四川省兴文县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1528刑初81号
公诉机关四川省兴文县人民检察院。
被告人陈定军，男，1996年6月5日出生，四川省兴文县人。因本案于2016年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审。经本院批准，于2017年11月23日被执行逮捕。现押于兴文县看守所。
辩护人王重康，四川晏州律师事务所律师。
辩护人王翥，四川晏州律师事务所实习律师。
兴文县人民检察院以兴检刑诉（2017）47号起诉书指控被告人陈定军犯传播淫秽物品牟利罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴文县人民检察院指派检察员姚倩出庭支持公诉，被告人陈定军及其辨护人王重康到庭参加诉讼。在审理过程中，兴文县人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
兴文县人民检察院指控，2016年3月以来，被告人陈定军使用其手机微信，在网上发布销售网盘信息，通过微信红包、QQ红包收取资金的方式，向付费买家传播其在云空间内存储有大量淫秽视频的“百度云管家”、“PPTV云播”、“360云盘”云盘登录帐号和密码，供买家下载和观看。经兴文县公安局鉴定，侦查人员通过远程勘验检查，在被告人陈定军传播的“百度云管家”、“PPTV云播”云空间内获取的323个视频文件为淫秽视频，“360云盘”云空间内获取的368个视频文件为淫秽物品、“360云盘”云空间内获取的81个视频文件为淫秽物品。
公诉机关认为，被告人陈定军的行为构成传播淫秽物品罪。被告人陈定军利用互联网传播淫秽物品达772个，属“情节特别严重”，在归案后，被告人陈定军如实供述罪行，可从轻处罚。为支持公诉，公诉机关向法庭提供了证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据。
被告人陈定军对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出，公诉机关认定被告人牟利2000余元，向40余人贩卖的事实不清，也未有证据证明“实际点击率”。本案传播范围特定，他人需通过购买网盘、密码才能进行观看。在犯罪过程中，因政策原因网盘停止运行，限制了分享，导致部分网盘不能播放。本案不应当认定情节特别严重，最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解解（一）》至今实施13年，具有滞后性，应当予以修改；侦查人员在掌握被告人犯罪线索后，通过侦查QQ、微信与被告人联系后，在被告人处购买的“PPTV云播”网盘内的290个淫秽视频、及“百度云管家”网盘内的323个淫秽视频，属于公安技术侦查手段，不应计入被告人传播淫秽视频的数量；另外，被告人系初犯，无犯罪前科。综上，辩护人建议，以“罪刑相适应”的原则，考虑被告人犯罪的社会危害性，在三年以下科处刑罚，并适用缓刑。
经审理查明，2016年3月以来，被告人陈定军使用其手机微信，在网上发布销售淫秽网盘信息，通过微信红包、QQ红包收取资金的方式，向付费买家传播其在云空间内存储有大量淫秽视频的“百度云管家”、“PPTV云播”、“360云盘”登录帐号和密码，供买家下载和观看。2016年4月28日，兴文县公安局民警通过侦查微信号向被告人陈定军微信号以微信红包方式购买“PPTV云播”网盘一个、“百度云管家”网盘一个。经远程勘验检查，从该两个网盘内下载疑似淫秽视频323个。2016年6月29日，兴文县公安局民警将被告人陈定军抓获，并查获被告人陈定军用以传播淫秽视频的魅族牌X5手机一部，公安民警根据被告人陈定军交代，查获被告人陈定军“360云盘”空间内获取的368个疑似淫秽视频、“360云盘”空间内获取的81个疑似淫秽视频。
经兴文县公安局鉴定，侦查人员通过远程勘验检查，在被告人陈定军传播的“百度云管家”（33个）、“PPTV云播”（290个）云空间内获取的323个视频文件为淫秽视频、“360云盘云”空间内获取的368个视频文件为淫秽视频、“360云盘”空间内获取的81个视频文件为淫秽视频。被告人陈定军通过贩卖上述网盘，获利1000余元。
上述事实，有经当庭质证、认证的以下证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案为宜宾市公安局网络安全支队于2016年4月24日移送，兴文县公安局于2016年5月12日立案侦查。
2、举报材料、全国“扫黄打非”工作小组办公室举报材料转送单、宜宾市文化广电新闻出版局来文处理表、到案经过，证实本案为群众网上匿名举报，2016年4月26日，兴文县公安局公共信息网络安全监察大队接宜宾市公安局网络安全支队转发四川省“扫黄打非”工作领导小组案件侦办线索，对在互联网上贩卖淫秽视频的行为进行核实。经查证，被告人陈定军利用通过微信红包、QQ红包方式收取现金，贩卖“百度云管家”、“PPTV云播”相关账户云空间内疑似淫秽视频的观看权和下载权。兴文县公安局于2016年5月12日立案侦查，并于2016年6月29日在兴文县九丝城镇“车之家”洗车店内将陈定军抓获。通过搜查，扣押了作案工具手机一部。陈定军供述了自2016年春节过后，通过自己的微信号、QQ号、QQ群号贩卖存储有大量淫秽色情视频的云盘登录帐号和密码的犯罪事实。
3、兴文县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实兴文县公安局于2016年8月9日依法在阳某（未成年人）处扣押白色红米NOTE3智能手机一部；于2016年6月29日依法对被告人陈定军所在的兴文县九丝城镇“车之家”进行搜查，并扣押了被告人陈定军一部白色直板魅族MX5手机。
4、侦查QQ（昵称优美乐欣）与被告人陈定军QQ（昵称a经典三级电影院）于2016年4月27日聊天记录、被告人陈定军在QQ群中发布淫秽视频的信息（截图）、被告人陈定军微信（昵称午夜DJ）与侦查微信（昵称印第安纳.琼斯）的聊天记录、阳某QQ与被告人陈定军QQ的聊天记录（阳某手机截图），证实被告人陈定军通过QQ与阳某QQ联系，并使用QQ红包方式向阳某购买淫秽视频后在QQ群发布淫秽视频信息牟利的情况以及使用微信号进行贩卖牟利的情况。
5、远程勘验检查笔录、截屏图片、证据保全清单、移动硬盘一个，证实兴文县公安局侦查民警利用侦查QQ添加QQ，利用侦查QQ添加QQ，该2个侦查QQ均加入到QQ群；利用侦查微信号、添加微信号，通过侦查发现QQ、QQ、QQ群、微信号涉嫌传播淫秽信息牟利，并以侦查微信号向6支付100元微信红包后，获得“PPTV云播”，经登陆点击“个人云”，显示“我的云视频”，在“我的云视频”所属文件夹内提取下载疑似淫秽视频文件290个；“百度云管家”,进入该帐号网盘（显示用户名bfd），在“我的网盘”界面下载疑似淫秽视频文件33个。
2016年6月29日，公安机关抓获被告人陈定军后，根据其供述，“360云盘”，经登录，下载该空间内疑似淫秽视频368个；“360云盘”。经登录下载该空间疑似淫秽视频81个。另发现QQ的个人说明和QQ空间有大量涉嫌传播淫秽视频信息牟利的文字和图片内容、QQ群内的成员224人，长期在线120余人，群主QQ为、群管理员QQ为。公安机关进行勘验取证使用“KK”录像机屏幕录像软件进行录制，制作证据保全清单，并将取证视频及下载的疑似淫秽视频转存于大容量移动设备（移动硬盘），随案移送。
6、鉴定意见：
（1）重庆市网安司法鉴定所渝网司鉴字20160702号司法鉴定意见书，证实兴文县公安局将在被告人陈定军处扣押的魅族MX5手机委托该司法鉴定所进行手机中QQ、微信、陌陌等涉案聊天记录，QQ、微信红包记录，手机存储视频文件、图片等电子数据进行鉴定。经技术检验：（1）该手机中QQ帐号、及微信号6与他人的聊天记录中存在淫秽信息，以及与他人讨论云盘帐号买卖价格并进行交易的内容。（2）使用取证分析软件，对手机检材进行数据提取、恢复，获取检材中讯通录、通话记录、短信内容、QQ聊天记录、微信聊天记录、照片、音视频文件等电子数据约27.8GB，将数据压缩成名为“附件1.rar”的文件，MD5值：C93A9C54A9201DD3A4F61D9F31A7A124（附U盘载体）。
（2）兴文县公安局兴公鉴字[2016]04号淫秽物品审查鉴定书，证实被告人陈定军使用QQ号、、QQ群号及微信号6，通过微信、QQ红包方式收取资金贩卖“百度云管家”、“PPTV云播”相关帐号云空间内疑似淫秽视频的观看权和下载权。侦查民警在获取“百度云管家”、“PPTV云播”登录帐号后对云空间内的视频进行远程勘查检验，并提取下载部分视频文件进行证据固定。经鉴定，根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，所提取“百度云管家”、“PPTV云播”云空间上的323（33+290）个电子视频文件属淫秽物品。
（3）兴文县公安局兴公鉴字[2016]05号淫秽物品审查鉴定书，证实被告人陈定军通过QQ号向QQ号通过支付QQ红包方式购得存储有大量淫秽视频的“360云盘”，并将帐号和密码又转卖给他人供其使用。侦查民警利用该帐号和密码登录“360云盘”进行远程勘验检查，在该云盘空间上发现大量疑似淫秽视频，提取下载部分视频文件进行证据固定。经鉴定，根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，所提取“360云盘”空间上的368个电子视频文件属淫秽物品。
（4）兴文县公安局兴公鉴字[2016]06号淫秽物品审查鉴定书，证实被告人陈定军通过QQ号向QQ号通过支付QQ红包方式购得存储有大量淫秽视频的“360云盘”，并将帐号和密码又转卖给他人供其使用。侦查民警利用该帐号和密码登录“360云盘”进行远程勘验检查，在该云盘空间上发现大量疑似淫秽视频，提取下载部分视频文件进行证据固定。经鉴定，根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，所提取“360云盘”空间上的81个电子视频文件属淫秽物品。
7、情况说明，证实根据被告人陈定军供述，其贩卖的各类存储有淫秽色情视频的云盘登录帐号和密码，大多数来自于QQ号。经查证，该QQ号码使用者为阳某。
8、证人证言：
（1）阳某的证言，证实2016年4月左右，他在一个叫“宝儿交易售后”的QQ群发现一个QQ名为“宝儿提卡，机器人”的群友发布招收百度云云盘代理的信息，这些云盘里面都是色情视频文件。经交谈，他成为代理：支付3毛钱，对方就发送一个云盘帐号和密码给他，由他自行决定卖价。后他在其他QQ群也发布招收云盘代理的信息。4月底，QQ号通过QQ红包向他支付1元钱购买了一个百度云盘帐号和密码，接着将他加为好友，成为代理。因云盘里面都是色情视频，用不了多久就不能登录了，所以一次不能购买太多帐号和密码，都是有人找他的时候，他再从这里购买后转卖。5月份开始，百度云盘不能登录使用，又推出360云盘和115云盘，他继续在QQ群内发布关于360和115云盘的销售信息。QQ号找他购买过约七、八个云盘帐号，有百度云、360云盘、115云盘，均是通过QQ红包支付。
（2）杨开宇的证言，证实2016年春节后，他在一个叫“云盘客户售后服务”的QQ群里看见一个QQ为的人在发布云盘出售的信息，后他用与对方QQ联系并以QQ红包方式支付对方25元获得一个“百度云”帐号和密码，用了一个多月后就不能登录了。大概在2016年6月底，他在这个QQ群又见QQ为的人在发布出售“360云盘”的信息，后他QQ红包方式支付对方60元，购买了一个的“360云盘”。这两个云盘里面都是些色情视频，“百度云盘”里面少些有几十部，“360云盘”里面多些，显示有1T，可能有几百上千部。这两个帐号登录后没有看多久均被封了。
9、被告人陈定军供述和辩解，他平时使用一部魅族X5型号的手机进行上网。上网过程中用了3个QQ号：QQ、、，以及微信号：6。他通过QQ聊天方式进入QQ群，发现群里有些人传播一些色情小视频，又有些人在贩卖一些色情云盘帐号和密码。2016年春节后，他购买了第一个帐号“PPTV云播”，并通过QQ红包方式支付了卖家50元钱，这个“PPTV云播”帐号里面有很多淫秽视频，登录进去之后可以随便观看和下载。后来这个群解散了，也就没有了群里面卖家的任何信息，这个帐号使用了半个月左右就看不起了。之后他又通过QQ群以红包付款的方式向其他卖家购买了七、八个“百度云”和三、四个“PPTV云播”帐号和密码。这些帐号和密码都是一个一个买的，先买一个感觉不行了再买第二个。“PPTV云播”在2016年5月30日就全面停播不能登录了，后来“百度云盘”也不能正常登录，于是他记住的其中一个卖家（QQ:,网名：网际手势，即阳某）向他推荐了“360云盘”，每个云盘价格五、六元，他还是一个一个的买，这些帐号里面有色情视频也有普通电影，每个云盘里面色情视频重复的内容很多，抛开重复部分，算下来平均每个云盘约有色情视频几百千把个。2016年春节前后，他使用QQ：加入了一个开头的QQ群，不知道何时开始，他便成为这个群的群主。成为群主后，群里面的群友就经常问他有没有色情视频，他回答说有，有些群友就叫他发几个出来看看，他就发了部分在群里，后来他发现购买的云盘帐号可以同时登录，于是就产生了把手里的帐号通过QQ群平台进行贩卖的想法。之后他就直接告知群友自己手里有色情视频，可以购买观看，交易谈好后，他就和群友进行私聊，并将“PPTV云播”、“百度云盘”、“360云盘”帐号和密码发给买家，买家通过QQ或者微信红包支付费用给他。他的QQ在的QQ群也担任群主，很少在这里面发布信息。根据公安机关扣押他的手机中目前显示的交易记录：帐号为1511279****、密码为gujiu082的“360云盘”卖给的群友、的“360云盘”以60元价格卖给QQ为的群友、的“百度云”云盘卖给QQ为的群友。他在此期间获利约一、二千元。
10、户籍信息，证实被告人陈定军出生于1996年6月5日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人陈定军以牟利为目的，利用微信、QQ等网络通讯工具传播淫秽物品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关认定被告人向他人传播淫秽视频的数量为772个，属情节特别严重的指控。经查，被告人通过网络向他人传播淫秽物品被群众举报后，公安机关通过侦查微信号，以微信红包方式向被告人购买了“PPTV云播”“百度云管家”两个网盘。该两个网盘除向侦查微信号传播外，没有证据证明还向他人进行传播。公安机关利用侦查微信号向被告人购买载有淫秽视频的网盘，应属侦查手段，目的在于掌握被告人犯罪的事实及犯罪的手段。因此，公安机关通过侦查微信号，向被告人购买的该323个淫秽视频，不应计入被告人向他人传播淫秽物品的数量。被告人传播淫秽物品的数量应当以其向其他购买者实际传播的数量予以认定，也即通过QQ向QQ传播的“360云盘”、通过QQ向、传播的“360云盘”。根据远程勘验、鉴定，被告人向他人传播淫秽视频数量为449个，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
关于辩护人意见。1、辩护人所提：公安机关通过侦查微信号获取被告人陈定军淫秽视频323个，不应计算为被告人传播数量的意见，予以采纳。2、辩护人所提：公诉机关认定被告人牟利2000余元，向40余人贩卖的事实不清，也未有证据证明“实际点击率”的多少。经查，公诉机关起诉指控被告人犯传播淫秽物品牟利罪，但在起诉书中并未认定被告人向具体的人传播，亦未认定具体牟利金额；本案被告人通过购买具有淫秽内容的网盘后，再通过微信、QQ等网络通讯工具向他人传播，而购买者只需按照登录帐号、密码即可以登录进行观看或下载，被告人犯罪的手段与“点击率”没有关系；因此，辩护人的该意见，不予采纳。同时，合议庭认为，贩卖或者传播淫秽物品，只要行为人具有牟利目的，即构成本罪。3、辩护人所提：本案传播范围特定，他人需通过购买网盘、密码才能进行观看。在犯罪过程中，因政策原因，网盘停止运行，限制了分享，导致部分网盘不能播放。最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解解（一）》具有滞后性，应当予以修改。经查，被告人在微信、QQ等网络通讯工具上利用网盘为载体，向他人传播淫秽视频的具体个数，是公安机关经过科学鉴定得出的有效依据，其中对于不能播放的网盘，并未计算在内；最高人民法院、最高人民检察院的司法解释，是两高作为最高司法机关在总结全国审判、检察经验的基础上作出的具有法律效力的司法性文件，在未被废止前，仍然具有法律效力。辩护人的上述辩护意见，不予采纳。4、辩护人所提：被告人系初犯，无犯罪前科。与庭审查明的事实相符，予以采纳。5、辩护人所提：应以“罪刑相适应”的原则，考虑被告人犯罪的社会危害性，在三年以下科处刑罚，并适用缓刑。经查，被告人通过网络通讯工具，向他人传播淫秽视频达400余个，属情节严重，依法应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。罪刑相适应原则，是指根据犯罪行为人的犯罪情节、手段等因素综合考量，最终确定对其适用的刑罚。被告人没有法定减轻处罚的情节，因此，对其适用刑罚的幅度，应在3年至10年之间确定。辩护人的该辩护意见，不予采纳。
被告人陈定军在归案后能如实供述罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈定军犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月23日起至2021年10月17日止。罚金限于判决生效第二日起二个月内缴清。）
二、作案工具魅族牌X5智能手机一部，依法予以没收，违法所得1000元，依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 波
人民陪审员 孙 斌
人民陪审员 罗叙芬
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 艾丽芸
书 记 员 宋明玥
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。