江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申1403号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：彩虹集团新能源股份有限公司，住所地在陕西省咸阳市彩虹路1号院内。法定代表人：邹昌福，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海林，北京市科瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文斌，该公司员工。被申请人：（一审原告、二审被上诉人）：苏州惠利安太阳能科技有限公司，住所地在江苏省张家港经济开发区（杨舍镇旺西村）。法定代表人：王卫民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红建，江苏国之泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨定松，江苏益和律师事务所律师。再审申请人彩虹集团新能源股份有限公司（以下简称彩虹新能源公司）因与被申请人苏州惠利安太阳能科技有限公司（以下简称惠利安公司）股权转让纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中商终字第01044号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。彩虹新能源公司申请再审称，（一）一审判决认定事实错误，案涉《股权增持（转让）协议》成立但未生效，彩虹新能源公司支付股权价款的条件尚未成就，无需支付违约金。1.案涉《股权增持（转让）协议》约定生效条件为取得彩虹新能源公司股东会批准以及收到彩虹新能源公司主管部门就项目备案核准，就该生效条件是否成就而言，第一，该协议只得到股东彩虹集团公司批准，但未得到彩虹新能源公司股东大会的批准，而大股东批准与股东会批准系完全不同的法律概念，大股东批准不能代替股东会批准。根据《香港证券交易所主板上市规则》的相关规定，发出通函为经股东会批准的必经程序，而非原判决认定的形式程序，由于惠利安公司等股东控制的江苏永能公司提供的评估报告与审计报告较多，且拒绝重新评估、消极配合审计，导致通函至今尚未发出，直接导致案涉交易尚未经过股东会批准。第二，即使《香港证券交易所主板上市规则》允许在一定条件下的主要交易可由股东书面批准代替召开股东大会，本案亦不符合相关条件，也不符合合同约定。其一，在案涉《股权增持（转让）协议》明确约定生效条件为股东会批准的情况下，按照约定优先于法定的原则，在本案所涉合同项下，不能以大股东书面批准代替股东会批准。其二，即使可以由大股东书面批准代替股东会批准，本案的条件也不具备。彩虹新能源公司在发布的《关于进一步收购江苏永能光伏科技有限公司30%股权的主要交易》公告中对此加入了限定条件，即江苏永能公司编制的会计师报告载有申报会计师作出无保留意见的情况下，无需召开股东大会。但彩虹新能源公司于2011年9月28日委托信永中和会计师事务所所作的审计报告，因江苏永能公司不配合、拒绝评估、消极审计，直到2013年1月才重新作出具有法律效力的有保留意见的审计报告，由此导致案涉交易不符合《香港证券交易所主板上市规则》规定的主要交易由股东书面批准的条件。第三，彩虹新能源公司亦未收到其主管部门国有资产管理委员会对案涉交易的备案核准。因此，案涉《股权增持（转让）协议》仍未生效。2.案涉股权转让合同为外商投资企业股权转让合同，须经外商投资企业审批机构即商务部门批准后才能生效，但案涉《股权增持（转让）协议》暂未经相关部门审批，目前仍未生效，不符合股权转让协议生效的付款条件。3.案涉《股权增持（转让）协议》约定2011年9月30日前支付股权转让款的前提是合同生效，在案涉股权转让合同尚未生效的情况下，付款时间的约定并无实际意义，彩虹新能源公司无需支付违约金。4.假设案涉《股权增持（转让）协议》有效，但彩虹新能源公司作为香港联交所上市公司，向股东发送通函不仅是召开股东大会的必要前置条件，也是彩虹新能源公司进行主要交易的必经程序，而通函未发出的主要原因在于，本案应系不履行合同义务构成根本违约，致使合同不具备履行条件，彩虹新能源公司不应承担任何违约责任。（二）原判决适用法律错误。案涉《股权增持（转让）协议》为附条件生效合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定应自条件成就时生效而非履行期限到期日生效。二审法院以合同约定的2011年9月30日的履行期限届满之日认定为合同生效之日属于明显错判，案涉《股权增持（转让）协议》目前仍未生效。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求对本案进行再审。本院审查查明，彩虹集团电子股份有限公司于2016年1月28日变更为彩虹集团新能源股份有限公司。本院经审查认为，彩虹新能源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。（一）关于案涉《股权增持（转让）协议》约定的生效条件是否成就的问题。第一，《香港证券交易所主板上市规则》14.44条关于批准方法的规定，如下述条件完全符合，则可接受股东给予书面批准代替召开股东大会：（1）若发行人召开股东大会批准有关交易，没有股东需要放弃表决权利；及（2）有关的股东书面批准，须由持有或合共持有发行人证券面值50%以上、有权在股东大会出席投票的一名股东或有一批密切联系的股东所给予。彩虹新能源公司作为香港联交所上市公司，于2011年9月29日与惠利安公司等股东签订案涉《股权增持（转让）协议》当日发布的《关于进一步收购江苏永能光伏科技有限公司30%股权的主要交易》公告中，明确案涉股权购买协议及其项下的交易已经取得公司董事会批准及持股71.7391%控股股东的彩虹集团公司书面批准，且概无其公司股东在批准收购事项的任何股东大会（如召开）上放弃投票。因此，彩虹新能源公司在签订案涉股权转让协议时，明确知晓本案所涉交易符合《香港证券交易所主板上市规则》所允许的股东书面批准代替召开股东大会批准的条件，并在协议中明确签署协议前已经履行其内部决策程序。第二，即便就通函发送而言，彩虹新能源公司主张系因惠利安公司等股东原因造成通函未发出从而导致无法召开股东会，缺乏事实依据。彩虹新能源公司于2011年9月28日与信永中和会计师事务所签订“审计业务约定书”，委托信永中和会计师事务所审计江苏永能公司2009年至2011年6月的财务状况、经营成果以及现金流量，并约定2011年11月完成审计工作。彩虹新能源公司于2011年12月6日委托贝克麦坚时律师事务所向香港联交所提交通函时亦提交了信永中和会计师事务所出具的会计师报告。香港联交所分别于2011年12月14日、12月29日就彩虹新能源公司修订的通函提出的第一、二轮意见中，要求彩虹新能源公司更新江苏永能会计师报告至2011年12月31日，并考虑修订评估报告事项至更近期日期，但彩虹新能源公司在明知江苏永能公司的评估报告在2013年1月30日有效期届满的情况下，未及时更新评估报告，且直至2012年3月26日才启动审计更新，而信永中和会计师事务所于2013年1月1日出具的保留意见的审计报告系彩虹新能源公司单方委托，在惠利安公司否定该证据内容真实性的情况下，彩虹新能源公司亦未提供其他证据佐证审计报告的真实性。同时，彩虹新能源公司单方提供的会议记录及会议纪要，既无与会人员签章，惠利安公司亦不认可其真实性。故彩虹新能源公司提供的证据均无法证明其提出的惠利安公司等股东拒绝配合审计的主张。因此，彩虹新能源公司关于因惠利安公司原因造成通函无法及时编制发送导致股东大会无法召开及批准本案股权转让协议的主张，不能成立。第三，彩虹新能源公司申请再审称案涉协议约定的彩虹新能源公司主管部门就项目备案核准的生效条件未成就，但一审庭审中，彩虹新能源公司明确表示“已按相关规定向国资委备案，国资委没有反对意见”，“主管部门核准备案的条件已满足，障碍已消除，但股东会尚未批准”，彩虹新能源公司亦未提供相反证据推翻其在一审中的自认，故该申请再审理由，不能成立。因此，原判决认定案涉《股权增持（转让）协议》所附生效条件均已成就，系合法有效的股权转让协议，并无不当。（二）关于案涉《股权增持（转让）协议》是否需外商投资企业主管部门审批的问题。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释[2010]9号）第一条：“当事人在外商投资企业设立、变更过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（[2010]209号）第一条：“《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理。”2011年9月25日，张家港经济技术开发区升级为国家级经济技术开发区，因此，张家港市经济技术开发区管理委员会具有审批外商投资企业股权转让事宜的权限，其亦对案涉股权转让作出相应审批手续。故彩虹新能源公司关于案涉股权转让协议未经外商投资企业主管部门批准的申请再审理由，不能成立。（三）关于原判决法律适用问题。案涉《股权增持（转让）协议》系附生效条件的合同，原判决适用《中华人民共和国合同法》第四十五条认定案涉股权转让合同约定的生效条件成就，进而认定案涉协议系有效合同，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回彩虹集团新能源股份有限公司的再审申请。审 判 长  章 润代理审判员  韩文彦代理审判员  司继宾二〇一六年十二月三十日书 记 员  龚晨悦