江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民二终字第113号
上诉人（原审被告）惠州市新惠发鞋业有限公司,住所地广东省惠东县黄埠镇上洋工业区，组织机构代码61790570-7。
法定代表人谢智平，总经理。
委托代理人徐达峰，广东鸿浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）修水县鸿营鞋业有限公司，住所地江西省修水县太阳升镇梁口转盘新街华泰大厦，组织机构代码55849470-8。
法定代表人曾军，执行董事。
被上诉人（原审被告）东莞市莞发贸易有限公司，住所地东莞市厚街镇莲涌东路三巷59号，组织机构代码59403915-5。
法定代表人鄢想洲，董事长。
上诉人惠州市新惠发鞋业有限公司(以下简称新惠发公司)因与被上诉人修水县鸿营鞋业有限公司(以下简称鸿营公司)、东莞市莞发贸易有限公司（以下简称莞发公司）进出口代理合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院(2014)修民二初第47号一审民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人新惠发公司上诉请求：一、撤销修水县人民法院(2014)修法民二初第47号民事判决第（二）项“由被告新惠发公司承担连带责任”部分，改判为“驳回原告对被告新惠发公司的诉讼请求”；二、由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、本案案由应是财产损害赔偿纠纷，而不是进出口代理合同纠纷。二、原审判决认为鄢想洲并未还款是没有证据的，且是错误的。原审判决对“鄢想洲并未还款”该事实的认定没有任何证据予以证实，且鄢想洲庭审中认为其有一部价值100万元左右的“路虎”被修水县公安机关扣押，因此，被上诉人鸿营公司可以申请法院强制执行拍卖该车以偿还被鄢想洲骗取的货款。三、原审判决对过错责任的认定和划分是错误的。（-）、原审判决认定被上诉人鸿营公司没有过错是错误的。被上诉人鸿营公司的过错有以下几点：1、上诉人与被上诉人鸿营公司之间不存在买卖关系或其他业务往来，双方互不认识，没有签订任何合同，被上诉人鸿营公司将款汇往上诉人公司账户，已严重违反中国人民银行《银行账户管理办法》的相关规定，存在严重过错。2、被上诉人鸿营公司与上诉人双方互不认识，被上诉人鸿营公司既使听从鄢想洲指令汇款，汇款前，也应电话与上诉人联系，或者要求鄢想洲提供其与上诉人签订的订单或买卖合同，核实鄢想洲所说是否属实，从而避免被鄢想洲所骗，但被上诉人鸿营公司既未电话与上诉人联系，也未查看鄢想洲是否有与上诉人签订的订单或买卖合同，就直接汇款到上诉人账户，未尽到审慎义务，存在严重过错，因此，被上诉人对自己损失的应承担相应的民事责任。3、被上诉人鸿营公司与莞发公司签订的代理出口协议中，为了逃避国家的税收管理和海关管理，双方约定由被上诉人鸿营公司将款“转账给乙方（莞发公司）指定的供货商公司账户”，该约定明显是莞发公司借用鸿营公司账户，双方在该借用账户过程中均有利可图，该约定违反了中国人民银行《银行账户管理办法》的相关规定，双方均存在过错。4、被上诉人鸿营公司与莞发公司签订的代理出口协议的目的是为了骗取国家出口退税，是违法的，存在严重过错。（二）、原审判决认定上诉人承担全部过错责任是错误的。1、上诉人对鄢想洲诈骗被上诉人鸿营公司没有过错。被上诉人莞发公司拖欠上诉人货款，莞发公司法定代表人鄢想洲说要偿还货款，让上诉人将公司账户给他，因此，上诉人就将公司账户传真给他，后被上诉人鸿营公司将货款汇到上诉人账户，鄢想洲电话告诉上诉人的法定代表人说是他公司还的货款，上诉人的法定代表人问鄢想洲怎么是其他公司汇的，鄢想洲说是借鸿营公司的账户帮着还款的。上诉人根本不知道是鄢想洲骗取被上诉人鸿营公司的货款，直到修水县公安局侦查人员来我厂调查时，才知鄢想洲诈骗一事，被上诉人莞发公司虽然在此过程中存在过错，但上诉人不存在任何过错。2、上诉人在被上诉人莞发公司和鸿营公司借用账户还款的过程中没有过错。上诉人不知他们有此代理出口协议，更不知他们有借用账户的约定。被上诉人鸿营公司汇款到上诉人账户后，鄢想洲就立即电话告诉上诉人，说是他们公司借用被上诉人鸿营公司账户偿还上诉人的货款，因此，上诉人在此过程中没有任何过错。四、原审判决认定上诉人借账户给鄢想洲使用是事实不清。本案中出借账户的应该是被上诉人鸿营公司。上诉人没有出借账户给任何人。被上诉人莞发公司拖欠上诉人货款，作为债权人，上诉人用自己的账户收取债务人的货款，没有借账户给谁；且在被上诉人鸿营公司汇款前，鄢想洲电话告诉上诉人的法定代表人说是他公司要还货款给上诉人，被上诉人鸿营公司汇款后，上诉人的法定代表人问鄢想洲怎么是其他公司汇的，鄢想洲说是借鸿营公司的账户帮着还款的。收到款后，上诉人并未将该款再转给鄢想洲或其他人，不存在借用账户的事实。五、原审判决上诉人承担连带责任，是适用法律错误。（一）原审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。被告人鄢想洲与被上诉人鸿营公司签订进出口代理合同以及骗取被上诉人垫付货款，都是其个人诈骗行为，在此过程中，上诉人并不是合同的当事人，并不构成共同侵权，因此，原审判决上诉人承担连带责任是没有法律依据的。（二）既使上诉人有借账户给被上诉人莞发公司和鄢想洲，依法也仅需要承担相应的民事责任，而不是连带责任。六、原审判决认定上诉人不构成善意取得是适用法律错误。(一)原审判决认为上诉人“主观上未尽到审慎义务”是错误的。本案中，莞发公司拖欠上诉人货款，鄢想洲骗取被上诉人鸿营公司的货款来清偿莞发公司所负的上诉人的债务，上诉人在收到被上诉人鸿营公司的货款时，根本不知道是鄢想洲诈骗而来的；上诉人与被上诉人互不认识，被上诉人在汇款前和汇款后均未电话联系上诉人，而在被上诉人鸿营公司汇款前，鄢想洲电话告诉上诉人的法定代表人说是他公司要还货款给上诉人，被上诉人鸿营公司汇款后，上诉人的法定代表人问鄢想洲怎么是其他公司汇的，鄢想洲说是借鸿营公司的账户帮着还款的，汇款单上也写的是货款，因此，上诉人已尽到审慎义务，是善意取得。（二）原审判决认定上诉人“缺乏以合理价格转让的条件”是认定事实错误。修水县人民法院(2013)修刑初第140号刑事判决书和九江市中级人民法院(2013)九中刑二终字第86号刑事判决书已对本案中莞发公司所负的上诉人的债务做出了认定，同时在一审中，上诉人向原审法院提交了莞发公司的收货单，即莞发公司所负的上诉人的债务是100000元，鄢想洲对此也予以承认，因此上诉人收取莞发公司所偿还的债务105000元是有偿的、合法的。是善意取得。最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2011)7号）第十条规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。因此，原审判决上诉人承担连带责任，是适用法律错误。综上所述，本案是由被告人鄢想洲的犯罪行为所引起的，案由应是财产损害赌偿纠纷；被上诉人鸿营公司的损失是由鄢想洲的犯罪行为造成的，被上诉人莞发公司、鸿营公司在该过程中，均存在过错，应承担相应的民事责任；上诉人在该过程中，不存在任何过错，依法不需要承担民事责任。
被上诉人鸿营公司答辩：一、本案的案由为进口代理合同纠纷符合法律规定。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，答辩人提起诉讼的主要依据是其与莞发公司签订的《代理出口协议》，该协议书就莞发公司委托答辩人代理出口鞋子等货物出口事宜作出了约定，在合同类型上属于委托合同中的进出口代理合同。答辩人在本案中的损失因该协议的签订和履行而引起，其诉请是针对协议的效力和履行而产生的损失赔偿问题提出，《代理出口协议》的签订和履行，应作为本案案由的基础。原审法院确定本案案由为进出口代理合同纠纷，符合当事人的主张的民事法律关系的性质和《民事案件案由规定》，并无不当。二、“路虎牌”车辆车主为“谢宽恩”，谢宽恩因拖欠车辆按揭贷款，该车被外地法院查封，答辩人无权追及到该车辆。三、新惠发公司对答辩人的损失应承担连带赔偿责任。本案中，新惠发公司在收到答辩人汇款用途为货款的款项后，完全有能力按汇款留下的联系方式问明缘由，或组织货源。新惠发公司出借公司银行帐户给鄢想洲使用的行为，接受答辩人的汇款，违反了金融管理法规，其收到相关款项后，未尽到谨慎的审查核实义务，自以为可以抵消与鄢想洲之间债务。根据《最高院关出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，应该认定新惠发公司对本案损失承担全部责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，请求贵院驳回新惠发公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人莞发公司未答辩。
被上诉人鸿营公司向一审法院起诉请求判令：1、确认2012年9月24日原告与莞发公司签订的《代理出口协议》无效；2、由莞发公司返还订金105000元，并承担自汇款之日起至原告起诉时止按月息1%计算的利息8400元，由新惠发公司承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年9月24日，原告鸿营公司（受托方，甲方）与被告莞发公司（委托方，乙方）就莞发公司委托鸿营公司代理鞋子等货物出口事宜签订一份《代理出口协议》。该协议主要约定：“一、甲方责任：1、负责提供出口报关所需的整套单证，包括核销单、发票、装箱单、出口合同、委托报关单、委托报验单、报关单等文件；2、乙方办理出口报关手续，甲方提供协助；负责办理外汇的出口收汇、核销、退税手续，并在收汇后通知乙方；3、根据乙方需要办理原产地证及其他机构的证明，但乙方必须提供相关文件资料和出口货物价格、数量、重量等数据，并给予协助办理。二、乙方责任：1、乙方负责出货后30天内提供与货款等额的供货工厂的增值税专用发票，并对其有效性、真实性、合法性负完全责任；2、乙方负责选择货物的供应商，对货物供应商资信负责，对货物的质量进行检验；3、乙方负责选择确定进行交易的外商，对外商的资信、信用证、收汇的风险承担全部责任，负责催促外商尽早安排汇款及承担收汇风险，并在收到汇款通知后及时知会甲方；4、乙方负责办理具体的出口装运事宜，并承担相关出口装运费用。三、甲方在收到外商客户的有效信用证，经报银行审核无误后5个工作日内，甲方按L/C的总金额的30%垫资转账给乙方指定的供应商公司账户作为预付贷款，但垫资最大金额不超过300万人民币，垫资的利息由乙方承担，根据垫资金额按月息1%计算。”该协议对其他事项亦作了约定。2012年10月9日，莞发公司通过国外客户提供信用证，经通知行中国建设银行九江支行通知，鸿营公司按约定于10月10日从其公司100830275700010001账号通过中国邮政储蓄银行修水县支行将105000元汇入莞发公司指定的新惠发公司44237601040001026账号上，汇款用途注明为货款并注明鸿营公司财务人员的联系电话135××××9966。新惠发公司认可收到105000元，但认为系莞发公司归还其公司的100000元借款，并提供借条。该105000元未用于信用证订购鞋的生产。信用证快到期之前，莞发公司迟迟未办理出口手续，原告感到受骗，遂于2013年1月30日向修水县公安局报案，后莞发公司法定代表人想洲被公安机关抓获并被指控犯罪。(2013)修刑初字第140号生效刑事判决书查明：“2012年9月24日，被告人鄢想洲以莞发公司名义与鸿营公司法定代表人曾军（被害人）签订代理出口协议，双方约定由莞发公司选择确定进行交易的外商和加工鞋的供应商，并负责组织生产和办理出口装运事宜，鸿营公司在收到外商客户的信用证后，按信用证总金额的30%垫资转账给莞发公司指定的供货商公司账户作为预付货款。出口退税到帐后，鸿营公司按供货商开具的增值税发票金额的6%支付给莞发公司，其余退税归鸿营公司所有。2012年10月9日，被告人鄢想洲联系外商通过中国建设银行向曾军发出订购鞋的信用证，同时发给曾军一份清单，要求曾军按照清单上指定的账号汇入预付货款。10月10日，曾军便按照清单从鸿营公司账户分别汇款给百欢公司545000元、新惠发公司105000元、温州市杰盛鞋业有限公司100000元、从本人账户汇款给被告人鄢想洲250000元，共计100万元。该三家鞋业公司收到的汇款，鄢想洲均未用于信用证订购鞋的生产，而是用于偿还此前欠百欢公司、新惠发公司、温州粮油食品公司退休职工徐元璋的货款和借款。鄢想洲采取上述同样的方法，于2012年10月17日、11月29日先后联系外商发出二份信用证给曾军，并以生产鞋为由要曾军预付货款。曾军从鸿营公司账户及本人账户上先后又汇了共160万元到被告人指定的鞋业公司账户及被告人账户上。信用证到期后，被害人曾军未见任何出口相关手续，多次要求鄢想洲还款未成遂报案。2013年2月7日，被告人鄢想洲被公安机关抓获归案，至今未退款。”2013年8月13日(2013)修刑初字第140号刑事判决书，判决鄢想洲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，责令被告人鄢想洲退赔被害人曾军、鸿营公司人民币共计260万元。鄢想洲不服该判决，提起上诉，二审经审理，维持原一审刑事判决。
一审法院认为：根据已生效的修水县人民法院(2013)修刑初字第140号刑事判决书及九江市中级人民法院(2013)九中刑二终字第86号刑事裁定书认定的事实，莞发公司法定代表人鄢想洲为达到诈骗他人财物的目的，以其实际控制的莞发公司与鸿营公司签订《代理出口协议》，该行为在民事上适用合同法第五十二条第三项（以合法形式掩盖非法目的）之规定，故应认定鸿营公司与莞发公司于2012年9月24日签订的《代理出口协议》无效，鄢想洲经责令退赔，并未还款，依据《最高人民法院关于附带民事诉讼范围问题的
规定》第五条之规定，本院对本案享有管辖权。《最高人民，
法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得
的财物部分或全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人
的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造
成的后果，依法应当承担民事责任。’’本案中，鄢想洲在犯
罪过程中以莞发公司名义对外签订合同，骗取财物，莞发公
司在签约过程中未尽到审慎注意义务，对造成合同无效及原
告预付货款的损失应承担过错责任。鄢想洲虽因犯罪行为受
到刑事制裁，但不免除莞发公司应承担的民事责任。该105000元预付贷款，在刑事侦查、诉讼过程中，经过追缴、责令退赔均未能到位的情况下，莞发公司对鸿营公司的损失应依法承担民事赔偿责任。根据合同法第五十八条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鸿营公司按莞发公司指定将105000元汇入新惠发公司账上，汇款单上注明系货款并留有鸿营公司财务人员的联系电话，在此过程中鸿营公司并无过错，因合同无效，该105000元及其利息，莞发公司应予赔偿。原告诉请自汇出之日至起诉之日的利息8400元，未高于按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，予以支持。关于新惠发公司是否承担民事责任问题。新惠发公司称鄢想洲要归还其公司欠款，才向鄢想洲提供公司账户，涉案的105000元系鄢想洲归还其公司借款，并认为构成善意取得。关于善意取得，结合《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，构成善意取得须满足下列条件：受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中，新惠发公司与鸿营公司之间没有业务往来，105000元汇款用途明确注明系“货款”，并留有鸿营公司财务人员联系电话，新惠发公司收到后既没有组织货源，又没有将款项退还，也不向汇款人问明缘由，未经核实擅自认定系鄢想洲归还的欠款，主观上未尽到审慎注意义务，客观上为鄢想洲诈骗创造条件，致原告造成损失，不构成善意，亦缺乏“以合理价格转让”的条件，对新惠发公司抗辩构成善意取得及其他抗辩理由，不予采纳。故新惠发公司取得105000元及其孳息，没有法律依据，应返还给鸿营公司。另，新惠发公司出借银行账户违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条“存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户”的规定，参照最高人民法院1991年9月27日向江苏省高级人民法院作出的《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”，结合本案的具体情况和新惠发公司的过错，认定新惠发公司对鸿营公司的损失承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，判决：一、原告鸿营公司与被告莞发公司2012年9月24日签订的《代理出口协议》无效；二、由被告莞发公司于判决生效后十日内赔偿原告鸿营公司预付货款105000元，并支付利息8400元，共计人民币113400元；由被告新惠法公司承担连带责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2568元，由被告莞发公司承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案的争议焦点是：1、本案案由如何确定？2、新惠发公司收取鸿营公司汇入其账户105000元货款，是否属善意取得？新惠发公司对鸿营公司在本案中的损失是否应承担赔偿责任？如需承担，具体应如何承担？
一、关于本案案由如何确定的问题。
本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，鸿营公司提起诉讼的主要依据是其与莞发公司签订的《代理出口协议》，该协议就莞发公司委托鸿营公司代理出口鞋子等货物出口事宜作出了约定，该协议在合同类型上属于委托合同中的进出口代理合同，鸿营公司在本案中的损失是因该协议的签订和履行而引起，其诉讼请求亦是针对该协议的效力和因履行该协议而产生的损失赔偿问题提出。《代理出口协议》的签订和履行情况，应作为认定本案当事人之间民事法律关系的基础。原审法院确定本案的案由为进出口代理合同纠纷，符合当事人主张的民事法律关系的性质和最高人民法院《民事案件案由规定》，并无不当。
二、关于新惠发公司收取鸿营公司汇入其账户105000元货款，是否属善意取得？新惠发公司的对鸿营公司在本案中的损失是否应承担赔偿责任？如需承担，具体应如何承担的问题。
本院认为，鸿营公司将105000元汇入新惠发公司账上是基于其与莞发公司签订的《代理出口协议》，其按莞发公司的法定代表人鄢想洲的指示向供货商账户汇入的预付货款，并非替莞发公司还款。新惠发公司称其在收到鸿营公司汇款的前后鄢想洲告知是借鸿营公司的账户帮着还款的，但新惠发公司对其所诉该事实没有证据证实。新惠发公司在其与鸿营公司之间没有业务往来，且鸿营公司在该105000元汇款用途中明确注明“货款”并留有鸿营公司财务人员联系电话的情形下既没有组织货源，也不向汇款人问明缘由，未经核实擅自认定系莞发公司归还的欠款，将该款扣收，显属不当，新惠发公司的行为虽无恶意，但不足以认定为善意取得，新惠发公司占有该款应属于不当得利，依法应予返还。鉴于（2013）修刑初字第140号刑事判决书及（2013）九中刑二终字第86号刑事裁定书的裁判，鄢想洲应为最终的责任承担者。为避免裁判的重复和冲突，对鸿营公司在本案中的损失，新惠发公司应在其收到的105000元范围内对鄢想洲不能退赔、莞发公司不能赔偿的部分向鸿营公司承担赔偿责任。鄢想洲、莞发公司和新惠发公司之间，对于鸿营公司在本案中的损失，不存在共同的过错，故一审法院判决新惠发公司与莞发公司对鸿营公司的货款本金及利息的损失，承担连带清偿责任，没有法律依据，裁判结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省修水县人民法院（2014）修民二初字第47号民事判决。
二、维持修水县人民法院（2014）修民二初字第47号民事判决第一项，即确认2012年9月24日修水县鸿营鞋业有限公司与东莞市莞发贸易有限公司签订的《代理出口协议》无效。
三、变更修水县人民法院（2014）修民二初字第47号民事判决第二项为：由东莞市莞发贸易有限公司于本判决生效后十日内赔偿修水县鸿营鞋业有限公司105000元，并支付利息8400元。
四、惠州市新惠发鞋业有限公司在105000元的范围内对鄢想洲不能退赔、东莞市莞发贸易有限公司不能赔偿的部分向修水县鸿营鞋业有限公司承担赔偿责任。
五、驳回修水县鸿营鞋业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2568元，二审案件受理费2568元，合计5136元由东莞市莞发贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小江
审判员 郑敏红
审判员 晏纯贵
二〇一七年五月九日
书记员 桂 桂