广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终211号
上诉人（一审被告）黄敦举，男，1987年5月18日出生，壮族，公司职员，住那坡县城厢镇那桑村那桑街三组，现住广西南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：傅勇，广西桂三力律师事务所律师。
上诉人（一审被告）黄敦宁，男，1970年4月25日出生，壮族，农民，住那坡县。
委托代理人罗启国，广西凌盛律师事务所律师。
委托代理人黄爱芳，广西凌盛律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）农峰，男，1974年6月5日出生，壮族，农民，住广西那坡县。
委托诉讼代理人冯绘铭，广西镇边律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄敦科，男，1985年10月24日出生，壮族，农民，住那坡县。
被上诉人（一审被告）罗钦，男，1966年2月10日出生，壮族，农民，住那坡县。
上诉人黄敦举、黄敦宁因财产损害赔偿纠纷，不服那坡县人民法院（2016）桂1026民初727号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月24日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。本案现已审理终结。
上诉人黄敦举的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人不是本案实施共同危险行为人，不应承担赔偿责任。事故现场起火后，上诉人才开始点燃炮竹，而且会在事故场地与上诉人点燃炮竹的地点相差甚远，不论从时间还地理位置上均表明本案火灾事故与上诉人的行为无关，被上诉人因�案事故造成的经济损失与上诉人的行为间不存在因果关系；2、那坡县公安局出具的《调查情况汇报》既表述本案事故火灾是那桑街罗钦等三户人上山扫墓燃放轰天雷引起，又表述无法证实火灾起火原因和起火点以及失火主要责任人，显然调查结果内容存在自相矛盾。且该《调查情况汇报》并不是《事故责任认定书》，其本质上只是一种建议书，不具有法律效力，不能作为本案的定案依据；3、那坡县森林公安局不具备对火灾损失进行统计核算的资质，其作出的《火灾林木损失统计表》违反法定程序，鉴定机构的工作人员既没有仔细勘察火灾事故现场，也没有一一核实和清点被烧毁林木的数量，单凭各受损农户提供的《农户林木损失统计表》和公安机关出具的《火灾林木损失统计表》直接进行鉴定评估，其鉴定结论缺乏事实依据。此外，被火烧损的林木并非全部烧毁，而是部分受损，现在事故现场的大部分林木已回青，鉴定机构按全损计算本案事故损失，与实际损失严重不符。所以，上述《农户林木损失统计表》、《火灾林木损失统计表》和《评估报告书》均不能作为本案的定案依据，一审采信该鉴定结论错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，裁判结果缺乏事实和法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任，本案鉴定费和一、二审诉讼费均由被上诉人负担。
上诉人黄敦宁的上诉请求：撤销一审判决，驳回一审原告对上诉人的全部诉请，改判由黄敦举、黄敦科及罗钦三人承担本案事故损失的赔偿责任。事实与理由：因在发生火灾前一个小时，上诉人已经燃放完炮竹并下山离开，火灾发生时上诉人并不在现场；上诉人没有实施引发火灾的行为，与本案的损害结果之间�有因果关系；2、本案不属于共同侵权，也不属于共同危害，上诉人与黄敦科、黄敦举及罗钦均是各自并先后间隔约1小时之久才相继燃放炮竹，是各自独立的行为。火灾是在上诉人燃放完炮竹后一个小时才发生，明显与上诉人无关，本案事故损失应由黄敦科、黄敦举及罗钦三人连带赔偿；3、本案是财产损害赔偿纠纷，应由起诉的受损农户对其诉请进行举证，一审法院要求上诉人举证证明自己不是实施共同危险行为人，属于适用法律错误。一审原告所提供的证据并不能证明上诉人与损害结果间有因果关系，故应承担相应举证不能的后果；4、本案一审原告在一审诉讼过程中已申请撤回对上诉人的起诉，一审法院未裁定准许原告的撤诉申请属于程序违法；5、被上诉人黄敦科并无证据证实其没有实施危害行为，一审法院却认定其没有购买和燃放鞭炮，并最终判决黄敦科不�担赔偿责任。一审裁判内容不仅加重了黄敦举、黄敦宁和罗钦三人的责任承担，而且同样的事实却出现两种不同的判决结果，明显不公。综上所述，一审认定上诉人与被上诉人黄敦举、黄敦科、罗钦四人构成共同侵权，并由上诉人与黄敦举、罗钦三人承担本案赔偿责任，属认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，驳回对上诉人的全部诉请，改判由黄敦举、黄敦科和罗钦担任对本案事故造成的损失承担赔偿责任。
被上诉人农峰答辩称，1、结合公安机关在调查时的证人证言及上诉人黄敦举在一审庭审中的陈述互相印证证实，上诉人黄敦举和被上诉人黄敦科在扫墓祭祖时确有燃放鞭炮的行为，且系在燃放部分鞭炮后发现火灾，所以上诉人黄敦举上诉称本案火灾发生前其尚未燃放鞭炮不是事实；2、火灾发生后，公安机关�到报警并依法展开侦查，其在调查过程中取得的证据是客观、真实及公正的，可以作为本案的定案依据；3、事故发生后，上诉人一直不予配合处理赔偿事宜，一审原告为了维护自身合法权益，联合当地村委、林业站和森林公安对损失情况进行清点，并在一审诉讼过程中申请相关具有资质的机构进行价值评估，所得出得结论合法有效，应作为确定本案损失的依据；4、上诉人黄敦宁燃放鞭炮的时间虽在发现火灾之前，但并不足以排除是由于其先前燃放鞭炮而引起火灾的可能。所以综上所述，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，审判程序合法，适用法律和判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持一审判决。
被上诉人黄敦科答辩称，其与上诉人黄敦举系同胞兄弟，事故当天其二人所在家庭户进行祭祖活动，虽有�放爆竹行为，但黄敦科本人并未实际参与炮竹的燃放，也没有参与炮竹的购买，所以本案火灾事故以其无关。
被上诉人罗钦答辩称，1、其系在上诉人黄敦宁燃放完炮竹约1个小时后才开始燃放炮竹，火灾是12点30份左右发生，当时被上诉人罗钦家庭户早已完成扫墓活动，并已离开火灾事故现场，所以罗钦的行为不构成本案侵权，不应承担本案事故赔偿责任，一审将罗钦列为被告主体不适格；2、一审没有判决黄敦科承担赔偿责任与事实和法律不符，认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院查明案件事实，依法改判被上诉人罗钦不承担赔偿责任。
一审法院认定事实，2016年4月9日上午，黄敦宁、罗钦、黄敦科、黄敦举及其家人先后到那坡县平坡（地名）祭祖扫墓，期间黄敦宁扫完墓后燃放鞭炮，间隔一个小时后，罗钦也扫完墓又燃放鞭炮（轰天雷），接着，黄敦举、黄敦科也同样拜山完毕燃放轰天雷鞭炮，在黄敦举的四捆轰天雷没有燃完时，其墓地附近发现火苗从而引起火灾。火灾发生后，4月15日和16日，那坡县森林公安局会同那坡县城厢镇林业站技术人员到现场实地勘察，并与当地村民委员会以及受灾农户对被烧的林种进行清点后，作出火灾情况汇报和受损统计表，认定此次火灾过火面积为11.5亩，受损涉及农户有那桑村那桑街7户、念甲村者祥屯7户，被烧毁的树种有杉木、桉树、油茶树、八角树和杂木。那桑街被烧毁树龄为四年至十一年不等的杉木2188株、六年至八年不等的杂木79株；者祥屯被烧毁树龄为十一年的八角树77株、二十年的油茶树52株、八年的杉木1399株、三年的桉树60株。其中农峰被火灾烧毁的树种为杉木（树龄8年）848株、杂木（树龄10年）69株。2016年5月1日，那坡县森林公安局作出关于那桑街“4.9”火案的调查情况汇报，调查结果为：那桑街“4.9”火案是罗钦、黄敦宁、黄敦举等三农户及其家人扫墓祭祖燃放轰天雷引起，但无第三方证人证实起火原因和起火点，无法认定失火主要责任人。因对农峰的经济损失问题，双方当事人协商未果，其于2016年8月12日向法院提起诉讼，要求判令黄敦举、黄敦科、黄敦宁、罗钦四人连带赔偿财产损失52950元。庭审后，农峰申请对其被烧树木的经济损失进行评估。一审法院委托广西中天银资产评估有限责任公司进行评估，评估结论为农峰被烧的848株杉木实际损失为21921元，69株杂木实际损失为1380元，共计23301元。
另查明，4月9日火灾发生前，同在“弄平”（地名）山扫墓的其他村民除了黄敦宁、罗钦、黄敦举家庭户燃放鞭炮外，没有其他村民燃放鞭炮。黄敦科虽然参加扫墓，但其既未购买鞭炮，也没有燃放鞭�行为。
一审法院认为，一、关于农峰的经济损失是否与黄敦宁、黄敦科、黄敦举、罗钦有因果关系，是否有侵权行为的问题。共同危险行为是指二人以上共同实施侵害他人民事权益危险的行为，造成他人人身、财产损害，但不知具体加害人而应当由共同行为人承担连带责任的情形。根据本案证据和案情虽然无法确认黄敦举、黄敦宁、罗钦中是哪家燃放鞭炮引起火灾，但可以认定是黄敦举、黄敦宁、罗钦这三家共同实施燃放鞭炮这一危及他人财产安全的行为，故造成农峰的经济损失与黄敦举、黄敦宁、罗钦的行为是存在一定的因果关系。二、关于赔偿责任问题。黄敦举、黄敦宁、罗钦的行为构成了共同危险的侵权行为，因无法确定具体侵权人，黄敦举、黄敦宁、罗钦又未能提供证据加以证明自己不是实施共同危险行为人。根据《中华人民共和国侵权责任法�第十条、第十四条的规定，黄敦举、黄敦宁、罗钦应当承担连带责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定的平均承担赔偿责任。黄敦举、黄敦宁、罗钦燃放鞭炮的行为对引起火灾的概率是一样的，难以确定各自的责任大小，因此黄敦举、黄敦宁、罗钦对本案损失应平均承担赔偿责任，每人承担三分之一的赔偿责任，即黄敦举、黄敦宁、罗钦各自应赔偿农峰23301÷3=7767元。黄敦科既未购买鞭炮又未燃放鞭炮，无需承担责任。农峰的诉讼请求有事实根据和法律依据，依法予以支持。黄敦举、黄敦宁、罗钦提出其不是侵权人，对鉴定结论不予认可，不应当承担赔偿责任，但因其未能提供任何证据证明，故其辩解意见不能成立，依法不予采纳。综上所述。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第十四条第一款、第十五条第（六）项�规定，判决：一、农峰的经济损失23301元，由黄敦举、黄敦宁、罗钦各自赔偿7767元。黄敦举、黄敦宁、罗钦对上述款项承担连带赔偿责任，并自本判决生效之日起10日内支付完毕；二、驳回农峰的其他诉讼请求。案件受理费1124元，鉴定费2023元，共计3147元，由黄敦举、黄敦宁、罗钦各自承担1049元。
上诉人对一审查明有关黄敦宁、罗钦及黄敦举三家庭户各自燃放炮竹的时间和事故发生后森林公安与林业站技术人员到现场勘察清点林木的事实有异议。
二审期间，上诉人黄敦宁为证明其主张提供证据《民事裁定书》，用于证明本案原告在一审诉讼时已申请撤回对上诉人黄敦宁的诉请，一审法院未裁定准许撤诉，违反法定程序；被上诉人罗钦为证明其主张提供《现场照片》5张，用于证明罗钦系在11点20份左右扫墓并燃放炮竹，12点已离开扫墓现场，本案火灾系12点24分左右发生，前后存在时间差，火灾与罗钦的行为无关。
经质证，各方当事人对黄敦宁所提供证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明目的有异议，一审法院未予准许撤诉合法，并未损害当事人的合法权益；对罗钦所提供证据的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据属在一审时已存在的证据，被上诉人罗钦在一审诉讼过程中无正当理由不予提供，待一审判决败诉后才提交，违反了相关证据规则，且罗钦所主张其行为与火灾发生时间具有时间差的问题，因本案火灾事故发生的具体时间无法确定，为此即便各行为人燃放鞭炮的行为存在一定时间差，但并足以得出其可以免责的结论。
本院对当事人争议事实的分析和认定：综合全案证据，被上诉人农峰在一审诉讼过程中虽向法院递交了撤诉申请，要求撤回对上诉人黄敦宁的�诉，但在一审开庭前当事人反悔并在一审庭审过程中明确表态不撤回对黄敦宁的诉请，系当事人对其诉讼权利的积极有效处分，一审法院裁定不予撤诉并未违反相关法律规定。另，因被上诉人罗钦所提供的《现场照片》系一审庭审结束前就已经存在并由上诉人自行持有和保管的证据，而被上诉人在一审诉讼过程中未按法律规定予以举证，故该证据不属于《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新证据”，且其他当事人对上述证据均有异议，而根据该现场照片也并不足以证实被上诉人罗钦主张其行为与本案事故损害结果不存在因果关系或进而得出罗钦对本案侵权损害得以免责的必然结论。故结合上诉分析，本院对当事人所提供上述《民事裁定书》和《现场照片》的关联性依法不予确认，对其证明目的亦不予采信。
至于当事人主张黄敦宁、罗钦及黄敦�三家庭户各自燃放鞭炮（轰天雷）的行为间存在时间差，本案是否属于共同危险侵权的问题。根据那坡县森林公安局于2016年5月1日作出的《关于那桑街“4.9”火案的调查情况汇报》内容显示，2016年4月9日，共有六户人家在位于事故现场“弄平”坡附近扫墓祭祖，分别是罗钦、黄敦科、黄敦宁、黄敦豪、黄敦忠和罗杰六家庭户，总共约60余人。截止火灾发生时，黄敦宁和罗钦户已完成鞭炮燃放；黄敦科户已燃放部分鞭炮，尚有部分鞭炮未燃放；黄敦豪、黄敦忠及罗杰三户尚未燃放鞭炮。据此，由于在野外或山林中燃放鞭炮系一种危险行为，极可能会对周围环境和他人的人身、财产安全造成损害。二上诉人及被上诉人罗钦三家庭户在扫墓祭祖过程中，忽视安全隐患，分别于火灾事故发生前的相近时段燃放鞭炮（轰天雷），把他人的财产和人身至于一种不合理危险和不安全的状态之中，增加了社会危害程度。即便上述三家庭户燃放鞭炮的行为并非同时实施，但因其燃放鞭炮的时段相近，且无法确定火灾发生的具体时间，而各行为人燃放鞭炮的行为对引起火灾的概率是一样的，难以确定各自的责任大小和具体侵权人，为此本案应认定为共同实施危险行为的侵权责任。
关于各方当事人对一审查明被上诉人农峰林木损失情况有异议的问题。事故发生后，受损农户与村委干部、林业站、森林公安到现场勘察清点，对于本案的损失情况有那坡县森林公安局出具的《火灾林木损失统计表》、那坡县林业站出具的《火灾现场看勘查图》和那坡县城厢镇念甲村民委员会盖章确认的《火灾农户林木损失统计表》相互印证，上诉人虽有异议，但未能提供其他相关证据推翻上述证据的证明效力或证实其主张。
故结合上述分析并综合全案证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、被上诉人农峰的经济损失如何认定？2、各当事人在本案事故中是否存在过错，应否承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任？3、被上诉人农峰是否撤回对上诉人黄敦宁的起诉，一审未裁定准许撤诉且判决黄敦宁承担赔偿责任，是否程序违法？
本院认为，一、关于被上诉人农峰因本案事故造成的损失如何认定的问题。本案火灾事故造成被上诉人农峰位于“弄平”坡的杉木（树龄8年）848株、杂木（树龄10年）69株受损，对此事实有各方当事人的庭审陈述、那坡县森林公安局出具的《调查汇报》、《询问笔录》、《火灾林木损失统计表》及那坡县林业站出具的《火灾现场看勘查图》和那坡县城厢镇那桑村民委员会盖章确认的《火灾农户林木损失统计表》相互印证，足以认定，本院依法�以确认。一审诉讼过程中，经被上诉人农峰申请，一审法院依法委托广西中天银资产评估有限责任公司对本案事故损失进行价值评估鉴定。2016年12月9日，广西中天银资产评估有限责任公司作出桂中天银评字[2016]第119号《价值评估报告书》，确定本案所涉林木损失共计23301元。上诉人虽对该鉴定报告及上述《火灾林木损失统计表》和《火灾农户林木损失统计表》有异议，但未能提供充分有力证据足以推翻其证明效力，故对其意见，本院不予采信。据此，一审法院采信上述《价值评估报告书》作为本案定案依据并确定被上诉人农峰因本案事故造成的经济损失为23301元，有事实和法律依据。
二、关于各当事人在本案事故中是否存在过错，应否承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权�，应当承担侵权责任。结合本案，根据那坡县森林公安局的《调查情况汇报》调查结果显示，本案火灾系那桑街罗钦、黄敦宁、黄敦科三农户上山祭祖燃放轰天雷引起的，但由于无第三方证人证实起火原因和起火点，无法认定失火主要责任人。对此，因在野外或山林中燃放鞭炮本身即是一种危险行为，极可能会对周围环境和他人的人身、财产安全造成损害。本案中，二上诉人及被上诉人罗钦三家庭户在扫墓祭祖过程中，忽视安全隐患，分别于火灾事故发生前的相近时段燃放鞭炮（轰天雷），引起火灾并最终导致包含本案被上诉人农峰在内的共14户农户的林木被烧毁。因各行为人的行为均有可能造成损害后果，且该损害结果并非全体共同行为人在具有意思联络情况下的共同侵权所致，而是其中的一个或数个行为人行为所致，只不过无法确定具体侵权人何具体时间。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第10条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，本案应认定为共同实施危险行为的侵权责任并适用举证责任倒置，即行为人只有能够证明谁是真正的加害人时，真正的加害人以外的人才能够免责。理由在于，因为当行为人在从事危险行为时，已经把他人的财产和人身至于一种不合理危险和不安全的状态之中，增加了社会危害程度，因此在诉讼证明活动中增加其举证责任的难度系为了充分考虑到对受害人利益的保护。
结合上述分析并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的相关规定，二上诉人及被上诉人罗钦虽均主张其燃放鞭炮（轰天雷）的行为不可能造成本案损害后果，但却未能举证证明具体是哪个家庭户燃放鞭炮的行为引起火灾，故综合全案证据，在没有证据证明谁是具体侵权人的情况下，黄敦宁、黄敦科及罗钦三户对本案事故造成的损失应承担连带赔偿责任。由于上述三户燃放鞭炮的行为对引起火灾的概率是一样的，难以确定各自的责任大小，故一审确定由其各户平均承担本案损失的赔偿责任即各承担7767元（23301元÷3）并互负连带责任，有事实和法律依据。另，又因被上诉人黄敦科与上诉人黄敦举系同胞兄弟，在扫墓祭祖过程中其二人系作为同一家庭户成员共同参加，且根据当事人的庭审陈述及公�机关的调查笔录显示，被上诉人黄敦科在事故当天并未实施燃放鞭炮（轰天雷）的行为，而是由上诉人黄敦举负责燃放，故黄敦科所在家庭户的侵权责任应由上诉人黄敦举承担。一审判决由上诉人黄敦举、黄敦宁及被上诉人罗钦承担本案事故赔偿责任及负担相关鉴定费，有事实和法律依据。此外，因一审判决送达当事人后，被上诉人罗钦在法定期限内未依法提起上诉，故对其在二审期间抗辩不应承担本案赔偿责任的主张，本院不予支持。
三、关于被上诉人农峰是否撤回对上诉人黄敦宁的起诉，一审未裁定准许撤诉且判决黄敦宁承担赔偿责任，是否程序违法的问题。综合全案证据，被上诉人农峰在一审诉讼过程中虽向一审法院递交有关撤回对上诉人黄敦宁起诉的申请，但由于经一审法院依法释明后，被上诉人农峰在一审开庭前及庭审诉讼中均已明确表态撤回对黄敦宁的撤诉申请，坚持按照一审起诉状的诉讼请求主张权利，即诉请由黄敦举、黄敦科、黄敦宁、罗钦四人共同赔偿其经济损失。由于被上诉人农峰的上述行为系对其诉讼权利的积极有效处分，且其申请没有规避法律或侵害其他权利人的合法权益，故一审法院裁定不准许撤诉并依法判决上诉人黄敦宁承担本案赔偿责任，于法有据，并未违反相关法律规定。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决结果正确，应予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费100元（上诉人黄敦举已预交1124元、黄敦宁已预交1124元），由上诉人黄敦举和黄敦宁各�担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌文楼
审 判 员 玉 江
代理审判员 陈华婷
appoint
二〇一七年五月九日
书 记 员 梁 妮