昆明市西山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0112刑初464号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被告人马皓，男，1990年6月13日出生，汉族，高中文化，云南省昆明市人，家住云南省昆明市盘龙区。2011年9月22日因犯贩卖毒品罪被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元，2015年3月6日经昆明市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2017年4月30日。2016年12月19日因本案被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人李富堂，云南领正律师事务所律师。
昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉[2017]309号起诉书指控被告人马皓犯贩卖毒品罪向本院提起公诉，本院受理后，适用普通程序依法组成合议庭，于2017年5月16日在本院7号法庭公开开庭审理了本案，昆明市西山区人民检察院指派代理检察员自丽琼出庭支持公诉，被告人马皓及其辩护人李富堂到庭参加诉讼。庭审中，被告人马皓未申请回避。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公诉机关指控：2016年12月19日16时许，被告人马皓在昆明市盘龙区金尚俊园小区二区3栋附近，以人民币200元向吸毒人员蒋某某贩卖毒品甲基苯丙胺（净重0.66克）被查获。之后民警又在被告人马皓居住的盘龙区金尚俊园小区二期×栋××××室客厅内查获毒品甲基苯丙胺（净重1.45克）。公诉机关认为被告人马皓的行为已触犯我国刑律，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人马皓拒不认罪，主观恶性较大，其本人吸毒，建议对被告人马皓判处有期徒刑八个月至一年。被告人马皓在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。
庭审中，被告人马皓对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，表示其没有贩卖毒品给蒋某某。辩护人认为公诉机关指控被告人马皓构成贩卖毒品罪证据不充分，公诉机关提供的监控视频可证实，被告人马皓没有卖过可疑物或毒品给蒋某某；从蒋某某身上查获的毒品包装物上也没有马皓的指纹鉴定；蒋某某的证言不能排除为了立功或某种利益而有意虚假陈述；证人袁某、太某某系协警，是参与抓捕马皓的执法人员，其证言形式不合法，不能作为定案的证据，且与监控视频反映的客观事实不符；马皓系吸毒人员，在其家中查获的毒品是自己吸食，不能以此证明马皓贩卖毒品，且数量较小；马皓向蒋某某拿了200元钱也不能证明其卖毒品。综上，公诉机关出示的证据不能充分证明马皓贩卖毒品的事实，请法庭依照疑罪从无的原则公正判决。
公诉机关向法庭和被告人马皓及辩护人出示并宣读了如下指控证据材料：
1、抓获经过及到案经过证实：2016年12月19日13时10分许，刘家营派出所民警接到一条线索：在本市盘龙区金尚俊园二区有人要进行毒品交易。得知这一消息后民警和协警袁某、太某某等人来到盘龙区金尚俊园二区3栋旁的路边观察蹲守。当日16时40分许，隐蔽起来的协警太某某发现在昆明市盘龙区金尚俊园二区3栋的路边有两名男子进行了交易（一名男子递了一点东西给另外一名男子，另外一名男子递给了他一些人民币）。交易完成后两男子迅速分开，协警太某某立即将这一情况通过电话告知了民警，民警和协警分两组对进行交易的男子实施围堵，在昆明市盘龙区金尚俊园二区3栋路边的出租车旁将蒋某某抓获，另一组抓捕力量在昆明市盘龙区金尚俊园二区3栋正前方的小花园内将马皓抓获，经当场盘问检查，蒋某某交代了其于2016年12月19日16时40分许在昆明市盘龙区金尚俊园二区3栋路边向一个名叫“长毛”的男子购买了人民币200元的毒品“小马”的违法事实。由于马皓拒不交代犯罪事实，遂民警依法对马皓位于昆明市盘龙区金尚俊园二区×栋××××室的住所进行了搜查，在马皓的住所内，民警查获了毒品可疑物小马15颗，后侦查人员对马皓执行了拘传，对蒋某某进行了口头传唤并将二人带到刘家营派出所调查处理。在抓获过程中马皓、蒋某某配合民警工作，未逃跑、反抗，民警使用警械手铐对二人进行了约束，没有使用武器，未对其人身造成伤害，未对其物品造成损害。
2、被告人马皓的供述和辨认笔录及照片证实：2016年12月19日下午3时左右，有一名男子给我打电话，在电话中男子跟我说还我200元钱。之后我从金尚俊园二区×幢××××号下楼来，我来到小区的花园内，就朝男子方向走。当时男子还了我200元钱，我拿到钱就走了。后我回头看那名男子，看到有几个人跟着他，接着他就被那几个人抓了。我也不知道是怎么回事，我就朝旁边跑，我跑时有个人来追我，追我的说是警察，我就没有跑了。后警察叫我不要跑、蹲下，我就蹲下了。之后警察搜了我的身，当时没有搜到任何东西。我问为什么抓我，警察叫我不要讲话，并把我带到车上。到了车上后，警察问我卖了多少东西给那名男子。我说我认不得，我没有卖，并说我一样东西都没有卖，我家就在旁边。后警察就说去我家。我们先到我外婆家，当时没找到任何东西。之后我就带警察到我家，没有钥匙，警察就踢开了家门，进到我家中，之后警察搜了我的家。搜了5分钟左右，就在客厅靠近墙的一个白色的装小钻石的盒子内查获用黄色塑料袋装的“吗咕”10颗，还在客厅的工具箱内查获用塑料管装的5颗“吗咕”。当时警察问我是什么？我刚开始说晓不得。警察叫我仔细看了，我才知道是“吗咕”。后警察又在我家搜了30分钟左右，但没有搜到东西。之后警察就叫我指着之前搜到的“吗咕”照相，我当时没有指，警察也照了一张，之后就到了派出所。我不知道对方男子的名字和是什么地方的人，我认识他的一个外号叫“悲才”的朋友（昭通人，30多岁），认识“悲才”才认识了这名男子。这名男子向我借钱是好几个月前的事了，具体日期我记不清楚了，是在金尚俊园二区×幢××××号楼下的小区门口。他向我借了300元钱，还钱时他说买买衣服只有200元钱，我说是啦、是啦。当时他就还了我200元，是面值100元的2张。该男子的电话是多少我认不得，我虽然与他有过联系，但我从没把他的电话存入联系人。2016年12月19日下午3点左右那名男子打过两个电话给我，两个电话间隔在5分钟之内，第一个电话是说过来还我200元，并说他买了衣服只有200元钱了，第二个电话说是他到了，并问我下去了没有。我就告诉他往小区里走，我马上下来了。我没有向那名男子卖毒品，他身上的毒品与我无关。我家中的毒品是案发前一个多月前我朋友来找我玩，丢在我家里的，具体是来我家的哪个朋友丢的我也弄不清楚，我是带公安机关到我家搜查后才知道我家藏有毒品的。
经辨认，被告人马皓辨认出第一组被辨认照片中6号男子（即蒋某某）就是2016年12月19日16时左右在金尚俊园小区内还200元钱给自己的男子，自己没有卖毒品给该男子。
3、证人蒋某某的证言和辨认笔录及照片证实：2016年12月19日16时30分左右，我打电话给一个叫“长毛”的男子，我问他有没有“东西”，他问我要多少，我说我要200元的，然后他问我在哪里，我说我到他家楼底下了，他就让我在金尚俊园小区大门口等着他送下来给我。过了二十分钟左右他下来把“东西”递给我，我递了200元钱给他，我拿了“东西”刚准备打车走，来了几个警察向我出示了证件就把我抓了。我所说的“东西”就是毒品小马，我向“长毛”买了七颗毒品小马，是用一个塑料的小密封袋包装的，具体单价我不清楚，我只知道200元钱是七颗。我买的毒品小马是红色的，像药片一样颗粒状的，我买过毒品后就把毒品放在我右手边的裤包里了。我从2014年开始吸食毒品小马，我以前没有自己去买过毒品，我总共找“长毛”买过两次毒品，第一次是前天晚上22时左右找他买的，也是我打电话给他，他送来金尚俊园小区门口给我，买了300元钱的毒品小马，一共是10颗，第二次就是这次。“长毛”叫什么名字我不知道，是我一个朋友介绍给我认识的，我的朋友和我说以后如果需要买毒品小马就打电话给“长毛”，“长毛”大概有二十七八岁，长头发，昆明口音，身高180cm左右，他的电话号码是135××××××73，我不知道他具体住在什么地方，只知道他住在金尚俊园小区。我从来没有差过“长毛”钱。
经辨认，证人蒋某某辨认出第二组被辨认照片中的6号男子（即马皓）就是在金尚俊园小区门口两次卖毒品给自己的“长毛”。第一次花300元向他买了10颗毒品小马，2016年12月19日花200元向他购买了7颗毒品小马。
4、证人太某某的证言和辨认笔录及照片证实：我是刘家营派出所的协警。2016年12月19日下午3时30分左右，我和刘家营派出所刑侦中队队长李某1，民警陈某某、李某2，协警袁某等人来到昆明市盘龙区金尚俊园二区门口，将车辆停放在金尚俊园二区门口路边。大约过了半个小时，我和协警袁某下车转悠，我发现金尚俊园二区3栋和4栋中间的路边有两名男子鬼鬼祟祟在一起，一名微胖的男子递给一名长发的男子几张红色纸张，因为当时我与他们相距20米，那几张红色的纸张可能是人民币，我便通过电话向中队长李某1报告了此事，然后刑侦中队队长李某1，民警陈某某、李某2等人便迅速赶来查看，就发现微胖的男子向西逃窜，长发的男子向东逃窜，我便追赶微胖的男子，当微胖的男子坐上出租车时，被我追上并将其控制住，陈某某等民警赶到，经检查发现微胖男子右侧裤包内有一个小密封袋内装有七颗红色药片状的毒品小马，问该名微胖男子这七颗毒品小马是哪里来的，他说是跟刚才那个长发的男子购买的。微胖的男子大约35岁，短发，身穿黑色皮衣，蓝色牛仔裤，身材骗胖，身高175cm左右。长发男子大约25岁，扎着辫子，身穿黑色羽绒服，黑色休闲裤，身高183cm左右。
经辨认，证人太某某辨认出第三组被辨认照片中5号男子（即马皓）就是2016年12月19日在盘龙江金尚俊园二区旁与一名较胖男子进行交易的男子，5号男子当时将东西放在较胖男子的手中，之后较胖男子给了5号男子钱。
5、证人袁某的证言和辨认笔录及照片证实：我是刘家营派出所的协警。2016年12月19日下午3时30分左右，我和刘家营派出所刑侦中队队长李某1，民警陈某某、李某2，协警太某某等人来到昆明市盘龙区金尚俊园二区门口，将车辆停放在金尚俊园二区门口路边。大约过了半个小时，我和协警太某某下车观察，我发现金尚俊园二区3栋和4栋中间的路边有两名男子鬼鬼祟祟在一起，长发的男子往微胖的男子手中递了东西，因为当时我与他们相距50米左右，我也没有看清是什么东西，只看见长发男子放了个东西在微胖男子的手上，微胖的男子又递了钱给长发男子。他们递完东西后那名微胖的男子向西走去，长发男子向我的方向走了过来，长发男子回头看了几眼那名微胖的男子，然后就开始跑，我便开始追他，在小区花园旁，被我追上并将其控制住。李某2等民警赶到后，从长发男子的背包内搜出现金等物品，便问他是哪里来的钱，他说是他自己的。长发男子大约25岁，扎着辫子，身穿黑色羽绒服，黑色休闲裤，身高183cm左右，身材中等。微胖男子大约35岁，短发，身穿黑色皮衣，蓝色牛仔裤，身材骗胖，身高175cm左右。
经辨认，证人袁某辨认出第三组被辨认照片中5号男子（即马皓）就是2016年12月19日在盘龙江金尚俊园二区旁与一名较胖男子进行交易的男子。
6、证人倪德喜的证言及租房合同证实：我是金尚俊园二区×栋××××室的户主，2016年9月23日我将该房屋租给了一个叫马皓的年轻人，从2016年9月23日租到2017年9月23日，当时我们签过租房合同，他的身份证号码是×××。因为当时房子刚装修完，租给马皓时房子里一样都没有，之前也没有把房子租给过其他人，租给马皓是第一次向外出租。
7、提取笔录、搜查笔录、辨认笔录及照片、扣押决定书及扣押清单证实：2016年12月19日，民警在见证人的见证下对从蒋某某身上查获的七颗红色颗粒状毒品小马可疑物进行了提取。民警持搜查证在见证人的见证下对被告人马皓的住所昆明市盘龙区金尚俊园二区×栋××××室进行了搜查，民警在被告人马皓住所内客厅的茶几下面的两个纸盒内查获用透明塑料封口袋包装的毒品可疑物小马10颗、用透明塑料管包装的毒品可疑物小马5颗，由被告人马皓进行辨认后，对该毒品可疑物进行了提取。民警在见证人的见证下对被告人马皓在逃跑时掉出的一部灰色小米智能手机及从其包内查获的一部灰色三星S7智能手机进行了提取，其中小米手机的号码是135××××××33，三星S7手机的号码是177××××××52。民警依法对上述提取的毒品可疑物和手机以及从被告人马皓身上查获的人民币200元进行了扣押。
8、通话、短信提取笔录和通话记录证实：蒋某某所使用的号码为137××××××79的电话于2016年12月19日16时11分、16时17分，2016年12月17日22时17分、22时38分、22时43分，2016年12月16日22时49分、23时01分拨打了被告人马皓所使用的号码为135××××××73的电话。
9、毒品称量笔录及照片证实：民警在见证人的见证下，对从被告人马皓住处和蒋某某身上查获的毒品可疑物进行称量。经称量，从蒋某某身上查获的毒品可疑物毛重0.91克、净重0.66克；从被告人马皓住处查获的用塑料管包装的毒品可疑物毛重0.61克、净重0.48克，从被告人马皓住处查获的用塑料封口袋包装的毒品可疑物毛重1.25克、净重0.97克，上述毒品可疑物净重共计2.11克。
10、刑事科学技术鉴定书、鉴定意见通知书及鉴定告知笔录证实：本案中查获的毒品可疑物送检后，均在送检的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分，并已将检验结果告知被告人马皓，但被告人马皓拒绝在从蒋某某身上查获的毒品可疑物的鉴定意见通知书中签字。
11、监控视频证实：2016年12月19日16时24分，一短发男子（蒋某某）和一长发男子（马皓）在盘龙区金尚俊园二区楼下，长发男子向短发男子手中放了东西，后长发男子从短发男子手中拿过红色纸张状物品后离开。
12、现场检测报告书证实：经尿检，被告人马皓的吗啡检测呈阳性，甲基安非他明检测呈阳性。
13、户口证明、前科材料证实：被告人马皓作案时已年满十八岁，系成年人。2011年9月22日，被告人马皓因犯贩卖毒品罪被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。2013年7月2日，昆明市中级人民法院作出（2013）昆刑执字第14906号刑事裁定书，裁定对被告人马皓减刑十一个月。2015年3月6日昆明市中级人民法院作出（2015）昆刑执字第2436号刑事裁定书，裁定对被告人马皓予以假释，假释考验期限从假释之日起至2017年4月30日止，2015年3月20日被告人马皓被假释。
经质证，被告人马皓及其辩护人对公诉机关出示的以上证据仍坚持上述辩解意见。
本院认为，公诉机关出示的上述证据取证程序合法，内容客观真实，能够形成证据锁链相互印证，可以作为本案认定事实的根据。
综上所述，本院确认如下事实：
2016年12月19日16时许，被告人马皓在昆明市盘龙区金尚俊园小区二区3栋附近，以人民币200元的价格向吸毒人员蒋某某贩卖毒品可疑物7颗（净重0.66克）后被查获。之后民警在被告人马皓租住的昆明市盘龙区金尚俊园小区二期×栋××××室客厅内查获毒品可疑物15颗（净重1.45克）。经鉴定，上述毒品可疑物均检测出甲基苯丙胺成分。另查明，被告人马皓系吸毒人员。2011年9月22日，被告人马皓因犯贩卖毒品罪被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。2013年7月2日，昆明市中级人民法院作出（2013）昆刑执字第14906号刑事裁定书，裁定对被告人马皓减刑十一个月，减刑后的刑期自2011年3月31日至2017年4月30日。2015年3月6日昆明市中级人民法院作出（2015）昆刑执字第2436号刑事裁定书，裁定对被告人马皓予以假释，假释考验期限从假释之日起至2017年4月30日止，2015年3月20日被告人马皓被假释。扣除假释前已执行的刑期，被告人马皓原判决未执行的刑期为二年一个月十一天。
本院认为：被告人马皓无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人马皓犯贩卖毒品罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。对于从被告人马皓住所查获的毒品甲基苯丙胺1.45克，根据法律规定，在贩毒人员被抓获后，对从其住所、车辆查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，故以上毒品数量应认定为被告人马皓贩卖毒品的数量。就被告人马皓所提其没有贩卖毒品给蒋某某的辩护意见，首先，被告人马皓虽在供述中提出蒋某某给其的人民币200元是偿还其欠款，但除被告人马皓的供述外，并无其他证据予以证明，且蒋某某也明确表示其从未欠被告人马皓钱。其次，被告人马皓虽否认其贩卖毒品给蒋某某，但蒋某某的证言证实其向被告人马皓购买了毒品，证人太某某、袁某的证言及监控视频也证明被告人马皓和蒋某某存在交易，而在被告人马皓身上搜查到了其从蒋某某处获取的人民币200元，在蒋某某身上也搜查到毒品。故上述证据已形式完整的证据锁链，能够证实被告人马皓向蒋某某贩卖了毒品，故对被告人马皓所提的该辩护意见本院不予采纳。就辩护人所提公诉机关指控被告人马皓犯贩卖毒品罪证据不充分的辩护意见，首先，证人袁某、太某某虽系协警，为参与抓捕马皓的人员，但证人袁某、太某某抓捕了马皓以后已按刑事诉讼法的相关规定回避，并未参与之后的侦查活动，其证言应予采信；其次，就辩护人所提不能排除蒋某某为立功或某种利益而有意虚假陈述的意见，现并无任何证据能够证明蒋某某为了立功或某种利益而虚假陈述，且蒋某某的证言可与其他证据相互印证，故对其证言应予采信；再次，监控视频中虽只能看出被告人马皓和蒋某某在交换物品，但结合从被告人马皓和蒋某某身上查获的物品及证人证言可证实被告人马皓贩卖毒品的事实。综上，本案在案证据足以证明被告人马皓构成贩卖毒品罪，故对辩护人所提的该辩护意见不予采纳。被告人马皓在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，将前罪未执行的刑期和本罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。据此，本院为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第八十六条、第七十一条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人马皓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆刑执字第2436号刑事裁定书中对被告人马皓予以假释的刑事裁定，执行尚未执行的有期徒刑二年一个月十一天，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月19日起至2019年12月18日止），并处罚金人民币3000元（罚金限于本判决生效之日起九十日内缴纳）。
二、涉案毒品甲基苯丙胺2.11克予以没收并依法处理；涉案毒资人民币200元予以没收并上缴国库；扣押的作案工具灰色小米手机一部予以没收并依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 邓 睿
人民陪审员 刘晓芳
人民陪审员 张爱华
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 唐紫碧