湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05203号
上诉人（原审原告）王信芳。
委托代理人刘卫平，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人曹淑君，湖南如金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐治南。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司浏阳市支公司，住所地湖南省长沙市浏阳市浏阳大道99号。
负责人卢伟，该公司经理。
委托代理人邓盛，广东君言（长沙）律师事务所律师。
上诉人王信芳因与被上诉人徐治南、阳光财产保险股份有限公司浏阳支公司（简称阳光财保浏阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第00258号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月30日21时28分许，徐治南驾驶湘A×××××轻型厢式货车沿G319线由南往北行驶至1082KM＋530M路段时，恰遇行人王信芳由西往东横过道路，由于徐治南驾车遇行人在道路上通行未主动避让，王信芳横过道路亦未确保自身安全，导致湘A×××××轻型厢式货车将王信芳撞倒，造成王信芳受伤及湘A×××××轻型厢式货车受损的道路交通事故。交警部门认定王信芳负事故的次要责任，徐治南负主要责任。王信芳受伤后在浏阳市中医医院住院治疗66天，产生门诊、医疗费48627.64元。2014年12月16日，王信芳伤情经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人王信芳因交通事故致伤；致右下肢损伤构成玖级伤残；伤后休息期为9个月，护理期为5个月；后续医疗费为人民币12000元左右。诉讼过程中，阳光财保浏阳支公司对该鉴定结论有异议，申请重新鉴定。湖南省人民医院司法鉴定中心作出：省人医司法鉴定中心（2015）临鉴字第248号鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人王信芳因交通事故致双下肢等处受伤，评定为道路交通事故玖级伤残。建议其后期医疗费、误工期限、护理人数及护理期限按分析说明“2”调处（即：根据目前情况，被鉴定人需要择期行内固定取出术及适当康复性治疗，其治疗费用预计12000元，或以实际产生的有效合理性医药票据为准。建议其伤后休息240日，伤后需要陪护1人，陪护时间为90日﹤含二期手术时间﹥）。
另查明，1、徐治南系湘A×××××轻型厢式货车登记车主，持有“B1”型机动车驾驶证，具有合法的驾驶资质。该车在阳光财保浏阳支公司处被投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和限额为200000元的不计免赔率商业第三者责任保险。本次事故发生在保险期限内。2、王信芳、徐治南、阳光财保浏阳支公司自愿协商王信芳的营养费1000元、医疗费中的12%作为医保外用药费用。3、王信芳之女王瑶，2002年8月24日出生，系农业家庭户口；王信芳之父王松云，1930年12月4日出生，系非农业家庭户口，其共生有子女4人。诉讼过程中阳光财保浏阳支公司主张其垫付了重新鉴定费用2000元，但未提供正式票据证实。
经审核，王信芳因该交通事故造成的损失如下：①医疗费48627.64元；②后期医疗费12000元；③住院伙食补助费1980元（66天×30元／天）；④营养费1000元；⑤交通费1000元（酌情认定）；⑥误工费15627.36元［按农、林牧渔业计算，即（1953.42元／月÷30×240天）］；⑦护理费4500元（90天×50元／天）；⑧××赔偿金49787元{其中：基本××赔偿金40240元（10060×20年×（11-9）×10／100】、被扶养人生活费：父4583元，即18335元×5年×【（11-9）×10／100】÷4；女4964元，即9025元×5.5年×【（11-9）×10／100】÷2；}；⑨鉴定费1400元，合计135922元。上述损失，徐治南已支付57727.64元（其中门诊和医疗费48627.64元、鉴定费1400元、现金7700元、鉴定费1400元）。
以上事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书及更正函、病历资料、住院费发票、医药费发票及用药清单、鉴定费发票、驾驶证、行驶证、投保凭证、常住人口登记卡、收款收据等证据证实，经庭审质证，足以认定。
原审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。王信芳就道路交通事故所造成的人身损害要求赔偿，原审法院予以支持。王信芳在交通事故中受伤致残，给其精神上造成了一定的损害，应给予精神抚慰金赔偿，考虑王信芳的伤残等级及事故双方的过错程度，王信芳请求精神抚慰金赔偿，原审法院酌情支持8000元。重新鉴定的鉴定费用，因阳光财保浏阳支公司未提供票据证实，原审法院不予认定。故王信芳因交通事故造成的损失共计143922元。湘A×××××的轻型厢式货车在阳光财保浏阳支公司投保了交强险和200000元的不计免赔率商业第三者责任保险，该损失应由阳光财保浏阳支公司在交强险范围内予以首先赔偿88914.36元。（包括：部分医疗费10000元＋交通费1000元＋误工费15627.36元＋护理费4500元＋××赔偿金49787元＋精神抚慰金8000元）。王信芳损失在交强险不足以赔偿的部分55007.64元，根据交警部门的责任认定，结合双方的过错程度，应由王信芳承担20%，即11001.64元，由徐治南承担80%，即44006元。因湘A×××××的轻型厢式货车在阳光财保浏阳支公司被投保了保险限额为200000元的不计免赔率商业第三者责任险，诉讼中，王信芳、徐治南、阳光财保浏阳支公司均同意扣除医药费中的12%作为医保外用药费用，系双方对自己实体权利的处分，原审法院予以支持。另依保险合同约定，事故造成鉴定费损失不在保险公司的赔偿范围内。故阳光财保浏阳支公司应在机动车第三者责任保险项下替徐治南赔偿39178元（44006-（1400＋38627.64×12%）×80%］，剩余损失4828元由徐治南赔偿。因徐治南已支付57727.64元，故阳光财保浏阳支公司应在赔偿给王信芳的总额128092.36元中扣出52355.64元（57727.64元-4828元-诉讼费544元）直接支付给徐治南。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《湖南省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第三十六条之规定，判决如下：王信芳因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、后续医疗费、营养费、交通费、误工费、护理费、××赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失合计143922元，由阳光财产保险股份有限公司浏阳市支公司在机动车第三者责任强制保险项下赔偿88914.36元、在机动车第三者责任保险项下替徐治南赔偿39178元，由徐治南赔偿4828元（已支付57727.64元）。剩余损失元由王信芳自理。综上，因徐治南已支付王信芳57727.64元，故阳光财产保险股份有限公司浏阳市支公司应在赔偿给王信芳的总款128092.36元中直接支付徐治南52355.64元（其中已扣除了徐治南应承担的受理费）、支付王信芳75736.72元。上述赔偿款项均限本判决生效后五日内履行；二、驳回王信芳的其他诉讼请求。案件受理费1088元，减半收取544元，由徐治南负担。
上诉人王信芳不服原审判决，上诉称：1、请求撤销原审判决第一项，并查明事实，依法予以改判；2、本案诉讼费用由被上诉人徐治南、阳光财保浏阳支公司负担。事实与理由如下：一、原审法院认定王信芳的××赔偿金按照农村居民标准赔付，有违客观事实及法律规定。一审中，王信芳提交的证据足以证明王信芳在事故发生前一年多，一直在浏阳市志盛烟花制造厂工作，并居住在工厂宿舍的事实，事故发生的地点也是在工厂的大门口，王信芳的主要收入来源并非农业生产，而是花炮厂的务工收入，因此，根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，王信芳的××赔偿金应按城镇居民标准计算。二、原审法院认定王信芳的误工费以农、林、牧、渔业行业工资标准计算，属认定事实错误。本案中王信芳从事的是制造业，本次交通事故导致王信芳不能从事原有单位的工作，其工作单位亦停发了王信芳的工资，故王信芳的误工费应其实际减少的收入计算。三、原审法院认定王信芳的住院伙食补助费、护理费，有违客观事实及法律规定。王信芳的住院伙食补助费依据《湖南省省直机关差旅费管理办法》第15条之规定，应按100元／天计算。王信芳的护理费应参照2014年湖南省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准35623元／年计算。
阳光财保浏阳支公司答辩称：王信芳系农业户口，其提供的证据不足以证明交通事故发生前王信芳的经常居住地及主要收入来源地系城镇，原审法院按农村居民标准计算王信芳××赔偿金，认定事实及适用法律正确。关于误工费，王信芳未提供证据证明其因交通事故受伤存在收入减少的事实，王信芳也没有提供证据证明其近三年的收入情况，原审法院按照农、林、牧、渔业的工资标准计算王信芳的误工费符合实际情况。住院伙食补助费，根据侵权责任法的差额赔偿原则，是指对超过正常生活伙食支出的补偿，原审法院按30元／天计算王信芳住院伙食补助费符合法律规定。护理费，王信芳住院治疗期间是由其家人进行护理，王信芳未提供证据证明护理人有固定收入，原审法院按50元／天计算，符合实际情况。
徐治南答辩称：本人以交通事故车辆为保险标的在阳光财保浏阳支公司购买了交强险及商业三者险，徐治南对王信芳损失应承担的赔偿金额未超过保险赔偿限额，因此，徐治南应承担的赔偿责任，应由阳光财保浏阳支公司替代承担。至于王信芳的损失应适用何种标准计算，由人民法院依法确定，对于王信芳的工作情况，本人不清楚。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案当事人争议的主要焦点为：1、关于王信芳的××赔偿金的确定；2、关于王信芳的误工费的确定；3、关于王信芳的住院伙食补助费及护理费的确定。
一、关于王信芳的××赔偿金的确定。王信芳主张其交通事故发生前在浏阳市志盛烟花制造厂工作并居住在工厂的宿舍，其××赔偿金应按城镇居民标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。本案中王信芳系农业户口，但根据王信芳提供的证据：浏阳市志盛烟花制造厂出具的证明、浏阳市志盛烟花制造厂劳动用工合同（2份）浏阳市志盛烟花制造厂的营业执照、组织机构代码证、2013年浏阳市志盛烟花制造厂工资发放表，结合本案交通事故发生的地点及当事人的陈述，本院对王信芳交通事故发生前在浏阳志盛烟花制造厂工作的事实予以采信，故王信芳交通事故发生前的主要收入来源系其在浏阳市志盛烟花制造厂工作。参照最高人民法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的意见，本院认为王信芳的××赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准26570元／年计算，故王信芳的××赔偿金应为106280元（26570元／年×20年×20%）。
二、关于王信芳的误工费的确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王信芳交通事故发生前系在浏阳市志盛烟花制造厂工作，浏阳市志盛烟花制造厂属于个人独资企业，王信芳无固定收入，其亦未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，王信芳的误工费可参照受诉法院上一年度城镇私营单位制造业从业人员年平均工资30505元／年计算，王信芳的误工时间为240天，故王信芳的误工费为20058.08元（30505元÷365天×240天）。
三、关于王信芳的住院伙食补助费及护理费的确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。原审法院就王信芳的住院伙食补助费按30元／天计算，本院认为参照《湖南省省直机关差旅费管理办法》的相关规定，结合当地的日常生活消费水平，王信芳的住院伙食补助费按60元／天计算较为适当，故王信芳的住院伙食补助费应为3960元（60元／天×66天）。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的问题》第二十一条第一款、第二款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。王信芳受伤是由其家人进行护理，王信芳未提供证据证明其护理人员有固定收入，亦未提供证据证明护理人员的收入状况，原审法院参照当地的实际情况，确定王信芳的护理费按50元／天计算，并无不当，本院依法予以维持。
综上，王信芳的损失包括：①医疗费48627.64元；②后期医疗费12000元；③住院伙食补助费3960元（66天×60元／天）；④营养费1000元；⑤交通费1000元（酌情认定）；⑥误工费20058.08元（30505元÷365天×240天）；⑦护理费4500元（90天×50元／天）；⑧××赔偿金115827元（其中：基本××赔偿金106280元、被扶养人生活费：父4583元，女4964元）；⑨鉴定费1400元，合计208372.72元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。因此，王信芳因交通事故造成的损失，首先应由阳光财保浏阳支公司在交强险赔偿责任限额范围内赔偿120000元，剩余损失88372.72元，根据交警部门的责任认定，结合王信芳与徐治南的过错程度，应由徐治南承担70698.18元（88372.72元×80%），由于徐治南以本案交通事故车辆为保险标的在阳光财保浏阳支公司投保了保额为200000元的不计免赔率商业三者险，且当事人自行协商同意王信芳的医药费（交强险赔偿之外的部分）扣减12%的非医保用药费用，故阳光财保浏阳支公司应在商业三者险保险责任限额范围内替徐治南赔偿王信芳65870.18元（70698.18元-（1400＋38627.64×12%）×80%］，徐治南本人应赔偿王信芳4828元［（1400＋38627.64×12%）×80%］，因徐治南已支付王信芳57727.64元，故阳光财保浏阳支公司应在支付给王信芳的商业三者险赔偿款中扣出52355.64元并直接支付给徐治南。
综上，原审判决事实清楚、但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏民初字第00258号民事判决；
二、阳光财产保险股份有限公司浏阳市支公司在机动车交强险责任限额范围内于本判决生效之日起十日内赔偿王信芳损失120000元；
三、阳光财产保险股份有限公司浏阳市支公司在机动车商业三者险责任限额范围内于本判决生效之日起十日内赔偿王信芳损失13514.54元；
四、阳光财产保险股份有限公司浏阳市支公司于本判决生效之日起十日内支付徐治南保险理赔款52355.64元；
五、驳回王信芳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1088元，减半收取544元，由徐治南负担；二审案件受理费1088元，由徐治南负担800元，由王信芳负担288元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
代理审判员 赵康宁
代理审判员 张文欢
二〇一五年十月十六日
书 记 员 张弘治
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。