甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第487号
上诉人（一审反诉原告）闫生兵，男，汉族.
被上诉人（一审反诉被告）肃南县昌乐矿业有限责任公司。
上诉人闫生兵因与被上诉人肃南县昌乐矿业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服甘肃省肃南县人民法院（2014）肃民初字第665号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人闫生兵及其委托代理人吴佛寿，被上诉人肃南县昌乐矿业有限责任公司的委托代理人张永年、徐国勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年10月3日，被告闫生兵在原告肃南县昌乐矿业有限责任公司位于肃南县祁丰乡境内的石灰石矿务工，从事采矿工作。原、被告未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳工伤保险。2013年10月15日，被告在原告矿上开采矿石时因潜孔钻被卡住，被告在排除故障时，潜孔钻突然转动，高压风将钻孔内的杂物吹到被告眼睛里，导致被告左眼受伤，经医院诊断为：1.左眼球挫伤；2.左眼玻璃体积血；3.左眼球萎缩行左眼球摘除手术。被告先后在嘉峪关市酒钢医院、兰州大学第二医院、酒泉市人民医院等地治疗。2014年6月30日，被告的伤经张掖市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年8月20日，经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。2014年9月16日，被告向肃南县劳动人事仲裁院申请仲裁，该仲裁院于2015年2月17日作出肃劳人仲字（2014）9号仲裁裁决书，裁决原告支付被告一次性伤残补助金90598.50元、一次性工伤医疗补助金90598.50元、一次性伤残就业补助金90598.50元、停工留薪期间的工资60399元、停工留薪期间的护理费4935元、住院伙食补助费717元、交通费1672.50元、住宿费960元、医药费16106.68元，以上9项合计350135.68元。原、被告均不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，要求处理。另查明：庭审中，原告除对肃南县劳动人事争议仲裁院认定的工资数额、交通费有异议外，对被告受伤后先后在嘉峪关市酒钢医院、西安西京医院等地住院治疗70天的事实及原告在治疗期间支付住宿费960元、医药费16106.68元等费用均无异议。被告住院期间原告未派人护理，由被告家属护理。被告受伤治疗期间原告给被告支付停工留薪期间工资6050元、生活费400元。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告闫生兵在原告肃南县昌乐矿业有限责任公司的矿山务工时受伤，并经张掖市人力资源和社会保障局认定为工伤，五级伤残，被告应当享受工伤保险待遇。因原告未给被告申办工伤保险，被告应享受的工伤保险待遇依法应由原告承担，原告作为用人单位理应依法承担支付被告工伤待遇的义务。被告要求原告支付工伤保险待遇的诉讼请求合法、正当，予以支持。对原告在庭审中提出肃南县劳动人事争议仲裁院认定的被告闫生兵的月工资数额为5033.25元数额过高，认定不当，应当按照原、被告约定的每月2000元计算的意见，经一审法院庭审审查，肃南县劳动人事争议仲裁院裁决时参照甘肃省2013年度采矿业职工年平均工资60399元，认定被告的月平均工资为5033元，一审法院认为，被告于2013年10月3日到原告的矿山干活，2013年10月15日因工受伤，工作时间尚不满1个月，原告又不能向法庭提交被告的工资发放表。根据本案具体案情以及原、被告的诉讼请求，结合《工伤保险条例》第六十四条的规定，被告的伤于2014年6月30日经劳动部门鉴定为工伤，五级伤残，原、被告于2015年3月12日向一审法院提起诉讼，被告的月平均工资应当按照一审法庭辩论终结前2014年度公布的甘肃省职工平均工资43443元计算，应认定为3620.25元。原告提出的被告工资数额按照2000元计算的主张，因原告无证据证明，不予支持。被告为支持其诉讼请求向法庭提交的甘肃省瓜州县公证处对证人牛举国、贺天军证言进行公正的（2014）瓜证字第57号、第58号公证书2份，因该两名证人均与被告有亲戚关系，故对该两名证人的证言不予采信。被告要求其工资数额按照甘肃省2013年度采矿业职工平均工资5033元计算的主张，因数额过高，亦不予采纳。关于被告要求原告支付其残疾器具更换费用及相应的手术费共计96000元的诉讼请求，庭审中被告向法庭提交了西安中誉商贸有限公司出具的《告知书》1份，证明其左眼球摘除术后，眼胎植入眼丸，眼丸3—6年需更换一次。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，工伤职工安装残疾辅助器具，须经劳动能力鉴定部门鉴定确认。被告在庭审中未向法庭提交劳动能力鉴定部门或医疗机构的鉴定证明，一审法院无法确定被告安装残疾辅助器具的费用及后期手术更换费用，且该部分费用尚未发生，故被告的该项诉讼请求依法不能成立，不予支持。鉴于本案中被告在反诉请求中提出依法解除其与原告之间的劳动关系，经庭审审查该请求系被告的真实意思表示，故对被告的该项请求应予以支持。综上，原告应当按照《工伤保险条例》的相关规定给被告支付一次性伤残补助金65164.50元（3620.25元×18个月）、一次性工伤医疗补助金65164.50元（3620.25元×18个月）、一次性伤残就业补助金65164.50元（3620.25元×18个月）及停工留薪期间的工资43443元（3620.25元×12个月）、住院期间的护理费8447.25元（3620.25元÷30×70天）、住院伙食补助费（含交通费）5068.35元（3620.25元×2%×70天）、住宿费960元、医疗费16106.68元。以上8项合计269518.78元。为正确贯彻执行劳动法，切实维护劳动者的合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一、二、四款，第三十三条第一、三款，第三十六条，第六十四条，《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十五条第一款、二款，第十八条之规定，判决：一、解除原告肃南县昌乐矿业有限责任公司与被告闫生兵之间的劳动关系；二、原告肃南县昌乐矿业有限责任公司支付被告闫生兵：一次性伤残补助金65164.50元、一次性工伤医疗补助金65164.50元、一次性伤残就业补助金65164.50元、停工留薪期间的工资43443元、住院期间的护理费8447.25元、住院伙食补助费（含交通费）5068.35元、住宿费960元、医疗费16106.68元。以上8项合计269518.78元。扣除原告已经给被告支付停工留薪期间工资6050元、生活费400元，原告应支付被告263068.78元。限于本判决书生效后10日内履行完毕。三、驳回原告肃南县昌乐矿业有限责任公司和被告闫生兵的其它诉讼请求。本案本诉案件受理费10元，由原告肃南县昌乐矿业有限责任公司负担；反诉案件受理费10元，由被告闫生兵负担。
宣判后，闫生兵不服一审判决提起上诉。其上诉理由是：
1、一审判决认定上诉人是在被上诉人处从事采矿过程中受伤，故上诉人的各项赔偿数额应当参照甘肃省2013年度采矿业职工月平均工资5033元计算，一审判决以甘肃省职工平均工资计算上诉人的各项赔偿数额，明显不当。2、一审未支持上诉人的残疾器具更换费用及相关的手术费不当，上诉人的此项赔偿虽未经劳动能力鉴定机构进行鉴定，程序上有瑕疵，但该项费用发生是必然产生的。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人承担上诉人全部损失457901.53元。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。上诉人闫生兵在被上诉人肃南县昌乐矿业有限责任公司的矿山务工时受伤，并经张掖市人力资源和社会保障局认定为工伤，五级伤残，被上诉人作为用工单位，未为上诉人参加工伤保险，应当支付上诉人各项工伤保险待遇。关于上诉人本人工资数额的认定问题。上诉人闫生兵与被上诉人肃南县昌乐矿业有限责任公司未签订书面劳动合同，上诉人到被上诉人处工作不足一个月便发生工伤，期间，上诉人未领取过工资，其工资收入情况不明，因此无法计算上诉人受伤前十二个月的月平均工资，由于上诉人上班时间不长，一审法院结合本案具体情况及双方当事人的诉讼请求，参照2014年度甘肃省职工平均工资43443元，认定上诉人月工资为3620.25元并无不当。对上诉人主张的残疾器具更换费用及相关的手术费问题，根据《工伤保险条例》第三十二条的规定“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。因上诉人在一、二审中均未提交劳动能力鉴定部门或医疗机构的鉴定证明，且该部分费用尚未产生，故上诉人主张该部分费用的证据不足，其上诉理由不能成立。如上诉人有充足证据证明其主张，可依法另行解决。综上，上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人闫生兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
审 判 员 岳 瑾
代理审判员 宋立国
二〇一五年七月九日
书 记 员 李 颖
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。