长春市宽城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0103刑初680号
公诉机关长春市宽城区人民检察院。
被告人张某，专科文化，户籍所在地吉林省长春市朝阳区，现住址同上。因涉嫌非法经营，于2016年11月30日被长春市公安局取保候审；因犯非法经营罪，于2016年11月23日被我院决定取保候审；于2017年12月5日被我院逮捕，羁押于长春市第一看守所；2018年5月7日被我院决定取保候审。
辩护人孙鹤，吉林铭靖成律师事务所律师。
长春市宽城区人民检察院以长宽检刑检刑诉（2017）630号起诉书，长宽检刑检刑追诉（2018）1号追加起诉决定书指控被告人张某犯非法经营罪向本院提起公诉，本院审查受理后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，长春市宽城区人民检察院指派代理检察员张晓为出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人孙鹤到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年3月至2016�4月期间，被告人张某在未依法取得药品经营许可证的情况下，以长春市宽城区珠江路463号长财证券公司一楼库房作为经营场所，以长江路开发区孵化基地作为储存场所，违反法律规定，挂靠租用吉林鸿力药品有限公司的药品经营许可资质采购、销售药品。期间，被告人张某从广东先强药业有限公司、广州白云山天心制药有限公司、湖南一格制药有限公司等多家制药公司购进数十种药品对外销售。
2016年4月7日，长春市食品药品监督管理局对被告人张某的药品经营场所珠江路463号和药品储存场所长江路开发区孵化基地33栋检查时发现并依法扣押其尚未销售的大量头孢克肟分散片、注射用炎琥宁、乙酰氨基酚干混悬剂、藿香正气片、葡萄糖注射液、血宝胶囊、氯化钠注射液等125项不同品种、规格、批次、数量的药品。经长春市价格认证中心鉴定，扣押药品中的头孢克肟分散片、祖卡木颗粒、小儿咽扁颗粒等41项药品价值人民币3513764.00元，其中经相关制药公司证实及药品检验合格的17项药品价值人民币2009794.00元，其余药品未找到相应的制药公司或无法进行药品检验。
公诉机关补充追诉：2015年1月至2016年4月期间，被告人张某在未依法取得药品经营许可证的情况下，违反法律规定，挂靠租用吉林鸿力药业有限公司的药品经营许可资质从湖南一格制药、广州白云山天心制药、广东先强药业等16家制药公司购进注射用泮托拉唑钠、注射用头孢米诺钠、头孢克肟分散片等共计65项药品对外销售，金额合计人民币18610.7元。
公诉机关认为，被告人张某违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《�华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张某对起诉书指控的罪名无异议，对部分犯罪事实及数额有异议，其当庭供述：2014年3月鸿力公司成立批发部，（鸿力）总经理资金紧张找我让我入股50万，我管理南广场批发部，销售额的5个点作为工资，我们一直这样合作，银行都有记录，公司效益不好就把南广场批发部取消了。之前他（李某）承认我的五十万，现在不承认了。我和李某合作拿了五十万，我认为是入股，这五十万不是买药的钱。2015年10月后核减的，2016年4月药监局把药品扣了，说我没有经营许可证。公诉机关指控300多万价格太高，我入股经营合法。我对外以鸿力公司的名义经营，分配利益是销售额的5个点，我每年向公司交10万元管理费，鸿力�我授权了。
被告人张某对补充起诉决定书无辩论意见。
被告人张某的辩护人认为：1、起诉书指控部分事实不清、证据不足，张某与鸿力公司之间的关系直接关系到张某的经营行为是否合法的问题，李某曾说过50万元是入资，库房核减之前张某与鸿力公司是共同经营共担风险，库房是鸿力公司每年花80万元租来的，如果是单纯挂靠行为张某应该另行租用办公地点或承担库房租金。2、2015年南广场业务部核减之前，购进药品的数量和种类依据李某的陈述是共同经营，涉案药品存在鸿力公司直接购进的行为，此部分数额是否是张某的个人行为，不能仅凭李某笔录确定15年10月核减之前除阿莫西林以外都是张某购进的。3、未支付购货款和准备退回厂家的药品不应计算在本次犯罪数额内（泮托拉、胸腺肽�七叶皂苷钠、炎琥宁），因三家药业的联系人是张某不能认为张某是为自己购进药品。4、17个品种中的注射用炎琥宁、注射用泮托拉、注射用七叶皂苷钠未付货款应予扣除，17个品种中头孢克肟分散片、乙酰氨基酚干混悬剂、藿香正气片是与鸿力共同经营的基本药物，应查明是否为张某所购进，17个品种2015年10月库房核减之前的采购品种应查明是否为张某所购进，17个品之外的祖卡木颗粒、小儿咽扁颗粒、藿香正气片、复方氯化钠、洛美沙星注射液、阿魏酸钠是在2015年10月之前购进应予扣除。5、泮托拉与厂家规格不一致，血宝胶囊从未销售过，从未购进100ml的葡萄糖注射液，藿香正气片的批号14901005的件数实际购进41件，头孢克肟实际进货20000盒，另1600盒为厂家赠送的药品，非张某购进药品不应计算其中，头孢替唑钠规格1.0g的从未购进，氯化钠注射液扣押数量远大于�际购进数量希望予以查明。6、张某有自首情节，系初犯、偶犯，法律意识淡薄，自愿认罪，愿意缴纳罚金，请结合其情节判处缓刑。
被告人张某的辩护人对补充起诉决定书内容无辩护意见。另补充如下辩论意见：起诉书对24个品类的指控证据不够充分，不应对被告人张某定罪处罚。不应仅凭鸿力公司的证言确定该部分药品归张某所有。
经审理查明：2014年3月至2016年4月期间，被告人张某在未依法取得药品经营许可证的情况下，以长春市宽城区珠江路463号长财证券公司一楼库房作为经营场所，以长江路开发区孵化基地作为储存场所，违反法律规定，挂靠租用吉林鸿力药业有限公司的药品经营许可资质采购、销售药品。期间，被告人张某从广东先强药业有限公司、广州白云天心制药有限公司、湖南�格制药有限公司等多家制药公司购进数十种药品对外销售。
2016年4月7日，长春市食品药品监督管理局对被告人张某的药品经营场所珠江路463号和药品储存场所长江路开发区孵化基地33栋检查时发现并依法扣押其尚未销售的大量头孢克肟分散片、注射用炎琥宁、乙酰氨基酚干混悬剂、藿香正气片、葡萄糖注射液、氯化钠注射液等125项不同品种、规格、批次、数量的药品。经长春市价格认证中心鉴定，扣押药品中的头孢克肟分散片、祖卡木颗粒、小儿咽扁颗粒等39项药品价值人民币686666.8元，另可证实被告人张某已经对外销售的65项药品，价值人民币18160.7元。
综上，被告人张某涉案金额总计为人民币704827.5元。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
一、书证
1、受案登记表：载明2016年5月10日长春市食品药品监督管理局稽查分局接到长春市食品药品监督管理局药品稽查分局涉嫌犯罪案件移送书-（长稽）涉刑移送【2016】2009号，张某涉嫌无《药品经营许可证》经营“注射用炎琥宁”等药品一案，请求依法查处。
2、被告人张某的到案经过：载明2016年11月22日上午，办案人员给张某打电话要求其到经侦支队配合工作，中午12时30分，张某到经侦支队后被带到市局办案中心接受讯问。
3、常住人口数据查询详细信息、无犯罪记录证明：载明被告人张某的自然情况，此前无违法犯罪记录。
4、目标管理责任书、聘用合同书�工资表：载明被告人张某与吉林鸿力药业之间的关系，简要内容如下：“双方签订的目标管理责任书起止日期为2013年12月1日至2022年11月30日，乙方（张某）负责完成南广场业务二部的销售及运转，每年上缴管理费40万元，乙方无底薪，乙方完成指标后，利润由乙方自行支配，作为乙方及部门收入。上缴公司管理费之后，部门所得利润全归乙方及南广场业务二部所有，乙方确保乙方及所属部门工作人员按时发放薪资并交纳保险，公司可配合办理，费用由乙方承担。......其他约定：1、乙方依法经营，甲方不得干涉其正常经营业务，不得随意加大销售任务和管理费，不得占用乙方的经营资金，否则赔偿由此给乙方造成的一切损失。2、甲方和乙方独立承担各自的债权债务，如因乙方自身问题而影响经营活动并给对方造成损失的，由其承担全部责任和损失。”聘用合同书证实张某与鸿力公司之间的权利义务约定。鸿力药业公司制表显示2014年1-12月，2015年1-12月鸿力公司工资表上显示有张某的名字。
被告人张某辩称：此份工资表没有见过，不是其本人签字。
5、会议纪要：载明被告人张某的南广场营业二部所有业务到2015年10月22日停止。
6、接受证据材料清单，湖南一格制药有限公司法人授权委托书，广东先强药品公司法人授权委托书，广州白云山药业公司材料：载明三家药厂提供的部分药品销售单据，发票等复印件。
7、王艳华银行查询明细、张春红银行交易明细：载明2014年1月2日至2016年5月1日，2016年11月22日银行交易明细。
8、情况说�：载明经统计，张某涉嫌非法经营案件共涉及125个品种与规格的药品，长春市价格认证中心依据《2014年吉林省药品招标价格目录》等文件，只对其中41个品种与规格的药品做了价格鉴定，鉴定结论为3513764元，其他药品因没有列入此目录没有参照标准，故未作出价格鉴定。41个品种与规格的药品共涉及12个药品生产厂家，仅有广州白云山天心制药有限公司、湖南一格制药有限公司、广东先强制药有限公司是张某本人联系，并与有关的业务员制作询问笔录，获取了相关书证。其他的9个厂家的业务员由张某聘用的业务员李长生负责联系，案发后李长生离职，相关证据无法核实，故未能获取张某从其他9个厂家购货的情况。
9、情况说明，银行账目明细：载明2017年4月10日上午给鸿力药业公司总经理李某打电话要求张春红配合工作，李某证�张某在挂靠经营期间张春红是公司的财务负责人，2016年初张春红离职，张春红名下的工行账户×××是公司用来转账的银行卡，账户内资金流水仅有一小部分与张某有关，并提供相关记账凭证及传票。
10、情况说明：载明在查处张某经营的药品窝点时没有发现账目、传票、现场扣押的电脑经逐台查找未发现小票。
11、食药监局相关材料：载明1）张某非法经营一案线索系长春市食品药品监督管理局药品稽查分局移送。2）长春市食品药品监督管理局文件认定张某无《药品经营许可证》经营药品。3）张某调查笔录：我和鸿力公司总经理李某签订《目标管理责任书》，我负责针剂的批发业务，年交给公司纯利润40万元，由于经营状况不好降到10万元。药品采购由鸿力公司负责一部分，我负责一部分，鸿力公司购进的基本药物由我销售，销售后将销售所得交给鸿力公司财务，鸿力公司给我5%的提成。我自己采购的药品由我出资，全部利润归我。药品销往长春各诊所，批发部地址是463号。被查扣的药品大部分是我购进的，鸿力公司没几种。长江路孵化基地33栋仓库中的扣押清单药品，是我与厂家业务员进行沟通以鸿力公司名义购进的，都是鸿力公司以公对公的形式与厂家打款，15年10月20日鸿力公司核减463号库房后继续经营没有经过李某同意，是我个人行为。雇员唐塘、王百玲、王洪洲、李长生、李兴盛是我雇佣的，我给开支。在33号仓库存放药品存在药临近效期的，因为便宜。4）调查笔录李某确定经王岩介绍认识张某，成立批发部张某手里有二、三十个基本药物品种，走鸿力的GPS系统，开始张某向鸿力公司转款50万元，张某销售的鸿力公司和其自己的药品利润是鸿�公司和张某平分。另陈述，张某在2015年10月20日之前是我公司员工，之后股东会决议与张某解除劳动合同，能提供股东会决议。463号仓库的员工唐塘、李冉、王百玲、王洪洲、李长生、李兴盛不是我公司员工。虽然董事会与张某解除劳动合同，但有一些具体业务由于具有连续性没有同时截止，所以解除劳动合同后核销库房仍由公对公打款。5）目标管理责任书，查封扣押决定书，物品清单。6）现场检查笔录。7）授权委托书、核减仓库记录、营业执照复印件、经营许可证、药品品质量管理规范认证证书。8）调查笔录，李某证实：2013年末鸿力公司成立南广场业务二部，聘用张某为业务二部经理，张某在业务二部独立经营，鸿力公司为张某出具全部药品经营相关资质......，张某每年上缴40万元。2015年7月，鸿力公司准备着手核减营业二部的库房时就正式通知张某了，2015年10月20日库房证实被核减，张某一直以无处存放药品为理由迟迟未予撤出。鸿力公司通知张某停止业务二部的所有业务，张某接到通知后仍未撤出直至被药品稽查分局查获。业务一部是鸿力公司自己的，只收取二部的管理费。鸿力公司法人杨某1证实张某所在的珠江路463号独立经营药品，公司派出5人参与设备管理不参与药品经营。《目标管理责任书》明文规定张某无底薪后又给张某开出一份工资证明的目的是为了规避出租《药品经营许可证》的违规行为，躲避处罚。9）记账凭证、收款收据（复印件）证实：张某缴纳管理费。10）关于张某《聘用合同》中南广场二部打印错误的说明，误把《聘用合同》中的南广场销售二部打为一部，因当时工作人员已不在公司工作，故对聘用合同造成的错误无法更改。11）长春市食品药品监督管理局对吉林鸿力药业有限公司做出处罚决定书，核查长春鸿力药业有限公司聘用张某为业务二部经理，独立经营并为其出具全部药品经营相关资质证明文件，2014、2015年总计收取张某管理费人民币二十万元。上述事实违反了《药品经营许可管理办法》第十二条规定，处罚如下：1、没收违法所得人民币二十万元；2、并处违法所得一倍罚款。
12、增值税专用发票、销售单、转账凭证、记账凭证：载明涉案药品销售单据、发票及转账情况。
13、营业执照、药品经营许可证，药品GMP证书，开户许可证，法人授权委托书，药品再注册批件：载明供货单位相关证件、文件（复印件）。
14、情况说明：载明长春市食药监局办案人员在现场检查中，发现一部分吉林鸿力药业有限公司销售出库（随货同行）单，共计2730�，总金额271万元，因出库单客户信息填写不全，仅有客户姓名或公司、诊所名称，未写客户电话及收货地址，且张某无法提供客户的联系方式，故无法查清出库单体现的药品销售情况。长春市公安局经济犯罪侦查支队委托长春市食品药品监督管理局药品稽查分局对吉林省都邦药业股份有限公司生产的，批号为1511260504，规格为250ml的葡萄糖注射液；吉林省都邦药业有限公司生产的，批号为1603110403，规格100ml的氯化钠注射液；承德燕峰药业有限有限责任公司生产的，批号为14901007，规格为每片0.3克的藿香正气片；吉林白山正茂药业股份有限公司生产的，批号为20151201，规格为0.3克的血宝胶囊；辽宁民康制药有限公司生产的，批号为A160311，规格为150ml的氯化钠注射液等7个批次药品送检至长春市药品检验中心检验，剩余药品在扣押期间内超出有效期，根据相关法律规定，无�送样。另外近效期药品依据检验所检验期限无法在效期内出具检验报告。
15、价格鉴定结论书：载明扣押41项药品鉴定价格为3513764元。
16、长春市食品药品检验中心药品检验报告：载明检验相关批次的藿香正气片、血宝胶囊、氯化钠注射液、葡萄糖注射液为真药。
二、证人证言
1、证人杨某2证言：我在湖南一格制药有限公司工作，是公司驻吉林省和黑龙江省的业务员，公司的药品有注射用泮托拉唑钠、胸腺肽、炎琥宁、转移因子、人胎盘片、七叶皂苷钠等。我与张某于2014年5、6月份认识，他自称是鸿力药业有限公司的经理，张某从我公司的进货情况需要统计一下才能告诉公安机关，鸿力公司的药品卖完了货款打回公司，公�再给鸿力公司开发票，我只知道张某在宽城区珠江路沃尔玛超市正门口对面的办公地点。
另证实，我公司销售给张某的泮托拉唑钠分别是2015年5月11日的20件，2016年4月1日的48件；胸腺肽是2016年1月5日的3件；七叶皂苷钠2014年9月16日的15件；注射用炎琥宁20**年5月8日的300件，10月24日的200件，10月30日的100件。这些药品有鸿力公司的出库单和发票，鸿力公司没有付款的部分还没有开发票，上述业务是张某代表鸿力公司洽谈的。
2、证人王某证言：我是广州白云山天心药业的人员，我与张某于2014年认识，张某从我单位购进的头孢替唑钠、头孢米诺钠、乙酰氨基酚干混悬剂，出示的三种药品的出库单无异议。张某提供了鸿力药业有限公司执照、税务登记、药品经营许可等相关材料，上述三种药品的货款已�支付给我公司，是通过转账的方式。
3、证人陈某证言：我在广东先强药业有限公司工作，负责吉林省的销售工作，头孢克肟分散片和注射用单磷酸阿糖腺苷是我负责销售，张某是鸿力药业有限公司的经理。张某从我公司购进头孢克肟的分散片，确认出库单信息，张某提供了鸿力公司证明材料，现在已经结算完成，药物是通过物流运到长春的。
4、证人杨某1证言：我是鸿力药业有限公司的股东，张某使用我公司位于珠江路东二条证券公司一楼的库房经营药品，这个库房是我公司每年花80万元租来的，在药监局认证为我公司库房，当时我公司成立业务二部交给张某来经营。张某用我公司资质，每年上缴管理费，自负盈亏签署了《目标管理责任书》，因为我与房东的矛盾以及公司库房需要重新认证所�张某只交了10万元管理费。
5、证人韩某证言：我是鸿力公司的会计，张某是我公司销售二部的经理，承包经营，张某经营的药品品种与鸿力的药品品种不一致，他自己联系厂家，以鸿力的名义进货，货款采取公对公的方式由鸿力向厂家打款，厂家发票开给鸿力药业，厂家把药品直接发给张某，销售由张某和他的员工负责，如果客户需要鸿力药业再开具发票，税款由张某承担。2016年4月7日长春市食品药品监督管理局在长江路与珠江路交汇处、长江路开发区孵化基地33栋查扣的大量药品是张某经营的，张某所订购的药品是从鸿力公司在工商银行的基本户上转款，我们部门和张某建立往来账，是与张某的媳妇王艳华联系的。我公司没有从广东先强、广州白云山、湖南一格进药。张某的销售单据我们不留存，都是随货走的，厂家有存根。
6、证人李某证言：我是吉林鸿力公司的总经理，位于长春市宽城区珠江路东二条和证券公司一楼的库房分别在2014年1月16日和2015年10月20日（以前）是公司库房，2015年10月以后核减为鸿力大药房的库房了，药监局在库房内扣押的药品是张某的药品，张某使用我公司的药品经营许可证购进药品，货款也是通过我公司的银行账户付给生产厂家，我公司的行为被药监局罚款40万元。张某用我公司的经营许可证卖药，独立经营、独立核算，自负盈亏，签订了《目标管理责任书》。如果张某要与上游厂家结算就把钱打到我公司财务张春红的工行卡上，下游（单位）与张某结算也是通过我公司的账户，我公司扣除税点。张某不是我公司的员工，在工资表中列明张某每月收入是为了规避出租药品经营许可证的行为，药监局的罚款已经缴纳。
另证实，张某原来是我单位的员工，鸿力大药房是鸿力集团所属的分公司。2013年末通过吉林敖东药业有限公司的王岩介绍认识了张某，（约定）张某全权负责南广场二部，他出五十万元共同采购货，签订目标管理责任书，张某全面负责南广场二部的经营管理独立经营、独立核算、自负盈亏的管理模式，张某作为乙方销售甲方的药品，每年上缴管理费40万元，利润由乙方自行支配，2015年10月20日南广场二部及其库房被药监局核减了，就不能经营药品了。当时是国家药监局规定到2015年12月25日前，库房必须达到500平米，否则取消资格，我公司为了保住大药房的资格就申请将营业二部核销，并将库房的536平方米核准为鸿力的库房，剩余的100平米留给张某使用，张某还以二部名义对外销售。10月20日库房核减了，我和张某的合作终止了，之后非我公司的采供的药品是张某的个人行为。张某2015年10月20日之前销售的药品走我公司的GSP系统采购的。
另证实，销售二部没有单独的账目，和一部一起经营。
三、被告人供述
被告人张某供述：我是吉林鸿力公司南广场业务批发部的经理，签订聘用合同，待遇是底薪加提成，底薪开始是2000元每月，后来是3000元，没有给过提成。公司没有给我缴社保，南广场二部的工作人员有刘一楠管库房，邢淑娟管质检。刘福焕管扫码，郑哲管出库，王佰玲负责开票，王雪峰负责库房，李冉负责接待。我们业务二部给这些人开支，二部自负盈亏。业务二部的药品是公司出钱，我负责采购，药监局扣押了药品金额是2718391.47元，二部的药品由我管理。2730张写有吉林鸿力药业销售出库（�货同行）单，是我销售的。销售时间是今年的3、4月份，都是公司采购的。
另供述，扣押头孢克肟分散片等总销售价格325013元的药品，扣押氯化钠注射液等187713.4元的药品，无异议。
另供述，我与鸿力公司老板李某认识很多年了，准备用库房搞基本药物流配送，感觉付出多收入少就不干了。我就和李某谈用库房做药品的购销生意，用鸿力的资质和账户，每年交管理费，李某同意了我们签订了《目标管理责任制》，没有实际领到工资，也没有交过保险。我没有按照约定交管理费，因为李某的库房因与房东有纠纷，正门一直没开影响到我的生意，所以我和李某说每年交10万元管理费。在长江路开发区孵化基地33栋和南广场营业部二部扣押的药品是我以鸿力药业的名义购进的，对扣押药品的鉴定金额无异议。扣押的广东先强、广州白云山天心、湖南一格公司的药品是用鸿力药业有限公司的经营资质，货款是用王艳华（我媳妇）的工商银行卡给鸿力的张春红工商银行卡打款的，然后再转给制药公司，这些药品准备卖出去，还没卖就被扣押了。不用鸿力的资质我无法购进药品。我用鸿力的资质购销药品，用鸿力的账户收付款的行为是非法经营行为，我就是为了挣点钱，知道错了。我没有自己的药品经销公司企业，使用鸿力药业有限公司的经营资质及账户购进药品，数额达198万余元，我认罪，以前不知道这个行为是犯罪行为。我以吉林鸿力药业有限公司（的名义）从厂家购进药品，用自己的渠道销售，还没销售这些药品就被扣押了。我从湖南一格药业、广东先强药业、广州白云山天心药业等药厂进药，我把药款打到鸿力药业的账户上，鸿力的财务人员再帮我转到各个�厂。
另供述，我销售药品的出库单是用电脑打出来，发票是到鸿力公司的财务部开具，同行文件我也到鸿力公司去取再给下家送去。收到的货款大约把一周的款转给鸿力公司财务部，对扣押药品没有异议。
另供述，2013年末我通过朋友介绍认识了鸿力公司经理李某，因为我有物流的资源，我们商谈合作在宽城区东二条珠江路463号证券公司一楼搞基本物流配送，地点是鸿力公司租用的门市和库房，我们合作一段时间后基本药配送不挣钱，这个项目就搁置了。大约2014年4、5月我提出用这个地方借用鸿力的资质独立购销经营药品，经协商每年需交给鸿力公司管理费40万元，鸿力公司给我出具药品经营许可证、营业执照、税务登记等证件，达成协议我开始招人，我没有取得鸿力公司的工商营业执照，到2015年才开始对外经营。我联系好药厂厂家，通过网银将药款汇入鸿力公司指定的“张春红”名字的银行账户内，财务人员再将款汇入鸿力公司的对公账户，转到对方药厂的账户里，有的货物是先期支付货款，有的是销售后再支付货款，先期经营期间是从其他医药公司进货，对缝销售一些药品，后来联系一些小药厂购置药品，销售渠道不好。后期是联系了一些医药代表，借用鸿力的资质同广东先强、广州白云山天心制药公司、湖南一格制药公司，此外雇佣了李长生，他具体操作公司的购买和销售业务，他知道我挂靠租用资质经营药品后就不干了，现在找不到了。挂靠鸿力经营药品记录、账目不全。鸿力公司财务人员张春红的账目也不全是我的，还有谁走她的账目我不清楚。我的获利去掉开销、租用房屋的费用前期没有挣到钱，刚陆续进了一些�品还没来得及销售就被收缴了。这些药品大多数是卖完货给对方打款。前期的药品卖不动都已经过期了，还没来得及退回去就被扣押了。我使用我妻子的银行卡，她没有实际参与经营。
另供述，山东齐都药业、吉林省都邦药业、安徽宏业药业、承德燕峰药业、峨眉山通惠药业、辅仁药业、通化谷红药业、吉林白山正茂药业、内蒙古白医制药公司的业务是我聘用的李长生联系的，现在找不到他了。我只联系广州白云山、广东先强、湖南一格这三家，我与鸿力公司合作时，公司的财务人员让我往张春红的银行（卡）里汇款并结算。
被告人张某对上述证据无异议。
被告人张某向法庭出示如下证据：
1、李某出具的证明，证实：我�吉林鸿力药业有限公司的总经理，2014年鸿力药业南广场业务部成立，我找到了于洋，让他负责大药房，张某负责针剂和基本药物，胡玉武负责口服药，但由于南广场业务部正门一直没开，大药房一直没有经营，胡玉武口服药也没经营。我公司业务部刚成立业务资金紧张，我让张某入股50万元，所有产品销售额按照5%作为提成。由于基本药的执行不好，克林霉素等很多药品都卖不出去过期了，我公司在2015年10月把南广场业务部库房按照药监局程序核减掉了，没有及时将南广场药品搬出。2016年4月7日长春市药监局稽查分局在检查南广场业务部和长江路开发区孵化基地33栋厂房时发现存放的药品，其中物价局作价为3号（复方露出注射液250ml，800袋），4号（复方氯化钠注射液500ml，840瓶），5号（复方氯化钠注射液500ml，1470瓶），6号（复方氯化钠注射液500ml，930瓶），7号（甘露醇注射液250ml，3840瓶），8号（甘露醇注射250ml，680瓶），15号（罗红霉素分散片75mgx12片，4200盒），16号（葡萄糖注射液500ml，390瓶），17号（葡萄糖注射液500ml，3150瓶），26号（盐酸左氧氟沙星注射液5ml:0.5g，700盒），30号（注射用赖氨匹林0.5g，1200盒），以上产品为张某经营的产品。暂扣福仁药业的阿莫西林克拉维酸钾干混悬剂，浙江新昌制药的左氧氟沙星片等剩余所有产品为我公司通过正规合法程序采购药品。
公诉机关质证意见如下：哪个药是鸿力公司的药没有详细证明，药品属于谁的真实性需要侦查机关进一步核实，该证明与原有证据矛盾。
2、于洋出具的证明二份：2014年初吉林鸿力药业有限公司南广场业务部成立，库房认证完毕后总经理李某给我和张某、胡玉武打电话，让我负责大药房做店长，张某负责针剂批发和基本药物，胡玉武负责口服药批发。原房主与珠江路463号长财证券有债权债务问题，到2016年4月正门一直未开，大药房一直未经营，李某没有解决此问题。
公诉机关质证意见如下：于洋证明的内容与本案无关。
3、照片、个人信用报告、药品随货同行单：证实张某的个人信用情况，鸿力大药品所在情况，药品随货情况。
公诉机关质证意见如下：个人信用报告只能证明张某有贷款行为，但其贷款是否给鸿力不清楚，与本案无直接联系；照片与本案无直接联系且没有拍摄日期；随货同行单以厂家提供的为准。
二次开庭，公诉机关出示如下证据：
1、到案经过说明：2016年11月22日上午10时许，办案人员给张某打电话传唤其到侦查支队配合调查，中午12时30分许，张某到经侦支队接受讯问，对其涉案非法经营药品的行为供认不讳。
2、扣押药品复印件：载明扣押的41种药品。
被告人张某辩解：里面很多药是公司进的，我就负责卖，阿莫西林不是我的。
3、情况说明：载明张春红出具情况说明其担任鸿力财务人员时办理卡号为×××的工商银行卡，自开卡以来由公司使用，无个人资金。吉林鸿力公司出具情况说明，张某以鸿力公司名义经营药品期间，从厂家购进的药品及随货同行等文件全部发到张某的手里，该公司不掌握张某购进药品的价格。张某购进的药品均是张某自行销售，公司不参与销售，不掌握具体销售价格。
被告人张某对鸿力公司证明有异议，其辩称：经营模式是鸿力公司说的那样，但我交给鸿力公司50万元。
被告人的辩护人对鸿力公司证明有异议，认为：张某进货都是走鸿力公司的对公账户，公司给厂家开具发票，所以鸿力称不掌握进药价格不真实，张某与鸿力公司共同经营，（鸿力）称从未经手与事实不符。
4、李某证言，（出示宽城检察院提供的有李某签字的证明复印件），这是我本人签字，当时张某来公司找我拿来一个证明让我签字，说他曾给我拿50万元用于药品采购，这个账公司得认，另一个事实当时药监局扣押的药品中有一部分是我公司经营的基本药物，从医院退回来放在他的库房里了让我确认一下。2014年4、5月份，我公司与重庆莱美药业股份有限公司签订《购销合同》，我公司销售莱美公司的克林霉素磷酸酯，我公司是省级代理，当时张某也想卖这个品种，我说那拿50万元进货，销售额的5%归张某，张某同意了，卖完之后我们之间就再没合作过，这50万不代表入股只是购药，张某不是我单位的员工。这50万的事情是张某提出来的，之前公安机关没有问过我，关于药监局扣的药品我再次证明，除了200盒“阿莫西林拉维酸钾干混悬剂”是我公司药，其他的都不是我公司药品，那天我要开会，没仔细看就签字了。药监局扣押珠江路东二条证券公司一楼的库房药品以及长江路开发区孵化基地33栋的药品不是我公司经营的药品，表列41项药品除了第一项其他都不是我公司经营的药品，200盒阿莫是张某去国药控股集团配送药品顺便拉回来的。
被告人张某对此份证据有异�，其辩称：之前李某承认我50万元入股，现在不承认了，我不是拿50万元买克林霉素。
被告人张某的辩护人对此份证据有异议，其质证意见是：李某6月17日笔录说50万不是购药款，是入资及入股；鸿力公司与张某共同经营的药品不仅阿莫一种，希望法庭查明。
二次开庭，被告人张某的辩护人向法庭出示如下证据：
1、出货单（40页）和随货同行单等（67页），证明：扣押药品的进货价格与鉴定价格差距较大，许多药品都是临期药品，销售价格低于进货价格，建议以进货价格来认定。
公诉机关对此份证据无异议，需要与扣押物品进行对比。
2、扣押清单及物价鉴定部门清单、泮托拉包装应为每�一支，但扣押清单写明是每盒十支，应以每盒一支计算。
公诉机关认为药盒上没有生产批号无法确定与扣押药品是同一批产品，无法比对。
3、出示白山正茂药业股份有限公司的随货同行单，证实该公司从未购进过血宝胶囊，此部分应予扣除。
公诉机关认为如果确定是德林大药房药品应予扣除。
4、出示承德燕峰随货同行单证实批号为14901005的藿香正气片进货件数为41件，扣押清单载明为52件，多出部分应予扣除。
公诉机关认为以随货同行为准。
5、出示随货同行单据，氯化钠注射液数量错误，应为16000件而不是21480件，
�诉机关认为以随货同行为准。
6、出示广东先强药业有限公司销售出库单及增值税专用发票证实：头孢克肟分散片的数量应为20000盒，多出部分应予扣除。
公诉机关对此份证据无异议。
三次开庭，公诉机关针对追加起诉出示如下证据：
随货同行单：载明涉案药品被告人张某现已销售给下线，追诉金额18160.7元。
针对被告人张某及其辩护人的观点，本院综合评议如下：1、关于被告人张某及其辩护人认为张某入资50万元与鸿力公司共同经营是入股行为，且2015年10月20日库房核减之前，被告人张某以鸿力公司名义销售药品属于合法经营的观点，本院评议如下：鸿力公司李某证实张某曾向鸿力公司转账50万元，李某亦证实该50万系与被告人张某共同购进药品的行为，现被告人张某未提供相关证据证明其行为是入股行为，另在《目标管理责任书》中载明“南广场业务二部每年上缴管理40万元，乙方无底薪，乙方完成目标后利润由乙方自行支配，......其他约定，甲方不得干涉乙方正常经营，不得占用乙方资金，甲乙双方各自承担债权债务.....”，同时证人李某、杨某1、韩某均证实张某所在的业务二部与鸿力药业有限公司之间的经营模式，故可确定鸿力公司系为张某提供药品经营资质证明、场地等相关条件，被告人张某每年向鸿力公司缴纳手续费才得以从事药品经营活动，被告人张某的经营行为属于挂靠经营，其行为属于非法经营，对于辩护人的此项辩护意见本院不予支持；2、关于被告人张某的辩护人认为起诉书指控的在案扣押的24个品种的药品证据不够充分，不应对被告人张某定罪处罚的观点，本院认为：现李某证明该24个品种药品（除阿莫西林）均为张某所有，且被告人张某的辩护人提供的67页随货同行单、发票（复印件）、发货单等证据，载明了24个品药品（除阿莫西林）的同批号药品或同类药品进货情况，故可证实上述药品归张某所有，对于辩护人的此项辩护意见本院不予支持；3、关于本案涉案药品的数量问题，本院认为：在案扣押的41个药品品种中，证人李某证实阿莫西林拉维酸钾干混悬剂是其经营的药品，被告人张某的出具证据证实血宝胶囊不是其购进的药品，故该两项药品与被告人张某的非法经营行为无关。其他药品虽然部分存在与随货同行单数量不一致、厂家赠药等情况，但涉案药品系在被告人张某所使用的库房内查获，且张某及其辩护人未提供充分证据证实其有异议部分的药品非张�所有，故涉案药品的数量以实际扣押药品数量为准；针对泮托拉注射液在扣押清单载明的规格与随货同行单规格不一致的问题，经比对，确认以随货同行单记载的规格为计算单位；4、关于涉案药品的价格问题，本院认为：依据被告人张某及其辩护人提供的随货同行单据、销售单据等计算，确定在案扣押的被告人张某所有的药品价值为人民币686666.8元，另依据被告人张某提供的对外销售单据载明的药品价格应予追诉，金额为18160.7元。综上，被告人张某涉案金额总计为人民币704827.5元。对于辩护人的其他辩护意见本院予以支持。
本院认为，被告人张某违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，对于公诉机关指控的罪名应予支持。鉴于被告人张某在公安机关传唤后主动到公安机�配合调查，其行为构成自首；现在案扣押的药品尚未销售，对被告人张某可以减轻处罚。对被告人张某宣告缓刑，对其所居住社区无重大不良影响，依法可适用缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】，第六十七条【自首】，第七十二条【缓刑的适用条件】，第七十三条【缓刑的考验期限】，第五十二条【罚金数额的裁量】，第五十三条【罚金的缴纳】，第六十四条【犯罪物品的处理】，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后即上缴国库。）
二、禁止被告人张某在缓刑考验期间内从事药品生产、销售及相关活动。
三、在案扣押的药品依法由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 丹
人民陪审员 薛淑晶
人民陪审员 宋 欣
二〇一八年五月七日
书 记 员 刘俊琦