山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终1342号
上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地高邮市城南经济新区南环路88号。
法定代表人：胡恒春，董事长。
委托诉讼代理人：李晨遥，山西晨遥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘峰金，男，1969年5月9日出生，汉族，住大同市南郊区马军营乡西河河村路东。
委托诉讼代理人：马学青，山西永固律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京德高建筑劳务有限公司，住所地北京市朝阳区中国铁建广场C座1703室。
法定代表人：周院荣。
被上诉人（原审被告）：大同市御东建设工程管理有限公司，住所地大同市南郊区文盛街境湖园。
法定代表人：侯宝红，公司经理
委托诉讼代理人：王大鹏，男，1967年11月14日出生，汉族，住大同市城区新建西路*号院*楼*单元*号，系该项目负责人。
上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司因与被上诉人刘峰金、被上诉人北京德高建筑劳务有限公司、被上诉人大同市御东建设工程管理有限公司劳务合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司委托诉讼代理人李晨遥、被上诉人刘峰金及其委托诉讼代理人马学青、被上诉人大同市御东建设工程管理有限公司委托诉讼代理人王大鹏到庭参加诉讼。被上诉人北京德高建筑劳务有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：原告在大同市御东雁同东街保障性住房施工工程系马家堡项目22号楼的未完续建扫尾工程。由于该工程拖欠农民工工资，2016年12月8日大同市信访局以本案被告大同市御东建设工程管理有限公司作为建设单位，本案被告江苏弘盛建设工程集团有限公司作为承包方，北京德高建筑劳务有限公司作为施工方，出具的文件证明，由于农民工在22楼施工拖欠农民工工资，大同市信访局进行信访了调解，结果由大同市御东建设工程管理有限公司先行支付农民工工资20万元，并已经履行。现该工程仍欠农民工工资171184.29元。
以上事实证据有：1、《施工合同书》一份，证明原告同马洪涛签订的合同时间在2010年8月23日，施工地点位于大同市御东雁同东街保障性住房扫尾工程施工；2、结算单一份，证明原告实际干的工程，工程总价款和剩余价款；3、信访局文件，证明通过信访局调解尚欠被告17万元；4、山西省人民政府办公厅文件，证明对农民工工程处理的方法；5、证人证词，证明原告在2015年8月份给被告大同市御东雁同东街保障性住房，马家堡项目22号楼施工，被告欠原告工资17万多，以及第一被告和马洪涛在现场指挥原告和工人干活。6、《承诺书》一份，证明被告大同市御东建设工程管理有限公司给付被告江苏弘盛建设工程集团有限公司工程款的情况；7、大同市马家堡项目工程22号楼工程款领取表一份，证明领款情况；8、原告、被告庭审中陈述。
一审法院认为：被告江苏弘盛建设工程集团有限公司辩称已将工程发包给北京德高建筑劳务有限公司，但其仅从形式上提供了既没有签字亦没有签订日期的劳务分包合同，存在瑕疵。且其提供的证据中关于该项目劳务款的给付，领款人均为个人（其中包括马洪涛），并未提供公司账户间的账务往来，不能证明该合同是否履行。现依法刘峰金举证的一份施工合同书，系同个人马洪涛签订，并非同北京德高建筑劳务有限公司签订，原告的施工工作系从个人手中承包而来，故对被告江苏弘盛建设工程集团有限公司主张发包给北京德高建筑劳务有限公司，因证据不足，与事实不符，不予采信。故被告江苏弘盛建设工程集团有限公司作为施工总承包企业，对上述个人之间的非法转包行为，致使拖欠农民工工资，应承担清偿责任。发包人被告大同市御东建设工程管理有限公司在庭审中，并未对工程款给付情况予以举证，被告江苏弘盛建设工程集团有限公司提供的承诺书证实：其“未领到足额工程款”，故被告大同市御东建设工程管理有限公司应在欠付被告江苏弘盛建设工程集团有限公司工程价款范围内对施工人承担责任。综上依据《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告刘峰金劳务费171184.29元；二、被告大同市御东建设工程管理有限公司在欠付工程价款范围内对上述劳务费承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3742元，减半收取1871元，由被告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。
上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司上诉请求：1依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘峰金在一审中对上诉人的全部诉讼请求，并判决由被上诉人北京德高建筑劳务有限公司承担被上诉人刘峰金的劳务费用171184.29元。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人刘峰金、被上诉人北京德高建筑劳务有限公司共同承担。事实与理由：一、一审人民法院认定事实错误。1、一审人民法院仅以大同市人民政府信访部门的材料即认定上诉人即是应当承担支付被上诉人刘峰金劳务费的民事责任主体的事实错误。大同市人民政府信访部门的材料是基于社会稳定考虑，在被上诉人向大同市人民政府信访部门反映民工工资没有支付且无法联系到被上诉人北京德高建筑劳务有限公司的情况下，要求上诉人先行给付的。上诉人也是基于社会稳定考虑在不得已情况下支付的，但先行支付行为不能认定上诉人即是民事责任的承担主体。2、一审人民法院认定“结果由大同市御东建设工程管理有限公司先行支付农民工工资20万元”（见一审判决书第5页第三至四行）错误，该款系上诉人在大同市人民政府信访部门的要求下给付的，而非大同市御东建设工程管理有限公司先行支付农民工工资20万元。3、一审人民法院认定“但其仅从形式上提供了既没有签字亦没有签订日期的劳务分包合同”（见一审判决第5页倒数第四至第五行）错误。上述合同是上诉人与被上诉人北京德高建筑劳务有限公司双方签订书面证实合同，签章签字都具备，是合法有效的合同。4、马洪涛系北京德高建筑劳务有限公司在上诉人建设工程项目负责人，其与本案被上诉人刘峰金的合同行为，是代表北京德高建筑劳务有限公司而进行的职务行为。5、被上诉人刘峰金在起诉状中明确自己是与北京德高建筑劳务有限公司负责人马洪涛签订的施工合同，但一审法院却未查明这一重要事实，主观臆断上诉人即是本案的民事责任主体。上述理由说明，被上诉人刘峰金与被上诉人北京德高建筑劳务有限公司系履行施工合同的民事主体，而非上诉人。因施工合同的履行发生争议，应当由施工合同的主体予以处理，而非施工合同主体外的第三方。二、一审人民法院适用法律错误：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条针对的是违法分包人，并非合法分包人；2、一审判决依据之一的《劳动法》第50条，而该条法律条款适用的是用工单位和职工之间的劳动争议纠纷，本案案由是劳务纠纷，应当适用《民法通则》予以判决。3、本案应当依据《合同法》、《民法通则》的相关规定确定民事法律关系主体及法律责任主体，但一审人民法院却错误适用法律规定，以致作出错误的判决。综上所述，上诉人认为，一审人民法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘峰金辩称，一审判决正确，应予驳回上诉，维持原判。一、上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司与北京德高建筑劳务有限公司签订劳务承包合同事实上是违法分包，不具有劳务转包性质，根据上诉人提供其与北京德高建筑劳务有限公司签订扩大分工合同可以看出，北京德高建筑劳务有限公司并不具有其合同中承包内容施工资质，并且上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司将全部主体工程违法转包北京德高建筑劳务有限公司，其目的是以劳务分包来掩盖违法转包的事实。其劳务分包合同不具有事实效力。对于北京德高建筑劳务有限公司所有民事责任，其均应承担；二、大同市信访局是在协调江苏弘盛建设工程集团有限公司以及大同市御东建设工程管理有限公司的情况下支付给被上诉人农民工工资20万元并非是强制的。三、一审法院判令大同市御东建设工程管理有限公司在未支付工程款的债务承担连带责任是正确的。
被上诉人大同市御东建设工程管理有限公司辩称，一、大同市御东建设工程管理有限公司与江苏弘盛建设工程集团有限公司有合同关系，同其他任何个人单位没有合同关系。二、大同市御东建设工程管理有限公司按照第三方评审的标准已经足额将工程进度款支付给江苏弘盛建设工程集团有限公司。
被上诉人北京德高建筑劳务有限公司未进行答辩。
上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司二审提供以下证据：
1、上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司与被上诉人北京德高建筑劳务有限公司于2014年10月20日签订的扩大劳务分包合同，证明被上诉人北京德高建筑劳务有限公司承包了上诉人承包的部分工程，工程内容是劳务分包。
2、企业信用信息公式报告，该报告证明北京德高建筑劳务有限公司是合法有序存在的法人企业。其经营范围包括劳务服务专业承包劳务分包等内容。
3、北京德高建筑劳务有限公司员工出具的承诺书，证明工程项目所用的工人是北京德高建筑劳务有限公司，承诺书证明上诉人代北京德高建筑劳务有限公司支付被上诉人欠付工人的工资后，被上诉人的工人承诺不会去相关部门要求索取劳务费。
4、协议书，证明北京德高建筑劳务有限公司对其雇佣的员工拖欠工资，该员工向人民政府信访部门进行信访。因北京德高建筑劳务有限公司项目部负责人联系不到，上诉人只能先行予以支付相关的拖欠劳务费。而且上诉人支付了拖欠的劳务费之后被上诉人北京德高建筑劳务有限公司员工已经将收取的劳务费用债权转让给上诉人。
5、工程进度款申请书，证明北京德高建筑劳务有限公司是索取劳务费的主体。
6、收据，证明被上诉人北京德高建筑劳务有限公司向上诉人收取相关劳务费用的事实。
被上诉人刘峰金对上述证据发表质证意见：对第一个证据，从承包合同内容第二条第一款1.1可以看出江苏弘盛建设工程集团有限公司与北京德高建筑劳务有限公司签订的合同属于违法分包和转包，建筑法规定工程主体工作必须由建设方完成，本案中江苏弘盛建设工程集团有限公司将所有主体工程均转包与北京德高建筑劳务有限公司，明显属于违法转包。后面第21条收取管理费，也可以看出这是属于违法转包合同。对于第二个证据，我们可以看出北京德高建筑劳务有限公司的经营范围是劳务服务等，并不具备合同中的内容，并且不具有相关工程的资质，其属于违法转包或者分包。对于第三个、四个证据没有异议，认为和本案没有关系。对第五个证据，我们认为不能证实上诉人将工程款支付北京德高建筑劳务有限公司，因为那是一个申请单，并不是一个实际转帐凭证，并且下面收款人都是马洪涛，是个人行为。对第六组证据，我方认为并不能证明北京德高建筑劳务有限公司收取上诉人工程款的事实。该收据只能证实以北京德高建筑劳务有限公司收取款项，并不能证明是公司收取还是马洪涛个人收取。
被上诉人大同市御东建设工程管理有限公司认为，这是他们之间的事情，与我公司无关。
二被上诉人二审未提供新的证据。
经审理查明，上诉人与被上诉人均对一审法院认定的“刘峰金在大同市御东雁同东街保障性住房施工工程系马家堡项目22号楼的未完续建扫尾工程。由于该工程拖欠农民工工资，2016年12月8日，经大同市信访局调解，大同市御东建设工程管理有限公司作为建设单位，江苏弘盛建设工程集团有限公司作为承包方，北京德高建筑劳务有限公司作为施工方，出具的文件证明，由于22楼施工拖欠农民工工资，由大同市御东建设工程管理有限公司先行以给江苏弘盛建设工程集团有限公司工程款的形式，通过信访局支付农民工工资20万元。现该工程仍欠农民工工资171184.29元。”事实无异议，本院予以确认。
本案的焦点是刘峰金主张的劳务费171184.29元应由谁来承担清偿责任。
本院认为，上诉人提供的与北京德高建筑劳务有限公司签订的扩大劳务分包合同，与刘峰金就已收款情况当庭陈述“北京德高劳务公司给转过9万元”的事实互相印证，可以认定上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司与北京德高建筑劳务有限公司存在分包合同关系。因此，实际施工人刘峰金以江苏弘盛建设工程集团有限公司与北京德高建筑劳务有限公司为被告主张劳务费，符合法律规定。关于大同市御东建设工程管理有限公司应否承担责任的问题，庭审中大同市御东建设工程管理有限公司陈述已按合同约定拨付了工程进度款，已不欠承包人江苏弘盛建设工程集团有限公司工程款；上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司也未提供证据证实大同市御东建设工程管理有限公司仍欠工程款的数额，故一审判决由大同市御东建设工程管理有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，依据不足，应予纠正。上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司称不承担清偿责任的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司与被上诉人北京德高建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人刘峰金劳务费171184.29元；
二、驳回被上诉人刘峰金的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3742元，二审案件受理费3742元，共计7484元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司与被上诉人北京德高建筑劳务有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯慧文
审判员 陈大涵
审判员 常 春
二〇一七年九月十三日
书记员 宁 俊 艳