陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕05刑终39号
原公诉机关华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1954年2月11日出生于陕西省绥德县，身份证编号：612124＊＊＊＊********，汉族，小学文化，职工，住华县杏林镇。2014年8月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被华县公安局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于华县看守所。
辩护人孙世光，北京市融鼎律师事务所律师。
华县人民法院审理华县人民检察院指控原审被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年12月22日作出（2015）华刑初字第00060号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市人民检察院指派检察员曹梅出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护人孙世光等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，华县某蔬菜专业合作社登记于2013年7月12日，住所地华县华州镇，法定代表人暨董事长张某某。陕西某农业发展有限公司成立于2014年3月5日，住所地华县赤水镇，法定代表人暨董事长张某某，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。一、被告人张某某在担任华县某蔬菜专业合作社法定代表人期间，陕西省第四建筑公司第一项目部负责人陈某某为了与华县某蔬菜专业合作社签订蔬菜大棚施工合同，找到张某某说明来意，2013年10月15日晚8时许，张某某在华县步行街西口收受陈某某好处费5万元，第二天陈某某顺利与华县某蔬菜专业合作社签订了蔬菜大棚施工合同。二、被告人张某某任陕西某农业发展有限公司董事长期间，施工队负责人郝某某为了让公司在施工方面对自己予以照顾，于2014年6月上旬一天，将一张存有10万元的陕西信合富秦卡放在张某某家，随后张某某之妻周某向张某某告知了此事，2014年6月8日周某将该10万元取出后以周某名义存入银行。2014年7月18日，因公司需要资金，张某某指示周某将该笔款取出并借给陕西某农业发展有限公司使用。
上述事实，有案件来源及受案登记表，证人证言，工商营业执照，施工合同，银行交易明显，书证，辨认笔录及被告人张某某供述等证据材料在案佐证，据此，原审法院认为，被告人张某某身为华县某蔬菜专业合作社、陕西某农业发展有限公司董事长、法定代表人，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。根据本案犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，以被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
张某某上诉提出，原审判决认定事实不清，未对全案事实、情节等进行全面深入的分析，综合论证，理性思考。原审判决定性、适用法律错误，应予以改判。
其辩护人提出，华县某合作社的实际出资人只有张某某一人，陕西某农业发展有限公司是张某某个人独资的有限公司。张某某受贿与他人签订施工合同，如果造成损失，最终受损害的是张某某，没有侵犯他人的法益。
渭南市人民检察院出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实充分，上诉人张某某的行为构成非国家工作人员受贿罪。
经审理查明，上诉人张某某犯非国家工作人员受贿罪的事实和情节是清楚、正确的，有下列证据证明。
第一起受贿罪证据。
1、受案登记表、案件来源及抓获经过证明，华县公安局在侦办张某某合同诈骗案中，2014年8月31日询问施工队负责人陈某某时，陈某某反映在签订施工合同过程中张某某收受其5万元的好处费。华县公安局随即展开调查。在调查过程中，2015年2月10日询问施工队负责人郝某某时，郝某某称在施工过程中张某某收受其好处费一张10万元银行卡。经详细调查后于2015年7月10日对被告人张某某以非国家工作人员受贿案立案侦查。
2、证人陈某某证明，他是通过饶某介绍到华县陕西某农业发展有限公司建设大棚工程的。2013年10月16日在华县签订的建设工程施工合同，10月20日左右开始施工。当时张某某一直不和他签合同，2013年10月15日晚约8时，他和张某某在华县步行街西口建行附近见了面，给了张某某5万元的好处费，第二天就签订了合同。合同规定不允许转包，缴纳质量保证金20万元，合同内容签订的是乙方每月25日向甲方上报当月工程进度申请表，甲方于次月5日向乙方支付工程进度款，付款比例：土建80%，钢构90%，每单个棚完工后支付98%工程款，余下的2%半年内付清。2013年他建好了7个大棚，但是甲方没有按照合同执行。陕西某农业发展有限公司副总雷某负责陕西省第四建筑公司第一项目部工队的工程发包和安排工队的大棚建设。工程验收是由雷某、李某组织验收。
3、证人曹某证明，她是在2013年7月底来秦星合作社上班，后来临时担任合作社和公司的出纳。牛某是公司的副总，2014年春节左右，张某某说牛某拿他5万元，没有给他打借条，让牛某打张借条先放她这，当天她见了牛某后，把意思说了，牛某说没有借张某某钱，之后就将情况向张某某作了汇报，张某某就让她别管了。
4、证人牛某证明，2013年七八月份，张某某聘用他在秦星合作社负责办公室事宜。因他家里有点急事需要用钱，10月份一天傍晚，在华县步行街东口，张某某拿了4万元借给他，他没有给张某某打借条，后来张某某让曹某捎话让写借条，他给曹某说没有借公司钱，后来张某某再没有问过他。
5、辨认笔录证明，张某某从12张男性免冠照片中辨认出陈某某，并指认收受陈某某现金5万元的现场位于华县步行街西口。
6、营业执照证明，华县某蔬菜专业合作社，住所华县华州镇，法定代表人张某某。登记日期，2013年7月12日。
7、陕西省建设工程施工合同书证明，张某某与陈某某在2013年10月16日签订一份“阳光棚”施工合同。
8、上诉人张某某供述，2013年10月份一天，他和公司副总牛某在步行街东口等一个工队缴纳保证金，这时他接到一个电话是陈某某打过来的，说要在步行街西口建行南边路口见面，随后他让牛某在东口等，他步行到西口，见到了陈某某和一个负责人，陈某某说再给他们安排一个标段签一份合同，他当时说必需要给公司交保证金30万元，陈说是否少交些，并将装有5万元现金的塑料袋交到他手中，然后陈某某和来的人就离开了。他回到步行街东口见到牛某，牛某见他手中提着装钱的塑料袋，便向他借钱，说用几日就还，他就直接将手中的5万元借给牛某。陈某某给这5万元是让他尽快签订合同。第二天，陈某某向公司交了15万元的保证金，他就和陈某某签订了一份建设大棚的合同，并让公司出具了一份15万元的保证金收据。牛某借去的5万元没有给他打条子，他多次催，并说这是借朋友刘某的让尽快还，但牛某不愿意打条子，也一直没有还。如果牛某打借条，自己就可以将这5万元进入工队的保证金内，也可以给工队开收据。但牛某没有还，所以一直没有进公司账。
上述证据，本院予以确认。
第二起受贿罪证据。
1、证人郝某某证明，他通过一个老乡认识张某某，签合同之前，他在网上看过，后来多次来华县考察，当时工地也有很多工队正在施工，所以就相信张某某的公司很有实力。2014年4月8日在华州镇基地他与张某某签了一份关于在华县建设蔬菜大棚土建工程的合同，目前已经建成7个大棚，在建设大棚期间，张某某具体负责工程的发包，由雷某和宋某安排工队建设大棚。在工队施工期间，如果工队在哪个村建设，工程上的所有用料都是由当地人供应，他们提供的价格高于市场的价格，还要现金当场交易才能够将用料拉进工地。签订合同之后，为了在结账方面和大棚土地规划方面能够顺利进行，希望工地上的工作人员不要为难工程进度，他在张某某办公室给了张某某5万元现金，随后在张某某家给了一张信合的10万元银行卡，给宋某4万元，在雷某办公室给了雷某1万元。
2、陕西省农村信用合作联社查询回执证明，2014年6月8日郝某某6225060511011513231取款4万元；2014年6月8日郝某某6225060511011513231取款4万元；2014年6月3日郝某某6225060511011513231开户存入10元；2014年6月3日张如强转给郝某某10万元。
3、陕西省建设工程施工合同书证明，张某某与郝某某在2014年4月8日签订一份施工合同。
4、辩认笔录及取款凭证证明，经张某某之妻周某辩认2014年6月8日陕西信合两张分别4万元的取款凭条上郝某某的签字都是她签的。周某从12张不同男性照片中，辨认出1号照片上的人为郝某某，即给张某某送信合银行卡10万元的男子。
张某某从12张不同男性照片中，辨认出1号照片上的人为郝某某，并指认郝某某将存有10万元的信合银行卡送到其暂住的杏林住处。
5、收款收据记载，2014年7月14日陕西秦星发展有限公司借郝某某5万元周转金和2014年7月18日该公司借周某10万元周转金。
6、证人周某证明，2014年6月份一天，她一个人在面粉加工店，有两个陕北口音的三十来岁的男子到店里说他们是在秦星公司干施工大棚的，走的时候在大厅的桌子上放了一个信封，让她收下。他们走后，她看信封有一张信合卡，卡后面是一张写着郝某某和密码的纸条，第二天，查了那张卡有10万元，大约一星期后，她把卡里的钱取出，银行说每次取款不能超过5万，所以她分了三次取出，取出后她就把那张卡扔了，然后以她自己的名字存到邮政储蓄银行，她给张某某说了这件事，张某某没有吭气。大约过了一个月，张某某说施工队要发工资，让先把这10万元借给公司，她就取出这10万元借给了公司，公司给了她一张收款收据。
7、证人曹某证明，2014年7月18日公司借周某现金10万元，当时还给周某出具了一张收款收据，摘由是周转金。郝某某是和秦星公司签施工合同的其中一个，2014年7月14日郝某某借给公司5万元周转金，公司打了收条，还没有给郝某某还。
8、企业法人营业执照证明，陕西某农业发展有限公司，住所地：华县赤水镇。法定代表人：张某某。公司类型：有限责任公司（自然人独资）。
9、上诉人张某某供述，郝某某在2014年六七月份来他家送了一张存有10万元的银行卡，银行卡后面写着姓名和电话的小纸条。郝某某送银行卡时他不在家，后来他妻子周某给他说了此事，他知道后把郝某某叫到办公室准备问送钱的原因，后来办公室有人没有问成，钱也没有给退。约一周后，他妻子说已把卡里的10万元存入邮政卡里，他也没有吭声。过了几天公司急着用钱，他就打电话给妻子周某和公司出纳曹某把钱取了，用于给工队付工程款。公司给他妻子出具了一张10万元的借条。郝某某送10万元卡后，他还在办公室借了郝某某5万元现金，这5万元他没有给打收据。
上述证据，本院予以确认。
对上诉人张某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，秦星现代蔬菜专业合作社和陕西某农业发展有限公司依法成立后，取得法人资格，法人独立的民事主体，法人的权益受法律保护，即使出资人亦不得侵犯。张某某受贿签订合同的本身就侵犯了公司管理秩序，张某某将受贿的钱借给公司的行为就表明其本身就认为公司的财产与其个人财产不同，对自己的行为违法性是明知的。庭审中，上诉人张某某认为收受的15万元不是受贿款，而是保证金和借款的辩解与证人证言等不符。故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张某某身为华县某蔬菜专业合作社、陕西某农业发展有限公司董事长、法定代表人，在与他人签订工程施工合同中，利用职务之便，非法收受他人钱财归个人所有，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。根据2016年4月18日起施行的，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题》的解释第十一条第一款的规定，上诉人张某某收受他人人民币15万元，应属“数额较大”，所以，二审法院应当对上诉人张某某的量刑予以改判。对渭南市人民检察院的出庭意见予以采纳。原审判决定罪准确。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题》的解释第十一条第一款的规定，判决如下：
一、撤销华县人民法院（2015）华刑初字第00060号刑事判决主文，即被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；
二、上诉人（原审被告人）张某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2016年8月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张东亮
审 判 员 陈 宁
代理审判员 张 华
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 朱颖帅
陕西省渭南市中级人民法院
刑事裁定书
（2016）陕05刑终3号
原公诉机关华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）种登甲，男，1972年1月13日出生于陕西省华县，身份证号码：610521197201133518，汉族，高中文化，职工，住华县华洲镇鸿力小区1号楼2单元4楼西户。2013年8月至2014年6月在华县某蔬菜专业合作社、陕西某农业发展有限公司担任外协办主任。2014年9月7日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被华县公安局刑事拘留，同年10月14日被逮捕，11月21日被华县公安局取保候审。
辩护人张炜煊，陕西秦渭律师事务所律师。
华县人民法院审理华县人民检察院指控原审被告人种登甲犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年11月3日作出（2015）华刑初字第00037号刑事判决。以被告人种登甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。宣判后，原审被告人种登甲以原审判决认定事实不清，自己的行为不构成非国家工作人员受贿罪为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市人民检察院指派检察员王军娜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）种登甲及其辩护人张炜煊等到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院认为，原审判决认定被告人种登甲犯非国家工作人员受贿罪的部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销华县人民法院（2015）华刑初字第00037号刑事判决；
二、发回华县人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长张东亮
审判员陈宁
代理审判员张华
二〇一六年四月二十二日
书记员柳阳