山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁01刑终380号
原公诉机关山东省济南市槐荫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏雅文彬，曾用名孙彬，男，1955年9月16日出生于河北省廊坊市，满族，硕士研究生文化，户籍地河北省廊坊市，住北京市，2002年3月14日因犯非法持有枪支、弹药罪被判处有期徒刑九个月，2002年3月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月17日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人郭建凡、郭然，北京市观澜律师事务所律师。
济南市槐荫区人民法院审理济南市槐荫区人民检察院指控原审被告人苏雅文彬诈骗一案，于2016年11月2日作出（2015）槐刑初字第274号刑事判决。原审被告人苏雅文彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员薛吉来、阎丽出庭履行职务，上诉人苏雅文彬及其辩护人郭建凡、郭然到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2009年底，被害人潘某想找关系参与胜利石油管理局驻济南物资购销办事处(以下简称胜利驻济南物资处)改制事宜，经李某丙介绍认识了被告人苏雅文彬，苏假冒中国人民武装警察部队森林指挥部工程师的身份，其女友梁某某假冒新华通讯社每日电讯部主任，苏谎称二人认识中国石油化工股份有限公司的相关领导，编造并给潘某发送手机短信息，让潘某相信其有能力疏通关系为其办理请托事宜。苏雅文彬自2010年1月20日至同年12月1日，以索要钱款用于疏通关系或者以请托的相关领导买房需要借款为名骗取潘某多次通过银行转账的钱款136万元，后经潘某多次催促，苏雅文彬既没有给潘某办理请托事宜，也没有退还全部款项，直至案发前，苏雅文彬才陆续退还了61.50万元，诈骗数额为74.50万元。
被害人潘某于2014年2月17日至公安机关报案。2015年2月16日，公安机关在北京市昌平区郑各庄菜市场附近将被告人苏雅文彬抓获。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.被害人潘某的陈述证明：自2005年其任胜利驻济南物资处副主任，后负责改制事宜。2009年，因胜利油田物资供应处不让其继续负责改制工作，其遂欲向上级反映协商解决此事。2009年底，其认识了自称为总参60研究所驻北京办事处主任的李某丙，李得知其意图便主动介绍了苏雅文彬与其相识，并称苏雅文彬系武警消防森林指挥部的总工程师。其将相关资料给苏并提出想法，苏雅文彬将资料带回后通过李某丙与其联系告知事情可以办但需要花钱，让其向苏提供的银行卡汇款，当时其没有汇款。同年农历12月份的一天，李某丙带其认识了梁某某(李志峰介绍系苏的妻子)，梁某某给其一张印有新华每日电讯梁某某主任的名片，并称认识胜利油田的王立某某某局长。2010年春节后，李某丙给其转发了一条苏雅文彬发给他的短信，其便不再怀疑苏的办事能力，便开始陆续根据他的要求陆续汇款。自2010年1月20日至12月1日，根据苏雅文彬的要求，其分9笔自行或委托李某丙、潘福乙打入苏雅文彬账户共计136万元。2012年6月份，经向新华通讯社纪委反映，得知梁某某不是该社的主任，只是广告部的临时工，后又到公安部、武警消防森林指挥部反映苏雅文彬的事，经核实上述单位均无此人。其找到李某丙，两人多次联系苏雅文彬让他退钱，否则其便报案。苏雅文彬于2011年2月1日通过李某丙给其转款30万元，其中20万元出借给邢燕君；2012年1月至6月份，苏雅文彬本人或者通过他人向其三次转账共计31.5万元。
2.证人李某丙的证言证明：2009年秋天，其经朋友介绍认识了苏雅文彬，听他说是武警森林指挥部的总工程师，准备调到公安部消防局。同年冬天，其在聚会时认识了潘某。2010年初，潘某到北京问其在中石化有没有关系能帮他办理改制的事，其便介绍苏雅文彬与潘某认识并约在酒店见面，潘某将相关材料给了苏雅文彬。苏告诉其可以办但需要部分费用，其将此转告潘某。2010年春节前，苏让其和潘某到一家店里找他的妻子梁某某，梁某某自称在新华社工作并向其二人出示了一张在新华通讯社《新华每日电讯》任主任的名片，且经其介绍知道潘某的身份后，便称认识胜利油田的王总，潘某便向梁某某提起改制的事情，梁某某答应找王总帮他协调。之后，苏雅文彬给其发送一条信息让其再转发给潘某。苏雅文彬以领导家里买房子需要钱为由向潘某借款周转，请中石化的领导吃饭需要钱为由，让潘某出钱，潘某担心苏雅文彬借钱后到期不还，通过其两次转给苏雅文彬65万元以便为他做见证。2012年春节后，潘某找苏雅文彬办的事始终没有结果，多次联系其找苏雅文彬退钱未果。2011年，苏雅文彬向其转账30万元让其再转给潘某，还让其告诉潘某将其中的20万元再借给邢燕君，由邢燕君向潘某出具了借条。
3.证人梁某某的证言证明：其在新华社每日电讯广告部工作，名片上职位为新华通讯社《新华每日电讯》主任。2006年，其认识了苏雅文彬，后两人确立恋爱关系。2010年初，李某丙带潘某开发票时，李向潘介绍其系苏雅文彬的妻子，其给他们的名片后听潘某说起改制的事，便称认识胜利油田的王立某某某，潘某遂请托其帮忙办理。苏雅文彬之前也说过李某丙的朋友要托他办事，他让其帮忙找找关系办理，其见到潘某后才知道需要办理的具体事宜。其找过几个人帮忙，但从未告诉苏雅文彬其一定能把潘某的事办成，其收到苏雅文彬转给其的款项。
4.证人叶祥训（原国务院国资委监事会办事处主任）的证言证明：2004年，其在工作中认识了自称为新华社大内参记者的梁某某。2011年春节后，梁某某称她的朋友在胜利油田济南办事处机构改制中遇到困难欲寻求帮助，其看过材料了解情况后告诉梁某某按正常程序办理，无需找关系。
5.证人乔某某的证言证明：2010年，其经别人介绍认识了梁某某，2011年初，梁某某让其帮忙办理潘某所称的胜利油田单位改制分流中的相关事宜，其明确告诉梁某某无法办理，让她按正常渠道办理。后潘某来找其了解梁某某的情况，后经向新华社了解得知梁某某并非新华社每日电讯的主任，只是新华社下属一个公司广告部的聘用人员。
6.被告人苏雅文彬的建设银行、农业银行、工商银行账号交易明细单、证人李某丙建设银行账户交易明细单、梁晓富工商银行、建设银行账户交易明细单、梁晓娟工商银行账户交易单证明：2010年1月20日至12月1日，潘某及潘某委托李某丙或潘福乙分9笔转入苏雅文彬账户共计136万元。
7.被害人潘某的农业银行对帐单、证人王某某、李某丙的证言证明：苏雅文彬于2012年1月21日向潘某转账6.5万元；通过王某某于2012年5月25日、6月17日两次向潘某转账共计25万元，2011年2月1日通过李某丙向潘某转账30万，其中20万转借给邢燕君。
8.被害人潘某提交的手机短信息（“苏王爷……”）照片及胜利油田管理局驻济南物资购销办事处相关于改制的相关文件等证明：潘某收到由被告人苏雅文彬发送的短信息，与潘某的陈述及证人李某丙的证言相互印证；上述相关文件证明潘某的身份及所在单位进行改制的相关情况。
9.中国广告联合总公司出具的证明证明：梁某某与该公司自2008年3月至2012年8月7日签订劳动合同，属公司聘用人员，新华通讯社《新华每日电讯》广告部属该公司下属部门，梁某某在该公司下属的广告公司从事业务员工作，从未担任过新华通讯社《新华每日电讯》的主任。
10.中国石油化工集团公司办公厅保卫处、中国石油天然气集团公司保卫部及王立某某某本人分别出具的书面证明以及济南市公安局槐荫区分局张庄派出所出具的工作记录等证据证明：中国石油化工集团公司保卫处、中国石油天然气集团公司保卫部分别向王作然、王立某某某核实，他们均表示不认识苏雅文彬和梁某某，也没有通过任何形式与他们接触过，也没任何人找其办理胜利驻济南物资处改制之事。
11.河北省张家口市公安局大境门派出所出具的户籍证明信、河北省廊坊市公安局广阳分局新开路派出所出具的户籍证明信等证据证明：被告人苏雅文彬曾用名孙彬，出生于1955年9月16日，自2002年11月25日将户籍自张家口市迁往廊坊市广阳区。
12.中国人民武装警察部队森林指挥部政治部、公安部消防局政治部、中国人民武装警察部队后勤学院政治部干部处分别出具的证明分别证明：前两单位现役、在职及退休人员中均无名为苏雅文彬之人，干部档案系统无孙彬（苏雅文彬）任何档案信息。
13.济南市公安局槐荫区分局张庄派出所出具的案件来源及抓获经过，北京市公安局朝阳分局小关派出所出具的抓获经过证明：2014年2月17日，潘某到该所报警称因请托办理改制事宜被苏雅文彬、梁某某自2010年3月18日至2010年12月16日先后骗取200余万元。同年7月22日，公安机关将苏雅文彬进行网上通缉。2015年2月16日，北京市公安局朝阳区分局小关派出所在昌平区郑各庄菜市场路边将苏雅文彬抓获，并于次日移交、押解至济南市。
14.北京市海淀区人民法院（2002）海刑初字第453号刑事判决书及北京市海淀区看守所出具的出所人员信息证明：孙彬因犯非法持有枪支、弹药罪于2002年3月14日被判处有期徒刑九个月，同年3月28日刑满释放。
15.被告人苏雅文彬的供述：其曾用名孙彬，于2009年认识李某丙，后经李某丙介绍认识了潘某。当时李某丙介绍其系武警森林指挥部的总工程师，其当时不在该单位工作，因为虚荣心也没有向潘某澄清。潘某将相关材料给其请托其办理改制事宜，其找过“大和尚”说能办，还通过李某丙给潘某发送短信以赢取潘某的信任，让他汇款。之后因为请托的人不能办，又找梁某某办理。其本人不认识王作然，也没有能力给潘某办理请托的事，直至2010年7、8月份，其知道潘某所请托之事办不成了，但也没有告诉过潘某。自2010年1月至12月份，其收到潘某通过银行转账的136万元，后来陆续还了他共计61.50万元。
原审法院认为，被告人苏雅文彬的行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，被告人苏雅文彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。赃款74.50万元继续向苏雅文彬追缴后发还被害人潘某。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人苏雅文彬不服，以“其没有诈骗的故意，其中100万是李旭通过其向潘某的借款，其愿意承担被害人的经济损失，请法院从轻处理”为由提起上诉。其辩护人提出如下辩护意见:1.苏雅文彬没有非法占有目的，与潘某之间的经济往来应属于民事行为，不构成诈骗罪；2.一审判决事实不清、证据不足，证据之间相互矛盾，认定的事实没有排除合理怀疑。
二审出庭的检察员认为:一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，程序合法。
经二审审理查明的事实，除苏雅文彬自2010年1月20日至同年12月1日，以索要钱款用于疏通关系或者以请托的相关领导买房需要借款为名骗取潘某多次通过银行转账的钱款136万元与一审认定的事实和证据一致外，另查明，直至案发前，苏雅文彬陆续退还了71.50万元，诈骗数额为64.50万元。
上述另查明事实有经庭审举证、质证、本院予以确认的苏雅文彬的银行账户明细单在案为证。
关于上诉人苏雅文彬于2012年5月17日转入潘某建行账户10万元的问题，经查，被害人潘某陈述系其妻子赵奕茗委托苏雅文彬办理其妻妹因吸毒被处罚事宜时，单独送给苏10万元现金，后事情没有办成苏退给其妻子的钱，这笔汇款与本案的136万元没有关系；其妻子赵奕茗的证言和潘某陈述一致。苏雅文彬辩称其从未收到过赵奕茗所送现金，上述10万元还款亦为退还潘某的款项。鉴于赵奕茗无其他证据予以佐证，苏雅文彬该辩解成立，本院予以采信。
本院认为，上诉人苏雅文彬以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，原审法院认定其行为构成诈骗罪是正确的。但认定犯罪数额错误，应予纠正。关于苏雅文彬提出的“其没有诈骗的故意且其中100万系李旭通过其向潘某的借款”辩解及辩护人提出的“苏雅文彬与潘某之间的经济往来应属于民事行为，没有非法占有的故意不构成诈骗罪，一审事实不清，证据不足”的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2015）槐刑初字第274号刑事判决第一项中对上诉人苏雅文彬的定罪部分。即上诉人苏雅文彬犯诈骗罪；
二、撤销济南市槐荫区人民法院（2015）槐刑初字第274号刑事判决第一项中对上诉人苏雅文彬的量刑部分及第二项追缴赃款部分的处理。即判处苏雅文彬有期徒刑十二年，并处罚金五万元，赃款74.50万元继续向被告人苏雅文彬追缴后发还被害人潘某。
三、上诉人苏雅文彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月17日起至2026年2月16日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
四、赃款64.50万元继续向上诉人苏雅文彬追缴后发还被害人潘某。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈清霞
代理审判员 武绍山
代理审判员 顾广义
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 黄 玮