浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙舟商终字第215号
上诉人（原审原告）方海刚。
上诉人（原审第三人）沈行素。
委托代理人（特别授权代理）王世根、王剑峰。
被上诉人（原审被告）蒋红伟。
委托代理人（特别授权代理）刘勇平、俞栋。
被上诉人（原审被告）刘海菊。
上诉人方海刚、沈行素为与被上诉人蒋红伟、刘海菊债权人撤销权纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定商初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月17日立案受理后，依法组成合议庭。经依法传唤，2012年11月5日上诉人方海刚、上诉人沈行素及其委托代理人王世根、王剑峰、被上诉人蒋红伟的委托代理人俞栋到庭就案件事实、法律适用阐述了自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，蒋红伟与刘海菊系夫妻关系。2010年8月31日，蒋红伟因借款向方海刚出具借条一张，约定蒋红伟向方海刚借款30万元，借期4个月。2010年9月20日蒋红伟再次因借款向方海刚出具借条一张，约定蒋红伟向方海刚借款40万元，借期1年。上述借款发生后，蒋红伟偿还了部分债务。2012年3月16日，该院就上述两笔借款作出了（2012）舟定商初字第89号民事判决书，判令蒋红伟、刘海菊尚需支付给方海刚借款本金269772元及相应的利息。该案生效后，方海刚向该院申请强制执行，但未实际执行到位。蒋红伟、刘海菊至今未向方海刚清偿上述债务。2011年10月8日，蒋红伟、刘海菊与沈行素签订了一份抵押借款协议书，约定：沈行素出借给蒋红伟、刘海菊150万元，收到的实际借款以蒋红伟、刘海菊出具给沈行素的借条为准，蒋红伟、刘海菊以两人名下坐落于定海区西山路金鹰海市盛楼3幢一单元301室的房产提供抵押担保。同日，浙江省舟山市阳光公证处对上述抵押借款协议书进行了公证。2011年10月9日，蒋红伟与沈行素签订了一份借款合同，约定由沈行素出借给蒋红伟150万元。借款合同签订当日，蒋红伟、刘海菊与沈行素就上述抵押房产办理了抵押登记手续，房屋他项权证载明的抵押债权数额为150万元。沈行素称蒋红伟及刘海菊自2010年7月起至2011年10月9日止，前后分六次单独或共同向沈行素借款共计150万元。对此，蒋红伟、刘海菊均予以认可。沈行素为证明其交付的部分款项来源提交了银行存折，该证据显示2010年10月26日、2011年3月4日及2011年8月4日，沈行素从其中国农业银行的存折中共计取款445000元。另，蒋红伟除本案方海刚外，在经该院审结的案件中负有巨额债务。蒋红伟开办有舟山市海鹰船舶舾装件有限公司、舟山市定海凯龙船舶舾装件厂两家企业，其中蒋红伟个人独资设立的舟山市定海凯龙船舶舾装件厂名下拥有位于舟山经济开发区（新港区块87号地块）的面积为8824.23平方米的土地使用权及该土地上两处建筑面积共计3378.37平方米的厂房。两处房产设有抵押债权1035万元。2012年1月5日方海刚向原审法院提起诉讼，请求判令撤销蒋红伟、刘海菊将位于定海区西山路金鹰海市盛楼3幢一单元301室的房屋抵押给沈行素的行为，并承担诉讼费用。
蒋红伟原审辩称，其与沈行素的债权债务确实存在，不存在恶意抵押，抵押手续合法有效。法律未明确规定其在抵押后负有向原来债权人清偿债务的义务。方海刚已将其用作抵押的大客车变卖，其欠方海刚的70万元借款已部分清偿。其并未丧失偿债能力，名下个人独资企业的房产、土地等足以清偿方海刚的债权。
刘海菊原审辩称，其与蒋红伟虽系夫妻，但已分居多年，其对涉诉借款不知情，且借款并未用于家庭，故其不应承担还款责任。其与蒋红伟向沈行素借款系事实，其确实收到过沈行素交付的借款，双方的抵押手续合法有效。
沈行素原审辩称，其与蒋红伟、刘海菊之间确实存在借款，其已交付借款，对方也向其出具了借条，双方的抵押合法有效。
原审法院认为，沈行素虽与蒋红伟、刘海菊签订了借款合同及抵押借款协议书，但沈行素及蒋红伟、刘海菊均未提供充分证据证明该150万元款项已全额交付的事实，蒋红伟、刘海菊虽对沈行素主张的150万元债权予以认可，但其对诉争的借款事实的自认与本案争议有重大利害关系，故对借款事实按证据规则予以判明，对自认予以排除。根据现有证据，沈行素有445000元的取款记录，可认定为现金交付的款项来源；沈行素对于其他现金交付的现金来源的解释明显不符合常理，又未有其他确凿证据予以证明，故认定蒋红伟、刘海菊与沈行素之间的借贷金额为445000元。蒋红伟名下有舟山市定海凯龙船舶舾装件厂的投资，财产价值与其房产相比较，不可认定为房产系其主要财产，故蒋红伟、刘海菊与沈行素就前期借款而后设立抵押的行为不构成法定债权撤销权的事实要件。根据前述对蒋红伟、刘海菊与沈行素之间借贷金额的认定，主债务本金应为445000元，抵押债权数额的登记也应限于445000元，现蒋红伟、刘海菊与沈行素之间设立的抵押债权数额登记为150万元，双方虚假扩大抵押债权范围，属恶意串通，损害了方海刚的利益，故蒋红伟、刘海菊与沈行素之间设立的该部分抵押行为无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条之规定，判决：确认被告蒋红伟、刘海菊与第三人沈行素在两被告名下位于定海区西山路金鹰海市盛楼3幢一单元301室的房屋上设立抵押债权范围为1055000元的抵押权无效。本案受理费及其他诉讼费80元，由被告蒋红伟、刘海菊共同承担。
宣判后，方海刚不服上述判决，向本院上诉称：一、原判认定事实不清，主要证据不足。原判认定蒋红伟在舟山经济开发区两处房产设有抵押债权1035万元与事实不符，实为设有抵押债权1535万元，蒋红伟负债已被定海区人民法院确权837.5万元，蒋红伟已资不抵债，属跑路老板。原判认定蒋红伟、刘海菊与沈行素之间借贷金额为44.5万元缺乏足够证据。公证的抵押借款协议中约定实际借款以借条为准，但蒋红伟、刘海菊与沈行素之间没有立借条，应视为无借贷关系。沈行素提交的取款凭证不能证明钱款是借给蒋红伟、刘海菊的，沈行素无出借款项150万元的转账凭证，而只有每月给蒋红伟还银行房贷的银行凭条。蒋红伟、刘海菊与沈行素在本案中存在恶意串通，虚构债务的行为。二、原判认定蒋红伟、刘海菊与沈行素就前期借款而后设立抵押的行为不构成法定债权撤销权的事实要件不当。蒋红伟名下舟山市定海凯龙船舶舾装件厂的土地房产已超额抵押，分文不值，系争房产是蒋红伟与刘海菊清偿上诉人处债务的唯一财产，抵押行为系为逃债。该虚构债务、虚假抵押行为使蒋红伟与刘海菊完全丧失履行其他债务的能力，应予撤销。综上，请求二审改判撤销蒋红伟与刘海菊将定海区西山路金鹰海市盛楼3幢一单元301室的房产抵押给沈行素的行为，并由蒋红伟、刘海菊、沈行素承担本案诉讼费用。
沈行素上诉称：一、原审违反不告不理原则。方海刚的原审诉请为撤销涉案抵押行为，并没有诉请涉案抵押行为有效与否。原判既已认定涉案抵押行为不构成法定债权撤销权的事实要件，理应直接驳回方海刚的诉请，而不应确认105.5万元抵押无效。该判决超出当事人的诉请范围。二、原审认定事实错误。蒋红伟、刘海菊与沈行素之间的债权债务关系真实发生，依法成立，并办理了涉案房产的抵押登记手续。该抵押行为形式合法，具有法定效力，并不存在任何主观恶意，且未侵害方海刚的债权利益。方海刚起诉时只是怀疑是恶意串通，并未提交有力证据印证抵押借款150万元系虚假行为。蒋红伟、刘海菊与沈行素对借款150万元均予认可，并出示相应借条、证人证言来印证款项来源及交付过程，足以证实借贷关系依法成立，且沈行素已分多次履行出借150万元款项的义务。上述款项部分来源银行取款，部分系他人处转借而来。原判作出双方恶意串通，虚假扩大抵押债权范围的错误认定，与事实不符，直接侵害了当事人的合法债权。综上，请求二审撤销原判，驳回方海刚的原审诉请，并由蒋红伟、刘海菊、方海刚承担一、二审诉讼费用。
对于方海刚、沈行素的上诉，蒋红伟答辩称：沈行素与蒋红伟、刘海菊均已确认抵押借款事实，抵押借款真实发生，依法成立。沈行素分多次出借150万元给蒋红伟、刘海菊，沈行素提供的证据证明上述款项部分来源于银行取款，部分系他人处转借而来。原判认定双方恶意串通，虚假扩大抵押债权范围，与事实不符，请求二审撤销原判，驳回方海刚的原审诉请。另，方海刚利用已注销的公章处分金龙大客车的行为损害了蒋红伟的合法权益，对处分客车所得钱款数额亦存有异议。
对于方海刚的上诉，沈行素答辩称：方海刚、蒋红伟发生借贷关系及债权届满之时，沈行素、蒋红伟、刘海菊发生抵押借款关系时，蒋红伟财务状况良好，完全有偿还方海刚款项的能力。沈行素与蒋红伟、刘海菊之间抵押借款系双方真实意思表示，且经公证并办理登记手续，合法有效，抵押房产的价值与蒋红伟所办企业的总资产相比，并非主要财产，且该抵押行为未侵害到其他债权人的权益，方海刚无权对涉案抵押权提出撤销。方海刚的起诉仅是怀疑，并无证据证实恶意串通进行虚假抵押。
对于沈行素的上诉，方海刚答辩称：沈行素与蒋红伟、刘海菊之间只有抵押，没有借款，没有借条，属于虚构借款事实。涉案抵押房产的房产证原来是蒋红伟以此作抵向其借款，蒋红伟趁其外出，拿着公司厂房的产权证书从其老婆处换走的。蒋红伟经营状况并非良好，民间借贷高达1343.7万元，两处房产抵押债权1535万元，蒋红伟的厂房评估仅890万元。
被上诉人刘海菊未作答辩。
二审期间，上诉人方海刚向本院提交了如下证据材料：1、舟山市房屋产权资料信息二份；2、蒋红伟个人民间债务明细单一份；3、资产评估报告复印件一份；4、固定资产一览表复印件一份。上述证据材料拟证明蒋红伟已资不抵债。蒋红伟质证后，对证据材料1中的抵押数额有异议，对证据材料2-4的真实性均有异议。沈行素质证后，对证据材料1中手写部分有异议，并认为只能证实2012年8月3日的财产状况，不能证明涉案抵押时的财产状况；对证据材料2、3的真实性、合法性、关联性均有异议，资产评估报告落款时间为2011年4月29日，说明本案抵押设定时蒋红伟经营状况良好；对证据材料4的真实性有异议，蒋红伟资产价值说明蒋红伟有能力偿还方海刚的债务。
上诉人沈行素向本院提交了如下证据材料：1、设备清单详细复印件一份，拟证明蒋红伟经营状况良好，有偿还能力，借贷合法有效。2、特快专递单一份，拟证明借款人的真实性及150万元中50万元的资金来源。方海刚质证后，对证据材料1的真实性有异议，并认为证据材料2与本案无关。蒋红伟质证后对上述证据材料未提出异议。
被上诉人蒋红伟向本院提交了一份舟山市定海凯龙船舶舾装件厂公章遗失证明复印件，拟证明方海刚处分金龙大客车在程序上不合法。方海刚质证后认为其处分金龙大客车的手续合法。沈行素质证后对该证据材料未提出异议。
上述证据材料，经当事人举证、质证，本院认证如下：方海刚提交的证据材料1，其中抵押金额系方海刚自行书写，无其他证据予以佐证，故对该证据材料的证明力不作确认。方海刚提交的证据材料3内容不全，且并非涉案抵押设定时的资产评估，故对该证据材料的证明力不予确认。方海刚提交的证据材料2，内容系自行书写，无其他证据予以佐证；方海刚提交的证据材料4及沈行素提交的证据材料1，虽均有舟山市定海凯龙船舶舾装件厂的印章，但所涉内容均非涉案抵押设定时资产状况，且内容的真实性无其他证据予以佐证；故对方海刚提交的证据材料2、4及沈行素提交的证据材料1均不予确认。蒋红伟提交的证据材料中信息不完整，拟证明的内容与本案无关，故对该证据材料不予确认。
除原审认定的蒋红伟、刘海菊与沈行素之间的借贷金额外，二审查明的基本事实与原审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案所争议的是方海刚是否有权请求撤销蒋红伟、刘海菊与沈行素之间的抵押行为。
根据当事人的诉辩主张，蒋红伟、刘海菊、沈行素认为抵押合法有效的依据是：设定抵押时双方存在150万元的债权债务关系。对此，从审理查明的事实看，蒋红伟、刘海菊负有巨额债务，有多个普通债权人；而蒋红伟虽开办有两家企业，但其中一家为有限责任公司，另一家个人独资企业已设有抵押债权逾千万元（独资企业出资为6.79万元）。而在设定抵押时，方海刚与蒋红伟、刘海菊之间两笔借款均已届清偿期，蒋红伟、刘海菊并未清偿完毕。因此，蒋红伟、刘海菊在本案中对150万元借款予以认可，并不构成诉讼中的自认。其次，从沈行素就款项交付的陈述及提供的证据看，沈行素仅提供了44.5万元的取款凭证，而该三份取款凭证所表明的内容，与双方在合同就借款的约定并不一致，并不能证明沈行素已履行了150万元款项的出借义务。因此，对上述三人关于双方间存在150万元债权债务关系的主张，本院不予确认。
综上，本院认为，蒋红伟、刘海菊与沈行素之间设定抵押的行为，已实际损害了方海刚合法权益，方海刚要求撤销该抵押行为于法有据，应予以支持；沈行素的上诉理由不能成立，本院不予采纳。方海刚行使撤销权的对象系蒋红伟、刘海菊与沈行素之间的抵押行为，该撤销的效力及于抵押合同整体，因此，原审判决部分抵押行为无效不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2012）舟定商初字第232号民事判决；
二、撤销蒋红伟、刘海菊与沈行素基于2011年10月8日的《抵押借款协议书》所作的抵押行为。
本案一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由蒋红伟、刘海菊共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 敏
审 判 员 熊俊杰
代理审判员 刘燕波
二〇一二年十二月十四日
代书 记员 钱 静