广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第441号
上诉人（一审被告）中国化工橡胶桂林有限公司（原名昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司）。住所地：桂林市横塘路。
法定代表人王锋，该公司董事长。
委托代理人韦坚，广西嘉合律师事务所律师。
委托代理人杨莉，广西嘉合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）桂林理工兴华科技开发有限公司（原名桂林市兴华岩土工程有限公司）。住所地：桂林市建干路。
法定代表人方宗正，该公司总经理。
委托代理人蒋琼，广西中纬律师事务所律师。
上诉人中国化工橡胶桂林有限公司（以下简称化工橡胶桂林公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2010）星民初字第323号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月4日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2014年8月7日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人化工橡胶桂林公司的委托代理人韦坚、杨莉，被上诉人桂林理工兴华科技开发有限公司（以下简称兴华科技开发公司）的委托代理人蒋琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年11月20日，原告桂林市兴华岩土工程有限公司（以下简称兴华岩土工程公司）与昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司（以下简称昊华南方橡胶公司）签订了一份《桩基施工合同》，该公司将橡胶制品厂搬迁改造项目普通胶布车间和彩色胶布车间桩基础施工工程发包给原告。合同第二条关于工程费结算第1点约定：灌注混凝土综合单价按915元／m3计算。该条第4点约定：施工如发生漏浆、纠偏所需粘土和片石，需经甲方和监理认可，费用按180元／m3计。合同第五条关于工程款支付的约定：签订合同乙方（原告）设备进场动工后，甲方（昊华南方橡胶公司）预付20万元备料款给乙方，完成工程量的50%，按完成工程产值的80%支付进度款。全部工程完工后7天内支付至工程合同价款的85%，乙方设备退场。验桩合格后15天内甲方将全部工程款的97%付给乙方。合同第七条关于竣工验收与结算约定：1、工程完工后由甲方委托有资质的检测单位按有关规定进行检测，费用甲方负责。2、桩基工程经验收合格后10天提交结算资料，甲方收到结算资料后20天内审核签署意见，若超过15天未作出答复，则视为同意结算资料。3、乙方在工程竣工验收后15天内向甲方提交竣工资料（含竣工平面图）。合同第八条关于质量保修约定：1、质量保修期按国家有关规定执行，从工程验收合格之日起算。2、质量保修金为结算价款的3%（无利息），6个月无质量问题甲方周内将未使用到的保修金返还给乙方。第九条第5点约定：甲方负责“三通一平”工作；施工用水电，乙方自行装表，所发生的费用由乙方支付。
原告于2007年2月份完成了所有工程，2007年2月26日工程通过验桩，原告向昊华南方橡胶公司交付了工程竣工资料。该公司在原告完成的工程基础上进行下一步的施工。2007年7月12日原告向该公司提交了建筑工程费用结算书。昊华南方橡胶公司已给付原告工程款550000元。因向昊华南方橡胶公司催要欠款未果，原告于2010年3月3日向一审法院起诉，请求：1、判令被告支付所欠原告的施工费705260.04元，返还原告质量保修金37276元，合计742536.04元，并支付原告相关利息损失；2、本案诉讼费用由被告承担。
根据被告的申请，一审法院委托广西正德工程造价咨询有限公司（以下简称正德咨询公司）对昊华南方橡胶公司橡胶制品厂搬迁改造项目普通胶布车间和彩胶车间桩基工程，原告在实际施工过程中的工程量及工程造价，即该工程所需的总费用进行鉴定，正德咨询公司出具了桂正咨基字（2013）第G024号鉴定意见书。该鉴定意见书的结论是：昊华南方橡胶公司橡胶制品厂搬迁改造项目普通胶布车间和彩胶车间桩基工程申请造价是1347110.35元，存在两种鉴定结论：按投标报价计算为1017735.31元，按合同单价计算为1215168.31元。同时，上述造价中包含涉及纠偏所需粘土和片石材料造价42526.70元、超前钻探7603.60元、钢管桩处理23613.10元，合计73743.40元，由于无证明材料或材料不齐，属暂列项目。原告申请的供电线路材料及安装费用17397.70元因无材料暂未列入。
一审另查明，2009年1月9日，昊华南方橡胶公司经桂林市工商行政管理局核准进行变更登记，将公司名称变更为中国化工橡胶桂林有限公司。
一审法院审理后认为：原告、昊华南方橡胶公司于2006年11月20日签订的《桩基施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同没有违反法律的强制性规定，为有效合同，双方应自觉履行合同义务。根据民事诉讼法的相关规定，企业法人合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担，据此，昊华南方橡胶公司与原告签订合同的权利义务应由被告依法享有和承担。原告于2007年2月已依约完成桩基础施工义务且完成的工程已经验收合格，被告也已经在原告所做的桩基础上进行了下一步施工，其仅给付原告工程款550000元，对尚欠原告工程款予以认可，但对具体欠款数额有异议。被告向法院申请对原告所做的工程量及工程造价进行鉴定，经该院委托正德咨询公司鉴定，鉴定结论有两种：按投标报价计算为1017735.31元，按合同单价计算为1215168.31元，上述造价中包含涉及纠偏所需粘土和片石材料造价42526.70元、超前钻探7603.60元、钢管桩处理23613.10元。由于原、被告于2006年11月20日签订的《桩基施工合同》为有效合同，工程造价应按合同约定的单价计算，故本案应按鉴定结果中的按合同单价计算的1215168.31元认定。涉及纠偏所需的粘土和片石已经监理认可，可以对该部分费用予以认可。超前钻探和钢管桩处理，由于没有相关的资料，本部分费用31216.70元该院不予认可。故原告所做工程的造价是1183951.61元。由于合同中约定施工用水电，乙方（原告）自行装表，所发生的费用由乙方支付，故对原告要求被告支付电费的诉讼请求，该院不予支持。被告已经支付原告工程款550000元，尚欠原告工程款633951.61元，被告应该支付给原告。至于原告提出的返还质量保证金的请求，因原告在签订合同时未单独向被告交纳此款，该笔质量保证金已包括在工程余款中一并由被告支付，故对此项诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告化工橡胶桂林公司给付原告兴华岩土工程公司工程款633951.61元；二、驳回原告兴华岩土工程公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费11224元，由被告化工橡胶桂林公司负担9583元，由原告兴华岩土工程公司负担1641元。
上诉人化工橡胶桂林公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。一、一审判决违反《招投标法》的强制性规定，属适用法律错误。《招投标法》第四十六条、第五十九条明确规定招标人和中标人应当按照招投标文件订立书面合同。上述规定为法律的强制性规定，当事人订立合同时不得违反，否则按《合同法》第五十二条的规定，合同无效。双方在签订的《桩基施工合同》中对灌注混凝土综合单价的约定，依法应当严格按照招投标文件确定的中标价500元／m3执行，而合同价却定为915元／m3。一审法院无视《招投标法》的强制性规定，没有采用依据中标价计算的结果，而是采用了合同价作为认定工程总造价的依据，对招、投标人的违法行为给予了肯定。二、一审判决上诉人承担纠偏所需的粘土和片石费用，违反了双方的合同约定，没有事实依据。双方签订的《桩基施工合同》已经明确约定“施工如发生漏浆、纠偏所需粘土和片石，需经甲方（即上诉人）和监理认可”。但被上诉人主张的纠偏费用仅有监理认可，并没有获得上诉人的认可。三、上诉人在一审中已提供确实有效的付款凭证，证明已向被上诉人支付了工程款558143.80元，一审判决仅认定为550000元是错误的。四、一审判决采用的鉴定意见书的结论不客观，编写不严谨，导致作出的工程总造价金额虚增，依法应查证后方能作为定案依据。1、鉴定意见书中对冲孔灌注桩的混凝土实际灌入量按1100.87m3计算，与合同约定及事实不符。《桩基施工合同》第六条约定工程所用商品混凝土必须有出厂合格证及实验报告。被上诉人为证明其使用的混凝土符合合同约定，曾在一审庭审中自称，施工时使用的每批预拌混凝土，其出厂试验报告、合格证都是随车送达施工现场，并向被上诉人提交后方才使用。但被上诉人提供的预拌混凝土出厂合格证书反映，有近270m3混凝土的出厂试验报告及合格证的形成时间晚于工程竣工验收时间2007年2月26日，应为虚报，按照灌注混凝土综合单价中标价500元／m3计算，直接导致工程总造价虚增近135000元，鉴定结论却没有予以减除。2、鉴定意见书确定人工挖孔桩的工程造价为200838.03元，但是引用到鉴定意见书所附的《工程造价鉴定汇总表（1）》和《工程造价鉴定汇总表（2）》中却错写为226781.14元，直接导致人工挖孔桩的造价虚增25943.11元。3、鉴定意见书所附的《冲孔灌注桩工程鉴定表（2）》中冲孔灌注桩超灌部分引用的“合同价”为950元／m3，与合同约定的915元／m3不符，导致冲孔灌注桩超灌部分的造价虚增15355.9元。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决第一项并依法改判；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人兴华科技开发公司答辩称：一、《招投标法》第四十六条的规定不是效力性强制性规定，只违反管理性强制性规定而没有违反效力性强制性规定的合同并非无效，上诉人上诉认为双方签订《桩基施工合同》无效的理由不成立。二、纠偏费用有监理签字认可，由于对方管理混乱，我方去找对方基本上都找不到人，无人负责无人签字，对纠偏费用对方无人签字的责任在于对方。三、上诉人提供的58143.80元的发票不是本案讼争工程的发票，而是被上诉人在上诉人处做的其他工程的发票，上诉人只向被上诉人支付了50万元工程款。四、被上诉人使用混凝土都是经过监理的认可才使用的，不存在与合同约定及事实不符的情况。虽然有部分混凝土是后面补交出厂试验报告和合格证，但是混凝土的总量没有变，有结算单为证。五、《工程造价鉴定汇总表》中将人工挖孔桩的工程造价写成22.6万多元没有错，而是鉴定意见书上写成20万多元写错了。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：双方当事人都认为一审查明的上诉人化工橡胶桂林公司已向被上诉人兴华科技开发公司支付的工程款金额为55万元不属实，上诉人认为该款金额为558143.8元，被上诉人则认为该款金额为50万元。在二审诉讼中，上诉人没有为争议事实提供新证据；被上诉人为争议事实提供的新证据有：超前钻费用结算表、钢管桩结算处理表（工作量统计表）和两份银行同城票据交换贷方补充凭证，以证明上诉人支付的两笔58143.8元费用是其他工程项目中的费用。
本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人化工橡胶桂林公司主张其已向被上诉人兴华科技开发公司支付的工程款除50万元之外，还支付了另两笔款项共计58143.8元，并已经在一审提供了这两笔款项的银行进账单以资证明。被上诉人在二审诉讼中辩称上诉人支付的该两笔58143.8元费用并不是本案讼争工程的费用，而是被上诉人在上诉人处承建的其他工程项目的费用。但被上诉人为证明自己的辩称主张所提供的超前钻费用结算表、钢管桩结算处理表（工作量统计表），均系自己整理的项目统计表，并无原始费用凭证或其他原始凭证予以佐证，不仅真实性无法确认，也缺乏证据与待证事实之间的关联性，不能证明被上诉人的辩称主张事实；所提供的两份银行同城票据交换贷方补充凭证，其内容与上诉人在一审诉讼中提供的两份银行进账单完全一致，不足以证实被上诉人的辩称主张事实。故，双方当事人对于自己的诉辩主张事实，均未能提供确实、充分的证据予以证实。但是根据双方当事人在一审庭审中的陈述，双方已经共同确认了上诉人已向被上诉人支付的工程款为55万元。故，本院认为，一审法院依据双方当事人的共同自认，认定上诉人已向被上诉人支付的工程款为55万元，并无不当，对双方当事人就此提出的上诉异议主张，因双方均缺乏其他具有有效证明力的证据予以佐证，本院不予采纳。
综上所述，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：因正德咨询公司作出的桂正咨基字（2013）第G024号鉴定意见书存在瑕疵，在二审诉讼中经本院提出质询，正德咨询公司于2014年9月10日作出对该鉴定意见书的书面更正说明，称因笔误，讼争工程冲孔灌注桩超灌部分应按合同价915元／m3计算，人工挖孔桩的工程造价应为226781.14元，讼争工程总的工程造价按合同单价计算为1199812.41元。
本院再查明：本案一审原告（即二审被上诉人）桂林市兴华岩土工程有限公司，已于2013年6月13日经桂林市工商行政管理局核准，将名称变更为桂林理工兴华科技开发有限公司。
本院综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、讼争工程《桩基施工合同》是否因为违反《中华人民共和国招标投标法》而无效，冲孔灌注桩混凝土综合单价应按中标价500元／m3还是合同价915元／m3计算；二、上诉人已付工程款是558143.80元还是55万元；三、上诉人化工橡胶桂林公司是否应当承担纠偏费用；四、正德咨询公司鉴定意见书是否虚增了讼争工程混凝土使用量、人工挖孔桩工程造价、冲孔灌注桩超灌部分单价及造价。
本院认为：关于争议焦点一。上诉人化工橡胶桂林公司（原名昊华南方橡胶公司）上诉主张其与被上诉人兴华科技开发公司（原名兴华岩土工程公司）签订的讼争工程《桩基施工合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，对灌注混凝土综合单价没有严格按照招投标文件确定的中标价500元／m3执行，而是另行约定合同价为915元／m3，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效。但经查，上诉人对讼争工程的施工发包，并没有发布招标书，在被上诉人出具投标书投标，上诉人确定由被上诉人承建后，上诉人也没有向被上诉人出具中标通知书，上诉人在讼争工程的发包过程中，并没有严格地、完整地履行建设工程招标投标程序，而是采取了俗称的“议标”方式确定讼争工程交由被上诉人承建。因讼争工程由被上诉人承揽施工并非经过建设工程招标投标程序确定，而是由上诉人与被上诉人协商确定，因此，被上诉人改变原来在投标书中对冲孔桩灌注混凝土超灌部分按500元／m3计算的价格承诺，另行与上诉人协商确定了冲孔桩灌注混凝土均按综合单价915元／m3计算，双方据此所签订的《桩基施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，并没有违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应当严格履行合同义务。上诉人上诉对《桩基施工合同》的效力提出的异议以及上诉主张讼争工程冲孔灌注桩混凝土综合单价应按所谓的中标价500元／m3计算，均缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。双方当事人在本案一审庭审中已经共同确认，上诉人已向被上诉人支付的工程款为55万元。上诉人上诉主张其已支付的工程款为558143.80元，被上诉人对此不予认可，上诉人在二审诉讼中也没有提供出新证据可以推翻其在一审中的自认事实，对其该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点三。虽然在双方签订的《桩基施工合同》中规定了“施工如发生漏浆、纠偏所需粘土和片石，需经甲方（即上诉人）和监理认可”，但是在实际操作中所有的纠偏项目均只有监理方一方进行核实后签字确认，上诉人没有签字确认任何一笔纠偏项目，然而在被上诉人进行讼争桩基工程施工的过程中，客观上必然会出现纠偏施工。被上诉人辩称由于上诉人自己管理混乱的原因，导致上诉人无人对纠偏项目和纠偏费用签字认可，具有一定的事实依据，本院予以采信。因上诉人自身怠于履行合同约定的对纠偏项目的审核义务，且监理方在审核被上诉人提交的纠偏项目时已经认真履行了其审核职责，并非所有被上诉人申请确认的纠偏项目都得到监理方的认可，因此，一审判决依据监理方一方的签字确认来认定上诉人应当承担的纠偏费用，于情于理并无不当，上诉人对此提出的上诉异议，理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点四。因涉及多项工程费用，本院逐项评析如下。
1、关于正德咨询公司鉴定意见书是否将讼争工程竣工后才使用的混凝土量计入到讼争工程中，从而虚增了讼争工程混凝土使用量的问题。经查，讼争桩基工程于2007年2月26日通过验收，但是被上诉人为讼争工程提供的部分预拌混凝土出厂合格证书（内含试验报告），由混凝土生产商桂林市永固混凝土有限责任公司（以下简称永固混凝土公司）填表签发的时间晚于2007年2月26日，而被上诉人在一审庭审时确实也陈述过其在讼争桩基工程施工中使用的混凝土，出厂合格证书是与混凝土随车同时到达施工现场的。但是根据永固混凝土公司在预拌混凝土出厂合格证书中备注栏中的特别说明：“出厂质量证明书应在有关检测项目完成后一周内送到购货单位”，预拌混凝土出厂合格证书实际上难以与预拌混凝土随车一起送达购货单位施工现场。上诉人认可的讼争工程在2007年2月26日竣工验收之前使用的预拌混凝土，同样是出厂合格证书晚于混凝土送货时间才填表签发的情况。因此，上诉人根据被上诉人在一审庭审中的错误表述，主张晚于2007年2月26日之后才填表签发出厂合格证书的预拌混凝土，不可能使用在讼争工程上，正德咨询公司鉴定意见书虚增了讼争工程的混凝土使用量，其理由不能成立，本院不予采信。
2、关于正德咨询公司鉴定意见书是否虚增了讼争工程人工挖孔桩的工程造价的问题。经查，正德咨询公司作出的鉴定意见书确实存在上诉人所指出的关于讼争工程人工挖孔桩的工程造价，在鉴定意见书的正文部分写为200838.03元，但是在鉴定意见书所附的《工程造价鉴定汇总表（1）》和《工程造价鉴定汇总表（2）》中却写为226781.14元，同一项目的工程造价，在鉴定意见书中有两个不同的金额数字的问题。对此，正德咨询公司已经作出书面的更正说明，说明是由于笔误造成的，人工挖孔桩的工程造价应为226781.14元。本院再查明，正德咨询公司作出的鉴定意见书正文部分关于人工挖孔桩工程造价的金额数字200838.03元，实际上是沿用了该公司于2012年3月10日作出的鉴定意见书初稿中的金额数字，在鉴定意见书于2013年1月10日正式定稿时没有严格审查进行相应更改造成的，但是鉴定意见书正式定稿时得出的讼争工程总造价实际上没有受到该笔误的影响，还是按照人工挖孔桩的工程造价为226781.14元进行汇总计算的。综上，正德咨询公司鉴定意见书正文部分对人工挖孔桩工程造价金额的错误表述，不足以导致该鉴定意见书的结论有失公正。上诉人上诉主张正德咨询公司鉴定意见书虚增了讼争工程人工挖孔桩工程造价的理由不能成立，本院对其该项上诉主张不予支持。
3、关于正德咨询公司鉴定意见书是否虚增了讼争工程冲孔灌注桩超灌部分单价及造价的问题。上诉人上诉提出正德咨询公司鉴定意见书所附的《冲孔灌注桩工程鉴定表（2）》中冲孔灌注桩超灌部分引用的“合同价”950元／m3，与双方当事人在《桩基施工合同》中约定的合同价915元／m3不符，导致冲孔灌注桩超灌部分的造价虚增15355.90元，与事实相符，正德咨询公司在对鉴定意见书的更正说明中也进行了相应的更正，本院对上诉人的该项上诉主张予以支持。一审没有发现正德咨询公司鉴定意见书错误虚增了讼争工程冲孔灌注桩超灌部分的单价及造价，对此事实认定有误，导致在认定讼争工程总造价及上诉人应当给付的工程欠款时均多认定了15355.90元，本院在一审判决认定的上诉人应当给付的工程欠款633951.61元的基础上相应扣减15355.90元，确定上诉人尚应给付的工程欠款实际应为618595.71元。
综上所述，一审判决认定的案件基本事实清楚，适用法律正确，仅对个别案件事实认定不清，导致实体处理小部分有误，本院予以调整纠正。上诉人化工橡胶桂林公司的大部分上诉主张理由不能成立，仅有小部分上诉主张理由可以成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2010）星民初字第323号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2010）星民初字第323号民事判决第一项为：上诉人中国化工橡胶桂林有限公司给付被上诉人桂林理工兴华科技开发有限公司拖欠的工程款618595.71元。
本案一审案件受理费11224元、二审案件受理费10140元，合计21364元，由上诉人中国化工橡胶桂林有限公司负担19245元，由被上诉人桂林理工兴华科技开发有限公司负担2119元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 杨炜玮