湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终318号
原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：彭某平，男，1986年3月4日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，初中文化，经商，住湖南省永州市零陵区，公民身份号码43XXXX********；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年10月18日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，于2016年10月26日经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，由永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市零陵看守所。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人彭某平犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年六月二十六日作出（2017）湘1102刑初85号刑事判决。原审被告人彭某平不服，于2017年7月5日提出上诉，永州市零陵区人民法院于同年7月17日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）彭某平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
永州市零陵区人民法院认定，被告人彭某平于2013年11月22日成立永州保润投资有限公司，租赁零陵区百万庄2号场地作为办公地点，在无金融许可的情况下，以委托投资理财并承诺每月支付二分至三分利息为名，通过散发广告单、口头宣传等方式，对外招揽社会公众进行投资，在2014年8月至2015年12月期间，以借款形式先后吸收邓某娟等7人投资款共计人民币256.24万元，其中吸收邓某娟135万元、唐某峨5万元、林某春30万元、何某桃6万元、郭某20万元、许某仙40万元、陈某梅20.24万元。彭某平以公司名义与各投资人签订借款合同，并以个人名义出具借据和担保书，所吸收的资金均存入彭某平个人账户。案发前，彭某平以付息名义共返还资金52.575万元，其中邓某娟31.875万元、唐某峨0.7万元、林某春6.8万元、何某桃0.72万元、郭某4万元、许某仙3.6万元、陈某梅4.88万元，尚有203.665万元经济损失未退赔。
另查明，2016年10月18日被告人彭某平在广东省深圳市龙华区锦绣小区被零陵区公安分局经侦大队民警抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1.公安出具的户籍材料，证实被告人彭某平的身份信息情况；
2.到案经过，证实被告人彭某平于2016年10月18日在广东省深圳市龙华区锦绣小区被零陵区公安分局经侦大队民警抓获归案；
3．工商注册资料及业务名片，证实永州保润投资有限公司法定代表人系彭某平，彭某平、黄某凤、王某清的业务名片上印制公司业务为投资、理财、贷款；
4.中国银行监督管理委员会永州监管分局说明，证实彭某平未获得从事吸收公众存款的金融资质；
5.证人王某清的证言，证实2013年12月21至2014年2月19日期间，其受彭某平聘请担任永州保润投资有限公司的挂名总经理，实际公司所有事务均是彭某平一人负责和操作，公司另有两名业务员，一人叫黄某凤，业务员负责向借款人讲解融资利息；
6．证人黄某凤的证言，证实2013年秋天自2015年年初，其在彭某平的永州保润投资有限公司前台工作，负责发送传单和对客户讲解融资、放贷利息等接待工作；
7.被害人邓某娟的证言、借款合同、借据、银行转账记录，证实邓某娟通过朋友认识彭某平，彭说他开了一间投资理财公司，投资理财可每月获二分五的利息，邓某娟于2014年9月2日至2015年12月4日分六次以借款形式借给彭某平135万元，所有款项均转账至彭某平个人账户，彭某平以公司名义签订借款合同和立下个人名义的借据，邓某娟收到利息31.875万元；
8.被害人唐某峨的证言、借款合同、借据、银行转账记录，证实唐某峨听人介绍永州保润投资有限公司可投资理财，其经实地考察后，于2015年9月28日将5万元借给彭某平，约定月息二分，投资款通过银行转账交付，彭某平以公司名义签订借款合同和立下个人名义的借据，唐某峨收到0.7万元利息；
9.被害人林某春的证言、询问笔录、借款合同、借据、银行转账记录，证实林某春通过朋友认识彭某平，彭说他开了一间投资理财公司，委托投资可每月获二分五的利息，其于2015年8月28日至2015年12月1日分两次借给彭某平30万元，钱款转账至彭某平个人账户，彭某平以公司名义签订借款合同和立下个人名义的借据，林某春收到彭某平转账付息6.8万元；
10.被害人何某桃的证言、借款合同、借据、银行转账记录，证实何某桃在永州保润投资有限公司门口卖水果时听人说“将钱放在保润公司理财每月可得二分的利息”，2015年4月26日，其借给彭某平6万元，彭某平以公司名义签订借款合同和立下个人名义的借据，何某桃收到0.72万元利息；
11.被害人郭某的证言、借款合同、借据、银行转账记录，证实郭某听邓某娟说将钱放在彭某平的投资公司理财每月可获二分的利息，其于2014年11月3日和2015年3月10日分两次将20万元借给彭某平，彭某平以公司名义签订借款合同和立下个人名义的借据，郭某收到4万元利息；
12.被害人许某仙的证言、借款合同、借据，证实许某仙与丈夫在百万庄附近散步时遇到永州保润投资有限公司的工作人员黄某凤，黄宣称“在永州保润投资有限公司投资理财能得钱，每月可给二分至三分的利息”，许某仙分两次借给彭某平40万元现金，彭某平以公司名义签订借款合同和立下个人名义的借据，后彭某平支付许某仙3.6万元利息；
13．被害人陈某梅的证言、借款合同、借据，证实2014年10月份，彭某平向陈某梅宣传永州保润投资有限公司的投资情况和融资要求，陈某梅分两次共借给彭某平20.24万元，彭某平以公司名义签订借款合同和立下个人名义的借据，后彭某平支付陈某梅4.88万元利息；
14.被告人彭某平的供述，证实其以永州保润投资有限公司的名义对外吸收投资款256.24万元，其中邓某娟135万元、唐某峨6万元、林某春30万元、何某桃6万元、郭某20万元、许某仙40万元、陈某梅20.24万元，约定月息二分至三分不等，彭某平支付各投资人部分利息，后来利息还不上，没办法维持下去，只有躲出去了。
永州市零陵区人民法院认为，被告人彭某平违反国家金融管理法规，向不特定对象宣传委托投资理财，并以高息利诱，吸收7人存款256.24万元，数额巨大，其行为扰乱了金融秩序，构成了非法吸收公众存款罪。关于辩护人提出“本案系单位犯罪”。经查，一、永州保润投资有限公司业务员的证言证实公司是彭某平一人掌管，本案所吸收的投资款均转入彭某平个人账户，由彭某平个人控制和支配；二、被告人彭某平认可公司存续期间除实施吸收资金的行为，未实质性开展其他业务，结合公司的成立等情况，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，故该辩护意见与事实和法律不符，不予支持。关于辩护人提出“邓某娟等四人不属于不特定对象，四笔借款不构成非法吸收公众存款”的辩护意见。经查，彭某平通过散发传单、业务员宣传等方式向社会公开宣传委托理财，邓某娟等人系听信宣传进而投资，其间并非基于民间借贷而发生资金往来，故该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出“陈某梅投资款已经民事调解确认为民间借贷纠纷不应重新认定为犯罪”，因民事调解结果并不改变被告人向不特定对象吸收存款系非法金融行为之实质，也不能阻却对犯罪构成的认定；此外被告人非法吸收公众存款的数额应以其实际吸收资金全额计算，至于经民事调解后已归还的数额仅在量刑时予以考量。鉴于彭某平到案后对于吸收资金的金额和还款等主要犯罪事实如实供述，可依法从轻处罚；另外，被告人彭某平已归还了52.575万元投资款，可以作为量刑情节酌情予以考虑，尚未追缴到位的203.665万元彭某平应依法退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（九）项、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人彭某平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；二、继续追缴被告人彭某平违法所得203.665万元，发还七被害人（邓某娟103.125万元、唐某峨4.3万元、林某春23.2万元、何某桃5.28万元、许某仙36.4万元、郭某16万元、陈某梅15.36万元）。
原审被告人彭某平不服，上诉提出“我主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上也没有实施向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的行为，不构成非法吸收公众存款罪”的理由。
经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭某平违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为扰乱了金融秩序，构成了非法吸收公众存款罪。彭某平上诉提出“我主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上也没有实施向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的行为，不构成非法吸收公众存款罪”的理由。经查，彭某平明知永州保润投资有限公司无金融许可，仍以委托投资理财并承诺每月支付二分至三分利息为名，通过口头宣传等方式，对外招揽社会公众进行投资，共吸收不特定的7人存款256.24万元，构成了非法吸收公众存款罪。故该理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 吴玲君
代理审判员 黄源芳
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。