广州市海珠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗海法审监刑再字第3号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
原审被告人张某。因本案于2013年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
合适成年人张伟强（原审被告人的哥哥），男，1991年5月18日出生，住所地广东省惠来县隆江镇蛟边管区潭头北二横巷*号。
指定辩护人梁正元。
原审被告人张某聚众斗殴一案，本院于2014年3月24日作出（2014）穗海法少刑初字第21号刑事判决，已发生法律效力。广州市人民检察院认为原审判决不予认定原审被告人张某有持械情节有误，量刑不均衡，于2014年7月9日以穗检公一审刑抗（2014）14号刑事抗诉书向广州市中级人民法院提起抗诉。2014年8月1日广州市中级人民法院作出（2014）穗中法立刑抗字第5号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派代理检察员朱俊祺出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人梁正元、合适成年人张伟强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审根据被害人王某丙、于某乙的陈述及其辨认笔录、证人瞿某乙、钟某乙的证言及其辨认笔录、证人詹某的证言、物证作案工具、书证电话通话记录、协议书、谅解书、公安机关的《受案登记表》、《立案决定书》、《侦查报告》、《到案经过》、《检查笔录》、《扣押决定书》、扣押清单、现场照片、被告人的身份材料、穗海公（司）鉴（法）字（2013）2773号《法医学人体损伤程度鉴定书》、穗海公（司）鉴（法）字（2013）2772号《法医学人体损伤程度鉴定书》、公安机关的《现场勘验检查工作记录》、同案人吴某甲耿某甲吴某丙、吴某甲强的供述及其辨认笔录、被告人的供述及其辨认笔录等证据认定：被告人张某于2013年10月31日13时许，经同案人吴某甲耿某乙另案处理）电话纠集后，伙同同案人吴某丙、吴某甲强（另案处理）等人至本市海珠区康乐中约北二巷巷口，持木板与于某乙、王某丙相互打斗，并致被害人于某乙、王某丙受伤（经法医鉴定属轻微伤）。同日，被告人张某被抓获归案。案发过程中吴某甲耿受轻伤，吴某丙受轻微伤。案发后于某乙、王某丙一方与吴某甲耿某甲吴某丙、被告人张某一方达成和解协议，由于某乙、王某丙向吴某甲耿某甲吴某丙、张某赔偿20000元，双方谅解对方的过错，请求从轻处理。原审判决认为，被告人张某积极参加同案人组织的聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。惟被告人虽然在斗殴过程中就地取得木板进行斗殴，但是被告人没有预谋持械斗殴，其与同案人的行为并未严重伤害被害人身体，被告人所持的木板在斗殴过程中所起的作用较小，故被告人的行为不认定为持械聚众斗殴。另被告人犯罪时不满十八周岁，到案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。另被告人与被害人达成和解协议，取得被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。公诉机关关于有期徒刑二年以下的量刑建议合理，予以采纳。被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人宣告缓刑。辩护人相关的辩护意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第十七条第三款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。判后，被告人没有上诉，原审判决已于2014年4月4日生效。
2014年5月15日，原审以（2014）穗海法少刑初字第21号刑事裁定书查明广州市公安局海珠区分局扣押的涉案U型锁1把、铁管1根为本案的作案工具。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，裁定如下：扣押的作案工具U型锁1把、铁管1根予以没收（由广州市公安局海珠区分局执行）。
再审中，原公诉机关认为，原审判决确有错误，影响了量刑。一、原审判决不予认定原审被告人张某有持械情节确有错误。聚众斗殴罪将持械作为加重情节，是基于持械行为本质上的危险性要重于非持械行为。从法律规定来看，刑法并未规定持械需要行为人造成严重后果，而仅是对行为人行为加重情节的一种描述。对于事前未预谋的持械，只要行为人对共同参与斗殴的他人持械进行斗殴，主观上有明确的认识，仍然积极参与斗殴活动的，应视为对持械聚众斗殴在主观上存有概括性故意，即具有持械聚众斗殴的故意和行为。本案中，综合全案证据，足以证实同案人吴某乙耿某甲原审被告人张某在案发时分别持铁水管、木板等具有攻击性的器械与对方人员持续打斗，可见原审被告人张某在斗殴过程中，其对自己持木板及同案人持其他器械参与斗殴具有清楚的认知，与其他斗殴人员相互配合持械伤害对方的共同犯意明显。故原审被告人张某虽然没有事先和本方斗殴人员预谋持械斗殴，仍应对其行为以持械聚众斗殴论处。二、原审判决对持械情节的错误认定导致量刑不均衡。原审法院对同案人吴某乙耿某甲吴某乙辉的刑事判决书认定了同案人吴某乙耿某甲吴某乙辉及原审被告人张某的行为均构成持械聚众斗殴，并作出了不同的判决。同一法院对同一案件的同一犯罪事实认定不一致，造成同案不同判及量刑不均衡等问题，影响了刑法的公正性及严肃性。
原审被告人张某认为，对指控的罪名无异议，但其拿的木板是很薄的，是从路边捡起的，不应认定为持械。
原审被告人的辩护人认为，原审判决不予认定原审被告人张某有持械行为情节，符合本案的基本事实，原审被告人在打斗中随手在地上拾起木板加入双方的互殴行为，不应认定为刑法上的器械。原审量刑适当。
经再审查明，2013年10月31日13时许，同案人吴某乙耿某乙已判决）与于某甲（已判决）在本市海珠区康乐中约北二巷巷口，因自行车碰撞问题发生口角纠纷，后同案人吴某乙耿纠集原审被告人张某、同案人吴某乙辉（已判决）及吴某甲强（未达刑事责任年龄），王某乙（已判决）经他人通知到上址，同案人吴某乙耿持铁水管、原审被告人张某持木板伙同同案人吴某乙辉、吴某甲强等人与王某乙、于某甲相互打斗，双方持续打斗至13时30分左右，均受伤（经鉴定，吴某乙耿受轻伤，吴某乙辉、吴某甲强、于某甲、王某乙均受轻微伤）。案发后，王某乙主动报警，后与于某甲及原审被告人张某、同案人吴某乙耿某甲吴某乙辉、吴某甲强等人均到公安机关归案。
原审被告人张某、同案人吴某乙耿某甲吴某乙辉一方归案后与王某乙、于某甲一方达成和解协议，由王某乙、于某甲向原审被告人张某、同案人吴某乙耿某甲吴某乙辉赔偿人民币20000元，双方互相谅解。
另查明，广州市公安局海珠区分局扣押的涉案U型锁1把、铁管1根为本案的作案工具。
再查明，同案人吴某乙耿某甲吴某乙辉犯聚众斗殴罪分别被本院判处有期徒刑三年、缓刑三年及有期徒刑一年、缓刑二年。
认定上述事实的证据与原审的证据基本一致，另有本院作出的（2014）穗海法刑初字第602号刑事判决书，证实同案人吴某乙耿某甲吴某乙辉犯聚众斗殴罪分别被本院判处有期徒刑三年、缓刑三年及有期徒刑一年、缓刑二年。
本院认为，原审被告人张某积极参加同案人组织的聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。关于原审被告人张某是否构成聚众斗殴“持械”的加重情节，经查，根据现场目击证人瞿某乙、钟某乙的证言及瞿某乙、钟某乙的辨认笔录，可证实同案人吴某乙耿有持铁水管、原审被告人张某有持木板伙同同案人吴某乙辉、吴某甲强持续打斗至2013年10月31日13时30分左右治安队员到场拉开后停止；综合全案证据，可认定原审被告人张某虽没有事先和本方斗殴人员预谋持械斗殴，但其在明知同案人吴某乙耿持铁水管进行斗殴情况下仍持木板积极参与斗殴活动，其斗殴活动有持续，其与同案人互相之间有配合伤害斗殴对方的故意，原审被告人张某对此亦供认不讳，故原审被告人张某的涉案行为应按持械聚众斗殴论处。原审被告人张某及辩护人认为其行为不构成持械的辩解及辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。原审判决不予认定原审被告人张某有持械情节有误，致量刑不当，应依法改判。另原审在判决生效之后以裁定的方式对涉案作案工具作出予以没收的处理不当，应予纠正。鉴于原审被告人张某犯罪时不满十八周岁，依法对其减轻处罚。原审被告人张某到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。另原审被告人张某一方与被害人一方达成和解协议，取得被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。原公诉机关关于有期徒刑二年以下的量刑建议合理，予以采纳。综合原审被告人张某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度等情况，对原审被告人张某可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）穗海法少刑初字第21号刑事判决及（2014）穗海法少刑初字第21号刑事裁定。
二、原审被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从2014年4月4日起计算）。
三、扣押的作案工具U型锁1把、铁管1根予以没收（由广州市公安局海珠区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审判长 郑素梅
审判员 胡惠芳
审判员 蒲少霞
二〇一四年十一月七日
书记员 卢志珩
金丽华