江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终283号
上诉人（原审原告）：郭世亮，男，1963年7月16日出生，汉族，住江苏省扬中市。
委托诉讼代理人：张昱，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘夕希，江苏世纪同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司镇江扬中支行，住所地江苏省扬中市扬子中路148号扬中大厦。
负责人：陈斌，该支行行长。
委托诉讼代理人：蔡安明，江苏君劭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨柳，江苏君劭律师事务所实习律师。
原审被告：扬中绿洲环境科技实业有限公司，住所地江苏省扬中市园博大道1号园博园内。
法定代表人：杨慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆志扬，兴隆街道主任科员，该公司实际负责人。
上诉人郭世亮因与被上诉人交通银行股份有限公司镇江扬中支行（以下简称交行扬中支行）及原审被告扬中绿洲环境科技实业有限公司（以下简称绿洲公司）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇商初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭世亮及其委托诉讼代理人张昱、刘夕希、被上诉人交行扬中支行的委托诉讼代理人蔡安明、杨柳、绿洲公司委托诉讼代理人陆志扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭世亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。2.本案诉讼费用由交行扬中支行承担。事实和理由：（一）事实认定错误。第一，对交行扬中支行于2013年12月26日出具借条向郭世亮借款4720万元用于偿还到期债务的事实未予认定。交行扬中支行与扬中市市政园林工程处存在资金合作业务，并在此过程中交行扬中支行形成对园林局下属企业4720万元的债务。在案涉借条出具且郭世亮履行该借条项下款项交付义务后，绿洲公司确认交行扬中支行已全额归还所欠4720万元。第二，一审认定案涉借条上加盖的交行扬中支行印章系戴鸿翔私刻缺乏事实依据。一审未就案涉借条上的印章真伪进行鉴定，交行扬中支行提交的证据不能证明案涉借条上的印章系戴鸿翔私刻，且其无正当理由撤回鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。第三，一审就案涉借条项下的借款人、资金出借主体的认定与事实不符。案涉借条系交行扬中支行向郭世亮出具，借款人系交行扬中支行，资金出借人系郭世亮。（二）证据认定错误。第一，交行扬中支行提交的《印章收缴登记表》、《用印登记表》、《移送函》、《关于印章刻制和使用情况及保管》等证据与本案无关联性，在本案中没有证明力。第二，即使认定上述证据与本案存在关联性，但其制作方交行扬中支行及其上级单位交通银行股份有限公司镇江分行（以下简称交行镇江分行）与本案存在利害关系，一审采信上述证据错误。第三，交行扬中支行一审提交的《关于印章刻制和使用情况及保管》和戴鸿翔发送的邮件为同类型证据，一审对同类证据的认证采用不同标准，导致事实认定错误。（三）适用法律错误。一审依据《中华人民共和国商业银行法》（以下简称商业银行法）的规定，认定戴鸿翔向个人的借款行为不属于商业银行的经营活动，不构成履行职务行为，显属不当。即使戴鸿翔的行为不构成履行职务行为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，亦可构成表见代表或表见代理。（四）一审程序违法。一审判决变更庭审归纳的争议焦点，剥夺了当事人的辩论权利。
交行扬中支行辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。2.郭世亮的上诉理由不能成立。一审判决并未遗漏重大事实，我方对园林局及其下属企业并不负有债务。3.一审对证据的认证正确，我方提交的相关证据能够证明案涉印章系戴鸿翔私刻。4.一审判决适用法律正确。郭世亮主张适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，于法无据。5.一审判决确定的争议焦点是双方在法庭辩论阶段实际争议的焦点，未剥夺郭世亮的辩论权。
绿洲公司述称，同意一审判决结果。绿洲公司与郭世亮之间没有借款合意，一审认定借款人系绿洲公司，没有事实和法律依据。我方收到的4720万元具有合法依据，并非不当得利。一审追加我方是为查明事实，我方诉讼地位应为第三人而非被告。
郭世亮向一审法院起诉请求：一、交行扬中支行偿还借款4720万元及利息（按人民银行同类同期贷款利率计算）；二、本案诉讼费用由交行扬中支行承担。
一审法院认定事实：2013年12月26日，交行扬中支行主持工作副行长戴鸿翔向案外人陈道燧出具借条，借条主要内容：今借到郭世亮人民币4720万元正，请将此款转到中电变压器公司账户上，再将此款转到绿洲公司账户上，定于2013年12月27日归还。具借人：戴鸿翔、交行扬中支行并加盖了公章。郭世亮于2013年12月26日从其个人银行卡中将4720万元借款付至中电变压器公司，后转至绿洲公司。经查，交行扬中支行印章系戴鸿翔私刻，盖印章地点为交行扬中支行戴鸿翔办公室。郭世亮亦陈述，其与戴鸿翔不熟悉，该借款由陈道燧介绍并委托其操作。
一审法院调查郭世亮出借款项的资金流转情况。其中3000万元系实际控制人为陈道燧的中电变压器（江苏）股份有限公司（以下简称中电变压器公司）于2013年12月17日转入陈红娣名下，并于当日转入扬中市中兴融农村小额贷款有限公司（以下简称中兴融小贷公司）的验资账户，2013年12月26日该款转回陈红娣名下，同日该款转入郭世亮名下，郭世亮也于当日将该3000万元及中兴融小贷公司转入郭世亮名下的1320万元共计4320万元一并转至中电变压器公司。
一审争议焦点为：戴鸿翔出具借条行为是履行职务行为还是表见代理。
一审法院认为，1.职务行为系企业负责人在法律和章程范围内履行职权的行为。商业银行法第三条规定的十四项业务内容，是商业银行的经营业务范围，戴鸿翔向个人的借款行为不属于商业银行的经营活动，故戴鸿翔向个人借款行为不构成履行职务行为。2.戴鸿翔的行为是否构成表见代理。表见代理制度应当符合两个基本条件：一是行为人无权代理，二是合同相对人主观必须是善意、无过失的。本案中，戴鸿翔的行为不属于其职务范围内的经营活动，属无权代理。郭世亮在起诉状中陈述，借款原因是绿洲公司需“过桥”而发生的短期资金拆借，借款人应当是绿洲公司，交行扬中支行不是资金的实际使用人，郭世亮系当地规模企业的财务总监，对此应当知道，且在取得对银行的债权时并未按照银行业务规范要求银行出具银行正式单据，原告主观上存在过失。因此，本案不构成表见代理，郭世亮要求交行扬中支行承担还款责任，没有法律依据，不予支持。郭世亮追加绿洲公司为被告，是为了查明资金的走向，并未主张其承担责任，绿洲公司在本案中实际处于第三人地位。综上，判决：驳回郭世亮的诉讼请求。案件受理费296208元，由郭世亮负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭世亮提交下列证据：1.绿洲公司、扬中市景顺建筑工程有限公司、扬中市绿城园林工程有限公司、江苏天禾旅游发展有限公司（以下简称天禾公司）、江苏润安水上旅游有限公司等五家公司的企业信息报告，证明上述公司均系园林局下属企业。2.扬中市人民法院（2016）苏1182刑初70号刑事判决书，证明该刑事判决书并未认定案涉印章系戴鸿翔私刻印章。3.交行扬中支行的企业信息报告，证明2014年8月26日前戴鸿翔是该行对外公示的负责人，该时间段涵盖案涉借条出具时间。4.交通银行股份有限公司章程，证明该章程仅列举可以从事业务的种类，并未对交通银行及其分支机构从事其他民事活动作出限制。交行扬中支行质证意见：对证据1的真实性予以认可，但不能证明交行扬中支行对园林局下属企业负有债务。对证据2的真实性予以认可，但刑事案件审理重点是戴鸿翔是否伙同他人私刻印章及是否使用该枚印章，而非印章曾经使用的所有地方。对证据3的真实性予以认可，戴鸿翔当时虽系交行扬中支行负责人，但案涉借款行为系其个人行为。对证据4的真实性予以认可，该证据能够证明交行扬中支行只能从事章程规定的各项业务，不能逾越章程规定从事向个人借款业务。绿洲公司未提交质证意见。
交行扬中支行提交证据：1.转账支票六份，证明相关款项的流转是开票企业自主行为，与交行扬中支行无关。2.银行回单及银行内部查询书二份，证明2013年12月19日镇江市胜宇电器有限公司（以下简称胜宇电器）转款350万元至郭世亮个人账户。3.结算业务申请书、交通银行本票及银行内部查询书，证明扬中市金凡尔耐磨管阀件厂（以下简称金凡尔厂）于2013年12月17日申请开立金额为1541.2万元的银行本票。同日，胜宇电器亦开立金额为1458.8万元银行本票。上述3000万元资金最终流入江苏中兴电器设备有限公司。4.中兴电气（江苏）股份有限公司、中兴融小贷公司、中电变压器公司工商登记资料，证明收到胜宇电器、金凡尔厂转出的3000万元开票资金的江苏中兴电器设备有限公司现已更名为中兴电气（江苏）股份有限公司（以下简称中兴电气公司），中兴电气公司、中兴融小贷公司、中电变压器公司的实际控制人均为陈道燧。5.资金流向示意图，证明案涉9000万元中的部分资金的流向。6.中兴融小贷公司账户明细，证明郭世亮、陈红娣分别转入1320万元、3000万元到中兴融小贷公司账户验资。郭世亮质证意见：对证据1的真实性予以认可，该证据可以证明案涉9000万元始终由交行扬中支行实际控制并使用。对证据2、3、4的真实性予以认可，对证明目的及关联性不予认可。证据5不符合证据格式要求，真实性不予认可。对证据6的真实性予以认可。绿洲公司质证意见：对证据4的真实性无法确认，其他证据的真实性认可。
绿洲公司提交证据：1.2014年9月14日、2015年10月20日天禾公司开立银票情况说明，证明交行扬中支行与天禾公司存在长期借壳开票业务，交行扬中支行承诺相关借壳开票单位如发生经济纠纷与绿洲公司无关，由交行扬中支行负责。2.银行承兑汇票明细表及相关票据、承诺书（复印件），证明上述期间内交行扬中支行借壳开票情况。3.天禾旅游借壳开票清单，证明2014年3月10日至3月24日，交行扬中支行借壳开票1.9亿元。4.江苏旭阳建设投资集团有限公司（以下简称旭阳建设公司）《说明》，证明该公司与相关借壳开票行为无关，系按交行扬中支行指令操作。郭世亮质证意见：对证据1的真实性予以认可，但所涉数据的真实性无法确认。对证据2中银行承兑汇票明细表的真实性予以认可，但明细表中所载相关企业、金额、数据等信息的真实性无法确认。对证据3的真实性予以认可，但对该清单中所载数据无法确认。对证据4的真实性予以认可，但所载相关企业、具体金额、发生时间等无法确认。交行扬中支行质证意见：对证据1的真实性不予认可，两份说明上均未加盖交行扬中支行的公章，而加盖的银行承兑汇票领用专用章不具有对外证明效力，且早已作废。对证据2中银行承兑汇票明细表的真实性予以认可，但该表所载“本明细由交通银行提供”不予认可，该表并非交行扬中支行提供，且未加盖交行扬中支行的公章。银行承兑汇票和承诺书均为复印件，真实性不予认可。对证据3的真实性不予认可，该开票清单并非交行扬中支行出具。对证据4的真实性不予认可，该证据没有经办人签字，不符合单位出具证明的形式要件。
本院认证意见：对郭世亮提交证据的真实性予以认可。对交行扬中支行提交的证据，除证据5以外的其他证据真实性予以认可；证据5系交行扬中支行单方制作，且其自认多处缺乏证据支持，故仅认可其形式真实性。对绿洲公司提交的证据1、3，因加盖的银行承兑汇票领用专用章的真实性无法确认，且交行扬中支行对证据的真实性不予认可，故对证据1、3的真实性不予认可。对证据2中银行承兑汇票明细表的真实性予以认可，所附银行承兑汇票、承诺书均系复印件，真实性不予认可。对证据4的真实性予以认可。对上述证据的关联性在本院认为部分一并阐述。
本院经审理查明，原审判决查明事实部分除“交行扬中支行印章系戴鸿翔私刻”、“戴鸿翔向案外人陈道燧出具借条”郭世亮提出异议，并主张遗漏案涉4720万元用于偿还交行扬中支行到期债务的事实外，各方当事人对其他事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院另查明，2016年7月15日，案外人陈道燧向一审法院陈述，他（戴鸿翔）还了我3000万左右，我的印象中没有4000多万。到现在他还欠我钱。二审期间，鉴于交行扬中支行举证证明金凡尔厂、胜宇电器开具银行本票的3000万元最终流入中兴电气公司，故本院向陈道燧核实该3000万元是否是其一审陈述的戴鸿翔所还3000万元。陈道燧称其与本案无关，不便提供相关情况。
本案二审争议焦点为，1.交行扬中支行是否应当承担向郭世亮返还借款4720万元本金及利息的责任。2.一审法院审理本案过程中是否存在程序错误。
本院认为，一、交行扬中支行不应承担还款责任。第一，郭世亮认为案涉4720万元用于偿还交行扬中支行到期债务，本院认为，尽管绿洲公司一审提交了天禾公司、江苏怡和景观工程有限公司的汇款凭证，但该9000万元系汇入旭阳建设公司、金凡尔厂等企业账户，而非交行扬中支行的自身账户；绿洲公司提交的开立银票说明即便真实，也只能证明交行扬中支行与天禾公司之间长期存在开立银行承兑汇票消化利差的行为，但说明的内容及数据既不能反映该9000万元与4720万元之间的关联性，也不能证明交行扬中支行对绿洲公司负有4720万元的债务；旭阳建设公司的《说明》虽能证明交行扬中支行具体操控相关开票、贴现行为，但也同时证明所涉款项仅在相关企业账户之间流转，而非进入交行扬中支行自身账户；绿洲公司提交的记账凭证仅能初步证明天禾公司应收绿洲公司4720万元，且无原始凭证支持。综上，现有证据并不能充分证明9000万元中的资金进入交行扬中支行的自身账户，以及交行扬中支行承诺对开票资金承担偿还责任，故难以认定交行扬中支行对绿洲公司负有4720万元的债务。郭世亮主张案涉4720万元偿还了交行扬中支行的到期债务，缺乏事实依据。
第二，案涉借款行为不属于交行扬中支行的经营活动。根据商业银行法第三条规定，商业银行可以从事的十四类业务中并无向个人借款的业务。郭世亮主张商业银行法并未明文禁止商业银行向个人借款，故案涉借款行为合法。但根据商业银行法第三条第一款第十四项的规定，商业银行开展其他业务须经银行业监督管理机构批准，而郭世亮并未举证证明案涉借款行为是交行扬中支行经过银行业监管部门批准的业务。故案涉借款行为不属于交行扬中支行的经营活动，郭世亮主张本案适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，缺乏法律依据，本院不予支持。
第三，戴鸿翔出具借条的行为不构成表见代表。如前所述，案涉借款行为不属于交行扬中支行的经营业务范围，戴鸿翔擅自向个人借款并加盖交行扬中支行的印章，超越其职务权限。即便戴鸿翔可以代表交行扬中支行为其他民事行为，但也应当在法律、公司章程的授权范围内。郭世亮作为完全行为能力人及当地规模企业的财务总监，应当知晓商业银行法对商业银行经营业务范围的强制性规定，并据以知晓戴鸿翔的行为超越职务权限。但其既未对戴鸿翔借款行为是否经过金融监管部门或交行镇江分行的批准进行核实，也未要求将案涉款项汇入交行扬中支行的自身账户或要求交行扬中支行出具正式单据。因此，郭世亮述称戴鸿翔出具借条行为发生在戴鸿翔办公室、戴鸿翔是交行扬中支行对外公示的负责人以及借条上加盖了交行扬中支行的公章等情节，均不足以证明其有理由相信戴鸿翔的行为是履行职务行为。故郭世亮主张戴鸿翔的行为构成表见代表，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
第四，戴鸿翔出具借条的行为亦不构成表见代理。本案中，戴鸿翔出具借条的行为不属于其职务范围内的经营活动，属于无权代理。诉讼过程中，郭世亮向本院提交《借条出具及借款支付等事项说明》，陈述陈道燧曾告知戴鸿翔借款目的是帮银行客户转贷，但戴鸿翔欠他的钱没有还清，他不想再借。本院认为，首先，商业银行即使帮客户转贷，也应由客户自行办理借款手续承担还款责任，而非由银行出具借条并承担还款责任，戴鸿翔的借款理由不符合常理。其次，根据陈道燧、戴鸿翔一审期间的陈述，戴鸿翔与陈道燧之间长期存在民间借贷往来，郭世亮亦自认陈道燧告知戴鸿翔尚有欠款未还清，不愿意再借款。再次，银行向个人借款并非商业银行的正常经营活动。在此情形下，足以使人怀疑戴鸿翔的借款行为是其个人借款行为。加之，本案所涉借款金额巨大，郭世亮在未进行调查核实的情况下出借款项，主观上具有重大过失，故本案不符合表见代理的构成要件。对郭世亮主张本案应适用合同法第四十九条的规定，本院不予采信。
综上，戴鸿翔出具借条向郭世亮借款的行为系个人行为，借款人应为戴鸿翔。结合借条记载内容、借条持有人及款项支付等情形，出借人应为郭世亮。至于戴鸿翔将4720万元指示交付给绿洲公司的原因，与本案无关，不予理涉。
二、一审法院审理程序并无不当。一审判决中虽将庭审归纳的争议焦点变更为戴鸿翔出具借条行为是履行职务行为还是表见代理。但该争议焦点系对庭审争议焦点的归纳总结，能够更准确的反映双方当事人争议的主要问题，且双方当事人已在庭审中就相关问题进行了充分辩论，故一审变更争议焦点并未剥夺郭世亮的诉讼权利。
综上，郭世亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费296208元，由上诉人郭世亮承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 宇
审判员 侍 婧
审判员 赵 畅
二〇一八年一月九日
书记员 闻方惠
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。