江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1388号
上诉人（原审原告）：刘振东，男。
委托诉讼代理人：孙宜国，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙勇，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，组织机构代码14616098-X，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。
法定代表人:丁海富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘明祥，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：闫乐宇，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港龙禧投资置业有限公司，组织机构代码77643180-1，住所地江苏省连云港市黄河路1号。
法定代表人：许云杰，该公司董事长。
上诉人刘振东与因与上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（简称亚厦公司）、被上诉人连云港龙禧投资置业有限公司（简称连云港龙禧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民初字第00152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日受理后组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘振东及其委托诉讼代理人孙宜国、孙勇，上诉人亚厦公司的委托诉讼代理人潘明祥、闫乐宇到庭参加诉讼。被上诉人连云港龙禧公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
刘振东上诉请求：1.改判一审判决第一项为，由亚厦公司给付刘振东工程款1043.2808万元工程款及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2009年8月24日起计算至实际给付之日止）；2.一、二审诉讼费由亚厦公司、连云港龙禧公司承担。事实与理由：1.亚厦公司没有参与涉案工程的管理，不应收取管理费。一审认定亚厦公司有权收取11%费用错误，由此导致一审认定的尚欠工程款数额错误。2.亚厦公司应以1043.2808万元为基数计算逾期付款利息，利息起算点应自2009年8月24日起计算，一审认定利息起算点为2014年10月21日错误。
针对刘振东的上诉，亚厦公司答辩称：1.亚厦公司应否收取11%费用，取决于亚厦公司与刘振东之间的法律关系。二审庭审中，亚厦公司称双方是内部承包关系。二审庭审后提交书面意见称双方表面是内部承包关系，实质是借用资质的挂靠关系。亚厦公司有权参照双方签订的《装饰装修工程内部考核责任书》（以下简称《内部考核责任书》）的约定收取11%费用。2.关于利息起算点的问题。双方内部考核责任书中对工程款的收取有明确约定，及时收取工程款系刘振东的责任，刘振东未及时向连云港龙禧公司主张工程款导致的利息损失应由其自行承担。利息起算点同意一审法院认定。综上，请求驳回刘振东的上诉，维持原判。
亚厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘振东对亚厦公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘振东承担。事实与理由：1.亚厦公司不应向刘振东承担给付责任。亚厦公司与刘振东之间是借用资质的挂靠关系，而非一审认定的转包关系。且根据双方签订的《内部考核责任书》约定，亚厦公司给付刘振东工程款的前提是收到连云港龙禧公司的工程款，亚厦公司已经把收到的工程款扣除11%管理费后全部给付刘振东，余款连云港龙禧公司还没有支付。2.根据《内部考核责任书》第四条的约定，保证金退还条件尚不成就，亚厦公司无需退还保证金。
针对亚厦公司的上诉，刘振东答辩称：1.刘振东与亚厦公司之间不是内部承包关系，刘振东不是亚厦公司员工，双方签订的《内部考核责任书》是亚厦公司为了转包工程而签订的，不是双方真实意思表示，该劳动合同书并没有实际履行。刘振东与亚厦公司之间是转包关系。2.亚厦公司应退还履约保证金50万元。根据亚厦公司与连云港龙禧公司签订的合同，在竣工验收后十日内应当返还履约保证金。同时因为刘振东与亚厦公司之间签订的《内部考核责任书》无效，所以亚厦公司收取刘振东50万元保证金也应在竣工验收后十日内返还。
刘振东向一审法院诉讼请求：1.判令亚厦公司支付工程款10441708元，连云港龙禧公司在9054815元范围内承担连带责任；2.判令亚厦公司归还工程保证金50万元，连云港龙禧公司承担连带责任；3.判令亚厦公司承担逾期支付利息暂算至2015年12月为455.0586万元，连云港龙禧公司在396.3989万元内承担连带责任，该项利息应计算至判决之日；4.本案诉讼费用由亚厦公司、连云港龙禧公司承担。
一审法院经审理查明：2008年8月26日，亚厦公司（甲方）与刘振东（乙方）在杭州签订《装饰装修工程内部考核责任书》一份，约定刘振东对工程合同的施工负全部责任，在承包价款的范围自负盈亏，亚厦公司将连云港龙禧深蓝广场酒店装饰工程交给刘振东承包，承包价款为工程总价款的90%，金额为2250万元，工程合同总价款发生变化的，承包价款的比例不变，金额相应变化，并约定业务费及设计费80万元由刘振东承担，此外，工程地点、工程内容、责任承包范围、合同工期等均与亚厦公司与龙禧公司签订的施工合同相同。责任书对双方的职责和权限作了约定，其中甲方的职责：1.1督促乙方按照业主的要求及时制定施工组织方案和工程进度计划。1.2协助乙方组织竣工验收、竣工决算和评优考评。1.3负责组织项目管理期间和终结时的考核审计；兑现乙方经济收益或实现经济赔偿处罚。甲方的权限：2.1对乙方的施工管理工作进行指导、检查、监督、协调。2.2工程合同确定责任书甲方供应的材料按照本责任书甲方管理制度实施统一采购。如果本责任书甲方决定由乙方自行采购材料，乙方应按甲方的要求执行。2.3审核乙方选聘的项目管理人员、劳务分包单位和人员。2.4涉及改变工程合同中承包范围、承包方式、甲供材料的增减及其他合同约定事项时，乙方应报告甲方，由甲方审定，乙方执行。2.5乙方违法、不执行国家标准、不按规范进行管理施工、违反工程合同约定及责任书约定时，甲方有权纠正，……。2.6与该工程有关的一切资金均需通过甲方财务，甲方与乙方结算承包价款前一切资金的所有权属于甲方。乙方的职责：1.1代表甲方组织施工，确保工程质量、进度、工期及其他事项符合工程合同的要求；对所施工的项目实施全过程、全面管理、全面负责，承担盈亏风险。……1.5负责收取工程预付款、进度款及其他工程款，负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关技术经济资料。1.6负责项目工程部善后工作和工程质量保修服务，完成清收工程款等债权债务的清理和移交。1.7接受甲方的检查监督和考核审计，按照甲方的要求报送完成各种指标的情况；协助甲方进行项目的检查、鉴定和评优、申报工作。1.8及时足额发放和缴纳工作人员（含劳务工作人员）的工资、社会保险、住房公积金及应付给劳务分包单位的费用。1.9必须办理工程一切险、第三方责任险和雇主责任险，承担保险费用；并必须缴纳按国家和地方规定的一切税及费。上虞及杭州二块税由甲方收取后缴纳，其余地区企业所得税1%由甲方收取后缴纳，营业税等各种税费乙方根据收款进度必须缴纳。如开税务收据，根据税法规定，也必须及时缴纳各种税费。工程合同规定由甲方以外的他方承担费用的，从其规定。责任书还对保证金和工程款的收取、承包价款的结算等进行了约定。双方最后约定，如发生纠纷，协商解决，协商无效则由甲方企业登记所在地人民法院管辖。双方签订的《房屋建筑工程质量保证书》约定，涉案装修工程的保修期为二年，并约定该保修书作为施工合同附件。
2008年8月30日，连云港龙禧公司（甲方）与亚厦公司（乙方）在江苏连云港签订《建筑室内装修工程施工合同》，约定：一、工程概况工程名称：连云港龙禧深蓝广场酒店装饰工程，工程地点：江苏省连云港市开发区内，工程内容：酒店装饰及水电安装工程，资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：该室内装饰工程施工承包的招标范围为酒店（3S、4S客房等为预留金部分，计入总价）客房、标准楼层的公共部位装修及水电安装。三、合同工期：2008年8月28日开工（合同签订，经双方确认的开工报告为准），2009年1月30日竣工（以竣工报告为准），合同工期总日历天数155天。四、工程质量标准：工程确保施工范围内各项工程一次性验收合格，合格率100%。合同价款：2500万元。六、组成合同的文件：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范以及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书。10、酒店公共部分室内装饰深化设计协议书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分（通用条款）中分别赋予他们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按合同约定的期限合方式支付合同价款及其他应当支付的价款。双方约定双方签字盖章后生效。合同尾部加盖有连云港龙禧公司合同专用章并有其委托代理人朱海鹰签名，有亚厦公司合同专用章并有其法定代表人丁欣欣私人印鉴。
合同通用条款约定：23、合同价款及调整：23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。（2）可调价格合同。（3）成本加酬金合同。……26、工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应当向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……33、竣工结算：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人缔结竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告后及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承办人支付工程竣工结算价款……。33.3发包人收到承包人递交的竣工结算报告后及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
双方在合同专用条款中对于工程款的约定：12.1本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：该总价除主要材料（设备）价格表中的单价和确认的差价可调整外，在合同履行过程中不再因市场因素、工程量的增减、工程造价部门发布的调价因素进行调整。12.2双方约定合同价款的其他调整因素：由监理工程师签字确认并经发包人批准同意的工程变更、新增工程量及变更工程量以发包方、监理单位的现场签证进行调整。15：工程款（进度款）支付的方法和时间：工程量上报当月支付经审核完成工资量的60%，承包人不得以工程款的延期支付而停工（工程款延期支付15天以上除外），客房部分装饰工程竣工验收合格后三天内支付至工程总造价（实际工程量）的80%，待客房部分装饰工程竣工结算审核后28天内，支付至审核价的95%，留5%为保修金，二年后7天内一次性付清。双方还约定，工程竣工验收后承包人应按时做好竣工结算，发包人在收到结算报告书后90天内委托相关审价机构审核完毕，并经审核后1个月内支付最终工程结算价款（除约定的质量保证金外）。双方还约定如产生争议，向工程所在地人民法院提起诉讼。
2008年9月1日，亚厦公司（甲方）与刘振东（乙方）签订劳动合同书，约定该合同为固定期限的劳动合同，从2008年9月1日起至2009年7月31日止。工作内容及地点为：甲方根据工作需要，安排乙方在项目部（连云港）岗位工作，工作地点是：杭州及公司安排的其它地区；具体要求是：根据公司职责岗位要求，乙方应完成岗位所承担的生产内容。工作时间及休假：实行标准工时工作制，乙方依法享有国家法律、法规、规章、政策规定的和双方约定的各项休假权利。劳动报酬约定实行月薪制，月基本工资为1500元，其他工资按甲方制度执行。关于社会保险，约定甲、乙双方必须依法参加社会保险，按时足额缴纳社会保险费用，乙方个人缴纳部分，由甲方在其工资中代为扣缴。……双方还约定，用于完成项目所需时间不作加班处理。2009年7月7日，亚厦公司按照1269元的月缴费基数收取刘振东2008年9月至2010年4月社会保险费用8285.36元。
刘振东称在签订内部考核责任书后就来连云港，之后就进场施工，然后签订劳动合同书。根据刘振东提供的竣工报告复印件记载，涉案工程计划开工日期为2008年8月28日，计划竣工日期2009年1月30日，但实际开工日期2008年9月7日，实际竣工日期2009年8月21日。该工程已交付连云港龙禧公司使用。连云港龙禧公司委托浙江中商工程咨询有限公司进行工程结算审核，2014年8月25日，浙江中商工程咨询有限公司出具《关于连云港龙禧深蓝广场酒店装饰工程5-15层客房工程结算审核的报告》，送审造价2524.5252万元，审核造价2349.5363万元，总核减174.9889万元。
截至2011年10月24日，连云港龙禧公司累计已付工程款1308.7554万元，其中付给亚厦公司1261.812万元，直接付给刘振东183.2428万元。亚厦公司付给刘振东款项1123.0126万元，刘振东称系亚厦公司收取连云港龙禧公司工程款扣除10%的管理费和1%的税收后，其余工程款由亚厦公司支付给刘振东。目前，连云港龙禧公司尚欠亚厦公司工程款1040.7809万元。
一审另查明，2008年11月3日，亚厦公司收取刘振东连云港龙禧深蓝广场工程履约保证金50万元。
一审又查明，亚厦公司系上市公司，其经营范围为：建筑装饰装修工程、建筑幕墙工程、钢结构工程、消防工程、水电工程、园林绿化工程、建筑智能化工程的设计、施工，石材加工，建筑幕墙、铝制品、金属门窗、建筑装饰材料、五金制品、家具、木制品的生产、销售，广告设计、制作，经营进出口业务。承包境外建筑装饰装修、建筑幕墙工程和境内国际招标工程，承包上述工程的勘测、咨询、涉及和监理项目，承包上述境外工程所需的设备、材料、对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。
一审认定本案争议焦点为：一、刘振东在涉案项目的施工是职务行为还是实际施工人的行为；二、亚厦公司有无向刘振东支付工程款及利息的义务；三、刘振东主张的50万元保证金是否已经交付亚厦公司；四、刘振东的诉讼请求是否超过诉讼时效。
一、刘振东在涉案项目的施工是职务行为还是实际施工人的行为
一审法院认为，刘振东与亚厦公司2008年8月26日签订《内部考核责任书》时，双方并没有签订《劳动合同书》，亚厦公司也尚未与连云港龙禧公司签订《建筑室内装修工程施工合同》，从时间上看，签订《内部考核责任书》时刘振东与亚厦公司不存在劳动合同关系。虽然2008年9月1日刘振东与亚厦公司签订了劳动合同，并约定亚厦公司为刘振东足额缴纳社会保险费用，刘振东个人缴纳的部分由亚厦公司在其工资中代扣，但是亚厦公司并未按该合同约定履行，是刘振东个人承担全部社会保险费用，亚厦公司仅是代缴。2008年8月30日连云港龙禧公司与亚厦公司签订的《建筑室内装修工程施工合同》，约定刘振东是涉案工程的项目经理，但刘振东否认自己有项目经理资质，亚厦公司不能提供刘振东的项目经理资质证书，也没有相关的人事任免决定。从刘振东与亚厦公司签订的《内部考核责任书》看，刘振东承包工程合同价款是亚厦公司承包合同总价款的90%，其余内容包括工程的名称、地点、内容、责任承包范围、合同工期、质量指标、安全进度、其他指标均与连云港龙禧公司和亚厦公司签订的施工合同相同，由刘振东对所施工的项目实施全过程、全面管理、全面负责，承担亏损风险，并约定刘振东承担业务费及设计费共计80万元，相应税费均由刘振东承担，工程项目部由刘振东组建，成员名单由刘振东拟定，亚厦公司审核。而此时亚厦公司尚未与连云港龙禧公司签订《建筑室内装修工程施工合同》，此后，亚厦公司与连云港龙禧公司签订的《建筑室内装修工程施工合同》约定刘振东是涉案工程的项目经理。由此可见，涉案工程全部由刘振东以亚厦公司名义组织施工，亚厦公司以内部考核责任方式让刘振东使用其公司资质，其目的在于规避法律规定。从涉案工程施工过程看，刘振东组织施工，并在连云港龙禧公司不能按时给付工程进度款的情况下垫资施工，而亚厦公司既没有在涉案工程上有任何投入，也没有对涉案工程进行统一的财务管理，仅仅是将发包人连云港龙禧公司所付的工程款扣除11%的管理费和税收后转付给刘振东，双方各自实行独立核算。综上，亚厦公司以内部考核责任书的方式将涉案工程违法转包给刘振东进行施工，对外仍以刘振东代表亚厦公司名义组织施工，而刘振东本身没有相应的施工资质，故双方之间系违法转包关系，刘振东系涉案工程的实际施工人。
二、亚厦公司有无向刘振东支付工程款及利息的义务
一审法院认为，连云港龙禧公司与亚厦公司2008年8月30日签订《建筑室内装修工程施工合同》，刘振东、亚厦公司除主张该合同是2008年9月1日签订之外，对签订合同的其余事实均无异议。虽然刘振东未能提供合同原件，但是亚厦公司提供的合同内容与刘振东提供的合同复印件内容一致，故一审法院对该合同的真实性予以确认。因亚厦公司具有建筑装饰装修工程资质，故该合同系有效合同，连云港龙禧公司和亚厦公司均应严格按合同约定履行各自义务。亚厦公司作为涉案工程的承包人，将该工程违法转包给无施工资质的刘振东施工，违反法律的强制性规定，故刘振东与亚厦公司签订的《内部考核责任书》系无效合同。虽然转包合同无效，但刘振东已实际将涉案工程施工完毕并交付连云港龙禧公司使用，连云港龙禧公司委托浙江中商工程咨询有限公司进行工程结算审核，故该审核结果可以作为涉案工程的结算依据。虽然亚厦公司对工程造价审定单上亚厦公司的印章持有异议，并申请鉴定其真伪。但是，一方面，连云港龙禧公司作为发包人，其委托浙江中商工程咨询有限公司进行工程造价审定，浙江中商工程咨询有限公司按照连云港龙禧公司与亚厦公司签订的《建筑室内装修工程施工合同》约定的结算方式进行结算，根据施工合同、招投标文件、工程联系单、浙江省相关定额、施工期间连云港造价信息、工程决算书、工程竣工图、建设方及施工方人员介绍及现场实际情况和其同有关资料进行审核，符合双方签订的施工合同的约定，应当予以采信。另一方面，虽然刘振东与亚厦公司签订的《内部考核责任书》为无效合同，但刘振东、亚厦公司均按该合同约定履行，其中刘振东的职责双方约定有“负责收取工程预付款、进度款及其他工程款，负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关资料”，对于涉案工程造价审定单，发包方连云港龙禧公司盖章确认，实际施工人刘振东认可，且合同约定价格2500万元，连云港龙禧公司送审价为25245252元，审定价为23495363元，亚厦公司按照11%的比例收取管理费用和税收，并未损害亚厦公司实际利益，故该工程造价审定单上亚厦公司印章的真伪对工程款数额的确认没有影响，一审法院对亚厦公司申请对该枚印章的真实性进行鉴定的申请不予采纳。
关于亚厦公司是否负有给付工程款的义务问题。亚厦公司抗辩主张其没有逾期支付工程款等违约行为，无需承担支付工程款及逾期利息责任。一审法院认为，连云港龙禧公司作为发包人，具有按合同约定及时给付工程款的义务，其未按合同约定给付工程款，应当按合同约定支付逾期付款利息。因亚厦公司将涉案工程转包给不具有施工资质的刘振东，双方之间系违法转包关系，双方签订的《内部考核责任书》实质系转包合同，该合同无效，因此，刘振东作为实际施工人主张发包人连云港龙禧公司和转包人亚厦公司承担连带给付工程款的责任应当得到支持，但连云港龙禧公司仅在欠付的工程款范围内承担连带责任。因此，一审法院对刘振东主张亚厦公司承担连带给付工程款的诉讼请求予以支持，对亚厦公司主张不承担付款责任的抗辩主张不予采纳。
关于亚厦公司是否承担逾期给付工程款利息的问题。刘振东主张逾期付款利息的起算时间是2009年8月24日，主张连云港龙禧公司和亚厦公司承担逾期付款利息，并承担连带责任。一审法院认为，刘振东主张亚厦公司将涉案合同转包给其施工，双方是转包关系，根据亚厦公司与刘振东《内部考核责任书》的约定，刘振东本人负有收取工程预付款、进度款及其他工程款的职责，尽管该《内部考核责任书》无效，但根据诚实信用原则，该约定对亚厦公司和刘振东有约束力，因此，在发包人未向亚厦公司给付工程进度款的情况下，刘振东作为实际施工人有义务向连云港龙禧公司催要工程进度款、预付款，因刘振东未及时催要造成的相应损失应由其自行承担；同时，《内部考核责任书》也约定，工程款全部收取并符合本条第5、6款规定的上交资料的约定及财务规范管理办法时，双方进行结算，结算完毕后15日内给付。现刘振东不能举证其与亚厦公司进行了工程款结算，故一审法院对其主张从竣工验收合格之日起三日内即2009年8月24日起计算工程款利息的诉讼请求不予支持。但是，考虑到本案工程已竣工验收并实际交付连云港龙禧公司使用，连云港龙禧公司委托的浙江中商工程咨询有限公司也于2014年8月25日作出造价审定报告，而亚厦公司虽称其多次向连云港龙禧公司主张工程款，但未能提供相关证据佐证，故其怠于向业主履行催要工程款并怠于与刘振东结算工程款的行为确实给刘振东造成一定损失，从公平角度考虑，对刘振东向亚厦公司主张逾期付款的利息的时间应从刘振东起诉主张之日起计算。
综上，连云港龙禧公司尚欠亚厦公司工程款1040.7809万元。根据亚厦公司与刘振东的约定以及双方实际履行的情况，亚厦公司收取整个工程款11%的管理费和税收，故涉案工程总造价2349.5363万元，亚厦公司扣除11%的管理费用和税收，实际应支付刘振东工程款2091.0873万元。现刘振东已从亚厦公司领取工程款1123.0126万元，从连云港龙禧公司领取183.2428万元，实际取得工程款1306.2554万元，亚厦公司尚欠刘振东工程款784.8319万元。关于刘振东主张的工程款利息，连云港龙禧公司与亚厦公司签订的《建筑室内装修工程施工合同》，约定竣工验收合格后三天内支付至工程总造价（实际工程量）的80%，待工程竣工结算审核后28天内，支付至审核价的95%，留5%为保修金，二年后7天内一次性付清。合同还约定：工程竣工验收后承包人应按时做好竣工结算，发包人在收到结算报告书后90天内委托相关审价机构审核完毕，并经审核后1个月内支付最终工程结算价款（除约定的质量保证金外）。因连云港龙禧公司未按合同约定及时支付工程款，应承担违约责任，故其应当从2009年8月24日起支付工程总造价的80%的工程款，因当时只有合同约定的固定价格，尚未进行审核，故应按照2500万元的价格计算80%计2000万元，截至2009年8月12日，连云港龙禧公司共支付工程款1120万元（其中付给亚厦公司1070万元，付给刘振东50万元），扣除已付工程款，逾期欠付880万元。关于结算审核后的工程款利息问题，根据刘振东提供的证据，其2011年3月18日才将工程决算总价编制出来，2011年3月27日才将竣工资料移交，虽然2014年8月25日连云港龙禧公司委托浙江中商工程咨询有限公司作出工程造价审定，但逾期审定及付款的主要责任在龙禧公司，且在本案起诉前已有工程审定价，结合双方的过错，从公平角度考虑，应以2011年3月28日起扣除90天内以及其后的一个月后的时间作为审定价计算工程款利息的起算点。因涉案房屋已于2009年8月21日竣工并交付连云港龙禧公司，故在造价审定报告作出时涉案工程已过保修期，故连云港龙禧公司应当从2011年7月25日起，按照审定价格给付工程款2349.5363万元，扣除已付工程款1308.7554万元，逾期未付1040.7809万元。连云港龙禧公司应在欠付亚厦公司工程款及逾期付款利息范围内对刘振东承担付款责任。
因《建筑室内装修工程施工合同》及《内部考核责任书》均未对工程款利息计算标准有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
三、刘振东所主张的50万元保证金是否已经交付亚厦公司
一审法院认为，亚厦公司认可收到刘振东交纳的涉案工程履约保证金50万元。因刘振东已实际对涉案工程施工完毕并交付发包人连云港龙禧公司使用，相关合同义务已履行完毕，故作为履约保证金的50万元亚厦公司应当退还刘振东。关于刘振东主张的从2009年8月24日起算履约保证金利息的问题，一审法院认为，根据连云港龙禧公司与亚厦公司签订的施工合同约定，履约保证金在工程完工10日内无息全额退回，亚厦公司与刘振东签订的《内部考核责任书》约定收取的履约保证金在工程竣工验收后，递交民工工资发放完毕的相关资料，经核实后10日内退还全部履约工资保证金，并约定承包价款结算后，亚厦公司根据工程合同和责任书的履行情况确定保证金应退还的数额和时间，无息退还刘振东。根据上述约定，履约保证金在工程竣工验收后10日内不计利息。关于竣工验收10日后是否对履约保证金计算利息的问题，一审法院认为，无论连云港龙禧公司与亚厦公司签订的《建筑室内装修工程施工合同》还是亚厦公司与刘振东签订的《内部考核责任书》，均未对此进行约定，且刘振东系通过本案诉讼进行工程价款的结算，故对刘振东主张支付履约保证金利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
四、刘振东的诉讼请求是否超过诉讼时效
一审法院认为，刘振东作为实际施工人，在工程中垫资，故收取工程款与其利益密切相关，且在庭审中亚厦公司也称一直在向连云港龙禧公司催要工程款，发包人连云港龙禧公司根据合同委托浙江中商工程咨询有限公司进行造价审核，该公司2014年8月25日才出具报告书，刘振东2014年10月28日向一审法院起诉主张工程款，并未超过诉讼时效。对亚厦公司认为刘振东超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。
综上，亚厦公司尚欠刘振东工程款784.8319万元，刘振东主张亚厦公司给付工程款1044.1708万元，对超出部分一审法院不予支持；连云港龙禧公司尚欠亚厦公司工程款1040.7809万元，刘振东主张连云港龙禧公司在905.4815万元范围内承担连带责任，符合法律规定和当事人意思自治，一审法院予以支持。关于逾期付款利息，刘振东主张亚夏公司承担逾期付款利息，连云港龙禧公司在396.3989万元范围内承担连带责任，并计算至判决之日，对其合理部分予以支持。刘振东主张亚夏公司返还履约保证金的诉讼请求应当予以支持，其主张给付保证金利息的诉讼请求不予支持。
一审判决：一、亚厦公司于判决发生法律效力后十日内给付刘振东工程款784.8319万元及逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2014年10月21日起计算至实际给付之日止）；二、连云港龙禧公司在欠付工程款范围内的对上述亚厦公司的付款义务向刘振东承担连带责任，但本金以905.4815万元、利息以396.3989万元为限；三、亚厦公司于判决发生法律效力后十日内返还刘振东保证金50万元；四、驳回刘振东的其他诉讼请求。如果亚厦公司、连云港龙禧公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125051元（刘振东已预交），由刘振东负担30939元，亚厦公司、连云港龙禧公司连带负担94112元（二被告在履行上述款项时一并支付给刘振东）。
各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.刘振东和亚厦公司之间系何法律关系。2.亚厦公司应否向刘振东支付工程款。如果亚厦公司应向刘振东支付工程款，11%的管理费应否从应付工程款中扣除。3.利息起算点如何确定。4.亚厦公司应否向刘振东返还50万元保证金。
本院认为：
一、刘振东和亚厦公司之间的法律关系
二审中，双方对刘振东和亚厦公司之间的法律关系各执一词。
亚厦公司二审庭审中称双方系内部承包关系，二审庭审后又称双方系借用资质的挂靠关系。刘振东则称双方系转包关系，对于其承接涉案工程的经过，刘振东陈述如下：“2004年前后，亚厦公司承包了张家港暨阳湖开发有限公司的管理用房工程，并将该工程转包给了刘振东，在上述工程合作过程中，刘振东认识了亚厦公司副总经理于锄。2008年8月初，刘振东到亚厦公司结算上述工程的工程款时，于锄告诉刘振东：亚厦公司又中标并承包了由浙江龙禧公司在连云港注册成立的连云港龙禧公司建设的深蓝广场酒店5—15层的室内装饰装修工程，付款条件不错，完成后付至80%，你如果愿意也可以转包给你。当时亚厦公司的业务主管林迪也在场，于锄告诉刘振东：如果你愿意做，可以与业务主管林迪联系。在此之前，刘振东不知道有连云港龙禧公司，也不知道连云港龙禧公司有工程存在，更没有接触过连云港龙禧公司。几天后，亚厦公司的业主主管林迪带刘振东到连云港龙禧公司建设的深蓝广场酒店，与连云港龙禧公司对接约定进场的时间，林迪和连云港龙禧公司告知刘振东：亚厦公司已经中标了，在他来之前，已有代表亚厦公司的施工队伍因不能按投保书要求的时间进场，连云港龙禧公司不同意该施工队伍施工。刘振东在与连云港龙禧公司接触后，连云港龙禧公司认可刘振东可以进场施工。在得到连云港龙禧公司认可的情况下，2008年8月26日，亚厦公司与刘振东签订了《内部考核责任书》。((((((”
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”《管理办法》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”从上述定义可以看出，甄别转包和挂靠最有效的方法是考察名义承包人对工程承接环节的介入。本案中，1、与连云港龙禧公司签订涉案合同时，尾部盖的是亚厦公司合同专用章及其法定代表人丁欣欣私人印鉴，该合同并未显示系刘振东主导签订了该合同。2、刘振东与亚厦公司签订的《内部考核责任书》对双方的职责分配如下：亚厦公司对刘振东的施工管理工作进行指导、检查、监督、协调。亚厦公司审核刘振东选聘的项目管理人员、劳务分包单位和人员。涉及改变工程合同中承包范围、承包方式、甲供材料的增减及其他合同约定事项时，刘振东应报告亚厦公司，由亚厦公司审定。与该工程有关的一切资金均需通过亚厦公司财务，亚厦公司与刘振东结算承包价款前一切资金的所有权属于亚厦公司。刘振东要接受亚厦公司的检查监督和考核审计，按照亚厦公司的要求报送完成各种指标的情况；协助亚厦公司进行项目的检查、鉴定和评优、申报工作。双方还约定由刘振东承担业务费及设计费，并由刘振东交纳工程履约保证金。3、实际履行中，工程款的支付方式，工程款绝大部分先由连云港龙禧公司支付给亚厦公司，然后由亚厦公司扣除11%后支付给刘振东。设计费、工程履约保证金的支付方式，均由亚厦公司从刘振东工程款中扣除的方式收取，没有证据显示设计费、工程履约保证金系刘振东主导支付给相关单位。4、一审及二审庭审中，亚厦公司均陈述双方系内部承包关系，二审庭审后才陈述双方系挂靠关系。对于同一事实，亚厦公司前后陈述并不一致。综合上述双方当事人的陈述、合同的签订、工程款的支付、刘振东与亚厦公司之间职责权限的分配、设计费和履约保证金的收取等事实，本院认定系亚厦公司先介入涉案工程更符合客观实际。刘振东与亚厦公司之间系转包关系。亚厦公司主张双方是挂靠关系，缺乏事实和法律依据，不能成立。
二、亚厦公司应否向刘振东支付工程款；如果应支付，应否扣除11%费用
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，刘振东要求转包人亚厦公司支付工程款，有事实和法律依据，一审认定亚厦公司应向刘振东支付工程款，并无不当。
亚厦公司辩称，根据双方签订的《内部考核责任书》约定，亚厦公司给付刘振东工程款的前提是收到连云港龙禧公司的工程款，亚厦公司已经把已收到的工程款扣除11%费用后全部给付刘振东，余款连云港龙禧公司还没有支付，故亚厦公司无从给付工程款。对此，本院认为，双方签订的《内部考核责任书》实质是亚厦公司以该《内部考核责任书》为形式，规避其违法转包工程的法律后果，应属无效，其中有关附条件付款的约定，与法律规定不符，本院不予支持。
关于刘振东认为其不应向亚厦公司支付11%费用的问题。本院认为，从连云港龙禧公司与亚厦公司签订的施工合同看，亚厦公司派驻了其公司员工林迪作为项目总协调人，在工程款支付过程中，亚厦公司提供了帐户、将连云港龙禧公司给付款项转付给刘振东、施工中形成的签证单上也加盖有亚厦公司公章，可以认定亚厦公司在涉案工程中履行了管理义务。一审参照刘振东与亚厦公司之间的约定，认定亚厦公司有权收取10%管理费用，并无不当。另外的1%属双方《内部考核责任书》中约定的“其余地区企业所得税1%”，依据双方约定，该费用由亚厦公司收取后缴纳。综上，一审法院认定扣除11%费用符合双方真实意思表示，并不违反法律规定。对于刘振东主张其不应向亚厦公司支付11%费用的上诉请求，本院不予支持。
利息起算点如何确定。
刘振东上诉认为，工程欠付款利息起算点应自2009年8月24日起计算，一审认定利息起算点为2014年10月21日错误。本院认为，虽然亚厦公司作为转包人，其对欠付工程款有法定支付义务。但是，对于如何请款的问题，根据刘振东与亚厦公司签订的《内部考核责任书》的约定，刘振东有“负责收取工程预付款、进度款及其他工程款，负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关资料”的职责。作为实际施工人刘振东，向连云港龙禧公司及时催要工程款是其应有之义，且没有证据表明系因亚厦公司原因导致其无法及时向连云港龙禧公司催要工程款。一审法院认定亚厦公司自刘振东起诉之日起承担工程欠款利息，符合公平和诚信原则，并无不当。对于刘振东主张亚厦公司应承担的利息起算点为2009年8月24日的上诉请求，本院不予支持。
亚厦公司应否向刘振东返还50万元保证金
亚厦公司认可收到刘振东交纳的涉案工程履约保证金50万
元。因刘振东已实际对涉案工程施工完毕并交付发包人连云港龙禧公司使用，相关合同义务已履行完毕，故作为履约保证金的50万元，亚厦公司应当退还刘振东。对于亚厦公司认为其不应向刘振东返还50万元保证金的上诉请求，本院不予支持。
综上，刘振东、亚厦公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125051元，由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司负担94112元（亚厦公司已预交125051元，余款30939元由本院退还亚厦公司），刘振东负担30939元（刘振东已预交125051元，余款94112元由本院退还刘振东）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
审 判 员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 汪亚玲