吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终1708号上诉人（原审原告）：康喜峰，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：陈志华，吉林市船营区黄旗街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：高艳，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：孙强，吉林丁凤礼律师事务所律师。上诉人康喜峰因与被上诉人高艳劳动争议纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康喜峰上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原审法院认定事实错误，双方不是非法用工，是雇佣关系。雇佣合同不属于劳动合同，也不属于非法用工。从法律适用看，雇佣合同适用于合同法及民法通则和其他民事法律所调整，而劳动合同适用劳动法及相关行政法规调整。非法用工赔偿办法是根据工伤保险条例六十六条的授权制定的，依托于工伤保险条例。雇佣是指劳动的服务。雇佣的形式有两种，一是生产过程与交换过程的统一，一是劳动者的劳动与购买者的消费同步，劳动行为以劳动成果的形式呈现。雇佣合同是作为独立经济实体的单位之间、公民之间及相互间就有关提供和使用劳动力问题而订立的协议。康喜峰的所谓加工厂实际就是一个家庭作坊，没有什么规模，自己揽到活，孩子老婆一起干，活多了就临时找两个人干，这批活干完，人就解散，纯粹是一种民事雇佣行为，属于民法调整范围。综上，本案属于民事雇佣合同人身损害赔偿案件，不属于非法用工案件。要求对伤残等级重新鉴定，我认为鉴定结果至少差一级。高艳辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、劳动者的合法权益受法律保护。康嘉峰开办的集成吊顶加工厂无营业执照，不具备合法用工主体资格，集成吊顶加工厂与高艳之间未建立合法的劳动关系。高艳在工作时受伤致残事实清楚，对其遭受的职业伤害，集成吊顶加工厂应当给予工伤保险待遇。集成吊顶加工厂未办理营业执照，不能承担工伤保险责任，应由其投资人康嘉峰对高艳的赔偿承担民事责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《工伤保险条例》、中华人民共和国人力资源和社会保障部公布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条至第五条规定的赔偿标准赔偿。二、康喜峰的主张无事实和法律依据。首先，康喜峰工厂的厂房是租的，厂内有多台大型机械，康喜峰称最多7人进行加工，生产经营具有一定规模，并非其所述是家庭作坊。集成吊顶加工厂表现形态为具备依法设立单位的基本的外部和内部特征。加工厂租用厂房，有固定的生产经营场所，有多台冲压设备，康喜峰负责跑业务，有多名工人负责机械加工生产、有司机负责送货，有工作时间及工资管理制度。以上符合办理集成吊顶加工厂的条件，且康喜峰有办理营业执照的愿望，是因为意外未办理成功。至于雇佣工人的多少及工资的结算周期均不影响双方的非法用工关系。根据非法用工伤亡人员一次性赔偿办法第3条，劳动仲裁部门依法委托劳动能力鉴定委员会进行伤残鉴定。其次，在上诉人仲裁开庭时，已经收到鉴定，应当在15日之内，向仲裁部门提出重新鉴定申请，根据仲裁的庭审笔录，上诉人未提出，视为放弃权利。在一审阶段，上诉人提出未送达，我补充了劳动仲裁的笔录以证明上诉人放弃申请权利。我不同意重新鉴定。康喜峰向一审法院起诉请求：1.判决康喜峰无需支付被告305,922.69元赔偿款；2.诉讼费由高艳承担。一审法院认定事实：康喜峰在吉林市越北镇沙河子晓光村开办了集成吊顶加工厂，没有办理工商营业执照。2016年3月28日高艳通过熟人介绍到康喜峰开办的加工厂工作，工作岗位为机械操作工，月工资2000元，康喜峰未与高艳签订书面劳动合同。2016年5月11日，高艳在操作机器时不慎双手被机器挤压，致使左拇指、右中、环、小指毁损伤，入住吉林市中心医院住院治疗13天，康喜峰为高艳支付了全部医药费及部分生活费5000元。2016年8月高艳以康喜峰为被申请人，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请提出劳动仲裁申请，要求被申请人康喜峰向申请人高艳支付交通费500元、生活费14158.69元、一次性赔偿金291264元。2016年8月26日，经吉林市劳动能力鉴定委员会评定为伤残六级。2016年12月9日，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2016）第217号裁决书，裁决：一、被申请人康喜峰于裁决书生效之日一次性以现金形式向申请人高艳支付一次性赔偿金291264元、生活费9158.66元，以上两项合计300422.66元；二、驳回申请人高艳的其他仲裁请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。康喜峰出资开办集成吊顶加工厂没有到工商行政管理机关办理登记手续，其符合劳动法用工主体资格。康喜峰在未领取营业执照的情况下经营集成吊顶加工厂，雇佣高艳从事机械操作工作，双方形成非法用工关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，单位予以赔偿。《工伤保险条例》第六十六条第一款规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿的标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。高艳在从事生产过程中受到伤害，康喜峰为此应当承担非法用工的赔偿责任。康喜峰应赔偿高艳的具体数额。参照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条关于“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确认，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”的规定，高艳的伤情为左拇指、右中、环、小指毁损伤，经吉林市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。1.生活费。高艳于2016年5月11日受到事故伤害，2016年8月26日经鉴定为六级伤残，故高艳治疗期间的生活费应予支持三个半月，4045.33元×3.5个月=14158.66元，扣除康喜峰已向高艳支付5000元，计9158.66元；2.赔偿金。赔偿标准为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的6倍，即一次性赔偿金48544元×6倍=291264元；3.交通费。高艳受伤后在中心医院住院治疗期间必然会发生交通费用，本院酌情支持200元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《工伤保险条例》第六十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、驳回康喜峰的诉讼请求；二、康喜峰自本判决生效之日起五日内支付高艳一次性赔偿金291264元、生活费9158.66元、交通费200元，共计300622.66元。案件受理费10元由康喜峰负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于非法用工的认定。集成吊顶加工厂由康喜峰个人出资经营，有租赁的厂房，有加工机器，工作人员6至7人不定，对外出售其加工的成品或半成品，康喜峰称其曾为该厂申请办理个体工商执照，但因经营地要动迁未办成。结合本案审理情况能够认定，该厂无营业执照，高艳在此工作，双方形成了非法用工关系。关于康喜峰申请重新鉴定的请求。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。诉讼中，康喜峰对吉林市劳动能力鉴定委员会评定高艳为伤残陆级的鉴定结果提出异议，但其是否在规定期限内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，未举证证明，故对康喜峰的该项请求，本院不予准许。综上所述，康喜峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《工伤保险条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由康喜峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵春梅代理审判员  付婷婷代理审判员  满 明二〇一七年七月三日代理书记员  彭 悦