陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终103号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：汉中市汉台区。
负责人：宋年年，支公司总经理。
委托诉讼代理人：张渤鉴，女，公司职工。
被上诉人（原审原告）：穆霞，女，1968年10月6日出生，现住勉县。
委托诉讼代理人：廖德福，勉县新街子法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：熊东升，男，1969年9月8日出生，陕西长征运输集团有限公司职工，住海口市，现住汉中市汉台区。
委托诉讼代理人：周凯，男，陕西长征运输集团有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：陕西长征运输集团有限公司勉县客运分公司。住所地：勉县。
法定代表人：徐永兴，经理。
委托诉讼代理人：周凯，男，陕西长征运输集团有限公司职工。
上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人穆霞、熊东升、陕西长征运输集团有限公司勉县客运分公司（以下简称长征公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服勉县人民法院（2016）陕0725民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光保险汉中中心支公司委托诉讼代理人张渤鉴、被上诉人穆霞的委托诉讼代理人廖德福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院在判处时，已计算穆霞的院外误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，却又把未实际发生的二次住院误工费4997.71元、护理费3750元、住院伙食补助费750元、营养费500元判予保险公司负担，属重复赔偿。2.本案鉴定费2280元、诉讼费1300元不应当由阳光保险汉中中心支公司负担。
穆霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
熊东升、长征公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
穆霞向一审法院起诉请求：判令穆霞因本次事故遭受的损失合计259783.95元{医疗费4万元（实际费用长征公司已承担）+住院伙食补助费3450元[30元/天×(90天+25天）]+营养费2300元[20元/天×（90天+25天）]+误工费29271.95元[52119元/年÷365天×（180天+25天）]+护理费30750元（150元/天/每人×2人×90天+150元/天/每人×1人×25天）＋二次手术费6000元+残疾赔偿金48732元（24366元/年×20年×10%）+精神损害抚慰金2000元+鉴定费2280元+装修及房租损失9.5万元}由对方承担全部赔偿责任。
一审法院认定事实：被告熊东升系被告长征公司雇佣的司机。2015年10月20日上午11时30分许，被告熊东升（持A1A2型驾驶证）驾驶被告长征公司勉县分公司的陕F331**号大型客车，沿108国道由西向东行驶至1662KM+300M处，在避让同向在前左转弯行驶的电动车时，因临危措施处置不当，致车辆驶出路面，驶入路南边的农田中，导致乘坐在陕F331**号大型客车上的原告穆霞等乘客受伤，车辆受损。后原告即被送往汉中市中心医院进行救治，其伤情经诊断为：1、腰1、2椎体压缩性骨折；2、胸部外伤：双肺挫伤；双侧少量胸腔积液；3、右股骨颈囊肿；4、右胫骨近端骨软骨瘤。原告住院治疗86天后于2016年1月14日出院，出院时医嘱：在指导下行腰背肌及双下肢功能锻炼；出院后3月避免腰背部过剧活动；院外定期复查；术后后期依情况取除内固定或相应其他处理；脊柱外科门诊随访。原告住院期间共计花费医疗费44515.26元（住院费40839.82元+门诊费用3675.44元），该费用被告长征公司已全额垫支。原告住院期间，被告长征公司实际垫支原告住院伙食补助费2130元，护理费9240元，并支付原告方现金2600元。2015年10月28日，勉县公安局交通警察大队褒联执勤中队出具勉公交认[2015]第026号道路交通事故认定书，认定熊东升负该起事故全部负责，穆霞等车辆乘坐人无责任。2016年3月2日陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具陕汉航司所[2016]法临鉴字第195号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：穆霞腰1椎体压缩性骨折内固定术后，其伤残等级评定为十级伤残；二次手术治疗费用评估为6000元，住院时间评估为25天左右；误工期评定为180日，护理期和营养期均评定为90日。穆霞支付鉴定费2280元。另查明：道路客运承运人责任保险单签单处为洋县支公司，但保险单落款处盖章实为阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司。原告穆霞自2014年9月1日起，租用李志杰所有的位于勉县勉阳镇高潮村六组的房屋经营“清真·伊香阁”餐馆。该餐馆至今未办理营业执照和其他证件。肇事车辆陕F331**号大型客车在被告阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司投保了道路客运承运人责任险，每座保险限额为50万元，事故发生在保险期内。根据道路客运承运人责任保险条款约定，保险人对精神损害抚慰金等间接损失不予赔偿，但对被保险人因发生事故被提起诉讼或仲裁的费用纳入赔偿范围。保险期间自2015年1月26日0时起至2016年1月25日24时止。2014年度陕西省城镇居民人均可支配收入24366元。2015年陕西省城镇私营单位住宿和餐饮业年平均工资为26799元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原、被告对勉公交认[2015]第026号道路交通事故认定书载明的事故经过和责任认定均无异议，故对该认定书予以确认并采信认定书中对事故经过和责任的认定。该事故认定书认定被告熊东升负事故的全部责任，故熊东升系本案损害中有过错的侵权人，应对原告的损害后果承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十四条第一款还规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案交通事故发生时，被告熊东升正在执行被告长征公司交付于其的工作任务，故熊东升在本案中应承担的赔偿责任应由被告长征公司承担，因此原告要求被告熊东升在本案中承担赔偿责任的请求于法不符，不予支持。本案肇事车辆在被告保险公司处购买有道路客运承运人责任保险，原告关于其损失由保险公司首先在该险中赔偿的请求，保险公司并无异议，亦不损害其他当事人的利益，该请求予以准许。审理中，被告保险公司称，原告虽起诉的是洋县支公司，但保险单落款处盖章实为该保险公司，故本案适格被告应为该保险公司，洋县支公司在本案中应承担的责任亦变更为由该保险公司承担。对此，原告和其余被告均无异议，被告熊东升虽然缺席，但其在本案中并不承担赔偿责任，该变更对其利益无损，故对该诉讼当事人的变更予以准许。综上，原告的各项损失首先由被告保险公司在陕F331**号车道路客运承运人责任保险限额中进行赔偿，超出部分再由被告长征公司进行赔偿。原告的诉请，应依照《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人损解释》”规定的赔偿范围、项目和标准确定。对原告主张的医疗费，根据被告长征公司提交的票据及鉴定意见确认为50515.26元（住院费40839.82元+门诊费用3675.44元+二次手术费6000元）。对原告主张的住院伙食补助费3450元[30元/天×(90天+25天）]，被告保险公司并无异议，予以确认。对原告主张的营养费2300元[（20元/天×（90天+25天）]，符合法律规定，其计算标准亦符合本地经济状况，予以确认。对原告主张的误工费，因原告并无提交固定收入的充分证据，亦未能提供最近三年的平均收入，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算（住宿和餐饮业年平均工资），故其误工费标准酌情确定为100元/天，误工期计算至评残前一日即134天，对于原告主张的二次手术期间的误工费，予以支持，故原告的误工费确认为15900元[100元/天×（134天+25天）]。对原告主张的护理费，护理费标准结合当地经济状况确定为110元/天，天数参考鉴定意见确定为115天（90天+25天），即护理费为12650元（110元/天×115天），被告长征公司实际支付的护理费为84天，支付护理费9240元。对原告主张的残疾赔偿金，因原告已在城镇连续居住满一年，且并不以农业劳动为主要收入来源，故其残疾赔偿金的主张予以确认，即48732元（24366元/年×20年×10%）。原告因伤致残，必然导致精神痛苦，但其主张的精神损害抚慰金标准偏高，结合原告伤情及本地经济状况，酌定为1000元为宜。鉴定费2280元与票据相符，予以确认。原告虽在审理中提出其存在交通费损失3000多元，请求酌情确定，但该新增诉请被告均不认可，且原告方亦未能就此诉请提供任何证据，故该请求不予支持。对原告方主张的租房及装修损失，此项损失非本次交通事故应赔偿项目，故原告的该项诉讼请求不予支持。综上，原告穆霞因本案事故而造成的损失为：1、医疗费50515.26元；2、住院伙食补助费3450元；3、营养费2300元；4、护理费12650元；5、误工费15900元；6、残疾赔偿金48732元；7、精神损害抚慰金1000元；8、鉴定费2280元等，共计136827.26元。其中被告长征公司已支付57775.26元（住院费40839.82元+门诊费用3675.44元+住院伙食补助费1420元+护理费9240元+现金2600元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、原告穆霞因本案事故而造成的损失共计136827.26元。二、原告上述损失由被告阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕F331**号车的道路客运承运人责任保险责任限额范围内赔偿135827.26元（医疗费50515.26元+住院伙食补助费3450元+营养费2300元+护理费12650元+误工费15900元+残疾赔偿金48732元+鉴定费2280元）。三、原告穆霞精神损害抚慰金1000元由被告陕西长征运输集团有限公司勉县客运分公司赔偿。四、被告陕西长征运输集团有限公司勉县客运分公司垫付的56775.26元（57775.26元-1000元，精神损害抚慰金已折抵支付），在被告阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司履行赔偿义务后，由原告穆霞返还被告陕西长征运输集团有限公司勉县客运分公司。五、驳回原告穆霞的其他诉讼请求。上述赔偿义务，限判决书生效后30日内履行完毕。案件受理费1800元，由原告穆霞负担500元，被告阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担1300元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案交通事故发生后，各方当事人对长征公司对穆霞的损失承担赔偿责任及保险公司应在保险约定范围内承担保险责任均无异议，本院予以确认。依本案事实和当事人之间的法律关系，本案案由应定为公路旅客运输合同纠纷，一审判决定为机动车交通事故责任纠纷不当，本院予以纠正，但该瑕疵不影响本案的公正判处。本案上诉争议焦点是一审判决对穆霞二次手术期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费予以支持是否适当，及保险公司应否承担本案鉴定费、诉讼费。对穆霞二次手术期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费问题，穆霞腰1椎体压缩性骨折内固定术后，尚需择期行内固定物取出术，一审判决按鉴定意见支持穆霞二次手术期间的上述费用并无不当。对鉴定费、诉讼费问题，根据长征公司与保险公司之间的道路客运承运人责任保险条款约定，保险人对被保险人因发生事故被提起诉讼或仲裁的费用纳入赔偿范围，保险公司认为不应当承担鉴定费和诉讼费的理由与双方约定不符，其主张不能成立。综上，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 岳 媛
代理审判员 刘际勇
二〇一七年三月八日
书 记 员 王洁滢