江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1620号
上诉人（原审被告）：淮安市淮阴大北农饲料有限公司,住所地淮安市淮阴区。
法定代表人：赵春风，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董小丽，该公司员工。
委托诉讼代理人：郭继，江苏六仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张大勇。
委托诉讼代理人：滕鸿，江苏法轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚亚光，江苏法轩律师事务所律师。
上诉人淮安市淮阴大北农饲料有限公司（以下至判决主文前简称“大北农公司”）因与被上诉人张大勇劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初7068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大北农公司上诉请求：请求二审法院依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1，被上诉人未按要求填写OA考勤系统，构成旷工128天。因OA考勤系统开发时间在本案所涉劳动合同签订之后，无法在劳动合同中对OA考勤系统进行约定。实际操作中，从2015年下半年开始，被上诉人一直在按公司要求填写了OA考勤系统直至2017年1月10日，应当认定该考勤系统对被上诉人具有约束力。上诉人曾多次组织员工学习员工手册并对员工予以公示，故员工手册对被上诉人应具有约束力；2，上诉人曾于2017年4月24日向被上诉人寄送返岗通知书，要求被上诉人返岗。但被上诉人未按公司要求返岗。按劳动合同的约定，上诉人在被上诉人不服从正常合理的工作安排情况下，上诉人有权解除劳动合同；3，一审关于被上诉人离职前十二个月的平均工资计算错误，其工资中包含的差旅费、交通费应予以扣减；4，被上诉人与其他用人单位建立劳动关系且对完成本单位的工作任务造成严重影响；5，上诉人收过被上诉人学历证书原件是事实，后期早已返还给被上诉人，只是因为工作人员的疏忽，收条原件未收回。
张大勇辩称，一审判决正确，请求维持原判。事实与理由：1，双方劳动合同中约定的工作时间为不定时工作制，凭被上诉人的销售业绩发放工资，被上诉人一直按照合同约定履行，不存在上诉人诉称的旷工事实；2，劳动合同亦未约定对被上诉人采取OA考勤。OA考勤系统的运用应视为对劳动合同的变更，该变更需双方协商一致，上诉人无权单方变更并强迫被上诉人履行。3，上诉人解除劳动合同未通知工会，在起诉前也未补正有关程序，其单方解除劳动合同明显违反法律规定；4，学历证书原件并未返还给被上诉人，因双方签订的是无固定期限劳动合同，故被上诉人一直未向上诉人索要学历证书原件。
张大勇向一审法院起诉请求：1、大北农公司支付违法解除劳动合同赔偿金122400元；2、大北农公司出具解除劳动关系证明；3、大北农公司赔偿张大勇失业金损失25920元；4、大北农公司退还张大勇辽宁鞍山钢铁学校毕业证书。
一审法院认定事实：2000年11月20日，张大勇入职大北农公司。入职当天，大北农公司向张大勇出具收条一份，载明：“收到张大勇同志学历证书壹份，身份证复印件壹份。”双方最后一份劳动合同签订于2011年12月29日，为无固定期限合同，工作时间为不定时工作制，合同第十六条约定：乙方（张大勇）连续旷工三日及以上，甲方（大北农公司）视乙方为自动离职，自动离职甲方不予经济补偿。第二十八条规定：乙方在本劳动合同首页所填写的户籍家庭住址、现通讯地址、联系电话为甲方送达各类文书的通信地址。乙方应将变更情况及时书面通知甲方，因未通知所产生的一切后果，乙方自负。甲方按照乙方提供的联系方式和通信地址寄送的文件，视为有效送达给乙方。2017年4月24日，大北农公司向张大勇发出《返岗通知书》，主要内容为：“张大勇，你于2017年1月11日至今未出勤，未填报OA考勤日记，已严重违反公司管理制度并构成旷工，现给予你记过处分，并通知你于2017年4月26日上午12:00前到淮安高沟市场金泽来处报到。若规定期限内未到岗报道或再发生违反公司管理制度的行为，公司将解除与你的劳动关系。”该通知同时还附有公司考勤管理制度和员工奖惩规定。原告未签收该份通知书。2017年5月9日，大北农公司又向张大勇寄送了《解除劳动关系决定书》，主要内容为：“张大勇，你于2017年1月11日至今未出勤，未填报OA考勤日记，也未办理任何请假手续，已严重违反公司管理制度并构成旷工，2017年4月24日，公司通知你于2017年4月26日到金泽来处返岗，你亦未执行。经公司研究决定，公司于2017年5月9日解除与你的劳动关系。”张大勇亦未签收该份决定书。大北农公司向张大勇发放工资至2017年4月，缴纳社会保险自2013年1月至2017年6月。2017年12月12日，张大勇向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日作出《不予受理通知书》，张大勇遂诉至法院。2018年1月12日，大北农公司将张大勇的档案转交淮安市淮阴区人力资源和社会保障局劳动就业管理处。
一审法院认为，双方对大北农公司解除与张大勇的劳动关系是否合法及张大勇的月平均工资存有争议。大北农公司称因张大勇自2017年1月11日起没有填写OA考勤记录，连续旷工118天，违反公司员工手册关于OA考勤的规章制度，经公司通知，仍未返岗工作，故大北农公司解除与张大勇的劳动关系，另外，张大勇早在2012年11月便出资设立了绿色家园公司，并任监事，原告擅自旷工是其已另谋高就。大北农公司为了证明其主张，提供了员工手册、员工手册草案讨论会记录及签到表、OA签到记录及视频、返岗通知书及邮寄回执、解除劳动关系决定书及邮寄回执、绿色家园公司企业信用信息公示报告予以证明。张大勇对上述证据均不予认可，并称OA考勤签到是大北农公司在劳动合同之外强加的，大北农公司是根据业绩发放工资，是对我的业绩进行考核而非考勤，大北农公司的员工手册并未经过职工代表大会讨论通过，也未向我进行告知，对我没有约束力；OA考勤具体什么时候开始填报记不清了，2017年1月11日后没有填报OA考勤是因为处于待岗状态，等待大北农公司成立养猪事业部后去上班；返岗通知书和解除劳动关系决定书均没有收到，根据社会保险缴费记录，大北农公司解除劳动合同的期限应当是2017年6月底；我虽是绿色家园公司的股东，但至今已有五年，大北农公司也从未提出异议，对我完成工作任务没有影响。法院对此认证如下：因大北农公司未能提供证据证明员工手册已对张大勇进行了公示，故法院认为该员工手册对张大勇不具有约束力。双方签订的劳动合同中约定张大勇的工作时间为不定时工作制，并未规定对张大勇采取OA考勤，故大北农公司以张大勇未填报OA考勤构成旷工为由单方解除与张大勇的劳动关系，不符合法律规定，系违法解除。对于解除时间，根据大北农公司提供的邮寄回执，系张大勇拒收，同时张大勇地址变更后也未通知大北农公司，故法院对大北农公司提供的解除劳动关系决定书予以认可，认定双方解除劳动关系的时间为2017年5月9日。
对于张大勇的月平均工资，张大勇根据社会保险缴费基数主张为每月3600元，但其提供的2016年5月至2017年4月期间工资银行流水计算的月平均工资为1640.58元。而大北农公司则称张大勇的工资中含有差旅费和交通费，张大勇2016年5月至2017年4月期间的月平均工资为1559.33元。大北农公司只提供了张大勇工资的付款凭证，并无差旅费、交通费的相关报销票据，无法认定被告所称的差旅费、交通费系张大勇实际支出而报销的费用，故对大北农公司的主张不予认可，一审法院认定张大勇离职前十二个月的月平均工资为1640.58元。
综上，法院认为，大北农公司单方违法解除与张大勇的劳动关系，应向张大勇支付赔偿金，根据张大勇的工作年限及月平均工资，大北农公司应向张大勇支付赔偿金数额为1640.58元*17*2=55779.72元。张大勇要求大北农公司出具解除劳动合同的证明，符合法律规定，法院亦依法予以支持。大北农公司在张大勇入职时收取了张大勇的学历证书原件，有大北农公司出具的收条为证，应予以退还，法院对张大勇的该项请求依法予以支持。对于失业赔偿金，大北农公司作出解除劳动关系决定书后，按照双方合同中约定的地址向张大勇寄送，其住址变更后也未及时向大北农公司予以告知，后张大勇还拒收该决定书，故对于未能及时知晓劳动关系被解除的责任应由张大勇自身承担，由此超出了登记、领取失业金的法定期限，责任应在于张大勇自身，故对该项请求，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、淮安市淮阴大北农饲料有限公司于判决生效后十日之内向张大勇支付赔偿金55779.72元；二、淮安市淮阴大北农饲料有限公司于判决生效后十日之内向张大勇出具解除劳动关系证明，并退还张大勇辽宁鞍山钢铁学校毕业证书；三、驳回张大勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，法院免予收取。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审查，一审认定事实属实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人向本院申请撤回关于平均工资中应扣除交通费和差旅费的上诉请求，经审查，该申请不违反法律规定，本院予以准许。
本院认为，学历证书原件应否退还方面。本案中，被上诉人凭上诉人出具的收条要求上诉人退还学历证书原件。上诉人主张该原件已经退还被上诉人。对此主张，被上诉人不予认可，上诉人亦未提供证据予以佐证。该上诉请求，本院不予支持。
赔偿金应否给付方面。上诉人以被上诉人严重违反公司管理制度为由与被上诉人解除劳动关系，被上诉人对此不予认可，辩称上诉人单方解除劳动合同构成违法解除。对此，本院认为，依据相关法律规定，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。本案中，双方最后一份劳动合同的签订时间为2011年，合同中约定的工作时间为不定时工作制，并未明确具体的考勤方式。上诉人主张被上诉人未填写OA考勤日记，并未提供证据证明就OA考勤系统的规章制度曾向被上诉人进行过公示或者告知，2017年1月份一次OA系统的填写记录，亦不能得出上诉人关于被上诉人自2015年开始一直使用并认可该OA考勤的结论。另，根据绿色家园公司的登记信息来看，被上诉人任监事的时间为2012年，至今已有数年，除本次诉讼外，上诉人对此并未提出异议，其亦未举证证明被上诉人因该行为对完成本单位的工作任务造成严重影响。故在上诉人向被上诉人邮寄的返岗通知书并未有效送达的情况下，上诉人单方作出解除劳动关系的决定构成违法解除，依法应给付赔偿金，一审法院依据上诉人的工作年限、月平均工资计算的赔偿金数额并无不当。该上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，大北农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由淮安市淮阴大北农饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 坚
审 判 员 许银朋
审 判 员 宋慧林
二〇一八年六月十五日
法官助理 庞汝全
书 记 员 张 琦