江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第475号
上诉人（原审原告）常州新起点汽车维修服务有限公司，住所地常州市武进高新技术产业开发区降子路东邱墅村。
法定代表人马宇，该公司总经理。
委托代理人徐炜，博爱星（上海）律师事务所律师。
委托代理人张如娇，该公司员工。
上诉人（原审被告）陈巧亚。
委托代理人施银虎，江苏阳湖律师事务所律师。
上诉人常州新起点汽车维修服务有限公司（以下简称新起点公司）与上诉人陈巧亚因劳动合同纠纷一案，均不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第2349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审情况：
新起点公司诉称，1、陈巧亚于2010年12月15日入职，我公司依法与其签订了劳动合同。2013年12月14日因陈巧亚在总经理办公室殴打副总经理叶某，严重违反员工手册之规定，我公司按规定与其解除了劳动合同关系。因陈巧亚一直未办理工作交接手续，故我公司暂时未向陈巧亚支付其2013年11月份及12月份半个月的工资。因2013年11月陈巧亚发生一起严重交通事故，致人死亡，陈巧亚忙于处理私事，因此我公司无需支付其11月全月工资。2、陈巧亚在职期间因负责我公司的保险业务，由陈巧亚负责和保险公司对账并收取保险公司应返还我公司的保险佣金后再返还财务处，陈巧亚被开除后我公司多次发函要求返还其私自截留的保险佣金及保险部备用金合计人民币98534.63元，陈巧亚至今未归还。故提起诉讼，请求：1、新起点公司无需支付陈巧亚工资22978元和违法解除劳动关系赔偿金139410元，合计162388元；2、陈巧亚返还其在职期间私自侵占的新起点公司钱款共计98534.63元。
陈巧亚辩称，本人于2009年2月入职新起点公司，并不是2010年，新起点公司开除本人属于违法解除，本人未收到关于打架斗殴开除的员工手册，本人也没有打架斗殴的事实。2013年11月本人确实发生过交通事故，但已请律师全权处理，并没有耽误工作，本人认为仲裁裁决违法解除劳动关系支付赔偿金139410元是合理的。关于新起点公司要求本人返还保险佣金的请求在仲裁中只主张26002元，现主张98534.63元，保险佣金的事项已在仲裁中查明，本人只是作为经手人，并不是收取人，从仲裁一开始本人也承认尚有13473元的保险佣金在本人处，是因为新起点公司不与本人做工作交接，这个款项才一直没有交纳到新起点公司。
原审法院经审理查明，2009年3月，陈巧亚入职新起点公司。双方于2012年12月15日签订劳动合同，约定劳动合同期限自2010年12月15日起至2011年12月14日止，试用期自2010年12月15日起至2011年1月14日止；陈巧亚在新起点公司从事汽车维修服务工作等。双方于2013年3月13日签订了最后一份劳动合同，约定劳动合同期限自2013年3月13日起至2016年3月12日止；陈巧亚在新起点公司从事副总经理工作；实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，陈巧亚的基本工资确定为每月“常州市最低工资标准”，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据陈巧亚的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；在其他事项中约定陈巧亚需遵守新起点公司的《员工手册》；本合同附件包括《员工手册》等。
2013年12月13日，陈巧亚为其下属汤秀芝被解除劳动合同一事，约了副经理叶某到总经理办公室，双方发生争吵，在陈巧亚越说越激动的情况下，陈巧亚有用持着手机的手对叶某指指点点的动作，叶某有用腿踢陈巧亚的动作，双方均有用手推对方的动作。当时在场人还有法定代表人马宇、原员工汤秀芝。陈巧亚与叶某之间的冲突时间很短，未造成人员伤亡，未报警处理，也未至医院就诊。
2013年12月13日，新起点公司通知武进国家高新区总工会关于陈巧亚严重违反规章制度，新起点公司决定给予开除处理。
2013年12月16日，新起点公司单方解除了与陈巧亚的劳动合同，并将“开除通知书”公示于公司内，陈巧亚于当日即得知被解除劳动合同的事实；陈巧亚于当月17日起未再上班；后陈巧亚于同月26日签收了“开除通知书”。
新起点公司的员工手册第9.4.5.8规定，“在办公场所打架斗殴者”，予以开除处罚。
员工手册制定，符合民主程序的规定。员工手册存在两种版本，第一版中无“在办公场所打架斗殴者，予以开除处罚。”的规定，陈巧亚在劳动合同中对员工手册予以签收。第二版于2013年10月进行了修改，并进行了培训，陈巧亚在培训登记表中签名，但未同时写明签名日期，陈巧亚不认可，故新起点公司当庭提出对陈巧亚签名的形成日期进行司法鉴定的申请。
陈巧亚于2014年1月21日向仲裁委申请仲裁，要求新起点公司支付2013年11月至12月工资34000元、2012年4月至2013年12月油费补贴10500元、2009年至2013年带薪年休假工资19540元、2013年年终奖30000元和违法解除劳动关系赔偿金139410元，合计233450元。新起点公司提出反诉，要求陈巧亚支付私自截留的保险佣金26002元。仲裁委于2014年8月7日作出仲裁裁决，裁决由新起点公司支付陈巧亚工资22978元和违法解除劳动关系赔偿金139410元，合计162388元，对陈巧亚其余仲裁请求未予支持；陈巧亚返还新起点公司保险佣金13473元，对新起点公司的其余反诉请求未予支持。
原审还查明，常州市2013年度职工月平均工资为4647元，陈巧亚的月平均工资高于常州市上年度职工月平均工资的三倍。陈巧亚自2013年1月至10月实得收入情况如下：1月23416元、2月16169元、3月18156元、4月18725元、5月21280元、6月17774元、7月16089.01元、8月16573.96元、9月17001.01元、10月19039.91元。
原审另查明，2009年3月6日，陈巧亚以新起点公司车务顾问的名义与客户陈某（车号苏D×××××）签订了“常州新起点汽车俱乐部入会登记表”。
此外，就新起点公司提出的陈巧亚私自侵占钱款的问题，新起点公司一直存在保险业务员提成且由业务员直接扣除提成的情况，新起点公司无规章制度对此予以管理规范。证人钱某出庭作证称确有返点给业务经办人。陈巧亚于诉讼中认可仲裁裁决确定由其承担的保险佣金13473元。
原审法院认为，关于陈巧亚的入职时间，根据陈巧亚在2009年3月6日即以新起点公司车务顾问的名义与他人签订入会登记表的事实，可以确认陈巧亚的入职时间至少在2009年3月6日。新起点公司虽然称公司曾规定，客户介绍其他客户也可填写该类登记表，并可领取佣金，但新起点公司未提供相应的规章制度用以证明陈巧亚也符合这种情况，新起点公司提供的“关于公司编外业务的计算方式”未在规章制度中有所反应，故新起点公司的相应意见，法院不予采信；新起点公司还称在培训登记表中陈巧亚确认入职时间为2010年12月15日，但该时间并非陈巧亚填写，陈巧亚也不予认可，又因陈巧亚未提供证据证明入职时间更早的证明，法院对陈巧亚主张入职时间为2009年2月的意见不予采信。综上，法院确认陈巧亚的入职时间为2009年3月6日，计算经济补偿金的年限为4.5年。
新起点公司以陈巧亚严重违反规章制度为由，解除劳动合同，首先必须存在陈巧亚严重违反规章制度的事实这一前提。根据审理查明，陈巧亚与叶某之间的冲突，起因是陈巧亚为其下属汤秀芝被辞退而申辩，对此，陈巧亚应理智地向新起点公司相关负责人提出异议并寻求合理的解决之道，无法解决的情况下，可以提醒汤秀芝通过仲裁、诉讼依法解决，但陈巧亚的言行超出了理智的范围，存在过错；叶某对于开除汤秀芝的行为，应及时做好解释工作，对于陈巧亚的不理智言行亦应采取合理的措施，譬如暂时回避，但叶某没有采取合理措施应对，反而在陈巧亚情绪激动并对其指指点点过程中，推开陈巧亚，并有朝着陈巧亚脚踢的动作，故亦存在过错。对于陈巧亚的行为，新起点公司认定为打架斗殴，并不恰当。综上，法院认为，新起点公司据此事由解除劳动合同的行为违法，依法应承担违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿金的二倍，经济补偿金的标准按常州市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资4647元的三倍为限。
新起点公司提出对培训登记表被告签名的形成时间进行鉴定已无必要，法院不予采纳。
关于陈巧亚主张的2013年11月和12月份工资，新起点公司对陈巧亚无考勤、无被告签字确认的工资发放明细，法院结合陈巧亚自2013年1月至10月的实得工资情况综合考量后，采信陈巧亚的意见，但仲裁裁决金额为22978元，陈巧亚未提起诉讼，故应以22978元为准。
关于新起点公司提出的陈巧亚私自侵占钱款的问题，新起点公司一直存在保险业务员提成且由业务员直接扣除提成的情况，新起点公司无相应规章制度对这种情况进行约束。新起点公司无相应规章制度，不能将已发还业务员的提成全部归责于当时的部门负责人即陈巧亚，而证人钱某也证称确实存在业务提成支付事实，现陈巧亚认可仲裁裁决由其承担的保险佣金13473元，故对新起点公司要求陈巧亚返还保险佣金98534.63元中的13473元予以支持，对其余部分不予支持。
经调解无效，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、新起点公司应支付陈巧亚赔偿金125469元、工资22978元等计148447元。陈巧亚应返还给新起点公司保险佣金13473元。上述两项抵算后，由新起点公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给陈巧亚134794元。二、驳回新起点公司的其余诉讼请求。三、驳回陈巧亚要求新起点公司承担其余劳动待遇的请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由新起点公司负担。
上诉人新起点公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认为陈巧亚的行为不能认定为打架斗殴，因此，新起点公司不能以此为由解除劳动合同，与事实不符。原审法院仅认为陈巧亚言行超出了理智的范围，存在过错，而不认定为打架斗殴，与叶某及证人的证词明显不符。原审中，新起点公司已经提交了叶某的陈述，并且有证人出庭，证明2013年12月13日因公司副总经理叶某依职权辞退陈巧亚的下属汤秀芝，陈巧亚突然在公司办公室恼羞成怒，用手机猛击叶某头部，撕扯叶某的衣服和工号牌，打掉叶某的眼睛。原审法院仅认为陈巧亚存在过错而不是打架斗殴，那么原审法院认定打架斗殴的标准是什么？难道用手机猛击他人头部、撕扯他人衣物不是严重的暴力行为？难道非要闹出重大伤亡事故才算是打架斗殴？陈巧亚作为新起点公司的原管理人员，明知公司规章严禁打架斗殴而实施上述暴力行为，难道仅仅用“超出理智的范围”即可敷衍过去？在本次冲突事件中，叶某辞退陈巧亚下属属于依公司规定履行职权，在遭受暴力之后才出于自卫推开陈巧亚，踢了陈巧亚一脚，并无多余的伤害动作。在整个过程中，叶某没有任何过激行为，没有任何可归咎之处，但是原审法院竟然以叶某没有回避、采取自卫行为为由，认定叶某存在过错，这是严重的认定事实错误。二、原审法院违反证据规则，举证责任分配不公。原审中，新起点公司提交的劳动合同中明确约定了合同期限自2010年12月15日起，员工手册学习登记表中陈巧亚再次确认入职时间为2010年12月15日。而原审法院却对这一事实视而不见，对新起点公司的证明内容不作任何释明，径直认定陈巧亚的入职时间为2009年3月6日。为了证明陈巧亚因私事耽误没有上班，新起点公司提交了陈巧亚2013年11月、12月的工资清单及其他证据，原审法院非但不予认可，反而以新起点公司没有考勤、工资发放明细为由，直接采纳陈巧亚的意见。新起点公司提交了保险公司对账单，证明陈巧亚尚有98534.63元的保险佣金和保险部的备用金没有归还。原审法院对该事实没有审理清楚，便以陈巧亚的口头答辩驳回了新起点公司的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持新起点公司原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈巧亚负担。
针对新起点公司的上诉，陈巧亚答辩称，原审判决认定事实清楚，关于举证责任的问题，陈巧亚在劳动仲裁中提供了一份2009年3月6日陈巧亚以新起点公司车务顾问的名义与客户陈建新签订的登记表，由此证明陈巧亚的入职时间是2009年3月6日，距离被开除期间为四年零九个月，新起点公司提交的工资清单系自行制作，当时陈巧亚确实发生了交通事故，但是委托了新起点公司的法律顾问来处理此事，并没有因此而耽误上班。关于保险佣金，陈巧亚提供了证人证言，证人证言证实了佣金都已归还，仅剩余13474元。
上诉人陈巧亚不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定陈巧亚自2009年3月进入新起点公司工作，至2013年12月16日被告知开除，期间为4年零9个月，根据劳动合同法第47条规定，计算经济补偿金时应当为5年，而不是4.5年。因此，原审法院计算经济赔偿金年限4.5年错误，请求二审法院撤销原判，依法改判新起点公司支付陈巧亚赔偿金139410元、工资22978元，二审案件受理费由新起点公司负担。
针对陈巧亚的上诉，新起点公司答辩称，对于入职时间，新起点公司有异议，不认可对方主张的五年。
二审经审理查明，原审中，证人叶某陈述：“2013年12月13日下午14：00，我在车间工作，接到陈巧亚电话，要我到马总办公室去，我就去了，上去后几个人在场，有马总、陈巧亚、汤秀芝，当时讨论关于汤秀芝被辞退的事。后来越说越激动，陈巧亚就拿着手里的手机敲了我的头，当时头上有个包。第一次敲时，我就把她推开了，第二次再上来时我就没推，后来推不开她时就用脚蹬了她一脚。她把我眼镜打到地上，抓着我的领带，眼镜也坏了。”
陈巧亚提供的“常州新起点汽车俱乐部入会登记表”中载明“请会员务必查验新起点工作人员服务代办特许证，并同时拨打服务热线，核实工作人员身份”。
二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于劳动合同解除。结合证人叶某的证言、陈巧亚的陈述，原审法院认定2013年12月13日陈巧亚与叶某的冲突不属于打架斗殴，并无不当。另外，新起点公司提供的证据不足以证明其解除劳动合同所依据的《员工手册》（第二版）已向陈巧亚告知或公示，且新起点公司提供的《员工手册》（第二版）中有关开除条款的页码相互矛盾。据此，新起点公司单方解除陈巧亚的劳动合同违法，应支付陈巧亚赔偿金。二、关于陈巧亚的入职时间。虽然新起点公司主张陈巧亚2010年12月15日才进入其公司工作，但是陈巧亚提供的入会登记表显示其于2009年3月6日向新起点公司提供了劳动，据此，原审法院确定陈巧亚的入职时间为2009年3月6日，依据充分。至陈巧亚被新起点公司解除劳动合同，陈巧亚已在新起点公司工作四年九个月，新起点公司应支付陈巧亚赔偿金139410元。三、关于2013年11月、12月的工资。新起点公司关于陈巧亚工资构成的陈述并无充分证据予以佐证，且其提供的工资清单没有陈巧亚的签字确认，而陈巧亚在仲裁中关于工资构成的陈述能与其所提供的证据相印证，因此，原审法院判决新起点公司支付陈巧亚2013年11月、12月的工资22978元，依据充分。四、关于保险佣金返还。首先，结合证人钱某的证言等证据，在陈巧亚担任新起点公司业务总经理期间，业务员吸收会员办理汽车保险业务后，新起点公司需向业务员支付相应提成（即业务返点），该提成在保险公司支付的保险佣金中直接支付给业务员。其次，新起点公司未能提供其向业务员支付2013年提成的证据。据此，原审法院根据陈巧亚的自认判决陈巧亚返还保险佣金13473元，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更常州市武进区人民法院（2014）武民初字第2349号民事判决第一项为：新起点公司应支付陈巧亚赔偿金139410元、工资22978元，共计162388元。陈巧亚应返还给新起点公司保险佣金13473元。上述两项抵销后，由新起点公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给陈巧亚148915元。
二、维持常州市武进区人民法院（2014）武民初字第2349号民事判决第二项、第三项。
一审案件受理费10元减半收取5元，由新起点公司负担；二审案件受理费10元，由新起点公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 马筱艳