安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终306号
抗诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
原审被告人韩涛，男，1983年7月24日出生于安徽省巢湖市，汉族，初中文化，务工，住安徽省巢湖市。因犯故意伤害罪于2002年3月25日被原巢湖市居巢区人民法院判处管制六个月；因犯强奸罪于2003年8月2日被原巢湖市居巢区人民法院判处有期徒刑七年；因犯故意伤害罪于2010年3月18日被原巢湖市居巢区人民法院判处有期徒刑二年，2011年11月23日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月13日被安徽省巢湖市公安局刑事拘留，2014年9月17日被安徽省巢湖市公安局决定监视居住，2014年12月17日被安徽省巢湖市人民检察院决定监视居住，2015年1月23日被安徽省巢湖市人民法院决定监视居住，2015年4月1日经安徽省巢湖市人民法院决定逮捕，2017年2月22日由安徽省巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人韩涛犯开设赌场罪一案，于2017年3月8日作出（2015）巢刑初字第00023-1号刑事判决。原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院检察员王云徽、代理检察员黄小欣依法出庭支持抗诉，原审被告人韩涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年5月，被告人韩涛在巢湖市散兵镇开设赌场，邀集汪某2、叶某、任某（均已判刑）等人以“牌九”的形式赌博从中牟利两万余元，后因故停止。2014年6月初至6月16日，叶某因欠赌债，向被告人韩涛提出共同开设赌场，被告人韩涛表示同意并积极寻找场所、准备赌具。叶某联系任某、汪某2至赌场参与赌博，任某因输钱多不愿参赌，叶某与被告人韩涛提出让任某共同开设赌场并分成，任某遂同意加入并参与赌博，后被告人韩涛与叶正超、任波在巢湖市散兵镇上韩村、下韩村、张家山村、巢湖市中材水泥厂附近等地开设赌场，以“牌九”的形式进行赌博。汪某2参赌两三天后提出参与开设赌场分成，被告人韩涛与同案犯叶某、任某表示同意。开设赌场期间，被告人韩涛负责提供赌博场所、购买赌具，多次邀集他人参与赌博，叶某购买赌具、邀集他人参与赌博，任某、叶某、汪某2在赌场轮流“坐庄”或“配方”，使赌场能顺利维持运营。至6月16日赌场因汪某2、叶某无赌资而解散，期间抽头20余万元，由四人基本均分。
被告人韩涛于2014年8月13日在巢湖市维也纳商业会所被公安机关抓获，当日被刑事拘留，2014年9月17日被安徽省巢湖市公安局决定监视居住，2014年12月17日被安徽省巢湖市人民检察院决定监视居住，2015年1月23日被安徽省巢湖市人民法院决定监视居住，后在监视居住期间逃脱。2017年2月21日，被告人韩涛主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
另查明，被告人韩涛案发后主动退出赃款63000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书等证实：2014年8月13日公安机关接群众举报，对被告人韩涛聚众赌博立案侦查。
2、刑事判决书等证实：被告人韩涛因犯故意伤害罪于2010年3月18日被原巢湖市居巢区人民法院判处有期徒刑二年，2011年11月23日刑满释放及其他前科情况等。
3、到案经过证实：被告人韩涛被抓获归案后在监视居住期间逃脱，2017年2月21日主动投案。
4、户籍信息证实：被告人韩涛的身份信息，已达完全刑事责任年龄。
5、辨认笔录证实：韩涛辨认出叶某（即正操）；汪某2辨认出韩涛，叶某（即正操）、任某（即小波）；邹某1辨认出韩涛、汪某2；冷某辨认出韩涛、汪某2（即阿某）；任某辨认出韩涛、汪某2（即阿某）。
6、缴款凭据证实：被告人韩涛退赃63000元至公安机关。
7、证人邹某1的证言证实：2014年5月下旬，其到被告人韩涛开的赌场赌钱，赌场一个在韩涛家对面，一个在下韩村里面。赌场以牌九的形式进行赌博，赌具是韩涛提供的。韩涛不参与赌钱，只提供服务和收头子钱。
8、证人冷某的证言证实：2014年5月其在散兵镇参与赌博，一直到6月中旬，赌场最初在韩涛大舅家，后来又换到中材水泥厂旁边的瓦房，之后又去过张家山，还有一个听讲是在下韩村。赌场一开始是韩涛邀人赌钱的，后来知道韩涛老表、任某、汪某2都参与分抽水的钱，应该是四人合伙搞的。一开始抽头子钱至少有两三万元，后来玩大了，持续了十几场，一共至少有二十多万。
9、证人汪某1的证言证实：2014年6月左右其在散兵赌钱，地点在中材水泥厂附近，还一个在山边上，韩涛的家对面也干过一次。韩涛和叶某两人是老表。赌场里有个鞋盒子，用来装头子钱，赌钱后韩涛、叶某、任某、汪某2四人分水箱里的钱。其去赌场的十来天里，每天仅抽头子钱就有两万多元。
10、证人邹某2的证言证实：2014年夏天韩涛借用邹某2位于中村水泥厂附近的房子。
11、证人张某1的证言证实：2014年夏天韩涛借张某1位于张家山房子用了几天。
12、同案犯叶某的供述与辩解证实：2014年5、6月时，其前后一共在散兵镇赌钱有二十天左右，地点在韩涛家对面韩涛的大舅家，一个在张家山里一个房子里，一个在散兵中村水泥厂附近的一个房子里面，还有一个是在韩涛家附近，四个地方轮着赌。赌场前期是韩涛一个人在搞，中间歇了几天，后来因为前期在赌场里面欠了韩涛几万元，想把钱还掉，就电话联系韩涛把场子再搞起来，想钱都输了不如加入分些钱。搞点钱把韩涛钱还了。韩涛同意，任某一开始讲输钱太多不想干了，其提出让任某分头子钱，任某同意加入并参与赌博。起初是三个人，后期带汪某2分了。干了两三天汪某2发现其三人分头子钱后，要求加入，三人同意了。后期就是韩涛、任某、汪某2和其四人一起搞。赌场以牌九形式赌博，牌九、烟、水是韩涛提供的，后来任某和韩涛一起去买这些东西。前期韩涛一个人收的头子钱大概有两万元左右，后期头子钱是其和韩涛、任某、汪某2四人平分，其在里面分了两万多元。
13、同案犯任某的供述与辩解证实：2014年5、6月份，经叶某打电话其到韩涛家附近一个房子里赌钱。后来觉得赌场里打的头子钱太多就不想干了，叶某说跟韩涛商量，自己参与分头子钱，其就过去了。前几天看韩涛每次都能从赌场里拿到几万元的头子钱，其也想分点就答应了，后面连续赌了有十几天，有在韩涛家附近，也有在韩涛家附近一个村子里面，还有在一个山边上的一个房子里。赌场上都是在玩牌九，牌九由其和叶某、汪某2都要到场，看着韩涛买。烟、水也是几个人一起买。前期都是韩涛一个人在抽头，搞了有一、两万元，后期四人分赌场里的头子钱，其一共分五六万元，其和叶某、汪某2差不多，韩涛多分了。头子钱放在一个鞋盒里。汪某2见其与韩涛、叶某分头子钱说应该带他分头子钱，后来带汪某2分头子钱。
14、同案犯汪某2的供述与辩解证实：2014年5月中旬到6月中旬，中间停了几天，在散兵镇赌钱，赌场一个在韩涛大舅家，一个在张家山村，还有一个在散兵镇中材水泥附近任俊龙家，还有在下韩村韩桂栓家。赌场是韩涛开的，就是玩牌九，牌九开始是韩涛买的。赌场一开始韩涛一个人收头子钱，端午节过后干了两三天，其看到他们分水钱，就问他们为什么不带自己分，后来韩涛就带其分水钱了。赌钱的还有道虎、冷胖子、二丑以及叶某带过来的一个人和任某带过来的一个人，还有四五个人零星来过。赌场上有个水箱，头子钱都放在水箱里，结束后把钱数一下，然后韩涛把提供烟、水钱除掉后，再将剩下的钱平分四份。其一共分了大概有五六万元。是其自己提出要分头子钱的。
15、被告人韩涛的供述与辩解证实：2014年5月份的时候，其想收点头子钱，就喊了叶某等到其家里赌钱，干了两天，然后去其对门的大舅家干了大概四五场。停了十来天后，叶某联系自己，让其把场子搞起来，他从高林那边带人来赌钱。其喊汪某2等在其大舅家赌牌九两三场，之后又换到下韩村赌钱，干了两三场又换到中村水泥厂天冲村。干了两场后又换到张家山村干了三四天。赌场从五月开始到六月份上旬，中间歇了十来天，一共搞了十五六场。开始头子钱都是其自己，每场抽到二三千元，其一个人从搞了两万元左右，包括香烟的钱。后来叶某喊高林人过来后，其与叶某、任某三个人在搞场子，汪某2后来也参与分头子钱但不管其他事情。一场大概有万把块钱，四个人分，谁输多了就多分点。赌场牌九之前是其买的，后来叶某、任某和其一起搞场子，牌九由三人一起去买。
原审法院认为：被告人韩涛单独或伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人韩涛起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人韩涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。被告人韩涛主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人韩涛案发后主动退出赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人韩涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。二、对被告人韩涛的退出的违法所得予以没收，未退出的违法所得继续追缴，一并上缴国库。
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定原审被告人韩涛开设赌场罪构成自首属认定事实、适用法律错误。原审被告人韩涛案发后被公安机关抓获归案并被刑事拘留，后变更强制措施为监视居住。原审被告人韩涛在监视居住期间逃脱，后又主动到公安机关投案，原审被告人韩涛的行为不符合自首的立法本意和价值取向，依法不构成自首。2、一审判决错误认定原审被告人韩涛构成自首致量刑畸轻。
安徽省合肥市人民检察院出庭支持安徽省巢湖市人民检察院的抗诉意见。
原审被告人韩涛辩称，其认罪悔罪，请求法院给其重新改过的机会。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：对于抗诉机关提出的原审被告人韩涛不构成自首，原判量刑畸轻的抗诉意见。经查，自首需同时符合“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个条件，其中“自动投案”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，原审被告人韩涛于2014年8月13日被公安机关抓获归案并于当日被刑事拘留，在接受多次讯问后于2014年9月17日被变更强制措施为监视居住，后原审被告人韩涛在监视居住期间逃脱，直至2017年2月21日才主动至公安机关投案。原审被告人韩涛的投案行为发生在犯罪事实和犯罪嫌疑人已被公安机关发觉，且犯罪嫌疑人已受到讯问、已被采取强制措施之后，而非未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，原审被告人韩涛的投案时间不符合“自动投案”对投案时间的要求，依法不构成自首，原判错误认定原审被告人韩涛构成自首并致量刑不当。故抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为：原审被告人韩涛单独或伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人韩涛起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人韩涛曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的开设赌场罪，系累犯，应从重处罚。原审被告人韩涛案发后主动退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人韩涛归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。抗诉机关的抗诉意见成立，原判错误认定原审被告人韩涛构成自首并致量刑不当，本院依法予以纠正。据此，案经本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2015）巢刑初字第00023-1号刑事判决的第二项，即对被告人韩涛的退出的违法所得予以没收，未退出的违法所得继续追缴，一并上缴国库。
二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2015）巢刑初字第00023-1号刑事判决的第一项，即被告人韩涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。
三、原审被告人韩涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月22日起至2021年1月16日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 林
审判员 胡宏林
审判员 汪 蕾
二〇一七年七月二十八日
书记员 汤中杰
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。