河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫17刑终57号
原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈保建，男，1982年12月12日出生，汉族，大学文化，户籍所在地河南省泌阳县，现住河南省郑州市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月14日被泌阳县公安局刑事拘留，同年5月15日被执行逮捕。
辩护人韩宇驰，河南同立律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人陈保建犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月11日作出（2017）豫1726刑初406号刑事判决。宣判后，原审被告人陈保建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陈保建，又名陈飞，于2012年底时经郭某1介绍结识河南某公司董事长郭某（另案处理），陈保建先在该公司进行投资理财，后入职该公司，任董事长助理。2013年初被告人陈保建介绍史某（已判刑）至该公司做投资理财并结识郭某，在得知郭某有开拓市场、开设分公司意向后，被告人陈保建和史某与郭某商议在泌阳县开办该公司的分公司，双方口头达成协议后，史某又找吴某（已判刑）参与开办分公司事宜。2013年2月25日泌阳某公司注册成立，吴某任法人代表，注册资金50万元，公司住所地在泌阳县，法定经营范围是五金、建材销售业务。泌阳某公司成立后并没有经营五金、建材销售业务，而是按照与该公司董事长郭某商谈的合作协议，挂靠该公司，介绍熟人到公司任职，招聘客户经理，面向社会发展客户，利用召开投资项目推介会、印发扇面宣传、客户经理发展客户等途径推广该公司推出的相关投资项目，吸收公众资金。客户、投资群众在泌阳某公司办公室与泌阳某公司签订由泌阳某公司提供的制式借款及投资担保合同，拟定还款计划，通过合同约定月利率为1.5%至2%的高额利息，期限1个月、3个月、6个月不等，在转款时直接扣除当月应得利息，而后逐月付息，到期返还本金，并由泌阳某公司和河南某公司出具担保函，为客户提供投资担保，面向社会，大量吸收泌阳县群众资金。客户资金由客户直接转入泌阳某公司提供的河南某公司的郭某、郭某2、成某、郭某3等人在中国邮政储蓄银行、中国农业银行、河南省农村信用社等银行机构设立的个人账户中，由河南某公司直接对客户支付利息及返还本金并按照业绩每月向泌阳某公司支付提成款，并将提成款打入史某的个人账户。泌阳某公司的提成款除支付公司员工工资、提成及日常开销外，剩余款项由史某、吴某和被告人陈保建按比例进行分红。2014年1月29日，被告人陈保建与史某、吴某签订协议，陈保建退出泌阳某公司，被告人陈保建退出泌阳某公司时获得分红人民币65万元。
2014年8月，河南某公司出现资金周转困难，开始停止支付泌阳客户借款本息。史某、吴某及客户代表通过向河南某公司追回现金及债务变现、变卖红木家具等方式筹款，通过业务员返还群众存款。2014年10月25日返还群众本金2088997元（8.70245%），2014年12月2日返还群众本金414198.5225元（1.53095%）。经司法会计鉴定，并结合群众报案材料，泌阳某公司非法吸收公众存款本金27505000元（河南某公司财务账目显示截止2014年9月4日泌阳某公司未兑付金额为2902.5万元），已支付付息2154445元，已返还群众本金5712626.25元，报案存款群众损失金额为19637928.8元。史某获得两次分红共计155余万元，吴某获得两次分红共计40余万元。
上述事实有被告人陈保建的供述，同案人史某、吴某的供述，证人周某、牛某1、牛某2、徐某、杨某、高某、郭某的证言，吴某提供的史某、陈保建与郭某2013年7月3签订的合作协议，陈保建提供的其与史某、吴某2014年1月29日签署的退伙协议书，借款合同，担保函，还款计划书，借据，史某、吴某的银行交易明细表，周某提供的泌阳县某公司客户经理领取投资款明细表，驻马店市正泰会计师事务所出具的驻正泰会鉴字（2015）18号司法会计鉴定意见书，河南省泌阳县人民法院（2016）豫1726刑初472号刑事判决书，被告人陈保建被郑州市高新技术产业开发区人民法院司法拘留的材料，到案经过，视听资料，泌阳县公安局2017年6月19日出具的情况说明，证人龙某出具的书面证明及其身份证明，辩护人向本院提交了陈保建亲属龙某、父亲陈某的证言、证人胡某的证言，通话清单等证据予以证实。
根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，被告人陈保建与史某、吴某共同开办经营泌阳某实业有限公司的目的是按照与河南某公司董事长郭某商谈的合作协议，挂靠河南某投资担保有限公司，以介绍熟人到泌阳某公司任职，招聘客户经理，面向社会发展客户，利用召开投资项目推介会、印发扇面宣传、客户经理发展客户等途径推广河南某公司推出的相关投资项目，约定月利率为1.5%至2%不等的利息，按月付息，到期还本，大量吸收泌阳群众资金至河南某公司郭某、郭某4等个人账户。2014年8月，河南某公司出现资金周转困难，开始停止支付泌阳客户借款本息，致使一百多户存款群众损失存款本金1900余万元。被告人陈保建的行为严重扰乱金融秩序，吸收资金数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控其犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。陈保建到案后，如实供述了其主要犯罪事实，系坦白，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，具有法定和酌定从轻及减轻处罚的情节。根据被告人陈保建的犯罪性质、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（九）项、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人陈保建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月,并处罚金人民币十万元整。二、被告人陈保建的违法所得六十五万元依法予以追缴。
上诉人陈保建上诉理由及其辩护人辩护意见，陈保建的行为应构成自首；陈保建不应对其退出泌阳某实业有限公司后所吸收的存款承担责任。请求依法改判。
本院经二审审理查明的事实、证据与一审认定一致，且经一审庭审质证，二审核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人陈保建与同案人史某、吴某共同开办经营泌阳某实业有限公司期间，明知该公司无吸收存款资质，仍积极参与该公司非法吸收公众存款活动，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。陈保建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚；陈保建到案后，如实供述了其主要犯罪事实，系坦白，可对其酌情从轻处罚。上述情节原判均已考虑。陈保建及其辩护人关于陈保建不应对其退出泌阳某实业有限公司后所吸收的存款承担责任的上诉理由及辩护意见，经查，陈保建与同案人史某、吴某于2014年1月29日签署的协议书证实，陈保建于2014年1月29日退出泌阳某公司的经营，不再对该公司经营期间签订的各种合同承担作保责任，陈保建及史某、吴某的供述内容对上述协议予以证实，陈保建仅应对其退出该公司前所吸收的存款承担责任，对其退出该公司后所吸收的存款不应再承担责任，故该上诉理由及辩护意见理由成立，予以采纳；陈保建及其辩护人关于陈保建的行为应构成自首的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实不符，现有证据不能充分证明其有自首行为，故该上诉理由及辩护意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法，但认定事实错误，量刑不当，依法应予改判。上诉人陈保建的上诉理由部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（九）项、第三条第二款第（一）项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持泌阳县人民法院（2017）豫1726刑初406号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）陈保建犯非法吸收公众存款罪的定罪部分、罚金部分及第二项。
二、撤销泌阳县人民法院（2017）豫1726刑初406号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）陈保建犯非法吸收公众存款罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）陈保建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十万元整。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2019年4月13日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 傅云峰
审判员 马洪涛
审判员 曹黎萍
二〇一八年二月九日
书记员 陈 醒