河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第2164号
上诉人（原审被告）马凤生，男。
委托代理人王彦庆，安阳市北关区红旗路法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）马娟，女。
委托代理人马凤生（系马娟父亲），男。
被上诉人（原审原告）米阳生，男。
委托代理人阎凤芹（系米阳生配偶）。
被上诉人（原审被告）ＸＸＸ，男。
委托代理人郭丕新，河南新大地律师事务所律师。
上诉人马某、马娟因与被上诉人米阳生、ＸＸＸ提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安阳县人民法院（2014）安民初字第02317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：被告ＸＸＸ在安阳县蒋村镇石涧村经营一新型墙体材料砖厂，性质为个体工商户。2011年农历腊月，被告ＸＸＸ因脑出血住院治疗。在其住院后，砖厂由被告马某和马娟承包经营。2012年1月26日，原告经工友介绍到砖厂上班。当天，原告与工友杨新福进砖窑检修黑风锅时，不慎坠入送热洞内，原告因此受伤。原告受伤后，立即被送至安阳矿务局医院检查，后又转入濮阳市安阳地区医院治疗。2012年4月16日出院。经诊断，原告病情为右股骨粗隆下粉碎性骨折、肋骨、胸骨骨折、肺挫裂伤。住院81天，支付医疗费50095.1元，被告马某给付原告63900元。在审理过程中，本院委托安阳威校法医临床司法鉴定所对原告伤残等级及其二次手术费用进行了鉴定，鉴定意见为：原告米阳生构成八级伤残，其二次手术费用约为人民币5720元。原告米阳生支付鉴定费1300元。另查明，原告米阳生的被扶养人为一人，系其父亲米某，1933年12月28日出生；原告兄妹六人，均已成年。
原审认为：在被告ＸＸＸ生病住院后，其已将该厂交由被告马某、马娟承包经营。理由如下：首先，在原告米阳生的陈述中，其仅仅知悉受被告马某所雇佣，并非受被告ＸＸＸ雇佣，其也不认识被告ＸＸＸ；其次，在被告马某（还款协议书中的丙方）、ＸＸＸ（由其妻子刘伏云代签，还款协议书中的乙方）及与第三人刘顺宝、张爱平（还款协议书中的甲方）签订的还款协议书上，明确写着被告马某经营被告ＸＸＸ的砖厂，被告ＸＸＸ的债务由被告马某代为偿还，该约定本质上系债务关系的转移（或曰债务的清偿），即被告马某将本应给付被告ＸＸＸ的承包费直接给付第三方刘顺宝、张爱平，从而清偿被告ＸＸＸ与第三方刘顺宝、张爱平之间的债务，且三方均按照该协议已履行；被告马某辩称，在被告ＸＸＸ住院，其是受被告ＸＸＸ雇佣，如其所言为真，则该协议书上不应出现被告马某，因为其身份只是个雇员，其不应也不能在该协议书上签名；假如被告ＸＸＸ授权委托被告马某来处理其与第三方刘顺宝、张爱平的债务关系，则该协议书上也不应出现具有独立地位的丙方即被告马某，故此，被告马某辩称其系被告ＸＸＸ所雇佣为不实之言；再次，被告马娟在原审笔录中，也对自己和被告马某在砖厂的关系予以说明，即在承包期内砖厂的工人工资均由被告马某、马娟支付；最后，被告马某、马娟所谓代为管理砖厂的行为，事前未得到被告ＸＸＸ的同意，事后，也未获得被告ＸＸＸ的追认，该砖厂为被告马某、马娟承包经营已为不争之事实。综上，在被告ＸＸＸ住院后，砖厂已经交由被告马某、马娟承包经营，承包期限为1年，即从2012年1月1日起至2012年12月31日止。原告米阳生在此期间，作为被告马某、马娟的雇员，在雇佣活动遭受人身损害，应当由雇主马某、马娟承担。原告要求被告ＸＸＸ承担赔偿责任，不具有法定理由及相关证据，故对原告要求被告ＸＸＸ承担赔偿责任的诉求，不予支持。原告米阳生要求被告马某、马娟赔偿相应合理损失，符合法律规定，予以支持。原告米阳生在雇佣活动中遭受人身损害，被告马某、马娟作为雇主，对原告未尽到安全管理责任，过错责任较大；原告米阳生作为雇员，在生产活动中未尽到安全注意义务，过错责任较小。结合案情，本院酌定被告马某、马娟承担主要责任，酌定为70%；原告米阳生承担次要责任，酌定为30%。原告要求赔偿医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、残疾器具费、鉴定费、二次手术费等合理部分，予以支持，过高部分不予保护。原告主张护理人员为两人，并提交了濮阳市安阳地区医院出具的诊断证明书予以证实，对其要求按照两人计算护理费用的主张，予以支持。原告提交其子米瑞亮的工资证明，不符合证据的客观性、合法性原则，不予采信。原告主张的护理费、交通费，本院予以酌定。原告主张的工资为每天108元，未能提交相关证据，故不予支持。因原告米阳生未向本院提交其最近三年（2009年、2010年、2011年）的平均收入状况证明，本院认为，原告的工资可以参照本地相同或相近行业上一年度（即2011年）职工的平均工资34203元计算，每天工资为93.71元。原告因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，即从原告开始住院时2012年1月26日至定残日2012年11月18日前一天止，共计291天。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告米阳生医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、二次手术费、残疾器具费共计149697.39元，被告马某、马娟于本判决生效之日起十日内赔偿原告米阳生104788.17元；（执行时扣除被告马某已付的63900元）二、驳回原告米阳生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3280元，由原告米阳生负担1000元，被告马某、马娟负担2280元。
马某、马娟上诉称：一、一审法院将还款协议认定为承包协议是极其错误的，改变了还款协议的性质。二、一审法院判定上诉人承担赔偿责任是错误的。理由有二：1、一审法院没有任何证据证明上诉人承包了被上诉人ＸＸＸ的砖厂。2、从还款协议上看，达成还款协议的时间是在2012年3月26日，而被上诉人米阳生在砖厂干活受伤的时间是2012年1月26日，即米阳生在砖厂受伤时间是在还款协议达成之前。三、上诉人向一审法院提交了工资表和替ＸＸＸ还别人欠款的手续，并当庭质证，而一审法院不予理睬。四、一审法院违反法定程序立案审理。ＸＸＸ砖厂具有合法的用人资格，米阳生是在ＸＸＸ砖厂为ＸＸＸ干活期间受的伤，属于《劳动法》调整的范畴，依法应先行劳动仲裁，一审法院在米阳生没有进行劳动仲裁的情况下就立案受理，违反法定程序。请求二审人民法院依法撤销安阳县人民法院（2014）安民初字第02317号民事判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人米阳生答辩称：1、马某说其没有经过劳动仲裁，因为米阳生在工作期间没有交过劳动保险金，去劳动仲裁不受理。2、米阳生起诉过砖厂，后来起诉砖厂案件撤诉了，撤诉后又重新起诉受理了。3、当时砖厂负责人是ＸＸＸ，马某、马娟经营，所以才起诉ＸＸＸ、马某和马娟。
被上诉人ＸＸＸ答辩称：1、砖厂是ＸＸＸ投资，本案事故发生前，2012年元月12日ＸＸＸ突发脑溢血，生命垂危，上诉人马某是在ＸＸＸ患病后元月26日组织砖厂生产的，也是这一天发生本案事故。马某组织生产ＸＸＸ不知道，更谈不上同意，马某擅自组织生产侵权，ＸＸＸ是本案受害人。2、2012年3月22日马某和刘顺保签订的还款协议可以证实马某在砖厂组织生产，掌管砖厂的财务。米阳生是马某组织生产期间的雇工，也是由马某组织生产期间受伤，其损害赔偿应由马某承担。3、关于马某提到2012年3月起诉问题，ＸＸＸ不知情也没有委托代理人参加诉讼，因此不能对此次诉讼负责。原审判决认定事实清楚，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为：米阳生在马某、马娟经营砖厂期间受伤，结合2012年3月22日还款协议书上载明：丙方（马某）现经营乙方（ＸＸＸ）砖厂及马某、马娟先后支付医疗费63900元的事实，能够证明米阳生在马某、马娟经营砖厂期间受伤，米阳生与马某、马娟形成劳务雇佣关系。ＸＸＸ因生病住院未实际经营砖厂，不应承担责任。上诉人马某、马娟诉称米阳生受雇于ＸＸＸ，在为ＸＸＸ干活期间受的伤，应由ＸＸＸ承担赔偿责任，所提供证据不足以证明其主张，本院不予支持。因米阳生与马某、马娟未形成劳动关系，故上诉人马某、马娟诉称一审违反法定程序，应通过劳动仲裁程序处理，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人马某、马娟请求撤销一审判决、依法改判，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2280元，由上诉人马某承担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 常 青
二〇一五年十一月二十四日
书记员 刘董瑞