云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5467号
上诉人（原审原告）：潘铧，女，汉族，1973年9月3日生，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：角兴海，云南大允律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南臻万企业管理有限公司，住所地云南省昆明市西山区永昌办事处永联社区“都昌欣界苑”5层。
法定代表人：曹敏，公司董事长。
委托诉讼代理人：冯俊声，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明赣富绅泰经贸有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区昌宏路135号金凯大厦522-2室。
法定代表人：曹松华，公司董事长
被上诉人（原审被告）：云南新都昌房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市西山区老海埂路都昌欣界苑五楼。
法定代表人：吕国平，公司董事长。
两名被上诉人共同委托诉讼代理人：冯俊声，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人潘铧、云南臻万企业管理有限公司（下称臻万公司）与被上诉人昆明赣富绅泰经贸有限公司（下称赣富坤泰公司）、云南新都昌房地产开发有限公司（下称新都昌公司）委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘铧及其委托诉讼代理人角兴海、上诉人云南臻万企业管理有限公司与被上诉人昆明赣富绅泰经贸有限公司、云南新都昌房地产开发有限公司共同委托的诉讼代理人冯俊声到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人潘铧上诉请求：一、请求人民法院依法对昆明市西山区人民法院作出的（2017）云0112民初3582号民事判决进行改判：（1）将第四项改判为“判决上诉人云南臻万企业管理有限公司支付违约金7600元（76000元×10%）”；（2）将第六项改判为“判决被上诉人云南新都昌房地产开发有限公司对上诉人云南臻万企业管理有限公司前列第二、第三、第四项债务承担连带清偿责任。”二、请求人民法院依法判令三被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审对违约金部分的判决适用法律错误应当改判。上诉人用高于“新都昌广场”附近3-5倍的价格购买“新都昌公司”的商铺，一旦被上诉人没有履行上诉人的高额回报承诺，上诉人高额的投资行为将面临很大的投资损失。本案《农贸市场商铺委托经营管理合同书》的解除系因被上诉人新都昌公司与臻万公司未付租金的行为所致，该违约金即使按合同法规定的20%计算，也远远不能弥补上诉人的高额投资损失，何况上诉人与被上诉人约定的违约金仅按照合同总收益的10%计算，远低于合同法规定，所以上诉人主张10%来计算违约金合情合理合法。二、一审驳回上诉人对被上诉人“新都昌公司”的诉讼请求，明显属于认定事实错误，应当依法改判。从《房产销售宣传资料》可以证明：被上诉人“新都昌公司”在销售商品房使用权过程中明显存在返本销售、售后包租、广告出现融资或变相融资内容等过错行为。根据《商品房销售管理办法》第11条、《房地产广告发布暂行规定》第16条的规定，且“新都昌公司”与“臻万公司”本身就是相关联的企业，应该对上诉人“臻万公司”所欠上诉人债务承担连带清偿责任。
上诉人臻万公司及两名被上诉人对上诉人潘铧的上诉请求一并答辩称：一、案件违约金应调整为按一年租金的银行贷款利息计算。1、合同约定的履行时间长达12年，在已到支付租金时限的年度中，除应付未付的一年租金外，臻万公司已按合同约定支付了其他年度的全部租金。2、答辩人一审已经提出了一审原告主张的违约金过高应予调整的抗辩请求。3、一审原告没有提交证据证明因臻万公司逾期支付给其造成的实际损失。4、本案中一审原告诉请的租金只为一年，而一审判决的是按照两年租金的10%计算违约金。这一数额远超一审原告实际损失。二、云南新昌房地产开发有限公司不应承担连带清偿责任。合同是一审原告同臻万公司和赣富坤泰公司签订的。根据合同相对性原则，新都昌公司不是本案的适格当事人，不应承担连带清偿责任。
上诉人臻万公司上诉请求：撤销一审判决第一、第三、第四项；改判：继续履行《农贸市场商铺委托经营管理合同书》；并以5320元为基数，按同期银行贷款基准利率计算违约金。（上诉争议金额为1064元）。事实和理由：一、本案合同应继续履行。1、本案合同约定的履行时间长达12年，已经按照合同约定支付了前几年的收益，只是由于宏观环境的影响，故暂拖欠了1年的收益。一审判决仅因这暂时性轻微违约就直接判决解除长达12年的合同，明显不符合我国《合同法》鼓励交易的立法宗旨。2、一审判决依据我国《合同法》第二百二十七条规定来解除合同。但根据该条，出租人应催告承租人支付租金并给予合理期间，只有经催告在合理期限后承租人仍不支付租金的，出租人才能解除合同。本案中，潘铧没有提供证据证明其已经对上诉人进行催告并给予合理期间。因此，本案不符我国《合同法》第二百二十七条规定的合同解除条件。3、上诉人是将潘铧等在内的几百家大小不等的商铺集中起来作为一个整体对外出租，如果仅因某个或某几个业主起诉就解除合同，将会导致连锁性的解除，导致产生更多诉讼。合同中约定“非因不可抗力，任何一方当事人不得擅自解除合同”，这一约定是针对本案合同关系特殊性而特别设立的风险防控条款，应为有效。一审判决第一、第三项应予撤销，并改判继续履行《农贸市场商铺委托经营管理合同书》。二、本案应以5320为基数，按照同期银行贷款基准利率计算违约金。1、上诉人一审已提出潘铧主张的违约金过高应予调整的抗辩请求。2、潘铧没有提交证据证明因上诉人逾期支付收益给其造成的损失具体是多少，这种情况下，潘铧因我方逾期支付收益而导致的实际损失就是同期银行贷款利息。3、本案中，潘铧诉请的收益时间仅一年，但一审判决第四项却判令上诉人按照两年收益的10%计算违约金1064元，这一数额远远超过了原告的实际损失。因此，一审判决第四项应予撤销，并改判以5320为基数，按同期银行贷款基准利率计算并支付违约金。
上诉人潘铧对上诉人臻万公司的上诉请求答辩称：首先，合同已经达到了法定解除的条件。合同中约定的非因特殊不可抗力不得解除合同，但此条款属于格式条款并严重损害我方合法权利，属无效条款。臻万公司在进行调解后并没有按照调解的约定履行义务，在强制执行后，至今臻万公司和赣富坤泰公司没有向我方支付租金。在长达两年左右的时间中，两公司没有履行自己的合同义务，达到了解除合同的条件。并且本案是租赁合同关系而不是民间借贷关系，合同中约定了10%的违约金，并且没有超过法律规定的限度，请求法庭予以支持。
两名被上诉人对上诉人臻万公司的上诉请求答辩称：完全同意上诉人臻万公司的上诉请求。
原审原告向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告臻万公司签订的《农贸市场商铺委托经营管理合同书》；2、判令被告臻万公司支付原告2015年1月1日至2016年12月31日商铺收益10640元；3、判令被告臻万公司支付原告从2017年1月1日起至解除《商铺委托经营管理合同书》之日止的商铺收益金（该收益金按每年6080元的标准计算）；4、判令被告臻万公司支付原告违约金7600元（76000元×10%）；5、判令被告赣富绅泰公司、被告新都昌公司对前述第二、三、四项请求承担连带责任；6、判令三被告承担本案诉讼费用。原告表示2015年1月日至2015年12月31日的收益已经诉讼过，故第二项诉讼请求中的收益金变更为2016年1月1日至2016年12月31日的5320元。
一审法院认定事实如下：被告新都昌公司是新都昌商业广场的开发商，其曾就新都昌商业广场发布了“财富保值、增值计划”的宣传资料。原告是西山区永昌街道办事处永联社区新都昌商业广场南地块负一层T170号铺位承租人。2011年2月16日，原告、被告臻万公司、被告赣富绅泰公司签订了一份《农贸市场商铺委托经营管理合同书》。合同约定，由原告委托被告臻万公司对原告享有经营权的位于西山区永昌街道办事处永联社区新都昌商业广场南地块负一层T170号铺位，进行统一招商、出租、管理。委托期限为12年，于2013年1月1日起计算。第一年至第二年（2013年1月1日至2014年12月31日）的收益金额每年均为4560元；第三年至第四年（2015年1月1日至2016年12月31日）的收益金额每年均为为5320元；第五年至第八年（2017年1月1日至2020年12月31日）的收益金额每年均为6080元。当年收益由被告臻万公司在次年1月1日前由被告臻万公司代扣代缴相应税费后一次性支付给原告。若被告臻万公司实际经营管理该房屋的收益高于双方约定的上述收益标准的，则高出部分作为被告臻万公司的代理经营管理的收益归被告臻万公司所有，原告不得提出异议，若被告臻万公司实际经营管理该房屋的价格低于双方约定的上述收益标准的，被告臻万公司仍按上述收益标准向原告支付收益，损失由被告臻万公司自行承担。被告赣富绅泰公司同意为被告臻万公司履行本合同债务承担一般保证责任，在被告臻万公司不履行本合同约定债务的情况下，原告有权要求被告赣富绅泰公司承担保证责任。被告臻万公司不支付本合同约定的原告收益的，除应支付外，还须按本合同约定按十二年总收益的10%承担违约金。鉴于本合同系整体的委托经营协议，任何一方擅自解除本合同将给对方造成巨大的损失，合同双方非因不可抗力原因，任何一方不得擅自解除合同。合同签订后，原告将铺位交付给被告臻万公司，被告臻万公司则将商铺整体对外出租。合同履行过程中，被告臻万公司支付了2014年12月31日前的收益，2015年1月1至2015年12月31日止的收益已经（2016）云0112民初3579号民事调解书确认，但被告尚未履行调解书确认的义务，自2016年1月1日至今的收益，被告臻万公司尚未支付。2016年3月11日，新都昌全体业主向三被告发出告知书，要求被告臻万公司完善产权手续，并要求被告臻万公司和被告赣富绅泰公司按照合同约定履行义务。被告新都昌公司在上述告知书中盖章确认收到此告知书。2016年9月26日，被告臻万公司就协商如何支付返租收益的事宜向臻万百货商户发出《关于第三方支付的说明》。庭审中，原告陈述，其主张的违约金系按合同的总收益76000元的10%计算的。另查明，北京新都昌投资有限公司、王金凤曾经为被告臻万公司的股东，后被告臻万公司的股东变更为曹敏、吕永丰。
一审法院认为：关于《农贸市场商铺委托经营管理合同书》的性质，案涉《农贸市场商铺委托经营管理合同书》系各方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，应属合法有效。虽然合同中出现原告委托被告臻万公司经营的行文内容，但合同主要内容依然是原告将铺位交付给被告臻万公司经营使用，被告臻万公司经营过程中无论盈亏，均需按照合同约定的金额定期向原告支付收益，上述内容符合租赁合同中由出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的特征，故案涉《农贸市场商铺委托经营管理合同书》的合同性质应为租赁合同。关于原告主张的收益金也即租金是否应当支付以及《农贸市场商铺委托经营管理合同书》是否应当解除。一审法院认为，《农贸市场商铺委托经营管理合同书》中约定“当年收益由被告臻万公司在次年1月1日前由被告臻万公司代扣代缴相应税费后一次性支付给原告”，2016年1月1日至2016年12月31日的租金收益应于2017年1月1日支付，但至庭审之日，被告臻万公司仍未履行支付收益的义务，故对原告要求被告被告臻万公司支付2016年1月1日至2016年12月31日的租金收益5320元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于被告臻万公司提出的收益应在扣税以后再行支付的问题，一审法院认为，合同仅是约定被告臻万公司代缴税款，此条款并不影响对被告臻万公司应付租金金额的认定。依法纳税是每个公民的基本义务，原告在获得租金收益后应主动履行缴纳税款义务。关于合同是否应该解除，一审法院认为，虽然合同中约定“非因不可抗力，任何一方当事人不得擅自解除合同”。但该条款系格式条款，排除了当事人主要权利，应属无效条款。因此，依据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”的规定，自2016年1月1日至今的租金被告臻万公司均未支付，对原告要求解除《农贸市场商铺委托经营管理合同书》的主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。合同解除后，原告要求被告臻万公司支付自2017年1月1日至解除合同之日按年收益6080元计算的铺位收益金，于法有据，但鉴于原告仅主张到合同解除之日，故一审法院确认合同解除之日即为本判决生效之日，被告臻万公司应当支付自2017年1月1日至本判决生效之日止的按每日17元（年租金收益6080元÷365天）计算的租金收益。关于原告要求被告臻万公司按照租赁合同的总收益76000元的10%的标准支付违约金的主张，一审法院认为，《农贸市场商铺委托经营管理合同书》的解除系因被告臻万公司逾期支付租金的行为所致，故原告要求被告臻万公司承担违约责任，应予以支持。合同约定的违约金是按照合同总收益10%计算，但合同解除后的收益金已不再产生，原告要求按照合同总收益计算违约金显失公平，故结合本案案情，一审法院酌情确定违约金按两年租金收益的10%计算为1064元（5320元×2×10%）。关于被告赣富绅泰公司、被告新都昌公司是否承担连带责任。一审法院认为，《农贸市场商铺委托经营管理合同》中对被告赣富绅泰公司应承担一般保证责任已作出了明确约定，同时，该合同就租金收益作出了分期履行的约定，在主债务分期履行的情况下，保证期间应从最后一期债务履行期届满之日起算。本案合同的履行期间系自2013年起12年，现尚处于被告赣富绅泰公司的保证期间内，同时，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十条：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”的规定，被告赣富绅泰公司应承担的一般保证责任不因主合同解除而免除。同时，原、被告双方未就被告赣富绅泰公司的保证范围作出明确约定，故被告赣富绅泰公司应当就被告臻万公司所负全部债务承担一般保证责任，综上，若依法对被告臻万公司的财产强制执行后仍不能履行债务时，被告赣富绅泰公司应当对于不能履行部分承担清偿责任，被告赣富绅泰公司在承担保证责任后，有权在其承担的保证责任范围内向被告臻万公司追偿。另外，庭审中，原告陈述被告新都昌公司的股东北京新都昌投资有限公司曾经也是与被告臻万公司的股东，且两个公司的其他股东之间是有亲属关系，被告新都昌公司在销售铺位时有包租、变相包租、返本销售或者变相返本销售的情形，故主张要求被告新都昌公司承担连带责任。一审法院认为，原告提交的工商登记资料仅能显示被告新都昌公司的股东北京新都昌投资有限公司曾经也是与被告臻万公司的股东，该证据不能证明被告新都昌公司与被告臻万公司存在混同，同时，仅以原告提交的宣传资料也不能认定被告新都昌公司存在包租、变相包租、返本销售或者变相返本销售的行为，因此，一审法院认为，原告要求被告新都昌公司承担连带责任的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除原告潘铧与被告云南臻万企业管理有限公司、被告昆明赣富绅泰经贸有限公司签订的《农贸市场商铺委托经营管理合同书》；二、被告云南臻万企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告潘铧2016年1月1日至2016年12月31日的租金收益5320元；三、被告云南臻万企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告潘铧自2017年1月1日起至本判决生效之日止按每日17元计算的租金收益；四、被告云南臻万企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘铧违约金1064元；五、对被告云南臻万企业管理有限公司的财产强制执行后仍不能履行前述第二、三、四项债务时，由被告昆明赣富绅泰有限公司对于不能履行部分承担清偿责任，被告昆明赣富绅泰有限公司承担责任后，有权向被告云南臻万企业管理有限公司追偿；六、驳回原告潘铧的其他诉讼请求；七、驳回原告潘铧对被告云南新都昌房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费128元，已减半收取（原告已预交），由原告潘铧承担83元；被告云南臻万企业管理有限公司、被告昆明赣富绅泰经贸有限公司承担45元。
二审中，上诉人潘铧提交证据材料《证明》一份，欲证明：新都昌公司将其办公地点免费提供给臻万公司使用，证明两家公司是存在混同关系的，所以新都昌公司应该承担连带责任。上诉人臻万公司及两名被上诉人发表统一质证意见认为，真实性认可，对关联性和证明目的不予认可。认为即便是真实的，房产是新都昌公司免费提供给臻万公司，而不是臻万公司提供给新都昌公司，不能实现上诉人潘铧的证明目的。本院认为，上诉人潘铧提交的《证明》，仅能证明新都昌公司将其办公地点无偿提供给臻万公司使用五年，但无法证明两家公司存在人格混同状态，本案不予采证。
对一审认定的事实，上诉人潘铧认为，一审判决认定事实遗漏了包租或者变相包租的宣传资料。这一问题，一审法院在判决第3页17-18行载明：“经审理，本院确认以下事实：被告新都昌公司是新都昌商业广场的开发商，其曾就新都昌商业广场发布了“财富保值、增值计划”的宣传资料。”故一审法院认定事实并无遗漏。
对一审认定的事实，上诉人臻万公司及两名被上诉人对一审法院认定潘铧案调解书没有履行等内容有异议，认为已经进行赔付。对一审法院认定的其他事实没有异议。二审中，上诉人臻万公司庭后向法庭提交了昆明市西山区人民法院执行通知书（2017云01**执1672号）和收案件保管款通知单（NO：0011506），上诉人潘铧在二审开庭审理过程中，也认可其2015年的租金收益上诉人臻万公司确已支付。可以证实，一审判决后，臻万公司确已履行了（2016）云0112民初字3579号民事调解书的内容。故对一审确认的该部分事实予以更正。
综上，本案事实补充认定：另查明，上诉人臻万公司已于2017年8月21日履行了（2016）云0112民初字3579号民事调解书确认的义务。其余二审查明的事实与一审认定的一致，对一审认定的事实依法予以确认，在此不再赘述。
根据双方的诉辩主张，本院认为，本案的争议焦点在于：违约金应如何确定；被上诉人新都昌公司是否应当承担连带责任；本案《农贸市场商铺委托经营管理合同书》是否应当解除。
关于违约金如何确定的问题。上诉人潘铧认为，应该按照双方签订的《农贸市场商铺委托经营管理合同书》中约定的，按本合同约定按十二年总收益的10%承担违约金，且该违约金比例并未超过《中华人民共和国合同法》规定的上限，应予支持。上诉人臻万公司及两名被上诉人抗辩认为，除应付未付的一年租金外，臻万公司已按合同约定支付了其他年度的全部租金。本案中原审原告诉请的租金只为一年，本案违约金应调整为按一年租金的银行贷款利息计算。本院认为，根据本案《农贸市场商铺委托经营管理合同书》的“甲方（即潘铧）委托乙方（即臻万公司）代其经营管理其享有合法经营权的商铺，由乙方统一招商、出租、管理。乙方经甲方合法授权代甲方与承租人签订《商铺租赁合同》，代甲方向承租人收取经营管理费，并按本合同约定，如期向甲方支付收益”的内容以及双方的权利义务约定，可以表明双方之间形成了委托合同关系，一审法院认为双方之间形成的是租赁关系与双方的合同约定意思表示不符，本院认定双方之间形成委托合同关系。本案合同系双方在自愿平等基础上签订，合同内容并不违反国家的法律规定，故《农贸市场商铺委托经营管理合同书》应属有效。根据审理确认的事实，上诉人臻万公司未按约定支付收益金，明显构成违约，对此违约事实臻万公司在上诉中并无异议。臻万公司依法应承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院鉴于合同解除后的收益金已不再产生，故结合本案案情，酌情确定违约金按两年租金收益的10%计算为1064元（5320元×2×10%）的调整于法有据，调整得当，一审法院确定的违约金，本院应予支持。
关于被上诉人新都昌公司是否应当承担连带责任的问题。本院认为，上诉人潘铧的诉讼基础主要是基于本案的《农贸市场商铺委托经营管理合同书》，根据合同相对性原则，该合同仅对上诉人潘铧、上诉人臻万公司、被上诉人赣富坤泰公司具有约束力，与被上诉人新都昌公司并无合同关联。至于上诉人潘铧所称被上诉人新都昌公司在销售商品房使用权过程中明显存在返本销售、售后包租、广告出现融资或变相融资内容等行为、被上诉人新都昌公司与上诉人臻万公司存在关联关系，应该对上诉人臻万公司所欠债务承担连带清偿责任的主张，因上诉人潘铧与被上诉人新都昌公司基于宣传资料，已经签订了相应的出让权合同，且上诉人潘铧已经与上诉人臻万公司、被上诉人赣富坤泰公司签订了委托经营管理合同，并已经履行，上诉人潘铧在本案合同纠纷中要求新都昌公司承担连带责任于法无据，上诉人潘铧的上述主张不能成立。一审法院认为被上诉人新都昌公司不应当承担连带责任并无不当。
关于本案《农贸市场商铺委托经营管理合同书》是否应当解除的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”的内容，上诉人具有法定的合同解除权。本案中，上诉人臻万公司诉称，根据《农贸市场商铺委托经营管理合同书》的约定，非因不可抗力，任何一方当事人不得擅自解除合同。本院认为，双方当事人约定的不得解除合同的条款系对合同约定解除权情形的约定，但该约定解除条款并不能排除当事人依据法定解除权的法律规定来解除合同的权利，按照《农贸市场商铺委托经营管理合同书》的约定，上诉人潘铧2016年1月1日至2016年12月31日的收益金，上诉人臻万公司应于2017年1月1日支付，但自上诉人潘铧于2017年4月11日向一审法院起诉至今，上诉人臻万公司尚未支付，已经明显违约，且双方已经就收益金产生过纠纷，故上诉人潘铧有权依法向人民法院请求解除合同，现上诉人潘铧起诉至法院要求依法解除合同，于法有据，本院应予支持。
综上所述，上诉人潘铧、上诉人臻万公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律稍有不妥，但不足以改变判决结果，审判程序合法，应当予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费256元，由上诉人潘铧承担128元，由上诉人云南臻万企业管理有限公司承担128元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 褚晓云
审判员 吴 娴
审判员 饶丽佳
二〇一七年十二月十三日
书记员 马 溶