江苏省建湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0925刑初360号
公诉机关江苏省建湖县人民检察院。
被告人徐四海，男，1963年10月27日出生，汉族，初中文化，农民，安徽省涡阳县人，住安徽省涡阳县。曾因无证经营，于2004年11月2日被建湖县药品监督管理局罚款30562元。因涉嫌犯非法经营罪，经建湖县公安局决定，于2016年6月1日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2016年8月10日被执行取保候审。
辩护人孙培勇，江苏行正律师事务所律师。
建湖县人民检察院以建检诉刑诉〔2016〕314号起诉书指控被告人徐四海犯非法经营罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建湖县人民检察院指派检察员姜静出庭支持公诉，被告人徐四海及其辩护人孙培勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
建湖县人民检察院指控：2010年至2014年期间，被告人徐四海在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过他人介绍，每年缴纳1000元管理费给涡阳药业总公司，借用该公司《营业执照》、《药品经营许可证》等经营资质及公司账户，后被告人徐四海到建湖县草堰口卫生院等医院联系业务，医院同意购药后将购药清单交给被告人徐四海，徐四海根据购药清单所需药品种类及数量自行出资从安徽福春堂中药饮片有限公司等单位购买药品。随后，被告人徐四海到涡阳药业总公司以成本加价至少10%的价格作为销售价格，由涡阳药业总公司代开具普通发票及销售出库清单，被告人徐四海支付销售价格的4%作为开票费给该公司。之后，被告人徐四海将自行购买的药品销售至建湖县草堰口卫生院等医院，医院将购药款汇至涡阳药业总公司账户，由公司将药款以开具现金支票等方式转给被告人徐四海。被告人徐四海销售中药饮片至建湖县草堰口卫生院、冈东卫生院、沿河镇卫生院等医院，共计销售金额为786708.26元，非法获利5万余元。
案发后，被告人徐四海主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交书证、证人证言、被告人供述等证据，并据此认为，被告人徐四海的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐四海犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
庭审中，被告人徐四海对公诉机关指控的犯罪事实无异议。但认为其经营药品非法获利只有3万元左右。其辩护人辩护认为，对公诉机关指控被告人徐四海构成非法经营罪，没有异议；但对公诉机关指控被告人徐四海非法获利5万元，证据不足，获利只有3万元左右。被告人徐四海主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻、减轻处罚。结合被告人一贯遵纪守法，无前科劣迹，主观恶性小，系初犯，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2010年至2014年期间，被告人徐四海在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过他人介绍，借用该公司《营业执照》、《药品经营许可证》等经营资质及公司账户，每年缴纳1000元管理费给涡阳药业总公司。后被告人徐四海到建湖县草堰口卫生院等医院联系业务，医院同意购药后将购药清单交给被告人徐四海，徐四海根据购药清单所需药品种类及数量自行出资从安徽福春堂中药饮片有限公司等单位购买药品。随后，被告人徐四海到涡阳药业总公司以成本加价至少10%的价格作为销售价格，由涡阳药业总公司代开普通发票及销售出库清单，被告人徐四海支付销售价格的4%作为开票费给该公司。之后，被告人徐四海将自行购买的药品销售至建湖县草堰口卫生院等医院，医院将购药款汇至涡阳药业总公司账户，由公司将药款以开具现金支票等方式转给被告人徐四海。被告人徐四海销售中药饮片至建湖县草堰口卫生院、冈东卫生院、沿河镇卫生院等医院，共计销售金额为786708.26元，非法获利5万余元。
案发后，被告人徐四海主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、户籍资料及照片，证明被告人徐四海的身份情况。
2、行政处罚决定书，证明被告人徐四海因无证经营于2004年11月2日被建湖县药品监督管理局罚款30562元。
3、发破案经过及归案情况说明，证明该案由淮安市公安局在工作中发现，后因无管辖权移送至建湖县公安局侦查。被告人徐四海于2015年9月18日到淮安市公安局淮阴分局投案自首，2016年5月31日经建湖县公安局通知主动到案，对犯罪事实供认不讳。
4、被告人徐四海提供的安徽福春堂中药饮片有限公司销售开票单4张、亳州市京皖中药饮片厂销售单9张，证明被告人徐四海在两家公司购买中药饮片的部分情况。
5、涡阳药业总公司的企业法人营业执照及药品经营许可证等复印件、更名批复、涡阳县市场监管局出具的未发现涡阳公司实际经营中药饮片行为的情况说明、扣押的管理费收据、涡阳公司职工2014年1月养老保险缴纳清单，证明涡阳公司的有关情况及徐四海不是公司正式员工等情况。
6、草堰口卫生院出具的该院与涡阳药业总公司往来交易明细、涡阳公司销售清单、发票及复核清单、卫生院药品出库单，证明被告人徐四海以涡阳公司名义销售给草堰口卫生院中药饮片的情况。
7、冈东卫生院出具的该院与涡阳药业总公司往来交易明细、涡阳公司销售清单、发票及复核清单、卫生院药品出库单，证明被告人徐四海以涡阳公司名义销售给冈东卫生院中药饮片的情况。
8、沿河卫生院出具的该院与涡阳药业总公司往来交易证明及明细、涡阳公司销售清单、卫生院药品入库单、记账凭证，证明被告人徐四海以涡阳公司名义销售给沿河卫生院中药饮片的情况。
9、建湖县公安局调取的徐四海提供给草堰口卫生院的资质材料一套、提供给冈东卫生院的资质材料一套，证明徐四海销售药品时提供给草堰口及冈东卫生院的涡阳药业总公司的资质，包括营业执照、法人委托书、组织机构代码证、药品经营许可证、药品质量保证协议书等。
10、淮安市公安局淮阴分局扣押决定书、扣押清单，证明2015年3月从草堰口卫生院扣押中药饮片5袋、从冈东卫生院扣押中药饮片9袋。
11、建湖县食品药品监督管理局出具的关于对“韩全义等人涉嫌非法经营药品案”涉案中药饮片真假鉴定的意见、鉴定退样物品清单，证明送检的中药饮片品种无假冒嫌疑。（注：鉴定的14袋中药饮片即上述扣押物品）
12、辨认笔录，证明王某2、颜某、曹某、孙某辨认出徐四海。
13、证人熊某（涡阳公司副总经理）的证言，证明公司以前名称叫涡阳县药业发展总公司，2009年底变更为涡阳药业总公司。2009年韩全义到公司找他想在盐城市建湖县医院销售药品，因为公司以前开会研究决定对外销药品由他负责经办。后他同意韩全义来公司当业务员，让他交了5000元管理费给会计孙琪。之后韩全义拿着收据给业务科科长郑建华领取公司药品经营许可证、营业执照、法人委托书等资质手续，去医院销售。如果医院同意，他就拿着购药计划单到公司来，西药的话，如果公司有货从公司进，如果没有，他会从安徽太和华源药业有限公司进货；中药饮片，是韩全义在安徽源和堂中药饮片厂购的，不需要经过公司。之后韩全义把进货单拿到公司，由他安排王某1开发票和出库清单给他，公司收取发票金额4%的税点(开票费)，如果从王某2那里开票，开发票就交给王某2，如果公司没有票，直接到税务局代开，开发票就交给税务局。医院货款直接汇到涡阳公司后，会计王某2直接转给韩全义个人账户。公司的外销业务员都是像这样操作的。他们是自己经营，自负盈亏。去年淮安公安查的时候，才知道还有徐四海、徐伟在建湖销售，其他就不知道了。
14、证人王某1（涡阳公司销售科员工）的证言，证明公司业务经理熊某让他给挂靠在公司的外销人员开具普通发票和复核清单，经过熊经理审核同意后，经理安排他根据外销人员的购药清单和开票金额开具涡阳公司的发票和销售复核出库清单给外销人员。外销人员缴纳一定的管理费后就成为公司外销业务员，不是公司正式职工。西药一般是从公司或安徽华源购买，中药饮片是外销人员直接购买，然后把购药清单和开票金额给熊经理看过后，他负责开票。中药饮片没有到公司入库。开票费是公司会计收取。
15、证人王某2（涡阳公司原现金出纳会计）的证言，证明徐四海是挂靠在公司的业务员，在建湖那边医院销售，徐四海还是通过他到公司挂靠的。挂靠人员缴纳1000至5000元管理费，由他代收给公司，公司将一套资质手续给业务员，挂靠人员就可以直接与医院联系销售药品了。药品都是挂靠人员自己购买自己销售，一般拿医院购药清单到公司找熊某开具涡阳公司的普通发票和销售复核清单，付给公司发票金额的4%作为开票费用，一般由他代收给公司，但不入公司总账。医院货款到账（涡阳农商账户尾号0075）后，挂靠人员联系他，有时自己过来，他开现金支票给挂靠人员，有时挂靠人员不来，他开现金支票把钱取出后再转存到挂靠人员卡上。公司对挂靠人员不记账，因为是自负盈亏，不问销售情况。
16、证人孟某（涡阳公司法人，2010年前总经理）的证言，证明他2004年到公司上班时就有挂靠人员了，那时候大部分是公司职工在外做点生意挂靠的。他来之后公司经营状况也不行，他想外销人员可以交管理费，发展一些外销人员，他就召集领导层开会，然后定下来收取3000到5000元不等的管理费来缓解公司压力。当时说对药品懂点知识的人就能挂靠，后来就有人到公司交管理费挂靠的。资质是郑建华和熊某办理的，收人家多少钱会给他汇报。2010年以前授权委托书是他签字，2010年以后也有他签字的，还有一些郑和熊不通过他私自办理的。2010年前是王某2收的钱，2010年后王某2收了一段时间，后来换成孙琦了。公司有两个账户，一个是王某2管理的涡阳信用社的账户，是专门外销人员用的。挂靠人员经营的药品是自己在外面买的，药品没有到公司来，就是发票和清单到公司入库，大部分没有发票，只是拿清单来入库，后公司给挂靠人员开销售清单，是王某1开的。
17、证人贾某（亳州市京皖中药饮片厂员工）的证言，证明大概2012年、2013年，徐四海到他们厂展厅来购买过中药饮片，徐每次购买的比较少，都是零货，都是现金交易，徐直接把钱给展厅，他们不开发票，只开个销售清单给徐，具体徐买过多少次想不起来了。具体销售给徐的数量没法查，品种记不清了。
18、证人颜某（建湖县草堰口卫生院职工）的证言，证明他负责建湖县草堰口卫生院中药材采购、保管等。2010年开始，徐四海开始到他们医院来销售中药饮片，药房提出进货计划报院长批准后，他就联系徐四海，徐四海按照他们医院进货计划提供中药饮片。提供的发票都是涡阳药业总公司的。然后他根据货和涡阳公司的复核清单验收入库，之后发票交财务入账。中药饮片用清了，财务才会将货款汇到涡阳公司账户。从2010年到2014年底，医院与涡阳公司一共发生过19笔交易，都是徐四海做的，共417842.10元。账已经结清了。徐四海自称是涡阳公司的业务员，在外销售药品，销售的时候都有涡阳公司的营业执照、药品经营许可证、授权委托书等一套资质。卖给他们的都是中药饮片，主要有当归、黄芪等，都是一公斤一袋包装的。药品都有批号，是安徽福春堂中药饮片厂生产的，之前的都用完了。
19、证人曹某（建湖县冈东卫生院职工）的证言，证明他负责建湖县冈东卫生院中药采购和药剂发放。2010年以来冈东卫生院中草药都是从安徽涡阳药业总公司购进的，联系的业务员是徐四海，药房造计划，报告院长同意，然后他通过电话发信息给徐四海。徐四海是以涡阳药业总公司的资质给他们医院进药的，徐自称是该公司业务员，有涡阳公司的营业执照、药品经营许可证、授权委托书等一套资质，资质每年换一次。财务科把货款打到徐四海提供的涡阳公司账号上。送来的中药饮片都是安徽福春堂中药饮片厂生产的。医院与涡阳公司2010年至今的销售额为352264.21元，已经结清了。
20、证人陈某（建湖县沿河卫生院职工）的证言，证明医院中药饮片差的时候，就电话联系业务员，业务员把货送来后，就拿发票到会计室报账，领导审批后就把钱打到业务员提供的账户上。2010年左右徐四海来供应过一次，具体查发票能知道。
21、证人孙某（建湖县沿河卫生院总账会计）的证言，证明2011年9月19日徐四海以涡阳药业总公司的名义销售一次中药饮片给他们卫生院，销售金额为16601.95元，徐自称是涡阳公司的业务员，销售的时候都有涡阳公司的营业执照、药品经营许可证、授权委托书等一套资质。账已结清，没有剩余药品了，无不良反应。
22、被告人徐四海的供述与辩解，证明被告人徐四海的供述与公诉机关指控的事实一致。对其利用涡阳公司资质销售中药饮片的事实供认不讳。
上述证据，经庭审举证、质证，来源合法、内容客观真实，相互印证，均具有法律证明效力。
本院认为，被告人徐四海违反国家规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人徐四海犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐四海犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人徐四海的辩护人辩称被告人徐四海非法经营获利只有30000元左右，与本院查明的事实不符，不予采信，其他辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐四海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、禁止被告人徐四海在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、继续追缴被告人徐四海违法所得50000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苗 东
审 判 员 左武春
代理审判员 臧道玉
二〇一六年十二月五日
书 记 员 徐业婷
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。