鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内06民初224号原告：北京兴浪鱼工贸有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇隆华路甲16号。法定代表人：陈福安，系公司总经理。委托诉讼代理人：安久坤，北京市致衡律师事务所律师。被告：鄂尔多斯市购物中心有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区达拉特南路。法定代表人：席洪义，系公司总经理。委托诉讼代理人：聂志德，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。原告北京兴浪鱼工贸有限公司（以下简称兴浪鱼公司）与被告鄂尔多斯市购物中心有限责任公司（以下简称鄂尔多斯购物中心）不正当竞争纠纷一案，本院于2016年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴浪鱼公司的委托诉讼代理人安久坤，被告鄂尔多斯购物中心的委托诉讼代理人聂志德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴浪鱼公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告赔偿原告损失147276元；2、要求被告赔偿原告交通费、餐费、住宿费、公证费7368元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：北京兴浪鱼工贸有限公司是一家合法注册的生产时尚女装的品牌公司，公司生产的”妙采”女装在国内享有一定的知名度。2015年，原告公司接到消费者投诉称，其在鄂尔多斯购物中心”岳豹”专柜购买的时尚女装存在严重的质量问题，因生产厂家为”北京兴浪鱼工贸有限公司”故向原告公司投诉。经查，原告公司并未在该商场设有女装专柜，后原告公司职工赴当地调查，发现鄂尔多斯购物中心经营的”岳豹”女装专柜所销售的女装商标为”岳豹”品牌，但其吊牌所标注的生产厂家为”北京兴浪鱼工贸有限公司”，生产地址为”北京市大兴区旧宫镇大有庄工业二区48号”，为假冒原告公司厂名、厂址进行销售。故原告公司向东胜区公证处提出证据保全申请，公证处依法对被告的违法行为进行了证据保全。事后，原告公司依法向东胜区工商行政管理局进行了违法举报，东胜区工商行政管理局作出了（2015）第145号”关于石翠锋擅自使用他人企业名称违法行为的处罚决定”行政处罚决定书，认定违法金额为145976元，对”岳豹”专柜经营者石翠锋的违法行为作出了处罚。被告鄂尔多斯市购物中心系当地具有较高知名度的大型综合性商场，理应守法经营，诚信经营。石翠锋作为其经营户，对外以商场的名义对消费者进行服装销售，所开具的销货发票亦为购物中心统一开具，盖有购物中心印章，购物中心对商户具有管理权、监督权，但其对石翠锋的违法经营未尽合理的管理与监督义务，对消费者和原告造成了实质性的损害后果，构成不正当竞争行为，故向法院提起诉讼，以维护原告合法权益。鄂尔多斯购物中心辩称，原告兴浪鱼公司的诉讼请求不能成立，理由如下：第一，本案涉案的服装实际经营者不是购物中心，而是”岳豹”牌专卖店经营者石翠锋，原告起诉主体不适格。石翠锋与购物中心虽然签订的合同名为合作协议书，实际是租赁关系，购物中心提供经营场地，收取租赁费，石翠锋经营”岳豹”牌服装，对销售经营享有权利和义务，其行为及后果自行承担。第二，原告兴浪鱼公司诉讼请求赔偿损失147276元，没有事实和法律依据。原告不存在经济损失147276元，将违法经营数额作为损失的数额不符合相关法律规定。第三，原告兴浪鱼公司注册生产”妙采”牌女装，购物中心”岳豹”专柜石翠锋经营的是”岳豹”牌服装，客观上石翠锋只是擅自使用了兴浪鱼公司的的企业名称，并没有侵犯原告的商标权，对此专业人员也是很难识别，购物中心不具有监督管理的法定义务，即不存在未尽合理的管理与监督义务，并且原告在诉状中所称的因质量问题而接受到消费者举报没有任何证据证实。第四，东胜区工商行政管理局已经对销售者石翠锋进行了处罚，购物中心不是销售者，也不是监督者，不应承担任何责任。第五，本案不应认定为不正当竞争行为，相关法律规定企业名称必须具有一定的市场知名度，才可以认定为不正当竞争法第五条第三项规定的”企业名称”，原告的企业名称知名度达不到法律规定的范围。第六，原告引用《产品质量法》第五十三条、第七十二条的规定索赔是错误的，因为没有造成损害后果，故销售者只需要承担兴浪鱼公司退货的责任。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告兴浪鱼公司向本院提交了三组证据：第一组，2015年8月5日，鄂尔多斯市东胜区公证处作出的（2015）鄂东证内字第1448号公证书（附公证处封存的两件女装），拟证明被告不正当竞争违法事实的存在。被告鄂尔多斯购物中心质证称，对证据的真实性无异议，对要证明的问题不认可。该证据不能证明购物中心是直接销售者，封存的两件女装吊牌使用的厂址与原告诉状中的厂址不一致，石翠锋与原告曾经也有过业务关系。第二组，东胜区工商行政管局作出的鄂东工商处字（2015）第145号行政处罚决定书复印件一份，拟证明该行政处罚决定书现已生效，具有足够证明力的法律效力。该处罚书对被告的不正当竞争行为进行了认定，并证明了违法金额。被告鄂尔多斯购物中心质证称，对证据的真实性认可，对要证明的问题不认可。行政处罚决定并非处罚的是鄂尔多斯购物中心，也未认定购物中心存在不正当竞争行为，并且违法金额不等于消费者的损害金额。第三组，调查取证明细单一份，拟证明原告在调查取证中所花费的金额为7368元。被告鄂尔多斯购物中心质证称，对费用开支的真实性认可，对证明的问题不认可，不能证明购物中心是直接销售者，购物中心不应当承担该部分费用。被告鄂尔多斯购物中心向本院提交了一组证据：对石翠锋的律师调查笔录一份；2016年2月3日鄂尔多斯购物中心关于石翠锋经营”岳豹”专柜有关情况的说明一份；2015年”岳豹”专柜明细分类账一份。以上证据拟证明石翠锋从2009年开始经营”岳豹”服饰，现该柜台已经转手但还在继续经营，2015年才被发现使用了带有原告企业名称的吊牌。石翠锋与购物中心只是租赁关系，”岳豹”服装的实际销售者是石翠锋，购物中心没有实际参与经营。另外，所销售的服装不存在质量问题，也没有给兴浪鱼公司造成损失。原告兴浪鱼公司质证称，对调查笔录的真实性合法性不认可，不能否定被告不正当竞争行为违法事实的存在，该笔录反方向可以证明”岳豹”品牌自2009年即开始在购物中心销售，被告侵权行为的时间长、跨度大、主观恶性较大；对购物中心情况说明的真实性认可但不具有合法性及关联性，被告与石翠锋的内部法律关系不能对抗以被告为主体的外部法律关系；对购物中心出具的明细分类账真实性、合法性及关联性均不认可，但该证据显示的一个月的销售额极有可能涉嫌了不正当竞争的销售额。经庭审质证，本院认为，原告兴浪鱼公司提供的公证书、行政处罚决定书、调查取证明细单因被告对其真实性无异议，该三组证据内容客观、真实且与本案具有关联性，本院予以确认。被告鄂尔多斯购物中心提供的关于石翠锋的调查笔录，原告不认可其真实性，因该份证据不符合证据的合法形式，本院不予采纳。关于鄂尔多斯购物中心情况说明及”岳豹”专柜明细分类账，因鄂尔多斯购物中心系本案利害关系人，所出具的证明及分类账拟证明其与”岳豹”专柜系租赁而非合作关系，但并未提供正规的租赁合同予以佐证，故本院对该两份证据不予采纳。经审理查明，北京兴浪鱼工贸有限公司是经北京市工商行政管理局大兴分局依法登记注册的有限责任公司，经营范围为制作、销售服装、货物进出口、技术进出口等。2015年8月5日，兴浪鱼公司的工作人员随同鄂尔多斯市东胜区公证处公证员来到东胜区鄂尔多斯市购物中心二楼”岳豹”专柜，购买了”岳豹”牌女装两件，取得了鄂尔多斯购物中心销货票及购物小票，该两件女装均挂有”岳豹”商标吊牌，商标吊牌的正面下方印有”北京兴浪鱼工贸有限公司”字样，商标吊牌的背面下方印有”北京市大兴区旧宫镇大有庄工业二区48号”字样，该购买行为经过公证人员的全程监督并将购买的两件女装予以证据封存。2015年10月30日，东胜区工商行政管理局作出鄂东工商处字（2015）第145号”关于石翠锋擅自使用他人企业名称违法行为的处罚决定”，该行政处罚决定书认定：石翠锋经营的”岳豹”女装专柜属鄂尔多斯购物中心联营商户，双方合同已于2015年7月19日到期，未续签合同，”岳豹”专柜也未办理营业执照。2015年8月10日，东胜区工商行政管理局共查处吊牌上标注有”北京兴浪鱼工贸有限公司”女装212件，吊牌标价合计145976元，案发前销售两件，实际售价1300元，违法所得无法计算，石翠锋经营的”岳豹”专柜已构成了无照经营和擅自使用他人企业名称的违法行为，东胜区工商行政管理局对石翠锋作出了没收擅自使用他人企业名称的女装212件及罚款2万元的行政处罚。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：”经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”；第五条第一款第三项规定：”经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：......（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。案外人石翠锋在鄂尔多斯购物中心二楼经营的”岳豹”专柜所销售的女装在吊牌的正面下方标有”北京兴浪鱼工贸有限公司”，并且在商标背面的地址处也标有”北京市大兴区旧宫镇大有庄工业二区48号”字样，足以使公众对商品的生产来源产生误认，因此违反了公平及诚实信用的经营原则，构成不正当竞争，石翠锋经营”岳豹”专柜擅自使用他人企业名称的违法行为已经经东胜区工商行政管理局查处认定，并作出了相应的行政处罚决定，本院对该事实予以确认。关于被告鄂尔多斯购物中心在本案中是否应当承担责任的问题。鄂尔多斯购物中心作为本地区具有较高知名度与市场认可度的大型综合类商场，对商场内商家的日常经营活动负有一定的注意和监管义务，包括市场准入前的审查、明知侵权后的补救、引导、督促商场内经营者守法经营、维护市场经营秩序等义务，客观上也有规范商户经营行为的能力与条件，比如依据《合作经营协议》对有侵权行为的商户作出教育、警告、停业整顿直至清退出场的惩罚。市场准入的审查责任，即商场应当审查商场内的经营者有无合法的经营资格，在有合法资格的情况下才能将经营场所出租给经营者。本案中，在东胜区工商行政管理局对”岳豹”专柜经营者石翠锋进行行政查处时，石翠锋处于无证经营状态，与鄂尔多斯购物中心也未续签合同，并且”岳豹”专柜仍以鄂尔多斯购物中心的名义对外出具购物小票及发票，因此，鄂尔多斯购物中心未尽到其作为商场管理者的适当注意及监管义务，客观上为”岳豹”专柜的不正当竞争行为提供了便利条件。另一方面，”岳豹”专柜是独立经营的商户，其对原告兴浪鱼公司构成的不正当竞争行为主要表现于在商品吊牌上生产厂商处使用了原告的企业名称，鄂尔多斯购物中心在日常经营活动的监管中，有义务对”岳豹”专柜商品商标的合法性进行审查，但同时要求其审查经营商户的生产进货渠道则过于苛责。另外，原告也没有证据证明其曾向鄂尔多斯购物中心反映过”岳豹”专柜的不正当竞争行为，不能证明被告存在主观上放任侵权的事实。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定：”经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。本案中，原告兴浪鱼公司没有提供证据证明其实际损失，东胜区工商行政管理局出具的《行政处罚决定书》中认定：”现有证据证实，案发前已销售两件，标价合计1696元，实际售价1300元。因无证据，违法所得无法计算”。现原告的实际损失与”岳豹”专柜因侵权所获得的利润无法计算，原告主张被告按照被查扣服装的吊牌价147276元赔偿损失无事实和法律依据，综合本案的侵权事实和情节，被告的经营规模和销售区域、原告企业名称的知名度等各项因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失为2万元较为适宜，另外对原告因维权而支出的合理费用7368元予以支持。被告鄂尔多斯购物中心依法向原告兴浪鱼公司履行了赔偿义务后，有权向案外人石翠锋追偿。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告鄂尔多斯市购物中心有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京兴浪鱼工贸有限公司经济损失2万元及维权支出的合理费用7368元，以上共计27368元；二、驳回原告北京兴浪鱼工贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3392.88元，由原告北京兴浪鱼工贸有限公司承担2000元，由被告鄂尔多斯市购物中心有限责任公司承担1392.88元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审 判 长  边晓燕代理审判员  张 静代理审判员  张 雯二〇一七年二月四日书 记 员  张煜雪