湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00215号上诉人（原审被告）游书福，男，生于1964年5月20日，汉族。委托代理人汤金云，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张华，曾用名张文强，男，生于1975年5月26日，汉族。委托代理人邱文华、马广理，湖北长久律师事务所律师。上诉人游书福因与被上诉人张华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2014年12月22日作出的（2014）鄂樊城民一初字第00155号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人游书福的委托代理人汤金云，被上诉人张华的委托代理人邱文华、马广理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，张华于2007年3月开始在游书福处打工，从事废品分拣、回收等工作，按照分拣9元／小时和装车20元／每车20吨计算劳动报酬，并由专人记录出勤时间，不出勤则无劳动报酬，食、宿由游书福提供。2012年6月30日，张华在襄阳高新技术产业开发区黄家二组俞云水的废品回收部工作时，不慎从车辆上坠落，造成身体受伤。张华主张工伤待遇，双方协商未果后于2013年3月7日申请劳动仲裁，要求确认双方存在劳动关系，后经一、二审法院判决，张华与游书福之间不存在劳动关系。原审另查明，游书福于2005年8月11日注册登记领取个体工商户营业执照，经营范围及方式为生产废旧金属回收加工销售、回收。原审还查明，张华于2012年6月30日至7月12日在襄阳市中医医院住院治疗12天；在出院当天，张华转入华中科技大学同济医学院附属同济医院分四次住院，于2012年10月30日最后出院，住院天数分别为29天、28天、28天、26天。出院诊断：1.颈髓损伤、四肢瘫；2.C6、7骨折。出院医嘱：1.出院后继续康复治疗，加强锻炼；2.调理饮食，加强营养；3.定期门诊，不适随诊。住院医疗费104446.83元，已由游书福支付。张华住院的2012年7月13日至9月30日期间，请护工一名，游书福支付护理费4530元（56元／天），其余时间由张华亲属护理。2012年12月17日，张华经襄阳中立法医司法鉴定所鉴定：1.张华人身颈6、7椎骨折，颈髓损伤后遗四肢瘫构成《道标》四级伤残；2.张华自2012年6月30日受伤之日起需他人护理日数建议确定为160日（其中受伤后5次住院123日期间每日需2人护理，其余37日每日需1人护理）；3.根据护理依赖有关规定，张华自2012年6月30日受伤后第123日的次日起需大部分护理依赖终身，期间所需护理人数建议按每日0.6人计算。鉴定费1500元。原审同时查明，张华的父亲张怀明生于1951年，母亲肖转娃生于1950年；张怀明与肖转娃夫妻二人生育三子女；张华之女张某生于1999年，其子张某桓生于2004年。张华受伤后支付交通费1000元，游书福已支付张华住院期间的生活费等17773.2元。原审法院认为，张华受雇于游书福，从事废品分拣、回收等工作，双方形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，张华在提供劳务时，不慎从车辆上坠落，造成身体受损，游书福未尽到安全注意和劳动保护的职责义务应承担赔偿责任。张华作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，存在一定的过错，应减轻游书福的赔偿责任。考虑到本案的实际情况及当事人的过错程度，酌定游书福承担70%的赔偿责任，张华自行承担30%的责任。张华于2007年3月后在游书福处工作居住，其残疾赔偿金、被扶养人生活费可按城镇居民标准计算。张怀明、肖转娃已年满60周岁，年老体弱；张某、张某桓未满十八周岁，符合被扶养人条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，张华的各项损失有：1.双方对医疗费104446.83元、住院伙食补助费6150元、营养费3690元、误工费8856元、精神损害抚慰金10000元无异议，原审法院予以确认；2.护理费300164元（56元／天×123天×2人＋56元／天×37天＋23693元／年×20年×0.6人）；3.交通费酌情支持1000元；4.残疾赔偿金494721.5元（22906元／年×20年×70%＋被扶养人生活费15750元／年×3年＋15750元／年÷3人×70%×13年×2人＋15750元／年÷3人×70%×1年×1人＋15750元／年÷2人×70%×5年×1人］；5.鉴定费1500元。综上张华的损失（不包含精神损害抚慰金）合计920528.33元，游书福承担损失的70%即644369.83元，扣除游书福已付的126750.03元，实际应付517619.8元；其余损失由张华承担。游书福辩称与他人合伙从事废品回收，本案遗漏当事人，因游书福在诉讼中未提供此方面的确凿证据，法律规定合伙人之间可相互追偿，此辩称理由不能成立；同时，游书福辩称原告不构成《人体伤残鉴定标准》四级伤残标准，应重新鉴定，因《人体伤残鉴定标准》无明确的赔偿标准，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条的规定，判决：一、被告游书福赔偿原告张华各项损失517619.8元；二、被告游书福赔偿原告张华精神损害抚慰金10000元；三、驳回原告张华的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付；逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费2904元，由张华承担872元，游书福承担2033元。上诉人游书福不服原审法院作出的上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1.张华在一审并未提供相应证据证实其住址在襄阳市樊城区人民路施营社区，原审判决认定张华的住址在此无依据。2.（2014）鄂襄阳中民一终字第00039号民事判决认定游书福按出勤时间计算报酬，并未肯定张华在游书福处连续工作。原审判决认定张华于2007年3月之后在游书福处工作居住证据不足。二、原审判决适用法律错误。1.张华的户籍所在地是襄阳汽车产业开发区的刘集社区，其户口性质是农村户口。张华在游书福处打工的时间并不是连续的，且每年不到200天，其收入来源不是城镇，张华还有经营承包土地的收入。原审判决按照城镇居民标准计算张华的残疾赔偿金错误。2.一审中张华未提交其父母所在集体经济组织有关其父母没有承包土地及口粮地的证据，张华的父母作为张华的被扶养人不应当按照城镇标准计算。3.张华在受伤前已从事废品分拣多年，是熟练工人，理应在装车过程中注意安全，同时，没有证据证明游书福在张华上车工作中存在过错，原审判决上诉人承担70%的责任不公正。三、原审程序违法。1.原审判决采用的鉴定意见是被上诉人单方委托，该鉴定机构检查的病情不够四级伤残标准。该鉴定作出的时间至一审开庭有22个月，期间康复情况不得而知，上诉人在一审庭后指定期间内提交了书面重新鉴定申请，原审法院既未准许，也未向上诉人送达不准予重新鉴定的通知，明显程序违法。同时，上诉人二审中再次申请对张华的伤情予以重新鉴定。2.本案应当以俞云弟为被告或追加俞云弟为共同被告。张华在襄阳高新技术产业开发区黄家二组俞云水的废品收回部工作时受伤，俞云水于2010年12月3日注册登记领取个体工商户营业执照，经营生活类废品回收及零售，原审判决对俞云水于2011年5月17日死亡后，其弟俞云弟承接并以俞云水的营业执照继续经营的事实未认定。黄家二组的废品回收部与施营社区的废品回收部分别为两个民事主体，张华在两处打工并分别领取报酬。游书福与俞云弟于2012年6月起合伙经营黄家二组的废品回收部，2013年底双方已经发生纠纷，故原审未将俞云弟列为被告系遗漏当事人。3.原审对关键证据记工本没有组织质证，程序违法。该记工本记载张华的出勤天数、工作量、报酬及工作安排情况，张华在一审中未说明记工本来源。上诉人得知张华的记工本是从俞云弟处取得，本案事故当天张华的工作是受俞云弟安排，本案被告应当是俞云弟而非游书福。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。上诉人游书福请求二审法院依法撤销原判；依法改判或将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人张华针对上诉人游书福的上诉请求和理由答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，湖北省襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民一终字第00039号民事判决认定张华于2007年3月开始在游书福处从事废品分拣、回收等工作，按劳计酬，食、宿由游书福负责。二审还查明，2013年3月10日张华以游书福为被申请人向襄阳市樊城区劳动争议仲裁委员会申请确认其与游书福之间存在劳动关系。张华在该仲裁申请中陈述其在被申请人回收部装车时不慎从车上摔下后受伤。游书福在仲裁庭审中对张华在申请中陈述的事实予以认可。二审同时查明，2014年3月27日，游书福以俞云弟为被告向襄阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求解散合伙关系并依法清算。游书福诉称，俞云弟系其妻弟，双方于2011年6月口头协商合伙经营其位于襄阳市樊城区人民西路施营社区的废旧物资回收站及俞云弟位于襄阳高新技术产业开发区黄家二组的废旧物资回收加工厂。2013年12月底双方发生纠纷。二审中张华提供了原襄樊市襄阳区民政局2004年5月18日印发的《关于成立张湾刘集社区居民委员会的批复》，文件载明复印属实并加盖襄阳市襄州区民政局印章，证实张华户籍性质为城镇户籍。张华还提供了襄阳高新技术产业开发区刘集街道办事处刘集社区居委会出具的证明，证实张华之父张怀明、之母肖转娃年老体弱，无劳动能力也无经济来源。经质证，游书福对真实性无异议，但认为上述证据并非二审新的证据，依法不应采信。本院认为，张华逾期提供的上述证据非因其主观过错，且该证据涉及基本事实证明，故本院对上述两份证据予以采信。针对上诉人游书福的上诉请求与理由，本院评析如下：关于张华残疾赔偿金及被扶养人生活费是否应当按照城镇居民标准计算。本院认为，本院（2014）鄂襄阳中民一终字第00039号生效民事判决确认张华自2007年开始在游书福位于襄阳市樊城区人民路施营社区的废旧物资回收站工作、居住，且张华户籍所在的襄阳市襄州区张湾镇刘集村已于2004年变更为刘集社区。张华户籍所在地、居住地和主要收入来源地均为城镇，原审判决按照城镇居民人均可支配收入标准计算张华残疾赔偿金并无不当。关于被扶养人生活费，本院认为，被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，其参照对象是扶养人。张华因遭受损害而部分丧失劳动能力，其收入的减少客观上影响了其被扶养人的生活水平和生活质量，原审判决按照城镇居民人均消费性支出计算张华被扶养人生活费正确。上诉人游书福主张按照农村居民标准计算张华残疾赔偿金和被扶养人生活费的请求本院不予支持。关于游书福承担70%的赔偿责任是否适当。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据一、二审查明的事实可以确认，张华与游书福系劳务关系，张华是在为游书福提供劳务的过程中遭受损害，游书福作为接受劳务方应当对张华的损害承担赔偿责任，但张华从事废品分拣、回收工作5年余，其在装车过程中应当注意自身安全，原审判决依据张华在本案事故中的过错程度确定游书福承担70%的赔偿责任符合本案实际，本院予以确认。关于重新鉴定问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。结合本案查明的事实，张华的伤残等级鉴定系具备鉴定资质的襄阳中立法医司法鉴定所依据张华的实际伤情及医院的诊疗记录并根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定作出的鉴定意见，上诉人游书福虽提出了重新鉴定申请，但其依据《人体伤残鉴定标准》对该鉴定意见提出异议无法律依据，同时上诉人对张华的伤残等级低于四级仅提出了观点分析，亦不能提供充分有效的证据对该鉴定意见予以反驳，原审法院对上诉人的重新鉴定申请未予准许并无不当。原审法院虽然书面驳回游书福要求重新鉴定的申请，但该书面通知与原审判决书一并送达存在程序瑕疵，鉴于该程序瑕疵未影响实体公正处理，本院对判决结果不作纠正。上诉人游书福在二审提出重新鉴定申请不符合法律规定，本院不予支持。关于程序问题，上诉人游书福主张，认定张华受伤系受游书福安排的记工本未质证，经查阅原审卷宗，该记工本在原审开庭时已予质证，游书福对该记工本真实性无异议，原审判决依据该记工本记载的内容并结合原审出庭的其他证人证言认定该记工本的证明力并无不当。游书福还提出原审应当追加俞云弟为共同被告，本院认为，游书福在其起诉俞云弟解除合伙关系纠纷的起诉状中陈述其与俞云弟自2011年6月起合伙经营二人的废品回收站，张华受伤的时间亦在游书福陈述的合伙期间内。同时，在确认张华与游书福是否构成劳动关系的仲裁庭审中，游书福认可张华是在为其提供劳务的过程中受伤。故张华作为提供劳务者向游书福请求赔偿符合法律规定。游书福与俞云弟是否存在合伙关系非本案审理范畴，该事实亦不影响本案其他事实及法律关系的认定。上诉人游书福主张原审遗漏当事人以及程序违法的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然原审法院将驳回游书福重新鉴定申请的书面通知与原审判决一并送达存在程序瑕疵，但该瑕疵不影响本案实体公正处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2939元，由上诉人游书福承担。本判决为终审判决。审判长柳莉审判员王定强代理审判员田在新二〇一五年五月二十六日书记员李琳