大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0202民初3133号原告韩宏，女，1981年6月10日生，汉族，住大连市中山区。委托代理人唐雪松，系辽宁金菱律师事务所律师。被告大连天銮资产管理有限公司，住所地大连市中山区世贸大厦40层2-6号。法定代表人刘建丽，系该公司总经理。委托代理人徐绍栋，系辽宁博昂律师事务所律师。原告韩宏诉被告大连天銮资产管理有限公司委托合同纠纷一案，本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。�告韩宏及其委托代理人唐雪松，被告大连天銮资产管理有限公司的委托代理人徐柖栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告财产损失761336.92元及利息（自起诉日至被告全部还款日止，按银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2015年6月，被告公司职员张锐称被告有受托证券经营管理的经验，受托证券管理能使原告财富快速增值，积极促使原告开立证券账户并将账户资产交由被告公司进行委托管理。原告在被告虚假宣传的情况下，在2015年7月1日与被告签订了《委托管理资产合同》。合同约定原告在大连山西证券营业厅开设资金帐号为X号的证券账户和帐号为中国银行X号的资金账户人民币100万元全部委托被告进行交易管理，被告按赢利比例进行分配报酬，原告又于2015年7月7日增资，存入账户40万元，�计140万元。合同签订后，原告将账户密码告与被告，由被告指令两名工作人员进行证券买卖操作。2015年9月2日委托期限到期，证券账户内资产为998362.85元。2015年10月26日，被告单位原操作人员最后一天对原告账户进行操作，此时证券账户总资产1010101.47元。从2015年10月27日起（合同已经期满），被告在未经原告本人书面同意的情况下将账户及密码交由员工张锐，张锐更改账户密码后进行证券买卖私自操作。2016年2月1日，经原告多次要求被告公司返还才将该账户和密码归还，归还后账户内总资产为638663.08元。原告资产由该公司管理过程中，总计损失761336.92元。原告因为财产受损多次与被告进行交涉，后经得知该公司没有证券行纪经营资格，虚假宣传，存在严重违法行为。因被告的严重过错行为导致原告受损失，现原告特依此向贵院起诉，请求维护合法的财产权利。被告辩称，原、被告之间建立的委托合同关系，被告受原告委托对其个人资金进行理财管理。合同期内，被告尽职尽责履行受托义务。受股票及债券市场行情的影响，原告的资金账户既有盈利也有亏损的情况。合同期内，被告为原告赚取理财利润，原告便立即将获取的利益款项及时提走。合同结束期满前，原告的理财账户尚有亏损。合同期结束后，原告私自与被告的客户代表张锐达成代为进行投资理财的合作意向。正如原告自己在诉状中所诉称的那样，截至2016年2月份，原告和张锐之间就账户的操作存在大量的合作往来，被告仅是按照合同的约定代为管理原告的资金账户，钱款并不由原告控制，原告的损益是由市场行情造成，并不是被告故意对原告的财产造成损失。合同期结束之后，原告与张锐私下进行账户委托，并至2016年2月份其自己账户造�的损失向被告主张，既没有事实依据，也没有法律依据。故请求法庭查明事实，依法驳回原告诉讼请求。经审理查明，被告大连天銮资产管理有限公司的营业执照上载明经营范围包括受托资产管理、项目投资及咨询（以上均不含许可经营项目）；案外人张锐曾系被告单位的客户代表，与原告系朋友关系；2015年7月1日，原告（委托人）与被告（受托人）签订《委托资产管理合同》（以下简称《合同》），《合同》引言部分第3条约定：“本合同履行期间，任何有关合同的变更、解除等事宜，非经双方另行签订书面合同，概不发生法律效力”；第一条委托内容约定：“委托人将2015年7月1日在中国山西证券大连五五路营业部证券交易所开立的账号为资金账号X号的证券账户和账号为中国银行X号的资金账户人民币壹佰万元整全部委托受托人进行交易�理”。第二条委托期限约定：“委托期限自本合同签订之日起至2015年9月2日止。期满双方协商一致可以续签。如续签合同，委托人应自合同期限届满前1个月以书面形式通知受托人”。第三条委托权限约定：“委托期间，委托人全权委托受托人对其委托资产在深、沪证券交易所进行证券交易，受托人对委托账户的交易管理行为视为委托人的行为”。第四条委托报酬约定：“根据每月交割单，委托人将管理资产盈余资金的40%支付给受托人作为管理报酬，于次月1日前以现金方式支付给受托人。如当月无盈余资金，不支付委托人报酬”。第五条双方的权利及义务约定，受托人应以专业水准善意管理委托人之资产，有义务使委托人委托管理之资产获取最大收益；委托期间，受托人全权代表委托人管理受托资产，委托人不得再擅自参与托管资产的证券操作，如因委托人擅�参与托管资产的证券操作并由此造成资产亏损时，损失责任由委托人自行承担；第八条特别约定：“委托方与受托方共同协商以委托方资金实时存入资金账户并交予受托方管理，合同正式成立；合同期限为二个月，因受托方波段操作，有可能提前或延后，受托方波段操作结束，方可办理解除合同；合同签订后，被告单位证券交易部的员工负责操作原告账户，操作至2015年10月26日；2015年10月27日，案外人张锐从被告处获得原告账户的密码，并将密码更改，以原告朋友身份为原告操作账户；2015年11月2日，案外人张锐以微信方式告知原告：“我这两天没给你操作，这两天要大跌，以后每周五给你报帐”，原告回复：“好的”；2015年11月4日，原告以微信方式询问案外人张锐：“你今天没有给我操作吧？”；2015年11月20日，原告以微信方式询问案外人张税：“这个礼拜操作了�？”张锐回复：“恩，等会给你发，这周操作错了一次，赔了点。”后，原告与案外人张锐就原告账户操作问题又进行了数次沟通；2016年2月1日，原告取回其在被告处的账户及密码。2015年12月31日，案外人张锐出具《情况说明》，载明：“本人张锐，客户：韩宏帐户为2个月不保本协议，协议到期后由张锐接手，所有责任由张锐个人承担。因韩宏个人原因，暂时无法将原合同拿回公司注销，特此说明。”。另查，2015年7月7日委托方增资肆拾万元整；2015年7月14日，原告向被告法定代表人刘建丽的账户转账58727.90元；2015年9月2日，原告账户余额为998362.85元；2015年10月26日，原告账户资金余额为1010101.47元；2016年2月1日，原告账户资金余额为638663.08元。本院所确认的上述事实，有原、被告均提供的《合同》、收条、银行客户回单、银行交易流水，被告提供的营业执照、录音、微信聊天记录、《情况说明》、证人张锐出庭作证的证人证言及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料业经本院当庭质证和审查，予以采信。本院认为，本案的争议焦点有二：一是原告与被告签订的《合同》的效力问题；二是原告选择违约之诉要求被告赔偿投资款损失有无依据。第一、原告与被告签订的《合同》的效力问题：依据《中华人民共和国信托法》第二十四条之规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。”可见，自然人、法人均可以作为民事信托的受托人。本案中，被告公司营业执照中经营范围包括受托资产管理、项目投资及咨询，案涉委托理财合同签订的双方主体适格�具有完全民事行为能力，且双方意思表示真实，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。关于原告提出的依据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条之规定，证券行业是特定行业，需要特定的资质，被告无证券从业资质，双方签订的《合同》无效的主张，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”；《中华人民共和国证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”；《中华人民共和国证券法》第三章证券交易部分就股票和债券的交易场所、交易期限、转让方式、证券上市、信息公开等作了规定。可见，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定，未经国务院证券管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务中的“经营”是指股票和债券的经营权，即股票、债券和其他债券的交易必须在依法设立的证券交易场所或国务院批准的其他证券交易场所交易。委托理财不属于股票和债券的发行和交易，委托理财的受托方是依法发行的股票、债券和其他证券所面向的投资者，他们“经营”的目的是通过投资股票、债券而取得收益，他们只不过是接受了别人的委托，本质上是一种“投资”行为，并非是股票、债券和其他证券的交易机构，也不享有股票、债券和其他证券的经营权，委托理财合同受托方的行为不受证券法第一百二十二条的调整。因此，委托理财业务不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的业务，原告此项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第二、原告选择违约之诉，能否要求被告赔偿投资款损失。庭审中，经法庭释明，原告表示选择违约之诉要求被告赔偿损失：原、被告签订的《合同》约定委托期限自2015年7月1日至2015年9月2日，因受托方波段操作，有可能提前或延后，受托方波段操作结束，方可办理解除合同；《合同》另约定，委托期间，受托人全权代表委托人管理受托资产，委托人不得再擅自参与托管资产的证券操作，如因委托人擅自参与托管资产的证券操作并由此造成资产亏损时，损失责任由委托人自行承担；在原、被告签订的《合同》中对于原告理财的损失如何承担并无约定。2015年10月26日前，由被告单位证券交易部的工作人员负责操作原告账户；2015年10月27日，案外人张锐从被告处获得原告账�及密码，并将密码更改，以原告朋友身份为原告操作账户；自2015年11月2日，原告多次以微信方式向案外人张锐询问是否操作了账户。可见，原告对自2015年10月27日起由案外人张锐以朋友身份操作其账户是知晓并同意的。综上，在原、被告未约定损失如何承担，且无证据证明被告存在违约行为的情形下，原告以违约之诉要求被告承担赔偿责任于法无据，本院不予支持；另，《合同》中第三条明确约定委托人全权委托受托人对其委托资产在深、沪证券交易所进行证券交易，原告对于投资存在风险是明知的，且被告作为委托合同的受托人只收取委托报酬，原告作为委托人，应当对财产的损益自行承担责任；关于原告提出张锐系被告公司员工，与张锐沟通即是与被告沟通的主张，原告在庭审中自认被告工作人员操作至2015年10月26日，张锐系被告公司的客户代表，原告的账户�被告公司的证券交易部人员负责操作，通过被告提供的原告与张锐之间的通话录音、微信聊天记及张锐向被告出具的《情况说明》可以证明张锐系以原告朋友身份为原告操作账户，张锐操作原告账户系其个人行为，与被告公司无关，故，对原告此项主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国信托法》第二十四条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下：驳回原告韩宏的诉讼请求。诉讼费11410元，由原告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  郭云奎代理审判员  朱迎颖人民陪审员  高俊发二〇一七年三月二十一日书 记 员  于晓丽