上 诉 人 新 疆 天 恒 基 房 地 产 开 发 有 限 公 司 与 被 上 诉 人 杜 福 强 确 认 劳 动 关 系 纠 纷 一 案 二 审 民 事
判 决 书
新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民事判决书
（2014）兵十二民一终字第70号
上诉人（原审被告）新疆天恒基建筑工程有限公司乌鲁木齐恒瑞远分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区嵩山街229号611室，组织机构代码：57621293-8。
负责人任兴龙，该公司经理。
委托代理人张雅静，女，汉族，1981年5月8日出生，该公司办公室职员。
委托代理人楚雯婷，女，汉族，1985年7月25日出生，该公司办公室职员。
被上诉人（原审原告）杜福强，男，汉族，1984年7月24日出生，新疆生产建设兵团广播电视台广播中心员工。
委托代理人王文军，新疆昌年律师事务所律师。
上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司乌鲁木齐恒瑞远分公司（以下简称恒瑞远分公司）因与被上诉人杜福强确认劳动关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2014）乌垦民一初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成由审判员张华担任审判长，审判员陈正生、审判员张玲玲参加的合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人恒瑞远分公司的委托代理人张雅静、楚雯婷，被上诉人杜福强及其委托代理人王文军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告杜福强之父杜宝山于2012年11月到被告恒瑞远分公司承建的三坪农场保障性住房D区三标段工地从事夜间门卫工作。经与工地实际承包人杨某口头协商，杜宝山的工资为2000元／月。被告未与杜宝山签订书面劳动合同。2013年4月17日凌晨5时许杜宝山在该工地门卫室突发疾病，被送往三坪农场医院后抢救无效死亡。2013年8月31日，原告杜福强从杨某处领取了杜宝山2012年11月29日至2013年4月10日期间的工资。因就杜宝山与被告恒瑞远分公司之间是否存在事实劳动关系，原、被告存在分歧，原告遂向兵团第十二师劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认杜宝山与被告之间存在事实劳动关系。2014年4月30日，兵团第十二师劳动争议仲裁委员会作出师劳仲字（2014）第10号裁决书，确认了杜宝山在2012年11月29日至2013年4月10日期间与被告存在事实劳动关系。因不服仲裁裁决，原告遂起诉至法院。
庭审中原告申请证人柴某出庭作证，证实杜宝山在2013年4月15日左右仍在工地担任门卫工作。被告申请证人杨某、许某甲、许某乙出庭作证，证实2013年4月1日后杜宝山即不再履行门卫职责，但借住在门卫室中。
原审法院审理认为：本案中，被告对于原告之父杜宝山在被告承建的工程工地中担任门卫的事实没有异议，双方争议的焦点为：一、杜宝山与被告之间是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑工地、矿山企业等用人单位，将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。被告将其承建的三坪农场保障性住房D区工程发包给不具备用工资格的自然人杨某，对于杨某所招用的劳动者应由被告承担用工主体责任。2012年11月29日，杜宝山被招用到被告工地中担任门卫即负有按照要求看护工地的设施及物品，听从工地相关人员指挥和管理的职责，其所提供的劳动也是被告完成建设工程项目的一个辅助部分，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中确认劳动关系成立的规定，应认定被告与杜宝山之间存在事实劳动关系。
二、双方劳动关系存续的期限。原告之父杜宝山自2012年11月29日在被告工地担任门卫工作后，夜间一直在工地居住直至2013年4月17日突发疾病。被告提出在2013年4月10日即与杜宝山解除了关系，此后杜宝山系在门卫室借住的辩解意见，因其提供的证人证言与原告所提供的证言相互矛盾，本院不予采信。由于杜宝山在担任门卫时未与被告约定终止劳动关系的时间，在发病死亡前仍在日常的工作地点，而被告未提供有效证据证实在杜宝山死亡前，双方解除了劳动关系，故双方劳动关系应存续至杜宝山死亡时，即2013年4月17日。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十三条之规定，判决：确认原告杜福强之父杜宝山2012年11月29日至2013年4月17日期间与被告新疆天恒基建筑工程有限公司乌鲁木齐恒瑞远分公司存在劳动关系。案件受理费5元，由被告新疆天恒基建筑工程有限公司乌鲁木齐恒瑞远分公司负担。
上诉人恒瑞远分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人之父杜宝山与上诉人单位既不存在组织上的从属性，也不存在管理与被管理、指挥和被指挥的人身关系，不用遵守上诉人单位的规章制度和日常管理，也从未在上诉人单位领取过工资报酬。杜宝山仅是三坪农场保障房项目部承包人杨某聘用的门卫，为其看守工地，报酬也是杨某与其进行的口头约定。因此杜宝山与上诉人之间不存在劳动关系。关于杜宝山担任门卫的时间应为2012年11月29日至2013年4月10日，此后杜宝山在门卫室居住仅是借住，并非是履行门卫职责。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人与被上诉人之父杜宝山2012年11月29日至2013年4月17日期间不存在劳动关系，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杜福强在庭审中口头答辩称：关于劳动关系确认问题，被上诉人向第十二师劳动争议仲裁委员会提出申请后，该仲裁委员会仅确认2012年11月29日至2013年4月10日期间杜宝山与上诉人存在事实劳动关系。对于该裁决，上诉人并未提起诉讼，应视为上诉人对事实劳动关系的确认，且上诉人对于劳动关系是否解除的事实并未举证证实，应承担举证不能的法律后果。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，各方当事人亦无异议。
二审中，上诉人恒瑞远分公司为进一步证实其上诉主张，又向本院提供了两位证人出庭作证。一、证人游某当庭证实，2013年8月31日落款李翠，内容为“今收到D区3标段杜宝山、李翠2012年12月至2013年4月在工地工资补发5000元（伍仟元整），已结清全部工资款。”的收条，内容全部是其代李翠书写。经质证，上诉人对此证言无异议，被上诉人对此提出异议，认为李翠本人会写名字，无需代写。二、证人袁某当庭证实，2013年4月，他是工地现场负责人兼安全员，在工地上从未见过杜宝山。经质证，上诉人对其证言无异议，被上诉人则认为证人系上诉人公司的人员，与本案有利害关系，对其证言不予认可。本院认为，上诉人提供的证人证言不属于二审中的新证据，且上述证言不能证实上诉人的上诉主张，故对证言的证明效力本院不予采信。
经上诉人申请，本院依法调取了兵团第十二师劳动争议仲裁委员会师劳仲字（2014）第10号仲裁案卷，当庭宣读了该仲裁委员会调查张某、杨某所作的笔录。经质证，上诉人认为证人张某的证言能够证实杜宝山系三坪农场十一连职工，仅是冬闲时外出打工，在上诉人处是打零工，与上诉人公司没有劳动关系。被上诉人则认为，杜宝山在上诉人处打工，与上诉人公司存在劳动关系。对于杨某的证言，上诉人认可其证实的借住的事实，被上诉人不予认可。本院认为，张某、杨某的证言并不能证实杜宝山与上诉人单位是否存在劳动关系的事实，对该证言本院不予采信。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人恒瑞远分公司与被上诉人之父杜宝山之间2012年11月29日至2013年4月17日之间是否存在劳动关系。
一、劳动关系是劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的权利义务关系。建立劳动关系应当签订书面的劳动合同，以此明确双方的权利义务。本案中，被上诉人之父杜宝山在上诉人承建的建筑工地担任门卫，该事实双方均无异议，但双方确立的是否是劳动关系，因双方未签订任何书面合同，致使双方各持己见。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案而言，2012年11月29日，杜宝山被招用到上诉人承建的建筑工地担任门卫工作，负有按照单位要求看护工地设施及物品安全的职责，服从用人单位的指挥和管理，所提供的劳动是有报酬的，门卫工作是工程项目的组成部分。关于用工主体的问题，该通知第四条规定：“建筑工地、矿山企业等用人单位，将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。上诉人将其承建的第十二师三坪农场保障性住房D区工程发包给不具备用工资质的自然人杨某，对于杨某所招用的劳动者，应由上诉人承担用工主体责任。据此，应认定上诉人单位与杜宝山之间存在劳动关系。
二、关于双方劳动关系存续期限问题。
鉴于上诉人单位未与被上诉人之父杜宝山签订任何形式的合同，现双方对工作时间说法不一，上诉人称2013年4月10日已与杜宝山解除了关系，此后杜宝山仅是在门卫室借住，因其提供的证据并不能证实双方劳动关系已解除的事实，而杜宝山2013年4月17日突发疾病时是在其日常工作的工地门卫室，故原审法院认定双方劳动关系存续至杜宝山死亡时即2013年4月17日正确，上诉人的上诉理由不能成立。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司乌鲁木齐恒瑞远分公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 陈正生
审判员 张玲玲
二〇一四年十一月七日
书记员 石 英