北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1929号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张博慈，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）艾格玛科技股份有限公司，住所地台湾地区（429）台中市神冈区庄前里庄前路34巷7号。
法定代表人张秋墩，董事长。
委托代理人李欣博，北京隆诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何进龙，男，1975年8月4日出生。
委托代理人方梅，北京市安理律师事务所律师。
委托代理人胡文军，北京市安理律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、艾格玛科技股份有限公司（简称艾格玛公司）因与被上诉人何进龙商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7841号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年6月13日，商标评审委员会的委托代理人张博慈，艾格玛公司的委托代理人李欣博，何进龙的委托代理人方梅、胡文军到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
争议商标为第4391781号“艾格瑪Aigema”商标，由何进龙于2004年12月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2007年9月7日获准注册，核定使用在第7类车床、铣床、切模和打模机、切割机等商品上。
引证商标为第3345419号“AAgma”商标，由艾格玛公司于2002年10月24日向商标局提出注册申请，核定使用在第7类的金属加工车床、金属加工磨床、铣床、刻磨机等商品上，专用期限自2014年5月28日至2024年5月27日。
针对争议商标，艾格玛公司向商标评审委员会提出争议申请。艾格玛公司的主要理由：一、艾格玛公司系“AAgma”、“艾格玛”商标的创始人，争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。二、何进龙系艾格玛公司在中国大陆合资公司的法定代表人，并未经艾格玛公司许可，以个人名义注册了争议商标。三、“艾格玛”作为艾格玛公司商号和商标，具有相当高的知名度，争议商标损害了艾格玛公司在先商号权益，并且是对艾格玛公司在先使用具有一定影响商标的抢注。四、争议商标的注册违背了诚实信用原则，易产生不良的社会影响。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十条第一款第（八）项、第十五条、第二十八条、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，请求撤销争议商标。
艾格玛公司向商标评审委员会提交了以下主要证据复印件：一、艾格玛公司及引证商标介绍；二、何进龙的合作协议书；三、艾格玛公司授权何进龙的经销证明书、订购单及往来信函等；四、艾格玛公司品质认证证明；五、媒体对艾格玛公司的相关报道；六、艾格玛公司报价单、产品目录等。
何进龙答辩的主要理由为：一、何进龙经过长期努力，合法经营，企业已享有很高商誉；二、争议商标为何进龙自创，拥有独立创意，具有显著特征且易于识别，何进龙对其享有在先权利；三、争议商标经过何进龙长期使用，已经具有了一定知名度和影响力；四、争议商标与引证商标不构成近似商标。五、何进龙不是艾格玛公司的代理商，艾格玛公司诉称何进龙构成代理人抢注的诉求没有事实依据；六、争议商标并未侵犯艾格玛公司的商号权；七、艾格玛公司曾对争议商标提出过异议，此次以相同事实和理由再次提出争议，违反2001年商标法第四十二条；八、何进龙申请争议商标是出于企业销售策略、品牌经营理念、拓宽企业发展领域的目的；九、如果撤销争议商标，势必会造成市场的混乱，影响正常的经营秩序，对相关权利人造成极大影响。
何进龙向商标评审委员会提交了以下主要证据：何进龙企业介绍；何进龙销售合同及发票等使用证据、商标异议申请书及（2010）商标异字第11755号异议裁定书（简称异议裁定书）。
2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字[2014]第058382号《关于第4391781号“艾格瑪Aigema”商标争议裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认定如下：
《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》中的相关精神已体现于称2001年商标法的具体条款中，关于艾格玛公司引用的2001年商标法第九条为原则性条款。根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的注册使用是否构成违反2001年商标法第十五条之规定。三、争议商标的申请注册是否损害了艾格玛公司的在先商号权益。
关于焦点问题一，争议商标与引证商标在呼叫、文字构成等方面较为相近，相关公众施以一般注意力时，不易将争议商标与引证商标相区分，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售场所、消费对象等方面趋同，属于同一种或类似商品，争议商标与引证商标共存于相同或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。据此，争议商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，鉴于艾格玛公司在与争议商标指定使用商品相同或类似的商品上已有在先注册的引证商标，且商标评审委员会已通过2001年商标法第二十八条对其商标权利予以保护，故不再适用2001年商标法第十五条之规定。
关于焦点问题三，艾格玛公司提交的证据能够表明，其在中国大陆地区从事经营活动时，均以中文企业名称简称“艾格玛”对外宣传或使用，足以证明在争议商标申请注册之前，“艾格玛”作为艾格玛公司中文企业名称的显著文字在中国相关公众中已具有一定的知名度。争议商标与艾格玛公司商号中的“艾格玛”文字构成相同，且其指定使用的商品与艾格玛公司向消费者提供的商品属于同一种或类似商品，争议商标的使用易导致相关公众误认为其商品来源于艾格玛公司，从而产生混淆和误认。因此，争议商标的申请已构成损害艾格玛公司在先商号权益之情形。
另，2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是对未注册商标予以保护的条款，引证商标已在先获准注册，且商标评审委员会对其基于注册形成的在先商标权利通过2001年商标法第二十八条予以保护，故本案不适用2001年商标法第三十一条的相关规定审理。争议商标无对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的含义，故争议商标未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项之规定。
综上，商标评审委员会认为艾格玛公司撤销理由部分成立。依据2001年商标法第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款、第三款及第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
何进龙不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼中，何进龙向一审法院提交了争议商标注册证、争议商标的异议申请书、商标局作出的异议裁定书、阿里巴巴网页、中国机床商务网网页、中国国家顶级域名证书、质量管理体系认证证书、中国机床商务网认证证书、何进龙产品参加展会的照片、原告产品介绍资料、原告产品图片、原告产品的销售合同，用以证明何进龙已合法取得争议商标的商标注册证、艾格玛公司曾以同样的事实和理由要求对争议商标不予注册，已被商标局驳回以及争议商标自注册后已在国内大量使用并具有较高知名度。
在一审诉讼中，艾格玛公司向一审法院提交了京城特快专递邮单详情单，用以证明2012年9月6日艾格玛公司向商标评审委员会邮寄了《注册商标争议裁定申请书》，艾格玛公司向商标评审委员会提起的争议申请没有超过五年的法定期限。另外，艾格玛公司主张商标异议程序与争议程序依据的事实和法律依据不同，其表示争议程序提交的证据1、证据2、证据3、证据7中的第22页至第55页、证据9中的第78页、证据12在商标异议程序中未曾提交，法律依据除异议程序提出的2001年商标法第二十八条及第三十一条外，还增加了第十五条。经查，证据1为艾格玛公司简介及企业历史，用以证明艾格玛公司的基本情况；证据2为引证商标的来源及意义，用以证明引证商标为艾格玛公司独创，并代表艾格玛公司企业文化；证据3为引证商标的商标档案，用以证明引证商标的图样和指定使用的商品；证据7中的第22页至第55页分别是何进龙的名片以及艾格玛公司签订的租赁契约书及公证书、艾格玛公司的产品型录及迁址变更登记函复印件，用以证明何进龙担任艾格玛公司大陆地区经销商，知悉艾格玛公司的引证商标；证据9中的第78页为艾格玛公司给金耀塑胶五金厂的付款指示复印件，用以证明何进龙担任艾格玛公司大陆地区经销商，知悉艾格玛公司的引证商标；证据12为艾格玛公司给大陆企业的报价单、产品目录、产品照片及产品简介等复印件，用以证明何进龙担任艾格玛公司大陆地区经销商，知悉艾格玛公司的引证商标。上述证据均早于异议裁定书的作出日期。
在一审诉讼中，商标评审委员会向一审法院提交了艾格玛公司在异议阶段向商标局提交的商标异议申请书、相关证据材料以及京城特快专递邮单详情单，用以证明商标评审委员会作出被诉裁定不违反2001年商标法第四十二条的规定以及艾格玛公司向商标评审委员会提起的争议申请没有超过五年的法定期限。根据商标评审委员会提交的商标异议申请书和相关证据材料，艾格玛公司的异议理由是：一、争议商标与第3345419号“AAgma”商标也即本案引证商标构成在相同商品上的近似商标。二、争议商标是对艾格玛公司在先使用商标的恶意抄袭和摹仿，争议商标所用的中文是艾格玛公司在先使用的商号，损害了艾格玛公司的在先权利；争议商标是对艾格玛公司在先使用商标的恶意抢注。三、何进龙是艾格玛公司的合作伙伴，在合作期间，何进龙注册争议商标的行为构成不正当竞争，违背了诚实信用原则，争议商标如获注册，极易造成消费者的混淆及误认。
在一审庭审中，何进龙明确表示其提起本案诉讼的法律依据为2001年商标法第二十八条、第三十一条前半段在先商号权益、第四十二条。
另查，何进龙在争议程序中提交的《商标争议答辩书》的争议答辩理由第七项提出：“艾格玛公司曾对争议商标提出过异议，此次以相同事实和理由再次提出争议，违反2001年商标法第四十二条。”被诉裁定在“被申请人答辩的主要理由部分”未记载何进龙的该项答辩理由，被诉裁定的“我委认为”部分亦未对上述理由进行评述。
北京市第一中级人民法院认为：
鉴于被诉裁定的作出日处于2001年商标法施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
何进龙主张根据2001年商标法第四十一条第二款的规定，艾格玛公司向商标评审委员会提起的争议申请已经超过五年的法定期限，依法应予驳回。通过商标评审委员会和艾格玛公司提交的京城特快专递邮单详情单以及《商标评审申请材料目录》和《注册商标争议裁定申请书》等证据，可以推定2012年9月6日艾格玛公司向商标评审委员会邮寄了《注册商标争议裁定申请书》，艾格玛公司向商标评审委员会提起的争议申请没有超过法定期限，何进龙的相应主张不能成立，不予支持。
关于商标评审委员会未针对2001年商标法第四十二条进行审查，是否属于漏审。根据查明的事实，何进龙在争议程序中提交的《商标争议答辩书》的争议答辩理由第七项提出：“艾格玛公司曾对争议商标提出过异议，此次以相同事实和理由再次提出争议，违反2001年商标法第四十二条。”何进龙亦提交了异议申请书和异议裁定书等初步证据，而商标评审委员会并未对此进行评审，属于漏审，程序违法。
关于何进龙提出艾格玛公司曾就争议商标向商标局提出过异议，商标局驳回其申请，并对争议商标核准注册，而后艾格玛公司又以相同事实和理由提出争议申请，违反了2001年商标法第四十二条规定的主张。该条规定的“一事不再理”原则，一般应考虑当事人提出的理由和主张的事实是否与已经生效的裁定相同。首先，争议程序中艾格玛公司提出的争议商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的近似商标以及2001年商标法第三十一条损害在先商号权益的具体理由与其在异议程序所提出的异议理由相同；其次，艾格玛公司主张异议程序和争议程序依据的事实不同，对于事实是否相同，一般应以两程序中当事人提交的证据及其证明的内容是否存在实质性差异为标准，两程序中艾格玛公司引用了相同的引证商标，且在争议程序中新提交的证据均早于异议裁定书的作出日期，同时考虑前述证据与艾格玛公司在异议程序中提交的证据相比仅为一些辅助性事实，并非新的事实，因此，异议程序和争议程序依据的事实并未发生实质性差异，属于相同事实；再次，对艾格玛公司提出的异议理由中涉及的争议商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的近似商标以及2001年商标法第三十一条损害在先商号权益的理由，商标局已作出“异议人所提异议理由不成立，争议商标予以核准注册”的生效裁定，艾格玛公司在未出现新事实的情况下，对争议商标提起争议撤销申请的理由仍包含上述理由，违背商标评审的“一事不再理”规定；商标评审委员会在被诉裁定中对争议商标是否与引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的近似商标以及争议商标是否构成2001年商标法第三十一条损害在先商号权益进行实体审理并作出与商标局的异议裁定相反的结论，违反了2001年商标法第四十二条的规定。
对于何进龙提出争议商标与引证商标未构成2001年商标法第二十八条规定的近似商标以及争议商标未构成2001年商标法第三十一条损害在先商号权益的主张，基于“一事不再理”原则，不再进行审理。
综上，商标评审委员会作出被诉裁定适用法律错误，程序违法，应予撤销。何进龙的部分诉讼请求及理由，于法有据，予以支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出争议裁定。
商标评审委员会和艾格玛公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。
商标评审委员会的上诉理由为：艾格玛公司在争议程序阶段提出的事实和理由除了在异议程序中提出的事实和理由外，新增加了2001年商标法第十五条的复审请求，属于新的理由，同时艾格玛公司针对新提出的理由提交了新的证据，属于新的事实，商标评审委员会针对艾格玛公司在评审阶段提出的全部事实和理由进行了全面审查，不属于2001商标法第四十二条所指之情形。对于何进龙提出艾格玛公司以相同事实和理由提出争议申请，商标评审委员会未对此进行评审，属于漏审、程序违法的主张，因商标评审委员会对案件事实进行了全面审查并作出被诉裁定，已经从事实上进行了回答，表明对该答辩理由不予认可，不属于漏审，未构成程序违法。
艾格玛公司的上诉理由为：一、商标评审委员会已经针对2001年商标法第四十二条进行了审理，不属于漏审，未构成程序违法。二、艾格玛公司对争议商标提出争议申请并未违反2001年商标法第四十二条的规定，不属于“以相同的事实和理由申请裁定”的情形，一审法院认定事实有误，适用法律错误，应当予以撤销。
何进龙服从原审判决。
经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，且有争议商标档案、引证商标档案、异议裁定书、被诉裁定、当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，艾格玛公司针对其在商标评审程序及一审诉讼阶段提交的部分有关引证商标及其商号知名度的证据补充提交了北京市公证协会出具的转递核验证明，用以补强证明相关证据的真实性。
另查明，在争议商标初审公告后，艾格玛公司曾于2007年8月28日针对争议商标向商标局提出异议申请，在其向提交的异议理由书中载有如下内容：“被异议人（何进龙）在第7类金属切削机床、切削工具和其他金属加工机械等商品上申请注册的第4391781号‘Aigema+艾格玛’商标，与异议人在先核准注册的第334519号‘Agma’商标，构成相同商品上的近似商标；被异议商标的申请注册损害异议人在先权利，违反2001年商标法有关规定，依法不应被核准注册”、“异议人的‘Agma’商标和“艾格玛”商号，被异议人作为异议人的合作伙伴，非常熟知其使用经营情况和知名度，而在合作销售期间，恶意抢注与异议人商标在同一商品上的近似商标，其行为已构成不正当竞争，违背了诚实信用原则，被异议商标如获得注册，极易造成消费者的混淆及误认，异议人的在先权利受到损害，应当禁止注册”。艾格玛公司在该异议申请书中援引的法律依据包括2001年商标法第九条、第十条、第二十八条和第三十一条。
2010年6月9日，商标局针对艾格玛公司提出的上述异议申请，作出（2010）商标异字第11755号“艾格玛AIGEMA”商标异议裁定书（简称第11755号裁定），裁定：艾格玛公司所提异议理由不成立，对争议商标予以核准注册。对于该裁定，艾格玛公司未向商标评审委员会提出复审申请。
艾格玛公司主张其针对争议商标提起争议申请并不违反“一事不再理”原则，理由在于：一、在商标争议程序中主张争议商标违反2001年商标法第十五条规定系新提出的理由；二、其为证明争议商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，提交的证据数量多于在异议程序中提交的证据数量；三、其在异议程序中并未明确提出争议商标损害其在先商号权益。但，艾格玛公司未能就其在争议程序与异议程序中提交的证据在证明内容上构成实质性差异作出说明，亦未能就异议申请书中涉及“商号”的相关陈述内容作出合理解释。
二审诉讼中，商标评审委员会称艾格玛公司关于争议商标的注册违反2001年商标法第十五条规定的主张系在此前的异议程序中未提出的新理由，且艾格玛公司在争议程序中就此提供了新的证据。商标评审委员会结合艾格玛公司的上述证据认为何进龙申请注册争议商标存在恶意，由于2001年商标法第十五条与第二十八条存在相互交叉，故基于该事实，适用2001年商标法第二十八条认定争议商标不具有可注册性，在此基础上未再适用2001年商标法第十五条进行审查。
另，何进龙主张其与艾格玛公司之间系合作经营关系，不是代理关系。艾格玛公司则坚持认为二者之间存在代理关系。
本院认为：本案二审的争议焦点主要在于：被诉裁定对于何进龙在商标争议程序中提出艾格玛公司本案争议申请违反2001年商标法第四十二条规定的答辩理由及相应证据未予审查，是否属于漏审及程序违法；被诉裁定的作出是否违反2001年商标法第四十二条规定，是否构成程序违法。
2001年商标法第四十二条规定：“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定”。根据2005年10月26日起施行的《商标评审规则》第二十九条的规定，商标评审委员会审理依据2001年商标法第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人的申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。
本案中，商标评审委员会对于何进龙在商标争议程序中提出的艾格玛公司本案争议申请违反2001年商标法第四十二条规定的答辩理由及相应证据未予回应及审查，径行依据艾格玛公司提出的争议申请理由进行全面审查，有违《商标评审规则》第二十九条的规定，一审法院关于商标评审委员会据此构成漏审、程序违法的认定，结论正确，本院予以确认。
根据查明的事实，艾格玛公司在针对争议商标启动的异议程序中基于其本案引证商标和商号主张争议商标违反2001年商标法第二十八条及第三十一条规定。虽然艾格玛公司主张其在异议程序中并未明确主张争议商标损害其在先商号权益，但从异议申请书的内容来看，可以认定其在异议程序中已经提出了该异议理由。对于上述两项事实和理由，艾格玛公司在本案争议程序中均再次作为申请理由提出。艾格玛公司虽主张其在商标争议程序中提交的证据数量多于在异议程序中提交的证据数量，但判断本案被诉裁定和第11755号裁定所依据的事实是否相同，不能简单以证据数量的多少为依据，而应当以两程序中当事人提交的证据及其证明的内容是否存在实质性差异为标准，但艾格玛公司在本案中并未能就其在两程序中提交的证据在证明内容上构成实质性差异作出说明。因此，被诉裁定所涉及争议商标违反2001年商标法第二十八条、第三十一条规定的事实依据与艾格玛公司在异议程序中主张的事实，并未发生实质性差异，二者属于相同的事实。
鉴于商标局根据艾格玛公司的申请，已对其提出的异议申请作出第11755号裁定，且该裁定已经生效，艾格玛公司在该异议程序中提出的事实和理由已为生效裁决所羁束，艾格玛公司作为上述裁定的异议人，在没有新的事实的情况下，基于相同理由对争议商标提起争议撤销申请，违背商标评审的“一事不再理”的规定。商标评审委员会在被诉裁定中关于争议商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标以及争议商标损害艾格玛公司在先商号权益、违反2001年商标法第三十一条的认定，有违2001年商标法第四十二条的规定，属于程序违法。原审法院的相关认定，结论正确，本院予以确认。
对于艾格玛公司在争议程序中提出争议商标的注册违反2001年商标法第十五条规定的主张，该理由确系其在商标异议程序中未曾提出的新理由。商标评审委员会应对此进行审查并作出裁决。在确认艾格玛公司已经提出此项新的争议理由，商标评审委员会对此未予评审的情况下，为避免当事人的审级利益损失，本院对于争议商标的注册是否违反2001年商标法第十五条规定的问题不直接作出评论。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会和艾格玛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由艾格玛科技股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和艾格玛科技股份有限公司各负担人民币五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十二月二十六日
书记员 耿巍巍