河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民一终字第116号
上诉人（原审被告）：张发明。
委托代理人：曹鑫峰，河北理苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹书义，农民。
委托代理人：宋宝明，河北阜城六月法律事务所法律工作者。
原审被告：马丙明，农民。
委托代理人：勾慧泽，河北理苑律师事务所律师。
原审被告：冯运涛，农民。
委托代理人：勾慧泽，河北理苑律师事务所律师。
原审被告：孟昭林。
上诉人张发明因与被上诉人曹书义、原审被告马丙明、冯运涛、孟昭林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阜城县人民法院（2014）阜民一初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张发明委托代理人曹鑫峰、被上诉人曹书义及其委托代理人宋宝明、原审被告马丙明、冯运涛及其委托代理人勾慧泽到庭参加诉讼。原审被告孟昭林经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年2月17日，被告孟昭林将自己的厂房及设备租赁给被告张发明使用，双方签订了租赁协议，协议约定租期3年，每年租金5万元，西车间及北库房改建所需费用抵顶当年租金。被告张发明在车间房屋顶棚改造时找来被告冯运涛临时帮工，让被告冯运涛与被告马丙明洽谈工程事宜，工程谈成后，被告马丙明雇佣许观利、马丙杰、徐守福和原告曹书义等几名工人拆车间顶棚石棉瓦。2014年2月19日，原告在拆顶棚时跌落摔伤，被告张发明将原告送到泊头市交河和平医院做了检查，又将原告送至家中疗养，由于伤势严重，原告又去衡水市哈励逊国际和平医院检查，2014年8月11日原告去衡水市第四人民医院住院治疗，住院8天，花去医疗费30533.45元，在衡水哈励逊医院、阜城县医院等几家医院检查治疗费用1539.49元，合计32072.94元。2014年9月20日原告曹书义经衡水市法医鉴定中心鉴定为九级伤残，误工期180天，营养期90天，护理期90天。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被告马丙明雇佣原告曹书义等工人为其拆顶棚，原告曹书义等人为被告马丙明提供劳务，双方已形成雇佣关系。被告马丙明主张与原告是合伙关系，没有提供相应证据，对被告马丙明的主张本院不予认定。被告马丙明作为雇主，在工作时未采取有效的安全防范措施，存在明显过错，应承担主要责任；原告曹书义未尽到注意义务，对于损害的发生自身存在过错，应承担一定的责任，被告马丙明应承担80%的赔偿责任为宜。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包方、分包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告张发明作为发包方，明知被告马丙明没有相应资质和安全条件，将工程发包给马丙明，对原告的人身损害应与雇主马丙明承担连带赔偿责任，被告冯运涛作为被告张发明的临时帮工，不承担赔偿责任。被告孟昭林已将厂房租赁给被告张发明，受益者为被告张发明，被告孟昭林不承担赔偿责任。原告曹书义误工180天，因不能举证证明其最近3年的平均收入情况，可参照河北省上一年度建筑业平均工资35498元计算，误工费应为35498元÷365×180=17501元；原告曹书义护理期为90天，参照河北省上一年度农林牧渔业的平均工资28409元计算，护理费应为28409元÷365×90=7004.95元；原告曹书义营养期为90天，每天30元，计2700元；原告构成九级伤残，伤残赔偿金参照河北省上一年度农村居民人均年纯收入9102元计算，应为9102元×20×20%=36408元；原告住院8天，参照河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，伙食补助费应为800元；原告的医疗费32072.94元、交通费840元、鉴定费1400元有票据证实；原告以上经济损失共计98726.89元，被告马丙明应赔偿98726.89元×80%=78981.51元，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元，要求过高，不予全部支持。根据当地经济发展情况和生活水平酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金8000元，被告马丙明共应赔偿原告曹书义损失合计86981.51元。原告要求被告赔偿110972.19元，超出部分于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告马丙明自判决生效之日起5日内赔偿原告曹书义经济损失及精神损害抚慰金共计86981.51元，被告张发明承担连带赔偿责任。二、驳回原告曹书义的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告马丙明、张发明负担。
上诉人张发明不服上述原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、上诉人与被上诉人、马丙明等人是加工承揽关系，上诉人为定作人，被上诉人、马丙明等人是加工行为人，为上诉人改造房屋。首先，农村房屋改造的施工，法律上没有需要相应的资质；其次，被上诉人等人自带工具设备，完全具备施工条件，上诉人未让外人干涉。因此上诉人不应承担连带责任。二、被上诉人曹书义、原审被告马丙明等人系临时合伙，应由所有合伙人共同参加诉讼。因此，本案遗漏了其他被告承担责任。三、被上诉人曹书义对自身损害存在重大过错，依法应承担主要责任。四、原判损失过高，同时精神损害抚慰金不应支持。庭审中表示除精神损害抚慰金不应支持之外，其他损失不再提及。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人曹书义辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告马丙明、冯运涛辩称：冯运涛不承担赔偿责任。马丙明与曹书义是松散型的合伙关系，马丙明承担相应的补偿责任。
原审被告孟昭林既未到庭，也未答辩。
各方当事人对于原判经审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，征得各方当事人同意，确定本案的争议焦点为：一、上诉人张发明在本案中应否承担连带责任，被上诉人曹书义应否承担主要责任；二、精神损害抚慰金应否得到支持。
针对争议焦点，各方当事人复述了上诉、答辩理由，二审时均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人张发明在本案中应否承担连带责任的问题。上诉人张发明将车间房屋顶棚改造工作交由原审被告马丙明完成，并按完成的工作成果支付报酬。原审被告马丙明雇佣许观利、马丙杰、徐守福和曹书义等人拆车间顶棚石棉瓦，并自备工具。在劳动过程中，原审被告马丙明并不受上诉人张发明的指挥、支配，且其还可雇佣被上诉人曹书义等人共同完成工作，证明双方之间没有从属关系，应当属于承揽合同关系。上诉人张发明将车间房屋顶棚改造工作交给没有资质及安全措施的原审被告马丙明承揽，存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人张发明应承担相应的赔偿责任。原审被告马丙明作为雇主，未能提供安全生产条件或安全防护装置、设备，应承担相应的赔偿责任。被上诉人曹书义作为具有完全民事行为能力的劳务提供者，其对自身的安全未尽到应有的注意义务，应自行承担相应的责任。根据各方当事人的过错程度，本院酌情确定上诉人张发明承担20%的赔偿责任，原审被告马丙明承担60%的赔偿责任，被上诉人曹书义自行承担20%的责任。上诉人张发明与原审被告马丙明之间属于承揽合同关系，不存在共同侵权，一审判决双方承担连带赔偿责任有误，本院予以纠正。
被上诉人曹书义的各项损失为：误工费17501元、护理费7004.95元、营养费2700元、伤残赔偿金36408元、住院伙食补助费800元、医疗费32072.94元、交通费840元、鉴定费1400元，以上共计98726.89元。上诉人张发明应赔偿19745.38元；原审被告马丙明应赔偿59236.13元。关于精神损害抚慰金应否支持的问题。被上诉人曹书义因本次事故摔伤，经衡水市法医鉴定中心鉴定为九级伤残，原判根据损害后果、过错程度及当地生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为8000元，并无不当，本院予以维持。因一审确定的精神损害抚慰金8000元已考虑了被上诉人曹书义的过错，故根据其他各方的过错程度，由上诉人张发明承担2000元、原审被告马丙明承担6000元。故上诉人张发明应赔偿19745.38元＋2000元=21745.38元，原审被告马丙明应赔偿59236.13元＋6000元=65236.13元。
综上所述，原判认定事实基本清楚，但适用法律有误，对本案责任的分担欠妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持阜城县人民法院（2014）阜民一初字第547号民事判决第二项，即驳回被上诉人（原审原告）曹书义的其他诉讼请求；
二、变更阜城县人民法院（2014）阜民一初字第547号民事判决第一项为：上诉人张发明赔偿被上诉人曹书义各项损失21745.38元，原审被告马丙明赔偿被上诉人曹书义各项损失65236.13元，于接到本判决之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由上诉人张发明负担60元，原审被告马丙明负担180元，被上诉人曹书义负担60元；二审案件受理费669元，由上诉人张发明负担133.80元，原审被告马丙明负担401.40元，被上诉人曹书义负担133.80元。预交诉讼费不再退还，在执行中一并折抵。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树峰
审 判 员 蒋宝霞
代理审判员 关春富
二〇一五年八月十一日
书 记 员 贾雅琼