山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）晋07民终1635号上诉人（原审原告）：杜克红，男，1972年5月18日生，汉族，无业，现住和顺县。委托诉讼代理人：巩旭峰，山西况有云泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴非，山西况有云泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团晋中和顺有限公司，住所：山西省和顺县城东大街5号。法定代表人：李长明，职务：总经理。委托诉讼代理人：巩仲林，山西奇政律师事务所律师。上诉人杜克红因与被上诉人山西煤炭运销集团晋中和顺有限公司（以下简称煤销集团和顺公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2016）晋0723民初1068号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜克红上诉请求：撤销一审裁定，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不正确。上诉人工作的地方是和顺县煤运公司汽车队（汽车二队），但与上诉人建立劳动关系的是被上诉人，而不是汽车队（汽车二队），一审认定上诉人与被上诉人没有劳动关系不正确。理由：1、上诉人是由被上诉人招聘而成为其职工的。当年上诉人是看到了被上诉人的招聘启事后到被上诉人处应聘，被招聘后，被被上诉人随机的指派到汽车队（汽车二队）工作的。2、上诉人的职工档案一直由被上诉人保存。上诉人的职工档案一直由被上诉人保存，共同诉讼的李旺林向法庭提交了从被上诉人处借阅的职工档案足以证明在汽车队（汽车二队）工作的职工的职工档案是由被上诉人保存的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第39条第2款规定“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”。根据这一规定，能够证明上诉人与被上诉人劳动关系的职工档案存放在被上诉人处，被上诉人有义务向法庭提供，法庭也应当责令被上诉人向法庭提交，但一审法庭没有这样做，对这部分事实没有查清，也没有根据有关规定作出不利于被上诉人的裁定，是不正确的。3、上诉人的劳动手册由被上诉人发给。共同诉讼的一百多职工原来每人有一本劳动手册，该手册上的发证单位一栏明确写着“和顺县煤运公司”。汽车队破产前该手册被被上诉人收回烧毁，但有个别共同诉讼的职工的劳动手册没有被收回，足以证实两汽车队职工与被上诉人有劳动关系的事实。比如要福顺、张恩先、白玉忠等职工现在仍然有被上诉发给的劳动手册。二、一审判决适用法律不正确。首先，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第64条规定“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”。在为职工缴纳社会保险这个问题，煤运公司汽车队、汽车二队恰恰是“未依法清算即被注销”。因为汽车队、汽车二队破产财产优先偿付了煤运公司的债权，而没有优先给职工缴纳社会保险费，这显然违反了《企业破产法（试行）》、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》以及众多的国务院的、山西省的关于破产财产优先安置职工为职工缴纳社会保险的规定。煤运公司是煤运公司汽车队、汽车二队的发起人，在两汽车队没有依法清算即被注销的情况下，根据上述规定以发起人煤运公司为被告提起诉讼就完全正确。被上诉人将此条作为抗辩理由，一审法院也据此驳回上诉人的诉讼，不正确。其次，一审判决将国有企业对外责任独立的相关规定适用于对内部职工的安置问题上是不正确的。被上诉人是两汽车队的投资人、发起人，也是主管单位，因此即使两汽车队是独立的企业法人，在职工的安置问题上，两汽车队与被上诉人是一个整体，相互间并不独立。山西省人民政府办公厅晋政办发【1995】94号文件《关于在国有企业破产中做好安置职工工作的通知》第2条就明确规定“破产企业职工的安置工作，应当由企业主管部门会同同级劳动、经贸委、财政、国有资产管理、土地、工会等部门制订破产企业职工安置方案，报同级人民政府批准后实施，并报上一级人民政府备案。”三、对上诉人提出的新的事实与理由，一审法院不予审理，不正确。在诉讼过程中上诉人发现，汽车队破产时有固定资2500915.42元（主要是土地），这些财产足以优先为职工缴纳社会保险。但职工的保险没上，土地却被被上诉人转卖后获利。而两汽车队的破产正是被上诉人以两汽车队债权人的身份提出的申请。这不能不让上诉人想到这是被上诉人与当时负责破产的一些人恶意串通使职工的利益受损而被上诉人受益。于是上诉人以书面的形式向一审法院提出，从恶意串通损害职工利益的角度，被上诉人也应当给予职工赔偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案中上诉人提出的诉讼请求就是要求被上诉人给予赔偿，只是在起诉状中上诉人的赔偿理由是劳动纠纷，在诉讼过程中上诉人发现了恶意串通损害上诉人利益的事实，以此为理由被上诉人也应当赔偿。劳动纠纷和民事侵权是不同的法律关系，按上述规定人民法院应当向上诉人释明。但一审法院非但没有释明，在上诉人提出这一理由且诉讼请求都无需变更的情况下，一审法院对上诉人提出的侵权赔偿理由不予审理就驳回了上诉人的起诉，且对上诉人的侵权理由在其裁判文书中只字未提。煤销集团和顺公司辩称，和顺县煤炭运销公司汽车二队与被上诉人是各自独立的法人，和顺县煤炭运销公司汽车二队已经和顺县人民法院依法宣告破产，2004年破产程序已经终结，和顺县人民法院破产案件不容随意推翻。上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。杜克红向一审法院起诉请求：1、判令煤销集团和顺公司赔偿其1992年到2003年企业应交纳养老保险14321.8元、医疗保险5012.6元、工伤保险429.7元、生育保险358元、失业保险27600元（按2016年的标准每月1150元24个月计算）、取暖费36000元（按15年每年2400元计算），以上合计83722.1元；2、判令诉讼费由煤销集团和顺公司承担。一审法院认定事实：杜克红称该是和顺县煤炭运销公司汽车二队职工，由于和顺县煤炭运销公司汽车二队未给该缴纳各项社会保险费用，故起诉煤销集团和顺公司。煤销集团和顺公司是和顺县煤炭运销公司汽车二队的上级主管单位。和顺县煤炭运销公司汽车二队是独立的企业法人，2003年4月17日和顺县煤炭运销公司汽车二队已经被宣告破产还债，2004年12月22日，破产还债程序终结。一审法院认为，和顺县煤炭运销公司汽车二队在工商局注册登记的是法人，作为法人应当依法成立，有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担责任。企业法人依法成立后，独立经营，自负盈亏，承担有限责任。既然杜克红称自己是和顺县煤炭运销公司汽车二队职工，和顺县煤炭运销公司汽车二队又是企业法人，应当独立承担有限责任，杜克红应当向和顺县煤炭运销公司汽车二队主张所有的民事责任，现在杜克红向煤销集团和顺公司主张权利于法无据，所以杜克红所诉的被告主体不适格。和顺县煤炭运销公司汽车二队被宣告破产还债，破产还债程序已终结。破产的法律后果是企业法人终止，未得到清偿的债权不再清偿，割断一切追偿权。企业存续期间存在的问题，均应在破产程序中解决。故应驳回杜克红的起诉。依据《中华人民共和国民法通则》第三十七条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回原告杜克红的起诉。二审中，杜克红提交：1、和审工意（2003）6号《和顺县审计局审计意见书》一份，欲证明，破产时和顺县煤炭运销公司汽车二队的资产总额为659万余元，其中固定资产250万余元，足以支付职工社会保险费用；2、《和顺县煤炭运销公司汽车队、汽车二队破产清算组关于煤运汽车队、汽车二队农民工临时身份界定问题的请示》一份，欲证明，当时破产清算组的意见是应确认“农民临时工”的劳动关系，并应给他们缴纳社会保险；3、和劳社便字（2003）4号《关于和顺县煤炭运销公司汽车队、汽车二队农民工临时身份界定问题的复函》一份，欲证明，和顺县劳动保障局的答复意见也认为应当给“农民临时工”缴纳社会保险；4、《山西省和顺县人民法院裁定书（2003）和民初字第3号裁定书》一份，欲证明，和顺县煤炭运销公司汽车队破产财产的95%被和顺煤运占有，而职工的社会保险却没有缴纳。煤销集团和顺公司认可杜克红二审所举证据的真实性，但认为这些证据均是破产案件中的证据，其无权进行质证。另，杜克红陈述，和顺县煤炭运销公司是汽车二队的发起人，煤销集团和顺公司认可杜克红的陈述。其他同一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点：1、煤销集团和顺公司是否主体适格；2、一审是否存在程序问题。针对以上争议焦点，本院评判如下：（一）杜克红首先认为其与煤销集团和顺公司建立劳动关系，并在一审中提供了相关证据。但双方当事人均无异议的事实是杜克红一直在和顺县煤炭运销公司汽车二队工作。煤销集团和顺公司与和顺县煤炭运销公司汽车二队是各自独立的法人，同时又是关联企业，在劳动者与用人单位之间未订立劳动合同的情形下，如何确认与劳动者建立劳动关系的用人单位，应当结合发放工资、工作地点、工作内容等综合判断，结合本案实际，一审确定杜克红与和顺县煤炭运销公司汽车二队建立劳动关系并无不当。杜克红另外认为，即使与煤销集团和顺公司的劳动关系不成立，但和顺县煤炭运销公司汽车二队未经依法清算即被注销，其起诉该企业的股东、发起人或者出资人符合法律规定。对于此问题，本院认为，和顺县煤炭运销公司汽车二队已经和顺县人民法院依照法律规定的程序，经过依法清算、财产分配之后，宣告了破产，并且终结了破产还债程序，本案并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条所规定的未经依法清算即被注销的情形。（二）杜克红称，在诉讼过程中发现和顺县煤炭运销公司汽车二队在破产时尚有固定资产土地，未用于缴纳职工社会保险，该问题同样属于破产案件审查范围，因和顺县煤炭运销公司汽车二队已被和顺县人民法院依法宣告破产，和顺县人民法院相关案件破产裁定处于生效状态中，一审法院未予审理杜克红此项主张并无不当，本院予以维护。综上，杜克红的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  杨姣瑞审判员  申子西审判员  王 雪二〇一七年六月十二日书记员  杨 楠