福建省宁德市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）闽09行终34号上诉人（原审原告）李爽，男，1977年9月18日出生，住浙江省温州市鹿城区，委托代理人黄民康，福建中美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）福鼎市公安局，住所地福鼎市太姥大道380号。法定代表人黄经禄，局长。委托代理人施金地，男，系福鼎市公安局工作人员。上诉人李爽因诉被上诉人福鼎市公安局治安行政处罚一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2016年2月17日14时许，被告接到举报，在福鼎市××街道××九龙大酒店国际水疗中心，有人卖淫嫖娼。接报后，被告下属桐城派出所随即派员出警，因原告与叶某某涉嫌在福鼎金九龙大酒店国际水疗中心××房进行卖淫嫖娼，被出警民警传唤至被告下属桐城派出所接受调查，且对现场进行检查，并查获避孕套和振动棒各一个进行了证据保全。随后在调查取证时，被告对原告及叶某某分别制作了询问笔录，原告及叶某某在其询问笔录中均认可实施了卖淫嫖娼行为。2016年2月18日9时许被告对原告制作了《行政处罚告知笔录》，拟对原告处以行政拘留五日，原告在该《行政处罚告知笔录》上签字表示“不申辩”，被告经集体研究后，作出鼎公（桐城）行罚决字[2016]00094号行政处罚决定，对原告处以行政拘留5日，原告在该《行政处罚决定书》上进行签收后被送往福鼎市拘留所执行拘留。事后，原告不服上述行政处罚，遂诉至福安市人民法院提出上述诉讼请求。原判认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，且参照2003年国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室的复函》，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼的认定。本案在被告提供的证据10、证据11“叶某某询问笔录”、“李爽询问笔录”中，叶某某陈述：“……我就对他（原告）说全套600元，他说可以……”、“……然后用我的乳房在那个男客人（原告）的屁股上推了几下，然后我用振动棒塞进他的肛门里振动，然后我给他按摩了一下手部和腿部并亲他的奶头，后我就拿出避孕套准备和他做爱，还没做爱你们警察就来了”……；原告李爽陈述：“那个女（叶某某）的进来就跟我说服务费全套600元，并问我可以吗，我说可以，那个女就把衣服裤子都脱了给我服务”、“那个女的进来就把衣服裤子脱了，然后就含了一口水在我背上亲，用振动棒塞在我的肛门振动，然后亲我的胸口和奶头，她拿出避孕套准备和我做爱的时候，你们警察就来了”……。再结合被告提供的证据2“检查笔录、照片”，可认定原告与叶某某已实施了卖淫嫖娼违法行为，至于未发生性关系，只是属情节较轻的认定问题，被告对原告处以5日的行政拘留，亦符合上述法条的规定。至于被告作出行政处罚决定将房间号“××”误写成“309”，存在瑕疵，但该瑕疵并不实质上影响到原告嫖娼违法行为的认定及处罚结果。故本案被告在履行了调查取证、处罚前的告知、集体研究等法定程序，作出的被诉行政处罚决定并不存在违法。综上所述，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》相关的规定，本案被告具有作出本案被诉行政处罚决定的法定职权。本案原告虽未与叶某某发生性关系，但之前双方已针对性服务事项谈好价钱，并着手实施，被告依职权视情节对原告作出处以行政拘留5日的行政处罚决定，符合法律规定，并不违法。另在处罚程序上，被告已履行了调查取证、处罚前的告知、集体研究等法定程序，亦不存在违法。至于原告主张其所做的询问笔录的陈述与签字，是受到被告的胁迫作出，未提供相关证据加以证明，依法不予采信。因此，原告提出撤销被诉行政行为的诉请，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告李爽的诉讼请求。受理费50元，由原告负担。原审原告李爽不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销福鼎市公安局对上诉人作出的行政拘留5日的行政处罚决定。主要理由：一审判决“驳回诉讼请求”属认定事实错误，被上诉人提交的证据存在重大瑕疵，证据之间不能相互印证。体现在：一、一审以上诉人以及叶某某在公安机关的讯问笔录为认定事实依据实属不当。公安机关提供法庭的承认违法的笔录是经办人员自己制作后要上诉人签字的。笔录并未交上诉人阅读，陈述内容与笔录内容不一致。仅凭笔录对上诉人作出行政处罚，证据不足。还有，对上诉人的讯问均有影像记录，被上诉人拒绝提交法庭，故上诉人在公安机关所作的笔录应予以排除，应以上诉人在法庭陈述为依据。再有，在叶某某笔录与照片不一致（避孕套是否使用、避孕套丢弃的位置）的情况下，在叶某某未出庭的情况下，其所作出的讯问笔录证据应予以排除。二、被上诉人提交的证据存在重大瑕疵，证据之间不能相互印证。1、主要物证“避孕套”、“振动棒”未提交法庭质证，一审认定“用振动棒塞进肛门”毫无事实依据。2、从“照片”看，上诉人以及叶某某穿戴整齐，上诉人并无赤身裸体接受按摩，而是穿着桑拿衣裤；一审认定：“女的把裤子衣服脱了”没有事实依据，且与相片证据相矛盾。3、一审认定李爽、叶某某商定“全套600元”“谈好价钱”，但309号房以及叶某某工号并无“全套600元”的点钟单，“全套600元”的说词子虚乌有。4、××号房照片中有一个避孕套遗留在地板上，而叶某某陈述她是将没有用过的避孕套丢在了垃圾桶里，当事人陈述与现场相片相矛盾，据此推断××号房并非本案涉案地点。5、被上诉人在《行政处罚告知笔录》中，对现场查获的“避孕套”是这样描述的：“并从现场查获叶某某持有的已使用过的避孕套一个”。一审认定：“本案原告虽未与叶某某发生性关系”，表明该避孕套没有使用过，而现场的避孕套是被打开过的。被上诉人提交的证据与法庭查明的事实相矛盾，该避孕套是强加给上诉人的虚假证据。综上，原审判决“驳回原告诉讼请求”不当，请求支持上诉人上诉请求。被上诉人答辩称，一、上诉人李爽嫖娼的违法事实客观存在，被上诉人依法认定其违反《治安管理处罚法》，事实清楚、证据充分。二、被上诉人依法作出的行政处罚决定，程序合法，适用法律正确，决定内容适当，上诉人所称的行政处罚没有事实和法律依据一事，并不成立。三、上诉人请求判令赔偿经济损失一事，缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。四、一审法院依法受理本案，充分保证各方当事人的诉讼权益，裁判准确，请予以维持原判。经审查，一审法院已将各方当事人提供的证据、依据随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案双方当事人争议的焦点是：被上诉人作出的行政处罚决定是否合法？对此，本院予以分析认定如下。被上诉人认定上诉人李爽嫖娼的主要证据包括以下4组证据：1、李爽、叶某某的询问笔录、辨认笔录；2、照片、检查笔录；3、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单；4、受案登记表、李爽、叶某某的行政处罚告知书及行政处罚告知笔录、行政拘留家属通知书、回执、检验报告单、人口信息查询记录单、集体会议纪要、情况说明。针对上诉人提出的异议，本院认为：1、关于言词证据问题。（1）上诉人认为，公安机关提供法庭的承认违法的笔录是经办人员自己制作后要上诉人签字的。笔录并未交上诉人阅读，陈述内容与笔录内容不一致。对上诉人的讯问均有影像记录，被上诉人拒绝提交法庭，故上诉人在公安机关所作的笔录应予以排除，应以上诉人在法庭陈述为依据。经审查，上诉人在原审庭审中认可笔录签名的真实性，笔录中签有“以上笔录经我看后，和我说的一样”字样，且上诉人该询问笔录与叶某某询问笔录对细节的描述能相互印证。上诉人未提供证据证明有刑讯逼供等法定证据排除情形，其出庭陈述不足以推翻原所作的询问笔录。且现有法律法规规章并未对行政案件询问全程录音、录像进行强制性规定，被上诉人未予以提交并不属于法定证据排除事由。（2）上诉人认为，叶某某笔录与照片不一致，在叶某某未出庭的情况下，其所作出的询问笔录证据应予以排除。经审查，叶某某询问笔录由其本人签字盖手印，笔录制作符合法定要件并能与其他证据相互印证，可予以采信。综上，上诉人对上述言词证据的异议，本院不予支持。2、关于证据保全问题。上诉人认为，（1）主要物证“避孕套”、“振动棒”未提交法庭质证，一审认定“用振动棒塞进肛门”毫无事实依据。（2）《行政处罚告知笔录》中，对现场查获的“避孕套”描述为“并从现场查获叶某某持有的已使用过的避孕套一个”。一审认定“本案原告虽未与叶某某发生性关系”，表明该避孕套没有使用过，而现场的避孕套是被打开过的。被上诉人提交的证据与法庭查明的事实相矛盾，故该避孕套是强加给上诉人的虚假证据。（3）从“照片”看，上诉人以及叶某某穿戴整齐，上诉人并无赤身裸体接受按摩，而是穿着桑拿衣裤，一审认定“女的把裤子衣服脱了”没有事实依据，且与相片证据相矛盾。经审查，首先，上诉人李爽、叶某某询问笔录中均认可有“避孕套”、“振动棒”存在，对上述物品使用方式的描述亦能相互印证。照片、检查笔录、证据保全清单、收缴物品清单均能相互印证，证实现场查获了“避孕套”、“振动棒”，因此，对上述物证相关证据应予以采信。其次，叶某某于2016年2月17日16时许在福鼎市公安局桐城派出所制作的询问笔录载明“我就拿出一个避孕套，我拆开来准备给那个男的戴上，这个时候我们听到外面有敲门的声音，我就把避孕套扔在垃圾桶里，并穿上衣服，这时候你们警察就来了”，照片中该避孕套位于被倾倒的垃圾袋旁、叶某某穿着衣服的情况与上述笔录内容相符。因本案认定上诉人未实际与叶某某发生性关系，上述物证是否提交法庭、扣押时物品对性状如何表述，对本案行政处罚行为并不产生实际影响。但被上诉人将“已拆开”直接描述为“使用过”表述方面确有不严谨之处，本院予以指正。3、其他事实认定问题。上诉人认为，（1）××号房照片中有一个避孕套遗留在地板上，而叶某某陈述她是将没有用过的避孕套丢在了垃圾桶里，当事人陈述与现场相片相矛盾，据此推断××号房并非本案涉案地点。（2）一审认定李爽、叶某某商定“全套600元”“谈好价钱”，但309号房以及叶某某工号并无“全套600元”的点钟单，“全套600元”的说词子虚乌有。经审查，照片能证实标有门牌号××房间内上诉人李爽、叶某某坐在床上，并有检查笔录、当事人询问笔录等证据相印证，上诉人称××不是涉案地点与事实相悖。而309号房的点钟单与本案无关联。上诉人的异议理由缺乏事实依据，不能成立。综上所述，上诉人主张原审认定事实错误及证据存在矛盾的理由，证据不足，本院不予支持。被上诉人认定上诉人嫖娼事实清楚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，对上诉人处以治安拘留五日的行政处罚量罚适当，程序合法。一审法院判决驳回上诉人诉讼请求，并无不当，本院予以维持。上诉人要求撤销该行政处罚的上诉意见，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李爽负担。本判决为终审判决。审判长  缪义文审判员  黄冰凌审判员  杨礼崧二〇一七年七月十三日书记员  赖银珠附：相关法条《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。……