福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第265号
上诉人（原审被告）龙建其，男，1977年3月27日出生，苗族。
被上诉人（原审原告）鄢新国，男，1973年3月17日出生，壮族。
委托代理人吴子华、ＸＸ，福建凌一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市艺鸿会议展览服务有限公司。
法定代表人陈锦灿，总经理。
上诉人龙建其因与被上诉人鄢新国，厦门市艺鸿会议展览服务有限公司（以下简称艺鸿会展公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第6670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鄢新国向原审法院提起诉讼，请求判决：1、龙建其赔偿各项损失合计431791.76元【包括医疗费1166.94元、误工费220元／天×348天=76560元、护理费150元／天×148天=22200元、住院伙食补助费60元／天×48天=2880元、交通费1000元、营养费10000元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金41360元／年×20年×30%=248160元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费26864元／年×（8.84年＋5.85年）×30%÷2=59194.82元、鉴定费3200元】；2、艺鸿会展与龙建其承担连带责任。
原审法院查明，鄢新国自2013年10月份起为龙建其做杂工。十几天后，2013年11月2日当天上午，鄢新国在龙建其处做隔热层的房屋铁件加工，当天下午，龙建其让鄢新国和案外人龙某去给艺鸿会展公司的陈锦灿帮忙拆除石棉瓦斜屋顶。该屋顶为人字形，离地约5米，从屋脊到屋檐铺有三层石棉瓦，屋顶两侧有平台，鄢新国一开始站在平台上拆除最下面靠屋檐一层的石棉瓦，然后拆除中间一层的，拆到最上面一层的石棉瓦时，由于站在平台上已经够不着石棉瓦了，鄢新国遂站到屋脊上拆除。鄢新国当时并未使用脚手架。拆除最上一层石棉瓦时，鄢新国因走在屋脊上踩破了石棉瓦而从屋顶摔落受伤。
事发后，鄢新国当即被送往厦门市思明区梧村骨科医院住院治疗12天，于2013年11月14日转入一七四医院治疗。鄢新国在一七四医院诊断为右股骨颈骨折、右髌骨粉碎性骨折、左足踇趾远节、左第二跖骨骨折、右肩胛骨骨折。经住院25天并行手术治疗后，鄢新国于2013年12月9日出院，医嘱：双下载功能锻炼，术后3个月禁止右下肢负重；定期复查拍片，根据拍片情况决定右下肢负重时间；继续左小腿石膏托固定4-6周；避免长期卧床，预防褥疮。2013年12月10日，鄢新国又入厦门市残联康复医院住院治疗11天，于2013年12月21日出院，医嘱：回去后坚持康复训练、改善右膝关节活动度，加强营养，促进骨痂形成。2014年3月3日鄢新国至一七四医院复诊，医嘱：行双下肢功能锻炼，注意休息3个月，3个月内右下肢避免剧烈运动。鄢新国在一七四医院治疗期间共花费医疗费39250.44元，其中10000元由鄢新国垫付，出院结算退还预缴金8833.06元，鄢新国实际垫付1166.94元。鄢新国在残联康复医院治疗期间共花费2129.99元，由艺鸿会展公司垫付。2014年鄢新国在一七四医院复查复诊，又自行支付1135.1元医药费。
2014年3月8日，鄢新国自行委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对其伤情进行鉴定，经评定，鄢新国伤情构成八级伤残，大部分丧失劳动能力、出院后护理期100天、误工期330天，取内固定物的后续医疗费用约需12000元。鄢新国为此垫付鉴定费用3200元。原审审理过程中，经依法委托福建历思司法鉴定所对鄢新国的伤残程度进行重新鉴定，2014年6月23日评定鄢新国伤情构成八级伤残，大部分丧失劳动能力、后续治疗费约12000元左右，出院后护理期拟定100天，出院后误工期拟定300天。双方对该份鉴定报告均无异议。
2013年11月2日，龙建其出具一份《保证书》，内容为“兹因鄢新国帮忙干活受伤，我保证医疗费用及误工费负责”。2013年11月19日，龙建其（乙方）又与鄢新国家属（甲方）签订一份《协议书》，约定双方就鄢新国住院一事达成如下协议：1、护理由鄢新国妻子护理，乙方每月支付护理费2000元（晚间20：30至8：00由乙方派人看护）；2、患者生活费手术当月以2000元每月标准支付，住院期间其余按每月1500元整标准支付；3、护工（鄢新国老婆）生活费以每月1000元整支付；4、保证医疗期间及时缴纳医疗费，以医药通知为准；5、因为责任人牵涉到陈老板（就是建设方），甲方有义务帮乙方共同追讨医疗费；以上款项每月20号之前支付。小孩生活费、患者误工费、伤残费、家属往返费以后协商，等等。庭审中，龙建其主张该两份文书系因其受鄢新国家属胁迫而写下的。
鄢新国与妻子熊辉红育有一女鄢雨婷（2001年9月8日出生）及一子鄢亮磊（2004年9月1日出生）。庭审中鄢新国举证厦门市湖里区文心小学于2014年4月14日出具的《在校生证明》，其中载明鄢亮磊为该校学生，自2012年9月至今在读。鄢新国并举证文心小学于2014年8月29日出具的《在校生证明》，其中载明鄢雨婷为该校学生，自2012年9月至2014年6月在该校就读，并于2014年6月读完小学。龙建其对该两份证明无异议，艺鸿会展公司对该在校生证明真实性不予确认。鄢新国举证的暂住证显示，其2010年4月30日至10月30日期间、2011年4月1日至10月1日期间均在厦暂住。鄢新国并举证厦门市湖里区枋湖社区居委会于2014年7月31日出具的证明，其中载明鄢新国自2011年11月10日至2013年11月10日暂住在该社区梧桐社505号101室刘德生居民出租房。鄢新国还举证了其本人在2011年9月、2012年3月至4月期间，鄢亮磊在2013年5月期间，鄢雨婷在2013年5月期间在厦门的医疗机构诊疗的医疗费发票，鄢雨婷、鄢亮磊自2012年8月至2014年6月期间向文心小学缴纳午餐费和代办费的收款收据，以及鄢雨婷获得的2012-2013学年度“三好学生”的奖状和五年级数学竞赛二等奖的奖状，以上述证据共同主张鄢新国及两子女在事故发生前已经在厦门连续居住生活一年以上。龙建其对上述证据无异议，艺鸿会展公司认为除医疗费票据外，真实性均不予确认，且不能证明鄢新国的证明对象。
艺鸿会展公司举证收据、银行交易明细，主张事故发生后其向鄢新国现金支付了12000元，通过龙建其转交13000元，向鄢新国妻子转账支付生活费9000元，合计向鄢新国支付了34000元。鄢新国对现金和转账收取的21000元无异议，并表示对艺鸿会展公司、龙建其之间的款项往来不清楚。龙建其对代艺鸿会展公司支付13000元给鄢新国的事实无异议，并表示事故发生后其个人代垫了11259元给鄢新国。
龙建其举证的证人龙某在证词中称：其系龙建其的哥哥，自2011年来厦做铁件加工，因为鄢新国在事故发生前十几天开始给龙建其做事，其才认识了鄢新国。事发当天，陈锦灿让龙建其介绍两个人帮他拆铁蓬，龙建其说自己也没什么人手，陈锦灿就指着龙某和鄢新国问能不能让他们帮忙，并表示工钱愿意付给他们。当时，龙某离他们约5、6米远。龙建其吃饭时问龙某和鄢新国是否愿意去帮忙，龙某答应了，鄢新国没有说什么。龙建其当天表示其生病了，让鄢新国和证人自己去，他就不跟他们一起去了。当天下午龙某与鄢新国一起去了，陈锦灿还偶尔过来现场看看。证人建议把旁边的石棉瓦也拆掉，比较安全，陈锦灿表示没事，让证人和鄢新国自己小心。事发当时，鄢新国在屋顶上，因为踩到的水泥瓦断了，就摔下去了。事故发生时厂房里面有很多脚手架，但外面没有，现场也没有人让鄢新国和证人使用脚手架。其以前就知道有脚手架，也曾经跟艺鸿会展公司借过脚手架，事发当天也有看到。当天做完后，没有人给鄢新国和证人付过工钱。鄢新国认为证人与龙建其有亲属关系，证词真实性有异议，但可以证明鄢新国是受龙建其指派去做事的。艺鸿会展公司认为证人证言不具有全部真实性，但可以证明当天现场有脚手架，龙建其也不是单纯的介绍关系。
龙建其举证其与陈锦灿的电话录音记录，录音中龙建其与陈锦灿对鄢新国受伤后的治疗、转院和事故责任等方面问题进行了交流，龙建其多次为鄢新国向陈锦灿讨要医疗费用，陈锦灿同意支付部分费用。录音中，陈锦灿多次表示因为自己租了龙建其上面的仓库，所以叫龙建其来拆除铁蓬是合理的，他不认识受伤的工人，事发当天现场有脚手架，是龙和工人自己表示不用才导致摔下来的，其与受伤的鄢新国之间不存在雇佣关系，龙建其对鄢新国的伤情也有责任；对此龙建其一再强调当天自己是帮忙陈锦灿介绍工人过去干活的，而且自己也未参与拆除工程，因此自己对鄢新国的伤情并无责任。对上述录音的真实性，各方均无异议。
龙建其举证借款凭据一份，主张其代艺鸿会展公司借给鄢新国共计3400元生活费；该借款凭据上体现“11月3日借给熊辉红壹仟元整”（有熊辉红签名）、“12月1日借给熊辉红壹仟陆佰元整”（有熊辉红签名）、“付300元给熊辉红”、“付500元给熊辉红”的字样。鄢新国对真实性无异议，但确认收到龙建其支付的共计3300元。
原审法院认为，事故发生前，鄢新国与龙建其已建立了雇佣关系。根据录音中体现的情形及龙建其本人和证人龙某的陈述，事故发生当天上午，艺鸿会展公司的法定代表人陈锦灿要求龙建其找人拆除屋顶铁蓬，并直接要求龙建其的工人（即鄢新国和龙某）来施工，而龙建其答应了；中午吃饭时，龙建其才通知鄢新国等人施工一事；下午，鄢新国和龙某前去案涉工程施工。从这一过程来看，艺鸿会展公司并未直接与鄢新国建立用工关系，而是将拆除屋顶铁蓬的工程发包给了龙建其，由龙建其组织鄢新国等工人进行施工，因此龙建其与鄢新国就案涉铁蓬拆除工程仍旧形成了个人之间的劳务关系，艺鸿会展公司将案涉工程发包给不具有施工资质的自然人龙建其，属于违法发包，应当对龙建其雇佣的鄢新国承担用工主体责任。从证人证言和事故后龙建其与陈锦灿的通话录音来看，事故发生当时，现场就有脚手架，鄢新国和龙某此前就在事故现场附近工作，也曾经找艺鸿会展公司的人借过脚手架，因此鄢新国对事发现场有脚手架等安全施工设施应当是知情的；鄢新国有一定的铁件施工经验，应当能够认识到在5、6米高的屋顶拆除铁蓬的工程存在危险性，因此其未使用现场的脚手架等设施，未做好安全防护就直接踩上屋顶的石棉瓦实施拆除，其本身存在过错，故其对事故造成的损失应当自行承担40%的责任。艺鸿会展公司、龙建其应连带赔偿鄢新国全部损失的60%。鄢新国实际共花费医疗费2000元＋39250.44元＋2129.99元＋1135.1元＋=44515.53元，鉴定费3200元，住院伙食补助费2880元、经鉴定的后续治疗费12000元，上述项目双方均无异议，可予以确认。鄢新国主张按照220元／天计算误工损失，但其并无证据证明事故发生前一年的收入水平，故采纳艺鸿会展公司的意见，按照2013年度厦门市社平工资水平计算至定残前一日（2014年6月22日）的误工费为4655元／月÷30天×233天=36153.83元。鄢新国主张其住院期间及出院后护理费均应按150元／天计算，但其与龙建其的协议书中约定的护理费标准为2000元／月，故鄢新国的主张缺乏依据，不予采纳，鄢新国出院后应属部分护理依赖，其护理费应计算为70元／天×48天＋70元／天×50%×100天=6860元。医嘱鄢新国加强营养，考虑到鄢新国伤情，酌定鄢新国营养费为5000元。鄢新国因伤治疗复诊，必然发生交通费，但其主张过高，酌定其交通费为600元。从鄢新国举证的暂住证、在校生证明、奖状、餐费票据等一系列证据可以证明，事故发生前，鄢新国及其子女确已在厦门连续居住生活一年以上，因此其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金为248160元，是合理的；其两个子女鄢亮磊和鄢雨婷在鄢新国伤残后的生活费也应按城镇标准计算为26864元／年×（5.17年＋8.17年）×30%÷2=53754.86元，鄢新国主张自事故发生时开始计算，缺乏依据，对超过部分不予支持。综上，鄢新国各项损失共计413124.22元，由艺鸿会展公司、龙建其承担60%为247874.53元。考虑到鄢新国因事故致残，虽其有一定过错，但其精神仍遭受一定的痛苦，其主张精神损害抚慰金为10000元是合理的，故予以支持。艺鸿会展公司、龙建其应连带赔偿鄢新国257874.53元，扣除艺鸿会展公司、龙建其实际垫付的款项共计45259元，艺鸿会展公司、龙建其实际还应赔付鄢新国212615.53元。鄢新国主张的超过部分，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、龙建其、厦门市艺鸿会议展览服务有限公司应于本判决生效之日起三十日内连带赔偿原告鄢新国各项损失共计212615.53元；二、驳回鄢新国的其他诉讼请求。
宣判后，龙建其不服，向本院提出上诉。
上诉人龙建其上诉称，一、原审认定龙建其与艺鸿会展公司系承揽关系缺乏证据。二、原审认定龙建其与鄢新国存在劳务雇工关系是错误的。鄢新国与艺鸿会展公司形成独立临时的劳务雇工关系。三、龙建其在涉案项目中没有对鄢新国进行任何指派、管理，且没有从中受益，龙建其在涉案项目事故中不存在任何过错或者过失，不应承担任何责任。四、龙建其已经充分举证证明与艺鸿会展公司在涉案项目不存在任何关联性，涉案当事人对鄢新国在艺鸿会展公司处工作均无异议，但对于龙建其是否在该项目中受益、是否对龙建其实施监督管理、发放报酬均无证据予以证明，原审就事实查证存在举证责任分配不公的问题。综上，请求二审依法撤销原审判决，将本案发回重审或者改判驳回龙建其的全部诉讼请求。
被上诉人鄢新国辩称，原审认定龙建其与鄢新国形成个人劳务关系是正确的。艺鸿会展公司要求龙建其拆除铁篷，说明双方已经形成承揽关系，因龙建其没有相应资质，应由艺鸿会展公司和龙建其承担连带赔偿责任，原审举证责任分配正确，认定事实清楚。原审认定鄢新国自身存在40%过错属认定事实错误，依法应予以改判。
被上诉人艺鸿会展公司辩称，艺鸿会展公司有提供脚手架，请求法院将艺鸿会展公司和龙建其的责任区分清楚。
经审理查明，对原审查明的事实，除龙建其对原审认定其与鄢新国之间成立雇佣关系有异议，并认为鄢新国只是其临时点工，做一天算一天工资，这个过程只持续10天半，且艺鸿会展公司只是让其介绍工人，并未向其发包工程外，各方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。
另查明，各当事人对原审确认的赔偿金额没有异议，本院予以确认。
本院认为，鄢新国在受龙建其雇请拆除艺鸿会展公司石棉瓦的过程中摔倒受伤，有鄢新国的病历资料，以及各方当事人和证人的陈述作为证据，该事实可予以认定。龙建其主张鄢新国系临时雇请的点工，因此其与鄢新国之间并不成立雇佣关系于法无据，本院不予采纳。
龙建其作为自然人，显然不具有从事房屋拆除的施工资质，艺鸿会展公司将房屋拆除工程发包给龙建其明显属于选任不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的解释，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，原审据此判决龙建其、艺鸿会展公司对鄢新国的损失承担连带赔偿责任是正确的。
此外，各当事人对原审认定的各项损失均未提出异议，原审对各项损失的认定可予以维持。综上，龙建其的上诉请求依据不足，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1413元，由龙建其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友国
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 张 艳
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。