云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云23刑终15号
原公诉机关南华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段兴周，男，1972年2月20日生云南省南华县人。因本案于2016年5月27日被取保候审。
辩护人连勇，云南精益律师事务所律师。
原审被告人周以寿，男，1980年10月26日生，云南省南华县人。因本案于2016年6月28日被取保候审。
原审被告人王永兴，男，1962年11月13日生，云南省南华县人。因本案于2016年6月22日被取保候审。
原审被告人周文辉，男，1968年12月5日生，云南省南华县人。因本案于2016年6月23日被取保候审。
原审被告人王朝寿，男，1966年12月22日生，云南省南华县人。因本案于2016年6月22日被取保候审。
南华县人民法院审理南华县人民检察院指控原审被告人段兴周犯受贿罪及私分国有资产罪、原审被告人周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿犯私分国有资产罪一案，于2016年12月20日作出（2016）云2324刑初57号刑事判决，原审被告人段兴周不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2008年至2015年间，被告人段兴周在担任原南华县林业局五街林业站站长、南华县五街镇农业综合服务中心副主任负责管理南华县五街林业工作期间，利用职务之便，非法收受他人所送的现金人民币共计89670元，为他人谋取利益。具体事实如下：
（1）2008年10月及2010年9月，被告人段兴周在担任原南华县林业局五街林业站站长期间，利用职务之便，先后在原五街林业站本人宿舍、南华县街心花园谢某的车上，两次收受南华县宏荣木材加工厂法定代表人谢某为获得五街镇商品林采伐项目及林业站罚没木材的购买权，而送的现金人民币共30000元。
（2）2014年及2015年初，被告人段兴周在担任南华县五街镇农业综合服务中心副主任负责管理五街林业工作期间，利用职务之便，在与楚雄森源科技有限公司签订、履行核桃苗和地膜购销合同过程中，分别在原五街林业站办公室及楚雄思某的公司办公室，两次收受公司法定代表人思某为感谢段兴周在购销合同签订、履行中所给予的关照及为处理好以后的关系，所送的现金人民币共34670元。
（3）2015年3月，在南华县龙川镇商住小区仁和四院门口周某的车上，被告人段兴周及王永兴共同收受南华县绿野营造林工程队负责人周某，为感谢两人在2014年南华县五街镇老厂村委会中低产林改造项目中提供的帮助，所送的现金人民币25000元，段兴周分得15000元。
另查明，案发后被告人段兴周已向检察机关退清了他所收受的现金人民币89670元。
认定上述事实，有经原审确认的中共南华县纪委案件移送函、立案决定书、中共五街镇委员会文件、全权委托书、南华县机构编制委员会关于南华县五街镇事业单位清理规范方案的批复、事业单位人员考核证书、现金缴款单、记账凭证、转账支票、五街镇财政性资金拨款申请表、发票、苗木购销合同、合同书、苗木采购合同、证人谢某、思某、沈某、周某、王永兴的证言在案证实，被告人段兴周对在担任原南华县五街林业站站长、南华县五街镇农业服务中心副主任负责管理五街镇林业工作期间，利用职务之便非法收受他人贿赂共计人民币89670元的事实供认不讳。
2、2013年至2014年间，被告人段兴周在担任南华县五街镇农业综合服务中心副主任，负责管理五街林业工作期间，违反国家规定擅自截留木材变卖款及虚列天保工程管护人员工资共计人民币472124元，私设“小金库”，并与五街林业工作人员周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿等人共同开会商定，将其中的352233元“小金库”资金，9次以单位名义以发电话费、过节费、夜间堵卡补助等形式集体私分给个人。具体事实如下：
（1）2013年火把节前，在被告人段兴周的主持及提议下，被告人段兴周、王永兴、周以寿三人商定，以发“五街林业站2013年职工火把节过节补助”的名义，将“小金库”资金6000元集体私分，段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿、罗某1各分得1000元。
（2）2013年7月，在被告人段兴周的主持及提议下，被告人段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿等人开会商定，以发“五街林业站2013年1-12月份职工电话费”的名义，将“小金库”资金7000元集体私分，段兴周、王永兴、周文辉、王朝寿、罗某1各分得1200元，周以寿分得1000元。
（3）2013年7月，在被告人段兴周的主持及提议下，被告人段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿等人开会商定，以发“五街林业站2013年3月12日至6月30日职工夜间堵卡补助”的名义，将“小金库”资金30600元集体私分，段兴周分得7200元、周以寿分得3450元、王永兴分得6600元、周文辉分得5400元、王朝寿分得6600元、罗某1分得1350元。
（4）2013年9月，在被告人段兴周的主持及提议下，被告人段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿等人开会商定，以发“2013年国庆节过节生活补助”的名义，将“小金库”资金12000元集体私分，段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿、罗某1各分得2000元。
（5）2013年12月，在被告人段兴周的主持及提议下，被告人段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿等人开会商定，以发“2013年补助”（年终奖）的名义，将“小金库”资金60000元集体私分，段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿、罗某1各分得10000元。
（6）2013年12月，在被告人段兴周的主持及提议下，被告人段兴周、周以寿、王永兴、王朝寿、周文辉等人开会商定，以发“五街林业站2013年7月1日至12月30日职工夜间堵卡补助”的名义，将“小金库”资金70200元人民币集体私分，段兴周分得16200元、周以寿分得7800元、王永兴分得17800元、周文辉分得10600元、王朝寿分得17400元、罗某1分得400元。
（7）2014年1月，在被告人段兴周的主持及提议下，被告人段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿等人开会商定，以发“林业站职工加班补助”的名义，将“小金库”资金12000元集体私分，段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿、罗某1各分得2000元。
（8）2014年6月，在被告人段兴周的主持及提议下，被告人段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿等人开会商定，以发“职工夜间堵卡”补助的名义，将“小金库”资金56800元集体私分，段兴周分得15400元、周以寿分得5200元、王永兴分得14800元、周文辉分得5600元、王朝寿分得13600元、罗某2分得1800元、罗某1分得400元（未领取）。
（9）2014年9月，在被告人段兴周的主持及提议下，被告人段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿开会商定，将“小金库”资金97633元集体私分，段兴周分得25000元、周以寿分得22633元、王永兴分得20000元、周文辉分得10000元、王朝寿分得15000元、罗某2分得5000元。
另查明：案发后段兴周、王永兴、王朝寿、周以寿、周文辉已退清了个人从“小金库”中所分得的资金（段兴周80000元、王永兴75400元、王朝寿68800元、周以寿55083元、周文辉47800元），合计327083元。罗某2与罗某1也退清了个人从“小金库”中所分得的资金，合计24750元。罗某1分得但未领取的400元，周以寿也已退清。被告人段兴周向办案机关交代其受贿事实的同时，也向办案机关交代了办案机关尚未掌握的其私分国有资产的事实。
认定上述事实，有经原审确认的中共南华县纪委案件移送函、立案决定书、组织机构代码、事业单位法人证书、关于南华县五街镇农业综合服务中心周以寿管理“小金库”资金情况清理的报告、周以寿账外账收入及支出情况、支出花名册及凭据、职工夜间堵卡补助表、木材检尺记录、木材运输检尺记录、天保工程管护人工资花名册、资金拨款申请表、现金缴款单、证人罗某1、罗某2、白某、李某1、杨某1、龙某、李某2的证言以及鲁某1、杨某2、代某、罗某3、普某、鲁某2、杨某3、罗某4等人的证言，被告人段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿的供述在案证实。
原判认为，被告人段兴周在担任原南华县林业局五街林业站站长、南华县五街镇农业综合服务中心副主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人所送的现金人民币89670元，为他人谋取利益的行为，已构成受贿罪。段兴周犯受贿罪，在案发后提起公诉前如实供述自己罪行，且真诚悔罪、积极退赃，可依法从轻处罚。被告人段兴周在担任南华县五街镇农业综合服务中心副主任负责管理五街镇林业工作期间，伙同被告人周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿违反国家规定，以单位名义将国有资金集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿私分国有资金属共同犯罪，在共同犯罪中段兴周起主要作用，应按其所参与的全部犯罪处罚，周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿起次要作用系从犯，应从轻处罚。段兴周如实交代办案机关未掌握的其私分国有资产罪，与办案机关已掌握的其受贿罪属不同种罪行，系自首，可依法从轻处罚。被告人段兴周犯受贿罪及私分国有资产罪，应实行数罪并罚。周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿案发后如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。被告人段兴周、周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿积极退清了自己所分得的国有资金，认罪态度好，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第七十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人段兴周犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。总和刑期一年零四个月，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币110000元；二、被告人周以寿犯私分国有资产罪，判处罚金人民币15000元；三、被告人王永兴犯私分国有资产罪，判处罚金人民币15000元；四、被告人王朝寿犯私分国有资产罪，判处罚金人民币10000元；五、被告人周文辉犯私分国有资产罪，判处罚金人民币10000元；六、本案的赃款441903元（受贿款89670元，国有资产352233元），依法没收上缴国库，因未随案移交，由检察机关负责处理。
原审被告人段兴周上诉提出：1、一审量刑过重，其犯受贿罪，在案发后提起公诉前如实供述自己罪行，且真诚悔罪、积极退赃，应当在量刑上与被动追缴作出区分，免除上诉人的刑事处罚；2、其行为不构成私分国有资产罪，一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中的山林遗弃材不属于国有资产，林业站对山林遗弃材的管理和处分是依法依职权的正当行为，不存在私分国有资产罪中违反国家法律法规的行为。农业综合服务中心属于事业单位，与职工签订劳动合同，按照职工加班出勤统计情况给职工发放加班工资是对劳动法的执行行为，不存在私分。
其辩护人提出：1、一审判决认定上诉人犯有受贿罪定性准确，但在量刑上未充分考虑上诉人在案发后提起公诉前如实供述自己罪行，且真诚悔罪、积极退赃的情节给予上诉人免予刑罚处罚；2、上诉人不构成私分国有资产罪。本案中上诉人私分的是村民享有林权的山林中被遗弃木材的处置款，只要不在国有林范围就不属于国有资产。农业综合服务中心属于事业单位，与职工签订劳动合同，按照职工加班出勤统计情况给职工发放加班工资是对劳动法的执行行为，是合法支付职工加班工资的行为，不是私分，原审对上诉人的判决存在错误，请依法改判上诉人构成受贿罪并免予刑罚处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）段兴周在担任原南华县林业局五街林业站站长、南华县五街镇农业综合服务中心副主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人所送的现金人民币89670元，为他人谋取利益的行为，已构成受贿罪。上诉人（原审被告人）段兴周在担任南华县五街镇农业综合服务中心副主任负责管理五街镇林业工作期间，私设“小金库”，伙同原审被告人周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿违反国家规定，以单位名义将数额较大的国有资金集体私分给个人的行为，均已构成私分国有资产罪。在共同犯罪中，被告人段兴周起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人段兴周如实交代办案机关尚未掌握的其私分国有资产罪，与办案机关已掌握的其受贿罪属不同种罪行，系自首，可从轻处罚。段兴周一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人段兴周及其辩护人提出在受贿犯罪中，原判在量刑上未充分考虑上诉人在案发后提起公诉前如实供述自己罪行，且真诚悔罪、积极退赃的情节，给予上诉人免予刑罚处罚，经查，原判在量刑时已经充分考虑其犯罪情节、悔罪表现并作了相应处罚，故段兴周及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。上诉人段兴周及其辩护人提出段兴周的行为不构成私分国有资产罪，本案中的山林遗弃材不属于国有资产，林业站对山林遗弃材的管理和处分是依法依职权的正当行为，不存在私分国有资产罪中违反国家法律法规的行为，农业综合服务中心属于事业单位，是按照职工加班出勤统计情况给职工发放加班费，不存在私分。经查，段兴周在担任南华县五街镇农业综合服务中心副主任负责管理五街镇林业工作期间，私设“小金库”，伙同原审被告人周以寿、王永兴、周文辉、王朝寿擅自把违法运输及砍伐的木材收缴销售后，将本应上缴财政的木材销售款予以部分截留，同时虚列国家财政拨付的天保工程管护人员工资进入“小金库”继而以发电话费、过节费、夜间堵卡补助等形式进行集体私分，其行为违反了国有资产的经营、管理、使用规定，符合私分国有资产罪的犯罪构成，故段兴周及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和相关法律规定不符，不能成立。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李静平
审判员 徐学林
审判员 杜 梅
二〇一七年四月七日
书记员 王燕红