126，269.27元，由被告阳光保险永州支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110，000元内予以赔偿，超出交强险责任限额部分由被告财险零陵支公司在第三者责任险限额300，000元内予以赔偿。被告陈善青垫付的21，000元医药费可在第三者责任险范围内要求被告财险零陵支公司赔付。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二款之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司永州中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告周淑云受伤损失120，000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司永州市零陵支公司于本判决生效后十日内赔偿原告周淑云受伤损失69，722.13元；三、被告陈善青于本判决生效后十日内赔偿原告周淑云受伤损失700元（鉴定费）；四、驳回原告周淑云要求被告蒋立军赔偿的诉讼请求。本案案件受理费4，108元，减半收取2，054元，由被告陈善青负担。
宣判后，原审被告财险零陵支公司不服，以“1、投保人与保险人在交强险及商业第三者责任险中约定非医保用药不属于理赔范围，一审法院未对医保范围用药进行鉴定，损害了上诉人的合法权益，属程序违法；2、误工费应根据法律规定计算至定残前一天，一审法院适用法律错误；3、被上诉人未提供其父母丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，不能据此计算其父母的生活费；4、本案中精神抚慰金计算过高”为由向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人周淑云答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，对赔偿项目的认定合法有据，请求二审法院依法予以维持。
原审被告蒋立军、陈善青的答辩意见与被上诉人周淑云一致。
原审被告阳光保险永州支公司同意上诉人财险零陵支公司的上诉意见。
被上诉人周淑云在二审期间提供以下证据：证据1，诊断证明书，拟证明周淑云的脚还需要后续治疗，误工费应计算到现在。证据2，零陵区徐家井市场服务所出具的证明，拟证明上诉人现在受伤不能去做生意，周淑云现在租赁的四个摊位请了三个人帮其做生意。证据3，零陵区徐家井市场服务所出具的证明拟证明周淑云的四个摊位每年要上交6万元，从未拖欠。
上诉人财险零陵支公司对被上诉人周淑云提供的证据质证如下：证据1的真实性无异议，但没有相关的医疗病历以及片子相佐证。证据2的真实性无异议，但对证明目的和合法性有异议，周淑云租赁摊位做生意，应与市场服务中心有利害关系，证据的证明效力不足。证据3的合法性和证明目的有异议，每年6万元的租赁费没有其他的证明相互佐证，应提交租赁合同佐证。
原审被告蒋立军、陈善青对被上诉人周淑云提供的证据未提出异议。
原审被告阳光保险永州支公司的质证意见与上诉人一致。
上诉人财险零陵支公司与原审被告蒋立军、陈善青、阳光保险永州支公司在二审期间均未提供新证据。
本院对被上诉人周淑云提供的证据认证如下：因上诉人对证据1和证据2的真实性未提出异议，本院对其真实性予以采信，对其拟证明的内容，待结合其他证据予以综合认定。证据3与本案不具关联性，本院不予采信。
上诉人财险零陵支公司与被上诉人周淑云以及原审被告蒋立军、陈善青、阳光保险永州支公司均未对一审查明的事实提出异议，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案争执的焦点是被上诉人周淑云部分损失项目的认定。1、医保用药项目。首先，上诉人在交强险及商业第三者责任险条款中约定“医疗费用按国家基本医疗保险的标准进行核定”的格式条款应当认定无效。因保险合同涉及的不仅仅是保险人与被保险人之间的关系，还涉及第三人利益，依据民法基本原理，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益做出限制。在道路交通事故人身损害赔偿案件中，这一格式条款涉及赔付的对象往往是不特定的交通事故的受害者，而受害者并没有参与保险合同的订立，让受害人接受该条款有失公平。其次，用药是医院的行为，受害人以及肇事者、被保险人均不是专业人员，难以区分医保用药与非医保用药，只有专门医务人员才可能控制用药的范围。即使将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围，超过医保用药范围过错不在于受害人以及肇事者、被保险人。再次，本案虽然投保人在投保时与保险人签订投保声明约定：“保险人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，本人自愿投保上述险种。”但是，根据2003年5月20日中国保险监督管理委员会关于《机动车辆保险条款》的性质等有关问题的批复规定“仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式，不构成对说明义务的履行。保险公司应当根据保险合同签订的具体情况，采用适当、充分的方式明确提示投保人，尽量使其明确合同中责任免除条款的内容，确保投保人的利益不受损害。保险公司的行为是否构成了对说明义务的履行，由司法机关或仲裁机构依法认定。”对本案中的特别约定，上诉人仍没有明确解释什么是国家基本医疗保险、如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，这种需要通过鉴定机构鉴定才能确定的事项，上诉人仅以签订投保声明的形式不足以使得投保人明确其内容，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。因此该条款仍属于保险人免除其自身责任或加重对方责任的格式条款，应认定无效条款。另机动车第三者责任强制保险是法定保险，其赔偿范围和标准是法定的，保险条款的约定应符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干为题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”这一规定并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围。故一审法院未对医疗费中的医保范围内用药进行鉴定，并未损害上诉人的合法权益，不属于程序违法。2、误工时间的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”规定，永州市柳子司法鉴定所在鉴定意见书中已明确原告伤后误工300天，在无其他相反证据证明鉴定意见有误的情形下，一审法院据此认定被上诉人周淑云的误工时间为300天符合法律规定。3、被扶养人生活费的计算。被上诉人周淑云父母生活在农村，均已年逾75周岁，其父母已丧失劳动能力，也无其他生活来源，一审法院依据被上诉人提供的村委会的证明及其父母的户籍资料，计算被扶养人生活费符合法律规定。4、精神抚慰金的计算。在机动车交通事故责任纠纷中计算精神抚慰金主要考虑，侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、双方责任因素、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，在本案中，受害人周淑云在事故中不承担责任，自身所受伤害构成伤残，对其以后的生活已造成不利影响，一审法院综合考虑受害人所受伤害后果和损失，结合侵权人承担责任的能力，酌定其精神抚慰金为10，000元恰当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费398元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永州市零陵支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘明跃
审 判 员 郑 霓
审 判 员 吕伟文
二〇一五年六月十日
代理书记员 甄园园
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。