河南省获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）获民初字第50号
原告田林玉。
委托代理人冯利谦，河南中原法汇律师事务所律师。
被告河南新获建设有限公司，住址，获嘉县南干道西段。
法定代表人李兴民
被告河南新获建设有限公司新延建安分公司，营业场所，获嘉县。
负责人吴春海
上述二被告共同委托代理人郭鹏，河南博苑律师事务所律师。
被告赵尽中，成年。
原告田林玉诉被告河南新获建设有限公司、河南新获建设有限公司新延建安分公司建设工程合同分包纠纷一案，新乡市中级人民法院裁定发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，并依原告申请追加赵尽中为共同被告参加诉讼，公开开庭审理了此案。原告田林玉及其委托代理人冯利谦、被告新获公司、新延公司的共同委托代理人郭鹏到庭参加诉讼，被告赵尽中经合法传唤未到庭，本案现已缺席审理完毕。
原告诉称，原告带工人在被告新延分公司干工程，经结算被告应付款860593元，已付款460593元，剩下400000元未支付。要求被告支付劳务费400000元。
被告新获公司、新延公司辩称二公司与原告不存在建设工程承包合同关系，也不存在欠原告工程款400000元的情况。原告是2003年年底离开了我公司赵尽中项目部，截止原告起诉之日，七年来从未向二公司被告主张过任何权利，原告的起诉请求超过了法定的时效期间，已丧失了实质上的胜诉权。
被告赵尽中未到庭，也未提交书面答辩状。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原告与二公司被告间是否形成了劳务关系，2、原告主张权利是否超过诉讼时效，3、本案三被告是否应向原告支付劳务费400000元并承担诉费。
原告向本院提供的证据材料有：
第一组：2001年、2002年、2003年内部核（结）算书，证明原告所干工程的施工时间、施工地点、施工名称。
第二组：赵某乙、赵某甲、李某在原审中的出庭作证，证明原告借用被告赵尽中的项目经理证进行施工。
第三组：1998年赵尽中项目部内部结算书，证明被告代理人所称的无公司盖章和签字并不绝对，该证据中有王乐学的签字。
第四组：获新建字（2004）第7号文件，证明新延公司以文件的形式承认田林玉在新延公司组织民工施工。
第五组：秦某原审中的出庭证言。
第六组：赵某丙原审中的出庭证言。
第七组：田某原审中的出庭证言。
第八组：存折一份，证明2004年2月10日公司给原告的存折上存款165930元，证明二公司被告在继续履行付款义务，这是最后一次付款时间。
第九组：卫元江律师的证明一份，证明2005年7月1日至2006年2月底一直参与协调原告与张新功之间的劳务纠纷。
第十组：原告写给张新功的信及四张打印材料，证明原告一直在主张权利。
第十一组：关于民政局住宅楼外墙真石漆施工人员高空坠落事故发生经过及其原因的分析报告，证明该事故与原告无关。
第十二组：原告与公司历年财务往来记录。
第十三组：姬清岑2010年9月13日证明一份。
第十四组：原告与姬清岑、与被告赵尽中的录音光盘及书面资料。
第十五组：对姬清岑调查笔录一份。
第十六组：新延公司内部信息联系单附土建工程预算书，证明原告与二公司被告构成劳务关系，原告是实际施工人。
第十七组：2008年张新功代表新延公司与赵某乙、赵某甲签订的协议及关于召开延边州建筑业协会第四次会员代表大会的通知，证明原告向张新功主张权利就是向新延公司主张权利。
被告新获公司、新延公司向本院提供的证据材料有：1、吉林省延吉市至诚公证处公证书一份，证明被告赵尽中是新延公司项目经理，田林玉是工长；2、2002年度公司账页7页，证明2004年2月10日前欠赵尽中的款已经全部清完了，3、2004年、2005年田林玉承建工程维修费用汇总，证明2003年原告不干后，公司对其所干的工程支付维修费390776元。
本院调取的证据材料有：1、河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司及被告新获公司、新延公司工商基本注册信息各一份，2、河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司工商档案资料，3、河南省新乡市获嘉建设总公司工商档案资料及其改制设立被告新获公司工商档案资料，4、被告新获公司设立分公司及被告新延公司工商档案资料。5、本院对被告赵尽中的询问笔录两份。
对原告提供的第一组证据，二被告代理人认为书证未与原件核对，无公章，无法证明是公司出具的，且没有负责人签字，不符合证据的形式要件。对第二组证据，二被告代理人认为赵某乙、赵某甲和新延公司在2007年年底发生矛盾离开公司，与本案有利害关系。另二人均说原告是其项目部工长，相互矛盾，赵某乙、赵某甲对内部结算情况说法不一，李某的证言主观性很大，证明均是主观猜测。另外，由于赵尽中是公司职员，其在公司领工资，又在外揽工程的活，是否上交管理费与本案无关，不能证明原、被告之间形成劳务关系。对第三组证据，二被告代理人认为无盖章或签字，不能证明是被告公司出具的。对第四组证据，二被告代理人无异议，是公司2004年做出的，原告到公司要求复印，与诉讼时效无关，原告实际是项目部的一个工长。张新功不是新延公司的负责人，原告至今未提供证据其向二被告公司要过账（而是向张新功要账），2004年以前，新延公司是独立的法人企业。2005年6、7月份，其改制为分支机构。对第五组、第六组、第七组证据，二被告代理人提出异议，认为三位证人证言均是传来证据，听说的，但其说话内容不清楚，另外张新功不是二被告公司的人，从1999年后即退出公司，其向张新功要账与公司无关。对第八组证据，二被告代理人认为存折不能证明新延公司给原告打的款。对第九组证据，二被告代理人认为是否是卫元江所写不清楚且是复印件，不能证明与本案有直接关系。对第十组证据，二被告代理人对邮件回执无异议，但是对信的内容有异议，所写的是否是案中的信及信的内容无法证实。对第十一组证据，二被告代理人认为是复印件且未加盖公章。对第十二组证据，二被告代理人认为只能证明施工过程中原告从公司取得生活必需财物，不能证明原告是实际施工负责人，来往账是自己记的，与公司无关。对第十三组、第十四组、第十五组证据，二被告代理人认为，姬清岑的证明不符合客观实际，书面录音资料与光盘内容不对应，听不清，不完整，且是原告说着姬清岑写着。法院调查姬清岑的笔录，其陈述是在张新功新延房地产开发有限公司任会计，故与二被告无关。对第十六组证据，二被告代理人认为无任何公司签字或盖章，且是复印件。另1998年赵尽中是项目部经理，原告给项目部干多少活，我公司不清楚，证明不了和原告有啥关系。对第十七组证据，协议书在原审时中院审理时已提交过，不能作为新证据使用，且在原审时赵某乙、赵某甲是出庭证人出庭了，张新功是新延建安公司委托他来处理此事的，但不是该公司职员，召开会议通知是从电脑上下载的，我们没有见过，如果是我们公司的，应由我们的认定文件。
对二被告提供的公证书，原告认为不属实，被告赵尽中的证言明显倾向新延公司，该被告仍是新延公司的职工，但公证书证明了原告是工长，印证了原告与被告赵尽中的关系，证据结算中只有原告的被扣了项目管理费，证明结算是照原告结算。对二被告提供的2002年度公司账页，原告代理人对其真实性并无异议，但主张账页最后清的是2002年的账，2001年、2003年的账未结清。对二被告提供的维修费用汇总表及付款收据，原告提出异议，1、汇总表均未盖章，签字处均是空白，不符合单位证据形式要件，付款收据收款人没有出庭，无法确认真实性，2、原告承建工程都是劳务行为，不负责保修，如需维修也由公司另行向原告支付维修费，3、从诉的形式上讲这属于反诉内容，被告应提起反诉。
对本院调查的证据1、2、3、4，原、被告均无异议。对于证据5，笔录中，被告赵尽中否认原告是项目部负责人，称自己才是项目经理，原告只不过是自己项目部的工长。原告代理人对赵尽中该陈述有异议，认为陈述不实，对两份笔录其他内容部分认可，部分不认可，二被告代理人对赵尽中该陈述无异议，对两份笔录内容基本认可。
被告赵尽中未到庭，视为自动放弃对庭审证据进行质证的权利。对原告提供的第一组证据即三份结算书，虽无被告公司盖章，但结合证人赵某乙、赵某甲、李某的证言，可以认定公司2003年前对各项目部按原告提供的统一的未盖公司公章的结算书进行结算。该结算书真实、客观，与案件事实相关联，本院予以认定；原告提供的第二组证据即三证人的证言，客观反映了原告借用被告赵尽中的资质为公司工程提供劳务以及用结算书统一结算的事实，本院予以采信；原告提供的第三组证据，系打印件，无被告公司公章，也无其他证据的佐证，本院不予认定；原告提供的第四组证据，被告代理人无异议，本院对该组证据予以认定；原告提供的第五组、第六组、第七组证据即证人秦某、赵某丙、田某的证言，三证人陈述了随原告去找张新功要账的事实，证言客观、真实、，与本案事实相关联，应予以采信；原告提供的第八组证据即存折一份，不能认定存折中165930元系被告公司的汇款，被告也不予认可，故本院对该证据不予认定；原告提供的第九组证据系证人的书面证言，证人未出庭，被告提出异议，本院对该证据无法认定；原告提供的第十组证据，证据系原告自行写给张新功的信，对原告寄信给张新功的事实予以认定；原告提供的第十一组证据，被告提出异议，认为是复印件，故本院不予认定；原告提供的第十二组证据系原告的记录，按当事人陈述对待；原告提供的第十三组证据即姬清岺证明，结合原审时本院对姬清岺的调查笔录中其认可出具证明的事实，对该组证据予以认定；第十四组证据，证据内容不清且与整理的书面录音资料不符，故不予认定；对第十五组证据予以认定；原告提供的第十六组证据，被告提出异议，因该证据无其他证据佐证，本院无法确认其真实性，故对该组证据不予认定；原告提供的第十七组证据中，2008年8月4日张新功代表河南新获建设有限公司新延建安分公司与赵某甲、赵某乙签订的结算协议真实客观，予以认定，其他证据无公章，无相关证据佐证，本院无法确认其真实性，故不予认定。对被告代理人提供的公证书，原告代理人提出异议，本院对被告赵尽中进行公证的事实予以认定。二被告提供的2002年度公司账页，原告代理人对其真实性并未提异议，本院予以认定。二被告提供的2004年、2005年维修费用汇总表及收据，真实可信，本院予以认定。对本院调取证据的事实当事人均无异议，本院予以认定。
经庭审，依据本院认定的有效证据及当事人陈述，本院确认本案事实如下：
原告田玉林原系原河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司的项目部负责人，直接承担公司土建工程施工任务，工程用料由公司负责，原告组织工人施工。因原告没有资质，故其借用被告赵尽中的项目经理证进行施工。由于被告赵尽中为公司职工，原告每年向公司交纳一定比例的管理费。2001年度，原告承建的土建工程，应得工程款为1792543元，工程材料结余奖为49009元，工人取工资款1486758元，扣除管理费36498元，原告往来取款74785元，下余280000元工程款未付；2002年度原告承建的土建工程款已结清，2004年2月10日原告在2002年度公司田林玉账页中签字“全清”；2003年原告承建的土建工程款为1674445元，工人已领取工资款1473919元，扣除管理费33488元，原来往来取款47038元，下余工程款120000元未支付。2003年原告项目部在当地民政局住宅楼工程施工中，发生重大安全事故，公司认为该项目部严重违反检查验收及监督程序，致使公司经济遭受极大损失，并认为2004年工程开工之季，原告扰乱公司经营秩序，使2004年的生产不能正常安排，公司遂于2004年4月1日下发获新建字（2004）第七号文件即关于印发《对田林玉等人处分决定》的通知，决定对田林玉等项目部负责人给予开除处分决定，断绝与公司发生的所有经济往来，拒付保修费，以弥补2004年公司因此引起的巨大损失，废止与公司发生的所有手续及结算。2010年原告取得该文件复印件，遂以被告欠其工程款400000元为由诉至法院。
另查，1、原河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司成立于1994年5月18日，2005年经主管部门河南省新乡市获嘉建设总公司同意申请注销。2005年6月19日河南省新乡市获嘉建设总公司做出的清算报告中显示：“……做出注销河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司的决定，其人员、设施、设备，现已安置处理，债权、债务已清理完毕，如有遗留问题，由我单位负责处理。”2、2005年河南省新乡市获嘉建设总公司改制为河南新获建设有限公司即本案被告。3、2005年7月13日被告河南新获建设有限公司申请设立河南新获建设有限公司新延建安分公司即本案第二被告。被告新获公司庭审中主张原告系赵尽中项目部工长，其所干的工程因质量问题产生了巨额维修费。
本院认为，原告主张其系借用被告赵尽中资质对公司工程进行施工的实际施工人，二公司被告代理人予以否认，认为公司是照被告赵尽中项目部进行结算，原告是该项目部的工长，与公司之间不存在工程承包合同关系，双方对原告的身份争议较大。本院认为，1、原公司项目经理赵某乙、赵某甲、李某均出庭证实原告无项目经理证，系借用被告赵尽中的项目经理证组织项目部实际进行劳务施工；2、姬清岺证明中陈述“田林玉项目部用赵尽中项目部经理证每年给项目部交管理费当时我是会计”；3、被告新延公司提交的2002年度账本中显示“田林玉”字样作为抬头的帐页，田林玉取款后并签字“全清”。该帐页目录显示除田林玉帐页外还有赵尽中帐页，故按常理，若原告田林玉只是赵尽中项目部的工长，公司2002年度帐页应只显示赵尽中帐页，不会显示田林玉帐页；4、河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司文件中显示“田林玉项目部，自1997年从公司第一项目经理部剥离出来，……鉴于以上情况，根据公司制度，经公司研究，对田林玉等项目部负责人给予开除处分决定……。”，该文件明确原告系公司项目部负责人。综上，可以认定原河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司将其承包的部分土建工程交由原告，由其借用被告赵尽中的项目经理资质进行实际施工，施工方式为包工不包料。
原告要求被告支付工程款400000元并提供2001、2002、2003年原河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司的内部结（核）算单予以证实，该结（核）算单虽无公司印章，但证人赵某乙、赵某甲、李某（均原系公司项目经理）均证实公司与各项目部是以内部结（核）算单进行结算的。二被告公司代理人对此予以否认，并主张公司是与被告赵尽中项目部进行结算并已结算清结。原告代理人庭审中申请本院调取该结算账目，为查明案件事实，本院通知二被告提供公司与赵尽中项目部结算的账目后二被告代理人提供2002年度公司账本，该账本除显示田林玉作为抬头的帐页，还显示赵尽中作为抬头的帐页。被告代理人主张原告在帐页最后已书写全清字样，故其与公司的帐应当全清。原告予以否认，主张这是2002年的帐全清了，并非2001年、2003年的账本。为查明案情，本院通知二被告代理人提供公司2001年、2003年的账本，但二被告未予提供，故仅依据2002年账本中原告2004年2月10日书写“全清”字样，本院无法认定被告已将所欠原告2001年、2003年款项也全部结清。被告未予提供2001年2003年公司账目，其应承担由此产生的不利后果，即本院认定应按内部结（核）算单确认公司尚欠原告工程款400000元。被告代理人提供原告2003年离开公司不干后，其所承建的工程因需维修，公司找人维修并支付了维修费用，庭审中被告提交维修费用汇总表及支付费用收据证实公司支付390776元维修费用，该费用如原告同意则应抵消所欠工程款，若不同意，则将提起反诉。原告对该费用不予认可。本院认为，原告虽是劳务施工，但仍应对其施工建筑承担质量瑕疵担保。双方均未提供工程施工合同，但依建筑行业惯例，均认定有质量保证期。原告2003年离开公司，其所施工的工程出现需要维修的情况由被告公司找人维修，应属正常。被告新延公司提供的维修费清单、收费收据可以证实维修的实际情况，但2004年7月3日收据中载明“赔偿租户损失”并非维修费用，该84000元费用不应扣除，其余306776元维修费应于扣除，400000-306776=93224元。河南省新乡市获嘉建设总公司新延建安公司注销时，其主管部门河南省新乡市获嘉建设总公司做出的清算报告中显示“其债权债务已结算完毕，如有遗留问题，由我单位负责处理，”该表述应系对包括原告在内债权人的承诺，且该承诺并不违反法律法规的强制性规定，当属有效，对河南省新乡市获嘉建设总公司具有法律约束力，该公司应当对原告承担偿还责任。河南省新乡市获嘉建设总公司改制为被告新获公司后，该被告应当承继改制前的债务，应当对原告承担偿还责任。被告新延公司、赵尽中不是债务主体，不应承担责任。二被告公司代理人主张原告起诉超过诉讼时效，原告提供的证人秦某、赵某丙、田某的证言以及原告向张新功寄信等证据，证明原告一直在主张权利，其起诉未超过诉讼时效。二被告代理人主张张新功不是被告新获公司、新延公司工作人员，原告向其要账不能产生诉讼时效中断的效果。本院认为，依原告的认知程度及被告公司的实际状况，严格要求其向法律关系确定的义务主体主张权利，对原告要求略高，其认为张新功是被告新获公司、新延公司的实际负责人并向其要账，而未向本案被告要账，仅以此认定本案超过诉讼时效并驳回原告诉讼请求显示不妥，故应当认定其并未放弃权利，应当产生诉讼时效中断的后果，对被告代理人该主张不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告河南新获建设有限公司应于本判决生效后十日内向原告田林玉支付欠款93224元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7300元，原告田林玉承担5599元，被告河南新获建设有限公司承担1701元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 王荣志
审 判 员 徐继红
人民陪审员 焦 广
二〇一四年六月三日
书 记 员 周晓红