黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆民一终字第74号
上诉人（原审原告）姜子龙，男，1989年5月9日出生，汉族。
委托代理人温海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆利民医院。
法定代表人谷利民，该医院院长。
委托代理人党小辉，男，1977年5月10日出生，汉族。
委托代理人郑德生，男，1978年9月21日出生，汉族。
上诉人姜子龙因与被上诉人大庆利民医院医疗损害责任纠纷一案，不服大庆市萨�图区人民法院（2013）萨民初字第869民事判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审，现已审理终结。
原审查明，2010年7月7日，原告姜子龙因腰间盘突出症在被告大庆利民医院住院治疗，2010年7月27日出院。2011年12月13日，原告姜子龙在被告大庆利民医院住院治疗，2012年2月10日出院。2012年2月13日，原告姜子龙因腰椎间盘突出症在山东大学齐鲁医院住院治疗，2012年3月9日出院。2012年5月21日，原告姜子龙在黑龙江省中医医院（黑龙江省中医研究院）住院治疗，2012年11月12日出院，原告姜子龙支付住院费24840.07元。2012年11月12日，黑龙江新讼司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、姜子龙的马尾神经功能障碍与被告医院的医院行为存在一定因果关系，其参与度为40%；2、姜子龙的损伤已构成六级伤残；3、住院手术期间需2人护理，余需1人护理12个月；4�支持康复治疗2个月，费用需每月人民币5000—6000元或按实际合理支出计算。二次手术取内固定物约需人民币6000元或按实际合理支出计算；5、无依据支持营养费用。原告姜子龙支付鉴定费4300元；
另查，2012年5月19日，原告姜子龙在黑龙江省中医医院（黑龙江省中医研究院）门诊支付医疗费共计157.98元。2013年5月9日，经原告姜子龙申请，黑龙江新讼司法鉴定中心司法鉴定人孙宝池、马怀雅出庭作证，确认：1、被告大庆利民医院在此起医疗纠纷中存在一定过错，但不是主要责任，其责任比例为40%；2、鉴定意见中所确认的六级伤残因黑龙江省尚不能对生殖功能进行鉴定，故不包含此项；3、住院手术期间指患者在被告大庆利民医院后期介入手术和在齐鲁医院的手术期间；原告姜子龙支付鉴定人员出庭及交通费用共计1280元。原告姜子龙的户口性质为非农业家庭户口。原告�子龙当庭提交交通费（含火车、出租车、公交车）及食、宿费票据金额合计6383元，其中利民医院住院及复查往返、起诉、做司法鉴定往返、开庭、参加调解发生交通费及餐费合计836元。
另查，2012年2月10日、原告姜子龙的母亲杜伟秋收到被告大庆利民医院给付转院押金6万元并出具收据一份；2012年4月24日，原告姜子龙的母亲杜伟秋收到被告大庆利民医院给付姜子龙手术及其他费用25000元并出具收据一份；当日，被告大庆利民医院打印协议书一份，内容为：“患者姜子龙，因患腰间盘突出在我院治疗，病情无好转后转院手术治疗，医院先期承担医疗费用6万元、术后医院再次承担转院手术费约15000元，另加路费及其它额外费用7750元整，经医患双方真诚协商达成一致，利民医院总计一次性再付25000元，全部费用共计85000元整。至此，患者姜子龙与大庆利民医院医患关系终止，日后患者因后续治疗产生的一切费用以及患者以后的一切问题与利民医院无关，经此次处理后，不得发生任何其它纠葛。双方同意后签字”。原告姜子龙的母亲杜伟秋在该协议书上签字并捺印。
原审认为，本案系医疗损害责任纠纷。被告大庆利民医院在对原告姜子龙的治疗过程中存在过错的事实已由鉴定机构出具鉴定意见所确认，故原告姜子龙要求被告大庆利民医院赔偿损失的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持；因原告姜子龙已收到被告大庆利民医院给付的转院医疗费及交通费等费用85000元，且双方均未向本院提交上述费用的票据，故该笔费用可视为原告姜子龙在转院期间所发生的医疗费及交通费等费用；因鉴定机构所出具的鉴定意见第四项中已明确“支持康复治疗2个月，费用以每月5000-6000元计算或按实际合理支出计算。二次手术取内固定物约�人民币6000元或按实际合理支出计算”，故原告姜子龙在黑龙江省中医医院（黑龙江省中医研究院）的住院治疗可视其为实际康复治疗，产生的住院费24840.07元及门诊医疗费157.98元可作为康复治疗的实际合理支出费用；二次手术取内固定物6000元法院予以支持；原告姜子龙系非农业家庭户口，其损伤已构成六级伤残，故原告姜子龙的伤残赔偿金应为177600元（17760元×20年×50%=177600元）；原告姜子龙因该起事故已造成六级伤残的严重后果，故原告姜子龙要求给付精神损害抚慰金的请求，符合法律规定，法院予以支持精神损害抚慰金1万元；原告姜子龙在被告大庆利民医院行介入手术以及在山东齐鲁医院的住院伙食补助费为4200元（50元／天×59天＋50元／天×25天=4200元）；原告姜子龙要求按黑龙江省上一年度职工平均工资标准计算其误工费的诉讼请求，符合法律规定，法院部分�以支持，原告姜子龙的误工费应为33503元（33503元／年×1年=33503元）；原告姜子龙要求按黑龙江省上一年度居民服务业标准计算护理费的诉讼请求，符合法律规定，法院部分予以支持，护理费应为46889元（38018元／年÷360天×（59天＋25天）×2人＋38018元／年÷360天×276天=46889元］；原告姜子龙在被告大庆利民医院住院及复查、因本案起诉、做司法鉴定、开庭、参加调解所发生的交通费及餐费合计836元属于合理费用，符合法律规定，法院予以支持；原告姜子龙要求被告大庆利民医院承担鉴定人出庭费用1280元及鉴定费4300元请求，符合法律规定，法院予以支持；原告姜子龙要求给付后续护理费、营养费及残疾器具等其他的诉讼请求，因无医嘱及鉴定意见为依据，故法院均不予支持；因鉴定意见已明确被告大庆利民医院的过错责任为40%，故原告姜子龙要求被告大庆利民医院按70%的责任比例承担赔偿责任的请求，不符合法律规定，法院不予支持。综上，原告姜子龙在此起医疗纠纷中的损失为医疗费及交通费合计116834.05元（85000＋24840.07元＋157.98元＋6000元＋836元=116834.05元）、伤残赔偿金177600元、住院伙食补助费4200元、精神损害抚慰金1万元、误工费33503元、护理费46889元，以上共计389026.05元，故被告大庆利民医院应赔偿原告姜子龙的各项损失费用共计为155610.42元（389026.05元×40%=155610.42元）、扣除被告大庆利民医院已给付原告姜子龙的85000元，被告大庆利民医院还应赔偿原告姜子龙各项损失费用共计70610元，鉴定人出庭费用1280元及鉴定费4300元由被告大庆利民医院负担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告大庆利民医院在对原告姜子龙的治疗过程中存在过错行为，应赔偿原告姜子龙医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费等费用共计70610元，于本判决生效后立即给付；二、驳回原告姜子龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，原告姜子龙负担7585元，被告大庆利民医院负担1565元；鉴定人出庭费用1280元及鉴定费4300元由被告大庆利民医院负担。
上诉人姜子龙上诉称，一、上诉人在被上诉人大庆利民医院入院治疗，被上诉人在对上诉人医疗�程中存在医疗事故或医疗过错，造成上诉人腰部疼痛加重，腰部以下麻木及感觉、运动障碍、大小便失禁，阴茎不能勃起等症状。一审法院在没有认定是否是医疗事故的情况下，只是简单认定了被上诉人具有医疗过错，并且在委托司法鉴定机构时没有依照法定程序委托，属于程序违法。二、一审法院判决依据医疗过错的司法鉴定书没有对上诉人生殖功能损害做出鉴定结论，判决中也没有对该项损害事实的认定和赔偿的确定。在上诉人要求重新鉴定时也未予准许，违反相关法律规定，严重剥夺了上诉人的合法权益。三、一审法院判决没有就被上诉人违反《侵权责任法》第55条医疗说明义务的过错事实予以认定，也未判决被上诉人承担相应的责任。属于事实认定不清，判决有误。综上，一审法院审理程序违法，认定事实不清，判决有误。请求二审法院依法撤销原判，确认被上诉人在整个治疗过程中存在医疗过错行为，判令支付上诉人535008.1元，并由被上诉人承担诉讼费和鉴定费。
被上诉人答辩称，1、一审依据上诉人的申请由法院委托进行了司法鉴定，鉴定的事项包括被上诉人医疗行为是否存在过错，与上诉人损害后果之间的因果关系及参与度，还有上诉人目前身体状况的伤残等级等事项。被上诉人认为一审法院就此案件委托进行的司法鉴定程序合法，鉴定事项全面，鉴定结论真实，应作为审判依据。2、一审法院所作出的判决在赔偿金额和计算标准上均符合法律规定，应予维持。3、针对上诉人上诉状中提及的鉴定书没有对上诉人生殖功能损害进行鉴定的说法，被上诉人认为上诉人在被上诉人处诊治出院后及上诉人后续到山东及哈尔滨其他医院住院治疗诊疗过程中，我院及他院的病例资料中包括上诉人的主治医生和医务人员的查询和整个治疗过程中均未提及上诉人存在生殖功能损害的情形，故上诉人说的生殖功能损害的说法在没有任何医疗机构诊治意见及司法鉴定结论认定的情况下不能认定其存在该损害结果。综上，被上诉人认为一审法院的审理及判决正确，应予维持。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，本案属于医疗损害责任纠纷。对于医疗责任的认定属于专业性问题，因此在双方分歧较大的情况下，只能通过医疗司法鉴定来划分双方的责任。一审法院按上诉人的申请，依法委托鉴定机构进行了鉴定，该鉴定对被上诉人的医疗行为与上诉人的损害后果之间的因果关系及过错程度进行了鉴定，同时对伤残等级也进行了鉴定，鉴定内容符合上诉人申请要求。上诉人无证据证明鉴定委托程序及鉴定程序存在违法之处，且参与鉴定人员也按要求出庭接受了双方当事人的询问。关于上诉人称阴茎不能勃起方面的生殖障碍没有鉴定问题。由于上诉人在被上诉人处及齐鲁医院等医院治疗过程中均未提及此方面的症状，缺乏相应证据证明存在此方面的损害，故一审鉴定中未对此方面鉴定并不违反法律规定，上诉人请求重新鉴定主张不予支持。上诉人对是否存在阴茎不能勃起方面的生殖损害，可通过进一步收集相关证据后，依法另行主张。综上，本院认为原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人缓交的二审案件受理费9887元，由上诉人姜子龙负担，本院暂给上诉人姜子龙缓交期限至执行前，如上诉人到时不能及时交纳，可根据实际情况向本院依法提出缓、减、免的申请�
本判决为终审判决。
审判长 胡海陆
审判员 于志友
审判员 袁丽斯
二〇一四年三月七日
书记员 李军治