北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第08499号
上诉人（原审原告）龙俊宇，男，1973年3月3日出生。
被上诉人（原审被告）兴和顺投资管理（北京）有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街168号1幢12层2-1519。
法定代表人戴金航，总经理。
上诉人龙俊宇因与被上诉人兴和顺投资管理（北京）有限公司（以下简称兴和顺投资公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第16177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官种仁辉、孙兆晖参加的合议庭，于2015年8月18日公开开庭进行了审理，上诉人龙俊宇到庭参加诉讼，被上诉人兴和顺投资公司经法庭合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
龙俊宇在一审中起诉称：龙俊宇与兴和顺投资公司于2013年12月16日签订了《七天乐购-755网店大联盟合作协议》（以下简称《协议》），协议第三款第二项约定兴和顺投资公司为龙俊宇制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护和正常运行，合同签订后，龙俊宇按照约定交纳给兴和顺投资公司技术服务费（定金）9799元，但兴和顺投资公司未按照约定为龙俊宇制作可以独立运营的网站，给龙俊宇造成了经济损失和精神折磨。现龙俊宇诉至法院，请求判令兴和顺投资公司退还龙俊宇缴纳的服务技术费（定金）19598元及支付同期银行贷款利率1倍利息（自2013年12月22日起至支付之日止）；请求判令兴和顺投资公司支付因诉讼产生的打印复印费406元、差旅费3500元、误工费3500元；要求案件受理费由兴和顺投资公司负担。
兴和顺投资公司在一审中答辩称：龙俊宇支付的9799元的对应合同义务兴和顺投资公司已经履行，兴和顺投资公司已于2013年12月9日向龙俊宇交付了网站如意堡（域名为http／／：ruyi755.com），且该网站于2013年12月21日就已经产生订单，产生了利润，兴和顺投资公司要求龙俊宇支付合同尾款，但龙俊宇一直未予给付。龙俊宇要求支付利息、差旅费、复印费、误工费等均无事实和法律依据，不同意龙俊宇的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年12月16日，龙俊宇（合同乙方）与兴和顺投资公司（合同甲方）签订《七天乐购-755网店大联盟合作协议》（以下简称《协议》），约定：“甲方本着肩负回报社会的责任，为向创业者免费提供创业项目，解决很多人苦于没有更多的创业资金，没有创业经验的难题。为此甲乙双方本着平等、自愿、诚实、守信的原则，达到双赢互利之目的……一致达成以下协议：1、合作方式1.1乙方龙俊宇（以下简称乙方）加入七天乐购-755网店大联盟，甲方为乙方制作独立域名的网上商城，提供全部产品及服务（免费提供域名、空间），商城域名为www.ruyi755.com名称为如意堡，乙方将独立运营此商城。1.2甲方授权乙方有权运营或代理甲方所拥有的全线商城产品。1.3甲方为乙方提供网站制作及维护服务，乙方的任何经营行为及网站上传内容等均与甲方无关。1.4甲方与乙方的合作期限2013年12月16日到2014年12月15日为止……2、加盟商（乙方）权利与义务，2.1乙方权利……（4）乙方有获得甲方为其进行产品知识培训和市场推广及技术支持的权利。（5）甲方为乙方独立网站提供专业的客服人员讲解产品，及物流快递服务，保证货品质量，提供完善的售后服务。3、总部（甲方）的权利与义务，3.2甲方义务（1）甲方为乙方制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行。（2）提供开拓市场的推广方案（人员培训、市场推广、市场营销等方面）。（3）甲方有义务使乙方地方站产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性。（4）甲方将全天24小时为乙方提供技术支持服务。……4、技术服务费用，4.1甲方为综合商城网站产品提供技术支持及维护，乙方需向甲方缴纳技术服务费18800元人民币，注：乙方先行向甲方支付定金9400元，甲方为乙方建设升级版综合商城，商城建好正常运行并盈利后乙方补齐余款9400元。……5.1乙方所获得产品的销售收入，全部利润归乙方所有，甲方不参与分成，所得销售利润达到500元，即可申请结算，甲方在2个工作日内将款项汇至乙方指定账户。……”合同签订当日，龙俊宇向兴和顺投资公司支付技术服务费（定金）9799元。
一审庭审中，龙俊宇称兴和顺投资公司未向其提供协议约定的网站，未告知网站后台账号及密码，龙俊宇无法实际经营，兴和顺投资公司违约在先，导致协议无法继续履行。兴和顺投资公司认可上述合同真实性以及收到龙俊宇支付的技术服务费（定金）9799元，但其称已向龙俊宇交付了网站如意堡（域名为http／／：ruyi755.com），并将网站的后台密码交付给龙俊宇，且该网站于2013年12月21日就已经产生订单，向法院提供了订单号为D0031459、D0031446、D0031444、D0031443的网页截图复印件，证明已经产生了利润，兴和顺投资公司要求龙俊宇支付合同尾款，但龙俊宇一直未予给付，故关闭了该网站。兴和顺投资公司未提供已向龙俊宇交付后台密码的相关证据。龙俊宇对兴和顺投资公司所述不予认可，认为兴和顺投资公司提供的四份订单是虚假的，龙俊宇虽看到过网站，但根本就不能进行网站管理，更没有运营过网站，也没有产生过销售盈利。
龙俊宇就其主张的因诉讼产生的打印复印费、差旅费、误工费损失，提供了交通费发票、住宿费发票、合伙经营米线厂协议书。兴和顺投资公司对龙俊宇提供的发票真实性认可，但认为与本案无关，对龙俊宇提供的合伙经营米线厂协议书真实性不认可，也不认可龙俊宇的证明目的。
现龙俊宇诉至法院，诉讼请求：1、判令兴和顺投资公司退还龙俊宇缴纳的服务技术费（定金）19598元及支付同期银行贷款利率1倍利息（自2013年12月22日起至支付之日止），2、请求判令兴和顺投资公司支付因诉讼产生的打印复印费406元、差旅费3500元、误工费3500元。兴和顺投资公司不同意龙俊宇的诉讼请求。
一审法院判决认定：依法成立的合同受法律保护。涉案合同属于双方真实意思表示，未违反强制性法律规定，合同依法有效，双方当事人均应当依约履行合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，因双方之间合同期间为2013年12月16日到2014年12月15日，双方的合同期限届满，该院确认双方合同关系已终止。
根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案龙俊宇与兴和顺投资公司签订的《七天乐购－755网店大联盟合作协议》约定定金9400元，该数额相当于合同总金额的50％，该定金条款违反法律规定，应属无效。在实际履行中，龙俊宇向兴和顺投资公司支付9799元，兴和顺投资公司虽出具服务费（定金）收据，但因定金条款无效，该院视为合同预付款，现龙俊宇主张双倍返还定金19598元，理由不足，该院不予支持。
《七天乐购－755网店大联盟合作协议》第4.1条约定，甲方为乙方建设升级版综合商城，商城建好正常运行并盈利后乙方补齐余款。兴和顺投资公司于庭审中称商城已建好，可进行正常经营，兴和顺投资公司提供了该网络商城成交订单并盈利的记录，并称已将运营后台的密码告知龙俊宇，但兴和顺投资公司未提供将后台密码已给付龙俊宇的相关证据，故该院认定兴和顺投资公司未实际将商城交付龙俊宇，龙俊宇因此未向兴和顺投资公司交纳余款，双方均以对方未履行合同义务为由而中止履行。因双方在合同中未明确约定，龙俊宇支付合同余款和兴和顺投资公司给付网店后台密码的先后顺序，现龙俊宇与兴和顺投资公司双方同时履行抗辩权，致使合同未实际履行，因此，兴和顺投资公司收取龙俊宇的合同预付款应返还给龙俊宇。
龙俊宇主张利息损失及因诉讼产生的打印复印费406元、差旅费3500元、误工费3500元，于法无据，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年5月25日判决如下：一、自判决生效之日起十日内，兴和顺投资管理（北京）有限公司向龙俊宇返还交纳的服务技术费九千七百九十九元。二、驳回龙俊宇的其他诉讼请求。如果兴和顺投资管理（北京）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
龙俊宇不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：
一审判决在事实认定和法律适用方面均出现严重错误，理由如下：
一、一审法院一方面“认定被告未实际将商城交付原告，原告因此未向被告缴纳余款”，一方面又认定“双方在合同中未明确约定，应该支付合同余款和被告给付网店后台密码的先后顺序”，属于认定事实错误。在双方签订的《七天乐购-755网店大联盟合作协议》第4.1条中约定“甲方为乙方建设升级版综合商城，商城建好正常运行并盈利后则乙方补齐余款”。合同上“盈利后”三个字，就是明确约定应该先由兴和顺投资公司先交付网店（商城）后台，龙俊宇进行管理经营，盈利后才补余款。在双方的聊天记录第三页，也能证明约定的先后顺序就应该是先经营后补余款。如果网店（商城）后台密码不交付龙俊宇，龙俊宇就无法进行经营管理，无人经营管理的网店（商城）就无法盈利。从合同约定的履行顺序就可以看出，违约方是兴和顺投资公司。
二、一审法院依据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，对双倍返还定金的请求全部驳回，而无视《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条的规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持，属于适用法律错误。
三、对于龙俊宇主张的“因诉讼产生的打印复印费、差旅费、误工损失费，提供了交通费发票、住宿费发票，合伙经营米线厂协议书”，兴和顺投资公司既然认可真实性，就与本案有关。关于合伙经营米线厂的协议书，在本案双方当事人签订合同的时候，龙俊宇是住在重庆市大渡口区春晖路68号豪俊阁3-35，如果龙俊宇不是为了合伙经营米线厂，不会突然全家搬去云南省彝良县。这个事实说明协议书是真实的。龙俊宇为了本案诉讼，从云南省彝良县来回北京几趟，每个来回最少7天6夜，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，法院应当支持龙俊宇相应的误工损失，这些损失都是由于兴和顺投资公司违约造成的，法院应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，计算出误工费的具体金额。
四、一审法院分配举证责任错误，龙俊宇已经举出充分证据证明己方主张。
综上，请求法院撤销一审判决，改判兴和顺投资公司返还龙俊宇交纳的服务技术费（双倍定金）7520元和定金超出法定20%部分的6039元以及支付收款单据上定金基数的同期银行贷款利率1倍的利息（自2013年12月22日起至支付之日止）；兴和顺投资公司赔偿龙俊宇因诉讼产生的打印复印费486元、差旅费6000元、误工费6000元；一、二审诉讼费用均由兴和顺投资公司承担。
兴和顺投资公司未到庭，亦未发表答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《七天乐购－755网店大联盟合作协议》、七天乐购收款专用收据、聊天记录打印件、聊天记录光盘、交通费票据、龙俊宇与彝良县兴达米线厂《协议》、订单网页打印件、如意堡网站打印件、计算机软件著作权登记证书复印件、七天乐购商标注册证，网站域名打印件及双方当事人的陈述在案佐证。
本院认为：
涉案《七天乐购－755网店大联盟合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。
关于龙俊宇先行支付的9799元款项性质的问题。合作协议中约定，兴和顺投资公司为综合商城网站产品提供技术支持及维护，龙俊宇需向兴和顺投资公司交纳技术服务费18800元，龙俊宇先向兴和顺投资公司支付定金9400元，兴和顺投资公司为龙俊宇建设升级版综合商城，商城建好正常运行并盈利后乙方补齐余款9400元。后龙俊宇向兴和顺投资公司实际交付款项9799元。本院认为，定金是一种法定担保方式，其目的是为了担保合同订立或者履行。本案中，虽然双方在合作协议中写有“定金”字样，但结合合作协议上下文及合同履行过程来看，该款项性质实际上属于产品或劳务的接受方为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的部分价款，并无担保性质，因此，龙俊宇交付的9799元应当认定为预付款。根据合作协议的约定，龙俊宇在支付预付款后，兴和顺投资公司应向龙俊宇交付建好的综合商城网站，在网站盈利后由龙俊宇补足余款。兴和顺投资公司虽提供了该网络商城提交订单并盈利的记录，并称已将运营后台的密码告知龙俊宇，但未提供交付后台密码的相关证据。因此，一审法院认定兴和顺投资公司构成违约，应将收取的9799元预付款返还龙俊宇，该认定于法有据，本院予以确认。龙俊宇上诉提出，兴和顺投资公司应返还7520元技术服务费并双倍返还定金6039元并支付相应利息，该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于龙俊宇提出的要求兴和顺投资公司赔偿打印复印费、差旅费、误工费等损失的上诉请求。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据龙俊宇向一审法院提交的证明打印复印费、差旅费、误工费等的票据及本案实际情况，本院酌定兴和顺投资公司向龙俊宇支付损失赔偿金3000元。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2014）西民初字第16177号民事判决第一项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2014）西民初字第16177号民事判决第二项；
三、兴和顺投资管理（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向龙俊宇支付损失赔偿金三千元；
四、驳回龙俊宇的其他诉讼请求。
如果兴和顺投资管理（北京）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费475元，由龙俊宇负担250元（已交纳175元，剩余75元于本判决生效之日起七日内交至一审法院），由兴和顺投资管理（北京）有限公司负担225元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费400元，由龙俊宇负担211元（已交纳），由兴和顺投资管理（北京）有限公司负担189元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 欣
审 判 员 种仁辉
代理审判员 孙兆晖
二〇一五年九月十八日
书 记 员 霍 昊