北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终3613号上诉人（原审原告）北京新源混凝土有限公司，住所地北京市顺义区李遂镇魏辛庄村东2号。法定代表人李兴，总经理。委托代理人隗功元，男，1985年3月25日出生。委托代理人李春，女，1989年4月19日出生。被上诉人（原审被告）顾营，男，1974年7月9日出生。委托代理人刘佳媛，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京新源混凝土有限公司（以下简称新源公司）因与被上诉人顾营劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第8543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长、法官程磊、法官王奔参加的合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人新源公司的委托代理人隗功元、李春，被上诉人顾营的委托代理人刘佳媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新源公司在一审中起诉称：顾营与我公司的劳动关系应确认为2014年12月22日至2015年1月20日，理由如下：一、2014年10月1日至2014年12月22日为北京国锋超越体育文化有限公司与北京新兴天凯商贸有限公司资产交接过渡期。场房、设备、产值等均归上述两家公司所有。我公司因APEC会议拆迁无办公地点，且有延续合同需要履行，因此受新兴天凯公司委托，在过渡期代为管理并代发工资。二、2014年10月1日至2014年12月22日顾营与北京国锋超越体育文化有限公司存在劳动关系并签订有劳动合同，北京国锋超越体育文化有限公司为顾营交纳社会保险至2014年12月22日，并于当日解除劳动关系且发放补偿金。我公司于2014年12月22日与顾营确立劳动关系，于1个月内解除劳动关系。依据劳动合同法相关规定，无论是否签署劳动合同，我公司均不应支付未签订劳动合同双倍工资差额，也不应支付经济补偿金。故要求法院确认我公司与顾营2014年12月22日至2015年1月20日存在劳动关系，判决我公司不支付顾营未签订劳动合同双倍工资差额和违法解除劳动关系赔偿金。顾营在一审中答辩称：我与新源公司存在劳动关系期间为2014年10月1日至2015年1月20日。在职期间新源公司没有与我签订劳动合同，应支付我未签订劳动合同双倍工资差额。新源公司于2015年1月20日在公司张贴公告将我辞退，应支付我违法解除劳动关系赔偿金。现我同意仲裁裁决结果。一审法院审理查明：顾营原与北京国锋超越体育文化有限公司存在劳动关系，双方签订有书面劳动合同。2014年9月30日，甲方北京新兴天凯商贸有限公司与共同乙方北京国锋超越体育文化有限公司、张建山（系北京国锋超越体育文化有限公司法定代表人）、袁立明签订搅拌站资产收购合同书。合同约定“甲方购买乙方搅拌站的全部固定资产，自甲乙双方完成拟购买资产的交接之日起，乙方在岗职工由甲方择优录用；在资产交接日之前，若存在拖欠、未缴、欠缴员工工资、奖金、福利费等情况的，一律由乙方负责解决，与甲方无关；如因此给甲方造成损失，由乙方负责赔偿，若乙方拒绝赔偿，甲方有权从未付购买价款中扣除损失。上述资产收购合同书签订后，顾营等人与北京国锋超越体育文化有限公司解除劳动关系，并领取了截止至2014年9月30日的工资及解除劳动关系经济补偿金。顾营等人与北京国锋超越体育文化有限公司解除劳动关系后，继续在北京国锋超越体育文化有限公司原经营场所的原工作岗位提供劳动至2015年1月20日。2015年1月20日，新源公司张贴公告，内容为：“由于我公司不能满足行业管理部门的迁建条件，无法按期完成迁建工作，致使公司目前的生产经营工作无法开展，经公司研究决定，公告如下：一、即日起公司暂停一切经营活动，与公司存在劳动关系的员工于2015年1月20日终止，待迁建工作完成后，优先使用原企业员工。二、所有员工应于2015年1月22日前完成相关离职手续，逾期无故未办理者视为自动放弃所有权利。”因2014年10月1日至2015年1月20日工资发放问题，顾营等人向顺义区人力资源和社会保险局劳动保障监察大队投诉新源公司未与其签订劳动合同、拖欠工资及无故辞退员工。2015年1月26日，新源公司在劳动保障监察大队调查时陈述，“顾营所工作的李遂站系其公司由天竺混凝土有限公司收购，并签订了相关协议，于2014年10月1日开始运营。李遂站人员由两部分构成，一部分是原天竺混凝土有限公司员工，大概有70余人，另一部分是新源公司老员工，大概有60余人。新源公司最初没有与原天竺混凝土有限公司员工签订劳动合同其原因一是由于召开APEC会议，新源公司需要整体搬迁，但新源公司的营业执照及资质证书的经营地址无法变更，李遂站属于异地经营。二是原天竺混凝土有限公司李遂站没有营业执照，员工均与北京国锋超越体育文化有限公司签订劳动合同，但当时双方没有解除劳动关系，北京国锋超越体育文化有限公司也没有支付员工2014年8月和9月工资及经济补偿金，同时北京国锋超越体育文化有限公司为员工缴纳社会保险至2014年12月。”另新源公司在调查时认可其公司只于2014年11月发放每人工资3000元，其他工资没有发放。2015年1月28日，劳动监察大队对新源公司作出责令改正通知书，内容为：“你单位拖欠职工张建134人自2014年10月1日至2015年1月20日工资的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，本行政机关责令你单位于2015年2月11日前改正该行为。”后新源公司通过银行打卡形式支付了顾营尚欠剩余工资。2015年3月12日，顾营提起劳动仲裁申诉，主张其于2014年10月1日入职新源公司，入职后双方未签订劳动合同，2015年1月20日新源公司将其辞退，故要求确认自2014年10月1日至2015年1月20日与新源公司存在劳动关系，裁决新源公司支付未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金。2015年4月20日，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会确认新源公司与顾营自2014年10月1日至2015年1月20日存在劳动关系，裁决新源公司支付顾营未签订劳动合同双倍工资差额9091.95元、违法解除劳动关系赔偿金3500元，驳回了顾营的其他申请请求。新源公司不服仲裁裁决结果，持诉称理由及请求诉至本院。本院审理中，新源公司为证实其公司自2012年12月22日与顾营等人建立劳动关系，之前属于为其他公司代管并接受委托发放工资，提交了《搅拌站资产收购协议书》、社保缴费明细和北京新兴天凯商贸有限公司出具的证明。证明显示2014年12月22日前北京新兴天凯商贸有限公司与北京国锋超越体育文化有限公司正在陆续进行交接及资产过户，2014年10月1日至2015年10月22日由新源公司代为管理并代发工资。顾营对新源公司提交证据的证明目的不予认可，指出与其要求确认劳动关系无关。为证实顾营工资标准及出勤情况，顾营提交了2015年银行打卡明细；新源公司提交了2014年10月1日至2015年1月20日的工资表及考勤表。新源公司提交工资表记载顾营2014年10月至12月每月考勤天数为26天，基本工资为1560元，每月均有加班费。新源公司对顾营提交银行打卡明细的真实性予以认可。顾营对新源公司提交工资表的真实性亦予以认可。一审法院判决认定：新源公司虽主张其公司在2014年10月1日至12月21日对顾营属于代为管理及代发工资关系，与顾营自2014年12月22日建立劳动关系，并提交北京新兴天凯商贸有限公司证明加以证实，但北京新兴天凯商贸有限公司经营范围不包括生产销售混凝土，故新源公司提交的证据不足以证实其主张。且新源公司在劳动监察部门调查时认可其公司于2014年10月1日开始运营顾营工作的搅拌站，也系其公司收购搅拌站，并在劳动监察部门下发责令整改通知书后向顾营等人发放了2014年10月1日至2015年1月20日尚欠的工资。结合顾营提供劳动、新源公司的陈述及发放工资等情况，本院认定顾营与新源公司自2014年10月1日至2015年1月20日存在劳动关系。新源公司虽辩称顾营与之前的用人单位没有解除劳动关系，且之前用人单位仍为顾营缴纳社会保险，但上述事实不影响顾营与其公司劳动关系的建立，故本院对新源公司的该诉称意见不予采纳。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍工资。因此新源公司应支付顾营2014年11月1日至2015年1月20日未签订劳动合同二倍工资差额，具体数额由本院核算。新源公司以公司无法经营为由与顾营解除劳动关系，但其并未提交充足证据加以证实，应承担举证不能的责任，因此对于顾营所称新源公司违法与其解除劳动关系的主张，本院予以采信。新源公司违法与顾营解除劳动关系，应支付顾营违法解除劳动关系赔偿金，具体数额亦由本院进行核算。据此，一审法院于2015年12月判决如下：一、北京新源混凝土有限公司自二○一四年十月一日至二○一五年一月二十日与顾营存在劳动关系；二、北京新源混凝土有限公司支付顾营二○一四年十一月一日至二○一五年一月二十日未签订劳动合同二倍工资差额四千一百四十三元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京新源混凝土有限公司支付顾营违法解除劳动关系赔偿金三千四百六十九元，于判决生效之日起七日内执行；四、驳回北京新源混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：新源公司向一审法院提交了搅拌站资产收购协议书，社保明细以及北京新兴天凯商贸有限公司出具的证明等证据，新源公司认为，新源公司提交的证据足以证明顾营与北京国锋超越体育文化有限公司在2014年10月1日至2014年12月22日期间存在劳动关系，新源公司与顾营建立劳动关系时间是2014年12月22日开始至2015年1月20日终止，足够证明2014年12月22日前北京新兴天凯商贸有限公司与北京国锋超越体育文化有限公司正在陆续进行交接及资产过户，在这两家公司资产交接过渡期内，新源公司因APEC会议拆迁无办公地点，且有延续合同需要履行。因此受北京新兴天凯商贸有限公司委托由新源公司代为管理代为发放工资，但是一审法院未采纳新源公司的任何证据，故新源公司认为一审法院认定事实存在偏差。上诉请求：1.撤销一审法院判决。2.改判新源公司与顾营的劳动关系存续时间为2014年12月22日至2015年1月20日。3.改判新源公司不支付顾营未签订劳动合同二倍工资及解除劳动关系经济补偿金。4.诉讼费由顾营负担。顾营针对新源公司的上诉请求答辩称：顾营服从一审法院判决，请求法院驳回新源公司的上诉请求。顾营之前是北京国锋超越体育文化有限公司的，后来新源公司收购了北京国锋超越体育文化有限公司，9月30日北京国锋超越体育文化有限公司与新源公司签订收购协议，顾营继续留在原工作地址工作，所以顾营与新源公司从2014年10月1日开始存在劳动关系。本院二审期间依法补充查明以下事实：二审中，新源公司向本院提交了以下证据：1.中国建设银行查询明细，用以证明顾营的工资实际上由北京新兴天凯商贸有限公司发放，新源公司只是代发工资，实际收购方是北京新兴天凯商贸有限公司。2.2015年7月20日北京市顺义区人民政府关于答复新源公司拆迁事宜的函、北京市顺义区人民政府APEC会议纪要、新源公司最新的营业执照，用以证明新源公司是被动搬迁，没有经营地点、无法经营，亦无法给顾营提供工作；新源公司由于拆迁之后没有变更资质证书，所以不能在新营业执照显示的地点经营。3.2015年10月26日北京市住房和城乡建设委员会关于新源公司拆迁有关事项的函，用以证明变更营业执照之前，新源公司不能从事营业执照规定的经营活动，也不能在李遂镇经营，所以无法开工，故与顾营解除劳动关系并不是非法解除，属于迫不得已。4.2015年11月2日顺义区建筑节能与建材管理办公室关于无预拌商品混凝土专业企业资质的企业禁止生产的通知，用以证明新源公司在劳动者主张的劳动期间不能从事营业执照规定的经营活动，也不能在李遂镇经营。经本院庭审质证，顾营除对新源公司提供的中国建设银行查询明细的真实性不予认可外，对其他证据的真实性均予以认可。对新源公司提供的上述所有证据的证明目的均不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人陈述、公告、仲裁裁决书、工资表、考勤表、银行明细等在案证实。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案二审审理期间，新源公司表示其对一审法院判决确认的与顾营未签订劳动合同的事实以及顾营劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系赔偿金两项的计算基数及计算方法均无异议，本院对此不持异议。本案争议的焦点为：一、新源公司与顾营劳动关系的起始时间；二、新源公司是否应向顾营支付未签劳动合同的双倍工资差额以及解除劳动关系的经济补偿。关于焦点一，新源公司主张其在2014年10月1日至12月21日属于受北京新兴天凯商贸有限公司委托对顾营代为管理及代发工资，其与顾营自2014年12月22日建立劳动关系，并提交了《搅拌站资产收购协议书》、社保缴费明细和北京新兴天凯商贸有限公司出具的证明等证据加以证明。但《搅拌站资产收购协议书》签订后，顾营等人与国峰超越公司解除劳动关系，即使国锋超越公司仍为顾营缴纳社会保险，也不影响顾营与新源公司建立劳动关系；新源公司在二审中提交银行查询明细拟证明顾营的工资由北京新兴天凯商贸有限公司发放，但是上述银行交易的时间为2015年1月30日以后，亦不足以证明新源公司自2014年10月起就代北京新兴天凯商贸有限公司向顾营发放工资；且北京新兴天凯商贸有限公司的经营范围不包括生产销售混凝土，故新源公司提交的上述证据不足以证明其在2014年10月1日至12月21日系受北京新兴天凯商贸有限公司委托对顾营代为管理及代发工资。而新源公司在劳动监察部门调查时曾认可其公司于2014年10月1日开始运营顾营工作的搅拌站，该搅拌站也系其公司收购，并在劳动监察部门下发责令整改通知书后向顾营等人发放了2014年10月1日至2015年1月20日尚欠的工资。结合顾营提供劳动、新源公司的陈述及发放工资等情况，一审法院认定顾营与新源公司自2014年10月1日至2015年1月20日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。新源公司上述主张其与顾营自2014年12月22日建立劳动关系，证据不足，本院不予支持。关于焦点二，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍工资。本案中，新源公司未与顾营签订书面劳动合同，其应支付顾营2014年11月1日至2015年1月20日未签订劳动合同二倍工资差额。另，新源公司以公司无法经营为由与顾营解除劳动关系，但其未提交充足证据证明双方劳动关系无法继续履行，其应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定新源公司违法与顾营解除劳动关系，亦无不当，新源公司应支付顾营违法解除劳动关系赔偿金。一审判决认定的未签订劳动合同二倍工资差额和违法解除劳动关系赔偿金的数额，不高于法律规定，本院予以确认。综上，新源公司的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京新源混凝土有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京新源混凝土有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒙 瑞代理审判员 程 磊代理审判员 王 奔二〇一六年三月十四日书 记 员 沈 力书 记 员 郑孟竹