重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第01106号
上诉人（原审原告）：重庆正阳新材料有限公司，住所地重庆市正阳工业园区内。
法定代表人：张轮大，该公司董事长。
委托代理人：李焕贵，男，汉族，1972年7月2日出生，该公司职工，原住四川省成都市青白江区。
被上诉人（原审被告）：敖登高，男，苗族，1979年6月25日出生，农民，住重庆市黔江区。
委托代理人：李芹菲，重庆光界律师事务所律师。
上诉人重庆正阳新材料有限公司因与被上诉人敖登高劳动争议纠纷一案，不服黔江区人民法院（2014）黔法民初字第02718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人重庆正阳新材料有限公司的委托代理人李焕贵，被上诉人敖登高及其委托代理人李芹菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆正阳新材料有限公司一审诉称，敖登高于2011年7月30日到公司从事巡检工作，双方签订的劳动合同约定，合同期限为2011年7月30日至2016年7月29日；根据工作需要或者业绩考核，若对工作地点有异议，敖登高愿意接受工作地点和工作岗位的调整；若对工作岗位或者地点有异议，以书面形式反映本人意见，但未经公司书面同意，不能有旷工行为；连续旷工超过3天的，公司有权解除合同。2013年4月24日，公司根据需要派遣敖登高去重庆水泥公司出差。2013年8月1日，敖登高在未经公司书面同意也未按照合同约定履行相应手续的情况下私自离开工作岗位，已经构成合同约定和法律规定的旷工。2013年8月9日，因敖登高无故旷工超过合同约定的3天，公司向其寄送了《关于解除劳动合同的通知》，该通知于2013年8月16日送达，双方劳动关系于2013年8月16日终止。因敖登高未依照合同约定履行相应手续而自2013年8月1日起离开工作岗位超过3天，达到合同约定的解除条件，符合劳动合同法规定的严重违反用人单位规章制度情形，公司因此解除与被告的劳动合同符合合同约定和法律规定，不存在违法解除。综上，特起诉至法院，请求法院判令公司不应向敖登高支付经济赔偿金12162.68元，本案诉讼费由敖登高承担。
敖登高一审辩称，公司认为自己连续旷工三天与事实不符，即使劳动合同约定连续旷工三天公司有权解除合同，也是无效的约定。劳动合同法规定必须是严重违反用人单位的规章制度才能解除。从2013年8月1日起，自己没有擅自离开工作岗位，只是因为公司不给相应的考勤，与公司处于协商之中。自己没有旷工行为，且在仲裁中公司未提供证据证实，也不存在在公司办公区域干扰公司正常秩序的行为。因此，自己无旷工行为，公司属违法解除，应依法支付经济赔偿金。
一审法院审理查明：2011年7月30日，重庆正阳新材料有限公司作为甲方与应聘的敖登高作为乙方签订《劳动合同》，约定双方签订固定期限劳动合同，合同期限从2011年7月30日至2016年7月29日；甲方根据生产经营情况，安排乙方从事生产工作。合同中还约定乙方连续旷工超过3日或年累计旷工超过7日的甲方有权解除合同。2013年4月24日，公司派敖登高到重庆水泥公司出差。2013年8月1日，敖登高离开工作岗位，并于2013年8月2日申请回公司上班。2013年8月5日，公司向敖登高邮寄《催促敖登高回重庆水泥公司上班的函》，催促敖登高在收到函三日内回到工作岗位上班，敖登高于2013年8月13日收到该函。2013年8月9日，公司召开职工代表大会以敖登高旷工达10天以上违反公司的《基本规章制度》决定解除与敖登高的劳动合同并向其邮寄送达了《关于解除劳动合同的通知》，敖登高于2013年8月16日签收。敖登高对公司解除劳动合同不服，于2014年5月7日向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付经济赔偿金15203.3元。重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月4日作出仲裁裁决，裁决重庆正阳新材料有限公司支付敖登高经济赔偿12162.68元。重庆正阳新材料有限公司对仲裁裁决不服，遂于2014年7月30日起诉来院。
敖登高在公司从2012年8月至2013年7月的月平均工资为3040.67元。
一审法院认为，本案争议的焦点为公司解除劳动合同是否违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。公司派敖登高到重庆水泥公司上班后，敖登高于2013年8月1日离开重庆水泥公司的工作岗位并于次日向公司申请回公司处上班，公司在收到敖登高申请后于2013年8月5日向其邮寄《催促敖登高回重庆水泥公司上班的函》，催促敖登高在收到函三日内仍回到重庆水泥公司工作岗位上班，敖登高于2013年8月13日收到该函。故从敖登高离开出差的工作岗位申请回公司处上班之日起至敖登高收到该催促函之日前，应视为双方对于敖登高的工作岗位调整正处于协商处理过程中，该协商处理期间敖登高未到工作岗位上班的行为不能视为旷工行为，也不能因此认定敖登高从2013年8月1日起已连续旷工超过3日或年累计旷工超过7日。故公司认为敖登高从2013年8月1日起擅自离开工作岗位已连续旷工7日或连续旷工超过3日，其旷工行为违反了双方签订的劳动合同的约定缺乏依据。本案中，敖登高并未违反双方签订的劳动合同的约定，也不存在严重违反用人单位规章制度的情形，而公司在敖登高还未收到催促函之前就于2013年8月9日以敖登高从2013年8月1日起擅自离开工作岗位连续旷工7日为由解除双方的劳动合同，不符合用人单位解除劳动合同的规定，应属于违法解除劳动合同的情形。公司违法解除劳动合同后，敖登高并不要求继续履行劳动合同，故公司应按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向敖登高支付赔偿金，其应支付敖登高从2011年7月30日至2013年7月30日的经济赔偿金12162.68元（3040.67元／月×2月×2）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告重庆正阳新材料有限公司应支付被告敖登高经济赔偿金12162.68元。二、驳回原告重庆正阳新材料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告重庆正阳新材料有限公司负担。
上诉人重庆正阳新材料有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，公司根据相关制度，解除与敖登高的劳动关系合法，不存在违法解除劳动合同。主要事实和理由：一、敖登高于2011年7月30日到公司从事巡检工作，并签订书面劳动合同，合同约定对工作地点有异议，以书面形式反映本人意见，但未经同意不得有旷工行为；二、2013年2月24日，敖登高根据公司安排前往重庆水泥公司出差，至2013年8月1日，未经公司书面同意擅自离开工作岗位，已构成合同约定和法律规定的旷工；三、至2013年8月9日，敖登高连续旷工已超过3天，累计旷工超过7天，公司根据相关制度，向其邮寄了“关于解除劳动合同的通知”，双方劳动关系终止。请求本院判决：一、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由敖登高承担。
被上诉人敖登高答辩称，敖登高在离开重庆水泥公司时履行了请假手续，且依照合同约定，也可以向公司申请调整工作岗位，所以公司是违法解除合同。
本院二审查明：重庆水泥公司所在地位重庆市丰都县，与重庆正阳新材料有限公司是两个独立公司，敖登高于2014年4月24日被公司安排到重庆水泥公司出差，无截止时间，至敖登高于2013年8月1日离开重庆水泥公司，在该期间工资由重庆正阳新材料有限公司发放。敖登高在重庆水泥公司期间从事巡检工作。本案事实争点是：敖登高是否于2013年8月2日向公司申请回公司所在地上班。
重庆正阳新材料有限公司对一审认定的敖登高于2013年8月2日向公司申请回公司所在地上班这一事实持异议，经查阅一审证据，敖登高举示的申请显示其于2013年8月2日提出申请调整岗位回公司上班，该申请有公司总经理助理易春华签字，在一审庭审中公司对该份申请的真实性无异议，本院予以采信。据此，本院确认敖登高于2013年8月2日向公司申请调整工作岗位，回公司所在地上班。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣。”同时，根据该法第五十八条之规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。此外，根据该法第五十九条、第六十条、第六十六条的规定，劳务派遣单位应当与接收以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。根据上述规定，我国劳动合同法对劳务派遣有明确的规定：从事劳务派遣的主体须合法、劳务派遣的形式须合法；对劳务派遣协议性质的用工，在劳动合同中必须明确告知并记载劳动者的用工单位、期限及工作岗位情况；劳务派遣只适用于临时性、辅助性或者替代性的岗位等相关规定。结合本案，重庆正阳新材料有限公司与敖登高建立劳动关系后，以“出差”名义将其派遣到重庆水泥公司上班，在重庆水泥公司系从事巡检工作，公司并未明确敖登高的出差期限，故虽名为出差，实为劳务派遣。而重庆正阳新材料有限公司与敖登高签订的劳动合同中，并未就派遣其到其它单位工作的具体情况进行详细载明，这与敖登高与其订立劳动合同的目的不相符，该劳务派遣行为有违劳动合同法的相关规定。敖登高不愿继续在重庆水泥公司工作后，迳行回到重庆正阳新材料有限公司申请回该公司上班，是主张其合法的劳动权益，即便在重庆水泥公司未履行请假手续，也不能认定为旷工。且在敖登高向公司申请后，公司于2013年8月5日向敖登高发出限期三日内到重庆水泥公司上班的通知，但在该通知尚未送达劳动者时，又于2013年8月9日决定解除与敖登高的劳动合同，不符合劳动法律法规规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，应当认定为违法解除。而依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故应当给付劳动者经济赔偿金。
综上所述，上诉人重庆正阳新材料有限公司的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆正阳新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 尹宏桂
代理审判员 冉 华
二〇一四年十二月十日
书 记 员 坚会新