甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第360号
上诉人（原审被告）酒泉市金利宾馆。地址，酒泉市肃州区专署街**号。组织机构代码22506329-9。
法定代表人王录仁，该宾馆总经理。
委托代理人雷洁，该宾馆法律顾问。
被上诉人（原审原告）党明生，男，汉族。
委托代理人兰国明，甘肃长治律师事务所律师。
上诉人酒泉市金利宾馆因与被上诉人党明生劳动争议纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃民一初字第552号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人酒泉市金利宾馆法定代表人王录仁及委托代理人雷洁、被上诉人党明生及委托代理人兰国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告党明生于2002年11月10日招录到酒泉市财政局下属的原酒泉市金利宾馆从事锅炉工工作。2005年原酒泉市金利宾馆改制后，党明生留在改制后的企业即被告处工作。2012年5月6日，原、被告签订承包合作协议，约定金利宾馆将锅炉房、洗衣房设备设施交由党明生管理、正常运转，该宾馆付给党明生锅炉房、洗衣房全年承包费130000元（包含材料款、党明生及其妻的工资及其他运营成本）。2013年5月1日，原、被告双方再次续签承包协议，全年承包费变更为145000元。2013年10月5日，被告金利宾馆以前一日晚党明生造成宾馆全楼无热水，终止双方的承包合同，也未给党明生另行安排工作。原告因此停止在被告处的工作。另查明，2012年6月18日，原、被告签订了为期5年的餐饮服务业劳动合同，约定：合同期限自2012年6月18日至2017年6月17日；乙方党明生从事锅炉、水暖岗位工作；执行不定时工作制度。合同中双方对工资支付的其他约定：锅炉、洗衣房实行包干制，工资及其他全部费用以包干合同为准。原告在被告金利宾馆工作期间，双方未参加社会保险，缴纳社会保险费用。原告党明生停止在被告处的工作后向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决金利宾馆支付其未签订劳动合同二倍工资、经济赔偿金、解除劳动合同一个月工资、加班费、垫付材料费、劳务费，归还遗留物品，返还押金、培训费等费用，并为其补缴社会保险。2013年12月30日，肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会作出肃劳人仲裁字（2013）129号仲裁裁决：一、金利宾馆为党明生缴纳2002年11月10日至2013年6月养老保险，具体金额以社保部门核算为准；二、党明生的其他请求不予支持。原告党明生不服该裁决于2014年1月13日向本院提交起诉状。还查明，2014年1月15日，原告党明生（甲方）与被告金利宾馆的法定代表人王录仁（乙方）经过协商，达成和解协议。协议主要内容为：1、甲方诉金利宾馆支付未签订劳动合同及为其补缴社会养老保险费，甲方不再追究。2、乙方给甲方核算2013年9月1日至2013年10月5日合作协议内的工资和提前垫付的费用及党明生夫妻两人的押金约计2万元，至2014年3月15日付清；乙方把2013年甲方党明生、程惠萍的养老保险手续在2014年3月15日之前办妥（浩建房产责任有限公司）。3、按2013年5月份双方口头商定的房屋买卖协议执行，口头协议是：乙方南盘旋东路3号楼5楼东户117平方米，房价商定36万元，甲方向乙方给20万元后，乙方把房屋必要的各种手续和房屋的各种证件办全后交给甲方，甲方把房屋的证件向银行抵押贷款后把所剩余款付给乙方。2013年5月8日甲方向乙方给付22万元，所以甲方要求乙方把房屋买卖合同签好，约定2014年5月之前办清房屋买卖事项，乙方把房屋各种证件办妥后，甲方向乙方付清所剩的14万元。4、如果在2014年1月15日没能签字，任何一方就视为不能和解，另一方就可以向司法机关提起诉讼。本协议是双方自愿协商后签订，双方签字后即可生效。协议达成后，原告党明生与被告法定代表人王录仁均在该和解协议中签字确认。2014年3月4日，党明生与金利宾馆对2013年9月份、10月份5天锅炉房、洗衣房承包费进行清算，实际应付党明生承包费为13813元；同日，党明生向金利宾馆出具押金1000元及500元的领条各一份。2014年3月17日，被告金利宾馆通过银行转账向原告党明生支付押金及承包费共计15313元。后原告党明生以被告未按协议第3项约定在2014年5月之前办清房屋买卖事项、办妥房屋各种证件为由，要求被告酒泉市金利宾馆支付其诉讼请求的各项费用。
原审认为，原告党明生到被告金利宾馆工作之日起，双方之间的劳动关系即已建立。因双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超过双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按约定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任，对属于法定责任部分，劳动者申请仲裁应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款至第三款的规定，即从用人单位用工满一年的次日开始计算仲裁时效，据此，原告主张2012年6月之前未签订劳动合同的二倍工资，已超过法定仲裁时效，不予支持。因双方已于2012年6月签订为期5年的书面劳动合同，不属于未签订劳动合同的情形，故原告主张2012年6月之后未签订劳动合同的二倍工资，于法无据，且与双方签订的和解协议相悖，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告党明生在包干金利宾馆锅炉房与洗衣房期间，对2013生10月4日晚出现全楼无热水的情况虽存在失职，但原告的失职是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定的“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”情形或法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的其他法定情形，被告并未举证证明：故原告要求被告支付违法解除劳动合同的二倍经济补偿金即经济赔偿金，予以支持。但因原告在被告宾馆的工作实行的是包干制，也无证据证明劳动合同解除前其十二个月的平均工资情况，故原告的本人工资应参照甘肃省城镇私营单位就业人员2012年9月至2013年9月期间的月平均货币工资的标准予以计算较为合理；原告于2002年11月入职金利宾馆，该企业于2005年虽经过改制，但被告并未提供改制时原告已领取经济补偿金的相应证据，故被告支付原告的经济赔偿金应从2002年11月10日计算至2013年10月5日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位在符合该条规定情形的情况下，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条属用人单位合法解除劳动合同的情形，原告在主张违法解除劳动合同经济赔偿金的同时又要求被告支付提前解除劳动合同额外一个月工资，不符合上述法律规定，不予支持。原告在被告单位的工作实行的是包干制，其工作时间主要由原告自行安排，其要求被告支付加班工资，不予支持。被告金利宾馆系其法定代表人王录仁投资的个人独资企业，王录仁与原告对房屋买卖之外事项达成的和解协议应视为是被告金利宾馆的行为。因双方已在和解协议中明确约定：乙方（金利宾馆）给甲方（党明生）核算2013年9月1日至2013年10月5日合作协议内的工资和提前垫付的费用及党明生夫妻两人的押金约计2万元，至2014年3月15日付清。该协议内容系双方真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，且在协议签订后被告已向原告支付押金及承包费共计15313元，如双方因该协议的履行或遗留物品的归还发生争议，属另一法律关系，应另案诉讼，不再属于劳动争议处理的事项范围，故对原告主张的各种材料费、劳务费、押金及归还遗留物品，不予处理。双方签订的和解协议并未对解除劳动合同的经济补偿金或经济赔偿金及加班工资等事项进行约定，所以被告辩称双方已就所有劳动争议事项达成和解协议，证据不足，不予采信。原告已在法定期限内向本院提起诉讼，故被告辩称的原告超过法定起诉期限，理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、第四十条、第四十七条第一款和第三款、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款至第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条之规定，判决：一、被告酒泉市金利宾馆支付原告党明生解除劳动合同经济赔偿金32594元［（16731÷12×9＋20922元÷12×3）÷12×11×2］；二、驳回原告党明生提出的未签订劳动合同二倍工资、提前解除劳动合同一个月工资及加班费的诉讼请求；三、原告党明生提出的其他诉讼请求，本案不予处理。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
上诉人酒泉市金利宾馆上诉称，上诉人与被上诉人双方系承包关系，不是劳动关系，不存在支付经济补偿金。被上诉人在一审诉状中称从2002年在金利宾馆从事锅炉工作，2005年改制后继续在宾馆工作。2012年，上诉人将宾馆洗衣房承包，由其自行经营，自负盈亏，并且双方签订了承包协议，双方不存在劳动关系，被上诉人如与上诉人系劳动关系，那不存在垫付材料款和劳务费的问题，且上诉人并没有辞退被上诉人，是上诉人无故旷工，导致宾馆没有热水，宾馆客源下降，是劳动合同法规定的重大失误的情形。双方之间是承包经营关系，双方签订了和解协议，协议书内容已经履行完毕，双方的和解协议合法有效，应驳回被上诉人的诉讼请求。请求依法改判或发回重审。
被上诉人党明生答辩称，上诉人在2012年6月18日与被上诉人签订劳动合同，该劳动合同仲裁时已经由上诉人提交，时间期限为5年，在仲裁时上诉人提交了开除党明生的通知，证实是上诉人违法解除劳动合同。上诉人提出与被上诉人没有劳动关系，也没有开除被上诉人而是被上诉人自己离开的，没有事实依据。请求驳回上诉，维持一审判决。
经二审查明的事实与一审一致。由双方当事人的陈述、肃劳人仲字（2013）129号仲裁裁决书及送达回证、工具移交清单、劳动合同书、和解协议、领条、锅炉房费用清算表等证据证实。经审查，以上证据来源合法，内容真实，本院予以确认，作为定案依据。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。自被上诉人党明生2002年11月10日到上诉人酒泉市金利宾馆处工作之日起，双方之间即建立劳动关系。2012年5月6日，上诉人与被上诉人签订承包合作协议，约定金利宾馆将锅炉房、洗衣房设备设施交由党明生管理、正常运转，该宾馆付给党明生锅炉房、洗衣房全年承包费130000元（包含材料款、党明生及其妻的工资及其他运营成本）。2012年6月18日，上诉人与被上诉人签订了为期5年的餐饮服务业劳动合同，约定：合同期限自2012年6月18日至2017年6月17日；乙方党明生从事锅炉、水暖岗位工作；执行不定时工作制度。合同中双方对工资支付的其他约定：锅炉、洗衣房实行包干制，工资及其他全部费用以包干合同为准。2013年5月1日，双方再次续签承包合作协议，全年承包费变更为145000元。因双方所签承包合作协议中包含工资等涉及劳动权利义务方面的内容，且在双方所签劳动合同中载明“双方对工资支付的其他约定：锅炉、洗衣房实行包干制，工资及其他全部费用以包干合同为准”，因此，上诉人与被上诉人所签承包合作协议应当视为劳动合同的补充协议。故上诉人所提双方之间为承包关系而非劳动关系的上诉理由不能成立。上诉人提出不应支付被上诉人经济补偿金或赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。被上诉人党明生在承包锅炉房与洗衣房期间，2013年10月4日晚出现全楼无热水的情况，上诉人以此为由提出与被上诉人解除劳动合同。被上诉人对造成全楼无热水的情况虽可能存在失职，但被上诉人的失职是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定的“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”情形或法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的其他法定情形，对此上诉人并未举证证明。故上诉人主张不应支付被上诉人违法解除劳动合同的二倍经济补偿金即经济赔偿金的理由，证据不足，不予支持。因被上诉人工作实行包干制，无证据证实劳动合同解除前12个月其平均工资，也无证据证实被上诉人在2005年企业改制时已经领取经济补偿金，被上诉人自2002年11月入职金利宾馆，一审参照甘肃省城镇私营单位就业人员2012年9月至2013年9月期间的月平均货币工资标准计算被上诉人经济赔偿金，计算期间为2002年11月10日计算至2013年10月5日，并无不当。上诉人提出双方劳动争议事项已经签订了和解协议，协议书内容已经履行完毕。经查，双方所签和解协议并未对经济补偿金或者经济赔偿金进行约定，故对上诉人所提双方劳动争议已经和解协议解决的上诉理由证据不足。综上，上诉人所提上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第（三）项、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人酒泉市金利宾馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕万平
审 判 员 殷奋启
代理审判员 郑 杰
二〇一五年九月二日
书 记 员 翟 勇