浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第869号
上诉人（原审被告）陆云阶。
委托代理人（特别授权代理）施涌涌。
上诉人（原审被告）李伊年。
委托代理人（特别授权代理）王建才。
被上诉人（原审原告）蔡德良。
委托代理人（特别授权代理�顾坤荣。
上诉人陆云阶、上诉人李伊年因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：绍诸高速上虞互通九六丘连接线第二合同段上跨杭甬高速公路结构物附属的交通安全管理由被告陆云阶和被告李伊年共同实施。在施工期间的2012年5月5日，两被告所属工作人员原告蔡德良（原告平时任被告陆云阶的驾驶员）在该工地工作过程中不慎坠落受伤。原告受伤后，先后在上虞市人民医院、上海长征医院住院及门诊治疗，三次住院共85天，合计支出医疗费用57422.77元（但不包括原告在2012年5月5日至2012年6月25日即第一次在上虞市人民医院住院期间发生的医疗费用）。2013年9月13日，经绍兴正大司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残，其护理时限拟为6个月、营养时限拟为6个月。本案在审理过程中，被告陆云阶向该院申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，该院予以准许，浙江大学司法鉴定中心鉴定意见：原告蔡德良于2012年5月5日因故致l2椎体爆裂性骨折，l5左侧横突骨折，骶骨粉碎性骨折，骶神经损伤，左侧耻骨上下支骨折等损伤，综合评定为人体损伤八级伤残。本案中原告的损失有：医疗费57422.77元、住院伙食补助费1700元、护理费19769.40元（180天×109.83元／天）、误工费42833.70（390天×109.83元／天）、残疾赔偿金87312元（14552元／年×20年×30%）、营养费3600元、交通费5000元、住宿费678元、鉴定费2000元，以上合计220315.87元。针对上述损失，被告陆云阶已赔偿原告30000元（其中10000元通过周伟丰支付），被告李伊年已赔偿原告20000元。
原审判决认为：本案的争议焦点为原告在工地工�时受伤，应由谁来承担赔偿责任？即确定原告在工地干活的雇主问题。被告陆云阶认为，原告的职责仅仅是为被告陆云阶开车，被告并没有指派原告去工地工作，且原告诉称的防护栏工作已经分包给了被告李伊年，原告在被告李伊年工地干活受伤，应由被告李伊年承担赔偿责任。被告李伊年认为，被告李伊年只是被告陆云阶工地的现场管理人员，并没有分包，原告到工地干活是受被告陆云阶临时指派，原告的雇主是被告陆云阶，应由被告陆云阶承担赔偿责任。出事后，被告陆云阶与被告李伊年商量，名义上作为共同管理人员，被告李伊年考虑到同窗好友确实有难处的情况下才在“情况说明”上签字的。对此该院认为，被告陆云阶未向该院提供分包协议及其他相关证据，其关于“防护栏工作已经分包给了被告李伊年”的说法无证据证实，同时被告李伊年关于“李伊年只是陆云阶工地的管理人员，其是考虑到好友陆云阶有难处才在情况说明上签字”的说法亦无证据证实，该院均难以采信。在原告受谁指派到工地干活的事实无法查明的情况下，根据2012年6月28日由两被告签字确认的情况说明上所反映的内容，应当认定原告受伤工地系由两被告共同承包或共同管理实施，原告系工地施工期间两被告的共同所属工作人员的事实。根据侵权责任法第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害应适用过错归责原则。原告在事发工地提供劳务过程中受伤，在无证据证明原告自身存在过错的情况下，应当由接受劳务一方的两被告承担赔偿责任。本次事故造成原告八级伤残的后果，已给原告精神上造成了损害，故该院酌情确定精神抚慰金15000元。原告虽主张被抚养人生活费，但未提供被抚养人的身份信息等相关证据，故对此该院难以�持。综上，原告诉讼请求中的合理部分，理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，判决：一、被告陆云阶、李伊年应连带赔偿原告蔡德良损失计人民币235315.87元（含精神抚慰金15000元），扣除被告陆云阶已支付的30000元以及被告李伊年已支付的20000元，尚应赔偿原告蔡德良185315.87元，限被告陆云阶、李伊年于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告蔡德良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4909元，减半收取2454.50元，由原告蔡德良负担451.50元，由两被告负担2003元。重新鉴定费1200元，由被告陆云阶负担（已支付）。
陆云阶不服原判，上诉称：一、被上�人蔡德良的职责是驾驶员，虽受伤地点确实在上诉人与李伊年共同实施的工地上，但系被上诉人擅自离开自己的工作岗位，站到高处去从事上诉人未指派的工作导致，被上诉人蔡德良对其损伤亦具有过错。应对自己的伤害承担次要责任（30%的责任即48394.61元）。二、被上诉人蔡德良治疗血管瘤（治疗费用24000元）的医疗费用应由被上诉人自行承担。综上，请求依法判令上诉人减少支付72394.61元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蔡德良针对陆云阶的上诉，答辩称：一、蔡德良系陆云阶雇佣的驾驶员，为陆云阶开工程车，在雇佣时陆云阶表明如果不用开车时在陆云阶的工地上做小工，约定月薪4000元，年薪不低于60000元。事发当天，蔡德良系受陆云阶指派到崧厦镇西华地段的桥梁防护栏干活。陆云阶认为被上诉人擅自离开工作岗位，与事实不符。二、陆云阶�提供相关医疗费用的发票，包括被上诉人血管瘤的发票，故原审未作认定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
李伊年针对上诉人李伊年的上诉，答辩称：请求法院依法认定。
李伊年不服原判，上诉称：一、原审用于认定李伊年需承担共同责任的情况说明载明李伊年实施的仅为安全管理工作，并不能证明上诉人与陆云阶是工地的共同承包人。且上诉人蔡德良亦系受雇于陆云阶的驾驶员。二、被上诉人事发工地的承包人为周伟丰，被上诉人受伤系陆云阶指派、故对被上诉人负有赔偿义务的主体应该是浙江金衢交通工程有限公司、周伟丰和陆云阶，李伊年不需要承担责任。李伊年要求追加浙江金衢交通工程有限公司、周伟丰为共同被告，原审法院未准许系程序错误。三、原审对工程承包情况未查明不当。
蔡德良针对上诉人李伊年的上诉，答辩称：李伊年与陆云�之间的关系及事发工程系何人承包均与被上诉人蔡德良无关，不影响被上诉人蔡德良主张权利。请求二审驳回上诉，维持原判。
陆云阶针对上诉人李伊年的上诉，答辩称：请求法院依法判决。2012年6月8日的情况说明已经明确了包含了两层意思：1.被上诉人李伊年与上诉人陆云阶之间的关系是共同实施，而被上诉人蔡德良与李伊年和陆云阶的关系是两人共同所属的工作人员。2.原审时被上诉人有权选择浙江金渠交通有限公司，也可以选择本案两上诉人的其中一个。请求二审法院依法裁判。
上诉人李伊年在二审中提供了下列证据：浙江金衢交通有限公司制订的绍诸高速上虞互通九六丘连接线第二合同段上跨杭甬高速施工交通安全管理方案，要求证明被上诉人蔡德良事发工地系周伟丰承包，项目经理也是周伟丰，被上诉人应向周伟丰主张权利。
陆云阶认为对该证据是�系二审中的新证据由法院审查，但认为与本案无关联性。
被上诉人蔡德良认为该证据与被上诉人无关。
本院经审查后认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。由于上诉人李伊年提供的证据不符合法律关于二审中“新的证据”之规定，故不作为认定本案事实的有效证据予以收集。
其他各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院根据当事人在原审中的举证及在一、二审中的陈述，认定以下事实：2012年3月份，蔡德良受陆云阶雇佣担任驾驶员，同年5月5日，蔡德良在绍诸高速上虞互通九六丘连接线第二合同段上跨杭甬高速公路崧厦华西地段垫角铁从高处坠落受伤。2012年6月28日，陆云阶、李伊年共同出具情况说明一份（周伟丰签名见证），该情况说明载明：绍诸高速上虞互通九六丘连接线第二合同段上跨杭甬高速公路结构物附属的交通安全管理由陆云阶、李伊年共同实施。在施工期间，陆云阶、李伊年两人所属工作人员蔡德良不慎摔伤，于2012年6月25日转入上海长征医院。经陆云阶、李伊年双方协商一致，蔡德良在上海长征医院的医疗费用，暂由陆云阶、李伊年各承担二万元，在2012年6月28日下午5点中前支付。蔡德良受伤后，先后在上虞市人民医院、上海长征医院住院及门诊治疗，三次住院共85天，合计支出医疗费用57422.77元（不包括蔡德良在2012年5月5日至2012年6月25日即第一次在上虞市人民医院住院期间发生的医疗费用）。2013年9月13日，绍兴正大司法鉴定所出具鉴定意见：蔡德良构成八级伤残，其护理时限拟为6个月、营养时限拟为6个月。在原审审理过程中，陆云阶申请对蔡德良的伤残等级进行重新鉴定，原审法院予以准许。2014年1月23日，浙江大学司法鉴定中心出具鉴定意见：原告蔡德良于2012年5月5日因故致l2椎体爆裂性骨折，l5左侧横突骨折，骶骨粉碎性骨折，骶神经损伤，左侧耻骨上下支骨折等损伤，综合评定为人体损伤八级伤残。蔡德良就本次事故产生的损失有：医疗费57422.77元、住院伙食补助费1700元、护理费19769.40元（180天×109.83元／天）、误工费42833.70（390天×109.83元／天）、残疾赔偿金87312元（14552元／年×20年×30%）、营养费3600元、交通费5000元、住宿费678元、鉴定费2000元，精神损害抚慰金15000元，以上合计235315.87元。蔡德良的上述损失，陆云阶已赔偿30000元（其中10000元通过周伟丰支付），李伊年已赔偿20000元。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案的争�焦点有二：一、各方当事人之间的法律关系如何界定，李伊年是否应与陆云阶共同承担雇主责任。二、本案可判决赔偿的损失如何认定。具体审查：1.蔡德良一方是否应当自担部分责任；2.蔡德良的医疗费与其受伤的相关度（血管瘤治疗费用是否存在，是否应予剔除）。
关于第一个争议焦点，蔡德良表明其于2012年3月受雇于陆云阶为其开车任驾驶员，约定预发工资每月4000元，到年终结算，年薪不低于60000元，陆云阶对其雇用蔡德良开车的事实亦予认可，故陆云阶与蔡德良之间的劳务关系应予确认，现蔡德良主张劳务者受害赔偿，可向其雇主（即陆云阶）主张权利。陆云阶认为，根据其与李伊年共同出具的情况说明，李伊年应承担连带赔偿责任，对此，本院评判如下：劳务合同关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬�建立的一种民事权利义务关系。现陆云阶与蔡德良已达成一方提供劳务，一方支付报酬的合意，但反观李伊年与蔡德良，未有证据证明双方已达成提供劳务、支付报酬的合意，即蔡德良不能依据其所做之作业向李伊年主张报酬。虽在蔡德良受伤后陆云阶、李伊年共同出具的《情况说明》，但仅表明绍诸高速上虞互通九六丘连接线第二合同段上跨杭甬高速公路结构物附属的交通安全管理由被告陆云阶、李伊年共同实施，及陆云阶、李伊年就蔡德良在上海长征医院的医疗费用达成共同承担的合意。根据“谁主张，谁举证”的原则，蔡德良现提供的证据要求李伊年承担连带责任依据不足。
关于第二个焦点，陆云阶主张蔡德良受伤时作业不是受其指派，本院认为，蔡德良因垫角铁从高处坠落受伤，如该作业不是受雇行为与常理不符，且陆云阶亦无法提供相应证据证明，故本院认定蔡德良系受陆云阶指派作业受伤，应由陆云阶对其损害承担赔偿责任。至于蔡德良是否应对其损失自担部分责任，本院认为，蔡德良登高作业时未尽审慎注意义务，未正确采取相关安全措施，以致发生从高处坠落的事故，其对自己遭受的损害也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，蔡德良对自己的过错应承担相应的责任，本院根据本案案情，酌定由蔡德良对其损失承担15000元的责任，故陆云阶应赔偿蔡德良损失为220315.87元。陆云阶主张血管瘤治疗费用应扣除，但其未能提供相应证据证明蔡德良的医疗费与受伤无关，故原审法院对蔡德良之医药费均予以认定并无不当，对陆云阶该主张本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由合理部分，本院依法予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第1510号民事判决第二项；
二、变更绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第1510号民事判决第一项为“陆云阶尚应赔偿蔡德良170315.87元（已扣除陆云阶已支付的30000元，李伊年已支付的20000元），限本判决生效之日起十五日内付清”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4909元，依法减半收取2454.50元，由蔡德良负担451.50元，由陆云阶负担2003元。重新鉴定费1200元，由陆云阶负担。二审案件受理费4006元，由陆云阶负担3682元，由蔡德良负担324元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛�宇
审 判 员 吕 景 山
代理审判员 钟 丽 丹
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 余 建 维