中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1462号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中华同仁堂生物科技有限公司。住所地：台湾地区新北市中和区圆通路335巷37弄10之4号；代表机构：台湾中华同仁堂生物科技有限公司常州代表处，经营场所：江苏省常州市武选区淹城中医街常乐坊3号。
法定代表人：刘振华，该公司董事长。
委托代理人：赵永杰，四川智见成律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国北京同仁堂（集团）有限责任公司。住所地：北京市东城区东兴隆街**号。
法定代表人：梅群，该公司董事长。
委托代理人：梁勤，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。
再审申请人中华同仁堂生物科技有限公司（简称同仁堂科技公司）因与被申请人中国北京同仁堂（集团）有限责任公司（简称同仁堂公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏民知终字第0101号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2015年3月19日组织当事人进行了询问。同仁堂科技公司的法定代表人刘振华、委托代理人赵永杰，同仁堂公司的委托代理人梁勤到庭参加了询问。本案现已审查终结。
同仁堂科技公司向本院申请再审称：（一）同仁堂科技公司及其在常州的代表处在大陆只是从事招商联络、文化业务推广，并未进行任何形式的经营或营利性活动。根据法律规定，同仁堂科技公司及其代表处不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）规定的经营者，主体明显不适格。本案一、二审法院判决同仁堂科技公司构成不正当竞争缺少事实和法律依据。1.同仁堂科技公司于2009年5月19日在中国台湾地区依法设立。同年7月，与台湾地区原北京乐家老铺同仁堂第十四代御药供奉传人乐觉心在台湾公证签署了一份关于进一步将乐氏同仁堂在中国大陆传承、发展、光大的合约书。为将乐氏同仁堂的文化交流推广至两岸及国际市场，同仁堂科技公司经常州市工商管理部门核准在中国大陆设立台湾“中华同仁堂生物科技有限公司常州代表处”，业务范围：从事与隶属外国（地区）企业有关的非营利性业务活动。2.同仁堂科技公司在大陆不是法律规定的“经营者”。本案全部有效证据，无一能够证明同仁堂科技公司及其代表处从事了任何“商品经营或者营利性服务”的活动以及做出任何“损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的行为。”（二）二审判决书在“本院认为”部分中，对认定的事实及所依证据进行了大量的说明、认定、判断，但是却没有引证、引用任何法律条文，适用法律错误。1.商标不是“品牌”。根据现行法律，同仁堂公司提供的证明不能够证明其第171188号商标为“驰名商标”；2.同仁堂公司申请注册的带有“同仁堂”字样的商标达上百件，其中不乏注册在“西药、中成药、药酒、医用营养品以及药品批发与零售”等商品或服务上，这些也都是其主营的商品或服务范围；而其主张为驰名商标的是第171188号商标，指定使用的商品只有“中药”一项，除“中药”以外的任何证明材料绝不可能会有指向第171188号商标的，否则将构成违法使用注册商标。其提供的商标驰名材料中，恰恰没有显示该商标的图样，未明确指向第171188号商标，混淆了商标和品牌的基本概念。（三）法院判决认定第171188号商标构成驰名商标所依据的证据非法。人民法院审理、判决本案，只能依据本案当事人提交的证据和法律进行。根据法律和庭审，同仁堂公司在本案中对其引证的第171188号商标构成驰名商标已经举证不能；一、二审法院判决认定第171188号商标为驰名商标，没有基本的证据支持，适用法律不当。1.同仁堂公司提供的其年营业总收入、每年支出的广告费用证据，数据均未经审计；未提供第171188号商标所使用的产品发票及广告宣传发票等，亦未说明其统计标准。不能证明就是单独的第171188号商标的营业收入和广告宣传费。2.商标广告宣传证据，从网络上下载打印的网络报道，真实性、合法性、关联性均有存疑，且缺乏证据的证明力，也并非近三年的第171188号商标有效广告宣传证据。（四）一、二审判决违反了“谁主张，谁举证”的法律原则。同仁堂公司主张同仁堂科技公司的网站宣传表述“是一种捏造、散布虚假事实”，就不仅仅需要证明某种说法存在于同仁堂科技公司的网站，还要证明该“说法”如何是“捏造”、“虚假”的，以及真正的“事实”是什么。一、二审法院判决将该举证责任“倒置”给了同仁堂科技公司，认定事实和适用法律错误。（五）一、二审法院判决故意曲解企业“字号权”。二审法院认为同仁堂科技公司在大陆地区只能规范使用其企业名称（全称），而不能单独使用“中华同仁堂”或“同仁堂”字号，没有事实和法律依据。综上，请求本院驳回同仁堂公司的全部诉讼请求。
同仁堂公司提交意见称：（一）同仁堂科技公司称案外人乐觉心为“同仁堂传人”，并称经乐觉心授权使用“同仁堂”字样缺乏起码的事实和法律依据。1.并无证据证明乐觉心与同仁堂乐姓创始人有关，就算假设确有关系，其对“同仁堂”商标、字号也并不享有任何权利，原一、二审中同仁堂科技公司出示的乐觉心所持有的商标没有一件带有“同仁堂”字样。2.同仁堂科技公司与乐觉心在台湾地区签订的所谓《合约书》未经公证认证，依法不得作为证据使用，一、二审法院均予以排除；乐觉心在2009年9月6日的《声明书》中只是向同仁堂科技公司授予其注册的“乐家老辅”、“乐氏同仁”、“乐氏御供”等商标，并未涉及任何与“同仁堂”字样有关的事项。乐觉心于2013年1月10日发表声明证实同仁堂科技公司行为等与其无关。（二）同仁堂科技公司称其未进行经营与事实不符。其除在常州设代表处外，还于淹城中医街开设了“中华同仁堂”门店，这一门店是其经营行为的集中体现，其在二审上诉状中称由于同仁堂公司的起诉导致其“无法继续经营”，在二审庭审中也承认其设立代表处是基于商业目的。此外，其不仅开设网站宣传其产品，还在其门店内开展“中华同仁堂视立明”儿童眼保健服务。同仁堂科技公司虽无在大陆开展营利性经营的资质，但并不妨碍其违法开展营利性经营活动，其属于反不正当竞争法规定的经营者。（三）同仁堂科技公司就一、二审法院认定第171188号“同仁堂”商标为知名商标所提出的指责均不能成立。1.同仁堂科技公司将“品牌”和“商标”对立起来，认为二者不存在对应关系的观点是错误的。“品牌”不能脱离“商标”而存在。社会公众对于商标的印象并不来源于商标注册证，而是来源于具体的产品和服务，因此，某一商标在社会公众中对应的只能是感性的品牌印象，而不是商标注册证编号，但不影响品牌与商标之间的对应关系。第171188号商标是同仁堂公司的主商标，经过同仁堂公司多年精心经营具有了很高的知名度和较高的美誉度，现代同仁堂品牌是基于该商标打造出来的，与该商标密不可分。2.同仁堂科技公司就一、二审判决认定驰名商标的证据所提出的指责均不成立。第171188号“同仁堂”商标注册在第5类“中药”上，中药至少应包括中药材、中成药、药酒以及其他具有药准字的中药产品，并非与中成药和药酒并列，同仁堂公司在主要产品上均使用第171188号商标。且一审时就提交了自身及下属子公司北京同仁堂股份有限公司近三年的审计报告，不存在未结审计的情况。3.中药产品上的同仁堂商标在中国显然是广为公众知晓的商标，且同仁堂公司所举出的证据已远远超出基本证据的范围，一、二审法院认定“同仁堂”商标为驰名商标事实清楚，证据充分，适用法律正确。（四）一、二审法院举证责任分配正确。同仁堂公司作为第171188号商标专用权人，提交了被国家认定中药非物质文化遗产保护单位的证据，在已举证证明同仁堂科技公司有“名存实亡”等显属贬低言论的情况下，就应由同仁堂科技公司举出反证。（五）同仁堂科技公司称其有合法企业名称，有权单独使用“中华同仁堂”字样，系将企业名称、字号、商标混为一谈。“中华同仁堂”无法构成其任何名称，其无权单独使用，且其常州代表处已于2013年1月被依法吊销。其使用“中华同仁堂”是比“突出使用”更进一步的“单独使用”，显然超出了字号的范围，是商标意义的使用行为。综上，同仁堂科技公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求本院予以驳回。
本院认为，本案争议焦点为：（一）原审法院认定同仁堂科技公司实施不正当竞争行为是否有事实和法律依据。（二）原审法院认定涉案第171188号商标为驰名商标是否有事实和法律依据。
（一）原审法院认定同仁堂科技公司实施不正当竞争行为是否有事实和法律依据
1.关于同仁堂科技公司是否实施了商业经营行为，属于反不正当竞争法规制的经营者。
反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”
根据原审法院查明的事实，同仁堂科技公司虽然在中国台湾地区依法设立，并经常州市工商管理部门核准在中国大陆设立台湾中华同仁堂生物科技有限公司常州代表处，从事与隶属外国（地区）企业有关的非营利性业务活动，但在二审法院庭审过程中，同仁堂科技公司认可其设立常州代表处有商业目的，且其并没有规范使用其企业名称，而是在其设立的www.zhtrt.com网站上多处使用“中华同仁堂”、“大清御用同仁堂”、“正宗御用同仁堂”字样，并在网页中发布有关“中华同仁堂介绍”及“公司简介”，设立“产品展示”栏目，并展示有“珍珠粉”、“异龙”、“翔凤”、“舒压逍遥饮”、“纤体甩油汤”等产品。同仁堂科技公司在江苏省常州市武进区淹城中医一条街常乐坊3号开设了“中华同仁堂”店铺。在店铺门头、店铺侧面使用“中华同仁堂”字样，并在店铺内陈列有“茶、同修仁德”、“台湾茶”等字样的宣传标识。同仁堂科技公司还散发了“‘中华同仁堂’视立明视力恢复训练中心”的宣传单，该宣传单为“视立明”的相关介绍。结合同仁堂科技公司的实际经营行为及其在庭审中的陈述，同仁堂科技公司是以招商为目的，进行中医、养生理念的宣传，并寻求合作而开展商业性经营活动。一、二审法院据此认为同仁堂科技公司身为商业主体，基于商业目的而实施了商业经营行为，应当受反不正当竞争法规制，有充分的事实和法律依据。同仁堂科技公司主张的一、二审法院判决故意曲解企业字号权，其不是反不正当竞争法规定的经营者的理由，本院不予支持。
2.关于原审法院分配举证责任是否适当，认定同仁堂科技公司实施虚假宣传、商业诋毁不正当竞争行为是否错误。
根据原审法院查明的事实，同仁堂公司为证明其商标的知名度，向原审法院提交了1989年11月8日国家工商行政管理局商标局（89）商标字第29号文件《“同仁堂”属驰名商标应予特别保护》。其中载明：“‘同仁堂’商标源于北京同仁堂药店，该店始创于1669年，是一家国内外知名的老字号药店，距今已有320年的历史。‘同仁堂’商标与同仁堂药店也共同度过了320年的历史，由于凡是同仁堂药店的药品和药膳都标有‘同仁堂’字样，所以，‘同仁堂’既是有名的老字号，也是一个具有悠久历史的老商标。‘同仁堂’药品和药膳以其‘配方独特、选料上乘、工艺精湛、疗效显著’而著称于世，它不仅深受中国消费者的喜爱，而且还远销到日本、美国、加拿大、南朝鲜、澳大利亚、香港、澳门、新加坡等16个国家和地区。虽然，‘同仁堂’在商标法颁布的1983年正式注册，但从整个历史和现实来看，‘同仁堂’商标确属驰名商标。”此外，同仁堂公司还提交了2000年6月13日，国家工商行政管理局工商议字（2000）第31号文件《对政协九届全国委员会第三次会议第2888号提案的答复》及工商议字（2000）第35号文件《对九届全国人大三次会议第3238号建议的答复》。答复中称，中国北京同仁堂集团公司由创建于1669年的同仁堂药室发展而成，属于历史悠久、字号驰名的企业；该企业中药商品上的注册商标“同仁堂”，于1989年被认定为驰名商标；对“同仁堂”字号切实加强保护，并将该商标列入2000年度的《全国重点商标保护名录》，在全国范围内进行重点保护。上述证据均载明同仁堂公司由创建于1669年的同仁堂药室发展而成，历史悠久。在本院审查期间，同仁堂公司向本院提交《关于北京同仁堂历史沿革的说明》，补充说明，“同仁堂公司创立于1669年（清康熙八年），创始人为北京乐氏第四世乐显扬，时称同仁堂药室。”“1954年，在北京乐氏第十三氏乐松生的主导下，同仁堂在北京市率先实行了公私合营，乐松生因此受到ＸＸＸ主席接见，并出任北京市市长。1956年国家开始对民族资本实行赎买政策，向包括乐氏在内的同仁堂股东支付定息，直至1966年付息完毕，同仁堂从此成为全部资本归国家所有的全民所有制企业。与乐氏后人已不再有任何资本关系。”“今天的同仁堂继承、发展了历史上同仁堂的传统配方、工艺和精益求精、质量第一的制药精神，‘十大王牌’、‘十大名药’享誉世界。2006年，同仁堂中医药文化正式被列入首批国家级非物质文化遗产名录。2014年，北京同仁堂安宫牛黄丸制作技艺又被列入首批国家非物质文化遗产代表性目录。”
同仁堂科技公司在其网站上称“文革结束后，同仁堂乐家老铺名号则收归国有并更名为北京同仁堂，因受当年中国官方限制而没有任何一位乐家人及任何一份乐家老铺药方，北京同仁堂至此早已名存实亡，所以唯一乐氏传承正宗‘同仁堂’，只有‘御药世家、正宗同仁堂’”，并在显著位置标示“正宗御用同仁堂”。但根据原审查明的事实，乐觉心于2009年9月6日出具《声明书》称：“乐氏祖先第四代于大清康熙八年，于现北京正阳门外大栅栏创立‘同仁堂老药铺’，以‘同修仁德、济世养生’为宗旨创办同仁堂。”“乐家其经营祖业并合法申请登记有关‘乐家老铺’、‘乐家同仁’、‘乐氏御供’、‘大清百草药王乐家老铺’、‘大清御药王乐家老铺’商标名称及标志，交予中华同仁堂生物科技有限公司（将进行改组变更为股份有限公司），以合法推广两岸与国际市场。”2013年1月10日，乐觉心出具声明书，并经（2013）苏公协核字第1272号证明书证明，其与同仁堂科技公司无关。该声明书称：“刘振华（中华同仁堂生物科技有限公司法定代理人）至2012年12月9日止，未依双方于2009年7月9月所签订之合约办理中华同仁堂生物科技有限公司（以下简称中华同仁堂公司）变更为股份有限公司之手续”。“‘中华同仁堂公司’网站（www.zhtrt.com／mian.asp）内之所有内容，均非声明人所提供。”
据此，一、二审法院认为，同仁堂科技公司与“乐家老铺”及“乐氏后人”并无任何关联，与“同仁堂”的发展历史更无任何关系，却在其开设的网站上，使用同仁堂公司的影像作为自身的宣传资料，并以乐觉心的名义进行相关介绍，在店铺内墙悬挂“毛主席接见同仁堂传人”的照片，还声称“北京同仁堂至此早已名存实亡”，用广告和不实事实进行虚假宣传、商业诋毁，损害了同仁堂公司的商品声誉和商业信誉，构成不正当竞争，举证责任分配适当，认定事实和适用法律正确。
（二）原审法院认定涉案第171188号商标为驰名商标是否有事实和法律依据
根据原审查明的事实，第171188号涉案商标于1983年即注册于第31类中药商品上，后转为第5类中药商品，至今已有30余年的时间。“同仁堂”作为老字号和悠久历史的中药商标，享有很高知名度。同仁堂公司经过持续经营，不断壮大，至今其年营业总收入已达100多亿元，涉案商标的许可使用费已近每年300万元，其子公司北京同仁堂股份有限公司每年支出的广告费已超过1亿元。经同仁堂公司的长期使用和宣传，进一步扩大了该商标的知名度，累积了巨大的商业价值。同仁堂公司提供了自2003年至2013年，各类报刊、媒体对同仁堂公司及其“同仁堂”产品的部分报道。自2007年至2013年，同仁堂公司及其“同仁堂”产品共获得各类荣誉30余项。据此，一审法院根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，考虑相关公众对涉案商标的知晓程度、涉案商标使用的持续时间、涉案商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围、涉案商标受保护的记录等相关因素，认定第171188号商标为驰名商标，有充分的事实和法律依据。二审法院对一审法院认定的事实予以确认，并支持该认定结论，并无不当。
同仁堂科技公司将“品牌”和“商标”对立起来，孤立看待涉案商标的使用状况，认为同仁堂公司未提供第171188号商标所使用的产品发票及广告宣传发票等，亦未说明其统计标准，不能证明是单独的第171188号商标的营业收入和广告宣传费的再审主张，本院不予支持。
综上，同仁堂科技公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回中华同仁堂生物科技有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 钱小红
代理审判员 董晓敏
二〇一五年十二月八日
书 记 员 曹佳音