湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘09刑终193号
原公诉机关湖南省益阳市桃江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡坚志，曾用名胡鹏，男，1977年12月7日出生，汉族，初中文化，无业，益阳市赫山区人，住桃江县鸬鹚渡镇汤家村。因犯盗窃罪，于2007年3月20日被桃江县人民法院判处有期徒刑7年。因涉嫌贩卖毒品，于2016年9月7日被桃江县公安局依法刑事拘留，同年9月20日被桃江县公安局依法执行逮捕。现押于桃江县看守所。
湖南省益阳市桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人胡志坚犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月19日作出（2017）湘0922刑初208号刑事判决，胡志坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2016年8月至9月份，被告人胡坚志先后二次将2克白色晶体作为毒品甲基苯丙胺（冰毒）及5克毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员习某（另案处理），一次将毒品甲基苯丙胺2克贩卖给吸贩毒人员李某。案发后，被告人胡坚志于2016年9月6日下午在桃江县桃花江镇花桥路爱君宾馆被桃江县公安局民警抓获归案。桃江县公安局民警在抓获被告人胡坚志时，在其身上查获白色晶体4.51克。经鉴定，从中检验出N-
苄基异丙胺成分，未检验出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分。被告人胡坚志到案后，向公安机关交代其贩卖毒品给李某，并协助公安机关抓获了李某。
上述事实，有个人信息资料，称重笔录、取样笔录、检查笔录、扣押笔录，破案报告，（2006）桃刑初字第327号刑事判决书，公安机关的情况说明，桃江县公安局拘留证及公安行政处罚决定书；证人李某、习某的证言；被告人的供述和辩解；益阳市公安局物证鉴定所益公物鉴（理化）字（2016）775号物证检验报告等证据证实。
原审认为，被告人胡坚志违反国家对于毒品的管理规定，三次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人胡坚志提出“贩卖给习某两次的时间有误以及贩卖给习某的不是毒品的”的辩护辩解意见，经查，被告人胡坚志与习某于2016年9月5日下午18时左右以及晚上21时左右两次联系买卖毒品，第一次习某买回去毒品后不久因质量不行，联系被告人胡坚志，到桃江县桃花江镇七天宾馆退给被告人胡坚志部分疑似毒品的白色晶体，同时又从被告人胡坚志处购买了5克毒品。第二天下午，被告人胡坚志被抓获时从其身上查获有白色晶体物，经鉴定查获的白色晶体物未检验出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分；同时被抓获的习某从其身上查获有白色晶体物，经鉴定白色晶体物含有甲基苯丙胺成份。该事实有相关的书证、证人证言以及鉴定意见等证据予以证实。故对于被告人胡坚志就“贩卖毒品给习某的时间有误”的辩护辩解意见本院予以支持；对于“两次贩卖给习某的毒品不是毒品”的辩护意见本院部分予以支持。被告人胡坚志因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人胡坚志在不明知其贩卖的毒品系假毒品的情况下，向习某贩卖假毒品一次，2克，对该部分犯罪行为应认定为犯罪未遂。对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。到案后，被告人胡坚志协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人，应认定为有立功表现。被告人胡坚志提出“自己有立功表现”的辩护辩解意见，本院予以支持。依法可以从轻或者减轻处罚。综合本案情节，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十八条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人胡坚志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人胡志坚上诉称其两次贩卖毒品给习某应认定为贩卖毒品罪未遂。
经审理查明，2016年8月至9月份，上诉人胡坚志先后二次将2克白色晶体作为毒品甲基苯丙胺（冰毒）及5克毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员习某（另案处理），一次将毒品甲基苯丙胺2克贩卖给吸贩毒人员李某。具体犯罪事实如下：
1、2016年8月初的一天，上诉人胡坚志在桃江县桃花江竹海下坡处的加油站附近贩卖毒品甲基苯丙胺2克给李某，获取毒资200元；
2、2016年9月5日下午6点多钟，上诉人胡坚志在益阳市疾控中心对面的租房内以每克140元的价格将约4克白色晶体作为毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员习某，习某未支付毒资。后习某吸食部分后认为该毒品质量不行，便将剩余毒品退给了胡坚志，约2克。
3、2016年9月5日晚上9时左右，习某到桃江县桃花江镇七天阳光宾馆将其下午购买的毒品中剩余部分退还给上诉人胡坚志，同时约定以自己卖了再付款的方式又从胡坚志处以每克150元的价格购买了5克毒品甲基苯丙胺。
案发后，上诉人胡坚志于2016年9月6日下午在桃江县桃花江镇花桥路爱君宾馆被桃江县公安局民警抓获归案。桃江县公安局民警在抓获胡坚志时，在其身上查获白色晶体4.51克。经鉴定，从中检验出N-
苄基异丙胺成分，未检验出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分。上诉人胡坚志到案后，向公安机关交代其贩卖毒品给李某，并协助公安机关抓获了李某。
上述事实，有以下证据予以证实：
书证
1、个人信息资料，证明上诉人胡坚志的身份情况。
2、称重笔录、取样笔录、检查笔录、扣押笔录，证明从上诉人胡坚志身上查获物品的情况。
3、破案报告，证明上诉人胡坚志被抓获的情况以及胡坚志配合公安机关协助抓获吸贩毒人员李某的情况。
4、（2006）桃刑初字第327号刑事判决书，证明上诉人胡坚志曾因盗窃被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元的情况；
5、公安机关的情况说明，证明公安机关抓获上诉人胡坚志的情况及公安机关怀疑吸毒人员李某有贩卖毒品的行为，便要求胡坚志协助公安机关抓获吸贩毒人员李某的情况。
6、桃江县公安局拘留证及公安行政处罚决定书，证实犯罪嫌疑人李某于2016年9月7日被刑事拘留和吸毒人员夏聪被行政处罚的情况。
（二）证人证言
1、证人习某的证言，证实其多次在上诉人胡坚志的手中购买过毒品，并证实在2016年9月5日下午7点多钟和晚上9点多钟两次与胡坚志联系购买毒品的情况，下午购买是每克140元，买了4克。晚上以每克150元买了5克。当时均未付款，说是卖完了再付。晚上购买时以微信支付了200元给胡坚志。下午购的那4克因恰不得，退给了胡坚志约2-3克，其后被公安民警抓获时其身上被查获的毒品就是胡坚志晚上换给他的毒品。
2、证人李某的证言，证实其多次在胡坚志手中购买毒品，一般以每克100元或120元不等的价格买的。到益阳买是100元，胡坚志来桃江，就是120元每克。每次是4克、5克、9克不等。
（三）被告人的供述和辩解
上诉人胡坚志供述，其贩卖毒品一次2克给李某；2016年9月5日下午和晚上两次贩卖毒品给习某。一次是4克，一次是5克，贩4克时习某说恰不得，就退给了他2克。习某购的毒品除微信转了200元外，其余都是赊购的。
（四）鉴定文书
益阳市公安局物证鉴定所物证检验报告，益公物鉴（理化）字（2016）775号，从上诉人胡坚志处查获的可疑白色晶体送检检验，未检验出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分。
上述证据经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡坚志违反国家对于毒品的管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人胡坚志上诉提出其两次贩卖毒品给习某的行为因认定为贩卖毒品罪未遂，经查，上诉人胡坚志与习某于2016年9月5日下午18时左右以及晚上21时左右两次联系买卖毒品，第一次习某买回去约4克“毒品”后不久因质量不行，退给胡坚志2克，同时又从被告人胡坚志处购买了5克毒品。本院认为，上诉人胡坚志在不明知其贩卖的毒品系假毒品的情况下，第一次向习某贩卖假毒品2克的行为应认定为犯罪未遂。对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二次贩卖给习某5克毒品的行为应认定为贩卖毒品罪既遂，该部分事实依据如下证据足以认定：上诉人胡坚志被抓获时从其身上查获有白色晶体物，经鉴定查获的白色晶体物未检验出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因成分；从被抓获的习某身上查获白色晶体物，经鉴定白色晶体物含有甲基苯丙胺成份；证人习某的证言及上诉人胡志坚的供述。故对上诉人胡志坚的上诉理由部分予以支持。上诉人胡坚志因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。到案后，被告人胡坚志协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人，应认定为有立功表现，综合本案情节，依法可以从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李杨亚
审判员 叶 青
审判员 鲁毅东
二〇一七年八月二十五日
书记员 周 莹