广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑一终字第141号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖国忠。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月27日被羁押，2014年6月30日被刑事拘留，2014年8月2日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人廖泽城，广东民道律师事务所律师。
辩护人许晓莹，广东民道律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人廖国忠犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月18日作出（2015）茂电法刑初字第263号刑事判决。原审被告人廖国忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年10月31日，黄某（已科刑）到被告人廖国忠家向廖国忠购买毒品海洛因1小包，当天即交给李某（已科刑）贩卖。2012年10月31日13时许，李某携带毒品海洛因到电白县水东镇电海中学后门进行贩卖时被公安人员抓获，当场缴获毒品1小包（经鉴定，检见毒品海洛因成分，净重11.41克）。公安人员随后在陈村镇森高村廖国忠家中厨房搜查出红色丸状物4小包（经鉴定，检见甲基苯丙胺、非那西汀和咖啡因成分，净重11.35克）。
原判决认定上述事实的证据有：
1．受案登记表，立案决定书，抓获李某的经过，抓获黄某、马某的经过。
2.犯罪嫌疑人归案情况说明、收押回执、出所登记表、车票、电白县公安局拘留证、逮捕证。
3.广州铁路公安局广州公安处扣押物品、文件清单。
4.户籍材料。
5.关于李某贩卖毒品一案的侦查说明。
6.电白县公安局扣押物品、文件清单。
7.电白县公安局扣押物品、文件清单。
8.电白县公安局扣押物品、文件清单、称量笔录、称量照片。
9.茂名市茂港区人民法院（2010）茂港法刑初字第09号刑事判决书。
10.广东省电白县人民法院（2013）茂电法刑初字第198号刑事判决书。
11.广东省电白县人民检察院电检刑不诉（2013）56号不起诉决定书、电白县公安局释放通知书。
12.电白县公安局禁毒大队出具的情况说明。
13.移动客户通话清单。用户号码为183××××5199的用户名为新客户，与黄某使用的电话183××××9946在案发期间多次通话。
14.茂名市公安局电白分局禁毒大队于2015年5月6日出具的案件侦查说明2份。
15.茂名市公安局电白分局禁毒大队于2015年5月8日出具的案件侦查说明2份及现场照片。
16.受案登记表，被传唤人家属通知书，廖某甲、叶来有的户籍信息，电白县公安局现场检测报告书、公安行政处罚决定书、行政拘留家属通知书、行政拘留执行回执、电白县公安局强制隔离戒毒决定书。
17.廖某甲的证言。
18.叶来有的证言。
19.李某的证言及辨认笔录。
20.黄某的证言及辨认笔录。
21.马某的证言。
22.廖某乙的证言。
23.梁某的证言及辨认笔录。
24.被告人廖国忠的供述。
25.广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字（2012）410号化验检验报告。
26.广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字（2012）409号化验检验报告。
27.搜查证、搜查笔录。
28.现场图、现场照片、扣押物品照片。
29.现场图、现场照片、扣押物品照片。证明案发的现场概况及扣押物情况。
原判决认为，被告人廖国忠违反国家毒品管理规定，贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人廖国忠贩卖毒品的罪名成立，予以支持。但指控被告人廖国忠多次贩卖毒品的证据不足，不予支持。被告人廖国忠辩称没有贩卖毒品，在其家厨房搜查出的毒品是其弟弟廖某甲的辩解，经查，李某和黄某均供称其二人所贩卖的毒品海洛因是黄某向廖国忠购买回来的，侦查人员随后在廖国忠夫妻使用的厨房搜查出毒品，证人梁某也证明廖国忠是贩毒的，上述证据足以证明廖国忠构成贩卖毒品罪。被告人廖国忠的辩解及辩护人的辩护意见据理不足，不予采纳。
被告人廖国忠夫妻不是吸毒人员，在廖国忠家中搜查出的毒品是廖国忠用于贩卖的，亦应认定为廖国忠贩卖毒品的数量，廖国忠贩卖毒品海洛因11.41克，贩卖毒品甲基苯丙胺11.35克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。
根据被告人廖国忠的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人廖国忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。
二、对在被告人廖国忠家中厨房搜出的毒品甲基苯丙胺11.35克（没随案移送），予以没收销毁，并由公安机关执行；在抓获廖国忠时，在廖国忠身上扣押的人民币9600元（没随案移送），由公安机关依法处置。
上诉人廖国忠及其辩护人提出，一、原判决认定廖国忠贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺，并无足够证据加以证实。1.本案唯一可以反映廖国忠可能有贩卖毒品行为的证据是李某、黄某、梁某的证言。但是，梁某具体什么时候、买毒品的数量、如何交易都含糊不清。2.黄某供述是马某与其交易。但是公安机关对马某已作出不起诉的决定书。在李某前两次证言中，仅是说听说黄某向廖国忠购买毒品，没有亲眼见到廖国忠将毒品交给黄某，也没有见到黄某将毒资交给廖国忠。公诉机关不直接向黄某补充问话。仅凭李某的证言不足以认定廖国忠有贩卖毒品给黄某的行为。二、原判决认定“廖国忠夫妻不是吸毒人员，在廖国忠家厨房走茶出的毒品是廖国忠用于贩卖的，亦应认定为廖国忠贩卖毒品的数量”，是十分错误的。对在廖国忠家搜出的红色丸状物4小包，廖国忠的妻子马某否认是自己的，而且，马某当场对公安说是廖某甲的。廖国忠居住的地方还有廖国武、廖某乙、廖某甲一起居住，现场搜出毒品的地方并非廖国忠独自使用的厨房，毒品并非廖国忠所有。根据茂名市公安局电白分局禁毒大队于2015年5月8日出具的案件侦查说明2份及现场照片，毒品并非在廖国忠、马某夫妇独自使用的厨房搜出。对涉案11.35克毒品不能排除合理怀疑，不应认定为廖国忠用于贩卖的毒品。综上所述，原判决认定廖国忠犯贩卖毒品罪事实不清、证据严重不足。请求撤销原判决，改判廖国忠无罪。
经审理查明，2012年10月31日，黄某（已科刑）到上诉人廖国忠家向廖国忠购买毒品海洛因1小包，当天即交给李某（已科刑）贩卖。2012年10月31日13时许，李某携带毒品海洛因到电白县水东镇电海中学后门进行贩卖时被公安人员抓获，当场缴获毒品1小包（经鉴定，检见毒品海洛因成分，净重11.41克）。公安人员随后在电白县陈村镇森高村廖国忠家中厨房搜查出红色丸状物4小包（经鉴定，检见甲基苯丙胺、非那西汀和咖啡因成分，净重11.35克）。
上述事实有下列证据证实：
1．受案登记表，立案决定书，抓获李某的经过，抓获黄某、马某的经过。证明：2012年10月31日13时30分，民警在水东镇电海中学后门杨梅小学大门口对面的位置设伏，成功抓获前来交易毒品的李某，现场缴获毒品海洛因1小包，李某供称该毒品是其同伙黄某提供。14时30分，民警在水东镇电海中学后门出租屋内抓获黄某。据黄某供述，其毒品是向电白县陈村镇森高村廖国忠购得，于是，民警前往陈村镇森高村对廖国忠、马某夫妇实施抓捕，在廖国忠住宅内，成功抓获马某，并在住宅内缴获毒品麻果1小包。
2.犯罪嫌疑人归案情况说明、收押回执、出所登记表、车票、电白县公安局拘留证、逮捕证。证明：廖国忠于2014年6月27日被抓获，2014年6月30日被刑事拘留，2014年8月2日被逮捕。
3.广州铁路公安局广州公安处扣押物品、文件清单。证明：广州铁路公安处珠海车站派出所在2014年6月27日抓获廖国忠时缴获廖国忠持有的人民币9600元。
4.户籍材料。证明：被告人廖国忠具有负完全刑事责任能力。
5.关于李某贩卖毒品一案的侦查说明。证明：侦查人员伪装购买毒品人员向李某购买毒品的经过及对黄某、廖国忠展开侦查的经过。
6.电白县公安局扣押物品、文件清单。证明：电白县公安局扣押马某持有的TCL红色手机1部，内含两张移动卡（号码：187××××1277、134××××5927）和OPPO黑色手机1部，内含1张移动卡（号码：182××××1898）。另扣押疑似毒品“麻果”的物质1包（内含4小包）。
7.电白县公安局扣押物品、文件清单。证明：电白县公安局扣押黄某持有的T715型索爱手机1部（号码：183××××9946）。
8.电白县公安局扣押物品、文件清单、称量笔录、称量照片。证明：电白县公安局扣押李某持有的SICT手机1部（号码：183××××1703）、人民币4000元、疑似毒品海洛因的白色固体12．5克（含包装）。
9.茂名市茂港区人民法院（2010）茂港法刑初字第09号刑事判决书。证明：李某曾因贩卖毒品于2010年1月28日被茂名市茂港区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。
10.广东省电白县人民法院（2013）茂电法刑初字第198号刑事判决书。证明：该判决确认黄某、李某密谋由黄某提供毒品海洛因给李某贩卖，2012年10月31日13时许，李某携带毒品到电白县水东镇电海中学后门进行贩卖时被查获，当场缴获毒品海洛因净重11.41克、人民币4000元、作案工具手机2部。电白县人民法院以贩卖毒品罪判处李某有期徒刑八年，并处罚金人民币16000元；以贩卖毒品罪判处黄某有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币16000元；缴获的作案工具手机2部予以没收；毒品海洛因11.41克由公安机关依法处置。
11.广东省电白县人民检察院电检刑不诉（2013）56号不起诉决定书、电白县公安局释放通知书。证明：电白县人民检察院认为电白县公安局认定起诉马某的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，于2013年6月27日决定对马某不起诉。电白县公安局于2013年6月28日决定对马某释放。
12.电白县公安局禁毒大队出具的情况说明。证明：公安人员在马某的见证下，在一楼厨房马某夫妇自己使用的厨房搜查到毒品1包。
13.移动客户通话清单。证明：用户号码为183××××5199的用户名为“新客户”，与黄某使用的电话183××××9946在案发期间多次通话。
14.茂名市公安局电白分局禁毒大队于2015年5月6日出具的案件侦查说明2份。证明：廖国忠、马某无犯罪前科；2014年6月27日抓获廖国忠时，在廖国忠身上扣押的人民币9600元暂存茂名市公安局电白分局涉案财物管理中心。
15.茂名市公安局电白分局禁毒大队于2015年5月8日出具的案件侦查说明2份及现场照片。证明：茂名市公安局电白分局禁毒大队于2012年10月31日下午对廖国忠、马某夫妇的住宅进行搜查，在一楼内有两个厨房，一间为大门口入左边（较小），一间为大门口直入尽头（较大），当时位于大门口左边的厨房处于停用状态，而大门口直入尽头的厨房则正在使用中，在尽头的厨房内搜获了毒品“麻果”4小包。
16.受案登记表，被传唤人家属通知书，廖某甲、叶来有的户籍信息，电白县公安局现场检测报告书、公安行政处罚决定书、行政拘留家属通知书、行政拘留执行回执、电白县公安局强制隔离戒毒决定书。证明：廖某甲、叶来有是吸毒人员，曾于2012年12月19日在电白县水东镇华润宾馆911房吸食毒品“麻果”被查获。
17.廖某甲的证言。证明：廖某甲在2008年开始吸食毒品海洛因，其毒品是在陈村镇森高村吴建金处购买的，2012年12月19日廖某甲和叶来有在华润宾馆911房一起吸食毒品麻果时被查获。
18.叶来有的证言。证明：叶来有因2012年12月19日3时许在电白县水东镇人民路华润宾馆和廖某甲一起吸食毒品麻果时被查获，其吸食的毒品是廖某甲给的。
19.李某的证言及辨认笔录。证明：李某绰号“老铁”，联系电话为183××××1703。2012年10月30日，“扁头”介绍一名男青年向李某购买毒品海洛因，晚上20时许，李某在水东镇东湖门口黄振隆凉茶店旁边贩卖1“个”（约1克）海洛因给那青年，价钱人民币350元，男青年对李某说拿回去试下质量如何，如好的话再向李某购买12克。2012年10月31日10时许，男青年打电话联系李某说想买12克毒品海洛因，二人谈好以4000元人民币成交，约定在电海中学后门交易，然后李某就打电话给黄某，黄某叫李某去黄某那里拿毒品。李某到黄某那里拿到毒品后就来到杨梅小学大门口对面，李某打电话给那男青年，那名男青年来到李某身边，李某就把12克毒品海洛因交给他，男青年给了李某4000元，李某准备离开时就被公安民警抓获了。黄某和李某说黄某的毒品是以每克人民币280元的价格在电白县陈村镇森高村买回来的。
李某知道黄某拿回来大约有20“个”（每“个”约1克）毒品海洛因，有一些二人用来自己吸食了，拿一些卖给吸毒人员，2012年10月31日的毒品大约12克。
黄某给李某贩卖的海洛因是黄某在电白县陈村镇森高村廖国忠处买回来的。
经照片辨认，李某辨认出黄某是与他一起贩卖毒品的人。
20.黄某的证言及辨认笔录。证明：黄某是陈村镇森高村人，联系电话183××××9946。2012年10月31日下午13时许，和黄某一起租住的“老铁”打电话叫黄某调12克毒品给他，黄某就打电话叫国忠准备好12克毒品，然后黄某去陈村镇森高村国忠家向国忠取了12克毒品回来交给“老铁”，毒资还没有给国忠，国忠也答应。“老铁”说有个青年仔要，接着他就拿着那包12克的毒品出去了。黄某在宿舍等了30分钟左右，民警就过来把黄某抓了。
黄某和“老铁”都是吸毒人员，黄某有时候去国忠处购买一些毒品自己吸食，有时也贩卖一些出去，挣的钱都和“老铁”一起吸毒使用了。具体的购买情况基本都是先给国忠打电话，定好要多少毒品，然后去国忠家附近等国忠送出来或者直接去到他家门口等国忠送出来。最近两次购买毒品都是去国忠家门口，由国忠的老婆昌针送出来给黄某的，一次是1克，价钱260元；另一次是半克，价钱130元。
黄某购买毒品，有时候是与国忠交易，有时候是与国忠的妻子昌针交易。国忠真名叫廖国忠，陈村镇森高村人，国忠的电话是183××××5199，国忠妻子叫昌针。黄某伙同李某贩卖毒品。黄某跟国忠夫妻购买毒品海洛因，共计约是20余克。
经照片辨认，黄某辨认出李某是“老铁”。辨认出廖国忠。辨认出马某是廖国忠妻子“昌针”，他曾多次在“昌针”手中购买毒品海洛因。
2012年10月31日上午，“老铁”打电话给黄某，叫黄某准备12“个”“货”（指毒品海洛因），黄某就打电话给同村的国忠叫他准备12“个”“货”给黄某，然后，黄某就去到国忠森高村的家，在国忠家，向国忠要了12“个”“货”，当时黄某没有给钱国忠，因为要等“老铁”售出“白粉”后才给钱国忠的。然后，黄某拿货到三角圩“老铁”的出租屋交给“老铁”。“老铁”拿毒品出去卖，黄某在“老铁”宿舍等，约30分钟，民警就过来将黄某抓获了。黄某到国忠家取毒品时只有黄某和国忠在场，没有其他人。黄某认识国忠的妻子。
21.马某的证言。证明：马某是廖国忠妻子，住在陈村镇森高村。公安民警在其家厨房柜子里搜查出一小包红色的丸状物。
马某与廖国忠没有吸毒。
22.廖某乙的证言。证明：廖某乙是廖国忠的父亲，和廖国忠夫妇一起居住生活。除廖某乙和廖国忠、马某夫妇居住外，还有小儿子廖国武一家人在一起居住。廖国忠夫妇使用一个厨房，廖国武和廖某甲共用一个厨房。二个厨房是分开的，平时他们每人使用自己的厨房。
23.梁某的证言及辨认笔录。证明：梁某认识廖国忠，廖国忠家在水东镇海滨派出所后面的森高村，廖国忠是贩卖毒品的。梁某是在2011年10月份开始认识廖国忠的，在廖国忠家购买三次毒品海洛因，每次50元。梁某到廖国忠家时见过他妻子，当时他妻子在家带小孩。梁某到廖国忠处购买毒品，每次都是在他家一楼的厅处交易的，当时他的妻子在场看见。梁某有时自己去廖国忠家购买毒品，有时有其他吸毒人员，梁某不认识其他吸毒人员的姓名。
经照片辨认，梁某辨认出廖国忠，辨认出马某是廖国忠的妻子。
24.被告人廖国忠的供述。证明：廖国忠妻子叫马某，公安机关在抓获廖国忠时扣押了其9600元人民币。廖国忠住电白县陈村镇森高村，联系电话137××××1017。廖国忠知道其妻子马某于2012年因贩卖毒品被刑事拘留的事。廖国忠和马某都不吸毒。
25.广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字（2012）410号化验检验报告。证明：电白县公安局刑侦四中队民警在电白县陈村镇森高村马某住宅厨房搜查出的红色丸状物1小包经送检，检见毒品甲基苯丙胺、非那西汀和咖啡因成分，净重11.35克。
26.广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字（2012）409号化验检验报告。证明：电白县公安局刑侦四中队将李某贩卖的涉案白色固体1小包送检，检见毒品海洛因成分，净重11.41克。
27.搜查证、搜查笔录。证明：电白县公安局侦查人员于2012年10月31日对廖国忠、马某夫妇位于电白县陈村镇森高村的住宅进行搜查。侦查人员在一楼厨房的柜子里发现有1包红色的丸状物，内含4小包，已扣押。
28.现场图、现场照片、扣押物品照片。证明：李某贩卖毒品的现场概况、李某对扣押毒品、赃款、作案工具手机的签认照片。黄某对扣押其用于作案的手机予以签认。
29.现场图、现场照片、扣押物品照片。证明：案发的现场概况及扣押物情况。
以上证据，本院予以确认。
对于上诉人廖国忠及其辩护人提出的意见，经查，综合考虑证人李某、黄某、梁某的证言、搜查笔录等和证人廖某甲、马某、廖某乙的证言及廖国忠的辩解等，足以认定廖国忠实施了贩卖毒品的犯罪行为。廖国忠及其辩护人请求撤销原判决、改判廖国忠无罪，缺乏法律、事实依据，理由不成立，故不予支持。
本院认为，上诉人廖国忠贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺等，其行为已构成贩卖毒品罪，应当予以刑事处罚。上诉人贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺十克以上不满五十克，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，上诉人上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐忠圣
审判员 莫少芬
审判员 潘泽茂
二〇一五年九月十四日
书记员 柯雅丽