重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00753号
上诉人（原审原告）：重庆市南川区保安服务有限责任公司，住所地：重庆市南川区东城街道办事处金佛大道16号黄金海岸E幢1-7号。组织机构代码：67335908-5。
法定代表人：杜鹏远，系该公司总经理。
委托代理人：杨红伟，重庆祥永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄疆林，男，汉族，1988年12月24日出生，住重庆市黔江区。
上诉人重庆市南川区保安服务有限责任公司（以下简称南川区保安公司）因与被上诉人黄疆林劳动争议纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法民初字第03138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南川区保安公司的委托代理人杨红伟、被上诉人黄疆林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2009年12月11日，黄疆林到南川区保安公司上班，被安排到渝湘高速公路治安亭彭水境内郁山段从事保安工作。2010年1月30日，双方之间签订了一份书面劳动合同，合同约定期限为2009年12月11日起至2010年12月10日止。该合同到期后，黄疆林仍在南川区保安公司处上班。2010年12月31日，双方之间又签订了一份书面劳动合同，合同约定工作期限为2011年1月1日起至2011年12月31日止。该合同到期后，双方未续订书面劳动合同，但黄疆林仍继续在南川区保安公司处上班。2013年1月5日，黄疆林因病在未请假的情况下到郁山镇钟鼓村卫生室治疗，之后一直未到南川区保安公司处上班。2013年1月15日，南川区保安公司方召开了班组以上人员会议，会议讨论了黄疆林连续旷工的问题，决定解除与黄疆林的劳动关系。2013年1月15日，南川区保安公司将《关于对黄疆林同志予以解除劳动合同的处理通知》送达给本单位工会。2013年1月16日，工会回复同意解除双方之间的劳动关系。同日，南川区保安公司作出了解除劳动合同通知书，决定解除双方之间的劳动关系，但该解除劳动合同通知书未送达黄疆林。之后，南川区保安公司既不为黄疆林安排工作，也不向黄疆林发放工资。2013年10月，黄疆林从南川区保安公司处离职，进入重庆市众业人力资源管理顾问有限公司黔江分公司上班。2014年8月31日，南川区保安公司作出了一份解除劳动合同通知书，决定解除双方之间的劳动关系，该通知书已送达黄疆林。黄疆林在南川区保安公司处上班期间，公司一直未为黄疆林购买养老保险和失业保险。黄疆林的工资为1700元／月。
南川区保安公司一审诉称，黄疆林于2014年9月15日就双方之间的劳动争议向重庆市彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，该仲裁委于2014年10月14日作出渝彭劳人仲案字（2014）第370号仲裁裁决，裁决由南川区保安公司支付黄疆林违法解除劳动关系赔偿金17000元，终止双方的劳动关系。南川区保安公司不服该仲裁裁决，遂向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令南川区保安公司不支付黄疆林违法解除劳动关系经济赔偿金17000元。其主要理由如下：一、黄疆林要求南川区保安公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金的请求没有事实和法律依据。黄疆林自2013年1月5日起连续旷工6天，南川区保安公司依据公司程序和《员工手册》，以黄疆林严重违反单位规章制度为由解除了与黄疆林的劳动关系，并予以公示，符合法律规定。在这种情况下，南川区保安公司无需向黄疆林支付违法解除劳动关系赔偿金。二、黄疆林在仲裁时提供的《解除劳动合同通知》不具有合法性，是黄疆林通过骗取所得，不应作为证据使用。双方已于2013年1月16日解除了劳动关系，之后黄疆林已到别处工作。黄疆林在仲裁时出示的《解除劳动合同通知》是之后通过骗取获得，故该证据不能作为双方之间解除劳动关系的证据，更不能因此认定南川区保安公司解除合同系违法解除。
黄疆林一审答辩称，因自己与南川区保安公司之间已签订了两次固定期限劳动合同，故从2012年起应视为双方之间已签订了无固定期限劳动合同。南川区保安公司于2013年1月16日解除劳动关系的行为系违法解除，且未送达黄疆林。2014年8月31日，南川区保安公司作出解除劳动合同通知书并送达黄疆林，系违法解除劳动合同，故应按经济补偿金标准的二倍向黄疆林支付赔偿金。
一审判决认为，本案的争议焦点在于：一、南川区保安公司与黄疆林之间劳动关系终止的时间；二、南川区保安公司是否应当向黄疆林支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于第一个焦点，双方之间自2009年12月11日起建立了劳动关系。2013年1月16日，南川区保安公司虽作出了解除劳动合同通知书，但该通知书未按法定程序向被告黄疆林送达，故该通知书不应作为解除劳动合同的依据。2013年10月，被告黄疆林从南川区保安公司处离职，进入另一公司上班，此时双方之间的劳动关系因黄疆林离职而终止。因双方劳动关系已于2013年10月终止，故对2014年8月31日南川区保安公司作出的解除劳动合同通知书，并不具备解除劳动合同的法律效力。对第二个焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法条是支付赔偿金的法律依据。但本案中南川区保安公司与黄疆林之间的劳动关系是因黄疆林离职而终止，而非用人单位解除，故南川区保安公司不应向黄疆林支付赔偿金。黄疆林离职的原因在于南川区保安公司不为其支付工资、不安排工作，不为其缴纳足额的社会保险，故南川区保安公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向黄疆林支付经济补偿金。黄疆林在南川区保安公司实际上班三年零十个月，故应按4个月的本人工资计算经济补偿金。因黄疆林的工资标准为每月1700元，故其经济补偿金应为6800元。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由原告重庆市南川区保安服务有限责任公司在本判决生效后十日内支付被告黄疆林解除劳动合同的经济补偿金6800元；二、驳回原告重庆市南川区保安服务有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由重庆市南川区保安服务有限责任公司负担。
南川区保安公司上诉称，南川区保安公司解除与被上诉人黄疆林之间的劳动关系事实清楚，程序合法。一审判决认定事实不清，适用法律错误，其判决结果应依法予以纠正。请求本院二审判决：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法民初字第03138号民事判决；二、改判上诉人南川区保安公司不对被上诉人黄疆林承担违法解除的赔偿义务；三、本案一、二审诉讼费由黄疆林负担。其主要理由如下：一、本案的基本事实是：黄疆林于2009年12月11日入职南川区保安公司。2013年1月5日至14日连续旷工6天，也不能取得联系，其行为已经严重违反公司《员工手册》考勤制度第三条关于连续三天以上旷工为严重违纪，应给予解除劳动合同的规定，故公司于2013年1月16日作出解除与黄疆林劳动合同的决定，黄疆林拒绝领取该决定，公司遂于2013年1月21日起开始在公司门口的公示栏内公示，公示20天左右。二、黄疆林于2013年已经与南川区保安公司解除劳动合同关系，同时，已经到重庆众业人力资源公司黔江分公司上班，该公司已经为其在社会保险机关缴纳了社会保险费，故黄疆林与南川区保安公司之间早已解除劳动关系，故不存在黄疆林所主张的2014年8月31日才与南川区保安公司解除劳动合同。三、上诉人制定了备项符合法律、法规规定的规章制度，且均经讨论、公示、备案等程序，且在黄疆林与上诉人订立劳动合同时，已经组织了学习，并向其发放《员工手册》，故黄疆林应当熟悉公司的规章制度，也应当知晓违反规章制度的法律后果。故南川区保安公司解除与黄疆林之间的劳动合同，程序合法，符合法律、法规及公司内部规章制度。
被上诉人黄疆林答辩称，2013年1月5日因感冒原因上班迟到属实，但不存在旷工的事实。由于如果本人不上班，可以与工友代班，如被上诉人不去上班，完全可以找工友代班，但被上诉人没有找人代班，可以证明是自己上的班。被上诉人工作岗位的上班情况是上一天休息两天，故不存在连续旷工6天的事实，自己是2014年8月31日才收到解除劳动合同通知书，之前一直没有收到。自己自2013年1月上旬后一直坚持要求上班，但南川保安公司告知被上诉人听候通知，但始终不为其安排工作，被上诉人一直等候至2013年10月，才入职重庆众业人力资源公司黔江分公司上班。一审判决正确，请求予以维持。
本院二审查明，本案的事实争点在于双方劳动合同终止的时间究系何时。对于双方劳动合同终止的时间问题，涉及三个时间点，即2013年1月16日、2013年10月、2014年8月31日。其中，2013年1月16日是南川区保安公司单方作出解除与黄疆林之间劳动合同通知书的日期，2013年10月是黄疆林入职重庆市众业人力资源顾问公司的时间，2014年8月31日是南川区保安公司再次作出并送达解除与黄疆林之间的劳动合同通知书的时间。对此三个时间点，双方当事人并没有异议。至于本案劳动合同终止的时间，则涉及对三个时间点中双方当事人法律行为后果的评判问题，后面详加评析，在此不赘述。
双方当事人对一审判决确认的其余事实无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条至第四十三条规定内容，对劳动合同法对劳动合同的解除作了规制，即除非法律明确规定，劳动合同双方任何一方不得随意单方解除劳动合同。
劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或者双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。解除权有约定解除权和法定解除权两种，前者以当事人事先约定解除条件为前提，后者则以法律规定为必要。劳动合同的解除分为约定解除和法定解除两种，根据劳动法的规定，劳动合同既可以由双方协商解除，也可以由单方依法解除。劳动合同解除权在性质上属于形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭。形成权为私力救济权，其行使，除法律有特别规定者外，均以意思表示为之。主张解除的当事人不必向人民法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人应当将解除劳动合同的通知送达对方当事人能够控制的地方。劳动合同的解除生效时间当采通知到达主义。
本案中，上诉人南川区保安公司于2013年1月16日作出《关于对黄疆林同志予以解除劳动合同的处理通知》后，没有将该通知送达黄疆林，也没有举示证据证明将该通知以适当的方式送达至黄疆林能够控制的地方，故本院只能认定该通知没有向黄疆林送达，南川区保安公司作出的《关于对黄疆林同志予以解除劳动合同的处理通知》并没有发生法律效力，不能就此认定双方劳动合同解除、劳动关系终止。之后，双方劳动合同仍然有效，即便南川区保安公司未给黄疆林提供工作岗位，也没有向其发放工资（即或是基本生活费）。2013年10月，黄疆林入职重庆市众业人力资源管理顾问公司上班，双方确立了劳动合同，由于一个劳动者不能同时存在两个以上的劳动关系，故此时黄疆林与南川区保安公司之间的劳动关系因为黄疆林入职重庆市众业人力资源管理顾问公司的事实行为而终止。至于2014年8月31日，南川区保安公司向黄疆林送达解除劳动合同书，根据劳动合同解除的意思到达主义，此时双方劳动合同才予以解除。此前，由于黄疆林入职庆市众业人力资源管理顾问公司，双方劳动关系于2013年10月终止，故该解除通知已经不再产生劳动合同解除的法律效果。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。结合本案，上诉人南川区保安公司与黄疆林之间的劳动合同，是由黄疆林以入职重庆市众业人力资源管理顾问公司的事实行为予以单方解除，故其请求对方支付违法解除劳动关系的经济赔偿的请求没有事实依据和法律根据，其请求不予支持。由于黄疆林的离职系南川区保安公司不予再为其安排工作，也不予发放劳动报酬等原因引起，黄疆林在申请劳动仲裁时也明确提出，南川区保安公司未为其提供工作，也就未为其支付工资，未为其缴纳社会保险费，故黄疆林请求南川区保安公司按工作年限支付相应的解除劳动关系经济补偿的理由成立，该诉讼请求应予支持。
综上所述，上诉人南川区保安公司的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南川区保安公司负担。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年九月十五日
书 记 员 曹 琳