河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00349号
上诉人（原审被告）：河南天工建设集团有限公司。
法定代表人：张超，系该公司董事长。
委托代理人：张弛，河南问鼎律师事务所律师。
委托代理人：杜云河，系该公司职工。
上诉人（原审被告）：南阳市力强建筑劳务分包有限公司。
法定代表人：杜如杰，系该公司经理。
委托代理人：张鑫，河南龙城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安文祥。
委托代理人：张先才。
原审被告：温自亮。
上诉人河南天工建设集团有限公司（以下简称天工集团）、上诉人南阳市力强建筑劳务分包有限公司（以下简称力强公司）与被上诉人安文祥、原审被告温自亮提供劳务者受害责任纠纷一案，安文祥于2013年4月17日向西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：天工集团、力强公司赔偿安文祥各项损失169071元并承担本案诉讼费用。原审法院经审理于2014年1月23日作出（2013）西民一初字第177号民事判决。天工集团、力强公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人天工集团委托代理人张弛、杜云河，上诉人力强公司委托代理人张鑫，被上诉人安文祥的委托代理人张先才、原审被告温子亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月25日，南阳张仲景大厨房股份有限公司与天工集团签订建设工程施工合同，约定由天工集团承建位于西峡县五里桥镇慈梅寺村王庄组的南阳“张仲景大厨房”生产车间、仓库、中试车间的土建安装（不含高级装饰）工程（以下简称张仲景大厨房工程）。2012年10月，天工集团308项目部与力强公司签订合同编号为2012—253—308的建设工程施工劳务分包合同，天工集团将南阳张仲景大厨房二期新建工程（综合车间一、综合车间二、科研楼）的主体施工分包给力强公司。该合同明确发包人委派的担任驻工地履行合同的项目经理为姚宏伟，劳务分包人委派的担任驻工地履行合同的项目经理为庄玉阁。合同约定的工程开始日期为2012年10月15日。2012年10月1日，天工集团第三分公司与力强公司签订分包施工安全管理协议，该协议明确了总包方即天工集团对力强公司的安全管理权利及分包方力强公司的安全管理义务。安文祥于2012年11月份经樊海江介绍到天工集团承建、力强公司分包的南阳张仲景大厨房工地提供劳务，具体工作是木工作业。樊海江系温自亮联系后到该工地的。温自亮系经力强公司张仲景大厨房工程驻工地项目经理庄玉阁内弟介绍到张仲景大厨房工地进行木工作业。庄玉阁内弟通过温自亮先后召集工人30人左右到张仲景大厨房工地施工。力强公司通过温自亮为这些工人发放工资，温自亮在力强公司领工资时为力强公司出具手续。温自亮通过其认识的工人为其联系的30名左右工人发放工资。发放工资时按完工验收的平方量多少进行结算。温自亮初到工地时亦进行木工施工作业，按工作量挣取报酬，后负责力强公司与工人之间的沟通、协调、管理及向力强公司要材料、安全用品等事宜。温自亮和力强公司之间无书面协议。温自亮联系的30名左右工人到张仲景大厨房工地后，没有接受安全教育培训即上岗作业。2013年1月6日下午，安文祥在张仲景大厨房工地生产车间六米左右高的脚手架上支二层浇筑大梁用的模板时因身系安全带操作不方便，就解除安全带进行施工，在施工过程中从脚手架上摔至一层楼顶。附近施工的工人武小飞赶来，安文祥自称脊背疼痛不能动，安文祥的安全帽也摔在一旁。工地工人樊海江、武小飞、李新会遂背、抬安文祥到楼下。有工人联系到温自亮，温自亮找到力强公司的派驻代表庄玉阁，庄玉阁开车将安文祥送到西峡县豫西协和医院进行诊治。安文祥的伤情经诊断为：1、胸6、腰2椎体压缩性骨折；2、胸部闭合性损伤；3、左手掌皮肤擦伤。2013年4月17日，安文祥通过淅川县劲牛法律事务所委托南阳峡光法医临床司法鉴定所对其身体伤残程度进行鉴定，同日，该鉴定所作出南峡光司鉴所（2013）临鉴字第2／041701号鉴定意见书，意见为：安文祥胸腰椎压缩性骨折愈合属九级残。安文祥为鉴定支出费用780元。天工集团、力强公司未对安文祥的伤残鉴定提出重新鉴定的申请。安文祥于2013年1月6日入住西峡县豫西协和医院，于2013年4月17日出院，共住院治疗101天，支付医疗费14800元，该14800元医疗费均为力强公司支付。安文祥出院时，在力强公司借款2000元。安文祥住院期间由其妻子刘霞敏进行护理。
另查，安文祥之妻刘霞敏，生于1974年4月15日，农民；安文祥之长女安萍，生于2004年11月8日；安文祥之长子安宇，生于2010年9月3日；安文祥之次子安航，生于2010年9月3日；安文祥于2009年6月16日与李志锋签订购房合同，购买李志锋位于淅川县上集镇朝阳社区李岭组的房屋一套，安文祥及其家人在该房屋居住至今。经查，朝阳社区李岭组位于淅川县城人民路二高附近。安文祥长期在天津市建筑工地打工，于2012年11月回到淅川后经樊海江联系到西峡张仲景大厨房工地务工。经查，天工集团及力强公司关于“张仲景大厨房”工程的劳务分包合同至今未被解除。
又查，河南省上年度城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年；河南省上年度建筑业平均工资为28170元／年；河南省上年度城镇居民人均消费性支出为13732.96元／年。
安文祥于2013年4月17日诉至原审法院，请求判令力强公司及天工集团赔偿其各项损失共计169071元并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，安文祥申请追加温自亮作为本案被告参加诉讼并以自身存在过错为由变更诉讼请求为150000元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案安文祥在“张仲景大厨房”建筑工地从事木工施工作业过程中受伤，对其损失的赔偿，应首先由其雇主承担。结合本案查明的事实，安文祥经人介绍跟随温自亮到“张仲景大厨房”建设工地，按照劳务分包人力强公司的指示和要求完成工作提供工作成果，力强公司根据提供劳务的工人完成的合格工作量通过温自亮发放劳动报酬，应认定力强公司和安文祥之间形成雇佣关系。力强公司作为雇主应对雇员安文祥因雇佣活动所致损害承担赔偿责任。力强公司辩称“其与安文祥之间不存在雇佣关系，温自亮与安文祥之间系雇佣关系”的意见与查明的事实相悖，且未提供支持其主张的证据，其辩解依法不能成立。关于温自亮与安文祥之间的关系，温自亮系力强公司与安文祥等工人之间对施工作业、工资发放等工地事务起联络、协调、沟通作用的中间人，不是安文祥等工人的雇主。力强公司辩称其与温自亮之间系分包者与承包者的关系，首先主张此事实的力强公司未提供支持其主张的书面分包合同，亦未提供二者之间存在口头约定的证据，（如对温自亮的资质的要求、对工程施工的要求、对温自亮不能按约定完工的违约责任的约定），力强公司应承担举证不能的不利法律后果；故力强公司辩称其与温自亮之间为分包者与承包者的关系不能成立，其辩解不予采纳。天工集团作为“张仲景大厨房”工程的承包方，其在该工地派驻了项目经理和安全员等工作人员，这些工作人员在“张仲景大厨房”工地负责现场监督、检查等职责，其应当知道力强公司雇佣了安全意识不强且在施工前未经过施工安全培训的非专业施工人员安文祥等工人，却默许这种情况的发生和持续，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，天工集团应对力强公司应承担的赔偿责任负连带责任。天工集团辩称其与安文祥之间不存在直接的法律关系不应承担责任的理由不能成立，其辩称与力强公司之间关于安全事故责任有约定，该约定仅在力强公司与天工集团之间有效，不能对抗法律法规司法解释的规定。本案安文祥作为成年人，具备保护自身安全的能力，其在“张仲景大厨房”工地从事木工作业过程中应谨慎行事，然而却为了施工的便利解除维系其不受严重损害的安全带进行施工，其对损害的发生也有过错，应适当减轻雇主的责任，结合本案实际情况安文祥应对自身损失的30%负责。温自亮在本院第三次、第四次庭审时经依法传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其对质证及辩论等权利的放弃。安文祥经庭审查明为农民，但其一家人自2009年以来即买房居住生活于淅川县城并长期在城市从事建筑施工作业，符合按照城镇标准支持相关赔偿费用的司法解释精神。出院时从力强公司借款2000元应从力强公司的赔偿款中冲抵。其诉请的医疗费14800元，由诊断证明、出院证及当事人陈述等在卷佐证，该项请求应予支持；其诉请的误工期间101天与事实相符，其诉请的误工费的日均标准60元未超出河南省上年度建筑业日均工资标准，予以支持；诉请的护理期间101天与住院时间吻合，但所诉请的护理费的标准未提供相应的证据，应按照河南省上年度城镇居民人均可支配收入的标准56元／天予以计算；诉请的住院伙食补助费及营养费按101天计算予以支持，诉请的住院伙食补助费30元／天及营养费10元／天的标准符合法律的规定及司法实践的做法，予以支持；诉请的伤残赔偿金133531元（含被抚养人生活费53531元），因伤情构成九级伤残，应按河南省上年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年的标准以20%的赔偿比例支持20年。被抚养人生活费因安文祥家居住于城镇，其未成年女儿及两个儿子的抚养费均应按照河南省上年度城镇居民人均消费性支出13732.96元／年的标准予以支持。事故发生时，女儿安萍八周岁，两个双胞胎儿子均为两周岁，故安萍的被抚养人生活费应支持10年，安宇及安航的被抚养人生活费均应支持16年。安文祥构成九级伤残，本人及其家人均遭受精神痛苦，依法应支持其精神损害抚慰金，结合安文祥的过错，本地生活水平等因素，诉请的被抚养人生活费10000元过高，以7000元为宜；诉请的鉴定费780元应由按责任比例分担；诉请的交通费1000元，未提供票据，但系必然发生的费用，酌情支持200元。综上，安文祥的合理诉请，确认如下：1、医疗费14800元；2、误工费101天×60元／天=6060元；3、护理费101天×56元／天=5656元；4、住院伙食补助费101天×30元／天=3030元；5、营养费101天×10元／天=1010元；6、残疾赔偿金133531元【伤残赔偿金20442.62元／年×20年×20%=81770.48元；被抚养人生活费13732.96元／年×（10年＋16年＋16年）×20%÷2人=57678.43元】；7、精神损害抚慰金7000元；8、交通费200元；9、鉴定费780元。安文祥以上1—9项损失共计172067元应由力强公司按照70%的比例予以赔偿即应赔偿安文祥120447元，减去安文祥所借力强公司的2000元以及力强公司已支付的医疗费14800元，力强公司实际应赔偿安文祥103647元。天工集团应对该103647元赔偿款向安文祥承担连带赔偿之责。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、南阳市力强建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿原告安文祥各项损失共计103647元。二、河南天工建设集团有限公司对于前项南阳力强建筑劳务分包有限公司对原告安文祥的103647元赔偿责任负连带赔偿之责。三、驳回安文祥其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由安文祥负担990元，由南阳力强建筑劳务分包有限公司负担2310元。
天工集团上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定天工集团将劳务分包给没有相应资质或者安全生产条件的单位与事实不符。力强公司具备有企业法人营业执照、施工资质证书、安全生产许可证，力强公司提交的安全生产许可证就是政府建设部门审查其安全生产条件合格的证据，根本不存在将劳务工程分包给没有安全生产条件的单位问题。2、原审判决认定天工集团应当知道力强公司雇佣了安全意识不强且在施工前未经过施工安全培训的非专业施工人员，却默许这种情况的发生，与事实不符。天工集团将部分劳务工程分包给了具有独立法人资格、具备施工资质和安全生产条件的力强公司，已完成了法律规定的审查义务，至于力强公司如何组织施工，天工集团没有权利和义务去能够知道或应当知道。依据原审判决查明的事实，安文祥长期从事建筑施工工作，应当具备相应的安全知识，原审判决却认定其“安全意识不强”与事实不符。二、原审判决适用法律错误。原审判决已查明天工集团将劳务工程分包给了具备相应资质和安全生产许可证的力强公司，仍适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判令天工集团承担连带赔偿责任错误。原审判决将“具备安全生产条件”的企业认定为“不具备安全生产条件”，属违法认定。施工企业是否具备安全生产条件，是政府部门的职责和权利，原审判决认定“力强公司雇佣了安全意识不强且施工前未经过安全培训的非专业人员”就是没有“安全生产条件”，猜测性地认为天工集团“应当知道”、“默许这种情况的发生和持续”，进而判决天工集团承担连带赔偿责任无任何法律依据，凭空增加天工集团的责任。同时根据合同的相对性原则，天工集团将工程分包给了力强公司，力强公司又分包给了温子亮，温子亮雇佣了安文祥，天工集团与温子亮、安文祥没有任何的发包和雇佣关系，本案中不应承担任何责任。三、该案安文祥发生安全事故的施工现场设置有安全警示牌和安全标语，对施工人员发放有安全带和安全帽，架设用具齐全，而安文祥却违规解除安全带，致使事故发生，安文祥存在明显的过失，原审判决其自身仅承担30%的责任不当。
力强公司上诉称：一、由于力强公司是有限责任公司，依照法律规定安文祥应当通过劳动仲裁来解决本案的纠纷，原审法院受理该案程序违法。二、该案力强公司与温子亮之间是发包人与承包人的关系，温子亮与安文祥之间是雇佣关系，力强公司与安文祥之间没有任何关系，原审判决认定事实错误。
天工集团与力强公司均同意对方的上诉理由。
安文祥辩称：1、天工集团作为张仲景大厨房工程的承包方，力强公司作为施工方，依照法律规定应当对工程中的安全事故承担连带赔偿责任。2、依照天工集团与力强公司签订的安全管理协议的约定，总承包方对施工现场安全负总责，天工集团应当承担该事故的赔偿责任。3、有安全许可证不等于具备安全生产条件，力强公司没有对施工人员安文祥进行安全教育，原审判决认定不具备安全生产条件正确。力强公司的安全许可证2012年10月29日到期，一审开庭时还没有取得延期核准。4、力强公司与安文祥之间是雇佣关系。力强公司的性质就是提供劳务，是根据需要向社会招募人员进行作业，温子亮是力强公司工地代表让其找几个人来从事木工作业而找的安文祥，安文祥与温子亮都是力强公司的雇佣人员，安文祥与温子亮之间没有任何关系。天工集团对此亦予以认可。5、安文祥不是力强公司的工作人员，力强公司上诉称应通过劳动仲裁解决的理由不能成立。
温子亮辩称：我就是介绍人，力强公司给我多少钱我给他们多少钱，我不应承担责任。
结合各方当事人的上诉及答辩意见，并经征询各方当事人同意，合议庭归纳本案的争议焦点为：1、原审程序是否合法；2、该案安文祥的受害损失应当由谁承担，原审划分的赔付比例是否适当。
二审各方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理除对原审法院查明的力强公司不具备安全生产条件的事实不予认定外，对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：安文祥经温子亮介绍到力强公司分包的工地从事木工作业，力强公司通过温子亮向安文祥发放劳动报酬，安文祥与力强公司之间依法形成雇佣关系。力强公司上诉称其将工程又分包给了温子亮，其与安文祥之间不存在雇佣关系，但未出具有效证据予以证实，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故力强公司对安文祥在从事雇佣活动中遭受的人身损害损失应当承担相应的赔偿责任，因安文祥在施工过程中未按要求系安全带，对事故的发生有一定的过错，原审判决认定力强公司承担70%的赔偿责任较为适当，本院亦予以认定。因力强公司与安文祥之间系雇佣关系，故力强公司上诉称该案应通过劳动仲裁解决的理由不符合法律规定，本院不予支持。关于本案天工集团应否承担赔付责任的问题，本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该案天工集团将涉案工程分包给力强公司，依据原审判决查明的事实，力强公司具有砌筑作业分包一级施工资质，并具有安全生产许可证，应当认定其具备相应的施工资质和安全生产条件，原审判决以力强公司未对安文祥进行安全教育为由认定力强公司不具备安全生产条件缺乏法律依据，安文祥辩称力强公司的安全许可证已于2012年10月29日到期与查明的事实不符，本院不予采信。故本案因力强公司具备相应的施工资质和安全生产条件，天工集团对安文祥的损失不应承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实部分不清，处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持西峡县人民法院（2013）西民一初字第177号民事判决第一、三项及诉讼费承担部分。
二、撤销西峡县人民法院（2013）西民一初字第177号民事判决第二项。
二审案件受理费4744元，由南阳市力强建筑劳务分包有限公司负担2372元，安文祥负担2372元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚跃伟
审 判 员 孙 娟
代理审判员 马 蕊
二〇一四年六月二十日
书 记 员 张俊博