湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘31刑终90号
原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭建军，男，1973年6月10日出生于湖南省保靖县，土家族，初中文化，户籍地湖南省保靖县。1998年1月9日因犯盗窃罪被保靖县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元。因本案于2016年6月4日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。现羁押于保靖县看守所。
辩护人朱荣耀，湖南民益律师事务所律师。
辩护人宋耀国，湖南民益律师事务所律师。
湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控原审被告人彭建军犯诈骗罪一案，于2017年3月20日作出（2016）湘3125刑初135号刑事判决。彭建军不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷、讯问被告人、听�辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2015年8月，被告人彭建军称其借贷款要出示房产证而向被害人何素芝借房产证，之后伪造了一本房产证退给被害人何素芝，并把何素芝的房屋产权过户到自己名下。
2015年8月15日至2016年5月5日期间，被告人彭建军为了骗取被害人刘发万的钱财，每次以工程老板需要资金做工程为由，并承诺支付高额利息而向被害人刘发万借款，为取得被害人刘发万的信任，彭建军先后伪造了6本房产证及一本真房产证（从被害人何素芝处骗得并过户到自己名下）作为抵押或提供虚假担保人彭建辉为其担保，被害人刘发万信以为真，先后给彭建军借款177万元，期间共领得利息70余万元。彭建军将骗来的借款用于偿还债务，绝大部分被挥霍。具体事实如下：
一、2015年8月15日，被告�彭建军向被害人刘发万借款5万元。
二、2015年8月14日，被告人彭建军将何素芝的房产证过户到自己名下，为了不引起何素芝的怀疑，还从他处伪造了一本假房产证交给何素芝。2015年8月18日，被告人彭建军向被害人刘发万借款22万元，被害人刘发万要求用房产证抵押，8月24日，被害人刘发万将自己的房产证过户至被害人刘发万女儿刘玥的名下，被害人刘发万将22万元借给了彭建军。
三、2015年9月22日，被告人彭建军谎称彭建辉愿意作担保，向被害人刘发万借款10万元，并擅自在借条的担保人处写上彭建辉的名字。
四、2015年11月20日，被告人彭建军向被害人刘发万借款18万元，同时被告人彭建军从他处以500元的价格非法办理了以被害人刘发万为户名的虚假房产抵押。
五、2015年11月28日，被告人彭建军向被害人刘发万借款17万元，并从�处以500元的价格非法办理了以被害人刘发万妻子彭江丽为户名的虚假房产抵押。
六、2016年1月13日，被告人彭建军谎称彭建辉愿意作担保，向被害人刘发万借款15万元，并擅自在借条的担保人处写上彭建辉的名字。
七、2016年1月30日，被告人彭建军谎称彭建辉愿意作担保，向被害人刘发万借款10万元，并擅自在借条的担保人处写上彭建辉的名字。
八、2016年3月12日，被告人彭建军向被害人刘发万借款25万元，并从他处以500元的价格非法办理了以被害人刘发万妻子彭江丽为户名的虚假房产抵押。
九、2016年4月1日，被告人彭建军谎称彭建辉愿意作担保，向被害人刘发万借款10万元，并擅自在借条的担保人处写上彭建辉的名字。
十、2016年4月15日，被告人彭建军向被害人刘发万借款20万元，并从他处以500元的价格非法办理了以�害人刘发万妻子彭江丽为户名的虚假房产抵押。
十一、2016年5月5日，被告人彭建军向被害人刘发万借款25万元，并从他处以500元的价格非法办理了以被害人刘发万为户名的虚假抵押，抵押物系假地址、假房产证，位于保靖县迁陵镇“金岸家园”小区4栋403室。
十二、2015年7月至2016年5月期间，被告人彭建军向何素芝谎称自己认识一个老板，因做工程需要资金周转向何素芝借款，承诺给何素芝每月3分利息，何素芝信以为真，先后给被告人彭建军借款7万元，期间被告人彭建军还款4万元。
2016年5月29日，被告人彭建军变更联系号码（变更后的号码并非实名登记）后离开保靖县。被害人刘发万无法找到被告人彭建军后，便到保靖县房产局查询被告人彭建军抵押的房产证的真伪情况，发现其中的5本房产证是伪造的。于是，被害人刘发万到保靖县公安局报警。
2016年6月4日，被告人彭建军被抓获归案。公安机关从被告人彭建军处扣押一部黑色苹果6手机。
2016年6月7日，公安机关从被告人彭建军处扣押人民币9700元，并于次日将该款发还给受害人刘发万。2016年7月22日，公安机关从被害人刘发万处扣押保房权证BY801字第715001332《房产证》（房屋所有权人刘玥，地址为保靖县迁陵镇金域龙湾二期商住小区9栋505室）一本及5本假房产证，从被害人何素芝处扣押一本假房产证。
原判认定上述事实的证据有：
1、报警案件登记表、立案决定书、抓获经过，证明本案系被害人刘发万于2016年5月30日13时报案，保靖县公安局刑侦大队于次日立案，被告人彭建军于2016年6月4日被抓获归案；
2、被害人刘发万的陈述：2015年8月至2016年5月期间，彭建军以他人保证及房屋过户抵押的方式骗走�发万177万元；其中过户的6套房产证中，有5套房的房产证系伪造；刘发万共获得70余万元利息。
3、被害人何素芝的陈述：2015年8月，彭建军在何素芝不知情的情况下，利用欺骗手段将何素芝位于迁陵镇金域龙湾9栋505室房屋所有权过户到彭建军名下，后来产权又到了刘发万女儿刘玥名下；彭建军伪造了一本房产证退给被害人何素芝；被告人彭建军向何素芝借款7万元，已偿还4万元。
4、扣押决定书及清单、发还清单：公安机关从彭建军处扣押一部黑色苹果6手机、人民币9700元，并于次日将该款发还给刘发万；公安机关从刘发万处扣押保房权证BY801字第715001332《房产证》及5本假房产证，从被害人何素芝处扣押一本假房产证。
5、《房产证》、《公证书》、《购房资料》、《房屋所有权证变更登记资料》等书证，证明彭建军借用何素芝的房屋所�权证，伪造资料将该房屋所有权证变更到自己名下。之后向被害人刘发万借款，又将该房屋权属登记在刘发万女儿刘玥的名下。
6、短信聊天记录、借条、银行交易明细清单，证明彭建军向刘发万、何素芝借款的事实。
7、证人彭江丽的证言：2015年8月至2016年5月间，彭建军向刘发万借款11次，共计借款177万元及彭建军用自己的房产证及5本假房产证抵押。
8、证人陈辉的证言：陈辉从未委托彭建军找他人借款。
9、证人杨林的证言：2015年夏天，彭建军拿着别人的房产证准备在信用社贷款，因其还有贷款未还，信用社未给彭建军贷款。
10、证人黄爱的证言：彭建军好赌，且私生活乱；2015年9、10月份时，彭建军以其侄儿的名义向普戎信用社贷款20万元，后将贷款还清。
11、证人向湘鹏的证言：2015年4、5月份，彭建�向向湘鹏借款81000元，后彭建军向普戎信用社贷款偿还以其侄儿名义所借贷款20万元。
12、证人向成顺的证言：彭建军平时好玩，且出手大方，2015年4至6月，彭建军向向成顺借款4.8万元，后还款1万元。
13、辨认笔录：被害人刘发万、何素芝对被告人彭建军进行辨认。
14、被告人彭建军供述：①2015年8月，彭建军在何素芝不知情的情况下，利用欺骗手段将何素芝位于迁陵镇金域龙湾9栋505室房屋所有权过户到自己名下；②彭建军向刘发万借款177万元，其中第1笔5万元系以个人名义借款，用于偿还何素芝的借款，无担保；给刘发万所支付的利息系借新账扣还利息；③彭建军提供5本伪造的房产证给刘发万作抵押，伪造了一本房产证退给何素芝；④彭建军实际未给刘发万支付利息，所支付的利息系借新账扣还利息；彭建军编造虚假事由向被害人借款，所借款项绝大部分用于挥霍；⑥彭建军用普戎信用社的贷款偿还其所欠向湘鹏的债务，用骗取财物偿还其所欠普戎信用社贷款；⑦案发前，彭建军更换联系号码，且该号码并非系实名登记。
15、刑事判决书及户籍资料，证明被告人彭建军犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力；有犯罪前科。
16、录音录像光盘，证明公安机关讯问被告人彭建军程序合法。
原审认为，被告人彭建军以非法占有为目的，编造虚假事由，以伪造的房屋产权证明作抵押，共诈骗他人100余万元及一套住房，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。彭建军归案后能如实供述，可以从轻处罚。彭建军有犯罪前科，可酌情从重处罚。由于彭建军的犯罪行为而使被害人刘发万、何素芝遭受损失，被告人彭建军应当给被害人刘发万、何素芝予以赔偿。供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此判决：一、被告人彭建军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人彭建军于本判决生效后十日内赔偿被害人刘发万、何素芝损失。三、公安机关从被告人彭建军处扣押的一部黑色苹果6手机予以没收，由公安机关依法处置，所得款项上缴国库；公安机关扣押的保房权证BY801字第715001332《房产证》（房屋所有权人刘玥，地址为保靖县迁陵镇金域龙湾二期商住小区9栋505室）一本由公安机关依法退还给相关人员；公安机关扣押的6本假房产证由公安机关依法处置。
彭建军上诉提出：我对采用虚构事实方法将何素芝的房产变更登记后用于借钱构成诈骗罪无异议；刘发万直接扣除的利息不应计算为借款数额或者诈骗数额，没有非法占有的目的和故意，所借刘发万177万元系民间借贷，不构成诈骗罪。
彭建军的辩护人提出：彭建军虚构事实将何素芝房产变更登记后用于借款构成诈骗；彭建军向刘发万、何素芝借款属于民事借贷，彭建军将借款利息计入本金并出据借条，被害人扣收的利息，不属于彭建军的实际借款；彭建军提供虚假抵押的行为属于抵押权未设立的情形，被害人刘发万为获取高息未尽审查义务应当自担风险；彭建军不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明：2015年8月15日至2016年5月5日期间，上诉人彭建军以工程老板陈辉需要资金周转为由，以支付高额利息为诱饵，先后伪造6本房产证及骗取被害人何素芝的房产证并私下过户作为借款抵押，4次冒用彭建辉名义提供虚假担保，共骗取被害人刘发万借款172万元，刘发万先行扣除或者从彭建军处领取利息70余万元。彭建军将骗来的借款扣除或者支付利息后，余款部分用于�还债务，绝大部分被挥霍。2016年5月29日，彭建军变更联系号码（变更后的号码并非实名登记）后离开保靖县。被害人刘发万无法找到彭建军后，便到保靖县房产局查询彭建军抵押的房产证的真伪情况，发现其中的5本房产证是伪造的，刘发万遂到保靖县公安局报警。2016年6月4日，公安机关在湖北省来凤县武陵山水宾馆606房将彭建军抓获。案发后，公安机关从彭建军处扣押黑色苹果6手机一部及现金9700元，现金已发还被害人刘发万；公安机关扣押刘发万持有的假房产证5本和刘玥名下的地址为保靖县迁陵镇金域龙湾二期商住小区9栋505室的保房权证BY801字第7150013**号《房产证》一本。
认定上述事实的证据均经一审法庭举证、质证并查证属实，本院予以确认。
上诉人彭建军及其辩护人对彭建军虚构房产交易事实骗取何素芝房产一套构成诈骗罪不持异议。经查，彭建军以借用何素芝房产证为名，伪造房屋买卖合同和委托授权公证书，私自将何素芝所有的位于保靖县迁陵镇金域龙湾二期商住小区9栋505室房产过户到自己名下，之后用该房产向刘发万抵押借款并将该房产过户到刘发万女儿刘玥名下。原公诉机关对彭建军骗取并非法处置何素芝房产的事实未认定为诈骗犯罪，且彭建军骗取何素芝房产证的目的系借款担保，故原判认定彭建军诈骗何素芝房产一套超出了公诉机关的指控范围，程序违法，本院予以纠正。
原审认定上诉人彭建军所借刘发万第一笔借款5万元为诈骗。经查，案发后被害人刘发万虽述称该款系彭建军以陈辉承建工程借款为由向其借款，但上诉人彭建军审前多次供述均称系个人借款，借款目的和用途为还何素芝欠款，未编造借款事由或者提供虚假担保。认定该笔事实为诈骗证据不足，本院予以纠正。
原审认定“2015年7月至2016年5月期间，被告人彭建军向何素芝谎称自己认识一个老板，因做工程需要资金周转向何素芝借款，承诺给何素芝每月3分利息，何素芝信以为真，先后给被告人彭建军借款7万元，期间被告人彭建军还款4万元”的事实。经查，认定该事实的证据仅有彭建军的供述、何素芝的陈述及彭建军2015年1月15日出具“今借到何素芝现金6万元，息到3月底”的借条和2015年6月28日出具“今借到何素芝现金10万元整，时间为2015年7月底，息到7月底”的借条。彭建军的供述与何素芝的陈述在借款时间、数额和还款时间、数额等方面存在重大矛盾，证明彭建军以他人工程建设需要资金周转为由向何素芝借款仅有何素芝的陈述，证实上诉人彭建军虚构事实骗取何素芝7万元（已还4万元）的事实不清、证据不足，本院不予确认。
本院认为，上诉人彭建军以非法占有为目的，虚构他人工程建设需要资金周转的事由，以虚假的产权证明作担保或者虚设担保人，诱骗对方当事人签订和履行合同，骗取被害人刘发万财物100万余元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。彭建军被抓获归案后，能够如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。彭建军曾因犯盗窃罪被判处刑罚，且其违法所得未予退赔，可酌情从重处罚。彭建军及其辩护人提出：彭建军不具有非法占有的目的，其与刘发万之间的借款系民间借贷，不构成犯罪。经查，彭建军没有实际履行能力，其以月息5分、1角不等的高息向刘发万借款，以部分履行合同的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同，借新帐还旧帐，余款被彭建军挥霍一空；案发前，彭建军变更联系方式逃匿，足以认定彭建军具有非法占有的目的。彭建军以支付高额利息为诱饵，虚构他人工程�设缺少资金周转的事由，骗取、伪造他人房产证抵押过户及冒用他人名义提供虚假担保借款，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵害了他人财产权并扰乱市场秩序，符合合同诈骗罪的犯罪构成。原审认定彭建军诈骗被害人何素芝房产一套超出了原公诉机关指控，且定性不准，本院予以纠正。彭建军“不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。彭建军及其辩护人提出其已偿还的利息不应计算为犯罪数额的上诉理由和辩护意见符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第、项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第、项之规定，判决如下：
一、维持湖南省保靖县人民法院（2016）湘3125刑初135号�事判决第项。
二、撤销湖南省保靖县人民法院（2016）湘3125刑初135号刑事判决第项、第项。
三、上诉人彭建军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。彭建军的刑期从2016年6月4日起至2026年12月3日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
四、责令上诉人彭建军退赔被害人刘发万损失一百万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 文 中
审 判 员 李 刚
代理审判员 唐 斌
二〇一七年六月十二日
书 记 员 欧阳圣艳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一的，以非法占有为目的，在�订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没有财产。
以虚构的单位或者冒有他人名义签订合同的；
以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作为担保的；
没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
收受对方当事人给付的财物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所有的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实�适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。