安徽省黄山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖10行终85号
上诉人（原审原告）：安徽兴永锦针织有限公司，住所地安徽省黄山市经济开发区，统一社会信用代码91341000669498701H。
法定代表人：蒋忠明，执行董事兼总经理。
委托代理人：李发明，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄山市人力资源和社会保障局，住所地安徽省黄山市市委市政府七楼，统一社会信用代码11341000551813016U。
法定代表人：陈立青，局长。
委托代理人：李冬生，该局法规科科长。
原审第三人：叶月娥，女，1964年9月23日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
委托代理人：汪学军，安徽萝宁律师事务所律师。
上诉人安徽兴永锦针织有限公司因社会保障行政确认一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2017年8月15日作出的（2017）皖1002行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人安徽兴永锦针织有限公司的委托代理人李发明，被上诉人黄山市人力资源和社会保障局的副职负责人汪兵、委托代理人李冬生，原审第三人叶月娥的委托代理人汪学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2015年3月24日，安徽兴永锦针织有限公司招用叶月娥为公司食堂管理员。2015年12月25日18：00左右，叶月娥驾驶两轮电动车从单位下班回�，途经屯溪区梅林大道与蕉充路路口时，与李斌驾驶的车牌号为皖Ｊ×××××号小型轿车发生碰撞受伤，就医诊断为左侧2-7肋骨骨折、血气胸。2016年1月21日，黄山市公安局交通警察支队事故处理大队认定李斌承担该起交通事故全部责任，叶月娥无责任。2016年12月9日，叶月娥委托律师向黄山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，并按规定提交相关材料。同日，黄山市人力资源和社会保障局予以受理，并向叶月娥送达《工伤认定申请受理通知书》，向安徽兴永锦针织有限公司送达《工伤认定申请受理通知书》、《工伤认定举证通知书》。2016年12月20日，安徽兴永锦针织有限公司提交书面意见，认为叶月娥不是下班途中发生的交通事故，其受伤不构成工伤。2017年1月13日，黄山市社会保险事业管理局出具了叶月娥在黄山市未享受企业职工养老保险待遇的证明。2017年1�16日，黄山市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（编号：20170001），认定叶月娥在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年1月18日和19日，黄山市人力资源和社会保障局分别向安徽兴永锦针织有限公司、叶月娥送达该认定工伤决定书。
一审法院认为：本案争议焦点为安徽兴永锦针织有限公司与叶月娥之间的用工关系是劳务关系还是劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的条件。在劳动合同法的基础上，对于未能享受基本养老保险待遇却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条作出补充规定：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。”赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动合同的终止权，但该终止权的行使并不意味用人单位与劳动者形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时自动终止。因为法律没有规定劳动关系中劳动者年龄不得超过法定退休年龄，劳动者在有劳动能力的情形下，与用人单位建立劳动关系不违反法律禁止性规定。根据以上法律规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退�金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”该条明确以被招用人员已经依法享受基本养老保险待遇作为用工关系按劳务关系处理的条件，而对于已达法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于劳动法调整范围。本案中，叶月娥虽已达法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，故安徽兴永锦针织有限公司关于公司与叶月娥之间系劳务关系的主张，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。安徽兴永锦针织有限公司于2015年3月24日招用叶月娥为公司食堂管理员，自该用工之日起公司即与叶月娥建立了劳动关系。叶月娥在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，属于工伤认定范围，根据《工伤保险�例》第十四条第（六）项规定，应予认定工伤。《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”安徽兴永锦针织有限公司没有证据证明叶月娥所受伤害非在下班途中，故黄山市人力资源和社会保障局根据相关证据材料作出认定工伤决定，事实清楚，证据充分。黄山市人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定认定叶月娥所受事故伤害为工伤,但在决定中表述为《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项，因第十四条只有分项没有分款，故该局法条表述错误，应予更正。综上，安徽兴永锦针织有限公司要求撤销被诉认定工伤决定的请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若�问题的规定》第六条第（一）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告安徽兴永锦针织有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安徽兴永锦针织有限公司负担。
宣判后，安徽兴永锦针织有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定安徽兴永锦针织有限公司与叶月娥存在劳动关系认定事实错误。（一）安徽兴永锦针织有限公司并未与叶月娥签订劳动合同，双方并不存在劳动关系，一审法院对双方是否存在事实劳动关系的事实并未认定，系认定事实不清。（二）叶月娥已达到法定退休年龄，双方无法建立劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。（一）一审认定存在劳动关系系适用法律错误。一审法院对《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条规定和《最高人�法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定理解错误。（二）一审法院对叶月娥受到交通事故伤害认定为工伤系适用法律错误。本案叶月娥并未与安徽兴永锦针织有限公司形成劳动关系，并不是本公司职工，故其不属于《工伤保险条例》工伤认定范围。（三）根据法律、规范性文件规定，本案不应认定为工伤。结合本案，在法律规定不明确的情况下，可适用规范性文件，而《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）为对这一问题解释的最新规范性文件，根据该规范性文件的规定，本案不属于认定工伤的情形。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持安徽兴永锦针织有限公司在一审提出的所有诉讼请求。
黄山市人力资源和社会保障局辩称：工伤认定决定认�事实清楚，程序合法，证据确凿，内容适当。叶月娥虽已达到企业职工退休年龄，但其于2015年12月25日下午18:00左右，驾驶两轮电动车从单位下班回家途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项应当认定为工伤的情形。理由是：一、叶月娥受到的交通事故伤害适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号），明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。从叶月娥提供的证据以及我局调查核实情况，黄山市社保局出具的叶月娥未在黄山市领取职工养老保险待�的证明均表明叶月娥在安徽兴永锦针织有限公司工作期间确系超过法定退休年龄的务工农民，且未领取养老金，故我局认为叶月娥受到的事故伤害应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。二、叶月娥是在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害。从叶月娥提供的证据以及我局调查核实情况，均表明安徽兴永锦针织有限公司规定的正常下班时间虽为17:30，但叶月娥作为食堂管理员必须要在单位住宿员工17:30下班后到食堂吃完饭，其洗好碗以后才可以下班回家，下班时间一般都要到18:00到18:30左右。同时人社部办公厅函《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅函[2011]339号）对《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定的“上下班途中”进行解释，是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。故叶月娥所受伤害属于在下班途中，受到非本人主要责任�交通事故伤害。
叶月娥在庭审中述称：对事故事实无异议，法律适用同意黄山市人力资源和社会保障局的观点。
当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院。经审查，一审法院对本案证据的认证符合法律规定，据此认定的事实本院依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为黄山市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定是否合法。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，叶月娥虽属于超过法定退休年龄的人员，但其未依法享受养老保险待遇,不符合上述司法解释应按劳务关系处理的情形。叶月娥系超过法定退休年龄的进城务工农民，其在安徽兴永锦针织有限公司工作期间，在单位下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》中规定的情形，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，黄山市人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定认定叶月娥所受事故伤害为工伤，并无不当。安徽兴永锦针织有限公司以叶月娥已超过法定退休年龄，未与该公司建立劳动关系为由，认为对叶月娥所受伤害不应认定为工伤的上诉理由因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，安徽兴永锦针织有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安徽兴永锦针织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹有春
审判员 郑璐荪
审判员 方惠灵
二〇一七年十二月四日
书记员 程 婷
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……