福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0821刑初169号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人曹天养，男，1975年3月7日出生，汉族，户籍地和住址福建省长汀县。因涉嫌非法持有枪支于2014年2月28日被长汀县公安局刑事拘留，同年3月26日由长汀县公安局决定并执行取保候审。同年12月4日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审，2015年6月10日由长汀县人民检察院决定，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人戴求忠，福建先丰律师事务所律师。
被告人曹天养被控非法持有枪支一案，长汀县人民检察院于2015年8月5日以汀检公刑诉[2015]185号起诉书向本院提起公诉。本院于2015年12月24日作出（2015）汀刑初字第215号刑事判决，被告人曹天养提出上诉。龙岩市中级人民法院于2016年5月9日作出（2016）闽08刑终34号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭审理了本案，长汀县人民检察院指派代理检察员兰家华出庭支持公诉，被告人曹天养及其辩护人戴求忠到庭参加了诉讼。期间，本院根据公诉机关的建议，于2016年7月25日决定对本案延期审理，同年8月5日对本案恢复审理。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控，2012年2、3月份，被告人曹天养在长汀县南山镇塘背村一山上养鸡期间，因有黄鼠狼会吃鸡，被告人曹天养便向罗有浪（外号“麻丹”）借鸟铳1把，用于猎杀黄鼠狼，后因鸟铳威力太大不敢使用，被告人曹天养便到长汀县城购得1把射钉器改制枪及子弹等物，用于猎杀黄鼠狼。此后，被告人曹天养将上述鸟铳及射钉器改制枪藏放于其哥哥曹某的车库内。2013年12月6日上午，长汀县公安局南山派出所民警到南山镇塘背村巡查时，发现曹某（另案处理）携带上述的鸟铳、射钉器改制枪及1个挎包从其车库出来，曹某看见民警后，立即将上述枪支及挎包藏回车库，民警见状，立即上前对曹某的车库及房屋进行搜查，依法查扣鸟铳1把（已填好火药）、射钉器改制枪1把（已上膛）及绿色挎包1个（内有射钉枪子弹35发、小子弹1个、钢珠49个、土霉素药瓶装的铁砂217克、可口可乐瓶装的黑硝129克、钢条7个）。经龙岩市公安局鉴定：送检的鸟铳是以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火，认定为枪支；送检射钉器改制枪认定为以火药为动力发射弹丸的枪支。
2014年2月27日22时，被告人曹天养在家中被长汀县公安局民警抓获。
公诉机关提供的证据如下：1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《拘留证》、《取保候审决定书》、《逮捕证》，搜查笔录、搜查证及搜查照片，扣押决定书、扣押清单及枪支、子弹照片、称重经过，出警经过，户籍证明、抓获经过、违法被告人前科证明表等书证；2、证人罗某、曹某的证言；3、被告人曹天养的供述和辩解；4、龙岩市公安局出具的《枪支、弹药鉴定书》；5、长汀县公安局制作的辨认笔录及照片、现场照片等勘验、检查笔录等证据，以证明被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人曹天养违反枪支管理规定，非法持有非军用枪支2支，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。
被告人曹天养辩称，其只持有射钉枪。鸟铳是罗有浪的，其从未向罗有浪借过鸟铳，也从未在家里存放过鸟铳，请求从轻处罚。
被告人曹天养的辩护人提出如下量刑辩护意见：1、应认定被告人曹天养仅持有射钉器改制枪，并没有持有鸟铳。本案能够认定被告人曹天养持有鸟铳仅仅是证人罗某及曹某的证言，但证人罗某的证言与事实不符，证人曹某的证言仅是主观猜想。因此，本案没有充分证据证明被告人曹天养持有鸟铳；2、被告人曹天养负持有射钉枪的刑事责任，且被告人曹天养持有枪支是因生产所需，建议对被告人曹天养从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年12月6日上午，长汀县公安局南山派出所民警到南山镇塘背村巡查时，发现曹某（另案处理）携带一支鸟铳、一支射钉器改制枪、一个挎包从其车库出来，曹某看见民警后，即返回车库。民警见状，立即上前对曹某的车库及房屋进行搜查，依法查扣鸟铳一支（已填好火药）、射钉器改制枪一支（已上膛）及绿色挎包一个（内有射钉枪子弹35发、小子弹1发、钢珠49个、土霉素药瓶装的铁砂217克、可口可乐瓶装的黑硝129克、钢条7段）。经查，上述枪支及挎包系被告人曹天养藏放于其哥哥曹某车库内的物品。经龙岩市公安局鉴定：送检的鸟铳是以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火，认定为枪支；送检射钉器改制枪认定为以火药为动力发射弹丸的枪支。
2014年2月27日22时，被告人曹天养在家中被长汀县公安局民警抓获。
认定上述事实的证据如下：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《破案经过》、《抓获经过》、《出警经过》，证明了本案的来源、侦破过程及被告人曹天养到案的情况。
2、长汀县公安局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《称重经过》及枪支、子弹照片及当庭辨认射钉器改制枪1支、鸟铳1支情况，证明2013年12月6日，长汀县公安局民警从曹某处扣押到射钉器改制枪1支、射钉枪弹药35发、小子弹1个、鸟铳1支、一瓶土霉素药瓶装的铁砂、一瓶可口可乐瓶装的黑硝、钢条7段，经称重，可口可乐瓶装的黑硝重129克，土霉素药瓶装的铁砂重217克的事实及上述物品的概况。
3、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明被告人曹天养因涉嫌非法买卖制毒物品于2012年7月31日被吉林省辽源市禁毒支队刑拘上网追逃的事实。
4、证人罗某的证言，证明其是曹某的妻子，2013年12月6日民警在其家车库发现的射钉枪是塘背村一个姓罗的人的，鸟铳是曹天养的。其是在2012年2月份将柴火放在车库里的，可能是别人在其将柴火放进去不久就把枪放了进去，刚好在2013年12月6日，曹某去拿柴火时，发现有两把枪，想把枪拿走，怕小孩子拿去玩。在2012年正月，其看见曹天养和那个姓罗的有拿着两把枪背出去几次，后来曹天养就一直没有回来过，其也没有看见这枪有动过。
5、证人曹某的证言，证明2013年12月6日，其在家里蒸糯米酒，去车库拿柴火时，发现了两个编织袋套在一起的东西，就打开看，发现里面有一把鸟铳和一支改制枪，还有一个挎包。其怕小孩子会拿去玩，就把这些东西拿起来准备拿到家里的谷仓顶上存放，当其从车库拿出这些东西的时候，刚好被民警发现了。其发现枪支时，想应该是弟弟曹天养的，因为其以前有看到他玩枪，而且其的车库其他人也不会进去。
6、被告人曹天养的供述，证明2012年2、3月份，被告人在山上养鸡，山上有很多黄鼠狼会咬死鸡，就用夹子夹黄鼠狼，结果没效果。后被告人就问南山塘背村的“麻丹”（罗友浪），罗有浪告诉其用鸟铳去打，被告人就请他帮忙，罗有浪带了一把鸟铳来，并教被告人打黄鼠狼，鸟铳的威力太大了被告人不敢打，就开车到城里找有卖枪的黑广告，通过广告上的电话号码，联系到了一个外地（湖南口音）二十多岁的男子，便向其买了一把射钉枪、一包钢珠、一盒子弹，共人民币550元。之后，因为被告人约“麻丹”再帮忙打几次黄鼠狼，“麻丹”的鸟铳就放在被告人的鸡舍。之后冬天黄鼠狼比较少了，被告人就把这两把枪放到被告人哥哥曹某的车库放了。
7、龙岩市公安局出具的岩公刑技鉴（痕迹）字[2013]139号《枪支、弹药鉴定书》，证明：（1）送检鸟铳是以前装火药为能源动力，可以有效击燃底火，认定为枪支；（2）送检射钉器改制枪认定为以火药为动力发射弹丸的枪支的事实。
8、长汀县公安局制作的《搜查笔录》及搜查照片、现场照片、《辨认笔录》及照片，证明：（1）公安机关依法对曹某的车库、房屋进行搜查的情况；（2）2013年12月6日，曹某指认其藏放枪支的车库概况：（3）曹某持枪的现场概况；（4）2014年3月4日，被告人曹天养对一组照片进行辨认后，辨认该组照片中的六号罗有浪就是外号叫“麻丹”的人；（5）2013年12月27日，罗某对一组照片进行辨认后，辨认该组照片中没有罗姓男子，说姓罗男子是20来岁的小伙子；（6）2014年4月28日，被告人曹天养带领民警至水东桥旁的老城墙，指认此处就是贴卖枪小广告的地方及其联系买枪、交易的地方。
公诉机关还提供了被告人的户籍证明、取保候审决定书、逮捕证，证明了被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据经当庭质证，被告人均无异议，本院认为，公诉机关提供的上述证据，取证程序合法，证据内容客观真实，与本案具有关联性，能证明本案的案件事实，可以作为认定本案事实的依据采信。辩护人提供的长汀县南山镇塘背村民委员会出具的《证明》、长汀县南山镇塘背村民委员会与被告人曹天养的父亲签订的《塘背村集体林地使用权承包、竹所有权转让合同书》不能证明本案的案件事实，不作为认定本案事实的依据采信。
本院认为，被告人曹天养违反国家枪支管理法规，非法持有以火药为动力发射弹丸的非军用枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。公诉机关的指控成立，应予以支持。被告人曹天养非法持有非军用枪支二支，情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。被告人曹天养辩解其仅持有射钉枪、未持有鸟铳的辩解理由，以及被告人曹天养辩护人认为全案没有充分证据证明被告人曹天养持有鸟铳的辩护意见，本院认为，审查全案证据，证人罗某及曹某的证言均称被告人曹天养有玩过枪且将射钉器改制枪、鸟铳各一支存放在曹某车库内，被告人曹天养虽在侦查阶段和审查起诉阶段的供述反复，且在法庭上又推翻自已的供述，但被告人曹天养在侦查阶段和审查起诉阶段先后多次稳定供述将射钉器改制枪、鸟铳各一支存放于曹某车库内的供述，结合公安机关现场查扣上述枪支等证据，已经形成了完整的证据链，足以证实被告人曹天养非法持有射钉器改制枪、鸟铳各一支的事实。被告人曹天养的辩解理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。被告人曹天养辩护人认为持有枪支，是因生产所需，可从轻处罚的辩护意见，本院认为，枪支不属生产所需的物品，辩护人的该项辩护意见，据理不足，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人曹天养犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月11日起至2018年5月14日止。）
二、已扣押的鸟铳一支、射钉器改制枪一支、射钉枪子弹三十五发、小子弹一发、钢珠四十九个、铁砂二百一十七克、黑硝一百二十九克、钢条七段，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 邱 雄
审 判 员 黄田火
人民陪审员 邱晓莉
二〇一六年九月二十七日
代书 记员 蔡水清
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。