浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台温刑初字第1257号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人陈小林，农民。2003年12月16日因赌博被台州市公安局路桥分局治安罚款。因本案于2013年3月27日被温岭市公安局刑事拘留，同年4月3日被温岭市公安局取保候审，后于2014年4月15日被温岭市人民检察院取保候审，于2015年8月11日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人朱艇，浙江天讼律师事务所律师。
辩护人冯静，浙江腾升律师事务所律师。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2014）130号起诉书指控被告人陈小林犯诈骗罪，于2015年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员金青、李文祥出庭支持公诉，被告人陈小林及其辩护人朱艇、冯静到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2008年，被告人陈小林向被害人林某虚构其已投资入股造船的事实，并于同年5月10日在本市温岭大厦2101房间内签订转让造船投资股份协议，共骗取林某人民币80万元。
为指控上述事实，公诉机关向本院移送了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人陈小林的行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大，诉请本院依法判处。
被告人陈小林当庭承认其与林某签协议时没有造船投资股份，未经林某同意擅自将80万元处分，但辩解其将被害人的80万元投船款都投到自己的拉丝厂了，于2008年下半年告诉过林某该实情，并经林某答应该投资款仍按照船的盈利结算，其没有想过要骗钱，不构成诈骗罪；其辩护人均辩称，被告人的行为不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。
经审理查明：
2008年，被告人陈小林向被害人林某虚构其已投资入股造船，即在陈某为大股东、2007年在台州远洋船舶修造厂开工制造的2.32万吨货船和2008年在浙江海诚造船有限公司开工制造的3.5万吨货船上都有股份的事实，并于同年5月10日在温岭市温岭大厦2101号房间内，与林某签订转让造船投资股份协议，后共取得林某投船款80万元。2011年7月份，被告人陈小林以3.5万吨货船清算为由，返还给被害人林某投资款140065元。
2013年3月27日17时许，温岭市公安局石塘镇派出所民警在台州市路桥区金清镇联北村1区5号抓获被告人陈小林。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证明：
1、被害人林某的陈述，证明2008年2、3月份，他通过沈某甲认识了陈小林，并且经常一起吃饭，在5月份的时候，他有意向投资造船业，当时他、陈小林，沈某甲还有吴某一起在吃饭，陈小林说要将其投资在陈某两条船上的股份，即2007年在台州远洋船舶修理厂开工制造的2.32万吨货船上50万元的份额和2008年在浙江海诚造船有限公司开工制造的3.5万吨货船上50万元的份额，一共100万元人民币的份额转让给他。他和陈小林于2008年5月10日在温岭大厦2101号房间签定了转让协议，当时沈某甲和吴某也在场。他将原先于2008年5月7日通过沈某甲账户给陈小林的30万元借款转作投资款，5月16日又通过沈某甲账户汇给陈小林20万元，之后他于2008年6月17日、10月20日和2009年5月18日分三次汇给陈小林户头7.5万元、12.5万元和10万元，总共30万元，也就是说2.32万吨的船他投资了50万元（已投足100%），3.5万吨的船他投资了30万元（已投60%）。后来沈某甲告诉他这艘3.5万吨的船由于船股东重组转让，清算后可分还投资款，他打电话给陈小林，陈小林说其投资在这艘船上有150万的份额，并称实际投资90万元，现分回420196元，他占其中的三分之一，于是陈小林在2011年7月以汇款的形式还给他140065元人民币。2012年10月份，沈某甲告诉他，2.32万吨货船因股东闹矛盾在路桥人民政府调解，船名叫金成洲。他想了解一下船的情况，便多次打电话、发短信给陈小林，但是陈小林不接他的电话也不回短信。后来他打电话给沈某甲，她也说不知道了。他才知道，可能他的钱被陈小林骗了。陈小林带他到临海涌泉和玉环大麦屿实地看过这两艘船的造船厂，当时吴某和沈某甲也一起去看的，这传达给他的意思就是陈小林确实有股份投资造船的，再加上沈某甲也跟他讲陈小林有股份，所以才把钱投资进去。陈小林一直没有讲过不投资造船改投资其他行业的事情，否则他也不可能一直追问陈小林他投资的船的情况。另外，他曾在2008年10月至2009年9月，多次借款给陈小林（有的通过沈灵敏账户），共计110万，除了最后一笔20万，其余几笔借款时间均为几天，至今陈小林还欠他8万元。陈小林称借款均用于还贷。因为陈小林转让投资股份的时候没有收取利息，当时他和陈小林约定以后会借款给其打调头，所以他才会借款给陈小林。
2、证人沈某甲的证言，证明她和陈小林是情人关系，大概从2007年开始到2011年上半年结束这种关系，2008年春节过后不久，吴某和林某一起来到路桥，她叫上了陈小林和她们一起吃饭，就这样认识了。她和林某可以说是有亲戚关系，当时林某也知道她和陈小林的关系。2008年5月中旬，陈小林和林某在温岭大厦林某家里签了投船份额转让协议，当时她和吴某也在场。陈小林把玉环造的3.5万吨船的50万元份额转让给林某，林某实际给了陈小林30万元，后来该艘船清算，陈小林分还给林某14万元多点。陈小林将另外在临海造的那只船，也转了50万元的份额给林某，林某陆续汇给了陈小林50万元。林某汇给陈小林的第1、2笔投资款是通过她的账户给陈小林的，且第1笔款项一开始是陈小林向林某借来用于还贷的借款，签协议后转为投资款了。陈小林跟她说过在临海这艘船是有份额的，她也问过别人说陈小林有股份的，她就相信了。陈小林还带她们去造船的地方看过。2012年，林某打电话给她说联系不到陈小林，叫她联系陈小林，她听林某说陈小林在临海造的那艘船上没有投资份额。2012年10月28日，陈小林通过电话告诉她，有150万投在2个人中，其中一个人叫“梁某甲”（音同），是路桥金清人，另一个是临海人，至于每个人投了几万她不清楚。她不清楚陈小林现在在哪里，陈小林的电话现在没有人接了，她也找不到陈小林。她不清楚陈小林的资金情况，知道陈小林在2009年或2010年卖的车，她听陈小林说过，因为帮人担保出了问题，银行让其把贷款全部还清，那时候资金很紧张，所以卖车。后来她看陈小林把银行的钱都还清了。
3、证人吴某的证言，证明2008年，林某有意向投资造船，陈小林说他有股份，可以分给林某一部分，陈小林带林某、沈某甲以及她去玉环和临海的造船厂看了船。后来林某和陈小林签了投资造船股份转让协议，林某陆续给了陈小林80万元，签了协议之后，她们四人还去过两三次造船厂，陈小林带她们去看船，意思是告诉林某其投资的船在那里，让林某放心。
4、证人陈某的证言，证明他一共和合伙人投资建造过两艘船，一艘是2007年在台州远洋船舶修造厂造的2.32万吨货船，名字叫金成洲118号，另外一艘是2008年在浙江海诚造船有限公司开工制造的3.5万吨货船，这艘3.5万吨货船未建造完成就卖掉了，大概是2011年5月份卖掉的，每个股东亏损52%。这两艘船的股东中没有叫陈小林、王美芳的，他根本不认识这两个人。
5、证人朱某的证言，证明她系陈某的妻子，她不认识陈小林，从未接受过陈小林的投资款。
6、证人梁某甲、陶某、叶某、沈某乙、梁某乙、潘某、梁某丙、冯某的证言，证明他们均系2.32万吨船（金成洲118号）的投资人，均没有接受过陈小林的投资款。
7、证人黄某的证言，证明她是陈小林的妻子，路桥宇茜塑料制品厂，一开始做塑料袋，之后做拉丝，就是遮阳网的材料。做塑料袋的两三年都是老机器，做拉丝后，他们把老机器卖掉了，换了一台专门做拉丝的新机器，买这台新的拉丝机是在2006年或2007年左右，大概花了二三十万人民币，之后陈小林就不怎么管厂子了，都是她在管，这期间做做停停，基本没什么利润，直到2009年这个厂结束。她们家塑料厂的资金来源是自己的，购买拉丝机后没有再在这个厂投资。
8、证人阮某的证言，证明他是陈小林的亲戚，2008年1月份，陈小林向他借款20万元用于还贷，后来于2008年5月份归还。2007年至2009年，陈小林曾向他借过几次钱，大多称用于银行还贷，当时陈小林的经济状况就不怎么好了。
9、证人曹某能的证言，证明2010年9月6日，他与陈小林签订路桥区金清镇黄琅分水盐场25号地块的转让协议书，但是没有想到，陈小林拍得当时只付了40万元的定金，没有把余款付给国家。他交付给国家300万元左右，另外共付给陈小林45万元，才取得该块地。
10、被告人陈小林的供述与辩解，承认2008年年初，他、沈某甲、吴某还有林某一起吃饭的时候，说起投资船的事情，林某有意向投资造船业，他就跟林某讲他在滨海人陈某为大股东，2007年在台州远洋船舶修造厂开工制造的2.32万吨货船和2008年在浙江海诚造船有限公司开工制造的3.5万吨货船上都有股份。后来谈好他将在这两艘船的股份各转50万元的份额给林某，于2008年5月中旬在温岭大厦林某家里签了转让协议，当时沈某甲和吴某在场。林某实际一共给了他80万元的投资款，最后林某是在2.32万吨的那艘船投足了50万元，在3.5万吨那艘船投资了30万元。2009年还是2010年，他听说3.5万吨的船要结算了，而且打听到返还比例，所以就按照打听来的比例把钱退给林某了。其实他在这两艘船上从始至终都没有实际投资，他也想投资这艘船，以为凭自己的人际关系可以投进去，实际上都没有说好的。2009年，为了还银行贷款，他把车子、厂房、设备都卖了。2010年，他和潘连方合伙开了台州圣品堂食品有限公司，法定代表人的名字是他女儿陈伟茜。该公司注册资金是120万元，加上装修等，一共投资了200多万元，他和潘连方各投资了100多万元，钱是卖车、厂子以及2010年获得的土地款得来的，食品公司开到2012年8月份，基本亏光了。他做生意的钱不是银行贷款就是私人借款，实际上自己没有钱的，做生意都是亏空的，一直负债累累。2007年之前资产与借款还基本能维持，2008年开始就资不抵债了。他现在没有资产，就只有两间村里的房子，是没有房产证的。但辩解他将林某的80万元都投资在拉丝厂了，有几笔钱打过来后他先还了银行贷款，银行放贷出来，他就投资在拉丝厂，总的来说他都是投在拉丝厂了。其中购买一台拉丝机26万元，其余的钱用来建设厂房、买料之类的（无法说清数额）。他在2008年下半年跟林某说过实际上在船上本来没有投资的，现在投不进去，投资款已经投在拉丝厂了，盈利就按照那两艘船的盈利计算好了，林某说既然这样也没办法，只好答应了。
11、转让造船投资股份协议、汇款凭证、船舶记录，证明2008年5月10日，陈小林（甲方）与林某（乙方）签了二张“转让造船投资股份协议”，分别写明：“甲方自愿将已经投资在温岭市滨海镇陈仲富（谐音）为大股东，在台州远洋船舶修造厂，07年开工制造的2.32万吨货船计50万元的投资份额。今收乙方已经投资60%人民币叁拾万元整。以后再投资按银行存款单据为准。”“甲方自愿将已经投资在温岭市滨海镇陈仲富（谐音）为大股东，在浙江海诚造船有限公司，08年开工制造的3.5万吨货船计50万元的投资份额。今收乙方已经投资40%的人民币贰拾万元整。以后再投资按银行存款单据为准。”林某于2008年5月7日汇给沈某甲浙江省农村信用社账户30万元，于同年5月16日汇给沈某甲该账户20万元，于同年6月17日，汇给陈小林浙江省农村信用社账户7.5万元，于同年10月20日汇给陈小林该账户12.5万元，于2009年5月18日，汇给陈小林浙江民泰商业银行账户10万元。投资记录显示林某在2.32万吨船上投足了50万元，在3.5万吨船上投资了30万元。
12、2.32万吨船舶股东名单，证实台州远洋船舶修造厂在2007年开工制造的2.32万吨货船即“金成洲”118轮船股东名单中，没有陈小林的名字。
13、照片，证明2010年5月30日，沈某甲、吴某、陈小林同林某一起去过台州远洋船舶修造厂的情况。
14、被告人陈小林的银行账户交易明细、个人信用报告、借款合同，证明被告人陈小林台州银行账户于2008年5月7日存入30万元，后用于银行还贷；于2008年10月20日存入12.5万元，该账户后来陆续汇入其他款项直至同年11月3日还贷70余万元，账户余额约11.6万元；于2009年5月18日存入10万元，后来该账户陆续汇入其他钱款，直至同年5月20日还贷70余万元，账户余额约6.4万元。被告人陈小林在2007年至2009年期间，多次向银行借款、为他人担保借款。
15、证人朱某的银行账户明细对账单、汇款凭证，证明未发现证人朱某收到过被告人陈小林的款项。
16、情况说明，其中一份情况说明系温岭市公安局石塘派出所于2013年10月25日所作，证明朱某在路桥农村合作银行有2个账户，其中一个开户时间为2010年，与本案无关，未调取，另一个账户（10×××89）开户时间为2007年9月15日。根据被告人陈小林所讲，其每次现金汇款给朱某的账户至少10万元，所以侦办民警调取该账户10万元及以上的现金汇款凭证，没有一张是陈小林的汇款凭证。另一份情况说明系石塘派出所于2014年2月12日所作，证明民警通过电话询问证人盛某，盛某表示其投在梁某甲处的200万元全属其一人所有，并不认识陈小林、更无投资来往；朱某账号为10×××89的账户中，2007年9月19日、2007年11月21日、2007年12月1日、2008年1月1日分别现金汇入12万、10万、50万、20万，均为异地汇款，暂未调取凭证。
17、个体工商户情况，证明台州市路桥宇茜塑料制品厂成立于2003年3月24日，经营者是被告人陈小林，2010年9月6日因歇业而注销，同年9月8日，台州市路桥宇茜塑料制品厂又登记成立，经营者是曹某能；台州圣品堂食品有限公司于2010年6月4日成立，由陈伟茜和潘连方各投资60万元，法定代表人陈伟茜，2011年7月15日，因股东会决议解散而注销。
18、成交确认书，证明2007年9月27日，路桥宇茜塑料制品厂竞得金清黄琅分水盐场25号地块的国有土地使用权的情况。
19、协议书，证明2010年9月6日，被告人陈小林与曹某能就路桥宇茜塑料制品厂及金清黄琅盐场第25号地块的转让达成协议的情况。
20、房屋权属登记信息查询申请表，证明台州市路桥区房地产管理处于2014年4月8日对被告人陈小林及其家人黄某、陈迪宇、陈伟茜进行查询，未查询到房产信息。
21、银行查询信息，证明2014年4月份，浙江泰隆商业银行、台州银行、路桥农村合作银行、中国农业银行、浙江民泰商业银行对被告人陈小林及其家属的银行账户进行查询，未发现异常。
22、被告人陈小林的户籍证明，证明被告人陈小林的身份信息情况。
23、台州市公安局路桥分局治安管理处罚裁决书，证明2003年12月16日，被告人陈小林因赌博被罚款750元的情况。
24、抓获经过证明，证明2013年3月27日17时许，温岭市公安局石塘镇派出所民警在台州市路桥区金清镇联北村1区5号抓获被告人陈小林。
25、证人曹某能、沈某甲、黄某、潘某等人的人口信息，证明本案证人的身份情况。
上述证据来源合法，内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于被告人陈小林辩解其将被害人的80万元投船款都投到自己的拉丝厂了，于2008年下半年告诉过林某该实情，并经林某答应该投资款仍按照船的盈利结算，其没有想过要骗钱，不构成诈骗罪，其辩护人辩称被告人的行为不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪的辩护意见，本院经审查认为：第一，被害人林某的陈述证实被告人陈小林从未告诉过他其实在船上无投资，否则他也不会去现场看船，还一直打听船的情况。证人吴某的证言证实被告人陈小林与林某签了协议之后，陈小林还带她们去过两三次造船厂看船，意思是告诉林某其投资的船在那里，让林某放心。证人沈某甲的证言证实2012年，她听林某说陈小林在临海造的那艘船上没有投资，同年10月份，被告人陈小林还告诉她在船上有投资。被告人陈小林关于告诉过被害人其实没有船股投资，并经被害人同意投资款仍按照船的盈利结算的辩解，不仅与被害人林某的陈述相反，而且与证人沈某甲、吴某的证言相矛盾，被告人又没有提供其他证据予以证明，故本院不予采纳。第二，证人黄某（被告人妻子）的证言证实她们家拉丝厂的资金来源是自己的，2006年或2007年，花了二三十万元购买一台专门做拉丝的新机器后没有再在这个厂投资，之后这个厂陈小林不怎管，都是她在管理。被告人陈小林关于将80万元投入拉丝厂的辩解，不仅与其妻子的证言相矛盾，而且没有其他证据能够印证，本院不予采纳。第三，被告人陈小林自认将卖厂、卖车及卖土地所得款项100多万元投资台州圣品堂食品公司，而工商登记上却以其女儿名字登记，证实被告人在有能力归还被害人钱款时，未实施还款行为，且有转移、隐匿财产的嫌疑。第四，银行账户交易明细、借款合同、协议书及证人曹某能的证言等证据证明被告人陈小林在骗取被害人林某投资款期间，自身经济状况不佳，靠银行贷款维持，被告人将被害人的大部分投资款先用于银行还贷，而后去向不明。综上，被告人陈小林在经济状况不佳的情况下，向被害人林某虚构有造船投资股份并予以转让，拿到被害人的投资款后，大部分先归还银行贷款，而后去向不明，在有能力还款时，却将巨额款项以其女儿名义投资公司，且至今未返还其余赃款，应当认定其有非法占有的主观故意。被告人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。因此，被告人陈小林及其辩护人的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈小林以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈小林有劣迹，应酌情予以从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈小林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十七万元，剥夺政治权利一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2026年2月2日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
二、追缴被告人陈小林犯罪所得人民币659935元，返还给被害人林祥明。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 叶慧奇
人民陪审员 潘美娟
人民陪审员 张妙花
二〇一五年十一月六日
代书 记员 仇仁慰