云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民再74号上诉人（原审原告、再审被申请人）：昆明大树园林生态股份有限公司（原昆明大树景观绿化有限公司）。住所地：云南省昆明市滇池度假区滇池卫城A4区（一期）新天地A区***层商铺**室商铺*楼。法定代表人：沙井泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕志荣，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：余巍，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（再审申请人）：丁荣梅，女，汉族，1967年10月17日出生，云南省昆明市人，住云南省石林县。委托诉讼代理人：木志红，云南云鼎律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李韬，云南云鼎律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、再审被申请人）：石林艾森园林工程有限公司。住所地：云南石林旅游服务区。法定代表人：张文启，该公司总经理。上诉人昆明大树园林生态股份有限公司（原昆明大树景观绿化有限公司，简称大树公司）因与被上诉人丁荣梅、石林艾森园林工程有限公司（简称艾森公司）联营合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民再重字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人大树公司的委托诉讼代理人毕志荣、余巍，被上诉人丁荣梅的委托诉讼代理人木志红、李韬到庭参加诉讼。被上诉人艾森公司住所地不实，其法定代表人张文启下落不明，本院依法向其公告送达开庭传票等法律文书，经传唤，被上诉人艾森公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2009年6月22日，大树公司向云南省昆明市中级人民法院起诉，请求判令被告艾森公司归还工程欠款1500万元，并承担本案全部诉讼费用。案件审理过程中，双方当事人庭外达成调解协议，请求法院确认。云南省昆明市中级人民法院于2009年7月8日作出（2009）昆民一初字第110号民事调解书，确认双方达成的调解协议，调解书已发生法律效力。2011年6月7日，案外人丁荣梅向本院申请再审，请求依法撤销（2009）昆民一初字第110号民事调解书。本院于2012年7月25日作出（2011）云高民申字第562号民事裁定书，指令云南省昆明市中级人民法院再审本案。云南省昆明市中级人民法院于2014年8月7日作出（2013）昆民再初字第5号民事判决，大树公司提出上诉，本院于2015年8月28日作出（2015）云高民再终字第20号民事裁定书，撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民再初字第5号民事判决，发回云南省昆明市中级人民法院重审。云南省昆明市中级人民法院重审后，于2016年7月18日作出（2015）昆民再重字第1号民事判决，大树公司仍然不服，再次向本院提出上诉，形成本案。大树公司上诉请求：撤销（2015）昆民再重字第1号民事判决，驳回丁荣梅的再审请求，维持（2009）昆民一初字第110号民事调解书，并由丁荣梅和艾森公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、（2015）昆民再重字第1号民事判决认定事实不清，适用法律不当。1.该判决认定《联合体协议》有效并已经得到双方的实际履行错误；2.该判决认定大树公司向艾森公司拨付的1500万元属艾森公司按照《联合体协议》应得的报酬和收益错误；3.本案审理的核心应当是（2009）昆民一初字第110号民事调解书是否应当撤销，但该判决先认定大树公司起诉艾森公司归还1500万元工程款的诉讼请求，随后才认定撤销调解书，程序错误；4.原审中，大树公司提交了大量证据，证明涉案工程在艾森公司实际控制人张荣死亡后无法正常施工，大树公司为此进行了大量的投入，原审不予确认，遗漏了案件事实；5.丁荣梅提交的借款凭据时间与其自述的借款时间及借款借据载明的时间不符，部分凭证记载的收款人及借款用途与本案不具有关联性，认定丁荣梅对艾森公司享有债权缺乏证据，认定丁荣梅对涉案工程的工程款享有请求权缺乏事实及法律依据；6.艾森公司和安宁市林业局在大树公司不知情的情况下对云南瀚基融资担保有限公司（简称瀚基公司）提供涉案工程应收账款的权利质押，（2009）昆民四初字第123号民事判决侵害了大树公司的合法权益，不能作为本案的定案依据；7.没有证据证明涉案工程款为艾森公司唯一财产，原判认定艾森公司在（2009）昆民一初字第110号民事调解书中放弃其唯一财产，缺乏证据。二、（2009）昆民一初字第110号民事调解书是双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，不存在恶意串通侵害丁荣梅合法权益的情形，依法应当维持。1.丁荣梅未证明其与艾森公司发生了真实的借款关系，（2009）昆民四初字第71号民事调解书依法不应认定；2.根据艾森公司2009年5月5日所作出的会议纪要，包括艾森公司法定代表人张文启在内的人员，一致推举丁荣梅负责艾森公司一切事务，在（2009）昆民一初字第110号民事调解书形成期间，丁荣梅实际控制艾森公司，其对该调解书的形成是明知并认可的，现其主张该调解书侵犯其合法权益无事实及法律依据；3.（2009）昆民一初字第110号民事调解书是双方真实意思表示，双方无恶意串通的动机，艾森公司并非放弃权利，而是在权衡自身利益后与大树公司协商一致终止项目合作，进行清算，其之前收到的大树公司的1500万元工程款视为合作收益的提前支取，并非放弃权利。三、（2015）昆民再重字第1号民事判决结果显失公平。2009年5月份之后，涉案工程由大树公司独立投资完成，大树公司提交了投资的相关证据，金额达3000余万元，但原判对该事实未作认定。大树公司因信赖（2009）昆民一初字第110号民事调解书所作的投入将无法收回，撤销该调解书严重不公平，直接侵害大树公司的合法权益。被上诉人丁荣梅辩称，1.《联合体协议》加盖了艾森公司和大树公司真实的印章，再审申请审查阶段，证人已出庭证实了该协议约定的利润分配比例，大树公司收到安宁市林业局的第一期工程款后，正是按照该协议约定的85%的比例向艾森公司拨付款项，该协议真实合法有效；2.丁荣梅对大树公司关于其在涉案工程中单独投资3000余万元的主张不予认可，大树公司提交的证据不能证明该事实；3.2009年5月5日的会议纪要不能证明丁荣梅是艾森公司的实际控制人，更不能证明丁荣梅对（2009）昆民一初字第110号民事调解书的形成明知并认可，如果丁荣梅知晓并同意这份明显损害自身利益的调解书，不可能耗时八年坚持申请再审，丁荣梅是在对（2009）昆民四初字第71号民事调解书申请执行中，才知晓（2009）昆民一初字第110号民事调解书的存在；4.艾森公司早已歇业，被吊销了营业执照，再审中经法院实地调查，艾森公司早已没有在工商登记的住所地经营，执行中经人民法院多方查询，涉案工程的应收账款是艾森公司唯一财产；5.丁荣梅对艾森公司的债权有借款凭据、还款承诺等证据证实，丁荣梅在原审中也已向法院提交原始借款凭据予以佐证，该债权已由生效的（2009）昆民四初字第71号民事调解书确认，债权合法有效；6.大树公司起诉艾森公司时，艾森公司对大树公司并不负有债务，（2009）昆民一初字第110号民事调解书是艾森公司与大树公司恶意串通，以逃避艾森公司就（2009）昆民四初字第71号民事调解书应承担的还款责任为目的，共同制造的虚假诉讼，侵害了包括丁荣梅在内的艾森公司债权人的合法权益，依法应当撤销。综上，请求驳回大树公司的上诉，维持（2015）昆民再重字第1号民事判决。被上诉人艾森公司住所地不详，法定代表人张文启下落不明，经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民再重字第1号民事判决认定事实：2008年5月11日，大树公司与艾森公司签订《联合体协议书》，约定双方组成联合体，参加安宁市昆安高速公路两侧30米范围内绿化工程投标。大树公司作为联合体主办人，艾森公司为联合体成员，联合体由主办人负责与业主联系，投标工作由联合体主办人负责，由双方组成的投标小组具体实施。联合体将严格按照招标文件的各项要求递交投标文件，切实执行一切合同文件，共同承担合同规定的一切义务和责任，同时按照内部职责划分，承担自身所负的责任和风险。投标费用和联合体在中标后实施过程中的费用按各自承担的工作量分摊。双方签订的合作协议细则转交业主一份。主办人大树公司承担工程的绿化施工部分，艾森公司负责施工方案的实施。上交国家的税费由联合体主办人负责，整个工程的责任及工期、质量由联合体主办人负责，项目总负责由联合体委派沙井泉同志担任。次日，安宁市林业局向联合体主办人大树公司和联合体成员艾森公司下发中标通知书，确认联合体为安宁市昆安高速公路两侧30米范围内绿化工程，范围为西山与安宁交界至和平村收费站，绿化带总长约13.89公里，总面积381.69亩，其中3、4、5、6四个标段的中标单位。之后，双方为联合体共同施工相关事宜达成另一份《联合体协议》，该协议对双方的职责分工作了进一步明确，对项目资金管理及分配原则亦进行明确约定，即大树公司为联合体主办方，负责与业主沟通、联系，负责苗木定位放线，负责解决施工过程中的技术问题以及竣工资料、竣工图的绘制。艾森公司负责施工所需资金的筹措、保障，负责施工机械设备、苗木及施工人员的组织、保障及完成施工任务。联合体以大树公司的名义在安宁市银行开立一般存款账户，作为该项目专用账户，业主拨付的工程款全部进入该账户，再由此账户按照大树公司15%、艾森公司85%的原则来分配。2008年7月20日，安宁市林业局与大树公司签订安绿合[2008]绿化字第19号《昆安高速公路沿线景观绿化工程合同书》，约定合同开工日期为2008年5月20日，竣工日期为2008年7月25日，大树公司按合同约定施工，并进行三年管养至2011年6月10日。工程资金的支付办法严格按“3：3：3：1”支付方式进行，即2008年验收合格支付工程总价的30%，2009年验收合格支付总价的30%，2010年验收合格支付工程总价的30%，2011年验收合格支付工程总价的10%。2008年7月16日、7月18日，大树公司分别以转账方式共向艾森公司拨付14495915元。2012年11月5日，云南正宇工程造价咨询有限公司作出建设工程预（结）算审计验证定案表，对昆安高速公路安宁与西山交界至和平村收费站沿线绿化工程（三、四、五、六标段）审定金额为人民币56790059.27元。2009年3月19日，艾森公司实际控制人张荣向丁荣梅出具借款凭据，载明其于2007年8月13日向丁荣梅借款人民币1785万元，以其本人或艾森公司拥有的昆安公路绿化工程款为质押物，艾森公司在担保人处加盖了印章。2009年5月24日，艾森公司向丁荣梅出具承诺书，承诺上述借款已用于公司经营，公司同意承担该笔款项本金的还款义务。2009年5月艾森公司实际控制人张荣死亡后，艾森公司的经营处于非正常状态，后歇业，除本案所涉应收工程款外，已无其他财产。2009年6月11日，丁荣梅以借款合同纠纷诉至云南省昆明市中级人民法院，请求判令被告艾森公司偿还其欠款人民币1,310万元（其余475万元保留诉权），双方于2009年7月1日达成调解协议，云南省昆明市中级人民法院于同日作出（2009）昆民四初字第71号调解书，内容为：1.艾森公司确认欠丁荣梅借款1310万元；2.艾森公司偿还丁荣梅借款的还款期限为：2009年7月31日以前偿还借款310万元，2009年8月31日以前偿还借款500万元，2009年9月30日以前偿还借款500万元；3.如艾森公司未按上述第二条约定的时间和金额偿还借款，则丁荣梅有权对全部借款申请强制执行，并且艾森公司需向丁荣梅支付1310万元的利息（自2009年8月1日起至还清款项之日止，以年息5%计算），如艾森公司按期足额支付上述第二条约定借款，则丁荣梅免除艾森公司利息；4.案件受理费100400元，减半收取为50200元，由丁荣梅负担。2009年6月22日，大树公司以建设工程施工合同纠纷诉至云南省昆明市中级人民法院，请求判令被告艾森公司归还工程欠款人民币1500万元，并承担案件受理费。诉讼过程中，艾森公司向法院申请调解，双方达成调解协议。2009年7月8日，云南省昆明市中级人民法院作出（2009）昆民一初字第110号民事调解书，内容为：1.被告艾森公司已经收到原告大树公司转给的人民币1500万元（含税款）昆安高速公路沿线景观绿化工程（以下简称“安宁工程”）款项；现原告大树公司、被告艾森公司双方一致同意，被告艾森公司不再投资安宁工程，也不享受该工程的任何受益权，原告大树公司放弃对艾森公司1500万元工程款的追讨。2.原告大树公司、被告艾森公司双方解除安宁工程的合作关系，被告艾森公司不继续投资和收益，由原告大树公司继续投资安宁工程，并单独受益，该工程的任何收益与被告艾森公司无关。3.今后如因被告艾森公司的原因导致原告大树公司对安宁工程的投资收益权受到损害，则原告大树公司有权要求被告艾森公司对此承担赔偿责任。4.案件受理费111800元，按照《诉讼费用交纳办法》第十五条规定，减半收取计55900元，由原告大树公司承担。另查明，大树公司与艾森公司联营施工的绿化工程于2008年7月完成主体绿化施工（第一阶段），进入管养阶段。2008年9月19日，艾森公司为购买绿化树木向中国农业银行石林彝族自治县支行贷款1480万元，由瀚基公司向银行提供保证担保，同时由艾森公司以其本案所涉应收工程款9000万元中的1500万元及其他工程的应收工程款作为权利质押反担保，并在中国人民银行征信中心办理了登记。艾森公司到期未能如约归还贷款，担保人瀚基公司代为偿还了贷款本息，后起诉至云南省昆明市中级人民法院，向债务人艾森公司及其他反担保保证人追偿，要求对质押反担保中的应收账款优先受偿。云南省昆明市中级人民法院于2010年10月12日作出（2009）昆民四初字第123号民事判决，判决艾森公司偿还代偿款本息，艾森公司不能按期履行时，瀚基公司对质押反担保的应收工程款优先受偿，其他担保人承担相应担保责任。判决生效后，因艾森公司未能向瀚基公司履行还款义务，云南省昆明市中级人民法院依据该判决，将本案所涉绿化工程应收工程款中的800万元执行偿还了瀚基公司。丁荣梅对（2009）昆民一初字第110号民事调解书申请再审称，经云南省昆明市中级人民法院（2009）昆民四初字第71号民事调解书确认，其对艾森公司享有1310万元债权，（2009）昆民一初字第110号民事调解书确认艾森公司放弃其拥有的在安宁市林业局中标项目的所有权益，并将该权益全部转由大树公司享有，这是艾森公司为了逃避债务，与大树公司恶意串通达成的调解，损害其他债权人的合法权益，违反法律规定。请求撤销（2009）昆民一初字第110号民事调解书。大树公司辩称，（2009）昆民一初字第110号民事调解书意思表示真实，不应当撤销。在调解过程中，丁荣梅是艾森公司的实际控制人，对调解事宜是知情的。丁荣梅的再审申请已经超出诉讼时效。丁荣梅对艾森公司的债权无证据证实，其以本案利害关系人的身份申请再审不能成立。请求驳回丁荣梅的再审请求。艾森公司无正当理由未到庭参加诉讼，亦无答辩意见。云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民再重字第1号民事判决认为，一、大树公司与艾森公司为联营经营昆安高速公路绿化工程所签订的《联合体协议书》和《联合体协议》合法有效，艾森公司按照双方所签两份协议的约定，完成了工程的绿化施工。在此基础上，大树公司根据与建设方安宁市林业局签订的《昆安高速公路沿线景观绿化工程合同书》的约定，从安宁市林业局获得30%的第一期工程款，并按与艾森公司签订的《联营体协议》的约定，将其中85%拨付给艾森公司，该款系艾森公司依据前述三份合同以及履行施工合同，完成绿化施工后取得的报酬和收益，其所有权属艾森公司，大树景观公司要求归还的请求没有合同及法律依据，本院不予支持。至于工程进入养护阶段后艾森公司因故不能正常经营，导致大树公司履行了按约定应由艾森公司履行的联营义务，由此产生的债权债务纠纷，超出本案大树公司起诉时要求归还工程款1500万元的诉讼请求范围，再审中不予审理确认，大树公司可另案起诉解决。二、根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第五条第一款之规定：案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道权益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的上一级人民法院申请再审。（2009）昆民一初字第110号民事调解书于2009年7月8日发生法律效力，丁荣梅于2011年6月7日向云南省高级人民法院申请再审，未超出法律规定二年的再审申请期限，故对大树公司认为本案已超过申请再审期限的主张不予支持。三、根据审理查明的事实，丁荣梅与艾森公司的借款纠纷是艾森公司的实际控制人张荣为公司的生产经营向丁荣梅所借，在确定债权债务关系的《借款凭据》中明确以艾森公司拥有的昆安高速公路绿化工程款做质押，事后艾森公司也在《承诺书》中承诺还款。该债权的权利质押担保因未办理登记而不享有优先受偿权，但作为普通债权的债权人丁荣梅享有对该工程款的请求权。艾森公司除已经登记质押给他人的应收工程款（含本案所涉应收工程款和其他应收工程款）外，唯一的财产只有扣除另案质押并已被执行的800万元后剩余的应收工程款。在此情况下，大树公司与艾森公司达成协议，艾森公司放弃剩余的应收工程款，全部归联营一方的大树公司所有，必然导致包括丁荣梅在内的其他债权人的债权无法实现，损害其他债权人的合法权益，法院依法不应予以确认，（2009）昆民一初字第110号民事调解书对双方的协议予以确认错误，依法应予撤销。综上所述，原审原告大树公司要求艾森公司归还联营绿化工程的1500万元工程款的请求，没有事实依据，不予支持。（2009）昆民一初字第110号民事调解书损害了丁荣梅及其他债权人的合法权益，依法应予撤销。根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第五条；最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条第二项；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、撤销（2009）昆民一初字第110号民事调解书；二、驳回大树公司的诉讼请求。案件受理费人民币111800元，由大树公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于丁荣梅对艾森公司是否享有债权的问题。本案中，丁荣梅以（2009）昆民四初字第71号民事调解书作为其对艾森公司享有债权的依据，以案外人身份对（2009）昆民一初字第110号民事调解书申请再审，认为（2009）昆民一初字第110号民事调解书损害其作为艾森公司债权人的合法权益，依法应当撤销；大树公司认为，（2009）昆民四初字第71号民事调解书涉及的债权无证据证实，不能以（2009）昆民四初字第71号民事调解书作为丁荣梅的债权依据。本院认为，丁荣梅以艾森公司债权人的身份请求撤销艾森公司与大树公司达成的（2009）昆民一初字第110号民事调解书，应当以真实、合法的债权为前提。丁荣梅提交的债权凭证为当事人自愿达成调解协议后请求人民法院依法确认作出的民事调解书，未经实体审理，根据《最高人民法院关于适用的解释第九十三条第一款第（五）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但（2009）昆民四初字第71号民事调解书并非上述该规定中载明的生效裁判（裁定书和判决书），在大树公司对丁荣梅债权的真实性提出异议的情况下，应进行必要的审查。经审查，2009年3月19日，艾森公司实际控制人张荣向丁荣梅出具借款凭据，载明其于2007年8月13日向丁荣梅借款人民币1,785万元，以其本人或艾森公司拥有的昆安公路绿化工程款为质押物，艾森公司在担保人处加盖了印章。2009年5月24日，艾森公司向丁荣梅出具承诺书，承诺上述借款已用于公司经营，公司同意承担该笔款项本金的还款义务。（2009）昆民四初字第71号民事调解书及（2009）昆民一初字第110号民事调解书均已生效后，艾森公司法定代表人张文启于2009年8月17日再次向丁荣梅出具承诺书，认可（2009）昆民四初字第71号民事调解书确认的1310万元借款均用于安宁绿化景观工程，并承诺用该工程款清偿。对上述借款凭据及承诺书上张荣、张文启的签名及艾森公司的印章，大树公司未提出异议，真实性应予以确认。在此基础上，丁荣梅在原审中提交了部分其债权发生的原始凭证，虽大树公司抗辩称以上款项的发生时间并非借款凭据中记载的2007年8月13日，但丁荣梅对此作出解释，称借款并非一次性发生，借款凭据是其与张荣在2009年3月19日就之前发生的所有借款对账后，张荣一次性予以确认后出具，其所提交的原始凭证记载的金额已经全部包含在该1750万之内，除此之外，双方之间再无其他借款。本院对丁荣梅的再审申请进行审查时，艾森公司实际控制人张荣的秘书张某、司机赵某出具了书面情况说明并出庭作证，张某作证称，昆安高速绿化工程资金来源大部分款项是从丁荣梅处借款，借款金额在1700万元以上，并由张荣亲笔签名认可，全部用于昆安高速绿化工程上，经张某之手批准支付苗木款项；赵某作证称，昆安高速绿化工程费用全部是张荣筹集支付，从丁荣梅处借的钱全部用在该工程上了，工程完工后，又从丁荣梅处借钱用于管养护理工作至2009年。以上证据相互印证，可证明（2009）昆民四初字第71号民事调解书所涉借款具有真实性，且艾森公司认可债务并承诺用涉案工程应收账款向丁荣梅还款，大树公司关于丁荣梅对艾森公司不享有的债权的主张与丁荣梅提交的上述证据不符，本院不予采信。据此，本院确认丁荣梅就（2009）昆民四初字第71号民事调解书对艾森公司享有的债权成立。二、关于（2009）昆民四初字第123号民事判决书的证据效力问题。大树公司认为该判决损害了大树公司的合法权益，不应作为证据使用。丁荣梅则认为该判决是人民法院的生效判决，具有法律效力，该判决证明艾森公司就涉案工程在安宁市林业局享有应收账款权益，与本案具有关联性，应予以确认。本院认为，本案中，丁荣梅主张艾森公司在（2009）昆民一初字第110号民事调解书中与大树公司恶意串通，放弃对涉案工程的应收账款权利，逃避对丁荣梅的债务；大树公司抗辩称艾森公司在涉案工程中没有权益。（2009）昆民四初字第123号民事判决认定艾森公司就涉案工程享有应收账款权益，该判决与本案具有关联性。根据《最高人民法院关于适用的解释第九十三条第一款第（五）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。（2009）昆民四初字第123号民事判决是人民法院作出的生效判决，非经法定程序，不得推翻。据此，本院对大树公司关于该判决的证据效力提出的异议不予支持。三、关于丁荣梅是否明知并认可（2009）昆民一初字第110号民事调解书的问题。大树公司上诉认为，根据艾森公司2009年5月5日所作出的会议纪要，包括艾森公司法定代表人张文启在内的人员，一致推举丁荣梅负责艾森公司一切事务，在（2009）昆民一初字第110号民事调解书形成期间，丁荣梅实际控制艾森公司，其对该调解书的形成是明知并认可的。丁荣梅则提出，2009年5月，艾森公司实际控制人张荣突然因病去世，包括自己在内的艾森公司债权人担心债权落空，一起去找艾森公司谈判，形成了会议纪要，但其从来没有取得过艾森公司的控制权，也没有证据证明其明知并认可（2009）昆民一初字第110号民事调解书。其是在对（2009）昆民四初字第71号民事调解书申请执行过程中才知晓（2009）昆民一初字第110号民事调解书的存在，之后就开始以申请再审等方式维权。本院认为，艾森公司登记的法定代表人是张文启，（2009）昆民一初字第110号案的应诉材料、授权委托书、法定代表人身份证明，调解书的签收人均是张文启，该案中没有证据证明丁荣梅知晓、参与、认可艾森公司与大树公司达成的调解协议，会议纪要的内容与艾森公司的证明目的不具有关联性，本院对大树公司的主张不予采信。四、关于《联合体协议》是否真实的问题。双方对大树公司与艾森公司于2008年5月11日签订《联合体协议书》无异议，但对无落款日期的《联合体协议》存在争议。大树公司上诉认为，该协议没有签署的时间及法定代表人的签名，不符合形式要件，该协议不具有真实性。丁荣梅则认为，大树公司及艾森公司均在协议上加盖了印章，协议内容与双方实际履行情况及本案其他证据相互印证，真实有效。本院认为，合同签订时间并非法定的合同必备条款，大树公司认可协议上印章的真实性，且未提交相反证据证明其关于该协议虚假的主张，前述证人张某、赵某在本院再审审查阶段出具的书面情况说明及当庭证言亦证实大树公司和艾森公司约定的具体分工和涉案工程的收益分配原则与《联合体协议》的约定相符。综上，本院对大树公司关于《联合体协议》不具有真实性的主张不予支持。五、关于涉案昆安高速绿化主体工程完工时间的问题。原判认定大树公司与艾森公司联营施工的绿化工程于2008年7月完成主体绿化施工（第一阶段），进入管养阶段，大树公司上诉认为绿化工程的施工和管养不可分，不能以2008年7月为界截然隔断。本院认为，根据大树公司于2009年6月23日向工程业主方安宁市林业局报送的《昆安高速公路两侧绿化工程施工情况说明》，工程已于2008年7月完成了景观绿化任务，但结合本案所涉绿化工程的特点，大树公司所提异议有一定合理性，在案件处理中应结合全案证据综合认定。六、关于大树公司在涉案工程中的投资情况的问题。大树公司上诉认为，其在原审中提交了大量证据，证明其在涉案工程中前后投入了3000余万元，原审未作认定，遗漏了案件事实。丁荣梅则认为该问题与本案无关。本院认为，本案系大树公司以艾森公司欠其工程款1500万元，要求偿还为由提起诉讼，其诉请的1500万元有明确指向，即大树公司于2008年7月16日和7月18日收到安宁市林业局支付的款项后，又将其中的部分款项拨付给艾森公司，故联营双方的项目投资及最终结算问题与本案不具有关联性，原判不予认定并无不当，本院二审对此问题亦不作审理及认定。七、关于艾森公司的现状和财产状况的问题。原判认定2009年5月艾森公司实际控制人张荣死亡后，艾森公司的经营处于非正常状态，后歇业，除本案所涉应收工程款外，无其他财产。大树公司上诉认为，原判上述认定缺乏证据证明。丁荣梅则认为，因艾森公司歇业、法定代表人下落不明且无其他财产，大量涉及艾森公司的债务在法院无法执行是客观事实；本案从再审至今，艾森公司及其法定代表人均不应诉也是客观事实，大树公司对此认定如有异议，应提供艾森公司正常经营的地址和其法定代表人的下落，或提供艾森公司的财产线索。本院认为，大树公司未举证证明艾森公司尚在正常经营，或者除本案所涉应收工程款外还有其他财产，其对原判关于艾森公司经营状况及财产状况的认定提出的异议不能成立。综上所述，上诉人大树公司对原判认定的事实所提出的的异议均不能成立。原判认定事实清楚，本院二审予以确认。本院二审另查明，大树公司于2016年3月21日经昆明市工商行政管理局核准，名称由“昆明大树景观绿化有限公司”变更为“昆明大树园林生态股份有限公司”。本院认为，丁荣梅以案外人身份对（2009）昆民一初字第110号民事调解书申请再审，但其并非该案必要共同诉讼当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十四条第二款规定：在案外人申请再审的案件中，案外人不是必要的共同诉讼当事人的，人民法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害的内容。经审理，案外人的再审请求成立的，撤销或者改变原判决、裁定、调解书；再审请求不成立的，维持原判决、裁定、调解书。据此，本案二审争议焦点为：（2009）昆民一初字第110号民事调解书是否应当撤销。本院结合案件事实和相关法律规定从以下方面进行分析认定：一、（2009）昆民一初字第110号案的发生及庭外调解协议的达成不符合常理。根据本案查明的案件事实，大树公司与艾森公司组成联合体、共同参加昆安高速公路绿化工程投标及施工。《联合体协议书》、《联合体协议》约定，在施工工程中，大树公司主要负责工程的技术问题及与业主的沟通联系，具体工程施工及资金筹措等责任由艾森公司承担；另据大树公司代表联合体和业主方安宁市林业局签订的《昆安高速公路沿线景观绿化工程合同书》，业主方的资金拨付要在每年验收合格后方才进行。据此，该工程依约应由艾森公司全额垫资完成，安宁市林业局及大树公司均不负有向艾森公司预付工程款的合同义务。根据大树公司于2009年6月23日向安宁市林业局报送的《昆安高速公路两侧绿化工程施工情况说明》，工程已于2008年7月完成了景观绿化任务，大树公司起诉中认可其拨付给艾森公司的1500万元（含税）是从安宁市林业局支付的1700万元（含税）工程款项中支付的，而《昆安高速公路沿线景观绿化工程合同书》明确约定，安宁市林业局对工程资金的支付办法严格按“3：3：3：1”支付方式进行，即2008年验收合格支付工程总价的30%，2009年验收合格支付总价的30%，2010年验收合格支付工程总价的30%，2011年验收合格支付工程总价的10%。丁荣梅据此主张该1500万元是安宁市林业局根据《昆安高速公路沿线景观绿化工程合同书》“3：3：3：1”的约定向联合体经办人大树公司支付的第一期工程款，大树公司又根据《联合体协议》“艾森公司享有业主拨款85%”的约定分配给艾森公司，是第一期工程完工后艾森公司应得的工程款收益。该主张与《联合体协议书》、《联合体协议》、《昆安高速公路沿线景观绿化工程合同书》的约定及景观绿化工程完工时间相符。大树公司主张双方在实际履行中变更了履行方式，该1500万元是大树公司预拨给艾森公司的工程进度款，但未提交证据证实，也与本案查明的案件事实矛盾。大树公司起诉艾森公司归还工程欠款1500万元，但双方并无建筑工程合同法律关系，也不存在该1500万元工程欠款的债权债务关系，艾森公司在业主方只支付了30%第一期工程款、工程尚未最终结算、且其享有后续工程款85%分配份额的情况下，背离大树公司起诉的建筑工程法律关系，与大树公司达成了其退出联营、放弃工程大部分收益，以“抵偿”并不存在的1500万元工程欠款的庭外调解协议，不符合常理。二、（2009）昆民一初字第110号民事调解书的形成经过违反法律规定。经本院审查，在（2009）昆民四初字第71号案中，丁荣梅于2009年5月31日向云南诚信成律师事务所甘朝晖律师出具授权委托书，由其代理起诉艾森公司归还借款1310万元，案件受理时间为2009年6月11日；6月15日，双方庭外达成调解协议；6月20日，艾森公司向法院申请调解；7月1日，法院主持双方调解，同日按双方庭外达成的调解协议制作民事调解书，送达双方生效。在（2009）昆民一初字第110号案中，大树公司于2009年6月19日向前案已经代理丁荣梅对艾森公司起诉的甘朝晖律师出具授权委托书，并于同日向法院对艾森公司提起诉讼；根据艾森公司6月25日向法院提交的调解申请的内容记载，调解申请提出前双方已经达成调解协议，7月8日，法院主持双方调解，同日按双方庭外达成的调解协议制作民事调解书，送达双方生效。从上述时间节点上看，两案的审理期间大部分重合，在（2009）昆民四初字第71号案中，甘朝晖律师先接受丁荣梅委托对艾森公司提起诉讼，其清楚知悉艾森公司欠款并承诺用涉案工程的工程款偿还，双方于2009年6月15日已经达成了庭外调解协议，在此前提下，其又于6月19日接受大树公司的委托，提起（2009）昆民一初字第110号诉讼，于6月25日前达成了艾森公司放弃后续工程款抵偿欠款的庭外调解协议，并且在明知艾森公司已经放弃工程后续收益的情况下，于7月1日和丁荣梅一道参加了（2009）昆民四初字第71号案的法庭调解，确认了丁荣梅与艾森公司庭前调解协议。对于涉案工程后续工程款，丁荣梅与大树公司之间存在利益冲突，对此甘朝晖律师是明知的，根据《律师执业行为规范》第六十四条之规定，“在未征得委托人同意的情况下，律师不得同时接受有利益冲突的他方当事人委托，为其办理法律事务”，甘朝晖作为一名执业律师，在已经接受丁荣梅委托的情况下，对于和委托人存在利益冲突的（2009）昆民一初字第110号案本应主动回避，不得再接受大树公司的委托，现无证据证明其接受大树公司的委托征得了在先委托的丁荣梅的同意，其在（2009）昆民一初字第110号案中的代理行为违反了《律师执业行为规范》。据此，（2009）昆民一初字第110号民事调解书的形成经过违反法律规定。三、（2009）昆民一初字第110号民事调解书的内容侵害了案外人的权益。（2009）昆民四初字第71号民事调解书中涉及的借款是艾森公司的实际控制人张荣为公司的生产经营向丁荣梅所借，在确定债权债务关系的借款凭据中明确以艾森公司拥有的昆安高速公路绿化工程款做质押，事后艾森公司也在承诺书中承诺还款，在艾森公司通过（2009）昆民一初字第110号民事调解书放弃了安宁绿化景观工程后续工程款收益的情况下，其法定代表人张文启还于2009年8月17日再次向丁荣梅出具承诺书，认可（2009）昆民四初字第71号民事调解书确认的1310万元借款均用于安宁绿化景观工程，并承诺用该工程款清偿。现艾森公司已经歇业，法定代表人下落不明，没有证据显示其除了已经质押给案外人的涉案工程应收账款之外还有其他财产。艾森公司在与丁荣梅达成偿还借款1310万元的（2009）昆民四初字第71号民事调解书，并再次承诺用涉案工程款偿还后，与大树公司达成内容不合常理、程序违反规定的（2009）昆民一初字第110号案民事调解书，放弃其唯一财产，损害了丁荣梅的合法权益。另据（2009）昆民四初字第123号生效民事判决查明的事实，2008年9月19日，艾森公司用其在所涉绿化工程中的应收工程款向瀚基公司提供了1500万元权利质押反担保，并依法办理了质押登记。故艾森公司是在明知其涉案工程应收账款上存在瀚基公司质押权的情况下，与大树公司在（2009）昆民一初字第110号案中达成案外调解协议，放弃涉案工程后期收益，该行为侵害了瀚基公司的合法权益。同时，因（2009）昆民四初字第123号民事判决并未采信（2009）昆民一初字第110号民事调解书，认定质押有效，支持了瀚基公司的优先受偿权，艾森公司在（2009）昆民一初字第110号民事调解书中“放弃”的工程后期收益在（2009）昆民四初字第123号民事判决的执行过程中，已在瀚基公司债权范围内被部分强制执行，故（2009）昆民一初字第110号民事调解书的协议内容已被变更，不再具有确定性。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定：调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。艾森公司和大树公司在（2009）昆民一初字第110号案中达成的案外调解协议侵害了案外人丁荣梅和瀚基公司的合法权益，且协议内容已被（2009）昆民四初字第123号案的判决和执行变更，不具有确定性，故（2009）昆民一初字第110号民事调解书依法应当撤销。综上所述，（2015）昆民再重字第1号民事判决认定事实清楚，判决撤销（2009）昆民一初字第110号民事调解书适用法律正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十四条第二款之规定，在案外人申请再审的案件中，案外人不是必要的共同诉讼当事人的，人民法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害的内容。经审理，案外人的再审请求成立的，撤销或者改变原判决、裁定、调解书；再审请求不成立的，维持原判决、裁定、调解书。故（2015）昆民再重字第1号民事判决驳回大树公司的诉讼请求不当，本院二审予以撤销，当事人可以提起新的诉讼解决相关纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民再重字第1号民事判决第一项，即“撤销本院（2009）昆民一初字第110号民事调解书”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民再重字第1号民事判决第二项，即“驳回昆明大树园林生态股份有限公司（原昆明大树景观绿化有限公司）的诉讼请求”。一、二审案件受理费各111800元，均由昆明大树园林生态股份有限公司各负担55900元，石林艾森园林工程有限公司各负担55900元。本判决为终审判决。审判长  包靖秋审判员  吴立宏审判员  刘晓虹二〇一七年三月十七日书记员  冯 帅