新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新21民终502号
上诉人(原审原告)拜建国，男，回族，1956年5月25日出生，无固定职业，新疆吐鲁番市人，吐鲁番五金公司退休职工，住址：新疆吐鲁番市。
委托诉讼代理人：张萌，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吐鲁番铜锣湾百货有限公司，住所地：新疆吐鲁番市高昌区高昌中路529号。
法定代表人：许浒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任向红，该公司法务办主任。
委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司部门经理。
上诉人拜建国与上诉人吐鲁番铜锣湾百货有限公司（以下简称铜锣湾百货公司）委托合同纠纷一案，不服高昌区人民法院（2017）新2101民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人拜建国的委托诉讼代理人张萌、上诉人铜锣湾百货公司的委托诉讼代理人任向红、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
拜建国的上诉请求：1.请求二审法院依法改判由被上诉人支付上诉人商铺占有使用费72045.12元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实方面。l.被上诉人应当赔偿上诉人损失，一审审理已查明：被上诉人于委托经营合同期满后持续使用上诉人争诉商铺的侵权事实。根据《民法通则》第一百七十九条：”承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(八)赔偿损失，本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”被上诉人应当赔偿上诉人损失。2.被上诉人支付的损失数额应当按照3.5元／平方／天标准计算。一审庭审中，上诉人已提供被上诉人与第三人签订的《合同书》证明：被上诉人自2015年6月30日至2026年7月1日期间将负一层商铺(包含争诉商铺)按照3.5元／平方／天的标准出租给第三人。经一审法院庭后去第三人处调查，第三人认可上述租金标准事实，上诉人损失为第三人承租争诉商铺的租金。
二、法律依据：1.本案被上诉人应当按照现租金标准向上诉人支付商铺占有使用费，理由如下：本案为侵权纠纷，双方签订的《委托经营合同书》到期后，被上诉人持续占有使用争诉商铺，因被上诉人上述侵权行为，导致上诉人权益受损，根据《合同法》第113条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，故被上诉人按照出租给第三人的标准向上诉人支付费用并无不当。2.一审法院按照原租金标准判决有违公正审理。根据《民事诉讼法》第七十六条第二款：”当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，本案如果一审法院认定上诉人主张缺乏事实及法律依据，也应当委托鉴定确定现争诉商铺租金，按照原租金标准判决有违公正审理。3、法院审判应当侧重保护守约方利益。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2009】40号)：”在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则”。因争诉商铺收益良好，且被上诉人在多个法院有执行案件未结，导致被上诉人企图通过解除《商品房买卖合同》及认定《委托经营合同书》无效等方式收回争诉商铺，但上诉人从合同签订后就如实履行合同义务，五年期间从未干涉被上诉人经营管理，《委托经营合同》期满后，被上诉人已占有使用争诉商铺达2年之久，未支付任何费用，在此情况下，请求二审法院予以改判。
三、被上诉人从未未向上诉人出具的催款通知书，该催款通知书系伪造，一审法院对此认定事实错误。被上诉人吐鲁番市分公司于2012年2月26日成立，却于2011年11月21日向上诉人出具催款通知书，一审法院认定此事实实属荒谬，请求二审法院予以更正。综上，被上诉人应当按照出租给第三人标准向上诉人支付占有使用商铺的费用，请求二审法院根据《民事诉讼法》第一百五十三条规定依法改判。
铜锣湾百货公司辩称：针对上诉人提出的给付7万元商铺使用费没有事实和法律依据，对此一审判决正确。我方之所以上诉，是因为一审判决计算错误。上诉人认为查明诉争商铺每平米3.5元每天是不符合事实的，还有关于鉴定在一审中已经详细说明，在此不再说明。我方并未长达2年使用上诉人的商铺，是上诉方在长达7年的时间内并未将房款支付完毕。
铜锣湾百货公司向一审法院起诉请求：1.撤销高昌区人民法院（2017）新2101民初440号民事判决书中第一项判决，发回重审或者改判；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人于2010年8月5日签订的《委托经营合同书》虽有双方的签字、盖章，但未实际生效，因该《委托经营合同书》第三条：委托经营标的物”甲方在按约定足额缴纳房款后方可经营标的物的委托经营。”及第13条进一步明确约定”在甲方足额缴纳应交款项后合同经双方盖章签字后发生法律效力”。由此确定：只有在被上诉人足额缴纳全额购房款后方可享有《委托经营合同书》赋予之权利，即享有返100667元收益金，否则则不享有该权利。所以一审法院仅从印签真实就认定该《委托经营合同书》有效，系认定错误。2.即便不认定《委托经营合同书》无效，但按照付款凭证也应该认定部分履行，被上诉人也只能在其支付购房款范围内享有收益权，而不应该按照全额支付购房款为基数享有收益权，一审法院以全额购房款为基数计算被上诉人的收益款是错误的，显失公平。因为被上诉人2010年8月5日缴纳购房款8万元，按年收入8%计算至2010年至2015年8月5日止应得收益金为：8万元*8%（年）/365天=17.53元/天*5年（1825天）=31992.25元，2012年3月5日缴纳3万元整至2015年8月5日止应得收益金3万元*8%（年）/365天=16.58元/天*1245天=8192.10元，两项相加=31992.25+8192.10=40191.30元，故截止至2015年8月5日止被上诉人应得收益金40191.30-106667元=66475.7元，一审法院多认定了66475.70元。同理从2015年8月5日至2017年4月1日被上诉人按实际缴纳款金额计算应得收益金为11万*8%（年）/365天=24.11元/天*604天=14562.44元，该项多计算66475.7+14562.44=81038.14元。综上所述一审法院认定事实不清，适用法律错误，计算收益金错误差81038.14元，请求二审法院发回重审或依法改判。
拜建国辩称：本案被上诉人的上诉理由是基于上诉人和第三方就诉争商铺购买所谓的计算方式，根据签订的合同，上诉人已经将诉争商铺提供给被上诉人使用7年之久，上诉人已经实际履行合同义务，但被上诉人不认可5年租金抵扣的事实，违反合同约定，被上诉人辩称的理由无效，合同未失效，无事实和法律依据。2.根据合同16条，本合同自盖章后立即生效，现本合同已经生效且无法律规定的不生效情形。是否全额缴纳房款并不影响委托经营合同的效力，其法律依据是《关于审理房屋合同案件若干问题的解答》。3.上诉人有权对经营商铺的所有权进行抵押、证明被上诉人认可上诉人的出租人地位。被上诉人认可一审判决应当支付占有使用费35302.39元，对于中间差额部分，被上诉人无权占有和取得的，其并非商铺的取得人，中间差额部分判归被上诉人所有无法律依据。
一审法院认定的事实：2010年8月5日，出卖人新疆领峰铜锣湾房地产开发有限公司与买受人拜建国签订一份商品房买卖合同，买卖合同编号为XXXXX，合同约定：买受人购买的商品房为负一层W-
XX号房，该商品房的用途为商业，属框剪结构，建筑层数地上17层，地下1层，该商品房建筑面积共34.09平方米，该商品房单价为人民币每平方米7822.44元，总金额为266667元，于2010年8月5日之前付房款80000元，剩余80000元办理按揭手续。出卖人应当在2010年8月5日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经综合验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人应当按合同约定交付房屋，非因出卖方过错不能向买受人如期交付房屋的，出卖人应该在三个月内采取补救措施，经买受人催告后，超过三个月仍不能交付房屋的，买受人有权要求出卖人支付违约金，支付违约金标准（以已付房款）按中国人民银行同期存款利率计算。当日，委托方（以下简称甲方）拜建国与受委托方吐鲁番铜锣湾百货有限公司（以下简称乙方）签订一份委托经营合同书，约定：双方本着平等自愿、互利互惠、共同促进”铜锣湾商业广场”的健康发展，经双方协商一致，吐鲁番新疆领峰铜锣湾房地产开发有限公司投资开发”铜锣湾商业广场”商铺，授权委托乙方统一经营管理的有关事宜，达成如下协议，甲方在按约定足额交纳购房款后方可经营标的物委托经营标的物位于”铜锣湾商业广场”第负一层第W-
XX号商铺，商铺买卖合同编号为XXXXX，该商铺建筑面积为34.09平方米。委托经营期限，该标的物委托经营期限为伍年，自2010年8月5日至2015年8月5日，委托经营起止日期为甲方交纳全部购房款的日期为准。委托经营期限内约定事项：1、为确保商场统一定位、统一规划、统一经营、统一管理，甲方同意乙方在委托经营期内暂不按原设计图纸进行各独立单元店面分割和装修，甲方同意按商品房买卖合同中约定的位置和面积与新疆领峰铜锣湾房地产开发有限公司办理交接手续，并按此状态交付给乙方。2、乙方在合法经营前提下，可以通过发包、转租、合作经营、委托经营或自营等多种渠道，采用多种模式经营租赁该商铺，甲方对此不得干涉。3、委托经营期满后，双方协商具体续租事宜，续约合同应提前一个月签订。4、委托经营期满后，如甲方欲自主经营，必须在乙方所提供营业场所建筑面积内经营，应当在乙方许可的经营范围内自主经营。乙方于2010年8月5日已一次性全额支付甲方五年收益金共计人民币106667元，甲乙双方于本委托经营合同书签订之日即时履行全额一次性支付五年收益金共计人民币106667元，双方不再向对方提供条据。委托经营期限，甲方不得以任何理由修改或终止本合同，不得干预乙方对商铺的使用和经营方式。在甲方足额交纳应交款项后经合同双方盖章签字后发生法律效力，双方均不得违约，如一方违约给对方造成的一切经济损失，由违约方全部承担赔偿责任。
2010年7月19日，新疆领峰铜锣湾房地产开发有限公司收到付款人马丽芬交纳的地下一层外租区W-
XX铺面购房定金10000元，同年7月29日，新疆领峰铜锣湾房地产开发有限公司收到付款人马丽芬交纳的地下一层W区XX铺面购房款60000元，同年8月5日，新疆领峰铜锣湾房地产开发有限公司收到付款人马丽芬交纳的地下一层W区XX铺面购房款10000元，2012年3月5日，新疆领峰铜锣湾房地产开发有限公司收到付款人马丽芬交纳的地下一层W区XX铺面30000元，以上费用合计110000元。
另查明：事实一、马丽芬（结婚证显示姓名为马丽风）与拜建国于1988年5月15日登记结婚。庭审中，原告拜建国认可商品房买卖合同、补充条款及委托经营合同书中本人签字并捺印均由马丽芬代签的事实，并在庭审中予以追认。
事实二、2011年11月21日，新疆华盛房地产开发有限公司吐鲁番市分公司向买受人拜建国出具一份公司催款通知书，载明：买受人拜建国，应将负一层W-
XX商铺面积34.09平方米商铺款交由本公司财务，期限2011年11月22日至2012年5月22日，总商铺款为160000元，于2010年8月5日之前付商铺款80000元，剩余80000元应于2012年5月22日之前交付剩余商铺款，延期交商铺款所发生的一切费用，买受人自行承担，自出卖人发出通知书后有权处置该商铺，为了我们长期合作，避免造成一些不必要的影响，请慎重考虑，谢谢！特此函告！并加盖新疆华盛房地产开发有限公司吐鲁番市分公司印章。庭审中，被告的委托诉讼代理人用铅笔在本通知书上书写：接到本通知后于2012年3月5日又向本公司交纳30000元整，尚欠50000元。经向被告询问，其在庭后向本院提交一份由该公司法定代表人许浒本人签字确认并加盖该公司印章的书面问答，其陈述吐鲁番铜锣湾百货有限公司与新疆华盛房地产开发有限公司吐鲁番市分公司系关联公司，吐鲁番铜锣湾百货有限公司的房产系无偿使用。
事实三、原告向法庭提交一份吐鲁番铜锣湾百货有限公司铜锣湾超市与威创电子签订的合同中，显示被告将坐落于吐鲁番市高昌路529号吐鲁番铜锣湾百货商场楼外第外租厅（柜）位实际使用面积80.96平方米，租赁价格为3.5元/平方米，故原告所诉2015年8月6日至2017年4月1日期间的商铺占有使用费72045.12元，系参照该租赁价格主张，被告对此有异议，但被告未在法律规定的期限内向本院提交评估申请，原告向本院提出书面鉴定申请，要求对铜锣湾商业广场负一层商铺每平方米每天的租金数额进行鉴定，2017年5月25撤回对诉争商铺价格鉴定的申请。
一审法院认为：原被告签订的委托经营合同系双方真实意思表示，内容合法有效，该合同对双方均具有约束力，双方在合同约定的期间遵循诚实信用原则按照合同约定全面履行自己的义务。合同约定的履行期满后，原被告虽未续签任何书面合同，从2015年8月6日起至今，被告对诉争的商铺一直在委托经营，本院予以确认。庭审中，被告以”诉争商铺无法确定四至，原告主张商铺占有使用费与客观实际不符，不应得到人民法院的支持”为由进行抗辩，本院不予采信，理由是：2015年8月6日至今，被告将位于吐鲁番市高昌路529号吐鲁番铜锣湾百货商场负一层中的80.96平方米，以每天每平米3.5元的价格出租给威创电子使用，被告一直在收益。现原告以每天每平米3.5元的价格，要求被告支付从2015年8月6日至2017年4月1日（合计604天）商铺占有使用费72045.12元的诉讼请求，本院认为，原告参照每天每平方米3.5元主张，无事实依据和法律依据，但被告在合同期满后一直仍在委托经营，因双方在委托经营合同中明确约定收益金，对原告该项主张，本院予以支持35302.39元（106667元÷5年÷365天×604天）。原告主张由被告承担邮寄费，因原告未向法庭提供邮寄费产生的证据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告吐鲁番铜锣湾百货有限公司于本判决生效后三日内一次性支付原告拜建国商铺占有使用费35302.39元；二、驳回原告拜建国其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为拜建国主张铜锣湾百货公司支付商铺占有使用费72045.12元是有无事实及法律依据。拜建国（甲方）与铜锣湾百货公司（乙方）于2010年8月5日签订了《委托经营合同》，合同约定拜建国将其于同日购买的新疆领峰铜锣湾房地产开发有限责任公司（现变更为新疆华盛房地产开发有限公司，以下简称：华盛房产公司）位于铜锣湾商业广场第负一层第W-
XX号商铺委托给铜锣湾百货公司经营。
关于铜锣湾百货公司认为根据委托经营合同，拜建国未足额交纳购房款，故委托经营合同未生效的主张。根据《委托经营合同》第四条”委托经营期限：自2010年8月5日至2015年8月5日（手写）该标的物委托经营期限为伍年，委托经营起止日期为甲方缴纳全部购房款的日期为准。”关于委托经营期限，虽然制式的委托经营合同表述为”该标的物委托经营期限为伍年，委托经营起止日期为甲方缴纳全部购房款的日期为准。”，但在签署该委托经营合同时，双方将委托经营期限加以明确，即自2010年8月5日至2015年8月5日（手写）。《委托经营合同》第六条约定：”乙方于2010年8月5日已一次性全额支付甲方五年受益共计人民币106667元。甲乙双方于本委托经营合同书签订之日即时履行全额一次性支付五年收益金共计人民币106667元，双方不再向对方提供条据。”但铜锣湾百货公司并未向拜建国支付该笔收益，而《商品房买卖合同》中约定的房款总价为266667元，同时约定拜建国于2010年8月5日前交纳购房款8万元，剩余8万元办理按揭贷款手续，对于剩余的106667元房款未作约定。从上述约定可知，双方均默认该笔收益用于抵交购房款106667元。故，本院认为，铜锣湾百货公司从2010年8月5日至2015年8月5日对本案争议商铺进行了委托经营，且履行了支付拜建国5年收益的义务，双方已经履行《委托经营合同》的主要合同内容，现铜锣湾百货公司主张《委托经营合同》未生效，本院不予以支持。
关于铜锣湾百货公司主张拜建国未足额交纳购房款，只能在其支付购房款范围内享有收益权，而不应该按照全额支付购房款为基数享有收益权的上诉请求。本院认为，拜建国与新疆华盛房产公司之间存在商品房买卖合同法律关系，拜建国与铜锣湾百货公司之间存在委托经营法律关系，铜锣湾百货公司不能以拜建国未向华盛房产公司足额交纳购房款来消灭或减少其按《委托经营合同》应向拜建国支付委托经营收益的义务。综上，本院对铜锣湾百货公司的上述主张，不予以支持。
关于拜建国主张铜锣湾百货公司支付商铺占有使用费72045.12元，按3.5元／平方／天标准计算的上诉请求。委托经营合同到期后，铜锣湾百货公司仍然进行委托经营，并实际受益，拜建国主张铜锣湾百货公司支付2015年8月5日至2017年4月1日的占有使用费，应予以支持。拜建国提供了威创电子与铜锣湾百货公司签订的合同书，威创电子按3.5元／平方／天的价格租赁铜锣湾百货公司经营的商铺，租赁面积为80.96平方米。但拜建国未能提供证据证明其购买的铜锣湾商业广场第负一层第W-
XX号商铺，面积34.09平方米，包含在威创电子所租赁的商铺面积中。故，本院对拜建国主张铜锣湾百货公司支付商铺占有使用费72045.12元，按3.5元／平方／天标准计算的上诉请求，不予以支持。因委托经营合同中明确约定收益金，故本院支持2015年8月5日至2017年4月1日的占有使用费为35302.39元（106667元÷5年÷365天×604天）。
综上，吐鲁番铜锣湾百货有限公司的上诉请求不成立，本院不予以支持。拜建国的上诉请求亦不成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1402元，由上诉人拜建国负担719元，由上诉人吐鲁番铜锣湾百货有限公司负担683元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 伟
代审判员 常 昳 华
代审判员 庞 玉 平
二〇一七年十月二十八日
书 记 员 祖克拉*牙克甫