辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01517号
上诉人（原审被告）：大连市政设施修建总公司，住所地大连市西岗区日新街100号。
法定代表人：徐广忠，该公司总经理。
委托代理人：赵明、林荣泉，辽�裕景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭忠义，无职业。
委托代理人：王新玉，辽宁正然律师事务所律师。
原审被告：大连成安劳务服务有限公司，住所地大连市西岗区长红街68号楼一层2号。
法定代表人：张华，该公司总经理。
委托代理人：赵明、林荣泉，辽宁裕景律师事务所律师。
原审被告：黑山县彤辉劳务服务有限公司，住所地黑山县姜屯镇长岗子村。
法定代表人：刘迪，该公司总经理。
委托代理人：赵明、林荣泉，辽宁裕景律师事务所律师。
原审第三人：李广峰。
原审原告郭忠义与原审被告大连市政设施修建总公司（以下简称市政公司）、大连成安劳务服务有限公司（以下简称成安公司）、黑山县彤辉劳务服务有限公司（以下简称彤辉公司）、�审第三人李广峰身体权纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年12月3日作出（2013）西民初字第1628号民事判决，大连市政设施修建总公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人市政公司、原审被告成安公司、彤辉公司的共同委托代理人赵明、林荣泉，被上诉人郭忠义的委托代理人王新玉到庭参加了诉讼。原审第三人李广峰经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告郭忠义一审诉称：被告市政公司是大连旅顺南路202路轨道延伸工程中标单位及总承包单位，被告成安公司系该工程分包单位，被告彤辉公司系该工程的分包单位。2010年5月下旬，原告经第三人李广峰介绍到该工程工地干活，主要从事水泥桩基础井的挖掘工作。2010年8月4日下午，原告在工作时，因被告提供�施工机械出现故障导致吊桶坠落将原告砸伤，当日经消防官兵救援和120急救后，入住大连医科大学附属二院，诊断为右侧胫骨骨折，右侧股骨胫骨骨折，腰1—5椎体右侧横突骨折，右侧8—12肋骨骨折等，住院28天。出院后原告要求三被告及第三人赔偿，三被告及第三人相互推诿，故诉至法院，要求三被告及第三人按鉴定结论赔偿医疗费4138元；住院伙食补助费2800元（28天×100元／天）；护理费21600元（180元×120天）；营养费9000元（100元／天×90天）；后续治疗费12000元；交通费5000元（按给李广峰送达发生的实际费用计算）；伤残赔偿金302380元（按大连市城镇居民2013年度可支配收入30238元×20年×50%根据鉴定意见书确定原告伤残等级为六级）；精神抚慰金50000元；误工费279527元（按大连市人力资源社会保障部土木工程建筑行业的人均年收入标准76248元计算，自2010年8月4日受伤之日至2014年4月3日鉴定之日共44个月，6354元×44个月）；鉴定费5360元；公告费900元，共计692757元。
原审被告市政公司一审辩称：不同意原告的各项请求。案涉工程由大连202轨道线路延伸工程总指挥部将工程发包给市政公司，市政公司将案涉的劳务及人工费工程发包给了有劳务资质的彤辉公司，彤辉公司将人工挖孔桩成孔工程发包给了实际施工人李广峰。市政公司在案涉工程分包过程中并没有违法分包，市政公司在这个分包过程中并没有过错，不应该对劳务过程中出现的事故承担任何责任。关于原告的计算标准，医疗费应以法院核实的为准；伙食补助费应按50元／天计算；护理费应按80元／天计算；营养费应按50元／天计算；交通费5000元，没有看到原告相关票据，不应支持。后续治疗费没有意见。伤残赔偿金，被告认为应该按农村人均纯收入计算，而不�当按城镇标准。精神抚慰金不应当予以支持，因为本案并没有明确的加害人，不符合赔偿精神损失的法律适用情况。关于误工费，原告采用土木工程建筑业的行业标准，被告认为是不准确的，行业标准应该细化到具体工种。鉴定费被告认为过高，正常应该是2800元。公告费三被告不应当承担，因为这是对李广峰的公告，不应由其他被告承担。
原审被告成安公司一审辩称：成安公司和彤辉公司并没有任何合同关系，所以彤辉公司项下的工程产生的事故责任不应该由成安公司承担。根据市政公司和成安公司的安全生产协议书，实际上等于是市政公司将部分的业务外包给了成安公司，所以说成安公司在本次案件中是和市政总公司处于同一地位的。安全生产协议上写的是202路五标段业务。彤辉公司作为一个有资质的劳务公司，对劳务的管理应当由彤辉公司负责，不应该由成安公司负责。其他意见同市政公司。
原审被告彤辉公司一审辩称：彤辉公司把案涉工程分包给第三人李广峰，李广峰对原告受伤的工程承担管理义务。原告在给李广峰干活的过程中没有按照操作规程，原告本身是有过错的，应该承担相应的责任。因为在升降机升降过程中，原告应该很清楚下面不允许站人，所以原告在施工的过程中没有尽到合理的注意义务，造成原告身体受到伤害，原告本身有很大程度的过错。其他意见同市政公司。
原审第三人李广峰一审未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：被告市政公司是大连旅顺南路202路轨道线路延伸工程黄泥川站—塔河湾站桥梁施工工程中标单位及总承包单位。2010年1月12日，被告市政公司与被告彤辉公司签订《工程施工协议书》，委托被告彤辉公司负责该工程的施工任务。2010年3月20日，被告市政公司和被告彤辉公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告市政公司将大连市202路轨道延伸工程黄泥川站—塔河湾站（第五标段）的劳务分包给被告彤辉公司，分包范围为人工挖孔桩及钻孔桩、土方工程。2010年3月11日，被告市政公司就202路轨道延伸工程（第五标段），旅顺龙王塘工程挖孔桩、模板等工程内容与被告成安公司签订了《安全生产协议书》，被告市政公司对施工现场安全管理负全责，组织指挥现场安全生产；被告成安公司对本单位施工中安全工作负直接责任。2010年3月，被告彤辉公司与第三人李广峰签订大连202轨道线路延伸工程人工挖孔桩合同，被告彤辉公司将人工挖孔桩成孔工程分包给第三人李广峰。2010年5月下旬，原告经第三人李广峰介绍到该工程工地从事挖孔桩工作。2010年8月4日下午，原告在该工程五标段挖�桩29号井作业时，因挖孔桩升降机内的升降机齿轮箱出现异常，吊桶失控坠落砸伤原告。随即原告被送至大连医科大学附属二院救治，诊断为：右侧胫骨骨折，右侧股骨胫骨骨折，腰1—5椎体右侧横突骨折，右侧8—12肋骨骨折等。住院治疗26天，于2010年8月30日出院。住院期间的医疗费用由被告市政公司予以垫付，嗣后，原告花费门诊医疗费用4138元。2011年3月，原告就本次事故向本院提起诉讼，后因原告医疗未终结无法进行司法鉴定，撤回了起诉。
诉讼中，根据原告方申请，本院委托大连市中级人民法院指定的司法鉴定机构对原告伤情的伤残程度；医药费用是否合理；合理休治时间；合理护理和营养；后续治疗费用等进行了鉴定。大连科华司法鉴定中心于2014年4月18日作出（2014）大科司临鉴字第247号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人郭忠义被重物砸伤：伤残程度已构成六级伤残；合理休治时间为自受伤之日起至本鉴定日止；合理陪护为伤后4个月1人；合理营养补偿为伤后3个月；需给予后续治疗费人民币12000元或按届时发生费用给付；今后若出现因本次损伤所致右股骨头缺血性坏死则另议；据送检材病志医嘱记载针对本次损伤治疗及用药属合理。司法鉴定费5360元、鉴定时复印费60元，由原告垫付。
本院所确认的上述事实，有原告提交的“8.4”安全事故经过调查、安全生产协议书、工程施工协议书、住院病志、医疗手册、治疗费收据、居住证明、司法鉴定费收据、交通费票据、大连科华司法鉴定中心司法鉴定意见书、大连医科大学附属第一医院司法鉴定所情况说明，被告彤辉公司提交的大连202轨道线路延伸工程人工挖孔桩合同等证明材料及双方当事人的陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。
本案中，被告市政公司是大连市旅顺南路202路轨道延伸工程黄泥川站—塔河湾站桥梁施工工程中标单位及总承包单位，其将该工程第5标段工程的劳务分包给被告彤辉公司和被告成安公司，被告彤辉公司又将该工程中的人工挖孔桩工程部分分包给第三人李广峰，而原告虽受雇于第三人李广峰，但系在该工地从事人工挖孔桩工作中受伤。被告市政公司、被告彤辉公司作为案涉工程的总承包单位和劳务分包单位均应对案涉工程施工现场的安全生产负管理责任，对现场施工人员负有安全保障义务，应当为施工人员提供足以保障其人身安全的工作环境和条件，并对施工现场使用的设备、机具的质量、安全性负责，因此被告市政公司和被告彤辉公司应对原告所受的损害承担赔偿责任。被告�辉公司作为劳务分包单位将案涉工程分包给没有劳务承包资质和安全生产条件的第三人李广峰，第三人李广峰作为雇主，亦应对原告受到的损害承担赔偿责任。被告成安公司与原告所受伤害没有关系，原告主张被告成安公司承担责任本院不予支持。故被告市政公司和被告彤辉公司及第三人李广峰应对原告所受的损害，承担连带赔偿责任。
根据鉴定结论，本院确定合理赔偿项目及标准如下：医疗费4138元；伤残赔偿金302380元（按2013年度大连市城镇居民人均可支配收入30238元／年×20年×50%）；精神抚慰金40000元；营养费9000元（100元／天×90天）；住院伙食补助费2600元（100元／天×26天）；护理费12000元（100元／天×120天）；后续治疗费12000元，视为合理，本院予以支持。原告主张中超出部分，本院不予支持。
关于原告主张的误工费279527元一节，鉴定结论合理休治时间为自受伤之日起至本鉴定日止，即2010年8月4日至2014年4月3日，共计44个月，原告按2014年大连市人力资源市场行业企业工资指导价位中土木工程建筑行业的人均年收入76248元作为标准计算原告误工损失过高，应以该行业中等价位年收入62768元计算为宜，即62768元÷12个月×44个月=”230”149元（取整），超出部分本院不予支持。原告主张的交通费5000元并非原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，故本院不予支持。上述合理损失共计612267元。鉴定费5360元、公告费1000元由被告市政公司和被告彤辉公司及第三人李广峰承担。据此判决，一、被告大连市政设施修建总公司、被告黑山县彤辉劳务服务有限公司、第三人李广峰于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告郭忠义伤残赔偿金302380元；二、被告大连市政设施修建总公司�被告黑山县彤辉劳务服务有限公司、第三人李广峰于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告郭忠义误工费230149元；三、被告大连市政设施修建总公司、被告黑山县彤辉劳务服务有限公司、第三人李广峰于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告郭忠义医疗费4138元、住院伙食补助费2600元、营养费9000元、护理费12000元、后续治疗费12000元，合计39738元；四、被告大连市政设施修建总公司、被告黑山县彤辉劳务服务有限公司、第三人李广峰于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告郭忠义精神抚慰金40000元；五、驳回原告郭忠义其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元、鉴定费5360元，公告费1000元，合计16660元（原告已预交），由被告大连市政设施修建总公司、被告黑山县彤辉劳务服务有限公司、第三人李广峰负担。被告大连市政设施修建总公司、被告黑山县彤辉劳务服务有限公司及第三人李广峰于本判决生效之日起十日内给付原告郭忠义。
市政公司上诉的理由及请求是：首先，市政公司对郭忠义的受伤不存在过错，不应承担赔偿责任。市政公司作为工程的总承包方，将案涉工程依法分包给具有劳务分包资质的彤辉公司，按照最高人民法院关于人身损害司法解释的相关规定，只有市政公司将案涉公司分包给没有施工资质的单位和个人，市政公司才应承担赔偿责任；其次，一审判决按照城市标准计算残疾赔偿金错误，营养费、伙食补助费过高，精神损害抚慰金不应支持；第三，一审判决认定市政公司分包行为属劳务分包即合法分包，在这种情况下要求上诉人承担连带责任于法无据，因为连�责任是一种法定责任，连带责任的承担前提必须有明确的法律依据，而一审只是用臆断的一种方式没有事实依据的认为没有提供这种安保的条件就判决市政承担连带责任是不正确的；最后，市政公司是专门承揽和发包大连市政工程的专门性的公司，它所具有的合同义务将相应的工程发包或分包给具有相关资质的实际施工公司，错误的认定会导致大连市所有涉及到公用设施建设工人出现任何伤害都要找到发包人。市政公司与彤辉公司是一种劳务法律关系，而郭忠义与彤辉公司是一种雇佣劳务关系，两种不同的合同关系混淆在一块并且承担应当有明确法律依据的连带责任，显然一审判决错误没有依据。上诉人要求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
郭忠义二审答辩认为：请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。理由�1、彤辉公司把劳务承包给李广峰个人，李广峰作为个人没有承包资质因此双方之间的承包是无效的，大连市政设施修建总公司和黑山县彤辉劳务服务有限公司合同中也约定了不能转包分包，因此大连市政设施修建总公司没有尽到监督的职责；2、该案应适用《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，建设工程施行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任；3、市政公司合同中约定抽取彤辉公司3%的管理费，市政公司和彤辉公司不仅仅是工程分包和劳务分包的合同关系，双方之间还有管理与被管理的关系，因此市政公司对彤辉公司�要承担管理职责；4、市政公司作为工程的总承包单位，应当对现场的安全生产负总责，在施工现场发生的安全事故，市政公司存在过错，应承担责任；5、一审判决适用的赔偿标准完全正确，被上诉人虽然是农村标准，但至2005年起就一直在大连市工作。
成安公司二审答辩认为：同意上诉人的上诉意见。
彤辉公司二审答辩认为：同意上诉人的上诉意见。
原审第三人李广峰二审未出庭，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人市政公司作为案涉工程的总承包人，其将工程分包给具有建筑工�劳务分包资质的原审被告彤辉公司符合法律规定，作为经工商登记经营范围包含建设工程劳务分包资质的彤辉公司理应具有相应的安全生产条件，现有证据不能证明上诉人知道或应当知道接受工程分包的彤辉公司没有安全生产条件，故一审法院判决上诉人承担被上诉人因本次事故产生损失的连带赔偿责任不当，本院予以纠正。
被上诉人郭忠义关于上诉人负有对工程安全生产承担连带责任的抗辩意见，通过审查被上诉人郭忠义提交的上诉人与原审被告彤辉公司签订的工程协议书，结合协议中关于安全事故的约定“乙方（彤辉公司）应遵守工程建设安全生产有关规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，承担因安全防护措施不力造成事故的全部责任和因而发生的费用”，本院认为，上诉人已将案涉工程依法分包给原审被告彤辉公司进行施工，彤辉公司应按照协议约定按照安全标准组织施工，并应承担因安全保护措施不力所造成的事故责任，故案涉工程提供安全生产条件的义务方为原审被告彤辉公司；而被上诉人关于本案应适用《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定的抗辩意见，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款对雇员因生产事故受损已有明确规定，“人损解释”属最高人民法院的司法解释，具有法律效力，而“管理条例”属于国务院颁布的行政法规，从效力看，“人损解释”的效力高于“管理条例”，且“人损解释”的颁布实施时间晚于“管理条例”，故在“人损解释”已有明确规定的情况下，该案应适用“人损解释”的相关规定，被上诉人的该抗辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
被上诉人关于上诉人收取原审被告彤辉公司管理费表明双方存在管理与被管理关系的抗辩意见，关于“管理费”在协议中并未明确其所包含内容，上诉人与原审被告彤辉公司是作为平等民事主体从事民事法律行为，仅以管理费的收取就认定上诉人应对原审被告彤辉公司的安全生事故承担赔偿责任的事实依据不足，对此抗辩意见，本院不予采纳。
上诉人关于一审判决关于按照城市标准计算伤残赔偿金错误的上诉理由，上诉人提供的公安部门、社区居民委会出具的证据材料足以证明被上诉人在案涉事故发生时的经常居住地为城镇，考虑其在城镇从事劳务导致受伤的工作事实，一审法院以城市标准计算伤残赔偿金并无不当，故对该上诉理由不予支持。
上诉人关于住院伙食补助费、营养费过高的上诉理由，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工�人员的出差伙食补助标准予以确定。依据2014年颁布的《大连市市直机关差旅费管理办法》关于大连市的伙食补助费标准为100元，故一审法院关于住院伙食补助费标准的认定并无不当，上诉人的该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采纳；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合本案被上诉人的受伤情况、伤残程度及大连地区物价、生活消费水平，一审判决认定营养费100元／天符合本案实际情况，本院予以维持。
上诉人关于不应赔偿精神损害抚慰金的上诉请求，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，自然人因人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法受理。本案被上诉人是在从事雇佣活动中由于机械故障导致受伤，其受到的伤害不能确定为雇主非法侵害造成，在此情况下，被上诉人关于精神抚慰金的诉讼请求缺乏法律依据，人民法院不应予以支持，故对上诉人的该上诉请求，本院予以支持。
综上，依照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
维持大连市西岗区人民法院（2013）西民初字第1628号民事判决第五项；
撤销大连市西岗区人民法院（2013）西民初字第1628号民事判决第四项；
变更大连市西岗区人民法院（2013）西民初字第1628号民事判决第一项为，原审被告黑山县彤辉劳务服务有限公司、原审第三人李广峰于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人郭忠义伤残赔偿金302380元；
变更大连市西岗区人民法院（2013）西民初字�1628号民事判决第二项为，原审被告黑山县彤辉劳务服务有限公司、原审第三人李广峰于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人郭忠义误工费230149元；
变更大连市西岗区人民法院（2013）西民初字第1628号民事判决第二项为，原审被告黑山县彤辉劳务服务有限公司、原审第三人李广峰于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人郭忠义医疗费4138元、住院伙食补助费2600元、营养费9000元、护理费12000元、后续治疗费12000元，合计39738元。
一审案件受理费10300元，鉴定费5360元，公告费1000元，合计16660元（被上诉人郭忠义已预交），由原审被告黑山县彤辉劳务服务有限公司、原审第三人李广峰负担16000元，被上诉人郭忠义负担660元；二审案件受理费10300元，公告费600元，合计10900元（上诉人大连市政设施修建总公司已预交），由原审被告黑山县彤辉劳务�务有限公司、原审第三人李广峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
审 判 员 陈 薇
代理审判员 于长江
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 郑 爽