山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第955号
上诉人（原审被告）：王某甲，农民。
委托代理人：秦念清，济南槐荫冠博法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：常某，农民。
委托代理人：何红庆，山东指南针律师事务所律师。
上诉人王某甲因离婚纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2013）平民初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于××××年××月××日登记结婚，原、被告均系再婚，婚后××××年××月××日生育女儿王某乙。原告常某在与前夫离婚时，两人所生之子经原审法院判决由原告常某的前夫抚养。被告王某甲与前妻所生之子王传飞跟随被告王某甲生活。原告常某现已做绝育手术。另查明，原、被告有以下共同财产：鲁A×××××号红旗轿车一辆；位于平原县王杲铺镇曹庄村东平房两间；被告王某甲在济南明美机械有限公司工资款5187元；原告常某经营的彩票站及店内物品一宗，其中彩票1953张，总面值为11509元，美的空调一台，三洋牌32寸液晶电视机一台，海尔牌电脑一台，POS机一台，体彩终端机一台，多媒体音响一台，现金181元。原、被告有以下共同债务：欠平原县王杲铺镇王杲铺社区曹庄居民小组土地租赁费4000元，欠曹庄村宫凤阳化肥款285元，欠常玉水10000元。本案在审理过程中，原审法院征求双方当事人的意见，原告主张鲁A×××××号红旗轿车价值11000元，平房两间价值18000元，被告主张鲁A×××××号红旗轿车价值7000元，平房两间价值13000元。以上事实由结婚证、户口簿、民事判决书、勘验笔录、借条及当事人当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，原、被告均同意离婚，应予准许。本案的争议焦点为：l、原被告婚生女儿王某乙由谁抚养及抚养费如何承担；2、原告要求被告给付精神损害赔偿金2万元是否符合法律规定；3、原、被告夫妻双方有哪些共同财产及共同财产如何分割。针对争议焦点一，原告提交了女儿王某乙所在幼儿园证明两份，以证明女儿幼儿园费用都是原告缴纳承担；户口本一份，以证明原告与其前夫所生小孩没有与原告一起生活，被告与前妻儿子跟随被告生活；济南明美机械有限公司证明两份，以证明被告王某甲收入；录音两份，以证明被告曾同意女儿由原告抚养，被告同意每月支付女儿抚养费500元。通过以上证据，原告主张婚生女儿应由原告抚养，被告按工资收入的20％一次性支付孩子抚养费124800元。被告王某甲提交了济南明美机械有限公司证明一份，以证明被告于2013年8月14日辞职并已获公司批准；身份证一份，以证明被告系农村居民；收据五张，以证明原、被告婚生女儿在幼儿园的各种费用为被告缴纳；银行汇款收据四张，以证明被告将工资给付原告。通过以上证据，被告主张婚生女儿王某乙由被告抚养，原告常某按每月1000元的标准承担女儿的抚养费。综合以上证据，原审法院认为，原告常某已做绝育手术，无其他子女随其生活，而被告与前妻的儿子现由被告抚养，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条之规定，应优先考虑原告要求女儿王某乙跟随其生活的主张。原告主张被告一次性支付抚育费的主张，被告不予认可，且原告此主张于法无据，原审法院不予支持。根据济南明美机械有限公司出具的证明，被告王某甲现已从济南明美机械有限公司辞职，其已无固定收入，抚养费应按上一年度山东省农村居民人均纯收入的25％确定。针对争议焦点二，原告常某提交原被告通话录音三份，证明被告在外有第三者。被告王某甲质证意见为，原告提供的录音系复印件，模糊不清楚，存在加工制作情况，录音无时间、无地点，且录音是原被告两人吵架的内容，不能证明原告主张。根据原、被告的举证及质证，在原告提交的录音中，虽然被告承认其与其他女性存在过不正当关系，但并未承认其重婚或与他人同居，原告也未能证明被告存在重婚或与他人同居的情形。因此，原告仅仅依据被告承认存在婚外情行为的电话录音要求被告承担损害赔偿，不符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二条的规定，于法无据，不予支持。针对争议焦点三，对车牌号为鲁A×××××的红旗牌轿车及在王杲铺镇曹庄村租赁土地所盖的两间房屋，原、被告均认可为共同财产，对此原审法院予以确认；原、被告对位于王杲铺镇中心街西首路北的体彩店及店内物品是否为共同财产有异议。原告提交了体彩店租赁协议及体彩办主任蔡某的证明两份证据，证明该体彩店已经转让给了第三人张妍，并主张被告王某甲在电话录音中曾同意原告转让该体彩店。被告王某甲提交了原告常某与山东省体育彩票管理中心签订的协议书复印件一份、中国体育彩票代销证一份、原告常某与体彩店所租赁房屋房东签订的房屋租赁合同（原件）及房租收条（复印件）各一份、山东省体育彩票管理中心内部往来结算统一收据两份、体彩店内海尔电脑及美的空调购买收据两份、中国农业银行收费客户回单一张、2013年5-7月份电费收据三张、电话费及网费单据三张、2013年4-7月收件人为常某的山东省体育彩票管理中心运输单据八张、录音光盘及录音笔录等证据，用以证明王杲铺镇中心西首路北体彩店一直由原告常某经营，原告声称的转让是虚假的，是原告转移、隐匿夫妻共同财产，该体彩店及店内设备为原被告的夫妻共同财产。综合以上证据，原审法院认为，原告对体彩店及设备进行转让是对家庭事务重大事项的处理，因此原告的转让行为应征得被告的同意。原告虽提交了转让协议及蔡某的证明，因受转让人张研以及证人蔡某均未出庭，且该体彩店亦未办理过户手续，原告主张体彩店已经转让给第三人的主张依法不能支持，体彩店及店内物品依法应认定为原、被告的夫妻共同财产。原告主张尚欠宫凤阳化肥款285元并主张被告王某甲欠原告父亲常玉水l0000元未还，有原、被告出具的欠条和借条为证，原审法院依法予以认定，被告王某甲辨称常玉水的借款10000元已经偿还，但未能提交证据予以证实，对其抗辩原审法院不予采纳。被告主张尚欠曹庄居民小组4000元土地租赁费，有被告与平原县王杲铺镇曹庄村民委员会签订的场地租赁协议书及平原县王杲铺镇王杲铺社区曹庄居民小组出具的证明予以证实，对此原审法院依法予以认定。关于原告主张2012年其经营彩票店期间向姜艳芬借款32000元，因其仅提交了姜艳芬银行帐户交易明细，其只能证明姜艳芬与原告之间有金钱往来，但不能直接证明为借贷关系，因此对于原告的该主张原审法院不予支持。关于上述共同财产及债务，鉴于被告王某甲有过错，本着照顾妇女儿童的原则，原审法院酌定共同财产原、被告之间应按二比一的比例进行分割，参照原、被告双方对于房屋及汽车价的估价以彩票店一直为原告常某经营管理的事实，原审法院酌定原被告共同财产鲁A×××××号红旗轿车一辆、位于平原县王杲铺镇曹庄村东平房两间、王杲铺镇中心街西首路北的体彩店及店内物品一宗归原告常某所有，共同债务14285元由原告常某偿还，被告王某甲在济南明美机械有限公司的工资款5187元归被告王某甲所有，依照原告常某应分得共同财产三分之二的比例，原告常某给付被告王某甲共同财产折价款11447元。原审法院于2014年6月3日作出判决：一、准予原告常某与被告王某甲离婚；二、原、被告婚生女儿王某乙由原告常某抚养，被告王某甲自本判决生效之日起每年12月31日前按上一年度山东省农村居民人均纯收入的25％向原告常某支付王某乙当年的抚养费，至王某乙年满十八周岁为止；2013年度王某乙的抚养费自2013年7月3日即原告提起离婚诉讼之日起开始计算。三、共同财产鲁A×××××号红旗轿车一辆，位于平原县王杲铺镇曹庄村东平房两间，王杲铺镇中心街西首路北的体彩店及店内物品彩票1953张，总面值为ll509元，美的空调一台，三洋牌32寸液晶电视机一台，海尔牌电脑一台，POS机一台，体彩终端机一台，多媒音响一台，现金181元归原告常某所有；四、被告王某甲在济南明美机械有限公司的工资款5187元被告被告王某甲所有；五、共同债务14285元由原告常某偿还；六、原告常某给付被告王某甲共同财产折款11447元，于本判决生效后十日内付清；七、驳回原告常某的其他诉讼请求。案件受理费5O元，原告常某负担25元，被告王某甲负担25元。
上诉人王某甲不服原审法院判决上诉称，原审法院认定上诉人有过错没有事实依据，被上诉人所提交的证据无法证明上诉人违背了夫妻间相互忠诚的义务，按照二比一的比例对上诉人与被上诉人的共同财产进行分割，属于适用法律严重错误。一审法院对上诉人与被上诉人所共有的平房两间、红旗牌汽车、体彩店既没有竞价又没有评估，而直接判决给被上诉人所有。属于严重违法。上诉人与被上诉人的两间平房系建在上诉人所属集体土地之上，所购买红旗牌汽车也一直由上诉人使用，根据有利于双方生产、生活的原则应判决给上诉人所有。一审法院判决上诉人自判决生效之日起每年12月31日前按上一年度山东省农村居民人均纯收入的25％向被上诉人支付婚生女孩王某乙当年的抚养费无法律根据。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人常某答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审判决关于夫妻共同财产及共同债务的认定、分割是否正确、有无依据；二、原审判决关于双方婚生女抚养费的认定是否正确。
关于第一个焦点问题，即原审判决关于夫妻共同财产及共同债务的认定、分割是否正确、有无依据的问题。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十八条规定：“夫妻共有的房屋，离婚时，分割住房由双方协议解决；协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则判决。夫妻双方另有约定的除外。夫妻共同租用的房屋，离婚时，女方的住房应当按照照顾子女和女方权益的原则解决。”本案中上诉人与被上诉人的婚生女儿由被上诉人常某抚养，在分割共同财产时应充分考虑抚养孩子一方的居住、生活等问题，原审法院本着照顾子女和女方权益的原则将房屋判归常某所有，并对双方共同财产予以分割并无不当。另，上诉人王某甲主张已经归还了被上诉人父亲一万元，但其没有提供证据予以证明，故上诉人的该项上诉主张不能成立。
关于第二个焦点问题，即原审判决关于双方婚生女抚养费的认定是否正确的问题。因上诉人王某甲无固定工作，原审法院按照山东省农村居民人均纯收入的25%认定抚养费有事实及法律依据。上诉人王某甲的该项上诉主张不能成立。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人王某甲承担。
审判长 姜 南
审判员 陈 涛
审判员 郭依静
二〇一五年一月五日
书记员 张晨晨