山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）淄民一终字第154号
上诉人（原审被告）：毕永祜，山东富泰投资控股有限公司法定代表人。
委托代理人：任颂远，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王强，淄博市张店区工商局工作人员。
被上诉人（原审原告）：李辉，淄博市周村区工商局工作人员。
两被上诉人的共同委托代理人：张文亭，山东靖安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东华联置业有限公司。住所地：淄博市张店区。
法定代表人：毕建利，董事长。
被上诉人（原审被告）：淄博中岳房地产开发有限公司。住所地：淄博高新区万杰路***号。
法定代表人：张爱堂，董事长。
委托代理人：贺建梅，淄博张店华正法律服务所法律工作者。
上诉人毕永祜因商品房预售合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第3346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毕永祜的委托代理人任颂远，被上诉人王强、李辉的委托代理人张文亭，被上诉人淄博中岳房地产开发有限公司（以下简称中岳公司）的委托代理人贺建梅到庭参加诉讼。被上诉人山东华联置业有限公司（以下简称华联公司）经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
原审判决认定：2009年12月25日，被告中岳公司与被告华联公司（原名称为淄博华联房地产信息有限公司）就华联公司整体购买中岳公司楼座事宜签订《项目转让建设合同》一份，主要约定：楼座位于张店区联通路北、世纪路世纪花园居住区I3组团内，编号为19#，规划建筑面积约4120㎡；华联公司以中岳公司名义开发建设，中岳公司负责该项目土地及建设手续的报批，华联公司负责该项目的建设及销售；中岳公司向华联公司提供销售期间需要的印鉴及所需的工程资料，协助华联公司办理该项目的分户房产证、分户土地证、契税证；华联公司自行确定销售价格进行房屋销售，负责与客户签署购房合同，如有特殊情况（退房、更名等）华联公司需书面通知中岳公司，待中岳公司同意后方可办理等。2011年10月27日，原告王强、李辉与被告华联公司签订认购协议，约定：位于联通路以北、世纪花园I3组团内19号商务办公楼第B座一层5号室；建筑面积暂定80平方米，每平方米1.6万元，总金额128万元；签订本协议原告交纳定金20万元，该商品房达到预售条件时支付首付款，剩余房款办理按揭（注明：达到开工条件时，付房款的30%，达到预售条件时支付首付款含定金），并由华联公司通知原告签订正式商品房买卖合同，若原告三日内不到华联公司办理手续，视论为毁约，华联公司有权将该物业另行出售；上述物业的建筑面积、房款、付款方式和期限作为签署《商品房买卖合同》时相应条款内容，其中建筑面积以政府相关部门实际测量为准；签定《商品房买卖合同》时，该认购协议自行失效。协议签订后，原告于2011年11月2日向被告华联公司交纳涉案房屋定金20万元，2013年4月24日交纳首付款506795.00元（含配套费9355.00元），2013年12月23日交付房款20万元，2014年1月29日交付房款20万元，2014年4月2日交付房款10万元，共计1206795.00元。2014年5月7日，被告中岳公司（亦加盖毕建利印章）与被告毕永祜签订《商品房买卖合同》一份，主要约定：涉案房屋现定名世纪花园I3组团I20号商业办公楼010103号房，建筑面积73.76平方米；每平方米0.8万元，计款590080.00元；房款一次性付清；房屋交付期限为2014年6月30日前；出卖人应在2015年6月29日前（商品房交付使用后365日内）为买受人办理完毕房屋权属登记。后涉案房屋在房管部门办理了备案房产登记（备案人为毕永祜，备案编号为20140507V34JAILQH027，预售证号为Y01-1001575）。2014年5月份，被告华联公司将涉案房屋交付被告毕永祜，被告毕永祜在装修过程中遭原告阻挠，为此形成诉讼。庭审中，被告华联公司法定代表人毕建利提出卖给被告毕永祜涉案房屋时，被告毕永祜知道此房已卖给原告。
原告提供被告华联公司及其法定代表人毕建利于2014年5月10日出具的保证书一份，证明被告华联公司向被告毕永祜出售涉案房屋，是以顶账（抵顶借款）的形式转让的，是在原告不知情的情况下的单方行为。被告中岳公司对该证据的真实性无异议，但称与其无关。被告华联公司未到庭质证。被告毕永祜对该证据真实性无异议，提出确实有顶账的部分，即2013年7月31日100万元借款中的90万元转为购房款，签协议当天又转账100万元。
被告毕永祜提供其2014年5月10日转账给被告华联公司20万元的收据一份，证明垫付涉案房屋税款20万元，其对该房产实际控制及占有。原告主张被告毕永祜与被告华联公司之间是垫付协议，是被告毕永祜对被告华联公司的债权，该税款是开发商交纳，被告华联公司没有交纳义务，与本案无关，不能证明其实际控制房屋。被告华联公司未到庭质证。被告中岳公司主张与其无关。
被告毕永祜提供被告华联公司于2013年10月29日出具的收据一张，证明其向被告华联公司交纳现金190万元，其中涉案房款160万元、车位款30万元。原告提出该收据与其2014年5月7日的房款及时间不符，不可能在该时间交款，且与出卖人不一致，实际并未交纳购房款。被告华联公司未到庭质证。被告中岳公司称不清楚。
被告毕永祜提供其2013年10月29日与被告华联公司签订的认购协议一份、2013年10月29日由毕连云转给田艳100万元转账凭证回单一份、2013年7月31日由周园汇给被告华联公司100万元（用途为借款）的电汇凭证一份，被告华联公司于2014年12月15日出具的证明二份，证明其2013年7月31日通过周园账户转入被告华联公司100万元借款，在被告华联公司偿还10万元，剩余90万元及2013年10月29日通过毕连云账户转入的100万元，由被告华联公司于2013年10月29日开具收据。原告主张之前询问毕建利其说未与被告毕永祜签订认购协议，转账凭证与电汇单是借款，不是房款，证明相互矛盾；原告提出对认购协议申请鉴定，但未在规定时间内交纳鉴定费用。被告华联公司未到庭质证。被告中岳公司提出与其无关。
原告提供被告华联公司于2014年12月17日出具的证明二份，证明被告华联公司为被告毕永祜出具的二份证明，不是其公司的真实意思，是在公司法定代表人不知情的情况下，由其财务人员擅自在被告毕永祜自己打印的证明上加盖财务章，不具有法律效力，还证明被告毕永祜提供的2013年10月29日的认购协议，是在原告起诉后，由被告毕永祜拿着打印好的认购协议让华联公司法定代表人毕建利签字和盖章。被告华联公司未到庭质证。被告中岳公司提出与其无关。被告毕永祜提出该证据真实性无法确认，其内容与被告华联公司法定代表人毕建利开庭时所说已交付我方矛盾；我方认为该证据是在胁迫的情况下出具的，不能确定是其真实意思。
原审法院认为，被告中岳公司与被告华联公司签订《项目转让建设合同》，将其位于张店区联通路北、世纪花园居住区内I3组团I20号商业楼（原编号19#）出让给被告华联公司，由被告华联公司以其名义开发建设，并负责销售，该合同中的施工部分，属于出借资质，违背相关法律规定，应属无效；但该工程实际已由被告华联公司负责开发，并已竣工交付，其以被告中岳公司名义负责销售部分，并不违反法律禁止性规定，故被告华联公司与原告签订《认购协议》的行为，也是代表被告中岳公司的行为，并且原告已按协议约定向被告华联公司支付全部购房款，但被告华联公司并未通知原告签订涉案房屋的买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，该协议应当认定为商品房买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告要求被告华联公司、中岳公司继续履行与其签订的认购协议及要求被告华联公司、中岳公司协助办理涉案房屋的交付与过户手续的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。被告毕永祜所提交的2013年7月31日转给被告华联公司100万元的电汇凭证载明用途为借款、2013年10月29日100万元的银行转账回单载明当日为起息日，从而证明该两笔款项均属于借款。虽然被告毕永祜提供其与被告华联公司签订的涉案房屋认购协议、收据、被告华联公司于2014年12月15日出具的证明二份，证明其2013年10月29日购买涉案房屋，并将上述两笔借款中的190万元转为购房款，但与原告提供的被告华联公司于2014年12月17日为其出具的证明相冲突，证明被告华联公司与被告毕永祜签订的涉案房屋认购协议，并不是在2013年10月29日签订，而是在原告起诉后所签等，不具有法律效力。被告华联公司以被告中岳公司名义与被告毕永祜签订的《商品房买卖合同》，以明显低于原告的购买价购买同一套房屋，明显与实际价值不符，且其并无实际付款，其行为属于恶意串通，损害了两原告的合法权益，故该合同应为无效。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力，被告毕永祜因该无效行为取得的相关房产，即应恢复原有状态，归原告王强、李辉所有。被告中岳公司、毕永祜要求驳回原告诉讼请求的辩解理由，证据不足，不予支持。被告华联公司经本院传票传唤、无正当理由未到庭，视为放弃其诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第第二项、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、第二条、第五条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宣告被告淄博中岳房地产开发有限公司（山东华联置业有限公司）与被告毕永祜于2014年5月7日签订的关于张店区世纪花园I3组团I20号商业办公楼010103号房屋的买卖合同无效；二、被告淄博中岳房地产开发有限公司、被告山东华联置业有限公司于本判决书生效后三十日内将张店区世纪花园I3组团I20号商业办公楼010103号房屋交付给原告王强、李辉；三、被告淄博中岳房地产开发有限公司、被告山东华联置业有限公司于本判决书生效后在具备办理涉案楼房产权登记条件下十日内协助原告王强、李辉办理涉案房屋的产权手续。案件受理费15661.00元，保全费5000.00元，由被告山东华联置业有限公司、淄博中岳房地产开发有限公司、被告毕永祜负担。
毕永祜不服原审判决，向本院提起上诉：请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人王强、李辉的诉讼请求，二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于程序部分。第一，本案原审案由是商品房预售合同纠纷，上诉人毕永祜不是原审原告一方预售合同的相对方，原审法院将上诉人列为“被告”，主体不适格。第二，被上诉人王强不是涉案房屋《认购协议》的合同主体，其不具备原告主体资格。第三，被上诉人王强、李辉的诉讼请求是要求被告履行合同并协助办理房屋交付、过户手续，并未请求法院确认上诉人毕永祜与被上诉人华联公司、上诉人与中岳公司的房产买卖合同无效。而原审直接判决宣告上诉人与中岳公司的买卖合同无效，违背了不告不理的民诉法基本原则。二、关于事实部分。第一，被上诉人李辉与被上诉人华联公司签订的《认购协议》应认定无效。首先，华联公司仅是《项目转让合同》的受让人，其不具备涉案房屋出卖人资格；其次，涉案房屋取得预售许可证的时间为2013年8月，许可销售人系中岳公司，依据上述事实及法律规定，被上诉人李辉与华联公司签订的《认购协议》无效。第二，上诉人与被上诉人中岳公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。该合同主体适格，内容合法，上诉人支付了房屋价款，出卖人也将房屋交付给了上诉人，上诉人即将装修完毕，且已依法到房管部门进行了备案登记。第三，原审认定上诉人与被上诉人中岳公司签订的《商品房买卖合同》属于恶意串通，但无任何证据证实，该认定依法不能成立。
被上诉人王强、李辉答辩称：原审判决在程序及实体认定上没有错误，上诉人毕永祜的上诉观点无事实及法律依据，本案应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人中岳公司答辩称：同意上诉人毕永祜的上诉意见。被上诉人中岳公司系经被上诉人华联公司牵线与上诉人毕永祜签订的《商品房买卖合同》，该合同合法有效，本案不属于一房二卖。被上诉人华联公司与被上诉人王强、李辉签订认购协议的行为与中岳公司无关。涉案房屋已经实际交付并进行了备案登记。原审判决认定错误，应依法改判。
被上诉人华联公司二审庭后提交书面答辩意见，为：一、上诉人毕永祜所提交的200万元银行转账款项均为毕建利向毕永祜的借款，上诉人称该款偿还10万元后剩余的190万元经协商转为购房款不属实。毕建利无力偿还上述借款，上诉人提出用涉案房屋折抵借款时，毕建利告知上诉人涉案房屋已经出售，但上诉人只是说先将房屋登记到他名下押在那里，等毕建利还钱。二、涉案房屋的开发主体是华联公司，毕建利与华联公司不是同一法律主体，如借款折抵房款，需华联公司、毕建利、毕永祜三方达成协议才能生效，故毕永祜称以借款折抵房款的事实不能成立。
本院认为，涉案纠纷的处理，应以查清以下案情来把握。一是被上诉人王强、李辉与被上诉人华联公司签订的《认购协议》的性质问题，即该协议是否具备商品房买卖合同的实质要件，以此作为认定《认购协议》是否为商品房买卖合同的依据，这是处理本案纠纷的前提和基础，亦是是否支持被上诉人王强、李辉诉求的关键。但原审判决在未审查《认购协议》是否具有商品房买卖合同实质要件的情况下，径行依据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条规定认定该协议为商品房买卖合同，依据不足。二是上诉人毕永祜与被上诉人中岳公司是否存在恶意串通的问题。对该问题，应从《商品房买卖合同》的签订背景、上诉人所提交证据的真实性、买卖合同的履行情况、双方当事人之间是否存在恶意串通的事实和情形等方面进行综合审查。原审判决仅依据《商品房买卖合同》约定的价款低于《认购协议》约定的价款即认定双方存在恶意串通，依据不足。且上诉人与中岳公司之间签订的《商品房买卖合同》是否侵害了被上诉人王强、李辉的合法权益，亦应作进一步审查。综上，原审判决认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第3346号民事判决；
二、发回淄博市张店区人民法院重审。
审 判 长 胡 静
审 判 员 陈吉忠
代理审判员 庞风华
二〇一五年六月一日
书 记 员 宋金来