江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终22号
上诉人（原审被告）：乐平市中医医院，住所地乐平市人民中路**号。
法定代表人：余璋，该院院长。
委托诉讼代理人：汪立夫，江西护三农律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈晓玲，女，1969年9月13日出生，汉族，乐平市世龙实业有限公司员工，住乐平市。
委托诉讼代理人：朱敏，江西弘乐律师事务所律师。
上诉人乐平市中医医院因与被上诉人陈晓玲医疗损害责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2016）赣0281民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
乐平市中医医院上诉请求：二审法院撤销原判，改判上诉人赔偿被上诉人因医疗损害造成的损失。事实和理由：1、本案因工伤事故与医疗事故重叠发生的损害，一审法院按全额的损失计算赔偿款缺乏法律依据。上诉人只能针对被上诉人诊疗过程中的过错承担损害赔偿责任，而不能对其工伤所造成的损失承担赔偿责任。本案中，被上诉人因工伤到上诉人处进行诊疗，根据江西求实司法鉴定中心法医学鉴定意见书第四点分析说明中认定，入院诊断为“左锁骨骨折”，医方诊断明确，具有手术指征，第一次行左锁骨骨折切开复位内固定符合一般诊疗常规，只是内固定手术操作方式的选择考虑欠全面，存在不足；第二次手术行内固定取出术符合一般诊疗常规；第三次手术骨折后出现骨不连应进行充分植骨并用钢板坚强固定，但选择环抱器进行固定，未予以植骨治疗，存在过错；第四次手术不存在过错，且骨质愈合尚可。因此，上诉人的诊疗过程只存在于第三次手术过程中，所以上诉人只能对被上诉人第三次手术的诊疗过错承担其损失的赔偿责任。2、被上诉人“左锁骨骨折”是由工伤造成的，其工伤鉴定只对“左锁骨骨折”损伤所作的鉴定，而未对上诉人诊疗给被上诉人损伤进行鉴定，工伤劳动能力鉴定，只能对工伤处理起作用，对上诉人诊疗损害没有关联性，故上诉人不应承担其工伤九级伤残所造成的损失，该损失应由被上诉人向工伤保险部门进行索赔。同时，工伤九级的鉴定不是医疗过错损害赔偿依据，如医疗过错造成损害，应依据医疗事故鉴定或按交通事故做伤情鉴定，才能作为赔偿依据，否则，应视为无伤残的损害。上诉人只能承担被上诉人第三次手术的相关损失费用，其他三次手术均属正常的医疗范围。
陈晓玲答辩称，工伤事故是前因，被上诉人入院后的几次手术都存在医疗过错；被上诉人的损害是客观存在的，是医疗事故和工伤事故混同的，很难区分，上诉人与被上诉人单位应当承担连带赔偿责任；鉴定结论认为上诉人的过错参与度为30％－40％，该过错参与度应包含被上诉人所有手术的费用及后续治疗费。
陈晓玲向一审法院起诉请求：判令乐平市中医医院赔偿其各项经济损失338534.41元的50％即169267.2元。
一审法院认定事实：2014年3月12日，陈晓玲因摔伤左肩部前往乐平市中医医院住院治疗14天，花去医疗费16635.92元，该笔医疗费已由陈晓玲进行工伤赔付，其伤情诊断为：左锁骨骨折；陈晓玲左锁骨骨折术后18个月，于2015年9月21日入乐平市中医医院住院治疗38天，花去医疗费29877.49元，该笔医疗费由陈晓玲进行工伤赔付21282.26元，剩余8595.23元由陈晓玲支付，其伤情诊断为：左锁骨骨折术后骨不连；2个月后，陈晓玲于2015年12月16日入乐平市中医医院住院治疗14天，花去医疗费20498.3元，该笔医疗费由乐平市中医医院进行医疗保险住院报销6927.56元，剩余13570.74元由乐平市中医医院支付，其伤情诊断为：左锁骨骨折术后骨不连；3天后，陈晓玲于2016年1月3日入乐平市中医医院住院治疗10天，花去医疗费1870.27元，该笔医疗费由乐平市中医医院进行保险住院报销1542.38元，剩下327.89元由乐平市中医医院支付。其伤情诊断为：左锁骨骨折术后骨不连。陈晓玲因摔伤左锁骨骨折，乐平市中医医院对陈晓玲行第一次左锁骨骨折切开复位内固定术，18个月后，乐平市中医医院对陈晓玲行第二次左锁骨骨折术后内固定物取出术，在拆线摄片检查时，发现首次内置钢板不当导致骨不连，乐平市中医医院对陈晓玲行第三次左锁骨骨折术后骨不连切开植骨术+复位内固定术；又过2个月后，乐平市中医医院再次对陈晓玲行第四次髂骨取骨术+左锁骨骨折术后骨不连清创取内固定物术+植骨复位内固定物术，陈晓玲第四次入院完善相关检查，切口已拆线出院。陈晓玲认为，乐平市中医医院履行手术治疗中疏忽大意，导致一起普通外伤先后进行4次临床手术，且延误了近2年，造成其痛苦和经济损失。
另查明，陈晓玲系非农业户口，其伤残赔偿应按城镇居民标准计算。
诉讼中，陈晓玲向一审法院提出司法过错鉴定申请，要求对乐平市中医医院的医疗过错责任大小及参与度进行鉴定。2016年9月1日江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见为：乐平市中医医院为患者陈晓玲提供的诊疗行为存在过错，其过错与患者损害后果存在次要因果关系，拟定医疗过错参与度为30%-40%。陈晓玲对鉴定意见书合法性和关联性无异议，但对其真实性有异议，鉴定结论为乐平市中医医院过错参与度为30%-40%与事实不符。乐平市中医医院对鉴定意见书无异议。本案陈晓玲损害的后果，既有陈晓玲自身摔伤引起的损害，又有医疗行为引起的侵权责任，是两种因素的原因相结所致。但该两种损害偶然的间接结合，发生同一损害结果，现鉴于陈晓玲损害后果的客观实际，应根据双方各有的过失大小比例各自承担相应的赔偿责任。乐平市中医医院要求其垫付陈晓玲的医疗费13898.63元，纳入本案中一并处理，陈晓玲表示同意按比例承担。
一审法院认为，陈晓玲损害的后果，既有陈晓玲自身摔伤引起的损害，又有医疗行为引起的侵权责任，是两种因素的原因相结所致。但该两种损害偶然的间接结合，发生同一损害结果，现鉴于陈晓玲损害后果的客观实际，应根据双方各有的过失大小比例各自承担相应的赔偿责任。陈晓玲在诉讼中的请求赔偿范围、项目、标准，应根据双方当事人举证、质证意见以及过失大小等，依照有关法律规定、标准计算如下：1、医疗费8595.23元+13570.74元+327.89元=22493.8元(不含双方已报销46388.12元)；2、误工费3631元/月×22个月=79882元(从2014年3月12日第一次入院至2016年1月13日第四次出院，累计误工时间22个月，按在岗职工平均工资3631元/月计算)；3、护理费80元/天×72天=5760元；4、营养费20元/天×72天=1440元；5、住院伙食补助费30元/天×72天=2160元；6、提供骨头代替“环抱器”折价5887元/3ml×15ml=29435元；7、伤残赔偿金24309元/年×4年=97236元(按江西省城镇居民人均可支配收入24309元/年，九级伤残，按4年计算)；8、精神抚慰金8000元；9、交通费720元(住院72天，按10元/天计算)；10、后续治疗费8000元不予支持(陈晓玲取钢板的后续治疗费8000元未进行鉴定，也未发生，待实际发生后处理)。上述1-9项共计人民币247126.86元，乐平市中医医院与陈晓玲损害后果存在次要因果关系，拟定乐平市中医医院过错参与度为40%，即乐平市中医医院应承担陈晓玲上述损失247126.86元的40%为98850.7元，扣除乐平市中医医院垫付陈晓玲医疗费13898.63元的60%为8339.2元，乐平市中医医院实际应承担陈晓玲因医疗损害引起的损失90511.5元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条、第十五条第(六)项、第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、乐平市中医医院在本判决生效后十日内一次性给付赔偿陈晓玲因医疗损害引起的损失90511.5元；二、驳回陈晓玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4394元，鉴定费8200元，合计12594元，决定由陈晓玲承担6297元，乐平市中医医院承担6297元。
二审中，双方均未提交新的证据，双方对一审法院查明认定的事实不持异议。另查明，陈晓玲于2016年1月7日经工伤鉴定，结论为伤残九级。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，陈晓玲因摔伤入乐平市中医医院住院治疗，在治疗过错中，乐平市中医医院的诊疗行为存在一定的过错，经鉴定部门鉴定意见为其过错与患者损害后果存在次要因果关系，过错参与度为30％－40％，故乐平市中医医院应承担相应的责任。陈晓玲摔伤入院诊断系左锁骨骨折，其工伤鉴定也是因左锁骨骨折构成伤残九级。本院认为，陈晓玲在乐平市中医医院治疗过程中，虽然乐平市中医医院的诊疗行为存在一定的过错，但陈晓玲的伤残九级并非因医疗行为所造成，故一审法院在计算陈晓玲相关损失时将伤残赔偿金一并纳入本案赔偿范围是缺乏事实和法律依据的。上诉人乐平市中医医院该部分上诉理由成立，予以采纳。同时，虽然乐平市中医医院的医疗行为未造成陈晓玲伤残，但由于因一起普通外伤进行了四次手术，且先后历经近2年时间，给陈晓玲带来一定的精神痛苦和困扰，一审法院认定8000元精神抚慰金也是恰当的。
综上，被上诉人陈晓玲的各项经济损失应为149890.86元（247126.86元－97236元），由上诉人乐平市中医医院承担40％即59956.34元，扣除已垫付的医疗费8339.2元，尚应支付51617.14元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持乐平市人民法院（2016）赣0281民初530号民事判决第二项即驳回陈晓玲的其他诉讼请求；
二、变更乐平市人民法院（2016）赣0281民初530号民事判决第一项为乐平市中医医院于本判决送达之日起十日内一次性给付赔偿陈晓玲因医疗损害造成的各项损失51617.14元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4394元，鉴定费8200元，合计12594元，由陈晓玲承担3297元，乐平市中医医院承担9297元。二审案件受理费4394元，由陈晓玲承担2197元，乐平市中医医院承担2197元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘亮常
审 判 员 余 佳
代理审判员 陈苾铃
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 吴维波