山东省菏泽市牡丹区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏牡民再字第5号
原审原告：蒋家省，农民。
委托代理人：吴昱，山东九州苑律师事务所律师。
原审被告：苏连金，农民。
委托代理人：桑希广，山东陆直律师事务所律师。
原审原告蒋家省与原审被告苏连金、原审被告菏泽振杰砖瓦厂有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案。本院于2013年7月26日作出（2013）菏牡民初字第536号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。本院于2015年2月10日作出（2015）菏牡民监字第1号民事裁定，本案另行组成合议庭再审。2015年3月18日再审立案后，合议庭认为由于原审被告菏泽振杰砖瓦厂有限公司在本案诉讼之前已经注销，因此不具备诉讼主体资格。原审原告蒋家省再审中撤回对原审被告菏泽振杰砖瓦厂有限公司的起诉。本院于2015年6月9日公开开庭审理了本案。原审原告蒋家省的委托代理人吴昱、原审被告苏连金及其委托代理人桑希广到庭参加诉讼，原审被告苏连金中途退庭。本案现已审理终结。
原审原告蒋家省诉称：2012年3月20日我给原审被告打工期间扎伤右眼，原审被告应赔偿我各项损失共计285878.7元，扣除原审被告已支付的60500元，原审被告应赔偿225378.7元。
原审被告菏泽振杰砖瓦厂有限公司辨称：我公司与原审原告之间属于劳动关系而不是雇佣关系，应按工伤保险条例处理。在事故中原审原告也有过错，应承担相应的责任。我公司已经支付60500元，应予扣除。苏连金是我公司的法定代表人，对原审原告的赔偿责任应由我公司承担。
原审被告苏连金辨称：我是菏泽振杰砖瓦厂有限公司的法定代表人，根据法律规定我不应承担民事责任，或者我不是适格的被告。
原审查明：原审原告蒋家省四、五年前就在原审被告菏泽振杰砖瓦厂有限公司干活，双方未签订劳动合同，未交纳劳动保险费。2012年3月20日中午，蒋家省在砖机切坯台上干活时，因出汗，摘下防护眼镜擦汗时，切坯台上的钢丝突然断了，崩弹着蒋家省的右眼。经住院治疗，蒋家省共支付医疗费53533.8元，在牡丹区新农合报销8487元，原审被告菏泽振杰砖瓦厂有限公司支付蒋家省60500元。经本院委托鉴定，被鉴定人蒋家省右眼损伤后遗症属四级伤残，护理时间拟为自损伤后7个月，护理人数拟为1人。蒋家省损伤后由其弟弟蒋俊生护理，蒋俊生为农业户口。蒋家省有兄妹四人，父亲蒋清风1942年7月8日出生，母亲李玉梅1943年8月5日出生，儿子蒋兵杰1998年4月1日出生。蒋家省提供交通费单据49张共计5385元。原审被告认为2012年8月23日、9月3日、2013年3月12日三张加油票计款800元，不应计算在交通费之中。蒋家省支出鉴定费1600元。
原审被告菏泽振杰砖瓦厂有限公司因2012年未年检被工商部门吊销了营业执照。
2012年山东省农村居民人均纯收入9446元，2012年山东省农村居民人均生活消费支出6776元，山东省农林牧渔劳动者人均收入32869元。
原审认为：蒋家省在菏泽振杰砖瓦厂有限公司从事生产劳动四、五年了，双方虽未签订劳动合同、交纳工伤保险费，但已形成事实劳动关系，蒋家省受到的伤害属工伤，理应依《工伤保险条例》由劳动行政部门处理，但用人单位菏泽振杰砖瓦厂有限公司和工伤劳动者蒋家省及其近亲属未在法定期限内申报工伤，根据《山东省民事审判工作座谈会纪要（2008）》鲁高法（2008）243号第三部分第（十）条，关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的如何适用法律的问题的精神，本案按照一般人身损害赔偿案件予以处理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，蒋家省在菏泽振杰砖瓦厂有限公司劳动期间身体受到伤害造成的损失，菏泽振杰砖瓦厂有限公司应予以赔偿。苏连金是菏泽振杰砖瓦厂有限公司的法定代表人，不应承担赔偿责任。蒋家省从事劳动的砖机切坯台的钢条时常断裂，蒋家省在摘下防护眼镜擦汗时应离开危险区，由于本人安全注意义务不够，对此事故的发生有一定的过错，承担20%的责任为宜，菏泽振杰砖瓦厂有限公司承担80%的责任。根据菏泽德衡司法鉴定所的鉴定意见及本案的事实，蒋家省的损失为：××赔偿金132244元（9446×20×70%）、护理费18910.9元（32869÷365×210）、误工费37011.4元（32869÷365×411），住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按每天30元计算为5910元（197×30），交通费4585元（5386-800）、鉴定费1600元、医疗费45046.8元（53533.8-8487）、被抚养人父亲蒋清风的抚养费10672.2元（6776×9×70%÷4）、母亲李玉梅的抚养费11858元（6776×10×70%÷4）、子蒋兵杰的抚养费7114.8元（6776×3×70%÷2），抚养费共计29645元，蒋家省主张抚养费22676元，本院支持22676元。由于此事故造成蒋家省右眼球摘除，其要求5000元精神损害抚慰金本院予以支持。以上蒋家省的各项损失共计272984.1元。在此事故中，蒋家省因安全注意义务不当，应承担20%的责任，菏泽振杰砖瓦厂有限公司承担80%的责任，其应赔偿蒋家省损失218387.28元，扣除已支付的60500元，还应赔偿157887.28元。判决：一、菏泽振杰砖瓦厂有限公司赔偿蒋家省医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、××赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等157887.28元。限本判决生效后五日内履行完毕。二、驳回蒋家省要求苏连金承担责任的诉讼请求。三、驳回蒋家省过高部分的诉讼请求。案件受理费4680元，由蒋家省负担1255元，菏泽振杰砖瓦厂有限公司负担3425元。
再审查明：原审原告蒋家省四、五年前就在菏泽振杰砖瓦厂有限公司干活，双方未签订劳动合同，未交纳劳动保险费。2012年3月20日中午，蒋家省在砖机切坯台上干活时，因出汗，摘下防护眼镜擦汗时，切坯台上的钢丝突然断了，崩弹着蒋家省的右眼。事故发生后，苏连金的儿子将蒋家省送到医院，并支付费用60500元。经住院治疗，蒋家省共支付医疗费53533.8元，在牡丹区新农合报销8487元。经本院委托鉴定，被鉴定人蒋家省右眼损伤后遗症属四级伤残，护理时间拟为自损伤后7个月，护理人数拟为1人。蒋家省损伤后由其弟弟蒋俊生护理，蒋俊生为农业户口。蒋家省有兄妹四人，父亲蒋清风1942年7月8日出生，母亲李玉梅1943年8月5日出生，儿子蒋兵杰1998年4月1日出生。蒋家省提供交通费单据49张共计5385元。原审被告认为2012年8月23日、9月3日、2013年3月12日三张加油票计款800元，不应计算在交通费之中。蒋家省支出鉴定费1600元。
2012年山东省农村居民人均纯收入9446元，2012年山东省农村居民人均生活消费支出6776元，山东省农林牧渔劳动者人均收入32869元。
另查明：菏泽振杰砖瓦厂有限公司成立于2001年3月9日，为私营企业，经营场所在菏泽市牡丹区牡丹办事处苏道沟村，经营范围为机砖、机瓦的生产、销售，法定代表人为苏连金，2011年9月22日菏泽市工商行政管理局牡丹分局根据菏泽振杰砖瓦厂有限公司的股东会决议、清算报告、公告、公司注销登记申请等注销了该企业，并在菏泽市工商行政管理局备案。
还查明：原审期间菏泽振杰砖瓦厂有限公司注销后又提供了加盖公章的法定代表人身份证明书，苏连金仍然是该单位的法定代表人，经理。2013年7月15日原审庭审时，菏泽振杰砖瓦厂有限公司承认与蒋家省之间属劳动关系，承认苏连金只是法定代表人，赔偿责任应由公司承担，并称已经支付60500元费用。苏连金在原审答辩中承认自己是菏泽振杰砖瓦厂有限公司法定代表人，履行的职务行为，不应承担责任。在事故现场的证人钟某庭审作证时说：当时我们都在那打工了，老板都给配了防护眼镜，当时他戴眼镜了，出汗了，他擦眼镜的时候崩着了。当时老板定的价格，按计件，干活有钱不干活没钱。庭审中，原审原告蒋家省称雇佣蒋家省的是苏连金，苏连金是该窑厂的所有者和经营者。是苏连金通过其儿子给蒋家省支付了60500元的医疗费。原审被告苏连金予以否认。
本院再审认为，原审原告蒋家省在菏泽振杰砖瓦厂有限公司从事生产劳动四、五年了，双方虽未签订劳动合同、交纳工伤保险费，但已形成事实劳动关系。2011年9月22日菏泽振杰砖瓦厂有限公司注销后，原审被告苏连金仍然以菏泽振杰砖瓦厂有限公司的名义进行生产、经营。原审原告蒋家省继续干活。2012年3月20日中午，原审原告蒋家省在砖机切坯台上干活时，因出汗，摘下防护眼镜擦汗时，切坯台上的钢丝突然断了，崩弹着蒋家省的右眼。事故发生后，苏连金的儿子将蒋家省送到医院，并支付费用60500元。经住院治疗，蒋家省共支付医疗费53533.8元，在牡丹区新农合报销8487元。经本院委托鉴定，被鉴定人蒋家省右眼损伤后遗症属四级伤残，护理时间拟为自损伤后7个月，护理人数拟为1人。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原审原告蒋家省在劳动期间身体受到伤害造成的损失，原审被告苏连金应予以赔偿。蒋家省从事劳动的砖机切坯台的钢条时常断裂，蒋家省在摘下防护眼镜擦汗时应离开危险区，由于本人安全注意义务不够，对此事故的发生有一定的过错，承担20%的责任为宜，苏连金承担80%的责任。根据菏泽德衡司法鉴定所的鉴定意见及本案的事实，蒋家省的损失为：××赔偿金132244元（9446元×20年×70%注：四级残乘70%）、护理费18910.9元（32869元÷365天×210天即7个月）、误工费37011.4元（32869元÷365天×411天注：从事故发生之日起计算至××评定前一天），住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按每天30元计算为5910元（197天×30元）、交通费4585元（5386元-800元）、鉴定费1600元、医疗费45046.8元（53533.8元-8487元）、被抚养人父亲蒋清风的抚养费10672.2元（6776元×9年×70%÷4人）、母亲李玉梅的抚养费11858元（6776元×10年×70%÷4人）、子蒋兵杰的抚养费7114.8元（6776元×3年×70%÷2人），抚养费共计29645元，蒋家省主张抚养费22676元，本院支持22676元。由于此事故造成蒋家省右眼球摘除，其要求5000元精神损害抚慰金本院予以支持。以上蒋家省的各项损失共计272984.1元。在此事故中，蒋家省因安全注意义务不当，应承担20%的责任，苏连金承担80%的责任，其应赔偿蒋家省损失218387.28元（272984.1元×80%），扣除已支付的60500元，还应赔偿157887.28元。由于原审被告菏泽振杰砖瓦厂有限公司在本案诉讼之前已经注销，因此不具备诉讼主体资格。原审原告蒋家省再审中撤回对原审被告菏泽振杰砖瓦厂有限公司的起诉，本院予以准许。原审被告苏连金在原审中辨称履行的职务行为，不应承担责任及其再审中不承认雇佣蒋家省，不承认是该窑厂的所有者和经营者，不承认给蒋家省60500元，因其在原审中仍然承认自己是菏泽振杰砖瓦厂有限公司法定代表人，将赔偿责任推卸给事故发生之前自己就已经注销的菏泽振杰砖瓦厂有限公司，其辨称的理由，本院不予采信。由于菏泽振杰砖瓦厂有限公司于2011年9月22日注销，原审查明菏泽振杰砖瓦厂有限公司系吊销营业执照，认定由菏泽振杰砖瓦厂有限公司承担赔偿责任属认定事实错误，应予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）菏牡民初字第536号民事判决。
二、原审被告苏连金于本判决生效后十日内赔偿原审原告蒋家省医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、××赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等157887.28元。
三、驳回原审原告蒋家省过高部分的诉讼请求。
案件受理费4680元，由原审蒋家省负担1255元，原审被告苏连金负担3425元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 高贤宾
审判员 李 梅
审判员 牛 文
二〇一五年九月十五日
书记员 袁晓兰