广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终174号
上诉人（原审原告）：翟立强，住湖北省随州市曾都区。
委托代理人：熊飞，广东道高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华夏银行股份有限公司广州番禺支行。住所地：广州市番禺区。
负责人：吴立扬，行长。
委托代理人：孙莹，该行员工。
委托代理人：卢蒋运，该行员工。
上诉人翟立强因与被上诉人华夏银行股份有限公司广州番禺支行（下称华夏银行番禺支行）银行卡纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初字7018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：华夏银行番禺支行是金融机构，从事货币金融服务。2015年6月18日，翟立强作为申请人并委托他人向华夏银行番禺支行提交《个人客户开户申请书》，申请开立个人账户的凭证类型为借记卡的华夏卡。翟立强的受托人在上述申请表上签名声明和阅知如下：充分理解、自愿遵守《华夏银行个人银行账户管理协议书》、《华夏银行电子银行个人客户服务协议》、《委托银行代缴费服务约定事项》的有关规定及“客户须知”部分的全部条款与内容，申请华夏卡中的人民币活期账户自动设置为个人银行结算账户。客户须知第一条、第七条规定：华夏银行发行的集多账户、多币种、多功能综合使用的借记卡，具有存取现金、转账结算、圈存提、消费支付等功能，不具有透支功能。申请人在华夏银行开立的个人账户存款凭证及其账号和对应的密码是银行判定客户交易身份的依据，申请人设置密码时避免采用123456或者6个相同数字的简单密码。申请人因泄露或丢失存款凭证、账号、客户号、密码等原因产生的风险及损失由申请人承担。
经原审法院审核，华夏银行番禺支行向翟立强核发卡号62×××75的属于借记卡的华夏卡。2016年6月13日，发生了上述银行卡的账户在香港地区进行两笔消费和三笔提款。其中消费交易时间分别为18时41分28秒、18时49分4秒，通过交易渠道银联POS在香港地区的“4812通讯设备”和“5722家用电器商店”消费支出港币18870元、港币12376元，分别折算人民币16052.70元、人民币10528.26元，并且支出每笔跨行手续费人民币12元；其中三笔通过ATM支取现金，分别支取港币4000元、港币4000元、港币2300元，分别折算人民币3402.80元、人民币3402.80元、人民币1956.61元。以上合计支出人民币35367.17元。2016年6月14日23时35分，翟立强向华夏银行番禺支行的客户服务电话95××7咨询，通话时间9分34秒。2016年6月15日11时10分，翟立强向广州市公安局番禺区公安局市桥派出所报称被诈骗，广州市公安局番禺区公安局市桥派出所向翟立强出具受案回执和报警回执予以受理。其后，翟立强向华夏银行番禺支行办理注销上述华夏卡，华夏银行番禺支行为翟立强另办卡号62×××11的华夏卡。因双方对上述交易是否属于伪卡交易意见分歧而发生争议，翟立强遂向原审法院提起民事诉讼。
根据当事人有争议的事实和证据，原审法院审查认定如下：关于翟立强在上述交易时是否前往香港的问题。翟立强所在工作单位证明交易当天未离开广州市的情况，而且根据翟立强的工作性质，单位出具的证明可信程度高。华夏银行番禺支行除陈述外，无其他证据予以反驳，其抗辩理由不成立，原审法院采纳翟立强提供的证明。原审法院认定事实如下：上述交易发生期间，翟立强未前往香港地区。2.关于本案是否属于伪卡交易的问题。原审法院审查认为，从本案华夏卡在香港地区分别在不同商店消费和取款，行为人掩饰伪卡交易的非法行为的意图不明显，反而更加符合行为人持真实的华夏卡并凭密码进行交易的特点。结合本案华夏卡必须凭密码交易，并且翟立强事后向公安机关报称诈骗的情况，翟立强未能提供证据证明上述交易发生时本案华夏卡由其持有，以及结合本案华夏卡的个人账户明细账单记载的E商宝系统打款、手机银行转账等情况综合考虑，翟立强未能合理解释和排除交易时未授予他人使用的情况。翟立强提出上述交易属于伪卡交易的主张，未能提供充分证据，其主张不成立。原审法院认定事实如下：上述交易不属于伪卡交易。
翟立强向原审法院提起诉讼时的诉讼请求为：1.判决华夏银行番禺支行赔偿翟立强被盗刷的银行存款本金35367.17元；2.本案诉讼费由华夏银行番禺支行承担。
原审法院认为：上述华夏卡必须凭密码交易，上述交易不属于伪卡交易，翟立强作为本案华夏卡密码的保管人，应当承担妥善管理和使用银行卡和交易密码的义务，华夏银行番禺支行作为发卡行对上述交易没有违约和侵权行为。翟立强的诉讼请求，没有事实和法律依据，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：驳回翟立强的诉讼请求。本案一审案件受理费684元，减半收取342元，由翟立强负担。
原审判决后，上诉人翟立强不服，向本院提起上诉称：一、原审法院关于翟立强未能提供充分证据，证明银行卡被盗刷，判定本案由翟立强持有银行卡，与事实不符。原审法院认定银行卡被盗刷时，上诉人没有离开广州，在一审时，翟立强提供了被银行剪切了卡号为62×××75的银行卡，从2016年6月14日22时30分左右发现银行余额为7.99元，到第二天在华夏银行番禺支行处确认银行卡于2016年6月13日晚6时50分左右为盗刷后，将银行卡交由华夏银行番禺支行剪切，前后不到一天的时间，在此之前上诉人一直卡未离身，否则翟立强根本无法将原卡交给被上诉人剪切。二、原审法院认定翟立强未能提供充分证据证明银行卡被盗刷时，银行卡由翟立强持有，不能排除翟立强将银行卡授权他人使用的可能，这是没有事实依据的。三、原审法院在本案中要求翟立强充分举证是他人持伪卡盗刷，属举证责任分配不公。几乎所有的银行卡被盗刷的案件，在公安机关没有破案前，通过诉讼方式维权时，没有人能充分举证是他人持伪卡被盗刷的。本案中，翟立强的银行卡被盗刷，至原卡被华夏银行番禺支行剪切，前后不到两天的时间，翟立强作为普通人，已经尽到了自己的举证责任，不存在恶意报案，欺诈诉讼的行为。四、华夏银行番禺支行相对于银行卡持卡人，是拥有强大经济实力及现代科学支撑的企业，有法定义务保障银行卡持卡人的用卡安全。无论是传统的磁条卡还是芯片卡，银行卡的安全是双重保护的，仅知道密码是无法盗取其中的存款的。相对于持卡人，银行理当履行自己的法定义务，科学保护持卡人的用卡安全。五、现有司法判例中，鲜见原审法院这样在翟立强已经完成举证责任的情况下，而不支持翟立强的诉讼请求的。故上诉请求本院判令：1、撤销原审判决，改判被上诉人华夏银行番禺支行赔偿上诉人翟立强被盗刷的银行存款本金人民币35367.17元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人华夏银行番禺支行承担。
被上诉人华夏银行番禺支行答辩称：一、本案所涉及的五笔交易均没有证据证明属伪卡交易。交易发生到翟立强报警相距两天半的时间，足够翟立强从香港回到广州。翟立强无法证明涉案银行卡由其持有，即使卡片在身，也与交易发生有一天的时间差，无法证明本案属伪卡交易。二、涉案交易中有26000多元是通过刷卡的方式用于购买家庭电器，另外三笔取款，如果真是伪卡盗刷，不法分子完全可以直接取现。三、翟立强主张没有港澳通行证，没有提供证据证明。被上诉人华夏银行番禺支行认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于涉案银行卡交易是否伪卡交易。对此，根据本案查明的事实，首先，涉案有争议的五笔银行卡交易发生于2016年6月13日18时左右，系在香港地区不同商店通过银联POS进行的两笔消费和通过ATM支取现金的三笔提款，上述交易行为与一般伪卡交易的行为特征不相符，更符合行为人持真实的华夏卡凭密码进行交易的特点；其次，虽然翟立强主张其在交易期间未离开广州，但其并未能提供证据证明上述交易发生时涉案华夏卡由其持有，现有证据不能排除其授权他人使用涉案银行卡的可能性；第三，涉案交易发生第三天翟立强向公安机关报称被诈骗，从其用卡情况看，翟立强对其银行卡的管控并不严密，而涉案银行卡必须凭密码交易，翟立强泄露银行卡密码以致银行卡被他人使用进行交易的可能性亦极大。综合以上分析，本院认为，翟立强主张涉案交易属于伪卡交易，应对其主张承担举证责任，而其并未能提供充分证据证实，原审法院认定涉案交易不属于伪卡交易并无不当。在此前提下，因涉案银行卡必须凭密码交易，翟立强作为银行卡密码的保管人，应根据其在《个人客户开户申请书》上签字确认的事项，对涉案交易的风险及损失自行承担责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费684元，由上诉人翟立强负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄晓峰
审判员 林 萍
审判员 王泳涌
二〇一七年四月一日
书记员 辛 野