河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫10民终749号
上诉人（原审被告）：许昌县住房和城乡规划建设局。住所地许昌县尚集镇。
法定代表人：许铁军，系该局局长。
委托诉讼代理人：陈惠敏，河南颖昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许昌横山中兴生态园林有限公司。住所地：禹州市浅井乡横山村。
法定代表人：袁金玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人:苏向伟，许昌市魏都区法律服务所法律工作者。
上诉人许昌县住房和城乡规划建设局（以下简称住建局）因与被上诉人许昌横山中兴生态园林有限公司（以下简称横山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服许昌县人民法院（2015）许县民重字第024号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人住建局的委托代理人陈惠敏，被上诉人横山公司的委托代理人苏向伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人住建局上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：横山公司不是本案实际施工人，不具有诉讼主体资格。原审法院依据的鉴定意见书内容、程序存在错误，不能认定案件事实。应追加郑纪中参加诉讼，一审程序错误。一审判决支持利息错误。
被上诉人横山公司答辩称：本案合同的主体系上诉人与被上诉人，被上诉人诉讼主体适格。鉴定单位是双方共同选择的，一审已质证，上诉人对该鉴定无异议，也未申请重新鉴定。郑纪中未申请参加诉讼，郑纪中一审中已参加了诉讼，通知其缴费，但其未交，按撤诉处理。一审程序合法，利息问题有约定，请求维持原判。
被上诉人横山公司向一审法院起诉请求：一、住建局退还工程保证金1000000元并支付利息；二、住建局支付工程款12000000元及利息（利息按照合同约定的商业银行同期贷款利率从2014年4月15日计算至还款之日止）。
一审法院经审理查明：2008年12月6日，原告横山公司与被告住建局为确保汉鼎路修建工程顺利实施，就汉鼎路修建工程开发建设有关事宜达成协议，签订了《许昌县汉鼎路开发建设收购协议书》一份，该协议书在订立具体协议之前注明：许昌横山中兴生态园林有限公司的身份是投资业主。该协议具体内容为：一、投资范围，该项目西起许长城际公路，东至魏武大道，道路全长985米，工程内容包括道路工程、雨污水管网、人行道硬化、亮化、绿化等；二、投资费用为，投资总额由工程建设直接费用、相关费用、工程投资回报、工程投资利息等四部分组成。其中:1、工程建设直接费用约787万元（含道路建设、雨污水管网、人行道硬化、亮化、绿化等），待工程竣工后以国家审计机关决算审计金额计入工程投资总额，2、工程建设相关费用约70万元，包括监理、监督、招标代理。等费用，以审计机关审定费用计入工程投资总额，3、工程投资回报率以工程建设直接费用、相关费用为基数，按9%为回报率计入工程投资总额，4、投资利息以工程建设直接费用、相关费用为基数，以同期许昌市人民银行公布的商业银行贷款利率计入工程投资总额；三、政府回购及付款方式:乙方同意工程竣工验收合格后，移交县政府有关部门管理使用,付款方式：1、自工程竣工验收合格之日起，满一年内县财政支付投资业主投资总额的35%，满两年内再支付投资总额35%，满三年付清剩余价款。；四、目标工期为自合同签订之日起180天；六、违约责任：投资业主应按本协议内容和要求，按时完成工程建设，不得转包和分包。否则甲方有权随时中止协议并没收投资保证金；七、工程变更、不可预见因素等设计工程费用调整需经建设、财政、审计、监察部门认可后据实增减。许昌县城乡建设局和许昌衡山中兴生态园林有限公司分别在该合同甲方处加盖印章确认，许昌县监察局、许昌县财政局、许昌县审计局在鉴证单位处分别加盖印章确认。原告投资汉鼎路给排水工程于2009年2月10日开工，2010年12月20日竣工。2012年4月15日，汉鼎路给排水工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位验收合格。其他施工工程完工后，未经竣工验收投入使用。原告于2013年6月25日向本院提起诉讼，被告支付原告投资费用1650000元（原告在诉讼中认可）后，下欠款项，至今未付。在诉讼中，根据原告的申请，该院委托河南凯信工程造价咨询有限公司对原告横山公司承建施工的许昌县汉鼎路全部工程（包括道路工程、雨污水官网、人行道硬化、亮化、绿化工程等）进行造价鉴定。河南凯信工程造价咨询有限公司受委托后作出豫凯信司法鉴所（2016）建价鉴字第05号司法鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定意见为：1、该工程造价8600604.74元（其中未计单列项目）；2、单列项目：①亮化工程为657868.70元，②追加变更为474553.08元，③社会保障费为21.400822元；3、单列项目由法院裁定后调整计入工程总造价。关于社会保障费是否应计入工程造价，该意见书在单列项目中予以说明：依据许建（2007）472号文、《许昌市工程定额保障费统一管理实施细则》及结合豫建（2012）76号文规定，建设劳保费实行统一管理，建设单位应在建设工程项目开工前缴纳建设劳保费，有劳保费管理部门统一向施工企业拨付。工程招投标和结算时应进行单列，不得将此费用计入招标控制价、投标价、合同价及结算价，向建设单位核实确认后，如本工程暂不具备条件实行统一管理或建设单位未统缴纳此费用，双方可协商有施工企业直接计取社保费用。原告为此支出鉴定费65000元。
另查明，2008年11月4日，原告横山公司为投资修建许昌县汉鼎路按被告指定账户向许昌县永达建设工程交易中心劳务服务有限公司支付了工程保证金200万元。2008年11月21日原告通过许昌县永达建设工程交易中心劳务服务有限公司向原告转账退还保证金100万元，下余100万元，由许昌县永达建设工程交易中心劳务服务有限公司开具现金支票，分别由李跃峰于2009年3月19日领取20万元，由郑纪中于2009年3月30日领取10万元，范俊立领取20万元，2009年5月5日由黄岩领取3万元，2009年11月19日由郑纪中领取10万元，2010年1月12日由黄岩领取5万元，2010年1月19日由何小燕领取2万元，2010年1月21日由郑纪中领取10万元，2010年4月27日由郑纪中领取10万元，2011年1月24日由李朝军领取10万元，上述收款人均向许昌县永达建设工程交易中心劳务服务有限公司出具有收款收据，收款收据中均加盖有原告横山公司的印章。再查，2009年11月3日之前，原告横山公司法定代表人为范俊立，2011年6月，范俊立死亡。2012年7月18日原告横山公司法定代表人变更为袁金玲。
一审法院认为，根据原被告签订的《许昌县汉鼎路开发建设收购协议书》内容，本案的纠纷是因为被告住建局委托原告横山公司代建基础设施，由委托人向受托人支付报酬的委托代建合同纠纷。根据双方签订的合同约定，由原告投资建设汉鼎路的道路、雨污水管网、人行道硬化、亮化、绿化等工程，原告投资建设完成后，政府回购，并由政府按该合同约定付款方式支付原告的投资费用（投资总额）。双方签订协议后，原告按约定完成了汉鼎路道路的投资建设，其中汉鼎路道路给排水工程已于2012年4月15日经竣工验收合格并并备案。其他工程已投入使用。被告住建局应当按照约定支付原告的投资总额。根据《许昌县汉鼎路开发建设收购协议书》第二条规定，投资总额由工程建设直接费用、相关费用、工程投资回报率、工程投资利息等四部分组成。本案中，原告投资完工的工程建设直接费用经河南凯信工程造价咨询有限公司鉴定为8600604.74元+单列项目中的亮化工程款657868.70元+追加变更工程款474553.08元=9733026.52元；社会保障费因该部分费用是规费，原告没有提交证据证明应当计入工程款，不计入工程建设直接费用；相关费用因原告未提交能够证明监理、监督、设计等相关费用发生的证据，该院不予支持；工程投资回报率为9733026.52元×9%=875972.39元；上述投资费用合计10608998.91元。扣除被告已支付的工程费用1650000元，被告应支付原告投资费用8958998.91元，工程投资利息，根据双方签订的合同约定，利息支付标准为商业银行贷款利率，故对原告要求按年利率6%为标准支付利息的请求，本院予以支持。关于利息的起算时间，该院认为，应从被告应付投资费用之日起支付利息，根据原被告签订的合同约定，应付投资费用的期限为工程验收合格后一年内付35%，二年内付35%，三年内全部付清。本案涉案工程于2010年12月20日竣工，道路排水工程于2012年4月15日经验收合格并备案，由被告投入使用，被告应在2013年4月15日前支付工程直接费用的35%即3713149.62元及利息，2014年4月15日前支付工程直接费用的35%即3713149.62元及利息，剩余价款3182699.67元及利息应于2015年4月15日前付清。因原告要求被告自2014年4月15日起支付利息，是行使处分权的行为，该院予以支持，故被告应自2014年4月15日起按投资费用5245849.29元［3713149.62元+（3713149.62元-1650000元）］支付利息，自2015年4月15日起按3713149.62元支付利息。原告横山公司向被告缴纳保证金200万元，已退还100万元，下余100万元的欠款也已领取，在领取款项的票据中均有原告公司印章，应视为该公司已收到保证金。故对原告要求被告退还保证金的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告许昌县住房和城乡规划建设局于本判决生效之日起十日内支付原告许昌横山中兴生态园林有限公司投资费用8958998.91元及利息（利息的支付方式为：利息按年利率6%；支付期限为分段支付:自2014年4月15日起至本判决确定的还款之日止，按投资费用5245849.29元支付利息，自2015年4月15日起至本判决确定的还款之日止按投资费用3713149.62元支付利息）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费93800元，由被告许昌县住房和城乡规划建设局承担70030元，原告许昌横山中兴生态园林有限公司承担23770元。鉴定费65000元，由被告许昌县住房和城乡规划建设局承担。
二审中上诉人住建局提供以下证据1.付款明细，9笔，已支付495万，其中有横山公司的一部分，华盛和郑纪中各一部分，庭后提交详细书面意见。2.2009年8月2日转让协议书一份，证明：横山公司将本案涉及工程全部转让给郑纪中和崔春仙，对横山公司前期投入资金由郑纪中和崔春仙交付横山公司，该约定一切权利归乙方所有，损失也应有乙方承担。3.许昌县法院2015许县民2初字第796号、797号判决书两份，证明：796、797号判决书，华盛公司是涉案工程的承包方及实际施工人，4.郑纪中交付上诉人的施工材料包括施工日记，工程变更，工程质量整改通知书，竣工验收备案证书，证明：被上诉人不是涉案工程的实际中标人和施工人，不享有追要权利。5证人郑纪中，证明2009年其用华盛公司（音）的资质，绿化是用河南湖桥公司（音）的资质，路灯照明是用扬州公司（音），从管道到路基路面绿化、路灯照明、都是郑纪中投资并实际承建，其是投资方也是施工方，直到竣工验收，到现在住建局只打到华盛公司账户200万，其余款项未支付，整个施工、监理资料、招标书原件都在其手中。
被上诉人横山公司质证意见：1.对真实性无异议，仅显示有200万元，是给华盛的，与本案无关，他不是本案施工人也不是合同当事人，其他付款凭证不认可，就认可支付的165万。2.协议真实性无异议，崔春仙未向工程投过钱，协议未备案，且注明该协议无效。3.真实性无异议，正在上诉，效力待定。4.真实性无异议，都是被上诉人施工中形成的。委托郑纪中算账时交给上诉人的。5.证人所言与已有判决及诉讼中的案件矛盾，不应采信。
经庭审质证及本院审查后认为，横山公司对证据1-4的真实性无异议，本院对真实性予以确认。横山公司对证人证言有异议，本院认为依据合同的相对性，且郑纪中已另提起诉讼，与本案无关，不予采信。
本院经审理查明：住建局分别于2016年2月4日、2016年8月9日、2017年1月25日支付横山公司工程款50万元、20万元、30万元，住建局共计支付横山公司工程款265万元，其他事实与一审法院查明一致。
本院认为：依据住建局与横山公司签订的协议，住建局与横山公司是该协议的双方当事人，故横山公司具有本案诉讼主体资格。豫凯信司法鉴所（2016）建价鉴字第05号司法鉴定意见书程序合法，住建局无证据推翻该鉴定意见书，一审法院予以采信并无不当。郑纪中不是本案必须参加诉讼的当事人，且其他案件正在诉讼中，故不必追加其参加诉讼。横山公司与住建局对利息有约定，一审法院依据该约定支持利息并无不当。依据本院查明的事实，住建局已支付横山公司工程款265万元，故住建局应支付横山公司工程款7958998.91元。住建局的名称因建安区的成立有变化，在执行时予以变更。综上，上诉人住建局的上诉理由成立部分予以支持，不能成立部分予以驳回，一审判决不当部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持许昌县人民法院（2015）许县民重字第024号民事判决第二项；
二、许昌县人民法院（2015）许县民重字第024号民事判决第一项中的“8958998.91元”变更为“7958998.91元”，“3713149.62元”变更为“2713149.62元”。
一审案件受理费93800元，由许昌县住房和城乡规划建设局承担70030元，许昌横山中兴生态园林有限公司承担23770元。鉴定费65000元，由许昌县住房和城乡规划建设局承担。二审案件受理费70030元由上诉人许昌县住房和城乡规划建设局承担。
本判决为终审判决。
审判长 王秋霞
审判员 谢新旗
审判员 信宏敏
二〇一七年五月二日
书记员 娄潇爽