湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑一终字第181号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1991年1月15日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业，湖南省祁阳县人。因吸食毒品于2015年1月12日被祁阳县公安局行政拘留；因本案于2015年1月23日被祁阳县公安局刑事拘留，同年2月13日经祁阳县人民检察院批准逮捕，同日由祁阳县公安局执行逮捕。现押于祁阳县看守所。
辩护人周雪峰，湖南博大律师事务所律师。
湖南省祁阳县人民法院审理祁阳县人民检察院起诉指控原审被告人刘某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年六月二十九日作出（2015）祁刑初字第136号刑事判决：被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人刘某甲不服，于2015年7月10日向本院提起上诉。本院2015年7月21日受理该案后，通知永州市人民检察院调阅案卷。永州市人民检察院于2015年8月5日至2015年9月2日期间调阅了案卷。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日在祁阳县人民法院进行了公开开庭审理，永州市人民检察院指派代理检察员余海燕出庭履行职务。原审被告人刘某甲及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年1月以来，被告人刘某甲与同案人胡甲（另案处理）结伙多次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和甲基苯丙胺（冰毒）。
1、2015年1月7日晚，吸毒人员柏甲打电话给同案人胡甲要求购买100元的甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺，胡甲打电话给被告人刘某甲要其将毒品送到祁阳县万联超市旁边的星光网吧门口交易。尔后，被告人刘某甲又安排绰号叫“阳奶则”的人将毒品送给柏甲。柏甲拿到毒品后打电话给刘某甲说他身上没钱，毒品款后给。
2、2015年1月8日，被告人刘某甲找柏甲收取了100元毒资。尔后，被告人刘某甲又以50元/粒的价格贩卖一粒甲基苯丙胺片剂及少许甲基苯丙胺给柏甲，并同意柏甲赊欠该毒品款50元。
3、2015年1月11日，吸毒人员柏甲、陈某甲联系同案人胡甲购买毒品甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺，胡甲叫被告人刘某甲将甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺送到柏甲家旁边的巷子口交易，被告人刘某甲持毒品到达柏甲家附近时被祁阳县公安局民警抓获，并当场缴获疑似甲基苯丙胺晶体重0.38克；红色甲基苯丙胺片剂重0.49克。
原判认定上述事实的证据有扣押物品清单、现场称重记录及照片、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述及辩解等。
原审法院认为，被告人刘某甲违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺系毒品而多次进行贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘某甲为获取利益与同案人在贩毒过程中分工合作，作用大小相当，均起主要作用，系主犯；被告人刘某甲与同案人胡甲已持有毒品待售，且曾与柏甲等人有过毒品交易，本案第3起贩毒行为不存在犯罪引诱；被告人刘某甲已着手实施贩毒行为，由于其意志以外的原因致使毒品交易未能成功，系犯罪未遂；被告人刘某甲归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，可对其从轻处罚。据此遂作出上述判决。
宣判后，被告人刘某甲上诉及其辩护人辩护提出：1、原判认定的第二起贩卖毒品的犯罪事实除被告人供述之外无其他证据证实，依法不能予以认定；2、原判认定的第三起贩卖毒品的犯罪事实系特情引诱，且具有未遂情节，一审量刑时未予以考虑；3、在共同犯罪中系从犯，请求二审法院依法改判。
二审出庭检察员认为：原审判决认定刘某甲的第一、三起犯罪事实清楚，证据确实、充分；但所认定的第二起犯罪事实错误，只有刘某甲原来的供述，证据不充分，不应认定为情节严重；原审判决认定的第三起犯罪系未遂错误，应为犯罪既遂。建议二审法院依法予以纠正。
经审理查明：2015年1月期间，上诉人（原审被告人）刘某甲伙同同案人“荣妹则”（胡甲，另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和甲基苯丙胺（冰毒），具体犯罪事实如下：
1、2015年1月7日晚，吸毒人员柏甲打电话给“荣妹则”要求购买100元的甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺，“荣妹则”打电话给上诉人刘某甲要其将毒品送到祁阳县万联超市旁边的星光网吧门口交易。刘某甲将毒品带到后，柏甲、陈某甲提出赊账，刘某甲拒绝交易。尔后，柏甲再次打电话给“荣妹则”，“荣妹则”又叫刘某甲将该毒品送过去，刘某甲则安排“阳奶则”将毒品送给柏甲。柏甲拿到毒品后打电话给刘某甲说他身上没钱，毒品钱后给。
2、2015年1月11日晚上，吸毒人员陈某甲带公安民警找到柏甲，要柏甲联系“荣妹则”购买毒品甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺，“荣妹则”接电话后叫上诉人刘某甲将甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺送到柏甲家旁边的巷子口交易，刘某甲持毒品到达柏甲家附近时被祁阳县公安局民警抓获，并当场缴获疑似甲基苯丙胺晶体重0.38克；红色甲基苯丙胺片剂重0.49克。
证明上述事实的证据有：
（1）到案经过，证明被告人刘某甲在送毒品前往交易地点时被抓获。
（2）证据保全、收缴物品清单，证明办案人员查获被告人刘某甲疑似毒品红色颗粒5粒及透明晶体1包并依法予以收缴。
（3）现场称量记录及照片，证明缴获的毒品疑似物红色颗粒重0.49克；透明晶体重0.38克。
（4）毒品收缴专用收据，证明冰毒0.38克、麻古0.49克被依法收缴。
（5）电话清单，证明被告人刘某甲在2015年1月11日毒品交易过程中的通话情况。
（6）户籍证明，证明被告人刘某甲的身份信息。
（7）情况说明，证明公安机关对贩毒刑事案件立案及讯问过程。
（8）证人柏甲（购毒人员）证明，2015年1月11日，公安民警带陈某甲过来要其联系“荣妹则”买毒品，当天21时许其联系“荣妹则”向她购买200元麻古和100元冰毒，“荣妹则”说她安排香山送货过来。随后，其联系香山询问是否送货过来，香山说他已到附近巷子口，公安民警就将香山抓获了。在此前两、三天，其和陈某甲曾联系荣妹则向她购买100元钱麻古，荣妹则说要香山送过来。香山过来后，陈某甲就在其家楼下找到香山，陈某甲身上没钱就要赊账，香山不赊给他。后来其再次联系“荣妹则”购买毒品，“荣妹则”要其在祁阳县城罗口门建设银行门口等着，然后有一个30多岁的男子过来拿了2粒麻古给其说是香山让他带过来的。其将麻古拿回家与陈某甲一起吸食了。
（9）证人陈某甲（购毒人员）证明，因之前其和柏甲在“荣妹则”那里购买过毒品麻古和冰毒，知道“荣妹则”在贩毒，所以在2015年1月11日晚上其带公安民警找到柏甲，要柏甲联系“荣妹则”购买毒品。其后，“荣妹则”要她的小弟送货过来时，她的小弟被当场抓获。
2015年1月6日左右，其和柏甲想买毒品吸食，柏甲就联系“荣妹则”要她送毒品过来，“荣妹则”讲要她小弟送过来。其到柏甲家巷子口等着，“荣妹则”小弟送货过来时，其提出赊账，她小弟不同意就走了。之后，柏甲不知道在哪里又购买了2粒麻古回来与其一起吸食。
（10）被告人刘某甲供述：2015年1月7日晚上11时许，京矮子朋友联系“荣妹则”买麻古和冰毒，“荣妹则”就要其送货到京矮子屋边去，其过去后，京矮子朋友讲没钱先欠着，其不同意就走了。后“荣妹则”又要其送两粒麻古和一些冰毒到祁阳县万联超市旁边交给京矮子，其就叫朋友“阳奶则”送货过去。京矮子拿到毒品后打电话给其说他身上没钱，毒品钱后给。第二天晚上七、八时许，京矮子打电话要其去他家拿钱，其过去后，他以50元/粒的价格向其买了一粒麻古，还要其倒了点冰毒放在锡纸上。当时，京矮子拿了100元钱给其说是昨天晚上的钱，今天这个麻古钱先欠着。2015年1月11日下午三、四时，黑子联系其拿毒品，其以35元的价格在“荣妹则”那里拿了两粒麻古，然后以50元的价格分给了黑子。2015年1月11日八时许，“荣妹则”在祁阳县寿安新村的巷子口拿了5粒麻古和1小包冰毒交给其，要其送给京矮子，并收取300元毒资。其同意了，就拿着这些麻古和冰毒往京矮子家走，没走多远就遇到公安人员，当时其将麻古和冰毒丢在转角处的一辆板车下面，随后被公安民警抓获。
其欠“荣妹则”的钱，“荣妹则”就叫其帮她送毒品。其帮“荣妹则”送毒品，她有时会给点毒品给其吃。
（11）永州市公安司法鉴定中心出具的永公物鉴（理化）字[2015]34号物证检验报告，证明从被告人刘某甲处缴获的红色颗粒中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分、白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
（12）现场检测报告书，证明经冰毒、麻古检测，被告人刘某甲的尿液检测结果呈阳性。
（13）现场勘验笔录，证明被告人刘某甲贩卖毒品时被抓获现场情况。
（14）检查笔录，证明抓获被告人刘某甲时对其人身检查情况。
（15）辨认笔录；证明刘某甲辨认出胡甲即是要其帮她送毒品的“荣妹则”、柏甲即是荣妹则要其送毒品并收取毒资的对象；柏甲辨认出刘某甲即是帮荣妹则送毒品给其的香山；陈某甲辨认出刘某甲即是荣妹则的小弟，系送毒品给其与柏甲之人。
本院认为，上诉人刘某甲违反国家关于毒品的管理法规，非法贩卖甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘某甲上诉及其辩护人辩护提出“1、原判认定的第二起贩卖毒品的犯罪事实除被告人供述之外无其他证据证实，依法不能予以认定；2、原判认定的第三起贩卖毒品的犯罪事实系特情引诱，且具有未遂情节，一审量刑时未予以考虑；3、在共同犯罪中系从犯”，经查，原判认定上诉人刘某甲第二起贩卖毒品的犯罪事实除上诉人刘某甲曾有过的有罪供述外，无其他证据予以佐证，不能形成完整的证据锁链，故证据不足，依法不予以认定；原判认定的第三起贩卖毒品的犯罪事实，虽然系吸毒人员在公安人员的控制下打电话提出购买毒品，但上诉人主观上本已存在贩卖毒品故意，不符合犯罪引诱的特征，但考虑到该次交易系在公安人员的控制下进行，毒品不可能流入社会造成实际危害，可酌情从轻处罚；原判认定的第三起贩卖毒品，虽然交货尚未完成，但买卖双方已经就毒品交易达成合意，并着手实施，已经进入交易环节，依法应当认定为既遂，原审判决认定该起犯罪事实系未遂错误，依法应当予以纠正；本案系共同犯罪，从审理查明的上诉人刘某甲所参与的该两起犯罪事实中，其系受“荣妹则”的安排送毒品给购毒人员完成交易，在贩卖毒品共同犯罪中起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚。故对上诉人刘某甲及其辩护人提出的“第二起犯罪事实证据不足，系从犯”的意见予采纳，对二审出庭检察院提出的“第二起犯罪事实证据不足，不应认定为情节严重；第三起犯罪事实应当为既遂”的意见予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第136号刑事判决对被告人刘某甲的定罪部分及附加刑部分。
二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第136号刑事判决对被告人刘某甲的主刑部分。
三、上诉人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年1月23日起至2016年1月12日止；罚金限判决生效后一个月内缴付。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一五年九月十六日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。