安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖13民终2600号上诉人（原审被告）：安徽鸿泽手袋有限公司，住所地安徽省萧县食品工业园，组织机构代码06523959-X。法定代表人：唐萍，该公司经理。委托诉讼代理人：付海咏，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张怀营，男，1968年12月20日出生，汉族，住安徽省萧县。委托诉讼代理人：阚辉，安徽汇龙律师事务所律师。上诉人安徽鸿泽手袋有限公司（以下简称鸿泽公司）因与被上诉人张怀营建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2015）萧民一初字第5390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿泽公司的委托诉讼代理人付海咏、被上诉人张怀营的委托诉讼代理人阚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿泽公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张怀营负担。事实和理由：1.案涉工程存在质量缺陷，未经修复，结算工程款的条件尚未成就，一审判决鸿泽公司支付工程款，缺乏法律依据。2.一审判决按照定额价确定工程款法律适用错误，应当以合同约定的价格进行结算，且鸿泽公司已经按照合同约定足额支付了工程款。张怀营辩称，其严格按照双方约定进行了施工，工程质量合格，鸿泽公司亦已使用部分已完工工程。合同履行过程中，鸿泽公司缺乏资金及未能协调好周边关系，导致张怀营不能按照合同约定完成施工，双方亦未结清工程款。故，鸿泽公司的上诉请求及理由不能成立。张怀营向一审法院起诉请求：1.鸿泽公司支付工程款1316801.34元；2.鸿泽公司赔偿损失650676.75元；3.鸿泽公司承担审计费60000元；4.诉讼费用由鸿泽公司负担。一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实予以认定。张怀营提供了安徽淮海建设咨询有限公司出具的鉴定报告（皖淮鉴字[2016]08号），证明其完成的工程价款为3654801.34元。该报告鉴定张怀营施工完成的五栋楼工程的人工工资及辅材的造价为3654801.34元。鸿泽公司认为鉴定违反程序，不能作为定案依据，没有提供相关的证据予以证明，鸿泽公司的质证意见不成立。因双方合同约定承包价格包括了辅材的造价，对该鉴定报告予以认定。张怀营提供了损失清单一份，以证明张怀营的停工待料的损失314000元、违约的损失336676.75元，合计650676.75元。鸿泽公司认为该损失单是张怀营单方制作，无领款人的签字及加章，对清单的损失不认可。一审法院认为，张怀营未能提供证据证明因违约造成停工的事实，其主张损失依据不足，不予认定。张怀营要求鸿泽公司承担鉴定费60000元，提供了发票，对张怀营主张的鉴定费予以认定。鸿泽公司主张张怀营施工的工程存在质量问题，提供了检测报告及照片一组，张怀营对该证据真实性无异议，但对该报告的结论不认可，未能提供相关的证据予以证明，对该检测报告予以认定。一审法院认为，张怀营未取得建筑施工资质，其与鸿泽公司签订建筑施工承包合同无效。鸿泽公司明知张怀营无相应施工资质而与其签订建设工程施工合同，对合同无效应承担一半的过错责任。合同约定，张怀营为清包工，鸿泽公司提供建筑材料；工程概况为综合楼一栋、宿舍楼二栋、厂房三栋，总建筑面积约为2万平方米，结算以实际建筑面积为准；承包的价格为厂房每平方米290元，宿舍楼和综合楼每平方米305元。因双方约定的建筑面积为约数，工程没有完成，按双方的约定无法计算工程量，张怀营要求按照鉴定报告确认工程量，予以支持。鸿泽公司抗辩应当按照合同约定计算工程量不成立。综上所述，张怀营已完成工程量的总承包款为3654801.34元，鸿泽公司已经支付工程款2338000元，尚欠张怀营工程款1316801.34元，事实清楚，证据充分，张怀营要求鸿泽公司支付该款，予以支持。鸿泽公司抗辩其不欠张怀营工程款，未能提供证据予以证明，不予采信。鸿泽公司仅提供建筑材料，其抗辩称建筑所用的脚手架等辅助设施应由张怀营承担的理由不成立；张怀营承建的工程存在质量问题，鸿泽公司既没有提供证据证明因工程质量问题而造成的损失数额，也没有要求张怀营承担修复费用，其拒绝支付张怀营工程款的理由不成立。张怀营要求鸿泽公司赔偿损失650676.75元证据不足，不予支持。张怀营为申请评估工程款而支付评估费60000元，张怀营与鸿泽公司应承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、鸿泽公司于判决生效后十日内支付张怀营工程款1316801.34元及评估费30000元；二、驳回张怀营的其他诉讼请求。案件受理费23020元，减半收取计11510元，由张怀营负担3864元，安徽鸿泽手袋有限公司负担7646元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。就本案的事实，本院认定如下：2014年3月25日，鸿泽公司与张怀营签订一份建筑施工劳务承包合同，约定：张怀营为清包工，鸿泽公司提供建筑材料；工程概况为综合楼一栋、宿舍楼二栋、厂房三栋，总建筑面积约为2万平方米（结算以实际建筑面积为准）；承包价格为厂房每平方米290元，宿舍楼和综合楼每平方米305元；承包内容包括建筑机械、地基挖掘、泥水、瓦工、木工钢筋、水电、内外脚手架、防水、保温；装饰部分地砖、内外墙砖、水磨地板、油漆涂料；工程前期的施工便道铺设、移动板房搭建、制作工棚搭建个人生活设施规划和搭建；承包价格包括施工期间各类风险及施工人员的工资和调遣费、小型机具费用等；合同单价为一次包死价格，在合同履行期间不因其他因素变化而调整；工程质量必须达到国家现行或行业标准规范。2015年2月2日，双方签订一份协议书，就施工时间、竣工时间等进行了约定。张怀营进行了工程施工，后因故工程未能完成。一审期间，因双方就张怀营已施工工程的价款存有争议，张怀营为此提出鉴定申请，一审法院委托安徽淮海建设咨询有限公司进行工程造价鉴定；2016年9月13日，安徽淮海建设咨询有限公司出具张怀营承包安徽鸿泽手袋公司五栋工程已完成的工程人工工资及辅材鉴定报告，载明“工程五栋楼已施工部分造价为：3654801.34元”。同时，一审法院还委托了安徽省建筑工程质量第二监督监测站对鸿泽公司车间1、宿舍楼1工程质量进行检测，后该监测站对上述工程进行了抽检，并作出《安徽鸿泽手袋有限公司车间1、宿舍楼1工程质量检测报告》，检测结论为：“车间1：二层顶A/6-7及A8-9轴顶梁梁底相同区域最大高差为跨中区域，相差30mm,整体最大截面高差为A/6-7顶梁的6支座与A8-9轴顶梁的跨中区域，最大高差36mm。宿舍楼1：一层5-7/A-B轴区域层高实测值在4292mm-4294mm之间，不符合设计及规范要求。”另查明，鸿泽公司已向张怀营支付工程款2338000元。就张怀营已施工的工程，鸿泽公司现已使用了其中部分工程。本院认为，鸿泽公司将建设工程发包给张怀营施工，而张怀营并无承包建设工程的资质，案涉合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，而案涉工程为未完工程，故，一审法院通过鉴定方式确定工程款，并无不当。鸿泽公司主张按照合同约定的固定单价结算工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。二审期间，鸿泽公司对鉴定机构出具的鉴定意见及程序提出异议，并向本院提交重新鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。就本案鉴定机构出具的鉴定意见，本院听取了双方当事人意见，并依法通知鉴定人员到庭接受当事人询问。经审查鉴定意见、听取当事人意见及依据鉴定人员的陈述，鸿泽公司无证据证明本案具有重新鉴定的情形。故，对鸿泽公司的重新鉴定申请，本院不予准许。此外，鸿泽公司主张张怀营施工的工程存在质量缺陷，不具备支付工程款的条件。因案涉工程为未完工程，鸿泽公司亦实际使用了部分工程，而安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具的安徽鸿泽手袋有限公司车间1、宿舍楼1工程质量检测报告又不足以证明张怀营施工的工程存在严重影响使用的安全问题，故鸿泽公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本案不予采纳。鸿泽公司还主张其已经足额支付了工程款，缺乏证据支持，本院亦不采纳。综上所述，鸿泽公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23020元，由安徽鸿泽手袋有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 伟审 判 员  吴昊彧代理审判员  曹 志二〇一七年三月十三日书 记 员  张 猛附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。