江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1142号
上诉人（原审被告）：连云港飞达服装有限公司，住所地灌南县经济开发区。
法定代表人：钱其根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕秀江、李大胜，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠康香，居民。
委托诉讼代理人：杨马兵，灌南县新安法律服务所法律工作者。
上诉人连云港飞达服装有限公司（以下简称飞达公司）因与被上诉人惠康香劳动争议纠纷一案，不服灌南县人民法院(2015)南民初字第01960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
飞达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院认定部分事实错误。1、被上诉人系自动离职，并不是因分值、加班费、未缴纳社会保险等问题离开，而是在加工大批订单的时候，以罢工要挟上诉人增加工资，在上诉人未答复的情况下，擅自离职，并在离职后近一个月寄交了解除劳动合同书，未提前30日以书面形式通知用人单位；2、一审法院认定上诉人未向被上诉人支付社保费用（每月500元）错误。上诉人实际支付了被上诉人的社保费用，被上诉人的工资（包括社保费用）以银行打卡形式发放，且被上诉人并未在公司规章制度规定时间内对社会保险提出异议，因此视为认可。第二、一审法院法律适用错误。一审法院认定未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可立即解除合同错误。
被上诉人惠康香答辩称，1、上诉人以一审法院认定部分事实错误不能成立，解除劳动关系的前提是因上诉人未缴纳社会保险费等事宜，是违法在先，且违反了劳动法的规定；2、上诉人以一审法院适用法律错误也不能成立。《劳动合同法》第三十八条第三项规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的情形，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求维持原判。
惠康香向一审法院起诉请求：要求飞达公司支付经济补偿金15000元（2500元/月×6个月）；支付加班工资22848元；足额交纳社会保险费。
一审法院判决认定的事实,2011年12月12日，惠康香应聘至飞达公司处从事辅工工作，双方未签订劳动合同且飞达公司一直未为惠康香缴纳社会保险。惠康香在飞达公司处工作期间，其工资实际是按件（工分值）计酬，隔月发放，大部分采用打卡形式发放，少部分采用现金形式发放。2014年4月22日，惠康香等工人与飞达公司因“是否增加工分值及加班工资、缴纳社会保险”等问题发生争执后离开用人单位。次日，飞达公司快递邮寄一份通知给惠康香，通知内容如下：惠康香于2014年4月22日未履行任何请假手续，在工作期间内未履行通知义务擅自离开工作岗位。由于你离开的突然性，公司无法及时补充人员到你现有岗位进行顶替。你的行为已严重影响了公司的正常生产，给公司造成了严重的经济损失，导致订单无法交付。现书面通知你，限你在收到本通知5日内到公司报道上班。逾期视为你自动离职。该通知，惠康香拒收。惠康香等人在申请劳动纠纷调解办公室调解未果后申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会逾期未作决定。同年5月17日，惠康香向飞达公司寄送《解除劳动关系申请书》，内容如下：因你单位没有为申请人依法签订劳动合同及未为申请人缴纳社会保险费，且申请人没有劳动保障，特申请与你单位解除劳动关系。同年5月19日，飞达公司给予回复，认为惠康香等人未履行任何手续即擅自离职，公司已书面通知惠康香等人5日内回公司上班，逾期为自动离职，惠康香等人现与公司已无劳动关系，不存在解除劳动关系。同年5月25日，惠康香领取4月份工资1575元。
一审法院另认定如下事实，惠康香在解除劳动关系前一年内的月工资分别为2730元、2096元、3519.40元、3024元、3102元、2763元、2325元、2363元、1480元、1186元、2000元、1575元，平均工资为2346.95元。
在一审法院审理过程中，惠康香对飞达公司提供的《全日制劳动合同书》中乙方签名是否系其本人所写申请笔迹鉴定。经双方一致确认，一审法院委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具的鉴定意见书中载明：据现在样本，送检标称签名日期为“2011.12.12”的《全日制劳动合同书》内第6页签名字迹“惠康香”与样本字迹“惠康香”不是同一人所写。花鉴定费1200元。
一审法院认为，合法的劳动关系应受法律保护。关于惠康香主张经济补偿金15000元。根据法律规定，未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者因单位未为其缴纳社会保险而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。惠康香在飞达公司处工作过程中，飞达公司一直未为惠康香缴纳社会保险。惠康香等人与飞达公司因“工分值、加班工资、社会保险”等问题于2014年4月22日发生矛盾后离开用人单位，根据相关法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以即时解除劳动合同，无需提前三十日以书面形式通知用人单位。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，故惠康香要求飞达公司支付经济补偿的诉讼请求成立，依法予以支持。飞达公司辩称惠康香的社会保险已在每月工资中发放，并提供工资表予以证实。对此，惠康香不予认可。因双方劳动合同约定社会保险由飞达公司代扣代缴，同时飞达公司提供的工资表系飞达公司自己制作，均无惠康香签字，且其表示不能提供当时做帐的材料，故仅凭飞达公司提供的该工资表不能证实惠康香每月的工资中含有社会保险500元，故对其辩解不予采信。惠康香称其于2008年3月17日至2014年4月28日一直在飞达公司处工作，飞达公司不予认可。根据惠康香提供的工资材料不能证实其从2008年3月17一直在飞达公司处工作，故依法确认其从2011年12月至2014年4月一直在飞达公司处工作。根据惠康香的工作年限，其经济补偿金应按2.5个月工资标准支付。惠康香在解除劳动关系前一年内的平均工资2346.95元，故其经济补偿金应为5867.38元（2346.95元/月×2.5个月）。结合鉴定意见书，双方并未签订劳动合同，惠康香为鉴定飞达公司提供的劳动合同的真伪所支出的鉴定费1200元、鉴定实支费500元，合计1700元，应由飞达公司负担。关于惠康香要求飞达公司支付加班费22848元，但其未能提供证据证实存在加班事实，即使存在加班事实，从惠康香提供的工资表（同事徐华平提供，工资组成中包括加班工资）可以看出，惠康香的加班工资已在其每月工资中一并发放。另根据飞达公司制定的《规章制度》第44条的规定，通过银行打卡形式发放工资的，工资的组成项目以公司制作的工资表为准，有异议可在10日内提出，否则视为无条件认可，故对惠康香主张加班费的诉讼请求，不予支持。关于惠康香要求飞达公司为其足额交纳社会保险，根据相关法律规定，惠康香该项诉求不属于人民法院受案范围，其可向劳动保障行政部门申请处理，故对惠康香此项诉讼请求，不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉的解释（三）》第九条之规定，判决：一、连云港飞达服装有限公司于判决生效之日起十日内支付惠康香经济补偿金5867.38元。二、连云港飞达服装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告惠康香鉴定费1200元、鉴定实支费500元，合计1700元。三、驳回惠康香的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，民事诉讼法规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点是上诉人应否给付解除劳动合同的经济补偿金。依据劳动合同法的规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动合同订立后，由于合同双方或者单方法律行为，导致合同尚未履行完毕的，当事人可提前解除劳动合同。劳动者提出解除劳动合同的，须提前三十日以书面形式通知用人单位。《劳动合同法》第三十八条第（一）款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。该条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先通知用人单位。本案中，被上诉人惠康香等人与上诉人因工分值、加班工资、社会保险等问题于2014年4月22日发生矛盾离开用人单位。5月17日，被上诉人向上诉人寄送《解除劳动关系申请书》。被上诉人主张离职是因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而解除劳动合同，劳动者以社会保险费争议为由提出解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第三十八条第二款规定的劳动者可以无需通知用人单位即时解除合同的情形。依据劳动合同法律、法规规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同的，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。故一审法院以本案属劳动者可以即时解除劳动合同，判决上诉人给付被上诉人经济补偿金属法律适用错误，本院予以纠正，本案被上诉人未履行提前告知解除劳动合同的义务，上诉人不应支付经济补偿金，故上诉人要求不给付经济补偿金的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院对鉴定费、加班工资，社会保险费等诉求的判决符合法律规定，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持灌南县人民法院(2015)南民初字第01960号民事判决第二项、第三项。
二、撤销灌南县人民法院(2015)南民初字第01960号民事判决第一项即连云港飞达服装有限公司于判决生效之日起十日内支付惠康香经济补偿金5867.38元。
三、上诉人连云港飞达服装有限公司无需向被上诉人惠康香支付经济补偿金。
二审案件受理费10元，由上诉人连云港飞达有限公司和被上诉人惠康香各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 宋建霞
代理审判员 周文元
二〇一六年九月十九日
书 记 员 周 杰
法律条文附录
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动中以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……