江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00168号
上诉人（原审原告）中国电信股份有限公司盐城分公司，住所地在江苏省盐城市解放中路2号。
负责人黄斌，该公司总经理。
委托代理人邹湘彬，该公司职员。
委托代理人徐福华，江苏行正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘益兵。
委托代理人曹中伟，江苏斯维斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛松。
被上诉人（原审被告）蒋定。
委托代理人赵文进，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。
上诉人中国电信股份有限公司盐城分公司（以下简称盐城电信公司）因与被上诉人刘益兵、薛松、蒋定电信服务合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2014）建商初字第0714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人盐城电信公司的委托代理人邹湘彬、徐福华，被上诉人刘益兵及其委托代理人曹中伟，被上诉人薛松，被上诉人蒋定及其委托代理人赵文进均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盐城电信公司原审诉称：2010年9月10日左右，刘益兵、薛松、蒋定三人以建湖县永升宾馆和建湖县光辉宾馆名义，并刻制印章先后与盐城电信公司签订“中国电信酒店完美联盟”合作协议，约定合同标的物为中国电信酒店完美联盟之话费包天、宽带包天业务。根据协议，盐城电信公司为刘益兵共安装111个语音业务、110个宽带及6M光纤宽带接入。该业务办理后，刘益兵又私自加装4台VO**网络设备，非法转接VOIP电话。自2010年9月至2011年3月，合计发生通话费用4324151.81元。后经调查建湖县并无上述两家宾馆，目前刘益兵共结欠话费4324151.81元，对此盐城电信公司主张199.5万元。故请求法院判令刘益兵支付盐城电信公司话费199.5万元，薛松、蒋定负连带清偿责任。
刘益兵原审辩称：盐城电信公司的请求无合同和法律上的依据，本案系服务合同纠纷，刘益兵与盐城电信公司无法律合同关系。请求驳回对刘益兵的起诉。
薛松原审辩称：本人系盐城电信公司的员工，在该事件中的行为为工作行为，洽谈业务、预付费是本人忠于公司的行为，不应由本人承担后果，不同意承担责任。
蒋定原审辩称：1、蒋定的主体资格不适格。蒋定系盐城电信公司员工，与盐城电信公司没有签订过电信服务合同，不存在合同相对关系，在本案中履行的系职务行为，后果应由公司承担。2、蒋定在本案中没有过错。盐城电信公司的损失与蒋定没有因果关系，不应承担违约或债权责任。3、本案系合同纠纷，蒋定不是合同的相对人，不应当对刘益兵的债务承担连带清偿责任。
原审法院经审理查明：薛松、蒋定系盐城电信公司聘用的员工。2010年9月，薛松让蒋定刻制了建湖县永升宾馆的章印，以该宾馆的名义与盐城电信公司签订了“中国电信酒店完美联盟”合作协议1份，在该协议中薛松让他人以刘益兵的名义签字。盐城电信公司认为刘益兵在协议签订后共结欠话费4324151.81元，对此其主张199.5万元，遂向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，薛松、蒋定系盐城电信公司聘用的员工，盐城电信公司提交的证据1中刘益兵的签名为薛松请他人所签，建湖县永升宾馆的章印也系薛松让蒋定刻制，盐城电信公司提交的证据不能证明其与刘益兵、薛松、蒋定之间存在电信服务合同关系，因此，对于盐城电信公司要求刘益兵支付其话费199.5万元，薛松、蒋定负连带清偿责任的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，原审法院遂判决：驳回盐城电信公司对薛松、蒋定、刘益兵的诉讼请求。案件受理费22755元，减半收取11377.5元，由盐城电信公司负担。
上诉人盐城电信公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一审判决所认定的当事人之间的民事法律关系错误。1、关于公安机关对被上诉人刘益兵涉非法经营罪侦查工作情况报告，对该报告中的内容，上诉人当庭申请一审法院调取相关材料，一审在未作出否定或者进行释明的情况下，径行判决没有道理。2、本案协议虽然被上诉人刘益兵没有直接签字，但上诉人为其安装111个语言业务、110个宽带及6M光纤宽带接入，均是来自于本案合同之约定。尤其是被上诉人刘益兵还私自加装四台VO**网络设备，非法转接VOIP电话等等，共发生通知费用4324151.81元，以上事实均是客观存在的，对此三个被上诉人均未否认。由此可见，一审判决认定当事人之间不存在电信服务合同关系，认定基本事实错误，导致适用法律不当。且亦未释明如不存在合同关系是否存在侵权关系，因此一审判决从程序到实体均存在明显错误。请求二审法院将本案发回重审或查明事实后改判，支持上诉人在一审中的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘益兵答辩称：原审查明事实清楚，适用法律准确，盐城电信公司与刘益兵之间不存在服务合同关系，刘益兵未与盐城电信公司签订过中国电信酒店完美联盟合作协议，该协议上虚构之永升宾馆及刘益兵签名均为案外人建湖电信公司员工蒋定、薛松所为，刘益兵事先不知情，与刘益兵无关。2、刘益兵与建湖电信公司之间另有事实上的电信合作关系，但不构成盐城电信公司之上诉请求依据。2010年9月左右刘益兵代表其所在的公司南京迅联商贸有限公司（以下简称迅联公司）与案外人建湖电信公司达成固定电话语音、宽带线路包月购买使用并且用于经营VOIP网络电话之约定，刘益兵向建湖电信公司购买了上述服务，是按约定预付费包月，并且已经支付了包月费用，上述合作也稳定运行了三至四个月，刘益兵与其所在的迅联公司并非私自加装VOIP设备，因为该线路的接出与使用必须由建湖电信公司进行现场勘查，业务部门下单，机房接线，施工队施工，如此庞大的业务量及工作量并非刘益兵个人私自能完成，特别需要指出的是关于经营网络VOIP电话，如果在技术上没有建湖电信公司后台服务器开通反向计费、隐匿来电显示等关键技术处理，刘益兵及其所在的迅联公司是无法完成网络电话经营的，且如果迅联公司存在欠费，哪怕欠一分钱，线路就会被停止使用，故盐城电信公司指责刘益兵私自加装设备，经营网络电话是没有理由和根据的，只是盐城电信公司作为建湖电信公司的上级单位发现下属单位该项业务操作不符合其内部要求，内部叫停，然后强令建湖电信公司与迅联公司毁约，并且要求建湖电信公司给答辩人以刑事指控，先后涉及到非法经营、诈骗、盗窃等，后经建湖县公安机关侦查后作出答辩人无犯罪事实、不予立案的决定，所以刘益兵代表的迅联公司与建湖电信公司之间另有一种合作关系，但不构成盐城电信公司与刘益兵之间的服务合同关系，且案外人建湖电信公司是相对于迅联公司毁约在先，作为建湖电信公司也没有理由和依据向刘益兵及其所在的公司主张包月费用之外的所谓通讯服务费用。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人薛松答辩称：一、本案诉讼主体错误。薛松是盐城电信公司的职工，在本案中系职务行为，盐城电信公司在诉状中称为刘益兵安装了多少部电话及宽带就是证明。薛松洽谈业务、代办手续都是为了发展业务，业务发展后及时完成费用回收，正是其履行职务的行为。二、本案诉讼实体错误。刘益兵的语音业务及宽带业务，均系盐城电信公司为刘益兵所装，该项业务系盐城电信公司的正常经营业务（刘益兵私装的除外），且上列业务的受益人为刘益兵，所欠款项依法应由其支付。依据合同相对性原则及债务特定原则，薛松与盐城电信公司之间不存在债权债务关系（支付话费），因此，盐城电信公司对薛松并无实体上的请求权。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒋定答辩称：1、现有证据证明蒋定与盐城电信公司之间不存在电信服务合同关系，且蒋定是盐城电信公司的员工，因此原审依据查明的事实进行裁决，并不需要进行所谓的释明，盐城电信公司的该上诉理由不能成立。2、蒋定系盐城电信公司员工，其行为属于履行职务的行为，盐城电信公司与刘益兵是否存在电信服务合同关系，与蒋定无关，蒋定在本案中既不存在合同关系，也不存在侵权行为，因此原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，根据上诉人盐城电信公司的申请，本院依法调取了刘益兵、薛松、蒋定三人在公安机关的部分询问笔录。
被上诉人刘益兵、薛松、蒋定三人对其各自在公安机关的陈述笔录均表示无异议。
本院经审核认为，刘益兵、薛松、蒋定三人在公安机关的陈述与本案具有关联性，本院予以认定。
本院经审理查明，原审审理查明的事实除“薛松、蒋定系盐城电信公司聘用的员工”外，其它事实属实，本院予以认定。
本院另查明，薛松、蒋定系建湖电信公司的员工。建湖电信公司系盐城电信公司的下属单位。
本院还查明，盐城电信公司针对宾馆、酒店推出“完美酒店联盟”业务，由宾馆、酒店凭营业执照到电信公司办理，根据宾馆、酒店里的房间数需要决定开宽带和语音业务的门数，宽带1元钱一天，无流量限制，语音是3元钱一天，也无流量限制。2010年9月份左右，刘益兵因为经销手机赠送电话卡的需要，经与建湖电信公司员工薛松商谈，双方达成办理电信语音、宽带包天业务的一致意见，刘益兵先后办理了111个语音业务、110个宽带业务。薛松要求刘益兵预付话费，刘益兵遂将自己的银行卡交给薛松，以方便支付电信服务费用。薛松后以建湖县永升宾馆与建湖县光辉宾馆的名义与盐城电信公司签订中国电信酒店完美联盟合作协议，诉讼中，盐城电信公司仅提供了与建湖县永升宾馆签订的协议，该协议上刘益兵签名非本人书写，建湖县永升宾馆的章印系薛松让蒋定找人刻制。因刘益兵并没有实际经营宾馆，故上述业务的相关设备均安装在蒋定家里，由刘益兵向蒋定支付房租。刘益兵在蒋定家另行安装了网络交换机及网关设备，通过网络将语音信号传送到刘益兵的管理平台，再通过管理平台将网络信号转换成语音信号，用于其所办理的电话卡赠送通话时间使用。
2011年3月16日，建湖电信公司在工作中发现建湖县永升宾馆及建湖县光辉宾馆话务量异常，遂到建湖县公安局刑侦大队报案。同年3月31日，建湖县经侦大队以刘益兵涉嫌非法经营立案侦查。后因没有犯罪事实，建湖县公安局于2013年8月27日作出撤销刘益兵非法经营案的决定。
本案争议焦点为：一、盐城电信公司与刘益兵之间是否存在电信服务合同关系。二、盐城电信公司能否要求刘益兵、薛松、蒋定向其支付电信服务费用1995000元。
本院认为：一、刘益兵与建湖电信公司之间存在事实上的电信服务合同关系。刘益兵本人虽然没有与建湖电信公司或者盐城电信公司签订书面的电信服务合同，但刘益兵与建湖电信公司的员工薛松对办理电信语音及宽带包天业务达成了口头协议，建湖电信公司实际上为刘益兵提供了语音及宽带包天服务，故刘益兵与建湖电信公司之间存在事实上的电信服务合同关系。盐城电信公司作为建湖电信公司的上级单位，依据合同提起诉讼，并无不当。
二、关于盐城电信公司能否要求刘益兵、薛松、蒋定向其支付电信服务费用1995000元的问题。
电信公司在开展相关电信业务时，应当先期对该电信业务的成本投入、市场开拓、盈亏情况进行全面充分的评估。本案中涉及到的中国电信酒店完美联盟合作协议，其合作标的物是中国电信酒店完美联盟之话费包天、宽带包天业务，既然是包天业务，并不是以实际产生的费用作为话费结算的依据。作为该项业务的开发人，电信公司应当预见到消费者使用该业务时实际产生的服务费用有可能要超出电信公司实际收取的费用。刘益兵经与建湖电信公司员工薛松商谈，办理了电信语音及宽带包天业务，双方约定按预付费方式结算，刘益兵在开办业务时已将自己的银行卡交给薛松以支付费用，刘益兵在接受建湖电信公司电信服务过程中并不存在欠费的情形。盐城电信公司要求刘益兵向其支付实际产生的电信服务费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。事实上，建湖电信公司在为刘益兵安装语音电话及宽带时，因相关设备均安放在建湖电信公司员工蒋定的家里，故建湖电信公司应当明知刘益兵并没有正常对外经营的酒店，但仍然为其提供语音、宽带包天业务所需的相关设备，该后果依法应当由建湖电信公司自己承担。至于薛松与蒋定是否应向电信公司支付电信服务费用的问题，因本案系电信服务合同纠纷，薛松与蒋定不是电信服务合同的当事人，其作为建湖电信公司的员工，在本案中系履行职务行为。如果建湖电信公司认为薛松与蒋定在履行职务过程中存在重大过错造成公司损失的，建湖电信公司可另行依法主张自己的合法权益，与本案无涉。
综上，盐城电信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费22755元，由上诉人中国电信股份有限公司盐城分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 付陈友
二〇一五年五月十三日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。