西安铁路运输中级法院
行 政 裁 定 书
（2017）陕71行终409号
上诉人（原审原告）何峤，男，汉族。
上诉人（原审原告）高建全，男，汉族。
上诉人（原审原告）陈玲，女，汉族。
共同委托代理人许瑛，广东法宗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市碑林区长乐坊街道办事处，住所地陕西省西安市碑林区伍道什字**号。
负责人赵永强，主任。
委托代理人纪辉，该单位工作人员。
委托代理人康花，陕西明萌律师事务所律师。
上诉人何峤、高建全、陈玲因与被上诉人西安市碑林区长乐坊街道办事处（以下简称长乐坊街办）其他行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初285号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审法院经审理查明，2016年3月10日，东窑坊小区业主关某某、李某某、魏某某、赵某某、唐某某、赵某萍、张某向长乐坊街办申请成立业主委员会筹备组。2016年3月11日，长乐坊街办作出关于同意成立“东窑坊小区业主大会筹备组”的批复。2016年3月25日，长乐坊街办作出公告称关于同意成立“东窑坊小区业主大会筹备组”的批复经过为期15天公示后，现开始成立筹备工作小组……报名方式：自荐、推荐、选举，报名地点：金花社区”，但截至2016年10月10日前，东窑坊小区未召开首次业主大会会议。2016年10月10日，长乐坊街办作出关于成立首次业主大会筹备组的公告，该公告对报名条件、成员构成、筹备组职责、报名方法作出规定，该公告称“……筹备组由业主5-15名，行政主管部门、开发建设单位代表各一名组成……筹备组职责：1、确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容；2、确认业主身份和业主人数，确定业主在首次业主大会会议上的投票权数；3、确定业主委员会成员候选人产生方案及名单，并公示征询意见……5、确定业主代表产生的条件、方式和人数，组织推选业主代表；报名方法：报名者携带本人房产证、身份证和其他相关证明材料到长乐坊街道办事处或金花社区填表报名（不能委托他人代理报名）。……报名时间截止日期2016年10月21日”。2016年11月9日，长乐坊街办作出东窑坊筹备组自荐人员公示表，其中公布的人员名单中包含何峤、高建全、陈玲等40人。
原审法院经审理认为，长乐坊街办具有组织、指导东窑坊小区业主大会筹备组的职责。《物业管理条例》第十条规定“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责”，第十二条规定“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。……”《陕西省物业管理条例》第九条规定“物业管理区域符合下列条件之一的，可以召开首次业主大会会议：（一）房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积50％以上的；（二）首套房屋出售并交付使用满两年的，且房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积20％以上的”，第十条规定“物业管理区域符合本条例第九条规定的，建设单位应当在十五日内书面告知物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府，并在物业管理区域内公告。建设单位未及时履行告知义务的，业主可以书面形式告知。街道办事处、乡镇人民政府自收到书面告知三十日内，组织成立业主大会筹备组。县（市、区）物业管理行政主管部门应当予以指导。街道办事处、乡镇人民政府未在规定期限内履行组织成立业主大会筹备组职责的，业主可以自行组织成立业主大会，按照本条例规定行使业主大会权利”，第十一条规定“业主大会筹备组由五至九人组成，其中街道办事处或者乡镇人民政府工作人员一名，建设单位的代表一名，其余为业主代表。业主大会筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府工作人员担任，业主代表由业主推选产生。业主大会筹备组成员名单应当自成立之日起七日内在物业管理区域内公告”，第十四条规定“业主大会筹备组应当自成立之日起六十日内，组织召开首次业主大会会议，并选举产生业主委员会。业主大会筹备组应当自业主委员会选举产生之日起，移交业主名册等有关资料，并终止活动。业主大会筹备组工作所需经费，由建设单位承担”。本案中，2016年3月25日长乐坊街办公告《关于同意成立“东窑坊小区业主大会筹备组”的批复》以及2016年10月10日长乐坊街办作出关于成立首次业主大会筹备组的公告，涉及东窑坊小区业主的共有利益，按规定房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积50％以上的业主才有权提起诉讼，何峤、高建全、陈玲所有的房屋面积并未达到东窑坊小区物业管理区域建筑物总面积50％以上，也未提供其受符合上述规定的业主委托的证据，故何峤、高建全、陈玲不具有原告的主体资格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，遂裁定：驳回起诉人何峤、高建全、陈玲的起诉。案件受理费50元，退还起诉人何峤、高建全、陈玲。
何峤、高建全、陈玲不服一审裁定上诉称，一、一个小区成立了三个“业主大会筹备组”。2016年3月25日，被上诉人公告同意成立东窑坊小区业主大会筹备组的批复。2016年6月12日，因被上诉人未在规定时间内履行筹备组工作，依据《陕西省物业管理条例》第十条，上诉人依法自行成立了业主大会筹备小组行使召开业主大会的职责。2016年10月10日，在上诉人自行成立业主大会将进入业主大会选举阶段时，被上诉人又作出公告“成立业主大会筹备组”。据此，东窑坊小区共成立了三个业主大会筹备组。二、成立业主大会达65%以上业主签名。上诉人自行召开业主大会经小区业主1000多名65%的业主实名投票选举，这是不争的事实。三、“公告”直接侵害的是上诉人的被选举权利。被上诉人在法定期限内不履行成立业主大会筹备组的职责，上诉人才依法行使召开业主大会的权利，成立了筹备组。在工作进行中，被上诉人又公告成立一个筹备组，重新推选筹备组成员，以否定上诉人的筹备组成员资格，意在让新推举的筹备组成员取代上诉人的筹备组成员。因此，被上诉人的“公告”直接侵害的是上诉人当选筹备组成员的权利，上诉人理所当然的有行政诉讼的主体资格。一审裁定书适用的法律依据均是如何成立召开业主大会的规定，没有一条规定街道办在规定期限内不履行职责，业主不能成立筹备组自行召开业主大会，更没有街道办在一个小区内搞两个筹备组，侵害上诉人作为一名业主被推选为筹备组成员的权利，必须达到总面积50%以上的业主才有权提起诉讼的法律规定。小区成立业主大会的主体是业主自己，政府不能利用公权力干涉业主的私权。在裁定未下达前，东窑坊小区的业主大会已经依法召开，小区65%以上的业主投票表决选举了上诉人为小区的业主委员会成员。被上诉人作为管辖的政府，可以利用手中的权利不给上诉人备案，但业主们成立业主大会的民意官不可违。故上诉请求：1.撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102行初285号行政裁定；2.依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人长乐坊街办答辩称，一、上诉人不具有原告主体资格。《物权法》第七十六条第（七）项及《陕西省物业管理条例》第十五条第（八）项规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，业主有权共同决定，并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（双过半）。本案被诉公告主要内容为东窑坊小区拟成立首次业主大会筹备组的有关报名事宜，其涉及东窑坊小区业主的共有利益，故上诉人起诉应当达到双过半业主的授权，而上诉人并未提供相关资料和证据，原审法院认定其不符合起诉条件正确。二、本案所涉公告并非“筹备组成员名单已经确定，筹备组已经成立”，故上诉人将被上诉人发布公告理解为成立三个业主大会筹备组是错误的。三、被上诉人具有对东窑坊小区成立业主大会筹备组、召开业主大会、选举业主委员会事宜进行监督管理和组织、指导的行政主体资格，被上诉人2016年10月10日作出的公告，系依法行使行政职权。原审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原裁定。
二审经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人何峤、高建全、陈玲提起本案诉讼是否具有原告主体资格。本案中，上诉人何峤、高建全、陈玲诉请法院依法撤销被上诉人2016年10月10日作出的《关于成立首次业主大会筹备组的公告》，该公告所涉及的成立业主大会筹备组属于业主有关共有和共同管理权利的重大事项，涉及东窑坊小区业主的共有和共同管理利益，按规定房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业管理区域建筑物总面积50％以上的业主才有权提起诉讼，上诉人何峤、高建全、陈玲所有的房屋面积并未达到东窑坊小区物业管理区域建筑物总面积50％以上，也未提供其受符合上述规定的业主委托的证据，故一审法院认为上诉人何峤、高建全、陈玲不具有本案原告主体资格的认定并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人何峤、高建全、陈玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡 雁
审 判 员 柴 苗
代理审判员 宋一林
二〇一七年七月六日
书 记 员 陈思雨