宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬镇民初字第46号
原告：江苏沪武建设集团有限公司。
法定代表人：张玉松。
委托代理人：胡海水。
被告：韩记武。
委托代理人：徐家庆。
原告江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武建设公司）诉被告韩记武确认劳动关系纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理后，依法由审判员张晓圆适用简易程序独任审判，于2015年2月6日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。原告沪武建设集团的委托代理人胡海水到庭参加诉讼，被告韩记武及其委托代理人徐家庆到庭参加诉讼。经原被告双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告沪武建设公司起诉称：位于宁波市镇海区澥浦化工区的中石化化工建设工程由中石化宁波工程有限公司总承包，其中重整加氢项目由原告分包。2014年3月，原告开始进驻建设工地，同时将其中一些零星工作交给自然人陈飞完成，陈飞将个别工作分包给陆永明，陆永明又将小工活分包给赵某。管路安装需要资质，陈飞没有该资质，原告有该资质。2014年7月底赵某临时雇佣被告韩记武等几个人干活，当时说好工资为每人每天130元，工资是干一天算一天，没活干就不计工资。2014年8月27日下午，被告在干活中受伤，被告要求确认与原告之间存在事实劳动关系，宁波市劳动人事争议仲裁委在未调查本案事实的情况下，偏听偏信被告的陈述，机械适用劳社部发（2005）12号文件《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，从而形成错裁。本案中，被告50多岁，在河南老家务农，农闲中到浙江打工挣钱，赵某临时雇佣韩记武的事实原告之前并不知晓，被告的工作未纳入原告分包项目的管理（包括考勤）体系，原告也从未支付被告的工作报酬，被告也不享有原告单位的福利待遇，双方之间关于确立劳动关系的实质要件均未构成，怎能认定双方之间存在事实劳动关系。在建筑工程、安装工程中总承包、转包、层层承包、分包中不具有用工主体资格的组织或自然人所临时招用的农民工与具备用工主体资格的企业是否存在劳动关系，我国法律还没有作出详细规定。浙江省高级人民法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）第一条明确答复：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体的组织或者自然人的所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。被告系层层承包、分包中的安装工地上被临时雇佣的农民工，不适合与具备用工主体资格的企业形成劳动关系，因此不能单纯地确定为事实劳动关系。诉讼请求：依法判令原、被告之间不存在事实劳动关系。
被告韩记武答辩称：其是2014年7月4日到涉案工地干活，一直到2014年8月27日出事，当时是赵某叫其到该工地干活，工作内容是打磨管道口，工资是和赵某谈的，约定工资为130元／天，其平时工作是由姓黄的带班班长安排，该带班班长归赵某管理，到工地工作时到姓黄的带班班长处签字，每天离开工地再签字，工资是按出勤天数结算，其工资是向赵某结算，工资也是向赵某领取，工资以现金形式领取，领取工资时要签字，原告单位的规章制度其不知道，刚到工地干活的时候，参加过关于安全注意事项的考试，考试的时候看到试卷标题才知道单位是沪武建设公司。宁波市劳动人事争议仲裁委员会的庭审过程中，原、被告提供的证人均称原告是在被告承包的项目部工地工作，管理人是赵某。证人赵某的证言也证实原告将部分项目分包给陈飞，陈飞又分包给赵某。陈飞和赵某作为自然人不具备用工主体资格，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》［劳社部发（2005）12号］第四条规定，应当由具备用工主体资格的原告承担用工主体责任，因此，原、被告之间存在事实劳动关系。根据《宁波市劳动争议处理办理》第十九条第三款规定，用人单位的营业执照，内部规章制度、工资账册、考勤记录、工作时间安排、劳动者工作年限计算等证据，由用人单位提供。原告否认双方之间存在的事实劳动关系，未提供与被告工作年限有关的证据材料，应承担举证不能的不利后果，即从2014年7月4日至2014年12月15日止，原、被告之间存在事实劳动关系。综上，被告认为双方之间存在事实劳动关系，要求驳回原告诉请。
原告向本院提交了如下证据：
1.仲裁裁决书一份，欲证明其不服镇劳人仲案字（2014）第888号仲裁裁决，故提起诉讼的事实。被告对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
2.证明复印件一份，欲证明被告系证人赵某叫来到涉案工程工地工作，劳动工具由赵某本人提供，工资由赵某发放，与原告公司没有任何关系。被告对该证据的真实性有异议，认为该证据系复印件，证明系赵某出具，赵某与原告单位之间有利害关系，对证人证言中关于工资由赵某发放、工资是做几天算几天、韩记武在工作中未系安全带、赵某为韩记武垫付医疗费、对被告的考勤不属于原告单位管理范围等陈述，其有异议，认为无相应证据印证。本院认为，对该证据应结合证人赵某的当庭证言予以论证，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。
3.2014年7月至9月江苏沪武建设集团有限公司宁波项目部工资具领表、2014年7月至9月江苏沪武建设集团有限公司宁波项目部考勤表各六张，欲证明该班组考勤及领取工资单上均无被告名字，被告不属于该项目部员工的事实。被告对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该组证据中的所有字都是同一个人的手笔。本院认为，该证据系原告单方制作，被告对该证据有异议，故该证据不能单独作为认定案件事实的依据。
4.建设工程项目内部承包合同复印件、光盘各一份，欲证明涉案工程由中石化宁波工程有限公司总承包，原告分包了其中一部分工程，原告再将其中部分工程分包给扬州成飞设备安装有限公司，该公司再将其中部分工程分包给陆永明，陆永明再将其中部分工程分包给赵某。被告对该合同的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告单位在仲裁庭审中承认实际是原告单位的第四安装队以原告单位名义承包，而不是由扬州成飞设备安装有限公司承包工程，因该公司并无资质，原告在仲裁庭审中自认陈飞系原告单位第四安装队的负责人，陈飞系以自然人名义承包，而不是以扬州成飞设备安装有限公司名义承包，原告在起诉状中亦陈述陈飞是以自然人名义承包，原告提供该证据欲证明内容与原告之前陈述的事实相互矛盾。本院认为，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。
5.企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件各一份、社会保障卡复印件、中信银行卡信息复印件各一份、基本养老保险缴费记载复印件一组、税务登记证复印件、身份证复印件各一份，欲证明扬州成飞设备安装有限公司系独立法人，其法人代表人为陈飞，陈飞不是原告单位的职工，扬州成飞设备安装有限公司与原告单位系分包关系。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，原告之前陈述自认陈飞系自然人承包。本院认为，该组证据不能单独作为认定案件事实的依据。
6.原告向本院申请证人赵某出庭作证，欲证明被告的工资发放、考勤、受伤过程等情况。证人赵某出庭作证称：原告单位有承接工程的资质，陈飞系挂靠在原告单位，原告单位向挂靠方收取管理费，陈飞接到活后，将其中部分工程分包给陆永明，陆永明承接的工程量做不完，就介绍并分了其中一部分活给其做，陆永明当时表示自己也不赚钱，仅中间介绍下，让其直接与陈飞结算，承包的具体事项包括承包的内容、款项等其在2014年5月底6月初和陈飞谈，当时口头约定每寸多少钱，按实际做的寸数计算款项，款项和陈飞结算，工程内容是工艺管道安装，其分包工程中做工需要的劳动工具包括电焊机、劳保用品等都是其本人的。被告韩记武系其雇佣的小工，韩记武2014年4月到其手下干活，当时是另一个工程，当时被告工资也是其发放，2014年7月底8月初韩记武到涉案工程工地干活，被告工资是130元／天，当时是口头约定，工资是做一天算一天，按考勤天数计算，下雨天不用出勤做工，其有一份考勤表，对小工有无出勤做记录，到发放工资时，再和小工自己记录的考勤记录做比对，按核对好的情况发放工资，工资是以现金形式发放，领取工资时需签字。2014年8月27日韩记武在爬脚手架时从高处跌落，被告受伤时其不在现场，其从其他小工处得知被告当时未系安全带，被告住院前四天的医疗费由陈飞垫付，之后由其再支付给陈飞，剩余医疗费由其直接支付，医疗费约4万元，其还另支付生活费、护理费。原告提供的证明是其出具的。
经质证，原告对证人赵某证言无异议；被告表示对证人陈述的陈飞系挂靠在原告单位、陈飞将部分工程分包给陆永明、陆永明又介绍并分给赵某部分工程、韩记武系赵某雇佣的小工、韩记武2014年4月到赵某手下干活、8月27日韩记武爬脚手架时掉落、赵某已支付部分医疗费等内容无异议，对证人陈述韩记武系2014年7月底8月初到涉案工地干活的内容有异议。本院认为，证人赵某的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
被告向本院提交了如下证据：
1.仲裁裁决书一份，欲证明宁波市劳动人事争议仲裁委员会确认原被告之间存在劳动关系。原告对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
为查清事实，本院依职权调取如下证据：
1.向宁波市劳动人事争议仲裁委员会调取甬劳仲案字（2014）第888号案卷中劳动争议仲裁申请书复印件、受理案件通知书复印件、应诉通知书复印件、庭审笔录复印件、送达回执复印件、快递单复印件各一份；
2.本院依职权分别于2015年4月20日、2015年5月11日对陆永明、陈飞各做询问笔录一份。
陆永明接受询问时称：位于镇海区澥浦镇化工区的中石化化工建设工程中的重整加氢项目由沪武建设公司承包，其向沪武建设公司的陈飞承包其中若干区域的化工原料传输管道的安装项目，其是2014年6月初进入场地开始施工，由于自身施工力量有限，工期紧，就把其中二区域的管道施工项目介绍给赵某，因为承包价格基本是谈定的，其当时叫赵某直接跟陈飞讲价并结算承包款，据其了解，陈飞可能是原告公司的项目经理，也可能陈飞挂靠在原告公司，其本人与沪武建设公司无直接的业务或管理上的关系，也不认识韩记武，管道安装一般需要二级资质，其就是做具体施工，技术方面由沪武建设公司的施工员提供业务指导并进行监督。
陈飞接受询问时称：其向原告承包了位于镇海区澥浦镇化工区的中石化化工建设工程中的中金芳烃项目中的一部分，2013年年底就开始施工该项目，一直做到2014年年底结束。其与原告签订劳动合同，社保由其自己缴纳，其未与原告签订过挂靠协议，对原告提供的建设工程项目内部承包合同的真实性无异议，其把其中部分区域的管道安装工程中的零活交给陆永明做，陆永明主要是自己干活，另外叫些小工做辅助工作，赵某是从陆永明处揽活，赵某干活的价格和陆永明是一样的，赵某与陆永明是朋友，他们自己谈好后跟其来说的，赵某干活的款项前一二次是跟陆永明结算，之后是跟其结算。陆永明和赵某都有焊工证。其所承建工程的施工需要资质，其与扬州成飞设备安装有限公司主要是劳务承包，其他方面都是石化建安公司完成，管理方面主要也是石化建安公司负责。其不认识韩记武，一直到韩记武出事其才知道有这么个人，是其把韩记武送至医院。
原、被告对证据1的真实性均无异议；原、被告对证据2的真实性均无异议，双方对陆永明所述内容无异议，原告对陈飞所述与原告签订劳动合同的内容有异议，陈飞不是原告单位的员工，该项目对外是以原告单位的第四安装队的名义承包的，对外陈飞是第四安装队的负责人，实际陈飞是承包该项目的公司的法定代表人，对陈飞所述其他内容无异议，被告对陈飞所述“与沪武建设公司签订签订劳动合同，社保由其自己缴纳”无异议，对陈飞陈述的“工程的施工需要资质，其与扬州成飞设备安装有限公司主要是劳务承包，其他方面都是石化建安公司完成，管理方面主要也是石化建安公司负责”内容有异议，认为与本案无关联性，对陈飞陈述的“把其中部分区域的管道安装工程中的零活交给陆永明做，陆永明主要是自己干活，另外叫些小工做辅助工作，赵某是从陆永明处揽活”内容的真实性无异议，对陈飞陈述的“赵某干活的价格和陆永明是一样的，赵某与陆永明是朋友，他们自己谈好后跟其来说的，赵某干活的款项前一二次是跟陆永明结算，之后是跟其结算”、“其不认识韩记武，一直到韩记武出事其才知道有这么个人”的内容的真实性无法确认，对陈飞陈述的“是其把韩记武送至医院”内容的真实性无异议。
本院对证据1、2的真实性均予以认定，对证据2中陆永明、陈飞所述内容，本院认为均不能单独作为认定案件事实的依据。
根据认定的证据，结合原、被告的陈述，本院查明事实如下：
被告韩记武于2014年7月到位于镇海区澥浦镇宁波中金石化芳烃项目的工地干活，工作内容是打磨管道口，韩记武的工资是与赵某谈的，工资标准是130元／天，工资按实际出勤天数计算，韩记武自认其日常工作是由赵某手下的带班班长安排管理，韩记武每日出勤到该带班班长处签到，韩记武的工资由赵某发放。赵某称其是经陆永明介绍从陈飞处分包管道安装工程。陆永明称其从陈飞处承包管道安装项目，并将承包项目中的部分项目介绍给赵某，其让赵某直接和陈飞讲价并结算款项。陈飞称其与原告沪武建设公司签订过劳动合同，社保由自己缴纳，其认可2014年5月20日被告沪武建设公司与其本人作为法定代表人的扬州成飞设备安装有限公司签订建设工程项目内部承包合同一份，工程名称为宁波中金石化芳烃项目（一期）二联合安装工程二标段。陈飞称赵某是从陆永明处揽活，赵某与陆永明谈好后再跟其说，赵某干活的款项，前一两次与陆永明结算，之后与其结算。
本院认为：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，被告韩记武虽主张与原告沪武建设公司之间存在事实劳动关系，但并未提供证明韩记武受沪武建设公司管理、指挥、监督的证据，也没有提供韩记武受沪武建设公司劳动纪律和规章制度的约束，并在沪武建设公司领取劳动报酬的证据，虽然涉案管道安装工程是沪武建设公司的业务组成部分，但该工程已实际分包给赵某，根据被告韩记武与赵某的陈述，韩记武与赵某之间的关系符合雇佣关系的基本特征，故原、被告之间不具劳动关系的法律特征。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
原告江苏沪武建设集团有限公司与被告韩记武于2014年7月至2014年12月期间不存在劳动关系。
本案案件受理费10元，由被告韩记武负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 张晓圆
人民陪审员 石伟标
人民陪审员 洪志远
二〇一五年六月一日
代书 记员 徐燕波