吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民一终字第250号
上诉人（一审原告）：刘文英，女，1952年3月24日生，汉族，无职业，住吉林省东丰县。
上诉人（一审原告）：葛玲，女，1977年4月5日生，汉族，无职业，住吉林省东丰县。
上诉人（一审原告）：葛金鑫，男，1978年1月23日生，汉族，无职业，住吉林省东丰县。
三上诉人共同委托代理人：王树林，吉林省东丰县东丰镇法律服务所律师。
被上诉人（一审被告）：白山市华晨建筑劳务有限公司。
法定代表人：李水意，该公司总经理。
委托代理人：魏凤华，该公司法律顾问。
一审被告：白山市祥达建筑工程有限公司。
法定代表人：林玉坤，该公司总经理。
上诉人刘文英、葛玲、葛金鑫因与被上诉人白山市华晨建筑劳务有限公司（以下简称华晨公司）劳动争议一案，不服白山市浑江区人民法院（2015）浑民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘文英等三人一审诉称：2012年4月20日始，刘文英的丈夫葛胜德与本村十余名农民一起到白山市祥达建筑工程有限公司所承包的白山市妇幼保健院工地打工，工地瓦工负责人为赵国栋，工长为赵国栋的妹夫孙远录，当时约定葛胜德的工资是120元一天。2012年9月8日11时许，葛胜德在工地上突发疾病，被工友王立军发现，并通知了工长，工长安排人将葛胜德送到白山市中心医院抢救，刘文英及亲友赶到医院，医生建议回梅河口市医院治疗，在回梅河口医院的途中，葛胜德死亡。刘文英认为，葛胜德自2012年4月始，随本村村民一起到白山市祥达建筑工程公司处打工，已与该公司形成了事实劳动关系。华晨公司称葛胜德与其签订了雇佣协议不属实。白山市劳动人事仲裁委员会，不顾客观事实，违反法律规定，以葛胜德超过60周岁为由，错误作出裁决，应予撤销。根据最高院的有关规定，葛胜德工作期间突发疾病，经抢救无效死亡的，应进行工伤认定。故诉至法院，请求依法确认葛胜德与华晨公司存在劳动关系。
白山市祥达建筑工程公司（简称祥达公司）一审辩称：仲裁裁决正确，葛胜德与祥达公司不存在劳动关系。
华晨公司一审辩称：2012年6月，葛胜德上门找到华晨公司劳务承包的白山市妇幼保健院工地。干活的鹿某某介绍给工长李某某，李查看了葛胜德的身份证，见他是1952年1月6日生，已经60周岁，年岁太大，不想用他，叫他到别的地方找活干，但他不走，说虽然年岁大了，但一点毛病也没有，求工地留下他。工长李某某当着鹿某某告诉他，按照国家规定，60周岁已超过退休年龄了，不能用他，葛胜德说夏天雇他几个月就行，好多少挣点钱回家，工长李某某说只能雇你几个月，但必须双方签订一个雇佣协议，葛胜德同意。葛胜德按协议付出劳务，华晨公司支付了佣金。双方都按协议内容履行，雇佣关系成立。葛胜德没有工资表、工作证、工资卡等证据，不能推定双方存在事实劳动关系。综上，白山劳动仲裁已查明事实，作出了公正裁决。葛胜德与华晨公司签订了雇佣协议，且已履行，该协议合法有效。刘文英等人起诉华晨公司，要求确认葛胜德与华晨公司存在劳动关系，没有事实依据，请求法院驳回刘文英等人的诉讼请求。
一审法院查明：2012年刘文英的丈夫葛胜德通过他人介绍到祥达公司承建的白山市妇幼保健院工地打工。祥达公司将上述工程中的劳务工程分包给了华晨公司。华晨公司认可临时雇佣了工人葛胜德。葛胜德与华晨公司未签订劳动合同。2012年9月8日葛胜德在工地中突发疾病经抢救后，在转往梅河口医院的途中于当日死亡。葛胜德生前的工资已由华晨公司支付完毕。葛玲、葛金鑫系葛胜德子女。刘文英于2013年11月申请白山市劳动争议仲裁委员会，要求确认葛胜德与祥达公司存在劳动关系。仲裁委以葛胜德到华晨公司工作时已超过法定退休年龄为由，裁决葛胜德与祥达公司、华晨公司之间均不存在劳动关系。刘文英等人不服，诉至法院。
一审法院认为：刘文英等人主张葛胜德与华晨公司之间系劳动关系，华晨公司主张双方之间系雇佣关系，提供了雇佣协议及证人李某某、刘某某的出庭证言。虽刘文英等人提供了王立军的书面证言、东丰县农村信用联社出具的存款明细单、证人李某某、鹿某某的仲裁笔录，但上述证据并不足以证明葛胜德与华晨公司之间系劳动关系，仅能证明葛胜德在白山妇幼保健院工地打工、工资已支付完毕以及葛胜德在工地突发疾病、抢救的事实。刘文英申请对华晨公司提供的雇佣协议上葛胜德的签字进行笔迹鉴定，因无论葛胜德签字是否真实，均不能作为认定双方存在劳动关系的依据，故对刘文英等人的申请，法院不予准许。
综上，葛胜德与华晨公司未签订劳动合同，认定双方是否存在劳动关系，应综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。综合双方提供的证据，刘文英等人未能举出充分的证据证实双方之间存在符合上述劳动关系的特点，主张葛胜德与华晨公司之间存在劳动关系，依据不足，法院不予支持。
一审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条?“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”规定，判决：“原告刘文英丈夫葛胜德与被告白山市华晨建筑劳务有限公司不存在劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告负担。”
刘文英等人上诉称：一审认定事实错误，适用法律不当。一审认定葛胜德与被上诉人不存在劳动关系，明显错误。（一）上诉人提供了与葛胜德共同劳动的工友王立军的证言，被上诉人也提供了李某某、刘某某、鹿某某等人证言，均能证明葛胜德在被上诉人处打工，存在事实劳动关系的事实。（二）葛胜德系进城务工农民，应适用最高法院（2010）行他字第10号之规定，该解释已明确进城务工农民即使超过法定退休年龄也能与打工企业形成事实劳动关系，本案葛胜德具备主体资格。（三）葛胜德在被上诉人处打工，完全由被上诉人指挥监督和管理，是与王立军等其他工友一起从事力工施工活动，与被上诉人既不是承包也不是雇佣关系，而是劳动关系，并非务工关系。（四）葛胜德在被上诉人处打工，工资报酬是与其他工友相同的，每天120元，和工友王立君的证实及葛胜德死亡后被上诉人汇给其子葛金鑫的工资款数额是完全一致的，可以互相印证，根本不是被上诉人伪造的雇佣协议上所称的每天90元。（五）被上诉人仲裁时提供的雇佣协议是伪造的。上诉人要求鉴定的目的有两点：一是证明该雇佣协议是被上诉人伪造的，澄清葛胜德日工资为120元的事实；二是要追究伪造者妨碍诉讼的伪证罪，同时也要还死者一个清白和公正。为此上诉人提供了葛胜德生前在乡政府的缴款收据上和村委会收据背面欠条上的亲笔签名两份，请求一审法院委托相关鉴定机构予以鉴定，用于证明被上诉人提供的雇佣协议是伪造的，而被上诉人却不同意。一审法院又以不能做为认定双方存在劳动关系的依据为由，未予准许，导致葛胜德每天工资120元的事实与工友王立军证实的工资数额无法印证，也无法追究伪造者的相关法律责任，因此，上诉人要求对该协议的笔迹予以鉴定。（六）最高法院对进城务工的农民超过法律退休年龄发生工伤事故是否适用《工伤保险条例》问题已做出明确司法解释。一审法院应适用该解释对葛胜德与被上诉人之间作出存在劳动关系的判决。请求二审法院撤销原判，依法改判。
华晨公司答辩称：（一）上诉人的上诉请求不明确。依法改判什么，怎么改判都没有提出，应当依法驳回上诉人的上诉请求。（二）一审判决认定葛胜德与华晨公司不存在劳动关系的事实清楚，证据充分，适用法律得当，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人主张与华晨公司存在事实劳动关系，应当提供有关证据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：职工工资发放花名册、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”、用人单位招工“登记表”、“报名表”、考勤记录和其他劳动者的证言等”。上述证据，上诉人一项也提供不出来。再者，葛胜德2012年到华晨公司出劳务时年龄就已经超过60周岁。根据﹤国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，葛胜德已不具备被招聘为工人的主体资格。因华晨公司是劳务公司，就有几名管理人员是正式员工。公司冬天放假停产半年多，夏天根据能否包着建筑劳务，包着活了，包着多少来临时雇佣几个月的雇员。葛胜德就是华晨公司临时雇佣的雇员。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用?工伤保险条例?请示的答复》。该答复是最高法院行政庭对山东高院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用?工伤保险条例?的请示》的答复，不是上诉人所说的最高法院的司法解释。行政庭的答复是“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该答复很明确超过退休年龄的务工农民在工作时间内因工作原因伤亡的，才能适用《工伤保险条例》进行工伤认定。上诉人在劳动仲裁和一审时均提供不出任何证据证明葛胜德是在工作时间内因工作原因伤亡的。华晨公司出庭证人证明葛胜德是在中午休息时突发疾病被送往医院治疗的。葛胜德也不是在工作时间内因工作原因伤亡的，是工作时间之外，因自然疾病死亡的。连上诉人在一审时提供的王立军的书面材料中也证明葛胜德是在中午饭后休息时突发疾病由其送往医院抢救的。现在很清楚葛胜德不是在工作时间内因工作原因伤亡的。退一步讲，就是在工作时间内葛胜德也不是因工伤亡，是自然疾病死亡的。根本不符合最高法院行政庭的答复。只有符合答复规定的“工作时间内，因工作原因伤亡的，”才能适用答复中超过法定退休年龄的务工农民也可以进行工伤认定。本案是确认劳动关系纠纷案件，不是当事人对工伤认定不服提起的行政诉讼。是两个法律关系。上诉人是把确认劳动关系硬往工伤认定答复中拉。上诉人从劳动仲裁到一审至二审都没有任何证据能够证明葛胜德是在工作时间内，因工作原因伤亡的，怎么能说华晨公司雇佣的葛胜德虽然年龄超过了60周岁，但仍然可与用人单位形成事实劳动关系。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉维持原判。
本院另查明：白山市劳动人事争议仲裁委员会在审理本案进行庭审调查时，鹿某某出庭证实：其是在2012年5月中旬到（华晨公司分包）的白山市妇幼保健院工地工作，到8月末就走了。以前在别的工地干活认识的葛胜德。2012年6月鹿某某领着（葛胜德）去见的李工长（李某某），李工长看了身份证嫌他岁数大，不愿意要。听后鹿某某就介绍葛胜德干活好。后来，李工长同意了。李工长让葛胜德看的协议，看后葛胜德亲自签名的。鹿某某是2012年自己去的华晨公司，问李工长是否要人。李工长说要。（本人）与华晨公司签订了《雇佣协议》，但没有约定干活时间，想干几天就干几天，哪给钱多就去哪里干。不论在哪个公司干活，只关心怎么付工钱和工资额度。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：葛胜德生前在华晨公司分包的工地打工并由华晨公司支付报酬是双方当事人均认可的事实。但是，葛胜德与华晨公司之间到底是雇佣（劳务）关系还是事实劳动关系应结合双方的各自主张及所举证据综合分析认定。上诉人未举出其他证据证实葛胜德与华晨公司系事实劳动关系。而华晨公司举出了与葛胜德签订的《雇佣协议》，且证人鹿某某、李某某等人出庭作证。上诉人虽然对华晨公司举出的《雇佣协议》及李某某的证人证言有异议，认为协议上的签名不是葛胜德签字，申请对该协议上葛胜德的签名进行笔迹鉴定，并提供了葛胜德生前两份签名样本，但华晨公司提出异议，认为上诉人不能证明样本上的葛胜德的签名是葛胜德本人签字。上诉人称两份样本一份是葛胜德所在乡镇财政所出具的新型农村合作医疗缴款专用收据上葛胜德的签名，另一份是乡镇经管站收取筹资酬劳收据，背面欠条上葛胜德亲笔签名。但上诉人在一审和本院二审时均未举出相关单位出具的证明材料证实该两份样本上葛胜德的名字确实为葛胜德本人生前签名，因此，该两份样本不能作为笔迹鉴定样本，本院对上诉人申请笔迹鉴定的主张不予支持。单位与个人之间订立劳务合同不违反法律规定。华晨公司系建筑劳务公司，经营范围为砌筑、钢筋、脚手架、木工、模板、抹灰、混凝土、水暖电安装分包，从事季节性、阶段性工作。华晨公司已举证证明其与葛胜德之间系雇佣关系，上诉人虽然不认可，但未举出充分的反驳证据予以否定，故本院对该《雇佣协议》予以采信。本案系确认劳动关系纠纷，葛胜德是否系在工作时间内、因工作原因死亡的事实不属本案审理范围。综上，原判认定事实清楚，判决结果正确。上诉人的上诉主张缺乏充分的事实证据加以证明，理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人刘文英、葛玲、葛金鑫承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱济生
审判员 王淑艳
审判员 林 梅
二〇一五年九月十四日
书记员 于锡城