辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终144号
上诉人（原审原告）：闫红良，男，1967年1月1日出生，汉族，个体经营者，住沈阳市大东区。
被上诉人（原审被告）：抚顺万成房地产开发有限公司，住所地：抚顺市望花区雷锋路。
法定代表人：迟仁成，该公司董事长。
委托代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。
被上诉人（原审被告）：单凤珍，女，1950年6月5日出生，汉族，无职业，汉族抚顺市顺城区。
委托代理人：刘存山，抚顺市望花区民权法律服务所法律工作者。
上诉人闫红良因与被上诉人抚顺万成房地产开发有限公司（简称万成公司）、单凤珍案外人执行异议之诉纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2015）望民二初字第00414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫红良，被上诉人万成公司的委托代理人沈东民，被上诉人单凤珍及其委托代理人刘存山到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院经审理查明，2012年10月18日，被告万成公司（甲方）与中通建设集团公司168分公司第二项目部闫红良（乙方）签订《顶账协议》，主要内容为：甲方同意将其建设的曼哈顿小区1#楼3单元2101室、2102室、2103室、2504室、2201室、2202室、2203室、2204室、2301室、2302室、2303室、2304室、2404室、1604室共计14套住房顶给乙方，抵顶工程款合计4941090元。原告闫红良与被告万成公司签订《顶账协议》后，并未就上述顶账房屋办理产权过户手续。抚顺市中级人民法院（2014）抚中民一初字第00017号民事判决书中认为该《顶账协议》内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，且协议系双方当事人真实意思表示，协议应认定合法有效，闫红良如认为协议不能实际履行，可通过法律途径解决。故对上述商品房顶账工程款的数额予以确认。原告闫红良提出的涉案的三处房屋，即曼哈顿小区1#楼3单元2201室、2202室和2301室的登记地址分别为顺城区丰城街8号楼（3单元2201号）、顺城区丰城街8号楼（3单元2202号）和顺城区丰城街8号楼（3单元2301号）。另查明，本院于2014年11月17日受理了被告单凤珍诉被告万成公司民间借贷纠纷一案，2014年11月18日，本院作出（2014）望民二初字第00429号民事裁定书，查封包括涉案房产在内的四套房产，后经我院调解，被告单凤珍与被告万成公司于2014年11月20日达成调解协议，协议约定被告万成公司于2014年11月30日前偿还原告借款850000元，案件受理费6150元、保全费4770元由被告万成公司承担。被告万成公司未按约定还款期限还款，故被告单凤珍向本院申请执行。2015年1月8日，在本院向被告万成公司下达执行通知书后，被告万成公司仍未履行给付欠款义务。遂2015年7月22日本院作出（2015）望执字第00029号执行裁定书，委托辽宁连合产权交易有限公司对包括涉案房产在内的4套房屋进行拍卖。现案涉房屋仍处于查封状态并正处于拍卖阶段。再查，2015年4月23日，原告闫红良以其已取得涉案房屋所有权为由，提出异议，申请将涉案房屋解除查封。我院于2015年5月25日作出（2015）望执异字第00002号执行裁定书，�定驳回案外人闫红良的异议申请。
原审法院认为，原告与被告万成公司签订的《顶账协议》的内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，且协议系双方当事人真实意思表示，协议应认定合法有效；关于原告要求确认该涉案房屋所有权归其所有一节，因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。虽原告闫红良与被告万成公司签订了《顶账协议》，将涉案房屋顶账给原告闫红良，但该涉案房屋并没有做房产预告登记或转让登记，原告闫红良亦未通过法律途径对涉案房屋主张权利，原告与被告万成公司签订的《顶账协议》，只能确认原告享有债权，并不发生物权变动的法律效力，故该涉案房屋的所有权并没有发生改变，仍应属被告万成公司所有。我院于2014年11月查封被告万成公司包括涉案房�在内的4套房屋并无不当。现原告闫红良依据2015年2月12日辽宁省高级人民法院作出的民事判决书提出排除执行异议，本院不予支持；关于原告要求解除三处涉案房产查封一节，因我院依据单凤珍申请查封万成公司的财产并无不当，故对原告此主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决：驳回闫红良诉讼请求。案件受理费100元，由原告闫红良负担。
原审原告闫红良不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审认定闫红良不办理房产证不发生法律效力，是错误的。1、本案房屋没有办理登记证书是由于该项目工程至今没有竣工验收手续，无法办理权属登记；闫红良因被拖欠工程款1300余万元，没有担保物，所以无法进行保全，且当时没有保险公司提供保全担保的业务范围，因此闫红良无法通过保全�到排除他人的目的。由于法院将房屋价值认定为工程款，结合顶账协议、预售许可证交付等情形，相当于闫红良已经交付了全部购房款，一审法院再对该房屋进行查封和执行，侵害了闫红良的合法权益。2、万成公司将公司资产全部转入个人账户，用房屋抵顶拖欠闫红良的工程款，在数次庭审中万成公司均表示房屋已经抵顶给闫红良，不能将顶账房屋价值重复计算工程款，可见，万成公司是认可顶账行为的；同时却又恶意给他人提供该房屋未销售可以查封的信息，造成万成公司用一套房屋抵顶两次债务的局面。法院基于没有办理产权登记认定闫红良未取得物权，又将房屋执行给他人是错误的。3、万成公司在与闫红良签订顶账协议的同时，将房屋《预售登记证》也交给闫红良，是对房屋权属证明的交付，应认定该房屋权属证明已经交付给闫红良，顶账协议已经履行完�。因此，应解除对已处置完毕财产的查封。4、按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》及《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第2条的规定，闫红良对房屋具有优先受偿权，应予以支持。
被上诉人万成公司辩称：我公司确实与闫红良签订顶账协议将案涉的三套房屋顶账给闫红良，在单凤珍案件进入执行程序后，我公司亦向执行机构反映房屋顶账给闫红良一事，我公司在这起案件中没有任何过错，不存在恶意。闫红良称我公司恶意向他人提供该房屋未销售的信息是错误的，是单凤珍向法院申请查封的。我公司尊重法院的判决。
被上诉人单凤珍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。1、单凤珍与万成公司因民间借贷纠纷一案由一审法�作出（2014）望民二初字第00429号民事调解书，依据该调解书万成公司应于2014年11月30日前偿还单凤珍借款85万元。经单凤珍提出保全申请，一审法院到抚顺市房屋交易和登记管理中心查封了万成公司名下的位于抚顺市顺城区丰城街8号楼3单元2202号、8号楼3单元2201号、8号楼3单元2301号房屋。因万成公司到期未履行调解协议，单凤珍向一审法院申请强制执行，一审法院决定在保全范围之内执行三处房屋抵债，并将三处房屋钥匙执行给单凤珍，单凤珍取得该房屋所有权，现已进入拍卖第二阶段。2、闫红良请求改判解除对案涉房屋的查封错误。虽然闫红良与万成公司签订的顶账协议被法院认定为有效，但没有明确房屋的指向，闫红良没有到房屋登记部门依法办理登记手续，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条规定为由作出执行异议裁定书，驳回案外人闫红良的异�符合法律规定。3、闫红良诉求“确认上述房产已经顶账给闫红良”属于重复起诉，法院应驳回其上诉请求。
二审查明事实与一审法院查明事实相同。另查明：本院（2014）抚中民一初字第00017号民事判决认定如下事实：2012年3月31日，闫红良（乙方）与中通建设集团公司168分公司（甲方，闫红良挂靠在168公司承建曼哈顿工程）签订《工程承包合同》，主要内容“……4.工期：2012年4月1日开工，2014年4月1日竣工。”在施工过程中，因闫红良与万成公司产生分歧，合同不能继续履行。2013年10月26日，甲方万成公司，乙方中通公司（曼哈顿2#楼承包人闫红良）签订《结算协议》，内容：1#、2#楼及地下室主体工程一次性结算价格为34，700，000.00元，包括主体框架、砌筑�税金、管理费、1#楼2#楼地下防水、水电费等一切2013年6月1日前发生的工程费用都由乙方承担。6月1日以后发生的费用由甲方承担。
再查明：二审庭审中，闫红良称“其于2012年施工曼哈顿工程，施工到中途即工程主体完工就撤场了，2013年4月份其将工程交给万成公司。2013年10月份竣工协议之前其将竣工档案交给万成公司”。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条第一款规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
本案的争议焦点是：闫红良对执行标的物是否享有足以排除执行的民事权益。闫红良主张“其承建了万成公司开发的房产，其与万成公司签订了顶账协议，万成公司同意以包括本案诉争的三处房屋�内的14套房屋抵顶工程款，相当于闫红良已经交付了全部购买款“一节，本院认为，虽然闫红良与万成公司于2012年10月18日签订顶账协议，但自签订协议至今，闫红良始终没有将上述14套房屋办理过户手续，也没有到房产部门进行预告登记，故闫红良对上述14套房屋不享有物权，其就执行标的物不享有足以排除强制执行的民事权益。关于闫红良主张“根据相关法律规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承办人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍�。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定（法释（2002）16号）“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。……四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案，闫红良与其挂靠的中通建设集团公司168分公司签订的《工程承包合同》中约定案涉工程的竣工时间为2014年4月1日。根据上述法律规定闫红良应于2014年10月1日前主张其享有的优先受偿权，闫红良未在上述期限内行使优先权的，故其建设工程价款优先受偿�丧失，一审法院未予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人闫红良负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一六年四月五日
书记员 张 崇