甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘05刑终16号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，生于甘肃省清水县，住清水县。2015年9月1日因犯寻衅滋事罪被清水县人民法院判处有期徒刑一年九个月。2016年11月16日刑满释放。2017年8月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被清水县公安局抓获，同年8月15日被逮捕。现羁押于清水县看守所。
上诉人（原审被告人）妥某，生于甘肃省清水县，住清水县。2013年8月30日因犯盗窃罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2000元；2016年8月3日因犯赌博罪被清水县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元。2016年9月11日刑满释放。2017年1月8日因涉嫌犯寻衅滋事罪被清水县公安局抓获，同年1月14日被拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于清水县看守所。
上诉人（原审被告人）王某1，生于甘肃省清水县，住清水县。2017年5月3日经清水县人民检察院批准被逮捕。现羁押于清水县看守所。
辩护人王某2，甘肃昱晟律师事务所律师。
原审被告人雒某，生于新疆维吾尔自治区昭苏县，现住清水县。2013年8月30日因犯盗窃罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元。2014年1月10日刑满释放。2017年1月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被清水县公安局抓获，同年1月10日被拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于清水县看守所。
原审被告人李某1，生于甘肃省清水县，住清水县。2017年1月12日因涉嫌犯寻衅滋事罪被清水县公安局取保候审。2017年10月20日天水市麦积区人民法院决定重新取保候审。
天水市麦积区人民法院审理麦积区人民检察院指控被告人雒某、李某1、妥某、汪某、王某1犯故意伤害罪一案，于2017年12月18日作出（2017）甘0503刑初298号刑事判决。宣判后，原审被告人妥某、汪某、王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部案卷材料。现已审理终结。
原判认定，2017年1月1日下午，朱某驾驶雒某的小轿车与张某1驾驶的摩托车相撞后，双方即日协商未果。次日，被告人雒某打电话询问张某1的父亲张某2赔偿款时双方发生争吵。当日夜间11时许，雒某同郝某、张某3等9人驾乘两辆汽车到张某2所在的陇东乡石李村旧尧寻找张某2家时，遇到张某1等人回家经过，张某1让雒某等待其父亲张某2送来赔偿款的过程中用手拍打了欲掉头返回的被告人雒某乘坐的车辆，遂双方发生争吵且被告人雒某从张某1脸上击打一拳，随后郝某等人拿出随车携带的工具洋镐把同雒某等人将张某1打倒在地。张某1父亲张某2及众多村民闻听后赶到现场，对被告人雒某和郝某等人进行围殴，张某3等人逃离现场。期间，张某2及妻子刘某1亦对雒某进行了殴打。后被赶到现场的警察予以制止。受伤的张某1由其父母等亲属送往清水县人民医院治疗。受伤的雒某、郝某亦被送至清水县人民医院治疗。在医院治疗的过程中，雒某向其母亲张某4和妻子李某1告知此事后，张某4和李某1很气愤，且得知张某1也在该医院治疗，便与妥某、成玉玺在该医院医技楼一楼与二楼阶梯之间寻见张某2和张世军用担架抬的张某1下楼，李某1即从张某2身上踢了一脚，张某2未理睬继续抬着张某1下到一楼。之后，李某1和张某4看见张某1母亲刘某1跟随下楼，即对刘某1进行殴打并撕扯至一楼殴打，刘某1反抗时从李某1身上踢了一脚。之后赶到现场的被告人雒某闻听怀孕的妻子李某1被刘某1踢一脚，即冲上去用拳脚对刘某1进行殴打且致刘某1倒地。被告人汪某和王某1接连赶到现场后，对被害人张某2进行殴打，并由雒某和汪某将被害人张某2扯到过道中间，被告人雒某、汪某、妥某、王某1、李某1对打倒在地的张某2用脚踢踏，且被告人王某1与被告人雒某先后从躺在担架上的张某1身上击打一拳，后雒某又从张某2腹部猛击一拳，被告人妥某还拿楼道里的垃圾桶从张某1身上砸一下，致张某2、刘某1、张某1不同程度受伤后离开。经鉴定，张某2腹部因钝性外力所致肠管破裂属重伤二级；张某1因钝性外力所致损伤属轻微伤；刘某1因钝性外力所致头、面部损伤属轻微伤。雒某因外力所致损伤属轻微伤。郝某因钝性外力所致头部挫伤属轻微伤。
案发后，清水县公安局于2017年1月8日对妥某进行口头传唤，于2017年1月9日对雒某、李某1进行口头传唤后，妥某、雒某、李某1到该局接受询问。2017年5月3日，被告人王某1到清水县公安局刑警大队投案。2017年8月14日，被告人汪某被抓获归案。
另查明，2017年2月20日，张某2表示对被告人妥某予以谅解。2017年9月10日，张某2表示对被告人王某1予以谅解。本案审理中，被害人张某2和刘某1、张某1以被告人雒某、李某1、妥某、汪某、王某1对其进行了赔偿，表示对五名被告人予以谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）公诉人出示的证据
1.被害人张某2、张某1、刘某1的陈述；证人郝某、李某2、张某3、朱某、乔某、高明、王某3、柴某2、柴某3、马某、陈某、张某5、柴某4、张某6、李某3、张某7、柴灶来的证言；被告人雒某、妥某、汪某、王某1的××乡的现场勘验笔录、案发现场的车辆、扣押车辆地点、及扣押作案的照片，从清水县陇东乡石李村旧尧的现场提取遗留7根洋镐把、2把砍骨刀、1把砍刀和1把扳手的提取笔录和现场提取照片。证明2017年1月1日下午，朱某驾驶雒某的小轿车与张某1驾驶的摩托车相撞后，双方即日协商未果。次日，被告人雒某打电话询问张某1的父亲张某2赔偿款时双方发生争吵。当日夜间11时许，雒某同郝某、张某3等9人驾乘两辆汽车到张某2所在的陇东乡石李村旧尧寻找张某2家时，遇到张某1等人回家经过，张某1让雒某等待其父亲张某2送来赔偿款的过程中用手拍打了欲掉头返回的被告人雒某乘坐的车辆，遂双方发生争吵且被告人雒某从张某1脸上击打一拳，随后郝某等人拿出随车携带的工具洋镐把同雒某等人将张某1打倒在地。张某1父亲张某2及众多村民闻听后赶到现场，对被告人雒某和郝某等人进行围殴，张某3等人逃离现场。期间，张某2及妻子刘某1亦对雒某进行了殴打。后被赶到现场的警察予以制止。受伤的张某1由其父母等亲属送往清水县人民医院治疗。受伤的雒某、郝某亦被送至清水县人民医院治疗的事实。
2.被害人张某1、张某2、刘某1的陈述；证人雒凡、张世军、毛某、曹某、夏某、张某8、毕某、刘某2、张某9、张某4的证言；被告人雒某、李某1、妥某、汪某、王某1的供述；清水县人民医院的现场勘验笔录及照片，清水县人民医院监控视听资料及视频说明。证明在医院治疗的过程中，雒某向其母亲张某4和妻子李某1告知此事后，张某4和李某1很气愤，且得知张某1也在该医院治疗，便与妥某、成玉玺在该医院医技楼一楼与二楼阶梯之间寻见张某2和张世军用担架抬的张某1下楼，李某1即从张某2身上踢了一脚，张某2未理睬继续抬着张某1下到一楼。之后，李某1和张某4看见张某1母亲刘某1跟随下楼，即对刘某1进行殴打并撕扯至一楼殴打，刘某1反抗时从李某1身上踢了一脚。之后赶到现场的被告人雒某闻听怀孕的妻子李某1被刘某1踢一脚，即冲上去用拳脚对刘某1进行殴打且致刘某1倒地。被告人汪某和王某1接连赶到现场后，对被害人张某2进行殴打，并由雒某和汪某将被害人张某2扯到过道中间，被告人雒某、汪某、妥某、王某1、李某1对打倒在地的张某2用脚踢踏，且被告人王某1与被告人雒某先后从躺在担架上的张某1身上击打一拳，后雒某又从张某2腹部猛击一拳，被告人妥某还拿楼道里的垃圾桶从张某1身上砸一下，致张某2、刘某1、张某1不同程度受伤后离开的事实。
3.清水县公安司法鉴定中心［2017］40号法医学人体损伤程度鉴定书。证明经鉴定张某2腹部因钝性外力所致肠管破裂属重伤二级；张某1因钝性外力所致损伤属轻微伤；刘某1因钝性外力所致头、面部损伤属轻微伤的事实。
4.清水县公安司法鉴定中心［2017］12号法医学人体损伤程度鉴定书。证明经鉴定张某1因钝性外力所致损伤属轻微伤。刘某1因钝性外力所致头、面部损伤属轻微伤的事实。
5.清水县公安司法鉴定中心［2017］11号法医学人体损伤程度鉴定书。证明经鉴定刘某1因钝性外力所致头、面部损伤属轻微伤的事实。
6.被告人雒某在清水县人民医院的诊断证明书，清水县公安司法鉴定中心［2017］36号法医学人体损伤程度鉴定书。证明经鉴定雒某因外力所致损伤属轻微伤的事实。
7.清水县公安司法鉴定中心［2017］35号法医学人体损伤程度鉴定书。证明经鉴定郝某因钝性外力所致头部挫伤属轻微伤的事实。
8.清水县公安局对雒某、李某1、妥某归案的情况说明。证明清水县公安局于2017年1月8日对被告人妥某进行口头传唤后，将被告人妥某抓获；于2017年1月9日对被告人雒某、李某1进行口头传唤后，将被告人雒某、李某1抓获的事实。
9.清水县公安局对汪某归案的情况说明。证明清水县公安局于2017年8月14日将被告人汪某抓获的事实。
10.清水县公安局对王某1归案的情况说明。证明2017年5月3日，被告人王某1到清水县公安局刑警大队投案的事实。
11.张某2于2017年9月10日出具对被告人王某1的谅解书、收条。证明张某2表示对被告人王某1予以谅解；张某2于2017年2月20日出具对被告人妥某的谅解书。证明张某2表示对被告人妥某予以谅解。
12.甘肃省天水市秦州区人民法院（2013）146号刑事判决书，甘肃省甘谷监狱释放证明书（存根）。证明被告人雒某于2013年8月30日因犯盗窃罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元，2014年1月10日刑满释放；被告人妥某2013年8月30日因犯盗窃罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2000元。
13.甘肃省清水县人民法院（2016）73号刑事判决书、清水县看守所刑满释放证明书。证明被告人妥某于2016年8月3日因犯赌博罪被清水县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元，2016年9月11日刑满释放。
14.甘肃省清水县人民法院（2015）82号刑事判决书，甘肃省甘谷监狱释放证明书（存根）。证明被告人汪某于2015年9月1日因犯寻衅滋事罪被清水县人民法院判处有期徒刑一年九个月，2016年11月16日刑满释放。
（二）被害人提交的证据
张某2、刘某1、张某1向天水市麦积区人民法院提交的谅解书。证明2017年11月16日，被害人张某2、刘某1、张某1以被告人雒某、李某1、妥某、汪某、王某1的亲属以给其进行了赔偿，张某2、刘某1、张某1表示对被告人雒某、李某1、妥某、汪某、王某1谅解，希望法庭对各被告人能够从轻或者减轻处罚。
原审法院认为，被告人雒某、李某1、汪某、妥某、王某1无视国家法律，共同故意殴打被害人张某2致其重伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立，予以支持。关于被告人王某1提出其没有动手打人，其不构成故意伤害罪的辩解意见，经查，有被告人妥某的供述、清水县人民医院监控视听资料及同案其他被告人的供述，被告人王某1在侦查机关的供述等证据充分证明被告人王某1与其他被告人共同殴打被害人张某2成重伤的事实，其行为与被告人雒某、李某1、汪某、妥某共同构成故意伤害罪，故其辩解意见不能成立，不予采纳。关于被告人雒某的辩护人提出本案不能确定被害人张某2重伤结果是谁所致，对被告人雒某以重伤害定罪，只能是故意伤害未遂和被告人李某1的辩护人提出李某1和雒某等人没有共同故意伤害的意思联络，亦无故意伤害的主观故意，各被告人行为各自实施，相互独立，没有具体分工，不符合共同犯罪行为人相互配合的构成特点的辩护意见，经审查，被告人雒某、李某1、汪某、妥某、王某1在认识因素方面，不但自己已经在故意实施犯罪，而且还认识到有其他犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪。在意志方面明知共同犯罪行为会造成某种危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生。各被告人之间共同的行为彼此联系、相互配合，成为一致的共同犯罪活动。虽然无法查清造成被害人张某2重伤的直接加害人，但各被告人的共同行为与被害人张某2重伤的结果之间都存在因果关系，本案是故意重伤害既遂，故被告人雒某的辩护人和被告人李某1的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。被告人雒某在本案中起主导作用，其行为是犯罪结果发生的主要原因，是主犯。被告人李某1、汪某、妥某、王某1为帮助雒某，在本案中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人雒某、李某1、妥某在公安局机关口头传唤后自动到案，且三人能如实供述自己及同案犯的罪行，是自首。对于自首犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人王某1在公安机关刑事立案后主动到案，如实供述自己的罪行后又翻供，不能认定自首。被告人雒某、汪某、妥某因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于本案系交通事故赔偿纠纷激化引发，各被告人能赔偿被害人的物质损失，并取得谅解，依法酌情从轻处罚。被告人汪某自愿认罪，酌情从轻处罚。各被告人及各辩护人的相关辩护意见予以采纳。综合各被告人的上述量刑情节及悔罪表现，决定对被告人雒某从轻处罚，对被告人李某1、汪某、妥某、王某1减轻处罚。鉴于被告人李某1是初犯，有自首情节并赔偿了被害人的损失且取得谅解，有悔罪表现，且是从犯，可以宣告缓刑。据此，为了打击犯罪，维护社会治安秩序，保护公民身体健康不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人雒某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人李某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人汪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；被告人妥某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人王某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。
原审被告人汪某上诉提出，对本案的起因其并不知情，其是去医院看望雒某时发现双方正在斗殴，出于朋友关系才象征性的在受害人张某2肩膀踩了一脚，事前并无通谋。且受害人的受伤部位及重伤结果与上诉人无直接关系。原审法院未予认定上诉人的自首情节，上诉人准备第二天去公安机关自首，前一天晚上偶遇公安人员便主动说明情况，后一同和公安人员到了办案单位。其在本案中系从犯，又取得了受害人的谅解，认罪悔罪。综上，一审法院对其量刑太重，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人妥某上诉提出，其是受哥们义气的支配才实施了有限度的伤害行为，即表态性的在受害人张某2的肩部踏了一脚，用垃圾筐拍打了受害人张某1。而本案张某2的重伤部位在腹部。其在本案共同犯罪中系从犯，又具有自首情节，且取得了受害人的谅解，认罪悔罪，应对其减轻处罚。故一审法院量刑太重，请求二审法院对其改判从轻处罚。
原审被告人王某1及辩护人王某2提出，1.上诉人自动投案并如实供述了自己的罪行具有自首情节，原判以上诉人当庭翻供不认罪为由否认其自首情节，属认定错误。一审法院开庭审理时，上诉人承认其用脚将被害人张某2拨了两下，因不懂法不知道共犯的意思，就当庭没有明确认罪。一审法院据此认定上诉人翻供而否认其自首情节属明显不当。2.原判认定”被告人雒某、汪某、妥某、王某1、李某1对打倒在地的张某2用脚踢踏，且被告人王某1与被告人雒某先后从躺在担架上的张某1身上击打一拳”与事实不符，上诉人没有用脚踢踏张某2，只是很轻微的用脚把张某2拨了两下，没有想着要伤害张某2。也没有用拳击打张某1，只是用手指了一下。3.上诉人系初犯，主观恶性不大，社会危险性较小，又积极赔偿被害人损失取得了被害人的谅解。请求二审法院综合考量上诉人的上述情节，对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人雒某、李某1与上诉人汪某、妥某、王某1共同故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。关于上诉人汪某提出其具有自首情节的上诉意见，经审查，清水县公安局2017年8月25日出具《汪某归案情况说明》证实，该局刑警大队民警于2017年8月14日晚20时许在轩辕小学门口将准备驾车离开的嫌疑人汪某当场抓获。当晚10时10分，上诉人汪某的供述为：公安人员问”你因为何事被带到清水县公安局执法办案中心的？”汪某回答”因为2017年1月我在清水县人民医院一楼过道看见雒某等人打架的事情，具体因为何事被带到办案区的我也不清楚”，公安人员问”你有没有打人？”汪某回答”没有”。据此，上诉人汪某不具有自动投案的自愿性和主动性。同时在案证据证实，上诉人汪某在本案中参与了殴打被害人张某2的行为，可其亦未如实供述自己的罪行。故上诉人所持其构成自首的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王某1及辩护人提出上诉人具有自首情节的意见，经审查，清水县公安局2017年8月25日出具《王某1归案情况说明》证实，2017年5月3日，王某1来清水县公安局刑警大队投案。当天12时50分上诉人王某1的供述为”我是来投案自首的。当时在清水县人民医院医技楼一楼楼梯口，我在张某2老婆的腿上踢了一脚；我和雒某、汪某拉着张某2的腿，把他从过道的缝隙中拖了出来，之后我在张某2的腿部踢了一脚，在屁股上踢了一脚”。庭审时王某1的供述为”提审的时候陈述自己把被害人踢了一脚不是事实。我到现场时张某2已经躺着呢，我就拉着看了一下，没有参与殴打被害人。我不认罪”。结合在案其他证据，原判关于”王某1在公安机关刑事立案后主动到案，如实供述自己罪行后又翻供，不能认定自首”的认定准确，并无不当。故上诉人王某1及辩护人所持应认定上诉人构成自首的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人汪某、妥某、王某1所提”其系从犯，积极赔偿受害人损失并取得被害人谅解，应对其从轻、减轻处罚”的上诉意见，因其在原审法院开庭审理时均已提出，原审法院已予认定并对其从轻、减轻处罚，故三上诉人所持该上诉意见本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 帆
审判员 张小舟
审判员 李重栋
二〇一八年一月二十九日
书记员 郭 雪