安徽省铜陵市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郊刑初字第00007号
公诉机关铜陵市郊区人民检察院。
被告人李训归，男，1975年10月26日出生于广东省饶平县，汉族，个体工商户，户籍所在地广东省饶平县，现住广东省深圳市龙岗区，2014年7月28日因涉嫌非法经营罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年9月2日因涉嫌销售伪劣产品罪被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人孙金良，安徽古圣律师事务所律师。
被告人刘某甲，男，1984年9月4日出生于广东省饶平县，汉族，无业，户籍所在地广东省饶平县，现住广东省深圳市龙岗区。2014年8月9日因涉嫌非法经营罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年9月12日因涉嫌销售伪劣产品罪被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人黄世亮，安徽众佳律师事务所律师。
被告人詹某，男，1978年9月22日出生于广东省饶平县，汉族，无业，户籍所在地广东饶平县，现住广东省深圳市龙岗区，2014年7月28日因涉嫌非法经营罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年9月2日因涉嫌销售伪劣产品罪被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人吴艳，安徽古圣律师事务所律师。
本案由铜陵市中级人民法院于2014年12月4日指定本院审理。铜陵市郊区人民检察院以铜郊检刑诉（2015）2号起诉书指控三被告人犯非法经营罪，于2015年1月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市郊区人民检察院检察员胡冬生、被告人李训归及其辩护人孙金良、被告人刘某甲及其辩护人黄世亮、被告人詹某及其辩护人吴艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
铜陵市郊区人民检察院指控，被告人李训归、刘某甲、詹某违反国家行政管理法规，在无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品。其中，被告人李训归非法经营烟草价值人民币1019686.77元，实际销售烟草价值人民币677865.77元，情节特别严重；被告人刘某甲非法经营烟草价值人民币80590元，情节严重；在李训归非法经营烟草过程中，被告人詹某帮其接送和邮寄烟草，价值人民币341821元。三被告人的行为应以非法经营罪追究刑事责任。被告人李训归在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人詹某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。其中，价值人民币341821元的烟草被公安机关在搜查时扣押未实际销售，系被告人李训归、詹某因意志以外的原因，应认定未遂，可以对两人从轻或者减轻处罚。
针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了被告人的供述以及证人证言，出示了被告人李训归、刘某甲的手机短信记录、刘某甲银行卡交易明细单、名为陈文珏、郑某、黄某甲、李燕四人的银行卡交�明细单、证人沈某的银行卡交易明细单、证人刘某乙的银行卡交易明细单、特快专递代收货款协议书、记账簿、扣押清单、检验报告、价格鉴定意见、抓获经过、铜陵市烟草专卖局证明、购烟人的快递单据及银行交易凭证、辨认笔录、现场勘验笔录及照片等书证以及物证包装盒、打码机、手机群发器、手机。
被告人李训归对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称指控的犯罪数额与事实不符，请求法院从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称公诉机关对于犯罪既遂和未遂没有按照统一的数额标准进行认定；对于公诉机关认定既遂的犯罪事实中，部分交易没有买卖双方一对一的交易记录予以佐证，银行凭证中的代付款人身份情况不明，部分汇款人的真实开户情况不明，故公诉机关指控的犯罪数额证据不充分，对于公诉机关查不清的犯罪数额，只能按被�人自认的犯罪数额定案；证人沈某的代收款不能全部认定为销售款；证人马某也涉嫌构成犯罪，其不具有证人资格，其证言不应当被采信；被告人李训归与本案其他被告人之间无共同的犯意，也没有共同实施犯罪，故不成立共同犯罪，李训归不构成主犯。李训归是出于抚养孩子的生活压力才走上犯罪道路，故请求法院从轻处罚。
被告人刘某甲辩称自己构成销售伪劣产品罪，犯罪数额只有4万元左右，没有使用群发器。其辩护人关于犯罪数额同意刘某甲的自行辩护，并认为非法经营罪所制裁的对象不包括伪劣产品，刘某甲销售伪劣卷烟的行为涉嫌销售伪劣产品，但数额未达到销售伪劣产品罪的立案条件；生产、销售伪劣产品罪是特别法，非法经营罪是普通法，应优先适用特别法；刘某甲系初犯、偶犯，如实坦白。综上，请求对刘某甲免于刑事处罚。
被告人詹某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称自己是在不知情的情况下犯罪。其辩护人认为詹某不知道货物的具体情况，没有共同的犯意，也没有实施帮助行为，故不成立共同犯罪。即使公诉机关指控的罪名成立，詹某也是从犯，且系未遂，认罪态度较好，主观恶性较小，故请求对詹某依法适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人李训归、詹某非法经营的犯罪事实：
被告人李训归从2010年开始在深圳市龙岗区布吉镇用手机群发器向全国招揽顾客推销劣质香烟，并通过快递公司进行邮寄销售，烟草价值人民币1019686.77元，实际销售烟草价值人民币677865.77元，销售后的率润率为5%至10%。被告人李训归从网上购买了以陈文珏、郑某、黄某甲、李燕四人身份证办理的银行卡用于客户购买香烟汇款。具体事实如下：
1、2011年12月至2012年9月份，被告人李训归先后11次向铜陵市的冯某销售香烟�价值人民币36650元。
2、2012年6月至2014年3月份，被告人李训归先后14次向铜陵市的马某销售香烟，价值人民币151600元。
3、2012年1月至2014年4月份，被告人李训归先后5次向铜陵市的崔某销售香烟，价值人民币7910元。
4、2014年6月份，被告人李训归先后2次向铜陵市的张某销售香烟，价值人民币1800元。
5、2012年1月份，被告人李训归向铜陵市的叶某销售香烟，价值人民币1400元。
6、2013年7月至2014年7月份，被告人李训归向深圳市刘某甲销售香烟，价值人民币120590元。
7、2013年10月至2014年1月份，被告人李训归先后两次向江西省新余市龚某销售香烟，价值人民币5100元。
8、2013年1月至2014年1月份，被告人李训归先后两次向安庆市黄某乙销售香烟，价值人民币2500元。
9、2014年6月份，被告人李训归与深圳市缘和信物流点签订《委托办理国内特快专递代收货款协议书》，以货到�款的方式向多地推销香烟，截止案发，被告人李训归通过该物流点对外销售的香烟价值人民币350315.77元。
10、被告人詹某（系李训归妹夫），从2014年月4月份开始，长期帮被告人李训归接送和邮寄香烟，被告人李训归每月支付被告人詹某工资人民币3000元。2014年7月27日，公安机关在深圳市龙岗区布吉镇水晶花园小区3栋501室将被告人李训归、詹某抓获，在搜查仓库时（深圳市龙岗区布吉镇甘坑凉帽三区南三巷5号401房），查获尚未出售的香烟14个品种，共计521.8条，经安徽省烟草质监站检验，其中13个品种519.9条为伪劣香烟，价值人民币341821元。
二、被告人刘某甲非法经营的犯罪事实
被告人刘某甲自2013年8月份开始从李训归处购买香烟，找到买家后，将买家地址、联系电话、需要香烟的品种、数量告知李训归，被告人李训归即按短信内容发货。自2013年8月至2014年7月份�被告人刘某甲向李训归的银行卡（账号为62×××25）汇入购烟款人民币120590元，其中购入的40000元的香烟系本人自用，其余均销售给熊海斌、刘永东、黎祥钟等人，销售后的率润率在30%以内。
上述事实，有证人证言、被告人李训归、刘某甲的手机短信记录、刘某甲银行卡交易明细单、名为陈文珏、郑某、黄某甲、李燕四人的银行卡交易明细单、证人沈某的银行卡交易明细单、证人刘某乙的银行卡交易明细单、特快专递代收货款协议书、记账簿、扣押清单、检验报告、价格鉴定意见、抓获经过、铜陵市烟草专卖局证明、购烟人的快递单据及银行交易凭证、辨认笔录、现场勘验笔录及照片等书证；物证包装盒、打码机、手机群发器、手机；被告人的供述等证据证实，足以认定。
对于被告人李训归及其辩护人的辩护意见。经查，证人冯某、马某、崔某、张某、叶某、龚某、黄某乙均证实通过手机收到出售香烟的短信后，与卖家取得联系，并通过物流渠道购得劣质香烟，后通过货到付款或向名为陈文珏、郑某、黄某甲、李燕四人的银行卡汇款的方式支付购烟款。后经查明，陈文珏、郑某、黄某甲、李燕四人的银行卡均系李训归从网上购买的身份证在银行开户，且有李训归的手机短信记录予以佐证，据此能够证实李训归向冯某、马某、崔某、张某、叶某、龚某、黄某乙销售劣质香烟的犯罪事实，并有购烟人的银行汇款凭证，名为陈文珏、郑某、黄某甲、李燕四人的银行交易明细单进一步证实销售劣质香烟的犯罪数额，相关证据之间能够相互印证。被告人李训归通过深圳市缘和信物流点对外销售劣质香烟的款项，有证人刘某乙、沈某的证言、被告人李训归的供述，并有代收货款协议书、沈某银行卡交易明细等书证与之相互印证，故本�对公诉机关指控的犯罪数额予以确认。被告人李训归及其辩护人对犯罪数额提出的辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的马某证人资格问题，本院认为，马某是否涉嫌犯罪，不影响其作为证人向司法机关机关陈述其所知道的事实，其证言本院予以采信。被告人李训归授意詹某帮其接送和邮寄香烟，同案犯詹某亦明知李训归销售劣质香烟，还共同实施犯罪行为，属共同犯罪，且李训归起主要作用，系主犯，故辩护人认为李训归不构成共同犯罪的辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人刘某甲及其辩护人的辩护意见。经查，被告人刘某甲与李训归之间的香烟交易情况有两人之间的手机短信记录、两被告人的供述予以证实，并有刘某甲的银行卡交易记录进一步印证交易数额，相关证据之间能够相互印证，故本院对公诉机关指控的犯罪数额予以确认。被告人刘某甲及其辩护人对犯罪数额提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某甲违反国家行政管理法规，在无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，其行为符合非法经营罪的犯罪构成，故其辩护人针对罪名提出的异议，本院不予采纳。辩护人提出刘某甲系初犯、偶犯，本院予以采纳，在量刑时酌情从轻处罚。
对于被告人詹某及其辩护人的辩护意见。被告人詹某在庭审中供述看见过李训归用打码机往香烟上打码，其在侦查阶段亦供述帮被告人李训归运送假烟。结合被告人李训归的供述、证人刘某乙、李某的证言，能够证实被告人詹某明知李训归销售假烟且帮其接送和邮寄香烟，主观上具有共同的犯意，客观上实施了共同的犯罪行为，属共同犯罪。故其辩护人认为詹某不成立共同犯罪的辩护意见，本院不予采纳。考虑到被告人詹某在共同犯罪中作用较小，系从犯，且�犯罪未遂，认罪态度较好，可减轻处罚。
本院认为，被告人李训归、刘某甲、詹某违反国家行政管理法规，在无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品。其中，被告人李训归非法经营烟草价值人民币1019686.77元，实际销售烟草价值人民币677865.77元，情节特别严重；被告人刘某甲非法经营烟草价值人民币80590元，情节严重；在李训归非法经营烟草过程中，被告人詹某帮其接送和邮寄烟草，在价值人民币341821元范围内与被告人李训归成立共同犯罪。三被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李训归在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人詹某起次要作用，系从犯，应减轻处罚。其中，价值人民币341821元的烟草被公安机关在搜查时扣押未实际销售，系被告人李训归、詹某因意志以外的原因，属犯罪未遂，可对两人从轻处罚。据此，依�《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人李训归犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月28日起至2019年7月27日止。罚金于本判决生效之日起三日内缴纳。）
被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月9日起至2015年8月8日止。罚金于本判决生效之日起三日内缴纳。）
被告人�某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月28日起至2015年4月27日止。罚金于本判决生效之日起三日内缴纳。）
继续追缴被告人李训归、刘某甲的违法所得。
作案工具手机九部、群发器三部、激光打码机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江 鹏
代理审判员 邢 东 锋
人民陪审员 阮 宜 保
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 曹丹丹（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项--
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场�序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款--共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款--组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
《中华人民共和国刑法》第二十七条--在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条--
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款--
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条--
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。