湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1739号
上诉人（原审被告）：无锡钢和金属材料有限公司，住所地：江苏省无锡市锡山区东北塘街道东方钢材城593号。
法定代表人:万中才，该公司董事长。
委托诉讼代理人:李立新，江苏诚卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗梦杰，男，1976年10月2日出生，汉族，武汉市人。
委托诉讼代理人:杨明，湖北永铭律师事务所律师。
上诉人无锡钢和金属材料有限公司（以下简称无锡钢和公司）与被上诉人罗梦杰因买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院作出（2016）鄂0116民初5536号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月8日和2017年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人无锡钢和公司的委托诉讼代理人李立新，被上诉人罗梦杰的委托诉讼代理人杨明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
无锡钢和公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由罗梦杰承担。事实理由：一、一审法院审理程序不合法。(一)、一审法院在庭审中未对鉴定出庭人员出庭作出的证言进行质证；(二)、庭审过程中，一审法院剥夺了无锡钢和公司向罗梦杰发问权利，致使本案事实无法查清；(三)、无锡钢和公司在庭审前要求追加第三人(无独立请求权第三人)，一审法院作出（2016）鄂0116民初5536号之一民事裁定书，谎称无锡钢和公司提出了将案外人云南昆钢新型复合材料开发有限公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并据此作出裁定。(四)、一审法院在原一审委托鉴定过程中，程序不合法。1、在委托鉴定前，鉴定材料未经质证。鉴定机构对已进行鉴定的钢板所得出的数据与罗梦杰在收到无锡钢和公司销售给其钢板时进行验收的数据完全不一致，鉴定材料并不是无锡钢和公司销售给罗梦杰的复合板；2、一审法院于2015年12月l8日向无锡钢和公司邮寄快件选择鉴定机构通知书，上诉人收到后，发现收到的是一审法院于2015年12月2日发出的选择鉴定机构通知，要求无锡钢和公司于2015年11月11日上午到武汉参加摇号，剥夺了无锡钢和公司选鉴定机构权利。3、鉴定过程中，鉴定机构亦无书面通知无锡钢和公司何时去何处进行鉴定。(五)、一审法院在开庭前未将相关证据材料送达给无锡钢和公司，并在未通知无锡钢和公司的情况下，将2016年12月21日的法庭调查直接改为开庭审理。(六)、合议庭组成人员通知及变更均未通知无锡钢和公司。(七)、一审法院直接套用原（2014）鄂黄陂前民初字第00396号中的鉴定意见书不合法，（2014）鄂黄陂前民初字第00396号一案就是因程序不合法发回重审，现原审法院直接套用，程序当然不合法。二、一审法院查明事实不清。(一)、关于罗梦杰证据三的认定，无锡钢和公司没有收到罗梦杰给付的该份证据三的材料，该证据不具有真实性、合法性，应当认定为罗梦杰的单方书面陈述。同样不能证明罗梦杰提出的“曾在收货当天向无锡钢和公司提出了质量异议”的证明目的。(二)、证据四的材料无锡钢和公司从未通过任何形式交付给罗梦杰。该书面材料为罗梦杰单方制作，上面一无无锡钢和公司盖章、二无罗梦杰方工作人员签字，三无电传依据，该证据不具备合法性、真实性及关联性。(三)、无锡钢和公司没有收到罗梦杰给付的该份证据五的材料。该书证是罗梦杰单方制作的，上面无无锡钢和公司盖章，仅有罗梦杰方盖章，该份证据材料为罗梦杰单方陈述，不具有合法性、真实性。(四)、关于罗梦杰证据六的认定。该份证据材料无锡钢和公司从未通过任何形式交付给罗梦杰，庭审中罗梦杰未提供原件，无锡钢和公司要求提供原件，复印件的印章明显不是无锡钢和公司的印鉴。(五)、无锡钢和公司在收到本判决书后，才知原一审法院于2015年10月28日启动司法鉴定程序，但启动鉴定程序前，法院并未通知双方当事人对鉴定材料进行质证，就启动该鉴定程序不具备合法性；同时原一审法院并未向无锡钢和公司出具启动司法鉴定相关裁定。(六)、原一审法官到鉴定现场的事实不仅不客观也不符合常理，“取样l5块”描述也不符合客观事实，根据鉴定人员出庭描述为顺次检测。取样检测必须经双方当事人同意，无锡钢和公司不管什么原因未到现场，均没有同意对该批复合板进行抽样检测的意思。(七)、关于罗梦杰证据八的认定。司法鉴定意见书认定鉴定材料是无锡钢和公司销售给罗梦杰的不符合客观事实。该鉴定结论得出的测量数据，上诉人认为只能涉及l5块检测钢板，不能涉及现场未检测的其他复合板。3、将鉴定结论检测后所得数据(宽度全部合格、长度、对角线均大部分不合格)与罗梦杰提供的证据三、五的单方陈述及证据七退货协议陈述的复合板检测的数据对比，检测的15块钢板没有一块是无锡钢和公司销售给罗梦杰的复合板相一致，该鉴定结论不能作为本案的定案依据。（八)、一审判决表述与（2016）鄂0116民初5536号之一民事裁定书内容不一致。庭审中，无锡钢和公司当庭向法院及罗梦杰出具拍摄手机，并调出照片，一审法院及罗梦杰拒绝查看，与庭审事实不符，罗梦杰放弃质证，是其主动放弃权利。(九)、一审判决采信的证据，有部分为罗梦杰的单方陈述，其余部分证据均不符合三性。(十)、一审庭审中，未对证言进行质证，不能作为认定案件事实的依据。(十一)、一审庭审中，无锡钢和公司要求向罗梦杰发问，但一审法院却予以止住，且并未采信无锡钢和公司的陈述。三、一审法院在违反法律规定，适用法律错误。四、一审判决书中判决主文模糊，易让双方当事人产生误解。五、一审判决书中部分判决不具有执行力。
被上诉人罗梦杰答辩认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
罗梦杰一审请求判令：1、解除与无锡钢和公司签订的购销合同；2、无锡钢和公司立即返还购货款350000元并承担利息；3、无锡钢和公司承担总货款30%的违约金。
一审审理查明，罗梦杰为个体工商业主，经营武汉市黄陂区梦力祥钢模板厂（以下简称梦力祥钢模厂）。2014年8月26日，罗梦杰以梦力祥钢模厂的名义与无锡钢和公司签订《购销合同》，依合同约定：无锡钢和公司向梦力祥钢模厂供应不锈钢复合板材。双方就不锈钢复合板材名称、材质、基层厚度、复层厚度、宽度、长度、重量、单价、税金分别进行约定。即：Q235B+304,基层厚度5，为99块；Q235B+304、基层厚度4.7，为1块；Q235B+304、基层厚度4.7，为1块，总重量共计41296.46。合同对质量标准及期限进行约定；产品符合国家GB/T8165-2008，宽度公差0㎜-2㎜，长度0㎜-2㎜，长度公差0㎜-15㎜，对角公差0㎜-15㎜；结算方式；交货期；运输方式及到达站和费用；违约责任：违约方赔偿守约方经济损失，金额为总货款30%；不可抗力；解决合同纠纷方式进行了约定。供应总计货款为439807.31元。
2014年8月27日，罗梦杰以梦力祥钢模厂向无锡钢和公司账户汇款150000元；2014年9月10日，再向无锡钢和公司账户汇款200000元，共计人民币350000元。同年9月10日，无锡钢和公司指派货运人员向罗梦杰运送第一批Q235B+304，5*1235*6800型不锈钢复合板材99张，罗梦杰收到无锡钢和公司指派货运人员所运送不锈钢复合板材后，即发现所收到的复合板材不符合合同约定的质量标准要求，当即与无锡钢和公司委派送货人交涉，并由送货人在罗梦杰电脑打印的“关于复合板5+1材料验收若干问题”上签字，要求送货人带回反馈意见。其反馈意见理由为：宽度不一、板材不平整，弯曲严重，板材两头刀口刺严重、板面光洁度不够，板面光洁度不够腐蚀严重等。2014年9月11日，无锡钢和公司电传回复处理意见：毛刺轻度修复不影响复合板整体使用；麻点请用（千叶轮）打磨；需9月12日出具具体处理费用预算，讨论协商等。2014年9月17日，罗梦杰再次向无锡钢和公司重申自己对所购货物的观点意见，要求对交付的货物予以退货，已付350000元货款及时予以答复处理函。2014年9月30日，无锡钢和公司再次电传回复梦力祥钢模厂，称：供货符合合同要求和国家标准，供方同意梦力祥钢模厂的退货要求，但要求由梦力祥钢模厂将货送回原厂并承担所有费用，退货后一个月内无锡钢和公司退回梦力祥钢模厂货款。此后双方就退货、退款问题交涉、协商未果。为此，罗梦杰遂诉至法院。
本案审理中，罗梦杰申请对无锡钢和公司就所送复合板材的质量问题进行鉴定，经法定程序审查批准，2015年10月28日，通过对罗梦杰申请鉴定标的物进行司法鉴定启动。2015年12月2日，由法院向双方当事人发出通知选择鉴定机构。2015年12月18日，法院依双方当事人确认地址，以电话通知、邮寄方式向罗梦杰、无锡钢和公司特别授权代理人，以EY979781711CN邮件邮寄选择鉴定机构通知，网上查询单显示为同事签收。该选择鉴定机构通知发出后，无锡钢和公司未与法院联系，亦未参加选择鉴定机构。通过摇号产生鉴定机构为湖北省科学技术咨询服务中心。该公司指派专业技术人员梁正炎、刘利人、张亮为鉴定人。2016年1月28日，专业技术人员刘利人、张亮赴黄陂，案件承办人、申请鉴定人到场，被申请人及委托代理人在发出通知后未到场参加鉴定活动。在黄陂区滠河街××号地，对存放罗梦杰处的不锈钢复合板材进行勘验和尺寸检测。并根据现场情况，取样15块不锈钢复合板材进行勘验、检测。2016年2月22日，专业技术人员依据现场抽样不锈钢复合板材进行勘验和尺寸检测得出：宽度合格率96.67%；长度合格率36.67%；对角线合格率46.67%；不平度合格率20%；勘查：部分涉案不锈钢复合板Q235B+304表面现锈蚀现象严重的数据及图片。2016年2月22日，湖北省科学技术咨询服务中心作出鄂科咨（2016）技鉴字第02号技术鉴定意见书认定：无锡钢和公司销售给梦力祥钢模厂的不锈钢复合板（Q235B+304）不符合编号为SDCYN2014826-1合同所约定的技术参数和质量要求。罗梦杰为该鉴定支付鉴定费用30000元。
一审法院作出（2014）鄂黄陂民前初字第00396号民事判决，无锡钢和公司不服，提出上诉。湖北省武汉市中级人民法院审理后，作出（2016）鄂01民终2914号民事裁定书，裁定将本案发回重审。
本案在重审期间，无锡钢和公司向法院申请：1、2016年11月21日申请追加案外人云南昆钢新型复合材料开发有限公司为本案第三人参加该案诉讼。经审查，因本案合同与第三人无关联，于2016年11月21日作出（2016）0116民初5536号之一民事裁定书，驳回申请人无锡钢和公司的申请。2、申请专业技术鉴定人员出庭作证。鉴定人员刘利人、张亮出庭陈述鉴定程序、申请人、被申请人、案件承办人到位情况、测量现场、进行勘验工具、尺寸平整检测及评判标准。无锡钢和公司也对专业技术鉴定人员进行询问。鉴定人员认为鉴定程序合法作出鉴定有依据。无锡钢和公司虽对鉴定程序、结果是否合法提出看法，并提供复印调查取证材料，因该材料来源不合法，罗梦杰不予质证。对鉴定结论在举证期内，无锡钢和公司未提出复议或重新鉴定的要求。
罗梦杰起诉立案后，于2014年10月10日向法院申请诉讼保全查封，并提供不动产房屋担保，同日，法院作出（2014）鄂黄陂前民初字第00396-1号民事裁定书，裁定：对无锡钢和公司价值520000元的财产予以查封、冻结。
一审法院审理认为，罗梦杰系个体业主，以梦力祥钢模厂的名义与无锡钢和公司签订《购销合同》，是双方当事人自愿、公平意思真实表示，该合同约定不违反法律禁止性规定，并依法成立。罗梦杰、无锡钢和公司应当按照合同约定履行各自的义务。无锡钢和公司在送第一批货物至罗梦杰（梦力祥钢模厂）后，罗梦杰即发现并提出所送不锈钢复合板材不符合合同约定的技术参数、质量要求，在多次协商未果情况下，通过诉讼环节的司法鉴定，且经技术鉴定机构鉴定，使罗梦杰不能兑现合同目的，生产合格产品。因此，无锡钢和公司对罗梦杰买卖合同的行为已构成合同违约，无锡钢和公司即应承担民事责任。故对罗梦杰要求解除合同，返还货款350000元、退还货物，要求按总货款的30%承担违约金的诉讼请求，依法予以支持；因该案买卖供货合同未约定利息，对罗梦杰请求给付利息请求，不予以支持。无锡钢和公司抗辩认为复合板是合格的，且已由罗梦杰使用完毕；鉴定程序不合法等，但在法定举证期限内，无锡钢和公司未提供支持其抗辩理由的证据，故抗辩理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第﹙四﹚项、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、解除罗梦杰以梦力祥钢模厂名义与无锡钢和公司在2014年8月26日签订的《购销合同》；二、无锡钢和公司向罗梦杰返还购货款人民币350000元；三、罗梦杰（梦力祥钢模厂个体业主）返还无锡钢和公司5+1*1235*6800不锈钢复合板99张﹙装卸、运费由无锡钢和公司自行负担﹚；四、无锡钢和公司向罗梦杰支付违约金损失为：350000元×30%=105000元；五、驳回罗梦杰的其他诉讼请求。以上给付内容于本判决生效后五日内履行清结。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6650元、财产保全费2270元、鉴定费30000元，合计38920元，由无锡钢和公司负担。
二审审理中，无锡钢和公司向本院提交如下证据：第一组证据：1、2016年4月11日，江苏诚卓律师事务所出具的介绍信，介绍李立新律师到湖北省科学技术咨询服务中心调查有关[2016]技鉴第02号技术鉴定意见书中的相关情况。2、4月11日，中心接待人员，同意李立新律师就鄂科咨[2016]技鉴第02号技术鉴定意见书相关档案资料进行拍照。3、档案袋照片。4、中心楼层照片。该组证据拟证明：无锡钢和公司取得上述[2016]技鉴字第02技术鉴定意见书相关档案资料证据是合法的。第二组证据：1、（2015）鄂黄陂鉴字第117号武汉市人民法院司法鉴定案件转办单；2、（2015）第1188号交易所摇号选择中介机构确认书；3、[2015]第1188号委托鉴定评估通知书；4、鉴定机构给罗梦杰催缴鉴定费的函，要求罗梦杰于2015年12月5日前缴纳35000元鉴定费。该组证据拟证明一审法院承办法官控制鉴定机构、控制鉴定结论，帮助罗梦杰出具伪证。第三组证据：1、应诉通知书、举证通知书；2、出庭通知书；3、一审判决书第13、14行的失误。该组证据拟证明：一审法院工作人员工作不仔细，常常发生时间及数字的失误，也证明了原一审法院剥夺无锡钢和公司选择鉴定机构的权利，举证通知书无举证期限时间，说明无锡钢和公司的举证时间无限制。第四组证据：无锡钢和公司出具的情况说明；拟证明2014年9月10日出具的验收若干问题的单子不是无锡钢和公司的工作人员签署的，系罗梦杰故意伪造的证据。罗梦杰对上述证据质证认为，上述证据均不属于二审程序中的新的证据。
同时，无锡钢和公司向本院提交调查取证申请，申请法院到湖北省科学技术咨询服务中心调取鄂科咨（2016）技鉴字第02号鉴定意见书的相关档案材料。
对上述证据及调查申请，本院认为，第一、二、三组证据均不能证明无锡钢和公司的证明目的。第四组证据系无锡钢和公司的陈述，无其他证据相佐证。上述证据均不予采信。无锡钢和公司申请法院调查鉴定机构关于本案鉴定的相关情况，但根据无锡钢和公司提交的证据，其委托诉讼代理人已经向鉴定机构进行了调查，鉴定机构也允许其对相关档案材料进行了拍照。无锡钢和公司申请法院再次进行调查没有必要，对该调查申请不予准许。
罗梦杰在二审中未提交新证据。
二审审理查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。
本院认为，无锡钢和公司与罗梦杰以梦力祥钢模厂名义签订的《购销合同》是双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。无锡钢和公司所供应的复合板材，经湖北省科学技术咨询服务中心鄂科咨（2016）技鉴字第02号鉴定意见书认定，不符合合同约定的技术参数和质量要求，致使罗梦杰的合同目的不能实现。因此，一审判决退还货物，返还货款，并由无锡钢和公司承担相应的违约责任，符合合同约定和法律规定。无锡钢和公司认为原一审法院委托鉴定的程序不合法，但法院依据程序委托鉴定，并由相关部门公开摇号确定鉴定机构。鉴定机构作出鉴定意见后，鉴定人员也应当事人要求出庭对鉴定过程及依据接受了当事人的质询。无锡钢和公司在二审提交的证据均不能达到其证明目的。本案虽经过发回重审，但发回重审的原因是原一审审理中送达程序不合法，并未涉及鉴定的合法性问题。本案重审期间就同一问题仍认可鉴定意见并无不当。本院对无锡钢和公司的上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6650元，由无锡钢和金属材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一七年六月七日
书记员 章 雯