重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02357号
上诉人（原审被告）重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司。
法定代表人郑中惠，董事长。
委托代理人龚显君，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张仁邦。
委托代理人黄万芳，重庆市永川区陈食法律服务所法律工作者。
重庆市永川区盛安煤业有限责任公司因与张仁邦劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第07307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。由于重庆市永川区盛安煤业有限责任公司现注销，重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司承诺愿意承担重庆市永川区盛安煤业有限责任公司与张仁邦劳动争议纠纷中的权利义务加入本案，张仁邦亦同意。故本院准许重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司参与诉讼。现本案已审理终结。
一审法院经审理查明，张仁邦系重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿的职工，从事采煤工作。2013年12月20日，重庆市疾病预防控制中心诊断张仁邦患煤工尘肺壹期。张仁邦为此支付检查费870元。2014年4月8日，重庆市永川区人力资源和社会保障局作出永人社伤险认决字（2014）81号工伤认定决定书，认定张仁邦患煤工尘肺壹期属于工伤。2014年7月22日，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会作出永劳鉴（初）字（2014）907号劳动能力致残等级鉴定结论通知书，鉴定结论为张仁邦的伤残等级为七级，无护理依赖。张仁邦为此支付鉴定费400元。
2014年10月20日，张仁邦向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：解除其与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿之间的劳动关系；由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿、重庆市永川区盛安煤业有限责任公司支付工伤保险待遇、经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假工资。重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月20日作出渝永劳仲不字（2014）第536-537号不予受理案件通知书，以张仁邦申请的主体不适格为由，不予受理。张仁邦不服该不予受理案件通知书，遂向本院提起诉讼。
同时查明，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿已为张仁邦参加养老、失业、医疗、工伤、生育保险，其中养老保险的参保时间为2013年12月13日，失业保险和医疗保险的参保时间均为2013年12月23日，工伤、生育保险的参保时间为2011年8月16日。重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿系重庆市永川区盛安煤业有限责任公司的分公司。重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿于2011年5月31日成立，于2014年9月29日经工商行政管理部门核准注销。
另查明，2008年1月1日，张仁邦与重庆市永川区石竹镇兴盛煤矿签订劳动合同，合同期限为2008年1月1日至2013年1月31日。
庭审中，张仁邦陈述其从2013年12月开始没有在重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿工作。
张仁邦诉称，其系重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿的采煤工。2013年12月20日，重庆市疾病预防控制中心诊断张仁邦患煤工尘肺壹期。2014年4月8日，重庆市永川区人力资源和社会保障局认定张仁邦患煤工尘肺壹期属于工伤。2014年7月22日，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会鉴定张仁邦的伤残等级为七级，无护理依赖。重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿于2014年9月29日经工商行政管理部门核准注销。张仁邦不服重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会渝永劳仲不字（2014）第536-537号不予受理案件通知书，故起诉要求：一、终止张仁邦与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司之间的劳动关系；二、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司支付张仁邦一次性伤残补助金65000元（5000元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金34016元（4252元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金63780元（4252元／月×15个月）、停工留薪期待遇15000元（5000元／月×3个月）、工伤生活津贴7000元（5000元／月×2个月×70%）、交通费600元、经济补偿35000元（5000元／月×7个月）、井下津贴10800元（15元／天×30天×24个月）、失业保险待遇损失12600元（875元／月×24个月×120%×50%）、带薪年休假工资5000元、鉴定检查费1770元，合计250566元。
重庆市永川区盛安煤业有限责任公司辩称：张仁邦系重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿的采煤工；张仁邦系工伤保险参保职工，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定检查费应当由工伤保险基金审核支付；张仁邦已年满56周岁，一次性伤残就业补助金应按照30%计算；张仁邦没有住院治疗，停工留薪期待遇和工伤生活津贴不应计算；重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿为张仁邦办理了各项社会保险，故其公司不应支付张仁邦经济补偿和失业保险待遇损失；重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿按月向张仁邦发放了井下津贴，不应再发放；重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿在每年的农忙和春节期间都放了假，且发放了工资，不应再发放带薪年休假工资。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该案中，张仁邦没有证据证明重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿与重庆市永川区石竹镇兴盛煤矿的关系，也没有证据证明其于2011年8月之前在重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿工作，故根据工伤保险的参保证明确定张仁邦在重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿工作的起始时间为2011年8月，即从2011年8月起双方具有劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。该案中，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿于2014年9月29日经工商行政管理部门核准注销，故张仁邦与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿的劳动关系已于2014年9月29日依法终止，张仁邦与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司不具有劳动关系，故张仁邦要求终止与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司的劳动关系的理由不能成立，不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该案中，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿系重庆市永川区盛安煤业有限责任公司的分公司，被注销后，其民事责任应由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司承担。
一、关于张仁邦主张的工伤保险待遇。张仁邦的受伤性质为工伤，张仁邦与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿之间的劳动关系终止，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司应按《工伤保险条例》的相关规定支付张仁邦各项工伤保险待遇。
张仁邦系工伤保险参保职工，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，张仁邦主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定检查费应由工伤保险基金审核支付，故该案不作处理。
张仁邦主张其月平均工资即患××前十二个月的平均工资为5000元，但未举示相关证据证明，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司亦没举示证据证明，故参照2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4252元计算张仁邦患××前的月平均工资，并由此确定日平均工资为195元。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级按15个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付，距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少1年递减10%，距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付。该案中，终止劳动关系时，张仁邦距离法定退休年龄3年以上不足4年，应按30%计算，故张仁邦的一次性伤残就业补助金为19134元（4252元／月×15个月×30%）。
工伤职工停工留薪期，是指职工发生工伤或者患××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资。该案中，张仁邦没有证据证明其停止工作接受治疗，故对张仁邦主张停工留薪期待遇和工伤生活津贴的诉讼请求不予支持。
张仁邦主张的交通费未提供证据证实，但系因工伤产生的必要合理费用，酌情计算100元。
二、关于张仁邦主张的井下津贴。劳社部发（2006）24号文规定，对于煤炭企业的井下作业职工，煤炭企业应当发放井下津贴，从事井下采掘工作的，井下津贴按15元／天·工发放。该案中，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿系煤炭企业，应当按15元／天·工的标准向从事井下采煤工作的原告发放井下津贴。重庆市永川区盛安煤业有限责任公司没有证据证明向张仁邦发放了井下津贴，也未提供证据证实张仁邦实际下井工作的天数，参照法定工作天数20.83天／月予以计算。《工资支付暂行规定》规定，用人单位应当将工资表保存两年以上备查，对两年内是否发放井下津贴由用人单位承担举证责任，对两年前是否发放井下津贴的事实应当由张仁邦举证证明。重庆市永川区盛安煤业有限责任公司未举示工资表，应当承担举证不能的不利后果，张仁邦陈述其于2013年12月开始没有在重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿工作，故张仁邦2013年12月1日及之后的井下津贴不应计算，对张仁邦主张2012年10月20日至2013年11月31日期间共13个月的井下津贴的诉讼请求予以支持。因此，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司应当向张仁邦支付的井下津贴为4061.85元（15元／天×20.83天／月×13个月）。
三、关于张仁邦主张的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位向劳动者支付经济补偿的条件为：劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同；用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同；用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条第一款规定解除劳动合同；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形。该案中，张仁邦要求重庆市永川区盛安煤业有限责任公司支付经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿的条件，故予以支持，即重庆市永川区盛安煤业有限责任公司应支付张仁邦的经济补偿为14882元（4252元／月×3.5个月）。
四、关于张仁邦主张的失业保险待遇损失。因重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿已为张仁邦办理了失业保险，张仁邦可依法领取失业保险待遇，故对张仁邦主张失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。
五、关于张仁邦主张的带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。该案中，张仁邦于2011年8月起与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿建立劳动关系，应享受每年5天的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。该案中，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿每年春节和农忙期间放假半个月，而法定的春节假期是三天，加上周末调休春节期间的假期共为七天，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿在春节、农忙期间为劳动者安排年休假并无不当，但没有证据证明重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿向张仁邦发放了年休假期间的工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资按照职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。因《工资支付暂行规定》规定，用人单位应当将工资表保存两年以上备查，现用人单位未举示张仁邦申请仲裁前两年的工资表，应当承担举证不能的不利后果，对两年前是否发放带薪年休假工资的事实应当由张仁邦举证证明，但张仁邦没有举示证据证明原告申请仲裁两年以前用人单位没有发放带薪年休假工资，故对其主张2012年以前的带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。张仁邦的日平均工资为195元，故张仁邦的带薪年休假工资为1950元（195元／天×5天×2年）。
综上所述，重庆市永川区盛安煤业有限责任公司应支付张仁邦一次性伤残就业补助金19134元、交通费100元、井下津贴4061.85元、经济补偿14882元、带薪年休假工资1950元，合计40127.85元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条之规定，判决：一、张仁邦与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿的劳动关系于2014年9月29日终止；二、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司支付张仁邦一次性伤残就业补助金19134元；三、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司支付张仁邦交通费100元；四、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司支付张仁邦井下津贴4061.85元；五、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司支付张仁邦经济补偿14882元；六、由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司支付张仁邦带薪年休假工资1950元；七、驳回张仁邦的其他诉讼请求。上述二至六项合计40127.85元，限重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于判决生效后15日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司负担。
重庆市永川区盛安煤业有限责任公司不服该判决，上诉称张仁邦于2012年、2013年分别多次向仲裁委提起仲裁要求解除双方劳动关系，双方劳动关系在仲裁委送达相关法律文书时已经解除，故一审认定双方劳动关系于2014年9月29日终止是错误的，由于该终止劳动关系时间认定有误，基于劳动关系解除时间计算的结果就有误，请求改判。
张仁邦答辩称，一审法院认定事实清楚，处理正确，原判应予维持。
二审审理查明，2013年9月10日，张仁邦提起仲裁申请，要求解除双方劳动关系及支付经济补偿金等，但于2013年12月13日撤回仲裁申请。重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于2015年1月21日注销。重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司承诺愿意承担重庆市永川区盛安煤业有限责任公司与张仁邦劳动争议纠纷中的权利义务加入本案，张仁邦表示同意。
二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，虽然张仁邦2013年9月10月提起仲裁申请，请求解除与用人单位的劳动关系，但之后其撤回了仲裁申请，其解除与用人单位的劳动关系的仲裁申请并未得到明确的裁判。不能以此认定双方劳动关系已经解除。由于重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿于2014年9月29日经工商行政管理部门核准注销，故一审法院认定张仁邦与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿的劳动关系于2014年9月29日依法终止，并无不当。重庆市永川区盛安煤业有限责任公司关于一审法院认定张仁邦与用人单位解除劳动关系的时间有误的上诉理由不能成立，本院对该上诉理由不予采纳。
一审法院对张仁邦主张的工伤保险待遇、井下津贴、失业保险待遇损失、带薪年休假工资能否得到支持已分别进行了评判，判决说理充分，处理恰当，主张金额计算正确，对此，本院不再赘述。
由于本案中承担责任的重庆市永川区盛安煤业有限责任公司于2015年1月21日注销。而重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司自愿承担重庆市永川区盛安煤业有限责任公司与张仁邦劳动争议纠纷中的权利义务，张仁邦亦同意。本院予以准许。
依照和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第07307号民事判决书的第一、七项，即张仁邦与重庆市永川区盛安煤业有限责任公司兴盛煤矿的劳动关系于2014年9月29日终止；驳回张仁邦的其他诉讼请求。
二、撤销重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第07307号民事判决书的第二、三、四、五、六、项。
三、由重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司支付张仁邦一次性伤残就业补助金19134元；
四、由重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司支付张仁邦交通费100元；
五、由重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司支付张仁邦井下津贴4061.85元；
六、由重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司支付张仁邦经济补偿金14882元；
七、由重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司支付张仁邦带薪年休假工资1950元；
上述三至七项合计40127.85元，限重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司于本判决生效后15日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由重庆市永川区盛安煤业有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由重庆市永川区佳兴煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年六月二十一日
书 记 员 黄晚秋