浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第1107号
上诉人（原审被告）茅军。
委托代理人（特别授权）胡元长。
被上诉人（原审原告）金匡明。
委托代理人（特别授权）潘恩爱。
被上诉人（原审被告）章如明。
原审被告费洪波。
上诉人茅军因雇员受害赔偿纠纷一案，不服上虞市人民法院（2008）虞民一初字第1270号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经阅卷和询问当事人，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年5月，被告章如明经被告费洪波邀请召集油漆工到现为舜都大酒店的地方做油漆。2007年6月26日原告金匡明也经章如明召集到该处做油漆工。2007年7月15日上午10点多，金匡明在工作时，因跳板的横档断裂，从跳板上摔下掉在楼梯台阶上，随即被送往上虞市中医院救治。经诊断，原告右肱骨外科颈骨折、右股骨大转子骨折。原告之伤经司法鉴定，被评定为伤残十级。此次损伤造成原告合理损失有医疗费21224.86元、误工费18819元、护理费2983.52元、住院伙食补助费117.60元、伤残补助费16530元、交通费400元、营养费根据本案实际确定为1000元、法医鉴定费1400元，合计62474.98元。费洪波从舜都大酒店款项中支付原告治疗费15000元。另查明，原告进行油漆施工的地方为现正在经营的上虞市经济开发区舜都大酒店，该酒店系个体工商户，成立于2007年7月31日，业主茅军。酒店营业前进行的装潢装饰工程由茅军委托费洪波负责管理。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案主要争议在于原告的雇主是费洪波、茅军还是章如明。原告主张费洪波雇佣油漆工为茅军的酒店进行油漆装潢，而费洪波、茅军主张章如明系油漆清工的承包者、章如明雇佣了原告进行油漆作业。根据谁主张谁举证的原则，费洪波及茅军应举证证明其与章如明之间存在油漆承包合同关系。根据合同法规定，双方之间合同的订立，可用书面形式，也可用口头形式或其他形式，但合同内容必定就标的、数量、质量、报酬、履行期限、地点和方式进行约定，但被告费洪波、茅军未举证证明其就上述内容进行了约定，故仅凭一张收条主张双方之间存在承包合同关系显然依据不足。由此确定金匡明并非受被告章如明雇佣。虽原告及原告的两证人陈述被告费洪波在装饰工程现场指挥、管理，但被告费洪波、茅军一致陈述费洪波是受茅军委托代为管理的，故被告费洪波在装饰过程中的代为管理行为应由被告茅军承担责任。即费洪波在行使管理职权时雇佣金匡明致其人身损害的，应由被告茅军承担赔偿责任。原告要求被告费洪波承担赔偿责任的主张不予支持，被告费洪波、茅军要求驳回原告诉讼请求的辩称也不予采纳。关于原告的误工损失，虽原告证明其受伤前工作收入为每天90元，但其属无固定收入人员，应按照近三年平均收入计算误工损失，而原告未提供相应的证据，故应按相应行业上一年度职工平均工资计算。被告茅军对误工费过高的辩称，予以采纳。关于精神损害抚慰金，因原告金匡明已遭受侵权损害，并构成残疾，根据侵权人过错程度、侵权人承担责任的经济能力、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑酌定3000元。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款及第三款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告茅军赔偿原告金匡明经济损失62474.98元、精神损害抚慰金3000元，合计65474.98元，扣除已支付的15000元，尚应赔偿50474.98元，款限本判决生效后七日内履行；二、驳回原告金匡明对被告费洪波的诉讼请求；三、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费1411元，依法减半收取706元，由被告茅军负担531元，原告金匡明负担175元。
上诉人茅军不服原判决，上诉称原判决认定上诉人系金匡明的雇主与客观事实不符，事实是章如明系油漆工程承包人，金匡明受雇于章如明工作，上诉人无须承担赔偿责任，同时原判确定的赔偿金额超过法定标准。具体理由如下：1、章如明系油漆工程承包人，已由其签名认可的油漆承包款结算收条证实，其在收条中已明确其系油漆工程承包人。章如明在原审认为收条部分内容与当时书写时不一致，但未能提供证据，又未申请鉴定，无法对抗收条的证明力。收条书写内容排列整齐，并为同一人同一时间形成，不存在事后修改。原审法院以章如明提出异议为由即否定收条证明力，将上诉人的举证要求提到无法实现的程度。2、上诉人方两证人，其一为工地管理人员，另一为水电承包人，均清楚陈述章如明为油漆承包人，证人证言与装饰行某3、根据各证人证言和两被上诉人陈述，油漆工资均由章如明发放，工人均不知章如明可得承包款额，章如明直接从舜都大酒店收取承包款，并记录工人出工工数、按工数付工人工资。以上客观事实可高度盖然证明章如明即油漆承包人。4、章如明与金匡明系邻居，考虑章如明经济状况，为及时取得赔偿款，金匡明才对上诉人提出诉讼。5、原判确定的营养费和精神损害抚慰金，无法定依据，未能区分雇主无过错责任与一般侵权过错责任。误工费应按农民平均收入计算；交通费发票系连号，不应认定，应根据就诊次数确定交通费；护理费过高，应根据住院时间和一般护工工资确定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人金匡明对上诉人的诉讼请求。
被上诉人金匡明辩称：1、上诉人与章如明存在油漆承包关系及金匡明受章如明雇佣依据不足。上诉人在原审未能提供与章如明的书面承包协议，无法讲清口头约定内容，仅凭一张收条（章如明对收条内容也提出异议），以及陈述内容无法确定且相互矛盾的两证人证言，不能证实上诉人所主张的事实。金匡明受雇于上诉人的事实清楚，上诉人应当依法承担赔偿责任。退一步说，即使上诉人与章如明存在承包关系，因上诉人作为发包方知道或应当知道接受发包业务的雇主即章如明没有相应资质或安全生产条件，应当依法承担连带责任。2、原审法院认定的损失数额合理合法。金匡明因身体受伤造成精神痛苦，上诉人提供的施工设施存在安全隐患，直接造成金匡明伤害，上诉人对此存在明显过错。因此，原审法院确定精神损害抚慰金符合事实法律。金匡明两次住院手术，需要增加营养恢复健康，医疗机构意见仅系参照，并不意味没有医疗意见就无须赔偿营养费。原审法院对营养费、交通费、护理费和误工费的认定是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
被上诉人章如明辩称：我是费洪波叫来做点工的，工资每天90元，费洪波并未将工程承包给我。如果承包，应有承包价款方面的说明。但实际是没有的。请求二审法院依法判决。
原审被告费洪波未到庭应诉。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。本院审核当事人在原审程序中提出的证据和所作陈述，对原判决事实可予认定。同时补充查明，被上诉人章如明亦曾与被上诉人金匡明等一起为上诉人茅军酒店从事油漆现场作业。
本院认为，被上诉人金匡明在上诉人茅军酒店做工过程中受伤的事实清楚。本案争议焦点是雇主确定问题，前提是被上诉人章如明与上诉人是否存在油漆承包关系。本院根据现有证据结合民事证据规则作出评判。被上诉人金匡明在原审提出的两证人证言，对章如明亦做点工等陈述基本一致，结合章如明有关其亦是做点工、对承包关系则明确予以否认的陈述，以及金匡明事发是在上诉人酒店油漆工作中受伤的客观事实，可以初步证明金匡明受雇于上诉人方进行油漆工作的事实。上诉人反驳认为其与章如明存在油漆承包关系、章如明才是金匡明的雇主。故章如明与上诉人是否存在承包关系是确定雇主问题的关键。对此，依法应由主张合同关系成立的上诉人方举证。上诉人方提供了由章如明签字的油漆、木工结算收条各一份以及两证人证言。但分析油漆结算收条的内容，虽章如明在落款处签字，但具体内容均由费洪波书写，油、承包三字系费洪波补写，补写前为漆工人工费，经补写则为油漆承包工人工费，语意显然不顺；而木工结算收条则未有实质补加，为木工人工费。章如明对油漆结算收条又提出异议。比对两张收条，结合当事人陈述，本院认为油漆结算收条补加部分欠缺真实性，该收条系瑕疵证据。同时上诉人方提供的两证人证言对承包事实陈述系传闻、猜测性质，两证言又存在矛盾之处。故上诉人方所举证据既缺乏证据应有的证明力，也不能证实其主张的承包事实。上诉人应当承担举证不能的后果。故对上诉人主张的承包事实本院依法不予认定。同时金匡明确系为上诉人酒店工作过程中受伤。本院依原审法院对金匡明受雇于上诉人之认定，予以定案。据此，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人主张其与章如明存在承包关系、本案雇主应为章如明，依据和理由并不充分，本院不予采纳。原审判决确定的营养费、误工费、交通费、护理费基本合理，上诉人就此提出的上诉理由不能成立。精神损害赔偿问题，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条之规定，精神损害赔偿请求权的前提是自然人因身体健康等人格权利遭受非法侵害，即损害行为必须具有侵权性质，结合最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条将人身损害原因区分为侵权行为和其他致害原因的规定，本案损害结果并非侵权行为引起，而属其他致害原因导致，亦即上诉人并非法律意义上的侵权人，其承担的是雇主责任而非侵权责任。因此，金匡明因伤遭受精神痛苦系客观事实，但其请求精神损害赔偿于现时法律不符，本院难以支持。原审法院判决由上诉人承担精神损害赔偿责任属适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人此项上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原判决基本事实清楚，归结争执以及确定举证责任正确，本院唯对精神损害赔偿一项进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更上虞市人民法院（2008）虞民一初字第1270号民事判决主文为：上诉人茅军赔偿被上诉人金匡明经济损失62474.98元，扣除已支付的15000元，尚应赔偿47474.98元，款限本判决送达之日起十日内履行；
二、驳回被上诉人金匡明其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决确定；二审案件受理费1411元，由上诉人茅军负担1000元，被上诉人金匡明负担411元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇九年二月一日
书 记 员 吴银萍