辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽14刑再5号
抗诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
原审被告人田x，被捕前住葫芦岛市建昌县杨树湾子乡石洞子村。现住建昌县杨树湾子乡石洞子村罗锅沟。因本案于2014年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。2014年12月9日被连山区人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，同年12月11日被释放。因本案于2017年5月24日被依法逮捕。
辩护人李学元（田x亲属），男，1963年3月1日出生，满族，法律工作者。
原审被告人乔x，被捕前住葫芦岛市南票区新城国际佳如意公寓。因本案于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月11日被取保候审，又于同年9月12日被依法逮捕。2014年12月9日被连山区人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。因本案于2016年12月23日被本院取保候审。
原审被告人田x、乔x等人聚众斗殴罪一案，连山区人民法院于2014年12月9日作出（2014）连少刑初字第00047号刑事判决，该判决发生法律效力后，葫芦岛市连山区人民检察院提请葫芦岛市人民检察院以原审法律适用错误，对被告人田x、乔x量刑不适当为由，向本院提出抗诉。本院于2016年5月17日作出（2016）辽14刑抗1号再审决定书，指令连山区人民法院另行组成合议庭对本案田x、乔x部分进行再审。连山区人民法院于2016年11月22日作出（2016）辽1402刑再2号刑事判决，维持连山区人民法院（2014）连少刑初字第00047号刑事判决第一项和第五项。连山区人民检察院于2016年12月7日作出葫连检公诉诉刑抗（2016）6号刑事抗诉书，以连山区人民法院适用法律有误为由，向本院提出抗诉。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员李宁志、侯春江出庭履行职务。原审被告人田x及辩护人李学元、原审被告人乔x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
葫芦岛市连山区人民检察院指控，被告人田x、李xx、朱xx、张xx、乔x、程xx于2014年4月18日0时许，因被告人田x与被告人朱xx发生矛盾后，被告人田x便纠集程xx、乔x及翟x（在逃）等人，被告人朱xx和张xx纠集李xx、杜xx（不满16周岁）、刘xx、李xx、黄xx（后三人在逃）等人在葫芦岛市连山区站前街黑龙江美食城附近，双方定场聚众斗殴。在聚众斗殴过程中，翟x被砍伤。经鉴定，翟x右上肢外伤致右肘部裂创、肱骨外上髁骨折伴肱三头股及肘关节囊裂伤，其损伤程度构成轻伤二级。案后，被告人李xx到公安机关投案。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述、被害人陈述、法医鉴定书等证据材料。公诉机关认为，被告人田x、李xx、朱xx、张xx、乔x、程xx无视国法，持械聚众斗殴，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百九十二条第四项，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。鉴于被告人李xx犯罪后主动到公安机关投案，系自首，可以从轻处惩。
被告人田x对公诉机关起诉指控的犯罪事实没有异议，原意赔偿被害人损失，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是被告人田x系初犯、偶犯、认罪、悔罪，对方对案件的发生存在过错，被告人田x并没有具体的斗殴行为，请求对被告人减轻处罚。被告人李xx对公诉机关起诉指控的犯罪事实没有异议，称是朱xx找了自己三次让帮她打架的，请求从轻处罚。被告人朱xx对公诉机关起诉指控的犯罪事实没有异议，愿意赔偿被害人经济损失，表示认罪，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是被告人朱xx不构成犯罪，对其判处无罪。被告人张xx对公诉机关起诉指控的犯罪事实没有异议，愿意赔偿被害人经济损失，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是被告人张xx犯罪时未满十八周岁，系初犯，请求从轻处罚。被告人乔x对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，愿意赔偿被害人经济损失，请求从轻处罚。被告人程xx对公诉机关起诉指控的犯罪事实没有异议，愿意赔偿被害人经济损失，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是被告人程xx犯罪时未满十八周岁，系初犯、从犯，对其减轻处罚。
连山区人民法院（2014）连少刑初字第00047号刑事判决查明，被告人田x、李xx、朱xx、张xx、乔x、程xx于2014年4月18日0时许，因被告人田x与被告人朱xx发生矛盾后，被告人田x便纠集被告人程xx、乔x及翟x（在逃）等人，与被告人朱xx和被告人张xx纠集被告人李xx、杜xx（不满16周岁）、刘xx、李xx、黄xx（后三人均在逃）等人在葫芦岛市连山区站前街黑龙江美食城附近，双方定场聚众斗殴。在聚众斗殴过程中，翟x被砍伤。经鉴定，翟x右上肢外伤致右肘部裂创、肱骨外上髁骨折伴肱三头股及肘关节囊裂伤，其损伤程度构成轻伤二级。案后，被告人李xx到公安机关投案。被告人田x、朱xx、张xx、乔x、程xx法定代理人与翟x委托代理人达成赔偿人民币99000.00元民事协议;一、其中被告人田x赔偿人民币15000.00元；被告人朱xx赔偿人民币30000.00元；被告人张xx赔偿人民币20000.00元；被告人乔x赔偿人民币20000.00元；被告人程xx赔偿人民币14000.00元；二、翟x表示不再追究上述被告人的刑事及民事责任；三、对上述被告人表示谅解。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以确认：
1、证人李xx的证言，证实田x与朱xx在2014年4月16日晚上发生过矛盾，朱xx被田x打过两个嘴巴。后来她说她这边和田x他们打起来了，而且她这边人当时拿着刀，对方拿着镐把，而且对方有人胳膊被打骨折了。2、证人刘杨的证言，证实追翟x的有五、六个人，砍人的是一名20多岁的男子，手里拿了一把好像关公砍刀。3、杜xx在公安机关的供述，供述了参与打架的过程，是刘xx找的自己，在打架的过程中，李xx拿的关公砍刀，李xx拿的是弧形砍刀，我拿的是卡簧匕首。李xx、李可心用刀砍对方一个男的，我和李xx、刘xx用拳脚打的他。对方其他人都跑了，我们就追上了这名男子，打完后我们就跑了。4、同案翟x的供述，2014年4月17日23时左右，刘x给我打电话，说出去吃饭，在黑龙江美食城那被一名拿关公砍刀的男子把自己砍伤的经过。5、被告人田x在公安机关的供述，我与朱xx有矛盾，2014年4月17日10时左右，朱xx打电话说要来找我，我知道他要找人打我，就约了程xx、刘杨几个人，我们在黑龙江美食城那碰到几名男人，问谁叫田x，我怕挨打说没有叫田x的，我们跑散了，后来看见翟x被砍了，翟x是刘x找来的。6、被告人李xx在公安机关的供述，打架时我拿的是一把弯刀，李xx、刘xx和杜xx都拿过那把关公刀。我们打对方的人了，也砍了对方的人。是李xx带着张xx来我住的地方找的我和刘xx，刀也是他提供的。7、被告人朱xx在公安机关的供述，我与田x有矛盾，就打电话告诉了张xx。2014年4月16日晚上我打电话约的田x打架，但我没有看见他们打架的现场，后来刘xx他们回来，说打了对方的一个人，具体是谁打的不知道。8、被告人张xx在公安机关的供述，朱xx和田x有矛盾，朱xx就打电话告诉我，刘xx接的电话，说要找人帮朱xx打田x。后来朱xx跟田x订的场在黑龙江美食城那打架，去的人有我、朱xx、李一宁、刘xx、杜xx、黄x。9、被告人乔x在公安机关的供述，程xx找的我，说帮田x打架，打架的时候我不在现场，我出来时已经打完了。10、被告人程xx在公安机关的供述，田x接到朱xx的电话说要打田x，第二次朱xx又打来电话，我就劝他俩别打了，后来一个男的接的电话就骂我，在黑龙江美食城那对方有五、六个人都拿着刀，后来我们跑了，我在博乐小吃门口处看见翟x胳膊出血了，于是就和田x、郝xx把翟x送医院了，翟x是刘x找来的。11、同案犯刘xx的供述，我与杜xx、李xx用一把关公刀，李xx拿的七孔刀，李可心拿的九环刀，关公刀是他拿的，对方拿的镐把，杜志萍、李xx、李可心用刀砍一名男子，他踹了那男子两脚。12、同案犯刘杨的供述，与起诉书指控的犯罪事实相一致。13、同案犯王海瑞的供述，与起诉书指控的犯罪事实相一致。14、法医鉴定书。15、赔偿协议。16、葫芦岛市连山区人民法院（2010）连少刑初字第00047号刑事判决书。17、户籍证明及现实表现。18、被告人李xx投案自首说明书等。
该判决认为，被告人田x、李xx、朱xx、张xx、乔x、程xx目无国法，聚众斗殴，致人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，罪名成立，对公诉意见应予采纳。对被告人田x、李xx、朱xx、张xx、乔x、程xx应以聚众斗殴罪定罪处罚。鉴于被告人朱xx、张xx、程xx犯罪时未满十八周岁，对其应当减轻处罚。上列被告人当庭认罪，可酌情处罚。被告人李xx主动到公安机关投案，系自首，对其可以从轻处罚。被告人乔x、程xx在本案中起辅助作用，系从犯，对其可以减轻处罚。被告人田x、朱xx、张xx、乔x、程xx系初犯，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。对以上辩护人要求减轻处罚、系从犯的辩护意见予以采纳。对被告人朱xx辩护人认为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百九十二条第（四）款，第十七条、第二十七条、第七十二条之规定，判决：一、被告人田x犯聚斗殴罪，判处有期徒刑三年缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人李xx犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月5日起至2017年5月4日止）。三、被告人朱xx犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、被告人张xx犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。五、被告人乔x犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。六、被告人程xx犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
连山区人民法院再审中二原审被告人田x、乔x对原判认定事实、证据、判决结果无意见。原审被告人田x辩护人发表辩护意见：原审判决正确，应当维持。1、被告人是初犯、偶犯，在本案中一时冲动。2、对方对案件发生存在过错，从本案起因来看，是对方朱xx先找好要打田x的人，之后打电话约田x，田x怕自己挨打吃亏才打人打架，导致本案发生，应该对田x减轻处罚。3、被告人田x没有参与，有减轻情节，在到博乐小吃门前，因害怕挨打，没说自己是田x，后翟x没跑了被打。4、被告人田x积极赔偿被害人损失，得到了被害人的谅解。综上，被告人田x有从轻、减轻情节，有悔罪表现，今后不具有社会危险性，法院依这些情节对田x的判决，量刑得当，请求维持原判。
连山区人民法院（2016）辽1402刑再2号刑事判决查明事实与该院（2014）连少刑初字第00047号刑事判决认定的事实无异。
该判决认为，根据葫芦岛市中级人民法院再审的决定要求对原审案件中田x、乔x进行了再审，原审被告人田x、乔x目无国法，与他人聚众斗殴，致人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。原公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，应予采纳。应以聚众斗殴罪对原审被告人田x、乔x定罪处罚。二原审被告人当庭认罪，可酌情处罚。虽然此次斗殴是由田x引起，但没有证据证明二人持械斗殴。原审被告人田x、乔x系初犯，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。二人积极赔偿被害人的经济损失，被害人表示放弃对二人刑事责任的追究。原判适用法律正确，量刑适当，对原判田x、乔x的判决部分予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百九十二条、第七十二条及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百一十二条（一）项之规定，经审判决委员会讨论决定，判决：一、维持连山区人民法院（2014）连少刑初字第00047号刑事判决第一项，即原审被告人田x犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、维持连山区人民法院（2014）连少刑初字第00047号刑事判决第五项，即原审被告人乔x犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
连山区人民检察院不服该判决，于2016年12月7日作出葫连检公诉诉刑抗（2016）6号刑事抗诉书，认为原审被告人田x、乔x犯罪情节严重，对田x、乔x适用《刑法》第七十二条明显不当。
本院查明事实与连山区人民法院（2016）辽1402刑再2号刑事判决认定的事实无异。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的主要证据，经开庭审理，控辩双方质证并经庭审审查，符合法律规定，本院依法予以确认。
本院再审认为，原审被告人田x、乔x目无国法，与他人聚众斗殴，致人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。关于抗诉机关提出原审判决不应对田x适用缓刑的抗诉意见，经查本起聚众斗殴双方持有管制刀具、镐把等器械，人数多达16人，并组织多名未成年人参与，斗殴地点在连山区火车站附近人流密集的公共道路上，社会影响恶劣，危害性大，严重扰乱了社会秩序，犯罪情节严重。原审被告人田x作为聚众斗殴的组织者、首要分子，无法定从轻、减轻情节，刑罚应重于本方其他同案犯。故原审判决对田x的判决部分适用法律错误、量刑不当，应予纠正，抗诉机关的抗诉意见予以采纳。关于抗诉机关提出原审判决不应对乔x适用缓刑的抗诉意见，经查原审被告人乔x在本案中起辅助作用，系从犯，对其可以减轻处罚。原审被告人乔x已过缓刑考验期，在缓刑考验期内乔x有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其判处缓刑更有利于实现刑罚的目的。故原审判决对乔x的判决部分适用法律正确，量刑适当，应予维持，抗诉机关的抗诉意见不予采纳。综上，根据田x、乔x犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十七条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百四十五条之规定，经本院审判决委员会讨论决定，判决如下：
一、维持连山区人民法院（2016）辽1402刑再2号刑事判决及连山区人民法院（2014）连少刑初字第00047号刑事判决中对乔x的定罪及量刑部分，即原审被告人乔x犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、维持连山区人民法院（2016）辽1402刑再2号刑事判决及连山区人民法院（2014）连少刑初字第00047号刑事判决中对田x的定罪部分，即原审被告人田x犯聚众斗殴罪。
三、撤销连山区人民法院（2016）辽1402刑再2号刑事判决及连山区人民法院（2014）连少刑初字第00047号刑事判决第一项中对田x的量刑部分，即判处被告人田x有期徒刑三年缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、判处原审被告人田x有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，先期羁押七个月零六天已折抵在刑期内，刑期计算至2019年10月17日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 洋
审 判 员 侯秀菲
代理审判员 王 静
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 赵 辰
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。
二、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
五、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条
人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。