浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2676号
上诉人（原审被告）：张金初，男，1963年7月5日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
委托代理人：夏小龙，浙江乾道律师事务所律师。
委托代理人：杨先筱，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪炎森，男，1981年11月6日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
委托代理人：李菊英，浙江立峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟庆丰，男，1962年11月11日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
被上诉人（原审被告）：赵燕群，女，1970年12月10日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
上诉人张金初为与被上诉人倪炎森、钟庆丰、赵燕群民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富商初字第4143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日进行了二审调查。上诉人张金初的委托代理人夏小龙和杨先筱，被上诉人倪炎森的委托代理人李菊英到庭参加诉讼，被上诉人钟庆丰和赵燕群经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
倪炎森在原审中起诉称：2014年11月21日、12月1日，钟庆丰共向倪炎森借款100万元，后归还50万元。2015年4月3日，钟庆丰再次向倪炎森借款，倪炎森将20万元现金交给钟庆丰，至此钟庆丰共欠借款70万元，双方约定于2015年6月3日归还。上述借款，由钟庆丰出具借条一份予以确认，由张金初提供担保，担保期限至钟庆丰归还本金、利息之日止。钟庆丰与赵燕群系夫妻，上述借款发生在夫妻关系存续期间，应承担共同还款责任。张金初对上述借款提供担保，应当承担连带归还责任。倪炎森起诉请求：1、判令钟庆丰、赵燕群共同归还倪炎森借款人民币70万元；2、判令张金初对上述债务承担连带清偿责任；3、判令本案诉讼费由钟庆丰、赵燕群、张金初负担。审理中，倪炎森诉讼请求1中增加内容：要求钟庆丰、赵燕群支付倪炎森违约金121052元（按月利率20‰计算自2015年6月3日至2016年2月26日）。
钟庆丰、赵燕群在原审中答辩称：70万元没有交付，从倪炎森的陈述可以看出本案的70万元包括之前结算的50万元，事实是钟庆丰想再借70万元，但诉讼请求中的70万元没有实际交付，请求法院驳回倪炎森的诉讼请求。对于违约金，因为借款没有交付，故不产生违约金。
张金初在原审中答辩称：2015年4月7日之前，钟庆丰多次打电话称要向倪炎森借款，手续已经办好了，4月7日的上午钟庆丰和倪炎森到张金初办公室，张金初在借条上签字，提供担保，但双方都没有说是以前结算的款项还是之后的借款，张金初并不知道借款的70万元钟庆丰是否拿到，现在经了解，借款并未交付，在签字的时候收条是没有的，内容是后来补充的。故张金初不应承担保证责任。借款没有交付，故不产生违约金。
原审法院经审理查明：2014年4月3日，钟庆丰向倪炎森出具借条一份，确认其向倪炎森借款70万元，借款期限两个月，于2015年6月3日还款70万元。如未按时还款的，自愿支付借款本金的20%作为违约金，逾期超过30天，按照借款本金的8‰/天计算违约金。保证期间至借款人归还本金及利息日止，保证责任为连带责任担保。同日，钟庆丰出具收条，确认收到借款70万元。张金初作为担保人于2015年4月7日在借条上签字确认。2015年4月17日，倪炎森通过银行转账方式借款给钟庆丰40万元，钟庆丰于2015年4月27日支付倪炎森20万元，2015年4月29日支付倪炎森15万元，2015年5月29日支付倪炎森3万元，2015年6月23日支付倪炎森3万元，2015年7月9日支付倪炎森7万元。2015年8月31日，倪炎森通过银行转账方式借款给钟庆丰20万元，钟庆丰于2015年10月30日支付20万元。钟庆丰与赵燕群于1990年12月28日登记结婚。
原审法院认为，本案争议焦点一是借款70万元是否实际交付；二是张金初是否要承担保证责任；三是钟庆丰之后归还的款项如何认定。
首先，倪炎森提供了钟庆丰出具的借条、收条，证明钟庆丰向其借款70万元，且款项已经交付的事实。钟庆丰、赵燕群虽辩称该款项并未交付，但其并未提供证据证明其主张，且钟庆丰作为完全民事行为能力人，应该清楚其出具借条、收条的法律后果，故原审法院对该辩称意见不予采信。钟庆丰向倪炎森借款70万元的事实，予以认定。
其次，张金初辩称因借款未实际交付，故其不承担保证责任，原审法院认为，张金初作为一个完全民事行为能力人，应当意识到在借条上签字提供担保所产生的法律后果，且钟庆丰辩称款项未交付的意见未被采纳，故对张金初的该辩称意见不予采信。关于保证期间，因双方约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时止，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，即2015年6月3日起2年，故张金初辩称已过保证期间的意见，不予采纳。张金初应按约定对借款本金、利息承担连带责任保证。
关于钟庆丰在2015年4月23日至2015年7月9日付给倪炎森的48万元款项，倪炎森认为该款项系归还2015年4月17日其出借的40万元，钟庆丰认为双方存在多笔款项往来，如果本案的70万元存在，应是优先归还该70万元。原审法院认为，本案双方就借款期限进行了明确约定，且倪炎森自认双方的其他债务均已清偿，故2015年4月27日至2015年5月29日的38万元，认定为归还2015年4月17日的借款。2015年6月23日、7月9日的还款，因双方未提供证据证明就清偿债务的顺序有明确约定，倪炎森未提供证据证明双方就40万元的借款有利息等约定，且本案的借款存在担保，故原审法院认定2015年6月23日的2万元系归还2015年4月17日的借款。2015年6月23日的1万元、2015年7月9日的7万元系清偿本案所涉借款。因双方约定了逾期付款的违约金，倪炎森主张按月利率20‰不违反法律规定，予以支持。自2015年6月4日起至2015年6月23日的违约金为8867元，钟庆丰支付的1万元，其中违约金8867元，归还本金1133元。尚余本金698867元，自2015年6月24日至2015年7月9日的违约金为6989元，钟庆丰支付的7万元，其中违约金6989元，归还本金63011元。故钟庆丰尚应归还本金635856元，自2015年7月10日至2016年2月26日的违约金为95802元。
该借款系在钟庆丰、赵燕群夫妻关系存续期间所借，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。综上，倪炎森合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2016年3月3日作出如下判决：一、钟庆丰、赵燕群归还倪炎森借款本金635856元，于本判决生效之日起十日内付清。二、钟庆丰、赵燕群支付倪炎森违约金95802元，（计算至2016年2月26日），于判决生效之日起十日内付清。三、驳回倪炎森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12011元，减半收取6005.50元，由倪炎森负担447元，钟庆丰、赵燕群、张金初负担5558.50元。
上诉人张金初不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，倪炎森和钟庆丰签订的借款合同并未实际履行亦未生效，张金初无需对该借款承担连带清偿责任。2015年4月3日，倪炎森和钟庆丰签订《借条》一份，约定了借款人、贷款人、担保人的权利义务，该借条应视为借款合同。但倪炎森并未依约将70万元借款实际交付给钟庆丰。一审中，倪炎森主张50万元系此前结欠与《借条》记载矛盾、20万元系现金交付并无任何证据佐证且陈述资金来源与常理相悖；钟庆丰也一直否认70万元已实际交付。因此原审法院认定款项已经交付属于认定事实错误。并且关于50万元结欠款项，张金初在提供保证时并未被告这一以新贷偿还旧贷的情况，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，张金初对该50万元借款不应承担担保责任。二、即便借款合同成立并生效。原审法院对钟庆丰的还款处理适用法律错误。事实上钟庆丰已清偿大部分款项，张金初作为担保人无需再承担责任。根据一审中倪炎森和钟庆丰的举证及法庭查明的事实，与本案争议有关的，倪炎森向钟庆丰转账的行为共有三次，2014年12月1日转账50万，2015年4月17日转账40万，2015年8月31日转账20万。其中第一次转账根据倪炎森的陈述应当包含在本案70万借款内，但倪炎森对后两笔借款的还款期限、担保情况、利息情况及相关约定并未作出任何举证。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条的规定，本案应优先抵充已到期的债务，现有证据能够明确说明还款期限的借款仅有本案70万元借款。另两笔借款因倪炎森无法证明借款期限，应视为无固定期限的借款合同，倪炎森又不能证明已在争议期限内针对该两笔款项进行催收，因此钟庆丰所归还的68万元均应优先抵扣本案70万元借款。一审法院将2015年4月27日至2015年5月29的38万元以及2015年6月23日3万元中的2万元认定用于归还2015年4月17日的40万借款属于适用法律错误。且对剩余20万元未作评价，存在重大疏忽。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判上诉人驳回倪炎森对张金初的诉讼请求，本院一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人倪炎森在二审中答辩称：一、上诉人张金初认为被上诉人钟庆丰出具给被上诉人倪炎森的借条未实际履行亦未生效，没有依据。钟庆丰在2015年4月3日出具借条还出具了收条，足以证明借款实际发生。上诉人作为保证人在借条上签字是2015年4月7日，其作为完全民事行为能力人，如果没有向钟庆丰核实交付情况，如果确实没有交付款项，是不可能签字的。关于其中现金交付20万元的款项来源问题，当时一审庭审倪炎森称系其经营的富阳隆运市政工程有限公司常备的投标保证金，因为公司经常性投标工程项目，常备现金符合常理。即便保证金以银行账户转账方式进行缴纳，以现金方式去银行缴纳保证金与常理亦不相违背。关于上诉人主张的新贷归还旧贷的问题，张金初在借条上作为担保人签字确认，其认为不知道其中50万元系遗留债务而主张担保无效于法无据。张金初自愿为钟庆丰提供70万元的担保，无论是遗留债务还是新形成的债务，均未加重担保人的担保责任。二、关于还款抵扣的问题。倪炎森在一审庭审时即对2015年4月17日之后借款的还款期限、担保情况、利息情况等作了相应的说明。因为2014年4月17日之后的借款钟庆丰在借款当时即承诺短期内还清，所以当时未让其提供担保人，借款双方也未约定利息。后因钟庆丰如数归还，借条均已归还给钟庆丰，故倪炎森无法提供相关借条，张金初主张倪炎森举证证明，不符合举证规则。钟庆丰归还前38万元时，案涉70万元尚未到期，因此不可能提前归还借款，只能是归还后出借的40万元，由此可以推定该40万元已到期，则2015年6月23日归还3万元时，70万元及40万元借款均已到期，优先归还无担保的40万元借款中尚未清偿的2万元，另1万元以及2015年7月9日的7万元用于清偿本案债务。关于2015年8月31日的20万元借款，当时双方约定短期归还，所以2015年10月30日归还的20万元刚好用于清偿该20万元借款。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
被上诉人钟庆丰、赵燕群未作答辩。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、借款合同是否因款项实际交付而生效？二、其中50万元是否属于以新贷还旧贷而使担保人免除相应担保责任？三、原审法院债务抵充处理是否正确？对此，本院分析如下：
首先，倪炎森和钟庆丰之间的借款合同是否生效，各方的争议在于款项是否实际交付。从本案倪炎森的陈述以及《借条》的内容来看，倪炎森对款项的组成以及交付的方式作了相对合理的说明，钟庆丰对出具借条时结欠50万元这一事实亦予确认，虽然否认另20万的现金交付，但其出具收到70万元的收条应视为对上述事实的确认。担保人张金初也在附收条的借条上签字确认，其辩称签字时收条部分为空白，这与钟庆丰出具收条以及张金初在借条上签字的落款时间矛盾，对该意见本院不予采纳。综上，倪炎森已举证证明其交付借款的义务，张金初以及钟庆丰均未能提供有效证据推翻该事实，张金初上诉主张借款未交付的抗辩意见，本院亦不予采纳。原审法院认定借款已交付，借款合同已生效，处理正确。
其次，70万元借款数额中包括了此前50万元债务，是否构成以新贷偿还旧贷的争议。本案70万元借款中50万元系此前结欠的款项，钟庆丰通过向倪炎森重新出具借条的形式予以确认，张金初对此签字提供担保。该情形与以新贷归还旧贷的情形尚有所区别，且也并未加重担保人的负担。故张金初主张不承担相应担保责任的抗辩意见，本院不予采纳。
最后，关于债务抵充顺序的争议。本案借条出具之后，倪炎森另向钟庆丰两次借款共60万元，期间钟庆丰6次还款68万元。而另两次借款，并无相应证据确定借款期限、担保等情况。因此，应当视为履行期限不明确且无担保。倪炎森于2015年4月17日出借给钟庆丰40万元，在2015年6月3日之前，钟庆丰分三次累计向倪炎森清偿38万元，由于当时70万借款尚未到期，应优先抵充40万元债务，并据此足以推定该40万元债务虽履行期限约定不明，但实践操作中已到期清偿。因此，在钟庆丰于2015年6月23日清偿3万元时，70万元借款和40万元借款均已到期，40万元债务作为缺乏担保的债务依法应优先抵充。原审法院将该3万元中的2万元用于清偿40万元借款的剩余部分，另1万元以及2015年7月9日的7万元用于清偿70万元债务，并优先抵充相应违约金，处理正确。对原审法院确认的2015年7月9日止，尚欠借款本金635856元，本院予以确认。此后，2015年8月31日倪炎森又向钟庆丰出借20万元，钟庆丰又于2015年10月30日清偿20万元。原审法院对钟庆丰归还的20万元应当如何抵充未作分析，从处理结果看，在70万元借款中并未抵充。根据钟庆丰归还20万元当时的情况：70万元借款早已到期并已部分清偿，20万元借款尚无法确认是否到期，根据优先抵充已到期债务、优先抵充违约金的原则，该20万元应当用于抵充70万元借款，其中47477元用于支付违约金，152523元用于归还本金。就70万元债务中，钟庆丰尚欠本金483333元，自2015年10月31日至2016年2月26日的违约金38022元。对该债务，张金初作为连带责任保证人，应承担相应的担保责任。
关于倪炎森和钟庆丰之间的20万元借款，因抵充结果被改变，钟庆丰仍负有该债务。虽然本案的诉请并未直接指向该20万元借款，但如同此前被抵充处理的40万元借款一样，处理本案70万借款时必须对该40万和20万债务是否抵充、如何抵充一并进行审查与处理，该20万元债务事实上已被纳入本案的审理范围；虽然债务人钟庆丰未提起上诉，但保证人张金初依法享有债务人的抗辩权，其合法抗辩产生的实体处理结果仍应及于债务人钟庆丰；该20万元债务若另案处理，既存在此类案件分别处理可能带来的循环抗辩，又无谓增加了当事人的诉累，有必要一并处理；倪炎森在接受本院询问时也明确表示了一并处理的意愿。综合考虑上述因素，本院结合倪炎森的诉讼请求，对另两笔40万元和20万元债务一并作出审查处理后，确定钟庆丰累计欠倪炎森借款683333元，应由钟庆丰和赵燕群共同偿还。
综上所述，对张金初的上诉理由，本院予以部分支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市富阳区人民法院（2015）杭富商初字第4143号民事判决。
二、钟庆丰、赵燕群于本判决生效之日起十日内向倪炎森返还借款本金683333元。
三、钟庆丰、赵燕群于本判决生效之日起十日内向倪炎森支付违约金38022元。
四、张金初对上述第二、三项债务中借款本金483333元及违约金38022元承担连带清偿责任。
五、驳回倪炎森的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12011元，减半收取6005.50元，由倪炎森负担447元；钟庆丰、赵燕群负担5558.50元，张金初连带负担5506.50元。
二审案件受理费11117元，由倪炎森负担2103元，张金初负担9014元。张金初于本判决生效之日起十五日内到本院退回多预交的诉讼费，倪炎森于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。逾期不交纳的，本院依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 章保军
代理审判员 ＸＸ力
代理审判员 李洁瑜
二〇一六年七月十八日
书 记 员 逯遇草