沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈和民三初字第00334号
原告：李长亮。
委托代理人：刘敏，系辽宁瀛沈律师事务所律师。
委托代理人：雷蕾，系辽宁瀛沈律师事务所律师。
被告：辽宁康辉国际旅行社有限公司.
法定代表人：李继烈，系总经理。
委托代理人：张杰，系辽宁同泽律师事务所律师。
委托代理人：邓全玉，系辽宁神华律师事务所律师。
原告李长亮为与被告辽宁康辉国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，于2015年1月21日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员邹利利担任审判长，与人民陪审员董秀坤、徐洪莉共同组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年9月初，原告组织单位员工和部分客户旅游，联系到被告旗下青年大街门市部的职员张宏亮，并分别于2013年9月8日、11日、20日和10月4日与被告签订旅游合同，盖有被告的合同专用章。合同签订原告依约支付了旅游费用和57万元的出国保证金，被告也安排原告出国旅游。但是，原告出国旅游人员按期归国后，被告仅退还17万元出国保证金，其余40万元虽经原告多次催要但被告一直未予返还。综上，原告特诉至贵院，请求依法判令被告向原告承担赔偿责任，以维护原告合法权益。诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告退还40万元保证金；2、请求依法判令被告向原告给付从2013年12月2日至全部退还之日的利息（暂计至2015年1月2日的利息约为人民币26，650元），按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、请求依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。
被告辩称，应该驳回原告诉讼请求，并将该案进行司法移送。一、本案原告不具备诉讼主体资格，应驳回其起诉。根据民事诉讼法第119条，起诉必须具备的条件是：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。答辩人通过查阅原告向法院提交的证据上看，无证据证明原告与本案具有直接利害关系，请法院驳回原告诉讼请求。二、答辩人从未与原告签订过旅游合同，原告据以提起诉讼的合同是无效合同，原告错列答辩人为被告，应驳回其诉讼请求。1、答辩人在收到法院的起诉状时才知道张宏亮冒用公司的名义与原告签订了三份旅游合同。根据答辩人向法庭提交的证据可以证明，原告持有的旅游合同上的公章并非答辩人公司公章，系张宏亮个人私刻、伪造的。根据沈阳市旅游局规定从2012年7月起至2013年11月7日要求各旅行社必须使用电子版旅游合同，不允许签订书面制式版本的旅游合同。因此，答辩人从未与原告签订过旅游合同，也不可能与原告签订三份同一编号：0000965号合同，这是严重违反行业惯例及生活逻辑的行为。2、根据原告所提交旅游合同中第六条约定，本合同自双方当事人签字或者盖章之日起生效。根据原告向法院提交的三份旅游合同可以看出，除2013年9月11日旅游者代表处有刘晓岩签字之外，其它两份合同中均无旅游者代表的签字或者加盖公司的公章，根据合同生效要件的约定，该合同并未生效，原告也无权依据未生效的两份合同要求返还保证金。3、原告诉请答辩人返还40万元出国保证金无事实和法律依据。答辩人从未收到过原告或与本案有关联的其它人向答辩人公司账户支付的归国保证金。该款项经张宏亮确认全部为其个人收取，应由其个人返还，与答辩人无关。另，根据2013年9月20日签订合同显示，原告应交纳归国保证金15万元整，而原告主张其向答辩人支付了57万元出国保证金，原告应提供相应证据证明答辩人收到57万元保证金的事实。4、经张宏亮确认，本案争议的三份合同最后是以中辽国际旅行社的名义进行的出国旅游，答辩人并非原告旅游合同的实际履行主体，原告无权依据该合同向答辩人主张任何民事权利。5、张宏亮并非答辩人单位员工，其冒用答辩人公司名义签订合同并欺骗原告等人财产的行为属于个人行为，与答辩人无关，应由其个人承担全部责任。综上，答辩人提交的证据已形成完整的证据链条，证明与原告不存在旅游合同关系。原告的损失系张宏亮的个人行为导致的，应由其个人承担责任，与答辩人无关。与该案相类似案件已经法院判决确认张宏亮构成刑事犯罪，建议法院将该案移送公安机关审查并依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明，原告系沈阳市大东区康健亿鑫健康保健咨询会馆的经营者。2013年9月8日，张宏亮以被告青年大街部的名义用复印的且编号为0000965的旅游合同制式文本与原告签订上海商务贵宾团三日游旅游合同，该旅游合同由被告实际履行。2013年9月11日、9月20日、2013年10月4日，张宏亮以被告青年大街部的名义用复印的且编号同为0000965的旅游合同制式文本分别与原告签订了三份日本豪华六日游旅游合同，人数分别为32人、8人及32人，出发日期均为2013年10月18日、返回日期均为2013年10月23日。团费总额分别为188，800元、24，000元（定金）及185，850元。2013年9月20日的旅游合同在补充条款中载明：全程无自费、无小费、无购物，沈阳康健亿鑫健康保健咨询会馆共计向辽宁康辉国际旅行社青年大街部交纳归国保证金15万元整。在上述四份均为复印件的旅游合同中均印有名为辽宁康辉国际旅行社有限公司的合同专用章，张宏亮在经办人处签名。现原告以曾于2013年9月11日、2013年10月17日、2013年11月19日、2013年11月20日、2013年11月25日分别向张宏亮银行卡内转款15万元、20万元、9万元、3万元、10万元，总计57万元出国保证金，张宏亮只归还原告17万元出国保证金，剩余40万元出国保证金至今未返还原告为由，诉讼来院，要求被告返还原告出国保证金40万元。
另查，2014年8月14日，沈阳市沈河区人民法院作出刑事判决书，以张宏亮因利用与受害人签订出国旅游合同之机，谎称公司需要收取归国保证金，骗取受害人钱款归自己使用为由，认定张宏亮犯诈骗罪，判处张宏亮有期徒刑八年六个月。
上述事实有当事人陈述笔录、旅游合同、刑事判决书、转款凭证、（2014）沈河刑初字第943号卷宗内的询问笔录、旅游合同等证据、张宏亮的询问笔录、劳动合同等在卷佐证，并经开庭质证，本院予以确认。
本院认为，关于原告是否具备诉讼主体资格的问题。经查，原告提供的四份复印的且印有名为辽宁康辉国际旅行社有限公司合同专用章的旅游合同中，经办人处均由张宏亮签名，其中2013年9月11日的旅游合同中由沈阳康健亿鑫健康保健咨询会馆的工作人员刘晓岩在旅游者代表处签名；2013年9月20日的旅游合同中虽然在旅游者代表处没有签名或盖章，但根据该合同补充条款中载明的向辽宁康辉国际旅行社青年大街部交纳保证金15万元的内容能够证明此次旅游者为沈阳康健亿鑫健康保健咨询会馆；2013年9月8日及2013年10月4日的两份旅游合同中，虽然在旅游者代表处没有签名或盖章，但张宏亮自述四份旅游合同均是与刘晓岩签订的，因刘晓岩系沈阳康健亿鑫健康保健咨询会馆的工作人员，因该会馆的经营者为原告，因此原告作为上述四份合同的相对人，与本案存在利害关系，因此原告具备诉讼主体资格。
本案的争议焦点是张宏亮的行为是个人行为还是职务行为，是否构成表见代理；原、被告之间是否存在旅游合同关系。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。但相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据上述法律规定，构成表见代理应具备以下四个构成要件：一是无权行为人实施了代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立合同；二是相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此基础上与行为人签订合同；三是相对人主观上须为善意、无过失；四是无权代理人代理被代理人签订的合同，应具备合同有效的一般条件，本身不具有无效和应被撤销的内容。
本案中，关于原告提出四份旅游合同系张宏亮代表被告与原告签订的且张宏亮系被告公司员工的主张，经查，在张宏亮诈骗一案刑事判决书中所认定的具体事实中有张宏亮以辽宁康辉国际旅行社有限公司工作人员的身份骗取被害人赴英国保证金的事实，在张宏亮的刑事卷宗内并没有能够证明其系被告公司员工的任何证据，现原告也没有提供能够证明张宏亮系被告公司员工或张宏亮有权以被告名义对外签订合同的相关证据，因此张宏亮不具有代理权，无权以被告的名义对外签订合同。原告的上述主张依据不足，本院不予支持。
对原告提出2013年9月8日与张宏亮签订赴上海旅游的合同，是由被告组织及实际履行的，因此原告认为其有理由相信张宏亮属于被告公司员工、张宏亮具有代理权的主张，经查，本院根据被告申请从沈阳市沈河区人民法院张宏亮诈骗一案的刑事卷宗内调取的张宏亮与其他被害人签订的旅游合同编号与原告提供的与张宏亮签订的四份旅游合同编号均为0000965，且原告所提供的四份旅游合同均系复印件，原告作为完全民事行为能力人，在签订合同时应该注意到张宏亮提供给原告的四份旅游合同的合同编号完全一致，而且均系复印件，其中2013年9月8日赴上海的旅游合同及2013年9月20日、2013年10月4日的旅游合同中首部甲方处及尾部旅游者代表签字（盖章）处均没有填写具体内容，合同不完善，不规范，由此可见原告与张宏亮所签订的四份旅游合同不具备合同有效的一般条件，但原告仍与张宏亮签订了四份旅游合同；原告自述将57万元保证金全部转入张宏亮个人银行卡内，在原告向张宏亮交纳团费和保证金时，也没有要求张宏亮开具正式收款收据或发票，而且上述款项原告也没有直接交给被告，或就合同的真实性向被告进行核实，不符合正常的交易习惯；根据原告提供的转款凭证，其中只有2013年9月11日转款15万元的时间及金额和原告与张宏亮所签订的旅游合同的时间及保证金数额相符，剩余42万元，其中22万元的转款时间分别为2013年11月19日、2013年11月20日、2013年11月25日，而原告赴日本旅游时间为2013年10月18日至2013年10月23日。顾名思义，出国保证金是旅行社为了保证出国旅行人员能够按约定时间回国而要求旅游者交纳的费用，因此根据行业惯例出国保证金应在旅游者出国旅游前交纳。但根据原告提供的转款凭证显示22万元均是从日本旅游回来之后支付的，明显与常理不符，且转款的客户名称是赵杰，并不是原告；原告主张其于2013年10月17日向张宏亮银行卡内转款20万元，原告赴日本旅游的时间为2013年10月18日，在出国前一天才交纳出国保证金不符合常理，且转款的客户名称是唐秀昕，也不是原告。综上，原告作为合同相对人在签订合同及履行合同的过程中均没有尽到足够的审查、注意义务，自身存在严重过失。因此张宏亮的行为不符合表见代理的构成要件，且未经被告追认，对被告不发生效力，张宏亮的行为属于个人行为，由此产生的民事责任应由张宏亮个人承担。原告仅凭2013年9月8日与张宏亮签订赴上海旅游的合同，是由被告组织及实际履行的，就认为张宏亮属于被告公司员工、张宏亮具有代理权的主张，依据不足，本院不予支持。
现原告没有提供能够证明张宏亮已将团费及出国保证金57万元交给被告或被告已收取原告团费及57万元出国保证金的证据，也没有提供能够证明是由被告组织原告的旅游团成员到日本旅游的相关证据，且张洪亮也自认没有将该笔款项交给被告，被告对此并不知情，因此原、被告之间不存在旅游合同关系。原告要求被告返还40万元出国保证金及支付利息的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
驳回原告李长亮的诉讼请求。
诉讼费7，700元，由原告李长亮承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 邹利利
人民陪审员 徐洪莉
人民陪审员 董秀坤
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 王 瑶
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条的规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其它相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。