湖北省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鄂行赔终24号
上诉人（原审原告）翁青松，男，1948年9月24日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。
委托诉讼代理人姚士云（系翁青松之妻），女，1956年7月29日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。
上诉人（原审被告）武汉市青山区人民政府，住所地湖北省武汉市青山区临江大道811-2号。
法定代表人刘袱堂，区长。
委托诉讼代理人杜瑞，武汉市青山区土地整理储备事务中心副主任。
委托诉讼代理人陈晖，湖北重友律师事务所律师。
上诉人翁青松、武汉市青山区人民政府（以下简称青山区政府）因行政赔偿决定一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01行初1007号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
翁青松向原审法院起诉称，⒈经2016年9月22日、10月26日两次协谈无结果，原因是有程序无诚意及赔偿决定书是以法院已判决撤销青山区政府青政征补字〔2015〕15号《房屋征收补偿决定书》作为依据，赔偿决定与补偿决定内容一样，事实错误。⒉（2015）鄂武汉中行初字第00734号行政判决确认青山区政府于2015年1至2月间拆除翁青松坐落于武汉市青山区44街坊39门4号房屋的行为违法，（2016）鄂行终525号行政判决驳回上诉维持原判。（2015）鄂武汉中行初字第00695号行政判决撤销青山区政府作出青政征补字〔2015〕15号《房屋征收补偿决定书》的行政行为。⒊翁青松房屋处于武汉市青山区列为地王的商务开发地段。武汉市总体规划（2010-2020）第五十五条规定“旧城是指1980年前武汉三镇的城市建房”，翁青松的房屋1993年竣工、1994年入住不属于旧城。武汉市国有土地资源和规划图显示翁青松等的住房不在拆迁范围内。现房屋已经灭失，房屋赔偿价格不能低于同地段现在的市场价。⒋根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第六条的规定，请求青山区政府赔偿翁青松房屋、家里的财产及精神损失费1699766.38元。另外，由于房价高涨原房屋价格15300元每平方米改为18000元每平方米。请求判令撤销青山区政府2016年10月28日作出的行政赔偿决定书、责令青山区政府按照翁青松的标准（见赔偿清单）重新作出赔偿决定书。
原审法院审理查明，2013年9月6日，青山区政府作出青政〔2013〕45号房屋征收决定，决定征收武汉市青山区44街坊的房屋，并予以公告，明确征收主体为青山区政府。翁青松的房屋位于该征收范围内，其建筑面积为64.83平方米，于2015年1月至2月间被拆除。2015年12月24日经该院（2015）鄂武汉中行初字第00734号行政判决、2016年8月1日经本院（2016）鄂行终525号行政判决，确认青山区政府拆除翁青松坐落于武汉市青山区44街坊39门4号房屋的行为违法。2015年6月12日即翁青松的房屋被拆除半年后，青山区政府作出青政征补字〔2015〕15号《房屋征收补偿决定书》，按照征收补偿方案的规定以货币或房屋产权调换两种方式选择其一进行补偿，其中货币补偿的方式七项共计614756.64元。2016年6月30日，该院（2015）鄂武汉中行初字第00695号行政判决认定青山区政府对翁青松作出的补偿决定违反了法律规定的“先补偿，后搬迁”的原则，而在补偿决定前翁青松未收到市场价值评估报告，使翁青松丧失了申请复核评估等权利，对其实质权益造成重大影响，属程序违法，判决撤销该补偿决定。2016年10月28日青山区政府向翁青松作出《行政赔偿决定书》，以货币赔偿和房屋实物赔偿两种方式进行，其中货币赔偿方式七项合计636928.50元。翁青松不服，遂于2016年11月14日提起本案行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条第二款、第三十六条第八项的规定“国家行政机关及其工作人员行使职权，有侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应及时履行赔偿义务，对财产造成损害的，按照直接损失给予赔偿。”青山区政府在国有土地上房屋的征收程序中因未与翁青松达成补偿协议，也未依照法定程序对其作出征收补偿决定，便将翁青松的涉案房屋强制拆除，该行为已经两级法院判决违法。青山区政府的违法侵权行为对翁青松造成的损失应当依法予以赔偿。翁青松在向青山区政府申请行政赔偿后，青山区政府有向其作出行政赔偿决定的法定职责。在征收程序中强行拆除翁青松房屋的行为违法，行政机关应当承担的补偿责任即转变为赔偿责任。但补偿与赔偿的性质不同，补偿是行为人给对方造成的损失进行弥补，而赔偿是以有损害责任为前提，因此带有一定的惩罚性。而房屋征收案件的赔偿与其他行政赔偿案件不同，既要考虑被告行为的违法性，同时也要结合征收补偿的客观事实，以补偿方案确定赔偿项目，同时在确定赔偿数额时以征收补偿程序中评估机构对涉案房屋的评估价格作为参考依据。但由于本案被告青山区政府在赔偿决定中确定房屋价格所依据的是湖北中信房地产土地估价有限公司出具的评估价“每平方米6921元”，该院在（2015）鄂武汉中行初字第00695号翁青松诉青山区政府房屋征收补偿决定案已作出认定，即在该案中由于青山区政府未保护翁青松对房产评估报告所享有的申请复核权，作为判决的理由之一撤销该补偿决定。现青山区政府在本案的赔偿中没有证据显示翁青松对评估报告是否履行申请复核权的情况下，再次依据该评估结果作为赔偿的依据欠妥。为此，青山区政府应以保护当事人的申请复核权来完善评估程序，或以当时当地商品房的价格来进行综合性考量作为房屋价格的赔偿依据。青山区政府向翁青松作出《行政赔偿决定书》以武汉市青山区44街坊房屋征收项目征收补偿方案规定标准为基础，分货币赔偿方式和房屋实物赔偿方式两类进行选择，货币赔偿中从房屋价值、货币安置补助、临时安置补偿等七个方面进行赔偿，但该赔偿决定除在“临时安置补偿”这一项中增加20000多元外，其他的赔偿项目与青山区政府原向翁青松作出补偿决定时的数额均相同，因此青山区政府适用程序不完善所确定的评估结论，不但没有体现赔偿的性质，且证据不足。本案属于被告对原告财产权的损害，不属《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十五条规定的侵害人身权的情形，故翁青松要求的精神赔偿不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，青山区政府决定对此不予赔偿并无不当。翁青松所要求赔偿的洗衣机、家具等房内财产，属于一个家庭的必需生活用品，其房屋遭强制拆除时房内的家居用品是否搬离，是否造成损失，除贵重物品外，其举证责任不在翁青松。青山区政府应在翁青松的房内财产遭受损失的情况下结合本市经济发展和生活水平酌定该项损失对翁青松进行赔偿。而临时安置补偿所增加的费用主要是翁青松在安置过渡期的自然增长，虽属于对翁青松直接损失予以赔偿的一种方式，但因本案审理还未完结，且过渡期间仍在延续，时间还处在不确定状态，不宜对此数额作出最后的确定。综上，因青山区政府对翁青松的房屋实施强制拆除违法，并对翁青松的合法权益造成了损害，青山区政府向翁青松作出的行政赔偿决定事实不清，证据不足。为此，青山区政府应在完善证据查清事实的基础上根据法律的规定重新作出赔偿决定。而翁青松要求青山区政府按照其赔偿清单的标准进行赔偿不符合法律规定，对该诉讼请求应不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十条第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条的规定，判决：⒈撤销青山区政府2016年10月28日向翁青松作出的《行政赔偿决定书》；⒉青山区政府在本判决生效之日起两个月内重新向翁青松作出行政赔偿决定；⒊驳回翁青松其他的诉讼请求。
翁青松上诉称，原判认为“本案属于被告对原告财产权的损害，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定，青山区政府决定对此不予赔偿并无不当”错误。由于青山区政府违法强拆翁青松的房屋，致房屋及包括儿时佩戴的银手镯、娱乐时的2套钓鱼竿、老辈传下的木雕台灯、老照片等家里所有财产全部灭失，造成翁青松的精神伤害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条的规定，青山区政府应当作出对翁青松的精神赔偿。青山区政府在作出赔偿决定时又将被（2015）鄂武汉中行初字第00695号行政判决撤销的青政征补字〔2015〕15号房屋征收补偿决定的条款来赔偿翁青松，只增加20000元过渡费不合情理，且不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定。翁青松的房屋被拆除地块已变更为商业用地，属于青山滨江商务区，青山区政府应当按照商品房价格给予翁青松赔偿。翁青松主张的临时安置费没有违反法律规定，应当得到支持。因此，请求二审法院依法撤销原审法院（2016）鄂01行初1007号行政赔偿判决的第三项，维持该行政赔偿判决的第一项和第二项，遵照法律事实做出赔偿。
青山区政府上诉称，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四章的规定，国家赔偿应当按照直接损失给予赔偿，原审法院认为国家赔偿带有一定的惩罚性没有法律依据。原审法院关于“翁青松要求赔偿的家具等房内财产，是否搬离，是否造成损失，其举证责任不在翁青松”的观点，与《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第三项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定相悖。原审法院因评估报告送达程序瑕疵而对青山区政府参照评估结果进行赔偿的方式予以实体上的否定，不符合公平原则。青山区政府于2016年10月28日对翁青松作出的行政赔偿决定事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，对翁青松给予了公平、合理的赔偿，并无任何不当，依法应予维持。因此，请求二审法院依法撤销原审法院（2016）鄂01行初1007号行政赔偿判决的第一项和第二项，维持该行政赔偿判决的第三项，改判驳回翁青松的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由翁青松承担。
翁青松针对青山区政府的上诉答辩称，青山区政府认定其对翁青松的违法侵权行为是程序瑕疵，系无视两级法院的依法判决。青山区政府在补偿和赔偿过程中多次敷衍了事，无视法律法规的权威。青山区政府的上诉请求缺乏依据，其理由不能成立，应予驳回。
青山区政府未针对翁青松的上诉向本院提交书面答辩意见。
上诉人翁青松及上诉人青山区政府向原审法院提交的证据材料，已随案移送至本院。本院二审对证据的分析、认定的案件事实与原审一致。
本院认为，⒈青山区政府强制拆除翁青松的房屋已经生效的（2015）鄂武汉中行初字第00734号行政判决确认违法，该违法行为造成翁青松财产损失依法应予赔偿。青山区政府在赔偿决定中确定翁青松房屋价格“每平方米6921元”依据的是湖北中信房地产土地估价有限公司的房产评估报告，该报告在（2015）鄂武汉中行初字第00695号案中已被生效行政判决认定“从本案现有证据看，区征收办在湖北中信房地产土地估价有限公司对涉案房产作出市场价值评估报告后，原告尚未收到上述报告时已经作出了被诉征收补偿决定，属于程序颠倒，致使原告对其房产评估价格申请复核评估和申请房地产价格评估专家委员会鉴定的权利丧失意义，对原告的实质权益造成重大影响，属于违反法定程序。”即青山区政府未保护翁青松的申请复核权。青山区政府再次依据湖北中信房地产土地估价有限公司的房产评估报告作为赔偿依据，应当以翁青松对该报告履行了申请复核权或者收集了当时当地商品房的价格凭据为前提。原审法院认为青山区政府在本案中再次依据湖北中信房地产土地估价有限公司的房产评估报告作为赔偿依据欠妥的事实根据充分，以青山区政府适用程序不完善所确定的评估结论作出行政赔偿决定的证据不足为由，判决撤销该行政赔偿决定、限期两月内重新作出行政赔偿决定，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，不存在违背法律规定的公平原则。
⒉青山区政府强制拆除翁青松的房屋造成财产损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十五条规定的侵害人身权的情形，原审认为青山区政府决定不予赔偿翁青松的精神损害符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，是正确的。原审以本案尚未审结，过渡期仍在延续，时间还处在不确定状态为由，主张不宜对翁青松的临时安置补偿所增加的费用作出最后的确定是对客观事实的遵循，不影响翁青松另行主张相关权益。翁青松要求青山区政府按照其列明的赔偿清单予以赔偿缺乏法律依据，原审认为对该诉讼请求不予支持，判决驳回翁青松其他的诉讼请求，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，亦无不当。
⒊翁青松诉称的青山区政府违法强拆其房屋致儿时佩戴的银手镯、娱乐时的2套钓鱼竿、老辈传下的木雕台灯、老照片等财产灭失，缺乏相关证据证明。原审以“翁青松所要求赔偿的洗衣机、家具等房内财产，属于一个家庭的必需生活用品，其房屋遭强制拆除时房内的家居用品是否搬离，是否造成损失，除贵重物品外，其举证责任不在翁青松”为由，主张青山区政府应在翁青松的房内财产遭受损失的情况下结合本市经济发展和生活水平酌定该项损失对翁青松进行赔偿，不违反《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第三项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定。翁青松向本院提交的《资讯详情（实探青山滨江商务区拆迁）》（复印件）、《中建开元公馆（小区概况）》（复印件）、《武汉市国土资源和规划综合一张图系统》（复印件），与原判认定的事实无关，不能推翻原判。翁青松、青山区政府的上诉请求，均缺乏相应的事实根据和法律依据，依法不应给予支持。翁青松关于青山区政府的上诉请求缺乏依据、其理由不能成立应予驳回的答辩意见，予以采信、支持。
综上，原审程序合法，判决认定的事实清楚、适用法律正确。翁青松及青山区政府的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 争
审 判 员 张思化
审 判 员 徐 冰
二〇一七年十二月十九日
法官助理 雷 禹
书 记 员 杜思远