广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤04刑终113号
原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高兴，女，1978年10月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省珠海市斗门区，因本案于2015年10月16日被羁押并被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人高兴犯集资诈骗罪一案，于2018年1月18日作出（2016）粤0403刑初388号刑事判决。原审被告人高兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人高兴，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判决认定，自2012年开始，被告人高兴在明知实际无还款能力的情况下，仍以经营活动需资金周转或者可对外高息放贷为由，承诺以高额利息回报为诱饵，采取借新还旧的方法，骗取被害人余某、李某1、丁某等多名被害人款项用于个人消费及填补其经营的服装店的亏损等。2014年下半年开始，被告人高兴逐渐无力继续支付高额利息和本金，便于2015年2月携带骗取的部分款项逃匿到湖南省浏阳市，拒绝还款给被害人。后在浏阳市承包经营海元宾馆且一直亏损，并更换手机话号码断绝与被害人联系。2015年10月16日，公安民警将高兴抓获归案。
经统计，被告人高兴骗取被害人共人民币864386元（以下均为人民币），具体如下：余某164180元；李某1123906元；丁某259800元；叶某210400元；罗某169000元；吴某137100元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人高兴的供述和辩解；2.被害人余某的陈述；3.被害人李某1的陈述；4.被害人丁某的陈述；5.被害人叶某的陈述；6.被害人罗某1的陈述；7.被害人吴某1的陈述；8.被害人彭某的陈述；9.证人黄某1的证言；10.证人邝国业的证言；11.证人谭应元的证言；12.证人谭某1的证言；13.证人谭某2的证言；14.证人黄某2的证言；15.证人张前成的证言；16.余某提交的借条1张；17.李某1丈夫张前成提交的借款协议5份；18.丁某提交的借据1张；19.叶某提交的借款协议1份；20.罗某1提交的借据3张；21.吴某1提交的借据2张；22.彭某提交的借据3张；23.被告人高兴名下在工商银行、建设银行、华润银行等及被告人高兴父亲高秋良名下在工商银行、邝国业名下在工商银行的资金流水情况；24.海元宾馆的转租合同及营业执照；25.邝国业提交的店铺承包合同；26.不动产权登记表；27.银联POS签购单；28.法院民事诉判决书、裁定书等民事诉讼材料；29.抓获经过；30.常住人口基本信息表；31.司法会计鉴定意见书。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人高兴以非法占有为目的，使用诈骗方法，骗取他人集资款共计人民币864386元，数额巨大，其行已构成集资诈骗罪。原审法院遂根据被告人高兴的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告人高兴犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人高兴于判决发生法律效力第二日起十日内退赔违法所得给被害人（详见责令退赔清单）。
针对以上判决，上诉人高兴提出：1.其没有非法占有的目的，借来的钱主要用于经营服装店，其借钱后一直在还，前往湖南开宾馆也是为了尽快还清利息，并没有卷款逃跑，因此本案属于典型的民间借贷案件，不构成犯罪；2.对原判决认定的集资诈骗数额有异议，其借被害人的钱某早已还清，利息虽多但一直有还，认定其未还欠款金额为人民币864386元过高。上诉人高兴请求本院依法查明事实，撤销原判，改判其无罪。
经审理查明，原判决认定上诉人高兴犯集资诈骗罪的基本事实正确，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人高兴提出其无非法占有的目的，本案属于民间借贷纠纷，不构成犯罪的上诉意见，经查，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第四条规定，行为人集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，或者携带集资款逃匿的，可以认定为“以非法占有为目的”。本案中，上诉人高兴以经营服装店需要资金周转为由向社会公众大量借款，集资所得与其经营小服装店所需明显不成比例，且后期携部分骗取的款项潜逃湖南并逃避还款，根据上述规定，可以认定高兴是“以非法占有为目的”进行集资，主观上具有非法占有集资款的故意。在客观行为上，上诉人高兴声称自己在外放高利贷，以支付高额利息为诱饵向被害人进行虚假承诺，并以借新还旧的方法支付利息，致使被害人陷入“只要借钱给其即可获取高额回报”的错误认识，从而将自身甚至亲友的资金借给高兴，最终导致被害人遭受数额巨大的财产损失后果。根据主客观相统一原则，上诉人高兴的行为符合集资诈骗罪的构成要件，构成集资诈骗罪，故对其该上诉意见不予采纳。
关于上诉人高兴所提其借各被害人的钱某早已还清，原判决认定其集资诈骗数额错误的上诉意见，经查，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除，行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。根据上述原则，结合借据、借款协议、司法会计鉴定意见书确认的银行流水、被害人陈述、上诉人高兴的供述等证据，对上诉人高兴诈骗各被害人的数额认定如下：
关于上诉人高兴诈骗被害人余某数额的认定。2014年6月4日的房屋抵押还款协议，及银行转账流水证明高兴向余某借款人民币649980元。被害人余某陈述、证人黄某1（宁记商行老板）的证言及银联POS签购单证明2014年12月20日高兴用余某的银行卡套现人民币10000元。司法会计鉴定意见书认定高兴向余某还款人民币435820元。上诉人高兴的供述及被害人余某的陈述证明高兴向余某还款人民币50000元。综上，上诉人高兴对余某的诈骗数额为人民币174160元，原判决对该诈骗数额计算有误，予以纠正。
关于上诉人高兴诈骗被害人李某1数额的认定。李某1丈夫张前成提交的借款协议5份证明高兴向李某1借款共计人民币640600元。司法会计鉴定意见书认定高兴向李某1还款人民币431409元，向李某1丈夫张前成转款人民币20000元。综上，上诉人高兴对李某1的诈骗数额为人民币189191元，原判决认定高兴向李某1还款数额错误，导致该项诈骗数额计算有误，予以纠正。
关于上诉人高兴诈骗被害人丁某数额的认定。2011年7月25日的借据1份及被害人丁某的陈述证明高兴向丁某借款人民币260000元。2014年7月25日的借款协议1份证明高兴向丁某借款人民币222000元。司法会计鉴定意见书认定高兴向丁某还款人民币222200元。综上，上诉人高兴对被害人丁某的诈骗数额为人民币259800元。
关于上诉人高兴诈骗被害人叶某数额的认定。2014年11月1日的借款协议1份证明高兴向叶某借款人民币230000元。被害人叶某的陈述证明收到高兴现金形式的利息人民币10000元。司法会计鉴定意见书认定高兴向叶某还款人民币9600元。综上，上诉人高兴对叶某的诈骗数额为人民币210400元。
关于上诉人高兴诈骗被害人罗某1数额的认定。被害人罗某1提交的借据3份及被害人罗某1的陈述证明高兴向罗某1借款人民币共计220000元。被害人罗某1的陈述证明收到高兴支付的利息人民币15000元。司法会计鉴定意见书认定高兴向罗某1还款人民币136000元。综上，上诉人高兴对罗某1的诈骗数额为人民币69000元。
关于上诉人高兴诈骗被害人吴某2数额的认定。2014年3月2日的借据1张证明高兴向吴某2借款人民币30000元，2015年1月1日的借据一张证明高兴向吴某2借款人民币20000元，司法会计鉴定意见书认定高兴向吴某2还款人民币8400元。综上，上诉人高兴对吴某2的诈骗数额为37100元。
关于上诉人高兴诈骗被害人彭某数额的认定。被害人彭某提交的借据3张证明高兴向彭某借款共计人民币60000元，司法会计鉴定意见书认定高兴向彭某还款人民币68200元，还款金额超过借款金额。
综上，原判决对上诉人高兴诈骗被害人余某、李某1的数额认定有误，应予纠正，上诉人高兴对各被害人的实际诈骗数额合计为人民币939651元。上诉人高兴所提其借被害人的钱某早已还清的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人高兴以非法占有为目的，使用诈骗方法，非法集资共计人民币939651元，数额巨大，其行为构成集资诈骗罪。原判决适用法律正确，审判程序合法，认定基本犯罪事实正确，唯对上诉人高兴诈骗被害人余某、李某1的数额认定有误，导致认定上诉人高兴集资诈骗犯罪金额有误，应予纠正，又鉴于“上诉不加刑”原则，对原判决量刑予以维持。根据上诉人高兴的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403刑初388号刑事判决的第一项；
二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403刑初388号刑事判决的第二项；
三、责令上诉人高兴于判决发生法律效力第二日起十日内向各被害人退赔违法所得（详见责令退赔清单）。
本判决为终审判决。
审判长 谢志刚
审判员 王 丹
审判员 汤薇乔
二〇一八年三月二十一日
书记员 郭 毅
附：责令退赔清单
序号
被害人姓名
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退赔金额（人民币）
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序号
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被害人姓名
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退赔金额（人民币）
1
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余洁萍
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174160元
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4
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叶学丽
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210400元
2
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李德芳
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189191元
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5
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罗炳安
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69000元
3
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丁爱辉
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259800元
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6
|
吴慧玲
|
37100元
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当按照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：一、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
二、肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
三、携带集资款逃匿的；
四、将集资款用于违法犯罪活动的；
五、抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
六、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
七、拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
八、其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。