云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云26刑终57号
原公诉机关文山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）向追，男，1996年12月20日生，云南省文山市人，汉族，小学文化，农民，家住文山市。因本案于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
辩护人康婷、陆万福，云南杨柏王律师事务所律师（法律援助）。
上诉人（原审被告人）赵江文，男，1995年5月9日生，云南省文山市人，苗族，初中文化，农民，家住文山市。因本案于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
文山市人民法院审理文山市人民检察院指控原审被告人向追犯抢劫罪、寻衅滋事罪，赵江文犯抢劫罪一案，于2017年2月24日作出（2016）云2601刑初425号刑事判决。宣判后，原审被告人向追、赵江文提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审阅了全部案卷材料，讯问上诉人向追、赵江文，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2015年1月21日0时许，被告人向追伙同王某4（已判刑）、“金龙”（另案处理）等人从文山市卧龙街道办事处天籁神韵KTV喝酒离开后，走至文山市卧龙街道办事处民族村内，向追无故踢了开车经过的夏某驾驶的出租车一脚，夏某下车后与向追等人理论，向追、王某4、金龙等人就对夏某进行殴打。在夏某被殴打过程中，被民族村保安张某1发现并准备报警，向追、王某4、金龙发现张某1报警后又对张某1进行殴打，并逃离现场。经文某州人民医院司法鉴定所鉴定，夏某的伤情为左手第一掌骨完全性骨折，骨折断端错位，属轻伤二级；左额部头皮锐器伤，全身多处皮肤挫裂伤，属轻微伤。张某1未对伤情进行鉴定。
二、2015年6月28日3时许，张仕易驾驶一辆黑色大众桑塔纳轿车停放在文山市卧龙街道办事处七花广场民族村农业银行门口，下车进入农业银行取款机取钱时，被被告人向追、赵江文持刀抢劫，向追及赵江文将张某2拉至张某2的轿车上，准备驾车带着张某2到偏僻的地方进行抢劫，当车行至七花广场附近时张某2跳车逃走。被告人向追、赵江文继续驾驶张某2的车某到环城路上弃车逃跑。经鉴定，黑色桑塔纳SVW7182CF1轿车价值人民31960元。另查明，被告人向追于2016年3月31日一次性赔偿了夏某经济损失人民币4000元，夏某对其行为予以谅解。2015年10月20日，被告人向追被卧龙派出所民警通知到案，被告人赵江文被民警在文山市开化街道办事处维也纳饭店门口抓获到案。
一审法院根据查明的事实及采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条、第二十三条、第二十五条、六十八条、六十九条之规定，以被告人向追犯抢劫罪，判处有期徒刑七年零一个月，并处罚金人民币2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期八年零七个月，决定执行有期徒刑八年零四个月，并处罚金人民币2000元。以被告人赵江文犯抢劫罪，判处有期徒刑八年零四个月，并处罚金人民币2000元。
宣判后，原审被告人向追上诉称：在被害人跳车并摔倒后，其二人本可阻止被害人逃走继续实施犯罪，但却及时放弃犯罪，犯罪停止在未完成形态，后其二人将车驾驶一段距离后又主动将车停放在路边，二人的行为属于犯罪中止；原一审时已认定其抢劫了被害人的车辆，但未对车辆进行价格鉴定，发回重审后对该车辆作出价格鉴定后计入其抢劫数额，不属于其有新的犯罪事实，以此对其加重处罚违背上诉不加刑原则；其接到民警电话通知后主动到公安机关交代犯罪事实，属自首；原判适用《刑法》第二十三条对其进行判决，但并未认定其属犯罪未遂的量刑情节；原判对其量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人提出以下辩护意见：向追因抢劫被传唤到案后，除如实供述其抢劫的犯罪事实外，还如实供述了司法机关尚未掌握的寻衅滋事罪的犯罪事实，故其抢劫罪构成坦白，寻衅滋事罪构成余罪自首；向追还具有协助抓捕同案犯的一般立功情节及认罪、悔罪、积极赔偿被害人损失的酌定从轻处罚情节，建议对其减轻处罚，在有期徒刑五年以下量刑。
原审被告人赵江文上诉称：其系酒后随向追去要钱，并不知道是去抢劫，其没有抢劫的故意，在作案过程中并未使用匕首威胁被害人，也没有实施暴力、胁迫方式强行占有被害人的钱财和车某；其以前的供述是办案机关自己写的，其当时也没说着去抢劫和持刀，其不构成抢劫罪，请对其宣告无罪。
经审理查明：一、2015年1月21日0时许，上诉人向追与王某,4（已判刑）、“金龙”（另案处理）等人酒后走至文山市民族村时，因向追无故对夏某驾驶经过的出租车踢了一脚，在夏某下车理论时，向追等人即殴打夏某，发现民族村保安张某1报警后，几人又殴打张某1后逃离现场。经鉴定，夏某左手第一掌骨完全性骨折为轻伤二级，头皮裂伤为轻微伤。案发后向追赔偿了被害人夏某损失并取得谅解。
上述事实，有受案登记表、立案决定书证实被害人夏某于2015年1月21日2时51分报案后，文山市公安局于同年6月28日对本案立案侦查；辨认笔录及照片证实经混同辨认，王某4于2015年3月30日辨认出与其一起殴打夏某的同案人向追，被害人夏某也于同月31日分别辨认出殴打其的向追、王某4；伤情鉴定意见证实夏某的伤情为轻伤；被害人夏某、张某1的陈述证实案发当晚被向追等人无故殴打的事实；证人王某4证实案发当晚其与向追等人在民族村内随意殴打他人的事实；上诉人向追对上述事实供认不讳，其供述与上述证据相互印证。另有和解协议书、收条、谅解书证实向追于2016年3月31日一次性赔偿了夏某经济损失人民币4000元，夏某对其行为予以谅解。
二、2015年6月28日3时许，上诉人向追、赵江文持刀对正在文山市民族村农业银行自动取款机前取款的张某2进行抢劫，二人将张某2拉至张某2停放于银行门口的黑色大众桑塔纳轿车上，欲驾车将张某2带至偏僻之处进行抢劫，当向追驾车行至七花广场附近时，张某2跳车逃走，二人继续驾驶该车到环城路上弃车逃跑。经鉴定，该桑塔纳SVW7182CF1轿车价值人民币31960元。2015年10月20日，向追被公安机关以其被故意伤害一案需签名为由通知到案；向追到案后协助公安机关将赵江文抓获到案。
上述事实，有受案登记表、立案决定书证实被害人张某2于2015年6月28日3时29分电话报案称其被抢劫后，文山市公安局同日对本案立案侦查；文山市公安局卧龙派出所出具的抓获经过、情况说明证实民警以向追被故意伤害一案需签字为由，将向追通知到卧龙派出所将向追抓获，向追到案后协助公安机关抓获了赵江文；现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片证实公安机关对抢劫现场文山市民族村农业银行进行了现场勘验并拍照记录，向追、赵江文分别对作案现场、弃车逃走地点作了现场辨认；银行监控视频证实向追、赵江文持刀抢劫张某2的经过情况，在抢劫过程中可见赵江文右手持刀；价格认定结论书证实被抢劫的桑塔纳轿车价值31960元；被害人张某2的陈述证实其被向追、赵江文持刀抢劫的事实；上诉人向追、赵江文对上述事实供认不讳，且供述与上述证据相互印证。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）向追、赵江文以非法占有为目的，暴力劫取他人财物的行为已触犯刑律，构成抢劫罪，应依法惩处；向追在公共场所随意殴打他人，并造成一人轻伤的行为还构成寻衅滋事罪。向追一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。在抢劫罪的共同犯罪中，二上诉人的作用、地位相当，不宜区分主、从犯。二上诉人到案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；向追到案后协助公安机关抓获同案人赵江文的行为构成立功，可从轻、减轻处罚；案发后向追积极赔偿并取得被害人夏某的谅解，对寻衅滋事罪可酌定从轻处罚。关于上诉人向追提出被害人跳车后，其二人未追赶被害人，继续将车驾驶一段距离后又主动将车停放在路边，属犯罪中止的上诉意见。经查，根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，为抢劫其他财物，劫取机动车辆当做犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取车某的价值计入抢劫数额。本案中，二上诉人将被害人劫持到被害人的桑塔纳轿车上后，由向追驾车准备将被害人带至偏僻之处抢劫，在被害人跳车逃走后，二人继续驾驶该车辆逃跑，该车辆属已被二人劫取后当作抢劫的犯罪工具和逃跑工具使用，车辆价值应计入抢劫数额，虽二上诉人将该车辆驾驶到环城路上后即弃车逃跑，但该车某已脱离了被害人的控制，二上诉人的行为已属犯罪既遂，故上诉人向追所提其属犯罪中止的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人向追提出原一审时已认定其抢劫了被害人的车辆，但未对车某进行价格鉴定，发回重审后对该车辆作出价格鉴定后计入其抢劫数额，不属于其有新的犯罪事实，以此对其加重处罚违背上诉不加刑原则的上诉意见。经查，检察机关第一次起诉时并未起诉二上诉人劫取被害人车辆的犯罪事实，原一审法院也未作认定，发回重审后，检察机关补充起诉了二上诉人劫取被害人车辆的犯罪事实，并鉴定了车辆价值计入抢劫数额，故上诉人劫取被害人车辆的事实属发回重审后检察机关补充起诉的新的犯罪事实，原审法院以此加重二上诉人的刑罚符合法律规定，并不违反上诉不加刑原则，上诉人向追所提该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人向追提出其接到民警电话通知后主动到公安机关交代犯罪事实，属自首的上诉意见。经查，向追系被公安机关以其被故意伤害一案需签名为由通知到案，并非以其抢劫或寻衅滋事的犯罪事实口头传唤后自动到案，其并无投案的主动性和自愿性，不能认定为自首。关于上诉人向追提出原判适用《刑法》第二十三条对其进行判决，但并未认定其属犯罪未遂情节的上诉意见。经查，本案二上诉人的行为属犯罪既遂，原判亦已认定为既遂，但判决时却适用《刑法》第二十三条属适用法律不当，本院依法予以纠正。关于向追的辩护人提出向追到案后如实供述了司法机关尚未掌握的寻衅滋事罪的犯罪事实，寻衅滋事罪构成自首；向追还具立功情节，并认罪、悔罪、积极赔偿损失，建议二审对其减轻处罚的辩护意见。经查，在向追到案前，同案人王某4已供认向追参与寻衅滋事的犯罪事实，且王某4及被害人夏某均已对向追进行过辨认，故在向追到案前，公安机关已掌握其寻衅滋事罪的犯罪事实，其到案后如实供述的行为不构成自首；对于向追所具有的立功、认罪、积极赔偿等量刑情节，原判已予认定并据此已对其从轻处罚，故二审辩护人再以此请求从轻处罚的辩护意见本院不予支持。关于上诉人赵江文提出其不构成犯罪的上诉意见。经查，银行监控视频证实了向追、赵江文持刀抢劫被害人的经过情况，在抢劫过程中可见赵江文右手持刀，赵江文在公安机关对其持刀参与抢劫被害人的犯罪事实供认不讳，其上诉虽对其有罪供述提出异议，但并未申请非法证据排除，且经审查亦未发现本案侦查机关存在非法取证情况，其有罪供述与被害人陈述、上诉人向追供述、银行监控视频、现场勘验、辨认笔录及照片等证据相互印证，足以认定上诉人赵江文以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物的犯罪事实，其行为符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪，故其无罪的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑朝恒
审判员 王义奇
审判员 刘建鹏
二〇一七年五月十七日
书记员 杨健勇