福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1350号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄凤娇，女，1973年5月31日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，家住晋江市。曾因犯开设赌场罪于2013年6月5日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，2014年1月28日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月8日被刑事拘留，同年3月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人黄凤娇犯开设赌场罪一案，于2017年8月22日作出（2017）闽0582刑初1637号刑事判决。原审被告人黄凤娇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月以来，被告人黄凤娇伙同许建喜等人在晋江市东石镇井林村开设赌场，利用扑克牌为赌具招揽他人进行赌博，从中抽头渔利，并雇佣田某在赌场内负责“抽水”，雇佣冉某在赌场内负责发、换扑克等事宜。2016年11月10日下午，公安机关查获该赌场，现场查扣赌资人民币55870元、赌具扑克牌10副。2017年2月8日，被告人黄凤娇在晋江市被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有同案犯冉某、田某的供述及辨认笔录、证人马某、陈某1、黄某、肖某1、汪某、萧某、曹某、许某1、银某、王某、柯某、刘某1、许某2、周某、李某、赵某1、何某、肖某2、吴某1、赵某2、刘某2、丁某、陈某2、刘某3、蔡某、吴某2、蒋某、廖某、杨某的证言及辨认笔录、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、身份户籍材料、违法犯罪经历查询情况、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、检查笔录、行政处罚材料、抓获、破案经过及被告人黄凤娇的供述及辨认笔录。
原判认为，被告人黄凤娇以营利为目的，结伙开设赌场供他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人黄凤娇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，是累犯，予以从重处罚。据此，以被告人黄凤娇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人黄凤娇诉称，其受雇佣参与犯罪，情节较轻，危害性较小，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，2016年10月以来，上诉人黄凤娇伙同许建喜（另案处理）等人在晋江市东石镇井林村北路旧祠堂附近一石头房子开设赌场，利用扑克牌为赌具，以“二块比”等方式招揽他人进行赌博，从中抽头渔利，期间，田某（已判决）受雇在赌场内负责“抽水”、冉某（已判决）受雇在赌场内负责发、换扑克等事宜。2016年11月10日下午，公安机关在上述地点查获在现场赌博的许某1等27人（均已作行政处罚），并抓获田某、冉某，现场查扣赌资人民币55870元、赌具扑克牌10副（均已被判决没收）。2017年2月8日，上诉人黄凤娇在晋江市被公安机关抓获。
认定上述事实的证据有：
1．同案犯冉某的供述及辨认笔录，证实2016年11月10日下午，其在黄凤娇、许建喜合伙经营的位于晋江市东石镇村北路旧祠堂附近一石头房子的赌场内帮忙“抽水”时，被警方当场查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。该赌场由黄凤娇、许某3合伙开设，从中抽头渔利。其于2016年10月23日开始经朋友介绍认识黄凤娇欲到赌场帮忙，一开始黄凤娇不同意，称已有人帮忙，经其朋友劝说，黄凤娇才同意让其受雇于赌场负责分发扑克牌、端茶送水；田某在赌场内受雇负责抽水钱，他收完水钱后，如果黄凤娇、许某3都在赌场，就会将钱交给黄凤娇，如果黄凤娇不在，则将钱交给许某3；刘某1、许某2在赌场放贷。
2．同案犯田某的供述及辨认笔录，证实2016年11月10日下午，其在黄凤娇、许建喜合伙经营的位于晋江市东石镇村北路旧祠堂附近一石头房子的赌场内帮忙“抽水”时，被警方当场查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。该赌场由黄凤娇、许某3合伙开设，从中抽头渔利。其于2016年10月中旬开始受雇于赌场负责收“水钱”后交给黄凤娇、许某3，冉某在赌场负责帮忙更换扑克，经常见汪某载赌客来赌场，刘某1、许某2在赌场放贷。
3．证人马某的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日下午，其在涉案赌场赌博时被警方查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。其于10月底第一次到该赌场赌博，黄凤娇称她和别人在此处合伙开设该赌场并邀其去赌博，赌场由黄凤娇、许某3等人合伙组织开设，黄凤娇为赌场召集赌客、抽水钱，田某在赌场抽水钱、维持秩序，许某3管理赌具、抽水钱、维持秩序，冉某发放赌具。
4．证人陈某1的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日下午，其到涉案赌场赌博时被警方当场查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。该赌场由黄凤娇、许某3合伙开设、维持秩序，从中抽头渔利。田某在赌场内负责抽水钱，冉某负责提供扑克，许某2在赌场放贷。
5．证人黄某的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日下午，其在涉案赌场赌博时被警方当场查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。该赌场由黄凤娇等人组织开设，黄凤娇负责召集人员参赌、抽水钱，田某负责抽水钱、维持秩序，冉某负责分发扑克、骰子。
6．证人肖某1的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日下午，其到涉案赌场赌博时被警方查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。该赌场由黄凤娇、许某3等人组织开设，黄凤娇负责召集人员赌博，田某负责抽水钱、维持秩序，许某3负责管理赌具、维持秩序并让另外一人发放扑克。
7．证人汪某的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日下午，其在涉案赌场赌博时被警方查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。该赌场于2016年10月份开始开设，档主是黄凤娇、许某3等人，黄凤娇为赌场召集赌客、维持秩序、抽取水钱，其便是黄凤娇叫来赌博的，田某在赌场收取水钱，许某3在赌场提供、管理赌具、收取水钱，赌场雇佣冉某更换扑克。其有见萧某向许某2借3000元赌博，但不知是否高利贷。
8．证人萧某的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日15时许，其在涉案赌场赌博时被警方查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。该赌场是黄凤娇组织开设，但不清楚是否还有其他股东，黄凤娇在赌场内打电话召集赌客、抽水钱，其也多次听参赌人员说赌场是黄凤娇开设，田某在赌场抽水钱，冉某负责换扑克，其有向许某2借3000元用于赌博，但无利息。
9．证人曹某的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日下午，其到涉案赌场赌博时被警方查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。该赌场是黄凤娇、许某3等人组织开设，黄凤娇为赌场召集赌客，田某在赌场抽水钱、维持秩序，许某3管理赌具，赌场雇佣冉某发放扑克。
10．证人许某1的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日15时许，其到涉案赌场赌博时被警方查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。该赌场由黄凤娇等人合伙组织开设，黄凤娇、田某在赌场收水钱、维持秩序，冉某在赌场发放扑克、维持秩序，该赌场开设应有几个月。
11．证人银某的证言，证实2016年11月10日其到涉案赌场赌博，后被警方查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。其证实李某是赌场老板之一，也在赌场内放贷，汪某平时也负责叫人赌博，阿某1、黄凤娇也都是赌场老板。
12．证人王某的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日下午，其到涉案赌场赌博时被警方查获，当时有三十余人参赌，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。黄凤娇当天在赌场打电话并离开两次，先后带了三个人来赌博，许某3在赌场维持秩序，田某抽水钱，冉某发扑克。
13．证人柯某的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日15时许，其到涉案赌场赌博时被警方查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。其听说黄凤娇是赌场组织者之一，许某3和冉某在赌场发放扑克，田某抽水钱，之间分工有时也会互换，有男子在赌场放高利贷。
14．证人刘某1的证言，证实2016年11月10日15时许，其到本案案发赌场准备放高利贷时，被警方查获。其听说该赌场是黄凤娇等人开设，其之前也去过六七次准备放高利贷，该赌场组织不特定人员赌博，但其不清楚是否有抽头渔利。
15．证人许某2的证言及辨认笔录，证实2016年11月10日下午，其到涉案赌场赌博时被警方查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。其听说该赌场是黄凤娇等人开设。
16．证人周某、李某、赵某1、何某、肖某2、吴某1、赵某2、刘某2、丁某、陈某2、刘某3、蔡某、吴某2的证言，综合证实2016年11月10日其到涉案赌场赌博，后被警方查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。赌场组织人员赌博，从中抽头渔利。何某证实其曾向许某2借款3000元用于赌博。肖某2证实其听人说赌场是阿某2等人开设。吴某1证实看到阿某1、阿某3在抽水，有一外地男子在发扑克牌。赵某2证实阿某3在赌场抽水，另一男子打杂、换扑克。刘某2证实赌场内有男子维持秩序、提供扑克牌，有男子放贷。
17．证人蒋某、廖某的证言，证实2016年11月10日其路过涉案赌场围观他人赌博时，遇警方查赌，其被查获，现场扣押赌资现金人民币55870元、扑克牌10副。蒋某证实当时赌场内有三十余人。
18．证人杨某的证言，证实2016年11月10日其在旧祠堂附近家中时，遇一男子闯进，称遇警方查赌躲避，后警方到其住所将其二人及附近一石头房子内的31名参赌人员带回询问。
19．证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证实公安机关对涉案扣押财物予以行政收缴、证据保全的情况。
20．身份户籍材料、违法犯罪经历查询情况、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证实本案相关人员的身份、前科及同案人员的判决情况。
21．检查笔录，证实公安机关对案发现场进行检查的情况。
22．行政处罚材料，证实本案相关人员的行政处罚情况。
23．抓获、破案经过，证实本案的侦破过程及上诉人的归案经过。
24．上诉人黄凤娇的供述及辨认笔录，称2016年10月28日，其到晋江市东石镇井林村北路旧祠堂附近一石头房子门口赌博，连续去了5天以后，许某3让其帮忙召集赌客和在赌场内维持秩序，并允诺给其分钱，其应允后到赌场帮忙直到10月10日赌场被警方查获，但当天其未在赌场。该赌场通过组织人员赌博，抽头渔利，平时许建喜在的话会抽水，否则由雇佣人员田某抽水，其在场的时候也会抽水，田某也会将水钱交其暂时保管，许某3也会交代其代发工资给田某、冉某，冉某在赌场负责换扑克、买水等杂活。
上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人黄凤娇在开设赌场犯罪中的作用问题。经查，同案犯田某、冉某的供述与证人马某、陈某1、黄某、肖某1、汪某、萧某、曹某、许某1、银某、王某、柯某、刘某1、许某2等人的证言可以相互印证，证实涉案赌场由上诉人黄凤娇伙同他人组织开设，故上诉人黄凤娇提出其受雇佣参与犯罪、不是赌场组织者的意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄凤娇以营利为目的，结伙开设赌场供他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪。上诉人黄凤娇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人黄凤娇请求从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 蔡斯哲
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 林超展
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。