甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第77号
上诉人（原审原告）王树锋，男，1970年10月6日出生，汉族，宁县人，农民。
委托代理人苟存科，甘肃隆庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李博，男，1980年6月10日出生，汉族，城镇居民。
上诉人王树锋与被上诉人李博财产损害赔偿纠纷一案，庆阳市西峰区人民法院2012年12月17日受理后，李博以占有物返还为由提出反诉，2013年5月2日，该院以（2013）庆西民初字第308号判决，驳回王树锋的诉讼请求，以（2013）庆西民初字第308-1号裁定，驳回李博的反诉。王树锋不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2013年7月17日作出（2013）庆中民终字第321号民事裁定，以本案事实不清，程序违法，撤销（2013）庆西民初字第308号判决，发回重审。庆阳市西峰区人民法院另行组成合议庭开庭审理后，于2014年10月14日作出（2013）庆西民初字第1770号民事判决。宣判后，王树锋不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王树锋及其委托代理人苟存科与被上诉人李博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：位于庆阳市西峰区兰州东路（原真宁东路）北排17、18号房屋两间，系李博承租庆阳市西峰区温泉乡黄官寨村西队的房屋（2007年1月至2012年12月，每间每月400元，2013年1月以后，每间每月1400元），2010年10月1日，李博与张建宏签订了一份营业房租赁合同，李博将该17号、18号房屋两间租赁给张建宏，合同约定租赁期从2011年3月1日起至2012年1月1日止，共10个月，每间每月1500元，并约定房屋不得擅自转让。2011年3月4日，张建宏将该两间房屋转让给了王树锋，王树锋用这两间房屋经营小吃，并将店名变更为“天天红酥肉砂锅”。2011年12月份，李博给各租赁户发放交费通知单。2011年12月25日，王树锋通过妻子朱淑玲的银行账户给李博账户转入4.2万元，作为2012年度的房屋租金。2012年12月3日下午14时，王树锋与李博因房屋租赁问题发生纠纷，李博遂向110报案，庆阳市公安局西峰分局南街派出所民警到达现场时，王树锋已离开饭馆，李博只好雇人看守王树锋饭馆，后派出所民警找到王树锋并对纠纷调解时，王树锋不同意调解，并拒绝接受店门钥匙。2012年12月17日，王树锋以财产损失为由提起诉讼。请求：1、李博赔偿直接投资给“宁香酥肉砂锅店”的财产损失：门面装修费6.9万元，购买桌椅等花费3.8万元，生活食品2.2万元，门面转让费7.19万元；2、李博赔偿从锁门之日起至2013年6月2日的经营利润288000元（每天1600元，计180天）；3、李博支付2013年6月2日至2014年9月10日期间的桌椅租赁费92600元（每天200元，计463天）；4、本案的诉讼费用4318元、鉴定费5050元，合计9368元，由被告李博承担。
李博辩解，自己不同意王树锋转租该房屋，所以对王树锋转账缴纳的4.2万元房租，其于2011年12月27日已退还王树锋，并提交了一份打印的有王树锋签名的退还房租条据，内容是“真宁东路北排17、18号房屋租赁期已满，因张建宏私自转让，李博决定收回房屋，再不出租，限租房人于2012年1月1日前搬离该房屋，银行卡转账42000元已现金退还朱淑玲。我已看过以上内容签名：（王树锋）电话：（1367934****）”。王树锋陈述李博并未退还该款，该条据上的签名、电话虽然是自己书写，但那是自己在李博发放的交费通知单上的签名，李博将该通知单上的签名部分裁剪后，重新打印了以上的退费内容，要求对该退还房租条据是否同一次形成的真实性予以鉴定。经本院委托，2014年2月25日，甘肃仁龙司法物证鉴定所鉴定，该退还房租条据上的“真宁东路北排17、18号房屋租赁期已满，因张建宏私自转让，李博决定收回房屋，再不出租，限租房人于2012年1月1日前搬离该房屋，银行卡转账42000元已现金退还朱淑玲。”打印字迹与“我已看过以上内容签名、电话”打印字迹不是同一次排版打印所形成。李博不服该鉴定结论，申请重新对该退还房租条据是否同一次排版打印形成进行鉴定。经本院重新委托，2014年8月15日，西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该退还房租条据上的“真宁东路北排17、18号房屋租赁期己满，因张建宏私自转让，李博决定收回房屋，再不出租，限租房人于2012年1月1日前搬离该房屋，银行卡转账42000元巳现金退还朱淑玲。”印刷字迹与“我已看过以上内容签名电话”印刷字迹不是一次性连续排版输出形成。经庭审质证，双方对西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论无异议。
原审法院审理认为：王树锋与张建宏签订转租合同，转租张建宏从李博手中租赁来的房屋进行经营活动，在2011年12月份，这一租赁期即将届满之时，李博给各租赁户送达下年度租赁费交纳标准及交费时间通知，李博称其不同意张建宏的转租行为，故其并未给王树锋送达交费通知，2011年12月25日，王树锋未经其同意，通过妻子朱淑玲的银行账户给其账户转入4.2万元，其于2011年12月27日已退还王树锋，故其与王树锋之间不存在租赁关系，并提交了一份打印的有王树锋签名的退还房租条据。王树锋当即对该条据的真实性提出异议，称该条据系李博伪造，并申请对该条据的真实性作鉴定，经两次鉴定，结论均为该条据的内容不是一次性排版打印形成，由此证实该退款条据系伪造。故李博辩解其已退还王树锋交纳的租赁费，不是事实。另外，王树锋从张建宏手中转让过来的房屋，租赁期截止2012年1月1日，如果李博不同意该转让行为，不可能于2012年12月3日才去收回房屋。由此说明王树锋与李博之间存在事实上的租赁关系，王树锋的合法权益应受到保护。
本案争议的焦点是，王树锋要求李博赔偿的财产损失及营业性损失等，是否系李博的行为所导致。首先，王树锋与李博2012年12月3日因房屋租赁问题发生纠纷后，李博只是将王树锋正在经营的饭馆部分椅子搬出，并未殴打王树锋或有其他破坏财产的行为；其次，双方当天发生纠纷时，李博被他人殴打后随即报警，王树锋即自行离开了饭馆，王树锋当庭承认这一事实，公安机关的情况说明也予以证实；再次，在公安机关对该纠纷进行调解的过程中，王树锋拒不接受店门钥匙，也没有采取积极措施来控制损失的扩大，致使损失在自己的不作为中不断扩大。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证实当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故王树锋要求的门面转让费7.19万元，非李博收取，要求李博赔偿于法无据，不予支持。王树锋要求李博赔偿门面装修费6.9万元，购买桌椅等设施3.8万元，王树锋并没有提交证据证明门面装修以及购买的桌椅受到李博损害的事实，且王树锋装修及购买桌椅是出于自已经营的需要，要求李博赔偿无依据，不予支持，王树锋要求李博赔偿因锁门造成其购置的大肉、豆腐等原材料损失2.2万元，并非李博的行为造成，而是由于王树锋没有采取积极措施，拒不接受店门钥匙造成的，不予支持。对王树锋要求李博赔偿的经营利润28.8万元、桌椅租赁费9.26万元，亦不予支持。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王树锋的诉讼请求。案件受理费4318元，鉴定费8000元，合计12318元，由王树锋负担9318元，被告李博负担3000元。
王树锋不服上述民事判决，上诉称：1、一审法院已经认定被上诉人李博对“退款诉讼证据”进行造假，扰乱了正常诉讼程序，应当判其承担不利的后果，但一审判决在认定应维护上诉人的合法权益的同时，又判处驳回上诉人的诉讼请求，并判处由上诉人承担鉴定费，明显错误；2、其与李博之间存在事实上的租赁合同关系，李博向其发送催交房款通知书，其签了字并向李博支付42000元租金，李博提供的退还租金的条据经两次司法鉴定认定系假证据，故李博收取其租金视为同意将房屋继续租给其使用；3、既然一审判决已经认定李博与王树锋之间存在事实上的房屋租赁合同关系，本案的案由应认定为合同纠纷；4、李博作为出租人，不履行合同义务，强行搬走其店内桌椅，并报假案，给其造成了损失，应当承担责任。请求：1、李博赔偿其停止营业后造成店内损失，其中装潢费用69000元，桌椅锅灶38000元，生活食品22000元，转让费71900元；2、李博赔偿从关门之日起至2013年6月2日的经营利润损失288000元（每天1600元，共计180天）；3、李博支付2013年6月2日至2014年9月10日期间的桌椅租赁费92600元（每天463元，共200天）；3、李博支付2014年9月10日之后的124天桌椅锅灶租赁费24800元（每天200元）；本案诉讼费用4318元，鉴定费用5050元由李博负担。
李博答辩称：1、一审判决依据一张记载转账日期为2011年12月25日日银行转账回单及其转账后近一年才去收回房屋，认定其与王树锋之间存在事实上的租赁关系，理由牵强，认定错误，其一审中已经向法庭提交证据，证明2012年其因交通事故住院治疗，没有精力催要房屋，一致拖延至2012年12月3日才去催要。2、张建宏未经其同意擅自将涉案房屋转让给王树锋，转让行为无效，其并未向王树锋发催款通知单，也未与王树锋之间签订租赁合同，不存在租赁关系。3、王树锋要求其赔偿财产损失理由不成立，店内一切东西未被破坏，因王树锋拒绝接受，现由其租房完好存放，王树锋可以随时拉回；4、2012年12月3日发生纠纷其报警后王树锋擅自离店，其只好雇佣专人看管，并多次联系王树锋要求将钥匙交由王树锋，王树锋躲避不见，后派出所调解时，王树锋拒绝调解并拒绝接受店门钥匙，停业损失系王树锋造成，不应由其承担责任。认为一审判决认定其与王树锋存在的事实上的租赁关系证据不足。
经审理查明，一审据以认定事实的证据均经过一审举证和质证，来源合法，客观真实，本院予以确认。
二审中王树锋未提交新的证据，李博向法庭提交了其要求王树锋将店内东西拉回的现场视屏录像，用于证明店内桌椅等东西其并没有损坏，王树锋拒绝接受，其只好租房存放。王树锋认为该视频是李博叫人威胁其及妻子时录的，称2013年6月份，此案在审理期间，李博因要转让涉案房子，强拆其饭店门牌，让其搬走店内东西被拒绝，李博带人去其住处闹事并现场摄像录音，后将店里的东西全部拉走，李博的违法行为致其损失进一步扩大。经审查，该段视频记载的内容能够证明李博曾要求王树锋拉回涉案门店内存放的东西，本院予以采信。
庭审结束后，李博申请查看一审卷宗，经准许并查看后，李博向法庭提交书面材料一份，认为一审卷内部分证据系复印件，部分证据系王树锋庭后提交，未经当庭质证，对于以上证据均应不予采纳。因该份说明系庭后提交，且对于一审判决李博并未提出上诉，视为服从一审判决，二审不予审查。
故二审经审理查明：本案在审理期间，李博曾要求王树锋拉走涉案门店内存放的桌椅等东西，王树锋拒绝接受，后李博将店内东西搬出租房存放；王树锋本次上诉增加了要求李博赔偿各项损失的标的额，经合议庭评议并通知王树锋补缴诉讼费，王树锋已经按照规定足额补缴。其余查明事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、本案案由如何确定。2、一审判处驳回王树锋的诉讼请求是否适当。
关于本案案由如何确定的问题。《中华人民共和国民法通则》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依据其他法律要求其承担侵权责任”。依据上述规定，当事人提起诉讼时选择何种诉类，系当事人的权利，本案中王树锋在起诉时将案由定性为财产损害赔偿纠纷，故其起诉时选择的是侵权之诉，一审法院按照侵权之诉审理并判处驳回王树锋的诉讼请求，王树锋不服提起上诉，认为本案应定性为合同纠纷，将侵权之诉变更为违约之诉。最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许”。依据该条规定，王树锋变更诉类应在一审开庭审理前变更，现其在二审中变更，本院不予准许，故本案案由应以王树锋起诉时选择的侵权之诉来定，应定性为财产损害赔偿纠纷。王树锋上诉关于案由应确定为合同纠纷的理由不成立，本院不予支持。
关于一审判处驳回王树锋的诉讼请求是否适当的问题。因王树锋提起的是侵权之诉，本案审查的重点是王树锋诉请的财产损失及营业性损失是否系李博的行为所导致。王树锋诉请李博赔偿其店面装潢费用69000元，桌椅锅灶38000元，生活食品22000元，转让费71900元，因店面装潢费用及购买桌椅锅灶费用是王树锋基于与张建宏之间的转租合同关系，为经营饭店需要进行的支出，且王树锋并未提供证据证实其装修的店面及购买的桌椅锅灶受到李博损坏的事实，对于桌椅锅灶等店内设施李博称王树锋拒不接受，其只好租房完好存放，王树锋随时可以取回，王树锋认为其离开店面，不同意调解系害怕李博殴打，及派出所对其进行了人身自由限制，但未提供证据予以证实，故王树锋该项请求本院不予支持；关于店内生活食品损失，系纠纷发生后，王树锋离开店面，拒不接受店面钥匙，消极处理造成的，其该项请求没有事实和法律依据，不予支持；转让费系王树锋从张建宏处转租房屋时支付的费用，该笔费用并未交付给李博，其该项请求不予支持；王树锋要求李博赔偿从关门之日起至2013年6月2日的经营利润损失288000元（每天1600元，共计180天），支付2013年6月2日至2014年9月10日期间的桌椅租赁费92600元（每天463元，共200天），支付2014年9月10日之后的124天桌椅锅灶租赁费24800元（每天200元），因王树锋并未提供证据证实2012年12月3日纠纷发生后李博有阻止其营业的行为，庆阳市公安局西峰分局出具的两份情况说明证实纠纷发生后，王树锋消极逃避，拒绝接受派出所调解，拒绝接受店面钥匙，在李博要求拉走桌椅锅灶等店内设施时，王树锋拒绝拉回，造成的损失及损失的扩大系王树锋消极处理行为所造成，应由王树锋负担，王树锋要求李博支付的请求本院不予支持。一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判处驳回王树锋要求李博赔偿各项损失的诉讼请求并无不妥。
关于王树锋要求李博支付鉴定费请求。经审查，涉案“退还房租条据”系李博提交，为证实李博已经将王树锋支付的42000元房租退还，王树锋认为该条据系伪造，依据当事人申请鉴定，经甘肃仁龙司法物证鉴定所及西南政法大学司法鉴定中心两次鉴定，结论均为“该条据的内容不是一次性排版打印形成”，由此证实该退款条据系伪造，李博应对其提供的伪造证据承担不利后果，为证实该证据的真实性产生的费用应由李博负担，故王树锋要求李博支付鉴定费的请求本院予以支持。因本案二审中王树锋是按合同之诉补交的诉讼费用，但本案最终按侵权之诉处理，故王树锋二审中补交的诉讼费用本院决定予以免除。
综上，一审判决认定本案基本事实清楚，审判程序合法，判决驳回王树锋要求李博赔偿各项损失的诉请请求并无不妥，但在鉴定费分担部分判处欠妥，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持一审判决关于驳回王树锋诉讼请求的判项（即驳回王树锋的诉讼请求）；
二、变更一审判决关于诉讼费及鉴定费负担部分的判项（即：案件受理费4318元，鉴定费8000元，合计12318元，由原告王树锋负担9318元，被告李博负担3000元）；
为王树锋预交的一审案件受理费4318元，由其负担3000元，李博负担1318元；鉴定费用8000元，由李博负担。
王树锋预交的二审案件受理费4318元，由其负担2000元，李博负担2318元。
本判决为终审判决。
审判长 王金发
审判员 郭立品
审判员 常雪峰
二〇一五年三月十九日
书记员 张 丽