湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第257号
上诉人（原审被告）汪孝良，男，1950年10月12日出生，汉族，退休干部，湖南省临湘市人。
委托代理人何虹，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭永祥，男，1958年4月19日出生，汉族，农民，湖南省临湘市人。
被上诉人（原审原告）谭永桂，男，1968年3月7日出生，汉族，农民，湖南省临湘市人。
被上诉人（原审原告）谭永利，男，1962年2月26日出生，汉族，职工，湖南省临湘市人。
上述三被上诉人共同委托代理人石春华，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
上诉人汪孝良因合伙协议纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2012）临民初字第1002号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪孝良及其委托代理人何虹，被上诉人谭永祥、谭永桂、谭永利及其委托代理人石春华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年上半年，汪孝良决定与谭永祥、谭永桂、谭永利在长塘镇新生村段家、沈家、艾家三个组的土地上共同兴建临湘市民兴花炮厂，经过协商由汪孝良负责与三个组签订土地出让协议，谭永祥、谭永桂、谭永利负责协调具体的征地事务，并推举汪孝良为花炮厂厂长，负责全厂日常事务管理。双方协商花炮厂建成三条生产线，汪孝良负责建设两条花炮生产线，谭永祥、谭永桂、谭永利负责建设一条鞭炮生产线。汪孝良还负责厂区土地平整，公用设施建设，修好到厂大门的公路，但谭永祥、谭永桂、谭永利每年要向汪孝良交纳管理费，用于花炮厂共同的开支。2005年7月29日，汪孝良与段家、沈家、艾家三组正式签订土地租用协议，随后民兴花炮厂正式开工建设。2006年中秋节之后，汪孝良负责的两条花炮生产线主体工程基本建成，2006年年底谭永祥、谭永桂、谭永利负责的鞭炮生产线主体工程基本建成。2007年初，谭永祥、谭永桂、谭永利三方与汪孝良将花炮厂的生产线分别承包给他人生产经营，各自向承租人收取承包款，但一直共用同一厂名、同一生产许可证和营业执照。谭永祥、谭永桂、谭永利于2007年3月10日起将生产线分别租给詹道先、吴晓明、谢元焱等人生产经营，每年收取80000到130750元不等的租金。谭永祥、谭永桂、谭永利向汪孝良交纳了管理费、集资款、搭线费、国土使用费、罚款、修路费、风险押金、公摊费用等合计191500元。由于生产许可证到期，上级部门要求提高炮厂的设计标准后重新颁发生产许可证，汪孝良在长塘镇石田村重新组建临湘市民兴烟花爆竹有限公司并选择了新的合作伙伴，并且将原厂的生产许可证与营业执照转移至新厂，但未吸收谭永祥、谭永桂、谭永利入股。2010年底，谭永祥、谭永桂、谭永利的生产线停止了生产经营。谭永祥、谭永桂、谭永利向原审法院起诉后，原审法院委托岳阳市三权价格评估咨询有限公司对谭永祥、谭永桂、谭永利出资建设的厂房及2011、2012年度营业损失进行评估，岳阳市三权价格评估咨询有限公司于2012年1月18日出具资产价格评估报告认定，谭永祥、谭永桂、谭永利投资兴建生产线厂房房产现价值为261497元，2011年、2012停产的租赁损失为100000元，谭永祥、谭永桂、谭永利交纳了评估鉴定费3000元。
原审法院认为，谭永祥、谭永桂、谭永利与汪孝良之间存在合伙关系，本案为合伙协议纠纷，因汪孝良放弃谭永祥、谭永桂、谭永利重新寻找合作伙伴组建新厂，违反诚实信用原则给谭永祥、谭永桂、谭永利造成的损失应当赔偿。原因如下：
一、谭永祥、谭永桂、谭永利与汪孝良之间存在事实上的合伙关系。汪孝良具有安全生产许可证（即炮证），而谭永祥、谭永桂、谭永利可以为承租建设炮厂用地提供便利，谭永祥、谭永桂、谭永利与汪孝良之间有共同投资建厂的愿望并建成了炮厂。2007年初花炮厂三条生产线投产运营后，花炮厂也是按预先协商好的“大合伙、小分工”的经营管理模式运转的。虽然谭永祥、谭永桂、谭永利、汪孝良之间没有签订正式的书面合伙协议，但谭永祥、谭永桂、谭永利与汪孝良口头达成了共同建厂，分别投资，独立经营，统一管理的经营模式。谭永祥、谭永桂、谭永利与汪孝良有建设炮厂的共同投资，有统一的厂房，有同一厂名与厂长。
二、汪孝良单方转移生产许可证、营业执照，搬迁厂房另行组建新厂，其合法搬迁理由明显违反了民法诚实信用原则，损害了谭永祥、谭永桂、谭永利的利益。2010年底，汪孝良在没有与谭永祥、谭永桂、谭永利协商一致，也没有通知原厂所在村组情况下，将炮厂搬迁至长塘镇石田村重新组建临湘市民兴烟花爆竹有限公司，并将生产许可证、营业执照转移至新厂。汪孝良有权利对厂房进行改扩建并依法依规升级生产标准，但此行为应该与谭永祥、谭永桂、谭永利协商，以保障谭永祥、谭永桂、谭永利的利益不受损失为前提，其搬迁行为不能损害谭永祥、谭永桂、谭永利投资建厂的利益。汪孝良单方违反合伙协议放弃谭永祥、谭永桂、谭永利与他人重新组建新厂，此行为有违诚信，违反了诚实信用的原则，汪孝良应对谭永祥、谭永桂、谭永利的损失进行合理的赔偿。谭永祥、谭永桂、谭永利主张损失中的经营收入200000元，因经营行为存在风险具有不确定性，对谭永祥、谭永桂、谭永利要求汪孝良赔偿其营业收入损失200000元，不予支持。在谭永祥、谭永桂、谭永利、汪孝良合伙经营炮厂过程中，谭永祥、谭永桂、谭永利自愿向汪孝良交纳管理费、罚款、风险押金、国土费、气象等公摊费用191500元，汪孝良为花炮厂的厂长，为了全厂的正常运转已经开支了此款，谭永祥、谭永桂、谭永利当初也对汪孝良的开支无异议，为此，对谭永祥、谭永桂、谭永利要求汪孝良返回此款的诉讼请求，不予支持。谭永祥、谭永桂、谭永利所建的厂房应当属于临湘市民兴花炮厂的共同财产，因临湘市民兴花炮厂的搬迁导致谭永祥、谭永桂、谭永利无法正常生产，谭永祥、谭永桂、谭永利所建厂房的损失汪孝良应当赔偿。因谭永祥、谭永桂、谭永利、汪孝良合伙建厂时对合伙经营时间约定不明，谭永祥、谭永桂、谭永利与汪孝良都应当承担同等的的法律责任，为此，汪孝良应当赔偿谭永祥、谭永桂、谭永利厂房损失130748.5元（261497×50%）。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条第一款，判决：由汪孝良于判决生效之日起十日内赔偿谭永祥、谭永桂、谭永利厂房损失款130748.5元。案件受理费9900元，评估费3000元，合计12900元，由谭永祥、谭永桂、谭永利与汪孝良各负担6450元。
宣判后，汪孝良对上述判决不服，向本院提起上诉称：1、本案上诉人与被上诉人并非合伙经营关系，而是挂靠经营关系。临湘市民兴花炮厂是以上诉人的名义登记成立的个人独资企业，三被上诉人只是以花炮厂的名义对外从事经营活动。三被上诉人所建厂房系其三人出资所建。上诉人并未出资，一审认定系双方共同财产无依据。且三被上诉人在将其所建厂房进行出租期间是独立核算，自负盈亏。2、被上诉人在三年挂靠经营期间，无经济损失，且获得了经济利益，一审判决上诉人赔偿三被上诉人经济损失无依据。3、烟花爆竹行业属特种行业，按照《安全生产法》的相关规定，不允许挂靠经营，不允许承包给不具有承办资质的人生产。故上诉人与被上诉人之间的挂靠关系，以及三被上诉人与他人之间的承包关系均是法律所禁止的行为，不受法律保护。4、一审法院认定为合伙关系，但判决结果与合伙关系的认定自相矛盾。一审法院认定上诉人与被上诉人系合伙经营关系，那么三被上诉人自建的厂房应是合伙人的共同财产，合伙关系终止应将合伙财产进行变卖，进行清算，剩余财产由合伙人之间按比例进行分配。故三被上诉人自建厂房归被上诉人所有，无权由上诉人进行赔偿。上诉人也未对被上诉人造成经济损失。一审判决适用法律错误，请求依法撤销原判，驳回三被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：1、上诉人与被上诉人系事实上的合伙关系。上诉人与被上诉人经口头达成一致，共同入伙，分别投资，按大合伙，小分工的经营管理模式运转。尽管双方无书面合伙协议，但是双方口头达成了共同建厂，分别投资，独立经营模式的一致意见，双方共同投资，有统一的厂房，有同一厂名和厂长，形成了事实合伙关系。2、双方之间的合伙关系符合法律规定的合伙法律关系构成要件。双方均有完全民事行为能力，研究了合伙事务且口头达成一致形成了事实上的合伙关系，该事实有证人证言予以证明。且被上诉人投资建厂、生产线原始投资219675.4元，合伙经营期间平摊各种费用191500元，符合各自投资、共同收益、共担亏损的合伙关系的法律特征。3、双方并非挂靠经营关系，双方系共同经营、共同管理，合伙组建花炮厂，在上诉人的统一指挥和管理下经营各自生产线，统一采购原材料，公共的税费、国土、气象、林业、修路等费用按照各自生产线厂房面积平摊，且共同办理了营业执照，被上诉人也交清了相关费用，可见双方系合伙关系。4、上诉人私下变卖厂房和生产许可证、营业执照，不与被上诉人协商就搬迁新厂组建新公司，私下转卖厂房、安全生产许可证与营业执照，违反公平和诚实信用原则，造成了被上诉人的损失，导致被上诉人的生产线停产以及整个厂房和设备废弃。上诉人违反合伙协议，放弃三被上诉人与他人重新组建新厂，应对被上诉人的损失进行合理赔偿。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，上诉人汪孝良欲创办花炮厂，2005年7月29日与临湘市长塘镇新生村艾家组、沈家组、段家组签订《关于集体土地合作办厂的补偿协议书》，约定由上诉人在该三组的土地之上兴建花炮厂。2006年4月10日，上诉人汪孝良（甲方）与被上诉人谭永利、谭永祥（乙方）签订《甲乙两方需要协调落实的事项》，双方约定：“一、由甲方负责高杆到位，乙方再由高杆从地下进入车间。二、汽车路甲方负责主线到三角坪（即洞口上），到车间由乙方负责，维修养护各负其责。三、管理费今年交18000元，经营老板进场乙方交25%管理费给甲方，实际上今后按周边炮厂比照执行。四、先交押金5000元给甲方做建厂开支（抵交管理费用）。五、基础工程（即铲挖土费用）按建筑面积分摊。建筑完工后按使用面积结账。”
2007年10月29日上诉人汪孝良办理安全生产许可证，生产许可证载明内容为：单位名称为临湘民兴花炮厂，企业性质为私营独资企业，主要负责人汪孝良，有效期为2007年10月29日至2010年10月28日。2008年5月28日临湘市民兴花炮厂进行了工商注册登记。投资人为汪孝良，企业性质为个人独资企业，执照有效期至2012年5月28日止。
2006年中秋节之后，上诉人汪孝良负责的两条花炮生产线主体工程基本建成，2006年年底被上诉人谭永祥、谭永桂、谭永利负责的鞭炮生产线主体工程基本建成。2007年初，上诉人与三被上诉人将花炮厂的生产线分别承包给他人生产经营，各自向承租人收取承包款。三被上诉人自2007年3月10日起至2010年，每年收取80000到130750元不等的租金。承包生产经营期间三被上诉人向上诉人交纳了管理费、集资款、搭线费、国土使用费、罚款、修路费、风险押金、公摊费用等合计191500元。
临湘民兴花炮厂生产许可证到期后，上诉人按上级部门要求需提高安全生产标准后才能重新申请安全生产许可证。因现临湘民兴花炮厂所在地不符合新安全标准要求，上诉人在长塘镇石田村与新的合作伙伴重新组建成立临湘市民兴烟花爆竹有限公司，并重新申请了《安全生产许可证》与工商营业执照。因双方未协商一致，三被上诉人并未参与新厂建设经营。2010年底，三被上诉人的生产线停止了生产经营。三被上诉人向原审法院起诉后，原审法院委托岳阳市三权价格评估咨询有限公司对三被上诉人出资建设的厂房及2011、2012年度营业损失进行评估，岳阳市三权价格评估咨询有限公司于2012年1月18日出具资产价格评估报告认定，三被上诉人投资兴建生产线厂房房产现价值为261497元，2011年、2012停产的租赁损失为100000元，谭永祥、谭永桂、谭永利交纳了评估鉴定费3000元。
另查明，上诉人与被上诉人分别投资建设厂房生产线，各自所建生产厂房系各自投资，由各自所有，现双方各自所建厂房均闲置当地。
本院认为，本案争议的主要焦点为：一、上诉人与被上诉人是否形成合伙关系？二、上诉人是否应赔偿被上诉人的损失？
一、关于焦点一，所谓合伙，可分为商事合伙与个人合伙两类，商事合伙指《中华人民共和国合伙企业法》所规定的合伙企业，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件，本案上诉人汪孝良与三被上诉人谭永祥、谭永桂、谭永利双方未签订书面合伙协议书，且临湘民兴花炮厂安全生产许可证和工商注册登记均为独资企业，显然该厂不符合合伙企业的特征。个人合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合经济组织，且合伙财产归全体合伙人共有，合伙人对合伙债务承担连带责任。
本案双方当事人虽均以临湘民兴花炮厂名义经营，但是并不符合个人合伙之构成要件。第一，上诉人与被上诉人分别投资建厂，且各自所建厂房均为各自所有，显然不符合合伙财产归全体合伙人共有之特征。且上诉人与被上诉人分别投资，将各自生产线分别承租给他人生产经营。该分别投资、独立经营之模式并不符合个人合伙应共同经营之特征。第二，合伙人必须分享利益，合伙经营的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出资、共同经营的最终目的就是为了分享合伙经营而带来的利益。上诉人与被上诉人各自建厂完工后，双方均将各自所建生产线厂房出租他人经营用于盈利，盈利所得归各自所有，被上诉人向上诉人所交纳的各项费用191500元并非合伙利润，而系被上诉人向上诉人所交纳的各项维持炮厂正常经营运转的管理、罚款等费用，该费用是按照各自厂房所占面积的比例分担的，并非双方对合伙利益之分享，且合伙组织应对外共担债务，而非内部交纳管理费共负开支，可见双方并不具有个人合伙所需共负盈亏之要件。第三，合伙组织内各合伙人是平等的，而在本案中，被上诉人依双方协议应向上诉人交纳管理费。第四，双方未签订书面合伙协议，也未就合作期限、安全生产许可证到期后如何处理合作事宜等相关事项作任何书面约定。从双方签订的《甲乙两方需要协调落实的事项》来看，双方所约定的事项均不属于合伙关系之必备事项，且约定由被上诉人向上诉人交纳管理费，双方基础工程费用按面积分摊来看，双方约定显然不符合合伙之共担风险、共负盈亏之要件。且双方既未签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，虽然被上诉人在一审期间提交了证人证言证实本案双方当事人系合伙关系，但是双方所采取的合作经营模式并不符合个人合伙的其他条件，故不能以此认定双方为合伙关系。综上，本案双方当事人并不构成合伙关系。一审认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的合伙关系没有事实依据，系认定基本事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。
二、关于焦点二，第一，临湘市民兴花炮厂因《安全生产许可证》到期，需按照上级部门要求提高炮厂的设计标准后重新颁发生产许可证，因临湘市民兴花炮厂现所在场地不符合安全生产新标准，上诉人汪孝良只得另行寻觅它地建厂。上诉人在长塘镇另行与新的合作伙伴重新建炮厂并办理新的安全生产许可证。上诉人与三被上诉人协商过继续合作事宜，但因意见不一至今未达一致。因上诉人与被上诉人就双方合作期限、双方之权利义务、安全生产许可证到期后如何处理相关合作事宜等事项均无任何书面协议或口头约定，在无证据证明有何禁止事项之情形下，上诉人另与他人建厂并不需要被上诉人的同意。第二，双方之间不构成合伙关系，故上诉人汪孝良无须按合伙之法律关系处理双方合作事宜。依民事活动遵守自愿之原则，双方的行为应按照双方约定，由双方自由协商。双方既未有约定又协商不成，则上诉人另行与他人组建新厂并无不当。且原安全生产许可证本就为上诉人所有，在双方无约定之情况下，因临湘市民兴花炮厂不能原地整改，上诉人将安全生产许可证按照新标准要求重新办理登记并用于新组建炮厂系其对自身权利之处分，无须经被上诉人许可。第三、因临湘市民兴花炮厂已不符安全生产新标准不能继续在原地继续生产经营，因双方对该事项并无相关约定，且上诉人对此也无过错，被上诉人因经营不能继续并非上诉人之过，且经营行为具有风险不确定性，故其诉求营业损失不予支持，另其依合同所交纳的相关费用191500元也已用于炮厂的正常开支，被上诉人诉求返还也不应支持，被上诉人所建厂房仍属其所有，上诉人既没有占有，也没用使用，上诉人认为不应赔偿被上诉人的投资款，其上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人既无过错，也未侵害被上诉人的利益，其行为并未违反诚实信用原则。一审法院认定三被上诉人所建厂房属临湘市民兴花炮厂的共同财产，因临湘市民兴花炮厂搬迁导致三被上诉人无法正常生产，判决上诉人赔偿三被上诉人的厂房损失130748.5元无事实和法律依据。
综上所述，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、三十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省临湘市人民法院（2012）临民初字第1002号民事判决；
二、驳回谭永祥、谭永桂、谭永利的诉讼请求。
三、一审案件受理费9900元，评估费3000元，合计12900元，二审案件受理费2915元，共计15815元，由谭永祥、谭永桂、谭永利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉香
代理审判员 程 鹏
代理审判员 余立根
二〇一三年十月十一日
书 记 员 胡 娜