山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民三终字第271号
上诉人（原审原告）丛培秀，女，1953年10月5日出生，汉族。
上诉人（原审原告）许道平，男，1981年11月28日出生，汉族。
二上诉人之委托代理人毕明君，山东胶东律师事务所律师。
二上诉人之委托代理人陈晶，山东胶东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海正棋投资发展有限公司。
法定代表人王树明，总经理。
委托代理人林强，山东英良泰业律师事务所律师。
上诉人丛培秀、许道平因确认劳动关系纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，二上诉人系母子关系，上诉人丛培秀的丈夫即上诉人许道平的父亲许修芹生前经本村妇女主任卢传珠介绍，自2009年8月起跟随孙显文在威海市工业新区从事草木修剪、施肥打药等园林绿化劳动，每天的劳动报酬为45-50元，如果自带拖拉机等工具则为75元，农忙时间可以不去劳动。2012年2月6日，许修芹在工作时被自带的拖拉机碾压，被送往医院抢救治疗，当月29日，许修芹死亡。许修芹死亡后，上诉人许道平到被上诉人财务处领取了许修芹生前的劳动报酬两千余元。
还查明，2011年7月21日，被上诉人作为投保人在中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司投平安建筑工程团体意外伤害保险，投保人数为80人（不记名），该保险仅承保被保险人在指定的施工区域和生活区域发生的意外伤害事故，被保险人以出险前投保人三个月工资表在册员工名单及其它相关合法证明中的16-65周岁雇佣人员为准。许修芹发生事故后，被上诉人职工袁江（系孙显文女婿）向保险公司报案，二上诉人向保险公司索赔时，保险公司要求二上诉人提供许修芹与被上诉人系员工关系的证明，二上诉人遂要求被上诉人提供，但被上诉人以许修芹并非其员工为由拒绝提供，二上诉人遂以保险公司、被上诉人威海正棋投资发展有限公司为共同被告向原审法院提起诉讼，要求二被告赔偿保险赔偿金（案件号为（2012）威环商初字第619号，以下简称“保险合同纠纷案”）。在该案诉讼中，被上诉人仍辩称许修芹并非其员工，二上诉人遂于2013年1月申请劳动仲裁，要求确认许修芹生前与被上诉人存在劳动关系。劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回二上诉人的申请，二上诉人不服，于法定期间向原审法院提起诉讼，要求确认许修芹生前与被上诉人之间存在劳动关系。
诉讼中，二上诉人为证明自己的主张，提供了许修芹生前所作关于劳动报酬的计算记录以及其在保险合同纠纷案中提交的协议书。协议书的甲乙双方分别为被上诉人和二上诉人，主要内容为甲方（被上诉人）同意将为许修芹投保的保险获赔的保险金、垫付的医疗费作为对乙方（二上诉人）的赔偿，同时再支付3.2万元，作为本次事故的一次性了结，乙方（二上诉人）保证不再向甲方（被上诉人）主张任何权利。但协议中没有二上诉人的签名和被上诉人盖章。二上诉人称，其在索赔过程中，根据保险公司的要求，要求被上诉人为其出具许修芹系被上诉人员工的证明时，被上诉人拟定了这份协议书，要求二上诉人在协议书中签名后才可以为其出具，但二上诉人认为协议不合理，故拒绝签字。二上诉人认为：一、许修芹出事后，被上诉人因此向保险公司报案，而被上诉人投保的平安建筑工程团体意外伤害保险条款规定，只有在建筑工程施工现场从事管理和作业并与施工企业建立劳动关系的人员才可做被保险人。二、许修芹死亡后，上诉人在被上诉人处领取了许修芹生前的劳动报酬。上述两点结合被上诉人拟定的协议书内容，充分说明了许修芹与被上诉人存在劳动关系。
经庭审质证，被上诉人认为：1、该计算记录并不能证明上诉人、被上诉人之间的权利义务关系。2、协议书无任何一方的签字，不能作为证据使用。3、关于被上诉人向保险公司报案和上诉人在被上诉人处领取许修芹生前劳动报酬的问题，因为孙显文与被上诉人之间的承包绿化工程是由袁江负责的，许修芹出事后，袁江协助孙显文向保险公司报案，二上诉人在被上诉人处领取许修芹生前的劳动报酬，也是从孙显文的承包费中扣除的。
为证明自己的主张，被上诉人提供以下证据：一、被上诉人与孙显文签订的绿化工程承包合同，内容为孙显文承包被上诉人的威海工业新区绿化养护项目（包括修剪、锄草），期限自2011年1月1日至2012年12月31日，承包价格为35万元，每年结算三次，被上诉人对承包项目进行监督、指导、验收，并据此结算。2、孙显文（男，1951年10月10日出生，汉族，身份证号码370632195110107037，住威海工业新区草庙子镇阳泉村）出庭作证。孙显文陈述：2011年前，我就在工业新区干绿化，每天60元，还有许修芹等二十多人，许修芹每天45元。因为我给他们记工分，所以我的报酬高一些，并且公司结算时先把他们的工钱给我，我再发给他们。2011年起，我从正棋公司承包了这个绿化项目，就签了这份合同（被上诉人提供的承包合同），期限两年，承包费35万，公司分期（一般是端午节、八月十五、元旦、春节）打到我的银行卡上。我承包后，许修芹就跟着我干，我规定的男工每天50元，带拖拉机的话多给25元，女工35元。绿化工的报酬完全按天计算，不干就没有工钱，也没有最低保障。我也和他们一起干，工钱一样。包括我这部分工钱在内，我一年能挣三、四万。许修芹出事后，因住院没钱，我凑了一万给他，他儿子要把许修芹生前的工钱结算了，我就和公司商量，让公司先替我给他，再从我的承包费扣掉。孙显文还提供了2012年1-9月份其给绿化工人记工的明细，显示，上述期间，绿化工的报酬共计116098元，孙显文称其余的明细丢失。3、2011年至2012年，被上诉人通过银行向孙显文支付承包费的收据、转帐支票存根及记帐凭证，记载，2011年5月4日付80000元，5月31日付48571元，10月10日付40000元，2012年6月13日付48388元，8月16日付70000元，8月23日付80000元。4、2009年8月至2012年2月期间的职工工资表和考勤表，无许修芹的工资和出勤记录。
经庭审质证，上诉人称：1、绿化工程承包合同不真实，即使是真实的，被上诉人将绿化工程承包给没有资质的自然人孙显文，仍应承担用工主体责任。2、孙显文的证言与绿化工程承包合同有很多矛盾，不足为信。3、收据及转帐支票存根记载的数额与承包合同中的35万元明显不符，不能证明孙显文与被上诉人的承包关系，因此，不能推翻上诉人的主张。4、工资和考勤表中只有十几个员工，而被上诉人投保的平安建筑工程团体意外伤害保险，投保人数为80人，因此，被上诉人提供的工资表和考勤记录不全面。
上述事实，有双方陈述、保险合同案庭审笔录、绿化工程承包合同、收款收据及转帐支票存根、证人证言等在卷佐证。
原审法院认为，二上诉人的亲属许修芹生前在威海工业新区从事园林绿化劳动，该项劳动属于被上诉人的业务组成部分，上诉人、被上诉人对此无争议，但是，许修芹从事园林绿化劳动是否受被上诉人的安排即许修芹是否为被上诉人提供劳动，上诉人、被上诉人存有争议。被上诉人主张其将绿化工程发包给孙显文，许修芹是为孙显文提供劳动，对此提供了绿化工程承包合同、支付承包费的收据凭证和孙显文出庭作证，虽然在承包费的支付时间和数额上，三者存有一定出入，但基本是一致的，可以互相印证，特别是被上诉人提供的收据凭证都为原始凭证，保存于财务帐目中，科目名称记为“孙显文承包费”，时间亦发生于许修芹出事之前，比较客观真实，因此，对被上诉人关于其将绿化工程分包给孙显文的主张予以采信，故不能认定许修芹从事劳动系受被上诉人的安排即许修芹是为被上诉人提供劳动。退一步讲，即使不能认定孙显文与被上诉人之间的承包关系，从许修芹生前与被上诉人的权利义务关系看，也不符合劳动关系的特征。因为，劳动关系最本质的特征在于劳动者与用人单位具有从属性，包括人格从属性（行政隶属性）和经济从属性。人格从属性主要体现在劳动者以用人单位内部成员的身份进行劳动，受用人单位规章制度（如考勤、考核）的约束，接受用人单位全面的管理、监督。经济从属性则包括劳动者赖以提供劳动所需要的生产工具或器械通常由用人单位所有。而本案中，虽然许修芹在劳动中也受被上诉人的干预，但并未成为被上诉人的内部成员，其在农忙时节可以回家，说明其不必象其他职工一样遵守被上诉人的规章制度，因此，两者之间不存在着行政上的从属关系。许修芹生前劳动时可以自带拖拉机，并因此获得额外的报酬，两者之间也不存在经济从属性。因此，虽然许修芹发生事故后，被上诉人基于所投团体保险，为协助上诉人得到赔偿而向保险公司报案，但并不能因此说明许修芹生前与被上诉人之间存在劳动关系，是否存在劳动关系仍需要从双方之间的权利义务性质来分析，许修芹与被上诉人之间的关系不符合上述劳动关系的特性，因此，不能认定双方之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之相关规定，判决：驳回二上诉人的诉讼请求。案件受理费10元，由二上诉人负担。
宣判后，上诉人丛培秀、上诉人许道平不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院程序违法导致优势证据丧失其应有的证明能力。上诉人申请原审法院调取保险公司的查勘笔录，法院未予调取，导致查勘笔录、报案电话及赔偿协议无法相互印证，排除了上诉人的优势证据。同时认定了孙显文的承包合同，导致认定事实错误。2、原审以一般情况否认特殊情况存在的逻辑模式，得出错误的结论。原审认为农忙时节可以回家即否定劳动关系的存在，属于逻辑推理错误。3、根据中华人民共和国建设部关于印发《城市园林绿化企业资质标准》的通知，被上诉人应该在具有相应的绿化资质，通过招投标方式方能合法承包市政工程，而被上诉人将工程全部转包给无营业执照无资质的个人承包，应属无效，参照建筑合同的适用，被上诉人应当承担责任；4、假设被上诉人与孙显文的承包合同有效，也属于企业内部承包，规避不了被上诉人与许修芹之间的劳动关系。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确、审理程序正当，请求依法维持原判。
案经二审查明，上诉人为支持其主张，二审提供如下证据：1、下载于中国平安保险公司网站的关于许修芹投保保单的网络打印页。拟证实因为被上诉人与许修芹之间存在劳动关系，被上诉人为许修芹投保了“平安建筑工程团体意外伤害保险”；2、《威海市区城市绿化养护管理办法》，其第九条规定“参加城市绿化养护投标的企业，应具有3级以上城市绿化养护资质，并在技术、设备等方面满足城市绿化养护需要。”拟证实被上诉人与孙显文之间的“承包”无效。被上诉人对上述证据的证明效力均不予认可。
二审诉讼中，上诉人申请证人许某（男，1962年1月13日出生，汉族，住威海市草庙子镇曹格庄村57-1号，身份证号码370632196201137017，系许修芹之弟）出庭作证。该证人证实：许修芹出事后，其与被上诉人单位一姓连主任多次协商交涉，因数额差距太大，其没有签理赔协议。被上诉人先后共给付许修芹的抢救费等约有8万元。上诉人以此证实许修芹生前与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人对上述证言不予认可。
上诉人还申请本院依职权调取中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司就许修芹保险理赔事宜所做的相关查勘笔录等，后上诉人了解到上述笔录材料丢失，遂向本院撤回该申请。本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，二上诉人的亲属许修芹生前曾在威海工业新区从事绿化工作，被上诉人在中国平安财产保险股份有限公司威海中心支公司为许修芹投保了平安建筑工程团体意外保险，该事实原审法院已经予以认定，双方并无争议，本院亦予以认定。因此，上诉人第一项上诉理由中关于原审法院排除其优势证据的主张不能成立；关于孙显文与被上诉人之间的关系，被上诉人原审提交的绿化工程承包合同、2011年至2012年期间被上诉人通过银行向孙显文支付承包费的收据、转帐支票存根及记帐凭证、孙显文的证人证言相互印证，可以形成完整的证据链，证实被上诉人将部分绿化工程分包给了案外人孙显文，孙显文招用许修芹从事绿化工作、为许修芹分配工作任务、给付相应报酬的事实。因被上诉人与孙显文之间仅就修剪、锄草等绿化养护项目签订承包协议，并不适用《城市园林绿化企业资质标准》等有关园林绿化企业的资质等级的规定，故原审对上述证据的认定采信均符合证据规则的相关规定，并不存在认定事实错误。同时，因许修芹生前并不受被上诉人内部规章制度等的限制，与被上诉人之间不存在管理被管理的具有人身依附性特征的关系，原审认定双方之间不符合劳动关系的基本构成要件，与本案实际情况及法律规定相符，本院予以维持。综上，二上诉人上诉理由不当，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人丛培秀、许道平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一四年二月二十日
书 记 员 周艳玲