吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终1277号
上诉人（原审原告）：张宇，住吉林省延吉市。
被上诉人（原审被告）：延吉市西南文七宛土特产商店，住所地吉林省延吉市园新胡同*号*单元102。
经营者：王洪祥，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：柳静，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人张宇与被上诉人延吉市西南文七宛土特产品商店(以下简称七宛商店)买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张宇上诉请求：请求撤销一审判决、改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：被上诉人同时经营玛卡根茎、玛卡粉、玛卡片系列产品。首先本案诉争产品玛卡粉是由被上诉人推荐称“方便食用、直接开水冲服即可”并在开具收款收据中也明确其销售的为“玛卡粉”，且预包装袋上也以文字形式明确标注有玛卡根茎、玛卡片、粉的适用方法分别为泡酒、煲汤、冲服。装有被上诉人销售的玛卡粉实物及包装物、收款收据均在庭审中提交法庭，但一审认定为“玛卡粉包装物均以玛卡的字样出现，没有玛卡粉以及与其相类似的内容。”其次被上诉人预先将玛卡打磨成粉，以500克每袋定量进行包装、收取上诉人货款完成交付。此预先定量包装符合预包装食品特征。另据《农产品质量安全法》第二条规定：被上诉人所售玛卡粉已发生法律意义上的质变，超出初级农产品的范畴。再次因被上诉人销售的玛卡、玛卡粉与卫生部2011年第13号公告中所指玛卡、玛卡粉在物理属性上一致，同物、同质。所售玛卡粉为新资源食品，被上诉人的经营行为依法应受《食品安全法》、卫生部第13号公告内容的规范。最后退一步讲，因被上诉人对所售玛卡向不特定消费者宣称具有“提高睡眠质量、提高人体免疫力、抗疲劳、降血脂、抗病毒、抗肿瘤、补钙抗衰老、养颜美容、保肝护肝、治疗贫血、……等疾病的预防、治疗功能功效的宣传”因涉案玛卡粉与玛卡在物理属性上一致，消费者必然会想到玛卡粉也具有上述功效。玛卡宣传单、涉案食品玛卡粉预包装物虽被上诉人辩解称在网上摘录、购买，但其对宣传单的发放、预包装物的使用行为应视为对玛卡、玛卡片、玛卡粉具有上述功能宣传文字内容的认可，其未尽到食品经营者应有的审查、注意义务，进行虚假宣传，构成对消费者欺诈。现被上诉人主张销售的玛卡粉是经初级农产品玛卡免费打磨所形成，意图掩盖他在销售玛卡的同时，也在销售玛卡粉、玛卡片的案件事实，规避法律责任。被上诉人作为食品经营者应当依照法律、法规和食品安全标准，依法从事生产经营者应当依照法律、法规和实盘全标准，依法从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全。
七宛商店辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律得当，被上诉人所销售的是干果不是粉末，也不是事先预定，是上诉人购买完毕之后要求当场做成粉面状，且是无偿的，而且销售时间已达近一年之久，对上诉人所述应属于被上诉人所提供的干果，已无法证实系被上诉人所提供的，期间上诉人从未找过被上诉人，也未上消费者协会进行举报，因此对上诉人所主张上诉人手里所持有的仍然为被上诉人的货物，被上诉人不予认可。综上，请求依法维持原判。
张宇向一审法院起诉请求：要求判令被告对未服用的8袋玛卡粉退货并返还货款3840元，被告十倍赔偿原告70840元。诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告主张其于2016年4月末，在被告文七宛商店购买了6700元的玛卡粉，部分食用后并未出现产品所宣称的疗效，且发现被告所销售的产品包装与标签上均无生产厂家、保质期、生产日期，同时还有夸大功效的宣传，涉案产品未标注不适宜人群。原告为证明自己的主张，向本院提交了收据、宣传单、诉争玛卡粉的包装袋及实物一袋。收据载明玛卡粉14袋、单位500克、单价480元，合计6700元；宣传单2张，其中一张有包括本案诉争的玛卡以及三七、丹参、藏红花、昆仑雪菊、铁皮石斛、天山雪莲等未经加工的原始样品图案，其中玛卡功效中有抗疲劳、增强体力、精力等内容显示；包装袋其中一面上所显示的内容有“玛卡MACA天然荷尔蒙发动机天然伟哥”等醒目以及功效、适用人群、适用方法等，另一面显示有玛卡MACA—来自高原的神奇、延缓衰老、改善睡眠、恢复体能、活化细胞等，但均以“玛卡”的字样出现，而没有“玛卡粉”以及与其相类似的内容；包装袋中的实物是经打磨后形成的玛卡粉。因此，原告以实物包装袋上的内容为由，主张所销售的产品为“三无”产品，未对不适宜食用人群做出明确标注并有夸大产品功效宣传之嫌。
另查明，被告所使用的商品包装袋没有生产商、销售商以及销售地址等内容，系从网上购买的有“玛卡”字样的包装袋；被告提供给原告的该包装袋系应原告申请将玛卡干果打磨成粉后为盛放粉状玛卡所使用，且是在被告销售玛卡干果于原告后所为。
一审法院认为：本案虽以买卖合同纠纷的案由立案，但其法律关系实质为产品责任纠纷，所争议的焦点被告销售的是否为不符合食品安全标准的产品。一、原告主张被告销售的是预先包装好的产品，被告则主张其销售的是散装玛卡，是在销售散装的玛卡后应原告要求将玛卡干果打磨成粉后，提供包装袋进行的简易包装。由销售包括案涉玛卡在内的诸如三七、天麻、人参、冬虫夏草等，因为销售者出于顾客对此类产品真实性便于认知的需要，一般不会以粉状类产品进行销售，往往是在销售产品干果后应顾客方便食用的需要无偿进行打磨，这符合此类产品的销售惯例，况原告也没有就所购买的产品为原告已经打磨成粉并进行了预包装进行充分举证，本院对原告的此项主张不予认可。二、被批准为新资源食品的玛卡粉需要经过切片、干燥、粉碎、灭菌等加工步骤，而涉案产品为玛卡干果，即使打磨成粉也未经过任何化学加工程序，是纯物理作用的结果，没有改变玛卡的基本自然性状和化学性质，属于食用农产品，不属于加工物食品或者保健品，不适用加工食品的法律规定，原告不能以卫生部2011年第13号《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》所发布的内容作为主张要求被告赔偿的法律依据。三、被告应原告要求将所销售的玛卡干果打磨成粉后进行简易包装，这与被告将已经打磨成粉包装好的玛卡粉直接销售给原告的行为存在本质区别，因为前者销售的是散装玛卡，其价款不包括玛卡干果的打磨费和包装袋，而后者销售的是带包装的产品，其价款中包含了打磨费和包装费，包装袋上的标注可能会影响消费者做出购买与否的判断。四、被告所销售的玛卡干果属食用农产品，故不适用《中华人民共和国食品安全法》。第五，原告称其在被告处购买玛卡产品后原告及家中老人、孩子服用多半年后根本没有任何效果，并且再继续服用均出现腹泻、上火等症状，并未充分举证加以证实，故不予采信。
关于玛卡的功效等，原告作为完全民事行为能力人，可以任意在包括网络在内的各种资料上了解到，因此完全有能力对被告销售的玛卡的性能做出符合常理的判断，特别是玛卡具有不属于普通人群日常消费的柴米油盐等特性，原告大批量购买玛卡，其是否出于生活消费的需要本身存疑，在决定大量购买时可以推定其对玛卡的功效等有较为理性的了解，不然不能做出大量购买不同于日常消费品的玛卡的决定。故本案不存在销售者利用外包装虚假宣传隐瞒误导消费者的情况，不适用食品安全法和广告法中关于虚假宣传的法律规定。综合以上分析，一审法院认为原告基于被告销售不符合食品安全标准的产品而要求被告退还货款3840元并十倍赔偿原告70840元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
本院二审期间，张宇围绕上诉请求依法提交了证据一、云南省卫生和计划生育委员会2015年9月27日发布的玛卡食品安全地方标准。证据二、国家食品药品监督管理总局办公厅《食药监办食监三2016第28号》通知及吉林省食品药品监督管理局2016年6月21日的通知，本院组织当事人进行了质证。因证据一是云南省地方标准，是该省范围内统一实施的标准，因此对证明目的不予采信。证据二不能证明七宛商店销售的是保健品及玛卡制品中非法添加药物的行为，亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，预包装食品是指先定量包装或者制作在包装材料或容器中的食品。而七宛商店宣传单中的玛卡系未经加工的干果，以“玛卡”字样出现，包装袋也是在网上购买，并非七宛商店专门定制生产。其在销售时便于消费者对玛卡真实认知的需要，在销售玛卡后应消费者要求进行打磨符合此类产品的销售惯例，且玛卡打磨成粉未经化学加工程序，亦未改变玛卡的基本自然属性，与《卫生部公告2011年第13号》中的玛卡粉经切片、干燥、粉碎、灭菌等步骤制成不同，因此七宛商店所销售的玛卡不属预包装食品。同时，玛卡不属于普通日常生活消费的必需品，张宇在大量购买玛卡时应当是在对玛卡功效有较为充分的了解后，熟知玛卡的性能并结合自身需求做出购买的决定。张宇也未提供证据证明其与家中老人、孩子服用后没有任何效果，并且出现腹泻、上火等症状。因此，张宇以七宛商店销售的玛卡不符合食品安全标准要求十倍赔偿的主张因证据不足不予支持。
综上，张宇的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1667元，由上诉人张宇承担。
本判决为终审判决。
审判长 董志忠
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一七年十月三十日
书记员 吴 迪