贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终753号上诉人（原审原告）：泸州顶立装卸有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区酒城大道一段10号3号楼18层1805号。注册号：510502000040894（1-1）。法定代表人：敖永杰，系该公司负责人。委托诉讼代理人：兰友杰，男，1982年2月20日出生，汉族，系泸州顶立装卸有限公司职工，住四川省古蔺县，被上诉人（原审被告）：黄维朝，男，1970年4月18日出生，汉族，住贵州省水城县，委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200510406886。委托诉讼代理人：杨永，系贵州济元律师事务所实习律师，证号：23081610110200。上诉人泸州顶立装卸有限公司因与被上诉人黄维朝工�保险待遇纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人泸州顶立装卸有限公司的委托诉讼代理人兰友杰，被上诉人黄维朝及其委托诉讼代理人李焕廷、杨永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泸州顶立装卸有限公司上诉请求：撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初2711号民事判决；改判：1、判令上诉人只需向被上诉人支付一次性伤残补助金64224元（3568元/月×18个月=64224元）；2、判令上诉人只需向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金39248元（3568元/月×11个月=39248元）；3、判令上诉人只需向被上诉人支付一次性伤残就业补助金39248元（3568元/月×11个月=39248元）；4、判令上诉人只需向被上诉人支付停工留薪期工资35680元（3568元/月×10个月=35680元）；5、判令上诉人无需向被上诉人支付继续治疗费用。事实及理由：一审判决关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金费用过高；一次性伤残就业补助金月份计算不合理，不应当按照法定上限计算；被上诉人的月工资未达到每月4842.50元，停工留薪期工资过高；工伤继续治疗费并未实际产生，该笔费用不应当得到支持。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人黄维朝辩称，一、关于上诉人上诉请求第一项、第四项，即一次性伤残补助金及停工留薪工资的问题。被上诉人对上诉人计算的月数无异议，但是对工资标准有异议。在仲裁及一审诉讼中，被上诉人向仲裁庭及法院提交的证据证明被上诉人在上诉人处的工资为每月5576.70元，上诉人并未提出任何相反的证据证明被上诉人的工资是多少，依照劳动争议中�于劳动者工资认定的举证原则，上诉人不能举证证明被上诉人的实际工资时，就应当以被上诉人所陈述的为准，且被上诉人主张的工资标准有证据证实；二、关于上诉人的第二、三项请求，即一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的月数计算错误。根据贵州省黔人社厅发（2011）27号文件，一次性伤残就业补助金计算的月数是按照工伤职工距离法定退休年龄的剩余月数计算，剩余月数超过36个月的按36个月计算，低于11个月的按11个月计算，该文件所指的最高36个月，最低11个月是上限和下限的规定，而不是酌情可以认定的规定。本案中被上诉人在与上诉人解除劳动关系时距离法定退休年龄的剩余月数远远超过36个月，一审依照36个月计算符合规定。上诉人将该两项费用错误的按照11个月计算没有法律及政策依据；三、上诉人第五项请求没有法律依据，一审中所�持的工伤继续医疗费7679.50元是尚未治疗完毕的应该取出体内钢板的医疗费用，属于上诉人应支付医疗费的范畴，与一次性工伤医疗补助金是不同性质的款项，不存在重复的情形。因此，请求驳回上诉，维持原判。泸州顶立装卸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不按（2016）黔水劳人仲字第188号仲裁裁决书的裁决数额向被告支付各项费用；2、判令原告将需要向被告支付的一次性伤残补助金减少到64224元（3568元×18个月）；3、判令原告将需要向被告支付的一次性工伤医疗补助金减少到39248元（3568元×11个月）；4、判令原告将需要向被告支付的一次性伤残就业补助金减少到39248元（3568元×11个月）；5、判令原告将需要向被告支付的停工留薪期工资减少到35680元（3568元×10个月）；6、判令原告无需向被告支付工伤继续医疗费。一审法院认定事实�原告于2014年9月安排被告黄维朝到六××水市××县老鹰山镇海螺水泥厂包装车间从事装车工作，被告工作期间原告未为被告缴纳工伤保险。2015年1月23日，被告黄维朝在工作时不慎受伤，于2015年1月24日被送往贵航贵阳医院治疗，共住院治疗65天，诊断为“1、左前臂、左手开放性血管神经肌腱损伤；2、左尺骨开放性粉碎性骨折；3、左前臂、左手部分复合组织缺损伴皮肤撕脱伤；4、左第1、2、3、4腕掌关节开放性脱位”。2015年9月16日，六盘水市人力资源和社会保障局作出编号为0204201549801的认定工伤决定书，认定被告所受事故伤害为工伤。2015年12月16日，经六盘水市劳动能力鉴定委员会作出市、州劳鉴编号：100000000080294工伤职工初次（复查）鉴定结论书，被告黄维朝的伤残等级鉴定为伤残五级，无生活自理障碍；被告为此支付医疗检查费137元、鉴定费320元。2016年1月29日，经六盘水市人民医院法医司法鉴定所医疗评估，被告黄维朝左尺骨外固定支架取出、切开复位钢板内固定术后，内固定物取出需继续医疗费用7679.50元；被告自行支付评定费600元。同日，经六盘水市人民医院法医司法鉴定所鉴定，被告黄维朝此次工伤停工留薪期创伤治疗期60天、康复治疗期240天；被告自行支付评定费600元。后被告向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与原告的劳动关系，由原告支付各项工伤保险待遇费用。水城县劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月22日作出黔水劳人仲字[2016]第188号仲裁裁决书，裁决原、被告解除劳动关系，且原告支付被告：一次性伤残补助金87165元、一次性工伤医疗补助金135720元、一次性伤残就业补助金135720元、停工留薪期工资48425元、住院期间伙食补助费、护理费4550元、工伤医疗费、工伤继续医疗费、后期医疗费评�费、劳动能力鉴定费9336.50元。原告于2016年9月28日签收该裁决书后对裁决结果不服，于2016年10月11日向法院提起诉讼。在本案诉讼中被告表示要求维持黔水劳人仲字[2016]第188号裁决书的裁决结果，原、被告双方对黔水劳人仲字[2016]第188号裁决书查明的事实及对解除双方劳动关系没有异议。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、被告为原告提供劳动期间的月工资是多少；2、原告支付被告各项工伤保险待遇的标准及支付金额。依据《工伤保险条例》第二条第二款：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”之规定，依据被告提交的认定工伤决定书、工伤职工初次（复查）鉴定结论书及其在原告处因工受伤的事实，被告有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。原告未依法为被告参加工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，原告应当按照《工伤保险条例》规定向被告支付各项工伤保险待遇。关于被告为原告提供劳动期间的月工资是多少的问题。被告黄维朝于2014年9月开始在原告处工作，2015年1月23日受伤，前后工作时间4个月。双方当事人认可此期间单位共向被告按月发放工资四次，扣除养老保险外实发的工资分别为3465元、6925元、6844元、6298元。原告认为该工资包括加班工资及各种补贴，应予扣除，被告基本月工资只有2500元；被告辩称加班工资及各种补贴应包含在工资收入中，不应扣除。一审法院认为，工资是指建立劳动关系的劳动者为用人单位付出正常劳动的情况下，用人单位依据劳动合同的约定，以货币形�支付给劳动者的劳动报酬，奖金、补贴和加班加点工资也属于工资范畴，应纳入作为计算月平均工资的依据，故对被告辩称予以采信，对原告主张不予采信。根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算”的规定，被告的月平均工资为23532元÷4个月=5883元/月。被告主张按5576.7元/月计算，予以支持。依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十六条之规定，结合查明的事实，被告享有的工伤保险待遇具体如下：对于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，一审法院认为停工留薪期工资是针对劳动者在治疗期间停工的补偿，结合六盘水市人民医院法医司法鉴定所法医临床学鉴定意见书作出的鉴定意见及被告住院治疗的事实，被告的停工留薪期天数为300天，故停工留薪期工资应为：5576.7元/月÷30天×300天=55767元。被告要求按原仲裁结果48425元主张停工留薪期工资，未超过法定限额，予以支持48425元。对于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，一次性伤残补助金为18个月的本人工资，故被告一次性伤残补助金为5576.7元/月×18个月=100380.6元。被告要求按原仲裁结果87165元主张一次性伤残补助金，未超过法定限额，予以支持87165元。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因被告于2016年3月申请仲裁请求解除劳动关系，且原告对此不持异议，依据《工伤保险条例》第三十六条第二款之规定，被告享有获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇。对一次性工伤医疗补助金，依据贵州省黔人社厅发[2011]27号文件规定的“以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月”计算标准及六盘水地区2015年度职工月平均工资4061.83元，该费用为：4061.83元/月×36个月=146225.88元。被告申请仲裁时按128445.12元主张一次性工伤医疗补助金，予以支持128445.12元。对一次性伤残就业补助金，依据贵州省黔人社厅发[2011]27号文件规定的“以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月”的计算标准，因被告于1970年4月18日出生，距法定退休年龄超过36个月，故应以36个月为计算标准，结合六盘水地区2015年度职工月平均工资4061.83元，该费用为：4061.83元/月×36个月=146225.88元。被告申请仲裁时按128445.12元主张，予以支持128445.12元。对于继续医疗费用，根据六盘水市人民医院法医司法鉴定所医疗评估鉴定意见书，被告黄维朝左尺骨外固定支架取出、切开复位钢板内固定术后，内固定物取出需继续医疗费用7679.5元，依法支持7679.5元。对于被告住院期间护理费、伙食补助费4550元、工伤医疗费、评定费、劳动能力鉴定费1657元，原告对上述金额无异议，予以认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三款，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第四款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九�条之规定，判决：一、解除原告泸州顶立装卸有限公司与被告黄维朝之间的劳动关系；二、原告泸州顶立装卸有限公司向被告黄维朝支付停工留薪期工资48425元；三、原告泸州顶立装卸有限公司向被告黄维朝支付一次性伤残补助金87165元；四、原告泸州顶立装卸有限公司向被告黄维朝支付一次性工伤医疗补助金128445.12元；五、原告泸州顶立装卸有限公司向被告黄维朝支付一次性伤残就业补助金128445.12元；六、原告泸州顶立装卸有限公司向被告黄维朝支付住院期间伙食补助费、护理费4550元；七、原告泸州顶立装卸有限公司向被告黄维朝支付继续医疗费用7679.5元；八、原告泸州顶立装卸有限公司向被告黄维朝支付工伤医疗费、评定费、劳动能力鉴定费1657元；九、驳回原告泸州顶立装卸有限公司的诉讼请求。上述第二项至第八项费用合计406366.74元，限原告泸州顶立装卸�限公司于判决生效后十日内支付。案件受理费10元，因本案适用简易程序减半收取5元，由原告泸州顶立装卸有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。综合双方当事人二审诉辩，本案二审争议焦点是：1、上诉人泸州顶立装卸有限公司应支付给被上诉人黄维朝的各项工伤保险待遇费用应当如何计算？2、上诉人泸州顶立装卸有限公司是否应当向被上诉人黄维朝支付后续治疗费7679.50元？关于上诉人泸州顶立装卸有限公司应支付给被上诉人黄维朝的各项工伤保险待遇费用应当如何计算的问题。上诉人泸州顶立装卸有限公司上诉提出一审法院对停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补�金计算错误。本院认为，对于停工留薪期工资及一次性伤残补助金，上诉人泸州顶立装卸有限公司对一审判决认定的停工留薪期限和一次性伤残补助金的计算期限均未提起上诉，仅是对计算标准提出异议。经审理查明，上诉人泸州顶立装卸有限公司于2014年9月至12月向被上诉人黄维朝按月发放工资四次，共计23532元。一审法院按照被上诉人黄维朝实发工资计算其月平均工资，符合法律规定。上诉人泸州顶立装卸有限公司主张被上诉人黄维朝的平均工资为3568元/月并无事实依据，本院不予采纳。故一审法院计算的停工留薪期工资及一次性伤残补助金并无不当，本院予以确认。对于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，双方当事人对上述两项费用的计算标准（3568元/月）不持异议，上诉人泸州顶立装卸有限公司仅是对计算年限提出上诉。经审查，一审法院对计算年限的确定符合《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》的规定，本院予以确认。关于上诉人泸州顶立装卸有限公司是否应当向被上诉人黄维朝支付后续治疗费7679.50元的问题。被上诉人黄维朝主张的后续治疗费7679.50元系经医疗机构评估确定，且该费用系被上诉人黄维朝的实际损失，故一审判决支持该笔费用并无不当。综上所述，上诉人泸州顶立装卸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泸州顶立装卸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林  波审判员 �会峰审判员 徐  芳二〇一七年五月二十三日书记员 熊  艳