浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3396号
上诉人（原审被告）：徐锡东，男，汉族，1952年4月18日出生，住瑞安市。
委托诉讼代理人：徐长锋，浙江国兆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐定强，汉族，1981年3月2日出生，住瑞安市，系上诉人徐锡东之子。
委托诉讼代理人：陈文俊，浙江井朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周肖军，女，汉族，1965年6月26日出生，住瑞安市。
委托诉讼代理人：赵劼，浙江安阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶邱宁，女，汉族，1988年5月12日出生，住瑞安市。
上诉人徐锡东、徐定强因与被上诉人周肖军、叶邱宁房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初2385号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐锡东的委托诉讼代理人徐长锋、上诉人徐定强的委托诉讼代理人陈文俊、被上诉人周肖军的委托诉讼代理人赵劼到庭参加诉讼，被上诉人叶邱宁经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
徐锡东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人周肖军的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：（1）本人享有《协议书》解除权。根据协议书第十条备注内容，若建房指标未落实到本人，本人需退款及支付相应利息。若该协议只赋予木维（周肖军）解除权，那么，木维（周肖军）就可拖延解除协议的时间，半年或一年甚至更长时间再行使解除权，本人则需多支付利息，这明显有悖于法律所规定的公平、公正。（2）本人不存在故意阻碍协议履行、恶意或故意不履行、为了某种利益不去履行、为了不去履行协议而将建房指标让与第三人的事实。（3）木维及周肖军无任何证据证明“徐锡东户”曾有分配到建房指标。（4）上诉人徐定强分配到的建房指标与“徐锡东户”无任何关联性，建房指标分配时徐定强不在“徐锡东户”，一审法院判决缺乏事实依据。（5）最高法院关于适用《民诉法》的解释第93条规定：己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本人享有协议书解除权是（2016）浙03民终5864号判决所确认的事实，故，在本案中本人无需提供该判决书作为享有解除权的证据。（6）本人己发出了书面解除通知，木维（周肖军）收到解除通知书后，在合理期限内未提出任何异议，协议书的解除符合合同法第93条、第96条的规定，具有法律效力。
徐定强上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人周肖军的诉讼请求。事实与理由：（1）涉案房产系本人所有，与周肖军、上诉人徐锡东不具有利害关系。（2）一审法院不顾本人在1999年至2007年不是“徐锡东户”的成员，也不顾系依村民代表大会表决书获得建房指标的事实，更不顾所谓“二期按户分配”并非事实，还无中生有的认定徐锡东（包括户）以徐定强名义申报己获得建房指标。（3）一审法院对周肖军提供的证明徐锡东己得到宅基地的证据一律不予采信，而以分配宅基地可能以户为单位，推断徐锡东的宅基地建房指标己分配，这与生效法律文书己确认涉案房产系徐定强分配宅基地所建相矛盾。（4）一审法院对本人、徐锡东、周肖军在原相关案件提供的与本案相同的证据及相对应的证明对象进行了选择性或扩大性认证，并按主观意愿表述作为一审定案根据，显属不当。（5）一审法院无端的将周肖军和本人作为合同的相对人，无凭无据认定涉案房产系徐锡东交易的标的，并错误适用合同法第60条、第135条规定，责令本人承担共同履行责任，显然不当。（6）一审法院承认徐锡东有权行使解除权，且确认己补发解除通知，履行了赔偿义务，仍无故推定徐锡东阻碍了解除条件成就，显然错误。
周肖军辩称，一审判决正确，请求予以维持。本案诉讼期间，本人主张履行合同，上诉人徐锡东的解除合同通知不产生法律效力。指标分配问题已经由瑞安、温州两级法院的判决确认，即徐锡东享有一间宅基地。
周肖军于2016年3月7日向一审法院起诉请求：（1）确认瑞安市锦湖街道周岙村福泉小区高层四单元802室、1101室及相应的地下停车位、店面属于原告周肖军所有。在诉讼过程中，周肖军撤回该项诉讼请求。（2）被告徐锡东、徐定强立即办理上述房屋的初始登记手续，并协助周肖军办理土地使用产权证及房屋产权证的过户手续；（3）徐锡东、徐定强、叶邱宁将上述房屋腾空并交付周肖军使用。
一审法院认定事实：被告徐锡东作为甲方与案外人木维作为乙方于2001年7月9日签订了一份宅基地使用权出让协议书，约定：甲方经全家商议同意，自愿将坐落在瑞安市安阳镇周岙村C区厂前路地段一间（一份）宅基地出让给乙方，出让价格为253800元，立协议之日付定金20000元，7月19日付130000元，抽签定位之日付80000元，开工单打出进场施工时付23800元。由乙方参加村统一抽签定位，定位后由乙方出资兴建房屋，建成的房地产权归乙方所有。双方还约定，由于政府行为该间宅基地没落实，甲方必须退款给乙方，并以月息5‰退给乙方。木维按约向原告徐锡东支付了前二期价款，共计15万元，其中第二期价款13万元由原告徐锡东与其子徐定横共同收讫。原告周肖军于2007年至2011年间分别向周××村旧村改建工程指挥部缴纳建房款72000元、72000元、72000元、72000元、72000元、72000元、72000元、50000元、106000元。并由周××村旧村改建工程指挥部出具了收据，其中部分收据中交款户记载为周肖军，部分2009年、2010年、2011年的收据中记载为周肖军（徐锡东）、周肖军（原户徐锡东）。2003年6月6日，被告木维与周肖军经一审法院调解离婚，离婚时未对上述权益进行处理。2009年12月10日，双方就上述权益达成离婚后财产分割协议书，一致确认协议书所涉财产权益归周肖军所有，且该权利实现需要通过法律途经的，由周肖军决定是否提起主张。后因周肖军与徐锡东就履行上述宅基地使用权出让协议书时发生纠纷，余款未能继续支付。2013年2月26日，周肖军向一审法院提起诉讼，其诉讼请求有：确认《宅基地使用权出让协议书》有效；判令徐锡东办理坐落于瑞安市锦湖街道××、××单元××室、××室房屋产权证、土地使用权证初始登记手续，并协助原告办理过户手续。一审法院于2013年5月7日作出（2013）温瑞民初字第372号判决，确认：上述宅基地使用权出让协议书合法有效，同时因诉争房屋未经验收确权而驳回了周肖军的其他诉讼请求。徐锡东不服提起上诉，温州市中级人民法院二审维持原判。在本案审理过程中，徐锡东提起另案诉讼，要求确认上述2001年7月9日签订的宅基地使用权出让协议书已解除，一审法院于2016年11月17日作出了（2016）浙0381民初4940号民事判决，驳回了徐锡东的诉讼请求，徐锡东提起上诉，温州市中级人民法院二审维持原判。此后，徐锡东向木维及周肖军寄送解除宅基地使用权出让协议书通知书及退款通知书，又将150000元、141000元转入周肖军的银行帐户。另被告徐定强在2006年至2014年间向周××村旧村改建工程指挥部支付上述周岙村Ｃ、Ｄ地块厂前路地段房屋建房押金、建房款及贷款利息。2011年11月，徐定强参与了周××村旧村改建Ｃ、Ｄ地块小高层民房抽签定位，确定其分配到小高层四单元802室、1101室及相应的地下停车位和店面。此后，徐定强将上述四单元802室房屋转让给被告叶邱宁，由叶邱宁使用该房屋。2015年周岙村经济合作社上报的周岙村Ｃ、Ｄ地块旧村改造项目（福泉小区）分配名单中记载：徐定强2套。周岙村Ｃ、Ｄ地块旧村改造项目（福泉小区）房屋现已交付使用，但因办理权属登记所需的相关材料尚未齐备，尚不能办理权属登记。
一审法院认为，案外人木维与被告徐锡东之间订立的宅基地使用权出让协议书，已经生效法律文书确定为有效合同，当事人应按合同约定履行义务。木维及原告周肖军离婚后，上述协议的权益已确定为由周肖军享有，可由周肖军主张涉案协议的相应权益。徐锡东在其要求确认解除上述协议已解除的诉讼请求经生效法律文书判决驳回后，又向木维及周肖军发出解除协议的通知并通过银行转账方式退还相关款项，合同是否解除首先应确定是否符合解除条件，而非一方向对方送达解除通知即可。上述协议约定：由于政府行为该间宅基地没落实，甲方必须退款给乙方，并以月息5‰退给乙方。事实上，涉案的工程项目经审批现已建设完毕，建房指标已分配落实，不存在因政府行为未落实的情形，因此徐锡东、被告徐定强主张合同解除不符合合同约定的解除条件。上述协议涉及的建房指标属于旧村改造项目向村民分配的权益，是以户为分配对象，在一般情况下是以户主代表该户分配，在旧村改造项目第一期分配名单中记载的也是由徐锡东代表该户，在上述协议中也明确：甲方（即徐锡东）经全家商议同意将涉案建房指标转让，在协议履行中，部分转让款也是由徐锡东及其子徐定横共同收讫，旧村改造项目的建设方周××村旧村改建工程指挥部也向周肖军收取了建房款，并且在其出具的收据中注明原户徐锡东，由以上事实足以认定涉案协议是由徐锡东代表该户与木维所签订，虽然现涉案ＣＤ地块分配中是以户内成员徐定强的名义分配，但并不能改变该建房指标的分配对象仍然是以徐锡东为户主的户，因此，徐锡东、徐定强主张涉案落实的周××村旧村改建ＣＤ地块小高层四单元802室、1101室及相应的地下停车位和店面的相关权益归属于徐定强，徐锡东在该Ｃ、Ｄ地块没有相应的建房指标，与事实不符，不能成立，其由此主张涉案协议不能履行应予解除，不予采纳。涉案协议应履行的义务本应由徐锡东作为户代表及协议的签订人予以履行，但鉴于现分配名单已以徐定强名义申报，徐定强也应履行该协议约定的交付及转移房地产权属的义务。被告叶邱宁通过与徐定强之间的转让协议，现实际占有涉案的802室房屋，经一审法院征求其意见，其明确不要该房屋。因此，徐锡东、徐定强应将涉案周××村旧村改建Ｃ、Ｄ地块小高层四单元802室、1101室及相应的地下停车位和店面交付给周肖军，叶邱宁现实际占有房屋，也应负有腾空房屋的义务。上述房地产因相关材料尚未齐备，尚不能办理权属登记，鉴于原、被告之间就涉案协议已多次诉讼，矛盾不可调和，为避免诉累，一审法院确定：在涉案房地产具备办理权属登记条件时，徐锡东、徐定强应办理权属初始登记并协助周肖军办理权属转移登记，登记涉案房地产权属于周肖军名下。周肖军撤回第一项确权的诉讼请求，系当事人对其诉讼权利的处分，一审法院予以准许。另本案属于合同纠纷，而周肖军要求确权的基础法律关系就是本案所涉的合同关系，在履行完毕合同的转移房地产权属义务，进行权属登记后，周肖军对涉案房地产享有的权属即予确立，而无须通过民事诉讼确权方式来确立，而现在涉案房地产因不具备权属登记的条件，无论原、被告尚都无法取得合法权属，在本案中不能直接予以确权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决“一、被告徐锡东、徐定强、叶邱宁腾空坐落于瑞安市锦湖街道××小区（××、Ｄ地块）小高层四单元802室、1101室房屋及相应的地下停车位、店面，交付原告周肖军，于本判决生效后十日内履行。”“二、在上项坐落于瑞安市锦湖街道××小区（××、Ｄ地块）小高层四单元802室、1101室房屋（包括相应的地下停车位、店面）具备权属登记条件时，被告徐锡东、徐定强办理上述房地产权属初始登记，并协助原告周肖军办理房地产权属转移登记，登记上述房地产权属于原告周肖军。”“案件受理费22800元，由被告徐锡东、徐定强负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并经过对当事人向一审法院提交的证据的审核，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另认定：
周××村旧村改造安置128间分配名单中记载，“徐锡东户”享有一间。
《宅基地使用权出让协议书》第十条约定“注：由于政府行为该间宅基地没落实甲方必须退款给乙方并以月5‰息退给乙方”。
本院认为，本案的争议焦点为涉案建房指标应归谁享有及涉案合同是否已经解除。
关于建房指标应归谁享有的问题。其一，案外人木维与徐锡东订立的《宅基地使用权出让协议书》业经生效的本院（2013）浙温民终字第991号民事判决确认有效。根据该《宅基地使用权出让协议书》的记载，徐锡东系经全家商议同意将涉案建房指标转让。此后，徐锡东及其子徐定横收取了转让款15万元，后由周肖军向旧村改造项目的建设方周××村旧村改建工程指挥部缴纳建房款，指挥部向周肖军出具的收据中备注“原户徐锡东”；另，在周××村旧村改造安置128间分配名单中也记载徐锡东代表该户获得建房指标，据此可以认定徐锡东是代表“徐锡东户”与木维签订《宅基地使用权出让协议书》。其二，在分配建房指标之时，徐定强虽因服兵役户口迁出不在“徐锡东户”内，但根据村委会出具的《关于本村部分村民享受待遇情况的说明》，在部队服役的村民不受户籍变动限制仍享受村民同等待遇，故徐定强应视为“徐锡东户”的成员。其三，虽然2015年周岙村经济合作社上报的周岙村C、D地块旧村改造项目（福泉小区）分配名单中记载：徐定强2套，但不能改变其建房指标分配对象仍是以徐锡东为户主的户。徐定强主张涉案房屋系个人所有，与事实不符，本院不予支持。
关于涉案合同是否已经解除的问题。徐锡东向周肖军及木维寄送《解除＜宅基地使用权出让协议书＞通知书》及《退款通知书》属单方解除行为，故应考察徐锡东是否具有单方解除权。徐锡东系依据《宅基地使用权出让协议书》第十条约定的“注：由于政府行为该间宅基地没落实甲方必须退款给乙方并以月5‰息退给乙方”主张合同解除权，但该第十条约定的前提是“由于政府行为导致宅基地没有落实”，而涉案的工程项目已经审批建设完毕，建房指标也已分配落实，不属于该第十条约定的合同解除情形。因此，徐锡东不享有合同解除权，其发送的解除合同通知书不发生解除合同的效力。
综上所述，徐锡东、徐定强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人徐锡东、徐定强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宏杰
审 判 员 刘伟达
审 判 员 蔡蓓蓓
二〇一七年九月四日
代书记员 李博武