浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙台行终字第78号
上诉人（原审原告）林兰妹。
委托代理人周加平。
被上诉人（原审被告）临海市公安局，住所地临海市大洋街道清化路200号。
法定代表人王小平，局长。
委托代理人季敏超、高宏艳，临海市公安局民警。
原审第三人邵美云。
上诉人林兰妹因诉被上诉人临海市公安局治安行政处罚一案，不服仙居县人民法院于2015年3月24日作出的（2015）台仙行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人林兰妹及其委托代理人周加平，被上诉人临海市公安局的应诉负责人许仁强及委托代理人季敏超、高宏艳到庭参加诉讼。原审第三人邵美云经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月7日早上7时许，在临海市桃渚镇永兴村路口，第三人邵美云与原告林兰妹因琐事发生争吵，第三人邵美云先动手打了原告脸上一巴掌，原告林兰妹也还手打了第三人邵美云脸上一巴掌。当即，双方被在场村民制止。被告下属的桃渚派出所干警在接到报警后亦及时到达现场，对双方进行口头的劝阻。同日下午，第三人邵美云到临海市第二人民医院住院治疗。经住院治疗7天后出院。另查明，被告对本案于2014年5月7日进行受案登记，5月21日，第三人到被告单位要求追究原告的法律责任。5月28日原告主动到公安机关投案，如实陈述自己的违法事实。2014年6月4日，虽经临海市桃渚镇人民调解委员会调解，因第三人邵美云不同意，致调解未成。2014年6月6日，本案经批准延长办案期限30日。2014年9月1日，被告作出临公行罚决字（2014）第1849号《行政处罚决定书》，对原告林兰妹决定行政拘留9天并处罚款500元的处罚（行政拘留已经执行完毕）。2014年9月2日，被告作出临公行罚决字（2014）第1854号《行政处罚决定书》，对第三人邵美云决定行政拘留3日（但不执行）的处罚。2014年9月4日，原告不服向台州市申请行政复议。2014年10月31日，台州市公安局作出台公复决字（2014）29号《行政复议决定书》，维持原行政处罚决定。原告不服，向台州市中级人民法院提起行政诉讼。
原审法院认为，2014年5月7日上午7时许，第三人邵美云与原告发生争吵后，第三人先动手打了原告一巴掌，原告林兰妹还手打了第三人邵美云一巴掌的事实，有原告林兰妹自己主动到公安机关的陈述及在场证人的证实。第三人邵美云先动手打人虽有过错，但原告林兰妹还击殴打第三人邵美云的行为亦属违法行为，依法应予行政处罚。原告的正当防卫辩解，本院不予采信。被告虽在笔录制作和未在规定的期限内履行职责上存在瑕疵，但系遵循受案登记、调查取证、告知的法定程序后，进行行政处罚的程序合法。本案中，原告殴打六十周岁以上的人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定，本应处十日以上十五日以下拘留并处500元以上1000元以下罚款的处罚，考虑到原告有主动投案并如实陈述自身违法事实这一情节，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（四）项之规定，减轻处罚或者不予处罚。被告据此对原告林兰妹作出行政拘留九日并处500元罚款的行政处罚，适用法律正确。被告临海市公安局的临公行罚决字（2014）第1849号行政处罚决定，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。原告要求撤销行政处罚决定，理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持临海市公安局作出的临公行罚决字（2014）第1849号行政处罚决定。案件受理费人民币50元，由原告林兰妹承担。
上诉人林兰妹上诉称：1、上诉人的行为属于正当防卫，一审法院未认定该事实错误。案发当天，原审第三人邵美云先以言语挑衅，接着动手殴打了上诉人一巴掌，并继续抓住上诉人左手手腕不放欲继续实施侵害行为，上诉人为了避免自身进一步受到不法侵害，在挣脱过程中与邵美云发生肢体接触，且上诉人在挣脱邵美云后一直躲避其进一步殴打，没有再动手殴打或殴打的意思表示。故上诉人的行为属于正当防卫且没有超过必要限度，不能认定上诉人故意殴打邵美云。上述事实有上诉人陈述、证人王某、李某证言证实。2、被上诉人临海市公安局执法程序严重违法，一审法院认定程序“有瑕疵但合法”错误。3、被上诉人处罚显失公正。本案邵美云有过错在先，被上诉人对上诉人作出行政拘留9日并处罚款500元的处罚，而对邵美云只作出行政拘留3日的处罚，明显显失公正，被上诉人存在报复性执法、情绪性执法的倾向。对上诉人提出的不予暂缓执行行政拘留申请，被上诉人当日作出不予暂缓执行行政拘留决定也属于显失公正。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人临海市公安局辩称：被上诉人对上诉人林兰妹作出的处罚事实清楚，适用法律正确，程序合法。2014年5月7日早上，在临海市桃渚镇永兴路口，第三人邵美云与上诉人林兰妹因琐事发生口角，继而双方扭打，在扭打过程中造成双方各有轻微受伤；案发时邵美云已年满60周岁。当月28日，上诉人主动到公安机关投案并如实陈述自己的违法事实。上诉人的行为已构成殴打他人。被上诉人在查明上述事实的基础上，经过多次调解未能达成协议。2014年9月1日，被上诉人依法告知上诉人拟对其作出的行政处罚事实、理由、依据以及相关享有的陈述、申辩权利后，根据治安管理处罚法第四十三条第二款第（二）项、第十九条第（四）项之规定，对上诉人作出行政拘留9日并处罚款500元的行政处罚决定，同日依法送达给上诉人。2、上诉人陈述的事实与理由与客观不符。上诉人对邵美云的殴打行为并非制止正在进行的不法侵害行为，不符合正当防卫的构成要件。上诉人殴打60周岁以上的人，本应处10日以上15日以下行政拘留并处罚款处罚。因上诉人有主动投案并如实陈述自身违法事实的情节，被上诉人对其减轻处罚。同时，邵美云有殴打他人行为，被上诉人对其作出行政拘留3日处罚，但因其系七十周岁以上的人，依法不予执行行政拘留。综上，请求维持一审判决。
原审第三人邵美云未提交书面陈述意见。
在一审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
二审庭审中，主要围绕被上诉人临海市公安局作出的临公行罚决字（2014）第1849号行政处罚决定是否合法的审理重点，各方当事人进行了质证、辩论。
经审理，原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定，殴打、伤害××人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。被上诉人临海市公安局提供的上诉人林兰妹、原审第三人邵美云陈述，证人王某、李某证言等证据能够证明上诉人林兰妹殴打原审第三人邵美云的事实。根据在案证据，邵美云抓住林兰妹左手，林兰妹还手打了邵美云一巴掌的行为不属于正当防卫。故上诉人认为其行为属于正当防卫的理由不能成立。因原审第三人邵美云被打时已年满60周岁，上诉人本应被处以十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款的行政处罚，但鉴于上诉人有减轻处罚的情节，被上诉人给予上诉人行政拘留9日并处罚款500元的处罚并不违法。被上诉人于2014年5月7日受案后，依法进行了调查取证，期间又组织双方调解，在调解不成的情况下作出行政处罚，且在作出行政处罚前履行了告知义务，故被上诉人的处罚程序合法。虽然被上诉人未明确本案具体调解期间存在瑕疵，但该瑕疵不影响当事人的实体权利。因此，一审法院认定被上诉人处罚程序合法并无不当。上诉人认为被上诉人对其处罚重于对原审第三人邵美云处罚以及被上诉人对其提出的暂缓执行行政拘留申请不予准许等属于显失公正的理由，于法无据，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人林兰妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐后利
审 判 员 屈雪香
代理审判员 庞丹霞
二〇一五年五月十三日
书 记 员 王丽萍