陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）咸中刑终字第00131号
抗诉机关咸阳市渭城区人民检察院。
原审被告人韩献阳，男，1980年9月9日出生于陕西省咸阳市,汉族，小学文化，农民。2014年10月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被山西省闻喜县公安局刑事拘留，同年10月30日被咸阳市公安局渭城分局取保候审。2015年1月23日被依法逮捕，现羁押于渭城区看守所。
原审被告人姚某，男，1977年11月20日出生于陕西省咸阳市,汉族，小学文化，农民。2014年10月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年11月18日被依法逮捕。2015年4月13日被渭城区人民法院取保候审。
渭城区人民法院审理渭城区人民检察院指控被告人韩献阳、姚某涉嫌犯盗掘古墓葬罪一案，于2015年4月13日作出（2015）渭城刑初字第00108号刑事判决。原公诉机关渭城区人民检察院于2015年4月22日提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，咸阳市人民检察院指派检察员王志宏、杨卫涛出庭履行职务，被告人韩献阳、姚某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月2日、2014年1月3日，被告人韩献阳、姚某伙同王胜利、邢成有、王治国、乔建民、彭新（上述五人均已判刑）携带探铲、铁锨、绳子等工具，在咸阳市渭城区窑店街道办事处跃进村村西边的鲁元公主墓进行盗掘。2014年1月3日晚，在盗掘过程中被公安民警抓获。经鉴定，该墓是全国重点文物保护单位
--西汉帝陵中的汉惠帝安陵的陪葬墓，保护级别为国家级，具有重大的历史、艺术、科学价值。
原审法院认为，被告人韩献阳、姚某以非法占有古墓葬中的文物为目的，伙同王胜利、邢成有、王治国、乔建民、彭新非法在全国重点文物保护单位西汉帝陵中的汉惠帝安陵的陪葬墓
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鲁元公主墓进行盗掘，其行为已经触犯了国家对古墓葬的管理制度，构成盗掘古墓葬罪。被告人韩献阳与王胜利等人共同预谋、参与盗掘古墓葬，在共同犯罪中均系主犯。被告人姚某受他人指使望风看人，在盗掘古墓葬过程中起辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人韩献阳、姚某在侦查机关如实供述了自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第五十六条、第二十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人韩献阳犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年。二、被告人姚某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金15000元（已缴清）。
抗诉机关渭城区人民检察院提出，被告人姚某在盗掘古墓葬过程中，不仅为王胜利等人盗掘古墓葬望风看人，还驾车接送王胜利等人进行盗掘古墓葬活动，其犯罪行为比同案人犯彭新的行为更加严重，对其处刑不应低于同案人犯彭新；渭城区人民法院的判决对姚某减轻处罚的幅度，违反了最高人民法院《量刑指导意见》第三条第三项的规定，量刑畸轻。
原审被告人韩献阳、原审被告人姚某对原审认定的犯罪事实及证据没有异议，请求从轻处罚。
经审理查明，2013年11月份，原审被告人韩献阳与王胜利来到咸阳市渭城区窑店街道办事处跃进村村西的鲁元公主墓进行踩点，预谋盗掘该古墓葬中的文物。2014年1月2日、3日，王胜利组织邢成有、王治国、乔建民，韩献阳组织彭新及姚某，来到咸阳市渭城区窑店街道办事处跃进村村西的鲁元公主墓封土西侧斜面中央即其事先炸开的盗洞处，由韩献阳与王胜利指示王治国、乔建民、邢成有下盗洞进行挖掘，彭新和韩献阳在鲁元公主墓的墓冢上望风，姚某驾驶王胜利的车辆将参与盗掘古墓葬的其他人从自家门前送至村口并在村口附近望风。2014年1月4日凌晨，咸阳市公安局渭城分局刑事侦查大队城内中队根据线索，将王胜利、王治国、乔建民、邢成有抓获，韩献阳、彭新、姚某逃跑。2014年2月20日，犯罪嫌疑人彭新被抓获。王治国、乔建民、邢成有、王胜利、彭新对盗掘古墓的犯罪事实供认不讳。2014年5月21日渭城区人民法院作出（2014）渭城刑初字第00146号刑事判决书，对被告人王胜利、邢成有、王治国、乔建民、彭新以盗掘古墓葬罪分别判处有期徒刑。渭城区人民法院认为被告人彭新受他人指使望风看人，在盗掘古墓葬过程中起辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚，判处被告人彭新有期徒刑三年六个月，罚金10000元。咸阳市公安局渭城分局对犯罪嫌疑人韩献阳、姚某进行网上追逃，2014年10月15日犯罪嫌疑人韩献阳、姚某被公安机关抓获。
审理查明，原判认定原审被告人韩献阳、姚某犯盗掘古墓葬罪的事实是清楚、正确的，以上事实有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述及辩解以及相关案件照片等证据予以证实，足以认定。彭新在参与盗掘古墓葬过程中，受韩献阳指使，不仅实施了在墓冢上方即作案现场望风的行为，而且还实施了遮挡盗墓洞口、转移盗土等其他行为；姚某受韩献阳等人指使，驾驶王胜利的车辆接送参与盗掘古墓葬的其他人并在村口附近望风。此节事实有彭新、邢成有、韩献阳、姚某的供述可证，足以认定。
本院认为，原审被告人韩献阳、姚某以非法占有古墓葬中的文物为目的，在全国重点文物保护单位西汉帝陵中的汉惠帝安陵的陪葬墓--
鲁元公主墓进行盗掘，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古墓葬罪。在盗掘古墓葬的过程中，原审被告人韩献阳与他人共同预谋、参与盗掘古墓葬，系主犯；姚某开车接送参与盗掘古墓葬的人员并在村口望风，系从犯。关于抗诉机关渭城区人民检察院提出，被告人姚某在盗掘古墓葬过程中，不仅为王胜利等人盗掘古墓葬望风看人，还驾车接送王胜利等人进行盗掘古墓葬活动，其犯罪行为比同案人犯彭新的行为更加严重，对其处刑不应低于同案人犯彭新之理由，经查，姚某、彭新在整个盗掘古墓葬犯罪过程中起次要、辅助的作用，均系从犯，但彭新不仅实施了在墓冢上方即作案现场望风的行为，而且还实施了遮挡盗墓洞口、转移盗土等犯罪行为，姚某在参与的盗掘古墓葬犯罪中，仅负责驾车接送其他人并在距离墓冢较远的村口负责望风，其在共同犯罪中所处的地位和发挥的作用要低于彭新。原审法院综合考虑姚某在共同犯罪中的地位和作用，以及其实施望风行为的具体情况，对姚某判处较轻的刑罚并无不当，抗诉机关此点抗诉理由不能成立，不予采纳。关于抗诉机关渭城区人民检察院提出，原审法院的判决对姚某减轻处罚的幅度，违反了最高人民法院《量刑指导意见》第三条第三项的规定，量刑畸轻之理由，经查，渭城区人民检察院在起诉时对姚某提出量刑建议，建议判处被告人姚某有期徒刑三年至四年，并处罚金，渭城区人民法院根据姚某的犯罪情节对其判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金15000元，符合渭城区人民检察院的量刑建议。姚某被抓获归案后，能够如实供述罪行，认罪态度良好，并能积极缴纳罚金，渭城区人民法院对其判处缓刑并无不当，并不违反最高人民法院《量刑指导意见》第三条第三项的规定，抗诉机关此点抗诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯 义
审判员 刘煜阳
审判员 李 俊
二〇一五年八月七日
书记员 赵晓霄
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条【盗掘古文化遗址、古墓葬罪；盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪】盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
……。
第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》
第三条第三项：对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20％～50％；犯罪较轻的，减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。