陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民二终字第00008号
上诉人（原审被告）：陕西易家方略投资有限公司。住所地：汉中市汉台区北团结街海德城*座**楼****室。
法定代表人：邓伟谦，该公司总经理。
委托代理人：杨辉，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人：刘聪，北京大成（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西凯利达空调工程有限公司。住所地：西安市雁塔区齐王路双桥头七队。
法定代表人：凡巧粉，该公司董事长。
委托代理人：陈钊，陕西忠信诚律师事务所律师。
原审被告：略阳县兴洲国际酒店管理有限公司。住所地：略阳县狮凤路中段。
法定代表人：潘战兵，该公司执行董事。
上诉人陕西易家方略投资有限公司（以下简称易家方略公司）因与被上诉人陕西凯利达空调工程有限公司（以下简称凯利达公司）及原审被告略阳县兴洲国际酒店管理有限公司（以下简称兴洲国际酒店）买卖合同及建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院(2013)汉中民初字第00051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人易家方略公司的委托代理人杨辉、被上诉人凯利达公司的委托代理人陈钊到庭参加了诉讼，兴洲国际酒店经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定事实：2010年10月26日，凯利达公司与易家方略公司签订了《设备采购及工程施工合同》，约定：由凯利达公司为兴洲国际酒店安装中央空调工程；该合同的承包总价为2760000元人民币，其中设备价款为1486960元，安装工程价款为1273040元；设备保修期为自产品现场调试验收之日起十二个月；付款方式为：工程全部完工付总工程款30%，工程调试结束正常运行三个月后付至总工程款的80%（工程完工因其他原因不能及时调试视为调试合格），第二个工作季节结束后付至95%，留5%质保金，保质期满无质量问题一次性无息付清。2011年3月25日，凯利达公司又与易家方略公司签订了《安装工程施工合同》。约定：凯利达公司为兴洲国际酒店安装消防排烟、排风、风机盘管及二次接线安装工程；该合同的承包总价为830000元人民币（其中，排烟价款为224622.76元；排风价款为210237.83元；风机盘管增项价款为83435.74元；新风机增项价款为25246.66元；二次接线价款为212677.41元；地下室排风系统80000元）；设备保修期自产品现场调试验收之日起两年；付款方式为：按月进度支付完成工程量的70%，工程完工调试合格后付至总工程款的95%，留5%质保金，保质期满后一个月内一次无息付清。在上述两份合同的履行过程中，凯利达公司应易家方略公司的要求对中央空调工程进行了部分变更，此次变更新增加的工程量及工程价款经双方于2011年11月20日确认为267334.83元，并形成一份《兴洲国际酒店中央空调变更安装工程费用汇总表》，由双方代表分别签字确认。
2012年4月8日，经凯利达公司与易家方略公司协商，签订了一份《中央空调补充协议》。约定：甲方（易家方略公司）负责2012年5月20日前支付总合同价的30%工程款（82.8万元），增加变更工程付到95%，剩余款项及相关责任按原合同执行。
2012年4月25日，经凯利达公司与中央空调系统主机设备提供者广州番禺速能冷暖设备有限公司委派的广州速能机电工程有限公司，以及易家方略公司三方确认，签订了空调设备调试报告，验收单位载明：调试完毕，机组运行正常，验收合格。用户意见载明：机组调试合格，达到使用要求。之后，该空调设备及安装工程交付兴洲国际酒店实际使用。庭审中，易家方略公司认可双方第一份合同（即2010年10月26日签订的《设备采购及工程施工合同》）已经全面履行完毕，认为第二份合同（即2011年3月25日签订的《安装工程施工合同》）中，有关排烟、排风的工程并未完成，并且由于排烟工程中的换气扇的质量问题，给其造成了相应的损失，但并没有提交证据予以证明。对此，凯利达公司的法定代表人表示，并不存在未完成的工程问题，但对于换气扇着火给对方造成70000元损失一事他是知晓的，并且愿意承担赔偿责任，从对方应付的款项中予以扣除。
经过当庭核对，易家方略公司目前应付的设备及工程款项总共为3815834.83元。具体包括：1、根据2010年10月26日的《设备采购及工程施工合同》、2011年11月20日的《兴洲国际酒店中央空调变更安装工程费用汇总表》及2012年4月8日《中央空调补充协议》约定，易家方略公司在该份合同项下应付的设备及工程款为3027334.83元，因该份合同约定的质保期已经届满，故应当全额支付；2、根据2011年3月25日的《安装工程施工合同》，易家方略公司应付的工程款为830000元，因目前尚在质保期内，扣除5%的质保金41500元，易家方略公司在该份合同项下应付的工程款为788500元。对以上确定的应付款数额，双方当事人当庭均无异议。
同时查明，易家方略公司分别于2011年6月3日以邓伟朝名义向凯利达公司汇款170000元；于2011年8月26日以汉中易美易家物业管理有限公司名义向凯利达公司汇款120000元；于2011年11月16日以汉中易美易家物业管理有限公司名义向凯利达公司汇款100000元；于2011年11月22日以自己公司名义向凯利达公司汇款100000元；于2012年4月10日以被告兴洲国际酒店公司名义向凯利达公司汇款100000元；于2012年4月20日以被告兴洲国际酒店公司名义向凯利达公司汇款100000元。以上六笔汇款总计690000元。
另外，易家方略公司在2013年8月12日向原审法院提交书面补充答辩状，并同时以本案凯利达公司为被告提起诉讼，原审法院已立案受理。同日，易家方略公司向原审法院提出申请，请求将两案合并审理。2013年8月13日，原审法院征求了凯利达公司法定代表人凡巧粉的意见，凡巧粉表示不同意合并审理。2013年8月19日，原审法院主持双方进行调解时，明确告知易家方略公司，因其公司未在法院指定的举证期限届满前提起合并审理的诉请，且对方当事人明确表示不同意合并审理，故对其两案合并审理的申请不予准许。
上述事实有《设备采购及工程施工合同》和《安装工程施工合同》及相关附件、施工图、货单、托运单、变更安装工程费用汇总表、《中央空调补充协议》、调试报告、广州番禺速能冷暖设备有限公司证明、电子汇划收款凭证、当事人陈述、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，凯利达公司与易家方略公司签订的《设备采购及工程施工合同》及《安装工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效的合同，双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，凯利达公司已经按照合同约定全面履行了合同义务，并已实际交付使用，易家方略公司应当按照合同的约定支付相应的设备及工程款项。经当庭核对，易家方略公司尚有3125834.83元的设备及工程款未予支付，违反了合同约定的付款义务，应当承担支付剩余款项的义务。易家方略公司辩称凯利达公司销售的产品质量存在瑕疵，设备安装也不符合要求，以及凯利达公司未完成合同约定范围内的工程量，但都未能提供证据予以证明，该抗辩理由不能成立。对于易家方略公司辩称的因换气扇燃烧引发火灾，给其造成损失的事实，虽未提供证据予以证明，但凯利达公司的法定代表人当庭明确表示，其知晓此事，也知晓该损失为70000元，愿意在款项中予以扣除，因此对该70000元损失从应付款项中予以扣除。易家方略公司辩称，凯利达公司未开据增值税票据，以及未按合同约定向其提交设备及安装资料，其有权拒绝付款的理由，因相对于开据发票和提供设备及安装资料的义务而言，支付工程款才是全面履行合同的主要义务，易家方略公司不能以对方未开据发票和提供设备及安装资料作为主张同时履行抗辩权的依据。况且，在此案中易家方略公司也未就开具发票和提供设备及安装资料提出反诉，此抗辩理由不能成立。易家方略公司辩称该工程项目未进行验收和设备未进行调试，支付工程款的条件尚未成熟。但是，根据本案已经查明的事实，凯利达公司和易家方略公司以及空调设备的提供者在2012年4月25日已经对中央空调的系统进行了调试，经调试合格，三方签字确认以后，已经实际交付给兴洲国际酒店实际使用。对于《设备采购及工程施工合同》而言，空调设备已经调试合格并已交付使用，已经满足了合同约定的付款条件。并且《设备采购及工程施工合同》中关于付款方式条款中也明确约定：“工程完工因其他原因不能及时调试视为调试合格”，本案的空调设备和安装工程已经在2013年4月交付使用，即使未能调试，也应视为调试合格。对于《安装工程施工合同》而言，根据相关司法解释，即使未经竣工验收，但易家方略公司也已经在2013年4月实际使用，现又以质量不符为由主张权利的，不予支持。因此，易家方略公司的该抗辩理由不能成立。关于凯利达公司主张兴洲国际酒店对该款项的支付承担连带责任问题，因本案中兴洲国际酒店并非合同的主体，当事人之间也没有承担连带付款责任的约定，所以凯利达公司该部分主张既无法律的规定，又无当事人的约定，依法不应予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、由被告陕西易家方略投资有限公司在本判决生效后十日内向陕西凯利达空调工程有限公司支付空调设备及工程款3055834.83元；二、驳回陕西凯利达空调工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31810元由被告陕西易家方略投资有限公司负担。
宣判后，易家方略公司不服上诉称：原审判决存在如下错误：一、事实认定存在错误。1、原审未核实被上诉人安装的设备不符合约定型号的事实。被上诉人安装的热水机组、冷冻水泵、水泵、生活热水管道泵等设备的型号及规格参数均不符合合同附件的约定，对此，上诉人提交相应照片证实。2、原审忽略了被上诉人对安装的设备未进行调试的事实。正因空调末端设备质量问题导致发生火灾，造成兴洲国际酒店经营损失。原审法院未考虑双方的过错，未核查并确定“其他原因”的情形，直接引用合同约定“工程完工因其他原因不能及时调试视为调试合格”认定上诉人提出的安装质量异议不能成立，实际是免除被上诉人调试设备的义务，对上诉人不公平。况且该条款并非《中央空调补充协议》、《安装工程施工合同》的内容，对依据上述两份协议的应付款并不具有约束力。3、原审未核实被上诉人未完成合同约定范围内工程量的事实。在合同履行过程中，被上诉人在完成部分工程内容后，即不再履行合同约定的安装义务，经上诉人多次要求，仍拒绝履行，上诉人迫于无奈，继续实施被上诉人未完成的制冷主机和水泵减震及噪音工程、空调主管道压差平衡装置及自动排气阀安装、鲜风机末端安装调节阀等工作。对此，上诉人提供了相应的清单及主管部门的文件，原审却未予核实。因此，被上诉人未提供合同约定的设备，对安装的设备未进行调试，且未完成约定的工作量，根据法律规定及合同约定，上诉人有权拒绝支付款项。二、原审直接引用关于竣工验收的司法解释是错误的。本案的案由为买卖合同纠纷，并非设备安装合同纠纷，《合同法》关于买卖合同的检验期间的规定中，并未规定实际使用即为检验合格，上诉人有权在发现质量不符合要求的两年内提出质量异议。因此，原审法院认为上诉人提出质量异议不能成立的认定错误。综上所述，原审判决在事实认定及法律适用方面均存在错误，故请求依法撤销陕西省汉中市中级人民法院(2013)汉中民初字第00051号民事判决，并将本案发回重审。
被上诉人凯利达公司答辩称：一、被上诉人提供的设备并不存在质量问题。上诉人以原审法院未核实被上诉人安装的设备不符合合同约定型号为由主张产品存在质量问题的理由不能成立。首先，在履行合同过程中，上诉人认为原型号功率的设备不足以满足其需要，要求增加相关设备的功率，经双方协商，被上诉人在未增加价格的情况下给上诉人提供了大功率的设备，并未提供以次充好的设备，所提供设备完全符合法律有关设备质量的规定。其次，双方签订的《设备采购及工程施工合同》约定设备保修期为自产品现场调试验收之日起十二个月。2012年4月25日，被上诉人与广州速能机电工程有限公司及上诉人三方签字确认了施工工程调试报告，并当场交付兴洲国际酒店实际使用，上诉人亦当庭承认该合同被上诉人已经全面履行完毕。时至今日，该工程已交付上诉人实际使用长达一年半有余，既超过保修期，也不符合相关法律规定的提出质量异议的合理期间。最后，在被上诉人要求上诉人依约付款长达一年多时间内，上诉人承认从未就质量问题提出过异议，现在提出目的就是拒绝履行给付工程款的义务。二、被上诉人对其所提供的设备进行了调试，上诉人亦签字认可。首先，该套设备为中央空调系统，是由主机和各个末端的共同运行才能达到使用的目的，如果对末端设备的出风量及制冷制热情况不监测调试，那么主机的调试也就没有任何意义，就谈不上上诉人签字确认的“机组调试合格，达到使用要求”的客观表述，上诉人也不可能当庭承认该合同已经全面履行完毕的事实。其次，原判决认定调试合格是基于三方在2012年4月25日签字的调试报告确认“机组调试合格，达到使用要求”和设备工程已实际交付使用的事实，已满足合同约定的付款条件。原判决引用合同约定“工程完工因其他原因不能及时调试视为调试合格”是基于空调设备和安装工程已经交付使用的事实，认为即使未能调试，也应视为调试合格。最后，《中央空调补充协议》是针对《设备采购及工程施工合同》的补充协议。根据该补充协议，中央空调系统调试正常使用即应按协议付款，而三方已签字确认调试结果符合正常使用要求。三、凯利达公司按合同约定，已履行完合同约定的全部工程量。依据双方签订的两份合同及相关附件、施工图，被上诉人在2012年4月25日和上诉人、广州速能机电工程有限公司就调试报告签字确认后，两份合同约定的工程量已全部完成。上诉人诉称其迫于无奈继续实施被上诉人未完成的制冷主机等工作，那么主机调试又从何来，显然自相矛盾。工程完成后，被上诉人多次请求上诉人依约付款，上诉人均以资金紧张为由推诿搪塞。截至目前，上诉人支付的款项只有总款项的六分之一多，使用该系统却长达一年半之久。在一审庭审中，双方已经达成了调解协议，但上诉人当天又表示反悔，缺乏履行合同的诚意。
综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明：一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，2012年5月1日诉争的空调设备及安装工程实际投入使用。一审庭审中易家方略公司提到的2012年9月二楼宴会大厅通风设备发生火灾，实际日期应为2012年10月12日。
上述事实有起诉状、当事人陈述、庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，关于本案双方之间法律关系的定性问题，根据双方签订的《设备采购及工程施工合同》和《安装工程施工合同》内容分析，既有设备的采购，也包括中央空调系统工程的设计、施工安装和消防、排烟、排风系统的施工安装，前者属于买卖合同关系，后者则属于建设工程施工合同关系，因此本案案由应确定为买卖合同及建设工程施工合同纠纷，原判虽然案由确定不完全准确，但对诉争工程未经竣工验收就实际使用情形适用建设工程竣工验收方面相关司法解释并无不当。上诉人主张原判适用法律错误的理由不成立。
关于上诉人主张被上诉人提供的部分设备型号、参数与合同约定不符问题，设备型号、参数问题属于外观瑕疵，应在接收设备后合理的期间内及时提出，而上诉人在设备调试过程中、接收使用设备长达一年多的期间内均未提出异议，甚至在被上诉人起诉要求其付款案的一审庭审中也并未提出此异议，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条和《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第十五条之规定，应视为其对被上诉人所提供的设备型号和参数予以认可。故上诉人仅以部分设备型号不符合约定为由拒绝付款缺乏事实和法律依据。
关于上诉人主张安装的设备末端未进行调试问题，被上诉人的合同义务不仅是中央空调系统设备的采购，还包括空调系统的设计、施工安装及消防、排风、排烟及其二次接线设备的安装，从查明的事实看，被上诉人完成的工程虽然未进行规范的验收，但是，调试报告反映双方当事人及设备提供方三方共同对机组进行了调试，上诉人确认调试合格达到使用要求；即使该次调试只是部分系统调试，然而上诉人明知设备及安装工程未调试完毕并未进行竣工验收的情况下，就将该工程实际投入使用，依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条第（三）项之规定，上诉人在使用长达一年之久后以使用设备工程未经验收、质量不合格为由拒绝支付工程款的理由不应予以支持。
关于被上诉人是否完成合同约定范围内工程量的问题，上诉人仅提供其单方罗列的所谓遗留工程和自己完成工程清单，被上诉人不认可，清单上没有被上诉方的签字确认，无相应的有效证据印证，且其已经使用涉案工程设备一年之久，其中有关中央空调系统工程存在未完工部分与其一审庭审中自认该部分工程已经完成的陈述自相矛盾，故上诉人主张被上诉人未完成合同约定范围内的工程量证据不足，不予采信。
综上所述，上诉人主张原审适用法律错误，并以被上诉人提供的部分设备型号与约定不符、设备末端工程未调试验收、被上诉人未完成合同约定的工程量为由拒绝支付剩余设备款及工程款的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，唯案由部分遗漏了建设工程施工合同纠纷，在此予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31807元，由上诉人陕西易家方略投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王西京
代理审判员 成 芳
代理审判员 路亚红
二〇一四年二月十二日
书 记 员 宋瑞花