江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申4964号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘金芳，女，1962年2月14日生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：沈长标（系刘金芳丈夫），男，1957年9月16日生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：仇珊珊，江苏荆澜律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：射阳县盘湾镇幼儿园，住所地江苏省盐城市射阳县盘湾镇人民东路**号。法定代表人：胡旭宏，该园园长。委托诉讼代理人：严义萍，女，该园员工。委托诉讼代理人：曹健，江苏公正律师事务所律师。再审申请人刘金芳因与被申请人射阳县盘湾镇幼儿园（以下简称盘湾幼儿园）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民终字第02826号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘金芳申请再审称，1、一、二审判决认定刘金芳与盘湾幼儿园在2006年2月1日前不存在劳动关系错误。二审法院根据结算清册认定刘金芳与原由政府管理的村级幼儿园劳动关系终止错误。首先，所谓的结算清册刘金芳从未见过，也不知晓。刘金芳虽然收到5280元的一次性补助，但该补助并非是终止劳动关系的经济补偿，镇政府给予的答复是对之前工资不足部分和加班给予的适当补助。刘金芳在之前庭审中也提供了其他在册人员的证言，足以证明从未有任何人与刘金芳提及解除劳动关系，也从未提及该补助是对解除劳动关系的补偿。其次，该结算清册无法认定刘金芳与所在幼儿园的劳动关系终止。1996年原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第四条规定，用人单位与职工解除劳动关系后，应当及时向职工提供相应的证明材料。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明。根据上述规定，用人单位解除劳动者的劳动关系时，应当向劳动者送达证明文件，送达是用人单位解除劳动合同的必经程序。否则，用人单位与劳动者单方解除劳动关系的行为不产生法律效力。故盘湾幼儿园主张2006年2月1日前刘金芳与其不存在劳动关系，还应当提供解除劳动关系的送达证明。最后，盘湾幼儿园这种“买断工龄”的做法，本身就是违法的。1999年劳动和社会保障部颁布的《关于贯彻两个条例扩大社会保险覆盖范围加强基金征缴工作的通知》规定，任何单位都不能以“买断工龄”等形式终止职工的社会保险待遇。盘湾幼儿园作为盘湾镇政府权利义务的承担者，应当认定刘金芳与盘湾幼儿园劳动关系的延续性。刘金芳的劳动关系起始时间应当从1979年9月开始认定。2、一、二审判决认定刘金芳与盘湾幼儿园的劳动关系于2012年8月终止，认定事实错误。刘金芳2012年9月初仍在盘湾幼儿园工作，后来由于盘湾幼儿园要求刘金芳暂时回家待岗，并承诺与刘金芳不解除劳动关系。刘金芳在已达到退休年龄尚未办理退休手续或办理退休手续，尚未依法享受社保待遇或领退休金之前，其与盘湾幼儿园之间仍保持劳动关系。盘湾幼儿园若要与刘金芳解除劳动关系，仍应按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，提前三十日通知刘金芳，并出具解除或者终止劳动合同的证明。故刘金芳待岗期间，盘湾幼儿园仍然应当向刘金芳支付工资。3、二审法院认定刘金芳与盘湾幼儿园之间存在7年劳动关系，并按照该时间计算刘金芳养老保险待遇损失错误。如上所述，刘金芳与盘湾幼儿园的劳动关系应从1979年9月计算至刘金芳办理退休手续时止。江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条关于退休职工的养老保险赔偿的规定：劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。故盘湾幼儿园应当按照劳动者在用人单位连续工作满15年的标准来计算刘金芳养老保险的赔偿，并依法应当赔偿刘金芳医疗、工伤、生育、失业四险损失。4、二审法院驳回刘金芳要求补足实际发放工资与最低工资标准差额的请求，认定事实和适用法律均错误。二审法院认定刘金芳与盘湾幼儿园对于2012年8月之前的工资部分已经形成协议并且已经履行，故对于刘金芳要求补足实际发放工资与最低工资标准之差额的请求不予支持，认定事实及适用法律均错误。刘金芳向盘湾幼儿园出具的收条只是对于部分账目的结算，其中所载明的工资1807元也不是对前面工资差额的补偿，1807元是远低于刘金芳的工资差额的，而是2012年7、8月工资和垫支的牛奶款。“账目结清”是盘湾幼儿园强行要求刘金芳写的，否则刘金芳就拿不到钱。故盘湾幼儿园应当支付刘金芳低于最低工资标准的工资差额部分，同时加付赔偿金。5、一、二审法院对上岗保证金及利息计算错误。根据一次性补助结算清册的记载，盘湾幼儿园在2006年1月31日就已经领了盘湾镇幼儿教师一次性补助款。刘金芳的上岗保证金是由补助款抵扣的，因此利息的计算应当按照银行贷款利率和实际占用时间从2006年1月计算至实际支付之日。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一、二审判决，判决盘湾幼儿园赔偿因未给刘金芳缴纳社会保险造成的损失262200元、返还刘金芳上岗保证金本金及利息4170.56元；支付刘金芳低于最低工资标准的差额部分工资及赔偿金16000元；支付刘金芳2012年9月至2013年5月的工资8550元；支付未签订劳动合同的双倍工资10450元；支付刘金芳工伤住院护理费、食宿费5050元；一、二审及再审的诉讼费用由盘湾幼儿园承担。盘湾幼儿园提交意见称，二审判决已经最大限度地维护了刘金芳的权益，虽然其中有部分认定对盘湾幼儿园不合理，但是盘湾幼儿园通过和胡文新协商，也同意按照二审判决履行。1、二审判决认定盘湾幼儿园与刘金芳的劳动关系从2006年2月1日起算错误，因为盘湾幼儿园是2009年才成立的民办学校，除了购买盘湾镇幼儿园资产，不承担任何义务。2006年2月之前与刘金芳建立劳动关系的主体是盘湾镇政府和射阳县教育局，刘金芳应当向他们主张权利。2005年，盘湾镇政府已经与刘金芳就有关事项进行了结算，刘金芳辩称其领取的一次性补偿是政府补偿的工资不属实，如果是补发的工资不会在收条上注明一次性补助款，而且刘金芳也没有提供证据证明该一次性补偿是政府补发的工资。2、二审判决认定双方的劳动关系于2012年8月终止错误，事实上双方于2012年6月就已经解除劳动关系，刘金芳也认可从2012年9月就没有参加任何工作，其无权主张之后的工资。3、关于低于最低工资的工资差额问题，刘金芳向盘湾幼儿园出具的收条中注明“帐目结清”，完全是其真实意思表示。4、关于上岗保证金及利息，上岗保证金事实上是村幼儿园的胡文新收取的，应当由胡文新向刘金芳返还。盘湾幼儿园与胡文新协商了多次要退还给刘金芳，但刘金芳拒不接受。二审判决后，盘湾幼儿园也已履行。一、二审诉讼费已经判决由盘湾幼儿园承担，再审没有诉讼费，刘金芳关于诉讼费的请求不能成立。综上，二审判决正确，请求驳回刘金芳的再审申请。本院经审查认为，一、关于刘金芳与盘湾幼儿园之间的劳动关系应从何时起算，何时结束，刘金芳的养老保险待遇损失应如何计算的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。盘湾幼儿园为证明其与刘金芳之前不存在劳动关系，提交了盘湾镇幼儿教师一次性补助结算清册，证明在2006年1月31日，盘湾镇教育会计室与相关的幼儿教师进行了结算，刘金芳在结算之列。在结算清册中明确注明：按社会事业办公会精神，村办幼儿园委托中心园管理后，对原所有在册幼师按镇政府会办精神一次性结清，按工龄一年一个月计算，不超过12个月。该结算应当认定为是对刘金芳与所在幼儿园劳动关系终止时对相关补偿的结算，刘金芳主张该结算系对其之前加班及工资补偿不能成立，本院不予支持。至此，刘金芳与原由政府管理的村级幼儿园劳动关系终止，刘金芳与盘湾幼儿园在2006年2月1日前不存在劳动关系。已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的劳动合同如在劳动者达到退休年龄后仍在继续履行的，双方的关系仍是劳动关系而非劳务关系；但用人单位享有合同终止权。刘金芳至2012年2月已年满50周岁，达到法定退休年龄，盘湾幼儿园有权终止与刘金芳的劳动关系。根据2012年6月盘湾幼儿园仍然向刘金芳发放工资的情况，说明刘金芳在盘湾幼儿园工作至2012年6月，而7月、8月为暑期，盘湾幼儿园未能证据证明其与刘金芳在2012年6月底即已解除劳动关系，且刘金芳认可2012年9月起就不再上班，故2012年9月后刘金芳、盘湾幼儿园已终止劳动关系，刘金芳要求盘湾幼儿园支付2012年9月之后的工资没有依据，本院不予支持。劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基数，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。如上所述，刘金芳与盘湾幼儿园劳动关系存续时间为2006年2月至2012年8月。根据上述规定，二审法院判决盘湾幼儿园按照2011年度当地职工月平均工资标准一次性支付刘金芳7个月（超过半年未满1年按1年计算）养老保险待遇赔偿，扣除刘金芳于2013年1月6日从盘湾幼儿园处领取的养老补助1700元，并无不当。刘金芳主张盘湾幼儿园应当按照劳动者在用人单位连续工作满15年的标准赔偿其养老保险待遇损失不能成立，本院不予支持。刘金芳主张盘湾幼儿园依法应当赔偿其医疗、工伤、生育、失业四险损失，因该主张未经仲裁裁决，法院对此不予审查。二、关于刘金芳主张的上岗保证金及利息4170.56元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条第二款规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。盘湾幼儿园违反法律规定收取刘金芳上岗保证金，现刘金芳主张返还并要求盘湾幼儿园承担7年的利息，因双方未就该保证金的利率进行约定，一、二审法院酌定按同期中国人民银行基准贷款利率计算，利息金额为942.84元，并无不当。刘金芳主张按照月息12.96‰计算损失，不能成立，本院不予支持。三、关于刘金芳主张盘湾幼儿园补足工资差额及加付赔偿金的问题。如上所述，刘金芳与盘湾幼儿园于2006年2月1日至2012年8月期间存在劳动关系。盘湾幼儿园应当在双方劳动关系存续期间向刘金芳发放不低于地方最低工资标准的工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。本案中，2013年1月6日，刘金芳向盘湾幼儿园出具收条一份，注明：收到幼儿园现金11430元，其中包括医疗费7903元，养老补助1700元，工资1827元，账目结清。该条据出具在双方劳动关系终止之后，且刘金芳并未提供证据证明该条具是在受欺诈、胁迫或者乘人之危情形下签订的，故该条据应当认定为双方结账的依据。刘金芳主张工资1827元为其7、8月份的工资及牛奶款，但并未提供证据证明，本院不予采信。故对于2012年8月之前的工资部分双方已经达成协议并已实际履行，对于刘金芳要求补足实际发放工资与最低工资标准之间差额的请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位低于当地最低工资标准发放工资的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故加付赔偿金的前提是用人单位被责令限期支付而逾期仍不支付，本案不存在该种情形，刘金芳要求盘湾幼儿园加付赔偿金没有依据，本院不予支持。四、关于盘湾幼儿园是否应当向刘金芳支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者申请二倍工资的仲裁时效，从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年，如劳动者在用人单位工作已经满一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，刘金芳在2006年2月1日至2012年8月与盘湾幼儿园存在劳动关系，刘金芳于2013年2月4日申请仲裁，已经超过仲裁时效，刘金芳向盘湾幼儿园主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不应支持。五、关于刘金芳主张的工伤住院护理费、食宿费能否成立的问题。2013年1月6日，刘金芳向盘湾幼儿园出具收条一份，注明：收到幼儿园现金11430元，其中包括医疗费7903元，养老补助1700元，工资1827元，账目结清。刘金芳主张的受伤情形未经法定的工伤认定程序认定，且其提交的证据亦不能证明其符合工伤情形，故刘金芳主张工伤住院护理费、食宿费无事实和法律依据，本院不予支持。综上，刘金芳的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘金芳的再审申请。审 判 长  潘军锋审 判 员  朱加赛代理审判员  周 艳二〇一七年二月二十一日书 记 员  朱亚萍