山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1220号
上诉人（原审被告）山东鸿顺集团有限公司，住所地济宁市济安桥北路西侧。
法定代表人段余顺，董事长。
委托代理人高中谦、高永，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）荣成慧华置业投资有限公司，住所地荣成市青山西路22号。
法定代表人董栋华，董事长。
委托代理人宋存志、王生，山东威扬律师事务所律师。
上诉人山东鸿顺集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2014)威环民初字第1139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年间，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定原告（发包人）将长青·海世界一期工程3、4、5、8、9号楼及部分地下车库工程发包给被告（承包人）施工，合同约定工期为360天，开工日期以桩基或天然地基验槽合格为准；因承包人原因工程形象进度评价连续两个评价里程碑严重滞后（总滞后天数达到60天及以上），发包人有权解除施工合同，并扣除承包人已完成工程的总费的20%作为违约罚金，罚金不足以赔偿实际损失的，须补足实际损失，后续工程另行委托其他单位施工。2013年7月28日，原告（协议甲方，发包人）与被告（协议乙方，承包人）签订建设工程施工合同补充协议（工程复工协议）一份，载明发包人与承包人签订长青·海世界一期工程建设工程施工合同，工程目前停滞，经双方多次沟通，达成一致同意恢复原合同的履行，承包范围与原合同范围一致，复工日期2013年7月30日，竣工日期2013年12月5日；里程碑工期：2013年10月10日前完成全部土建工程及提交完整的土建工程验收资料；2013年11月30日前完成全部安装工程及提交完整的安装验收资料；2013年12月5日前通过工程质量竣工合格验收；2013年7月25日前提报未完成工程量详细的里程碑工期节点计划，以现场实际提报里程碑节点为准；工程结算价款与支付，应提供计划、报表的名称及完成时间，每月15日前，承包人上报月内完成的工程量，附进度结算书，上报工程量必须经监理、发包人项目部验收合格，且技术资料与施工同步，将技术资料（原件）上报发包人一份，技术资料合格、工程质量合格后，监理、发包人项目部开具工程任务书，由发包人委托造价咨询单位审核，按审定额依照约定额度支付工程进度款，工程竣工结算时发包方将承包人应缴之税费一并扣缴至主管机关；因承包人原因工程进度完不成里程碑工期，连续发生两个里程碑工期节点滞后超过15日或不能按4.1条约定时间完成任何一项义务超过10日的，发包人有权解除原合同和本协议，承包人应按已完成工程的总价的5%作为违约金支付发包人，违约金不足以赔偿发包人实际损失的，须补足实际损失；发包人没有按合同约定进行工程款支付的，自应支付之日次日起，承担欠款额每天万分之三的违约金，发包人的进度（结算）款超过支付节点（承包人原因除外）15日仍不支付的，承包人有权停工，超过20天的，承包方有权解除合同，甲方应按乙方完成工程总造价的5%支付违约金；如承包方按协议约定工期和质量标准完工，发包人按协议约定支付款项，双方互不追究对方原施工已完工工程量的合同违约责任。上述协议签订后，2014年3月22日被告撤离施工现场并与原告完成工地现场交接，但撤离前并未完成土建及安装工程，双方于2014年7月29日再次签订协议书一份，载明双方确认长青·海世界一期工程3、4、5、8、9号楼及部分车库工程《建设工程施工合同》及相应补充协议已经解除，被告人员、设备等于2014年3月22日撤离施工现场，原告接管，双方另对于现场交接及结算事宜进行了相应约定。
2014年5月20日，原告以被告违反补充协议约定，应当承担违约责任为由诉至原审法院，要求被告给付违约金333万元。被告辩称，因涉案工程按照规定属于必须招投标项目，原、被告之间在投标前就对投标价格及方案进行了实质性谈判，应属中标无效情形，因此合同应属无效，即不存在违约责任的情况，可由过错方承担赔偿对方损失的法律责任；在合同履行过程中，因原告过错即未及时付款导致停工、窝工、设备租赁费损失，被告认为可以将双方损失互相抵消，否则被告保留另案起诉要求原告赔偿的权利；原告主张违约金过高，应当予以调整，且涉案违约金的标准应以工程造价扣减甲供材后相应价款为依据，而非工程总造价。
原审过程中，双方均认可被告于2014年3月22日撤离施工现场时尚未完成土建和安装工程，撤离现场后涉案工程由原告另行委托他人完成后续施工。双方对被告完成工程造价未能协商一致，后因被告另案向原告主张工程款起诉至荣成市人民法院【案号为（2015）荣民初字第923号】，本案中止诉讼，在该案审理过程中，双方就无争议施工项目工程造价达成一致意见为63893614.79元，有争议部分由被告在该案中申请鉴定，现尚在鉴定过程中，原告遂据此要求原审法院恢复审理，在本案中仅就双方无争议施工项目造价暂向被告主张违约责任。被告虽认可上述工程造价，但主张应当扣除甲供材价款作为本案计算违约金的依据。
另查，被告主张双方串通中标，涉案合同效力应属无效，对此提供如下证据：证据一、建设工程施工合同、补充条款及补充协议各一份，其中建设工程施工合同内容与原告提供合同内容一致，但填写了签订时间为2011年7月20日，被告主张上述证据证实双方在招投标前进行了实质性谈判，串通投标；证据二、开工报告一份，加盖原、被告及青岛市工程监理有限责任公司印章，载明工程名称为长青·海世界地下车库工程，定于2011年6月13日正式开工；证据三、2011年6月20日原告招标文件一份，证实原告就长青·海世界1至9号楼及地下车库对外进行招标；证据四、中标通知书一份，证实2011年7月15日确定被告为涉案长青·海世界3、4、5、8、9号楼工程中标人；证据五、图纸会审记录一宗，证实2011年7月11日即被告中标前双方即就涉案工程进行图纸会审及技术交底；证据六、材料、构配件进厂检验记录表、建材性能检测报告、混凝土浇灌申请书、土方开挖工程检验批质量验收记录表、施工组织设计报审表、工程定位测量记录、工程签证等材料一宗，证明被告中标之前已进行了4个月进场施工，且完成了地基验收、隐蔽工程验收及其他相关基础和正负零部分的施工验收，在此情况下进行招投标明显属于双方恶意串通；证据七、工程签证一宗，证实在被告中标前原告及监理公司即为其施工办理施工签证；证据八、2014年7月29日原告派出人员刘霞和被告派出人员张修海签字确认的对账表，证实中标前原告为被告施工供应建筑材料；证据九、2014年5月23日原告出具的授权委托书一份及同年5月26日涉案工程技术资料交接清单一宗，证实原告委托刘永作为涉案工程项目技术资料交接人，双方交接明细中包含中标前被告实际完成施工的相应技术资料；证据十、2011年12月5日荣成市城乡建设局颁发的建设工程施工许可证复印件一份，证实直至2011年12月份涉案工程方办理了施工许可手续。原告质证称，对于证据一合同内容真实性无异议，但其中建设工程施工合同及补充条款的签订日期均系被告自行添加，并非双方实际签订时间；对于证据二开工时间属实，但只是前期整理工程，后期被告通过招投标最终确认其为涉案工程施工单位；对于证据三、四真实性无异议；对于证据五、六、七、八真实性无法确认；对于证据九真实性无异议，但仅能证明双方就相关资料进行了交接，并不能证实被告主张；对于证据十真实性无异议，但仅为行政主管部门的规定，不能据此认定未办理施工许可证双方之间施工合同违反法律规定。
被告主张在签订补充协议后其撤离现场前，曾因原告逾期付款、天气、施工环境等原因影响中断施工，但并未办理相应工期顺延的签证，对于天气及施工环境等原因导致施工中断并无证据提交，对于原告逾期付款则仅提供自2013年7月至2014年1月工程进度款支付申请表、工程任务单、隐蔽工程验收记录、结算扣款单材料一宗（该份材料中被告处由肖富屯签字确认），证实被告向原告申报相应完成工程量，且实际完成的工程价款为12541295.52元。原告对此质证称，对被告主张的事实不予认可，因双方签订复工补充协议后原告完全按照协议约定且超额支付工程款。被告另提供付款凭证及相应付款申请表及工程进度表一宗及其自行制作核算表一份，证实原告逾期付款需支付的违约金及造成被告的停工损失，但上述材料均系双方签订复工补充协议前的相关材料及数据。原告则提供2013年12月19日工程联系函一份，载明被告两个里程碑工期节点之后均过15日及原告按约拨付工程款等相关内容，下方由手书“上述情况属实，予以承认肖富屯2013.12.21”字样，据此主张原告在签订复工协议后并不存在违约行为。被告对该证据真实性有异议，认为不能证明原告主张的事实，并主张肖富屯2013年底离职，上述证据内容并非前述时间形成，因此要求对工程联系函中打印内容的形成时间进行鉴定，原审法院认为上述证据的形成时间并不影响本案主要事实的认定，故未予准许。
又查，被告主张原告诉请的违约金计算标准过高应予调整，原告主张根据合同约定违约金应按照总造价为基数予以计算，且因被告违约行为导致涉案房屋直至2014年6月30日方竣工验收，原告为此需要向购房者支付违约金近1000余万元，原告主张违约金数额并不足以弥补原告损失，为证实原告损失情况，原告提供明细表、收据、汇款支票存根等证据一宗，证实原告现实际通过给付款项及物业费的方式向购房者支出违约金1841695元。被告质证称，对该证据真实性不发表意见，不能证明与被告存在关联，亦无法核实相应款项收款人身份。
原审法院认定以上事实，有双方当事人陈述建设工程施工合同、补充协议等证据在案为证。
原审法院认为，本案中双方当事人争议的焦点为：一、涉案建设工程施工合同及补充协议效力；二、双方约定违约金计算标准及是否过高。
关于第一个焦点问题，被告主张双方在投标前就对投标价格及方案进行了实质性谈判，应属中标无效情形，但对此仅提供被告在中标前实际进场施工的相关证据，被告所提供证据仅可认定被告在中标前提前就涉案工程进行施工，不能就此认定在招投标前双方即进行了实质性谈判，且在中标后双方按照合同约定在事实上予以履行，现双方解除建设工程施工合同关系后，原告根据相应协议约定向被告主张违约责任的情况下，被告主张合同应属无效，理由不当，证据亦不足，对此不予采信。综上所述，原、被告签订的建设工程施工合同及合同补充协议（工程复工协议）系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同均应认定合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务，否则应当承担相应的民事责任。
关于第二个焦点问题，原、被告签订的建设工程施工合同补充协议（工程复工协议）中明确约定因被告原因工程进度完不成里程碑工期，连续发生两个里程碑工期节点滞后超过15日或不能按4.1条约定时间完成任何一项义务超过10日的，被告应按已完成工程的总价的5%作为违约金支付原告。根据上述合同约定内容的文义上看，双方约定的违约金计算标准为被告已完成工程的总造价，并非被告主张扣减甲供材后的价款，被告关于违约金计算标准应为相应工程造价扣减甲供材数额的抗辩，与双方约定不符，缺乏合同依据，不予采纳。另外关于合同中违约金的约定是否过高的问题，从合同内容看涉案违约金的约定系双方当事人自愿达成的合意，标准明确且责任对等；从合同的履行情况看，被告认可其于撤场前即2014年3月22日涉案工程土建及安装均未完工，按照合同约定已经构成两个里程碑工期节点逾期超过15日，构成严重违约；从当事人的过错看，被告并无证据证实原告在履行建设工程施工合同补充协议（工程复工协议）过程中存在过错，但综观本案事实，可以认定被告未能及时完成施工存在严重过错；从违约金的约定标准看，并未超过双方当事人在订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失范围，且在本案审理过程中，被告亦未举证证实约定的违约金标准确已过分超出原告所遭受损失。综上，被告按约定的违约金标准给付，符合公平原则、诚实信用原则及当事人权利义务对等原则。故被告主张合同约定的违约金过高应予调整的辩称，理由不当，证据亦不足，不予采纳。
综上，原告的诉讼请求中的合理部分，理由正当，证据充分，予以支持；被告的部分辩称，理由不当，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，判决：一、被告山东鸿顺集团有限公司于判决生效后十日内支付原告荣成慧华置业投资有限公司逾期完工违约金3194680.74元（以双方无争议施工项目工程造价63893614.79元为基数，按照5%计算）；二、被告山东鸿顺集团有限公司承担财产保全费5000元（原告荣成慧华置业投资有限公司已交纳），亦于判决生效后十日内履行。如果被告山东鸿顺集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29500元，由原告荣成慧华置业投资有限公司负担1199元，被告山东鸿顺集团有限公司负担28301元。
宣判后，上诉人山东鸿顺集团有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，2011年7月15日上诉人中标前即已进场施工，被上诉人亦开始供应材料、支付工程款，双方已就合同实质性内容进行谈判，且已实际履行。而涉案工程直到同年12月5日才取得施工许可证，故涉案工程招投标系双方恶意串通，违反了《中华人民共和国招标投标法》之规定，故该中标无效，涉案合同和补充协议无效；2013年7月28日双方签订补充协议前，涉案工程绝大部分已经完工，只是因为被上诉人逾期支付工程进度款才导致停工，复工后实际完成的工程量占比较小，违约金计算的基础不应包括被上诉人先期违约导致停工的工程造价，双方在（2015）荣民初字第923号案件审理过程中共同认定无争议工程造价63893614.79元，应扣除被上诉人供材价格34656722.31元后计算违约金数额，原审过程中，被上诉人主张已经支付购房人违约金1841695元，但其提交的材料系复印件，且未提供相关购房合同等，无法证实其支出是否与本案有关。综上，原审法院判决之违约金数额过高，应予适当减少。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人荣成慧华置业投资有限公司答辩称，双方在上诉人中标前并未就投标价格、方案等实质性内容进行过谈判，上诉人在中标前进行的前期土地整理等施工行为并不代表双方进行了串通，故双方所签建设工程施工合同及补充协议合法有效；双方所签补充协议中约定，违约方需向守约方按照已完成工程总价的5%支付违约金，上诉人的违约行为导致被上诉人需支付购房者近1000万元违约金，原审判决的违约金远不足补偿被上诉人的损失。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，关于涉案建设工程施工合同及补充协议效力的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、五十五条之规定，在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。上述行为影响中标结果的，中标无效。上诉人主张双方在上诉人中标前存在上述行为，但其提供的证据仅能证实其在中标前即已就涉案工程进行施工，但该施工事实并不能推定出双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判且该谈判行为影响了中标结果。从双方所签二份建设工程施工合同看，一份未载明签订时间，另一份载明的时间2011年7月20日亦在上诉人中标时间即2011年7月15日之后，故上诉人主张双方于中标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判并签订了施工合同，证据不足，本院不予采纳。此外，在涉案《建设工程施工合同》及补充协议已实际履行且双方已协商解除后，上诉人作为违约方又主张上述合同及补充协议无效，有悖诚信原则，理由不当，亦不应得到法律支持。综上，双方所签建设工程施工合同及补充协议未违反法律、行政法规之强制性规定，应认定为合法有效。
关于违约金计算标准及是否过高的问题。根据双方于2013年7月28日签订的补充协议，上诉人逾期施工的，应按已完成工程总价的5%支付被上诉人违约金。现上诉人主张违约金计算的基础不应包括被上诉人先期违约导致停工的工程造价及应扣除供材数额，与合同约定不符，且无证据证实，本院不予采纳。原审中被上诉人已提供证据证实因上诉人之违约行为导致其应当支付且已实际支付购房人部分逾期交房违约金，根据涉案工程连续逾期竣工的事实及市场行情，上诉人逾期施工亦导致被上诉人的预期利益、银行利息等损失，故不能认定合同约定的违约金过分高于被上诉人的实际损失。涉案补充协议约定，上诉人未按照补充协议完工，被上诉人保留追究上诉人应承担原建设工程施工合同包括逾期施工在内的违约责任，表明上诉人已经预见到因其违约行为而给被上诉人造成直接和间接损失。上诉人主张违约金约定过高，与事实和常理不符，本院不予采纳。
综上，上诉人之上诉主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29500元，由上诉人山东鸿顺集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 刘双双