河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张刑终字第68号
原公诉机关河北省蔚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勇，2010年10月至今具体负责蔚县住房和规划建设局人防股工作。2014年4月23日因涉嫌犯滥用职权罪被蔚县人民检察院取保候审。2014年6月19日因涉嫌犯滥用职权罪被蔚县人民法院决定逮捕，同年6月20日被蔚县公安局执行逮捕。现羁押于蔚县看守所。
辩护人韩平、张勃，北京国锦律师事务所律师。
原审被告人魏某，2010年9月任蔚县住房和城乡规划建设局副主任科员，2010年10月至今兼管人防工作。2014年4月23日因涉嫌犯滥用职权罪被蔚县人民检察院取保候审。2014年6月5日因涉嫌犯滥用职权罪被蔚县人民法院取保候审。
河北省蔚县人民法院审理蔚县人民检察院指控原审被告人张勇犯滥用职权罪、受贿罪，原审被告人魏某犯滥用职权罪一案，于2014年12月30日作出（2014）蔚刑初字第105号刑事判决。原审被告人张勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市人民检察院检察员姚辉出庭履行职务，原审被告人张勇及其辩护人韩平、张勃到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权
2013年4月，蔚县通兆轩房地产开发有限公司到蔚县住建局人防股申请办理阳光新城小区一期工程人防审批手续，被告人张勇估算一期需缴纳防空地下室易地建设费500余万元。通兆轩公司要求一期先交300万元，不足的以后再补，张勇请示被告人魏某同意后，2013年4月26日，张勇给该公司发了一份300万元的《缴纳防空地下室易地建设费通知书》，没有出具人防部门审批审核文书。2013年4月27日，通兆轩公司缴纳防空地下室易地建设费300万元。2013年7月，通兆轩公司用这份《缴纳防空地下室易地建设费通知书》办理了阳光新城小区一期建设工程规划许可手续。
2013年10月，蔚县通兆轩房地产开发有限公司申请办理阳光新城小区一期、二期人防审批手续。被告人张勇、魏某在办理过程中，明知阳光新城小区一期在2013年4月办理人防手续时缴费标准为1500元／平方米，擅自将阳光新城小区一期、二期合并审批，按照2013年10月份以后的标准1300元／平方米，统一计算两期应缴防空地下室易地建设费1005万元。因通兆轩公司承诺修建防空地下室3000平方米，减去该面积应收的390万元防空地下室易地建设费，两期共应缴纳615万元。因通兆轩公司在2013年4月27日已缴纳防空地下室易地建设费300万元，这次又于2014年1月24日缴纳防空地下室易地建设费315.0004万元。阳光新城小区一期应建设防空地下室3588.6平方米，在收取阳光新城小区一期防空地下室易地建设费时，张勇、魏某擅自按照2013年10月份以后的标准1300元／平方米收费，每平方米少收200元，共计少收防空地下室易地建设费71.772万元，给国家造成重大经济损失。案发后，被告人张勇、魏某已挽回全部经济损失。
上述事实，被告人张勇、魏某在一审开庭审理过程中亦无异议，且有受理案件登记表、立案决定书、中共蔚县县委蔚县人民政府关于印发《蔚县人民政府机构改革实施方案》的通知（蔚发（2010）8号）、《缴纳防空地下室易地建设费通知书》（2013年4月26日缴纳金额300万元）、通兆轩公司缴纳防空地下室易地建设费300万元的缴费凭证（2013年4月27日）、缴纳防空地下室易地建设费通知书（2013年10月20日缴纳金额315万元）、通兆轩公司缴纳防空地下室易地建设费315.0004万元的缴纳凭证（2014年1月24日）、人防工程建设承诺书、张家口建筑勘察设计有限公司的证明、蔚县人民防空办公室的证明、河北省人民政府令（2011）第22号、张家口市人民防空办公室关于印发《防空地下室建设审批实施细则》的通知、河北省人民政府办公厅关于降低部分行政事业性收费标准的通知冀政办函（2013）82号、收费许可证副本复印件、蔚县阳光新城小区一期住宅楼工程红线图、蔚县住房和城乡规划建设局关于阳光新城小区一期应建设防空地下室面积的证明、到案证明、被告人张勇、魏某的身份证明、蔚县住房和城乡规划建设局关于魏某同志的工作表现、户籍证明。证人杨某甲、李某甲的证言。讯问被告人张勇、魏某的同步录音录像资料等证据证实，足以认定。
二、受贿
2010年5月8日，蔚县住房和城乡规划建设局与河北建设集团有限公司签订《蔚县城市垃圾无害化处理场工程投资建设合同（BT）》。2010年5月15日，蔚县城市垃圾无害化处理场建设工程开工建设，建设单位是蔚县环卫公司，施工单位是河北建设集团有限公司，负责人是肖某。
2010年5月，经蔚县环卫公司要求，蔚县住房和城乡规划建设局派被告人张勇协助建设蔚县城市垃圾无害化处理场工程项目，主要工作职责是督办工程进度，协调解决各类矛盾等事宜。2010年10月28日，蔚县城市垃圾无害化处理场工程竣工。
2012年12月，肖某给被告人张勇打电话让他到姚某（另案处理）的办公室，在姚某的办公室，肖某跟张勇和姚某说，感谢他们对垃圾处理场工程建设、竣工验收的支持和工程款顺利结算，准备给他们一些感谢费，张勇当时表示不要。后来肖某给张勇打过多次电话向其索要银行卡号，张勇没有给他。2013年2月，肖某又给张勇打电话索要卡号，说最好是河北省农村信用联社的卡号，张勇用短信把自己信用社的卡号（卡号62×××95）发给了肖某。2013年2月4日，肖某去市安监局附近的张家口城郊农村信用合作联社营业部从他自己的信用社卡上给张勇转了10万元。转完钱后，肖某打电话跟张勇说钱打过去了，让他查收。张勇去信用社查询，卡上确实转入10万元。2013年8月15日，张勇从自己信用社的卡上取了11万元，用于有自己投资入股的蔚县兴新混凝土制品有限责任公司购买原材料。（法人李某，系张勇的父亲）
上述事实，有原判认定的下列证据证实：
1、张家口市经济开发区人民检察院张开检反渎移（2014）1号移送案件通知书证实，2014年6月20日，张家口市经济开发区人民检察院经审查认为被告人张勇涉嫌受贿一案属于蔚县人民检察院管辖，故将本案移送蔚县人民检察院管辖。
2、蔚县住房和城乡规划建设局办公室的证明及蔚县环境卫生管理处的证明证实，张勇原系住建局下属单位蔚县建筑安装工程质量检查监督站职工，2010年9月8日担任人防办负责人。2010年5月中旬，经蔚县环卫公司要求，蔚县住建局派张勇协助建设蔚县城市垃圾无害化处理场工程项目，主要工作职责为督办工程进度、协调各类矛盾等相关事宜。
3、蔚县环境卫生管理处关于蔚县城市垃圾无害化处理场工程建设情况证明证实，蔚县城市垃圾无害化处理场工程建设于2009年9月7日经张家口市发展和改革委员会批准立项，2010年5月4日蔚县人民政府授权蔚县住建局与河北建设集团有限公司签订蔚县城市垃圾无害化处理场工程建设合同全部事宜，蔚县住建局委托蔚县环卫公司与河北建设集团有限公司签订《蔚县城市垃圾无害化处理场工程投资建设合同（BT）》。蔚县城市垃圾无害化处理场建设单位是蔚县环卫公司，施工单位是河北建设集团有限公司，负责人是肖某。
4、00091161-3中华人民共和国组织机构代码证复印件证实，蔚县住房和城乡规划建设局为机关法人。
5、注册号为130726100000904的营业执照复印件证实，蔚县环卫公司的类型为全民所有制。
6、蔚县环卫公司的财务支出审批表及电汇凭证、记帐凭证、建设集团的收款收据证实，2010年12月31日，经经办人肖某、主管领导张勇、公司经理姚某签字后，蔚县环卫公司支付河北建设集团有限公司安装分公司垃圾处理场工程预付款500万元。
7、2013年2月4日河北省农村信用社储蓄取款凭条（客户肖某）及肖某信用社卡交易明细查询和2013年2月4日河北省农村信用社储蓄存款凭条（客户张勇）及张勇信用社卡交易明细查询证实，2013年2月4日肖某在张家口市城郊农村信用合作联社，从客户名为肖某（卡号62×××20）的卡上转取10万元，转存到客户名为张勇（卡号62×××95）的卡上10万元。
8、扣押财物、文件清单证实2014年6月20日，张家口市经济开发区人民检察院扣押张勇人民币10万元。
9、证人肖某的证言及交代材料证实，其在负责蔚县城市垃圾无害化处理场工程建设中，给蔚县住建局人防办的张勇送过10万元钱。其2010年承揽了蔚县环卫处垃圾处理场建设工程，2010年10份工程顺利竣工验收，蔚县住建局人防办主任张勇是甲方代表，负责监工，协调各方关系及检查工程质量、进度等，在整个建设和验收过程中给了不少支持，为其正常快速完成工程项目帮助不少，其打算送点钱谢谢他。2012年底的一天，其在姚某的办公室给张勇打电话，让张勇来姚的办公室。在姚某的办公室，其跟张勇和姚某说，感谢他们对垃圾处理场工程建设、竣工验收的支持和工程款顺利结算，准备给他们一些感谢费，张勇当时表示不要。后来其给张勇打过多次电话向其索要银行卡号，张勇没有给他。2013年2月，其又给张勇打电话索要卡号，说最好是河北省农村信用联社的卡号，随后张勇用短信把自己信用社的卡号发了过来。其去市安监局附近的农村信用合作联社网点从自己的卡上给张勇转了10万元。转完钱后，其给张勇打电话，告知钱给他打过去了，让他查收一下，张勇表示会去银行看一下。其给张勇10万元钱的原因一是感谢他对工程建设的帮助和支持，特别是在垃圾场涉及迁坟问题上帮助挺多，另一个原因是姚某说领工程款需要通过他和张勇俩人办，虽然姚某没明说，其理解的意思也需要给张勇点好处，所以尽管张勇开始没要，但给了姚某，后来也给了张勇。其与蔚县兴新混凝土制品有限责任公司有过经济来往，结过两次帐，都是公司直接打款给兴新混凝土公司，其在2013年从农村信用社打给张勇的10万元钱跟兴新混凝土公司材料款没关系。
10、证人姚某的证言证实，2010年5月建设蔚县环卫处垃圾处理场时，因为张勇懂建设工程的相关技术，其就找张勇过来帮忙。张勇在蔚县环卫处垃圾处理场时具体负责的工作大致包括查看工作进度，监督工程质量，协调施工单位和村民出现的矛盾。肖某是蔚县环卫处垃圾处理场的施工方代表，2012年底的一天，肖某来到其办公室感谢其在蔚县环卫处垃圾处理场项目建设上的帮助和支持。后张勇也来到其办公室，三人聊了一会，肖某和张勇就走了，具体谈话内容记不清了，但记得肖某当时说要给张勇一些感谢费，张勇怎么说的也记不清了。在建设蔚县环卫处垃圾处理场过程中，其基本上不到现场，一直是张勇在施工现场，所有的事情基本上都是张勇在协调处理，他的工作主要是负责监督工程建设质量和进度，帮助解决村民因为施工方占地去施工现场闹事等事情。
11、证人李某乙的证言证实，蔚县住建局的张勇在2013年8月份给其建设银行的卡上打过40万元钱，目的是让其从阳原给李进兴（张勇的父亲）的预制场（兴新混凝土制品有限责任公司）买浮石。其给他买了一部分，还没买全，剩下的钱还在其手里，也没干没的。
12、证人杨某乙的证言证实，其2010年8月份到蔚县环卫处当会计，关于蔚县环卫处垃圾处理场工程款的记帐，一般是法人姚某把环卫公司财务支出审批表给现金会计，现金会计打了款再把电汇单给其拿过来，手续齐全的其就给记帐。财务审批表有经办人的签字，有法人姚某的签字，张勇在环卫处的那段时间，有的财务审批表有他的签字，有的没他的签字，只要有经办人和法人签字就付款。
13、被告人张勇的供述及交代材料证实，其原是蔚县建筑安装工程质量检查监督站职工，2010年被抽调到蔚县住建局人防股工作，没有正式下文，但实际负责人防工作，2010年6月住建局派其参与蔚县环卫处的垃圾处理场工程，协助姚某工作。河北建设集团的肖某给过其10万元钱，打在其信用社的卡上，当时认为是材料款，在得知材料款已结清的情况下知道是感谢费，这钱后来用于购买预制厂的原材料。2012年底，姚某给其打电话说肖某来了，让其来办公室，其去后，姚和肖就在姚的办公室坐着，三人聊了一会，在谈话中肖某说其在垃圾场施工过程中帮了不少忙，准备给点钱表示感谢，其当时说不用谢。过了一段时间，肖某打电话向其索要卡号，说要给其打点钱，最好是信用社的卡号，其没给他卡号。后肖某又多次给其打电话索要卡号，推托了多次后，给肖某发了一个自己名下的信用社的卡号。几天后，肖某给其打电话说给其卡里打了10万元钱，其去查了一下，确实卡里打入了10万元钱，其最终经不住诱惑收下了肖某的10万元“感谢费”。其认为肖某感谢的原因是，外地施工单位对蔚县情况不熟悉，当时有仰庄、君子疃、李家碾的村民到现场闹事，因为工期紧，肖某让其帮忙张罗迁坟的事，当时蔚州镇也派了一部分人过去协调迁坟腾地。还有仰庄那儿有个砖厂，砖坯子占地不腾，其给协调腾的地。其还帮忙协调找加油车每天到施工现场加油，帮忙协调让加油站和市政在欠钱的情况下继续供应，帮忙联系找压路机，协调铲车碾压村民坟的事，协调不让村民闹事等。
14、户籍证明证实被告人张勇的基本情况及具有完全刑事责任能力。
15、视听资料光盘一张证实检察机关讯问被告人张勇同步录音录像的情况。
一审法院认为，被告人张勇身为虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，被告人魏某身为国家机关工作人员，二被告人在办理阳光新城小区一期人防审批手续过程中滥用职权，致使国家遭受重大经济损失，其行为均已构成滥用职权罪；被告人张勇身为在国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张勇、魏某在滥用职权的共同犯罪中自愿认罪，积极挽回全部经济损失，均可酌情从轻处罚。被告人魏某在滥用职权的共同犯罪中作用相对较小，犯罪情节较轻，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，判决被告人张勇犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十年；决定执行有期徒刑十年。被告人魏某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。扣押在案的被告人张勇受贿所得赃款人民币十万元依法上缴国库。
张勇上诉提出：1、一审判决认定其属于在国有公司中从事公务的人员，认定事实不清。其本身是蔚县建筑安装工程质量监督站工人，未经任何合法的任命程序而在蔚县环卫公司担任任何职务。其是因为技术原因而受蔚县住建局的安排，在垃圾处理厂项目上去协助蔚县环卫公司，其在蔚县垃圾处理场项目上所从事的工作不属于公务，仅属于技术服务和劳务活动。2、一审判决认定其利用职务上的便利，为他人谋取利益，事实不清，证据不足。不存在上诉人通过实施职务行为为河北建设集团在垃圾场施工过程中提供帮助，为他人谋取利益。3、原判认定其事后明知肖某所给付的10万元是对自己职务行为的不正当报酬，而予以收受，认定错误。
其辩护人所提辩护意见：1、张勇没有任何为肖某谋取利益的动机、承诺及行为，没有钱权交易情形。一审认定张勇为河北建设集团谋取利益是错误的，张勇从始至终都是正当职务行为。2、肖某与张勇没有行贿、受贿的犯意联络。3、涉案的10万元并非是行贿款。二人之间从未就10万元的性质说清楚过，至少张勇一直认为是材料款。肖某与张勇父亲的公司一直有业务上的往来，肖某在年前支付材料款纯属正常。4、垃圾处理场项目是BT性质，在蔚县政府未全额支付回购款之前，项目的所有权人为河北建设集团。张勇在工程期的工作成果归河北建设集团，本质是在为河北建设集团服务、工作。肖某给张勇的10万元钱，只是企业行为，与国家工作人员的纪律、纯洁性没有任何关联。5、张勇看到肖某汇了10万元之后，没有占有的意思，而是又筹集了30多万元为企业购置原材料。张勇将案款购原材料，性质变为企业所有，张勇没有受贿的意思。
出庭检察员提出：1、一审判决认定的事实清楚，证据充分，程序合法，但在认定的事实情节的表述及证据采信上有不足之处，建议依法发回重审。2、关于上诉人及其辩护人所提张勇不构成受贿罪的意见，检察员认为张勇的行为应当构成受贿罪。本案中张勇在受贿之前的行为是正常的职务行为，是服务于工程，服务于肖某的，但是在肖某向其清楚的表示行贿的意思表示，张勇提供银行卡收受贿赂款之时，双方的钱权交易就已经完成，张勇出卖了自己前期的行为，行为成为受贿的工具，之前的职务行为转变为利用职务便利为他人谋取利益的行为，因此应当构成受贿罪。3、涉案的十万元钱是受贿款。张勇辩解关于肖某给其十万元钱属于材料款的说法不成立。
本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，一审法院在判决中所列举的证据能真实、客观的反映案件的事实并均经庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。
二审庭审中，辩护人出示以下证据：证据一，劳动合同、工龄审批表、合同制工人定级审批表。证据二，张家口市城镇面貌三年大变样工作先进个人审批表。证据三，蔚县安全监督站出具的证明。证据四，蔚县住建局出具的证明。
对于辩护人当庭出示的前述证据，证据一可证明张勇在蔚县建筑安装工程质量监督站的工人身份，但并不能否定其成为受贿罪的主体，辩护人据此所提张勇不可能成为受贿罪的主体的意见，本院不予采纳。其他证据与本案事实无关联性，本院不予采用。
对于上诉人张勇上诉所提一审判决认定其属于在国有公司中从事公务的人员，认定事实不清的上诉理由。经查，张勇于2010年5月被蔚县住建局派往蔚县环卫公司协助建设蔚县城市垃圾无害化处理场工程，主要工作职责为督办工程进度、协调各类矛盾等相关事宜。其在蔚县建筑安装工程质量监督站的工人身份，不影响其在蔚县城市垃圾无害化处理场工程项目中从事督办、协调等工作，其所从事的工作也不是不具备职权内容的劳务活动和技术服务工作，而是与其职权相联系的公共事务。故其属于在国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。本院对前述上诉理由不予支持。对于张勇上诉所提一审判决认定其利用职务上的便利，为他人谋取利益，事实不清，证据不足。不存在其通过实施职务行为为河北建设集团在垃圾场施工过程中提供帮助，为他人谋取利益的上诉理由，以及辩护人所提张勇没有任何为肖某谋取利益的动机、承诺及行为，没有钱权交易情形。一审认定张勇为河北建设集团谋取利益是错误的，张勇从始至终都是正当职务行为的辩护意见，经查，张勇在蔚县城市垃圾无害化处理场工程建设中的职务行为，是正常履职，也是为他人谋取利益的行为。虽然其在正常履职时没有受贿的故意，但事后其明知他人给付的财物是对自己职务行为的不正当报酬，而予以收受，则其行为已构成受贿罪。其为他人谋取利益是否属于正常履职，不影响受贿罪的成立。本院对张勇前述上诉理由和辩护人所提辩护意见不予支持。对于张勇上诉所提原判认定其事后明知肖某所给付的10万元是对自己职务行为的不正当报酬，而予以收受，认定错误，以及辩护人所提涉案的10万元并非是行贿款的辩护意见，经查，2012年12月在姚某的办公室，肖某与张勇之间的行、受贿意图已经有过明确的表示，且之后肖某还向张勇打电话索要过卡号，双方之间的犯意联络从未中断。在张勇通过短信告知肖某其银行卡号后，肖某给其转账10万元，期间双方并没有结算材料款的意思联络，因此，足以认定张勇明知肖某所给付的10万元是行贿款，是对其职务行为的不正当报酬，故本院对前述上诉理由及辩护意见不予采纳。对于辩护人所提肖某与张勇没有行贿受贿的犯意联络的辩护意见，经查，虽在施工期间肖某没有向张勇表达行贿的意思，但之后于2012年12月在姚某的办公室，肖某向张勇表达了给其“感谢费”的意思，之后还多次打电话索要银行卡号，并最终给张勇的银行卡上转账10万元，故辩护人所提肖某与张勇没有行贿受贿的犯意联络的辩护意见与事实不符，本院不予支持。对于辩护人所提肖某给张勇的10万元钱，只是企业行为，与国家工作人员的纪律、纯洁性没有任何关联的辩护意见，经查，张勇的行为已构成受贿罪，已损害了国家工作人员职务廉洁性，辩护人前述所提辩护意见无法律、事实依据，本院不予支持。对于辩护人所提张勇收到10万元之后，没有占有的意思，而是用于为企业购置原材料的辩护意见，经查，张勇用所收受的10万元购置原材料的行为是其自行支配受贿款的行为。其将受贿款用于有自己投资入股的蔚县兴新混凝土制品有限责任公司购买原材料，证明其已经将该款占有并处置。辩护人前述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
对于出庭检察员所提一审判决在认定的事实情节的表述及证据采信上有不足之处，建议依法发回重审的意见，经查，原判在事实、证据认定上并无不当之处，出庭检察员所提发回重审的建议无法律依据，本院不予采纳。对于出庭检察员所提其他意见，本院予以采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）张勇犯滥用职权罪、受贿罪、原审被告人魏某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许超文
审判员 李立新
审判员 李肖实
二〇一五年五月二十一日
书记员 栗 智