江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第34号
上诉人（原审原告）欧阳水苟，农民。
上诉人（原审原告）李水香，农民。
上列两上诉人的委托代理人周绍仁，江西丰凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖某甲。
法定代理人廖小勇。
被上诉人（原审被告）廖润生，农民，系廖某甲爷爷。
上列两被上诉人的委托代理人谢卫东，江西荟萃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖某甲。
法定代理人肖水金，系肖某甲父亲。
被上诉人（原审被告）肖水金，居民。
上列两被上诉人的委托代理人曾水根，吉安市吉州区文山法律服务所法律工作者。
上诉人欧阳水苟、李水香因与被上诉人廖某甲、廖润生、肖某甲、肖某乙生命权纠纷一案，不服吉水县人民法院（2014）吉民初字第940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：廖某甲、肖某甲系吉水县盘谷镇盘谷中心小学六年级学生。2014年6月8日（星期日）上午，肖某甲去廖某甲家所在的村庄找其同学廖某甲一起玩耍时，两人之中不知谁先提出去位于廖某甲家所在村庄后面的水库中洗澡。在去水库的途中，与廖某甲同村的欧阳水苟、李水香的两个儿子欧阳忆杰（受害人）、欧阳智杰以及其他两个年龄都在8岁上下的小孩廖晓杰、欧阳昆昆也随同廖某甲、肖某甲一起到达水库。在下水玩耍过程中，廖某甲及肖某甲在深水区游玩了一会后因觉得无聊又好玩等原因，强行将欧阳忆杰等四个小孩轮流从浅水区拖至深水区用手将欧阳忆杰等四人的头按至水里呛水，并先后两次强行对欧阳忆杰实施了同样的侵权行为。此后，欧阳智杰可能因感到有些害怕便一个人回到岸上先返还家中，但欧阳忆杰、欧阳昆昆和廖晓杰仍在浅水区玩耍，廖某甲及肖某甲则到与欧阳忆杰、欧阳昆昆和廖晓杰相隔有一定距离的水域中继续游玩。在游玩了一段时间后，廖某甲及肖某甲在听到欧阳昆昆的叫喊声后便立马跑到去，廖某甲发现欧阳忆杰不在，随即潜入水中寻找，但没有找到，于是大家便走上岸了，但没有进行呼救。上岸后，廖某甲威胁廖晓杰及欧阳昆昆回去后不要向欧阳忆杰的家人讲欧阳忆杰去哪里了，同时还叫廖晓杰及欧阳昆昆将欧阳忆杰下水玩耍前脱在岸上的衣服和裤子藏起来，廖晓杰、欧阳昆昆分别将欧阳忆杰的衣服、裤子扔在水库边的杂树丛中。因家人未见到欧阳忆杰回家，经过寻找并询问廖晓杰才知道欧阳忆杰已经溺水身亡。同时查明：1、受害人欧阳忆杰系江西省农村居民，欧阳水苟、李水香在欧阳忆杰出生后在外地务工，欧阳忆杰由爷爷、奶奶在家照顾，欧阳水苟、李水香在得知其子欧阳忆杰溺水身亡的消息后从外地赶回家中；2、廖某甲的父亲廖某乙有些智力障碍，母亲也有××。廖润生夫妻俩在欧阳忆杰出事前并不是与廖某甲共同居住、生活在一起，廖某甲也不是由廖润生负责监护，而是跟随母亲在家生活，并由其母亲负责照顾，廖某乙则在外地务工。综上，欧阳水苟、李水香因欧阳忆杰溺亡造成的损失为：死亡赔偿金175620元（8781元／年×20年）、丧葬费19825.50元、交通费酌定1200元、误工费认定2000元，以上各项费用合计198645.50元。
一审法院认为：公民的生命权受法律保护。廖某甲、肖某甲虽系限制民事行为能力人，但相对于欧阳忆杰等其他四个一同去水库洗澡的无民事行为能力人属年龄更大，心智发育相对更成熟，其对到水库洗澡的风险性、危险性的认识、预知能力应该更强。虽然没有证据证实欧阳忆杰等其它四个小孩是廖某甲、肖某甲带领去的，但廖某甲、肖某甲在知道欧阳忆杰等四个小孩跟着去水库玩耍时没有极力阻止，尤其在大家到达水库下水玩耍后，廖某甲、肖某甲本应凭着自己的优势对欧阳忆杰等四个年龄更小的小孩在水中玩耍时的安全予以保护，而不应该在觉得无聊又好玩时强行将欧阳忆杰等小孩轮流拉至深水区呛水。虽然欧阳忆杰并不是在廖某甲、肖某甲实施该侵权行为期间身亡的，也不是在该行为实施后立即返回岸上时出事的，而是在该行为实施后，欧阳忆杰仍然在与其他小孩在浅水区继续玩耍了一定时间后才溺水身亡的，但廖某甲、肖某甲实施的侵权行为，肯定会对欧阳忆杰的心理以及身体体力上产生影响，对欧阳忆杰的溺水并最终身亡存在一定的关联。廖某甲、肖某甲在欧阳忆杰溺水后又隐瞒事实，还威胁其他小孩，没有及时告知受害人欧阳忆杰的家人进行施救。综上，廖某甲、肖某甲对欧阳忆杰的溺亡存在一定过错，应承担一定的赔偿责任。关于责任的分担，欧阳忆杰系无民事行为能力人，欧阳水苟、李水香作为欧阳忆杰的法定监护人没有尽到监护、看管及安全教育的义务，导致欧阳忆杰脱离监管后与廖某甲、肖某甲到水库玩耍时溺亡，欧阳水苟、李水香对其子欧阳忆杰的死亡后果应承担主要责任。廖某甲年龄最大，对欧阳忆杰生前实施过侵权行为，且在事发后威胁欧阳昆昆、廖晓杰隐瞒事实，而肖某甲虽与廖某甲一起对欧阳忆杰生前实施过侵权行为，但在事发后没有威胁欧阳昆昆、廖晓杰隐瞒事实，在整个事故中的过错应稍微小于廖某甲。据此，结合整个案情，确定廖某甲对欧阳忆杰的死亡承担20%的民事赔偿责任即赔偿39729.10元（198645.50元×20%），肖某甲承担15%的民事赔偿责任即赔偿29796.83元（198645.50元×15%）。关于精神损害抚慰金的问题，因欧阳水苟、李水香本身应承担主要责任，且本案应承担责任的廖某甲、肖某甲在整个事故中只是存在一定过错，没有证据证实是直接导致欧阳忆杰溺亡的加害人，同时也承担了一定的民事赔偿责任，故欧阳水苟、李水香关于精神损害抚慰金50000元的诉讼请求过高，但考虑到欧阳水苟、李水香因其子欧阳忆杰身亡在身体及心理上均承受了巨大的痛苦，酌定精神损害抚慰金10000元，由廖某甲承担6000元，肖某甲承担4000元。因廖某甲、肖某甲系未成年人，故其应承担的赔偿责任应分别由其法定代理人廖某乙、肖某乙承担。欧阳水苟、李水香要求廖润生承担民事赔偿责任，证据不足、理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、廖某甲的法定代理人廖某乙赔偿欧阳水苟、李水香各项损失45729.10元，限判决生效后十日内履行完毕；二、肖某甲的法定代理人肖某乙赔偿欧阳水苟、李水香各项损失33796.83元，限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回欧阳水苟、李水香其他诉讼请求。案件受理费5000元，由欧阳水苟、李水香负担3250元，廖某甲负担1000元，肖某甲负担750元。
欧阳水苟、李水香不服上述判决，提出上诉，请求二审撤销原判并依法改判支持其一审诉讼请求。其理由主要是：1、廖某甲、肖某甲为取乐，不顾欧阳忆杰年幼，强行将其拖至深水区呛水，致欧阳忆杰体力不支而溺亡，廖某甲、肖某甲应承担全部责任。欧阳忆杰在自家门口玩耍，廖某甲、肖某甲偷偷将其带至水库洗澡使其脱离监护范围，欧阳水苟、李水香不存在监护不力的问题。2、廖某甲父亲智障，母亲王某患有××，廖润生作为廖某甲的祖父自然成为廖某甲的监护人，应当承担本案民事赔偿责任。3、精神损害抚慰金过低，应支持50000元。
廖某甲、廖润生答辩称：廖某甲虽有按欧阳忆杰呛水的行为，但欧阳忆杰是在事隔40多分钟后离廖某甲很远的区域才溺水，廖某甲按住欧阳忆杰呛水的行为和欧阳忆杰溺亡没有因果关系，不应承担责任。廖润生和老伴共同生活，不是廖某甲的法定监护人，不应承担责任。
肖某甲、肖某乙答辩称：肖某甲作为外村的小孩不知道水库的位置，其没有主动带领欧阳忆杰去水库洗澡，不应承担责任。欧阳忆杰的监护人监护不力，应承担主要责任。
根据上诉人的上诉理由以及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：本案责任应如何分担？一审确定的精神损害抚慰金是否过低？
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：廖某甲、肖某甲虽系限制民事行为能力人，但相对于其他无民事行为能力人来说具有一定的风险预知能力。本案中，廖某甲、肖某甲没有制止欧阳忆杰等其他小孩去水库玩耍，一起在水库玩水时，将欧阳忆杰等其他小孩拉至深水区按住头呛水，具有过错，但欧阳忆杰是在离开廖某甲、肖某甲较长时间后在离廖某甲、肖某甲较远的区域自行玩水时溺亡，廖某甲、肖某甲和欧阳忆杰在水库共同玩水和按住欧阳忆杰呛水的行为与欧阳忆杰溺亡没有直接的因果关系，其过错较小。欧阳忆杰为无民事行为能力人，欧阳水苟、李水香作为欧阳忆杰的法定监护人没有尽到监护、看管及安全教育的责任，以致于欧阳忆杰长时间脱离看管至水库玩水溺亡，具有重大过错，应对欧阳忆杰的死亡承担主要责任。一审法院综合以上因素，确定廖某甲承担本案20%的赔偿责任，肖某甲承担本案15%的赔偿责任，剩余65%的责任由欧阳水苟、李水香承担并无不当。廖润生在案发前并未与廖某甲共同居住、生活，欧阳水苟、李水香也未提供证据证明廖某甲父母廖某乙、王某为无民事行为能力人且廖润生系廖某甲的法定监护人，故欧阳水苟、李水香上诉要求廖润生承担本案民事赔偿责任，依据不足，本院不予支持。一审法院根据欧阳忆杰溺亡给欧阳水苟、李水香造成的精神痛苦及各方当事人的过错程度酌定精神损害抚慰金10000元恰当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。欧阳水苟、李水香的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3698元，由上诉人欧阳水苟、李水香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪春
代理审判员 杨思铭
代理审判员 罗良华
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 陈利国