吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终255号
上诉人（原审被告）：长岭县盛海房地产开发有限公司，住所地长岭县南环路203国道交汇处红绿灯南。
法定代表人：刘磊，经理。
委托代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。
委托代理人：李居波，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯晓亮，住所地长岭县。
委托代理人：李欣楠，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托代理人：王伯成，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代笠，住所地吉林省长岭县。
原审原告冯晓亮诉原审被告代笠、长岭县盛海房地产开发有限公司（以下简称盛海房地产公司）民间借贷纠纷一案，长岭县人民法院于2017年12月4日作出（2017）吉0722民初3690号民事判决。盛海房地产公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告冯晓亮及其委托代理人李欣楠、王伯成，原审被告盛海房地产公司委托代理人张利锋、李居波到庭参加诉讼。原审被告代笠经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
盛海房地产公司二审上诉请求：撤销（2017）吉0722民初3690号民事判决主文第二项“被告长岭县盛海房地产开发有限公司承担连带给付义务”，改判上诉人在本案中不承担民事责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判事实不清。一审时，代笠称吕东向冯晓亮借款，且其没有让吕东到冯晓亮处借款，开出买卖合同系吕东借款所需，而被上诉人与此陈述一致。据本案出借人是冯晓亮，借款人是吕东而非代笠。一审时代笠虽自愿偿还借款，那是基于与吕东之间的工程欠款，不能改变借款人是吕东的事实。上诉人从未给吕东提供任何形式的担保，只是代笠个人提供的保证。在没有借据的前提下，一审没有查清事实对有关人员涉嫌集资诈骗和吸收公众存款等事实进行调查就下判决，侵害上诉人的合法权益。一审虽查明了代笠偿还了被上诉人本金150万元，不符合民间借贷先息后本的习惯，关于利息事实不清，实际借款人吕东是否偿还没有查清。原判适用法律错误。冯晓亮诉讼请求“并由盛海房地产公司在债务范围内承担给付责任”，未主张上诉人承担连带给付义务，一审判决超原告诉讼请求判决。原审适用担保法第十八条、第二十一条判决上诉人承担连带给付责任是错误的。上诉人虽为二被上诉人之间的民间借贷而签订了二十多份买卖合同，但并未签订抵押合同，未对抵押物权的设立进行登记。因此种实际操作并非法律所认可的抵押担保，故不能通过签订买卖合同来推定上诉人为被上诉人提供了抵押担保。二十多份合同中只有两份合同相对人指向了被上诉人，其他与被上诉人无关。名为房屋买卖实为借贷的案件处理，最高院司法解释已有明确规定，原判不采用规定是错误的。本案双方对民间借贷的事实均予以认可，但是关于担保的事实，在无法认定抵押权合法设立的情况下，依照法律规定，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物。原判程序违法。本案中，上诉人在原审提出了反诉请求，在涉及的22份商品房买卖合同，有3份买受人为冯晓亮，所以反诉符合与本诉合并审理的条件，原审法院应予受理。即使不应当受理，原审也应当裁定驳回上诉人的反诉，而非口头驳回。
冯晓亮的二审答辩意见：原判事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。原审被告代笠因开发项目欠吕东工程款，吕东到冯晓亮处取走借款，代笠对此认可并实际偿还了部分借款，代笠与冯晓亮之间的借贷关系合法有效。冯晓亮在一审中对借款数额、利息及经过均提供了证据。代笠偿还的150万元，从冯晓亮的角度虽主张偿还利息更为有利，但本着实事求是的态度，代笠偿还的150万元确实是本金，冯晓亮也给代笠出具了收条。除此之外代笠和其他的案外人未偿还过本金和利息。本案属于民事案件，是否涉及刑事犯罪不属于民事案件审理范围，长岭县公安机关对代笠、盛海房地产公司借款事宜调查后未认定涉嫌刑事犯罪，盛海公司提出质疑和主张没有事实根据，也没有受到损害。相反，正是盛海公司出借开发资质的行为，才导致冯晓亮借款无法得全部受偿的后果。上诉人上诉请求撤销原判第二项，未请求撤销原判第一项，而原审被告代笠并未提出上诉，故本案中对于冯晓亮与代笠之间的借贷关系及事实不需再行审理。冯晓亮起诉明确，虽然签订了买卖合同，但实际不存在买卖关系，是为欠冯晓亮的债务提供抵押担保，冯晓亮以民间借贷起诉符合法律规定，原审对本案法律关系认定正确。上诉人签订合同出具收据已有近三年时间，从未提出异议或主张解除合同，说明上诉人对抵押担保明知。上诉人已经履行抵押合同的主要义务，抵押关系成立。虽担保法和物权法规定应以书面形式订立的抵押合同，但合同法第三十六条规定，未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立。本案应认定上诉人与冯晓亮之间的抵押关系成立。冯晓亮在原审未主张实现抵押权，而是请求上诉人承担抵押担保责任。由于盛海公司开发的房屋不能办理抵押登记，其也没有履行办理抵押登记的义务，盛海公司应当对冯晓亮承担违约责任。依照法律规定，盛海公司应当对代笠尚未偿还本息承担连带赔偿责任，原判适用法律正确。原审法院裁定驳回上诉人的反诉符合法律规定。冯晓亮是基于民间借贷和担保关系起诉，上诉人明知其与冯晓亮不存在买卖关系的情况下，仍以解除合同关系为由提起反诉，不符合反诉条件，法院驳回正确，程序合法。
原告冯晓亮原审诉称：2015年吕东找到我说代笠要抬钱用于支付盛海房地产公司天元雅居项目工程款。2015年5月13日，被告代笠在我处借款650万元，约定月利率3.7%，我依约在扣除首期利息24万元后，将剩余626万元以现金形式交付给被告代笠，为保证代笠能够及时偿还借款，盛海房地产公司为代笠的债务提供不动产抵押担保，并与我指定的买受人签订了22份《商品房买卖合同》，并出具收款收据。代笠于2016年1月15日、2016年1月21日、2016年2月6日分三次向我偿还借款共计150万元，此后未还款。现诉至法院，要求被告代笠偿还欠款本金476万元及利息，利息按月利率2%计算；判令第二被告盛海房地产公司在抵押担保财产价值范围内对债务承担抵押担保责任；诉讼费、财产保全费均由被告承担。
被告代笠原审辩称：我对原告所述借款事实无异议，对原告诉讼请求无异议。天元雅居项目的实际投资人是我、刘力、范玉旺，以盛海房地产公司名义开发。2015年建筑商吕东找我要工程款，因天元雅居项目资金未回笼，我和另外两位合伙人协商后同意找原告借钱，用天元雅居项目房产抵押，此款用于支付天元雅居项目建筑商工程款。原告所述22套商品房买卖合同是抵押担保性质属实。
被告盛海房地产公司原审辩称：天元雅居项目实际投资人是代笠、刘力、范玉旺，以我公司名义开发。我公司不应当承担抵押和担保责任，因为双方没有签订抵押和担保合同，原告所述的买卖合同不成立，也就不生效，不应作为证据使用，没有相关法律规定商品房登记手续等于不动产抵押登记手续。这么大数额借款无书面合同，真实性有异议，原告也没有证据能够证明我公司为代笠所负债务提供担保，建议法庭驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2015年5月13日，被告代笠向原告借款650万元，用于支付盛海房地产公司开发的天元雅居项目工程款，双方口头约定月利率3.7%，扣除首期利息24万元后，实际借款626万元。代笠以盛海房地产公司开发的天元雅居项目22套房屋作为抵押物为借款担保，由被告盛海房地产公司与原告指定人员签订商品房买卖合同，出具收据，并办理备案。代笠于2016年1月15日返还本金70万元，2016年1月21日返还本金30万元，2016年2月6日返还本金50万元，剩余借款本金476万元未返还。现原告起诉，要求被告代笠返还欠款本金476万元及利息，并由盛海房地产公司在债务范围内承担给付责任。利息按月利率2%计算。被告代笠同意返还借款本金及利息，被告盛海房地产公司不同意承担担保责任。
原审法院认为：被告代笠向原告借款626万元，代笠已返还150万元，剩余本金476万元，原告与被告之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。原告主张按月利率2%计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。虽然被告盛海房地产公司未与原告签订抵押担保合同，但盛海房地产公司与原告指定人员签订了商品房买卖合同并开具了收款收据，其客观行为足以认定盛海房地产公司对代笠的借款行为提供了抵押担保。双方签订商品房买卖合同的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还，是为了原告冯晓亮实现债权提供的担保，是变相的抵押。正是由于此抵押行为导致原告将626万元本金借给被告代笠，盛海房地产公司应承担连带给付义务。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：1、被告代笠于判决生效后返还原告冯晓亮借款本金476万元，并支付利息。利息按月利率2%计算，自2015年5月13日起至2016年1月15日止按本金626万元计算利息；自2016年1月16日起至2016年1月21日止按本金556万元计算利息；自2016年1月22日起至2016年2月6日止按本金526万元计算利息；自2016年2月7日起计算至还款日按本金476万元计算利息。2、被告长岭县盛海房地产开发有限公司承担连带给付义务。二被告如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66650元，由二被告负担。保全费5000元，由二被告负担。
经本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为，涉及本案的借款虽为案外人吕东取走，但经审查各方当事人陈述、公安调查笔录、2015年11月13日代笠出具的300万元借据、借款之前代笠等人欠吕东工程款的事实以及被上诉人代笠事后偿还借款150万元的行为来看，本案的借款人是代笠，被上诉人冯晓亮一审中告诉的借款主体也是代笠，一审判决由代笠偿还借款后，上诉人盛海房地产公司未对判决书第一项提起上诉，故本案的借款人应当认定为代笠，上诉人盛海房地产公司提出本案的借款人是吕东的观点与事实不符，本院不予支持。被上诉人代笠与被上诉人冯晓亮之间形成民间借贷法律关系，代笠应当按照约定向冯晓亮承担还本付息的法律责任。冯晓亮作为原审原告在本案中主张的债权，其在公安调查笔录中陈述称出借的款项中有其他人的份额，对此原审被告代笠及盛海房地产公司未提出异议，在诉讼中案外人亦未提出异议，该出借款项的份额问题属于原审原告与案外人之间的内部问题，如有争议可另行处理，不影响本案中借贷双方主体的认定。
关于本案的上诉人盛海房地产公司是否应当承担责任以及承担什么样的责任问题。从公安机关的调查笔录看，吕东在公安机关陈述，吕东挂靠长岭县飞宇建筑公司承建了天元雅居小区工程，工程是在代笠、范玉旺、刘力手里承包的，该三人合伙并借用长岭县盛海房地产公司的资质开发该小区。工程完工后吕东向三合伙人要工程款时，三人说让吕东自己张罗借钱，小区出抵押物，这样吕东联系霍明亮，霍明亮说找朋友凑了650万元左右，用6个月，利息24万/月，用天元雅居小区房子作抵押，代笠等三人同意。后签订商品房买卖合同并到建设局备案，吕东在冯晓亮处取走了626万元的现金后代笠让吕东给出了650万元的工程款收据。对于盛海房地产公司出借开发资质给代笠等自然人开发天元雅居小区的事实、盛海房地产公司与冯晓亮、冯晓亮及其他人指定的人签订买卖合同并由盛海房地产公司开具收款收据的事实、买卖合同由建设局备案的事实，冯晓亮、翟明亮在公安机关也作了类似的陈述，并有买卖合同书、收据等证据证实，庭审中各方当事人对以上事实均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”依照上述法律规定，本案案件性质是民间借贷纠纷，原审法院按照民间借贷纠纷审理本案符合法律规定。本案涉及的买卖合同标的物虽实际为代笠等自然人开发，但因代笠等自然人不具有开发资质，盛海房地产公司出借开发资质给代笠等人，在客观上代笠等人与盛海房地产公司形成挂靠关系，而出借资质的行为是法律所禁止的行为，代笠等人对外以盛海房地产公司名义开发房地产过程中向原审原告冯晓亮借款，提供其开发的房屋作为抵押，但在法律形式上房屋在上诉人盛海房地公司名下，因盛海房地产公司名下的房屋未能办理抵押登记致被上诉人冯晓亮的抵押权未能依法设立，盛海房地产公司作为法律意义上的所有权人、代笠等人作为实际的开发人均对抵押权未能依法设立负有过错责任，盛海房地产公司应当在被上诉人代笠欠款的范围内向被上诉人冯晓亮承担连带给付责任。一审法院虽以抵押和保证等担保关系确定上诉人盛海房地产公司的责任欠妥当，但判决结果正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，本院在调整判决论理的基础上，对判决结果予以维持。关于上诉人盛海房地产公司提出一审冯晓亮诉讼请求“并由盛海房地产公司在债务范围内承担给付责任”，未主张上诉人承担连带给付义务，一审判决超原告诉讼请求判决。经查，原告原审提交的诉状中诉讼请求的第二项是要求盛海房地产公司承担抵押担保责任，并非“并由盛海房地产公司在债务范围内承担给付责任”，原审法院对原告的诉讼请求引述有误，本院予以纠正。关于上诉人提出的反诉问题，经查，盛海房地产公司一审中提交了反诉状，但因其未交纳诉讼费，视为其未提起反诉，上诉人盛海房地产公司可另案告诉。关于上诉人提出的有关人员涉嫌集资诈骗和吸收公众存款等问题，并向本院邮寄了向长岭县信用联社调取冯晓亮银行流水明细的调查取证申请书。经查，公安机关在调取冯晓亮的调查笔录中已经涉及到了冯晓亮在信用社是否有贷款的问题，已经掌握了相关线索。本案是民间借贷纠纷，属于民事案件，上诉人盛海房地产公司所提属于违法犯罪问题，属于刑事案件范畴，上诉人可向公安机关进行求证，对上诉人提出的调查取证申请不予准许。
综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66650元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 翟会青
二〇一八年四月十日
书记员 孙丽新