安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04025号
上诉人（原审原告）：高怀平。
委托代理人：任远洋，合肥市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市瑶海区城市管理局清洁二队，住所地安徽省合肥市定远路43号，组织机构代码48503462-X。
负责人：钱俊武，队长。
委托代理人：郑圣武。
上诉人高怀平与被上诉人合肥市瑶海区城市管理局清洁二队（以下简称清洁二队）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第02379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
高怀平原审诉称：高怀平于2002年12月到清洁二队从事道路清扫保洁工作。2012年12月23日，高怀平在合肥市东一环与长江东路交口清扫路面时，不慎被一辆小型客车撞倒受伤，后被紧急送往合肥市第二人民医院住院治疗，经诊断为：左肱骨干骨折、右第2、3掌骨骨折、左桡神经损伤。2013年4月23日，经合肥市人社局认定高怀平遭受的伤害属工伤。2014年11月18日，经合肥市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定评定为八级伤残。高怀平在劳动关系存续期间，清洁二队未与高怀平签订劳动合同，也未为高怀平办理社会保险，高怀平要求解除双方之间的劳动关系。高怀平依法应当享受工伤待遇，但清洁二队拒绝给付工伤待遇，高怀平依法向劳动仲裁委申请劳动仲裁，经合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会裁决后，高怀平对裁决不服，特向法院提起诉讼，要求依法判决：1、解除高怀平与清洁二队之间的劳动关系；2、清洁二队支付高怀平住院伙食补助费1230元、护理费4943元、停工留薪期工资21600元、一次性伤残补助金30253.3元、一次性工伤医疗补助金36670.4元、一次性伤残就业补助金68757元、交通费800元、鉴定费280元、解除劳动关系经济补偿金21600元，合计186133.7元。3、清洁二队为高怀平补办2002年12月至2014年11月的社会保险。
清洁二队原审未递交答辩意见。
原判认定：2002年12月，高怀平进入清洁二队，从事道路清扫保洁工作，月工资1800元，但双方没有签订书面劳动合同，清洁二队也未为其购买社会保险。2012年12月23日5时5分，高怀平在合肥市东一环与长江东路交叉口清扫路面时，不慎被许善宗驾驶的皖T×××××号小型客车撞倒受伤，后被送往合肥市第二人民医院住院治疗，经诊断为左肱骨干骨折、右第2、3掌骨骨折、左桡神经损伤。此次事故经交警部门认定许善宗承担此事故的全部责任。此次事故发生后，高怀平就未到清洁二队工作。
2013年4月23日，合肥市瑶海区人力资源和社会保障局作出瑶海工认（2013）644号认定工伤决定书，查明高怀平在合肥市东一环与长江东路交叉口清扫路面时，不慎被一辆小型客车撞倒受伤，高怀平在此次此事故中无责任。该局认定高怀平之伤为工伤。
2014年11月6日，合肥市劳动能力鉴定委员会以瑶海工认（2013）644号认定工伤决定书为依据，作出合劳鉴（2014）第2710号职工因工劳动能力鉴定结论通知书，认定高怀平左肱骨干骨折、右第2、3掌骨骨折、左桡神经损伤，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180
--2006）标准，劳动功能障碍鉴定为八级，用去鉴定费280元。
2014年11月16日，高怀平向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会递交劳动争议仲裁申请书，诉称其自2012年12月进入清洁二队工作，于2012年12月23日在工作中受伤，请求裁决：1、解除高怀平与清洁二队之间的劳动关系；2、清洁二队支付高怀平住院伙食补助费1230元、护理费4943元、停工留薪期工资21600元、一次性伤残补助金30253.3元、一次性工伤医疗补助金36670.4元、一次性伤残就业补助金68757元、交通费800元、鉴定费280元、解除劳动关系经济补偿金21600元，合计186133.7元。3、清洁二队为高怀平补办2002年12月至2014年11月的社会保险。
2015年4月6日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出（2015）合瑶劳仲裁字第148号仲裁裁决：1、裁决被申请人合肥市瑶海区城市管理局清洁二队于本裁决书生效之日起十日内向申请人高怀平支付一次性工伤医疗补助金30296元、劳动能力鉴定费280元；2、裁决被申请人合肥市瑶海区城市管理局清洁二队于本裁决书生效之日起十日内向申请人高怀平补缴自2002年12月至2007年6月期间的各项社会保险，其中各项社会保险费用双方承担数额由社会保险经办机构依法核定后，各自承担；3、依法驳回申请人高怀平的其他仲裁请求。高怀平不服，于2015年3月21日向原审法院提起诉讼。
另，2014年11月24日，原审法院立案受理了高怀平诉许善宗、康圣龙、安徽天奥出租汽车有限公司、英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司机动车交通事故责任纠纷一案。原审法院审理后认为高怀平的合理损失为：医药费10272.78元、营养费2700元、住院伙食补助费1230元、护理费15236元、误工费30472元、伤残鉴定费2000元、交通费700元、残疾赔偿金60096.4元、精神抚慰金10000元，共计132707.18元。2015年2月12日，原审法院作出（2015）瑶民一初字第00229号民事判决：1、英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿高怀平损失110000元；2、英大泰和财产保险股份有限公司安徽分公司在其承保的商业第三者责任保险限额内赔偿高怀平损失22707.18元；3、驳回高怀平的其它诉讼请求。
原审法院审理后认为：本案的主要争议焦点是：1、高怀平与清洁二队的劳动关系是否应解除？2、高怀平在已获得人身损害赔偿后，是否有权再获得工伤保险赔偿？即清洁二队是否应支付高怀平住院伙食补助费1230元、护理费4943元、停工留薪期工资21600元、一次性伤残补助金30253.3元、一次性工伤医疗补助金36670.4元、一次性伤残就业补助金68757元、交通费800元、鉴定费280元、解除劳动关系经济补偿金21600元？3、清洁二队是否应为高怀平补办2002年12月至2014年11月的社会保险？
1、高怀平与清洁二队的劳动关系是否应解除？
高怀平于1947年6月24日出生，2002年12月进入清洁二队工作，2007年6月24日已达退休年龄，故高怀平与清洁二队的劳动关系已于2007年6月24日终止，此后高怀平与清洁二队的用工关系应为劳务关系，所以高怀平与清洁二队的劳动关系现已不存在，无需解除。
2、高怀平在已获得人身损害赔偿后，是否有权再获得工伤保险赔偿？即清洁二队是否应支付高怀平住院伙食补助费1230元、护理费4943元、停工留薪期工资21600元、一次性伤残补助金30253.3元、一次性工伤医疗补助金36670.4元、一次性伤残就业补助金68757元、交通费800元、鉴定费280元、解除劳动关系经济补偿金21600元？
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。故高怀平在已获得人身损害赔偿后，有权再获得工伤保险赔偿，但高怀平在人身损害赔偿中已获得的赔偿项目，在本案中重复主张的不予支持。
高怀平在人身损害赔偿中已获得的赔偿项目有：医药费10272.78元、营养费2700元、住院伙食补助费1230元、护理费15236元、误工费30472元、伤残鉴定费2000元、交通费700元、残疾赔偿金60096.4元、精神抚慰金10000元，故高怀平在本案中的主张：住院伙食补助费1230元、护理费4943元、停工留薪期工资21600元、一次性伤残补助金30253.3元、交通费800元，故高怀平在人身损害赔偿中已获得的赔偿项目，在本案中现不予支持。
《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。2012年12月23日，高怀平在清洁二队工作时不慎受伤，2014年11月6日，合肥市劳动能力鉴定委员会认定其劳动功能障碍鉴定为八级。故清洁二队应当以2011年合肥市职工年平均工资45442元为基数，以8个月为期限，支付高怀平一次性工伤医疗补助金30294.67元。《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条规定：伤残职工按规定办理退休手续的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不予支付。高怀平发生工伤事故时已超过法定退休年龄，故其诉请清洁二队支付伤残就业补助金，不符合相关法律规定，不予支持。
高怀平因伤到有关部门进行了劳动功能障碍鉴定，用去鉴定费280元，有鉴定书和票据等为证，予以支持。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故清洁二队应为高怀平补缴2002年12月至其年满60岁即2007年6月期间的社会保险，具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，高怀平个人应当缴纳的部分由其个人承担。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《工伤保险条例》第六十二条第二款以及《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条之规定，判决：一、高怀平与合肥市瑶海区城市管理局清洁二队的劳动关系已于2007年6月24日终止；二、合肥市瑶海区城市管理局清洁二队于本判决生效之日起十日内支付高怀平一次性工伤医疗补助金30294.67元、劳动功能障碍鉴定费280元，合计30574.67元；三、合肥市瑶海区城市管理局清洁二队于本判决生效之日起十日内为高怀平补缴2002年12月至2007年6月期间的社会保险，具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，高怀平个人应当缴纳的部分由其个人承担；四、驳回高怀平的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，免予收取。
上诉人高怀平上诉称：1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权引发劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，据此，因第三人造成工伤事故的情况下，劳动者可以通过不同的法律途径获得双重的救济，所以高怀平有权获得工伤赔偿待遇。另，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，“职工因第三人原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”。通过上述规定，可以看出仅对医疗费用不可以重复取得，其他工伤待遇不属于重复主张，故原判适用法律错误，应当支持高怀平关于住院补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等各项工伤赔偿待遇。2、高怀平入职时没有达到退休年龄，受伤时虽达到退休年龄，但因是农民工，并没有办理退休手续，也没有享受基本养老保险待遇，还需要继续劳动养活自己，故原判适用《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条规定，未支持高怀平关于一次性伤残就业补助金的诉请是错误的。同时，我国法律只有禁止使用童工的规定，但对超过法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工人员因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》中也明确认定对超龄进城务工农民工工作过程中受伤进行工伤认定，所以高怀平与清洁二队仍存在劳动关系，而不是劳务关系，故高怀平在解除劳动合同时有权要求经济补偿金。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人清洁二队答辩称：请求法院依法判决。
对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：第一，劳动者因第三人侵权遭受工伤事故的，既可以依据人身损害赔偿基础法律关系要求第三人承担民事赔偿责任，也可基于劳动关系和工伤保险法律关系要求用人单位或工伤保险基金支付工伤保险待遇，自无疑义。高怀平上诉称其可以在已获侵权赔偿之外，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定，要求用人单位按照工伤保险法律规定支付相应工伤保险待遇。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》调整的是行政案件中工伤职工或其近亲属与社会保险经办机构的行政法律关系，而非本案所涉的工伤职工与用人单位之间的民事法律关系，故参照《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三十二条“劳动者的工伤系第三人侵权行为所致，劳动者先获得侵权损害赔偿的，用人单位承担的工伤补偿应扣除第三人已经赔偿部分”之规定，高怀平的该节主张依法不能成立。原判扣除侵权赔偿中高怀平已获赔偿的相关具体处理，并不违反法律规定，本院予以维持。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，劳动合同终止的情形除了劳动者开始依法享受基本养老保险待遇之外，也包括法律、行政法规定的其他情形，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，高怀平在受伤已经达到法定退休年龄，因此，原判认定高怀平与清洁二队之间不存在劳动关系的认定，并不违反法律和行政法规的规定。虽然高怀平可依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工人员因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》来进行工伤认定和要求用人单位承担支付工伤保险待遇的法律责任，但因劳动合同终止，主张解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，不予支持。综上，高怀平的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人高怀平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 于成冲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。