江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0291刑初129号
公诉机关无锡市开发区人民检察院。
被告人吴剑，男，1991年11月5日出生于江苏省无锡市，，汉族，大专文化，无业，户籍在江苏省无锡市锡山区。2015年11月19日被抓获，同年11月20日因本案被刑事拘留，12月15日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人周国栋，江苏法瞻律师事务所律师。
被告人张加路，男，1993年4月30日出生于江苏省兴化市，，汉族，高中文化，无业，户籍在江苏省兴化市。2015年11月19日被抓获，同年11月20日因本案被刑事拘留，12月15日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人严长俊，江苏环溪律师事务所律师。
被告人刘凯，男，1994年11月25日出生于陕西省南郑县，，汉族，中专文化，无业，户籍在陕西省南郑县。2015年11月27日被抓获，同年12月2日因本案被刑事拘留，12月15日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
无锡市开发区人民检察院以锡开检诉刑诉〔2016〕130号起诉书指控被告人吴剑、张加路犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪、被告人刘凯犯诈骗罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后于2016年6月15日转为普通程序，组成合议庭，于2016年5月17日、2016年8月16日公开开庭审理了本案。无锡市开发区人民检察院先后指派检察员孙宁、代理检察员史济峰出庭支持公诉，被告人吴剑及其辩护人周国栋、被告人张加路及其辩护人严长俊、被告人刘凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市开发区人民检察院指控：
一、诈骗部分
2015年6月至10月间，被告人吴剑、张加路、刘凯经事先合谋，时分时合，通过伪造无锡天宏网络科技有限公司、北京飞龙网络科技有限公司、深圳控股投资有限公司等公司营业执照、印章等手法，在无锡市新吴区梅村街道香熙苑、长欣大厦等处，分别冒充上述公司员工，虚构有买家要高价收购被害人李某1、刘某、李某2等人持有的关键词的事实，并编造关键词网络资源需制作网络检测报告、专利证书、国际端口申诉等理由，先后5次骗取被害人服务费用共计人民币500800元。其中，被告人吴剑、张加路均参与诈骗5次，涉案金额人民币500800元；被告人刘凯参与诈骗4次，涉案金额人民币245800元。
2015年11月19日，被告人吴剑、张加路在无锡市新吴区被公安机关抓获；11月27日，被告人刘凯在陕西省汉中市被公安机关抓获。三被告人归案后，均如实供述了自己的罪行。
案发后，被告人吴剑退出人民币9100元，被告人张加路及其亲属退出人民币81200元，被告人刘凯退出人民币50000元。
二、伪造国家机关证件部分
2015年9月下旬，被告人吴剑、张加路为实施诈骗，经事先合谋，通过互联网指使他人伪造深圳擎天网络科技有限公司企业法人营业执照1份。
案发后，涉案企业法人营业执照在被告人吴剑、张加路暂住地被公安机关查获。被告人吴剑、张加路归案后，均如实供述了自己的罪行。
公诉机关认为：被告人吴剑、张加路的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款的规定，均应当以诈骗罪、伪造国家机关证件罪追究其刑事责任，且系共同犯罪，应数罪并罚。被告人刘凯的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人吴剑、张加路、刘凯归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人吴剑提出如下辩解意见：1、其仅从华某处骗得人民币46800元；2、伪造深圳擎天网络科技有限公司企业法人营业执照的时间为2015年6月下旬，且被告人张加路、刘凯均参与；3、公安机关至其暂住地实施抓捕时，其当场指认被告人张加路，应当认定为立功。辩护人周国栋提出如下辩护意见：1、对于从华某处诈骗人民币2000元一节事实，被告人吴剑并不知情，同时，被告人张加路的供述和被害人华某的陈述无法一一对应，应当从犯罪数额中扣除；2、本案伪造国家机关证件罪与诈骗罪有牵连，应择一重罪处罚；3、被告人吴剑被抓获时，当场指认同案犯，应当认定为立功；4、被告人吴剑系初犯；5、被告人吴剑退出部分赃款。请求对被告人吴剑予以从宽处理。
被告人张加路在第一次开庭审理中对起诉书的指控均予以确认；在第二次开庭审理中提出如下辩解意见：1、其确实从华某处取得人民币48800元，但其中部分系之前业务的尾款，只有约人民币41000元系诈骗所得；2、伪造深圳擎天网络科技有限公司企业法人营业执照的时间为2015年6月左右，由被告人吴剑具体操作，其和刘凯均知情。辩护人严长俊提出如下辩护意见：1、关于诈骗华某的具体数额，请法院查实；2、被告人张加路主观恶性不大，被害人受到利益诱惑，自身也有原因；3、伪造国家机关证件罪与诈骗罪有牵连，应择一重罪处罚；4、被告人张加路系初犯，且退出部分赃款，认罪、悔罪态度较好。请求对被告人张加路予以从宽处理。
被告人刘凯对起诉书的指控未提出异议。
经审理查明：
一、伪造国家机关证件部分
2015年间，被告人吴剑、张加路经事先合谋，在无锡市新吴区通过网络指使他人伪造了深圳擎天网络科技有限公司企业法人营业执照1份，欲用于实施网络“关键词”诈骗活动。后上述伪造的企业法人营业执照被查获。
上述事实，被告人吴剑及其辩护人周国栋、被告人张加路及其辩护人严长俊在开庭审理过程中均无异议，并有当庭宣读和出示的搜查笔录，伪造的企业法人营业执照，深圳市企业设立登记信息，公安机关扣押清单、刑事案件侦破经过、抓获经过和情况说明，被告人吴剑、张加路的身份资料等证据予以证实，被告人吴剑、张加路当庭亦对上述事实作有供述，足以认定。
二、诈骗部分
被告人吴剑、张加路、刘凯经事先合谋，在无锡市新吴区通过网络指使他人伪造了无锡天宏网络科技有限公司、北京飞龙网络科技有限公司、深圳控股投资有限公司等单位企业法人营业执照和印章，用于实施网络“关键词”诈骗。
诈骗过程中，被告人吴剑、张加路、刘凯分别冒充上述公司工作人员，与网络“关键词”持有人取得联系，虚构有买家欲高价收购该“关键词”的事实，诱骗其前往谈判，在谈判过程中，继而虚构“关键词”网络资源需制作网络监测报告、专利证书、国际端口申诉等配套产品才能交易的事实，从而骗取该“关键词”持有人的制作费用。
2015年6月至10月间，被告人吴剑、张加路、刘凯时分时合，采用上述手法，先后5次骗取李某2、华某、李某1等人的制作费用共计人民币500800元。其中，被告人吴剑、张加路参与诈骗5次，涉案金额人民币500800元；被告人刘凯参与诈骗4次，涉案金额人民币245800元。具体犯罪事实如下：
1、2015年6月至8月间，被告人吴剑、张加路、刘凯采用上述手法，多次从李某2处骗得人民币36000元。
2、2015年6月至7月间，被告人吴剑、张加路、刘凯采用上述手法，多次从华某处骗得人民币48800元。
3、2015年6月至7月间，被告人吴剑、张加路、刘凯采用上述手法，多次从李某1处骗得人民币83000元。
4、2015年8月至9月间，被告人吴剑、张加路、刘凯采用上述手法，多次从刘某处骗得人民币78000元。
5、2015年9月至10月间，被告人吴剑、张加路采用上述手法，多次从乔某处骗得人民币255000元。
公安机关接被害人报案后，经侦查，于2015年11月19日在江苏省无锡市将被告人吴剑、张加路抓获；2015年11月27日，被告人刘凯亦在陕西省汉中市被抓捕归案。被告人吴剑、张加路归案后，如实供述了主要犯罪事实；被告人刘凯归案后，如实供述了全部犯罪事实。
案发后，被告人吴剑退出赃款人民币9100元，被告人张加路及其亲属退出人民币81200元，被告人刘凯退出人民币50000元（上述款项均由公安机关暂扣）。
本院审判阶段，被告人吴剑的亲属自愿代被告人吴剑退出人民币30000元（该款由公安机关暂扣）。
另查明：本院第一次开庭审理后，被告人张加路的亲属向本院提供被害人华某出具的证明1份，以证明华某给张加路的款项中有人民币7000元是被告人张加路之前业务的尾款，而非诈骗所得。本院收到上述材料后，要求公诉机关予以核实。公诉机关经侦查，提供了被害人华某的陈述笔录、证人颜某1、张某的证言笔录、被告人张加路的供述笔录等证据、被告人华某提供的网站平台营销服务协议和收款收条，证实：2016年6月，被告人吴剑的舅舅颜某2、被告人张加路的父亲张某与被害人华某取得联系，共同向其退赔人民币7000元，但要求华某出具书面材料，载明“人民币7000元系尾款”，华某同意，故向本院出具了上述证明。该证明系被告人吴剑、张加路的亲属贿买所得，并非事实。
上述事实，被告人吴剑及其辩护人周国栋、被告人张加路及其辩护人严长俊、被告人刘凯在开庭审理过程中均无异议，并有当庭宣读和出示的被害人李某2、华某、李某1、刘某、乔某的陈述笔录，证人樊某、颜某1、张某的证言笔录，被告人吴剑、张加路的辨认笔录，搜查笔录，伪造的企业法人营业执照和印章，公安机关出具的扣押清单、刑事案件侦破经过、抓获经过和情况说明，合同书、确认书、保证协议，中国移动通信客户通话详单，短信息记录，银行账户明细清单、转账凭证，被告人吴剑、张加路、刘凯的身份资料等证据予以证实，被告人吴剑、张加路、刘凯当庭亦对上述事实作有供述，足以认定。
本院认为：被告人吴剑、张加路、刘凯结伙诈骗公民财物，其中，被告人吴剑、张加路诈骗数额特别巨大，被告人刘凯诈骗数额巨大，被告人吴剑、张加路、刘凯的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人吴剑、张加路结伙伪造国家机关证件，其行为均已构成伪造国家机关证件罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人吴剑、张加路犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪、被告人刘凯犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。
被告人吴剑、张加路一人犯数罪，应实行数罪并罚。
被告人吴剑、张加路归案后如实供述了自己的主要罪行，被告人刘凯如实供述了自己的全部罪行，依法予以从轻处罚；被告人吴剑、张加路、刘凯归案后退出部分赃款，有一定的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。
关于被告人吴剑及其辩护人周国栋、被告人张加路及其辩护人严长俊提出的被告人吴剑、张加路等人诈骗华某财物的数额问题，经查：被告人张加路通过先前的业务关系结识了华某，后伙同被告人吴剑、刘凯等人以诈骗为目的，再次联系华某，虚构“关键词”需制作专利证书、国际端口申诉等，诱骗华某先后6次向被告人吴剑、张加路等人控制的银行卡汇款共计人民币41800元，同时，先后2次向被告人张加路交纳现金人民币7000元。本院认为：首先，该笔犯罪中，银行汇款部分有银行卡交易明细清单予以证实，现金部分由被告人张加路接收，被告人张加路、刘凯亦对从华增明处取得现金共计人民币7000的事实予以确认。即使被告人吴剑对其中的现金人民币2000元不知情，但该笔犯罪亦在其概括的犯罪故意之内，故其仍应当对该笔事实承担相应的刑事责任。其次，该笔犯罪，有被害人的陈述笔录、网络平台营销服务协议、收款收条、同案犯的供述等证据予以证实；同时，被告人张加路在公安机关侦查阶段以及第一次开庭审理中，均对从华某处骗取人民币48800元的事实全部予以确认，第二次开庭审理中，其虽提出其中部分系之前业务的尾款，但无法合理说明该尾款的去向，其亲属提供的华某的证明亦经查证系被告人亲属要求华某出具，并不是事实，故本院仍采信其之前的有罪供述。被告人吴剑及其辩护人周国栋、被告人张加路及其辩护人严长俊提出的该项辩解、辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于被告人吴剑、张加路提出的伪造深圳擎天网络科技有限公司企业法人营业执照的时间为2015年6月下旬，且被告人刘凯亦参与的辩解意见，经查：1、在公安机关侦查阶段，被告人吴剑、张加路均供述：2015年6月，被告人吴剑、张加路、刘凯原所在的公司解散，即合谋实施“关键词”诈骗，后陆续指使他人伪造了包括深圳擎天网络科技有限公司在内的一些公司企业法人营业执照和公章，具体事项由被告人吴剑操作。同年9月，被告人刘凯因与二人产生矛盾而离开。2、在公诉机关审查起诉阶段，被告人吴剑供述：2015年6月，其通过网络指使他人伪造了无锡天宏网络科技有限公司、北京飞龙网络科技有限公司等单位的企业法人营业执照和公章；和被告人刘凯散伙后，其又通过网络指使他人伪造了深圳擎天网络科技有限公司的企业法人营业执照和公章。3、被告人刘凯否认其参与伪造深圳擎天网络科技有限公司企业法人营业执照。本院认为：首先，公诉机关未指控被告人刘凯犯伪造国家机关证件罪；其次，从现有证据来看，尚没有充分的证据证实被告人刘凯参与伪造深圳擎天网络科技有限公司企业法人营业执照。因此，本着有利于被告人的原则，本院暂不认定被告人刘凯犯伪造国家机关证件罪。而是否认定被告人刘凯犯伪造国家机关证件罪并不影响对被告人吴剑、张加路该部分犯罪的定罪、量刑。被告人吴剑、张加路提出的该项辩解意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人吴剑的辩护人周国栋、被告人张加路的辩护人严长俊提出的本案中，伪造国家机关证件罪与诈骗罪有牵连，应择一重罪处罚的辩护意见，本院认为：本案中，被告人吴剑、张加路结伙伪造了深圳擎天网络科技有限公司企业法人营业执照，欲用于实施网络“关键词”诈骗，但该企业法人营业执照未被实际用于实施本案所查实的上述诈骗犯罪，故本案两个罪名之间并没有牵连关系。被告人吴剑、张加路一人犯数罪，均应实行数罪并罚。被告人吴剑的辩护人周国栋、被告人张加路的辩护人严长俊提出该项辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人吴剑及其辩护人周国栋提出的被告人吴剑在公安机关实施抓捕时当场指认被告人张加路，应当认定为立功的辩解、辩护意见，经查：公安机关接被害人报案后，经侦查，于2015年11月19日至无锡市新吴区长欣大厦3号1401室实施抓捕，被告人吴剑被当场抓获，同时，被告人吴剑指认同室人员被告人张加路即其同伙，后公安机关亦将被告人张加路抓捕归案。本院认为：首先，公安机关在实施抓捕时，已实际控制了该地点的人员和物品，即被告人张加路已在公安机关的控制之下；其次，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，被告人归案后，必须如实供述同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况以及犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯的联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。故被告人吴剑当场指认被告人张加路的行为依法不能认定为立功。被告人吴剑及其辩护人周国栋提出的该项辩解、辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人张加路的辩护人严长俊提出的被告人张加路主观恶性不大，被害人受到利益诱惑，自身也有原因的辩护意见，本院认为：被害人基于社会信任关系和对网络产品价值的认可陷入错误认识，从而自愿交付财物，其被骗的根本原因在于无法以一人之理性对抗一个有预谋、有分工的犯罪团伙，故不能因此而减轻被告人的罪责。被告人张加路伙同他人诈骗公民财物多达50余万元，且大部分损失至今未能挽回，主观恶性较大。被告人张加路的辩护人严长俊提出的该项辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人吴剑的辩护人周国栋、被告人张加路的辩护人严长俊提出的其他辩护意见，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴剑犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2026年2月18日止），并处罚金人民币十万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
二、被告人张加路犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2026年2月18日止），并处罚金人民币十万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
三、被告人刘凯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月27日起至2019年11月26日止），并处罚金人民币四万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
四、被告人吴剑、张加路、刘凯退缴在案的人民币170300元，由公安机关返还被害人。
五、责令被告人吴剑、张加路、刘凯继续退赔违法所得的财物，并返还被害人。
服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 周倩倩
人民陪审员 孔东发
人民陪审员 蔡卓君
二〇一六年九月十八日
书 记 员 章梓韵
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》：
第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。