北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5730号
原告刘明松，男，1950年9月14日出生。
委托代理人古利新，北京知润律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙会娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人四川友联味业食品有限公司，住所地四川省成都市郫县成都现代工业港北区港富路408号。
法定代表人刘元福，董事长。
委托代理人罗怡汉，男，1974年3月7日出生，四川友联味业食品有限公司员工，住湖北省咸宁市。
委托代理人张云平，男，1987年4月20日出生，四川友联味业食品有限公司员工，住河南省邓州市。
原告刘明松因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年9月29日作出的商评字[2015]第69586号关于第7332939号“川红骄chuanhongjiao”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，并通知四川友联味业食品有限公司（简称友联味业公司）作为本案的第三人参加诉讼，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。原告刘明松的委托代理人古利新，被告商标评审委员会的委托代理人孙会娟，第三人友联味业公司的委托代理人张云平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对友联味业公司就第7332939号“川红骄chuanhongjiao”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告申请而作出的，该裁定认定：
本案诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》），相关程序问题适用2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）。根据友联味业公司所提事实、理由、提交的在案证据及商标评审委员会查明的事实，本案的焦点问题应归纳为：诉争商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条之规定。关于该焦点问题，诉争商标的汉字“川红骄”与友联味业公司申请注册的第3223046号“川骄”商标（简称引证商标一）、第5500497号“川骄”商标（简称引证商标二）的“川骄”的文字组成、呼叫、整体外观及视觉效果相近，故诉争商标与引证商标一、二应判为近似商标。诉争商标指定使用的调味品等商品与引证商标一、二指定使用的调味品等商品属于同一种或类似商品。同时考虑到刘明松与友联味业公司同处四川省成都市郫县地区，且商标评审委员会查明的事实可以佐证友联味业公司的“川骄”商标于诉争商标申请日之前已在成都地区具有较高知名度，故诉争商标与引证商标一、二共存于市场，易使消费者对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册已违反2001年《商标法》第二十八条之规定。商标评审委员会依照2001年《商标法》第二十八条、2014年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告刘明松诉称：一、诉争商标具备自身的独创性，与引证商标一、二在呼叫、含义、整体视觉效果等方面不同，且诉争商标经过长期使用，可以与引证商标一、二相区分，不会造成消费者混淆，未构成近似商标。二、诉争商标核定使用的“非医用营养品、面包、八宝饭”商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、生产部门、生产工艺或原材料等方面不同，未构成类似商品。因此，诉争商标未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法驳回刘明松的诉讼请求。
第三人友联味业公司述称：同意被诉裁定的认定，请求法院依法驳回刘明松的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第7332939号“川红骄chuanhongjiao”商标（商标图样附后），由刘明松于2009年4月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2011年1月21日被核准注册，核定使用的商品为第30类“咖啡饮料、茶、糖果、非医用营养品、面包、以谷物为主的零食小吃、八宝饭、食品淀粉、豆豉、调味品”，其商标专用权期限至2021年1月20日。
引证商标一为第3223046号“川骄”商标（商标图样附后），由刘元福于2002年6月26日向商标局提出注册申请，于2003年8月28日被核准注册，核定使用的商品为第30类“咖啡饮料、茶、糖果、谷类制品、面粉制品、虾味条、食用淀粉产品、调味酱油、调味品、除香精油外的饮料调味品”，其商标专用权期限至2023年8月27日。2012年6月20日，该商标经核准转让至友联味业公司名下。
引证商标二为第5500497号“川骄”商标（商标图样附后），由刘元福于2006年7月25日向商标局提出注册申请，于2009年6月14日被核准注册，核定使用的商品为第30类“调味酱油、醋、火锅底料、涮羊肉调料、鸡精（调味品）、酱菜（调味品）、调味酱、味精、豆豉、调味品”，其商标专用权期限至2019年6月13日。2012年6月20日，该商标经核准转让至友联味业公司名下。
针对诉争商标，友联味业公司于2014年11月25日向商标评审委员会提出无效宣告申请，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、2006年至2009年，友联味业公司所获部分荣誉证书，但均未显示引证商标；
2、2007年-2013年，“川骄”商标所获部分荣誉证书，其中，成都市工商行政管理总局颁发的成都市著名商标证书，其显示有“川驕”商标；2008年1月，四川省调味品协会颁发的荣誉证书，其载有“友联牌复合调味料、豆豉川骄牌鸡精四川省调味品‘五强’品牌产品”的内容。
基于上述事实，商标评审委员会于2015年9月29日作出被诉裁定。
本案审理期间，刘明松向本院提交了如下主要证据：
1、地理标志保护产品专用标志使用证、郫县豆瓣证明商标使用证，该份证据显示郫县新胜豆瓣厂自2012年起在“郫县豆瓣”、“红油郫县豆瓣”商品上使用“郫县豆瓣”标识。
2、诉争商标使用产品的包装图片，但未显示时间。
3、2012年-2015年部分销售单，该份证据属于成都市川红骄食品有限公司自制证据。
4、2012年-2015年部分郫县新民彩印有限公司送货单。该份证据显示有“川红骄标签”字样，且金额基本均在万元以上。
5、（2015）郫证字第13080号公证书，该份公证书是四川省郫县公证处基于刘明松的申请，对“川红骄”商标与“川驕”、“川骄”商标能否区分所做的问卷调查活动进行现场监督公证。该份公证书显示调查问卷的题目是“商标是否近似公众调查问卷”，问卷设置有两个问题，一是“您购买过郫县豆瓣酱吗？”；二是“您在购买郫县豆瓣酱时，如遇到以上两个品牌豆瓣酱，您能够区分吗？”。问卷调查的结果为：选择购买过郫县豆瓣酱的问卷为85份，选择没有购买过郫县豆瓣酱的问卷为5分；认为“川红骄”商标与“川驕”、“川骄”商标不近似，自己能够区分，不会产生误认的问卷为82份；认为“川红骄”商标与“川驕”、“川骄”商标近似，自己无法区分的问卷为8份。
商标评审委员会对上述公证书，发表了如下质证意见：该份公证书不能否认诉争商标与引证商标会造成消费者混淆的可能性。
友联味业公司对上述公证书，发表了如下质证意见：1、从公证书中无法看出时间和地点的确定方法，无法排除事先安排的可能性；2、调查员中的两人均与刘明松存在利害关系；3、调查对象主要集中于老年人，不具有代表性；4、调查所用的时间和形式上看，公证人员不能对问卷调查活动进行有效的监督。5、调查问卷的问题设置不合理。6、调查的地点离刘明松公司较近。因此，对于公证书的证明目的不予认可。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、当事人提交的证据材料及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题
本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标。虽然本案无效宣告请求的受理时间处于2014年《商标法》施行期间，但该已核准注册商标被核准时的审查依据是2001年《商标法》，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条，并参照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、关于诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第二十八条规定之情形
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标指定使用的“非医用营养品”商品与引证商标一核定使用的“咖啡饮料、茶、糖果、谷类制品”等商品、引证商标二核定使用的“火锅底料、涮羊肉调料”等商品在功能、用途、消费对象等方面均有不同，未构成类似商品。诉争商标指定使用的“面包、八宝饭”等商品与引证商标一核定使用的“谷类制品、面粉制品”等商品均属于以谷类或面粉为原料的食品，二者在生产部门、原料、消费对象、销售渠道等方面相近，已构成类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，诉争商标的显著识别部分是“川红骄”，其完整地包含了引证商标一、二，仅中间多了个汉字“红”。诉争商标与引证商标一的“骄”还存在繁简之分，但该不同对商标的区别性影响较小。在隔离比对的情况下，相关公众不易区分诉争商标与引证商标一、二。原告提交的使用证据均未体现诉争商标在引证商标一、二申请日前已经进行了使用。原告针对诉争商标与引证商标一、二区别性的问卷调查的地域范围较小、人数规模有限，且原告亦未对调查的范围、调查对象数量的确定及比对的方法等作出相应合理的描述。仅凭该调查问卷的结果，难以证明诉争商标可以与引证商标一、二相区分。故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。
因此，诉争商标与引证商标一、二并存使用在除“非医用营养品”商品之外的前述商品上，容易导致相关公众的混淆误认，构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反2001年《商标法》第二十八条的规定。被诉裁定对此认定正确，本院予以支持。但诉争商标指定使用的“非医用营养品”商品与引证商标一、二核定使用的商品未构成类似商品，即便诉争商标与引证商标一、二构成近似商标，亦不会导致相关公众的混淆误认，未违反2001年《商标法》第二十八条的规定，被诉裁定对此认定有误，本院对此予以纠正。
综上，原告要求撤销被诉裁定的理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第69586号关于第7332939号“川红骄chuanhongjiao”商标无效宣告请求裁定。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告刘明松就第7332939号“川红骄chuanhongjiao”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
人民陪审员 蒋莉莉
人民陪审员 陶 轩
二〇一六年四月二十日
法官 助理 周文君
书 记 员 宋云燕