重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4133号
上诉人（原审被告）：重庆音乐龙餐饮娱乐有限公司，住所地重庆市沙坪坝区×××××，统一社会信用代码×××××××××。
法定代表人：陈辉煌，董事长。
委托诉讼代理人：龚东川，重庆九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈贤恩，男，19××年×月×日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：蒲能，重庆鲁本律师事务所律师。
上诉人重庆音乐龙餐饮娱乐有限公司（以下简称音乐龙公司）因与被上诉人陈贤恩劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人音乐龙公司的委托诉讼代理人龚东川，上诉人陈贤恩及其委托诉讼代理人蒲能到庭参加了询问。本案现已审理终结。
音乐龙公司上诉请求：撤销原判并依法改判音乐龙公司
无需支付陈贤恩停工留薪期工资8776.80元、一次性伤残就业补助金71070元、交通费300元，合计80146.80元；陈贤恩承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：2014年1月22日陈贤恩上班途中受伤与事实不符，我公司不存在需要晚上的上班情形。
陈贤恩辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
陈贤恩向一审法院起诉请求：1、判决陈贤恩与音乐龙公司解除劳动关系并终止工伤保险关系；2、判决音乐龙公司支付陈贤恩停工留薪期工资78000元、住院伙食补助费8元、护理费100元、一次性伤残补助金差额65500元、一次性工伤医疗补助金37904元、一次性伤残就业补助金71070元、鉴定费、检查费400元、交通费500元，合计252582元。
一审法院认定事实：陈贤恩系音乐龙公司职工，工作岗位为营运部副经理。音乐龙公司自2012年8月开始为陈贤恩参加工伤保险，2016年12月，音乐龙公司停止为陈贤恩缴纳工伤保险费。
2014年1月22日23时40分左右，陈贤恩在沙坪坝××石小路联芳立交处发生交通事故受伤，受伤后陈贤恩进行了门诊治疗及休养，并于2014年3月24日开始重新到音乐龙公司处上班。
2015年1月12日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决字（2015）1A号认定工伤决定，认定陈贤恩2014年1月22日晚间受伤为工伤。2015年3月6日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出沙劳鉴字（2015）145号初次鉴定结论书，陈贤恩鉴定时的伤残情况是：腔隙性脑硬、右侧腋神经损伤、部分肌瘫肌力三级，鉴定结论为伤残七级，无生活自理障碍。
2015年9月23日16时30分左右，陈贤恩在工作中上洗手间时不慎摔倒受伤，经医院诊断为右上肢受伤。同年9月29日，音乐龙公司提出工伤认定申请，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局于2015年11月2日作出沙人社伤险认决字（2015）3494号认定工伤决定，认定陈贤恩于2015年9月23日受伤为工伤。
2015年9月26日，音乐龙公司通过顺丰速运向陈贤恩邮寄通知一份，因陈贤恩自9月23日起一直未到公司上班，要求陈贤恩于2015年9月30日之前来公司办理请假手续，否则根据公司《员工守则》连续旷工三天按自动离职处理。音乐龙公司据此认为双方劳动关系已经解除。陈贤恩认可其家属代收了音乐龙公司邮寄的通知，但此时陈贤恩因工伤休息，音乐龙公司无权解除劳动关系。
陈贤恩自2015年9月23日工伤后即未再到音乐龙公司处上班，音乐龙公司自2015年10月至同年12月，每月向陈贤恩支付了1250元工资。
2015年12月31日，陈贤恩以音乐龙公司未依法为其缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬、未发放加班工资、年休假工资、收取服装押金等理由要求解除劳动关系，并向音乐龙公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，该通知书于2016年1月4日送达音乐龙公司。
关于陈贤恩2014年1月22日受伤前十二个月平均工资，音乐龙公司提供了2013年1月至11月的薪资表，其中1月至6月的薪资表没有陈贤恩的签名，每月工资金额在3700元左右，陈贤恩对其真实性不予认可；7月至11月薪资表的真实性陈贤恩予以认可，但认为其工资中还有一部分是补贴、业绩提成等在薪资表中没有体现。根据7月至11月薪资表，陈贤恩的工资构成为基本工资、话费补贴、固定加班费、津贴、提成、补贴等，陈贤恩2013年7月至11月的应发工资分别为：4200元、4238元、4549元、4515元、4440元，平均月工资为4388.40元。
2015年7月7日，沙坪坝区社会保险局将给陈贤恩核定报销的工伤保险待遇29910元（其中鉴定费400元、一次性伤残补助金29510元）汇入音乐龙公司账户。陈贤恩于2016年1月19日向音乐龙公司出具收条，载明收到工伤保险赔款29910元。庭审中，陈贤恩称借条是其书写的，但其并未从音乐龙公司处收到该笔款项。对交通费，陈贤恩未能提供证据。
2016年1月4日，陈贤恩就本案诉讼请求申请劳动仲裁，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定，陈贤恩遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤产生的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费和解除劳动关系后的一次性工伤医疗补助金应当从工伤保险基金中支付。音乐龙公司为陈贤恩参加了工伤保险，陈贤恩所能主张的住院伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，无权向音乐龙公司主张。工伤保险基金已经将一次性伤残补助金和鉴定费支付给了音乐龙公司，根据音乐龙公司提供的收条，陈贤恩已从音乐龙公司处领取了上述工伤保险待遇，陈贤恩称并未收到，但未提供相应证据，对其陈述一审法院不予采信。陈贤恩受伤后并未进行住院治疗，亦未提供需要护理的其他证据，故对其主张的护理费，一审法院不予支持。
《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。陈贤恩于2015年9月23日因工负伤，音乐龙公司于同年9月29日申请工伤认定，且自2015年10月至同年12月仍继续向陈贤恩支付工资，故音乐龙公司在2015年9月26日时尚无权解除劳动关系，其于2015年9月26日向陈贤恩邮寄通知的行为不能产生解除双方劳动关系的法律效果。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项、《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，七级至十级伤残职工有权提出解除劳动关系。陈贤恩于2015年12月31日向音乐龙公司邮寄《解除劳动关系通知书》的行为表明其向音乐龙公司作出了解除劳动关系的意思表示，该意思表示于到达音乐龙公司时生效。音乐龙公司邮寄的《解除劳动关系通知书》于2016年1月4日到达音乐龙公司，即双方劳动关系于2016年1月4日解除。因双方劳动关系已于2016年1月4日解除，且音乐龙公司已于2016年12月停止为陈贤恩缴纳工伤保险费，陈贤恩要求解除劳动关系并终止工伤保险关系的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。
依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受治疗的额，在停工留薪期内福利待遇不变，由所在单位支付。陈贤恩于2014年1月22日受伤，并从2014年3月24日重新上班，其后并未影响其正常工作，故音乐龙公司应支付陈贤恩2014年1月22日至同年3月24日期间内两个月的停工留薪期工资。对陈贤恩受伤前十二个月的平均工资，应由音乐龙公司举证，音乐龙公司举示了2013年1月至11月的薪资表，其中1月至6月的薪资表没有陈贤恩的签名，陈贤恩亦不认可，对其真实性一审法院不予认定。陈贤恩主张其月工资为6500元，但与2013年7月至11月薪资表中的工资数额明显不符，一审法院不予采信，一审法院酌情以2013年7月至11月期间的平均工资4388.40元认定陈贤恩受伤前十二个月的平均工资，故音乐龙公司应支付陈贤恩停工留薪期工资8776.80元（4388.40元×2个月）。
关于陈贤恩主张的一次性伤残补助金差额，因涉及音乐龙公司缴纳工伤保险费的基数，应由社保征缴机构处理，且陈贤恩也未提供充分证据证实，故该项诉讼请求一审法院不予支持。
依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，七级伤残职工与用人单位解除劳动关系后可以享受的一次性伤残就业补助金按照解除劳动关系时上年度职工月平均工资为基数计发15个月，2015年度本市职工月平均工资为5174.25元，音乐龙公司应支付陈贤恩一次性伤残就业补助金77613.75元。陈贤恩主张一次性伤残就业补助金71070元，未超出上述金额，一审法院予以支持。
关于交通费，一审法院酌情支持300元。
一审法院判决：“一、由被告重庆音乐龙餐饮娱乐有限公司支付原告陈贤恩停工留薪期工资8776.80元、一次性伤残就业补助金71070元、交通费300元，合计80146.80元，此款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回原告陈贤恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，本院予以免收。”
二审中，音乐龙公司举示2015年1-4月、6月工资单（原件）5页，2015年3、7-10月工资单（复印件）5页，支付宝付款凭证（复印件）4页，银行打款记录（复印件）3页，拟共同证明陈贤恩2015年度的月平均工资为4798.16元。本院认为，该公司在二审中举示的前述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，本院依法不予审查。
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的上诉焦点在于陈贤恩2014年1月22日受伤性质是否属于工伤。本案中，2015年1月12日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决字（2015）1A号认定工伤决定，认定陈贤恩2014年1月22日晚间受伤为工伤。音乐龙公司未在法定期限内就该《认定工伤决定书》申请行政复议或提起行政诉讼，《认定工伤决定书》依法发生法律效力，音乐龙公司现提出陈贤恩2014年1月22日受伤性质不属于工伤与生效工伤认定书内容不符，本院对此上诉理由不予采信。一审法院依据陈贤恩的工伤认定书及伤残等级认定音乐龙公司应当支付陈贤恩相应工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。
至于音乐龙公司在二审中提出的诸项异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。
综上所述，音乐龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆音乐龙餐饮娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年六月三十日
书 记 员 陈 宇