贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终788号
上诉人（原审被告）：贵州天赐贵宝食品有限公司。住所：贵州省安顺市经济技术开发区工业园内，统一社会信用代码91520490082796718Y。
法定代表人：闫福泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：代斌，该公司员工，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王浩，系贵州恒易律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）：勾永阳，男，1986年12月29日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区，
委托诉讼代理人：杨霞，贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：杜继铠，贵州蕴诚律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。
上诉人贵州天赐贵宝食品有限公司（以下简称天赐公司）与被上诉人勾永阳行纪合同纠纷一案，因不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初1874号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
天赐公司向本院上诉请求：撤销原判发回重审或者依法改判驳回被上诉人勾永阳的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院未向上诉人送达起诉状及举证通知书，程序严重违法，导致上诉人未及时收集证据证明《交接清单》中有无效清单，金额有26504.5元，致使上诉人承担举证不利后果。2、被上诉人作为行纪人，接受上诉人的委托以自己的名义从事贸易活动，其应对市场销售单据的真实性、完整性、合法性负责。上诉人盖章认可的《交接清单》并不等于或者证明上诉人对被上诉人提交的无效或者虚假单据的认可。上诉人已经证明有些单据被上诉人已经收过款，但并未向上诉人说明将收取的款项非法据为己有；有些单据经上诉人核实客户未在单据上签名，签名系被上诉人伪造；有些单据属于重复且无客户联系地址和联系方式。一审法院未认定《交接清单》中对应的金额为26504.5元系事实认定错误。3、一审法院认为上诉人应以58024元的双倍向被上诉人支付116048元系事实认定和适用法律错误。经初步核实，截至2017年6月24日，上诉人已经向被上诉人支付了共计106473.2元报酬，故应当视为上诉人已经按约定向被上诉人支付了106473.2元报酬，不应将其计入双倍赔偿范围。
上诉人针对上诉的第三点提出补充说明，认为一审按照双倍计算违约金违反合同法的规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金的赔付应以守约方实际损失数额为确认的基础。即便被上诉人有权主张违约金应当以21550.8元为基数，延付款的数额不能直接认定为被上诉人的实际损失。一审法院判决存在不当违约金依法应予以调整。
二审中被上诉人勾永阳未答辩。
勾永阳一审诉讼请求：1、判决被告按照签订协议偿还原告116048元；2、被告赔偿原告损失包括律师费；3、诉讼费由被告承担。
一审法院查明：原、被告于2017年4月14日签订《关于天赐公司市场交接协议》（以下简称《交接协议》）（有原告签名、被告盖章、被告经理代斌及秦志斌的签名）协议主要内容：第二条、原告将所有市场单据交被告，由被告在五个工作日核对结束；第三条、双方经核算无误后，被告接收单据并在本协议上签字盖章后，在五个工作日内支付原告116048元；第四条、如被告在收到原告市场单据后，在5个工作日内未按本协议执行付款事宜，原告有权要求被告双倍赔偿原告应付的金额总数或要求被告退回原告所有市场单据；（单据细则对应单据清单）如退回单据出现差额，原告将按照相差金额进行现金等额赔偿；第五条、被告核对无误后，按应付金额支付原告，如核算有重复单据或无效单据由原告承担责任；同时在备注部分，注明了原告交被告处单据总金额为325412.5元、本协议附清单15页、原告银行账户号。另认定，2017年4月15日，原、被告在《交接清单》第15页除有被告的盖章外，有被告方经手人代斌的签名，并由代斌手写注明：“所有单据已核对无误，三0二医院属于公司直销、减掉2228元，单据金额为325412.5”。对被告辩称支付款项的金额及时间，原告均无异议。
一审法院认为：当事人应按合同约定履行义务。从查明的事实可知，原告以自己的名义受被告委托从事贸易，在解除行纪合同时，对货物进行了清点，双方于2017年4月14日签订《交接协议》、被告于2017年4月15日在《交接清单》15页盖章认可，按协议第三条的约定，被告应于2017年4月20日内支付原告116048元。被告向原告于2017年4月27日支付70000元，按协议第四条的约定，被告逾期未付款已构成违约；原告诉请要求被告以58024元的双倍支付116048元，不违反法律的规定，应予支持，但鉴于原告起诉后，被告于2017年6月9日支付30000元，另一客户于2017年6月24日向原告支付了6473.2元，共计36473.2元，应扣减，则被告应向原告支付：116048元-36473.2元=79574.8元。原告诉请被告支付原告诉讼产生的一切损失，因其诉请一切损失金额不具体，且无证据证实，对其该诉请，不予支持。被告辩称原告单据有伪造、无效，应扣减26504.5元，因其无证据证实，故对其主张，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百一十四条、第四百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款、第二款的规定，判决：1、被告天赐公司在判决生效之日起三日内向原告勾永阳支付79574.8元；2、驳回原告勾永阳的其他诉请。本案受理费2620元，减半收取1310元，原告负担415元，被告负担895元。
上诉人天赐公司在二审中提交通话记录一份，拟证明在5日内发现有无效单据后与勾永阳进行沟通。勾永阳质证认为该份证据达不到对方的证明目的，该证据只能证明进行过通话但不能证明沟通的内容以及对无效票据进行过沟通。本院认为天赐公司的电话记录仅能证明与勾永阳曾经通过电话，但无通话内容不能证明哪些单据是无效单据。对该份通话记录不予采信。
被上诉人勾永阳未在二审中提交新证据。
二审经审理查明，2016年1月1日，天赐公司作为甲方与勾永阳作为乙方签订《经销合同》，约定双方就金刺梨系列产品经销事宜达成协议。甲方授权乙方在贵州省××镇范围内独家销售。2017年4月14日双方签订《交接协议》，就安顺市区市场费用及市场单据处理问题达成协议，协议第一条约定：勾永阳将所有市场单据交到天赐公司，由天赐公司验收后按照下列要求付款给勾永阳。第三条：经双方核算后，天赐公司应付勾永阳金额为128024元，天赐公司在接收市场单据并在本协议上签字盖章后须在5个工作日内将应付勾永阳金额打入勾永阳指定账户。一审认定为116048元错误。《市场交接协议》其他条款与一审查明一致。另查明：勾永阳一审庭审中自认于2017年4月24日天赐公司向其支付70000元，在起诉后天赐公司向其支付30000元，2017年6月24日收到客户终端向其支付的6473.2元，勾永阳一审诉请金额变更为86048元。二审确认一审查明的其他事实。
本院认为，根据上诉人的上诉和查明的事实，本案争议焦点有以下三个方面：1、一审程序是否严重违法、是否剥夺上诉人的程序性权利；2、天赐公司是否收到26504.5元无效单据；3、一审以58024元为基数双倍计算违约金是否恰当。
关于第一个焦点。一审适用简易程序审理本案。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百六十六条第一项规定：“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。”本案中，一审法院于2017年6月13日向上诉人送达了民事诉讼起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知诉讼程序通知书、开庭传票等。一审于2017年6月30日适用简易程序开庭审理，期间有17天的时间，足够上诉人收集证据证明自己的主张，且一审对上诉人主张的涉及金额有26504.5元的无效单据在庭后另行组织双方当事人进行质证，上诉人的程序性权利已经完全得到保障，一审程序不存在违法情形。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。在本案中，上诉人主张其收到单据中存在26504.5元无效票据，但上诉人并未提供证据证明其是否向客户终端核实过以及核实的结果，证明其收到的票据上载明的款项无法收回。且《交接协议》第二条明确市场单据上诉人应在收到后5个工作日内核对结束，双方在2017年4月14日签订的《交接协议》并接收金额为325412.5元的市场单据。后上诉人于次日在交接清单第15页加盖该公司的公章并注明所有单据已经核对无误，因此对上诉人认为存在26504.5元无效票据的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于第三个争议焦点。违约金条款是合同双方当事人契约自由的体现。本案中，上诉人与被上诉人自愿签订了《交接协议》，该协议第三条明确上诉人在接收单据后的5个工作日按照协议执行打款，至2017年4月24日上诉人仅支付70000元尚欠58024元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。故上诉人在被上诉人起诉后以及在2017年6月共计给付的36473.2元视为其履行债务，不应作为违约金计算的基数，故应以58024元为基数进行计算。对于违约金一审按照双倍计算是否过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述法律、司法解释的规定，应以实际损失数额为确认的违约金是否过高的依据。本案中被上诉人未举证证明其实际损失，在计算实际损失的数额时应当以违约方未能履行合同给守约方造成的实际损失为基础进行计算。根据《交接协议》的约定，被上诉人在2017年4月24日以后未获得的款项为580424元，但按照该应付款项双倍计算达1160848，远远超过总款项128024元的百分之三十，显然过高，一审法院应当向当事人释明是否申请调减违约金，一审应当释明而未予以释明不当，二审予以纠正。根据公平原则，在被上诉人未举证证明其损失的情况，上诉人未付款给被上诉人造成损失为逾期付款的资金占用损失，对于该损失以中国人民银行同期同类贷款利率，按照逾期利率上浮30%计算。具体计算如下：①以58024元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%，从2017年4月21日（交接市场单据五日后起算）起计算至本判决之日即2017年11月16日为58024元×4.35%×（1+30%）÷360×209=1904.95元；②至被上诉人起诉后上诉人共计支付36473.2元，上诉人尚差欠被上诉人21550.80元未支付，理应支付，对于尾款21550.80元也应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%支付逾期利息，从2017年11月17日计算至款项付清之日。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初1874号民事判决第一项，改判为上诉人贵州天赐贵宝食品有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人勾永阳违约金1904.95元及尾款21550.80元，21550.80元的违约金按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%，从2017年11月17日计算至款项付清之日。
二、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初1874号民事判决第二项。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费2620元，减半收取1310元；二审案件受理费2620元，共计3930元，由上诉人贵州天赐贵宝食品有限公司承担1061元，被上诉人勾永阳承担2869元。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 黄 光 美
二〇一七年十一月十六日
书记员 唐娅（代）
附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产
罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。