广东省梅州市梅江区人民法院
民事判决书
（2017）粤1402民初1366号
原告：张佑元，男，汉族，1940年11月17日出生，现住梅州市梅江区。
被告：张俊波，男，汉族，1972年11月26日出生，现住梅州市梅江区。
原告张佑元与被告张俊波分家析产纠纷一案，本院于2017年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张佑元、被告张俊波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张佑元向本院提出诉讼请求：1.判令坐落于梅州市梅江区××房屋底层××一厨房归张俊波所有；2.判令坐落于梅州市××××号房屋底层厅及二层二间一厅一厨房归张佑元所有；3.本案诉讼费由被告承担。审理中，张佑元将第1、2项诉讼请求变更为：请求法院对坐落于梅州市××××号房屋分家析产确认原、被告各自所占的份额。事实和理由：坐落于梅州市××××号房屋原是李金菊和儿子张佑元共同建造,建造时间是1983年。1991年，李金菊将房屋产权登记在张俊波名下，证号为22××09。1993年6月，经梅江区法院判决，该房屋产权归李金菊、张佑元及张俊波共同所有。1994年，原告一家李金菊、张佑元的妻子石伙英、儿子张俊发，搬来××号的房屋二楼居住，一直住到现在。原告的母亲李金菊于2008年去世。现在因张俊波夫妻认为房产证已登记在张俊波名下，整栋房屋都属于他们。张俊波不但不承担供养父亲的责任，还强行霸占房产。原告要求人民法院将××号房屋产权划分清楚。
张俊波辩称，涉案房屋（房产证号：22××09）登记在张俊波名下，是属于张俊波的个人合法房产，张佑元无权享有该房的所有权。1990年9月9日，张俊波的祖母李金菊立下遗嘱将涉案房产赠与张俊波，1991年该房产登记在张俊波名下。涉案房屋是不动产，取得、变更房屋所有权是以房屋产权登记为标志的，涉案房屋通过李金菊赠与张俊波，并经房产局登记在张俊波名下。案号为（1993）梅区民初字第36号调解书的内容，并不是张俊波的真实意思表示。1993年，因余秀英、李金菊、张佑元产生房屋纠纷，余秀英将李金菊、张佑元起诉到法院，当时张俊波在该案中被列为第三人，但无独立请求权，张俊波也没有做出将房屋分给李金菊、张佑元的决定，人民法院作出该调解书并不是张俊波的真实意思表示，张俊波也未在该调解笔录中签名确认，该调解书的内容对张俊波不产生法律上的效力。且上述调解书生效后一直未申请执行，已经超过了两年的执行期限，已经没有强制执行能力。涉案房屋的土地平面图和附图显示，涉案房屋的范围并不包含房屋旁边的厨房，张佑元要求分割厨房是没有事实和法律依据的，应当予以驳回。退一步讲，即使上述调解书有效，房屋若被认定为三方共同共有，也不能据此判定房屋底层二间一厨房归张俊波，房屋底层厅及二层二间一厅一厨房归张佑元。因为调解书中确认涉案房屋属于李金菊、张佑元和张俊波共有，而李金菊的房屋份额已经赠送给张俊波，张俊波也应拥有涉案房屋三分之二的份额，张佑元只能享有房屋一小部分的份额。若对房屋进行分割，张佑元只能分得涉案房屋份额的三分之一。综上所述，张佑元的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。张佑元对其诉讼请求提供了如下证据予以证实：1.张佑元的身份证，证明原告张佑元的诉讼主体资格。2.常住人口个人信息，证明被告张俊波的诉讼主体资格。3.（1993）梅区民初字第36号民事调解书，证明本案争议的房屋坐落于梅州市××××村，房屋产权证证号为22××09号，房屋是李金菊、张佑元母子共同所有。张俊波对上述证据的质证意见是：对第1、2份证据无异议。对第3份证据有异议，认为该调解书是证明张佑元与其第二任妻子余秀英离婚的调解书，不存在对房屋产权的争议。
张俊波对其抗辩提供了如下证据予以证实：1.1990年9月9日李金菊立的遗嘱，证明本案争议的房产李金菊已经在1990年9月9日立遗嘱指定在其去世后归张俊波所有。2.张俊波的身份证，证明被告张俊波的诉讼主体资格。3.梅州市府国用字（1989）第×××号国有土地使用证、粤房字第××号房屋所有权证，证明本案争议的房屋登记在张俊波的名下。张佑元对上述证据的质证意见是：对第1份证据有异议，对第2、3份证据无异议。认为该遗嘱不是李金菊立的遗嘱，上面没有李金菊的指模，该遗嘱是张俊波的母亲刘辉玲偷了张佑元保管的李金菊的印章到律师事务所立的遗嘱，是无效的。李金菊在1991年另立有一份遗嘱，遗嘱中有讲到张俊波要负担张佑元晚年的生活费用的条款。涉案房产在1994年张佑元的第二任妻子余秀英向法院请求分割房产时，经法院主持调解确认余秀英对该房产有份，由张佑元、李金菊折款2000元给余秀英。该2000元是张俊波支付给余秀英的。
经出示质证本院1.2017年9月14日到坐落于梅州市××××号房屋所作的现场勘验记录表、现场勘验图、现场勘验照片；2.2017年9月15日对张思珍所作的调查笔录，张思珍在调查中陈述：“张俊波讲李金菊将1990年9月9日立的遗嘱原件交给他收执时我是在场人之一是事实。这份遗嘱是真实的，是我母亲李金菊到梅县律师事务所做的遗嘱。遗嘱原件上还盖有当时的见证机构印章。我母亲会立这份遗嘱，主要是考虑我哥哥张佑元做人不够踏实，好赌，我母亲担心其一生创下的家产我哥哥张佑元守不住，所以立下遗嘱，对她的遗产的处置做了分配。我侄子向法院提交的遗嘱原件是真实的。”；3.（1993）梅区民初字第36号民事一审诉讼卷宗第一册及（1993）梅区民初字第36号民事调解书。张佑元对上述证据的质证意见是：对第1份证据无异议。对第2份证据有异议，认为张思珍所说的我母亲李金菊到梅县律师事务所立遗嘱的事情是张思珍编造的，不是真实的。1962年的时候我是将我母亲李金菊的钱赌完了，但是当时我答应我母亲，我会对她养老，我的事情与张思珍无关。对第3份证据无异议。张俊波对上述证据的质证意见是：对证据均无异议。
本院经审理认定事实如下：原告张佑元与被告张俊波是父子关系，被告张俊波是原告张佑元与其第一任妻子刘辉玲所生之子。原告张佑元的养父母是张文权（1959年在印尼去世）、李金菊（2008年在梅州去世）。张文权与李金菊夫妇未生育有子女，收养两个子女，分别是养子张佑元，养女张思珍。原、被告双方当事人讼争的房屋坐落于梅州市梅江区××五洲城××号。该房屋由两部分组成，其中的一部分是楼房，二层，基底面积47.37平方米，每层2间1厅，一层上二层必经建在一层厅内的楼梯；另一部分是位于禾坪水井侧的厨房、卫生间，二层，基底面积约20平方米，每层1厨1卫。楼房的第二层与厨房、卫生间的第二层之间建有天桥连通。该楼房与厨房、卫生间有国有土地使用证，证号为梅州市府国用字（1989）第××号，登记土地使用者为张俊波，用地总面积为67平方米；楼房有房屋所有权证，证号为粤房字第××号，登记所有权人为张俊波；厨房、卫生间无房屋所有权证。
原告张佑元与其第二任妻子余秀英于1981年结婚，张佑元、余秀英在共同生活期间，与张佑元的养母李金菊共同建造房屋，1984年建好上述楼房的第一层，1985年李金菊以张俊波的名字补办《村镇建房准建证》××号，之后续建第二层。1988年建好上述厨房、卫生间的第一层，1989年李金菊以张俊波的名字申请取得了楼房与厨房、卫生间的梅州市府国用字（1989）第×××号《国有土地使用证》。1990年9月9日，李金菊亲自到梅县律师事务所立了一份遗嘱，该遗嘱由陈森文律师（现已去世）代书，李金菊本人亲笔签名并盖印，代书人陈森文签名，梅县律师事务所以遗嘱见证人的身份盖章并注明“本遗嘱系李金菊亲自来本所委托律师代书，系其本人意思的表示。”该遗嘱中载明：“本人李金菊，今年七十六岁，出生四十日便卖到梅县大浪口张屋，十九岁与张文权结婚，文权早在一九五七年病逝。我在大浪口张家，土改时承上祖遗下有老屋壹间，土改分得壹间，接阿伯绝房平房壹间和半节厨房以及猪栏、杂间各壹间，上述房屋一直为我使用。一九八六年，又将自己一生积蓄，以张俊波名字申报批准，自建楼房一座，占地48平方米，楼地共4间2厅，建筑面积为96平方米，坐落在老屋禾坪井边之侧，准建证号码为××号；在新楼旁边，又建厨房壹间，约20平方米。现我年老，难免有日归仙，深恐我上述房屋会被儿子张佑元变卖，不能守业，实有违我终生勤劳克俭创业之心愿。为此，对上述房屋特立遗嘱作如下分配：一、祖遗房屋壹间，坐落在老祖屋正堂间（入大门靠左的）归张估元居住管业；其他老屋归张俊波管业使用。二、我亲手建造之新房，即准建证号×××号的楼房一座及新建厨房，全部归张俊波管业使用，张佑元不得争夺。所有权属张俊波。当我百年之后，望能切实按我上述遗嘱执行。立遗嘱人：李金菊（手写签名并盖章）身份证号码：×××代笔：陈森文一九九○年九月九日遗嘱见证人：本遗嘱系李金菊亲自来本所委托律师代书，系其本人意思的表示。一九九○年九月9日（盖“梅县律师事务所”印章）。”1991年，李金菊以张俊波的名字申请取得了楼房的粤房字第××号《房屋所有权证》。1992年，张俊波出资建好厨房、卫生间的第二层及与楼房的第二层连通的天桥，同年李金菊将其所立上述代书遗嘱交给张俊波。1993年4月，张佑元与余秀英被本院判决准予离婚，同年6月余秀英以张佑元、李金菊为被告，以张俊波为第三人提起房屋产权纠纷诉讼，要求分割共有的上述新建房屋。案经本院主持调解，余秀英与张佑元、李金菊、张俊波达成调解协议，本院于1994年4月22日作出（1993）梅区民初字第36号民事调解书。根据该调解协议，由张佑元、李金菊、张俊波补偿房屋折款2000元给余秀英以后，房屋产权证号为22××09房屋的房屋产权归李金菊、张佑元及张俊波共同所有。该民事调解书已发生法律效力并执行完毕。现楼房第二层和厨房、卫生间第二层，以及之间连通的天桥是原告张佑元与其第三任妻子石伙英及他们所生之子张俊发在居住使用；楼房的第一层及厨房、卫生间的第一层是被告张俊波在使用，经营早餐生意。2017年8月2日，张佑元向本院起诉，提出上述诉讼请求。张俊波作了上述答辩。
另查，无证据显示李金菊生前另立有其他遗嘱。
庭审中，张佑元承认厨房、卫生间的第二层及与楼房第二层连通的天桥是张俊波出资建造。
案件虽经本院主持调解未果，但张俊波提出，考虑原、被告是父子关系，讼争房屋需要用于居住，请求人民法院在分家析产时确认他们父子各自对房屋所占的份额。对此，张佑元表示同意。
本院认为，原、被告双方当事人为父子关系，作为儿子的张俊波应当在生活上多一点关心、照顾父亲张佑元，让父亲安享晚年。原、被告争议的坐落于梅州市梅江区××五洲城××号的二层楼房，虽然该楼房在1991年取得粤房字第××号房屋所有权证时登记的所有权人是张俊波，但是该楼房的房屋产权已为本院1994年4月发生法律效力的（1993）梅区民初字第36号民事调解书导致变更，变更为李金菊与张佑元、张俊波共同所有。原、被告争议的二层厨房、卫生间，该房产的梅州市府国用字（1989）第×××号国有土地使用权证是1989年李金菊以张俊波的名字申请取得，未取得房屋产权证。该厨房、卫生间的第一层于1988年建好，结合本院审理（1993）梅区民初字第36号房屋产权纠纷一案时该房地产已经存在的事实，根据当时余秀英与李金菊、张佑元、张俊波达成的调解协议中对争议房产的处理原则，该厨房、卫生间的第一层应认定李金菊、张佑元、张俊波共同享有使用权。因为李金菊生前没有与张佑元、张俊波对上述讼争的共有房屋产权约定各自享有的份额，所以根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条的规定，现张佑元请求对上述房地产进行分割，应当根据等分原则处理，即李金菊、张佑元、张俊波对二层楼房的所有权，以及对厨房、卫生间第一层的使用权各享有三分一份额。鉴于张佑元在庭审中承认厨房、卫生间的第二层及与楼房第二层连通的天桥是张俊波出资建造，据此，厨房、卫生间的第二层及天桥的使用权归张俊波享有。关于李金菊上述遗产的处理。1990年9月9日李金菊所立的代书遗嘱，是李金菊亲自到梅县律师事务所，由陈森文律师代书，李金菊本人签名盖章确认、梅县律师事务所盖章见证的遗嘱。虽然该遗嘱缺少其他在场见证人的签名，在形式要件上存在瑕疵，但是结合在建造讼争房屋的过程中李金菊均是以其孙子张俊波的名字补办准建手续、申请办理国有土地使用证、房屋产权证等一系列行为，以及本院向李金菊的养女张思珍所作的调查，可以认定该遗嘱是李金菊的真实意思表示，根据李金菊1990年所立代书遗嘱，其意愿是将其本人所有的上述原、被告争议房产赠给其孙子张俊波。该遗嘱中涉及到处理李金菊的个人财产部分，应认定有效，按遗嘱执行。据此，李金菊对上述二层楼房享有的三分之一的所有权份额和厨房、卫生间的第一层享有的三分之一的使用权份额归张俊波享有。张佑元提出张俊波提供的上述李金菊所立代书遗嘱，是张俊波的母亲刘辉玲偷了他保管的李金菊印章到梅县律师事务所伪造的遗嘱，及李金菊另立有一份遗嘱等事实主张，因为张佑元未提供相关的证据予以佐证，所以不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条，以及《中华人民共和国继承法》第十六条第三款、第二十六条第二款、第二十九条规定，判决如下：
一、坐落于梅州市梅江区五洲城×××号的二层楼房【房屋所有权证：粤房字第××号，国有土地使用证：梅州市府国用字（1989）第×××号】，原告张佑元享有三分之一的所有权份额，被告张俊波享有三分之二的所有权份额。
二、坐落于梅州市梅江区五洲城×××号的二层厨房、卫生间【国有土地使用证：梅州市府国用字（1989）第×××号】，第一层原告张佑元享有三分之一的使用权份额，被告张俊波享有三分之二的使用权份额；第二层及天桥的使用权归被告张俊波享有。
三、驳回原告张佑元的其他诉讼请求。
案件受理费8800元（原告张佑元预交了8800元），由原告张佑元负担2640元，被告张俊波负担6160元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审判长 陈晓军
审判员 黎伟平
审判员 肖俊峰
二〇一八年一月十一日
书记员 房闻姬