山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋09民终567号上诉人（原审原告）：山西通建通信服务公司，住所地，太原市双塔街17号。法定代表人：黄广山，总经理。委托代理人：史云岭，山西民典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海善，男，1952年5月25日出生，汉族，山西省繁峙县。委托代理人：王新民，山西九原律师事务所律师。上诉人山西通建通信服务公司因与被上诉人李海善劳动争议纠纷一案，不服繁峙县人民法院（2016）晋0924民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西通建通信服务公司的委托代理人史云岭，被上诉人李海善及其委托代理人王新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西通建通信服务公司上诉请求：一、撤销山西省繁峙县人民法院（2016）晋0924民初20号民事判决，改判上诉与被上诉人之子李忠杰不存在事实劳动关系；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与梁毛虎之间形成内部承包关系，没有事实根据和法律依据。上诉人与梁毛虎均否认双方之间形成内部承包关系，被上诉人也没有任何证据证实上诉人与梁毛虎之间具有内部承包关系。上诉人对梁毛虎付出的劳动是以支付工资的形式给予报酬，这与企业内部承包关系中必须以企业与职工之间就企业承包经营责任制目标达成责、权、利关系的协议具有明显区别；一审判决认为李忠杰梁毛虎之间存在雇佣关系，没有事实依据。梁毛虎与李忠杰之间的频繁联系并不能直接推定为“叫工”与“打工”关系。即使梁毛虎在工作过程存在让李忠杰帮忙的行为，也不必然表明双方之间是雇佣关系，还有可能是合作关系或者帮工关系；一审判决认定梁毛虎的用工行为代表上诉人没有事实根据和法律根据。没有证据显示梁毛虎叫李忠杰时告知李忠杰是在为上诉人工作。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不适用于本案。上诉人作为通信服务企业与《通知》规定的矿山、建筑企业等单位性质不同，而且《通知》第四条规定将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，是指平等民事主体之间的发、承包关系，并非指内部承包关系；一审判决不顾客观实际，强令上诉人举证证明不存在的事实，实属强人所难。上诉人在本案进行法律程序之前根本不知道有李忠杰这个人的存在，如何提供工资支付凭证、交纳社会保险费的记录、招工登记表、考勤记录等证据。被上诉人李海善辩称：梁毛虎与李忠杰之间存在提供劳务关系的法律事实；上诉人和梁毛虎之间形成业务承包关系；梁毛虎是不具备用工主体资格的自然人；上诉人应对李忠杰承担工作保险责任；一审判决上诉与李忠杰之间存在事实劳动关系，判决正确，应予维持。山西通建通信服务公司向一审法院起诉请求：判决确认原告与被告之子李忠杰不存在事实劳动关系。诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年7月1日，原告职工梁毛虎电话邀被告之子李忠杰去大沟、瓦磁地村安装宽带，在瓦磁地给一用户安宽带换线中，用户与梁毛虎、李忠杰发生肢体冲突，之后李忠杰不幸死亡。遂后被告向繁峙县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认中国联合网络通信有限公司繁峙分公司与李忠杰存在事实劳动关系，繁峙县人事劳动争议仲裁委员会在审理中，追加原告作为被申请人参加庭审，并于2015年8月31日作出繁劳仲裁字[2015]9号裁决书，确认原告与被告之子李忠杰存在事实劳动关系，原告不服，遂后向山西省太原市迎泽区人民法院提起诉讼。原告承包中国联合网络通信有限公司忻州市分公司固话宽带业务，并签定外包协议《固话宽带装、拆（移）修业务外包合同》，协议明确了外包期限和业务范围。双方系平等主体之间的承包关系，原告与梁毛虎签定期限为2012年4月1日至2015年12月31日的《劳动合同》，该合同中的时间期限“2015”有改动痕迹，在内容上，约定部分为空白。由梁毛虎承担原告承包中国联合网络通信有限公司忻州市分公司的工作区域或工作地点为忻州的线路维护岗位（工种）工作，由中国联合网络通信有限公司忻州市分公司对梁毛虎进行工作量考核，原告根据中国联合网络通信有限公司忻州市分公司的考核情况和支付的劳务费再向梁毛虎发放工资。被告提交的查询通话详单及次数，梁毛虎主叫李忠杰达272次。原告未举梁毛虎是否具有由中国联合通信网络有限公司忻州市分公司颁发的上岗资格证书。一审法院认为：原告与中国联合通信网络有限公司忻州市分公司签订的《忻州联通固话宽带装拆（移）修业务外包合同》系双方真实意思表示且不违反相关法律法规的规定，为有效合同；原告与梁毛虎签订的《劳动合同》亦系双方真实意思表示，不违反相关法律和法规之规定，为有效合同；原告将承包中国联合网络通信有限公司忻州市分公司固话宽带业务范围内的工作交由本公司职工梁毛虎负责，原告对梁毛虎的管理和考核形式实质上成为业务内部承包关系，梁毛虎与李忠杰在原告承包的安装宽带业务中，审查梁毛虎的证词及原告和中国联合网络通信有限公司忻州市分公司签订的《忻州联通固话宽带装拆（移）修业务外包合同》涉及材料的使用和管理条文内容，原告所派外包人员给甲方实施维护过程中产生的相关材料，由中国联合网络通信有限公司忻州市分公司统一负责处理。本案中，原告虽称梁毛虎与李忠杰系合作关系，但未举相关证据予以证实，且被告否认在梁毛虎邀李忠杰安装宽带业务中，李忠杰向联通用户销售光猫、路由器等材料事实，并有孟福廷、胡宝全证言予以证实，故应认定梁毛虎与李忠杰在原告承包的安装固话宽带业务中系雇佣关系。对被告提交的2015年3月16日至2015年7月1日的证据查询通话详单，梁毛虎和李忠杰的通话记录，从2015年3月16日至2015年7月1日105天双方通话记录达448次，梁毛虎主叫李忠杰达272次，再结合梁毛虎在2015年7月1日主动电话联系李忠杰去大沟、瓦磁地村安装固话宽带业务看，是一种叫工和打工的电话联系方式。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部法[2005]12号）第四条:矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。李忠杰提供的劳动是用人单位即被告业务的组成部分，原告在2015年从事的宽带安装期间，被告之子李忠杰与原告之间存在事实劳动关系。梁毛虎邀被告之子李忠杰安装固话宽带业务是一种不具备用工主体资格的自然人用工行为，梁毛虎的用工行为代表原告，因此原告应对梁毛虎邀李忠杰从事其联通固话宽带业务的劳动行为承担主体责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部法[2005]12号）的相关规定工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、交纳各项社会保险费的记录，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”等招用记录，考勤记录的有关凭证由用人单位即原告负举证责任。现原告未举相关证据，对李忠杰从事的与原告安装固话宽带业务的劳动不存在关系无相关证据支持，故对原告之诉请不予支持。本案因确认不存在劳动关系本院不进行调解。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：确认原告与被告之子李忠杰存在事实劳动关系。诉讼费10元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：原审法院从本院刑事卷宗调取的繁峙县公安局对梁毛虎的询问笔录中显示，梁毛虎称：“从6月份开始‘小猫’（李忠杰）跟上我架线，我挣架线钱，“小猫”挣卖路由器的钱”；繁峙县劳动仲裁委员会2015年8月22日仲裁庭笔录显示，“梁毛虎证言：我给李忠杰打电话，说出去做点营生，说有移机的，有安装的…事发当日我叫李忠杰去移机安装，通建公司、联通公司都不知道。李以前是修电脑的，平时个人能做的不叫，大约前后叫过4、5次。出去安装宽带，和我相跟上去，平时他没做的，忙不过来叫上他。…我架线、李帮忙发放光猫、填单。”对当事人二审争议的事实，本院确认如下事实：根据梁毛虎的证言及陈述内容可证实，梁毛虎受山西通建通信服务公司劳务派遣，为联通公司提供业务外包服务，从事安装电话、宽带等通信业务工作。从2015年6月到2015年7月1日期间，梁毛虎多次电话通知李忠杰一同前往其负责的客户家中共同从事架线等通信服务安装工作。本院认为，本案的争议焦点为，山西通建通信服务公司与死者李忠杰是否曾形成事实劳动关系。众所周知，安装光纤通信宽带业务，涉及户外架线、室内线路铺设、信号调试等诸多步骤，一人单独作业，存在难以协调或效率低下的问题。根据本案已查明的事实，梁毛虎在自己工作繁忙的情况下，多次联系李海善之子李忠杰与其共同从事安装宽带等通信服务工作。梁毛虎作为山西通建通信服务公司的职工，其从事劳务派遣工作属于履行职务的行为。不论山西通建通信服务公司是否授权梁毛虎在工作范围内雇佣其他人员从事劳务，梁毛虎主动联系李忠杰与其共同从事安装宽带工作，从外观上均体现为职务行为。李忠杰在与梁毛虎共同为客户安装宽带过程中是否出售过路由器等通信器材，均不影响李忠杰在客观上为山西通建通信服务公司提供过劳务的事实。梁毛虎代表山西通建通信服务公司履行职务行为所产生的后果应由山西通建通信服务公司承担。故原审判决认定山西通建通信服务公司与李忠杰之间存在事实劳动关系并无不当。综上，山西通建通信服务公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山西通建通信服务公司负担。本判决为终审判决。审判长  张高锋审判员  连林梅审判员  张 亮二〇一六年八月三十日书记员  罗 燕