中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0104号
上诉人（原审被告）苏州市童心贝食品有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市相城区渭塘镇凤阳村工业园区。
法定代表人尹全胜，该公司总经理。
委托代理人孙小青，上海申浩律师事务所律师。
委托代理人刘晓炯，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）不凡帝范梅勒有限公司，住所地意大利雷内特20020宛XXV阿普瑞尔7。
法定代表人尤巴都*特阮帝，该公司管理董事。
委托代理人庄严、杨和平，北京市中伦律师事务所律师。
上诉人苏州市童心贝食品有限公司（以下简称童心贝公司）因与被上诉人不凡帝范梅勒有限公司（以下简称不凡帝公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日立案受理并依法组成合议庭，于同年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人童心贝公司的委托代理人孙小青、刘晓炯，被上诉人不凡帝公司的委托代理人庄严到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
不凡帝公司一审诉称：其于1978年11月7日成立，是全球第三大糖果生产商和销售商。“BIGBABOL”（比巴卜）”是其于1978年在先创立，使用于泡泡糖商品的商标，自1979年10月起，其相继在其所属国意大利及全球多个国家和地区（包括中国大陆）广泛注册“BIGBABOL”、“BigBabol及图”商标。在1986年8月4日，其申请注册第284661号“BIGBABOL”字母商标，指定使用于第30类“口香糖”商品，并于1987年4月20日取得注册，经续展该商标有效期延至2017年4月27日。随后，其相继在第30类相同、类似的“泡泡糖、非医用口香糖、糖果、糖”商品上获准注册第680127号“BIGBABOL”商标；第1470082、1494053、1494055号“BigBabol及图”商标和第1108606、1426557号“BigBabol及图”商标以及“比巴卜”中文商标，目前这些商标均处于注册有效期内。其授权全资子公司
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不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司在中国大陆独占使用第1470082号“BigBabol及图”商标、第1108606号“BigBabol及图”商标、第284661号“BIGBABOL”文字商标和“比巴卜”中文商标。“BIGBABOL”（比巴卜）”泡泡糖在中国大陆已实现全国性销售，并具有极好的销量和口碑。2012年12月，其发现童心贝公司在阿里巴巴、“ywsp”、“healthdeep”等6家网站销售“BigBobel及图”品牌的泡泡糖，在前述商品的外包装上使用与其第1470082号“BigBabol及图”商标、第284661号“BIGBABOL”商标等多项注册商标混淆性近似的商标、商品装潢和商品名称，在线公开发布所述侵权商品信息，并使用载有侵权商标的侵权商品照片进行广告宣传。童心贝公司发布的侵权网页中还包含了最低订购量、公司规模、供货能力等项信息。根据上述侵权产品信息，其于2013年2月22日委托（香港）德领商务咨询有限公司（以下简称德领公司）向童心贝公司订购“BigBobel及图”品牌的泡泡糖。双方在邮件往来中确认了订货价格等信息，且童心贝公司通过邮件向德领公司提供分别使用“BigBabol及图”和“BigBobel及图”商标的侵权泡泡糖照片及载有“BigBobel”商标的包装图样，并向德领公司寄送了部分侵权泡泡糖样品。童心贝公司上述行为涉嫌侵犯其“BIGBABOL”、“BigBabol及图”系列注册商标专用权，请求判令童心贝公司：1、立即停止侵权；2、公开赔礼道歉，消除影响；3、赔偿其各项经济损失共计人民币50万元。
童心贝公司一审辩称：1、不凡帝公司的证据不能证明童心贝公司实施了侵权行为，所有的证据只是证明童心贝公司有样品、在网站上许诺销售并声称可以生产，但没有实际进行生产；2、不凡帝公司的所有证据指向的都是童心贝公司在不凡帝公司及其委托机构一再坚持和引诱下许诺销售涉案产品，且最终没有履行，故本案不凡帝公司所举证据不能采信，其权利已经穷竭；3、本案被控侵权产品从外观可以判断是针对阿拉伯国家所销售的，童心贝公司没有能力去涉及该类产品，该产品的包装样品是境外客户寄送并要求童心贝公司推广的，不凡帝公司诉错了对象；4、不凡帝公司所指控的被控侵权商标与其所持有的商标不相同也不近似；5、不凡帝公司索赔金额没有法律和事实依据，不符合知识产权的填平原则。综上，请求驳回不凡帝公司的所有诉讼请求。
一审法院查明：
不凡帝公司系一家知名的糖果制品生产商和销售商，其产品涵盖了硬糖、软糖、口香糖、泡泡糖等。20世纪70年代末，其在意大利首次设计BIGBABOL产品标签并将相应泡泡糖产品投放市场，随后陆续在世界多个国家和地区申请注册BIGBABOL相关商标，BIGBABOL品牌泡泡糖行销世界150多个国家和地区。2000年11月7日，不凡帝公司在我国注册取得第1470082号商标，核定使用商品为第30类非医用口香糖；泡泡糖等，经续展，注册有效期至2020年11月6日。此外，不凡帝公司还先后在我国注册取得了第1108606号商标、第284661号“BIGBABOL”商标、第1494053号商标、第1494055号商标、第1426557号商标、第680127号“BIGBABOL”商标，上述商标核定使用商品均为第30类且均处于有效期内。
童心贝公司成立于2001年7月，经营范围为生产、销售：口香糖、泡泡糖等。2012年12月27日，经北京金杜知识产权代理有限公司委托代理人夏增媛申请，北京市长安公证处公证员于坤和公证员助理高耑登录Internet互联网络，进入http：／／www.alibaba.com网站（以下简称阿里巴巴网站），在相应页面下取得标注“BigBobel及图”标识的泡泡糖产品照片，供应商信息指向了SuzhouTosboFoodstuffCo.，Ltd，即童心贝公司，同时网页上还以英文标注了最低订货量为一个集装箱（约1800箱），供货能力为7500箱／月等相关信息。北京市长安公证处对此出具（2012）京长安内经证字第25243号公证书。其后，2013年4月17日，经不凡帝公司委托代理人夏增媛申请，北京市长安公证处公证员于坤和公证员助理高耑再次登录Internet互联网络，先后进入http：／／www.alibaba.com、http：／／www.ywsp.com、http：／／www.healthdeep.com、http：／／www.chemkind.com、http：／／www.topglobalmarket.com、http：／／www.toysbub.com六家网站，在相应页面下取得标注“BigBobel及图”标识的泡泡糖产品照片，供应商信息也均与童心贝公司信息相一致。
2013年2月22日，注册于香港的德领公司接受金杜律师事务所委托，意欲向童心贝公司订购该公司生产并通过互联网销售的“BigBobel”牌泡泡糖。德领公司通过上述阿里巴巴网站查找到涉案产品的销售资讯以及相应的联系方式，随后指派该公司埃及籍员工AhmedRefaeiRefaeiAbdellatif（以下简称调查员）于2013年2月28日以埃及公司AzizHassanCo的贸易代表AhmedKamal的身份，通过拨打阿里巴巴网站上登载的ZhouZhongwen的手机号码，联系到童心贝公司目前的联系人MichelleWang。随后，调查员与MichelleWang之间多次电邮往来，就涉案产品的订购事宜进行洽谈，其中包括童心贝公司就涉案被控侵权商品报价为22.5克（5片）＊20条＊24盒／箱，单价为22美元／箱，最低订货量为1个20英尺集装箱的载货量（约1850箱），承诺其收到定金后即安排生产，将在30日内安排装运一个集装箱，并陆续告之其他交易细节。2013年3月5日，调查员收到童心贝公司通过邮件提供的涉案产品照片及载有“BigBobel”商标的包装图样。2013年3月8日，调查员收到童心贝公司寄送的涉案产品样品，样品包装显示三种品牌，包括BigBobel（葡萄味、薄荷味、草莓味各2件），BigBabol（橘子味2件）以及GumBoom3件。在BigBobel及BigBabol牌样品的外包装上均载有阿拉伯文字以及进口商资讯如下：ELQadesyahTrading20，ALMadahStfromImbabaSports，nexttoNoranExchange，Imbaba，GizaEgypt.随附账单上加盖有童心贝公司印章。2013年3月29日，德领公司安排另一位调查员李先生通过MichelleWang电话与童心贝公司继续沟通，“童心贝公司称该公司为制造商，产品均由自己工厂生产，品种有口香糖和泡泡糖，月产量约4-5个集装箱。'BigBobel'是其自己的泡泡糖品牌，做了很长时间，该品牌以出口为主，月产量为1个集装箱，其公司常年生产该品牌泡泡糖。调查员要求购买少量目标产品，童心贝公司坚持最小订购量为1个尺寸为29英尺的集装箱（约1850纸箱），并确认了相关交易细节”。调查员在电话中要求童心贝公司发送一份详细合同，载明产品名称、品牌、发货人、价格、数量、重量等资讯。童心贝公司于当日通过电子邮件附件形式提供一份载明其企业名称SuzhouTosboFoodstuffCo.，Ltd，“Bigbobel”品牌、产品资讯、数量、价格及其银行账号等信息的发票。德领公司于2013年6月14日就上述整个过程制作证明书一份，并将双方洽谈往来邮件、童心贝公司寄送的涉案产品实物、照片、账单影本、发票影印件等作为附件随附其后。同时，调查员AhmedRefaeiRefaeiAbdellatif亦于2013年5月30日至北京市长安公证处，使用公证处电脑登录邮箱，依次打开其与MichelleWang之间的往来邮件并保存打印，北京市长安公证处监督了操作过程并出具了（2013）京长安内经证字第9571号公证书。
2013年9月，不凡帝公司以侵害商标权纠纷为由，向一审法院提出诉前证据保全申请，请求对童心贝公司内的“BigBobel”和“BigBabol”品牌的泡泡糖等糖果及其外包装、包装盒、包装箱等予以保全。后一审法院依法出具（2013）苏中诉保字第0020号民事裁定书，并于2013年9月24日至童心贝公司内现场取得标有“BigBobel及图”和“BigBabol及图”标识的泡泡糖若干，经比对，上述泡泡糖外包装与童心贝公司寄送给德领公司调查员的泡泡糖样品完全一致。
庭审中，经将被控侵权泡泡糖外包装标识与不凡帝公司涉案注册商标进行比对，其中，“BigBabol及图”标识与第1470082号商标、第1494053号等注册商标在字母、图形、图文组合方式等方面基本相同；“BigBobel及图”与涉案注册商标相比，尽管字母略有差别，其中字母“a”替换成了“o”，字母“o”替换成了“e”，且图形四周多出箭头样图案，但是图文的组合方式、字体等其他要素仍基本相同。
不凡帝公司诉讼中提交了律师代理费、调查费、公证费、交通费、认证费、翻译费等若干票据，主张其为制止本案侵权行为支付合理费用50余万元。
一审法院认为：
一、关于不凡帝公司诉称童心贝公司生产、销售涉案被控侵权产品的主张能否成立问题
首先，童心贝公司确曾在阿里巴巴以及http：／／www.ywsp.com等六家网站上以英文形式发布了涉案被控侵权产品的图片以及相应的供应信息，不凡帝公司委托德领公司与童心贝公司进行涉案产品购买洽谈事宜的过程亦证实了上述信息的客观真实性；其次，从德领公司调查员与童心贝公司人员的电邮往来中亦可反映出，童心贝公司明确承诺其收到定金后将组织生产，有关最低订货量等相应交易细节描述与网页登载的信息能够相互印证，并且童心贝公司还先后提供了涉案被控侵权产品样品以及载有童心贝公司名称、“Bigbobel”品牌、数量、价格、银行账号等相关交易信息的样本发票；第三，法院经不凡帝公司申请至童心贝公司处进行的诉前证据保全，取得了涉案被控侵权产品实物若干，该产品与童心贝公司寄送的样品外包装亦完全一致。综合前述证据来看，童心贝公司实施了被控侵权行为证据确凿。对于相关证据效力的争议，一审法院认为，一方面鉴于本案中被控侵权产品外贸销售形式和销售渠道具有特殊性，权利人取证本身难度较大，其涉案取证方式并无不当，可予采信；另一方面由于上述网页信息、往来邮件、样品、样本发票、侵权实物等均能相互印证，其已足以形成证据链，依据高度盖然性的证明标准，能够证明童心贝公司实施了涉案被控侵权产品的生产和销售行为。本案诉讼中，童心贝公司辩称其产品来源于境外第三人，该辩称既缺乏合理性亦无证据支持，故对该项辩称依法不予采纳。
二、关于涉案被控侵权产品标识与不凡帝公司注册商标是否构成相同或者近似问题
经庭审比对，被控侵权泡泡糖上所标注的“BigBabol及图”以及“BigBobel及图”标识在字母文字的艺术化设计、图形的表现形式、字母和图形的排列组合、大小、比例等方面均与不凡帝公司涉案注册商标高度近似，该两商标在隔离比对的情形下，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，考虑到不凡帝公司主张权利的注册商标具有较高的知名度，为相关公众所熟知，商标识别性显著，据此，依法认定上述被控侵权的“BigBabol及图”与“BigBobel及图”标识与不凡帝公司涉案商标均构成近似。童心贝公司辩称由于商标本身含义不同故不构成近似的主张没有法律依据，不予采纳。
三、关于童心贝公司的行为是否侵害了不凡帝公司注册商标专用权以及如构成侵权则相应的民事责任如何判定问题
如上所述，被控侵权的使用于泡泡糖产品上的“BigBabol及图”与“BigBobel及图”标识与不凡帝公司在第30类非医用口香糖，泡泡糖等产品上注册并享有专用权的商标构成了近似，童心贝公司属于未经商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，其行为已构成侵犯注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、消除影响并赔偿损失的民事责任。关于消除影响的范围，鉴于本案中童心贝公司主要通过网络发布涉案侵权信息，故消除影响亦应以其发布侵权信息的范围为限。关于赔偿数额，由于不凡帝公司未能举证证明其因涉案侵权行为所受具体损失以及童心贝公司因侵权所获利益，故综合考虑不凡帝公司涉案注册商标的知名度、童心贝公司对外发布信息自述产量、产能等侵权情节、并结合不凡帝公司为制止本案侵权行为所支付的合理费用等项因素酌情确定童心贝公司赔偿不凡帝公司经济损失人民币30万元。
据此，依据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第（一）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院判决：一、童心贝公司立即停止侵犯不凡帝公司涉案注册商标权的行为；二、童心贝公司于判决生效之日起十日内在http：／／www.alibaba.com、http：／／www.ywsp.com、http：／／
www.healthdeep.com、http：／／www.chemkind.com、http：／／
www.topglobalmarket.com、http：／／www.toysbub.com六家网站刊登声明，消除影响（内容须经法院审定，逾期不履行的，法院将在同等范围内刊登判决内容，相关费用由童心贝公司负担）；三、童心贝公司于判决生效之日起十日内赔偿不凡帝公司经济损失人民币30万元；四、驳回不凡帝公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由童心贝公司负担。
童心贝公司上诉称：（一）一审判决未查清事实，错误对上诉人作出侵权判定。1、被上诉人的所有证据不能证明上诉人实施了侵犯涉案商标专用权的行为。2、一审法院诉前保全的样品不能证明上诉人实施了侵权行为。3、上诉人在被上诉人一再坚持和引诱下订立的销售合同没有最终得到履行，也不能证明上诉人实施了侵权行为。（二）一审判决错误认定被上诉人的证据，并得出被上诉人商标“有较高知名度”的错误结论。（三）一审判决由于对事实未查清或错误认定，故导致适用法律产生根本错误。（四）一审法院以“高度盖然性”认定上诉人实施侵权行为，不能令人信服。退一步讲，根据外来订单（被上诉人要求下）进行定牌加工行为不属于在我国境内侵犯他人商标专用权的侵权行为，将他人商标在互联网上使用也不属于侵犯商标专用权行为。（五）一审判决确定的30万元赔偿数额畸高。请求撤销一审判决，改判驳回不凡帝公司的一审诉讼请求。
不凡帝公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、童心贝公司是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为；2、一审判决确定的赔偿数额是否适当。
双方当事人二审均未提供新证据。
对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议。本院对此予以确认。
本院认为：
一、童心贝公司实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。
首先，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订前）及其实施条例的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权行为。上述规定中的“使用”，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
其次，从本案的现有证据来看，童心贝公司在相关英文网站上所展示的被控侵权产品的宣传图片、童心贝公司与不凡帝公司委托的调查人员间有关“童心贝公司称该公司为制造商，产品均由自己工厂生产，品种有口香糖和泡泡糖，月产量约4-5个集装箱。'BigBobel'是其自己的泡泡糖品牌，做了很长时间，该品牌以出口为主，月产量为1个集装箱，其公司常年生产该品牌泡泡糖”的交涉内容、童心贝公司向不凡帝公司提供被控侵权产品的样品，以及一审法院采取证据保全措施过程中在童心贝公司内现场所取得的被控侵权产品实物等，已能充分证明童心贝公司在泡泡糖这一相同商品上使用了“BigBobel及图”和“BigBabol及图”标识。
再次，将童心贝公司所使用的“BigBobel及图”和“BigBabol及图”标识与涉案注册商标相比对，其中，“BigBabol及图”标识与第1470082号商标、第1494053号等注册商标在字母、图形、图文组合方式等方面基本相同；“BigBobel及图”与涉案注册商标相比，尽管字母略有差别，其中字母“a”替换成了“o”，字母“o”替换成了“e”，且图形四周多出箭头样图案，但是图文的组合方式、字体等其他要素仍基本相同。因此，应当认定童心贝公司未经许可，在同一种商品上使用了与涉案注册商标相近似的标识，侵犯了涉案注册商标的专用权。
最后，至于童心贝公司提出的被控侵权产品系境外客户向其提供的样品，而非其自行生产的产品；其是在不凡帝公司的一再坚持和引诱下才作出生产销售被控侵权产品的意思表示，但并无实际的生产销售行为；其行为属于涉外定牌加工，不应认定为商标侵权行为等抗辩主张。本院认为，第一、童心贝公司声称被控侵权产品系境外客户向其提供的样品、而非其自己生产的产品，但对此未能提供证据加以证明。此外，童心贝公司在与不凡帝公司委托的调查人员进行交涉的过程中，不但声称其一直在生产“BigBobel”品牌的泡泡糖，还向不凡帝公司提供了品牌分别为“BigBobel”、“BigBabol”的泡泡糖产品实物，且一审法院在证据保全的过程中在童心贝公司内现场也取得了带有“BigBobel及图”和“BigBabol及图”标识的被控侵权产品。因此，应当认定带有“BigBobel及图”和“BigBabol及图”标识的被控侵权产品即系童心贝公司所制造。第二、虽然本案中并未发生如童心贝公司与不凡帝公司委托的调查人员间所商定的大批量销售事实，但如前分析，童心贝公司制造带有“BigBobel及图”和“BigBabol及图”标识被控侵权产品的这一事实已能得到认定，结合童心贝公司在与不凡帝公司委托的调查人员进行商谈时所自述的生产、销售情况，可以确定童心贝公司存在销售被控侵权产品的事实。此外，在童心贝公司向不凡帝公司委托的调查人员寄送样品时，还附上了样品的帐单，即样品的销售发票。这一情形事实上也已属于销售被控侵权产品。第三、通常而言，涉外定牌加工是指外方当事人通过指定品牌的方式要求国内加工企业生产某一产品。即在这一交易过程中，品牌的确定完全取决于外方当事人的意志。而本案中，童心贝公司在相关英文网站上发布被控侵权产品销售广告的行为，系生产者已确定品牌的要约邀请。此种情况下所形成的销售关系，不属于涉外定牌加工。
二、一审判决确定的损失赔偿数额适当。
首先，由于童心贝公司实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
其次，由于不凡帝公司因涉案侵权行为所造成的损失及童心贝公司因涉案侵权行为所获得的利益均难以确定，故应根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订前）第五十六条第一、二款的规定，以法定赔偿的方式确定童心贝公司所应承担的赔偿责任。考虑到不凡帝公司涉案注册商标的知名度、童心贝公司对外发布信息自述的产量、产能等侵权情节、并结合不凡帝公司为制止涉案侵权行为所支付的合理费用等项因素，一审法院酌情确定由童心贝公司赔偿不凡帝公司经济损失30万元，是适当的。
综上所述，童心贝公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）
之项定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币5800元，由童心贝公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红建
代理审判员 施国伟
代理审判员 张长琦
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 王方玮