广东省广州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）穗中法行终字第173号
上诉人（原审原告）：广州市泰历安臣广告设计有限公司，地址：广州市越秀区。
法定代表人：李惠容，职务：监事。
委托代理人：王春平、黎月梅，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市城乡建设委员会，地址：广州市越秀区。
法定代表人：侯永铨，职务：主任。
委托代理人：朱小东、马越，该委工作人员。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理委员会，地址：广州市。
法定代表人：危伟汉，职务：主任。
委托代理人：许涛，该委工作人员。
委托代理人：何福杰，广东海际明律师事务所律师。
原审第三人：广州市建设投资发展有限公司，地址：广州市。
法定代表人：罗甲生，职务：董事长。
委托代理人：朱铮哲、黄敬杰，广东广开律师事务所律师。
原审第三人：广东航港传媒有限公司，地址：广州市天河区。
法定代表人：马丽雅，职务：总经理。
委托代理人：郑丽霞，广东源通律师事务所律师。
上诉人广州市泰历安臣广告设计有限公司因行政许可一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法行初字第375号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州市城市建设资金管理办公室（2012年转企改制，现为广州市建设投资发展有限公司）受广州市建设委员会（现被告广州市城乡建设委员会）的委托，负责对珠江两岸［白鹅潭至琶洲桥（又名黄洲大桥）］户外广告位置的设计及经营权总承包实行公开招标。第三人广东航港传媒有限公司参与招标项目的投标并于2005年10月中标。其后，2006年3月22日，广东航港传媒有限公司（为乙方）与广州市城市建设资金管理办公室（广州市建设投资发展有限公司，为甲方）签订《珠江两岸［白鹅潭至琶洲桥（又名黄洲大桥）］户外广告位置设计及经营权总承包合同》，其中约定：一、项目内容，经投标乙方有偿获得珠江两岸［白鹅潭至琶洲桥（又名黄洲大桥）］户外广告位置的设计及经营权总承包；二、经营范围，1、乙方依据本协议享有广州市市区珠江沿江两岸区域［白鹅潭至琶洲桥（又名黄洲大桥）］长度17公里，距离江岸200米以内的可视空间，包括但不限于全部或部分展现在珠江上（从珠江上可以目测到）或距离珠江江岸水平距离200米以内的公共设施、产权建筑、构筑物的空间范围内的户外广告及相关的公共设施、配套设备的设计及户外商业广告位置经营权；2、具体可经营广告的地点以及广告面积和品种以广州市规划局对珠江两岸户外广告位置的指导性意见及相关批复为准。……三、合同期限，1、合同期限为六年，以广州市规划局穗规函（2005）4562号文出具之日为准，即从2006年1月1日起至2011年12月31日止。……
就上述合同中广告媒体位编号（A10），位于广州市南华东路451-453号云南大酒店楼顶面向珠江位置，由管理使用者广东云南大酒店租给广州市宝兴广告有限公司使用。广州市宝兴广告有限公司则与广东航港传媒有限公司签订《户外广告合同》，就上述位置合作发布广告，由广东航港传媒有限公司向广州市宝兴广告有限公司支付广告费。
2010年8月2日，广州市城市建设资金管理办公室向广东航港传媒有限公司发出《解除〈珠江两岸［白鹅潭至琶洲桥（又名黄洲大桥）］户外广告位置设计及经营权总承包合同〉的通知》。
2011年5月12日，广州市宝兴广告有限公司（为乙方）与原告广州市泰历安臣广告设计有限公司（为甲方）签订《广告合同书》，约定乙方在上述位置设置甲方的广告，甲方向乙方支付户外媒体发布费用。
后广东航港传媒有限公司以其特许经营权受到侵犯为由向广州市海珠区人民法院提起民事诉讼，要求广州市宝兴广告有限公司、广东云南大酒店、广州市泰历安臣广告设计有限公司立即停止发布位于广州市南华东路451-453号云南大酒店楼项“完美中国”广告并赔偿2496880.08元（从2011年2月11日至2011年12月31日）等。诉讼中，广东航港传媒有限公司提供由广州市城市管理委员会景观管理处于2012年6月19日出具的《关于明确珠江两岸户外广告位置经营权的复函》作为其享有权利的证据，该复函其中载明，珠江两岸［白鹅潭至琶洲桥（又名黄洲大桥）］户外广告位置的设计及经营权总承包合同补充协议书，贵司（广东航港传媒有限公司）为协议约定承包经营单位。广州市海珠区人民法院经审理，于2013年3月27日作出（2012）穗海法民二初字第421号民事判决书，认为“……原告也未能提供其他证据证明其至今仍享有涉案广告位经营权，……”，判决驳回广东航港传媒有限公司的诉讼请求。广东航港传媒有限公司不服提出上诉，本院于2013年10月28日作出（2013）穗中法民二终字第681号民事判决书，本院经审理查明，“2012年4月5日，上诉人（广东航港传媒有限公司）与广州市城市建设资金管理办公室（以下简称资金办）签订《珠江两岸［白鹅潭至琶洲桥（又名黄洲大桥）］户外广告位置设计及经营权总承包合同》补充协议书，约定：……原总承包合同期限6年，从2006年1月1日到2011年12月31日结束，现双方同意延长总承包合同期限，延长合同期限从2012年5月1日至2014年1月31日止。七、总承包合同条款与本协议条款有冲突的，以本协议为准，本协议没有约定的，按总承包合同约定执行。关于上述补充协议，上诉人一审曾经提交过，后基于商业保密，上诉人撤回该协议，不作为证据提交。上诉人在二审将该协议作为证据提交。……”本院认为“……上诉人与资金办签订的合同属于民事合同的范畴，因此适用上述法律进行调整。……资金办与上诉人签订补充协议书的行为在后，发出解除通知书在前，资金签订补充协议书的行为足以推翻之前行为，因此合同因补充协议书的签订而未能解除，上诉人仍然具有总承包经营权。”“泰历安臣公司作为广告公司，理应知道广州市政府的相关规定及实际操作办法，但其却没有经得有关市政部门同意并缴交相关费用就擅自在涉案的广告牌做广告，因此泰历安臣公司对此是存在主观过错的。”终审判决：一、撤销广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民二初字第421号民事判决；二、被上诉人广州市泰历安臣广告设计有限公司立即停止发布位于广州市南华东路451-453号广东云南大酒店楼项“完美中国”广告；三、被诉人广州市泰历安臣广告设计有限公司在本判决送达之日起十日内赔偿1430311.56元给上诉人广东航港传媒有限公司；四、驳回上诉人广东航港传媒有限公司的其他诉讼请求。原告广州市泰历安臣广告设计有限公司不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审，该院经审查，于2014年4月15日作出（2014）粤高法民申字第360号民事裁定书，驳回广州市泰历安臣广告设计有限公司的再审申请。
审理过程中，原告明确陈述其所诉行政许可的内容为2012年4月5日广东航港传媒有限公司与广州市城市建设资金管理办公室签订的《〈珠江两岸［白鹅潭至琶洲桥（又名黄洲大桥）］户外广告位置设计及经营权总承包合同〉补充协议书》以及广州市城市管理委员会景观管理处于2012年6月19日出具的《关于明确珠江两岸户外广告位置经营权的复函》。
另查，根据广州市人民政府办公厅穗府办（2010）71号《印发广州市城市管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，将原市建设委员会有关城市管理、市容环境卫生的职责划入市城管委。
原审法院认为，《行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；……”第五十三条第一款规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款规定：“大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”依照上述规定，广州市城市建设资金管理办公室受当时的行政主管部门委托通过公开招标的方式确定中标单位后与其签订承包合同并无不当。合同当事人双方此后在自愿的基础上就原承包合同的期限等签订补充协议书，并无违反法律法规的强制性规定；且（2013）穗中法民二终字第681号民事判决书已就上述补充协议的效力及与原总承包合同关系等作出了认定，原告认为被告未经重新招投标违法实施行政许可的理由不能成立。原告本案提出的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告广州市泰历安臣广告设计有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
上诉人广州市泰历安臣广告设计有限公司不服原审判决，上诉至本院称：一、《城市市容和环境卫生管理条例》没有赋予两被上诉人决定谁有资格或有权对户外广告位进行设计及经营的职权，不能作为两被上诉人设定实施案涉行政许可的依据，原审判决认定事实和适用法律错误。在本案中，被上诉人委托资金办通过招投标确定并赋予航港公司对珠江两岸户外广告位置的设计及经营权，使得只有航港公司或只有通过航港公司才有资格和权利对珠江两岸户外广告价置进行使用、设计和经营等，这将限制和排斥其它合法经营主体依法对珠江两岸户外广告位置行使使用、设计、经营等法律权利，实质上是一种行政许可，是关于经营主体的资格、资质的许可。资金办受托对珠江两岸户外广告位置的设计及经营权进行招投标以及与航港公司签订《总承包合同》、《补充协议》，实质上均是被上诉人实施行政许可的具体行为表现。对此，原审判决实际上已经予以确认。而且根据《行政许可法》第十五条、第十六条、第十七条规定，案涉行政许可只能由法律或行政法规设定，由国家统一确定；地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章都不得设定，只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。二、原审判决无视行政诉讼与民事诉讼之不同，置证明案件容观事实的证据于不顾，认定事实直接依据并照抄照搬第681号判决，怠于查明被诉具体行政行为的内容、性质、主体及其违法情况等有关事实，认定事实和适用法律难免错误。如前，原审判决实际上已经确认案涉具体行政行为实质上是一种行政许可。那么，查明被诉具体行政行为的内容、性质、主体及其违法情况等有关事实，也即弄清“《总承包台同》2010年8月2日是否已经解除？此后航港公司对案涉广告位是否仍享有经营权？《补充协议》究竟是《总承包合同》的补充还是“补偿协议”？被上诉人委托资金办与航港公司签订《补充协议》是原行政许可的延续还是一个新的行政许可？案涉行政许可究竟是由谁作出的？案涉行政许可是否违法？”等问题，对于客观认定案件事实、公正处理案件至关重要。上诉人认为，《总承包合同》事实上于2010年8月2日即已解除，此后航港公司对包括案涉广告位在内的剩余7个未拆除广告位不再享有经营权，《补充协议》实质上是“补偿协议”；被上诉人委托资金办与航港公司签订《补充协议》实质上是实施了一个新的行政许可；案涉行政许可实际上是由两被上诉人共同设定和实施的；案涉广告位属于非公共广告位置，政府不能出让其使用权；即使《总承包合同》因签署《补充协议》而获得延续，但两者的内容发生了实质性变化，政府若能出让，也本应重新招拍挂，但实际却没有。按照《物权法》、《招标投标法实施条例》、《广州市户外广告和招牌设置管理办法》等有关法律规定，讼争行政许可违法。三、被上诉人广州市城市管理委员会在二审中主张《广告法》第三十三条是其作出讼争行政许可的依据，违反了举证规则，应不予采纳。即使《广告法》第三十三条能作为讼争行政许可的依据，但该条并未赋予被上诉人广州市城市管理委员会决定公民、法人或其他组织是否有资格或有权对户外广告进行设计及经营的职权。四、需要说明和强调的是：虽然案涉广告位事实上没有包含在《补充协议》中，但由于城管委及航港公司均一直认为案涉广告位包含在《补充协议》中，且广州市中院681号判决和越秀法院947号判决均认定案涉广告位包含在《补充协议》中，上诉人因此而被判巨额赔偿，合法权益遭受被上诉人案涉具体行政行为的侵害，上诉人与案涉具体行政行为具有法律上的利害关系，故上诉人在本案中的诉权及法院依法对案涉具体行政行为的合法性进行审查并不因此而受影响。综上所述，上诉人上诉请求：撤销原审判决并改判支持上诉人的诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人广州市城乡建设委员会答辩称坚持一审答辩意见。无论该协议之后解除还是签订，该两个时间均是在我方职能转变之后，我方并无参与到后来补充协议的研究之中，对该补充协议的效力我方不发表意见。根据（2013）穗中法民二终字第681号民事判决，已经对补充协议的效力予以认定，所以我方希望二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人广州市城市管理委员会答辩称与一审答辩意见一致。至于上诉人提出指南的问题，除了条例之外，我方作出该指南主要上位法的依据是《广告法》，当时广州市城乡建设委员会的相关管理职能调整给广州市城乡管理委员会，并非为上诉人认为仅条例中规定的大型户外广告。
原审第三人广州市建设投资发展有限公司答辩称原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
原审第三人广东航港传媒有限公司答辩称原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：上诉人通过向被上诉人广州市城市管理委员会申请政府信息公开，该委于2015年8月27日向上诉人发出穗城管委函（2015）1149号《广州市城市管理委员会关于重新作出信息公开的复函》，在该复函附件中，有被上诉人广州市城市管理委员会于2011年12月27日向资金办出具的《关于明确珠江两岸户外广告设置规划具体点位的函》，该函明确珠江两岸户外广告设置规划点位为广州海运大厦、东逸湾酒店、广州港集团（西里面）、江湾停车楼、江湾大酒店。上述证据虽然是上诉人在二审期间提交的，但是是上诉人在举证期限届满后发现的证据，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，该新证据经庭审质证，各被上诉人和原审第三人对其真实性均无异议，本院依法予以采信。
本院认为，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”因在本案二审过程中，上诉人取得了新证据——被上诉人广州市城市管理委员会于2011年12月27日向资金办出具的《关于明确珠江两岸户外广告设置规划具体点位的函》，该函明确珠江两岸户外广告设置规划点位为广州海运大厦、东逸湾酒店、广州港集团（西里面）、江湾停车楼、江湾大酒店。即原审第三人广东航港传媒有限公司在2012年4月5日与资金办签订的《〈珠江两岸［白鹅潭至琶洲桥（又名黄洲大桥）］户外广告位置设计及经营权总承包合同〉补充协议书》中的广告位并未涵盖云南大酒店，对此被上诉人与原审第三人均予以确认。故上诉人与其在本案中诉讼的被上诉人的行政行为无法律上的利害关系，应驳回上诉人的起诉。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
1、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法行初字第375号行政判决；
2、驳回上诉人广州市泰历安臣广告设计有限公司的起诉。
二审案件受理费50元，应退还给上诉人广州市泰历安臣广告设计有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪 毅
审 判 员 余秋白
代理审判员 唐 勇
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 周芷诺