山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6415号
上诉人（原审被告）：戴玉奇，男，某某某某某某某某某某出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）：曹亚南，女，某某某某某某某某某出生，汉族，住济南市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：崔立庭，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东山大中天信息产业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王延华，执行董事。
委托诉讼代理人：刘跃，男，该公司员工。
上诉人戴玉奇、曹亚南因与被上诉人山东山大中天信息产业有限公司（以下简称山大中天公司）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人戴玉奇、曹亚南上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回山大中天公司的起诉；2.一、二审诉讼费用全部由山大中天公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，分配举证义务不当，且将支付出借人24万元利息认定为向戴玉奇支付的手续费错误。山大中天公司于起诉状中自认2015年3月18日经戴玉奇协助杨雷完成扩大国债业务。当时经办人员包括山大中天公司法定代表人及杨雷、济南汇金小额贷款有限公司业务经理及律师均在证券公司与戴玉奇共同见证证券公司将盖章后的监管冻结书、交割单交付给戴玉奇。因此，山大中天公司法定代表人王延华及国债业务当事人杨雷，济南汇金小额贷款有限公司业务经理和律师均应作为必须出庭的当事人出庭协助查明涉案业务真相。现戴玉奇提交证券公司当时经办人员录音证据证明，戴玉奇已按约履行义务，即该证券公司已出具监管冻结书和交割单，由于山大中天公司未能履约即首先按约向戴玉奇支付187万元，且无支付能力和保障，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条所赋予的先履行抗辩权，针对山大中天公司欺诈行为而中止合同履行。同时已付37万元中24万元系杨雷向出借人支付利息并非向戴玉奇支付手续费，戴玉奇现有相关证据予以证明。因一审判决对该基本履约事实的错误认定，现请求二审法院予以纠正。二、本案遗漏诉讼主体，应追加杨雷和济南汇金小额贷款有限公司参与诉讼。杨雷、济南汇金小额贷款有限公司与本案有直接利害关系，应由山大中天公司追加参与诉讼。涉案国债已买入杨雷名下并成为该业务交易主体，济南汇金小额贷款有限公司直接参与涉案业务。其二者均与本案有直接利害关系。并涉及诉讼权利和实体的查证。因此，为查明涉案业务的真实性、关联性，均应由山大中天公司追加其二者参与本案诉讼，但一审判决对此遗漏且对戴玉奇抗辩主张未在判决书作任何说明和认定，显属错误，应依法予以纠正。三、一审判决认定戴玉奇违约及应承担收取手续费未用于家庭共同生活承担举证义务错误。山大中天公司于诉状及庭审中均确定戴玉奇已协助在证券公司完成国债放大业务，但山大中天公司并未举证证明其于2015年3月18日已有支付剩余187万元合同款的款项来源及先期后履约能力和行为。该基本情况直接涉及履约主体先后顺序及违约事实的认定，更未提交曹亚南对山大中天公司已支付戴玉奇所收取手续费已用于家庭共同生活的任何证据，现一审判决对此要求戴玉奇、曹亚南承担举证责任，显属不当。事实上，山大中天公司为真正违约方，其未能依约于2015年3月18日按约首先支付187万元手续费，且无履约能力并实施欺诈民事行为才导致合同不能履行。总之，一审判决认定事实不清，分配举证责任不当，遗漏诉讼主体，应依法予以纠正。
被上诉人山大中天公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
山大中天公司向一审法院起诉请求：戴玉奇、曹亚南返还山大中天公司手续费44万元，赔偿经济损失（以44万元为基数，自起诉之日起，按银行同期贷款利率计算利息），诉讼费由戴玉奇、曹亚南承担。庭审中，因手续费7万元现金没有证据，山大中天公司变更诉讼请求为要求戴玉奇、曹亚南返还手续费37万元。
一审法院认定事实：2015年3月14日，戴玉奇作为甲方，山大中天公司作为乙方签订了《国债操作协议》，约定：一、甲方根据与乙方协商的数额，协助乙方以放大的形式给乙方买入记账式国债。二、买入前，乙方现先付给甲方总点位的10%。三、甲方同意济南汇金小额贷款有限公司，在乙方所购买国债的营业部办理查询、监管、冻结。1.证券营业部出具监管冻结书，出具交割单。（即：购买本国债的交易购买凭证）2.签字盖章完成后，乙方将剩余所有点位一次付清，甲方将上述手续交给乙方，本次业务完成。四、乙方应严格按照甲方所要求的条件进行监管冻结、查询，不做转托管，不做任何登记。若因乙方原因造成本次业务失败，一切责任由乙方承担。前期甲方所收取的乙方费用，不再退回。五、甲方按给乙方实际买入国债数额，一次性收取10%的费用。六、如果甲方未按合同办理完毕，而且是因为甲方的原因，则甲方前期收到乙方的所有款项全部退回。戴玉奇在甲方处签名按手印，山大中天公司在乙方处盖章，经办人辛培五签字。
2015年3月17日，山大中天公司经办人辛培五向戴玉奇转账支付370000元。2015年3月18日，中原证券股份有限公司武汉中北路证券营业部显示杨雷名下账号601000056证券买入成交数量为199870、成交金额为21214464.200。2015年3月19日，杨雷名下账号601000056证券卖出成交数量-200000、成交金额21176738.500。山大中天公司、戴玉奇、曹亚南对戴玉奇使用杨雷的账户买卖国债均没有异议。
另查明，戴玉奇与曹亚南系夫妻关系。
一审法院认为：山大中天公司、戴玉奇签订的《国债操作协议》，不违反国家法律规定，是当事人的真实意思表示。现山大中天公司主张戴玉奇向其返还37万元手续费，戴玉奇认可打入其账户37万元，但其中13万元是其收取的手续费，剩余24万元是借款400万元的利息，但未提供证据予以证明，山大中天公司不予认可，《国债操作协议》中对借款利息并无约定，故对戴玉奇的答辩意见不予认可，戴玉奇收取山大中天公司手续费37万元。山大中天公司主张因购买的国债未能办理监管冻结书导致本次业务失败，戴玉奇应按照协议第六条约定退还收取的37万元手续费。戴玉奇辩称监管冻结书均已向其出具，并向山大中天公司出示，后因山大中天公司未支付剩余187万元手续费，戴玉奇将相关手续还给证券公司，但戴玉奇未提供证据予以证明。根据《国债操作协议》第三条第2款的约定，签字盖章完成后，乙方将剩余所有点位一次性付清，甲方将上述手续交给乙方，本次业务完成。现戴玉奇未能提供证据证明证券营业部已出具签字盖章的监管冻结书、交割单，且山大中天公司主张从未见过该监管冻结书、交割单，故对戴玉奇主张山大中天公司未交纳手续费，系违约方的答辩意见，不予认可。此外，该笔国债的买入时间是2015年3月18日，但在同年3月19日就被全部卖出，该行为显然不能完成双方协议目的。综上，一审法院认定上述业务的违约方系戴玉奇，其应按照协议第六条的约定，向山大中天公司退还收取的37万元手续费。针对戴玉奇主张的要求经办人员等出庭说明交易过程的答辩意见，系戴玉奇的举证责任，其应提交证人出庭作证的申请，且根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款之规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”，现戴玉奇在举证期限届满前未能申请证人出庭作证，系举证不能，对其该项答辩意见，不予支持。针对经济损失，山大中天公司主张以37万元为基数，自起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。戴玉奇与曹亚南系夫妻关系，山大中天公司主张曹亚南应承担共同还款责任，戴玉奇、曹亚南辩称曹亚南对涉案业务并不知情也未参与，收取的手续费没有用于家庭共同生活，故曹亚南不应承担还款义务，但其二人对此均未提交证据，山大中天公司亦不认可，对该答辩意见不予支持，曹亚南作为戴玉奇的配偶，应对戴玉奇的债务承担共同还款责任。
综上，戴玉奇应返还山大中天公司手续费37万元及利息，曹亚南承担共同还款责任。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、戴玉奇、曹亚南于判决生效之日起十日内向山大中天公司返还手续费37万元；二、戴玉奇、曹亚南于判决生效之日起十日内向山大中天公司支付利息（以37万元为基数，自2016年5月25日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8000元，由戴玉奇、曹亚南负担。
一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人戴玉奇、曹亚南提交两组证据，第一组为2015年3月17日杨雷向刘义文借款400万元用以购买国债所签订的借款合同书（原件）一份以及同日由杨雷向刘义文出具的借据（复印件）一份，杨雷收到400万元之后向刘义文出具的收据（复印件）一份以及2016年12月15日由刘义文出具的证明一份。另有中国建设银行股份有限公司武汉永清小企业专业支行所出具的账户交易明细单（原件）一份。拟证明涉案中的37万元之中的24万元系向出借人支付的400万元借款利息，且该款也已转交给刘义文，并不属于山大中天公司所主张的向戴玉奇支付的手续费。第二组证据为2015年3月19日由中原证券武汉中北路营业部向山大中天公司出具的申请监管书（复印件）一份，另有2016年11月14日录音证明（复印件）一份，证明该营业部已向山大中天公司出具交割单和申请监管书，拟证明戴玉奇已履行义务，实际违约方为山大中天公司。山大中天公司发表质证意见为：对借款合同的真实性有异议，借款合同最后的签名不是出借人本人所签，后面写的是代签。所以这份合同是无效合同。根据此合同中借款期限是5天，借款400万元，借款期限是5天，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，最高限额利息应该是13333元，借款利息24万元根本不存在。根据银行对账单显示时间，杨雷的借款实际时间是4天，第4天就归还了借款。收据和借据是复印件，对真实性有异议。杨雷的借款应由杨雷向出借人支付利息，并没有委托戴玉奇代为支付，所以戴玉奇收取的37万元手续费并不是杨雷借款的利息，杨雷借款的利息支付与否与本案无关，戴玉奇没有义务给杨雷支付借款利息。关于第二组证据，因均是复印件，对其真实性有异议。关于录音证明，戴玉奇不是执法机关的工作人员，其对公民的询问不能作为有效证据，并且被询问人王启龙未到庭，所以其录音不能作为证据使用。本院认为，关于上诉人戴玉奇、曹亚南提交的第一组证据，借款合同中载明的借款人系杨雷，则即使支付利息，义务主体亦应为杨雷，且戴玉奇无证据证实系杨雷委托其代为支付利息，故对其该组证据拟证明的事实，本院不予采信。关于第二组证据，因该组证据均为复印件，虽杨雷对签名无异议，但无原件比对，且无法证实已按《国债操作协议》的约定对目标国债进行了监管冻结，故对其该组证据拟证明的事实，本院不予采信。
另查明：1.戴玉奇主张杨雷已在申请监管书上签字，证券公司虽然出具了监管冻结书和交割单，但此时尚未实际监管，因山大中天公司未向其支付后续费用，故其又将该2000万元的国债进行了卖出操作。
2.二审中杨雷到庭陈述，本案所涉国债买卖事宜系以杨雷的账户进行操作，其对账户中的资产不具有所有权，其本人未对该账户进行过卖出债券操作，对于本案所涉借款合同、申请监管书、借据、收据上的署名“杨雷”系其本人所签。
本院认为，山大中天公司与戴玉奇签订的《国债操作协议》不违反当时法律、行政法规的禁止性规定，系有效协议，各方均应依约履行权利义务。本案查明的事实，山大中天公司已向戴玉奇付款37万元，虽戴玉奇主张其中的24万元系支付借款400万元的利息，但戴玉奇提交的借款合同载明，借款主体系杨雷，则即使支付利息，义务主体亦应系杨雷，且戴玉奇无证据证实系受杨雷委托代为支付的利息，故对戴玉奇该项主张，本院不予采信，该37万元款项应认定为系山大中天公司向戴玉奇所支付协议约定的费用。协议第三条约定，戴玉奇有向山大中天公司交付监管冻结书和交割单的义务，意即对已购买的国债办理监管冻结，但根据戴玉奇之主张，证券公司出具监管冻结书、目标国债尚未冻结之时，戴玉奇因未收到山大中天公司支付的后续费用，将国债办理卖出操作，本院认为，戴玉奇该行为与协议约定的目的不符，根据已查明的事实即国债买入卖出操作的时间，应认定未达到协议约定的目的，故一审判令戴玉奇返还37万元手续费，并无不当。济南汇金小额贷款有限公司、杨雷非必须参加诉讼的当事人，一审未予追加，未违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，一审判令曹亚南对戴玉奇在本案所负债务承担共同还款责任，符合法律规定。
综上所述，戴玉奇、曹亚南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元，由上诉人戴玉奇、曹亚南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 杨晓辉
代理审判员 孙延东
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 王 雯