福建省闽侯县人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0121民初3673号原告：高盛达（福建）建筑装修工程有限公司，住所地福州市鼓楼区洪山镇黎明街15号金明苑7号楼101单元C区。委托诉讼代理人：李尾芹，福建熹龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玲慧，福建熹龙律师事务所实习律师。被告：洪安东，男，1971年10月31日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：丁永峰，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆月娥，福建联合信实律师事务所律师。被告：福州东利娱乐城有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗镇山前村。法定代表人：洪安旺。委托诉讼代理人：洪鹏飞，福州东利娱乐城有限公司员工。原告高盛达（福建）建筑装修工程有限公司与被告洪安东、福州东利娱乐城有限公司装饰装修合同纠纷一案。本院于2016年8月25日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年12月23日、2017年3月3日、9月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李尾芹、朱玲慧与被告洪安东的委托诉讼代理人陆月娥及被告福州东利娱乐城有限公司的委托诉讼代理人洪鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付剩余工程款1915977元及违约金207651.19元（违约金分别以本金617426.8元、926140.20元及1915977元为基数，按日1‰计算。其中以本金6174261.8元为基数，从2015年4月22日计至2015年8月24日止的违约金为76560.92元：其中本金926140.20元，从2015年6月20日计至2015年8月24日止违约金为60199.11元；剩余本金1915977元，从2016年7月19日计至还清之日止暂计至2016年8月25止违约金为70891.15元），以上共计2123628.19元；2.判令被告福州东利娱乐城有限公司在欠付工程款范围内对被告洪安东所欠原告工程款及违约金承担连带清偿责任；3.确认原告对上述的工程款及违约金2123628.19元在“东利娱乐KTV”房产折价或拍卖价款中享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2005年，被告福州东利娱乐城有限公司（以下简称东利公司）将“东利娱乐KTV室内装修”发包给被告洪安东施工。同年4月19日，洪安东将该工程承包给原告高盛达（福建）建筑装修工程有限公司（以下简称高盛达公司）施工，双方签订了《施工承包合同》。合同约定：被告洪安东作为发包人（甲方）将位于闽侯甘蔗镇的东利娱乐KTV室内装修项目发包给原告（乙方）；承包范围：室内装修；承包面积：约1500平方米；承包方式：包工包料；工期：自2015年4月20日开工，于2015年7月5日竣工，共计75日历天；如果甲方增加工程量，工期顺延。由甲方负责及时协调消防、空调与装修之间的工作面交叉及进度交叉关系，保证装修顺利进行，合同总价款为3087134.00元。工程款结算：采用固定总价合同，如果施工过程中发生设计变更或者增加工作范围时增加的工程量按实计算，单价按原预算及下沉数量计算。工程款的付款方式：进场施工3天内，支付工程合同价款的20%即617426.80元；进场施工第2个月，支付工程合同价款的30%即926140.20元；竣工验收合格后10个月内，支付本工程剩余款项，但每月至少需支付剩余款项的l0%，直至付清所有款项。违约责任：甲方如不按合同的约定拨付款，每拖延一天，按付款额的1‰支付滞纳金，并承担工期顺延责任。合同签订后，原告按约定进场施工，施工期间因被告没有协调好消防、空调与原告装修工程之间的进度交叉关系，且施工中被告要求讼争项目增加工程量，导致讼争项目于2015年9月18日完工。2015年9月19日，原告向被告提供竣工资料通知其验收，被告验收后当天即投入使用。2015年11月17日，经双方结算，工程总价款为3680977元（其中工程量增加项目结算价款为595134.36元）。2015年8月24日，被告才向原告支付前期工程款1550000元。之后，被告第二次向原告支付工程款215000元。截止至结算之日，被告共向原告支付工程款1765000元，尚欠剩余工程款1915977元。另，因被告没有按合同第六条约定按时向原告支付相应工程款，故应承担相应的违约责任。原告认为，被告增加工程量达595134.36元，有被告指定的驻工地代表洪安枭签字确认，根据原被告双方合同的约定，应当据实结算，原告多次就上述工程欠款向被告催付，被告均置之不理。原告为维护合法权益，依法提起诉讼，望判如所请。被告洪安东辩称：一、原告的起诉与客观事实不符，本案涉案工程仅为301万元，并非原告所主张的360万元左右，我方申请工程质量、工程量的司法鉴定。另外，被告洪安东所持有的合同与原告不同，我方要求核实原件后，考虑是否申请笔迹鉴定。二、被告洪安东已付给原告的工程款约为200万元，并非原告所主张的170万元左右，而且被告洪安东的付款时间与原告陈述不同（付款时间涉及到违约金起算点），要求原告提供相应的付款凭证。三、原告所主张的违约金过高，要求依法予以调整，调整为银行同期贷款利率的0.5%。四、洪安枭并不是我方指定的负责人，其签字不能代表我方意见，而且洪安枭的签字仅仅是“已核实洪安枭”并没有对其发表认可或否认的意见。五、我方仅仅是承包东利公司KTV进行经营，并约定装修由我方负责，与东利公司无关。被告福州东利娱乐城有限公司辩称：一、根据最高人民法院民事案由规定，建设工程合同纠纷案由分为：（l）建设工程勘察合同纠纷、（2）建设工程设计合同纠纷、(3）建设工程施工合同纠纷、（4）建设工程价款优先受偿权纠纷、(5)建设工程分包合同纠纷、(6)建设工程监理合同纠纷、(7)装饰装修合同纠纷、（8）铁路修建合同纠纷、(9）农村建房施工合同纠纷。结合本案原告高盛达（福建）建筑装修工程有限公司提供的《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》内容，本案案由应是装饰装修合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。二、根据合同相对性原则，合同对合同之外的当事人不产生约束力。本公司不是本案适格的当事人，法院应当依法驳回原告对本公司的全部诉讼请求。合同关系只能对特定的当事人之间产生法律约束力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。合同债权人得向合同债务人请求给付，不能向合同债务人以外的第三人请求给付，否则对合同之外的第三人是极其不公平的，也不利于社会关系的稳定。《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》的发包人是洪安东，并非本公司，而且本公司与原告也没有其他合同关系。因此，原告要求本公司承担被告洪安东在《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》项下的合同义务没有法律依据，而且本公司没有参与《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》制定，被告洪安东的合同义务也不是本公司的真实意思表示，要求本公司承担被告洪安东合同项下义务是极其不公平的。根据合同相对性原则，本案《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》对本公司不产生任何的约束力，其不是本案适格的被告，法院应当依法驳回原告对本公司的全部诉讼请求。三、本公司不是《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》的发包人，且与原告没有任何的合同关系，因此，原告主张对涉案不动产享有房产折价或者拍卖所得款项的优先权没有任何法律依据。最高院在《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》中明确向福建高级人民法院答复如下：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第286条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。本案《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》发包人是被告洪安东，并非本公司，而且本公司与原告没有存在其他合同关系。因此，原告主张优先受偿权应当针对装修装饰而增加的价值，对本公司名下的不动产不享有任何优先受偿权。四、《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》第一条第八款规定：合同价款根据施工图纸、施工现场、预售说明确定，最终发包价确定为人民币3087134元，详见报价清单。第六条第一款规定：双方商定本合同价款采用固定总价合同，在施工过程中未变更的项目单价及数量按预售价包干使用。故涉案装修装饰工程是固定总价合同，该合同价格是3087134元，并非原告主张的3680977元。第六条第二款规定：如果施工过程中发生设计变更或增加工作范围时增加的工程量按实计算，单价按原预算及下沉数量进行计算。本案原告所提供的证据无法证明涉案装修装饰工程在施工过程中存在增加量的情况。因此，涉案装修装饰工程款应当按照3087134元确认，不能按照原告自行主张的3680977元计算。五、退一步说，即使被告洪安东存在逾期支付款项的违约行为，原告所主张的违约金标准明细高于其实际损失，涉案合同的违约金标准应当按照银行贷款利率月0.5%计算。虽然本公司并非本案当事人，无权评价原告与被告洪安东的合同具体履行情况，但是本公司认为本案涉案合同所约定的逾期付款违约金标准明显过高。我国《合同法》已明确将违约金的功能定位于补偿性，原告所主张的违约金赔偿已经明显高于其实际损失。根据《合同法》第114条第2款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，原告主张的违约金高于其实际损失的，涉案当事人有异议的，人民法院必须主动调整。假设，被告洪安东存在逾期支付款项的违约行为，其所造成原告的实际损失就是银行贷款利息月0.5%的损失，但原告主张日千分之一（即月利息3%）的违约金明显高于银行贷款利率，不能按照月息3%计算。六、合同第一条第六款规定：工期共计75日，自2015年4月20日开工，于2015年7月5日竣工。第九条第二款规定：由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方壹万元违约金，如提前完工，每提前一天甲方奖励五千元。根据原告在起诉状的陈述，原告于2015年9月18日完工，即原告实际施工151天，工程延期竣工76日。原告存在逾期竣工的违约责任，原告应当按照合同第九条第二款的约定向被告洪安东承担违约责任，支付违约金76万元。假设，被告洪安东存在逾期付款的违约行为，原告与被告洪安东之间的债权债务也可以相互抵消。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据与事实，本院认定如下：一、原告提交的证据：1.《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》，拟证明：讼争工程东利娱乐KTV室内装修项目系被告福州东利娱乐城有限公司发包给被告洪安东，洪安东再发包给原告施工，原告系承包方；合同约定包工包料，发包价固定总价3087134元，另约定如果施工过程中增加的工程量按实计算；双方就工程范围、承包方式、工期、工程付款、工程结算及违约责任等做了详细约定。2.《结算书》，拟证明双方就工程量及工程总价款进行结算，且经被告的现场负责人洪安枭签字确认；结算工程总价为3680977元，其中工程量增加部分的结算价款为595134.36元。3.银行流水，拟证明截止至结算之日，被告共向原告支付工程款1765000元，其中工程款1550000元由被告福州东利娱乐城有限公司财务洪金龙、股东董春生及被告洪安东女儿洪煜倩通过银行转帐方式支付；工程款105000元由被告的租客全家福酒楼预支2个月的房租给原告作为替代支付工程款；另110000元于春节前后，迫于拖欠工人工资的压力，原告要求被告直接向原告的工人发放，作为抵扣工程款。4.短信记录，拟证明：洪安枭系本案诉争工程项目负责人及被告驻工地代表；原告多次向被告催讨工程款，被告一直借口拖延。5.原告申请证人张某1、鲜某、张某2出庭作证，拟证明案外人洪安枭系被告方指派的现场负责人；张某1是原告方的现场负责人。6.原告调取福州市鼓楼区法院关于福州盛百纳暖通设备有限公司诉洪安东买卖合同纠纷一案的庭审笔录、证据、对洪安枭制作的调查笔录和民事调解书，拟证明洪安枭就是两被告指定的东利娱乐KTV项目负责人，洪安枭所作的工程量确认对两被告具有法律效力。两被告对证据1的真实性有异议，认为其所持有的工程施工合同与原告所提供的合同是不一致。主要区别在于：工程发包总价不一致，涉及到的每期付款自然也就不一样，还有关于违约责任也不一样。对证据2的真实性有异议，认为原告单方委托第三方制作的，并没有被告盖章和签字，对于增加工程量的价款不予认可，增加工程量部分的价款是洪安枭签字的，洪安枭并不是被告指定的施工负责人或者被告方代表。且洪安枭的签字仅为“已核实洪安枭”，没有发表同意意见。证据3主要是涉及到被告洪安东的付款情况，其核实的工程款已付200万元。对证据4的真实性不予认可，该短信不能证明原告的待证事实和待证内容。被告认为证人均与原告存在利害关系，对证人证言的真实性有异议。被告对证据6的真实性没有异议，被告认为民事调解书等法律文件显示装修娱乐工程与被告福州东利娱乐城有限公司无关，洪安枭的询问笔录中仅体现对货物的签收进行确认，不能证明原告待证的事实。本院认为，证据1施工承包合同有原告和被告洪安东共同签章确认，故本院对其真实性予以采信。被告对原告举证的《结算书》异议成立，本院不予采信。被告对原告提供的证据3真实性、合法性和关联性没有异议，可以证明讼争工程款支付情况，两被告主张已支付给原告工程款200万元没有举证，本院不予采信。证据4短信内容仅能证明原告曾向被告洪安东催讨过工程款，其中一则原告与“洪现场”短信记录，不能证明“洪现场”即是案外人洪安枭。证人证言和证据6均不足证明洪安枭是讼争工程现场负责人。二、被告洪安东提交的证据：《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》，拟证明被告所持有的工程施工承包合同与原告所提供的合同内容不一致。两份合同工程的发包总价不一致，关于违约责任也不一样。认为应以其持有的施工承包合同确定工程总价。原告认为，原告提交的《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》有被告洪安东本人的签字，原告盖章并由现场负责人张某1签字，是双方的真实意思表示，具有法律效力。本院认为：被告提交的《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》没有填写工程发包人的名称、开工日期、竣工日期、合同签订人及签订日期，形式上不具有合同的基本要素，本院对该证据不予采信。三、被告福州东利娱乐城有限公司提交的证据：《KTV承包经营合同书》，拟证明：1.自2010年12月30日起，被告福州东利娱乐城有限公司就将东利娱乐城KTV承包给卞焰飚经营，并且约定承包经营期限为2010年12月30日起至2025年12月29日止。2.KTV承包经营合同书明确约定：KTV场所以现状交付给卞焰飚，场所经营所需设施、设备、用具由卞焰飚出资装修、购置。原告对《KTV承包经营合同书》的真实性及关联性均有异议。被告洪安东对该证据无异议，认为确实当初是以卞焰飚的名义进行承包经营，洪安东是承包方的股东之一。本院认为，被告没有提供承包人是否有缴交该合同书第三条约定的履约保证金、承包金等的相关证据佐证，本院对其真实性不予采信，该证据不足以证明其待证的事实。被告洪安东以此提出东利娱乐KTV当初是以第三人卞焰飚的名义进行承包经营，洪安东是承包人的股东之一主张没有举证证明，本院亦不予采信。四、本院根据被告洪安东的申请，依法委托福州大禹建设工程造价咨询有限公司对本案讼争装修工程增加的工程量与工程造价进行司法鉴定。2017年8月7日，该公司作出《东利娱乐KTV工程造价2016闽01**民初3673号鉴定报告》，鉴定结论：“设计变更增加造价为420582元，原合同中标价为3087134元，本工程鉴定造价为3507716元。”原告认为，鉴定报告是具有资质的鉴定机构出具的，在鉴定的过程，鉴定人员不单凭鉴定资料，还到现场查勘，因此所做的鉴定报告依据是客观真实的，对其真实性、合法性无异议。但认为该鉴定报告遗漏了拆除和堵洞两项费用，这两项虽然没有签证，但拆除工作和堵洞工作是在装修过程必须产生的费用。有证人陈某、鲜某证言予以证实。根据原告与洪安枭对工程增量的确认，其中拆除费用是6万元，堵洞的费用是1万元，两项合计7万元，原告认为该费用应加入鉴定总造价。两被告认为，1.鉴定报告不具有合法性。卷宗没有施工合同，且法院没有组织各方当事入进行质证，不能作为鉴定检材。鉴定检材所依据的竣工图纸、施工图纸、控制价和投标报价，都是原告事后单方制作交给鉴定单位，未经过庭审质证环节，不能作为鉴定检材。2.结算书是原告方单方制作。被告对其真实性合法性均有异议，因此不能将结算书作为鉴定检材，鉴定机构以结算书做检材作出的鉴定结论是错误的。3.结论书上下调4.5%，没有事实依据。4.工程量增量表中增量部分所依据的工程量和工程单价来源不明，且没有增量部分的现场签证。鉴定机构在这份鉴定报告明确说明本鉴定结论不作为最终支付结果，因此该鉴定结论不具有合法性。鉴定机构针对被告上述异议作出回复函：1.经过复核合同价3087134元是经过报价书下浮4.5%所得到，鉴定造价报告中对增量造价进行下浮。2.水泥漆墙面做法因设计图无详细说明，在鉴定中按通用做法考虑，且在鉴定报告中已说明；3.工程量增加项目表59项项目名称、特征描述、工程量是经过现场勘察确认，并与施工图、竣工图进行过对比确定。增量工程量清单内项目的单价，以清单内项目的单价计算，清单外的项目参考2015年信息价计算，现场勘察也通过法院通知贵单位需到勘察现场，但贵单位置之不理。本院认为，被告对原告主张的讼争工程造价有异议，被告洪安东申请工程造价鉴定，应承担举证责任。但被告没有提供涉案工程的相关资料，且鉴定人员查勘现场，经本院通知被告拒不到场。本院经审查认为，作出讼争工程造价鉴定的单位及其工作人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分。被告对鉴定结论提出的异议，没有证据足以反驳，故本院对该鉴定报告作出的鉴定结论予以采信，可以作为确定本案讼争工程造价的依据。至于原告提出鉴定报告遗漏了拆除和堵洞两项费用7万元主张，没有提供相关的有效证据佐证，仅凭与原告存在利害关系的两个装修工人出庭所作的证言不足以证明该事实的真实性，故原告的该项主张，本院不予采信。根据当事人的陈述和经本院确认的证据，本院认定本案事实如下：被告福州东利娱乐城有限公司于1996年10月3月成立，企业经营范围：自助KTV包厢、房屋租赁和物业管理服务。2015年4月19日，以被告洪安东作为发包人（甲方），原告作为承包人（乙方）签订了一份《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》。合同约定发包人将东利娱乐KTV室内装修发包给原告施工，承包面积约1500平方米；承包方式为包工包料；工期75日历天，自2015年4月20日开工，于2015年7月5日竣工。合同第1.8条款约定：合同价款根据施工图纸、施工现场、预算说明确定，最终发包价确定为人民币3087134元，详见报价清单。合同第4.1条款约定：因甲方增加工程量，停水停电，影响工期，工期顺延。第六条关于工程付款及结算的约定：1.双方商定本合同价款采用固定总价合同，在施工过程中未变更的项目单价及数量按预算价包干使用；2.如果施工过程中发生设计变更或增加工作范围时增加的工程量按实计算，单价按原预算及下沉数量进行计算；3.进场施工3天内，支付工程合同价款的20%即617426.80元；4.进场施工第2个月，支付工程合同价款的30%即926140.20元；5.工程竣工后，留工程合同价款的5%作为工程质量保证金。保质期满后没发现质量问题的退回保证金。6.竣工验收合格后10个月内，支付本工程剩余款项，但每月至少需支付剩余款项的的10%，直至付清所有款项。第九条奖励和违约责任约定：1.由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，……。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金，并承担工期顺延责任。2.由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方10000元违约金，如提前完工，每提前一天甲方奖励5000元。第10.1条款约定：本工程保修期一年。此外，双方在合同中还对甲方的工作、乙方工作、材料供应以及工程质量及验收等进行约定。上述施工承包合同签订后，原告依约进场施工。讼争装修工程因施工过程中增加工程量，于2015年9月18日竣工。2015年4月21日，由案外人洪金龙向原告方的现场负责人张某1的个人银行账户支付工程进度款40万元；2015年6月5日，由案外人洪煜倩向张某1转账支付工程款50万元；2015年6月8日，案外人董春生向张某1转账支付工程款15万元；案外人洪煜倩于同年7月10日、11日、8月24日分别向张某1转账支付工程款20万元、20万元、10万元，以上合计155万元。2016年1月27日，被告福州东利娱乐城有限公司作为甲方、福州市鼓楼区顶立图文设计店（张某1）作为乙方、闽侯县全佳福酒楼作为丙方达成《三方协议》，协议内容：“经三方友好协商，甲方同意委托丙方将2016年02月份及03月份部分租金款（未包括递增部分）共计人民币共计105440（大写入民币：壹拾万伍仟肆佰肆拾元整）转入乙方对公账户，该款项系甲方应付给乙方的KTV装修欠款，丙方仅为代付方。乙方对公账户如下：账户：福州市鼓楼区顶立图文设计店；开户行：建行杨桥支行；账号：35×××12”。被告福州东利娱乐城有限公司和洪安东分别在协议尾部“甲方”一栏盖章、签名；福州市鼓楼区顶立图文设计店、张某1分别在“乙方”一栏盖章、签名；闽侯县全佳福酒楼、林东尧分别在“丙方”一栏盖章、签名。该协议书签订后，闽侯县全佳福酒楼向福州市鼓楼区顶立图文设计店账户转账支付105440元，被告福州东利娱乐城有限公司出具收取闽侯县全佳福酒楼租金105440元的收款收据。原告确认：截至2016年7月19日，被告实际已支付工程款总额为1765000元。本案在审理过程中，两被告对原告主张的讼争工程造价有异议，由被告洪安东申请对讼争工程造价进行司法鉴定。本院依法委托福州大禹建设工程造价咨询有限公司对本案讼争工程造价进行司法鉴定，被告洪安东缴交了鉴定费16564元。2017年8月7日，该公司作出《东利娱乐KTV工程造价2016闽01**民初3673号鉴定报告，鉴定结论：“设计变更增加造价为420582元，原合同中标价为3087134元，本工程鉴定造价为3507716元。”本院认为，被告提出本案的案由应定为装饰装修合同纠纷，本院根据已查明的案件事实予以采纳。从被告福州东利娱乐城有限公司的企业登记信息，可以认定东利娱乐KTV包厢是其经营范围内的项目之一，其仅凭一份《KTV承包经营合同书》，不足以证明该合同的真实性或有实际履行，故被告福州东利娱乐城有限公司提出东利娱乐KTV包厢转包给第三人卞焰飚经营的抗辩，本院不予采信。被告洪安东主张东利娱乐KTV是其当初以案外人卞焰飚名义承包经营，其是股东之一没有举证证明，本院亦不予采信。讼争的室内装修工程竣工后，从被告福州东利娱乐城有限公司于2016年1月27日签订并已履行《三方协议》的内容上可以看出，被告洪安东是作为协议甲方被告福州东利娱乐城有限公司的代表人身份在协议书上签名，履行支付KTV装修欠款的义务主体是被告福州东利娱乐城有限公司。《三方协议》签订和履行的时间是在东利娱乐KTV室内装修工程竣工之后，该协议事实上已确认了被告洪安东参与签订东利娱乐KTV室内装修工程的相关协议中的法律地位，即其是被告福州东利娱乐城有限公司一方的代表人。另结合公安消防部门向被告福州东利娱乐城有限公司发送的《建设工程装饰装修阻燃材料见证检验告知单》，以及被告洪安东个人从未向原告支付过工程款的事实，可以认定东利娱乐KTV室内装饰装修工程的实际发包人是被告福州东利娱乐城有限公司，被告洪安东实际上仅是作为被告东利公司的代表与原告签订装修承包施工合同，属于代理行为，其行为所产生的法律后果，依法由被告福州东利娱乐城有限公司承担。原告系具有建筑装饰装修施工资质的企业，其与被告洪安东签订的《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》合法有效。原告主张讼争的装修工程于2015年9月18日竣工后交付被告使用，被告对此未提出异议，本院对该事实予以确认。被告使用讼争的室内装修工程已超过约定的1年保修期，却至今没有与原告结算并付清工程款构成违约，依法应承担违约责任，故原告要求被告福州东利娱乐城有限公司支付工程款及违约金的诉讼请求，本院予以支持。本案讼争装修工程已依法经司法鉴定总造价为3507716元，本院予以认定。扣除原告已收取工程款1765000元，被告福州东利娱乐城有限公司还应向原告支付剩余工程款3507716元-1765000元=1742716元。关于违约金的计算问题，被告福州东利娱乐城有限公司提出合同约定的逾期付款违约金标准明细过高于原告的实际损失，要求按银行贷款月利率5%计算的抗辩。本院认为，原告没有举证证明因被告逾期付款违约行为造成其经济损失的情况，本院认定其实际损失为利息损失。原告诉讼请求违约金按施工承包合同第九条约定，按应付款额的每日1%支付滞纳金，即按月利率3%计，明显过高于其实际损失，被告请求调整违约金的抗辩符合法律规定，本院予以采纳。结合《东利娱乐KTV室内装修工程施工承包合同》第六条、第九条的约定以及讼争工程款的支付情况，根据公平原则，本院确定违约金的计算方法如下：按中国人民银行同期同类贷款利率标准计息。自2015年4月22日起至同年6月5日止，以617426.80元为本金计息；自2015年6月20日起至同年8月24日止，以926140.20元为本金计息；2015年9月19日起以本金1742716元计息，算至该款还清之日止。另关于原告诉讼请求对“东利娱乐KTV”房产折价或拍卖价款享有优先受偿权问题，本院认为，装修装饰工程属于建设工程，依照《最高人民法院关于建设单位工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。本案原告行使优先权应从2015年9月18日起算，原告向法院提起诉讼，并要求行使优先权，已超过法定期限，故原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于被告东利娱乐公司主张原告竣工逾期76日，按施工承包合同第九条第二款约定，原告应支付违约金76万元，要求与工程欠款相抵消问题。本院认为，原、被告在讼争工程施工过程中，对增加的工程量施工所需的工期没有作出限定，原告逾期竣工符合合同约定工期顺延的情形，故被告的该项主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，以及《最高人民法院关于建设单位工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决如下：一、被告福州东利娱乐城有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告高盛达（福建）建筑装修工程有限公司支付工程款1742716元和违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计息。自2015年4月22日起至同年6月5日止，以617426.80元为本金计息；自2015年6月20日起至同年8月24日止，以926140.20元为本金计息；2015年9月19日起以本金1742716元计息，算至该款还清之日止）。二、驳回原告对被告福州东利娱乐城有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告对被告洪安东的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23790元和鉴定费16564元，由被告福州东利娱乐城有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  陈 凯人民陪审员  洪玉珍人民陪审员  陈国民二〇一七年十月十五日书 记 员  程丽娟附：本案适用法律条文与申请执行提示《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于建设单位工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。