云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）曲中刑初字第53号
公诉机关云南省曲靖市人民检察院。
被告人朱家赛，男，1985年1月7日生于云南省宣威市，汉族，初中文化，农民。2011年8月16日因犯故意伤害罪被云南省宣威市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月2日被宣威市公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于宣威市看守所。
辩护人叶超，云南乐超律师事务所律师。
被告人朱某某，男，1984年4月23日生于云南省宣威市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年9月2日被宣威市公安局刑事拘留，同年9月30日，宣威市公安局决定对其取保候审。2015年2月13日，本院决定对其取保候审。
辩护人杨灿，云南韬为律师事务所律师。
云南省曲靖市人民检察院以曲检公刑诉（2015）12号起诉书指控被告人朱家赛、朱某某犯故意伤害罪，于二○一五年二月十三日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于二○一五年三月四日公开开庭审理了本案。云南省曲靖市人民检察院指派代理检察员宋赟霞出庭支持公诉，被告人朱家赛及其辩护人叶超、被告人朱某某及其辩护人杨灿到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年9月2日凌晨零时许，被告人朱家赛、朱某某与朱加某等六人在宣威市五孔桥旁的倘塘烧烤店吃烧烤，后朱家赛、朱某某到宛水公园的路边上厕所，随后，因被害人严某手持木棒在厕所边与朱家赛发生吵打，朱家赛遂夺过严某手中的木棒多次打击其背部、手臂、腿部，朱某某用脚踢严某，后朱家赛、朱某某离开现场，严某经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，严某系外力致脾脏破裂导致失血性休克死亡。公诉机关当庭列举了证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见和被告人供述等证据证实其指控。公诉机关认为，被告人朱家赛、朱某某故意伤害他人身体致一人死亡，其行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四第二款之规定，应以故意伤害罪追究刑事责任。同时，根据《中�人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，被告人朱家赛、朱某某的行为属共同犯罪，其中，朱家赛系主犯，朱某某系从犯。
被告人朱家赛对起诉书指控的事实无异议。但辩解提出，其系在被被害人用木棒殴打的情形下才抢过木棒进行还击，其行为属正当防卫而不构成故意伤害罪。
被告人朱家赛的辩护人暨诉讼代理人提出以下辩护意见：1、朱家赛系在人身安全受损的情形下进行防卫，但明显超过了必要限度并致被害人死亡，朱家赛的行为系防卫过当；2、朱家赛归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且其家属积极进行民事赔偿。综上，建议法庭对朱家赛减轻处罚并适用缓刑。
被告人朱某某对起诉书指控的事实与罪名均无异议，并表示愿意进行民事赔偿。
被告人朱某某的辩护人提出以下辩护意见：1�朱某某无伤害被害人的主观故意；2、朱某某虽与被害人有肢体上的轻微接触，但无证据证明朱某某的行为对被害人造成了伤害；3、被害人对案件的发生有过错。综上，朱某某的行为极其轻微不构成犯罪，应依法宣告朱某某无罪。
经审理查明，2014年9月2日凌晨0时许，被告人朱家赛、朱某某等人在宣威市五孔桥旁的倘塘烧烤店吃烧烤，后朱家赛、朱某某到宛水公园附近的公路边上厕所，在此过程中，被害人严某（男，1974年5月18日出生，云南省宣威市人）来到厕所边无端辱骂朱家赛、朱某某，并持木棒殴打朱家赛，朱家赛遂夺过严某手中的木棒朝严某的背部、手臂、腿部等处击打，朱某某则踢了严某一脚，随后朱家赛、朱某某离开现场。严某经送医院抢救无效死亡。案发后，被害人严某的亲属已收到被告人朱家赛、朱某某的亲属给付的民事赔偿款共计人民�6万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、接处警记录表、受案登记表、抓获经过、说明材料，证实2014年9月2日0时43分，宣威市公安局110指挥中心指令宣威市公安局宛水派出所：朱加某向宣威警方报案称其在宣威市宛水街道宛水公园旁，看见一名头部受伤的男子躺在路边，请求处理。民警到达现场后，发现被害人严某有外伤遂立即将其送往医院抢救，但严某经抢救无效于随后死亡。警方通过调取监控录像，发现严某案发前手持一根棒棒跟随两名男性犯罪嫌疑人到达案发现场，后经视频追踪，发现两名男性嫌疑人入住宣威市鑫源快捷酒店203号房间。当日10时许，民警在该酒店203号房间内将犯罪嫌疑人朱家赛、朱某某抓获。
2、现场勘查笔录及照片，证实中心现场位于宣威市宛水街道办事处宛水社区菜园公�与通站公路交岔路口处公路上，公路南端通向五孔桥，交叉路口东侧为公厕及园林苗圃，该处路面宽4M，路两侧为路墩，公厕与园林苗圃围墙之间路面上有180cm×70cm范围的点片状、擦拭状血迹，该处公路东侧为台阶，台阶通至东侧菜地，台阶上有散在的树叶，一个内有香烟的“云烟”牌烟盒，烟盒表面有点状血迹，在苗圃围墙距地面高35cm处围墙上有30cm×65cm范围的点状血迹。现场勘查过程中，民警提取了上述血迹、物品备检。
3、尸体检验笔录、照片及报告，证实经法医检验，严某尸体左颞顶部有2.3cm×0.6cm挫裂创口，深达皮下，右胸部乳头下4cm处有20cm×6cm中空性皮下出血，背部下段有16cm×3.5cm皮下出血，左背部下段有22cm×8cm皮下出血，右背部下段有20cm×3cm皮下出血，左肘关节后侧有2.5cm×1.5cm擦挫伤，左前臂中上段后侧有5.5.cm×2cm擦挫伤，左食指掌指关节处有2.5cm×0.2cm挫裂创口，深达骨质，触及骨擦感，右上臂上段后侧有15cm×13cm皮下出血，右上臂下段外侧有10cm×4.5cm皮下出血，其间有2cm×1cm挫裂创口，右肩部下段有12cm×5cm皮下出血，左臀部至左大腿有22cm×6cm皮肤青紫，左小腿上段外侧有10cm×7cm皮下出血，右大腿下段前侧有11cm×2.5cm皮下出血，右小腿中段内侧有4cm×3cm擦挫伤。术式切开头皮，左颞顶部头皮下出血，颅骨外板无骨折。术式切开颈胸腹部，颈部肌肉无出血，舌骨、甲状软骨、环状软骨无骨折，胸肋骨及双侧锁骨无骨折，双侧胸腔无积血，心包液淡黄色，约5ml，心内空虚；腹腔积血约2800ml，脾脏下缘有1.5cm×0.5cm裂创，肝、脾、肾贫血状，胃内空虚，左后腹膜出血。尸检时，法医提取了尸体血等检材备检。经法医鉴定，严某系外力致脾脏破裂导致失血性休克死亡。
4、看守所被羁押人员体格检查表，证实朱家赛被羁押时，经检查发现其左颞顶部有2×2cm的皮肤红肿。
5、提取笔录、法医物证鉴定意见书，证实经法医鉴定，在D8S1179等16个位点上，中心现场路面上血迹、现场台阶上烟盒上血迹、苗圃围墙上血迹的基因分型与严某尸体血样的基因分型一致；朱某某所穿T恤衫、裤子、鞋子上、朱家赛所穿鞋子、牛仔裤、夹克衫、T恤衫上、木棒上均未检见人血；严某尸体血样的基因分型能为严某乙血样的基因分型提供必须的生父基因分型，符合孟德尔遗传定律。
6、证人朱加某的证言，证实2014年9月2日凌晨，其和朱家赛、朱某某、海某等6人在宣威五孔桥倘塘烧烤店吃宵夜，朱家赛上厕所返回后说他上厕所时与一个男人发生争执，他从这人手里抢过一根木棒打着这人的手臂和腰杆几下并将这人打了睡在地上，随后，朱家赛叫其去看看这人的情况，其来到厕所�看见一个男人靠在厕所边的墙上，其喊了几声，这人还会动，后朱家赛叫其报警让派出所的人送这人去医院。
7、证人海某、樊某某的证言，证实2014年9月2日凌晨0时许至1时许，其和朱家赛、朱加某等6人在五孔桥倘塘烧烤店吃宵夜，期间，朱家赛和一个不认识的男子外出上过厕所，其二人也外出上过厕所。
8、证人母某某的证言，证实2014年9月2日凌晨0时15分许，其骑三轮车去卖菜路过宛水公园五孔桥一厕所时，看见厕所边上一个年纪大点的男子拿着一根一米左右、带转丝的棍子准备要打一个20岁左右的小伙子，小伙子手里没拿什么工具，年纪大点的男子还骂小伙子，小伙子则退到路的另一边，其随即就骑着三轮车离开了。
9、证人毛某某的证言，证实其夫严某平时无工作，身体也不好，喜欢喝酒，以前因车祸头部受伤做过开颅手术，2014�9月1日晚饭时严某还喝过白酒，后严某就出去了，其打过几次电话给严某，但电话打通无人说话，次日凌晨0时许，其又打电话给严某，严某还在电话里小声地骂其，1时许，民警打来电话了解情况。严某外出时好像还拿着一根用来练手劲的棍子。
10、协商记录、收条，证实2014年9月5日，被害人严某的妻子毛某某、被告人朱家赛的父亲朱树某、被告人朱某某的母亲缪某某在宣威市公安局宛水派出所达成协议，由朱树某、缪某某每人垫付人民币3万元给毛某某用于料理丧葬费用，次日，毛某某已领走此款。
11、现场辨认笔录、提取笔录及照片，证实2014年9月2日，朱家赛、朱某某带领民警指认了作案现场及丢弃作案工具的地点，经两人指认，殴打被害人的现场位于宣威市五孔桥至宛水公园公路上的厕所旁；朱家赛还指认案发时其从被害人手里抢过木棒并�该木棒打击被害人，后将木棒丢弃于宣威市宛水街道五孔桥至宛水公园路边一菜地里。现场辨认过程中，民警从该菜地里提取了木棒一根。
12、被告人朱家赛供述，2014年9月2日凌晨0时许，其和海某、樊某某、朱加某、朱某某等6人在宣威五孔桥倘塘烧烤店吃烧烤，后其和朱某某去宛水公园的路边上厕所，上厕所的过程中，其听见有人乱骂，从厕所出来后看见一个40多岁的男人站在朱某某那边，朱某某站起来后两人面对面站着，其喊整什么，这个男的就提着一根木棒朝其走来并用一根一米左右、有鼓包的圆木棒打了其头部一棒，其就夺过木棒，用木棒朝这个男的手臂、脊背打了七、八下，将其打了坐在下厕所去的台阶上，后其将木棒甩了丢在厕所对面的菜地里，朱某某从厕所出来后两人就一起返回烧烤店里。回到店里后，其说上厕所时遇到一个疯子，打着其�部，其抢过木棒将他打了坐在厕所那里，随后，其叫朱加某报警，朱加某还说他去了现场，人还在睡在那里，还在喘气，后其和朱某某来到鑫源快捷酒店203号房间住宿。事后听朱某某说他踢着这人一脚，鞋子上还有血。
13、被告人朱某某供述，2014年9月2日凌晨0时10分许，其与朱家赛、朱加某等6人在五孔桥旁边吃烧烤，后其和朱家赛去五孔桥桥头公路岔路附近上厕所，上厕所过程中，其听见一个男人乱骂，随后一个40多岁的男子提着一根一米左右的棒棒站在其所在那边厕所门口，其问干什么并说只是上厕所，该男子就出去了但一直在骂，后朱家赛说只是上厕所为何要骂，接着其就听见外面有打斗声，过了一分多钟，其出去后看见朱家赛拿着对方的棒棒打这个男子，打在手臂和脊背上，其见这个男子没有反抗就叫朱家赛别打了，朱家赛停手后这个男子就坐在�上哼，其用脚踢了这人一脚，后朱家赛把棒棒丢在路下面的菜地里两人就回烧烤店了，回到烧烤店时其发现自己鞋子上有血迹，朱家赛还说这个男子先打了他一棒他才抢过棒棒打这个男子，其和朱家赛因害怕出现意外遂叫朱家恒打110报警。
此外，公诉机关还向法庭提交了前科材料、户口证明等证据。前科材料证实朱家赛因犯故意伤害罪于2011年8月16日被云南省宣威市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。户口证明证实了朱家赛、朱某某、严某的身份情况。
经庭审质证，被告人朱家赛及其辩护人、被告人朱某某及其辩护人对上述证据的证明内容未提出实质性异议。上述证据来源及形式合法，内容客观、真实，且能够相互印证，并能形成证据锁链，依法应当作为认定本案事实的依据，本院应予以确认和采信。
在审理过程中，被告人朱家�、朱某某的亲属与被害人严某的亲属达成和解协议，由被告人朱家赛的亲属再赔偿被害人严某的亲属经济损失人民币5万元，由被告人朱某某的亲属再赔偿被害人严某的亲属经济损失人民币5.0166万元，且均已履行完毕，被害人严某的亲属自愿谅解两被告人并出具了谅解书。
本院认为，被告人朱家赛、朱某某在上厕所时被被害人严某无端辱骂或殴打，后被告人朱家赛持木棒殴打被害人严某，被告人朱某某用脚踢被害人严某，导致被害人严某抢救无效死亡，其行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人朱家赛、朱某某主观上均具有伤害被害人严某的故意，客观上亦对被害人严某实施了伤害行为，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人朱家赛对被害人严某实施了导致死亡的最主要伤害行为，系主犯，应当对其所参与的全部犯罪�担刑事责任；被告人朱某某参与犯罪并用脚踢被害人严某，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人朱家赛，朱某某在上厕所时遭到被害人严某的无端辱骂或殴打，为了使自己的人身等合法权利免受正在进行的不法侵害，被告人朱家赛夺过被害人严某手中的木棒朝被害人严某的背部、手臂、腿部等处击打，被告人朱某某用脚踢被害人严某，导致被害人严某抢救无效死亡，两被告人虽为了使自己的人身等合法权利免受正在进行的不法侵害而对被害人严某实施了伤害行为，但两被告人的行为明显超过必要限度造成了被害人严某抢救无效死亡的严重后果，两被告人的行为属防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。被告人朱家赛、朱某某归案后如实供述了犯罪事实，可以从轻处罚。被害人严某无端辱骂被告人朱家赛、朱某某，并持木棒殴打被告人朱家赛而引发本案，其对案件的发生有一定的责任。鉴于被告人朱家赛、朱某某的行为属防卫过当、归案后如实供述犯罪事实、被告人朱某某系从犯且情节轻微、被害人严某对案件的发生有一定的责任、两被告人的亲属与被害人严某的亲属达成和解协议，由两被告人的亲属代为赔偿被害人严某的亲属经济损失共计人民币16.0166万元，且已履行完毕并获得了被害人严某亲属的谅解，根据两被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害后果，本院决定对被告人朱家赛减轻处罚，对被告人朱某某免予刑事处罚。被告人朱家赛提出的其行为属正当防卫的辩解意见与查证的事实及法律规定相悖，本院不予采纳。被告人朱家赛的辩护人提出的朱家赛的行为属防卫过当、朱家赛认罪态度较好、其家属积极进行民事赔偿而建议对朱家赛减轻处罚的辩护意见能够成立，本院予以采纳。被告人朱某某在被告人朱家赛持木棒殴打被害人严某的过程中用脚踢被害人严某，其主观上具有伤害被害人严某的共同故意，并因其二人行为最终导致被害人严某抢救无效死亡的犯罪后果，其行为构成故意伤害罪，故被告人朱某某的辩护人提出的朱某某的行为极其轻微不构成犯罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人朱某某的辩护人提出的被害人对案件的发生有过错的辩护意见符合查证的事实，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十条第二款，第六十七条第三款，第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人朱家赛犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9�2日起至2022年9月1日止）。
二、被告人朱某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 林
审 判 员 胡蓉仟
人民陪审员 柴 榕
二〇一五年四月三日
书 记 员 杨程芳
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