浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第588号
上诉人（原审原告）张艳秋。
被上诉人（原审被告）浙江农都近江水产品有限公司。
法定代表人诸劲松。
原审原告李宝华。
上诉人张艳秋因与被上诉人浙江农都近江水产品有限公司（以下简称农都水产品公司），原审原告李宝华财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，于2015年8月25日公开开庭审理，上诉人张艳秋到庭参加诉讼，被上诉人农都水产品公司经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，原审原告李宝华经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年1月底、2月初，杭州连降大雪。中新网、人民网、浙江在线等多家网络媒体均在报道中称，浙江遭遇50年一遇的暴雪。农都水产品公司开办的农都水产品交易市场内的水产交易大棚及粮油交易大棚的承重能力受到一定考验。若降雪持续，两个交易大棚将面临危险，对市场经营户和顾客的人身安全构成威胁。2月1日晚上9时左右，杭州市政府和下城区政府相关领导到市场查看了水产大棚情况，会同公安、消防等相关部门召开紧急会议后，决定对当前情况采取紧急措施：1.在2月2日前请原大棚设计施工单位专家到现场研究大棚的有关技术问题；2.从2月1日晚12点开始，由农都水产品公司负责对水产区经营户进行劝导疏散工作（该工作实际从1日下午4时就已经展开），将大棚内人员撤退至临时过渡地点：农都东大门外石桥路秋石立交桥下地段安置临时交易；3.在大棚安全隐患没有排除前，市场经营户在农都东大门外石桥路秋石立交桥下地段安置临时交易；4.采取措施加快清雪力度。根据会议精神，农都水产品公司召开会议对上述内容进行落实。经大棚设计师和钢结构专家实地勘测后，一致认为，就当时的降雪积累程度，还没有完全达到设计负载压力的极限，如果雪止，没有任何问题。如果雪继续下，大棚将会有超负载的危险。根据当天降雪不止的情况，农都水产品公司向相关政府部门和浙江省农村发展集团有限公司作了情况报告。2月2日下午，浙江省农村发展集团有限公司向下城区人民政府提交《关于要求紧急支援的请示》，相关区领导作了批示：请农发集团全权负责市场大棚的安全，并请相关领导同志负责消防部门支援并直接落实。在没有绝对安全情况下，应做好工作。根据指示，下城区委、区政府、文晖街道、执法局、消防大队、文晖派出所等相关单位人员来到市场进行抗灾支援。2月2日20时40分在市场四楼召开会议，确定由农都方面联系施工单位专家张工程师，由消防大队官兵利用切割机在大棚天沟处隔二十米开口，力争在2月2日晚上清除积雪，消除隐患，保证经营户正常经营，并决定由下城区消防大队采用专业工具除雪。2月3日凌晨3点30分，相关政府部门领导与农都水产品公司等的管理人员开碰头会。主要考虑到将消费者群体及经营者自身安全放在首位，提出如下要求：一、水产区交易大棚隐患不消除仍然不能进行交易；二、由农都及浙江水产组织人员，在下城区消防大队的配合下，做好水产大棚顶部的积雪清除工作；三、全面做好市场外围的管理工作，维护好农都东大门外石桥路秋石立交下地段安置临时交易地段的交易秩序，稳定经营户；四、海产区大棚在确保安全的情况下交易。会后，由公安、城管、文晖街道、消防大队等政府部门的工作人员，对市场商户进行了疏散。市场经营户们纷纷在农都东大门外石桥路秋石立交桥下地段安置临时交易。农都市场水产区分为淡水水产区和海水水产区两大区域。本次雪灾中，上述措施，如淡水水产区采光板处开口等，都是针对淡水水产区。而海水水产区大棚比较牢固，基本没有受到雪灾的影响。2008年2月3日凌晨5点32分，在雪灾得到有效控制、农都市场经营户迫切要求进场交易的情况下，市场恢复了正常营业状态。李宝华系在农都水产品公司开办的水产品市场经营的商户，张艳秋系李宝华妻子。2007年下半年，李宝华从河北、辽宁购进海蜇头4010箱。证人杜某等出庭作证时陈述，因2008年2月降雪，市场商户有3天未能经营。2009年春节期间，李宝华将部分海蜇降价出售，后又将部分变质的海蜇头丢弃。2011年7月，张艳秋诉至原审法院，请求判令农都水产品公司赔偿张艳秋、李宝华经济损失330000元。案件审理过程中，张艳秋、李宝华向原审法院申请撤回对农都水产品公司的起诉，原审法院裁定予以准许。后张艳秋、李宝华以撤诉并非其真实意思表示为由，向原审法院申诉。原审法院审查后，认定原裁定确有错误，裁定维持原民事裁定书中准许李宝华撤回对农都水产品公司的起诉部分，撤销原民事裁定书中准许张艳秋撤回对农都水产品公司的起诉部分，案件由原审法院另行组成合议庭继续审理，并根据李宝华的申请，将其追加为共同原告。
原审法院认为：双方对2008年2月因天降暴雪市场曾经封闭停止营业的事实无争议。现张艳秋、李宝华以农都水产品公司封闭市场造成其海蜇头变质为由，要求农都水产品公司赔偿相应损失。对此原审法院认为：首先，张艳秋、李宝华主张其丢弃1800箱变质海蜇头、低价处理1200箱海蜇头，产生损失33万元。该节事实仅有相邻商户提供的证言，而无其他证据印证。出庭作证的马金满等证人，仅陈述其看到李宝华丢弃部分海蜇头，并不清楚其数量。证人杜某虽陈述其知道张艳秋、李宝华丢弃和处理的海蜇头数量，但却表示系根据张艳秋、李宝华进货、卸货的情况及聊天知道的，而非经过核实的数量。因此，原审法院仅能认定张艳秋、李宝华丢弃和低价处理部分海蜇头的事实。而张艳秋、李宝华主张的33万元损失，系其单方计算，缺乏证据印证，难以认定。其次，张艳秋、李宝华认为造成其丢弃海蜇头的原因是农都水产品公司对市场的封闭行为。农都水产品公司因雪灾而封闭市场，仅会造成这几天不能经营，与张艳秋、李宝华的海蜇头变质和丢弃并不存在直接因果关系。从张艳秋、李宝华的主张来看，其认为因农都水产品公司关闭市场导致其在春节前的旺季不能营业，从而积压货物并最终造成变质和丢弃。对此原审法院认为，（一）虽然春节前是海蜇销售的黄金时间，但与整个销售旺季相比，三天的停业时间对货物销售情况的影响应该较小。况且，在天降暴雪的恶劣天气下，顾客出行必然也会受到影响。即便市场正常营业，顾客流量也会大大减少，封闭市场对销售的影响也因此减弱。（二）货品的销售情况，与张艳秋、李宝华基于市场行情预期所确定的购货数量、销售策略等是否合理，也存在关联。根据出庭作证的几个证人的陈述，这些证人因雪灾积压的货物就很少。（三）积压的海蜇头是否会变质，与此后的保管方式和处理方式也有关联。据张艳秋、李宝华陈述，其海蜇是在常温下堆放在摊位上，未采取任何冷藏措施。在积存大量海蜇头的情况下，张艳秋、李宝华此后也未采取有效措施减少损失。（四）关闭市场到张艳秋、李宝华低价处理和丢弃海哲头之间时间超过一年，也难以证明二者之间的因果关系。因此，即便确实存在海蜇头变质的情况，其与农都水产品公司关闭市场的行为之间也难以认定存在因果关系。再次，本案中，农都水产品公司虽然实施了关闭市场的行为，但其原因是杭州突降50年一遇的暴雪，该场大雪属于农都水产品公司不能预见、不能避免且不可克服的不可抗力。在发生突降暴雪这一不可抗力的情况下，市场大棚存在坍塌的危险。农都水产品公司采取的封闭市场的行为，是为了保障经营商户和顾客的安全，在政府的指导下的抗险救灾行为。其主观上不存在过错，不应当认定为侵权行为。且农都水产品公司关闭市场后，也在离市场不远处的秋石立交桥下安置了临时交易场所，保障两大水产区的经营户继续经营。综上，张艳秋、李宝华主张的损失金额缺乏充足的证据证明，其损害后果与农都水产品公司因雪灾封闭市场之间的因果关系也难以证明，农都水产品公司封闭市场是在政府指导下为应对雪灾而采取的抗险救灾行为，其行为不具有违法性，主观上不存在过错。因此，张艳秋、李宝华要求农都水产品公司赔偿损失依据不足，原审法院不予支持。农都水产品公司经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审判。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回张艳秋、李宝华的诉讼请求。一审案件受理费6250元，由张艳秋、李宝华负担。
宣判后，张艳秋不服，向本院上诉称：一、一审程序违法。本案于2011年7月18日在一审法院立案，同年8月9日，本案一审承办人罗书生泄露案情，在开庭前诱骗千里之外的李宝华撤诉，并在张艳秋不知情的情况下送达了撤诉裁定书。此后一审法院一直暗箱操作，原判亦不公正。二、一审证据认定错误。积压的海蜇头有李宝福的证词、照片、账簿证明，因海蜇头变质导致的损失有杜某、闫某的证言证明。相关人员未对海蜇区采取措施有张福廷、李继国的证词证明。海蜇区的真实情况、海蜇区全部人员入住旅店等情况有案涉市场的工商户给相关领导同志写的情况报告证明。上诉人一家住进个体小旅店的情况有李宝福的证词证明。上诉人进货的数量、价格有杜维江、孙殿强的传真、农业银行的存款业务回单证明。案涉货物的运输情况有托运单证明。水产品进货单台账记录系入库数据，由李宝福于2008年2月6日盘点后记录在台账上。个体工商户没有正规的财务制度，都是流水账，之后都是丢弃的。案涉市场的示意图确为准确的画图，可以拿给案涉市场的其他商户辨认。一审对上述证据全部未予确认。一审中被上诉人提交的会议纪要落款时间为2008年1月3日，而被上诉人自己出具的救灾情况说明记载2008年2月3日凌晨5点32分，案涉市场恢复正常营业。难道项区长是雪停后才批示的么？故会议纪要的真实性是存疑的。案涉市场抗雪救灾情况说明系被上诉人单方制作，其上杭州市下城区人民政府的公章是2011年8月5日盖上去的，掩盖其因胡乱指挥造成海蜇区商户损失的事实。三、一审事实认定错误。2008年1月中旬，杭州虽然下了雪，但有天气预报，人们都做好了防雪准备，且雪是一边下一边融化，顺着下水道流走，杭州没有积雪或交通拥堵的状况。农都市场的业务以批发为主，当年案涉市场的生意并没有受到下雪的影响，上诉人的生意更是红火，上诉人聘请了两名销售人员24小时日夜工作，海蜇丝、棉蜇头基本卖光，海蜇头销售1000箱。2008年1月中旬杭州开始下雪，农都近江水产品市场淡水产区域大棚大面积积雪，但无人组织扫雪，直到2008年2月2日20：40分才开会研究，被上诉人将简单的扫雪工作扩大至封闭市场，保安将没有发生灾情的海蜇区的销售人员驱逐出市场，海蜇区人员全部按照指令住进旅馆，海蜇摊位全部关门、停业，所有人员一律不许进出市场，共计停业三天四夜，但案涉市场的粮油区仍正常营业。购买海蜇头的大小客户全部被赶到近江食品市场和肉联厂去了，使得上诉人失去了销售海蜇的最佳时间，导致上诉人积压3000箱海蜇头，损失330000元。被上诉人未及时向政府人员介绍海蜇区大棚牢固的情况，也未制止相关人员驱逐海蜇售卖人员。立交桥下安排临时交易只是一个口号。农都近江水产品市场面积小，只需将水产区域大棚上的积雪扫一扫即可，消防队员完全有能力完成扫雪任务，而相关人员却用三天时间来救灾，三天开四次会，却没有在海蜇区采取措施，导致海蜇区商户严重的经济损失，其中几户倒闭。海蜇系季节性产品，商机就在春节前十多天。上诉人每年都是根据销货需要进货，一般在春节前十多天的2-3个晚上就可以卖完。2007年12月20日，上诉人购买的两集装箱海蜇头到货，如果不停业，基本不够卖。过完春节，海蜇头的销售量就小了，这是惯例。积压的3000箱海蜇头不可能一下子卖掉，而海蜇怕热，上诉人没有条件建冷库，更租不到现成的冷库能装下3000箱海蜇头。上诉人海蜇的货款都是借来的，为此上诉人一家背上了沉重的债务，生意也不能做了，巨额的债务利息让上诉人一家承受巨大精神打击和伤害。而以上损失均是由于被上诉人在救灾过程中不作为导致。因此，上诉人由于停业造成的损失应由被上诉人承担主要责任，下城区城府负连带责任。综上，上诉人张艳秋请求撤销原判，改判农都水产品公司赔偿其经济损失330000元，并支付利息损失182400元。
被上诉人农都水产品公司未发表口头或书面答辩意见。
原审原告李宝华提交书面答辩意见称：海蜇不是生活必需品，故平时的批发量是很小的，但每年过年杭州人家家户户都会买几斤海蜇过年。因此，只有春节前的十多天海蜇的销售量很大，张艳秋、李宝华夫妻经营海蜇的商机是有限的，往年几千箱海蜇都是在春节前的十几天内批发卖完。2008年1月杭州连续下雪，农都近江市场水产区域的大棚因大面积积雪而受到考验。2008年1月27日农都近江水产市场停业三天，水产市场将没有灾情的海蜇区域各摊位的门也关闭了，并令海蜇区所有人员全部入住周边旅店。前来批发海蜇的大小商贩都到近江食品市场和肉联厂购买了，造成农都近江市场海蜇区的海蜇大量积压，仅上诉人一家就积压3000多箱。上诉人家的海蜇货款全部是借来的，月利息为1分5厘，都没有钱收货。从2008年开始，海蜇区全体商贩集体找被上诉人领导、信访局，但多年来一直未得到合理解决。上诉人早在2011年7月18日就起诉至原审法院，但开庭后5天就莫名作出撤诉的裁定。两年时间内，上诉人不断向原审法院反映，2013年8月原审法院裁定再审。原审法院的庭审过程中被上诉人提交的抗雪救灾情况说明所述关闭市场的时间故意后移了5天，又添加下城区政府到农都近江水产市场现场指挥的情节。文晖街道办事处未经调查核实就在该说明书上盖章是不负责任的，故该份情况说明应当认定为伪证。上诉人一家因本案损失不断向有关部门反映，2009年5月19日下城区政府文晖街道办事处的干部给上诉人的信访进行了回复。2011年5月5日张艳秋诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院于2011年5月16日将该起诉材料退回，并让张艳秋到下城区信访局调解。下城区信访局调解失败的当日指示张艳秋到原审法院起诉。张艳秋在2011年7月18日诉至下城区法院立案时提供的被上诉人地址准确。后农都水产品公司与近江公司于2012年12月合并搬迁至萧山区，并变更为新农都市场。上诉人一家已经将这一情况及时告知了原审法院，原审法院告知上诉人被上诉人未参加年检，原审法院会与被上诉人联系。综上，原审原告李宝华认为上诉人的上诉理由成立，应予支持。
二审中，上诉人张艳秋向本院提交以下证据：1、李龙于2015年2月28日出具的证明原件一份，拟证明张艳秋已经把可作为证据材料的照片交给农都水产品公司了，当时的事件也是经警察处理的；2、杜维江、孙殿强出具的证明传真件一份（上有手写红字），拟证明虽然该证据为传真件，红字为张艳秋手写，但可以说明托运单和农业银行汇款单可以印证该传真件内容；3、原件保存在浙江省杭州市国立公证处的2008年2月2日的中国新闻网的新闻报道以及（2011）杭证民字第4624号公证书复印件各一份，拟证明2008年1月31日没有下那么大的雪，已经在铲冰了；4、张艳秋的民事起诉状原件和杭州市中级人民法院立案庭给张艳秋的通知复印件各一份，拟证明张艳秋已于2011年5月5日向原审法院起诉，原审法院告知因上诉人告的是政府，应向杭州市中级人民法院起诉，当天上诉人就将该起诉状交到了杭州市中级人民法院，故上诉人的起诉时间没有超过诉讼时效；5、农都水产品公司于2009年5月19日出具的信访件回复复印件，拟证明就案涉事件上诉人去信访过；6、农都水产品公司徐平经理于2009年5月15日给张艳秋写的纸条复印件一份，拟证明张艳秋去找过海产区负责人俞文良经理，但对方不承认其为经理，也没有给上诉人解决问题。被上诉人农都水产品公司和原审原告李宝华均未对上述证据发表质证意见。本院对证据1、3、4、5、6的形式真实性均予以确认，但证据1、5、6只能说明张艳秋与农都水产品公司就案涉损失进行过交涉，并向信访局反映过，不能证明被上诉人对张艳秋一方的损失存有过错，应承担相应的责任，故本院对上述证据不予确认；证据2属于证人证言，证言所反映的购货时间、数目、款项与张艳秋手写说明提及的托运单、银行转账单所反映的时间、金额均不吻合，不能互相印证，故本院对证据2不予确认；证据3只显示出2008年浙江遭遇了五十年一遇的雪灾，2008年1月31日养护工人在公路上铲冰，不能证明待证事项，本院不予确认。
二审中，张艳秋向本院申请调取：1、张艳秋与李龙于2009年5月7日交至农都四楼水产办公室的关于积压海蜇头照片共4张；2、浙江省信访局于2009年2月-3月存档的张艳秋的请愿书和处理记录；3、调取2008年2月1日至2日的杭州天气预报资料；4、2009年5月19日文晖街道办事处给张艳秋的信访回复原件，共同拟证明本案中张艳秋的陈述内容。本院审查后均不予准许，并在庭审中告知理由。张艳秋就上述调查取证申请第1项内容向本院申请复议，主张：当时张艳秋将积压海蜇头的照片交给被上诉人办公室，完全是因为省信访局和警察的指示，被上诉人的经理也被省信访局叫去，当面交代其解决处理好双方纠纷，基层不能处理的再层层上报，现照片还在被上诉人处，纠纷却并没有解决，上诉人和原审原告均没有能力自行要回上述照片，故提出复议申请。经复议，本院认为，张艳秋的申请调取的照片并不明确，且系其自己提交，故不属于本案中人民法院调查取证的范围，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，对该项申请本院不予准许。
二审中，被上诉人农都水产品公司和原审原告李宝华均未提交新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系农都水产品公司的案涉行为是否构成侵权。因2008年的降雪量巨大，农都水产品公司在当地政府的指导下应对雪灾而封闭市场，与其他相关单位联合抗险救灾，主观上不存在过错，其行为亦不具有违法性，不应认定为侵权行为。张艳秋主张其因此遭受33万元的损失，也缺乏有效证据予以证明，且二审中，张艳秋自认自家海蜇系当年夏天开始变质，而从被上诉人封闭市场到海蜇开始变质，中间长达半年时间，张艳秋、李宝华低价处理、丢弃海蜇头更是一年之后，因果关系难以认定。综上，上诉人张艳秋主张农都水产品公司赔偿侵权损失依据不足。至于张艳秋主张一审暗箱操作一节，缺乏有效证据证明，本院不予支持。一审对双方当事人提交的证据均进行了审核认定，符合相关规定，张艳秋认为一审证据认定错误，本院不予支持。二审中张艳秋主张的赔偿数额超过了其一审诉请，对超过部分，本院不予审查。被上诉人农都水产品公司、原审原告李宝华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，公告费650元，均由张艳秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一五年九月十四日
书 记 员 周佳