广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第212号
上诉人（一审原告）：广西南宁广航贸易有限公司。
委托代理人：林仁聪，广西仁聪律师事务所律师。
委托代理人：赵荣蓉，广西仁聪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。
委托代理人：杨炳忠，广西金益律师事务所律师。
上诉人广西南宁广航贸易有限公司（以下简称广航公司）因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第635号判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人广航公司的委托代理人林仁聪、赵荣蓉，被上诉人广西一建公司的委托代理人杨炳忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年7月1日，广航公司（乙方）与广西一建公司来宾市安置小区一区二期工程C标项目经理部（甲方）签订了一份《钢材买卖合同》。合同约定：“第四条“甲方根据工程建设进度，分期分批向乙方购进所需钢材。甲方需要乙方供货时，需提前三天通知乙方。乙方应在接到甲方的书面通知后三天内将钢材送至来宾市安置小区二期工程C标施工现场的指定地点，市场缺货的情况下可另行协商；第六条甲方指定签收材料员：以黄作壮在乙方的欠款凭据上签收的数量、单价和金额为结算依据；第七条甲方自收到乙方的货物之日起30天内付清所有货款不另加价，垫资累计总金额不得超过500万元，在超过30天后，未付款部分从进货之日起算每天5元／吨付给乙方，作为垫资费用，最长还款日期不得超过60天；第八条1、因乙方给予甲方上述第七条的货款结算优惠，在未付完款的情况下，甲方承诺其工程所需要的钢材均从乙方处购买，否则甲方须向乙方支付违约金叁十万元整。2、利息与违约金需在每次付货款时，先把每批货款的利息及违约金先付完，余款才能作为货款结算。3、欠款超过60天，则乙方有权停止供货，且甲方不得另行采购；第九条2、甲方逾期付款，每日按应付货款总金额的5‰向乙方支付违约金，甲方逾期付款下，乙方有权随时停止供货，且甲方不得另行采购，另行采购须向乙方支付违约金叁十万元整”。
广航公司分别向广西一建公司来宾安置小区一区二期C标项目部于2011年7月15日供钢材91.035吨、2011年7月23日供钢材71.548吨、2011年7月27日供钢材36.241吨、2011年7月30日供钢材77.677吨、2011年8月5日供钢材81.560吨，钢材数量共计材总计358.061吨，钢材款共计为1920189.29元。广西一建公司来宾安置小区一区二期C标项目部向广航公司出具了欠款凭据五张，分别为第0002401号欠款凭据承诺收到钢材91.035吨，共计钢材货款475769.71元于2011年7月30日前付清；第0002404号欠款凭据承诺收到钢材71.548吨，共计钢材货款378542.98元于2011年8月23日前付清；第0002407号欠款凭据承诺收到广航公司钢材36.241吨，共计钢材货款192077.3元于2011年8月27日前付清；第0000499号欠款凭据承诺收到广航公司钢材77.677吨，共计钢材货款421688.5元于2011年8月30日前付清；第0000504号欠款凭据承诺收到广航公司钢材81.56吨，共计钢材货款452110.8元于2011年9月5日前付清。上述五张欠款凭据均注明广西一建公司来宾安置小区二期C标项目经理部逾期不付款，则由广航公司单位起诉处理，由广航公司所在地法院受理，并愿按欠款金额日5‰的违约金付给广航公司，上述五张欠款凭据的经手人为黄作壮。广西一建公司来宾安置小区一区二期工程C标项目经理部于2011年12月13日向广航公司出具了《还款计划书》。该《还款计划书》写明：“目前项目部正在全力筹备资金（已于2011年10月27日支付了货款和垫资费二十万给贵公司）。现我项目部第三期进度款己在走审批程序，我项目部承诺在2011年12月30日前付给贵公司壹佰万元整（￥1000000.00），余下部分货款和垫资费在2012年2月20日前我项目部分批或一次性付给贵公司”。之后，广航公司、来宾市城投建材有限公司与广航公司在来宾市来安房地产开发有限责任公司的见证下，签订了一份三方《代付协议书》，约定：“广西一建公司承建的安置小区一区二期C标工程前期所需钢材由广航公司负责供应，后期钢材由来宾市城投建材有限公司负责供应；…….截止2011年12月，广西一建公司尚欠广航公司货款人民币1720189.00元，广西一建公司委托来宾市城投建材有限公司以承兑汇票的形式代为支付该笔欠款给广航公司”。2012年1月13日，来宾市城投建材有限公司以承兑汇票的形式向广航公司支付了货款，票面金额合计为l720l89元。
一审法院经审理认为：广西一建公司来宾安置房一区二期工程C标项目部是广西一建公司为承建来宾市安置房项目设立的机构，未办理工商登记，不具备独立法人资格，故其权利义务应由广西一建公司承担。广航公司与广西一建公司来宾安置房一区二期工程C标项目部于2011年7月1日签订的《钢材买卖合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应严格履行。合同签订后，广航公司于2011年7月15日、2011年7月23日、2011年7月27日、2011年7月30日、2011年8月5日共交付给了广西一建公司来宾安置房一区二期工程C标项目部共计钢材数量358.061吨，钢材款共计为1920189.29元。广航公司已履行交货义务，广西一建公司应按照合同约定支付货款1920189.29元。广航公司与广西一建公司来宾安置房一区二期工程C标项目部双方在《钢材买卖合同》中约定“广西一建公司（来宾安置房项目）自收到广航公司的货物之日起30天内付清所有货款不另加价，垫资累计总金额不得超过500万元，在超过30天后，未付款部分从进货之日起算每天5元／吨付给广航公司，作为垫资费用，最长还款日期不得超过60天”。该约定中约定的垫资费具有利息性质，垫资费的约定虽然是签订合同双方当事人当时的自觉意愿，其目的在于约束违约行为的发生。但相对于造成的实际损失，过高的惩罚性显然有悖于公平合理的原则，故本院依法将垫资费调整为按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计收。
广西一建公司未在合同约定的履行期限内履行支付全部货款义务，而是于2011年10月27日向广航公司支付了20万元，于2012年1月13日，由来宾市城投建材有限公司代其以承兑汇票的形式向广航公司支付了1720189元。另来宾市城投建材有限公司向广航公司开具的共计1720189元的四张承兑汇票，到期日期为2012年7月13日，广航公司于2012年2月28日向中信银行股份有限公司南宁分行贴现了上述汇票，因此向银行支付了40037.01元贴现利息及13000元资产管理费，由于《代付协议书》中约定由来宾市城投建材有限公司以承兑汇票的形式代为支付该笔欠款给广航公司，故因使用承兑汇票产生的贴现利息与资产管理费应由广西一建公司承担，故来宾市城投建材有限公司代广西一建公司向广航公司支付的钢材款应扣除上述贴现利息与资产管理费后为1667151.99元。根据《钢材买卖合同》的约定“利息与违约金需在每次付货款时，先把每批的利息及违约金先付完，余款才能作为货款结算。”故应先扣除应支付的违约金后余款作为对钢材款的支付。广航公司主张广西一建公司来宾安置房一区二期工程C标项目部又分别于2012年6月10日、7月14日、8月31日和2012年9月14日分别向广航公司支付2万元、2万元、4万元和2万元，广航公司没有提供证据予以证明，广西一建公司也否认向广航公司支付过上述款项，故对广航公司这一主张，不予确认。广航公司诉称广西一建公司来宾安置小区一区二期工程C标项目部自从2011年9月起便不再向广航公司购买钢材，在欠付广航公司货款的情况下向其他公司购进钢材，根据《钢材买卖合同》第八条约定，广西一建公司应向广航公司支付违约金30万元。但广航公司没有提供证据证明广西一建公司来宾安置小区一区二期工程C标项目部在欠付广航公司货款的情况下向其他公司购进钢材用于来宾安置小区一区二期工程对其造成损失，且双方在《代付协议书》中变更了上述约定，即后期钢材款不再由广航公司供应，由来宾市城投建材有限公司供应，故该院对广航公司要求广西一建公司支付违约金30万元的诉请不予支持。综上，广西一建公司未在合同约定的履行期限内履行支付全部钢材款义务，其行为已构成违约，应承担违约责任，广航公司要求广西一建公司支付拖欠的钢材款、垫资费及逾期付款违约金，合理合法，应予支持。由于《钢材买卖合同》约定广航公司以未按期支付钢材款则从进货之日起算垫资费用，故垫资费用的计算应从广航公司交付钢材之日起计算，即分别为2011年7月15日、2011年7月23日、2011年7月27日、2011年7月30日、2011年8月5日开始分别计算，因《欠款凭据》对货款的支付期限进行了变更，故垫资费应计算至《欠款凭据》约定的最后还款日即2011年7月30日、2011年8月23日、2011年8月27日、2011年8月30日、2011年9月5日，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计分别为1192.7元、1897.9元、963元、2114.2元、2266.8元共计8434.6元。广航公司依据《钢材买卖合同》的约定主张广西一建公司来宾安置小区一区二期工程C标项目部逾期支付钢材款，则每日按应付钢材款总金额的5‰向广航公司支付违约金，广西一建公司认为广航公司主张的损失过高，请求予以调整。鉴于广航公司未能提供证据证实广西一建公司其因违约给其造成的损失金额达到其损失的金额，根据《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”的规定，本院依法调整为广西一建公司按同期银行计收逾期贷款利息的标准赔偿广航公司经济损失。2011年7月31日、2011年8月24日、2011年8月28日、2011年8月31日、2011年9月6日至2011年10月27日的违约金分别以475769.71元、378542.98元、192077.3元、421688.5元、452110.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算为8889.5元、5181.2元、2462.1元、5130.5元、5009.5元。扣除上述垫资费和违约金后支付了本金164892.6元，尚欠本金1755296.69元（1920189.29元-164892.6元=1755296.69元）。2011年10月28日至2012年2月28日的违约金应以1755296.69元为本金，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，从2011年10月27日起计算至2012年2月28日（广航公司向中信银行股份有限公司南宁分行贴现汇票之日）为45762.7元，扣除违约金及广航公司贴现汇票产生的贴息利息及资产管理费53037.01元后支付了本金1621389.29元，故截止到2012年2月28日广西一建公司尚欠广航本金为133907.4元（1755296.69元-1621389.29元=133907.4元）。2012年2月28日之后的违约金应以133907.4元为本金，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，从2012年2月29日计算至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条条之规定，判决：一、广西一建公司向广航公司支付钢材款133907.4元；二、广西一建公司向广航公司支付违约金（以133907.4为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%计算，从2012年2月29日计算至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止）；三、驳回广航公司的其他诉讼请求。
上诉人广航公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认为合同第七条约定的垫资费属于利息性质，没有事实和法律依据。对于钢材买卖合同约定的自交货之日起超过30日未付款部分从进货之日起按照5元／吨计“垫资费”，一审判决一方面认为其具有“利息性质”，另一方面又认为“其目的在于约束违约行为的发生”，即认为其属违约金性质，并在广西一建公司未提出调整的情况之下，将其调整为“按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计收”，是自相矛盾的，也是没有事实和法律依据的。合同本身并没有明确“垫资费”的法律性质，合同双方的真实意思，是为了敦促对方在收到钢材后尽快付款，以约束对方违约行为的发生。如果广西一建公司在收到钢材后不及时付款，由于钢材行业价格的波动比较频繁和明显，钢材供应商被钢材购买人占用资金的损失远远高于银行同期利率，因此，为了鼓励广西一建公司及时支付钢材款，广航公司一方面给了其30天的付款时间并同时约定了高达500万元的垫资总金额，另一方面对其拖延付款达30日的，要计收每日5元／吨的垫资费，以处罚其违约行为。因此，合同第七条约定的“垫资费”，属于违约金性质。该违约金比例并不高。此外，根据《合同法》及《最高人民法院关于适用﹤；中华人民共和国合同法﹥；若干问题的解释（二）》的相关规定，约定的违约金低于造成的损失的，只有当事人请求法院调整时，法院才有权进行调整，而不可以主动进行调整。退一步说，即使认定为利息，判决广西一建公司仅支付按银行同期流动资金贷款利率计算的利息也不合理，因为在资金计划被打乱的情况下，广航公司不可能以这样的利率得到贷款以弥补资金的缺口。目前民间融资或小额贷款公司的借贷利率，普遍也在月息2％-3％，甚至更高，一审判决显然不公。二、一审判决认为广西一建公司不应按照合同第九条约定向广航公司承担30万元违约金没有事实依据。首先，广西一建公司在欠付广航公司货款的情况下，违反双方合同约定，向他方购买钢材，这是不容置疑的事实。根据合同规定，广航公司同意垫资供应给广西一建公司项目部使用的钢材重量即高达1000吨左右，该项目部所需要的钢材总量是远远超过1000吨的，但广西一建公司项目部在签订合同后，仅向广航公司采购了358．061吨钢材便不再采购，远远低于签订合同时双方预计提供的钢材量。《代付协议书》实际签订时间为2012年1月上旬。这也就是说，在2011年9月至2012年1月间长达三个月的时间里，广西一建公司承建的工程所需要的钢材，显然是另行向他人采购的，其次，《代付协议书》只是变更了项目后期钢材由他人提供，但并未否认广西一建公司在欠付货款的情形下，向他方购买钢材的事实，也没有免除其此前违约的责任。再次，广西一建公司在合同履行期间，向他人购买钢材，给广航公司带来了巨大的损失，其违约另行向他人采购，导致广航公司钢材囤积和资金压力加重，给广航公司造成了巨大损失。三、一审判决将合同约定的违约金比例，调整为按照中国人民银行同期贷款利率上浮30％计算，超出了广西一建公司的请求，也是对法律和司法解释的错误适用，是不公平的。广航公司认为，请求调整违约金比例，是广西一建公司的权利，但是是否行使该权利，在于广西一建公司，法院无需释明。一审法官在广西一建公司并没有主动要求调整违约金比例的情况下，反复提示，显然是不公正的。再者，广西一建公司提出的调整要求，也是调整为每日千分之二点五或银行同期流动资金贷款利率的四倍，一审判决直接调整为银行利率上浮30％，超出了广西一建公司的请求，也没有依据。本案合同约定的按未付款日5‰计算违约金，并不属于《合同法》第一百一十四条规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的”情形，广西一建公司应按照该约定向广航公司支付违约金。钢材行业的的价格波动较大，广航公司又是垫资供货，风险更大，故约定了每日千分之五的违约金，但该违约金比例并不属于《合同法》及司法解释规定的“过高”的情形。法院应按此比例进行裁决。综上一审判决认定事实和适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，支持广航公司的诉讼请求。
被上诉人广西一建公司答辩称：1、广航公司的上诉理由是不成立的，广航公司提到的代垫费不属于规范说法，且对此双方在合同、补充协议、代付协议中均没有明确约定，故一审对其进行规范认定是正确的。本案的违约金不应支付，即使支付，按每日千分之五也过高。在此种情况下，一审法院已经释明，所以不存在我方没有要求调整的问题。双方合同约定的500万元属于上限问题，即使不超过500万元，也符合双方合同的本意。代付协议中对代垫费用也未作约定，但实际上对付款的归属问题进行了事实上的变更，即广西一建公司此前所有的付款双方认同为货款。2、对于违约金问题，广航公司确实没有证据证实广西一建公司钢材的使用情况，更没有证据证实广航公司因此受到了损失。广航公司作为钢材的供应商，仓库中适应地囤积货物以适应市场需要是基本的要求，且实际中厂家和供应商都是周期结算，合同中也约定是提前三天购货，但之后的四方的垫付协议变更了该约定。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，广航公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
本案的争议焦点为：1、广西一建公司尚欠广航公司的货款是多少？2、广西一建公司是否存在违约行为？如有违约行为，应支付的违约金是多少？
二审经审理查明，一审查明的事实属实，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审另查明广航公司在2012年1月13日收到1720189元的承兑汇票的到期贴现日是2012年7月13日，广航公司在2012年2月28日提前贴现，为此支付给银行贴现利息40037.01元及资产管理费13000元。
本院认为，广航公司与广西一建公司在2011年7月1日签订的《钢材买卖合同》，除双方约定的垫资费、违约金过高，应依法调整外，合同其他内容没有违反法律规定，合法有效。双方应严格履行。合同签订后，广航公司按约供货给广西一建公司，但广西一建公司未按期付款，构成了违约，应负违约责任。因双方约定的垫资费和违约金过高，应予调整为按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率及同期银行计收逾期贷款利息的标准计算。广航公司供给广西一建公司钢材货款为1920189.29元，广西一建公司已付款1920189元，在扣除垫资费、违约金及提前贴现的费用133907.11元（按一审判决计算）后，其余的1786281.89元，作为支付货款，减去已付的货款，广西一建公司尚欠广航公司钢材款为133907.4元（1920189.29元－1786281.89元），广西一建公司应支付广航公司的欠款及该欠款的违约金。双方在签订代付协议后，广西一建公司的所需钢材改由来宾市城投建材有限公司供应，故广航公司要求广西一建公司支付因向他人采购钢材导致违约产生的30万元违约金，不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院应予维持。广航公司的上诉理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30480元，由上诉人广西南宁广航贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱伟英
审 判 员 陈 健
代理审判员 莫海峰
二〇一三年十一月八日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。关联文书：
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