山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莱中刑二终字第4号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张强，原泰安永强板业有限公司业务员。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年7月18日被泰安市公安局特巡警支队抓获，同年7月19日被莱芜市公安局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人邓存昌，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚汉军，原泰安市永强板业有限公司经营部经理。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年5月14日被莱芜市公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人张金生，山东鲁浩律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院提起公诉的被告人张强、姚汉军犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年12月15日作出（2014）莱城刑初字第387号刑事判决，宣判后原审被告人张强、姚汉军不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张强在担任泰安永强板业有限公司经营部业务员期间，自2009年6月10日至2011年9月9日，代表本公司与莱芜市宏力物资有限公司采购热轧卷板供销业务交往中，先后25次索要、收受该公司提供的每吨5元至10元不等的信息费，金额合计655702元。被告人张强获悉被告人姚汉军被查处后，经与莱芜市宏力物资有限公司房某联系，分别于2014年5月19日、2014年5月23日退还莱芜市宏力物资有限公司受贿款640000元。在审理过程中，被告人张强亲属主动将受贿余款15702元退交至本院。
被告人姚汉军在担任泰安永强板业有限公司经营部经理期间，自2010年9月1日至2013年4月9日，代表本公司与莱芜市创兴物资有限公司采购热轧卷板供销业务交往中，先后15次向该公司索要、收受每吨加价10至20元不等的回扣，累计金额289921元。被告人姚汉军于2014年4月20日退还莱芜市创兴物资有限公司受贿款72000元。
被告人姚汉军自2011年5月23日至2013年2月15日，代表本公司与莱芜市宏力物资有限公司采购热轧卷板供销业务交往中，先后9次索要、收受该公司每吨5元至10元不等的信息费，金额101400元。
上述事实有以下证据证实：
1、证人李某甲证言，证实2009年开始，创兴公司安排李某甲和永强公司做业务，永强公司负责该业务的是姚汉军。签订合同前，姚汉军给李某甲打电话，说在谈好的价格基础上每吨加上20元钱打到他个人的卡上，李某甲向霍某汇报后就答应了。在做完一笔后，姚汉军将其个人银行卡账户通过短信发给李某甲，李某甲把卡号提供给公司，由霍某负责办理。姚汉军索要的次数很多，有时永强公司未付款就打电话或者发短信要回扣钱。从霍某整理的资料上查到，给姚汉军的回扣共289921元；
2、证人霍某证言，证实从2010年时，姚汉军向创兴公司索要回扣。当时李某甲说姚汉军提出每吨加上20元钱或者10元钱，霍某同意后双方才签订了正式合同。后李某甲说姚汉军给了其银行卡号，霍某通过自己的银行卡转账到姚汉军的卡上了，以后每次业务，基本上都是按这个方式。从霍某自己记录的流水账、以及银行卡交易明细上看，从2010年9月1日至2013年4月9日，霍某用其农业银行卡从网银打给姚汉军卡上有十五次，共计金额289921元，全部是给他的回扣钱。在创兴公司向公安机关报案期间，2014年4月20日有人从泰安的农行向霍某银行卡存入72000元，猜想可能和姚汉军有关，但没和姚汉军沟通；
3、证人赵某证言，证实赵某听姚汉军说其前两年和创兴公司业务上有来往，创兴公司给他过一些钱，现在创兴公司翻脸了，后来又说得还钱。后姚汉军从其同学赵兴荣处借钱还创兴公司72000元；
4、证人周某甲证言，证实公司和姚汉军签有劳动合同，公司给其发工资，交社保，姚汉军招待客户费用由公司报销。2014年3月份因永强公司未及时向创兴公司支付货款，双方闹僵了，4月份，姚汉军和周某甲说以前拿过创兴公司给的提成，创兴公司要告他，按公司规定，姚汉军是不应该拿这个钱的。姚汉军被查后，周某甲问过其侄子张强有没有拿好处费，张强承认从莱芜市宏力物资有限公司拿过好处费，张强听从周某甲劝说将钱还给了莱芜市宏力物资有限公司；
5、证人李某乙证言，证实姚汉军被抓之前，李某乙和张强聊过公安查案的情况，5月14日姚汉军被抓后的一两天，李某乙又和张强说姚汉军因为收创兴公司好处费被抓了；
6、证人钱某证言，证实从2008年开始创兴公司供应热轧卷板，主要由经营部经理姚汉军负责。公司和姚汉军签订了劳动合同，公司给其支付工资，买社保，其出发采购、销售都是实报实销，没有给姚汉军规定其他费用处理的政策。从2014年3月17日左右，钱某发现莱芜创兴公司给过姚汉军几十万元钱。4月18日晚，姚汉军说其从创兴拿过人家几十万元钱。姚汉军给公司打20万元的欠条，后来说和创兴说好了，打过去72000元钱，那边就不追究了；
7、证人房某证言，证实莱芜市宏力物资有限公司2009年开始向永强板业公司销售热卷板，开始是张强负责，2012年下半年由姚汉军接手。张强在洽谈时提出要好处费的事，房某和业务员李某丙就向张强定下每吨给他5元钱提成的方案，这样做也是为了快点回款。张强把其卡号提供给李某丙，每做一笔业务，李某丙就写单据交房某或房某对象李某丁签字后，通过网银转账到张强的卡上。从2009年6月至2011年9月，先后给过张强25次，金额是655702元钱。2014年5月底或6月初张强找房某，说姚汉军因此事被抓了，准备退钱，几天后给了房某8万元，一周后又汇到房某银行卡56万元。同时证实莱芜市宏力物资有限公司销售业务员李某丙和姚汉军谈好了，以每吨给姚汉军加上5元的标准，以信息费的名义，让财务人员从房某和其对象李某丁的银行卡上给姚汉军汇款，汇款后财务人员找房某签字入账。经查从2011年5月至2012年9月，先后给姚汉军汇款9次，金额合计101400元，全部是给姚汉军的提成费用钱。其中有一次是快过年时，用其对象李某丁的银行卡向姚汉军的银行卡上打了5000元过年费的；
8、证人李某丙证言，证实李某丙负责联系向永强公司销货，永强公司是张强负责，2009年张强提出要提成，商定每吨加上5元，张强把银行卡号发给李某丙，财务负责打钱。2011年姚汉军提出要提成，李某丙向房某请示后和姚汉军商定从合同价格上每吨加上5元钱。经辨认公司记账凭证，辨认出共以信息费名义支出张强的回扣25笔，姚汉军9笔，数额以记账凭证为准；
9、证人张某证言，证实2014年5月27日，张强给了张某一张8万元收条，一张打款小票，说是还别人钱的单据，让其保存好；
10、证人周某乙证言，证实2014年5月份周某乙和张强买的一份20万元的承兑汇票到期，本来应再继续买一份承兑汇票，张强说有事要花这个钱，周某乙将该20万元通过网银转给张强了；
11、户籍证明、泰安永强板业有限公司证明、劳动合同书、职工养老保险手册、工资表、差旅费报销凭证，证实二被告人的年龄及任职情况；
12、抓获经过及发破案说明，证实二被告人的到案情况；
13、永强板业公司说明、费用单据，证实姚汉军在永强公司报销招待费、差旅费等费用的情况；
14、中国农业银行查询结果、转账交易凭条、明细分类账、购销合同，手写流水账、记账凭证、莱芜市宏力物资有限公司营业执照、记账凭证、出售明细、转账明细、付款申请单、网上银行电子回单、银行对账单、银行卡交易明细、对账单，证实莱芜市宏力物资有限公司向永强公司出售货物情况，及霍某于2010年9月1日至2012年11月6日15次向姚汉军银行账户打款共289921元，2014年4月20日有人从泰安的农行向霍某银行卡存入72000元的情况；
15、永强公司合同、销售明细，证实永强公司和莱芜市宏力物资有限公司、煜泉物资公司签订合同，购进卷板销售的事实；
16、工商局信息查询，证实莱芜市创兴物资有限公司、莱芜市宏力物资有限公司等公司的基本信息；
17、银行卡取款业务回单、收到条，证实房某2014年5月19日收到退款80000元，张某2014年5月23日转到房某账户56万元；
18、说明、欠条，证实姚汉军2014年4月17日写的收受创兴公司好处费20多万元，打了欠永强公司20万元的欠条；
19、二被告人的供述与辩解，与上述证据相互印证。
原审法院认为，被告人张强、姚汉军作为泰安永强板业有限公司工作人员，利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告人张强在案发前将绝大部分受贿赃款退回，审理过程中其亲属代其全部退赃，对被告人张强可酌情从轻处罚。被告人姚汉军案发前部分退赃，亦可酌情从轻处罚。被告人姚汉军、张强归案后，均能如实供述犯罪事实，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人张强犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；以被告人姚汉军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人姚汉军受贿赃款319321元予以继续追缴，被告人张强家属代其退交的受贿赃款15702元，予以没收。
上诉人张强的上诉理由是：1、上诉人构成自首或以自首论；2、上诉人案发前已退赃640000元，仅15702元未退，不应以655702元认定上诉人的犯罪数额；3、上诉人主观恶性及社会危害性较小，原审判决量刑过重，请求适用缓刑。
上诉人张强的辩护人的辩护意见是：张强社会危害性小，应减轻处罚；张强构成自首；一审量刑过重。
上诉人姚汉军的上诉理由是：1、案发前其已退还宏力公司28000元，应将该部分从犯罪数额中扣除；2、其构成自首；3、量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人姚汉军的辩护人的辩护意见是：1、上诉人姚汉军构成自首；2、姚汉军犯罪情节较轻，社会危害性相对较小，主观恶性较小，应对姚汉军从轻、减轻处罚；3、姚汉军已退还宏力公司28000元，应从犯罪数额中扣除；4、姚汉军已退赔受害人部分损失，并取得永强公司谅解，应酌情从轻处罚；5、姚汉军系初犯，犯罪后如实供述自己罪行，有悔罪表现，请求酌情从轻处罚。综上，建议对姚汉军判处缓刑。
莱芜市人民检察院出庭检察员意见是：上诉人张强犯非国家工作人员受贿罪，金额655702元，事实清楚，证据确实、充分。其积极全部退赃，如实供述其犯罪事实等酌定从轻处罚情节，一审判决已认定。建议驳回其上诉，维持原判；上诉人姚汉军犯非国家工作人员受贿罪，金额363321元，事实清楚，证据确实、充分。其部分退赃，如实供述其犯罪事实等酌定从轻处罚情节，一审判决已认定。因受贿数额发生变化，可酌情从轻处罚，建议依法裁判。
经二审审理查明，2011年8月29日，上诉人姚汉军主动退还莱芜市宏力物资有限公司28000元钢材业务回扣款，上诉人姚汉军索要、收受该公司钢材业务回扣款金额为73400元。
上述事实，有经庭审举证、质证的姚汉军中国农业银行尾号2918银行卡取款业务回单、李某丙中国农业银行尾号9310借记卡明细查询账单，证人李某丙、李某丁的证言，以及上诉人姚汉军的供述等证据予以证实。上诉人姚汉军及其辩护人关于“姚汉军已退还宏力公司28000元，应从犯罪数额中扣除”的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
关于上诉人张强及其辩护人“张强构成自首”的上诉理由及辩护意见。经查，泰安市公安局特巡警支队二大队抓获证明、莱芜市公安局经济犯罪侦查支队工作说明证实，上诉人张强系在公安机关上网追逃期间，被公安机关抓获归案；证人周某甲证实，其知道创兴公司告姚汉军后问张强有没有拿好处费，刚开始张强说没有，其劝他如果拿了赶快还给人家，后来张强说回扣都还了。因此，上诉人张强既不属于向司法机关主动投案，也不属于向单位投案，依法不构成自首。故上诉人张强及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张强“上诉人案发前已退赃640000元，仅15702元未退，不应以655702元认定上诉人的犯罪数额”的上诉理由。经查，被告人张强于2014年5月19日、2014年5月23日退还莱芜市宏力物资有限公司受贿款640000元；证人周某甲、李某乙的证言证实，在此之前已向上诉人张强告知姚汉军收受宏力公司款项被查、被抓的消息。因此，上诉人张强在受贿后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还受贿款，不影响犯罪数额的认定。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人姚汉军及其辩护人“姚汉军构成自首”的上诉理由和辩护意见。经查，证人钱某证实，其发现创兴公司给过姚汉军几十万元钱后，其问姚汉军是否拿人家钱了，他不承认拿钱的事，后来，创兴公司告姚汉军，他说拿了人家20多万元钱，如果查这事让其帮帮他，意思是让公司把他的事情承担起来。上诉人姚汉军供述，其向公司领导钱某、周某甲说收创兴公司钱的事，是想让他们帮帮其，让周某甲在有人问起时，就说公司知道，也允许这么做。因此，上诉人姚汉军向单位承认拿创兴公司钱的目的是让单位领导帮忙掩盖犯罪事实，而非自愿置于单位或司法机关的控制之下，以等待进一步交代犯罪事实，其不属于向单位投案的情形。莱芜市公安局经济犯罪侦查支队抓获经过及对姚汉军讯问笔录证实，上诉人姚汉军系被传唤到案，且到案后对其前二次讯问时，其均没有如实供述自己的犯罪事实。故上诉人姚汉军不符合自首的构成要件，上诉人姚汉军及其辩护人“姚汉军构成自首”的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张强、姚汉军作为泰安永强板业有限公司工作人员，利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人姚汉军、张强归案后，均能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人张强在案发前将绝大部分受贿赃款退回，审理过程中其亲属代其全部退赃，对上诉人张强可酌情从轻处罚。上诉人姚汉军案发前部分退赃，亦可酌情从轻处罚。原审判决对“上诉人姚汉军2011年8月29日主动退还莱芜市宏力物资有限公司28000元钢材业务回扣款”的事实未予认定，应予更正，但该事实的改变不影响对本案上诉人的定罪量刑。原审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，因上诉人姚汉军犯罪数额发生变化，追缴其违法所得的数额应予改变。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城刑初字第387号刑事判决第一项对被告人张强的定罪量刑部分、对被告人姚汉军的定罪量刑部分，第二项对张强家属代其退交受贿赃款的处理部分；
二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城刑初字第387号刑事判决第二项追缴被告人姚汉军受贿赃款的数额部分；
三、上诉人张强犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2020年1月17日止）。
上诉人姚汉军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2019年11月13日止）。
上诉人姚汉军受贿赃款291321元予以继续追缴，上诉人张强家属代其退交的受贿赃款15702元，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 李淑芹
审判员 郑凤云
审判员 孟庆孝
二〇一五年六月八日
书记员 范振英