广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终15692号
上诉人（原审原告）：托肯恒山科技（广州）有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区广州科学城南翔一路66号。
法定代表人：CHUN-HUICHEN，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄梦燕，广东胜伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗彦斌，广东胜伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：范桂军。
委托诉讼代理人：邹艳青，广东威法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所实习律师。
上诉人托肯恒山科技（广州）有限公司（以下简称托肯公司）、范桂军因劳动争议纠纷一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
托肯公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判托肯公司无需向范桂军支付未休年休假工资差额4917.06元。2、范桂军承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：范桂军已经足额享受年休假，其主张存在未休年休假与事实不符，不应得到支持。托肯公司向其支付的工资中也体现了范桂军享受年休假期间的工资。因此，范桂军主张未休年休假工资于法无据。范桂军在仲裁阶段仅主张5天的未休年休假工资，但一审法院却判决托肯公司支付范桂军7天的未休年休假工资，故一审判决超出了范桂军的仲裁申请，违反法律规定。
范桂军上诉请求：1、撤销一审判决第一项，维持一审判决第二、三项。2、改判托肯公司向范桂军支付违法解除劳动合同赔偿金145141元。3、二审诉讼费用由托肯公司承担。事实和理由：一、一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定认定托肯公司系合法解除与范桂军之间的劳动合同无事实和法律根据。1、托肯公司无证据证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。托肯公司的经营范围包括通用机械设备销售、商品批发贸易、通信终端设备制造等，经营范围大，托肯公司并未提交证据证明其主营业务依赖于石油企业，托肯公司提交的2015年度审计报告不能反映其2016年度的经营状况及主营业务来源。石油市场波动大，不等于托肯公司的经营陷入困境。托肯公司业务下滑，公司大股东集团业务被收购等情况不能认定为客观情况发生重大变化。2、托肯公司主张发生的客观情况并未导致与范桂军之间的劳动合同无法继续履行。范桂军的工作岗位仍然存在，范桂军完全能胜任该岗位，劳动合同有继续履行下去的可能性。3、托肯公司与范桂军变更劳动合同根本不符合立法本意，属于恶意协商，名为走协商程序，实为逼迫范桂军自动离职、规避法律风险。托肯公司给范桂军安排的新岗位与范桂军原岗位无任何关联，月工资相差大，每月2800元的新岗位工资远远不够范桂军生活需要。4、一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定认定托肯公司合法解除，属于适用法律错误。托肯公司在作出解除与范桂军的劳动关系前，未提前三十日通知范桂军，也未额外支付一个月的工资。二、一审法院认定托肯公司裁减范桂军为经济性裁员属于事实认定错误，托肯公司解除与范桂军之间的劳动合同属于违法解除。托肯公司未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，其裁员方案未向劳动行政部门报告，托肯公司在此情况下的裁员属于违法解除劳动合同。三、范桂军与托肯公司签订的是无固定期限劳动合同，在裁员时应当被优先留用。
双方均辩称，不同意对方的上诉请求。
托肯公司向一审法院起诉请求：1、判决托肯公司无需向范桂军支付违法解除劳动合同赔偿金145141元；2、判决托肯公司无需向范桂军支付未休年休假工资4974.2元；3、判决范桂军承担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2007年5月16日范桂军入职托肯公司，双方有签订书面劳动合同，最后一份劳动合同为2014年3月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定范桂军的工作岗位是液压设计部，其工作任务或职责是技术研发相关工作。合同第五条第（3）款约定因托肯公司生产经营方式或组织、人事架构发生变化，致使范桂军工作岗位不存在或范桂军从事的同类岗位减少，致使托肯公司必须调动范桂军岗位以继续履行劳动合同的，托肯公司可以调动范桂军的工作岗位并且范桂军的劳动报酬亦相应调整为新岗位的标准。2016年10月27日，托肯公司向范桂军发出了《关于组织架构调整及协商变更劳动合同的通知》，调整如下：1、整机设计部工程师离职后不再补员；2、工程师岗位编制从8人调整至7人，裁减1人；3、范桂军所在的职位被裁减。基于上述组织架构调整，范桂军所在的职位从2016年10月31日起被裁减，由于该职位不存在，故双方原有的劳动合同将因客观情况发生重大变化而无法继续履行。根据《劳动合同法》的相关规定，公司将与范桂军就变更劳动合同进行协商，公司可以提供以下选择：1、公司提供新的岗位为仓管员，月工资2800元，工作地点为广州。2、公司将与范桂军解除劳动合同，公司按法定标准支付经济补偿金。2016年11月2日，托肯公司发出了《解除劳动合同通知书》，以公司所处市场环境等客观情况发生重大变化，致使范桂军的岗位被撤销，原劳动合同无法履行，双方就变更劳动合同进行了协商，但双方并未能达成协议为由，公司决定于2016年11月2日解除劳动合同。双方确认范桂军离职前12个月月平均工资为7639元。
范桂军原为液压设计部（原机械设计部）任流量计工程师，2014年被调至整机设计部工作，双方确认范桂军工作调整后从事的工作内容有变更。范桂军认可自己仍属于液压设计部，并称液压设计部共10名工程师，包括范桂军在内共有3名工程师被裁减。双方确认自2016年3月起，公司开始裁员，2016年全年共计裁员100多人。
双方对解除劳动关系的事由存在争议。范桂军表示被辞退的根本原因在于托肯公司于2016年1月被美资DOVER集团收购后不再需要那么多员工而进行裁员，与范桂军的工作表现或托肯公司的销售额无任何关联，但公司并未按照经济性裁员进行相关报备；托肯公司则主张根据劳动合同法第四十条第三款解除劳动关系，由于客观情况，公司经营发生重大变化，因组织架构优化调整需要裁员，范桂军的工作岗位被撤销，再加上范桂军不诚信行为及缺乏团队合作能力，导致与其劳动合同无法继续履行。托肯公司主张其严重依赖中石油、中石化等石油企业，客户采购数量下降，导致业务大幅下滑并出现严重亏损；同时，托肯公司提交了整机部组织架构图、职位说明书、2016年项目月度报告、年中总结报告、工作往来邮件及公证书等证明范桂军达不到工作岗位要求，拖延完成工作任务以及缺乏团队合作精神，且范桂军向托肯公司提交的员工入职登记表和员工个人信息更新表前后信息不符，存在隐瞒真实工作经历的不诚信行为，违反了公司《员工手册》规定，构成严重违纪。
托肯公司的《年假制度》第一条载明：公司年假包括春节假和年休假两部分。第二条春节假规定：15天，全体员工统一；放假时间原则上是农历腊月二十五至大年初九。第三条年休假规定中第5点第三段规定：“年假不包含周末，只指工作日。如果集中连休的，原则上一次不能超过十个工作日（除春节假外）”。第四条规定年休假与职务、工龄挂钩计算。其中工程师级别职务享有年休假封顶10天。该条款中备注：根据国务院颁布的《职工带薪年休假条例》，结合公司实际情况，部分员工的年休假包含在春节假中。双方确认范桂军已休2016年15天春节假，并于2016年6月6日至6月8日休了3天年休假。托肯公司认为范桂军每年有10天年休假，其中该10天年休假应包含8天春节假在内，范桂军不予认可，认为春节假与年休假是分别计算的。
双方发生争议，范桂军于2016年11月17日向广州市开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁1.托肯公司支付违法解除劳动合同赔偿金145141.51元；2.托肯公司支付2016年5天未休年休假工资4933.35元；3.2016年10月、11月1日至17日的应发工资总计14142.28元，范桂军在仲裁庭审时当庭撤回第3项仲裁请求。2017年1月24日，广州市开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案字[2016]1454号《裁决书》，裁决托肯公司向范桂军支付违法解除劳动合同赔偿金145141元以及未休年休假工资4974.2元。托肯公司对此不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
上述事实有劳动合同、《年假制度》、《关于组织架构调整及协商变更劳动合同的通知》、《解除劳动合同通知书》、请假单、《员工手册》、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：托肯公司与范桂军依法签订劳动合同，建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于解除劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，托肯公司严重依赖石油企业，根据其提交的证据显示该公司业务严重下滑，采购数量下降，后被其他公司并购及进行组织架构整合，是企业经营自主权的一种体现。双方确认2016年3月至年底公司已裁减100多名员工，且范桂军也确认包括其在内设计部共有三名工程师解除劳动关系，由此可见，裁减员工并非针对范桂军一人实施。同时，公司根据范桂军的工作表现及其曾在填写工作经历存在前后矛盾的行为等综合考虑后，结合托肯公司的发展现状，最终作出解除与范桂军的劳动关系的行为符合法律的规定，但托肯公司应依据《劳动合同法》的相关规定，向范桂军支付经济补偿金72570.5元（7639元×9.5个月）。
关于未休年休假工资问题。托肯公司主张根据《年假制度》规定，春节假和年休假是包含关系，并称范桂军已休的2016年15天春节假中已包含年休假8天，但范桂军在6月6日至6月8日又休了3天年休假，若如托肯公司的主张，则范桂军已休了11天年休假，也超过了10天年休假封顶的规定，托肯公司的陈述前后不一，且与常理不符，一审法院对托肯公司的主张不予采信，故一审法院认定范桂军在2016年已休年休假3天，仍余7天未休，根据《职工带薪年休假条例》的规定，托肯公司应向范桂军支付未休年休假工资差额4917.06元（7639元÷21.75天×7天×200%）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条及《职工带薪年休假条例》第五条之规定，作出如下判决：一、托肯恒山科技（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向范桂军支付解除劳动关系经济补偿金72570.5元；二、托肯恒山科技（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向范桂军支付未休年休假工资差额4917.06元；三、驳回托肯恒山科技（广州）有限公司的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由托肯恒山科技（广州）有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。
本院认为，关于托肯公司解除与范桂军之间的劳动合同是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”托肯公司主张其根据上述规定第三项解除与范桂军的劳动合同。审查托肯公司向范桂军发出的《解除劳动合同通知书》，可知托肯公司解除劳动合同的理由为“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且双方就变更劳动合同进行了协商但未能达成协议”。因此，关于托肯公司解除劳动合同是否合法的问题，关键在于审查托肯公司所主张上述解除事由是否符合劳动合同法第四十条第三项规定的情形。对于上述规定第三项中“客观情况”的理解，原劳动部《关于﹤中华人民共和国劳动法﹥若干条文的说明》第二十六条规定，“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”从以上条文可知，托肯公司提出的其经营中出现的一些情况如经营遭遇严重困难、生产经营情况恶化被迫进行组织架构调整等，均不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定中的“客观情况”。故托肯公司以该条规定为由，解除其与范桂军之间的劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除。托肯公司应当向范桂军支付违法解除劳动合同的赔偿金145141元（7639元/月×9.5个月×2）。
关于未休年休假工资。托肯公司主张根据《年假制度》规定，春节假和年休假是包含关系。根据托肯公司《年假制度》的规定，托肯公司的年假包括“春节假、年休假二部分”，且春节假“15天，全体员工统一”。可以看出，上述《年假制度》规定的春节假与年休假应当属于相互独立的两种不同假期，不存在相互包含的关系。托肯公司主张《年假制度》第四条“备注”中载明“部分员工的年休假包含在春节假中”，但托肯公司并未提供证据证实范桂军属于该“部分员工”，故本院对托肯公司关于范桂军已休的2016年15天春节假中已包含年休假8天的主张不予采纳。综合审查双方的主张及本案中关于范桂军休年休假情况的证据，本院认定范桂军在2016年已休年休假3天，仍余7天年休假未休。一审法院判决托肯公司支付范桂军7天未休年休假工资4917.06元并无不当，本院予以确认。
综上所述，范桂军的上诉请求有理，本院予以支持。托肯公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。审查一审判决部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初875号民事判决第二项；
二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初875号民事判决第一项、第三项；
三、托肯恒山科技（广州）有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向范桂军支付违法解除劳动合同的赔偿金145141元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，由托肯恒山科技（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 刘 璟
审判员 邹殷涛
二〇一七年十一月八日
书记员 郭文蕾
何晶