江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终290号
原公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）桂利锋，男，1988年1月6日出生于江西省贵溪市，汉族，大专文化，公司员工，户籍所在地江西省贵溪市，捕前租住江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人谢冰、彭威，江西宏正律师事务所律师。
江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人桂利锋犯破坏计算机信息系统罪一案，于2018年3月21日作出（2018）赣0191刑初11号刑事判决。原审被告人桂利锋不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经审阅本案全部卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定：自2015年起，被告人桂利锋利用网络发布消息，为新新网吧、雄霸天下网吧、有来有往网吧、冰点网吧等安装可以规避身份证登记上网的“免刷卡”软件，使上网人员无需使用身份证实名认证即可在网吧内上网，致使公安机关安装在网吧内的实名制管理软件失去功效。桂利锋据此向每家网吧收取软件安装及维护服务费500元至2500元不等的价格，依现有证据共非法获利人民币37000元。2017年8月24日下午，公安机关将桂利锋抓获归案，并扣押了作案工具笔记本电脑一台、手机两部。具体事实如下：
1、2015年8月，被告人桂利锋为井冈山市的新新网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币2000元。
2、2016年，被告人桂利锋为宜春市的雄霸天下网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币2000元。
3、2016年3月、2017年3月，被告人桂利锋为南昌市的有来有往网吧安装“免刷卡”软件，先后两次共非法获利人民币3200元。
4、2016年4月，被告人桂利锋为南昌市的冰点网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币2000元。
5、2016年5月，被告人桂利锋为南昌市的大千网络世界网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币1800元。
6、2016年6月，被告人桂利锋为弋阳县的鼎极网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币2000元。
7、2016年7月，被告人桂利锋为南昌市的宏缘网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币2000元。
8、2016年8月，被告人桂利锋为南昌市的依佳网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币2000元。
9、2016年8月、2017年8月，被告人桂利锋为南昌市的无限网吧安装“免刷卡”软件，先后两次共非法获利人民币4000元。
10、2016年8月，被告人桂利锋为高安市的豪庭网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币2500元。
11、2016年10月，被告人桂利锋为南昌市的逸游网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币2000元。
12、2016年11月，被告人桂利锋为丰城市的天天乐网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币1500元。
13、2016年12月，被告人桂利锋为丰城市的祥胜网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币1500元。
14、2016年12月，被告人桂利锋为井冈山市的海波网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币500元。
15、2017年3月，被告人桂利锋为婺源县的友家网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币1800元。
16、2017年6月，被告人桂利锋为永修县的嗨嗨网吧安装“免刷卡”软件。
17、2017年6月，被告人桂利锋为南昌市的斗鱼网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币1200元。
18、2017年7月，被告人桂利锋为南昌市的暴雪网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币2500元。
19、2017年8月，被告人桂利锋为南昌市的花样年华网吧安装“免刷卡”软件，非法获利人民币2500元。
上述事实，有经一审庭审时举证、质证的以下证据证实：
1.证人姜兆筠、严某、尹某、叶某、卢某、廖某、陈某1、周某、陶某、曹某、余某、修亦锵、邓某、陈某2、王某、黄某、林某、陆某、姜某等人的证言，证明被告人桂利锋通过远程登录的方式，为上述人员经营的网吧安装“免刷”软件，并收取费用的情况。
2.公安机关搜查笔录及扣押物品清单，证实公安民警于2017年8月23日依法对被告人桂利锋的住处进行了搜查，扣押了作案工具联想牌笔记本电脑一台及苹果牌手机两部。
3.电子物证检验报告，证实江西求实司法鉴定中心经检验，暴雪网吧收银台电脑内名为“QQ.exe”的软件，可以绕开网盾实名登记系统，在不需要读取第二代身份证的情况下，通过手动输入身份证信息或自动生成身份证信息两种方式，在嘟嘟牛收费系统开户上机，上机的同时手动输入或者自动生成的身份证信息会上传至互联网上网服务营业场所安全管理系统（网盾）。
4.公安机关电子物证检查笔录及手机QQ登录图片，证实公安机关对从被告人桂利锋处扣押的笔记本电脑和手机进行了检查、证据固定及封存。桂利锋的手机上有QQ79×××56、QQ26×××63、QQ31×××83和微信131××××9954的登录记录。
5.涉案网吧经营许可证、照片、“免刷”软件登记记录照片及转账记录图片，证实（1）新新网吧的服务器上有“免刷”软件登记记录，其经营者尹某的手机中存有被告人桂利锋的手机号码；（2）海波网吧的服务器上有“免刷”软件登记记录，其经营者严某的手机中存有被告人桂利锋的QQ号及转汇记录；（3）豪庭网吧的服务器上有“免刷”软件登记记录；（4）雄霸天下网吧的服务器上有“免刷”软件登记记录，其经营者廖某的手机中存有被告人桂利锋的手机号码、QQ号；（5）新新网吧的服务器上有“免刷”软件登记记录，其经营者尹某的手机中存有被告人桂利锋的手机号码；（6）祥胜网吧经营者周某的手机中，存有被告人桂利锋老婆的微信号×××及转款1500元的记录；（7）天天乐网吧经营者陶某的手机中，存有被告人桂利锋老婆的支付宝账号及转款1500元的记录；（8）逸游网吧的服务器上有“免刷”软件登记记录，其经营者余某的手机中存有被告人桂利锋老婆的支付宝账号及转款2000元的记录；（9）暴雪网吧的服务器上有“免刷”软件登记记录，其经营者的手机中存有被告人桂利锋老婆的支付宝账号及转款2500元的记录；（10）无限网吧的服务器上有“免刷”软件登记记录，其经营者手机中存有被告人桂利锋老婆的支付宝账号及转款2000元的记录；（11）花样年华网吧的服务器上有“免刷”软件登记记录；（12）有来有往网吧的服务器上有“免刷”软件登记记录。
6.公安机关调取证据通知书、支付宝收款汇总表、情况说明及电子数据，证实被告人桂利锋所用支付宝、微信账户收取费用的情况。
7.《互联网上网服务营业场所管理条例》、《公安部关于对网吧安全管理系统是否属于安全技术措施等问题的答复》及情况说明，证实根据相关法规，互联网上网服务营业场所应安装具有实名登记功能的网吧安全管理软件（网盾），并对上网消费者的有效身份证件进行核对、登记。
8.被告人桂利锋的户籍材料，证实案发时被告人桂利锋系成年人，无前科劣迹。
9.归案证明，证实公安机关于2017年8月24日下午，将被告人桂利锋抓获归案。
10.被告人桂利锋在公安机关的供述，其对上述审理查明的事实、金额供认不讳。
一审法院认为，被告人桂利锋违反国家法律规定，出售并安装非法软件，对计算机信息系统功能进行增加、干扰，破坏国家机关对互联网上网服务营业场所的监管系统，非法获利37000元，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人桂利锋归案后能够如实供述自己的罪行，对公诉机关指控的事实、金额不持异议，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款第三项、第二款第一项之规定，判决：一、被告人桂利锋犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。二、被告人桂利锋的违法所得予以追缴，上缴国库。三、在案扣押的作案工具联想牌笔记本电脑一台、苹果牌手机两部予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人桂利锋上诉提出：１、原审法院适用法律错误，其犯罪行为是非法控制计算机信息系统罪，而不是破坏计算机信息系统罪。２、认定其违法所得37000元事实不清，对于其中部分金额现有证据不能形成完整的证据链，无法确切证实。其辩护人辩称：１、上诉人桂利锋的违法行为应当构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，而非破坏计算机信息系统罪。２、上诉人桂利锋的涉案金额与事实不符，应当依法核减。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。一审法院认定本案的证据，业经一审庭审举证、质证及二审审理核实，本院予以确认和采信。本院二审期间，上诉人及其辩护人未提交新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）桂利锋违反国家法律规定，出售并安装非法软件，对计算机信息系统功能进行增加、干扰，破坏国家机关对互联网上网服务营业场所的监管系统，违法所得37000元，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。归案后桂利锋能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人桂利锋的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人桂利锋为谋取非法利益，出售“免刷”软件并负责进行安装，该“免刷”软件一旦安装在网吧服务器系统中，即可通过运行软件对网吧安全管理系统功能进行增加、干扰，从而绕过网吧安全管理系统，使得实名上网登记系统功能失去作用，造成社会治安管理混乱的危害后果。故桂利锋的犯罪行为不是一种侵入、控制计算机信息系统的行为，而是增加、干扰计算机信息系统功能，从而造成计算机信息系统无法正常运行的行为。从主观方面来看，桂利锋对“免刷”软件能造成网吧安全管理系统不能正常运行的作用是明知的；从客观方面来看，桂利锋不仅出售该软件还进行了安装操作，使得上网实名登记功能失效，桂利锋的行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。对于违法所得金额，经查，一审法院结合本案的在卷证据，根据有利于被告人原则对桂利锋的违法所得金额进行认定。桂利锋在公安侦查阶段、审查起诉阶段和一审法院审理阶段，对一审判决中认定的犯罪事实和违法所得金额不持异议，一审法院遂对其从轻处罚。现上诉人及辩护人对违法所得金额提出异议，没有事实和证据支持。综上，对于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万 剑
审 判 员 李 静
审 判 员 殷国富
二〇一八年五月二十五日
法官助理 万 辉
书 记 员 吴麒龙