江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终246号
上诉人（原审原告）:江西润田实业股份有限公司。
被上诉人（原审被告）：江西玉京峰食品饮料有限公司，住所地：江西省德兴市经济开发区。
上诉人江西润田实业股份有限公司（以下简称润田公司）因与被上诉人江西玉京峰食品饮料有限公司（以下简称玉京峰公司）仿冒纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初207号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。润田公司的委托诉讼代理人晏*、万**,玉京峰公司的委托诉讼代理人黄**、祝**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
润田公司上诉请求：请求在维持原判第一项的基础上增加一项判决：玉京峰公司自判决生效之日起立即销毁与润田550ml纯净水包装、装潢近似的瓶体、瓶贴；改判玉京峰公司赔偿润田公司经济损失100万元；改判玉京峰公司承担为维权支付的合理费用18万元；玉京峰公司在《江西日报》、《江南都市报》、《上饶日报》、《景德镇日报》等刊登声明，消除影响；一、二审诉讼费用由玉京峰公司承担。事实和理由：1、原判混淆了被诉侵权商品与被诉侵权商品的瓶体、瓶贴之间的关系，两者之间是成品（锗泉天然水）与原材料（天然水包装装潢的原材料）的关系，不能一概而论,法律对于商品和商标标识作了明确区分。原判认定侵权，理应在判项中对侵权违法后果进行明确判决，防止再次使用，扩大侵权行为，继续损害权利人合法权益，同时也便于申请执行。2、原判酌定3万元经济损失明显低于润田公司实际损失，5000元的维权费用明显低于实际发生的费用。3、原判忽视了润田公司商品声誉降低的事实和证据，侵权商品的销售导致消费者误购，使消费者对润田纯净水的评价降低，对润田公司产品声誉产生了不良的社会影响。
玉京峰公司辩称：对方二审变更诉请增加合理费用，不符合法定程序，其一审主张的合理费用是3万元。该费用不是二审增加的费用范围。对方律师不止诉我们这一家公司，这些费用包含了对其他公司的诉讼。
润田公司向一审法院起诉请求：判令玉京峰公司立即停止不正当竞争行为，即停止生产、销售并招回已投放市场的与“润田”550ml纯净水包装装潢近似的“锗泉”550ml天然水，销毁与“润田”550ml纯净水包装、装潢近似的瓶体、瓶贴；判令玉京峰公司赔偿润田公司经济损失100万元；判令玉京峰公司在《江西日报》、《江南都市报》、《江西晨报》、《上饶日报》、《上饶晚报》、《上饶广播电视报》、《景德镇日报》、《瓷都晚报》刊登声明，消除影响；判令玉京峰公司承担润田公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等费用暂算3万元；判令玉京峰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1997年9月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，江西润田天然饮料食品有限公司取得第1113572号“润田”文字商标，核定使用商品为第32类蒸馏水、矿泉水、水、不含酒精的饮料，有效期至2007年9月27日。2007年6月20日经商标局核准续展注册，有效期至2017年9月27日。2008年7月21日，经商标局核准，第1113572号商标转让给江西润田饮料有限责任公司。2010年5月12日，经商标局核准，变更注册人为江西润田饮料股份有限公司。2015年12月13日，经商标局核准，第1113572号商标转让给润田公司。2010年9月28日，经商标局核准，江西润田饮料股份公司取得第6796155号“润田”（字体不一）文字商标，核定在第32类商品无酒精饮料；果汁；汽水；矿泉水；纯净水（饮料）；可乐；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；果子粉上使用。2015年12月13日，经商标局核准，该商标转让给润田公司。2005年6月9日，经国家知识产权局核准，江西润田天然饮料食品有限公司取得了“润田”纯净水瓶贴外观设计专利，专利号为ＺＬ20053004××××.1。2015年8月26日，经国家知识产权局核准，润田公司取得第ZL201530084086.6号水瓶外观设计专利。
自“润田”纯净水等系列商品投入市场以来，润田公司通过电视台、影城、赞助、冠名等多种媒介进行商品的宣传推广；商品先后获得多次荣誉；“润田”商标先后被认定为“江西省著名商标”（2005年3月—2008年3月）、“江西省著名商标”（2010年10月—2013年9月）、“江西省著名商标”（2014年1月—2016年12月），并于2012年4月27日被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为“中国驰名商标”。
2016年8月29日，江西省乐平市公证处依据润田公司的申请，派出公证员前往乐平起平超市，购买了一箱三清山锗泉饮用天然水，之后对所购商品拍照后公证处进行封存。2016年9月9日，江西省横峰县公证处依据润田公司的申请，派出公证员前往位于横峰县汽车站站房北店面的车站超市，购买了12瓶三清山锗泉饮用天然水，之后对所购商品拍照后公证处进行封存。2016年9月13日，江西省余干县公证处依据润田公司的申请，派出公证员前往余干县玉亭镇南关舒家村，在一家挂着舒国胜牌子的超市，购买了锗泉饮用天然水一件（24瓶），之后对所购商品拍照后公证处进行封存。2016年9月20日，江西省万年县公证处依据润田公司的申请，派出公证员来到万年县友谊宾馆旁挂着“兄弟批发部”招牌的批发部，购买了锗泉饮用天然水一件（24瓶），之后对所购商品拍照后公证处进行封存。2016年9月27日，江西省婺源县公证处依据润田公司的申请，派出公证员前往婺源县优优小厨饭店，购买了10瓶锗泉饮用天然水，之后对所购商品拍照后公证处进行封存。2016年9月28日，江西省上饶市信江公证处依据润田公司的申请，派出公证员来到上××××出口附近的川义超市，购买了8瓶三清山锗泉饮用天然水，之后对所购商品拍照后公证处进行了封存。
经当庭比对，涉案被诉侵权商品所使用的瓶贴与润田实业股份公司生产的“润田”纯净水瓶贴在局部布局、图案、文字等方面存在一定的区别，但两者在整体色彩、图案风格、主要元素的布局等方面相似。两商品的包装除瓶体上部的形状存在差别外，其余部分基本相同。
另查明，玉京峰公司成立于2005年11月27日，注册资金为1500万元，经营范围为饮料【瓶（桶）装饮用水类（其他饮用水）】生产、销售。以上事实，有确认的证据及当事人陈述在案佐证。
根据当事人的诉辩意见，一审法院归纳的争议焦点为：玉京峰公司的行为是否构成了不正当竞争，是否应当承担侵权赔偿责任；侵权赔偿数额应如何认定。
一审法院认为，关于玉京峰公司的行为是否构成了不正当竞争，是否应当承担侵权赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属不正当竞争行为。因此，涉案“润田”纯净水是否属于知名商品，被诉侵权商品是否容易引起相关公众的混淆和误认，是判断玉京峰公司的行为是否构成不正当竞争的关键。首先，关于涉案“润田”纯净水是否属于知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”本案中，“润田”文字商标自1997年9月28日注册起，一起使用至今，多次被评为江西省著名商标、系列商品多次获得相关荣誉，并于2012年4月27日被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为“中国驰名商标”。润田公司为加大商品的影响力，促进商品销量，还一直在江西省乃至全国范围内进行大投入的广告发布，形成了较高的知名度。“润田”饮用水产品2006年—2008年，连续三年销量在全国同行业中居前十位，全国市场占有率为4%—5%。2013年—2015年产品销售产值分别为69,971万元、77,818万元、70,652万元。故可以认定润田公司“润田”纯净水已成为知名商品。其次，玉京峰公司使用的涉案“锗泉”饮用天然水包装、装潢是否容易引起相关公众的混淆和误认。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”和第二款规定：“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”润田公司“润田”纯净水作为知名商品，所使用的瓶体、瓶贴因在整体形象上具有区别商品来源的显著特征，具有了特有的包装、装潢，而通过对涉案“锗泉”天然水瓶体、瓶贴与“润田”纯净水瓶体、瓶贴进行比对，涉案“锗泉”天然水瓶体除上部的形状存在细小差别外，其余部分基本相同；瓶贴整体上以蓝、绿为主色调，只是细节上与“润田”纯净水的瓶贴略有变化，视觉效果上差异不大。况且，纯净水商品属于日常生活消费品，价格不贵，相关公众在购买上述商品时一般不会施以特别的注意力，很难注意到两者包装、装潢之间的差别。因此，被诉侵权商品与润田公司的包装、装潢构成了同类商品的近似，容易造成消费者的误认与混淆。综上，玉京峰公司作为生产和销售饮用水类商品的企业，与润田公司同属一个行业，应当知道“润田”纯净水作为知名商品，其包装已具有了特有的包装、装潢，在没有得到相关授权许可的情况下，仍生产、使用与之相近似的包装、装潢，造成二者商品相混淆，使消费者产生误认，其擅自使用他人知名商品特有的包装、装潢的行为已构成了不正当竞争，依法应当承担侵权赔偿责任。
关于侵权赔偿数额应如何认定的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”润田公司未提交证据证明因玉京峰公司侵犯其知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为所造成的经济损失，也未证明玉京峰公司的侵权获利情况，综合考虑润田公司商品的知名度、侵权故意程度、经营规模、侵权商品的销售价格、销售区域、可能获得的利润，依法酌定润田公司因此所造成的经济损失为30,000元。关于润田公司为维权所支付的合理开支，虽然润田公司未能提交充分证据予以证明，但其因调查玉京峰公司侵犯其知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为所支付的合理费用客观实际存在，依法酌定为5,000元。关于润田公司诉请要求销毁与“润田”纯净水包装、装潢近似的瓶体、瓶贴，因停止侵权已包含责令玉京峰公司在经营过程中不能在商品中使用，故其要求销毁的诉请不再另行判决。关于润田公司诉请要求玉京峰公司在《江西日报》、《江南都市报》、《江西晨报》、《上饶日报》、《上饶晚报》、《上饶广播电视报》、《景德镇日报》、《瓷都晚报》刊登声明，消除影响，因润田公司未提供证据证明玉京峰公司的侵权行为对其商品声誉产生的不良社会影响，造成商品销量下滑等后果，故对润田公司要求玉京峰公司在报纸上刊登声明，消除影响的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第七条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江西玉京峰天然食品饮料有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售并召回已投放市场的与“润田”550ml纯净水包装、装潢近似的“锗泉”550ml天然水；二、江西玉京峰天然食品饮料有限公司于本判决生产之日起十日内赔偿江西润田实业股份有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币3.5万元；三、驳回江西润田实业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14,070元，由江西润田实业股份有限公司负担10,000元，江西玉京峰天然食品饮料有限公司负担4,070元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。润田公司提交的第一组证据：证据1：公证费发票六份[（2016）赣饶干证内字第680号、（2016）赣饶万证内字第366号、（2016）赣景乐证内字第1250号、（2016）赣饶横证内字第241号、（2016）赣饶婺证内字第584号公证书、（2016）赣饶信证内字第1379号]；证据2：本案一审阶段委托代理合同、转账凭证及律师费发票；证据3：本案二审阶段委托代理合同、转账凭证及律师费发票。证明事项：润田公司为维权共支付公证费八千元用于固定玉京峰公司侵权行为的证据，一审阶段为维权支付律师费十万元，二审阶段为维权已支付律师费四万元。此外，还有润田公司工作人员及律师出差、调查取证、文书制作产生的费用，共计四万元，该项费用的票据虽一时难以收集但确属正当维权费用。以上合理费用共计十八万元，应由玉京峰公司承担。第二组证据：证据4：安福县市场和质量监督管理局出具的责令改正通知书；证据5：润田公司诉江西金顶矿泉水有限公司不正当竞争纠纷一案[（2017）赣08民初56号]起诉状、案件受理通知书、部分涉案公证书[（2016）赣余天证内字第949号]。证明事项：本案所涉“润田”550ml纯净水目前在市场上呈侵权多发态势，进一步说明该商品享有极高的知名度，反过来也说明本案一审判赔金额过低；而过低的判赔金额不但不利于制止侵权行为和维护市场竞争秩序，还会使侵权者更加肆无忌惮的继续侵权行为，进一步损害国有企业的合法权益。
玉京峰公司质证认为，对第一组证据中的票据真实性无异议。但出票时间是在一审诉讼期间，不属于新证据。其中2016年9月28日上饶市信江公证处出具一张公证费票据，项目是不动产，与本案无关。委托代理合同是一审期间的，律师费发票出票时间也是在一审期间，对方一审主张的律师费等费用是三万元，与其二审陈述相矛盾。对第二组证据真实性没有异议，但对证明对象有异议，该案与本案无关联性。
根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：对第一组证据，上饶市信江公证处公证书的公证内容为涉案产品，票据上的内容虽与公证内容不相吻合，但不影响公证事项的真实性，具有证明力。一、二审律师费用与本案具有关联性。对第二组证据，其证明力结合全案综合认定。当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
二审查明：润田公司对“润田”550ml纯净水持续进行了广告投入，2015年广告及宣传费为5730余万元，玉京峰公司对此不持异议。在本院指定的期限内玉京峰公司提供了涉案产品的全国工业产品生产许可证、三清山注册商标证但未提供有关涉案产品的财务账册，润田公司对真实性合法性无异议。
本院认为，二审争议焦点为：已判决责令停止侵权行为（生产、销售、召回涉案天然水）是否还应责令销毁侵权包装、装潢的瓶体、瓶贴；应否在相关媒体刊登道歉声明；赔偿数额和合理费用是多少。一、二审诉讼费用如何承担。
关于已判决责令停止侵权行为（生产、销售、召回涉案天然水）是否还应责令销毁侵权包装、装潢的瓶体、瓶贴。原判责令玉京峰公司停止生产、销售、召回涉案天然水，虽指向或包含涉案侵权的包装、装潢，但未予以明确，为消除可能产生的侵权隐患，对润田公司关于责令玉京峰公司销毁涉案侵权包装、装潢的瓶体、瓶贴的请求本院予以支持，玉京峰公司在停止生产销售的同时还应销毁涉案产品的瓶体、瓶贴。
关于应否在相关媒体刊登道歉声明。法律规定承担民事责任的方式包括：停止侵害；赔偿损失；消除影响；赔礼道歉等。纯净水属于日常饮用水，价格相对不高，一部分没有警觉的消费者可能会通过对产品包装、装潢的直觉来确定产品来源，从而产生混淆误认，对润田公司声誉形成潜在不利影响。对润田公司要求玉京峰公司以登报道歉的方式消除影响的请求本院予以支持。玉京峰公司应在销售区域内以刊登声明消除影响的方式承担民事侵权责任。
关于赔偿数额和合理费用等相关费用。润田公司的“润田”550ml纯净水经过一定规模、持续的广告宣传，为公众所认知，已形成知名品牌效应。其由图案、色彩排列组合构成的包装、装潢，能够区别商品来源，属于法律保护的特有包装、装潢。综合润田公司的宣传投入及产品知名度，玉京峰公司的侵权情节、侵权后果，本院对一审判赔数额予以调高。
综上所述，润田公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初207号民事判决第一项即江西玉京峰天然食品饮料有限公司于本判决生产之日起立即停止生产、销售并召回已投放市场的与“润田”550ml纯净水包装、装潢近似的“锗泉”550ml天然水；
二、变更江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初207号民事判决第二项为：江西玉京峰天然食品饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江西润田实业股份有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计30万元；
三、江西玉京峰天然食品饮料有限公司自本判决生效之日起立即销毁与润田550ml纯净水包装、装潢近似的“锗泉”550ml天然水瓶体、瓶贴；
四、江西玉京峰天然食品饮料有限公司于本判决生效之日起十日内在《江西日报》、《江南都市报》、《上饶日报》、《景德镇日报》刊登声明，消除影响（内容须经本院审核）；
五、驳回江西润田实业股份有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计28140元，由江西润田实业股份有限公司负担8140元，江西玉京峰天然食品饮料有限公司负担20,000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘建玲
审判员 丁保华
审判员 邹征优
二〇一七年六月三十日
书记员 刘 欢