云南省景洪市人民法院刑 事 判 决 书（2014）景刑初字第64号公诉机关景洪市人民检察院。被告人华建坤，男，1967年7月28日出生于云南省通海县，汉族，大学文化，中共预备党员，2005年2月1日起任西双版纳州质量技术监督综合检测中心副主任、任西双版纳州质量协会副会长兼协会秘书长，住景洪市。因涉嫌贪污、受贿一案于2013年4月9日被刑事拘留，同年4月12日被执行逮捕，现押于景洪市看守所。辩护人李建嵘，云南博凡律师事务所律师。辩护人高慧明，云南律政律师事务所律师。被告人华建坤贪污、受贿一案，由景洪市人民检察院于2014年1月14日以（2014）景检刑诉字第4号起诉书向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法由审判员三戈、陈新、人民陪审员刀友文某成合议庭，由三戈担任本案的审判长，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。景洪市人民检察院指派检察员李杰钢出庭支持公诉，被告人华建坤及其辩护人李建嵘、高慧明到庭参加诉讼。审理期间，要求公诉机关补充侦查二次，因案情复杂报延一次。现已审理终结。景洪市人民检察院指控：一、2007年至2013年春节、中秋节前，被告人华建坤利用职务之便，采取先拿现金，后指使财务人员加大发票金额或虚开发票冲账的手段，从西双版纳州质量技术监督综合检测中心财务、西双版纳质量协会上套取现金330000元，部分用于过年看望州、市、县质检局领导，剩余的82500元被华建坤侵吞。1、2007年至2013年春节前，被告人华建坤从检测中心套取现金11000元，分别送给质监系统领导：（1）许某（时任州质监局局长）现金3000元、（2）张某1（时任州质监局纪检组长）现金2000元、（3）徐某（时任州质监局副局长）现金2000元、（4）甘某现金2000元、（5）李某1（时任勐腊县质监局局长）现金1000元、（6）杨某1（时任景洪市质监局局长）现金1000元、（7）罗某1（时任勐海县质监局局长）现金1000元。2、2007年中秋节前，被告人华建坤从检测中心套取现金7000元，分别送给质监系统领导：（1）许某现金2000元；（2）张某1、徐某、甘某现金各1000元；（3）李某1、杨某1、罗某1现金各500元。剩余500元被被告人华建坤侵吞。3、2008年春节前，被告人华建坤从检测中心套取现金12000元，分别送给质监系统领导：（1）许某现金各4000元；（2）张某1、徐某、甘某现金各2000元；（3）李某1、杨某1、罗某2现金各1000元。剩余1000元被华建坤侵吞。4、2008年中秋节前，被告人华建坤从检测中心套取现金8000元，分别送给质监系统领导：（1）许某现金2000元；（2）张某1、徐某、甘某现金各1000元；（3）杨某2、（时任景洪市质监局副局长）、黄中良（时任勐腊县质监局副局长）、罗某1、杨某3（时任勐海县质监局副局长）现金各500元。5、2009年春节前，被告人华建坤从检测中心套取现金12000元，分别送给质监系统领导：（1）许某现金4000元；（2）张某1、徐某现金各2000元；（3）李某1、杨某1现金1000元；（4）罗某1现金各500元。剩余1500元被华建坤侵吞。6、2009年中秋节前，被告人华建坤从检测中心套取现金8000元，分别送给质监系统领导：（1）许某现金2000元；（2）张某1、徐某、杨某1现金各1000元；（3）杨某2、罗某1、黄中良现金各500元。剩余1500元被华建坤侵吞。7、2010年春节前，被告人华建坤从检测中心账上套取现金14000元，送给州质检局领导：（1）吴某刚（时任州质监局局长）现金5000元；（2）杨某1现金4000元；（3）张某1、徐某现金各2000元。剩余的1000元被华建坤侵吞。8、2010年中秋国庆前，被告人华建坤从检测中心账上套取现金13000元，用于给吴某刚的活动经费和送给州质监局领导。2010年国庆前，华建坤在了解到吴某刚要回昆明，主动将从州综合州质量技术监督局综合检测中心账上提取的4000元现金拿给了吴某刚使用，被告人华建用餐饮发票报帐。剩余分别送给质监系统领导：（1）吴某刚3000元；（2）杨某1、张某1、徐某现金各2000元。9、2011年春节前，被告人华建坤利用工作和职务之便，分多次从检测中心财务上套取现金70000元，部分送给州质检局领导：（1）吴某刚现金l0000元、（2）杨某1现金20000元；（3）张某1、徐某现金各2000元。剩余的40000元被华建坤侵吞。10、2011年中秋节前，被告人华建坤与该协会会长甘某（另处）共谋后，以接待费的名义从州质量技术协会账上套取现金16000元，送给州质监局领导：（1）吴某刚现金4000元、（2）张某1、徐某、杨某1现金各2000元。华建坤、甘某、周某、张某2、王某1及王某2各分了1000元。11、2012年春节前，被告人华建坤与该协会会长甘某（另处）共谋后，以接待费的名义从州质量技术协会账上套取现金27000元，送给州质监局领导：（1）吴某刚、杨某1现金各4000元、（2）张某1、徐某现金各2000元；（3）李祖明3000元。剩余款项被华建坤、甘某、周某、张某2、王某1及王某2各私分2000元。12、2012年中秋节，被告人华建坤与该协会会长甘某（另处）共谋后，以接待费的名义从州质量技术协会账上套取现金约10000元，送给州质监局领导：（1）吴某刚现金2000元；(2)杨某1、张某1、徐某、洪某现金各1000元；华建坤，甘某、周某、张某2，王某1及王某2各私分了1000--2000元。13、2013年春节前，被告人华建坤与该协会会长甘某（另处）共谋后，以接待费的名义从州质量技术协会账上套取现金约26000元，送给州质监局领导：（1）冯勇3000元；（2）杨某1、张某1、徐某、洪某现金各2000元；（3）李祖明现金3000元。华建坤、甘某、周某、张某2、王某1及王某2各私分2000元。14、2013年春节前，被告人华建坤和勐腊县局质监副局长王某3协商在协会谎报6000元的帐，被告人华建坤与该协会会长甘某（另处）共谋后，华建坤从州质量技术协会账上套取现金6000元现金交给了王某3。15、2011年，时任州质量技术监督局局长吴勇刚（另处）以帮陈某2厂协调名牌产品评审专家为由，授意被告人华建坤向陈某2厂总经理陈某3要求省质监局拨给陈某2厂专项经费20000元，华建坤从陈某2厂将20000元钱拿回交给了吴某刚，吴某刚分给华建坤10000元。16、2012年，被告人华建坤在负责云南省橡胶标准化体系建设项目时，吴某刚局长找到华建坤说，该项目是他去省局争取下来的，省上的领导帮了忙，让华建坤拿点钱给他去感谢省上的领导，华建坤就以会议费的名义从州综合州质量综合检测中心标准化体系项目资金套取了现金20000元交给了吴某刚。17、2012年时，被告人华建坤与西双版纳州质量技术监督局局长吴某刚合谋，为顺利将云南省橡胶产业技术标准体系建设资金50000元从检测中心套取，华建坤利用监管单位的职务之便与西双版纳天正橡胶贸易公司的副总经理余某1协商，并与西双版纳天正橡胶贸易公司签订了一份虚假的《科学技术项目合作协议书》，被告人华建坤安排检测中心出纳周某从检测中心帐上转了50000元到西双版纳天正橡胶贸易公司帐上。余某1将40000元钱提出交给华建坤，留下10000元做上税费用，华建坤拿到40000元后，送给给吴某刚15000元，剩余的25000元被华建坤侵吞。二、2008年至2012年，被告人华建坤担任检测中心主任、副主任分管检测设备采购期间，利用职务之便，非法多次收受检测设备经销商送给的110000元人民币。具体如下：1、2008年，综合检测中心向昆明光琢公司购买一台原子荧光分光光度计，经销商昆明光琢公司经理杨某4为了为了感谢被告人华建坤和以后能更好的推销检测设备，在昆明送给华建坤20000元。2、2009年，检测中心向安普公司购买了一台门尼粘度仪（用于测量生胶粘度的仪器）时，经销商昆明市安普科技有限公司经理李某2为了在检测设备的销售过程中得到被告人华建坤的关照，李某2在华建坤办公室送给华建坤20000元。3、2012年，检测中心向昆明仕信通公司购买了两台检测食品质量安全设备，经销商昆明仕信通公司的李某3为了感谢被告人华建坤在销售过程中给子的关照，李某3在昆明一餐厅和车上分两次送给华建坤60000元（每次30000元）。4、2011年，检测中心向昆明计量测试服务部采购了一台计量设备时，经销商昆明计量测试服务部的师某为能尽快收到设备款，在被告人华建坤办公室送给其5000元．5、2008年，检测中心向昆明计量测试服务部购买了一台华莱士快速塑性计，经销商昆明计量测试服务部何某为能尽快收到设备款在老检测中心被告人华建坤的办公室送给其5000元。公诉机关认为，2007年—2013年间，被告人华建坤利用职务之便，从检测中心财务、西双版纳州质量协会财务上套取现金330000元、部分由于送给州、市、县质检局领导，剩余的82500元被其侵吞，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定；2008年至2012年被告人华建坤非法多次收受经销商送给的11万元，为他人谋取利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，以上犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。被告华建坤的行为适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，处罚时应数罪并罚。提起本院依法判处。被告人华建坤辩称，认可公诉机关指控其犯罪行为，愿意承担法律责任，但认为其未为自己谋取利益，不构成贪污罪。对于公诉机关指控受贿罪，予以认罪，但认为其认罪态度较好，情节较轻，社会危害性较小，希望法庭对其从轻处罚。辩护人辩护称：认定的侵犯客体错误。起诉书认定的1-9项为从西双版纳州综合计算检测中心（下称检测中心在）套取的现金为155000元；10-14项为从西双版纳州质量协会（下称质量协会）套取现金85000元；15-17项中分别是陈某2厂的20000元，检测中心20000元和天正橡胶公司的50000元。贪污罪侵犯的客体为公共财产。起诉指控中1-9项中检测中心的资金系公共财产外，其余都不是公共财产。质量协会系社会团体，其收入都是靠技术咨询服务，无分文国家资金，不构成贪污罪侵害的客体，所以起诉书指控的贪污罪中的10-14现都不存在贪污行为。同时认为起诉中的15-17项指控亦不存在贪污的事实，因为第15项实际上是吴某刚指使华建坤去向陈某2厂索贿，受贿人是吴某刚，吴某刚分给华建坤10000元，应视为华建的非法所得；第16项虽然该资金是检测中心套取的，但是，其行为经吴某刚指使而实施，吴某刚是华建坤的直接领导，华建坤不可能不服从，并且最关键的是该资金最终落在吴某刚手里，而且由此说明华建坤主观上没有侵吞该资金的故意，因此也不能认定贪污。第17项虽然能证实该40000元的来龙去脉，但最终该40000元落实在何处，怎么处理的，只有华建坤一人的供述，无其他证据印证，尤其没有吴某刚的证言印证。认定华建坤侵占了其中的25000元证据不足；该40000元虽然是通过签订假的合作协议套取的，但毕竟该笔款项已进过天正公司的账户，根据最高的相关司法解释，该笔资金应当属于天正公司所有，因为天正公司还因此上交了相关的税收，所有该笔资金已不能认为公共财产。认定的金额错误，起诉书指控“剩余的82500元被华建坤侵吞”不实。就算起诉书所述，剩余的钱全部进了华建坤的腰包，也只有80500元；起诉书认定华建坤套取的检测中心的资金为155000元，而周某确认的是160000元，相差5000元；起诉书认定的套取质量协会的资金是85000元，而周某认为的是132000元，相差47000元；被告人华建坤送给领导们的数字也不对，如杨某1只认可收到华建的过节慰问金为21000元，而起诉书认定的是41000云，相差2万元，又如许某认可的是2.4万元，而起诉书认可的只有1.9万元，相差5000元。吴某刚的相差就更多了，所以证人证言与被告的供述在金额上不相吻合；被告人华建坤究竟套取了多少现金，华建坤自己供述用的是“约”多少，出纳周某用的词也是“左右”。具体金额只有他们两人知道，但他们的说法都不准确；从鉴定委托情况可以看出鉴定机构就是因为依据不足拒绝鉴定。综上，认为我国刑法对贪污罪定罪量刑的主要是金额，金额不清的，不能定罪。另外，华建坤主观上也没有贪污的故意，他套取现金慰问相关人员，受当前不良风气影响，同时涉及人员多，金额不清等，故不能认定其贪污。再者，套取现金的行为是代表单位，所以华建坤的行为不构成贪污罪。被告人华建坤有自首情节，公诉机关亦认可。认为从检察机关对华建坤第一次制作的询问笔录可以证实，被告人华建坤被采取强制措施的时间为2013年4月9日，而华建坤在2013年4月8日的交代材料中就如实向西双版纳州纪律检查委员会反映了自己的全部受贿事实。从检察机关报请逮捕书上可以看出，检察机关是认为掌握了华建坤的贪污事实而立案侦查，对受贿的事实并不掌握，故被告人华建坤受贿罪构成自首，可以从轻、减去处罚。华建坤已清退了全部11万元的受贿款，悔罪表现十分明显，认罪态度好，主观恶性不深，易于教育改造。综上，辩护人提出法院对华建坤减轻处罚，并使用缓刑的辩护意见。经审理查明：一、2007年至2013年春节、中秋节前，被告人华建坤用职务之便，采取提起现金，后指使财务人员加大发票金额或虚开发票冲账的手段，从西双版纳州质量技术监督综合检测中心财务、西双版纳质量协会上套取现金，部分用于过年看望州、市、县质检相关人员，剩余金钱63000元被华建坤侵吞。63000元金额如下：1、2007年中秋节前，被告人华建坤从检测中心账号套取现金7000元，送给质监系统相关人员后，剩余500元被其侵吞。2、2009年春节前，被告人华建坤从检测中心账号套取现金12000元，送给质监系统相关人员后，剩余500元被其侵吞。3、2010年春节前，被告人华建坤从检测中心账号套取现金14000元，送给质监系统相关人员后，剩余1000元被其侵吞。4、2011年春节前，被告人华建坤从检测中心账号套取现金70000元，送给质监系统相关人员后，剩余36000元被其侵吞。5、2012年时，被告人华建坤与西双版纳天正橡胶贸易公司的副总经理余某1协商，并与西双版纳天正橡胶贸易公司签订了一份虚假的《科学技术项目合作协议书》，从检测中心套取现金50000元转入西双版纳天正橡胶贸易公司帐上，留下10000元做上税费用，华建坤提起40000元，其中15000元送给吴某刚，剩余的25000元被华建坤侵吞。二、2008年至2012年，被告人华建坤担任检测中心主任、副主任分管检测设备采购期间，利用职务之便，非法多次收受检测设备经销商送给的110000元，受贿110000金额如下：1、2008年，综合检测中心向昆明光琢公司购买一台原子荧光分光光度计，经销商昆明光琢公司经理杨某4为了为了感谢被告人华建坤和以后能更好的推销检测设备，在昆明送给华建坤20000元。2、2008年，检测中心向昆明计量测试服务部购买了一台华莱士快速塑性计，经销商昆明计量测试服务部何某为能尽快收到设备款在老检测中心被告人华建坤的办公室送给其5000元。3、2009年，检测中心向安普公司购买了一台门尼粘度仪（用于测量生胶粘度的仪器）时，经销商昆明市安普科技有限公司经理李某2为了在检测设备的销售过程中得到被告人华建坤的关照，李某2在华建坤办公室送给华建坤20000元。4、2011年，检测中心向昆明计量测试服务部采购了一台计量设备时，经销商昆明计量测试服务部的师某为能尽快收到设备款，在被告人华建坤办公室送给其5000元。5、2012年，检测中心向昆明仕信通公司购买了两台检测食品质量安全设备，经销商昆明仕信通公司的李某3为了感谢被告人华建坤在销售过程中给子的关照，李某3在昆明一餐厅和车上分两次送给华建坤60000元（每次30000元）。三、案发后，被告人华建坤退缴了11万元赃款，同时被告人华建坤受贿罪构成自首，公诉机关亦予以认可。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：1、被告人华建坤的供述及交待材料：2007年至2013年春节、中秋节期间，先后从检测中心、质量协会财务套取现金，部分用于看望州、市、县质监系统相关人员，部分剩余被单位职工私分，部分剩余被其侵吞。2007年中秋节，套取现金7000元，送给质监系统相关人员后，剩余500元其留用；2009年春节前，套取现金12000元，送给质监系统相关人员后，剩余500元其留用；2010年春节前，套取现金12000元，送给质监系统相关人员后，剩余1000元被其留用；2011年春节前，套取现金70000元，送给质监系统相关人员后，剩余36000元其留用；2012年，2012年时，被告人华建坤与西双版纳天正橡胶贸易公司的副总经理余某1协商，并与西双版纳天正橡胶贸易公司签订了一份虚假的《科学技术项目合作协议书》，从检测中心套取现金50000元转入西双版纳天正橡胶贸易公司帐上，留下10000元做上税费用，华建坤提起40000元，其中15000元送给吴某刚，剩余的25000元留用的事实。2、另案被告人许某供述，证实2007年中秋节、2009年春节前、分别收到被告人华建坤收送的2000元、5000元事实。3、证人张某1的证言，证实2007年中秋节、2009年春节、2010年春节、2011年春节前分别收到被告人华建坤送的1000元、2000元、2000元、2000元的事实。4、证人徐某的证言，证实2007年中秋节前分别收到被告人华建坤送的1000元的事实。5、证人甘某的证言，证实2007年中秋节、2009年春节、2010年春节、2011年春节前分别收到被告人华建坤送的1000元、2000元、2000元、2000元的事实。6、证人李某1的证言，证实2007年中秋节前分别收到被告人华建坤送的500元的事实。7、证人杨某1的证言，证实2007年中秋节、2009年春节、2010年春节、2011年春节前分别收到被告人华建坤送的500元、1000元、3000元、10000元的事实。（注，华建坤供述2011年春节前送的是20000元）8、证人罗某1的证言，证实2007年中秋节、2009年春节前分别收到被告人华建坤送的500元、500元的事实。9、证人杨某2的证言，2009年春节前收到被告人华建坤送的1000元的事实。10、另案被告人吴某刚的供述，证人徐某证言，证实2010年春节、2011年春节前分别收到被告人华建坤送的钱款。11、证人余某1的证言，证实检测中心转入天正公司50000元，天正公司缴纳10000元的税款后，40000元由被告人华建坤提走的事实。12、证人周某的证言，证实2007、2009、2010、2011年被告人华建坤提起现金后由其找相应发票冲抵的事实。13、证人唐某、常某的证言，证实向检测中心出纳周某虚开发票是事实。14、户口证明、证明、西双版纳州质量技术监督局党组文件，证实被告人华建坤的诉讼主体资格及其工作期间人事任免事实。15、报销单、记账凭证、发票、汇款单，证实后，用于冲抵提起现金及向天正公司汇款50000元的事实。16、西双版纳州质量技术监督综合检测中心支出情况说明、资金来源情况说明，证实资金属于公款的事实。17、扣押物品、文件清单，证实收受被告人华建坤现金人员退出账款的事实。18、华建坤对公诉机关指控的受贿罪及其受贿11万元没有异议，有被告人华建坤的供述、交代材料，行贿人杨某4、李某2、李某3、师某、何某的证言；书证：云南省采购合同书（委托中介合同书）、采购合同书、中标通知书、记账凭证、云南省增值税普通发票、项目验收及付款确认书；扣押物品、文件清单。以上证据与本案具有关联，本院予以确认。本院认为，被告人华建坤利用职务上的便利，多次侵吞公共财产现金63000元人民币，其行为已构成贪污罪。其还利用职务上的便利，收受他人贿送现金110000元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的两项罪名均成立，本院予以支持。公诉机关指控的第2项贪污500元、第7项贪污1000元、第17项贪污25000元的犯罪事实清楚、证据充分，予以支持。公诉机关第5项指控被告人华建坤贪污1500元，已查明另案许某受贿5000元与被告人华建坤供述行贿许某4000元相互矛盾，应当作出有利于被告人的事实认定，故本院认定被告人华建坤实际贪污的金额为500元；公诉机关第9项指控被告人侵吞数额为40000元，与实际查明的金额36000元不符，本院确定贪污的实际金额为36000元。本院认定被告人华建坤以上五项贪污合计现金63000元。被告人华建坤及辩护人认为公诉机关指控被告人华建坤贪污的数额不清，同时华建坤主观上没有贪污的故意，并且被告人套取现金的行为是代表单位，被告人华建坤的行为不构成贪污罪的辩解和辩护，与当庭查明的事实和法律不符，不予以采纳。被告人华建坤及其辩护人认为被告人华建坤在2013年4月8日在交代材料中如实向西双版纳州纪律检查委员会交待了侦查机关立案侦查并不掌握的受贿事实，有自首行为；案发后被告人华建坤已清退了全部110000元受贿款，认罪态度好、有悔罪表现的意见，与查明的事实与法律规定相符，本院予以采纳。综上所述，被告人华建坤一人犯两罪，应当实行数罪并罚，鉴于被告人华建坤对其贪污能如实供述其犯罪事实，同时对于其受贿事实在案发前能主动供述，系自首，且能积极退缴赃款，有悔罪表现，可决定对其减轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一、三款之规定,判决书如下：一、被告人华建坤犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产50000元；被告人华建坤犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产50000元；总和刑期十年，决定执行八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月9日起至2021年4月8日止），并处没收财产100000元（限于判决生效后十日内缴清）。二、已扣押的110000元，由查封、扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  三 戈审 判 员  陈 新人民陪审员  刀有文二〇一四年××月××日书 记 员  柴沁辰