内蒙古自治区扎赉特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扎民初字第02370号
原告郑文彪，男，汉族，个体户，住本旗。
委托代理人张斌，内蒙古有初律师事务所律师。
被告山东百世建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市。
法定代表人仝保柱，总经理。
委托代理人王群，山东鲁鼎律师事务所律师。
原告郑文彪诉被告山东百世建设集团有限公司（下称山东百世公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月15日立案受理。依法组成合议庭于2015年9月23日公开开庭进行了审理。原告郑文彪及其委托代理人张斌、被告山东百世公司委托代理人王群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郑文彪诉称，2014年春，扎赉特旗山水水泥有限公司将山水水泥公司的生活楼、综合楼以及餐厅工程发包给了被告山东百世公司。被告山东百世公司将该工程转包给原告，并签订了施工协议书。在2014年4月10日双方对工程款进行结算后被告尚欠原告工程款619132.00元。经原告多次向被告索要工程款均遭拒付。无奈诉至法院，请求判令被告山东百世公司给付原告尾欠工程款619132.00元，并从2014年4月10日起至给付完毕日止按月利率2﹪计息给付利息。
被告山东百世公司辩称，2012年被告公司承包了扎旗山水水泥公司的建筑工程。在工程承包期间被告山东百世公司下属的济宁分公司将工程分包给林某某后林某某又将工程非法包给了原告。原告和被告没有签订合同，原告提供的合同加盖的济宁分公司技术专用章未经被告或被告分公司授权刻制。考虑到本案特殊性，经被告核算后原告施工工程造价为257万元，后对该工程造价追加20000.00元。被告百世公司已经给付原告242万元。山水公司要求原告对工程进行维修后遭到原告拒绝，被告百世公司给山水公司打款8万元作为工程维修费用。被告百世公司通知原告进行维修时原告要求给付工人工资14657.00元，被告百世公司通过银行汇款给原告汇到其银行账户，但原告未进行维修。被告百世公司委托山东长箭建设集团有限公司进行维修并支付了41500.00元的维修费。因此被告百世公司要求原告返还12.5万元的维修费。被告百世公司对原告施工的工程质量和工程量持有异议。被告百世公司同意承担社会责任，但不同意承担合同责任。
庭审中原告郑文彪出示了十六份书证。1、盖有被告山东百世公司扎赉特旗项目部印章和被告百世公司济宁分公司技术专用章的十份合同。要证实原、被告之间建设工程施工合同成立的事实；2、被告山东百世公司职工刘本功与原告郑文彪核对工程量的表格二份，并加盖了被告山东百世公司济宁分公司技术专用章。要证实原、被告之间建设工程施工合同成立的事实；3、原告郑文彪购买建筑材料的付款单据五份。要证实原告郑文彪购买建筑材料用于被告山东百世公司承建山水水泥公司工程的事实。被告山东百世公司对原告郑文彪出示的证据的质证意见为：1、盖有被告山东百世公司扎赉特旗项目部印章和被告山东百世公司济宁分公司技术专用章的十份合同可能是林科军和原告签订的。因为林科军是无权将工程转包的。因此，原、被告之间建设工程施工合同是不能成立的；2、对刘本功与原告郑文彪核对工程量的表格上加盖的济宁分公司技术专用章和工程量以及工程质量均持有异议；3、原告郑文彪购买建筑材料的付款单据没有加盖被告山东百世公司的印章，原告郑文彪的说法不能成立。被告山东百世公司在庭审中出示了七份书证。1、被告山东百世公司济宁分公司和山水水泥公司签订的协议书、工程验收消缺计划、验收记录和工程项目经济目标责任书。要证实被告山东百世公司和山水水泥公司之间的建设工程施工合同关系的成立以及工程分包的事实；2、原告郑文彪施工工程单价计算表格以及维修单价表格。要证实原告计算工程造价有误且没有详细的工程量的事实。原告郑文彪对被告山东百世公司出示的证据的质证意见为：1、原、被告双方已经确定工程单价，如有异议则可以实际测量；2、被告山东百世公司出示的证据的真实性无法核实。但被告山东百世公司出示的证据加盖的印章和原告出示的证据上的印章是一致的，并有王磊的签字。所以原告出示的合同是有效的。在施工合同中没有约定维修义务，因此原告没有维修责任。
根据庭审质证，本院对原、被告出示的证据分析认为：1、原告郑文彪出示的十份合同既盖有被告山东百世公司扎赉特旗项目部印章和被告百世公司济宁分公司技术专用章，又有相关人员签字认可。被告山东百世公司虽然提出异议，但未提举证据否定合同的效力，且业已给付了大部分工程款，以此事实足以推断被告山东百世公司对合同效力的认可。所以，该合同对本案待查事实具有证明力，对合同予以采信；2、原告郑文彪出示的核对工程量的表格同样加盖了被告山东百世公司济宁分公司技术专用章。被告山东百世公司虽然提出异议，但未提举证据否定合同的效力，从其已经给付原告郑文彪大部分工程款的事实足以推断对合同效力的认可。所以，该核对工程量的表格对本案待查事实具有证明力，对合同予以采信；3、原告郑文彪出示的购买建筑材料的付款单据虽然没有加盖被告山东百世公司相关印章，但单据上均有被告山东百世公司下属济宁分公司员工的签字认可，且明确注明了所购买的建筑材料的实际用途，被告山东百世公司也未出示证据佐证其抗辩主张的成立。因此，原告郑文彪出示的购买建筑材料的付款单据对本案待查事实具有证明力，予以采信；4、被告山东百世公司出示的其下属济宁分公司和山水水泥公司签订的协议书、工程验收消缺计划、验收记录和工程项目经济目标责任书并不能否定被告山东百世公司济宁分公司和原告郑文彪签订的建设工程施工合同的效力，同时也不能证实是否拖欠原告郑文彪工程款的事实。因此，该组证据对本案待查事实不具有证明力，对该组证据在本案中的证据能力不予认定；5、被告山东百世公司出示的原告郑文彪施工工程单价计算表格以及维修单价表格没有原告郑文彪签字认可，也未经原告郑文彪的认可，而且原、被告双方已经以签约形式对工程量和工程造价进行了明确约定。因此，被告山东百世公司出示的施工工程单价计算表格以及维修单价表格对本案待查事实不具有证明力，不予采信。
根据原、被告陈述，以及本院采信的证据，认定以下事实：
1、被告山东百世公司将承包的扎旗山水水泥有限公司综合楼、生活楼、餐厅楼和淋浴房以及相应的附属设施等非主体结构工程分包给了林科军后，林科军又将该工程转包给了原告郑文彪，并得到了被告山东百世公司下属济宁分公司的认可；
2、被告山东百世公司下属济宁分公司与原告郑文彪签订了十份建设工程施工合同并确定了工程量和工程造价；
3、代表被告山东百世公司下属济宁分公司与原告郑文彪签订建设工程施工合同并确定工程量和工程造价的王磊和刘本功系被告山东百世公司下属济宁分公司的员工；
4、原告郑文彪和被告山东百世公司之间的建设工程施工合同依法成立；
5、原告郑文彪承包的工程为扎旗山水水泥有限公司综合楼、生活楼、餐厅楼和淋浴房的内外墙粉刷、外墙保温、水电暖、消防、内门安装、铺地面砖、水泥浇注、吊顶、包柱子、卫生间配套设施和隔断、层面防水、暖气沟、防火门、室内回填和垫层、屋面瓦、脊瓦、塑钢窗、白钢扶手安装、补墙面裂缝、淋浴房屏风以及相应的附属设施工程；
6、原告郑文彪和被告山东百世公司对工程量和工程造价进行了明确约定；
7、经原、被告双方结算后原告郑文彪施工的工程总造价为3034132.75元；
8、被告山东百世公司已经向原告郑文彪实际支付了工程款241.5万元，尚欠工程款619132.75元；
9、被告山东百世公司对原告郑文彪所施工的工程质量和工程造价以及工程量提出异议，但未提举证据予以佐证也未提出评估鉴定申请；
10、扎旗山水水泥有限公司在2014年4月9日接收使用了原告郑文彪交付的公司综合楼、生活楼、餐厅楼和淋浴房以及相应的附属设施。
本院认为，综合当事人的诉辨主张和本院查明的事实，本案的争议焦点是：原告郑文彪和被告山东百世公司之间的建设工程施工合同关系是否依法成立，被告山东百世公司是否应给付原告郑文彪尾欠工程款619132.00元。
山东百世公司虽然对郑文彪承包的扎旗山水水泥有限公司综合楼、生活楼、餐厅楼和淋浴房以及相应的附属设施等非主体结构工程合同效力提出异议，但山东百世公司济宁分公司和郑文彪签订建筑工程施工协议明确约定了工程量和工程造价，同时山东百世公司对郑文彪依据与济宁分公司签订的建筑工程施工协议履行协议实际施工的事实均不持异议，且已向郑文彪支付了工程款241.5万元，以此事实足以推断山东百世公司是对其下属济宁分公司与原告郑文彪签订建设工程施工合同效力的认可。山东百世公司对其下属济宁分公司与原告郑文彪签订建设工程施工合同效力的认可行为足以排除王磊和刘本功与郑文彪签约定价等行为系无效表见代理行为的事实。因此，应认定山东百世公司和郑文彪之间的建设工程施工合同关系的成立。同时，郑文彪承包的工程系建筑工程的附属工程，属于非主体结构工程，该转包行为不受法律和行政法规禁止。据此原、被告双方签订的建设工程施工合同依法成立。依据《中华人民共和国合同法》关于“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，山东百世公司（济宁分公司）和郑文彪签订的建设工程施工合同合法有效，合同双方应全面履行各自的合同义务；郑文彪按照合同约定如期将其承揽的工程交付给发包方使用后，发包方和山东百世公司（济宁分公司）均未对工程质量提出异议，且已向郑文彪实际支付了大部分工程造价款。山东百世公司也未出示证据证明山东百世公司济宁分公司和郑文彪签订的建筑工程施工协议不能成立的事实，也未申请对济宁分公司合同印章的真伪进行鉴定。因此，山东百世公司认为郑文彪和山东百世公司（济宁分公司）签订的建设工程施工合同不能成立的抗辩理由没有证据支撑，对该抗辩主张不予采纳；山东百世公司虽然对郑文彪施工的工程质量提出异议，但工程发包方已经将竣工的工程接收使用且未对工程质量提出异议，同时山东百世公司也未出示证据予以支持其抗辩主张的成立，且未提出评估鉴定的申请。因此，山东百世公司认为郑文彪施工的工程质量不符合相关要求的主张不能成立，不予支持；山东百世公司虽然对郑文彪施工的工程量提出异议，但未出示证据予以支持其抗辩主张的成立，且未提出评估鉴定的申请。因此，山东百世公司认为郑文彪实际施工的工程量不符合约定的主张不能成立，本院不予支持；山东百世公司认为因郑文彪施工的工程质量的问题付给山水公司8万元工程维修费以及付给山东长箭建设集团有限公司41500.00元的维修费为由要求郑文彪返还12.5万元的维修费的主张，因无证据支持且郑文彪不予认可。所以山东百世公司要求郑文彪返还12.5万元的维修费的主张不能成立，本院不予采纳；郑文彪已经如约完成了合同约定的工程，而且发包方业已接收使用了综合楼、生活楼、餐厅楼和淋浴房以及相应的附属设施等工程，且未提出质量异议。因此，山东百世公司应向郑文彪承担给付尾欠工程款的义务。山东百世公司应给付郑文彪尾欠工程款为619132.75元，但因郑文彪主张的尾欠工程款数额为619132.00元，所以应以郑文彪主张的尾欠工程款数额计算为宜；因山东百世公司拖欠工程款的行为给郑文彪造成了一定的经济损失，所以山东百世公司应从发包方接收使用郑文彪交付的工程之次日起至尾欠工程款给付完毕日止以尾欠工程款619132.00元为本金按中国人民银行同期同档贷款利率为标准计息给付利息；依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、之规定，判决如下：
一、被告山东百世建设集团有限公司在判决生效后给付原告郑文彪尾欠工程款619132.00元；
二、被告山东百世建设集团有限公司从2014年4月10日起至给付完毕日止以尾欠工程款619132.75元为本金按中国人民银行同期同档贷款利率为标准计息给付利息；
三、驳回原告郑文彪的其他诉讼请求。
案件受理费9991.00元，由被告山东百世建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
审 判 长 佟长海
人民陪审员 张元春
人民陪审员 张 皓
二〇一六年一月十三日
书 记 员 白 斌