新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌中刑二终字第42号
原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）斯翊，男，汉族，1973年9月30日出生于新疆乌鲁木齐市，大专文化程度，个体，住乌鲁木齐市。2013年7月6因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年8月13日被取保候审，2014年5月31日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人刘ＸＸ，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理的乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人斯翊犯诈骗罪一案，于2015年8月10日作出（2015）新刑初字第5号刑事判决。宣判后，被告人斯翊不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员石磊、高利兴出庭履行职务。上诉人斯翊及其辩护人刘ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年11月27日，被告人斯翊以投资为名向被害人安国海借款50万元，双方约定到期以2%-2.5%的月息连本带息归还，斯翊主动提出给被害人安国海四本房产证做质押。后安国海在鲤鱼山路工商银行支行将50万元转入到斯翊提供的工商银行卡内，并退被告人斯翊质押的两本房产证，留下户名为斯翊的两本房产证。约定的还款期限到后，被害人安国海多次向斯翊催要还款，斯翊以各种理由推脱不还。被害人安国海将斯翊抵押给他的《房屋所有权证》到房产局做抵押，发现斯翊给其的两个房产证，其中地址为乌鲁木齐市天山区新民路东路某小区某室的房产证信息是虚假的，地址为乌市沙区珠江路某房产的房产是被法院查封的。经鉴定，斯翊抵押的两套《房屋所有权证》证件均系伪造证件。案发后，被告人斯翊退还赔款21万元。
原判认为，关于被告人斯翊及其辩护人提出被告人斯翊的行为是民事纠纷的辩解及辩护意见，经查，本案中被告人斯翊用伪造的房产证向被害人安国海借款，且不能说明借款的去向，其行为构成诈骗罪，故对被告人斯翊及其辩护人提出的该辩护意见不予采纳。对于被告人斯翊及辩护人提出扣押案款与扣押清单不符，扣押物品清单程序违法的意见，对此，公安机关作出了情况说明，故应认定被告人斯翊退赔案款21万元。被告人斯翊以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒事实真相的手段，骗取他人钱财，涉案金额达50万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照我国刑法规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人斯翊犯诈骗罪的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，应予以采纳。被告人斯翊案发后，已退赔部分案款，在量刑时酌情从轻处罚；遂判决：一、被告人斯翊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元。二、被告人斯翊的违法所得继续予以追缴。
宣判后，原审被告人斯翊提出上诉称，我与安国海之间系普通民事借贷关系，不应构成诈骗罪。其辩护人提出，1.上诉人斯翊向安国海借款时提供四本房产证作为质押，安国海系基于四本房产证的质押，才向上诉人斯翊出借50万元。之后，由安国海的妻子退还给了上诉人斯翊两本房产证，并非上诉人斯翊主动要求退还。故即使在本案中的两本房产证不真实，也只能说明质押物存在瑕疵，而并非属于“虚构事实或隐瞒真相”。2.原审法院对安国海爱人退还给上诉人斯翊两本房产证的真实性未作审查，如果这两本房产证真实，那么上诉人斯翊在借款时主观上并无非法占有钱财的目的。而且上诉人斯翊借款后曾多次与安国海协商还款方式，并一直积极想办法尽快还款。3.安国海应当清楚房产抵押需要到房产部门办理抵押登记，但安国海并未进行抵押登记，所以上诉人斯翊留在安国海那的四本房产证，并非是安国海同意向上诉人斯翊借款的前提条件。4.在上诉人斯翊侦查过程中，公安机关办案人员侵占案款，存在严重违法行为。综上，上诉斯翊主观上无非法占有钱款的目的，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相的手段。希望二审法院依法公正判决。
乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院定罪准确，认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
另查明，原任乌鲁木齐市公安局高新区（新市区）分局刑事侦查大队一中队警员余宁在办理本案斯翊诈骗一案时，将斯翊及其家属退赔的案款21万元中18万元用于个人消费。后余宁将扣押另案案款20万元中的18万元用于归还斯翊诈骗一案挪用的案款，10，600元用于个人消费。至案发时尚有190，600元未能归还。
认定上述事实的证据有：
被害人安国海的报案材料及陈述证实，2012年11月中旬左右，其妻子的“佛友”斯翊要借钱，斯翊说和朋友的信贷公司经济紧张，要向其借款50万元人民币周转，承诺2%的利息，给其出具“借据”并口头承诺三个月连本带利息一起归还，并愿意将斯翊的二处房产作为抵押。2012年11月27日，其答应向斯翊借钱，同年11月28日早晨11点左右，其去鲤鱼山路工商银行将50万转给了斯翊。后来斯翊给其打电话，说他要把别人的房产证拿走，留下自己的房产证作抵押，其当时想借款50万元两个房产证就够了，所以就同意斯翊把另外两个房产证拿走。但后来其多次联系斯翊催要借款，但斯翊以各种理由推脱，直到其发现斯翊抵押给其的房产证一个是假的、另一个已被法院查封后，其就报警了。报警后，斯翊说把钱借给一个叫“赵峰”的人，还给其了二人的借款合同和借据，其将借款合同和借据后来交给公安机关。
证人赵红岩的证言证实，其和斯翊是所谓的“佛友”，其听斯翊说和别人合伙开了一个“担保公司”做小额贷款业务。2012年11月份，斯翊给其说有个400多万的融资项目，想问其借钱去做，其说家里由爱人管钱，斯翊就同其爱人安国海联系。2012年11月，其爱人将50万借给斯翊，当时安国海说斯翊抵押了四个房产证，其给安国海说借了50万，押人家那么多房产证干什么，后来其打电话给斯翊让拿走两个房产证。
3.证人赵桂玲的证言证实，2009年斯翊通过朋友向其借款15万元，用位于乌市沙区珠江路某房产的房屋做抵押，当时没有房产证，就将购房合同放在其那里。当时起诉及执行时要查封该房屋，其和律师给斯翊打电话，斯翊都称在内地，最后执行裁定以公告形式送达。
4.被告人斯翊的供述证实，2012年11月底，其以投资名义向“安哥”（安国海）的妻子“赵红岩”提出借款50万元的意向，其许诺给“安哥”2-2.5%的月息外，还将四本房产证作为抵押，后来安国海让其拿回去两个房产证，直到2012年11月27日他们把钱打到其账户内。其把钱借给了“赵峰”，其和“赵峰”约定是借款两个月。直到5月的时候，安国海问其要钱，可赵峰没有把钱退回来，其只有继续拖，直到安国海发现其抵押给的房产证有问题，这两本房产证是其伪造的，其中一个房产证的信息是真实的，但这处房产被沙区法院查封，一个房产的信息是虚构的。这两本房产证都是假的，是其在安国海借给50万元之前找人伪造的，具体时间应该2012年11月下旬。
5.照片证实，斯翊与赵桂玲民间借贷纠纷一案相关法律文书已公告送达。
6.借款合同、借据证实，上诉人斯翊交给安国海合同及借据用以证实其将50万元款项借给叫“赵峰”的人。
7.公安机关出具的情况说明证实，经公安网查询，上诉人斯翊提供《借款合同》中借款人赵锋的身份信息与公安网上的信息不符，无法联系“赵锋”。
8.借据、银行存根和承诺书证实，安国海将50万元借给斯翊，斯翊自愿将房屋两套质押给安国海。
9.民事裁定书、执行通知书证实，斯翊位于乌市沙区珠江路某房产的手续已被冻结，时间为2013年3月5日至2015年3月5日，并显示该房已抵押。
10.房屋所有权证存根、产权证明、乌房中心（2013）127、128号公函证实，上诉人斯翊交给安国海做质押的两个房产证均系伪造。且地址为乌鲁木齐市天山区新民路东路某小区某房产的房产证信息是虚假的，地址为乌市沙区珠江路某房产的房产是被法院查封。
11.抓获经过证实，2013年7月5日，公安机关在乌鲁木齐市高新区（新市区）泉州街北四巷附近将涉嫌诈骗的斯翊抓获。
12.扣押物品清单及公安机关的情况说明证实，被告人斯翊向公安机关交还案款21万元.
13.（2015）新刑初字第357号刑事判决书证实，公安机关侦查人员因挪用公款，被判处有期徒刑三年，缓刑四年。
14.人口信息表证实，上诉人斯翊出生于1973年9月30日出生，其犯罪时已达到刑事责任年龄。
上述证据经原审庭审举证、质证，取证程序合法，内容真实有效，证据间相互印证，足以认定上诉人斯翊实施诈骗的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人斯翊及其辩护人提出本案不构成诈骗罪，系普通民事借贷关系的意见。经查，上诉人斯翊在公安机关对其明知留在被害人安国海处两本房产证均系伪造的事实供认不讳。而被害人安国海正是因为上诉人斯翊将两本房产证留在其处做担保，才将50万元出借给上诉人斯翊。在双方约定借款期限到期后，被害人安国海多次向上诉人斯翊催要借款，但上诉人斯翊均以各种理由进行推脱，亦未将房产证系伪造及位于乌市沙区珠江路某房产被法院查封的事实告知被害人安国海。同时，上诉人斯翊提出将50万元借款借给了“赵锋”，但公安机关根据被害人安国海提供的“借款合同”及“借款借据”，经公安综合信息网及企业工商档案查询“赵锋”的身份信息显示为赵俊，新疆某通运输有限公司法定代表人亦为赵俊，而上诉人斯翊在公共机关供述赵俊与“赵锋”并非同一人。故上诉人斯翊对于50万元的去向亦无法作出合理解释，且无证据予以证明。通过以上事实可以看出，上诉人斯翊在主观上以隐瞒房产证系伪造的情况下，而将两本房产证留在被害人安国海处，以骗取被害人安国海的信任后取得借款，其具有非法占有目的。在客观上，其在借款期限到期后，以各种理由拖延拒付50万元借款，未如实告知被害人房屋真实情况，并无法说明借款去向。其行为在主、客观方面符合诈骗罪的构成要件，且关于被害人安国海退还上诉人斯翊的两本房产证的真伪与本案无直接关联性，故对上诉人斯翊及其辩护人提出本案系借贷关系，不应认定为诈骗罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。根据（2015）新刑初字第357号刑事判决书、扣押清单，原审法院认定上诉人斯翊退赔本案案款为21万元，对此本院予以确认。原审法院在量刑时已考虑上诉人斯翊积极退赔被害人经济损失等犯罪情节，在对上诉人斯翊量刑时已在法定刑期内予以从轻处罚，量刑并无不当。综上，原判定罪量刑适当，审判程序合法。检察员提出驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘玉涛
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 杨德力