北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终5871号
上诉人（原审被告）：五原县乌珠穆沁巴美食品有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县工业园区。
法定代表人：吴常胜，董事长。
委托诉讼代理人：屈介君，内蒙古宜德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张骏恒，男，1978年8月2日出生，汉族，住北京市西城区。
上诉人五原县乌珠穆沁巴美食品有限公司（下称食品公司）因与被上诉人张骏恒服务合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初21741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
食品公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张骏恒的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序有误。张骏恒以同样的事实、同样的诉讼对象提起的（2016）京0102民初26374号未经一审法院依法作出撤诉裁定并送达当事人，说明该案没有审结。张骏恒又提起本案，属于重复起诉。本案在超过民事诉讼法规定的简易程序的审理期限后，未依法转为普通程序审理，亦违反了民事诉讼法的相关规定。二、一审认定事实错误。一审以我公司与第三方未全部履行供货合同为依据进行判决，缺乏客观性及关联性。供货合同的履行是公司经营中随市场变化而变化的动态过程，合同约定的内容是真实的，是否全部履行不完全取决于我公司一方，不能因此认定此合同的内容是虚假的，从而认定我公司虚报材料数据。张骏恒出具的《退件通知单》及《拒贷说明》缺乏证据的周延性，且上述证据的性质为证人证言，证人应当出庭作证，在证人未出庭的情况下一审法院不应采纳上述证据。违约金的约定是为了弥补因违约造成的损失。由于张骏恒不具有从事融资服务的资质、能力，合同履行过程中的履行费用均为我公司提供，因此未造成张骏恒任何损失，且我公司亦无违约行为，故不应判决我公司支付张骏恒违约金。
张骏恒辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。一、我第一次起诉是在2016年9月份，一审进行了公告，公告之后食品公司没有出庭，之后我申请撤回起诉，一审法院是口头裁定撤诉。该案撤诉之后，我又重新提起了本案诉讼。二、合同中对违约金有明确约定，食品公司提供了2.4亿的供货合同，但是之后没有告诉我该合同已撤销。经五原县市场监督管理局核查，食品公司的总营业额是6000多万，与2.4亿严重不符。食品公司为争取获得更多贷款虚报了材料。三、国华汇银（北京）商业保理有限公司、北京农投商业保理有限公司都是有资质的正规公司，食品公司的理由缺乏合理性，相关材料都是当时我以食品公司名义申请贷款审核不合格之后，相关公司直接退回来给我的。食品公司的法定代表人自2015年起就已经被认定为失信被执行人，但是他一直吹嘘自己公司实力雄厚。本案是食品公司隐瞒真实情况，向我提供虚假材料，致使贷款未获审批。四、对于居间方在法律上没有从业资质的要求。我的损失是我的机会成本、交通成本，还有误工费的损失。合同约定是赔偿50万，但是一审判决结果是5万元。五、一审过程中，食品公司提交了一份有五原县市场监督管理局盖有公章的文件，但是经我去市场监督管理局查证，市场监督管理局并没有向食品公司出具该文件。
张骏恒向一审法院起诉请求：判令食品公司赔偿我合同违约金50万元。
一审法院认定事实：2016年5月26日，甲方食品公司与乙方张骏恒签订《融资顾问服务合同》，内容有：“一、服务内容，1.本合同生效后，乙方可自主的或者协助甲方联系、推荐、洽商潜在的投资商，并通过自己的努力积极促成甲方与投资商最终达成融资协议。2.甲方同意乙方可以甲方融资项目顾问的身份对外履行本合同约定的内容，并且承认甲方与乙方的劳务关系和佣金协议等相关条款。3.在本合同约定的服务期限内，为避免乙方遭遇不必要的损失，甲方不得在未经乙方同意的情况下，自行或者委托他人从事本合同约定的融资事宜。否则，甲方自行或者委托他人取得的融资，视为乙方完成的融资额度，甲方应按本合同约定的计算方式支付报酬。4.乙方的服务仅限于联系、推荐、洽商潜在的投资商促成融资协议，并非对甲方和投资商的资信状况和履约情况的承诺或担保。二、融资要求。三、甲方应提供的文件和资料。1.甲方应按照甲方公司章程的规定，召开股东会或董事会就融资一事以及本协议做出同意的书面协议，股东会或董事会决议正本应交乙方一份留存。2.甲方应向乙方出具或者提供加盖其公章的乙方履行义务所需的聘书或者授权委托书，具体形式由乙方根据实际情况决定，甲方应在乙方提出要求后及时提供或出具。3.甲方应提供与融资有关的全部资料，包括但不限于营业执照、法定代表人身份证明、商业计划书、资产负债表等财务报表、审计报告等。4.在乙方与潜在投资商进行洽商的过程中，甲方应当根据具体的融资方式，向乙方书面提供其最优惠的真实的交易条件，以便乙方能最大限度的促成融资。5.其他融资过程中必需的或者投资商要求提供的与融资有关的文件和材料。四、服务期限，1.服务期限自本合同生效之日起至2016年9月1日止。五、报酬及支付。1.如乙方促成甲方与投资商达成融资协议，甲方按融资服务合同约定的包括授信额度在内最高融资金额3%向乙方一次性支付佣金。七、甲方的声明和保证。1.甲方应保证其提供给乙方或者提供给乙方推荐的投资商的所有资料、文件均是真实、准确、完整、合法、有效的。十一、违约责任。1.甲方无权单方面解除或者终止本合同，否则须向乙方支付违约金100万元整；2.若甲方不履行诚信义务，向乙方和投资者隐瞒、虚报相关资料和数据导致融资失败，则乙方有权根据事实依据终止服务合同，并要求甲方支付不低于50万元违约金。”
《融资顾问服务合同》签订后，张骏恒将食品公司依据该合同第三条提供的包括公证书二份、董事会决议、营业执照、《供货合同》、审计报告、《贷款计划书》、利润表、科目余额表、资产负债表等资料以食品公司名义提供给保理公司办理融资项目审核。上述资料中的《贷款计划书》内容为：“此次融资项目为食品公司屠宰生产线和腌制间生产线，共投资8000万元，自有资金3000万元，融资5000万元。食品公司申请贷款5000万元，还款计划如下：2016年、2017年以销售饲料收益、肉羊屠宰收益按期偿还投资款利息；2018年以销售饲料收益、肉羊屠宰收益按期还清投资款本金和利息。”上述资料中的《供货合同》内容为：“甲方食品公司，乙方草原领头羊（北京）有限公司（下称领头羊公司），一、供货的品种名称及价格见附件”该《供货合同》的附件为品名包括羊菲力、蝎子骨、后棒骨、前腿、边排，货款总计2.4亿元，订货日期为2016年6月7日至2016年9月6日，供货方为食品公司，订货方为领头羊公司的《产品订货单》。
至2016年9月1日，食品公司没有获得《融资顾问服务合同》约定的融资款项。
食品公司在五原县市场监督管理局登记的2016年度报告信息中的企业资产状况信息内容有：“营业总收入7636.85万元，其中主营业收入7147.5万元。”
诉讼中，张骏恒主张因食品公司提供的融资资料不真实被退件，并出示国华汇银（北京）商业保理有限公司出具的《退件通知单》及北京农投商业保理有限公司出具的《拒贷说明》佐证。《退件通知单》的内容为：“兹有食品公司于2016年7月15日呈交我公司的贷款申请书及材料证明文件，经相关部门审查，不符合我公司发放贷款的条件。所递交材料请呈交人于当日执此函到我公司法务部前台领取，望请见谅。退件说明：不予采信，无法证明材料的准确性。”《拒贷说明》的内容为：“项目申请人食品公司，今食品公司融资顾问张骏恒先生来我公司诉清原委，我司特作出如下澄清：1.申请方资料已经全部退还与张骏恒先生。2.通过调查发现申请人提供的渠道买方草原领头羊（北京）有限公司与工商记录不一致，且不符合我司政策。3.申请人宣传资料显示与北京数家知名餐饮公司具有长期供货关系，但科目余额表中并未显示。4.申请人提交的财务资料存在疑似虚假数据、综合资质评分不足。”食品公司对上述《退件通知单》、《拒贷说明》的真实性提出异议，但未出示相反证据佐证，对张骏恒提交的上述证据的真实性，法院予以确认。
食品公司所述（2016）京0102民初26374号民事案件，以张骏恒撤诉结案。
一审法院认为,张骏恒在本案提出的诉讼请求，未经生效裁判处理，且食品公司所述诉讼张骏恒已撤诉结案，食品公司称张骏恒重复诉讼无依据，法院不予采纳。张骏恒与食品公司签订的《融资顾问服务合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。张骏恒出示的证据能够证明其以食品公司名义向具有融资经营范围的保理公司递送了由食品公司提供的融资资料，且均在初审阶段因资料问题被退回，保理公司出具的《退件通知单》、《拒贷说明》虽均未明确指出资料的真伪，但可以确定，未能在合同约定的期间完成合同约定的为食品公司融资的目的，食品公司提供的资料存在问题是主要原因。食品公司提供给张骏恒的融资资料是否存在隐瞒、虚报相关资料和数据的情形是本案当事人争议的焦点。食品公司欲融资额为5000万元，其提供给张骏恒的资料中包括的食品公司与领头羊公司签订的当年单笔三个月交易金额2.4亿元的《供货合同》及《订货单》，以向潜在的贷款人证明食品公司具有偿贷能力。而对应年度的食品公司年终企业年报的总营业收入为7636.85万元，两者数据差距过大。诉讼中，食品公司虽提出反驳，但未出示上述《供货合同》实际履行的证据。故应认定食品公司存在虚报材料数据，构成合同约定的违约，应当按照合同约定的违约责任承担方式向张骏恒偿付违约金。张骏恒要求食品公司支付违约金的主张，存在合同依据，法院予以支持，但张骏恒未出示因食品公司违约造成其实际损失的证据，故应认定其主张的违约金过高，食品公司申请减少违约金，存在法律依据，法院准许，并将依据当事人履行合同等实际情况酌定违约金数额。据此，一审法院判决：一、判决生效之日起五日内，五原县乌珠穆沁巴美食品有限公司偿付张骏恒违约金五万元；二、驳回张骏恒的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院查明的事实与一审一致。本院审理中，食品公司主张已预付张骏恒5万元服务费，且承担了张骏恒的差旅费，张骏恒没有实际损失。张骏恒否认收到5万元预付款，认可住宿费是由食品公司承担，但称往来机票是自己负担。食品公司未提交任何证据证明预付张骏恒5万元。经询，食品公司认可《供货合同》没有全部履行，称仅履行了一部分，但没有提交任何有关履行的证据。此外，张骏恒在二审审理中提交了全国法院失信被执行人名单查询结果，证明食品公司法定代表人吴常胜为老赖，签订合同其曾询问吴常胜是否有征信污点，吴常胜没有如实告知。食品公司称吴常胜是公司的法定代表人、股东之一，吴常胜2015、2017年被列入失信被执行人名单是其个人行为，均与公司无关。
另补充查明，本案一审立案日期为2017年7月24日。2017年10月23日的一审庭审中，张骏恒与食品公司均以调解为由，申请法院扣除立案至庭审时的审限。
本院认为，张骏恒与食品公司签订的《融资顾问服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。根据已查明的事实，张骏恒为食品公司向国华汇银（北京）商业保理有限公司及北京农投商业保理有限公司申请了贷款，但因提供的材料存在问题使得贷款未获审批。根据合同约定，如因食品公司不履行诚信义务，向张骏恒和投资者隐瞒、虚报相关资料和数据导致融资失败，则张骏恒有权向食品公司索要违约金。食品公司与领头羊公司签订的《供货合同》及《产品订货单》为保理公司审核贷款的重要依据，通过食品公司2016年度报告可以看出《供货合同》并未实际履行。虽然食品公司辩称《供货合同》的履行是随市场变化而变化的，但即使如食品公司所述，食品公司亦未将《供货合同》的履行变化等重要信息告知张骏恒，故可以认定食品公司在合同履行中存在隐瞒等违约行为。《退件通知单》、《拒贷说明》系保理公司对贷款未获审批所做的答复，与《供货合同》、《产品订货单》等证据相互印证，在食品公司未能提供相反证据证明《退件通知单》、《拒贷说明》存在问题的情况下，一审法院采纳上述证据并无不妥。张骏恒因履行《融资顾问服务合同》付出了时间成本、机会成本，食品公司的违约行为造成张骏恒丧失了可预期收益，一审法院根据张骏恒的付出酌定食品公司支付张骏恒5万元违约金并无不当。
此外，（2016）京0102民初26374号案件已以撤诉结案，因系口头裁定撤诉，故并无撤诉裁定书，食品公司以未收到撤诉裁定而否认该案已经结案不能成立。因张骏恒在本案中提出的诉讼请求此前并未经法院实体审理并作出判决，故本案不存在一事不再理的情形。关于一审审限问题，经查本案存在调解扣审限的情形，故本案一审审理期限未超出简易程序规定的审理期限，不存在程序违法。
综上所述，食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由五原县乌珠穆沁巴美食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹 雪
审判员 李蔚林
审判员 王军华
二〇一八年六月二十七日
书记员 孙国栋