江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0252号
上诉人（原审被告）扬州一川镍业有限公司，住所地在江苏省扬州市广陵区李典镇沿江村三号滩。
法定代表人吴福兴，该公司董事长。
委托代理人高富林。
委托代理人施胜华。
被上诉人（原审原告）通化建新科技有限公司，住所地在吉林省通化市经开环路1198号。
法定代表人董洪维，该公司董事长。
委托代理人任万军。
委托代理人王卫星，吉林升圆律师事务所律师。
上诉人扬州一川镍业有限公司（以下简称一川公司）因与被上诉人通化建新科技有限公司（原名通化市建新冶金设备有限公司，以下简称建新公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬商初字第0286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人一川公司的委托代理人高富林、施胜华，被上诉人建新公司的委托代理人任万军、王卫星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建新公司一审诉称：2011年11月，双方当事人订立了2份买卖合同。其中1份约定建新公司为一川公司制作安装2套回转窑设备，总价款1998万元，另有安装费159.84万元、运费55.5万元；另1份约定建新公司为一川公司制作安装2套矿热炉，矿热炉本体及配套设备价款合计2186万元。合同约定了施工进度、付款进度。合同履行中，实施了第一套设备的制作安装，其中回转窑部分已完工，矿热炉部分，双方在2012年8月12日的会议纪要中明确最后完工日期为2012年8月28日，但此期间一川公司经催告未能及时向建新公司支付外购设备款，致配套厂家通知建新公司停工，造成项目工期的延后，建新公司通知一川公司进行竣工验收时，一川公司将建新公司的工作人员阻挡在门外，致建新公司不能依约对设备进行调试，而一川公司却擅自进行了设备调试并将设备投入生产。一川公司已接受的设备货款不含质保金为1987.4万元（其中回转窑949.05万元、矿热炉1038.35万元），另加上双方确认的承兑汇票贴息款297026.40元，再加上设备使用超过6个月质保期应付质保金104.6万元，一川公司合计应付款21217026.40元，已付款的数额为17851320元，尚欠付的款项为3365706.40元。请求判令一川公司立即给付前述款项，本案诉讼费由一川公司负担。
一川公司一审辩称：对一川公司已付款数额17851320元，双方确认的承兑汇票贴息款数额297026.40元无异议。对一套回转窑已安装完毕的事实无异议，但回转窑的2台电机有质量问题，一川公司于2013年1月花费11.56万元向无锡众弘自动化科技有限公司购买后进行更换。建新公司提供的矿热炉缺少部件，一川公司另行采购，该部分零部件及设备价值为3958126元。另建新公司未依约提供图纸及相关资料，致无法竣工结算。建新公司拖延工期又撤走工作人员，一川公司为赶工需要于2012年9月11日委托无锡金之恒冶金电炉设备有限公司（以下简称金之恒公司）对建新公司未完工程进行安装及调试，并支付相应价款463520元。设备投产后，为解决设备设计存在的问题，一川公司购买4台出铁口铜水套用于更换，价值451298元。在建新公司未提交结算依据，双方当事人未对设备验收的情形下，不应支持建新公司主张合同价款及质保金的诉讼请求。综上，请求驳回建新公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年11月3日，建新公司与一川公司签订回转窑设备、矿热炉设备工业品买卖合同各1份。
回转窑设备买卖合同约定：建新公司为一川公司制作安装回转窑设备2套，回转窑主体价款为1998万元，安装费159.84万元、运费55.5万元；回转窑质保期12个月，由于违反操作规程造成的设备损坏不在保修范围内；土建由一川公司负责，回转窑主体的设计、制作、安装、生产调试由建新公司负责；结算方式可现金或银行汇款，如付款为银行承兑汇票，由买受方承担承兑汇票金额2%的贴息款；合同签订后一川公司支付总价款的30%作为预付款，合同履行第二个月上旬再支付30%的进度款，建新公司于第4个月发货，货发到20%左右时，一川公司再支付35%的发货款，出卖方收到95%货款后发清全部设备，一川公司迟延付款，发货期顺延，余款于发货之日起18个月或安装完毕12个月结清；按单台设备付款，单台设备预付款到生效；一川公司工地施工基础60日内达到施工条件，货款按约支付，建新公司收到除订金外的首次付款到账日为施工起始日，承诺在120日内制作完成1台套主体设备，制作完成30日内完成运输及安装，如施工基础或付款迟延，交货期顺延；合同不允许单方解除。
矿热炉设备买卖合同约定：建新公司为一川公司制作安装2套矿热炉，包含矿热炉本体2台、组合式把持器材料差价2台、出渣口及出铁口铜水套4台、自动化控制系统2台，价款合计2186万元；设备正常生产情况下日产120吨镍铁（红土原矿品位含镍量在1.85%以上，含铁量在15-16%，镍铁成品含镍量11%），质保期6个月，由于违反操作规程造成的设备损坏不在保修范围内；土建由一川公司负责，矿热炉本体的设计、制作、安装、生产调试由建新公司负责；结算方式可现金或银行汇款，如付款为银行承兑汇票，由买受方承担承兑汇票金额2%的贴息款；合同签订10日内一川公司支付20%材料款，2012年3月1日前付25%，2012年4月30日前付35%，交工调试完成日内再付15%（如出卖方达到调试条件，因买受方原因未能调试的，则按出卖方达到调试条件之日起20日内付清），质保金5%（从买受方具备正常生产条件之日起6个月内付清）；按单台设备付款，单台设备预付款到生效；建新公司收到除订金外的首次付款到账日为施工起始日，承诺第1台设备在120日内交工；合同不允许单方解除。该合同附有矿热炉本体报价单及技术协议。本体报价单中载明的单台矿热炉安装费总额为30万元。
2011年12月23日，建新公司与一川公司签订补充协议1份，将原定2台矿热炉及其他附件变更为1台，第2台在第1台出铁成功后建造，第1台建造完工提供竣工报告及技术文件。
关于施工进度，一川公司要求2012年5月30日前完工，2012年6月30日点火投产，建新公司同意。
建新公司制作矿热炉，其自动化控制系统定制于成都远峰科技发展有限公司（以下简称远峰公司），把持器定制于宜兴市宇龙电炉成套设备有限公司（以下简称宇龙公司），出铁口铜水套定制于绍兴曙光机械有限公司（以下简称曙光公司）。
建新公司已依约制作安装完毕回转窑，并向一川公司交付，一川公司于2012年6月11日签收回转窑图纸。
2012年6月28日，一川公司致函建新公司，称工程已进入尾声，目前需双方在现场协商解决钢平台制作安装、保温料仓的方案、炉前集烟罩的方案、把持系统的吊挂及行程、冶炼车间电气自动化安装等问题。
2012年7月9日，一川公司告知建新公司及相应配套单位，该公司决定于8月10日点火投产，要求于7月30日前完成安装任务，并声明延期将拒付工程款。2012年8月6日，一川公司再次催促建新公司并提出四点建议，要求建新公司提交图纸以供确认，并要求明确交付时间。建新公司于2012年8月7日要求其配套生产单位宇龙公司解决一川公司对把持器的质疑。2012年8月8日，一川公司再次催促建新公司对8月6日的四点建议予以回复，并声明如逾期回复，将终止合同。建新公司于2012年8月9日、10日回复称，原总装图可以提供，但因设计安装方案改动较多，暂提供不出与实际相符的总装图，关于把持器需宇龙公司下达方案，如把持器问题解决，设备可在15至20日内达调试状态，并表示公司将派员至现场解决问题。
2012年8月12日，一川公司、建新公司、宇龙公司相关人员经会商形成会议纪要1份，主要内容为：把持系统铜管更改、把持器大立缸吊点确定、恢复烟道底部水冷段、冷却水管管路改造完善、防高温处理等整改在2012年8月28日前完成，提供全套图纸，若不能按期完成整改，建新公司需承担一川公司相应损失。
按合同约定，一川公司在矿热炉调试完成前，除回转窑、矿热炉质保金及矿热炉15%的价款外，应付款数额含按约定应给付的贴息款在内，合计18531526.40元。一川公司至2012年8月底，实际以现金、承兑汇票方式付款17851320元，差额为68万余元。
设备调试前，自动化系统生产厂家远峰公司因未收到建新公司相应款项，于2012年9月11日停工等款。建新公司催告一川公司给付68万余元，并声明一川公司相应款项未付影响了建新公司向远峰公司的付款，由此造成的停工损失由一川公司承担。
2012年9月11日，一川公司与金之恒公司订立工程施工合同1份，约定的工程名称为“建新公司电炉系统未完工程安装及调试”，工程内容包括：1、底部环活接拆除并全部重新安装，护屏拆除安装，把持器短网全面检查；2、所有把持套及电极导向轮安装，中心校正，各层电极筒绝缘法兰安装；3、电炉系统自动化调试，液压系统调试，冷却供水系统调试，所有绝缘系统检查测试，供料系统检查调试等。合同约定的施工期为2012年9月12日至同年9月28日，总承包价为463520元。
金之恒公司接手调试后，建新公司再与一川公司商谈继续履行合同事宜，被一川公司拒绝。一川公司委托金之恒公司对设备进行调试后，已将案涉矿热炉、回转窑投入生产。2012年12月15日，一川公司向建新公司发函，告知其就已履行部分限期前来结算。建新公司于2013年11月14日提起本案诉讼。
一审中，原审法院于2014年1月15日至现场勘验，经勘验：回转窑、矿热炉处于适产状态，当日停产检修。在勘验现场，一川公司称对照合同附件，矿热炉短网部分缺少铜瓦；建新公司则称系因设计变更不再使用铜瓦，变更的方案成本更高。一川公司另称除委托金之恒公司制作安装的项目外，尚有炉底工字钢、炉嘴、水冷烟罩的三角区不锈钢、下部围板等，虽由建新公司制作，但材料系由一川公司购买；建新公司则称材料亦由建新公司购买。在勘验现场，生产区门口右手空地有2台废弃的铜水套，大仓库内有两台无明显标识的废旧电机。
一审中，建新公司于2014年3月3日向一川公司交付矿热炉总装图12页。
一审争议焦点：一川公司对建新公司就货款及质保金提出的诉讼主张，以建新公司未提交结算依据、双方未对设备进行验收确认、设备存在质量问题、缺少设备部件等为由，提出的抗辩理由，能否成立或部分成立。
原审法院认为：建新公司承揽的矿热炉设备制作安装没有如期完工，虽有一川公司部分变更设计方案的原因，也存在建新公司自身违约的情形，而一川公司也存在未按约定时间付足相应价款的违约情形，但在设备调试前，双方均未构成根本违约。一川公司委托其他单位调试设备，实质终止了双方合同的继续履行，该行为并不符合行使法定解除权的情形，也不符合合同的约定，故而缺乏正当性。在此情形下，建新公司将设备调试合格并交付的条件已不可能成就，但由于该条件不能成就系由于一川公司的前述行为阻止，故一川公司并不能因此免除合同义务。一川公司称建新公司提供设备部件不完全的理由缺乏依据，其实际接收了建新公司的工作成果并已投产超过了原定的质保期，应向建新公司赔付设备价款及相应的质保金。一川公司将设备调试改委托其他单位实施所支付的费用也应当由一川公司自行承担。但考虑到建新公司实际未再承担调试工作，相应工作量减少、工作责任减轻，故对建新公司在约定取得的价款中考虑该项因素扣减适量的价款更为合理。由于双方未对该部分工作量对应的价款进行细分，客观上也缺乏具体的标准予以确定，故以建新公司矿热炉本体报价单载明的安装费30万元总额为参照，酌定扣减安装检查及调试的价款为7.5万元。鉴于双方的合同未能继续履行，一川公司在质保期内对设备的某些质量问题，未再告知建新公司并要求其修理，但对于有证据证明的一川公司在质保期内自行解决相关问题而负担的合理费用，由建新公司负担较为合理。一川公司提出因质量问题更换了两台回转窑发动机，但经审查，仅凭勘验时其仓库内放置两台旧发动机，及一川公司曾购买两台发动机的证据，尚不能充分证明一川公司的该项事实主张；而一川公司提出建新公司对出铁口铜水套设计不合理，造成2台铜水套在质保期内毁损被废弃，由一川公司重新设计购买了4台铜水套，花费了451298元的主张，依据现场勘验的2台铜水套毁损的情况及一川公司提交的其于2013年3月购买铜水套的证据，可予采信。建新公司辩称铜水套的毁损可能是一川公司的使用原因，该抗辩缺乏依据，建新公司应负担相应费用，但只限于2台铜水套更换的费用，即225649元。综上，扣减相应费用后，剩余的设备价款、贴息款、质保金合计3065057.40元，应由一川公司向建新公司履行给付义务。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条的规定，判决：一、一川公司于判决生效后10日内给付建新公司设备价款、贴息款、质保金计3065057.40元；二、驳回建新公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行前述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33726元，由一川公司负担30706元、建新公司负担3020元。
一川公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方当事人于2011年12月5日签订技术协议1份，依据技术协议的约定，建新公司应书面申请验收，建新公司至今未书面申请验收，故尚不涉及验收合格的问题，质保期尚未开始。依据技术协议的前述约定，一川公司亦不存在违约行为。2、实质终止案涉合同履行的一方系建新公司，建新公司应承担违约责任。3、建新公司加工定制的4台铜水套均存在设计上的严重错误，建新公司应承担全部更换费用。4、原审判决酌定的安装检查及调试价款欠缺依据，其认定两台电机系废旧电机亦与事实不符。综上，请求撤销原审判决，改判驳回建新公司的诉讼请求。本案诉讼费由建新公司负担。
建新公司二审辩称：1、原审判决认定事实正确，对双方均存在违约行为的事实作出了正确的判断。一川公司作为建筑安装合同的甲方，在订立及履行合同时均处于绝对的优势。一川公司在设备即将进入调试，经催要仍未足额支付约定进度款的情形下，又与他方订立合同进行安装调试，实际是以自己的行为终止了原合同的履行，构成根本违约。2、一川公司未足额付款的先期违约行为致建新公司不能进场安装调试，违约责任应由一川公司承担。3、铜水套出现问题后，一川公司并未通知建新公司处理，反而私自更换，致无法确认铜水套出现质量问题的原因。4、遗留在现场的电机无法确认是否从案涉设备上拆卸，一川公司主张由建新公司承担相应责任亦欠缺依据。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
一川公司对原审判决查明的以下事实存在异议：1、在勘验现场的电机有明显标识，并非废旧电机。2、一审中交付的12页矿热炉图纸包括：5张电炉平面图，1张工艺流程图，6张建筑平面工艺图，并非12页矿热炉总装图。
本院经审理查明：1、原审法院于2014年1月15日经现场勘验形成勘验笔录1份，勘验笔录载明：大仓库两台废旧的电机无铭牌标识，一川公司称该两台电机用于回转窑，由建新公司提供（建新公司配套厂家生产）；建新公司经查看称无法确认电机的生产厂家。该勘验笔录由双方当事人的委托代理人签字确认。从现场拍摄的照片上看，电机无明显标识。2、经当庭核对，12页已交付的矿热炉图纸分别为：1张电炉总装图、4张轴的工艺立面图、7张工艺平面图。
双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
二审中，一川公司提交其拍摄的矿热炉设备、未使用及报废的铜水套、更换的回转窑电机照片合计42张，拟证明：1、建新公司设计的设备无法正常使用，包括未制作出铁出渣平台，矿热炉外体没有设计加强筋，没有设计炉嘴出铁水通道、料板等。2、另有2台铜水套不能使用，原审判决未予认定错误。3、电机并非废旧电机，其上铭牌所载的技术参数、生产厂家与建新公司提供的回转窑参数、生产厂家一致。建新公司对前述照片均不予认可，认为原审法院已组织双方当事人对现场进行勘验，当日矿热炉检修，原审法官对现场情况已拍照，当时一川公司并未提出前述主张，况且前述照片中电机铭牌的拍摄位置无出处，不能证明系从案涉设备上拆卸。
本院认证意见为：对该组照片拟证明的设计问题，一川公司未在约定的质保期内提出异议，一川公司已实际使用设备超过质保期，在此情形下其又以设备设计不合理为由拒绝付款，其证明目的不能成立。对于电机、铜水套的照片，因与原审法院勘验笔录的记载及勘验现场拍摄的照片不符，故对其真实性不予确认。
本院另查明：
1、已投产的一台回转窑尚欠款为949.05万元。已投产的一台矿热炉应付款为1093万元，依据合同约定的付款进度，一川公司在交工调试前应付的数额为874.4万元。一川公司已付款17851320元，其中现金为300万元，承兑汇票为14851320元，应付2%的承兑汇票贴息款为297026.4元。故一川公司尚欠款为680206.4元（回转窑应付款949.05万元＋矿热炉应付款874.4万元＋承兑汇票贴息款为297026.4元-已付款17851320元）。
2、2014年3月20日，通化市建新冶金设备有限公司经工商机关核准，变更名称为通化建新科技有限公司。
二审争议焦点：一、一川公司是否存在违约行为；二、原审判决认定一川公司承担付款责任及认定的应付数额是否正确。
本院认为：
一、一川公司存在根本违约行为。
1、从双方当事人的往来函件可见，在合同履行中，一川公司多次对项目的安装设计要求进行补充及更改，而建新公司亦未能及时交付设备图纸供一川公司审核，其安装的把持器等设备存在设计问题。依据合同约定，合同的履行需要双方共同配合完成，故应认定系双方共同的原因造成工期延误。
2、双方当事人已于2012年8月12日形成会议纪要达成一致意见，将整改期限定为2012年8月28日前。从会议纪要的内容与金之恒公司的合同内容比对来看，会议纪要中确认的待整改内容与此后的安装合同并不相符，由此应认定建新公司在达成会议纪要后，已在约定的整改期内着手开展整改工作。
3、合同约定应于交工调试完成5日内支付15%价款，合同同时约定如付款迟延则交货期顺延。一川公司知晓建新公司制作完成矿热炉设备需要配套生产厂家的配合，在建新公司已告知一川公司如不按期付款、远峰公司将停工等款的情形下，一川公司应及时足额付款，并依据实际付款时间再给予建新公司合理的宽限期。但一川公司在未如期如数支付欠款的情形下，与案外人金之恒公司另行签订施工合同，由金之恒公司接手完成建新公司未完工程及安装调试工作，致建新公司在客观上已不可能继续履行案涉合同，由此应认定一川公司的行为构成根本违约。
二、原审判决认定的应付款数额正确。
一川公司应付款的数额为3065057.4元，包括交工调试前欠付的款项、交工调试应付的款项及质保金三个部分。具体如下：
1、关于交工调试前欠付的款项问题。建新公司已完成对案涉矿热炉设备的大部分承揽工作，设备已临近调试阶段，对于约定应在交工调试前支付的680206.4元，一川公司负有支付义务。
2、关于5%的质保金问题。约定质保金的数额为104.6万元，依据合同约定，5%的质保金应自买受方具备正常生产条件之日起6个月内付清，在一川公司已实际使用案涉设备且未在质保期内向建新公司提出质量异议的情形下，应依约支付质保金。一川公司将设备投产、实际使用的时间已超过约定的质保期，其提出建新公司未依技术协议的约定书面申请验收、质保期尚未开始的主张，因与合同履行的实际情况不符，故不予采纳。原审法院依据现场勘验的情况，结合一川公司提交的购买2台铜水套的证据，认定存在2台铜水套毁损、更换的事实，并无不当。重新更换2台铜水套的费用225649元，应从质保金中扣除。该部分应支付的费用为820351元。
3、关于交工调试后应支付的15%的设备款问题。一川公司阻却建新公司履行交工调试义务，应认定合同约定的交工调试后付款的条件已成就。因一川公司未提交证据证明其与建新公司约定的安装检查及调试项目的单项价款，故原审判决以矿热炉本体报价单所载的安装费30万元作为参照，酌定该单项费用为7.5万元并无不当。15%的设备总款为163.95万元，扣除建新公司未实际履行安装检查及调试义务而酌定的7.5万元，应付款为156.45万元。
综上，一川公司的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费30706元，由一川公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 杨 艳
二〇一四年九月四日
书 记 员 杨璇璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。