陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕03刑终61号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李智忠，男，1963年8月12日出生于陕西省汉中市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省汉中市汉台区，现住汉中市汉台区。2012年10月23日因犯非法持有毒品罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年1月19日刑满释放。2015年2月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留（2015年2月3日被抓获），同年2月12日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏巍，绰号大毛，男，1971年11月6日出生于陕西省汉中市，汉族，大专文化，汉中汇豪置业有限公司法定代表人。2008年11月30日因犯故意伤害罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，2011年12月2日被裁定假释，假释考验期至2013年9月6日止。2015年1月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留（2015年1月27日被抓获），同年2月12日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人高雅杰，陕西正泰律师事务所律师。
原审被告人罗卫平，男，1987年2月14日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，住宝鸡市陈仓区。2008年11月30日因犯故意伤害罪、放火罪被汉中市汉台区人民法院分别判处有期徒刑三年、有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利一年，2014年3月12日减刑释放。2015年1月18日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留（2015年1月17日被抓获），同年2月12日被逮捕。2016年3月16日被宝鸡市渭滨区人民法院取保候审。
原审被告人李某某，男，1989年12月10日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，农民，住宝鸡市陈仓区。2015年1月18日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留（2015年1月17日被抓获），同年2月12日被逮捕。2016年1月16日被宝鸡市渭滨区人民法院取保候审。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人李智忠、魏巍犯贩卖毒品罪，原审被告人罗卫平、李某某犯运输毒品罪一案，于二0一五年十二月二十五日作出（2015）渭滨刑初字第00195号刑事判决。宣判后，被告人李智忠、魏巍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月13日上午，被告人罗卫平、李某某前往汉中市购买冰毒（甲基苯丙胺），当日20时许到达汉中后，罗卫平联系被告人魏巍，请求借款6000元，并让其帮忙联系购买10000元冰毒（甲基苯丙胺）。魏巍未给罗卫平借钱，也未联系好卖毒品的上线。2015年1月14日下午，被告人罗卫平返回宝鸡，让李某某留在汉中等候魏巍联系购买毒品后再带回宝鸡。2015年1月16日21时许，被告人罗卫平联系魏巍称购买4000元冰毒（甲基苯丙胺）。后魏巍联系了马某（另处），马某与魏巍见面后称被告人李智忠有冰毒（甲基苯丙胺）急于出手，每克只要200元。魏巍遂让马某联系李智忠，李智忠将冰毒（甲基苯丙胺）送至汉中市中心广场汇豪新世界商业中心楼下，马某将冰毒（甲基苯丙胺）拿到该楼魏巍的办公室。被告人魏巍通过短信发给罗卫平银行卡号，罗卫平给魏巍农业银行卡里汇入4000元。到帐后马某在魏巍办公室里将冰毒（甲基苯丙胺）交给李某某。后魏巍将银行卡交给李智忠，李智忠在银行将钱取出。李某某拿到冰毒（甲基苯丙胺）后，于2015年1月17日早上坐班车返回宝鸡，当日14时许到达宝鸡后即被公安人员当场抓获，从其身上查获毒品疑似物4包。经鉴定，查获的毒品疑似物净重共计18.94克，均检见毒品甲基苯丙胺成分。据此，原审法院认为，被告人李智忠违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品而向他人予以出售；被告人魏巍明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人罗卫平、李某某明知是毒品而非法持有，甲基苯丙胺数量达到10克以上，其行为均构成非法持有毒品罪。被告人李智忠当庭辩称其没有贩卖毒品缺乏证据支持，且与相关证人证言、被告人的供述材料等证据不相印证，结合公安机关办案人员所出具无刑讯逼供的相关书证，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告人魏巍辩护人辩称被告人魏巍仅构成非法持有毒品罪，无事实依据，本院不予支持。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人李智忠起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人魏巍在他人贩卖毒品的过程中居间介绍，起次要或辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。在非法持有毒品的共同犯罪中，被告人罗卫平、李某某相互配合，故不区分主从犯。被告人李智忠、魏巍、罗卫平曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再次犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李智忠曾因非法持有毒品罪被判过刑，再犯贩卖毒品罪，构成毒品再犯，依法对其从重处罚。被告人魏巍、罗卫平到案后如实供述部分罪行，酌情对其均予以从轻处罚。被告人李某某到案后如实供述其罪行，依法对其从轻处罚。本案大部分毒品被查获未流入社会，可对被告人李智忠、魏巍酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人李智忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币9000元；被告人魏巍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元；被告人罗卫平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1000元；被告人李某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；查获的毒品甲基苯丙胺18.54克（18.94克扣除检材用0.4克）依法予以没收，由扣押机关宝鸡市公安局高新分局予以执行。
原审被告人李智忠上诉提出，一审判决认定事实错误，适用法律不当，公安机关存在违法取证行为，请求二审法院依法改判其无罪。
原审被告人魏巍上诉提出，一审判决认定事实不清，认定罪名错误，其行为是非法持有毒品而不是贩卖毒品，请求二审法院依法对其从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定原审被告人李智忠、魏巍贩卖毒品的犯罪事实及原审被告人罗卫平、李某某非法持有毒品的犯罪事实清楚，有经一审法院当庭举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表证实，本案案件来源系公安人员在工作中发现。
2、抓获经过证实，2015年1月17日14时，公安人员根据线索在宝鸡市渭滨区川陕路宝桥集团抓获被告人李某某，当场从其身上查获毒品疑似物4包重约20克。同日18时许，公安人员在宝鸡市眉县宝深怡乐生态园抓获被告人罗卫平。2015年1月27日，安康铁路公安处汉中站派出所民警将网上追逃的被告人魏巍抓获，后移交给宝鸡市公安局高新分局。2015年2月3日，公安人员在汉中市汉台区看守所将被告人李智忠押解回宝鸡。
3、扣押物品清单证实，2015年1月17日公安人员从被告人李某某身上查获4包毒品疑似物、农行银行卡一张、建行银行卡一张，从罗卫平身上查获农行银行卡一张，并将上述物品予以扣押在案。
4、车票及住宿登记单证实，被告人李某某于2015年1月16日住宿在汉中市，17日其乘坐汉中至宝鸡的班车返回宝鸡。
5、查获毒品照片、取款视频截图证实，被查获冰毒的具体情况及被告人李智忠去银行取赃款的的具体情形。
6、银行交易明细证实，经查询被告人魏巍的中国农业银行卡在2015年1月16日有从宝鸡河滨支行的存款两笔共计4000元，当日从汉台区支行营业部取款三笔共计4000元，中间存入100元。
7、通话记录证实，被告人罗卫平与李某某、魏巍在2015年1月16日通过电话联系的情况。
8、尿检照片证实，被告人魏巍、罗卫平经尿检检测，二人的检测结果均呈阳性。
9、情况说明证实，公安人员严格按照程序办案、文明讯问，未对被告人李智忠采取刑讯逼供、诱供等手段。公安人员在抓获被告人李某某后对其进行尿液检测，检测结果为弱阳性。但办案单位未保留尿液检测结论的文书，现已无从查找。
10、刑事判决书、释放证明证实，被告人李智忠于2012年10月23日因犯非法持有毒品罪被汉中市汉台区法院判处有期徒刑一年六个月，2014年1月19日刑满释放。被告人魏巍于2008年11月30日因犯故意伤害罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，2011年12月2日被裁定假释，假释考验期至2013年9月6日止。被告人罗卫平于2008年11月30日因犯故意伤害罪被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑三年、因犯放火罪被判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利一年，2014年3月12日减刑释放。
11、户籍证明证实，被告人李智忠、魏巍、罗卫平、李某某的身份情况与起诉书指控一致，均具有刑事责任能力。
12、证人马某证言证实，2015年1月16日19时许，马某在魏巍办公室聊天时，李智忠给马某发来短信说他在游戏厅输惨了急用钱，有20克川货冰毒想便宜卖了每克200元。马某给李智忠回复短信称可以帮他问问。马某知道魏巍也吸食冰毒就把李智忠的短信给魏巍念了想看他要不要。魏巍说他有朋友想买冰毒让马某和李智忠联系，20克他全要。马某给李智忠发短信让他把冰毒带来魏巍办公室。魏巍打电话让对方将购买毒品的钱汇到魏巍银行卡上，又打电话让对方来取东西。过了十来分钟，李智忠给马某打电话，马某来到楼下，李智忠给了马某一个用硬盒芙蓉王烟盒装着的冰毒。马某回到魏巍办公室，魏巍打开看了一下就把烟盒仍在茶几上。一会儿进来一个小伙，魏巍说东西在这儿没问题，你给拿回去，路上小心点。那小伙拿起烟盒拿出冰毒看了一下，还打了电话说东西拿到了，没问题，后就离开了。李智忠来到魏巍办公室，魏巍给了他一张农行银行卡告知了密码，让他自己去取4000元。过了7、8分钟，李智忠回来把银行卡还给了魏巍。
13、被告人李智忠供述证实，李智忠在游戏厅玩赌博机把钱输光就想把手里的大概20多克冰毒低价处理去翻本。2015年1月15号下午，李智忠在游戏厅遇见马某告诉她其有20克川货冰毒想低价处理让她帮忙打听一下谁想要。马某答应会帮忙打听。1月16日晚上，马某给李智忠打电话说：20克冰毒的买家联系好了，让李智忠把东西送到中心广场汇豪大厦楼下。李智忠说行，因冰毒是随身装着，到达楼下后李智忠给马某打电话，马某随后下楼，李智忠把那包冰毒交给马某，她拿着返回楼上。又过了半个小时，马某给其打电话让其上15楼到魏巍的办公室。魏巍给李智忠一张农业银行卡说：他朋友将四千元钱打到这张卡里了，密码是卡号末六位，让李智忠去取钱。李智忠才知道是魏巍的朋友把冰毒买走了。李智忠拿上银行卡到中心广场附近农业银行取款机因卡内余额不够，李智忠存了100元分两次取了3900元。后又回到魏巍办公室将银行卡还给魏巍。
14、被告人魏巍供述证实，2015年1月13日中午，罗卫平给魏巍打电话说他和李某某准备从宝鸡来汉中，让魏巍帮忙联系买一些冰毒，他只有4000元问能不能给他借6000元。魏巍没有答应。当晚罗卫平和李某某来到了汉中。2015年1月14日，罗卫平给打电话问魏巍情况咋样，魏巍说没有联系上卖毒品的。罗卫平说他先回宝鸡，让李某某在汉中再等等。后罗卫平坐下午的班车就回宝鸡了。然后李某某跟魏巍联系。1月16日21时许，罗卫平给魏巍打电话说准备了4000元买冰毒。刚好马某找魏巍要账，魏巍问她有冰毒没有，她说李智忠有冰毒，最近急用钱，1克冰毒卖200元。魏巍把一切联系好后给罗卫平打电话，并用短信给罗卫平发了银行卡卡号。没过几分钟，罗卫平就把4000元打到魏巍农行卡上。魏巍打电话叫李某某来其办公室，马某下楼找李智忠取冰毒。等马某上来之后魏巍就让马某把冰毒交给了李某某。李某某拿到冰毒就走了，马某给李智忠打电话让他来办公室拿银行卡去取钱。等李智忠上来后魏巍把银行卡给他，他取款后将卡还给了魏巍。
15、被告人罗卫平供述证实，2015年1月13日其和李某某去汉中看朋友，顺便买些毒品自己吸食，罗卫平联系了魏巍，没买到毒品就回来了，李某某留在汉中。后魏巍说联系上了，并发来银行卡号，罗卫平打了4000元到魏巍的卡上。
16、被告人李某某供述证实，2015年1月13日上午，罗卫平和李某某吃饭，吃饭期间罗卫平提出让新元和他去汉中买点东西（冰毒），说好后，当天晚20时许二人坐班车到达汉中。罗卫平联系上魏巍，见面后，罗卫平和魏巍在一边说话，李某某没有听到。1月14日下午，罗卫平返回宝鸡，让李某某呆在汉中。2015年1月16日晚上，魏巍给李某某打电话让去他办公室。李某某进门后，魏巍说你们要的东西帮你联系好。一个30多岁的女子将冰毒给了李某某。李某某把冰毒装到兜里。魏巍说罗卫平已经把钱打过来了，你拿上东西早点回宝鸡。2015年1月17日早上李某某坐班车返回宝鸡，当日14时许到达宝鸡后即被公安人员抓获，身上装的冰毒当场查获。
17、毒品检验报告证实，经检验，送检的从被告人李某某身上查获的毒品疑似物四包，净重18.94克，均检出毒品甲基苯丙胺成份。
18、辨认笔录及照片证实，被告人李某某从不同照片辨认出马某、被告人魏巍就是给自己冰毒的人。被告人罗卫平从不同照片辨认出被告人魏巍就是帮忙买毒品的人。被告人魏巍分别从不同照片辨认出被告人李某某就是从其办公室拿走冰毒的人，辨认出被告人罗卫平就是让其帮忙买毒品并汇款4000元的人，辨认出被告人李智忠就是贩卖冰毒的人及辨认出马某就是给李某某拿来毒品的人。被告人李智忠从不同照片中辨认出帮忙卖冰毒的人是马某。
19、视听资料证实，视频监控资料证实被告人罗卫平在银行进行转账具体情况，被告人李智忠在银行取款的视频监控情况以及公安人员抓获被告人李某某时在其身上查获冰毒并对冰毒进行称重的具体情况。
上述证据，来源合法，内容真实可信，并可相互关联、相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李智忠违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖；上诉人（原审被告人）魏巍明知他人实施毒品犯罪行为而为其居间介绍、代购毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人罗卫平、李某某明知是毒品而非法持有，且持有毒品甲基苯丙胺数量达到10克以上，其行为均已构成非法持有毒品罪，对四原审被告人均应依法予以惩处。在贩卖毒品的共同犯罪中，原审被告人李智忠起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人魏巍在他人贩卖毒品的过程中居间介绍，起次要或辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。在非法持有毒品的共同犯罪中，原审被告人罗卫平、李某某相互配合，均起主要作用，均系主犯。原审被告人李智忠、魏巍、罗卫平曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李智忠曾因非法持有毒品罪被判过刑，再犯贩卖毒品罪，构成毒品再犯，依法对其从重处罚。原审被告人李智忠上诉提出，一审判决认定事实错误，适用法律不当，公安机关存在违法取证行为，请求二审法院依法改判其无罪的上诉意见及理由，经查，有相关证人证言及其他客观证据能够相互印证，证实原审被告人李智忠贩卖毒品的犯罪事实，且没有证据证实公安机关存在非法取证的行为，故其上诉意见及理由不能成立，本院不予支持。原审被告人魏巍上诉提出，一审判决认定事实不清，认定罪名错误，其行为是非法持有毒品而不是贩卖毒品，请求二审法院依法对其从轻处罚的上诉意见及理由，经查，原审被告人魏巍明知他人实施毒品犯罪行为，仍然居间介绍、代购毒品，虽未获利，但其行为已符合贩卖毒品罪的犯罪构成，依法应以贩卖毒品罪定罪处罚，一审对其犯罪行为的定性并无不当，故其上诉意见及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐国胜
审判员 洪 军
审判员 廖晓刚
二〇一六年四月五日
书记员 王晓莉