浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第1305号
上诉人（原审原告）某甲公司，住所地嵊州市三江街道剡兴路3号。
法定代表人李某某。
委托代理人（特别授权代理）朱某。
上诉人（原审被告）某乙嵊州市帝豪酒店，住所地嵊州市三江街道剡兴路*号。
诉讼代表人应甲。
委托代理人（特别授权代理）应乙。
上诉人某甲公司（以下简称某甲公司）、某乙嵊州市帝豪酒店（以下简称某乙嵊州市帝豪酒店）因装饰装修合同纠纷一案，均不服浙江省嵊州市人民法院（2009）绍嵊民初字第2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月5日立案受理后，依法组成由审判员金湘华担任审判长，代理审判员徐燕飞、王海云参加评议的合议庭，于2012年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的法定代表人李某某及其委托代理人朱某，上诉人某乙嵊州市帝豪酒店的诉讼代表人应甲及其委托代理人应乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2007年1月21日，应甲与嵊州市骏达贸易有限公司签订《房屋租赁合同》，租赁该公司所有的位于嵊州市剡兴路3号信托工业区2号的房屋（一楼西面2间及二至五楼全部），以作其计划开设的某乙嵊州市帝豪酒店的经营场所。2007年10月30日，某乙嵊州市帝豪酒店正式成立，性质为自然人应甲的个人独资企业，经营范围包括卡拉0K、住宿。
2007年5月21日，应甲以嵊州市宝岛娱乐中心的名义，并以尚未设立的某乙嵊州市帝豪酒店为甲方与原告（乙方）签订《建设装饰工程施工合同》一份，双方约定：由乙方承包甲方酒店外立面装饰工程，工程承包范围为：按图规定的楼房西北面改造（具体包括两面的外墙涂料、两面的铝合金幕墙、石材干挂、铝塑板贴面、北面的发光字、亚克力、外面台阶大理石贴面等（见预算单项目），不包括架子费用）；承包方式为包工包料；工期为2007年5月25日至2007年7月24日止；合同价款为642000元，不包括税金。乙方指派裘乙为驻工地代表，负责合同履行，解决由乙方负责的各项事宜。双方还就工期问题约定：因甲方未按期完成工作，影响工期，则工期顺延；因乙方原因影响工期，则工期不顺延；因设计变更或非乙方原因造成停电、停水及其他不可抗力等自然因素导致停工8小时以上的，工期顺延；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方须在2日内组织验收。就工程价款支付和结算问题约定：本合同包工包料一次性定价，幕墙玻璃、干挂石材按实结算；工程款分四次支付，进场付10万元，施工30天（6月24日）付16万元，施工45天（7月8日）付13万元，2007年底前付清余款252000元。就违约责任问题约定：因甲方原因导致延期开工或中途停工，工期顺延；甲方不按合同规定支付工程款的，每延期一天按应付款额的1%支付滞纳金，并延长相应的工期；因乙方的原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方应支付甲方的工程款3000元违约金等内容。
2007年6月10日，应甲以嵊州市宝岛娱乐中心的名义（甲方）与原告（乙方）签订《建设装饰工程施工合同》一份，双方约定：由乙方承包嵊州帝豪KTV二、三楼装饰工程，工程承包范围为：根据图纸二至三楼装饰工程，每层到消防楼梯玻璃门为至（其中音箱、点歌系统、消防空调系统、通风系统、舞台系列激光灯不包在内）；承包方式为包工包料；工期为2007年6月15日至2007年8月14日止；工程价款为238万元（不包括税金）；甲方必须保证乙方施工时的水、电及相应费用，乙方指派裘乙为驻工地代表，负责合同履行，解决由乙方负责的各项事宜。关于工期、质量、验收等的约定同上述合同内容。就工程价款支付和结算问题约定：本合同包工包料一次性定价，地毯、大石材按实数量结算单价按预算，预算内暂定主材价按实到场价调整结算，数量按实结定，新增工程则双方商定价另计；工程款分四次支付，进场时支付40万元，施工20天（7月4日）支付60万元，施工45天（7月30日）支付43万元，2007年年底付清余款95万元。就违约责任问题约定：因甲方原因导致延期开工或中途停工，应延长相应的工期；甲方每延期一天付款，按逾期款额的5%支付滞纳金，并相应延长工期；因乙方原因每延期竣工一天，乙方支付甲方5000元违约金，提前完工一天，奖励2000元等内容。
2007年8月12日，应甲以尚未设立的嵊州某乙嵊州市帝豪酒店为甲方与原告（乙方）签订《建设装饰工程施工合同》一份，双方约定由乙方承包嵊州帝豪KTV一楼大堂装饰工程，工程承包范围为：根据图纸大堂装饰工程（水晶吊灯不包在内，南面隔墙、水电安装、卫生间洁具龙头不包在内，大理石到场价暂定350元每平方，卫生间砖暂定150元每平方）；承包方式为包工包料，工期为2007年8月12日至2007年9月13日止，工程价款为33.1万元（不包括税金），关于工期、质量、验收等的约定同上述合同内容。付款方式，进场施工（8月13日）付10万元，施工15天（8月28日）付101000元，2007年年底前付清余款13万元。奖励和违约责任，甲方每延期付款一天，按付款10%支付滞纳金，并延长相应的工期；乙方逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方3000元违约金，每提前一天奖3000元等内容。
原审法院另查明，原告于2007年5月22日首次从被告处领取装饰工程款10万元（注明为门面装修预付款），于同年5月26日开始外立面装饰工程施工；6月14日，双方签署联系单一份，确认外立面横梁为合同外增加工程，计工程款5400元；原告于7月2日从被告处领取外立面装饰工程第二次付款16万元（注明为外立面装修预付款），9月10日从被告处领取外立面装饰工程第三次付款12万元（注明为外立面装修预付款）。2007年6月10日，原告首次从被告处领取KTV二、三楼装饰工程款40万元（注明为KTV二、三楼装修预付款）；6月20日，双方签署联系单一份，确认三层隔音棉为合同外增加工程，计工程款40500元。6月22日，因二、三楼的电工组的尚未完成，原、被告双方召开协调会，变更原告KTV二、三楼装饰工程的开工日期为6月28日，工期二个月，原告于6月29日进场开始施工。7月5日，原告从被告处领取KTV二、三楼装饰工程第二次付款60万元（注明为KTV二、三楼装修预付款），8月23日从被告处领取KTV二、三楼装饰工程第三次付款43万元（注明为KTV装修预付款）。2007年8月12日，原告首次从被告处领取一楼大堂装饰工程款10万元（KTV大堂装修预付款名义），9月3日，应甲对原告提交的大理石拼花报价58000元予以签字确认，10月15日，原告从被告处领取一楼大堂装饰工程第二次付款10万元（注明为一楼大厅装修款）。2007年11月8日，在上述三工程未经竣工验收的情况下，被告开始营业。此外，原告于2007年11月16日从被告处领款48.6万元（注明为KTV二、三楼装修款，梅某军大理石），2007年12月1日领款10万元（注明为KTV二、三楼装修款），此后，原告又6次以“帝豪KTV装修工程款”的名义从被告处领款（2007年12月31日2万元，2008年1月15日2.2万元，1月23日23万元，2月4日22万元，2月5日10万元，4月29日2万元）。至此，被告合计已支付原告装修工程款309.8万元。2008年6月4日，原告方工地负责人裘乙与被告方监理员金甲对二、三楼KTV装饰工程图纸变更内容进行了检查并列表，但对相应的工程款变更，双方未进行结算和确认。2010年1月13日至2月26日，嵊州市地方税务局对原告单位2006年1月至2009年12期间的纳税情况进行了检查，并于2010年8月10日作出税务处理决定书，认定了原告五起对已收和应收工程款未申报纳税的违法事实，其中，对原告在承接某乙嵊州市帝豪酒店装修工程中的违法事实认定为“应收工程款335.3万元，已收工程款300万元于2008年11月缴纳了税款，尚欠的35.3万元未申报纳税”。
嵊州大诚联合资产评估事务所受该院委托，对涉案二、三楼KTV装修工程进行现场勘查，根据核实的工程量，按照成本法和市场价，评估某乙嵊州市帝豪酒店二、三楼KTV装饰工程直接费为2347080元。三层包厢吸音棉实测的面积为584.48㎡，相较变更联系单载明的2700㎡，两者差价31733元。
原告为申请对被告提供的证据7、8的笔迹形成时间进行鉴定，向西南政法大学支付了鉴定费11000元；原告为申请对工程图纸外增加工程量、工程间接费、工程税金等进行审计，向嵊州大诚联合资产评估事务所二次支付鉴定费分别为22000元、5000元。
原审法院另查明，原告某甲公司曾于2008年以某乙嵊州市帝豪酒店和嵊州市宝岛娱乐休闲中心为共同被告起诉，两被告提出反诉，在审理期间，原告某甲公司申请撤诉被准许后，反诉部分仍以（2008）××民初字第××号案件继续审理。
原审法院审理认为，就某乙嵊州市帝豪酒店的外墙立面装饰工程、一楼大厅装饰工程及二、三楼KTV包厢装饰工程，原、被告双方对合同履行主体及合同的真实性、合法性均无异议，三份合同依法有效，双方当事人均应依约履行。在本案中，双方争议的焦点为：一、工程款的认定；二、对被告逾期付款事实的认定及责任承担；三、税负的承担；四、鉴定费的承担。现分述如下：
一、关于工程款的认定。
因原告提供的证据《帝豪KTV工程款明细单》，系原告单方所作的工程决算，未获被告认可，属无效证据，对原告据此提出的追加工程款804362.90元的主张，不予支持；被告提供的证据《竣工及移交记录》因形成时间不真实而无效，对被告据此提出的应核减工程款8879.75元的主张，不予支持。原、被告签订的三份建设工程施工合同均采用固定总价包干的方式，并约定新增工程由双方商定价另计。据此，当实际施工中需要增减或变更工程内容时，应当获得对方的签字确认，非此，工程价款不受改变。本案三份装饰工程合同约定的工程价款分别为64.2万元、238万元、33.1万元，合计335.3万元，在施工过程中，被告法定代表人对原告提出的外立面横梁工程（计工程款5400元）、三层隔音棉工程（计工程款40500元）工程量增加联系单及原告提出的大理石拼花（计价58000元）报价单予以签字确认，该部分工程应认定为合同外增加工程，相应的工程款计103900元应在合同约定工程款基础上予以追加。虽经鉴定机构实测，三层隔音棉工程为8767.20元，低于签证工程款；证人证明原告实际支付的大理石拼花石材款低于报价单，但此等事实不影响签证的效力。根据《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版），建设工程造价由直接费、间接费、利润、税金组成，因三份合同均约定为不含税的固定总价包干，故应视为合同价款已包含直接费、间接费及利润，鉴定结论给出的关于二、三楼KTV装饰工程直接费、综合费用、规费分项鉴定结果不影响对合同价款的认定。综上，该院认定涉案三装饰工程的工程款合计为345.69万元，被告合计已支付原告工程款309.8万元，尚欠35.85万元未付。
二、关于逾期付款事实的认定及责任承担。
违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质，根据合同法规定，当约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院予以增加；当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院予以适当减少。在被告逾期付款时，对被告每天应支付原告滞纳金的计算比例，三份装饰工程合同分别约定为按应付款额的1%、5%、10%；在原告逾期竣工时，对原告每天应支付被告的违约金，三份装饰工程合同分别约定为3000元、5000元、3000元，相当于合同价款的0.47%、0.21%、0.91%。鉴于被告已以约定的滞纳金比例过高为由提出予以调整的要求，综合银行借款的滞纳金比例、逾期竣工的违约金比例、合同中约定被告逾期付款时原告工期可以顺延而未约定原告工期延误时被告付款可以顺延、被告部分付款属提前付款等因素，根据合同权利义务平等原则，对三份装饰工程合同约定的逾期付款滞纳金比例，一并调整为应付款额的0.5%。
外立面装修工程中，合同约定工程款64.2万元，约定工期2007年5月25日-7月24日，约定工程款支付时间为进场付10万元，施工30天付16万元，施工45天付13万元，2007年底前付清余款252000元。实际履行过程中，原告于2007年5月22日从被告处领工程首付款10万元，属被告提前支付；原告于5月26日开始外立面装饰工程施工，于7月2日从被告处领取第二次工程付款16万元，应认定被告逾期6天付款，计滞纳金0.48万元；原告于9月10日从被告处领取第三次工程付款12万元，应认定被告逾期62天付款并少付1万元，计滞纳金4.72万元（其中12万元的滞纳金为3.72万元，1万元的滞纳金以本金为限计1万元）。滞纳金小计5.20万元。
二、三楼KTV装修工程中，合同约定工程款238万元，约定工期2007年6月15日-8月14日，约定工程款支付时间为进场时支付40万元，施工20天支付60万元，施工45天支付43万元，2007年年底付清余款95万元。实际履行过程中，双方协调后变更开工日期为6月28日，原告于6月29日进场开始施工，对原告于2007年6月10日从被告处领取的工程首付款40万元及7月5日领取的工程第二次付款60万元，均应认定为被告提前付款。原告于8月23日从被告处领取工程第三次付款43万元，应认定被告逾期11天付款，计滞纳金2.37万元。
大堂装修工程中，合同约定工程款33.1万元，约定工期2007年8月12日-9月23日，约定工程款支付时间为进场施工付10万元，施工15天付10.1万元，2007年年底前付清余款13万元。实际履行过程中，原告于2007年8月12日从被告处领取工程首付款10万元，应认定为被告依约付款；原告于10月15日从被告处领取的工程第二次付款10万元，应认定被告逾期49天付款并少付0.1万元，计滞纳金2.55万元（其中10万元的滞纳金为2.45万元，0.1万元的滞纳金以本金为限计0.1万元）。
至此，被告合计应支付原告施工进度款逾期付款滞纳金10.12万元，欠付原告施工进度款1.1万元，欠付合同约定于2007年年底付清的工程余款133.2万元，欠付增加工程款10.39万元。
对欠付的合同约定工程款余款133.2万元，在应付款期限均为2007年年底、滞纳金比例统一调整为0.5%的情形下，对被告支付的以下工程款计107.8万元具体指向哪一工程再作区分，已无必要，对其滞纳金计算认定如下：一、2007年11月16日支付48.6万元及2007年12月1日支付10万元属提前支付，2007年12月31日支付2万元属按期支付；二、2008年1月15日支付2.2万元，应认定被告逾期15天付款，计滞纳金0.165万元；三、2008年1月23日支付23万元，应认定被告逾期23天付款，计滞纳金2.645万元；四、2008年2月4日支付22万元，应认定被告逾期64天付款，计滞纳金7.04万元；五、2008年2月5日支付10万元，应认定被告逾期65天付款，计滞纳金3.25万元；六、2008年4月29日支付2万元，应认定被告逾期119天付款，计滞纳金1.19万元。七、尚欠合同内工程款25.4万元至今未付，计滞纳金25.4万元（以本金为限）。本节滞纳金小计39.69万元。
对欠付的增加工程款10.39万元，因系合同外工程款，原告亦未提出相应的滞纳金主张，故不再计算滞纳金。
综上，被告合计应支付原告逾期付款滞纳金49.81万元
三、关于税负的承担。
根据相关税法的规定，工程承包人为工程相关税项的纳税义务人；根据《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）的规定，税金为建设工程造价组成部分之一。原告作为专业的装饰工程公司，明知上述规定，在订立建设工程施工合同时，未对税负承担作出明确约定，应视为原告自愿承担税负。原告在被税务机关追缴工程税款后，现以已为被告开具工程款发票、工程造价结算应当包含税金为由，主张税金也应作为工程款，要求被告按规定税率支付税金工程款142598元，无合同和法律上的依据，不予支持。
四、关于鉴定费承担。
原告申请笔迹形成时间司法鉴定，系因被告提供证据7、8所致，现证据7、8的形成时间已被司法鉴定否认，相应的鉴定费11000元应由被告承担。原告申请对工程图纸外增加工程量、工程间接费、工程税金等进行审计，其结果对本案审理不具有实质性的影响，相应的鉴定费计27000元应由原告承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十九条、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、某乙嵊州市帝豪酒店支付某甲公司装饰装修工程款358500元、逾期付款滞纳金498100万元、鉴定费11000元，合计867600元，款限于本判决生效之日起十日内付清。2、驳回某甲公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24584元，由原告负担15004元，被告负担9580元。原审判决作出后，上诉人某甲公司不服，提起上诉称：
一、一审判决对证据的认定和采信错误，导致事实认定和理解适用法律错误。1、将证据2图纸认定为无效图纸、无证据效力错误。一审判决混淆了图纸效力和本案证据效力的概念。双方及案件审理要确认和解决的并非该图纸是否有效的问题，而是图纸的真实性问题。对此：（1）施工图纸是施工合同的附件，施工合同中有明确约定；（2）图纸真实性已由法院调查取证的设计师的笔录证实，且图纸内容除增减变更外与实际所做工程相对应；（3）本工程所涉图纸由某乙嵊州市帝豪酒店委托设计，因其委托的设计单位及为节省设计费的原因，其设计提供的图纸均未加盖设计单位印章，包括外立面、大堂图纸；（4）某乙嵊州市帝豪酒店以未加盖其名义发包方嵊州市宝岛休闲中心的印章否定真实性，但大堂图纸同样未加盖印章；（5）从举证责任承担和分配上，某甲公司已经提供图纸，某乙嵊州市帝豪酒店虽否认但未提供相反证据，且该图纸系某乙嵊州市帝豪酒店委托设计，此种情形法院应当责令其提供，其不提供的，则认定某甲公司提供的证据。（6）某乙嵊州市帝豪酒店否认图纸真实性是因为二、三楼图纸工程增减变化较大，尤其是有大量的增加工程，而很多增加工程由于多种原因某甲公司并未取得签证，否认了图纸真实性某乙嵊州市帝豪酒店就可以不予支付该部分工程款。2、对证据2预算书不予认定错误。某乙嵊州市帝豪酒店否认预算书的目的与上述否认图纸之目的相同。预算书是施工合同的附件之一，某乙嵊州市帝豪酒店只是否认但未提供相反证据证明，故应当认定其证据效力。一审判决将预算书中的价格与合同价的差额认定为直接费让利不当。合同价是不含税价格，预算报价是综合价即包含税金，故该差价应为税金和部分让利，且工程直接费只是工程款的一部分而非全部。3、对证据11中的帝豪KTV各装修队协调记录的理解认定不当。2007年6月22日的帝豪KTV装修队协调记录中确定的2007年6月28日开始计算开工日期并不是将开工日期确定为该日，而是一种顺延工期的意思表示，即前面因为其他班组原因耽误的时间不算工期，某甲公司的施工工期从6月28日起算。而一审判决错误认定为：双方重新商定以2007年6月28日为开工日期，并在本院认为中据此认定某甲公司在6月29日才进场开工，认定有关违约事实错误。对于7月23日的第二次协调记录，一审判决却将因其他施工班组延误而延迟交付工程给某甲公司的事实理解认定为对其他施工班组的完工时间提出了要求，对某甲公司的证明目的“因其他施工班组延误原因，延迟交付施工标的物给某甲公司，某甲公司应当顺延工期”的证明目的未予认定。在施工合同中约定，乙方承担逾期竣工违约责任的前提是乙方原因。因其他施工班组延误导致标的工程延迟交付属于甲方原因，故对某甲公司的证明目的应当予以认定。4、对证据14中《KTV二、三楼图纸变更内容》对于工程款增减的证明力没有予以认定不当。5、对证据16评估结论的采信不当：对评估结论中的水电安装工程、换气扇工程、水池水景工程等认定为非本案合同范围内工程、与本案无关错误；对双方确认增加工程量249496.20元以庭审笔录不能反映不予采信错误；对监理签字增加工程量21877元不予采信错误。该鉴定结论系以图纸为依据，经多次现场勘查、核对，并与双方当事人核对确认的基础上作出，应作为认定本案工程价款的依据。6、对于证据17证人裘乙的证人证言采信错误。西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论证实，其与某乙嵊州市帝豪酒店恶意串通，提供伪证，不能作为认定本案事实的证据，并应对其提供伪证作出制裁。对于该证言，其提供的笔记本真实性无法判定，却被当成施工记录认定。一审判决予以采信显然不当。
二、一审判决事实认定中遗漏的事实。某甲公司提供“嵊州市帝豪KTV沙发清点清单、沙发地毯的买卖合同”等证据，一审法院在2878号案中予以认定，并据此认定了KTV的沙发、地毯已经于2007年10月16日摆放完毕的事实。但在本案中未将此事实予以认定。因沙发、地毯等不属于某甲公司承接的装修施工合同范围，2007年10月16日KTV的沙发、地毯已经摆放完毕的事实表明，某乙嵊州市帝豪酒店已经实际使用本案工程，应当视为工程已于该日实际交付。
三、一审判决对双方争议焦点问题的认定错误。1、工程款的认定。（1）对双方确认的增加工程款除一审判决认定的外立面横梁、三层隔音棉、大理石拼花外，尚有代购沙发84468元、代购地毯73600元、大理石单价超预算增加18061.75元、大理石超面积增加41094.45元。故双方确认的增加工程价款应为：321124.20元。（2）按照规定计算的税金应当列入工程价款。根据建筑工程造价的组成和建筑工程结算规定，工程总价中应当包含税金，因此鉴定结论中明确的按照规定计算的税金应当列入工程价款，由某乙嵊州市帝豪酒店支付给某甲公司。（3）对由监理签字确认的增加工程价款合计21877元应当列入工程价款。（4）对于鉴定结论中明确的增加工程争议部分计186536元应当列入某甲公司工程价款。这部分增加工程是经鉴定单位现场勘查核对，在图纸以外实际增加的工程量、但没有联系签证单的部分。（5）鉴定结论中明确的变更增加部分计176829.15元，加上税金6212元，合计为183041.15元，应当列入工程价款。（6）鉴定结论中明确的由谁施工争议部分工程应当列入某甲公司工程价款范围。换气扇工程和水池水景工程，合计价款30680元，某乙嵊州市帝豪酒店认为非某甲公司施工，但没有提供任何证据证明。而该部分工程事实上由某甲公司施工。综上，某乙嵊州市帝豪酒店应付某甲公司工程总价款（包含税金）为4153032.37元，减除已经支付的3098000元，余款为1055032.37元。2、关于逾期付款事实的认定及责任承担。一审判决对逾期付款的违约金数额予以调整，但对逾期竣工的违约金则未予以调整，显失公平。（1）外立面工程。某甲公司于2007年5月22日第一次付款时已进场，判决书认定5月26日开始施工没有依据。因此，第二次付款日7月2日付款应为逾期10天，第三次付款逾期时间应为66天，违约金也应作相应调整。（2）二、三楼工程。一审判决错误地将2007年6月28日确定为开工日期，由此导致认定某乙嵊州市帝豪酒店违约事实错误。某甲公司按期进场施工，某乙嵊州市帝豪酒店第二次付款、第三次付款均是逾期付款，其中第三次逾期时间为24天，相应的逾期付款违约金均应作调整。（3）如前所述，一审判决认定应付总工程款及增加工程款等错误，导致认定余额工程款金额错误，相应的对余额工程款逾期付款违约金也需调整。3、关于税负的承担。一审判决以对税负承担没有约定为由认定某甲公司自愿承担税负错误。双方在施工合同中约定合同价款为不含税，而税金是工程造价必不可少的组成部分，故某乙嵊州市帝豪酒店支付某甲公司的工程款应当包含税金。退一步说，根据有约定从约定，没有约定从法定的原则，根据工程造价包含税金的法定原则，某乙嵊州市帝豪酒店也应当承担税金，且某甲公司从未有任何放弃或自愿承担的意思表示。4、关于鉴定费负担。因某乙嵊州市帝豪酒店恶意抵赖增加工程量等事实，故该鉴定费应当由某乙嵊州市帝豪酒店承担。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判支持某甲公司一审诉讼请求。
上诉人某乙嵊州市帝豪酒店答辩称：
一、某甲公司所称的一审判决对证据的认定和采信之错误并不成立。1、图纸问题。本案外立面及大堂的图纸，都加盖了名义发包人嵊州市宝岛休闲娱乐中心的印章，而某甲公司举证的二、三楼图纸未加盖任何印章，某甲公司也无有效证据证明这些图纸系由某乙嵊州市帝豪酒店提供或者认可，且图纸本身就载明，未加盖出图单位印章无效。所谓的设计师笔录已被该人所在单位的证明否定。某乙嵊州市帝豪酒店举证的设计合同，更证明设计单位并非某甲公司所指证的设计师所在单位，也非某甲公司举证的所谓图纸的出图单位。2、预算书问题。某甲公司举证的所谓预算书共有18页，前面的17页已被人为变造或者更换，当然不能作为有效证据认定。事实是，施工过程中，某甲公司以自己的预算书找不到为由，要求复印某乙嵊州市帝豪酒店持有的预算书，然后寻机调换了前17页，以致于某乙嵊州市帝豪酒店无法举证原始的、真实的预算书。从双方无异议的预算书第18页的编制情况看，某甲公司以预算书形式进行的是定额单价报价，即其每个项目的单价中已包含了组成该单位项目的所有造价，包括直接费、间接费、利润和税金。合同价与该预算书报价的差别，就是对总造价的让利。3、对装修队协调记录的理解问题。该协调记录明确作出了重新开始计算开工日期的约定，既然开工日期重新计算，完工时间、付款时间都相应顺延。协调记录虽然载明了其他班组延误施工的情形，但两次协调记录中的一次已经明确约定因这些原因而调整某甲公司的承包工期，另一次未约定调整工期，说明其他班组的施工事宜对某甲公司的施工进度没有影响，或者即使有影响，某甲公司也不要求调整工期。4、证据14即《KTV二、三楼图纸变更内容》的证明力。某甲公司提交的该证据，未经某乙嵊州市帝豪酒店同意擅自由裘乙进行了手写补充，手写补充部分对某乙嵊州市帝豪酒店当然没有约束力。金甲系工程监理，无权代表某乙嵊州市帝豪酒店进行工程结算，其与裘乙虽然核对了图纸变更内容，但并未对增、减工程进行结算。从严格意义上考虑，二、三楼工程，除该份核对内容约定的事项外，其他事项均不属于图纸变更范围，即其他事项都不得增、减工程款。5、对证据16评估结论的采信。本案双方合同约定的是固定造价工程，根据最高法院司法解释的规定，如果未经双方确认并经对方同意，任何一方单方申请对造价进行的鉴定，都不能作为确定造价的依据。原审法院委托审计时，某乙嵊州市帝豪酒店即表示坚决不同意对造价委托鉴定，也不认可任何鉴定结果。6、裘乙当庭作证的证言。裘乙是某甲公司驻工地代表，其当庭作证的证言，在某甲公司没有相反证据予以否定的情况下具有证明效力。至于其原始记录的施工记录，只要能反映某甲公司施工工程的施工情况或者出勤情况的，都对本案具有证明效力。
二、某甲公司诉称的所谓事实认定中遗漏的事实问题。
沙发、地毯等的摆放及其他项目的安装，完全可以跟某甲公司的施工交叉进行、同时进行。某甲公司没有任何证据证明这些项目的摆放和安装是在其完全清场后进行的。相反，裘乙的施工记录明确表明，直至酒店正式开业前，某甲公司还在施工。
三、某甲公司诉称的所谓一审判决对双方争议焦点的认定问题。1、工程款的认定。本案涉案工程是固定造价承包，除非有双方签字确认的联系单，其他所谓的增加项目都不应当认定。某乙嵊州市帝豪酒店在一审中多次提出，涉案工程实际的增加工程之工程款远远少于减少工程之工程款，总共应核减工程款8879.75元。对于鉴定结论中的所谓争议部分施工，某甲公司无任何证据证明这些工程系由其施工，故不能列入其承包工程的造价范围。2、所谓的逾期付款事实。对此，某乙嵊州市帝豪酒店也提起了上诉，认为并不存在延期付款情形。3、税金问题。根据某甲公司举证的预算书第18页的约定，其报价本身就是综合单价报价，某乙嵊州市帝豪酒店没有义务另行支付税金，且双方签订的合同未约定税金需由某乙嵊州市帝豪酒店另行负担。某甲公司被税务机关处罚补交税金，跟某乙嵊州市帝豪酒店无关。7、关于鉴定费问题。根据最高法院司法解释的规定，涉案工程不需要进行鉴定，鉴定结果也不应当作为确定工程造价的依据，故鉴定费当然应当由启动无效鉴定的某甲公司承担。综上，某甲公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院予以驳回。
上诉人某乙嵊州市帝豪酒店亦不服原审判决，提起上诉称：
一、一审判决对总工程款及是否逾期付款的事实认定有误。1、一审判决对总工程款的数额认定有误。（1）双方于2007年11月8日签署的竣工移交记录载明，增加工程与减少工程抵销后，工程总款应核减8879.75元，而三份装饰工程合同的总价款是335.3万元，故工程款总额应当是3344120.25元。（2）一审判决对某甲公司在其诉状中自认的减少工程款数额77761.50元未作扣除。2、一审判决认定某乙嵊州市帝豪酒店逾期支付工程进度款有误。因某甲公司的施工进度不符合合同要求，按当时进度不可能按工期完工，故某乙嵊州市帝豪酒店对四笔进度款的支付向某甲公司送达了联系签证单，要求该四笔进度款的支付待某甲公司提出付款要求时支付，某甲公司的驻工地代表裘乙签字确认。按这四份签证单的要求，某乙嵊州市帝豪酒店支付该四笔进度款并不构成逾期付款。一审判决以西南政法大学的鉴定结论否定这四份签证单和竣工移交记录的真实性，缺乏事实依据。理由如下：（1）裘乙代表某甲公司签署的各份联系单，虽被鉴定为不是其标称时间同期书写，但并未鉴定确定为本案诉讼后书写，某甲公司也无证据证明系裘乙与某乙嵊州市帝豪酒店串通书写，故不论其何时签署，均产生代表某甲公司行使权利的效力。（2）一审法院委托司法鉴定机构对裘乙签证单等材料的形成时间进行鉴定，得出的鉴定结论缺乏依据，不符合最高法院的证据规则第二十九条所规定的合格鉴定结论的要求，故不应当被采信。（3）一审中，某乙嵊州市帝豪酒店除对鉴定结论提出异议外，还申请重新鉴定，一审法院未予准许。二审中，某乙嵊州市帝豪酒店仍然坚持重新鉴定的要求。4、某甲公司未对裘乙签名的真实性进行鉴定，即未否定裘乙签名的真实性，即不论裘乙的签名产生于何时，都对某甲公司产生约束力。
二、一审判决确定的逾期付款违约金明显过高。1、某甲公司曾在2878号案中明确要求增加“依法判令二被告按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付从2008年1月1日起至付清全部工程款之日止的滞纳金给原告”的诉讼请求，即某甲公司曾明确将双方合同约定的过高违约金调整为银行贷款基准利率的四倍，根据“禁反言”的民法和民事诉讼原则，逾期付款的违约金最多按照同期贷款基准利率的四倍计算。2、某乙嵊州市帝豪酒店已当庭提出调整过高违约金的申请。司法实践中，对逾期付款的违约金，最高限制在同期贷款基准利率的四倍以内。而一审法院仅将违约金比例调整为每天0.5%仍畸高。
三、一审判决未支持某乙嵊州市帝豪酒店的抵销权主张错误。在某甲公司将工程交付给某乙嵊州市帝豪酒店时，逾期竣工的期限实际就已确定，则理论上，某甲公司应当承担的逾期竣工违约金数额也就已经确定，即该违约金成为到期债务，抵销的条件即已具备。即使双方当事人对违约金数额有争议，在关于违约金的判决产生后，该数额也已经确定。因此，逾期竣工的违约金应当首先与竣工交付时某乙嵊州市帝豪酒店应当支付给某甲公司的工程欠款加逾期付款违约金的总额抵销，如违约金数额少于工程欠款加逾期付款违约金总额的，抵销后尚欠的工程欠款才需要再计算支付违约金。本案审理过程中，一审法院曾作出2878-2号通知书，认为本案与该案争议的均为同一建设工程的施工合同纠纷所致，决定两案合并审理，但后来不知为何，两案未合并审理。若合并审理，抵销问题将很容易解决，正常行使抵销权后，截止本案工程竣工交付时，某乙嵊州市帝豪酒店已经不需要再支付某甲公司工程款。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，改判驳回某甲公司的全部诉讼请求。
上诉人某甲公司答辩称：一、某乙嵊州市帝豪酒店上诉所称的五份证据即2007年11月8日的竣工移交记录、四份联系签证单已经鉴定证明为伪证，且与客观事实相矛盾，不能作为本案定案证据。2007年11月8日为某乙嵊州市帝豪酒店的开业时间，不能作为双方工程移交的时间。二、西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定结论科学，程序合法。某乙嵊州市帝豪酒店申请重新鉴定的理由不符合证据规则规定，不能成立。三、证人裘乙虽原系某甲公司的驻工地代表，但其与某乙嵊州市帝豪酒店恶意串通，故意出具伪证，其证言不能作为本案定案证据，相反还应追究伪证责任。四、一审判决对逾期付款违约金予以调整，但对逾期竣工违约金未予调整，明显存在偏袒。撇开违约金高低问题，该违约金约定当时系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律规定，应当予以保护。五、关于某乙嵊州市帝豪酒店主张的抵销权问题，首先，本案不存在某甲公司逾期竣工问题；其次，退一步说，即使存在问题，也因某乙嵊州市帝豪酒店一审中并未主张该权利而不能予以支持；再退一步说，即使其曾经主张权利，根据合同法等规定，行使抵销权的前提是双方互负到期债务。而至今双方对是否违约、是否应当承担违约责任等尚存在争议，有待法院判决，即只有在本案法院判决生效后才能确定是否存在债权债务及该债权债务是否到期的问题，故某乙嵊州市帝豪酒店所称的抵销权不能成立。请求二审法院驳回其上诉请求。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案某乙嵊州市帝豪酒店与某甲公司之间陆续签订的关于某乙嵊州市帝豪酒店外立面装饰工程、二、三楼KTV包厢装饰工程及一楼大厅装饰工程的三份《建设装饰工程施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，依法有效，双方均应遵照履行。本案的争议焦点是：一、工程款的认定；二、对某乙嵊州市帝豪酒店逾期付款事实的认定及违约金的承担；三、税负和鉴定费的承担；四、抵销权的适用。
关于争议焦点一，经审查，涉案三份《建设装饰工程施工合同》，均约定“双方商定本合同包工包料一次性定价”、“新增工程则双方商定价另计”，因此，某甲公司主张工程量增加，应提供双方就新增工程协商一致的证据。现某甲公司未能提供充分有效之证据，证明增加工程已由某乙嵊州市帝豪酒店签字确认，则应依法承担举证不能的不利后果，原审法院依据合同约定价及经某乙嵊州市帝豪酒店认可的工程量，确认涉案装饰工程的工程总价款为345.69万元，合理合法，应予维持。至于某乙嵊州市帝豪酒店提出的工程总价款应核减8879.75元，因缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。故两上诉人关于工程款数额的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。
关于争议焦点二，经审查，原审判决对逾期付款违约金比例予以调整，系综合了银行借款的滞纳金比例、逾期竣工的违约金比例、合同中约定某乙嵊州市帝豪酒店逾期付款时某甲公司工期可以顺延而未约定某甲公司工期延误时某乙嵊州市帝豪酒店付款可以顺延、某乙嵊州市帝豪酒店部分付款属提前付款等因素，再根据合同权利义务平等原则确定的，依据充分，比例适中，本院予以维持。对于逾期竣工违约金，某乙嵊州市帝豪酒店在本案中并未主张，故无需审查。对于逾期付款天数的认定，原审法院认定并无不当。对于四笔进度款的支付是否构成逾期付款的问题，原审法院依据西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，认定四笔进度款的支付构成逾期付款的依据充分。某乙嵊州市帝豪酒店申请重新鉴定理由不足，本院不予准许。
关于争议焦点三，根据相关税法的规定，工程承包人为工程相关税项的纳税义务人，在本案双方未对税负承担作出明确约定的情况下，应视为由工程承包人即某甲公司承担税负，且税务机关也已向某甲公司追缴了相关工程税款。至于鉴定费的负担问题，某甲公司提出某乙嵊州市帝豪酒店恶意抵赖增加工程量等事实，因缺乏证据加以证明，故鉴定费应由某乙嵊州市帝豪酒店承担的依据不足。故对某甲公司提出的该项上诉理由，本院不予采信。
关于争议焦点四，某乙嵊州市帝豪酒店主张将某甲公司应支付的逾期竣工违约金与竣工交付时某乙嵊州市帝豪酒店应支付的工程欠款加逾期付款违约金的总额进行抵销。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”现某乙嵊州市帝豪酒店主张行使抵销权，不符合上述规定之精神，故对其的该项上诉理由亦不予采信。
综上，两上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12476元，由上诉人某甲公司负担6238元，由上诉人某乙嵊州市帝豪酒店负担6238元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 丁
代理审判员 徐某某
代理审判员 王某某
二〇一三年一月二十五日
书 记 员 陈某某