湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终270号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧代秋，男，1992年7月10日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因寻衅滋事，2011年1月7日、3月9日分别被行政拘留七日、劳动教养一年三个月；因故意伤害，2011年3月1日又被行政拘留十五日；因诈骗，2012年3月12日再次被行政拘留十五日；因犯寻衅滋事罪，2013年6月8日被浏阳市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年4月16日刑满释放。因本案，2016年8月10日被传唤，同年8月12日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，同年9月14日由浏阳市公安局决定监视居住，2017年2月8日经浏阳市人民法院决定被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）钟某，男，1982年4月1日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因犯贩卖毒品罪，2010年11月3日被浏阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2010年11月9日刑满释放（未成年人）。因本案，2016年8月10日被传唤，同年8月12日被刑事拘留，同年8月24日被浏阳市公安局取保候审，2017年2月8日经浏阳市人民法院决定被逮捕。现押浏阳市看守所。
上诉人（原审被告人）杨发初，男，1993年5月27日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因犯非法采伐国家重点保护植物罪，2012年12月28日被浏阳市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2015年5月8日刑满释放。因本案，2016年8月10日被传唤，同年8月12日被刑事拘留，同年8月24日被浏阳市公安局取保候审，2017年2月8日经浏阳市人民法院决定被逮捕。现押浏阳市看守所。
原审被告人高志强，男，1985年8月8日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因赌博，2015年6月18日被行政拘留十二日。因本案，2016年8月10日被传唤，同年8月12日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，同年9月12日被浏阳市公安局取保候审，2017年2月8日经浏阳市人民法院决定被逮捕。现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人高志强、钟某、杨发初犯开设赌场罪，以及原审被告人欧代秋犯开设赌场罪、故意毁坏财物罪一案，于2017年2月8日和2月15日分别作出（2017）湘0181刑初13号刑事判决和（2017）湘0181刑初13-1号刑事判决。宣判后，原审被告人欧代秋、钟某、杨发初不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院经审理查明：
一、故意毁坏财物
2016年6月1日下午2时许，王某（已判决）邀集被告人欧代秋及黄某、张某、江某（均已判决）、钟某（不予起诉）到长沙县榔梨镇蓝某科技公司附近周某4经营的麻将馆找周某4要账，在问账过程中双方发生冲突，王某一方与周某4发生打斗，王某要账未果且在冲突中被打伤遂心生报复，在从长沙县返回浏阳市工业园途中，王某提议到周某4家实施打砸。当天下午，王云望、黄亮、张豪志一伙人到工业园东惠小区附近和粤港城王云望租住的房子里拿了砍刀放在其驾驶的车上，并驾车接了“成妹子”，后又用迷彩布和光碟将其驾驶车辆的车牌遮挡。下午4时许，由被告人欧代秋及黄某驾车，王某一伙赶到周某4位于浏阳市北盛镇的家中，被告人欧代秋及黄某、钟某在车上等候接应，王某、张某、江某、“成妹子”持砍刀到周某4家的客厅、卧室和厨房实施了打砸，将周某4家中的麻将机、冰箱、热水器、门窗玻璃等物品砸毁，随后被告人欧代秋及黄某驾车接应王某一伙离开现场。经价格鉴定，被砸毁的财物共计价值人民币8593元。
二、开设赌场
2016年8月9日，被告人高志强因赌博输钱，遂邀集被告人钟某及欧代秋一起开设赌场，欧代秋又邀集被告人杨发初望风。8月10日下午，被告人高志强安排被告人杨发初及欧代秋到浏阳市工业园元盛大酒店开了1102房间作为赌场，以“撑船”的方式赌博。其中，被告人高志强负责邀集赌徒，欧代秋负责放点、记账、接赌徒，被告人钟某负责邀集赌徒、抽水。当天下午及晚上，被告人高志强一伙邀集赌徒李某、郑某、周国民、吴某2、阳某、谢某、贝某等人参赌，共计抽头渔利人民币7200余元，发给被告人杨发初工资人民币300元。
2016年8月10日，公安机关将被告人高志强、钟某、杨发初及欧代秋抓获归案，并从被告人高志强、钟某及欧代秋处分别扣缴赌资人民币1300元、人民币200元、人民币9500元，从被告人杨发初处扣押非法所得人民币300元。
被告人欧代秋被抓获归案后，于2016年9月14日由浏阳市公安局决定监视居住。2017年2月8日下午，被告人欧代秋经浏阳市人民法院依法传唤未到庭参加诉讼，当日下午5时许，被告人欧代秋被抓获归案。
原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案经过、元盛大酒店开房记录、现场照片、扣押决定书、扣押物品清单、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证等书证；证人李某、郑某、周国民、吴某2、阳某、谢某、胡某、刘某、罗某、贝某、欧某2、周某3、陈某、唐某2证言；被害人周某4陈述；价格鉴定意见书、法医学鉴定意见书；检查笔录、辨认笔录；被告人高志强、欧代秋、钟某、杨发初以及同案人王某、黄某、张某的供述等。
原审法院认为，被告人高志强、欧代秋、钟某、杨发初伙同同案人以营利为目的开设赌场，抽头渔利达人民币7200余元，其行为均构成开设赌场罪；被告人欧代秋伙同同案人故意非法损毁他人财物，数额较大，其行为还构成故意毁坏财物罪。被告人欧代秋犯数罪，应数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，被告人高志强、欧代秋、钟某起主要作用，系主犯；被告人杨发初受邀集后负责望风，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。在故意毁坏财物共同犯罪中，被告人欧代秋起主要作用，系主犯。四被告人归案后均如实供述其罪行，均系坦白，可以从轻处罚。被告人欧代秋、杨发初曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人高志强犯开设赌场，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；被告人欧代秋犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，合并决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；被告人钟某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；被告人杨发初犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；二、依法扣缴的财物共计人民币一万一千三百元，予以没收，上缴国库。
判决后，原审被告人欧代秋、钟某、杨发初均不服，提出上诉。原审被告人欧代秋上诉称：不是主犯，没有脱逃，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人钟某上诉称：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人杨发初上诉称：在犯罪中所起作用较小，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
二审认定的事实与原审法院一致。本案证据确实、充分，证据之间相互印证，足以认定本案事实。
本院认为，上诉人欧代秋、钟某、杨发初与原审被告人高志强以营利为目的开设赌场，抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪；上诉人欧代秋伙同同案人故意非法损毁他人财物，数额较大，其行为还构成故意毁坏财物罪。上诉人欧代秋犯数罪，应数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，上诉人欧代秋、钟某与原审被告人高志强起主要作用，系主犯；上诉人杨发初起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。在故意毁坏财物共同犯罪中，上诉人欧代秋起主要作用，系主犯。四人归案后均如实供述了自己的罪行，均系坦白，可以从轻处罚。上诉人欧代秋、杨发初曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，应从重处罚。上诉人欧代秋上诉称：不是主犯，没有脱逃，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，在开设赌场犯罪中，其积极参与，负责赌场放贷、记账和接送赌徒，在故意毁坏财物犯罪中，其积极参与，驾车接应其他同案犯，在两罪中均起了主要作用，应当认定为主犯，原审判决因其被依法传唤拒不到案，后通知公安机关抓捕归案，亦仅认定其行为涉嫌脱逃，并未因此加重对其处罚，其系累犯，有多次前科劣迹，原审判决综合其在两罪中的作用和相关量刑情节，对其处刑并无不当，对上诉人欧代秋的上诉理由，本院不予采纳。上诉人钟某、杨发初均上诉称：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，上诉人钟某在开设赌场犯罪中系主犯，上诉人杨发初虽为从犯，但本次犯罪系累犯，原审判决综合二人在开设赌场犯罪中的作用及相关量刑情节，对二人处刑适当，对上诉人钟某、杨发初的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 王新平
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 许 瑶