江西省上饶县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）饶民一初字第1106号
原告舒冬仙。
委托代理人汪健，江西全灵律师事务所律师。
委托代理人舒光田。
委托代理人郑群飞。
被告江西省上饶县中学，住所地江西省上饶县城育才路**号。
法定代表人张仁淼，该中学校长。
委托代理人毛子瑞，该中学职工。
委托代理人章新传，江西贤和律师事务所律师。
原告舒冬仙诉被告江西省上饶县中学劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月9日立案受理，2014年7月2日依法由审判员章小伟适用简易程序进行了第一次公开开庭审理，原告舒冬仙及其委托代理人汪健、被告委托代理人章新传、证人姜某、林某、乐某、王某、余某、徐某、郑某到庭参加诉讼。第一次公开开庭审理后，审判员章小伟申请回避被准许，原告委托代理人汪健向本院提出终止与原告的委托代理关系。2014年8月21日该案转为普通程序审理，依法组成合议庭于2014年9月22日进行了第二次公开开庭审理，原告舒冬仙及其委托代理人郑群飞、舒光田、被告委托代理人章新传、毛子瑞到庭参加诉讼，庭审中原告舒冬仙申请书记员王洁回避被准许。2014年9月26日进行了第三次公开开庭审理，原告舒冬仙及其委托代理人郑群飞、舒光田、被告委托代理人章新传、毛子瑞、证人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告舒冬仙诉称，2008年2月15日被告聘用原告到其内部食堂工作，却不与原告签订劳动合同，工作期间原告每周七天全勤上岗，被告却低于最低工资标准支付原告工资，且假期不发工资。2013年11月13日原告在工作时扭伤了腰部，休息了67天，被告停发了原告受伤后的工资，原告上班也不给安排任何工作，故原告于2014年3月向上饶县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，可劳动仲裁却裁决驳回原告所有仲裁请求。原告认为，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，工作期间被告违反劳动法律、法规长期侵害原告的权益，劳动仲裁未支持原告的请求是错误的。故诉请法院判决：1、被告补发2012、2013年度低于最低工资标准所欠原告的工资计6，000元，并按所欠工资的100%加付赔偿金计6，000元；2、被告支付原告2013年10月至2014年2月停工期间工资5个月×980元／月＝4，900元及加付赔偿金1，568元，合计6，468元；3、被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资（2008年2月－2009年1月计11个月×500元／月＝5，500元），及未签订无固定期限劳动合同二倍工资40，700元（2009年2月－2011年12月计34个月×600元／月＝20，400元、2012年1月－2013年3月计14个月×750元／月＝10，500元、2013年4月－2014年2月计10个月×980元／月＝9，800元），合计46，200元；4、被告赔偿原告未缴纳社会基本养老保险造成的损失30，380元；5、被告支付原告无故解除劳动合同赔偿金10，780元。五项诉求合计105，828元。
原告为证明自己的诉讼主张提供了以下证据材料：
1、原告的身份证，用以证明原告的主体资格；
2、原告的上饶县中学食堂上岗证，用以证明原告的工作情况；
3、2014年3月3日上饶银行城西支行出具的被告发放原告工资的证明；
4、舒冬仙的上饶银行工资账户明细账3张，用以证明原告的工资；
5、工友严密峰的书面证言，用以证明2013年11月13日原告在工作中腰部扭伤的情况；
6、上饶惠阳医院疾病证明书，用以证明原告腰部扭伤情况；
7、上饶平安创伤医院的病假证明书2张；
8、上饶平安创伤医院门诊发票；
9、工友张子水、余冬莲书面证言，用以证明原告在被告处的具体工作为切菜、打饭、打扫卫生，全天全职工作，吃住在上饶县中学宿舍；
10、证人姜某书面证言和出庭证言的主要内容：2007年下半年到2013年7月我在上饶县中学食堂做饭，与舒冬仙是工友，舒冬仙的具体工作是洗菜、切菜、打饭、打扫卫生、包包子，具体工作时间是：早上5：40－7：10洗菜、卖包子，9：00－12：40打饭，下午3：00－6：00切菜，没事或提前做完事，就在食堂看电视或玩，工资是按月发放的；
11、宿舍照片4张；
12、劳动仲裁裁决书及仲裁开庭笔录，用以证明本案已经劳动仲裁前置程序。
被告江西省上饶县中学辩称，1、被告与原告为非全日制用工关系，故原告的所有诉求应被驳回。庭审中原告舒冬仙主张适用劳部发（1994）521号文件计算其每天工作时间，从而推断双方为全日制用工关系，是法律适用错误。劳部发（1994）521号文件为《铁路劳动工时的规定》，只适用实行综合计算工时的铁路工人，而不适用本案。原告引用该文件第四条规定，将舒冬仙吃饭的时间计入工时，将开饭－切／洗菜－开饭之间的空档时间称之为工艺中断时间也主张计入工时，是对该条文的错误理解，照此理解，睡觉是生理需要，休息也是生理需要，则每天二十四小时均可计入工时，显然错误。且空档时间原告不是在工作场所内等待，可以自由支配，切／洗菜的下一道工序是炒菜原告并不负责，故原告的工作并非工序连续的工艺，并不能适用该条文。其次被告提供了林某、乐某、王某、余某、徐某的证言，以及会议记录、作息时间表及值班日志等书面证据，和上饶县劳动争议仲裁委员会在劳动仲裁期间派人到上饶县中学食堂的暗访，均证明被告所述原告每天工作时间不超过四小时属实，所以双方是非全日制用工关系；2、原告的相关诉求已过仲裁时效，不应被支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案原告在未签订书面劳动合同1个月后即应知道权利受到侵害，同时原告主张的未签订无固定期限合同的赔偿、补发最低工资标准差额及相应的赔偿、欠发工资等依上述规定均已过仲裁时效，不应被支持；3、原告的第1、2、5项诉求不应被支持。原告出示的证据证明其腰部受伤是2012年自己在家踢门造成的，而非原告所述的在工作中扭伤，庭审中原告提供的证据也证明不了此事，而多名出庭证人都证实并不知道此事，同时原告受伤后4天才去就诊也不符合常理，所以原告所述不是事实。退一步说原告真是在工作中扭伤腰了，需要看病与休息，可以名正言顺地请假，但她并没有请假，而是不辞而别，属于自动离职，现在却反诬被告无故解除劳动关系，另原告在被告处还享受了300元／月的住房补助和12元／天的伙食补贴，怎么计算都不会低于最低工资，所以其相应的诉求都不应被支持。综上被告认为双方系非全日制用工关系，原告的所有诉求都不符合法律规定，应被驳回。
被告提交了以下证据用以证明自己的主张：
1、被告的组织机构代码证和法人身份证明，用以证明被告的主体资格；
2、被告代理人对林某、乐某、王某、余某、徐某的调查笔录，用以证明原告的工作时间在4小时内，从2012年10月至2013年2月有5个月劳动关系中断，原告还享受了300元／月的住房补助和12元／天的伙食补贴，被告从不拖欠工资，原告未在工作中扭伤腰；
3、仲裁裁决书及仲裁开庭笔录，用以证明原告并非全日制用工；
4、舒冬仙劳动工资情况表，用以证明原告的工作天数及工资情况；
5、作息时间表、会议记录、考勤表、值日记录本，用以证明原告的工作时间；
6、工资发放的会计凭证；
7、证人徐某证言的主要内容：我是1992年到被告处从事洗菜、切菜、打饭、打扫卫生工作的，曾和原告是工友，原告也和我从事同样的工作，每天的工作时间是：早上6：00－6：40打饭，8：50－9：50轮到切菜就切菜，轮到洗菜就洗菜，12：00－12：40打饭，3：50－4：30洗菜或切菜，5：10－5：40打饭，工作之余时间学校不管，我自己安排，工资是做一天算一天，一月一发，打到卡上，现在是30元／天，没做没有工资，工资多少可以到会计那里核实，学校还给免费住房和伙食；
8、证人乐某证言的主要内容：我在上饶县中学做了6、7年，从事切菜、包包子、做夜宵工作，原告与我做的事一样，工资是做一天算一天的，现在是30元／天，包包子、做夜宵属于加班，另外算钱的，合计每月可以拿到1，000余元，每天的工作时间是：早上6：00－6：40打饭，8：50－9：50轮到切菜就切菜，轮到洗菜就洗菜，12：00－12：40打饭，3：50－4：30洗菜或切菜，5：10－5：40打饭。我不知道原告扭伤腰的事。如果这次原告官司打赢了，我也要打这个官司，谁会不想要这个钱；
9、证人王某证言的主要内容：我是上饶县中学的职工兼食堂会计，工资发放的具体情况是这样的，先由餐饮部班长将工人的考勤表贴在墙上公示，我根据公示后的考勤表计算出工资，考勤表保存2个月，工人有异议可以到我这里来核对，工资是按月发放的，在每个月10号前发放上个月的工资。切菜工的工资2008年是20元／天，2010年是25元／天，现在是30元／天，假期属于加班每天的工资会高点，包包子食堂是承包给他人的，由承包人与食堂工人协商谁去做和算钱并报给我，我放在工资中一并发放给工人。庭审中被告提供的舒冬仙工资情况表是我现在根据当月出满勤的人的工资和原告的工资大概推算出来的（如原告的出勤天数等），工资里出现的零头可能是学校有来客或打扫卫生等补给原告的加班工资，表中的其他工资一栏可能是来了客人临时帮忙算的工资。学校还提供了免费住房和伙食。
10、证人余某证言的主要内容：我1980年起就在县中食堂做事，是县中的职工，分管食堂的卫生，原告是从事洗菜、切菜、打饭工作的，具体工作时间是：早上6：00－6：40打饭，8：50过来切菜，大概要一个小时左右，下午作息时间是3：50－4：30，开饭时间大约半个小时，工作之余的时间都是自由的，不受学校的管理；
11、证人郑某证言的主要内容：我是上饶县中学职工，以前在学校食堂从事切菜工作，2008年后到学校总务处工作，在学校里，我与原告是住上、下楼层的，食堂允许工人在岗期间从事其他职业，原告就从外面承包了手工编织做，如打帽子、围巾等；
12、证人林某证言的主要内容：我是2011年到上饶县中学做事的，现在还在做，原告曾和我一同做过事，做事的工资是按天算的，没做事就没有工资，我刚来时工资是20元／天，现在是30元／天，具体工作时间是：早上6：00－6：40打饭，8：50－9：50轮到切菜就切菜，轮到洗菜就洗菜，12：00－12：40打饭，3：50－4：30洗菜或切菜，5：10－5：40打饭，工作之外的时间没事就回家，学校不管的。
经审理查明，2008年2月原告舒冬仙进入被告江西省上饶县中学所设食堂从事洗菜、切菜、打饭工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社保。被告支付原告的工资按日计算（2008年2-6月17元／日，2008年8月-2012年9月20元／日，2013年2-8月25元／日，2013年9-11月27元／日），做一天算一天，原告偶尔从事的包包子、做夜宵、来客帮忙等工作另算加班费，工资和加班费由食堂会计王某依据公示后的考勤表（保存2个月）等资料制成工资发放表（作为会计凭证）由原告等人签名在每月10日前按月发放给原告，其中2008年2-11月为现金发放，2008年12月起汇入原告在上饶银行城西支行营业部的工资账号。被告还为原告提供免费食宿。在工作期间原告经常出现长时间间断不来工作的情况，2013年11月13日原告因腰伤未请假便离开了工作岗位，被告发放原告工资至2013年11月13日。2013年11月17日和2013年12月7日原告因腰伤分别到上饶惠阳医院、上饶平安创伤医院门诊，上饶惠阳医院建议休息3周，上饶平安创伤医院建议全休21天，原告至今未返回岗位工作，庭审中原告表示不保留与被告的劳动关系。原告于2014年3月10日申请劳动仲裁，要求被告支付1、未签订劳动合同双倍工资赔偿计46，200元；2、未按最低工资标准发放工资及赔偿金计10，556元；3、停工期间工资及赔偿金6，468元；4、未缴纳社会基本养老保险损失计30，380元；5、无故解除劳动合同部分计10，780元。2014年5月29日劳动仲裁以双方构成非全日制用工等裁决驳回原告所有仲裁请求。原告不服该裁决提起本案诉讼。
庭审中原告主张与被告为全日制劳动关系，其工作时间为早上5：40-7：10下班，9：00-12：40下班，下午15：30-18：10下班（做夜宵就20：30-22：30下班），合计7小时50分钟，每日工作时间超过4小时。被告主张与原告为非全日制用工关系，原告每日的工作时间为早上6：00－6：40打饭，8：50－9：50轮到切菜就切菜，轮到洗菜就洗菜，12：00－12：40打饭，3：50－4：30洗菜或切菜，5：10－5：40打饭，合计3.5小时，每日工作时间不超过4小时。审理中原告申请法院调取食堂2014年9月1-5日的监控录像以证明自己的工作时间，但该录像已被覆盖，无法调取。
另查明，舒冬仙劳动工资情况表载明：2008年3、4、5、9、10、11、12月原告的月工作天数为30天，2009年2、3、4、9、11、12月原告的月工作天数为28天以上，2010年3、5、9、10、11、12月原告的月工作天数为28天以上，2011年1、3、4、5、9、10、11、12月原告的月工作天数为28天以上，2012年2、3、5月原告的月工作天数为28天以上，2013年3、4、5、9、10月原告的月工作天数为29天以上；2012年原告的月工作天数及工资为：2012年1月工作20.5天，实发工资410元，2月工作28天，实发工资720元，3月工作31天，实发工资770元，4月工作27天，实发工资540元，5月工作29天，实发工资580元，6月工作19天，实发工资380元，7月工作11天，实发工资220元，8月工作15.5天，实发工资310元，9月工作9天，实发工资180元。2013年原告的月工作天数及工资为：2月工作13天，实发工资325元，3月工作30天，实发工资730元，4月工作30天，实发工资750元，5月工作30天，实发工资770元，6月工作27.5天，实发工资695元，7月工作25天，实发工资625元，8月工作16天，实发工资415元，9月工作29天，实发工资805元，10月工作29天，实发工资804元，11月工作14天，实发工资392元。2012年1月-2013年4月1日上饶县最低工资标准为670元／月，2013年4月1日-2013年11月上饶县最低工资标准为980元／月。
上述事实，有原、被告陈述、劳动仲裁书、证人证言等证据证实，足以认定。
本院认为，一、关于被告与原告是全日制用工还是非全日制用工关系问题。原告认为自己每日工作时间超过4小时，所以双方为全日制用工关系。提供了工友张子水、余冬莲书面证言和证人姜某出庭证言用以证明自己的主张。被告认为原告每日工作时间为3.5小时，所以双方为非全日制用工关系。提供了证人林某、乐某、王某、余某、徐某、郑某的证言、作息时间表、会议记录、考勤表、值日记录本用以证明自己的主张。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。即非全日制用工有两个显著特征一是平均每日工作时间不超过四小时，二是每周工作时间累计不超过二十四小时，只有符合该两个特征的用工关系才构成非全日制用工关系。本案原、被告申请出庭的证人及提供书面证言的证人，均为被告食堂的原员工或现员工，存在利害关系，证明力较弱，依法不能单独认定原告的工作时间这一事实，原告主张的工作时间也与其申请出庭的证人姜某所述不相一致，而被告提供的作息时间表、会议记录、考勤表、值日记录本并非原告工作时的资料和被告单方记录，故原、被告提供的证据都不足以证明他们各自主张的原告每日工作时间。而根据被告提供的舒冬仙劳动工资情况表上显示，原告自2008年进入被告处工作开始每年均有多个月工作在28日以上，甚至达到30日，即原告存在多周每周工作7天的情况，由此在不考虑原告包包子等加班工作时间的情况下，即便按被告所主张的原告每日工作时间为3.5小时计算，原告每周的工作时间累计都已经超过24小时，同时原告按日计酬不符合非全日制用工小时计酬的形式，报酬一月一付也不符合非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定，故被告主张双方为非全日制用工关系因不符合非全日制用工的特征而不予采信，从存在原告月工作时间连续达到30、31日的情况考虑，应认定双方为全日制用工关系较为公平。
二、关于原告的诉求应否支持问题。《最低工资规定》劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位应依法支付劳动者最低工资，该最低工资属于劳动报酬，适用特殊时效，即在劳动关系终止之日起一年内提出未过仲裁时效，故被告主张原告的最低工资诉求已过仲裁时效，本院不予采信。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，全日制用工月工作日为20.83天，故原告月工作日在20.83天以上的，被告应发给原告的工资应不低于最低工资，据此被告应补发2012、2013年度低于最低工资标准所欠原告的工资：2012年4月670元-540元=130元，2012年5月670元-580元=90元，2013年4月980元-750元=230元，2013年5月980元-770元=210元，2013年6月980元-695元=285元，2013年7月980元-625元=355元，2013年9月980元-805元=175元，2013年10月980元-804元=176元，合计1，651元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位逾期不支付最低工资标准差额的，应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，故原告主张加付赔偿金符合法律规定，应予支持。但该加付赔偿金不属于劳动报酬，应适用一般仲裁时效，即申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。据此本院支持原告主张2013年3月之后补发最低工资的加付赔偿金计1，431元；未签订书面劳动合同二倍工资为用人单位应承担的一种具有惩罚赔偿性质法定责任，适用一般仲裁时效，即申请仲裁的时效期间为一年，故原告主张2008年2月－2009年1月计11个月的未签订书面劳动合同二倍工资已过仲裁时效，本院不予支持。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，故原告主张未签订无固定期限合同二倍工资，本院不予支持；2013年11月13日原告因腰伤未请假便离开工作岗位，庭审中原告亦表示不保留劳动关系，可视为自动离职，故对原告要求支付解除劳动合同赔偿金和支付停工期间工资的诉求不予支持；原告要求被告赔偿未缴纳社会基本养老保险造成的损失，未提供证据不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第六十八条、第七十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告江西省上饶县中学在本判决书生效后五日内补发原告舒冬仙2012、2013年度低于最低工资标准所欠工资1，651元及加付赔偿金1，431元，合计3，082元；
二、驳回原告舒冬仙其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告舒冬仙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
本案申请执行期限为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年内，逾期则丧失申请执行权利。
审 判 长 方文力
审 判 员 周秋化
人民陪审员 廖远贵
二〇一四年十月十四日
书 记 员 陈蔚蔚