江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终64号
上诉人（原审被告）：江西广渠投资管理有限公司，住所地：赣州市章江新区财智广场。
法定代表人：邹聪，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡小兵子，北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘纪杰，北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘军，男，1974年8月28日生，汉族，住赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：廖平生，江西公仁律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李亮亮，江西公仁律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：邹聪，男，1989年8月15日生，汉族，住瑞金市。
上诉人江西广渠投资管理有限公司（以下简称广渠公司）因与被上诉人刘军、原审被告邹聪委托理财合同纠纷一案，不服章贡区人民法院（2015）章民二初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广渠公司上诉请求：1.请求依法撤销赣州市章贡区人民法院(2015)章民二初字第1887号民事判决书，改判驳回被上诉人刘军的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘军承担。事实和理由：1.上诉人并未为被上诉人代开买卖股指期货账户，更未代理被上诉人进行股指期货买卖，被上诉人系因自身操作导致理财款亏损，与上诉人无关。其一，被上诉火在一审中，自始至终未提供有效证据证明上诉人为其代开理财账户及进行股指期货买卖的情形，根据民诉法“谁主张、谁举证”的基本原则，被上诉人应承担举证不利的后果。其二，通过上诉人一审中提交的水南派出所对刘军做的询问笔录第4页最后一行及第5页第一行“这个事情如果没有假，我就愿赌服输”可以清楚看出，之所以理财账户会出现亏损，均因被上诉人刘军自身操作所导致，且被上诉人刘军对此也是予以认可的。其三，在进行股指期货交易过程中，理财账户、密码均由被上诉人自行设置、保管，相应的交易也系由被上诉人自行完成，这也印证了被上诉人未为上诉人进行股指期货买卖的事实。2.一审判决认定上诉人与被上诉人形成了委托理财关系，并以上诉人不具各相应的经营资质，认定委托理财关系无效无事实和法律依据。其一，上诉人与被上诉人自始至终未签订书面的委托理财合同，也没有达成过委托理财合意。假设上诉人与被上诉人对委托理财进行了约定，为何双方对委托理财的报酬没有约定，与常理不符。其二，之所以被上诉人会向上诉人陆续转入钱款人民币近2000000元，系因被上诉人不具备炒卖股指期货的资质，其需通过具有炒卖股指期货资质的被上诉人账户过账才能完成交易，并非被上诉人所说其委托上诉人代理买卖股指期货。其三，由前述可知，上诉人与被上诉人从未形成了委托理财关系，“皮之不存、毛将焉附”，故也就不存在双方委托理财关系是否合法有效的问题，也不存在合同无效，因合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方赔偿对方因此受到损失的问题。其四，倘若判定被上诉人因自身原因导致的期货买卖亏损要由上诉人承担，将会导致社会经济秩序混乱，公平正义也无法得到实现。3.一审中认定被上诉人向上诉人共投入的钱款为人民币1896321元，上诉人返还给被上诉人的钱款为人民币276424元系事实认定错误。通过双方在一审中均提交的对账单，被上诉人向上诉人共投入的钱款为人民币1926321元，上诉人返还给被上诉人的钱款为人民币306424元，两者抵扣后为人民币1619891元。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益。
刘军辩称：1.上诉人与被上诉人存在委托理财关系，上诉人在一审承认是由上诉人代开的股指期货帐户，其中帐户并非刘军个人帐户。2.因广渠公司法定代表人邹聪宣传广渠公司具有期货理财资质，被上诉人才会将款项转至上诉人广渠公司帐户，然而广渠公司并不具备股指期货交易资质，且在被上诉人在转款后广渠公司并未成立，上诉人与被上诉人之间的委托理财关系，因上诉人不具备相关资质而无效，故因返还被上诉人所缴纳的理财款。3.经双方对账，上诉人应返还被上诉人1619891元。
刘军向一审法院起诉请求：1.判令确认原告与被告的委托理财合同关系无效；2.判令被告邹聪返还原告借款本金1619897元及借款利息（利息自起诉之日起计算至本息清偿之日止），被告广渠公司对前述债务承担连带担保责任；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月起，原告刘军因委托被告广渠公司买卖股指期货，陆续向被告邹聪及被告广渠公司的职员的账户共计转入人民币1896321元，被告广渠公司收到原告交来的委托理财款后，为原告开立了一账户，由原告先将投资理财款转至被告广渠公司职员的账户后，被告广渠公司又将该理财款转至其为原告开立的投资理财账户中进行买卖股指期货操作，双方形成委托理财关系，但未签订书面的委托理财合同。2015年5月，被告广渠公司与原告进行结算并向原告出具对账单一份，对账单中确认原告共向被告广渠公司支付投资理财款人民币1896321元，被告广渠公司已退回原告投资理财款人民币276424元。被告邹聪、广渠公司均在该对账单上签名、盖章。原告因买卖股指期货出现亏损，原告发现被告广渠公司向其提供的炒股软件中的股指数据与证券公司的股指数据不一致，并对被告为其开立的买卖股指期货账户产生质疑，原告于2015年4月21日前往被告广渠公司，要求被告作出合理解释，双方产生纠纷，赣州市公安局章贡分局水南派出所出警，并对原告刘军做了询问笔录。另查明，被告邹聪系被告广渠公司的法定代表人。被告广渠公司的经营范围为企业项目投资管理、商务信息咨询(以上项目金融、证券、期货、保险等国家有专项规定的除外);计算机软件开发、技术咨询、技术服务、技术转让、销售;计算机数据处理服务。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。
一审法院认为，由于原、被告双方均认可原告在诉争委托理财合同纠纷中向被告广渠公司共投入理财款人民币1896321元，被告广渠公司返还原告投资理财款人民币276424元，结合被告广渠公司向法院提交的询问笔录及庭审调查可以查实，原告刘军向被告广渠公司投入投资理财款，被告广渠公司收到理财款并为原告开立相关账户进行买卖股指期货操作，双方形成了委托理财关系。金融机构从事客户资产管理业务，需要相关监管部门授权。被告广渠公司营业执照显示其未取得委托理财相关资质。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，本案中原告与被告广渠公司的委托理财关系因被告广渠公司不具备特许经营资质而无效。因合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。被告辩称其仅是代原告开立了一个买卖股指期货账户，未代理原告进行股指期货买卖，原告投入的理财款因原告自行操作导致亏损，亏损的资金应该由原告方自行承担，一审法院认为，因被告广渠公司未提交证据证明其代原告开立的股指账户及提供的炒股平台是真实、合法的，应承担举证不能的后果，故被告广渠公司应向原告退回剩余的理财款人民币1619897元。原告为了追求高额利润，与不具备资质的广渠公司形成委托理财合同关系，对资金转入被告广渠公司负责人邹聪个人账户未深究其原因，未尽到合理的谨慎审查义务，最终导致委托投资理财关系无效亦负有一定过错，故对原告要求被告广渠公司承担因迟延归还投资理财款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张要求被告邹聪承担还款责任的诉讼请求，被告邹聪在原告与被告广渠公司的对账单上签名的行为，属履行职务的行为，原告系委托被告广渠公司为其进行买卖股指期货操作，本案的实际责任承担者应该是被告广渠公司，故对原告要求被告邹聪承担返还理财款的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:一、原告刘军与被告江西广渠投资管理有限公司形成的委托理财合同关系无效;二、由被告江西广渠投资管理有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告刘军投资理财款人民币1619897元;三、驳回原告刘军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19379元，由被告江西广渠投资管理有限公司承担。
本院二审期间，广渠公司向法庭提交交易结算单，证明刘军系自身操作原因导致亏损，广渠公司与刘军不存在委托理财关系，刘军操作的是与中金所联网的“实盘”。刘军质证认为，对证据的三性均持有异议，该组证据不能证明刘军系自身操作原因导致亏损，无法证明双方不存在委托理财关系，此证据可以证明帐户是由广渠公司代开。本院认为，广渠公司提交的证据不能证明刘军的亏损系因炒股平台不真实，还是因刘军自身操作所导致的。
二审查明，当事人一审提交的加盖了广渠公司公章的对账单显示，合计刘军汇入1896321元进行期货操作，出金276424元给刘军。根据对账单的明细核算，刘军向广渠公司共投入的钱款为1926321元，广渠公司返还刘军的钱款为306424元，两者抵扣后为1619897元。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，刘军向广渠公司投入投资理财款，广渠公司为刘军开立账户、提供炒股平台进行买卖股指期限操作。刘军买卖股指期货出现亏损，之后发现广渠公司向其提供的炒股软件中股指数据与证券公司的股指数据不一致。广渠公司未提交充分的证据证明其向刘军提供的炒股平台系真实合法的，对刘军买卖股指期货亏损具有过错，应向刘军返还理财款。一审判决广渠公司返还刘军投资款正确，本院予以维持。综上所述，广渠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19379元，由上诉人江西广渠投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋桥生
代理审判员 陈煜龙
代理审判员 陈珏琦
二〇一七年四月十六日
书 记 员 刘 菲