江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终2116号
上诉人（原审被告）南通建工集团股份有限公司，住所地：江苏省南通市。
法定代表人：张向阳，该公司董事长。
委托代理人：况新龙、纪璐环，江西华赣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门市政工程公司，住所地：福建省厦门市。
法定代表人：陈有雄，该公司总经理。
委托代理人：李光曼、樊小龙，江西思海律师事务所律师。
原审被告：南昌中海地产有限公司，住所地：南昌市桃花南路。
法定代表人：齐大鹏，系该公司董事长。
原审被告：中承国际工程有限公司，住所地：南昌市青云谱区三店西路。
法定代表人：王小兵，该公司董事长。
委托代理人：郭文辉，该公司项目经理。
原审被告：深圳市粤地建设工程有限公司，住所地：深圳市福田区彩田路。
法定代表人：王曙光，该公司总经理。
原审第三人：南昌城投基础设施开发有限公司，住所地：南昌红谷滩新区中心区。
法定代表人：涂小毛，该公司总经理。
上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）为与被上诉人厦门市政工程公司（以下简称厦门市政）、原审被告南昌中海地产有限公司（以下简称中海公司）、中承国际工程有限公司（以下简称中承国际）、深圳市粤地建设工程有限公司（以下简称深圳粤地）、原审第三人南昌城投基础设施开发有限公司（以下简称城投公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西民重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人南通建工的委托代理人况新龙、被上诉人厦门市政的委托代理人樊小龙到庭参加诉讼，原审被告中海公司、中承国际、深圳粤地、原审第三人城投公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年5月，厦门市政与城投公司签订建设工程施工合同，由厦门市政承建城投公司发包的南昌市朝阳洲乐天路道路排水工程，工程内容为土方、排水、道路、桥梁、强电下地管沟等工程，合同约定开工日期为2010年5月1日（以监理签发的开工令为准），合同工期总日历天数180天。2010年11月该项目开工，至2011年8月底，经厦门市政向项目监理单位申报并经项目监理单位上海天佑工程咨询有限公司及业主单位城投公司的现场代表核准工程量，确认厦门市政已经完成了该工程的碎石层、红土层、强电管道、强电检查井以及雨污水管道、检查井的施工。
2011年5月6日，中海公司取得南昌市朝阳新城C08-04地块的建设用地使用权用以建设开发中海朝阳郡·观园商住小区项目，该地块在雷池街（即乐天路）以南、云飞路以北、丹桂路以东，地块北侧紧邻原告施工的乐天路K0＋240～K0＋452段道路。2011年7月，中海公司将中海朝阳郡·观园项目的土石方工程发包给中承国际施工，将该项目的基坑支护工程发包给深圳粤地施工，中承国际于2011年7月-9月进行土方开挖，深圳粤地于2011年9月开始进行基坑支护及桩基工程施工。
2011年10月，中海公司将小区项目的建筑总包工程发包给南通建工施工，合同开工日期为2011年10月24日。由于厦门市政、城投公司与各施工单位之间未能较好地协调解决双方交叉施工的矛盾，加之厦门市政完成乐天路碎石层的施工后，未能按施工规范在道路碾压前采取断绝交通的防护措施，中海朝阳郡·观园项目的施工单位在乐天路K0＋240～K0＋452路段通行，后又将该段道路作为材料堆放、加工场地，损坏了原路基已铺筑的碎石层；同时厦门市政认为中海朝阳郡·观园的施工还造成该路段强电检查井、雨污水检查井、雨污水管道堵塞，路基南侧边坡部分塌方、路基开裂，强电检查井位移等，强电管道以及雨污水管道也遭到了损坏。2011年10月，厦门市政施工的乐天路K0＋240～K0＋452路段停工，2011年11月20日，乐天路道路排水工程的监理单位上海天佑工程咨询有限公司监理项目部向厦门市政发出关于K0＋240～K0＋452段道路的工程质量问题的监理工程师通知单，提出乐天路道路工程在K0＋240～K0＋452段存在的严重工程质量隐患，要求厦门市政对此路段已施工完的碎石层、红土层、强电管道、强电检查井以及雨污水管道、检查井拆除并按设计要求及施工规范要求重新进行施工。
厦门市政与中海公司协商索赔未果，故诉至原审法院，要求中海公司及原审中追加的南通建工、中承国际、深圳粤地、第三人城投公司承担侵权责任并赔偿厦门市政拆除已完成施工部分及重新施工修建部分的经济损失共计1765415.93元。
2013年3月14日，原审法院依法委托江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所对乐天路K0＋240～K0＋452路段受损害的内容及损害形成的原因、修复该损害结果的方式及费用进行司法鉴定，该所依据有关规范、定额、文件及有关资料，对乐天路K0＋240～K0＋452路段（以下简称路段）和中海朝阳郡·观园（以下简称朝阳郡）的工程概况、路段已施工情况、现场查勘情况、路段受损害的内容及成因、修复方式、修复费用等内容进行了鉴定并于2013年5月14日出具齐司鉴字[2013]19号《南昌市乐天路K0＋240～K0＋452路段受损害及成因、修复方式及费用司法技术鉴定报告》，其中对路段受损害的内容及成因鉴定内容如下：1、厦门市政提供的现场照片反映（此节选用的照片为能反映场地面貌的影像资料），2011年9月5日，路段路面尚未损坏，路面南侧人行道位置有钢管桩围护；2011年10月9日，路段路面已一片泥泞；2011年11月2日，路段成为钢筋加工场地；2011年11月15日、23日，路面人行道部位开裂；2011年11月19日基坑内抽水向路面无组织排放。上海天佑工程咨询有限公司2011年11月20日给厦门市政的“监理工程师通知单”指出：“1、南侧中海地产的深基坑采用的简单土钉墙支护，造成本路基南侧边坡加固不牢，引起边坡部分塌方、路基开裂、强电检查井位移等；为了防止房屋基坑的塌方，中海地产还在该段雨水管边部又打入5m深的槽钢拉钢筋，严重破坏了道路路基的稳定及损坏雨污管道。2、中海地产深基坑开挖土方堆放在路基的碎石层上致使强电检查井、雨污水检查井及管道严重堵塞。3、中海地产又把此段当作土方堆放场及钢筋加工场和木工制作场，造成原路基已铺筑的碎石层全部损坏”；2、路段已施工、验收20厘米未筛分碎石层。《城镇道路工程施工与质量验收规范》规定“碎石中不应有粘土块、植物根叶、腐殖质等有害物质”、“已摊平的碎石，碾压前应断绝交通，保持摊铺层清洁”、“未铺装上层前，对已成活的碎石基层应保持养护，不得开放交通”。现场情况反映，碎石层已彻底报废；3、路段已施工、验收电缆管线和工井。朝阳郡场地总平面图反映，作为市政公用设施的乐天路南侧人行道边线与朝阳郡项目北侧用地红线重合，朝阳郡地下车库轮廓退用地红线3.4米。支护设计要求基坑坡底线按地下室外边线外扩0.8米为准则，临乐天路支护设计要求基坑坡顶自地下室轮廓线向北扩3.575、2.960-3.620、3.325-3.603米。而厦门市政施工的10KV（16孔）电缆管道埋置在路段南侧人行道下，朝阳郡项目的基坑支护施工不排除钢管围护桩及钢管注浆土钉擦伤、穿过电缆管道的可能。基坑部分边坡塌方、路基开裂，会造成电缆管道、工井位移、错开，朝阳郡工程施工抽水排向路段，泥浆流入工井，致使电缆管道不符合验收规范的规定，电缆管道、工井需全段返工；4、路段已施工、验收污水管道和污水检查井。由于路面结构层尚未完工，污水检查井尚未施工井盖部位，朝阳郡工程施工，泥土杂物进入检查井，造成管道堵塞，无法清淤，同时污水检查井井底标高平均15.830米，污水干管管径d600,污水干管标高15.830-16.430米，不排除污水管被植入标高16.85米，向下15°长9-10米的第三排土钉擦伤、穿过的可能。基坑边坡部分塌方，污水管北侧打入槽钢拉结，不排除路基下土体向基坑侧移带动管道，使污水管道、检查井埋置深度、轴线位置出现偏差而不符合验收规范的规定，同时也不能保证管道的严密性。污水管、污水检查井需全段返工；5、路段已施工、验收雨水管道和雨水检查井。由于道路工程未完工，雨水口、雨水检查井口尚未施工、安装雨水篦子和支座、盖板，泥浆、建筑垃圾进入雨水口和雨水支管、主管，雨水检查井、接入井造成不同程度的堵塞，由于管口、管径小，无法清淤，雨水口、雨水接入井、雨水支管、雨水干管需重新埋设安装，雨水检查井可以保留，但需清淤。该司法技术鉴定报告的最后鉴定意见为：1、乐天路K0＋240～K0＋452路段因朝阳郡基坑支护、围护对周边环境条件考虑欠周，工程施工将市政道路作为排水、排污和材料堆放、加工场地，造成已施工碎石层报废；电缆管道、工井、污水管、污水检查井、雨水口、雨水接入井、雨水支管、雨水干管出现不同程度的位移、破损及堵塞。2、修复损害需清除路段杂物、泥土、报废的碎石层到土基层，拆除电缆管道、工井、污水管、污水检查井、雨水口、雨水接入井、雨水支管、雨水干管，重新施工、检测、验收；雨水检查井保留，但需清淤。3、修复造价总计为1618489.09元。厦门市政为此次鉴定缴纳鉴定费140000元。
因案涉市政工程，存在时效性，为了不因案件的审理工作而影响到工程进程及防止损失的扩大，本案重审中，尽力促使各方当事人和解。2015年9月1日，除南通建工、城投公司外，其他四方当事人签订和解协议书，协议内容：1、协议签订之日起二个月内，由厦门市政负责按设计要求及工程规范要求重新完成施工；2、参照原一审鉴定的损失金额1618489.09元，各方共同确认：厦门市政承担485546.73元，中海公司承担323697.82元，中承国际承担80924.45元；深圳粤地承担323697.82元，其他损失由厦门市政向南通建工主张，不能主张部分由厦门市政自行承担；3、本案由厦门市政预交的案件受理费20700元、鉴定费140000元，由厦门市政承担48210元，中海公司承担32140元，中承国际承担8035元，深圳粤地承担32140元，其他费用由厦门市政向南通建工主张，不能主张部分由厦门市政自行承担；4、中海公司、中承国际、深圳粤地在协议签订之日起一个月内，将各自应承担的金额支付给厦门市政；5、协议生效后，无论本案判决结果如何，中海公司、中承国际、深圳粤地均不再承担其他任何费用；6、协议经各方签字或盖章后生效。
至重审开庭，上述协议已实际履行。重审庭审中，厦门市政要求南通建工赔偿404622.27元，并依照比例承担诉讼费和鉴定费。
一审法院认为：因中海公司、中承国际、深圳粤地均与厦门市政达成庭外和解，厦门市政在重审中只要求南通建工承担赔偿损失1618489.09元的25％及相应比例的诉讼费和鉴定费。鉴于此，经征询厦门市政和南通建工意见，双方均认可本案重审的争议焦点为南通公司与原告主张的损害事实之间是否有因果关系。从查明的案件事实来看，应认定南通建工与厦门市政主张的损害事实有一定的因果关系，理由是：1、厦门市政提供的现场照片显示，其所施工的路段受侵害的行为包括路面堆放钢管、木方、塔吊，利用路段进行钢筋制作及运输材料、商品混凝土等，这与南通建工总承包的项目施工行为存在关联性；2、南通建工总承包项目下的专业分包单位、劳务单位及材料供货商的侵权行为均为分包施工作业中所实施，作为总承包人未尽管理、协调义务，存在过错，理应承担侵权行为的法律责任，故南通建工辩称其作为总承包单位，并非造成道路损坏的直接责任人，没有责任和义务对侵权行为造成的后果承担责任的理由不成立；3、南通建工认为厦门市政疏于管理，没有对施工路段采取封闭和保护措施，是造成道路损毁的重要原因，但厦门市政自身的过错及责任并不能成为南通建工侵权行为免责的事由；4、南通建工主张鉴定报告存在瑕疵，应重新鉴定，但其未能提出证据证明鉴定结论明显依据不足，且本案重新鉴定因道路重新施工后已交付使用成为不现实，也不符合经济效益原则。
《中华人民共和国侵权责任法》规定，因行为人过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。厦门市政与中海公司、深圳粤地、中承国际达成庭外和解协议书（已履行），本案不再处理厦门市政对上述三公司的诉求。重审中，厦门市政未对第三人主张诉求，视为其放弃。南通建工在承包施工中造成了厦门市政的损失，作为共同侵权人之一，依法应承担相应的侵权民事责任。厦门市政请求南通建工承担赔偿损失1618489.09元的25％即404622.27元，于法有据，予以支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、原告厦门市政工程公司拆除及重新进行施工的损失1618489.09元，由被告南通建工集团股份有限公司承担25%，计人民币404622.27元，并于本判决生效后七日内支付；二、原告厦门市政工程公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费20700元，鉴定费140000元，共计167000元，由被告南通建工集团股份有限公司承担40175元。”
南通建工不服一审判决，向本院提起上诉。
南通建工的上诉请求为：1、请求依法撤销一审判决第一项；2、请求依法改判驳回厦门市政对上诉人的全部诉讼请求；3、判令厦门市政承担案件一、二审诉讼费用及鉴定费。理由：1、本案所涉及路段的损害，并非系上诉人造成，上诉人不应承担损害赔偿责任。厦门市政所主张的损害事实主要发生在中海朝阳郡观园项目的土石方工程和基坑支护工程的施工阶段，而上述工程并不在上诉人的承包范围内，因此在上诉人进场施工时，损害事实已有发生，故上诉人的行为与厦门市政损害事实不存在因果关系，另外原审判决仅依据厦门市政所提供的现场照片来认定损害事实与上诉人的行为存在关联性，不具有说明性；即使上诉人的行为与损害结果有因果关系，根据时间先后顺序，上诉人也仅是在其他侵权行为的程度上加重了一点点，只需承担很小的一部分责任，同时由于厦门市政疏于管理，在该路段完工后未采取任何措施进行封闭，造成了边施工边使用的局面，社会车辆的数量远远超过了当时施工的几家单位的车辆，对于路段的受损，厦门市政自己存有严重的过错。2、原审作为定案依据的鉴定报告在程序上以及实体上均存在重大瑕疵，不能作为定案依据，应予撤销。首先在程序上不符合法律规范，原审法院未就有关鉴定材料进行质证，鉴定材料的真实性及合法性存疑，而且鉴定报告发出后，未组织庭审质证，也未就鉴定报告开展补充调查及辩论，其次，该鉴定报告采用了大量的推测性语言，说明其对隐蔽工程的损害事实以及损害程度只是推测，故而其依据此计算的修复费用也不能让人信服，再者鉴定机构勘查现场的时间是2013年，而本案起诉的请求是2011年8-11月的损害，在该路段始终处于开放的情况下，鉴定对象范围明显扩大。
厦门市政答辩称：1、南通建工侵权的事实是清楚的，南通建工作为中海朝阳郡·观园项目的总承包方，自2011年10月起，一直参与项目的各项施工任务，南通建工在厦门市政的施工路段堆放钢管、木方、塔吊，利用施工路段进行钢筋制作、运输材料和商品混凝土，实施了侵权行为；2、南通建工的侵权行为给厦门市政造成了巨大的损失，该损失已通过司法技术鉴定报告予以了确认，对于鉴定报告，南通建工在案件发回重审后，没有提供重新鉴定的依据，在毫无事实依据的情况下对鉴定报告提出质疑，依法不应支持；3、南通建工的侵权行为与厦门市政的损失之间有直接的因果关系，鉴定报告对于工程施工将市政道路作为排水、排污和材料堆放、加工场地，造成已施工碎石层报废，已经出具了明确的鉴定意见；4、南通建工依法应当承担相应的赔偿责任，南通建工从2011年10月承包到2012年12月项目完工，对施工路段实施的侵权时间最长、范围最广、判决其承担25%的责任，有事实和法律依据，应予维持。综上，一审法院查明的案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审相同，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是：1、南通建工是否应承担损害赔偿责任，如果应该承担，赔偿数额应如何确定？2、原审的鉴定报告能否作为本案的定案依据？
关于南通建工是否应承担损害赔偿责任，如果应该承担，赔偿数额应如何确定的问题。本院认为，厦门市政施工的路段受侵害的行为包括堆放钢管、木方、塔吊，利用施工路段进行钢筋制作、运输材料和商品混凝土等，这与南通建工总承包的项目施工行为存在关联性，南通建工在二审庭审中也认可其有通行行为，故南通建工应承担损害赔偿责任，对南通建工要求驳回厦门市政的全部诉讼请求的上诉请求本院不予支持；至于赔偿数额如何确定的问题，考虑到南通建工于2011年10月24日才进场施工，而此时厦门市政施工的路段已受到严重损害，且南通建工的承包范围不包括土石方工程和基坑支护工程，故南通建工的侵权行为造成的损害相对较小，另参照其他侵权人承担的损害赔偿比例，一审判决南通建工承担25%的责任过高，本院予以调减为20%。
关于原审的鉴定报告能否作为本案的定案依据的问题。本院认为，南通建工主张鉴定报告存在瑕疵，应重新鉴定，但其在原审法院未能提出证据证明鉴定报告明显依据不足，且涉案道路已重新施工并交付使用，客观上不再具备重新鉴定条件，故鉴定报告可以作为本案的定案依据。
综上所述，南通建工因共同侵权造成了厦门市政的损失，应承担相应的侵权民事责任，一审判决南通建工承担25%的责任过高，应予调减，据此。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西民重字第14号民事判决；
二、南通建工集团股份有限公司于本判决生效后七日内支付厦门市政工程公司损失赔偿费323697.82元；
三、驳回厦门市政工程公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费20700元，鉴定费140000元，二审案件受理费7369元，共计168069元，由上诉人南通建工集团股份有限公司负担30000元，被上诉人厦门市政工程公司负担138069元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘卫平
审 判 员 裴重芳
代理审判员 曹 渊
二〇一七年三月三日
书 记 员 王 倩