天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津高民一终字第0113号
上诉人（一审被告、反诉原告）：天津政通建设发展有限公司。住所地：天津市武清开发区福源道北侧。实际办公地：天津市南开区育梁道18号。
法定代表人：张炳政，该公司董事长。
委托代理人：李雯，北京观韬（天津）律师事务所律师。
委托代理人：冷丽丽，北京观韬（天津）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司。住所地：江苏省高邮市城南经济新区南环路**号。
法定代表人：胡恒春，该公司董事长。
委托代理人：张豫，天津天一律师事务所律师。
上诉人天津政通建设发展有限公司（以下简称政通公司）与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市第二中级人民法院于2015年9月1日作出（2014）二中民四初字第116号民事判决。判决后，上诉人政通公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人政通公司的委托代理人冷丽丽，被上诉人弘盛公司的委托代理人张豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2009年9月21日，政通公司与弘盛公司签订《天津市建设工程施工合同》，约定弘盛公司承建政通公司开发的位于天津市河东区津塘公路东侧、十四经路南侧林枫馨苑项目，工程内容，44306.5平方米；其中地上31800平方米，地下12506.5平方米，包括6层5栋，地上建筑面积18435平方米；18层2栋，地上面积12404平方�；2层公建1栋，地上建筑面积948平方米。承包范围：建设单位所发图纸中所有内容，包括地基与基础、土建、电气照明、暖通、给排水、弱电、消防管件预埋等各种管线预留、预埋。合同工期，开工日期2009年9月19日，竣工日期2011年5月31日。质量标准，合格。合同价款，110002711元。工程款（进度款）支付，工程款按月计量拨付，工程竣工验收合格后支付到合同价款的80%，竣工结算付至结算款的95%，各自质保期满后15日内支付剩余的5%。政通公司不按约定时间支付弘盛公司工程款的，逾期一天赔偿政通公司合同总额的万分之三违约金。合同附件，房屋建筑工程质量保修书约定，属于保修房屋、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人维修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。
后因工程量减少，双方于2010年1月25日就涉案工程再次签订协议书，约定弘盛公司承包范围为：施工图纸范围内除政通公司分包以外的全部工作内容（不含卫生洁具、弱电为预留预埋），政通公司分包项目包括：消防、弱电、电梯等工程；合同价款95100937元；工期为2009年9月15日至2010年11月28日等内容。
合同签订后，弘盛公司依约施工，并于2012年1月16日经验收合格后交付被告使用。2012年8月7日双方签订结算审核报告，确认涉案工程结算价款为119701795元。截止本案起诉前，政通公司已付弘盛公司工程款111978845元。因余款未付，弘盛公司起诉，要求判如所请。
一审庭审中，弘盛公司认可其撤场时，同意有一些维修事项由政通公司负责维修，该维修费用同意从政通公司应付工程款中予以扣除。双方经核对，该部分维修费用为622640元。因外墙保温、防水保修期是五年，目前尚未到期，弘盛公司同意对该部分质保金暂不主张。经双方核对，双方确认结算价款中，外墙保温工程款为4457187元，按照合同约定，5%的质保金为222859元；防水工程款为828782元，按照合同约定，5%的质保金为41439.1元。外墙保温、防水质保金共计264298.1元。
诉讼中，弘盛公司同意每日以政通公司此次实际给付数额为基数，按照万分之三计算违约金。
一审法院认为，双方签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。合同签订后，弘盛公司依约施工，并将验收合格的工程交付政通公司使用，故政通公司应按照合同约定给付工程款。双方现已结算，确认涉案工程结算价款为119701795元，故政通公司应按照结算的数额给付工程款。截至目前，政通公司只给付弘盛公司工程款111978845元，余款7722950元至今没�给付。因庭审中，弘盛公司表示因外墙保温、防水质保期尚未到期，故该部分质保金264298.1元暂不主张，622640元维修费弘盛公司同意从应付工程款中予以扣除，故政通公司应给付弘盛公司工程款6836011.9元。
关于弘盛公司主张的违约金，双方合同约定，竣工结算付至结算款的95%，各自质保期满后15日内支付剩余的5%。如政通公司不按约定时间支付弘盛公司工程款的，逾期一天赔偿政通公司合同总额的万分之三违约金。因涉案工程于2012年1月16日竣工验收合格，故剩余5%的质保金除外墙保温、防水五年质保期未到期外，其余质保金应自2014年1月31日前付清，因此弘盛公司要求政通公司以6836011.9元为基数，每日按照万分之三计算2014年2月1日至2014年11月6日期间的逾期付款违约金，应予支持。关于政通公司所提反诉问题，因双方结算时，政通公司就弘盛公司逾期竣工并未提出异议，故政通公司要求弘盛公司给付逾期竣工违约金及赔付损失的反诉请求，不予支持。双方合同附件，房屋建筑工程质量保修书约定，属于保修房屋、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人维修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。因政通公司反诉主张的维修费用，未按约定通知弘盛公司维修，故该维修费用，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：“一、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）天津政通建设发展有限公司给付原告（反诉被告）江苏弘盛建设工程集团有限公司工程款6836011.9元；二、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）天津政通建设发展有限公司以6836011.9元为基数，每日按照万分之三给付原告（反诉被告）江苏弘盛建设工程集团有限公司2014年2月1日至2014年11月6日期间的逾期付款违约金；三、驳回原告（反诉被告）江苏弘盛建设工程集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津政通建设发展有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70613元（原告预交），由原告（反诉被告）江苏弘盛建设工程集团有限公司负担14122.6元，被告（反诉原告）天津政通建设发展有限公司负担56490.4元；反诉费64956元，由被告（反诉原告）天津政通建设发展有限公司负担。”
一审判决后，政通公司不服，向本院提起上诉。
政通公司的上诉请求为：�、撤销天津市第二中级人民法院（2014）二中民四初字第116号民事判决；二、改判支持政通公司一审反诉请求，即要求：1.弘盛公司依合同约定给付政通公司逾期竣工违约金7623187.87元。2.弘盛公司赔偿政通公司因工程逾期造成的直接损失6415507.44元。3.弘盛公司给付政通公司垫付的维修费用397895.43元。4.弘盛公司承担一审诉讼费用64956元；三、本案诉讼费用由弘盛公司承担。
政通公司上诉所依据的事实和理由为：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院仅认定与弘盛公司有关的合同条款，对政通公司提及的合同条款均未涉及、引用。双方签订的《天津市建设工程施工合同》第35.2条约定，承包人未按合同约定的时间或工程师同意顺延的工期完成的，逾期一天扣除合同总额的万分之三违约金。因承包人原因，工程质量达不到合格标准的，全部直接经济损失及间接经济损失均由承包人承担。本案中，双方在《协议书》中约定的工期为2009年9月15日至2010年11月28日，工程竣工验收时间为2012年1月16日，弘盛公司逾期完工时间达到403天。因弘盛公司逾期完工，导致政通公司逾期向涉诉工程购房者逾期交付房屋，政通公司因此向购房者支付逾期交付房屋的违约金6415507.44元。政通公司未在工程结算时对上述损失提出异议，并不代表对其权利主张的放弃，故一审法院驳回政通公司的此项反诉请求没有事实依据。2.一审法院对竣工事实认定错误。一审判决认定，双方签订合同后弘盛公司依约施工，并于2012年1月16日经过竣工验收交付给政通公司使用。但是，弘盛公司实际竣工日期与合同约定的日期相差403天，亦不存在任何客观理由，不能认定为弘盛公司依约履行。3.一审法院要求政通公司申请工期鉴定，政通公司也在一审期间提交了要求工期鉴定申请，但一审法院最终未同意进行鉴定，原因也未在一审判决中做出说明。4.一审法院驳回政通公司主张维修费的反诉请求显失公平。政通公司多次将维修通知单亲自送往弘盛公司处，但弘盛公司百般推脱，其未在质保期内履行质保义务，政通公司不得已才委托他人进行维修，共支付维修费用3979895.43元。政通公司虽然未能提供足够证据证明其已履行通知义务，但如果弘盛公司能够及时履行维修义务，政通公司也不会支付高额费用委托第三人进行维修，故一审法院驳回政通公司维修费的主张显失公平。二、一审判决驳回政通公司反诉请求缺乏法律依据。一审判决认为政通公司在工程结算时，未就逾期竣工提出异议，故未支持政通公司要求弘盛公司给付逾期竣工违约金及赔付损失的反诉请求。根据《建设工程价款结算暂行办法》第三条、《基本建设财务管理规定》第35条，工程结算审计侧重于工程造价的审计，工程决算审计则包含了对工程及财务等全部建设费用的审计。本案中，双方进队工程进行了结算，尚未决算，故一审法院驳回政通公司的反诉请求没有法律依据。三、一审审判超过了合法审限并超出了政通公司的反诉请求，符合发回重审的法定理由。政通公司一审反诉请求第一项为请求弘盛公司支付逾期完成工程的违约金7623187.87元，但一审判决却将此表述为“原告依合同约定给付被告逾期竣工违约金11497703.28元”。故，一审判决超出了政通公司的反诉请求。
弘盛公司提出答辩意见为：一、涉诉工程不存在因弘盛公司一方责任造成逾期竣工的情况。该工程在施工期间因存在设计变更、分项分包组织不力以及政通公司自身原因等多种因素干扰，导致实际竣工日期晚于合同约定日期，弘盛公司不应对逾期竣工承担责任�而且，涉诉工程竣工后，双方委托第三方对工程进行结算，并共同签订了结算审核报告及《林枫馨苑项目工程增补协议》，对工程总价款等予以明确。涉诉工程结算后两年内，政通公司多次向弘盛公司支付工程款，但从未向弘盛公司主张逾期竣工责任。故，涉诉工程涉及的逾期竣工责任及原因不在弘盛公司。二、涉诉工程保修期内，弘盛公司接到政通公司维修通知后，指派相关队伍进行维修，履行了保修责任。政通公司主张其另行委托第三人进行维修的事实，弘盛公司并不知情。关于政通公司委托第三人维修的事项，弘盛公司并未收到政通公司的维修通知，无法履行保修责任。三、一审法院多次组织双方进行证据交换，对事实反复核实，充分征求当事人的意见。一审法院查明的事实客观准确，程序合法，法律依据充分，结论正确。故，弘盛公司请求驳回上诉，维�原判。
本院经审理查明，原审法院查明的主要案件事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，政通公司与弘盛公司均确认，双方于2009年9月21日签订的《天津市建设工程施工合同》（以下简称备案合同），依法办理了合同备案手续。2009年11月，政通公司与案外人天津市博通岩土工程有限公司（以下简称博通岩土公司）签订《天津市建设工程施工合同》（以下简称基坑支护合同），约定由博通岩土公司作为承包人承建由政通公司发包的林枫馨苑基坑支护工程，工程内容为SMW工法桩及帽梁支撑，降水井的工程施工。承包范围为林枫馨苑地下车库基坑支护施工图纸内容。合同工期总日历天数38天，开工时间2009年11月18日，竣工日期2009年12月25日。合同价款为3972000元。政通公司与弘盛公司对该合同的真实性均予以认可。该合同签订后，博通岩土公司施工完毕。对于该基坑支护工程的实际开竣工时间，双方当事人各执一词，政通公司主张与合同约定的开竣工时间一致，弘盛公司主张开工时间为2010年1月，竣工时间为2010年2月，但双方均未提交相应证据予以证明。
双方当事人对涉诉工程的竣工验收备案表均予以认可。根据竣工验收备案表的记载，涉诉工程1#楼开工日期为2010年4月29日，2#楼、3#楼开工日期为2010年4月20日，4#楼开工日期为2010年4月21日，5#楼开工日期为2009年12月20日，6#楼开工日期为2009年12月22日，7#楼开工日期为2009年12月24日，涉诉工程的竣工验收合格日期为2012年1月16日。
政通公司对弘盛公司提交的政通公司付款记录没有异议。根据该记录，截止2012年1月，政通公司共计支付弘盛公司工程款76292699.6元。
二审期间，政通公司对其上诉请求及上诉理由做出如下三点说明：1.政通公司对一�判决关于本诉部分的判决主文没有异议，也不对此提出上诉。政通公司仅针对一审判决反诉部分提出上诉。2.政通公司明确其依照双方签订的备案合同，主张弘盛公司逾期竣工天数为231天（自约定竣工日2011年5月31日至竣工验收合格日2012年1月16日）。3.关于一审判决超出政通公司反诉请求的问题，一审判决对其反诉请求第一项的表述在数额上与其反诉状中载明的数额有差异，应为笔误。
另外，政通公司在二审期间当庭明确表示不申请对工期进行鉴定。
以上事实有基坑支护合同、竣工验收备案表、付款记录等书证以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，双方签订的备案合同约定涉诉工程的开工日期为2009年9月15日，竣工日期为2011年5月31日。弘盛公司主张双方实际履行的是备案合同，政通公司也按照备案合同主张弘盛公司逾期竣工的事实和责任。涉诉工程于2012年1月16日竣工验收合格，客观上晚于备案合同约定的工程竣工时间。政通公司主张涉诉工程逾期竣工的原因在于弘盛公司施工管理混乱、施工人员素质较低。弘盛公司对此不予认可，其主张逾期竣工的原因共有四项，均应归责于政通公司：一是涉诉工程存在设计变更；二是基坑支护工程施工逾期；三是对于应由政通公司指定的建筑材料，政通公司迟延指定品牌，或指定的材料违法降低等级，增加弘盛公司沟通和等待时间，导致施工逾期；四是政通公司未依约支付工程款。结合双方一、二审期间提交的证据和质证意见，导致工期逾期的原因是多方面的，其中既有弘盛公司施工组织不力、人员安排不到位的因素，也有工程存在政通公司的设计变更和指定建筑材料品牌规格时间迟延等因素。此外，2012年1月，涉诉工程竣工验收合格。截至该月，政�公司仅向弘盛公司支付工程款76292699.6元，尚不足依约应向弘盛公司支付工程款的68%，此情节亦对工期逾期产生相应影响。综上，导致工期逾期的原因有多方面，不能完全归责于弘盛公司，相关因素对工期产生的影响程度亦难以准确确定，且政通公司在二审期间又明确表示不申请对工期的专业问题进行司法鉴定。故，政通公司主张涉诉工程逾期竣工的原因完全在弘盛公司，要求弘盛公司承担由此产生的违约责任，依据不足，本院难以支持。
关于政通公司主张的垫付维修费用397895.43元的问题。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》第三部分“质量保修责任”第1条约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”针对政通公司主张的维修费用，政通�司没有证据证明其曾依约向弘盛公司发出过保修通知，弘盛公司亦否认接到过政通公司的保修通知，故政通公司的该项上诉请求没有依据，本院不予支持。
关于政通公司提出的一审审理超出审限及超出反诉诉请范围的问题。一审期间，双方当事人申请进行调解，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第六条，调解期间不计入审限。故，政通公司提出的一审审理超出审限的主张，不能成立。政通公司二审期间明确表示，一审判决关于政通公司反诉请求第一项的表述在数额上与其反诉状中载明的数额有差异，应为笔误。故，政通公司提出的一审判决超出反诉请求范围的主张，没有依据，不能成立。
综上，政通公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费125199元，由上诉人天津政通建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 宇
代理审判员 吕东辉
代理审判员 吴 彬
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 张雪男