江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终494号
上诉人（原审被告）卢德贵，男，1962年7月14日出生，汉族，铅山县人，初中文化，农民，住江西省铅山县。
委托代理人詹德仁，铅山县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）侯守月，男，1968年8月13日出生，汉族，铅山县人，小学文化，农民，住江西省铅山县。
委托代理人顾木英，铅山县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）贡冬胜，男，1965年1月11日出生，汉族，铅山县人，小学文化，农民，住江西省铅山县。
委托代理人叶华辉，铅山县法律援助中心律师。
上诉人卢德贵因与被上诉人侯守月、贡冬胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铅山县人民法院(2015)铅民一初字第1186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卢德贵及其委托代理人詹德仁，被上诉人侯守月及其委托代理人顾木英，被上诉人贡冬胜及其委托代理人叶华辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年，被告卢德贵新建楼房，将楼房的浇筑模板订制工程以40元/㎡单价交由被告贡冬胜承揽制作。被告贡冬胜在完成楼房主体的模板订制工作后于2014年年底与被告卢德贵进行了工程结算并结算完毕。2015年，被告卢德贵向被告贡冬胜提出需要在楼房后墙订制装饰线条模板，工作量约需一天。因被告贡冬胜忙于其他工程，既与被告卢德贵约定由一直受其雇请从事模板订制的原告侯守月前去作业，工资按170元/天计算由被告贡冬胜转交，被告卢德贵负责一顿饭。2015年5月7日上午，原告侯守月由被告贡冬胜带领至被告卢德贵新建楼房工地，被告贡冬胜向原告交代了工作面方位后离开，被告卢德贵在原告作业后也外出做事。上午10时许，原告在距地面约6米高的脚手架上作业时，不慎摔落地面受伤。被告贡冬胜、卢德贵在原告摔伤后，将其送至铅山县贻谋向民医院救治，诊断为：1、左肺多发肺挫伤；2、双侧血气胸；3、左侧3、4、5、6肋骨骨折；4、左侧眼眶壁骨折伴左侧上颌窦少量积血；5、左锁骨骨折。原告经手术治疗住院32天后出院休养，共用去医疗费用20,835.61元。原告伤情经铅山县鹅湖司法鉴定中心鉴定为伤残九级，后期医疗费6,000元，误工时限评定为180天，护理时限评定为60天，营养时限评定为90天。另查明，在原告侯守月摔伤住院期间，被告贡冬胜支付了11,586元医疗费，被告卢德贵支付了9,000元医疗费，合计20,586元。
原审法院认为，原告侯守月虽然接受被告贡冬胜指示至被告卢德贵新建楼房从事线条模板制作作业，按170元/天取酬。但根据被告贡冬胜与被告卢德贵的口头约定，170元/天工资款由被告卢德贵结算给被告贡冬胜转交原告侯守月，被告贡冬胜并未居中牟利，因此，原告侯守月与被告卢德贵之间形成个人劳务关系。原告在从事指定工作过程中受到人身损害，被告卢德贵作为接受劳务方依法理应承担赔偿责任，结合本案实际情况，酌定责任比例为70％；被告贡冬胜在本案劳务关系中未从中赚取利益，与事故发生无利害关系，应不承担侵权赔偿责任。被告贡冬胜在事故发生后，自愿承担了原告医疗费11,586元，该院予以确认；原告侯守月在劳动过程中未注意生产安全，自身存在一定过失，亦应承担相应民事责任。根据原告的诉请和所提供的有效证据，该院可以确认原告的损失赔偿项目及金额如下：1、医疗费20,835.61元；2、误工费78元／天×180天＝14,040元；3、护理费80元／天×60天＝4,800元；4、伙食补助费15元／天×32天＝480元；5、营养费15元／天×90天＝1,350元；6、残疾赔偿金10,117元／年×20年×20%＝40,468元；7、后续医疗费6,000元；8、鉴定费1,920元；9、精神抚慰金酌定4,000元；以上共计93,893.61元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、被告卢德贵赔偿原告侯守月各项经济损失93,893.61元的70%，计人民币65,725.52元，除去已付20,586元，还应承担45,139.52元，上述款项限本判决生效后立即付清；二、驳回原告侯守月的其他诉讼请求。本案受理费2,050元，减半收取为1,025元，由原告侯守月负担307元，被告卢德贵负担718元。
上诉人卢德贵不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案主要事实没有查清。上诉人于2014年将新建楼房浇筑模板订制工程以40元每平方米单价交由贡冬胜承担制作。2015年上诉人后墙装饰线条模板还未订制完，上诉人叫贡冬胜继续完工。由于贡冬胜没空，其就雇请侯守月。费用仍由上诉人按40元每平方米与贡冬胜结算。上诉人与侯守月并不认识，侯守月是由贡冬胜雇请的，听从贡冬胜的指挥与管理，劳动报酬亦由贡冬胜支付。故侯守月与贡冬胜形成雇佣关系。上诉人在本案中不具有任何定制、指示、责任过失，依法不承担任何责任。二、一审认定事实主要证据不足，并有重大瑕疵。一审认定事实的主要依据是“永平镇人民调解委员会书面证明”，但该证明内容不客观，未有单位负责人及制作人签名，证人也未出庭作证，且该证明系间接证据、传来证据、言词证据无其它证据相佐证，依法不应采信。三、上诉人提供的祝运松、蔡建华、卢德胜三份证人证言均是上诉人建房时在场人，系直接证据，因工作原因无法出庭作证，该三份证人证言具有合法性、真实性、关某，应予采纳。四、一审计算侯守月各项损失有误。伤残赔偿金应按8,781元计算，应为35,124元；误工费应算至定残日135天，应为10,530元；精神抚慰金因不是故意侵权且已计算伤残赔偿金，不应计算。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求依法撤销铅山县人民法院（2015）铅民一初字第1186号民事判决，改判上诉人不承担任何责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人侯守月辩称：2015年5月7日，侯守月受贡冬胜邀约到卢德贵家做事，工资为170元一天，卢德贵管一顿饭，卢德贵与贡冬胜约定工资由卢德贵支付给贡冬胜，再由贡冬胜支付给侯守月。以上事实有永平镇调解委员会制作的调解笔录及出具的证明可以证实。且一审法院也向永平镇调解委员会主任高瑞祥作了调查笔录，证实了侯守月与卢德贵的劳务关系。因此，一审法院认定事实清楚。上诉人一审提供的三份证人证言，证人均未出庭作证，一审法院未予采信符合法律规定。二、一审法院计算的各项损失有法可依，不存在错误。伤残赔偿金是按法院辩论终结时的上一年度的标准计算，一审伤残赔偿金计算并无不当。误工费按法律规定定残时间是可以计算到定残前一天，而不是应当计算到定残前一天。且侯守月主张的误工期限是依据鉴定机构做出的结论，故应当具有法律效力。上诉人主张不应计算精神抚慰金与法相背，不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人贡冬胜辩称：一、上诉人未在法定期限内缴纳上诉费，过了上诉期，应当驳回上诉。二、原审判决认定事实清楚。卢德贵与贡冬胜之间的业务关系于2014年度进行了结算并支付，本案侯守月从事的工作与原业务无关。侯守月170元一天的工资是由卢德贵直接支付的，侯守月是受卢德贵雇佣。贡冬胜支付医药费用是基于人道主义，并非认可应当承担赔偿责任。三、永平镇人民调解委员会的调解笔录是书证，有贡冬胜、卢德贵、侯守月三人的签名，真实性不容置疑，且一审法院亦进行了进一步核实。原审法院采信该份证据是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人卢德贵申请祝运松、卢德胜作为证人出庭作证，拟证明卢德贵将模板工程以每平方米40元的价格承包给贡冬胜，线条模板是后面补的。被上诉人侯守月质证认为，两证人均与上诉人卢德贵有利害关系，且事发时均不在场，对侯守月受伤一事不知情，证明目的和关某均有异议。被上诉人贡冬胜质证认为，两证人在一审中以书面形式作证，其证言不是新的证据，不应采信。本院认为，该两证人均与上诉人有利害关系，在未有其他证据予以佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据。因此，本院对该两证人的证言不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、被上诉人侯守月是受上诉人卢德贵还是被上诉人贡冬胜雇佣？二、一审判决认定的残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费是否正确？
一、关于被上诉人侯守月是受上诉人卢德贵还是被上诉人贡冬胜雇佣的问题。本案中，根据2015年7月8日永平镇调解委员会的《调解笔录》、永平镇调解委员会主任高瑞祥出具的《证明》及铅山县人民法院向高瑞祥制作的《调查笔录》，可以证明侯守月是受贡冬胜的邀约到卢德贵家制作线条模板，按点工算，工资170元/天，在卢德贵家吃一顿饭。工资由卢德贵付给贡冬胜，再由贡冬胜转交给侯守月。由此可见，贡冬胜在本案中是充当介绍人的角色。卢德贵雇请贡冬胜制作线条模板，贡冬胜因没有时间，就介绍侯守月去。侯守月到卢德贵家工作时，卢德贵未提出异议，应视为对贡冬胜介绍人员的认可。且从用工报酬的约定情况来看，贡冬胜并未从中牟利，也说明其仅为介绍人，并非雇主。因此，原审判决认定卢德贵与侯守月存在雇佣关系并无不当。上诉人卢德贵提出的侯守月是贡冬胜雇佣而非上诉人卢德贵雇佣的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审判决认定的残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案事故发生在2015年5月7日，一审法庭辩论终结日为2016年1月26日，此时2015年统计数据尚未公布，故一审判决适用2014年的农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金符合法律规定。关于精神抚慰金，被上诉人侯守月因涉案事故构成九级伤残，综合当事人的过错程度，被上诉人侯守月的伤情及当地经济水平，一审法院酌定4,000元精神损害抚慰金并无不当。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故被上诉人侯守月的误工时间应计算至司法鉴定结论的前一日，误工时间应为138天（从2015年5月7日起至2015年9月22日）。原审判决计算侯守月的误工期限不当，应予纠正，误工费应为138天×78元=10,764元。故被上诉人侯守月的各项损失赔偿金额应为90,617.61元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对侯守月的误工损失认定不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省铅山县人民法院（2015）铅民一初字第1186号民事判决第二项即“驳回原告侯守月的其他诉讼请求”；
二、变更江西省铅山县人民法院（2015）铅民一初字第1186号民事判决第一项为“上诉人卢德贵赔偿被上诉人侯守月各项经济损失90,617.61元的70%，计人民币63,432.32元，除去已付20,586元，还应承担42,846.32元，上述款项限本判决生效后立即付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,050元，减半收取为1,025元，由上诉人卢德贵负担718元，被上诉人侯守月负担307元；二审案件受理由费2,050元，由上诉人卢德贵负担1,945元，被上诉人侯守月负担105元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周立峰
审 判 员 徐志锋
代理审判员 汪 琴
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 邱 蕾