广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终189号
上诉人（原审原告）:蒙啟富，男，1966年2月11日出生，汉族，住北流市。
委托诉讼代理人：凌一方，广西顺通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈芝淼，男，1967年4月28日出生，汉族，住北流市。
委托诉讼代理人：卢德飞，北流市法律事务中心法律工作者。
上诉人蒙啟富与上诉人陈芝淼机动车交通事故责任纠纷一案，北流市人民法院作出(2016)桂0981民初2699号民事判决后，两上诉人均不服，分别向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒙某上诉请求：撤销一审判决，判令陈芝淼赔偿上诉人各项损失共92190.6元。事实和理由：本案中陈芝淼从未警示过上诉人，未尽到安全警示义务；事故发生后陈芝淼一直推卸责任，不肯协商，导致上诉人无力支付手术定金做不成手术，落下残疾；本次事故发生的直接原因是陈芝淼无证驾驶存在安全隐患的车辆，发生故障失灵造成的，陈芝淼应当负事故的全部责任；陈芝淼在事故发生后没有及时报警，反而破坏现场，应由陈芝淼负事故全部责任。一审判决认定事实错误，对本案事故责任分配错误，应当予以改判。
上诉人陈芝淼上诉请求并答辩称：撤销一审判决，驳回蒙某的诉讼请求。事实和理由：蒙某的损失是由自身过错造成，一审判决未查清事实，未分清是非、责任，判决上诉人承担50%的民事赔偿责任是错误的；上诉人系受雇佣从事工程施工，一审应依法追加雇主北流市隆盛镇南禄村大水组（以下简称南禄村大水组）为被告，而未追加，所作出的判决是错误的；蒙某的各项损失不符合法律规定；蒙某因自身原因造成更大伤害，擅自做司法鉴定，鉴定结论中因伤残的各项损失，应由蒙某自己承担。蒙某所受损害是自身原因所致，应自己承担全部责任，上诉人受雇佣从事铲车驾驶劳务，已尽到合理注意义务，不应承担任何责任，即使承担责任也应由雇主承担。蒙某的上诉无理，请求驳回蒙某的上诉请求。
蒙某答辩称,驳回陈芝淼的上诉请求。
蒙某向一审法院提起诉讼，请求：判令被告赔偿原告各项经济损失共计95768.28元。
一审法院认定事实：2016年2月18日，北流市隆盛镇南禄村大水组（以下简称南禄村大水组）蒙屋集资铺路，被告、陆俊成、陈挺用其自有的铲车、搅拌机为南禄村大水组蒙屋铺路，被告及陆俊成负责用铲车担浆，陈挺负责搅浆。事故当天，被告与陆俊成驾驶铲车担浆上斜坡铺路，由于斜坡较陡，被告及陆俊成等多次强调闲杂人员不要到施工现场，以免发生事故。原告于当天15时到铺路路段的斜坡旁埋水管，15时30分因被告驾驶的铲车在斜坡上发生故障下滑碰撞到原告，造成原、被告受伤的事故。事故发生后，原告被送到北流市人民医院就医，于次日住院治疗，2016年2月20日出院，住院两天。2016年8月30日原告的伤情经玉林市明正司法鉴定所鉴定，鉴定意见：（一）被告鉴定人蒙某因本次路外事故致右股骨干骨折、左胫腓骨骨折致双下肢长度不一的伤残程度构成Ⅸ（九）级伤残；（二）被鉴定人蒙某因本次路外事故致右股骨干骨折、左胫腓骨骨折住院保守治疗，综合评价其误工期180日，护理期120日，营养期90日。事故发生后，北流市公安局交通管理大队于2016年4月26日作出2016年2月18日15时40分陈芝淼驾驶铲车与蒙某在南禄村大水组××屋集资铺路工地发生事故，该起事故造成蒙某受伤的证明。另查明，事故铲车是被告陈芝淼所有。蒙聚（2003年12月30日出生）系蒙某的儿子。事故发生后，经隆盛镇司法所调解被告陈芝淼赔偿了5000元给原告。原告住院期间由原告妻子护理，原告及原告妻子均是农村户口。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定和参照从2016年8月25日起施行的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，本次事故造成原告的损失有：1.医疗费2905.8元（按发票）；2.住院伙食补助费200元（100元/天×2天）；3.误工费16758.7元（33983元/年÷365天×180天）；4.护理费11172.5元（33983元/年÷365天×120天）；5.残疾赔偿金37868元（9467元/年×20年×20%）；6.精神损害抚慰金10000元；7.被扶养费人生活费3791元（7582元/年×5年×20%÷2人）；8.营养费1800元（20元/天×90天）；9.鉴定费2100元（按发票），合计86596元。
一审法院认为，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，应当认识到斜坡路段在施工时存在较大的安全隐患，经现场施工人员多次提醒之后仍在施工现场斜坡路段埋水管，存在过错，对自身损害应承担一定民事责任。被告作为铲车所有人，在工程施工前，没有对使用机械进行检查是否存在有安全隐患，致使铲车在施工过程发生故障侧翻碾伤原告，被告没有尽到安全检查义务，存在过错，对原告造成的损害负有相应的责任；根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定和原告及被告的过错程度，依法确认原告承担50％的民事责任，被告承担50%的民事赔偿责任。被告抗辩与南禄村大水组蒙屋存在雇佣关系，应当由南禄村大水组蒙屋赔偿，且原告受到二次伤害应当由原告自行承担加重的后果，被告的抗辩没有事实和法律依据，依法不予采纳。被告抗辩原告擅自做司法鉴定，该鉴定结论与原告实际伤势不符，被告申请重新鉴定，玉林市明正司法鉴定所是具有资质的鉴定机构，鉴定程序合法，且被告没有证据推翻鉴定结论，故被告申请重新鉴定无法律依据，依法不予准许。原告请求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，事实清楚，证据充分，理由成立，依法应予支持；但误工费、护理费计算有误，经核算误工费应为16758.7元，护理费应为11172.5元；诉求的营养费明显过高，根据侵权行为造成的后果及当地生活水平，确定为1800元；诉求的被扶养人生活费计算有误，应当由两人扶养，扶养5年，确定为3791元。根据被告应当承担的责任比例，被告应当赔偿86596元×50%=43298元给原告，扣除被告已经支付的5000元，被告还应当赔偿38298元给原告。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：被告陈芝淼赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费合计38298元给原告蒙某。案件受理费2106元（原告已预交1053元），由被告陈芝淼负担。
本院二审期间，陈芝淼围绕上诉请求依法提交了证据：由蒙啟文等七人签名的证明一份，欲证明是生产队雇请陈芝淼来施工。本院组织当事人进行了证据交换和质证，蒙某对证据的三性提出异议，并认为只有七人签名，不能作为全村的意见。本院认为，陈芝淼提供的证据属于证人证言，证人未出庭作证，蒙某提出的异议成立，不能作为认定事实的依据。
经本院审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：事故发生当日，蒙某即被送北流市人民医院治疗，经X线片检查，发现右股骨相当中下1/4处见完全性类粉碎性骨折，骨折重叠移位（重叠约5CM）；左胫、腓骨上段见粉碎性骨折，骨折对位对线尚可，诊断为：右股骨干骨折；左胫腓骨上段、胫骨平台骨折。入院后经医院各项相关检查，予以消肿，补液等对症支持治疗，经治疗病情好转，2016年2月20日，蒙某及家属要求出院，告知病情及注意事项，患者表示理解予以签字出院。出院医嘱：建议手术治疗，如有不适，及时来医院就诊。此后蒙某并未到医院进行手术治疗，而是在家中用中药对患肢进行了草敷治疗。2016年8月31日玉林市明正司法鉴定所对蒙某的伤情进行伤残程度评定，认为蒙某因本次路外事故致右股骨干骨折、左胫腓骨骨折，住院保守治疗后，右股骨干骨折畸形愈合，遗留跛行，双侧膝关节活动障碍，法医临床学检查见其双下肢骨性长度分别为左侧88cm,右侧83cm，双下肢长度相差5㎝。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.9.9肢体损伤致：g）“双下肢长度相差4㎝以上”条款的规定，被鉴定人蒙某构成IX（九）级伤残。事故发生的次日在北流市隆盛镇司法所工作人员的主持调解下，陈芝淼预支了5000元给蒙某的家属。本案道路硬化工程的砂石由南禄村大水组提供，工程发包给陈芝淼等人施工，工程铲车由施工人陈芝淼等人提供。
本院认为，在本次事故中，陈芝淼驾驶铲车在道路施工中从坡上滑坡倒退翻车，碰撞到在坡下埋水管的蒙某，致使蒙某受伤，此事实清楚。陈芝淼驾驶铲车作业时发生滑坡倒退翻车是造成蒙某受伤的主要原因，对事故发生应由陈芝淼承担主要过错，而蒙某不听劝阻在施工现场埋水管也存在过错，此外蒙某不按医嘱进行手术治疗不当，致使骨折愈合后留下残疾的后果，对损害结果的发生存在明显过错，综合本案情况，双方对蒙某造成残疾的过错程度基本相当，故对蒙某残疾造成的损失应由双方承担同等责任。双方上诉提出由对方承担全部责任的理由不能成立，本院均不予支持。本案事故发生在陈芝淼××××村大水组铺设水泥道路过程中，施工所需的主要工程机械铲车由陈芝淼提供，陈芝淼与南禄村大水组不存在控制、支配和从属关系，双方形成的是承揽的法律关系，陈芝淼主张其与南禄村大水组形成劳务雇佣关系，本案遗漏了应当参加诉讼的雇主南禄村大水组，与事实不符，本院不予支持。一审法院认定事故造成蒙某的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费损失，证据确凿，计算准确，陈芝淼虽提出异议，但不能提供相反的证据，对陈芝淼就蒙某本案损失提出的异议，本院不予采纳。
综上所述，蒙某、陈芝淼的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1147元，由上诉人蒙啟富负担573.5元，上诉人陈芝淼负担573.5元。
本判决为终审判决。
审判长 谭 政
审判员 钟 雄
审判员 潘斌发
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二〇一七年四月十四日
书记员韦以欣