江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第1254号
上诉人（一审原告）徐良涛。
被上诉人（一审被告）周刚。
委托代理人鲍瑞，江苏铸辉律师事务所律师。
一审第三人周乐天。
一审第三人单华芹。
上诉人徐良涛因与被上诉人周刚、一审第三人周乐天、单华芹案外人执行异议之诉一案，不服沭阳县人民法院（2013）沭民初字第1457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐良涛一审诉称，2008年底，第三人周乐天、单华芹以按揭方式购买江苏新田房地产开发有限公司开发的新田广场3号楼1单元501室房屋。2012年3月10日，第三人与徐良涛签订房屋买卖协议，约定第三人将新田广场3号楼1单元501室房屋以360000元卖给徐良涛，其中300000元于协议签订时付清，按揭贷款60000元由徐良涛偿还。协议签订后，徐良涛向第三人支付300000元首付款，并开始偿还按揭贷款，第三人向徐良涛交付房屋钥匙、购房款票据等。2012年9月24日，沭阳县人民法院作出民事裁定，查封上述房屋。徐良涛作为房屋买受人，实际占有使用501室房屋，是该房屋的所有人。因第三人未取得产权证而无法办理过户登记，徐良涛无任何过错。如将该房屋作为第三人的�产执行将损害徐良涛的合法权益。请求判决停止对徐良涛所有的新田广场3号楼1单元501室房屋的执行。
周刚一审辩称，第三人对新田广场3号楼1单元501室享有物权。徐良涛与第三人签订的房屋买卖协议是虚假的，即使徐良涛与第三人之间存在买卖合同，徐良涛还在偿还按揭贷款，并未支付全部价款，法院对该房屋的保全措施适用法律适当。请求驳回徐良涛的诉讼请求。
第三人周乐天、单华芹一审未作答辩。
一审法院经审理查明，第三人周乐天2008年购买新田广场小区3号楼1单元501室房屋，以该房屋作抵押在中国工商银行办理按揭贷款。2012年3月，原告徐良涛与第三人周乐天、单华芹签订房屋买卖协议，约定：买方（徐良涛）于协议签订时向卖方（周乐天、单华芹）付清购房款300000元，买方从2012年4月起每月归还按揭贷款至还清款时止。卖方积极协助买方办理过户手续，但该房过户手续的费用由买方自己负责等。至今，涉案房屋的按揭贷款仍未还清，亦未办理房屋所有权证及土地使用权证。
因周刚与周乐天、单华芹民间借贷纠纷一案，沭阳县人民法院于2012年9月24日作出（2012）沭民初字第3130号民事裁定书，查封周乐天所有的新田广场3号楼1单元501室房屋，于2012年10月17日作出（2012）沭民初字第3130号民事判决书，判决周乐天、单华芹归还周刚借款250000元及利息55000元。判决生效后，第三人未履行生效判决，周刚于2013年1月4日向沭阳县人民法院申请强制执行，徐良涛于2013年2月20日向沭阳县人民法院提出执行异议，沭阳县人民法院于2013年4月26日作出（2013）沭执异字第0018号民事裁定，驳回徐良涛的执行异议请求。为此徐良涛起诉请求处理。
一审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第三人周乐天按揭购买争议房屋，并用该房屋在中国工商银行办理了抵押。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，第三人作为抵押人将新田广场小区3号楼1单元501室房屋转让给徐良涛并未经过抵押权人中国工商银行同意，徐良涛作为受让人也未代为清偿债务消灭抵押权。徐良涛与第三人签订房屋买卖协议后无法实现物权转移目的。徐良涛未取得涉案房屋的所有权，其要求对新田广场小区3号楼1单元501室房屋停止执行，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百三十条、第二百零四条之规定，一审法院判决：驳回原告徐良涛的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告徐良涛负担。
上诉人徐良涛不服一审判决，向本院提起上诉称：《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。徐良涛与周乐天、单华芹签订的房屋买卖合同合法有效，徐良涛依合同约定支付了大部分价款，并实际占有使用涉案房屋，是该房屋的所有人。涉案房屋未办理过户登记，是因第三人未取得产权证及按揭贷款未还清。徐良涛按合同约定支付了首付款，并按期偿还按揭贷款，对未办理过户登记没有过错。因此，法院应停止对涉案房屋的执行。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人周刚辩称：徐良涛与周乐天签订的房屋买卖协议不真实，徐良涛也未实际支付�房款。到目前为止，徐良涛没有实际占有涉案房屋，该房屋目前仍然是毛坯房。物权法规定，不动产物权设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力。涉案房屋未办理产权登记，在该房屋上设立的抵押权也没有消灭，无法实现物权的转移，对此徐良涛均明知。徐良涛与周乐天签订房屋买卖协议具有明显过错。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，即使徐良涛支付了部分购房款并实际占有该财产，人民法院依然可以查封、扣押。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人周乐天、单华芹在二审中未到庭陈述意见。
关于30万元购房款的给付情况，上诉人徐良涛在二审2013年12月4日听证过程中陈述，2012年3月11日，上诉人从自己帐户以转帐方式付给周乐天20000元，从自己在邮政储蓄银行的帐户提了50000元给周乐天，从朋友处借了2万元给周乐天，上诉人妻子从银行提了一笔交给上诉人给了周乐天。另外，上诉人从朋友吴晓明处借了10万元，由吴晓明直接汇到周乐天银行帐户。上诉人以现金方式所付款分几次交给了周乐天。整个过程，周某一直在场。
上诉人徐良涛在二审中提供了证人周某的证言，以证明徐良涛向周乐天支付了购房款。
周某出庭作证称，其是徐良涛同事，与周乐天是同村人。2012年3、4月份，经其介绍，周乐天向徐良涛出售房屋。徐良涛与周乐天约定，徐良涛一次性付款30万元，房屋按揭贷款6万元由徐良涛偿还。30万元中10万元是吴晓明汇的，另20万元由徐良涛以现金方式一次付给了周乐天。
上诉人徐良涛在二审2013年12月23日听证时提供了其本人在中国邮政储蓄银行、江苏沭阳农村商业银行的账户明细查询单各一份，以证明其2012年3月11月分别从该两个银行取款90000元、39000元用于向周乐天支付购房款；上诉人还提供了曹靖从中国农业银行汇款20000元到周乐天帐户的银行补制回单，以证明其从曹靖处借款20000元，由曹靖汇给周乐天用以支付购房款。
被上诉人周刚对上述证据质证称，证人周某关于付款经过的陈述与徐良涛陈述不一致，不能证明徐良涛支付30万元购房款的事实。徐良涛提供的中国邮政储蓄银行帐户查询单的取款数额与徐良涛在二审第一次听证时陈述的取款数额不一致。徐良涛提供的江苏沭阳农村商业银行帐户查询单没有银行盖章确认。曹靖的汇款回单不能够证明该款是徐良涛支付周乐天购房款，不能排除曹靖与周乐天之间存在其他债权债务关系。并且，取款记录、汇款回单与徐良涛陈述相矛盾。因此，徐良涛提供的证据不能证明其支付了周乐天30万元购房款。
另，徐良涛在沭阳县人民法院对徐良涛提出的执行异议于2013年3月20日进行听证时陈述，其付给周乐天的购房款是汇款30万元到周乐天的银行帐户。
本院认为，上诉人徐良涛关于其向周乐天支付购房款情况的陈述前后矛盾，上诉人徐良涛提供的银行取款明细、汇款回单载明的数额未达到其应付的购房款数额，吴晓明、曹靖是否系为徐良涛向周乐天购房而向周乐天帐户汇款也没有证据证实，上诉人徐良涛提供的周乐天的银行帐户交易明细中2012年3月11日的存款数额与徐良涛陈述的付款情况不一致，并且徐良涛陈述的付款情况与其提供的证人周某的陈述不一致。徐良涛提供的向周乐天银行帐户存款以归还按揭贷款的存款凭证在法院查封涉案房屋之后。徐良涛与周乐天房屋买卖协议的实际签订时间也无法确定。因此，徐良涛提供的证据不足以证明其与周乐天的房屋买卖关系发生于2012年3月10日。除此之外，二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：法院是否应当停止对涉案房屋的执行。
本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人徐良涛与周乐天的房屋买卖合同的效力虽然不受未办理物权登记的影响，双方之间的合同合法有效。但是，因双方未办理物权变更登记，也不存在法律规定的未经登记即发生物权变更的情形，故徐良涛关于其已取得涉案房屋物权的主张不能成立。
徐良涛提供的证据虽然能够反映其与周乐天、单华芹之间存在房屋买卖关系，但是，徐良涛提供的证据不足以证明其与周乐天、单华芹的房屋买卖关系发生在法院对涉案房屋查封之前。即使徐良涛与周乐天、单华芹的房屋买卖发生在法院对涉案房屋查封之前�因徐良涛并未支付涉案房屋的全部价款，并且明知该房屋因银行按揭贷款设定了抵押，又未代为清偿债务以消灭抵押权，对不能办理产权变更登记具有过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的不动产出卖给第三人的，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续，且第三人对此没有过错的，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案房屋买卖不符合该规定，故法院不应停止对涉案房屋的执行。
综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立。一审判决基本事实认定清楚，实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人徐良涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 胡 风
二〇一四年一月八日
书 记 员 陈丹婷
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