湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终1567号
上诉人（原审原告）：樊后义，男，1970年4月8日出生，汉族，住阳新县。
委托诉讼代理人：贾红进，湖北文光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳新县城东新区石震村明福可组，住所地阳新县城东新区石震村明福可组。
代表人：明安海，组长。
上诉人樊后义因与被上诉人阳新县城东新区石震村明福可组（以下简称石震村明福可组）合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2017）鄂0222�初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
樊后义上诉请求：撤销一审判决，改判石震村明福可组赔偿其违约金5万元，赔偿损失42800元，鉴定费1667元；一、二审诉讼费由石震村明福可组承担。事实与理由：1、2005年合同和2008年合同均有效，2005年签订合同后，由于其投入较大，所以找组长及代表签订了2008年合同，延长了承包期限，因此，应按2008年合同履行；2、农村土地承包法和土地管理法对经过全体村民三分之二以上同意的规定是程序性规定，并不必然导致2008年合同无效；3、石震村明福可组是认为其所交承包费过低而单方面终止合同，由此给其造成的损失理应赔偿。
樊后义向一审法院起诉请求：1、判令石震村明福可组支付违约金5万元，赔偿损失42800元，鉴定费1667元，�计94467元；2、判令石震村明福可组承担本案的诉讼费用。事实与理由：2008年11月20日，其与石震村明福可组签订了一份合同，约定石震村明福可组将其所有的水田、旱地38亩承包给其搞水产养殖。其依据合同开发了鱼池，也按时向石震村明福可组上交了承包费用，承包年限为15年。合同履行到2017年初，石震村明福可组拒绝将鱼池承包给其，由此给其造成了损失。故而诉至法院。
石震村明福可组辩称，一、2008年11月20日合同违反了法律的强制性规定，对其不产生效力。2008年11月20日，樊后义与其签订的15年承包合同，与客观事实不符。事实上双方签订承包合同的时间是2005年4月8日，承包期限为12年，至2017年4月8日终止。2008年11月20日的合同，村民并不知情。2010年明廷伟卸任村民小组组长时并未向新任的组长明安海移交2008年11月20日的合同。即使该合同客观存在�也是明廷伟与樊后义恶意串通私下签订的，不是其组的真实意思表示。同时该合同也违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2∕3以上成员或2∕3以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准”和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持”的规定，应为无效。二、其没有违约，樊后义主张5万元的违约金没有事实和法律依据，应予以驳回。根据2005年双方签订的承包合同，承包期限截止日为2017年4月8日。其按照合同的约定向樊后义履行了交付土地的义务，维护其承包经营权的开展，不存在任何违约行为。其于2017年4月2日通过召开村民小组代表会议，决定在期限届满后将诉争的38亩土地收回自主经营，并通知樊后义及时腾退，并无不当。三、樊后义主张损失及鉴定费没有事实和法律依据，不能成立。首先其无违约事实，并没有侵犯樊后义的承包经营权。其次，12年承包期限届满后，鱼池仍然由樊后义承包和经营，是樊后义违背诚信原则，拒不退出承包鱼池，给其组造成了损失，其保留另行提出诉讼的权利。综上，请求驳回樊后义的全部诉讼请求。
一审法院认定的事实，2005年，时任石震村明福可组的组长明廷伟代表该组与樊后义签订了一份合同。约定：石震村明福可组将其组38亩水田及旱地承包给樊后义进行水产养殖，承包期限为12年，从2005年即日起至2017年4月8日止；承包费为每亩每年120元；合同自签订之日起生效；若一方违约，需支付5万元的违约金等。2008年11月20日，时任石震村明福可组的组长明廷伟与樊后义再次签订了一份合同。合同内容除承包期限和付款方式与2005年合同不同之外，其余内容与2005年合同一致。该份合同约定承包期限为15年，即从2008年即日起至2023年4月8日止，承包金从次年的三月份交清变更为当年的12月30日前交清。石震村明福可组认为其组与樊后义的合同于2017年4月8日届至，于是召开了村民代表大会，决议合同到期后依法收回发包的鱼池。樊后义认为依据2008年11月20日的合同，其承包期限尚未到期，双方协商未果，故而成诉。
一审法院认为，本案的争议焦点是樊后义与石震村明福可组诉争土地承包期限的确定是依据2005年合同还是2008年11月20日合同；石震村明福可组在履行合同的过程中是否存在违约以及若有违约行为，是否给樊后义造成了损失，损失如何确定。而确定争议双方承包期�是解决问题的基础。无论是2005年合同还是2008年11月20日合同均由时任石震村明福可组的组长明廷伟代表该组与樊后义所签订，前后两份合同的重要区别就是承包期限不同。2005年合同约定的承包期限为12年，从合同签订即日起至2017年4月8日。2008年11月20日合同约定的承包期限是15年，从合同签订之日即2008年11月20日至2023年4月8日。2008年11月20日的合同在2005年合同有效履行且没有协商解除的情况下所签订，而且明福可组村民或村民代表绝大多数人对2008年11月20日合同并不知情，故由上述事实可以推定：樊后义和时任石震村明福可组的组长明廷伟在明知2005年合同期限尚未届满也未解除情况下签订2008年11月20日合同，双方串通损害集体利益的可能性较大。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项之规定，案涉2008年11月20日合同无效。所以调整樊后义与石震村明福�组权利义务的依据是2005年合同。至于石震村明福可组提到土地承包合同未经法定民主议事程序而无效的主张问题，进行如下评述。
虽然1998年11月4日施行的《中华人民共和国村民委员会组织法》（本案诉争的2005年合同和2008年11月20日合同均不能适用2010年修改的村民委员会组织法）没有对村民小组会议的决定事项进行规定，但《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2∕3以上成员或者2∕3以上村民代表�同意，并报乡（镇）人民政府批准”。本案中，案涉的38亩土地发包给石震村明福可组外的樊后义，应按照上述规定履行相应的程序。从本案目前提交的证据来看，并无显示时任石震村明福可组组长的明廷伟与樊后义签订合同时曾召开村民小组会议，也没有充分证据证实三分之二以上成员或村民代表同意。故本案诉争的合同属于越权发包、无权处分的行为。对于无权处分行为的效力，立法经历了一个变迁。《中华人民共和国合同法》第五十一条将其定性为效力待定合同，而2012年7月1日施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款，将无权处分合同在没有合同法第五十二条规定的无效情况下，定性为有效合同。本案诉争合同是否有效关键是看是否符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定无效之情形。《最高人民法院关于�用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，也就是说违反了法律法规强制性规定的合同并不必然无效，只有这些强制规定是效力性的规定合同才必然无效。通常情况下，效力性强制性规定具体地表现为“违反……无效”，或者是“不得……，否则无效”。而无论是《中华人民共和国土地管理法》还是《中华人民共和国农村土地承包法》，都并未将违反民主议定程序对农村土地承包合同的效力影响设定为一种明确禁止性的效力性规范形式，所以认定上述法律、法规规定的民主议事规则为效力性强制性规定依据不是很充分。2005年合同得到了石震村明福可组村民同意，也接受了履行。故2005年合同有效。相反，与前所述，2008年11月20日合同因双方恶意串通损害集�利益的可能性较大而无效。
综上所述，依照2005年合同，樊后义的承包期限于2017年4月8日届至。合同到期后，双方没有协商一致，故石震村明福可组有权收回诉争土地，樊后义主张石震村明福可组违约并要求支付违约金和赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条及第五十二条第（二）项之规定判决：驳回樊后义的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是樊后义与石震村明福可组诉争土地承包期限是依据2005年合同还是2008年11月20日合同，前后两份合同的重要区别就是承包期限不同。无论是2005年合同还是2008年11月20日合同均是由时任石震村明福可组的组长明廷伟与樊后义所签订，判断两份合同的效力关键在于明廷伟的行为是职务行为还是个人行为。2005年合同石震村明福可组村民或村民代表是知晓和认可的，也已实际履行。明廷伟的行为是代表石震村明福可组的职务行为。而2008年11月20日的合同在2005年合同有效履行并没有协商解除，且石震村明福可组村民或村民代表绝大多数人不知情的情况下所签订，明廷伟的行为应属个人行为，与石震村明福可组无关。由此可见，双方的争议应当依据2005年合同来调整。对于樊后义提出的双方的争议应按2008年合同来调整、没有经过全体村民三分之二以上同意不必然导致合同无效、以及石震村明福可组单方面终止合同，应当赔偿其损失的上诉理由，第一、解决双方纠纷依据哪份合同，主要要看双方实际履行了哪份合同，哪份合同有效。从本案来看，双方实际上是按2005年的合同履行的，应当按照2005年的合同来调整双方的争议。第二、未经全体村民三分之二以上同意不必然导致合同无效，但未经全体村民三分之二以上同意的行为不能代表全体村民。第三、石震村明福可组按合同约定到期后收回发包的鱼池，不构成违约，樊后义要求石震村明福可组支付违约金和赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据。
综上所述，樊后义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2128元由樊后义负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏树雄
审判员 詹 军
审判员 童 威
二〇一七年十一月六日
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