新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵05民终47号
上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行。
负责人：肖功亮，该行行长。
委托代理人：于晓莉，中国工商银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行员工。
委托代理人：亚力坤*多力昆，中国工商银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行员工。
被上诉人（原审原告）：雷庆祖。
被上诉人（原审原告）：刘雪梅（二上诉人系夫妻关系。）
委托诉讼代理人：顾新惠，新疆广烨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司。
负责人：蔡华楠，任该分公司总经理。
委托诉讼代理人：于彬，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行（以下简称中国工商银行博州分行）因与上诉人雷庆祖、刘雪梅、新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司（以下简称福宁博乐分公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国工商银行博州分行的委托诉讼代理人于晓莉、亚力坤*多力昆、被上诉人雷庆祖、刘雪梅的委托诉讼代理人顾新惠、被上诉人福宁博乐分公司的委托诉讼代理人于彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国工商银行博州分行上诉请求：一、请求依法撤销（2015）博垦民初字第335号民事判决书，依法改判由借款人雷庆祖、刘雪梅承担剩余贷款本息的还款责任，新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司承担连带清偿责任。二、涉诉一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，上诉人的合法权益未依法得到保护，受到了严重损害。（一）依据上诉人与被上诉人雷庆祖、刘雪梅签订的《个人购房借款/担保合同》第三十条约定：“贷款发放后，借款人与售房人就所购房屋质量、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均不减少或免除借款人的还款责任，不限制、减少或免除担保人的担保责任，本合同应当正常履行”的约定，被上诉人雷庆祖、刘雪梅作为借款人应当履行还款义务，以下简称福宁博乐分公司应当承担担保责任，不能因雷庆祖、刘雪梅与福宁博乐分公司之间的纠纷而损害工行博州分行的合法权益。一审法院在上诉人和被上诉人之间有明确合同约定的情况下，忽略了双方之间的约定，解除合法有效的合同，损害了工行博州分行的合法权益。（二）依据《担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”此外，依据最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。”因此，福宁博乐分公司对雷庆祖、刘雪梅在我行的借款应承担连带责任，而并非一审判决由上诉人承担责任。截止2016年11月10日，雷庆祖、刘雪梅在第三人工行博州分行贷款余额为454，418.94元，对此该笔贷款借款人应当按照借款合同约定履行还款义务，担保人福宁房产公司承担担保责任。（三）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”一审法院在法律适用上仅适用《解释》第二十四条而忽略第二十五条，属于适用法律错误。一审法院断章取义地适用法律，严重地损害了上诉人的利益，损害了国有资产的安全和金融秩序，严重违反了违背了公正原则和法律的明确规定。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法纠正一审错误，维护上诉人的合法利益及正常的金融秩序。
雷庆祖、刘雪梅辩称，一审判决事实清楚，适用法院正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
福宁博乐分公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
雷庆祖、刘雪梅向一审法院起诉请求：判令解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，退还所支付的房款638，613元，支付房租损失21，600元，逾期交房违约金及18个月贷款利息；判令解除与第三人中国工商银行签订的借款合同，并退还原告支付的按揭贷款及利息108，853.97元。
一审法院认定事实：2012年9月2日，原告雷庆祖与被告福宁博乐分公司签订一份《购房定金协议书》，原告欲购买被告在第五师八十四团托里路88号B5房屋一套。同月15日支付定金50，000元，被告福宁博乐分公司出具收据一张。同年12月8日，原告雷庆祖、刘雪梅夫妇与被告福宁博乐分公司签订《商品房买卖合同》，双方约定，原告所购买房屋建筑面积159.99㎡，单价3，911.36元，总金额638，613元。房屋面积最终以产权面积为准，房款多退少补。被告福宁博乐分公司于2013年11月30日前将验收合格的房屋交付原告使用。逾期交房原告有权解除合同，并按原告累计支付的房款承担违约金。同时双方约定，在合同签订后7日内，原告需支付40%房款，即258，613元，剩余60%办理按揭贷款。同日，原告分两次向被告支付首付款208，613元。2013年1月，原告向第三人办理按揭贷款380，000元，贷款期限15年，原告以所购买的房屋作为抵押物，被告福宁博乐分公司作为保证人。
原告雷庆祖、刘雪梅按照约定自2013年2月25日起每月向第三人工商银行偿还贷款本息3，320.66元，截止2016年8月25日，共计偿还本息139，669.01元，其中偿还借款本金62，024.17元、利息77，644.84元。
另查，2013年8月30日，由于被告福宁博乐分公司对交付的房屋未能达到供暖要求，至今不能如期交付原告使用。2015年6月4日，原告雷庆祖、刘雪梅向本院提起诉讼。
一审法院认为，原告雷庆祖、刘雪梅要求解除与被告福宁博乐分公司所订立的《商品房买卖合同》理由成立。原、被告之间订立的商品房买卖合同是在平等、自愿的基础上，所达成的协议，是双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方均应依据合同的约定履行。按照合同约定被告福宁博乐分公司本应于2013年11月30日前将验收合格的房屋交付原告使用，逾期原告有权解除合同。虽然双方未约定具体过渡期限，但被告长达三年之久仍不能办理交接手续，何时交付至今仍不能确定，原告的合同目的无法实现，双方解除合同的条件已经成就，故其主张本院予以支持。
原告雷庆祖、刘雪梅要求被告福宁博乐分公司退还已支付的购房款258，613元、并承担违约金及18个月同期贷款利息的理由成立。由于被告福宁博乐分公司未按约定向原告交付房屋，加之被告至今不能确定交付房屋的时间，故双方所签订的《商品房买卖合同》解除后，被告福宁博乐分公司理应退还原告交纳的购房款及相关费用。但原告要求被告退还638，613元与事实不符，按照双方提供的证据，原告分二次支付被告购房款258，613元，故被告只对原告支付的房款承担返还责任；由于该合同的解除是基于被告不能按照合同约定履行义务，故应承担违约责任。由于合同解除后，被告以收到的房价款日万分之零点零五承担违约金明显过低，原告要求按照同期贷款利率计算并无不当，对原告按年利率6%计算18个月利息本院予以支持。但被告又要求按照按博乐市同类同地段的房屋租金计算违约金21，600元的理由不能成立，由于原告已主张逾期交付的贷款利息，再主张过渡期间的房屋租赁费用，属重复主张，加之违约责任是以赔偿损失为主、惩罚为辅的原则，同时考虑到以合同解除为前提，故其主张本院不予支持。
原告雷庆祖、刘雪梅要求被告福宁博乐分公司承担律师代理费的理由不能成立。由于原告支付的律师代理费用，既非本案诉争的费用，又非必然发生的费用，且无法律规定该费用应由被告承担，加之原告并未提供明确的数额，故其主张本院不予支持。
原告雷庆祖、刘雪梅要求解除与第三人工商银行签订的《个人购房借款/担保合同》，并退还已支付按揭贷款的理由成立。虽然该合同并非是依附于《商品房买卖合同》的从合同，但二者是具有紧密联系但又相互独立的合同关系，由于原、被告之间所订立的《商品房买卖合同》已具备解除的条件，故所签订的《个人购房借款/担保合同》是基于买卖关系中产生的按揭贷款，房屋买卖合同解除后，原告与第三人的所订立的从合同亦应解除，双方的借款关系终止，原告与第三人的所订立的商品房担保贷款合同也应解除，双方的借款关系终止，原告不再承担按揭贷款的偿还责任，第三人工商银行分期分批收取的按揭款及利息139，669.01元亦应退还原告雷庆祖、刘雪梅。第三人工商银行辩称，按照《个人购房借款/担保合同》约定，借款人与开发商擅自解除、变更购房合同而影响借款合同继续履行的，有权宣布贷款提前到期要求贷款人立即偿还借款本息的理由不能成立。由于原、被告所订立的《商品房买卖合同》是基于法定解除的事由发生，并且因被告违约行为，导致原告不能实现合同目的，并非原、被告擅自解除合同，故该约定不能对抗原告的主张。由于合同的解除是因被告福宁博乐分公司不能履行合同义务所致，故第三人发放的贷款，可向被告福宁博乐分公司追偿。基于上述法律事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）、（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十四条的规定，判决：一、解除原告雷庆祖、刘雪梅与被告新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司所签订的《商品房买卖合同》；二、被告新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司于本判决生效后三日内退还原告雷庆祖、刘雪梅购房款258，613元、违约金23，275.17元，合计281，888.17元；三、解除原告雷庆祖、刘雪梅与第三人中国工商银行博尔塔拉蒙古自治州分行所签订的《个人购房借款/担保合同》；四、第三人中国工商银行博尔塔拉蒙古自治州分行于本判决生效后三日内退还原告雷庆祖、刘雪梅支付的按揭贷款本金62，024.17元、利息77，644.84元，合计139，669.01元；五、驳回原告雷庆祖、刘雪梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10，402元，保全申请费500元，合计10，902元，由原告雷庆祖、刘雪梅承担3，640元，被告福宁房地产开发有限公司博乐分公司承担7，262元。
二审中，各方当事人均未提交新证据，且对一审法院所认定的案件事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。
另查，2013年3月25日，上诉人中国工商银行博州分行将380，000元贷款转入被上诉人福宁博乐分公司设在该行的账户中。截止2015年10月，雷庆祖、刘雪梅共向上诉人中国工商银行博州分行归还贷款本息合计108，853.97元。
本院认为，当事人二审争议的焦点是：涉案《住房贷款合同》是否具备约定解除或者法定解除的条件，上诉人应否返还已收取的贷款本金、利息；上诉人主张由借款人承担剩余贷款本息的还款责任，福宁博乐分公司承担连带清偿责任的二审诉讼请求是否成立。对此，本院分析如下：因涉案商品房买卖合同的解除已致诉争贷款合同的目的无法实现，故一审法院依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十四的规定判令解除该贷款合同并无不当，本院予以维持。但是，诉争抵押合同和担保合同不宜因贷款合同的解除而一并解除，主要理由是：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。本案中，涉案买卖合同、贷款合同解除后，雷庆祖、刘雪梅与中国工商银行博州分及福宁博乐分公司三方应依据各自的履行合同情况、过错程度确定其债权债务的范围，进行合同清算。因此，为保障涉案各方当事人将来合同清算的顺利进行，在福宁博乐分公司尚未偿还中国工商银行博州分行贷款380，000元本金及利息之前，该贷款合同的抵押合同及担保合同不予解除。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决中国工商银行博州分行返还李建敏已偿还的按揭贷款本息，本院应予维持。但一审法院在计算返还贷款本息金额时，超出了一审原告的诉讼请求范围，应予纠正。雷庆祖、刘雪梅自2015年11月之后向中国工商银行博州分行偿还的贷款本金及利息，不在其一审诉讼请求之内，亦不属本案审理范围，借贷双方可自行清算并根据本案的裁判原则进行处理。
关于中国工商银行博州分行在一审中的诉讼地位。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，是确定按揭银行进入单纯商品房买卖合同纠纷之诉的诉讼地位的法律依据，即商品房买卖合同的双方仅就买卖合同提起诉讼时，按揭银行有权作为有独立请求权的第三人主动要求参加该案诉讼。本案中，中国工商银行博州分行并非主动申请参加单纯商品房买卖合同纠纷之诉，前述司法解释并不适用。本案雷庆祖、刘雪梅作为一审原告在提起诉讼时一并要求解除商品房预售合同及按揭贷款合同，并将作为按揭贷款合同一方当事人的中国工商银行博州分行列为第三人，其诉讼地位确有不当，中国工商银行博州分行应当作为被告参加诉讼。但针对雷庆祖、刘雪梅的诉讼请求，中国工商银行博州分行亦并未丧失当事人所享有的权利和机会，程序上已基本获得相当保障。
一审判决认为，由于涉案合同的解除是因福宁博乐分公司不能履行合同义务所致，故第三人发放的贷款，可向福宁博乐分公司追偿。一审判决虽然保留了中国工商银行博州分行对福宁博乐分公司的诉权，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，本案购房人以开发商违约为由要求解除双方之间建立的商品房预售合同关系，同时又依据上述商品房买卖合同司法解释要求解除与银行之间建立的按揭贷款合同关系，本案就商品房买卖合同之诉与按揭贷款合同之诉存在合并审理的必要。为减少涉案当事人的讼累和节约司法资源，以及维护司法裁判尺度的统一，应将涉案当事人之间的商品房预售合同纠纷与按揭贷款合同纠纷在本案中一并审理作出裁判较为妥当。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十五条第（二）款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。因此，本案承担返还贷款本金、利息义务的主体依法应为房产出卖人即福宁博乐分公司。
综上所述，中国工商银行博州分行的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦
民初字第335号民事判决第（一）项、第（二）项和第（五）项；
二、变更新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第335号民事判决第三项，解除原告雷庆祖、刘雪梅与第三人中国工商银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行所签订的《个人购房贷款合同》，终止上述合同的履行。在新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司尚未偿还中国工商银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行贷款380，000元本金及利息之前，该贷款合同的抵押合同及担保合同不予解除。
三、变更新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第335号民事判决第四项，为：第三人中国工商银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行退还雷庆祖、刘雪梅已支付的按揭贷款本息108，853.97元。
四、新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司偿还中国工商银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行贷款380，000元本金及利息（按照雷庆祖、刘雪梅与中国工商银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行签订的借款合同约定的本息计算方法和还款方式）。
如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10，402元，保全申请费500元，合计10，902元，由上诉人雷庆祖、刘雪梅负担3，640元，被上诉人福宁房地产开发有限公司博乐分公司负担7，262元；二审案件受理费3，067元，由被上诉人新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司负担。
审判长钱新茹
审判员萧万峰
代理审判员闫保生
二〇一七年十一月八日
书记员姜芸