安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4799号
上诉人（原审被告）：合肥宝虎工程技术有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海工业园区纬二路北，统一社会信用代码913401007263192997。
法定代表人：李必信，执行董事。
委托诉讼代理人：朱熠华，安徽启延律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶兴洋，男，1984年12月11日出生，汉族。
委托诉讼代理人：周干，安徽原声律师事务所律师。
上诉人合肥宝虎工程技术有限公司（以下简称宝虎公司）因与被上诉人陶兴洋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初7136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宝虎公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人至今尚欠上诉人货款8200元，即被上诉人违约在先，且违约时间长达7年之久。上诉人一再要求被上诉人付款，但被上诉人置之不理，因此，上诉人依据合同约定拖回挖掘机，该行为系受法律保护的抗辩行为；2、一审法院对《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定的适用错误；3、被上诉人一审主张的违约金损失和停用损失，无事实和法律依据。
被上诉人陶兴洋辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人的实际损失远超过一审判决确认的数额。因此，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院维持原判。
陶兴洋向一审法院起诉请求判令：1、宝虎公司返还山河智能挖掘机（规格型号SWE70H，出厂编号S03213，发动机号80855），挖掘机现价值约80000元；2.宝虎公司自2006年7月9日起至其实际返还挖掘机之日止，按每月24000元赔偿陶兴洋因挖掘机无法使用、收益造成的损失（至2016年9月8日的损失为48000元）；3、宝虎公司赔偿因其行为造成陶兴洋对甘肃盛德建设工程有限公司（以下简称盛德公司）违约而支付给盛德公司的违约赔偿金63000元；4.宝虎公司赔偿运输费用5000元（从合肥市运至甘肃省陇南市武都区）；5、宝虎公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年7月6日，陶兴洋（买受方、乙方）与宝虎公司（出卖方、甲方）、鲍士春（担保人、丙方）签订《产品买卖合同书》一份，约定乙方向甲方购买山河智能挖掘机一台（规格型号SWE70H，出厂编号S03213，发动机号80855，价格345000元；乙方于2009年7月6日向甲方交付定金10000元整，货款由乙方通过首付30%、3年银行按揭的方式向甲方支付；在乙方付清全款、贷款、违约金及赔偿金等全部款项前，该机械的所有权归属甲方，乙方付清全部款项后，该机械的所有权转归乙方；乙方如未按本合同附则《付款约定》规定按期付合同额，逾期20日仍未支付到期合同款视为全额逾期，且甲方有权要求乙方承担所有违约责任并有权解除合同；丙方作为乙方担保人并向甲方出具担保书，为乙方全部履行付款义务提供连带责任保证担保，担保范围为乙方合同规定全部义务，担保期限到乙方付清全部款项时终止；乙方逾期付款或违反本合同第八条规定时，甲方可以在不事先通知乙方的情况下对设备停机（通过GPS或其他方式），甲方拖回并收回设备后，仍有权向乙方主张违约责任，有权要求乙方支付设备使用费（每日3000元）和违约金（每日按应付金额的万分之五计算），使用费、违约金可以从已付款中扣减等。该合同附则《付款约定》载明乙方于2009年7月6日与甲方签订关于山河智能挖掘机的产品买卖合同书，该挖掘机已于2009年7月7日由甲方交付给乙方，乙方应向甲方支付首付款、保证金、保险等相关费用总额为142700元整；乙方因资金不足，目前仅向甲方支付货款40000元整，首付款、保证金、保险等相关费用总额的差额102700元整必须于2009年12月6日前向甲方付清，为保证乙方按时付款，现三方就乙方付款事宜达成如下协议：乙方承担欠款期间的利息，年利率为4.8675%，利息总额1500元整，利随本清，如遇国家利率调整，则按新规定计算；乙方在2009年12月6日前付清所有欠款，具体付款约定为第一期2009年8月6日付款24200元，第二期2009年9月6日付款20000元，第三期2009年10月6日付款20000元，第四期2009年11月6日付款20000元，第五期2009年12月6日付款20000元共计104200元；乙方已付定金10000元在合同履行结束后可冲抵合同款。除宝虎公司在《产品买卖合同书》落款处甲方栏盖章外，该公司员工蒋泽虎亦在甲方处签名。
根据宝虎公司的记账，陶兴洋应支付宝虎公司购机款345000元、费用40200元，合计385200元，陶兴洋实际已付377000元，尚欠购机款8200元。陶兴洋对已付款377000元认可，但认为8200元亦已结清，并解释为：8200元中，包括我直接给蒋泽虎5000元现金和宝虎公司应支付我的2000元运费补贴，另外，质保期内我购买的挖掘机曾经发生大臂油缸故障，蒋泽虎许诺宝虎公司可以赔偿我1200元维修费抵扣挖掘机款项；给蒋泽虎5000元现金的原因是，2013年3月28日，我到宝虎公司和蒋泽虎对账，到中午财务人员下班了，就没法把5000元现金给公司，我就交给了蒋泽虎，由于蒋泽虎是我购买挖掘机的业务员，此前也收过我的现金并将款项转给公司，我比较信赖他。
蒋泽虎于2016年7月14日向陶兴洋出具了落款时间均为2013年3月28日的收条和《情况说明》各一份。收条内容为：“今收到陶兴洋挖掘机首付款余款结清5000元整。”《情况说明》内容为：“兹有陶兴洋于2009年7月6日在宝虎公司购买山河智能SWE70H挖掘机一台（机号为S03213），因用户挖机在外省施工，提机时公司有商务政策补贴客户省内挖机运费2000元（充抵首付款）。另有该挖机在四川广元未出三保保修期时发生大臂油缸活塞杆断裂故障，当时有发照片给公司，因机器在四川广元离公司较远，公司售后服务部与客户商量，该故障由客户自行修复，公司给客户适当经济补偿。”本案第二次庭审时，蒋泽虎到庭作证，承认收条和《情况说明》都是事后应陶兴洋要求补打的，保修补偿款和运费补贴款都属实，但关于5000元购机款，其陈述为：“确实时间太久记不得了，但我也不敢保证没有收到过，也不敢说自己收了。但我可以确认，如果我收了，一定将其转给公司了，我自己肯定没有占用这5000元。”
一审另查明：2016年3月10日，陶兴洋（乙方、出租方）与盛德公司（甲方）签订一份《机械设备租赁合同》，约定甲方租赁乙方山河智能70H一台，租赁期限自2016年3月10日进场至设备退租之日止，使用地点为武都区城市道路修建工程；设备租金按24000元/月计算，不足一个月按一个月计算（带破碎）；设备在租用期间，不计晴雨天气，租金不含税金不开发票；乙方保证出租机械设备完好，提供操作手2名；甲方必须正确安排机械施工，保证在施工中设备和人员的安全，并给操作人员合理的维护保养时间每月2天，不得违章指挥或强行使用带病机械，否则一切后果由甲方负责，补偿所有费用；如因乙方自身造成的损失，如机械维修超过两天乙方要保证工地正常施工，如机械被挖掘机公司及厂家停、扣，个人经济抵押造成甲方工地不能正常施工，乙方必须负责甲方工地所有经济损失，例如延误工期、人工费及其他费用。一审中，陶兴洋称24000元/月租金不包括燃油成本，驾驶员月工资4600元/月由我支付。
2016年7月9日，宝虎公司在未通知陶兴洋的情况下，将陶兴洋购买的发电机号80855山河智能挖掘机从盛德公司在甘肃省陇南市武都区的工地上拖走，运回合肥。2016年7月14日，宝虎公司向陶兴洋出具一份《情况说明》，内容为：“兹有陶兴洋于2009年7月6日与我公司签订了山河智能挖掘机购买协议，机型编号SWE70HS03213，合同约定购机总款为385200元，方式为按揭，其中首付144200元，按揭241000元，截至2016年7月14日，陶兴洋尚欠我公司首付本金8200元及部分逾期利息（首付逾期84个月逾期利息尚未计算）。双方签署的合同中明确约定在陶兴洋未还清我公司全部款项之前，该挖掘机所有权归我公司，我公司有权处置其机械设备，现已将此台机械设备拖回，拖机产生的执行费用尚未结算。”
因讼争挖掘机被宝虎公司拖走，导致7月10日至7月25日期间盛德公司的工程一直处于停工状态，陶兴洋与盛德公司于2016年8月3日就停工期间的各项损失签订《违约赔偿协议》，约定陶兴洋赔偿盛德公司工期延误损失28000元和人工及其他损失35000元。2016年8月16日，陶兴洋向盛德公司名下账户存入63000元。2017年2月13日，盛德公司出具一份《情况说明》，载明关于其与陶兴洋签订的《机械设备租赁合同》有关情况，现说明如下：1.合同约定租金每月24000元，不含税金不开发票；2.机械操作人员由出租方提供，工资由出租方支付；3.机械使用的燃油由承租方提供，费用由承租方承担；4.《违约赔偿协议》是在承租机械于2016年7月9日被他人拖走的情况下，双方就因此给我方造成的损失赔偿问题达成的协议，我方公司停工16天（自2016年7月10日至7月25日），按《机械设备租赁合同》约定，扣除维护保养时间2天，实际延误工期14天。按约定，陶兴洋已于2016年8月16日支付我公司违约赔偿款共63000元。
一审法院认为：宝虎公司与陶兴洋签订的《产品买卖合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点在于：宝虎公司在未提前告知陶兴洋的情况下，将讼争挖掘机自甘肃省陇南市拖回安徽省合肥市的行为是否系违反《产品买卖合同书》约定，是否应向陶兴洋承担违约责任。对此，一审法院认为即使陶兴洋确实尚欠宝虎公司8200元购机款，该款也仅占总购机款385200元的2%，而陶兴洋已经结清了其余98%货款，违约情况非常轻微。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”该司法解释明确了人民法院在审理行使取回权的诉讼请求时应如何处理，亦表明了国家司法机关对所有权保留买卖下的出卖人行使取回权的态度——当买受人已经履行了大部分付款义务时，出卖人不宜行使取回权。故而，宝虎公司在其与陶兴洋的买卖合同纠纷中，不但已经无权通过公权力行使取回权，而且在自力行使该权利时更应谨慎、良善，而不应以取回权条款为大棒恣意挥舞。宝虎公司仅仅因为占合同总标的2%、金额仅8200元的纠纷，就将讼争挖掘机从远在一千五百公里外的甘肃陇南工地现场拖回合肥，其行使权利的方式难谓理智、必要。而且，从挖掘机的购买目的和建设工程行业的普遍情况来看，买受人在购买挖掘机后，均会设法将挖掘机投入建设工程施工以获得收益。宝虎公司在拖回挖掘机时，显然应当充分预见该行为将中断挖掘机已经参与的施工作业，导致陶兴洋不仅受到挖掘机停用损失，还将向施工方承担违约责任。况且，从陶兴洋的陈述和蒋泽虎的证言也不难发现，就宝虎公司所主张的陶兴洋欠付8200元购机款这一事实，双方各执一词，各有证据，显然本有争议，而非陶兴洋无故拖欠货款。在此情况下，宝虎公司更应力求协商解决纠纷，或请求法院居中裁判。所以，以任一理性人判断，均不难得出结论：宝虎公司因8200元货款争议，就将讼争挖掘机从甘肃省陇南市的施工现场拖回安徽合肥，违反常识、有违常理、有悖常情，属于违反合同全面履行义务和民法诚实信用原则的行为，应当承担违约责任，返还讼争挖掘机，并赔偿陶兴洋的损失。陶兴洋与盛德公司就其在《机械设备租赁合同》项下应承担的违约责任订立《违约赔偿协议》，并实际支付了63000元违约金，该部分损失应由宝虎公司承担。陶兴洋主张24000元/月的租金收益，显著过高，且租金中包括的两名驾驶员近万元的月工资实际上在挖掘机被拖回后已经无需支付。考虑到讼争挖掘机被拖回时在甘肃省进行施工作业，组织相关鉴定实不经济，酌定按照6000元/月计算陶兴洋的停用损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、宝虎公司于判决生效之日起十日内返还陶兴洋山河智能SWE70H型挖掘机（机号S03213）；二、宝虎公司于判决生效之日起十日内赔偿陶兴洋63000元；三、宝虎公司按照6000元/月标准赔偿陶兴洋自2016年7月9日起至上述挖掘机实际返还之日止的挖掘机停用损失；四、驳回陶兴洋的其他诉讼请求。案件受理费4220元，减半收取2110元，由陶兴洋负担210元，由宝虎公司负担1900元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为宝虎公司是否应就私自拖回案涉挖掘机的行为向陶兴洋承担违约责任。
根据一审查明的事实可知，陶兴洋实际支付的货款已达案涉挖掘机总价款的98%，即宝虎公司的利益已经在较大程度上得以实现。即使陶兴洋尚欠宝虎公司8200元购机款，也不会对宝虎公司的利益产生重大影响。此时，买受人陶兴洋的期待利益相对更加重要。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定，认定宝虎公司应当承担违约责任，具有事实和法律依据。关于违约金损失和停用损失的问题，一审法院基于陶兴洋提供的《违约赔偿协议》、《现金交款单》等证据作出的认定，并无不当。
综上所述，宝虎公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4220元，由合肥宝虎工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 朱治能
审判员 王 倩
二〇一七年九月十一日
书记员 马玢馨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。