广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑三终字第279号
原公诉机关广东省中山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张汇华，男，1970年12月25日出生，汉族，广东省中山市人，初中文化，无业，户籍地中山市沙溪镇。因犯诈骗罪于2005年11月28日被中山市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2006年1月12日刑满释放。因犯诈骗罪于2010年1月4日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元，2010年9月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月28日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局行政拘留十五日，同年11月13日被刑事拘留，12月19日被逮捕。现羁押于中山市看守所。
广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人张汇华犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月3日作出（2015）中中法刑一初字第53号刑事判决。原审被告人张汇华对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人张汇华，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年10月28日凌晨零时许，被告人张汇华与黄某（另案处理）电话联系商定以每克人民币38元的价格向黄某出售毒品甲基苯丙胺300克。同日凌晨1时许，张汇华携带用黑色胶袋装着的毒品到达中山市沙溪镇某商务宾馆二楼准备与黄某进行交易时被公安机关抓获。公安人员当场从张汇华携带的黑色胶袋里缴获毒品9包（经检验，含有甲基苯丙胺成分，共净重310.74克，甲基苯丙胺含量为60.1%）以及手机1部、现金人民币1300元等。被告人张汇华归案后协助公安机关抓获其他案件的犯罪嫌疑人。
上述事实有公诉机关提交并经一审庭审质证扣押的毒品、手机等物证，调取的手机通话清单、某商务宾馆监控视频，证人黄某、陈某松、阮某某、范某某的证言和被告人张汇华的供述等证据证实。
原判认为，被告人张汇华无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。张汇华在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张汇华归案后协助公安机关抓获其他重大犯罪嫌疑人，具有重大立功表现，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，认定被告人张汇华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；缴获的毒品甲基苯丙胺310.74克、毒资人民币1300元及作案工具手机一部均予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人张汇华上诉提出：证人阮某某、范某某、黄某、陈某松指证他贩卖毒品的证据不充分，其行为构成非法持有毒品罪；本案存在特情引诱和数量引诱；归案后协助公安机关抓获4名毒品犯罪嫌疑人，破获了三宗重大毒品案件，而一审仅认定了两名为重大嫌疑人，另两名未认定。综上，请求二审予以减轻处罚。
经审理查明，黄某（另案处理）因涉嫌贩卖毒品于2014年10月27日被公安机关抓获归案后供述了上诉人张汇华有贩卖毒品的行为。次日凌晨，黄某与张汇华电话商定以每克人民币38元的价格向黄某出售甲基苯丙胺300克。凌晨1时许，张汇华携带毒品到达中山市沙溪镇某商务宾馆二楼准备与黄某进行交易时被公安机关抓获，当场从张汇华携带的黑色胶袋里缴获疑似毒品9包，经检验，上述物品含有甲基苯丙胺成分，共净重310.74克，含量为60.1%；另扣押了张汇华手机一部、现金人民币1300元等物品。
上诉人张汇华归案后供述了范某某、郦某、阮某某有贩卖毒品行为，公安机关据此破获了三宗毒品犯罪案件，并在张汇华的协助下，抓获4名犯罪嫌疑人，其中范某某案涉案甲基苯丙胺为1700多克，钟某锋、郦某案涉案甲基苯丙胺1000多克，阮某某案涉案甲基苯丙胺140.08克。
上述事实有下列证据证实：
1、中山市公安局石岐区分局烟墩派出所的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在中山市沙溪镇某商务宾馆抓获上诉人张汇华后，当场从其身上缴获疑似毒品9包（毛重325克）、手机1部（号码132＊＊＊＊****）、现金人民币1300元。
中山市公安局石岐区分局烟墩派出所的指认物品照片，证实上诉人张汇华指认了被扣押的物品。
2、广东省中山市公安司法鉴定中心山公（司）鉴（化）字（2014）2409号理化检验报告，证实缴获的9包白色晶体，净重310.74克，检出甲基苯丙胺成分，含量为60.1%。
3、证人黄某的证言：他于2014年10月27日因涉嫌毒品犯罪被公安机关抓获，次日凌晨他协助公安机关抓获贩卖毒品的张汇华。他是通过159＊＊＊＊****手机与张汇华的132＊＊＊＊****手机联系购买300克冰毒、40克海洛因，张汇华称每克冰毒38元，先拿300克冰毒给他，等拿到钱后再给他海洛因，并约定在沙溪镇某宾馆交易。后张汇华来到宾馆二楼电梯口时被民警抓获，从张汇华的身上缴获毒品。他在沙溪经营出租房时认识张汇华，那时张ＸＸ经常来租房，还请他吸毒，知道张ＸＸ有贩卖毒品，曾多次贩卖冰毒给“阳江强”、“张亮”、“肥仔”等人。
经辨认照片，黄某辨认出上诉人张汇华。
4、证人陈某松（中山市公安局石岐区分局烟墩派出所民警）的证言：2014年10月27日，他们抓获一名涉嫌贩卖毒品叫黄某的男子，黄某被抓后交代知道一名叫“阿华”的男子在中山市沙溪镇贩卖冰毒，而且贩卖的数量非常大。后黄某协助公安机关在中山市沙溪镇某商务宾馆将携带毒品过来交易的“阿华”抓获，他们当场在“阿华”提着的一个黑色胶袋内缴获毒品冰毒约300克。
5、证人阮某某的证言：张汇华是他购买毒品的上家，他有时会向张汇华购买冰毒和麻古。他大约从2014年8月开始向张汇华购买毒品，一直到2014年10月，大概每隔两三天向他购买一次，一般每次购买10克冰毒，主要是在张汇华位于沙溪镇厚山的家里交易，有时也会在一些酒店宾馆交易。他最后一次与张汇华交易毒品是2014年10月26日左右，在沙溪某商务酒店一房间内向他购买了200克冰毒。
6、证人范某某的证言：“阿华”是贩卖毒品的，他主要贩卖冰毒和海洛因，在平常聊天的过程中，“阿华”向他提起过有贩卖毒品的行为。
7、调取的中山市某商务宾馆监控录像截图，证实2014年10月28日凌晨1时许，上诉人张汇华携带一个黑色塑料袋进入该宾馆，后在二楼走出电梯时被公安人员抓获，在其携带的黑色塑料袋中被搜出可疑毒品。
8、调取的手机通话清单，证实：（1）上诉人张汇华手机号码134＊＊＊＊****、132＊＊＊＊****与黄某手机号码159＊＊＊＊****在2014年9月至10月有频繁的通话记录，其中黄某于10月28日凌晨零时15分主叫张汇华，张汇华最后拨打黄某电话的时间是凌晨1时49分；（2）张汇华手机号码132＊＊＊＊****与范某某手机号码133＊＊＊＊****、郦某手机号码186＊＊＊＊****、阮某某手机号码136＊＊＊＊****在2014年10月有频繁联系，其中10月28日张汇华均有主叫上述三人。
9、上诉人张汇华的供述：2014年10月27日晚11时许，黄某打电话叫他拿一些冰毒看一下，并叫他到中山市沙溪镇某商务酒店202房。于是他带着约200克冰毒过去，当他到达某商务酒店乘坐电梯刚上到二楼时，在二楼电梯门口被警察抓获，警察从他拿着的一个黑色胶袋内查获约200克冰毒。那些毒品是他在中山市沙溪镇向一名叫“阿明”的男子购买的，他知道黄某有吸食毒品的行为，所以打算带毒品过去与他一起吸食。他被公安人员抓获后，协助公安机关抓获了三名贩毒人员。
经辨认，上诉人张汇华辨认出黄某。
10、中山市公安局出具的范某某、郦某、阮某某涉嫌贩卖毒品案的立案决定书、拘留证、讯问笔录，证实上诉人张汇华协助公安机关抓获的范某某、钟某锋、郦某、阮某某因分别涉嫌毒品犯罪已被公安机关立案侦查及刑事拘留。
11、中山市人民法院（2005）中法刑初字第2720号刑事判决书，证实上诉人张汇华于2005年11月28日因犯诈骗罪被中山市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，刑期至2006年1月12日。
广东省佛山市顺德区（2010）顺刑初字第00002号刑事判决书、佛山市顺德区看守所刑满释放证明书，证实上诉人张汇华于2010年1月4日因犯诈骗罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；经减刑于同年9月30日刑满释放。
12、中山市公安局沙溪分局出具的常住人口登记表，证实上诉人张汇华的身份情况。
综合上诉人的上诉理由，二审归纳本案争议的焦点评判如下：
1、关于上诉人张汇华的行为构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪。证人黄某因贩卖毒品被公安机关抓获后即供述了上诉人张汇华涉嫌贩卖毒品，之后协助公安机关将携带甲基苯丙胺准备出售的张汇华当场抓获，并扣押了300多克甲基苯丙胺，证人阮某某、范某某的证言证实张汇华曾贩卖毒品，反观张汇华辩解其携带300多克甲基苯丙胺是准备与他人一起吸食不符常理，也与黄某的证言不符。故张汇华上诉所提其行为是非法持有毒品罪的理由不能成立，不予支持。
2、关于本案是否存在犯意引诱和数量引诱。证人黄某的证言证实在平时与上诉人张汇华交往过程中，发现张汇华有贩卖毒品的行为，于2014年10月28日凌晨零时许联系张汇华购买甲基苯丙胺，张汇华于10月28日凌晨1时多短时间内即携带数量大的甲基苯丙胺贩卖。由此可以证实张汇华本身有贩卖毒品的犯意，并在短时间内即有数量大的毒品贩卖，其上诉提出存在犯意引诱和数量引诱的理由不能成立。
3、关于上诉人张汇华的立功情节。张汇华提供了他人贩卖毒品的线索，侦查机关据此破获毒品犯罪案件三宗，抓获犯罪嫌疑人4人，其中两宗案件涉案毒品数量大，可能判处无期徒刑以上刑罚属实，一审已经认定并据此对张汇华减轻处罚。张汇华上诉提出再予减轻处罚不予支持。
本院认为，上诉人张汇华违反国家毒品管理法律，贩卖甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。张汇华曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张汇华归案后协助公安机关抓获其他重大犯罪嫌疑人，具有重大立功表现。根据其犯罪的事实、性质、情节，可依法予以减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。张汇华的上诉理由，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈光昶
审 判 员 钟卓健
代理审判员 蒋伟盛
二〇一五年十月十五日
书 记 员 苏 茗
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。