湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖吴民初字第115号
原告：八方建设集团有限公司，住所地诸暨市陶朱街道艮塔西路138号。
法定代表人：楼冲，该公司董事长。
委托代理人：沈月娣、宁丽娟，浙江正同律师事务所律师。
被告：浙江江南生物科技有限公司，住所地湖州市青铜路699号（湖州科技创业服务中心A505-A511室）。
法定代表人：周波惕，该公司董事长。
委托代理人（2015年5月6日前）：沈升，浙江银湖律师事务所律师。
委托代理人（2015年5月7日起）：许见明，浙江广诚律师事务所律师。
委托代理人（2015年5月7日起）：富浩强，浙江广诚律师事务所实习律师。
原告八方建设集团有限公司（下简称八方公司）诉被告浙江江南生物科技有限公司（下简称江南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月8日立案受理后，依法由审判员沈毓明适用简易程序审理，2015年3月24日原告申请造价鉴定，本院依法定程序确定由湖州龙建工程审计事务所有限公司（下简称龙建公司）对本案建设工程已施工部分工程量和价款进行司法鉴定。2015年4月7日本院决定延长本案审限三个月。2015年10月14日龙建公司出具工程造价鉴定意见书。2015年11月13日本院对本案公开开庭进行了审理，原告委托代理人沈月娣、宁丽娟，被告委托代理人许见明、富浩强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告八方公司起诉称：经被告邀请，原告于2013年5月2日参加了被告金时代科技产业园项目I标段和II标段的投标并中标。此前，原告已经向被告支付了5000000元的履约保证金。2013年5月27日，被告作为招标单位会同招标代理机构和湖州市建设工程招投标管理站向原告发出了中标通知书（项目编号：Y2013-014，Y2013-015），按照该中标通知书的规定，被告应于2013年6月1日前与原告签订工程承包合同。但被告不仅没有履行上述义务，而且还发通知以内部股东纠纷为由单方要求终止该项目的实施。在多次口头主张权利无果的情况下，原告分别于2013年12月30日和2014年7月21日两次发函给被告，要求被告立即双倍返还履约保证金并赔偿相应损失，但至今为止，被告均置之不理，乃至纠纷成讼。原告因该工程的招投标、前期施工已经支付了投标文件编制费用、工程交易服务费用、管桩费用、管理人员工资、前期施工临时设施及设备材料等费用3811956元，扣除被告已经支付的进场费2000000元，原告因该工程实际遭受的经济损失为1811956元。综上所述，被告的行为已经严重违反了双方的约定及《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定，给原告造成了巨大的经济损失。原告有权要求被告立即返还原告履约保证金并赔偿相应的损失。为此，原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求判令：1、被告返还原告履约保证金
5000000万元及自2013年1月26日起至实际判决履行之日止的利息损失为2800000元（按年利率20%计算，暂计算至2015年11月13日）；2、被告赔偿原告经济损失1811956元（包括浙江海天管桩有限公司的管桩费983675元、投标商务标书编制费69745元、投标技术标书编制费10000元、工程交易服务费18031元、已施工部分工程款1416832元、已施工部分工程款逾期利息719673元、管理人员工资894000元）；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告江南公司答辩称：涉案工程并未签订建设工程施工合同，其原因在于原告方。根据金时代科技产业园项目I、II号标段招标文件中关于履约保证金的规定：中标人在收到中标通知书后30天内并在签订合同协议书之前，应按招标文件中须知附表第15项的规定，向业主交纳履约保证金；履约保证金的数目为中标造价的10%，即I号标段2270000元，II号标段7360000元，两者共计9630000元。如果中标单位不按本规定执行，招标单位将有充分的理由废标，并没收其投标保证金。而原告在中标后并未在规定期限内向被告缴纳足额的履约保证金，是导致双方未签订建设工程施工合同的直接原因，由此造成的损失也应由原告承担。
原告在工程未取得建筑工程施工许可证的情况下擅自施工，由此造成的损失应由原告自行承担。根据我国《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建筑工程施工许可证是进行工程施工的合法凭证。涉案工程在尚未取得相关施工许可证的情况下，原告擅自进场进行施工，其行为不合法，存在过错。因此，原告所主张的施工损失应由其自行承担，与被告无关。
涉案工地已沦为原告的堆场，工程造价审计报告与实际不符。涉案工地在原告进场后即已被原告掌握，被告无法进入，偶尔进去看看也要原告方人员开门才能进去，龙建公司出具的关于金时代科技产业园项目I、II标段已施工部分工程造价征询意见书中第5页第五大项鉴定情况说明中明确由于木档、复合模板、钢管虽然现场堆放，但实际工程尚未投入使用。显然，这部分金额不应当计算在审计报告中。并且在龙建公司鉴定勘察完成后，上述材料陆续被原告运走。至开庭前，施工场地上已不存在相应的木档、复合模板、钢管等材料。因此，该材料的价值应在工程造价总额中予以扣除。
原告主张利息没有事实和法律依据。原告于2013年1月25日转帐给被告5000000元，但被告于2013年2月1日转帐给原告2000000元，实际原告交付被告的是3000000元，对该款返还双方并未约定应支付利息。况且，上述转款时间远早于原告中标的2013年5月8日，即使上述3000000元属于履约保证金，招投标文件中也没有约定返还应支付利息，而且行业惯例也是无需支付履约保证金的利息。综上，答辩人请求法院对原告不合理的诉请给予驳回，作出公正判决。
原告八方公司举证、被告江南公司质证和本院认证的意见。
证据1、招标文件（2本），以证明1、被告通过邀请招标方式选定项目施工承包单位（投标邀请书）；2、投标文件由商务部分和技术部分组成，应分开装订并分别包封（第11条）；3、要求投标企业选派注册建造师、项目负责人、项目技术负责人、施工现场专职安全生产管理人员、“三类人员”安全生产人员（第11.3.1条）；4.中标通知书为合同的组成部分（第34.2条）；5、履约保证金的交纳（第35条）；6、招标人如不与中标人订立合同，由建设行政主管部门责令改正，同时依法承担相应法律责任（第36条）的事实。
证据2、投标文件（4本），以证明原告参加制作了相应的投标文件，参加了邀请招标程序的事实。
被告对上述证据1和证据2的真实性没有异议，招标文件中35条规定了履约保证金是中标造价的10%。
本院认为，原、被告对证据1和证据2的真实性无异议，只是对关联性有不同的理解，但这不影响证据本身与案件的关联性，且证据符合合法性要件，故确认证据1和证据2为有效证据，证明被告为建设金时代科技产业园项目发出邀请招标（I、II标段工程），中标通知书为合同的组成部分，中标单位收到中标通知后30天内并在订立合同协议书之前向业主提交履约保证金，履行保证金为中标造价的10%，中标单位不执行，招标单位将有充分理由废除授标，并没收投标保证金；招标人不与中标人订立合同，由建设行政主管部门责令改正，同时依法承担相应法律责任；中标人不与招标人订立合同，招标人将废除授标，投标保证金不予退还等等。
证据3、中标通知书2份，以证明2013年5月8日，经过招投标程序，原告被确定为金时代科技产业园项目I、II标段工程施工邀请招标的中标人，被告承诺于2013年6月1日前与原告签订工程承包合同的事实。被告质证对证据的真实性没有异议，虽然中标通知书载明了应当在2013年6月1日前签订工程合同，原告在中标后的30天内应当根据中标通知书向被告交付履约保证金9630000元，而原告没有足额缴纳履约保证金，导致涉案工程没有签订建设工程施工合同。本院认为，原、被告对证据的真实性没有争议，内容与本案具有关联性，也符合证据的合法性要件，故确认为有效证据，证明原告成为被告金时代科技产业园项目I、II标段工程邀请招标的中标人，要求原告在2013年6月1日前到被告（地址：湖州市七里亭路555号）签订工程承包合同。
证据4、《补充协议》（7页），以证明2013年1月18日，原、被告签订了《补充协议》，作为建筑工程施工合同的附件，对相关事项作了约定，原告据此开始了相应的前期投入和施工，以及履约保证金是5000000元的事实。被告质证认为《补充协议》是无效的，首先《补充协议》签订时间在2013年1月18日，当时施工合同还没有签订，不可能有《补充协议》，本案是通过招投标来确定施工单位，在建设工程施工合同没有签订，招投标还没有开始的2013年1月18日就签订所谓的《补充协议》涉嫌违法；其次，从时间上来看，2013年5月8日的招投标，确定了中标单位就是原告，招投标文件的内容已经覆盖了《补充协议》的内容，与《补充协议》的内容不一致的，应以招投标文件内容为准。所谓的《补充协议》是没有效力的。本院认为，原、被告对该证据真实性没有异议，《补充协议》是双方当事人的真实意思表示。对于被告关于此证据合法性和关联异议，根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，本案工程并非属于必须进行招投标的工程范畴，因此，原、被告双方签订《补充协议》并非违反法律强制性效力性规定，而且，由于中标后的合同未签订，不存在《补充协议》与备案合同实质性不同的情形，故认定《补充协议》为有效证据。虽然原告在被告的邀请招标中中标，但双方并没有因原告的中标而签订工程承包合同，而招投标文件本来应该是中标后签订的工程承包合同的附件，由于工程承包合同并未签订，也不构成后合同覆盖之前的《补充协议》，《补充协议》虽名为补充，但其实质也是双方关于工程施工的合意约定。
证据5、通知两份，以证明2013年11月26日、2013年12月26日，被告因内部股东间纠纷单方擅自终止工程项目的事实。被告质证对证据真实性没有异议，但是对原告证明的内容有异议，由于原告未按约交付履约保证金，又违法擅自提前施工，被告为了防止损失的扩大而向原告发出通知，要求停止施工，通知并不能证明被告违约造成了合同的终止。本院认为，原、被告双方对证据5的真实性并无争议，只是对关联性有不同的解读，但根据被告出具的通知内容，显然不能证明被告关于“原告未按约交付履约保证金，又违法擅自提前施工，导致被告为了防止损失扩大而要求停止施工”的主张，通知的内容证明是被告终止本案建设项目而于2013年12月26日通知原告停止施工。因此，证据5的关联性应根据通知载明的内容确定。本院认定证据5为有效证据。证明被告因本案建设项目终止而于2013年12月26日通知原告停止施工。
证据6、关于要求立即双倍返还履约保证金并承担赔偿责任的函及快递凭证、关于要求立即赔偿损失的律师函及快递凭证（共4页），以证明原告曾于2013年12月30日和2014年7月21日发函要求被告承担赔偿责任，并返还履约保证金，但被告方却一直置之不理的事实。被告质证对证据的合法性有异议，函件是原告的单方意思。本院认为，原、被告对证据的真实性并无实质异议，对于合法性异议，实际上是针对证据载明的内容是否成立，但这并不影响证据本身的合法性，故认定本证据为有效证据，证明原告于2013年12月30日、2014年7月21日向被告发出函件，要求被告双倍返还履约保证金，并赔偿损失，被告收到了原告发出的函件。
证据7、收据一张和控制成果提交单，以证明原告2013年1月25日支付了履约保证金5000000元的事实。被告质证对证据真实性没有异议，但是对于收据内容中的履约保证金的合法性有异议，认为当时招投标还没有进行，所谓的《补充协议》是没有效力的，因此所谓的履约保证金不合法。本院认为，证据7符合真实性和关联性要件，对于被告提出的合法性异议，因票据的内容明确载明款项内容为履约保证金，出票人也是被告，因此对被告的合法性异议不予采纳，认定本证据为有效证据，证明原告于2013年1月25日向被告交纳了履约保证金5000000元，被告向原告开具了收据。
证据8、电汇凭证一张，以证明原告为该工程前期施工于2013年3月27日支付了管桩费683675元的事实。被告质证对证据的关联性提出异议。本院认证与原告举证的证据14一并进行
证据9、工程交易服务费发票一张，以证明原告因该工程支付工程交易服务费18031元的事实。被告质证对关联性有异议。本院认为，票据本身与本案工程并无关联性的内容，故被告的异议本院予以采信，不认定证据9为有效证据。
证据10、浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务费用的通知、工程投标商务标书编制费，以证明原告因投标该工程支付工程投标商务标书编制费69745元的事实。被告质证对关联性提出异议，认为证据反映的只是两个规定。本院认为，证据10中浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务费用的通知是规定类文件，是证据10中关于工程投标商务标书编制费用的收费依据，但由于后者并没有收费单位的证明，而且被告也没有认可。因此，不认定证据10为有效证据。
证据11、中国建设银行客户专用回单一张，以证明被告于2013年2月1日支付原告进场费2000000元的事实。被告质证对证据的真实性没有异议，但对用途是进场费有异议，因为本案招投标的时间在2013年5月，而证据显示的付款时间是2013年2月1日，故对合法性也有异议。本院认为，银行客户专用回单载明的金额和进场费用途应该与被告的付款票据一致。因此，被告所提异议本院不予采信。认定证据11为有效证据。
证据12、已施工工程预算书一份，以证明原告因被告擅自终止项目所遭受实际损失1492836元的事实。被告质证对证据的真实性、合法性均有异议，预算书仅仅是原告的单方编制。本院认为，原告的单方预算书未经相对方即被告认可，对被告并不具有法律约束力。因此，本院采纳被告质证意见，不认定证据12为有效证据。
证据13、工资表、项目管理机构配备情况表，以证明原告因前期施工所支付管理人员工资894000元的事实。被告质证对证据的真实性、合法性有异议，因为证据反映的仅仅是原告单方编制的意思，并没有经过有权威部门的认定。本院认为，本案招投标后没有签订合同，但原、被告双方已经签订《补充协议》，而且即使招投标合同签订，双方也约定与《补充协议》内容不一致的按补充协议执行。事实上，原告已经在《补充协议》后进行前期施工，直至被告要求停工。因此，原告的机构配置和人工工资的支出属于原告为工程施工的正常投入。而且原告方关于前期施工所支付管理人员工资894000元仅有相关人员在工资表上的签名，不能对抗被告的真实性异议。因此，本院不认定证据13为有效证据。
证据14、工程造价鉴定意见书、发票，以证明已施工部分工程造价为1416832元，原告垫付鉴定费22178元。被告质证对发票没有异议，对工程造价鉴定意见书本身有异议的，工程造价鉴定意见书第5页第5项的第三点，总过加起来有440000多元，应当在总金额中扣除。从施工现场来看，施工现场已经成为原告的堆场，而且有些东西已经拉走，也不应计入造价。其他还有：1.分部分项工程费计算表桩工程的第十二项，实际上没有产生该费用，施工方没有采用柴油打桩机，而是电动打桩机。2.桩工程第10项，只打了两根桩，每根钢筋笼是8000多元一个，但是在临时土建第1页第1行中，报废钢筋笼8只，金额9000多元，也就是每只钢筋笼1000多元，故对前面8000多元一只钢筋笼不予认可。3.临时设施土建第1页的17项中，自动冲水装置是43000多元，当时施工方没有安装过自动冲水装置，市场上购买一台仅仅只要几千元，根本不需要40000多元。本院认为，工程造价意见书是本院依法启动鉴定程序后确定的鉴定机构作出，收据是鉴定费用，故证据14符合证据合法性、真实性和关联性要件，认定为有效证据。证明原告已经施工部分（包括临时设施及设备材料搬运费等所有前期投入）的工程造价为1416832元。此外，由于工程造价意见书中已经体现了桩工程量，因此，证据8反映的管桩如使用于本案工程，则应体现在造价中，而且现场也没有发现管桩的存在。因此，不认定证据8为有效证据。
原告江南公司举证、被告八方公司质证和本院认证的意见。
证据1、土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证各一份，来源于湖州市国土资源局、湖州市规划局开发区分局，以证明涉案工程具备建设条件、是合法的建设项目。但因原告未按照投标文件交付履约保证金，致使原告在中标后双方未签订建设工程施工合同，未办理建筑工程施工许可证。原告认为办理施工许可证的条件是必须前期投入，被告认为根据有关规定办理施工许可证的资料为申请书、建筑规划许可证等相关资料，并没有规定前期要多少投入。相反法律规定具备施工许可证才可以施工。原告质证对证据的真实性没有异议，对其证明对象有异议，被告提供的上述证明并不能证明被告所要证明的事实，事实上双方按照补充协议缴纳履约保证金，被告也予以认可，未办理建筑施工许可证是被告的原因造成的，办理建筑工程施工许可证需要申报的材料中包括安全监督手续，临时设施等前期投入，由于被告的原因导致施工终止，责任由被告承担。本院认为，证据1符合证据的合法性、真实性和关联性要件，认定为有效证据，但由于施工许可证的申请方是建设方即本案被告，又由于履约保证金的交纳被告也认可并开具了收据。因此，对被告举证证明对象本院不予采纳。
证据2、照片6份，原告代理人于2015年11月6日拍摄，证明涉案工地已沦为原告的材料堆场，部分材料陆续被原告运走。至开庭前，施工场地上已不存在相应的木挡、复合模板、钢管等材料。照片中无草或草少的地方原是堆放上述材料的地方。原告质证对证据三性均有异议，事实上原告因该工程的施工购置了相关的施工材料，不存在原告私自运走材料的情形。本院认为，照片反映了本案工程现场的部分状况，对原告的真实性异议不予采信，认定证据2为有效证据，但由于照片仅反映了本案工程的部分场地，故对被告举证所主张的事实不予采信，仅证明本案工程施工现场的部分场地状况。
根据上述有效证据、结合双方当事人的陈述，认定本案事实如下：2013年1月18日，发包方（被告）与承包方（原告）签订《补充协议》。协议约定：工程地点为湖州经济技术开发区西南分区7-1号地块，工程名称为湖州金时代科技产业园，工程内容为土建及安装工程，规模总建筑面积58265平方米（含地下室3716平方米），工程承建范围为湖州金时代产业园工程施工图中的桩基（含基坑支护）、土建、水、电、暖、消防系统等安装工程及幕墙安装工程，承包方式为包工包料。协议第七条约定原告人员、设备进场时被告支付进场费2000000元，协议第八条还约定了原告向被告交付履约保证金5000000元，并对交付时间和返还时间作了约定，同时约定被告不承担履约保证金利息。协议第十三条约定本协议作为《建设工程施工合同》的附件，与《建设工程施工合同》具有同等效力，协议与《建设工程施工合同》发生矛盾的，以补充协议为准。合同工期24个月。《补充协议》签订后，原告于2013年1月25日向被告交纳履约保证金
5000000元，被告接收了该款并开具了收款收据。原告进场施工后被告按《补充协议》第七条的约定于2013年2月1日向原告支付进场费2000000元。2013年11月26日被告向包括原告在内的有关部门和单位发出通知，通知载明江南公司因建设“金时代科技产业园”项目，曾任命天津世业投资发展公司法定代表人巩卫立先生担任江南公司法定代表人、经理。但由于天津世业投资发展公司根本性违约，致使“金时代科技产业园”项目无法继续实施，江南公司股东即浙江金时代生物科技有限公司已于2013年8月25日，正式通知天津世业投资发展有限公司自2013年8月21日起该建设项目终止实施。2013年12月26日被告江南公司又向原告湖州分公司发出通知，要求原告停止“金时代科技产业园”项目的施工行为，通知还载明自2013年11月19日起原告不得进行任何与本项目有关的施工活动。2013年12月30日原告向被告发出函件，要求被告双倍返还履约保证金。2014年7月21日原告向被告发出律师函，要求被告赔偿损失。本案审理过程中，原告申请工程造价审计，本院启动司法鉴定程序，对本案工程原告已施工部分工程量委托龙建公司造价鉴定。2015年10月9日龙建公司作出工程造价鉴定意见书，结论为金时代科技产业园项目（Ⅰ、Ⅱ标段）工程已施工部分工程量（包括临时设施及设备材料搬运费等所有前期投入）为1416832元，其中桩工程为118661元，临时设施土建1199634元，临时设施安装98537元。工程造价中包括堆放施工现场但尚未实际投入使用的木档、复合模板和钢管。本案审理过程中，原、被告于2014年11月24日一致同意解除《补充协议》。
本院认为：本案金时代科技产业园项目并不属于《中华人民共和国招投标法》规定必须进行招投标的建设项目，故原、被告关于该项目建设签订的《补充协议》意思表示真实，内容并不违反强制性效力性规定，应认定合法有效，虽然经过招投标程序后，被告与中标的原告未实际签订工程承包合同，但并不影响双方此前为金时代科技产业园项目建设签订的《补充协议》效力。原告依据《补充协议》进场施工、交纳履约保证金，被告按约支付原告进场费，双方均已开始实际履行《补充协议》。但由于被告内部事务终止本案建设项目，原告按被告要求停止本案工程的施工。在本案审理过程中，原、被告双方一致同意解除《补充协议》，故本案《补充协议》未履行部分终止履行，被告尚未返还的履约保证金应予返还，已经履行部分根据建设工程施工合同的性质，按实际施工工程量由被告支付原告工程款，具体工程量参照龙建公司作出的工程造价征询意见书确定。被告已经支付的进场费不再返还，直接折抵前述应付工程款和履约保证金的返还。对于原告提出的利息主张，由于原告没有提交证据佐证已经完成工程量达到约定应付工程款的时间节点，又由于《补充协议》没有约定返还履约保证金应支付利息，故原告的前述利息请求，本院不予支持。对于原告提出的管桩费诉请，因尚未实际用于本案工程，故不予支持；对于投标编制费、工程交易服务费和管理人员工资等损失，由于这些费用系原告承揽工程的正常费用支出，应属于原告自行负担的费用成本，其主张被告承担缺乏合同约定或法律规定等依据，而且原告提交的相关证据又不属于有效证据。故原告的前述相关诉请，本院不予支持。
关于被告庭审中对龙建公司出具的工程造价征询意见书第5页第五项第3分项载明的木档、复合模板和钢管等材料纳入造价提出的异议，认为该项材料并不在施工现场，相应价值不应列入造价。又由于原告主张该项材料是原告为本案工程施工而投入，不同意被告剔除的意见。为此，本院认为，该项材料原告因本案工程而投入，计入本案工程造价更合理，本院采纳原告的意见。但由于施工场所在原告的管理中，原告退出场地时应向被告完整交付已纳入造价鉴定的前述木档、复合模板和钢管等材料，具体数量按龙建公司出具的工程造价征询意见书确定，如果交付不能，被告有权向原告主张赔偿。
此外，本案已经完成的工程量除了临时土建外还涉及部分桩工程，被告虽未抗辩该桩工程质量，但并不免除原告对本案已完成桩工程质量在验收时须达到合格之法定责任，如不合格，被告有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定要求原告修复，修复费用由原告承担，如修复不能，则被告有权向原告主张赔偿。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，判决如下：
一、确认原告八方建设集团有限公司与被告浙江江南生物科技有限公司2013年1月18日签订的《补充协议》于2015年11月24日解除；
二、被告浙江江南生物科技有限公司应支付原告八方建设集团有限公司工程款1416832元，返还履约保证金
5000000元，合计6416832元，扣除进场费2000000元，被告浙江江南生物科技有限公司还应支付原告八方建设集团有限公司4416832元，限于本判决生效之日起七日清偿；
三、驳回原告八方建设集团有限公司的其他诉讼请求；
如被告浙江江南生物科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费79083元，减半收取39542元，财产保全费5000元，鉴定费22178元，合计诉讼费66720，由原告负担36061元，被告负担30659元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 沈毓明
二〇一五年十一月二十五日
书记员 韩 亦