广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民三终字第67号
上诉人（一审原告）朱某新，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，农民，住陆川县珊罗镇某队。
上诉人（一审原告）封某英，女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，农民，住陆川县珊罗镇某队。
两上诉人的共同委托代理人陈春谟，男，成年，陆川县九洲法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）黄某芳，女，19＊＊年＊＊月出生，汉族，农民，住陆川县珊罗镇某队。
委托代理人陈丽，广西顺运律师事务所律师。
一审第三人朱某芬，女，19＊＊年＊＊月＊＊日出生，汉族，农民，住陆川县珊罗镇某村。
一审第三人陆川县珊罗镇某队。
法定代表人黄某福，该队队长。
上诉人朱某新、封某英因与被上诉人黄某芳、一审第三人朱某芬、陆川县珊罗镇某队（以下简称某队）土地承包经营权纠纷一案，不服陆川县人民法院（2012）陆民初字第2479号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人朱某新及两上诉人的共同委托代理人陈春谟，被上诉人黄某芳及其委托代理人陈丽到庭参加诉讼。一审第三人朱某芬及一审第三人某队的法定代表人黄某福经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：本案各方讼争的水田面积0.8亩，座落于某队，该水田的四址界限是：东接黄某芳户农田，西接生产队­；的道路，南接朱某深户农田，北接朱某其户房屋。1982年某队落实生产责任制时，将该水田发包给朱某明户承包经营，但­；某队对所发包的土地没有颁发承包经营权证，也未签订承­；包合同，发包后由村民公认和农户耕种为事实依据。朱某明分得­；责任田时是单人户，其有两个女儿朱某珍（现已去世）、朱某芬­；都在1980年11月以前出嫁，并在出嫁到的生产队分有责任田。­；黄某芳的爱人朱甲昌（2010年去世）与朱某新是堂兄­；弟关系，朱某明是朱某新、朱甲昌的亲叔，朱某明在年老体弱及生病期­；间，朱某新、封某英、朱甲昌、黄某芳作为亲侄（媳）都关心照顾过朱某明。朱某明在1990年正­；月病逝时，朱某新、封某英、朱甲昌、黄某芳及朱某明的两个女儿朱某珍、朱某芬共同料理朱某明后事。朱某明死后某队从未开过会讨论要收回朱某明责任田，也没有重新落实给谁承包经营，之后朱某明责任田­；一直由朱某新、封某英耕种至2012年6月止，国家对朱某明份额的责任田补贴­；也是朱某新、封某英领取。2012年7月，黄某芳认为其作为朱某明的亲侄媳，在朱某明死后其也应享有一份朱某明的责任田，黄某芳主张要耕种一部分而与朱某新、封某英发生矛盾。经珊罗镇司法所调解处理未果，朱某新、封某英遂于2012年9月5日提起诉­；讼，请求法院判决黄某芳停止侵害其土地承包经营权，并赔偿其因­；黄某芳侵害无法耕种农田遭受的经济损失2000元。­；
一审法院审理认为：本案各方讼争的水田是某队的集体土地，该土地的承包经营权原是朱某明生前承包取得的，朱某明系­；五保户，朱某明在1990年病故后，其生前所承包的责任田生产­；队没有开会收回发包给任何人。因而朱某新、封某英的诉讼请求应以其依法取得该争议水田的承包经营权为基础，朱某新、封某英与黄某芳对本­；案争议水田均没有取得承包经营权。朱某芬主张其要回其父亲朱某明的承包水田耕种，因其已出嫁，并在­；其生产队分有承包田耕种，朱某芬的主张不符合法律规定，不予支持。至于朱某新、封某英请求黄某芳赔偿经济损­；失2000元，朱某新、封某英必须以取得争议水田的承包经营权为前提，­；并且需有物价部门的鉴定损失为依据，因而朱某新、封某英这一请求也不­；予支持。朱某新、封某英向人民法院提起诉讼，证据不足。依据《最­；高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回朱某新、封某英要求黄某芳停止侵犯土地承包­；经营权的诉讼请求；二、驳回朱某新、封某英要求黄某芳赔偿经济损失2000元­；的诉讼请求；­；三、驳回朱某芬要求经营其父亲朱某明生前承包经营­；的土地的诉讼请求。本案减半收取案件受理费100元，由朱某新、封某英负担。
上诉人朱某新、封某英不服一审判决，提出上诉称：1987年朱某明去世后，争­；议的责任田26年来均是上诉人耕种、管理、收益。陆川县珊罗镇大山村委会、某队队长黄某福均证实该责任田是上诉人耕种，陆川县司法局珊罗镇司法所­；的调查及处理意见都认定该责任田是上诉人耕种26年之久，­；从无有人提出异议，按照惯例依法应当认定上诉人已取得争议地承包经营权。­；­；上诉人持有的“粮食（农田）种补存折”实际就是承包经营权的证据，因为“粮食（农田）种补­；存折”是源于交纳公购粮、后改为税费，现在国家种田不用交粮­；（税费）还补贴农户，益惠农户，而此“粮食（农田）种补存折”­；的发放是经村民小组研究决定，队长签字，村委会审查，镇政府审­；批，县财政核准发放的“粮食（农田）种植补贴”款，没有承包­；经营权是不能获准补贴的，而上诉人获得补贴，证明上诉人已经取得争议地的经营承包权。上诉人不但对叔父朱某明尽到生养病医死葬的责任，履行代耕代种­；代收承包地，朱某明去世后的遗产均为上诉人接­；收所有，上诉人履行对朱某明五保户的实际赡养义务，也是对叔­；父的亲情照料的体现，而被上诉人并没有履行相应义务，按当地习俗，谁对五保户­；履行赡养义务，履行代耕代种、生养病医死葬的义务，谁就能接收五保户的遗产（包括承包地），实际上诉人已取得争议地的承包经营权。被上诉人侵占其中的0.3亩耕种，侵犯了上诉人的合法权益，上诉人起诉请求判令被告停止侵害，­；恢复原状，赔偿损失理由成立，但一审判决驳回上诉人的诉讼请­；求错误。请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判­；被上诉人对上诉人停­；止侵害、恢复原状、赔偿经济损失。­；
被上诉人黄某芳答辩称：本案争议的土地属于朱某明的责任田，上诉人没有取得该责任田的承包经营权。在朱某明死亡后，应当由朱某明的亲属平均耕种，被上诉人耕种该土地不构成侵权，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，判决正确，应该予以维持。
一审第三人朱某芬、某队未陈述其意见。
综合上诉人的上诉以及被上诉人的答辩，本院归纳本案二审的争议焦点是：1、两上诉人是否已经取得双方讼争责任田的承包经营权？2、被上诉人耕种讼争的0.3亩责任田对两上诉人是否构成侵权，应否承担侵权的民事责任？
二审期间，朱某新、封某英向法庭举证如下：1、某队队长黄某福出具的《证明》一份，《证明》载明某队未发有土地承包经营权证到各农户，朱某明责任田生前由其本人耕种，病故后至今都是朱某新夫妇继承经营耕种管理。2、陆川县农业种田补贴存折发放登记表，表中载明朱某新户土地面积5.85亩，补贴金额214.70元。欲证明本案争议责任田包括在5.85亩中。
经庭审质证，被上诉人黄某芳对上诉人提供的上述两份证据均有异议，认为该两份证据在一审时已存在，但是没有提供，二审提供不属于新证据。
对上诉人提供的上述两份证据，本院认为，该两份证据材料不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的“新的证据”，而且本案的其他当事人对该证据提出异议，本院对该两份证据不予采信。
庭审结束后，朱某新、封某英于2013年4月17日向本院提出书面申请，请求本院到陆川县珊罗镇财政所对其户的“农业种田补贴”有关情况及陆川县珊罗镇大山村民委员会、某队对涉案责任田的发包落实情况进行调查取证。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”本院指定的二审举证期限届满时间是开庭前或开庭审理时，而本案二审开庭时间为2013年4月17日上午，朱某新、封某英于庭审结束后的当日才向本院提出申请，且朱某新、封某英申请调查的事项亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定可以申请人民法院调查收集证据的情形。故本院依法不予准许。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案要确定黄某芳是否侵犯朱某新、封某英的土地承包经营权，是否应承担停止侵权、恢复原状的民事责任，前提必须是朱某新、封某英已经合法取得本案涉讼责任田的承包经营权。本案中，朱某新、封某英上诉主张从1987年朱某明病故后，已由其所在的村民小组把本案涉讼责任田交由其承包经营，黄某芳未经其同意，抢种该责任田，已侵犯其承包经营权，应承担本案的民事责任。但朱某新、封某英未能提供证据证实其已依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条和第十九条的规定，经某队召开村民大会，并经三分之二村民代表同意，依法取得本案讼争责任田的承包经营权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在朱某新、封某英未合法取得本案涉讼责任田承包经营权的前提下，黄某芳耕种该土地的行为未对朱某新、封某英构成侵权，朱某新、封某英上诉请求判决黄某芳停止侵权，恢复原状的上诉理由不成立，本院不予采纳。由于朱某新、封某英不是本案涉讼责任田合法的承包经营权人，而且其亦未能提供证据证明由于黄某芳耕种该责任田的行为造成其经济损失，故其请求黄某芳赔偿经济损失2000元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理均正确，依法应予维持。上诉人朱某新、封某英上诉理由不成立，对其上诉请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人朱某新、封某英负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁开路
审判员 罗耕思
审判员 钟 雄
二〇一三年五月十五日
书记员 王冬梅