湖南省湘潭市雨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雨法民一初字第207号
原告（反诉被告）李铁强，男，1975年12月16日出生，汉族，湘潭县人，个体工商户，住湘潭市雨湖区。
委托代理人陈继军，湖南晶石律师事务所律师。
委托代理人王丹，湖南晶石律师事务所律师。
被告（反诉原告）刘斯涛，男，1991年3月1日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市雨湖区。
委托代理人邱孟华，湖南广云律师事务所律师。
原告（反诉被告）李铁强诉被告（反诉原告）刘斯涛房屋租赁合同纠纷一案，原告（反诉被告）于2014年4月4日向本院提起诉讼；被告（反诉原告）刘斯涛于同年同月21日向本院提出反诉，本院均予以受理。本院受理后，依法组成由审判员田园担任审判长，审判员陶华英、人民陪审员陈立异参加的合议庭，于2014年9月30日公开开庭对两案合并进行了审理。代理书记员陈含担任记录。原告（反诉被告）李铁强及其委托代理人王丹、被告（反诉原告）刘斯涛及其委托代理人邱孟华到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，刘斯涛对承租铺面的面积提出测量鉴定申请，经鉴定后，李铁强不服申请了第二次鉴定。本案现已审理终结。
原告李铁强诉称：2012年11月30日，原、被告签订了《时尚魔方购物广场商铺租赁合同》（以下简称租赁合同）和《时尚魔方购物广场商业管理合同》（以下简称管理合同）合同约定：被告转租原告承租湘潭大酒店位于湘潭市建设北路5号2楼时尚魔方204号商铺；租赁期自2012年12月1日起至2014年11月30日止；租金标准为5300元／月。合同签订后，原告履行了合同义务，但自2013年9月17日起，被告就以各种理由拒绝支付租金、设备使用费和水电费等相关费用，经原告多次催收无果后，原告于2014年3月29日向被告发出了《解除合同通知》，已明确告知被告双方之间解除租赁关系，被告在本通知发出后3日内将商铺腾空退还给原告，但被告收到通知后拒绝交租和腾空铺面，故原告李铁强诉至本院，请求判令：1、解除原、被告之间签订的租赁合同与管理合同；2、被告立即将204号铺面退还给原告；3、被告支付拖欠原告的租金和设备使用费37100元、物业费742元、违约金9000元，共计46842元（算至2014年4月3日止）；4、判令原告无须退还被告履约保证金；5、本案诉讼费由被告承担。
被告刘斯涛辩称：1、原告李铁强交付给被告的商铺没有经过消防验收，根据消防法第15条的规定，没有经过验收合格的场地不得进行使用和营业；2、商铺的面积与合同约定的面积不符，原告没有提供合法有效的建筑测绘图纸面积，故无法明确应缴纳的铺面租金，被告刘斯涛并没有拖欠原告租金。
反诉原告刘斯涛反诉称：2012年11月30日，原、被告签订了租赁合同与管理合同。合同签订后，反诉原告刘斯涛按合同约定向反诉被告李铁强缴纳了6个月的商铺租金（含设备使用费）34980元、经营保证金17490元、物业管理费636元，并在合同约定以外按反诉被告的要求缴纳了“进场费”8888元。反诉原告刘斯涛对商铺进行装修后于2013年3月16日进场经营。因反诉被告管理混乱，商业运营管理服务不到位，导致商场经营惨淡，商户大面积退场，反诉原告根本不能正常经营，且反诉被告未按合同约定返还商场前期培育费用，交付给反诉原告刘斯涛的商铺面积又与合同约定面积严重不符，已经构成违约，故反诉原告刘斯涛诉至本院，请求判令：1、反诉被告李铁强退还反诉原告已交付的进场费8888元、物业管理费636元、商场前期培育费3498元；2、原、被告继续履行合同，反诉被告李铁强尽快恢复商场经营；3、反诉被告李铁强承担本案反诉费，并赔偿因反诉被告关门所造成的其他损失70000元。
反诉被告李铁强辩称：1、进场费的收取是合理、合法的；2、前期培育费即返租费，但按合同约定，返租并不是一定就有的，而是反诉原告按时每天开门经营后反诉被告对其的一种奖励，故反诉被告并没有义务一定要返10%的租金给反诉原告；3、反诉被告已全面履行管理合同的合同义务，包括对商场的管理与宣传，经营的好坏与此没有因果关系，这不能成为反诉原告不付租金的理由，也不能成为反诉原告要求退还物业管理费的理由；4、依照合同约定，双方是依据建筑面积来支付租金，反诉原告是按实际面积计算的租金，这个中间肯定有一个公摊面积，故反诉原告以此来作为不付租金的理由也不能成立；5、关于消防设施的问题，当时是没有经过验收，但现在已经经过了验收，故不能以此证明双方之间的租赁合同无效。
原告（反诉被告）李铁强为支持自己的诉讼请求和反诉抗辩理由，向本院提供了以下证据：
证据一、证明、潭房权证雨湖区字第20140206**号产权证、城乡规划条件核实证书，拟证明原告（反诉被告）李铁强在湘潭大酒店承租了时尚魔方二楼的使用权，并依法享有转租权，原、被告之间的租赁合同合法有效。
证据二、双方之间签订的《租赁合同》与《管理合同》，拟证明原、被告之间的租赁关系，以及原告李铁强依约享有单方解除合同不退还被告刘斯涛交付的履约保证金并向被告刘斯涛主张违约金的相关权利。
证据三、解除合同通知，拟证明因被告刘斯涛拖欠租金和设备使用费，原告多次催收未果发出解除合同并腾空铺面的通知。
证据四、时尚魔方购物广场商业管理运营方案、商场调研方案，拟证明原告李铁强进行了专业市场调研、制定了运营方案，履行了合同义务。
证据五、户外广告发布合同2份、全球锁安防服务合同，拟证明原告李铁强履行了管理合同约定的宣传义务，还在此外提供了安防服务。
证据六、“运动我最牛”等促销活动照片6张，拟证明原告李铁强开展了其他提高知名度的宣传活动。
证据七、返租明细表2份，拟证明原告李铁强已实际返租给被告刘斯涛的事实。
对以上证据被告（反诉原告）刘斯涛质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，门面面积与房产证面积存在误差。对证据二的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，原告李铁强并没有单方解除合同的权利及不退还进场费与保证金的权利，双方之间的交租期限和方式是有特别的约定的。对证据三有异议，该份证据只能证明原告李铁强曾要求与被告刘斯涛解除合同，不能证明原告有权单方解除合同。对证据四的真实性不予以认可，因为商铺业主没有一个看到过该市场调研。对证据五的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，恰好证明了原告李铁强没有履行商业管理服务义务，与原告当时向被告承诺的有很大的出入，而全球锁安防服务合同与本案无关，不是合同约定的内容。对证据六的真实性无异议，但该活动并不是针对二楼，而是针对整个时尚魔方购物广场的。对证据七有异议，事实是按每个月租金的20%返租了2个月，而不是3个月。
被告（反诉原告）刘斯涛为支持自己的反诉请求及本诉抗辩理由，向本院提供了以下证据：
证据一、双方之间签订的《租赁合同》与《商业管理合同》，拟证明原、被告之间的商铺租赁合同与商业管理合同关系，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）负有交付合同约定商铺、提供商业服务的合同义务。
证据二、时尚魔方购物广场招商现场照片2张、招商宣传单1份，拟证明原告（反诉被告）李铁强一直是以时尚魔方购物广场名义对外招商以及其向被告（反诉原告）刘斯涛承诺的招商条件。
证据三、刘斯涛的缴费凭证4份，拟证明被告（反诉原告）按合同约定缴纳了商铺租金、物业管理费、经营保证金，原告（反诉被告）李铁强违规收取了“进场费”的事实，以及原、被告协商降租的事实。
证据四、湘潭市房地产测绘所测绘结论一份，拟证明原告（反诉被告）李铁强提供的商铺面积与合同约定的商铺面积不符。
证据五、二楼商户函件1份、EMS快递回执各一份，拟证明2013年7月3日时尚魔方购物广场二楼商户因商铺面积问题联合致函一份邮寄给李铁强，而李铁强在收到函件后至今仍未给予任何答复的事实。
证据六、湘潭市消防验收公告查询单1份、消防安全检查合格证2份，拟证明原告李铁强向被告刘斯涛交付商铺时，商场并没有通过消防验收的事实。
证据七、原告李铁强与二楼承租商协商过程的录音，拟证明原告已向被告承诺降租的事实。
证据八、“都市一时间”节目报道录像，拟证明原告未按合同约定提供商业服务的事实。
证据九、时尚魔方购物广场纠纷现场照片5张，拟证明该广场一直纠纷不断，造成被告（反诉原告）刘斯涛无法正常经营的事实。
证据十、装修收据1份，拟证明刘斯涛为此投入的铺面装修费16000元的事实。
对以上证据原告（反诉被告）李铁强质证认为：对证据一的真实性无异议；对证据二、三、四、五、九的真实性无异议，但均不能达到其证明目；对证据六的关联性有异议，与本案无关；对证据七、八的真实性无异议，但这些都只能体现事件的一个过程，而不能证明原告李铁强没有履行合同，且关于降租双方虽有协商，但并没有达成一致意见；对证据十认为不是正规的发票，不能证明被告刘斯涛已支付了装修款，不能达到其证明目的。
经合议庭对证据进行审查，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：
对原告（反诉被告）李铁强提供的证据一、二、三、四、五、六、七的真实性、合法性、关联性予以确认。
被告（反诉原告）刘斯涛提供的证据一、二、三、五、六的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明目的不予确认，对证据四、七、八、九、十不予确认。
本案审理过程中，经原、被告共同协商选定湖南大学司法鉴定中心对所涉铺面的面积大小进行了测量。第一次鉴定由刘斯涛委托，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2014）建鉴字第85号司法鉴定意见书，鉴定结论为204号铺面铺内建筑面积（不含公摊面积）8.12平方米；第二次鉴定由李铁强委托，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2014）建鉴字第97号司法鉴定意见书，鉴定结论为12.18平方米（含公摊面积）。经鉴定人出庭作证，本院对湖大司鉴中心（2014）建鉴字第97号司法鉴定意见书的证明效力予以确认。
根据对双方所提交的证据的综合认定，并结合双方在庭审中的陈述，本院查明如下事实：
2012年11月30日，原告（反诉被告）李铁强与被告（反诉原告）刘斯涛签订了时尚魔方购物广场《商铺租赁合同》和《商业管理合同》。其中《商铺租赁合同》约定：1、刘斯涛承租李铁强转租来的时尚魔方购物广场内的第204号铺面，该铺面建筑面积为10.6平方米；2、租赁期限为两年（从2012年12月1日至2014年11月30日止）；3、房屋租金、设备使用费按每3个月交纳一次，刘斯涛须于每3个月到期前10日，主动到李铁强处缴纳下3个月的租金与设备使用费（现金交付）；4、该铺面的房屋租金和设备使用费按建筑面积计价，一年的租金按11个月计算为64130元；5、合同签订日，刘斯涛还须向李铁强交纳所租物业3个月的房屋租金、设备使用费作为履约保证金，该保证金在刘斯涛没有违反本合同条款的基础上，于合同期届满之日起10个工作日内由李铁强退还给刘斯涛（无利息），若刘斯涛没有按时缴纳租金与设备使用费以及提前解约，则视为违约，保证金没有退还，若刘斯涛在承租期内不履行合同约定或给李铁强的物业和相关设备造成损害，则李铁强有权从保证金中扣除违约金、维修和赔偿款；6、刘斯涛如拖欠房屋租金、设备使用费等相关费用达30日（无论是否已获得李铁强的正式通知催缴），视为刘斯涛已单方面终止双方的租赁关系，李铁强可单方面解除合同，并无条件同意李铁强收回出租的物业，李铁强有权留置并变卖物业内的财物，将其变卖价款抵扣刘斯涛应付的租金、设备使用费等相关费用与违约金；7、李铁强对刘斯涛用于商铺装修的投资及在商铺内的添附物品不予补偿。合同还对双方的权利、义务、转租、转让、违约责任、合同的变更、解除等进行了约定。原、被告之间所签订的《商业管理合同》则约定：1、刘斯涛须在每年到期前10日向李铁强支付商业运营推广费；2、合同签订日，刘斯涛须向李铁强支付3个月的商业运营推广费作为履约保证金；3、在刘斯涛全部遵守租赁合同与商业管理合同中的约定的情况下，李铁强按月向刘斯涛支付当月房屋租金、设备使用费的10%作为商场前期培育费。合同签订当天，刘斯涛向李铁强交纳了6个月租金34980元、经营保证金17490元、进场费8888元、半年物业管理费636元。
在合同履行过程中，双方因商铺面积发生争议。2013年7月，刘斯涛向李铁强邮寄了一份要求对时尚魔方购物广场铺面进行面积测量的通知。2013年6月，李铁强以现金形式向刘斯涛返租1166元（5830元×20%×1个月＝1166元）。之后，刘斯涛没有再交付租金。2014年3月29日，李铁强向刘斯涛发出《解除合同通知》，要求刘斯涛在通知发出之日起3日内将商铺腾空退还给李铁强，因刘斯涛未交纳租金也未腾空铺面，李铁强诉至本院。庭审中，双方明确于2013年3月16日开始经营，至2014年3月29日停业，刘斯涛共计向李铁强交纳租金34980元。
另查明，刘斯涛所租赁的204号铺面建筑面积应为12.18平方米。
本院认为：原、被告所签订的《商铺租赁合同》、《商业管理合同》是双方真实意思表示，且合同内容不违反法律的强制性规定，双方均应严格履行合同义务。在合同实际履行过程中，刘斯涛实际使用租赁铺面达一年，但刘斯涛并没有按约支付租金，虽然刘斯涛提出没有支付租金是因为商铺面积不符合合同约定，但这并不是造成租赁合同根本不能履行的理由。直到2014年3月29日，李铁强向刘斯涛发出解除合同的通知，已经给予了刘斯涛合理的期限支付租金。故依据双方租赁合同约定，被告（反诉原告）刘斯涛逾期给付租金满30日，原告（反诉被告）李铁强有权解除合同。依据《合同法》第九十六条第一款的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。因双方所签订的《商铺租赁合同》、《商业管理合同》均已到期，故本院不再作解除合同的判决，但刘斯涛应将所租赁的商铺退还给李铁强。原告（反诉被告）李铁强所交付的租赁物虽存在瑕疵，但并不是造成合同目的根本不能实现的原因，故被告（反诉原告）刘斯涛未按期交付租金，应依约承担违约责任，所交付的履约保证金17490依约不予返还。因本次测量的204号商铺面积大于双方合同面积，故在本案中商铺面积的认定依双方合同约定仍按10.6平方米计算，刘斯涛依约所支付的六个月租金与三个月的保证金数额也不作变动。关于刘斯涛提出的时尚魔方购物广场的消防未达标以及管理服务不到位的问题，因与事实以及合同约定不符，故本院对其该项理由不予支持。
一、关于返租费的问题。通过双方庭审陈述以及合同约定，明确返租费即为商场前期培育费用。双方《商业管理合同》第六条第（10）项规定：“刘斯涛全部遵守租赁合同与商业管理合同中的约定，李铁强按月向刘斯涛支付当月房屋租金、设备使用费的10%作为商场前期培育费用。”现刘斯涛已交6个月租金，对在合同履行过程中有两个月双方自愿达成的按月租金的20%返租予以确认，比照同等条件下返还6月租金为1166元，李铁强还应返租2332元（5830×10%×4个月＝2332元），以上合计，李铁强应返租3498元给刘斯涛。
二、关于免租的问题。依据双方合同约定，免租期为2012年12月1日至同年同月31日、2014年12月1日至同年同月31日，刘斯涛签订合同的时间为2012年11月30日，依约对第一个月免租予以确认。对于最后一个月的免租，因双方在合同实际履行中客观情况已经发生改变，故不作认定。
三、关于被告（反诉原告）刘斯涛尚欠的租金、物业管理费及应当支付的违约金的数额问题。租金的计算：从2013年3月26日起至2014年3月29日停业止，共计一年，刘斯涛实际还应支付租金5830×（11个月-
一个月免租-6个月已交）＝23320元。物业管理费的计算：636元÷6个月×5个月＝530元。违约金的计算：因刘斯涛未按时交付租金，依据双方所签订的租赁合同第八条，应按租赁存续期内租金总额的30%收取违约金即5830元×11个月×30%＝19239元，原告李铁强主张的违约金为9000元。鉴于本案的实际情况，时尚魔方购物广场整体并没有做起来，生意均不好，且依照合同约定，刘斯涛违约保证金不予退还，实际上刘斯涛已经承担了违约责任，故本院对该笔违约金不予认定。二项相加，刘斯涛还应支付李铁强尚欠的租金、物业管理费共计23850元（23320元＋530元＝23850元）。（注：本次计算中的年度单位均依据交易习惯认定为11个月）。
四、关于反诉原告（本诉被告）刘斯涛提出应由本诉原告（反诉被告）李铁强退还其进场费8888元、物业管理费636元以及其他损失70000元的问题。进场费的计算：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法”，李铁强向刘斯涛收取“进场费”，不违反法律规定，可视为交易习惯。因双方合同中对于进场费的处理没有约定，而合同约定履行期限为两年，实际履行期限则只有一年，故本院认为进场费以李铁强退还刘斯涛4444元为宜。对于物业管理费的问题，因该笔费用已实际发生并履行，刘斯涛又未提交证据证明李铁强未履行合同约定的物业管理服务，故本院对于刘斯涛提出的返还物业管理费的反诉请求不予支持。关于刘斯涛提出的其他损失70000元应否支持的问题，因货物属于可以转卖物品，且纠纷的发生是因刘斯涛违约造成，故本院对刘斯涛提出的该项反诉请求也不予支持。
以上三项相抵后，刘斯涛还应支付李铁强15908元（23850元-3498元-4444元=15908元）。综上，本院对原告（反诉被告）李铁强的诉讼请求部分予以支持，对被告（反诉原告）的诉讼请求部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第十条、第四十一条、第六十条、第九十四条第一款第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）刘斯涛在本判决生效后五日内将时尚魔方购物广场204号商铺腾空并退还给原告（反诉被告）李铁强；
二、由被告（反诉原告）刘斯涛于本判决生效之日起五日内一次性支付原告（反诉被告）李铁强租金、物业管理费共计23850元；
三、由原告（反诉被告）李铁强在本判决生效之日起五日内一次性退还被告（反诉原告）刘斯涛租金、保证金、进场费共计7942元；
四、被告（反诉原告）刘斯涛所交付的履约保证金17490元，原告（反诉被告）李铁强不予退还；
五、驳回原告（反诉被告）李铁强的其他诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）刘斯涛的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的利息。
本案案件受理费970元，反诉费60元，共计1030元，由原告（反诉被告）李铁强负担430元，由被告（反诉原告）刘斯涛负担600元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
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审 判 长 田 园
审 判 员 陶华英
人民陪审员 陈立异
二〇一五年一月十九日
代理书记员 陈 含
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第五条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第四十一条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条第一款第（三）项：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百二十六条：承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
第二百二十七条：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。