浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终812号
上诉人（原审被告）：台州润城房地产开发有限公司，住所地：温岭市太平街道东南屏路789号学仕家园3幢101室。
法定代表人：胡桂福。
委托诉讼代理人：江明光，北京市腾中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭一廷，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天颂建设集团有限公司，住所地：温岭市太平街道东门北路188号。
法定代表人：严守元。
委托诉讼代理人：严洁红，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张爱国，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
上诉人台州润城房地产开发有限公司（以下简称润城公司）因与被上诉人天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2015）台温民初字第1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
润城公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判上诉人支付给被上诉人28556571.00元。二、本案一、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。1、被上诉人于2015年8月24日向原审法院提起给付之诉，只能主张进度款，而无权主张全部工程款。原审判决查明，被上诉人于2016年1月10日提出案涉工程竣工验收，鉴理单位于同年1月27日接收竣工报告。同年4月11日，案涉工程消防验收合格，6月2日通过了竣工规划核实，6月30日才竣工验收合格（验收虽通过，但整改不到位至今不能备案，温岭市政府发布温政办【2016】76号文件要求各部门先进行竣工验收）。以上事实表明，被上诉人提出起诉之日，是无权主张全部工程款的。原审法院受理此案对此重要事实不加审查，不仅严重不负责任，且程序严重违法。2、原审法院准许被上诉人严重超标的财产保全申请系程序违法。被上诉人提出无理之诉的同时，向原审法院提出财产保全申请，申请冻结上诉人的银行账户以及查封几乎全部可销售的住宅和商铺，价值逾2亿元。上诉人对此表示严重异议，原审法院没有全面审查被上诉人的保全范围、额度与其诉讼请求是否相当，更没有向被上诉人释明超标的（本案是极为严重的超标的）保全申请是违反法律规定的，一纸裁定将被上诉人的银行账户及财产予以冻结查封。尽管查封期间，被上诉人为了退回部分财产保全保证金，解除了部分房源的保全，但已导致上诉人逾期交房等极为严重的后果，给上诉人造成特别重大的经济损失，此责任当由被上诉人承担。3、原审法院将案涉工程分别以“1994定额”和“2010定额”交付审计，系程序违法。在案证据显示，温岭开元工程咨询有限公司（下称开元咨询公司）接受原审法院的委托，对案涉工程分别以“1994定额”和“2010定额”进行造价鉴定，系程序违法。原审法院在审理本案过程中，已经形成以“1994定额”作为结算依据的心证，为了麻痹上诉人，故意以两种定额委托造价鉴定，开元咨询公司分别依据两种定额出具两个相差逾30000000.00元的造价结论。原审法院判决最终采用“1994定额”的结论。因此，委托造价鉴定程序违法，也无端增加了上诉人的额外审计费用。二、原审判决适用法律不当，认定备案合同无效没有依据。1、原审认定备案合同无效的理由是在涉案工程招投标前，上诉人与被上诉人即已另行订立“私下合同”，该行为明显已违反招投标法的禁止性规定，招投标程序违法，中标无效，认定“私下合同”无效，并因此认定“备案合同”亦属无效。上诉人认为，被上诉人在招投标前订立合同，该事实并不一定就使被上诉人中标，先订立合同的事实并不影响招投标的结果。案涉工程由温岭市招投标中心组织招投标，全部环节和程序完全合法，经综合评标后由被上诉人中标。招投标结束后，招标结果公示三天，无投诉，此次招投标合法合规，并颁发了中标通知书。因此，仅以招投标前双方在订立“私下合同”的事实为由，认定招投标程序违法，显然是错误的。招投标程序是否合法，应由专属的行政部门认定。在民事案件中，法院无权直接认定行政违法事实，法院剥夺了当事人的抗辩权。最高人民法院之所以针对建设工程中出现的“阴阳合同”出台司法解释，就是因为注意到建设工程在实际施工过程中“阴阳合同”的客观存在，“阴合同”或订立在招投标之前，或订立在招投标之后，法律及相关的司法解释并无规定“阴合同”订立在招投标之前的，“备案合同”也必然无效。浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第十六条第三款规定：当事人违法进行招投标的，当事人另外订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均无效。具体到本案，没有证据证明招投标违法，相关职能部门也无认定招投标程序违法，而原审判决直接认定招投标程序违法，这一认定显然是错误的，不负责任的。2、在实际施工过程中“私下合同”根本无法履行，原审判决关于实际履行的是“私下合同”的认定依据不足。“备案合同”签订于2012年1月13日，合同内容多达37页及附件，合同文件包括中标通知书、投标书及附件、合同专用条款及通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单，内容详尽，完整。而“私下合同”签订于2011年12月2日，仅为6页，详细内容均在“备案合同”中约定。因此，在实际施工过程中“私下合同”根本无法执行，原审判决认定无依据。三、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定实际履行“私下合同”错误，原审判决以“进度款的支付”，“被告召开股东扩大会议”，“开庭前答辩”及“2016年1月11日的协议”等四点理由认定双方实际履行的是“私下合同”是错误的。况且，以上四点理由也无法认定实际履行“私下合同”，即使在进度款的支付规程中似乎更符合“1994定额”的比例，但上诉人也并不完全按此进度付款。这一事实，被上诉人在“证据八”中也自行认可。2、原审认定已废止的“1994定额”作为结算依据错误。2010年9月13日，浙江省住房和城乡建设厅、浙江省发展与改革委员会、浙江省财政厅下发《关于颁发浙江省建设工程计价依据（2010版）的通知》【建发（2010）224号】，该通知第二条明确规定计价依据（2010版）自2011年1月1日开始施行，（2003版）同时停止使用。而1994定额早在2003版之前9年，因此，1994版定额早已废止。原审判决却认为1994定额的相关标准并未被取消而是与其他定额并存，该结论是完全错误的。四、实体判决不公。依据开元咨询公司的鉴定报告，“备案合同”按“2010定额”下浮3.2%工程结算价款166477549.00元的95%计算为158153672.00元，扣减上诉人已支付的进度款124956017.00元，再扣减桩基垫资利息中应折抵工程款的4641084.00元，上诉人应支付给被上诉人28556571.00元，而原审判决上诉人尚需支付给被上诉人57660885.5元，相差29104314.5元，导致实体判决严重不公。被上诉人起诉时，工程未完工，只能按工程预付款支付。备案合同约定，工程预付款付至70%最多不超过75%，按开元咨询公司审计核定工程决算款1.66亿，工程未完成暂按1.5亿的75%预付工程款，应为1.125亿，未欠款。当时如按“私下合同”，开元咨询公司审计核定工程决算款1.97亿，工程未完成暂按1.8亿的85%预付工程款为1.53亿，已付1.25亿，工程款缺口0.28亿。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
天颂公司辩称：一、原审判决不存在程序违法的情况。1、一审法院按照双方签订的《工程施工承包合同》的约定，根据鉴定机构出具的造价鉴定报告，判决润城公司向答辩人天颂公司支付除5%质量保修金以外的剩余工程款，符合合同的约定和法律的规定。天颂公司在起诉时，工程已经竣工，润城公司自2014年9月份以后就没有向天颂公司支付进度款，到2015年1月份拖欠已经签证的工程款就达到2800万，到2015年8月份工程完工后，拖欠的工程款达到5000万。而且润城公司在2015年上半年私自低价处置房产，所得款项4000余万挪作他用，未向天颂公司支付任何款项，并且存在继续低价处置房产转移资产的可能，在这种情况下天颂公司为维护自身的合法权益，向法院提起诉讼，合理合法，法院应当予以受理。而法院经过审理，在作出判决时，工程已经经竣工验收且委托相关部门进行造价鉴定，法院依据造价鉴定结论作出判决，完全合法。2、关于保全的问题，法院不存在超额查封的程序违法的问题。温岭法院根据天颂公司提出的财产保全申请，作出查封润城公司财产的裁定，查封房产的价值是依据润城公司对外销售网签价格计算的，不存在多查封的情况，况且，查封是法院依职权作出，与本案的实体审理无关。3、一审法院为慎重起见，在当事人双方共同申请的情况下，依据当事人签订的两份合同委托审计，审计机构依据两份合同约定不同计算标准，分别以“1994定额”和“2010定额”进行造价鉴定，程序合法，润城公司认为法院“为了麻痹上诉人，故意以两种定额委托造价鉴定”，这种说法是不顾事实的任意猜测。二、原审法院认定“备案合同”无效完全正确。1、我国招投标法第43条：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，第55条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案中，当事人双方在招投标之前，就签订《工程施工承包合同》并且约定“本工程在招标中心签订的合同已本合同为准”，招投标仅是走形式。因此一审法院判决正确。2、润城公司认为私下合同根本无法履行的观点是错误的，双方实际履行的就是2011年12月2日签订的合同。润城公司仅以两份合同条款的多少认定12月2日签订的《工程承包合同》无法履行，没有任何依据。三、润城公司上诉状中所谓的原审判决认定事实错误是不存在的。1、双方实际履行的是2011年12月2日签订的《工程承包合同》，双方在实际履行的过程中，无论是桩基工程的垫资、预付款的支付、进度款的结算，都是按照2011年12月2日签订的合同履行的；双方在2013年9月24日签订的补充协议及2016年1月11日签订协议均明确12月2日《工程承包合同》是实际履行的合同。2、双方合同约定以“1994定额”作为结算依据，是民事合同双方的权利，并没有废止，实际上，目前大量项目还在使用1994定额。四、原审判决依据造价鉴定部门出具的鉴定结论以及双方于2011年12月2日签订的《工程承包合同》约定工程进度款、结算款的支付条款约定，认定润城公司应支付给天颂公司工程款57660885.5元，符合合同的约定和法律规定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
天颂公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程款人民币87734329元，并支付延期付款利息人民币5300308元（暂计算至2015年8月20日，此后按照每月2%的标准计算至付款之日止）；2、原告在上述款项范围内以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、由被告承担本案诉讼费。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：被告立即支付工程欠款72157653元，进度款利息19219651元，桩基工程垫资利息2071105元。
一审法院认定，2011年12月2日，以被告为发包人（甲方）、原告为承包人（乙方），原、被告签订了《工程施工承包合同》一份，工程范围为东湖怡景园发包人指定的施工图范围内的土建、围护、水电安装及室外附属工程。工期780天（正负60天不奖罚）工程约为2亿元，最终以实际结算为准，本工程结算价款依据为《浙江省建筑工程预算定额》（1994）；《浙江省建筑（中高档装饰）工程补充定额》；《浙江省安装工程费用定额》（1994）、《全国统一施工机械台班费用定额浙江省台班单价》（1994）；《浙江省安装工程预算定额》（1994）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》；《消防及安全防范设备工程补充定额》；台州市有关补充规定；等等。双方还约定桩基完成静压检测合格后付75%；本次付款垫资至房屋开盘，月息按1分7厘，从静压报告书的日期至开盘后收到该期工程款为止；±0.000完成后付工程进度的75%；主体按每三层完成后付工程进度的75%；主体中间验收合格后付至完成工程进度的85%；装饰工程按每月完成工程进度的85%；工程竣工后付至结算价款的90%；每期工程款拨付按甲方收到项目部的预算书之日起半个月内审定完毕并拨付，延期支付按该期进度款延期额为基数的月利率2.0%支付利息；工程决算审核后付至结算价款的95%；留5%作为工程质量保证金。甲方收到决算后，六个月内必须审核完毕，否则按月利率2.0%计算；保修期满一年时，返还保修金50%，二年期满时返还余额的20%，五年期满时，如有结余全额返还，保修金不计利息；乙方提供的工程决算书，经审核后若审减率超过5%时，超过部分的审核费用由乙方承担，在工程款中代扣；本工程在招标中心签订的合同结算时以本合同为准执行；等等。本案工程实际在2012年3月14日开工。2013年3月，被告召开股东扩大会议认为《工程施工承包合同》价款过高，提出要求修改合同条款。后经协商，原、被告于2013年9月24日，签订了《补充协议书》一份，对2011年12月2日签订的施工承包合同进行补充，约定原合同办理决算之后，人工按原合同约定的单价让利5.5元/工日，工程联系单（或现场签证单等）有约定人工单价的除外；取消原合同中关于商品砼结算单价在信息价基础上另加70元/m3的约定；本补充协议未尽事宜按原合同条款执行。本案工程施工期间，因各种原因，原、被告多次对工期延期事项进行签证、协商。后被告未按照《工程施工承包合同》约定的支付要求支付进度款，导致本案诉讼。至今被告已支付原告工程进度款124956017元，并已支付原告垫支施工的桩基工程的利息6574869元。原告分别于2015年9月24日、10月20日向本案工程监理单位浙江省工程咨询有限公司提交了《要求业主尽快组织分户验收的函》、《要求业主尽快组织验收的函》，要求被告落实消防、通风等工程。2015年10月16日，原告以工程全部土建及安装工程已完成为由申请支付进度款至85%，金额为56266536元，并已经工程监理单位审核，被告代表梁梦法、林大友签收了进度款造价预算书、工程款支付申请表及监理方工程款支付证明。2015年12月28日，本案工程进行了初验，初验结果为工程竣工初验评定合格，但需要原告进行整改，被告方需要抓紧其他专项验收。原告进行了整改并于2016年1月10日提出工程竣工验收，工程监理单位于2016年1月27日接收工程竣工报告。2016年4月11日，本案所涉工程经消防验收合格，2016年6月2日本案所涉工程通过了竣工规划核实。2016年6月30日本案工程竣工验收合格。另，2012年1月9日，在温岭市招投标交易中心对本案工程的招投标中，原告以163928252元总报价中标。由此，双方于2012年1月13日签订了建设工程施工合同，约定合同价款176983979，其中中标价163928252元，安全文明施工费、检验试验费等单列费用2207174元，建筑渣土、泥浆处置费用10848553元；合同采固定价格，并对价款中包括的风险范围之外的因素、价款调整方法进行约定。合同还约定，合同签订生效，队伍进场开工后十天内付合同价6%；承包人应在每月25日前提供当月完成工程量报表，经监理单位和发包人审查认可后在次月的5日前拨付该月进度款的70%（最多付至合同价的75%）；竣工验收合格后的10天内付至合同价的80%（含预付款）；结算价款竣工结算经有关部门审定后1个月内付至工程结算价款的95%，留5%为工程质量保修金；履行合同过程中产生争议时向台州市仲裁委员会提请仲裁；等等。审理过程中，原、被告共同向法院提出申请，由法院委托双方指定的具有相关资质的温岭开元工程咨询有限公司对本案工程进行结算审价鉴定。由于原、被告对于按照哪份合同进行结算存在异议，该公司按照2011年12月2日《工程施工承包合同》及补充协议出具了一份鉴定结论，意见按1994定额合同鉴定造价为197113670元，未包括进度款延期支付产生的利息费用、桩基垫资利息费；另按照2012年1月13日建设工程施工合同出具了一份鉴定结论，意见为按2010定额合同鉴定造价为166477549元，因没有施工期间每月工作量报表，无法计算2010定额合同进度利息费用。
一审法院认为，原、被告之间形成建设工程施工合同关系的事实清楚，双方均无异议。本案的主要争议焦点是：一、原、被告于2011年12月2日签订了《工程施工承包合同》并后签订的了一份补充协议，而双方通过招投标程序另于2012年1月13日签订了一份建设工程施工合同，而这两份合同的内容存在本质性区别，则两份合同效力如何，本案工程款应当按照哪份合同支付、结算。二、该院是否对于本案享有管辖权。三、本案被告应支付给原告的工程款如何计算。该院评析如下：一、关于两份合同的效力以及本案工程款应当按照哪份合同支付、结算。原告认为，应按双方在2011年12月2日签订的合同及2013年9月24日签订的补充协议书作为双方工程价格、支付及作为双方权利义务的依据。备案的合同是因为违反了招标投标法第三十二条等规定属无效的合同，不应当作为双方结算的依据。而实际上双方一直履行的都是2011年12月2日签订的承包合同及在此基础上于2013年9月24日签订的补充协议，因此即使两份合同均无效，仍应参照双方真实、实际履行的合同来结算。被告则认为2011年12月2日原、被告签订的工程施工承包合同，即内部合同，违反了招标法、招投标管理办法及最高院关于审理建设工程施工合同司法解释的相关规定，违反了法律及行政法规强制性的规定，依法应认定为无效。而2012年1月13日原、被告在内部合同签订以后依法经过招投标的程序，在温岭市招投标交易中心重新签订了一份经过备案的建设工程施工合同，该合同系双方真实意思表示，内容合法、程序也符合相关法律法规规定，应作为本案定案基础合同使用。该院认为，原、被告在招投标前即另行订立《工程施工承包合同》就工程合同价款、结算计价依据、支付与结算等建设工程施工合同主要条款作了详细约定并明确在合同中约定了在招投标中心签订的合同结算时以前合同为准，明显已违反了《招标投标法》的禁止性规定，招投标程序违法，其中标无效，依此在2012年1月13日签订的建设工程施工合同亦属无效。而本案工程系商品住宅项目，依法应进行招投标。双方在招投标前另行订立《工程施工承包合同》及后达成的补充协议，因违反必须经招投标的规定，也属无效合同。至于应以哪份合同作为工程价款的结算依据，该院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，但其适用的前提条件是该备案的中标合同为真实的有效合同。而本案两份合同均无效，则应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同作为工程价款的结算依据。本案中原、被告双方在2011年12月2日签订的《工程施工承包合同》及其补充协议是双方真正在履行的合同，应以此作为工程价款的结算依据，理由是：1、原、被告在《工程施工承包合同》中明确约定了在招投标中心签订的合同结算时以本合同为准，即使该合同应认定无效，但这能够充分说明双方的真实意思。后虽经过招投标程序双方签订了建设工程施工合同，但此后被告方召开股东扩大会议仍是对2011年12月2日的承包合同的价款提出异议要求修改条款，而原、被告于2013年9月24日签订的补充协议，也是对2011年12月2日承包合同条款进行部分调整，这均能进一步说明在工程施工过程中双方在实际履行2011年12月2日的合同。2、在实际施工过程中，原告是按照2011年12月2日承包合同约定的取费标准即1994定额要求支付进度款，被告委托的进度款审核机构也是按照1994定额审核进度款，被告亦是依此支付工程进度款，而非备案合同所约定的2010定额。而被告确认的支付证书所载进度款比例以及原告对桩基工程款进行垫付、双方确认桩基工程款垫资利息均与2011年12月2日承包合同约定相符。而相反，备案合同约定了队伍进场开工后十天内付合同价6%，承包人应在每月25日前提供当月完成工程量报表，被告并未有任何证据证明存在支付预付款6%的事实，而本院委托结算审价鉴定时，温岭开元工程咨询有限公司也明确在鉴定报告中载明无施工期间每月工作量报表。3、本案开庭前被告曾进行书面答辩，其对于原告按照2011年12月2日合同主张权利并未提出异议，相反还引用了该合同约定的进度款条款，而未提及备案合同的任何事项。虽然被告在后开庭口头答辩时提出应以开庭口头答辩为准，但书面答辩意见内容能够反映出双方实际在履行2011年12月2日的合同。4、在本案诉讼双方申请庭外和解于2016年1月11日达成的协议中，原、被告再次确认了双方按照2011年12月2日合同及其补充协议约定进行决算并支付工程款、计算利息。虽然原、被告未最终完全履行其协议，但也能够反映出双方在施工工程中实际履行着2011年12月2日合同及其补充协议。而被告虽提出2014年6月25日关于工期延期的补充协议记载的工程概况对应的是备案合同，但未有其他任何有力证据能够证明施工中双方实际履行着备案合同，该院不予采纳。综上，该院认为，应当以2011年12月2日签订的《工程施工承包合同》及其补充协议作为工程价款的结算依据。二、法院是否对本案享有管辖权。被告认为，温岭市人民法院对本案不具有管辖权，因为备案合同第三部分第十条第37.1项约定：在履行合同过程中发生争议时：1、请建设行政主管部门调解；2、约定向台州市仲裁委员会提请仲裁，故原告应向双方约定的台州市仲裁委员会提请仲裁。原告则认为在招投标之前双方已经签订了合同，招投标是走形式。按招标投标法的第五十三条的规定，该合同是无效的，被告无权按无效的合同提出温岭市人民法院无管辖权。按仲裁法的规定，被告认为存在仲裁约定的应在开庭前提出，被告在开庭前没有提出，且提出书面的答辩状，诉讼中双方签订了的和解协议，根据其第五条约定实际上双方已经明确由法院管辖、审理，故即便备案合同有效，已经变更了争议条款的内容，法院是有管辖权的。该院认为，本案属于法院管辖的范围。备案合同虽有仲裁条款，但该合同不仅无效且双方并未实际履行，因此不能以此认为本案属仲裁管辖。另一方面，《仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。而本案被告不仅应诉答辩，应诉答辩时并未提出管辖异议，而开庭前亦未提出管辖权异议，仅是开庭时提出，故被告关于管辖权的意见不成立，该院不予采纳。三、被告应支付给原告工程款应如何计算。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。则根据温岭开元工程咨询有限公司按2011年12月2日《建设施工承包合同》及其补充协议对本案工程进行的结算审价鉴定，本案的总工程款为197113670元，原告主张以该结算审价鉴定结论作为计算被告应付工程款的依据应予支持。虽然按照两份合同审价的工程结算价款存在较大出入，但原告作为房地产开发企业，被告作为建设工程施工企业，如何取费、结算属双方当事人自行商议的正常市场行为，而2011年12月2日合同所约定的1994定额的相关标准并未被取消而是与其他定额并存，当事人对工程结算价款的约定并不违反国家的相关规定，故被告关于工程应当适用2010定额合同作为结算价款依据的主张，缺乏法律依据，该院不予采纳。本案工程款的具体支付比例，结合原、被告留5%作工程质量保证金所约定，目前被告应支付至工程价款的95%，为187257986.5元。（一）原告主张的被告逾期支付进度款的逾期利息。由于相关合同属无效合同，虽然司法解释规定承包人可以参照合同约定支付工程价款，但主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约责任，故原告请求参照合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约责任条款主张有关逾期付款利息，该院不予支持。但本案工程已经竣工验收合格，被告在2017年1月17日收到竣工结算审价鉴定意见，结合本案具体案情，该院酌情确定按此日作为工程款利息的起算日，具体应当按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。被告主张原告逾期竣工的问题，结合双方施工签证单、补充协议、合同关于工期正负60天的约定、被告未按合同支付进度款以及非属原告承包范围内的项目较迟验收等事实，也未有充足证据证明系原告原因造成，且被告亦未提起反诉，该院不予采纳。（二）被告已支付的桩基工程垫支款的利息6574869元的问题。被告提出该利息应折抵工程款。该院认为，该利息由双方根据合同约定在2013年9月2日以月利率1.7%进行计算并确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，垫资利息不得高于中国人民银行同期贷款基准利率。故根据本案案情，则应当按照当时中国人民银行同期贷款基准利率即月利率0.5%进行调整，为1933785元，多余的4641084元应折抵应付工程款。同时，原告主张支付另行的桩基垫资利息依据不足，该院不予支持。（三）原、被告在本案诉讼过程中，庭外和解所达成的协议及补充协议。由于被告在庭审中并不认可按协议书中双方约定的价款进行以物抵债，坚持要求先进行价值评估，实际履行过程中被告也未按双方协议书履行义务，双方也已在相关协议书中明确约定“若一方未按协议履行，则本协议自行作废”，且协议书还包含了另案被告欠原告借款抵债处理及原告出资为被告回赎以物抵债标的，原告亦要求另行处理协议书中的相关事项，则双方和解协议相关事项本院不纳入本案工程款结算，基于协议书所产生的事宜双方可另行依法处理。综上，按照工程结算价款197113670元的95%计算为187257986.5元，扣减被告已支付的工程款进度款124956017元，并再扣减已支付的桩基垫资利息中应折抵工程款的4641084元，被告应支付原告工程款57660885.5元。至于原告主张建设工程价款优先权，其范围应是被告欠付的工程款，并不包括利息部分，故原告可就57660885.5元工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而按5%留存的工程质量保证金9855683.5元，其也来源于工程款，但目前尚未满足返还条件，应按照双方约定及相关规定依法另行返还或扣除。综上，对于原告合理的诉请，该院予以支持；不合理的诉请，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第一款、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告台州润城房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告天颂建设集团有限公司工程款57660885.5元及从2017年1月17日起按照中国人民银行同期贷款基准利率以57660885.5元为本金计算至实际履行之日止的利息。二、原告天颂建设集团有限公司对上述57660885.5元工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、驳回原告天颂建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费506973元，保全费5000元，合计511973元，由原告天颂建设集团有限公司负担176873元，由被告台州润城房地产开发有限公司负担335100元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系：一、2012年1月13日签订的建设工程施工合同的效力问题。根据本案查明的事实，在涉案工程进行招投标前，双方当事人已就涉案工程相关内容进行了实质性谈判，并于2011年12月2日签订了《工程施工承包合同》，详细约定了建设工程的合同价款，结算依据等内容，并明确招投标以后结算时也以该合同为准。在此情况下，双方当事人实际上已违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，一审法院据此认定2012年1月13日签订的建设工程施工合同无效并无不当。二、2011年12月2日签订的《工程施工承包合同》及其补充协议是否系双方实际履行的合同。综合考虑双方当事人一审庭审答辩、进度款支付、以及合同变更调整时间点等情况，一审法院确定该合同及其补充协议系双方当事人真实履行的合同亦无不当。三、应以哪份合同作为涉案工程的结算依据。上诉人认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应按2012年1月13日签订的建设工程施工合同即中标合同约定的2010定额作为涉案工程的结算依据。但结合本案争议焦点一的认定，涉案工程并未进行实质意义的招投标活动，在此情况下，双方当事人签订的建设工程施工合同即中标合同，并不属于该条解释规定的“备案的中标合同”。据此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将双方实际履行的合同约定的1994定额作为涉案工程的结算依据于法有据。四、一审程序是否得当。首先，根据天颂公司一审起诉时诉状相关内容，天颂公司在一审起诉时主张的系工程进度款，并不存在润城公司所述的一审法院对该部分内容未予审查的情形。其次，财产保全问题并非本案审理范围，上诉人可另行主张。另，在一审审理过程中，双方当事人对按照哪份合同进行审计存在争议，在此情况下，鉴定机构按照两份合同分别进行审计鉴定，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费187322元，由上诉人台州润城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一七年七月十四日
代书 记员 严 凌