广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）江中法刑二终字第89号
抗诉机关（原公诉机关）江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏新洪，2012年10月17日因本案被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人李旻，广东巨信律师事务所律师。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人魏新洪犯贪污罪、行贿罪一案，于2014年6月17日作出（2013）江蓬法刑初字第588号刑事判决。宣判后，江门市蓬江区人民检察院以一审判决适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉。原审被告人魏新洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派代理检察员黄晓芳出庭支持抗诉，上诉人魏新洪及其辩护人李旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贪污罪
被告人魏新洪在任广东某品经济技术合作公司经理期间，指使财务人员虚假平账，未按规定将广东某品经济技术合作公司对江门某德实业有限公司100万人民币债权列入清算统计材料，并伪造文书虚构其个人取得上述债权的事实。2003年，魏新洪伙同鲁某某（另案处理）、黄某某（另案处理）和梁某某（另案处理），通过伪造证据，以虚假诉讼的方式取得了江门某德实业有限公司厂房及其他物业二十年的使用权，通过收取的租金等收入抵偿上述100万元借款的本息。
（二）对非国家工作人员行贿罪
2005年6月至2011年10月期间，被告人魏新洪在获得上述租金收益后，为感谢江门某德实业有限公司总经理鲁某某（另案处理）及黄某某（另案处理）在虚假诉讼过程中的配合和帮助，从每月收取的租金中拿出2000至3000元人民币不等送给鲁某某、黄某某。魏新洪先后共计向鲁某某、黄某某行贿人民币24.9万元。
原审判决认定的上述事实，有如下经庭审质证的证据所证实：
1、证人鲁某某的证言，证实被告人魏新洪以个人名义向江门某德实业有限公司追讨100万元借款，然后鲁某某与魏新洪、黄某某、梁某某等人合谋，通过伪造证据、虚假诉讼的方式将江门某德实业有限公司厂房及其他物业二十年的使用权交给魏新洪，用于偿还借款本息。后来，魏新洪主动支付给她和黄某某“好处费”共计人民币24.9万元。
2、证人陈某某的证言，证实广东某品经济技术合作公司曾借款给江门某德实业有限公司，尚未归还的情况。
3、证人周某某、赖某某的证言，证实他们在被告人魏新洪的指使下，将江门某德实业有限公司欠广东某品经济技术合作公司100万元的财务记录平账。
4、被告人魏新洪的供述，证实其在广东某品经济技术合作公司清算期间将上述债权平账，然后以个人名义向江门某德实业有限公司追讨。在取得江门某德实业有限公司物业使用权后，其将租金收入置于自己的支配之下，并通过建行账户给予鲁某某、黄某某共计人民币24.9万元。
5、《搜查笔录》及《扣押物品、文件清单》，证实侦查机关搜查扣押涉案财物的情况。
6、《破案报告》，证实侦查机关抓获被告人魏新洪的经过。
7、2000年5月12日《关于广东某品经济技术合作公司停业及停业后有关问题的批复》，证实广东某品经济技术合作公司原有资产均为国有资产，停业后必须向总公司移交；原广东某品经济技术合作公司的债务，由魏新洪负经济和法律责任（但不包括债权）。
8、被告人魏新洪的任职文件，证实其于1992年11月10日被广东省某品工业办公室党组任命为广东某品工业经济技术合作公司副经理，1994年3月22日被聘为公司经理（法人代表），1996年3月13日被广东省某品工业发展总公司任命为总公司经济合作部经理，属于国家工作人员。
9、广东某品经济技术合作公司成立文件、广东某品经济技术合作公司及广东省某品工业发展总公司的《企业机读档案登记资料》及工商备案资料，证实该公司于1992年10月17日成立，属于广东省某品工业办公室属下的集体所有制企业。
10、伪造的《债权转移协议书》，证实魏新洪虚构自己是上述100万元的债权人的事实。
11、江门某德实业有限公司向被告人魏新洪支付款项（租金等）的相关凭证，证实魏新洪通过上述100万元债权获得实际收益的情况。
12、江海区人民法院提供的《民事诉状》及随附证据、《民事调解书》、查封执行材料等书证，证实被告人魏新洪系以个人名义起诉江门某德实业有限公司，追讨上述100万元的债权。
13、户名魏新洪的江门建设银行账户（账号后四位尾数1337，卡号后四位尾数8496）流水清单，证实被告人魏新洪给予鲁某某、黄某某共计人民币24.9万元。
14、证人鲁某某的身份材料及江门某德实业有限公司的企业资料，证实鲁某某的身份情况。
原审判决认为，被告人魏新洪无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物共计人民币100万元，其行为已构成贪污罪；此外，被告人魏新洪为谋取不正当利益，给予公司的工作人员及其他人员财物共计24.9万元，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十九条第一款、第六十九条之规定，判决被告人魏新洪犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币100万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年；总和刑期十三年，并处没收财产人民币100万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币100万元。
广东省江门市蓬江区人民检察院抗诉意见认为：1.被告人魏新洪给予作为国家工作人员身份的鲁某某财物的行为应认定为行贿罪，一审判决判决被告人魏新洪犯对非国家工作人员行贿罪属于法律错误，量刑也畸轻。2.被告人魏新洪向鲁某某行贿行为使国家利益遭受重大损失，依法应从重处罚，应在五年有期徒刑以上对其量刑。
上诉人魏新洪及其辩护人上诉称：1.魏新洪在任职期间平账的目的是为了公司的清算而不是为了日后的占有。2.魏新洪取得江门市某德实业有限公司的租金收入与其职务无关。3.本案中，魏新洪不经上级公司委托，擅自伙同他人伪造证据以诉讼的形式追讨款项的行为是个人行为，与公司无关，不存在贪污公司财产的问题。4.魏新洪支付款项给鲁某某属于共同侵占，不应定性为行贿。5.江门市某德实业有限公司属于非国有公司，魏新洪伙同鲁某某等人用虚假诉讼的方式侵占的是江门市某德实业有限公司的财产，构成的是侵占罪而不是贪污和对非国家工作人员行贿罪。综上，一审法院定性错误，量刑畸重，请求法院查明事实，撤销一审判决。
广东省江门市人民检察院认为江门市蓬江区人民检察院抗诉正确，予以支持。
经审理查明，原审判决认定上诉人魏新洪犯贪污罪、对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
对抗诉机关的抗诉意见及上诉人抗诉、辩护意见的综合评判如下：
1、上诉人魏新洪在担任原广东某品经济技术合作公司经理期间，其身份属于国家工作人员。在此期间其经手了该公司借款人民币100万元给江门某德实业有限公司的事宜，对于该笔借款的债权属于原广东某品经济技术合作公司的情况是知悉的。原广东某品经济技术合作公司于1999年按照上级主管部门的要求清算结业时，该笔债权的性质并未发生转变。身为公司经理的魏新洪对公司的财务拥有管理的权力，其没有将该笔债务依法列入清算账目，而是指使公司财务会计将该笔尚未归还的债务平账，使得该笔债务从账目上已难以发现，原广东某品经济技术合作公司及其上级主管部门已经失去了对该笔债权的占有和控制。在原广东某品经济技术合作公司解散后的数年中，魏新洪一直是以个人的身份追逃债款，并将全部所得存放于个人支配的账户之中，供个人使用。综上魏新洪主观上具有非法占有的目的，客观上有利用职务上的便利侵吞公共财物的行为，一审法院认定魏新洪构成贪污罪无误。
2、本案没有证据证明鲁某某知道魏新洪已把某德公司的欠款平过帐，无法认定其与魏新洪有串通共同占有100万元债权的故意，认定他们两人共同侵占的证据不足。
3、本案并无足够的证据证实魏新洪对鲁某某行贿时鲁某某的身份是国家工作人员。鲁某某的身份，在我院（2014）江中法刑二终字第90号即鲁某某非国家工作人员受贿案件中已有定论，即依目前的证据无法认定鲁某某是国家工作人员。上诉人魏新洪为谋取不正当利益，向作为公司工作人员的鲁某某行贿，其行为构成对非国家工作人员行贿罪而不是行贿罪。原审判决结合本案具体犯罪情节，对魏新洪对非国家工作人员行贿的行为判处其有期徒刑二年的量刑符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，上诉人魏新洪无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物共计人民币100万元，其行为已构成贪污罪；魏新洪为谋取不正当利益，给予公司的工作人员及其他人员财物共计24.9万元，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。蓬江区人民检察院提出本案应定性为行贿罪的抗诉意见理据不足，本院不予采纳。上诉人及其辩护人的辩解辩护意见与事实不符，据理不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄锡芳
代理审判员 陈志敏
代理审判员 林启辉
二〇一四年十一月五日
书 记 员 黄宏波
关志文
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。