江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第1681号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司。
被上诉人（原审原告）宁建甫。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司（以下简称人保张家港公司）因与被上诉人宁建甫机动车交通事故责任纠纷一案，不服东海县人民法院（2013）东民初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月16日14时许，王小龙驾驶苏EH17**号小轿车行驶至245省道东海县张庄高速路口时与宁建甫驾驶的东海县10574号助力车相撞，致使宁建甫受伤。经东海县交警大队交通事故认定书认定，王小龙负事故主要责任，宁建甫负事故次要责任。宁建甫受伤后在东海县人民医院、连云港市第一人民医院住院治疗25天，共花医疗费84641.47元。2013年3月4日，连云港正达司法鉴定所对宁建甫的伤情做出司法鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人宁建甫因交通事故致左侧颧骨复合体骨折、右下颌骨骨折、面部挫裂伤、左侧股骨骨折、牙齿损伤等，其目前遗留轻度张口受限，构成道路交通事故十级伤残；余损不构成伤残。2、被鉴定人宁建甫的后续手术治疗费及康复医疗费用14000元（或以实际发生为准）；牙齿损伤需七枚烤瓷牙套及一枚烤瓷牙修复，烤瓷牙800-1000元／枚，烤瓷牙套600-800元／枚，烤瓷牙及烤瓷牙套15-20年更换一次。3、被鉴定人宁建甫的误工期限为三个月；二次手术再予误工期限一个月、营养期限一个月、护理期限半个月。宁建甫为此支付鉴定费1900元，提供交通费票据1000元。助力车车损经评估为700元，支付评估费80元。
原审法院另查明，王小龙驾驶的苏EH17**号小轿车在人保张家港公司投保了交强险和30万不计免赔商业险。保险期限自2012年4月19日至2013年4月18日。宁建甫户籍登记为个体劳动者。在诉讼过程中宁建甫与王小龙就保险责任之外的损失达成协议：王小龙在交强险及第三者责任险限额外赔偿宁建甫3124元，宁建甫应赔偿王小龙车损4181.4元，相互冲抵互不追究；王小龙给宁建甫垫付医疗费37780元，宁建甫自愿从保险公司赔款中退还37000元给王小龙，王小龙自愿放弃余款780元。
原审法院认为，公安交通管理部门对本次事故的责任划分客观公正，应予以确认。王小龙驾驶的车辆已在人保张家港公司投保了交强险和30万不计免赔商业险，且事故发生在保险期限内，人保张家港公司应当在交强险赔偿限额内和商业险范围内对本次事故承担赔偿责任。人保张家港公司辩称，医疗费应扣除非医保部分，但是未能提供非医保用药明细及同类疗效药品的价格，该主张不予采信；残疾赔偿金和护理费应参照农村标准，因与宁建甫实际身份不符，不予采信；精神抚慰金按责承担没有法律依据，不予采信；其他各项费用过高，对宁建甫提供的交通费票据，酌定600元。宁建甫与王小龙就保险责任外损失达成协议是对自己权利的处分，应予以确认。对宁建甫的后续手术治疗费及康复医疗费用和牙齿损伤修复费用，可待实际发生后另行主张权利。宁建甫的损失为：医药费84641.47元、误工费16261.37元（29677÷365×200）、护理费9892.32元（29677÷12×4）、住院伙食补助450元（25×18）、营养费990元（90×11）、残疾赔偿金59354元（29677×2）、精神抚慰金5000元，交通费600元、车损700元、鉴定费1900元、评估费80元，合计179869.16元；其中保险公司在交强险限额内承担医疗费10000元，误工费16261.37元（29677÷365×200）、护理费9892.32元（29677÷12×4）、疾赔偿金59354元（29677×2）、精神抚慰金5000元，交通费600元、车损700元，合计101807.69元，在商业险范围内承担53257.03元［（179869.16-101807.69-1900-80）×70％］。
原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条判决：一、人保张家港公司在交强险赔偿限额内赔偿宁建甫101807.69元，在商业险范围内赔偿宁建甫53257.03元，合计155064.72元。人保张家港公司于判决生效后十日内付给宁建甫118064.72元，付给王小龙37000元。二、驳回宁建甫其他诉讼请求。案件受理费1144元，减半收取572元，由宁建甫负担。
上诉人人保张家港公司不服原审判决向本院提起上诉称：原审法院对于被上诉人请求的医药费中的非医保医药费未予剔除，根据双方签订的第三者责任保险合同条款第二十五条约定，“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”但原审法院对于上诉人提出的在医保范围内承担医药费的意见置之不理，原审法院适用法律错误，判决有悖于双方合同的约定。保险合同书第二十五条已加粗，明显区别于其他条款，已经起到了说明作用。被上诉人因治疗骨折产生内固定、外固定等相关费用，其中必然有非医保药费。各地非医保用药规定不一致，请求法院酌情扣除20%左右。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求依法撤销原判，并依法改判。
被上诉人宁建甫辩称：一、双方签订的第三者责任保险合同条款约定，“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”该条内容排除了当事人双方对超出医保范围用药的使用和索赔。交通事故受害人及投保人对于用药并没有选择决定权，医生也没有义务证明何时用何种药，更不可能在开出非医保药后出具相关证明必须用此药。因此该条款实际上是限制投保人合同权利的条款，属于免责条款。在投保时，保险公司应对该免责条款做出明确说明，然而无证据证明保险公司就该条款向投保人做出过解释说明，因此，该条款对投保人没有法律效力，非医保用药应当赔偿。2、根据相关司法解释，赔偿义务人对于治疗的必要性和合理性有异议的举证责任在保险公司，而非肇事者或被保险人伤者。保险公司若对非医保用药的必要性和合理性有异议，该举证责任应由保险公司承担，若保险公司无法证明替代非医保用药治疗的同类医保用药，则应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人是否承担非医保用药赔偿问题，一、因上诉人人保张家港公司与被上诉人宁建甫之间的保险合同属于格式条款，该格式条款合同中并未明确解释按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用即是非医保用药不予理赔，本案保险人人保张家港公司也无证据证明已明示告知投保人非医保用药不予理赔。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、第十八条的规定，保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应当对该条款的内容以书面或口头形式作出明确说明，未作提示和明确说明的，该条款不产生效力。因此即使将商业三者险合同条款“按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”解释为非医保用药不予理赔，也不产生法律效力。二、国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金。为了控制医疗保险费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案的保险合同是一份商业险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此如果按照医保外用药不予理赔的原则处理涉案商业险合同，就明显降低了人保张家港公司的风险，减少了人保张家港公司的义务，限制了被保险人的权利，也有违诚信。三、保险合同约定的是保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该条款不应简单理解为保险人不承担非医保用药的费用。依照民法的公平原则，保险人即使不承担非医保用药的医疗费，也应按照国家基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案被上诉人宁建甫的治疗用药是由医院根据其伤情需要决定的，非本人所能控制。按商业险合同约定，核定医疗费赔付标准的义务人是保险人，而人保张家港公司在案件审理期间既没有提供证据证明宁建甫的治疗用药存在不必要或不合理，也没有提供有关鉴定机构依照法定程序出具的有效证据证明宁建甫的医疗费中哪些具体药品系非医保用药及该类用药在医保范围内的同类替代药品的医疗费用，因此应承担举证不能的法律后果。原审法院将宁建甫因交通事故造成的损失依法确定由人保张家港公司在保险限额内赔偿并无不妥。因此，对上诉人提出的应该在医疗费中扣除非医保医药费的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1144元（中国人民财产保险股份有限公司连云港中心支公司已预交），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家港中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 谭晓春
审判员 汪家元
二〇一四年一月二十七日
书记员 马腾跃
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；