河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终17234号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中机（新乡）成套设备有限公司，住所地新乡市。
法定代表人：郭学贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵记，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：程丽丽，女，该公司职工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛国电蓝德环境工程有限公司，住所地青岛市。
法定代表人：于延鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴喜凤，山东中青律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫海，男，该公司员工。
上诉人中机（新乡）成套设备有限公司（以下简称中机新乡公司）因与上诉人青岛国电蓝德环境工程有限公司（以下简称青岛国电蓝德公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初15127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青岛国电蓝德公司的委托诉讼代理人戴喜凤到庭参加诉讼。上诉人中机新乡公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
青岛国电蓝德公司上诉请求：1.请求郑州市中级人民法院依法撤销（2017）豫0105民初15127号民事判决第一项，依法改判，驳回中机新乡公司的该项诉讼请求。2.一、二审诉讼费用应由中机新乡公司承担。事实和理由：1.一审法院认定青岛国电蓝德公司向中机新乡公司交付违约金、技术服务违约金是错误的。截止至本案诉讼之前，中机新乡公司从未向青岛国电蓝德公司主张迟延交货违约金和技术服务违约金，中机新乡公司现在向青岛国电蓝德公司主张上述两项违约金明显超过法律规定的诉讼时效，根据《民事诉讼法司法解释》第219条的规定，应当驳回中机新乡公司的该项诉讼请求。2.就违约金数额的问题，一审法院认定的迟延交货违约金、技术服务违约金数额也是不恰当的。第一，中机新乡公司有一定的过错；第二，未造成中机新乡公司的损失；第三，从公平原则的角度，涉案合同中并未约定中机新乡公司应承担的违约责任情形，中机新乡公司故意迟延付款，给青岛国电蓝德公司造成重大经济损失，青岛国电蓝德公司却无从主张；合同中对青岛国电蓝德公司应承担的各项违约责任规定了六项，并且合同中约定的迟延交货违约金计算方式明显过高，青岛国电蓝德公司与中机新乡公司的权利义务严重不对等。
中机新乡公司针对青岛国电蓝德公司的上诉未答辩。
中机新乡公司向一审法院起诉请求：1.青岛国电蓝德公司向中机新乡公司支付迟延交货违约金48万元及代购阀门及配件损失2．850275万元；2.青岛国电蓝德公司向中机新乡公司支付违反生产资金保证违约金19．2万元；3.青岛国电蓝德公司向中机新乡公司支付技术服务违约金9．6万元及损失1．72452万元；4.青岛国电蓝德公司向中机新乡公司支付未投保费用0．3168万元及业主扣款0．636万元；以上共计82．327595万元；5、本案的诉讼费用由青岛国电蓝德公司承担。
一审法院认定事实：2014年1月6日，原告与被告签订《国投哈密发电有限公司国投哈密电厂一期2＊660MW机组烟气脱硫工程脱硫废水供货和服务合同》一份，主要约定：被告向原告供应上述项目所需的脱硫废水设备，原告向被告支付本合同价款240万元。本合同价格包括合同设备、备品备件及专用工具、设备包装（含备品备件、专用工具）、试验检测、技术资料、技术服务、安装调试指导、应急工作等费用，还包括合同设备的税费、保险费、包装费、运杂费等与本合同有关的所有费用；合同签订后10日内，被告提交金额为合同总价10％的盖有被告财务专用章的正式收据等资料，经原告审核无误后30天内支付给被告合同总价的10％作为预付款；合同设备全部到达现场，且开箱验收后，被告提交金额为合同总价100％的增值税专用发票等资料，经原告审核无误后支付给被告合同总价的40％作为到货款；合同设备通过168小时试运行、缺陷处理完毕，性能测试试验达标且业主签发初步验收证书后，被告提交金额为合同总价40％的盖有被告财务专用章的正式收据等资料，经原告审核无误后30天内支付给被告合同总价的40％作为性能验收款；合同总价的10％作为设备质量保证金，待质保期期满没有问题并取得最终验收证书后，被告向原告提交金额为合同总价10％的盖有被告财务专用章的正式收据，原告在支付货款之前，被告提供收据，被告按原告格式提交的支付申请表和最终付款承诺，经原告审核无误后在60天内向被告支付设备质量保证金；保险费由被告支付。被告出厂包括在到达原告指定位置前贮存的设备、工具（包括备件）和其他施工设备，在运输过程其遭到丢失或事故破坏，由被告提供发运合同设备价格加运输费用总价110％的运输一切险，保险区段为被告工厂到合同约定的交货地点后60天止。在保险期间一旦发生货物损坏等，被告负责向保险公司索赔等有关工作。质保期是指国投哈密发电有限公司国投哈密电厂一期2＊660MW机组烟气脱硫工程整套脱硫装置签发初步验收证书之日起一年，且业主已向原告和委托方签发最终验收证书。被告承诺有足够的现金流和资金支持以完成本合同项下的设备生产和交货，若被告书面提出需要原告超出付款条件提供任何形式的付款的要求或出现合同第33．6．3条的情形，且原告垫付行为确实发生则被告构成违约，原告有权根据被告履约情况，扣除垫付金额20％的违约金。合同设备的交货时间：2014年3月30日除离心脱水机及电机外，所有设备到场。2014年4月15日离心脱水机及电机到场。如果不是由于原告原因或原告没有要求推迟交货而被告未能按本合同规定的交货期交货时，原告即可认定被告是交货迟延或交货不能。在原告认定被告交货迟延的情况下，实际交货日期以达到约定地点交货记录为准，交货延迟日期的计算按照规定的合同设备交货日期和实际交货日期计算，原告有权按下列比例向被告收取违约金：迟交1周，每周违约金金额为合同总价的1％；迟交2周，每周违约金金额为合同总价的1．5％；迟交3周以上，每周违约金金额为合同总价的2％；如果迟交货物4周以上，原告有权直接收取该套设备总价的20％的违约金，不满一周按一周计算；原告有权从任何一笔付款中或未到期的履约保函和质量保证金扣除上述违约金。技术服务费含在合同总价中，为合同总价的5％。如果由于被告技术服务的迟延、疏忽和错误，给合同执行造成延误，每延误一周被告将向原告支付该台套设备合同总价的0．5％技术服务违约金，不足一周的按一周计算，且被告需支付由于被告技术服务违约或错误造成的原告的损失。上述违约金和损失赔偿，原告有权从合同价款中或未到期的履约保函、质量保证金中直接扣除。合同约定的被告方地址为：联系人ＸＸ涛，电话186××××6165，传真0532-83877486等。双方在合同中约定离心脱水机及电机费用为88．5万元，其他设备费用为97．1525万元，技术服务费5万元。合同还对其他事项进行了约定。
2014年6月18日，被告向原告出具《设备具备发货条件证明文件》一份：我公司生产设备已全部到货，外购设备已备货完毕。由于资金紧张，暂时无法发货。资金到位后，可立即安排发货。考虑新疆哈密路途较远，发货周期定为20天，2014年7月20日前全部到货。
后，被告于2014年4月16日向原告交付了除离心机设备以外的涉案其他设备，被告于2014年9月13日向原告交付了涉案的离心机设备。
2014年6月18日，被告向原告出具《提前支付到货款申请》，主要载明：我司于2014年1月6日与原告签署的国投哈密发电有限公司国投哈密电厂一期2*660MW机组烟气脱硫工程脱硫废水供货和服务合同（合同编号CMPC-
TL1202-13-WZC019）已将非标设备分别于2014年4月11日、2014年6月4日发货至项目工地。由于资金紧张，外购设备暂时无法发货。资金到位后，可安排发货。特向原告申请提前支付到货款96万元，请审批。
被告分别于2014年7月5日、7月30日向原告出具《关于国投哈密电厂一期（2*660MW）机组烟气脱硫工程脱硫废水系统提前付款申请》，主要载明：双方于2014年1月6日签订了《国投哈密发电有限公司国投哈密电厂一期2*660MW机组烟气脱硫工程脱硫废水供货和服务合同》，合同总价为人民币240万元，付款比例为1（预付）：4（到货）：4（性能验收）：1（质保），因无法提供合同约定的履约保函，我司已经于2014年3月4日向原告提出申请变更付款比例为5(到货）：4（性能验收）：1（质保）；目前我司已到场的货物总计94.3284万元，但由于公司账户和资金存在问题，我司目前无法完成剩余附表一和附表二货物的付款发货，故特向原告申请提前支付部分货款96万元。我司收到第一批货款20.85万元后，我司在7个工作日按照附表一付款发往哈密现场。另附表二脱水机75.15万元，也恳请原告给予支持。
2014年8月26日，被告出具《委托付款申请》一份，主要载明：关于原被告双方签订的《国投哈密电厂一期（2*660MW）机组烟气脱硫工程脱硫废水供货和服务合同》合同编号：CMPC-
TL1202-13-WZC019，合同总价240万元。付款比例5（到货）：4（质保），由于我司资金周转困难，无法完成外购离心脱水机的采购，经我司脱水离心机供货厂家青岛菲尔特机电技术有限公司同意，特委托贵司将哈密项目脱硫废水到货款中的75.15万元提前支付给离心脱水机厂家青岛菲尔特机电技术有限公司（账户名称：青岛菲尔特机电技术有限公司；开户银行：中国银行青岛绍兴路支行；）现就此事宜，申请如下：1、我司申请提前支付哈密项目脱硫废水75.15万元。2、我司申请将付款方式由合同约定的足额承兑汇票变更为30万元的承兑汇票和45.15万元的银行汇票。3、我司同意原告直接将哈密脱硫废水到货款中的75.15万元（包括对我司开具的30万元承兑汇票和对脱水离心机开具的45.15万元银行汇票）直接支付给青岛菲尔特机电技术有限公司。
2014年7月28日，原告向被告开具了20.85万元的承兑汇票。2014年9月3日，原告向被告开具了30万元的承兑汇票、原告向青岛菲尔特机电技术有限公司开具了45.15万元的银行汇票，以上共计96万元。
原告向被告支付了合同价款96万元后，被告于2016年12月12日诉至本院，请求原告向其支付到货款24万元，该院于2017年5月19日作出（2016）豫0105民初29903号民事判决书，判决本案原告向本案被告支付到货款24万元，该判决目前尚未生效。现被告在本案中反诉本案原告支付剩余货款120万元。
另查明：1、原告于2014年12月11日向被告发送传真一份，收件人为ＸＸ涛、亓总，收件人电话号码为186××××616518663997586，收件人传真0532-83877486，该传真的内容为：贵司供货的我司哈密项目废水系统设备，在安装过程中发现贵司供货的废水系统设备有以下缺件：1、刮泥机底部轴承；2、刮泥板。因项目工期紧急，烦请贵司将以上缺件在12月16日前发至哈密项目现场。望贵司领导重视！2、原告于2014年9月13日向被告发送传真一份，收件人为ＸＸ涛、亓总，收件人电话号码为186××××616518663997586，收件人传真0532-83877486，该传真的内容为：根据国投哈密发电有限公司国投哈密电厂一期2*660MW机组烟气脱硫工程施工进度，脱硫废水已即将具备调试条件，此种情况我公司2014年9月10日已通过邮件及电话通知贵公司，并要求贵司尽快派遣技术人员到达现场，但截止目前贵公司仍没有做出相关计划安排。若2014年9月16日脱硫废水不能调试，会影响我司施工进度，鉴于此种情况，我公司再次通知贵公司，务必在2014年9月16日前将技术人员派到哈密脱硫项目施工现场进行服务，以免给贵公司造成不必要的经济损失，请贵公司领导重视！3、原告于2014年10月20日向被告发送传真一份，收件人为ＸＸ涛、亓总，收件人电话号码为186××××616518663997586，收件人传真0532-83877486，该传真的内容为：根据国投哈密发电有限公司国投哈密电厂一期2*660MW机组烟气脱硫工程施工进度，脱硫废水目前正处于调试关键阶段，此种情况我公司2014年10月17日已电话通知贵公司，并要求贵司尽快派遣一名电热技术人员到达现场，但截止目前贵公司仍没有做出相关计划安排。鉴于此种情况，为保证项目施工进度，现再次通知贵公司，务必在2014年10月23日前将技术人员派到哈密脱硫项目施工现场进行服务，以免造成工期延误，给贵公司造成不必要的经济损失，请贵公司领导重视！4、原告于2014年10月28日向被告发送传真一份，收件人为ＸＸ涛、亓总，收件人电话号码为186××××616518663997586，收件人传真0532-83877486，该传真的内容为：根据国投哈密发电有限公司国投哈密电厂一期2*660MW机组烟气脱硫工程施工进度，1#机组将进入168h试运行，而贵公司供货的脱硫废水系统工程仍未安装完善，严重影响整体工程进展。现急需贵司技术人员到场，指导完成电气设备安装及脱硫废水系统调试工作。关于要求贵公司派出服务人员到场事宜我公司已经多次电话、邮件、传真告知，但贵公司以种种理由拒绝到场服务，现在脱硫废水系统已经影响整体脱硫系统及整个电厂的168h试运行，因此国投哈密业主已经发正式传真告知我公司紧急解决脱硫废水系统问题（见附件）。我司再次郑重要求派出服务人员，并于11月1日前到达哈密脱硫项目现场解决出现的问题，否则，因贵公司原因，导致脱硫环保项目不能如期实现整套运行而造成我公司名誉和利益的损失，将由贵公司负全部责任。工程紧急，望引起贵公司领导重视，给予配合！
审理中，1、法庭询问被告，何时向原告交付的涉案合同上的货物。被告回答：2014年4月11日。2、法庭询问原告，被告交付货物的时间。原告回答：离心机进口时间是2014年8月4日，具体交货2014年9月13日，其他部分设备是2014年8月19日交付的。被告称被告从2014年4月11日开始陆续交货，到2014年6月17日已将合同中全部自制设备（除了对外采购设备）交付完毕，由于原告未按照双方约定付款金额付款，导致进口设备无法按时发货，致使被告外购设备无法付款，导致合同中的离心机迟延交付的责任在原告。3、法庭询问原告，涉案的设备何时安装调试，何时通过168小时试运行，什么时候向业主交付。原告回答：不清楚。4、法庭询问原、被告，何时对涉案设备进行验收。原告回答：如果只是清点，原告对收到的货物简单进行清点，但没有开箱清点，直到使用时方知缺少，且告知了被告，但其未处理。被告回答：初步验收是2014年12月1日之后。5、法庭询问原、被告，合同约定的质保期是多长时间。原告回答：第十页，1.36条。还有23.1条，如出现质量问题，从问题解决之后一年。被告回答：1年。6、法庭询问原告整套脱硫装置何时进行初步验收。原告回答：不知道，庭后核实。7、法庭询问原、被告，何时对涉案设备进行的验收。原告回答：如果只是清点，原告对收到的货物简单进行清点，但没有开箱清单，直到使用时方知缺少并告知了被告，但未处理。8、法庭询问被告反诉诉讼请求中的逾期付款利息是如何计算的。被告回答：按照同期银行利率，从原告起诉之日起计算。9、原告提交的代理词中显示：2014年12月份通过了168试运行。
一审法院认为，所谓格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款所订立的合同为格式合同。格式合同的法律特征包括：1．要约向公众发出；2．单方事先制定；3．对方当事人不能就合同条款进行协商；4．一般采用书面形式；5．制定方一般具有绝对的经济优势或垄断地位，另一方为不特定的、分散的消费者。也即，格式合同需要同时满足上述所有特征，并非一方预先拟定了合同条款就是格式合同。本案中，原、被告所订立的合同不属于格式合同。被告辩称格式条款无效的意见，该院不予采纳。综上，原告与被告签订的上述合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均已签字盖章，应属合法有效，原、被告双方形成买卖合同关系。双方均应依照合同约定履行各自的义务。
一、关于原告本诉部分：1.双方在合同中约定：2014年3月30日除离心脱水机及电机外，所有设备到场。2014年4月15日离心脱水机及电机到场。而被告实际于2014年4月16日向原告交付了除离心机设备以外的涉案其他设备，于2014年9月13日向原告交付了涉案的离心机设备。已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。该条规定的违约金的性质是以补偿为主，以惩罚为辅的。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金予以调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，且本案中原告并未提交证据证明因被告的迟延交货行为给原告造成损失，故该院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金的计算基数酌定为迟延交付货物的价款金额。被告于2014年4月16日向原告交付了除离心机设备以外的涉案其他设备，迟延交货2周，因除离心机设备以外的其他设备的价款为97．1525万元，故该院将该部分违约金酌定为29145．8元（97．1525万元×1．5％×2=29145．8元）。被告于2014年9月13日向原告交付了涉案的离心机设备，已迟延交货4周以上，因离心机设备的价款为88．5万元，故该院将部分违约金酌定为17．7万元（88．5万元×20％=17．7万元）。故被告应向原告支持迟延交货违约金206145．8元（17．7万元＋29145．8元=206145．8元）。
2.双方在合同中约定合同签订后10日内，原告向被告支付合同总价10％的预付款24万元。在设备全部到场后，被告向原告支付合同总价款40％的到付款96万元。而原告并未举证证明其已严格依照合同约定向原告支付了上述预付款及到付款。被告虽向原告提交了“申请提前付款”申请，但该申请系被告向原告主张其合法应当货款的申请，并非严格意义上的提前付款申请，且原告向收到被告的申请后支付货款的行为亦可认定为是对双方付款方式的一种变更，现原告据此主张被告违反资金保证义务，并请求被告支付违约金，依据不足，该院不予支持；
3.原告提交的传真信息显示：原告曾于2014年9月13日-2014年11月9日期间多次催促被告派技术人员到场履行技术服务，而被告并未举证证明其已履行该义务，被告辩称未曾收到原告的传真，但传真件上的收件人及传真号码、电话号码均与双方在合同中的约定相一致，视为被告已知悉。故被告未按约向原告提供技术服务，已构成违约。该院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金的计算基数酌定为技术服务费的价款金额5万元。故该院将该部分违约金酌定为2000元（5万元×0．5％×8=2000元）。原告主张的额外调试费用17245．2元，证据不足，该院不予支持。
4.原告主张的业主扣款6360元，证据不足，该院不予支持。
5.原告主张被告退还保险费3168元，但原告的举证不足以证明保险费的具体数额，且双方在合同中约定货物在运输中的风险由被告承担，即使被告未投保而造成货物损坏所产生的损失由被告自行承担，原告并未任何损失产生，故对原告请求被告退还保险费的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。
综上，被告应向原告支付迟延交货违约金206145．8元，技术服务违约金2000元。双方在合同中约定原告有权从任何一笔付款中扣除上述违约金，目前原告尚有余款未向被告支付。故对被告关于诉讼时效的答辩意见，该院不予采纳。
二、关于被告反诉部分：被告在合同签订后已向原告交付了设备，已经基本履行了合同约定的义务，但原告并未按照合同约定向被告支付货款，其行为已经构成违约，应当承担相应的法律责任。被告主张原告支付剩余货款120万元的诉讼请求中包括性能验收款96万元、质保金24万元。原告在庭审过程中认可已于2014年12月份通过了168试运行，应视为合同约定付款条件达成。因合同约定的初步验收证书和最终验收证书是签发给原告的，被告无从得知，故原告的辩称该院不予采信。因此原告应当向被告支付合同总价的40％的性能验收款96万元。关于10％的质保金共计24万元，该院认为质保期的起算日期为2014年12月份，故质保期满日期为2015年12月份，且已经过60天的质保期，被告的该项主张，合理合法。故对被告请求原告支付剩余货款120万元并自原告起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，该院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）青岛国电蓝德环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）中机成套设备有限公司违约金208145．8元；二、原告（反诉被告）中机成套设备有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）青岛国电蓝德环境工程有限公司货款120万元及利息（利息以120万元为基数自2017年7月17日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；三、驳回原告（反诉被告）中机（新乡）成套设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费12033元，由原告负担8991元，被告负担3042元。反诉受理费7800元，由原告负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，上诉人中机新乡公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条规定，按上诉人中机新乡公司撤回上诉处理。本院已经依法另行制作裁定书。
根据青岛国电蓝德公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为中机新乡公司主张的迟延交货违约金和技术服务违约金是否超过诉讼时效；一审确定的违约金数额是否明显过高，应否酌减。
中机新乡公司与青岛国电蓝德公司签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效协议。关于中机新乡公司向青岛国电蓝德公司主张迟延交货违约金和技术服务违约金是否超过法律规定的诉讼时效问题。双方在合同中约定中机新乡公司有权从任何一笔付款中扣除违约金，中机新乡公司向青岛国电蓝德公司主张上述违约金时尚未付清货款，中机新乡公司相关违约金的主张并不超过诉讼时效，对青岛国电蓝德公司的该项上诉理由，本院不予采纳。
一审法院确定的迟延交货违约金、技术服务违约金数额是否过高问题。虽然双方当事人签订的合同约定违约责任并不完全均衡或对等，但合同须严守，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，根据本案实际情况，综合考虑了中机新乡公司的实际损失，合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，衡量后已对违约金酌情适当减少，并无不当。综上所述，青岛国电蓝德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3042元，由青岛国电蓝德环境工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 李继军
审判员 陈 涛
二〇一八年一月十九日
书记员 王佳佳