广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1121号
上诉人（原审原告一）：陈建。
上诉人（原审原告二）：谢思慧。
委托代理人：唐生发，广东广纳律师事务所律师。
委托代理人：张亚杰，广东华程律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁十四局集团第一工程发展有限公司。住所地：山东省日照市海曲东路**号。
法定代表人：吴昭。
委托代理人：曾晓峰、袁晓建，广东君路律师事务所律师。
上诉人陈建、谢思慧与被上诉人中铁十四局集团第一工程发展有限公司（下称中铁十四局一公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法民一初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年2月4日，原审原告陈建、谢思慧向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求判令被告向原告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、误工费、交通费等共计人民币1104105.1元；2、请求判令上述被告承担本案诉讼费用。
主要事实和理由是：2014年8月21日15时左右，二原告共同生育的子女陈发（2006年1月6日出生）、陈丽（2009年7月18日出生）与陈财、陈英等6个小孩（该6个小孩系堂兄妹关系）骑着自行车在其住处附近玩耍，16时左右，陈财、陈英、陈丽、陈发4个小孩在博罗县石坝丁塘高速公路施工地附近河内不幸溺水身亡，2个小孩获救，其骑行的自行车停放在该高速公路路面上。该高速公路正在施工建设，系汕湛高速揭博项目T18标项目，由被告公司承建。经向当地村民了解，并且原告多次进行实地查看测量，原告小孩不幸遇难的的地方原本属于自然形成的小河沟，该小河沟窄的地方1米左右宽，较宽的地方不足两米，河床平稳，水流平缓，较深的地方也仅有0.3-0.4米左右，河水清澈透明，河内有有些小虾、小鱼等。被告承建的路段跨过该自然河沟修建高架桥，桥墩刚好修建在河沟内，被告施工过程中，不仅把小河沟的河床挖深，而且还把施工的土方堆积在河沟附近，导致河水不能自然的向下正常流走，抬高了河水深度，经初步测量，被告施工的地方的河水深度达到两米以上，该地方就是二原告两个子女不幸溺水遇难的地方。同时，经实地观察，事发地点周围四处都是茂盛的庄稼、茂密的小树木、还杂草丛生等，从原告住处到事发地点最短的直线距离（经过庄稼田地穿过）有800米以上，对于小孩来讲，除了只有通过被告修建的高速公路路面可以到达之外，没有其他方式和路径可以顺利达到，且还骑着两部自行车，况且还有个获救的小孩仅有3岁多。另外，经向另一位获救的小孩核实如何到达事发地点，该小孩称其是经过在修建过程中的高速公路路面到达的，并亲自带领走了一遍。本次事故造成陈发、陈丽不幸死亡，对原告家庭造成了巨大损失。因此，原告有权获得：一、关于陈发的赔偿项目，死亡赔偿金651974元，丧葬费29672.5元，精神损害抚慰金100000元，误工费6000元，交通费1000元等；二、关于陈丽的赔偿项目，死亡赔偿金651974元，丧葬费29672.5元，精神损害抚慰金100000元，误工费6000元，交通费1000元等。以上共计1577293元。此事故的发生被告具有不可推卸的责任，具体理由：其一，被告施工改变了自然小河沟的河水深度；其二，被告施工过程中未履行安全保障义务；其三，也是最为重要的是被告未在施工的路面入口处进行安全管制和提示，放任儿童随便路过修建过程中的路面，还骑着两部自行车，且有6个小孩之多。因此，被告应依法对原告上述损失承担赔偿责任；当然，原告作为监护人对未成年子女没有尽到完全的监护职责，可减轻被告的赔偿责任。原告认为，被告应当依法承担70%赔偿责任，即被告向原告赔偿1104105.1元。
综上所述，就赔偿事宜原、被告之间无法协商一致，现为维护原告的合法权益，特将该纠纷起诉至人民法院，请求人民法院主持正义，本着人文关怀的精神，支持原告的诉讼请求，依法作出判决。
被告中铁十四局一公司辩称：被答辩人起诉答辩人，从起诉状看基于两个理由：1、答辩人施工中挖深了河床，并抬高了，小孩溺亡于答辩人施工中，又未尽管理责任，让小孩通过未完工的高速公路到达出事水域。根据上述事实现答辩人答辩如下：1、被答辩人子女溺亡的地点在答辩人施工图红线以外。这有工程设计图为证，被答辩人诉称其子女遇难地系答辩人施工场所与事实不符。2、答辩人认可被答辩人诉称，石坝河窄的地方1米左右，但被答辩人诉称：桥墩刚好修建在河沟内，被告施工过程中，不仅把小河沟的河床挖深，而且还把施工的土方堆积在河沟附近，导致河水不能自然的向下流走，抬高了河水深度，与事实不符。我方提交的照片可以证明被答辩人在捏造事实。3、被答辩人诉称其小孩系骑自行车通过答辩人正在施工的公路到达出事水域，没有证据。1）被答辩人想当然推定不通过答辩人施工的工地就到不了出事水域是错误的。出事水域有很多正在耕种的农田，要到达这些农田，当然要有路到达。2）答辩人施工工地设有多块警示牌，“施工现场，闲人勿进”，即使被答辩人的子女是从施工现场进入，也是由于被答辩人自己对小孩监护不到位造成的，答辩人己尽到了义务。3）同玩小孩证实，陈才、陈发骑车前往，而其他小孩是走路出的，并不是被答辩人所诉一起骑车去的。4、现场勘验证明：两部自行车是放在路基上而不是路面上，不能推定小孩从未完工的公路进入；同时被答辩人也没有证据证实其小孩是从未完工的公路进入的。根据上述答辩事实，答辩人认为：被答辩人起诉答辩人的理由不能成立，请求驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年8月21日13时许，陈丽（女、6岁、陈建之女）、陈财（男、9岁、陈周的儿子）、陈发（男、6岁、陈建的儿子）、陈英（女、6岁、陈周的女儿）、陈平（女、7岁、陈建的女儿）、陈吉成（男、5岁、陈周的儿子）共6人从居住的出租屋骑自行车或步行外出游玩，后来到石坝镇丁塘村汕湛高速公路施工地（由被告承建），并把自行车停放在未完工的高速公路路基上，然后到路基右侧的水沟玩水，顺着水沟向前到石坝河连接处，后在连接处下游约1米处（水深约1.6米）溺水，后经被告施工人员及派出所救援，陈平、陈吉成获救，陈丽、陈财、陈发、陈英四人死亡。博罗县公安局刑事侦查大队制作的《“2014.8.21”溺水案现场方位图》显示，自行车停放在高速公路施工工地上，溺水位置在小水沟和石坝河连接处下游约1米处。
另查明，陈发（男，2006年1月6日出生）、陈丽（女，2009年7月18日出生），系二原告的子女，陈发在学校购买的意外保险，由保险公司理赔3万元。2014年9月26日，原告陈建及案外人陈周出具《承诺书》称，共收到石坝镇政府组织捐款2万元、被告施工队捐款1万元、石坝镇政府、博罗县民政局博罗县委、县政府筹款9万元，以上共计12万元，保证不再为小孩溺水事故寻求法律追究有关责任。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，二原告的子女陈发、陈丽溺水身亡，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，原告因本次事故造成的损失有：1、死亡赔偿金，二原告外出务工，其子女跟随在博罗县就读，应当按照城镇标准计算共1303948元（32598.7元／年×20年×2人）。2、丧葬费59345元（59345元／年÷12月×6月×2人）。3、精神损害抚慰金，二原告的子女溺水死亡，原告主张精神损害抚慰金20万元（10万元／人×2人），属合理范围，本院予以支持。4、因办理丧葬事宜支出的交通费、误工费，误工费按照3人5天的标准予以支持，原告未提供收入证明，本院酌定误工费1500元（100元／人／天×3人×5天），交通费1000元，属于合理范围，本院予以支持。以上损失共计1565793元，原告的子女陈发、陈丽均为无民事行为能力人，从出租屋到被告施工的高速公路附近的石坝河游泳，溺水而亡，二原告未尽监护未成年人的义务，具有重大过错，负有主要责任。陈发、陈丽等人的自行车停放在高速公路施工工地上，且事故地点附近均为农田，从博罗县公安局的方位图可以推定，溺水小孩是从被告建设的施工工地到达事故地点，被告在高速公路施工工地未加制止，具有一定的过错，结合事故的原因力比例，本院认为由原告承担90%的责任、被告承担10%的责任较为适宜，即被告应当向原告赔偿156579.3元（1565793元×10%）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：
一、被告中铁十四局集团第一工程发展有限公司应当于本判决生效之日起10日内向原告陈建、谢思慧赔偿156579.3元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14737元（缓交），由原告负担7369元，被告负担7368元。
当事人二审的意见
上诉人陈建、谢思慧不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求判令被上诉人向上诉人赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、误工费、交通费等共计人民币1104105.1元；2、请求判令上述被上诉人承担本案全部诉讼费用。
主要事实和理由：
一审法院判决认定被上诉人承担10%的责任明显过轻，上诉人认为被上诉人在本案中应当承担50%以上的赔偿责任。
首先，被上诉人未履行安全保障义务，致使本案遇难小孩从被上诉人施工工地达到事故地点，一审法院经过仔细现场调查，对该事实予以认定，但认定被上诉人只承担10%的责任明显过轻。上诉人认为，被上诉人应当承担30%以上的责任。
其次，被上诉人在施工过程中，挖深了河床，将施工过程产生的泥土等堆积在河沟内，堵塞了河水自然流向，并填高了河水排水管道，因施工行为致使事故地点的小河沟水深达到两米左右，该自然河沟在施工前自然水深为0.3-0.4米左右。因此，被上诉人的施工行为改变了河沟水深，在本案中应当承担30%以上的责任。
再次，依据公平责任原则，本案中被上诉人依法应当承担50%的赔偿责任。
综上，本案中，被上诉人应当向上诉人承担50%以上的赔偿责任，一审法院判决被上诉人承担的责任比例明显过低，请二审法院依法予以改判。
上诉人中间十四局一公司也不服一审判决，向本院上诉请求：依法撤销（2015）惠博法民一初字第171号民事判决书第一项判决。
事实与理由：
一、被上诉人在本案一审起诉前已承诺放弃了诉权。
上诉人向一审提交的证据二（承诺书）显示：“我们兄弟俩和家属等人保证以后不为小孩溺水事故上访、信访、阅访、也不寻求有关法律、法规追究有关责任”。被上诉人已承诺放弃诉权，一审就应该依此承诺驳回被上诉人的起诉。
二、上诉人在本案中对被上诉人子女溺亡没有过错。
1.被上诉人子女溺亡在上诉人红线图以外，这有红线图、公安机关溺水案现场方位图和一审现场勘察笔录证明。
2.上诉人在施工现场各路口都设有警示标志：非施工人员车辆禁止入内。被上诉人没有证据证明其子女是通过上诉人施工现场进入游泳区，即使是从施工现场进入，上诉人已无过错。
三、即使是从施工现场进入游泳区上诉人有过错，也与被诉人子女游泳溺亡没有因果关系。
侵权责任得讲因果关系，被上诉人的子女无人监视才是被溺亡的真正因果。即使有小孩从施工现场进入石坝河区域，也不必然会去游泳发生溺亡事故。而象被上诉人子女这种平时没有安全教育，监管不力的小孩，他们不在石坝游泳，也可能在埔前河、麻陂河游泳，被上诉人对子女监管不利，才是发生溺亡的原因。
上诉人没有过错，与溺亡事故发生没有因果关系，本案也不是无过错责任，被上诉人已承诺放弃诉权，一审判决书第一项判决错误，请求依法撤销。
上诉人陈建、谢思慧与上诉人中铁十四局一公司均称以自己的上诉意见作为对对方上诉的答辩意见。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：关于2014年9月26日以陈建及案外人陈周名义出具的《承诺书》效力问题，双方上诉人均同意在本案中一并处理。上诉人陈建称，该《承诺书》是事发后由于政府积极处理而针对政府作出的，不针对中铁十四局一公司；上诉人中铁十四局一公司称，该《承诺书》不针对特点的主体，应当包括中铁十四局一公司在内。
本院再查明：在博罗县公安局石坝派出所于2015年1月26日就涉案的溺水事故作出的《调查报告》中，有“在附近施工的宋双华、张亚洲等见状后迅速下水将陈丽等人救起并报警”的认定。与此相应的，有石坝派出所于2014年8月21日17时即事发后对张亚洲的《询问笔录》相印证。
本院认为，本案属于生命权、健康权、身体权纠纷。根据双方当事人的上诉意见，本案二审争议的焦点问题是：在《承诺书》未被撤销情况下陈建、谢思慧的诉权问题，中铁十四局一公司的责任及比例问题。
关于在《承诺书》未被撤销情况下陈建、谢思慧的诉权问题，尽管《承诺书》的效力问题未在本案诉讼前通过诉讼或者其他程序得到确认，但是双方当事人的争议存在的情况下均同意由本院在本案诉讼中一并处理。因此，该《承诺书》的效力问题是本案处理首先应当解决的问题。从《承诺书》出具的时间来看，是2014年9月26日即涉案的儿童溺水事故发生一个月后，不能排除陈建尚未深思熟虑的情况。从《承诺书》出具的背景来看，是由于“生活陷入困境”、石坝镇政府及施工队等捐款。从出具《承诺书》的目的来看，是为了“恳请政府协助支持解决目前困难”。从出具的主体来看，是陈建与案外人陈周兄弟，而不包括各自的配偶即溺水儿童的母亲。基于以上几个方面的原因，该《承诺书》并不是陈建及谢思慧的共同意思表示，也是在两个小孩溺水死亡后为及时解决面临的困难而不得不作出的选择。同时，该《承诺书》作出后得到的9万元捐款金额来看，其性质是捐赠而非赔偿、补偿，且与一审法院已经认定、双方当事人均未提出异议的损失金额相比有明显的差距，缺乏公平性、合理性。因此，《承诺书》只能针对给陈建进行捐助的石坝镇政府、施工队等有效，中铁十四局一公司援引《承诺书》作为陈建不具备诉权的理由不充分，本院不予支持。
关于中铁十四局一公司的法律责任问题，尽管该公司在施工场地设置了安全警示牌等表示，但是对于不识字的儿童等，尚不足以起到防止儿童等限制民事行为能力的人穿越施工场地的作用。该公司没有安排足够的现场管理人员、在场的施工人员也未制止穿越场地的小孩，其作为对施工场地负有管理义务的乙方依法应当承担法律责任。鉴于溺水事故并非发生在施工现场，同时在事发后该公司的施工人员能够及时发现报警、呼救施救等原因，应当适当降低中铁十四局一公司的责任比例。一审法院认定中铁十四局一公司应当承担的责任比例为10%，与事故发生的原因基本适当，本院予以维持。上诉人陈建、谢思慧及上诉人中铁十四局一公司关于责任比例的上诉理由，均有失偏颇，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈建、谢思慧及上诉人中铁十四局一公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10801元，由上诉人陈建、谢思慧负担7639元（已向本院申请缓交，限在本判决生效后十日内缴纳，逾期未交的在本案执行中一并处理），由上诉人中铁十四局集团第一工程发展有限公司负担3432元。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年十一月十七日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；