山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第381号
上诉人（原审被告）：刘树森，居民。
上诉人（原审被告）：翟海明，居民。
两上诉人共同委托代理人：吕新会，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢永新，居民。
委托代理人：刘巍，山东京鲁律师事务所律师。
上诉人刘树森、翟海明因与被上诉人邢永新民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2015）泰民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘树森、翟海明的委托代理人吕新会，被上诉人邢永新及其委托代理人刘巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月24日、8月29日、9月27日以原告邢永新为甲方（出借人），被告刘树森为乙方（借款人）分别签订《借款合同》三份，约定借款金额人民币分别为600万元、100万元、200万元，合计借款本金900万元，借款时间自借款之日起两个月，借款利率月息为3%，借款方未按时还款，逾期部分按双方约定的利息双倍加收罚息。被告刘树森以自己所有的位于泰山区财源大街110号东楼二层西部泰房权证泰字第××号房产作抵押，并于2011年8月23日办理最高额1200万元抵押，2011年8月25日泰安市房产管理局办理最高额1200万元抵押登记（泰房他证泰字第0377**号）。2011年9月27日被告翟海明与原告邢永新、被告刘树森签订《连带责任保证担保借款合同》，合同约定对当日200万元借款自愿承担连带保证责任，借款时间自借款之日起两个月，借款利率月息为3%，保证担保的范围包括为本合同项下借款本金、利息、违约金、赔偿金实现债权的费用和其他应负费用，保证期限为确定的到期之次日起二年。甲方与乙、丙方协议变更合同，无须经丁、戊方同意，甲方将债权转让给第三人，丁、戊方仍在原担保范围内承担连带责任。《借款合同》三份和《连带责任保证担保借款合同》各方均自愿签字并按手印。借款合同签订后邢永新分别于2011年8月5日、8月27日、8月29日、9月27日将款项汇入借款人刘树森指定的刘沛林的账户900万元，有四份汇款凭证证实，刘沛林是刘树森的儿子。被告刘树森收到款后，分别给原告邢永新出具借据三份。借款逾期后，2013年10月21日邢永新与被告刘树森又分别签订《借款展期协议书》三份，借款本金600万元的借款展期至2014年4月24日，借款本金100万元的借款展期至2014年4月29日，借款本金200万元的借款展期至2014年4月27日。其中2011年9月27日借款200万的《借款展期协议书》一份，被告翟海明作为丙方同意为被告刘树森的借款本金200万元及截止到2013年9月30日的利息147万元，本息共计347万元承担连带保证责任，借款展期时间至2014年4月27日，保证期间为展期借款到期后的次日起两年，借款利率月息为3%，丙方履行保证责任后，有权向被告刘树森追偿。被告翟海明签字并按手印。至原告起诉之日，担保人的担保期限未超过三方约定的保证期间。
2014年1月10日，李某某为甲方、被告刘树森为乙方、原告邢永新为丙方签订以物抵债协议一份，协议约定乙方向丙方借款900万元时乙方用其名下位于泰山区财源大街110号东楼二层西部泰房权证泰字第××号房产和泰土国用（2009）第T-0369号土地使用权抵顶给丙方办理的房产抵押手续，房产的他项权利证号（泰房他证泰字第0377**号）；丙方同意将其享有的对乙方的上述债权转让给甲方，抵押权一并转让，甲方同意受让上述债权（最高额抵押1200万元），现有四轮查封，已出租给济南国美电器有限公司；全部抵顶900万元的借款本金和利息（扣除已支付的45万元利息）本息合计1622.6万元；若乙方不能将房产过户至甲方名下，甲方有权单方解除本协议并恢复原来的借款状态，乙方仍按原借款合同和展期合同执行等内容，后乙方未能将该房产过户至甲方名下。2014年12月25日李某某以该以物抵债协议，诉讼至泰安市中级人民法院，在诉讼过程中，李某某根据担保法第六十一条最高额抵押借款项下的主债权不得转让的规定，申请撤回了该诉讼。2015年2月28日泰安市中级人民法院以（2015）泰民一初字第4号民事裁定书作出了准许撤回起诉的裁定。
另查明，原告自愿请求被告偿还自借款之日起至2014年12月20日，按银行同期贷款利率四倍计算的部分利息473万元，合计本息1373万元。
同时查明，原告的资金来源为原告和李某某共同做钢材生意。被告的借款用途为流动资金周转。被告刘树森曾在2011年8月5日向李某某、邢永新借款400万元，由本案被告刘树森的委托代理人王文婷担保。被告刘树森主张偿还过利息48万元，但无证据提供。原告邢永新于2015年3月16日诉来原审法院。
上述事实由当事人陈述、借款合同三份、连带责任保证担保借款合同一份、借据三份、付款交易的银行转账回单四份，《借款展期协议书》三份，以物抵债协议一份，（2015）泰民一初字第4号民事裁定书等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，原告邢永新与被告刘树森之间的借款事实清楚，证据确实充分，三份《借款合同》、三份借据、《借款展期协议书》三份被告刘树森均认可，应当作为本案的定案依据，原告提交了四份银行汇款支付明细，被告刘树森认可，对借款的本金数额，原审法院予以确认，被告刘树森应负偿还借款900万元及利息的责任。《借款合同》中，虽然约定借款利率月息为3%，借款方未按时还款，逾期部分按双方约定的利息双倍加收罚息，但在诉讼过程中原告邢永新主张利息计算方式为按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算，符合最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》相关规定，原审法院予以支持，因原告自愿请求被告偿还借款本息1373万元，原审法院只在原告的请求范围内支持其合法权益。原告邢永新请求担保人承担连带责任的主张，因《连带责任保证担保借款合同》中约定被告翟海明对2011年9月27日借款200万借款自愿承担连带保证责任，保证期限为确定的到期之次日起二年，2013年10月21日邢永新与被告刘树森、被告翟海明签订的《借款展期协议书》中，被告翟海明作为丙方同意为被告刘树森的借款本金200万元及截止到2013年9月30日的利息147万元，本息共计347万元承担连带保证责任，借款展期时间至2014年4月27日，保证期间为展期借款到期后的次日起两年，借款利率月息为3%，丙方履行保证责任后，有权向被告刘树森追偿，被告翟海明签字并按手印，原告邢永新请求担保人承担连带责任的主张，未超过保证期间，对此主张原审法院予以支持。因原告自愿诉求被告只偿还借款本息，原审法院只在原告请求被告翟海明担保的200万借款本息范围内支持其合法权益。被告翟海明作为连带责任保证人，其承担保证责任后，有权向债务人被告刘树森追偿。被告刘树森用其位于泰山区财源大街110号东楼二层西部泰房权证泰字第××号房产作抵押，并2011年8月25日在泰安市房产管理局办理最高额1200万元抵押登记（泰房他证泰字第0377**号），是双方真实意思表示，原告要求对抵押物优先受偿符合法律规定，原审法院予以支持。但该优先受偿仅限于双方约定的最高额1200万元。被告刘树森主张2014年1月10日，邢永新、李某某、被告刘树森签订了《以物抵债协议》，该协议第三条约定，被告以其位于财源大街110号的房产抵顶了包括利息在内的全部债务，原告的债权已转让给了李某某，原告已丧失了债权人的主体资格，无权向被告主张债权，原告主体不适格，原告对被告抵押财产已无优先受偿的权利。因签订该以物抵债协议时位于泰山区财源大街110号东楼二层西部泰房权证泰字第××号房产已经被法院四轮查封，致使被告刘树森未能办理过户手续至李某某名下，该协议未能履行，该协议第十条明确约定若乙方不能将房产过户至甲方名下，甲方有权单方解除本协议并恢复原来的借款状态，乙方仍按原借款合同和展期合同执行等内容，证明各方自认该协议如不能履行，邢永新仍享有债权，且仍享有抵押权。根据担保法第六十一条的规定，最高额抵押借款项下的主债权不得转让，因此该以物抵债协议为无效协议，从签订之时就没有法律效力，且该合同无法履行亦未履行，原告邢永新依然具备诉讼主体资格且对被告抵押财产享有优先受偿的权利，被告刘树森的此主张原审法院不予支持。被告刘树森、翟海明主张的高于人民银行贷款利率四倍的部分，不应得到支持的辩称原审法院予以支持。被告刘树森主张已经偿还利息48万元，虽然原告邢永新否认，但在以物抵债协议第五条中显示扣除已支付的45万元利息，证明被告刘树森已支付利息45万元，该45万元应从原告主张的473万元的利息中扣除，其余3万元被告无证据提供，原审法院不予支持。被告翟海明主张原告以物抵债转让给他人，担保人翟海明不知道此事，未在以物抵债上签字，抵债协议是对担保合同进行了变更，实际上构成了新的合同关系，故担保人的责任因借款合同的变更而免除。因该协议未能履行，担保法第六十一条明确规定，最高额抵押借款项下的主债权不得转让，该以物抵债协议为无效协议，从签订时就没有法律效力，债权债务应恢复到原来的借款状态，即使该合同有效，因被告翟海明与原告所签连带责任保证担保合同也明确约定，无论借款双方变更合同还是出借人转让债权，均不免除担保人的保证责任。故对被告翟海明的主张原审法院不予支持。被告翟海明承担保证责任后，有权向债务人被告刘树森追偿。被告翟海明主张仅对一笔借款提供了担保，而原告起诉了三笔借款，该案对担保人的起诉由于诉讼主体不同，根据一事一诉的原则，应分别诉讼。因涉案三笔借款为同一借款人、三笔借款设定了最高额抵押、抵押物为同一房产，原告邢永新对三笔借款一并提起诉讼并无不当，被告翟海明的主张无法律依据，原审法院依法不予支持。被告翟海明主张仅对抵押物以外的债权承担保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，原审法院依法予以支持。承担连带清偿责任的范围应仅限于对被告刘树森位于泰山区财源大街110号东楼二层西部泰房权证泰字第××号房产处置后，200万元借款本息不能实现的差额部分（原告主张的1373万元扣除对抵押物实现优先受偿后的部分）。综上，本案借款事实清楚，证据确实充分，担保法律关系明确，原告的诉求具备事实根据和法律依据，原审法院依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二条、第十八条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十一条，第四十一条，第五十九条，第六十条、第六十一条，判决：一、被告刘树森于本判决生效之日起十日内偿还原告邢永新借款本金900万元；二、被告刘树森于本判决生效之日起十日内偿还原告邢永新借款本金900万元的利息（本金600万元自2011年8月25日、本金100万元自2011年8月30日、本金200万元自2011年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至2014年12月20日止，最高不超过原告主张的428万元）；三、如被告刘树森未在上述期间内履行一、二项给付义务，原告邢永新对被告刘树森位于泰山区财源大街110号东楼二层西部泰房权证泰字第××号房产于折价变卖、拍卖后在1200万元内享有优先受偿权；四、被告翟海明对2011年9月27日借款200万的借款及利息（本金200万元自2011年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息至本判决确定付款之日止）承担连带清偿责任；被告翟海明承担连带清偿责任的范围为原告邢永新首先行使本判决第三项所列抵押权，在抵押房产处置偿还原告邢永新2**万元借款本息后仍不能实现的差额部分（原告主张的1328万元扣除对抵押物实现优先受偿后的部分）。被告翟海明承担保证责任后，有权向被告刘树森追偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104180元，由原告邢永新承担3414元，被告刘树森承担100766元。被告翟海明对刘树森承担的100766元中的23150元负共同承担责任。
上诉人刘树森、翟海明不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清、适用法律错误，且程序违法。一、《担保法》第六十一条规定已经被《物权法》的规定取代和废止，不应作为裁判依据，《物权法》只是禁止抵押权单独转让而其所担保的债权不转让的行为，当事人可以约定最高额抵押权一起转让。即使按照《担保法》及其司法解释，最高额抵押权所担保的债权转让也并非当然无效。二、《以物抵债协议》内容合法有效，三方各自的权利、义务和责任明确，应当作为定案依据。三、根据《以物抵债协议》的约定，被上诉人向案外人李某某转让了债权和抵押权，被上诉人已经丧失诉权，其诉请应当被依法驳回。四、《以物抵债协议》是对原借款合同的实质变更，是新合同，并且该协议也没有约定上诉人对债务人的协议项下义务承担保证责任，上诉人作为保证人的担保责任已经终止。五、被上诉人和债务人涉嫌恶意串通骗取上诉人提供担保，该担保行为无效。六、案外人李某某旁听法庭庭审又作为证人出庭作证，且涉嫌作伪证，其证人证言不得作为定案依据。请求依法撤销原审判决第四项，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人邢永新答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人刘树森与被上诉人邢永新之间的借款事实清楚，证据确实充分，刘树森应当承担偿还借款及利息的责任。二、邢永新有权对刘树森位于泰安市财源大街110号东楼二层西部泰房权证泰字第××号房产于折价变卖、拍卖后在1200位于内享有优先受偿权。三、上诉人翟海明对2011年9月27日借款200万元本金及利息承担连带清偿责任。四、《以物抵债协议》没有约束力，邢永新仍享有债权、抵押权。该协议具有实践性特点，房产没有办理过户登记，以物抵债协议不成立。该协议签订时，各方明知房产已被法院查封，依法不能转让。退一步讲，即使该协议成立，由于李某某已经单方面解除协议，该协议对刘树森、邢永新、李某某没有约束力。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、《以物抵债协议》是否有效，能否作为定案依据；二、被上诉人邢永新是否享有诉权；三、上诉人翟海明是否应当承担担保责任。
关于《以物抵债协议》是否有效及能否作为定案依据的问题。首先，从法律及司法解释的规定看，最高额抵押的主合同债权一般不得转让，但最高额抵押权所担保的不特定债权特定后且债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权。其次，涉案三笔借款到期还款日均在2014年4月，《以物抵债协议》签订时间为2014年1月10日，也就是说签订涉案协议时，本案债权未届清偿期，最高额抵押的主合同债权及抵押权不得转让，故《以物抵债协议》无效。因此，原审判决对《以物抵债协议》效力的认定是正确的。
关于被上诉人邢永新是否享有诉权的问题。因《以物抵债协议》无效，故被上诉人邢永新仍系债权人，上诉人刘树森仍系债务人，邢永新依然具备诉讼主体资格，且对刘树森抵押财产享有优先受偿权。因此，二上诉人关于被上诉人邢永新丧失诉权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人翟海明是否应当承担担保责任的问题。首先，上诉人翟海明虽然主张邢永新与刘树森恶意串通骗取其保证，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的责任。其次，涉案《连带责任保证担保借款合同》虽然在形式上有五方当事人，即出借方（甲方）、借款方（乙方）、借款方（丙方）、担保方（丁方）、担保方（戊方），但落款处邢永新在甲方处签字，刘树森在乙、丙方处签字，丁方空白，翟海明在戊方处签字，也就是说该合同实际上只有三方当事人，即出借方邢永新、借款方刘树森、担保方翟海明。最后，因《以物抵债协议》无效，故债权人邢永新、债务人刘树森、保证人方翟海明的身份并未发生变化，翟海明仍应对2011年9月27日200万元借款及利息承担保证责任。因此，上诉人翟海明的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费104180元，由刘树森、翟海明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
代理审判员 陈 浩
代理审判员 毕中兴
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 任 楷