浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第1811号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈金声。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈岳松。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：温州泰源房地产开发有限公司。
法定代表人：詹晖。
再审申请人陈金声因与被申请人陈岳松、温州泰源房地产开发有限公司（简称泰源公司）股权转让纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第888号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
陈金声申请再审称：（一）一审判决遗漏诉讼请求。一审判决遗漏了陈金声于2014年10月8日向法院申请变更诉讼请求第2项为“依《合同法》第一百一十三条、法发（2009）40号、法释（2012）8号，判令陈岳松赔偿陈金声直接损失和合同履行后可以获得的利益损失，合计800万元”。一审判决并未对变更的诉讼请求予以论述和裁判，二审认为一审判决已在裁判文书中对陈金声申请变更后诉讼请求进行了释明错位。变更前的诉讼请求第二项，同时提出确认之诉和给付之诉，而变更后的诉讼请求第二项仅为给付之诉，不能等同。一审判决仅对变更前的诉讼请求进行论述和裁判错误，属于遗漏当事人的诉讼请求。（二）一、二审判决适用法律错误。二审判决引用（2011）浙民再终字第2号判决错误，该判决并非终审判决，（2012）浙民再字第82号才是终审判决，同时引用的内容不是判决主文中的认定，且既然认为履行先后未作约定，则应当同时履行，而一、二审判决适用合同法第六十七条以先后履行顺序为由，赋予陈岳松有权要求陈金声先履行200万元付款义务错误。陈金声已支付35万元转让款，虽然不符合200万元的约定，陈岳松却拒绝了陈金声提出的“履行与陈金声已履行债务相应”的履行请求：即履行股权交付前的前置程序（征求其他股东同意和去除转让股权的权利瑕疵），违反了同时履行、对待给付的规定，已经构成根本违约，故陈金声享有同时履行抗辩权，可以中止支付165万元，并追究陈岳松未有相应同时履行的根本违约责任。陈金声依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）、（十一）项，申请再审。
被申请人陈岳松、泰源公司共同答辩称：（一）一审并未遗漏诉讼请求。陈金声提交申请，将诉讼请求第二项变更为“判令陈岳松赔偿陈金声直接损失和合同履行后可以获得的利益损失，合计800万元”后陈金声在一审庭审中明确了直接损失与可得利益的计算方式与金额。一审判决载明：“诉讼过程中，陈金声明确将第二项诉讼请求为陈岳松赔偿陈金声直接损失29万元（从2004年4月26日至2006年1月5日在陈金声分公司工作的工资和费用每月按6000元，共21个月20天，利息按月利率1.868%计算），可得利益损失为771万元，合计800万元。”故一审法院明确的第二项诉讼请求与陈金声变更的诉讼请求是一致的，并不存在遗漏诉讼请求的情况。（二）一、二审判决结果正确，本案合同的根本违约方是陈金声，案涉股权转让款为200万元，陈金声在原诉讼中坚持认为股权转让款为35万元并明确拒付剩余股权转让款165万元的事实，均已经生效裁判认定。《股权转让协议书》第二条规定“股权转让款由双方自行账外交割，并在此协议签署之日起五日内履行完毕”，可见双方已就款项支付期限明确约定，陈金声未在期限内足额支付转让款，且在之后诉讼过程中明确拒绝支付剩余款项，已构成根本违约。（三）陈金声构成根本违约，陈岳松向陈金声发出催告函、解除合同通知书等，均已妥投，后陈岳松又以证据的方式提交，并向陈金声送达，故本案股权转让协议已依法解除。（四）一、二审判决泰源公司不承担侵权的连带赔偿责任正确。（五）陈金声认为陈岳松应履行股权交付前征求其他股东同意的前置程序，陈岳松认为转让股权系暗股，无需履行该程序，且原股东权纠纷案件判决认定《股权转让协议书》的法律效力，并未因其他股东在该案中提出优先购买权的主张而影响，况且对其他股东提出优先购买权的主张并未支持，因此，陈岳松是否已履行征求其他股东同意的前置程序，并未使合同目的落空，陈岳松不构成违约。合同解除后，终止履行，故陈岳松无依据要求执行剩余165万元转让款。
本院再审审查认定的事实除与一、二审认定的事实一致外，另查明：2014年7月15日，陈金声一审起诉时，第二项诉讼请求为“解除双方签订的《股权转让协议书》，陈岳松赔偿陈金声直接损失和合同履行后可获得的利益损失合计800万元”，2014年10月8日陈金声向法院递交申请，将第二项诉讼请求变更为“陈岳松赔偿陈金声直接损失和合同履行后可获得的利益损失合计800万元”。由于该诉请内容中对于800万元的构成不清晰，故2014年10月30日第一次开庭中，经一审法官释明，陈金声明确第二项诉讼请求800万元的构成为“直接损失29万元（从2004年4月26日至2006年1月5日在陈金声分公司工作的工资和费用每月按6000元，共21个月20天，利息按月利率1.868%计算），可得利益损失为771万元，合计800万元”。一审判决第三页已将陈金声就该诉讼请求的变更过程和内容予以列明。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院有无遗漏诉讼请求；2.陈岳松是否存在根本违约，是否需要承担相应违约责任。对以上问题分析如下：
关于争议焦点一，如前述再审查明部分所述，一审判决第三页已将陈金声就第二项诉讼请求的变更过程以及变更前后的内容予以列明。一审判决第十四页亦明确注明“陈金声赔偿损失诉请应否得到支持应以陈岳松存在根本违约为前提”，后一审法院经说理认为陈岳松存在根本违约依据不足，故对陈金声要求陈岳松赔偿损失的请求不予支持。一审法院明确的第二项诉讼请求与陈金声变更的诉讼请求一致，且在判决书中已做出回应，不存在遗漏诉讼请求的情况。
关于争议焦点二，陈金声再审认为陈岳松存在根本违约的原因为：1.二审判决引用（2011）浙民再终字第2号判决说理部分错误；2.履行先后未作约定，则应当同时履行，陈金声虽未足额给付转让款，但陈岳松却拒绝履行股权交付的前置程序（征求其他股东同意和去除转让股权的权利瑕疵），违反了同时履行、对待给付的规定，已经构成根本违约。首先，（2012）浙民再字第82号判决维持（2011）浙民再终字第2号民事判决，故一审判决引用（2011）浙民再终字第2号民事判决的说理部分并无不当。其次，《股权转让协议书》第二条规定“股权转让款由双方自行账外交割，并在此协议签署之日起五日内履行完毕”，虽并未就款项交付、股权转让变更登记的先后做出约定，但根据合同的条款以及股权转让的交易习惯，应当认定在陈金声未足额支付200万元股权转让款之前，陈岳松有权拒绝履行股权交付义务。本案从2006年11月至2013年5月历经多次诉讼，陈金声与陈岳松之间的主要争议焦点均为股权转让款项金额的认定，陈金声以股价转让款为35万元为由，明确拒绝支付剩余款项，就此陈岳松在诉讼过程中行使合同解除权。因此，案涉《股权转让协议书》曾合法有效，但之后已解除，双方合同权利义务已终止。虽《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，但对何时征得股东同意并未做出规定，不能认定征得股东同意系股权转让的前置义务，且在前述多次诉讼过程中，泰源公司其他股东提出优先购买权的主张亦未得到支持，故案涉股权转让协议最后未能履行的根本原因系陈金声未足额支付转让款。综上，一、二审判决认定陈金声认为陈岳松构成根本违约依据不足，不予支持，判决结果并无不当。
综上，陈金声的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）、（十一）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回陈金声的再审申请。
审 判 长 何忠良
代理审判员 伍华红
代理审判员 倪佳丽
二〇一五年九月十五日
书 记 员 吕 俊