四川省仪陇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）仪刑初字第231号
公诉机关仪陇县人民检察院。
被告人李某甲，女，生于1977年7月25日，汉族，小学文化，个体户，四川省大英县人，户籍所在地四川省大英县，住成都市郫县，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年8月15日被刑事拘留；同年9月17日被执行逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人邓显峰，四川罡兴律师事务所律师。
被告人张某某，女，生于1986年10月5日，汉族，高中文化，四川省阆中市人，户籍所在地四川省阆中市，住仪陇县，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年8月10日被取保候审，现在家。
辩护人胡太华，四川修为律师事务所律师。
仪陇县人民检察院以南仪检公诉刑诉（2015）204号起诉书指控被告人李某甲、张某某犯销售伪劣产品罪，于2015年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。仪陇县人民检察院指派检察员马君、代理检察员王笠荣出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人邓显峰、被告人张某某及其辩护人胡太华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
仪陇县人民检察院指控：
2014年8月至2015年8月，被告人李某甲在租赁的成都市郫县安靖镇新鑫市场1幢2排8号门面内从事假烟销售。李某甲多次向李某乙、黄甲等人累计销售假烟金额达20余万元。
2015年2月至2015年7月，被告人张某某从李某甲处购买玉溪、中华、利群、红塔山、云烟等品种的假烟，并在仪陇县金城镇建设北路经营的店铺内销售，累计销售假烟金额达5万余元。
为认定上述事实，公诉机关随案移送了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、搜查、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人李某甲、张某某销售伪劣烟草制品，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人李某甲、张某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。庭审中，公诉人认为，被告人张某某具有自首和立功的情节，建议对其减轻处罚；被告人李某甲销售伪劣卷烟的金额如果达不到20万元，则应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人李某甲对指控的罪名和销售假烟的事实无异议，辩称其销售的假烟金额没有这么多。其辩护人的辩护意见是：对指控被告人李某甲的罪名无异议，指控其犯罪金额存疑。证人李某丙、黄甲、李某乙的证言均证实被告人李某甲供给的香烟比烟草专卖局的价格还高，均已销售，无人反映是假烟。对被告人李某甲销售给李某丙、黄甲、李某乙的香烟是否是假烟，仅凭被告人的供述而无关联证据佐证，不符合刑事证据确实、充分的要求，不能认定，其销售金额不能纳入被告人李某甲的犯罪金额计算。对于李某甲销售给张某某的假烟金额5.7万元及其他约10000元的金额可为涉案金额。据此应当认定被告人李某甲犯罪情节较轻，其不属于社会危害性较大的犯罪，其还具有坦白的从轻处罚情节和身带残疾、真诚悔罪并主动缴纳违法所得等酌定从轻处罚情节，建议对被告人李某甲适用缓刑。
被告人张某某对指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人的辩护意见是销售假烟事实成立，其销售金额未达到追究刑事责任的起点5万元，不构成销售伪劣产品罪。被告人张某某虽在被告人李某甲处购回金额为6.3万元的香烟，但其中还有一部分是真烟，仪陇县烟草专卖局又在被告人张某某处查获价值2万余元的未销售出去的假烟，据此可以判断被告人张某某销售的假烟仅有4万余元，不足5万元，达不到销售伪劣产品罪的犯罪起点金额，不构成犯罪。如果法院审理认为被告人张某某罪名成立，被告人张某某的犯罪情节轻微，有具有自首、立功的情节，其无犯罪前科、平常表现好，应该免于刑事处罚或判处较短的非监禁刑并免处罚金。
经审理查明：
2014年8月至2015年8月，未在烟草行政主管部门办理《烟草专卖零售许可证》的被告人李某甲，使用他人的《烟草专卖零售许可证》在租赁的成都市郫县安靖镇新鑫市场1幢2排8号门面内从事经营，销售卷烟233015元，其中伪劣卷烟的金额为63015元，获利30000元。
2015年2月至2015年7月，被告人张某某从被告人李某甲处购买玉溪、中华、云烟等品种的假烟，并在仪陇县金城镇建设北路经营的店铺内销售，累计销售假烟金额为66030元，获利16609.2元
同时查明，被告人李某甲系抓获归案，到案后如实供述了自己的罪行，通过其亲属主动缴纳了违法所得30000元；其村委会承诺，若能判处非监禁刑，愿意对其进行监管和帮教。被告人张某某系主动投案，到案后如实供述了自己的罪行；其通过其他途径找到并提供李某甲的详细信息，让侦查机关在成都市安靖镇顺利将被告人李某甲抓获。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据：
1、被告人李某甲的常住人口基本信息，证实被告人李某甲生于1977年7月25日，案发时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
2、被告人张某某的常住人口基本信息，证实被告人张某某生于1986年10月5日，案发时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、兵琼烟酒配送送货单6本、8开软抄笔记本1本，证实李某甲在成都市郫县安靖镇新鑫市场有销售卷烟的行为。
4、受案登记表、立案决定书，证实该案系仪陇县烟草专卖局移送而立案。
5、李某甲丈夫陈某某、张某某银行帐清单，证实张某某在李某甲处购买香烟后打款的时间与金额与其供述一致。
6仪陇县烟草专卖局统计的张某某卷烟销售情况统计表，证实张某某购进的假烟销售金额达5万元。
7、证人高某某的证言，证实张某某在仪陇县金城镇经营一家超市，主要经营烟酒及其他日常用品等。
8、证人李某乙的证言，证实其从2014年6月至2015年6月多次在李某甲处以高于烟草公司的价格购进20多个品种、7至8万元的香烟销售，不知情是否为假烟，在进烟是反复给李某甲夫妇招呼不能拿假烟。
9、证人李某丙的证言，证实其从2013年6月起就从李某甲处以高于烟草公司的价格多次购进30多个品种、10至20万元的香烟销售，其在进烟是反复给李某甲夫妇招呼不能拿假烟，其不知情在李某甲处进的香烟是否为假烟，从未有人反映其销售的香烟有假烟。
9、证人黄甲的证言，与其妻子李某丙的证言一致。
10、被告人张某某在侦查机关的供述与辩解，证实被告人张某某先后7次在被告人李某甲处批发高防假烟销售，共购进中华（硬）25条、玉溪253条、云烟（软如意）141条、云烟（软珍品）20条，通过转账分别支付价款11500元、8100元、6800元、8070元、11200元、5000元、6345元，共计57015元，尚欠李某甲6000元。尚有玉溪（硬）64条、玉溪（软）1条、云烟（软珍品）7条、中华（硬）12.2条、云烟（软如意专供出口）49.8条、云烟（软如意）7条未销售出去，已被仪陇县烟草专卖局扣押。已销售烟的市场零售价分别为硬中华500元／条、玉溪230元／条、云烟（软如意）100元／条、云烟（软珍品）230元／条。
11、被告人李某甲的供述与辩解，证实其于2011年在成都市郫县安靖镇新鑫市场租用10幢2排8号铺面从事烟草经营，2014年春节前的一天，一个自称是“肖大姐”的妇女来到我们店铺推销高防烟，后我就在肖大姐处进了些高防烟，主要有软、硬玉溪、云烟（软云珍品、软如意、软如意专供出口）、塔山（白色包装又叫白塔山）、硬中华、牡丹，购进后又批发出去，客户有黄甲、黄某某父子、新都王姐、阳姐、名扬超市、光头、仪陇张某某。大概购进13万元左右的高防假烟销售，获利约3万元左右。被告人李某甲当庭陈述销售给张某某的卷烟全是假烟。
12、四川省烟草质量监督检测站ZWO1150830340-30345号鉴别检验报告，证实在被告人李某甲处扣押的牡丹（软）、云烟（软珍品）、云烟（软如意）、玉溪（软）、玉溪（硬）系伪劣卷烟，红塔山（硬经典）系真品卷烟。
13、四川省烟草质量监督检测站ZWO1150828564-28569号鉴别检验报告，证实在被告人张某某处扣押的玉溪（硬）、云烟（软珍品）、玉溪（软）、中华（硬）、云烟（软如意专供出口）系伪劣卷烟。
14、四川省烟草质量监督检测站ZWO1150726964-26966号鉴别检验报告，证实在被告人张某某处扣押的云烟（软如意）系伪劣卷烟。
15、仪陇县烟草专卖局对被告人张某某作出的《卷烟购进销售情况统计表》，证实被告人张某某销售伪劣卷烟的违法所得为16609.2元。
16、搜查笔录、扣押清单，证实2015年8月14日侦查机关在被告人李某甲租住的成都市郫县安靖镇土坝路386号附284号门面内搜查程序合法，并在该门面内搜查出高防烟牡丹香烟1条、云烟（软如意）6条、云烟香烟（软）6条、玉溪（软）9条玉溪（硬）13条及相关物品，依法进行扣押。
17、成都市烟草专卖局监督管理处的证明，证实李某甲（女，身份证号码510923197707257922）、陈某某（男、身份证号码510921197704258433）未办理烟草专卖零售许可证，也无被烟草专卖行政主管部门实施行政处罚记录。
18、大英县智水乡智水村村民委员会的证明、意见书，证实被告人李某甲为人忠厚老实，无不良嗜好、无违法乱纪行为和参与非法组织的记录，口碑不错。若能对被告人李某甲判处非监禁刑，同意接收为社区矫正人员，对其进行帮教，落实帮教措施。
19、大英县智水乡之水村5组约50名群众的联名信1份、被告人李某甲女儿的书信1份，请求对被告人李某甲从宽处罚。
20、1019993826号四川省非税收入一般缴款书（回单）、被告人李某甲的悔过书，证实被告人李某甲真诚悔过，通过其亲属主动缴纳了违法所得人民币30000元。
21、仪陇县公安局治安管理大队出具的情况说明，证实被告人张某某主动投案后，积极配合工作，如实供述犯罪事实，并详细提供李某甲的联系方式及门面住址，提供证人高某某的联系方式和住址，侦查人员根据其提供的信息在成都市安靖镇将犯罪嫌疑人李某甲抓获。
22、仪陇县金城派出所出具的2015年3月30日被告人张某某的报案记录一份，欲证实被告人张某某的门市部有香烟被盗的情况，但不能确定被盗数量。
关于被告人张某某销售伪劣卷烟的金额的认定，结合全案证据，评判如下：
被告人张某某在被告人李某甲处进回的63015元卷烟，经四川省烟草质量监督检测站检验，均为伪劣卷烟，且与被告人李某甲“发给张某某的卷烟系假烟”的供述相印证，应当认定为伪劣卷烟。其共进回中华（硬）25条、玉溪253条、云烟（软如意）141条（79元／条）、云烟（软珍品）20条，被仪陇县烟草公司查获的未销售完的有玉溪（硬）64条、玉溪（软）1条、云烟（软珍品）7条、中华（硬）12.2条、云烟（软如意专供出口）49.8条、云烟（软如意）7条，据此计算，被告人张某某销售的伪劣卷烟数量分别为中华（硬）12.8条、玉溪188条、云烟（软珍品）13条、云烟（软如意）134条。按被告人张某某供述的销售价格（也是市场价格）中华500元／条、玉溪230元／条、云烟（软珍品）230元／条、云烟（软如意）100元／条计算，其销售伪劣卷烟的销售金额为66000元。
关于被告人李某甲销售烟草金额的认定，结合全案证据，评判如下：
公诉机关指控被告人李某甲多次向张某某、李某乙、黄甲等人销售伪劣卷烟累计销售假烟金额达20余万元，前述已认定被告人张某某在被告人李某甲处进回63015元伪劣卷烟的金额应当认定为被告人李某甲的销售金额；被告人李某甲向其他下线人员销售的卷烟，仅有被告人李某甲的概括性供述为有伪劣卷烟，其下线人员李某乙证实在被告人李某甲处批发的7至8万元卷烟不是假烟，李某丙、黄甲夫妇证实在被告人李某甲处批发的10至20万元卷烟不是假烟，又无其他证据佐证，证据不充分，不能认定被告人李某甲销售给李某乙、黄甲等人的卷烟为伪劣卷烟，本着有利于被告人的原则，可认定被告人李某甲向李某乙、黄甲分别销售7万元、10万元卷烟的事实。侦查机关扣押的被告人李某甲销售卷烟的记账本，只能证明被告人李某甲有销售卷烟的行为，但不能证明其销售的卷烟是伪劣卷烟。据此，认定被告人李某甲销售卷烟的销售金额为233015元，其中销售伪劣卷烟的金额为63015元。
本院认为：
被告人李某甲违反国家烟草专卖行政法规，销售伪劣卷烟金额达63015元，依照《最高人民法院、最高人民检察院
﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；其违反国家烟草专卖行政法规，使用他人《烟草专卖零售许可证》经营烟草专卖品金额达170000元，其行为亦构成非法经营罪，对公诉机关在庭审中的“被告人李某甲销售伪劣卷烟的金额如果达不到20万元，则应以非法经营罪追究其刑事责任”的公诉意见予以采纳。被告人李某甲归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被告人李某甲系非暴力性犯罪，到案后如实供述自己的罪行，主动缴纳了违法所得，有明显的悔罪表现，其基层组织愿意接收其为社区矫正人员对其进行帮教和监管，可对其适用非监禁刑。对被告人李某甲的相关辩护意见和其辩护人的相关辩护意见予以采纳。
被告人张某某违反国家烟草专卖行政法规，销售伪劣卷烟，销售金额达66000元，其行为已构成了销售伪劣产品罪，应依法惩处，公诉机关的指控成立。案发后被告人张某某自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人张某某主动投案后，积极配合侦查机关工作，详细提供证人高某某和被告人李某甲的联系方式及门面住址，侦查人员根据其提供的信息在成都市安靖镇将被告人李某甲抓获，具有立功表现，依法可以从轻处罚。鉴于被告人张某某犯罪情节较轻，又有自首、立功等量刑情节，可对其单处罚金。对被告人张某某的辩护人的“对被告人张某某免于刑事处罚、免处罚金”的辩护意见不予采纳，对公诉机关的相关公诉意见和被告人张某某及其辩护人的其他相关辩护意见予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第一百四十条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第五款、第三条第一款第一项、第四条第一款第一项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元（罚金在判决确定之日起30日内缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人张某某犯销售伪劣产品罪，单处罚金33000元。
三、追缴被告人李某甲违法所得30000元（已缴纳）。
四、追缴被告人张某某违法所得16609.2元。
五、没收被告人李某甲的违禁品（伪劣卷烟）：牡丹香烟1条、云烟（软如意）6条、云烟香烟（软）6条、玉溪（软）9条、玉溪（硬）13条，由扣押机关按程序处理。
六、没收被告人张某某的违禁品（伪劣卷烟）：玉溪（硬）64条、玉溪（软）1条、云烟（软珍品）7条、中华（硬）12.2条、云烟（软如意专供出口）49.8条、云烟（软如意）7条，由扣押机关按程序处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 袁 伟
审 判 员 高全明
人民陪审员 罗 伟
二〇一六年四月五日
书 记 员 杨晓敏
附本案适用的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销
售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定
为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。