宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁04民终602号上诉人（原审被告）：刘选和，男，1975年3月2日出生，汉族，甘肃省环县人，农民，住甘肃省环县。上诉人（原审原告）：邱振山，男，1975年11月29日出生，汉族，宁夏中卫市人，农民，户籍地宁夏中卫市海原县，现住宁夏固原市。委托诉讼代理人：张涛，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人刘选和因与上诉人邱振山合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初1635号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘选和、上诉人邱振山及其委托诉讼代理人张涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘选和上诉请求:1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人邱振山的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：2016年3月下旬，经上诉人的姨娘白淑琴介绍，在固原市认识被上诉人，被上诉人称惠治亮承包了宁夏汇泽建设工程有限公司中标的固原市××区平田整地项目，正在找推土机施工。被上诉人和白淑琴带领上诉人和刘世宏、米如库到固原市一宾馆见到惠治亮，惠治亮又领上诉人、被上诉人和白淑琴、刘世宏、米如库到达骆驼河村看了整地现场。惠治亮称包机械油料费整一亩验收合格地后付300元报酬，推整进度一半时他预付3-5万元的机械费用。次日，在固原市一宾馆，上诉人、被上诉人和白淑琴、刘世宏、米如库协商达成一致口头协议，由被上诉人和白淑琴负责垫资供推土机用油，每亩从300元中提成30元作为被上诉人和白淑琴的介绍费报酬，并约定如施工过程中供不了油，分文报酬不取；由上诉人和刘世宏、米如库提供推土机具体施工，每亩剩余270元除用油费外作为上诉人等3人的工作报酬；税费由上诉人与被上诉人共同负担。同年4月4日，上诉人、刘世宏、米如库组织2台推土机进入工地施工。同年4月15日，惠治亮（甲方）在施工地与被上诉人和上诉人及刘世宏补签了《平田整地合同》，合同主要约定整一亩验收合格地付300元报酬。在合同履行中，被上诉人和白淑琴垫资供推土机柴油24.5桶，另外有一桶由邱振山出卖，油款由其自己持有。整地350亩左右，后被上诉人和白淑琴资金不足无法供油，又失去联系。上诉人出资购柴油和联系惠治亮垫资供推土机柴油施工。同年9月初整地完毕，经汇泽公司验收合格上诉人平田整地757.15亩，汇泽公司以每亩350元的报酬直接与上诉人结算付款265002.5元。2016年12月5日，被上诉人和白淑琴获知上诉人已从汇泽公司领到部分施工款，租车到达甘肃省镇原县殷家城乡街道白天成的百货门市部，要求与上诉人算账。上诉人、刘世宏、米如库（白淑琴的债权人白正伟也在场）与被上诉人、白淑琴经协商达成一致口头协议，被上诉人方垫资供油24.5桶（桶油价1080元），油款26460元；上诉人按700亩每亩提成被上诉人方21000元介绍报酬款，合计上诉人应付被上诉人47460元；被上诉人买油罐借上诉人现金2000元、应承担税费3000元和平田整地验收费用960元，合计5960元，相抵后上诉人应付被上诉人41500元。根据被上诉人的意见，上诉人当场支付被上诉人现金10000元、白淑琴现金11000元、替被上诉人偿还其借米如库债务5500元，下欠被上诉人15000元，上诉人给被上诉人出具欠条，欠条上注明”账已算清”。2017年3月上旬，上诉人方刘世宏在固原市固原宾馆付给被上诉人现金15000元，合同已履行完毕。但被上诉人在拿到上诉人应付全部款项后，提起诉讼，有违诚实信用原则。综上所述，我已经全部付清所有的费用，请求二审法院改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。邱振山辩称，刘选和主张已付清了全部费用，应当向法庭提供证据予以证实，若不能提供证据，应承担举证不能的法律后果。邱振山当庭变更上诉请求为1.维持原审判决第一项，改判由刘选和支付油料款26460元；2.本案诉讼费用由刘选和负担。事实和理由：刘选和在上诉状中认可邱振山为其垫资供油24.5桶，价款为26460元，因此该事实无需要再向法庭提供证据予以证实。同时，刘选和陈述其已支付了油款，应向法庭提供证据。从一审情况看，其并未提供证据，故刘选和并未履行支付油款的义务。因此，请求二审法院支持邱振山的上诉请求。刘选和辩称，邱振山认为我还欠其油款，应当由其向法庭提供证据证明。邱振山向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付柴油款28500元；2.判令被告支付管理费30000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年4月15日原告惠志亮与原告邱振山、被告刘选和签订的平田整地工程施工合同，约定推地地点在固原市××区，发包方每亩支付推地费用300元。原告每亩抽成30元。被告在推地地点共计推地1000亩。原告收到被告15500元费用。一审法院认为，2016年4月15日惠治亮与原告邱振山、被告刘选和签订的平田整地工程施工合同，约定推地地点在固原市××区，发包方每亩支付推地费用300元。该合同被告辩称原告未签订该合同，但是未提供证据证实其主张，本院认定该合同属有效合同，当事人均应依约履行合同义务。庭审中，本院依据原告提供的证人张某某、惠治龙的证言，被告刘选和共计推地1000亩，按照双方约定每亩抽成30元，应当向原告支付30000元的费用，庭审中双方均认可原告收取15500元费用。对被告刘选和支付给白淑琴的11000元介绍费，因未支付给原告邱振山，本院对被告刘选和辩称意见不予采纳，并根据白淑琴出具的证明，认定该11000万元系被告支付给白淑琴的介绍费。对原告诉讼请求的管理费减除已付的15500元予以支持。对原告主张的28500元柴油款，因原告未提供证据支持其主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告刘选和于本判决生效后十日内向原告邱振山支付14500元费用；二、驳回原告邱振山的其他诉讼请求。二审中，刘选和向法庭提供了汇泽公司出具的结算单复印件1份、税务发票2张，证明：平整土地面积为757.15亩，工程款共计265002.5元，缴纳税金13970.53元的事实。邱振山质证认为，面积结算单为复印件，无公司印章，证据形式不合法，无法核实其真实性，双方对265000元的总款项无争议，因此与本案不具有关联性；对发票的真实性、合法性无异议，但双方对税费的负担没有约定，故该发票与本案不具有关联性。本院认为，刘选和提供的汇泽公司出具的面积结算单与其在一审提供的证据相互印证，但因其对邱振山申请的证人陈述的平整土地面积予以认可，故该证据与本案不再具有关联性，对其证明效力不予确认；税务发票来源合法，内容真实，但因双方对税金负担没有约定，故该证据与本案不具有关联性，对其证明效力亦不予以确认。上诉人邱振山在二审中未向法庭提供新的证据。二审经审理查明：2016年4月15日，上诉人邱振山、刘选与惠治亮签订了平田整地工程施工合同，约定由两上诉人负责固原市原州区河川乡骆驼河村的平田整地业务，每亩地由甲方付给乙方（两上诉人）300元，完工后按照实际平地的亩数结算。后两上诉人口头约定每亩地邱振山分得30元，刘选和分得270元。赊购的油料由刘选和在甲方结算费用后支付给邱振山。工程完工后，邱振山向涉案工程供应柴油24.5桶，价值26460元。刘选和平整土地1050亩，领取整地费用265002.5元，向邱振山支付整地费用15500元。本院认为，本案的争议焦点：一是平田整地的面积及费用的支付问题。二是邱振山供应柴油的费用支付问题。首先，关于平田整地的面积及费用支付问题。邱振山、刘选和按照合同约定，对涉案土地进行了平整，发包方也按照实际平整面积支付了平整费用。刘选和上诉主张其实际平整的土地面积是757.16亩，邱振山主张整地面积为1000亩，并在一审申请证人即与双方签订施工合同的发包方惠治亮出庭证明实际整地面积的事实，刘选和对该事实没有异议。因此，根据两上诉人的口头约定，刘选和应当向邱振山支付整地费用30000元。刘选和主张该费用已全部付清，但其在一、二审均未提供任何证据证明其主张的事实成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，刘选和应当承担举证不能的法律后果。但邱振山在庭审中认可刘选和已向其支付15500元，故该费用应当从刘选和下欠的款项中予以扣减。其次，关于柴油费用的支付问题。刘选和认可邱振山在平添整地过程中供应柴油24.5桶，价值26460元，仅辩称该油款已经付清，但其并未提供任何证据证明其辩解的事实成立。同时，邱振山也对该油款数额没有异议，故刘选和应当向邱振山支付柴油费用26460元。综上所述，上诉人邱振山的上诉理由成立，予以支持；上诉人刘选和的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2017)宁0402民初1635号民事判决第一项，即”由被告刘选和于本判决生效后十日内向原告邱振山支付1.45万元费用”；二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初1635号民事判决第二项，即”驳回原告邱振山的其他诉讼请求”；三、由上诉人刘选和于本判决生效后十日内支付上诉人邱振山柴油款26460元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1262元减半收取631元，由邱振山负担81元，刘选和负担550元；二审案件受理费1426元，由邱振山负担577元，刘选和负担849元。本判决为终审判决。审判长  马晓红审判员  马 萍审判员  苟改莉二〇一七年九月十五日书记员  闫儒红