内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终391号上诉人（一审原告）:陈建平，男，1954年8月15日出生，汉族，个体，现住广东省惠州市。委托诉讼代理人:苏立飞，内蒙古奥斯律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:科右前旗碧桂园房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区科右前旗碧桂园小区。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人:阿古达木，该公司职员，上诉人（一审被告）:河南国基建设集团有限公司,住所地河南省郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，董事长。委托诉讼代理人:潘振庆，河南昊文律师事务所律师。上诉人陈建平因与被上诉人科右前旗碧桂园房地产开发有限公司（以下简称”碧桂园公司”）、河南国基建设集团有限公司（以下简称”河南国基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服科右前旗人民法院(2014)科民初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈建平上诉请求：请求依法撤销科右前旗人民法院(2014)科民初字第671号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：2011年，碧桂园公司（发包方）与河南国基公司（承包方）签订了《科右前旗碧桂园丹枫翠柏组团（5）总承包》，工程内容为”施工总承包，包括土建、室内外安装工程、装修装饰工程；”合同总面积为30103.69平方米，价款为54638197.35元。随后，二被告又相继签订了补充协议（一）、（二），将建筑面积调整为17259.01平方米，总价款变更为3132510.15元。2011年8月初，我挂靠河南国基公司，以科右前旗碧桂园丹枫翠柏住宅项目部负责人名义进驻科右前旗碧桂园施工区，期间我办理了承包方有关承建工程的全部手续，并承担了全部费用，包括河南国基派驻工地管理人员的工资。我在按施工进度进行时，碧桂园公司不按工程进度拨款等违约情况下，碧桂园公司还与其他人恶意串通假借理由，找借口于2012年6月5日通知我撤出施工工地，我于2012年7月31日撤出工地。这时我已经完成该项目全部工程的正负零基础部分工程，已完成16#--20#五栋样板房基础工程和完成了该项目所有临时设施的建设，其中我为该工程投入购买的材料、施工工具、机械设备、办公用品、辅助耗材等为工程投入而购买的材料，都留在了工地现场，由碧桂园公司侵占。二被上诉人的不诚信给我造成了严重的损失，现要求二被上诉人给付我工程材料款、人工工资、现场使用工具、机械设备、鉴定费、人员工资、保函费、差旅费、诉讼费、措施费、临建费、税费、保健费等合计2523793.50元（其计算过程为包含项国友起诉工程量在内及乌兰浩特市人民法院判决的利息等为3368183元，再加上工资款501500元，保函费72050元，税16391.5元，房租及差旅费32650元，上诉费及律师代理费58300元，留在碧桂园公司工地物品折价880430元，二期样板房签证单为183472元，共计为5112976.5元，减去碧桂园公司支付821000元，减去河南国基公司垫付项国友1768183元，余款为2523793.5元为上诉人诉请的金额），碧桂园公司辩称，不同意上诉人的诉讼请求。1、本案不符合立案程序，应驳回上诉人的诉讼请求，乌兰浩特市人民法院于2013年已经立案受理了此案；2、我公司与上诉人没有直接合同关系，不欠上诉人工程款，上诉人是河南国基公司的项目经理，负责碧桂园丹枫翠柏的土建工程施工。该项工程是我公司与河南国基公司签订的，工程完工后应由河南国基公司提供相应资料与公司结算，我公司不可能直接与上诉人结算工程款；3、上诉人不是实际施工人，该项目的直接施工人是项国友和王淼，根据科右前旗人民法院与乌兰浩特市人民法院的判决，我们已经履行了给付义务，另外工程款结算的是我公司与河南国基公司之间结算，与上诉人个人没有关系；4、上诉人主张工程款，没有事实依据与法律依据；5、我公司按照总承包合同约定应向工程总包单位河南国基公司支付工程款，与上诉人没有任何关系。河南国基公司辩称，我公司不是本案适格的当事人。上诉人属于我公司的聘用的工程项目经理，对科右前旗碧桂园丹枫翠柏（组团5）总承包工程（一标段）的有关事宜与我公司有承诺，承包的原则是：”全额承包、风险自担、责任自负、盈亏自负。”我公司不是本案诉求的受益者，我公司不予承担给付工程款义务。在科右前旗碧桂园丹枫翠柏工程项目中，我公司已经垫付了部分工程款给实际施工人，我公司在本项目中也是受害者；上诉人的诉讼请求没有事实依据。我公司将科右前旗碧桂园拨付的工程款已经全部拨付给了该项工程项目部。在实际施工中，由于上诉人的经营管理不善，科右前旗碧桂园将其劝退出工程现场，上诉人应根据对我公司的《承诺书》自行承担风险。陈建平向一审法院起诉请求：一、判令二被告给付原告工程款2523793.50元。二、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2011年7月25日被告河南国基公司与被告碧桂园公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告河南国基公司为科右前旗碧桂园丹枫泊翠（组团5）施工，后双方又签订补充协议，将工程施工面积及工程款进行了调整。原告陈建平作为被告河南国基公司在科右前旗碧桂园项目部的负责人组织施工。2011年11月12日被告河南国基公司授权使用项目部名章，名称为”河南国基建设集团有限公司科右前旗碧桂园丹凤泊翠组团（5）住宅工程项目部”。2012年2月16日被告河南国基公司与原告陈建平签订建设工程承诺书，约定由原告对被告河南国基公司承包被告碧桂园公司工程总承包，承包原则全额承包，风险自担，责任自负，盈亏自负，承包内容执行公司与业主签订的《建设工程施工合同》（包括补充合同内容），原告在施工过程中应按时向公司交纳工程总造价1.5%的费用及国家和地方规定的相关税费，由此工程对外所产生的一切质量、安全、合同经济纠纷等均由原告承担。原告实际是被告河南国基公司的工作人员，被告河南国基公司与原告之间是属于内部承包关系。2011年8月6日，原告所负责的河南国基公司的科右前旗碧桂园项目部与案外人项国友签订建筑分包合同，并由项国友对工程进行了施工，后因工程款问题项国友起诉被告河南国基公司和河南国基公司科右前旗碧桂园项目部。在2012年6月被告碧桂园公司因故不再让被告国基公司科右前旗碧桂园项目部继续施工。现原告诉至本院，要求被告碧桂园公司与被告河南国基公司给付包括工程款及相关费用在内的共计金额为2523793.5元，其中包括工资款501500元，保函费72505元，税16391.5元，房租及差旅费32650元，上诉费及律师代理费58300元，留在碧桂园公司工地物品折价880430元，二期样板房签证单为183472元，其余款项779000元。后原告另外增加诉讼请求要求二被告再给付工程款1787629元,共计4311422.5元一审法院认为，被告科右前旗碧桂园房地产开发有限公司与被告河南国基建设集团有限公司签订的科右前旗碧桂园丹枫泊翠(组团5)建设工程施工合同合法有效，该合同二被告是合同相对人，对二被告具有约束力。原告陈建平与被告河南国基公司签订《承诺书》，约定被告河南国基公司承包的被告碧桂园工程由原告承包，原告自担风险，原告签订承诺书时实际是河南国基公司的工作人员，该承包属于工程总分包。原告对承包的工程进行了施工，根据乌兰浩特市人民法院（2012）乌民初字第1545号民事判决书认定，原告将该工程分包给项国友，由项国友对工程进行了施工，项国友对本案工程的正负零以下的工程进行了实际施工，后因原告未支付相应工程款，项国友起诉被告河南国基公司以及河南国公司基碧桂园项目部，法院判决被告河南国基公司及河南国基公司科右前旗碧桂园项目部支付项国友施工工程款费用1200000元，维护费100000元，返还保证金200000元及利息，并且该案执行当中执行款是由被告河南国基公司支付。由此可以看出原告陈建平承包了碧桂园样板房（组团5工程），其并非是所承包工程的实际施工人，原告与被告碧桂园公司之间不存在承包关系，故原告请求被告碧桂园公司支付工程款没有合同依据，原告请求二被告支付工程款2520000余元，原告没有直接证据证明原告按照实际完成的工程量与二被告进行了结算，被告碧桂园公司不同意与原告结算，并主张碧桂园公司只与河南国基公司具有合同关系，应由二被告进行结算,被告碧桂园公司的主张成立。原告请求的工资、保函费、税、差旅费等是其自身承包所支付的款项，与二被告无关。另外原告请求的在其被清场时留在现场相应物品等折价880430元，被告碧桂园公司及河南国基公司对此不予认可，并且由于仇孝华本身也是国基公司碧桂园项目部的工作人员，其证实的内容不应采信。原告仅以仇孝华签字清单作为请求二被告给付原告留在施工工地的物品折价款880430元的证据不足不能成立。原告举证乌兰浩特市人民法院（2012）乌民初字第1545号判决书，该判决确定的是项国友与被告河南国基公司及河南国基公司碧桂园项目部之间的权利义务关系，并不能由此直接得出被告河南国基公司应按照该判决支付原告相应的工程款，且该判决是由被告河南国基公司履行的。原告由于与被告碧桂园公司之间不存在合同关系，故原告请求被告碧桂园公司给付原告工程款等请求无事实和法律依据，应予驳回。原告与被告河南国基公司之间是分包关系，因原告没有施工资质，其承包是违反法律的强制性规定，应属无效，但原告施工工程已经实际使用，故原告与被告河南国基之间应当按照约定进行结算。原告没有证据证明其完成了多少工程量及完成工程量的价款，且原告没有证据证明被告碧桂园公司向被告河南国基公司结算的工程款河南国基未全部支付给其本人，故原告要求被告河南国基公司给付工程款其证据不足，本院不予支持。原告在诉讼中新增加诉讼请求，其增加的诉讼请求已经由（2013）金民二初字第1862号判决确认应由陈建平给付河南国基公司，故原告该项请求不能成立，应予驳回。被告碧桂园公司主张该诉讼与乌兰浩特市人民法院审理的（2013）乌民初字第2382号属同一诉讼，其未提交证据证实，原告诉请本案主张的是正负零以下的工程，而在乌兰浩特市人民法院原告主张的是正负零以上的部分工程，故被告碧桂园公司此辩解理由不能成立，但被告碧桂园公司主张与原告无合同关系且原告又不是实际施工人，所以原告不能突破合同相对性请求碧桂园公司承担责任的主张本院予以支持。原告应当与被告河南国基公司一同按照所完成的工程量与被告碧桂园公司进行结算后，原告才能请求被告河南国基公司按照其双方约定支付相应的工程款。综上依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈建平的诉讼请求。案件受理费41292元由原告陈建平负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，且对一审法院查明的事实无异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人陈建平以河南国基公司名义在碧桂园公司工地施工，其在一审诉状中已明确其于2012年7月31日撤出工地，已完成16#--20#五栋样板房基础工程和完成了该项目所有临时设施的建设，故可确定陈建平以河南国基公司名义在碧桂园公司工地施工完成的工程量为16#--20#五栋样板房基础工程，而该基础工程被陈建平分包给了案外人项国友，项国友已起诉河南国基公司索要该基础工程的工程款，现已执行完毕，故陈建平以其为实际施工人向二被上诉人索要工程款无事实依据。关于陈建平为进行施工而进行的投入（包括购买的材料、施工工具、机械设备、办公用品、辅助耗材、鉴定费、人员工资、保函费、差旅费、诉讼费、措施费、临建费、税费、保健费等）问题，因该投入系陈建平为施工谋取利益而进行的必要投入，故该投入包含在其所谋取的利益之中，因而该投入不能向二被上诉人主张。且陈建平撤场时并未与碧桂园公司对工程量及物品等进行盘点，故一审法院对陈建平的该诉请不予支持并无不当。关于陈建平请求的在其被清场时留在现场相应物品等折价880430元问题，因其被清场时留在现场相应物品只有仇孝华签字，并无二被上诉人公司盖章确认及授权接收，故一审法院对陈建平的该诉请不予保护正确。综上所述，陈建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41292元，由陈建平负担。本判决为终审判决。审 判 长  李英革审 判 员  孙延义代理审判员  李永刚二〇一七年六月二十六日书 记 员  宋嘉钰