广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第164号
上诉人（原审被告）惠东阳光花园置业有限公司。住所地：惠东县平山镇惠兴路阳光花园升光阁首层**号***号。
法定代表人张耀华，董事长。
委托代理人王金键，广东联合发展律师事务所律师。
委托代理人关展来，广东联合发展律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）古锦浓，女。
被上诉人共同委托代理人安风忠，广东尚宏律师事务所律师。
上诉人惠东阳光花园置业发展有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告古锦浓诉称：2008年7月11日，原告从被告阳光花园有限公司购买了阳光花园9栋301号房屋，该房屋面积135.96平方米，总价款为299669元人民币。原被告双方在《商品房买卖合同》中约定：该房屋在2008年11月28日前被告交付原告使用，房地产权证将在交付使用后360日内办理完毕。逾期办理，被告将从交付使用后第361日起，按日以总房款的万分之五支付原告违约金直至取得房地产权属证书。可时至今日，被告也没有给原告办理出房地产权证书，被告的违约行为给原告生活带来诸多不便，为维护原告合法权益，现依法诉诸法院。原告认为，依据双方合同约定及法律规定，被告应当承担逾期办理房地产权证的违约责任。请求判令：1、被告支付原告逾期办理房地产权证违约金，暂计：146088.64元人民币（时间从2009年11月25日起至2012年7月25日止共计975天，计算方式为：房屋总价款299669×975天×0.0005）；2、被告承担本案全部诉讼费用。诉讼期间，原告提交变更诉讼请求申请书，明确逾期办理房地产权证违约金计至原告取得房地产权属证书止。
被告阳光花园有限公司辩称：一、原告诉讼已超过法律所保护的诉讼时效，应予驳回原告诉讼请求。二、原告计算违约日期错误，应该从原告交纳完毕契税之日加38天及住宅专项维修资金交存起至答辩人取得商品房屋产权权属证明书之日止，即2012年9月3日止。三、原告诉请违约损失过高，且无相应证据支持其实际损失，故请法院根据合同法及相关司法解释之规定予以减少。四、请求法院依据法律规定在损失额中扣减原告的既得利益。
原审法院查明的事实
经审理查明：被告阳光花园有限公司为有限责任公司（台港澳法人独资），成立于2000年12月29日，经营范围：在惠东县平山镇行政文化中心建设总规模为7.6312万平方米商住地（含房地产开发、建成物业的销售、租赁、经营和物业管理等）。
2008年7月11日，原告古锦浓向被告阳光花园有限公司预购被告开发的位于惠州市惠东县平山惠兴路阳光城第9幢301号房，原告作为买受人与被告作为出卖人签订商品房买卖合同，约定：“第一条项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于惠东县平山镇行政文化中心、编号为XXXXXX的地块的土地使用权，取得《土地使用权证书》。该地块土地面积为15738.31㎡，规划用途为住宅，土地使用权年限自2001年10月28日至2071年10月28日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名阳光城。建设工程规划许可证号为PS-
XXXXX，施工许可证号为44252820070XXXXXX。第二条商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为惠东县房产管理局，商品房预售许可证号为惠东房预许字第X号。第三条买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房为预售商品房……该商品房为本合同第一条规定的项目中的：第9幢301号房。该商品房的用途为住宅，属框架结构，层高为3m，建筑层数地上7层。该商品房阳台非封闭式的2个。该商品房合同约定建筑面积共135.96平方米，其中，套内建筑面积119.72平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积16.24平方米……第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1、该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米2503.08元，总金额（人民币）贰拾玖万玖仟陆佰陆拾玖元整……第八条交付期限。出卖人应当在2008年11月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格……第十条规划、设计变更的约定。该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退还已付的购房款及利息（以付款日起至退款人止为期，以退款日同期银行固定资产贷款利率计算）。第十一条交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人承担与本合同第九条对等的违约责任……第十五条关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：……3、从交付使用后第361日起，出卖人按日以总房款的万分之五支付违约金给买受人直至取得房地产权属证书……”
合同签订后，原告古锦浓向被告阳光花园有限公司支付全部房款299669元，于2008年8月26日交存房屋维修资金5993元，于2011年4月20日取得购房发票。2012年7月18日，原告提起诉讼，提出上述诉讼请求。
另查，2007年7月16日，被告阳光花园有限公司参加惠东县人民政府主持召开的县实验小学扩建工程工作会议，会议形成惠东府纪（2007）33号县政府工作会议纪要，其中部分内容为实验小学扩建工程用地通过等量置换方式解决，被告阳光花园有限公司置换出实验小学背面的7013平方米的土地用于实验小学扩建。2008年9月28日，被告阳光花园有限公司向惠东县规划局提交申请书，主要内容：“根据惠东府（2007）33号文件，惠东县实验小学扩建与我司置换土地。土地置换后我司原小区详细规划需作调整，由于三区酒店与置换土地后的五区规划设计处于协商阶段，现申请将一区、二区、三区（不含酒店）、四区作详细规划调整，请贵局予以办理。”被告阳光花园有限公司就工程项目阳光花园3、4、8、9栋于2007年8月23日竣工验收合格，于2011年5月9日竣工验收备案。2008年4月7日，被告阳光花园有限公司取得阳光花园一区8、9栋47套房屋的商品房预售许可资质（编号：惠东房预许字第XXXXXX号）。
诉讼期间，惠东县泰兴物业管理有限公司作为阳光花园的物业管理公司于2012年6月18日在阳光花园住宅区张贴通知，内容：“以自愿为原则选择代收代缴，业主自行缴纳契税的于2012年6月30日前到地税局缴纳，需带商品房买卖合同、身份证（原件及复印件）。需代缴的业主请于2012年6月27日前缴到惠东阳光花园置业发展有限公司……”2012年7月10日，原告缴纳契税（普通标准住宅）8990.07元。2012年9月3日，被告取得登记权属人为惠东阳光花园置业发展有限公司的位于惠东县平山行政文化中心阳光花园9栋3层01号房的商品房屋产权权属证明书。2012年10月8日，被告阳光花园有限公司张贴通知，内容：“尊敬的业主：目前阳光花园一区2、3、5、6、7、8、9栋已具备办理《房地产权证》的条件，我公司将为业主同意代办《房地产权证》。我公司决定于2012年10月11日至2012年10月13日8：30至17：30在惠东阳光花园置业发展有限公司办公室协助业主签署相关办理《房地产权证》资料，请各位业主务必于上述时间带本人身份证亲自前来办理（如房地产买卖合同买房为二人或以上的，需同时前来），若逾期不来办理的，则自行承担一切后果。烦请知悉！”2013年4月23日，原告古锦浓将其认购的惠东县平山行政文化中心阳光花园9栋3层01号房屋登记在原告古锦浓名下（房地产权证号：粤房地权证惠东字第XXXX**号）。原告表示同意计算延期办证违约金的截止时间为房地产权属证书登记在原告名下当天即2013年4月23日。
诉讼过程中，原告古锦浓主张房屋交付时间为2008年11月28日，被告阳光花园有限公司主张原告入住房屋的时间为2008年9月13日，但对原告主张的交房时间予以认可。本案庭审时，原、被告均确认办理业主名下房地产权属证书需提交开发商名下商品房屋产权权属证明书、营业执照、法定代表人证明书、买卖合同、完税证明、房屋质量保证书、房屋使用说明书和业主身份证复印件
另，原审法院根据林锦、古锦浓等的申请，于2012年9月17日作出（2012）惠东法民一初字第687、689、691、692、694、704、705、723、725、726、728、737、747、759、760、761、762、764、765、766、771、772、774、775、776、791、792、803、804、848、871-2号民事裁定书，查封被告惠东阳光花园置业发展有限公司名下位于惠东县平山行政文化中心阳光花园其中价值4589791.49元的部分土地使用权【地号：01090XXXX，土地权利证书号：惠东国用（2012）010XXX，总面积12519.89平方米】。
以上事实，有原告古锦浓提交的起诉状、身份证、企业机读档案登记资料、商品房买卖合同、惠东县住房专项维修资金收据、购房发票、商品房质量保证书、通知和被告阳光花园有限公司提供的答辩状、组织机构代码证、建筑工程竣工许可证、规划图、竣工验收备案表、商品房权属证明书、民事判决书、完税证明、商品房预售许可证、住宅专项维修资金交存通知书惠东县房屋估价意见书和原审法院开庭笔录、问话笔录、房屋权属登记查询结果、会议纪要、申请书等材料在卷为据。
原审法院判决理由及结果
原审法院认为：本案争议的焦点为：1、本案是否已过诉讼时效；2、被告逾期办证是否构成违约；3、被告若存在违约行为，则违约时间的起算点、截止点及违约金的计付标准；4、被告是否能够因土地置换行为依据2009年1月惠东县规划局作出《阳光城小区详细规划调整》对该变更规划期间予以免责。
1、关于诉讼时效的问题：被告辩解本案已过诉讼时效，因合同约定被告承担违约责任直至原告取得房地产权属证书，原告系在诉讼期间取得房地产权属证书，该辩解不予采纳，本案未过诉讼时效。
2、关于被告逾期办证是否构成违约的问题：被告阳光花园公司具备房地产开发资质，取得房屋预售许可证明，与原告古锦浓签订的商品房买卖合同，系双方意思自治，意思表示明确，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告按约定支付房屋价款，已履行付款义务；2008年11月28日，被告交付房屋给原告使用，履行交房义务。原告提起本案诉讼之后，按通知缴纳契税，后于2013年4月23日将其认购的涉案房屋产权登记在原告名下。
商品房买卖合同第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：……3、从交付使用后第361日起，出卖人按日以总房款的万分之五支付违约金给买受人直至取得房地产权属证书……”，房屋交付时间为2008年11月28日，按约定被告应在商品房交付使用后360日即2009年11月24日前将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。因办理业主名下房地产权属证书需提交开发商名下商品房屋产权权属证明书、营业执照、法定代表人证明书、买卖合同、完税证明、房屋质量保证书、房屋使用说明书和业主身份证复印件，涉案房屋竣工验收备案登记时间为2011年5月9日，被告取得商品房屋产权权属证明书的时间系2012年9月3日，故被告未在规定时间内即2009年11月24日前提交应当提供的资料报产权登记机关备案，直至2013年4月23日原告方取得认购房屋的房地产权属证书，被告已构成违约，应承担相应违约责任，故原告请求被告支付违约金，予以支持。
被告辩解之所以于2012年9月3日取得商品房屋产权权属证明书系因原告迟延缴纳契税导致，根据现有材料显示，惠东县泰兴物业管理有限公司于2012年6月18日通知业主缴纳契税，原告于同年7月10日缴纳契税，且原告缴纳的系交易契税，与被告需缴纳的建筑营业契税无关联，被告该辩解不成立，不予采纳。
3、关于计付违约金的起止时间：原告主张自房屋交付使用后第361日起即2009年11月25日起计至取得房屋产权证书之日止，被告辩解应自原告交纳完毕契税之日加38天及住宅专项维修资金交存之日起，计至被告取得商品房屋产权权属证明书之日止。因合同第十五条明确约定因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，逾期办证违约金从房屋交付使用后第361日计至买受人取得房屋产权证书之日止，原告同意截止时间计至房地产权证书登记在其名下当天，故逾期办证违约金应自房屋交付使用后第361日即2009年11月25日计起，至房地产权证书登记在原告名下当日即2013年4月23日止。
关于违约责任如何承担，原告古锦浓主张依据合同第十五条的约定，自2009年11月25日起按日以房款总额299669元的万分之五计付违约金，被告阳光花园有限公司辩称合同约定违约金标准过高，无证据证实原告实际损失，请求予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限……合同没有约定违约金数额或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，因原告与被告均未对被告违约造成原告的具体损失数额进行举证，结合本地物价水平、逾期办证时间、本案实际及双方过错程度，对被告该辩解，予以采纳，对逾期办证违约金予以调整，违约金调整为以房款总额299669元按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。参照中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》［银发（2003）251号］的规定，逾期贷款利息的标准确定为在中国人民银行同期同类贷款利率的水平上加收30%。
被告辩解原告因房屋升值的既得利益应在损失额中予以扣减，因房屋是否升值与被告违约无直接因果关系，故该辩解不予采纳。
4、关于免责情形：被告辩称2009年1月惠东县规划局作出《阳光城小区详细规划调整》系政府变更规划行为，应属不可抗力，被告应予免责，因被告于2007年7月16日参加政府会议已知晓其需置换出实验小学北面7013平方米的土地，工程项目需作变更规划并随后向原惠东县规划局提出对小区作详细规划调整的申请，被告在知晓变更规划造成延误事由的情形下，仍与原告签订商品房预售合同，收取购房款，且被告调整详细规划时，且置换土地上建筑的楼房是阳光花园第四区，该区楼房至今仍未竣工验收，而涉案楼盘属于第一区9栋，涉案房屋所属的阳光城商住小区一区9栋已竣工验收合格，并在被告申请详细规划调整后取得商品房预售许可资质，其提出的免责事由，理据不足，该辩解原审法院不予采纳。
综上，原告古锦浓的诉请和被告阳光花园公司的辩解，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告惠东阳光花园置业发展有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告古锦浓逾期办证的违约金（以已付房款299669元按中国人民银行同期同类贷款利率的标准加收30%计付，自2009年11月25日起计至2013年4月23日止。）
二、驳回原告古锦浓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3220元，由原告古锦浓负担1305元，被告惠东阳光花园置业发展有限公司负担1915元；财产保全费1250元，由被告惠东阳光花园置业发展有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人惠东阳光花园置业有限公司不服原审判决上诉称，一、上诉人和被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》（下称（《买卖合同》）15条第三项违反法律强制性规定，属无效条款。
原审判决认定被上诉人未过诉讼时效的依据是《买卖合同》15条第三项。该条约定“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：从交付使用后第361日起，出卖人按日以总房款的万分之五支付违约金给买受人直至取得房地产权属证书。”原审判决认为“被告辩解本案已过诉讼时效，因合同约定被告承担违约责任直至原告取得房地产权属证书，原告系在诉讼期间取得房地产权属证书，故该辩解本院不予采纳，本案未过诉讼时效。”的认定存在严重错误。
1、延迟办证违约责任的请求权是基于商品房买卖合同中的约定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定而产生。本案中基于上诉人和被上诉人之间《买卖合同》第十五条第三项之约定而产生的合同债权的请求权受到诉讼时效的保护，且不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条之例外情形。
2、诉讼时效是债权人怠于行使权利持续到法定期间，其公力救济权归于消灭的时效。怠于行使权利，是过错不行使权利的状态。《民法通则》135条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。”法律规定中，将诉讼时效期间届满所消灭的权利限定为是“向人民法院请求保护”的民事权利。《民法通则》137条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”即没有法律特别规定的，一律从权利人知道或者应当知道权利被侵害时开始。本案当中，不谈其它因素，单从时间而言，被上诉人如果是2008年11月28日入伙，则根据双方签订的《买卖合同》15条可知，上诉人如无其他因素应于被上诉人2008年11月28日入伙后的360天之内将办理权属登记需由上诉人提供的资料报产权登记机关备案，这是合法有效的双方约定。超过被上诉人入伙后的360天即2009年11月22日之后上诉人如无其他因素未将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案则应承担违约责任，根据《民法通则》135条、137条规定可知，被上诉人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2009年11月23日至2011年11月22日，超过该期限，被上诉人权利不再保护。但被上诉人直至2012年7月9日才向惠东县人民法院提起诉讼，明显已超诉讼时效。即诉讼时效是以“权利受到侵害”为起算点，不是以侵害行为终止为起算点，这在（2005）佛中法民五再字第84号《民事判决书》中也得到了完整的体现。
3、《合同法》52条明确规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”属于无效情形之一，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条明确规定“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。”本案当中，上诉人与被上诉人在《买卖合同》中对第15条第三项的约定明显违反了“约定延长诉讼时效期间”之强制性规定，应属无效条款。故原审事判决认为“被告辩解本案已过诉讼时效，因合同约定被告承担违约责任直至原告取得房地产权属证书，两原告系在诉讼期间取得房地产权属证书，故该辩解本院不予采纳，本案未过诉讼时效。”之认定明显缺乏法律依据，并有严重偏袒被上诉人之嫌。
二、原审判决存在严重事实认定错误。
1、《买卖合同》15条第三项所指的房地产权属的证书，应指“商品房屋产权权属证书”，而非原审判决认定的“被上诉人名下房产证”。根据上诉人和被上诉人签订的《买卖合同》15条可知上诉人有两项义务：
（1）上诉人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由上诉人提供的资料报产权登记机关备案。
（2）如因上诉人之责任，被上诉人不能在商品房交付使用后360日取得房地产权属证书而承担违约责任。
从该两项义务来看，如果第二项义务中的“房地产权属证书”系指“被上诉人名下房产证”则两项义务之间相互矛盾，相互冲突。结合《买卖合同》15条来看，上诉人第一项义务是在被上诉人入伙后360日内将办理权属登记资料由上诉人提供的资料报产权登记机关备案，上诉人第二项义务是在被上诉人入伙后360内取得房地产权属证书，否则从361日起承担违约责任。如果该“房地产权属证书”系被上诉人名下的房产证则明显不合情理。理由有三：
（1）从法庭调查来看，办理业主名下房产证需提供：①开发商各下商品房屋产权权属证明书；②开发商营业执照；⑧开发商法定代表人证明书；④业主买卖合同；⑤业主契税完税证明；⑥业主签收的《房屋质量保证书》、《房屋使用说明书》；⑦业主身份证复印件；⑧该业主亲笔签名；该八项文件中，上诉人仅需提供前三项，后五项是山业主应负责的，如果业主出于故意拖延则完全有可能造成上诉人无法履行办证义务，比如说业主不交纳或延迟交纳契税。《契税暂行条例》十一条明确规定业主交纳契税是办理房地产权属证书的前提条件。
（2）建设部令168号《房屋登记办法》23条明确规定国有土地范围内房屋所有权登记为30个工作日，而非30天。故上诉人第一项义务是360日将应由其本身提供的资料报备案，而如果上诉人第二项义务是在360日取得业主名下房产证则完全不可能，因为《房屋登记办法》23条明文规定30个工作日。故上诉人两项义务不可同时完成。
（3）《买卖合同》15条第三项也没有明文规定说是由上诉人在360日内取得业主名下的房产证。对于上诉人的上述辩解上诉人在法庭中多次进行了强调和说明，但原审判决避而不谈。
从上述事实和法律法规可以得出上诉人的第二项义务中的“房地产权属证书”应为开发商于2012年9月3日办理出来的体现每一位业主房屋坐落位置的《商品房屋产权权属证明书》。
2、原审判决对于政府变更规划行为应属于不可抗力，期间之变更规划时间造成上诉人办证迟延只情形上诉人应予免责没有作出正确认定属于严重事实认定错误。
上诉人于2005年8月取得惠东县规划局的《阳光花园居住小区详细规划》，2006年9月28日取得《建筑工程施工许可证》而开工建设，2007年8月23日完工并验收合格。2007年7月23日惠东县人民政府以惠东府纪（2007）33号《县政府工作会议纪要》形式通过由上诉人让出惠东县实验小学北面的7013平方米的土地用于实验小学扩建，县地税局让出县地税局办公楼后面的7013平方米的土地给上诉人使用。2008年2月15闩建设部令第168号公布《房屋登记办法》，该办法30条明确规定：“因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明：（三）建设用地使用权证明：（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。”2008年4月7日上诉人取得阳光花园一区8、9栋《广东省商品房屋预售许可证》，2008年7月8日上诉人与被上诉人签订《买卖合同》。2008年9月28日上诉人向惠东县规划局因实验小学土地置换问题提出详细规划调整申请，因惠东县实验小学的规划调整，2009年1月惠东县规划局重新做出《阳光城小区详细规划调整》。
原审判决完全忽略上述事实的时间顺序，而做出“被告辩称2009年1月惠东县规划局做出《阳光城小区详细规划调整》系政府变更规划行为，应属不可抗力，被告应予免责，因被告于2007年7月16日参加政府会议已知悉置换实验小学北面7013平方米的土地，工程项目需作变更规划并随后向县规划部门提出对小区作详细规划调整的申请，被告在知晓变更规划造成延误事由的情形下，仍与原告签订商品商预售合同，收取购房款，且被告调整详细规划时，且置换土地上建筑的楼房是阳光花园第四区，该区楼房至今仍未竣工验收，而涉案楼盘属于第一区8栋，涉案房屋所属的阳光城商住小区一区8栋已竣工验收合格，并取得商品房预售许可资质，其提出的免责事由，理据不足，该辩解本院不予采纳。”之严重事实认定错误，理由有如下几点：
（1）上诉人因惠东县实验小学土地置换而向县规划部门提出详细规划调整申请的日期为2008年9月28日，而上诉人与被上诉人签订《买卖合同》的时间为2008年7月8日，即《买卖合同》签订在先，申请规划调整时间在后，而非原审判决认定的申请规划调整时间在先，《买卖合同》签订在后。
（2）上诉人2007年7月16日上诉人参加县政府会议是解决因惠东县实验小学扩建土地置换问题而非解决规划调整问题。2007年7月23日惠东府（2007）33号《县政府工作会议纪要》也未曾对土地置换之后的规划调整做出任何规定，而非原审判决认定的上诉人在知晓变更规划造成延误事由的情形下仍与被上诉人签订商品房预售合同。
（3）上诉人取得阳光花园一区2栋《广东省商品房屋预售许可证》的时间是2008年4月7日，即从2008年4月7日起即具备销售条件。但2008年2月15日建设部令第168号公布的《房屋登记办法》施行时间为2008年7月1日。故上诉人销售在先，法规规定的所需规划证明在后，按法理而言，法律对其生效以前的事件和行为不溯及既往。法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。对于原审判决的上述认定，上诉人不是因为他违反了他已有的某个义务，而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚，这是不公正的。
（4）从司法实践而言，对于该政府主管部门的规划调整行为对于上诉人而言属于不可抗力，因为《房屋登记办法》30条明文规定符合规划是办证的前提条件之一，而《房屋登记办法》颁布施行和2009年1月惠东县政府规划的调整均晚于上诉人签订《买卖合同》之后，故对上诉人在合同中约定办证的时间是不能预见的，并且对它的作出上诉人是不能避免的，在其作出之后也不能克服，故被告应予免责。
三、原审判决对于违约责任的承担和计算，在适用法律上存在错误。
1、违约金是对违约行为所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚。
2、违约责任是无过错责任，故被上诉人应举证证明损害事实和因果关系，而原审判决却无视法律作出“因原告与被告均未对被告违约造成原告的具体损失数额进行举证”的错误认定。同时，无过错责任原则只是不考虑行为人的过错，但并非不考虑受害人的过错，如果受害人对损害的发生也有过错，则可以减轻或免除行为人的违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》30条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”本案当中，①上诉人之所以于2012年9月3日拿到《房地产权属证书》的根源非上诉人之责，而在于被上诉人自己本身契税的交纳迟延。《契税条例》8条、9条、11条、12条明确规定了交纳契税的时间、条件及交纳契税是办理房地产权属证书的前提条件，故被上诉人何时交纳契税是上诉人何时办理房地产权属证书的时间点，如因被上诉人不交纳或延迟交纳契税则上诉人无法履行延迟履行办证，故被上诉人对办证迟延也有过错，根据上述法理及司法解释，被上诉人也应承担相应责任，但原审判决却只字未提。②上诉人和被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》15条约定“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理”对上诉人和被上诉人之间的违约责任改成了过错责任的约定，即“如因出卖人的责任”，也就是说只有在上诉人存在过错责任的情形下才承担违约责任。但在本案当中被上诉人未提出任何证据证明是上诉人的责任，遗憾的是原审判决对此视而不见。
3、违约损害赔偿具有补偿性，但前提条件是被上诉人举证证明其损失。《最高人民法院关于适用{中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第27条“当事人通过反诉或者抗辩的形式，请求人民法院依照合同法第114条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。”根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》31条“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”从上诉人和被上诉人签订的《买卖合同》而言，当时的交易均价在贰仟元每平方米左右，而从《惠东县房屋估价意见书》来看，目前交易均价为肆仟元左右，故根据上述司法解释之规定，应按被上诉人增值2000元每平方米乘以其住房面积得出的金额为获有的利益予以从损失中扣除。
4、《关于审理商品房买卖合同纠纷的案件适用法律若干问题的解释》第十八条的适用前提是“合同没有约定违约金数额或者损失数额难以确定”损失数额难以确定是在被上诉人举证证明的前提之下难以确定。而本当中被上诉人根本没有举证证明其损失数额，故本案不应适用该条款，原审判决适用条款错误。
综上，鉴于一审判决是一份认定事实及适用法律都存在严重错误的判决，恳请二审法院判令：1、撤销原审判决；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明：本院二审中，上诉人提交了两份证据：1、广东省工商行政管理局《复函》，以此证明上诉人无为被上诉人办理权属证书的义务；2、惠州市中级人民法院民事裁定书，证明上诉人与业主叶瑞芳达成调解协议。被上诉人对该份证据的证明内容不予认可。
本院判决理由和结果
本院认为，根据双方陈述的观点，本院归纳本案争议焦点如下：1、双方签订的《商品房买卖合同》第十五条第3项是否有效；2、上诉人是否负有办理产权证的义务；3、上诉人是否应承担产权证未能如约办理的违约责任；4、被上诉人请求上诉人承担违约办证责任是否已超过诉讼时效。
关于双方签订的《商品房买卖合同》第十五条第3项是否有效的问题。《商品房买卖合同》是双方当事人自愿签订的，该合同第十五条“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理”之第3项“从交付使用后第361日起，出卖人按日以总房款的万分之五支付违约金给买受人直至取得房地产权属证书”的约定，上诉人作为专业房地产开发企业，对于以上条款所包括的含义应当十分清楚，其提供合同文本并且与买受人签订的，其权利义务应当受到相关条款的约束。同时，以上条款的内容并未违反有关法律的强制性规定，应该认定该约定合法有效。
关于上诉人是否负有办理产权证的义务的问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条的约定以及结合房产部门在办理商品房产权证时的相关要求，包含以下几个方面的含义：第一，出卖人负责办理权属登记证书的责任主体；第二，报送登记机关的“出卖人提供的资料”，不仅仅只有出卖人自己掌握的资料，还包括出卖人应当及时向买受人收集的资料；第三，因出卖人的责任而造成买受人未在约定的期间内领取权属证书的，出卖人应当承担违约责任。广东省工商局的复函不是公开发布的、具有法律效力的文件。原审判决确定上诉人负有为被上诉人办理相关产权证的义务正确，本院予以支持。上诉人主张办理产权证并非其义务的理由不成立，本院不予支持。
上诉人是否应承担产权证未能如约办理的违约责任的问题。从本案已查明的事实看，被上诉人在签订合同后，除已履行交款义务外，还将办理产权证有关的资料提供给了上诉人。上诉人并未提交任何证据证明经其催促买受人没有及时提交相应的资料，或者因被上诉人提交的相关办证资料包括缴税证明不符合规定而导致涉案产权证不能如期办理。相反，因上诉人的缘故才是导致涉案房产产权证未能如约办理的根本原因。因此，原审判决判令上诉人承担产权证未能如约办理的违约责任正确，本院予以支持。上诉人认为其不应承担违约责任的理由不成立，本院亦不予支持。
关于被上诉人请求上诉人承担违约办证责任是否已超过诉讼时效的问题。因合同约定上诉人承担违约责任直至被上诉人取得房地产权属证书，上诉人在本案诉讼期间取得房地产权属证书，也就是上诉人的侵权行为直到本案诉讼中才终止，此前一直处于延续状态，故被上诉人向原审法院提起本案诉讼未过诉讼时效。上诉人认为被上诉人提起本案诉讼已过诉讼时效理由，是对我国诉讼时效制度的曲解，本院不予采纳。
另外，关于上诉人违约办证违约金计算问题，双方在涉案合同中约定如上诉人逾期360天办证，上诉人应按日以总房款万分之五支付违约金，但因该约定标准过高，故原审判决对逾期办证违约金予以调整，违约金调整为以已付房款按中国人民银行同期同类贷款利率的水平上加收30％恰当，本院予以支持。上诉人认为被上诉人因房屋升值的既得利益应在损失额中予以扣减，理由不成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3220元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾求凡
审判员 邹 戈
审判员 卫书平
二〇一四年七月二十二日
书记员 郑雪燕
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。