湖南省衡阳市雁峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0406民初44号
原告（反诉被告）：蒋月秀。
法定代理人：王鹏，男，1978年6月16日出生，汉族，湖南省衡南县人，衡南县民政局工作人员，系蒋月秀之子，住湖南省衡阳市蒸湘区。
委托诉讼代理人：杨衡波，湖南秦湘律师事务所律师。
被告（反诉原告）：衡阳市雁峰区福星老年公寓，住所地雁峰区白沙洲欧水岭55号。
法定代表人：邓光增，系该公寓院长。
委托诉讼代理人：雷一思，湖南居安律师事务所律师。
原告蒋月秀与被告衡阳市雁峰区福星老年公寓（以下简称福星老年公寓）身体权、健康权纠纷一案，本院立案受理后，被告福星老年公寓对原告蒋月秀提起反诉，本院依法组成合议庭，于2016年4月5日公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）蒋月秀的法定代理人王鹏及其委托诉讼代理人杨衡波，被告（反诉原告）福星老年公寓的法定代表人邓光增及其委托诉讼代理人雷一思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋月秀向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等共计178304元；2、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告蒋月秀患有老年痴呆症，2016年2月27日，原告子女与福星老年公寓签订《老人入寓协议书》，约定原告蒋月秀入住福星老年公寓，护理级别为一级护理，当天原告按照协议约定入住。2016年4月10日，原告在福星老年公寓摔伤左侧肱骨和肋骨。2016年6月，被告对公寓进行装修，工具、材料、建筑垃圾等随意摆放，未及时清理和归位。7月4日，原告在福星老年公寓不明原因受伤，福星老年公寓在7月5日才通知原告家属。原告受伤后在南华大学附属第一医院共住院治疗49天，至今不能正常行动。经法医鉴定，原告伤情构成八级伤残。原告认为，原、被告之间形成养老服务合同关系，被告应当承担原告入住期间的安全保障义务。被告对公寓进行装修，建筑材料和建筑垃圾随意摆放，被告的护理人员未能谨慎、细心的工作，未尽到善良管理人的护理和安全保障义务，导致发生原告两次在被告公寓受伤的事件。被告没有按照规定购买养老机构责任保险，工作人员没有相应的资质，充分说明被告安全管理制度存在明显漏洞。
被告福星老年公寓辩称：1、本案案由错误；本案被告系带有公益性质的民办非企业单位，不属于“违反安全保障义务责任纠纷”适用对象之列，因此案件性质定性错误。2、原告应当明确主张被告承担侵权还是违约责任；3、被告不存在侵权及违约行为，没有赔偿义务；原告既然系基于被告“未尽到善良管理人的护理和安全保障义务”为由要求被告承担民事责任，则应当提供相应的证据证实原告损伤与被告之行为具有法律上的因果关系，然而本案原告却并未提供任何证据证实原告损害系因被告未尽到安全保障义务或者存在其他侵权行为所致，其诉请被告赔偿损失没有事实与法律依据；4、原告系因自身过错摔伤，应当承担本案全部责任；首先，原告系自身年龄大，具有老年性骨质疏松，且又有骨折病史，平时走路不稳意外摔倒导致骨折的可能性很大。其次，被告工作人员在原告摔伤当日已经为其洗完澡，并安排原告在自己房间午睡，原告因不服从安排，出门自行走动，导致意外摔伤，完全系自身过错；5、原告诉请的金额过高。
被告（反诉原告）福星老年公寓向本院提出反诉请求：1、蒋月秀返还福星老年公寓为其垫付的医疗费20000元；2、本案本诉及反诉诉讼费用由反诉被告负担。事实与理由：福星老年公寓认为蒋月秀年事已高，因自身身体疾病摔伤，福星老年公寓不存在任何过错，蒋月秀应当返还福星老年公寓垫付的2万元医疗费用。
原告（反诉被告）蒋月秀辩称：福星老年公寓有过错，蒋月秀不应返还其垫付的医疗费用。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，本院向原告（反诉被告）释明原告（反诉被告）向被告（反诉原告）福星老年公寓主张的是侵权之诉还是违约之诉，原告（反诉被告）选择的是侵权之诉。根据本院认定的证据及各方当事人及其委托代理人的当庭陈述，本院确认以下事实：蒋月秀与ＸＸ芳系母女关系，与王鹏系母子关系。2016年2月27日，ＸＸ芳与福星老年公寓签订《老人入寓协议书》，福星老年公寓作为甲方，蒋月秀、ＸＸ芳作为乙方。协议书第五条约定：甲方对入寓老人负责生活、住宿、卫生和按等级护理以及寓内的安全。不负责其他事项。第六条：乙方老人若在寓内生病，由乙方亲属负责医治，若乙方亲属委托甲方安排治疗，医药费由乙方负责；并请乙方亲属自己守护。第七条：乙方老人若在寓内发生重大疾病及跌伤时，甲方只负责通知乙方，由乙方自行安排医治，甲方不负任何责任，若遇情况紧急，甲方可通知120进行急救，所产生的一切急救费用由乙方全部负责。第八条：乙方老人因年高体弱，若在寓内发生突发性病故和意外伤亡，甲方不负任何责任，只负责通知乙方亲属，乙方亲属应立即来人处理；若乙方亲属不及时来人处理，甲方则将其送往殡仪馆，一切费用全部由乙方亲属负责。第十四条：蒋月秀入寓服务按一级，每月费用2000元，每月费用必须在每月前五日内交清，也可以数月一次性交清。签订协议当天，蒋月秀按约入住福星老年公寓，居住在该公寓楼的一楼。2016年7月4日，蒋月秀在福星老年公寓内的公寓楼前的水泥坪上摔伤。2016年7月5日，福星老年公寓管理人员将蒋月秀摔伤一事告知蒋月秀的子女。当天王鹏和ＸＸ芳到达福星老年公寓将蒋月秀送到衡阳市第五医院检查，DR诊断检查结论：1、左股骨粗隆间粉碎性骨折；2、左侧膝关节未见明显骨折征象；3、左侧膝关节退行性变。2016年7月6日至2016年8月23日，蒋月秀在南华大学附属第一医院住院治疗，花费医疗费30013.13元，个人自付11912.12元，其余医疗费系衡阳市城镇职工大病互助基金支付。2016年11月3日，衡阳市云集司法鉴定所根据蒋月秀之子王鹏的委托，作出衡云司鉴所[2016]临鉴字第088号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、蒋月秀伤残等级为伤残八级；2、蒋月秀的医疗费凭医疗的有效票据予以支付；3、蒋月秀的护理期为180日，营养期为90日。王鹏支付司法鉴定费1200元。
另查明：蒋月秀系城镇居民，智力残疾，残疾等级为二级，本案中王鹏为其监护人。入住福星老年公寓前，蒋月秀腿脚不灵活，走路稍慢。王鹏庭审陈述蒋月秀于2014年因老年痴呆从一层楼高的高处摔下，右脚与头部均有受伤。2016年4月10日，蒋月秀在福星老年公寓摔倒，左手撑地，肩膀受伤，当天下午四点多蒋月秀家人带其到衡阳市第五人民医院检查，未住院治疗，当天晚上十点被送回福星老年公寓居住。2016年5月至8月期间，福星老年公寓对蒋月秀入住的公寓楼进行装修，先装修三、四楼，后装修一、二楼。装修三、四楼时，公寓内的老年人搬到一、二楼居住，装修一、二楼时，老年人搬到三、四楼居住。2016年7月4日，即蒋月秀摔伤时，福星老年公寓正在装修一、二楼，蒋月秀已从一楼搬至三楼居住。装修期间，楼道、一楼大厅及公寓楼前的水泥坪均放置有装修材料。据护工罗菊陈述，2016年7月4日下午三点左右，罗菊帮蒋月秀洗完澡，把蒋月秀关在房间里，然后罗菊去帮其他老人洗澡，蒋月秀自己打开门并下楼，罗菊帮其他老人洗澡完下楼到一楼门口的水泥坪，看到蒋月秀侧身睡在公寓楼前水泥坪地上，没有人来扶，罗菊叫厨房里的厨师李登元和一个打扫卫生的阿姨一起扶起蒋月秀，用凳子一起将蒋月秀抬上三楼的房间。罗菊陈述蒋月秀当时还能自己移动，罗菊帮她擦了云南白药，让她服用了创伤的药。第二天早上罗菊为蒋月秀换尿不湿拿起她脚时，蒋月秀叫痛，罗菊才发现蒋月秀受伤了，又帮忙擦药后，立即告诉了老板。老板就通知蒋月秀家属。
再查明：2016年7月25日，王鹏代表蒋月秀与福星老年公寓在衡阳市雁峰区白沙洲法律服务所的调解下，自愿达成以下协议：一、蒋月秀家属与福星老年公寓就蒋月秀目前在医院住院期间所产生的医疗费用双方一致同意由福星老年公寓先一次性垫付医疗费20000元；二、支付方式为：双方签订协议后于2016年7月26日下午18时前支付到附一医院。三、双方达成一致意见后，且福星老年公寓履行垫付义务后，蒋月秀在住院治疗期间，家属不得到福星老年公寓采取任何过激行为，否则，承担一切法律后果。四、待蒋月秀治疗结束出院后，如双方就相关赔偿事宜无法达成一致意见的，蒋月秀及家属可通过正常的司法途径解决。五、蒋月秀及家属须向福星老年公寓提供蒋月秀在住院期间的所有发票及病历资料，以确保保险理赔。福星老年公寓按上述协议的约定已垫付医疗费20000元。
本院认为：本案是一起因身体健康权受到伤害而引发的侵权之诉。本案案由应变更为身体权、健康权纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中蒋月秀之女ＸＸ芳与福星老年公寓签订的《老人入寓协议书》，系双方自愿签订，且未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方应按协议内容全面履行各自的义务。合同签订后，蒋月秀按约入住福星老年公寓接受养老服务。福星老年公寓在蒋月秀入住期间进行装饰装修，楼道、一楼大厅及公寓楼前的水泥坪均放置有装修材料，存在潜在的安全隐患，并将有智力残疾且腿脚不便的蒋月秀从入寓时居住的一楼搬至三楼，未在合理限度内对老人具有一定危险性的行为进行阻止和管理，且未在老人受伤后予以足够的重视，未能及时履行通知家属的义务，至第二天才通知蒋月秀家属，据此应认定福星老年公寓在后续救助方面存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。被告辩称根据协议约定，老人在寓内发生重大疾病和跌伤时，公寓只负责通知老人家属，由老人家属自行安排医治，福星老年公寓不负任何责任。本院认为上述内容属于福星老年公寓免除自己责任，加重对方责任的格式条款，显失公平，故对福星老年公寓不负任何责任的抗辩理由不予支持。本案中蒋月秀自身年龄偏大，腿脚不便，近三年不慎摔伤多次，身体状况不佳，并具有智力残疾，不能正确判断具有危险性的行为，独自下楼到福星老年公寓楼前的水泥坪上摔伤，主要原因与其智力状况和年老体弱有关，蒋月秀自身应负主要责任。根据双方各自对本案损害后果的原因力，结合相关法律规定，本院酌情认定由福星老年公寓承担20%的赔偿责任，蒋月秀承担80%的责任。根据相关法律规定及本案事实，对蒋月秀的各项损失确认如下：1、医疗费11912元（凭票核定11912.12元，原告诉请为11912元，其余部分视为放弃）；2、残疾赔偿金129771元（按上一年度城镇居民人均可支配收入31284元/年×15年×30%=140778元，原告诉请为129771元，其余部分视为放弃）；3、护理费20955.95元（按上年度居民服务、修理和其他服务业年平均收入42494元/年÷365天×180天=20955.95元）；4、住院伙食补助费2450元（住院伙食补助费50元/天×49天=2450元）；5、营养费2000元（本院酌情核定）；6、交通费600元(本院酌情核定)；7、精神损害抚慰金15000元(本院酌情认定)；8、法医鉴定费1200元（凭票核定）；9、原告提交230元的定额发票用以证明担架费支出，因该发票没有具体日期及收款人，无法核实是否系担架费的支出，本院对该证据不予采信；10、原告提交的3张衡阳市博康大药房有限公司的收银小票及3张手写收据，因无法核对真实性，本院对上述证据不予采信，对原告主张的纸尿裤等费用不予支持；上述1-8项损失合计为183888.95元。根据责任划分，福星老年公寓承担36777.79元(183888.9元×20%=36777.79元），其他损失由蒋月秀自行承担。对于被告辩称本案系侵权纠纷，原告没有提交证据证明被告存在过错，应该承担举证不能的后果。本院认为蒋月秀系智力残疾老人，无法正确表达自己的意志，独自一人在福星老年公寓居住生活，完全由福星老年公寓管理，让无家属陪伴的蒋月秀和不在现场的家属提交证据证明被告对原告摔倒存在过错，显然难于举证，本院认为本案应由被告在合理限度内举证证明自己不存在过错较为妥当，比如公共区域的监控录像，第一时间通知家属的电话记录等证据证明其对原告尽到了相应的关注和照顾的义务。因被告未在合理限度内证明其并无过错，故本院对其认为无过错不承担赔偿责任的抗辩理由不予采信。被告福星老年公寓垫付的20000元已计入原告的总损失，故本院对被告反诉要求原告返还垫付的20000医疗费的诉请，本院予以支持，应在福星老年公寓承担的赔偿总额中予以扣除，扣除后福星老年公寓还应给付蒋月秀16777.79元。福星老年公寓对原告提交的司法鉴定意见书有异议，但未向本院申请重新鉴定，故对其异议，本院依法不予采信。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）、（三）、（五）、（六）项的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）衡阳市雁峰区福星老年公寓自本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）蒋月秀的各项损失36777.79元；
二、原告（反诉被告）蒋月秀自本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）衡阳市雁峰区福星老年公寓已垫付的20000元医疗费；
三、上述（一）、（二）项相抵，被告（反诉原告）衡阳市雁峰区福星老年公寓自本判决生效之日十日内赔偿原告（反诉被告）蒋月秀人民币16777.79元；
四、驳回原告（反诉被告）蒋月秀的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）衡阳市雁峰区福星老年公寓的其他诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费3866元，反诉受理费150元，共计4016元，由原告（反诉被告）蒋月秀负担3213元，由被告（反诉原告）雁峰区福星老年公寓负担803元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 李 小 燕
人民陪审员 谢 景 华
人民陪审员 欧阳秋顺
二〇一七年五月二十六日
代理书记员 彭 俊 洁
校对人：彭 俊 洁
注：本案适用法律条款见附页
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条第一款承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。