江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05542号
上诉人（原审被告）昆山鸿星装饰设计工程有限公司。
委托代理人郭志刚，江苏鹿鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）镒松化工（昆山）有限公司。
委托代理人林杰，江苏传承律师事务所律师。
委托代理人谭伶俐，江苏传承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金文学。
委托代理人王晓华，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
上诉人昆山鸿星装饰设计工程有限公司（以下简称鸿星公司）、镒松化工（昆山）有限公司（以下简称镒松公司）因与被上诉人金文学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月，镒松公司与鸿星公司签订建筑装饰工程合同，约定：一、工程概况：鸿星公司承包镒松公司屋面彩钢瓦更换工程，工期自2014年10月1日至2014年10月20日，总价款510000元。……三、装饰要求：……2、鸿星公司在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员及公司员工安全。……六、鸿星公司为保证工地安全，需遵守下列安全：（1）工程施工期间，必须亲自或指派具有工程经验之代理人常驻工地督导施工，并对所雇人员之安全与卫生负完全责任，如有任何意外灾害或伤亡事件，均有鸿星公司自行处理，与镒松公司无关。……
2014年9月23日，金文学与鸿星公司签订工程项目承包施工安全责任合同书，约定：经双方协商，将昆山镒松化工屋面换瓦工程由金文学负责总承包。鸿星公司负责监管协商，不承担任何经济和安全责任。一、工程概况。工程名称：镒松化工瓦面瓦换装工程，工程日期2014年9月28日至2014年10月7日。……暂订总承包价48000元。二、鸿星公司工作：……鸿星公司随时有权查问、追踪了解本工程的安全、工程、文明施工、质量情况和到现场检查。……四、其他。……2、金文学若在施工过程中出现质量和安全事故，一切责任和损失由金文学自行负责。
2014年9月28日至2014年10月3日，金文学带领几名工人在镒松公司位于江苏省昆山市镒松路18号镒松公司化工生产车间顶棚换彩钢瓦。2014年10月3日7时许，金文学不慎失足从顶棚坠落至生产车间地面受伤。2015年7月17日，经原审法院现场勘查，金文学从顶棚坠落处距地面高度约8.5米。事发后，金文学于2014年10月3日至2014年11月13日在昆山市第一人民医院住院治疗；2014年11月15日至2014年12月30日在昆山市周市人民医院住院治疗。鸿星公司垫付金文学医疗费104742.88元，陪护费5460元，另支付10000元。
2015年4月29日，苏州同济司法鉴定所受金文学委托作出苏同司鉴所（2015）临鉴字第0731号司法鉴定意见书，认定：1、金文学因外伤致胸腰段脊髓损伤遗留双下肢截瘫（肌力0级）二级伤残；2、金文学误工期限为受伤之日起至定残一日（2014年10月3日至2015年4月28日计208天），护理期限为伤后住院期间二人护理，出院后仍需一人护理至今，目前存在大部分护理依赖（二级），需长期设置护理，营养期为4个月。
另查明：鸿星公司没有建筑施工资质。金文学事发前从事建筑装饰工作，事发时已在江苏省昆山市居住满一年。金文学父亲金地春1953年12月14日生，因故意伤害罪被判入狱11年，母亲伍贤翠出生于1958年2月12日，其夫妻二人共生育子女2人。金文学儿子金伍中出生于2003年4月4日。
上述事实，由建筑装饰工程合同书、工程项目承包施工安全责任合同书、门诊病历、医师证明书、出院记录、医疗费发票、医疗费给付凭证、收条、用药明细、鉴定报告及鉴定费收据、昆山市公安局人口信息变更、户口证明、户口簿、村委会证明、证人证言、原审法院现场勘查笔录、当事人当庭陈述等证据予以证实。
原审原告金文学的诉讼请求为：一、鸿星公司与镒松公司连带赔偿金文学各项损失共计1707677.2元，其中护理费725760元（88天×120元＋120天×120元＋20年×120元×365天×0.8）、营养费6100元（122天×50元）、误工费30000元（5000元×6月）、住院伙食补助费4400元（88天×50元）、交通费1000元、残疾赔偿金618228元（32346元×20年×0.9）、鉴定费2520元、被扶养人生活费274669.2元（其中儿子23476元×7年×0.9／2，父亲23476元×19年×0.9／2）、精神损害抚慰金45000元。二、镒松公司与鸿星公司对金文学的损失承担连带责任。三、本案诉讼费由鸿星公司与镒松公司承担。
原审法院认为：镒松公司与鸿星公司签订建筑装饰工程合同时，鸿星公司并不具有建筑工程施工资质，镒松公司与鸿星公司签订的建筑装饰工程合同依法应认定为无效合同。鸿星公司将室外装修工程从镒松公司承包之后，又将该工程转包给金文学，金文学带领几名工人在施工过程中，明知自身没有相应资质和安全生产条件，因自身未尽审慎注意义务发生人身损害。鸿星公司与金文学签订工程项目承包施工安全责任合同书，虽然约定了由金文学负责总承包，鸿星公司不承担任何经济和安全责任，但该约定系鸿星公司根据定约时的优势地位单方制作的格式条款，该格式条款免除提供格式条款的鸿星公司责任，排除金文学主要权利，依法应认定为无效条款。镒松公司作为发包方，鸿星公司作为分包方与金文学作为承包方，对金文学在提供劳务过程中因劳务使自己受到损害的，应根据各方的过错承担相应的责任。金文学在明知自己没有相应资质和安全生产条件的情况下，从事高空作业，在施工过程中未遵循常规操作流程，对自身安全未尽审慎注意义务，是造成本案的主要原因，应承担自身损失的55%。镒松公司作为发包方，明知鸿星公司不具有资质和安全生产条件，仍将涉案工程发包给鸿星公司对本案存有过错，鸿星公司作为分包方，明知金文学不具有相应资质和安全生产条件仍将涉案工程分包给金文学对本案存有过错，镒松公司与鸿星公司的过错是造成本案的次要原因，依法对金文学损失的45%承担连带赔偿责任。鸿星公司提出其与金文学之间系承揽关系的辩解意见和镒松公司提出其在本起事故中无过错，不应承担责任的辩解意见，均与原审法院查明事实不符，原审法院不予采纳。
关于金文学的损失，原审法院认定如下：
1、医疗费。医疗费各方无异议，根据医疗费发票、医疗费清单，原审法院确认金文学医疗费为104742.88元。
2、住院伙食补助费。根据金文学住院天数87天，按住院伙食补助费50元／天的标准计算，原审法院确认金文学的住院伙食补助费为4350元（87天×50元／天）。
3、营养费。根据鉴定意见认定营养期4个月，按营养费50元／天的标准计算，原审法院确认金文学营养费为6000元（120天×50元／天）。
4、护理费。按照100元／天的标准计算，结合鉴定意见认定相关期限和大部分护理依赖的情形，确认护理费为526140元【89天×2人×100元／天＋119天×100元／天×1人＋（365天×19年＋157天）×100元／天×70%】。
5、误工费。根据本案查明的事实，金文学事发前从事建筑装饰工作，参照2012年江苏省分细行业在岗职工平均工资表建筑装饰业标准43916元／年，结合鉴定意见认定误工期限，原审法院确认金文学误工费为25026.1元（43916元／年÷365天×208天）。
6、交通费。根据金文学住院治疗情况，原审法院酌情认定金文学的交通费为1000元。
7、残疾赔偿金。因金文学在江苏省昆山市居住满一年，根据鉴定意见认定金文学伤残程度为二级，按照受诉法院当地城镇标准34346元／年计算，原审法院确认金文学残疾赔偿金为618228元（34346元／年×20年×90%）。
8、被扶养人生活费。金文学父亲金地春生于1953年12月14日，因故意伤害罪被判入狱，但其因罪入狱并不能免除金文学对其扶养义务，应当认定为被扶养人。至金文学定残日，金文学父亲的被扶养年数为19年，扶养人数2人，其被扶养人生活费为200719.8元（23476元／年×19年×90%÷2）。金文学儿子金伍中生于2003年4月4日，至金文学定残日被扶养年数为6年，扶养人数为2人，其被抚养人生活费为63385.2元（23476元／年×6年×90%÷2）。故原审法院确认金文学被扶养人生活费为264105元。
9、精神损害抚慰金。结合金文学伤残等级为二级，及原审法院确认金文学承担的赔偿责任，原审法院确认金文学精神损害抚慰金为20250元（50000元×0.9×0.45）。
上述金文学损失共计1569841.98元，由鸿星公司、镒松公司连带承担45%即706428.88元，金文学主张5000元垫付款为工资，但未提供证据证明原审法院不予认可，故扣除鸿星公司的垫付款120202.88元，余款586226元需支付。金文学承担55%的责任即863413.1元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，原审法院判决：一、昆山鸿星装饰设计工程有限公司赔偿金文学586226元，于判决生效后十日内支付。二、镒松化工（昆山）有限公司对前款款项承担连带赔偿责任。案件受理费8938元，减半收取为4469元，鉴定费2520元，合计6989元。由金文学负担4589元，由昆山鸿星装饰设计工程有限公司、镒松化工（昆山）有限公司负担2400元。
上诉人鸿星公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审庭审中，证人曾某、严某甲及金文学本人均认可是七个人合伙承包涉案项目，金文学的身份只是一个“领班”。金文学在执行合伙事务过程中受伤，其余合伙人均存在过错。而且，针对金文学个人承担责任部分，金文学将可能向其他合伙人追偿，因此其余合伙人对本案过错责任的划分存在利害关系，其余合伙人与本案有利害关系，应参与本案诉讼。一审遗漏诉讼主体，程序违法。2、鸿星公司与金文学之间的合同并非格式合同。鸿星公司与金文学之间不是雇佣关系，而是承揽关系，而且合同约定安全事故责任由金文学自负。金文学自称长期从事项目施工工作，理应知道安全施工操作规范及相应的后果，佩戴安全帽、安全带应是基本常识。若施工现场不符合安全施工要求，应拒绝施工。金文学违背安全操作规程，因为其大意、不习惯而未系安全带，直接造成本次事故发生。即使鸿星公司存在承包人选任上的过失，也只是承担相应的选任过失责任，司法实践中一般不超过30%。一审判决适用雇员损害赔偿的法律规定不当。3、一审判决部分赔偿项目没有事实根据或标准明显过高。金文学现有证据不足以证明其在城镇连续居住一年以上，相关残疾赔偿金等标准应以农村居民标准进行计算。护理费每日100元标准过高，而且一次性支付护理费不公平合理。金文学父亲被判刑，其服刑期间不是金文学受伤前所实际需要抚养的人，该部分抚养费不应支持。请求撤销一审判决，发回重审。
上诉人镒松公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、镒松公司与鸿星公司签订的装饰合同不违反强制性法律规定，合法有效。涉案工程内容仅是屋面彩钢瓦更换及零星的劳务活动，符合合同法第二百五十一条有关承揽合同的规定。根据法律规定及立法本意来看，建设工程质量管理条例第二条，合同法第二百六十九条及建筑法第四十九条的规定，房屋经过竣工验收合格后，业主或者使用人委托装修人对室内外进行装修饰装修，在不涉及建筑主体和承重结构变动时，不具备建筑工程的特点。因此镒松公司与鸿星公司的合同关系属承揽关系，工程内容也属于鸿星公司经营范围中的室内外装饰装修工程。镒松公司在签约时已经对鸿星公司提供的法人营业执照及经营范围进行了审查，主观上不存在任何过错，也不属于法律规定“知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”的情形。2、镒松公司在与鸿星公司签订装饰合同时已经在合同中明确要求鸿星公司在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员及公司员工安全，客观上也无过错。鸿星公司在与镒松公司签订装饰合同时并未明确告知其将涉案工程转包给金文学，金文学与鸿星公司签订工程项目承包施工安全责任合同书后亦未明确告知鸿星公司的转包行为。镒松公司与金文学之间并无合同关系，一审法院判决镒松公司应对金文学遭受的损害承担连带赔偿责任没有合同和法律依据。3、鸿星公司与金文学之间形成的是劳动合同关系。其一，安全责任合同书约定的暂定总承包价48000元与装饰合同约定的总价款510000元相差甚远，一审法院也认定金文学与鸿星公司之间的合同书系鸿星公司为了免除自身招聘金文学作为员工作业时产生意外利用优势地位单方制作的格式条款，该格式条款虽然无效，但不能抹杀鸿星公司与金文学之间形成的事实劳动合同关系。其二，金文学所做工种与镒松公司主营业务相符。因此金文学在施工过程中受伤属于工伤，工伤争议应当先经过劳动仲裁。一审法院未对金文学与鸿星公司之间的关系正确查明并认定。4、金文学提供的证据显示其于2010年12月主动注销了其在昆山的暂住信息，其未提供真实有效的证据证明其在遭受伤害时在昆山市常住一年以上，其所受损失应当适用农村标准。请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人金文学辩称：金文学与鸿星公司之间的承包合同中的免责条款为无效条款，镒松公司应对金文学承担相关赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
二审经审理查明的事实与原审一致。
二审另查明，金文学在一审中为证明其已在昆山市连续居住满一年，提交了如下证据：1、昆山市公安局人口信息变更表一份，其中显示金文学2009年9月3日登记居住地在昆山市周市镇，2010年12月1日信息注销，其后未有登记信息。2、证人证言：证人曾某陈述其与金文学2005年在工地认识，从2005年至事发时一直都在昆山干活；证人严某乙陈述其2010年在昆山干活时认识金文学，中途有一段时间一起干活。鸿星公司、镒松公司质证认为暂住信息在2010年已经注销，本次事故发生在2014年，无法证明金文学连续居住1年以上。
本案二审争议焦点在于：1、镒松公司与鸿星公司之间的关系；2、鸿星公司与金文学之间的关系；3、镒松公司、鸿星公司、金文学各自的责任比例；4、金文学的损失认定；5、本案应否追加其他施工人员为当事人。
本院认为：关于本案各方当事人的关系问题，《中华人民共和国建筑法》第二条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案所涉工程中更换的屋面彩钢瓦属于房屋建筑的附属设施，是涉及房屋安全及质量的建筑重要组成部份；从工程价款看金额达510000元，已不属于对于房屋的微小修缮。因此镒松公司与鸿星公司签订的更换彩钢瓦的工程合同应可认定为建设工程合同。镒松公司上诉认为其与鸿星公司之间系承揽关系的观点本院不予采信。鸿星公司承接该工程后与金文学签订工程项目承包施工安全责任合同书，从合同书的内容看是鸿星公司将工程中的劳务部分分包给金文学施工，二者之间成立建设工程分包合同关系。鸿星公司并非根据金文学个人提供的劳务支付报酬，镒松公司主张鸿星公司与金文学之间系劳动合同关系与事实不符，其认为金文学受伤属于工伤、相应争议应先经过劳动仲裁的上诉观点本院不予采信。
关于各方当事人的责任问题，金文学在明知自已没有承接该工程劳务的相应资质及安全生产条件的情况下，仍承接工程并自行从事高空作业，在施工过程中未采用安全带、防护网等安全防护措施，对自身安全未尽到审慎注意义务，是造成本次事故的主要原因，对于损害发生应自行承担主要责任。鸿星公司明知金文学不具有资质和安全生产条件仍将工程分包给金文学，对于事故的发生亦有过错，应承担次要责任。根据《中华人民共和国安全生产法》的规定，生产经营单位将生产经营项目发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。鸿星公司虽然有室内外装饰工程的经营范围，但未有证据证明其有承接涉案工程的安全生产条件，镒松公司将工程发包给鸿星公司导致涉案生产安全事故发生，依法应与鸿星公司承担连带责任。虽然镒松公司在与鸿星公司签订的装饰合同中明确要求鸿星公司在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，但并不导致镒松公司完全免于承担该项责任。原审法院认定金文学承担自身损失的55%，鸿星公司、镒松公司对损失承担45%的连带赔偿责任，裁量较为合理。上诉人镒松公司认为其不应承担连带赔偿责任的观点本院不予采信。
对于金文学的损失认定，关于护理费，金文学已构成二级伤残，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审法院确定护理费按照100元／天计算并无不当。金文学受伤时还较年轻，需要长期设置护理，原审法院按照法定的最长期限判决一次性给付护理费并不违反法律规定，本院予以维持。关于残疾赔偿金，金文学提交的公安登记信息及证人证言已可以证明其长期在昆山市从事建筑劳务工作，以城镇收入为其主要收入来源，原审法院认定其在昆山市居住满一年并适用城镇标准确定其残疾赔偿金合法有据。关于被扶养人生活费，金文学父亲因罪入狱并不能免除金文学对其扶养的义务，原审法院确定其为被扶养人并计算相应被扶养人生活费也无不当。镒松公司、鸿星公司对于金文学损失金额的上诉理由均不能成立。
对于鸿星公司要求追加其他主体作为当事人的上诉意见，金文学申请出庭的证人严某乙在一审中确陈述过其与金文学等七人合伙承包涉案工程。但即使合伙关系属实也不影响本案所涉各方主体之间关系的认定，金文学仍然有权向鸿星公司、镒松公司主张赔偿。其他合伙人员并非必须参加诉讼的当事人，原审法院未予追加不违反法律规定，对于鸿星公司的该上诉意见本院不予采信。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人鸿星公司、镒松公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17876元，由上诉人昆山鸿星装饰设计工程有限公司负担8938元，上诉人镒松化工（昆山）有限公司负担8938元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈维佳
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 陆晓婷