辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终1192号
上诉人（原审原告）：曾宇彬，女，1972年12月27日出生，汉族，营口市人，个体，现住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，系辽宁维典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗庆波，男，1969年3月12日出生，满族，营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：杨微，系辽宁创越律师事务所律师。
原审第三人：营口圣丰房地产开发有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：郝显权，系该公司经理。
上诉人曾宇彬因与被上诉人罗庆波、原审第三人营口圣丰房地产开发有限公司不当得利纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾宇彬的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人罗庆波及其委托诉讼代理人杨微到庭参加诉讼。原审第三人营口圣丰房地产开发有限公司本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曾宇彬上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人返还侵占的69万元及利息，利息自2013年3月3日起至给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、自2012年6月起，上诉人通过被告介绍借给第三人资金100万元，约定利息4分，后上诉人按约取利息时，第三人公司财务人员并不配合，导致上诉人苦等一天也拿不到利息，因被上诉人与第三人的员工很熟悉，故上诉人委托被上诉人代取利息，并非如判决所述的“原告表明其对被告代取一事不知情”，庭审中上诉人未作相关意思表示。二、关于第三人支付的68万元中，2013年6月3日的4万元确系上诉人亲自取得，一审判决认定“如被告取得利息后一直没有交给原告，原告不可能在2013年6月3日取利息时不提出异议”的认定是错误的，上诉人取得该4万元与被上诉人侵占上诉人其余款项之间并无关联性，上诉人与被上诉人系朋友关系，涉案款项由被上诉人取走后虽未主动偿还，但上诉人在当时仍相信被上诉人能够归还，故一审判决该认定无逻辑性，是错误的。三、一审判决未对涉案68万元的性质予以阐明。根据上诉人与第三人的借款抵押协议可知，被上诉人在领取涉案款项时，该款项是第三人按协议约定付给上诉人的借款利息，至2015年12月13日，营口市中级人民法院判决第三人犯合同诈骗罪，将涉案68万元认定为偿还的借款本金，此时才确定该68万元的性质属于上诉人未被诈骗的数额而原本就属于上诉人出借的本金，也就是说上诉人在2015年12月13日后才知道或应当知道该68万元被认定为借款本金，由于诈骗犯罪事实已经不存在所谓的利息，原审判决错误的理解为该68万元属于被上诉人侵占的利息而应当从侵占之日起计算诉讼时效是错误的。根据《中华人民共和国民法通则》第137条的规定，本案诉讼时效的起算点应从2015年12月13日开始计算，本案并未超出诉讼时效。
被上诉人罗庆波辩称，一、一审法院认定的事实正确。上诉人在2012年6月3日，将100万借给第三人营口圣丰房地产开发有限公司，约定利息4分，每月3日发放利息。当日，得到预先扣除的4万元利息；2013年6月3日，上诉人第二次亲自取走利息4万元。而在2013年3月5日，上诉人再次将70万元借给圣丰公司。很显然，上诉人之所将巨额财产不断的借给第三人，每月的高额利息收入无疑是出借资金的原因。上诉人上诉理由的第一项证明：上诉人委托被上诉人代取利息的事实，其当然知情。而当第三人被判犯合同诈骗罪，上诉人通过民事诉讼诉第三人要求交付抵押房屋，被法院驳回，上诉人明知要求返赃无望，便利用被上诉人好意代取利息这一事实，要求被上诉人为其损失埋单。上诉人一审诉讼中要求返还17个月的利息共68万，而面对一审法院调取的书证，即上诉人亲自签名取走利息的证据，又辩称：取走4万元与被上诉人侵占上诉人其余款项并无关联性。这样的说法在逻辑上是无法解释的。而事实上，一审中，被上诉人提交的录音证据表明，上诉人承认收到被上诉人交给的利息。综上，一审法院认定的事实正确。二、关于诉讼时效。68万元性质。上诉人认为68万元被法院认定为本金而非利息，于是并未超过诉讼时效。被上诉人认为关于第三人营口圣丰虏地产开发有限公司犯合同诈骗罪相关问题，营口中级人民法院是依据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》通知中的意见，在确定具体诈骗金额时，将案发前已归还的数额扣除，即将已经返还的利息从诈骗数额中扣除，从而确定实际骗取金额。这样规定的原因在于充分保护被告人的利益从而确保量刑公平。那么本案中，上诉人与第三人之间的借款是上诉人因高额利息回报自愿出借。无论被上诉人“侵占”的是本金还是利息，事实都是在发生在2013年10之前，而被上诉人又于2013年11月13日因第三人涉嫌犯罪在公安机关做询问笔录。综上，上诉人知道及应当知道这些钱被被上诉人“侵占”的事实至迟为案发时即2013年11月13日，远超诉讼时效。
上诉人曾宇彬向一审法院起诉请求：1、判令被告返还侵占的68万元及利息，利息自2013年3月3日起至给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算；2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年6月3日，原告曾宇彬通过中间人即被告罗庆波介绍，向第三人圣丰公司出借资金100万元，双方约定利息4分，月利息为4万元，利息月结，借款当日直接扣掉当月利息，原告转给第三人的款项为96万元，第三人给原告曾宇彬出具了一套门市的商品房买卖合同、收据等作为担保。2013年3月3日，原告与第三人签订了借款抵押协议，明确以圣丰明珠家园2#楼1#门市为此100万元的借款作抵押。此笔借款从2012年6月至2013年10月（2013年11月第三人涉嫌刑事犯罪，被公安机关立案调查），按月利息4万元计算，共计17个月，利息应为68万元，通过审计，账上体现第三人共支出利息为68万元（后刑事判决将此笔利息认定为偿还的本金）。从第三人账目中找到一张收据，体现原告曾宇彬于2013年6月3日从第三人处取得4万元。又查，在2013年11月13日的公安卷宗笔录中，原告曾宇彬自认，除了上述的100万元，其在2013年3月5日，又以同样的方式借款给第三人70万元。一审法院认为，原告通过被告介绍借给第三人资金100万元，约定了利息4分（月息为4万元），第三人向原告共支付了17个月的利息共计为68万元，虽此68万元最终被认定为偿还的本金，但并不影响原告已收到这17个月“利息”的事实，原告在2013年3月又一次向第三人出借资金的事实可以证明这一点。原告以每月收取4万元的收条不是其签字为由，来主张签收人即被告应从2013年3月3日起返还代取的68万元，而从查实的证据上来看，此68万元实际上是从2012年6月至2013年10月共17个月的“利息”，是按每月4万元，分17个月领取，其中，从原告主张的2013年3月起至2013年10月，共8个月，总数应为32万元，这期间有被告罗庆波代取的，也有原告本人签收的。原告表明其对被告代取一事不知情，而事实并非如此，若如无原告授权，第三人也不可能将“利息”继续让被告代取。如被告取得利息后一直没有交给原告，原告不可能在2013年6月3日取“利息”时不提出异议。现原告向被告主张不当得利，被告明确提出诉讼时效已过，即使真如原告所说，被告侵占了他的“利息”款，但从2013年3月开始至原告起诉的时间即2016年6月27日，早已超过诉讼时效，原告未向法庭提供证据证明其在此期间向被告主张过权利，其所陈述刑事判决认定的问题，认为应该是先刑事后民事，但此刑事案件与原告向被告主张权利之间的关系，并不符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十条所规定的诉讼时效中断情形，故对于原告诉讼要求被告返还不当得利的诉讼请求已超过诉讼时效，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条、第一百四十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告曾宇彬的诉讼请求。案件受理费10600元，由原告曾宇彬自行承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，上诉人主张被上诉人取走的利息数额为60万元。本院认定的其他事实与一审法院认定的基本事实一致。
本院认为，依据本院作出的（2014）营刑二初字第00011号（2015）营刑二初字第00016号刑事判决书中查明的事实：“经审计,涉及共同借款人罗庆波借款本金100万元，约定利息4.0%，已付利息68万元。”即第三人已依据其与上诉人之间借贷100万元的约定，支付了该笔款项2012年6月至2013年10月的利息。现上诉人主张被上诉人未归还60万元利息，被上诉人予以否认。因上诉人分别于2012年6月3日、2013年6月3日亲自领取利息，又于2013年11月向公安机关报案并做了询问笔录，在上诉人领取利息的期间及2013年11月之后，上诉人均未提供证据证明其向被上诉人主张过要求归还利息的证据，故截止一审起诉之日，上诉人的主张已超过了诉讼时效，对于上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10600元，由上诉人曾宇彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 红
审判员 宋福田
审判员 张文生
二〇一七年六月十九日
书记员 孙奥博