浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第1481号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押�苍南县看守所。
辩护人陈立启。
上诉人（原审被告人）黄某某。1996年因犯受贿罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人陈立森。
上诉人（原审被告人）张某某。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人丁宗捷。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人张某某、黄某某、张某某犯贪污罪一案，于二O一三年十一月二十五日作出（2013）温苍刑初字第1002号刑事判决。原审被告人张某某、黄某某、张某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人黄某某、张某某、张某某共同贪污事实
2007年，被告人黄某某任苍南县县城新区工程建设指挥部（原为苍南县县城新区管理委员会，以下简称为县城新区指挥部）征地拆迁科科长，该科负责建设项目房屋拆迁安置和建筑物拆除、违章房屋拆除和附属物赔偿、安置房交付使用摸文、安置房结算及档案保管等工作。期间，被告人张某某（原灵溪镇上江村党支部书记）、张某某预谋以张某某等人位于苍南县灵溪镇上江村的一间违章房骗取县城新区指挥部安置房，张某某遂与黄某某联系，称有一间按规定不能安置的违章房，想通过黄某某予以安置，并表示如能获得安置，所得利益可分一份给黄某某。黄某某遂将违章房拆迁安置的所需材料告知张某某。随后，张某某、张某某伪造了一张浙江省行政事业性收费统一票据（洪某违章房罚款票据）、一张洪某的身份证（相片为被告人张某某）、一份郑某某与洪某的房屋买卖契约及灵溪�官堂村村委会印章，以郑某某（被告人张某某母亲）的名义，向县城新区指挥部申请提前拆迁（该申请报告加盖伪造的灵溪镇官堂村村委会印章），黄某某将上述材料交由科室办事员予以办理，该房经评估，共计价值人民币84765元，最终于2008年4月10日经摸文确定，在扣除违章房货币补偿费58631元（评估价的70%）、附属物补偿费250元等各项拆迁补偿款共计65645元后，缴纳了购买安置房结算款68523元，获苍南县灵溪镇府后小区一期工程第#幢#室住宅房和第4幢#号农具用房各一间，共计132.64平方米。2008年9月26日，该房以人民币366800元的价格售出，在支付了中介费30000元及购买安置房款后，共计获利268277元，张某某分得143277元，黄某某分得55000元，张某某分得70000元。后因杨某某认为张某某的违章房其有股份，现被以郑秀凤的名义拆迁安置，要求分得利益，为防止罪行败露，张某某、黄某某分别拿出40000元，共计80000元给杨思远，杨某某承诺不再追究此事，黄某某又将伪造的买卖契约从拆迁安置档案中抽除。
在成功骗取上述安置房后，张某某、张某某认为有利可图，发现在灵溪镇上江村黄某某的违章房可能未安置，遂又与黄某某预谋通过操作获得拆迁安置。随后，张某某、张某某伪造了买卖契约，以苏某（被告人张某某小舅子）的名字向县城新区指挥部申请提前拆迁（该申请报告加盖伪造的灵溪镇官堂村村委会印章）安置房一套。黄某某将上述材料交由科室办事员予以办理，2007年8月29日，县城新区指挥部与苏静签订《房屋拆迁产权调换协议》，约定苏某获得坐落于苍南县灵溪镇府后小区二期10幢的房屋为安置用房（2010年1月27日经摸文确定为苍南县灵溪镇府后小区二期工程第#幢#室住宅房和第#幢#号农具用房各一间，共计137.81平方米），张某某等人为此支付了购买安置房面积差额43248元（未最终结算），2009年6月15日，该安置房权利以人民币388800元的价格售出，扣除安置房购买款43248元后，黄某某分得100650元，张某某分得143202元，张某某分得101700元。后为防止罪行败露，黄某某将伪造的买卖契约从拆迁安置档案中抽除。
2013年6月5日，张某某的家属向苍南县纪律检查委员会退出赃款人民币276479元。2013年9月11日，黄某某家属退出赃款人民币100650元。
二、被告人张某某单独贪污事实
2003年，为了让灵溪镇工业园区第一期工程被拆迁的上江村、水门村、山东村的村民的上江小区建设早日启动，灵溪镇发文成立了苍南县灵溪镇上江住宅小区建设管理协调领导小组成员及上江住宅小区（三村）联建办公室（以下简称三村联建办公室），同时协调三个村的拆迁安置工作。被告人张某某担任办公室主任。2006年12月，因该办公室缺乏办公经费，张某某经灵溪镇人民政府镇长同意，以村民名义从苍南中学领取临时过渡房拆迁补偿款72000元作为该办公室的办公经费，张某某经手领取了该款后，截留22000元归个人开支，其余50000元交该办公室会计池某某入账（后该款被池某某侵吞）。2010年，因村民认为张某某侵吞了自己的补偿款，准备向有关部门反映，张某某与池某某共同出资72000元发给村民。
原审法院以贪污罪判处被告人张某某有期徒刑十一年，并处没收财产人民币七万元；被告人黄某某有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元；被告人张某某有期徒刑十年二个月，并处没收财产人民币五万元；暂扣于苍南县纪律检查委员会的被告人张某某退赃款276479元，暂扣于苍南县人民法院的被告人黄某某退赃款100650元，均予以没收上缴国库，继续追缴被告人张某某违法所得10000元、被告人黄某某违法所得55000元、被告人张某某违法所得113069元，予以没收，上缴国库。
原审被告人张某某上诉称，临时过渡房拆迁补偿款22000元应支付给拆迁户，原判认定为公款继而认定其单独贪污不当；在共同贪污中，其作用小于具有职务的黄某某，原判量刑过重，请求二审改判。
原审被告人黄某某上诉及其辩护人辩称，其对张某某、张某某造假不知情，其行为不构成贪污罪，且其事后被张某某讨回8万元，请求二审改判。
原审被告人张某某上诉及其辩护人辩称，第一次参与拆迁安置时房产系其所有，该房被拆迁应予以安置补偿，故其没有非法占有公共财物的目的；其在犯罪过程中起次要作用，系从犯，且原判未认定其有自首情节不当，请求二审改判。
经审理查明，原判认定的事实有证人吴某甲、黄某、林某、吴某乙、吴某丙、朱某锯、洪某、杨某、郑某甲、池某、陈某、郑某乙、郑某丙、郑某丁、郑某戊、林某的证言，同案犯池某某的供述，浙江省农村金融机构分户明细对账单、存款分户明细查询单，存款明细账，中国建设银行明细账查询表、存款凭条、凭卡号存款业务申请书，协议书，契据二份，提前拆迁报告，浙江省行政事业性收费统一票据、身份证复印件，郑秀凤购房契据，产权调换协议、房屋拆迁补偿报告、公证书、房屋拆迁补偿款领取证明单、安置房摸文认购结算单、购买安置房差价结算单、现金交款单、收款收据、领款证明单，灵溪镇人民政府、新区管委会专题会议纪要，房屋拆迁补偿安置协议书、房屋拆迁调查登记表、灵溪镇人民政府关于杨思发等壹拾户拆迁建房的报告、关于房屋拆迁补偿的价格鉴定结论，中共苍南县县城新区管理委员会党组文件及县城新区指挥部证明，黄某某退赃款票据，苍南县�城中心区R-3地块协议书，县城新区指挥部2007年会议纪要，苍南县灵溪镇人民政府灵政（2002）266号文件，灵溪镇上江住宅小区建设领导小组银行账户明细单，领款收据、领款证明单，编号为0007781至007795（无007793）14份付款凭证及18份水费发票，苍南县灵溪镇城建局务例会纪要，被告人张某某、黄某某、张某某的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。其中张某某的供述及林敏、黄小钦的证言等证据，印证证实临时周转房系灵溪镇人民政府而非村民所建，临时周转房自行拆迁补助费不应发放给18户暂住在临时周转房内的村民，证人郑某甲、池某、陈某、郑某戊的证言及苍南县灵溪镇人民政府灵政（2002）266号文件等证据，印证证实三村联建办公室系为协助灵溪镇人民政府拆迁安置工作而设置，拆迁安置工作属于人民政府行政管理工作事�，并不属于村民自治范围的经营、管理活动，其办公经费又全额来自人民政府，故三村联建办公室管理、使用的资金理应认定为公款，张某某以三村联建办公室主任身份领取作为办公经费的临时周转房自行拆迁补助费应认定为公款，对张某某提出拆迁补助费22000元不属于公款的意见不予采纳；张某某、黄某某、张某某的供述证实，张某某等人的违章房并不符合拆迁安置条件，不应得到拆迁安置，但张某某、黄某某、张某某通过伪造材料，内外勾结后骗取公共财物，故对张某某提出其没有非法占有公共财物目的的意见不予采信；对黄某某提出其事后被张某某讨回8万元的意见，经查，黄某某、张某某的供述印证证实黄某某事后支付4万元，且黄某某提出该辩解并无事实依据，不予采信。
本院认为，上诉人黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财物，上�人张某某、张某某与国家工作人员勾结，共同骗取公共财物，张某某又利用职务上的便利，单独侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。虽黄某某对张某某、张某某提供的部分材料系伪造可能不知情，但其明知张某某等人的违章房与洪某的发票之间没有关系，张某某等人的违章房不能予以安置，明知黄松梅的违章房位于上江村而非官堂村，却在与张某某合谋后，为瓜分拆迁安置后利益所得，利用其职务便利，对前者利用洪某的发票予以拆迁安置，对后者以官堂村名义拆迁安置，故对黄某某及其辩护人提出因不知情而不构成贪污罪的意见不予采纳。黄某某有犯罪前科，应酌情从重处罚。张某某在本案中牵线勾通，向黄某某提议拆迁安置，并伪造材料，最终瓜分非法所得，目标明确，行动积极，故对其提出作用较小的意见不予采纳；张某某参与预谋及伪造材料，陪同黄某某等人实地勘查，平分赃款，其从犯地位并不明确，故对其提出系从犯的意见不予采纳；张某某系被动接受办案机关调查后才供述相关犯罪事实，故对其提出有自首情节的意见不予采纳。原判考虑到张某某、黄某某能坦白，张某某当庭认罪，结合部分退赃情节，已分别予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某某、黄某某、张某某及辩护人要求改判的理由均不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建国
审 判 员 周永富
代理审判员 夏宁安
二〇一四年二月八日
代书 记员 林慧冰