山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2651号
上诉人（原审被告）：张汉斌，男，1973年10月9日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：周芳英（张汉斌之妻），女，1974年4月4日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。
委托诉讼代理人：付中江，山东鑫大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王秀芬，女，1957年8月16日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：王玲玲，山东德兴光大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李清龙，男，1977年5月7日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。
委托诉讼代理人：白云鹏，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人张汉斌因与被上诉人王秀芬、李清龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张汉斌上诉请求：1、撤销一审判决书第二条，驳回王秀芬对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人张汉斌不是李清龙的雇主，不存在雇佣关系，无书面劳动合同。李清龙有多个兼职，李清龙不是在上班送盒饭途中发生的事故，发生事故的行走路线不符合来往上诉人糕点店的合理路线。11点半左右李清龙在上诉人处做完饭后，去哪里干什么与上诉人无关。二、一审判决认定“送盒饭途中”证据不足，只有李清龙个人言词，无任何旁证佐证。上诉人在视频中明确说明李清龙不是店里的员工，未承认李清龙负责送盒饭，更未认可其在送盒饭途中发生交通事故。该证据取得未经上诉人同意，是非法证据。责任认定书是认定事故责任问题，无证明其他内容的效力。一审判决上诉人承担连带赔偿责任无法律依据。
王秀芬辩称，一审判决认定上诉人与被上诉人李清龙是雇佣关系，应承担连带责任，事实正确。李清龙在从事雇佣活动中发生交通事故，根据法律规定，上诉人应承担赔偿责任。上诉人的主张无事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
李清龙辩称，李清龙受张汉斌雇佣，负责为张汉斌四个店的雇员做饭、送饭，在新华路店送饭回美食城租赁楼房的路上发生交通事故，雇主张汉斌应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适应法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王秀芬向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费等40000元。2、本案诉讼费由两被告承担。后变更诉讼请求为：1、请求判令两被告连带赔偿原告各项损失171888元（包括医药费32639.41元、误工费23335元、护理费8988元、住院伙食补助费1400元、营养费2000元、残疾赔偿金138798元、交通费500元、鉴定费2200元、二次手术费13000元、精神抚慰金5000元）。2、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：德州市公安局交警支队事故处理大队道路交通事故认定书【2015】第110049号认定：2015年11月18日12时30分许，李清龙驾驶电动三轮车上班送盒饭途中沿湖滨路由南向北行驶至东方红路与湖滨路交叉口左转弯后又突然向北右转弯时，其车右后部与沿东方红路由东向西王秀芬驾驶的电动三轮车前部相撞，造成两车损坏，致使王秀芬受伤。确定李清龙承担事故的主要责任，王秀芬承担事故的次要责任。
原告于2015年11月18日至2015年12月2日在德州市人民医院住院治疗14天，支付医疗费32639.41元。被告李清龙给原告垫付医疗费11400元。
原告申请鉴定伤残等级等，德州恒信法医司法鉴定中心2016年3月8日出具【2016】临鉴字第104号鉴定意见书，鉴定意见：一、1）、被鉴定人王秀芬左肩关节活动功能受限，一肢丧失功能25%以上评定为九级伤残；2）、被鉴定人王秀芬左碗关节活动功能受限，一肢丧失功能10%以上评定为十级伤残。二、被鉴定人王秀芬因伤需护理90日，住院期间需2人护理，院外需1人护理。三、被鉴定人王秀芬因伤需营养，营养期限为90日。四、被鉴定人王秀芬因伤误工时间为270日。五、被鉴定人王秀芬需择期取左肱骨、左桡骨骨折内固定物，费用13000元（或按实际发生认定）。原告支付鉴定费2200元。
被告张汉斌对鉴定书有异议，申请对原告的治疗费用及伤残重新鉴定，张汉斌在规定期限内没有预缴鉴定费用。
被告张汉斌认为：责任划分不合理，认定书中关于李清龙驾驶电动三轮车“上班送盒饭途中”内容不属实。被告张汉斌认可“我有5家店，不可能只让他送3家，李清龙只是9点至11点30分在我家做饭。”
原告提交视听资料（光盘）1份，证明被告李清龙系被告张汉斌员工，在送盒饭过程中致使原告受伤，故二被告应承担赔偿责任。被告张汉斌质证认为：询问人未出示身份证明，未经当事人同意偷录证据无效；不能证明李清龙事发时是否与雇佣活动有关；该视频中，质证人张汉斌只承认李清龙是糕点店做饭的，不是质证人雇佣的员工。
被告李清龙对原告王秀芬提交的证据，没有意见。
以上事实，有道路交通事故认定书、住院病历、鉴定报告等在卷证实，并经质证。
一审法院认为，德州市公安局交警支队事故处理大队道路交通事故认定书【2015】第110049号确定，李清龙承担事故的主要责任，王秀芬承担事故的次要责任，责任双方无异议，依法予以确认。被告李清龙酌情承担原告70%的赔偿责任，被告李清龙上班送盒饭途中发生事故，被告张汉斌系其雇主，应该承担连带赔偿责任，被告张汉斌承担连带赔偿责任后，可以向被告李清龙追偿。原告的损失包括：医疗费32639.41元，原告没有提交劳动合同、纳税证明等证据，按照就高不就低原则，对其误工费、护理费、残疾赔偿金酌情参照2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入计算29222元/年，误工费8726.56元（29222元/年×109天鉴定前1日），护理费8326.26元（29222元/年×14天×2人+29222元/年×76天），鉴定费2200元，住院伙食补助费1400元（14天×100元/天），残疾赔偿金128576.8元（29222元/年×20年×22%），营养费1980元（原告请求共计90天，每天22元），鉴定费2200元，二次手术费13000元，精神抚慰金酌情按3000元计算。原告没有提交交通费证据，对其交通费，不予支持。被告张汉斌辩称“不存在雇佣关系，‘上班送盒饭途中’，与实际情况不符，不应承担雇主责任”，无据证实，一审法院不予支持。判决：一、被告李清龙赔偿原告医疗费22847.58元，误工费6108.59元，护理费5828.38元，鉴定费1540元，住院伙食补助费980元，残疾赔偿金90003.76元，营养费1386元，二次手术费9100元，精神抚慰金3000元，总计140794.31元，扣除垫付的11400元，还欠129394.31元，限本判决生效后7日内付清。二、被告张汉斌承担连带赔偿责任，被告张汉斌承担连带赔偿责任后，可以向被告李清龙追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1869元，由原告负担426元，被告负担1443元。
本院二审期间，上诉人张汉斌围绕上诉意见提交证人吴某、彭某的证人证言，并申请两证人出庭作证。证人吴某证明，吴某与上诉人张汉斌系老乡关系，吴某于2015年9月在德州市德城区新华路新街口加盟经营了一家佬俵食品店，是吴某个人投资，店内员工吃、住均是吴某一人管理，德城区内其他佬俵食品店均是各自经营管理，与上诉人张汉斌无关。每个食品店都是自己烧饭，不存在李清龙向其他食品店送饭的事实。证人彭某证明，其与上诉人张汉斌妻子周芳英是朋友关系，在上诉人经营的食品店隔壁经营药店，2015年10月份看见上诉人店中来了个厨师，听周芳英说每天做两顿饭，工资80元，不来做饭就没有工资，后来听说李清龙三两天的不来。2015年11月份听上诉人员工说李清龙撞了一个人，李清龙说是给其他店送饭时出的交通事故，听周芳英说厨师从来不送饭。被上诉人李清龙围绕答辩理由依法提交了以下证据：照片5张，证明上诉人经营的食品店有美食城店、新华路店、紫薇园店、火车站店，在美食城附近租赁一处楼房，供员工休息，李清龙在该楼房做饭，在去新华路店送饭回该楼房路上发生交通事故。本院组织当事人进行了质证。对被上诉人李清龙提交的照片经质证，上诉人对租楼房照片无异议，称除美食城店是上诉人经营，其他都不是上诉人经营。被上诉人王秀芬对照片真实性无异议，认为与上诉人一审中所述有五家店相印证，工商登记地址为迎宾路店，与上诉人说法矛盾。对证人证言，经质证，对两证人证言，被上诉人李清龙认为，证人彭某的证言均是听说,新华路店登记时间是交通事故发生后，上诉人是为了逃避责任。被上诉人王秀芬认为，超过了举证期限，证人与上诉人有利害关系，不予以采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人彭某的证言均系听上诉人张汉斌妻子周芳英所说，两被上诉人对其证言不予认可。一审庭审中，上诉人张汉斌自述有5家店，与证人吴某证言相互矛盾。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议焦点为：上诉人是否应承担连带赔偿责任。本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。上诉人张汉斌认可雇佣被上诉人李清龙为其做饭，称被上诉人李清龙有多个兼职，但无证据证实。一审判决认定上诉人张汉斌系被上诉人李清龙的雇主，并无不当。发生交通事故时间及地点，与被上诉人李清龙所述去新华路店送饭回来途中相符。上诉人一审庭审中自认有5家店，称被上诉人李清龙并非系为其店员送盒饭途中发生交通事故，但无有效证据证明其主张，对其上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，张汉斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1869元，由上诉人张汉斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一七年三月二十九日
书记员 魏洪敏