甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第338号
上诉人（原审被告）瓜州县宏光建业有限公司
法定代表人张国基，该公司总经理。
委托代理人赵天庆，甘肃祁连律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马志山，男，生于1973年5月15日，汉族，甘肃省古浪县人。
委托代理人张雪莲，女，生于1975年3月12日，汉族，甘肃省古浪县人，系马志山之妻。
被上诉人（原审被告）任小平，男，生于1973年12月11日，汉族，甘肃省古浪县人。
原审被告甘肃省疏勒河流域水资源管理局双塔灌区管理处
代表人郭小平，该处处长。
委托代理人聂建伟，瓜州县法律援助中心法律工作者。
上诉人瓜州县宏光建业有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2014）瓜民二初字第88号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人瓜州县宏光建业有限公司的委托代理人赵天庆、被上诉人马志山的委托代理人张雪莲、被上诉人任小平、原审被告甘肃省疏勒河流域水资源管理局双塔灌区管理处的委托代理人聂建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月8日，被告瓜州县宏光建业有限公司和被告甘肃省疏勒河流域水资源管理局双塔灌区管理处签订了建设工程施工合同，合同约定由被告瓜州县宏光建业有限公司承包修建双塔灌区管理处石岗管理段办公业务用房。合同签订后，被告瓜州县宏光建业有限公司将该工程交由被告任小平负责施工。2012年5月，被告任小平将工程房屋的内外墙粉刷交给了原告马志山。在施工期间，原告以借支的形式支取了部分工程款：2012年9月18日，原告收被告任小平现金10000元，2013年1月2日，原告收被告任小平现金1000元，2013年1月28日，原告借被告任小平现金1000元，2013年2月1日，原告借被告任小平现金3000元，2013年3月27日，原告借被告任小平现金500元，2013年4月7日，原告借被告任小平现金1000元，2013年5月9日，原告借被告任小平现金2000元，2013年5月10日，原告借被告任小平现金300元，2013年5月26日，原告借被告任小平现金2000元，2013年6月22日，原告借被告任小平现金400元，2013年6月28日，原告借被告任小平现金200元，2013年6月29日，原告借被告任小平现金1100元，合计22500元。被告任小平支付原告部分工程款13092元。2014年4月25日，原告委托代理人张雪莲和被告任小平指派的陈达祥到施工地对原告实际粉刷面积进行了测量：外墙保温面积596.12平方米，外墙涂料粉刷面积573.88平方米，室内涂料粉刷面积2323平方米。审理中，原告和被告任小平对房屋粉刷单价发生争议，原告要求对房屋粉刷单价进行鉴定，被告任小平也同意鉴定，双方约定了鉴定机构，并约定鉴定费用各承担一半。法院委托鉴定机构后，被告任小平未交纳鉴定费，经法院在合理期限内催交，被告任小平仍未能交纳。现原告提起诉讼，要求三被告支付房屋粉刷款102534元（596.12平方米×75元／平方米＋573.88平方米×75元／平方米＋2323平方米×12元／平方米－13092元）。另查明，双塔灌区管理处石岗管理段办公业务用房外墙保温粉刷每平方米75元，外墙涂料粉刷每平方米75元，室内涂料粉刷每平方米12元。
原审法院认为，原、被告对原告所完成的房屋粉刷面积进行了实际测量，双方对测量面积无异议，应予以认定。审理中，原告和被告任小平对房屋粉刷单价发生争议，双方约定对房屋粉刷单价进行鉴定，并约定了鉴定机构和鉴定费用的承担方式。法院委托鉴定机构后，被告任小平未按约定交纳应预交的鉴定费，经法院在合理期限内催交后，被告任小平仍未能交纳，应视为被告任小平放弃权利。故原告主张的房屋粉刷单价应予认可。被告任小平要求以2012年6月13日原告未签名的3000元借条、2012年6月18日1000元收条、2012年11月24日2000元收条、2013年2月8日13000元借条、2013年5月15日1200元借条，抵付粉刷款的辩解，因原告对其签名的真实性有异议，被告任小平未提供其他证据予以证实，不予支持，由被告另案解决；被告任小平要求以原告借张兴红的借款抵付粉刷款的辩解，因该借款与被告无关联性，不予支持；被告任小平以购买施工材料的价款和门型架的租赁费抵付粉刷款的辩解，因材料清单和租赁协议无原告签名，不予支持；被告任小平要求以其指派工人给原告干活的劳务费抵付原告房屋粉刷款的辩解，因未提供证据证实，不予支持；被告瓜州县宏光建业有限公司要求扣除维修费15000元的辩解，因房屋粉刷维修协议无被告任小平的签字确认，且原告对维修协议及维修金额的真实性有异议，故不予支持。被告瓜州县宏光建业有限公司系该工程的承包人，被告任小平以被告瓜州县宏光建业有限公司名义进行施工，应视为被告任小平是被告瓜州县宏光建业有限公司的施工人员。被告任小平在施工中所产生的法律后果应由被告瓜州县宏光建业有限公司承担。故被告瓜州县宏光建业有限公司应对原告的房屋粉刷款承担给付责任。被告任小平不承担给付责任。被告甘肃省疏勒河流域水资源管理局双塔灌区管理处作为工程发包人，不承担原告房屋粉刷款的给付责任。被告支付原告的房屋粉刷款中应扣除被告已支付的款项和原告的借支款。原告要求被告支付房屋粉刷款的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、被告瓜州县宏光建业有限公司给付原告马志山房屋粉刷款80034元（596.12平方米×75元／平方米＋573.88平方米×75元／平方米＋2323平方米×12元／平方米－13092元－22500元），限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告马志山要求被告任小平和被告甘肃省疏勒河流域水资源管理局双塔灌区管理处承担给付责任的诉讼请求。案件受理费1176元，由被告瓜州县宏光建业有限公司负担。
上诉人瓜州县宏光建业有限公司上诉称：一、被上诉人任小平在一审中提交的部分落款姓名为被上诉人马志山的条据，因被上诉人马志山提出异议，则应当由其申请笔迹鉴定或提供其他证据证实，原审以被上诉人马志山对条据提出异议为由未予认定，系举证责任分配不当，认定事实错误；二、上诉人提交的维修施工协议和监理工程师通知证实了被上诉人马志山完成的部分工程不合格并产生了维修费，原审未予认定，属认定事实错误；三、原审在审核认定被上诉人马志山完成的工程量及单价时，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法；四、原审认定被上诉人任小平为上诉人的施工人员错误，被上诉人任小平与上诉人之间属于挂靠关系，其应当与上诉人承担连带责任，原审判决确定由上诉人单独承担付款责任，属适用法律错误。
被上诉人马志山答辩称：一、因被上诉人任小平在答辩人交付工程时行踪不明，答辩人曾向上诉人主张权利，但上诉人不认可，答辩人只能起诉上诉人；二、上诉人主张部分工程不合格，但并未通知答辩人进行返工或维修，故答辩人不认可上诉人主张的维修费；三、答辩人主张的外墙涂料工程的单价现变更为25元每平米；四、被上诉人任小平预借给答辩人的款项，除认可原审判决认定的22500元外，现对署名有马志山且落款时间为2012年11月24日的2000元条据也予以认可。
被上诉人任小平答辩称：一、答辩人提交的有被上诉人马志山签名的条据应当全部认定，并从应付工程款中扣除；二、原审判决认定答辩人向被上诉人马志山支付宏达驾校粉刷款22908元错误，因宏达驾校的粉刷款总额只有一千多元；三、对被上诉人马志山粉刷的面积无异议，但对单价有异议，因其对部分工程未完成，系由答辩人后来在维修时完成，应当由被上诉人马志山承担的部分材料费和设备租赁费，实际上由答辩人承担，应从应付工程款中扣减；四、对上诉人的上诉内容均无异议。
原审被告甘肃省疏勒河流域水资源管理局双塔灌区管理处答辩称，答辩人在本案中不承担责任，涉及的工程单价应以招标文件和鉴定的价格认定。
经二审查明，2011年7月8日，上诉人瓜州县宏光建业有限公司与原审被告甘肃省疏勒河流域水资源管理局双塔灌区管理处签订了建设工程施工合同，合同约定由上诉人承包修建双塔灌区管理处石岗管理段办公业务用房。合同签订后，上诉人将该工程交由被上诉人任小平负责施工。2012年5月，被上诉人任小平通过口头协议的形式将工程中的房屋内外墙粉刷工程发包与被上诉人马志山。在施工期间，被上诉人以任小平借支的形式共计向被上诉人马志山支付工程款24500元，其中2012年9月18日支付10000元，2012年11月24日支付2000元，2013年1月2日支付1000元，2013年1月28日支付1000元，2013年2月1日支付3000元，2013年3月27日支付500元，2013年4月7日支付1000元，2013年5月9日支付2000元，2013年5月10日支付300元，2013年5月26日支付2000元，2013年6月22日支付400元，2013年6月28日支付200元，2013年6月29日支付1100元。此外，被上诉人任小平还向被上诉人马志山支付工程款13092元。2014年4月25日，马志山的委托代理人张雪莲和被上诉人任小平委派的人员陈达祥到施工地对被上诉人马志山实际粉刷工程面积进行了测量，其中外墙保温面积为596.12平方米，外墙涂料粉刷面积为573.88平方米，室内涂料粉刷面积为2323平方米。审理中，被上诉人马志山和被上诉人任小平对房屋粉刷工程单价发生争议，被上诉人马志山申请对房屋粉刷单价进行鉴定，被上诉人任小平也同意鉴定，双方约定了鉴定机构，并约定鉴定费用各承担一半。法院委托鉴定机构后，被上诉人任小平未在法院限定的期限内预交鉴定费，致鉴定未进行。被上诉人马志山提起诉讼，要求三被告支付房屋粉刷款102534元［（596.12平方米×75元／平方米）＋（573.88平方米×75元／平方米）＋（2323平方米×12元／平方米）－13092元］。在二审中，被上诉人马志山主张双塔灌区管理处石岗墩管理段办公业务用房外墙保温价格为每平方米75元，外墙涂料粉刷价格为每平方米25元，室内涂料粉刷价格为每平方米12元，上诉人瓜州县宏光建业有限公司认为被上诉人马志山主张的上述价格与市场价格相当，予以认可。
上述事实，有被上诉人马志山提供的粉刷面积测量清单、建设工程施工合同，被上诉人任小平提供的招标文件、马志山出具的借支款借条和收条，原审被告甘肃省疏勒河流域水资源管理局双塔灌区管理处提供的招标投标及中标书、建设工程施工合同以及各方当事人在一、二审中的陈述等证据证实。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”。据此，本案二审仅就上诉人瓜州县宏光建业有限公司提出的上诉请求进行审理。
关于上诉人所提在认定被上诉人任小平提交的收借条时的举证责任分配问题。被上诉人任小平在一审中提交了2012年6月18日落款姓名为马三的1000元收条、2013年2月8日落款姓名为马志山的13000元借条以及2013年5月15日落款姓名为马志山1200元借条，以此作为其向被上诉人马志山预付房屋粉刷价款的抗辩主张的证据，因被上诉人马志山对三张条据提出了异议，且该三张条据中的笔迹与被上诉人马志山认可的其他条据中的笔迹有明显的差异，被上诉人任小平的证明责任并未完成，其应当申请笔迹鉴定或提供其他证据进一步证实其主张。故原审对该三张条据未予认定并无不当。关于是否应当从被上诉人马志山的房屋粉刷价款中扣减维修费的问题。上诉人提交的监理工程师通知证实被上诉人马志山完成的部分工程不合格确需要维修，被上诉人马志山实际未履行维修义务，应当承担相应的维修费，因上诉人仅提供了维修施工协议，再无其他证据印证，还不足以确定实际产生的维修费数额，且双方对维修费用无明确约定，本院酌情认定维修费为5781元（工程价款115626元的5%），从被上诉人马志山的工程价款中扣除。关于被上诉人马志山完成的工程量及单价的认定。被上诉人马志山所完成的房屋粉刷工程量，经双方委托的人员共同对面积进行了实际测量，上诉人及被上诉人任小平经一审质证，对测量单据均表示不持异议，故原审判决对该工程量的认定并无不当。因被上诉人任小平向被上诉人马志山发包房屋内外墙粉刷工程时未签订书面合同，现双方对单价发生争议，应当参照当地同期市场价格确定单价。被上诉人任小平对原审判决认定的工程量及价格均未提出上诉，被上诉人马志山在二审中变更了对外墙涂料粉刷单价的主张，低于原审判决认定的价格，且上诉人也予以认可，故工程价格依据被上诉人马志山在二审中主张的单价予以确认。本院对被上诉人马志山的房屋粉刷工程价款认定为86932元［（596.12平方米×75元／平方米）＋（573.88平方米×25元／平方米）＋（2323平方米×12元／平方米）］。关于上诉人与被上诉人任小平如何承担付款责任。因涉案工程系以上诉人的名义承包，上诉人虽将该工程交由被上诉人任小平负责施工，但任小平仍以上诉人名义施工，上诉人负有向实际施工人即被上诉人马志山给付工程价款的法定义务，至于上诉人与被上诉人任小平之间的内部约定，不能对抗被上诉人马志山，也不能免除上诉人的付款义务，原审判令由上诉人承担付款义务，并不违反法律规定，且作为原审原告的马志山并未对一审判决提起上诉，故上诉人的该项上诉理由不能成立。通过被上诉人任小平直接向被上诉人马志山已支付的价款，应当从应付价款中做相应扣减。
综上，原判决认定的部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销瓜州县人民法院（2014）瓜民二初字第88号民事判决第一项，维持第二项；
二、上诉人瓜州县宏光建业有限公司给付被上诉人马志山房屋粉刷款43559元［（596.12平方米×75元／平方米）＋（573.88平方米×25元／平方米）＋（2323平方米×12元／平方米）－24500元－13092元－5781元］。限于本判决生效后十日内付清；
一审案件受理费1176元，二审案件受理费2351元，合计3527元，由上诉人瓜州县宏光建业有限公司负担2351元，被上诉人马志山负担1176元。
本判决为终审判决。
审判长 张耀泽
审判员 吴克东
审判员 王振生
二〇一五年九月十八日
书记员 许建华