江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终4212号
上诉人（原审被告）：魏团结，男，1970年8月1日生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：赵利，江苏传扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张明信，男，1959年12月21日生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：王博文，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。
上诉人魏团结因与被上诉人张明信建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2015）赣民初字第2973号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月7日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人魏团结及其委托诉讼代理人赵利、被上诉人张明信及其委托诉讼代理人王博文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人魏团结上诉请求：依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，损害了上诉人的合法权益。1、被上诉人对3、5、7、8号楼的模板工程没有施工完毕，未能履行后期维修义务，上诉人一审所举现场施工照片能够予以证实。上诉人多次通知被上诉人进行维修，被上诉人拒不履行，一审法院实地查勘的情况能够反映被上诉人没有实际完成工程的施工。2、因被上诉人未能及时履行后期维修义务，上诉人只能与案外人签订后期维修协议，该维修费用应当予以扣除。3、该工程尚未竣工验收，合同约定经竣工验收后付至总承包价的90%，由于工程至今没有竣工验收，应当支付工程款的80%，一审判决支付全部工程款没有依据。
被上诉人张明信辩称：上诉人的上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1、涉案工程已经施工完毕，虽然被上诉人另外为上诉人门卫室门楼、配电室及2号楼的门前踏步及路面进行了施工，由于上诉人拒不承认导致一审没有进行判决，被上诉人将另案诉讼，但整体认定事实清楚。2、上诉人主张涉案工程存在维修属捏造事实，上诉人陈述的王来生系上诉人的表兄弟，根本不存在维修的事实。一审期间查勘现场时双方均认可该现场就是施工的原貌，无任何变动，后来上诉人就杜撰了维修合同，该合同在查看现场之前，因此上诉人所谓的委托他人进行维修是虚假的，而且模板工程的维修费用达到23万余元也违背了建筑施工的客观实际。3、涉案工程在一审开庭之前已经交付使用，至于个别情况没有入住或售完，与被上诉人无关。由于上诉人拖欠了模板、土建、脚手架、钢筋工等施工费用，导致涉案工程多次被诉讼，可以证实被上诉人对涉案工程已经施工完毕，因为模板、脚手架等工程是一起完工的。
张明信向一审法院诉讼请求：判令魏团结支付工程款291598元及利息。
一审法院查明事实：2013年4月8日，张明信、魏团结签订《模板工承包合同》一份，约定魏团结将其所承包的“润鼎阳光小区”7、8号楼工程中的模板工程分包给张明信进行施工，双方约定：“7、8号楼的承包价格按建筑面积42元/㎡，出现图纸变更部分所干的部分工程，经甲方现场核实后，甲方按乙方所干部分工程工程量的人工费付给乙方。付款方式：节点付款，主体工程施工到标准层三层完成和主体完成分别付完成工程量的70%，内外墙抹灰完成后付完成工程量的80%，经竣工验收后付款到总承包价的90%，余款两个月内付清。”合同另注明：“基础和阁楼按一层标准层计算，车库按一层标准层计算。”上述合同签订后，魏团结又将3、5号楼的模板工程分包给张明信施工，但双方对于3、5号楼未有签订书面合同。对于3、5号楼模板工程的价格，张明信主张双方约定为70元/㎡，魏团结对此不予认可，辩称3、5号楼的模板工程价格与7、8号楼的一样，另外该两栋楼部分为张明信施工，部分为魏团结自行施工，但魏团结对于自行施工的部分未能举证证明。张明信主张除上述四栋楼的模板工程之外，张明信还对该小区的门卫室、大门楼、配电室进行了施工，零工部分，张明信还干了1、2号楼的门前踏步及路面，用工42个，约为6500元。一审庭审过程中，张明信申请证人王某1、王某2出庭作证，两名证人均证明3、5、7、8号楼的模板工程均为张明信所施工，此外，张明信还施工了门卫室、门楼、配电室以及1、2号楼的门前踏步及路面。魏团结对张明信所列举的四栋楼之外的其它施工及证人证言均不予认可。一审审理过程中，一审法院就张明信所完成的四栋楼的模板工程的造价委托连云港永隆工程咨询有限公司（以下简称永隆公司）进行鉴定，其中对于张明信、魏团结未有签订合同的3、5号楼参照全国统一建筑工程预算工程量计算规则进行计算。该公司于2016年2月24日出具工程造价鉴定报告书，鉴定结果为张明信已完成的四栋楼的模板工程造价为799276.65元。张明信为此支出鉴定费8855元。魏团结已支付张明信工程款594000元。
一审审理过程中，魏团结另提供其与案外人王来生所签订的《润鼎阳光3、5、7、8号楼模板班组后期维修协议》一份，主张由于张明信对四栋楼的模板施工存在质量问题，故魏团结与案外人王来生签订后期维修协议，约定合同总价为217600元。魏团结同时申请案外人王来生到庭作证，证明目前该四栋楼的后期维修工程已施工了一半，维修进度按照售楼的具体情况进行施工，目前魏团结已向其支付维修款76000元。目前，维修工程仍在进行中。张明信对于魏团结所提供的《润鼎阳光3、5、7、8号楼模板班组后期维修协议》以及案外人王来生的证言均不予认可。
一审法院认为，魏团结将其所承包的“润鼎阳光小区”3、5、7、8号楼的模板工程分包给张明信进行施工，由于张明信、魏团结均不具备建筑工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故张明信、魏团结之间所成立的分包合同应属无效。但由于涉案工程已施工完毕，且双方已进行了结算，故魏团结应当向张明信支付相应的工程款。对于张明信所完成的四栋楼的模板工程，经鉴定，总造价为799276.65元，扣除魏团结已付的594000元，魏团结还应当支付张明信工程款205276.65元。张明信主张除上述工程外，张明信还施工了大门楼、配电室、门卫室以及1、2号楼的门前踏步及路面，对此，魏团结不予认可，张明信亦未能提供充分有效的证据予以证明，故对张明信的上述主张，一审法院依法不予支持。魏团结辩称由于张明信对四栋楼的模板工程施工存在质量问题，故另行委托案外人王来生对四栋楼的后期维修工程进行施工，为此，魏团结提供了后期维修合同以及申请案外人王来生到庭作证，张明信对此亦不予认可。由于魏团结所提供的证据尚不足以证实张明信的施工存在质量问题以及魏团结实际委托他人进行了后期维修及所支付的相关费用，同时，魏团结自认该维修工程目前尚未完成，故对于魏团结所主张的该项维修支出，一审法院暂不作处理，魏团结可在证据充足及维修完成后另行主张。综上，魏团结还应向张明信支付工程款205276.65元，张明信同时主张未付工程款利息，利息应自张明信主张之日起算，按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：魏团结于判决生效之日起十日内给付张明信工程款205276.65元及利息（利息应自2015年5月18日起算至魏团结实际付款之日止，按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算）。一审案件受理费5675元，由魏团结负担，鉴定费8855元，由张明信、魏团结均等负担。
二审期间，被上诉人张明信申请到庭证人孙某、张洪梅作证，证明张明信施工的工程已完工，张明信也从未接到维修的通知和要求，四栋楼大部分已经出售并居住，张明信也施工了四栋楼以外的附属工程（大门楼、传达室、厕所、地坪、配电房等）。
经质证，上诉人魏团结质证意见为：两证人关于施工工程量的陈述不属实，工程量应以发包方和承包方签字的计量单予以确认；认可证人关于工程质量存在问题的陈述，被上诉人一审中也是认可质量问题，但把工程质量问题归结于上诉人提供的板材质量问题；该工程没有完工，所完工应当在拆模板后对高洼不平的地方进行打磨，符合质量要求，才能视为完工。
本院认证意见：上述证人证言不属于新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查明，一审法院委托的永隆公司出具的鉴定报告书载明张明信未施工的部分仅为3#楼复式户型室内楼梯模板，该部分工程款也未计入鉴定结果中。
本案二审争议焦点为：1、涉案3、5、7、8号楼的模板工程是否已由被上诉人张明信施工完毕，是否存在质量问题，被上诉人张明信是否应当支付相应的维修费用；2、涉案工程款是否已达到付款条件。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，上诉人魏团结认可涉案房屋已有住户入住，即魏团结已擅自使用了涉案工程。关于第一个争议焦点，上诉人魏团结主张被上诉人张明信对3、5、7、8号楼的模板工程没有施工完毕，但一审法院委托的永隆公司出具的工程造价鉴定报告书载明张明信未施工的部分仅为3#楼复式户型室内楼梯模板，该部分工程款也未计入鉴定结果中。现魏团结也未能提供充分证据证明张明信有其他未完工工程，故本院对魏团结关于张明信未施工完毕的上诉理由不予采纳。关于质量问题，因上诉人魏团结已擅自使用涉案工程，且未能举证证明其要求张明信进行维修，故本院对魏团结关于涉案工程存在质量工程、应扣除维修费用的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，上诉人魏团结主张因涉案模板工承包合同约定经竣工验收后付款到总承包价的90%，余款2个月内付清，故其不应支付全部工程款。本院认为，虽涉案工程尚未竣工验收，因魏团结认可涉案房屋已有住户入住，即魏团结已擅自使用了涉案工程，故魏团结关于工程尚未竣工验收、不应支付全部工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人魏团结的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5675元，由上诉人魏团结负担。
决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年五月十七日
书 记 员 孙潘红
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。