广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3550号
上诉人（一审被告）:广西圣泰建设工程有限公司，住所地：北海市西南大道。
法定代表人：张金鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李家意，广西圣泰建设工程有限公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：融水苗族自治县卫生和计划生育局，住所地：融水苗族自治县融水镇。
法定代表人：荣成德，该局局长。
委托诉讼代理人：吴彬，广西钰锦律师事务所律师。
一审被告：广西圣泰建设工程有限公司圣柳分公司，住所地：柳州市屏山大道。
负责人：张林辉，该公司经理。
一审被告：侯建业，男，1978年2月12日出生，壮族，住广西柳城县。
上诉人广西圣泰建设工程有限公司因与被上诉人融水苗族自治县卫生和计划生育局、一审被告广西圣泰建设工程有限公司圣柳分公司、一审被告：侯建业建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2016）桂0225民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广西圣泰建设工程有限公司的委托诉讼代理人李家意，被上诉人融水苗族自治县卫生和计划生育局的委托诉讼代理人吴彬，一审被告侯建业到庭参加询问。本案现已审理终结。
上诉人广西圣泰建设工程有限公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：上诉人认为，融水苗族自治县人民法院认定的事实有悖于本案的实际，适用法律错误，缺乏有效的说服力，所以其判决是完全错误的。本案中，融水苗族自治县人民法院在判决书上认定本案的事实基本上都是错误的。1.被上诉人没有任何证据证实涉案工程上诉人没有完成。事实上是上诉人已经全部完成了合同约定的全部工程，这点从被上诉人和上诉人签订的施工合同的条款和被上诉人仍然拖欠上诉人的工程款以及支付的工程款数字中可以得到证明。2.损失部分：被上诉人在未经与上诉人协商的情况下，单方委托评估单位进行评估的结果理应无效!此外，该评估的结果也无法证明是由上诉人的原因造成的。比如该院判决书中第5页最后所称：“……但房屋后墙开裂导基下沉已不可修复与使用。”的情形，不是专业人士也知道，“后墙开裂”根本不可能导致“导基下沉”。那么在“后墙开裂”的原因都没有确定的前提下，又怎能把“导基下沉”的责任归咎于上诉人?综上所述，上诉人认为融水苗族自治县人民法院所作的判决书没有事实和法律依据，现特提起上诉，请依法判决!
被上诉人融水苗族自治县卫生和计划生育局辩称：1.广西圣泰建设工程有限公司的上诉理由不成立，且没有事实与法律依据。2.上诉人以及一审被告收到工程款后，就玩人间蒸发。不能在合同约定的期限内完成工程竣工验收交付给答辩人使用。导致融水苗族自治县卫生和计划生育局无法在农村基层展开医疗救助服务工作。这一损失是广大人民群众的切身利益，损害的是国家对农村医疗服务的公益形象。这种行为不可容忍。3.广西圣泰建设工程有限公司颠倒黑白，自身拒不履行合同，且没有根据合同约定的工期、质量、建施图进行施工，导致未完工的工程出现质量问题。当然需承担法律责任。4.鉴定机构对广西圣泰建设工程有限公司涉案的工程损失、造价作出判定是有事实根据的。且广西圣泰建设工程有限公司在庭上放弃重新鉴定的权利，亦没有足以推翻鉴定结论、鉴定程序不合法的依据。因此，一审认定广西圣泰建设工程有限公司承担本案的法律责任是有法律和事实依据的。5.融水苗族自治县卫生和计划生育局在法律规定，且在允许的范围内主张自己的权利，其诉讼目的主要是惩治不诚信的承建商的违约行为，以弘扬法律公平、正义的精神。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
一审被告侯建业辩称：关于被上诉人所说我拿了工程款而没有进行施工这是错误的，按照我的施工量，卫计局给的工程款是远远不够的。我现在暂时无法拿到施工工程量的证据。池洞村的卫生室是真的没有施工。
一审被告广西圣泰建设工程有限公司圣柳分公司未到庭参加询问，亦未提交书面答辩意见。
融水苗族自治县卫生和计划生育局（以下简称融水县卫计局）向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认融水县卫计局向广西圣泰公司发出的解除合同通知的效力，双方签订的建设工程施工合同解除；2.判决广西圣泰公司返还工程款278000元、赔偿损失56000元，以及未按期施工的违约责任150480元，合计484480元。
一审法院查明事实：2011年2月16日，经广西圣泰公司授权，侯建业作为代理人参与融水苗族自治县卫生局对融水县融水镇等二十个乡镇181座村卫生室建设工程的招投标活动。经公开竞标，侯建业、广西圣泰公司中标其中汪洞乡卫生室建设工程。2011年4月10日，融水县卫生局作为发包方，广西圣泰公司圣柳分公司作为承包方签订建设工程施工合同。双方在合同书第一部分协议书中，对工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、合同工期及合同价款作了约定。在第二部分通用条款中第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；第35.2（1）条，本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。第44.4条有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同…。（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。2011年6月24日、2011年11月16日、2012年3月2日，融水县卫计局分三次分别向广西圣泰公司圣柳分公司转账280000元、220000元及130400元。因广西圣泰公司未能按约定完成涉案工程，融水县卫计局、广西圣泰公司双方协商不成，2015年4月10日融水县卫计局委托广西望泰价格评估有限公司对汪洞乡涉案8座卫生室未完工建设及损失情况进行评估。该中心出具桂望泰【2015】Ｂ01012号价格评估报告书认为，已完成施工交付使用的为廖合村卫生所，造价为80000元；对涉案未完工的其他七座卫生室的未完成施工价值分别认定为：八洞村卫生所为12000元、罗洞村卫生所32000元、池洞村卫生所80000元、平时村卫生所32000元、新合村卫生所24000元、产儒村卫生所8000元、结合村卫生所40000元。其中，八洞村卫生所主体未按要求重新建造卫生所，系利用村委楼一层进行翻新、新合村虽完成主体工程，但房屋后墙大面积开裂导基下沉已不可修复与使用。2015年12月21日，融水县卫计局通过邮政ＥＭＳ的方式向广西圣泰公司、广西圣泰公司圣柳分公司发出解除合同通知书，广西圣泰公司确认收到该通知，但双方仍协商不下工程施工事宜，遂融水县卫计局将被告诉至该院。
另查明，融水县卫计局于2014年9月30日由融水苗族自治县卫生局与融水苗族自治县计划生育局组建而成。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。融水县卫计局、广西圣泰公司双方签订的建设工程施工合同，没有违反法律的规定，对当事人具有法律约束力，双方应当按合同约定履行自己的义务。广西圣泰公司至今没有按照合同的约定履行其义务，表示其侵权行为一直处于正在发生的状态，融水县卫计局的合法权利一直处于受损害的状态。对持续的侵权行为，诉讼时效期间应当从侵权行为实施终了之日起计算，故融水县卫计局的诉请并未超过诉讼时效。对于广西圣泰公司认为融水县卫计局起诉已过法定的诉讼期限的主张，该院不予支持。
根据合同法第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。融水县卫计局、广西圣泰公司签订的建设工程施工合同第35.2条约定：承包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；第44.4条中约定，因一方违约致使合同无法履行，双方可以解除合同。本案中，因广西圣泰公司的原因不能未按合同约定的竣工日期竣工，作为承包人的广西圣泰公司应当承担违约责任。根据合同法第九十六条第一款的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。融水县卫计局、广西圣泰公司签订的建设工程施工合同第44.5条中约定，一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。2015年12月21日，融水县卫计局向广西圣泰公司发出解除合同通知，广西圣泰公司确认收到该通知，因此融水县卫计局、广西圣泰公司签订的合同自通知到达广西圣泰公司时已解除。故融水县卫计局告诉请确认其向广西圣泰公司发出的解除合同通知有效，解除双方签订的建设工程施工合同，有事实和法律依据，理由充分，该院予以支持。
依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据广西望泰价格评估有限公司提供的桂望泰【2015】B01012号价格评估结论书中认定，广西圣泰公司已完成的施工量为廖合村卫生院80000元、八洞村卫生所为28000元、罗洞村卫生所48000元、平时村卫生所48000元、新合村卫生所56000元、产儒村卫生所72000元、结合村卫生所40000元、池洞村卫生所因未进行施工无完工量，即广西圣泰公司实际完成的工程量为372000元。因为融水县卫计局已支付广西圣泰公司的工程款为630400元，故广西圣泰公司应当返还融水县卫计局工程款258400元。融水县卫计局诉请超过部分，该院不予以支持。对于融水县卫计局诉请要求广西圣泰公司赔偿新合村卫生室因房屋后墙大面积开裂地基下沉无法使用的损失56000元，理由充分，该院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。现融水县卫计局主张从双方约定的竣工日期起至2016年10月30日以年利率6.9%计算损失，理由充分，该院予以支持，但应当以244000元为计算基数，即89148元（258400元×年利率6.9%×5年）。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因广西圣泰公司圣柳分公司是广西圣泰公司的分公司，广西圣泰公司是广西圣泰公司圣柳分公司的上级法人，故融水县卫计局的上述损失应当由广西圣泰公司承担。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除融水苗族自治县卫生和计划生育局与广西圣泰建设工程有限公司圣柳分公司签订的《建设工程施工合同》；二、广西圣泰建设工程有限公司返还原告融水苗族自治县卫生和计划生育局工程款258400元；三、广西圣泰建设工程有限公司赔偿融水苗族自治县卫生和计划生育局各项损失145148元。案件受理费7457元，适用简易程序减半收取3729元，由广西圣泰建设工程有限公司负担。
上诉人广西圣泰建设工程有限公司对一审查明事实有异议：1.双方没有进行协商，因该局局长逝世造成工程无人拍板决定，协商未果；2.一审判决第5页最后关于房屋后墙的状态描述是错误的。
一审被告侯建业对一审判决书中的价格评估结论书有异议。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人融水苗族自治县卫生和计划生育局二审提交了8座卫生室的建设验收报告复印件一份，拟证明：由于被告拒不履行合同后，被上诉人依法解除合同后另行改聘第三人，由第三人完成施工。是在一审后对8座卫生室进行验收的。第三人是在我们发出解除合同通知后进行聘请的。我方没有签订相关的施工合同，因费用只有几万元，主体工程已经大致完工，我方是按照评估报告里所鉴定未完成施工的部分进行聘请第三人施工。
上诉人广西圣泰建设工程有限公司质证认为：对该份证据的真实性和证明目的不予认可，该证据是由被上诉人单方制作出具的，其证明目的也无法达到。
一审被告侯建业质证认为：关于被上诉人提供的证据我也不予认可，1.关于验收报告中八洞村是已经由我施工完工并验收合格的；2.关于报告中“银卫军”的签字不真实，我见过他的签名，且据我所知银卫军去年已经调离该单位，这份报告不是真实的；3.关于池洞卫生所我昨天才去看过，并未进行施工。
对于当事人二审提交的证据，本院认可其真实性，但该证据与虽然与本案有关联，但并不能证明本案的事实，因此，本院不予采纳。
关于上诉人提出的对事实方面的异议，本院认为，不论由于什么原因造成双方没有协商成功，双方没有协商成功是事实，一审判决对此的陈述并无不当。房屋后墙的描述属于引用评估报告的内容，并无错误。上诉人和侯建业都提出对评估报告的异议，但又没有提供材料证实评估报告的错误，也没有在诉讼过程中提出鉴定，本院对此异议不予支持。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、工程没有完工的过错责任；二、未完工的工程造成的损失应如何计算。
针对第一个争议焦点，本院认为，被上诉人按照合同的约定预付了工程款，上诉人没有按照合同约定的时间完成所承包的工程，所承包的8项工程中，除了廖合村卫生所已完工交付使用外，其余工程均未完成。上诉人上诉称已完成工程，但没有提供相关证据证实。在二审审理过程中，上诉人提出没有完工的原因是被上诉人没有提供施工的土地。由于上诉人在合同签订的2011年2月至被上诉人2016年2月21日提起诉讼，长达五年的时间，均没有向被上诉人提出要求交付施工场地的问题，因此，对上诉人这一说法，本院不予采信。
针对第二个争议焦点，本院认为，被上诉人在诉讼前对未完成工程委托评估，是为了确认未完成工程量，这是确定诉讼标的而必须完成的事，并没有违反法律的禁止性规定，其行为合法有效。但由于是单方委托评估，上诉人未能参与评估过程，在诉讼过程中上诉人有权提出重新评估，上诉人没有提出重新评估，在一审法院向其释明后，上诉人明确表示不申请重新鉴定，应视为上诉人放弃举证的权利。此外，上诉人也没有证据证实被上诉人提交的评估报告存在明显错误。因此一审法院以被上诉人提交的评估结论作为判决依据，并无不当。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7457元（上诉人已预交），由上诉人广西圣泰建设工程有限公司负担。
审判长 陈 愿
审判员 古龙盘
审判员 丁立波
appoint
二〇一七年十一月二十一日
书记员 李 娴