咸阳市渭城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）渭刑初字第00257号
公诉机关渭城区人民检察院。
被告人贠某某，小名黑牛，男，1971年6月24日出生，汉族，小学文化程度。2010年1月28日因犯盗窃罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金（人民币）10000元（已缴清）。2011年3月22日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，2011年4月21日被逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。
辩护人程涛，陕西渭阳律师事务所律师。
被告人贠某，男，1991年8月15日出生，汉族，初中文化程度。2011年3月22日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，2011年4月21日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。。
渭城区人民检察院以咸渭检刑诉字（2010）第171号起诉书指控被告人贠某某、贠某犯盗掘古文化遗址罪，于2011年6月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2011年7月15日公开开庭审理了本案。渭城区人民检察院代理检察员刘明琛出庭支持公诉，被告人贠某某、辩护人程涛、被告人贠某到庭参加诉讼。现已审理终结。
渭城区人民检察院指控，2011年3月21日晚，被告人贠某某、贠某伙同杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁、白某某（均另案处理）等七人，携带三把铁锨，一把铁钎，在周陵镇杨过村附近一麦田里盗挖瓦当时被抓获。
经咸阳市文物局司法文物鉴定组鉴定，所盗掘古文化遗址为汉代古墓葬建筑遗址，具有较重要的历史、文化价值。
公诉机关以被告人供述、证人证言、书证、现场勘查笔录、鉴定结论等证据，认定被告人贠某某、贠某违反国家文物保护管理法规，盗掘古文化遗址，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任。被告人贠某某系缓刑考验期间犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。诉请本院依法判处。
被告人贠某某在开庭审理中对起诉书认定的盗掘古文化遗址的基本事实不持异议，表示认罪，请法庭酌情对其从轻处罚。
辩护人程涛的意见是，1、对咸阳市渭城区人民检察院咸渭检刑诉字（2011）第171号起诉书指控被告人贠某某犯古文化遗址罪的主要犯罪事实和罪名不持异议。2、在犯罪的预谋和准备阶段，被告人贠某某不知情，未参与；在犯罪实施阶段，被告人贠某某在杨某丙的再三催叫之下跟着到了盗掘现场，从这两点可以看出，被告人贠某某仅是参与人，在共同犯罪中显然处于从属地位，起辅助作用，属于从犯。3、被告人贠某某参与的这起盗掘古文化遗址犯罪，未对文物造成实际损害，社会危害性较小。4、被告人贠某某在法庭审理中主动认罪，诚恳表示悔改，认罪态度好，应当考虑从轻处罚。5、被告人贠某某前罪从2009年9月24日羁押至2010年1月24日，请法院在决定具体执行时间时予以扣除。综上，建议法庭对被告人贠某某从轻处罚。
被告人贠某在开庭审理中对起诉书认定的盗掘古文化遗址的基本事实不持异议，表示认罪，请法庭酌情对其从轻处罚。
经审理查明，2011年3月21日晚，被告人贠某某、贠某与杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁、白某某等七人，携带三把铁锨，一把铁钎，来到咸阳市渭城区周陵镇杨过村附近即王某甲家的麦田里盗挖瓦当，由白某某负责望风看人，被告人贠某某、贠某和杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁六人轮流盗挖，在咸阳市渭城区周陵镇杨过村王某甲家的麦田里挖了三个竖穴长方形土坑，规格分别为1.1×3.2米，深度约2.2米；1.9×1.4米，深度约1.05米；2.8×1.3米，深度约2米；其中2.8×1.3米此坑还向前内挖1米左右。被告人贠某某、贠某与杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁、白某某等七人正在盗挖的过程中，公安民警接到报案后赶到盗掘现场，将被告人贠某和犯罪嫌疑人杨某甲现场抓获，被告人贠某某等五人逃离了现场。次日，咸阳市公安局渭城分局刑事侦查大队化工中队民警根据线索，在咸阳市渭城区人民法院门口将被告人贠某某抓获归案。
2011年3月25日，咸阳市司法文物鉴定组咸文物鉴字（2011）6号司法文物鉴定书的鉴定结论为：1、被盗掘现场属尚未公布保护级别的古墓葬区域。2、被盗掘现场为汉代古墓建筑遗址。3、次区域的建筑遗址具有较重要的历史、文化价值。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭进行质证的下列证据证实：
一、被告人供述：
1、被告人贠某某供述，2011年3月21日晚上8点左右，杨某丙给他打电话让他当晚去挖掘瓦当，他同意后，他和杨某丁、杨某乙、杨某丙、杨某甲、贠某和一个他不认识的陶家村的人（白某某）共七人携带三把铁锨、一把铁钎，从杨某乙家出发，来到咸阳市渭城区周陵镇杨过村一块麦田里，由陶家村的那个人（白某某）在外边望风看人，其余六人两人一组轮换着用铁锨挖，挖了两个大坑，一个小坑，挖了一个多小时后，他们发现路边停了两辆汽车，他们便将工具扔到麦田里逃离盗掘现场。第二天上午，在咸阳市渭城区人民法院门口，他被公安民警抓获归案。
2、被告人贠某供述，贠某某是他叔父。2011年3月21日18时许，贠某某给他打电话叫他晚上去弄个事，他同意后，贠某某让他去杨某乙家等人。他在杨某乙家等了十几分钟，来了六个人，有人手持铁锨，还有一个人手中拿了一把铁钎。当晚21时许，他跟着贠某某、杨某丁、杨某乙、杨某丙、杨某甲和一个他不认识的人（白某某）来到一块麦田里开始挖掘，他不认识的那个人（白某某）在外边给他们望风看人，其余六人两人一组轮换着挖，大约到了24时许，有人说路边停了两辆汽车，他们就将工具扔到地里往外跑，在逃跑的过程中，他被公安人员抓获。
二、证人证言：
1、证人杨某甲证言，证明2011年3月21日晚，他和杨某乙、黑牛、杨某丙、杨某丁、贠某、白某某七人在杨过村村南一麦田里盗挖瓦当时，发现南边路上来了两辆汽车，他们感觉是公安人员，于是，就向外跑，他看见杨某丙他们到土豪里跳，他也跟着跳了下去，跳下去后他什么也不知道了，后来公安人员把他送到了医院。
2证人王某甲证言，2011年3月21日晚，他发现有七、八个人在他家的麦田里盗挖东西，便拨打了“110”报警电话。
3、王某乙证言，证明2011年3月以来，他家的麦田里经常有人挖坑，他将盗掘的坑填平后，到派出所报案，公安人员了解情况后让他儿子王某甲在地里守候。2011年3月21日晚，他儿子王某甲发现又有人在他家的麦田里盗挖东西，便回家报警。
4、王某丙的证言，证明2011年3月21日晚，在他村村民王某甲家的麦田里，有一伙人在盗挖东西，公安民警赶到后现场抓住一个，还有另一个人在逃跑过程中掉在王某甲家承包地里南边的土豪里。
三、书证：
1、被告人贠某某、贠某的户籍证明，证明被告人贠某某、贠某均系成年人，具有完全刑事责任能力。
2、咸阳市公安局渭城分局咸公（渭）勘（2011）K610404109992011030004号现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片，证明盗掘现场位于咸阳市渭城区渭城镇杨过村南侧王某甲家田地里。
3、咸阳市渭城区人民法院（2010）渭刑初字第00080号刑事判决书，证明被告人贠某某2010年1月28日因犯盗窃罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金（人民币）10000元（已缴清）。
4、鉴定结论：
咸阳市司法文物鉴定组咸文物鉴字（2011）6号司法文物鉴定书，证明破坏地点位于咸阳市渭城区渭城镇杨过村村南1公里处，在其东南约150米处有2个无名冢，东北约600米处有三个无名冢，西北月200米处有1个无名冢。所盗掘现场为手工挖成的3个三个竖穴长方形土坑，规格分别为1.1×3.2米，深度约2.2米；1.9×1.4米，深度约1.05米；2.8×1.3米，深度约2米；其中2.8×1.3米此坑还向前内挖1米左右。
该司法文物鉴定书认定盗掘现场属尚未公布保护级别的古墓葬区域，为汉代古墓建筑遗址，次区域的建筑遗址具有较重要的历史、文化价值。
以上证据，来源合法，客观证实，能够证明起诉书认定的被告人贠某某、贠某伙同杨某丙等七人2011年3月21日晚在咸阳市渭城区周陵镇杨过村王某甲家的麦田里盗掘古文化遗址的事实，足以认定。
本院认为，被告人贠某某、贠某以非法占有为目的，伙同他人非法在具有较重要的历史、文化价值的汉代古墓建筑遗址上盗掘瓦当，侵犯了国家对古文化遗址的管理制度，构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控被告人贠某某、贠某盗掘古文化遗址的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人贠某某、贠某盗掘古文化遗址，情节较轻。被告人贠某某在缓刑考验期内又犯盗掘古文化遗址罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人贠某某、贠某归案后能够供述其伙同他人盗掘古文化遗址的犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人贠某系初次犯罪，归案后动员家属代交罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚，依法可以适用缓刑。辩护人关于被告人贠某某系从犯一节，经查，被告人贠某某、贠某的供述及证人杨某甲的证言，均能够证明被告人贠某某、贠某在盗掘古文化遗址的过程中除犯罪嫌疑人白某某负责望风看人，其他六人轮流实施挖掘，至于被告人贠某某没有参与犯罪预谋，并不影响对被告人贠某某、贠某系实施犯即主犯的的认定，故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。根据被告人贠某某、贠某的犯罪事实、情节及其社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人贠某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金（人民币）5000元；撤销前罪缓刑，执行有期徒刑二年六个月，并处罚金（人民币）10000元（已缴清），决定执行有期徒刑二年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前罪2009年9月25日至2010年1月29日的羁押期127天，刑期即自2011年3月22日起至2013年9月16日止），罚金15000元（已缴清10000元，余额5000元限判决生效后三十日内缴清）。
二、被告人贠某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金（人民币）5000元（已缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张育合
人民陪审员 李慧珍
人民陪审员 王淑娟
二〇一一年八月五日
书 记 员 王 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。