辽宁省葫芦岛市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）辽14行终105号
上诉人（原审被告）葫芦岛市住房和城乡建设委员会，住所地葫芦岛市。
法定代表人柴文海，该委员会主任。
委托代理人付强，该委员会工作人员。
委托代理人王晓生，辽宁易木律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏丽娟,女,1962年11月12日出生,汉族,住址葫芦岛市。
上诉人葫芦岛市住房和城乡建设委员会（以下简称葫住建委）因确认拆除公告违法并赔偿一案,不服兴城市人民法院（2017）辽1481行初4号行政判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人葫住建委的委托代理人付强、王晓生，被上诉人魏丽娟到庭参加诉讼。
原审根据当事人的举证并经庭审质证认定，2016年葫芦岛市人民政府确定葫住建委负责新老城区快速干道项目的征收工作。原告魏丽娟的二户房屋位于征收范围内。原告魏丽娟的房屋原为锦西县林业局办公场所，1978年前后，锦西县林业局在连山大街新建办公场所，将原办公场所以福利房的名义分配给本单位职工，原告魏丽娟父亲魏占山当时为锦西县林业局职工，分得了该房屋。2016年6月27日,被告葫住建委按照《葫芦岛市新城区快速干道项目房屋征收与补偿方案》第十一条的规定,对原告房屋进行了调查登记并公示，辽宁坤宇房地产评估有限公司对原告房屋按无照房进行了评估。2016年9月19日，被告葫住建委对原告下达了《拆除公告》，原告向葫芦岛市人民政府提出行政复议申请。2016年10月31日，葫芦岛市人民政府作出[2016]葫行复决字60号行政复议决定书，以事实不清，适用法律错误为由撤销了被告葫住建委的《拆除公告》。2016年12月5日，被告葫住建委作出葫住建告字[2016]01号、02号拆除公告，重新作出的《拆除公告》在事实认定与法律适用等方面与被葫芦岛市人政府撤销《拆除公告》内容一致。同年12月29日，被告葫住建委对原告的房屋实施了拆除。另查明，原告魏丽娟系新老城区干道项目第三组被征收人。该小组共征收房屋54个院落，已达成协议53个院落。
原审法院认为,根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，被告葫住建委无权以未取得《建设工程规划许可证》为由对原告进行处罚。《城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”《行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人执行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可依法强制拆除”据上述规定，违法建筑强制拆除程序应当按照下列程序进行：城乡规划部门依法作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼后，城乡规划部门应当按照《行政强制法》第35条的规定，作出书面催告，催告当事人履行拆除义务。同时，针对拆除违法建筑程序中，《行政强制法》第44条增加了一项程序义务，即在向当事人送达催告的同时还应向社会公告，公告期满后，当事人仍不履行拆除义务的，城乡规划部门还应依法作出强制执行决定，行政机关方据此决定方可对违章建筑予以强制拆除。本案中，被告葫住建委仅凭《拆除公告》对原告房屋予以拆除属于程序严重违法。被告对违法建筑的判定不能单以有无《建设工程规划许可证》来进行判断，还应综合考虑历史因素、行政因素。本案中原告的房屋始建于1978年以前，是原锦西县林业局办公场所，1989年原锦西县林业局将此房屋以福利房的名义分配给原告父亲魏占山。此事已经【2016】葫行复决字60号行政复议决定书确认。被告葫住建委仅凭陆福坦单方证言，欲证明原告房屋翻建证据不足。故被告葫住建委作出的公告在事实认定上存在错误。原告房屋为70年代原锦西县林业局办公场所，城乡规划的具体要求始于1984年1月5日颁布的《城市规划条例》，而原告的房屋建于1978年以前，早于《城市规划条例》实施时间。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法不溯及既往，即对生效以前的行为不适用，被告葫住建委适用《城乡规划法》对原告进行处罚属于法律适用错误。被告葫住建委委托评估机构对原告房屋进行评估时并未认定原告房屋属于违章建筑，而是按无照房进行了评估，后因不能达成补偿协议就以违章建筑为由实施拆除，该行为明显不当。综上，被告住建委作出的葫住建告字[2016]01号、02号拆除公告主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越职权、明显不当，依法应予撤销。因公告所涉及房屋已被拆除，不具有可撤销内容，故确认被告强制拆除行为违法，被告对造成相应的房屋价值、屋内物品等实际损失，依法应当予以赔偿。
本院据查明事实认定原告的房屋为合法建筑，对其赔偿应按合法建筑进行赔偿。关于房屋价值的问题，原告被征收的房屋共两户，分别为38.86平方米、33.44平方米，其价格可参照评估机构对同类房屋作价认定。评估机构对有照房评估均价为3360元每平方米，参照该标准，房屋价值为（38.86+33.44）×3360元/㎡=242928元。同时，根据违法强制拆除被征收人获得的赔偿不应低于合法征收获得补偿的基本原则，行政赔偿应当包含被征收人依照《葫芦岛市新老城区快速干道项目房屋征收与补偿方案》在合法征收中可获得的优惠。该《补偿方案》第七条规定了货币补偿搬迁奖励、提前签约及搬迁奖励、集体捆绑搬迁奖励。现涉案房屋已被拆除，无法恢复原状，原告也主张以赔偿金的方式进行赔偿，故可适用每平方米1000元的货币补偿搬迁奖励。提前签约及搬迁奖励、集体捆绑搬迁奖励是房屋征收部门对主动搬迁、积极配合拆迁工作的被征收人给予的奖励。本案中，原告与被告就补偿问题达不成一致的根本原因是对房屋合法性的认定上存在分歧，不能因被告的错误认定，而将损失归于原告承担。提前签约奖励属于附条件的给付，从该小组征收房屋54户，53户达成协议的情况上看，此次征收补偿标准是合理的，被绝大部分人所认可，原告在起诉状中也表明了对政府公共事业的支持，根据经验法则推定，原告在房屋被认定为合法建筑的基础上是会与被告达成补偿协议，也应获得奖励。综上分析，结合《补偿方案》的规定，对原告可适用提前签约及搬迁每平方米400元的奖励、集体捆绑搬迁每平方米270元（300×90%）的奖励，即（38.86+33.44）×（1000元+400元+270元）=120741元。
关于搬迁费的问题。原告每户要求6000元，共计12000元。该笔费用实际发生，理应支持，但鉴于原告不能提供证据证实其主张，本院酌定每户2000元，共计4000元。
关于附属物价值的问题。原告在庭审中提出评估报告中对涉案房屋附属物的评估有遗漏，并有照片证明。而被告在实施强制拆除过程中未对涉案房屋内物品进行保全登记，应承担举证不能的法律后果。鉴于评估机构已对涉案房屋附属物大部分进行了评估（评估价值为10693.75元），本院酌情考虑，在此评估基础上略作调整，确定附属物价值为12000元。
综上，被告葫住建委应赔偿原告房屋损失363669元；搬迁费4000元；附属物12000元，共计379669元。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条之规定，判决：一、确认被告葫芦岛市住房和城乡建设委员会作出的葫住建告字[2016]01号拆除公告、葫住建告字[2016]02号拆除公告违法。二、被告葫芦岛市住房和城乡建设委员会于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告魏丽娟房屋损失363669元、附属物损失12000元、搬迁费4000元，共计人民币379669元。案件受理费50元由被告葫芦岛市住房和城乡建设委员会负担。
上诉人葫住建委上诉称，一、原审法院“认定原告的房屋为合法建筑，对其赔偿应按合法建筑进行赔偿”错误。1、被上诉人主张的诉争房屋应当属于违法建筑。因为诉争房屋在原锦西县林业局始建时，未经审批，临建为锅炉房。1989年锦西县林业局将该锅炉房分配给魏占山（被上诉人的父亲）、汪小平各一半，后经他们两户私自重新翻建，此时仍未经审批。既然该房屋翻建未经审批，即未取得建设、规划许可，应当为违章建筑。2、被上诉人父亲魏占山私自翻建诉争房屋没有法律依据。诉争房屋翻建于1989年，《城市规划条例》实施时间为1984年，被上诉人在翻建诉争房屋时，应当受《城市规划条例》调整，应当依据《城市规划条例》之规定申请批复后，才能实施翻建，而被上诉人父亲魏占山在有法不依时，私自翻建诉争房屋，其行为当然违法。3、被上诉人父亲魏占山在翻建诉争房屋后，原房屋权属灭失。即使锦西县林业局在1984年前建设锅炉房的行为合法，那么，不能等同于在该锅炉房灭失后、魏占山在1989年翻建的房屋合法。二、原审法院支持被上诉人的违法建筑错误。根据《国家赔偿法》第2条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人、其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。就此可以看出，国家赔偿法保护的是公民的“合法权益”，而被上诉人主张的是违法权益，不属于国家赔偿法的保护范围。综上，上诉人认为原审法院认定的事实错误，请求二审法院一、依法查清事实，撤销原判，予以改判，驳回被上诉人的原审诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人魏丽娟未向本院提交书面答辩，但在庭审中辩称，根据上诉人的第一条，1984年颁发的《城乡规划法》的相关规定，诉争房屋形成于1979年之前，当时没有临时建筑的说法，当时修缮的房屋属于合法的，不属于改建或扩建。被上诉人得到机关分的房屋之后只是加固和装修，不是扩建和改建，被上诉人向法庭提供了相关人员证言，因此该房屋虽然没有房照，但也应视为合法房屋对待。被上诉人只是在房子基础上进行了改造和装修，并没有改变房屋的形状，所以不存在灭失行为。根据上诉人的第二条，上诉人称国家赔偿法保护的是公民的合法权益，在这之上的三点，该房屋属于合法建筑，属于赔偿法应当补偿的范围，因此上诉人的理由不能成立。
本院认为，本案诉争建筑是原锦西县林业局当年办公用房的附属建筑，该建筑物是什么时间所建以及原锦西县林业局分配被上诉人家时是什么性质的建筑。被上诉人取得后是否进行维修改造，是否改变了建筑性质，原审判决对此均未查清，在基本事实不清的情况下，直接判决赔偿于法无据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十九条规定，裁定如下：
一、撤销兴城市人民法院（2017）辽1481行初4号行政判决；
二、发回兴城市人民法院另行组成合议庭重审。
审判长 李彦博
审判员 花勇& # xB;
审判员 曲 晶
二〇一七年十月十九日
书记员 谭 思 朦
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第六十九条第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。