云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终807号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司元谋支公司，住所地：元谋县元马镇龙川街2号。
法定代表人李寅，系该公司经理。
委托诉讼代理人陈实，云南荣楚律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人杨小平，云南荣楚律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）罗凯，男，1994年3月16日出生，汉族，商店销售员。
委托诉讼代理人欧佳琼，元谋县天衡法律服务所法律工作者，特别授权代理。
原审被告高发翠，女，1972年6月19日出生，汉族，元谋县烟草公司职工。
委托诉讼代理人郑子亮，云南楚安律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司元谋支公司（以下简称人保财险元谋公司）因与被上诉人罗凯，原审被告高发翠机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2016）云2301民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险元谋公司的委托诉讼代理人陈实、杨小平，被上诉人罗凯及其委托诉讼代理人欧佳琼，原审被告高发翠的委托诉讼代理人郑子亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人人保财险元谋公司提出的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判第一项，改判认定罗凯的护理费为4029.1元（43天×93.7元／天）、误工费为4029.1元（43天×93.7元／天）；2、本案二审诉讼费由罗凯承担。事实与理由：1、虽然罗凯治疗的时间跨度较长，但住院时间只有43天，根据司法解释规定，在没有相关医院出具护理医嘱，也不构成伤残的情况下，其护理期限只能按实际住院时间认定；2、罗凯没有提交医院出具的误工时间的证明，罗凯也不构成残疾，故其误工时间只能以住院时间43天计算；3、罗凯不是批发店的经营者，只是其母亲李冬花的批发店里的打工者，其误工费只能按2016年云南省农、林、牧、渔业日平均工资93.7元计算。一审对罗凯的护理费、误工费认定错误。
被上诉人罗凯辩称，1、其伤残的部位主要在上下肢，有骨折的情况，长时间生活不能自理是客观的，一审认定的护理期和误工期合法有据；2、其提交的证据能够证明答辩人一直从事批发零售业，上诉人在一审时也认可这个事实，一审认定的误工费标准合法有据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告高发翠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
罗凯向一审提出诉讼请求：请求人民法院依法判令人保财险元谋公司、高发翠赔偿医疗费41539.24元、护理费60天×300.5元／天=18030元、住院期间的伙食补助费43天×100元／天=4300元、误工费160天×300.5元／天=480080元、营养费80天×30元／天=2400元、摩托车修理费1697元、鉴定费700元、交通及食宿费3000元，合计119746.24元。扣除高发翠支付的费用8000元，还应赔偿111746.24元。由人保财险元谋公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，剩余部分由高发翠承担40％的赔偿责任。
一审认定事实：2015年6月2日17时32分，罗凯驾驶云EM30**号普通摩托车载着周塬沿着元谋县疾控中心背后巷道由北向南行驶，行至元谋县疾控中心背后巷道路口处时，与高发翠驾驶沿另一巷道由西向东行驶的云EE80**号小型客车相撞，造成两车不同程度受损，罗凯及周塬不同程度受伤的道路交通事故。该事故经元谋县公安局交通警察大队认定，罗凯承担事故的主要责任，高发翠承担事故的次要责任。罗凯于当天被送往元谋县人民医院治疗，开支门诊医疗费605.5元；2015年6月3日被送往中国人民解放军昆明总医院住院治疗，其伤情被诊断为:1.右桡骨远端骨折；2.右正中神经损伤；3.左下肢外伤缝合术后。于2015年6月11日好转出院，开支住院医疗费24102.97元。2015年6月12日，继续到元谋县人民医院住院治疗，于2015年7月4日好转出院，开支住院医疗费7285.56元。之后，2016年3月23日，到昆明广福医院住院治疗，于2016年3月26日好转出院，开支住院医疗费5766.77元。2016年3月27日，又继续到元谋县中医院住院治疗，于2016年4月6日治愈出院，开支住院医疗费2017.94元。2016年6月23日，到楚雄州人民医院治疗，开支门诊医疗费305.5元，2016年7月14日和7月23日，到元谋同仁医院治疗，开支门诊医疗费1300元。2016年9月，到元谋县人民医院治疗，开支门诊医疗费155元。罗凯先后共开支医疗费41539.24元。2017年2月24日，经楚雄正源司法鉴定中心司法鉴定，罗凯的护理期为60日、营养期为80日，罗凯开支鉴定费700元。为修理在事故中受损的摩托车，罗凯开支修理费1697元。一审还查明，高发翠驾驶的云EE80**号小型客车在人保财险元谋公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称三责险），商业三者险的限额为300000元，本案发生在保险限期内。罗凯帮助其母亲从事日用品零售批发行业。高发翠已支付给罗凯8000元。罗凯开支就医交通费2300元。罗凯治疗期间，由其母亲护理。罗凯的经济损失为：医疗费41539.24元、护理费60天×100元／天=6000元、住院伙食补助费43天×30元／天=1290元、误工费100天×300元／天=30000元、营养费80天×20元／天=1600元、就医交通费2300元、摩托车修理费1697元、鉴定费700元，合计85126.24元。一审认为，公民的身体健康权受法律的保护。本案中，对给罗凯造成的经济损失，高发翠应在其责任范围内承担赔偿责任。因高发翠驾驶的机动车在人保财险元谋公司投保了交强险和商业三者险，故对罗凯的经济损失，应先由人保财险元谋公司在承保的保险限额内承担保险理赔责任，不足部分再由罗凯和高发翠按照责任比例分担。根据罗凯和高发翠在该事故中的过错大小以及交警部门的责任认定，罗凯承担70%的责任，高发翠承担30%的责任。结合罗凯先后住院的不同医院，综合认定其护理费为每天100元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保交强险和三责险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司元谋支公司于判决书生效后三十日内在交强险限额内赔偿给原告罗凯经济损失49997元；在三责险限额内赔偿给原告罗凯经济损失10329元，合计60326元；二、由被告高发翠于判决书生效后三十日内赔偿给原告罗凯鉴定费210元，扣除被告高发翠已支付的8000元，原告罗凯还应退给被告高发翠7790元；三、驳回原告罗凯的其他诉讼请求。案件受理费699元，减半收取349.5元，由原告罗凯负担244.5元（已付），被告高发翠负担105元，限判决书生效后三十日内付清。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人人保财险元谋公司提出以下异议：一审认定“罗凯的护理费60天×100元／天=6000元、误工费100天×300元／天=30000元。”人保财险元谋公司认为一审认定过高，应当为护理费43天×93.7元／天=元、误工费43天×93.7元／天=元。被上诉人罗凯提出以下异议：一审认定“罗凯的误工费100天×300元／天=30000元。”罗凯认为一审认定过低，应当为160天×300元／天=48000元。罗凯还认为一审遗漏认定事实：罗凯的误工期为160天。原审被告高发翠对一审认定的法律事实无异议。本院对各方当事人均无异议的一审认定的法律事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：罗凯伤后的护理费、误工费应如何计算。
关于罗凯伤后的护理费如何计算的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，罗凯提交的司法鉴定意见书认定其护理期为60日，人保财险元谋公司虽然认为该鉴定意见不客观、不公正，但既未申请重新鉴定，也未提交证明该鉴定意见不合法的证据，故对其提出罗凯的护理期应按住院时间计算的主张不予支持。因罗凯未提交护理人员的收入证明，一审参照当地一般护理人员的劳务报酬标准计算罗凯的护理费并无不当。故人保财险元谋公司提出一审对罗凯的护理费认定过高的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
关于罗凯伤后的误工费如何计算的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因罗凯系城镇户口，故人保财险元谋公司提出罗凯的误工费应按2016年云南省农、林、牧、渔业的日平均工资93.7元计算的理由无事实和法律依据，不成立。罗凯提交的元谋县元马镇居委会的证明证实，罗凯从学校毕业后一直在其母亲李冬花的批发部从事批发零售工作。虽然该批发部的营业执照上的业主是李冬花，但李冬花是罗凯的母亲，根据李冬花批发部的规模及罗凯家仅有三名家庭成员的实际情况，可以认定李冬花批发部属于家庭经营的批发部，故对罗凯的误工费应按批发零售业的收入标准计算。一审根据本案实际情况认定罗凯的误工时间为100天并无不当。综上，人保财险元谋公司提出一审对罗凯的误工费认定过高的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
综上所述，上诉人人保财险元谋公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费203元，由上诉人人保财险元谋公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。
审判长 纪 艳 茜
审判员 刘 文 亮
审判员 杨 培 松
二〇一七年九月八日
书记员 姜远云琦