广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2193号
上诉人（原审被告）：钟李才。
委托代理人：张雄尧，广东昊盟律师事务所律师。
委托代理人：曾旺清，广东昊盟律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告）：陈永强。
委托代理人：李晨晖，广东昊盟律师事务所律师。
委托代理人：曾旺清，广东昊盟律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：莫昌平。
委托代理人：周峰剑，广东广强律师事务所律师。
上诉人钟李才、上诉人陈永强因与被上诉人莫昌平提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第373号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年4月15日，莫昌平向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.钟李才、陈永强赔偿莫昌平自2014年8月27日至起诉之日止的医疗费231，863.31元、护理费37，600元、住院伙食补助费7，300元、误工费34，500元、交通费800元、营养费9，113.9元、颅骨修复后续医疗费155，000元及其他合理损失1，632.5元，合计477，809.71元。2.钟李才、陈永强承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：2014年8月27日，莫昌平在位于东莞市大朗镇巷尾社区广进区40号的新建房屋进行施工时，被位于东莞市大朗镇巷尾社区广进区39号房屋四楼的出租屋（承租�沈文明）阳台坠落的胶板砸伤。事发后，公安机关向胡雪平、钟李才等人调查情况，胡雪平陈述莫昌平为其工友，钟李才陈述其为案涉新建房屋的包工头，莫昌平为其请的建筑木工，是其工人。莫昌平受伤后被送往东莞市大朗医院住院治疗，至2014年9月6日出院后，转院至广东三九脑科医院继续住院治疗，并于2014年11月7日出院。出院建议：1.2－3个月后回院行颅骨修补术（PEEK材料约需100，000元，钛网材料约需35，000元，手术费约需20，000元）；2.住院期间陪护3人；3.加强营养；4.加强护理；5.继续行神经康复治疗；6.不适随诊。莫昌平在东莞市大朗医院住院治疗花去医疗费62，168.07元，在广东三九脑科医院住院治疗花去医疗费160，497.7元、陪护费590元，治疗期间购买药品花去7，098元。莫昌平出院后到广东三九脑科医院继续检查治疗，花去医疗费2，099.55元。2015年4月15日，�昌平诉至原审法院，请求判如所请。
钟李才主张已经支付251，018元给莫昌平，并提供了证明予以佐证。证明由莫昌平、张尤、谢月珍签名，载明钟李才支付给莫昌平的款项明细为：急诊2，128元、住院60，040元、买白蛋白2，750元、大朗给伙食费5，000元、广州三九入院工人交给20，100元、转账115，000元、出院2，000元、东诚亚生舅仔8，500元、律师费开庭费30500元、三九伙食费5，000元，共计251，018元。莫昌平主张并没有收到三九伙食费5，000元、而转账115，000元中实际仅转账99，100元，故实际收到的款项为230，118元。双方确认该证明系莫昌平起诉后，钟李才找莫昌平对数后出具的，在证明上签名的张尤为当时钟李才的随行人员。陈永强主张证明所涉251，018元中，有30，000元为陈永强支付，钟李才对此予以确认。
原审法院认定上述事实的证据有：莫昌平�供的报警回执、证明、鉴定意见书、出院证明书、出院小结、疾病诊断证明书、出院记录、发票、收费票据，钟李才提供的证明、发票，原审法院调取的公安机关询问笔录以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：本案案由系提供劳务者受害责任纠纷。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带�偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。钟李才在接受公安机关询问时陈述莫昌平为其工人，与胡雪平陈述莫昌平为其工友相互印证，表明莫昌平与钟李才之间为雇佣关系，钟李才辩称双方为承揽关系，但未能提供相反证据予以证据，对其辩解原审法院不予采信。莫昌平在从事雇佣活动中受伤，钟李才应承担相应的赔偿责任，而陈永强将房屋发包给没有相应资质的钟李才承包，应与钟李才承担连带赔偿责任。莫昌平在做工过程中，没有采取戴头盔等安全保护措施，自身存在一定过错，应自行承担部分责任。结合双方过错程度，原审法院酌情认定钟李才、陈永强承担莫昌平损失70%的责任。
钟李才、陈永强申请追加陈洪轩、沈文明作为本案被告参加诉讼，由于莫昌平系在从事雇佣活动中受伤，即使第三人应对莫昌平的受伤承担赔偿责任，莫昌平仍可直接请求钟李才、陈永强承担赔偿责任，故对钟李才、陈永强的追加申请，原审法院不予准许。
莫昌平受伤后的损失情况为：
1.医疗费：东莞市大朗医院、广东三九脑科医院治疗及购买药品的费用：62，168.07元＋160，497.7元＋7，098元＋2，099.55元＝231，863.32元。
2.护理费：住院72天，医嘱载明由3人陪护，住院期间护理费为：72天×3人×50元／人.天＝10，800元。根据医嘱建议，莫昌平出院后仍需加强护理，但未明确护理人数，原审法院酌情确定护理人员为一人，护理期间从莫昌平主张出院后2014年11月8日起计算至其主张的起诉前一天2015年4月14日止，共157天，护理费为：157天×1人×50元／人.天＝7，850元。
3.住院伙食补助费：100元／天×72天＝7，200元。
4.误工费：莫昌平未提供其收入状况，原审法院按国有同行业中房屋建筑业的职工年平均工资39，734元／年计算，根据莫昌平的出院情况，误工期间从受伤之日起计算至莫昌平主张的起诉前一天2014年4月14日，共231天，误工费为：39，734元／年×231天／365天／年＝25，146.72元。
5.交通费：莫昌平主张800元，在合理范围内，原审法院予以支持。
6.营养费：结合莫昌平的受伤、治疗情况，原审法院酌情确定为6，000元。
7.后续治疗费：根据医嘱建议，原审法院酌情确定为150，000元。
8.其他合理损失：缺乏法定依据，原审法院不予支持。
上述损失合计439，660.04元，钟李才、陈永强连带承担70%为307，762.03元。钟李才主张已经向莫昌平支付251，018元，有证明予以佐证，原审法院予以认定。该证明系莫昌平起诉后双方对数后出具，应系双方经谨慎核对后确认的，莫昌平主张仅收到230，118元，且未提供证据佐证，对其主张原审法院不予采信。扣除上述已付款项，钟李才、陈永强还应支付56，744.03元，对莫昌平超过该金额的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于二Ο一五年七月六日判决：一、限钟李才、陈永强于判决发生法律效力之日起三日内赔偿56，744.03元给莫昌平。二、驳回莫昌平的其他诉讼请求。一审受理费4，234元，由莫昌平负担3，625元，钟李才、陈永强负担609元。
钟李才不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）钟李才与莫昌平之间不存在雇佣关系。对于案涉工程的劳务部分是由莫昌平在内的施工团队以总价予以承揽的事实，莫昌平在与钟李才沟通谈话过程中是确认的，并非如原审法院所认定的钟李才无证据予以支持。莫昌平自由组建团队，自由施工，不受钟李才控制和管理，莫昌平所在的施工队仅须交付合格的劳务成果。故莫昌平对于钟李才不具有人身附属性，双方不存在雇佣关系，属于典型的工程承揽关系。原审法院认定钟李才与莫昌平是雇佣关系，属于认定事实错误。（二）原审法院适用法律错误，《中华人民共和国侵权责任法》的有关条款与《最高人民法院关于审理人�损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关条款是相互冲突的，原审法院一并适用，认定钟李才应承担雇主责任，但又认为应按过错程度划分责任，最后将第三人的过错责任划由钟李才承担。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了雇主承担替代责任，该种责任是不区分雇主是否有过错的。对此规定，《中华人民共和国侵权责任法》予以否定，确定了按照过错承担责任的原则。在两部法律出现矛盾时，无论根据法律位阶还是后法优先于前法的适用原则，《中华人民共和国侵权责任法》应优先于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以适用，原审法院适用了《中华人民共和国侵权责任法》，就不应再适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定雇主责任。2、原审法院也适用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据该规定，承担责任的前提及大小根据的是接受劳务一方是否有过错以及过错大小。根据莫昌平的陈述和公安机关所侦查的情况，本案中莫昌平受伤是由于案外人的物品掉落所致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，对于莫昌平的伤害，东莞市大朗镇巷尾社区广进区39号房屋的屋主陈洪轩和租客沈文明具有无可推卸的过错。原审法院在未追加陈洪轩、沈文明为被告的情况下，既无法说明钟李才为何有过错，也无法说明钟李才承担70%责任的理由，甚至无视陈洪轩、沈文明具有过错的事实，扣除莫昌平自身承担的30%责任后，剩余的责任均强行判由钟李才、陈永强承担。（三）钟李才在原审时申请将陈洪轩、沈文明追加为被告，对此莫昌平亦予以同意，原审法院无视陈洪�、沈文明为莫昌平的真正侵权人的事实，在适用《中华人民共和国侵权责任法》的情况下，不将真正侵权人列为本案被告，程序有误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，如上所述，陈洪轩、沈文明是莫昌平的侵权人，应当承担侵权责任的主体，为了查明本案的事实以及明确各方的过错，钟李才申请法院将陈洪轩、沈文明列为本案被告，对此莫昌平亦无异议，原审法院基于事实的查明及责任划分，应当遵循当事人的意愿而将陈洪轩、沈文明列为本案被告。本案系健康权纠纷，而真正侵权人的侵权事实却在原审判决中未作认定，真正侵权人的过错责任亦未作划定，原审法院不同意将真正侵权人列为本案被告，却又将该部分过错责任错误地全部划由钟李才承担。在二审法庭调查中，钟李才补充以下内容：本案中莫昌平的伤害是不属于安全生产事�，即使根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，本案也不符合该规定。故钟李才认为原审法院适用法律错误。据此，钟李才请求本院：1、撤销原审判决第一项，依法将本案发回重审或改判钟李才无需对莫昌平承担付款义务。2、一、二审诉讼费用由莫昌平承担。
陈永强针对钟李才的上诉，口头答辩称：对钟李才的上诉没有意见。
被上诉人莫昌平针对钟李才的上诉，口头答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，钟李才提出的上诉理由和事实没有依据，请求驳回钟李才的上诉。2、本案莫昌平现在等着钱做手术，且本案判决的费用也不高，请法院尽快判决，避免莫昌平病情恶化。
陈永强亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）钟李才与莫昌平之间不存在雇佣关系，陈永强�应基于该雇佣关系承担连带责任。对于案涉工程的劳务部分是由莫昌平在内的施工团队以总价予以承揽的事实，莫昌平在与钟李才沟通谈话过程中是确认的，并非如原审法院所认定的陈永强无证据予以支持。莫昌平自由组建团队，自由施工，不受钟李才控制和管理，莫昌平所在的施工队仅须交付合格的劳务成果，钟李才即向其支付报酬。因此，莫昌平对于钟李才不具有人身附属性，双方不存在雇佣关系，应属于典型的工程承揽关系。原审法院认定钟李才与莫昌平是雇佣关系，属于认定事实错误。（二）陈永强在原审时申请将实际侵权的第三人追加为被告，对此莫昌平亦予以同意，原审法院无视第三人为莫昌平的真正侵权人的事实，并且在适用《中华人民共和国侵权责任法》进行判决的情况下，不将真正侵权人追加列为本案被告，程序有误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，本案中可以确定侵权人为陈洪轩、沈文明，其应当承担侵权责任。为了查明本案的事实以及明确各方的过错，陈永强申请法院将第三人陈洪轩、沈文明列为本案被告，对此莫昌平亦无异议，原审法院无论基于事实的查明或责任的划分及承担，都应当遵循当事人的意愿而将第三人列为本案被告，但原审法院没有依法追加，违反诉讼程序。本案为健康权纠纷，而真正侵权人侵权的事实却在原审判决中未作认定，真正侵权人的过错责任亦未作划定，原审法院不同意将真正侵权人列为本案被告，却又将该部分过错责任错误地全部划由陈永强、钟李才承担，对陈永强、钟李才极为不公平。（三）原审法院适用法律错误，《中华人民共和国侵权责任法》的有关条款与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关条款�相互冲突的，原审法院一并适用，认定钟李才应承担雇主责任，但又认为应按过错程度划分责任，最后将第三人的过错责任全部划由钟李才、陈永强承担，相互矛盾。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了雇主承担替代责任，该种责任是不区分雇主是否有过错的。对此规定，《中华人民共和国侵权责任法》予以否定，确定了按照过错承担责任的原则。在两部法律出现矛盾时，无论根据法律位阶还是后法优先于前法的适用原则，《中华人民共和国侵权责任法》都应优先于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以适用，原审法院适用了《中华人民共和国侵权责任法》，就不应再适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定雇主责任。2、原审法院也适用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据该规定，承担责任的前提及责任的大小根据的是接受劳务一方是否有过错以及过错大小。根据莫昌平的陈述和公安机关所侦查的情况，本案中莫昌平受伤是由于陈洪轩、沈文明的物品掉落所致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，陈洪轩、沈文明具有无可推卸的过错，应当承担侵权责任。原审法院在未追加陈洪轩和沈文明为被告的情况下，既无法说明陈永强、钟李才为何有过错，也无法说明陈永强、钟李才承担70%责任过错程度介定理由，甚至无视陈洪轩、沈文明具有过错的事实，强行判由陈永强、钟李才承担70%连带赔偿责任，完全没有事实及法律依据，适用法律错误。在二审法庭调查中，陈永强补充以下内容：莫昌平的受伤是因为第三人而造成的，不属于安全生产事故。本案中陈永强已经垫付了20几万元。陈永强一审也申请要求法院追加陈洪轩、沈文明为被告，但在莫昌平并无异议的情况下，原审法院并没有追加。据此，陈永强请求本院：1、撤销原审判决第一项，依法改发回重审或改判陈永强无需对莫昌平承担付款义务。2、一、二审诉讼费用由莫昌平承担。
钟李才针对陈永强的上诉，口头答辩称：钟李才没有意见，认为属于第三人侵权的事件。当时钟李才垫付医疗费，也是因为钟李才和莫昌平是老乡关系，但并不能因此就认为钟李才应当承担责任。
被上诉人莫昌平针对陈永强的上诉，口头答辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，钟李才是莫昌平的雇主，而陈永强是该建筑施工的发包人，是由他发包给钟李才进行建筑施工的，那么陈永强明知道钟李才没有相应资质的情况下，陈永强应当和钟李才承担连带责任。2、因本案原审判决的金额并不高，希望法院尽快判决，钟李才、陈永强尽快支付款项，避免莫昌平病情恶化。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，钟李才在接受公安机关询问时陈述“因为我的建筑工人被隔壁屋4楼住户阳台一块掉下来的塑胶板砸伤一事，故来派出所协助调查情况的”、“我是承建大朗镇巷尾村广进区40号建楼的包工头，莫昌平是我请来的建筑木工，是我的工人”、“在2014年8月初，我承建了东莞市大朗镇巷尾村广进区40号一民房的建设工程，我请了10名工人一起做，其中一名就是莫昌平，他负责建设木工”，钟李才亦陈述莫昌平跟其做事4个半月左右。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、莫昌平与钟李才之间的关系；二、各方对莫昌平的损失应承担的赔偿责任。
关于焦点一。钟李才在公安机关陈述其是东莞市大朗镇巷尾社区广进区40号房屋建设工程的包工头，莫昌平是其工人，已经跟其做事4个半月左右，与胡雪平陈述莫昌平是其工友以及莫昌平主张其受雇于钟李才，能相互印证，足以证明莫昌平与钟李才之间为雇佣关系。钟李才、陈永强主张莫昌平与钟李才之间为承揽关系，但未能提供充分证据予以证明，本院不予采纳。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，莫昌平作为钟李才的雇员，在案涉房屋施工过程中因第三人侵权行为遭受人身损害，其要求雇主钟李才承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。但莫昌平主张钟李才承担赔偿责任是基于实施侵权行为的第三人与雇主之间的不真正的连带责任，原审法院以莫昌平在做工过程中没有采取戴头盔等安全保护措施以及钟李才在雇佣关系中的过错程度来划分责任不当，本院予以纠正。莫昌平在第三人侵权过程中，并无明显过错，但原审法院酌定其自行承担30%责任后，莫昌平对此未提出上诉，视为其服从原审判决，本院予以维持。莫昌平受伤的原因在于第三人的侵权行为，并非因安全生产事故遭受人身损害，即使陈永强将案涉房屋交由钟李才建设存在选任�指示上的过失，莫昌平的受伤与陈永强的过失亦不存在法律上的因果关系，故莫昌平诉请陈永强承担连带责任，本院不予支持。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，认定陈永强与钟李才承担连带赔偿责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，扣除莫昌平对其损失自行承担的30%责任后，钟李才应对莫昌平的损失承担70%的赔偿责任，钟李才承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。各方当事人对莫昌平的各项损失、钟李才已向莫昌平支付的金额均不持异议，本院予以确认，即钟李才仍需赔偿莫昌平56744.03元。另外，实施侵权行为的第三人并非本案必须共同进行诉讼的当事人，钟李才、陈永强申请追加陈洪轩、沈文明为本案被告参加诉讼，原审法院不予准许并无不当。
综上所述，�诉人钟李才上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人陈永强上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第373号民事判决第二项。
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第373号民事判决第一项为“限钟李才于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿56744.03元给莫昌平”。
三、驳回莫昌平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4234元，由�昌平负担3625元，钟李才负担609元。钟李才上诉部分二审案件受理费1219元，由钟李才负担（已预交）；陈永强上诉部分二审案件受理费1219元，由莫昌平负担1219元。陈永强已预交二审案件受理费1219元，可向本院申请退回。莫昌平应在本判决生效后三日内向本院缴交二审案件受理费1219元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
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