贵州省玉屏侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0622刑初87号
公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。
被告人王燕，曾用名王晓燕，女，1974年1月18日出生于贵州省贵阳市，汉族，大专文化，无业，住贵阳市云岩区。因犯背信运用受托财产罪，于2008年9月12日被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，于2015年2月26日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年5月1日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，同年5月18日被该局逮捕。现羁押于万山区看守所。
辩护人杨再兴，贵州黔东律师事务所律师。
贵州省玉屏侗族自治县人民检察院以玉检公诉刑诉(2017)68号起诉书指控被告人王燕犯盗窃罪，于2017年9月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序进行审理，于2017年10月10日公开开庭审理了本案。玉屏侗族自治县人民检察院指派检察员姚云出庭支持公诉，被告人王燕及其辩护人杨再兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年11月12日下午，张某1（已另案处理）邀约被告人王燕到贵阳市白云区都拉营被害人田某的回收店内，张某1与被害人田某洽谈销售一批铁路废旧钢轨事宜，并约定于2016年11月15日在龙里县面谈。同年11月15日11时许，被害人田某在龙里县火车站见到张某1和被告人王燕，张某1身穿铁路工作服，张某1和被告人王燕手里各拿一台对讲机。随后，张某1与被告人王燕将被害人田某带到龙里县的一条铁路边，查看大量废旧钢轨。张某1联系谎称是铁路部门主任的姜沪习（已另案处理）与被害人田某面谈。姜某与被害人田某经商谈后以人民币1000元/吨的价格成交（以下币种均为人民币），两人签署一份协议书。姜某以亮资为由，要求被害人田某在农商银行办理一张存折和银行卡，同时向卡里存入20万元的实力资金。被害人田某用其妻子张某3的身份证办了一张贵阳农商银行的存折和银行卡，并于同年11月16日在龙里县的一家茶楼里将银行卡交给姜某，姜某从被害人田某处套取了银行卡的密码。被害人田某的银行卡被调换后，姜某为取得被害人田某的信任，当面将已调换的其他卡折断并烧毁。被害人田某回到贵阳市后，按照姜某的要求用存折在柜台上存入10万元，次日上午10时左右被害人田某又用存折存入10万元，两次共计存入20万元。之后被害人田某电话告知姜某已存入20万元。姜某得知钱已到账后，把银行卡拿给姚某（已另案处理）到贵阳市的几家农商银行将20万元全部取出。之后，被告人王燕分得赃款5万元，姚某分得2万元，剩下的13万元归姜某、张某1共同所有。
公诉机关认为，被告人王燕以非法占有为目的，与姜某、张某1、姚某采用秘密调换的方式窃取被害人的银行卡，套取密码后，将银行卡内的20万元盗走，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人王燕具有坦白、从犯、累犯、部分赃款被追回的量刑情节，建议对其在有期徒刑二年至三年内处罚，并处罚金。
经审理查明，2016年11月，姜某提出并与张某1商量，准备实施假借向他人出售铁路物资，骗取他人钱财的犯罪行为，张某1予以同意。姜某、张某1在商定好前述事项的情况下，由姜某购买了两套铁路职工使用的服装及肩章。之后，姜某邀约姚某，张某1则邀约被告人王燕共同实施犯罪活动。2016年11月的一天下午，张某1邀约被告人王燕到被害人田某位于贵阳市白云区都拉营的回收店内，由张某1与被害人田某洽谈销售一批铁路废旧钢轨事宜，双方并约定于2016年11月15日在龙里县具体面谈。同年11月15日，姜某、张某1、姚某乘坐被告人王燕驾驶的车辆先赶往龙里县。被害人田某则于同日按约赶往龙里县火车站与张某1和被告人王燕相见，当时张某1身穿铁路工作服，张某1和被告人王燕手里各拿一台对讲机。张某1与被告人王燕将被害人田某带到龙里县的一条铁路边，查看存放在铁路边的大量钢轨。之后，张某1联系谎称是铁路部门主任的姜某与被害人田某面谈。姜某与被害人田某经商谈后以1050元/吨的价格成交。姜某以亮资为由，要求被害人田某在农商银行办理一张存折和银行卡，同时向卡里存入20万元的实力资金。因被害人田某于15日仅办理银行卡不符合姜某的要求，便返回贵阳市。次日（2016年11月16日），被害人田某用其妻张某3的身份证办了同一账户下的一张贵阳农商银行的存折（存折账号为2059100001020102113312）和银行卡，于当日再次赶往龙里县，并在该县一家茶楼里将银行卡交给姜某查看（当时在场人为姜某、张某1、田某三人），姜某查看后将存折和卡放在茶桌上面，然后将被害人田某叫到房间外询问并套取了该银行卡的密码。双方在商谈过程中，姜某、张某1相互配合将被害人田某的前述银行卡秘密调换。之后，姜某为取得被害人田某的信任，当面将已调换的其他卡（即非田某原持有的银行卡）折断并烧毁。同日（2016年11月16日），姜某（冒用“成都铁路局都匀工务段”名义及使用假名“张鎏”）与被害人田某（使用其妻张某3的名义）按前述约定签订购买钢轨的协议一份。同日（2016年11月16日），被害人田某返回贵阳市后，按照姜某的要求用存折在柜台上存入10万元。次日（2016年11月17日）10时左右，被害人田某又在贵阳农商银行使用前述存折存入10万元（两次共计存入20万元），田某随后电话告知姜某已存入20万元。姜某得知钱已到帐后，立即（2016年11月17日）把银行卡拿给姚某，让其到贵阳的几家农商银行将20万元全部取出（其中使用银行卡在存储点取款19.6万元，另用银行卡在ATM机上取款0.4万元）。之后，被告人王燕分得赃款5万元，姚某分得2万元，剩下的13万元归姜某和张某1共同所有。2016年11月28日，张某1拿了10万元，让其女王某存入此前用王某的身份证为姜某办理的银行卡内。
姜某、张某1于2016年12月4日被抓获归案。2016年12月7日，张某1之女王丹将此前张某1让其存入银行的27万元退缴到玉屏侗族自治县公安局刑事侦察大队。该队于2017年1月9日将其中10万元发还被害人田某，其中17万元发还另案被害人张某2。之后，被告人王燕于2017年5月1日被抓获归案。2017年10月10日，被告人王燕主动退赔了被害人田某的5万元，到得田某的谅解。被告人王燕曾因犯背信运用受托财产罪，于2008年9月12日被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金五万元，于2015年2月26日刑满释放。
上述事实，被告人王燕在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证的书证接受证据材料清单、协议书、交易清单、发还清单、扣押决定书、扣押物品文件清单、人员基本信息、犯罪嫌疑人归案情况说明、常住人口登记卡、证明、收条、谅解书、民事调解书、刑事判决书、释放证明书，证人（暨某被告人）姜某、张某1、姚某与王某的证言，被害人田某陈述，被告人王燕供述，公安机关组织田某、张某1、姚某进行的辨认笔录等证据证明。
就被告人王燕提出其不知道张某1等人如何换卡的辩解，经查属实，本院予以确认采信。就辩护人提被告人王燕家庭情况困难的辩解，经查属实，本院予以采信。
本院认为，被告人王燕与姜某、张某1、姚某共同以非法占有为目的，以虚假出售铁路物资为手段，在实施犯罪过程中，由姜某、张某1相互配合秘密调换被害人银行卡，由姚某取出被害人银行卡内人民币的犯罪行为，其外在形式虽然具有诈骗性质，但四人取得他人银行卡的方式属在财产所有人不知晓的情况下，以秘密方法调换，非财产所有人主动、自愿将财物交给被告人，属秘密盗取他人财物的性质，侵犯了他人的财产所有权。被告人王燕的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，同时根据该法第一百九十六条第三款关于“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”的规定，构成盗窃罪。根据《贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院关于盗窃犯罪数额认定标准的规定》关于“盗窃公私财物‘数额巨大’的起点为人民币三万元”的规定，被告人王燕与他人共同犯罪所得20万元，属数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人王燕犯盗窃罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
被告人王燕在犯罪过程中，实施了部分犯罪行为，与他人具有共同的犯罪故意，属共同犯罪，起次要作用，属从犯，应依法从轻、减轻处罚或者免除处罚，本院决定对其减轻处罚。被告人王燕在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，且在庭审在自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人王燕主动退赔了个人所得的全部赃款并取得被害人谅解，以及同案人张某1的近亲属退还了部分赃款，可酌情对被告人王燕从轻处罚。被告人王燕曾因犯背信运用受托财产罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年之内，再犯可判有期徒刑之罪，属累犯，应依法从重处罚。综上，公诉机关提出对被告人王燕在有期徒刑二年至三年内处罚，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。就辩护人提出被告人王燕具有坦白、从犯、全额退赃并取得谅解等量刑情节，可酌情或依法从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人王燕系累犯，且参与共同犯罪的金额达20万元，同时公诉机关已就被告人王燕所具有的各种量刑情节予以了充分考虑，故辩护人提出对被告人王燕在二年以下一年以上进行处罚的辩护意见，本院仅采纳在二年本数处罚的意见。另因被告人王燕已全部退赔个人所得赃款，且本院在判处（另案被告人）姜某、张某1、姚某犯盗窃罪一案中，已就本案所涉赃款判令继续追缴，故就被害人田某未被追回的其余经济损失五万元，在本案中不再进行判处。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条第一款和第二款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人王燕犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月1日起至2019年4月30日止。罚金限判决生效后三十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴代华
人民陪审员 杨 锋
人民陪审员 姚源妃
二〇一七年十月十日
书 记 员 吴小林