广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）柳市刑一终字第158号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫永国，无职业。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2014年11月7日被柳州市森林公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人蒙志灵，广西桂中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，无职业。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2014年11月10日被柳州市森林公安局刑事拘留，同年12月10日被取保候审，2015年3月16日被柳州市柳南区人民法院继续取保候审。
辩护人梁云飞，广西鹏程律师事务所律师。
辩护人袁琪革，广西鹏程律师事务所实习律师。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人莫永国、李某甲犯盗伐林木罪一案，于2015年6月24日作出（2015）南刑初字第129号刑事判决。原审被告人莫永国、李某甲均不服，提出上诉。本院受理后，于2015年7月13日立案，并依法组成合议庭，于同年8月12日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市人民检察院指派检察员陈列出庭履行职务。上诉人莫永国及其辩护人蒙志灵、上诉人李某甲及其辩护人梁云飞、袁琪革均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年5月份，被告人莫永国和李某甲伙同他人经预谋后，由李某甲利用其护林员的身份提供便利，莫永国雇请工人和车辆，将柳州市苗圃林场种植在柳州市柳南区西鹅乡林场“虾公岭”的松树盗伐并销赃，得款后几人进行分赃。经鉴定，此次被盗伐松树立木蓄积量为9.07立方米。
2、2014年9月至10月期间被告人李某甲与莫永国经预谋后，由莫永国雇请工人和车辆，利用李某甲负责看守的便利，对柳州市苗圃林场种植在老房林区8林班3经营班2.1班、8林班2经营班6.1小班、8林班2经营班7.1小班三处的相思树进行盗伐并销赃，得款后几人进行分赃。经鉴定，此三处被盗伐相思树立木蓄积量共计24立方米。
莫永国于2014年11月7日被抓获归案。李某甲于2014年11月10日主动向柳州市森林公安投案。
在原审审理期间，李某甲向柳州市苗圃林场赔偿了1000元，取得了柳州市苗圃林场的谅解。
原判认定的上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.柳州市苗圃林场出具的报案材料，证实林场林木被盗的相关情况。
2、扣押物品清单，证实公安机关从被告人莫永国处提取到其销售相思数时称重的其中一张磅码单。
3、归案经过，证实两被告人的归案情况，其中，被告人李某甲于2014年11月10日主动到公安机关投案；被告人莫永国于2014年11月7日被抓获。
4、山界林权证，证实被盗伐林木为柳州市苗圃林场所有。
5、证人苏某的证言，证实柳州市苗圃林场是2012年8月份开始聘请李某甲做老房区的护林员，李某甲的主要职责就是负责老房村林区的防火、防盗，以及林区的安全生产。
6、证人石某的证言，证实其在2014年9月至10月期间为莫永国运送了五车相思树原木，总共30吨左右。
7、证人唐某的证言，证实其在2014年9月至10月期间分五次购买了莫永国盗伐的相思木材。
8、证人李某乙的证言，证实其2014年5月份在太阳村镇老房村虾公岭上种葡萄，曾见到过柳州市苗圃林场的护林员“阿利古”（经其辨认系李某甲）从虾公岭上拉运了几车树出来。
9、证人李某丙的证言，证实2014年5月份，其帮太阳村镇林场清理过一些被风吹倒的松树，曾见过李某甲拉了两、三车松树经过其开的“金三角”小卖部，李某甲对其说这几车松树是问柳州市苗圃林场要的柴火。
10、护林员聘用合同，证实被告人李某甲是柳州市苗圃林场的护林员，其负责老房林区的护林防火等工作。
11、被告人李某甲供述：2014年5月份，因林场有部分松树被台风吹倒，“老陈”和莫永国就到林场找其，商量到林场砍风吹倒的树，当柴火拉去卖，然后分一部分钱给其。后莫永国带工人上山砍柴火，其在现场看。工人把树干锯成两米一节的原木，砍好就装车。到了2014年9月至10月，其又与莫永国砍伐了林场相思树，莫永国负责找工人砍树和请车去拉木材，总共砍得五车相思树。
12、被告人莫永国供述：2014年9月份，李某甲打电话叫其去砍林场里一些被风吹倒的松树和相思树。其负责找工人去做工，将工人带到李某甲家的养鸡场那里，李某甲就带工人去砍树。原木让工人按两米长取材，砍好后，其就找车运木材去卖，同时其也在山上做工。李某甲负责协调林场方面的事，也就是砍树被抓则负责去协调。
13、辨认笔录及照片，证实证人石某对被告人莫永国和李某甲进行辨认、对运送车辆、称重地点及销售地点进行辨认的情况；两名被告人相互进行辨认的情况；证人唐某对被告人莫永国进行辨认的情况；莫永国对称重地点、销售地点进行辨认的情况，以及两名被告人对砍伐林木的现场进行辨认的情况。
14、现场堪验笔录，证实公安机关对被砍伐林地进行现场堪查的情况。
15、林木现场调查报告及鉴定意见通知书，证实经现场调查鉴定，二被告人三次砍伐的相思树立木蓄积量分别为11立方米、5立方米、8立方米，共计24立方米；二被告人砍伐的松树立木蓄积量为9.07立方米。鉴定意见已告知被告人。
16、银行转账凭证及谅解书，证实李某甲赔偿了柳州市苗圃林场人民币1000元，取得了柳州市苗圃林场的谅解。
17、身份证明，证实被告人莫永国、李某甲的身份情况，二人作案时已经符合完全刑事责任年龄标准。
原判认为，被告人莫永国、李某甲违反森林法的规定，以非法占有为目的，擅自砍伐他人林木，数量巨大，二人行为共同触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款的规定，构成盗伐林木罪。在共同犯罪中，二被告人均为主犯。莫永国归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。李某甲是自首，依法可从轻或减轻处罚。李某甲还退赔了被害单位的部分损失，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。综上，决定对莫永国、李某甲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决认定被告人莫永国犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人李某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
莫永国上诉称：1、对原判认定的罪名及第2起事实无异议，但认为原判认定的第1起事实作案时间不正确，应该是8月份砍的松树。2、李某甲是护林员，没有李某甲，其是不敢去砍树的，故李某甲是主犯，其是从犯。3、原判对其量刑过重，请求二审改判缓刑。
莫永国的辩护人辩护称：1、除了李某甲以外，没有其他证人在2014年5月份看到莫永国参与盗伐松树，且根据莫永国的供述，其是2014年8月份才认识李某甲，莫永国不可能在5月份与李某甲一起盗伐松木，故原判认定莫永国参与第1起犯罪的事实不清，证据不足。2、根据莫永国的供述，莫永国是在李某甲的组织、安排下进行盗伐的，起辅助作用，是从犯，故原判认定莫永国为主犯是错误的。3、本案系利用李某甲作为护林员的职务便利实施砍伐行为，应构成职务侵占罪而非盗伐林木罪，故原判定性错误。综上，请求二审依法改判，并对莫永国适用缓刑。
李某甲上诉称：其对原判认定的犯罪事实和罪名均无异议。但其已经向被害单位退赔了所有非法所得，取得被害单位的谅解，并积极筹钱向法院交纳了全部罚金，故请求二审对其适用缓刑。
李某甲的辩护人辩护称：1、李某甲系初犯，且主动投案自首，并积极退赔全部非法所得共计8000元，取得被害单位的谅解，对原判判处的罚金，其也已经想尽办法交纳完毕，故李某甲有较好的认罪、悔罪态度。2、李某甲所在村委出具证明，证实其家庭比较困难，其是家中唯一劳动力。综上，请求二审对李某甲改判缓刑。
经二审查明的事实和据以定案的证据与原判一致，证据均经庭审质证，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人李某甲又向柳州市苗圃林场赔偿了7000元，进一步取得柳州市苗圃林场的谅解。该事实，有经二审庭审质证的银行转账凭证、柳州市苗圃林场出具的证明证实。
本院认为，原判认定原审被告人莫永国、李某甲共同犯盗伐林木罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于本案定性的问题，经查，二上诉人违反森林法的规定，共同以非法占有为目的，盗伐国有林场林木，其行为符合盗伐林木罪的构成要件；同时，本案被盗伐的林木由上诉人李某甲受聘后负责看护，二人在盗伐过程中利用了李某甲的这一职务便利，故二人行为也符合职务侵占罪的构成要件，即二人共同实施的一个犯罪行为同时触犯不同罪名，属于犯罪竞合，在没有法律明确规定的情况下，应当以一个刑罚较重的罪名定罪处罚，即应当以刑罚较重的盗伐林木罪定罪处罚，故本院对莫永国的辩护人提出本案应定性为职务侵占罪的辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，二上诉人经事先商量后，分工协作、共同分赃，作用相当，均系主犯，故本院对上诉人莫永国及其辩护人提出其系从犯的上诉意见不予采纳。关于莫永国的辩护人提出第1起盗伐松树的犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，公安机关于2014年5月22日接柳州市苗圃林场工作人员报案，称该林场位于太阳村镇老房林区虾公岭的松树被盗伐，经勘查测算，被盗伐的松木蓄积量为9.07立方米，二上诉人对实施盗伐松树的行为不持异议，对勘查测算的盗伐数量亦不持异议，二人对盗伐现场的指认一致，指认的现场与报案所称位置也一致，以上事实有受案登记表、现场勘查、指认笔录及照片、林业调查报告及二上诉人供述证实；加之证人李某乙、李某丙均证实在2014年5月份看到李某甲从虾公岭拉了几车松树出来，印证了李某甲关于作案时间的供述，以上证据环环相扣，能够形成证据链证实第1起盗伐松树的犯罪事实，故本院对莫永国辩护人的相关意见不予采纳。上诉人莫永国供述第1起犯罪的作案时间虽不准确，但其对实施盗伐林木的行为不持异议，并自愿认罪，原判据此对其从轻处罚，量刑适当。上诉人李某甲有自首情节，在原审期间赔偿了被害单位的部分损失，取得被害单位的谅解，原判据此对其从轻处罚，量刑并无不当。在二审期间，李某甲再次向被害单位进行赔偿，进一步取得被害单位的谅解，并积极缴纳罚金，有悔罪表现；另经社区矫正部门调查评估，认为李某甲适宜进行社区矫正，综合考虑上诉人李某甲的犯罪情节、社会危害性及悔罪表现，本院决定对李某甲宣告缓刑。原判审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南刑初字第129号刑事判决的第一项，即被告人莫永国犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；
二、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南刑初字第129号刑事判决的第二项，即被告人李某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；
三、上诉人（原审被告人）李某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金已交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦家勉
代理审判员 覃 星
代理审判员 张 婕
二〇一五年十月八日
书 记 员 林钰钰