甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陇民二终字第36号
上诉人（原审原告）李某，男，汉族，生于1974年6月15日，农民，住陇南市武都区。
委托代理人孙某，甘肃泾江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某，男，汉族，生于1971年4月8日，农民，住陇南市武都区。
委托代理人李某甲，甘肃阶州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭某，男，汉族，生于1952年5月5日，农民，住陇南市武都区。
上诉人李某因与被上诉人刘某、郭某合伙协议纠纷一案，经武都区人民法院依法审理后，上诉人李某不服武都区人民法院（2013）武民初字第375号民事判决，上诉至本院，本院以（2014）陇民二终字第35号民事裁定书以事实不清、程序违法，发回武都区人民法院重审。武都区人民法院重审后于2014年12月16日作出（2014）武民初字第735号民事判决，宣判后，李某不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告李某与被告刘某系表兄弟关系，同为被告郭某外甥。2009年2月1日，原被告协议合伙在位于角弓镇柳树城村野毛沟筹建石灰窑，名为：三明石灰厂（未进行工商登记），场地是由被告郭某前租用办免烧砖厂的场地，协议约定：三明石灰窑总投资为390800元，其中原告李某投资215000元，占总投资额的55.015％；被告刘某投资80000元，占投资额的20.471％；被告郭某投资为95800元，占投资额的24.514％（含变压器一台折价70000元）。原被告将投资的投资款交被告刘某，由其经营石灰窑，并建筑石灰窑，变压器，建了8间简易房，购买了电机，一辆三轮车等设备共计130000元。经原被告核实，从2009年2月至2009年lO月，共产生利润58529元，按照投资比例分配：原告李某32199.73元；被告刘某11981.47元；被告郭某14347.8元；其中被告刘某尚有23129元，被告郭某尚有35400元，被告刘某应退付原告李某利润款11147.53元，被告郭某应退付原告李某利润款21052.2元，但至今未付。在被告刘某经营期间原告李某拉走石灰窑旧煤一车，计价47000元。被告郭某从2010年元月经营至2012年3月，经营情况尚未核实。被告刘某从2010年4月经营至今，经营情况尚未核实。现石灰窑已停产，原告李某向被告提出退伙返还投资款及应分配的利润未果，遂诉至法院，诉讼期间，原被告未对石灰窑固定资产进行评估。
原审法院认为，原被告合伙，对债务、入伙、退伙、合伙终止等事项未订立书面协议，只对入伙投资利润分配进行约定，办理石灰窑进行生产经营，并产生利润，故形成合伙关系。但建厂协议未约定入伙、退伙等事项，石灰厂经营情况未经清算，原告退伙及分配利润的诉讼请求，应不予支持。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，第三十四条，最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民法通则》若干问题意见第55条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费300元，由原告李某承担。
宣判后，原告李某不服，向本院提起上诉称，一、原审判决驳回上诉人诉讼请求错误。上诉人要求退伙，有法律依据，应当得到法院支持。上诉人与被上诉人刘某于2009年合伙经营“三明”石灰厂，投资款交由刘某保管及使用，同年12月因分红发生争议。在2012年算账时仅凭刘某口述建厂使用130000元，无帐可查，期间被上诉人将成品石灰出售，将款私吞，并侵占石灰厂经营，收入归他们自己。本案事实清楚，一审法院以未清算为由，多次驳回上诉人诉讼请求错误。二、上诉人要求退伙，由刘某返还上诉人投资款168000元，利润29264.5元。上诉人设立该石灰厂时投资11.5万元，郭某投资95800元，刘某未投入资产，石灰厂由刘某经营，上诉人未参与经营。在2012年1月18日算账时，刘某将借上诉人的10万元计算为投资款，上诉人的投资款变为21.5万元，现上诉人要求将投入的21.5万元投资款退回，减除上诉人拉煤价值4.7万元，应退还上诉人投资款16.8万元，合伙期间产生利润58529元，刘某未投资，不应对其分红，该利润由上诉人与郭某平分，每人应分得29264.5元。三、刘某应赔偿上诉人经济损失12万元。上诉人与郭某两人共投资24.08万元，刘某称建厂使用了13万元，还有11.08万元及部分成品石灰款被其私吞。上诉人借给刘某10万元现金，其中6.5万元约定年利息1.3万元，3.5万元约定年利息0.7万元，按六年计算，其应赔偿经济损失12万元。四、一审判决适用法律错误。上诉人要求退伙，应适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第52条的规定，原判适用该意见第55条的错误。上诉人履行了举证义务，被上诉人未提供相应证据反驳，原审对被上诉人反驳予以支持，侵犯了上诉人的合法权益。综上请求二审法院依法撤销一审判决，改判由被上诉人刘某返还投资款16.8万元，利润29264.5元；赔偿上诉人经济损失12万元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘某答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。答辩人与被答辩人系合伙关系，双方对合伙债务、入伙、退伙等事项未签订书面合伙协议，只对入伙投资利润分配进行了约定。2012年1月18日，三合伙人对合伙账务进行了清算，形成《三明石灰窑投资情况》、《三明石灰窑收支情况》、《说明》、《三明石灰窑利润分配》等四份书面协议，该协议均有三合伙人签名，属合法有效。故被答辩人要求返还投资款16.8万元，利润29264.5元没有法律依据。二、三合伙人签署的《三明石灰窑投资情况》是对2009年合伙协议的补充。2009年初，被答辩人出资7.5万元，答辩人出资8万元，郭某出资2.58万元，总投资为18.08万元，经购买设备及修建厂房后，资金所剩无几，答辩人与被答辩人又先后进行了投资，在2012年1月18日的《三明石灰窑投资情况》，是对2009年合伙协议的补充，证明了各合伙人的出资情况，答辩人的投资及应分红数额。三、关于被答辩人提出赔偿其经济损失12万元的问题。这12万元是借款，与本案无关联性，法院应依法驳回。综上，石灰窑厂一直处于亏损状态，没有利润分配，如果要对设备进行分配，首先扣除答辩人从2011年以来支付的场地租赁费和看管费。请二审法院公正公平进行判决。
被上诉人郭某未答辩。
二审查明：郭某投资95800元（含石灰厂场地和变压器折价7万元）。被上诉人刘某从2012年4月经营至今，经营情况尚未核实。二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。上诉人与二被上诉人三人合伙，三人的建厂协议仅对合伙每人投资进行约定，但未对合伙的债权债务、入伙、退伙等事项进行约定。三人出资开办石灰窑厂，并进行经营产生利润，三人合伙关系成立。因三人在2009年冬天算账过程中产生矛盾，无法共同继续经营。随后对两被上诉人分别经营该石灰窑厂，经营情况无法核实，故上诉人李某要求退伙的理由应予支持。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”。第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务”。根据以上规定，对上诉人李某要求退还其投资款及利润的主张，应作如下处理：李某在合伙中共投资21.5万元，修建石灰窑厂时开支13万元，因尚未估价给其他合伙人造成损失，应当减除该13万元的三分之一即43333.3元，待固定资产评估后再作处理，其拉走的煤价值4.7万元也应减除，以上冲减后李某投资款剩余124666.67元。因三人成立合伙时，将各自投资款均交给被上诉人刘某，由其经营管理，故刘某应返还李某投资款124666.67元。刘某提出在合伙经营期间，厂子未盈利，全部亏损完了，但其并未提供相关证据证明其主张，相反，在三人2012年1月18日算账时，该石灰窑产生利润58529元。根据三人对石灰窑利润的说明，刘某应支付李某利润11147.53元，郭某应支付李某利润21052.2元。关于二被上诉人各自经营石灰窑的情况及石灰窑固定资产的价值评估，待合伙终止核实后另行处理。关于李某要求被上诉人刘某赔偿其经济损失12万元的问题，因其将贷款14万元投入合伙，是为将各方投资扯平，刘某与郭某分别认6.5万元、3.5万元，但在2012年1月18日三人确认各自投资情况时，将该笔贷款已全部算入李某名下的投资中，并按照投资情况给其分配利润，故李某要求被上诉人刘某赔偿损失的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但认定案件理由及判决结果不当，应予纠正，上诉人李某的部分上诉理由成立，应当予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销武都区人民法院（2014）武民初字第735号民事判决；
二、准予上诉人李某退伙；
三、限本判决生效之日起15日内，由被上诉人刘某返还上诉人李某投资款124666.67元，利润11147.53元，合计135814.2元；
四、限本判决生效之日起15日内，由被上诉人郭某返还上诉人李某利润21052.2元；
五、驳回上诉人李某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，二审案件受理费500元，由被上诉人刘某负担600元，被上诉人郭某负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾丽萍
代理审判员 李彦军
代理审判员 李 萍
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 张俊生