甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第216号
原公诉机关甘肃省合水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，生于1986年1月15日，汉族，甘肃省宁县人，小学文化程度，农民，住宁县。2006年8月22日因犯盗窃罪被庆阳市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，罚金5000元。2010年8月18日因犯盗窃罪被西峰区人民法院判处有期徒刑四年六个月，罚金1000元。2015年3月6日因涉嫌盗窃罪被合水县公安局刑事拘留，4月10日被执行逮捕。现羁押于合水县看守所。
上诉人（原审被告人）周某某，男，生于1986年4月10日，汉族，甘肃省宁县人，初中文化程度，农民，住宁县。2006年8月22日因犯盗窃罪被庆阳市中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，罚金5000元。2015年3月6日因涉嫌盗窃罪被合水县公安局刑事拘留，4月10日被执行逮捕。现羁押于合水县看守所。
原审被告人党某某，男，生于1984年10月10日，汉族，甘肃省西峰区人，小学文化程度，住西峰区。2015年3月27日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被合水县公安局刑事拘留，4月10日被执行逮捕。现羁押于合水县看守所。
甘肃省合水县人民法院审理原审被告人王某、周某某盗窃、党某某掩饰、隐瞒犯罪所得一案，于2015年11月17日作出（2015）合刑初字第69号刑事判决，宣判后，被告人王某、周某某不服，提出上诉，合水县人民检察院未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，上诉人王某、周某某到庭参加诉讼。原审被告人党某某未提出上诉和申请出庭，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第三百二十三条（三）项规定，可不传唤到庭，对其犯罪事实只做书面审查。本案现已审理终结。
原判认定，1、2015年2月4日晚，被告人王某、周某某二人窜至宁县和盛镇中街粮管所院内，撬锁入内，窃取郭某某仓库内香烟4种260条，价值28100元。
2、2015年2月9日凌晨4时许，被告人王某、周某某窜至陕西省长武县丁家镇五里铺村（312国道旁），撬锁入内，窃取王某某经营的“振兴超市”的香烟51种105条零9包，价值16279.50元。
3、2015年2月12日凌晨2时许，被告人王某、周某某窜至西峰区显胜街道，撬锁入内，窃取刘某某经营的“民乐百货批零部”香烟38种311条，价值27079元。
4、2015年2月16日凌晨1时许，被告人王某、周某某驾驶甘MH50**号轿车窜至平凉市泾川县安定街，撬锁入内，窃取杨晓英经营的“向阳商店”香烟20种59条4包，价值5440元。
5、2015年2月16日凌晨4时许，被告人王某、周某某驾驶甘MH50**号轿车窜至西峰区肖金镇王庄村，撬锁入内，窃取毛某某经营的“百货商店”香烟18种47条，价值4510元。
6、2015年2月18日晚19时许，被告人王某、周某某驾驶甘MH50**号轿车窜至宁县和盛镇工业园区北口，撬锁入内，窃取黄某某经营的“便民超市”香烟30种60条，价值5910元。
7、2015年2月19日凌晨1时20分许，被告人王某、周某某驾驶甘MH50**号轿车窜至西峰区温泉乡齐家楼街道，撬锁入内，窃取罗某某经营的“荣兴百货超市”香烟19种68条50包，价值10919元。
8、2015年2月23日晚21时许，被告人王某、周某某驾驶甘MH50**号轿车窜至平凉市灵台县西大街，撬锁入内，窃取李某某经营的“西城超市”香烟30种61条61包，价值7062.50元。
9、2015年2月25日凌晨2时许，被告人王某、周某某驾驶甘MH50**号轿车窜至合水县太白镇街道，撬锁入内，窃取曹某某经营的“嘉隆超市”香烟25种352条6包，价值48395元。
被告人王某、周某某实施盗窃后，将上述9次所盗价值153695元的香烟分五次运往西峰区急救中心旁边一巷子出售给被告人党某某，共获赃款73400元。党某某将其中120条出售给王某乙，获赃款15200元。
综上，被告人王某、周某某共同实施盗窃作案9次，盗窃香烟1323条130包，价值153695元；被告人党某某收购赃物5次，涉案价值153695元。案发后从党某某处追回被盗香烟642条5包，价值63810元；从王某乙处追回被盗香烟146包，价值2241.50元；已退还各被害人。扣押王某持有的户名为王成刚，卡号为6210988200010901115中国邮政储蓄银行卡一张，内有存款43348.12元；扣押周某某持有的户名为周某某，卡号为6221888200087241435中国邮政储蓄银行卡一张，内有存款16279元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人王某供述与起诉指控的第9起犯罪事实一致；被告人周某某供述与起诉书指控的第4、5、7、9起犯罪事实一致。被告人党某某供述与起诉指控的犯罪事实一致。
2、被害人郭某某、王某某、刘某某、杨某某、毛某某、黄某某、罗某某、李某某、曹某某陈述证实香烟被盗时间、数量。
3、证人薛某某证言证实2015年2月25日凌晨，合水县太白镇曹某某经营的“嘉隆超市”香烟被盗的事实。
4、证人秦某某证言证实2015年2月15日至2月26日，周某某从庆阳安捷租赁汽车服务有限公司租赁一辆车牌号为甘M-H50**黑色小轿车的事实。
5、证人周某甲证言证实2015年2月15日，其担保周某某从庆阳安捷租赁汽车服务有限公司租赁一辆车牌号为甘M-H50**黑色小轿车的事实。
6、证人张某某、王某甲证言证实王鹏电话号码为1829880****，户名为王某甲、卡号为6210988200010901115的中国邮政储蓄银行卡实际使用人是王某。
7、证人黄某证言证实王鹏的家庭经济状况。
8、周某乙证言证实2015年春节期间，周某某经常回家开一辆黑色小轿车，并证实周某某的家庭经济状况。
9、证人张某某证言证实2015年2月18日晚19时，周某某未在其家中吃过年夜饭，也未见到过周某某。
10、证人党某甲证言证实党某某于2015年2月10日将其号码为1819340****的电话卡借走并使用。
11、证人杨某甲证言证实2015年3月，党某某给其出售过两条香烟。
12、证人王某乙证言证实2015年2月份，党某某给其出售过三次香烟，其向党某某付烟款15200元。
13、证人魏某某证言证实2015年3月20日17时，党某某将十多箱香烟（大约600条）存放在其家中。
14、证人于某某证言证实2015年2月8日，通过其介绍党某某从王某处购买香烟，王某被抓获后其告诉党某某让更换电话号码并将收购香烟藏匿。
15、接受刑事案件登记表、立案决定书证实案件的来源。
16、现场勘验检查笔录、现场照片、辨认笔录证实案发现场概况。
17、甘肃省庆阳市西峰区人民法院刑事判决书证实王某曾受过刑事处罚。
18、扣押、发还物品清单证实被扣押香烟已发还失主。
19、汽车租赁合同证实周某某于2015年2月15日17时至2月26日租赁庆阳安捷汽车服务有限公司甘MH50**黑色本田雅阁轿车一辆。
20、车辆GPS行车轨迹记录证实甘MH50**黑色本田雅阁轿车2015年2月15日17时至2月26日活动轨迹。
21、电话通信单证实王某、周某某、党某某、于某某2015年2月1日至2月27日通话情况。
22、合水县烟草专卖局证明证实烟草专卖零售许可证号具有唯一性，一个烟草专卖零售许可证号只对应一个零售户。
23、国产卷烟和进口卷烟价格目录、庆阳市烟草公司卷烟品类划分表证实被盗香烟价格。
24、中国邮政储蓄银行卡账户交易明细证实周某某、王鹏使用的中国邮政储蓄银行卡现金往来情况及卡内余额。
25、光盘两张证实周某某租赁甘MH50**黑色本田雅阁轿车过程及该车的行驶轨迹。
26、户籍证明证实王某、周某某、党某某已达到完全负刑事责任的年龄。
上述证据，予以确认。
合水县人民法院审理认为：被告人王某、周某某以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人党某某明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，掩饰、隐瞒犯罪所得价值达十万元以上，依照《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条一款（一）、（二）项之规定，属情节严重。公诉机关起诉指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但是指控王某、周某某盗窃现金13760元及价值450元的“杏花村”酒6瓶只有被害人陈述，再无其他证据证实，证据不足，不能成立。对被盗香烟价格以批发价认定不准，依据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，应按市场零售价格计算。王某、周某某在共同犯罪中所起作用相当，不区分主从犯。王某在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。党某某当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。对扣押周某某的中国邮政储蓄银行卡内现金16279元、扣押王某使用的中国邮政储蓄银行卡内现金43348元，按被害人被盗香烟的价值比例予以退还。党某某供述王某、周某某曾向其出售过五次香烟，经党某某辨认王某、周某某就是五次向其出售香烟的人，从党某某处扣押香烟的烟草专卖零售许可证号与九家商店被盗的香烟烟草专卖零售许可证号码相吻合；车辆的GPS行车轨迹记录证实第4至第9起盗窃案发时间段甘MH50**号轿车均到过案发现场附近，同时电话通信单显示王某和党某某在党某某供述的五次收购香烟时间段相互联系过，且GPS行车轨迹记录证实在党某某供述收购香烟的时间、地点有三次甘MH50**号轿车到达过现场，张某某证言证实2015年2月18日晚周某某未到过其家。因此，王某辩解其只参与了一次盗窃作案、给党某某出售过一次被盗香烟；周某某辩解其只参与了四次盗窃作案及给党某某出售两次香烟的理由均不能成立，不予采纳。党某某的辩护人辩护认为党某某坦白交待罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯，应从轻处罚的意见成立，予以采纳；其他辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条一款、第二十五条一款、第六十五条一款、第六十四条、第七十二条一、三款之规定，判决：一、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金3000元；被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金3000元；被告人党某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。二、随案移送扣押的周某某中国邮政储蓄银行卡内现金16279元，王鹏使用的中国邮政储蓄银行卡内现金43348元，共计59627元，按郭某某、王某某、刘某某、毛某某、黄某某、罗某某、李某某、曹某某被盗香烟的价值比例予以退还。
王某不服一审法院上述判决，向本院上诉提出：一、其与周某某共同犯罪后，其坦白交待犯罪事实，及时退赃4万多元，周某某退赃1万多元，其量刑过重；二、其与周某某不具备前三起作案的时间和作案工具；三、认定盗窃香烟的数量与实际不符；四、原判认定烟价过高。请求从轻判处。
周某某不服一审法院上述判决，向本院上诉提出：一、上诉人有罪，但一审判决量刑过重。原判认定的第1、2、3起犯罪，只有党某某的供述，没有其他任何证据；二、原判认定盗窃价值过高；三、原判扣押被告人的现金59627元、从党某某处扣押香烟642条5包，价值63810元，均已退还被害人，被害人损失较小。请求二审法院从轻判处。
庆阳市人民检察院认为，一审审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。王某、周某某的上诉理由不能成立。一审判决所依据的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》已经废止，二审法院应当予以纠正。
该院出具了烟草价格调整前的《庆阳市卷烟价格目录表》，证明案发时的烟草价格。
二上诉人无异议。该证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，应予认定。
经审理查明，原判认定上诉人王某、周某某共同实施盗窃作案9次，盗窃香烟1323条130包，价值153695元；原审被告人党某某收购赃物5次，涉案价值153695元。案发后从党某某处追回被盗香烟642条5包，价值63810元；从王某乙处追回被盗香烟146包，价值2241.50元；已退还各被害人。在案的证据来源合法、真实、与本案有关联性，且相互印证，应予认定。
本院认为，上诉人王某、周某某以非法占有为目的，多次共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人党某某明知是犯罪所得而予以收购，掩饰、隐瞒犯罪所得价值达十万元以上，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
王某上诉称其与周仓虎不具备前三起作案的时间和作案工具；周某某上诉称前三起作案只有党某某的供述，没有其他任何证据的意见。经查，被害人郭某某、王某某、刘某某陈述证明了各自香烟被盗的时间、数量和烟草证号，烟草证号与公安机关从党某、王某乙处扣押的烟草证号相符。党某某供述，2015年2月初的一天，于某某（打电话问他是否要香烟，他问于某某怎么购买后，于利利让他联系1829880****的电话号码。他当即用自己的1891928****的号码联系了该电话，次日凌晨5点多，1829880****的电话号码让他见面取货，取货时，因价格问题他打电话让于某某给协调过。第二次购买脏烟是2015年2月12日左右的一天凌晨3点多，对方用1829880****的号码联系他所用的1819340****的号码。每次都是王某和周某某两人一起给他卖烟，他没有从别人手中收购过香烟。收购的香烟给王某乙卖过一些。公安机关调取的通话记录证明，案发时段，于某某、被告人党某某、上诉人某，多次电话联系。张某某证言证明2015年2月7日晚，王某打电话说自己有些便宜香烟，让她帮忙销售，她就打电话问于某某是否要便宜烟，并将王鹏电话号码给了于某某。于某某证言证明，2015年2月8日，他将张某某发给他的销售便宜烟的电话给了党某某。以上证据，并非只有被告人党某某的供述，证据之间相互印证，足以证实王某、周某某实施了原判认定的前三起犯罪事实。其他六起作案，上诉人周某某二审中无异议，上诉人王某二审中否认第六、七起作案，其他四起无异议，审查认为，上诉人王某参与第六、七起作案，有周某某二审当庭指认，二上诉人所作九起案件，盗得巨额财物，还有被害人的陈述、现场勘验检查笔录、照片、辨认笔录、扣押财物清单、汽车租赁合同、GPS行车轨迹记录、电话通信单等证据证实，足以认定。
上诉人王某、周某某提出原判未按照案发时的烟价计算盗窃数额，认定烟价过高的意见。经审查，盗窃犯罪事实发生在2015年2月份，同年5月10日，国家香烟价格上调。原判计算价格依据的是经过庭审质证的《庆阳市公司卷烟品类划分表》、《国产卷烟和进口卷烟价格目录》中的价格规定，《庆阳市公司卷烟品类划分表》与《庆阳市卷烟价格目录表》的烟草价格一致，原判在计算本案被盗烟草总价格时，所依据的烟草单价是烟价调整前即案发时的烟草单价。二上诉人认为烟价过高的上诉理由不能成立。
王某、周某某上诉称将扣押他们的现金返还被害人，应从轻量刑的意见，经查，扣押不同于退赃，扣押涉案财物发还被害人，上诉人要求从轻量刑没有法律依据，其上诉理由不能成立。
王某、周某某上诉所提原判量刑过重的意见，原判在量刑时已严格按量刑规范化规定的程序、方法和步骤进行了计算，对本案从重、从轻的法定情节均予以了考虑，量刑并无不当，其上诉理由不能成立。
关于庆阳市人民检察院所提原判适用的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》已经废止，二审法院应当予以纠正的意见，经审查，上述规定已废止属实，即：按市场零售价格计算的规定不再适用；而应当适用《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第四条（一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。一审判决适用废止司法解释错误，但计算香烟价格时采用的是被盗香烟《庆阳市公司卷烟品类划分表》、《国产卷烟和进口卷烟价格目录》有效价格证明，计算方法科学，结果正确。庆阳市人民检察院以上意见应予支持。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑亦无不当。上诉人王某、周某某的上诉理由不能成立。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 晖
审判员 于 航
审判员 杨维荣
二〇一六年二月二十六日
书记员 田聿春
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。