安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终150号
上诉人（原审被告）：佳伟建设集团有限公司，住所地安徽省巢湖市长江东路34号，统一社会信用代码341402000036192（1-8）。
法定代表人：杨家伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马西兵，男，1971年8月3日出生，汉族，户籍地安徽省来安县，经常居住地来安县。
委托诉讼代理人：史佃文，安徽皖新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张福军，男，1975年11月24日出生，汉族，住安徽省天长市。
原审被告：来安县高级职业中学，住所地安徽省来安县建阳南路500号，统一社会信用代码12341122486134497A。
法定代表人：刘玉华，该中学校长。
委托诉讼代理人：李明贵，该中学总务处副主任。
委托诉讼代理人：葛云岭，该中学工会主席。
上诉人佳伟建设集团有限公司（以下简称佳伟建设公司）因与被上诉人马西兵、张福军、来安县高级职业中学（以下简称来安职高）买卖合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2017）皖1122民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳伟建设公司的委托诉讼代理人张言达，被上诉人马西兵及其委托诉讼代理人史佃文，被上诉人张福军，原审被告来安职高的委托诉讼代理人李明贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳伟建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判其公司不承担还款责任。事实和理由：1、其公司出具给张福军的任命书有明确的职责权限，张福军仅仅负责工地施工管理，不具有对外签订合同的权利。只有张福军以其公司名义实施的民事行为，才可能被认定为职务行为，而本案协议书是张福军以个人名义与马西兵签订的，与其公司无关，因此一切责任应由张福军承担；2、一审认定尚欠866000元不是事实。根据马西兵提供的证据，所谓的钢材货款是由钢材货款本金、每天每吨5元逾期付款利息累计形成，货款中包含了逾期付款的违约金，故要求依法查明马西兵实际供货数量、货款总金额等基础性事实。合同约定的每天每吨5元逾期付款违约金明显过高，依法不应支持。
马西兵辩称，1、佳伟建设公司出具任命书，任命张福军为现场施工负责人，施工过程中也建立了项目部，负责人为张福军，项目部的设立是经过佳伟建设公司认可的。从一审中佳伟建设公司的陈述中反映张福军应系佳伟建设公司职工。施工过程中，张福军以项目部名义与马西兵签订买卖合同，购买马西兵的钢材，张福军应是职务行为，马西兵与佳伟建设公司之间存在买卖合同关系。且来安县人民法院（2017）皖1122民初779号判决中亦认定张福军是职务行为，判决由佳伟建设公司承担责任，该案佳伟建设公司已经履行完毕，由此证明马西兵完全有理由相信张福军是职务行为；2、关于钢材销售数额及价款问题。对于2015年10月26日的960775元条据，佳伟建设公司是认可的。对86450元及37963元钢材款，马西兵提供的销售清单及张福军欠条可以证明上述款项存在；3、关于违约责任。对于双方约定到货后施工方不付款每吨每天加5元条款的理解，这是双方约定钢材价款的计价方式，即使按照佳伟建设公司理解是违约金的计算方式，佳伟建设公司至今未付，计算到今天违约金的数额也并不高，并未超过法定标准，应当得到支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张福军辩称，其是涉案工地的负责人，其挂靠佳伟建设公司，代表佳伟建设公司与马西兵发生钢材买卖关系。关于钢材款数额，其出具的欠条中包含了违约金。
来安职高辩称，对于相关情况其不清楚。
马西兵向一审法院起诉请求：1、判令佳伟建设公司、张福军、来安职高偿还其钢材款966000元；2、判令佳伟建设公司、张福军、来安职高承担诉讼费用。
一审查明事实：马西兵主要从事钢材批发销售业务，来安职高拆迁安置房工程由安徽佳伟市政建设有限公司（以下简称佳伟市政公司）承建。2014年7月23日，佳伟市政公司任命张福军为来安职高拆迁安置房工程项目现场负责人，张福军职责权限为：负责工地施工管理，执行合同中的有关技术、人员配备、工程进度、安全管理、质量检验、工程资料、现场协调方面工作。2014年9月24日，马西兵为甲方，张福军为乙方，签订一份《协议合同》，该合同的主要内容为：甲方供给乙方钢材至五层主体结构封顶为底线，或在60个工作日内，中途不得停止供货；乙方指定钢材品牌为马钢；每次到货，乙方需有指定人验货、签收，在甲方随货同行的销售单上签字，作为结算凭据；甲方供应钢材价格每吨钢材按照滁州市钢材信息价为准，每吨另加40元，到货之日起乙方需补甲方每吨每天5元的费用；乙方如因工程进度减慢，需在60个工作日内把供应的货款结清，如违约甲方有权限制工地施工，向人民法院起诉等。马西兵在甲方处签字，张福军在乙方处签字，并加盖佳伟市政公司来安县高级职业中学拆迁安置房工程项目部（以下简称佳伟市政公司项目部）专用章，担保人为石天德签名，也加盖了佳伟市政公司项目部专用章。合同签订后，马西兵开始供应钢材。2015年1月1日，张福军出具欠条一份，载明：“今欠到马西兵钢材款肆拾陆万伍仟柒佰伍拾元整（￥465750）备注：合计钢材140.549吨，按每吨每天加五元结算。”该欠条加盖了佳伟市政公司项目部专用章。2015年5月12日，张福军又出具欠条一份，载明：“今欠到马西兵钢材款陆拾伍万叁仟伍佰贰拾玖元整（￥653529）备注：此条包括15年1月1日465750元。”2015年10月26日，张福军再出具欠条一份，载明：“今欠到马西兵供应来安县高级职业中学拆迁安置房工程钢材款合计人民币玖拾陆万零柒佰柒拾伍元整（￥960775）备注：包括2015年1月1日、2015年5月12日条据。”2015年11月2日，马西兵为甲方、张福军为乙方及佳伟市政公司为丙方签订了一份协议书，协议书的主要内容为：乙方现承建来安职高拆迁安置房工程项目，甲方为其提供部分钢材，截至2015年10月26日乙方下欠甲方钢材款960775元。由于乙方资金周转困难，现工程处于停滞状态，因而导致甲方的钢材款出现难以收回的风险。甲方为能顺利收回钢材款，同意借款给乙方完成在建工程。为此，经双方平等、自愿协商，达成如下协议：一、乙方确认，截至2015年10月26日，下欠甲方钢材款960775元（详见欠条）。二、甲方同意于本协议生效后，借给乙方人民币210万元，乙方出具借条。借款期限六个月。三、乙方保证专款专用，即上述借款必须用于乙方承建的来安职高拆迁安置房工程项目中，丙方负责人要对乙方的款项支出予以监督。四、还款方式：借款：于本协议生效后，在来安职高第一次支付工程款时归还10万元；第二次支付工程款时归还70万元；第三次支付工程款时归还70万元，余款60万元于2016年4月31日前一次性还清。欠款：于本协议生效后，在来安职高第一次支付工程款时全部还清。乙方和丙方同时承诺：来安职高支付的工程款直接打入甲方账户，扣除应付给甲方的款项外，余款由甲方监督。如果乙方违反约定，应承担违约金伍拾万元。乙方逾期归还借款或欠款，自借款或欠款之日至还清之日，按月息2%支付利息。五、本协议自甲乙双方签字或盖章后生效。本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份。协议签订后，马西兵继续供应钢材，2016年1月31日，张福军再出具欠条一份，载明：“今欠到马西兵钢材款壹佰叁拾贰陆仟元整（￥1326000）备注：按月息贰分计算。
一审另查明，佳伟市政公司于2015年10月30日向来安职高出具付款委托书，载明：“为保证工程复工，张福军与马西兵协商，由马西兵出资给张福军用于工程投资建设。但马西兵提出要求，将张福军后期工程款提供担保，我公司同意将贵校应付给我公司后期的工程款直接由贵校支付给马西兵，用于偿还张福军借款及材料款。”佳伟市政公司副总经理丁春节在该付款委托书上签署：“此委托书生效后，在没有付清马西兵借款及材料款前，我公司同意不扣除我公司的管理费。”并加盖佳伟市政公司印章。来安职高在下方签署：“同意支付。见证人李明贵20**.11.2”并加盖来安职高印章。来安职高收到该付款委托书后，于2016年2月5日出具证明，已支付马西兵钢材款46万元。2015年2月4日，佳伟市政公司向来安职高出具《关于请求将工程款汇入公司账户的函》，载明：“我公司承建的来安县高级职业中学教师楼拆迁安置房工程已结构封顶。根据国家相关政策，为了确保农民工工资发放，请贵校将公司本次申报的工程款（人民币：玖拾叁万肆仟零肆拾伍元肆角伍分，￥934045.45元），汇入我公司账户，原马西兵工程款支付委托书延后支付”。马西兵在该函上签署：此次同意保全农民工工资，同意这批款付给佳伟建设公司，以后来款必须按付款委托书执行。2016年4月4日，佳伟市政公司又向来安职高出具《关于来安县高级职业中学工程款支付的函》，载明：“我公司承建的来安县高级职业中学安置房工程，结构已基本完成，为了加快施工进度，及时支付农民工工资，确保工程顺利进行，现决定解除支付马西兵汇款的函”。佳伟市政公司于2016年9月1日并入佳伟建设公司。
一审法院认为，佳伟市政公司任命张福军为来安职高拆迁安置房工程项目现场负责人，张福军权限为负责工地施工管理等，马西兵向来安职高拆迁安置房工程供应钢材，由时任来安职高拆迁安置房工程项目现场负责人张福军出具欠条，张福军的行为具有代理权表象，张福军代理行为产生的相应责任，应由佳伟市政公司承担，张福军在施工过程中向马西兵购买钢材并签订合同，并加盖佳伟市政公司项目部专用章，该买卖合同是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，是合法有效合同。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，故佳伟市政公司应承担支付马西兵钢材款的义务。张福军出具欠条欠款为1326000元，来安职高接受佳伟市政公司委托，代为支付马西兵钢材款46万元，佳伟市政公司实际尚欠马西兵钢材款应为866000元。来安职高在该付款委托书中写明同意支付，并在见证人后加盖来安职高印章，认为来安职高只是受佳伟市政公司委托向马西兵支付相应款项，其校在本案中并非是对佳伟市政公司欠马西兵的钢材款提供担保，来安职高只是工程款支付方，至于工程款支付给何人均由佳伟市政公司决定，故来安职高对佳伟市政公司的上述欠款行为不应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十条规定当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务；佳伟市政公司已于2016年9月1日并入佳伟建设集团公司，因此，佳伟市政公司尚欠马西兵钢材款866000元，应由佳伟建设集团公司支付。张福军经合法传唤，未到庭参加诉讼，放弃对马西兵的陈述和提供证据进行答辩、质证的权利，由此造成的不利后果由其自负。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第九十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、佳伟建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付马西兵货款866000元；二、驳回马西兵的其他诉讼请求。案件受理费13460元，诉讼保全费5000元，合计18460元，由马西兵负担1000元，佳伟建设集团有限公司负担17460元。
本院二审期间，佳伟建设公司提供（2017）皖1122民初484号民事判决书，证明张福军的行为不是职务行为。马西兵质证认为，该案件与本案法律关系不一致，一个是民间借贷，一个是买卖合同关系。484号判决佳伟建设公司承担连带责任，对马西兵的权利义务没有太大影响，故其没有上诉，但其仍然认为张福军是职务行为。张福军质证认为，对真实性无异议，对证明目的不认可。借款时其、佳伟建设公司、马西兵签订了三方协议，所借款项全部用于工地，对外使用的款项全部由佳伟建设公司负担，负责人于江签字，其行为是代表佳伟建设公司的职务行为。来安职高认为其不清楚。本院认为，该判决并未生效，且该案系民间借贷纠纷，法律关系与本案不同，依据的合同和法律亦与本案不同，故该证据与本案并无关联，本院对该证据不予确认。
对一审查明的事实，本院予以确认。二审庭审中，佳伟建设公司、马西兵和张福军确认涉案下欠钢材款的数额为526251元。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、佳伟建设公司是否是本案下欠钢材款的支付主体；2、涉案下欠钢材款的数额如何确定。
关于争议焦点一。本案中，涉案协议书中加盖了佳伟市政公司项目部的印章，能够反映在签订协议书时，张福军代表的系项目部，即使该印章存在补盖的情形，仍能反映张福军以佳伟市政公司项目部的名义对外购买钢材，且张福军允诺加盖项目部的印章，故签订涉案协议书时，张福军在客观上具有代表佳伟市政公司项目部的表象。至于本案的三方协议，系在签订涉案2014年9月24日协议书的一年之后签订，不能反映购买钢材之时的情形。且马西兵主张涉案钢材款依据的是2014年9月24日协议书，而非该三方协议，判断本案行为人的权利外观的时间节点应当以签订该协议书之时，而非签订三方协议之时，故该三方协议不能推翻涉案协议书所反映的权利外观表象，一审认定张福军签订2014年9月24日协议书具有代表权表象并无不当，本院依法予以支持。因佳伟市政公司项目部系佳伟建设公司设立，相应的权利义务应当由佳伟建设公司承担，一审判令佳伟建设公司系本案下欠钢材款的支付主体并无不当，本院亦予以支持。
关于争议焦点二。佳伟建设公司称张福军出具的1326000元欠条中包含了每天每吨5元的逾期付款违约金，且违约金明显过高，不应支持的上诉理由，经过与佳伟建设公司、马西兵、张福军核实，涉案1326000元欠条中确实包含了逾期付款违约金，并非全部是下欠的钢材款，经确认，三方均认可下欠的钢材款数额为526251元，故本院对下欠钢材款的数额为526251元予以确认，本院依法予以变更。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省来安县人民法院（2017）皖1122民初483号民事判决第二项，即:“驳回马西兵的其他诉讼请求。”
二、变更安徽省来安县人民法院（2017）皖1122民初483号民事判决第一项，即“佳伟建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付马西兵货款866000元”为“佳伟建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付马西兵钢材款526251元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13460元，诉讼保全费5000元，合计18460元，由上诉人佳伟建设集团有限公司负担15000元，被上诉人马西兵负担3460元；二审案件受理费12460元，由上诉人佳伟建设集团有限公司负担8000元，被上诉人马西兵负担4460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 达
审 判 员 葛敬荣
审 判 员 田 祥
二〇一八年二月十一日
法官助理 张 倩
书 记 员 姚 远
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。