江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03531号
上诉人（原审被告）摩卡食品有限公司，住所地江苏省昆山开发区车站路99号，组织机构代码60827517-6。
法定代表人刘宏铭，董事长。
委托代理人胡永珍。
被上诉人（原审原告）孙院生。
委托代理人叶昌虎，江苏誉腾律师事务所律师。
原审第三人陈柏良。
上诉人摩卡食品有限公司（以下简称摩卡公司）因与被上诉人孙院生、原审第三人陈柏良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第1501号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月27日，孙院生在摩卡公司卸货过程中受伤，随后，孙院生被送往昆山中医院治疗，并于2014年4月10日出院，孙院生住院期间，共计花费医疗费为24569.07元及价值130元的套式腕部支一个。
另查明，摩卡公司与为其卸货代表之间签订有货物装卸协议，该协议第三条约定：“乙方（指卸货方）接受甲方委托后每次在装卸货物前需由装卸代表签订协议，然后再进行装卸作业，并按甲方的要求在卸货时根据原料生产品号分类进行，堆放整齐，数量、层高正确，标签标注在外侧便于识别”。经双方确认，本案中的第三人陈柏良即为货物装卸协议中的陈德良。原审法院传唤与孙院生受伤当天一起做工的证人张某甲、孙某、张某乙到庭。三名证人均陈述：首先，摩卡公司处有活计的信息是当天干活的四人中的一人从第三人处得知的，但当时并没有答应，最后因没找到其它活计，就去摩卡公司处参与卸货。其次，四人在摩卡公司干活是按照计件收费的，每吨8元钱，每人按照自己干活的多少拿报酬，且无论是谁只要拿着摩卡公司处计件凭证都能去摩卡公司处领取劳动报酬。再次，四人干活并没有谁领导谁的关系，都是有活大家一起干。
另查明，原审法院调取了孙院生出事故当天及第二天昆山市公安局长江派出所分别给孙院生、摩卡公司做的笔录。孙院生陈述其是接到其老乡张某甲的电话，说摩卡公司有活干，随后，孙院生和另外三人就去摩卡公司处参与卸货，他们之间并没有工头，只是有活大家一起干。摩卡公司陈述当天和孙院生一起过来干活的四人是陈柏良派来的，其与孙院生没有任何关系，他们只与陈柏良之间存在承揽关系。摩卡公司共计垫付医药费10000元。
上述事实由病历、出院记录、用药明细、付款证明单、电话记录、货物装卸协议、证人证言、调查笔录及原审法院庭审笔录等予以证实，并经庭审质证，原审法院予以确认。
原审原告孙院生的诉讼请求为：判令摩卡公司支付已发生的医疗费24699.07元，本案诉讼费由摩卡公司负担。
原审法院认为：本案中双方当事人主要的争议焦点为：孙院生与摩卡公司之间存在何种法律关系。
一审庭审中，孙院生认为其去摩卡公司处卸货，摩卡公司没有阻止，同意孙院生卸货，双方属于雇佣关系，孙院生在卸货过程中受伤理应由摩卡公司承担相关的法律责任。摩卡公司则认为其与第三人陈柏良签订协议，双方建立承揽关系，而与孙院生没有任何关系，故摩卡公司不应该承担责任。原审法院认为，首先，根据摩卡公司提供的货物装卸协议第三项的约定：“乙方（装卸代表）接受甲方委托后每次在装卸货物前需由装卸代表签订协议，然后再进行装卸作业”，因此，摩卡公司应提供相应的货物装卸协议，事实上从摩卡公司提供的证据来看，摩卡公司与陈柏良签订最后一份协议的时间为2013年3月22日，而在2014年3月27日孙院生受伤的该次卸货过程中，摩卡公司并未与任何人签订过货物装卸协议。进一步讲，即使双方之间存在装卸协议，但从孙院生提供的装卸协议内容可知，陈柏良也只是一个装卸代表，而非装卸承揽方，他只是代表其他装卸人员与摩卡公司签订协议，陈柏良与其他务工者之间并没有任何身份上的控制、支配或从属关系。其次，从摩卡公司提供的付款证明单可知，领取孙院生等四人当天卸货报酬的是四人其中之一，他们报酬的分发方式是按照自己的工作量来计算的，四人之间是松散的结合，并没有主次或领导关系，当天四人的报酬既不是陈柏良发放的，亦不是陈柏良去领取的，陈柏良更没有从四人的劳动所得中抽取任何报酬或收取差价。综上，结合昆山市公安局长江派出所的笔录，原审法院认为，本案中，孙院生只是单纯的付出自己的劳力；摩卡公司对孙院生的工作进行监督并提供相应的报酬，故原、摩卡公司之间存在的是劳务关系。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孙院生作为一名成年人且经常参与卸货工作，有一定的工作经验，在工作过程中理应尽到合理审慎的注意义务，因此孙院生对自身的受伤也具有一定的过错，依法应当承担相应的责任。结合本案的实际，原审法院酌情确定由摩卡公司承担孙院生损失70%的赔偿责任，其余30%由孙院生自己承担。
孙院生主张医疗费的金额为24699.07元，并提供了门诊病历、出院记录、门诊医疗费单据、用药清单等相应的医疗费单据，摩卡公司对证据的真实性没有异议。该笔金额中实际包括130元的套式腕部支一个，虽然该笔金额没有医嘱，但考虑到孙院生的受伤部位，原审法院对该笔金额予以认定。经核算，合计医疗费为24699.07元。
对于上述损失24699.07元，其中摩卡公司承担17289.35元（24699.07＊70%），扣除其已垫付的1万元，尚需支付7289.35元；孙院生自己承担7409.72元（24699.07＊30%）。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决如下：摩卡食品有限公司赔偿孙院生损失17289.35元，扣除其已经垫付的1万元，余款7289.35元与判决生效之日起十日内支付给孙院生。如未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，减半收取200元由孙院生承担60元、摩卡食品有限公司承担140元。
上诉人摩卡公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、孙院生虽然在摩卡公司从事搬运工作，但系受陈柏良的指派为之，而非由摩卡公司直接雇佣，摩卡公司并非孙院生的雇主。孙院生与其工友系作为一个整体与摩卡公司就搬运货物事宜成立承揽合同关系。《货物装卸协议》、收款凭证和通话记录均能证实装卸工作均为摩卡公司工作人员通知陈柏良，再由陈柏良通知其它人员。摩卡公司对装卸工人姓名、年龄、身体状况均无任何要求。工作完毕后，由陈柏良或其指定人员前来公司领款。摩卡公司与陈柏良之间系承揽合同关系。2、摩卡公司曾与陈柏良签订大量装卸承揽协议，尽管本案所涉装卸活动并未签订协议，但是基于过去形成的交易习惯，就本案所涉装卸活动，陈柏良依旧与摩卡公司成立承揽合同关系。3、陈柏良系作为“装卸代表”与摩卡公司签订装卸承揽协议，其不是通知人，而是包工头。不能仅凭与摩卡公司有利益冲突的证人证言就认定陈柏良与其带领的装卸工人之间不存在控制关系，或者认定陈柏良未从中取得“抽成”等额外的利益。三名证人的证言如出一辙，很可能是受到了陈柏良的影响。4、装修活动并不受到摩卡公司的指示或者监督，公安笔录可以佐证这一点。摩卡公司并不规定工作时间，也不规定装卸的次序和方式，要求孙院生等装卸工人按序排放也是基于叉车的装车要求和食品安全，因此，原审判决认定摩卡公司对装卸活动进行监督，系主观臆断，在此基础上认定提供劳务关系，并无事实依据。5、摩卡公司主要员工均为妇女，故该公司将装卸等重体力劳动外包给他人从事是合乎情理的。法律既不禁止自然人承揽装卸工作，也不禁止由数个自然人构成的松散的结合体从事独立装卸工作。即使孙院生等工人向摩卡公司提供了工作成果，也不代表其与摩卡公司成立提供劳务或雇佣关系。承揽合同中关于人身伤害的免责条款是合理的，因为摩卡公司作为定作人只对自己的过错负责，而不对承揽人所有的人身损伤负责。该条款恰恰是该装卸承揽协议作为承揽合同的重要表征。6、原审法院未能按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，根据优势证据规则的原则，就计酬和付酬方式、装卸工人作为一个松散集合的特点等事实问题对相关证据进行综合审查判断，导致事实认定不清。摩卡公司关于陈柏良系装卸代表、摩卡公司与其签订装卸承揽协议和领款凭证等证据的证明力更强。7、原审法院并未查明摩卡公司就孙院生受伤存在任何过错，即判令摩卡公司承担70％的赔偿责任，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于提供和接受劳务双方根据各自过错承担责任的规定。综上，请求撤销原判，改判驳回孙院生的诉讼请求。
被上诉人孙院生答辩称：1、摩卡公司与孙院生是雇佣关系，不是承揽关系。2、摩卡公司与陈柏良签订的装卸承揽协议是与陈柏良个人签订的协议，其效力不及于孙院生等其他提供劳务者。一审判决合理合法，请求二审法院予以维持。
原审第三人陈柏良答辩称：1、陈柏良和其他装卸工人是同乡，大家是平等协作，陈柏良并不管理受害人孙院生。2、事发当天，陈柏良拒绝了摩卡公司要求其组织人员搬运货物的要约，因为陈柏良觉得工钱太低。孙院生等人去搬货，与陈柏良无关。3、陈柏良和孙院生及其他工人都是在接到上诉人的电话后去干活儿，出卖劳力，摩卡公司认为陈柏良是包工头，并无道理。4、搬运工之间的习惯是一起劳动，完成工作后均分报酬，摩卡公司对装卸工人疏于管理，存在过错。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方就本案是所涉卸货的经过和卸货工人等事实分别进行了陈述。摩卡公司陈述如下：当天需要卸载的货物是咖啡伴侣（植脂末），每包重25公斤。一个集装箱货柜的货物总重25吨，计酬方式系按照卸货的总重量计算报酬。卸货时，集装箱货车先后运来4个货柜的货物。公司暂停一条生产线，组织本公司人员卸了第二个到场的货柜之货物。同时，摩卡公司致电一直有合作关系的陈柏良，要求其组织人员卸货，陈柏良拒绝了。其后，该公司致电其妻子曾在该公司担任清洁工的宋姓工人，宋姓工人随即带来3人卸了第一个到场的货柜的货物。后来，又来了4名工人，开始卸第三个到场的货柜，事后结帐时，摩卡公司方才知道组织者名叫张权。摩卡公司认为，陈伯良在拒绝卸货后，打电话给张权，再由张权叫来包括孙院生在内的4名工人进行卸货。事故发生后，来领取第三个货柜卸货报酬的是张权，摩卡公司财务人员要求张权将自己和当天一起卸货之人的名字都写上。摩卡公司向张权支付了200元。摩卡公司的两个仓库管理人员在事发生前5分钟，叮嘱宋姓工人及其带来的工人在卸货中注意安全。之所以会发生事故，系因装卸工人抢时间卸货，以便能再去卸第四个柜挣得更多报酬。
二审期间，孙院生一方就卸货人员的工作组织形式和报酬分配方式陈述如下：当天参与卸货的8个人都是湖北同乡。他们平时生活、工作习惯是如果自己有其它活计，就自己去干；如果没有其它活计，就在摩卡公司附近等候，一听说该公司有货物需要装卸，就自行前往劳动。工人卸货的工价很低，所以只是没有其他更挣钱的工作的情况下才去做。工人们习惯的劳动和分配方式是所有参与卸货的人平均分配报酬。事故发生前，这些人都为摩卡公司从事装卸工作多年。
二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为：各方当事人对孙院生于2014年3月27日下午在摩卡公司厂区内上卸载该公司货物时受伤的基本事实，均无异议。本案二审争议的焦点是：一、摩卡公司与陈柏良之间多份《货物装卸协议》中的免责条款的效力是否及于本案中孙院生受伤引起的损失？二、摩卡公司与孙院生之间就本案所涉卸货事宜，系构成承揽关系或是雇佣关系，还是接受和提供劳务关系？
（一）《货物装卸协议》中免责条款对孙院生的效力
根据摩卡公司在一审期间的举证，从2011年到2013年间，摩卡公司与“陈德良”先后签订10余份《货物装卸协议》，甲方为摩卡公司，乙方为“陈德良等人”。各《货物装卸协议》均约定“乙方在接到甲方委托后在往返途中和装卸作业前后（全过程）入发生人员意外人身伤害、伤亡等与甲方无关”。在协议左下角均有“乙方代表”和“卸货人员”的签字栏，除陈柏良外，方泽腾、田桂民、黄老三等人也在其中数份协议上签名。根据摩卡公司的自认，其在卸货开始前致电陈柏良，遭陈柏良明确拒绝。关于陈柏良在拒绝后转而致电张权，张权召集孙院生等人卸货的陈述，缺乏相应证据予以佐证。即使该情况属实，陈柏良将摩卡公司有货可卸的消息传递给他人的行为也是一种单纯的事实行为，并不直接产生法律上的效果。陈柏良并非向张权等人转委托或转包本案所涉卸货劳务的人，因为陈柏良并没有接受摩卡公司要求其组织人员提供卸货劳务的要约，所以无法转委托或转包这一劳务活动。
从现有证据看，诚如上诉人摩卡公司所述，经常在摩卡公司从事卸货的工人形成了一种松散的团体。在这个团体中，由陈伯良通知、联络其它工人共同进行卸货的情况较多。这一松散的团体是因为货物装卸工作需要众人合力方能完成的显著特点而在每次卸货前临时组织起来的，参与每次卸货的人员不尽相同。本案中，装卸工人为完成劳务而自发形成的松散团体并不构成《中华人民共和国民法通则》第五节所规定的个人合伙。因此，每个在《货物装卸协议》上签字的人均只能代表自己与摩卡公司订立该协议，而不能代表其它共同劳动的人。孙院生系具有民事权利能力和完全民事行为能力的自然人，其具有按照自己的意愿与他人订立民事合同，享受权利和承担义务的资格与能力。孙院生没有在任何一份协议上签名、落款，也并无证据证实孙院生以任何方式作出过接受上述协议中免除摩卡公司就装卸作业期间因工人受伤所致人身损害的全部赔偿责任的约定的意思表示。孙院生并不受《货物装卸协议》各条款之约束；《货物装卸协议》及其中的免责条款并不能免除摩卡公司因孙院生在卸货过程中受伤而致人身损害的赔偿责任的效力。
（二）摩卡公司与孙院生就本案所涉卸货事宜而形成的法律关系
2014年3月27日下午，由孙院生参与的卸货工作是为了摩卡公司的利益而实施的，摩卡公司也从该劳务中实际得到了利益。孙院生等人在摩卡公司场地上卸载摩卡公司货物的行为尽管事前并未与摩卡公司达成书面或口头协议，但是，在事中，即卸货时，得到了摩卡公司的默许；在事后，由张权从摩卡公司代为领取了卸货报酬200元。原审判决认定孙院生与摩卡公司之间存在提供和接受劳务的关系，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，并无不当。具体而言，在孙院生等人向摩卡公司提供卸货这一劳务的过程中，包括孙院生在内的工人系以卸完某一车或数车货物为工作任务、在完成劳动后按照卸货件数计算和领取报酬。其工作方式和取酬方式均符合雇佣关系的基本的特征。原审判决适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇佣关系中雇主对雇员从事过雇佣活动所致损害承担赔偿责任的规定进行判决摩卡公司承担雇主责任，亦并无不当。根据该条规定，雇主应当对雇员在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
但是，孙院生作为一个完全民事行为能力人自愿参加卸货劳动，应在劳动中对自己的安全加以注意，故其对自己受伤应当自担部分责任。原审判决酌情减轻摩卡公司30％的责任，判决其对孙院生因受伤所致医疗费等损失承担70％的赔偿责任，系在合理范围内行使自由裁量权，其裁量幅度并无不当。
综上，上诉人摩卡公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人摩卡食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 姚望
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 裘实