浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终5992号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海延华智能科技（集团）股份有限公司，住所地：上海市普陀区西康路1255号6楼602室。统一社会信用代码：91310000734057153P。法定代表人：顾燕芳，该公司董事长。委托代理人：向青华，该公司员工。委托代理人：孔丽，湖北立丰律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：淘宝（中国）软件有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道荆丰村。统一社会信用代码：913301007682254698。法定代表人：张勇，该公司董事长。委托代理人：周旦平、刘竞恺，上海建纬（杭州）律师事务所律师。上诉人上海延华智能科技（集团）股份有限公司（以下简称延华公司）因与上诉人淘宝（中国）软件有限公司（淘宝软件公司）合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2014年12月，淘宝软件公司发布了《北京望京项目（BJWJ）弱电施工工程议价招标文件》，该文件规定参加投标的单位需于技术标投标文件递交截止时间前缴付投标保证金，中标人在与招标人签订合同并按合同规定提供履约担保后，即退还投标保证金（不计息）；有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：……（6）中标人不按合同规定提交履约保函的；在签订后，中标人应按合同金额的10%向招标人提交履约担保（银行保函）；中标人不能按要求提交履约担保的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，且中标人应按合同约定承担违约责任，给招标人造成的损失超过投标保证金及违约金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿；文件还对投标人资格、招标文件组成、技术投标文件等作了相应规定。延华公司参与淘宝软件公司的上述招标，并于2014年12月24日向淘宝软件公司指定帐户缴纳50万元的投标保证金。后延华公司中标，2015年3月13日，延华公司作为承包人与淘宝软件公司作为发包人签订《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》，合同包括协议书、通用条款、专用条款三部分，其中协议书中约定工程名称、工程内容、工程承包范围，合同工期：计划2015年3月15日开工，具体开工日期以淘宝软件公司书面通知为准；合同金额为15625948.71元；其中合同通用条款中约定：开工日期指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期；项目经理的姓名、职务在专用条款中写明；承包人如需更换项目经理，应至少7日以书面形式通知发包人，并征得发包人同意；发包人、承包人协商一致，可以解除合同；其中合同专用条款约定：合同文件组成及解释顺序：（1）本合同第一部分协议书；（2）本合同第三部分《专用条款》；（3）询标纪要；（4）中标通知书；（5）招标文件及补充文件；（6）本合同第二部分《通用条款》等，项目经理为李轩，项目经理应是承包人的员工，承包人应在合同生效后10日内向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明，承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，由此影响工程进度或发生其他问题的，由发包人承担责任；项目经理的到岗率要求全月到岗，其中24天必须本人到岗，其余6天如确需离开项目现场应取得发包人书面同意，并指定一名有经验的人员临时代行其职责；若项目经理到岗率低于15天/月，发包人有权解除合同，承包人应向发包人支付合同金额20%的违约金，并赔偿发包人因此造成的损失；如承包人擅自更换项目经理，每发现一次，承包人应向发包人支付20万元的违约金；发包人的工作包括施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已具备开工条件及由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：已办理完成；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人在签订合同之日起十个工作日内，向发包人提供合同价款15%的合格的履约保函及合同总价5%的履约保证金，如承包人未按时提交合格的履约担保逾期达30天以上的，发包人有权解除合同；合同还对其他事项进行了约定。2015年3月17日，延华公司致函淘宝软件公司及阿里巴巴北京望京项目项目部，函中表示因其公司负责该项目的项目经理李轩家中老人突然住院，需常在医院陪护，短期内无法及时接听电话，为保证项目的顺利实施，故将该项目对口联系人暂时更换为工程总监蒋云龙。但淘宝软件公司未同意更换后的项目经理。后淘宝软件公司与延华公司就履约问题进行约谈，并形成约谈纪要，纪要记载阿里巴巴表示延华公司存在项目经理不到位、项目团队不到位、沟通不畅及未提供履约保证等问题；延华公司表示项目总经理李轩因家庭个人原因，要求近段时间内在现场进行交接，其余人员不变；其余人员（按合同要求马舒广、赵国杰）周一（3月30日到位）；对于前期出现的问题承认存在问题，延华发展几十年，没有一个项目做到交付失误，履约保证金于27日到位等。2015年3月30日，淘宝软件公司向延华公司发出履约催告函，函中主张延华公司存在擅自更换项目经理、项目团队到位率严重不足，未按合同约定及淘宝软件公司与监理要求开展施工前准备工作、未提交履约保证金及履约保函等问题，要求延华公司于2015年3月31日18点前，完成合同履约保证金及履约保函提交并按合同要求完成工作，如未在上述期限内完成相关事项，则按照合同约定解除合同，并要求其承担违约责任等。2015年4月14日，延华公司向淘宝软件公司发出《合同解除通知书》，通知书表示项目合同约定的计划开工日期为2015年3月15日，但由于淘宝软件公司未能按合同约定取得本项目工程施工所需证照及完成相关审批手续，导致项目迟迟无法开工，且经其多次催告，仍无法完成相关审批手续，为此，通知终止本合同的履行，并要求淘宝软件公司赔偿损失359929元。2015年4月18日，淘宝软件公司回函给延华公司，函中表示对延华公司发布的合同解除通知书的内容不认可：合同解除系因延华公司违反合同约定，继而又没有按照其履约催告函的要求纠正并补救违约行为造成，而非延华公司合同解除通知书中为自身违约行为所找的借口；延华公司主张的损失既无合同依据，也与事实不符，反而延华公司违约行为造成合同解除，其将依据合同约定追究延华公司的违约责任；合同解除后，请延华公司在合同约定的期限内退场完毕并移交所有工程资料。2015年3月19日、3月26日、4月2日，项目部分别召开监理会议，延华公司均派员参加，但项目经理李轩均未参加。庭审中，淘宝软件公司确认2015年4月18日回函给延华公司同意解除本案所涉合同，仅对解除理由不认可，在此之前并未向延华公司发送开工通知。同时确认，2015年5月21日，淘宝软件公司就合同所涉项目取得施工许可证。另认定，淘宝软件公司就所涉项目后与第三方签订合同，合同金额为19260432.77元。2016年1月29日，延华公司向原审法院起诉，请求：一、淘宝软件公司退还延华公司投标保证金50万元；二、淘宝软件公司支付延期退还保证金的利息，参照中国银行贷款利率计算，自2015年5月13日起算；三、诉讼费由淘宝软件公司承担。淘宝软件公司提起反诉，请求判令：一、延华公司向淘宝软件公司支付违约金3125190元；二、延华公司承担本案的诉讼费用。原审法院认为，一、关于本案的案由。本案争议的合同《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》的主要内容是承包人为发包人提供相关弱电工程的施工工作，因此，本案系建设工程施工合同纠纷，故本案案由调整为建设工程施工合同纠纷。二、关于本诉与反诉能否合并审理的问题。延华公司主张淘宝软件公司提起的反诉与本诉不应合并审理，理由是双方基于不同的法律事实，对此，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉与本诉的诉讼请求基于同一事实的，人民法院应当合并审理，本案中，延华公司主张其基于投标文件提出请求，而淘宝软件公司系基于《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》提出相应诉请，但根据《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》合同约定，投标文件也属于合同的一部分，因此，本诉与反诉虽然主张不同，但皆基于同一法律事实所引发即双方签署的《北京望京“BJWJ”项目智能化系统工程合同》，因此，本诉与反诉应当合并审理。延华公司的主张不能成立，原审法院不予支持。三、关于延华公司的本诉主张能否成立。按照投标文件约定，中标人在与招标人签订合同并按合同规定提供履约担保后，即退还投标保证金（不计息），但中标人不按合同规定提交履约保函的，投标保证金将不予退还，故中标人有权要求返还投标保证金的条件是签订合同及按合同规定提供履约担保，本案中，延华公司与淘宝软件公司签订了合同，合同约定“承包人在签订合同之日起十个工作日内，向发包人提供合同价款15%的合格的履约保函及合同总价5%的履约保证金”，但延华公司并未按照合同约定提供履约保函及履约保证金，因此，按照投标文件规定，投标保证金返还的条件并未成就。延华公司主张其不提供履约担保系行使不安抗辩权，理由为淘宝软件公司未及时办出施工许可证及淘宝软件公司未能全面善意履行合同，就项目经理不能到位的问题抓住不放。原审法院认为，合同并未约定施工许可证办理的时间，且施工许可证影响的是开工日期，并不影响合同的履行，延华公司以此为由行使不安抗辩权显然不能成立；另外，关于项目经理问题，合同中约定承包人更换项目经理需要提前7天书面通知发包人，并征得发包人同意，而延华公司在合同签订后第五天即要求更换项目经理，能否征得淘宝软件公司的同意系延华公司需要主动沟通协调解决的问题，其以淘宝软件公司不同意更换项目经理即不提供履约担保显然不符合合同约定。综上，延华公司关于其不提供履约担保系行使不安抗辩权的理由，均不能成立。延华公司要求淘宝软件公司返还投标保证金的条件未能成就，故对其本诉诉请，原审法院均不予支持。四、关于淘宝软件公司的反诉主张能否成立。淘宝软件公司主张延华公司构成违约，理由为合同约定的项目经理到岗率不足15天/月，故其要求延华公司按照合同约定支付合同额20%的违约金。原审法院认为，合同并未约定项目经理应该从何时到岗，但合同约定，“合同工期：计划2015年3月15日开工，具体开工日期以淘宝软件公司书面通知为准”，因此，按照行业惯例，应该是指工程正式开工后考核到岗情况，但淘宝软件公司并未向延华公司发送过关于开工日期的书面通知，且淘宝软件公司确认所涉项目在2015年5月21日始取得施工许可，在此之前所涉项目也无法开工，因此，淘宝软件公司主张延华公司的项目经理到岗率不足15天/月，违反合同约定显然不能成立，其据此要求延华公司承担合同金额20%的违约金的主张，亦不能成立。故对淘宝软件公司的反诉诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年8月7日判决：一、驳回上海延华智能科技（集团）股份有限公司的全部本诉诉讼请求；二、驳回淘宝（中国）软件有限公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费8800元，由上海延华智能科技（集团）股份有限公司负担；本案反诉案件受理费15901元，由淘宝（中国）软件有限公司负担。宣判后，延华公司不服，向本院提起上诉称：延华公司与淘宝软件公司建设工程施工合同纠纷一案，经杭州市余杭区人民法院审理，2016年8月7日，杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初1701号民事判决书第一项：判决驳回延华公司的本诉诉讼请求。针对返还保证金一事，延华公司一审庭审中多次强调：保证金的目的，是为了督促招投标双方签署施工合同，保证后期程序的有效进行。当保证金的目的达到时，淘宝软件公司应当返还保证金。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条第2款规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。另外，退一步讲，即使保证金返还的条件没有成就，那么，淘宝软件公司也应当退还多收取的一部分金额。依据《中华人民共和国招投标法实施条例》第26条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。延华公司与淘宝软件公司签署的合同总金额为：15625948.71元，按照法律规定，应收的保证金为：312518.97元，而淘宝软件公司实际收取50万元，多收了延华公司187481.03元。对于多收取的部分，淘宝软件公司理应返还。淘宝软件公司的施工许可证未办理，对双方具体实施履行合同造成了实质性的影响，并不仅仅只是工期未确定。一审庭审后的认定，认为延华公司要求淘宝软件公司返还投标保证金的条件未能成就，故对其本诉诉请，不予支持。但返还投标保证金的条件因为合同的解除已经不能成就时，对投标保证金应当如何处理，未做定论。基于上述事实与理由，延华公司请求依法撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初1701号民事判决第一项的判决内容。请求：1、请求依法撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初1701号民事判决书第一项。2、依法改判淘宝软件公司向上述人退还招投标保证金500000.00元以及延期退还的利息。3、淘宝软件公司承担一审、二审全部的诉讼费用。二审中，延华公司未向本院提交新的证据。淘宝软件公司答辩称：1、一审判决关于本诉部分的判决结果淘宝软件公司无异议；2、关于招标文件相关条款的效力问题，因为延华公司在上诉状中列举的均不属于合同法及司法解释规定的效力性强制规范，故不属于合同法中的违反法律、法规强行性规定而无效的规定，且延华公司对于招标文件、合同都是认可的，应该以合同约定为主，招标文件在合同签订后成为合同一部分，在合同专用条款中已经列明，招标文件相关规定对双方均有约束力；3、关于延华公司提到的按照项目估算价2%的规定来看，其上诉状中按照其中标价2%来计算与相关规定不符。在招投标中，估算价高于概算价，概算价高于预算价，预算价高于中标价，延华公司要求按照中标价2%计算，与政府相关规定不符；4、关于施工许可证，施工许可证对于延华公司的履约没有造成任何影响，原审判决书已经有详细解释，淘宝软件公司不再重复；5、关于延华公司提到的一审没有对合同解除后投标保证金做出定论，淘宝软件公司认为该说法不能成立。在招投标阶段才会存在投标保证金退还问题，合同已经签订，合同对双方的履约担保等做出约定，不需要再回过头去对投标保证金部分重新做出定论。淘宝软件公司亦不服，向本院提起上诉称：一、一审判决违反法定程序。l、一审判决变更案由（判决书第17页），未经法定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”即法院变更案由的，应当在庭审中示明，并告知当事人有变更诉讼请求的权利；如当事人变更诉讼请求的，人民法院还应当重新指定举证期限。本案中，淘宝软件公司直到收到判决书才知道一审法院已经变更案由，并且已用变更后案由的行业惯例（判决书第19页）直接判决驳回淘宝软件公司的全部反诉诉讼请求，使淘宝软件公司在新案由下的一审诉讼权利全部丧失。2、一审法院对变更案由后的案件并无管辖权。法院变更案由应当受得各种限制，至少不应当突破专属管辖和级别管辖，而本案一审判决变更后的案由建设工程施工合同纠纷即属于专属管辖。按《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，本案案涉工程在北京，故按建设工程施工合同纠纷的案由，一审法院并不具有管辖权。二、一审判决驳回淘宝软件公司反诉请求所依据的行业惯例并不存在。一审判决没有适用实体法（判决书第19页），其驳回淘宝软件公司全部的反诉诉讼请求，既没有依据合同法规定，也没有依据合同约定，而是认为合同没有明确约定，故按照行业惯例。然而，一审法院所提出的工程正式开工后才能考核项目经理到岗情况的这一行业惯例并不存在。案涉争议首先应当根据法律规定、合同约定和行业规定，最后才考虑行业惯例。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉合同通用条款第1.5条约定：“项目经理指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”即依据法律规定和合同约定，项目经理在合同依法开始履行之日起就应当到岗。此外，按住建部《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》第三条规定：“项目经理负责组织施工组织设计，负责组织制定质量安全技术措施，负责组织编制、论证和实施危险性较大分部分项工程专项施工方案；负责组织质量安全技术交底。”项目经理在开工前需要做大量的准备工作。再则，按工程所在地的《北京市建筑工程施工许可办法》第三条规定：“改建、扩建工程和旧有房屋装饰装修工程的开工，是指开始进行拆改作业。”第六条规定建设单位领取施工许可证，应当具有满足施工需要的施工图纸及技术资料，有保证工程质量和安全的具体措施等。即在开工（案涉工程拆改作业）前，本身就需要项目经理组织开展各项准备工作，包括施工图纸和技术资料的准备，制定质量安全技术措施等，方可领取施工许可证，而不是如同一审判决所理解的，先领取施工许可证然后才是项目经理上岗。三、一审判决漏审事实。淘宝软件公司在一审《民事反诉状》中提出延华公司未提交履约保证金及履约保函违反合同约定，及其他一系列的违约行为，淘宝软件公司在一审庭审中均己提供证据原件证明，但一审判决在事实认定部分和本院认为部分均未作回应，这也造成了延华公司的违约行为没有被追究任何违约责任。综上所述，由于一审判决在诉讼程序、适用法律、事实认定等方面均存在问题，导致一审判决不公，请求二审法院予以纠正。请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初字第1701号民事判决书第二项之判决；2、依法改判延华公司向淘宝软件公司支付违约金3125190元：3、延华公司承担本案全部的诉讼费用。二审中，淘宝软件公司未向本院提交新的证据。延华公司答辩称：一、项目经理的到岗时间应是具体施工日期确定之日，而非淘宝软件公司认为的合同签署之日。依据《北京望京项目（BJWJ）智能化系统工程合同》7.2条的约定，项目经理的资质材料，是于工程合同生效后10日内提交给发包人，由此，可以合理推定：项目经理的到岗日期至少不是合同签署之日，最早也是在合同生效后10日内，在项目具体施工日期确定之日，是项目经理到岗是最合乎常理的。具体施工日期尚未确定，项目经理的到岗日期则未确定，也就不存在淘宝软件公司所说的到岗率低于15天/月的情形。退一万步讲，2015年3月13日签署工程合同，10日内提交资质材料，即2015年3月24日项目经理开始到岗，至2015年4月14日延华公司提出解除合同止，淘宝软件公司也不能证明延华公司新安排的项目经理到岗率是低于15天/月的。二、淘宝软件公司所主张的违约金以及赔偿损失的计算没有事实依据。依据《北京望京项目（BJWJ）智能化系统工程合同》中关于违约金的计算问题，主要有三个层面的约定。1、第一个层面：是工程合同30页24.1条的约定：承包人延期向发包人出具合格的履约保函及履约保证金达30天的，发包人有权解除合同，并要求支付本合同金额5%的违约金。工程合同于2015年3月13日签署，合同签订后7天内提供履约保函和履约保证金，也即2015年3月20日是截止期限，延期30天，则是2015年4月21日截止，也即只有在延华公司截止于2015年4月21日时，尚未缴纳履约保证金和提供履约保函的，淘宝软件公司才有权引用此条款追责延华公司的违约责任和提出解约。但事实是：延华公司在与淘宝软件公司协商履约过程中，因双方意见未能达成一致，已于2015年4月14日提出解约，且淘宝软件公司也认可，在收到解约通知时，工程合同解除。2、第二个层面，是工程合同38页第46.4条的约定：发生下列情形，发包人有权解除本合同，承包人应向发包人支付合同金额10%的违约金。对此，延华公司认为：约定的10项情形中，延华公司并不存在上述情形，至少在履约中，延华公司是一直秉持着放低姿态，善意、友好且诚意协商的。3、第三个层面，是工程合同25页第7.3条的约定：项目经理到岗率低于15天/月的，发包人有权解除合同，承包人应向发包人支付合同金额20%的违约金。此项在上述第一点“项目经理到岗时间”的答辩意见中已经阐述。从淘宝软件公司提供的考勤记录中也可以看出，延华公司的项目经理，并不存在连续15天不到岗的情形。综合上述三个层面的分析，延华公司认为：淘宝软件公司的违约金及损失计算缺少事实依据。三、淘宝软件公司的施工许可手续迟迟未办理，是导致本案合同不能实际履行的根本原因。1、延华公司一直未收到书面的开工日期，前期开展的一切工作都是正式履行工程合同之前的准备工作。2015年3月13日，延华公司与淘宝软件公司签署了《北京望京项目（BJWJ）智能化系统工程合同》，虽然淘宝软件公司的施工许可证尚未办理，但延华公司依然积极开展准备工作，安排公司高管或者项目主要负责人参与监理会议，并汇报了施工准备工作的进展情况。延华公司在前期准备工作阶段，安排了10人进场，但因本诉被告的施工许可证尚未办理，造成窝工现象，为提高工作效率，延华公司在不影响准备工作的前提下，安排主要负责人留场，保持工作沟通的上传下达。从淘宝软件公司对缺席监理会议的人员和单位予以罚款的记录可以看出，延华公司并未接到过类似处罚，从此也反应出：延华公司的人员到岗情况，并不是淘宝软件公司所言的严重到岗率不足。2、淘宝软件公司未办理本案项目施工许可手续，而又强烈要求延华公司完成项目入场施工的行为，已经违反有关法律规定，延华公司有权利拒绝履行并制止违法行为发生。依据《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定：在境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地有关部门申请领取施工许可证。同时，第3条规定：本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。延华公司曾经因建设方没有办理建设施工许可证而入场施工后，一些合法权益不能得到保障，工程款至今未结算。鉴于此前教训，延华公司一直是希望淘宝软件公司软件尽快办理工程施工许可证，但经多次协商、催告，未有进展。况且，依据《中华人民共和国建筑法》第64条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，可以处以罚款。同时，第71条第2款规定：建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成严重后果的，依法追究刑事责任。由此可见，若在未办理施工许可证的情况下而贸然入场施工，不仅违反行政法律，也有可能要承担刑事责任，对此，延华公司拒绝履行并制止违法行为发生是合法的，并不构成违约。从庭审中，延华公司才知晓：淘宝软件公司的施工许可手续在2015年5月23日才办理完结。退一万步说项目经理的事宜，延华公司在人员管理上出现的瑕疵，并不必然导致本案工程合同的不能履行。四、延华公司并非故意不缴纳履约保证金。1、由于淘宝软件公司的施工许可手续一直未办理，让延华公司在履约中感受到不安。2015年3月19日的监理会会议纪要中，二项3点提到：“建设工程施工许可证手续的办理须加快完成，争取在下周完成。”延华公司相信本诉被告能在下周完成施工许可手续，因此，才会在约谈纪要中提到：履约保证金于27日到位。但在后续的3月26日的监理会议纪要中，施工许可证的办理完成日期又往后顺延，二项3点有提到：“力争在4月10日前完成施工许可证办理工作。”施工许可证一直尚未办理成功，直接影响到正式的开工日期的确定，也影响到工程预付款的支付日期。退一万步讲，合同尚未开始实际履行，淘宝软件公司未退还投标保证金，继而要求延华公司支付履约保证金，且对延华公司提诸多考勤考核等违背劳动合同法的条件，增加了延华公司本可避免却不要避免的履约成本。为防止不必要且不合理的履约成本扩大，本着不安履约，延华公司提出淘宝软件公司的施工许可手续办理完成后支付履约保证金的请求合理合法。2、因为项目经理变更一事，延华公司在与淘宝软件公司的合作中感受不到其善意履行合同的诚意。综合上述事实与理由，延华公司认为：在履行合同过程中，延华公司没有感受到契约的平等性与履约的公平性，且淘宝软件公司缺乏继续履行合同的诚意，故延华公司在2015年4月14日，依据合同第8页第8.1条、8.3条以及第21页第44.4条，向淘宝软件公司发出了解除工程合同的通知，延华公司并不存在主观恶意的违约行为，而是由于客观情况以及淘宝软件公司尚未办理施工许可导致合同缺少继续履行的条件。根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于，一、原审法院对本案是否有管辖权；二、延华公司是否有权要求淘宝软件公司返还投标保证金；三、淘宝软件公司是否有权要求延华公司支付违约金。关于争议焦点一，本案系依据淘宝软件公司提出的管辖权异议，北京市朝阳区人民法院作出（2015）朝民（商）初字第54390号民事裁定书，裁定本案移送至原审法院审理，原审法院据此对本案进行审理并判决并无不当。关于争议焦点二，延华公司是否有权要求淘宝软件公司返还投标保证金。根据延华公司与淘宝软件公司签订的《北京望京项目（BJWJ）智能化系统工程合同》第三部分专用条款第一条第2款，招投标文件亦为合同的一部分，双方均应遵守。按照《北京望京项目（BJWJ）弱电施工工程议价招标文件》2.1.3条的规定，“中标人在与投标人签订合同并按合同规定提供履约担保后，即退还投标保证金（不计息）┅┅”。该招标文件2.1.4条规定，“中标人不按合同规定提交履约保函的，投标保证金将不予退还”。延华公司在中标后，于2015年3月13日与淘宝软件公司签订了合同，合同第三部分专用条款41条明确约定“承包人在签订本合同书之日起十个工作日内，向发包人提供合同价款15%的合格的履约保函及合同总价5%的履约保证金”，但延华公司并未按照合同约定如期提供履约保函及履约保证金，因此，延华公司要求淘宝软件公司返还投标保证金不符合双方约定。延华公司主张因淘宝软件公司未能办理施工许可证、行使不安抗辩权未予缴纳履约保证金，但淘宝软件公司办理施工许可证并非延华公司缴纳履约保函及履约保证金的前提条件，延华公司的抗辩理由不能成立。至于延华公司所称淘宝软件公司多收了投标保证金的主张因缺乏依据，本院不予支持。原审法院驳回延华公司的诉请并无不当。关于争议焦点三，淘宝软件公司是否有权要求延华公司支付违约金。淘宝软件公司于本案一审中确认，其反诉主张延华公司支付违约金3125190元系基于合同第三部分专用条款第7.3条，“若项目经理到岗率低于15天/月的，发包人有权解除合同，承包人应向发包人支付合同金额20%的违约金，并赔偿发包人因此造成的损失”。但双方在合同中并未约定项目经理到岗时间，淘宝软件公司亦于一审中确认其于2015年5月21日方就合同所涉项目取得施工许可证，其也未曾就开工向延华公司发出通知，原审法院据此认定淘宝软件公司主张的项目经理不到位、延华公司应当承担违约金的请求不能成立并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24701元，由上海延华智能科技（集团）股份有限公司负担8800元，由淘宝（中国）软件有限公司负担15901元。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年三月二十三日书 记 员 袁其伟