呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终118号
上诉人（一审被告）天津爱尔爱司贵金属经营有限公司，住所地天津空港经济区环河南路88号标准厂房2-3210室。
法定代表人秦华，该公司董事长。
委托代理人宋堃，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李风举，女，1954年6月6日出生，汉族，退休教师，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
委托代理人云五清，内蒙古久晖律师事务所律师。
委托代理人高磊，内蒙古久晖律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）尤鑫，男，1976年4月26日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市青山区。
委托代理人董昭军，内蒙古字仁律师事务所律师。
委托代理人薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。
上诉人天津爱尔爱司贵金属经营有限公司（以下简称爱尔爱司公司）因与被上诉人李风举、尤鑫委托理财合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第03509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人爱尔爱司公司的委托代理人宋堃，被上诉人李风举的委托代理人云五清、高磊，被上诉人尤鑫的委托代理人薛文千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，爱尔爱司公司为天津贵金属交易所有限公司的第111号会员。其经营范围有贵金属经营，投资咨询服务（国家有专项、专管规定的，按规定执行）。其于2010年7月22日注册成立爱尔爱司公司呼市分公司，该分公司于2014年1月23日注销。企业信用信息公示系统显示，其呼市分公司的负责人为赵文辉。经营项目为贵金属经营，投资咨询服务。2013年，爱尔爱司公司呼市分公司向社会散发保本保收益宣传单，对外宣称“公司推出白银保底理财产品，5万资金起，一年期限，公司保底10%至15%收益”；“客户无任何风险，签订保底理财合同，银行托管资金”。2013年12月5日，李风举（甲方）与爱尔爱司公司呼市分公司（乙方）在分公司办公室签订《理财投资合同书》。该合同第一条约定，甲方自愿将天津贵金属交易账户152542001471015交与乙方操作，初始资金20万元作为乙方代理甲方投资的原始资金。合同第二条约定，协议期限自2013年12月5日至2014年12月4日结束，甲方如果协议期内退出，则付给乙方原始资金10%的违约金，账户亏损由甲方承担。协议结束前的十个交易日内，乙方保证甲方账户资金23万元。合同第一条约定，投资有风险，甲方资金亏损全部由乙方负责，甲方年度收益率为初始资金的10%，超额部分由乙方所有。合同第七条约定，乙方有权对所委托的资金进行独立操作，且不需要向甲方提供操作细节。合同第九条约定，甲方不得单方面更改账户交易密码。同在2013年12月5日，李风举将20万元的初始资金存入合同指定的交易账户，并在天津贵金属交易所有限公司客户交易资金银行存管协议书上签字。该协议书第四十二条约定，“乙方（天津贵金属交易所）、（丙方）（中国光大银行）郑重提醒甲方（李风举）注意密码的保密。任何使用甲方密码进行的贵金属委托或交易资金划转均为有效的甲方指令。甲方自行承担由于其密码失密及甲方其他行为给其造成的损失。”2014年1月23日，爱尔爱司公司呼市分公司被注销。2014年2月26日，尤鑫与李风举等4名客户签订一份协议，明确了每一名客户的投资理财本金、收益及违约金数额（违约金自投入本金时间，按银行利率四倍计算），并就返还期限做出了书面承诺：自协议签订之日起一个月内将本金、收益、违约金全部付清，如逾期给付则按照李风举本金5%支付违约赔偿。2014年5月12日，尤鑫出具“承诺书”承诺：于2014年6月30日前，把理财客户的本金200万元打入客户指定的装修公司账户；于2014年12月31日前，把客户理财应得的收益全部偿还给客户，包括本金、收益延期支付造成的客户经济损失；本金、收益延期支付仍按原理财协议规定的收益率计算。2014年6月18日，尤鑫委托案外人孙玉英将李风举交易账户内剩余的43040元返还给李风举。同一天，李风举向美源金业贵金属经营有限公司（以下简称美源金业公司）申请客户密码重置。对此，爱尔爱司公司认为，李风举如果通过美源金业公司开户，则应向美源金业公司主张权利，与爱尔爱司公司无关。而李风举向法庭陈述，密码重置申请是爱尔爱司公司呼市分公司业务员代为操作，李风举对具体流程并不知情。之后，李风举并未收到本金、收益及违约金赔偿。2014年9月24日，李风举诉至呼和浩特市赛罕区人民法院，请求：1.判令爱尔爱司公司返还李风举理财投资款156960元，支付投资收益款15000元，合计171960元；2.判令尤鑫承担连带偿付责任；3.本案诉讼费用由爱尔爱司公司、尤鑫负担。另查明，2013年5月16日，爱尔爱司公司呼市分公司负责人赵文辉出具授权委托书，声明：现全权委托尤鑫办理关于呼市分公司注销手续以及与天津爱尔爱司贵金属经营有限公司的费用结算事宜，尤鑫可代行赵文辉权利义务和责任。2013年6月6日，尤鑫代表赵文辉与爱尔爱司公司签订《约定书》，约定：赵文辉与爱尔爱司公司签订的《分公司负责人责任协议书》将于2013年7月22日到期，到期后分公司将依法注销，不再经营；赵文辉尽快向公司提交解约、销户的全部客户资料。这些客户中如果发生严重的投诉或突发事件，赵文辉有承担处理客户事件的责任和义务，并依法承担经济责任和法律责任；关于注销事宜，由赵文辉向呼市取回并填报各种申请注销的文件资料，负责办理各项申报手续，需要盖章的文件资料用快件寄到上海分公司，盖完章的文件资料由总公司在收件后3日内寄回给赵文辉，由赵文辉向各政府机关或相关部门全权办理并提供所有的办结证明。2013年7月3日，赵文辉再出具授权委托书，委托尤鑫代行关于终止分公司协议签约的权利、义务和责任。同一天，尤鑫代赵文辉与爱尔爱司公司再签订《终止协议书》，进一步细化了之前的《约定书》内容，并在第六条约定，赵文辉有承担客户联络、维护的责任和义务，并在分公司完成注销手续后取消客户开户权利。另外，对于尤鑫提交的银行转账证明和股权转让协议，因无法确认与本案的关联性，不予采信。
一审法院认为，本案的争议的焦点为：1.李风举和爱尔爱司公司是否形成事实上委托理财合同关系；２.对尤鑫的身份及对外签订合同，签署承诺书的行为如何定性？是职务行为还是纯属个人行为？是否构成表见代理？3.保本收益的约定是否符合投资理财行业的相关规定和行业惯例；4.李风举的投资额是否已经实际履行，是怎么履行的？5.合同的效力问题。对此，一审法院综合分析如下：李风举与爱尔爱司公司呼市分公司之间签订的《理财投资合同书》均系李风举在爱尔爱司公司呼市分公司营业场所内，与分公司的业务员签署，并在业务员的协助下办理了设立交易账户、存入初始资金等业务。首先，李风举作为普通金融消费者，在上述场所和人员营造的环境中，签署一份盖有“爱尔爱司公司呼市分公司财务专用章”的合同，有合理理由相信其系与爱尔爱司公司呼市分公司签约的事实。应视为李风举与爱尔爱司公司呼市分公司形成委托理财合同关系。李风举向美源金业公司申请密码重置不影响其与爱尔爱司分公司之间签订合同的事实。其次，分公司注销后，尤鑫向客户做出承诺的行为，应为一种职务行为。李风举签订《理财投资合同书》时，爱尔爱司公司呼市分公司还在正常经营期间，合同加盖了分公司财务印章，且初始资金并未交付给尤鑫个人，而是通过天津贵金属交易所有限公司指定的银行存管交易资金，并实际履行支付义务。基于上述事实，李风举才形成合理信赖，与其签订合同。而分公司注销之后，尤鑫虽以个人名义出具承诺书，但该行为应视为对分公司存续期间的债务的处理，而非尤鑫的个人债务。而且在分公司经营期间，一直由尤鑫在实际负责日常管理工作，这一点从证人证言以及工商登记、注销材料、赵文辉的授权委托书上均有所体现。因此，尤鑫的行为符合表见代理形式。同时，依据合同法的相关规定，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。基于上述理由，尤鑫做出的承诺和协议不受合同无效的影响，并对爱尔爱司公司产生约束力。再者，客户资产管理业务属于特许经营行业，仅限于主管部门批准的金融机构开展经营。爱尔爱司公司及其呼市分公司的营业执照载明的经营范围并未包括开展此类特许经营，其擅自开展受托理财业务属于违法行为，应属无效。依据无效，并结合过错程度，爱尔爱司公司呼市分公司应向李风举返还已收取的初始本金及相应违约金。但本案中，李风举并未主张违约金。基于分公司已经注销，其民事责任应由爱尔爱司公司来承担。关于收益的约定，因合同无效而无效，李风举亦不能通过无效合同来获取收益。李风举未认真阅读《银行存管协议书》中有关密码保护的条款，将密码和账户交由爱尔爱司公司呼市分公司管理和操作，应对损失承担次要责任。另外，任何行业均有投资风险，李风举基于保本收益的期待而进行投资，其本身存在一定过错，但现有证据并不能证明其有主观恶意，因此，爱尔爱司公司不能以此对抗李风举。最后，尤鑫作为分公司人员，其在明知分公司即将注销的情况下，仍以财务印章形式对外签订理财合同，而未积极地完成销户等事宜，其在履职过程中存在不当之处。但该事实仅仅是爱尔爱司公司对其分公司的内部管理问题，爱尔爱司公司和尤鑫不能以此对抗第三人。对于爱尔爱司公司提出的“尤鑫知道即将注销分公司后仍对外签订合同的行为是恶意，应移送侦查机关”的抗辩理由，不予采信。因为本案为民事案件，尤鑫是否存在恶意欺诈、损害公司利益，有待于确凿的证据佐证。依据现有证据，不能确定尤鑫存在犯罪嫌疑。如果爱尔爱司公司有确切证据证明尤鑫存在过错，可以向尤鑫另案主张。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告李风举与被告天津爱尔爱司贵金属经营有限公司于2013年12月5日签订的《投资理财合同》无效；二、被告天津爱尔爱司贵金属经营有限公司于判决生效之日起十日内向原告李风举返还理财投资款156960元；三、驳回原告李风举的其他诉讼请求。案件受理费3840元，由被告天津爱尔爱司贵金属经营有限公司承担3539元，由李风举自行承担301元。保全费2600元，由被告天津爱尔爱司贵金属经营有限公司承担。
爱尔爱司公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、爱尔爱司公司认同一审判决委托理财协议无效的结论，但不认同一审判决的认定无效的理由。一审判决认为涉案委托理财协议属于客户资产管理业务，而“客户资产管理业务属于特许经营行业，仅限于主管部门批准的金融机构开展经营，应属无效”。该判决理由显属随意性的扩大解释，目前并无任何法律、法规对白银理财作出效力禁止性规定，更未归类至“客户资产管理业务”，不属于特许经营范畴，一审法院认定委托理财投资协议无效无任何法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规经营规定的除外。目前法律和行政法规中，仅规定期货、证券、外汇产品的买卖需要特许经营资质，但并未明确规定禁止白银产品理财也需要特许经营资质，也就是说，平等民事主体之间针对涉案金融产品的委托理财约定，目前并不违法。一审判决也并未说明合同无效违背了哪一条法律或行政法规的规定。故爱尔爱司公司也认为涉案委托理财协议无效，但不认可一审判决认定无效的理由，因何种原因导致合同无效，也最终决定法律责任的承担；二、李风举并非善意相对人，委托理财协议无效的原因在于李风举、尤鑫恶意串通，损害了爱尔爱司公司的合法权益；三、李风举至今未能证明其投资款的实际交付，一审判决认定其“已实际履行支付义务”，并产生“合理信赖”，显属事实查明不清；四、一审判决对尤鑫的行为存在“表见代理”、“职务行为”两种定性，相互矛盾且无法自圆其说。尤鑫的行为均系个人冒用行为，一审判决以“尤鑫属于职务行为”为由让爱尔爱司公司全部承担尤鑫以个人名义作出的承诺，没有事实及法律依据；五、一审判决罔顾事实，对尤鑫个人承担责任的行为及性质视而不见，尤鑫个人支付12万元的行为已印证其始终均系个人行为无疑；六、一审判决未能将本案移送公安机关，于法有悖。七、一审判决以合同无效不影响解决争议方法独立存在的规定，认定尤鑫擅自作出的承诺不受合同无效影响，对爱尔爱司公司产生约束力，没有法律依据；八、关于保全费的判决，一审判决超出诉讼请求，属于程序违法。请求依法撤销一审判决第二、三项，依法改判驳回李风举诉讼请求或改判由尤鑫返还李风举理财投资款，一、二审案件受理费、保全费均由李风举、尤鑫负担。
李风举答辩称，一、尤鑫为爱尔爱司公司呼市分公司的经理，是分公司的实际负责人，其代表爱尔爱司公司呼市分公司与李风举签订的《投资理财合同》，对爱尔爱司公司有法律约束力，无论该合同有效与否，爱尔爱司公司呼市分公司注销后，爱尔爱司公司应当对此承担责任；二、爱尔爱司公司呼市分公司注销后，尤鑫仍以爱尔爱司公司呼市分公司经理的名义与李风举等作出的承诺及签订协议等行为，构成对爱尔爱司公司的表见代理，爱尔爱司公司应对此承担相应的法律责任。李风举在一审庭审中向法庭提交的银行资金存管签约申请书、天津贵金属交易所资金存管协议书、转账申请书、银行交易回单等证据证实，李风举已经按照《投资理财合同》的约定，向交易账户的关联银行账户存入初始交易资金。尤鑫代表爱尔爱司公司呼市分公司与李风举签订的协议书和签署的承诺书内容不违反法律的强制性规定，合法有效；三、保全费的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第六条规定，诉讼费包括案件受理费、申请费。李风举在一审诉讼中已请求“本案诉讼费用由二被告承担”，该诉讼费的请求即包括案件受理费也包括申请保全措施的申请费。因此，爱尔爱司公司关于保全费的上诉主张不能成立。综上，一审认定事实楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
尤鑫答辩称，一审法院认定《理财投资合同书》无效，符合法律规定。尤鑫与李风举之间根本不存在恶意串通的行为。一审法院认定尤鑫的行为属于职务行为正确无误。尤鑫系爱尔爱司公司呼市分公司的经理，尤鑫的行为系职务行为。一审法院认定由爱尔爱司公司向李风举返还理财投资款正确无误。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实除《理财投资合同书》第一条内容外予以确认。
另查明，李风举与爱尔爱司公司呼市分公司签订的《理财投资合同书》第一条约定，甲方（李风举）自愿将天津贵金属交易账户152542001471015交与乙方（爱尔爱司公司呼市分公司）操作，初始资金20万元，作为乙方代理甲方投资的原始资金。保本保收益，收益率为初始资金的15%，超额部分归乙方所有。
2012年5月16日，尤鑫在爱尔爱司公司呼市分公司2011年度年检报告书中机构负责人处签名。
2013年5月22日，关于赵文辉与爱尔爱司公司签订的《爱尔爱司公司内蒙古分公司负责人协议书》有关事宜，爱尔爱司公司与内蒙古分公司总经理签订《约定书》，在约定人处，爱尔爱司公司加盖公章，内蒙古分公司总经理处由尤鑫签名。
2013年6月6日的约定书涉及的是《内蒙古分公司负责人责任协议书》，在约定人处，爱尔爱司公司加盖合同专用章，呼和浩特分公司负责人处尤鑫代为签字。
2013年7月3日，赵文辉出具的《授权委托书》载明：“本人是《房屋租赁合同》的实际承租人赵文辉，现全权委托尤鑫先生办理爱尔爱司公司《房屋租赁合同》的承租方转让给赵文辉的相关事宜，尤鑫先生可代行赵文辉先生履行权利、义务和责任。并委托尤鑫先生代行关于终止内蒙古分公司协议签约的权利、义务和责任。”同日的《终止协议书》涉及的是内蒙古分公司有关事宜。
本院认为,李风举与爱尔爱司公司呼市分公司之间签订的《理财投资合同书》中第一条、第二条的约定属于保底条款，关于该保底条款的效力问题，其一，双方约定的委托理财是以委托代理关系为法律构成，保底条款违背民法通则及合同法委托代理制度中“代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失之责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失之责任”之规定；其二，保底条款所配置的民事权利义务严重不对等，违背民法之公平原则；其三，保底条款违反市场基本规律，实践中，投资风险无法避免，绝对的只盈不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率，双方通过意思自治将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则。综上所述，上述保底条款应属无效。
关于保底条款无效对《投资理财合同》效力的影响，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，依据《中华人民共和国合同法释义》，该规定包含了以下两层意思：1．如果认定合同的某些条款无效，该部分内容与合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，合同的无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要条款，那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效，而不能确认该部分无效时，另一部分合同内容又保持其效力；2．如果合同的目的是违法的，或者根据交易习惯或者诚实信用和公平原则，剩余部分的合同内容的效力对当事人已没有任何意义或者不公平合理的，合同应全部确认为无效。本案涉及的《投资理财合同》在缔约目的方面，委托人除期待委托资产本金的安全外，还期待较高的收益，受托人期盼更多的收益率，在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失，因此，若使其继续履行合同的其他部分，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义，因此保底条款是委托理财合同的核心条款或目的条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。故爱尔爱司公司提出上述《投资理财合同》无效的原因是李风举与尤鑫恶意串通损害其合法权益的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据该规定，李风举提出的要求爱尔爱司公司返还其理财投资款156960元的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持，而其要求爱尔爱司公司给付投资收益款的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。
关于尤鑫的责任问题，尤鑫在2012年5月16日就曾以爱尔爱司公司呼市分公司负责人的名义在该公司的年检报告上签过字，在赵文辉委托尤鑫代行关于终止内蒙古分公司协议签约事宜之前，尤鑫就曾分别以内蒙古分公司总经理的名义及代呼市分公司负责人与爱尔爱司公司签订约定书，由此可见，对外，尤鑫是爱尔爱司公司呼市分公司负责人的身份，其在爱尔爱司公司呼市分公司注销前，以该公司负责人签字的行为应属职务行为，故其对爱尔爱司公司应返还给李风举的理财投资款，不应承担责任，爱尔爱司公司上诉称尤鑫系个人冒用行为应承担责任的上诉理由不能成立。
关于爱尔爱司公司提出本案应移送公安机关的上诉理由，因从本案证据看，本案并不涉嫌犯罪，该上诉理由因无事实依据，故不成立。关于爱尔爱司公司提出一审法院关于保全费的判决超过诉讼请求的上诉理由，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费。”第十条则规定保全费属于申请费范畴，因李风举将诉讼费用列入诉讼请求，况且诉讼费用的负担属人民法院决定而非当事人请求的范畴，故一审法院判决保全费的负担并未超过诉讼请求，爱尔爱司公司提出的该上诉理由不能成立。
综上所述，爱尔爱司公司的上诉请求因无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，实体判决正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3740元，由上诉人天津爱尔爱司贵金属经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金平
审判员 李 娜
审判员 周 纬
二〇一六年六月二日
书记员 刘子贺