山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2077号
上诉人（原审原告）：于祥福，男，1962年10月20日出生，汉族，住乳山市城区。
委托诉讼代理人：王大鹏，山东力诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海天筑置业有限公司，住所地乳山市胜利街西首(天筑绿洲小区20号楼)。
法定代表人：林永生，总经理。
委托诉讼代理人：宋云民，山东凌恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海市田高建设集团公司，住所地威海市世昌大道250-2号。
法定代表人：李长清，经理。
上诉人于祥福因与被上诉人威海天筑置业有限公司（以下简称天筑公司）、威海市田高建设集团公司（以下简称田高公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2011）乳城民重字第1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于祥福上诉请求：撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由天筑公司承担。事实和理由：1.原判决认定事实不清，一审过程中，于祥福提交其与天筑公司、田高公司共同签订的承包合同书，约定案涉工程总价款为160万元，因田高公司无能力履行合同完成本案工程，由于祥福独立施工。从该协议可以看出，天筑公司将案涉工程直接发包给于祥福，且对工程造价无异议。扣除天筑公司已付工程款，剩余260721元工程款应由天筑公司与田高公司共同承担，但一审法院未对该份合同进行认定。2.原判决适用法律错误。一审以田高公司无正当理由未到庭参加诉讼、无法进行决算为由，判决天筑公司不承担给付责任。天筑公司应与田高公司决算，且天筑公司应证明其已付清田高公司全部工程款，否则应承担举证不能的法律后果。现其不能举证，应与田高公司共同承担付款责任。
天筑公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
田高公司未予述辩。
于祥福向一审法院起诉请求：田高公司支付所欠工程款260721元及利息，并由天筑公司在欠付工程款范围内承担责任。
一审法院认定事实：2007年3月15日，天筑公司(××)与田高公司(××)签订建设工程施工合同，约定由田高公司承包天筑公司开发的乳山市天筑绿洲小区2#、5#、9#、12#、20#住宅楼、地下车库的建筑工程及水、电、暖、消防工程。后双方于同年3月26日签订天筑绿洲小区总包工程补充协议。2008年8月9日，田高公司与于祥福签订承包合同书，约定将田高公司承包的乳山市天筑绿洲小区2#、5#、9#、12#住宅楼水电暖安装工程(地暖除外)转包给于祥福，并约定由田高公司按160万元总造价大包给于祥福施工(税款已扣)。2#、5#、9#、12#住宅楼工程分别于2009年2月l0日、2009年2月18日、2008年12月30日和2009年2月26日验收合格。
一审诉讼中，天筑公司向法庭提交了其(甲方)与田高公司(乙方)于2008年l2月30日签订的关于田高公司决算事项的补充协议一份，其中第4条约定“如果乙方在工程综合验收之日起30内未向甲方报送工程决算报告及相关资料的，甲乙双方均同意2号楼、5号楼、9号楼、l2号楼每平方米的造价，以天筑绿洲小区其它三至五栋楼的每平方米平均审计造价作为结算依据，即根据其他承建方提交的经甲方指定的中介结构审计的决算报告中所列明的每平米造价，对2号楼、5号楼、9号楼、l2号楼进行决算，并按总决算金额下浮3％作为甲乙双方最终结算依据；地下车库造价因无其他决算参考依据，乙方在工程综合验收之日起30日内未向甲方报送工程决算报告及相关资料的，甲乙双方均同意以每平米900元进行决算；上述四栋楼及地下车库的建筑面积以设计单位的最终决算设计面积为准”。该补充协议落款处为“甲方代表人林永生，乙方代表人：张占信。”另，天筑公司还提交乳山市天筑绿洲小区l#、l0#、11#、16#、l7#的工程造价报告书原件、天筑公司向田高公司支付工程款的l27张收款收据复印件、天筑公司代田高公司向山东鸣海防水工程有限公司支付防水工程款的1张收款收据复印件、天筑公司与设计人确认的2张设计工作量确认单原件、天筑公司向田高公司供材料的l张核对确认单原件，拟证明天筑公司已付清田高公司所承包工程的全部工程款。于祥福对天筑公司提交的上述证据中2008年4月2日开具的金额为l00000元、2008年11月13日开具的金额为845084元的收款收据没有异议，但认为2008年l2月30日补充协议以及天筑公司向田高公司供材料的核对确认单上均无田高公司的公章，且田高公司法定代表人“张占信”签名不能确定是否是其本人所签，乳山市天筑绿洲小区1#、10#、1l#、16#、17#的工程造价报告书、天筑公司向田高公司支付工程款的其他125张收款收据、天筑公司代付防水工程款的收款收据以及工作量确认单均与本案无关。
一审法院认为，天筑公司与田高公司签订建设工程施工合同，由田高公司承包天筑公司开发的乳山市天筑绿洲小区2#、5#、9#、12#住宅楼、地下车库的建筑工程及水、电、暖、消防工程。后田高公司又将上述四栋住宅楼的水电暖安装工程(地暖除外)转包给了于祥福。因于祥福不具备相应的施工资质，故于祥福与田高公司、天筑公司形成实际施工人、转包人、××的法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现于祥福向作为××的天筑公司主张权利，一审法院依法追加了转包人田高公司作为第三人参加诉讼，并根据庭审中于祥福的申请，将田高公司变更为本案被告。
关于天筑公司和田高公司应否承担给付责任及如何承担给付责任的问题，于祥福向法庭提交的其与田高公司就涉案工程签订的承包合同书约定工程总价款为160万元，涉案的2#、5#、9#、12#住宅楼工程亦分别验收合格，故田高公司应当根据承包合同书的约定及时支付工程价款，于祥福认可已收到工程款l339279元，庭审中亦有天筑公司提交的田高公司收取其工程款的相应收据予以佐证(2008年4月2日金额为100000元的收据、2008年11月13日金额为845084元的收据上均有于祥福签字及田高公司印章)，剩余工程款260721元田高公司理应支付。于祥福要求自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，理由正当，予以支持。
天筑公司作为涉案工程的××主张已经向田高公司付清工程款，但其提交的由“张占信”签字确认的“关于田高公司决算事项的补充协议”中张占信签名是否是其本人所签无法确认，且该协议中“如果乙方在工程综合验收之日起30内未向甲方报送工程决算报告及相关资料的，甲乙双方均同意2号楼、5号楼、9号楼、12号楼每平方米的造价，以天筑绿洲小区其它三至五栋楼的每平方米平均审计造价作为结算依据”对工程造价约定的计算标准并不明确，田高公司亦未对最终决算数额进行确认，故现有证据无法认定天筑公司与田高公司进行了决算，亦无法查清天筑公司是否欠付工程款及欠付的具体数额。因田高公司经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，客观上也使得天筑公司与田高公司无法进行决算，在这一事实上，天筑公司不存在过错。故于祥福要求天筑公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，不予支持。于祥福可在天筑公司与田高公司决算后另行主张权利。
依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、威海市田高建设集团公司于判决生效后十日内给付于祥福工程款26072l元及利息(利息自2011年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决执行之日止)；二、驳回于祥福要求威海天筑置业有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5211元，诉讼保全费2025元，由威海市田高建设集团公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经查，2008年8月9日田高公司与于祥福签订的承包合同书中，抬头处载明甲方（田高公司）、乙方（于祥福）、丙方（天筑公司）名称，但丙方处被用笔划掉；落款处只有甲方、乙方签字，落款丙方处并无签字，落款之下由天筑公司法定代表人林永生手写“在执行总包合同的前提下，负责监督”。本案原一审期间，一审法院曾对天筑公司原会计王宁进行了调查询问，其就涉案工程相关事实说明如下：涉案四幢楼的水电暖安装工程是由田高公司施工，已经竣工验收。天筑公司付给于祥福工程款是因为于祥福带着田高公司出具的收据，于祥福曾代表田高公司与其进行对账，同时出具“于祥福田高安装”对账单一份。涉案水电暖安装工程款共计付给于祥福1339279元，因天筑公司与田高公司总工程款已经超付，故不再向于祥福付款。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，于祥福主张其提交的承包合同书可以证实，天筑公司系将案涉工程直接发包给于祥福，故要求天筑公司与田高公司共同承担付款责任。但根据该份承包合同书的记载内容来看，天筑公司系涉案水电暖安装工程的监督方，故应认定田高公司与于祥福之间存在关于水电暖安装分包的合意，无法认定天筑公司存在将工程直接发包给于祥福的意思表示。于祥福主张其与天筑公司之间直接存在工程施工合同关系，无事实依据，不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，于祥福与天筑公司对于天筑公司是否付清田高公司工程款存有争议。对该争议事项，本院认定如下：天筑公司与田高公司未进行工程款结算，在田高公司未到庭应诉情况下，依照天筑公司提交的现有证据，尚不足以认定其已超付田高公司工程款。天筑公司法定代表人在于祥福与田高公司签订的合同上签字，说明天筑公司对于相关合同内容及于祥福的施工应当知晓并认可，实际施工过程中，于祥福亦直接从天筑公司领取工程款，双方确认的付款数额亦一致，故仅就涉案水电暖安装工程而言，应当认定款项并未付清。因此，天筑公司应当在欠付田高公司工程款范围内对于祥福承担付款责任。原判决的该部分认定错误，本院予以纠正。
综上所述，于祥福之上诉请求成立，予以支持。原判决关于天筑公司应否承担诉争债务的认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持乳山市人民法院（2011）乳城民重字第1563号判决第一项，即（一）威海市田高建设集团公司于判决生效后十日内给付于祥福工程款26072l元及利息(利息自2011年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决执行之日止)；
二、撤销乳山市人民法院（2011）乳城民重字第1563号第二项,即（二）驳回于祥福要求威海天筑置业有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求；
三、威海天筑置业有限公司在其欠付威海市田高建设集团公司工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5211元，诉讼保全费2025元，由威海市田高建设集团公司负担。二审案件受理费5211元，由威海天筑置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年三月三十日
书记员 丛丽颖