上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9517号
上诉人(原审第三人)傅某某，女，1942年9月7日出生，汉族，住上海市。
上诉人(原审第三人)王某1，女，1963年8月24日出生，汉族，住同上。
上诉人(原审第三人)鲍某某，男，1989年11月27日出生，汉族，住同上。
上诉人(原审第三人)张某某，男，1991年7月22日出生，汉族，住同上。
上诉人王某2，女，1965年10月23日出生，汉族，住上海市宝山区。
上诉人王某3，女，1968年1月18日出生，汉族，住上海市闵行区。
上列六上诉人的共同委托诉讼代理人李巧民，上海市海汇律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王某4，男，1930年6月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市。
被上诉人(原审原告)王某5，女，1934年9月6日出生，汉族，住上海市。
被上诉人(原审原告)王某6，女，1941年3月17日出生，汉族，住上海市。
被上诉人(原审原告)王某7，男，1942年9月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市。
被上诉人(原审原告)王某8，男，1950年4月26日出生，汉族，住甘肃省兰州市。
上列五被上诉人的共同委托诉讼代理人殷文卿，男，住上海市。
被上诉人(原审被告)王某9，女，1962年11月30日出生，汉族，住上海市。
被上诉人(原审被告)高某某，女，1941年10月6日出生，汉族，住上海市。
被上诉人(原审被告)王某10，男，1964年12月29日出生，汉族，住同上。
被上诉人(原审第三人)王11，女，1969年3月15日出生，汉族，住同上。
被上诉人(原审第三人)王某12，男，1997年3月18日出生，汉族，住同上。
上列四被上诉人的共同委托诉讼代理人王某9，即本案被上诉人之一。
上诉人傅某某、王某1、鲍某某、张某某、王某2、王某3与被上诉人王某4、王某5、王某6、王某7、王某8及高某某、王某9、王某10、王11、王某12分家析产纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初12734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院审理期间，原审被告王裕顺于2016年12月28日去世，本院依法通知其继承人作为当事人承担诉讼，王裕顺的配偶傅某某及女儿王某1、王某2、王某3均表同意。鉴于傅某某、王某1此前已参加诉讼，故本院追加王某2、王某3为本案当事人参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初12734号民事判决，改判上诉人得到《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》7位土地登记人(继承人)约定的三套住房或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。第一，一审判决在没有查明天镇路XXX弄XXX号、XX号被征收房屋各继承人应得权属份额的前提下判决各方所得的征收安置利益是不公正的。被征收房屋仅有王裕顺家庭翻建二楼的事实，王裕芝家庭翻建二层没有证据证明。第二，土地登记使用权人七兄妹的先母傅志荣的生活起居一直由居住在上海的王裕顺家庭、王裕芝家庭照顾，其他五被上诉人没有尽赡养义务，在本次分家析产纠纷中应依法少分或不分。第三，本案选择的是货币补偿而不是房屋产权调换，且房屋动迁应当安置房屋使用人，王某4等五被上诉人并非被征收房屋的实际使用人，只可享受货币补偿。第四，实际使用人购买系争安置房时，须对“共外人”作出补偿的承诺，该手续是整个动迁安置的重要部分，承诺是单向的，无需“共外人”确认，上诉人已履行了承诺手续。一审判决从上诉人家庭拿出一套房给王某4等五被上诉人不符合相关征收政策规定。
被上诉人王某4、王某5、王某6、王某7、王某8等五人辩称：根据家庭会议确定的赡养费支付标准，母亲傅志荣生前最后五年主要由王裕芝、王某5和王某6照顾，没有在王裕顺家实际居住；被征收房屋的阁楼系父亲王宗义于1953年搭建，王某4等五被上诉人曾在被征收房屋实际居住过。一审判决对该节事实认定有误，王某4等五被上诉人基于亲情考虑没有上诉。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人高某某、王某9、王某10、王11、王某12等五人辩称：2012年5月，上海市测绘院到虹镇老街七号地块实地测量被征收房屋面积尺寸后，上诉人王裕顺户与被上诉人高某某户共同签字确认。上诉人材料只能证明王裕顺家庭翻建的是XX号房屋的二层，跟XX号二层无关系，且超出面积是未认定面积，属违章建筑。母亲傅志荣主要由王裕芝赡养，其最后六年的养老送终及葬礼均由王裕芝家庭服侍和办理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
王某4、王某5、王某6、王某7、王某8等五人向一审法院起诉请求：系争房屋由各方当事人共有，该房屋现已被征收，当事人对征收利益的分配发生争议，无法达成一致，请求判令依法分割系争房屋的征收利益，由其五人共同分得征收补偿款份额150万元，王某5购买取得青浦区崧泽华城一佳福雅苑秀泽路XXX弄XXX号XXX室产权调换房屋，王某6购买取得青浦区崧泽华城一佳福雅苑秀泽路XXX弄XXX号XXX室和宝山区欣苑天家路XXX弄XXX号XXX室产权调换房屋。
一审法院认定事实：王宗义(1962年去世)、傅志荣(1984年去世)夫妇共有七个子女，即王某4、王某5、王某6、王某7、王某8、王裕顺、王裕芝；王裕顺和傅某某是夫妻关系，王某1是二人之女，鲍某某、张某某是二人的外孙；高某某和王裕芝(1990年去世)是夫妻关系，有两个子女即王某10、王某9；王某10和王11是夫妻关系，王某12是二人之子。系争房屋为私房，系王宗义夫妇早年所得，原为平房(内部隔出阁楼)，由王宗义夫妇携子女居住。后其他子女陆续迁出，父母先后去世，系争房屋由王裕顺家庭和王裕芝家庭分割居住，其中王裕顺家庭居住XX号，王裕芝家庭居住XX号。双方在1980年代早期先后将房屋翻建为二层。1989年颁发的临时土地使用证记载土地使用人为王裕顺等7人，土地使用面积23平方米。动迁之前，系争房屋内有户籍9人，即王裕顺、傅某某、王某1、鲍某某、张某某和高某某、王某10、王11、王某12。其中王某10一家三口、王某1、张某某(随其父母)在他处有过福利分房。
2012年11月，系争房屋所在地区被纳入征收范围。2013年10月6日，王某6等人代理该户与征收人上海市虹口区住房保障和房屋管理局、征收实施单位上海市虹口第二房屋征收服务事务所有限公司签订了《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》。根据征收协议，系争房屋认定建筑面积46平方米，房屋价值补偿款1,806,120.80元，装潢补贴23,000元，各项奖励补贴合计805,236.52元，结算单另行发放奖励费合计233,495.10元，底面积奖励241,460元；该户购买5套产权调换房屋，扣除购房款后，该户还须支付征收单位购房补差款318,859.90元。
一审法院认为：根据《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》的规定，征收居住房屋的，被征收人取得货币补偿款、产权调换房屋后，应当负责安置房屋使用人。系争房屋原为王宗义夫妇所有，在其去世后，产权应由子女继承，故临时土地证记载王裕顺等7子女为土地使用人。王裕芝去世后，其权利由其配偶子女继承。故本案王某4、王某5、王某6、王某7、王某8、王裕顺、高某某、王某10、王某9是系争房屋的共有人暨被征收人，有权分割与系争房屋价值相关的征收利益。鉴于系争房屋由王裕顺家庭和高某某家庭分别翻建到二层，故翻建部分的相关利益应由其予以多分。与居住相关的奖励补贴也应由实际居住的两个家庭取得。产权调换房屋应首先由实际居住的王裕顺家庭、高某某家庭取得。但鉴于系争房屋征收所得全部款项都被用于购买产权调换房屋，无任何剩余货币补偿款，而所购房屋的数量、面积和价值又明显超过了房屋使用人的安置需要和应得征收款份额，故其他被征收人也可分得产权调换房屋，以平衡双方利益。王裕顺家庭和高某某家庭表示其征收利益按各自家庭共同确认，于法不悖，予以照准。综合考量系争房屋的来源、各方对房屋的贡献、各方居住状况、人员结构的因素等，该院酌情确定王某4等五人分得1套产权调换房屋，王裕顺家庭、高某某家庭分别分得2套产权调换房屋，购房补差款由王裕顺家庭、高某某家庭各半负担，王某4等五人还可共同分得货币补偿款20万元。
据此，一审法院判决：一、王某4、王某5、王某6、王某7、王某8分得青浦区崧泽华城一佳福雅苑秀泽路XXX弄XXX号XXX室产权调换房屋；二、王裕顺、傅某某、王某1、鲍某某、张某某分得青浦区崧泽华城一佳福雅苑秀泽路XXX弄XXX号XXX、XXX室产权调换房屋；三、高某某、王某10、王某9、王11、王某12分得宝山区宝欣苑天家路XXX弄XXX号XXX室、宝山区佳翔苑陆翔路3489弄4栋7号104室产权调换房屋；四、须向征收单位支付的购房补差款318,859.90元，由王裕顺、傅某某、王某1、鲍某某、张某某负担159,429.95元，由高某某、王某10、王某9、王11、王某12负担159,429.95元；五、王裕顺、傅某某、王某1、鲍某某、张某某应于本判决生效之日起10日内支付王某4、王某5、王某6、王某7、王某8货币补偿款8万元；六、高某某、王某10、王某9、王11、王某12应于本判决生效之日起10日内支付王某4、王某5、王某6、王某7、王某8货币补偿款12万元；七、驳回王某4、王某5、王某6、王某7、王某8的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人申请证人乔某某(为上海市虹口第二房屋征收服务事务所有限公司原工作人员，系争被征收房屋的手续经办人)作证，其证人证言为，被征收房屋的共有产权人为7人，在册户口9人。被征收人选择的是货币补偿，安置XX号高某某家庭两套两室一厅房屋，安置XX号王裕顺家庭三套两室一厅房屋。房屋安置仅针对被征收房屋内的常住户口，不安置非在被征收房屋居住的“共外人”。
上诉人认为，从证人乔某某证言可以看出，被征收人选择的是货币补偿，房屋安置仅针对被征收房屋内常住户口，且王裕顺家庭、高某某家庭已按征收单位的程序要求向征收单位作出对王某4等五被上诉人货币补偿承诺。
王某4等五被上诉人质证认为，证人与本案有利害关系，其证人证言不具备证据资格，不能作为证据使用。
被上诉人高某某、王某10、王11、王某9、王某12质证认为，被征收房屋动迁时，被征收人选择的是房屋产权调换的补偿方式，证人证言与事实不符。
对此，本院认为，被征收人与上海市虹口区住房保障和房屋管理局、征收单位上海市虹口第二房屋征收服务事务所有限公司签订的《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》第八条明确约定，“乙方选择房屋产权调换，以乙方应得的本协议第五条、第六条合计款项1,806,120.80元，甲方提供给乙方产权调换房屋计5套，房屋总建筑面积375.01平方米”；事实上征收单位确实提供了5套产权调换房屋，且本案各方争议对象也主要是系争5套产权调换房屋的分配问题。因此，本案被征收人选择的补偿方式应为房屋产权调换。
关于上诉人二审提出的涉及系争被征收房屋翻建、傅志荣生前赡养等方面的争议，双方当事人各执一词，且均未提供充分证据予以证明，故本院对其相关事实主张不予支持。
综上，一审法院审查认定的基本事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，系争房屋被征收前未实际占有使用该房屋的王某4、王某5、王某6、王某7、王某8等五人是否有权分得系争产权调换房屋。根据《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第四十四条、第五十一条的有关规定，征收居住房屋的，被征收人取得货币补偿款、产权调换房屋后，应当负责安置房屋使用人；被征收人是指被征收房屋的所有权人，房屋使用人是指实际占用房屋的单位和个人。本案中，被征收人应当是系争房屋临时土地使用证上记载的王某4、王某5、王某6、王某7、王某8、王裕顺、王裕芝等七人，这与系争《上海市国有土地上房屋征收补偿协议》关于被征收人的记载也完全相符。上述七位被征收人有权取得与系争房屋价值相关的征收利益，享有分得系争产权调换房屋的资格。上诉人关于未在被征收房屋实际居住的共有人只可以享受货币补偿而不得享受产权调换房屋的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人向征收单位所作的将对王某4等五人进行货币补偿的单方承诺，不能排除该五人依法享有的相关权利。七位被征收人在取得产权调换房屋后，应当负责安置系争被征收房屋的原使用人，即王裕顺家庭的王裕顺、傅某某、王某1、鲍某某、张某某和王裕芝家庭的高某某、王某10、王某9、王11、王某12。一审法院在综合考虑被征收房屋的来源、各方对房屋的贡献、各方居住情况、人员结构等因素，酌情确定王某4等五人分得1套产权调换房屋，王裕顺家庭、王裕芝家庭各分得2套产权调换房屋，符合相关法律和政策的规定，兼顾了被征收人与房屋使用人的利益，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但因原审被告王裕顺在二审审理期间去世，其继承人傅某某、王某1、王某2、王某3承担诉讼后，一审判予王裕顺的相关权利义务应由其继承人承受，故需对一审判决确定的部分事项进行相应变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条之规定，判决如下：
一、维持上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初12734号民事判决第一项、第三项、第六项、第七项；
二、变更上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初12734号民事判决第二项为：傅某某、王某1、鲍某某、张某某、王某2、王某3分得青浦区崧泽华城一佳福雅苑秀泽路XXX弄XXX号XXX、XXX室产权调换房屋；
三、变更上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初12734号民事判决第四项为：须向征收单位支付的购房补差款318,859.90元，由傅某某、王某1、鲍某某、张某某、王某2、王某3负担159,429.95元，由高某某、王某10、王某9、王11、王某12负担159,429.95元；
四、变更上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初12734号民事判决第五项为：傅某某、王某1、鲍某某、张某某、王某2、王某3应于本判决生效之日起10日内支付王某4、王某5、王某6、王某7、王某8货币补偿款8万元；
本案一审受理费18,300元，减半收取9,150元，由王某4、王某5、王某6、王某7、王某8负担4,150元，傅某某、王某1、王某2、王某3负担2,500元，高某某、王某10、王某9负担2,500元。
二审案件受理费人民币18,300元，由傅某某、王某1、鲍某某、张某某、王某2、王某3负担。
本判决为终审判决。
法官助理李洪灯
审 判 长 王 坚
审 判 员 玄玉宝
代理审判员 荣学磊
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 卢腾达
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用的解释》
第五十五条在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。