湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）娄中民二终字第49号
上诉人（原审原告）谢本鑫，男，1956年11月14日出生，汉族。
委托代理人黄燎原，湖南湘和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢斌，男，1967年3月14日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李红，女，1977年3月17日出生，汉族。委托代理人姜时杰，湖南星奥律师事务所律师。
委托代理人卿勇，湖南星奥律师事务所律师。
上诉人（原审原告）谢本鑫因与被上诉人（原审被告）谢斌、李红民间借贷纠纷一案，不服涟源市人民法院（2012）涟民二初字第1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员陈莲珍担任审判长并主审，审判员宁从越，代理审判员周怡参加合议庭评议，于2013年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人谢本鑫及其委托代理人黄燎原、被上诉人李红的委托代理人姜时杰、卿勇到庭参加诉讼，被上诉人谢斌经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年4月，被告李红因买房与做房产中介的被告谢斌相识，后在接触中逐渐产生感情、确立恋爱关系、同居生活，至2009年3月30日，两被告办理了结婚登记手续。婚后，家庭经济由被告谢斌掌管。2009年12月，被告李红为生育小孩回湖北娘家居住后，被告谢斌开始前往澳门赌博。2011年1月19日，被告谢斌找原告谢本鑫借款，原告谢本鑫从银行转了5万元到被告李红在中国农业银行的账户上。2011年4月15日，被告谢斌以开办公司需要资金为由找原告谢本鑫借款，并要求原告谢本鑫做其他亲友的工作借钱给他。经原告谢本鑫劝说，李伟军于2011年4月28日通过银行汇了30万元给被告谢斌，钟雪珍的丈夫谭显华于2011年5月l7日向被告谢斌汇了借款20万元、于2011年8月8日向被告谢斌汇款50万元（均由原告谢本鑫代被告谢斌向钟雪珍出具了借条），谢国生于2011年6月26日向被告谢斌汇款37万元，谢本祥于2011年9月3日在广东省佛山市借给被告谢斌现金5万元、在2011年10月9日从银行汇了15万元给被告谢斌，谢秋生于2011年10月7日从银行汇了6万元给被告谢斌。原告谢本鑫于2011年5月18日通过其子谢原毓的银行账户转了4万元给被告谢斌，于2011年6月17日转了6万元到被告李红在中国农业银行账户上，于2011年9月12日代被告谢斌偿还了黄吉梅借款3万元。原告谢本鑫汇在被告李红在中国农业银行账上的钱，由被告谢斌取款。因借款时口头约定了月利率，故被告谢斌对谢本鑫、谢国生、钟雪珍、李伟军的借款，均清偿到了2011年9月份的利息。2011年10月中旬，被告谢斌按借款金额和汇款日期，通过邮寄的办法分别向谢本鑫出具18万元的借条、向谢本祥出具了20万元的借条、向谢国生出具了37万元的借条、向谢秋生出具了6万元的借条、向原告谢本鑫出具了欠钟雪珍20万元和50万元的两张借条、向李伟军出具了40万元的借据。从2011年7月至10月期间，被告李红与被告谢斌多次同时往返于澳门与大陆之间。被告谢斌借原告谢本鑫及谢本祥、谢国生、谢秋生、钟雪珍、李伟军等人的借款，大部分在澳门赌博输掉了。被告谢斌、李红在2011年11月1日协议离婚，双方约定被告李红婚前的四处房产归被告李红所有，俩人无共同财产分割，且均认可各自经手的债务均不是双方沟通共同所借，各自经手借款由各自偿还。原告谢本鑫等债权人认为，被告谢斌、李红是为逃避债务虚假离婚，故为了诉讼方便，2012年6月14日，在被告未按时偿还借款本息的情况下，谢本祥、谢国生、谢秋生、仲雪珍、李伟军将对被告谢斌享有的债权转让给原告谢本鑫，并书面通知了被告谢斌、李红。原告谢本鑫于2012年6月l9日向本院起诉，要求被告谢斌、李红共同偿还借款191万元，并承担本案诉讼费用。另查明，被告谢斌与原告谢本鑫及债权人谢本祥、谢国生、谢秋生系亲兄弟姊妹，与债权人钟雪珍系表姑侄关系，与债权人李伟军系朋友关系。
原审法院审理认为：本案的争执焦点是：一、原告谢本鑫与被告谢斌之间的债务是否客观存在；二、被告谢斌欠原告谢本鑫的债务是否属于被告谢斌、李红的夫妻共同债务，被告李红应否共同承担偿还责任；三、李红是否知道借款的事实及是否知道谢斌赌博或参与赌博。对原告谢本鑫及其他债权人与被告谢斌之间的借贷关系，有被告谢斌出具的借据为据，有各债权人的银行汇款、转账凭证佐证，虽然借据与汇款凭证之间在落款日期、金额上存在差异，但结合原告谢本鑫及其他债权人与被告谢斌具有特殊的身份关系，这些差异符合亲属之间借款的常规和情理，且被告谢斌作为借款人也予确认，故本案的借贷关系清楚明确、客观真实，本院予以认定。被告谢斌向原告等债权人借款时声称是开办公司需要资金，可见原告等债权人对被告谢斌的赌博行为并不知情，故虽然被告谢斌将向原告等债权人所借的钱大部分用于去澳门赌博，但仍应认定本案借贷关系合法有效。合法的借贷关系受法律保护�故对原告要求被告谢斌偿还借款191万元的诉讼请求，本院予以支持。因《婚姻法解释（二）》第24条是对《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）第41条所作的解释，故《婚姻法》第41条是适用《婚姻法解释（二）》第24条的基础和前提条件。如果脱离婚姻法第41条的规定，孤立地、直接地适用《婚姻法解释（二）》第24条，则不仅失去了解释的根据和基础，且可能将一方的虚假债务、赌博等违法债务认定为夫妻共同债务，而违背公平公正的立法精神。因而，在认定“夫妻共同债务”时，不能简单地直接依据《婚姻法解释（二）》第24条的规定，将夫妻一方在婚姻存续期间以个人的名义所负债务一概认定为“夫妻共同债务”，而应根据《婚姻法》第41条的规定，以是否为“夫妻共同生活需要”进行判断。被告谢斌向原告谢本鑫等人借191万元巨款，属于对夫�共同财产的重大处理，理应与被告李红取得一致意见，但据俩被告在离婚协议上“俩人婚后所借债务均不是双方沟通后共同所借”的记载，表明被告谢斌向原告等债权人借款事前两被告未商量取得合意。原告谢本鑫也未提供足够充分的证据证实被告谢斌、李红已取得借款合意。被告谢斌提出被告李红参与赌博，并知悉被告谢斌借款、赌博情况的辩解意见，因被告谢斌没有向本院提交相应证据佐证，且被告李红又予以否认，故对被告谢斌的该辩解意见，本院不予采纳。被告谢斌提出部分借款用于与被告李红日常生活的辩解意见，因两被告的家庭经济系由被告谢斌掌管，而被告李红将足够维持日常生活的婚前财产交由被告谢斌管理，两被告婚姻存续期间没有较大的支出费用，被告谢斌也未向本院提交用于日常生活开支的相应依据，故对被告谢斌的这一辩解意见，本院�予采纳。被告李红事前没有与被告谢斌共同向原告等债权人举债的合意，事后因被告谢斌将借款用于赌博被告李红也未从中获益，且赌博所欠的债务属于个人债务，故本案讼争之借款应认定为被告谢斌的个人债务，而不能认定为被告李红、谢斌的夫妻共同债务。综上，对原告谢本鑫要求被告李红偿还借款的诉讼请求，本院不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第二百零六条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下；一、由被告谢斌在本判决生效之日起五日内偿还原告谢本鑫借款191万元；二、驳回原告谢本鑫要求被告李红偿还借款的诉讼请求。本案受理费21990元，财产保全申请费5000元，合计26990元，由被告谢斌负担。
上诉人谢本鑫不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.对李伟军2011年4月27日汇款10万元给谢斌的事实没有认定，属于遗漏部分事实。2.原审法院对原、被告提交证据的采信存在不当，导致认定事实错误。（1）、根据原告提交的证据，可以证明谢斌向原告借款的情况李红是知情的；谢斌与李红的离婚属于虚假离婚。（2）、谢斌、李红同时出入澳门，原审认定谢斌出入澳门就是赌博，而李红出入澳门则不是去赌博，属于偏袒一方当事人；（3）、原审认定本案的借款就是谢斌在澳门用于赌博的资金依据不足，且对于谢斌赌博到底输了多少钱，仅用“大部分”进行表述，没有查明具体数额；（4）、原审法院将谢斌、李红的离婚协议约定内容及谢斌写给谢本鑫的书信内容作为认定案件事实的依据不当；（5）原审法院以谢斌不能举证证明借款系用于�庭共同生活所需，从而认定是谢斌的个人债务，属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审法院认为适用婚姻法司法解释二第24条的应以“夫妻共同生活所需为前提”，属于对司法解释的理解不当。本案应适用婚姻法司法解释二第24条，判决李红共同承担还款责任。
请求撤销原审判决，支持上诉人的合理请求，依法对本案进行改判。
被上诉人李红的委托代理人卿勇答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审除查明一审确认的事实外，另查明：1、李伟民于2011年4月27日通过银行转账汇款10万元给被上诉人谢斌；2、根据一审原告之弟、被告谢斌在开庭前于2012年6月写给其兄谢本鑫的亲笔信，（经一审庭审质证）查明如下事实：哥，在这生死关头，我怕用�机短信表达不清，所以借笔向你作一次比较详尽的内心告白。……以下信的内容纯粹是真心告白及事实的再现。……我抱着试试看的心里（理）去了赌场，开始小试，当然就是小输（几千、万把元钱输），自2010年10月左右开始赌次增加，……2011年4月开始瞒着她向你借钱去赌，因为怕她吵，所以借谁多少钱去哪里了只能隐瞒，这样愈输愈多……自始至终，她一如既往的信任我，没有赌过一分钱。……良心告诉我自己犯下的过错，不能让别人无辜的承担。……我们不能这样待人家。她确实是不知情而被冤枉的，反正这样下去我不忍心。……3、二审期间，经本院做工作，被上诉人李红承诺基于道义自愿为谢斌承担20万元的债务清偿。
本院认为，根据一、二审查明的事实，上诉人谢本鑫与被上诉人谢斌之间的民间借贷事实成立。本案二审诉争的焦点问题为：1、关于上诉人谢本鑫上诉称原审法院遗漏部分事实的问题，经查，本案双方当事人对原审法院所认定的借款总金额并无异议，且对李伟军于2011年4月27日在银行汇款10万元给被上诉人谢斌的款项属于本案借款总金额中的一部分亦无异议，原审判决中对这一事实认定确有遗漏，上诉人谢本鑫的此一上诉理由成立，但对案件处理结果没有实质影响。2、关于被上诉人李红是否参与赌博的问题，被上诉人谢斌在开庭前写给上诉人谢本鑫的亲笔信足以证明，李红没有参与赌博。3、李红是否应当与谢斌共同承担债务清偿责任的问题，此为双方争议中之焦点中的焦点。本案所借债务属谢斌与李红夫妻关系存续期间的债务无疑，按照相关司法解释和司法惯例，对夫妻关系存续期间的个人债务，除双方发生借贷时约定为个人债务或婚前约定夫妻分别财产制这两种情形属个人债务外，原则上其他情�均应认定为共同债务，但本案的特殊性在于，谢斌所借款项即没有用于家庭共同生活，也没有用于正常、合法、合理的生产投资或风险投资，而是用于到澳门去赌博，按照我国现行法律和道德规范，赌博是国家和社会不倡导，不允许的行为，如果这种国家法律和道德都予禁止的行为所产生的损害和法律责任要并不知情的第三者去承担，无异于鼓励违法者可以违法而由守法者承担责任，如此，则既有悖人民法院审理案件应当维护社会公平正义的价值取向，更违背《中华人民共和国民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”所确定的公序良俗原则，原审法院判决之论理以“为夫妻共同生活”作为夫妻共同承担个人债务前提更符合立法本意，对谢斌在李红不知情的情况下借巨款赌博输掉所欠个人债务，只能认定谢斌的个人债务，不能认定为“夫妻共同债务”，应由谢斌个人承担，李红不应承担清偿责任。4、被上诉人李红的承诺是否合法。二审期间，经本庭调解，李红基于原来的夫妻情义和社会道义自愿承担部分债务，是对自己权利的处分，不违背法律规定，且有利于债权人权益和社会稳定，本院予以准许。综上，上诉人谢本鑫的主要上诉理由不能成立。因李红自愿承诺承担部分债务，本院对原审判决适当予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七条、第九十条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销涟源市人民法院（2012）涟民二初字第1369号民事判决；
二、被上诉人李红自愿承担被上诉人谢斌对上诉人谢本鑫的欠款200000元，本院予以准许；
三、由被上诉人谢斌在本判决生效之日起五日内偿还上诉�谢本鑫借款1710000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人谢本鑫的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费21990元，保全费5000元，合计26990元，由被上诉人谢斌负担，二审案件受理费21990元，由上诉人谢本鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈莲珍
审 判 员 宁从越
代理审判员 周 怡
二〇一四年二月二十五日
代理书记员 曾 杰
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第七条民事活动约定尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
《中华人民共和国婚姻法》
第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还�共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。