四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4413号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨孝伟（曾用名王磊），男，汉族，1977年10月7日出生，住四川省蓬安县。
委托代理人谢明，成都市武侯区正言法律服务所法律工作者。
委托代理人沈策亮，成都市武侯区正言法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄会，男，汉族，1979年5月26日出生，住四川省金堂县。
委托代理人陈勇，四川通典律师事务所律师。
委托代理人李晓英，四川中超律师事务所律师。
上诉人杨孝伟因与被上诉人黄会合伙协议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第1583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨孝伟的委托代理人谢明、沈策亮，被上诉人黄会的委托代理人陈勇、李晓英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年2月17日，黄会与杨孝伟签订1份《合同》，载明“王磊出资80万元，黄会出资50万元，共计130万资金共同创业天盛鞋业，如果黄会在未进入天盛鞋业工作之前，王磊占70%股份，黄会占30%股份，当黄会进入天盛鞋业后，王磊占65%股份，黄会占35%股份”。黄会、杨孝伟均认可“王磊”即是杨孝伟日常生活中用名。同时，《合同》备注双方好好合作“五年以内不离不弃，任意一方在五年以内，如果提出退出，将不得享有天盛鞋业任何财产，裸身退出”。协议签订后，黄会以银行转款及现金方式向杨孝伟交付50万元（其中20万元系向案外人罗少伟借款）。此后，黄会、杨孝伟即开始共同经营。
2011年11月19日，黄会（乙方）与杨孝伟（甲方）又签订1份《投资合伙协议书》，载明2人合伙投资单位：天盛鞋业，甲方出资80万元，乙方出资50万元，盈余及风险按65%、35%比例分配；双方每一年农历12月有对合伙组织一年盈利分红的权利，但不得影响工厂淡旺季的资金周转和日常开支；甲方负责天盛鞋业的整体管理，乙方协助甲方对天盛鞋业的管理，甲乙双方聘用专业财务人员进行合伙组织财务核算…双方均有权利随时查看天盛鞋业的财务报表，了解财务情况；天盛鞋业日常经营过程中的各项收支由甲方负责，单笔开支超过2-3万元，需经甲乙双方同意；新投资人入股，须经甲乙双方同意…除入股协议另有约定外，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任；一方提出退伙，在不影响工厂生产经营的情况下，可以同意退伙，并在提出退伙之日起7日内进行清算，原则上双方应在30日内清算完毕，待清算结果出来后，3日内双方应当签订《退伙协议书》；一方提出退伙时，另一方应在进行退伙清算后返还其投资款以及相应的收益。《投资合伙协议书》签订当日，武侯区鑫天盛皮鞋经营部经工商行政管理机关核准登记成立，性质个体工商户，经营者姓名杨孝伟。
2012年1月13日，黄会与杨孝伟共同签字确认了2010年、2011年“生产量”，并同时确认“现卡上的钱1659107元…客户欠钱3850538元＋230000元=4080538元，合计5739645元。欠供应商货款3000000元，账上余额2739645元”，“黄会应分红958875元，王磊应分红1780770元”
上述事实有《合同》、转账凭证、《投资合伙协议书》、工商档案资料、“清算清单”，双方当事人陈述笔录等收集在案，予以佐证。
为了支持自己的诉讼请求，反驳对方的反诉请求，黄会还向原审法院提交了如下证据材料：1.短信，拟证明自2012年1月31日起黄会就向杨孝伟表明了要退伙并要求分红，至2013年1月10日之前双方互有短信往来，未达成一致意见；杨孝伟质证认为，短信未收到。2.律师函及挂号信收据，拟证明2012年11月5日，黄会委托律师向杨孝伟发函，要求其支付分红金额1158875元；杨孝伟质证认为律师函仅表示要求分红，并没有表明退伙。
为了反驳黄会的诉讼请求，支持自己的反诉请求，杨孝伟向原审法院出具了如下证据材料：
1.出勤表，拟证明自2012年2月2日起，黄会一直旷工；黄会质证认为，在此之前黄会已以短信方式提出退伙，当然无须再去上班。
2、明细账本3本、会计凭证和记账凭证共计105本，拟证明截止到2013年7月31日，合伙组织没有收回的款项为700多万，应对账款380万元，杨孝伟贴了300多万后，目前亏损34万多；黄会质证认为，账本及凭证均是杨孝伟单方制作，无相关人员签名，且2012年2月2日以后黄会已退伙，之后的与黄会无关。
3、罗少伟书写的《情况说明》1份，拟证明黄会出资款中的20万元是在罗少伟处借的，后因罗少伟欠武侯区鑫天盛皮鞋经营部20万元货款，两项进行了冲抵；黄会对此无异议，但认为债权债务的冲抵不能因此就损害黄会合伙人的权利。
4、公告，拟证明杨孝伟在2013年7月，要求黄会回来对合伙期间的账目进行清算，因联系不上黄会，只得在报纸上刊登公告；黄会质证认为，自己的联系方式从未改变，离开合伙企业后也一直与杨孝伟商量注销合伙企业事宜，但杨孝伟却不直接联系黄会。
5、杨孝伟申请张小齐、邓苹出庭作证，2人均是武侯区鑫天盛皮鞋经营部的员工。2人称“黄总”（黄会）自2012年2月2日离开皮鞋经营部后，带走了一些优秀员工，给经营部的经营造成了困难和损失；对此黄会方认为证人仅是听他人传言及推测，与实际情况不符。
通过上述黄会、杨孝伟提交的证据材料，原审法院还查明了以下事实：2011年8月，武侯区鑫天盛皮鞋经营部以货款20万元冲抵了黄会向罗少伟的借款20万元。2012年2月2日以后，黄会未再到武侯区鑫天盛皮鞋经营部上班。此后，黄会以发短信的形式向杨孝伟表示双方合作不愉快，财务不透明，要求退伙及分红。2012年11月5日，黄会委托律师向杨孝伟发函，要求杨孝伟进行分红，杨孝伟未予同意
原审法院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予以准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。合伙人退货时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期内积累的财产，以及合伙期间的债权债务。
本案中，黄会与杨孝伟于2010年2月17日签订1份《合同》，除约定各自投资额及盈余分配外，还约定双方5年内不得退伙。但其后双方又于2011年11月19日签订1份《投资合伙协议书》，内容较之前《合同》为详尽，对双方的权利义务以及合伙事务管理、入伙、退伙等做了约定。故应视为黄会与杨孝伟对合伙协议做了修改，《投资合伙协议书》是双方真实意思表示，内容不违法法律规定，合法有效，对双方均有约束力。
《投资合伙协议书》中约定“一方提出退伙，在不影响工厂生产经营的情况下，可以同意退伙，并在提出退伙之日起7日内进行清算，原则上双方应在30日内清算完毕，待清算结果出来后，3日内双方应当签订《退伙协议书》；一方提出退伙时，另一方应在进行退伙清算后返还其投资款以及相应的收益”。黄会于2012年1月31日以短信方式向杨孝伟提出退伙，2012年2月2日起未再在合伙组织上班。虽杨孝伟否认收到黄会短信，但从黄会的行为以及证人证言综合全案事实可以推断，杨孝伟对黄会要求退伙并于2012年2月2日离开合伙组织是知情的。故黄会退伙时间确定为2012年2月2日，黄会与杨孝伟应清算此时的合伙财产。
合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期内积累的财产，以及合伙期间的债权债务。黄会与杨孝伟在2012年1月13日对合伙财产进行了清算，载明“现卡上的钱1659107元…客户欠钱3850538元＋230000元=4080538元，合计5739645元。欠供应商货款3000000元，账上余额2739645元”，“黄会应分红958875元，王磊应分红1780770元”，自黄会退伙起，黄会就不再在合伙组织享受权利义务，合作组织的积累的财产及债权债务亦由杨孝伟享有和承担。故对黄会要求杨孝伟退还投资款50万元以及支付应分财产958875元的诉讼请求，原审法院予以支持。因黄会投资的50万元中有20万元是向他人借款，其后他人以此来冲抵了欠合伙组织的货款，对此，黄会并无异议，故黄会分得的盈余中应扣除20万元，杨孝伟现还应向黄会支付758875元及退还投资款50万元。
对于杨孝伟要求黄会承担2012年2月2日至2013年7月31日合伙组织的亏损，因黄会在此期间已经退伙，且杨孝伟出具的财务报表仅是杨孝伟单方制作，对其真实性不能确认，故原审法院不予支持。杨孝伟还主张，黄会离开合伙组织时拉走优秀员工，给合伙组织造成了损失，但仅有证人证言，证据不足，原审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、杨孝伟自本判决生效之日起十日内向黄会退还投资款50万元；二、杨孝伟自本判决生效之日起十日内向黄会支付758875元；三、驳回黄会的其他诉讼请求；四、驳回杨孝伟的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费17930元，由黄会负担2460元，杨孝伟负担15470元，反诉案件受理费1360元，由杨孝伟负担。
宣判后，原审被告、反诉原告杨孝伟不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二、四项，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，改判上诉人向被上诉人支付合伙经营期间的亏损额120783.316元。其主要上诉理由是：一、上诉人诉讼前的退伙主张未得到上诉人同意，双方未形成同意退伙的合意，被上诉人的退伙主张不成立。二、上诉人与被上诉人从未进行退伙结算和合伙企业清算，其主张分配财产无事实和法律依据。三、被上诉人应当承担合伙组织经营期间亏损120783.316元。被上诉人未经上诉人同意擅自离开，经合伙组织的财务人员进行核算，目前有亏损345095.19元，被上诉人应当承担亏损。
被上诉人黄会答辩称，被上诉人的退伙主张已通过短信告知上诉人，上诉人也已经认可，只是上诉人不愿意退还本金及支付分红，分红单是双方签字确认的，上诉人应当按照分红单确认的金额支付被上诉人，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，本院另查明，2013年1月13日，黄会与杨孝伟共同签字确认的2010年、2011年“生产量”的单据上还载明“总270万元，2012年投220万元（143万／77万），分50万，比例32.5万／17.5万”。
本院认为，黄会与杨孝伟签订的《合同》和《投资合伙协议书》合法有效。根据《投资合伙协议》中约定“一方提出退伙，在不影响工厂生产经营的情况下，可以同意退伙，并在提出退伙之日起7日内进行清算，原则上双方应在30日内清算完毕，待清算结果出来后，3日内双方应当签订《退伙协议书》”，故双方对合伙过程中退伙进行了约定。黄会在合伙过程中提出退伙，应当依照双方的约定办理，即在不影响工厂生产经营的情况下，应当首先对合伙期间的债权债务进行清算。黄会与杨孝伟在2012年1月13日对2010年、2011年期间生产量、客户欠款、欠供应商贷款、账上余额、分红以及2012年投入的签字确认，并非是双方对合伙期间的债权债务进行的清算，不能以此代替清算，黄会以此确认单要求杨孝伟支付退伙应分财产以及退还投资款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。在双方未进行清算的情况下，杨孝伟要求黄会承担合伙亏损的主张亦不能成立，本院不予支持。故上诉人杨孝伟的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原判认定本案基本事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第1583号民事判决。
二、驳回黄会的诉讼请求。
三、驳回杨孝伟的反诉请求。
本案一审本诉案件受理费17930元，由黄会负担，反诉案件受理费1360元，由杨孝伟负担。二审案件费17930元，由黄会负担16570元，杨孝伟负担1360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 寅
审 判 员 余 杨
代理审判员 毛 星
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 刘一颖