甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终301号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）党ＸＸ，男，1984年4月19日出生于陕西省山阳县，汉族，大专文化，原系甘肃金盛鑫投资管理有限公司总经理，户籍地陕西省山阳县户家塬镇桃源村后槽组175号，因本案于2015年7月3日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李ＸＸ，男，1989年4月21日出生于陕西省潼关县，汉族，大学文化，原系甘肃金盛鑫投资管理有限公司业务经理，户籍地陕西省潼关县马口村四组。因本案于2015年6月24日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人王强，甘肃光明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁ＸＸ，男，1982年1月10日出生于甘肃省兰州市，汉族，大专文化，原系甘肃金盛鑫投资管理有限公司兰州分公司业务经理，户籍地兰州市七里河区西津东路504号201室。因本案于2015年6月25日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人王树中，甘肃雪云律师事务所律师。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人党ＸＸ、李ＸＸ、袁ＸＸ犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年4月25日作出（2016）甘0102刑初2461号刑事判决。宣判后,原审被告人党ＸＸ、李ＸＸ、袁ＸＸ均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅全部案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
兰州市城关区人民法院判决认定，被告人党ＸＸ、李ＸＸ于2012年12月起在甘肃金盛鑫投资管理有限公司分别担任总经理、业务经理，被告人袁ＸＸ于2012年12月起在甘肃金盛鑫投资管理有限公司及兰州分公司担任业务员、业务经理，期间三被告人向社会公众宣传投资项目，承诺返还高额利息，向不特定社会群众吸收公众存款，其中被告人党ＸＸ、李ＸＸ在职期间甘肃省金盛鑫投资管理有限公司非法吸收公众存款共计4994万元，给166名群众造成损失共计1809万元，被告人袁ＸＸ在职期间甘肃省金盛鑫投资管理有限公司及兰州分公司非法吸收公众存款共计1588万元，给26名群众造成损失共计379万元。
原判认定上述事实，有原公诉机关举证，并经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书，邱尧才、高坪、陈亚春等154名被害人的报案及陈述，证人证言，甘肃省金盛鑫投资管理有限公司投资合同书、承诺书、收据、付息确认单、银行明细、工资表、审计报告书等书证，各被告人的供述等证据证实。
兰州市城关区人民法院认为，被告人党ＸＸ、李ＸＸ、袁ＸＸ违法国家金融管理法规，未经金融机关许可，向社会公开宣传，承诺还本付息，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人党ＸＸ犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金200000元；被告人李ＸＸ犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金200000元；被告人袁ＸＸ犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金100000元。扣押陕****71号梅赛德斯奔驰轿车一辆，由公安机关拍卖，所得款项按比例发还各受害人，涉案赃款，依法继续予以追缴。
上诉人党ＸＸ上诉称，其虽为“总经理”，实为业务员，应属从犯；其主观无犯罪故意，吸收的存款均由ＸＸ等人收取，客观上无非法吸收公众存款的行为，亦未从涉案款项中领取好处费，原判认定其犯非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足；原审开庭笔录存在删改，在接受判决后两日才被要求在笔录上签名，程序违法；原判量刑畸重，请求改判。
上诉人李ＸＸ上诉称，其不知公司不具备融资担保资质，作为业务经理，执行陕西盛宏源投资管理有限公司及上级下达的任务，不应负法律责任或者负部分次要责任。
其辩护人提出，本案犯罪主体应为陕西盈泽置业有限公司和陕西盛宏源投资管理有限公司及开办者ＸＸ等人，被告人李ＸＸ仅是参与了公司宣传，且宣传内容真实，其行为不应认定为犯罪，被告人李ＸＸ具有自首和立功情节，并取得了受害人谅解，建议改判无罪或者免予刑事处罚。
上诉人袁ＸＸ上诉称，其不知公司实施的是犯罪行为，原判量刑过重。
其辩护人提出被告人袁ＸＸ主观恶性不深，相比被告人党ＸＸ、李ＸＸ的非吸数额、实际损失数额、受害群众人数相差甚远，且已取得超过50%以上被害人的谅解，请求改判缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人党ＸＸ、李ＸＸ、袁ＸＸ犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，所列证据已经原审法院开庭审理时当庭出示、宣读、质证并认证。经本院审查，上述证据来源合法，内容真实、有效，能够相互印证，本院对一审判决书中所列证据、认定事实予以确认。二审期间上诉人及辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人党ＸＸ所提上诉理由。经查，在卷证据证实甘肃金盛鑫投资管理有限公司就是为非法吸收公众存款而设立的，上诉人党ＸＸ虽非该公司设立人及法定代表人，但其积极参与公司筹建，该公司成立伊始即担任总经理，全面负责该公司管理，在该公司非法吸收公众存款过程中起到组织作用，应对本案负主要责任，不属于从犯；上诉人党ＸＸ任职期间组织该公司非法吸收公众存款4994万元，至案发尚有1809万元未兑付集资群众，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”，上诉人党ＸＸ应对全部非法吸收的公众存款承担罪责；在卷证据显示上诉人党ＸＸ在该公司领取总经理工资，获取提成，而工资、提成均来源于非法吸收的公众存款，并非其所称未从中领取好处费，且非法吸收公众存款罪不需以非法占有为目的，只需向不特定人群实施了非法吸收公众存款的行为，扰乱了国家金融秩序即构成本罪，上诉人党ＸＸ明知该公司并无吸收存款资质，为了能够获取高额薪酬，以总经理身份招聘员工、组织员工以散发传单方式向群众宣传，承诺月息，给付返点，向社会公众吸收存款，数额巨大，客观上实施了非法吸收公众存款的行为，原判根据在案证据认定上诉人党ＸＸ的犯罪行为、数额，事实清楚，证据确实充分；原审开庭笔录经上诉人党ＸＸ核实并签字确认，程序合法；原判根据上诉人党ＸＸ的犯罪数额、情节和认罪态度，在法定刑幅度内，对其判处六年有期徒刑，属量刑适当，上诉人党ＸＸ请求改判为有期徒刑二年或缓刑的上诉理由于法无据。故上诉人党ＸＸ所提上诉理由均不能成立。
关于上诉人李ＸＸ所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见。经查，上诉人李ＸＸ任甘肃金盛鑫投资管理有限公司业务经理，与党ＸＸ分工负责管理该公司，作用积极主动，其亦应对本案负主要责任，其所谓仅是执行陕西盛宏源投资管理有限公司及上级下达的任务的辩解不能对抗其行为违法性的实质，所提不应负法律责任或者负部分次要责任的上诉理由无事实和法律依据；卷内证据显示涉案相关公司及ＸＸ等人，已在侦查处理中，涉案相关公司及人员的处理，不能成为对李ＸＸ从轻、减轻处罚的理由；被害人的谅解可以作为一个量刑的情形，但能否从轻或者减轻要综合全案考虑；公安机关出具的抓获证明证实李ＸＸ被传唤到案，并非主动投案，不构成自首，卷内亦无其具有立功情节的相关证据，其辩护人建议改判无罪或者免予刑事处罚的辩护意见无事实和法律依据，原判根据被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据认定上诉人李ＸＸ的犯罪地位、作用、数额，证据确实充分。上诉人李ＸＸ的上诉理由和其辩护人的辩护意见均不能成立。
对于上诉人袁ＸＸ所提上诉理由及其辩护人辩护意见。经查，在案证据显示，上诉人袁ＸＸ等人并未在甘肃金盛鑫投资管理有限公司营业执照许可经营范围内依法经营，而是采取招聘业务员散发宣传单等途径向社会不特定对象宣传，以支付高息引诱广大理财客户投资，非法吸收大量公众资金，具有明显的非法吸收公众存款主观故意，其行为在主观和客观上均符合非法吸收公众存款罪的构成要件，根据其犯罪行为及对社会的危害程度，对其适用非监禁刑不足以起到矫正作用，依法不能适用缓刑；原判根据袁ＸＸ犯罪事实及到案后如实供述犯罪行为，对其予以从轻处罚，量刑适当。故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人(原审被告人)党ＸＸ、李ＸＸ、袁ＸＸ违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款数额巨大，均已构成非法吸收公众存款罪。本案各上诉人的行为造成了被害人数众多、损失数额巨大的严重后果，其行为不仅破坏了国家金融信贷秩序，也侵害了众多被害群众的财产所有权，严重破坏了社会和谐稳定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵金荣
审判员 安海榕
审判员 宋喜民
二〇一七年八月十五日
书记员 任紫宣