河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法民提字第00181号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河南锦豪实业有限公司。住所地：开封市万圣路*号付**号。法定代表人：陈坤，该公司董事长。委托代理人：李松，该公司法律顾问。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：开封万丽东恒房地产开发有限责任公司。住所地：开封市开发区宋城路*号。法定代表人：林运增，该公司董事长。委托代理人：崔国钟、杨雪政，该公司法律顾问。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐琳，又名徐冬冬，女，1985年11月11日出生。委托代理人：曹宪章，河南大梁律师事务所律师。再审申请人河南锦豪实业有限公司（以下简称锦豪公司）因与被申请人开封万丽东恒房地产开发有限责任公司（以下简称万丽公司）、徐琳建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2013）汴民终字第848号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月6日作出（2014）豫法立民申字第00151号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦豪公司委托代理人李松、万丽公司委托代理人崔国钟和徐琳的委托代理人曹宪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年6月6日，一审原告锦豪公司起诉至开封市金明区人民法院称，2011年5月11日，锦豪公司与万丽公司签订了一份土方开挖施工合同，锦豪公司进场后，因地下情况复杂，经双方协商同意，将合同约定的每立方米2.7元变更为每立方米7元，设备按计时计算，后万丽公司仅支付设备费150000元，请求判令万丽公司支付工程款和设备费593898.04元及利息。万丽公司辩称，锦豪公司诉称万丽公司同意把2.7元变更为7元与事实不符，万丽公司也没有向锦豪公司出具欠款手续，请求驳回锦豪公司的诉讼请求。万丽公司反诉称，按照合同约定的工期45天，锦豪公司应于2011年6月27日完工，但直到2011年11月23日新公司入场，锦豪公司也只完成了总工程量的三分之一，按合同约定，锦豪公司每延迟一日应承担违约金2000元，共计298000元。锦豪公司还于2011年7月20日和9月2日两次堵万丽公司工地大门，造成万丽公司损失320359.7元。请求判令锦豪公司支付违约金298000元，赔偿损失320359.7元。开封市金明区人民法院一审查明，万丽公司和锦豪公司于2011年5月11日签订土方开挖施工合同一份，约定万丽公司将土方开挖工程承包给锦豪公司，工程承包范围和内容：万丽铂金瀚宫项目基坑土方挖运清理基底工程。工程价款：土方挖运总单价2.7元／立方米，基底清理土方单价13元／立方米。工程总承包款陆拾万元整。付款及结算方式：土方结束决算后一月内付清余款。锦豪公司承包价款已包含机械燃料费，修理和日常维护保养费用，驾驶员和员工工资、技术措施、赶工费用，人员机械进退场费用等施工涉及的全部费用。本工程土方开挖工期必须在保证土方开挖安全、质量的前提下45天完成，延期一天按2000元处罚，开工日期为2011年5月12日。遇人力不可抗拒因素，工期按万丽公司签证累计工期顺延。合同签订后，锦豪公司即开始施工，截止2012年8月23日，双方确认锦豪公司开挖土方56762.72立方米。2011年9月7日，徐琳（又名徐冬冬）为锦豪公司负责人耿磊出具欠条一份，该欠条记载“今欠土方公司工程费用397339.04元”。另查明，2011年5月12日至2011年7月8日锦豪公司另为万丽公司盘土、回填、挖机计时做工价款17329元。在审理中锦豪公司认可万丽公司已经支付150000元。开封市金明区人民法院一审认为，万丽公司和锦豪公司于2011年5月11日签订的土方开挖施工合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。锦豪公司完成56762.72立方米土方的事实清楚。锦豪公司和万丽公司在结算时因土方单价发生争议，万丽公司主张按约定单价2.7元／立方米计算价款，锦豪公司主张按7元／立方米进行结算。双方对此没有书面约定，从锦豪公司提交的录音证据看，尽管锦豪公司的工作人员在与万丽公司的工地负责人徐琳结算时提出了增加单价的要求，徐琳始终没有答应增加单价，只是答应向万丽公司董事长进行汇报，锦豪公司的工作人员应当知道万丽公司没有答应增加单价的事实。在万丽公司提交的录像证据中，徐琳明确表示万丽公司不同意增加单价，徐琳同时表示自己可以给予锦豪公司适当补偿。因此，在合同履行过程中，尽管锦豪公司提出增加单价的请求，但万丽公司始终没有同意，因此锦豪公司主张在合同的履行过程中单价由2.7元／立方米变更为7元／立方米没有事实根据，不予采信。综上，万丽公司应付的土方价款应当按双方合同约定的2.7元／立方米，结合双方认可完成56762.72立方米土方进行计算，计153259.34元。另外在2011年5月12日至7月8日，锦豪公司另为万丽公司盘土、回填、挖机计时做工价款17329元，两项合计170588.34元。扣除锦豪公司在诉状中认可万丽公司已经支付的150000元，万丽公司应当将下欠20588.34元工程款支付给锦豪公司。徐琳在万丽公司和锦豪公司合同的签订及履行中，作为万丽公司的代理人，应当在万丽公司的授权范围内作为。徐琳在为锦豪公司结算土方价款时，明确表示万丽公司不同意按7元／立方米，锦豪公司也知道万丽公司不同意，徐琳仍按7元／立方米为锦豪公司结算并出具欠条，超越了代理权限。徐琳为锦豪公司结算没有得到万丽公司的追认，徐琳应当对超过万丽公司承担的部分承担责任。在徐琳为锦豪公司结算时出具的欠条款项397339.04元中，扣除万丽公司已经支付的150000元和应由万丽公司按每立方米2.7元支付的剩余部分，尚有244079.7元，徐琳应当对此承担付款责任。锦豪公司在主张土方价款时又主张了设备费，锦豪公司、万丽公司在合同中约定锦豪公司承包价款已包含机械燃料费、修理和日常维护保养费用、驾驶员和员工工资、技术措施、赶工费用、人员机械进退场费用等施工涉及的全部费用，没有约定设备费，锦豪公司在审理中主张设备费没有事实根据和法律依据，不予支持。在合同之外主张设备费应当有相关的签证印证，在审理中锦豪公司提交齐保全的签证，齐保全既不是万丽公司的工作人员，也没有受万丽公司委托，齐保全出具的签证不能约束万丽公司，锦豪公司对此应当知道徐琳是万丽公司在该工地的负责人，但徐琳没有签字确认，齐保全出具的签证不能作为锦豪公司向万丽公司主张设备费的依据。在合同履行过程中，2011年5月12日至2011年7月8日锦豪公司另为万丽公司盘土、回填、挖机计时做工价值17329元，双方进行了签证和确认，该17329元尽管不在合同约定范围内，但双方进行了确认，万丽公司在结算工程款时应当一并支付给锦豪公司。锦豪公司、万丽公司在2011年5月11日土方开挖施工合同中约定，锦豪公司应于2011年5月12日开始施工，合同工期为45天，即应于2011年6月27日完工，工期延期一天按2000元处罚。从合同履行看，截止2011年8月23日，双方确认锦豪公司开挖土方56762.72立方米，此时锦豪公司、万丽公司双方已经没有履行合同的诚意，锦豪公司已经迟延工期56天，按照合同约定每延迟一日应承担2000元的违约金，锦豪公司应承担112000元的违约金。万丽公司主张违约金计算至锦豪公司和万丽公司确认开挖土方数后的2011年11月23日新公司入场时不当，截止2011年8月23日双方确认锦豪公司开挖土方56762.72立方米后，双方均没有继续履行合同的诚意，且已经因结算产生争议，因此违约金计算至2011年8月23日符合合同履行的实际情况。锦豪公司称造成工期延误是由于万丽公司未创造施工条件，且也没有及时足额的支付工程款，并且在施工中由于桩基工程正在施工，锦豪公司无法施工，是万丽公司让锦豪公司停工的，对此锦豪公司没有提交证据予以证明，且万丽公司也不认可，因此锦豪公司的上述理由不能成立。锦豪公司同时又称造成工期延误是由于在施工过程中遇不可预见的障碍物造成，因锦豪公司、万丽公司在合同中约定“遇人力不可抗拒因素，工期按万丽公司签证累计工期顺延”，但在审理中锦豪公司没有提交万丽公司的签证予以证明，对此主张不予采信。锦豪公司在审理中称双方合同中的违约条款无效，但是锦豪公司没有提供证据证明违约条款属于合同法规定的无效情形，对此不予采信。万丽公司反诉请求赔偿因锦豪公司堵大门造成的损失属于侵权之诉，与锦豪公司提起的给付之诉不是同一法律关系引起的纠纷，万丽公司可以另行处理，锦豪公司关于不能合并审理的理由成立。开封市金明区人民法院于2013年5月18日作出（2012）金民初字第1004号民事判决：一、万丽公司给付锦豪公司20588.34元工程款；二、徐琳给付锦豪公司244079.7元工程款；三、驳回锦豪公司的其他诉讼请求；四、锦豪公司支付万丽公司违约金112000元；五、驳回万丽公司的其他诉讼请求及侵权赔偿之诉的起诉。上述具有履行内容的各项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9740元及反诉费10000元，共计19740元，由徐琳承担12800元，锦豪公司承担5820元，万丽公司承担1120元。锦豪公司和万丽公司均不服一审判决，向开封市中级人民法院提起上诉。锦豪公司上诉称：1.锦豪公司完全有理由相信徐琳有代理权限，其出具欠条的行为没有超越代理权限，应当由徐琳和万丽公司承担连带责任。2.齐保全签字的设备计时费应得到支持。3.判决锦豪公司支付万丽公司违约金与事实不符。万丽公司上诉称：双方在2011年8月23日最终达成一致意见，确认锦豪公司已完工的工程量。后万丽公司积极与锦豪公司协商继续合作事宜，但锦豪公司一直不配合，并采取拥堵大门妨碍施工的过激行为，万丽公司无奈于2011年11月23日找新公司入场施工。因此，一审将违约天数少算了93天，认定事实错误。请求依法撤销一审判决第四项，改判锦豪公司支付万丽公司违约金298000元，并由锦豪公司承担一、二诉讼费用。徐琳述称，徐琳以个人名义打欠条是被迫无奈，其并没有给任何人造成损失，不应承担责任。开封市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。开封市中级人民法院二审认为，锦豪公司与万丽公司签订的土方开挖施工合同明确约定了合同价款、合同价款中包含的项目以及施工日期等内容，双方对锦豪公司已完成的工程量进行了结算，并且锦豪公司未按照合同约定的时间完工，双方在进行完工程量的核对后，该合同就已实际不再履行，故一审在双方确认工程量的基础上按照合同价格计算工程款，并按照合同的约定计算锦豪公司应承担的违约责任并无不当。徐琳个人向锦豪公司出具欠条，对一审判决其承担责任的内容并未提出上诉，其辩称未提起上诉的原因是因为其他当事人提出了上诉，该理由缺乏法律依据。锦豪公司、万丽公司的上诉请求缺乏事实根据及法律依据，均不予支持。开封市中级人民法院于2013年12月18日作出（2013）汴民终字第848号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13760元，由锦豪公司负担9740元，万丽公司负担4020元。锦豪公司申请再审称：1.徐琳即使无代理权也符合表见代理的行为，锦豪公司完全有理由相信徐琳有代理权，如果没有徐琳多次承诺增加合同价款，锦豪公司是不会继续施工的。万丽公司是利益的享有者，齐保全一直负责工地，应视为万丽公司的工作人员，与徐琳的行为均应视为履行职务行为，其权利义务应由万丽公司承担，徐琳出具欠条应与万丽公司一起承担连带责任。2.锦豪公司在施工中增加了工程量，不核算增加工期，也不扣减雨天延误工期，就认定锦豪公司工期违约并承担违约责任是错误的。请求撤销一、二审判决，判令万丽公司和徐琳支付工程款和设备费593898.04元，由万丽公司和徐琳承担本案全部诉讼费用。万丽公司辩称：1.变更工程价款和设备计时费是徐琳和齐保全个人承诺的，对万丽公司没有法律约束力，徐琳以个人名义而不是以万丽公司名义出具欠条，属其个人行为，不符合表见代理中“以被代理人名义”这一构成要件。原判确认的万丽公司应付工程款数额170588.34正确。2.双方约定的合同价款已包含设备计时费，锦豪公司不能另外要求万丽公司支付。3.锦豪公司以种种理由拒绝施工，要求变更工程价款，才导致了工期延误，到2011年11月23日新公司入场，锦豪公司也仅完成了总工程量的三分之一，万丽公司要求其承担违约金有充足的事实证据和法律依据。请求依法驳回锦豪公司的无理诉求。徐琳辩称，徐琳只是介绍人，参与了合同签署，万丽公司没有给徐琳管理施工的权利。合同中没有约定7元／立方米的单价，而且双方也没有达成一致，万丽公司不同意改变单价。徐琳出具欠条是被迫的，违背自己真实意思的。本院再审查明的事实与一、二审一致。本院再审认为，本案争议焦点为：工程单价是否由2.7元／立方米变更为7元／立方米，责任如何承担；锦豪公司要求的设备费应否支持；锦豪公司施工工期是否逾期，应否承担责任。一、关于工程单价是否变更及责任如何承担问题。锦豪公司和万丽公司在书面合同中约定的单价是2.7元／立方米，之后对该价格是否变更为7元／立方米双方没有书面约定。锦豪公司称徐琳承诺工程单价变更为7元／立方米，但从双方提供的录音及视频证据中看，徐琳已告知锦豪公司万丽公司不同意变更工程单价，表示自己可以对锦豪公司予以补偿，并以个人名义向锦豪公司出具工程款欠条，故没有证据证明万丽公司同意工程单价变更为7元／立方米，徐琳在明知万丽公司不同意变更工程单价的情况下，以自己名义向锦豪公司出具欠条，应由徐琳个人承担相应责任，原判令万丽公司按合同约定单价承担工程款，徐琳按其个人所出具的欠条，在万丽公司应承担的工程款之外承担支付责任并无不当。二、关于锦豪公司要求的设备费应否支持的问题。锦豪公司称，其要求的设备费属合同之外的费用，对此，一方面双方没有合同约定，另一方面从实际施工签证履行情况看，锦豪公司在为万丽公司做合同之外的工程时，均有锦豪公司、万丽公司和监理单位三方人员签证，万丽公司对有三方签证的17329元工程款予以认可，而锦豪公司提供的计时单只有齐保权签字，且齐保权并非三方签证人员中万丽公司的授权签字人员，故锦豪公司仅以齐保权证言及其签字的计时单向万丽公司主张设备费证据不足，本院不予支持。三、关于锦豪公司施工工期是否逾期，应否承担责任的问题。锦豪公司和万丽公司在土方开挖施工合同中约定的工程量为约150000立方米，2011年5月12日开工，工期45天，到2011年8月23日双方所确认的锦豪公司完成土方量为56762.72立方米，工程未全部完成，工期已经逾期。双方在合同中约定，遇人力不可抗拒因素，工期按万丽公司签证累计顺延，但锦豪公司未提供相关签证或证据证明存在应当顺延工期的情形，也未提供证据证明系因工程量增加导致工期顺延，故其该申请再审理由不能成立。综上所述，锦豪公司申请再审的理由证据不足，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持开封市中级人民法院（2013）汴民终字第848号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  郭筱林代理审判员  翟晨飞代理审判员  陈国防二〇一四年十二月九日书 记 员  包宇競