浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1153号
上诉人（原审原告）：杭州青仑文化艺术有限公司。
法定代表人：叶德贵。
委托代理人：柯菲、方密。
被上诉人（原审被告）：郭兆辉。
委托代理人：徐国华。
上诉人杭州青仑文化艺术有限公司（以下简称青仑公司）因与被上诉人郭兆辉劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年3月1日，青仑公司作为甲方、郭兆辉作为乙方签订《劳动合同书》一份，约定的主要内容有：劳动合同的期限为无固定期限，自2012年3月1日起至岗位变更和法定的解除或终止合同的条件出现时止；甲方聘乙方在硬装设计部门工作，职位是设计总监；甲方聘用乙方的工资为基本工资2004.3元、社会保险补贴200元；甲方于每月12日用人民币以银行卡形式支付乙方上月工资。当日，双方还签订《劳动合同补充提成协议》一份，约定的主要内容有：甲方聘用乙方任设计总监职务，甲方给予乙方固定月底薪工资人民币2004.3元，另加业务提成；提成计算方法：a)岗位补贴4795.7元b)项目提成：1）设计费按照设计合同总实用面积计算总价的23%（不包含税金费用）2）工程管理费按照工程合同总实用面积计算总价的1.3%（不包含税金费用）3）工程内设计费按照设计工程合同总实用面积计算总价的4%（不包含税金费用）c)业务提成：如有本人介绍并成功进行的全套项目可享受0-8%不等的提成；提成支付周期项目完成后于每年3月、6月、9月、12月为发款月周期发放；任何提成的计发，特别是销售提成，均应当满足甲方业已从客户处实际收取该笔业务款，若客户退款引起提成变化的，乙方应当按照调整后的实际标准计提提成，若多领提成的应当在上一期提成款或本人工资中扣减。郭兆辉在青仑公司工作期间，青仑公司通过张某个人账户或青仑公司账户向郭兆辉发放工资。2013年12月12日，青仑公司通过张某账户打入郭兆辉账户两笔6800元款项，次日郭兆辉又转入张某账户6800元；2014年1月29日，青仑公司存入郭兆辉账户现金6800元；2月25日郭兆辉账户有现金6800元存入，当日郭兆辉又转入青仑公司账户6800元。2014年1月27日，青仑公司的行政人员盛某向郭兆辉QQ邮箱发送《2013年12月份第四季度提成明细》（以下简称《提成明细》）一份；同年4月1日又发送《2013年3月份第一季度债务明细》（以下简称《债务明细》）一份，载明郭兆辉作为项目负责人的提成合计150081.91元，项目未收回费用合计236960元。2014年3月，青仑公司的原经营场所关闭，之后再无其他经营场所。2014年6月3日，郭兆辉向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求青仑公司支付郭兆辉2013年12月至2014年5月工资40800元及支付郭兆辉2012年至今的项目提成150081.91元。仲裁委审理后裁决青仑公司支付郭兆辉2013年12月至2014年2月工资20400元及2012年至今的项目提成150081.91元。青仑公司不服该裁决，于2014年8月28日起诉至原审法院，请求判决：1.青仑公司不用支付郭兆辉2013年12月份至2014年2月的工资20400元；2.青仑公司不用支付郭兆辉2012年至今的项目提成150081.91元。
原审法院认为，一、根据我国劳动和社会保障部发布的《就业服务与就业管理规定》，用人单位招用台港澳人员后应当按有关规定到劳动保障行政部门备案并为其办理《台港澳人员就业证》，本案中，郭兆辉系我国香港特别行政区居民，青仑公司招用郭兆辉后未为郭兆辉办理《台港澳人员就业证》，故双方签订的《劳动合同书》及《劳动合同补充提成协议》应认定为无效，但对郭兆辉付出的劳动青仑公司应参照合同约定支付报酬。参照双方约定标准，郭兆辉每月的固定工资为6800元并于当月发放上月工资，另加业务提成。二、关于双方争议的自2013年12月起郭兆辉的工资有无发放，已查明2013年12月12日青仑公司打入郭兆辉账户两笔6800元，其中一笔6800元系发放2013年11月的工资，青仑公司还于2014年1月29日存入郭兆辉账户现金6800元，2014年2月25日郭兆辉账户有现金6800元存入，对该款郭兆辉陈述系其本人存入，青仑公司主张系其发放的工资，对此举证责任在于青仑公司，但青仑公司不能提交证据予以证明，其主张不能成立，故自2013年12月除去青仑公司发放郭兆辉2013年11月工资外，青仑公司还发放过两笔6800元，但是之后郭兆辉又打回给青仑公司及张某账户两笔6800元，根据之前张某代青仑公司发放工资的情况，之后郭兆辉打入张某账户款项的后果应能及于青仑公司，因青仑公司发放款项与郭兆辉打回青仑公司款项已完全抵消，故该院认为自2013年12月起青仑公司并未实际发放郭兆辉工资，相应工资青仑公司应予补发，青仑公司称郭兆辉打回款项系与青仑公司形成了另一借贷法律关系，郭兆辉并不认可，在无证据证明双方具有借贷合意的情况下青仑公司的意见不能成立，郭兆辉陈述因青仑公司经营困难而要求其将工资先行交还公司更具有可信度，该院予以采信；至于青仑公司应发郭兆辉工资的截止期限，郭兆辉申请仲裁时要求青仑公司支付至2014年5月止，本案庭审中郭兆辉陈述的理由为青仑公司停业后其仍通过通讯工具完成青仑公司原客户提出的工作要求，还到客户实地去工作也有10天以内的时间，该院认为青仑公司的经营场所于2014年3月关闭，青仑公司即处于停业状态，在此情况下员工已无法为青仑公司提供劳动，如果此后郭兆辉仍继续为青仑公司原客户提供服务也须青仑公司知情并经同意，郭兆辉未有该方面的证据，即使按郭兆辉所述的工作状况，也不能认定2014年3月至5月其为青仑公司提供了正常劳动，故青仑公司应补发郭兆辉工资至2014年2月止，为20400元。三、关于郭兆辉主张的提成款150081.91元，其提交的主要证据为盛某于2014年1月27日向其发送的《提成明细》及同年4月1日向其发送的《债务明细》，郭兆辉陈述《提成明细》所载提成计算至2013年底，《债务明细》所载提成计算至青仑公司公司关停时止，《债务明细》的标题时间有误，“2013年3月份”应为“2014年3月份”。该院认为，首先，上述两份明细表确系盛某发送至郭兆辉QQ邮箱，盛某的身份为青仑公司的行政人员，其发送明细表的行为与其岗位职责相符，能代表青仑公司，故明细表的内容在本案中具有证明作用，此外盛某发送《债务明细》的时间晚于《提成明细》，且《债务明细》所载提成金额也高于《提成明细》，故郭兆辉所述《债务明细》的标题时间有误应为“2014年3月份”具有合理性，该院予以采信。其次，根据《债务明细》计算，郭兆辉作为负责人的项目提成合计150081.91元之事实清楚，至于郭兆辉获取提成款的条件是否成就，《债务明细》中显示涉及郭兆辉的项目未收回业务款合计236960元，郭兆辉对此有异议，认为其中的54960元已收回，该院认为，双方确实约定了提成的计发、特别是销售提成均应以青仑公司已从客户处实际收取业务款为前提，但作为郭兆辉其个人无权对外收取业务款，只有青仑公司才能对外行使收款权利，对郭兆辉取得提成款条件是否成就的举证责任在于青仑公司，青仑公司须举证涉及郭兆辉的业务款是否已收回，即使未收回，也须进一步举证青仑公司是否存在怠于行使权利的情况，只有在青仑公司举证证明业务款确实未收回且青仑公司无懈怠行为的情况下才可作为约束郭兆辉获取提成款的理由，现青仑公司对《债务明细》真实性及提成内容不予认可，更未举证证明业务款项是否收回等情况，则应承担举证不能的法律后果，其应支付郭兆辉提成款150081.91元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，2015年3月12日判决：杭州青仑文化艺术有限公司于判决生效之日起七日内支付郭兆辉2013年12月至2014年2月的工资20400元及项目提成150081.91元，合计170481.91元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，青仑公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定郭兆辉提成款150081.91元错误。1、对于双方劳动合同约定提成计付应当满足客户业务款项回收后支付，应当使用普通民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则。2、《提成明细》及《债务明细》不能作为认定事实的有效证据。员工盛某的行为不是代理行为，盛某的身份系郭兆辉的行政助理，其编制的统计表是受郭兆辉的指示进行的。盛某以邮件形式发送给郭兆辉的《提成明细》与《债务明细》两张表格，只是盛某自己进行的草拟行为，仅为电子数据，且可进行随意修改。盛某不是财务人员也不是负责人，作为一名普通行政人员不具有确认业务提成的权利，盛某发送给郭兆辉邮件的行为无权代表公司。另，盛某与郭兆辉在同一办公室办公，每日见面。公司的提成表如需盛某交给郭兆辉，也无需用电子邮件方式发送给郭兆辉。《提成明细》与《债务明细》两张表格并未得到公司的认可，也无公司法定代表人或总经理的签字确认，也无公司公章。不能作为有效证据使用。3、《提成明细》中的部分款项不能计入郭兆辉的业务提成。（1）第一笔杭州海虹彩色印务有限公司印刷厂的设计系由杭州策丰建筑景观设计咨询有限公司设计完成并收取了设计费，该设计业务与郭兆辉无关，故其中的15295元不能够计入郭兆辉提成。杭州海虹彩色印务有限公司的室内装饰工程，青仑公司指派的驻工地代表为韦文来，该工程的管理费用提成11485.5元不应计入郭兆辉业务提成。上述事实有《建设工程方案设计合同》、《建筑装饰工程承包合同》及付款回单凭证、税务发票等证据证实。（2）第二笔浙江精品文化展示馆项目负责人为姜某，不是郭兆辉，因此该业务提成款不应计算在郭兆辉的提成中。该事实有《软装饰设计工程合同》可以证明。（3）第三笔委托人项晓峰委托设计的东方润园项目，因委托人认为设计存在严重缺陷，该笔设计费用尚未支付。根据青仑公司与郭兆辉签订的《劳动合同补充提成协议》中第一条第五款约定，“任何提成的计发，均应当满足甲方即青仑公司业已从客户处实际收取该笔业务款。”该笔业务尚不具备提成条件，因此，17480元的业务提成暂不应提成。（4）第四笔北仑金融公馆的两笔业务提成11152.24元及3624.48元已支付给郭兆辉，不应作为未提款项重复计算。另，一审法院认为，对郭兆辉取得提成款条件是否成就的举证责任在用人单位即青仑公司。一审期间，正值企业解散，相关人员都已离职，故造成青仑公司对证据收集困难，不能举证反驳，才导致一审法院以《提成明细》及《债务明细》作为认定事实的依据。综上，郭兆辉应得的业务提成款应为53327.15元。（二）一审法院认定青仑公司尚欠郭兆辉三个月工资不当。根据银行账户明细，青仑公司已正常支付三个月工资，郭兆辉辩称按公司意思已将款项打回，但收款人张某与本案不具有相关性，郭兆辉与张某的款项往来性质、争议应由郭兆辉与张某另案解决。不应将张某与青仑公司混同。二、一审法院判决不当。（一）青仑公司在发放月工资6800元时，未扣除个人所得税，根据相关法律规定，郭兆辉实际应得报酬为每月6575元（6800-[（6800-3500）X10%-105]）。（二）郭兆辉应得的业务提成款也须扣除个人所得税后，才能计发给郭兆辉，该金额为41134.005元（53327.15-[（53327.15-3500）X30%-2755]）。综上，一审法院在未查清本案基本事实的基础上，从而认定郭兆辉实际应得工资及业务提成款，均系错误，请贵院依法予以改判：1、青仑公司无需向郭兆辉支付2013年12月至2014年2月的工资20400元；2、青仑公司无需向郭兆辉支付项目提成150081.91元；3、郭兆辉承担本案全部诉讼费用。
被上诉人郭兆辉答辩称：一、一审法院对于本案事实的认定符合实际，是正确的。2013年12月到2014年2月期间共计四笔6800元，其中第一笔支付6800元，还有中间两笔6800元是打回去的，最后一笔是郭兆辉自己转账进来的，而非青仑公司支付。青仑公司在仲裁、一审都没有举证，仅是对郭兆辉诉求的否定。二、关于提成奖励，郭兆辉已经充分举证证明，青仑公司一开始主张提成表是不存在的，认为是郭兆辉伪造的，郭兆辉做了公证，以证明是公司发给郭兆辉的，且郭兆辉有这么多提成，公司也从来没否定过。在劳动仲裁过程中，青仑公司认为案涉两份提成表是伪造的。而青仑公司上诉内容中，其进一步认为这个提成表是盛某和郭兆辉串通伪造的。理由是盛某无此权限。但如果盛某无权限，那么青仑公司需证明该工作具体由谁负责。但一审法院已经查明事实，郭兆辉也提交了充分的证据予以证明，而青仑公司未提交任何证据来否定。青仑公司在仲裁、一审中对提成款是全盘否认的，而二审又提出其仅需支付5万多提成款。青仑公司二审提交的证据，没有正当理由未在仲裁、一审中提交。青仑公司自身的原因不能成为其当时不提交证据的合理理由。对于青仑公司提交的这些证据，郭兆辉不予质证。实际上，虽然青仑公司办公场所被收回，但郭兆辉仍然在为客户工作，郭兆辉2014年2月份之后还在工作，并垫付资金，郭兆辉为了不拖延诉讼时间，也放弃了这部分的工资。青仑公司的上诉理由均不成立，一审法院对事实认定已经做了详细阐述，也是符合客观事实的，请求驳回青仑公司的上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，郭兆辉未向本院提交新的证据。青仑公司向本院提交下列证据：第一组证据：1、付款回单凭证复印件一份；2、税务发票复印件一份；3、建设工程方案设计合同复印件一份；拟证明提成明细中硬装部项目明细编号1120101，海虹印刷厂的设计是由杭州策丰建筑景观设计咨询有限公司完成并收取设计费的，该设计业务与郭兆辉无关，该部分15295元不能计入郭兆辉提成。第二组证据：4、建筑装饰工程承包合同复印件一份（杭州海虹彩色印务有限公司），拟证明青仑公司指派的工地代表为韦文来，并非郭兆辉，工程部的11485.50元提成款不能计入郭兆辉的提成。第三组证据：5、付款通知书复印件一份；6、回复函复印件一份；7、委托设计合同复印件一份，拟证明项目年号1130602中，东方润园的设计费需协商确认后才能支付，现尚不具备提成的条件，该款项17480元及3040元还不能计入郭兆辉提成。第四组证据：8、网上银行交易回单复印件两份，拟证明项目编号C120701北仑金融公馆的设计提成已支付给郭兆辉（支付到郭兆辉指定的其妻子王凯文公司账户）。第五组证据：9、工商信息复印件一份，拟证明收款人杭州凯亚装饰设计有限公司是郭兆辉妻子王凯文开办的公司。在本院指定的举证期限届满后，青仑公司向本院提交：软装饰设计工程合同复印件一份，拟证明浙江文化精品展示馆的项目负责人为姜某，而非郭兆辉，该部分款项不能计入郭兆辉的业务提成。
对于青仑公司提交的前述证据，郭兆辉认为，该些证据在一审、劳动仲裁之前已经形成，不属于二审新证据，青仑公司的行为是证据突袭，对该些证据的三性不发表意见，不予质证。
本院认为，郭兆辉的异议成立，本院对该些证据均不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于青仑公司是否已经支付郭兆辉2013年12月-2014年2月的劳动报酬的问题。参照双方之间关于薪酬的约定，郭兆辉每月的固定劳动报酬为6800元。郭兆辉主张，在此期间青仑公司仅两次打款各6800元，且其按照青仑公司的要求又分两次将该两笔款项打回公司，故青仑公司未发放其该段时间的劳动报酬。青仑公司则主张其已经足额支付郭兆辉劳动报酬，郭兆辉收到劳动报酬后又打款至张某的行为，系郭兆辉与张某个人之间的关系，与青仑公司无关；对于郭兆辉打款至青仑公司账户的行为，青仑公司则主张双方另行存在借贷关系。本院认为，根据双方均无异议的银行对账单，青仑公司曾多次通过张某的个人账户向郭兆辉发放工资，结合其后郭兆辉也曾打款6800元至青仑公司的事实，在青仑公司未提交证据证明郭兆辉与张某之间存在其他经济往来的情况下，原审法院认定郭兆辉向张某账户打款6800元的后果及于青仑公司并无不当。青仑公司主张青仑公司与郭兆辉之间存在借贷法律关系，但并未提交证据证明双方曾达成借贷的合意，且双方多次借贷均与青仑公司应发放的劳动报酬数额相等，也不符合常理，故原审法院采信郭兆辉关于因青仑公司经营困难要求其将工资先行交还的主张，并无不当。除前述款项外，青仑公司并无未提供充分有效的证据证明其曾向郭兆辉支付过劳动报酬。综上，原审法院认定青仑公司并未发放2013年12月至2014年2月期间的劳动报酬，并无不当。
关于青仑公司是否应当支付郭兆辉项目提成的问题。本院认为，首先，郭兆辉原系青仑公司的设计总监，盛某原系青仑公司的行政人员，双方均无异议。青仑公司主张盛某与郭兆辉存在隶属关系并串通制作《债务明细》、《提成明细》，但并未提交充分有效的证据予以证明。其次，双方之间的《劳动合同补充提成协议》明确约定了郭兆辉除固定月底薪与岗位补贴共计6800元外，尚有关于项目提成的具体约定，而项目提成亦属于郭兆辉提供正常劳动应得的劳动报酬，青仑公司作为用人单位应掌握相关的计算凭证、统计结果及发放记录，但在本案中均未予提交。最后，青仑公司二审中提交的欲证明两份明细表中的部分工程并非郭兆辉参与、款项未收回及其认为可以计算提成的汇总数额的证据中所提到的工程名称、数额与郭兆辉提交的两份明细表基本吻合。结合以上事实，原审法院对郭兆辉提交的《债务明细》、《提成明细》予以确认，并无不当。青仑公司亦未提交充分证据证明其已经向郭兆辉支付过明细表载明的提成款，故原审法院根据明细表载明的内容对郭兆辉的主张青仑公司应支付150081.91元的提成款予以支持，亦无不当。在本案中，青仑公司已经停止营业的事实是清楚的，而青仑公司并未举证证明郭兆辉经手完成的业务款项未收回系因郭兆辉的设计原因造成，同时在青仑公司停止营业后，郭兆辉客观上无法准确了解到该笔业务的资金回笼情况，亦无法代表青仑公司向债务人主张权利，故青仑公司主张在业务款收回后再与郭兆辉结算销售提成，对劳动者而言是不公平的。即使按照青仑公司二审中提交的2015年3月2日其向案外人项晓峰主张权利的证据属实，在工程完工后长时间至2015年3月2日青仑公司并无证据证明其曾向项晓峰主张过权利，尤其是在本案争议发生后，仍不以诉讼或者仲裁的方式向项晓峰主张权利，却以此主张款项未回收而不需要支付提成款，显然有违诚信。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州青仑文化艺术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 袁其伟