辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00067号
原公诉机关桓仁满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，1959年12月3日出生，汉族，大专文化，住本溪市明山区。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月26日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审。
辩护人邴立峰，辽宁泓龙律师事务所律师。
桓仁满族自治县人民法院审理桓仁满族自治县人民检察院指控原审被告人朱某某犯贪污罪一案，于2013年11月8日作出（2013）桓刑初字第00096号刑事判决，认定被告人朱某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院于2014年2月20日作出（2013）本刑二终字第00094号刑事裁定，认为原判认定部分事实不清，适用法律错误，裁定撤销原判，发回桓仁满族自治县人民法院重新审判。桓仁满族自治县人民法院又于2015年1月26日作出（2014）桓刑初字第00047号刑事判决。原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，本溪市城乡规划建设委员会村镇建设处于2011年，拨付给桓仁满族自治县雅河乡人民政府财政所双代办18万元，用于雅河乡荒甸村村容村貌的整治。2012年11月，被告人朱某某在担任本溪市城乡规划建设委员会村镇建设处处长期间，委托雅河乡荒甸村党支部书记张某某为本单位购买大米，在购买大米的过程中，张某某告知朱某某购买大米需要预付订金，其已将原来市建委拨付的村容村貌整治资金剩余的3万元预付了订金。2012年12月，张某某将500箱大米送至市建委，朱某某按照大米每箱140元报价（实际价格120元），共计500箱，核销了7万元大米款交给了张某某。张某某随后找到朱某某，称已用原来市建委拨付给村里的村容村貌整治资金剩余的3万元作了预付款，所以用不了7万元，并从7万元中拿出3万元给了朱某某。2013年春节前夕，张某某将购买500箱大米的差价款1万元送给了朱某某。案发前，张某某告知朱某某桓仁满族自治县纪委正在调查他负责购买大米的事情，后市建委的领导找朱某某谈话，朱某某主动将收受的4万赃款退还桓仁满族自治县雅河乡政府纪委。因群众举报，案发后，被告人朱某某被询问到案。
原判认定上述事实的主要证据有：证人张某某、隋某某、刘某某、林某某、赵某某、丁某某证言，被告人朱某某供述，桓仁满族自治县农村信用合作联社雅河信用社进账单及通用记账凭证、欠据、关于荒甸村商贸中心院面土石方工程的情况说明，本溪市人民政府办公厅本政办发（2010）91号文件，扣押物品文件清单，侦查机关出具的案件来源及归案经过，户籍证明等。
原审法院认为，被告人朱某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人朱某某在案发前主动将赃款退还，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人朱某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人朱某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、涉案款项中的3万元是张某某误以为是市建委的钱而误送给朱某某的，且朱某某已及时将该款上交组织，不构成犯罪；2、涉案款项中的1万元是朱某某贪污所得，但朱某某已于案发前将该款上交单位，是自首，应当免予刑事处罚。
经审理查明，本溪市城乡规划建设委员会村镇建设处于2011年拨付给桓仁满族自治县雅河乡荒甸村村容村貌整治资金人民币18万元，该资金归荒甸村所有，由雅河乡人民政府财政所双代办代管。2012年11月，上诉人朱某某在担任本溪市城乡规划建设委员会村镇建设处处长期间，委托雅河乡荒甸村党支部书记张某某为市建委购买大米，在购买大米的过程中，张某某告知朱某某需要预付订金，其已将2011年村容村貌整治资金剩余的3万元预付了订金。2012年12月，张某某将500箱大米送至市建委，朱某某按照每箱大米140元报价（实际报价120元），报销了7万元大米款交给了张某某。张某某表示其中的3万元是村容村貌整治资金剩余的钱，为感谢朱某某多年来对村里的帮助，将此3万元送给了朱某某。2013年春节前夕，张某某又以同样理由将购买500箱大米的差价款1万元送给了朱某某。2013年3月，因张某某被纪委调查，朱某某将4万元赃款退还桓仁满族自治县雅河乡纪委。综上，上诉人朱某某共收受贿赂人民币4万元。
案发后，上诉人朱某某被审查归案。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、上诉人朱某某供述，供认2012年12月至2013年春节前，其在担任本溪市城乡规划建设委员会村镇建设处处长期间，利用主管帮扶雅河乡荒甸村的职务之便先后两次收受村支书张某某贿赂款4万元。2013年3月，因张某某被纪委调查，其将4万元赃款退还雅河乡政府。并供认市建委村镇建设处于2011年拨付给雅河乡荒甸村村容村貌整治资金18万元。
2、证人张某某证言、欠据，证实2012年11月，其在为朱某某代购大米的过程中，将2011年市建委拨付到该村修建广场款中余款3万元从雅河乡双代办借出，支付订金2.5万元。2012年12月，朱某某按照每箱大米140元报价（实际报价120元），报销500箱大米共计7万元。张某某表示其中的3万元是村容村貌整治资金剩余的钱，为感谢朱某某多年来对村里的帮助，将该3万元送给了朱某某。2013年春节前夕，为感谢朱某某多年来对村里的帮助，张某某又将购买500箱大米的差价款1万元送给了朱某某。并证实2013年3月初，其告诉朱某某桓仁县纪委正在调查买大米的事，7万元现金买大米的事其没说。
3、证人林某某、刘某某、赵某某证言，辽宁省行政事业单位资金往来结算票据、借款单等，证实2012年，朱某某负责为市建委机关服务中心联系购买500箱大米。朱某某向林某某汇报称每箱140元，需7万元。林某某安排朱某某到计财处借款7万元钱给付大米款，后又安排计财处从机关服务中心支取7万元归还朱某某的借款。并证实在桓仁县纪委对雅河乡荒甸村调查时，桓仁县城建局曹某某称荒甸村书记、村长到县纪委互相告，林某某找朱某某谈话，朱某某说了收受荒甸村书记张某某4万元钱的事，林某某让朱某某把钱交给雅河乡纪委。
4、证人隋某某证言、收据，证实2013年3月19日，其收到朱某某退款4万元，按乡党委书记和朱某某要求，将收据日期写在2013年2月19日。
5、证人丁某某证言，证实2012年11月，张某某找其为本溪市建委购买大米，120元每箱，共500箱。张某某先给其2.5万元订金，大米运走后又先后给其3.5万元，后因大米价格下降，扣除人工和其他费用，其返还张某某3000元。
6、桓仁满族自治县城乡规划建设局、雅河乡人民政府出具的情况说明，银行进账单，桓仁满族自治县雅河乡荒甸村专用收款收据，证实2011年10月，雅河乡荒甸村收到经由桓仁满族自治县城乡规划建设局、雅河乡财政所拨付至双代办的村容村貌整治资金18万元，资金归荒甸村所有。
7、关于荒甸村商贸中心院面土石方工程的情况说明、通用计帐凭证、荒甸村商贸中心动迁费明细，证实荒甸村商贸中心院面土石方工程款10.5万元、商贸中心动迁费4.5万元已支付。
8、桓仁满族自治县人民检察院扣押物品清单，证实涉案赃款4万元被依法扣押。
9、本溪市人民政府办公厅本政办发（2010）91号文件、中共本溪市建委委员会出具的朱某某工作简历，证实朱某某为国家工作人员。
10、侦查机关出具的案件来源及归案经过，证实本案来源于群众举报，举报日期为2013年2月24日，上诉人朱某某被询问到案。
11、上诉人朱某某户籍证明，证实其自然状况。
对于上诉人朱某某及其辩护人所提“涉案款项中的3万元是张某某误以为是市建委的钱而误送给朱某某的，且朱某某已及时将该款上交组织，不构成犯罪”的上诉理由、辩护意见，经查，证人张某某证言、上诉人朱某某供述、桓仁满族自治县城乡规划建设局及雅河乡人民政府出具的情况说明等证据证实，涉案款项中的3万元系由本溪市建委经桓仁满族自治县城乡规划建设局拨付至雅河乡财政所双代办的，归荒甸村所有。朱某某利用主管帮扶荒甸村的职务之便，非法收受张某某给予的荒甸村财产3万元，其行为已构成受贿罪。另案发前，因张某某被纪委调查，朱某某为掩饰犯罪将收受的钱款退还雅河乡纪委，该行为不影响对其受贿罪的认定，
故该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
对于上诉人朱某某及其辩护人所提“涉案款项中的1万元是朱某某贪污所得，但朱某某已于案发前将该款上交单位，是自首，应当免予刑事处罚”的上诉理由、辩护意见，经查，证人张某某证言、上诉人朱某某供述证实，朱某某与张某某事前未对虚增单价购买大米的差价款1万元如何分配进行共谋，后该款被张某某领取，并于2013年春节前，以感谢朱某某对荒甸村帮助为由送给朱某某，故该1万元是朱某某受贿所得。另证人林某某、刘某某证言证实，案发前，因桓仁县纪委对荒甸村调查，林某某找到朱某某，朱某某如实交代了收受张某某4万元的事实，将该款退还给雅河乡纪委，并将还款时间提前一个月，后朱某某经群众举报，被检察机关询问到案，朱某某不具有投案的主动性，不能认定为自首。综上，该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人朱某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人朱某某在案发前主动将赃款退还，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 周文政
二〇一五年四月十三日
书 记 员 王基旭
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。