福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5407号
上诉人（原审被告）：福能联信建设集团有限公司（变更前名称为福建煤炭工业基本建设有限公司），住所地福建省永安市燕江东路468号。
法定代表人:ＸＸ南，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林文桂，男，1949年10月10日出生，汉族，住福建省永安市，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄能榕，男，1971年5月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：泉州泉港祥华房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市泉港区山腰新民街G幢5、6号。
法定代表人：陈明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：连湘渊，福建泉南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：连梅明，福建泉南律师事务所律师。
上诉人福能联信建设集团有限公司（下称福能公司）因与被上诉人泉州泉港祥华房地产开发有限公司（下称祥华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福能公司的委托诉讼代理人林文桂、黄能榕，被上诉人祥华公司的委托诉讼代理人连湘渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人福能公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人无息支付281446.3元差价损失扣减被上诉人完成临时施工用电工程价款153000元、临时住宅用电工程价款117286元后的余额11160.3元；二、一、二审诉讼费用由双方按比例分担。事实和理由：一、泉港联华花园临时用电及永久性变配电工程工期拖延不是因福能公司单方自身原因造成。一审法院未查明工期拖延的违约事实、原因和责任。1、祥华公司与福能公司于2011年8月18日签订《电力建设工程承包合同》（以下简称承包合同），约定泉港联华花园临时用电及永久性变配电工程（以下简称本案工程）临时配电和永久性配电施工期140个工作日；第七、3款约定“本合同正式开始施工前50日内，甲方支付乙方工程总价的20%（即累计支付工程总价40%）作为设备订货款”。因祥华公司单方原因（未具备开工条件等）耽误了工期，直至2014年1月26日才累计支付工程款达到合同总价的40%，祥华公司将正式开始施工日期拖延了近三年，该工期拖延的责任在祥华公司，且给福能公司施工组织安排造成困难和损失。2、根据承包合同第十四、3款约定：“本合同前面条款的适用优先于后面的条款”，因此，承包合同第五、（一）条“由双方书面进行协商，以确定开工日期。”的约定，优先于第七、3款“本合同正式开始施工前50日内，甲方支付乙方工程总价的20%（即累计支付工程总价40%）作为设备订货款”的约定。从2011年8月18日签订合同到2014年8月26日福能公司致《工作联系函》时（甚至至一审立案时），祥华公司与福能公司都没有书面进行协商以确定开工日期。工期拖延的责任主要在祥华公司。3、祥华公司直至2014年1月26日才累计支付工程款达到合同总价的40%，即使在具备开工条件的情况下，福能公司可按合同约定在2014年1月26日后50日即2014年3月18日正式开始施工。承包合同还约定永久配电工期100个工作日，按这一工期福能公司在2014年8月5日前完工完全符合合同工期约定，没有违约。但是，2014年3月31日祥华公司在未等到2014年8月5日约定工期届满且未与福能公司解除承包合同的情况下，就与国网福建省电力有限公司泉州供电公司签署了涉案工程《新建住宅供配电设施工程建设费计算书》、签订了涉案工程《新建住宅供配电设施工程建设合同》，将涉案工程施工承包权转移给泉州供电公司，祥华公司在2014年5月依照新签订的《新建住宅供配电设施工程建设合同》向泉州供电公司支付了第一笔工程款。以上事实充分证明，2014年3月底祥华公司与国网福建省电力有限公司泉州供电公司签署涉案工程《新建住宅供配电设施工程建设费计算书》、《新建住宅供配电设施工程建设合同》开始，祥华公司已实际上解除了福能公司涉案工程承包施工权，并转移给新的施工单位，福能公司无法也不可能继续施工，已实际上退出工程。因此，不能将涉案工程工期拖延责任全部强加给福能公司，一审法院未查明工期拖延的违约事实和原因，从而作出了错误的认定。二、一审判决计算、认定的365880.14元违约金不仅判非所请，而且缺乏事实依据、适用法律错误。1、法律规定对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。也就是说，在此种情况下，不能在主张违约金的同时主张损失赔偿，而是只能请求增加违约金。对此，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条作了明确规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。本案一审中祥华公司的诉讼请求的第2项是“被告支付差价281446.3元及逾期付款利息损失”，第3项是“被告支付原告逾期完工违约金251452.34元”。一审判决第9页（下数第3行）认定“原告未举证证明其因被告的违约行为产生的实际损失数额，故原告因被告违约造成的实际损失应为因釆取补救措施而多支出的281446.26元。”显然，祥华公司的诉讼请求属于同时主张约定违约金和损失赔偿，应不予支持。2、本案一审祥华公司诉讼请求中仅仅是要求支付约定违约金251452.34元，并没有请求人民法院增加违约金。一审判决违约金365880.14元，明显是判非所请。3、上述最高院解释明确规定“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，一审判决既然认定“原告未举证证明其因被告的违约行为产生的实际损失数额，故原告因被告违约造成的实际损失应为因釆取补救措施而多支出的281446.26元。”，又错误地将违约金增加到365880.14元，超过实际损失额，一审判决适用法律明显错误。而且，一审判决不予综合考虑涉案工程造价才153万元、福能公司实际已完成两项临时用电工程20多万元，而祥华公司未付分文、工期拖延不是因福能公司单方原因造成等综合因素，判决了365880.14元高额违约金，一审判决极其偏袒、不公正是显而易见的。三、祥华公司应支付给福能公司完成的施工用临时用电工程价款153000元和住宅用临时用电工程价款117286元。1、根据双方签订的承包合同六、2条约定“本合同采用固定综合包干单价”，第七、1条约定：本案工程总造价的10%作为预付款即153000元，用于福能公司为祥华公司提供施工的临时用电（计容量为250KVA）工程，该施工用的临时用电分项计容量250KVA在合同中已确定，工程价款153000元合同约定为包干价。一审庭审中祥华公司也认可施工用的临时用电分项工程是福能公司施工完成的，因此，该分项工程包干价款153000元应该支付给福能公司。2、2014年9月3日福能公司按祥华公司要求完成小区土建管道预埋敷设并将临时用电通电至各单元电表箱电表下端开关。祥华公司也已确认。该小区住宅用的临时用电分项工程系祥华公司请求福能公司完成的合同外工程，包括土方开挖、管道预埋、电缆敷设、安装等工作量，价款为117286元，祥华公司也应支付给福能公司。
被上诉人祥华公司辩称，根据合同约定以及一审证据足以证实上诉人存在很明显的违约行为，上诉人主张临时用电的问题没有事实和法律依据。原审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
祥华公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《电力建设工程承包合同》；2、福能公司支付差价281446.3元及逾期付款利息损失（自2016年2月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、福能公司支付祥华公司逾期完工违约金251452.34元。
一审法院认定事实：2011年8月18日，祥华公司、福能公司签订《电力建设工程承包合同》1份，由煤炭公司（2015年3月13日变更名称为福能联信建设集团有限公司）承建祥华公司所有的泉港联华花园临时用电及永久性变配电工程。该合同约定：工程工期：本合同签订后，由双方书面进行协商，以确定开工日期。本工程临时配电的施工工期为40个工作日，永久性配电的施工工期为100个工作日……合同总承包价款最终确定价为人民币壹佰伍拾叁万元整（￥1530000元）……本合同采用固定综合包干单价，即按总建筑面积每平方米的固定综合单价为人民币66元。本固定综合单价包括乙方的直接费、间接费、利润、税费等与之相关的所有费用。……本合同签订之日起3日内，甲方应支付乙方工程总造价的10%作为预付款，即人民币153000元，用于乙方为甲方提供施工的临时用电；临时用电结束，甲方总体工程地下部分完工，地面部分开始后一周内，甲方支付乙方工程总造价的10%作为进度款，即人民币153000元，用于乙方勘察、设计、会审方案及图纸；本合同证实开始施工前50日内，甲方支付乙方工程总价的20%作为设备订货款，即人民币306000元，用于乙方工程主要设备及安装。祥华公司陆续向福能公司支付款项612000元。2014年8月26日，福能公司出具《工作联系函》1份交祥华公司收执。主要内容：贵司于2011年9月、2013年2月、2013年3月、2014年1月各支付款项153000元，合计贵司共支付我司款项612000元；现因电业局原因，贵司工程造价近600万元，我司与贵司协商决定，委托贵司向电业局以缴纳配套费方式进行永久性用电工程，电业局永久性用电工程收费为1811446.3元，我司与贵司的合同总额为1530000元，经我司决定：退回贵司已支付款项612000元，其中产生的差价，我司在本工程结束前予以付清。贵司在2014年8月23日发出的工作函上提出因贵司需在2014年10月1日交房，希望预埋外线绿化部分的管道，并以临时送电方式先行送电；经我司研究决定：同意贵司提出的请求，我司将派人员进行现场勘察并出具草图、管材数量及施工方案，经贵司确认后进行施工并于9月15日前结束，施工前由贵司出具书面承诺：在电业局施工时将我司工业的管材如数退还；我司完成的施工部分由贵司交付电业局，若因此造成其他问题，由贵司负责协调；本项目后续工程全部由电业局与贵司直接对接，我司不再介入工程。之后，福能公司退还祥华公司已付款项612000元。2014年，祥华公司与国网福建省电力有限公司泉州供电公司签订《新建住宅配电设施工程建设合同》1份，由国网福建省电力有限公司泉州供电公司承建新建“联华花园”住宅小区供配电工程，该合同约定计费建筑面积为23223.67平方米、合同总价款1811446.26元。国网福建省电力有限公司泉州供电公司于2015年12月1日开始为诉争工程送电。2017年1月18日，祥华公司诉诸法院。
一审法院认为：祥华公司与福能公司之间的建设工程施工合同关系系双方当事人真实意思表示，且相关当事人具有相应的建筑施工资质，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方均同意解除合同，不违反法律规定，法院予以照准。祥华公司依约向福能公司支付了工程预付款612000元，福能公司出具《工作联系函》承诺退回祥华公司已支付款项612000元，其中产生的差价在本工程结束前予以付清，本项目后续工程全部由电业局与祥华公司直接对接，福能公司不再介入工程。祥华公司在福能公司无法完成施工任务后采取了补救措施即于2014年委托国网福建省电力有限公司泉州供电公司对本案诉争工程进行施工，并为此多支出了工程价款281446.26元（1811446.26元-1530000元），且祥华公司未举证证明其因福能公司的违约行为产生的实际损失数额，故祥华公司因福能公司违约造成的实际损失应为因采取补救措施而多支出的281446.26元。祥华公司主张福能公司应支付其违差价损失281446.3元及违约金251452.34元，明显超过其实际损失，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，应予适当调整，法院综合考虑祥华公司的实际损失及祥华公司、福能公司违约过错程度等因素，对祥华公司主张的违约金宜按365880.14元（281446.26×1.3）予以认定。综上，祥华公司主张福能公司支付差价款的281446.26元、逾期付款利息损失及违约金251452.34元的诉讼请求，予以部分支持。福能公司辩解祥华公司应支付其施工临时用电工程价款153000元，祥华公司、福能公司在《电力建设工程承包合同》仅约定祥华公司应支付福能公司工程总造价的10%作为预付款即153000元用于福能公司为祥华公司提供施工的临时用电，祥华公司、福能公司对临时用电工程造价未进行决算，且福能公司未能提供证据证实临时用电工程造价是多少，祥华公司亦不予认可，故对福能公司的此项辩解，法院不予采纳。福能公司辩解祥华公司应支付其住宅临时用电工程价款117286元，福能公司未提供证据加以证明，亦未提出反诉，且祥华公司不予认可，故对福能公司的此项辩解，法院亦不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除祥华公司与福能公司于2011年8月18日签订的《电力建设工程承包合同》；二、福能公司应于本判决生效之日起十日内支付祥华公司违约金365880.14元；三、驳回祥华公司的其他诉讼请求。本案受理费9289元，减半收取计4644.5元，由祥华公司负担1250.5元，福能公司负担3394元；福能公司负担的款项，应于本判决生效之日起七日内向法院交纳。
二审审理中，除上诉人福能公司主张祥华公司与国网福建省电力有限公司泉州供电公司签订《新建住宅配电设施工程建设合同》时间为2014年3月；临时用电包括施工用电的临时用电和住宅临时用电外，双方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院对双方无异议的其他事实依法予以确认。
二审期间，双方当事人均无提供新的证据。
本院认为：关于违约责任及违约金问题。《电力建设工程承包合同》第七条第3项约定：“本合同正式开始施工前50日内，甲方支付乙方工程总价的20%（即累计支付工程总价40%）作为设备订货款即人民币叁拾万陆仟元整（306000元）”。二审审理中双方当事人均共认2014年1月24日前祥华公司已支付40%的工程款给福能公司，可见，2014年1月24日本案诉争工程就具备了开工条件，但是福能公司在收到款项后并未能按合同约定进行施工，也未与福能公司书面协商确定开工日期，已构成违约，应承担相应的违约责任。福能公司对于其不能继续履行合同，给祥华公司造成的损失在2014年8月26日其出具给祥华公司收执的《工作联系函》中主动承诺愿意承担因工程造价上涨而产生的差价281446.3元，但是其至今未能支付。祥华公司起诉请求差价款281446.3元和违约金251452.34元可以认定为祥华公司要求福能公司承担未能施工的违约责任，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，原审判令违约金按365880.14元（281446.26×1.3）予以认定并无不妥，应予以维持。二、临时用电即施工用临时用电和住宅用临时用电问题。《电力建设工程承包合同》仅约定祥华公司应支付福能公司工程总造价的10%作为预付款即153000元用于福能公司为祥华公司提供施工的临时用电，因双方对临时用电工程造价未进行决算，祥华公司不予认可，且福能公司亦未提出反诉，故对该两项主张，福能公司可以另案主张权利。
综上，福能公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3394元，由上诉人福能联信建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海清
审判员 王一平
审判员 陈美雅
二〇一七年十一月三日
书记员 赖俊杰
引用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。