江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣05刑终51号
原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘前进，男，1978年1月30日出生，河南省禹州市人，汉族，初中文化，新余天泰实业有限公司、禹州市天茂机械配件有限公司法定代表人，住河南省禹州市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月30日被抓获，临时羁押在禹州看守所，同年7月4日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
上诉人（原审被告人）马科，男，1992年9月11日出生，四川省仁寿县人，汉族，初中文化，新余天泰实业有限公司融资团队负责人，住四川省仁寿县。因犯寻衅滋事罪于2015年1月22日被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年9月4日被抓获，临时羁押在武汉铁路公安处看守所，同年9月6日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人戴晨，江西洪城律师事务所律师。
原审被告人慎双伟，男，1970年3月29日出生，河南省禹州市人，汉族，初中文化，新余天泰实业有限公司经理，住河南省禹州市。因犯抢劫罪、敲诈勒索罪，于1997年10月15日被禹州市人民法院判处有期徒刑九年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月27日被抓获，临时羁押在上海铁路公安处看守所，同年6月30日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
原审被告人王振涛，男，1979年3月24日出生，河南省禹州市人，汉族，初中文化，禹州亚泰机械制造有限公司（新余天泰实业有限公司的融资担保公司）负责人，住河南省禹州市。因犯抢劫罪，于1997年10月15日被禹州市人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月28日被抓获，临时羁押在郑州市第三看守所，同年8月2日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人刘前进、慎双伟、王振涛、马科犯集资诈骗罪一案，于2017年4月6日作出（2016）赣0502刑初484号刑事判决。宣判后，原审被告人刘前进、马科均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘前进、马科，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，新余市人民检察院阅卷一次；经江西省高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月，被告人王振涛、刘前进、慎双伟三人商量好到外地找一团队注册公司进行融资。被告人王振涛通过朋友介绍，找到了由被告人马科负责的融资团队，以新余市城区作为融资地点。2015年11月24日，被告人王振涛、刘前进、慎双伟、马科等人，在新余市注册成立了新余某实业有限公司（以下简称“天泰公司”），办公地址为新余市渝水区仙来大道211号成长大厦808室，法定代表人刘前进。
天泰公司成立后，被告人马科及刘某（另案处理）组织柯某1、陈某1、姚某1、尚某1、马某1（另案处理）等人制作借款合同、担保合同等文书，在新余街面上散发有关天泰公司宣传单，业务员对外使用假名以替母公司禹州市天茂机械配件有限公司更新生产设备，以禹州市天茂机械配件有限公司所有的设备等固定资产为抵押，以禹州市亚泰机械制造有限公司为负连带责任的担保公司，以《民间借贷条例》、《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》等符合国家鼓励民间投资的相关法律为幌子，进行非法融资宣传，吸引、说服客户投资，与客户签订《借款合同》、《担保合同》，约定借款期限为6个月还本付息，并按月支付2%的月利息，承诺到期连本带息归还。天泰公司的财务人员冯某、王某1（另案处理）每天对吸收的客户资金进行汇总，并和融资团队的负责人即被告人马科结算，按一定比例陆续支付被告人马科先期垫付的装饰办公室等开支费用人民币18万元的双倍返还即36万元后，被告人马科再从所融资款中拿走50%的提成，剩余50%由被告人刘前进、王振涛等人支配。
2016年4月2日至18日，被告人王振涛、刘前进、慎双伟、马科及其融资团队的业务员先后全部离开新余。天泰公司大门紧闭，人去楼空。
另查明：截止2016年4月18日，天泰公司向新余不特定的老年人即被害人李某1、钟某、郭某、邱某等66人，签订借款合同和担保合同各101份，吸收公众存款共计人民币247万元，后返现及支付利息人民币23.94万元。
案发后，被告人慎双伟、刘前进、王振涛、马科分别于2016年6月27日、6月30日、7月28日、9月4日被公安机关抓获归案。
被告人慎双伟归案后，能协助公安机关抓获被告人刘前进。
原审法院认为，被告人刘前进、慎双伟、王振涛、马科以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币223.06万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。四被告人在共同犯罪中均起了主要作用，系主犯。被告人慎双伟、王振涛曾因犯罪被判刑，有前科，依法可酌情从重处罚。被告人慎双伟归案后，能协助公安机关抓获同案人，具有立功表现，依法可减轻处罚。被告人马科曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，根据各被告人犯罪的性质、情节，社会危害性及在案中的作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第六十八条，第七十七条第一款，第六十四条，第六十九条第一款之规定，判决：一、撤销杭州市上城区人民法院（2015）杭上刑初字第63号判决书对被告人马科犯寻衅滋事罪宣告的缓刑；二、被告人刘前进犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元上缴国库；三、被告人慎双伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币五万元上缴国库；四、被告人王振涛犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元上缴国库；五、被告人马科犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元上缴国库；与原判有期徒刑一年三个月合并，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元上缴国库。
上诉人刘前进上诉提出，原判量刑过重。
上诉人马科上诉提出：1.一审认定其构成集资诈骗罪不当，其构成非法吸收公众存款罪；2.原判量刑过重。
江西省新余市人民检察院阅卷后建议对本案驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人李某1、钟某、郭某、邱某等六十六人的陈述：分别陈述了被骗的事实经过及数额。
2.证人冯某的证言，证实其于2016年2月到新余某公司任账务人员，负责与客户签定借款合同、担保合同及收取客户的资金等事宜。天泰公司负责人有刘前进、王振涛、慎双伟，其和王某1系该公司财务人员。公司每日融资所得款项当日就进行分成，其中融资团队拿走50%，剩余50%除去日常开销外，归王振涛保管；刘前进从中得款7万左右；慎双伟从中得款4万左右，王振涛从中得款27万余元。
3.证人柯某1的证言，证实其是马科叫来天泰公司做业务员，业务员对外宣传用假名字，依据宣传资料招揽客户给公司借款，其所拉客户的借款额总计为48万，其报酬按自己所融资到款27%来提成，但自己要支付客户10%左右的返利，总共自己拿了公司123000元。后因做不下去全体业务员都跑了。
4.证人陈某1、尚某1、马某1的证言，均印证了柯某1所证实的事实。
5.证人高某的证言，证实其与天泰公司签订了花卉租赁合同，4月中旬发现天泰公司门关了，后其找到物业，物业称人跑掉了。
6.证人李某2的证言，证实2016年3月13日，其开旅游车到成长大厦（天泰公司）接人去禹州，租车公司去了四人及十几个老人家，去了3个厂子。
附辨认笔录：李某2辨认出在禹州接待的老板是刘前进。
7.证人蔡某的证言，证实其是禹州亚泰机械制造有限公司的法人代表，就是挂个名，实际控制人是尹某，其的私章在尹某处。
8.证人林某的证言，证实2015年11月，一个自称为王某2的人联系自己办企业注册，是为天泰公司办理工商注册，来的人还有曹某、刘前进。
9.公安机关出具的归案情况说明，证实：
（1）慎双伟于2016年6月27日在上海虹桥站被北京铁路公安处乘警支队民警抓获，当日临时羁押在上海铁路公安处看守所。
（2）刘前进于2016年6月30日在河南省禹州市禹王广场德克士店内被禹州市公安局城南区派出所民警抓获，并于当日临时羁押在禹州市看守所。
（3）王振涛于2016年7月28日在郑州市罗庄小区被郑州市公安局建设路分局民警抓获，临时羁押在郑州市第三看守所。
（4）马科于2016年9月4日在武汉汉口店内被武汉铁路公安处民警抓获，并于当日羁押在武汉铁路公安处看守所，2016年9月6日马科被押解回新余，并于当日羁押于新余市看守所。
（5）新余市公安局出具的情况说明：慎双伟到案后，表示愿意配合公安机关抓获刘前进，并用民警手机与其儿子慎明洋联系，将刘前进的联系方式等信息告知慎明洋，并要其找到慎明洋，后禹州警方在慎明洋的协助下将刘前进抓获归案。
10.搜查笔录、扣押物品、文件清单，证实2016年6月14日，公安民警对成长大厦808室进行搜查，发现有天泰公司宣传单、简介、营业执照、验资报告、开业优惠、客户意向申请表等物品并予以扣押。
11.天泰公司工商资料、纳税情况、亚泰公司、天茂公司在禹州的缴税情况及相关公司资料，证实：
（1）天泰公司未办理税务登记证，未办理过纳税事宜；天泰公司法人代表刘前进，成立时间2015年11月24日，经营范围不包括金融业务；公司住所渝水区仙来大道211号成长大厦808室；刘前进与廖梅兰就成长大厦写字楼于2015年11月19日签订合同，月租金为6955.74元，分季度付款；第一季度付款20867.22元，同时交纳保证金1万元。
（2）禹州亚泰机械制造有限公司自2014年1月至2016年6月，共缴纳税款3280.54元，其中2015年税额（企业所得税）为250.34元，2016年缴税额为0；禹州市天茂机械制造有限公司法人自2014年1月以来未缴税；该公司法人于2015年12月11日由刘向培变更为刘前进。
（3）公司宣传资料、资产负债表、利润表：虚构天茂机械制造公司的经营状况、盈利情况及其他相关情况。
（4）被告人刘前进确认的天泰融资人员信息表：刘前进系法人；王涛系担保经理；慎双伟系经理；陈某2、姚某2、柯某2、尚某2、马某2、汪星云、赵某系业务员；
（5）业务员的名片：八名业务员名片上的姓名均是假名；
12.旺景物业服务中心出具的情况说明，证实天泰公司于4月17日贴通知称暂时营业，后一直未开门，电话也打不通；
13.扣押清单、扣押决定书，证实扣押到慎双伟人民币17000元及一张行银行卡、一台三星手机；扣押到慎双伟59000元，总计扣押慎双伟人民币76000元。
14.被害人提供的借款、担保合同、收据复印件及被害人确认的天泰公司客户借款详细表：证实李某1、郭某等66名被害人给天泰公司共计借款247万元、返现及偿付利息23.94万元
15.刑事判决书，证实：
（1）（1997）禹刑初字第161号刑事判决书证实：慎双伟因犯抢劫罪、敲诈勒索罪，王振涛因犯抢劫罪于1997年10月15日被禹州市人民法院分别判处有期徒刑九年、七年。
（2）（2015）杭上刑初字第63号刑事判决书证实：马科因犯寻衅滋事罪于2014年6月27日被刑事拘留，同年7月11日被取保候审。2015年1月22日被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
16.上诉人刘前进的供述，证实2015年7、8月，其与王振涛、慎双伟在绍兴搞融资公司亏损，三人决定另找融资团队进行融资。后王振涛通过中介找到马科的融资团队，决定在新余成立融资公司。2015年11月在新余成立新余某实业有限公司，马科先行垫付公司装潢及场所租赁等费用，王振涛与对方谈好以一还二，并谈好融资团队得融资款项的50%，剩余款项除去公司开支由三人持有，后马科团队向66个人融资共计247万元，自己从中得款6万余元，慎双伟得款4.4万元。同时供述自己的公司早几年就没钱经营了，担保公司的情况也不清楚。2016年4月18日因无法还清客户借款，离开新余。
17.原审被告人慎双伟的供述，证实其与刘前进、王振涛于2015年7、8月在绍兴搞融资亏损，遂商议去别处融资，由王振涛通过中介找到马科，马科称可以在新余成立融资公司，后在新余成立天泰公司，专门从事融资业务。融资团队获融资款的50%提成，自己从中拿了4.4万元。
18.原审被告人王振涛的供述，证实其与刘前进、慎双伟商议融资，通过中介找到马科的融资团队，马科称可以到新余融资，故在新余成立新余某公司，以该公司名义向外融资，融资团队得融资款项的50%，每日进行结算，自己从中得款17万元，慎双伟得款5万余元。
19.上诉人马科的供述，证实其通过欧阳娜娜与王振涛认识，由于对方需要请融资团队进行融资，后通过考察，认为新余适合从事融资，故与王振涛联系。后刘前进、王振涛到新余后找了一家公司代办公司注册，自己先行垫付代办费，并商量好自己先行垫付公司装饰等费用，到时以一还二，融资团队得融资款项的50%。自己招来业务员，在新余境内发传单，共计向66人融资247万，自己从中得款50余万元。业务员得融资款项的25-27%，对外宣传均使用假名，后自己在2016年4月离开新余，业务员也在2016年4月16日离开新余。
上述证据，经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于马科上诉提出，一审认定其构成集资诈骗罪不当，其构成非法吸收公众存款罪的上诉理由。经查，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定,以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(三）携带集资款逃匿的；(四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。本案中，上诉人马科等人采用虚假信息，向不特定的多数人进行融资宣传，融资后的资金每日进行结算、分成，并没有用于任何生产经营活动，其后又携带集资款逃匿，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于刘前进及马科上诉提出其原判量刑过重的上诉理由。经查，原判根据刘前进及马科的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度在法定幅度内量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘前进、马科及原审被告人慎双伟、王振涛以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币223.06万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。四人在共同犯罪中均起了主要作用，系主犯。慎双伟、王振涛曾因犯罪被判刑，有前科，依法可酌情从重处罚。慎双伟归案后，能协助公安机关抓获同案人，具有立功表现，依法可减轻处罚。马科曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审法院认定刘前进、马科、慎双伟、王振涛的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严小明
审判员 李 钧
审判员 徐三庆
二〇一七年八月二十五日
书记员 万 珊