宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吴刑终字第69号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马学俊，男，生于1976年3月28日，回族，住宁夏回族自治区青铜峡市。2007年5月14日因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判处有期徒刑九年，2012年8月25日刑满释放。2013年11月15日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留。2013年11月25日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
原审被告人马小燕，女，生于1977年9月21日，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2006年10月13日因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑八年六个月，2013年2月26日刑满释放。2013年11月15日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留。2013年11月25日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人马小燕、马学俊犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月14日作出（2014）吴利刑初字52号刑事判决。原审被告人马学俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，在本院审判庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员丁建保出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马学俊及原审被告人马小燕到庭参加诉讼。现已审理完毕。
原判认定，2013年11月14日20时许，被告人马小燕、马学俊在吴忠市利通区欧阳某某的家中向欧阳某某出售毒品海洛因时被公安民警抓获，当场从被告人马小燕身上缴获毒品海洛因疑似物一包。经称量净重3克。后经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从缴获的毒品海洛因疑似物中检出海洛因成分。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告、扣押物品清单及照片、称量记录、禁毒办收据、毒品检验报告书、现场检测报告书、通话记录、证人证言、被告人供述、常住人口详细信息等。
原判认为，被告人马小燕、马学俊无视国家法律，明知是毒品而故意实施贩卖行为，贩卖毒品海洛因3克，其行为均已触犯刑法，构成贩卖毒品罪。被告人马小燕、马学俊曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人马小燕、马学俊曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。被告人马小燕、马学俊系二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中，被告人马小燕积极联系买主、持有、运送毒品、商谈毒品交易价格，起主要作用，系主犯，被告人马学俊在被告人马小燕贩卖毒品过程中，居间介绍、参与毒品价格商谈，起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人马小燕犯罪后如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。被告人马小燕当庭自愿认罪，主动接受财产刑处罚，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马小燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）；二、被告人马学俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元（未缴纳）；三、作案工具：白色C8815“华为”牌手机一部（串号为A00000490690D8）、白色“夏新”牌手机一部（串号为060652013569750），予以没收。
宣判后，原审被告人马学俊以“一审认定其犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，其没有参与贩卖毒品”为由提出上诉。
原审被告人马小燕对原判认定其犯贩卖毒品罪的犯罪事实及证据均无异议。
出庭履行职务检察人员当庭提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明，2013年11月14日20时许，原审被告人马小燕伙同上诉人马学俊在吴忠市利通区欧阳某某的家中向欧阳某某出售毒品海洛因时被公安民警抓获，当场从原审被告人马小燕身上缴获毒品海洛因一包。经称量净重3克。
上述事实与一审认定的一致。并有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据证实：
1、吴忠市公安局利通区分局接受刑事案件登记表、立案决定书、破案经过及情况说明，证实2013年11月14日16时许，公安机关接到群众举报，有人在吴忠市利通区文卫北街嘉宝花园小区出售毒品海洛因，遂立案侦查，后在欧阳某某家中将上诉人马学俊及原审被告人马小燕抓获；
2、扣押物品清单及照片，证实2013年11月14日，公安民警在见证人杨某某的见证下，从原审被告人马小燕手中扣押白色块状毒品海洛因疑似物二块和白色“华为”C8815牌手机一部（串号为A00000490690D8）；从上诉人马学俊手中扣押人民币420元和白色“夏新”牌手机一部（串号为060652013569750）；
3、称量记录及照片，证实2013年11月15日，在见证人马甲见证下，公安民警对从原审被告人马小燕处扣押的二块白色块状毒品海洛因疑似物进行称量，经称量，净重3克；
4、吴忠市公安局刑事科学技术研究所（吴）公（刑）鉴（毒品）字（2013）0521号毒品检验鉴定报告书、鉴定意见通知书，证实从原审被告人马小燕处扣押的3克白色块状毒品海洛因疑似物中检出海洛因成分；该鉴定结论已告知上诉人马学俊与原审被告人马小燕；
5、吴忠市公安局利通区分局禁毒工作领导小组办公室毒品收据一份，证实本案被扣毒品海洛因3克，取检材0.1克，实交2.9克；
6、通话清单，证实2013年11月14日，原审被告人马小燕持有的手机号码与欧阳某某持有的手机号码有过4次通话，与上诉人马学俊持有的手机号码有过3次通话；
7、证人欧阳某某证言，证实2013年11月14日18时许，其电话联系马小燕欲购买毒品冰毒，马小燕告诉其自己只有毒品海洛因，1克650元。其告诉马小燕有一个灵武的朋友要3个毒品。后双方约定在其家中交易，马小燕答应与老公给其送到位于嘉宝花园的家中。后马小燕、马学俊二人到其家中，马小燕从裤子兜中拿出一个用一块钱包裹的东西打开让其查看后其便与马小燕、马学俊商谈价格，其当时说1800元，但马学俊不同意，必须得1950元，最终确定3克毒品交易价格为1950元。在其假装下楼取款过程中，马小燕、马学俊被公安民警抓获；并证实马小燕与马学俊在其家与其商谈购买毒品事宜时其朋友马乙到了其家中；
8、证人马乙证言，证实2013年11月14日21时许，其到欧阳某某位于吴忠市利通区的家中时看见欧阳某某家沙发上坐着一男一女。期间，其见该女子拿出一个用一块钱包裹的东西递给了男子，该男子又递给了欧阳某某，欧阳某某用鼻子闻了后说：“是好东西，其他的呢？”，后男子把东西接过去放在了茶几上。欧阳某某问女子1800元行吗？男子说不行，一共是1950元。后在其与欧阳某某下楼过程中屋内二人被公安民警抓获；
9、原审被告人马小燕供述，供称2013年11月14日16时许，欧阳某某与其联系购买毒品海洛因3克。双方约定在欧阳某某家中进行毒品交易。其与马学俊乘车到达欧阳某某的家中，期间，欧阳某某的一年轻女性朋友也到其家中，其与欧阳某某将毒品交易价格商定为1950元。在欧阳某某下楼取款过程中，其与马学俊被公安民警抓获；
10、上诉人马学俊的供述与辩解，供称2013年11月14日19时许，马小燕约其到利通区南门“胖子”烧烤店喝酒，在准备去的过程中马小燕接到朋友的电话，后其和马小燕一起来到其朋友位于利通区文卫北街嘉宝花园的家中。期间，其朋友家中又来了一个二十岁的女孩。后其与马小燕被公安人员抓获；
11、宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2007）吴刑终字第50号刑事判决书、宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2006）利刑初字第278号刑事判决书、释放证明书，证实上诉人马学俊2007年5月14日因犯贩卖毒品罪，被宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币2000元；2012年8月25日刑满释放；原审被告人马小燕因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币2000元；2013年2月26日刑满释放；
12、常住人口详细信息，证实上诉人马学俊，生于1976年3月28日，宁夏回族自治区青铜峡市人；原审被告人马小燕，生于1977年9月21日，宁夏回族自治区吴忠市人。
上述证据经当庭质证，上诉人马学俊对证人欧阳某某、马乙证言提出异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，属有效证据，均予以确认。
本院认为，上诉人马学俊、原审被告人马小燕无视国家法律，贩卖毒品海洛因3克，其二人行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人马学俊、原审被告人马小燕曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人马学俊、原审被告人马小燕曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。上诉人马学俊、原审被告人马小燕系二人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中，原审被告人马小燕起主要作用，系主犯；上诉人马学俊系从犯，应当从轻处罚。原审被告人马小燕犯罪后如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。关于上诉人马学俊所提其没有参与贩卖毒品的上诉理由，经核，原审被告人马小燕、上诉人马学俊供述均供认其二人一同到证人欧阳某某家中，证人欧阳某某、马乙证言亦证实上诉人马学俊与原审被告人马小燕在证人欧阳某某家中时原审被告人马小燕将毒品样品拿出交由欧阳某某验货后上诉人马学俊参与商谈毒品价格并最终确定交易3克毒品的价格为1950元，上述事实亦有公安机关破案经过及情况说明等证据相互印证，故上诉人马学俊所提上诉理由不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员所提驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙玉梅
代理审判员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一四年七月十日
书 记 员 王 婷
本案所附法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。