湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第01168号
上诉人（原审原告）：武汉万象商业管理有限公司，住所地武汉市珞狮路451号狮城名居附一楼。
法定代表人：李金苗，该公司董事长。
委托代理人：刘青，该公司员工。
上诉人（原审被告）：赵长兵，男，1965年2月16日出生，汉族。
委托代理人：马泽华，湖北地久律师事务所律师。
上诉人武汉万象商业管理有限公司（以下简称万象公司）、上诉人赵长兵因房屋租赁合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民商初字第00806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2012年11月，万象公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《万象生活广场物业租赁合同》；2、赵长兵将租赁物业返还给万象公司；3、赵长兵支付租赁费152，846.7元及空调使用费63，240元；4、赵长兵支付违约金549，600元；5、赵长兵承担本案的诉讼费用。
一审法院查明，2012年3月16日，万象公司、赵长兵签订了《万象生活广场物业租赁合同》，约定：赵长兵承租万象公司位于洪山区珞狮南路451号万象生活广场第三层3018号商铺，该商铺总出租建筑面积（含公摊）为1，200平方米，用于经营“滋味100火锅”店；租赁期限为八年，自2012年4月29日起至2020年4月28日止；每月租金为48，000元，每月物业费为12，000元，租赁期内的商铺租金、物业管理费均为按月支付，每期租赁费用在上月费用到期前3日以上一次性支付；租赁期内的商铺租金自第二个租赁年度起开始递增，第二个租赁年度每月商铺租金为63，000元；赵长兵使用万象公司提供的中央空调设备，赵长兵按月支付中央空调开放期间所产生的使用费，万象公司根据中央空调计量表具按实际使用流量数计量收取；水、电、天然气费，根据万象公司统一安装的计量表具按实际使用计量数收取，赵长兵须向万象公司缴纳用电计量表具费用1，000元，用电按照每度1.2元计算，用水按照每吨3.35元计算，用天然气按照每立方米3.78元计算，每月公共区域的水、电、天然气费及电损、气损按租赁面积分摊，万象公司在次月5日向赵长兵收取。合同还对各方的权利义务、违约责任作了明确约定。
合同签订后，赵长兵即于2012年5月6日实际入场经营，并支付了相应的租赁费用。后赵长兵认为万象公司交付的房屋存在严重漏雨问题，遂于2012年11月5日向万象公司发出《停业及停租通知函》，要求即日起中止合同并停交租金。万象公司遂于同年11月12日诉至法院。
一审审理期间，万象公司、赵长兵自行进行了庭外协商，赵长兵恢复经营，并于2012年11月7日、20日、21日、22日分四次向万象公司缴纳了租金、物业管理费、公摊费共61，934.40元。在双方交涉过程中，赵长兵减少了租赁面积，并自2012年12月3日起，自行按月租金44，000元的标准向万象公司支付了两个月的租金，但万象公司、赵长兵双方对调整的面积和租金未能达成协议。此后万象公司认为赵长兵擅自减少租金并拖欠其他费用，遂于2013年3月7日向赵长兵发出解除合同通知书，赵长兵虽认为无效，但未就解除合同的效力问题提起诉讼或仲裁。为避免当事人损失的扩大，2013年3月15日，一审法院组织双方当事人进行租赁物业的交接，赵长兵退出了租赁商铺。同时现场查明该商铺确有部分区域有漏水的水渍痕迹存在，但万象公司已进行了维修。万象公司于同年5月15日将此商铺另行租赁给他人使用。
一审法院认为：本案系万象公司、赵长兵双方在房屋租赁过程中，因房屋质量、欠缴费用等问题引起的房屋租赁合同纠纷。综合万象公司、赵长兵的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：
1、《万象生活广场物业租赁合同》的效力问题。
赵长兵辩称该合同是在受胁迫的情况下签订的，认为合同无效，但其提交的证据仅能证明双方当事人之间还有其他业务往来，并不能证明胁迫的存在，且赵长兵也实际履行了该合同近一年之久；在合同履行过程中，赵长兵租赁的商铺虽有停电的现象存在，但根据赵长兵提交的证据不足以证明停电的原因是万象公司故意所为，故赵长兵的此项答辩意见不能成立，该合同是万象公司、赵长兵真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉遵守履行。
合同履行过程中，赵长兵于2012年11月5日向万象公司发出《停业及停租通知函》，要求即日起中止合同并停交租金，该函件并未提出解除合同，故合同依旧有效，发生法律效力。此后，万象公司、赵长兵在自行协商中，赵长兵虽减少了租赁面积，但双方并未就具体的面积和费用计算标准达成一致意见，在租赁合同尚未修改变更的情况下，赵长兵自2012年12月3日起，自行减少支付标准，按月租金44，000元的标准向万象公司支付了两个月的租金，此行为已构成违约。因合同中已明确约定，当赵长兵未按缴费期限约定，拖欠商铺租金或相关费用累计达到或超过10日的，万象公司有权终止合同，收回商铺，故万象公司于2013年3月7日向赵长兵发出解除合同通知书。赵长兵认可收到，虽认为解除行为无效，但未就解除合同的效力问题提起诉讼或仲裁，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，万象公司、赵长兵间的《万象生活广场物业租赁合同》自2013年3月7日解除合同通知书到达赵长兵时解除。
2、合同解除后的责任承担问题。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条亦规定，“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”
本案中，赵长兵认为合同履行过程中，万象公司提供的商铺漏水，万象公司未履行物业修缮义务，严重影响了赵长兵的经营，故赵长兵有权停止支付租金，不应承担违约责任，但其提交的证据（照片十张）无法显示拍摄地点与租赁商铺的关联性，故不予采信；一审法院在2013年3月15日组织万象公司、赵长兵进行租赁商铺的交接时，虽现场查明该商铺确有部分区域有漏水的水渍痕迹存在，但万象公司已进行了维修，不足以证明严重影响赵长兵的经营，故对赵长兵的此项答辩意见不予采纳。在赵长兵于2012年11月5日停止支付租金后，赵长兵虽减少了租赁面积，但双方并未就具体的面积和费用计算标准达成一致意见，在租赁合同尚未修改变更的情况下，赵长兵自2012年12月3日起，自行减少支付标准，按月租金44，000元的标准向万象公司支付了两个月的租金，此行为已构成违约，应当向万象公司承担相应的责任。
关于万象公司诉请的损失中的中央空调使用费63，240元（2012年5月6日-10月17日），一审法院认为，万象公司提供的证据中的费用核算表、费用催缴通知单，均是万象公司单方统计制作，没有赵长兵的签章认可，其真实性无法确认，故对此项诉讼请求不予支持。
关于万象公司诉请的损失中的租赁费152，846.7元（2012年11月6日至2013年3月7日），一审法院认为，依照《万象生活广场物业租赁合同》的约定，此时间段的租金应为：60，000元／月×4个月＝240，000元；据赵长兵提交的证据中表明，2012年11月7日、20日、21日、22日赵长兵已分四次共支付了61，934.4元（赵长兵自认其中60，000元为租金，1，934.4元为公摊费），2012年12月3日、5日赵长兵分两次共支付了45，377元（赵长兵自认其中44，000元为租金，1，377元为公摊费），2013年1月5日、6日赵长兵分两次共支付了44，000元，此8份收据上均有万象公司的财务专用章，万象公司对其真实性亦表示认可，两相折抵，本院认定赵长兵欠缴的租赁费为：240，000元－60，000元－44，000元－44，000元＝92，000元，故对万象公司的此项诉讼请求予以部分支持。
关于万象公司诉请的违约金549，600元，在《万象生活广场物业租赁合同》第十二条第1款中已明确约定，赵长兵违约的，万象公司除有权终止合同，收回商铺外，赵长兵还应按照合同租赁期限内总租金的10%向万象公司支付违约金，且万象公司不予退还赵长兵所缴纳的租赁费用及合同保证金。故赵长兵应当向万象公司支付违约金，但赵长兵在庭审中提出违约金过高，请求法院予以调整，因违约金属于补偿性质，若约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以依当事人请求予以适当减少。本案中，万象公司的损失主要是合同履行后可以获得的利益，为避免当事人损失的扩大，本院已于2013年3月15日组织双方当事人对租赁商铺进行了交接，万象公司并在2013年5月15日将此商铺另行租赁给他人使用，故万象公司在合同履行后可以获得的利益损失为2013年4、5两月的租赁费收益损失，按合同约定，2013年4月起为第二个租赁年度，租金应在上年度租金基础上递增为63，000元／月，故该收益损失依合同以两个月计算为126，000元。因最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中，将“过分高于造成的损失”界定为“超过造成损失的百分之三十”，故应将违约金酌定调整为126，000元×（1＋30%）＝163，800元。
综上所述，万象公司、赵长兵在签订《万象生活广场物业租赁合同》后，因赵长兵擅自减少租赁费的支付标准，致使万象公司依法行使合同解除权，该合同已于2013年3月7日解除，租赁商铺亦于同年3月15日返还给万象公司，故万象公司要求解除合同、返还租赁房屋的诉讼请求已经实现；万象公司要求赵长兵支付租赁费用152，846.7元和中央空调使用费63，240元的诉讼请求，因赵长兵提交了部分证据予以反驳，故予以部分支持；万象公司要求赵长兵支付违约金549，600元的诉讼请求，依赵长兵申请予以适当减少。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、赵长兵向武汉万象商业管理有限公司支付租赁费用92，000元。二、赵长兵向武汉万象商业管理有限公司支付违约金163，800元。三、驳回武汉万象商业管理有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内支付，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，137元，由赵长兵负担。
判后，万象公司与赵长兵均不服原判，向本院提出上诉。
万象公司的上诉请求为：1、赵长兵支付中央空调费63，240元及退场前的天然气费2，187.8元、水费130.7元，合计65，558.5元；2、赵长兵支付房屋租赁费用140，000元整（即自2013年12月6至2014年3月8日的租赁费用和交还商铺前的房屋占用费）。3、赵长兵支付违约金318，600元整。4、由赵长兵承担一、二审全部诉讼费用。其上诉的主要理由为：一、一审未认定赵长兵使用中央空调应付的63，240元中央空调费。万象公司与承租方的物业租赁合同中均对中央空调费的计量及收取方式有明确约定，赵长兵与万象公司于2012年3月16日签订的《万象生活广场物业租赁合同》中第三条第5款约定“中央空调费乙方使用甲方提供的中央空调设备，乙方按月支付中央空调开放期间所产生的使用费，甲方根据中央空调计量表具按实际使用流量数计量收取。夏秋季室内气温高于26℃时开冷气；冬春季室内气温低于10℃时开暖气”。双方对中央空调费约定为：甲方根据计量表按实际使用流量数计量并向乙方收取，无须另外乙方书面签字认可这一程序。万象公司根据合同约定，计量出自2012年5月6日至10月17日止，计算出赵长兵租赁建筑面积应分摊的中央空调制冷费为63，240元整，该费用乙方应依约支付。二、一审判令赵长兵支付违约金163，800元的计算方法不当、数额偏低，违约金应结合合同双方意思表示、万象公司预期租赁收益损失等确定合理的具体数额。一审法院认为万象公司的损失主要是合同履行后可以获得的利益，为避免当事人损失的扩大，法庭组织诉争双方于2013年3月15日进行了房屋交接，并将万象公司在合同履行后可以获得的利益确定为自2013年3月15日至他人租赁该商铺之日即2013年5月15日的租赁费用，由此确定可得利益损失为两个月的租金126，000元整，并以此利益损失“逆推”出违约金的金额为163，800元整。一审法院确定预期利益损失的方法以及确定违约金数额的方法不当。合同法第一百一十三条规定，一方不履行或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方在合同订立时预见到或应预见到的因违约可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过高或者过低，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以调整。本案中，双方签约的文本中首部明确“双方对可能违反本合同时所应承担违约责任的风险亦有清楚了解，双方均认为本合同能反映真实意愿，因此同意签署本合同，以资双方共同信守。”双方签订的合同期限为八年，但赵长兵在履行不到一年后便违约导致双方合同解除，由此应赔付万象公司违约金的金额应参考合同完全履行后的可得利益损失，参照该商铺出租新商户给万象公司客观上造成的租赁费用损失，确定合理的违约金数额。即便按照一审判决确定违约金的计算方法，其计算金额也是不对的。一审认为损失主要是合同履行后可以获得的利益，计算预期损失却自2013年3月15日起算至5月15日为126，000元整。而赵长兵自2012年12月6日至2013年5月15日应交的租赁费用为60，000元×4月＋60，000元÷30天×23天＋63，000元÷30天×17天=321，700元（2013年4月29日起租赁费用为63，000元／月）；商户本期间实际交付金额为88，000元整，租赁费用损失为233，700元整。法院应以预期租赁费用损失为参考，根据合同双方当事人真实意思表示等确定赵长兵应付的违约金额，且该金额依法不应当低于预期租赁费用损失的130%。三、一审对万象公司变更后的诉请未予审理，对涉案部分事实未依法查明，导致相关费用核算错误。1、因赵长兵欠付各项能耗费用、租赁费用处于持续状态，故万象公司在2012年11月12日第一次提起诉讼之后，先后于2013年3月11日、2013年6月13日变更诉讼请求，调整了具体的诉讼金额，于2013年6月13日变更诉请后的诉请事项第二项为“请求判令赵长兵向万象公司支付租赁费用155，558.5元及中央空调使用费63，240元。”然而，一审却以2013年3月11日的诉请审理本案，属程序错误。2、一审对涉案部分事实未依法查明，导致相关费用核算错误。一审庭审中，赵长兵提供大量票据，万象公司看过票据后亦认可其中盖有公司财务专章的部分，因案件诉讼中赵长兵亦交付了部分水电、天然气费，然而一审庭审中双方对此部分费用未核实确认，导致判决书中确定的相关费用核算错误。
赵长兵的上诉请求为：一、撤销原判第一项、第二项，维持第三项；二、由万象公司承担本案的一、二审诉讼费用。其上诉的主要理由为：一、原判事实不清、证据不足。1、原判认定在合同履行中，双方并未就承租面积和费用计算标准的变更达成一致意见，事实不清。租赁合同履行初期，万象公司提供的商铺即出现严重漏水、渗水，严重影响赵长兵的正常餐饮经营，赵长兵曾多次要求万象公司履行修缮义务，但万象公司置之不理。为此，赵长兵被迫于2012年11月5日向万象公司送达《停业及停租通知书》，提出自2012年11月5日起中止本合同并停止租金交纳，直到问题解决。后双方经协商，决定设定过渡期，在此期间内变更租赁面积为880平方米，租金44，000元，多余场地腾退，上述事实有双方的谈话录音及其他相关证据证实，赵长兵此后实际使用的租赁面积为880平米，租金按照实际面积核算的44，000元缴纳，万象公司也未持异议，因此，本案双方已就租赁面积的变更达成合意，实际也是照此履行，原审对此重要事实未能查明。2、原判认定赵长兵实际拖欠房屋租金92，000元事实不清。如前所述，万象公司与赵长兵就租赁面积的变更达成协议，实际租赁面积为880平方米，月租金44，000元，此时间段的租金应为44，000元／月×4个月＝176，000元，而赵长兵已实际支付各项费用151，311.4元。且还有五万租赁保证金在万象公司手里控制。因房屋漏水造成赵长兵的经营损失也未结算，因此，赵长兵并不拖欠万象公司租金。原审对此事实，也未查明。二、原审在赵长兵已与万象公司进行租赁物业交接后，仍判决赵长兵以万象公司所谓的“可得利益”向万象公司支付违约金163，800元，无事实及法律依据。1、本案系因万象公司提供的商铺出现严重漏水、渗水，不履行修缮义务造成赵长兵无法正常经营的情形下，双方发生合同调整和纠纷的，赵长兵即便停止交纳租金，也是行使租赁合同约定权利的合法行为（履行抗辩），而非违约行为。2、即便赵长兵拖欠租金导致合同解除，但双方己在法院的主持下于2013年3月15日对租赁物业进行了交接，万象公司随即对外发租，新的承租户当年五月份己开始营业，期间装修期近二个月，没有给万象公司造成任何经济损失。原审判决认定万象公司的损失是合同履行后的可得利益，该损失实际客观上不存在，与赵长兵的行为也没有法律上的必然的因果关系。因此原判对本案违约金的认定显然是错误的。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2012年3月16日，万象公司、赵长兵签订的《万象生活广场物业租赁合同》，是双方当事人真实意思的表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。在合同履行的过程中，赵长兵以承租房屋漏雨为由暂停营业并停止缴纳租金，恢复经营后其又未按双方合同约定的租金标准，向万象公司支付房屋租金，其行为构成违约，应承担相应的民事责任。
赵长兵虽于2012年11月5日向万象公司发出《停业及停租通知函》，但该通知并未提出解除合同；根据我国合同法的相关规定，万象公司与赵长兵签订的《万象生活广场物业租赁合同》应于2013年3月7日万象公司解除合同通知书到达赵长兵时解除。
关于赵长兵在一审法院的主持下，双方已就租金标准、租赁面积达成了新的合意，故不拖欠万象公司的租金也不应承担违约金的上诉主张。本院认为，赵长兵自2012年12月3日起，实际交纳的租金为44，000元，而万象公司与赵长兵租赁合同中约定的租金标准为60，000元，且出具的收款收据也仅仅注明的是现金而非租金；对于赵长兵已将租金标准进行调整的主张，万象公司并未认可；赵长兵主张减少了租赁面积，但其又未能提交减少租赁面积的大小和具体指向以及已将减少的面积交由万象公司管业的证据。故赵长兵的上诉理由和请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于万象公司要求赵长兵支付房屋租赁费用140，000元的上诉主张。本院认为，一审法院依照双方租赁合同约定的情况及本案的事实，经过计算，得出的赵长兵欠缴的租赁费为92，000元结论并无不当，故对于万象公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于万象公司要求赵长兵支付违约金318，600元的上诉主张。本院认为，一审法院根据赵长兵提出违约金过高，请求法院予以调整的申请，依照合同法的相关规定进行相应的调整并无不当，故对于万象公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于万象公司要求赵长兵支付中央空调费63，240元及退场前的天然气费2，187.8元、水费130.7元，合计65，558.5元的上诉主张。本院认为，对此双方在租赁合同中有明确约定，赵长兵也是中央空调、天然气、水、电的实际使用人，承租万象公司其余商户也是按合同的约定，以万象公司造册、登记的形式向万象公司支付，故中央空调、天然气、水、电等费用应由赵长兵支付。但是，万象公司在一审诉讼期间仅主张赵长兵支付中央空调费63，240元，其主张的天然气费2，187.8元、水费130.7元，属于在二审中增加的诉讼请求，因双方当事人无法就此达成一致调解意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对于万象公司的该项上诉请求，本院不予处理。因此，万象公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。
综上，一审判决认定事实不清，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2012）鄂洪山民商初字第00806号民事判决。
二、赵长兵于本判决生效之日起十日内，向武汉万象商业管理有限公司支付空调使用费63，240元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5，137元，由赵长兵负担；二审案件受理费5，137元，由赵长兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 申 斌
审判员 王 阳
审判员 张文霞
二〇一五年一月十五日
书记员 赖瑞文