山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋商终字第13号
上诉人（原审被告）：大同市南郊区经济商务和信息化局（原大同市南郊区经济贸易局），现住所地：大同市南郊区。
法定代表人：任明，该局局长。
委托代理人：王琳琪，大同市南郊区马军营乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李秀兰，女，1956年9月19日出生，汉族，国家退休干部，住大同市。
委托代理人：郭立胜，山西晋商律师事务所律师。
上诉人大同市南郊区经济商务和信息化局因与被上诉人李秀兰合同纠纷一案，不服大同市中级人民法院（2012）同商初字第18号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于二○一四年四月二十四日公开开庭审理了本案，上诉人大同市南郊区经济商务和信息化局委托代理人王琳琪、被上诉人李秀兰及其委托代理人郭立胜到庭参加庭审，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年5月10日，李秀兰与大同市南郊区经济商务和信息化局（原大同市南郊区经济贸易局）签订了《大同市龙华馨闲中心经营承包协议》，双方约定：承包人为李秀兰，承包期限从2004年8月1日至2024年8月1日，由李秀兰依法纳税，并交风险抵押金20万元，及每年上交承包费30万元，承包期内发生的债权、债务均由承包人自己清偿，承包人在承包期内所余利润由自己分配。协议签订后，李秀兰即开始经营，期间曾对所经营的企业进行过投资改建。2011年10月27日，南郊区委组织部免去李秀兰龙华馨闲中心经理职务，2011年12月9日，龙华馨闲中心由其他人接管负责。认定上述事实的证据有：大同市龙华馨闲中心经营承包协议、收款收据、南郊区委组织部文件及龙华馨闲中心领导班子调整纪要。原、被告双方主要争议的主要焦点是《大同市龙华馨闲中心经营承包协议》是对外承包，还是企业内部责任制承包。该院把原、被告双方签订的承包协议（以下简称《承包协议》）与《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（以下简称《暂行条例》作了对比：
（一）《暂行条例》第十四条规定“实行承包经营责任制，必须由企业经营者代表承包方同发包方订立承包经营合同。发包方为人民政府指定的有关部门，承包方为实行承包经营的企业”。而《承包协议》约定承包人为李秀兰。
（二）在税金方面，《暂行条例》第十一条规定：“上交利润的方式为企业按照税法纳税，纳税额中超过承包经营合同规定的上交利润额多上交的部分，由财政部门每季返还80％给企业，年终结算，多退少补，保证兑现”。第十九条规定“国务院对税种、税率进行重大调整，合同双方可按国务院规定协商变更承包经营合同”；这意味着暂行条例是鼓励承包企业多纳税，超出部分还应按比例返还给承包企业，承包企业纳税后并不再交纳承包费，相反《承包协议》第五条约定承包人要依法纳税，同时承包人还要每年上交承包费30万元。上交利润的方式为交纳承包费，而不是税金，且纳税和交纳承包费是并行的，纳税多少，并不奖励、返还给企业，同时企业是否盈利，都必须上交承包费30万元。
（三）《承包协议》约定承包人在签订承包书前要将风险抵押金20万元上交给有关部门。而《暂行条例》并无风险抵押金的规定。
（四）在投资改造资产方面，《承包协议》约定根据华龙的设施情况，必须投资改造，增加环保设备、线路、暖气管道、客户内装修急需投资改造，所需资金由自己筹集。而《暂行条例》在投资改造方面并没有规定。
综上，原审法院认为，原、被告双方签订的《承包协议》为对外承包，而非企业内部责任制承包，被告不应以李秀兰退休为由单方解除合同，李秀兰请求继续履行合同应予支持，但要求被告承担经济损失及违约金证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告大同市南郊区经济商务和信息化局继续履行于2004年5月10日与原告李秀兰签订的《大同市龙华馨闲中心经营承包协议》；二、驳回原告李秀兰的其他诉讼请求。
大同市南郊区经济商务和信息化局上诉称，一、原审法院认定事实严重错误与实际不符。2001年7月被上诉人李秀兰通过上诉人任命为大同市龙华馨闲中心法人代表，被上诉人李秀兰的工资和养老保险由上诉人单位统一领取，统一发放，统一交纳。2011年10月大同市南郊区组织部根据省、市委有关干部退休文件精神免去了被上诉人李秀兰在大同市龙华馨闲中心经理职务，并重新任命大同市龙华馨闲中心的法定代表人，当时被上诉人并无任何异议，并办理了交接手续。本来是内部经营承包责任制，上诉人变更中心法定代表人是依法行使职权，并无不当。首先，实际上承包人并非是被上诉人李秀兰个人，承包方为大同市龙华馨闲中心企业。被上诉人李秀兰是作为大同市龙华馨闲中心企业的法定代表人在该协议上签字。被上诉人李秀兰干部身份也不应认定为个人承包。其次，实际上纳税人并不是被上诉人李秀兰个人，而纳税人系大同市龙华馨闲中心企业。二、原审法院按照国务院发布的《全民所有制工业企事业承包经营责任制暂行条例》与《大同市龙华馨闲中心经营承包协议》进行对比认为上诉人不应以被上诉人退休为由单方解除合同，判决上诉人与被上诉人继续履行2004年双方签订的《大同市龙华馨闲中心经营承包协议》，违背国务院发布全民所有制工业企业承包经营责任制的暂行条例的精神，造成国有资产流失给个人，显然是违法的。第一、大同市龙华馨闲中心经营承包协议书清楚的载明：承包方为大同市龙华馨闲企业，被上诉人李秀兰在协议上的签字盖章并不是以承包人身份出现的，而是以大同市龙华馨闲企业的法定代表人的身份签字盖章。第二、原审法院对比的第（三）、（四）项“所谓理由”是没有法律依据的，承包协议条款内容的多少或缺失，不能改变承包协议的性质。而原审法院错误的对比认为系对外承包，明显的改变了承包协议性质，将内部承包变为外部承包是错误和没有法律依据的。第三、李秀兰在履行承包协议期间是以单位负责人的身份对外与第三人签订合同，不是以自然人身份签订。说明《大同市龙华馨闲中心经营承包协议书》符合《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》实行承包经营责任制的规定，就是企业与企业之间的内部承包，不是对外的自然人个人承包。综上所述，原审法院按照《大同龙华馨闲中心经营承包协议》与《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》对比作出上诉人与被上诉人继续履行于2004年5月10日签订的大同市龙华馨闲中心经营承包协议的判决，明显违背了国务院的精神，并违反了国家法律、行政法规。故请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2012）同商初字第18号民事判决书第一项判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
本院经审理查明事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于合同的效力问题。《大同市龙华馨闲经营承包协议》无论从协议的主体、还是协议的权利义务内容，都是两个平等民事主体之间的民事法律行为，是双方真实意思的表示，该承包协议已实际履行多年，并且被上诉人李秀兰在承包经营期间以个人资产进行了投资建设，上诉人也并未提出任何异议，故该协议合法有效；关于合同的性质问题。将《承包协议》的主要权利义务内容条款与《中华人民共和国合同法》及《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》等法律、法规相对比，充分说明《承包协议》的性质属于对外承包协议，被上诉人李秀兰作为承包人的合法权益应当受到保护；关于合同应否解除的问题。《承包协议》中并未约定被上诉人李秀兰的退休作为解除协议的条件，上诉人大同市南郊区经济商务和信息化局以被上诉人李秀兰退休为理由解除《承包协议》无法律和事实依据，属于违约行为，被上诉人李秀兰请求继续履行《承包协议》的主张应予以支持。关于上诉人大同市南郊区经济商务和信息化局所提被上诉人提供的《承包协议》不真实的辩称，因未能提供相应证据佐证，依法不予采信。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元均由上诉人大同市南郊区经济商务和信息化局负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 宋政富
审判员 李洪义
二〇一四年七月十七日
书记员 薛 花