江西省彭泽县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）彭刑初字第72号
公诉机关彭泽县人民检察院。
附带民事诉讼原告人姚某甲，男，1979年10月3日出生，个体经商。系本案被害人之一。
诉讼代理人陆漾，江西民群律师事务所律师。
被告人曹某某，男，1992年12月15日出生于江西省彭泽县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年7月12日被彭泽县公安局刑事拘留，同年8月8日被彭泽县人民检察院批准逮捕，同日由彭泽县公安局执行逮捕，现羁押于彭泽县看守所。
辩护人暨诉讼代理人张正华，江西昆群律师事务所律师。
彭泽县人民检察院以彭检刑诉（2014）69号起诉书指控被告人曹某某犯聚众斗殴罪，于2014年10月11日向本院提起公诉。本院受理后，被害人姚某甲向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案刑事部分并合并审理了附带民事部分。彭泽县人民检察院指派检察员何金鹏出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人姚某甲及其诉讼代理人陆漾，被告人曹某某及其辩护人暨诉讼代理人张正华到庭参加诉讼。现已审理终结。
彭泽县人民检察院指控，被告人曹某某曾经与吴某甲（已判刑）在彭泽县马当镇发生过冲突。2013年10月1日23时许，吴某甲与吴某乙（另案处理）、王某甲、姚某甲、宋某某、朱某某等人在彭泽县狄公湖旁的烧烤店吃夜宵，在店内吴某甲遇到曹某某，两人再次发生争执并互相推搡。曹某某离开后便打电话纠集伍某甲、伍某乙（二人均已判刑）等人，手持砍刀冲向烧烤店找吴某甲等人，双方遂发生殴斗。在互殴过程中，姚某甲手臂被人砍伤，伍某乙也被吴某甲等人打伤。经彭泽县公安局法医学鉴定，姚某甲和伍某乙损伤程度均为轻伤甲级。
公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述与辩解、证人证言、现场勘查材料、鉴定意见、视听资料、书证等证据，以证明指控的犯罪事实，并认为，被告人曹某某纠集多人在公共场所与他人殴斗，致多人受伤，严重扰乱社会管理秩序，其行为应当以聚众斗殴罪依法追究刑事责任，并属共同犯罪。提请依法惩处。
附带民事诉讼原告人姚某甲诉称，其于案发当晚与吴某甲等人在彭泽县狄公湖旁烧烤店吃夜宵，期间吴某甲与曹某某发生争执，曹某某离开后便叫了伍某甲和伍某乙等十余人，手持长砍刀冲向烧烤店门口见到吴某甲一桌上的人就砍，造成其右手受伤，被送往彭泽县人民医院止血治疗，后转院至九江市第一七一医院治疗，住院16天，因桡骨长时间未愈合于2014年1月20日第二次手术植骨并加固钢板。经医院诊断为：1、右腕开放性肌腱断裂。2、右桡骨下段开放性骨折；现经鉴定其伤情为伤残九级。桡骨至今未愈合，还要做一至两次手术。案发后被告人曹某某长期在逃，致使其无法向被告人要求赔偿，被告人至今未给原告人任何赔偿。故请求依法追究被告人曹某某的刑事责任并从重处罚；判令被告人赔偿其损失共计人民币279271元，其中伤残赔偿金87492元（4年×21873元）、医疗费35880.8元、护理费2040元（24天×85元）、营养费600元（24天×25元）、住院伙食补助费600元（24天×25元）、误工费54750元（365天×150元）、精神损失费6000元、交通费3000元、被抚养人生活费67408.2元、司法鉴定费1500元、后续治疗费20000元。其当庭称其系个体经商户，误工费按照每天150元标准计算，因未正式拿到伤残鉴定，误工时间则按1年计算；鉴定费用已交，尚未开具票据；没保留交通费用票据，是其开车从彭泽县至九江第一七一医院诊断复查往返20多次的高速过路费、车油费等费用；因医生说其手部取出钢板后还要做重新植骨手术，其根据前两次手术费估算后续手术费用为20000元。
诉讼代理人陆漾提交的证据是：1、九江市第一七一医院诊断证明书、出院小结、出院记录，证明原告人受伤和治疗情况。2、九江市第一七一医院、彭泽县人民医院医疗检查费用的发票共计7张及两次住院的用药费用清单，总额为人民币35880.8元。3、彭泽县仁杰司法鉴定中心出具的证明1份，该证明称：原告人因缺第二次住院的医疗资料，暂不能出具鉴定意见书，根据案情及法医学检验所见，姚某甲右腕关节、右手各指功能障碍，符合相关标准，经计算其功能丧失度，可评定为九级伤残，待医疗资料齐全后再出具鉴定意见书。4、身份证明等复印件，证明原告人父母健在且有两个子女。
被告人曹某某辩称，其认罪。之前吴某甲和王某甲在烧烤店里同其争执，其被二人用椅子砸但其未还手，之后其打电话叫了伍某乙和伍某甲，其拿刀冲过去后被宋某某抱住，被抱住时看见一个光头和姚某甲在打伍某乙，王某甲与人在打。其未砍人，被宋某某放开之后离开了现场。不知道姚某甲的伤是怎么来的。
辩护人暨诉讼代理人张正华辩称，1、被告人曹某某系自首，依法应当从轻、减轻处罚。2、本案系因吴某甲在烧烤店无故殴打曹某某引起，对方有过错，应对被告人曹某某酌情从轻处罚。3、被告人曹某某持刀冲向吴某甲等人时被宋某某抱住，挣脱后未继续实施斗殴行为，被害人受伤不是被告人直接行为所致，应对被告人酌情从轻处罚。4、本案因民间纠纷引发，被告人曹某某主观恶性不大，虽有纠集行为但并未砍伤他人，且有悔罪表现。5、伤残赔偿金和精神抚慰金的诉请不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围；诉请营养费和住院伙食补助费计算标准不合理；医药费中1769.8元未提供医疗资料证明是进行复查，应不予认定；误工费未提供因误工减少的收入及误工天数的证据；后续治疗费的要求没有依据；交通费未提供证据，鉴定费未提供依据，即使有鉴定部门票据，伤残部分的鉴定费也依法不予支持。如果其他共同犯罪人先行赔付原告人损失不足，被告人只需赔付差额部分，如果先行赔付已足额，应驳回原告人的起诉。综上，请求对被告人减轻处罚并适用缓刑，附带民事赔偿应根据事实和法律作出公正判决。
经审理查明，2013年10月1日23时许，吴某甲与朋友吴某乙、王某甲、姚某甲、宋某某、朱某某等人到彭泽县龙城镇水岸明珠小区西侧湖边的一家烧烤店门口吃夜宵，吴某甲在该店内遇到同其曾有纠纷的被告人曹某某，该二人见面发生争执之后吴某甲对曹某某有推搡等动手行为，后吴某甲向曹某某表示道歉，曹某某离开，吴某甲等人仍在该店门口吃夜宵。被告人曹某某离开后欲返回烧烤店以图报复，便随即打电话邀集并带领伍某甲、伍某乙等人，持砍刀冲向吴某甲等人在该烧烤店门口所坐位置，冲在前面的曹某某被宋某某见状起身抱住，被告人曹某某一刀砍在了餐桌上，被告人曹某某与伍某甲等持刀冲来的一方与吴某甲等用桌椅或木棍及捡起对方掉地砍刀的一方遂进行殴斗，在互殴过程中，吴某乙用木棍将对方追砍过来的二人打倒在地后，吴某甲捡起对方人员的砍刀对被吴某乙打倒在地的其中一人进行砍打等。双方人员中伍某乙被打致伤，姚某甲被砍伤手臂。经彭泽县公安局法医学鉴定，姚某甲、伍某乙损伤程度均为轻伤甲级。
另查明，案发后曹某某经彭泽县公安局上网追逃，于2014年7月12日主动到彭泽县公安局刑侦大队投案，并对其聚众斗殴事实供认不讳。
上述事实有如下证据予以证实：
1、被告人曹某某的供述与辩解及视听资料光盘，该被告人供述事发当晚其在烧烤店帮忙，端菜上桌回店后没一会，王某甲将其按在椅子上坐了，吴某甲上前质问其之前与他在马当发生纠纷时，是不是在外面到处说将他打狠了，其说自己没说，他就用椅子朝其身上砸了两下并叫其跪地，朱某某进来后，其就说打了人还欺负人，吴某甲拿酒过来要跟其喝酒并且喝完酒，其就喝两口矿泉水之后离开，开车回住处拿了两把砍刀和一把菜刀放在车上又来到烧烤店附近将刀藏好，并打电话给伍某乙和伍某甲，叫他们过来帮忙，伍某甲和伍某乙赶来后，其将两把刀给伍某甲，自己拿一把刀冲去，刚冲到桌子附近，准备朝吴某甲砍过去，就被宋某某抱住，砍到了桌上，被抱住时回头看见伍某乙已被对方打倒在地，姚某甲拿桌子撑脚架和一个光头拿长木棍在打伍某乙，其挣脱宋某某后没见其这边的人，王某甲和光头也准备冲上来打其，便跑了。不知道姚某甲的手被谁砍伤。
2、同案犯伍某甲的供述，供述曹某某打电话说他被吴某甲打，叫其赶去烧烤店后，伍某乙赶来后又来了三四个人，曹某某拿出三把关公刀，自己拿一把后分给其和伍某乙，并说去搞吴某甲且最先向烧烤店门口的桌子冲过去，其和伍某乙跟着冲过去，曹某某第一刀砍在桌子上，其认识姚某甲就跑到姚某甲的另一边，其中一人拿凳子砸其，其就对着凳子中间砍过去，砍完后问谁是吴某甲但没人理，有人拿凳子和砍刀准备对其砍砸，其跑时看见对方一人坐在其一方的人身上拿东西砸，其就用刀背朝该男子背上砍了一下。
3、同案犯伍某乙的供述，供述曹某某打电话说找其有急事，其赶去时伍某甲在曹某某身边，他俩手上都拿了长砍刀，伍某甲也给了其一把，之后其就跟着他俩拿刀朝二中方向冲过去，其跑到中途就被人拿很硬的东西从后面砸了头部几下，后感觉对方又有人拿东西对其身上打，其被打昏，醒来时已在医院。
4、同案犯吴某甲的供述，供述案发当晚其碰到之前有纠纷的曹某某，便上前问曹某某是否在外宣称将其打得很惨，曹某某与其争执，其推了曹某某一下后被朱某某拉住，后其向曹某某喝酒道歉。随后曹某某领着大约十个人过来，其中五六人拿着长砍刀，曹某某拿刀跑到桌子边要砍其，被宋某某抱住，一同来吃夜宵的光头就拿木棍与曹某某的人打并打倒两个人，有个人拿刀砍其，其捡起对方人员掉下的砍刀挡住了，背部被砍了一刀但没砍伤，就拿棍子和砍刀开车追这个人，没追着后到宾馆门口误砍一人，回到烧烤店门口看见被打倒的人爬起来走，便用木棍打脚将他打倒在地。（又称其没追到来砍其的人就回到店门口，朝被打倒的一人脚上砍了几刀并踢了几脚，后到宾馆门口误砍了人）。
5、证人吴某乙的证言，证称案发当晚有七八个年轻人拿刀冲过来，冲在最前面的三人都拿了砍刀，宋某某将中间那人抱住，那人的砍刀就砍在桌子上，一个人对其砍过来，其捡起木棍去挡并顺势将这人打倒在地，后又用木棍将第二个拿刀冲上来的人打倒并踢了一脚。
6、证人王某甲的证言，证称案发当晚其在烧烤店里看到吴某甲、朱某某、曹某某站在一起，吴某甲说曹某某在外面瞎说，曹某某否认说过，吴某甲就向曹某某敬酒赔礼，曹某某走了一会，吴某甲跑到烧烤店厨房里，其跟进去问干什么，吴某甲未作声，其拉他出来继续吃夜宵。曹某某带了约十个人来砍其一伙人，其中四五人拿了刀，曹某某拿刀冲在最前面，曹某某与一人砍其和姚某甲，其与姚某甲拿桌椅挡，姚某甲的手被砍，追砍的人就跑了。
7、证人朱某某的证言，证称其与吴某甲和曹某某关系都较好，案发当晚吃夜宵时，其去上厕所，见曹某某与吴某甲因为生意上一点小事相互推搡，后吴某甲喝酒向曹某某道歉，曹某某走后不久过来十来个人，曹某某跑在最前面，与几个拿大砍刀的冲到桌旁对着吴某甲等人就砍。
8、被害人姚某甲的陈述，陈述烧烤店来了十多个男孩，三四个人拿砍刀朝其一伙砍过来，有个人拿着长砍刀朝其砍来，其用折叠桌子脚没挡住，砍刀滑下来将其手臂砍一刀，其被砍后才知道是因为吴某甲之前在店内与曹某某拉扯打架，后曹某某就带了一伙人来打架。其没打对方。
9、证人宋某某的证言，证称其与吴某甲和曹某某都是普通朋友，其与吴某甲等人在吃夜宵时，店老板将其叫到店内说吴某甲刚才与曹某某发生纠纷，让其叫吴某甲他们走，以免事情闹大，其就叫吴某甲他们一起走，但没人搭理，曹某某随后带人过来，三四个人拿大砍刀冲来，曹某某冲在最前面被其抱住，后来其与朱某某等人一起将姚某甲送去医院。
10、证人姚某乙的证言，证称其经营烧烤店，与曹某某和吴某甲都是朋友。张某甲说吴某甲拿椅子砸了曹某某，其就将朱某某拉到一边问，朱某某黑着脸说要搞就搞，其又将宋某某拉到厨房叫他们别将事情搞大了并叫他们先离开，宋某某就去叫吴某甲他们先走，吴某甲等人不听，后曹某某带了至少七八个人冲来，曹某某和几个人拿大砍刀对着吴某甲砍，吴某甲拿小凳子在挡，吴某甲一帮人就往路上跑，双方基本散开了，和吴某甲一起来的光头将两个小孩打倒在地，吴某甲也跑过来踩这两个小孩并捡砍刀砍了之后开车走，两次返回后又对着地上的一个小孩砍。
11、证人张某甲的证言，证称其在烧烤店工作，吴某甲和王某甲与曹某某吵架，吴某甲用手臂缠住曹某某的脖子，被其拉开，后吴某甲对曹某某道歉陪酒，曹某某喝了水后走后，其到厨房藏起菜刀，吴某甲和王某甲到厨房没找到菜刀。后曹某某带来七八个人，有三个人拿关公刀冲过来，曹某某冲在最前面并一刀砍在桌子上，宋某某抱住曹某某，另外两个人追着砍吴某甲，王某甲和另外几人就追着这两人打，后来这两人就倒在店门口路上，王某甲抢下一把刀和另外一个拿木棍的人对着地上的两人猛打，吴某甲冲出来拿了王某甲手上的刀对着倒地的两人猛砍，后倒地其中一个跑了，吴某甲拿刀继续对躺在地上的一人砍几刀并踹在地上，开车走后又两次回来砍了此人。
12、证人张某乙的证言，证称案发当晚其在烧烤店帮忙。吴某甲与曹某某争执后拿椅子砸向了曹某某，后来向曹某某赔礼，曹某某走后，不知是谁说曹某某要来找吴某甲他们，吴某甲就与一个人去厨房找刀但没找到，期间宋某某一直叫他们走，吴某甲他们就是不走，后曹某某带了两三个小孩拿大砍刀冲过来要砍吴某甲，曹某某跑到旁边被宋某某抱住，另几个小孩拿刀对着吴某甲一桌子人乱砍，吴某甲拿刀砍店门口路上躺的小孩，开车走了又回来砍了两次。
13、证人周某某的证言，证称案发当时突然冲过来八九个年轻人，有四五个人手持砍刀冲其一伙人砍过来，冲在最前面的一人被宋某某抱住，后又冲上来两人，其中一人拿刀将姚某甲的手砍断，一同吃夜宵的光头捡起木棍砸倒其中一个人，那一伙人见状全跑了，吴某甲就去追，其他人送姚某甲去医院。
14、证人王某乙的证言，证称其案发当天19时许曹某某以帮朋友接亲为由向其借车，后来其将曹某某送到烧烤店旁并将自己的一辆越野车借给了他，曹某某后来叫人将其送回家，还车是在第二天。
15、通话清单，证明曹某某在案发当晚23时许与伍某甲等人的通话情况。
16、彭泽县公安局所作现场勘查笔录及照片、示意图等，证明案发现场的具体情况。
17、彭泽县公安局刑事科技室所作法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证明伍某乙、姚某甲的损伤程度，该两份鉴定意见已通知曹某某及相关当事人。
18、彭泽县公安局刑侦大队受案登记表及其出具的归案情况说明，证明本案的来源以及被告人的归案情况。
19、彭泽县公安局马当派出所提供人口信息，证明本案被告人的身份、年龄等基本情况。
还查明，附带民事诉讼原告人姚某甲受伤后于2013年10月2日在九江市第一七一医院住院治疗，至同年10月16日出院，住院14天。此次住院该医院出院小结显示出院诊断为：1、右桡骨下段开放性骨折；2、右桡侧腕长、腕短伸肌腱开放性断裂；3、右拇长展肌腱开放性断裂；4、右拇长、拇短伸肌腱开放性断裂；5、右侧指伸肌、示指伸肌腱开放性断裂；6、右侧小指伸肌腱开放性断裂；7、右尺侧腕伸肌腱开放性断裂；8、右侧拇长伸肌腱开放性断裂，出院医嘱：1、继续右前臂石膏外固定三周，禁右上肢剧烈活动；2、三周后来院复查X线；3、病情变化随诊。后于2014年1月20日再次在该医院住院治疗，至同月28日出院，住院8天。此次住院出院诊断为右桡骨下段骨折不愈合，出院医嘱：1、继续预防感染、换药等治疗，术后14天拆线；2、循序行右前臂功能锻炼，1月后来院复查X线；3、病情变化随诊。在该医院住院共计22天，用去医疗费共计人民币35782.8元（其中住院费结算收据2张，金额共计34111元；门急诊类医疗费票据4张，金额共计1671.8元），另在彭泽县人民医院门诊医疗费计人民币98元，合计医疗费为人民币35880.8元。
上述事实，有附带民事诉讼原告方提供的九江市一七一医院诊断证明书、出院小结、出院记录、住院费结算收据与费用清单、九江市一七一医院和彭泽县人民医院门（急）诊收费票据以及附带民事诉讼原、被告方当庭陈述等在卷证实，予以认定。
以上证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，予以认定。
本院认为，被告人曹某某与吴某甲在吴某甲同其多名朋友吃夜宵的烧烤店发生纠纷，曹某某被推搡之后先行离开，随后便邀集伍某甲、伍某乙等人手持砍刀返回该烧烤店寻仇，与吴某甲及其朋友等进行殴斗，致使多人受伤，其中二人损伤程度为轻伤甲级，扰乱了公共秩序，被告人曹某某的行为已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。被告人曹某某邀集并带领人员持械参与殴斗，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；案发后被告人曹某某主动到公安机关投案并如实交代其基本犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。
公民的身体健康受法律保护，附带民事诉讼原告人姚某甲在本案中被被告人曹某某等人持刀砍伤，被告人曹某某等人应承担民事赔偿责任，并应互负连带责任。对附带民事诉讼原告人姚某甲诉讼请求中合理的部分应予支持，医疗费用应根据其提供的就治医院出具的医疗票据（35880.8元）为准计算；其要求护理费按照住院期间每天85元的标准计算，因该诉请系在江西省上年度服务行业平均工资标准之内，依法予以支持；对其营养费和住院伙食补助费的诉请以住院期间每天20元的标准计算；其诉请交通费未提供正式票据，故根据其受伤情况，对因其受伤而导致实际发生的入院治疗和出院返回以及复查等的交通费用以1000元计算较为适宜；其要求误工费按照其实际收入计算，因其未举证证明其最近三年的平均收入状况，故可参照江西省上年度在岗职工年平均工资（43582元）的标准以每天119.4元计算；因其尚未提供鉴定机构出具的鉴定文书定残或评定误工损失日，故其误工时间暂以其住院时间计算；其后续治疗费可待实际发生后另行起诉；鉴定费的诉请因未提供票据，不予支持；原告人在附带民事诉讼中要求给付伤残赔偿金、精神损失费的诉讼请求于法无据，本院不予支持；据此，附带民事诉讼原告人的经济损失有：医疗费35880.8元、误工费2626.8元（22天×119.4元）、护理费1870元（22天×85元）、营养费440元（22天×20元）、住院伙食补助费440元（22天×20元）、交通费1000元，合计人民币42257.6元，在本案中由被告人曹某某承担赔偿责任。据此，为依法打击刑事犯罪，保护社会管理秩序和公民的身体健康，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月12日起至2017年1月11日止。）
二、附带民事诉讼原告人姚某甲因受伤造成的经济损失共计人民币42257.6元，在本案中由被告人曹某某承担赔偿责任，于判决生效后十五日内给付。
三、驳回附带民事诉讼原告人姚某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 余 芳
审 判 员 陈杜娟
人民陪审员 林超明
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 徐 非