湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民一终字第50号
上诉人（原审被告）张泰盈，男，1980年6月2日出生，汉族，湖北省咸宁市人，住湖北省咸宁市。
上诉人（原审被告）湖南有求必应投资担保有限公司。地址：湖南省株洲市芦淞区。
法定代表人文再科，总经理。
委托代理人朱松梅，湖南湘东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张兵安，男，1978年9月17日出生，汉族，湖南省益阳市人，住湖南省益阳市。
委托代理人郭华，湖南天桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）株洲世家展柜有限公司。地址：湖南省株洲市芦淞区。
法定代表人祝伟，总经理。
委托代理人侯廉裕，湖南火炬律师事务所律师。
委托代理人侯金梦，湖南火炬律师事务所律师。
上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司因与被上诉人张兵安、株洲世家展柜有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2013）芦法民一初字第1134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年3月29日，被告株洲世家展柜有限公司承揽被告张泰盈的贴身恋人坊展柜制作等装修工程。2013年4月，原告张兵安受雇于被告株洲世家展柜有限公司从事装修工作，2013年5月原告由被告株洲世家展柜有限公司派到株洲市芦淞区胜马可商业广场给被告张泰盈的贴身恋人坊展柜工程从事装修工作。该门面装修工程完工后，被告张泰盈告诉宋赛虎，经过被告株洲世家展柜有限公司的同意，要求宋赛虎以及原告继续在胜马可商业广场安装被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司的广告招牌。宋赛虎在没有被告株洲世家展柜有限公司授权的情况下，相信被告张泰盈所说，便以为是履行被告株洲世家展柜有限公司的职责，邀请原告、赵伟等人为被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司在胜马可商业广场户外安装广告牌。
同年5月24日，原告张兵安中饭时喝酒一杯，下午15时30分许，在安装被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司的户外广告牌时，因踩踏不稳，从脚手架上坠落。原告立刻被送往株洲市中心医院治疗，诊断为急性重型颅脑损伤、左侧桡骨远端粉碎性骨折、左侧肩胛骨骨折、左侧周围性面瘫、视力下降、视野缺损、听力下降。原告住院治疗27天，花费医疗费39988.70元，出院医嘱加强营养。2013年7月1日经株洲市求实司法鉴定所鉴定，原告构成一个六级、一个八级、一个九级伤残；原告住院期间需护理一人；内固定取出费用约8000元；伤后全休10个月。原告为该鉴定花费1200元。
原告父亲出生于1953年11月7日，母亲出生于1957年2月19日，原告父母亲生育二子。原告与彭晓华夫妻育有儿子张家俊，出生于2005年2月26日，女儿张佳雯出生于2010年8月17日。原告户籍是农村居民，但是长期居住在城镇，且从事室内装修等工作，工作地、收入来源地在城镇。
原审法院认为，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点以及对争议焦点的评议如下：
一、原告的损失如何计算？
1、医疗费，依据原告提供的医疗费发票确认为39988.7元。
2、原告主张以2012年度城镇居民可支配性收入21319元、赔偿年限20年、伤残赔偿指数57%计算残疾赔偿金243036.6元。原审法认为，原告因本次损伤造成六级伤残一处、八级伤残一处，九级伤残一处，伤残赔偿指数应为57%，对原告主张计算的残疾赔偿金予以支持。
原告主张被扶养人父亲张吉辉、母亲彭翠娥、儿子张家俊、女儿张佳雯的生活费171007元。经查明，张家俊8岁，应计算生活费10年，其扶养人为2人；张佳雯为3岁，应计算生活费15年，其扶养人为2人；原告父亲张吉辉为60周岁，被扶养人生活费应计算20年，其扶养人为3人。原告主张张吉辉以农村居民计算，主张张家俊、张佳雯以城镇居民消费支出为标准计算，原审法院认为，原告张兵安虽户籍在农村，但生活在城镇，且工作地和收入来源地为城镇，对被扶养人的生活费应以城镇居民人均消费支出为标准计算；原告母亲彭翠娥未满六十周岁，其鉴定为七级伤残不能对应丧失劳动能力程度，经释明后原告未能进行相关鉴定，因此，对彭翠娥的被扶养人生活费不予支持。对被扶养人的生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均生活消费性支出额。综上，确定被扶养人生活费为126395元（精确到个位数）即{（14609×10×57%＋5870×10÷3×57%］＋（14609×5÷2×57%＋5870×5÷3×57%］＋5870×5÷3×57%}。原告的请求超过法律规定的范围部分不予支持。
3、原告主张精神损害抚慰金50000元。精神损害赔偿的数额应结合侵权人的过错程度、侵害手段、侵权行为造成的后果等因素确定。原审法院结合原告伤残、过错程度等情况，对原告精神损害抚慰金酌情支持30000元。
4、关于误工费，原告依据建筑行业标准工资和误工时间10个月计算误工费为31090元。原审法院认为，原告未能提供证据证明其收入状况，可以参照相同或者相近行业2012年度职工的平均工资计算误工费，原告参照建筑业国有行业收入符合规定；依据司法鉴定意见休息10个月，原告误工时间为10个月，被告株洲世家展柜有限公司主张计算至定残日的辩解理由不成立。因此依法支持误工费为27587元（33105元／年×10月÷12月／年），对原告的超过部分请求不予支持。
5、原告请求护理费1620元。依据司法鉴定意见，原告住院期间需陪护一人，原告住院治疗27天，参照株洲市普通护理人员每天报酬80元的标准，依法计算护理费为2160（80×27）元，对原告请求护理费1620元予以支持，其超过部分视为放弃。
6、原告请求交通费1000元。原审法院认为原告因伤住院26天，需要陪护且受伤住院地与居住地距离较远，对原告的此项请求予以支持。
7、住院伙食补助费，参照湘财行（2007）10号文件，住院伙食补偿费标准为每天30元，原告住院27天，故原告的住院伙食补助费为810元。
8、原告请求后续治疗费8000元。该院认为，原告张兵安确需行内固定取出术，后续治疗费应以司法鉴定意见确定为8000元。
9、鉴定费，原审法院依据原告提交的鉴定费用发票确定为1200元；
10、营养费，依据出院医嘱意见，原告确需加强营养，该院酌情支持营养费1000元。
以上损失共计480637.3元。
二、被告株洲世家展柜有限公司与被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司是否有广告牌安装承揽合同关系？原告从事广告牌安装，是受雇于被告株洲世家展柜有限公司还是被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司？
本案中安装的广告牌系被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司所有，被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司在安装该广告牌前，没有就该作业的相关权利义务与他人签署任何形式的合同。被告株洲世家展柜有限公司与被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司均提供了贴身恋人坊展柜报价单和设计图，但该报价单和设计图中没有涉及广告牌的安装。被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司没有提交其他证据证明其与被告株洲世家展柜有限公司之间存在广告牌安装的承揽合同。因此，被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司辩解其与被告株洲世家展柜有限公司之间存在安装广告牌的承揽合同关系，对原告的损失不承担责任的理由不成立，应该承担举证不能的不利后果。
宋赛虎告知原告是履行被告株洲世家展柜有限公司的职责，原告等人以为是在履行被告株洲世家展柜有限公司的职责。但是，被告株洲世家展柜有限公司并未与被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司签订户外广告牌安装的合同，被告株洲世家展柜有限公司亦没有授意宋赛虎或者原告去履行公司职责安装广告牌的行为。因此，被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司辩解原告是履行被告株洲世家展柜有限公司职务行为的理由不成立；原告主张安装广告牌系被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司发包，并由被告株洲世家展柜有限公司承包的法律关系亦无事实依据，不能成立。
被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司在没有与被告株洲世家展柜有限公司签订承揽合同的情况下，谎称经过被告株洲世家展柜有限公司同意，要求宋赛虎和原告等人安装广告牌，原告同意，原告与被告之间形成劳务关系。原告等人实际上是受被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司指示，也是为被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司安装广告牌，被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司是广告牌的共同所有人和共同受益方。安装该广告牌仅是简单提供劳动力，原告等人为此获得劳动报酬。综上，原告与被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司符合雇佣关系的法律特征。原告在履行雇主指示的劳务中受损，被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司应当对原告承担无过错赔偿责任。由于被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司是广告牌的共同所有人，是原告的共同雇主，对原告的损失承担难以相互区分，应对原告的损失承担连带赔偿责任。
原告在提供劳务时，喝酒后作业，虽然喝酒行为与事发时隔数小时，但是仍对其损害存在参与因素。而且，原告在高处作业，因踩踏不稳坠落，未尽到相应的安全注意义务，自身存在一定的过错，为此应承担相应的责任，可以减轻被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司的责任。综合考虑原告的受损情况以及原告的过错程度，原审法院酌情认定张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司承担原告本次损失的75%。因此，被告张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司连带赔偿原告张兵安提供劳务受损各项损失计人民币360477.97元（480637.3元×75%）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张泰盈、被告湖南有求必应投资担保有限公司连带赔偿原告张兵安提供劳务受损各项损失人民币360477.97元；二、驳回原告张兵安的其他诉讼请求。上述给付义务，于本判决生效之日起十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9328元，由被告张泰盈、被告湖南有求必应投资担保公司承担6083元，由原告承担3245元。
张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司不服，向本院上诉称，一、原审判决认定事实不清，遗漏株洲市实实在在投资中介服务公司以及缔卓世家发廊；二、原审判决适用法律错误，上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司与被上诉人张兵安不存在雇佣关系，且原审判决按城镇标准计算伤残赔偿金错误。请求撤销原判，改判上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司无需支付被上诉人张兵安各项损失360477.97元或发回重审。
株洲世家展柜有限公司答辩称，一、株洲市实实在在投资中介服务公司以及缔卓世家发廊不是本案必须参加诉讼的当事人，被上诉人张兵安与该两家公司无任何法律关系。一审法院没有遗漏本案参加诉讼的当事人；二、原审法院认定上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司与被上诉人张兵安符合雇佣关系的法律特征是正确的；三、原审判决中对赔偿标准的计算符合法律规定。
张兵安未进行答辩。
二审中，上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司提供了照片复印件和营业执照，拟证明广告牌是由株洲市实实在在投资中介服务公司、缔卓世家发廊、贴身恋人坊（上诉人张泰盈）三家做的。
上诉人张泰盈没有异议。
被上诉人张兵安、株洲世家展柜有限公司对证据的真实性没有异议，但认为应以一审提供的照片为准，上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司提供的证据与本案没有关联性。
被上诉人张兵安、株洲世家展柜有限公司均未提供新证据。
经审查，本院认为，上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司提供的照片复印件以及株洲世家展柜有限公司的营业执照在一审中被上诉人张兵安已提供，不属于二审新证据，应不予采信。上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司提供的芦淞区缔卓世家专业美发会所、株洲市实实在在投资中介服务公司的工商公示信息上显示其分别成立于2013年8月1日和2014年6月16日，而被上诉人张兵安于2013年5月24日受伤，该证据与本案无关联性，应不予采信。
本院对原审判决查明的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是，一、原审判决是否遗漏诉讼主体；二、上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司与被上诉人张兵安是否存在雇佣关系；三、原审判决按城镇标准计算伤残赔偿金是否正确。
关于争议焦点一，一审诉讼过程中，上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司对被上诉人张兵安提供的照片质证时承认广告牌系其二家共同制作，并未向原审法院申请追加芦淞区缔卓世家专业美发会所、株洲市实实在在投资中介服务公司，且该两企业系本案事故发生后才注册成立，故上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司“原审判决认定事实不清，遗漏株洲市实实在在投资中介服务公司以及缔卓世家发廊”的上诉理由不能成立，应不予支持。如上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司认为芦淞区缔卓世家专业美发会所、株洲市实实在在投资中介服务公司委托其制作，可就损失的分担另行主张权利；
关于争议焦点二，上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司在被上诉人株洲世家展柜有限公司没有与其就广告牌安装继续签订承揽合同的情况下，谎称经过被上诉人株洲世家展柜有限公司同意，要求案外人宋赛虎和被上诉人张兵安等人安装广告牌，且向案外人宋赛虎和被上诉人张兵安等人支付了部分现金，故上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司与被上诉人张兵安之间形成了事实上的劳务关系。上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司作为广告牌的共同所有人和共同受益方应当对被上诉人张兵安承担无过错赔偿责任，故原审判决上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司对被上诉人张兵安的损失承担连带赔偿责任正确；
关于争议焦点三，被上诉人张兵安户籍虽系农村居民，但其提供了租房合同、社区证明等，上述证据均可以证明被上诉人张兵安自2010年起即在城镇工作、生活，故原审法院按城镇标准计算伤残赔偿金，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6707元，由上诉人张泰盈、湖南有求必应投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗湘武
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾海燕
二〇一五年九月九日
书 记 员 杨 青
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。