河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第3342号
上诉人（原审原告、反诉被告）：罗希新。
委托代理人：罗希印。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北省大圆节能材料有限公司。住所地：河间市尊祖庄开发区。
法定代表人：马磊，董事长。
委托代理人：丁承先，河北一力律师事务所律师
上诉人罗希新因与被上诉人河北省大圆节能材料有限公司（以下简称大圆公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2014）河民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗希新原审诉称：2013年3月15日罗希新与大圆公司达成烟囱修建协议，协议约定：罗希新包工不包料，负责在大圆公司院内为大圆公司修建一个烟囱，每米1800元，共计10万元。付款方式为：正负零付1万元，15米再付1万元，30米付款1万元，全部验收合格一次性付清余款，交工日期为4月20日。签订协议后，罗希新及时组织工人按照约定施工，并于2013年4月2日左右修建完毕，为大圆公司修建了高度达56米的烟囱，合计烟囱修建款为100800元。在修建过程中大圆公司给付罗希新预付款2万元，完工后又给付4万元，并告知罗希新待其找有关人士验收烟囱后付清余款40800元。然而时至今日大圆公司既不及时验收，又不及时给付剩余的40800元工程款。罗希新认为双方依法签订的承揽合同合法有效，罗希新依约施工后，大圆公司应依照约定及时给付施工款。在施工完毕后，大圆公司以罗希新施工有瑕疵为借口，既不及时组织验收又不及时付清工程施工款，其行为违约，故提起诉讼，要求判决大圆公司给付烟囱施工款40800元及逾期利息损失1056元，诉讼费用由大圆公司负担。
大圆公司原审辩称：罗希新施工的烟囱存在严重的质量问题。罗希新要求按照合同约定支付施工费用不能成立，应当驳回其诉讼请求。反诉称：2013年3月15日我公司与罗希新签订协议书一份，约定罗希新为我公司施工烟囱一个，包工不包料，施工费每米1800元。合同签订后，罗希新开始施工，2013年4月15日左右完工。其施工的烟囱严重倾斜，为此我公司拒绝支付所余的施工费。罗希新对我公司提起了诉讼，要求我公司支付所余的施工费，因此我公司提出反诉，要求罗希新对施工的烟囱进行修理，或者赔偿修理的费用和鉴定费10万元。
罗希新对大圆公司反诉的答辩意见：在建设工程即将竣工时，大圆公司要求增建两米并增建避雷针，却并未要求重建或者修理，这说明修建的烟囱合乎大圆公司的要求。即使工程存在瑕疵，也不影响正常使用，因此大圆公司不存在反诉的合法理由。大圆公司反诉要求进行修理，其出示的鉴定意见也只是笼统的要求拆除烟囱，是全部拆除还是部分拆除，部分拆除又是从何处开始拆除，该鉴定意见均未交代，因此无法为大圆公司修理；同时由于该鉴定意见并未说明相应的修理费用，罗希新也无法赔偿大圆公司的修理费用。
罗希新提交的证据包括：1.罗希新的身份证复印件一份。2.2013年3月15日双方签订的协议一份。3.罗希新代理律师制作的对证人罗某甲的调查笔录及罗某甲身份证复印件各一份。4.罗希新代理律师制作的对证人罗某乙的调查笔录及罗某乙身份证复印件各一份。5.罗希新代理律师制作的对证人侯某录的调查笔录及侯某录身份证复印件各一份。6.罗希新代理律师对上述三证人制作的视频光盘一张（罗希新主张存储内容与三份调查笔录一致）。7.罗希新申请证人出庭作证的申请书一份。8.罗希新车辆出入大圆公司院内的通行证照片、罗希新对大圆公司院内的涉诉烟囱整体照片及包含大圆公司大门和涉诉烟囱的照片各一张。罗希新主张上述证据证明已按照约定为大圆公司修建了涉诉的烟囱；主张三名证人的证言证明了大圆公司在以前对烟囱的验收一直是曹三刚本人验收的，不是专业人员验收的。大圆公司要求罗希新增建避雷针及增高两米的行为应视为大圆公司已经验收了烟囱，认可该烟囱的质量。
大圆公司对罗希新提交证据材料的质证意见：1.罗希新讲一直由曹三刚验收，在其提供的证据中没有曹三刚进行验收的证据，该说法不能得到支持。2.罗希新说增建避雷针和增高两米的说法不成立，这么高的烟囱就应该有避雷针，罗希新说增高两米是根本不存在这个情况，增建避雷针是对烟囱的认可是不能成立的，因为没有对烟囱进行验收，不存在对质量认可的问题。3.罗希新提供三份对证人的调查笔录，而证人均没有到庭，按照证据规则，证人应当出庭接受双方当事人质询，而且三名证人是和罗希新一起干活的人，与本案有利害关系，明显偏袒罗希新。从三份调查笔录内容看，证人所回答的内容基本上是完全一致的，所以大圆公司怀疑三证人已经串通，鉴于此种情况，该笔录不能作为本案认定事实的证据。4.对于协议书真实性、合法性、关联性都认可，对于照片也认可。
大圆公司提交的证据包括：1.双方协议书复印件一份（与罗希新提交的协议书一致）。2.鉴定意见书一份。大圆公司在提起反诉时申请对罗希新施工的烟囱进行鉴定，该鉴定意见是建议拆除重建，意见明显是全部拆除。罗希新说不能理解是全部拆除重建还是部分拆除重建，这个理解是错误的。大圆公司在反诉时要求罗希新进行修理及修理费10万元，而烟囱存在质量问题，鉴定意见是要重建，所以不存在修理而是要求重建。证实大圆公司反诉的10万元是成立的。3.鉴定费单据复印件一份，鉴定费为6000元。
罗希新对以上证据的质证意见：1.认可协议书的真实性、合法性，从该协议中第7条来看，并没有约定烟囱的验收由专业部门来验收，因此大圆公司说由专业人员来验收是不成立的。2.鉴定意见书没有说明是拆除哪一部分，是哪一部分不合格，也没有说明相应的修理费用，该鉴定意见书不能作为证据使用。3.鉴定费用单据是收款收据，不是发票，法院不应采信。
原审查明，2013年3月15日，罗希新与大圆公司达成烟囱修建协议，约定罗希新承包建设烟囱一个，包工不包料，工程价格每米1800元，共计约10万元。签订协议后，罗希新组织工人施工，于2013年4月完工并撤离现场。完工后的烟囱高度为56米，大圆公司已给付工程款6万元。罗希新起诉要求大圆公司支付其余工程款40800元。大圆公司主张烟囱存在严重的质量问题拒绝支付剩余的工程款，并反诉要求罗希新对烟囱修理或赔偿修理费用10万元。经委托，沧州科技事务司法鉴定中心对涉案烟囱进行鉴定，于2014年6月3日作出了沧科司（2014）建字第17号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案烟囱偏差值超出了规范允许偏差范围，建议拆除重建。大圆公司向鉴定机构预交鉴定费6000元。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。罗希新与大圆公司2013年3月15日达成烟囱修建协议，是双方达成建设工程合同的书面形式，罗希新是承包方，大圆公司是发包方。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案的实际情况是罗希新将工程完工后，大圆公司作为发包方至今并未对工程进行验收。罗希新主张称：“大圆公司在以前对烟囱的验收一直是由公司职工曹三刚负责，大圆公司要求罗希新增建避雷针及增高两米的行为应视为大圆公司已经验收了烟囱，认可了烟囱的质量”，罗希新的以上主张没有事实依据，本案中没有证据证明大圆公司对完工的烟囱进行了验收，也没有证据证明大圆公司职工曹三刚对烟囱进行了验收，更没有证据证明大圆公司认可了烟囱的质量。罗希新提交对三名证人的调查笔录不能支持罗希新的以上主张。
《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。双方对于烟囱建设工程质量没有约定，本院认为，对于高达56米的烟囱的建设质量是否合格，涉及工程安全及生产安全等问题，应由有相应资质的机构按照一定的质量检验标准进行检验。沧州科技事务司法鉴定中心对涉案烟囱的鉴定意见为：“涉案烟囱偏差值超出了规范允许偏差范围，建议拆除重建”，可见该烟囱的建设质量不合格，罗希新应将烟囱拆除重建。至于罗希新提出的“是全部拆除还是部分拆除，部分拆除又是从何处开始拆除”问题，本院认为，因工程建设质量不合格，施工人进行修理或者返工改建应由施工人独立自主的完成（发包人在施工场地等方面提供支持），故对于涉案烟囱如何拆除重建，应由罗希新自主决定并具体实施。罗希新将烟囱拆除重建所需资金应由其自行负担。待重建竣工后，大圆公司应及时组织验收，验收合格的，应当按照2013年3月15日双方达成烟囱修建协议，支付剩余的工程款。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第七十一条、第七十二条的规定，判决：一、驳回罗希新的诉讼请求。二、支持河北省大圆节能材料有限公司的反诉请求，即由罗希新对涉案烟囱拆除重建，拆除重建的开工和竣工时间由双方协商后确定。三、鉴定费6000元，由罗希新负担，罗希新应于判决发生法律效力之日起三日内向河北省大圆节能材料有限公司支付完毕。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费846元，由罗希新负担；反诉费1150元，由罗希新负担。
罗希新不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定上诉人所提交的证据不能证明被上诉人已经组织验收，属认定事实错误。事实上，被上诉方工作人员曹三刚实际已经履行了验收责任，上诉人在原审中提交证人证言能够证明该事实。二、原审采用的鉴定结论意见不明确，未说明具体是哪个高度什么部位超出了允许的范围，建议拆除，也没有明确是部分拆除，还是全部拆除。该鉴定结论不能被采用。原审法院根据该鉴定结论判决由当事人双方自己协商拆除重建事宜，是双方的矛盾和纠纷未能得到解决。三、被上诉人已经使用涉诉烟囱，说明烟囱虽然有点倾斜，但不影响正常使用，被上诉人应当全额支付工程款。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人大圆公司答辩认为，一、上诉人主张被上诉人对烟囱已经组织验收，不能成立，上诉人就此也未能提交进行验收的有效证据，被上诉人之所以拒付剩余工程款，就是因为上诉人施工的烟囱存在质量问题。二、沧州科技事务司法鉴定中心的鉴定意见是建议拆除重建，是全部拆除重建，而不是部分拆除重建，鉴定结论是明确的。三、既然上诉人施工的烟囱需要拆除重建，原审判决由上诉人对烟囱拆除重建是正确合法的。四、即使被上诉人使用了涉诉烟囱，也不等于上诉人施工的烟囱合格，也不等于烟囱不需要拆除重建。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明，双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据，除却上诉状和答辩状主张的事实，双方当事人在二审庭审中均未主张新的事实。本院二审查明事实与原审认定事实一致，不再赘述。
本院认为，沧州科技事务司法鉴定中心的鉴定意见已经明确说明上诉人罗希新为被上诉人大圆公司所建的烟囱存在质量问题（超出了国家标准倾斜度允许的范围），依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被上诉人有权据此要求上诉人承担相应的违约责任。另外，根据2013年3月15日双方所签订的“协议书”第7条的约定：“全部完成验收合格一次性付清余款”，上诉人所提交的证据不能证明已经对涉诉烟囱进行了验收，而且根据鉴定意见，恰恰证明了烟囱是存在质量问题的，据此，作为先履行义务人的上诉人履行合同不符合约定或生产安全需要，则作为后履行义务人的被上诉人当然有权拒付工程款。上诉人只有按照双方协议约定为被上诉人建造合格的烟囱后，才有权向被上诉人主张权利。
因上诉人罗希新所建涉诉烟囱倾斜度超出了国家标准允许范围，存在安全隐患，原审法院根据被上诉人大圆公司的反诉请求，依据鉴定机构鉴定结论，判决上诉人对涉诉烟囱拆除重建，符合合同法的相关规定。
综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予以维持；上诉人罗希新的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费846元，由上诉人罗希新负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 纪俊阁
审判员 关志萍
二〇一四年十二月十三日
书记员 冯金平