海南省第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）海南二中民三初字第15-3号
原告麦昭，男，汉族，1967年1月25日出生，住海南省三亚市。
委托代理人刘鹏，海南尚邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告海南省洋浦物业发展总公司，住所地：海南省儋州市那大万福46号中兴大道美扶建材市场旁。
法定代表人陈锦标，该公司董事长。
被告儋州联丰房地产开发有限公司，住所地：海南省儋州市中兴大道美扶建材市场旁。
法定代表人陈锦标，该公司董事长。
上述两被告的共同委托代理人林如锦，海南上哲律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上述两被告的共同委托代理人陈雪梅，海南上哲律师事务所律师，代理权限为特别授权。
第三人重庆厦坤建设（集团）有限公司，住所地：重庆市永川区望城北路36号。
法定代表人许后荣，该公司董事长。
委托代理人秦明忠，重庆石松律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人王强，重庆创冠律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告麦昭诉被告海南省洋浦物业发展总公司（以下简称洋浦物业公司）、儋州联丰房地产开发有限公司（以下简称联丰公司）及第三人重庆厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月13日公开开庭审理了本案。原告麦昭委托代理人刘鹏，被告洋浦物业公司、联丰公司的法定代表人陈锦标及委托代理人林如锦、陈雪梅，第三人厦坤公司的委托代理人王强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告麦昭诉称，原告与邹登俊用共同承包经营的厦坤公司海南分公司与洋浦物业公司于2011年8月30日签订《冀海大厦建设施工合同》，联丰公司为洋浦物业公司建设“冀海大厦”而成立的项目公司，项目中标后由厦坤公司与联丰公司于2011年9月29日分别签订A、B、C栋《建设工程施工合同》。在合同履行过程中，原告麦昭与被告洋浦物业公司、联丰公司之间一直以2011年8月30日签订的《冀海大厦建设施工合同》为依据，该合同第六条第2款约定：“甲方支付人民币壹仟万元予乙方后的第二个月起，每月25日报进度，……，次月5日前按当月核准的工程量的85%工程款支付乙方”。然而，在实际施工过程中，洋浦物业公司、联丰公司一直未按上述约定支付工程款，导致原告只能用个人名义向外借款，用于支付施工过程钢材材料款、劳动者工资、水、电、消防款、钻孔款等各项因施工而发生的费用，同时还承担着借款的利息。后原告与两被告经多次协商，最终于2014年10月28日签订《解除合同协议书》，该协议第二条约定：对已完成工程量进行确认后，编制工程结算书。该协议由原告与两被告及邹登俊和第三人厦坤公司共同签署。后原告依约于2014年11月27日将土建结算书、水电结算书送给联丰公司，联丰公司审核后对结算书签章确认。但依据2014年10月28日签订《解除合同协议书》第六条约定的付款期限，两被告并未依约付款。经原告多次催索，两被告均以各种理由拖延，遂成诉。
另外，原告与邹登俊承包厦坤公司的海南分公司的合同约定，由原告和邹登俊财务进行独立核算，自负盈亏，与厦坤公司无关。原告和邹登俊仅需支付其管理费即可。
原告认为，原告作为“冀海大厦”项目的实际施工人的身份确认无误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人有权以发包人为被告主张权利。原告举证的土建结算书和水电结算书可依法作为本案定案依据，原告代两被告支付农民工保证金，依据双方解除合同协议书第四条约定，两被告应当予以返还。两被告拖欠工程款及农民工保证金事实清楚，证据确凿充分，两被告应依约承担相应的违约责任。现请求法院判令：1.判令联丰公司支付拖欠原告的工程款30735083.38元。2.判令联丰公司支付违约金3642107.38元（从2015年1月6日起暂计至起诉之日止）。3.判令联丰公司返还农民工保证金80万元。4.判令洋浦物业公司对联丰公司上述欠款及违约金承担连带赔偿责任。5.本案的诉讼费用由两被告共同承担。
原告为支持其主张提供如下十五组共计二十六份证据：
第一组：证据1.合作协议书；证据2.厦坤公司海南分公司承包经营合同；证据3.厦坤公司项目内部承包合同书；证据4.厦坤公司海南分公司承包经营补充协议。证明：（1）厦坤公司海南分公司的业务实际承包为原告及邹登俊；（2）冀海大厦的实际施工人为原告和邹登俊；（3）厦坤公司海南分公司为独立核算，相关工程收益归实际承包人所有。
第二组：证据5.冀海大厦建设施工合同（2011.8.30），证明：（1）冀海大厦由厦坤公司海南分公司承接施工即由原告和邹登俊承接施工，同时该项收益应归实际施工人所有。（2）洋浦物业公司是冀海大厦项目的发包人。
第三组：证据6.建设工程施工合同两份（2011.9.29），证明：（1）联丰公司为洋浦物业公司注册成立的冀海大厦项目公司；（2）本合同为冀海大厦的备案合同。
第四组：证据7.《解除合同协议书》，证明：（1）冀海大厦建设施工合同（2011.8.30）为实际履行的施工合同；（2）两被告拖欠的工程款应于结算确认双方签章后60日内付清。
第五组：证据8.钢材购销合同；证据9.劳务承包协议；证据10.水、电、消防承包协议；证据11.钻孔灌注桩施工合同。证明：冀海大厦的实际施工为原告和邹登俊，冀海大厦的施工管理和人员组织均由原告完成。
第六组：证据12.建筑区材料清单（2015.1.31），证明：依据证据7第七条约定，这个相关款项实际是一个设备款。
第七组：证据13.借款合同及收条各二份，证明：施工款项全部由原告筹集，特别说明借条中的黄双丽是原告的爱人。
第八组：证据14.原告个人账户明细三份及转账凭条，证明：冀海大厦施工款项全部由原告对外支付。
第九组：证据15.厦坤公司海南分公司2011至2015年8月的对账单，证明：两被告合计已向原告方支付工程总额为20305553.00元。
第十组：证据16.原告与联丰公司及第三人厦坤公司共同签署的土建部分未完成工程清单（2014.11.17），证明：（1）决算依据为双方确认；（2）双方依据证据7所作的实际结算工作实际履行，原告方实际施工中单项的未完成工程量。
第十一组：证据17.原告与联丰公司及第三人厦坤公司共同签署的土建和水电决算书，证明：（1）双方对决算工程量已达成一致，双方签章后已发生法律效力；（2）最终由原告完成的土建及水电工程的总价为59040636.38元；（3）结算双方确认签章的时间为2014年11月27日。
第十二组：证据18.收据，证明：联丰公司已收到土建结算书和水电结算书。
第十三组：证据19.2011年11月13日混凝土浇筑劳务合同；证据20.2011年11月16日商品混凝土购销合同；证据21.2012年4月11日建设工程材料检测委托协议书；证据22.2013年8月24日造价咨询合同；证据23.2013年3月3日防水工程施工合同；证据24.2013年10月14日加气混凝土砌块购销合同。证明：（1）原告为实际施工人，实际组织施工冀海大厦项目和具体管理项目施工的全过程；（2）原告冀海大厦施工合同与于2011年8月30日签订后即进场垫资施工同上。
第十四组：证据25.2013年2月5日借款单，证明：（1）原告为被告项目借款垫资150万元；（2）与证据13、14共同证明原告垫资施工事实。
第十五组：证据26.2015年2月7日（邹登俊）委托，证明：（1）被告未向原告支付证据12中涉及的退场后活动板房及槽钢等原告投资设备款；（2）原告是真正的垫资施工人。
被告洋浦物业公司、联丰公司辩称，一、我们认为原告并未完成举证责任，且其所举证的结算依据并不能作为本案确定工程款结算的标准，因而，贵院应当依法驳回原告的诉讼请求或者参照被告提交的证据2中的《海南省建设工程结算书》作为本案工程款结算依据：1.原告第一项诉请的请求权基础是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释［法释（2004）14号］第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据本法条规定，原告应当举证证明被告为发包人并且欠付工程款，且欠付的工程款数额大于或等于其所请求的工程款数额这三个要件事实。原告在本案中对于被告是否欠付工程款以及欠付工程款数额所提交的证据为水电决算书和被告法定代表人陈锦标签署的确认收到该决算书的收条。我们认为该两份证据只能证明第三人厦坤公司曾经向被告提交过结算依据，并不能证明被告就认可确实可以以该决算书作为工程价款的结算依据。而且，原告的这两份证据的证明内容已经被被告所提交的《海南省建设工程结算书》所推翻，且原告并未就本案工程款数额提出鉴定申请，即原告并未完成举证证明被告欠付工程款且欠付的工程款数额大于或等于其所请求的工程款数额的义务，依法请求贵院应当驳回其诉讼请求。2.如果法院认为驳回原告的诉讼请求可能会造成原告的讼累，则我们认为，被告提交的由案外人基于中立的立场作出的《海南省建设工程结算书》可以作为本案的工程款结算依据，并在被告未付的工程款范围内支付原告部分款项。二、基于合同的相对性原理，原告的其他诉讼请求应予以驳回。1.原告与被告之间并无直接的合同关系。对于被告来说，原告一直是第三人派驻冀海大厦工地的代表人员，原告的行为后果一直由第三人承担的。所以，原告并不具备向被告索要违约金的主体资格，因为原告所要求的违约金并没有合同约定。所以原告的第二项诉请也是没有请求权基础的，依法应予以驳回。2.原告不是《解除合同协议书》的合同主体，又没有第三人厦坤公司的关于接收农民工保证金的收款委托书，更没有任何法律规定被告应将农民工保证金支付给原告，所以原告的第三项诉请也是没有请求权基础的，依法应当予以驳回。综上所述，我们认为法院应当依据原告举证不能的理由驳回原告的诉讼请求，或者以被告所提交的《海南省建设工程结算书》作为本案的工程款结算依据部分支持原告的第一项诉讼请求。对于原告的其他诉讼请求，法院应基于合同相对性原理予以驳回。
被告洋浦物业公司、联丰公司为支持其主张提供如下四组证据：
第一组证据：《解除合同协议书》（2014.10.28），证明：（1）“冀海大厦”项目结算工程款主体为厦坤公司和被告，与原告无关；（2）被告对于厦坤公司的土建和水电决算书有权提出异议并委托第三方进行鉴定；（3）最终结算的工程款数额须经厦坤公司和被告双方确认。
第二组证据：1.《建设工程造价咨询合同》（2015.1.12）、《海南省建设工程结算书》（2015.1.25）；2.李洪川出具的收条和飞机票（2015.10.31）；3.关于尽快进行工程价款确认工作的函（2015.11.6）以及邮寄单（2015.11.8）；4.会议纪要（2015.11.15）。证明内容：（1）被告在收到厦坤公司的决算书的30日内已提出异议，并以实际行动确认异议的存在；（2）在被告和厦坤公司对于工程结算款数额存在争议的情况下，双方都在积极的进一步商谈解决此事，不存在被告违约一说；（3）厦坤公司明确告知被告，厦坤公司才是主张工程款的唯一合法主体。
第三组证据：1.《厦坤公司委托付款书》（2014.8.14／2014.9.1／2014.11.19）；2.支付厦坤建设集团工程进度款明细表（2012年度至2015年度）及付款单据。证明内容：被告通过各种方式已全部支付了无异议部分的工程款37，178，172.74元。
第四组证据：1.海南农村信用设电汇凭证、委托书、厦坤公司银行流水单、原告账户流水单及交通银行网上转账电子回执；2.《经房管局预售备案的商品房买卖合同》，证明内容：（1）工程款的实际支付；（2）和风雅筑和冀海大厦是同一项目。
第三人厦坤公司陈述：1.我方认为原告不具备本案原告主体资格；2.质证时已就事实提出确认，第三人与被告签订施工合同是确认的，邹登俊是负责人；3.从原告提交证据和对该工程的实际承包来看，合同的章印分别为厦坤公司和厦坤公司海南分公司，邹登俊负责管理和施工，因此原告作为厦坤海南分公司的工作人员不具备本案的原告资格。
第三人没有证据向法庭提交。
经庭审举证、质证，对当事人庭上出示的证据分析认定如下：
对原告提交的证据的认定：1.第一组证据，其中证据2和证据4没有原件，真实性不予确认，证据1和证据3的真实性、关联性予以确认，但不能依据第一组证据中的4份合同取得本案当中冀海大厦的建设施工合同的主体地位；2.第二、三、四组证据，内容真实，与本案有关联，予以采信，但该组证据是两被告与第三人签订的，不能证明原告是冀海大厦的实际施工人；3.第五组证据中8、9、10证据没有原件核对，真实性不予确认，对第11份证据的真实性、关联性予以确认，但原告都以第三人的名义对外签订并实施，并不以原告个人对外签订并实施；4.第六组证据的真实性予以确认，但对证明内容不予确认；5.第七组证据的真实性不予确认；6.第八组证据没有原件核对，对其真实性不予确认；7.第九、十、十一、十二组证据的真实性及关联性予以确认，可以证明联丰公司实际向第三人支付的工程款为2044575.00元；8.第十三组证据的真实性、关联性予以确认，但原告都以第三人的名义对外签订并履行合同，不能证明原告是实际施工人；9.第十四、十五组证据的真实性不予确认。
对被告提交的证据的认定：对被告提交的四组证据的真实性、关联性予以确认，可以证明涉及的合同主体都是两被告与第三人，而非原告。
经审理查明，2011年8月30日，洋浦物业公司与第三人厦坤公司签订《冀海大厦建设施工合同》，约定：一、工程名称为冀海大厦、A#楼、B＃楼、C＃楼；二、工程承包范围为冀海大厦A＃楼约21000㎡；B＃楼约6780㎡；C＃楼约9100㎡；总建建面积约36880㎡；土建、外墙涂料、内墙毛坯房，水电安装（预埋）、消防、围墙、道路、化粪池、污水、雨水、管道……六、工程付款方式：1.由乙方垫资包人工挖孔桩基础，A＃楼框架结构十层顶板完，B＃楼框架封顶完，C＃楼框架四层顶板完，挡土墙完成，土方回填，水电预埋完成，B栋地下室外墙防水工程完成。经甲方及监理单位验收合格后，七天内甲方付款人民币壹仟万元整给予乙方即第三人。其余垫资余款在A、C栋达到十八层封顶时，于当月双方确认结算时甲方再付贰佰万元予乙方。在A、C栋框架完成封顶后，于当月双方确认结算时甲方再付该垫资款未付部分的50％，余下50％在接下来的四个月每月双方确认结算后随当月工程款分期分批付完。2.在甲方支付人民币壹仟万元予乙方后的第二个月起，每月25日报进度，经甲方及监理单位核定准确工程量后于次月5日前按当月核准工程量的85％工程款支付乙方，竣工验收合格后，由承包人向发包人提供决算资料，经甲方及监理单位审核签字认可后60日内，由发包人付清98％的工程款，其余2％工程款作为质量保证金由甲方不计息保留，一年内未发生质量问题，甲方于一年后返还乙方，如发生质量问题，将以该款支付质量维修费用，剩余款项同样于一年后返还乙方。
2011年9月29日联丰公司与第三人厦坤公司签订《建设工程施工合同》，合同金额为叁仟陆佰零叁万捌仟叁佰伍拾玖元整，第一部分协议书：一、工程名称为冀海大厦A栋，工程内容为冀海大厦A栋土建、水、电安装；二、承包范围：冀海大厦A栋土建及水电安装，及保修期间的维护工程。……。第三部分专用条款：……7、项目经理为邹登俊，负责施工管理和合同履行。……。
2011年9月29日联丰公司与第三人厦坤公司签订《建设工程施工合同》，合同金额为贰仟壹佰玖拾伍万肆仟柒佰伍拾玖元整，第一部分协议书：一、工程名称为冀海大厦B、C栋，工程内容为冀海大厦B、C栋土建、水、电安装；二、承包范围：冀海大厦B、C栋土建及水电安装，及保修期间的维护工程。……。第三部分专用条款：……7、项目经理为邹登俊，负责施工管理和合同履行。……。
2014年9月1日，厦坤公司向联丰公司出具委托书，要求联丰公司在应支付的工程进度款中，扣除部分进度款直接支付给予16个人员，其中付给原告221300.00元。2014年10月28日，洋浦物业公司、联丰公司与第三人厦坤公司公司签订《解除合同协议书》，内容为：一、解除双方于2011年8月30日签订的《冀海大厦建设施工合同》和其他日期签订的合同、协议，解除两被告与第三人厦坤公司及其负责人签订的合同、协议，双方互不追究在履行原合同过程中的违约责任；二、厦坤公司在“冀海大厦”项目工程所完成的工程量（以质检部门验收合格报告为准）由双方书面签字后（截止本协议签订之日）据实结算，结算原则按2011年8月30日签订的《冀海大厦建设工程施工合同》约定的结算条款进行结算；三、本合同生效后两个工作日内，甲乙双方各派出相关技术人员对已完成工程量及工程款进行核对确认，并在七个工作日内完成该核对工作。在双方代表签字确认后，乙方即第三人厦坤公司据此确认书十天内编制工程结算书（一式三份）提交给甲方，甲方在30日内完成审核。如双方无异议，确认后作为工程款最终结算依据；如果甲乙双方对部分工程造价有异议的，则双方同意提交有资质的审计鉴定机构进行鉴定……；四、乙方向政府职能部门缴纳的农民工保证金捌拾万元整由甲方一次性返还给乙方，乙方将缴费凭证移交甲方。……六、工程结算款双方签字确认后30日内，甲方支付乙方工程结算款（除已支付工程进度款外）的50％，剩余的50％余额于结算双方签字确认之日起60日内付清。……十三、项目经理邹登俊的工资及其他费用由甲方支付邹登俊。
2011年至2015年重庆市厦坤建设（集团）有限公司的对账单显示2011年10月31日，收到联丰公司儋州联丰公司支付农民工工资保证金845，197.00元，2012年1月13日—2015年8月10日共收到联丰公司支付的工程进度款为2044575.00元。
2014年11月17日，原告、邹登俊与联丰公司共同对A#楼、B＃楼、C＃楼按施工图纸要求未完成工程清单签章确认并作为决算依据。
2014年11月27日第三人与联丰公司共同签署决算依据：1.双方确认的工程量（A、B、C三栋）；2.土方的人工费及配套费；……7.以上经双方确认的决算无异议。
2014年12月10日，厦坤公司就冀海大厦第二期土建工程竣工结算书作编制说明及《冀海大厦土建工程竣工结算汇总表》，土建工程结算总造价为55507070.96元。2014年11月13日，厦坤公司就冀海大厦水电、消防安装工程作编制说明及相应的单项工程结算清单，水电、消防安装工程总造价为3533565.42元。2014年12月26日，联丰公司出具收据确认收到厦坤公司交来冀海大厦项目“土建结算书”及“水电结算书”各壹本。2015年1月12日，联丰公司委托海南华睿联创工程咨询有限公司对冀海大厦（A＃楼、B＃楼、C＃楼工程）进行工程造价结算，经结算，工程造价为38584552.00元。
2015年11月8日，联丰公司向厦坤公司邮寄关于尽快进行工程价款确认工作的函，询问厦坤公司是否同意海南华睿联创工程咨询有限公司作出的结算书？若不同意，如何委托双方认可的鉴定机构进行工程造价鉴定？2015年11月15日，洋浦物业公司、联丰公司与厦坤公司就冀海大厦工程款结算问题在重庆永川区召开会议讨论，厦坤公司已收到联丰公司邮寄的海南华睿联创工程咨询有限公司的结算书，并正在核帐，同时厦坤公司明确不存在非法转包及委托原告或其他第三人非法承包的情形。
另查明，重庆厦坤建设（集团）有限公司海南分公司没有法人资格，没有注册资金，也不是合伙关系。
邹登俊原是本案中的第三人，在诉讼中，原告放弃对邹登俊起诉，本庭予以准许。2016年4月11日，邹登俊向本院阐明，麦昭无权起诉，其才是本案实际施工人，目前正与厦坤公司协调中，不参与诉讼，但保留另案起诉权利。
本院认为，联丰公司与厦坤公司所签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。从《冀海大厦建设施工合同》、两份《建设工程施工合同》到《解除合同协议书》，所涉及的合同主体均是洋浦物业公司、联丰公司及厦坤公司，原告并非是前述合同的主体。且，无论是在合同签订时或是实际履行中，原告从未以任何形式向联丰公司披露过是挂靠关系还是内部分包关系，都代表厦坤公司而不是以自己名义实际施工，其行为后果一直由厦坤公司承担。联丰公司所支付的工程进度款亦是直接转账至厦坤公司的账户上，只有在厦坤公司出具委托书的情况下，才将部分款项转至原告。根据合同相对性的原则，合同的约束力主要存在于特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够基于合同向另一方提出请求或诉讼，而不能向与自己无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能为第三人设定合同上的义务。故，原告麦昭与洋浦物业公司、联丰公司之间无实体上的权利义务关系，不具有原告主体资格。原告麦昭亦无权向洋浦物业公司、联丰公司主张工程款及违约金，无权要求退还农民工保证金。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
驳回原告麦昭的起诉。
本案受理费217685.95元退还原告麦昭。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审判长 钟鸣亮
审判员 王德红
审判员 崔岱昕
二〇一六年五月二十日
书记员 赵密密
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）、有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。