山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2433号
上诉人（原审被告）：山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司，住所地山西省孝义市下栅村，统一社会信用代码×××。
法定代表人：王付存，总经理。
委托诉讼代理人：王亚飞、武灵志，山西华炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨树茂，男，1950年6月15日出生，汉族，住山西省孝义市。
被上诉人（原审原告）：山西省投资集团融资担保有限公司，住所地太原市高新技术开发区东渠路西二巷6号1巷1幢C座9层，统一社会信用代码×××。
法定代表人尉峻，董事长。
委托诉讼代理人：高宇，男，1971年12月03日出生，汉族，山西省投资集团融资担保有限公司员工，住太原市杏花岭区半坡西街29楼3单元6号，身份证号码×××。
委托诉讼代理人：邓建成，北京中伦文德太原律师事务所律师。
原审被告：杨正锦，男，1974年9月26日出生，汉族，住山西省孝义市。
上诉人山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司、杨树茂因与被上诉人山西省投资集团融资担保有限公司、原审被告杨正锦借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司的委托诉讼代理人武灵志，被上诉人山西省投资集团融资担保有限公司的委托诉讼代理人高宇、邓建成到庭参加诉讼，上诉人杨树茂、原审被告杨正锦经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司、杨树茂上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于利息及违约金部分的判决，发回重审或依法改判山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司、杨树茂自2015年12月17日起至实际支付之日止按银行同期存款利率（以28827083.33为基数）向山西省投资集团融资担保有限公司支付利息；2、本案上诉费由山西省投资集团融资担保有限公司承担。事实和理由：一、原审认定本案为追偿权纠纷，山西信托股份有限公司作为本案第三人、原借款合同的债权人，对于查明本案借款事实是否履行，山西省投资集团融资担保有限公司是否实际存在代偿行为等案件事实起至关重要的作用。山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司在庭审中已向原审法院申请追加山西信托股份有限公司为第三人，但原审法院违反法定程序未予追加，导致本案诸多证据及证据来源无法查明，系程序错误。二、原审判决超出诉讼请求范围。山西省投资集团融资担保有限公司的诉讼请求系请求山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司、杨树茂从2015年11月20日起支付违约金。原审判决从2015年4月14日便开始计算违约金。三、依据《委托保证合同》5.1条约定，山西省投资集团融资担保有限公司只有权请求山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司支付其代为垫付的全部款项及所造成的损失，原审法院酌情按年利率20%要求山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司向山西省投资集团融资担保有限公司支付利息既无法律依据，也无合同依据。山西省投资集团融资担保有限公司也未提供任何证据证明其损失，其所受损失仅仅为其垫付款项后的资金占用利息，因此本案应以山西省投资集团融资担保有限公司所垫付的本金为基数，按银行同期存款利率支付利息。四、山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司与山西省投资集团融资担保有限公司签订的《委托贷款合同》第6.2条约定”在接到甲方（山西省投资集团融资担保有限公司）书面通知后立即向甲方清偿本合同第五条第一项约定的全部款项”。原审庭审中，山西省投资集团融资担保有限公司2015年11月17日向山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司邮寄发出《催告函》，但并未提供证据证明何时收到催告函，而山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司从未收到山西省投资集团融资担保有限公司发出的邮件。因此，资金占用利息应从山西省投资集团融资担保有限公司起诉之日2015年12月17日起计算。原审法院从实际垫付款项之日起计算利息是错误的。
山西省投资集团融资担保有限公司辩称，1、本案事实清楚，整个过程证据充分，完全没必要由第三人到庭陈述有关事实，原审法院驳回山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司追加第三人的请求完全合法，符合案件实际情况。2、原审判决不但没有超出被上诉人的诉讼请求，而且以违约金约定过高为理由，酌定了20%做违约金，远远低于诉讼请求。3、有关合同违约金约定明确，山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司按照银行同期存款利率向山西省投资集团融资担保有限公司支付利息，不管不顾合同约定，资金占有已造成一系列的损失和影响，20%的比例不能弥补我们的损失。4、原审判决利息违约金的起算时间正确。5、上诉人否认收到催告函，事实清楚，2015年12月17日提起诉讼，艰难走到二审，拒收所有法律文书，采取托的方式达到拒绝还款的目的，请求二审法院查明事实，驳回山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司的诉讼请求。
上诉人杨树茂、原审被告杨正锦经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交证据及书面意见。
山西省投资集团融资担保有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司向山西省投资集团融资担保有限公司支付代偿款项28827083.33元；判令山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司向山西省投资集团融资担保有限公司支付因履行代偿责任形成的资金垫付利息68704.5486元（计算至2015年11月23日）及至付清全部代偿资金之日的资金垫付利息（利率按照14.3%每年计算）；判令山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司向山西省投资集团融资担保有限公司支付从2015年11月20日起至付清全部代偿资金之日的违约金（以28827083.33元为基数，以日万分之七的标准计算）；判令杨树茂、杨正锦对上述款项承担连带清偿责任；判令山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司、杨树茂、杨正锦承担本案诉讼费、保全费等全部实现追偿权的费用。
一审法院认定事实：2014年6月20日，山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司经内部召开股东会形成股东会决议，决定向山西信托股份有限公司办理贷款25000000元，用于补充经营过程流动资金不足，由山西省投资集团融资担保有限公司提供保证担保。2014年6月23日，山西信托股份有限公司与山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司签订编号为2014晋信实贷字第41号《贷款合同》一份，合同主要约定：山西信托股份有限公司向山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司发放贷款本金25000000元，贷款期限为24个月，实际贷款日、具体期限和贷款金额以借款借据为准，贷款利率为每年11%，按日计息，按季付息，付息日为每季度末日的20日，贷款到期，利随本清；借款人账号为户名山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司、开户行上海浦东发展银行太原建设路支行、账号×××，贷款人将款项划入借款人该账户即视为贷款人履行完毕贷款发放义务；合同第九条双方约定了贷款提前到期的相关情形，第十条约定了违约责任；以及其他约定。2014年6月24日，山西省投资集团融资担保有限公司与山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司签订编号STDB-
XT2014-002的《委托保证合同》一份，主要内容为：山西省投资集团融资担保有限公司依山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司申请同意为其以保证方式提供借款担保，担保主债权为山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司向山西信托股份有限公司所申请的25000000元流动资金借款，山西省投资集团融资担保有限公司保证范围为上述借款本息、出借方的损失和费用，保证方式为连带保证责任，同时山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司须向山西省投资集团融资担保有限公司提供相应的反担保措施。2014年6月24日，杨树茂与山西省投资集团融资担保有限公司签订编号为BZ-
XT2014-002号《保证反担保合同》，自愿就山西省投资集团融资担保有限公司履行前述几份合同所约定的担保代偿义务的代偿资金及资金垫付损失、山西省投资集团融资担保有限公司实现担保债权所花费的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、通知费、催告费、差旅费等）和其他所有应付的费用向山西省投资集团融资担保有限公司提供保证反担保，保证方式为连带保证责任；同日，杨正锦与山西省投资集团融资担保有限公司签订编号为DY-
XT2014-002-1号《抵押反担保合同》，同意就山西省投资集团融资担保有限公司履行前述几份合同所约定的担保代偿义务的代偿资金及资金垫付损失、山西省投资集团融资担保有限公司实现担保债权所花费的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、通知费、催告费、差旅费等）和其他所有应付的费用向山西省投资集团融资担保有限公司提供抵押反担保，抵押财产为杨正锦名下的房产和国有土地使用权等。2014年6月24日，据前述《委托保证合同》，山西省投资集团融资担保有限公司与山西信托股份有限公司签订编号为2014晋信实保字第41号的《保证合同》，主要内容为：山西省投资集团融资担保有限公司为山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司与山西信托股份有限公司之间签订的前述编号2014晋信实贷字第41号《贷款合同》主合同项下的全部债权提供连带责任保证担保，保证期间为自主合同约定的主合同债务人履行债务期限届满之日起两年，若依照法律规定或者主合同约定致主合同项下的债务提前到期，本合同项下保证期间为主合同项下债务提前到期之日起两年；当发生主合同债务人未按照主合同约定履行义务的情形，山西省投资集团融资担保有限公司应在接到山西信托股份有限公司书面通知之日起10日内代为清偿主合同项下的债务；以及其他约定。该合同由双方盖章确认。2014年7月4日，山西信托股份有限公司依照合同约定向山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司指定银行账户发放贷款25000000元，借款借据载明的贷款起始时间为2014年7月4日至2016年7月4日，并加盖山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司公章、财务专用章。2015年3月6日，因山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司未按照合同约定支付2014年第三季度、第四季度借款利息，至当日已拖欠借款利息1290972.22元，故山西信托股份有限公司向山西省投资集团融资担保有限公司发出《关于提前履行合同义务的通知》，通知原告前述《贷款合同》项下的本息全部提前到期，要求借款人即山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司归还借款，要求山西省投资集团融资担保有限公司承担连带清偿责任。至2015年3月20日，山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司拖欠借款利息为1978472.22元，山西信托股份有限公司于2015年4月13日扣除了山西省投资集团融资担保有限公司的信用保证金1978472.22元，并要求山西省投资集团融资担保有限公司仍需补足保证金。2015年7月10日，山西信托股份有限公司向山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司发出《贷款提前到期通知书》，通知其公司因连续10个月未按合同约定时间还款，经山西省投资集团融资担保有限公司于2015年4月14日代偿1978472.22元后，至2015年6月22日，尚欠贷款本金25000000元、利息718055.56元未还，同时因山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司存在进行债务重组等情形，故山西信托股份有限公司宣布原贷款合同项下贷款本息全部提前到期，要求山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司接到通知书后3日内还款；该通知书同时抄送山西省投资集团融资担保有限公司和杨树茂、杨正锦。2015年11月17日，因山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司未向山西信托股份有限公司归还借款本息，经协商，山西省投资集团融资担保有限公司与山西信托股份有限公司签订《担保代偿协议》，双方认可截至2015年11月17日，山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司拖欠山西信托股份有限公司借款本金25000000元、利息1848611.11元，该款项由山西省投资集团融资担保有限公司履行担保责任代为偿还，偿还方式为扣除保证金6081250元后由山西省投资集团融资担保有限公司通过银行转账20767361.11元；款项支付完毕后山西省投资集团融资担保有限公司取得对山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司及其他反担保人的追偿权，山西省投资集团融资担保有限公司所承担的担保义务全部免除，山西信托股份有限公司与山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司之间的贷款合同下的债务偿还完毕。同日，山西信托股份有限公司分两笔扣划山西省投资集团融资担保有限公司保证金6081250元，山西省投资集团融资担保有限公司通过银行转账方式向山西信托股份有限公司支付20767361.11元，至此山西省投资集团融资担保有限公司履行了担保还款义务。其后，山西省投资集团融资担保有限公司于同日向山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司、杨树茂、杨正锦等发出催告函，要求各被告归还其公司垫付款项合计28827083.33元。因各被告均未还款，山西省投资集团融资担保有限公司诉至本院。以上事实，有山西省投资集团融资担保有限公司向法庭提交的2014晋信实贷字第41号《贷款合同》、《委托保证合同》、《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》、2014晋信实保字第41号的《保证合同》、《关于提前履行合同义务的通知》、《贷款提前到期通知书》、《担保代偿协议》、银行转账凭证及庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。一审法院认为，本案应为追偿权纠纷。本案中山西省投资集团融资担保有限公司为山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司向山西信托股份有限公司申请的贷款25000000元提供连带责任保证担保，杨树茂就山西省投资集团融资担保有限公司的担保行为向山西省投资集团融资担保有限公司提供保证反担保，杨正锦以其名下财产向山西省投资集团融资担保有限公司提供抵押反担保，上述山西省投资集团融资担保有限公司、山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司之间以及山西省投资集团融资担保有限公司、山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司与山西信托股份有限公司之间的各种关系均有相关合同作为依据，且不违反相关法律规定，均应系有效合同，各方应依约履行合同。山西信托股份有限公司依照合同约定向山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司发放贷款25000000元之后，山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司未依约还款，山西信托股份有限公司要求山西省投资集团融资担保有限公司履行合同义务代偿款项，在山西省投资集团融资担保有限公司依照其与山西信托股份有限公司之间所签订的保证合同约定代山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司归还了借款本金、利息等费用共计28827083.33元后，山西省投资集团融资担保有限公司就其归还的款项依合同约定取得了向山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司追偿的权利；依照山西省投资集团融资担保有限公司与山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司、杨树茂、杨正锦之间所签订的委托保证合同、反担保合同的相关约定，山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司应归还山西省投资集团融资担保有限公司代偿的全部款项以及其他损失和费用，杨树茂应对此承担连带保证责任，杨正锦应对此在其提供抵押的财产范围内承担还款责任，故对于山西省投资集团融资担保有限公司要求山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司向山西省投资集团融资担保有限公司支付代偿款项28827083.33元的诉讼请求，一审法院予以支持；杨树茂应对此承担连带还款责任，杨正锦应在其抵押财产的范围内对此承担还款责任。关于山西省投资集团融资担保有限公司要求山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司支付其垫付资金利息和违约金的诉讼请求，根据山西省投资集团融资担保有限公司与杨树茂签订的保证反担保合同第6.12约定，山西省投资集团融资担保有限公司有权按照逾期贷款利率向山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司计收垫付资金利息，同时根据贷款合同约定，逾期贷款利率应为年利率14.3%，故山西省投资集团融资担保有限公司的该项主张一审法院应予支持；依据山西省投资集团融资担保有限公司与山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司之间所签订的委托保证合同约定，违约金应按全部垫付金额的日万分之七计算，该约定系双方之间的真实意思表示，但违约金约定过高，应酌情减少为宜；综上考虑，一审法院酌定由山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司按照年利率20%支付山西省投资集团融资担保有限公司自垫付资金之日起至本判决确定给付之日止计算的利息和违约金为宜。杨树茂、杨正锦经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利所作的处分。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司于本判决生效后五日内支付山西省投资集团融资担保有限公司垫付款项28827083.33元，并支付山西省投资集团融资担保有限公司垫付款项1978472.22元自2015年4月14日起至本判决确定给付之日止按照年利率20%计算的利息和违约金，支付山西省投资集团融资担保有限公司垫付款项26848611.11元自2015年11月18日起至本判决确定给付之日止按照年利率20%计算的利息和违约金。二、杨树茂对前述第（一）项内容承担连带还款责任，杨正锦对前述第（一）项内容在其提供抵押的财产范围内承担还款责任。三、驳回山西省投资集团融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一审法院认定本案事实所依据的证据均经过庭审质证，从各证据与案件的关联程度、各证据之间的联系进行综合审查，能够形成完整的证据链，对本案事实进行认定，并在此基础上依法作出一审判决，符合事实与法律规定，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司上诉提出的各项主张，并未提供充分证据予以佐证，应承担举证不利的后果。杨树茂经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，按撤回上诉处理，为节约诉讼资源，减少各方当事人诉累，本院不再另行制作民事裁定书。杨正锦经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。
综上所述，山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73721元，由山西省孝义市新禹煤焦有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张璟芳
审判员 赵国建
审判员 李 晨
二〇一七年十一月二十七日
书记员 陈 琼