河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终2355号
上诉人（原审原告、反诉被告）河南省新光建设工程有限公司。住所地：封丘县世纪大道中段。
法定代表人王月明，总经理。
委托代理人孔维勋，河南舜信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）河南佳怡食品有限公司。住所地：武陟县詹店镇詹泗路北侧。
法定代表人李桂荣，经理。
委托代理人谢全海，河南国昌律师事务所律师。
上诉人河南省新光建设工程有限公司（以下简称新光公司）因与被上诉人河南佳怡食品有限公司（以下简称佳怡公司）建设工程施工合同纠纷一案，新光公司不服武陟县人民法院（2016）豫0823民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。新光公司的委托代理人孔维勋，佳怡公司的委托代理人谢全海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新光公司上诉请求：请求二审改判佳怡公司立即支付工程款1240553.43元及利息（从2009年12月1日起到生效判决确定的付款之日止，按照同期银行贷款利率计算），驳回佳怡公司的反诉请求。理由和事实：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1、新光公司和焦作光伏科技有限公司（以下简称光伏公司）签订《焦作光伏20MW非晶硅薄膜太阳能电池工程施工合同》后，新光公司按照合同约定以及光伏公司的要求积极履行了合同义务。涉案工程经竣工验收和决算，且被佳怡公司实际占有使用至今，期间佳怡公司从未对工程质量问题提出过异议。为了逃避支付工程款，佳怡公司反诉工程存在质量问题。法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对已实际使用3年的厂房进行鉴定，鉴定机构基本客观分析了工程当前的症状及存在问题的原因，鉴定机构在当事人双方提出质疑时多次作出答复和修改鉴定意见。河南瑞华建设工程造价咨询有限公司没有根据河南省基本建设科学实验研究院有限公司新的鉴定意见重新作出新的修复造价评估，一审法院对此未回应，更未要求河南瑞华建设工程造价咨询有限公司作出说明。2、河南省基本建设科学实验研究院有限公司的鉴定意见显示工程质量问题的主要原因有三个因素，且光伏公司负有不可推卸的责任，其应承担绝大部分不利后果。原审仅认定佳怡公司在变更设计方案方面存在过错，酌定其承担10%的责任，原审处理不公。3、2009年9月21日新光公司、光伏公司核实工程施工内容，2009年9月26日新光公司提交决算书，2009年12月1日光伏公司确认决算书并据此支付剩余工程款。期间，光伏公司实际占有使用并部分改建涉案工程，由此看出双方按合同约定进行了竣工验收决算，光伏公司对新光公司交付的工程质量未提异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。法院应根据上述规定处理本案。二、法院选定河南瑞华建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，程序违法。法院选定上述鉴定机构时，新光公司未在场。双方当事人均未在场的情况下，法院采取抓阄的方式选定鉴定机构，于法无据。三、师长春以河南省润锋基防腐防水有限公司的名义组织施工了工程屋面防水工程。法院应追加师长春或河南省润锋基防腐防水有限公司为本案被告。
佳怡公司辩称：一、经鉴定机构确认，新光公司不按施工规范施工，且存在偷工减料的行为，从而导致涉案工程地面裂缝、墙体裂缝以及屋顶漏水。新光公司严重违约，其应承担相应的赔偿责任。二、施工期间，光伏公司通知新光公司修复、返工，但新光公司不辞而别，致使涉案工程未竣工验收。厂房不能按期投入使用，本案合同目的不能实现。三、新光公司、光伏公司共同参与了涉案工程质量鉴定和造价鉴定，鉴定程序合法。新光公司虽对造价鉴定有异议，但其未申请重新鉴定，其异议不能成立。四、新光公司是本案合同的唯一施工单位，施工期间新光公司雇佣他人施工，新光公司应对其施工质量承担全部责任。五、鉴定意见显示光伏公司根本未擅自使用涉案工程。新光公司主张光伏公司擅自使用涉案工程并据此要求免责，无事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
新光公司向一审法院起诉请求：1、佳怡公司立即支付工程款1240553.43元及利息（从2009年12月1日起到生效判决确定的付款之日止，按照同期银行贷款利率计算）。佳怡公司向一审法院反诉请求：1、驳回新光公司的起诉；2、新光公司赔偿佳怡公司各项损失444652.2元。
一审法院认定事实：2009年5月4日，新光公司、光伏公司签订《焦作光伏20MW非晶硅薄膜太阳能电池工程施工合同》，约定由新光公司承建光伏公司的厂房，施工内容为第一车间厂房土建图纸内容（不含地基处理），合同对工期、双方的权利义务等进行了约定。合同签订后，新光公司开始组织施工。2009年9月工程结束后，新光公司制作并向光伏公司提交了《建设工程预算书》，光伏公司逐级审核，2009年12月1日最终确定工程总造价为6114245.43元。光伏公司已分批向新光公司支付工程款4873692元，尚欠工程款1240553.43元。工程竣工后，新光公司施工的厂房出现墙体裂缝、地面裂缝、屋顶渗水等质量问题。经河南省基本建设科学实验研究院有限公司鉴定，认定地面裂缝原因是混凝土地面分格缝设置不规范，与施工质量有关；墙体与混凝土柱交界处裂缝、墙体与混凝土梁交接处裂缝原因是抹灰层不同基体材料间未设置有效的加强措施，与施工质量有关；屋顶漏水原因为分格缝设置不符合相关规定，女儿墙防水卷材空鼓、皱折、开裂、翘边不符合设计要求及相关规定，女儿墙泛水处部分立面卷材搭接宽度、收头高度以及女儿墙泛水处细部构造做法不符合设计要求及相关规定，与施工质量有关。河南省基本建设科学实验研究院有限公司针对上述质量问题制定了修复方案，经河南瑞华建设工程造价咨询有限公司测算，对本案工程与施工质量有关部分进行修复所需费用为1656452.2元。另查明，涉案工程屋面防水做法由原来3＋3SBS改为2＋3SBS，比原设计少作了1层，原因是光伏公司2009年5月29日通知新光公司变更所致。根据2012年11月12日鉴定机关的回复意见，这种做法不能满足原设计的防水要求。依据2012年10月19日鉴定机关的回复意见，根据《屋面工程技术规范》GB50345-2004的有关规定，目前屋面防水的最低防水等级为IV级，设防要求为“一道防水设防”，其合理使用年限为五年。再查明，涉案工程原设计要求采用“沉管挤密碎石桩”法对地基进行处理，施工中变更取消了该方案，取消后会降低地基的承载能力，引起地基基础的不均匀沉降现象或沉降量的增大，从而导致墙面裂缝的产生和发展；地基基础不均匀沉降也会导致上部结构的变形，从而对屋面产生影响；地基基础发生沉降或不均匀沉降，其周围回填土和碎石层也会受其影响，从而对地面裂缝的产生和发展有影响。还查明，鉴定机构给出的修复方案关于墙面的修复是对整个工程墙面裂缝处的修复，粉刷层的剔除是对裂缝处进行剔除。修复方案所涉及的修复范围，是针对本次鉴定的全部质量问题的修复，既包括与施工方有关的质量问题的修复，也包括与其他因素有关的质量问题的修复。又查明，焦作光伏科技有限公司2013年11月名称变更登记为河南佳怡食品有限公司。一审法院认为：新光公司、光伏公司签订了建设工程施工合同，合同依法成立，双方应当依约履行。新光公司对承建的工程进行了施工，工程竣工后双方对工程造价进行了确认，光伏公司应按照确定的价格支付工程款。依据庭审查明的事实，佳怡公司未付的工程款为1240553.43元。佳怡公司未付工程欠款，应当承担该欠款的利息，利息自2009年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于本案工程存在墙体裂缝、地面裂缝、屋顶渗水等质量问题，且与新光公司的施工质量存在关系，佳怡公司要求新光公司赔偿损失，应予支持。新光公司抗辩称，一、本案工程没有按照设计要求采用“沉管挤密碎石桩”法对地基进行处理与本案工程墙体裂缝、地面裂缝、屋顶渗水存在因果关系。根据河南省基本建设科学实验研究院有限公司的回复，认定现场勘测时未发现主体受力构件有明显的裂缝和变形现象，也未发现可能引起地面沉降的设备设施，故本案工程出现的地面裂缝、墙体裂缝和屋顶渗水系司法鉴定意见认定的与施工质量有关的原因造成。施工中变更取消了该方案，取消后会降低地基的承载能力，引起地基基础的不均匀沉降现象或沉降量的增大，从而导致墙面裂缝的产生和发展；地基基础不均匀沉降也会导致上部结构的变形，从而对屋面产生影响；地基基础发生沉降或不均匀沉降，其周围回填土和碎石层也会受其影响，从而对地面裂缝的产生和发展有影响。二、屋面防水工程少做一层SBS防水层和屋面漏雨存在因果关系。根据有关规定，本案工程中的防水等级为Ⅳ级，合理使用年限为五年。本案工程竣工截至鉴定时未满五年，不能认定少做一层防水层是导致屋面漏雨的原因，且鉴定人对屋顶渗水的原因进行了分析认定，与施工质量有关。但涉案工程屋面防水做法由原来3＋3SBS改为2＋3SBS，比原设计少作了1层，原因是光伏公司2009年5月29日通知新光公司变更所致，根据2012年11月12日鉴定机关的回复意见，这种做法不能满足原设计的防水要求，现修复方案要求按原设计方案修复，会比新光公司对涉案工程屋面防水做法2＋3SBS改为原来设计的3＋3SBS做法，会增大相关费用。三、新光公司认为的修复方案及修复费用鉴定不合理问题。修复方案系有资质机构针对工程存在的问题制定，修复费用测算时已扣除了与施工质量无关部分的费用，新光公司虽提出异议，但未提供证据证明修复方案的不合理性。虽然鉴定机构提供有其它两个备选方案，但既然是备选方案，说明已经鉴定了的该修复方案及修复费用也是符合该涉案工程的。佳怡公司作为业主具有选择权，现佳怡公司选择了该方案，不违背规定，故对该修复方案及修复费用应予认定。新光公司上述各项抗辩意见无充分证据支持，不予采纳。综上，佳怡公司应支付的工程款为1240553.43元，新光公司应赔偿佳怡公司的损失为1656452.2元。佳怡公司主张新光公司施工质量造成的损失，在抵销工程欠款后剩余部分由佳怡公司赔偿，予以支持。佳怡公司请求新光公司赔偿清场费30000元，证据不足，不予支持。佳怡公司反诉请求为444652.2元，扣除诉请的清场费30000元后，新光公司应支付的赔偿款为414652.2元。计算方法为根据豫瑞华价审字（2012）51号工程造价咨询成果报告，涉案工程主厂房修复工程进行修复费用的测算结果1736555.20元，减去非施工质量原因造成的修复部分造价80103.00元为1656452.2元，佳怡公司主张与所欠新光公司的工程款1240553.43抵消后，剩余应赔偿数额应为415898.77元。但鉴于鉴定机构给出的鉴定结论及回复意见，综合考虑各种因素，酌定佳怡公司承担因其变更原设计方案对涉案工程质量方面造成的影响以致修复所需费用的10%，即1656452.2元的10%为165645.22元，故新光公司应赔偿佳怡公司1490806.98元，与佳怡公司欠新光公司的1240553.43元相抵消后余额为250253.55元。新光公司的其它抗辩理由均缺乏事实和法律依据，不予采纳。判决：一、河南佳怡食品有限公司于本判决生效后三十日内支付河南省新光建设工程有限公司工程款1240553.43元的利息，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2009年12月1日计算至2012年12月13日；二、河南省新光建设工程有限公司于本判决生效后三十日内赔偿河南佳怡食品有限公司250253.55元；三、驳回河南省新光建设工程有限公司其它诉讼请求；四、驳回河南佳怡食品有限公司其它反诉请求。案件受理费15965元，由河南省新光建设工程有限公司负担。反诉费3985元，由河南省新光建设工程有限公司负担2527元，河南佳怡食品有限公司负担1458元。鉴定费112000元，由河南省新光建设工程有限公司负担100800元，河南佳怡食品有限公司负担11200元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案案情可知，河南省基本建设科学实验研究院有限公司在鉴定涉案工程质量问题产生原因时，区分了施工质量造成的质量问题和温度变化、基础不均匀等原因造成的质量问题。由此可以看出，如果因为变更本案地基处理方式引起地基基础的不均匀沉降现象或沉降量的增大，从而导致涉案工程地面、墙体裂缝和屋顶渗水等质量问题的产生，则鉴定意见中会显示涉案工程地面、墙体裂缝和屋顶渗水与地基基础的不均匀沉降现象或沉降量的增大有关，而不是认定涉案工程地面、墙体裂缝和屋顶渗水与施工质量有关，且河南省基本建设科学实验研究院有限公司的两次回复意见均是对其鉴定意见和修复方案的补充说明，并未否定其出具的鉴定意见和修复方案，故新光公司主张光伏公司变更地基处理方式是导致涉案工程出现地面、墙体裂缝和屋顶渗水等质量问题的原因，新光公司在本案施工中无过错，其不应承担质量赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。河南瑞华建设工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询成果报告》的依据是河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的鉴定意见和修复方案，法院委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司鉴定之初，新光公司对鉴定所需检材并未提出异议，且河南省基本建设科学实验研究院有限公司的第二次回复时间晚于河南瑞华建设工程造价咨询有限公司开始鉴定的时间，故新光公司关于原审未将河南省基本建设科学实验研究院有限公司的回复意见作为河南瑞华建设工程造价咨询有限公司鉴定的依据以及《工程造价咨询成果报告》存在不合理之处，河南瑞华建设工程造价咨询有限公司的鉴定意见不能作为定案依据的理由不能成立，本院亦不予采纳。上述两个鉴定机构均系有资质的鉴定机构具有鉴定资格，其出具的鉴定意见客观、真实，新光公司对上述两个鉴定机构出具的鉴定意见有异议，但其无相反证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，故上述鉴定意见应作为定案依据。根据上述鉴定意见，原审认定涉案厂房的质量问题与新光公司施工质量有关，且与施工质量有关的部分修复费用为1656452.2元，新光公司应向佳怡公司承担相应的赔偿责任，并无不当。原审结合本案案情，根据公平原则，酌定佳怡公司承担因其变更原设计方案对涉案工程质量方面造成的影响以致修复所需费用的10%，亦无不当。综上，新光公司主张涉案建设工程已经实际交付，工程质量视为合格，其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。新光公司主张屋面防水工程系师长春以河南省润锋基防腐防水有限公司的名义组织施工，应追加师长春或河南省润锋基防腐防水有限公司为本案被告，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审认定的各项数额标准正确。新光公司的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18217元，由河南省新光建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 凯
审判员 董翠果
审判员 张卫芳
二〇一六年十月十日
书记员 赵文培