黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终24号
上诉人（原审被告）穆棱市鑫通经济担保有限责任公司，住所地穆棱市。
法定代表人周金国，该公司总经理。
委托代理人李洪，黑龙江天也律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）穆棱市农村信用合作联社下城子信用社，住所地穆棱市。
代表人李玉宝，该信用社主任。
委托代理人丛培钧，黑龙江牡大律师事务所律师。
原审被告黑龙江金跃太阳能发电有限公司，住所地穆棱市。
法定代表人金春学，该公司董事长。
委托代理人井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
原审被告金跃集团有限公司，住所地牡丹江市。
法定代表人金春学，该公司董事长。
委托代理人井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
原审被告金春学，男，朝鲜族，1963年8月29日出生，住牡丹江市。
上诉人穆棱市鑫通经济担保有限责任公司（以下简称鑫通公司）因与被上诉人穆棱市农村信用合作联社下城子信用社（以下简称下城子信用社）、原审被告黑龙江金跃太阳能发电有限公司（以下简称金跃发电公司）、金跃集团有限公司（以下简称金跃集团）、金春学借款合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2015）牡商初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫通公司的委托代理人李洪，被上诉人下城子信用社的委托代理人丛培钧到庭参加诉讼。原审被告金跃发电公司、金跃集团及金春学经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月10日，金跃发电公司与下城子信用社签订一份《借款合同》，约定借款800万元，借款期限自2012年12月10日起至2013年12月8日止，利率为月利息9.3‰，如借款人未按合同约定期限归还借款本金，从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。还约定，当合同记载的借款金额、发放日期、到期日期与《借款凭证》记载不相同时，以《借款凭证》的记载为准。同日，金跃发电公司与下城子信用社又签订了一份《抵押担保合同》，金跃发电公司用其机器设备（44144块电池组件、6724个钢支架、112393米电缆、207个汇流箱、其他土建、控楼、排水设施、分站房、支架基础、宿舍及配电房、围栏、大门）以及位于穆棱市马桥河镇进步村347436平方米的土地使用权提供抵押担保，并分别在穆棱市工商行政管理局及国土资源局办理了抵押登记。同日，下城子信用社又分别与金跃集团、金春学及鑫通公司签订了《保证担保合同》，约定金跃集团、金春学及鑫通公司为前述金跃发电公司的借款提供连带责任保证，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金以及实现债权的一切费用，保证期间自主债务履行期届满之日起二年。金跃集团、金春学、鑫通公司分别在各自的《保证担保合同》上盖章或签字。2013年1月15日，下城子信用社将800万元的借款支付给金跃发电公司，《借款凭证》中注明“到期日期至2013年11月30日”。其后，金跃发电公司并未完全履行还款义务，自2013年9月3日起至2015年4月13日止，金跃发电公司尚欠下城子信用社借款本金800万元，利息2，078，240.00元，本息合计10，078，240.00元。
下城子信用社于2015年4月28日向牡丹江市中级人民法院提起诉讼，请求判令：一、金跃发电公司偿还借款本金800万元，利息2，078，240.00元（自2013年9月3日起计算至2015年4月13日止），2015年4月13日以后的利息至本金还清时止；二、下城子信用社对金跃发电公司提供的抵押物享有优先受偿权；三、鑫通公司、金跃集团及金春学对该笔借款承担连带保证责任。案件受理费由鑫通公司、金跃集团及金春学承担。
原审判决认为：下城子信用社与金跃发电公司签订的《借款合同》、《抵押担保合同》系当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的规定，属有效合同。合同签订后，下城子信用社于2013年1月15日向金跃发电公司发放了借款，金跃发电公司未按约定履行还款义务，属违约，应承担逾期还款的民事责任。《借款合同》约定逾期罚息利率按合同约定的借款执行利率即月利率9.3‰上浮50%计算，该约定并未违反法律规定。金跃发电公司提出约定的利息过高的理由不能成立，其应偿还尚欠利息2，078，240.00元。金跃发电公司不能偿还借款本息，下城子信用社可依据案涉《抵押担保合同》对抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。下城子信用社与金跃集团、金春学签订的《保证担保合同》约定，保证范围为连带保证责任，金跃集团、金春学在合同中以保证人的身份在保证人栏中签字盖章，故金跃集团、金春学应承担连带保证责任。关于鑫通公司是否应承担保证责任的问题，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。该条款并非效力性强制性的规定，属于调整公司内部经营管理行为的管理性规定，不具备对抗第三人的效力，鑫通公司以此抗辩不应承担保证责任的理由不能成立。判决：一、金跃发电公司于判决生效后十日内偿还下城子信用社借款本金800万元，利息2，078，240.00元（自2013年9月3起计算至2015年4月13日止），本息合计10，078，240.00元，2015年4月13日以后的利息至本金还清时止；二、下城子信用社对金跃发电公司提供抵押物享有优先受偿权；三、金跃集团、金春学、鑫通公司对上述借款本息承担连带保证责任。案件受理费82，269.00元由金跃发电公司、金跃集团、金春学、鑫通公司承担。
鑫通公司上诉称：一、鑫通公司在提供担保时，公司股东会决议及董事会决议均非全部股东及全部董事签字，而且鑫通公司系超出其公司章程规定的范围提供担保，下城子信用社未尽到应有的审查注意义务，存在重大过错，应承担相应的责任。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条的规定，担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故鑫通公司仅应对案涉借款本息的二分之一承担清偿责任。二、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权。本案中，债务人金跃发电公司已用其机器设备及土地使用权进行抵押，并予以登记，但原审判决未能判令下城子信用社先就债务人的抵押财产实现债权，再由鑫通公司承担连带保证责任。请求二审法院撤销原审判决，改判鑫通公司对金跃发电公司拖欠下城子信用社借款的二分之一承担保证责任，且在鑫通公司应承担责任范围内，下城子信用社应先就金跃发电公司提供的抵押物先实现债权，本案诉讼费用由下城子信用社承担。二审庭审中，鑫通公司放弃撤销原审判决第一、二项以及要求改判鑫通公司应对金跃发电公司尚欠借款本息二分之一承担保证责任的上诉请求，仅请求对原审判决第三项中有关鑫通公司应承担责任的部分予以改判，即下城子信用社应先就金跃发电公司提供的抵押物实现债权，对于不足清偿部分，再由鑫通公司承担连带保证责任。
下城子信用社针对鑫通公司变更后的上诉请求答辩称：《物权法》第一百七十六条系对《担保法》第二十八条的修正，根据《物权法》第一百七十六条规定，只有在债权人与保证人对债权实现顺序没有约定或者约定不明的情况下，债权人才须先以债务人自己提供的物的担保实现债权，有约定的，应依约定实现债权。下城子信用社与鑫通公司签订的《保证担保合同》第三条约定，鑫通公司提供的保证方式系连带责任保证，第五条第三项约定，保证人不按合同约定履行保证责任的，债权人有权直接从保证人的任何账户中划收相关款项。上述约定内容可以理解为下城子信用社与鑫通公司之间约定了债权实现顺序，即下城子信用社可以不先就债务人提供的抵押物实现债权。
二审期间，各方当事人均未举示新的证据。
二审查明：下城子信用社与鑫通公司签订的《保证担保合同》第三条约定：“本合同保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人的，各保证人为连带共同保证。”第五条第三项约定：“保证人不按本合同约定履行保证责任的，债权人有权直接从保证人的任何账户中划收相关款项。”
另查明，案涉《抵押担保合同》编号为（穆下）农信借字（2013）第125303号抵字第3号，其所附抵押清单记载，抵押物包括：44144块156多晶电池组件、6724个钢支架、电气设备及工程（包括112393米电缆、207台汇流箱）、土建（包括中控楼、排水设施、分站房、支架基础、员工宿舍、配电房、土石方、挡上墙、道路、围栏、护坡、大门、景观、绿化）及固定资产（包括电子设备、运输设备、器具、家具、工具）。2012年12月25日，下城子信用社与金跃发电公司在穆棱市工商行政管理局办理了登记编号为牡穆工商抵字201201042号的《动产抵押登记书》，主要内容为：抵押人为金跃发电公司，抵押权人为下城子信用社，被担保债权数额为800万元，抵押物为金跃发电公司的在建工程（扣除已抵押给鑫通公司的光伏电池组件1区2区3区后的其余全部资产）。2012年12月26日，下城子信用社又与金跃发电公司在穆棱市国土资源局办理了编号为穆他项（2012）第254号的《土地他项权利证明书》，主要内容为：土地他项权利人为下城子信用社，义务人为金跃发电公司，抵押土地坐落于穆棱市马桥河镇进步村，使用权面积为347436平方米，土地用途为太阳能发电。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实相同。
本院认为，案涉《借款合同》、《抵押担保合同》及三份《保证担保合同》均系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，故应认定为合法有效。金跃发电公司以其机器设备、在建工程等资产及土地使用权向下城子信用社设定抵押权，且均已办理抵押登记，该抵押权亦有效设立。原审判决对前述合同及抵押权的效力认定正确，本院予以确认。本案的争议焦点问题在于：
鑫通公司应承担担保责任的范围如何确定，即下城子信用社应否先就金跃发电公司提供的抵押物实现债权，如未获全部清偿，方可要求鑫通公司承担连带保证责任。本案中，债务人金跃发电公司为担保案涉《借款合同》的履行，与下城子信用社签订《抵押担保合同》，以该公司所有的机器设备及土地使用权设定抵押权，提供物的担保。同时，鑫通公司为担保案涉《借款合同》的履行，亦与下城子信用社签订《保证担保合同》，提供连带责任保证担保。对于同一债权上并存物的担保与人的担保时保证人应如何承担责任，《担保法》与《物权法》的规定虽不尽相同，但依照《物权法》第一百七十八条关于“担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法”的规定，本案应适用《物权法》第一百七十六条规定，即“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。下城子信用社在本院抗辩主张其与鑫通公司所签订《保证担保合同》第三条及第五条第三项可以理解为双方之间对担保人承担责任的顺序进行了约定，但从上述条款内容看，第三条系约定鑫通公司提供的担保方式为连带责任保证，而第五条第三项系约定下城子信用社享有直接从鑫通公司账户扣划款项的权利，均不涉及鑫通公司与金跃发电公司承担担保责任的顺序问题。故在当事人双方并未对金跃发电公司及鑫通公司承担担保责任的顺序作出明确约定的情况下，根据前述《物权法》第一百七十六条的规定，下城子信用社应先就债务人金跃发电公司提供的抵押物实现债权，保证人鑫通公司对抵押物不能清偿的部分承担连带保证责任。原审判决对此问题处理不当，本院予以纠正。鑫通公司的上诉理由成立，本院对其上诉主张予以支持。
此外，鉴于金跃集团与金春学对原审判决确认其应承担的责任未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，本院对此不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持牡丹江市中级人民法院（2015）牡商初字第66号民事判决主文第一项、第二项；
二、变更牡丹江市中级人民法院（2015）牡商初字第66号民事判决主文第三项为：金跃集团及金春学对牡丹江市中级人民法院（2015）牡商初字第66号民事判决主文第一项所涉借款本息承担连带清偿责任；
三、鑫通公司对下城子信用社就牡丹江市中级人民法院（2015）牡商初字第66号民事判决主文第二项所涉抵押物实现债权后尚未得到清偿部分，承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费82，269.00元，由金跃发电公司负担，由金跃集团、金春学承担连带责任，鑫通公司在其对案涉债权承担清偿责任的相应比例范围内承担责任；二审案件受理费82，269.00元，由下城子信用社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 剑
代理审判员 张静峰
代理审判员 黄世斌
二〇一六年一月十九日
书 记 员 姜惠南