贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第01191号
上诉人（原审原告）郭勇。
特别授权委托代理人杨文胜，贵州祥紫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号。
法定代表人刘锦云，该公司董事长。
特别授权委托代理人张春华，拓新律师事务所律师。
上诉人郭勇因与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称“渝万公司”）劳动争议一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院作出的（2015）黔六特民重字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告郭勇原本跑个体运输，后因货源缺乏，经自己的亲戚，案外人江XX雇用，到江XX组建的临时车队当货车驾驶员，约定每月工资为3500元。江XX组建的临时车队的车辆分属不同的个体车主。2011年12月2日，被告渝万公司与六枝特区人民政府签订《框架协议》（2012年6月30日，被告与六枝特区汇通路桥投资有限公司正式签订《六枝特区平寨镇兴隆村周家小屯土地整治及开发工程BT项目合同协议书》），承包六枝特区平寨镇兴隆村周家小屯土地整治与开发工程。2012年3月，被告将该工程部分土石方外运工作承揽给江XX，由江XX组建的临时车队完成该工地开挖出的土石方的外运工作。原告负责驾驶贵B813**号货车（车主为付XX。此前原告也驾驶过其他车主的车辆）运输土石方，按规定的时间及土石方开挖进度上下班，由江XX发放相应报酬。被告渝万公司未与原告签订书面劳动合同，建立劳动关系。2012年8月22日19时22分许，原告在被告施工工地，被王全卫驾驶的车辆碾压受伤。原告治疗期间，分别于2012年12月5日、2013年7月25日、2014年6月9日到六枝特区劳动监察大队咨询工伤认定相关事宜，因未提供与被告存在劳动关系相关材料，该大队未受理原告工伤认定申请。2014年6月20日，原告向六枝特区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告之间存在事实劳动关系，该委于8月10日作出裁定，驳回原告的仲裁请求。
一审法院经审理认为，原告郭勇受江XX所雇，到其临时组建的车队当货车驾驶员，相应报酬由江XX支付，江XX与郭勇之间属于雇佣关系。江XX组建的临时车队承揽被告工地土石方外运工作，不包括土石方开挖及装载，不涉及江XX及其车队是否具有建设工程施工资质的问题，所涉及的仅仅是道路交通运输方面的法律法规等规范。因此，被告渝万公司将工地土石方外运工作承揽给江XX组建的临时车队，不违反法律法规的强制性规定。原告没有证据证明其与被告之间存在劳动关系或事实劳动关系，因此，对其诉请，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：原告郭勇与被告重庆市渝万建设集团有限公司不存在事实劳动关系。案件受理费5元（原告已预交），由原告郭勇负担。
一审宣判后，原告郭勇不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、依法撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院作出的（2015）黔六特民重字第19号民事判决，依法确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定江XX组建的临时车队承揽被告工地土石方外运工作，不包括土石方开挖及装载，进而认定该案不涉及是否具有建设工程施工资质问题。上诉人认为，一审法院将土石方外运及土石方开挖及装载人为割裂开来，土石方开挖、装载及运输是土地整治过程的一个环节，相互依存，具有时间上的延续性，缺一不可，分开不符合事实逻辑。同时，一审法院认定上诉人按规定的时间及土石方开挖进度上下班，很显然，上下班的时间与开挖进度是由被上诉人统一规划与安排的，上诉人与被上诉人存在管理与被管理的关系。尽管上诉人报酬是由案外人江XX代发，但江XX作为自然人并不具有用工主体资格，且江XX所代发的报酬是来源于被上诉人，其在中间仅起桥梁作用，并不能改变上诉人从被上诉人领取报酬的事实。依据被上诉人与六枝特区人民政府签订的《框架协议》明确约定，被上诉人不能转包或分包，正是由于有此约定，被上诉人与江XX未能签订合同，而江XX组建的临时车队也未能办理工商登记，导致临时车队不具备用工主体资格，据此，依据法律法规规定，用工主体责任应当由被上诉人承担。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定被上诉人与案外人江XX系加工承揽关系，法律关系认定错误。上诉人认为，被上诉人作为专业的建设公司，业务具有相当的专业性，其将业务发包出去，应当适用建筑法规，承包主体必须具备相应资质，否则应当适用劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。综上所述，上诉人依照被上诉人的时间要求上下班，按时领取工资，其提供的劳动作为被上诉人业务组成部分，应当认定成立事实劳动关系，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人渝万公司提交答辩状认为：一、一审法院认定事实清楚。本案经过一审、二审、发回重审等多次开庭，当事人各方提交的证据经过法庭上举证、质证均已在卷，证据确实、客观、充分地证明被答辩人是个人雇佣的一个临时货车驾驶员，与车主付XX形成雇佣关系（但其受到的人身损害已在侵权人明确的情况下在机动车交通事故责任纠纷中得到彻底解决，判决确定的赔偿义务人的赔偿义务已履行完毕）。与答辩人没有丝毫用工关系，更不可能存在如答辩人所说的事实劳动关系。江XX、付XX等人组成临时车队实质上是一群个体运输户抱团去承揽答辩人开挖出来等待清运的土石方运输行为，与答辩人没有管理与被管理的关系。本案中生产资料或生产工具由个体业主提供，被答辩人有货车驾照的资质去帮个体业主开车，雇员的劳务费由所驾车辆的营运收入中支配合情合理，公平等价、有偿，但答辩人只与临时车队的牵头人江XX、江X国等人算账（这在公司的情况说明中已详细陈述）计算方量结账。与被答辩人不发生任何用工、工资、劳动规章和纪律等方面管理关系。就连被答辩人所列举的几份证言的发表人都不在临时车队中开车了，显然被答辩人不能举出其与企业存在事实劳动关系的证据。工程土石方的外运涉及工程所在地的敏感地企关系尤其是弃土场的问题转交由社会车辆来承揽让利于这些车主有利于解决这些棘手矛盾，此为其一；其二，本案是一个确认之诉，需要由被答辩人来举证证明该法律关系的存在，可三次庭审被答辩人均无一份有价值的证实劳动权利义务关系存在的证据。相反，答辩人通过列举劳资档案材料均查无此人，被答辩人及其在六枝特区仲裁委提供的证人均陈述有考勤、有工资发放情形，但并无证据证实。很显然本案不存在劳动上的管理与被管理、劳动纪律、劳动时间等劳动法上的特点，相反却有劳务者提供劳务的明显特征；其三，本案中不存在江XX代发工资的情形，土石方运输、弃土问题转由江XX等二、三十名个体车主承揽外运至周边弃土场也不存在违反法律、法规的强制性规定，更不存在分包、转包的问题。二、一审法院适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关“谁主张谁举证”的要求，由于被答辩人不能举证证明其是答辩人的劳动者，也没有任何一份直接、有价值的证据证明被答辩人给其招录用工的事实、发放过工资、接受公司安排或指示工作内容、接受公司的考勤考绩、接受公司的劳动纪律和奖惩等实质内容，一审法院驳回其诉讼请求适用法律正确。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系。
本案中，上诉人运输土石方这一劳动虽属于被上诉人所承包工程的组成部分，但上诉人陈述系案外人江XX叫其到江XX组建的临时车队运输土石方，报酬由江XX发放。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，上诉人无证据证实其受被上诉人劳动规章制度的约束，接受被上诉人的劳动管理，并领取了被上诉人发放的劳动报酬，因此上诉人与被上诉人之间不具备事实劳动关系的法律特征。案外人江XX组建的临时车队承揽的仅是被上诉人所承包工程的土石方运输业务，而土石方运输业务并不属于《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”中关于“建筑活动”的规定，因此江XX及其组建的临时车队承揽土石方外运业务并不需要具备相应的建筑工程施工资质，也即本案不适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定。综上，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郭勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 张景强
审判员 马功云
审判员 谭茶芬
二〇一五年十一月十日
书记员 刘章仙