四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广刑终字第43号
原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，生于1987年5月6日，汉族，初中文化，农民，2012年12月19日因涉嫌盗窃罪被旺苍县公安局取保候审，2014年2月28日经旺苍县人民法院决定逮捕，2014年3月4日，由旺苍县公安局执行逮捕，现羁押于旺苍县看守所。
辩护人ＸＸ卫，四川神咏律师事务所律师。
原审被告人张某乙，绰号“胖子”，男，生于1983年11月2日，汉族，初中文化，2007年1月17日因犯抢劫罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2010年10月16日刑满释放；2012年12月19日因涉嫌盗窃罪被旺苍县公安局取保候审，2014年2月28日经旺苍县人民法院决定逮捕，2014年3月4日，由旺苍县公安局执行逮捕，现羁押于旺苍县看守所。
旺苍县人民法院审理旺苍县人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙犯盗窃犯罪一案，旺苍县人民法院于2014年3月6日作出（2014）旺苍刑初字第34号刑事判决，宣判后被告人张某甲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员张燕出庭履行职务。上诉人张某甲及其辩护人ＸＸ卫到庭参加诉讼。对同案审理案件中未上诉的被告人张某乙，未被申请出庭，本院认为没有必要到庭，可以不再传唤到庭。本案现已审理终结。
原判认定事实：被告人张某乙与被告人张某甲驾驶汽车携带抽油泵、油桶等作案工具，由被告人张某乙撬掉货车的油箱盖并将抽油管插入油箱内，被告人张某甲开车放哨并启动抽油泵的开关，从而盗窃他人停放在路边货车油箱内的柴油，于2012年10月至2012年12月期间，先后窜至旺苍县东河镇、普济镇、嘉川镇、白水镇、三江镇和南江县乐坝镇盗窃他人停放在路边货车油箱内的柴油共计作案27起：
1、2012年10月至2012年12月期间，被告人张某乙与被告人张某甲窜至旺苍县东河镇，盗窃他人停放在路边货车油箱内的柴油共计8起；盗窃被害人吴某某车内柴油120升价值人民币995.80元；盗窃被害人奉某某车内柴油120升价值人民币919.20元；盗窃被害人何某某车内柴油240升价值人民币1778.40元；盗窃被害人汪某某车内柴油360升价值人民币2593.50元；盗窃被害人李某某车内柴油280升价值人民币2074.80元；盗窃被害人侯某车内柴油160升价值人民币1185.60元；盗窃被害人侯某某车内柴油90升价值人民币666.90元；盗窃被害人赵某某车内柴油90升价值人民币666.90元；
2、2012年10月20日与2012年12月10日，被告人张某乙与被告人张某甲窜至旺苍县普济镇，盗窃他人停放在路边货车油箱内的柴油共计作案8起：盗窃被害人李某某车内柴油70升价值518.70元；盗窃被害人王某车内柴油150升价值人民币1111.50元；盗窃被害人王某车内柴油价值300升价值人民币2223元；盗窃被害人冉某某车内柴油200升，价值人民币1482元；盗窃被害人杨某某车内柴油200升价值人民币1482元；盗窃被害人何某车内柴油160升价值人民币1185.6元；盗窃被害人赵某车内柴油320升价值人民币2371.20元；盗窃被害人林某某车内柴油140升价值人民币1037.40元。
3、2012年12月1日，被告人张某乙与被告人张某甲窜至旺苍县嘉川镇，盗窃他人停放在路边货车内的柴油共计作案6起；盗窃被害人张某某车内柴油210升价值人民币1556.10元；盗窃被害人张某车内柴油400升价值人民币2964元；盗窃被害人张某某车内柴油70升价值人民币518.70元；盗窃被害人米某某车内柴油100升价值人民币741元；盗窃被害人赵某某车内柴油120升价值人民币889.20元；盗窃被害人张某某车内柴油70升价值人民币518.70元。
4、2012年12月8日与2012年12月11日，被告人张某乙与被告人张某甲窜至旺苍县白水镇，盗窃他人停放在路边货车内的柴油共计作案3起；盗窃被害人李某某车内柴油300升价值人民币2223元，盗窃被害人尹某某车内柴油100升价值人民币741元；盗窃被害人李某车内柴油130升价值人民币963.30元。
5、2012年12月19日凌晨，被告人张某乙、张某甲窜至旺苍县三江镇，盗窃被害人何某某车内柴油120升价值人民币889.20元。
6、2012年12月19日凌晨，被告人张某乙、张某甲窜至南江县乐坝镇，盗窃被害人向某某车内柴油230升价值人民币1704.30元。
被告人张某乙、张某甲盗窃柴油共计4850升，价值人民币36001元，销赃获款2.4万元，各分得赃款1.2万元。
2012年12月19日，被告人张某乙、张某甲被抓获，归案后，二被告人如实供述了全部犯罪事实，被告人张某甲退赔赃款12000元、被告人张某乙退赔赃款6000元、旺苍县公安局发还吴某某等21名被害人人民币共18000元。
上述事实，被告人张某乙、张某甲在开庭审理过程中无异议，并有书证：接受刑事案件登记表、立案决定书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、重庆市渝中区人民法院（2007）中区刑初字第247号刑事判决书、释放证明、申请、领条、扣押、发还物品清单、二被告人的户籍信息、被害人吴某某等25人户籍信息及被盗物品相关资料、到案经过，被害人吴某某、奉某某、王某某、汪某某、侯某A、侯某某B、赵某某A、赵某某B、赵某某C、王某、冉某某、杨某某、林某某、张某某A、张某B、张某某C、张某某D、米某某、李某某A、李某某B、李某C、尹某某、何某A、何某B、何某某C、向某某的陈述；二被告人的供述、价格鉴定意见书、现场勘验检查笔录及照片、现场指认笔录及照片等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人张某乙、张某甲以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法，多次盗窃他人财物价值人民币36001元，数额较大，其行为均构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名经庭审确认成立。在共同犯罪中，被告人张某乙、张某甲作用相当，不宜区分主从犯，系共同主犯。二被告人均系多次作案，应当从重处罚。被告人张某乙在刑罚执行完毕后5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。二被告人归案后均能如实供述全部犯罪事实，系坦白，且自愿认罪，具有法定从轻处罚情节，被告人张某乙退赔部分赃款、被告人张某甲退赔所分得全部赃款，具有酌定从轻处罚情节。被告人张某甲的辩护人石聪华提出，被告人张某甲系初犯、无犯罪前科，且已退赔全部赃款，认罪态度好，有悔罪表现，建议对其适用缓刑。经查，被告人张某甲在2个月时间内，盗窃作案达27次，反映其主观恶性深，且未按共同作案金额退赔全部赃款，不符合缓刑的适用条件，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。判决如下：一、被告人张某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒二年，并处罚金人民币10000元。
上诉人张某甲主要上诉理由，1、原审判处上诉人二年有期徒刑，符合适用缓刑的条件。2、上诉人虽构成盗窃罪，但可以认定为犯罪情节较轻。3上诉人归案后积极退赃，退赔了受害人全部款项。上诉人系初犯，具有自首情节。
辩护人ＸＸ卫主要辩护意见：上诉人构成盗窃罪，但犯罪情节较轻。其归案后积极退赃，又系初犯，符合适用缓刑的条件。
广元市人民检察院出庭检察员意见：原审认定事实清楚，适用法律正确。建议法庭可以考虑对上诉张锦判处缓刑。
经审理查明，二审经开庭审理质证认证，查明的事实和证据与一审相同。本院予以认定。此外二审开庭中，上诉人张某甲及其辩护人提交了以下证据，要求对上诉张锦判处缓刑。
1、旺苍县九龙乡苍山村村民委员会说明，证明张某甲母亲刘某身患重病及其有一个两岁的小孩。建议法院对张某甲判处缓刑。
2、广元市第一人民医院及第三军医大学西南医院诊断证明及病历。证明张某甲母亲刘某身患重病。
本院认为，上诉人张某甲及原审被告人张某乙以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法，多次盗窃他人财物价值人民币36001元，数额较大，其行为均构成盗窃罪，上诉人对一审认定事实及案件定性没有异议，本院经审查后予以认定。上诉人张某甲及其辩护人提出“上诉人构成盗窃罪，但犯罪情节较轻。其归案后积极退赃，又系初犯，具有自首情节，符合适用缓刑的条件”的辩解和辩护意见。本院审查认为，上诉人张某甲与原审被告人张某乙先后在旺苍县及南江县流窜盗窃作案共计27次，足以证明其主观恶性。上诉人张某甲虽属初犯并有退赃表现，原审在量刑时已作了考虑。上诉人张某甲提出具有自首情节，经查证，上诉张某甲到案后另外交待了侦查机关没有掌握的同种盗窃犯罪事实，但依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，不属自首。对上诉人张某甲及其辩护人提出的张某甲家庭情况及母亲患重病的证据，不能影响其量刑，综上所述，上诉人张某甲及其辩护人提出及出庭检察员建议对上诉人张某甲判处缓刑的意见不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 师德雄
审判员 马玉春
审判员 王仲坚
二〇一四年五月十六日
书记员 潘 灿