江苏省泰州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）泰中行终字第0083号
上诉人（原审原告）兴化市乌巾荡游乐有限公司。
法定代表人余金鑑，男，该公司总经理。
委托代理人姜恒叶，江苏刘洪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兴化市城市管理行政执法局。
法定代表人丁峰，男，该局局长。
委托代理人杨华银，男，该局纪检书记。
委托代理人杨雨明，江苏兴华人律师事务所律师。
上诉人兴化市乌巾荡游乐有限公司因城市管理行政处罚一案，不服兴化市人民法院（2014）泰兴行初字第0015号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年4月份以来，兴化市乌巾荡游乐有限公司（以下简称乌巾荡公司）在兴化市乌巾荡游乐城内，未经规划部门批准，擅自建设建筑物、构筑物及设施26处。2014年2月19日，经兴化市规划局所作的情况说明确认，乌巾荡公司上述建设未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2014年2月21日，兴化市城市管理行政执法局（以下简称兴化城管局）作出限期拆除事先告知书（兴城执告字（2014）第AG001号）并送达乌巾荡公司，告知其依法享有的陈述、申辩和要求听证的权利。2014年2月27日，兴化城管局作出兴城执限拆字（2014）第AG001号限期拆除决定书（以下简称《限期拆除决定书》），责令乌巾荡公司于规定期限内自行拆除上述建筑物、构筑物和游乐设施。乌巾荡公司不服，遂向原审法院提起行政诉讼，请求撤销兴化城管局作出的上述限期拆除决定书。
原审另查明，乌巾荡公司未能提供证据证明涉案建筑取得了建设工程规划许可证。
原审法院认为，本案的争议焦点是，一、兴化城管局作出的《限期拆除决定书》的性质是行政处罚还是行政强制；二、兴化城管局对涉案建设行为是否具有行政管理处罚职权；三、兴化城管局作出的《限期拆除决定书》是否合法。围绕争议焦点，分述如下：一、关于兴化城管局作出的《限期拆除决定书》的性质。对于限期拆除决定法律性质的认定，应当结合法律、法规及行政机关作出限期拆除的目的加以判断。行政处罚是行政机关或其他行政主体实施的对行政管理相对人的制裁，针对的是相对人违反行政法律规范的行为，以惩戒违法为目的。兴化城管局作出的《限期拆除决定书》，责令乌巾荡公司于规定期限内自行拆除涉案建筑物、构筑物和游乐设施，符合行政处罚的一般特征。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定“行政处罚的种类：……（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”，而《中华人民共和国城乡规划法》属于全国人大常委会制定的法律，其有权设定行政处罚。且“限期拆除”规定在《中华人民共和国城乡规划法》的法律责任章节，与“没收”、“罚款”等并列。综上，兴化城管局于2014年2月27日针对乌巾荡公司作出《限期拆除决定书》的具体行政行为，属于行政处罚类行政行为。二、关于兴化城管局行政处罚职权依据的审查。依据江苏省人民政府法制办公室《省政府法制办公室关于兴化市开展相对集中行政处罚权工作的复函》（苏府法函（2009）167号）、泰州市人民政府《关于兴化市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（泰政复（2009）83号）、兴化市人民政府《关于印发兴化市城市管理相对集中行政处罚权试行办法的通知》（兴政规（2011）5号）和《兴化市城市管理相对集中行政处罚试行办法》第五条第（二）项等相关文件，明确了由兴化城管局行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权，而涉案违法建设属城市规划区，故兴化城管局具有规定范围内的规划违法行为处罚职权。三、关于兴化城管局作出的《限期拆除决定书》合法性的审查。在认定事实方面，本案所涉违法建设事实，有兴化城管局提交的调查询问笔录、现场检查笔录、现场勘察平面图、建设现场照片等证据证明，被诉行政处罚认定事实清楚；在处罚程序方面，兴化城管局在作出被诉具体行政行为之前，依法进行了调查取证，告知当事人作出具体行政行为的事实、理由及依据，并告知乌巾荡公司依法享有的陈述、申辩和听证的权利，被诉行政处罚程序合法；在适用法律方面，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。经兴化市规划局情况说明确认，本案所涉违法建设未办理建设工程规划许可证，结合住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条的相关规定，被诉行政处罚决定适用法律并无不当。综上，兴化城管局依职权作出的《限期拆除决定书》，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，乌巾荡公司要求撤销该决定书的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。据此，该院遂根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回乌巾荡公司要求撤销兴化城管局作出的《限期拆除决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由乌巾荡公司负担。
乌巾荡公司不服原审法院的上述行政判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认为上诉人的建筑是违法建筑属于认定事实错误。上诉人的建筑是经兴化市人民政府会议纪要同意建设的，上诉人的建筑也在规划的红线范围内，符合城市规划要求。根据信赖利益保护原则，行政行为一经作出，任何单位不得随意撤销或改变。被上诉人认定上诉人的建筑是违法建筑没有事实依据。二、被上诉人作出的《限期拆除决定书》应当属于行政强制而不是行政处罚，一审判决认定该《限期拆除决定书》属于行政处罚定性错误。三、一审判决认为被上诉人作出的行政强制行为程序合法，无事实与法律依据。1.被上诉人超越职权，作出行政强制决定书的主体不合法。如果上诉人的建筑是违法建筑，作出行政强制执行决定的部门只有是兴化市人民政府。2.被上诉人作出行政强制决定书的程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，本案被上诉人无证据证明其在作出要求上诉人自行拆除之前进行了公告程序，因此，应当被认为程序违法。3.被上诉人仅提供了作出具体行政行为所涉及到的行政处罚法及规划法方面的相关法条，未提供行政强制法方面的法条，属于适用法律错误。四、一审判决采纳了被上诉人在作出具体行政行为之后取得的证据，属于对证据的采信错误；对被上诉人提供的部分复印件证据也予以认定，违反了法律的规定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，证据采信亦存在多处错误。恳请二审法院依法撤销一审判决，依法改判。
兴化城管局答辩称：一、上诉人未经规划行政主管部门批准，擅自在城市规划区内建设建筑物、构筑物及其他设施26处，对于该违法行为的认定，有调查笔录、检查笔录、规划局的说明等证据证实。被上诉人对上诉人作出的《限期拆除决定书》符合行政处罚法关于行政处罚程序的规定。二、上诉人的上诉理由和请求不能成立，主要理由有以下几点：1.上诉人认为《市长办公会议纪要》的行政效力大于规划部门的规划行政许可，兴化市旅游局的有关行为代表市政府是错误的；2.上诉人认为被上诉人作出的《限期拆除决定书》属于行政强制而非行政处罚，没有法律依据，该辩解与《中华人民共和国城乡规划法》相悖，一审判决对此有令人信服的论述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
兴化城管局于2014年4月28日向一审法院提供了作出被诉具体行政行为的证据和依据。
证据有：1.《限期拆除决定书》，证明具体行政行为；2.企业法人营业执照、组织机构代码证复印件，证明被处罚人主体资格；3.对蔡玉宏、蔡剑臣的调查询问笔录，证明乌巾荡公司从2012年4月起开始进行违法建设行为；4.现场检查笔录；5.现场勘察平面图；6.建设现场照片；证据4-6证明乌巾荡公司违法建设计26处的事实；7.规划局情况说明，证明乌巾荡公司的建设行为没有取得规划主管部门的批准，没有取得建设工程规划许可证；8.乌巾荡风景区土地租赁补充协议复印件，证明所涉土地属于集体土地，租赁用途是公共绿化用地；9.乌巾荡游乐城项目红线图复印件，证明该规划红线图违反了城乡规划法的规定，乌巾荡公司据此建设不具有合法性；10.兴政发（2002）62号文件，证明违法建设地点属城市规划区；11.案件受理登记表；12.案件立案审批表；13.案件处理审批表；14.案件调查终结报告；15.案件会审记录；16.限期拆除事先告知书；17.送达回证、送达现场图片；18.调查人员执法证复印件；19.申辩状；20.投资合作协议书；21.兴化市市长办公会议纪要；22.陈述申辩情况处理审批；23.兴化市人民政府关于奚金华等2户违法建设实施强拆的通知（附请示）；证据11-23兴化城管局对违法建设进行调查核实和认定的过程。
依据有：1.《省政府法制办公室关于兴化市开展相对集中行政处罚权工作的复函》（苏府法（2009）167号）；2.泰州市人民政府《关于兴化市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（泰政复（2009）83号）；3.兴化市人民政府《关于印发兴化市城市管理相对集中行政处罚权试行办法的通知》（兴政规（2011）5号）；4.《兴化市城市管理相对集中行政处罚试行办法》第五条第（二）项；5.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条；6.《江苏省城乡规划条例》第三十八条、第六十二条；7.《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条至第四十条的规定；依据1-7证明兴化城管局作出被诉具体行政行为具有的职权和程序合法，适用法律正确。
上述证据均已随案移送本院。经审查，原审判决对证据认证正确，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人兴化城管局作出的《限期拆除决定书》是否属于行政处罚。二、被上诉人兴化城管局是否具有作出《限期拆除决定书》的主体资格。三、被上诉人兴化城管局作出的《限期拆除决定书》程序是否合法、适用法律是否正确。
关于争议焦点一，行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政制裁。而行政强制是指行政主体为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依法律、法规规定，针对特定行政相对人的人身、行为及财产进行约束与处置，或在当事人拒不履行业已生效的具体行政行为的条件下，行政机关依法对负有履行义务的当事人采用有关强制手段，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的强制性行为。行政处罚与行政强制最主要的区别是行政强制通常是一种中间行为，它是为了保证最终行政行为的做出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态，一般仅表现为对当事人权利的一种暂时性的限制，如暂时扣押财物等；而行政处罚则是一种最终行政行为，它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕，是对当事人权利的一种最终处分。在立法的表现形式上，一般来说，行政处罚作为一种罚则，被规定在“法律责任”这一章节中，而行政强制措施一般被规定在“执法检查”的章节中。本案中，被上诉人作出的《限期拆除决定书》正是针对上诉人的违法建设行为而作出的最终处理的行政行为，且在《中华人民共和国城乡规划法》中，“限期拆除”的规定亦规定在该法的“法律责任”一章中。因此，本案被上诉人作出的《限期拆除决定书》应当属于行政处罚类的行政行为。
关于争议焦点二，根据职权法定的行政法原则，行政机关及其工作人员的行政权力都必须有法律的明确授权，不能自行设定。本案中，江苏省人民政府法制办公室《省政府法制办公室关于兴化市开展相对集中行政处罚权工作的复函》（苏府法函（2009）167号）、泰州市人民政府《关于兴化市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（泰政复（2009）83号）、兴化市人民政府《关于印发兴化市城市管理相对集中行政处罚权试行办法的通知》（兴政规（2011）5号）和《兴化市城市管理相对集中行政处罚试行办法》第五条第（二）项等相关文件明确授予兴化城管局具有行使在城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权，依据上述规定，兴化城管局具有对上诉人的违法行为作出行政处罚的法定职权。
关于争议焦点三，上诉人未经城市规划部门许可并依法办理《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》即擅自在城市规划区范围内建设26处建筑物、构筑物及其他设施的违法事实，有被上诉人至现场依法调查的笔录、照片等证据证实，兴化市规划局亦出具证明，证实上诉人的26处建筑、设施系无证建设，上诉人也认可此26处建设未领取《建设工程规划许可证》，故被上诉人认定上诉人违法建设的事实清楚；被上诉人在拟作出给予上诉人限期拆除的处理决定前，经过了集体研究，并告知上诉人拟处罚的违法事实及处理结果，同时还告知了陈述和申辩权，上诉人也作了申辩。此后，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》及《江苏省城乡规划条例》的规定，作出《限期拆除决定书》，该具体行政行为符合上述法律规定，程序合法，适用法律正确。
关于上诉人所持其26处建筑、设施是经兴化市人民政府会议纪要同意的上诉意见。市政府会议纪要作为记载和传达行政机关有关会议情况和议定事项的法定公文形式，属纪实性公文，是根据会议情况、会议记录和各种会议材料，经过综合整理而形成的内部文件。其仅是行政机关的内部行为，不具有专业性质，更不能直接对外适用，会议纪要无权直接代替规划行政许可，许可有关单位、个人或其他组织进行工程建设。故上诉人关于其26处建筑、设施是经兴化市人民政府同意建设，应为合法建筑的上诉意见无法律依据。上诉人的其他上诉意见，也均无事实和法律依据，本院均不予采信。
综上，兴化城管局作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序正当；原审判决亦认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及判决结果均无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人乌巾荡公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾金才
审判员 苏媛媛
审判员 叶志军
二〇一四年七月二十三日
书记员 徐文玲
附：本案适用法条
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。