安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终423号
上诉人(原审被告)：福建弘祥建设工程有限公司，住所地福建省福清市音西街道清荣大道康居建材大楼东边三层。
法定代表人：陈仁华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈勇，安徽景旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方齐林。
委托诉讼代理人：蒋兵兵，安徽铜鼎律师事务所律师。
上诉人福建弘祥建设工程有限公司（以下简称弘祥公司）因与被上诉人方齐林建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初2872号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人弘祥公司的委托诉讼代理人陈勇，被上诉人方齐林的委托诉讼代理人蒋兵兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘祥公司的上诉请求：请求撤销一审判决或发回重审；本案全部费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决作出的认定不符合法律规定。建筑施工企业必须具备相应的资质，并没有规定具体到哪一道工序，模板只是其中一道工序。本案上诉人具有房屋建筑工程、钢结构工程等资质，其将模板工序交由被上诉人施工，是内部承包。原审判决未经查明，是外行错误处理专业事项。原审判决违背当事人意思自治原则。当事人均认可合同的效力，且6-9#楼、15#楼工程已经经过竣工验收，被上诉人也是以合同约定为由向法院提起诉讼，法院应按照当事人意愿处理案件，在未征求原告意见的情形下，认定合同无效并参照合同约定对其诉求作出调整。2.原审判决认定事实有重大遗漏。经过原审开庭审理，有关方齐林雇佣人员受伤垫付的赔偿款、监理通知、建设工程档案已提交备案等相关事宜均已查明，原审均未认定。另，被上诉人的诉讼请求包括21#楼的工程量，而21#楼只做了地基，没有加盖地上楼层，更没有竣工。3.原审判决认定事实有误。双方自始至终没有办理结算，仅凭某一环节人员签字就不顾整个工程和履行合同的客观事实、于法不符。4.原审认定合同无效，但在认定利息时又“结合合同约定”，适用不统一。根据合同约定认定利息，对逾期施工产生的违约责任又不结合合同，处理存在矛盾。方齐林雇佣人员受伤的处理系因同一合同、同类事由产生的相关责任，其处理条款在同一承包合同中早已约定，本案不作处理又体现出原审判决适用上的严重混乱。5.原审判决适用法律错误。合同约定工程验收合格后一个月内办完工程结算付清所有工程款，但21#楼只做了地基，不符合参照条件。合同约定工期延误扣款，该条约定没有适用于本案，一审判决没有法律依据。2016年9月10日结算时发生争议，双方对最终工程结算数据未达成一致，原审法院自行调整利息起算点，无事实及法律依据。6.原审法院判决显失公平，浪费司法资源。上诉人的抗辩事实均是基于同一合同、事由提出，原审法院只处理被上诉人一方请求，不处理其违约责任，不符合公平原则。
方齐林答辩称：1.被上诉人按照约定完成施工工程，2016年4月12日和5月16号，双方按照协议结合施工量进行了结算，事实清楚。2.上诉人多次以住宅项目整体工程的延期来拒绝支付模板工程款是没有任何依据的。首先模板工程是整个住宅项目的一小部分工程，整个项目工程是否存在工程延期是由许多原因决定的，况且模板工程不存在延期的情况；其次，依据合同第七条的约定，模板工程延期一天罚款人民币2000元，而双方的结算是在工程结束后，双方在结算时已经扣除相关罚款及费用，双方的结算数额反映的是上诉人应当向被上诉人支付的工程款。3.一审查明的事实符合本案事实情况，上诉人的上诉理由没有任何事实与法律依据，一审判决事实清楚，适用法律准确，应予维持。
方齐林向一审法院起诉请求：1.弘祥公司支付方齐林工程款767237元及逾期付款利息损失（以767237元为基数，从2016年5月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年9月18日止）；2.本案诉讼费用由弘祥公司承担。
一审法院认定事实：弘祥公司因承建铜陵市开发区西湖国际文化城（公园道壹号）项目，将其中的模板工程分包给方齐林施工。
2012年11月27日，弘祥公司（发包方）与方齐林（承包方）签订《建设工程劳务承包合同书（模板工程）》，约定：1.弘祥公司将西湖国际文化城6－8、9#楼，采取包工包料、包食宿方式承包给方齐林，要求承包队伍具备劳务承包资质，主要工种要有上岗证书；2.承包单价为按模板接触砼面展开面积计算41.5元/㎡,地下室部分按模板接触砼面展开面积计算52元/㎡，高层41.5元/㎡，上述包干价不管遇到任何政策性调整或国家及地方相关部门需调整、调节的任何涉及材料及人工费用均不做相应调整，此风险均包括在包干范围内，其承包单价包括以下内容：图纸范围内的所有模板制作、加工、安装、拆卸、运输、转运含室内门、窗过梁以及零星构件预制所使用的模板；3.工期：每层为3天，超过工期每天罚款1000元；4.凡因承包方原因造成的安全事故均由承包方负责，发包方不承担任何经济、法律责任；5.付款方式，该工程承包方队伍进场后，其先期费用由承包方负责，多层部分主体完成至5层结构（一周内）付完成工程量的70%；主体封顶（一周内）付至完成工程量的80%、二次结构结束（一周内）付完成工程造价的90%；工程竣工验收合格后一个月内办完工程结算付清所有工程款（10%）。高层部分主体完成至5层结构（一周内）付完成工程量的70%；后每完成5层结构（一周内）付款一次，付至完成工程量的70%，主体封顶（一周内）付至完成工程量的80%，二次结构结束（一周内）付完成工程造价的90%；工程竣工验收合格后一个月内办完工程结算付清所有工程款（10%）。由于该工程工期紧，而且发包方奖罚严厉，为确保工程按工期竣工，故承包方进场须交纳工期保证金5万元待开工后10天内全额返还，承包方在施工现场必须按照发包方确定的工期控制点，认真组织，精心施工，保证工期目标的实现，如因承包方原因造成工期延误，每延期一天罚款1000元，并以此类推进行计算。5、对于违反安全操作规程出现的人身伤害及死亡事故，承包方必须承担全部责任，发包方概不负责。
2013年12月13日，弘祥公司（发包方）与方齐林（承包方）签订《建设工程劳务承包合同书（模板工程）》，约定：1、弘祥公司将西湖国际文化城15#、19#、21#楼，采取包工包料、包食宿方式承包给方齐林，要求承包队伍具备劳务承包资质，主要工种要有上岗证书；2、承包单价为按模板接触砼面展开面积计算41.5元/㎡,地下室部分按模板接触砼面展开面积计算47.5元/㎡，后浇带部分按双方按双倍计算（不含浇带凿打工作），上述包干价不管遇到任何政策性调整或国家及地方相关部分需调整、调节的任何涉及材料及人工费用均不做相应调整，此风险均包括在包干范围内，其承包单价包括以下内容：图纸范围内的所有模板制作、加工、安装、拆卸、运输、转运含室内门、窗过梁以及零星构件预制所使用的模板；3、工期：地下室至±0.000总工期为20天，±0.000以上每层工期为3天，但方齐林必须确保每月完成五层主体结构，逾期工期每天罚款2000元并以此类推计算；4、凡因承包方原因造成的安全事故均由承包方负责，发包方不承担任何经济、法律责任；5、付款方式，该工程承包方队伍进场后，其先期费用由承包方负责，地下室部分主体完成至±0.000结构（一周内）付完成工程量的70%；主体完成于五层结构顶（一周内）付完成工程量的70%；主体封顶（一周内）付至完成工程量的80%、二次结构结束（一周内）付完成工程造价的90%；工程竣工验收合格后一个月内办完工程结算付清所有工程款（10%）。由于该工程工期紧，承包方在施工现场必须按照发包方确定的工期控制点，认真组织，精心施工，保证工期目标的实现，如因承包方原因造成工期延误，每延期一天罚款2000元，并以此类推进行计算。5、对于违反安合操作规程出现的人身伤害及死亡事故，承包方必须承担全部责任，发包方概不负责。上述二合同弘祥公司盖章处均由姚忠释以弘祥公司代表名义签字。
上述合同签订后，方齐林组织人员进行施工，2016年2月施工结束，2016年7月份，工程经过竣工验收合格。
2016年4月12日，弘祥公司的现场负责任人姚忠秋对方齐林施工的西湖国际文化城（公园道壹号）6#、7#、8#、9#楼和6#、7#地下室进行结算确认工程量4231723元，2016年5月16日，弘祥公司的现场负责任人姚忠秋对方齐林施工的西湖国际文化城（公园道壹号）15#、19#楼模板工程进行结算确认工程量3431513元，2016年5月16日，弘祥公司的现场负责任人姚忠秋对方齐林施工的西湖国际文化城（公园道壹号）21#楼基础模板工程及零星工程进行结算确认工程量107001元，合计7770237元。弘祥公司支付了7003000元，尚欠767237元。
2016年10月11日，方齐林申请保全弘祥公司85万元的财产，本院依法裁定予以准许。
一审法院认为：弘祥公司因承建铜陵市开发区西湖国际文化城（公园道壹号）项目，将其中的模板工程分包给方齐林施工。弘祥公司与方齐林签订二份《建设工程劳务承包合同书（模板工程）》，因方齐林不具有相关施工资质，该合同无效。但工程已交付使用并经验收合格，弘祥公司的工作人员姚忠秋出具结算单，系履行职务行为，应由弘祥公司承担相应的责任。现方齐林向弘祥公司主张欠付的工程款767237元的诉讼请求，未违反法律规定，法院予以支持。方齐林向弘祥公司主张逾期付款利息，本案结合合同约定和验工验收时间为2016年7月份，对利息的计算时间调整为，即从2016年9月1日开始计算至2016年9月18日，按中国人民银行同期贷款利率计付。弘祥公司辩称方齐林应承担逾期施工的相关违约责任并提供了监理通知单等，但弘祥公司提交的证据不能证明违约产生的具体损失，对因方齐林原因逾期施工所产生罚款，弘祥公司未提出反诉，对该损失弘祥公司可以另行起诉。弘祥公司又辩称应当在工程款中扣除弘祥公司支付给方齐林聘请雇佣人员金长生赔偿款25万元，方齐林对该赔偿款分担提出异议，而赔偿款与本案不属于同一案由，弘祥公司可另案诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、被告福建弘祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告方齐林工程款767237元及逾期付款利息（以767237元为基数，从2016年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年9月18日止）；二、驳回原告方齐林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11651元，保全费4770元，合计16421元，由被告福建弘祥建设工程有限公司负担。
二审期间，弘祥公司提交证据如下：1.2017年6月9日福建弘祥公司申请函，证明：上诉人向总发包方要求结算工程款时不计算延误工期违约金，不作为扣减项。2.2017年6月12日铜陵福鑫置业公司回复函，证明：本案总发包方未同意上诉人的请求，强调在结算工程款时工期违约金按照总承包合同约定执行。理由是发包方也要对延期的事实支付违约金等费用。3.国际文化城1#-3#、5#-9#、17#住宅楼项目《建设工程施工合同》、《补充施工合同》（总包），证明：当时采用的是1999年版本的国家示范文本，其中在第二十二页三十三条对竣工计算程序有明确规定，在该合同及补充协议中约定的延期违约金是每天1000元。4.国际文化城10#-13#、15#、16#、18#、21#项目《建设工程施工合同》、《补充施工合同》（总包），证明：违约金每天2000元。5.国际文化城19#、20#楼项目《建设工程施工合同》（总包），证明：总发包方和总承包方对19号楼和20楼采用的是2013年版本的国家示范版本。在126页竣工结算条款中指导性提出了竣工结算程序，结算条款是需要程序的。116页7.5.2条款中约定违约金按合同总价万分之五结算，一日1.5万元，上限是合同总价款百分之十计300万元。
方齐林质证意见：1.被上诉人提交的证据不是法律规定的新证据，同时也超过了举证期限。2.证据3、4、5是开发商发包给上诉人的施工合同与本案没有关联性。3.申请函为上诉人单方制作，书写内容不属实，模板施工不存在延误工期的情况。回复函体现的是开发商与总建筑商之间的施工约定与本案没有关联性。
本院认证意见：对弘祥公司所举的证据的真实性予以确认，证据1、2证明弘祥公司向发包方要求违约金不作为扣减项，发包方不予认可。对于扣除的数额没有明确，本案中是否扣除违约金不以此答复为准。证据3、4、5系弘祥公司与发包方签订的总包合同，本案工程款的结算及违约金计算方式应以弘祥公司与方齐林签订的合同为准，对证据3、4、5的关联性不予确认。
双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.涉案合同效力？2.21号楼工程量是否应从本案中扣除？3.本案工程是否经过双方结算？4.方齐林雇佣人员受伤赔偿款25万元是否从本案工程款中扣除？5.延误工期违约金是否在结算工程款时扣除？
关于涉案合同效力问题。合同效力的认定不以双方当事人的约定为依据，而应以依照法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，方齐林不具备模板专业承包资质，其与弘祥公司签订的《建设工程劳务承包合同书（模板公司）》应认定为无效合同。
关于21号楼工程量是否应从本案中扣除问题。方齐林认可21号楼只做了地基部分，故起诉时21号楼只计算了已做部分。由方齐林及弘祥公司项目负责人姚忠秋签字确认的《建筑安装工程结算书》中也只对完工部分进行结算。故21号楼已完工部分工程款可不予扣除。
本案工程是否经过双方结算问题。涉案工程《建筑安装工程结算书》由施工方及建设方项目负责人姚忠秋签字确认，《建筑安装工程结算审核意见书》载明：送审金额7800240元，审后金额7770237元，并经姚忠秋签字确认。因方齐林与弘祥公司签订的合同上姚忠秋作为发包方代表签字，故姚忠秋在结算书及意见书上的签字可以代表弘祥公司，可以认定双方进行了结算。现涉案工程已竣工验收合格，方齐林向弘祥公司主张工程款符合法律规定。
方齐林雇佣人员受伤赔偿款25万元是否从本案工程款中扣除问题。赔偿款与本案的工程款不属于同一法律关系，现双方对支付数额及分担比例均有异议，弘祥公司在一审未提起反诉，在二审中直接扣除有所不妥，弘祥公司可另案起诉。
延误工期违约金是否在结算工程款中扣除问题。方齐林向弘祥公司主张工程款为本诉，弘祥公司向方齐林主张违约金应为反诉请求而非对工程款的抗辩。同理，就违约金问题，弘祥公司应提起反诉，亦不可在二审中直接处理，弘祥公司可另行主张。
综上，上诉人弘祥公司上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11472元，由福建弘祥建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄冬松
审判员 查慧凌
审判员 盛丽娜
二〇一七年七月二十六日
书记员 汪 颖
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
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