沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈和民四初字第00132号
原告：林存九，男，汉族。
被告：沈阳市铁房物业有限责任公司。
法定代表人：孙博涵，系该公司总经理。
委托代理人：魏强，男，汉族，系该公司员工。
委托代理人：林郅博，男，汉族，系该公司员工。
原告林存九诉被告沈阳市铁房物业有限责任公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员秦斌担任审判长，代理审判员殷菲主审、人民陪审员于洋参加评议，于2015年3月19日公开开庭进行了审理，原告林存九，被告沈阳市铁房物业有限责任公司委托代理人魏强到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告林存九诉称：本人于2012年4月18日入职被告，当保安门卫，上24小时休息48小时，工资1，600元，至今也未与我签订劳动合同，我于2013年11月末前起诉法院，时间是2012年4月18日至2013年11月末，这时的工作情况没有变化，等待法院判决结果，可是2013年12月份公司换了新领导，在2014年1月1日不由分说就把我给强行辞退，这段时间法院的判决结果还未出来，他们这么做是违法的，侵害了劳动者的合法权益。现原告与被告劳动争议一案已裁决，沈和劳人仲不字（2014）487号，因不服裁决，特向贵院起诉，请求贵院根据国家法律做出公正判决，以维护劳动者合法权益。诉讼请求：1、支付2013年12月份延时加班费845元；2、支付2014年1月1日元旦工资还有法定300%加班费640元；3、支付未提前30日辞退的代通知费1，600元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金6，400元；5、支付法律规定满一年5天假1，584元；6、支付21个月的失业保险金5，000元。
原告于庭审中变更第一项诉讼请求为支付2013年12月份延时加班费821.25元。
被告沈阳市铁房物业有限责任公司辩称：被告于2012年、2013年分别与抚顺公铁保安服务有限公司签订劳务派遣合同，原告于2013年年初派遣至我处从事保安工作，具体工作地点为火车头佳园小区，每上24小时休息48小时，两天一轮休，其中上班期间是两人一班，分成白班和夜班，夜班在24点至次日早上六点，可以睡觉休息，即上班时间是12小时，如遇到晚班还可以休息6个小时。因被告系用工单位，每月收到用人单位即抚顺公铁保安公司交付的考勤表后将园区所有保安应付的工资款交给用人单位，由用人单位为所聘用保安开出工资，以上有被告与抚顺公铁签订的保安服务合同、付款凭证、考勤表及抚顺公铁与原告签订的劳动合同为证。故原告诉请与被告无任何事实与法律关系。其请求无据。请贵院依法驳回原告的诉讼请求。同时被告在收到开庭传票时递交了追加被告申请书，因原告在2013年年底曾因此事诉至贵院，不知何故撤诉，故请求贵院依法裁定。
经审理查明：原告于2014年10月28日以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、未提前30日通知辞退的代通知费1，600元；2、要求支付原告2013年12月延时加班费845元；3、要求支付元旦2014年1月1日法定假日加班百分之三百的加班费640元；4、要求支付违法解除经济赔偿金6，400元；5、国家法律规定的每满一年未休五天全额1，584元；6、21个月的失业保险金。应得的五个月失业保险（5，000元），共计16，069元。该委以未能提供相关证据为由，于2014年10月29日作出沈和劳人仲不字（2014）487号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。
另查明：原告曾于2013年12月24日就本案被告向本院提起诉讼，诉讼请求为：1、要求被告支付原告2012年4月18日至2013年11月末期间的延时加班1.5倍工资；2、法定节假日3倍工资；3、2013年7月至2013年11月末16个月没足额支付工资差额每月300元；4、支付2012年4月18日入职至今未签订劳动合同二倍工资及社保的经济补偿金，共计94，521.7元。原告庭审中明确第四项诉讼请求为：支付2012年4月18日入职至今未签订劳动合同二倍工资；因被告未交纳社保要求其支付经济补偿金。本院于2014年9月25日作出（2014）沈和民四初字第237号民事判决，判决：“一、被告沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告林存九延时加班工资14，641.33元；二、被告沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告林存九法定节假日加班工资310.34元；三、被告沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告林存九经济补偿金2，950元；四、被告沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告林存九未签劳动合同二倍工资差额15，643.1元。”且该判决认定原告2012年4月18日至2014年1月1日与被告存在事实劳动关系并认定被告解除与原告的劳动关系违法。宣判后，被告不服上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院于2015年3月9日作出（2014）沈中民五终字第2573号民事判决，维持原审判决。
又查明：前述生效判决中还查明原告的工资情况：……2012年9月至2013年5月均为1，500元、2013年6月1，400元、2013年7月至2013年10月均为1，500元，2013年11月为1，400元。
再查明：原告工作期间，以三天为一周期，上24小时，休息48小时，依此循环。被告未为原告缴纳在职期间的失业保险。被告未能举证证明原告已休带薪年休假。原告主张其2013年12月工资为1，600元，为此提供了银行对账单予以证明，但被告对此不予认可，抗辩原告提供的银行对账单代付账号并非被告的代付账号，但未能就原告当月的工资支付情况提供其他证据证明。
上述事实，有原告向法庭提供的不予受理通知书、（2014）沈和民四初字第237号民事判决书、（2014）沈中民五终字第2573号民事判决书，被告向法庭提供的考勤记录及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院予以确认。
本院认为：关于被告抗辩的原告与抚顺公铁保安服务有限公司（以下称“抚顺公铁公司”）存在劳动关系。因已有生效判决确认原告与被告自2012年4月18日至2014年1月1日期间存在劳动关系，故本院对被告抗辩的原告与案外人抚顺公铁公司存在劳动关系，不予支持。
关于原告的第一项诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……”原告工作期间，以三天为一周期，上24小时，休息48小时，被告虽抗辩两人一班，分成白班和夜班，夜班可以休6小时，但未能就此提供证据加以证明，故本院对被告的抗辩不予采信。扣除上班期间每日三餐共1.5小时的合理时间，原告2013年12月延时工作58.36小时［（24小时-1.5小时］×10个周期-（20.83天×8小时）］。原告主张其2013年12月工资为1，600元，为此提供了银行对账单予以证明，但被告对此不予认可，抗辩原告提供的银行对账单代付账号并非被告的代付账号，但因已有生效判决确认原、被告在该诉争期间存在劳动关系，故被告作为负有保管工资支付凭证义务的用人单位，应向法庭提供工资支付凭证等能够证明原告工资情况的相关证据，因其未能提供，应承担举证不能的法律后果，结合原告往期工资发放情况，本院对原告主张的工资数额予以采信。根据上述法律规定，被告应支付原告2013年12月延时加班工资804.97元（1，600元÷21.75天÷8小时×58.36小时×150%）。
关于原告的第二项诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告为证明2014年1月1日存在加班情况，当庭提供了门卫交接班记录簿，虽然被告以该份证据无被告公章或相关负责人签字为由不予认可，且但因被告存在考勤制度，故其有义务向法庭提供原告的相应考勤记录对原告证据予以反驳，因其未能提供，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告于2014年1月1日存在加班事实予以确认，根据上述法律规定，被告应支付原告2014年1月1日的工资73.56元（1，600元÷21.75天×1天）及法定节假日加班工资220.69元（73.56元×300%）。
关于原告的第三项诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案已经由生效的裁判文书确认被告与原告解除劳动关系违法，故原、被告劳动关系之解除不符合上述被告应向原告支付代通知金的法定情形，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告的第四项诉讼请求。因原告已先于本案主张解除劳动合同经济补偿金，而解除劳动合同经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金均系基于解除劳动合同而产生，二者不可兼得，且关于经济补偿金的诉讼请求已由生效法律文书作出处理，原告已对向被告主张违法解除劳动合同赔偿金的自身权益作出处分，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告的第五项诉讼请求。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称“年休假”）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”本案中，原告自2012年4月18日入职被告处工作，其自2013年4月18日起享受带薪年休假，截至2014年1月1日，其应享受带薪年休假3天［（当年度在本单位已过日历天数259天÷365天）×5天］。因被告未能举证证明原告已休带薪年休假，故结合原告的工资请情况，被告应支付原告未休年休假工资411.49元{［（1，500元×5个月＋1，400元＋1，500元×4个月＋1，400元＋1，600元）÷12个月］÷21.75天×3天×200%}。
关于原告的第六项诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。根据该法律规定，用人单位负有为职工缴纳失业保险的法定义务。本案中，因被告未为原告缴纳失业保险导致原告无法领取失业金，因此造成的损失应由被告承担赔偿责任，故对原告主张的失业保险金损失，本院予以支持。关于失业保险金损失的数额。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。根据上述法律、法规规定，被告应赔偿原告3个月的失业保险金损失2，730元（1，300元×70%×3个月）。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、被告沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告林存九2013年12月延时加班工资804.97元；
二、被告沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告林存九2014年1月1日的工资73.56元及法定节假日加班工资220.69元；
三、被告沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告林存九未休年休假工资411.49元；
四、被告沈阳市铁房物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告林存九失业保险金损失2，730元；
如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 秦斌
代理审判员 殷菲
人民陪审员 于洋
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 李倩
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国社会保险法》第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
《中华人民共和国社会保险法》第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。
国务院《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称“年休假”）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
国务院《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。
《辽宁省失业保险条例》第十八条失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。
失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。