内蒙古自治区杭锦后旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭民初字第979号
原告董永永，又名董旭强，男，1984年4月20日出生，汉族，系职工。
法定代理人董玉明，男，1955年5月22日出生，汉族，系原告父亲。
委托代理人邬东，系内蒙古民胜律师事务所律师。
被告巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司（以下简称万力劳务公司）。
法定代表人达来，系董事长。
委托代理人袁在国，男，1942年5月9日出生，汉族，系公司经理。
被告杭锦后旗农电管理服务有限责任公司（以下简称农电服务公司），投资者杭锦后旗电力有限责任公司，现已注销。
第三人杭锦后旗电力有限责任公司（以下简称杭后电力公司）。
法定代表人王金凤，系公司经理。
委托代理人许俊文，系内蒙古扬阳律师事务所律师。
原告董永永与被告万力劳务公司、农电服务公司、杭后电力公司劳动争议纠纷一案，本院于2013年6月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭进行了审理。原告董永永的法定代理人董玉明及其委托代理人邬东，被告万力劳务公司委托代理人袁在国，第三人杭后电力公司的委托代理人许俊文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董永永诉称，2011年，原告由被告劳务派遣公司派到农电公司，主要负责下乡抄表、接线、维修。2011年8月19日下午3时驾驶两轮摩托车到杭锦后旗蛮会镇抄表途中发生车祸，造成原告急性特重型开放性颅脑损伤。经巴人社工认（2012）3-38号《工伤认定结论通知书》认定“董永永同志为工伤”；巴劳能鉴字（2012）376号《关于董永永同志因工伤残等级鉴定书》鉴定为“董永永同志伤残等级壹级，停工留薪期12个月，完全护理依赖”。因为原告的工伤发生于在用工单位工作期间，被告农电公司作为用工单位理应与被告劳务派遣公司共同承担给付责任。2012年12月11日被告劳务派遣公司又与第三人电力公司签订的《劳务派遣协议》附件《（2012）年巴彦淖尔市社会保险费申报核定花名表》两份，分别在序号41、40有原告董永永名字，从该协议附件反映第三人电力公司应当承担连带清偿责任。现因不服杭劳务仲字（2013）第5号杭锦后旗劳动争议仲裁委员会裁决书，向人民法院起诉，请求人民法院依法判决二被告共同承担下列工伤保险待遇赔偿责任，第三人承担连带赔偿责任：1、治疗工伤的医疗费用和康复费用1394149元（医疗费＋治疗费＋药品＋住院费，按票计算）；2、住院伙食补助费60480元（因公出差伙食补助标准40元＊2人＊1095天）；3、到统筹地区以外就医的交通食宿费9279元（交通费＋住宿费＋伙食费，按票计算）；4、安装配置伤残辅助器具所需费用3860元（轮椅1800元＋升降床1500元＋便盆60元＋搅饭机500元）；5、生活护理费995616元（统筹地区上年度职工月平均工资3457元＊50%＊12个月＊48年）；6、一次性支付伤残补助金82018元（本人月工资3037.7元＊27个月）；7、一次性支付伤残津贴1082664元（本人工资＊12个月＊33年）；8、60岁后办理退休手续，享受基本养老保险；9、一次性医疗补助金800000元（根据原告的伤情常年就医的情形确定）；10、治疗工伤期间的工资福利36452.4元（本人工资3037.7元＊12个月）；11、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性伤残就业补助金48603元（参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条“一级伤残的为赔偿基数的16倍”，统筹地区上年度职工月平均工资3457元＊16个月），总计4568433.4元；12、后续治疗费用保留诉权。
被告万力劳务公司辩称，一、董永永（董旭强），于2010年9月1日至2012年12月10日与我公司签订了两年劳动合同，被派遣到杭锦后旗农电管理服务有限责任公司红星所农电工（见《劳动合同书》）。主要工作为抄表、接线、维修、收费等。2011年8月19日下午15时20分许，驾驶两轮摩托车去杭锦后旗蛮会镇供电所上班工作途中被汽车碰撞，发生了交通事故，造成头部重伤。经当地和外地医院治疗，效果不佳，目前仍在住院治疗之中。我公司与用工单位杭锦后旗农电管理服务有限责任公司与2007年12月11日签订了《劳务派遣协议书》。用工单位已为其缴纳了工伤保险。
二、关于交通事故的处理，事故发生后已经杭锦后旗交警部门处理，又于2012年8月24日经巴彦淖尔市中级人民法院民事判决安华保险公司在交强险责任限额内赔偿医疗费241400元。由肇事汽车驾驶员窦飞赔偿484102.37元，赔偿共计725502.37元（见巴市中院（2012）巴民一终字第290号判决书）。在事故发生后，抢救治疗之中，杭锦后旗电力有限责任公司从2011年8月至2012年1月共10次借给董永永住院治疗费10万元（见附件）。
三、关于工伤认定问题，我公司申请巴彦淖尔市人力资源和社会保障局，于2012年10月19日以巴人社工认（2012）3-38号文件批发认定董永永同志为工伤。后又组织专家鉴定，由巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会确认，董永永为伤残一级，停工留薪期12个月，完全护理依赖。目前仍在治疗之中。
四、患者依法享有工伤保险待遇有关费用支付问题，应按工伤保险条例规定执行：
1、医疗费用：应按医院票据为准，按报销规定执行。此项费用应由工伤保险基金列支。
2、住院伙食补助费：应按巴人社发（2012）66号文件规定标准执行：
（1）治疗期间伙食补助：市内每人每天15元，住院20元。
（2）市外医疗期间伙食补助：途中15元，住院20元。
（3）交通补助：外地按规定标准计算。住宿费每人每天120元。
以上费用支付应按规定的补助标准和规定的人数均由工伤保险基金支付。
3、配置伤残辅助器具费用：按规定标准，由工伤保险基金支付。
4、生活护理费：按上年度职工月平均工资的50%，按月发放。由工伤基金支付。
5、一次性伤残补助金：按照内蒙古自治区《工伤保险条例》实施办法第十六条职工因工致残鉴定为一级至四级伤残的。保留劳动关系，退出工作岗位，享受标准为24个月的本人工资。由工伤保险基金支付。
6、一次性支付伤残津贴，一级伤残为本人工资的90%，按月发放，由工伤保险基金支付。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
7、评定为一级伤残，完全丧失劳动能力的，男50周岁即可办理退休手续，享受基本养老保险。
8、治疗期间的工资福利，按停工留薪期（12个月）本人工资，由用人单位支付，停工留薪期间护理费，由用人单位支付（停工期间的工资用工单位已按月发放未停）。
9、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，按规定一级伤残保留劳动关系，退出工作岗位，不与支付。
我公司与董永永（董旭强）以《劳动合同法》双方签订了《劳动合同》，单位伤亡人员一次性赔偿，参照《非法用工办法》不能成立。
五、关于赔偿费用的处理，按照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十三条规定：由于交通事故引起的工伤，首先按照《道路交通法》和有关规定处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额。第十四条规定，工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额。
第三人杭后电力公司辩称，首先，第三人方对被答辩人（原告）因交通事故造成的人身损害以及遭受和承受的痛苦表示悲伤与同情。
其次、鉴于被答辩人（原告）在本案前置程序的劳动争议案仲裁过程中的两位代理人刘尽善、张满英于2013年4月11日上午在杭锦后旗劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭第一次开庭审理本劳动争议案的过程中就明确表示撤回对作为被申请人的杭锦后旗电力有限责任公司申请的申请，因此答辩人并未出席仲裁庭参加仲裁活动。故仲裁《裁决书》中并未显示和载有答辩人为当事人，所以答辩人在本案中也非当事人。而被答辩人（原告）在不服《裁决书》决定向人民法院提起民事诉讼过程中将答辩人列为第三人，是未裁直诉，违反了《劳动法》79条劳动争议应当先仲裁后起诉为必经程序的规定的。答辩人还认为，将答辩人列为第三人也不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见48条的规定，即：“当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解向人民法院起诉的，应当以对方当事人为被告”的规定，所以答辩人不是本案的当事人。望审理法院依法驳回原告对答辩人的起诉。
第三、关于劳动合同问题：作为劳动者的被答辩人（原告）与用人单位的被答辩人（被告）于2010年9月1日签有至2012年12月10日止的《劳动合同书》，这个事实被答辩人（被告）巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司在答辩书中也承认是事实，这个事实足以证实被答辩人（原告）与被答辩人（被告）巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司建立起法律意义上的正式的劳动关系，也是符合《劳动法》和《劳动合同法》的规定的。至于被答辩人（原告）的工作职能、具体工作答辩人无异议。发生的交通事故以及治疗情况等基本属实。但是原告因交通事故造成的人身损害，已经由巴彦淖尔市中级人民法院（巴民一终字）第290号《民事判决书》终审判决赔偿71万余元，该赔偿是否应该补差，应由工伤保险经办机构核实。且在这之前被答辩人（被告）巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司也根据国务院《工伤保险条例》第二条的规定为原告缴纳了包括工伤保险的各项保险，答辩人表示赞赏。
第四、关于工伤认定与伤残等级鉴定与伤残待遇问题：在被答辩人（被告）巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司的积极努力下，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局以巴人社工认（2012）3-38《工伤认定结论通知书》与巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会文件巴劳能鉴字（2012）376号《关于董永永同志因工伤残等级鉴定书》确定了被答辩人（原告）为工伤、伤残等级及护理依赖的程度。以上的行为足以证明被答辩人（被告）巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司作为用人单位为被答辩人（原告）履行了《劳动合同法》五十八条以及《工伤保险条例》第十七条、第二十三规定的用人单位应当履行用人单位对劳动者的义务，答辩人无异议，在这一点上表示敬佩。
第五、被答辩人（原告）唯一要求答辩人与二被答辩人（被告）承担连带清偿责任的理由就是《（2012）年巴彦淖尔市社会保险费申报核定花名表》序号41、40有原告董永永的名字。答辩人认为，被答辩人（原告）核对花名表时间有误，花名表的形成时间是2012年6月6日，该期间的《劳务派遣协议》是另一被告杭锦后旗农电管理服务有限公司与被答辩人（被告）巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司于2007年12月11日签订的至2012年12月11日止的五年期的《劳务派遣协议》。答辩人第一次与被答辩人（被告）巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司签订《劳务派遣协议》的时间是2012年12月11日，此期间的《劳务派遣协议》花名中并没有被答辩人（原告）。
综上，作为案外人的答辩人认为，被答辩人（被告）巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司与被答辩人（原告）人董永永为法律上与事实上的用人单位与劳动者的劳动合同关系，并从客观方面和主观方面也履行了目前应当对被答辩人（原告）的法定义务，承担了目前法定的该承担的责任，因此被答辩人（原告）要求用人单位的被答辩人（被告）巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司与用工单位的另一被告杭锦后旗农电管理服务有限公司共同承担的责任请求，与法无据。答辩人完全同意被答辩人（被告）巴彦淖尔市万力劳务派遣有限责任公司的答辩意见。另，答辩人与被答辩人（原告）并不存在劳动关系，更无劳动争议，被答辩人（原告）请求法院判令答辩人与二被答辩人（被告）承担连带清偿责任无法律和事实上的依据，所以答辩人请求审理法院应当依法驳回被答辩人（原告）对答辩人的起诉。
经审理查明，原告董永永系被告万力劳务公司职工，双方于2010年9月6日签订《劳动合同》，合同期限为两年。合同期内被告万力劳务公司以劳务派遣形式将原告安排到被告农电服务公司工作，由被告万力劳务公司为原告缴纳了工伤保险。2011年8月19日，原告董永永在工作中发生车祸，造成原告急性特重型开放性颅脑损伤。该事故经杭锦后旗公安交警大队作出事故认定，由杭锦后旗人民法院（2012）杭民初字第1号民事判决书、巴彦淖尔市中级人民法院（2012）巴民一终字第290号民事判决书对交通事故赔偿部分作出判决，判决由侵权人及保险公司赔偿原告董永永各项损失合计740502.37元。2012年10月9日，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局巴人社工认（2012）3-38号工伤认定结论通知书认定原告董永永为工伤。2012年12月5日，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会巴劳能鉴字（2012）376号因工伤残等级鉴定书，确认原告董永永伤残等级壹级，停工留薪期12个月，完全护理依赖。2013年3月21日，原告董永永向杭锦后旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告万力劳务公司、第三人杭后电力公司支付原告工伤待遇合计4568433.4元。仲裁过程中，原告（仲裁申请人）撤回对本案第三人杭后电力公司的申请，被告（被申请人）万力劳务公司申请追加被告农电服务公司为被申请人。2013年5月30日，杭锦后旗劳动争议仲裁委员会作出杭劳人仲字（2013）第5号裁决书，裁决“驳回原告董永永的全部申请请求”。原告董永永不服该裁决，诉至本院，要求判令二被告共同承担原告工伤保险待遇赔偿责任，第三人承担连带赔偿责任。案件审理过程中，第三人杭后电力公司因原告要求其承担工伤保险待遇连带赔偿责任部分未经过仲裁，提出主体资格异议。原告董永永就该事项向杭锦后旗劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2013年12月6日作出杭劳人仲字（2013）3号不予受理通知书。
另查明，被告农电服务公司系第三人杭后电力公司出资成立的有限责任公司，已于2013年10月30日注销。
上述事实有当事人陈述，工伤认定结论通知书、伤残等级鉴定书、仲裁裁决书、劳动合同书、劳务派遣协议书、保险费申报花名表、保险费缴费核定表、工资表、民事判决书在案佐证，并经庭审审查质证，可予采信。
本院认为，职工发生工伤，有依法享受工伤保险待遇的权利。而由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通法》有关规定处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额。本案原告董永永与被告万力劳务公司之间形成劳动合同关系，并经该公司派遣，到第三人杭后电力公司出资设立的被告农电服务公司工作。被告万力劳务公司作为用人单位已参加工伤保险，为原告董永永缴纳了工伤保险费，在原告因交通事故造成工伤时，应由工伤保险基金和用人单位按照规定项目分别支付原告民事赔偿与工伤保险待遇差额部分。原告董永永及用人单位被告万力劳务公司均可以申请工伤保险经办机构核定工伤保险项目及金额，再根据核定结果确定所获得民事赔偿是否低于工伤保险待遇，对差额部分由工伤保险基金或用人单位支付。现原告董永永未经工伤保险经办机构核定，无法确定其所获民事赔偿是否低于工伤保险待遇，故其要求被告万力劳务公司承担工伤保险待遇，由第三人承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告可以在经工伤保险经办机构核定赔偿项目和金额后另行主张。期间原告如确属生活困难，无法治疗工伤，可要求用人单位垫付相关医疗费用或者申请仲裁裁决先予执行。原告要求被告农电服务公司承担工伤保险待遇的诉讼请求，因该公司已依法注销，该诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告另行主张时可以向该公司出资人杭后电力公司主张权利。依据《工伤保险条例》第四十六条，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十三条之规定，判决如下：
驳回原告董永永的全部诉讼请求。
本案诉讼费10元，由原告董永永负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 黄晓明
代理审判员 袁 远
人民陪审员 柴占胜
二〇一四年三月二十日
书 记 员 王 菲