山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5507号
上诉人(原审被告)：张进波，男，l971年5月22日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人韩丕文，山东昌平律师事务所律师。
委托诉讼代理人盖永霖，山东昌平律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:徐利波，男，l975年4月14日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：任俊鹏，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：纪梦雨，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。
上诉人张进波因与被上诉人徐利波抵押合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初7064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张进波上诉请求：一、请求撤销济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初7064号民事判决书，将本案发回重审或在查清事实的基础上依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由徐利波承担。事实与理由：一、1、一审法院送达程序不合法!一审法院对张进波采用公告送达方式，不符合公告送达的法定条件。《中华人民共和国民事诉讼法》关于公告送达的法定条件是受送达人下落不明，或者其他方式无法送达的采用公告送达。张进波一直在济南市居住至今，此住址一直能正常收寄邮件，但此前未收到过法院的邮寄送达诉讼文书，后法院在2016年l2月13日采用直接送达诉讼文书时，以“经询问该地址并非张进波家，张进波不在此居住，后我们工作人员离开”，倘若送达人员去的地址确系济南市，那么送达人员到底是询问的谁而被告知该地址非张进波家?有何证据证实不是张进波家?送达人员是否有去物业或社区居委会核实?一审法院在没有查询及穷尽直接送达手段的情况下，仅凭询问不知名的人员告知非张进波家其不在此居住，即对其采用公告送达方式显然不符合公告送达的法定条件。2、一审法院审判程序违法!由于一审法院送达程序违法而致使张进波不能参加庭审，剥夺了张进波依法参加庭审、举证、质证的权利，致使本案缺席审理，而一审法院偏听偏信徐利波不真实的一面之词，影响了案件的正确判决，违反法定程序，应予以撤销。二、本案事实为：2013年12月25日，双方签订《抵押借款合同》，合同约定徐利波向张进波借款120万元，借款三个月，徐利波以位于历下区文化东路29号东旺家园3号楼1-201房产作为抵押。2013年l2月29日，张进波向徐利波履行出借义务，通过银行转账方式转至徐利波银行账户546000元(徐利波银行账户6225885414775007)，剩余借款为现金交付。2014年1月19日，徐利波将上述房产办理了房屋抵押登记手续。从转账记录可以看出，张进波已于2013年12月29日向徐利波履行了出借借款的义务，徐利波在收到出借款后于2014年1月19日去办理了房屋抵押登记手续。倘若如徐利波诉称的张进波一直未向其支付出借款项，那又为何在时隔近一个月后仍去办理房屋抵押登记手续?正因为徐利波已收到出借款项，才去履行了办理房产抵押义务。而徐利波在一审诉状中陈述的“2014年1月份，徐利波通知张进波，解除了《抵押借款合同》”，该陈述纯为虚假陈述，且与事实极为不符!一审法院在未查清事实的基础上，在证据不足的情况下，便认为张进波未在约定期限及今后相当长的时间内履行出借款项的义务从而作出本判决，属认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销。三、一审法院判决适用法律错误。在本案中，张进波已履行了向徐利波出借借款的义务，不存在一审法院所依据的合同法第九十四条规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同的情形”。而一审法院据此作出判决解除双方《抵押借款合同》及解除房产抵押手续明显属适用法律，依法应予以撤销。综上所述，一审法院对本案审理违反法定程序，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求贵院在查清事实的基础上，依法予以改判。
徐利波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
徐利波向一审法院的诉讼请求：1、判令解除徐利波、张进波签订的《房屋抵押借款合同》；2、判令张进波协助徐利波办理解除济南市房产的抵押；3、诉讼费等费用由张进波承担。
一审法院认定，2013年12月25日，双方签订《抵押借款合同》，约定，徐利波向张进波借款120万元，徐利波以其位于历下区文化东路29号东旺家园3号楼l-201房产(房产证号为历l027**)作为抵押。徐利波向张进波借款三个月，自2013年12月25日至2014年3月24日止；张进波于2013年12月25日向徐利波以转账方式提供本合同项下款项。另查明，历下区文化东路29号东旺家园3号楼1-201房产的房产证号为历l027**号，所有权人为徐利波，抵押情况为：债权人招商银行股份有限公司济南分行，抵押金额330000元，债务履行期限自2007年1月22日至2032年1月22日；债权人张进波，抵押金额l200000元，债务履行期限自2013年12月25日至2014年3月24日；债权人牛文娜，抵押金额300000元，债务履行期限自2014年1月31日至2014年10月1日。查封情况为济南市天桥区人民法院自2015年1月15日至2017年1月14日查封；德州市中级人民法院自2015年2月9日至2018年2月8日查封。
一审法院认为，双方之间的抵押合同为双方真实意思表示，无违法内容，对其效力法院予以确认，双方应积极履行约定义务。根据徐利波提交的证据，可以证明徐利波已履行了对所有的房屋办理抵押手续的义务。根据《合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。张进波未举证证明自己在约定期限及今后相当长的时间内履行出借款项的义务。徐利波诉至法院可以作为向张进波通知的方式，因此，对徐利波要求解除双方之间的抵押合同的诉讼请求，法院予以支持；合同解除后，尚未履行的终止履行，已履行的可以请求恢复原状，因此，对徐利波要求张进波协助办理解除济南市房产抵押的诉求，法院部分支持解除与双方抵押合同相对应的价值l200000元范围内的抵押，由张进波协助徐利波办理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、解除徐利波与张进波于2013年12月25日签订的《抵押借款合同》；二、张进波协助徐利波办理济南市房产的解除抵押手续，价值范围为l200000元。三、驳回徐利波的其他诉讼请求。案件受理费200元，由张进波负担。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，张进波提交其在中国建设银行股份有限公司济南高新支行银行账户的转帐明细两张、涉案房屋抵押权登记申请书和济南市房屋档案馆出具的涉案房屋的抵押权登记信息各一份，拟证明其于2013年12月29日分11笔向徐利波名下6225885414775007帐户共计转账54.6万元；还证明双方是于2014年1月9日到房管部门申请办理的抵押权登记，正是因为其已向徐利波履行了出借款项的义务，徐利波才和其一起办理的房屋抵押权登记。经质证，徐利波对上述证据真实性均无异议，且认可已收到54.6万元款项，但主张该款项与本案无关，认为上述证据也不能证明张进波支付了借款合同项下的款项。同时，徐利波提交案外人杨高升书面声明一份、杨高升名下中信银行账户流水明细一份、涉案房屋抵押权登记信息一套，拟证明2014年1月7日、13日徐利波通过杨高升名下中信银行卡向张进波转款11.8万元，从而证明双方还存有另外的借贷关系。还证明双方从2013年12月22日开始办理相关抵押手续。经质证，张进波认为杨高升的书面声明属于证人证言性质，在证人杨高升不能出庭作证的情况下，对该证据的效力无法认定。对中信银行转帐明细真实性无异议，但认为与本案无关，证明不了徐利波的证明目的。对房屋抵押权登记信息真实性无异议。
本院认为，张进波、徐利波签订《抵押借款合同》约定，徐利波向张进波借款120万元，并以其位于历下区文化东路29号东旺家园3号楼l-201房产(房产证号为历l027**)作为抵押。并约定张进波于2013年12月25日向徐利波以转账方式提供本合同项下款项。二审中张进波提供证据证实其于2013年12月29日向徐利波转账支付了54.6万元，徐利波亦认可收到该笔款项，但主张该笔款项并非是履行本案借款合同项下的借款，而是履行双方之间其他的借贷关系。但徐利波提供的证据均不能证实其收取该54.6万元存在相对应的其他基础法律关系，故本院对其辩称不予采信。该笔款项系在涉案借款合同签订后4天支付，且双方于2014年1月9日共同申请办理了涉案房屋抵押登记，故本院采信张进波所称该笔款项系支付涉案借款的主张。张进波虽称剩余款项系现金支付，但因未能提供收条等证据予以证实，徐利波亦不予认可，本院对此主张无法确认。综上，涉案借款抵押合同签订后，张进波已经部分履行出借款项义务，徐利波没有证据证实其已还清借款，徐利波要求解除借款合同、解除房产抵押手续的诉讼请求均不能成立。经查，一审法院送达程序并无不当，张进波一审缺席未进行答辩亦未提供证据造成一审判决有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初7064号民事判决；
二、驳回被上诉人徐利波的诉讼请求。
一审案件受理费200元，由张进波负担；二审案件受理费200元，由徐利波负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一七年八月二十九日
书记员 焦琳晰