山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终806号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南金茂建筑工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区九州路25号。
法定代表人刘新昌，总经理。
委托代理人张波，男，1990年8月2日，汉族。
委托代理人姚飞雪，山西普度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张忠义，无固定职业。
委托代理人母锐，山西管辅律师事务所律师。
委托代理人宋雪庆，山西管辅律师事务所律师。
上诉人河南金茂建筑工程有限公司与被上诉人张忠义确认合同效力纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第1228号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人河南金茂建筑工程有限公司委托代理人张波、姚飞雪，被上诉人张忠义委托代理人母锐、宋雪庆依法参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月10日，河南金茂公司太原分公司出具授权委托书，委托许建国全权处理太原恒大绿洲五期工程47号楼建筑室内粗装修工程，授权期限自2012年8月10日至合同执行结束止。2012年9月，中铁建设集团有限公司山西分公司为甲方与河南金茂公司太原分公司为乙方签订建筑粗装修分包合同，双方约定中铁建设集团有限公司山西分公司将太原恒大绿洲五期工程47号楼建筑室内粗装修工程分包给河南金茂公司太原分公司进行施工，双方均盖有分公司公章，许建国作为乙方委托代理人签字。2013年4月16日，河南金茂公司为甲方与张忠义班组为乙方签订班组施工任务承包协议书，双方约定：施工地点为太原恒大绿洲47#；工作范围为内墙抹灰；施工部位为一单元地下室至21层所有内墙，包括楼梯间、电梯间及公共部位、管道井、弱电井、1号塔楼等内墙；工程量按实际抹灰面积计算；内墙抹灰由许国印将12.3平方米改为13.2元平方米，本工程采用包清工、包工期等，工程完工项目验收合格后预付工程款60%，余下工程款等工程交工后再付30%，留10%作为质保金，等两年后工程不出现质量问题，再交付质保金。合同落款处有甲方代表许建国和乙方代表张忠义签字并注明日期及身份证号码。张忠义与河南金茂公司均认可许建国与张忠义签署《47#没干部分﹤恒大绿洲五期47#﹥》的时间为2013年12月26日，内容显示：张忠义与许建国对47#楼已干和未干部分进行了交接，张忠义班组施工部位为三个单元的2-21层的内墙抹灰，由张忠义和许建国进行签字确认。庭审中，河南金茂公司申请许国印陈述施工工程量的计算方式，许国印认可李学成为许建国的技术员，并陈述2013年12月26日，李学成与张忠义的员工张旭东在核对施工面积后由李学成书写向张忠义出具太原恒大绿洲五期47#楼抹灰总面积，该内容显示1、2-20层抹灰总面积50173.87平方米，2、21层抹灰面积2746.92平方米，3、2-20层管井、弱点电井抹灰面积22.95平方米×19层=436.05平方米（×3个单元=1308.15元），4、21层管井弱电井抹灰面积23.8平方米（×3个单元=71.4平方米），5、屋内479.01平方米，6、2-20层楼梯抹灰面积60.13平方米×19层=1142.47平方米（×3个单元=3427.41平方米），7、21层楼梯面积62.48平方米（×3个单元=187.44平方米）以上括号内的内容为圆珠笔书写，总计1＋2……＋7=55064.6平方米，55064.6平方米×每平方米13.2=726852.72元，在此处又标注58112.75平方米。下方为扣伙食3960元，借支212000元，帮张义修卫生间1700元，扣除江老五五层东单元南户样板房281.45平方米×每平方米13.2=3715.14元，扣除江老五五层东单元、中单元做灰饼1462.39平方米×每平方米0.5=731.2元。2013年12月26日李学成向张忠义出具太原恒大绿洲五期47#楼抹灰工程量显示：确认已经完成的抹灰面积为58112.75平方米，单价为13.2元，应付工程款为767088.3元，已支付工程款218541.2元，未支付工程款548547.1元，李学成签字并注明日期。2014年1月27日，河南金茂公司通过银行转账的方式向张忠义支付420000元，2014年4月19日，许建国向张忠义支付现金10000元，剩余118547.1元未支付。张忠义对李学成和张旭东的身份予以认可。张忠义申请证人杨某作证，证人杨某陈述，许国印系许建国的弟弟，并代表许建国在工地负责，李学成为许建国的技术员，杨某带领工人在2014年3月初到6月底对电梯口，2-5层进行抹灰，面积为800平方米，对空鼓开裂进行补灰等收尾工作。河南金茂公司对证人证言以真实性不符合逻辑，真实性由法院认定。2014年4月25日，河南金茂公司为甲方与刘勇为乙方共同出具用工协议书一份，内容为因张忠义班组室内抹灰过程中出现空鼓、开裂、起砂等问题，河南金茂公司将有问题的工程承包给刘勇班组进行维修整改，许建国在甲方处签字并加盖河南金茂公司印章，刘勇在乙方处签字并按捺手印。河南金茂公司提供公司人员考勤表、工资发放表共计八份和收据存根一份，将2014年5月至7月施工工人的工资182600元支付给刘勇。2014年6月2日，河南金茂公司出具委托书两份，证明因张忠义班组未能完成抹灰任务，特委托刘国胜班组、江传伏班组完成未完成部分，其中刘国胜班组完成3100.2平方米，支付工程款总价40922.64元；江传伏班组完成6664.884平方米，支付工程款总价87976.47元。刘国胜和江传伏分别出具说明证明以上事实。恒大绿洲五期十二项目部向河南金茂公司下发通知两份、整改通知单一份、证明一份、47号楼土建需要维修问题汇总明细等，要求其对47号楼施工过程中存在楼梯未抹灰、抹灰墙面出现空鼓、裂缝等质量问题进行整改，并加盖印章。恒大地产集团太原有限公司工程一部向中铁建设集团有限公司山西分公司下发工程扣款／处罚单两份，证明绿洲五期42B、47号施工过程中存在二次结构的收尾工作、主体和二次结构的质量问题未能有效解决等质量问题，决定进行15000元的经济索赔，并加盖印章。中铁建设集团太原恒大绿洲五期项目部向河南金茂（许建国队）劳务队作出分包队伍罚款单三份，金额分别为10000元、5000元、1000元，主要内容为47号楼二次结构存在墙面、顶板天花空鼓裂缝、抹灰粗糙等质量问题，未加盖印章。2015年4月底，深圳广田装饰公司已经对47号楼精装修工程完毕，并已交付恒大地产集团太原有限公司。本院所确认的上述事实有，班组施工任务承包协议书、47#没干部分﹤恒大绿洲五期47#﹥、太原恒大绿洲五期47#楼抹灰工程量、汇款凭证、工程签证单及庭审笔录等在案为凭，可以采信。
原审认为，本案争议焦点是张忠义与河南金茂公司签订班组施工任务承包协议书效力问题，工程量和工程款如何确定；河南金茂公司的反诉请求应否支持。2012年9月河南金茂公司太原分公司与中铁建设集团有限公司山西分公司签订建筑粗装修分包合同，双方约定施工范围为“恒大绿洲五期工程47号楼建筑室内粗装修工程”。2013年4月16日，河南金茂公司与张忠义签订班组施工任务承包协议书，张忠义并非河南金茂公司的班组成员，实质上河南金茂公司将中铁建设集团有限公司山西分公司承包的工程再次分包给了张忠义，双方签订的班组施工任务承包协议书实为劳务分包合同，是张忠义对河南金茂公司分包的劳务单独进行承包施工，其性质属于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第26条和第29条的规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告张忠义作为劳务作业的承包人并未取得建筑施工企业资质，应认定无效，故张忠义请求人民法院确认双方签订班组施工任务承包协议书无效的诉讼请求，本院予以支持。河南金茂公司主张解除班组施工任务承包协议书的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，张忠义未向河南金茂公司支付质保金，故河南金茂公司无权扣除张忠义的质保金。张忠义班组在施工过程中付出了一定劳动，其仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算方法来计算向河南金茂公司主张支付工程款。根据许建国和张忠义共同签字确认47#没干部分﹤恒大绿洲五期47#﹥，许建国技术员李学成签字确认《太原恒大绿洲五期47#楼抹灰工程量》和李学成作出的太原恒大绿洲五期47#楼抹灰工程量的证据，以上三份证据可以相互印证许建国认可张忠义实际施工完成恒大绿洲47#楼东中西三个单元2-21层的抹灰工程量共计58112.75平方米，按单价13.2元计算，总工程款为767088.3元。河南金茂公司已向原告支付工程款648541.2元，剩余118547.1元未支付；张忠义主张另行完工800平方米的请求，虽然张忠义申请证人杨某出庭作证，并提供张忠义班组成员田某、代某、方某、余某的证人证言，但杨某和田某、代某、方某、余某等人与张忠义存在利害关系，而证人证言并无其他证据予以佐证，故张忠义提供证人杨某、田某、代某、方某、余某的证言，本院不予采信；张忠义并无其他证据证明河南金茂公司相关人员签字认可张忠义完工800平方米，张忠义主张另行完工800平方米的请求，理由和证据不足，本院不予支持。张忠义所承包工程已经竣工并交付使用，故河南金茂公司应向张忠义支付剩余工程款118547.1元。张忠义与河南金茂公司并未约定剩余工程款的交付时间，张忠义主张河南金茂公司支付剩余工程款从2014年6月6日起至2015年1月22日利息的诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。河南金茂公司并无其他证据证明张忠义只完成55012.55平方米，故河南金茂公司的抗辩意见，理由和证据不足，本院不予采纳。关于张忠义是否应支付未完成部分工程及返修工程款的问题，虽然河南金茂公司与张忠义签订班组施工任务承包协议书约定张忠义施工的工作范围为太原恒大绿洲47#内墙抹灰，施工部位为一单元地下室至21层所有内墙等，但许建国作为河南金茂公司的委托代理人已认可张忠义实际施工完成恒大绿洲47#楼东中西三个单元的2-21层的抹灰工程的工程量共计58112.7平方米的事实，对张忠义未施工的剩余部分未提出异议，剩余工程的继续完工和结算与张忠义并无关系，张忠义未施工的剩余部分不存在违约行为；虽然河南金茂公司与刘勇共同出具用工协议书，并有刘国胜和江传伏出具的证明，但用工协议书和刘国胜和江传伏的证明无其他证据予以佐证所出现的质量问题与张忠义班组的施工行为之间存在因果关系，故河南金茂公司主张张忠义承担未完成部分及返修工程款311499.11元的请求，理由和证据不足，本院不予支持。河南金茂公司主张以合同约定的工程进度款付款比例应付60%为由要求张忠义返还工程款212841.8元，双方签订的班组施工任务承包协议书属于无效合同，付款比例的约定亦属于无效条款，不适用该项约定，故该项诉讼请求，证据和理由不足，本院不予支持。河南金茂公司主张张忠义承担因质量问题支出的罚款16000元，该罚款属于中铁建设集团有限公司对河南金茂公司就工程质量问题进行的管理行为，虽然通知和整改通知单中有抹灰未完工的记载，但该证据并不能证明与张忠义班组抹灰的工程存在关联性，故该项诉讼请求，本院不予支持。张忠义是否应支付河南金茂公司因质量问题赔偿业主损失，河南金茂公司提供的证据不能证明与张忠义所施工的工程有关联性，故对该项诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。对河南金茂公司主张张忠义承担上述所有费用至开庭之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求，理由不足，本院不予支持。据此判决：1、原告（反诉被告）张忠义与被告（反诉原告）河南金茂建筑工程有限公司于2013年4月16日签订的《班组施工任务承包协议书》无效。2、被告（反诉原告）河南金茂建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张忠义支付剩余工程款118547.1元。3、驳回原告（反诉被告）张忠义的其他诉讼请求。4、驳回被告（反诉原告）河南金茂建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2980元原告（反诉被告）张忠义已预交，由原告（反诉被告）张忠义负担980元，被告（反诉原告）河南金茂建筑工程有限公司负担2000元。反诉案件受理费9750元被告（反诉原告）河南金茂建筑工程有限公司已预交，由被告（反诉原告）河南金茂建筑工程有限公司负担。
河南金茂建筑工程有限公司上诉称，1、原审法院认为《班组施工任务承包协议书》属于建设工程施工合同与事实不符。该协议属于公司内部与基础施工人员小组确认工作量及工作进度的行为，不涉及资质，且对方曾于起诉前到小店区劳动局申请劳动仲裁，要求上诉人支付工资，故双方均认可为劳动关系；2、原审认定58112.75平方米的工作量全部由被上诉人完成与事实不符。被上诉人班组完成45419.55平方米，故上诉人应当支付被上诉人班组工资为359722.84元，实际已支付648541.2元，被上诉人应当返还多超部分；3、原审认定质量问题与被上诉人无关与事实不符。因质量问题上诉人进行返修并被罚款共计198600元；4、原审适用法律错误。本案为劳动合同而非建筑工程施工合同。故要求：1、改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人上诉请求或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。
张忠义辩称，1、张忠义与上诉人是劳动分包合同的关系，是上诉人带领队伍有合同，根据法律规定，内墙抹灰是劳务分包的分项工程，故双方不是劳动关系，也不是一种完成工程量的关系。至于在原劳动局申请仲裁是因为我们急要费用，故先进行了劳动仲裁，实际我们还是劳务分包；2、工程量的认定，有上诉人的签字确认，一审开庭时上诉人也派人参加了庭审，一审法庭都核实过，上诉人一审起诉陈述我方的施工量是55000多，上诉又说我方的施工量又变成了45000多，剩余的面积一审时陈述是由江传伏、许建国施工完成的，二审又变成其他班组完成，所以上诉人一审反诉的陈述与二审上诉的陈述不一致。3、共同资料与我方无关，之间不存在因果关系。故请求维持原判。
二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据上诉人河南金茂建筑工程有限公司委托代理人许建国和被上诉人张忠义签字确认的“47#没干部﹤恒大绿洲五期47#﹥”和许建国技术员李学成签字确认的“太原恒大绿洲五期47#楼抹灰工程量”的证据，可以说明上诉人河南金茂建筑工程有限公司委托代理人许建国认可被上诉人张忠义实际完成恒大绿洲47#楼抹灰工程量共计58112.75平方米，工程款为767088.3元。原审据此核减上诉人河南金茂建筑工程有限公司已支付的工程款后，认定由上诉人河南金茂建筑工程有限公司向被上诉人张忠义支付剩余工程款118547.1元并无不当。双方所签订的“班组施工任务承包协议书”，根据其约定的工作范围、施工内容、工程量计算、合同价格、质量要求等内容应为建设工程施工合同，原审因此根据履行的主体资格并依据相关法律规定认定双方所签订的“班组施工任务承包协议书”为无效合同并无不当。上诉人河南金茂建筑工程有限公司并无足够的证据可以证明其所主张的返修费、罚款等事实与被上诉人张忠义抹灰工程质量存在有直接的因果关系。综上，原审对本案认定事实清楚，处理结果适当，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12730元，由上诉人河南金茂建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一六年五月三十一日
书记员 米 鑫