山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁17刑再1号
抗诉机关山东省菏泽市人民检察院。
原审被告人张某甲，个体经营户。因犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年11月19日被山东省鄄城县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，退交的非法所得人民币九千元上缴国库。
山东省鄄城县人民检察院指控的原审被告人张某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，山东省鄄城县人民法院于2015年11月19日作出（2015）鄄刑初字第195号刑事判决，在上诉期限内张某甲没有提起上诉，检察机关亦没有提出抗诉，该判决已经发生法律效力。山东省菏泽市人民检察院于2016年2月17日以菏检公刑抗[2016]1号刑事抗诉书，依照审判监督程序向本院提起抗诉。本院于2016年4月5日立案受理，依法组成合议庭于2016年5月16日公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察员宁洁、李慧出庭履行职务，原审被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年8月以来，被告人张某甲和其妻李某在鄄城县城区建设路东段开办前园回民羊肉汤馆，主要经营羊肉汤、炒菜和烧烤。2015年4月初，李某以1.3元/斤的低价购进50公斤装湖北产“SANJING”牌精制盐1袋放置在羊肉汤馆仓库内。被告人张某甲明知该盐系工业用盐不能用于食品加工，仍安排其子张某乙使用上述工业用盐在其羊肉汤馆内加工烧烤食品对外出售。截止2015年5月21日被查获当天，该工业用盐已使用20公斤，尚未使用的30公斤被扣押。
上述事实，被告人张某甲在开庭审理过程中无异议，并有物证照片，书证常住人口基本信息、鄄城县盐务局涉嫌犯罪案件移送书、鄄城县盐务局出具的说明、发破案经过、鄄城县盐务局先行登记保存证据通知书、鄄城县公安局扣押决定书、扣押清单、鄄城县盐务局出具的证明，鄄城县盐务局制作的现场检查勘验笔录、照片，山东省盐及盐化工产品质量监督检验站出具的检测报告及取样说明，证人赵某甲、赵某乙、武某、陈某、魏某、冯某、张某乙、李某的证言等证据证实，足以认定。
山东省鄄城县人民法院认为，被告人张某甲明知工业用盐不能用于食品加工，仍指使其子张某乙使用该盐加工烧烤食品对外销售，其行为侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命健康安全，已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，适用法律意见正确。被告人张某甲在接电话通知到公安机关接受询问时，未能如实供述其明知是工业用盐而安排使用的事实，其不符合自首的构成要件，故辩护人“被告人张某甲具有自首情节”的辩护意见，不予采纳。被告人张某甲当庭自愿认罪、悔罪，主动退交非法所得和缴纳罚金，酌情对其从轻处罚并宣告缓刑，辩护人“建议适用缓刑”的辩护意见，予以采纳。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照上述法律规定和《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人张某甲退交的非法所得人民币九千元，上缴国库。
山东省菏泽市人民检察院依照审判监督程序向本院提出抗诉称，原判认定事实清楚，定性准确，但适用法律错误。理由是：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。原判对原审被告人张某甲适用缓刑，但是未同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动，属于适用法律错误。特提出抗诉，请依法判处。
原审被告人张某甲辩称，对原判认定的犯罪事实和刑事抗诉书的内容不持异议，知道工业盐不能用于食品加工行业，但仍用于腌制烧烤制品并对外销售，认罪悔罪，愿意接受法律的制裁。
本院再审期间，抗诉机关和原审被告人张某甲均没有提供新的证据。
本院再审查明的事实与原判认定的事实相一致。
本院认为，原审被告人张某甲明知工业用盐不能用于食品加工，仍指使其子使用该盐加工烧烤食品对外销售，其行为侵犯了国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利，已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定定罪处罚。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”根据上述规定，原审被告人张某甲在生产、销售的食品中搀入有毒、有害的非食品原料，侵害不特定多数人的生命、健康权利，原判适用缓刑，同时应当宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。据此，原判对原审被告人张某甲适用缓刑，但未同时宣告禁止令，系适用法律有错误，本院依法予以纠正。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十三条规定：“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”本院注意到，检察机关的抗诉意见是原判没有宣告禁止令，并没有对是否适用缓刑提出抗诉。为此，本院依法对原判适用缓刑是否适当进行了审查。根据二高二部《社区矫正实施办法》第四条的规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估。”原判适用缓刑没有委托司法行政机关进行判前社会调查评估，故本院依法委托鄄城县司法局对张某甲是否适用缓刑以及对居住社区的社会影响进行调查评估。调查评估报告结论是：张某甲适用社区矫正。从案卷侦查材料显示的张某甲犯罪情节看，2015年4月初至同年5月21日，张某甲安排其子使用工业盐腌制烧烤制品如羊肉串、鸡胗等对外销售，已使用工业盐20公斤，剩余30公斤被查获，卷宗材料显示没有发现客人食用烧烤后存有中毒或者不良症状的情况，尚未造成严重后果和不良社会影响，原审时积极缴纳罚金三万元，退交非法所得九千元，自愿认罪悔罪，愿意接受法律制裁。据此，原审法院根据其犯罪情节、悔罪表现和社会危害程度宣告缓刑在自由裁量权范围内，并无明显不当，且检察机关亦未对此提出抗诉意见，故本院予以认定。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，但是对原审被告人张某甲适用缓刑，未同时宣告禁止令，系适用法律有错误，本院依法予以纠正。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十一条和第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十四条第二款之规定，判决如下：
一、维持山东省鄄城县人民法院（2015）鄄刑初字第195号刑事判决；
二、禁止原审被告人张某甲在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；
三、已扣押的一袋三晶牌精制工业盐（GB/T5462），予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯圣春
代理审判员 井 慧
代理审判员 秦 迅
二〇一六年六月三十日
书 记 员 陈俊昂