河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民二终字第503号
上诉人（原审原告）高瑞民。
委托代理人赵鹏，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邯郸市美坚利五金制造有限公司，住所地永年县工业园区西南区装备制造区规划路西侧。
法定代表人魏便花，该公司经理。
委托代理人武月林，该公司员工。
被上诉人（原审被告）陈振虎。
被上诉人（原审被告）乔建平。
上诉人高瑞民因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省永年县人民法院（2015）永民初字第259号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2013年10月7日，邯郸市美坚利五金制造有限公司（以下简称美坚利公司）与陈振虎签订施工合同，将其厂房1号、2号车间抹灰等工程承包给陈振虎。2014年3月25日，陈振虎将1号、2号车间抹灰工程转包给乔建平，后经高士永介绍，乔建平招用高瑞民等人从事抹灰工程，工资由乔建平发放。2014年4月5日，高瑞民在抹灰工作过程中从高处摔下受伤，后被送至中国人民解放军第二八五医院住院治疗。经查，高瑞民胸12椎体压缩性骨折、左手皮肤擦伤，2014年4月17日，高瑞民在邯郸市瑞华假肢矫形器服务外购买医用腰椎矫形器，支付1200元，2014年4月18日出院，共住院13天，支付住院费39048.69元。之后高瑞民在魏县新型农村合作医疗管理中心报销医疗费9432.60元。陈振虎、乔建平均没有建筑施工相关资质，在高瑞民等人施工前未进行岗前培训，也未进行必要的安全检查。事发后，美坚利公司曾向永年县人民法院起诉要求确认与高瑞民之间不存在事实劳动关系，永年县人民法院于2014年9月18日作出（2014）永民初字第1133号民事判决书，该判决认为，高瑞民由承包美坚利公司新建厂房抹灰工程的陈振虎转包抹灰工程的乔建平招用，在工程中从事抹灰工作，工资由乔建平发放，根据相关规定，高瑞民从事的抹灰工作不是美坚利公司业务的组成部分，故判决美坚利公司与高瑞民之间不存在事实劳动关系。判决后，高瑞民不服，向邯郸市中级人民法院提出上诉，后又撤回上诉，邯郸市中级人民法院于2014年12月1日作出（2014）邯市民二终字第989号民事裁定书，准许高瑞民撤回上诉。后高瑞民以民事侵权向人民法院提起诉讼，并申请司法鉴定，经永年司法医学鉴定中心鉴定，该中心于2015年1月20日作出永鉴字第2015011号鉴定意见书，分析意见为，高瑞民外伤后，经进行体格检查并结合中国人民解放军第二八五医院病历摘要及辅助检查报告，证实高瑞民第12胸椎椎体压缩性骨折行内固定存在，根据伤情形状、特征符合外力所致，其伤残程度符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB／T16180-2006》第九级第十四条之规定，高瑞民椎体骨折伤残程度应评定为九级。依据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》第9.1之规定，高瑞民误工期为180日、营养期为90日，护理期为90日。后期治疗费用行“内固定物取出术”，临床估价为5000元。乔建平事故发生后给付高瑞民2000元另查明，高瑞民系农村居民。2013年度河北省农村居民人均年纯收入为9102元；农林牧渔业职工年平均工资为13664元；国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每日50元。
原审认为，高瑞民在乔建平承包的建筑工地从事抹灰工作，由乔建平为高瑞民等工人发放工资，高瑞民与乔建平之间存在劳务关系。乔建平作为劳务活动的经营者和管理者，对提供劳务者未进行必要的岗前培训和有效的安全教育，对高瑞民上岗前是否佩戴安全装置未进行必要的安全检查，对高瑞民违规情形未进行及时有效地制止，没有尽到确保安全生产的管理和监督等劳动保护义务，导致高瑞民在提供劳务过程中受伤并致残，对于高瑞民的损失，乔建平应承担相应的赔偿责任。高瑞民作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到注意自身安全的义务，未严格按照操作规程进行规范操作，对本案事故的发生存在一定的过错，对其损害后果也应承担相应的责任。根据本案具体案情，考虑双方的过错责任，酌情确定乔建平对高瑞民的损害后果承担60%的责任，高瑞民对其损害后果承担40%的责任。乔建平主张给付高瑞民3000元，高瑞民认可给付2000元，乔建平亦未提交相关证据，故认定乔建平已给付高瑞民2000元。美坚利公司将建筑工程发包给不具备相应资质的陈振虎，陈振虎又将其中的抹灰工程转包给同样不具备相应资质的乔建平，美坚利公司和陈振虎在承包人的选任上存在过错，对于高瑞民的损害后果，应当与乔建平承担连带赔偿责任。关于美坚利公司和陈振虎辩称不应当承担赔偿责任的理由，于法无据，不予支持。根据法律规定，结合本案实际，确定高瑞民经济损失项目和数额为：医疗费，根据高瑞民提交的相关证据，医疗费39048.69元，扣除已在农村合作医疗管理中心报销的9432.60元，应为29616.09元；住院伙食补助费，参照河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日50元，高瑞民住院13天，应为650元（50元／天×13天）；后续治疗费即内固定取出手术费，根据高瑞民具体伤情，参照鉴定结论，确定为5000元；误工费，高瑞民所提供的证据不足以证明其从事建筑行业，高瑞民系农村居民，可参照2013年度河北省农林牧渔业年平均工资13664元标准计算，误工时间，根据原告具体伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（中华人民共和国公安部GB／T521-2004）第9.1规定，脊柱骨折误工日为120日，结合鉴定结论，酌情确定为150日，误工费约为5615.34元（13664元／年÷365天×150天）；护理费，根据高瑞民具体伤情及身体状况，参照鉴定结论，护理期限确定为90天，因无特别医嘱，护理人员按一人计算，参照2013年河北省农林牧渔业年平均工资13664元标准计算，护理费约为3369.21元（13664元／年÷365天×90天）；营养费，根据高瑞民伤情及伤残情况，酌情确定为300元；××赔偿金，根据鉴定结论，高瑞民损伤构成九级伤残，参照2013年河北省农村居民人均年纯收入9102元标准计算，应为36408元（9102元×20×20%）；检查费、鉴定费，根据高瑞民提交票据，确定为2020元；××辅助器具费1200元。高瑞民主张精神抚慰金，因高瑞民系提供劳务受伤害，非一般人身侵权，不予支持。上述费用共计84178.64元，根据本案具体案情，酌情由乔建平承担60%，即50507.18元，由美坚利公司和陈振虎承担连带赔偿责任。乔建平已给付高瑞民2000元，执行时应予扣除。陈振虎经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利，由此产生的法律后果应自行承担。遂判决如下：1、乔建平在本判决生效之日起三十日内赔偿高瑞民各项经济损失人民币50507.18元（扣除已给付的2000元，应实际给付原告48507.18元），邯郸市美坚利五金制造有限公司及陈振虎承担连带赔偿责任。2、驳回高瑞民的其他诉讼请求。案件受理费2720元，由乔建平负担1220元，高瑞民负担1500元。
宣判后，高瑞民不服原审判决请求撤销原判依法改判，主要上诉理由，1、一审法院认定高瑞民的损失过低，不符合法律规定。住院伙食补助费应按规定每人每天补助100元；误工费应按建筑业计算180天；交通费应支持650元；营养费应根据鉴定结论营养期为90天计算，一审判决过低；应支持9级伤残的精神抚慰金。2、一审法院判决高瑞民承担40%的责任于法无据，其全部损失应当由被上诉人承担。
美坚利公司答辩称，一审判决作出有利于高瑞民的判决，但高瑞民对此并不满足，所提出的上诉理由没有法律依据，不应当支持。1、一审判决不存在高瑞民上诉提出的部分损失认定过低的情况；2、高瑞民在工作过程中存在过错，一审判决高瑞民承担自身损失的40%责任，是有利于高瑞民的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容依法有据，应驳回高瑞民的上诉，维持原判。
陈振虎答辩称，我与乔建平之间有协议，应由乔建平按照协议的约定承担本次事故的责任。
乔建平答辩称，对一审判决总体没有异议，但对于已支付过高瑞民3000元，一审仅扣除了2000元错误，应予以改正。
经审理查明，依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于本案责任比例的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，高瑞民作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到注意义务，未严格按照操作规程进行操作，对于自己的损害结果有一定的过错，一审法院根据本案的情况，酌情确定高瑞民对自己的损害承担40%的责任符合法律规定，高瑞民上诉提出应由乔建平承担全部责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于高瑞民的误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金标准的问题。高瑞民虽然系农业户口，但从本案高瑞民的工作情况，高瑞民系从事建筑行业，其误工费应按河北省2014年度建筑业的标准计算为14588元（35498元÷365天×150天）；住院伙食补助费标准，根据《邯郸市市级机关差旅费管理办法》第十五条的规定，到市外出差的，每人每天补助100元，市内出差的，每人每天补助50天的规定，高瑞民在中国人民解放军第二八五医院住院治疗13天，属于在本市范围内住院治疗，应按每人每天50元计算住院伙食补助费；营养费标准，一审法院根据高瑞民住院情况，酌情确定为300元符合法律规定；交通费标准，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，高瑞民虽然未提交相关票据予以证明，但交通费是其必然产生的费用，根据实际情况酌情确定为300元；精神抚慰金标准，本次事故造成高瑞民9级伤残一处，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，应根据高瑞民伤残情况确定精神抚慰金为10000元。综合一审判决确定的赔偿项目，高瑞民的具体损失如下：医疗费29616.09元、后续治疗费5000元、误工费14588元、护理费3369.21元、住院伙食补助费650元、营养费300元、××赔偿金36408元、检查费、鉴定费2020元、××辅助器具费1200元、精神抚慰金10000元，共计103151.3元。根据责任比例为61890.78元，扣除乔建平已给付的2000元，乔建平承担的赔偿责任为59890.78元，美坚利公司和陈振虎承担连带赔偿责任。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持河北省永年县人民法院（2015）永民初字第259号民事判决第二项。
二、变更河北省永年县人民法院（2015）永民初字第259号民事判决第一项为，乔建平在本判决生效之日起十日内赔偿高瑞民各项经济损失人民币59890.78元，邯郸市美坚利五金制造有限公司及陈振虎承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2720元，由乔建平负担1320元，由高瑞民负担1400元。二审案件受理费1560元，由乔建平负担260元，由高瑞民负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李运才
审 判 员 李文华
代理审判员 刘 勇
二〇一五年八月五日
书 记 员 张翠英