福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽08刑终51号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄永河，男，1988年5月1日出生于龙岩市永定区，汉族，初中文化，农民，户籍住址龙岩市永定区。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月1日被执行逮捕。
辩护人杨开欢，福建天岩律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人黄永河犯寻衅滋事罪一案，于2016年11月23日作出（2016）闽0802刑初679号刑事判决，原审被告人黄永河不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员叶友宁出庭履行职务，上诉人黄永河及其辩护人杨开欢等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2013年5月30日0时许，被告人黄永河与“阿文”等人在龙岩市新罗区南城六一广场“缤纷时代”娱乐城906号包厢消费时因损坏物品赔偿问题与“缤纷时代”娱乐城营销部经理杨某1、保安李某等人发生争执，后被告人黄永河等人在“缤纷时代”娱乐城现场经理郭某对消费进行打折后结账离开。同日1时许，被告人黄永河伙同多人返回“缤纷时代”娱乐城，并把保安李某推出“缤纷时代”娱乐城实施殴打。同日2时30分许，被告人黄永河再次纠集多人持刀、棍返回“缤纷时代”娱乐城，打砸娱乐城的物品，并追打杨某1、杨某2、吴某等人。杨某1、吴某被追出“缤纷时代”娱乐城往六一广场边上的烧烤摊跑。被告人黄永河纠集的人员在烧烤摊附近对吴某及在此吃烧烤的朱某、陈某、仲某、刘某2等人实施殴打并将刘某2驾驶的渝Ｂ×××××车辆砸坏（无法鉴定）。经龙岩市公安局新罗分局法医鉴定，朱某的伤情程度属轻伤，李某、吴某、陈某、仲某、刘某2的伤情程度属轻微伤。案发后，被告人黄永河的家属已赔偿被害人仲某医药费等各项损失计人民币7000元，且被告人黄永河的行为已取得被害人仲某的谅解。
另查明，2015年12月4日，公安人员书面传唤被告人黄永河到案后，被告人黄永河并未如实供述主要犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有户籍证明、前科证明、到案经过、被害人的陈述，证人证言、辨认笔录及照片、法医学鉴定结论书、收条、谅解书、被告人黄永河的供述等。
原判认为，被告人黄永河伙同他人逞强耍横、无事生非，持凶器随意殴打他人，致使一人轻伤、五人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人黄永河当庭自愿认罪，且赔偿部分被害人的损失，取得了部分被害人的谅解，依法予以从轻处罚。依法作出判决：一、被告人黄永河犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。二、随案移送的光盘一张，系视听资料，予以随案存查。
上诉人黄永河和辩护人认为，第一、本案所有涉案证据只能证明上诉人伙同他人参与了寻衅滋事的犯罪行为，无法确定上诉人起主要作用，应按一般参与人员对上诉人进行量刑。上诉人是因阿文等人认为赔偿太高欲找缤纷时代理论而跟随返回的，并没有殴打李某。上诉人是接到自称是缤纷时代内保的电话要求回去解释而再次返回缤纷时代，并在后门劝说阿文等人不要打架未果的情况下进入缤纷时代，在收银台时还和郭某说有人要来砸场子,尔后离开缤纷时代。上诉人没有参与打架，更没有纠集他人去打架，也不知道谁砸车。第二、上诉人一审庭审时当庭自愿认罪，积极赔偿部分被害人的损失。综上，原判量刑偏重，请求二审法院改判较轻的刑罚。
出庭检察人员意见：原判认定事实清楚,证据充分,建议维持原判。
经审理查明，2013年5月30日0时许，上诉人黄永河等人在龙岩市新罗区南城六一广场“缤纷时代”娱乐城消费时，因损坏物品赔偿问题与“缤纷时代”娱乐城营销部经理杨某1、保安李某等人发生争执，后上诉人黄永河等人在“缤纷时代”娱乐城现场经理郭某对消费进行打折后结账离开。凌晨1时许，上诉人黄永河伙同他人返回“缤纷时代”娱乐城，将保安李某推出“缤纷时代”娱乐城实施殴打。凌晨2时30分许，上诉人黄永河再次与他人持刀、棍返回“缤纷时代”娱乐城，打砸娱乐城的物品，追打杨某1、杨某2、吴某等人。杨某1、吴某被追出“缤纷时代”娱乐城往六一广场边上的烧烤摊跑。和黄永河一起来的人员在烧烤摊附近对吴某及在此吃烧烤的朱某、陈某、仲某、刘某2等人实施殴打并砸渝Ｂ×××××车辆。经龙岩市公安局新罗分局法医鉴定，朱某的伤情程度属轻伤，李某、吴某、陈某、仲某、刘某2的伤情程度属轻微伤。案发后，黄永河的家属已赔偿仲某医药费等各项损失计人民币7000元，且取得仲某的谅解。2015年12月4日，公安人员书面传唤上诉人黄永河。
认定上述事实的证据有：
1.到案经过，证实2015年12月4日民警书面传唤黄永河到案。
2.受案登记表、立案决定书，证实本案的立、受案情况。
3.户籍证明、无前科证明和拘留证、逮捕证，证实上诉人黄永河的身份情况、无前科和被采取强制措施情况。
4.被害人吴某的陈述，证实2013年5月30日凌晨1时我在缤纷时代吧台上班时，听见同事喊保安在后门被打，于是赶到后门，看见李某躺在后门口，就和郭经理一起将他送去人民医院治疗，然后返回到缤纷时代上班。2时30分许，我和杨总（缤纷时代老板）、营销部经理杨某1等走到收银台时，突然有一帮8、9名男子(其中有几人持砍刀)从后门冲进来。我于是往大门外跑，跑到大门外几十米摆烧烤摊位置，见到朋友“山哥”等人在吃东西。追上我的那些男子用砍刀砍我们。
5.被害人李某的陈述，证实2013年5月30日0时30分我在后门（消防通道）值班，听见对讲机呼叫“902包厢客人没有买单来协助”，遂往收银台方向走。走到808包厢看见营销部经理杨某1和902包厢的客人（7、8个人）在协商，其中一名客人喝醉了，有用右手抓住杨某1的衣服。我见情况不妙就上前将两人分开，其他客人就冲上来围住我们，其中一个客人在劝架，场面很混乱。杨某1跟几名客人还在发生口角，这时劝架的男子说单已经买了，他们就走了。约1时许我在收银台里看见902包厢的客人（约7.8个男子）又回来了，正准备打电话给总经理杨某2时，一较瘦的之前有和杨某1发生口角的男子勾着我的肩膀说出去喝两杯。我说不去，一名有纹身的穿黑色背心的男子就把我推到后门口，踹我背部，其他人上来对我拳打脚踢，我被打倒在地上。后有人从场所内冲出来，他们就跑了。
6.被害人刘某2的陈述，证实2013年5月30日2时30分许，我和陈某、朱某、刀疤在六一广场“高个子”烧烤摊点吃东西时，一帮人持刀追缤纷时代的小杨和另外一名男子。当小杨两人跑到桌子边时，持刀的那帮男子追过来二话不说就要砍我们。我见状跑到路边，陈某、朱某、刀疤被砍伤了。我没有看到小杨。后我跑到白金汉宫边上去开陈某的车，开到佳宝桥红绿灯路口看到陈某、刀疤和6、7个人在对打，他们被打倒在地。我把车开过去挡住，对方就砸车子，陈某、刀疤跑了，我下车没有跑掉，被他们砍倒在地。车辆的挡风玻璃、车头外观被砸坏。
7.被害人仲某的陈述，证实：5月30日凌晨2时30分我和陈某、朱某等人在吃烧烤时，看见3、4个男子持砍刀追二名男子(其中一名是杨总弟弟)，被追的两名男子跑到我们坐的桌子处躲藏，那几名持刀男子有砍到我和陈某，后往佳宝桥方向跑。我和陈某追到佳宝红绿灯路口时，这帮男子又倒回来，我从地上捡起一根木棍和他们对打。因对方人多，我和陈某被打倒在地，朱某拿砍刀过来救我们时也被砍倒在地。李伟伟开车过来，把车挡在追我们的人前面，把我们隔开，我和陈某往中山路方向跑。过了一会儿我俩有倒回去，看见李伟伟、朱某受伤了。警察这时也到了，把我们送去医院治疗。
8.被害人朱某的陈述，证实2013年5月30日凌晨2时许，我和陈某、伟伟、“刀疤”在新罗区南城六一广场。
“高个子”烧烤摊吃烧烤。缤纷时代的小杨跑到我们桌子边，追他的3、4个男子就冲我们桌上的人，我和陈某、“刀疤”就往佳宝桥方向跑，跑到佳宝红绿灯时对方十多个人持刀在那等，并围上来，我们就和他们对打。伟伟去开车过来把对方隔开，我就走到对面农业银行，对方把伟伟拦住，车被砸，伟伟被砍伤。
9．被害人陈某的陈述，证实2013年5月30日凌晨2时左右，我和朱某、刘伟伟、仲某在新罗区南城六一广场高个排档吃夜宵。坐下来不久，缤纷时代KTV的杨总弟弟小杨跑过来叫我救他，追他的十余个男子拿着砍刀二话不说就砍我们。我们5人往佳宝桥方向跑。我在摊子座位时被一个男子砍伤，朱某、刘伟伟、仲某均有不同程度的受伤。小杨头部被砍伤。2015年1月26日证言证实自己是缤纷时代娱乐场所的股东之一。对方当时因弄坏包厢玻璃赔偿问题不爽而砍公司内保。事后砍伤我们的对方一名男子的父亲(外号太阳妹，名字好像是叫黄冬文)有出来和我们协商,但双方协商不成。
10．证人郭某的证言，证实2013年5月30日凌晨0时30分许，906包厢的客人认为弄坏桌子的钢化玻璃赔偿太高而不赔偿，经理杨某1处理不了，我就出面解决。我到收银台后看到七八个客人和杨某1推来推去，我和一名黄姓客人说赔偿事宜。黄姓客人买单后，这帮客人就走了。
约1时许，我听说保安被拉到后门被打了，于是和同事赶到后门。保安队长李某被打倒在地，一帮男子约8、9个往少年宫路口方向跑。我和另外一名保安将李某送去人民医院治疗。办完手续后回到缤纷时代继续上班。
2时30分许，我和同事杨某1、杨某2、吴顺、杨某2的表弟吴某从905包厢出来时，看见一帮8、9个男子（6、7个持刀）从后门冲进来，杨某1、杨某2、吴某、吴顺见状就往大门方向跑，有几个去追他们。我见状就避让走到收银台。这帮男子中一个黄姓男子（不是买单的黄姓男子，但也是之前在906包厢消费的客人）就跟我讲“我在谷歌喝酒，你们报警了，警察打电话给我，我开免提给小弟听，小弟听了不爽，知道是你的场子，给你点面子，不然给你砸光”，讲完他就走了。他的电话是159××××6565，永定湖坑人，也就是监控中和我坐在收银台一起对话的男子。之后听说吴某被砍了在人民医院。还证实娱乐城被损坏的物品情况。2015年11月14日所作的证言证实姓黄的客人带了6、7个人（拿砍刀）回到场所，想找杨某1。走到后门时看到杨某1和吴某从906包厢出来，就对带着砍刀的男子说就是他，杨某1和吴某看到他们手里拿着刀就跑。当时我在前台看到了这些，姓黄客人叫来的人出去追吴某和杨某1，自己对就走过来对我说“要不是你的场，我就全部砸了。”
郭某辨认出5号（黄永河）就是笔录中提到姓黄男子。
11.证人杨某1的证言和辨认笔录，证实2013年5月30日凌晨1时许，我和906包厢的其中两个客人因赔偿问题发生口角。（监控中看出：第一个和我发生口角的是监控中他们打砸缤纷时代时和现场经理郭某对话的男子），后其中一个客人买单后他们离开。
大约过了半个小时，服务员曹秀萍到我办公室说和我发生口角的两个男子带了8、9个人到收银台，把保安李某拉到后门殴打。我到后门时看见李某已经躺在地上，后同事将李某送到医院。
凌晨2时许，我和总经理杨某2、吴某从905包厢出来走到收银台时，看见之前和我发生口角的两名男子带着十多个男子（其中8、9个拿着砍刀）从后门冲进来，我和杨某2、吴某往大门口跑。我跑到六一广场对面的巷子躲了起来。过了十多分钟我打电话给杨某2，杨某2告诉我吴某被砍伤在医院。我到医院才知道吴某头部被砍务了，还有4个不认识的男子也被这帮人砍伤了。保安李某被打可能是在906包厢消费的客人在损坏桌子钢化玻璃后买单跟我发生口角时李某有上前劝阻。还证实缤纷时代中被损坏物品情况。2015年12月14日的证言证实第一个和我发生争执的男子和一群带刀男子（有几个是和他在同包厢喝酒的），从缤纷时代后门进来时，这名男子看见我之后，用手指着我说就是他，然后一群男子就冲过来，所以我知道是他带人来打砸的。
杨某1辨认出2号（黄永河）就是和我第一个发生争执的男子。
12.证人杨某2的证言和辨认笔录，证实2013年5月30日0时许，几个客人因不愿意赔偿和收银发生口角，后赔钱走了。大约过了一个小时，其中一名黄姓男子带了二十多人左右到缤纷时代KTV乱砸，见人就砍。当时我跑到一个包厢躲起来，十几分钟后我从包厢出来，看到缤纷时代KTV里面的东西被砸坏，听说有人被砍伤送医院了。打保案李某和持刀冲进缤纷时代KTV场所是同伙人。这二十多人冲进来后，姓黄的也跟进来，所以我认为是姓黄的客人带进来的。事后调监控时，郭某和我说这名客人姓黄，永定人。我和这个姓黄的之前因为保安李某被打，出面和他协商理论有照面过，姓黄的当时说认识我们股东，没说几句话就跑了。还证实不清楚缤纷时代的POS机是谁的和当时有将损失清单报给南城派出所的经办民警。
杨某2辨认出8号黄永河就是笔录中提到的姓黄的人，他带人来砸东西和打人
13.证人刘某1的证言，证实2013年5月30日凌晨1时许有个包厢的客人因赔偿问题和现场经理杨某1发生争吵，后“阿杜”经理出面协商解决，客人买单后就走了。过了20分钟左右，那群客人又回来找杨某1经理，没有找到就把保安队长李某拉到后门。李某不肯去，被这群人拉到后门，然后后门的工作人员说李某在后门被打了。大约2时30分左右，刚刚因为玻璃事情打保安的人又倒回来，其中有些人拿刀、棍追着杨某1、杨某2等工作人员往前门走了，我在收银台听到玻璃被砸坏的声音。他们打砸缤纷时代娱乐场所，这群人中有个男的和我们的“阿杜”经理在收银台理论，争论大概5分钟后走了。那个男的对阿杜经理说：“桌子叫我们赔偿不舒服，要不是看在你的场子，不然我全部都砸了。“阿杜”经理还对那个男的说冷静不要冲动。
14.证人黄某的证言，证实事情发生后，我有质问儿子黄永河，黄永河说自己与打架的事情无关和事后没有和缤纷时代的股东在蓝波湾休闲会所见面。
15.车牌号渝Ｂ×××××的行驶证复印件，证实该车辆的所有人为陈某。
16．情况说明，证实陈某无法提供车辆的损失情况；吴国富自称对当时协商赔偿的事宜不清楚、不愿意制作询问笔录；因时间问题，无法调取黄永河的通话记录；陈某、杨某2现在无法提供缤纷时代娱乐城在案发时的具体损失情况，所以无法做损失鉴定；另外一个收银员因无身份信息且无联系方式，无法制作询问笔录。
17.龙岩市公安局新罗分局出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实李某左肩背部、右肘部皮肤软组织挫伤，属轻微伤；陈某全身多处皮肤软组织裂伤、左肩背部皮肤划伤，属轻微伤；仲某左食指皮肤软组织裂伤，属轻微伤；吴某左颞顶部头皮裂伤、右腰部皮肤划伤，属轻微伤；刘某2头部皮肤软组织裂伤一处，创长3.5cm、右上肢及右大腿上段后外侧多处皮肤软组织裂伤，创长累计达成2.5cm，属轻微伤；朱某全身多处皮肤软组织裂伤，累计长度达37cm、属轻伤。
18.缤纷时代娱乐城监控视频、光盘一张，证实案发当时黄永河在场，及一伙人拿刀棍打砸KTV的情况。
19．上诉人黄永河的供述，供称2013年5月30日在新罗区南城六一广场缤纷时代娱乐场所，我和阿文等人唱歌喝酒。后因赔偿问题和工作人员发生争吵，一起去的人赔钱后，我们就离开了。我们这群人到六一广场外面吃烧烤。吃烧烤时，不懂谁说玻璃赔偿钱太贵了，他们遂又去缤纷时代娱乐场所找人争执。他们在缤纷时代娱乐场所后门和工作人员发生争执，和保安发生打架。我见很多缤纷时代的工作人员出来，就一个人跑掉回家了。在家里，一个自称是缤纷时代娱乐场所的人打电话要我过去解释打保安的事情。我于是就回去缤纷时代娱乐场所。我过去后，看到娱乐所场所玻璃破了，过去和郭某经理聊了几句就回家了。在一审第二次庭审时自愿认罪。
上述证据来源合法，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄永河伙同他人逞强耍横、无事生非，持械随意殴打他人，致一人轻伤、五人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。证人郭某、杨某1在2013年所作的证言中并没有证实上诉人黄永河带着一群持刀的人指着杨某1说就是他。现有证据不足以证实上诉人在寻衅滋事中起纠集作用，上诉人及辩护人的此点意见成立，予以采纳。原判在量刑时已充分考虑上诉人的认罪态度、赔偿部分损失和取得谅解等犯罪情节,上诉人和辩护人的其他辩护意见不能成立，不予采纳。原判定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条，第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条的规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802刑初679号刑事判决中的第（二）项判决，即：二、随案移送的光盘一张，系视听资料，予以随案存查。
二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802刑初679号刑事判决中的第（一）项判决，即：一、被告人黄永河犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人黄永河犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2017年7月3日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆泉
审 判 员 苏素芬
代理审判员 卢亮声
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 朱 婧
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
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