湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑知终字第01116号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊某，个体户。2014年7月16日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人钟志强，湖南光韵律师事务所律师。
辩护人阎开，湖南光韵律师事务所实习律师。
原审被告人罗某，农民。2014年7月16日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被抓获，同年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
湖南省长沙市岳麓区人民法院审理湖南省长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人熊某、罗某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年9月22日作出（2015）岳刑初字第00263号刑事判决。原审被告人熊某不服，提出上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日通知湖南省长沙市人民检察院查阅本案案卷，并于2016年1月5日公开开庭审理本案。上诉人熊某及其辩护人钟志强、阎开、原审被告人罗某均到庭参加诉讼，湖南省长沙市人民检察院指派检察员谢丽梅出席法庭履行职务。本案现已审理终结。
原审判决认定：
耐克国际有限公司依法享有第4516216号“”商标、第4581865号“”商标、第643806号“”商标、第855786号“”商标，第991722号“”商标的所有权，上述商标所属类别均为第25类，目前尚在有效期内。
全星有限合伙公司依法享有第1405075号商标、第3224586号”商标、第5616235号“”商标、第9564763号“”商标、第9740653号“”商标的所有权，上述商标所属类别均为第25类，目前尚在有效期内。阿迪达斯有限公司依法享有第3336263号“”商标、第3921767号“”商标、第169865号“”商标的所有权，上述商标所属类别均为第25类，目前尚在有效期内。新平衡运动鞋公司依法享有第175151号“”商标、第175153号“”商标、第175152号“”商标的所有权；NEWBALANCEATHLETICSHOE，INC享有第G944507号商标的所有权。上述商标所属类别均为第25类，目前尚在有效期内。
被告人熊某自2012年起，在长沙市岳麓区麓山南路承伟鞋业门店、雨花区香樟路家乐福超市销售点、开福区皇冠商业街销售点、天心区南门口好又多超市销售点、天心区黄兴路沃尔玛超市销售点、芙蓉区芙蓉广场家乐福超市销售点、天心区ＸＸ体育馆家乐福超市销售点等地以“断码”、“洗货”、“厂家特价”的方式向顾客销售假冒注册商标的阿迪达斯、耐克、匡威、新百伦品牌的运动鞋。因销售点较多，被告人熊某雇请了被告人罗某、以及杨彪、段应银、肖雪瑶、向伟进等人（另案处理）共同进行销售。其中被告人罗某主要负责雨花区香樟路（林科大）家乐福超市卖场、开福区皇冠商业街（皇冠假日酒店）卖场、天心区黄兴路（司门口）沃尔玛超市卖场、芙蓉广场家乐福超市卖场等地的人员管理、补货、销售账目汇总等工作，并从上述卖场的销售额中提取2%作为管理费用；方定兰、杨彪、段应银、肖雪瑶、向伟进等人负责各个销售点的日常销售工作。2013年至2014年，被告人熊某等人销售假冒阿迪达斯、耐克、匡威、新百伦注册商标的运动鞋共计人民币618956元，具体销售情况如下：
1、2013年11月14日至2014年7月15日期间，在长沙市岳麓区麓山南路承伟鞋业门店销售假冒阿迪达斯、耐克、匡威、新百伦注册商标的运动鞋，金额共计人民币175544元；
2、2013年12月26日至2014年1月22日期间，在天心区南门口好又多超市销售点销售假冒耐克、匡威、新百伦注册商标的运动鞋，金额合计人民币9804元；
3、2014年5月6日至7月15日期间，在芙蓉区芙蓉广场家乐福超市销售点销售假冒新百伦等注册商标的运动鞋，金额合计人民币133016元；
4、2014年2月17日至2月26日期间，在芙蓉区芙蓉广场家乐福超市销售点销售假冒新百伦等注册商标的运动鞋，金额合计人民币51675元，被告人罗某在此期间参与了该卖场的管理；
5、2013年4月20日至5月25日期间，在金满地卖场销售假冒耐克、匡威等注册商标的运动鞋，销售金额合计人民币16820元；
6、2014年6月13日至2014年7月15日期间，在开福区皇冠商业街销售点销售假冒新百伦注册商标的运动鞋，销售金额合计人民币78547元，被告人罗某在此期间参与了该卖场的管理；
7、2014年6月27日至7月15日，在雨花区香樟路（林科大）家乐福超市销售点销售假冒新百伦、匡威注册商标的运动鞋，金额合计人民币25540元，被告人罗某在此期间参与了该卖场的管理；
8、2014年5月1日至5月20日，在天心区黄兴路步行街销售点销售假冒耐克、匡威注册商标的运动鞋，金额合计人民币31970元；
9、2014年3月2日至4月5日，在天心区黄兴路（司门口）沃尔玛超市销售点销售假冒耐克、匡威注册商标的运动鞋，金额合计人民币96040元，被告人罗某在此期间参与了该卖场的管理。
案发后，公安机关于2014年7月16日至7月17日从被告人熊某在长沙市岳麓区桃花岭村承租的仓库，以及长沙市芙蓉区ＸＸ广场家乐福门店销售点、长沙市天心区南门口好又多超市销售点、岳麓区麓山南路承伟外贸鞋业店铺共计查获印有“耐克”注册商标的运动鞋5020双、印有“匡威”注册商标的运动鞋3504双、印有“新百伦”注册商标的运动鞋1020双、印有“阿迪达斯”注册商标的运动鞋1317双，合计10861双。因上述假冒注册商标的运动鞋品类繁多、销售价格不统一，无法查明其实际销售的平均价格，以及被侵权产品的市场中间价格，按照被告人实际销售的最低价格计算，价值人民币591770元。经各注册商标权利人鉴定，上述各品牌的运动鞋，均为假冒权利人注册商标的商品。
经庭审比对，被告人熊某、罗某销售的运动鞋上印有的“”、“”、“”、“”等图形、文字标识，与各商标权利人的注册商标基本一致。
本案在审理过程中，公诉机关根据案件的审理情况，要求侦办机关对涉案的假冒注册商标的运动鞋进行补充鉴定，以判定该商品是否为伪劣产品。长沙市公安局岳麓分局望城坡派出所于2015年9月15日出具了一份《情况说明》，称：对被告人熊某等人所销售的运动鞋是否伪劣不合格产品无法鉴定。
另，公安机关还扣押了被告人熊某的POS机两台；被告人罗某的黑色笔记本电脑一台。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人熊某、罗某及同案人方定兰、杨彪、向伟进、段应银、肖雪瑶的供述及视听资料；证人孔某、喻某、曹某、彭某、陈某甲、毛某、黄某、薛某、陈某乙、肖某的证言；湖南省鹏程司法鉴定所湘鹏程司会鉴字（2014）第029号《司法鉴定意见书》；现场方位示意图、现场照片、现场指认笔录及照片；户籍证明及现实表现材料；抓获经过；扣押决定书及扣押物品、文件清单；销售明细表及记账本；银行转账流水单；仓库房租收条；耐克公司报案材料；各门店租赁协议；熊某等人的银行交易详单；熊某银行账户交易明细；熊某进货的德邦物流等公司的物流单；熊某、肖雪瑶、罗某、杨彪、段应银等人的记账本；鉴定证明及价格证明；搜查笔录；长沙市公安局岳麓分局望城坡派出所出具的《情况说明》等。
原审判决认为，耐克国际有限公司系“耐克”系列商标的权利人、全星有限合伙公司系“匡威”系列商标的权利人、阿迪达斯有限公司系“阿迪达斯”系列商标的权利人、新平衡运动鞋公司系“新百伦”系列商标的权利人，上述注册商标均处于有效期内，其专用权依法受到法律保护。被告人熊某、罗某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人熊某在共同犯罪中负责组织进货、安排销售地点及人员、并负责向所雇请的人员发放工资，处于组织领导地位，在犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。其中，公安机关查获的尚未销售的假冒注册商标的运动鞋，是由于被告人意志以外的原因而未能销售，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人罗某仅参与了2014年2月17日至2月26日期间芙蓉区芙蓉广场家乐福超市销售点、2014年6月13日至2014年7月15日期间开福区皇冠商业街销售点、2014年6月27日至7月15日雨花区香樟路（林科大）家乐福超市销售点、2014年3月2日至4月5日天心区黄兴路（司门口）沃尔玛超市销售点的组织和销售活动，在共同犯罪中处于次要地位，属于从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人罗某参与销售的金额为251802元。被告人熊某、罗某到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审判决如下：一、被告人熊某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人罗某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元；三、扣押在案的假冒“耐克”、“匡威”、“阿迪达斯”、“新百伦”系列注册商标的运动鞋共计一万零八百六十一双，予以没收，由扣押机关长沙市公安局岳麓分局依法处理；扣押在案的POS机两台、黑色笔记本电脑一台，予以没收，由扣押机关长沙市公安局岳麓分局依法处理。
上诉人熊某上诉称，1、原审判决认定其在承伟鞋业销售的假冒注册商标的商品金额共计175544元，与事实不符，其中有部分鞋系正品，对于该部分鞋的销售金额应予剔除；2、上诉人系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，请求从轻处罚。
检察人员当庭提出：1、根据账本、鉴定证明等证据，足以认定熊某销售的是假冒注册商标的商品，本案中，没有证据证明上诉人提出的三比异议交易销售的是正品鞋，但从有利于被告的角度出发，建议法院将这三比销售金额剔除。剔除的金额仅为一百多元，对量刑影响不大；2、原审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议法院驳回上诉，维持原判。
本院经查明：
2013年至2014年，被告人熊某销售假冒阿迪达斯、耐克、匡威、新百伦注册商标的运动鞋共计人民币618828元。其中2013年11月14日至2014年7月15日期间，在长沙市岳麓区麓山南路承伟鞋业门店销售假冒阿迪达斯、耐克、匡威、新百伦注册商标的运动鞋，金额共计人民币175416元。
本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
证明上述事实的证据有：
1、上诉人熊某、原审被告人罗某及同案人方定兰、杨彪、向伟进、段应银、肖雪瑶的供述及视听资料、证人孔某、喻某、曹某、彭某、陈某甲、毛某、黄某、薛某、陈某乙、肖某的证言，证明上诉人熊某、原审被告人罗某租住场地的情况及销售假冒注册商标的商品的犯罪事实。
2、湖南省鹏程司法鉴定所湘鹏程司会鉴字（2014）第029号《司法鉴定意见书》、扣押决定书及扣押物品、文件清单、销售明细表及记账本、银行转账流水单、仓库房租收条、耐克公司报案材料、各门店租赁协议、熊某等人的银行交易详单、熊某银行账户交易明细、熊某进货的德邦物流等公司的物流单、鉴定证明及价格证明、搜查笔录，证明上诉人熊某、原审被告人罗某的进货、销售情况及犯罪金额。
3、现场方位示意图、现场照片、现场指认笔录及照片，证明上诉人熊某、原审被告人罗某的现场辨认情况。
4、户籍证明及现实表现材料，证明上诉人熊某、原审被告人罗某的刑事责任年龄及其他基本情况。
5、抓获经过，证明上诉人熊某、原审被告人罗某系被公安机关抓获归案。
6、长沙市公安局岳麓分局望城坡派出所于2015年9月15日出具的《情况说明》，证明上诉人熊某、原审被告人罗某销售商品的质量情况。
本院认为，涉案“耐克”“匡威”“阿迪达斯”“新百伦”系列注册商标均处于有效期内，商标权人对上述商标的专用权依法受到法律保护。上诉人熊某、原审被告人罗某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人熊某与原审被告人罗某共同销售假冒注册商标的商品，系共同犯罪。上诉人熊某在共同犯罪中负责组织进货、安排场地及人员等工作，起主要作用，系主犯。原审被告人罗某在共同犯罪中处于次要地位，系从犯，应当从轻或减轻处罚。对于公安机关查获的尚未销售的假冒注册商标的运动鞋，是由于上诉人熊某意志以外的原因而未能销售，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人熊某与原审被告人罗某能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，均可从轻处罚。
上诉人熊某上诉称，其在承伟鞋业销售的三双鞋系其他品牌的鞋，应从销售金额中予以剔除。本院认为，账本中关于其中一双鞋的记载为“小匡”，与其他用以表示匡威运动鞋的“匡”不一致，结合该三双鞋的销售价格，根据检察院的建议，本院对该三双鞋的销售金额共计128元予以剔除，认定上诉人熊某的销售金额为618828元。但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。虽剔除了128元销售金额，上诉人熊某的销售金额为618828元，仍属于法律规定的“数额巨大”，故原审法院判处熊某有期徒刑四年六个月，并无不当。上诉人还称上诉人系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，请求从轻处罚。本院认为，原审法院已依法认定上述情节，并在量刑时予以考虑，故上诉人熊某的上诉理由，均不予采纳。上诉人的辩护人称，出具鉴定证明的主体为商标权人，系利害关系人，且涉案商品没有质量问题，故不能认定熊某销售的系假冒注册商标的商品。本院认为，假冒注册商标是指未经商标权人许可，在同一种或类似商品上使用了与注册商标相同或者近似的商标，其本质在于该商标使用行为未得到商标权人的许可。而商标权人作为权利人，有权出具鉴定证明，且该鉴定证明与上诉人熊某、原审被告人罗某及同案人的供述、证人证言、价格证明等证据相印证，且上诉人熊某亦未提交相反证据证明其销售的商品系经商标权人许可销售，故本院对商标权人出具的鉴定证明予以认定。至于涉案商品的质量是否有问题，与该商品是否系假冒注册商标的定性无关。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨文滔
代理审判员 程 婧
代理审判员 蔡 晓
二〇一六年二月四日
书 记 员 李 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。