山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）济行终字第246号
上诉人（原审原告）崔允福，男，1948年1月13日出生，汉族，住济南市。
委托代理人刘海川，山东景林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市社会保险事业局，住所地济南市。
法定代表人郑志友，局长。
委托代理人周新，该单位槐荫区社会保险办事处工作人员。
委托代理人魏国存，该单位综合处工作人员。
上诉人崔允福因不履行法定职责一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告崔允福分别于2014年12月29日、2015年1月5日向被告的槐荫办事处提出书面申请，要求办理社会保险登记。申请书载明：原告于1961年初中毕业后做临时工，1965年6月作为下乡知识青年支援农村建设，到矿山公社张家洼大队插队落户，1968年到高庄矿山农业厂工作，1976年9月到莱芜县运输公司工作，该公司将其工作档案转到莱芜市人力资源和社会保障局。被告槐荫办事处于2015年2月3日以邮寄形式向原告作出书面答复，以原告“不符合我市城镇未参保集体企业退休人员一次性补缴然后办理退休手续的主体范围”及“提出申请时超过了文件规定的办理时限”为由，告知原告不符合一次性缴15年基本养老保险费并办理退休手续的规定。原告为此向山东省人力资源和社会保障厅提出行政复议申请，复议机关经复议于2015年3月19日作出鲁人社复决字（2015）第8号行政复议决定书，决定维持被告不为原告办理社会保险登记的行为。原告不服上述行政复议决定，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，一、《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定：县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。故被告作为本市社会保险经办机构，对原告的申请事项具备主体资格及行政权限，是本案适格的被告。
二、被告济南市社会保险事业局在收到原告的申请后，以邮寄的形式对原告的申请事项作出书面答复符合相关法律规定，其行政程序合法。
三、依据原告的申请书，原告于1961年初中毕业后做临时工，1965年6月作为下乡知识青年支援农村建设，到矿山公社张家洼大队插队落户，1968年到高庄矿山农业厂工作，1976年9月到莱芜县运输公司工作，该公司将其工作档案转到莱芜市人力资源和社会保障局。《中华人民共和国社会保险法》第五十七条第一款规定“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”第五十八条第一款规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”《社会保险登记管理暂行办法》第六条规定：“社会保险登记实行属地管理”。根据以上规定，原告的原工作单位住所地在莱芜，其社会保险登记应由其用人单位到当地的社保经办机构办理。原告提出《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款规定“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”，但原告1948年出生，现已67周岁，依据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》之规定已超过法定退休年龄，且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，因此原告不属于灵活就业范畴，故不在参保范围之内。依据山东省人民政府办公厅《关于解决城镇未参保集体企业退休人员基本养老保障等遗留问题的事实意见的通知》（鲁政办发（2011）64号，简称64号通知）及济南市人民政府办公厅济政办发（2011）36号通知（简称36号通知）精神，对城镇未参保集体企业退休人员基本养老保障等遗留问题的解决规定了明确的实施范围及办理时限，并在多个媒体报刊中进行了报道。原告的情况不属于上述文件实施的范围。本案中，被告对原告的请求事项依法作出了答复，且答复内容认定事实清楚，符合相关法律、法规及政策规定。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告崔允福的诉讼请求。案件受理费50元，由原告崔允福负担。
上诉人崔允福不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定上诉人的原工作单位住所地在莱芜，其社会保险登记应由其用人单位到当地的社会经办机构办理，属于认定事实错误，适用法律不当。上诉人在莱芜运输公司工作时，国家还没有实施社会保险制度，现在上诉人已经离开原用人单位，在济南从事个体生意，现在上诉人不存在有用人单位，更没有由所在的用人单位到当地的社保部门办理一说。一审判决认定由用人单位办理社会保险的事实错误。二、就业可以分固定就业和灵活就业。固定的劳动合同等相对稳定的就业方式，才能有退休一说，才能有劳动合同终止。上诉人不属于固定就业者，属于灵活就业者，没有退休时间限制，也没有劳动合同的签订和终止说。正是由于上诉人在退休前后几年时间中从事灵活就业工作，没有用人单位为上诉人办理社会保险登记，才使上诉人在退休前不能办理退休。现在法律制度和法律原则是可以允许灵活就业人员参加保险登记。一审判决以申请人超过退休年龄，劳动合同终止认定上诉人不属于灵活就业范畴，不符合逻辑，不符合事实。三、上诉人1965年从济南下乡到莱芜，参加农村建设，1968年在莱芜农具厂工作，1976年又被招工到莱芜运输公司，属于“五七工”。申请人符合64号通知规定的条件，是山东户籍并在1996年前与山东企业形成劳动关系，没有参加社会保险，2010年前超过退休年龄，一审判决认定不符合文件实施的范围错误。36号通知违背64号通知，将济南户籍曾在省内工作，原工作单位不在济南的人员排出在外，违背上级文件精神，下位法与上位法相抵触的部分是无效的，不应作为本案审理的依据，请求二审法院撤销（2015）市行初字第37号判决；判令被上诉人为上诉人办理社会保险登记。
被上诉人济南市社会保险事业局辩称，办社保登记首先以单位为主体参加社会保险，登记的主体是单位，不是个人，且应遵循属地管理原则，上诉人的原单位住所地在莱芜，其用人单位到当地社保经办机构为其办理，不属于被上诉人管辖范围。个人只能叫参保，不能叫社保登记。参保只有两种情况：一种是灵活就业人员，一种是五七工。省里的规定是五七是2011年12月底前，上诉人已经67岁，领取养老金的年龄是60岁，所以上诉人也不能按灵活就业人员参保。
上诉人崔允福向原审法院提供了以下证据：
1、上诉人的身份证复印件；
2、山东省人力资源和社会保障厅鲁人社复决字（2015）第8号行政复议决定书；
以上证据，上诉人用以证明其起诉符合法定条件，被上诉人应当履行其法定职责。
被上诉人济南市社会保险事业局向本院提供了以下证据：
1、《中华人民共和国社会保险法》；
2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》；
3、《社会保险登记管理暂行办法》；
4、2011年12月12日济南市人民政府办公厅《关于转发鲁政办发（2011）64号文件认真做好城镇未参保集体企业退休人员养老保障工作的通知》（济政办发（2011）36号），规定：凡在2010年底前具有我市城镇户籍，且1996年1月1日前曾与我市城镇集体企业建立劳动关系或形成事实劳动关系，同时符合64号通知实施范围中第二、三项规定的人员，经本人申请，可在一次性补缴基本养老保险费后，纳入我市城镇企业职工基本养老保险范围；
5、2011年11月10日山东省人民政府办公厅《转发省人力资源社会保障厅省财政厅关于解决城镇未参保企业退休人员基本养老保障等遗留问题的实施意见的通知》，主要内容为：解决未参保集体企业退休人员基本养老保障等问题的具体实施范围及时间限制，此项工作要求在2011年12月底前完成；
6、2011年11月19日的《大众日报》、《济南日报》、《齐鲁晚报》，刊登标题为：《“五七工”“家属工”能领养老金了》，涉及一次性补缴基本养老保险费后，每月最高可领601元，明确2011年12月底前，将集中解决城镇未参保集体企业退休人员养老问题；《济南日报》刊登标题为：《城镇未参保集体企业退休人员可参保》；《齐鲁晚报》刊登标题为：《城镇未参保者也将老有所养》；
7、上诉人向被上诉人提交的申请书，该申请书有电子邮件打印版，无上诉人签名及落款日期，当庭被上诉人认可已收到上诉人办理社会保险的申请及收到的大致时间；
8、2015年2月3日济南市社会保险事业局槐荫区社会保险办事处针对上诉人申请作出的书面答复书，主要内容为：告知上诉人不符合在本市一次性补缴15年基本养老保险费后办理退休手续的规定；
9、邮寄情况查询单，证明济南市社会保险事业局槐荫区社会保险办事处向上诉人作出书面答复后邮寄给上诉人的事实；
10、事业单位法人证书副本；
11、组织机构代码证副本。
以上证据，被上诉人用于证明其已经履行了法定职责，上诉人诉请没有法律和事实依据。
以上证据均经原审庭审质证并随卷移送本院。二审经对原审卷宗材料的审查和对各方当事人的调查询问，本院对证据的分析和事实的认定与原审判决一致。
上诉人在二审审理期间，提交2015年5月12日某某居委会出具的崔允福卖鞋、收废品等个体经营工作证明、2015年5月8日原告与济南运昌恒升工贸有限公司签订的劳动合同、个人工作档案以及“五七工”的相关文件。对上诉人提交的劳动合同，被上诉人认为劳动合同法规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，该合同签订于2015年，上诉人已经67岁，该合同没有法律效力。被上诉人未对上诉人提交的其它证据发表质证意见。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”本案中，上诉人未向本院陈述一审程序中未提供上述证据的理由，视为无正当理由，根据上述法律规定，对上诉人在二审程序中提供的证据，本院不予接纳。
本院认为，本案争议的焦点：一是上诉人崔允福是否符合以灵活就业人员身份参加职工基本养老保险的条件。二是上诉人能否按照64号通知的规定，补缴基本养老保险费。
对于争议的第一个焦点问题，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费……”第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老保险金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”本院认为，根据上述法律规定，参加基本养老保险的前提是未达到法定退休年龄。国家设立基本养老保险旨在规定在劳动者达到国家退休年龄或者因其他原因而退出劳动岗位后，社会保险经办机构依法向其支付养老金等待遇，从而保障其基本生活。灵活就业人员虽然无单位共同缴纳基本养老保险费，但是其参加职工基本养老保险的依据是社会保险法，参保的年龄也应不超过社会保险法规定法定退休年龄。本案中，上诉人生于1948年，其于2014年申请参加基本养老保险，显然已经超过法定退休年龄，所以其不能以灵活就业人员身份参加城镇职工基本养老保险。
关于争议的第二个焦点问题，本院认为山东省人力资源社会保障厅、山东省财政厅联合制定《关于解决城镇未参保集体企业退休人员基本养老保障等历史遗留问题的实施意见》，山东省人民政府办公厅以64号通知的形式向其下级人民政府、省政府各部门等发布，多家媒体对该实施意见的内容进行了报道。济南市人民政府办公厅以36号通知的形式对64号通知进行了转发，36号通知将一次性补缴基本养老保险费人员的范围规定在2010年前具有济南市城镇户籍，且1996年1月1日前曾与济南市城镇集体企业建立劳动关系或形成事实劳动关系。36号通知作出该项规定的原因和目的，是在基本养老保险未实现全省统筹的背景下出台，为保证该项制度的可持续发展，体现公平、权利与义务相对应原则，集中保障在济南市工作或者曾经工作的未纳入城镇职工基本养老保险人员的利益，该规定并未违反64号通知的基本精神。同时，山东省人社厅维持了被上诉人不为上诉人办理社会保险登记的行为，亦系对36号通知作出此项规定合法性的认可。
综上，上诉人崔允福的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决驳回崔允福的诉讼请求，并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人崔允福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈汉成
代理审判员 孙辉妮
代理审判员 陈 伟
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 王 敏