山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终8243号
上诉人（原审被告）：张钦祥。
委托诉讼代理人：李爱军，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周文娟，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张泽。
委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈艳，山东晨鸿律师事务所律师。
原审被告：青岛市黄岛区铁山街道河南村民委员会。
法定代表人：刘成照
委托诉讼代理人：吴绍山，山东勇华律师事务所律师。
原审第三人:杜波。
原审第三人：刘光全。
原审第三人：张泽俊。
上诉人张钦祥因与被上诉人张泽全、原审被告青岛市黄岛区铁山街道河南村民委员会（以下简称河南村委会）、原审第三人杜波、刘光全、张泽俊物权保护纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初5566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张钦祥及其委托诉讼代理人李爱军、周文娟，被上诉人张泽全及其委托诉讼代理人刘运中、原审被告河南村委会的法定代表人刘成照及其委托诉讼代理人吴绍山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张钦祥上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人所有诉讼请求。2、本案一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、河南村委会将涉案土地先发包给上诉人张钦祥，后又建成养殖场发包给被上诉人张泽全，但河南村委会将涉案土地未经审批进行非农建设，建成养殖场后发包给被上诉人张泽全，并且流转的期限超过反包9年的期限。因此河南村委会与被上诉人张泽全的《养殖场承包合同》违反法律的强制性规定，系无效合同。而河南村委会与上诉人张钦祥的合同经过公证处公证，不违反法律的强制性规定，并且河南村委刚刚按合同约定收取了张钦祥第二阶段2014年至2024年的承包费，合同正在实际履行，所以张钦祥的合同系有效合同。2、关于“原审被告河南村委会反包张钦祥涉案土地期限9年，自2005年8月11日至2014年8月10日的事实”，被上诉人、原审被告河南村委会均予以自认。一审判决却把该事实认定为“反包期限为29年”，系认定事实错误。二、一审判决据以定案的“河南村委会2007年9月18日的会议记录”系河南村委会单方意思表示，没有与张钦祥达成一致，根本就不是“合同”，对张钦祥没有约束力。从内容上看，该会议记录仅仅系河南村委会的民主议定程序“同意将反包期限延长至29年”，但该议题没有实际进行到“签订合同”阶段。并且该会议记录没有张钦祥签字确认，双方也没有任何的书面和口头约定“反包期限延长至29年”，所以一审法院仅仅凭一份没有约束力的“会议记录”判决“29年的反包合同”系当事人真实意思表示，确认系为有效合同，显然系错判。三、张钦祥与河南村委会的承包合同约定了明确的四至，该四至与后来河南村委会发包给杜波后又流转给张泽全养殖场四至重合。虽然张钦祥与河南村委会的合同载明承包土地面积“约8.9亩”，但河南村委会发包给杜波后又流转给张泽全养殖场承包合同载明“范围内面积13.27亩”，两者面积不一致，但四至一致；且在四至范围内张钦祥有证据证明与崔焕照置换了0.6亩土地，并且对四至范围内的荒岭荒沟进行了平整。所以，涉案承包地面积应以合同约定的四至为准，涉案土地的承包经营权全部是张钦祥的。
张泽全答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。我们认可反包合同期限为九年。
原审被告河南村委会答辩称，1、上诉人与答辩人签订的两份合同无效。2004年4月6日签订的合同价格是每亩100元，但是2005年8月1日达成的口头的反包合同是每亩600元，差价很大，这证明上诉人当时与村委时任领导恶意串通，损害村集体利益的行为。合同应该无效。2、鉴于一审原告选择侵权之诉，一审原告没有向村委主张权利，也没有证据证明村委有侵权行为，村委不存在赔偿损失、排除妨害的侵权责任。3、鉴于上诉人不是一审原告，一审时没有提起反诉，所以所有上诉理由对答辩人不能形成诉求，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人请求。4、上诉人与答辩人签订的合同分为两批，第一批反包合同缴纳了九年的费用，第二批合同是一直到承包合同到期。
张泽全向一审法院提出诉讼请求：1、要求判令张钦祥、河南村委会返还养殖场给张泽全经营管理，停止侵害、排除妨碍，赔偿损失50542元（自2014年8月3日张钦祥侵占养殖场至2016年3月25日起诉共635天、按每年29000元计算）并承担本案诉讼费。
对当事人无争议的事实，一审法院认定如下：
2004年4月6日张钦祥与河南村委会签订土地承包、房屋租赁合同，约定张钦祥承包村委会位于本村南岭的土地8.9亩（土地性质为林地，具体四至为：东至刘成果的承包地、西至地阡、南至沟底、北至张泽新的承包地），并租赁生产路边的房屋四间。土地承包期限30年，自2004年4月6日至2034年4月6日。土地承包费30年共计26700元，分3次交纳，合同签订之日交8900元，第2次的承包费于2014年4月6日前交纳，第3次的于2024年4月6日交纳……。合同签订后张钦祥交纳第１次的土地承包费8900元，2014年5月30日交纳第２次的承包费8900元。
2005年经河南村委会与张钦祥协商，村委会反包张钦祥承包的上述8.9亩土地用于建养殖场，反包费每年600元，村委会于2005年8月11日支付张钦祥９年的反包费48060元；同年，胶南市水利局在反包的土地上以库区扶持项目的名义通过财政拨款方式投资建设了本案诉争的养殖场，建成后的养殖场约占地13亩。2006年９月８日，村委会将建成的养殖场通过公开叫行的方式对外发包，杜波以85180元的价格中标后，双方签订了养殖场承包合同，合同约定养殖场范围内总面积为13.27亩,其中房屋12间，建筑面积0.3亩，养殖棚总面积2.4亩（其中建筑面积2亩），承包期限30年，自2006年9月8日至2036年9月8日，双方还对其他事宜作了约定。后杜波将涉案养殖场转让给刘光全，经河南村委会同意，又将养殖场转让给张泽全，张泽全将该养殖场租赁给张泽俊使用过程中，张钦祥认为村委会与其签订的反包合同到期，在未通知任何人的情况下于2014年8月11日强行入住到养殖场最东面的二间房子里并实际控制该养殖场。
2015年5月12日，张钦祥起诉河南村委会，要求河南村委会返还位于本村南岭承包地8.9亩,一审法院以(2015)黄民初字第5086号案件立案审理。该案在审理过程中一审法院追加杜波、刘光全、张泽全、张泽俊为第三人参加诉讼。河南村委会辩称本案张钦祥与村委会签订的土地承包房屋租赁合同及双方之间的反包合同均没有经过法定民主议定程序、恶意串通侵害了村集体的利益、违反了法律强制性规定应属无效，并且涉案土地已经经过政府批准投资建成养殖场，对社区居民进行扶持。该养殖场现由案外人实际使用，原合同也不具备继续履行的条件，请求依法驳回张钦祥的诉讼请求；同时反诉要求张钦祥返还土地并赔偿村委会损失40050元。
2015年9月28日，一审法院组织各方当事人对争议的养殖场进行了勘查测量，结论为养殖场约占地13亩。后张钦祥撤回起诉，河南村委会撤回反诉。
对当事人有争议的事实及证据，一审法院认定如下：
1、张钦祥主张2005年河南村委会反包张钦祥承包的土地期限为9年，自2005年8月11日至2014年8月10日；而2006年河南村委会在反包的涉案土地上建成养殖场后发包给杜波的期限为30年，自2006年9月8日至2036年9月8日，因土地承包法规定“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，故村委会和杜波之间的合同系无效合同。
(2015)黄民初字第5086号案件审理过程中，张钦祥提交2007年9月18日由河南村委会出具的关于转包张钦祥承包地建猪场的会议记录1份，用以证明反包的价格系经村委会及村民代表同意的事实。因原件在村委会故提交复印件，称会议记录是当时由现在的支部书记（当时本村出纳）张泽清提供，张钦祥复印的，是当时开完会的时候给张钦祥的，如会议记录有问题，不可能两任支部书记都在上面签字。张钦祥以前去村委会找过现在的村主任和村书记，他们都说原件没有了。该会议记录复印件记载：“会议议题关于转包张钦祥南岭承包地建猪场会议内容：关于2005年村反租张钦祥南岭梨园地建库区移民猪场的合同问题，原定每亩反租每年600元，需要办理后需合同，共计反包土地面积8.9亩，每亩每年反租费600元，已交反租费九年，经村委会研究同意，村民代表同意办理后二十年反包土地的合同。同意者签字：张泽利刘发忠……”经质证：张钦祥认为因该证据原件的保存方是村委会，张钦祥出于自己的承包地利益的考虑找当时的出纳要了复印件，该证据可以证明张钦祥与村委会签订的反包协议经合法程序的事实。对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。村委会称：2007年9月18日会议记录上崔桂玉、张泽敬、刘成选、刘成职、张钦忠、刘发忠、崔桂亮、刘成启、张钦满、张泽利、张森田、刘光宗、刘成栋的签字系当时的村民本人签字。除了张泽利、刘法忠是村干部之外，上面签字的都是村民代表；张钦民不是自己签的字；张钦民、张培民、张泽清、隋玉英、刘发忠、张泽利、张钦顺是两委成员或四职干部但不是村民代表。当时政府有明文规定四职干部不能在村民代表之列，以上签字均为本人签字。会议记录的记录人是张钦民，他当时是村里会计，张泽利是当时的村书记，村主任是刘发忠。村委会称其主张的是2005年8月11日以每亩600元反包张钦祥承包地未经民主议定程序，而张钦祥出示的这份会议记录复印件是2007年9月18日形成的，无法证明2005年8月11日的承包情况的事实；张钦祥拿出2007年9月18日的会议记录证明2005年8月11日的事实，恰恰说明了张钦祥2005年8月11日的承包事实未经村民代表同意。张泽全、刘光全对会议记录内容的真实性、合法性、关联性没有异议，杜波称对其真实性无法确认。
在本案审理过程中，张钦祥称会议记录只字未提反包张钦祥土地的问题，张钦祥也未在会议记录上签字，也没有确凿的证据证明张钦祥同意该会议记录的内容。所以该会议记录的内容对张钦祥不产生效力，系村委会的单方意思表示。根据土地管理及土地管理法条例的规定，土地发包后，发包方不得单方终止合同，所以村委会无权收回发包给张钦祥的土地。从程序讲，该会议记录有签字非本人所签，证明该会议记录的生成有弄虚作假的成分，程序违法，内容非法，因此不生效。以前说法与本次庭审不一致的以本次庭审为准。
张泽全称张钦祥应当对(2015)黄民初字第5086号案件中张钦祥及张钦祥代理人的陈述及质证意见承担法律责任，而不能以两次庭审记录不一致以本次为准以保证法庭庭审的严肃性。
村委会称会议记录上的内容和事项所确认的具体事项就是讨论并通过了反包张钦祥后20年的土地问题，通过该会议记录证明村委会当时研究反包张钦祥土地的意见是共计反包29年，其中已付9年的反包费。
一审法院认为：张钦祥提交的河南村委会出具的会议记录上明确记载了反包土地的当事人双方为村委会和张钦祥、反包标的物为位于本村南岭梨园的8.9亩土地、反包费每年每亩600元、反包期限29年，已付9年反包费，该反包内容经过了村委会的民主议定程序，在会议结束之后村委会将该会议记录交给了张钦祥，张钦祥未提出异议且已实际履行多年，应认定村委会和张钦祥之间的反包合同成立并生效，当事人未签订书面的反包合同不影响反包合同的效力及履行，故对张钦祥所述的反包期限为9年、反包已到期而以此主张村委会和杜波之间的合同无效及村委会主张的反包无效的意见均不予采纳。对于会议记录上未载明9年之后的反包费何时履行问题，根据合同法的规定，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行……。即本案中“2014年8月10日”之后的反包费如何支付张钦祥应与村委会协商或向村委会就其余的反包费主张权利，而不是如张钦祥所讲的认为反包已到期限在未通知任何人的情况下于2014年8月11日强行入住到养殖场最东面的二间房子里并实际控制该养殖场。
2、张钦祥主张按照法律规定，农村土地未经依法批准不得将承包地用于非农建设。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案河南村委会与杜波签订的承包合同违反了法律的强制性规定，系无效合同。
对此，河南村委会主张，本案诉争的养殖场当时系胶南市水利局在反包的土地上以库区扶持项目的名义通过财政拨款方式投资建设的，没有审批手续，当时属于政府扶持项目。
一审法院认为：本案诉争的养殖场系政府拨款建设的扶持项目，应推定在建设该养殖场时相关部门知情；另外该养殖场上的房屋是否为违法建筑不属于法院民事案件的审查范围，且目前有关单位没有认定系违法建筑，故张钦祥以此主张河南村委会与杜波签订的承包合同无效证据不足，一审法院不予支持。
3、张钦祥主张涉案土地在最初向其发包的时候面积是约8.9亩，现在涉案土地约为13亩，现在的13亩就是由张钦祥由原来的8.9亩经过置换、开垦得来的，现在13亩的四至与原8.9亩的四至完全吻合，在农村合同载明的土地面积与实际面积有出入，实际面积高于合同面积符合常理，所以现在约为13亩涉案土地的承包经营权都属张钦祥所有。为此张钦祥提供其同母异父的兄弟崔焕照出庭证明为建养殖场张钦祥用南窖洼0.6亩土地与崔焕照位于养殖场西的0.6亩土地进行了置换。经质证，村委会称崔焕照所称的0.6亩土地是村委会的，张泽全及杜波称证人与张钦祥有利害关系，证人证言无证明力。另张泽全称张钦祥承包合同的四至与养殖场的四至和面积均不一样，西边界是村委会闲置土地，建养殖场的时候村委会进行了平整，后期张泽全又进行了平整。村委会认可张泽全的上述意见，称合同只约定在该四至范围内8.9亩地张钦祥享有承包权。
一审法院认为：张钦祥提交的其与村委会签订的土地承包合同、其向村委会交纳承包费的收款凭证、村委会转包土地向其支付的反包费凭证及村委会出具的会议记录等记载土地亩数均系8.9亩，张钦祥提供的其他证据不能证实本案养殖场范围内的全部土地均系村委会自张钦祥反包所得，故对张钦祥的上述主张不予认定。
4、本案在审理过程中,张泽全申请对本案诉争的养殖场(含土地及地上房屋12间、猪棚40间)自2014年8月3日至2016年3月25日的租赁费损失进行鉴定。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具青习房评字【2016】-F096房地产估价报告及补充意见，结论为养殖场2014年8月3日至2016年3月25日的租金为22735元。张泽全支付鉴定费5000元。张泽全认为评估价值过低但不能提供证据推翻该评估报告及补充意见上的评估结论。河南村委会对评估结论无异议。张钦祥对评估报告及评估说明的真实性没有异议，但认为张泽全没有租赁费损失，因为张泽全明知涉案土地在2014年8月11日反包期限已到，仍然承包涉案土地，违反了法律的强制性规定。村委会对反包期间到期也知晓的，所以张泽全和村委会违反了法律的强制性规定，损失应当自己承担，没有租赁费损失。在评估机构的第一份说明当中，明确载明评估的依据就是张钦祥与河南村委会经过胶南市公证处公证的承包合同，如法庭认定该评估报告真实有效，也就是张钦祥与河南村委会签订的公证过的承包合同是有效的；对评估机构的第二次作出的补充意见形式上的真实性没有异议，但是对内容有异议，该补充意见又对剩余的5.25亩土地进行了评估测算，与客观事实不符。所谓的12.75亩土地包含40间猪棚，不完全是土地，且该补充意见依据2015年9月28日的现场测量图，并不是评估人李宜涛、刘乃高现场测量的，评估人李宜涛加注所谓的S3在现场测量图上并没有。总之该补充意见的依据不客观不真实不充分。
一审法院认为：张泽全及张钦祥虽对上述鉴定报告及补充意见提出异议但不能提供证据推翻鉴定报告及补充意见上的鉴定结论，故对该鉴定报告及补充意见上的结论予以采纳。
综上，张钦祥与河南村委会之间的承包合同、反包合同及河南村委会与杜波之间的养殖场承包合同、杜波与刘光全、张泽全之间的转让合同均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院确认为有效合同，当事人均应按合同约定履行。张钦祥在反包合同未到期的情况下强行入住并接管本案诉争的养殖场，侵犯了张泽全的承包经营权，故对张泽全要求张钦祥停止侵害、排除妨碍、返还养殖场的诉讼请求，一审法院予以准许。对于张泽全主张的自2014年8月3日至2016年3月25日的租金损失经鉴定为22735元，一审法院予以确认，但张钦祥认可自2014年8月11日入住并按管养殖场，故应自2014年8月11日起计算租金损失至2016年3月25日为22431（22735÷599天×591天）元，过高部分不予支持。为鉴定支出的鉴定费5000元，按比例应由张泽全承担2781元，张钦祥承担2219元。本案中张泽全要求河南村委会对其损失与张钦祥承担连带责任无事实依据，不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、张钦祥停止侵权，于本判决生效之日起三十日内将位于青岛市黄岛区铁山街道河南村委会南岭的养殖场腾出交还给张泽全。二、张钦祥于本判决生效之日起十日内支付张泽全租金损失22431元。三、张钦祥于于本判决生效之日起十日内支付张泽全鉴定费2219元。四、驳回张泽全的其他诉讼请求。
本案二审期间，河南村委会称其在反包张钦祥涉案土地后，对外公开招标发包涉案土地，发包方式为在村内进行叫行，公示中载明涉案土地发包期限为三十年，后由原审第三人杜波中标并签订承包合同，合同期限为30年。张钦祥称其公示期间在外地打工，未对该叫行公示提出异议。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点在于张钦祥与河南村委会所签订的反包合同期限问题。河南村委会反包涉案土地后，于2006年将涉案土地对外发包并公开招标，其在一审提交的2006年9月6日村两委会议记录中载明“会议研究对养猪场承包期为30年，叫行承包一次性交齐30年的承包费”，并有村两委成员及村民代表签字。张钦祥并未对此提出异议。另，张钦祥所提交的2007年9月18日河南村委会会议记录中，载明“……原定每亩反租每年600元，需要办理后需合同，……，已交反包费九年，经村两委会研究同意，村民代表同意办理后二十年反包土地的合同。”后河南村委会将该会议记录交给张钦祥，张钦祥亦未对此提出异议。对此，本院认为，河南村委会于2006年9月6日研究决定将涉案土地向外发包30年，张钦祥多年来并未提出异议，结合河南村委会将2007年9月18日村委会议记录交给了张钦祥后，张钦祥未提出异议且已实际履行多年，应当认定双方约定反包合同期限为29年。一审法院认为当事人未签订书面的反包合同不影响反包合同的效力及履行，认定正确，本院予以维持。
关于涉案土地面积的问题，本院认为，上诉人张钦祥与河南村委会所签订的的土地承包合同约定为土地面积为8.9亩，且该合同经过公证，另有张钦祥向河南村委会交纳土地承包费的收款凭证、河南村委会支付土地反包费的凭证等证据予以佐证。现张钦祥虽主张涉案土地约13亩，但其未能提供有效证据予以证明，因此本院不予采纳。
综上所述，上诉人张钦祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1061元，由上诉人张钦祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦艳华
审判员 于瑞军
审判员 尤志春
二〇一七年九月二十八日
书记员 侯小凡