北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终4773号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京八椒山餐饮管理有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇顺沙路8号院二区3号楼一层1005。法定代表人:杨攀，执行董事。委托诉讼代理人：李志平，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京利德永欣科技发展有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇顺沙路8号院二区3号楼3层310。法定代表人:苏奇，经理。委托诉讼代理人：张立二，男，1970年3月8日出生，北京市昌平区回龙观镇法律服务所法律工作者。上诉人北京八椒山餐饮管理有限公司（以下简称八椒山公司）因与被上诉人北京利德永欣科技发展有限公司（以下简称利德永欣公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初10446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后,依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。八椒山公司上诉请求：一、撤销一审法院判决第二项，将违约金降低至58500元；二、撤销一审法院判决第四项，利德永欣公司向八椒山公司开具27万元房屋租赁的普通发票。事实与理由：一、一审确定的违约金数额过高，我方一审时已主张降低。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金数额应当按照利德永欣公司的实际损失的二个月租金上浮30%的计算，应为58500元。二、举证责任分配方面，违约方对于违约金过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金的约定合理的也应该提供相应的证据，双方各有举证责任。我方的举证责任是违约过高，我方要主张对方损失没有那么高，对方的举证责任是对方举证其实际造成的损失有那么高才能得到那么多的违约金。三、本案中利德永欣公司存有供暖未达标，影响食客流量；一直不给八椒山公司出具房屋租赁合同的发票，导致八椒山公司不能办理地税也不能给顾客开发票；利德永欣公司污水排污不合格，造成八椒山公司的餐饮许可证没有办法办理等违约行为。四、按照正常的商业惯例和商业规定利德永欣公司应当为我公司开具发票。利德永欣公司辩称，同意一审法院判决，不同意八椒山公司的上诉请求和理由。一、八椒山公司将诉争房屋里的设施全部拆走并将消防破坏了，消防队知道后罚了我方2万多元，八椒山公司拖欠水电费5000多元，八椒山公司另行出租后有空档期，现在后手的租赁面积只是对方面积的三分之二，对方是一年一年的租，导致我方的场地占用损失达到13万多元。二、双方合同中没有约定开发票，即使开发票，费用也应当由对方承担。利德永欣公司向一审法院起诉请求：1、解除利德永欣公司、八椒山公司于2015年8月11日签订的《B-4区配套公建房屋租赁合同》；2、八椒山公司赔偿利德永欣公司违约金292140元。八椒山公司向一审法院反诉请求：1、利德永欣公司向八椒山公司退还5万元房屋押金；2、利德永欣公司向八椒山公司给付房屋租金27万元的发票。一审法院认定事实：2015年8月11日，利德永欣公司（甲方，出租方）与八椒山公司（乙方，承租方）签订《B-4区配套公建房屋租赁合同》，一：该房屋B-4区配套公建一层105号，建筑面积120平方米。乙方承租该房屋用途为经营性用房，按照镇政府规划要求用于经营，经营项目必须经有关部门审核批准，符合相关规定，并办理相关审批手续。二：合同正式租赁期限自2015年6月10日至2020年6月9日止，共5年。如该房屋发生的相关税费均由乙方承担。三：1、租金标准前二年每年27万元整，第三年开始递增10%，直至合同期满。2、房屋租金交付方式，以年为周期支付租金，于2015年6月10日前给付甲方第一笔租金，计27万元，2016年6月10日前给付甲方第二笔租金计27万元，自第二笔租期开始，乙方应于上一期租金到期之日前30天向甲方支付下一期租金，直至合同期满。四：1、本合同签订时，乙方向甲方支付本合同的履约保证金，计5万元。履约保证金不计利息。2、上述履约保证金由甲方保管至租期结束。3、租赁结束后，甲方在扣除乙方拖欠的租期相关费用后，将履约保证金退还给乙方。履约保证金不足时（部分或者全部扣除），乙方应在3日内补足，否则甲方有权解除本合同。如乙方无拖欠费用，并无房屋及设施损坏，甲方将乙方履约保证金如数返还。如乙方到租期结束，或中途不履行本合同，履约保证金不退。六：2、甲方协助乙方办理工商注册相关手续；6、甲方有义务协助乙方办理相关手续。七：1、乙方应按本合同约定及时足额缴纳租金及履约保证金。2、在租赁期内，经甲方书面同意，乙方可以转租或与第三方合作。12、乙方应当合法经营，遵守国家法律规定，服从本行政区内执法部门统一管理，并办理相关的合法手续及本合同的备案。十：1、经甲乙双方协商一致可以解除本合同；2、有下列情形之一的，本合同终止，甲乙双方互不承担违约责任：该房屋因城市建设需要被依法列入房屋拆迁范围的；因地震、火灾等不可抗力致使房屋损毁或造成其他损失的；如因沙河镇政府提前收回房屋的，甲方不承担任何违约责任。3、乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回该房屋：欠缴各项费用达5000元以上或支付租金超过10天的。十一：1、租赁期内，甲方需提前收回房屋的，应提前60日通知乙方，并按本合同总租金的20%支付违约金。2、租赁期内，乙方需提前退租的，应提前60日通知甲方，并按本合同总租金的20%支付违约金。2015年9月1日，利德永欣公司出具收据三张，分别为：收到八椒山公司给付房屋押金5万元（2015.5.12交）；收到八椒山公司给付房屋租金27万元（2015.5.12-2016.5.11）；收到八椒山公司给付物业费5184元（2015.5.12-2016.5.11）。庭审中，双方均认可合同已解除，对于解除的时间，八椒山公司称其于2016年5月搬离，利德永欣公司称八椒山公司于2016年6月8日搬离。现诉争房屋已于2016年9月出租给案外人。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。本案中，利德永欣公司与八椒山公司签订的租赁合同系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，利德永欣公司依约向八椒山公司交付了房屋，履行了合同主要义务，八椒山公司已实际使用了房屋，故八椒山公司应及时、足额给付每年的租金。关于八椒山公司辩称的开具发票及办理地税的问题，首先，因双方在租赁合同中对于开具发票及办理地税问题并未有明确约定，仅约定利德永欣公司有义务协助办理相关手续，现八椒山公司无证据证明利德永欣公司未履行相关协助义务；其次，开具发票的义务属于租赁合同中的附随义务，而非主给付义务，不能够对抗钱款给付的主给付义务，故开具发票的义务与给付租金并不能构成对价。再次，双方合同明确约定，如该房屋发生的相关税费均由八椒山公司承担，八椒山公司作为合同的一方在需要开具发票并办理地税的过程中应当及时联系利德永欣公司核实相关情况并协商解决，而不是仅仅要求对方承担违约责任，自行离开或转租。综上，八椒山公司迟延给付租金，已构成违约。对于其答辩意见法院不予采信。现双方均认可合同已解除，法院对此不持异议。对于利德永欣公司要求八椒山公司赔偿违约金一节，因八椒山公司在合同期内确实存在合同约定的违约行为，故应当支付违约金。但双方约定的违约金金额相比较利德永欣公司的实际损失过高，且八椒山公司请求酌减，故应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对于违约金数额依法予以酌减。对于八椒山公司要求退还押金的反诉请求，因双方合同明确约定了退还的条件，因八椒山公司构成违约，故其要求退还押金的反诉请求，缺乏事实与法律依据，对此法院不予支持。对于八椒山公司要求开具发票的反诉请求，因双方未在合同明确约定，且双方就税费负担未能达成一致意见，对此，双方可另案解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除北京八椒山餐饮管理有限公司、北京利德永欣科技发展有限公司在2015年8月11日签订的《B-4区配套公建房屋租赁合同》；二、北京八椒山餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京利德永欣科技发展有限公司违约金十五万元；三、驳回北京利德永欣科技发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京八椒山餐饮管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：一、八椒山公司表示其不应当承担开具27万元发票的税费；二、《B-4区配套公建房屋租赁合同》第五条：物业费及其他费用：租赁期内，乙方承担因使用该租赁房屋发生的一切相关费用。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：《B-4区配套公建房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，各方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《B-4区配套公建房屋租赁合同》第二条约定“房屋发生的相关税费均由八椒山公司承担”、第五条约定“物业费及其他费用：租赁期内，乙方承担因使用该租赁房屋发生的一切相关费用”。按照合同文义理解，应当认为发票所产生的税费应属八椒山公司承担。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。八椒山公司负责交付税费与利德永欣公司协助其办理发票有先后的履行顺序，八椒山公司交付税费在前，利德永欣公司协助其开具发票在后。至本案二审期间，八椒山公司仍不愿意承担27万元租金发票应负担的税费，利德永欣公司有权不向其提供发票。八椒山公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。八椒山公司有权以违约金过高为由，请求人民法院酌减。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。八椒山公司请求人民法院酌减违约金，应属主张法律关系的变更。八椒山公司应当对利德永欣公司的损失承担举证责任。八椒山公司虽然主张诉争房屋只有两个月的空置期间，但诉争房屋的空置期间并不能包含利德永欣公司的所有损失。八椒山公司提供的证据未能达到司法解释要求的高度盖然性标准，应当承担相应的不利后果。八椒山公司主张依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，确定违约金为58500元，因八椒山公司未能证明利德永欣公司之损失，本院对此不予采信。八椒山公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。本案中八椒山公司以利德永欣公司违约为由，主张抵消违约金。前已述明，利德永欣公司虽未协助八椒山公司开具发票，但利德永欣公司有先履行抗辩权，该行为不能视为利德永欣公司违约。八椒山公司主张利德永欣公司提供的暖气不达标、污水排污不合格等要求利德永欣公司承担违约责任，八椒山公司应对其主张承担举证责任。截止本案二审判决作出前，八椒山公司仍未能证明其主张，应承担相应的不利后果。本院对其主张不予采信。综上所述，八椒山公司之上诉请求均不能成立。原判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2088元，由北京八椒山餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 刘新泉审判员 范 磊二〇一七年七月二十四日书记员 赵梦芸