河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再30号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵金风，女，汉族，1948年2月26日出生，住河南省安阳市文峰区。
委托诉讼代理人：王燕国，男，汉族，1978年2月12日出生，住河南省安阳市龙安区，系赵金风之子。
委托诉讼代理人：汤新开，女，汉族，1979年10月14日出生，住河南省安阳市龙安区，系赵金风儿媳。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国华水水电开发总公司。住所地：北京市昌平县西关环岛西南侧**号。
法定代表人：陈逸诗，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐会展，河南鼎荣律师事务所律师。
再审申请人赵金风因与被申请人中国华水水电开发总公司（以下简称华水公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民三终字第999号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月5日作出（2016）豫民申字第901号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案。再审申请人赵金风及其委托诉讼代理人王燕国、汤新开，被申请人华水公司的委托诉讼代理人徐会展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵金风申请再审称：一、华水公司给赵金风出具的、加盖有华水公司公章和负责人签字的欠款单是双方当事人真实意思表示，合法有效，原审认定欠款事实错误，应予撤销。二、华水公司应按合同约定逾期付款一吨一天5元支付违约金，如需调减应按最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，已支付利息按年利率36%计算，超出部分无效，未付利息按年利率24%计算受法律保护至付清日止，或改判华水公司按中国人民银行同期贷款利率（以下简称银行同期贷款利率）的四倍支付赵金风违约金至付清之日止；原判决认定损失违约金按中国人民银行同期贷款利率计算应予纠正。三、华水公司的还款抵充顺序，依法应先抵充案件受理费和保全费再抵充利息，最后抵充主债务。综上，要求撤销原判，支持其一审诉讼请求，华水公司按照合同和欠款单支付款项，至2014年1月27日总共284079.02元。
华水公司辩称：一、根据原审判决认定的供货数量、价格和违约金计算时间，原审判决支持的违约金总额为158556-89674.5=68881.5元，为同期同类贷款基准利率的2.32倍，仍然远超相关司法解释和指导意见确定的参考标准，应调整为按人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算违约金。二、盖有华水公司第七项目部内部章的欠款单，不具有对外效力，不能作为认定欠款数额的依据；三、欠款单上的总额是赵金风将本金和违约金一起计算的结果，华水公司认可的欠款总额是欠款本金77728.5元，不认可284079.02元。
赵金风于2014年9月26日向安阳市殷都区人民法院起诉请求：1、华水公司及其第七项目部共同向其给付2014年1月27日之前所欠货款284079.02元；2、2014年1月27日之后按照每天每吨5元支付违约金；3、诉讼费、保全费、误工费、交通费由华水公司承担。
安阳市殷都区人民法院一审认定事实：金利物资处是个体工商户，其经营者是赵金风。华水公司安阳项目部是华水公司的下属部门，其不具有独立法人资格。2012年10月12日，金利物资处与华水公司安阳项目部签订钢材货物供货协议。协议中约定，金利物资处自2012年10月12日起至2013年4月30日止，向华水公司安阳项目部供应钢材，付款时间为货到后两个月内结清，未能按约定付款的，按每吨每天5元赔偿损失，协议上有金利物资处公章、代表王燕国签字和华水公司安阳项目部公章、代表李书辉签字。2012年10月21日，金利物资处与华水公司安阳项目部签订钢材货物供货协议，协议中约定的内容与2012年10月12日签订的协议内容相同，协议上有金利物资处公章、代表王燕国签字和华水公司安阳项目部公章、代表程秋领签字。2012年10月12日，华水公司安阳项目部向金利物资处购买94095元货物；2012年10月21日，华水公司安阳项目部向金利物资处购买163262元货物，该份收料单金额处有改动痕迹，赵金风称是因为收料员书写错误导致，赵金风提供的是第二联，华水公司处还应有第一、三联；2012年10月22日，华水公司安阳项目部向金利物资处购买95242.5元货物；2012年11月13日，华水公司安阳项目部向金利物资处购买48195元货物；2013年3月5日，华水公司安阳项目部向金利物资处购买88880元货物。2013年6月30日，华水公司安阳项目部向金利物资处出具欠款单一份，欠款单上显示，欠金利物资处货款及违约金共587688元，下面有华水公司安阳项目部物资专用章和程秋领的签字。庭审中，华水公司对该份欠款单均有异议，认为是部门的物资专用章，对外不产生效力，且该份欠款单中的违约金过高。2013年3月7日，华水公司向赵金风汇款121960元整；2013年7月8日，华水公司向赵金风汇款10万元整；2013年10月17日，华水公司向赵金风汇款10万元整；2014年1月26日，华水公司向赵金风汇款20万元整。庭审中，赵金风认为，2013年3月7日的汇款121960元不在本次起诉的货款之列，该笔汇款的货物早已发给华水公司，且汇款时间是在2013年6月30日对账之前，121960元汇款是货款两清。
安阳市殷都区人民法院一审认为，金利物资处与华水公司安阳项目部签订钢材货物供货协议，双方之间形成买卖合同关系。本案中，金利物资处是个体工商户，其户主是赵金风，根据法律规定，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主为诉讼当事人，故金利物资处应以赵金风为主体进行诉讼。华水公司安阳项目部是华水公司的下属部门，其不具有独立法人资格，不能对外承担责任，故应由华水公司承担华水公司安阳项目部应承担的责任。金利物资处依据供货合同约定，先后向华水公司供货6次，华水公司除对2012年10月21日的货款有异议外，对其他5次供货均认可。2012年10月21日的收料单虽然有改动部分，但是赵金风已经说明是因为收料员笔误写错，且赵金风所提供的收料单仅是第二联交款联，华水公司处应有其他几联，庭审中，华水公司未提供其他几联，也未提供证据证明改动是赵金风单方行为，故认可赵金风主张的该次货款163262元。庭审中，华水公司提供汇款凭证5张，分别为2013年3月7日的汇款121960元，2013年7月8日的汇款10万元，2013年10月17日的汇款10万元，2014年1月26日的汇款20万元，赵金风认为，2013年3月7日的汇款121960元不在本次起诉的货款之列，2013年3月5日，赵金风已经向华水公司安阳项目部发去121960元货物，华水公司于2013年3月7日打款过来，收料单已经交给华水公司，该笔款项已经两清，故2013年6月30日的对账单中没有该笔交易。华水公司安阳项目部于2013年6月30日向赵金风出具的对账单中，没有该笔货款信息，华水公司的答辩状中认可尚欠赵金风货款77728.5元，加上2012年10月21日的笔误金额11946元，华水公司共欠赵金风方货款89674.5元。华水公司结合对账单的答辩状，正好证明2013年3月7日的121960元货物是货款两清，赵金风起诉的数额没有包括此次货款。赵金风主张违约金应该按照双方签订的钢材货物协议中约定的违约金计算，即货到后2个月内付款，若华水公司未能按约定付款的，按每吨每天5元赔偿赵金风方损失，同时，赵金风主张2013年6月30日的对账单有效。华水公司认为，赵金风主张的违约金明显过高，要求予以减少，对赵金风提供的对账单不予认可，对账单上显示的是华水公司安阳项目部的物资专用章，该章对外不产生效力，对账单应该认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失的规定’”，赵金风按照供货协议的约定要求的违约金和对账单中的违约金计算数额过高，属于过分高于造成损失的情形，结合本案实际情况，根据华水公司的违约事实、赵金风的损失状况以及平衡双方利益等因素，依据公平原则与诚实信用原则，决定对约定的违约金予以调整，调整后的违约金最高不得超过造成损失的30％。庭审中，双方当事人均未就造成的损失进行举证，应以华水公司每次欠货款的数额及时间按照中国人民银行同期贷款利率及5次送货先后顺序，减去华水公司的付款，所得的结果×30%为赵金风的损失，故关于赵金风的诉请，支持其合理部分即2015年1月27日之前的货款及违约金损失共计158556元，从2015年1月28日起，违约金按照损失158556元，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止（具体计算方法附后）。关于赵金风主张的执行费、误工费、交通费等一切费用，因赵金风无证据提供其执行费、误工费、交通费等实际损失，故不予支持。安阳市殷都区人民法院于2015年3月27日作出（2014）殷民三初字第341号民事判决：一、华水公司于判决生效后十日内支付赵金风2015年1月27日之前的损失共计158556元及违约金（违约金按照损失158556元，从2015年1月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止）；二、驳回赵金风的其他诉讼请求。案件受理费5561元，由赵金风负担2456元，华水公司负担3105元；保全费2020元，由赵金风负担706元，华水公司负担1314元。
赵金风不服一审判决，上诉请求撤销原判，依法改判华水公司按欠款单给付货款及损失，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，并按顺序抵充。
河南省安阳市中级人民法院二审认定事实与一审一致。
河南省安阳市中级人民法院二审认为，双方签订买卖合同并约定违约金条款（付款时间为货到后两个月内结清，未能按约定付款的，按每吨每天5元赔偿损失），华水公司主张违约金明显过高，要求予以减少，一审法院结合本案实际情况，根据华水公司的违约事实、赵金风的损失状况以及平衡双方利益等因素，对约定的违约金予以调整合理合法；赵金风上诉请求按照欠款单确定的金额进行给付依法不予支持，赵金风主张增加违约金于法无据，不予支持。赵金风提供向吴海彬借款的借条，不能证明系华水公司违约造成的损失，不予认定。综上，赵金风的上诉请求依据不足，不予支持。
河南省安阳市中级人民法院于2015年7月17日作出（2015）安中民三终字第999号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5561元，由赵金风负担。
本院再审认定原审在计算2013年7月8日至2013年10月17日的损失时按照71天计算。其他事实与原审认定一致。
本院再审认为，2013年6月30日,华水公司与赵金风按照双方买卖合同的约定，对账、结算后，向赵金风出具欠款单，华水公司欠赵金风货款及违约金共计587688元，双方均签字、盖章予以确认，之后华水公司给付了赵金风40万元。剩余货款及违约金，原审根据双方的购买协议、华水公司的各笔还款时间、数额，进行逐笔折抵予以计算并无不妥。华水公司逾期向赵金风支付合同款项，应承担相应违约责任。华水公司主张双方约定的违约金过高，并申请调减违约金。本案中双方约定的逾期给付货款违约金相当于人行同期贷款基准利率的7倍，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，原审判决基于双方当事人均未就赵金风因华水公司逾期付款所造成损失的事实进行举证的情况下，结合本案合同的实际履行情况，根据华水公司的违约事实、赵金风的损失状况以及平衡双方利益等因素，依据公平原则与诚实信用原则，对违约金予以调减，属于原审行使自由裁量权的范畴，并无不当，应予维持。经审查，原审计算违约天数有误，2013年7月8日至2013年10月17日的损失时按照71天计算，少算30天的损失839.13元，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但对于对华水公司逾期给付货款给赵金凤造成损失数额计算存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民三终字第999号民事判决；
二、维持河南省安阳市殷都区人民法院（2014）殷民三初字第341号民事判决第二项；
三、变更河南省安阳市殷都区人民法院（2014）殷民三初字第341号民事判决第一项为：中国华水水电开发总公司于判决生效后十日内支付赵金风2015年1月27日之前的损失共计159395.13元及违约金（违约金按照损失159395.13，从2015年1月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5561元，由赵金风负担2456元，中国华水水电开发总公司负担3105元；保全费2020元，由赵金风负担706元，华水公司负担1314元。二审案件受理费5561元，由赵金风负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
代理审判员 魏佳佳
二〇一七年四月十三日
书 记 员 高继伟