广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再163号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：南宁市和基房地产开发有限责任公司，住所地：南宁市园湖南路11号。
法定代表人：周少梅，总经理。
委托诉讼代理人：张军，北京市中银律师事务所广西分所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广西桂盛房地产有限责任公司，住所地：南宁市青秀区双拥路36-1号绿城画卷A座22层A2306号房。
法定代表人：黄东，总经理。
委托诉讼代理人：黄强光，广西同望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢延华，广西邦泰律师事务所律师。
再审申请人南宁市和基房地产开发有限责任公司（以下简称和基公司）因与被申请人广西桂盛房地产有限责任公司（以下简称桂盛公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民一终字第2号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月8日作出（2015）桂民申字第562号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人和基公司的委托诉讼代理人张军、被申请人桂盛公司的委托诉讼代理人黄强光、卢延华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和基公司再审请求：1、撤销南宁市中级人民法院（2015）南市民一终字第2号民事判决，判令桂盛公司继续履行《合股投资经营合同》及《补充协议书》；2、判令桂盛公司向和基公司赔偿损失1000万元。事实和理由：（一）原审判决超出桂盛公司的反诉请求。桂盛公司的反诉请求为：请求判决确认桂盛公司与和基公司分别于2003年5月20日、6月23日签订的《合股投资经营合同》、《补充协议书》已于2013年8月19日解除。桂盛公司并没有请求法院解除双方签订的合同，而二审判决第三项为：上诉人广西桂盛房地产有限责任公司与被上诉人南宁市和基房地产开发有限责任公司签订的《合股投资经营合同》及《补充协议书》于本判决生效之日起解除。显然该判决超出了当事人的诉讼请求范围进行裁判，违反不告不理原则。（二）原审判决认定事实缺乏证据证明。原审判决认定桂盛公司没有办理合作项目的报建规划施工许可等各项手续是因为双方合同约定不明，并以此驳回和基公司要求桂盛公司赔偿1000万元损失的诉讼请求是错误的。首先，原审没有查明项目报建的义务人应该是合法拥有土地使用权的桂盛公司；其次，讼争土地根本没有进入房地产项目的开发建设程序而一直由桂盛公司进行抵押贷款，根本不能进行房地产项目的报建。（三）原审判决适用法律错误。原审法院除超出当事人诉讼请求判决之外，还认定本案土地存在事实上不能履行的情况是错误的。事实上，本案土地还存在，双方还没有解除合同，不能因为桂盛公司没有通知和基公司的情况下与南宁市国土局签订《0421013宗地延期限开发建设补充协议》、《土地出让补充协议》并支付相应土地出让款等事实，或者桂盛公司违约单方与第三人签订《建设工程勘察合同》，从而认定该合同已无继续合作的可能。
桂盛公司辩称，（一）二审判决认定事实清楚，适用法律正确，和基公司的再审请求没有事实和法律依据。（二）二审判决后，桂盛公司已经依法取得了单独投资建设“南宁天龙财富中心”项目的全部行政许可。从行政许可的角度而言，双方继续履行合同已经不可能。（三）二审判决后，桂盛公司已经依法与众多单位签订了与建设“南宁天龙财富中心”项目有关的各类合同，并且这些合同正在履行中。从合同关系相对性的角度而言，双方继续履行合同也已经不可能。（四）双方目前的关系非常恶化，合作的基础荡然无存，双方继续履行合同也已经完全不可能。（五）判决解除合同，有利于定分止争，有利于维护民事经济活动的稳定和保障社会秩序的安全有序。（六）如果判决继续履行合同，不仅严重损害桂盛公司的合法权益，也会损害南宁市人民政府及其相关部门依法行政的公信力，损害南宁市良好的招商引资环境及形象。请求驳回和基公司的再审请求，维持二审判决。
和基公司于2014年6月4日向一审法院起诉请求：1、判决桂盛公司继续履行与和基公司签订的《合股投资经营合同》及其《补充协议书》；2、桂盛公司向和基公司赔偿因其违约给和基公司造成的经济损失1000万元。
桂盛公司反诉请求：确认桂盛公司与和基公司签订的《合股投资经营合同》和《补充协议书》已于2013年8月19日解除。
一审法院经审理查明：宗地号0421013的土地使用权人为桂盛公司。2003年5月20日，和基公司（乙方）与桂盛公司（甲方）签订一份《合股投资经营合同》，双方约定合股投资建设新世纪广场。合同第四条约定：股东出资额为3260万元人民币，甲方桂盛公司以自有位于南宁市民族大道××南面××号宗地（合计土地43.29亩）折合人民币1630万元作为出资额，并将该土地使用权转移到和基公司名下；乙方和基公司以投入建设资金形式出资，共计人民币1630万元，双方各占该项目的股份（股权）为50%。乙方投入资金根据项目工程进度投入，当乙方完成投资额1630万元后，因项目建设需增加资金时，则甲乙双方股东按占有的股权比例补充资金。该项目办理的所有资金必须专款专用，按时到位，以保证项目顺利进行。合同第五条约定：项目投资建设的物业，最高仅能出售50%的物业，余下50%的物业由双方共同经营。期间，股东间所持的股权可由股东内部转让，不得转让第三者。合同第六条约定：纳税、利润分配与风险承担。1、该项目所得，在依法纳税和提取储备基金、生产发展基金、职工福利和奖励基金后，其余为红利按各占股份的比例分配。2、该项目独立经营、独立核算、自负盈亏、出资成员对该项目的债务在出资范围内，按出资和分红比例承担亏损。合同第八条约定，违约责任：1、甲乙双方未按本合同第四条约定履行各自义务的，每逾期30天，违约方应向守约方缴付出资额的0.5%作为违约金。2、对不可抗力情况不属违约。合同由双方签字盖章。同日，双方另签署一份《关于合股投资经营合同第四条中股东出资数额的说明》，内容为：“甲方广西桂盛房地产有限责任公司以位于南宁市民族大道××南面43.29亩土地（宗地号0421013，其中公益用地17.241亩，实际用地26.049亩），实折合计价为人民币2250万元。甲方原向银行贷款时已以该土地作为抵押贷款，为能确保该项目顺利进行，乙方将620万元转至甲方账户，由甲方归还银行贷款，撤销该土地的抵押关系，取回该地的使用权证书。为此，在乙方支付该贷款后，甲方实际在该项目当中的出资额为1630万元。特此说明。”2003年6月23日桂盛公司与和基公司再签订一份《补充协议书》，约定：桂盛公司同意在原持有股份（权）50%的基础上，转让10%的股份（权）给和基公司，这样双方在该合股投资经营项目的股份（权）重新确认为：桂盛公司占40%，和基公司占60%。
合同签订后，和基公司于2003年5月21日向桂盛公司转款40万元、2003年6月3日转款580万元作为投资款。但涉案0421013号土地被桂盛公司抵押给南宁市商业银行股份有限公司，抵押期限2004年11月30日至2009年11月30日；2010年3月抵押给玉林市农村信用合作联社，抵押期限2010年3月23日至2013年3月22日；2012年6月5日被广东省遂溪县人民法院查封。
2013年8月5日，和基公司向桂盛公司发一份《股东会议通知书》，内容为：“根据贵司与我司签订的《合股投资经营合同》的有关规定，请贵公司于2013年8月22日上午10时到新世纪广场筹备处（民族大道138号）召开股东会，主要议题是：新世纪广场项目（暂定名）如何规划、报建、开发等事宜。请贵司根据本通知书按时参加会议，如贵公司不能出席，又不委托他人参加会议，则视为放弃权利。”
2013年8月19日，桂盛公司向和基公司发一份《关于解除〈合股投资经营合同〉的通知》，内容为：“贵司和我司于2003年5月20日和2003年6月23日分别签订了《合股投资经营合同》和《补充协议书》，合同签订后至今已长达10年之久，双方均没有履行合同，导致合同目的无法实现。为此，根据《合同法》第九十四条、第九十六条等有关规定，特向贵司通知解除贵我双方签订的《合股投资经营合同》和《补充协议书》，请贵司于2013年8月30日前与我司协商处理合同解除后有关善后事宜。”该通知于2013年8月19日刊登于《南国早报》。
一审另查明，2003年3月7日及2003年4月2日和基公司分4笔共借款200万元给桂盛公司，桂盛公司出具借条。
一审法院认为：和基公司与桂盛公司于2003年5月20日签订的《合股投资经营合同》及2003年6月23日签订的《补充协议书》是当事人真实意思表示，内容并不违反法律禁止性规定，合法有效，受法律保护。
1、关于《合股投资经营合同》及《补充协议书》是继续履行还是解除的问题。本案是合作开发房地产合同，这种合同具有合伙的性质，即合同双方约定一方提供土地，一方提供资金合作建设房屋，并于房屋建成后按合同约定比例分享建设成果。因为在该合同中双方当事人没有约定合同解除的条件，也不符合法定解除的情形。因此，合同还是有继续履行的可能性。另一方面，双方签订合股投资经营合同的目的是为共同出资、共享收益、共担风险、共同经营合作项目。因此从维护民事经济活动的稳定和保障社会经济秩序的安全有序的角度出发，本案以判决双方继续履行合同为宜。
2、关于违约损失赔偿问题。从本案合同的履行情况来看，和基公司与桂盛公司均存在未按合同约定履行的情况。根据双方签订的《合股投资经营合同》及《关于合股投资经营合同第四条中股东出资数额的说明》的约定，桂盛公司以土地折价人民币2250万元出资，和基公司除出资620万元代桂盛公司偿还银行贷款外，另外还需出资1630万元，现和基公司仅出资620万元，余款没有支付到位，本身亦存在违约行为。对桂盛公司而言，在和基公司已经按合同约定履行了出资620万元的义务的情况下，桂盛公司应当本着诚实信用，善意合作方的态度来积极履行合作义务。根据协议约定，桂盛公司是提供自有使用权的土地作为出资，其作为土地使用权人应当积极履行合作项目新世纪广场的报建规划、施工许可等各项手续，现没有证据显示其已开展了这方面的工作亦属违约，应承担违约责任。综合全案情况来看，以和基公司与桂盛公司各自承担50%的违约责任为宜。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故对于和基公司提出的1000万元经济损失问题，应由其自行承担。
3、关于桂盛公司反诉请求确认《合股投资经营合同》及《补充协议书》于2013年8月19日解除的问题。一审法院认为，2013年8月19日，桂盛公司向和基公司发出的《关于解除〈合股投资经营合同〉的通知》并不具有解除合同的法律效力，因为双方在合同中并未约定解除的条件，故合同应否解除主要看是否存在法定解除的情形，而享有法定解除权的在守约一方。如前所述，桂盛公司未能积极履行合作建设项目的报建规划、施工许可等各项手续，本身存在一定的违约责任，其不具有法定解除的条件。所以对于桂盛公司反诉确认该合同于2013年8月19日已解除的反诉请求应当驳回。
综上，一审法院判决：一、和基公司与桂盛公司签订的《合股投资经营合同》及《补充协议书》应继续履行；二、驳回和基公司要求桂盛公司赔偿1000万元经济损失的诉讼请求；三、驳回桂盛公司要求确认和基公司与桂盛公司双方签订的《合股投资经营合同》及《补充协议书》于2013年8月19日解除的反诉请求。本诉案件受理费254800元，由和基公司承担127400元、桂盛公司承担127400元；反诉案件受理费25元由桂盛公司承担。诉讼保全费5000元，由一审法院退还给和基公司。
桂盛公司不服一审判决提起上诉，请求：1、改判驳回和基公司关于继续履行双方签订的《合股投资经营合同》及《补充协议书》的诉讼请求；2、确认上诉人与被上诉人签订的上述合同已于2013年8月19日解除（或判决解除上述合同及补充协议）。理由：（一）双方签订的《合股投资经营合同》虽约定由双方共同投资开发“新世纪广场”项目，但该合同中就“新世纪广场”项目建设规划与目标、主要条件、投资估算总额、主要经济技术指标、建设规模、建筑物的具体建设内容与功能、建设标准、建筑面积、工程质量等级、开工及竣工时间、双方的职责分工与协作、双方的权利与义务等必不可少的内容，双方并没有任何约定。双方的《补充协议书》中也没有对上述内容作出约定。而自合同签订至今已长达10年的时间，双方从未进行过任何协商并就相关内容达成补充协议，故该《合股投资经营合同》在事实上和法律上一直处于履行不能的状态，不具有可履行性。双方的合作开发早已名存实亡，双方签订的合同及补充协议事实上早已处于解除状态。（二）即使双方签订的《合股投资经营合同》在法律上具有可履行性，也因和基公司没有履行1630万元的出资义务，存在根本性违约，合同已经没有履行的必要。一审法院认为上诉人也存在违约行为是错误的。合同中并没有约定“新世纪广场”项目的报建规划、施工许可等各项手续应由哪一方承办，根据法律规定或交易的性质，办理报建规划、施工许可等各项手续的义务亦并非只能由上诉人承担，也可以由被上诉人组织实施，上诉人予以配合。因此，一审认定上诉人没有办理相应报建手续，存在违约没有依据，且事实上双方一直未确定“新世纪广场”的建设方案，根本不具备办理报建规划、施工许可等各项手续的条件。（三）双方签订的合同及补充协议已于2013年8月19日解除。1、上诉人行使解除合同权，符合法律规定的条件。被上诉人至今一直没有履行1630万元的出资义务，明显缺乏合作诚意，导致双方互不信任，更无合作的共同行为。上诉人在被上诉人违约的情况下，经有关部门合法批准，自行投资建设“南宁天龙财富中心”项目，因此，双方的合作开发合同在事实上和法律上均不能履行，上诉人于2013年8月19日解除合同，符合《合同法》第九十四条的规定。2、解除合同的通知已经发生法律效力。上诉人已经于2013年8月19日向被上诉人送达了解除合同的通知，被上诉人强调其没有收到，但该通知是按照被上诉人从未变更过的住所地并且通过中国邮政以特快专递的形式发出的，被上诉人没有收到是因被上诉人拒收。而上诉人在邮政公司投递员多次投递仍无法联系到被上诉人的情况下，上诉人又在《南国早报》上进行了公告。以上表明，上诉人已依法履行了通知义务。而被上诉人对上诉人关于解除《合股投资经营合同》的通知至今未提起确认合同解除效力的诉讼，其于2014年6月4日向一审法院起诉是要求履行合同，并非针对上诉人解除合同通知的效力确认，且该诉讼也已经超过了三个月的异议期限，故上诉人作出的解除合同的通知已经发生法律效力。（四）《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。”房地产合作开发，具有资合及人合的双重属性，从法律性质上讲，合作开发属于非金钱债务，在一方当事人决意不合作的情况下，合作开发不适于强制履行，故本案双方的合作开发合同不应继续履行。至于合同解除的债权债务，当事人可另行主张权利。
被上诉人和基公司答辩称：（一）上诉人与被上诉人签订的《合股投资经营合同》与《补充协议书》是合法有效的合同，对双方当事人均有法律约束力，上诉人称该合同在事实和法律上一直处于履行不能的状态，不具有可履行性是没有事实和法律依据的。双方签订的合同及补充协议书是在协商一致、平等互利的基础上自愿订立的，合同对共同投资、共享利润、共担风险均作了明确的约定，并对合作开发当事人的名称、住所、项目概况、现状、合作方式、项目总投资数额、合作建设计划（规模、进度等）、合作各方的权利义务、违约责任、解决争议的方法、合作当事人约定的其他事项作出了约定，合同的主要条款已达成合意，且符合房地产开发合同应具备的三个基本特征，双方也已实际履行合同中的相关义务，因此，该合同的内容具体明确，完全具备可履行性。至于合同未约定的事宜，双方可进行协商完善合同内容，根本不存在履行不能的状态。（二）合同签订后，被上诉人严格履行合同所规定的义务，并不存在违约行为。被上诉人已按合同约定向上诉人支付了合股项目投资款820万元，并在项目地成立了“项目筹备处”办公室，由被上诉人看管该项目地，被上诉人的股东也一直在项目地办公，直到2011年拆除固定办公室后才移至临时办公室。为加快合资项目的推进，2007年被上诉人的股东陈明璇、谢汉矩投资入股桂盛公司，共同参与项目的开发建设。在项目基本达到开发条件时，桂盛公司却未按《合股投资经营合同》履行其应尽的义务，无故拖延合作项目的开发，造成0421013号宗地的使用权未能按约定转移到被上诉人的名下。合同履行过程中，桂盛公司于2006年8月将该地块抵押贷款挪作他用，给项目的合作开发造成极大障碍。讼争土地解押后，被上诉人与上诉人于2009年委托北京中华建设规划设计研究院有限公司对讼争项目进行总平设计并进行各种前期开发工作，并由被上诉人支付了设计费。2010年7月，上诉人桂盛公司的法定代表人变更为黄东后，其擅自毁约，拒不履行合同，从而引发双方的矛盾。2012年6月由于上诉人的原因，导致讼争土地被法院查封，造成双方合作开发各项工作严重受阻。直到2013年讼争土地才得以解封。2014年2月28日，上诉人又将讼争土地抵押给广西中小企业信用担保有限公司，为使双方的合作项目能尽快进行，被上诉人多次通过登报公告和发函的形式，要求上诉人在规定的时间、地点参加股东会议，但上诉人既不出席股东公布召开的股东会，也不委托他人参加，致使合作项目的开发无法进行。双方合同约定被上诉人出资为1630万元，被上诉人投入的资金根据项目工程进度投入，并没有约定被上诉人应在上诉人的实物出资到位的情况下同步履行1630万元的出资义务。被上诉人已支付了820万元投资款，上诉人却未履行合同规定的义务，因此，被上诉人不存在违约行为。（三）上诉人关于《合股投资经营合同》及《补充协议书》已依法解除的说法没有事实与法律依据，上诉人无权单方要求解除合同，应承担继续履行合同的责任。双方签订的合同及补充协议均没有约定合同解除的条件，也不存在《合同法》第九十四条关于法定解除的情形，且无论是法定解除权还是约定解除权，均是违约解除权，即只有对方当事人出现违约情形，并导致合同目的无法实现，守约方才享有合同解除权，违约方不享有合同解除权。双方所签合同不能履行的原因，完全是上诉人原因导致讼争土地被法院查封并多次将讼争土地进行抵押，及不积极履行合同义务所造成。故上诉人单方解除合同的理由于理于法都是不成立的，且上诉人作出的解除合同通知并没有送达给被上诉人，其作出的解除合同的通知没有生效。（四）《合股投资经营合同》仍具备继续履行的条件，上诉人应承担继续履行合同的义务。双方合同约定上诉人出资的土地的性质、用途未发生改变，上诉人也已取得讼争土地的使用权证，目前该土地尚未正式开工建设，讼争土地与第三方亦无权属和他项权纠纷，该土地目前具备办理项目开发的相关行政审批手续的条件，被上诉人也具备投资该项目所需的相应资金，因此双方的合作开发合同仍可继续履行。上诉人所称其经有关部门合法批准独立投资开发建设的“天龙财富中心”项目，经被上诉人向有关部门核实，该项目总平并未通过南宁市规划局的审批。退一步讲，即使该项目总平通过了审批，也不影响双方合同的继续履行，双方合同约定的“新世纪广场”只是合作投资项目的暂定名称，双方合作的基础是一方提供土地，另一方提供资金，所以如上诉人已办理了“天龙财富中心”项目的审批手续，双方可以在补充协议的基础上，进一步明确双方各自的义务，合作合同依然有充分继续履行的基础和条件。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审法院认为当事人二审的争议焦点是：1、合同履行过程中，是哪一方存在违约？2、桂盛公司于2013年8月19日作出的《关于解除〈合股投资经营合同〉的通知》是否有效？如该解除合同通知未生效，则和基公司与桂盛公司签订的《合股投资经营合同》及《补充协议书》是应继续履行，还是应予解除？
桂盛公司对一审查明下列事实提出异议：1、和基公司于2003年5月21日向桂盛公司转款40万元、2003年6月3日转款580万元作为投资款；2、涉案土地被桂盛公司于2010年3月抵押给玉林市农村信用合作联社；3、2013年8月5日，和基公司向桂盛公司发一份《股东会议通知书》。桂盛公司认为和基公司所转的620万元并不是合同约定的投资款，而是给上诉人办理土地解押的款项；2010年3月抵押给玉林市农村信用合作联社的土地并不是本案的涉案土地；和基公司的股东会议通知书并没有送达给桂盛公司。
对桂盛公司在二审中提出的上述异议，二审法院经审理认为：1、和基公司于2003年5月21日、2003年6月3日分别向桂盛公司转款的40万元及580万元，桂盛公司向和基公司分别出具了收款收据，而收款收据中均写明上述款项为投资款，故桂盛公司对此提出异议，不予采纳。2、桂盛公司于2010年3月抵押给玉林市农村信用合作联社的土地，经核查和基公司一审提交的土地登记及土地登记卡续表，该次抵押的土地宗地号为0416213，宗地面积5276.93平方米,图号新村东-D-4,坐落民族大道东段,而本案涉案土地的宗地号为0421013,宗地面积17365.89平方米，图号为大湾南-D-4、望照岭-C-3，坐落民族大道凤岭段南面，故桂盛公司主张其于2010年3月抵押给玉林市农村信用合作联社的土地并非本案涉案土地属实，予以采纳。一审对该事实查明有误，予以纠正。3、对桂盛公司提出的第3点异议，经二审法院向和基公司核查，该公司认可其于2013年8月5日作出的《股东会议通知书》仅是在南国早报上进行了刊登，并没有送达给桂盛公司。故桂盛公司的异议理由，二审予以支持。一审查明2013年8月5日，和基公司向桂盛公司发一份《股东会议通知书》有误，二审法院更正为2013年8月5日，和基公司在南国早报刊登股东会议通知书。
二审另查明：桂盛公司与和基公司签订的《合股投资经营合同》第七条约定，企业的组织机构，该项目实行董事会领导下的经理负责制。董事会由股东组成，董事长、副董事长由董事会会议选举产生。董事会成员如有临时变动，须经董事会认可。董事长、副董事长、董事可以兼任项目的经理或其他职务。该项目设经理一名、副经理若干名，由董事会聘请，任期四年。该项目经营管理机构由董事会决定。
二审再查明：桂盛公司将涉案土地抵押给中国农业银行南宁市友爱支行，并于2002年11月5日办理了抵押登记，于2003年6月11日办理解押登记；后又将该土地抵押给南宁市商业银行股份有限公司，并于2006年8月6日办理了抵押登记，于2007年7月13日办理了解押登记；广东省遂溪县人民法院于2012年6月5日查封了涉案土地，于2013年3月7日解除了对涉案土地的查封。
二审又查明：2013年4月8日，桂盛公司与广西华蓝岩土工程有限公司签订《建设工程勘察合同》，约定桂盛公司委托广西华蓝岩土工程有限公司承担南宁天龙财富中心项目岩土工程勘察任务。
二审还查明：2009年1月5日，桂盛公司与南宁市国土资源局签订了《0421013宗地延期开发建设补充协议》，桂盛公司并于2009年9月17日按协议约定缴纳了1056425元的土地闲置费和69648.75元的违约金。2012年7月9日，双方再次签订《0421013宗地延期开发建设补充协议》。2012年12月26日，南宁市规划管理局审批了0421013号宗地（项目名称：天龙财富中心，属超高层项目）总平图。2014年5月27日，南宁市规划管理局核发LX0101201400081号用地蓝线图。2014年9月2日，南宁市国土资源局与桂盛公司签订南土合（1999）第54号国有土地使用权出让合同第二次补充协议，约定根据2006-072总平图和LX0101201400081号用地蓝线图，南宁市国土资源局同意给予桂盛公司办理调整土地使用条件手续：实际用地面积为16413.40平方米,新编宗地号为450103005007GB00036,容积率由2.0调整为5.09，土地用途由城镇住宅调整为批发零售、商务金融（办公）、住宿餐饮。桂盛公司需向南宁市国地资源局缴纳该宗地因调整土地使用条件产生的土地出让价款173233565元。南宁市国土资源局同意桂盛公司分两期付清上述价款，即第一期在签订协议起30日内支付上述土地出让价款50%的首付款（即86616783元）；第二期在签订协议起一年内付清其余的50%土地出让价款（即86616783元）。2014年9月9日，桂盛公司向南宁市财政局缴纳了土地价款86616783元。
一审法院审理期间曾向和基公司释明，如合同需要解除，对合同解除后投入的资金返还问题及因合同解除产生的损失赔偿问题是否在本案中处理，和基公司表示坚持原来的诉讼请求，待本案判决最终生效明确后，再考虑返还投入资金及损失赔偿问题。
对一审查明的其他事实，双方均无异议，二审予以确认。
二审法院认为：和基公司与桂盛公司签订的《合股投资经营合同》及《补充协议书》约定，桂盛公司以自有土地折价出资，和基公司以投入建设资金形式出资，双方合股建设新世纪广场，并按各自出资比例分享利润、分担亏损，故双方之间形成的是合作开发房地产合同。而双方签订的《合股投资经营合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，内容亦未违反法律法规的禁止性规定，故双方签订的合同及补充协议均有效。
关于双方是否有违约行为的问题。双方合同虽然约定由桂盛公司以其所有的土地折价作为出资，并将该土地使用权转移到和基公司名下，和基公司则以投入建设资金形式出资，和基公司投入的资金根据项目工程进度投入，但双方在合同及补充协议中对桂盛公司何时将其作为出资的土地转移到和基公司名下未作约定，对双方的合作项目何时办理相应报批手续、由谁负责办理报批手续及和基公司投入资金的时间、方案亦未作约定。合同签订至今双方也一直没有对上述问题进行协商并达成一致意见。同时双方合同约定合建项目实行董事会领导下的经理负责制，在双方合同签订后至今也一直未成立合作项目的运行组织机构。和基公司与桂盛公司也未提供证据证实在合同履行期间曾要求过对方履行合同约定的义务。故桂盛公司没有办理合作项目的报建规划、施工许可等各项手续，和基公司亦没有支付1630万元的出资义务，均因双方合同约定不明不构成违约。一审认定桂盛公司与和基公司均存在违约行为不妥，二审法院予以纠正。
关于桂盛公司于2013年8月19日作出的《关于解除〈合股投资经营合同〉的通知》是否产生解除合同的法律效力问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据前述分析，和基公司与桂盛公司均不存在违约行为，桂盛公司单方解除合同依据不足，且桂盛公司做出该通知后并未送达到和基公司，其虽在南国早报上刊登该通知，但双方合同并未约定往来文件可以采取登报方式送达，故桂盛公司作出的上述解除合同的通知并未生效。桂盛公司主张双方的合同已于2013年8月19日依法解除，依据不足，二审法院不予支持。
关于双方签订的《合股投资经营合同》及《补充协议书》是应继续履行还是应予解除的问题。虽然和基公司和桂盛公司均不存在违约行为，但因双方签订的合同及补充协议对双方在合作项目中各自义务的履行期限约定不明，对合作项目的具体运作细节也未作约定，如双方能就上述细节协商达成一致意见，双方仍有继续履行合同的基础。然双方至今未能对此进行协商并达成一致意见，合同约定的负责办理合作项目运行的组织机构也未成立，以致该合同签订后长达十年的时间双方约定的合作项目均未能开工建设。桂盛公司在此期间又补缴了1056425元的土地闲置费和69648.75元的违约金及因调整土地使用条件产生的土地出让价款的首期款86616783元，桂盛公司投入的土地价款已远远超出双方原约定的桂盛公司出资的土地折价1630万元，桂盛公司在一、二审均坚决不同意继续履行与和基公司签订的《合股投资经营合同》及《补充协议书》。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”根据上述规定，非金钱债务中一方违约，守约方要求继续履行的，有上述情形亦不予支持。桂盛公司在合同履行过程中并不存在违约行为，且本案双方形成的是合作开发房地产合同关系，并非单纯的金钱债务，这种合同具有合伙的性质，合同履行需双方协商一致，并共同协作，现桂盛公司坚决不同意与和基公司继续履行合作开发合同，双方的合同不宜强制履行。故依据上述规定，和基公司要求判令双方继续履行《合股投资经营合同》及《补充协议书》，二审法院不予支持，双方合同应予解除。至于合同解除后，和基公司投入的资金返还及损失赔偿问题，因和基公司在一审已明确表示其不在本案要求处理，则对此在本案中不予审理，和基公司可另行主张权利。
综上，二审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第2169号民事判决三项；二、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第2169号民事判决第一、二项；三、上诉人广西桂盛房地产有限责任公司与被上诉人南宁市和基房地产开发有限责任公司签订的《合股投资经营合同》及《补充协议书》于本判决生效之日起解除。二审案件受理费254825元，由桂盛公司负担127425元，由和基公司负担127400元；一审案件受理费及反诉费的负担按一审判决执行。
对一、二审查明的事实，本院予以确认。
再审另查明，二审判决生效后，2015年8月5日，桂盛公司按约定向南宁市财政局缴纳了第二期因调整土地使用条件产生的土地出让价款86616782元；桂盛公司于2016年5月18日取得了《建设工程规划许可证》、于2016年5月23日取得了“天龙财富中心”项目基坑支护的《建筑工程施工许可证》；2016年10月20日，桂盛公司向中建三局发出《天龙财富中心工程中标通知书》，该工程现处于建设施工中。桂盛公司再审中提交了南宁市青秀山派出所的《报警回执》和七张照片，目的是证明和基公司非法阻挠桂盛公司对项目进行施工。
和基公司提交两组工地简易用房照片，目的是证明双方为合作开发新世纪广场，2009年在工地上设立了“新世纪广场项目筹备处”，但该照片未足以证明该简易用房是2009年所建造。
根据双方当事人在再审中的诉辩意见，本案再审当事人的争议焦点为：（一）本案合同应否继续履行，二审判决解除合同是否正确？（二）在履行合同中，哪一方当事人违约，桂盛公司应否赔偿和基公司损失1000万元？
本院认为，和基公司与桂盛公司于2003年签订的《合股投资经营合同》、《关于合股投资经营合同第四条中股东出资数额的说明》以及《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。
（一）关于本案合同应否继续履行，二审判决解除合同是否正确的问题。
1、和基公司与桂盛公司在《合股投资经营合同》中约定了由桂盛公司出地、和基公司投入资金的方式进行合作开发房地产，同时，双方在合同中约定合作开发项目的企业组织机构实行董事会领导下的经理负责制，董事会有权决定公司的重大事宜。可见，双方约定实际运作建设项目需要成立联合管理机构，该机构的成立是推进合作项目建设的前提和基础，但双方自2003年签订合同后直到2013年双方发生争议，一直未能成立该项目的组织机构，诉讼过程中各方也没有证据证明合同签订后十年间有催告对方成立联合管理机构的事实，因此，由于该组织机构未成立，双方的合作项目在签订合同长达十年的时间内未有任何实质性进展。2、桂盛公司作为土地使用权人，因长期未能对土地开工建设，根据《宗地延期开发建设补充协议》于2009年向南宁市土地管理部门补缴了1056425元土地闲置费和69648.75元违约金，一审诉讼期间因调整土地使用条件产生的土地出让款补缴了首期款86616783元。二审判决生效后，桂盛公司又继续补交土地出让款余款86616782元，并取得了在该土地上单独投资建设“南宁天龙财富中心”项目的行政许可，桂盛公司也因此对外签订各类工程发包合同，在涉案土地上建设“南宁天龙财富中心”项目工程，现该工程正在建设施工中。3、从本案合同的法律性质看，合作开发具有资合和人合的双重属性，自2013年发生争议以来，双方意见严重分歧，甚至在工地上曾发生过冲突的过激行为，诉讼过程中虽经三级法院合议庭多次做调解、和解工作，双方的矛盾仍然无法缓和，互不信任，更谈不上协商合作开发事实。因此，双方合作的基础条件之一的人合性已经不复存在，对于是否继续合作，双方当事人已经无法通过协商解决。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因本案双方约定在涉案土地上合作开发“新世纪广场”，已经被在建项目“天龙财富广场”代替，事实上已经不可能履行原来的合同，而且合作开发合同的人合性基础已丧失，请求继续履行的诉讼标的也不适于强制履行。因此，二审判决撤销一审判决双方继续履行合同的判项并无不当。
至于和基公司提出，二审判决解除合同超出当事人诉讼请求范围的问题。本院认为，虽然本案从双方的诉讼请求字面上看，确实没有明确请求解除合同的诉讼请求，但从双方当事人的诉讼请求主张可见：桂盛公司反诉请求确认其发出的解除合同通知已经发生法律效力，其目的是解除本案合同并且认为合同已经解除；和基公司认为该解除通知不发生法律效力，其意思是否认合同已经解除也不同意解除合同且要求继续履行。因此，双方当事人的讼争，在本质上是合同应否解除的问题。二审判决根据争议标的性质不宜强制履行而驳回和基公司要求继续履行合同的请求，同时判决解除合同，正是基于当事人的争议问题作出的裁判，也是对不能继续履行的合同从根本上解决纠纷作出的应有的处理方式。因此，二审判决解除合同并未超出当事人的诉讼请求争议内容的范围。
（二）关于在履行合同中，哪一方当事人违约，桂盛公司应否赔偿和基公司损失1000万元的问题。
本院认为，一审法院在审理本案期间曾向和基公司释明，如合同需要解除，对合同解除后投入的资金返还问题及因合同解除产生的损失赔偿问题是否在本案中处理，该公司表示坚持原来的诉讼请求，待本案判决最终生效明确后，再考虑返还投入资金及损失赔偿问题。因此，二审在判决本案合同解除后，对于和基公司投入的资金返还以及损失赔偿问题，在本案中不予处理，由和基公司另行主张是正确的。因此，本案只解决合同应否解除的问题，对于当事人争议的违约问题，在本案中不予评判，当事人可以另案主张。一、二审法院在没有处理合同解除之后的债权债务的情况下，对双方当事人是否构成履行合同违约预先作出认定欠妥，不利于当事人将来另行主张权利案件的审理和认定，本院予以纠正。
至于和基公司请求判决桂盛公司赔偿因其违约给和基公司造成经济损失1000万元的问题，本院认为，该诉请是要求判决桂盛公司支付违约金后继续履行《合股投资经营合同》，因本案合同已无法履行而解除，和基公司在本案中请求的1000万元经济损失可一并另案主张。
综上所述，本案再审根据双方合同不能履行的事实，维持二审关于解除合同的判决结果，对于哪一方当事人构成违约以及合同解除后债权债务的处理，当事人可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持南宁市中级人民法院（2015）南市民一终字第2号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 覃 龙
审判员 蔡向荣
审判员 冼 锐
二〇一七年五月三日
书记员 林晓华