四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第807号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘长昕，男，1975年7月25日出生，汉族，四川荣县人，本科文化，原中国银行四川省分行个人金融部市场营销团队主管，住四川省成都市青羊区。2014年10月21日因涉嫌职务侵占罪被成都市公安局刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人陈辉，北京市中银（成都）律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人刘长昕犯职务侵占罪一案，于二○一五年十月二十六日作出（2015）青羊刑初字第756号刑事判决。宣判后，原审被告人刘长昕不服，向本院提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1998年9月25日，李某在中国银行四川分行营业部开立账号为48××××××××××××5813的存折（以下简称5813存折），后陆续将款存入该账户，截至2000年2月29日账户余额达2501019元。被告人刘长昕系中国银行四川省分行员工，2001年2月调入中国银行四川省分行信息科技部从事综合业务系统推广、维护工作。2002年6月11日，被告人刘长昕让其妹刘某在中行金牛同仁路支行以张某名义开设84×××××××××××××3206存折（以下简称3206存折），同时配套开立60×××××××××××××0318借记卡（以下简称0318借记卡），并存入100元。2002年6月17日，刘某使用“张某”的0318借记卡在中行四川省分行营业部取款100元。当日，客户李某的5813存折与“张某”的0318借记卡发生勾连。2002年6月22日至2003年5月11日期间，被告人刘长昕使用0318借记卡通过ATM支取李某账户内现金21笔共计50110元。2004年6月3日，“张某”的3206存折从“张某”的0318借记卡处通过1X06柜员转入1000000元。
2005年4月9日，被告人刘长昕让任某（刘长昕妻子）找到徐某，以徐某的名义在中行省分行营业部开立86×××××××××××××2121存折，同时配套开立60××××××××××××3122借记卡（以下简称3122借记卡）并存入人民币1元，后任某将3122借记卡交给被告人刘长昕使用。当晚被告人刘长昕利用独自一人在单位值班进行系统维护工作的职务之便，将“张某”的3206存折与徐某的3122借记卡勾连，并在当晚取款2500元。2005年4月9日至2008年11月29日期间，被告人刘长昕使用徐某的3122借记卡在ATM支取李某账户内现金共计127笔，含手续费共计311084元。
被告人刘长昕利用上述方法总计侵占其本单位财物共计人民币1050110元，并将该笔资金置于自己的掌控之中。
2014年10月20日上午10时，成都市公安局单位内部安全保卫支队民警到中行四川省分行保卫处对刘长昕依法口头传唤，随后将其带回成都市公安局接受调查。
2015年1月7日，刘某自愿接受心理测试。经成都市公安局物证鉴定所测试，作出成公（心测）字[2014]25号心理测试意见书，分析意见：刘某参与了刘长昕涉嫌盗取他人账户现金一案。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的被告人刘长昕的供述、被害人李某的陈述、证人证言、辨认笔录、银行查询资料、李某及张某的账户情况、值班表、中国银行股份有限公司四川省分行出具的存折与借记卡相勾连的情况说明、鉴定意见书等证据证实。
原判认为，被告人刘长昕身为银行工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。据此，原判根据被告人刘长昕犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人刘长昕犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年一个月；对被告人刘长昕的犯罪所得予以追缴，退赔给被害人。
宣判后，原审被告人刘长昕不服，提出上诉，其上诉理由为：1.原判认定部分事实不清，证据不足；2.应以实际取款金额361194元认定本案侵占金额，原判认定金额错误导致量刑畸重。本案二审期间，刘长昕表示愿意认罪，并委托家属积极退赃，请求二审法院对其从轻处罚。
原审被告人刘长昕的辩护人所提辩护意见为：1.原判认定刘长昕两次找人开卡并对卡进行勾连及多次取款的事实证据不足，认定部分事实不清；2.刘长昕二审期间认罪态度好，并委托亲属代为退赔部分赃款，且系初犯、偶犯，请求二审法院对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人刘长昕的家属代其退缴违法所得人民币23万元。
本院认为，上诉人刘长昕担任中国银行四川省分行信息科技部工作人员期间，利用职务上的便利，非法占有本单位财物1050110元，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。上诉人刘长昕二审期间有认罪表现，并委托亲属代其退缴违法所得人民币23万元，可酌情从轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原判对上诉人刘长昕量刑偏重，本院予以调整。
对于上诉人刘长昕及其辩护人所提原判认定部分事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，本院认为，首先，关于三份鉴定意见，原判已对违反《中华人民共和国刑事诉讼法》规定缺少鉴定人签名的川求实鉴[2014]文鉴467号鉴定意见予以排除，而其余两份鼎诚司鉴[2015]文痕鉴字第003号及川求实鉴[2015]文鉴97号鉴定意见的鉴定人资质、形式要件、鉴定程序、过程及方法等均符合刑事诉讼法的相关规定，该两份鉴定意见均可作为定案的根据；其次，被告人刘长昕的有罪供述、刘某的证言、银行开户及取款相关书证、鉴定结论等能够相互印证，证实2002年刘长昕让刘某以“张某”名义开户开卡后将卡与李某账户勾连并进行取款转账的事实；被告人刘长昕的有罪供述、证人任某、徐某、邓某的证言与信息科技部的情况说明、值班表、系统操作日志、令牌使用登记表、银行取款记录等书证能够相互印证，证实2005年刘长昕让张某找徐某开卡，后将卡与“张某”存折勾连并通过该卡取款的事实，以上事实亦能得到本案案发及侦破揭发情况的进一步佐证。综上，认定上述两笔事实的证据确实、充分，上诉人刘长昕及其辩护人所提原判认定部分事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘长昕所提应以实际取款金额361194元认定本案侵占金额的上诉理由，本院认为，上诉人刘长昕通过“张某”的0318借记卡将李某账户中的100万元转至“张某”3206存折后，该100万元便处于由刘长昕控制和支配的状态，其侵占行为已经完成，其后用徐某的3122借记卡勾连“张某”存折并用该卡取款的行为仅是对非法侵占财产的处置，虽然最终刘长昕只取款311084元，但“张某”存折内的款项对于刘长昕均处于随时可支取的状态，故该笔的侵占金额应认定为100万元，加上第一笔侵占50110元的事实，本案的犯罪金额应认定为1050110元，银行最终的实际损失金额在量刑时酌情予以考虑，故对上诉人刘长昕所提应以实际取款金额361194元认定本案侵占金额的上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人刘长昕的辩护人所提刘长昕二审期间认罪态度好，并委托亲属代为退赔部分赃款，且系初犯、偶犯，请求二审法院对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但鉴于二审期间最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，且上诉人刘长昕的亲属在二审期间代其退缴违法所得23万元，本院对原判量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院（2015）青羊刑初字第756号刑事判决第二项，即：对被告人刘长昕的犯罪所得予以追缴，退赔给被害人。
二、撤销成都市青羊区人民法院（2015）青羊刑初字第756号刑事判决第一项，即:被告人刘长昕犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年一个月。
三、上诉人（原审被告人）刘长昕犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月21日起至2019年10月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 李抒璟
代理审判员 傅 超
二〇一六年五月五日
书 记 员 庄意义