宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）宁02刑终50号
原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，绰号”杨三”，男，1978年2月23日出生于宁夏石嘴山市，汉族，初中文化，无业，住宁夏石嘴山市大武口区。1999年9月21日因犯抢劫罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑六年，于2003年11月8日刑满释放。2016年6月6日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年6月9日延长拘留期限至三十日，同年6月17日经石嘴山市大武口区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
上诉人（原审被告人）许某某，绰号”大象”，男，1981年3月3日出生于宁夏石嘴山市，汉族，初中文化，无业，住宁夏石嘴山市大武口区。2000年12月25日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被石嘴山市大武口区人民法院判处有期徒刑三年六个月；2007年5月11日因犯寻衅滋事罪被石嘴山市大武口区人民法院判处有期徒刑四年六个月，于2010年8月28日刑满释放；2016年4月5日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年4月8日延长拘留期限至三十日，同年5月10日经石嘴山市大武口区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人刘伟，宁夏致和律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人曹某乙，男，汉族，1990年6月11日出生，原系宁夏贝西电力工程有限公司职工，现住石嘴山市大武口区香榭星海湾7-115号。
宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院审理石嘴山市大武口区人民检察院指控原审被告人杨某某、许某某犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人曹某乙提起附带民事诉讼一案，于2016年12月28日作出（2016）宁0202刑初397号刑事附带民事判决。一审宣判后，原审被告人杨某某、许某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理，石嘴山市人民检察院指派检察员李华荣出庭履行职务，上诉人杨某某、许某某，许某某的辩护人刘伟，原审附带民事诉讼原告人曹某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月25日晚，被告人许某某、杨某某伙同靳某（在逃）、袁某（在逃）与被害人曹某乙在大武口区胜利西街大个子烧烤店内喝酒协商为他人要账事宜，因被害人拒绝先支付要账费用产生不满，从烧烤店出来后，被告人许某某、杨某某等人在烧烤店门口对被害人曹某乙进行拳打脚踢，致被害人曹某乙多处受伤。经石嘴山市公安局法医学人体损伤程度鉴定被害人曹某乙右眼盲目三级评定为重伤二级，左眼眶下壁骨折评定为轻伤二级，鼻骨线性骨折评定为轻微伤；后经石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心重新鉴定，被害人曹某乙的伤情为轻伤一级；本院受理后，经被害人曹某乙申请，本院委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心对曹某乙的伤情重新进行鉴定，曹某乙右眼损伤构成重伤二级，左眼眶下壁骨折构成轻伤二级，鼻骨骨折构成轻微伤。
原判另查明，附带民事诉讼原告人曹某乙住院治疗22天，住院、门诊医疗费10580.58元、住院期间陪护一人，宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定费2300元，住院伙食补助费2200元。被害人到石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，被告人许某某亲属支付被害人曹某乙鉴定费2000元。
上述事实，有石嘴山市大武口区人民检察院及附带民事诉讼原告人当庭提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、发破案经过证实，被告人杨某某、许某某归案经过；2、常住人口基本信息证实，二被告人已达刑事责任年龄；3、鉴定意见通知书、送达证证实，鉴定意见已告知被害人曹某乙及被告人许某某、杨某某；4、刑事判决书、释放证明证实，被告人许某某、杨某某曾因犯罪被判刑及释放时间；5、证人刘某某证言证实，2015年9月25日晚，其与曹某乙在大武口区大个子烧烤店找被告人杨某某、许某某协商帮忙为其要账，因费用问题，被告人杨某某、许某某等人在大个子烧烤店门口对被害人曹某乙拳打脚踢，致被害人曹某乙脸部、嘴部、鼻子、眼睛受伤；6、证人朱某某证言证实，2015年9月26日凌晨，她在大武口大个子烧烤店上班，在烧烤店门口听到包间内杯子碎的声音，紧接着出来几个人，其中有一个女的，他们走到中国邮政储蓄门口，有一个男子在另一个男的脸上打了一拳，被打的人用手捂着脸，紧接着有一个穿西服的男子用脚踢他的脸，又上来一个男的用拳打那个人的头部和背部，另外一名男子说”别打了”，后来他也上来用拳打这个人的头部和背部；7、证人魏某某证言证实，许某某找他与被害人曹某乙商量赔钱的事，并说要去自首；8、被害人曹某乙陈述证实，2015年9月25日晚，其和刘某某找杨三（杨某某）等人帮忙要账，后未谈拢，其从大个子烧烤店出来，遭到杨三等人拳打脚踢，致其头部、脸部、眼睛受伤，经法医鉴定其伤情构成重伤；后许某某联系赔偿事宜，其报警，许某某在客常来餐厅被抓获；9、被告人许某某供述和辩解证实，2015年9月的一天，其接到杨三的电话称有人找他们帮忙要账，后杨三带着一男一女在大武口区大个子烧烤店找到他们，双方谈崩后，杨三提议打被害人曹某乙，他们四个人在烧烤店门口殴打被害人；后其与魏某某找被害人商量赔偿事宜，准备赔偿后自首，被公安机关在客常来餐厅被抓；10、被告人杨某某供述证实，2015年9月的一天，被害人找其帮忙要账，后因事情没有谈拢，许某某等人就在大个子烧烤店门口殴打了被害人，后他也在被害人身上打了几拳，踹了几脚；11、辨认笔录及照片证实，二被告人对照片相互进行辨认，被告人杨某某对被害人曹某乙照片进行辨认，被害人曹某乙对二被告人的照片进行辨认，均能准确辨认；12、视频资料证实，被告人殴打被害人的经过；13、鉴定意见：（1）石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心复检根据送检材料，结合阅片及检验所见认为被害人曹某乙外伤后致使目前右眼矫正视力0.08，属于重度视力伤害，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.4.3c条，曹某乙之损伤评定为轻伤一级，曹某乙外伤后致左眼眶下壁骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4f条评定为轻伤二级，被害人曹某乙外伤致双侧鼻骨骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4o条，评定为轻伤二级，综合评定，被害人曹某乙之损伤为轻伤一级；（2）宁夏医科大学法医司法鉴定中心根据伤者叙述受伤经过、结合送检病历材料、法医临床检查，专家诊断被害人右眼视力永久不能恢复，现伤情基本稳定，具备鉴定时机，结合损伤基础，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.4.2a条，曹某乙之损伤构成”重伤二级”，曹某乙外伤后致左眼眶下壁骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4f条构成”轻伤二级”，被害人曹某乙外伤致双侧鼻骨骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5g条，构成”轻微伤”；13、住院病历、医疗费票据、诊断证明、交通费票据等证据，证实附带民事诉讼原告人受伤住院治疗情况及其经济损失。
原判认为，被告人杨某某、许某某等人故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控及被害人控诉二被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，应予支持。附带民事诉讼原告人的诉讼代理人关于被告人许某某不构成自首的意见，有被告人许某某供述、证人魏某某证言证实，被告人许某某找被害人协商赔偿事宜并有主动投案的主观愿望，在协商赔偿过程中，被害人事先报案将被告人许某某抓获，许某某的行为符合自首的有关规定，可以认定被告人许某某构成自首，可以从轻处罚；本案系共同犯罪，被告人许某某认为其在共同犯罪过程中系从犯的意见，因本案二被告人均积极参与殴打被害人，且有部分同案犯在逃，不宜划分主从犯，故该意见不予采纳。被告人杨某某到案后能如实供述，可依法从轻处罚。二被告人伙同他人拳打脚踢致一人一处重伤二级、一处轻伤、一处轻微伤，可酌定从重处罚。二被告人有犯罪前科，可酌情从重处罚。综上，根据本案的起因、二被告人的犯罪行为、情节及后果依法判处。因二被告人的犯罪行为致附带民事诉讼原告人曹某乙受伤，应共同赔偿附带民事诉讼原告人曹某乙的经济损失。附带民事诉讼原告人曹某乙受伤住院治疗22天，依据票据计算其医药费为10580.58元，住院伙食补助费为2200元，交通费依据票据酌情考虑1830元、护理费参照居民服务行业标准原告人主张计算9天为1017元，误工费参照2016年度电力行业收入酌情考虑3个月，确定经济损失为23430.25元；鉴定费2300元；伤残赔偿金不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条之规定，判决如下：一、被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；二、被告人许某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；三、被告人杨某某、许某某共同赔偿附带民事诉讼原告人曹某乙经济损失39440.83元（其中医疗费10580.58元、交通费1830元、误工费23430.25元、护理费1017元、住院伙食补助费2200元、鉴定费2300元、复印费83元，合计41440.83元，已付2000元），于判决生效后十日内付清。
一审宣判后，原审被告人杨某某、许某某不服，提出上诉。
原审被告人杨某某的上诉请求是：原判量刑过重，请求重新判决。理由是：对被害人重伤二级的鉴定有异议，杨某某在共同犯罪中系从犯。
原审被告人许某某的上诉请求是：改判三年以下有期徒刑。理由是：1、被害人的伤情应为轻伤一级，对石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心的报告没有异议，石嘴山市公安局、宁夏医科大学司法鉴定中心鉴定报告的真实性、合法性不予认可。2、上诉人许某某有自首情节。
出庭检察人员的出庭意见是：原审判决认定上诉人杨某某、许某某犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。鉴于上诉人许某某亲属在一审判决后主动给被害人进行了赔偿取得被害人谅解，建议二审对上诉人许某某的量刑予以酌情考虑。
二审期间，出庭检察人员出具了检察机关的两份询问笔录，证实二医院医生曾洁、马云霄证明被害人2016年12月14日到二医院眼科做检查的事实，同时证明被害人就医病历真实性的问题。
上诉人杨某某、许某某对询问笔录无异议。
上诉人许某某的辩护人对两份询问笔录有异议，认为两位医生的证言不能真实反映出被害人2016年12月14日的病历真实、合法、有效，并依据该病历作出的伤情鉴定合法有效。
本院认证意见：两份询问笔录来源合法，能够证实被害人2016年12月14日就诊的真实性，以及病历被医生涂改的原因，对两份证据予以采信。
上诉人许某某提交了收条、谅解书各一份，以证实上诉人许某某亲属赔偿被害人25000元，取得了被害人的谅解。
出庭检察人员的质证意见：对两份证据的真实性、合法性、关联性无异议。
上诉人杨某某对两份证据无异议。
原审附带民事诉讼原告人曹某乙对两份证据的真实予以认可，表示25000元已收到。
本院认证意见：两份证据来源合法，证明内容真实、有效，予以采信。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致,本院应予以确认，二审同时查明上诉人许某某亲属一审后向被害人曹某乙25000元，曹某乙对许某某表示谅解。
本院认为，上诉人杨某某、许某某伙同他人殴打被害人致被害人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于二上诉人认为自己系从犯的上诉理由，因本案系共同犯罪，二上诉人均积极参与殴打被害人，且部分同案犯在逃，不宜划分主从犯，该上诉理由不能成立，应予以驳回。关于二上诉人认为被害人的伤情应为轻伤一级，而不是重伤二级，上诉人许某某对石嘴山市公安局、宁夏医科大学司法鉴定中心鉴定报告的真实性、合法性不予认可的上诉理由，经查，被害人伤情经三家鉴定机构鉴定，结果分别为轻伤一级和重伤二级，经对三份鉴定意见审查，石嘴山市公安局、宁夏医科大学司法鉴定中心在鉴定过程中均对被害人进行了查体，鉴定报告对被害人的病历资料进行了全面、详细的摘录，对被害人伤情进行了客观全面分析，同时石嘴山市第二人民医院相关医务人员对被害人就诊病历有涂改的迹象也做出了合理解释，证实了病历的真实、有效，而石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心的鉴定报告中只对被害人第一次就诊病历做了摘录，对被害人病历资料未进行全面分析，认定被害人右眼矫正视力为0.08但没有详细的检查过程和相关病历予以印证，因此，被害人伤情为重伤二级的鉴定结果较为客观真实，应予以认定，一审法院以被害人伤情为重伤二级的鉴定意见做出判决并无不当，二上诉人的该项上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院在量刑时已考虑了上诉人许某某的自首情节，二审不再重复评价。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，出庭检察人员的意见能够成立，予以采纳，上诉人许某某在二审期间提交了新证据，本院将酌情予以改判，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第三十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项，第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202刑初397号刑事附带民事判决第一、三项：即被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人杨某某、许某某共同赔偿附带民事诉讼原告人曹某乙经济损失39440.83元（其中医疗费10580.58元、交通费1830元、误工费23430.25元、护理费1017元、住院伙食补助费2200元、鉴定费2300元、复印费83元，合计41440.83元，已付27000元），于判决生效后十日内付清；
二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202刑初397号刑事附带民事判第二项：即被告人许某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；
三、上诉人（原审被告人）许某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2020年4月4日止）。
本判决为终审判决
审判长 王丽娟
审判员 陈浩峰
审判员 马春茂
二〇一七年八月××日
书记员 张 娇