浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瑞民初字第1988号
原告何世茂。
委托代理人（特别授权）郭庆安，浙江永上律师事务所律师。
被告浙江吉鸿建设有限公司。
法定代表人曾碎英。
委托代理人（特别授权）王学满、周礼明，瑞安市天平法律服务所法律工作者。
原告何世茂为与被告浙江吉鸿建设有限公司（以下简称吉鸿公司）劳动争议一案，于2015年6月30日向本院起诉。本院于同日受理后由审判员余海瑞依法适用简易程序于2015年8月26日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，故依法于同年9月21日转为普通程序并依法组成合议庭，于同年10月16日第二次公开开庭进行了审理。原告何世茂及其委托代理人郭庆安、被告吉鸿公司的委托代理人王学满（第二次未到庭）、周礼明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何世茂诉称：2015年1月17日，原告进入被告处从事搭架子工作，双方没有订立书面劳动合同，被告也没有依法为原告办理社会保险。原告每天上班8小时，每天工资250元。2015年1月24日上午10时许原告在被告工地工作时从高处坠落受伤，立即由工友送至瑞安市人民医院住院治疗15天，被诊断为右桡骨远端骨折、胸4、5、6椎体骨折、右侧肋骨骨折、左中指远节指间开放性脱位、两肺挫伤。因原、被告协商工伤赔偿问题未果，原告遂向瑞安劳动和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年5月8日作出工伤认定申请不予受理决定书。2015年5月14日，瑞安劳动争议仲裁委员会作出仲裁申请不予受理通知书。经温州东海司法鉴定所鉴定，原告伤势构成工伤八级伤残，并评定其误工期4个月，护理期75日、营养期75日。至今被告没有支付原告八级伤残的相关待遇。故何世茂诉请法院判令：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金、停工留薪期工资、护理费、营养费、鉴定费、后续医疗费、交通费等工伤待遇共计205101元；3、本案诉讼费用由被告承担。
庭审中，原告补充陈述：事实应该是被告将部分工程发包给包工头，然后包工头叫原告过来。包工头的名字原告不清楚，好像姓郑。被告已垫付部分医疗费，被告当庭出示的住院费用清单中包含住院伙食费270元，由法院酌情扣除。原告另外还向被告借支6000元，同意在本案中予以扣除。
原告何世茂在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据1、原告身份证1份，以证明原告主体资格。
证据2、公司注册登记资料1份，以证明被告主体资格。
证据3、住院病历1份、诊断证明书1份，以证明原告受伤接受治疗。
证据4、瑞安人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定书1份，以证明该社保局对原告申请的工伤认定不予受理。
证据5、瑞安劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书1份，以证明劳动仲裁委对原告申请的劳动仲裁不予受理的事实。
证据6、门诊收费票据14份、住院预缴款收据1份，以证明原告支出相应医疗费。
证据7、司法鉴定费用发票1份，以证明原告支付的费用。
证据8、司法鉴定书1份，以证明原告八级伤残及三期情况。
证据9、工伤认定调查表复印件1份、证人证言复印件2份，以证明原告系该公司的工人及受伤的事实。
证据10、本院依原告申请，准许证人王某甲出庭作证。证人王某甲在庭审中陈述：我和原告是一起干活的，做的是一样的工种，我曾给被告干过活。工资每天都不一定的，原告工资大概是250元一天。我是2015年1月份到被告处工作的，是带班的人叫去的，原告也是带班的人叫过去的，我们都不是建筑公司招聘的。工资是老板给的，老板是建筑公司的人，但工资是从带班的人那里领过来的。我之前出具的书面证人证言是属实的。
被告吉鸿公司辩称：1、本案系工伤案件，应先经劳动仲裁，且鉴定应由劳动能力鉴定委员会鉴定，现原告直接向法院起诉，程序不合法，请求法庭驳回原告的诉讼请求。2、原告在工地工作时受伤属实，但原告提起的赔偿项目及金额不符合法律规定，金额过高。
被告吉鸿公司在本院指定的举证期限内未向本院提供证据，但当庭提供了如下证据：
证据11、瑞安建设工程项目参加公司保险登记审核表复印件1份、员工参保记录单复印件1份、大地建筑施工人员团体保险单复印件1份、税收交款书（工伤保险费）复印件1份，以证明被告已经替原告投保。
本院出示如下证据：
证据12、郑雪飞、钟增宝谈话笔录1份，钢管脚手架施工协议书复印件1份。
经庭审质证，被告吉鸿公司对原告何世茂提供的证据1-10质证意见如下：1、证据1、2、3三性无异议。2、证据4、5真实性无异议，关联性有异议，不予受理的原因是原告不配合，导致劳动仲裁程序无法进行，而且原告有参加工伤医疗保险。3、证据6有异议，门诊费用只有969.23元，不是2000多元。4、证据7因为是司法鉴定才产生这么多金额，如果是劳动能力鉴定的话，只要300元，被告认为应当按300元计算。5、证据8真实性无异议，关联性有异议，因为本案属于工伤案件，应当由劳动能力鉴定委员会进行鉴定。6、证据9三性均有异议，书面证人证言的证人应当出庭作证。7、证据10可以证实原告及证人均不是被告员工，系由包工头所叫，工资也不是被告发放。对被告提供的证据11，原告认为，对于证据11中瑞安建设工程项目参加公司保险登记审核表复印件1份、员工参保记录单复印件1份，原告受伤时间为2015年1月，如果该部分的赔偿可以从社保领取，原告同意由被告协助原告办理，但一次性伤残补助金应按本人工资标准计算，对证据11中的大地建筑施工人员团体保险单、税收交款书（工伤保险费）真实性、合法性无异议，但跟本案不具关联性。对本院出示的证据12，原告对其形式真实性无异议，但原告不清楚被告与郑雪飞、钟增宝之间的内部协议约定。被告对证据12中的谈话笔录无异议，更能印证钢管脚手架施工协议的真实性。本院对上述证据认证如下：1、证据1-5、7、8、12经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予采信。2、证据6中的门诊收费收据原件经核实其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，本院予以采信，但证据6中编号为1539551560的门诊收费收据原告重复提供。另，证据6中的住院预缴款收据不能作为实际支出的医疗费予以计算。3、对于证据9、10，证据9中的证人王某甲的书面证言与证据10证人王某甲证言能相互印证，应予采信。证据9中的证人王某乙的书面证言、工伤认定调查表系复印件，真实性无法核实，故不予采信。4、证据11系复印件，真实性无法核实，不予采信。
经审理查明：被告吉鸿公司系瑞安市塘下镇凤士村返回地安置房的施工单位。2015年1月21日，被告吉鸿公司与郑雪飞、钟增宝签订钢管脚手架施工协议书一份，将该工程的所有外脚手架及需用钢管搭设的临时安全防护设施等以包工包料的形式进行综合单价承包。郑雪飞、钟增宝并不具备相应施工资质。原告何世茂受郑雪飞、钟增宝雇佣在该工地上从事搭架子工作。2015年1月24日，原告在搭架子时不慎从高处坠地受伤，随即被送往瑞安市人民医院住院治疗15天，并于同年2月8日出院。被告不仅垫付原告住院期间的医疗费（包含伙食费270元），还预支原告生活费6000元。原告在出院后还多次到瑞安市人民医院门诊治疗。原告于2015年5月8日向瑞安人力资源和社会保障局申请工伤认定；该局于同日向原告出具工伤认定申请不予受理决定书。原告于2015年5月14日向瑞安劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；该仲裁委于同日向原告出具不予受理通知书。2015年5月20日，原告委托温州东海司法鉴定所对其伤残等级及三期（误工期限、护理期限、营养期限）进行鉴定；该鉴定所于同年5月26日出具温东司鉴所（2015）临鉴字第637、637-1号鉴定意见书，评定原告伤势构成工伤八级伤残，误工期限拟为自受伤之日起至定残日前一天（2015年5月25日）止、护理期限拟为75日、营养期限拟为75日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间及择期拆除内固定材料期间的期限）。
本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，被告吉鸿公司作为合法的用工主体违反相关法律法规规定将钢管脚手架工程分包给不具备相应工程资质的郑雪飞、钟增宝，致使郑雪飞、钟增宝招用的原告在工作时受伤，故应由具备用工主体资格的被告吉鸿公司承担不具备用工主体资格的郑雪飞、钟增宝依法应承担的工伤保险责任。关于原告的工资问题，原告在该工地上工作未满一月，应由其举证证实其受伤前12个月的平均月缴费工资。现由于原告未能举证证实，应参照2014年度浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资42177元计算，其月均工资为3514.75元。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，本院对需由被告支付给原告的各项经济损失认定如下：1、一次性伤残补助金应为38662.25元（月平均工资3514.75元／月×11个月）。2、一次性工伤医疗补助金应为28217元（2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元÷12个月×7个月）。3、一次性伤残就业补助金应为28217元（2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元÷12个月×7个月）。4、停工留薪期工资。根据原告门诊、住院治疗情况及相关鉴定文书，酌定停工留薪期为122天，结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故原告的停工留薪期工资应为14097.52元（2014年度浙江省私营单位建筑业就业人员年平均工资42177元÷365天×122天）。5、交通费。根据其住院、门诊和鉴定情况，酌情予以支持500元。6、鉴定费。鉴定费1480元属必要性支出，应予支持。7、住院伙食补助费。被告受伤后住院治疗15天，依法应受偿住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以30元／天，并扣除被告已垫付的住院医疗费中包含的伙食费270元，故其诉请的住院伙食补助费应为180元（30元／天×15天-270元）。8、护理费。被告住院治疗期间及出院后一段时间内均需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，应按2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元计算，参考相应鉴定文书确定的护理期限，故其护理费应为9939.45元（48372元／年÷365天×75天）。9、医疗费。根据原告提供的相关医疗票据，原告总计支出医疗费1143.83元。10、营养费。工伤保险待遇中并无营养费项目，故不予支持。11、后续治疗费。原告此后尚需行内固定拆除，根据相应医疗诊断证明书，本院对原告主张的后续治疗费5000元予以支持。12、休息一个月工资。对于原告主张的其在内固定拆除后尚需休息一个月，被告应支付其6250元的请求，本院认为，原告的停工留薪期已由相应的鉴定文书予以确定，原告再主张术后休息时间的工资并无法律依据，故不予支持。综上，原告各项经济损失共计为127437.05元，扣除被告已预支的生活费6000元，被告吉鸿公司尚需赔偿原告121437.05元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第七十九条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，判决如下：
一、被告浙江吉鸿建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何世茂一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等经济损失共计121437.05元。款交本院转付。
二、驳回原告何世茂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，予以免收。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院。逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 长 余海瑞
人民陪审员 刘海彬
人民陪审员 陈义阔
二〇一五年十一月二十三日
代书 记员 蔡月琴