上海市浦东新区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浦行（知）初字第1号
原告上海沪唐物资有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇南六公路699弄4支弄280号1层。
法定代表人冯建斌，总经理。
委托代理人韩学义，上海莫高律师事务所律师。
委托代理人张峥飞，上海莫高律师事务所律师。
被告上海市浦东新区市场监督管理局，住所地上海市浦东新区杨高中路2900号。
法定代表人陈彦峰，局长。
委托代理人应慧琴，女，上海市浦东新区市场监督管理局工作。
委托代理人徐大鹏，男，上海市浦东新区市场监督管理局工作。
第三人上海美固澄梵紧固件有限公司，住所地上海市奉贤区星火开发区白沙路25号。
法定代表人程堃，总经理。
委托代理人樊吉，男，上海美固澄梵紧固件有限公司工作。
委托代理人王文锋，大沧海律师事务所上海分所律师。
原告上海沪唐物资有限公司不服被告上海市浦东新区市场监督管理局作出的工商行政处罚决定具体行政行为，于2015年3月20日向本院提起行政诉讼。本院经审查后于同年3月26日立案受理，被告于4月1日收到本院送达的起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书。因上海美固澄梵紧固件有限公司与本案具体行政行为有利害关系，该公司向本院申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许。4月16日，本院组织了庭前证据交换。本院依法组成合议庭，于同年4月24日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人韩学义、张峥飞、被告的委托代理人应慧琴、徐大鹏、第三人的委托代理人樊吉、王文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告上海市浦东新区市场监督管理局于2014年10月10日对原告上海沪唐物资有限公司作出浦市监案处字（2014）第150201400027号行政处罚决定，认定：原告在地板膨胀钉包装上使用的图形，与第三人所有的注册商标构成近似。原告的上述行为构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”所指的行为；原告有“每固”注册商标，但在对外销售的“每固”牌地板膨胀钉的外包装纸箱上使用“每固钉R”，而“每固钉R”未取得商标注册。原告的上述行为构成《商标法》第四十九条“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。”所指的自行改变注册商标的行为；执法人员在原告经营场所扣押的83箱“美固”牌地板膨胀钉，是当事人待销售的商品，经商标权利人鉴定为假冒产品。原告的上述行为构成《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”所指的行为。考虑到原告到案后能配合工商部门调查，提供相关证据材料，停止销售侵权商品，依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款第（四）项的规定从轻处罚。被告遂依照《商标法》第六十条第二款的规定，对原告未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，责令原告立即停止侵权行为、没收侵权的“每固”牌地板膨胀钉949箱、没收侵权的“每固”牌地板膨胀钉内包装塑料袋100公斤、没收侵权的“每固”牌地板膨胀钉外包装纸箱65只，并处罚款人民币62，047.50元；对原告自行改变注册商标的行为，根据《商标法》第四十九条的规定，责令原告三十日内改正；对原告销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，根据《商标法》第六十条第二款的规定，责令原告立即停止侵权行为、没收侵权的“美固”牌地板膨胀钉83箱、罚款2，000元的行政处罚决定。
被告于2015年4月8日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
（一）职权依据
1、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条；
2、《商标法》第六十一条。
（二）执法程序证据
1、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十八条、第三十五条、第三十六条、第五十二条、第五十七条、第五十八条、第六十六条、第八十六条、第八十八条；
2、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十九条、第二十五条；
3、2014年8月12日的实施行政强制措施决定书及财物清单、实施行政强制措施委托保管书及财物清单、延长行政强制措施期限决定书及财物清单，证明2014年8月12日被告查扣了原告涉嫌侵权的产品并委托拍卖公司代为保管，9月3日决定延长行政强制措施期限；
4、采取强制措施审批表及延长行政强制措施期限审批表，证明被告于2014年8月13日就采取行政强制措施的行为办理了审批手续并在到期后办理了延长手续；
5、案件来源登记表、立案审批表，证明被告于2014年8月13日就投诉案件进行了立案；
6、行政处罚听证告知书及送达回证，证明被告于2014年9月29日对原告进行了行政处罚事先告知，原告未在规定期限内提出申辩意见，也未提出举行听证的要求；
7、行政处罚决定书（发文稿）、浦市监案处字（2014）第150201400027号《行政处罚决定书》及送达回证，证明被告于2014年10月10日对原告作出了行政处罚决定，原告于当天签收处罚决定书，第三人于10月29日签收处罚决定书；
8、上海市浦东新区市场监督管理局缴纳罚款、没收款通知书、上海市没收物品（或追回赃物）统一收据、代收罚没款收据，证明被告没收了侵权产品，原告于2014年10月24日缴纳了罚款，行政处罚决定已经履行完毕。
（三）被诉具体行政行为所认定事实的证据
1、商标侵权投诉书，证明第三人于2014年7月14日向被告进行投诉；
2、2014年8月12日被告制作的由原告总经理助理沈鑫、出纳刘梅签名的现场笔录及对财务陆秀芬的《询问（调查）笔录》，证明被告在原告经营场所检查并发现了涉嫌侵权的产品的情况；
3、2014年8月12日被告在原告处拍摄的涉嫌侵权产品照片，由原告法定代表人冯建斌签名确认，证明被告在原告经营场所发现的涉案产品使用商标的情况；
4、2014年8月13日被告对第三人副总经理樊吉的《询问（调查）笔录》、樊吉的身份证明、第三人的营业执照、承诺书，第6731287号商标注册证、第3761739号“美固钉”商标注册证、第1601588号“美固”商标注册证，证明第三人投诉的具体请求及其商标注册情况；
5、2014年8月14日、9月19日被告对原告法定代表人冯建斌的《询问（调查）笔录》、行政法律文书送达地址确认书，证明冯建斌确认原告的产品系其委托上海斌汇紧固件有限公司加工，外包装样稿由原告提供给上海志仰包装材料厂等印制；
6、原告的营业执照、法定代表人身份证明、第7265753号“每固”商标注册证、第4852189号“露美家LUMEIJIA”商标注册证，证明原告注册商标的情况；
7、原告提供的会计报表、产品包装图样、产品价格表、查扣的949箱产品的价格清单、原告网站网页打印件，证明原告的经营状况、产品包装及价格等；
8、原告、第三人产品对比照片、鉴定书、报价单，证明原告被扣押的83箱产品为假冒第三人注册商标的侵权产品及第三人产品的价格；
9、原告销售明细，证明原告自2011年12月起至2014年8月止的产品销售额为1，835，078.87元；
10、2014年8月20日被告对上海斌汇紧固件有限公司销售经理王自信的《询问（调查）笔录》、王自信身份证明、营业执照，原告给该公司的授权书、《采购合同》及“每固”商标注册证、销售出库单、产品照片等，证明原告委托上海斌汇紧固件有限公司加工“每固”钉，有效期自2011年11月1日至2014年10月31日，外包装由该公司委托上海志仰包装材料厂印制，产品包装上有图形、“每固R钉”；“每固钉R”标识；
11、2014年8月20日被告对上海志仰包装材料厂法定代表人王军保的《询问（调查）笔录》、王军保身份证明、营业执照、产品照片，证明上海志仰包装材料厂自2011年11月起为上海斌汇紧固件有限公司印制有“每固钉R”、图形标识的包装盒；
12、2014年9月17日被告对上海市宝山区小翁建材经营部负责人翁俊武的《询问（调查）笔录》、翁俊武身份证明、营业执照、现场产品照片，证明原告向该经营部销售了包装上含有“每固钉R”、图形标识的膨胀钉；
13、2014年9月17日被告对上海市宝山区嘉城建材商店负责人林云斌的《询问（调查）笔录》、该商店营业执照、现场产品照片，证明原告向该商店销售了包装上含有“每固钉R”、图形标识的膨胀钉；
14、2014年9月17日被告对浦东新区三林镇永德标准件经营部负责人窦贺方的《询问（调查）笔录》、窦贺方身份证明材料、该经营部营业执照、现场产品照片，证明原告向该经营部销售了包装上含有“每固钉R”、图形标识的膨胀钉。
（四）法律适用依据
1、《商标法》第四十九条第一款、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十条第一款、第二款；第六十二条第一款第（四）项；
2、《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项。
原告上海沪唐物资有限公司诉称，2014年10月10日，被告对原告作出（2014）第150201400027号行政处罚决定，认定原告存在商标侵权违法事实并予以罚款处罚。原告不服该具体行政行为，向上海市浦东新区人民政府提起行政复议，由浦府复决字（2014）第433号行政复议决定书复议维持。原告认为：1、被告应当在立案后才能启动执法程序，进行调查。被告在立案条件尚未成就的情况下先行调查并在审批前采取行政强制措施，执法程序违法。2、第三人与原告存在利害关系，其不具备鉴定资质。鉴定书中也没有明确鉴定的依据。3、被告认定原告存在未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，系基于违法使用商标的两种包装样稿由原告提供给包装印制公司，但被告并未对原告使用图形与被侵权商标之间的易混淆性作出说理，对此原告难以信服。4、原告所用标记为低度抽象化的实际生活中钉子的形象，属于通用标志，不具备显著性，更不具备与已注册商标混淆的条件。5、原告并未自行改变注册商标。原告注册了“每固”商标，其外包装上使用的“每固钉”只是添加了其商标本身所表示的产品，并未对其注册商标所固有的“每固”字样进行任何变动。6、原告的经营场所内确实存在被告处罚决定书中所述的83箱“美固”牌地板膨胀钉，经该产品原产公司鉴定为假冒产品，但原告之前对这些产品是否假冒并不知情，且原告对这些产品具有合法来源。即便产品确系侵权，原告也仅应承担停止侵权、销毁产品的责任，而不应对原告处以罚款。7、被告认定事实不清，主要证据不足，适用法律、法规错误，且罚款金额较大，处罚行为不适当。故请求法院撤销被告作出的浦市监案处字（2014）第150201400027号《行政处罚决定书》。
原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
1、浦市监案处字（2014）第150201400027号《行政处罚决定书》，证明被告对原告作出了行政处罚决定；
2、上海市浦东新区人民政府浦府复决字（2014）第433号《行政复议决定书》，证明原告对被告作出的行政处罚决定不服提起复议，上海市浦东新区人民政府维持了该行政处罚决定。
被告上海市浦东新区市场监督管理局辩称：1、其在第三人举报后到原告经营场所检查时发现侵权产品，经过调查取证，最后认定原告侵权成立，并作出行政处罚决定，执法程序合法。2、行政强制措施与行政处罚是两个独立的行政行为，被告在实施行政强制措施时已告知原告申请复议或提起诉讼的权利。3、法律并未规定行政强制措施只能在立案后才能实施，被告的行为符合《行政强制法》第十九条的规定。4、法律赋予了商标权利人对涉嫌侵权的产品进行辨认的权利，工商行政管理机关可以将其作为证据采纳。故被告认定事实清楚、适用法律正确，请求法院维持被告的行政处罚决定。
第三人上海美固澄梵紧固件有限公司述称：1、原告恶意仿冒其产品，产品外包装与第三人产品相同。包装上的文字除了“每”字不同外，其他的文字都与第三人的产品相同。2、原告使用的图形商标也只是在第三人的图形商标上加了两点。原告利用第三人在市场上的商标知名度，使客户产生混淆，性质恶劣，故第三人向被告举报了原告仿冒的情况，要求处理。3、第三人对被告的行政处罚决定基本满意，但认为被告对原告的处罚畸轻。尽管如此，第三人还是尊重被告的行政处罚决定。故建议法庭维持被告的行政处罚决定。
经质证，原告对被告提供的证据的真实性不持异议，但认为：1、被告在8月13日立案之前形成的证据不能作为认定事实的依据。2、被告的采取强制措施审批表是在证据交换之时提供，已超过举证期限。3、被告在8月13日对于第三人副总经理樊吉所作的笔录是在被告处第一次做的询问笔录，但却晚于被告采取强制措施的时间，故不能作为认定事实的依据。4、工商行政管理机关在执法中需要鉴定的，应当委托具有法定鉴定资格的鉴定机构出具，并加盖鉴定机构公章。本案中，产品真伪鉴定由第三人作出，该鉴定不能作为认定原告违法事实的主要证据。5、对于上海斌汇紧固件有限公司和上海志仰包装材料厂确认的产品照片不清楚拍摄地点。6、对于上海市宝山区嘉城建材商店、浦东新区三林镇永德标准件经营部确认的照片中的货物并不能当然认为由原告提供。
被告对原告提供的证据不持异议。
第三人对原、被告提供的证据均不持异议。
本院对原、被告提供的证据作如下确认：原、被告提供的证据真实性均可予以确认，能否作为认定被告行政行为合法的依据，本院将予以综合评判。对原告持有异议的其余证据，本院认为：1、被告的采取强制措施审批表是被告内部审批材料，由于原告对采取强制措施的时间提出异议，被告为说明采取强制措施的过程，在证据交换过程中当场出示，因此该证据的真实性、合法性可予确认。2、第三人在2013年7月14日已向被告投诉，被告在2013年8月13日立案当天对第三人进行询问是进行的正常调查，并不违反法律规定，且第三人投诉并不是被告作出行政处罚的唯一依据。3、《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。因此第三人作为商标权利人有权根据被告的要求对该批产品的真伪进行辨认，并出具相应证明。该辨认结果不同于相关鉴定机构作出的鉴定结论。4、被告在调查过程中拍摄的照片经过了被调查单位的确认，其真实性可予确认。
经审理查明：
第三人上海美固澄梵紧固件有限公司成立于2003年1月21日，注册资本350万元，经营范围拉丝、紧固件、日用五金件的生产、机电产品、建筑装潢材料等。经国家工商行政管理总局商标局核准，第三人注册取得以下商标：第6731287号商标，核定使用商品第6类螺栓、金属铆钉、钉子等，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日；第3761739号“美固钉”商标，核定使用商品第6类螺栓、金属铆钉、钉子等，注册有效期自2005年8月14日至2015年8月13日；第1601588号“美固”商标，核定使用商品第6类螺栓、金属铆钉、钉子等，注册有效期自2011年7月14日至2021年7月13日。
原告上海沪唐物资有限公司成立于2004年4月15日，注册资本100万元，经营范围建材、型材、钢材、建筑装潢材料等。经国家工商行政管理总局商标局核准，原告注册取得以下商标：第7265753号“每固”商标，核定使用商品第6类金属铆钉、钉子等，注册有效期自2010年8月7日至2020年8月6日；第4852189号“露美家LUMEIJIA”商标，核定使用商品第6类金属铆钉、钉子等，注册有效期自2008年7月21日至2018年7月20日。
自2011年11月起，原告委托上海斌汇紧固件有限公司加工“每固”牌地板膨胀钉等，外包装由原告提供样稿后，由上海斌汇紧固件有限公司委托上海志仰包装材料厂印制。
2014年7月14日，第三人就原告在其产品包装上使用图形、“每固钉R”标识的行为向被告书面投诉。
2014年8月12日，被告上海市浦东新区市场监督管理局执法人员对原告位于本市浦东新区成山路220号城建大厦B栋1806室的场所进行了现场检查。原告在该场所主要从事网上接订单、接听电话热线、下订单等。执法人员在现场还发现5包塑料袋包装的地板膨胀钉，内有标“美固R钉”字样的标签。
同日，被告执法人员对原告位于本市浦东新区上南路6228号的仓库进行了现场检查。执法人员在仓库内发现了以下两种包装的敲击式膨胀钉：（1）在外包装盒上有图形标识、“每固钉R”及原告的企业名称、地址、电话等信息；在内包装袋上有图形标识、“每固R钉”、“露美家R”商标，以及原告的企业名称等。上述包装的商品共949箱；（2）在外包装盒上有图形商标、“美固钉R”以及第三人的企业名称、地址、电话等信息；在内包装袋上有图形商标、“美固R钉”、“美固钉R”以及第三人的企业名称等，上述包装的商品共83箱。执法人员当场对上述商品进行了扣押，同时扣押了外包装纸箱65只，内包装塑料袋100公斤。上述第一种包装的949箱膨胀钉，根据原告提供的产品价格计算，货值金额为124，095元；上述第二种包装的83箱膨胀钉，根据第三人提供的产品价格，货值金额为34，860元。
2014年8月13日，被告就上述行政强制措施补办了审批手续，并正式立案。同日下午，被告向第三人的副总经理樊吉就第三人投诉的情况进行了询问。第三人对原告被查扣的83箱“美固钉”膨胀钉进行了辨认，认为上述膨胀钉为假冒该公司注册商标的商品。
2014年8月14日、9月19日，被告就原告的有关情况对其法定代表人冯建斌进行了询问。
2014年8月20日，被告对原告委托加工膨胀钉的上海斌汇紧固件有限公司及外包装印制单位上海志仰包装材料厂进行了调查。2014年9月17日，被告对原告产品的三家经销商进行了调查。
根据现场检查的情况及调查查明的事实，被告于2014年9月28日向原告发出行政处罚听证告知书，认定原告在地板膨胀钉包装上使用图形的行为，构成《商标法》第五十七条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权的行为；在对外销售的地板膨胀钉外包装纸箱上使用“每固钉R”的行为，构成《商标法》第四十九条所指的自行改变注册商标的行为；在原告经营场所扣押的83箱待销售的“美固”牌地板膨胀钉，构成《商标法》第五十七条第（三）项所指的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。同时告知原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。因原告在规定期限内未申请听证，被告遂依法于2014年10月10日作出了浦市监案处字（2014）第150201400027号行政处罚决定，并于当日送达原告。原告不服该处罚决定，向上海市浦东新区人民政府申请复议，上海市浦东新区人民政府于2015年3月2日作出浦府复决字（2014）第433号行政复议决定，维持被诉行政处罚决定。原告不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，原告已于2014年10月24日缴纳了行政处罚决定所处的罚款。
本院认为：
根据《商标法》第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生的县级以上工商行政管理机关管辖。被告经上海市人民政府批准成立，承担原上海市工商行政管理局浦东新区分局、上海市浦东新区质量技术监督局、上海市食品药品监督管理局浦东新区分局的职责，包括负责商标注册和管理工作，依法保护商标专用权和查处商标侵权行为等，故被告具有对注册商标规范使用及侵犯商标专用权的行为进行管理、监督检查的行政执法主体资格。
本案争议的焦点在于：一、被告执法程序是否合法。二、被告认定原告存在违反《商标法》的行为是否符合法律规定。三、被告对原告作出的行政处罚结果是否合法、适当。对此本院评判如下：
一、被告执法程序是否合法
本院认为，被告接到第三人的投诉后，对原告经营场所进行了检查，对其存放于仓库内待销售的涉嫌侵权的膨胀钉进行了查封、扣押，经过了对原告及其委托加工单位、外包装印制单位、经销商等的一系列调查取证工作，告知了原告作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及听证程序，在原告听证期限届满后，依法作出了行政处罚决定，并在法定期限内将行政处罚决定书送达原告，其执法程序合法。
原告认为，第三人在2014年8月13日15点31分才向被告第一次投诉，而被告却在8月12日即立案前一天且未办理审批手续的情况下，即采取行政强制措施对原告的产品进行扣押，执法程序违法。本院认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条规定，立案应当填写立案审批表，同时附上相关材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等），由县级以上工商行政管理机关负责人批准，办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。从上述规定可以看出，工商行政管理机关接到投诉后，在案件立案前可以进行一定的检查和调查取证工作。《行政强制法》第二条第二款规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。该法第十九条规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。该法中也并未规定立案后才能实施行政强制措施。第三人于2014年7月14日向被告投诉，被告在8月12日至原告处检查、取证，在原告仓库内发现涉嫌侵犯商标权的产品后，为防止证据灭失、损毁，被告当即采取行政强制措施，扣押了原告涉嫌侵权的产品，并在第二天补办了行政强制措施审批手续，同时进行了立案。在立案当天又对第三人的副总经理樊吉制作了询问笔录，明确投诉情况并由第三人对扣押产品作出真伪辨认。被告的上述执法过程并未违反相关法律法规的规定，执法程序合法。故对原告提出被告执法程序不合法的意见，本院不予采纳。
二、被告认定原告存在违反《商标法》的行为是否符合法律规定
1、原告被扣押的949箱“每固”牌地板膨胀钉外包装上使用图形标识的行为，是否侵犯第三人的注册商标专用权。
《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。首先，第三人的注册商标核定使用的商品包括钉子等，原告的产品为地板膨胀钉，属于钉子的一种，因此原告的地板膨胀钉与第三人的注册商标核定使用的商品属于相同商品。其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第三人的图形注册商标是一个图形商标，其形状像一颗钉子，与第三人的产品相符。同时，该商标又由“m”和“G”两个字母组成，而“m”和“G”又是第三人的另一个中文注册商标“美固”的拼音首字母。注册商标既体现了第三人的产品，又结合了其“美固”中文注册商标的发音，同时经过设计使其具有一定的美感，与钉子的通用形状存在一定的差异，因此该注册商标具有一定的显著性。原告使用的图形标识亦为钉子图形的变体，与通用的钉子形状存在一定的差异，而其形状、结构、组成要素与第三人的注册商标相同，尤其是标识的上部与第三人注册商标上部变形的“G”完全相同，仅在标识下部增加了两条斜线，使之显得更长、底部更尖，但这种改变并未使其与第三人的注册商标产生明显的、实质性的区别效果。因此在消费者施以一般注意力的情况下，易将两者混淆，本院认定原告使用的图形标识与第三人的注册商标构成近似。最后，从原告的外包装看，外包装盒上印制的图形标识起到了商标的作用。根据被告制作的询问笔录，原告的法定代表人及原告委托加工膨胀钉的公司均确认涉案膨胀钉的外包装样式由原告提供，因此若构成商标侵权，则原告作为外包装样式提供者和产品所有者应对所涉商标侵权行为直接承担相应的责任。综上，原告在产品外包装上使用图形标识的行为属于《商标法》第五十七条第（二）项所指的行为，构成对第三人享有的注册商标专用权的侵害。
2、原告在销售的地板膨胀钉外包装纸箱上使用“每固钉R”的行为是否构成自行改变注册商标。
《商标法》第二十四条规定，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。第四十九条第一款规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。在商标上加注符号，表明该商标为注册商标，因此原告在外包装盒上使用“每固钉R”的方式是向公众表明“每固钉”是注册商标。原告注册取得了“每固”商标，但对于“每固钉”并未取得商标注册，其只能在“每固”后加注符号。原告认为这种使用方式是由于印刷错误导致的，但在被告向外包装盒印制单位的调查笔录中，印制单位称该样式是委托方提供的，其按照委托方的要求进行印制。在经销商处现场拍摄的照片中也有相同的包装。因此原告的理由不成立。本院认定原告使用“每固钉R”的行为属于《商标法》第四十九条所指的自行改变注册商标的行为。
3、原告是否实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。
原告被扣押的83箱“美固”牌地板膨胀钉外包装上有图形、“美固钉”、“美固”商标，与第三人的注册商标相同，并有第三人的企业名称、地址等信息。第三人作为商标权利人有权依据被告的要求辨认上述产品是否其生产，如无相反证据，其辨认结果可以作为被告判断产品真伪的依据之一。经第三人辨认，该批地板钉系假冒第三人注册商标的侵权产品。根据《商标法》第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。因此原告应当进一步证明该批产品具有合法来源，提供与涉案商品相对应的合同、发票等证据。原告称该批产品是他人给原告的抵债商品，但原告未能提供该抵债人的具体信息或相应的抵债证据，因此原告对于该批产品合法来源的解释无相应证据证实，不应被采纳。销售侵犯注册商标专用权的商品指的是将侵权商品销售出去的行为，是否实际销售并不影响其行为性质的认定。因此，对于原告认为83箱产品尚未销售故不构成《商标法》所指销售行为的意见，本院不予采纳。本院认定原告的行为构成《商标法》第五十七条第（三）项所指的销售假冒注册商标的商品的行为，侵犯了第三人的注册商标专用权。
综上，本院认为，根据查明的事实，被告对原告上述三种行为的定性证据充分，理由正当，符合法律规定。原告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
三、被告对原告作出的行政处罚结果是否合法、适当
《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。因此被告对原告作出没收侵权产品并予以罚款的处罚决定，符合上述法律规定。
《行政处罚法》第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
原告被查扣的949箱“每固”地板膨胀钉的货值金额为124，095元，被告根据上述法律规定及案情对原告处以货值金额0.5倍即62，047.50元的罚款；原告被查扣的83箱“美固”地板膨胀钉货值金额34，860元，被告根据上述法律规定及案情对原告处以2，000元的罚款，在法律规定的幅度内。
综上所述，被告对原告所作的行政处罚决定执法程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚结果并无不当，不存在需要撤销的情形。原告请求撤销被告作出的行政处罚决定缺乏事实和法律依据。据此，依据《中华人民共和国商标法》第四十九条第一款、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十条第一款、第二款、第六十一条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告上海沪唐物资有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币50元（原告已预缴），由原告上海沪唐物资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 倪红霞
代理审判员 郭寒娟
代理审判员 叶菊芬
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 桑清圆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国商标法》
第四十九条商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
……
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
……
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……
第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
……
第六十一条对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。
二、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。