广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第395号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司。住所地：梅州市丽都中路恒泰花园**栋***号。
负责人杨国清，该支公司总经理。
委托代理人李雍彬，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）幸佳，女，2005年10月26日出生，汉族，现住兴宁市径南镇章峰村社山里**号。
法定代理人幸志敏，男，1979年9月17日出生，汉族，现住兴宁市径南镇章峰村社山里**号，系被上诉人幸佳之父。
法定代理人温燕兰，女，1981年2月23日出生，汉族，现住兴宁市径南镇章峰村社山里**号，系被上诉人幸佳之母。
委托代理人张进云，兴宁市公职律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赖建新，男，1981年11月16日出生，汉族，现住梅县南口镇油坊村荷树塘。
被上诉人（原审被告）黄建强，男，1986年9月6日出生，汉族，现住梅县梅西镇永福村上村。
原审被告永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司。住所地：梅州市彬芳大道梅龙商城**号。
负责人王新民，该支公司总经理。
委托代理人陈谐荣，该支公司员工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2015）梅兴法宁民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托代理人李雍彬、被上诉人幸佳的委托代理人张进云、原审被告永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称永安保险公司）的委托代理人陈谐荣到庭参加诉讼。被上诉人赖建新、黄建强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月20日6时50分许，赖建新驾驶粤MDY2**号轻型普通货车从兴宁城沿205国道往梅县方向行驶，行至兴宁市径南镇章峰村路段（G205线2647KM＋900M处）时，在超越货车的过程中，与由右边章峰村路口驾驶自行车横过机动车道的幸佳发生碰撞，造成幸佳跌倒受伤及自行车和粤MDY2**号车损坏的交通事故。交通事故发生后，兴宁市公安局交通警察大队于2014年7月2日作出粤公交认字（2014）第00143号道路交通事故认定书，认定幸佳承担此事故的同等责任，赖建新承担此事故的同等责任。幸佳受伤后在梅州市人民医院住院治疗至2014年8月18日出院，诊断：1、右侧额颞叶脑挫伤；2、蛛网膜下腔出血；3、弥漫性轴索损伤；4、枕骨骨折；5、右枕部及左颞部头皮血肿；6、左锁骨骨折；7、双肺炎症；8、右侧胸腔积液；9、右侧气胸。建议：1、加强营养，建议休息三个月；2、定期复查，门诊随诊；左锁骨骨折定期到骨科复查；3、该患者住院期间陪护贰人。在原告住院治疗期间，被告永安保险公司垫付了医疗费10000元，被告黄建强垫付了医疗费18000元。2015年2月9日，梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所作出梅市三医精鉴所（2014）精鉴字第115号司法鉴定意见书，诊断被鉴定人幸佳患有脑挫裂伤后综合症，依《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）标准4.5.1.a，被鉴定人的伤残等级程度符合Ⅴ级伤残。2014年12月30日，广东阳光法医临床司法鉴定所作出阳光司鉴所（2014）临鉴字第1072号法医鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人幸佳车祸致右侧额颞叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血，弥漫性轴索损伤，治愈后遗留左上肢肌力4级，左下肢肌力5级，评为Ⅶ级伤残。
另查明，粤MDY2**号轻型普通货车的所有人是黄建强，赖建新是黄建强雇佣的驾驶员，发生交通事故时赖建新在履行职务。该车于2013年9月30日在永安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2013年10月11日0时起至2014年10月10日24时止。2014年5月8日，该车在太平洋保险公司投保了保险责任限额50万元的商业第三者责任保险（不计免赔），保险期间自2014年5月9日0时起至2015年5月8日24时止。事故发生在保险期间。
原告于2015年3月26日起诉，主张事故造成幸佳的经济损失有：1、医疗费55865.66元；2、住院伙食补助费5900元；3、护理费17700元；4、残疾赔偿金158702.48元；5、鉴定费5316.70元；6、交通费2000元；7、精神损害抚慰金20000元。以上合计265484.84元。原告认为永安保险公司除已支付医疗费1万元外，还应在交强险的赔偿限额内赔偿原告11万元。扣除交强险赔偿款后剩余145484.84元，由于赖建新承担同等责任，而原告驾驶的是非机动车，故太平洋保险公司应在商业第三者责任保险限额内赔偿原告其余损失145484.84元的60％即87290.90元，赖建新、黄建强承担连带赔偿责任。原告请求判令：1、被告永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告110000元。2、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司在第三者商业责任保险赔偿责任限额内赔偿原告损失87290.90元，被告赖建新、黄建强承担连带赔偿责任。3、本案受理费由被告承担。
原审法院认为：被告赖建新驾驶粤MDY2**号轻型普通货车与原告幸佳驾驶自行车发生碰撞，造成幸佳跌倒受伤及自行车和粤MDY2**号车损坏的交通事故。兴宁市公安局交通警察大队作出粤公交认字（2014）第00143号道路交通事故认定书，认定幸佳承担此事故的同等责任，赖建新承担此事故的同等责任。该事故责任认定事实清楚，定责准确，参加诉讼的原、被告均表示无异议，本院予以确认。本案的争议焦点主要有如下：关于医疗费的认定问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第144条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，本案中，保险公司提出原告的医疗费应以医保用药为准，对非医保用药不承担赔偿责任的主张与上述法律不符，本院不予支持。关于太平洋保险公司申请对幸佳在梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所作出的伤残等级重新鉴定理由是否充分的问题。原告幸佳为证明其因交通事故造成脑挫裂伤后综合症评为Ⅴ级伤残，向法院提交了梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所作出的梅市三医精鉴所（2014）精鉴字第115号司法鉴定意见书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，单方委托鉴定机构作出的鉴定结论书并不必然无效，赔偿义务人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据。本案中，梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所是依法登记成立的、有鉴定资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具有相关鉴定资格，且鉴定程序符合法律规定。因此，梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所出具的司法鉴定意见书合法有效，可以作为本案的定案依据。太平洋保险公司虽对该鉴定意见书有异议并提出重新鉴定申请，但未能提供充分证据推翻梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所作出的上述鉴定结论书。因此，太平洋保险公司申请对幸佳的伤残等级重新鉴定理由不足，本院不予支持。关于伤残鉴定费是否属于保险责任的问题。伤残鉴定费是属于被保险人应支付的其他必要的、合理的费用，属于保险责任的范围。本案中，原告因交通事故致残，伤残鉴定费是其为了确定伤残等级程度和损失数额而支付的必要的、合理的费用，亦属于因交通事故造成的直接损失。因此，保险公司提出伤残鉴定费不应由保险公司承担的主张于法无据，本院不予采纳。关于精神损害抚慰金的问题。精神损害抚慰金属于机动车交通事故责任强制保险的赔偿项目之一。原告亦请求精神损害抚慰金在交强险内优先支付。故保险公司提出精神损害抚慰金不属于保险赔偿责任范围，属责任免除的主张理由不成立，本院不予采纳。关于诉讼费承担问题。保险公司提出诉讼费用不属于保险赔偿范围，应由侵权人承担，其非侵权人不予承担的主张于法无据，本院不予支持。原告请求被告赔偿的各项数额，应按其请求的项目及合理标准计算确定，对其请求的合理部分应予支持，不合理部分则不予支持。本案中，原告请求的各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，经本院核定，事故造成原告Ⅴ（五）级伤残和Ⅶ（七）级伤残各一处的各项合理损失计算如下：1、医疗费，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。因此，非医疗机构出具的收费票据等不予认定。故本院根据原告提交的医疗机构出具的住院病历、疾病诊断证明书、收费票据等，认定原告医疗费为50640.66元。2、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，根据疾病诊断证明书“该患者住院期间陪护贰人”的建议，原告没有提交护理人员的收入证明，护理费可参照梅州医院从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，酌定为120元／天。故原告护理费计算为14160元（120元／天×住院59天×陪护2人），原告主张超出部分予以核减。4、交通费，原告请求赔偿2000元的交通费数额过高，结合本案的实际，酌情确定原告需合理的交通费为1000元。4、住院伙食补助费，原告住院59天，每天伙食补助费100元，该项费用为5900元（100元／天×住院59天）。5、伤残鉴定费5316.70元（2400元＋2916.70元），有原告提交的司法鉴定机构出具的正式发票为凭，本院予以核准。6、残疾赔偿金，本案幸佳因交通事故造成五级伤残一处和七级伤残一处，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18677—2002）附录B关于多等伤残的综合计算方法的有关规定，伤残赔偿附加指数是以评定的最高伤残等级的赔偿指数为基数，增加一处伤残所增加的赔偿比例为大于等于0而小于等于10％。本院确定原告伤残赔偿指数为64％，原告属农业家庭户口，故原告五、七级伤残各一处的残疾赔偿金计算为149367.04元（2013年全省农村居民人均纯收入11669.3元／年×20年×64%）。7、精神损害抚慰金，本次事故造成原告五、七级伤残各一处的后果，必然对其日常生活带来诸多不适，使其精神遭受严重的创伤和痛苦，原告主张精神损害抚慰金符合有关法律规定，本院予以支持。但结合本案的实际，原告请求赔偿20000元的数额过高，根据被告赖建新的过错程度，以及发生交通事故所造成的后果和本地区平均生活水平等因素考虑，本院酌情确定原告精神损害抚慰金15000元为宜。以上各项合计：241384.40元。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告永安保险公司应在交强险的责任限额内赔偿原告幸佳的损失120000元（死亡伤残赔偿限额110000元＋医疗费用赔偿限额10000元）。扣除先行支付的10000元后，被告永安保险公司仍应赔偿原告幸佳损失110000元。对超过交强险责任限额的121384.4元（总损失241384.4元―交强险赔偿120000元）部分，按照各自过错的比例分担责任。由于幸佳的交通方式是驾驶自行车，根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于﹤道路交通安全法﹥施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第19条第（2）项：“机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故，依据《道路交通安全法》第七十六条的规定需要减轻机动车方赔偿责任的，一般按照以下原则减轻责任：（2）非机动车驾驶人、行人在事故中负同等责任的，减轻比例不超过百分之四十；”的规定，故赖建新应承担赔偿原告幸佳的其余损失121384.4元的60％即72830.64元。赖建新是黄建强雇佣的驾驶员，赖建新驾驶粤MDY2**号轻型普通货车属履行职务行为，其应承担的赔偿责任依法应由黄建强承担。扣除黄建强垫付的18000元后，黄建强仍应赔偿54830.64元（72830.64元—18000元）。由于黄建强为粤MDY2**号轻型普通货车在太平洋保险公司投保了保险责任限额50万元的商业第三者责任保险（不计免赔），因此，太平洋保险公司在商业第三者责任保险的责任限额内有义务直接赔偿原告的其余损失54830.64元。原告幸佳应自行承担其其余损失121384.4元的40％即48553.76元。本次交通事故中，粤MDY2**号轻型普通货车投保的交强险和商业第三者责任险的保险赔偿限额已足以赔偿原告幸佳因交通事故造成的各项合理损失，故被告赖建新、黄建强无需承担连带赔偿责任。被告赖建新、黄建强经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，视为其自动放弃对原告诉讼请求及提交证据的抗辩权利，依法可作缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，于2015年5月13日作出判决：一、被告永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿原告幸佳损失120000元。扣除先行垫付的10000元后，被告永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司仍应赔偿原告幸佳损失110000元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效之日起10日内在商业第三者责任保险的责任限额内赔偿原告幸佳的其余损失72830.64元。扣除被告黄建强先行垫付的18000元后，被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司仍应赔偿原告幸佳的其余损失54830.64元。三、驳回原告幸佳的其他诉讼请求。本案受理费1486元，按规定减半收取743元，由原告幸佳负担55元、被告永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担414元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担274元。此款已由原告预交，本院不予退还，由被告在履行上述判项时迳行付给原告。
太平洋保险公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，显失公平、公正；请求撤销一审判决，改判上诉人在第三者商业责任险限额内承担50%的赔偿责任，改判对医疗费中12660.16元的非医保用药不予计算由上诉人承担，改判护理费应按59.97元／天的标准计算，改判对幸佳的伤残等级进行重新鉴定后计算残疾赔偿金，改判上诉人不承担鉴定费的赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、关于商业险赔偿比例。根据涉案交通事故认定书所载，赖建新在事故中负有同等责任。一审法院在对幸佳的损失核算后，将超出交强险限额部分的60%判决由上诉人承担，这违反了保险合同的意思自治原则。上诉人与黄建强之间签订的保险合同关于责任比例的约定。根据上诉人与黄建强之间签订的《机动车第三者责任保险条款》“赔偿处理”第十六条“保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按50%事故责任比例计算赔偿”的约定，上诉人在第三者商业责任险限额内承担50%的赔偿责任。二、关于非医保用药。根据《人身损害赔偿解释》第19条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。再根据《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第20条的规定，责任保险合同或人身保险合同对医疗费用赔付标准有约定的，从其约定。没有约定或约定不明的，一般应参照当地社会医疗保险主管部门规定的医疗报销标准确定。我方与本案被保险人之间签订的保险合同中，已约定医疗费用属于国家基本医疗保险标准部分的才由我方承担，不属医保部分的费用等应由事故责任人承担。根据《机动车第三者责任保险条款》第十四条“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。”另上诉人在涉案第三者商业责任险保险单中有一栏“明示告知”，该栏注明：请您详细阅读所附保险条款，特别是加黑突出标注、免除保险人责任部分的条款内容。上诉人的这一做法已经符合《保险法》第十七条的规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条的规定，应当视为投保人知悉该免责条款。故商业险第三者责任险条款应依法在本案中适用。根据上述规定或条款约定，根据国家、广东省、梅州市关于国家基本医疗保险标准的相关规定，幸佳的医疗费用中，不属于国家基本医疗保险标准的费用为12660.16元（根据用药清单及发票计算），这一费用应由交通事故的相关责任人承担，上诉人对该非医保用药不承担赔偿责任，应由被保险人承担。三、关于护理费。根据人身损害赔偿解释第21条规定，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。幸佳未举证护理人员的具体情况，住院期间确需护理的，幸佳未成年，住院期间由其父母护理，其父母皆为农业从业人员，故应按国有同行业在岗职工年平均工资中农业即21891元／年÷365天的日标准计算。一审法院按120元／天计算于事实不符，于法无据。四、关于残疾等级。首先，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）标准应在损伤治疗终结后评残。根据《法医临床鉴定实务》颅脑器质性损伤致器质性精神障碍，经治疗6个月至1年后可进行评残。伤者出院未满6个月以上。其次，在梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所“检验结果记录”梅州市第三人民医院韦氏成人智力量表检测结果：智商62，属于轻度智力缺损范畴。不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）标准4.5.1.a中度智力缺损或精神障碍，日常生活能力明显受限，需要指导的规定。再次，根据梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所“检验结果记录”梅州市第三人民医院脑电地形图检查结果：学童异常脑电地形图。但本案审理中未见此脑电地形图以供各方当事人核查。因此，上诉人认为梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所得出的幸佳五级伤残的结论不成立。本案审理一审期间一审法院未支持上诉人的申请，现在二审期间依法再次向二审人民法院提出重鉴申请，请求二审法院指定其他有资质的鉴定机构进行重新鉴定。在未重新鉴定前，上诉人主张不予赔偿该项损失。五、鉴定费。根据国务院《诉讼法缴纳办法》第12条的规定，鉴定费属于举证费用，依法由负有举证责任的当事人承担。伤残鉴定费不属于事故直接损失，保险合同中约定间接损失不属于赔偿范围。
幸佳答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，上诉人的上诉理由不成立；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。幸佳的父母虽为农村户籍，但都在深圳农贸市场经营水果批发生意，一审按120元／天计算护理费实际上偏低，但为避免讼累，未提起上诉。
永安保险公司称，没有答辩意见。
赖建新、黄建强未作答辩。
经审理查明，对一审判决查明的事实，除太平洋保险公司对伤残等级有异议外，各方对其余部分均无异议。对各方无异议的部分，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是相关损失的认定和责任分担。
关于护理费标准，原审依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照梅州医院从事同等级别护理的劳务报酬标准酌定120元／天，处理适当。关于残疾等级，太平洋保险公司虽对梅州市第三人民医院法医精神病司法鉴定所作出的梅市三医精鉴所（2014）精鉴字第115号司法鉴定意见书有异议并申请重新鉴定，但未提供足以反驳的证据，原审不予支持太平洋保险公司的重新鉴定申请，处理适当。关于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，原审将鉴定费计入损失范围由保险公司在责任范围内承担，处理适当。关于非医保用药的扣除，太平洋保险公司主张医疗费中非医保用药为12660.16元，但未提供证据证明，且本案交强险医疗费用赔偿限额为10000元。因此对太平洋保险公司的该主张不予支持。关于责任分担，本案中幸佳属负事故同等责任的非机动车方，根据自2011年10月1日起施行的《广东省道路交通安全条例》第四十六条关于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，交强制不足赔偿的部分，“非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，由机动车一方承担百分之六十的赔偿责任”的规定，原审认定机动车方承担60%的责任并由商业三者险承保公司承担，处理适当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人太平洋保险公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1486元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 陈宏群