浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第112号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审，2014年12月10日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。
辩护人曹灿荣。
原审被告人唐某甲，（以上均系自报）。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人杨某甲。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人唐某乙，（以上均系自报），原系杭州市萧山区宁围镇芒果KTV员工。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人杨某乙。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
原审被告人唐某丙。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
原审被告人蒋某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
原审被告人凡某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
原审被告人何某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。
原审被告人刘某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。
原审被告人胡某甲。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
原审被告人杨某丙。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月6日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人唐某甲、杨某甲、唐某乙、唐某丙、蒋某、凡某、李某、何某、刘某、胡某甲、杨某乙、杨某丙犯寻衅滋事罪一案，于2014年12月10日作出（2014）杭萧刑初字第1532号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月4日晚，被告人李某、刘某、何某、胡某甲、杨某乙、杨某丙等人，为庆祝被告人刘某生日，在杭州市萧山区宁围镇高教园区芒果KTV818包厢内喝酒唱歌；当晚，芒果KTV工作人员被告人唐某甲、杨某甲、唐某乙、唐某丙、蒋某、凡某等人，为被告人唐某甲庆祝生日，在该KTV888包厢内喝酒唱歌。次日凌晨0时许，被告人李某、何某等人与被告人唐某甲、杨某甲等人在KTV二楼过道上因身体碰撞发生口角，双方借着酒劲互相殴打。随后，被告人杨某甲、唐某乙、唐某丙、蒋某、凡某及张俊（另案处理）等人以及被告人刘某、胡某甲、杨某乙、杨某丙等人陆续赶至现场，不分原委，徒手或持橡胶棍、啤酒瓶、扫把柄、垃圾桶等工具互相殴打对方人员。其中，被告人凡某为本方人员递送橡胶棍；被告人杨某甲、唐某乙持橡胶棍、被告人唐某丙、蒋某持棍子殴打对方人员。期间，被告人李某的同事陈某、徐某先后多次报警。在被告人杨某乙等人逃至KTV门外后，被告人唐某甲、唐某乙、杨某甲、唐某丙、蒋某及张俊等人追至路边，对被告人杨某乙以及劝架的胡某乙等人进行殴打。直至民警赶到现场后，双方才停止斗殴行为。
经法医鉴定，被告人杨某乙的损伤程度构成轻伤一级；被告人唐某甲、李某、唐某乙、刘某、何某、胡某甲、杨某丙及张俊、陈某、胡某乙的损伤程度均已构成轻微伤。
案发后，上述12名被告人先后被抓获归案，到案后各自均如实供述了上述事实。
在该院审理期间，被告人唐某甲、杨某甲、唐某乙的家属及被告人唐某丙、蒋某、凡某共同赔偿了被告人杨某乙的经济损失人民币70000元，并取得了被告人杨某乙的谅解。
原审以寻衅滋事罪，分别判处被告人唐某甲有期徒刑一年六个月；判处被告人李某、杨某甲、唐某乙各有期徒刑一年三个月；判处被告人杨某乙有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月；判处被告人唐某丙、蒋某、凡某、何某、刘某、胡某甲、杨某丙各有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
上诉人李某上诉称，本案是芒果KTV员工与利达集团员工互殴打架，按一审判决，认定其系达利集团员工一方中的主犯，没有足够证据支持和理由。因为，没有证据证明其与其他员工之间有意思联络，其他被告人可证实是看见自己的同事被打以后自己参与的；其当时处于醉酒状态，不可能起组织、策划、指挥作用，其当时被对方打倒在地；本案的起因是两方人员发生口头冲突，此只是事情的起因，非伤害后果之因；其在整个互殴过程中的作用小；其当时是赤手空拳，没有使用器械。原判对其量刑畸重。因为造成的轻微伤均很轻微，据此应从起点刑种考虑刑罚，况且还有如实供述及对方造成激化矛盾的过错情节；其没有前科；与对方各被告人的刑罚及己方各被告人的刑罚相比，原判对其的量刑确实畸重。原判对现场监控录像未播放，对法医鉴定意见未充分质证，违反刑事诉讼法的规定。其在侦查阶段先被羁押后被取保候审，检察院不批捕理由及起诉书将其列为第七被告，很好地说明了其应负的罪责，原判未查明各被告人在犯罪中的作用。故请求依法改判。
其辩护人辩称，李某非主犯，对其应按从犯处刑，因为，从现有证据看，李某与何某在醉酒状态下，从KTV包厢出来到走廊上，与KTV员工因琐事发生矛盾，双方先是理论后是争吵、推搡，同时陈某、徐某等人劝架无果，回包厢叫人，杨某乙、杨某丙在有人告知上述情形但未知冲突、吵架原因的情况下与KTV员工打架。李某等人见状也参与打架，KTV员工即用器械还击，李某被打后即受伤倒地。此后，KTV员工以杨某乙为特定报复对象追击至KTV门外楼下。从中可以看出，KTV员工对谁是“寻衅滋事”者有一致充分的认识。李某与对方因琐事理论并非滋事，也并非以此为由带头寻衅，只是参与了后来双方发生的互殴，而杨某乙在没有搞清楚冲突原因的情况下，即胡乱打人，没有特定的对象，是真正的寻衅滋事者，且杨某乙是在清醒状态下作出这一行为，所以，KTV员工又追打杨某乙到KTV门外。李某的作用要小于杨某乙，对比杨某乙的量刑及被判刑的KTV员工的量刑，原判对李某的量刑是失当的。故请求予以改判，减少李某的刑期或改用较轻的刑种并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人李某、原审被告人唐某甲、杨某甲、唐某乙、杨某乙、唐某丙、蒋某、凡某、何某、刘某、胡某甲、杨某丙寻衅滋事的事实，有证人胡某乙、朱某、张某、龚某、章某、陈某、徐某等人的证言，同案人张俊的供述，辨认笔录，现场勘查笔录，法医学人体损伤程度鉴定意见书，损伤检验意见书，门诊病历，报警记录，接警单，现场监控录像，公安机关出具的案发经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人李某、原审被告人唐某甲、杨某甲、唐某乙、杨某乙、唐某丙、蒋某、凡某、何某、刘某、胡某甲、杨某丙亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人李某提出原审对现场监控录像未播放，对法医鉴定意见未充分质证，违反刑事诉讼法的规定的上诉理由，经查，在原审庭审中，现场监控录像虽然没有播放，但公诉人对录像反映的内容是逐一解释说明的，并予以了质证，法医鉴定意见也出举并予以了质证，上诉人李某并未提出异议。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人李某、原审被告人杨某乙、何某、刘某、胡某甲、杨某丙与原审被告人唐某甲、杨某甲、唐某乙、唐某丙、蒋某、凡某等人酒后在公共场所滋事，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。且系共同犯罪。原判并未认定上诉人李某系参与的达利集团一方人员中的主犯，但因本案系上诉人李某与原审被告人唐某甲因琐事引发，最终造成两方人员打斗，上诉人李某对此应负主要责任，在整个案件发生过程中，上诉人李某在其一方人员中的作用相对较大，因此，原判将其从起诉书指控的第七被告位置改为第二被告位置并无不当。故上诉人李某提出原判认定其系达利集团员工一方中的主犯，没有足够证据支持和理由，其在整个互殴过程中的作用小等上诉理由及其辩护人提出应认定李系从犯等辩护意见不能成立，本院不予采纳。此外，根据上诉人李某的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，其尚不符合适用缓刑的条件。故对上诉人李某及其辩护人提出改判，减少刑期或改用较轻的刑种并适用缓刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李某之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年二月十六日
书 记 员 方世宏