云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）楚中刑终字第134号
原公诉机关南华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李学明，男，1980年6月25日生，彝族，大学文化，原任南华县纪委常委、监察局副局长。因本案于2015年2月14日被南华县人民检察院刑事拘留，同年2月17日被逮捕，2016年4月1日被本院取保候审释放。
辩护人杨开驷，云南楚恒律师事务所律师。
南华县人民法院审理被告人李学明犯受贿、贪污罪一案，于二0一五年十月十三日作出（2015）南刑初字第62号刑事判决，被告人李学明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2009年12月底，被告人李学明利用担任南华县红土坡镇副镇长的职务之便，收受沙石料供应商刘俊为感谢李学明在“一事一议”财政奖补村间道路硬化工程中的关照所送的人民币4000元。
2、2010年10月，被告人李学明利用担任南华县红土坡镇党委副书记的职务之便，收受段有权（丁朝权）、王春明为感谢李学明在南华县福田寺烟叶收购中的关照所送的人民币45000元。
3、2009年1月20日，被告人李学明利用担任南华县红土坡镇副镇长的职务之便，伙同李育辉、叶建华（另处）等9人以奖金名义私分李建平管理的烟田项目建设结余资金18000元，其个人所得2000元。
4、2008年12月底，被告人李学明利用担任南华县红土坡镇副镇长的职务之便，在红土坡镇组织到海南旅游时将李建平管理的水窖项目建设结余资金5000元私吞。
5、2009年12月，李学明利用担任南华县红土坡镇副镇长的职务之便，伙同杨金平将杨金平管理的2009年度“一事一议”财政奖补项目建设结余资金10000元私分，个人分得5000元。
6、2011年至2013年，被告人李学明利用担任南华县红土坡镇党委副书记的职务之便，伙同李育辉（另处）、高建国（另处）等人将徐丽川、张敏管理套取的虚增公益性岗位人员工资19500元私分。其中：2011年李学明伙同李育辉等4人私分徐丽川管理套取的虚增公益性岗位人员工资8000元，个人所得2000元；2013年李学明伙同李育辉等5人将张敏管理套取的虚增公益性岗位人员工资11500元，以2012年社会保障服务中心绩效金方式私分，个人所得2000元。
7、2014年1月至4月间，被告人李学明伙同原红土坡镇政府报账员周丽萍侵吞公款98600元，因被发觉而于2014年5月归还红土坡镇政府。
被告人李学明退交涉案款50000元。
原判认为，被告人李学明在担任南华县红土坡镇副镇长、党委副书记期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币49000元，为他人谋取利益的行为，已构成了受贿罪。被告人李学明犯受贿罪，犯罪情节轻微，并退清了赃款，可免予刑事处罚。同时李学明利用职务上的便利，个人侵吞公款16000元，伙同他人侵吞公款98600元的行为，已构成了贪污罪。被告人李学明伙同他人贪污98600元系共同犯罪，其在共同犯罪中起辅助作用系从犯，应减轻处罚。公诉机关指控被告人李学明伙同周丽萍侵吞公款131200元，除其中的98600元外，余下的32600元因李学明的供述与周丽萍的证言不能相互印证，资金来源不明，故本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二第、第三百八十三条、第三百八十五条、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定判决：一、被告人李学明犯受贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑二年。二、本案的赃款50000元依法没收，因未随案移交，由扣押机关负责处理，其余赃款继续追缴。
原审被告人李学明上诉提出：一是自己到案后如实供述犯罪事实，并提供了红土坡小金库存在问题的案件线索，有自首和立功情节。二是原判认定自己伙同周丽萍共同贪污98600元的事实证据不足，不能认定共同犯罪。三是自己真诚认罪悔罪，退清全部赃款，请求二审法院综合考虑免予刑事处罚。
经二审审理查明：
一、受贿部分：
1、2009年12月底，被告人李学明利用担任南华县红土坡镇副镇长的职务之便，收受沙石料供应商刘俊为感谢其在“一事一议”财政奖补村间道路硬化工程中的关照所贿送的人民币4000元。
认定上述事实，有下列证据证实：
（1）案件移送函，证实南华县纪委监察局在办案中发现李学明涉嫌犯罪，于2015年2月14日将案件移送南华县人民检察院办理。
（2）南华县委任免职务的通知及决定、南华县人民政府文件、干部任免审批表，证实李学明的任职情况。
（3）证人彭有富证言，证实2009年5、6月份间，我们红土坡镇正在搞财政奖补项目村间道路硬化工程需要砂石料，我的战友刘俊当时在红土坡开办着一个砂石料厂，他找到我，希望我帮忙联系由他供部分砂石料给工程上，我找到当时镇上分管项目的领导李学明，说明情况后，李学明同意由我的战友刘俊供给工程需要的砂石料，到了工程结束后，大约是在2009年底至2010年初的一天下午，我的战友刘俊在红土坡街上找到我拿给我了8000元，让我转交给李学明4000元，剩余的4000元给我，表示感谢我们俩让他在工程上供给砂石料这件事，我把这8000元收下后，就把其中4000元拿给了李学明。
（4）证人刘俊证言，证实大概是2009年5、6月份，我们红土坡镇正在搞村间道路硬化项目工程，我的战友彭有富当时在红土坡镇担任武装部长，我自己想在工程中供部分砂石料，但是无法联系供给，有一天晚上，我找到彭有富请他帮忙联系供砂石料的事情，然后彭有富把当时镇上分管项目的领导李学明叫来他住处，我给他俩说明我想供砂石料的事，李学明同意以后，我就在村间道路硬化项目工程上供给所需要的砂石料，到了工程结束，大约是在2009年12月至2010年初的一天下午，我在红土坡街上拿给彭有富了8000元，表示感谢李学明、彭有富他们俩让我在工程上供给砂石料的事，并请他们以后继续给予帮助关心。这8000元是我送给他们两个人的，彭有富收下这8000元钱后具体怎么处理我就不清楚了。
（5）被告人李学明供述，其收受了彭有富的战友为了感谢其在红土坡镇“一事一议”财政奖补村间道路硬化项目砂石料的供应上给予帮忙所送的现金4000元。
（6）彭有富的现金缴款单，证实彭有富退交非法所得人民币4000元。
2、2010年10月，被告人李学明利用担任南华县红土坡镇党委副书记的职务之便，收受段有权（丁朝权）、王春明为感谢李学明在南华县福田寺烟叶收购中的关照所贿送的人民币45000元。
认定上述事实，有下列证据证实：
（1）证人段有权（曾用名丁朝权）证言，证实我和王春明做烟叶生意，李学明叫我们直接与笪司平联系，烟叶拉到红土坡镇在福田寺烟点出售后，赚到了12万多元，我们送给李学明45000元，这45000元钱是我和王春明送给李学明的，因为李学明当时是红土坡镇党委副书记，通过李学明帮忙协调，我们才可以以红土坡镇收烟指标卖烟叶给福田寺烟点。在卖烟叶过程中，有李学明帮忙，提级收购，烟叶卖得好一些，所以我和王春明商量后，为了感谢他，我俩送了现金人民币45000元给李学明。
（2）证人王春明证言，证实我和丁朝权先后到昆明、曲靖、马龙等地收购了大概十五六吨的烟叶，拉到红土坡镇在福田寺设的收烟点上把烟叶卖给了收购人员，当时卖烟是由我和红土坡烟叶站的一个叫笪思平的人联系的，由笪思平安排相关人员给我们的烟叶定级过秤。2010年10月，我们烟叶卖完后，我们总共赚得了120000元左右，我和丁朝权商量分钱时，丁朝权提出说这次烟叶生意是李学明介绍给我们做的，他帮了我们忙，给了我们发财的机会，要在赚得的钱中拿一部分来感谢李学明，送给他了45000元。送给李学明的这45000元是由丁朝权去送的，我们在商量完分钱的事后，就把要送给李学明的45000元以及丁朝权分得的38000元一起拿给丁朝权了，由丁朝权把钱送给李学明。送45000元钱给李学明是丁朝权和我一同商量后决定送给他的，送钱给李学明是想感谢一下他，感谢他关照我们做了这次烟叶收购生意，让我们有了这次赚钱的机会，同时感谢他在我们卖烟过程中给予的关照。
（3）证人笪思平证言，证实丁朝权拉了一些烟叶卖给我们之后，有一天丁朝权和他的同伙请我和李学明在一家回族馆子里吃饭，李学明跟我介绍说丁朝权是他的亲戚，饭桌上李学明和丁朝权跟我说要我在收烟时关照关照丁朝权。所以丁朝权拉来我们点的烟叶一般我们都会收着，还有就是有时会在烟叶的级别上能给他提一点就提一点，级别往上提一点么他的价钱也就提上去了，他和他的同伙也就能多赚一点钱。我给他关照也是看着李学明的面子，在我的权限之内帮他提一点级别。
（4）李育辉供述，证实大概是2009年或是2010年，为了完成烟叶收购任务，镇政府安排时任南华县红土坡镇副镇长的李学明、张军出来从事镇政府烟叶收购任务，他们的行为属于政府行为，行使的权利是政府职权，而不是个人行为。当时安排他们出去收购烤烟的钱是由烟叶站出，政府从打私办拿了5万元钱给他们做经费。
（5）被告人李学明供述，其收受了段有权、王春明为了感谢其在南华县福田寺烟叶收购中给予协调相关事宜，所送的现金人民币45000元。
二、贪污部分：
1、2009年1月20日，被告人李学明利用担任南华县红土坡镇副镇长的职务之便，伙同李育辉、叶建华（另处）等9人以奖金名义私分李建平管理的烟田项目建设结余资金18000元，其个人所得2000元。
认定上述事实，有下列证据证实：
（1）杨建平经手的相关帐证资料复印件，证实2008年红土坡镇烟田建设收支情况。
（2）证人周国相证言，证实其在李建平处领到过2008年度烟田建设项目奖金2000元。
（3）证人李建平证言，证实2009年1月20日，叶建华安排我从套取的烟田建设工程款中拿出来18000元，以2008年度烟田建设项目奖金的形式发给李育辉、李学明等9人，每人2000元。
（4）叶建华供述，证实2009年1月20日我从李建平处领取过2000元奖金。这笔钱当时用于小范围发放烟田建设的奖金，分发着的人员有李育辉、李学明等人每人2000元。这笔钱是从南华县华盛建筑公司烟田建设工程款中套出来的资金中发放的。
（5）李育辉供述，证实我从李建平手里领取过2008年度烟田建设项目奖金2000元，这个钱是从烟田建设资金中支出的。
（6）2008年度烟田建设项目奖金发放花名册，证实2009年1月20日李学明等9人以烟田建设项目奖金名义发放18000元，每人分得2000元。
（7）被告人李学明供述，其领取过李建平管理套取的项目资金用来发放烟田建设项目奖金2000元。
2、2008年12月底，被告人李学明利用担任南华县红土坡镇副镇长的职务之便，在红土坡镇组织到海南旅游时将李建平管理的水窖项目建设结余资金5000元私吞。
认定上述事实，有下列证据证实：
（1）证人李建平证言，证实2008年年底，红土坡镇政府曾组织干部职工到海南旅游，我没有去，李学明去海南旅游时从我保管的资金中拿了5000元的现金，这5000元现金是我保管着的水管站的“小金库”里的资金，过后李学明没有把这5000元钱归还我。李学明旅游回来以后也一直没有拿相关的票据给我，我就在流水记录中记入接待费支出。我不清楚李学明拿去的这5000元钱是个人使用还是集体使用，我保管着的资金是套取的烟田水窖项目建设结余资金，是不能用来支付旅游费用的。
（2）被告人李学明供述，大概2008年12月份的一天，镇上组织到海南旅游，我知道李建平手里有当年烟田水窖建设中套取出来的资金，我就到水管站办公室内找到李建平说：“镇上要组织旅游，你这里拿5000元钱给我一下，你就在水窖项目留存资金中列支。”李建平就拿了5000元现金给我，我就将钱收下了。这5000元现金人民币被我用于海南旅游途中支出。至今这5000元钱都没有开具任何单据到李建平处冲账。
3、2009年12月，李学明利用担任南华县红土坡镇副镇长的职务之便，伙同杨金平将杨金平管理的2009年度“一事一议”财政奖补项目建设结余资金10000元私分，个人分得5000元。
认定上述事实，有下列证据证实：
（1）杨金平经手的相关帐证资料复印件，证实红土坡镇2008年村民“一事一议”财政奖补收支情况。
（2）证人杨金平证言，证实2009年12月份的一天李学明到农推中心办公室内找到我，叫我从我保管的项目资金中拿出10000元钱发补贴，他5000元，我5000元，后来我就将5000元现金交给了李学明。
（3）被告人李学明供述，2009年12月份的一天，红土坡镇2009年度“一事一议”财政奖补项目建设完成后，我知道杨金平有这一年镇上“一事一议”财政奖补项目套出来的资金，就到镇农推中心办公室内找到杨金平，对他说：“你这里去取1万元出来，大家平时下乡辛苦，我和你每人5000元算是补贴一下，你就在镇上“一事一议”财政奖补项目留存资金中列支。之后杨金平到红土坡镇农村信用社取钱，在红土坡镇的街上将5000现金人民币拿给了我，我将5000元现金人民币收下后用于个人日常开销，至今这5000元钱我都没有任何签字和单据。
4、2011年至2013年，被告人李学明利用担任南华县红土坡镇党委副书记的职务之便，伙同李育辉（另处）、高建国（另处）等人将徐丽川、张敏管理套取的虚增公益性岗位人员工资19500元私分。其中：2011年李学明伙同李育辉等4人私分徐丽川管理套取的虚增公益性岗位人员工资8000元，个人所得2000元；2013年李学明伙同李育辉等5人将张敏管理套取的虚增公益性岗位人员工资11500元，以2012年社会保障服务中心绩效金方式私分，个人所得2000元。
认定上述事实，有下列证据证实：
（1）证人徐丽川证言，证实镇上虚增出来的公益性岗位资金在我手里保管着，按照领导的安排支出。李学明分管社保所，有一天他对我说，在你手里管着的钱还有一些，他说他找李育辉说过了，这种钱摆着不是太好，还是把他处理掉。在他的安排下，我把镇上虚增出来的公益性岗位资金8020元，虚列为红土坡镇农民工转移就业培训班补贴55位每个100元共5500元和红土坡镇国际劳务输出培训班52人每人60元共2520元后，交给李学明处理，李学明拿出去后，我不知道他是怎么找些人签字的，他把表册拿回来给我的时候，表册上的字已经签好了，同时还拿给我了2000元钱。
（2）证人张敏证言，证实2013年2月期间，因为我们红土坡镇在使用公益性岗位上虚增了人数，剩余了部分资金，有一天，李育辉书记问我说你们社保所还有一点钱小范围分发一点，我向分管领导鲁富兴汇报后，就分别拿给了李育辉2000元，高建国2000元，鲁富兴2000元，李学明2000元，我自己的经高建国建议后拿了3500元。这次从剩余公益性岗位资金中合计分发了11500元。
（3）张敏经手的2012年虚增公益性岗位补贴申报审批名册及说明、南华县公益性岗位补贴人员工资发放花名册、红土坡镇农民工转移就业培训班花名册、红土坡镇国际劳务输出培训班花名册，证实私分资金的来源及徐丽川提供给李学明的虚假名册。
（4）红土坡镇2012年社会保障服务中心绩效花名册，证实李学明等人以发社会保障服务中心绩效的形式私分虚增的公益性岗位人员工资11500元，李学明分得2000元。
（5）被告人李学明供述，其从徐丽川、张敏管理套取的虚增公益性岗位人员工资中分得4000元。
被告人李学明在案发后已退交涉案款65000元。
本院认为，上诉人（原审被告人）李学明在担任南华县红土坡镇副镇长、党委副书记期间，利用职务上的便利，非法收受他人贿送的人民币49000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。李学明如实供述受贿的犯罪事实，并退清了赃款，确有悔罪表现，可免予刑事处罚，李学明提出相应的上诉理由原判已充分考虑。原判还认定李学明利用职务上的便利，个人侵吞公款16000元，伙同周丽萍侵吞公款98600元的犯罪事实，因在案证据尚无法证实李学明在周丽萍贪污98600元的犯罪过程中存在共同故意，证据不足不能认定。对于李学明个人贪污16000元的事实，因李学明到案后能够如实供述犯罪事实，已退清全部赃款，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，未达追诉标准不认定为犯罪。故对李学明提出原判认定自己伙同周丽萍共同贪污98600元的事实证据不足，不能认定共同犯罪的上诉理由予以采纳。关于李学明提出自己有自首和立功情节的上诉理由，均无事实依据不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销南华县人民法院（2015）南刑初字第62号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）李学明犯受贿罪，免予刑事处罚。
三、本案的涉案赃款65000元依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 夏绍兴
审判员 李存新
审判员 王中强
二〇一六年八月十五日
书记员 杨代余