山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6867号
上诉人（原审被告）：周航宇。
委托诉讼代理人：吕尚武，山东海之信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵铭栋。
委托诉讼代理人：刘春荣，山东中苑律师事务所律师。
上诉人周航宇因与被上诉人赵铭栋买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人周航宇及其委托诉讼代理人吕尚武，被上诉人赵铭栋及其委托诉讼代理人刘春荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周航宇上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系而非合伙经营关系，系认定事实不清。案外人王致远在公安笔录中明确表示认识赵铭栋，并证明上诉人已告知赵铭栋与周航宇系合作关系；赵铭栋否认认识王致远，以规避与周航宇合作的客观事实；孙某在一审中证明其与赵铭栋、周航宇系合伙关系，但一审法院以孙某旁听庭审为由排除该证人证言。一审法院忽略了“发家致富三人帮”的微信名称所显示的合伙意义。2.一审法院以正规的企业合伙关系衡量上诉人与被上诉人之间的合伙关系不成立，忽略了涉案合作项目本身的性质，双方既无工商注册又无店铺经营，不是规范经营的企业，何来书面的合作协议和分配原则。一审忽略双方存在盈利未分红、本金一直参与经营的事实。综上一审法院认定事实不清，适用法律不当。
被上诉人赵铭栋辩称，1.上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，非合伙经营关系，被上诉人通过微信等方式向上诉人周航宇购买苹果系列手机，交易方式为先付款后发货。2.周航宇提交的微信群聊天记录不能证明赵铭栋与周航宇之间系合伙经营关系，自2015年7月10日起的三笔款项系赵铭栋单方支付，且低于周航宇实际汇给案外人王致远的总额，进一步证明双方系买卖合同关系。3.周航宇应承担违约责任，返还货款并支付相应的利息。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
赵铭栋向一审法院起诉请求：1.周航宇返还赵铭栋货款140万元，从起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息；2.本案案件受理费由周航宇承担。
一审法院认定事实：自2015年3月2日起，赵铭栋通过微信等方式向周航宇购买苹果系列手机，交易方式为先付款后发货，定价从4700元逐步降低至4200元每部，周航宇根据赵铭栋订货数量从案外人王致远处低价购入苹果系列手机，后将手机邮寄给赵铭栋或赵铭栋上门自取。自2015年3月2日至2015年7月17日期间，赵铭栋共汇至周航宇手机购货款1300余万元，其中包括案外人孙某和孙颖的部分汇款。至2015年7月9日前，双方已结清货物货款。2015年7月9日，赵铭栋共向周航宇汇款人民币774000元；7月10日，赵铭栋共向周航宇汇款人民币302000元；7月17日，赵铭栋共向周航宇汇款人民币581000元；以上合计人民币1657000元。
在（2016）鲁0214刑初154号刑事案件中，案外人王致远因虚构苹果手机进货渠道，以先履行小额合同的方式口头约定向周航宇等被害人销售手机，骗取手机款用于个人挥霍，被青岛市城阳区人民法院认定为合同诈骗罪。在该案庭审笔录中，王致远称“赵铭栋也是周航宇的客户，我见过他，周航宇跟我说那是他妹夫，她说有一部分钱是赵铭栋和周航宇以及烟台客户那里凑的钱。”在2015年11月10日公安机关第四次讯问笔录中，王致远承认以高价进低价出的方式销售手机共销售给周航宇、吴昊、郝爱芳黄俊平、巨香丽、张雷共五个客户，笔录第4页载明公安机关讯问“周航宇从你这里购买手机，她是几个人和你交易的，你是否认识武桐和赵铭栋？具体情况讲一下？”王致远回答称，“我最开始认识周航宇是单独和她做业务，后来周航宇说她找来几个合作伙伴一起做业务，其中包括我后来认识的武桐和赵铭栋，说他们都有出资，然后交由周航宇转账给我，但是他们具体的怎样分配利润我就不知道了。在每次周航宇给我汇款的时候，都会跟我说下其中有武桐的多少，有赵铭栋多少，有时需要调货的，周航宇会给我发张微信照片，告诉我调给武桐多少、调给赵铭栋多少。然后我按照他的要求快递发货。”周航宇向城阳区人民法院提交的统计表中载明自2015年7月9日起，赵铭栋订购手机390部，仅到货10部。
对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：
一、结合赵铭栋、周航宇自己制作的统计表可以看出，自2015年7月9日起，赵铭栋订货数量为390部，实际发货数量为10部，周航宇尚欠赵铭栋苹果手机380部，每部价格为4200元，货款总额为1596000元，低于2015年7月9日至7月17日期间赵铭栋向周航宇所汇款项总额，且周航宇已退还赵铭栋货款20万元，故周航宇尚欠赵铭栋手机货款为1396000元。赵铭栋主张周航宇在2015年7月9日前还欠其一部手机，但未能提交证据予以证明，故一审法院对该事实不予认定。
二、赵铭栋欲证明周航宇尚欠其手机数量，提交录音一份。对此一审法院认为，该录音内容过于模糊不清，无法辨别说话者的身份及内容，且结合赵铭栋、周航宇自行制作的统计表足以证明赵铭栋上述主张，故一审法院对于该证据不予采纳。
三、庭审过程中，赵铭栋申请证人孙某（居民身份证载明：姓名孙某，性别男，出生1988年11月25日，民族汉族，住址山东省莱州市文昌路街道北关村26号，个体，公民身份号码）出庭作证。根据法律规定，证人不得旁听法庭庭审，而孙某在作为证人出庭作证前，其已旁听了本案法庭庭审，且周航宇对于其有利于己方的证言亦不予认可，故孙某作为证人出庭作证违反法定程序，一审法院对其证人证言不予采纳。
四、赵铭栋与周航宇、案外人孙某三人建立了一个微信聊天群，周航宇欲证明三人成立合伙法律关系，提交三人自2015年7月10日至2015年7月17日期间的微信聊天记录。赵铭栋对上述证据的真实性无异议，称该记录是把赵铭栋个别的话挑出来，且是2015年7月10日之后的，之前的微信记录足以证明赵铭栋、周航宇之间系买卖合同关系。对此一审法院认为，依照相关法律规定，合伙人应当各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因原、周航宇双方未签订书面合伙关系，因此应从投资、经营、分红等方面考量双方是否存在事实上的合伙关系。从微信群的聊天记录来看，聊天内容并不连贯，且无法看出明确的合伙意向及投资分配等具体方案。根据周航宇提交的统计表，自2015年7月10日起的三笔款项系赵铭栋单方支付，且低于赵铭栋实际汇款的总额，无法看出赵铭栋主张的货款系三方投资，故对周航宇关于双方系合伙法律关系的主张，一审法院不予采信。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。赵铭栋与周航宇之间虽未签订书面的买卖合同，但结合双方之间的微信聊天记录、银行转账记录以及邮寄快递单等证据，可以认定赵铭栋与周航宇存在事实上的买卖合同关系。案外人王致远在其讯问笔录中亦承认其客户仅有周航宇周航宇等五人，而没有赵铭栋，基于合同的相对性，赵铭栋有向周航宇支付货款的义务，周航宇负有向赵铭栋交付苹果手机的义务。自2015年7月10日起，周航宇未能履行合同义务，尚欠赵铭栋货款1396000元，且周航宇的供货方王致远已经判处合同诈骗罪，周航宇已无交付手机的可能性，其应承担违约责任，故赵铭栋要求周航宇返还货款并支付相应利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。周航宇主张双方系合伙法律关系，但未能提供证据予以证明，一审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十八条之规定，判决如下：一、周航宇于本判决生效之日起十日内偿还赵铭栋货款1396000元及自2015年7月28日起至周航宇实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回赵铭栋其他诉讼请求。如周航宇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币17400元，由周航宇负担。
二审中上诉人提交双方的微信聊天记录，用以证明周航宇与被上诉人赵铭栋之间是合伙关系，被上诉人赵铭栋质证称，对于证据真实性有异议、对于证明事项不予认可，其认为微信记录可以在手机中进行篡改，但对真实性不申请鉴定。本院对该微信聊天记录的证明力将结合其他证据予以综合分析。
二审经审理查明，孙某在一审庭审中并未作证证明赵铭栋与周航宇之间存在合伙关系。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人周航宇与被上诉人赵铭栋之间究竟是买卖合同关系还是存在合伙关系。即上诉人周航宇与被上诉人赵铭栋在没有书面合伙协议的情况下，双方当事人是否存在事实上的合伙经营、共同劳动的关系。我国《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供现金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。可见合伙经营、共同劳动是合伙关系成立的必要条件，否则，合伙关系不能成立。本案中上诉人主张其向合伙体投入资金14万元，被上诉人不予认可，上诉人对其主张并无证据予以佐证；另，上诉人关于合伙事务分工的主张
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上诉人周航宇负责向案外人王致远打款、被上诉人赵铭栋负责记账等，被上诉人赵铭栋亦不予认可。从上诉人提交的其与赵铭栋两个人的微信聊天记录内容以及赵铭栋、周航宇、孙某三人的微信群聊天记录内容均不能反映上诉人周航宇与被上诉人赵铭栋之间存在合伙关系；虽然赵铭栋、周航宇、孙某三人的微信聊天群的名称为“发家致富三人帮”，但仅据此微信群名称也不能证明赵铭栋、周航宇之间存在合伙关系。另外，本案双方当事人是否存在合伙关系，在上诉人没有有效证据佐证的情况下，也不能仅依据案外人王致远或其他人的陈述来认定合伙关系是否成立。另，一审法院并未依据企业合伙的的关系来衡量本案双方当事人的合伙关系是否成立，上诉人的该上诉主张不成立。
综合现有证据及查明的事实，本院认为并不能认定上诉人周航宇与被上诉人赵铭栋之间存在合伙关系，上诉人关于合伙的主张本院不予采信。一审在查明双方付款、发货的事实后认定双方系买卖合同关系并判令上诉人返还货款并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人周航宇的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17364元，由上诉人周航宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾桂玲
审判员 王 琳
审判员 卞冬冬
二〇一七年十一月一日
书记员 赵晓华
书记员 姚 莉