湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民三终字第00125号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司黄石市分公司。住所地：黄石市湖滨大道***号。
法定代表人：陈海涛，系该公司总经理。
委托代理人：王继铭，湖北人本律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：刘恒旺。
委托代理人：谢家顺，鄂州市鄂城区新庙法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：叶幼华。
委托代理人：刘建，鄂州市鄂城区司法局维权法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：黄石市四海渣土运输有限公司。住所地：黄石市芜湖路**号。
法定代表人：朱秀梅，系该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄石市分公司（以下简称人民财保黄石公司）因与被上诉人刘恒旺、叶幼华、黄石市四海渣土运输有限公司（以下简称四海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。人民财保黄石公司的委托代理人王继铭、刘恒旺的委托代理人谢家顺、叶幼华的委托代理人刘建到庭参加了诉讼，四海公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年2月9日23时50分许，叶幼华驾驶鄂B×××××货车行驶至黄石肉联厂江堤上坡路段时，与推着三轮车的刘恒旺发生碰撞，造成刘恒旺受伤，三轮车受损的交通事故。经鄂州市交警部门认定，叶幼华负事故全部责任。刘恒旺先后住院3次共46天，医疗费均由四海公司垫付，四海公司在诉讼中表示医疗费由其自行向保险公司索赔。刘恒旺伤情经鄂州博正法医司法鉴定所司法鉴定为一项8级、一项9级、双10级伤残，赔偿指数37%，后期治疗费16000元。因刘恒旺受伤足趾缺失，湖北省康复辅具技术中心司法鉴定半足假肢单只6800元，1年更换一次，每次装配时间是10天左右，更换次数按当地法院人均寿命计算。另查，鄂B×××××货车所有权人为四海公司，该车在人民财保黄石公司投有交强险和商业险，其中商业险第三者责任限额500000元，不计免赔。刘恒旺受伤前在鄂州市新庙建筑工程公司工作。为此，刘恒旺诉至法院，要求判令人民财保黄石公司、叶幼华、四海公司赔偿各项损失240190.60元。
原审法院认为，刘恒旺因本案事故人身受到侵害，依法应得到相应民事赔偿，首先由人民财保黄石公司向刘恒旺支付交强险和商业险赔款，保险免赔部分由四海公司承担。叶幼华系四海公司司机，依法不承担赔偿责任。鉴于刘恒旺在事故发生时已72周岁，虽在建筑公司工作，其从事的工作应属辅助工作岗位，误工费酌情按服务行业标准计算。本院依法核定刘恒旺损失分别为（不含四海公司垫付医疗费）：1、护理费3620元（28729元∕年÷365×46天）。2、误工费37230元（28729元∕年÷365×473天，受伤至定残前一日，按服务行业标准计算）。3、住院伙食补助费2760元（60元∕天×46天）。4、营养费690元（15元∕天×46天）。5、残疾赔偿金82757元（24852元∕年×9年×37%）。6、后期治疗费16000元。7、残疾器具费20400元（6800元∕个×3年，按人均寿命75岁计算）。8、鉴定费2855元。9、精神抚慰金15000元。10、交通费1500元。共计：182812元。其中保险免赔鉴定费2855元由四海公司承担。交强险和商业险赔偿179957元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、人民财保黄石公司于本判决生效之日起十日内向刘恒旺支付保险赔款179957元。二、四海公司于本判决生效之日起十日内向刘恒旺支付赔款2855元。三、驳回刘恒旺其他诉讼请求。本案诉讼费4902元，由四海公司承担。
人民财保黄石公司不服原审判决上诉称：一、原审判决对误工费的认定事实不清，证据不足。刘恒旺事发时已72岁，属于年老体弱丧失劳动能力的人，虽然其提供了误工证明，但显然与事实不符，我方多承担了误工费37230元。二、原审法院对刘恒旺的残疾赔偿金的计算适用法律错误。刘恒旺在事故发生时已接近72岁，且定残时已经73岁，根据法律规定其残疾赔偿金应按照定残之日起予以计算。而原审判决将误工费计算到了定残前一日，又将残疾赔偿金的年限从事故之日起算，明显违反法律规定，适用法律错误，多判决我方承担了18390元。刘恒旺残疾赔偿金应该为24852元／年×7年×37%=64367元。三、原审判决对护理费的判决证据不足，事实不清。刘恒旺并未提供医院出具的要求家属护理的医嘱，而根据法律规定护理费必须有医嘱予以确认，是否需要家属护理，但原审法院强行判决我方多承担了护理费3620元。请求法院撤销原判，依法免除我方59240元的赔偿责任，本案诉讼费由被上诉人承担。
刘恒旺答辩称：一、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”其有固定工作和收入，应予赔偿。是否丧失劳动能力不是由人民财保黄石公司主观进行判断。二、关于残疾赔偿金，刘恒旺在事故发生时，即已构成伤残，事后的残疾鉴定结论只是对该客观事实的评价。原审法院赔偿金的计算符合法律规定。三、关于护理费，刘恒旺共计住院46天，做3次手术，而且是右足2、3、4、5趾截趾手术，住院期间需要人护理是客观存在的。故请法院驳回人民财保黄石公司上诉请求，维持原判。
叶幼华答辩称：原审判决我方不承担责任，上诉于我方没有利益冲突，请求法院维持原判。
各方当事人在本院指定的二审举证期限内均未提出新的证据。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于刘恒旺的误工费如何赔付问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。刘恒旺具有劳动能力和实际劳动收入，因交通事故受伤导致其不能从事劳动而减少的收入应予支持。人民财保黄石公司未能提供证据对刘恒旺提供的误工证明予以反驳或推翻，故其关于误工费的上诉理由不成立。原审法院考虑到刘恒旺年龄较大，其从事的工作应属辅助工作，酌情按服务行业标准认定其误工费，处理适当，本院予以支持。
关于刘恒旺的残疾赔偿金如何计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，刘恒旺定残之日为2015年5月28日，当日刘恒旺七十二周岁。人民财保黄石公司称定残之日刘恒旺已经七十三周岁及其残疾赔偿金按七年计算的上诉理由本院不予支持。原审法院将残疾赔偿金按九年计算，亦属错误，本院予以纠正。本院核定刘恒旺残疾赔偿金为73561.92元（24852元／年×8年×37%）。
关于刘恒旺的护理费应否支持问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中武汉大学中南医院三次出院记录记载有：刘恒旺左尺桡骨骨不连，左前臂不全离断伤，右足二、三、四、五趾截趾，左前臂、左腕关节、左手各指、右足趾活动受限等情况，虽然医嘱中无明确的护理建议，但按常理推断住院期间应需要他人护理，对于其护理费的主张应予支持。人民财保黄石公司上诉认为原审判决其护理费错误的上诉理由不能成立。原审法院依据住院时间核定护理费为3620元并无不当，本院予以支持。
综上所述，刘恒旺的残疾赔偿金本院依法核减9195.08元（82757元-73561.92元），其损失共计173616.92元（182812元-9195.08元）。鉴定费2855元由四海公司承担，人民财保黄石公司应交强险限额和商业三者险限额内赔偿170761.92元。
据此，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01365号民事判决。
二、人民财保黄石公司于判决生效后十日内在交强险和商业三者险限额内赔付刘恒旺各项损失170761.92元。
三、四海公司于判决生效后十日内赔付刘恒旺各项损失2855元。
四、驳回刘恒旺其他诉讼请求。
一审案件受理费4902元，由四海公司负担（刘恒旺已预交）。二审案件受理费1300元（人民财保黄石公司已预交），由人民财保黄石公司负担867元，刘恒旺负担216.5元、四海公司负担216.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖春花
审 判 员 柯 君
代理审判员 刘岳鹏
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 胡 航