浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第600号
上诉人（原审原告）：浙江升成建设工程有限公司。
法定代表人：王燕。
委托代理人：叶明。
委托代理人：陈春奇。
被上诉人（原审被告）：宁波祥泰机械有限公司。
法定代表人：黄根英。
委托代理人：黄永顺。
被上诉人（原审被告）：林江波。
上诉人浙江升成建设工程有限公司（以下简称升成公司）因与被上诉人宁波祥泰机械有限公司（以下简称祥泰公司）、林江波建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2013年8月14日作出的（2013）甬象定民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年8月8日，被告祥泰公司（发包人）与原告升成公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，由被告祥泰公司将位于象山滨海工业园区海发路的宁波祥泰机械有限公司厂房（一）、（二）、（三）工程发包给原告升成公司施工，合同主要内容有：价款采用固定价格方式790万元；工程款（进度款）按每月形象进度付款70%，竣工验收15天内付到90%，决算后付到95%，余留5%工程保证金一年后付清；开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2012年4月30日；合同并对施工要求等进行了约定。落款处发包人加盖宁波祥泰机械有限公司公章，并由法定代表人黄根英及委托代理人夏祥勇签字，承包人加盖浙江升成建设工程有限公司公章，并加盖法定代表人王燕印章。《建设工程施工合同》签订后至2012年9月10日，祥泰公司支付升成公司工程款共计290万元。
2012年10月9日，被告祥泰公司（甲方）与原告升成公司（乙方）及被告林江波（丙方）签订《附加施工协议》一份，协议内容主要有：升成公司为林江波垫付的钢筋款65万元、民工工资45.4217万元，祥泰公司在协议生效后四个月内以工程款汇入升成公司账户，并由林江波按月利率1.5%支付利息；后期工程仍由林江波负责施工，所有的工程款余额祥泰公司必须全额分期汇付升成公司账户；宁波祥泰机械有限公司厂房工程须在协议生效后六个月内竣工验收，若林江波逾期，按原合同约定执行。落款处甲方加盖宁波祥泰机械有限公司公章，并由夏祥勇签字，乙方加盖浙江升成建设工程有限公司公章，并由王燕签字，丙方由林江波签字。2012年9月11日至《附加施工协议》签订后至2013年1月5日，祥泰公司支付升成公司工程款共计135万元。
另查明，被告林江波系原告升成公司在讼争工程工地的项目经理，2011年8月18日，原告升成公司（甲方）与被告林江波（乙方）签订《工程项目管理目标合同书》一份，落款处甲方加盖浙江升成建设工程有限公司公章，并加盖法定代表人王燕印章，乙方由林江波签字，乙方担保人加盖宁波祥泰机械有限公司基建专用章。
再查明，讼争工程于2013年1月中旬停工。
庭审中，原告升成公司认为工程进度已完成工程总量的70%-75%，被告祥泰公司认为已完成65%。
原审原告升成公司于2013年2月28日诉至原审法院，请求判令：一、解除原审原告与原审被告之间所签订的《建设工程施工合同》、《工程项目管理目标合同书》及《附加施工协议》；二、原审被告祥泰公司归还原审原告为其垫付的工程款共计155.0661万元；三、原审被告林江波承担上述垫付款的利息（自2012年10月9日起至实际给付日止按月利率1.5%计算）；四、原审原告上述各项费用对原审被告在建工程拍卖后的价款享有优先受偿权；五、由原审被告承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理认为：原告升成公司与被告祥泰公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行相应义务。原、被告三方签订的《附加施工协议》对工程款支付及工期作了重新约定，协议第1、2条明确：升成公司为林江波垫付钢筋款65万元、民工工资45.4217万元，祥泰公司在协议生效后四个月内以工程款汇入升成公司账户；协议第4、5条明确：工程仍由林江波负责施工，须在协议生效后六个月内竣工验收，若逾期，按原合同约定执行。自《附加施工协议》签订至今已逾六个月而讼争工程仍未竣工验收，故根据《附加施工协议》第5条约定应按原合同约定执行。此处的原合同，指向是《建设工程施工合同》，考察《建设工程施工合同》的解除条件是否成就，见《建设工程施工合同》通用条款第26.4条和第44.2条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“工程款（进度款）按每月形象进度付款70%，竣工验收15天内付到90%，决算后付到95%，余留5%工程保证金，一年后付清”。关于工程量的确认，《建设工程施工合同》专用条款第25条约定：“承包人必须每月后3天内将当月实际完成的各部位的已完工程量报送工程师，工程师应于承包人送交已完成工程量报告后7天内进行计量和确认”。现原告未能提供施工过程中形成的工程量报告等书面文件来证明“每个月实际完成的各部位的已完工程量”，应承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使按照原告主张的工程进度是已完成工程总量的70%-75%，则祥泰公司需要支付的工程款（进度款）是387.1万元（790万×70%×70%）-417.75万元（790万元×75%×70%）。而祥泰公司已经支付的工程款确定为425万元，也已超过原告主张的应付工程款，合同解除条件并不成就，故原告升成公司以被告祥泰公司未按时支付垫付工程款为由要求解除《建设工程施工合同》和《附加施工协议》，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告要求被告祥泰公司归还垫付工程款155.0661万元的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。基于此，原告要求被告林江波承担上述垫付款的利息并要求上述各项费用对讼争工程拍卖后的价款享有优先受偿权的诉请，一并不予支持。
原告升成公司与被告林江波签订的《工程项目管理目标合同书》是基于建设工程施工合同的衍生合同，现原告升成公司仅以“被告林江波完全不可能完成工程”为由要求解除该合同，却未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，原告该项诉请亦不予支持。
被告林江波经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。
综上，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：驳回原告浙江升成建设工程有限公司的诉讼请求。本案受理费18801元，由原告浙江升成建设工程有限公司负担。
宣判后，原审原告升成公司不服，上诉至本院，称：一、原审法院未查明三方《附加施工协议》签订的原因、目的，对该协议的性质、条款含义等方面认定不清，导致判决错误。上诉人与被上诉人祥泰公司签订《建设工程施工合同》时，由祥泰公司指定被上诉人林江波为实际承包人并挂靠其公司，以便取得施工的资质。祥泰公司在《工程项目管理目标合同书》中为林江波提供不可撤销连带责任担保。2012年9月中旬，林江波无法支付材料款、民工工资，且祥泰公司也不承担担保义务，影响社会稳定，无奈之下，上诉人代为垫付款项。三方签订协议的目的是对上诉人垫付的款项返还及剩余工程款支付进行重新约定，上诉人的垫付款由祥泰公司于补充协议签订日起的4个月内替林江波支付，并变更了原施工合同中按照进度款支付的约定，改为按照工程量全额支付。在此前提下，三方约定剩余工程自协议签订时起6个月内竣工。因此，签订附加协议的原因是为了解决祥泰公司返还上诉人垫付的款项，约定后续工程全额拨付进度款及林江波完成竣工的时限。原审法院对《附加施工协议》的性质认定错误。该协议约定的第一、二项条款，是独立于原建设工程施工合同中关于进度款支付的约定，是对上诉人垫付款项确定由被上诉人祥泰公司支付的特别约定。即上诉人垫付155万余元款项由被上诉人到期给付。同时，第一、二项条款也体现了《工程项目管理目标合同书》中祥泰公司的担保责任。原审法院对《附加施工协议》含义的解释存在逻辑错误。被上诉人祥泰公司返还上诉人垫付款的义务，并不应受到工程6个月未竣工的影响。原审认定垫付款返还责任因工程6个月未竣工而失效，不支持上诉人的主张，显属错误。林江波未完成剩余工程，也是因为祥泰公司不履行《附加施工协议》。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。基于被上诉人祥泰公司根本性违约，上诉人有权解除合同。因被上诉人拒不支付上诉人的垫付款和全额进度工程款，导致工程停工，已构成根本违约，经催告未果，根据法律规定，上诉人有权要求解除合同。请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人祥泰公司答辩称：一、上诉人升成公司称《附加施工协议》是合同的组成部分，但是由于升成公司的过错该份附加协议实际并未得到全面履行。因此，按该协议第5条约定，在该协议未全面履行的情况下，仍应按原建设施工合同的约定来执行。原审法院对该部分事实的认定和实体处理正确。二、被上诉人与升成公司是涉案建设工程施工合同相对方，林江波是升成公司内部的项目经理，升成公司称被上诉人指定林江波为实际承包人挂靠在升成公司，与事实不符。林江波作为升成公司的项目经理，其在涉案工程中从事的业务活动（包括向被上诉人暂借75万元工程款等）均应由升成公司承担责任。三、被上诉人不承认为林江波有过担保行为，该担保行为即使存在也无实质意义。担保债务是从债务，如果被上诉人承担了担保责任，则有权向主债务人林江波追偿，林江波是升成公司项目经理，其系职务行为，也应由升成公司承担责任，被上诉人有权向升成公司追偿。因此，升成公司要求被上诉人承担155余万元垫付工程款的上诉理由不成立。四、被上诉人已按施工合同及相关附件的约定向升成公司支付工程款500万元，已超过按工程进度应支付的工程款，被上诉人的行为不构成根本性违约。涉案工程于2013年1月停工，是由于升成公司的过错行为造成，应由升成公司承担相应责任。原判认定事实清楚，判决得当，请求二审法院作出公正裁决。
在二审审理期间，被上诉人祥泰公司提供借条一份，拟证明该借条是原件，因一审法院未认定为原件，被上诉人已另外支付了75万元工程款。
上诉人升成公司经质证，对借条真实性不能确定，因借款人林江波未到庭，无法确定真实性。对关联性有异议，该款项是林江波个人向祥泰公司借的，而施工合同约定的工程款是通过公司的，故是林江波个人借款行为。
本院经审查认为，被上诉人提供的证据系原件，本院对其真实性予以认定，但被上诉人未对借条中载明的75万元项款提起上诉，本院不作审理。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为：1.被上诉人祥泰公司应否返还上诉人升成公司垫付工程款1550661元，并由林江波承担相应的利息责任。2.上诉人升成公司是否有权解除与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《附加施工协议》。根据《附加施工协议》第4、5条约定：“经协商，后期工程仍由丙方林江波负责施工，所有的工程款余额甲方（祥泰公司）必须全额分期汇付乙方（升成公司）帐户。乙方收到工程款的用途，以工程实际进度由甲乙双方共同监督发放给丙方使用（除乙方管理费及法定税金外）。5、宁波祥泰机械有限公司厂房工程，必须在协议生效后六个月内竣工验收。若丙方逾期，按原合同约定执行。”《建设工程施工合同》专用条款第25.1条约定：“承包人必须每月后3天内将当月实际完成的各部位的已完工程量报送工程师，工程师应于承包人送交已完成工程量报告后7天内进行计量和确认”。第26条约定：“工程款（进度款）按每月形象进度付款70%，竣工验收15天内付到90%，决算后付到95%，余留5%工程保证金，一年后付清”。从《附加施工协议》于2012年10月9日签订至今已逾六个月，而讼争工程未竣工验收，故双方仍应按原合同《建设工程施工合同》约定执行。上诉人未能按约提交工程量报告，根据双方在庭审中的自认，被上诉人已按工程进度，支付了相应的工程款，故原审法院认定涉案合同解除条件不成就，驳回上诉的诉讼请求，并无不当。上诉人之上诉理由不足，本院难以支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，判决妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币18801元，由上诉人浙江升成建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
代理审判员 莫爱萍
代理审判员 张颖璐
二〇一三年十月十八日
代书 记员 潘芬芬