呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终873号
上诉人（原审被告）：呼和浩特市奇虎门业有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区西把栅乡水梁村（乡政府西侧）。
法定代表人：于泳洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任挨喜，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：刘文正，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高红专，男。
委托诉讼代理人：白宝如，内蒙古自治区总工会法律援助工作人员。
委托诉讼代理人：杨章虎，内蒙古自治区总工会法律援助工作人员。
上诉人呼和浩特市奇虎门业有限责任公司（简称奇虎公司）因与被上诉人高红专劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奇虎公司的委托诉讼代理人任挨喜、刘文正，被上诉人高红专及其委托诉讼代理人白宝如、杨章虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奇虎公司向本院提出上诉请求：撤销原判，改判驳回高红专的原审诉讼请求。事实及理由：一、高红专对外是以奇虎公司的名义从事防盗门的销售业务，后果由奇虎公司承担，奇虎公司与高红专之间形成的是一种平等的民事主体之间的销售代理关系而非劳动关系。高红专并不加入奇虎公司成为其成员，而是独立的完成自己的销售业务，工作上没有定量目标和工作时限，流动性非常高，只要不想为奇虎公司从事代理销售业务就可以立即离开公司，奇虎公司对其没有任何约束的权利。奇虎公司完全是按照代理销售防盗门的数量并按回款额的比例提取佣金，收入的高低完全取决于自己的劳动成果即回款额。因此，作为防盗门销售业务员的高红专与奇虎公司之间的关系应属于业务代理关系而不应当是劳动关系。二、奇虎公司支付给高红专的报酬全部都是业务提成，除此以外没有基本工资、工龄工资、职务工资、奖励工资等任何费用，更从来没有请假、迟到等任何扣款记录。高红专的收入高低完全取决于其销售防盗门的数额并收回的款额，所以高红专的报酬每个月都不相同而且差别巨大，而防盗门的销售业务实行佣金制是全国通用的付酬方式，而且在发放佣金时，奇虎公司也没扣留高红专的任何费用，所以高红专完全是按照自己销售防盗门的数量及收回的款额获取报酬，与奇虎公司没有隶属关系，也没有管理和组织关系，这也说明双方的关系不构成劳动关系。三、从对高红专的管理方式来看，高红专的具体职责是承揽业务、签订合同、催收合同款，其在代理销售防盗门的业务过程中，无论高红专去哪里发展业务，去多长时间，每天完成的工作量，奇虎公司几乎完全不掌握和控制，唯一能掌握的就是高红专的工作业绩，即销售防盗门的套数及回款的数额。高红专并不需要遵守奇虎公司规定的工作时间、规章制度、劳动纪律等。可见，奇虎公司与高红专之间没有管理和组织关系，双方形成的关系并不是劳动关系。四、一审法院认定双方存在劳动关系错误。《用工协议》上徐凌香的签字虽然经鉴定是真实的，但内容完全是高红专所书写并且只有高红专自己持有一份，其内容与奇虎公司2012年约定的内容差别巨大，鉴定结论并不能排除高红专后来自行补充对奇虎公司不利的内容的可能。更重要的是，双方实际形成的用工关系与协议约定的内容完全不符且徐凌香不是法定代表人，其行为并未得到奇虎公司的认可与授权。一审法院依据徐凌香与高红专签订的与实际形成的用工关系完全不符的协议认定双方存在劳动关系错误，应当以实际形成的用工关系认定案件性质。综上，高红专与奇虎公司之间形成的并非劳动关系，而是一种平等主体之间的业务代理关系，奇虎公司完全按照高红专的工作成果支付报酬，并且在奇虎公司支付给高红专的报酬中除业务提成外没有其他任何费用，高红专也不受奇虎公司的管理和支配。因双方不存在隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利和义务关系，故双方形成的应属劳务关系而非劳动关系。
高红专答辩称，奇虎公司的上诉请求无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回奇虎公司的上诉请求，维持原判。
高红专向一审法院提出诉讼，请求：确认高红专与奇虎公司之间存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：高红专从2002年起到奇虎公司从事防盗门销售工作，主要负责对外承揽业务，包括代表奇虎公司签订买卖合同，奇虎公司处相关负责人为经理徐凌香，高红专曾代替徐凌香在合同上签字，高红专的业务提成也是与徐凌香进行核算并由两人签名确认。2011年3月高红专曾离开奇虎公司处到另一公司从事销售工作，2012年4月高红专又回到奇虎公司处工作。2015年11月13日，高红专在工地分配防火门时，因防火门倒下被砸伤，送医治疗后，奇虎公司为高红专支付了部分医疗费用。高红专于2016年2月29日向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：确认高红专和奇虎公司之间存在事实劳动关系。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月5日作出呼赛劳仲字[2016]第54号仲裁裁决书，裁决：确认高红专与奇虎公司之间不存在事实劳动关系。双方对以上事实没有争议，一审法院予以确认。
双方有争议的事实如下：1、双方是否曾签订书面《用工协议》。高红专提交一份2012年2月14日签订的《用工协议》，用工单位为奇虎公司（甲方），应聘人为高红专（乙方），其中载明：“奇虎公司于2012年2月14日招聘高红专为奇虎公司员工。”“一、基本工资为每月2000元，除个人业务范围外并协助公司安排完成其他事情。……二、医保每年按1000元实报，剩余部分自理，社保按国家规定交费等级最低一档交费数额报，比例28即公司负责交纳20，个人负责交纳8。……四、应聘人员服从公司管理及公司各项制度。此协议长期有效。”该协议落款“甲方负责人签字”处有奇虎公司经理徐凌香书写的“同意”二字及签名，“乙方签名”处有高红专签名。奇虎公司对该《用工协议》不认可，称虽有经理徐凌香书写的“同意”及签名，但徐凌香2012年2月14日签字承诺的内容仅有两句话，大概为2012年给高红专3000套防盗门销售业务的意向客户，除此之外没有《用工协议》上的其他内容，且徐凌香当时签名位置在页面右下方。奇虎公司因此提出鉴定申请，请求对该《用工协议》上落款处徐凌香的签名及“同意”二字是否为拓印以及《用工协议》内容是否经过变造进行鉴定。经一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定后，内蒙古中泽司法鉴定中心作出内中司法鉴定中心[2016]文检字第397号司法鉴定检验报告书，结论为：2012年2月14日《用工协议》上的徐凌香签名和“同意、2012年2月14日”等字迹是直接书写。《用工协议》没有发现变造现象。高红专对鉴定结果无异议，奇虎公司表示不同意鉴定结果。2、高红专的工资支付情况。对此高红专称其每月工资包括基本工资、上浮工资、交通补贴、业务提成等。奇虎公司称仅按照业务量向高红专支付提成。高红专提交证据：工资条。奇虎公司质证认为，该证据没有奇虎公司的签字盖章，不予认可。奇虎公司提交证据：高红专报酬支付凭证。高红专质证认为，对真实性认可，对证明的问题不予认可，只能证明2012年到2015年高红专在奇虎公司处完成工作的数量，并不是支付凭证。3、奇虎公司是否对高红专进行考勤管理。对此高红专提供证据：视频资料，内容为高红专在奇虎公司的指纹考勤机上进行员工指纹考勤登录。奇虎公司质证认为，高红专虽然能录入指纹，但奇虎公司从来没有要求过高红专参加考勤。经一审法院释明，奇虎公司未向一审法院提交指纹考勤记录。4、高红专为证明双方存在劳动关系还提交证据：奇虎公司规章制度、高红专在奇虎公司的名片、奇虎公司员工通讯录、高红专到奇虎公司取回物品的视频、高红专与徐凌香的电话录音、高红专与奇虎公司出纳马源的电话录音、孟凌（高红专外甥）和于泳洋的微信对话截图。经奇虎公司质证，对上述证据均不认可，高红专没有基本工资，规章制度与奇虎公司无关，奇虎公司没有规章制度；名片不符合证据的要求，奇虎公司也认可高红专给其承揽业务，但不能证明双方存在劳动关系；通讯录只能证明高红专跟奇虎公司有用工关系，但不是劳动关系；视频内容，高红专可能在那个办公室，奇虎公司也不否认，但是只能证明双方存在业务上的关系，不能证明双方存在劳动关系；对孟凌和于泳洋的微信截屏不认可，社保是高红专自己交的，奇虎公司到底有没有给高红专报销保险，奇虎公司也不清楚，与本案无关。奇虎公司提交证据：工业品买卖合同，证明双方形成的是一种平等主体之间的业务代理关系而非劳动关系；社会保险缴费明细，证明高红专于2009年至2011年期间以40、50就业人员困难身份，申领了三年社会保险缴费补贴，且一直以个体工商户的名义缴纳社会保险，不属于奇虎公司职工。经高红专质证，对上述证据的真实性认可，对证明的问题不认可，奇虎公司不能提供相关的代理合同或者委托手续，不能用对外业务合同证明双方是代理关系；40、50是指截至2011年12月31日前，达到40、50标准的没有单位给交社会保险的零活就业者，可以申请前参加给予的社会保险补贴，通常为三年，而社保中个体工商户，仅为社保机构登记的表述，不能因此而证明高红专为个体工商户。
一审法院认为，高红专在奇虎公司处从事销售工作，虽然曾经离开奇虎公司，但2012年又回到奇虎公司处工作，奇虎公司经理徐凌香于2012年2月14日与高红专签订了《用工协议》，聘用高红专为其公司员工，并约定了双方主要权利义务。奇虎公司虽不认可该《用工协议》，但经司法鉴定，该协议并无其怀疑的拓印及变造情形，一审法院予以采信；奇虎公司所称双方是业务代理关系以及高红专是个体工商户的主张，证据不足，一审法院不予采纳；奇虎公司设有指纹考勤机，但经一审法院释明，未提供考勤记录，同时称公司没有规章制度，故一审法院对高红专提供的证据予以采信，对高红专接受奇虎公司考勤管理的事实予以认定。奇虎公司聘用高红专工作，高红专接受奇虎公司的管理，从事有报酬的劳动，其提供的劳动是奇虎公司业务的组成部分，故双方之间存在劳动关系。
综上所述，高红专与奇虎公司之间存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：确认高红专与奇虎公司之间存在劳动关系。案件受理费10元（高红专已预交），由奇虎公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。除一审证据外，奇虎公司提交了《补充鉴定申请书》一份，请求对《用工协议》的内容是否是同一时间所书写进行补充鉴定。经本院释明，奇虎公司于庭后提交了《用工方案》一份及指纹考勤机一台。除一审证据外，高红专提交了如下两组新证据：证据一、《购房协议书》，证明高红专作为公司员工，承担了为奇虎公司出卖顶账房的义务，证明高红专为奇虎公司的员工；证据二、包括《税收通用缴款书》、《呼和浩特市个人缴纳社会保险费专用收据》，证明：1、2006-2010年国家税收发票注册类型统一为个体工商户；2、2011年以后另家税收发票统一为呼和浩特市个人缴纳社会保险费，证明高红专并非是个体工商户。
本院组织双方进行了证据交换和质证。高红专对于奇虎公司的鉴定申请不同意，认为一审期间已经对《用工协议》进行了鉴定，没有再鉴定的必要；对于奇虎公司庭后提交的证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并认为已经超出了举证期限，不应予以采纳。奇虎公司对高红专所举证据一的真实性认可，但对证明的问题不予认可，认为奇虎公司与高红专之间是代理关系，不是劳动关系。对证据二的真实性予以认可，对证明的问题不予认可，认为高红专系以个体工商户的名义缴纳的社会保险，与奇虎公司之间不是劳动关系。
本院二审认定的事实与一审无异，本院予以确认。
本院认为，奇虎公司及高红专均系《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的劳动合同关系的适格主体，且高红专所提供的劳动（即防盗门的销售工作）属于奇虎公司的业务组成部分，高红专服从奇虎公司的管理并领取报酬，故根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定，双方之间存在劳动关系。奇虎公司对高红专服从其公司管理有异议，主张其从未要求高红专参与考勤，并认为双方之间是销售代理关系而非劳动关系。但是，首先，奇虎公司未提交书面的委托代理协议；其次，奇虎公司当庭认可高红专的业务员身份，而根据其自行提交并认可的《用工方案》，高红专等业务员有明确的职责范围，实行计件工资的工资制度，并需服从到奇虎公司分配的意向工地开展业务、离职交接、报酬结算等管理制度；再次，奇虎公司对于该公司考勤机中有高红专的指纹的事实当庭予以认可，但经本院依法释明后仍未提交相应的考勤记录。综合双方的举证能力、举证情况以及当庭陈述，奇虎公司的主张与其自认的《用工方案》、双方所举的证据以及本院认定的事实相矛盾，本院不予采纳。关于奇虎公司请求对《用工协议》进行补充鉴定的申请，因一审法院曾对《用工协议》进行了鉴定，且奇虎公司此次申请鉴定的事项及结果不足以对本案事实的认定产生实质性影响，故本院决定驳回其鉴定申请。
综上，上诉人奇虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由呼和浩特市奇虎门业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 贾慧芳
审判员 蔡世杰
审判员 王海莹
二〇一七年五月二十四日
书记员 张竹馨