广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终692号
上诉人（原审原告）：北京华捷盛机电设备有限公司。住所地：北京市通州区马驹桥镇房辛店，组织机构代码662156637。
法定代表人：雷凤兰，该公司董事长。
委托代理人：潘宏孙，广西源慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海金鸿星门业科技有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水镇沙涌上沙大道金钟岗路。
法定代表人：方鑫，该公司经理。
委托代理人：詹仲国，佛山东平知识产权事务所专利代理人。
上诉人北京华捷盛机电设备有限公司（以下简称华捷盛公司）因与被上诉人佛山市南海金鸿星门业科技有限公司（以下简称金鸿星公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年5月19日，华捷盛公司向原审法院提起诉讼称：华捷盛公司的股东谢植亮于2009年3月10日向国家知识产权局申请了名称为“电动伸缩门（欧雷克斯豪华型I）”的外观设计专利，并于2010年2月3日获得专利权，专利号为ZL200930005896.2，该专利至今合法有效。谢植亮获得上述专利后，将该专利许可华捷盛公司独占使用，华捷盛公司将该专利产品推出市场后，取得了良好的经济效益。一些企业和个人见有利可图，未经专利权人及华捷盛公司许可以营利为目的，擅自制造、销售与涉案专利相同的侵权产品。经调查，玉林市玉州区城北镇二环路水厂大门的电动伸缩门与华捷盛公司专利相同，该侵权产品制造者、销售者是金鸿星公司，金鸿星公司非法实施华捷盛公司独占的专利技术，制造并销售被诉侵权产品，给华捷盛公司造成巨大的经济损失。为维护华捷盛公司的合法权益，请求法院判令：1.金鸿星公司赔偿华捷盛公司经济损失及制止侵权的合理开支共100000元，2.金鸿星公司立即停止侵权行为，立即拆除位于玉林市自来水公司城北水厂的被诉侵权产品，3.本案的诉讼费用由金鸿星公司承担。
金鸿星公司辩称:1.金鸿星公司的产品与涉案专利属于完全不同的外观设计，两者既不相同也不近似，未落入涉案专利的保护范围，涉案产品不构成侵权；2.华捷盛公司并无证据证明涉案产品为金鸿星公司制造、销售；3.华捷盛公司主张的赔偿数额没有依据，华捷盛公司针对同一个专利起诉金鸿星公司的案件共有五起，每案均主张二十余万元的赔偿数额，而每个产品实际利润不超过一万元，华捷盛公司所请求的赔款主张毫无依据。
原审法院经审理查明，谢植亮于2009年3月10日向国家知识产权局申请名称为“电动伸缩门（欧雷克斯豪华型Ⅰ）”的外观设计专利，并于2010年2月3日获准授权，专利号为ZL200930005896.2，该专利年费缴纳至2016年3月9日，目前仍在保护期内。该专利为一款电动伸缩门的外观设计，其设计要点为：该电动伸缩门由门框机头、门框立柱及门框立柱间之间的排栅组成。门框机头为一整体设计，呈长方体，门框机头上部有一正方形的显示屏，下端呈梯形（梯形两侧边为内弧形）的脚柱，脚柱下端有四对呈前后对称排列的脚轮；门框机头顶部并排排列两片单层弧形瓦，呈前高后低波浪形，弧形瓦前端由两根针尖状圆锥体支撑着每一单层弧形瓦前段，圆锥穿透该弧形瓦，两根圆锥与弧形瓦下端、门框机头顶部形成“口”状中空；门框立柱呈长方体，门框顶部为一片单层弧形瓦及两根圆锥，外观形状与门框机头顶部弧形瓦与圆锥形状相同，门框下端为梯形（梯形两侧边为内弧形）的脚柱，脚柱下端有两对呈前后对称排列的脚轮；每一门框立柱下端有一对脚轮前后排列；每排排栅前部有一“V”形装饰条。涉案授权专利授权公告图片如下：
主视图后视图
左视图右视图立体图
使用状态参考图1使用状态参考图2
华捷盛公司提交的国家知识产权局专利信息中心于2011年11月30日出具的涉案授权外观设计专利的《外观设计检索报告》，初步结论为在中国专利公报公开的范围内没有与该检索产品相近似的在先专利被授权公告，该检索产品具有新颖性。
2010年2月18日，谢植亮与华捷盛公司签订了《专利独占实施许可合同》，合同约定谢植亮将涉案专利以独占实施许可方式许可给华捷盛公司使用，每年的使用费为500000元整，合同有效期为8年。2015年3月31日，双方再次签订《专利独占实施许可合同》，合同约定谢植亮将涉案专利以独占实施许可方式许可给华捷盛公司使用，每年使用费为200000元整，合同有效期为3年。专利登记簿副本记载的专利实施许可合同备案情况为：许可人：谢植亮；被许可人：北京华捷盛机电设备有限公司；许可种类：独占许可；许可期限：2012年3月31日至2018年3月31日。
2014年5月5日，国家知识产权局专利复审委员会出具第22693号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案专利权有效。
华捷盛公司为证实金鸿星公司构成侵权，提交了其在玉林市供水公司大门口拍摄的照片多张，上述照片显示了被诉侵权产品从侧面观察的使用状态，所示被诉侵权产品的外观照片如下：
庭审中，将被诉侵权产品与涉案专利对比，华捷盛公司认为被诉侵权产品的驱动部的机头设计上面有显示屏，门头上在驱动部和柱子上都有门头，门头最顶部是波浪形的瓦片，门排上面的顶部和底部及门排上V形设计和涉案专利设计全部相同，门柱均是罗马风格，轮子的形状和个数也一样。除涉案专利的门头设计为用圆锥形尖状穿过瓦片，而被诉侵权产品的门头设计中间是球状顶起瓦片外，其他没有区别，两者构成近似。金鸿星公司认为被诉侵权产品与涉案专利有显著区别。从涉案产品来看，门头部位最显眼，被诉侵权产品的门头与授权外观专利有明显不同，涉案专利门头上有尖锥状的支柱穿过单片的波浪形顶板，而被诉侵权产品有3层波浪形顶板，有2个球体支撑；被诉侵权产品的罗马柱中间没有垂直的条纹，柱中间为一个平面，两边不是弧形，而涉案专利产品为整个弧面都是条纹设计；被诉侵权产品显示屏下方没有V形组成的图案，里面有一个呈倾斜字体排列的图案；在门排部分，被诉侵权产品的V形装饰带与涉案专利不同，被诉侵权产品两边都有刀型的边框设计；两者的尖锥也有区别，被诉侵权产品比较短，涉案专利比较长；被诉侵权产品的门排立柱为圆杆，而涉案专利是扁平的。综上，两者构成实质性的区别，既不相同也不近似。
华捷盛公司主张被诉侵权产品系金鸿星公司制造、销售，称从被诉侵权产品的实物上能看到产品上标有金鸿星公司名称“金鸿星”的拼音及中文字样，并标有金鸿星公司的商标标识，对此，金鸿星公司予以否认，并认为华捷盛公司所提供的被诉侵权产品照片上无法清晰辨认出存在金鸿星公司的标识。
另查明，金鸿星公司为有限责任公司，成立于2009年4月24日，注册资本为5000000元，经营范围为：生产、销售：金属门、金属门装置、金属建筑材料。
以上事实有华捷盛公司、金鸿星公司当庭陈述，华捷盛公司提交的专利证书，专利检索报告，专利登记簿副本，专利独占实施许可合同，照片及金鸿星公司提交的无效宣告请求审查决定书（第22693号）等证据予以证实。
原审法院认为，华捷盛公司提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本足以证明谢植亮是名称为“电动伸缩门（欧雷克斯豪华型Ⅰ）”、专利号为ZL200930005896.2的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故谢植亮享有的外观设计专利权应受法律保护。专利权人谢植亮以独占许可的方式许可华捷盛公司实施本案专利，故华捷盛公司有权单独以自己的名义对侵犯涉案外观设计专利权的行为提起诉讼。
关于被诉侵权产品是否构成侵权的问题。首先，被诉侵权产品与本案专利产品均为电动伸缩门，属于同类产品，可以进行相似性比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。华捷盛公司的专利由主视图、后视图、左视图、右视图、立体图以及两幅使用状态参考图构成，但由于华捷盛公司未能提供被诉侵权产品的实物进行比对，而其提供的被诉侵权产品的照片亦仅能反映出被诉侵权产品从侧面观察的使用状态，未能全面清晰地公开被诉侵权产品的外观，无法将其与涉案专利图片的各视图进行比对。故华捷盛公司仅以被诉侵权产品的使用状态图主张被诉侵权产品构成侵权的依据不足，原审法院不予支持。其次，即使从使用状态参考图的角度将被诉侵权产品与涉案专利视图进行比较，两者也存在以下区别：1.门框机头不同，华捷盛公司专利门框机头设有正方形显示屏，且显示屏下方有V形装饰，而被诉侵权设计门框机头的显示屏下方为一个外向呈齿轮状的圆形及其周边环绕类似老鹰翅膀状图案的组合图形；2.华捷盛公司专利在门框机头与第一列排栅之间没有独立的门框设计，而被诉侵权产品有独立门框设计；3.门框机头和主立柱上端的门头不同，华捷盛公司专利的门头单元由一层结构的弧形顶板、前部的两个向上穿过顶板的椎体构成，被诉侵权设计的门头单元由上下三层、厚度渐变的弧形顶板、前部有两个圆球状支撑体的整体结构组成；4.排栅中的立柱样式不同，两者排栅中的立柱整体形状虽然均类似罗马立柱，但华捷盛公司专利的立柱表面为圆弧形且密布竖向条纹槽，被诉侵权设计分为三个圆弧形表面，没有竖向条纹槽；5.排栅前部的V形装饰条不同，华捷盛公司专利的V形装饰条表面平整，而被诉侵权设计的V形装饰条中间呈内凹弧度。由于上述区别点所示设计特征部位都位于伸缩门使用时可见位置，且门框机头、门头单元立柱以及V形装饰条等均处于瞩目位置，两者的不同点使得两者具有不同的整体视觉效果，故即使从使用状态参考图的角度比对，被诉侵权产品的设计与华捷盛公司专利设计既不相同也不相近似。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，华捷盛公司指控金鸿星公司制造、销售被诉侵权产品，其对该事实负有举证证明责任。华捷盛公司主张被诉侵权产品上标有“金鸿星”的拼音、中文字样及金鸿星公司的标识，但仅从华捷盛公司提交的照片上未能清晰辨认出被诉侵权产品显示的字样，且即使被诉侵权产品上显示有“金鸿星”字样，该字样属于企业字号或名称简写，其与金鸿星公司不具有唯一对应性。在华捷盛公司未提交其他证据佐证的情况下，仅凭上述内容不足以证实被诉侵权产品由金鸿星公司制造、销售。因此，从本案现有证据看，华捷盛公司提供的证据不足以证明金鸿星公司构成侵权，在华捷盛公司未能提供充分的证据证明金鸿星公司构成侵权的情形下，华捷盛公司诉请金鸿星公司停止侵权、赔偿损失等缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回华捷盛公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由华捷盛公司负担。
华捷盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审违反法定程序。本案原审法院未对被诉侵权产品实物进行实物亲笔对的情况下作出判决，必然得出错误的结论。（二）原审认定事实错误。错误之一是本案侵权实物客观存在，原审法院却认为华捷盛公司未提供被诉侵权产品的实物予以比对；错误之二是被诉侵权产品上有被告的“金鸿星”商标，原审法院却以其与金鸿星公司没有唯一对应性判定不足以证明被诉侵权产品是金鸿星门业制造、销售的。金鸿星公司实施了侵权行为，应承担侵权责任。请求二审法院：1.撤销原判；2.判令金鸿星公司立即停止侵权行为；3.判令金鸿星公司赔偿华捷盛公司经济损失及制止侵权的合理开支共10万元，4.判令金鸿星公司承担一、二审诉讼费用。
金鸿星公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
为支持其诉讼主张，华捷盛公司在二审中提交以下两份证据：证据1为被诉侵权产品驱动部照片一张，证据2为第5018467商标注册信息，以上证据用以证明被诉侵权产品是金鸿星公司生产。金鸿星公司质证不确认证据1的真实性，确认证据2的真实性，确认商标申请人金国建为公司业务经理，但认为该商标申请人并非金鸿星公司，且证据1、2所示商标并不相同，即使证据1真实，也不能据证据2得出证据1中所示产品，进而得出本案被诉侵权产品是金鸿星公司制造的结论。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
华捷盛公司在二审中确认被诉侵权产品上的金鸿星商标其应该使用过，其制造过类似的商品；被诉侵权产品是多年前的产品，早就没有生产了。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉人的上诉意见，本案二审争议的焦点是：1.本案证据可否证明被诉侵权产品是金鸿星公司制造、销售；2.被诉侵权设计与本案专利外观设计是否相近似；3.金鸿星公司应否承担侵权责任。
关于本案证据可否证明被诉侵权产品是金鸿星公司制造、销售的问题。本院认为，谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”华捷盛公司提出金鸿星公司制造、销售被诉侵权产品的上诉理由，其依据为被诉侵权产品上使用了金鸿星公司的商标。其在一审中提交的被诉侵权产品照片未能清晰辨认出被诉侵权产品显示的商标，从其二审中补充提交的证据1看，该证据系华捷盛公司在2015年自行用手机拍摄而来，相应照片与华捷盛公司在一审中提交的被诉侵权产品驱动部照片相似，均显示了一个十字心外向呈齿轮状的圆形图形标志，但没有证据证明该商标属于金鸿星公司所有或是金鸿星公司享有独占使用权的商标。华捷盛公司二审补充提交的证据2所示“金鸿星”商标为文字图形组合商标，申请人并非金鸿星公司，商标图样与证据1显示的图形标志差异明显，并非相同商标。华捷盛公司提交的证据可以证明被诉侵权产品上使用了与金鸿星公司职员申请的组合商标图形近似的商标，但是公司职员的商标不等于公司的商标。华捷盛公司提交的证据不足以证明被诉侵权产品上的商标系金鸿星公司使用而来，不足以证实被诉侵权产品系金鸿星公司制造、销售。华捷盛公司提出被诉侵权产品系金鸿星公司制造、销售的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于被诉侵权设计与本案专利外观设计是否相近似的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、立体图和两幅使用状态参考图表示，简要说明写明：仰视图在正常状态及使用状态下均不可见，俯视图在正常状态下不可见，省略仰视图、俯视图。本案专利主要包括驱动部、门排系统、门排主立柱；驱动部和门排主立柱的上端具有门头，下部具有踢脚；门排系统上具有门排加强系统，门排加强系统的中心导向柱的下端以及踢脚的下端具有滚轮。所述驱动部的形状近似长方柱，与门排运动方向垂直的前表面上具有正方形和“V”字形的图案；所述门排系统由具有尖锥形顶部的扁平长条柱体单元组成，所述扁平长条柱体单元的上部和下部各由伸缩网连接；所述门排主立柱近似矩形框，两侧外面具有类似罗马柱的垂直条纹；所述门排加强系统呈“V”字形状，该“V”字的两个上端连接在门排主立柱的上部，下端滑动连接在中心导向柱上；所述驱动部和门排主立柱上部的门头单元由弧形的顶板、前部的两个向上穿过顶板的锥体构成；踢脚呈“人”字形，其与门排运动方向垂直的一面为曲面。华捷盛公司没有提供本案的被诉侵权产品实物，仅提供了被诉侵权产品的存放地点，未申请对被诉侵权产品采取保全措施，应承担相应的法律后果。华捷盛公司仅提供了被诉侵权产品的部分照片，其提供的被诉侵权产品照片仅反映被诉侵权产品部分视图，未能全面清晰地反映被诉侵权产品的整体外观，不能将其与专利图片的相应视图进行全面比对。即使将二者相应视图呈现的产品外观进行比较，两者仍存在以下区别：1.驱动部设计不同，本案专利驱动部为一长方柱，门头下设有正方形显示屏，显示屏下方与门排运动方向垂直的前表面上具有正方形和“V”字形的图案；被诉侵权产品驱动部为两个大立柱中间连接机箱，机箱上部为显示屏，显示屏下方为一个十字心外向呈齿轮状的圆形图形下承以类似老鹰翅膀状的图案；2.本案专利在驱动部与门排之间没有独立的门框设计，被诉侵权产品有独立门框设计；3.驱动部和门排主立柱上部的门头不同，本案专利的门头单元由单层弧形顶板、前部的两个向上穿过顶板的椎体构成，被诉侵权设计的门头单元由上下三层弧形顶板、前部的两个圆球状的支撑体构成；4.门排主立柱外观不同，本案专利门排主立柱两侧外面具有类似罗马柱的垂直条纹，被诉侵权设计分为三个圆弧形表面，没有竖向条纹槽；5.门排加强系统的V形装饰条不同，本案专利的V形装饰条表面平整，被诉侵权设计的V形装饰条中间呈内凹弧度。前述区别点所示设计特征部位都位于伸缩门使用时可见位置，且驱动部、门头单元、门排主立柱、门排加强系统的V形装饰条等均位于伸缩门的显著位置，两者的区别点使得两者具有不同的视觉形象。因此，即使从二者的局部视图比对，被诉侵权产品外观设计与本案专利外观设计也不相同不相近似。因此，华捷盛公司提交的证据不能得出被诉侵权产品落入本案外观设计专利权保护范围的结论。华捷盛公司提出被诉侵权产品侵害其本案专利权的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于金鸿星公司应否承担侵权责任的问题。侵权责任以存在侵权行为为前提。鉴于华捷盛公司在本案中提交的证据不能证明被诉产品系金鸿星公司制造、销售，即不能证明金鸿星公司实施了被诉侵权行为，且被诉侵权产品外观设计与本案授权外观设计不相同也不相近似，未侵害华捷盛公司本案专利权，华捷盛公司上诉提出金鸿星公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。北京华捷盛机电设备有限公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由北京华捷盛机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
审 判 员 邓燕辉
代理审判员 肖海棠
二〇一六年五月四日
法官 助理 李婵娟
书 记 员 郭少妍