四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第510号
上诉人（原审原告）：肖虎，男，生于1990年12月10日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民。
委托代理人（特别授权）：张鸣，四川达权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵光富，男，生于1956年9月3日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民。
委托代理人（特别授权）：刘代才，四川诰通律师事务所律师。
原审第三人：肖邦禄，男，生于1968年1月16日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民。
委托代理人（特别授权）：韩海林，男，生于1955年5月18日，汉族。
原审第三人：钱利华，女，生于1966年6月17日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民。
上诉人肖虎与被上诉人赵光富因农村建房施工合同纠纷一案，一审诉讼中根据赵光富的申请追加肖邦禄、钱利华为第三人参加诉讼，并作出（2014）苍溪民初字第158号民事判决，肖虎对判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人肖虎的委托代理人张鸣、被上诉人赵光富及委托代理人刘代才、原审第三人钱利华及肖邦禄的委托代理人韩海林等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告赵光富无建筑资质、劳务承包资质，但长期在县城周边承包建筑房屋。2010年初，原告肖虎之父母肖邦禄、钱利华在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、设计图纸和委托监理的情况下，即与赵光富口头约定：将拟建约1800㎡的六楼一底住房中的修建人工费、机械费和小五金费按135元／㎡包给赵光富，2011年4月该幢楼房竣工交付使用。之后被告赵光富找原告肖虎结算费用时，原告肖虎以房屋存在质量问题要求整改为由拒绝。2012年6月20日，赵光富提起诉讼，诉讼中，赵光富认可部分工程存在工艺瑕疵，同意扣减10000元整改费用，由于双方未达成协议，法院告知肖虎、肖邦禄、钱利华可申请质量鉴定，但肖虎、肖邦禄、钱利华在规定的时间内未提出质量鉴定申请，故四川省苍溪县人民法院于2012年11月28日作出（2012）苍溪民初字第1408号民事判决，判决肖虎、肖邦禄、钱利华共同支付赵光富工资（人工工资、机械费、小五金费）247958.55元，扣减赵光富已领取的140400元和赵光富同意扣减的10000元，肖虎、肖邦禄、钱利华还应共同支付赵光富工资97558.55元。肖虎、肖邦禄、钱利华不服该判决提起上诉，但没有在规定期限内预交上诉费，四川省广元市中级人民法院于2013年5月2日作出（2013）广民终字第361号民事裁定，其结论为“本案按自动撤回上诉处理”。
原审还查明，受肖虎、肖邦禄、钱利华委托，四川中创建设工程质量检测鉴定有限公司对住宅楼施工质量进行技术鉴定，鉴定认定“该住宅楼有10处存在严重施工质量缺陷，8处一般施工质量缺陷，因委托人不能提供该住宅楼施工质量保证资料，施工质量存在不确定因素，建议业主委托设计单位对该工程主体结构进行复核验算”。同日，四川恒正工程造价招标代理咨询有限公司作出鉴定报告，认定该住宅楼施工质量缺陷部位修复预算造价为78045.28元。2013年12月20日，原告肖虎提起诉讼，诉讼中，被告赵光富对前述鉴定意见提出异议，但在法院规定的时限内没有提出重新鉴定申请。
原告肖虎委托鉴定时，未提供住宅楼施工质量保证资料和设计单位对工程主体结构进行复核验算的资料，鉴定单位按照国家现行《混凝土结构工程施工质量规范》和《砌体工程施工质量验收规范》进行鉴定。法院先后两次通知肖虎、肖邦禄、钱利华在三十日内提供施工质量保证资料、主体结构进行复核验算资料、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、住宅楼设计图纸、施工合同、施工监理合同、施工检测合同等资料，肖虎、肖邦禄、钱利华没有提供。
被告赵光富要求原告肖虎赔偿停工损失、催收工资误工费和诉讼费计37950元，因被告赵光富在本案中没有提起反诉，且无相关证据证实，故对其请求不予支持。
原判认为，原告肖虎在没有取得建设用地许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、住宅楼设计图纸并与施工方、监理方签订施工合同、施工监理合同的情况下，即将住房工程交由无建筑资质、劳务承包资质的被告赵光富承建，且被告赵光富在承建房屋的过程中，仅提供劳务，原告肖虎自购材料，并对房屋质量进行监督管理，故原告肖虎及第三人肖邦禄、钱利华对建筑工程质量具有不可推卸的责任。在（2012）苍溪民初字第1408号民事判决中，赵光富同意扣减建筑工艺瑕疵责任10000元，不能据此认定赵光富应当承担本案建筑房屋质量责任。且原告肖虎及第三人肖邦禄、钱利华在住宅楼房竣工后，未经有关部门竣工验收即接收使用，但在结算时又以建筑质量问题拒付工资，其行为不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部份质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定。
本案诉讼中，原告肖虎虽然提供了鉴定机构出具的“肖邦禄等住宅楼施工缺陷部位修复造价预算报告”、“苍溪县肖邦禄等户住宅楼施工质量技术鉴定报告”，但该报告载明：因委托人不能提供该住宅楼施工质量保证资料，施工质量存在不确定因素。故对该证据不予采信。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：驳回原告肖虎的诉讼请求。案件受理费1751元，由原告肖虎承担。
上诉人肖虎（以下简称上诉人）上诉称：1、一审程序违法。一审故意拖延判决时间，且对双方均认可的事实在辩论终结后还要求上诉人举证证明，加重了上诉人的举证责任。再且，独任审判变更为合议庭审理时，合议庭形同虚设。2、原审认定事实错误。双方约定单价为135元／㎡，此费用包含人工费、机械费和小五金等费用，但被上诉人赵光富（以下简称被上诉人）承包后又将工程承包给其他砖工、木工等人，被上诉人没有作业，却获取利益，故本案并非单纯的劳务费。且上诉人发现质量问题后一直要求被上诉人整改或者承担修复费用，不存在擅自使用后又以部分质量问题主张权利。再且，一审中被上诉人不申请重新鉴定，法庭已明确告知被上诉人不申请重新鉴定，即以上诉人提交的两份报告为依据，但休庭后法庭又让上诉人出示根本不存在的证据，举证责任分配不当。3、一审判决认定被上诉人仅提供劳务、上诉人自行对施工质量进行监督管理与事实不符。现实生活中，农村建房没有设计图纸、施工许可证、施工合同和质量监理的情况普遍存在，农村建房承包合同就其性质而言，更符合承揽合同特征，承包人作为承揽人对其所做工程质量应当承担责任。如果适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，被上诉人也应当举证证明所建工程合格才能要求上诉人支付工程款。请求二审改判被上诉人承担房屋质量修复资金78045.28元和鉴定费30000元，并判决被上诉人承担本案全部诉讼费。
被上诉人答辩称：一审审判程序合法，一审判决证据充分，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审维持原判。
原审第三人肖邦禄、钱利华答辩称：双方口头协议约定，被上诉人承担建筑质量责任，且被上诉人领取了建筑房屋价款，就应当承担所建房屋工程质量责任，再且，被上诉人并未将所领取的款项全部支付给实际施工人。
争议焦点：一审审判程序是否违反相关法律规定；本案房屋建筑质量责任主体及对建筑质量举证责任的分配是否恰当；一审适用法律是否正确。
经审理查明，二审中，双方当事人对下列事实无异议：一审判决认定的案件基本事实；一审判决没有支持被上诉人抗辩请求判决上诉人赔偿其停工损失、催收工资误工费和诉讼费。
另查明，上诉人向二审当庭提交证人韩盛强等十人所书写的“证明”一份，其内容为：“我地区建房老板，凡是在建筑中出现的各种不合理的问题，应由建筑方想法进行修复，如果不予修复好，就要在结算工钱时予以扣除一定的损失费”。欲证明：被上诉人应当承担本案建筑房屋的质量责任。
被上诉人质证认为，该“证明”证据属于伪证，且与本案无关。
原审第三人肖邦禄、钱利华质证认为，被上诉人应当对本案建筑质量承担责任。
法庭认证如下：“证明”证据不属于二审程序中的新证据，且证人应当出庭作证。故对该证据不予采信。
同时查明，（2012）苍溪民初字第1408号民事案件的案由为“追索劳动报酬纠纷”；该判决查明的主要事实有：赵光富无相应建筑资质，肖虎无相关建设手续，赵光富与肖邦禄、钱利华夫妇达成协议，约定由赵光富负责人工、机械和五金费等，由肖邦禄、钱利华购买材料；按建筑面积135元／㎡计算工程款；该房屋于2011年4月竣工交付使用。该判决认定：肖邦禄、钱利华明知赵光富无建筑资质而雇请为其建房，在建修过程中不加强质量监督，在房屋竣工并交付使用后，以房屋质量问题为由拒绝决算，其行为违反诚实信用原则，应承担相应的民事责任。且肖虎、肖邦禄、钱利华在该案诉讼中提出建筑质量异议，在法院释明需鉴定确认后，不申请鉴定，故对其提出的质量异议不予支持。判决肖虎、肖邦禄、钱利华共同支付赵光富建房工程款247958.55元，扣减赵光富已领取的140400元和因工艺瑕疵赵光富同意扣减的10000元，肖虎、肖邦禄、钱利华还应支付赵光富工程款97558.55元。肖虎、肖邦禄、钱利华不服该判决提起上诉，但没有在规定期限内预交上诉费，二审按自动撤回上诉处理。
本院认为，对双方没有争议的事实应当予以确认。
针对争议焦点：
㈠、根据（2012）苍溪民初字第1408号民事判决案由、查明的案件事实及判决理由，应当认定上诉人及原审第三人肖邦禄、钱利华与被上诉人之间系劳务关系，且原审第三人肖邦禄、钱利华应承担房屋建修过程中的质量监督责任。（2012）苍溪民初字第1408号民事判决是生效判决，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无需举证证明。在本案中，双方之间的法律关系及承担建筑质量责任的主体，应当采信生效法律文书已确认的事实。
㈡、上诉人及原审第三人肖邦禄、钱利华认为，根据双方口头约定、农村房屋建筑的实际情况及农村建筑市场规律，本案更符合承揽法律关系性质，被上诉人应当承担本案建筑工程的质量责任。但在本案中，上诉人及原审第三人肖邦禄、钱利华与被上诉人之间没有签订书面合同，被上诉人仅按建筑面积135元／㎡的价款提供劳务、机械和“小五金”，上诉人没有充分证据证明应由被上诉人承担本案建筑工程质量责任。且上诉人没有向法庭提交建筑施工相关手续及施工图纸等建设资料，不能直接证明被上诉人的施工行为违背了发包人的要求。再且，本案建筑物虽地处农村，但建筑物高七层（含地下室），建筑面积为1573.06㎡，根据相关规定，本案应当适用建筑法及相关司法解释。同时，本案房屋于2011年4月竣工交付使用，在（2012）苍溪民初字第1408号民事案件中，赵光富请求法院判决肖虎、肖邦禄、钱利华支付劳务报酬款项，肖虎、肖邦禄、钱利华仅在诉讼中抗辩提出建筑质量问题。综上，上诉人及原审第三人肖邦禄、钱利华认为应由被上诉人承担本案建筑工程质量责任，其证据不足，应自行承担举证不力的责任。
㈢、上诉人及原审第三人肖邦禄、钱利华在（2012）苍溪民初字第1408号民事案件中放弃对本案建筑物进行质量鉴定的申请，该案生效并进入执行程序后，由钱利华个人委托鉴定机构对建筑物施工质量进行技术鉴定。四川中创建设工程质量检测鉴定有限公司于2013年4月5日作出的川中创（2013）鉴字第030号鉴定报告认定：根据委托人反映的施工质量问题，参照国家相关技术标准，经现场对主控项目和一般项目的现场检查，该工程施工质量存在18项严重的施工质量缺陷和一般缺陷。但鉴定报告同时认为，鉴于委托人不能提供该住宅楼施工质量保证资料，施工质量存在一定不确定因素，建议业主委托设计单位对该工程主体结构进行复述验算；鉴于该工程质量现状，建议业主委托测绘单位对该住宅楼进行变形观测。对于该鉴定报告，首先是鉴定程序、鉴定资料存在问题。其次，川中创（2013）鉴字第030号鉴定报告亦认为建筑施工质量存在不确定因素。故一审判决对上诉人提交的鉴定报告证据不予采信并无不当。
㈣、上诉人提出的一审诉讼程序问题，没有相关事实依据和法律依据，且不影响本案实体处理。
综上所述，一审判决认定上诉人及第三人肖邦禄、钱利华对建筑工程质量具有不可推卸的责任；上诉人及第三人肖邦禄、钱利华在住宅楼房竣工后，未经有关部门竣工验收即接收使用，但在结算时又以建筑质量问题拒付工资，其行为不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。据此判决驳回肖虎的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1751元，由上诉人肖虎承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁开信
代理审判员 李建林
代理审判员 袁 峻
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 王麒霁