广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7179号
上诉人（原审原告）：蔡贤龙。
被上诉人(原审被告):广州市希塔电子商务有限公司。
法定代表人：李丰华。
委托代理人：邢萍，广东誉理律师事务所律师。
上诉人蔡贤龙因与被上诉人广州市希塔电子商务有限公司劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初5834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡贤龙、被上诉人广州市希塔电子商务有限公司法定代表人李丰华及其代理人邢萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:蔡贤龙主张于2015年2月1日入职广州市希塔电子商务有限公司处工作，工作岗位是PHP程序开发员，上班地点在白云区绿地中心4309，上班地点有挂牌“广州市希塔电子商务有限公司”。蔡贤龙于2015年2月5日与广州市希塔电子商务有限公司的老板李丰华签订劳动合同，合同约定试用期一个月，转正后每月工资15000元，发放方式为下一个月发放前一个月工资，通过转账或微信支付。2015年4月27日，广州市希塔电子商务有限公司口头将蔡贤龙解雇。
广州市希塔电子商务有限公司主张蔡贤龙于2015年2月2日入职，于2015年4月27日自动离职，每月工资5000元。广州市希塔电子商务有限公司已经足额支付蔡贤龙全部工资。
另查明，蔡贤龙2015年2月份出勤14天，3月份为满勤，4月份出勤18天。蔡贤龙提交的工资发放银行流水显示，广州市希塔电子商务有限公司于2015年3月13日网银转账4666元给蔡贤龙；于2015年4月17日网银转账10000元给蔡贤龙，摘要为“蔡3月份”。蔡贤龙提交的微信转账截图显示，广州市希塔电子商务有限公司于2015年5月25日转账8800元给蔡贤龙。广州市希塔电子商务有限公司在蔡贤龙提交的微信截图及录音中均提到广州市希塔电子商务有限公司仍拖欠其4月份工资200元未有发放。广州市希塔电子商务有限公司提交的群众来访登记表中载明，蔡贤龙自认试用期工资为每月10000元。
蔡贤龙与广州市希塔电子商务有限公司就劳动争议协商未果，于2016年1月13日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。蔡贤龙的仲裁请求为：“1、请求支付我因非法解雇我的2015年2月2日至2015年4月27日经济补偿金15000元；2、请求支付我未发工资从2015年2月19日到2015年2月25日法定假期工资2917元，2015年3月份欠发工资5000元，2015年4月份欠发工资4669元，2015年4月20日及21日两天5小时加班工资541元；3、请求确认工龄从2015年2月2日至2015年4月27日。”广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月6日作出仲裁裁决“一、被申请人自本裁决书生效之日起五个工作日内一次性支付申请人2015年3月工资5000元，2015年4月工资4669元、2015年2月19日至21日法定节假日工资1000元。二、确认申请人在被申请人单位的工作年限从2015年2月2日起至2015年4月27日止。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”蔡贤龙对仲裁裁决不服于2016年6月21日向原审法院起诉而成讼。
蔡贤龙向原审法院诉称：广州市希塔电子商务有限公司人力资源部于2015年1月18日发送邮件给蔡贤龙，通知其于2015年2月1日到广州市希塔电子商务有限公司处上班。蔡贤龙于2015年2月5日与广州市希塔电子商务有限公司的老板李丰华签订劳动合同，合同约定试用期一个月，根据仲裁裁决蔡贤龙工资为15000元/月，劳动法规定试用期不能低于转正工资的80%，即12000元/月，但到2015年4月17日才发了3月工资。蔡贤龙在职期间也经常主动加班，但2015年4月20日及21日两天5小时是赵经理要求的加班。广州市希塔电子商务有限公司于2015年4月27日单方解雇了蔡贤龙，也没有给蔡贤龙任何凭证。为维护蔡贤龙合法权益，诉至法院要求：1、广州市希塔电子商务有限公司确认蔡贤龙工龄从2015年2月1日至2015年4月27日；2、广州市希塔电子商务有限公司支付蔡贤龙2015年2月1日至2015年4月27日经济赔偿金15000元；3、广州市希塔电子商务有限公司支付蔡贤龙未签订劳动合同的2015年3月另一倍工资15000元，4月另一倍工资12420元；4、试用期工资应为12000元；5、广州市希塔电子商务有限公司支付蔡贤龙拖欠的2月-4月工资合计11682元；6、广州市希塔电子商务有限公司支付蔡贤龙加班费合计14907元。7、诉讼费用由广州市希塔电子商务有限公司承担。蔡贤龙为证明其主张成立，提供如下证据：仲裁申请书、仲裁裁决书、快递单、快递查询记录、电子邮件、工资银行流水、录音。
广州市希塔电子商务有限公司原审时辩称：广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书我方认为事实不清，法律依据错误。蔡贤龙的工资为每月5000元，而且蔡贤龙在仲裁庭审时提交的证据已足以证明我方已经按照足额支付蔡贤龙的所有工资，故仲裁裁决对没有支付2、3月5000元、4月4669元、法定节假日工资等事实没有查清，是错误的。2、蔡贤龙于2015年2月2日入职，于4月27日自动离职，离开我方公司，蔡贤龙诉状的陈述自相矛盾。3、对蔡贤龙第二项诉讼请求我方认为法庭应予以驳回。我方并没有存在违法解除蔡贤龙的劳动合同关系的行为，事实上是由蔡贤龙自己主动离开我方公司，擅自离开，因此不应支付。4、蔡贤龙提出未签订书面劳动合同，蔡贤龙在仲裁委时并没有提出该项请求，根据相关法律规定，应属于法律的前置程序，故也应驳回蔡贤龙该项诉讼请求，且事实上并不存在没有与蔡贤龙签订劳动合同，蔡贤龙在仲裁时也陈述了与我方签订了书面劳动合同，该事实也已经查清了。5、蔡贤龙提出我方有要求加班的情况不符合事实情况，我方并不存在加班的情况，故不应支付加班费。综上，我方请求法庭依法查明事实，依据法律公平公正判决，驳回蔡贤龙的诉讼请求。广州市希塔电子商务有限公司为证明其抗辩成立提交如下证据：群众来访登记表、希塔电商项目管理系统截图、网上银行电子回单。
原审法院认为：关于蔡贤龙的工作年限，蔡贤龙主张其于2015年2月1日入职广州市希塔电子商务有限公司工作，广州市希塔电子商务有限公司主张蔡贤龙实际上班时间是2015年2月2日，在仲裁程序中蔡贤龙主张的入职时间为2015年2月2日，且2015年2月1日为周日，故原审法院确认蔡贤龙于2015年2月2日入职广州市希塔电子商务有限公司。蔡贤龙于2015年4月27日离职，双方均予以确认，原审法院予以确认。综上，蔡贤龙的工作年限为2015年2月2日至2015年4月27日。
关于蔡贤龙的工资标准，蔡贤龙主张其月工资为15000元，并提供工资发放银行流水及微信转账截图予以证明。另，蔡贤龙在其提交的微信截图及录音中均提到广州市希塔电子商务有限公司仍拖欠其4月份工资200元未有发放，实际上广州市希塔电子商务有限公司已经发放其4月份工资8800元，即使蔡贤龙主张真实，其四月份工资也应为9000元，而不是其主张的15000元，故原审法院对蔡贤龙主张的15000元/月的工资标准不予确认。蔡贤龙工资银行流水显示其三月份满勤工资为10000元，结合蔡贤龙每月的出勤天数、实际发放工资的流水及其PHP程序开发员工作性质，原审法院认为蔡贤龙每月工资以10000元为宜。广州市希塔电子商务有限公司主张蔡贤龙的月工资为5000元，未提交证据予以证明，原审法院不予确认。
关于是否应支付非法解除劳动合同的经济赔偿金，蔡贤龙未提交证据证明广州市希塔电子商务有限公司非法解除劳动合同，广州市希塔电子商务有限公司亦未提交证据证明蔡贤龙自动离职，视为双方协商一致解除劳动合同，广州市希塔电子商务有限公司应支付经济补偿金给蔡贤龙。蔡贤龙在广州市希塔电子商务有限公司工作三个月，每月工资10000元，故经济补偿金应为半个月工资5000元。
关于拖欠的工资，蔡贤龙主张其2月份工资为12000元，但其在仲裁程序中自认试用期工资为10000元，故原审法院确认其2月份工资为10000元。蔡贤龙2月份工作天数为14天,广州市希塔电子商务有限公司已支付其2月份工资4666元,故广州市希塔电子商务有限公司仍拖欠蔡贤龙2月份工资1770.78元（10000元/月÷21.75×14-4666元）；广州市希塔电子商务有限公司已足额支付蔡贤龙3月份工资10000元，不存在拖欠的情况；蔡贤龙主张其4月份工作18天，故其4月份工资应为8275.86元（10000元/月÷21.75×18），广州市希塔电子商务有限公司已经支付蔡贤龙8800元，故4月份不存在拖欠工资的情况。综上，广州市希塔电子商务有限公司仍拖欠蔡贤龙2015年2月份工资1770.78元。
关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，蔡贤龙未向原审法院提供相关的加班证据证明，故原审法院对其加班工资不予确认。
关于确认试用期工资及支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉请，蔡贤龙未在仲裁阶段提出，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议发生后应先经过仲裁，对仲裁裁决不服可以向人民法院起诉。故蔡贤龙的上述诉请应先经过仲裁前置程序才能起诉至法院。综上，对蔡贤龙的上述诉请依法予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十条、第十七条、第十九条、第四十四条的规定原审法院作出如下判决：一、确认蔡贤龙和广州市希塔电子商务有限公司于2015年2月2日至2015年4月27日期间存在劳动关系；二、广州市希塔电子商务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金5000元给蔡贤龙；三、广州市希塔电子商务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠的2015年2月份工资1770.78元给蔡贤龙；四、驳回蔡贤龙的其他诉讼请求。案件受理费10元（蔡贤龙已预交），由广州市希塔电子商务有限公司负担。
判后，蔡贤龙不服该判决向本院提起上诉称：原审时我提供的录音多次提及我的真实工资为15000元，与我主张的15000元工资相吻合。以我的工龄在广州15000元是合理的工资。劳动合同法规定试用期工资不能低于正式工资的80%，我的试用期工资为12000元，被上诉人应当补发欠发的工资和未发的工资差额。2015年4月27日我去公司上班的时候，经理赵某让我不用上班了并锁上了电脑。当天我多次给李丰华打电话，其叫我先离开公司并回去好好考虑，意思是以失业逼我接受1万元工资。当天我要求结清工资再走，李丰华不同意并拒绝提供字据给我，只是同意门禁卡留在我这里，其一直失信于我，还电话骂我老爸，事实上我也多次警告过公司。原审审判程序不合法，无合法举证期限并审限超长，开庭的法官与传票上的法官不是同一人；双方的纠纷中我也做了一些妥协，但原审法院没有全面考虑到这些。录用通知书中没有写明工资，也没有见到合同，我要求对方支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。本案已经经过仲裁，机械性要求仲裁前置程序有损劳动法尊严。我到被上诉人处上班是六天制的，加班费应当以考勤记录计算为准，我也申请了法院从我的企业QQ号调出我的考勤。我请求周六加班工资并保留对其他加班追诉的权利。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认工龄从2015年2月1日到2015年4月27日；3、判令被上诉人支付我因非法解雇我的2015年2月1日到2015年4月27日经济赔偿金1.5万元；4、判令被上诉人双倍支付我2015年3月其一倍工资1.5万元＋5520元=2.052万元。2015年4月其一倍工资12420元+5520元+647元+1380元=19967元，因未签订劳动合同，共40487元；5、判令我试用期工资为12000元/月；6、判令被上诉人支付我2015年2月欠发工资(12000÷21.75)×(11+3)-4666=3062元，2015年3月份欠发工资5000元，2015年4月欠发工资(15000÷21.75)×18－8800=3620元，共11682元；7、判令被上诉人支付我2015年2月周六加班费(12000÷21.75)×2×2=1840元，2015年3月周六加班费(15000÷21.75)×4×2=5520元，2015年4月周六加班费(15000÷21.75)×4×2=5520元，2015年4月20日及21日两天五个小时加班工资(15000÷21.75)÷8×5×1.5=647元，2015年4月6日清明节加班费(15000÷21.75)×1×2=1380元。共14907元。以上请求共82076元。
广州市希塔电子商务有限公司答辩称：1、上诉人在仲裁委、一审、二审庭审的表现，包括上次庭询申请回避后其又申请仲裁的行为，影响了我方公司的声誉及公司的管理。2、上诉人说到的录音材料是指在其上诉后我方代理人、原审法官或仲裁委的仲裁员给他打电话做沟通的录音。3、上诉人提到的妥协是指其到三元里仲裁委要求我方给付5000元，仲裁委裁决要求我方支付3000元，我方同意支付。上诉人提起诉讼是可以的，但应当尊重事实，我方没有剥夺上诉人的权利。4、上诉人到我方公司才两个月且上诉人的职位工资在正常范围内是5000元-8000元，我方已经足额给付上诉人工资及后续的8000元补偿金。原审判决后我方是认可的，但对原审查明的工资部分是有异议的，我方认为以上诉人的能力其工资应是5000元，但因为各种因素我方没有提起上诉，我方是在作出让步后认可原审判决的。本案仲裁裁决及原审判决已经充分尊重和保障了劳动者的权利，请求维持原判。
原审判决查明的事实属实。
二审另查明：二审庭审中上诉人陈述，“被上诉人非法解雇我，一审法院认为是我们之间有协议好的，被上诉人在一审也说是我自己离职的，但现在这个问题是存在异议的。口头上双方确实做了相关协议，但是只是口头协议，实际上从证据上可以看到口头上的协议被上诉人是存在违约的行为的，没有签过书面协议，被上诉人不同意。被上诉人也收回我的门禁卡，我要回部分工钱的时候也告诉被上诉人我会去告他们非法解雇的，他们让我去告。”
本院认为：关于原审法官变更的问题，原审法院已在庭审中告知法官变更并征询双方意见，双方均表示无异议。
关于工作年限问题，上诉人申请仲裁时请求确认工龄为从2015年2月2日至2015年4月27日，因被上诉人未提供证据，故仲裁裁决采信上诉人的主张确认其工作年限从2015年2月2日起至2015年4月27日止。上诉人一审时请求确认工龄从2015年2月1日到2015年4月27日，理由为被上诉人发给上诉人的录用网易邮件通知为2015年2月1日，但是那天是星期天。因上诉人未能证实其于2015年2月1日到被上诉人处上班，上诉人在仲裁时亦确认其2015年2月2日到被上诉人处上班，故原审判决认定上诉人的工作年限为2015年2月2日起至2015年4月27日止正确。
关于工资标准及差额问题，上诉人主张其试用期月工资为12000元、转正后的月工资为15000元，然根据上诉人提交的银行流水、微信转账截图及陈述，无法证实双方曾约定上诉人所主张的工资标准。故原审判决根据上诉人的银行流水、微信截图及录音中均提到被上诉人仍拖欠其4月份工资200元未发放及被上诉人实际已发放上诉人4月份工资8800元的事实，再结合上诉人自认的出勤天数、三月份工资数、工作性质等情况，认定上诉人的月工资标准为10000元有事实依据。上诉人并未提供证据证实其2015年2月春节放假期间加班，故按照其上班11天及3天节日计算，则2月工资应为6437元（10000元÷21.75天×14天），被上诉人已支付2月工资4666元，尚应支付1770.78元，原审该认定正确。按照上诉人诉请的4月工作日计算，被上诉人发放的4月工资8800元并未低于上诉人实际应得的数额，又被上诉人已足额支付上诉人3月份工资10000元，故上诉人请求3月、4月工资差额没有事实依据。但仲裁作出裁决被上诉人支付上诉人2015年3月工资差额5000元、4月工资差额4699元后，被上诉人没有提起诉讼，应视为其接受仲裁结果，应当按照仲裁裁决结果支付该数额给上诉人。原审判决对此处理有误。
关于加班费问题，仲裁时上诉人申请请求2月19日至2月25日的法定假期工资及2015年4月20日及21日两天5个小时加班工资，其提交的2015年5月25日微信上记载其认为四月份工资还差200元，四月份至少有五个小时加班时间，按一倍工资算，四月加班工资至少应还208元，未还春节七天假期2331元，共2739元未还。其一片忠心到被上诉人那上班，平时主动加班加点，也没要过任何加班费。这两天加班费是被上诉人要求加的，其自动加的并没有算，以及其向劳监部门投诉、在劳监部门调查时其亦如上陈述。从上诉人的自述可认定，除2015年4月20日及21日两天5个小时加班工资外，上诉人所主张的其余加班工资系其主动加班产生。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付加班工资。因被上诉人在二审庭审中自认有考勤记录，但丢失了。被上诉人该自认免除了上诉人对2015年4月20日及21日两天的5个小时加班的事实进行举证的责任。故被上诉人应支付上诉人该5小时的工资为431元（10000元÷21.75天÷8小时×5小时×150%）。上诉人请求的其余加班工资，原审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，不予支持并无不当。
关于解除劳动关系的原因，上诉人主张系被上诉人将其辞退，被上诉人予以否认，则根据谁主张谁举证的举证规则，上诉人首先对其主张被辞退的事实举证。然上诉人未能充分举证证实系被上诉人将其辞退。被上诉人在仲裁时否认双方存在劳动关系，在一审时则陈述上诉人曾表达想离职，双方曾就离职问题进行协商，但被上诉人亦未对此抗辩意见举证证实。再结合二审庭审中双方对离职问题的陈述，以及双方劳动关系确已解除、仅对解除所产生的赔偿、办理相关手续产生纠纷等事实，可以认定双方是协商解除劳动关系。由于被上诉人亦未对离职原因举证，作为用人单位有管理的权利与能力，即有举证的能力而未举证，故应视为被上诉人提出双方协商解除劳动关系，被上诉人应当支付解除劳动关系经济补偿金给上诉人。被上诉人解除劳动关系前的月平均工资为10197元[（6437+10000+8800+431）÷54.75天×21.75天]，则经济补偿金数额应为5098元（10197元×0.5个月）
关于未签劳动合同双倍工资差额问题，上诉人该主张未经仲裁前置程序，原审不予审查正确。
综上，原审判决对2015年3月、4月工资差额、解除劳动关系经济补偿金数额、2015年4月20日及21日两天的5个小时加班工资等处理有误，以及对试用期工资标准已作审查却又论述为未经仲裁前置程序予以驳回不当，本院对上述不当之处予以纠正。原审判决其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对上诉人超过起诉请求，二审增加的标的，因双方未能达成调解协议，本院对上诉人二审增加的请求不予审处。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第十条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初5834号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初5834号民事判决第二项为：广州市希塔电子商务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金5098元给蔡贤龙；
三、广州市希塔电子商务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年3月工资5000元、4月工资4669元给蔡贤龙。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元共20元，均由广州市希塔电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶文建
审判员 王 珺
审判员 陈 静
二〇一七年七月六日
书记员 李燕银