山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋02刑终104号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）仝某，男，1956年11月8日出生，汉族，大专文化。2017年6月24日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，同年7月6日被执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人袁某，山西焦点律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人仝某犯诈骗罪一案，于2018年4月3日作出（2018）晋0202刑初16号刑事判决。宣判后，被告人仝某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市人民检察院指派检察员兰建兵出庭履行职务，上诉人仝某及辩护人袁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2012年3月1日，被告人仝某因承诺为被害人汪某办理高速公路交通巡警事业编制的工作而通过田某收取被害人汪某钱款26万元，收取的款项全部用于归还他人。后工作没办成，钱款也没有退还。
上述事实，有经过法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人汪某的报案材料及陈述证实，2012年2月底，汪某的姨夫王某说其同事盛某的朋友可以办理高速公路交通巡警事业编制的工作，汪某愿意办理。3月1日下午，王某带汪某到了盛某的办公室见到了办事人田某，田某说办理的是大同到灵丘高速公路事业编制巡警工作，需要35万元，保证二个月办成，办不成就退钱，当时还给打了收条，并向汪某拿走三张照片和一份个人简历。后汪某多次和田某打听办工作的事情，田某一直说正办着，再等等，还说把22万元给了军分区一个叫仝某的领导了。2014年12月，汪某在悦龙大酒店找到田某，当时仝某也在场，并说田某给了他22万元。田某告诉汪某工作办不成了，尽快给退钱，还给汪某写了一份承诺书，汪某的父亲、王某都在场。2016年春天，田某给了汪某1万元，说是给的路费和误工费。
2、证人盛某的证言证实，盛某听说田某能给人办工作，盛某的朋友王某想给其亲戚汪某找工作，恰好田某说有个省高速公路交警事业编制的工作要35万元好处费。2012年3月1日，王某到盛某的办公室和田某当面协商，田某说是省高速公路交警事业编制工作，一年后就转正了，王某就把汪某带来的35万元当面交给了田某，田某写了收条，王某还让盛某在收条上签了名字。当时田某答应自收钱之日起两个月内把工作办好，并向汪某要了照片和简历。两个月后没有结果，田某就以各种借口推脱。一直等到2015年，田某说因为办事的领导出事了，工作办不了了，于是就让田某退钱。后盛某听说王某找田某要钱，田某说把钱给了军分区一个叫仝某的人了，田某给打了一张还款承诺书，具体内容盛某不知道。但田某一直没有退钱，后来盛某给其打电话也不接了。
3、证人王某的证言证实，2012年2月，王某通过同事盛某认识田某，田某说可以办理大同到灵丘高速路事业编制巡警的工作，需要35万元。后王某和亲戚汪某说了这件事，汪某愿意办理，就委托田某给办理。2012年3月1日下午，王某带着汪某到了盛某的办公室，见到了田某。田某说工作两个月左右就办成了，如果办不成就退钱。汪某将钱给了田某，田某给打了收条，当时盛某也在场，盛某还在收条上写了名字。田某还向汪某要走三张一寸照片和一份简历。后王某经常向田某打听办工作的事，田某一直说给办着呢，再等等，还说把22万元给了大同军分区一个叫仝某的领导了。2014年12月，王某和汪某在大同市悦龙酒店找到田某，仝某当时也在场，谈起要钱的事情，仝某说田某给了他22万元。田某说工作办不成了，尽快给退钱，并写了一份还款承诺书，汪某及其父亲、田某、仝某都在场。最后高速公路巡警的工作没有办成，钱也没有退。
4、证人蒋某的证言证实，蒋某和仝某是战友，2010年蒋某委托仝某给亲戚的孩子办理高速交警事业编制工作给了仝某8万元，办理市园林局事业编制的工作给了10万元，给同学的孩子办理交通执法工作给了8万元，仝某都给打收条了。当时答应半年办好，但一直没办成，蒋某就催着仝某退钱，一年后仝某就把钱都给退了，是分二次退的，一次8万，一次18万。钱是哪来的仝某没有说。
5、证人牛某的证言证实，牛某2007年认识的仝某，仝某托牛某给亲戚、朋友的孩子办工作，牛某和仝某打的金钱交道都是2008年前的，之后就没有收过钱了，也没收到过仝某的26万元。没有向仝某提过手里有山西高速交警工作指标，仝某也没有委托牛某给汪某办理交警事业编制的工作，也没有收过汪某的相关手续。
6、收条一份、承诺书一份证实，被告人田某于2012年3月1日因为汪某办理高速公路交通巡警事业编制工作而收取汪某现金35万元，承诺二个月内办完。12月14日，田某书写的承诺书中承诺收取汪某的35万元，在12月底前归还20万元，剩余的在2015年1月15日前全部还清。
7、收条、存款凭单、承诺书各一份证实，2012年3月1日仝某收取田某为汪某办理交警工作的费用26万元，当日仝某的中国邮政储蓄银行卡内存入现金26万元。2014年12月14日仝某承诺欠田某的钱12月底还一部分，2015年1月15日前全部归还。
8、银行卡取款业务回单证实，2010年4月24日，仝某给许云琴的账户汇款26万元。
9、田某的供述证实，2012年，经朋友盛某介绍，田某给汪某办过高速交警事业编制的工作。汪某在大同市五医院行政科给了田某35万元现金，田某只留了五千元，其余的分两次给了军分区的仝某了，其中2012年3月1日给了26万元，仝某给打了26万元的收条。结果工作没办成，仝某也没给田某退钱。
10、被告人仝某的供述证实，2012年元旦后，田某想给汪某办理事业编制的正式工作，让仝某帮忙，仝某答应给问问。2010年时仝某因受蒋某的委托给一个女孩办理司法警察的事情给过牛某26万元，后工作没办成，钱也没退，牛某说正好有个交警工作的指标，可以办交警工作。仝某就告诉了田某，田某回话说愿意办，仝某就告诉田某准备好汪某的毕业证、身份证、报到证、简历等复印件，还有26万元的好处费要一次性到位。2012年3月1日，田某通过银行给仝某转账26万元，后送汪某的材料时，仝某给田某写了收条。收田某的26万元全部退给蒋某了。后牛某让人把汪某的材料拿走了，并承诺最少三个月，最多半年就能办好。结果半年后也没有办好。田某和汪某的家人一直催仝某退钱，2015年1月10日，仝某和妻子房关英给田某写了保证，保证欠田某的59万元在3月10日前还40万元，20号左右还19万元，若还不了，就用御馨花都的房子抵押。59万元里包括汪某的26万元。其他钱是田某委托办其他事情的，还有借款，记不太清楚了。8万元的收条和转账是和田某的其他事情，与为汪某办理工作没有关系。
另对公诉机关向法庭出示的辨认笔录，因被辨认人信息均不能相互对应，对该证据不予采信。
综合分析上述证据：1、上述证据能够相互印证，证实被告人仝某因为被害人汪某办理工作而通过田某收取办事款26万元的事实，依法予以确认。2、被告人供述因牛某之前收取的仝某为他人办理工作的款项没有退还，所以抵顶了汪某的办事款，但牛某对此予以否认，现有证据也不能证实牛某收取过被告人仝某为他人办理工作的款项，而被告人仝某收取汪某的款项用于退还蒋某，没有用于为汪某办理工作，被告人的行为构成诈骗罪。
二、2014年3月24日、5月10日、10月17日，被告人仝某因承诺为被害人李某的侄子办理工作而分别收取被害人李某8万元、2万元、2万元。后工作没办成，钱款也没有退还。
上述事实，有经过法庭举证、质证的下列证据证实：
1、被害人李某的报案材料及陈述证实，李某和仝某是老乡，认识有十多年了，仝某说可以帮人找工作。2014年，李某的侄子大专毕业，李某就问仝某能不能给侄子找工作，仝某说能找神头电厂的长期正式工作，要18万元。李某说因为是自己替侄子垫付，一下拿不出那么多钱，仝某同意分多次给钱。2014年3月24日，李某在仝某家给了仝8万元现金，仝某给打了收条。2014年5月，仝某说事情正在运作，让再给2万元，李某就于5月10日给了仝某2万元现金，仝某给打了收条。2014年10月17日，仝某又打电话说事情办得差不多了，让李某再给2万元，李某当天又给了仝某2万元现金，仝某也给打了收条。等到2014年年底，仝某说神头电厂工作不好弄，说了很多地方可以安排，并承诺一年的时间给把工作安排好，但一年后还是没结果。2016年2、3月，李某认为仝某没有能力办理工作，就向仝某要钱，仝某一直推脱，等到2017年7月手机关机了，人找不到了。
2、收据三份证实，仝某于2014年3月24日、5月10日、10月17日分别收到李某8万元、2万元、2万元。
3、被告人仝某的供述证实，2014年3月至10月，仝某因为李某的侄子办理朔州煤矸石发电厂的工作分三次收取了李某12万元，都给打收条了。当时承诺半年到一年办好。后因政策变了，电厂不建了，工作没有办成。钱给了一个叫“郭寅程”了，“郭寅程”说自己是电厂筹备组的人，后来人找不到了，打的收条也找不到了。
4、大同市公安局城区分局刑事侦查大队二中队出具的说明证实，在公安网全国人口基本信息资源库查询不到符合“郭寅程”条件的人员；山西平朔煤矸石发电有限责任公司称该公司没有叫“郭寅程”的人员。
综合分析上述证据：1、上述证据能够相互印证，证实被告人仝某因为被害人李某的侄子办理工作而收取被害人李某12万元的事实，依法予以确认。2、被告人仝某辩解收取被害人李某的款项给了一个叫“郭寅程”的人，对“郭寅程”的身份，被告人也只是听其自己说，没有进行过核实，且公安机关没有找到“郭寅程”本人，现有证据也不能证实被告人将钱款给了“郭寅程”。被告人在自身没有能力，他人是否有能力不清楚的情况下，承诺为他人办理工作并收取他人钱款，其行为构成诈骗罪。
原公诉机关当庭还出示了下列证据：
1、到案经过证实，2017年6月24日，大同市公安局城区分局刑事侦查大队二中队的民警将被告人仝某传唤到案。
2、常住人口基本信息证实，被告人仝某犯罪时已达刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人仝某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人经公安机关传唤到案，非犯罪后自动到案，不符合自首的法定条件，不认定为自首，对辩护人的辩护意见不予采纳。但被告人在庭审中能够自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人诈骗数额巨大，不符合判处缓刑的法定条件，对辩护人建议判处被告人缓刑的辩护意见不予采纳。被告人仝某未退还各被害人的钱款应责令其退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人仝某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人仝某退赔被害人汪某的损失人民币26万元、李某的损失人民币12万元。
上诉人仝某的上诉理由是，许云琴代牛某收上诉人26万元未退还；郭寅程从我手里拿了12万元，还写了收条，后来就联系不上了；上诉人到办案单位投案，原判未认定自首，故部分事实不清。
辩护人的辩护意见是，上诉人虽在客观上给被害人造成了一定的经济损失，但并未从中获利，主观不具有非法占有的目的，且到案后如实供述，属于自首，建议从轻改判。
检察员的出庭意见是，上诉人仝某收了李某12万元，工作未办成，钱未退还，其辩解这12万元给了郭寅程，但查无此人，原判认定此部分事实清楚；通过田某收取汪某26万元，工作为办成，钱未退还，且其辩解给了牛某，与在案证据相矛盾，原判认定此部分事实清楚，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人仝某以办工作为由，骗取汪某26万元、李某12万元的事实清楚，有在案证据予以印证，足以认定。
上诉人仝某所提部分事实不清的上诉理由不能成立，具体证据分析及评判理由如下：
1、汪某的报案陈述、书证收款凭条、承诺书以及田某的证言均证明仝某承诺能办高速交警工作通过田某收汪某26万元的事实发生于2012年3月1日，与上诉人仝某供认的时间、钱数、事由等相关情节予以印证；汇款凭证以及上诉人仝某的供述证明仝某汇款26万元给许云琴的时间为2010年4月24日，远早于本起事实的发生，且证人牛某证明其既未接受仝某委托给汪某办过交警工作，也未收过仝某26万元，故上诉人仝某辩解其将汪某的26万元交给牛某未退还，除其本人辩解外，并无其他证据予以印证，本院不予采信。
另经调查核实，2016年3月16日仝某报案称其被牛某骗取220余万元一案中，并未提及本案汪某的26万元，且其与牛某之间的往来并不能否认本起事实的存在，故上诉人仝某辩解未骗汪某26万元的理由不能成立，本院不予采信。
2、上诉人仝某本人承诺为汪某、李某办理交警、电厂工作，并以此为由分别收取26万元、12万元，在案证据足以证实其本人无能力直接办理承诺的工作事宜；上诉人仝某虽辩解其委托牛某、郭寅程代为办理工作事宜，但牛某明确否认仝某委托给汪某办过交警工作，更未收过汪某的26万元，全国人口基本信息资源库中既没有符合“郭寅程”条件的人员，山西平朔煤矸石法电有限公司更没有“郭寅程”此人，据此其辩解委托他人代为办理工作的理由未能得到证实，且其承诺的工作均未办成，收取得款项分文未退，故上诉人仝某具有虚构事实骗取他人财物的主观故意。
3、书证收款凭条、承诺书证明上诉人仝某收取田某为汪某办高速交警工作费用26万元；证人田某证明为汪某办高速交警工作给了仝某26万元，后来工作没有办成，款没有退的事实，与上诉人仝某供认的相关情节予以印证，足以证实上诉人仝某骗取汪某办工作费用26万元的事实存在。
4、书证收款凭条证明上诉人仝某收取田某为李某的侄子办朔州煤矸石电厂工作费用12万元；报案人李某证明上诉人仝某为其侄子办朔州煤矸石电厂工作分三次收取12万元，后来工作没有办成，款没有退的事实，与上诉人仝某供认的相关情节予以印证，足以证实上诉人仝某骗取李某办工作费用12万元的事实存在。
本院认为，上诉人仝某以非法占有为目的，虚构自己能为他人办理相关工作的事实，骗取他人财物38万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。辩护人提出不具有非法占有目的的辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，故上诉人仝某所提部分事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 刘瑞清
审判员 王文娟
二〇一八年六月一日
书记员 陈 霞