重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4592号上诉人（原审被告）：重庆市鸿英房地产开发有限公司，住所地重庆市北部新区红叶路8号锦上华庭17幢第二层，统一社会信用代码915000007530690102。法定代表人：陈珠成，董事长。委托诉讼代理人：刘波，重庆至立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小玲。委托诉讼代理人：韩龙文，重庆坤博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王清明。委托诉讼代理人：韩龙文，重庆坤博律师事务所律师。上诉人重庆市鸿英房地产开发有限公司（以下简称鸿英公司）因与被上诉人李小玲、王清明商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿英公司的委托诉讼代理人刘波，被上诉人李小玲、王清明共同的委托诉讼代理人韩龙文到庭参加了询问。本案现已审理终结。鸿英公司上诉请求：撤销原判第一项，改判逾期交房违约金按照清水房鉴定标准进行计算，若该项请求不能支持，最多按照每日万分之一计算逾期交房违约金。事实和理由：一审中由于鸿英公司经营不善没有资金支付鉴定费，承诺书上约定的每日万分之二或者万分之五的逾期交房违约金标准，不是鸿英公司的真实意思表示，仅仅是要约邀请，该承诺书并未成立。万分之二或万分之五分段计算违约金标准，已经远远超过李小玲、王清明的实际损失。根据最高院相关司法解释规定，鸿英公司主张以超过30%实际损失为限计算逾期交房违约金。李小玲、王清明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鸿英公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李小玲、王清明向一审法院起诉请求：1.鸿英公司支付2014年5月31日至2015年3月30日的逾期交房违约金57574.35元；2.诉讼费由鸿英公司承担。一审法院认定事实：2012年6月2日，以鸿英公司为甲方、李小玲、王清明为乙方，签订《重庆市商品房买卖合同》一份，主要约定：甲方将重庆市北部新区泰山大道西段6号锦上华庭北区XXX出售给乙方，套内建筑面积100.36平方米，清水房、总成交价794129元，按揭付款；甲方应于2014年5月31日前依照国家和地方的有关规定，将已经进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，本商品房交付时应符合以下条件：本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》；合同第九条甲方逾期交房的违约责任：逾期超过60日乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。合同附件5补充协议第十九条约定，在本合同执行过程中，甲方对涉及乙方所购物业相关事宜的通知，将根据乙方所留通信地址采用挂号信、公告、特快专递等方式进行，并在该通知行为进行后的第七天开始，视为乙方已知晓。合同签订后李小玲、王清明向鸿英公司交纳了房款及相关税费。鸿英公司未能按照合同约定的交房时间向李小玲、王清明交房。2014年8月1日，鸿英公司出具《承诺书》，载明：锦上华庭北区各业主：因我司工程问题未能按期接房，2014年8月1日经全体业主代表和我司协商一致，对违约金达成以下几点：1.我司承诺锦上华庭北区1-5幢接房时间为2014年10月30日；2.从2014年5月30日至2014年10月30日止，违约金按已付房款每日万分之一支付；3.如2014年10月30日因我司原因造成未接房，则从2014年10月31日至2014年12月30日止，违约金按已付房款每日万分之二支付，2014年12月31日后，违约金按已付房款每日万分之五支付；4.2014年5月30日至2014年7月31日的违约金接房当天支付，2014年8月1日至2014年8月30日的违约金于2014年8月30日当天支付，以后支付时间为每月月底。2014年8月20日，鸿英公司又向李小玲、王清明发出《逾期交房通知书》，载明：尊敬的业主，我司无法在合同约定的2014年5月30日如期交房，定于2014年10月30日交房，从2014年5月30日至2014年10月30日止，违约金按已付房款每日万分之一支付，如2014年10月30日因我司原因造成未接房，则从2014年10月31日至2014年12月30日止，违约金按已付房款每日万分之二支付，2014年12月31日后，违约金按已付房款每日万分之五支付。2015年3月30日，鸿英公司向李小玲、王清明发出《入伙通知书》，通知李小玲、王清明锦上华庭项目北区房屋目前已具备交付条件，将于2015年3月31日起办理房屋交付入伙手续。李小玲、王清明在一审庭审前已接房。鸿英公司已向李小玲、王清明支付了逾期交房违约金4924元。在本案审理过程中，鸿英公司申请对案涉房屋2014年6月1日至2015年3月31日期间的租金市场价值进行鉴定。一审法院依法委托重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司进行鉴定，因鸿英公司未缴纳评估费，鉴定被退回。一审法院认为，李小玲、王清明与鸿英公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律法规的规定，合法有效，双方应按照合同全面履行。按照合同约定，李小玲、王清明依约定付清房款，鸿英公司应在合同约定的交房之日2014年5月30日前向李小玲、王清明交付房屋。鸿英公司逾期交房的，应该向李小玲、王清明支付逾期交房违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。鸿英公司辩称其作出的承诺中的违约金约定过高应予调整，但并未就违约金过高举示证据予以佐证，故一审法院认为鸿英公司应按照其自行作出的承诺中载明的计算方式向李小玲、王清明支付逾期交房违约金，即2014年6月1日至2014年10月30日的逾期交房违约金为794129元×0.1‰×151天=11991.30元，2014年10月31日至2014年12月30日的逾期交房违约金为794129元×0.2‰×60天=9529.50元，2014年12月31日至2015年3月30日的逾期交房违约金为794129元×0.5‰×89天=35338.70元。扣除鸿英公司已支付的违约金4924元，鸿英公司应向李小玲、王清明支付逾期交房违约金为51935.50元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆市鸿英房地产开发有限公司在本判决生效后三日内支付原告李小玲、王清明逾期交房违约金51935.50元；二、驳回原告李小玲、王清明的其他诉讼请求。案件受理费1240元，由原告李小玲、王清明负担122元，被告重庆市鸿英房地产开发有限公司负担1118元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，鸿英公司申请对涉案房屋在2014年6月1日至2015年3月31日期间的清水房租金进行鉴定，并以此作为计算鸿英公司逾期交房违约金的标准。李小玲、王清明认为，鸿英公司在一审中已申请鉴定，也选了鉴定机构，但未交纳鉴定费用，应当承担举证不能的法律后果。鸿英公司在二审中再次申请鉴定属程序违法，请求人民法院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鸿英公司虽上诉称其承诺的每日万分之二或者万分之五的逾期交房违约金标准不是其真实意思表示，但并未举示证据，且鸿英公司在合同签订后向李小玲、王清明发出的《逾期交房通知书》已得到李小玲、王清明的认可，应认定为双方对合同条款变更达成一致，鸿英公司应按照该合同约定全面履行。鸿英公司的该项上诉意见因无证据佐证，且与本院查明的事实不符，故对该上诉意见本院不予采纳。对于鸿英公司提出的鉴定申请，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”鸿英公司虽在本案一审指定的举证期限内提出该期间段的鉴定申请，但因鸿英公司未交纳鉴定费用导致鉴定被退回。现鸿英公司在二审中再次提出相同内容的鉴定申请，并不符合相关法律规定，故对鸿英公司的鉴定申请本院不予准许。鸿英公司虽认为原判计算的逾期交房违约金标准过高，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。原判以合同约定的标准计算鸿英公司在该期间内应当承担的逾期交房违约金并无不当，故鸿英公司的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，鸿英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1098.39元，由重庆市鸿英房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年八月二十一日书记员 廖婧伊