甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘06刑终109号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人)腾延全，男，汉族，1982年12月5日生，甘肃省武威市人，小学文化，农民。因犯抢劫罪、寻衅滋事罪，于2011年6月30日被武威市凉州区人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金4000元，于2015年10月8日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年5月19日被凉州区公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕，现羁押于武威市公安局凉州�局看守所。
原审被告人周积国，男，汉族，1980年5月13日生，甘肃省武威市人，高中文化，农民。因犯敲诈勒索罪，于2013年8月2日被武威市凉州区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2016年5月19日被凉州区公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕，现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
凉州区人民法院审理凉州区人民检察院指控原审被告人周积国、腾延全寻衅滋事一案，2016年10月26日作出（2016）甘0602刑初502号刑事判决。宣判后，原审被告人腾延全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，审查上诉理由，决定不开庭审理。现已审理终结
原判认定，2016年5月18日23时30分许，被告人周积国、腾延全在武威市凉州区金羊镇皇台村皇台一区荣洁超市门前，随意无故辱骂乘坐在甘H63**长城皮卡车上的被害人程某、张某、樊某，双方发生争吵引起互殴中周积国持刀将程某、樊某（本人不愿作伤情鉴定）致伤。经武威市人民医院诊断，程某伤情为：（1）、（S71.102）大腿开放性外伤；（2）（S50.751）前臂多处浅表损伤。经武威市凉州区公安司法鉴定中心鉴定，程某的损伤程度为轻微伤。
案发后，双方自愿和解，被告人周积国、腾延全一次性付给被害人程某医疗费等经济损失50000元，取得了程某的谅解。
原审法院认为，被告人周积国、腾延全在公共场所无事生非，随意辱骂、持刀损伤他人，情节恶劣，其行为均已触犯刑律，构成寻衅滋事罪，应予刑罚。公诉机关指控二被告人犯寻衅滋事罪罪名成立。被告人腾延全因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯寻衅滋事罪，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于二被告人案发后能积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，认罪态度较好，故请求从轻处罚的辩解意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告人周积国犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；二、被告人腾延全犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；三、随案移送的作案工具折叠刀两把依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人腾延全以“其仅是为了劝架，未使用凶器伤害被害人；系从犯，量刑过重”为由提出上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人周积国及上诉人�延全犯寻衅滋事罪的事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证明，该案的受、立案情况。
2、现场勘验笔录及照片证明，案发现场为凉州区皇台一区南区大门西侧荣洁便利超市门口。
3、视频资料证明，周积国、滕延全寻衅滋事的现场视频。
4、辨认笔录证明，经程某辨认，周积国就是持刀将其捅伤的男子。经樊某辨认，周积国就是持刀将其捅伤的男子。经周积国辨认，案发后扣押其的折叠刀就是案发时其所持有的折叠刀。
5、扣押清单证明，公安机关扣押周积国折叠刀一把、腾延全折叠刀一把。
6、住院证明、诊断证明，证明经武威市人民医院诊断，程某伤情为大腿开放性外伤、前臂多处浅表损伤。
7、法医学人体损伤程度鉴定意见书证明，经武威市凉州区公安司法鉴定中心鉴定，程某的损伤程度为轻微伤。
8、被害人程某陈述证明，2016年5月18日20时许，我侄儿媳妇樊某过生日叫我去吃饭，吃完饭别人都走了，我喝酒了不能开车，就和樊某、张某在我的皮卡车上聊天时，过来一辆出租车下来两个男的，其中胖一点的男子（周积国）走到车跟前说他们是黑社会，还亮出了刀子，我还没反应过来就被瘦点的男子（腾延全）拽下了车，还在我的脸上打了一拳，我就顺手抓住瘦一点的那个男子，我侄子张某也下了车，我们双方就撕打在了一起。后来那个胖一点的男子跑了，张某的父母也出来劝架，张某看见我的腿流血了，就又和对方撕打在了一起。我发现我的腿流血了就让樊某找东西给我绑住，樊某还打了110，又过了几分钟，那个胖一点的男子回来了，说要和我们私了这个事情，我侄儿说一滴血一万元，我们双方就又撕扯在了一起，后来警察就来了。我们不认识这两个男子，我们也不知道他们为什么打我们。我腿上的伤是那个胖一点的男子弄的，我被捅了两刀。我们打架没有用任何器具，对方胖一点的男子拿了一把刀。
9、被害人樊某报案材料及陈述证明，我没有参与打架，我看见先是胖的男子拿着刀子一边甩一边骂我们，我用左胳膊挡了一下，被划了个口子，之后瘦的男子就撕扯程某，张某和程某就和那个瘦男子撕打在一起。那个胖一点的男子右手拿着刀子也冲上去和张某、程某撕打在了一起。之后又我看到程某撕住瘦的男子在理论，张某追那个胖的男子没有追上。后来我看到程某的腿在流血我就报警了。打架的过程中�个胖一点的男子拿刀捅伤了程某，还划伤了我的左胳膊，其余人没有使用器具打人。
10、证人张某证言证明，当时我们在皮卡车李聊天，出租车上下来两个喝了酒的男子，那个较胖的来到皮卡车左侧骂我们脏话，说我们吵什么吵，我就和那个人吵了起来，后来程某和瘦的男子撕在了一起，我也和胖男子打了起来，打架的过程中程某的左腿上受了伤，流血了，我妻子的左胳膊上也烂了，我的右眼处有抓伤，再没有其他伤情。我没有看见程某的腿是怎么受伤的，听说是让人捅了一刀。我们打架没有用器具，只是听说对方用了刀子。
11、证人卢某证言证明，2016年5月18日23时许，我在皇台一区的保安室值班时，听见外面有人在叫，我到外面看到一个穿黑衣服的小伙子躺在地上，两个男子在踢他，两个人踢了一会，其中一个男子突然说他的腿上流血了，说完他就把地上的那个黑衣服小伙子撕住不让走，还对那个小伙子拳打脚踢，过了一会我看到一个穿灰短袖的男子手里拿着个十几厘米的一把刀摇摇晃晃的也过去了，之后他们又打在一起了，旁边的一个女的劝他们不要打了，最后他们就都散开了，一会警车和急救车就来了。腿上有伤的那个男子的伤是怎么造成的我没有看见，我出去后他们就在打架，我也不知道他们为什么打架。
12、证人陈某证言证明，2016年5月18日，在荣洁超市门前我听到有人在争吵，过了一会我出去看，我看到一个胖小伙被对方两个男的压在地下打，之后一个瘦小伙过去就和那两个男的撕在了一起，互相用手乱捣，那个胖小伙就跑了，之后一个女的给其中一个男的包扎大腿，过了一会警察就来了。打架的只有他们四个人。
13、被告人周积国供述证明，2016年5月18日23时许，我和腾延全在云翔小区茶屋一条街喝完酒后坐出租到了皇台一区北大门下车，我听到出租车旁停着的一辆白色皮卡车上的二男一女在大声聊天，我嫌他们声音太大就过去和白色皮卡车上的二男一女吵了起来，腾延全也过去和那二男一女吵了起来，后来腾延全就把皮卡车驾驶位上的那个男的拉了下来，皮卡车上的另外一个男的也跟着下来了，接着我、腾延全就和皮卡车上的人撕扯在了一起，在撕扯中，我不知道皮卡车上下来的哪一个男的把我一脚踏倒在地，紧接着我的头上和脸上就被皮卡车上下来的那两个男的捣了几拳。我被打急了，就从右侧裤兜里掏出一把折叠刀，在皮卡车上下来的一个男的的大腿上捅了一刀，后来我又用那把刀乱划了几下，划没有划到人我不知道。围观的人把我们拉开后，我就把刀子扔到了皇�一区小步行街的北边后回到了皮卡车旁，看到皮卡车上下来的那个男的左大腿在流血，腾延全被那个腿上流血的男子撕住了衣领，我上去和那个男的商量着私了这件事情，但皮卡车上下来的那个女的不行，她打了110。我们一看报警了，我们就又打在了一起，最后警察就来了。腾延全和皮卡车上的另外一个男子互相撕打在一起，但我没有看清他们是怎么打的。腾延全参与了打架，但是他有没有使用刀我不知道。
14、被告人腾延全供述证明，2016年5月18日23时许，我和周积国在凉州区云翔小区茶屋喝完酒出来，一起坐车到了皇台一区北大门，周积国先下车了，我在付车费的时候听见周积国在和别人吵架，我下车后看见周积国站在一辆皮卡车旁和车里的人在吵架，还和车里的人撕扯并用拳头互相打对方，我就过去拉周积国，这时皮卡车里下来了两个男的，这两个男的下来后就把我摔倒在地上，踏了几脚。我站起来后就开始跑，这两个男的把我追上又再次把我按倒在地上踏了几脚，后来其中一个年纪大的男子把我拉起来抓着我，年纪小的男子抽下他的皮带在我的头上打，这个时候那个年纪大的男子说他的腿上怎么流血着哩，之后和他们一起的一个女的就说取个毛巾把腿包扎一下，后来周积国就过来和他们说准备私了这件事情，年纪小的男的说拿10万元这个事情就算了，说完后周积国就和这个男子又吵了起来，这个男子还用拳头把周积国打了一顿，周积国就躺在了地上，周积国刚从地上站起来警察就来了。对方的伤是怎么造成的我不知道，周积国当时拿刀子没有我不知道，我拿着一把折叠式匕首，但是我没有用，我把刀子放在了皮卡车里。
15、调解书及谅解书证明，程某与周积国妻子�成协议，周积国一次性赔偿程某5万元整。程某对周积国的行为表示谅解。
16、刑事判决书证明，2000年6月19日，周积国因犯抢劫罪被凉州区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；2013年8月2日因犯敲诈勒索罪被凉州区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2011年6月30日，腾延全因犯抢劫罪和寻衅滋事罪被凉州区人民法院数罪并罚判处有期徒刑六年六个月，并处罚金4000元，2015年10月8日刑满释放。
17、人口基本信息证明，被告人周积国生于1980年5月13日，被告人腾延全生于1982年12月5日。
上述证据，经原审法院当庭质证，各证据来源合法，能够相互印证，对其证明效力原审法院均予确认。
二审期间，上诉人腾延全向本院提出书面申请，请求撤回上诉。
本院认为，上诉人腾延全与原审被告人周积国在公共场所无事生非，随意辱骂、持刀致伤他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应予刑罚。上诉人所持“其仅是为了劝架，未使用凶器伤害被害人”之上诉理由，经查，原审法院对其未使用凶器伤害被害人的事实在原判已予认定。现有的被害人陈述、被告人供述、证人证言等均证明在寻衅滋事的过程中，上诉人的行为并不仅是劝架，而是参与了双方的厮打，故对此上诉理由，本院部分予以支持。所持“系从犯，量刑过重”之上诉理由，经查，在本起寻衅滋事的共同犯罪中，原审被告人周积国肆意挑衅引发了双发厮打，在厮打中周积国又使用随身携带的刀具致伤了被害人，造成了案件的损害后果。上诉人在与被害人厮打过程中，并未使用工具，也未对被害人造成实质伤害，在本起共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定其为从犯，予以从轻处罚。故对此上诉理由，本院予以支持。二审期间，上诉人提交书面撤诉申请，经查，本案系共同犯罪，二人在犯罪过程中有较明显的主、从之分，原判对此未予区分判处不当；另，原判中未适用《中华人民共和国刑法》第六十四条不当，本院均予纠正。鉴于原判未区分主从关系，对上诉人的处刑偏重，故对上诉人的撤诉申请不予准许。综合考虑上诉人系累犯、从犯及积极退赔等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条、第二十七条、第六十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持凉州区人民法院（2016）甘0602刑初502号刑事判决第一、三项及第二项中对上诉人腾延全的定罪部分；
二、撤销凉州区人民法院（2016）甘0602刑初502号刑事判决第二项中对上诉人腾延全的处刑部分；
三、上诉人腾延全犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2016年12月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王素芳
审 判 员 蔡立斌
代理审判员 田 杰
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 雷兴峰