广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗南法刑初字第148号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人李某强，男，汉族，农民，住广西壮族自治区昭平县。因本案于2014年10月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉（2015）97号起诉书指控被告人李某强犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年2月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派代理检察员徐田林出庭支持公诉，被告人李某强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月至9月间，被告人李某强为牟取利益，在广州市南沙区东涌镇太石村简太路夜市42号档口，利用电脑向他人的手机存储卡内复制、贩卖淫秽电影。同年10月20日晚，被告人李某强在经营过程中被公安机关查获。公安机关当场缴获电脑主机一台、目录册四本（列有淫秽视频目录5900条）。经鉴定，缴获的电脑主机硬盘内有14342部电影属于淫秽物品。公诉机关认为被告人李某强无视国家法律，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任；被告人李某强的行为属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人李某强如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处并建议对被告人李某强在有期徒刑四年至四年六个月的幅度内量刑，并处罚金。
被告人李某强对起诉书指控的主要犯罪事实和罪名均不持异议；唯对起诉书认定涉案电脑硬盘中淫秽物品的视频总数为14342部有异议，其辩称其中有图片文件等未扣除，涉案电脑硬盘中淫秽视频数量与涉案目录册所列的淫秽视频数量一致。
经审理查明：2014年4月至10月间，被告人李某强为牟取利益，在广州市南沙区东涌镇太石村简太路夜市42号档口，利用电脑向他人的手机存储卡内复制、贩卖淫秽电影。同年10月20日晚，被告人李某强在经营过程中被公安机关查获。公安机关当场缴获电脑主机一台、目录册四本（目录内列有淫秽视频10447部）。经重新鉴定，缴获的电脑主机硬盘内有10036部电影属于淫秽物品。
上述事实，有被告人李某强的供述及其身份材料、公安机关制作的现场勘验笔录、现场照片、缴获的目录册及电脑硬盘照片、淫秽物品文字目录及图片目录、抓获经过、扣押决定书及扣押清单、证人郭某华的证言、相关的辨认笔录、广州市公安局电子数据检验鉴定实验室制作的穗公网勘（2014）967号电子物证检查工作记录、广州市公安局南沙区分局治安管理大队出具的穗南公鉴字（20140115）号广州市公安局淫秽物品审查鉴定书及情况说明、广州市公安局鉴定淫秽物品清单、广州市公安局南沙区分局鱼窝头派出所出具的情况说明等证据证实，被告人李某强亦当庭供认，足以认定。
本院认为，被告人李某强无视国家法律，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内予以处罚。被告人李某强已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人李某强能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人李某强的认罪态度等具体因素，决定对其减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。关于被告人李某强提出的上述辩解意见，经查，广州市公安局南沙区分局治安管理大队于2014年11月7日出具的广州市公安局淫秽物品审查鉴定书，因未排除图片文件而统计淫秽视频为14342部；经重新鉴定、统计，于2015年3月5日出具的广州市公安局淫秽物品审查鉴定书，认定缴获的电脑硬盘中淫秽物品的视频总数为10036部；广州市公安局南沙区分局鱼窝头派出所于2015年3月19日出具情况说明，对从被告人李某强处扣押的四本列有淫秽视频的目录册进行清点，目录册内列有淫秽视频共10447部，该辩解意见与查明事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和根据《最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人李某强犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月20日起至2018年10月19日止；罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳）。
二、扣押于公安机关的作案工具电脑主机一台予以没收（由广州市公安局南沙区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭海云
代理审判员 许东俊
人民陪审员 杜美月
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 李志明
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。