广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法丹民二初字第237号
原告：曾志达，男，汉族，住所：湖南省洞口县，公民身份号码：×××4754。
委托代理人：欧阳海春，广东安达信律师事务所律师。
被告：中国农业银行股份有限公司南海市东支行，住所：广东省佛山市南海区桂城南一路江南名居泓苑首层B11、812、B13、B15号铺，组织机构代码：××。
负责人：陈美玲，该行行长。
委托代理人：叶丽花，女，汉族，××年××月××日出生，住所：广东省佛山市南海区，是被告员工。
委托代理人：刘俊，男，汉族，××年××月××日出生，住所：广东省佛山市南海区，是被告员工。
被告：中国建设银行股份有限公司郁南支行，住所：广东省云浮市郁南县，注册号：445322000004831。
负责人：赖伟生，该行行长。
委托代理人：郭济锋，男，汉族，××年××月××日出生，住所：广东省云浮市云城区，是被告员工。
原告曾志达与被告中国农业银行股份有限公司南海市东支行（以下简称南海市东支行）、中国建设银行股份有限公司郁南支行（以下简称郁南支行）银行卡纠纷一案，本院于2015年9月28日立案受理后，根据被告南海市东支行申请，本院依法追加郁南支行为本案共同被告参加诉讼。后依法适用简易程序于同年11月25日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人欧阳海春与被告南海市东支行的委托代理人叶丽花、被告郁南支行的委托代理人郭济锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曾志达诉称：2010年5月28日，原告在被告南海市东支行开立卡号为62×××19的借记卡。2015年7月4日23时50分左右，原告收到短信告知在当晚23时47分至50分左右，该卡分五次在被告郁南支行的柜员机转账合共47500元被他人提取。原告收到短信时，该银行卡就在原告身上，故马上打电话向银行挂失止付，并同时到附近的农业银行柜员机上将该卡插入柜员机，该卡立即被吞卡。第二日，原告从银行取出银行卡到公安部门报警，但至今未果。被告南海市东支行作为发卡行，有能力及义务保护原告的利益，由于被告南海市东支行取款机存在被人安装其他设备克隆原告银行卡情况，致使原告银行卡被盗刷造成损失，故被告南海市东支行应承担赔偿责任。被告郁南支行是取款行，为维护原告的合法权益，故起诉请求判令被告南海市东支行、郁南支行连带赔偿原告损失47623元（其中被取走现金47500元，产生手续费123元）。
被告南海市东支行辩称：如果法院对原、被告双方提交的证据进行综合考量后最终认定本案确实存在克隆卡，南海市东支行愿意在责任范围内承担过错责任（不是全部责任），并配合司法机关挽回原告的损失。除了银行卡固有的防伪技术外，客户妥善保管银行卡及密码是维护交易安全的关键。银行卡交易中，客户对银行卡和密码保管与银行对银行卡信息和密码的校验识别同等重要，且持卡人掌握密码的绝对控制权，只要密码不泄露，储户卡内资金就可以得到保障。法律应当积极引导持卡人养成正确使用卡的习惯，防止道德风险，要求银行承担全部赔偿责任与公平原则不符，故南海市东支行请求法院参照佛山当地普遍判例进行判决，由原告承担50%的责任。原告银行卡是在建设银行郁南支行发生跨行交易，是依据密码操作的借记卡交易，且原告也没有证据证明其银行卡因南海市东支行取款机被安装设备而被复制导致其遭受损失没有法律依据。综上，原告应对其损失承担50%的责任。
被告郁南支行辩称：被告南海市东支行追加郁南支行作为共同被告没有法律依据及事实基础。原告未起诉我行，没有要求被告承担责任，根据“不告不理”原则，不应将郁南支行列为共同被告。根据合同法相对性原则，无论是违约责任还是侵权责任，都是原告与被告南海市东支行之间存在储蓄存款合同的法律关系，原告曾志达是南海市东支行的存款客户，开立借记卡，设置密码，存款的安全由南海市东支行负责。“异地化通存通兑”在建行与农行之间是代理关系，根据《民法通则》规定，代理人的行为应由被代理人承担。郁南支行的付款是得到农业银行的确认，责任应由被告南海市东支行承担。综上，应驳回被告南海市东支行申请追加郁南支行为被告的请求。
庭审中，原告曾志达举证如下：
1、身份证复印件、组织机构代码证复印件、营业执照复印件，用以证明原、被告诉讼主体资格；
2、银行卡图片复印件、短信内容打印件、资料查询复印件、交易补制回单复印件8份、吞卡记录复印件、报警回执复印件1份，用于证明原告在被告处办理的银行卡在2015年7月4日晚分五次被人取走47500元，后原告通知银行挂失止付，并在附近农业银行柜员机上将该卡插入柜员机，该卡立即被吞卡。第二日，原告报警处理。
经庭审，被告南海市东支行的质证意见：对证据1没有异议。对证据2的银行卡图片没有异议，对短信内容真实性没有异议，但该短信记录只能证明原告借记卡发生过交易，不能证明原告借记卡被盗刷。对资料查询、交易补制回单、吞卡记录真实性没有异议，但被告协助原告查明真相为原告提供的证明，只能证明原告的借记卡存在交易，不能证明原告银行卡被盗刷，也不能证明原告借记卡被盗刷的时候卡由原告携带。对报警回执没有异议。
被告郁南支行的质证意见：对证据1没有异议。对证据2的银行卡图片没有异议。对资料查询、交易补制回单真实性没有异议，证明原告与被告南海市东支行之间存在存款关系。对吞卡记录没有异议。对报警回执没有异议。
原告的辩证意见：原告的证据确实不能直接证明原告的借记卡是在其携带时被他人在异地盗刷47500元，但综合原告的所有证据，能形成证据链，能够间接证明原告确实是把借记卡携带在身被人异地盗刷的事实。
经审核，被告对上述证据1、2无异议，本院予以采信上述证据1、2的真实性。
庭审中，被告南海市东支行举证如下：
1、原告卡号62×××19借记卡资料查询、借记卡明细查询复印件各1份，用以证明原告借记卡交易的情况；
2、银行卡异地交易业务错账查询查复通知书复印件1份，用以证明原告的涉案银行卡发生的四笔交易发生地是在被告郁南支行ATM柜台机。
原告的质证意见：对证据1、2没有异议，证明原告在事发当日口头挂失的事实，但证据2和证据1佐证原告主张的事发时原告的借记卡由原告携带在身被盗刷的事实。
被告郁南支行的质证意见：对证据1、2没有异议。
经审核，原告与被告郁南支行对上述证据1、2无异议，本院予以采信上述证据1、2的真实性。
综合本院采信的证据及原、被告的陈述，本院查明和确认如下事实：2010年5月28日，原告在被告南海市东支行申领了卡号为62×××19借记卡。原告收到该卡后，并设定了密码，同时开通了手机短信提示业务。此后，该卡正常使用。2015年7月4日23时47分至23时53分期间，原告的借记卡在广东省云浮市郁南县都城镇新生东路86号被告郁南支行的ATM机分五笔连续刷卡支取现金分别为5000元、5000元、5000元、5000元、27500元，并分别产生手续费27元、27元、27元、27元、15元，损失合共47623元。原告在收到手机短信提示其借记卡发生交易及余额变动，原告即通知被告南海市东支行挂失止付借记卡，并于2015年7月6日11时4分到佛山市公安局南海分局桂城派出所报案，但佛山市公安局南海分局桂城派出所未作任何处理，只向原告出具了一份报警回执。2015年9月28日，原告向本院提起民事诉讼。
本院认为：本案为借记卡纠纷。争议焦点在于双方对2015年7月4日原告的银行卡账户内资金数额变动是否存在违约或过错问题。因银行卡和密码是银行识别持卡人身份及完成相关交易的两个必要条件，原告的银行卡账户内的资金被他人异地在ATM机转取所使用的是真卡还是伪卡以及密码由谁泄露是本案的关健。本案是否他人凭伪造的银行卡取走原告在被告南海市东支行银行卡账户内的存款，2015年7月4日23时47分至23时53分期间，原告的借记卡在广东省云浮市郁南县都城镇新生东路86号被告郁南支行的ATM机分五笔连续刷卡支取现金合共47500元，并产生手续费123元。原告在收到关于余额变动的手机短信后，于2015年7月6日11时4分已向佛山市公安局南海分局桂城派出所报案，但佛山市公安局南海分局桂城派出所未作任何处理，只向原告出具了一份报警回执。结合原告向公案机关报案的事实，可以初步证明原告的银行卡账户内的资金是他人用伪造的银行卡转取的。被告南海市东支行认为无法证明原告银行卡账户内资金变动系伪卡所致，但并不能提供相反证据推翻原告提供的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十二条规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本院予以确认原告银行卡内的资金系伪卡转取的事实。被告在银行卡合同的履行中，负有保障交易案全、防范犯罪发生、保证存款人的合法权益不受侵犯的义务。被告南海市东支行未有保证向原告提供的银行卡具备完全的防伪性唯一性，银行的ATM机不能识别银行卡的真伪，被告南海市东支行未尽相关义务，致原告的银行卡被他人伪造、盗用，理应承担相应的民事责任。原告作为银行卡的持有人，负有妥善保管银行卡密码等信息的义务，鉴于密码具有唯一性的特点，现原告的银行卡内的资金被转取，则表明他人凭密码转取了其款项，原告未能尽妥善保管密码义务。故原告与被告南海市东支行均应承担相应的民事责任。
关于被告郁南支行是否应承担违约责任问题。被告郁南支行是原告涉案损失款项的受理行，其代理南海市东支行支付款项，故被告郁南支行与原告涉案损失款项的结果无因果关系，且其代理南海市东支行向原告付款过程得到了南海市东支行的确认，故对原告的损失，本院认定被告郁南支行不存在违约行为。故原告主张被告郁南支行承担连带赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。
综上，原告与被告南海市东支行在本案中均有过错，本院酌定原告自己承担上述损失47623元的30%责任即14286.90元，被告南海市东支行应承担上述损失47623元的70%责任即33336.10元。原告主张被告南海市东支行全额赔偿其损失，超出部分，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十二条的规定，判决如下：
一、被告中国农业银行股份有限公司南海市东支行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失33336.10元予原告曾志达；
二、驳回原告曾志达的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费495.29元（原告曾志达已预交），由原告曾志达负担148.59元，被告中国农业银行股份有限公司南海市东支行负担346.70元，并于给付上述赔偿款时迳付还予原告曾志达，本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 胡增荣
二〇一五年十二月十五日
书记员 陈官灿