贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终254号
上诉人（原审第三人）：贵州兴义西南水泥有限公司，住所地贵州省兴义市郑屯镇前丰村。
法定代表人：李勇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杜兴开，贵州天生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司，住所地贵州省兴义市建设路28号。
法定代表人：舒江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周鸿飞，贵州天翊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海盛合新能源科技有限公司，住所地上海市徐汇区斜土路2600号海高大厦5楼。
法定代表人：金贵宝，该公司总经理。
上诉人贵州兴义西南水泥有限公司（以下简称西南公司）与被上诉人黔西南布依族苗族自治州建筑安装总公司（以下简称建安公司）、上海盛合新能源科技有限公司（以下简称盛合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
西南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在本案中不承担工程款给付责任。事实和理由：一、一审判决认定上诉人欠付盛合公司工程款，认定事实错误。第一，上诉人与盛合公司签订合同后，因该公司延误工期，且其总承包的余热电站工程不能达到合同约定的设计发电指标要求，该工程至今未通过验收交付。盛合公司的违约行为已经对上诉人造成了重大损失，上诉人将通过法律程序主张赔偿。盛合公司总承包的工程未进行验收结算，盛合公司在一审中亦陈述涉案合同所涉余热发电项目至今仍处于未竣工验收状态，故不能认定上诉人欠付盛合公司工程款；第二，一审判决认定上诉人未与盛合公司进行结算（一审判决第10页），却判决上诉人承担本案的偿还责任，自相矛盾；第三，一审判决认为部分对上诉人代理人的陈述的引用属断章取义。上诉人代理人一审庭审陈述（详见一审判决第10页）意思是按合同价格4500万元，上诉人已支付2800万元，因工程未验收，余下1700万元没有支付，该1700万元是否应支付，需等待工程验收结算后才能确定。二、本案一审判决后，盛合公司于2016年11月10日通过快递向上诉人发送了律师函，要求与上诉人办理工程验收和结算，上诉人已回复该工程不具有验收结算条件，故盛合公司承包的余热电站工程处于未验收的状态，不能认定上诉人欠付盛合公司工程款。三、被上诉人建安公司不属于最高人民法院司法解释所指的“实际施工人”，一审判决适用法律错误。“实际施工人”是指本身没有资质而借用有资质的建筑企业名义签订建设工程施工合同的一方，本案中被上诉人建安公司具有合法主体资格和合法工程施工资质，一审判决认定其系实际施工人，适用法律错误。建安公司与盛合公司签订的合同已由法院确认为合法有效的合同，一审判决上诉人直接对没有合同关系的建安公司承担给付责任，违反合同相对性原则。
建安公司、盛合公司未答辩。
建安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款2300079.89元；2、判令被告按银行同期同类贷款利率上浮50%（2013年三年期利息为6.15%、上浮50%后年息为7.99%）支付原告从2013年10月4日起至清偿时止的逾期付款违约金（至起诉时违约金约为477846元）；3、判令第三人贵州兴义西南水泥公司在欠付工程款的范围内向原告承担支付责任；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年6月，盛合公司承包到位于贵州省黔西南州兴义市郑屯镇泰安水泥有限公司内的黔西南州泰安水泥有限公司3200t/d水泥熟料生产钱余热电站工程项目后，将该项目中的部分土建工程分包给建安公司，并于2012年8月6日与建安公司签订了《黔西南州泰安水泥有限公司3200t/d水泥余热发电项目土建工程施工合同》一份。合同中，盛合公司是甲方，建安公司是乙方，该合同对承包范围和内容、承包方式、工程造价、结算方式、工期、付款方式、违约等进行了约定。1、承包范围为：黔西南州泰安水泥有限公司3200t/d水泥余热电站工程项目土建施工；2、承包内容：锅炉基础工程、汽轮机基础工程、主厂房工程、甲方提供的《建筑工程量清单》和施工图中的其他工程；承包方式：包工包料；3、工程造价及结算：本工程暂定总价（预算价格）人民币462万元，优惠价格人民币425万元；4、质保金：审定工程总价的5%作为质保金，自本工程验收合格之日起满一年，甲方在20个工作日之内向乙方支付；5、验收标准：国家颁发的《关于基础建设项目竣工验收暂行规定》、《工程施工及验收规范》、《建筑工程质量管理条例》和国务院有关部门制订的竣工验收及本合同施工图纸说明及说明书、施工技术文件为依据；工程施工中地下工程、结构工程必须具有隐蔽验收签证、试压、抗渗等记录、工程竣工质量经当地质量监督部门检验合格后，甲方须及时办理验收签证手续；工程竣工验收合格后，甲方方可使用。
建安公司承建的工程完工后，于2013年8月5日向贵州三维监理工程咨询有限公司、盛合公司及西南公司三方提交了《黔西南州泰安水泥余热发电项目工程整体验竣工收报告》，盛合公司负责本案工程的负责人李光祖在该报告上签署了“同意，整体验收时间经业主、监理和总包后另行通知”；2013年9月2日，建安公司向盛合公司提交了工程结算书移交单，盛合公司负责本工程的项目负责人进行了签收；2013年10月10日，建安公司发函给盛合公司，称其所做工程总价为1027.411479万元，其提交工程结算书移交单后无任何回复及审核结果，要求盛合公司拨付工程结算总价85%的工程款8732998元；2015年8月3日，经盛合公司委托、贵州正业工程技术投资有限公司进行审价后作出审核报告，结果为8600079.89元。施工过程中，盛合公司给付建安公司工程款630万元，下欠2300079.89元。2015年12月22日，建安公司开具了金额为8600079.89元《建筑业统一发票》一张。因本案工程涉及的总体工程项目在试运行过程中未达约定发电量标准，西南公司至今未与盛合公司对总体工程项目进行验收和结算。
另查明，盛合公司承包到的本案所涉工程总体项目后，将部分土建工程分包给建安公司施工，将设计、设备购买、安装等又分包给其他公司，其中分包给中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司的工程合同总价款为4800万元，在诉讼中经上海市高级人民法院委托上海东方投资监理有限公司进行工程审价（鉴定），结果为26564725元。对于总体工程项目，西南公司已给付盛合公司工程款2800万元；诉讼中，西南公司的特别授权委托代理人陈晨陈述：我公司欠盛合公司工程款1700万余元，是因为工程项目没有验收，工程达不到合同指标；2010年4月12日，贵州省发展和改革委员会批准贵州盛合能源科技有限公司7MW余热发电项目。贵州盛合能源科技有限公司由黔西南州泰安水泥有限公司与上海新泰能源科技有限公司合资组建，2011年10月24日，该项目被中国建材股份有限公司西南水泥全资收购。2012年9月3日，黔西南州泰安水泥有限公司更名为兴义西南水泥有限公司。
一审认为，原、被告之间签订的《黔西南州泰安水泥有限公司3200t/d水泥余热发电项目土建工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，予以确认。
对被告是否应给付原告工程款2300079.89元的问题。被告欠原告工程款2300079.89元，被告无异议，予以确认。原告主张的该款项中，包含了5%的质保金，具体为：质保金430004元（2300079.89元×5%）、质保金以外的工程款为1870079.89元（2300079.89元-430004元）。对被告是否应将质保金以外的工程款1870079.89元支付给原告的问题。第一，依据双方合同约定约定及相关法律规定，原告方承包的工程完工后，审价结论作出后，原告方已于2015年12月22日向被告开具了100%工程类发票，被告方应于该票据开具之日起10个工作日内付清除质保金外的剩余工程款，但被告方未支付，被告的行为构成违约，被告应继续履行工程款给付义务；第二，本案工程所涉整体项目虽存在发电量达不到约定指标，整体工程未经验收的事实，但因被告未举证证明该事实系原告的原因导致，被告应承担举证不能的法律后果。同时，原告不是整体工程合同的签订方和相对人，其无法代替被告找第三人主张权利和进行结算，如果严格按合同约定，待第三人对整体工程进行验收并结算后，被告再支付原告工程款，对原告则显失公平，故原告在等待合理期限后要求被告给付其下欠工程款，依法亦应予支持。
对于被告是否应将约定质保金430004元支付给原告的问题。因原、被告在合同中约定：“审定工程总价的5%作为质保金，自本工程验收合格之日起满一年，甲方在20个工作日之内向乙方支付；”，被告未举证证明本案工程所涉整体项目存在的“发电量达不到约定指标、整体工程未经第三人验收及结算”是原告的原因导致，如果要等第三人对整体工程进行验收及结算后才给付原告质保金，如果第三人与被告之间的争议一直久拖不决，必然导致原告方的质保金的兑现遥遥无期，对原告则显失公平。因此，对原、被告双方约定的5%的质证金430004元，应当由被告支付给原告。综上，对原告要求被告支付其含质保金在内的工程款2300079.89元的诉讼请求，予以支持。
对被告是否应按银行同期同类贷款利率上浮50%（2013年三年期利息为6.15%、上浮50%后年息为7.99%）支付原告从2013年10月4日起至清偿时止的逾期付款违约金的问题。原告主张的该项违约金，实际应为原、被告双方约定的逾期付款赔偿金。原、被告双方签订的合同约定，若被告不按合同支付工程款，双方未达成延期付款协议，按中国人民银行有关逾期付款办法的规定偿付盛合公司赔偿金。合同另约定，审价公司依据本合同审定工程总价后，原告按照该审定总价出具100%工程类发票，被告扣除已支付的款项及质保金，在10个工作日内向原告支付剩余工程款。而原告系于2015年12月22日向被告开具100%工程类发票，被告未支付工程款，故确认逾期违约赔偿金的起算时间应为2016年1月2日。
对于计付违约赔偿金基数问题。由于本案工程所涉整体工程项目之发电量未达约定指标而导致至今未经验收，支持原告的质保金请求系出于公平考虑，故无法确认被告是否存在拒付质保金而存在违约的问题，故质保金部分不支持违约赔偿金；对于计付违约赔偿金利率标准，由于原、被告仅约定按中国人民银行有关逾期付款办法的规定偿付原告赔偿金，该约定不明确具体，而《中国人民银行关于人民币贷款利率的通知》（银发[2003]351号）“三、关于罚息利率的问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款），罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，……。”故支持按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计付违约赔偿金至本案生效判决确定的自动履行期限届满之日止。
对第三人是否应在欠付工程款范围内向原告承担支付责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告系本案工程之实际施工人之一，第三人系本案涉案工程的发包人，故第三人应在欠付被告工程款数额范围内承担给付责任。对于第三人是否存在欠付被告工程款的问题。首先，本案诉讼中，第三人的特别授权委托代理人陈晨陈述：“我公司欠被告工程款1700万余元，……；”其次，第三人与被告所签合同载明的工程款数额为4500万元，而第三人已付给被告的工程款总额为2800万元。故第三人存在欠付被告工程款的事实，应予以确认，第三人应当在欠付被告工程款的范围内对原告承担直接给付责任，其承担直接给付责任后的数额，不必向被告给付，故对原告要求第三人在欠付被告工程款范围内对原告承担直接给付义务的诉讼请求，应予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告上海盛合新能源科技有限公司给付原告黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司工程款1870075.89元，并以1870075.89元为计息基数从2016年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%作为利率计算利息至本判决确定的自动履行期限届满之日止；二、由被告上海盛合新能源科技有限公司给付原告黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司工程款（约定质保金）430004元；三、第三人贵州兴义西南水泥有限公司对上述第一、二判项确定的工程款本息承担直接给付责任，其承担直接给付责任后的数额，从其应给付被告上海盛合新能源科技有限公司的工程款数额中扣减，不再向被告上海盛合新能源科技有限公司给付；四、驳回原告黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司的其余诉讼请求。案件受理费29024元，减半收取14512元，由原告黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司承担1772元，由被告上海盛合新能源科技有限公司承担12740元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，建安公司具有房屋建筑工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级、水利水电工程施工总承包三级、土地开发治理资质。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人西南公司是否应与被上诉人盛合公司连带给付被上诉人建安公司工程款1870075.89元、质保金430004元。
关于争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”、第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起诉讼。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人主要是在无效合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人、转包承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。具体在本案中，被上诉人建安公司具有房屋建筑工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级等资质，其承包本案所涉的部分土建工程，其应属于合法专业分包人，不属于实际施工人。综上，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，被上诉人建安公司突破合同相对性，要求上诉人西南公司在本案中承担连带支付工程款的责任缺乏法律依据，一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。另，在本案中，上诉人西南公司作为发包人与承包人被上诉人盛合公司并未进行验收结算，其是否欠付承包人被上诉人盛合公司工程款尚未确定，判决其向被上诉人建安公司承担连带支付工程款的责任，缺乏事实依据。
综上所述，西南公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初1341号民事判决第一、二、四项，即“一、由被告上海盛合新能源科技有限公司给付原告黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司工程款1870075.89元，并以1870075.89元为计息基数从2016年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%作为利率计算利息至本判决确定的自动履行期限届满之日止；二、由被告上海盛合新能源科技有限公司给付原告黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司工程款（约定质保金）430004元；四、驳回原告黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司的其余诉讼请求。”
二、撤销贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初1341号民事判决第三项，即“三、第三人贵州兴义西南水泥有限公司对上述第一、二判项确定的工程款本息承担直接给付责任，其承担直接给付责任后的数额，从其应给付被告上海盛合新能源科技有限公司的工程款数额中扣减，不再向被告上海盛合新能源科技有限公司给付。”
三、上诉人贵州兴义西南水泥有限公司在本案中不承担责任。
一审案件受理费29024元，减半收取14512元，由被上诉人黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司负担1772元，由被上诉人上海盛合新能源科技有限公司负担12740元；二审案件受理费29024元，由被上诉人上海盛合新能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈映桃
审判员 张国斌
审判员 赵 舒
二〇一七年三月三十日
书记员 夏玮健