湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6810号
上诉人（原审原告）：谢凤怡，女，1991年3月28日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
委托代理人：刘昭，湖南天恒健律师事务所律师。
委托代理人：朱丹，湖南天恒健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市天心区怡海幼儿园，住所地长沙市天心区暮云街道高云路*号怡海星城内。
法定代表人：黄山,该园园长。
委托代理人：陈良俊，上海建纬（长沙）律师事务所律师。
上诉人谢凤怡因与被上诉人长沙市天心区怡海幼儿园（以下简称怡海幼儿园）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0103民初3561号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谢凤怡的委托代理人刘昭、被上诉人怡海幼儿园的委托代理人陈良俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年9月2日，谢凤怡入职怡海幼儿园担任老师。谢凤怡在职期间，双方先后签订三份固定期限劳动合同，第一份合同服务期自2013年9月2日至2014年9月1日，第二份合同服务期自2014年9月2日至2015年9月1日，第三份合同服务期自2015年9月2日至2018年7月31日。2016年3月31日，谢凤怡与怡海幼儿园负责人因幼儿午睡期间值班问题发生争执。2016年4月1日，怡海幼儿园向谢凤怡下发一份《关于谢凤怡老师的处理的决定》，对谢凤怡停薪停职一个月，谢凤怡拒绝签收该决定，亦未再上班提供劳动。2016年4月14日，怡海幼儿园向谢凤怡下达一份《解除劳动合同通知书》，其主要内容为：因怡海幼儿园对谢凤怡作出的处理意见书谢凤怡拒绝签收，4月5日至14日已旷工9天（其中2016年4月2日至4日为清明节放假），根据幼儿园考勤制度，旷工2天以上视为自动离职，故对谢凤怡作出解除劳动合同处理。谢凤怡不服，遂向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、怡海幼儿园向谢凤怡支付2016年3月1日至4月14日的工资5362元；2、怡海幼儿园向谢凤怡支付未签订无固定期限的劳动合同期间的两倍工资差21615.96元；3、怡海幼儿园向谢凤怡支付违法解除劳动合同赔偿金21444元。该委作出天劳人仲案字（2016）第081号裁决书：1、怡海幼儿园向谢凤怡支付赔偿金21843.6元；2、驳回谢凤怡其他仲裁请求。双方均不服该裁决，遂诉至原审法院。
原审法院另认定，一、怡海幼儿园已向谢凤怡支付2016年3月份工资。二、2015年3月—2016年2月，谢凤怡平均实发工资为3736.44元【（1944.35元+3569.85元+3450.35元+3045.35元+3365.35元+2922.39元+1916.67元+3555.95元+3634.88元+4022.73元+4039.73元+年终奖3007元+3607.18元+2755.49元）÷12个月】。2016年4月，谢凤怡的打卡记录显示，谢凤怡仅在2016年4月1日打卡上下班，上班时间为7:13，下班时间为17:54。三、《长沙怡海幼儿园常规工作检查评估细则》规定，旷工2天及以上，视为自动离职。四、2013年9月5日，怡海幼儿园召开会议，其中一项内容为对各项规章制度培训。
原审法院认为，一、关于谢凤怡诉求的2016年3月1日至4月14日工资的问题。其一，怡海幼儿园已向谢凤怡支付2016年3月份工资，无需再行支付。其二，谢凤怡陈述2016年4月1日当日，其提供了劳动；怡海幼儿园陈述，谢凤怡当日拒绝签收《关于谢凤怡老师的处理的决定》、未提供劳动。法院认为，打卡记录显示谢凤怡该日正常打卡上下班，现怡海幼儿园未提交相应证据证明谢凤怡该日未提供劳动，应承担不利法律后果，故法院认定谢凤怡该日提供了劳动，怡海幼儿园应支付该日的劳动报酬。2016年4月2日之后，谢凤怡未再提供劳动，怡海幼儿园无需再支付劳动报酬。其三，对工资计算标准，谢凤怡主张按3574元每月计算，该主张未超过其实际工资，法院予以准许。综上，怡海幼儿园应向陈凤怡支付2016年4月1日的工资171.58元（3574元÷20.83）。二、关于谢凤怡主张的未签订书面劳动合同两倍工资。怡海幼儿园在连续两次与谢凤怡订立固定期限劳动合同后，无法定事由，与谢凤怡订立第三份固定期限劳动合同，与法不符。但怡海幼儿园并无未与谢凤怡订立书面劳动合同之行为，对谢凤怡该诉求，法院不予支持。三、解除劳动合同是否合法的问题。怡海幼儿园未提交相应证据证明《长沙怡海幼儿园常规工作检查评估细则》依法定程序制定并经公示，向员工进行了告知，即据其解除与谢凤怡的劳动合同，系违法解除劳动合同，应向谢凤怡支付违法解除劳动关系赔偿金21444元（3574元×3×2倍）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院判决：1、限怡海幼儿园于判决生效后十日内向谢凤怡支付工资171.58元；2、限怡海幼儿园于判决生效后十日内向谢凤怡支付违法解除劳动合同经济赔偿金21444元；3、驳回谢凤怡的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，由怡海幼儿园负担。
上诉人谢凤怡不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决第三项；二、改判怡海幼儿园支付未签无固定期限劳动合同期间的二倍工资差额21615.96元；三、怡海幼儿园承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：根据《劳动合同法》第八十二条第（二）款，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。怡海幼儿园未与我协商，签订的第三份固定期限的劳动合同并非我个人真实意思。一审法院错误理解成未签订书面劳动合同的二倍工资，不支持我的诉讼请求应予撤销。
被上诉人怡海幼儿园辩称：怡海幼儿园与谢凤怡签订固定期限合同系双方合意，对于谢凤怡的该诉讼请求不应支持。《劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”从以上规定看，在应当签订无固定期限劳动合同情形下符合以下两种情况亦可以签订固定期限合同：一是用人单位和劳动者双方协商一致订立固定期限合同；二、劳动者主动向用人单位提出订立固定期限合同。具体到本案来看，谢凤怡并未明确要求签订无固定期限合同，相反，双方于2015年7月31日签订了一份2015年9月2日到2018年7月31日的固定期限合同，属于劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同的情形。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：怡海幼儿园与谢凤怡签订的第三份劳动合同是否系协商一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，劳动者与用人单位协商一致的情形下，在连续订立二次固定期限劳动合同后，亦可订立固定期限劳动合同。本案中，第三份劳动合同系谢凤怡本人签订，合同中约定了明确的劳动合同期限，签订合同后至本案争议发生前，谢凤怡亦未提出关于签订固定期限劳动合同的异议，应视为谢凤怡与怡海幼儿园已协商一致。谢凤怡主张未经协商，并非本人真实意思表示签订该合同，没有证据予以证实，原审法院对要求未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资差额的诉讼请求不予支持并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人谢凤怡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 藜
审 判 员 黄红萍
代理审判员 吴世兵
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条
除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。