河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终864号
上诉人（原审被告）杨国利，男，汉族，1967年12月26日出生，住武陟县。
委托代理人杨秋飞，女，汉族，1989年9月16日出生，住武陟县，系上诉人杨国利女儿。
委托代理人杨文明，男，汉族，1991年9月18日出生，住武陟县，系上诉人杨国利儿子。
被上诉人（原审原告）杨梅，女，汉族，1967年9月3日出生，住焦作市山阳区。
委托代理人赵新燕，武陟县法律援助中心指派武陟县第一法律服务所法律工作者。
上诉人杨国利与被上诉人杨梅土地承包经营权纠纷一案，原审法院于2016年8月4日作出（2016）豫0823民初325号民事判决书。杨国利不服，提起上诉。本院于2016年9月30日以（2016）豫08民终2305号民事裁定：撤销原判，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2016年11月30日作出（2016）豫0823民初1943号民事判决。杨国利不服，于2017年1月4日提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭于2017年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人杨国利的委托代理人杨秋飞、杨文明，被上诉人杨梅及其委托代理人赵新燕到庭参加了诉讼。
原审法院查明：原告杨梅的父亲为杨彩堂（武陟县谢旗营镇陈堤村人），母亲为王学珍，杨梅系杨彩堂、王学珍独生女儿。1998年秋季武陟县谢旗营镇陈堤村对全村土地进行了发包，该村第三组村民杨彩堂家分得耕地0.95亩，2001年秋后该村对土地进行小调时杨彩堂家的0.95亩土地未调整。2006年农历9月22日原告父亲杨彩堂去世，被告杨国利未经过原告许可开始耕种该0.95亩土地，并从2009年开始领取该0.95亩土地的粮食直补款，后经原告反映该问题，武陟县谢旗营镇陈堤村村委会向原告杨梅支付了2013年至2016年期间的粮食直补款350.16元，并从2016年开始让原告杨梅继续领取该0.95亩土地的粮食直补款。后因原告与被告之间土地承包纠纷经武陟县谢旗营镇矛调中心多次处理未果，现原告诉至本院，要求被告返还侵占原告的土地，并赔偿2007年后的应得土地收益。
原审法院认为：农村土地承包采取集体经济组织内部的家庭承包方式，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。本案涉及的0.95亩土地属于杨彩堂家庭承包土地，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条之规定，杨彩堂承包耕地的期限为三十年。2006年杨彩堂去世后，该村集体经济组织未将其承包的0.95亩耕地收回，且该土地在承包期内，原告作为杨彩堂的独生女，其有权利继续在其父亲承包的土地上进行耕种，并获得土地上的收益。2006年杨彩堂病故后，杨国利开始将杨彩堂的土地耕种，被告杨国利占用杨彩堂的承包土地无法律依据，应当将占用杨彩堂的0.95亩耕地返还给原告。被告杨国利自2007年起耕种杨彩堂的承包地，应当向原告支付相应的土地损失，原告要求被告支付从2007年到2016年的土地损失共计3000元，系对其诉讼权利的自行处理，不违反法律规定，本院予以认可。
原审法院判决：被告杨国利于本判决生效后十日内返还原告杨梅0.95亩土地，并支付原告杨梅土地损失3000元（2007年-2016年）。诉讼费100元，由被告杨国利承担。
杨国利上诉称：一、上诉人与被上诉人所争议土地,未经行政裁决的前置程序,原审法院直接审理存在程序违法。《中华人民共和国土地管理法》第十六条明确规定,土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。从以上规定不难看出,本案应当先进行行政处理,对行政处理不服才能进行诉讼,然而本案未经行政裁决的前置程序,所以,原审法院直接审理存在程序违法。二、被上诉人杨梅对0.95亩土地不具有返还请求权,被上诉人既非经营权人又非合法土地使用权人,被上诉人杨梅作为城市市民,不具有农村土地承包资格。被上诉人杨梅没有既不是0.95亩土地的所有权人又不是合法的土地使用权人,被上诉人杨梅不具有返还请求权。原审法院以杨梅之父杨彩堂只有一个子女就认为被上诉人享有使用权的认定是错误的。根据我国农村土地承包合同法、土地管理法等法律、法规,农村土地的流转的前提是本村民范围内进行,若承包经营权人户口转入城市或死亡,应当交回其承包土地或者交由村民小组范围内成员继续耕种。本案当中,被上诉人杨梅不具有承包的前提条件,又不是土地合法土地使用权人,被上诉人杨梅居住并生活在城市焦作,她哪有资格或者能力耕种土地?被上诉人杨梅是否具各返还请求权,原审法院没有查清。三、原审法院认定事实不清,证据不足,应当裁定发回重审。农村土地承包经营权的取得应以农村户口为准即农村集体组织成员,通过签订土地承包合同的方式取得土地承包经营权。在本案当中,被上诉人杨梅作为焦作市市民,非谢旗营镇陈堤村村民,杨梅自然不具各农村承包合同的订立资格。从民事判决书认定的事实来看,被上诉人杨梅并没有提供存在土地承包经营权直接证据;农村土地承包经营权流转应在同一农村集体组织成员范围内进行,但被上诉人杨梅作为焦作市市民,非谢旗营镇陈堤村村民,所以被上诉人杨梅自然不具备农村土地流转的资格。因此,被上诉人杨梅根本没有农村土地承包经营权的主体资格,杨梅作为城市市民自然没有土地承包经营权的流转资格。被上诉人杨梅不仅没有证据证明上诉人承包了其土地,更没有证据证明上诉人杨国利收益了3000元,原审法院却以被上诉人杨梅的单方陈述就认定损失了3000元,在这里不竟试问,若被上诉人杨梅陈述称损失有1000万元甚至更多,原审法院是不是也要认定10OO万元呢?!所以,原审法院凭一方陈述陉行判决显然没有事实依据。故,原审法院认定案件事实不清,证据不足,应当发回重审。四、因原审法院认定事实不清,证据不足,导致法律适用错误,应当查明后直接改判。在本案当中,上诉人杨国利根本没有承包或者耕种己经过世杨彩堂的土地,退一万步将即使说承包了杨彩堂的土地,根据我国土地承包法、继承法等法律的有关规定,只有土地承包的收益可以继承,土地承包经营权是不可以继承,因为土地承包经营权行使依赖于活人的劳务、耕作才能进行,死人如何来进行耕作呢?继承只能是遗留的财产而非需要履行附加条件才能享有的权利,作为土地承包的收益同样依赖活人的耕作结合土地肥料投入、天气等综合因素才能确定。另外,目前没有一部现行的法律规定农村土地承包经营权可以进行继承,所以原审法院适用法律明显错误,故二审法院应当进行纠正。综上,原审法院的庭审严重违反法定程序、认定事实证据严重不足,法律适用明显错误,恳请贵院在查明本案全部事实的基础上依法改判,支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。请求：1、请求撤销(2016)豫0823民初1943号民事判决书,并改判上诉人不承担赔偿损失300O元及返还土地0.95亩或将本案发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
杨梅答辩称：原审判决公正合法，应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
根据上诉人杨国利与被上诉人杨梅的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审原告杨梅的诉请能否成立。
二审中，上诉人杨国利提交证据：被上诉人杨梅母亲王学珍的证明一份、陈堤村委会证明一份、村委会议记录一份，证明涉案土地已归集体所有。被上诉人杨梅质证认为：王学珍的证据我方要求上诉人提交原件，对复印件我方不予质证。会议记录应当在一审提交，这是伪证。村委会的证明内容不是事实，对杨彩堂责任地的收回被上诉人并没有接到通知，村委会也没有开会集体讨论，对收回土地的证据不能证明本案的事实。本院认为，被上诉人杨梅的异议成立。
针对争议焦点，上诉人杨国利认为：一审判决不能成立，杨梅的母亲在乡政府出的证明材料可以看出，涉案土地在2012年6月份已经归集体所有，一审判决让我方归还涉案土地和支付土地损失费不符合事实，我方只赔付08年到12年的损失1500元。且一审笔录中被上诉人承认粮食直补款由其本人领。被上诉人杨梅认为：一审行政庭审笔录中已经证明上诉人承包了被上诉人父亲的承包地，粮食直补款一直由上诉人领取，所以杨彩堂的承包地是由上诉人承包的，原审判决符合事实，应当维持。被上诉人要求的土地收益并没有超过实际收益，应当维持。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：本案涉及的0.95亩土地属于杨彩堂家庭承包土地。2006年杨彩堂去世后，该村集体经济组织未将其承包的0.95亩耕地收回，杨梅作为杨彩堂的独生女，其有权利继续在涉案土地上进行耕种，并获得土地上的收益。2006年杨彩堂病故后，杨国利开始将杨彩堂的土地耕种，杨国利占用杨彩堂的承包土地无法律依据，应当将占用杨彩堂的0.95亩耕地返还给杨梅。杨国利自2007年起耕种杨彩堂的承包地，应当向杨梅支付相应的土地损失，杨梅要求杨国利支付从2007年到2016年的土地损失共计3000元，系对其诉讼权利的自行处理，不违反法律规定，本院予以认可。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人杨国利的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元，由上诉人杨国利承担。
本判决为终审判决。
审判长 高 阳
审判员 刘成功
审判员 王 芳
二〇一七年三月二十四日
书记员 于俊杰