浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第595号
上诉人（原审被告）：吉灵富。
委托代理人：石爱清。
被上诉人（原审原告）：杭州萧山衙前镇郑述平。
负责人：郑述平。
上诉人吉灵富与被上诉人杭州萧山衙前镇郑述平钢结构安装队（以下简称郑述平安装队）因劳动争议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第5825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：吉灵富于2011年6月18日进入郑述平安装队工作，双方未订立书面劳动合同，吉灵富未参加工伤保险和其他社会保险。2011年8月26日17时50分左右，吉灵富在下班途中搭乘他人二轮摩托车与第三人骑行的电动自行车发生交通事故而受伤。后吉灵富经杭州市萧山区中医院2011年8月26日至同年9月20日、2012年10月15日至同年10月22日两次住院治疗，诊断为右胫腓骨骨折，支出医疗费31680.81元。2013年7月12日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局作出杭萧人社工伤认定（2012）B0190号工伤认定决定书，认定吉灵富为工伤。同年8月7日，杭州市劳动能力鉴定委员会认定吉灵富因工致残程度鉴定为玖级。吉灵富于2013年7月31日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求郑述平安装队支付其未缴社会保险费、未及时支付劳动报酬而解除劳动关系经济补偿金12500元；郑述平安装队为其补缴2011年6月至结案时的养老、医疗、生育保险；郑述平安装队赔偿吉灵富一次性生活补助损失3292.80元；郑述平安装队支付吉灵富未休年休假工资3448元；郑述平安装队支付吉灵富加班工资1153元；郑述平安装队支付吉灵富一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）、停工留薪期工资60000元（5000元／月×12个月）、住院伙食补助费480元（15元／天×32天）、护理费3200元（100元／天×32天）、一次性工伤医疗补助金13362.32元（3340.58元×4）、一次性工伤就业补助金13362.32元（3340.58元×4）、鉴定费300元、交通费901元、医疗费31680元，高温费1280元（160元／天×8天）。该仲裁委经审理，于2013年10月22日作出萧劳仲案字（2013）第827号仲裁裁决书，裁决如下：一、郑述平安装队支付吉灵富工伤待遇款100795.45元（包括一次性伤残补助金22986元、停工留薪期工资15324元、住院伙食补助费480元、住院护理费3200元、一次性伤残就业补助金13362.32元、一次性工伤医疗补助金13362.32元、鉴定费300元、医疗费31680.81元、交通费100元）；付款方式：扣除郑述平安装队已实际支付20000元，郑述平安装队自裁决书生效之日起五日内再支付吉灵富80795.45元；二、郑述平安装队自裁决书生效之日起五日内按规定为吉灵富补缴2011年6月至2013年7月期间的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由吉灵富承担；三、驳回吉灵富的其他仲裁请求。郑述平安装队和吉灵富对该仲裁裁决均不服，在法定期限内分别提起诉讼。郑述平安装队诉请判令：一、郑述平安装队无需支付吉灵富100795.45元；二、郑述平安装队无需为吉灵富补缴社会保险费。吉灵富诉请判令：一、撤销2013年7月12日双方订立协议书中关于郑述平安装队支付吉灵富工伤待遇款48000元的约定；二、郑述平安装队支付吉灵富未缴社会保险费、未及时支付劳动报酬而解除劳动关系经济补偿金12500元；三、郑述平安装队为吉灵富补缴2011年6月至结案时的养老、医疗、生育保险；四、郑述平安装队赔偿吉灵富一次性生活补助损失3292.80元；五、郑述平安装队支付吉灵富未休年休假工资3448元；郑述平安装队支付吉灵富加班工资1153元；六、郑述平安装队支付吉灵富一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）、停工留薪期工资60000元（5000元／月×12个月）、住院伙食补助费480元（15元／天×32天）、护理费3200元（100元／天×32天）、一次性工伤医疗补助金13362.32元（3340.58元×4）、一次性工伤就业补助金13362.32元（3340.58元×4）、鉴定费300元、交通费901元、医疗费31680元，高温费1280元（160元／天×8天）。
原审法院另查明：2011年8月26日工伤事故发生后，吉灵富未至郑述平安装队工作。双方当事人于2013年7月12日订立协议书一份，约定郑述平安装队于同年7月16日前支付吉灵富工伤待遇款48000元，双方终止劳动关系，吉灵富自愿放弃与郑述平安装队劳动关系有关的实体权利。后郑述平安装队于同年9月17日支付吉灵富20000元。
原审法院审理认为：吉灵富于2011年6月18日进入郑述平安装队工作，双方间形成事实劳动关系。2013年7月12日，双方协议终止劳动关系，双方间劳动关系解除。吉灵富于同年9月8日函告郑述平安装队，以郑述平安装队未为吉灵富缴纳社会保险费，未足额支付劳动报酬为由要求解除劳动关系的行为不具有法律效力。故吉灵富认为郑述平安装队应当支付未缴社会保险费、未及时支付劳动报酬而解除劳动关系经济补偿金12500元的主张原审法院不予采信。劳动关系存续期间，职工应当参加基本养老、医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳，故原审法院认定郑述平安装队应当为吉灵富补缴2011年6月至2013年7月双方协议解除劳动关系时止的基本养老、医疗保险，个人应缴部分由吉灵富自行负担。因吉灵富未提供相关证据证实其可依法享有一次性生活补助，故在现有证据条件下无法认定因郑述平安装队未按规定参加失业保险而致使吉灵富不能按照规定享受一次性生活补助，故吉灵富认为郑述平安装队应当支付一次性生活补助3292.80元的主张原审法院不予采信。吉灵富于2011年6月18日进入郑述平安装队工作，同年8月26日发生工伤事故后处于停工留薪期，并于停工留薪期届满后未至郑述平安装队处工作，故不符合《职工带薪年休假条例》第二条规定的职工享有带薪年休假的条件。吉灵富认为郑述平安装队应当支付吉灵富未休带薪年休假工资3448元的主张原审法院不予采信。现吉灵富未提供有效证据证实劳动关系存续期间存在加班事实，故吉灵富认为郑述平安装队应当支付加班工资1153元的主张原审法院不予采信。在工伤等级尚未确定的条件下，双方当事人于2013年7月12日订立赔偿协议，约定郑述平安装队支付吉灵富工伤待遇款48000元，吉灵富自愿放弃与郑述平安装队劳动关系有关的实体权利。因协议确定的赔偿金额与吉灵富据实可享有的工伤待遇存在较大差额，现吉灵富主张协议约定的工伤待遇显示公平，要求撤销双方于2013年7月12日订立的协议中关于郑述平安装队支付吉灵富工伤待遇款48000元约定的请求原审法院予以支持。工伤事故发生后，职工有权享有工伤待遇。本案中，吉灵富工伤玖级，未参加工伤保险，现双方均未提供证据证实吉灵富伤前月平均工资，原审法院依据吉灵富在郑述平安装队工作的时限、受伤时间、参照2010年浙江省在岗职工月平均工资标准，酌情认定吉灵富伤前月平均工资为2554元。据此，吉灵富可享受的工伤待遇为：一次性伤残补助金22986元（2554元／月×9个月）、停工留薪期工资30648元（2554元／月×12个月）、住院伙食补助费480元（15元／天×32天）、护理费3200元（100元／天×32天）、一次性伤残就业补助金13362.32元（3340.58元／月×4个月）、一次性工伤医疗补助金13362.32元（3340.58元／月×4个月）、鉴定费300元、医疗费31680.81元、交通费901元。吉灵富认为郑述平安装队应当支付吉灵富高温费1280元的主张缺乏相应的事实及法律依据，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十三条第一款，第三十七条，《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》第二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，于2013年12月26日判决：一、撤销郑述平安装队、吉灵富于2013年7月12日订立的协议中关于郑述平安装队支付吉灵富停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残就业、医疗补助金等工伤待遇款48000元约定；二、郑述平安装队支付吉灵富一次性伤残补助金22986元、停工留薪期工资30648元、住院伙食补助费480元、住院护理费3200元、一次性伤残就业补助金13362.32元、一次性工伤医疗补助金13362.32元、鉴定费300元、医疗费31680.81元、交通费901元等工伤待遇合计116119.45元，扣除已支付的20000元，余款96920.45元在判决生效后十日内付清；三、郑述平安装队在判决生效后十日内为吉灵富补交2011年6月至2013年7月的社会养老保险、医疗保险，其中个人应缴部分由吉灵富承担（具体补缴金额、时段按照社保机构规定办理）；四、驳回吉灵富的其余诉讼请求；如果郑述平安装队未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由郑述平安装队负担，予以免交。
宣判后，原审被告吉灵富不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，双方当事人劳动关系至今仍未解除，上诉人解除劳动关系理由合法，原审判决未确认“生育”、“失业”险缴纳事宜。2、原审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原判、改判被上诉人郑述平安装队为上诉人补缴2011年6月至2013年8月的养老、医疗、生育保险；被上诉人支付上诉人经济补偿金6385元；被上诉人赔偿上诉人一次性生活补助损失3392.80元；被上诉人支付上诉人未休年休假工资1761元；诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人郑述平安装队未在法定期间提出答辩状。
双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：双方当事人于2013年7月12日协议终止劳动关系，嗣后吉灵富提起仲裁要求裁决郑述平安装队支付其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，原审判决据此认定双方当事人间的劳动关系于2013年7月12日经协商一致而解除系正确。吉灵富诉称双方劳动关系至今仍未解除缺乏事实依据，其诉请判令郑述平安装队支付经济补偿金缺乏事实及法律依据。吉灵富未举证证实其因郑述平安装队未为其缴纳失业、生育保险而造成的实际损失，也未举证证实其可依法享有一次性生活补助，原审判决基于现有证据无法认定因郑述平安装队未按规定参加失业保险而致使吉灵富不能按照规定享受一次性生活补助，故对吉灵富的相应诉请不予支持并无不当。吉灵富于2011年6月18日与郑述平安装队建立劳动关系，自2011年8月26日工伤事故发生后其未再工作。吉灵富诉请判令郑述平安装队给付未休年休假工资缺乏法律依据，原审判决不予支持也无不当。吉灵富的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉灵富负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一四年四月十七日
书记员 王勤