福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第185号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1988年11月27日出生于福建省建阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省建阳市。2010年11月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，2011年1月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月18日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人张宁，福建科衡律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人刘某某犯诈骗罪一案，于2014年12月29日作出（2014）台刑初字第698号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人刘某某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年4月份，被告人刘某某以与被害人陈某合作做“零首付”购车项目为名，在福州市台江区金城国际大厦口头约好由被告人刘某某提供有购车意向的客户，然后由被害人陈某为该客户支付30%的首付款，再由刘某某带客户去银行贷款支付余下的70%车款，待车提出后，再由刘某某带客户用车辆相关材料去银行办理信用卡，套现后将陈某支付的30%的首付款连同利息还给陈某。被害人陈某在被告人刘某某找来有意向做“零首付”购车的客户江某某、颜某某后，于2013年5月11日分两次转账4.8万元及17.9万元共22.7万元的购车首付款到被告人刘某某的建设银行、农业银行账户内。但被告人刘某某既不把上述款项交给车行作为购车首付款，也不去车行提交购车的相关手续，而是瞒着被害人陈某，在极短的时间里将上述款项用于赌博、购物挥霍等，至5月23日其建设银行账户仅剩下600余元，其农业银行账户仅剩下88元。在被害人陈某的多方、长期催讨后，被告人刘某某才先后还款13.7万元给陈某，至今尚有9万元未归还；其中被告人刘某某在2013年6月份至8月份还给被害人陈某9.5万元，2013年9月22日福州市公安局台江分局对被告人刘某某诈骗一案予以立案侦查，2013年11月6日至2014年1月份被告人刘某某又还给被害人陈某4.2万元。
认定上述事实的证据如下：
1、被害人陈某的陈述：所谓购买车辆“零首付”，就是如果有客户需要购买车辆，但是客户资金又不够，需要办理购买车辆的银行贷款，那么就由其帮客户先支付购车款的30%作为首付款，后由银行支付剩余的70%的款项。车辆拿到手以后，先暂放在其这边，客户到各个银行办理信用卡，将信用卡内的资金套现出来，再归还其之前帮客户支付的30%首付款及2分的利息，之后客户把车提走。2013年4月份的一天，刘某某找到其说他现在在做一个购买车辆“零首付”的项目，让其出资，由他一手办理。到了2013年5月初，刘某某告诉其有两个客户颜某某、江某某都要办理这个项目来购买本田雅阁，让其出资22.7万元作为购买车辆的首付款，于是其就把22.7万元通过银行转账给了刘某某。具体是这样转的：2013年5月11日下午其和刘某某一起在建行的ATM机上，其使用其朋友刘某甲的建设银行卡（户名刘某甲，卡号6217001820006179240）一次转账48000元到刘某某的建设银行卡（户名刘某某，卡号6217001820002587180）；在农业银行的ATM机上，使用其父亲的农业银行卡（户名陈某甲，卡号6228450060004924619）一次转账179000元到刘某某的农业银行卡（户名刘某某，卡号6228480063238977613）。之后其就在等待提取车辆，但是一直没有进展，其一直询问这个项目的进展情况，刘某某都说正在办，没有提及颜某某那边缺什么材料才迟迟未办理；其问颜某某什么时候拿车，每次颜某某都告诉其刘某某一直没有通知去拿车，也没有提到刘某某要求他补交什么材料。直到2013年5月底，其通过刘某某的朋友周某某，了解到刘某某并没有将上述22.7万元用于上述“零首付”项目，而是作为赌资挥霍一空，其于是联系刘某某，刘某某见无法隐瞒，于是承认骗了其22.7万元，上述22.7万元已经被他赌钱挥霍一空了。其就知道钱被他骗走了，于是就报案了。后来同年的6月份至8月份，其多次通过电话或者上门讨债，刘某某就陆续还了9.5万元，从9月份开始刘某某消失了一段时间，2013年10月底的时候其又联系上刘某某催他还款，11月6日至2014年1月份刘某某又还了其4.2万元，后来就联系不上了，刘某某一共还欠其9万元。其向公安机关提供的借条一共23.85万元，是加了利息的，实际是22.7万元。
2、证人周某某的证言，称2013年上半年，陈某与刘某某合作“零首付”购车业务，陈某分两次共汇入刘某某账户22.7万元，后其通过几个老乡了解到刘某某将该笔购车首付款挪去赌博，刘某某赌博输了30万元左右，并且后来无法联系上刘某某，后其接手该业务，通过“零首付”购车业务为两名客户颜某某、江某某购得车辆。
3、证人吴颖毅的证言，称其系刘某某的朋友，2013年4月份其没有和刘某某合作“零首付”业务为一个客户购买广本欧歌轿车。2013年5月15日刘某某带着其和王宁一起在东街口大洋百货购买了一块浪琴牌手表，价值2万多元钱，在五一广场大洋百货购买了一条黄金项链，价值1.8万元。2014年2月初刘某某向陈浩借钱，这块浪琴手表及发票被刘某某抵押给陈浩；刘某某将黄金项链抵押在其这里，向其借了1万元周转。在刘某某买表的前几天的一个下午，刘某某在茶会晋安商业中心附近的建设银行ATM机上取了2或3万元钱，带着其打的去海峡会展中心附近的濂江村内的一个赌场进行赌博。接下来的几天下午，刘某某都去那里赌博，而且都有带其去，赌场里有人开庄“拔饼”，其他人押，一次押1千至几千元不等。因为赌得比较大，其没什么钱，所以其没有参加赌博。开始刘某某都是赢钱的，所以去买了一块浪琴手表和一条黄金项链，买表的那天，他还和其一起将他赢来的15万元存到了他的建设银行卡上。但是接下来的几天，刘某某连续输钱，反而输了20多万元钱。刘某某都是用现金或者银行转账形式把输的钱还清了，其中通过银行转账的形式将5万元从其卡上转给赌场的人。2013年5月底6月初，刘某某在福州市台江区排尾公交站向陈某出具了一张22.7万元的欠条。
4、证人颜某某的证言，称其2013年4月底其与刘某某联系，想通过“零首付”购车，商谈后其将材料准备齐全，与刘某某、周某某、江某某到车行看车，并与陈某签订了汽车抵押借款协议和代为提车委托书，由陈某将首付款打到刘某某账户，刘某某代为付款。但其迟迟未接到提车通知，多次与刘某某联系均无果，后得知刘某某并未将首付款打往车行。2013年5月底其通过周某某以“零首付”方法成功购车。刘某某尚欠其5000元定金。
5、证人林某某的证言，称其系福州某汽车贸易有限公司工作人员，2013年5月刘某某和周某某带两位客户江某某和颜某某去其所在的4S店看车，刘某某没有与其谈购车的事，此后其也没有要求刘某某补充材料。大约两周后，是周某某过来提交江某某和颜某某的车贷材料，大约二、三天后其就通知周某某来交首付款，不久以上两位客户办理了购车贷款手续并成功购车。2013年5月11日之后，刘某某有陆续向其提供了五个客户的材料申请车贷，其中有三个客户材料不齐，车贷没有批下来，两个客户的车贷批下来了，但是只有刘某某的亲哥哥刘某丙的车交了首付款，是刘某丙自己支付的首付款，提车走了，另外一个客户没有下文。
6、证人周某某的证言，称其系福州市某汽车销售服务有限公司工作人员，其不认识刘某某，2013年3月11日王某、王甲、黄某某到其店看车并订购了一辆丰田牌锐志车，该车行驶证名字为王甲，没有一个叫范某某的人在该店买过车。
7、证人吴某某的证言，称其系刘某某的母亲，刘某某在2013年5月没有给其钱，6月也没给其钱，其住的鼓楼区东胜大厦1号楼705室是租的，没有装修，在建阳的老家也没有进行装修。
8、被告人刘某某的供述：2013年5月，其与陈某合作为两名客户江某某和颜某某办理“零首付”购车项目，5月11日陈某分两次共转账22.7万元到其账户作为购车首付款。但其并未去车行交付首付款。其有去仓山区濂江村内的一个赌场进行赌博。后其陆续还给陈某13.7万元，至今尚欠陈某9万元。其中陈某打到其建设银行卡上的48000元，2013年5月11日在ATM机取现1万元，5月12日取现2万元放在身上开销，大约5月15日前后，去东街口大洋百货花了2.4万元买了块浪琴手表，去正大广场大洋百货的六福珠宝店花1.8万元买了条黄金项链，以此提升生活品质。此外5月12日在ATM机转出4000元，5月13日在ATM机转出7000元。陈某打到其农业银行卡上的179000元，2013年5月12日总共取现2万元放在身上开销，在ATM机转账50000元，5月19日在白湖亭银行柜台取现4万元，5月22日在白湖亭银行柜台取现6万元，5月23日在ATM机上取现8000元。
9、银行账户交易记录，证实：1）刘某某的建设银行账户2013年5月11日收入汇款48000元，2013年5月11日分两笔取现共10000元，5月12日分五笔共取现24000元，5月13日分两笔共取现7000元，5月15日现金存入15万元，5月17日现金存入8万元，5月23日账户仅剩下600余元；2）刘某某的农业银行账户2013年5月11日收入汇款179000元，5月12日分七笔共取现7万元，5月19日取现4万元，5月22日取现6万元，5月23日取现8000元，5月29日取现900元后账户仅剩下88元。
10、福州某汽车贸易有限公司车贷购车流程及证明，证实车贷购车流程，同时证实2013年5月11日周某某、刘某某与客户颜某某、江某某在该店看车，之后刘某某再未来车行为客户颜某某、江某某办理车辆贷款业务。
11、借条、收条、汽车抵押借款协议、提车委托书，证实江某某、颜某某在“零首付”购车业务中，分别向陈某出具了11.55万元、12.3万元的借条，签订了汽车抵押借款协议，并委托陈某代为提车。
12、公安机关情况说明，证实江某某现无法联系上。
13、立案决定书，证实2013年9月22日福州市公安局台江分局对被告人刘某某诈骗一案予以立案侦查。
14、福州市鼓楼区人民法院（2010）鼓刑初字第727号刑事判决书及释放证明，证实2010年11月22日被告人刘某某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，2011年1月9日刑满释放。
15、到案经过，证实被告人刘某某被抓获的基本情况。
16、户籍证明，证实被告人刘某某的户籍情况。
原审认为，被告人刘某某以非法占有为目的，以“零首付”购车项目为名骗取被害人陈某13.2万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在原刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依法判决：一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。二、被告人刘某某应退赔给被害人陈某90000元人民币。
上诉人刘某某及辩护人认为上诉人刘某某不构成诈骗罪。
本院二审期间，上诉人刘某某及其辩护人未提出新的证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，证据之间可相互印证，足以认定本案事实。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某某以非法占有为目的，以“零首付”购车项目为名骗取被害人陈某13.2万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘某某及辩护人认为上诉人刘某某不构成诈骗罪的意见，不予采纳。上诉人刘某某系累犯，应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林榕生
代理审判员 王 强
代理审判员 卞丹郦
二〇一五年四月三日
书 记 员 黄 洁