江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终550号
上诉人（原审被告）：陈树林，男，1969年6月27日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：姜履彬，江苏钟鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戎国侠，男，1969年1月8日出生，汉族，住安徽省阜南县。
委托诉讼代理人：王兵，江苏禾邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋乐狗，男，1970年9月23日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：唐锋，江苏尊法律师事务所律师。
上诉人陈树林因与被上诉人戎国侠、宋乐狗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈树林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人戎国侠对上诉人陈树林的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定宋乐狗承包本案工程后，将该工地的敲墙、材料上楼等工程分包给上诉人，由上诉人召集他人完成并发放工资与事实不符。事实是宋乐狗承包了该工程后，雇佣上诉人并让上诉人为其介绍一些人到该工地干活，约定工资为每人每天160元。因宋乐狗对上诉人介绍的人员不熟，便按每人每天160元的工资支付给上诉人，由上诉人代发给施工人员。上诉人与宋乐狗之间不存在工程发包或转包关系，雇佣戎国侠的是宋乐狗而非上诉人。因此，戎国侠受伤损失应由其本人和宋乐狗承担，上诉人不应承担赔偿责任。二、一审判决遗漏了必要共同诉讼当事人。一审法院未进一步查明该工地工程的施工单位及将该工地的敲墙、材料上楼等工程发包给宋乐狗的单位或个人。因宋乐狗没有工程施工资质和安全生产条件，工程发包人对承包人宋乐狗的选任存在过错，也应当对戎国侠的损失承担连带责任。该发包人是本案的必要共同诉讼当事人，一审法院应当依法追加其为本案被告而未追加。三、上诉人已为戎国侠垫付了医疗费4000元，一审认定为1000元错误。四、戎国侠虽持有常州居住证，但其逾期未办理签注手续，无法证明其连续在常州居住满一年以上，因此其残疾赔偿金应按农村标准计算。
被上诉人戎国侠辩称：其不仅在常州有居住证，同时还在常州购买了房子，已在常州居住了十多年，应按城镇标准计算其残疾赔偿金。同时答辩认为，本案应由宋乐狗承担大部分责任，陈树林承担少部分责任，因为真正的老板是宋乐狗，陈树林也是打工的，没有赔偿能力。
被上诉人宋乐狗辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。宋乐狗将工地上的敲墙、材料上楼等工作分包给陈树林，应由陈树林承担全部赔偿责任。请求法院驳回上诉人的上诉请求。
戎国侠向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈树林、宋乐狗赔偿其医疗费15000元、误工费38400元、护理费22500元、营养费3000元、伙食费1200元、伤残赔偿金160608元、被扶养人生活费35244元、精神抚慰金10000元、鉴定费3300元、交通费1000元，共计290252元；2、本案诉讼费由陈树林、宋乐狗承担。
一审法院认定事实：宋乐狗承包了常州市宁东路2号工地的建设施工，之后将该工地的敲墙、材料上楼等工程分包给陈树林，由陈树林召集他人完成并发放工资。2016年6月16日，戎国侠在该工地工作时，因吊机杆断裂从三楼摔下，后被送往医院治疗。案件一审审理中，根据戎国侠的申请，经法院委托，2017年8月24日，南京金陵司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、戎国侠腰部活动度丧失40%以上构成九级伤残、右腕关节功能丧失25%以上构成十级伤残，综合评定为九级伤残；2、戎国侠误工期限以合计240日为宜；3、戎国侠护理期限以合计150日为宜；4、戎国侠营养期限以合计150日为宜。因就赔偿事宜未达成一致意见，故戎国侠诉至法院，并提出前列诉请。
一审另查明，赵贵芬（1946年8月16日出生，其夫已病故）系戎国侠之母，共生育有三个子女，即戎国侠、戎国成、戎芝影，现生活在安徽省阜南县城关镇冯老路戎庄小区17号。
一审再查明，戎国侠受伤后，陈树林已支付医疗费1000元。宋乐狗已支付医疗费57561.94元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，根据当事人的当庭陈述以及提供的证据可以认定的事实是，陈树林自宋乐狗处承接了常州市宁东路2号工地的敲墙、材料上楼等工程，戎国侠在上述工地提供劳务时受伤，即宋乐狗与陈树林之间构成分包关系，陈树林与戎国侠之间形成劳务关系。戎国侠在提供劳务过程中受伤，所遭受的损失应根据各自的过错承担相应的赔偿责任。本起事故发生时，陈树林未能提供给雇佣人员良好的施工条件以及安全防护工具，也未遵循专业机械必须由有资质的人员进行使用的规定，自身存在一定的过错；宋乐狗作为发包人，将涉案工地的敲墙、材料上楼工作分包给不具备相应资质的陈树林个人，存在选任不当的过失。而戎国侠作为具体施工人员，在施工过程中尤其是在高处作业时更应尽到谨慎注意义务，其明知自身不具备专业操作条件而去使用吊机，并疏于注意造成损害，其对损害的发生亦存在一定的过错，按照相关法律规定，可以减轻陈树林、宋乐狗的赔偿责任。综合分析本案各方面因素，并结合当事人的当庭陈述以及各方提供的证据，对于戎国侠因此事故遭受的损失，法院酌情确定由陈树林承担50%的赔偿责任，宋乐狗承担20%的赔偿责任，其余的30%由戎国侠自理。
关于各项损失的确定：1、医疗费根据票据结算为72331.51元。2、戎国侠的误工期为240天；根据其工作性质并参照在岗职工平均工资酌情确定为120元/天，故误工费为：120元/天×240天=28800元。3、护理费60元/人/天×150天=9000元。4、营养费12元/天×150天=1800元。5、住院伙食补助费50元/天×23天=1150元。6、残疾赔偿金40152元/年×20年×20％=160608元。7、被扶养人生活费14428元/年×20％×9年÷3=8656.8元。8、精神损害抚慰金酌情确定为6000元。9、鉴定费3000元。10、交通费酌情确定为300元。上述金额总计291646.31元，由陈树林赔偿50%计145908.16元，宋乐狗赔偿20%计58329.26元，其余损失由戎国侠自理。扣除陈树林垫付的1000元，还需实际支付144908.16元。扣除宋乐狗垫付的57561.49元，还需实际支付767.77元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、陈树林于判决发生法律效力之日起十日内向戎国侠支付赔偿款144908.16元。二、宋乐狗于判决发生法律效力之日起十日内向戎国侠支付赔偿款767.77元。三、驳回戎国侠的其他诉讼请求。案件受理费1691元，由戎国侠负担795.5元，由陈树林负担845.5元，由宋乐狗承担50元。
二审期间，上诉人陈树林提供了证人证言证明其主张，宋乐狗提供一份陈树林支取工程款的账目明细，本院组织当事人进行了举证和质证。对于二审争议的陈树林与戎国侠、陈树林与宋乐狗之间法律关系的事实，本院认定如下：
戎国侠一审时陈述，陈树林找戎国侠干活要经过宋乐狗的同意，宋乐狗承包工地后把工地承包给了不具备承包资格的陈树林，陈树林的业务收入主要靠下面员工的人头数，因此要求陈树林与宋乐狗承担连带赔偿责任。戎国侠二审时认为宋乐狗是真正的老板，应承担主要责任。陈树林也是打工的，没有赔偿能力。
陈树林一审时陈述，是宋乐狗承包的工地，干活的工人是陈树林帮忙找的，不需要宋乐狗的同意。工资是宋乐狗按人头付钱给陈树林，陈树林按人头支付给工人，每天160元。宋乐狗每天都在工地巡视。吊机是陈树林提供的，所有的工具都是陈树林提供的。陈树林二审时陈述，根本不存在分包的事,是宋乐狗的委托诉讼代理人让其揽下来，他让陈树林怎么说就怎么说的。吊机是宋乐狗叫陈树林帮他找的，租金是宋乐狗交的。宋乐狗几乎每天4:30到工地转一圈点人头，清点人数。
宋乐狗一审时陈述，宋乐狗与戎国侠之间不存在直接的雇佣关系。宁东路2号工地是宋乐狗承包的，宋乐狗具有装饰资质。工地上敲墙、材料、上楼这一块的工程承包给陈树林，这一块工作不需要资质。按照陈树林叫的工人的人数来结算给他，具体干活的工人的工资是由陈树林发放的。具体干活的工人的选任不需要征求宋乐狗的同意。宋乐狗每天到工地转一圈，所有人员调动都是由陈树林调动，每天陈树林都会向宋乐狗汇报工程量。双方约定工人工资为每人220元每天。
证人陈某出庭陈述称，他跟着陈树林，帮陈树林干活，陈树林有活他就去干，陈树林没活就和其他人干。工资是陈树林发给他的，160元每天，春节时一并结算，不认识宋乐狗。现场的活，陈树林叫他做什么他就做什么。证人肖某出庭陈述称，与陈树林是朋友关系，陈树林有时叫他干活，一年有七、八次，与戎国侠一起干过杂活，不认识宋乐狗。工资是大老板给的，由陈树林代发，一个地段的活干完结算一次。案涉工地大老板不在的时候，由陈树林管理，由陈树林安排分工。证人王某出庭陈述称，其在常州打工，陈树林打电话给他干活，与戎国侠一起做过一次活，帮宋乐狗做过一次活。工资是160元每天，大老板把钱给陈树林，由陈树林代结算。陈树林叫他干活他就去跟陈树林干，别人叫他就和别人干。
关于宋乐狗与陈树林之间对于案涉工地的账目结算情况，宋乐狗提供一本手记的账本，上面有陈树林的签字，载明了陈树林预支的款项。陈树林对该账目真实性不持异议。关于宋乐狗应当支付给陈树林的报酬，据陈树林陈述，看工地上赚了多少，赚了多多给，赚了少少给。本院询问宋乐狗与陈树林之间是按160元每人还是220元每人结算，陈树林称没有结账，未作明确答复。
综上，本院认为，宋乐狗与陈树林之间成立劳务分包关系，陈树林与戎国侠之间成立个人之间的劳务关系。理由如下：第一，据各方当事人及证人陈述，戎国侠等人均是陈树林叫到案涉工地参与敲墙等工作的，戎国侠等人的工资是由陈树林按每天160元的标准支付的。第二，陈树林向宋乐狗预支款项用于支付工人工资，其向宋乐狗领取的报酬根据工程所雇佣的人头数和效益来确定，陈树林在其与宋乐狗的法律关系中，具有相对的独立性。第三，陈树林在案涉工地上对工人的工作具有一定的指挥管理性质。根据当事人陈述及证人证言，戎国侠等工人的工作均是由陈树林安排分配的。戎国侠发生事故当时，据其陈述，是根据陈树林的指示去开吊机的。
除上述事实外，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于上诉人陈树林应否承担赔偿责任问题。根据本案查明的事实，可以证实本案所涉工地上敲墙、材料上楼等工程系陈树林负责组织人员施工，工人工资也均由陈树林发放，陈树林也参与了工地的施工管理，戎国侠系陈树林雇佣的员工，因此陈树林与戎国侠之间存在劳务关系。本案事发系陈树林安排没有相应资质的戎国侠操作吊机，致戎国侠摔下受伤，陈树林作为戎国侠的雇主，在戎国侠履行劳务的过程中没有尽到足够的监督、指导、管理、安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。
二、关于是否需要追加工程发包人的问题，工程发包人是否需要作为共同被告应由作为原告的戎国侠来选择，因戎国侠一审起诉时并未主张，二审时也未提出，故上诉人这一主张本院不予采纳。
三、关于陈树林已支付戎国侠1000元还是4000元问题。一审庭审中陈树林陈述：“我派了工人去了4天，还另外给了原告老婆1000元”。对此戎国侠认可收到陈树林1000元。二审中陈树林认为其已为戎国侠垫付医疗费4000元，但对该主张并未提供相应证据予以证实，因此，本院对陈树林该上诉理由不予采信。
四、关于戎国侠残疾赔偿金计算标准问题。从一审中戎国侠向法院提供的暂住证、居住证、房产证及电动自行车行驶证等证据看，虽然戎国侠的户籍地在安徽省阜南县城关镇骆庄村戎庄35号，但其在2011年4月申领了常州市电动自行车行驶证，2015年在常州市购置了住房，可以证明戎国侠的经常居住地及主要生活来源地均在常州市，因此一审法院按照受诉法院所在地上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算戎国侠的残疾赔偿金并无不当。
综上，上诉人陈树林的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1691元，由上诉人陈树林负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一八年五月二十五日
书记员 史玉娇