海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终652号上诉人（原审被告、反诉原告）：文昌原野旅游产业投资有限公司，住所地文昌市宝芳乡大品村宝芳水库旁。法定代表人：穆清，总经理。委托诉讼代理人：莫海鹏，海南广哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈达虎，海南广哲律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:北京仁山投资咨询有限责任公司，住所地北京市朝阳区惠新西街18号E-103室。法定代表人：穆清，总经理。委托诉讼代理人：姜晋衔，天津泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈达虎，海南广哲律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐北风，男，1952年5月25日出生，汉族，现住北京市宣武区。委托诉讼代理人：姜晋衔，天津泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南福海恒生投资有限公司，住所地海口市海秀东路30号银达商务大厦715房。法定代表人：吴成杰，总经理。委托诉讼代理人：张峻峰，海南昌宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺晨灏，江苏海西律师事务所律师。上诉人文昌原野旅游产业有限公司（以下简称原野公司）、北京仁山投资咨询有限责任公司（以下简称仁山公司）、徐北风因与被上诉人海南福海恒生投资有限公司（以下简称福海公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人原野公司、仁山公司的委托诉讼代理人陈达虎，上诉人仁山公司、徐北风的委托诉讼代理人姜晋衔，被上诉人福海公司的委托诉讼代理人贺晨灏、张俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原野公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项中关于”驳回被告（反诉原告）原野公司、仁山公司、徐北风的其他诉讼请求”的内容；3.依法改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误，且被上诉人原审所主张的理由和观点不能成立，原审法院另行为其寻求理由和”依据”。二、关于预约合同与正式合同的问题。首先，《合同法》总则分则中均无有关”预约合同”的规定，预约合同只在买卖合同司法解释中有规定，但本案并非买卖合同。双方当事人对《确认书》的成立有效无争议，原审判决也认定其效力。《合同法》第八条规定”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。《确认书》即使是所谓的预约合同，但其仍然是依法成立的合同，没有任何法律规定或约定排除其对当事人具有的法律约束力。三、原审判决意欲将该250万元定性为”立约定金”(或称成约定金)，并借以不能另行缔约双方均无过错的理由，判决上诉人应退还该定金错误。四、关于后续不能签约的原因及哪方存在违约的问题。《确认书》明确对于其已确定的内容，禁止双方讨价还价。对于被上诉人提出先部分付款后由其引进第三方合作开发重组原野公司，先行以原野公司土地进行抵押融资，且要求将付款期限延长至2015年1月1日等要求，这其实是被上诉人对于双方先前达成的协议提出变更要求。双方未能后续签约的原因在于被上诉人。原审判决引述《合同法》第4条”当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定说理，是在故意混淆，同时也是在变相否定《确认书》对双方当事人的法律约束力。对于哪一方存在违约的问题，根据《确认书》的约定以及原审判决查明认可的事实，被上诉人最迟应于2014年7月1日前(后宽限至2014年10月1日)向上诉人支付2750万元，这是不附加条件的最迟付款时间期限。从《确认书》约定的内容可见，是被上诉人一方提出”提前”上报规划调整，特别用”提前”一词，也就是原本也可以在被上诉人履约付款并掌控标的公司之后，其再行申请规划调整。规划调整方案获得批准并非被上诉人履行付款义务的前提条件，规划调整也并非房地产开发之必需流程。同时，因《确认书》生效至约定最迟付款的2Ol4年7月1日尚有6个多月，时间足够长，故双方约定如规划方案调整早于此时间被批准的，则应当按照早于此时间付款。否则被上诉人到期付款之后，上诉人向被上诉人移交有关证照、土地证和公司印章，此后便由被上诉人掌控原野公司处理相关事宜。综上，被上诉人存在违约行为。五、原审判决表明所作解除合同判决依据的是《合同法》第九十三条，但判决书所附法律条文却又不是第九十三条，而是第九十四条。原审的”和稀泥”做法，是为掩盖原审判决缺失法律依据和法理支撑的无奈之举。原审认定合同有效并判决解除，但却引用《合同法》第五十八条关于合同被认定无效或被撤销后的规定处理，并作为判决依据错误。六、关于原审判决部分事实认定错误及其他方面法律适用错误的问题。1.原审判决关于”2014年7月1日，原告(反诉被告)再次向文昌市住建局提出申请”的认定，缺少证据支持。2.原审认定”2014年7月至2015年初双方就......通过邮件的方式多次提出修改意见......”，属于认定事实错误。3.原审认定”签订《确认书》后，原告为该项目二期的建设投入大量的财力，足见其履约诚意”，属于认定事实错误。因《确认书》对到期不付款的法律后果，已经约定得明确具体。福海公司答辩称：一、原审判决认为涉案的《确认书》系预约合同，是对《确认书》性质的准确界定，而并未否定《确认书》对当事人的法律约束力。1.从《确认书》名称来看，名称为”确认书”，顾名思义，实际上就是对双方合作一些条件的确认而已，而非是对双方合作权利义务进行全面约定的正式合作合同。2.从《确认书》的内容来看，主要条款仅有三条，第一条约定”合作及转让的框架原则”、第二条约定”二期规划建筑设计方案调整及提前上报审批事宜”、第三条约定”上述各条为二期合作合同的框架性原则，项目合作的具体操作细则以及其他有关应收账款、应付账款，固定资产处置等相关事宜，另行签订合同。双方同意在规划报建批准后30天内完成项目后续合同谈判及签署”。3.《确认书》签订后双方也确实通过现场谈判、邮件往来等方式开展了后续正式合同的谈判工作。4.原审判决认为《确认书》是签订正式合作合同之前的预先安排，并非正式合作合同，属于预约性质的合同并无不妥。原审判决对《确认书》性质的界定，其意义在于《确认书》不等同于、也不能取代正式的合作合同，在当事人对正式合作合同谈判陷入僵局、无法达成一致并签署的情况下，双方的合作事实上已经无法进行下去，《确认书》已无继续履行之必要，应予解除。原审判决已经认定《确认书》是有效的，有效自然对当事人有约束力，原野公司认为原审判决变相否认《确认书》约束力没有任何根据，不能据此改判。二、原审判决并未将250万元履约保证金定性为”立约定金”、认定双方均无过错，也并非仅指未能签订正式合作合同双方无过错。三、后续不能签订正式合作合同的原因在于原野公司一方擅自单方改变规划存在严重违约行为，且双方对正式合作合同条款不能达成一致。四、《确认书》约定的1500万元增资款及1250万元收益款的付款条件尚不具备，福海公司未支付该款项，不属于违约行为，原野公司无权解除协议、将履约保证金据为己有。从《确认书》第一条第3款约定内容来看，规划设计方案获批及签订后续合同是福海公司支付1500万元增资款及1250万元收益款的前提条件，而有关”乙方不能在2014年7月1日前向甲方支付本款所定款项，则乙方构成根本性违约，甲方有权解除本协议......，且250万元履约保证金归甲方所有”的内容只是责任条款。付款前提条件不具备，无须付款，也就不存在延期付款的违约责任，从前后逻辑顺序来看，有关责任条款的适用无从谈起。按照合同法规定，在合同使用的文字或用词有两种以上的解释的，应按最适于合同目的的解释。签订《确认书》的目的在于获取商业利益，而约定规划调整方案获批作为后续付款的条件，是因为原规划方案是2009年编制，项目二期容量仅为14栋别墅，且路网、建筑单体设计严重过时，如按原规划方案建设，销售前景堪忧，难以保证福海公司基本利益。1500万元增资款及1250万元收益款属于巨额款项，巨额款项的支付需要有正式合同的签订作为前提条件，比较符合商业交易的惯例。而且1500万元的增资行为也是必须签订增资合同并在工商行政主管部门备案。福海公司的解除权已超过合理的除斥期间而丧失。五、福海公司与原野公司合作已解除，福海公司无违约行为，250万元履约保证金应予退还。根据《确认书》第二条第1款明确约定250万元是本项目合作的履约保证金。因此，判断履约保证金是否应当退还，应当取决于福海公司在合作中是否违约以及合作是否继续。福海公司在合作中不存在违约行为，且双方对签订正式合作合同无法达成一致、双方均要求解除《确认书》，合作无法继续的情形下，250万元履约保证金应予退还。仁山公司、徐北风上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.撤销一审判决第三项中关于”驳回被告（反诉原告）原野公司、仁山公司、徐北风的其他诉讼请求”的内容；3.依法改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求，发回重审；4.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。(一)关于本案的案由应为地产项目权益及项目公司股权转让纠纷。本案纠纷一审立案时，将案由确定为合伙合同纠纷；一审判决前五日，原审法院文教法庭的合议庭精心组织了一次庭审，将案由改为合资合作开发房地产合同纠纷，并提出了一个”预约合同”的概念和名词。上诉人认为，本案纠纷为房地产项目及公司股权转让纠纷。《确认书》约定的是被上诉人(福海公司)分期支付4650万元，对价是分期获得文昌颐园(方圆小区)二期的开发和收益权和地产项目公司(原野公司)100％股权。原审法院和一审判决关于本案案由的认定是不符合合同内容和争议焦点的。(二)《确认书》是地产项目权益及项目公司股权转让合同，不是预约合同。合同内容之约定，清楚完整，已经详尽到全部交易价款的支付方式和支付期限，以及股权的移交，抵押融资，证照、印章和土地证的移交，周边租赁地的处理，一期税务、债务的处理等。《确认书》并不缺失必需条款，同时该合同已经进入实际履行阶段，双方还为《确认书》约定的主要合同义务的履行设定了履约保证金。《确认书》具备正式合同的全部条件和要求，是地产项目权益及项目公司股权转让的正式合同，不是预约合同。一审判决将《确认书》认定为”预约合同”，意欲通过”预约合同”这一概念和性质，否定《确认书》对双方当事人的法律约束力，为返还250万元履约保证金寻找借口和理由，属于故意歪曲事实，枉法裁判。(三)250万元是履约保证金，不是立约保证金。《确认书》明确将250万元约定为履约保证金并无”立约保证金”的约定。(四)被上诉人单方面违约。被上诉人未能按照《确认书》约定在2014年7月1日前向上诉人(甲方)支付约定的2750万元款项，第一次违约。被上诉人函请延迟付款时间，上诉人复函同意将付款时间延至2014年10月1日前，但是，被上诉人未能在2014年1O月1日前向上诉人支付275O万元款项，第二次违约。被上诉人第三次违反自己的承诺(即：如果2015年1月1日前规划仍未获批导致交易无法启动，则由我司承担相应后果)，未推进项目二期规划获得批复，后续合同签署及付款也未实现。2014年11月底12月初，被上诉人在项目现场的人员(包括吴成杰先生)离开项目现场，再未返回，以行为表示其彻底放弃了项目二期操作和合同义务，第四次违约，且属于根本性违约。(五)被上诉人出具的《”福海颐园”项目二期合作开发协议》文本，根本性违反了《确认书》之约定，其无意履行《确认书》的故意十分明显。(六)被上诉人的单方面违约行为，使上诉人无法实现合同目的，导致巨大经济损失。(七)被上诉人指责上诉人与第三方合作开发项目二期，无事实根据。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十三条错误。福海公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.一审判决将案由确定为”合资、合作开发房地产合同纠纷”并无不妥。鉴于涉案《确认书》的甲方主体及约定收取合同款项的主体均为项目公司原野公司，而非原野公司的股东，本案的法律关系不完全符合股权转让的特征，相反还约定”关于颐园项目二期合作”、”甲方获取项目二期固定收益”等条款，一审判决将案由确定为更广泛意义上的”合资、合作开发房地产合同纠纷”并无不妥，更未因此影响案件事实的认定。2.即便《确认书》是地产项目权益及项目公司股权转让合同，也不能否认其属于预约合同的性质。上诉人认为《确认书》是地产项目权益及项目公司股权转让合同，这主要是从合同内容上区别于其他合同进行划分的；而一审判决认为《确认书》属于预约合同，区别于本约合同（或正式合同），是根据合同的订立是否以订立另一合同为内容为标准划分的。《确认书》的内容并非上诉人认为的清楚完整，比如关键条款付款条件是规划设计方案获批后30天内双方签订后续合同，还是2014年7月1日就存在争议；核心内容股权变更登记手续的办理未作约定；股权转让合同属于要式合同，如不另行签订正式的《股权转让合同》，用《确认书》是无法在工商部门办理股权变更登记手续的，《确认书》属于预约性质的合同确定无疑。3.一审判决并未将250万元定性为立约保证金。4.福海公司不存在单方面违约行为。由于《确认书》约定的”规划设计方案获批后30天内签订后续合同”的付款条件并不具备，福海公司未在2014年7月1日前向原野公司支付2750万元款项不构成第一次违约。在2014年10月1日前付款条件仍然不具备，福海公司未向原野公司支付2750万元款项不构成第二次违约。福海公司已经依约按时完成了项目规划方案，并及时向政府提交了规划方案变更申请，政府未在2015年1月1日前对福海公司上报的规划方案变更申请审批通过，并不构成福海公司的第三次违约。2014年年底，原野公司在未解除《确认书》的情形下，擅自将项目大门电子遥控密码更改，并阻止福海公司人员及设备继续进场，并非福海公司主动离开项目现场或放弃项目二期操作和合同义务，不构成福海公司第四次违约。5.《确认书》是预约性质的框架协议，主要内容只有三条，不能满足合作的需要，福海公司按照约定提出《”福海颐园”项目二期合作开发协议》是对《确认书》的补充、完善和细化，正是履行《确认书》的体现，而非根本性违反《确认书》之约定或无意履行《确认书》。6.福海公司不存在违约行为，也未使原野公司遭受巨大经济损失。由于双方无法对正式合作合同达成一致以及原野公司擅自改变规划原因导致合作无法继续，不属于福海公司原因，不应由福海公司赔偿损失。而且目前海南房地产行情上涨，项目升值的受益人仍然是原野公司，原野公司并无损失。而福海公司为项目投入的近300万元的资金却血本无归，损失巨大。二、一审判决援引《合同法》相关条款解除合同并无不妥。当事人双方自2014年八月中旬至10月中旬进行多轮谈判，谈判过程中，双方均对后续合同（即本约合同）的部分条款提出了不同于《确认书》的更改，但由于分歧过大，双方谈判最终破局，即双方在公平、诚信原则下进行了磋商，但由于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致致使正式合同不能订立的，则属于不可归责于双方的原因，不构成预约合同所指的违约情形，预约合同应当解除，已付定金或履约保证金应当返还（可参考最高人民法院公报2006年第8期戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案）。福海公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与三位被告于2013年12月18日签署的《确认书》；2.判决三位被告共同向原告退还履约保证金250万元；3.判决三位被告共同向原告赔偿250万元；4.判决三被告承担本案的诉讼费。原野公司、仁山公司、徐北风向一审反诉请求：1.判决解除反诉原告与反诉被告于2013年12月18日签订的《确认书》，反诉被告向反诉原告支付的履约保证金反诉原告无须退还；2.判令反诉被告赔偿反诉原告超出履约保证金部分的损失122.616万元（利息、罚息合计372.616万元，已扣除250万元），即以反诉被告逾期支付2750万元为本金，按照银行同期同类贷款利率计算利息，并按照利息的50%计算罚息，自2014年10月2日起计算至2016年6月16日止；3.由反诉被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原告（反诉被告）福海公司系一家从事房地产开发、营销等项目的公司，被告（反诉原告）原野公司系一家从事种植业、养殖业、房地产开发经营项目的公司，被告（反诉原告）仁山公司、徐北风均系其股东。被告（反诉原告）原野公司名下拥有文昌市宝芳乡大品村宝芳水库旁约100亩的国有土地使用权，土地证号：文国用2006第W25002**号。被告（反诉原告）原野公司在该宗土地上利用其中的约30亩开发了”颐园”一期，开发面积3828平方米，约占整个项目总面积的18%。2013年12月18日，被告（反诉原告）原野公司、仁山公司、徐北风共同作为甲方与作为乙方的原告（反诉被告）福海公司就合作开发颐园项目二期事宜签署《确认书》，该确认书约定：1、一期已经开发建成的14幢别墅归甲方所有，不在合作范围之内，对应的债权债务也由甲方享有和承担；2、剩余约70亩土地为二期项目，由乙方自筹资金开发建设，收益归乙方，甲乙的交易总价为4650万元，其中乙方向原野公司支付增资款1500万元，专项用于偿还一期债务并由甲方用于项目一期后续相关各项费用支出，另外3150万元为乙方支付给甲方的二期合作固定收益；3、双方约定项目二期建设的规划设计方案获批后30日内，签订后续合同，关于乙方的付款期限，双方约定乙方应于确认书签署后5个工作日内向甲方支付250万元履约保证金，且乙方最迟应于2014年7月1日前向甲方支付首期款2750万元（1500万元为增资款，1250万元为首期收益款），余款1650万元于开工后一年内支付，其中1000万元共同监管作为甲方一期项目完税和遗留问题处理担保，另650万元直接归甲方支配；4、如乙方未能于2014年7月1日前向甲方支付首期款2750万元的，则构成根本性违约，甲方有权解除本协议，另行安排本项目下一步工作，且250万元履约保证金归甲方所有；5、乙方支付增资款后，原野公司60%的股权调整由乙方或乙方指定人员持有，甲方持剩余的40%股权，待乙方向甲方付清协议约定的全部款项后，原野公司100%的股权归乙方实际所有；6、当乙方向甲方支付3650万元，另支付1000万元共管后，甲方将无条件配合乙方持70亩土地100%股权融资贷款；7、乙方提出提前上报项目二期规划建筑设计调整方案，在乙方支付250万元履约保证金后，甲方出具申请手续并出具授权委托书委托乙方法定代表人吴成杰办理本项目规划报建等相关事宜，该等事项的有效操作时间为2014年7月1日前（若因甲方原因可顺延，若政府原因经甲乙双方确认后可顺延）；8、在后续合同谈判时，任何一方提出违背或超越本协议项目合作框架之条件和要求，导致合同延误或无法签署，构成根本违约。《确认书》签订之后的2013年12月18日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付250万元履约保证金。被告（反诉原告）向原告出具了授权委托书办理规划报建手续。原告（反诉被告）福海公司为该项目进入一期项目办公，投入财力、物力进行前期的规划设计，且被告方的方案已经通过了专家论证，并与2014年1月22日在报纸上批前公示，但文昌市政府以”成果手续不完备，缺少调整依据”为由未予批准，基于上述情况，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）送达确认函，请求将委托事宜的时间顺延，被告（反诉原告）也相应在《确认书》中确定2014年7月1日顺延至2014年10月1日。2014年7月1日，原告（反诉被告）再次向文昌市住房和城乡规划建设局提出申请，但该局未给出答复。2014年7月至2015年初双方就正式的合作合同的签订，通过邮件的方式多次提出意见并修改，但双方均因意见分歧较大，无法达成正式的合作协议。2016年5月30日，被告（反诉原告）原野公司向文昌市人民政府申请办理规划手续，并已经获得文昌市人民政府的批准。在原告提起本诉后，2016年6月16日，被告（反诉原告）通过邮件方式向原告（反诉被告）送达了通知，解除双方签订的《确认书》。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告（反诉被告）和被告（反诉原告）签订的《确认书》的性质、效力；二、原告（反诉被告）、被告（反诉原告）哪一方存在违约的问题。关于合同的性质、效力问题。双方在《确认书》中的条款均系对合作的框架性原则的约定，《确认书》中也多次提到双方须签订正式的合作合同，故本院认定该《确认书》系双方为签订正式的合作合同之前进行的预先安排，主要是就合作的框架原则进行约定，通过该《确认书》及双方后期协商往来的有关邮件等证据，双方均未达成正式的合作合同，该院认定该《确认书》系双方进行合作的预先安排，并非正式的合作合同，系预约合同。该《确认书》系双方真实的意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，系合法有效的合同。签订《确认书》后，原告为该项目二期的建设投入了大量的财力，足见其履约诚意。原告（反诉被告）在约定的期限（后双方达成一致意见顺延）内，完成了项目的规划设计方案，但因不可归责于原告（反诉被告）的原因导致其未能完成项目的变更请示审批，在后续的谈判过程中，双方系因分歧未能达成正式的合作协议，该院认定原告（反诉被告）无过错。被告（反诉原告）在双方就合作合同无法达成一致且《确认书》未解除的的情况下，自己就该项目的二期提出规划变更申请，并获文昌市人民政府批准，是其在与原告（反诉被告）协商未果的情况下，为尽快开发项目二期建设的权宜之策，该院不能就此认定其存在违约行为，故其在该《确认书》的框架内亦无过错。双方对正式的合作合同未达成的主要原因系双方的意见分歧较大，无法达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定”当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，合同的订立需遵循当事人意思自治的原则，人民法院不能强制当事人缔结该合同，且双方当事人均提出诉讼请求予以解除，故本案的预约合同不再继续履行，应予解除。因双方当事人均无过错，被告（反诉原告）收取的250万元的履约保证金应予以退还，双方当事人对签订《确认书》前后的损失各自承担，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）双倍返还250万元的诉讼请求该院不予支持。对反诉原告要求反诉被告按照《确认书》的约定，以2750万元为本金支付利息及罚息的诉讼请求，因该合同系双方之间的预约合同，该款项的支付应以正式的合同为依据，双方在合同中约定的付款时间（后协商变更）均应以正式的合同为依据，但双方始终未达成正式的合作合同，故对该项诉讼请求该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十三条、九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）海南福海恒生投资有限公司与被告（反诉原告）文昌市原野旅游产业投资有限公司于2013年12月18日签订的《确认书》；二、被告（反诉原告）文昌原野旅游产业投资有限公司、北京仁山投资咨询有限责任公司、徐北风于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）海南福海恒生投资有限公司履约保证金250万元；三、驳回原告（反诉被告）海南福海恒生投资有限公司、被告（反诉原告）文昌原野旅游产业投资有限公司、北京仁山投资咨询有限责任公司、徐北风的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46800元，由原告海南福海恒生投资有限公司负担，反诉案件受理费22929元，由反诉原告文昌原野旅游产业投资有限公司、北京仁山投资咨询有限责任公司、徐北风负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）于2013年12月18日签订的《确认书》第一条第3点颐园项目二期合作款项的支付约定：”项目二期建设的规划设计方案获批后30天内,双方签订后续合同。5天内按合同约定由乙方将人民币1500万元增资款及1250万元收益款汇入双方开立的甲、乙双方共同监管账户内。......如果乙方未能在2014年7月1日前向甲方支付本款所定款项，则乙方构成根本性违约，甲方有权解除本协议，另行安排本项目的下一步工作，且250万元履行保证金归甲方所有。若甲方不履行本确认书所定框架原则，则双倍赔偿乙方所支付的保证金。本合同继续履行”。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《确认书》是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对当事人具有法律约束力，双方均应严格按照合同的约定履行自己的义务。双方在一审中均诉请解除该《确认书》，一审法院判令予以解除并无不当，本院予以确认。一审判决认定上诉人与被上诉人在履行《确认书》的过程中均不存在过错，上诉人就此提出上诉，认为被上诉人存在违约，被上诉人并未就此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审的争议焦点是：一、《确认书》是否为预约合同；二、被上诉人福海公司是否存在违约。本院结合证据和查明的事实，对争议焦点综合评议如下：一、关于《确认书》是否为预约合同的问题。预约合同是指当事人约定将来订立合同的契约。预约合同本身就是一种合同，其与本约合同的区别并不在于合同中是否约定了当事人再另行签订合同，而是在于当事人签订预约合同并非为了确定各方实际的合同权利义务而是为了确保各方在将来订立特定的合同。本案中，根据上诉人与被上诉人双方在《确认书》中关于”如甲方未能于2014年7月1日前向乙方支付首期款2750万元的，则构成根本性违约。当乙方向甲方支付3650万元，另支付1000万元共管后，甲方将无条件配合乙方持70亩土地100%股权融资贷款”以及”在后续合同谈判时，任何一方提出违背或超越本协议项目合作框架之条件和要求，导致合同延误或无法签署，构成根本违约”的约定可知，双方在《确认书》中约定了彼此具体的权利义务，双方签订《确认书》的目的并不在于约定将来要签订正式的本约合同，而是通过《确认书》来确定双方项目合作的框架原则的条件和要求，该《确认书》的性质应为整个项目合作合同的前期合同，双方当事人也已经实际履行了合同的部分条款，即使双方在签订《确认书》后仍继续就合作的其他事项进行磋商，也只能表明《确认书》为前期合同，而不能就此认定其为预约合同。故该《确认书》应为本约合同而并非预约合同。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。二、关于被上诉人福海公司是否存在违约的问题。《确认书》约定，被上诉人如未能在2014年7月1日（后双方确认延至2014年10月1日）前向上诉人支付2750万元，则被上诉人构成根本违约，上诉人有权解除协议，且250万元履约保证金归上诉人所有。根据本案查明的事实，被上诉人未能在约定的时间内向上诉人支付2750万，按照双方的约定，被上诉人已经构成违约，250万元的履约保证金应不予退还。被上诉人主张《确认书》中约定2750万元的付款时间为后续合同签订的5天内，因双方未能签订后续合同，故被上诉人不构成违约。对此，本院认为，虽然双方约定了付款的具体时间为签订后续合同的5天内，但同时也对付款的最迟时间作了限定性约定，即不得超过2014年10月1日，双方在《确认书》先约定了付款的时间，后又在同一条的第二款中约定了付款的最后期限，同时明确约定了被上诉人在最后期限内仍不付款的法律后果，且合同中也未约定签订后续合同为付款的前提条件，故根据双方的约定，无论后续合同是否签订，被上诉人均应在2014年10月1日前向上诉人付款。如果后续合同签订后的付款的时间早于2014年10月1日，则被上诉人即应在签订合同后5天内付款。因此，被上诉人以双方未签订后续合同，其未在2014年10月1日前付款不构成违约的抗辩理由不能成立，应不予支持。被上诉人未能在约定的时间内向上诉人支付2750万元款项，构成违约，依照合同的约定，其所应承担的违约责任为250万元履约保证金归上诉人所有，上诉人除此外仍主张被上诉人赔偿2750万元超出履约保证金部分的利息、罚息损失122.616万元。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，被上诉人于2014年10月1日已构成违约，上诉人应当采取适当措施防止损失的扩大；但其未能采取适当措施致使损失扩大，故本院对其超出250万元履约保证金的请求不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初950号民事判决第一项；二、撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初950号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求；四、驳回上诉人的其他反诉请求。一审本诉案件受理费人民币46800元，由被上诉人海南福海恒生投资有限公司负担，反诉案件受理费人民币22929元，由上诉人文昌原野旅游产业投资有限公司、北京仁山投资咨询有限责任公司、徐北风负担。二审案件受理费人民币34718元由被上诉人海南福海恒生投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李国庆审 判 员 陈海燕审 判 员 陈玫伊二〇一七年四月十七日法官助理 林 珍书 记 员 邱飞丽