内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第931号
上诉人（一审原告）李源，男，1969年7月14日出生，汉族，个体户，现住内蒙古乌兰浩特市。
被上诉人（一审被告）通辽市泰丰建设集团有限公司。住所地内蒙古通辽市经济技术开发区。
法定代表人孙建仓，该公司董事长。
委托代理人孙晓光，内蒙古奥斯律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）通辽市泰丰建设集团有限公司科右前旗碧桂园工程项目部。住所地内蒙古科右前旗。
负责人邵泽仁，该项目部经理。
上诉人李源因与被上诉人通辽市泰丰建设集团有限公司（以下简称通辽泰丰公司）、通辽市泰丰建设集团有限公司科右前旗碧桂园工程项目部（以下简称通辽泰丰公司碧桂园项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服科右前旗人民法院（2014）科民初字第1544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李源，被上诉人通辽泰丰公司的委托代理人孙晓光、被上诉人通辽泰丰公司碧桂园项目部的负责人邵泽仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年9月20日，李源与通辽泰丰公司碧桂园项目部签订了一份施工协议书，李源承包由通辽泰丰公司碧桂园项目部承建的科右前旗碧桂园丹枫泊翠苑区43栋住宅的基础土方挖、运、排、基础回填土。施工价款挖方、填方均约定为每立方米7元。约定违约责任，任何一方违约承担完成工程量的50%的违约责任。合同履行中通辽市泰丰公司将李源已完成的施工量所得款全部结清。剩余李源未完成的一小部分施工量，通辽市泰丰公司称怕影响工期，与李源协商于2013年7月7日达成一份协议，将剩余施工量另行承包他人施工。李源已在协议上同意并签字。将剩余施工量双方协商一致另行转包他人，已对原施工协议未履行部分解除。通辽市泰丰公司在履行合同中不存在违约行为。
一审中李源提举了双方的施工协议书、完成土方施工量验收单4份。证明通辽泰丰公司、通辽泰丰公司碧桂园项目部未让其全部完成施工协议中约定的总施工量，将一部分施工量另行转包他人，构成违约。通辽泰丰公司、通辽泰丰公司碧桂园项目部对以上证据的真实性、合法性无异议，认为对已完工程量已全部结算给付完毕，对未完工程量部分达成协议另行转包他人。同时通辽泰丰公司、通辽泰丰公司碧桂园项目部提交2013年7月7日的协议佐证。李源认可该协议为其本人所签，称是在对方提前安排第三方入施工现场的无奈所为，对此未举出其他证据佐证。一审法院对通辽泰丰公司、通辽泰丰公司碧桂园项目部所举协议书真实性予以确认，并认可该协议可证明双方协商一致解除合同的事实。
一审中，李源依据双方施工协议第9条约定，主张任何一方违约承担完成工程量的50%的违约责任，应赔偿213420.24元。通辽泰丰公司、通辽泰丰公司碧桂园项目部对协议约定的违约责任及计算方法无异议，但辩称没有违约不承担赔偿责任。
一审法院认为，通辽市泰丰公司、通辽泰丰公司碧桂园项目部在履行合同中已将李源完成的工程量结算款全部给付李源，经与李源协商同意将李源尚未完成的一小部分工程量另行转包他人，是对李源施工合同的协商解除。通辽市泰丰公司、通辽泰丰公司碧桂园项目部在履行合同中不存在违约行为。李源的诉请理由和证据不足，应承担对自己不利的法律后果。李源的诉请应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定，判决：驳回李源的诉讼请求。案件受理费4501.00元由李源负担。
上诉人李源不服一审判决，向本院上诉称，一审全额收取上诉人诉讼费，本案应以普通程序审理，但开庭审判时不符合诉讼费收费的规定，应予撤销。另上诉人李源与被上诉人通辽泰丰公司、通辽泰丰公司碧桂园项目部签订的施工合同第9条约定：任何一方违约承担完成工程量的50%的违约责任。上诉人完成部分挖方后，被上诉人将应属于上诉人的工程私自强行包给他人，承包给他人的土方，已于2012年即以完成。通辽泰丰公司提供的协议书系2013年7月7日签订，该协议书的内容仅对回填的几栋楼做的约定，没有对原合同进行解除，一审法院对于该协议的内容故意理解为对所有剩余工程上诉人同意转包给他人，该协议非常清楚的写明是“对81#82#83#84#20#11#10#9#六栋没有回填的土方另行安排第三方进行回填”，没有任何对原施工合同解除的字样。最重要的是，在该协议签订时，被上诉人将上诉人剩余工程（主要是挖方工程）已经交付第三方施工，且已经全部施工完毕，一审法院对被上诉人提供的协议内容是清楚的，故意做出错误认定，严重的倾向于被上诉人，在2013年7月7日补充协议之前，该项目部就已经严重违约，人为导致错误判决。被上诉人对于双方约定的违约金没有异议，根据《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。请二审法院依法改判，撤销一审判决，判令被上诉人承担违约责任赔偿人民币213420.24元。
被上诉人通辽市泰丰公司辩称，同意一审判决。一审判决程序合法，诉讼费收多收少应另行解决，不存在程序错误。承包范围在43栋住宅之内，价款是按实际施工量为准，我们未有擅自拒绝上诉人继续施工，是根据第二份协议协商同意的。我方已将工程款全部结算完毕，不存在违约情形。另上诉人没有相应的资质，施工合同应属无效，上诉人时隔一年后主张权利，不应受法律保护。
被上诉人通辽泰丰公司碧桂园项目部辩称，我与李源2012年9月20日签订合同，之前16栋基础土方已经挖完，我们把回填的部分交给他施工。由于上诉人的车辆到达不了现场，不能按约定期限完工，所以把已完工程款结算后解除了合同，我方不存在违约情形。
经审理查明，上诉人李源与被上诉人2013年7月7日的协议约定：原有李源承担回填科右前旗碧桂园丹枫泊翠苑区（组团四）工程土方，剩余81#拉柒车土，82#回填到50%，12#拉拾车土，还有83#、84#、20#、11#、10#、9#合计陆栋没有回填，因种种原因，经双方协商同意后余下回填土方由泰丰集团碧桂园项目部另行安排雇用第三方进行以上工程的回填土方。
本院认为，李源上诉主张被上诉人违反双方施工合同约定，将上诉人承包的工程私自转包他人构成违约，要求被上诉人赔偿人民币213420.24元。其提供了双方于2012年9月20日和2013年7月7日的施工协议书、完成土方施工量验收单等证据以证明其主张。李源主张2013年7月7日的施工协议仅是对回填部分的土方工程量的约定，没有对原合同的总工程量的约定进行解除，其只是同意对81#、82#、12#剩余部分和83#、84#、20#、11#、10#、9#六栋没有回填的土方量另行安排第三方进行回填，没有对原施工合同进行解除。经本院审查，上诉人主张的事实属实，其所提举的2013年7月7日的施工协议，表明双方同意对81#、82#、12#楼房剩余土方回填部分和83#、84#、20#、11#、10#、9#六栋楼房没有回填的土方量另行安排第三方进行回填，对于2012年9月20日的施工协议约定的总工程量的其余挖、排、运等部分的工程量未予变更或解除，即除去上述回填部分的工程量以外，被上诉人并未有按照2012年9月20日的施工协议约定的总工程量履行义务，被上诉人的行为构成合同先期违约，导致上诉人履行合同不能，无法实现其合同目的，对由此给上诉人造成的可期待利益损失，被上诉人依约承担违约的民事赔偿责任正当。被上诉人对上诉人提供的各项证据的真实性无异议，其只是抗辩第二份协议是对第一份协议的解除，该认定与事实不符，亦未有其他证据证明其主张，因此，被上诉人的抗辩理由不能成立，本院不予采信。上诉人主张的事实证据确实充分，其请求本院予以支持。一审法院所作判决认定事实及适用法律均有不当，应予纠正。上诉人主张一审判决程序违法无证据证实。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销科右前旗人民法院（2014）科民初字第1544号民事判决。
二、被上诉人通辽市泰丰建设集团有限公司、通辽市泰丰建设集团有限公司科右前旗碧桂园工程项目部连带赔偿上诉人李源违约损失213420.24元。
一、二审案件受理费合计9002.00元，由被上诉人通辽市泰丰建设集团有限公司、通辽市泰丰建设集团有限公司科右前旗碧桂园工程项目部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈长虹
审 判 员 李英革
代理审判员 崔玲玲
二〇一五年三月十日
书 记 员 陆春燕