广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1782号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢某甲，男，汉族，1976年5月12日出生，出生地浙江省瑞安市，文化程度小学，户籍住址浙江省瑞安市。因本案于2016年8月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人詹大明、唐爱娣，广东踔厉律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)孙某，男，汉族，1975年1月14日出生，出生地安徽省宣城市，文化程度大专，户籍住址安徽省宣城市宣州区。因本案于2016年8月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人张军、纪云妹，广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李某，男，汉族，1970年6月25日出生，出生地广东省廉江县，文化程度中专，户籍住址广东省佛山市禅城区。因本案于2016年8月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人江启荣，广东红棉律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)周某乙，男，汉族，1964年7月13日出生，出生地浙江省苍南县，文化程度大专，户籍住址浙江省杭州市上城区。因本案于2016年8月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人刘卫忠，广东晟晨律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)吴某丙，男，汉族，1978年5月11日出生，出生地浙江省苍南县，文化程度高中，户籍住址浙江省苍南县。因本案于2016年8月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人王亚峰，广东晟晨律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)谢某丁，男，汉族，1988年4月25日出生，出生地江西省赣州市定南县，文化程度大专，户籍住址江西省赣州市定南县。因本案于2016年8月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人陈卫萍、李辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师、实习律师。
上诉人(原审被告人)张某，男，汉族，1991年2月15日出生，出生地湖南省平江县，文化程度中专，户籍住址湖南省平江县。因本案于2016年8月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人洪顺锤、王宏，广东圣和胜律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)林某戊，男，汉族，1964年9月30日出生，出生地浙江省永嘉县，文化程度初中，户籍住址浙江省永嘉县。因本案于2016年8月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人朱伟科，广东踔厉律师事务所律师。
原审被告人林某，男，汉族，1993年11月18日出生，出生地广东省汕头市，文化程度中专，户籍地址广东省汕头市澄海区。因本案于2016年8月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人林某己，男，汉族，1988年4月18日出生，出生地广东省饶平县，文化程度大专，户籍住址广东省饶平县。因本案于2016年8月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人谢某甲、孙某、李某、周某乙、吴某丙、谢某丁、张某、林某戊、林某、林某己犯诈骗罪一案，于2017年9月8日作出（2017）粤0106刑初1084号刑事判决。原审被告人谢某甲、孙某、李某、周某乙、吴某丙、谢某丁、张某、林某戊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年起，被告人谢某甲作为老板陆续在广州市天河区成立了“广州澜海科技有限公司”（以下称“澜海公司”）、“广州金某圣贸易有限公司”（以下称“金某圣公司”）、“广州百典贸易有限公司”（以下称“百典公司”）、“广州易某品牌管理有限公司”（以下称“易某公司”）、“广州铂信粤灵广告有限公司”（以下称“铂信粤灵公司”），并在内部根据分工合作的需要，成立了一线销售部、二线销售部、监听组、跟单审单组以及财务后勤等部门，先后纠合、聘用被告人孙某担任副总主管公司销售业务，被告人周某乙担任综合部主管负责公司财务及后勤等工作，被告人吴某丙担任公司“K8”业务系统管理员及挂名股东，被告人李某担任公司培训讲师并兼管监听组、二线销售的跟单审单组工作，被告人谢某丁、张某担任公司二线销售部经理，被告人林某戊担任公司一线销售部经理及仓库工作，被告人林某、林某己分别担任一线综合部部长及下属的跟单组长，同案人王某、姚某、邓某、李某1、林倍充、李某2、张某1、张某2、但来来、蒋某、黄某、陈海形等人（均另案处理）担任二线销售部组长，以及同案人彭某1等约一百人（均另案处理）担任二线销售部业务员，利用网络平台等媒体投放广告，推销声称具有壮阳功效的“英国卫裤”产品，在全国范围内吸引顾客购买，待取得被害人联系方式等资料后，由一线销售部的业务员以电话营销的方式与客户联系，并将获取到的被害人资料通过公司的K8业务系统转给二线销售部。再由二线销售部的业务员假冒“英国卫裤效果中心”、“英国卫裤效果调查中心”等部门员工的身份，以向客户回访英国卫裤的使用效果为由与被害人联系，根据公司培训针对不同客户状况制定的“话术”模式，和其他同事互相配合，不断冒充和升级老师助理、指导老师、总监等各种身份，针对被害人的身体状态进行虚假诊疗，谎称被害人身体内的毒素未能排解甚至可能导致“肾腺体萎缩”、“阴茎海绵体受损”以及性功能下降等不良健康状况，需要购买更多高价保健品组合搭配的“方案”才可治愈和达到排毒壮阳的效果，诱骗被害人对自身的身体状况和产品功效陷入错误的认识，从而一步步购买本不需要、没有相应宣传效果的高价产品，共骗取六百八十余名被害人货款共计人民币7686278元。
2016年8月16日，公安机关接被害人报警后到上述公司地址等地点抓获被告人谢某甲、孙某等一百余人，并缴获作案工具服务器3台和电脑主机、笔记本电脑、手机、U盘、移动硬盘等物品一批。
原审判决根据被害人刘某、段某1等680余人的陈述，证人陈某1、梁某等39人的证言，公安机关制作的搜查证、搜查笔录、现场勘验检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片，广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的《电子物证检查工作记录》，查获的光盘、移动硬盘及其内容，K8系统业绩表，话术本文档，金某圣等公司的设立、变更登记工商资料，绿谷保健品公司接受易某公司委托生产涉案保健品的相关书证，长生康公司为易某公司生产欧卡诺产品的相关书证，上海和森生物科技股份有限公司出具《情况说明》，上海骏企商贸有限公司出具的《情况说明》，“VKWEIKU”商标信息表，邮政EMS快递物流公司、圆通快递公司、顺丰快递公司出具的发货清单、代收货款合同、收派服务合同，广东诚安信司法会计鉴定所司法鉴定意见书5份，公安机关出具的《抓获经过》、《情况说明》、《受案登记表》、《立案决定书》、被告人的户籍资料，被告人谢某甲辩护人、周某乙辩护人、谢某丁辩护人、林某戊辩护人提交的相关书证，同案人吴某、张某3等109人的供述，本案各被告人的供述等作为认定上述事实的依据。
原判认为，被告人谢某甲、孙某、李某、周某乙、吴某丙、谢某丁、张某、林某戊、林某、林某己以非法占有为目的，结伙利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人谢某甲、孙某是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其他各被告人受纠合、雇请参与犯罪，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人谢某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金八十万元。
二、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元。
三、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元。
四、被告人周某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元。
五、被告人吴某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。
六、被告人谢某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。
七、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金五万元。
八、被告人林某戊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。
九、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元。
十、被告人林某己犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。
十一、缴获的作案工具服务器3台和电脑主机、笔记本电脑、手机、U盘、移动硬盘等物品一批，予以没收。
十二、追缴本案的违法所得，发还各被害人；不足以弥补的损失部分，责令各被告人退赔。
上诉人谢某甲提出：1、其行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪。2、在公司扩大业务过程中疏于对销售的管理，触犯法律。3、本案属于单位犯罪。4、其有自首情节，可以从轻或减轻处罚。
其辩护人提出：1、谢某甲明确表示认罪，只是对此罪与彼罪没有足够的法律知识区分，一审庭审前已经签署认罪认罚具结书，但具结书没有当庭质证，导致谢某甲被认为拒不认罪，没有在量刑中体现，请求二审纠正。2、谢某甲的行为应构成非法经营罪，且属于单位犯罪。3谢某甲有自首情节。
上诉人孙某及其辩护人提出：1、孙某是否系涉案公司的实际股东、主管公司销售业务这一事实认定含糊，没有确凿证据证明。2、孙某不是犯意提起者，也不是纠集者、指挥者，也不是主要实行者，起次要作用，是从犯。孙某归案后认罪态度好，原判量刑过重，请求改判五年以下有期徒刑并处五万以下罚金。
上诉人李某提出：1、其培训的内容是介绍公司的企业文化，公司规章制度，产品的相关知识以及健康保健知识，没有涉及销售话术培训。2、培训师是普通员工，不属于公司的管理层。3、其属于从属角色，不起主要作用，原判量刑过重。其受雇佣从事企业文化及营养保健知识培训工作，领取固定劳动报酬，犯罪情节显著轻微。
其辩护人提出：1、卫裤本身具有提升性功能效果，起诉的证据不能证实诈骗事实。2、即使认定为诈骗，要考虑下面因素：（1）销售卫裤的数额应当从犯罪金额中扣除。（2）李某通过正常招聘程序入职，负责员工的产品、健康知识、公司企业文化方面的培训工作，与谢某甲等主犯没有犯意的联络，没有参与诈骗策划、指挥或实行，没有直接犯罪故意。（3）李某起辅助作用，是从犯。（4）李某能如实供述。请求对李某免于刑事处罚。
上诉人周某乙提出：1、公司在销售过程中有退货或退款，该部分事实原审没有查明。有退款渠道的存在关系到公司是否存在诈骗的故意，至少已退款部分应当从犯罪金额中扣除，建议向圆通、顺丰、中国邮政等快递公司收集调取有关证据证实。2、部分退款由快递公司代收，未经结算。3、其在7月23日开始处于离岗离职状态，没有从事具体的事务管理，离岗期间的犯罪事实与其没有因果关系。
其辩护人提出：除了持同周某乙的上诉意见外，本案不是诈骗行为通常采用的诱骗付款再发货或者根本没有实物交易的欺诈方式，在销售中保证了买方的知情权，买方有付款或者拒绝收货付款的权利，销售合意取决于消费者。涉案公司明确不准假托药品名义推销、不准以医生身份推销，不得过分夸大功效，即使销售人员以“助理”、“导师”、“总监”身份“抬单”，只是属于违规销售行为，本质上没有将保健品冒充药品进行销售，消费者购买的结果并非是销售人员夸大功效、虚假诊疗的行为所引起。
上诉人吴某丙提出：1、其负责K8系统的管理员即网管，不是中层管理员。其主要职责是在易某公司任微商主管，K8系统管理是临时性的事务，与微商部没有联系，微商部的经营面膜等护肤用品，是合法的，其在微商部中层的身份不应作为本案判定依据。2、其只是部分涉案公司的挂名股东，没有参与公司的经营决策及股份分红，且对涉案公司违法行为完全不知情，挂名股东的身份不能作为其在本案中作用地位的判定依据。3、公安人员在羽泰广场609室扣押的物品中，除了蔻天使广告片录像带、笔记本、thinkpad电脑外，其余物品都与其无关，羽泰广场二楼金某圣公司搜出来的3部电脑，也与其无关。4、本案中只有张某指证其召集销售人员开会，但其从未接触过英国卫裤的销售。其只是一定程度上帮助了犯罪行为的实施，但参与程度低，作用轻微，原判对其量刑过重，请求二审给予从轻判决。
其辩护人提出：1、吴某丙没有介入诈骗的销售决策和具体实施行为，也从未参与销售过程，对公司的销售模式不了解，虽然工作中涉及K8系统的小部分事务，但仅仅是根据公司领导要求实施的工作任务（为新员工开通工号及转递他人汇总后的数据）。吴某丙的主要工作是易某公司的微商事务，原判认定吴某丙负责K8系统网络管理人员身份的事实不准确。2、被指控的事实系澜海公司、金某圣公司等关联公司法人意志的体现，属于单位销售行为，明显有别于典型的电信网络诈骗：（1）公司具有合法销售保健品资质，有证据表明销售的标的也是合法生产的保健品，并非假冒伪劣产品；（2）没有将保健品冒充药品进行销售；（3）报案人对产生诊疗、购买的错误认识结果亦存在刑法意义上的过错，理当减轻公司责任承担程度。3、吴某丙认罪认罚，属于初犯，具有法定的从轻处罚情节。4、对于犯罪金额的认定，依据司法鉴定意见和四批受害人的报案材料，但部分受害人报案数额与K8系统中的数额不一致，系统本身记载的金额有重复及未收款情形，鉴定单位对此予以承认。在明显缺乏受害人支付记录或者第三方快递公司代收代付记录的情况下，受害人自报金额不能依法确认。故指控认定诈骗金额不确实充分。公司销售的是合法实物，本身包含购进及合理营销成本，该部分属于公司所有，不存在非法占有的心理及行为状态。即使认定诈骗，骗取的也是超出该部分的溢价部分，计算犯罪数额时也应从中剔除或量刑时考虑。
上诉人谢某丁提出：1、其客观上没有实施诈骗行为，虽然名为“销售经理”，但实际上是底层员工，应予以从轻处罚。2原判量刑过重。
其辩护人提出：1、谢某丁受蒙骗实施了协助犯罪行为，主观恶性小，应当相比参与销售和管理的销售部部长从轻处罚。2、谢某丁是底层员工，危害性轻微。3、原判对谢某丁的量刑过重。
上诉人张某及其辩护人提出：1、本案是单位犯罪。2、张某虽然是二线销售部门经理，但与组长、组员无上下级隶属关系，应以普通员工身份对其量刑。请求对张某判处三年以下有期徒刑。
上诉人林某戊及其辩护人提出：1、本案应定性为非法经营罪。2、本案属于单位犯罪。3、林某戊只是代持澜海公司股权，并非实质股东。4、2016年4月之前林某戊只是仓库保管员，与本案指控的犯罪没有关系，犯罪金额与林某戊无关。5林某戊是从犯，应当从轻或减轻处罚。6、林某戊在公安机关进行初步调查时，主动前往派出所如实供述案件事实，具有自首情节。7、林某戊认罪态度好，可以从轻或减轻处罚。请求对林某戊判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢某甲纠合、聘用上诉人孙某、李某、周某乙、吴某丙、谢某丁、张某、林某戊，原审被告人林某、林某己以及其他109名同案人，推销声称具有壮阳功效的“英国卫裤”，在获取被害人联系方式后，诱骗被害人购买更高价格的保健品，共骗取680多名被害人货款7686278元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于各上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于定性。本案的被告人与同案人通过推销“英国卫裤”获取被害人资料，虚构“英国卫裤效果中心”、“英国卫裤调查中心”指导老师、总监等身份，虚构、夸大被害人的病情，诱骗被害人购买价格不菲的“保健品”，其最终目的是为了骗取被害人的钱款，该行为符合诈骗罪的特征，依法构成诈骗罪。
2、关于是否属于单位犯罪。涉案的海澜公司、百典公司、金某圣公司、铂信粤灵公司、易某公司的实际控制人是上诉人谢某甲，上述公司均以销售涉案产品或者为此提供辅助工作为主要业务，现无证据显示百典、金某圣、铂信粤灵公司还有其他的合法经营业务；收取被害人的货款并未进入公司的账户，而是流入“陈某2”等个人账户；部分同案人供认在销售产品时不会告诉被害人公司名称和地址，对于被害人而言本案根本不是以涉案公司名义进行犯罪。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，因此，本案依法不以单位犯罪论处。
3、关于犯罪数额。（1）原审判决根据860多名被害人的报案陈述及交易凭证，结合“K8”业务系统的记录，剔除了没有交易凭证或系统记录的报案金额，报案金额与交易凭证或系统记录数额不相符的依据有利于被告人就低认定，不存在重复计算或者未收款的情形，而已报案的被害人均未提及有退款情况。因此，本院对原判认定的犯罪数额予以确认。（2）本案销售“英国卫裤”、“保健品”是被告人实施诈骗犯罪的手段，涉案物品的价值是本案的犯罪成本，依法不能在犯罪数额中予以扣除。
4、本案中，被告人及同案人以推销“英国卫裤”获取被害人的联系方式，虚构、夸大被害人需要进一步治疗的事实来销售“保健品”，从而诈骗被害人钱款，被告人没有将保健品作为药品销售、保健品不是伪劣产品，均不影响诈骗犯罪的构成。
5、关于是否构成自首。（1）虽然上诉人谢某甲曾指派公司的法务陈某1到宁夏固原市公安机关提交了公司的材料及介绍公司的运营情况，沟通案件的金额和寻找被害人，但谢某甲归案后在侦查阶段以及一审庭审阶段，均辩解自己要求下属合法经营，对公司销售情况不知情，其否认构成犯罪，不符合自首中“如实供述犯罪事实”的规定。（2）公安机关的《抓获经过》证实，公安人员根据被害人的报案，于2016年8月16日在涉案公司抓获被告人谢某甲、林某戊等120人，谢某甲、林某戊不符合自首中“自动投案”的规定。因此，谢某甲、林某戊依法均不构成自首。
6、关于主、从犯的认定及量刑。（1）根据同案被告人以及同案人的供述，上诉人孙某虽然受谢某甲的纠合参与犯罪，但其系涉案公司集团的实际股东和主管销售业务的负责人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。（2）现有证据显示，上诉人吴某丙系“K8”业务系统管理员，拥有系统的最高权限，也是涉案部分公司的挂名股东，但原判已考虑其被雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，予以减轻处罚。（3）对于上诉人李某、谢某丁、张某、林某戊，原判亦均认定系受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以了减轻处罚。原判对上述上诉人的量刑均考虑了从犯、自愿认罪等情节，量刑均在法定的幅度之内，并无不当。
7、关于上诉人李某及其辩护人提出李某负责培训的内容不涉及诈骗犯罪意见，经查，上诉人谢某丁、张某证实李某是培训师，教授如何“抬单”销售，原审被告人林某证实李某讲解如何用话术本销售卫裤和其他产品，同案人彭某2、陈某3指认李某培训话术推销和保健品等等，故现有证据足以认定李某培训员工使用话术本实施诈骗的事实。
8、关于上诉人周某乙提出2015年7月开始处于离岗离职状态，期间的犯罪事实与其没有因果关系的意见，经查，虽然2015年7月开始周某乙频繁往来于广州与杭州，但周某乙并未正式离开过涉案公司，亦无证据证实其辞职，其作为集团公司综合部的主管，负责的后勤、财务、综合工作一直正常运作，案发时公安人员在公司将其抓获，可见周某乙一直在涉案公司工作，理应对全案的犯罪事实承担责任。
9、关于上诉人吴某丙提出公安人员扣押的电脑等物品并非全部系其个人所有的意见，经查，公安机关在搜查时扣押了电脑、U盘等物品，鉴于吴某丙当时是涉案公司的负责人，其在扣押清单上签名证实了扣押物品的情况，公安机关出具的电子物证检查工作记录也证实部分物品是吴某丙个人使用，部分是其他嫌疑人使用，这并无影响原判对吴某丙在共同犯罪中作用、地位的认定。
10、关于上诉人林某戊及其辩护人提出2016年4月之前林某戊是仓库保管员，该部分犯罪金额与林某戊无关的意见，经查，涉案仓库保管着用于诈骗犯罪的卫裤和保健品，即使是仓库保管员，也是涉案公司的其中一员，为诈骗行为提供辅助工作，理应以诈骗罪的共犯论处，对全案的犯罪金额承担责任。
综上，各上诉人及其辩护人所提的上诉、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢某甲、孙某、李某、周某乙、吴某丙、谢某丁、张某、林某戊，原审被告人林某、林某己以非法占有为目的，结伙利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。谢某甲、孙某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；李某、周某乙、吴某丙、谢某丁、张某、林某戊、林某、林某己起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 敏
审判员 幸 福
审判员 边 龙
二〇一七年十二月十二日
书记员 梁智杰