山东省淄博市博山区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）博刑再初字第4号
原公诉机关淄博市博山区人民检察院。
原审被告人陈书海，无业。因犯敲诈勒索罪，于1999年1月11日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因犯贩卖毒品罪，于2011年9月30日被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元，2013年11月19日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月16日被淄博市公安局博山分局刑事拘留，同年2月17日经淄博市博山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于山东省淄博监狱。
辩护人刘雷，山东盛诚律师事务所律师。
原审被告人周军，男，1984年7月1日出生，身份证号码为3703041984********，汉族，中专文化，捕前个体机械加工，户籍所在地及捕前住址均为博山区域城镇蕉庄村10号楼5单元401号。因吸毒，于2013年6月23日被沂水县公安局行政拘留十日，罚款2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月15日被淄博市公安局博山分局刑事拘留，同年2月17日经淄博市博山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于山东省淄博监狱。
原审被告人王某，无业。因犯故意伤害罪，于2012年11月30日被本院判处有期徒刑一年二个月，2013年9月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月15日被淄博市公安局博山分局刑事拘留，同年2月17日因涉嫌犯容留他人吸毒罪经淄博市博山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于山东省淄博监狱。
原审被告人杨某甲，男，1987年5月22日出生，身份证号码为3703041987********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住址均为博山区域城镇青龙湾村72号。因吸毒，于2013年6月23日被沂水县公安局行政拘留十日，罚款2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月16日被淄博市公安局博山分局刑事拘留，同年2月17日经淄博市博山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于山东省淄博监狱。
被告人杨某乙，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年2月4日被淄博市公安局博山分局刑事拘留，同年2月17日经淄博市博山区人民检察院批准被逮捕。现已刑满释放。
淄博市博山区人民检察院以淄博山检公刑诉（2015）149号起诉书指控被告人陈书海犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人周军、杨某甲、杨某乙犯贩卖毒品罪，被告人王某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年7月20日向本院提起公诉。本院于2015年9月1日作出（2015）博刑初字第176号刑事判决，该判决已发生法律效力。淄博市人民检察院于2015年9月24日作出淄检公一审刑抗（2015）20号刑事抗诉书，对本案提出抗诉。淄博市中级人民法院于2015年10月16日作出（2015）淄刑抗字第23号再审决定书，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市博山区人民检察院检察员李莉、郭颖出庭履行职务。原审被告人周军、王某、杨某甲、杨某乙，原审被告人陈书海及其辩护人刘雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明：1、2015年1月11日，被告人陈书海以6000元的价格联系刘大树（已刑事拘留）购买30克甲基苯丙胺（冰毒）。1月14日晚上，刘大树将50克甲基苯丙胺通过快递发给陈书海，陈书海在暂住处将上述甲基苯丙胺分装。1月15日淄博市公安局博山分局民警将陈书海抓获后，当场从其随身携带包内查获疑似甲基苯丙胺白色晶体50袋，净重44.46克。2015年1月26日，经淄博市公安司法鉴定中心鉴定，所查获陈书海持有的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
2、2014年12月下旬的一天，被告人陈书海驾车到淄博市淄川区以500元的价格向吸毒人员史海龙贩卖甲基苯丙胺1袋，净重至少0.5克。
3、2014年8月中旬以来，被告人周军从胥静（已判决）手中购买甲基苯丙胺后，在博山区经济开发区岜山村中国农业银行附近等地以每克500元的价格，至少10次贩卖给吸毒人员王某甲基苯丙胺，净重至少8克。其中王某联系被告人周军后，周军安排被告人杨某甲将甲基苯丙胺贩卖给王某3次，净重至少0.6克。
4、2015年1月15日17时许，被告人周军在博山区北山路东域城段与王某进行毒品交易时，被淄博市公安局博山分局民警当场抓获，并从周军身上查获疑似甲基苯丙胺白色晶体3包，净重0.39克。
5、2014年5月至2014年12月份期间，被告人王某在淄博市博山区白塔镇掩的村家中容留吸毒人员国连峰吸食甲基苯丙胺至少10次，容留吸毒人员周军吸食甲基苯丙胺至少8次。
6、2014年6月份至10月份，被告人杨某甲先后3次向吸毒人员王某贩卖甲基苯丙胺，净重至少1.8克。其中王某联系被告人杨某甲后，杨某甲安排被告人杨某乙将甲基苯丙胺贩卖给王某2次，净重至少1克。
综上，被告人陈书海贩卖毒品甲基苯丙胺一次，净重至少0.5克，非法持有毒品甲基苯丙胺净重44.46克；被告人周军贩卖毒品甲基苯丙胺十次，净重至少8.39克；被告人王某容留他人吸毒18次；被告人杨某甲贩卖毒品甲基苯丙胺六次，净重至少2.4克；被告人杨某乙贩卖毒品甲基苯丙胺二次，净重至少1克。
另查明，被告人王某在因贩卖毒品被采取强制措施期间，如实交代了其容留他人吸毒的犯罪事实，有自首情节。
原审认为，被告人陈书海贩卖甲基苯丙胺，非法持有甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；被告人周军、杨某甲、杨某乙贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人王某容留他人吸毒18次，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人陈书海犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人周军、杨某甲、杨某乙犯贩卖毒品罪，被告人王某犯容留他人吸毒罪成立。被告人周军安排被告人杨某甲贩卖甲基苯丙胺3次，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杨某甲所起作用相对较小，依法对被告人杨某甲该三次犯罪从轻处罚。被告人杨某甲安排被告人杨某乙贩卖甲基苯丙胺两次，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杨某乙所起作用相对较小，依法对被告人杨某乙从轻处罚。被告人陈书海、王某刑满释放后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对二被告人从重处罚。被告人王某有自首情节，依法对其从轻处罚。被告人陈书海、周军、杨某甲、杨某乙归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情对四被告人从轻处罚。
对被告人周军的辩护人所提起诉书指控第四项应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人周军在与王某进行毒品交易时，被当场抓获，起诉书并未就该次贩卖毒品行为进行单独指控，而是将从周军处查获的毒品数量认定为贩卖毒品的数量，故该辩护意见，本院不予采纳；所提被告人周军有坦白情节、此次犯罪前无违法犯罪记录的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
对被告人杨某乙的辩护人所提被告人杨某乙系从犯的辩护意见，经查，被告人王某联系被告人杨某甲购买甲基苯丙胺后，杨某甲安排被告人杨某乙去给王某送毒品，并收回毒资，综合被告人杨某乙在共同犯罪中所起作用，其并非从犯，但所起作用相对较小，故该辩护意见，本院不予采纳；所提被告人杨某乙案发后认罪态度好，有悔罪表现，此次犯罪前无违法犯罪记录的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
为了严肃国法，打击犯罪，根据五被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，对被告人陈书海适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人周军适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定；对被告人杨某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定；对被告人王某适用《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定；对被告人杨某乙适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决如下：一、被告人陈书海犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一五年一月十六日起至二O一九年一月十五日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人周军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一五年一月十五日起至二O一九年一月十四日止。扣除已扣押的300元，剩余罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一五年一月十六日起至二O一八年一月十五日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人王某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一五年一月十五日起至二O一七年一月十四日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）五、被告人杨某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一五年二月四日起至二O一五年十二月三日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）六、扣押在案的毒品及物证毛线棉鞋一只、黑色单肩书包一个，依法予以没收。
淄博市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实错误。从原审被告人陈书海随身携带的包内查扣的毒品应认定为其贩卖的数量。原审被告人陈书海于2014年12月下旬的一天向史海龙贩卖甲基苯丙胺0.5克的事实已经原审判决查证属实，同时2015年1月15日民警抓获时，当场从其随身携带包内查获疑似甲基苯丙胺白色晶体50袋，净重44.46克。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为贩卖的毒品，现有证据证实原审被告人陈书海有贩卖毒品的事实，从其身上查扣的甲基苯丙胺44.46克应认定为贩卖毒品的数量。而原审判决将此44.46克甲基苯丙胺认定为原审被告人陈书海非法持有。原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。被告人陈书海贩卖毒品甲基苯丙胺共计44.96克，其法定刑为七年以上十五年以下有期徒刑，同时陈书海系毒品再犯、累犯，应从重处罚，故原审法院对其以非法持有毒品罪和贩卖毒品罪数罪并罚判处四年有期徒刑的判决，属定性错误、量刑畸轻。
被告人陈书海辩护人的辩护意见：贩卖毒品罪是指明知是毒品而故意实施贩卖的行为。犯本罪不仅要有买入毒品的行为，更要有卖出毒品的行为。本案中，被告人陈书海仅有买入毒品的行为，没有卖出毒品的行为，而且其自始至终买入毒品的真实意图是自己吸食。以前贩卖的0.5克冰毒与这次持有的44.46克毒品没有任何联系和因果关系。因此，指控被告人陈书海持有的44.46克毒品系贩卖，证据不足。
再审查明的事实与原审基本一致。被告人陈书海对犯罪事实无异议。原审被告人周军、王某、杨某甲、杨某乙对原审判决、检察院的抗诉意见均无异议。
本院认为，被告人陈书海持有的44.46克毒品，应认定为非法持有毒品的数量。理由如下：1、被告人陈书海贩卖的0.5克甲基苯丙胺与其持有的44.46克甲基苯丙胺之间无任何联系。陈书海贩卖的0.5克甲基苯丙胺发生在2014年，而其持有的这44.46克毒品系在2015年购入；2、查获的这44.46克毒品处于尚未交易状态，既没有交易的线索，也没有交易的对象，虽有用于贩卖的嫌疑或可能，但结论不具有排他性；3、被告人陈书海本人长期有吸毒行为。综上三点，认定被告人陈书海贩卖44.46克毒品的证据不足。故原审判决将被告人陈书海持有的44.46克毒品认定为“持有”定性准确，量刑适当。原审对被告人周军、王某、杨某甲、杨某乙定罪及量刑准确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，裁定如下：
维持本院（2015）博刑初字第176号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李新业
审 判 员 张 娜
代理审判员 郑 娟
二〇一五年十二月九日
书 记 员 曲晓琛