江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通中刑二终字第00112号
原公诉机关江苏省如东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛建元。曾因犯盗窃罪，于1985年3月20日被如东县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年2月15日被南通市公安局虹桥派出所民警抓获，当日移交如东县公安局，次日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，现羁押于如东县看守所。
如东县人民法院审理如东县人民检察院指控的原审被告人薛建元犯诈骗罪一案，于2015年9月1日作出（2015）东刑二初字第00061号刑事判决。原审被告人薛建元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：
被告人薛建元与被害人曹某乙、张某夫妇结识交往后，虚构由其帮助曹某乙、张某夫妇去南通购进胶合板，再将胶合板倒卖至黄海汽配公司，从中赚取差价的事实，并以伪造“送货单”、返还“利润”等方式，骗取被害人曹某乙的信任，使其同意出资进货。2011年至2014年期间，被告人薛建元多次以进货为由骗取被害人曹某乙、张某夫妇钱财共计人民币741800元。
其中，2011年至2014年期间，被告人薛建元多次以进货为由骗得被害人曹某乙、张某夫妇现金13笔共计人民币401800元。2013年4月，被告人薛建元以进货为由骗得被害人曹某乙、张某夫妇从曹某甲处所借的借款人民币13万元。2013年12月，被告人薛建元又以进货为由骗得被害人曹某乙在江苏如东农村商业银行所贷的贷款人民币40万元。
2012年年底，被告人薛建元支付人民币19万元用于被害人曹某乙、张某夫妇购买汽车。
如东县人民法院认为，被告人薛建元以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人薛建元犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、对被告人薛建元的赃款人民币741800元予以追缴，并发还给被害人曹某乙、张某。
上诉人薛建元上诉称：
1.原判决认定的诈骗数额中应剔除以下钱款：（1）该款中有13万元是向曹某乙借款；（2）其在2014年6月12日向石某借款10万元，当即给了曹某乙；（3）用于共同生活的2万元及给曹某乙儿子购买礼品款；（4）其曾经给曹某乙儿子汇款2.5万元；（5）在2012年至2013年间其给了曹某乙共约7万元。
2.原判决量刑过重，从重处罚不当。
经审理查明：
原判决认定的上诉人薛建元以其从事胶合板生意为名，骗取被害人黄某、张某夫妇为其出资进货，并伪造“进货单”，假装返还利润给被害人，让被害人对其深信不疑。自2011年至2014年期间，上诉人薛建元共骗取被害人夫妇钱款人币741800元，并将所骗钱款全部挥霍的事实，有被害人曹某乙、张某的陈述，证人许某、贾某、余某、朱某、刘某、曹某甲、石某、徐某甲、顾某甲、顾某乙、杨某、徐某乙等的证言，南通市公安局物证鉴定所出具的笔迹检验鉴定意见，书证送货单复印件、账本复印件、借条、取款凭证等证据证实，上诉人薛建元亦有供述记录在卷。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据间均能互相印证，均具有证明力。本院对上述证据证明的事实予以确认。
对上诉人薛建元的上诉理由，本院评判如下：
1.关于上诉人薛建元上诉称其中13万元是其向曹某乙借款的上诉理由，经查：与被害人曹某乙间存在“借款关系”系上诉人薛建元在一审审结后提出，其在侦查阶段及一审庭审中均未提及；上诉人薛建元供述及被害人曹某乙、张某陈述证实，上诉人薛建元每次从被害人曹某乙处大额拿钱的理由均为购买胶合板生意需要资金，该13万元系上诉人薛建元从被害人曹某乙处每次取款及谎称“利润”部分退还以后，两人经结算所确认，并不存在上诉人薛建元所称的借款事由和借款事实，故对上诉人薛建元此上诉理由，本院不予采纳。
2.关于上诉人薛建元称2014年6月12日向石某借款10万元即给付曹某乙应予扣除的上诉理由，经查：证人石某证言证实，2014年6月12日薛建元向其借款9万元合并以前借款1万元，薛建元出具10万元借条；该份证言同时证实，当日借款9万元其与薛建元一起送给顾某甲，顾某甲合并以前向薛建元借款1万元写了10万元借条。现上诉人薛建元称当日向石某借款10万元并当即给付曹某乙显属虚构事实，对该上诉理由本院不予采纳。
3.关于上诉人薛建元上诉称有2万元用于共同生活以及为曹某乙儿子购买礼品款应从诈骗款中扣除的理由，经查：本案上诉人薛建元供述、二被害人陈述及相关证人证言均证实上诉人薛建元无正当职业和稳定收入，其在租住二被害人亲属房屋期间因与二被害人住处相近，存在与二被害人合伙用餐的事实，但并非由上诉人薛建元一人负担伙食费用，双方均有负担。上诉人薛建元参与用餐支出及为被害人之子购买礼品，系其对诈骗得款的支配使用，不构成扣减诈骗得款的事实和法律依据。对此上诉理由，本院不予采纳。
4.关于上诉人薛建元上诉称其向曹某乙儿子汇款2.5万元应从诈骗款中扣除的上诉理由，经查：被害人曹某乙、张某陈述证实，上诉人薛建元为二被害人之子代为汇款，只是委托办理关系，所汇款项均由被害人曹某乙另行给付，与案涉诈骗款无关，对上诉人此上诉理由，本院不予采纳。
5.关于上诉人薛建元上诉称2012年至2013年间给付曹某乙计7万元应从诈骗款中扣除的上诉理由，经查：被害人曹某乙、张某陈述在本案被害人曹某乙报案而案发前，薛建元确有将“做胶合板生意利润”数万元给付曹某乙的事实，但根据全案查明事实，上诉人薛建元在以做生意为名骗取被害人货款后，未有任何从事胶合板买卖行为，其谎称给付被害人“利润”构成从被害人处骗取更多货款的手段，且二被害人陈述证实，所给“利润”除被上诉人薛建元以扩大生意为名继续骗取外，还因此产生对薛建元的信任，将家中存款、向亲友借款及向银行贷款均作为薛建元做生意资金交给薛建元，最终不仅存款被骗，还欠亲戚和银行巨额钱款，损失巨大。上诉人此上诉理由不具事实依据，本院不予采纳。
6.关于上诉人薛建元上诉称一审量刑过重，从重处罚不当的上诉理由，经查：上诉人薛建元在侦查、起诉及一审审理期间未能完全如实供述案涉诈骗事实，但公诉机关并未以此建议从重处理，一审判决亦未作为从重处理情节予以认定。上诉人薛建元诈骗二被害人钱财74万余元，依法应判处十年以上有期徒刑并处罚金或没收财产。上诉人薛建元将诈骗得款用于赌博及挥霍，未退还被害人，不具法定及酌定从轻处罚情节，一审综合上诉人薛建元诈骗事实、情节确定量刑并无不当，上诉人此上诉理由本院不予采纳。
本院认为，上诉人薛建元以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹翠萍
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 吴懿运
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。