四川省内江市东兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）内东民初字第181号
原告刘华英，女，1939年12月11日出生，汉族，内江市东兴区人，务农，住四川省内江市东兴区。
委托代理人王明忠，四川成隆律师事务所律师。（特别授权）
被告内江云川医院，地址：内江市东兴区。
投资人廖云川，系该院院长。
委托代理人徐浩洋，四川朴治律师事务所律师。（普通授权）
原告刘华英与被告内江云川医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2012年12月20日立案受理。依法由审判员郭卫红适用简易程序公开开庭进行了审理。因发现本案不宜适用简易程序，将本案转为了普通程序，由杨文君、郭卫红、人民陪审员曾胜文组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘华英及其委托代理人王明忠、被告内江云川医院院长廖云川及其委托代理人徐浩洋到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原告自愿放弃被扶养人生活费的请求。其间，本院根据被告内江云川医院的申请委托了四川鼎城司法鉴定中心对被告在对原告的诊疗过程中有无过错及参与度进行了鉴定；原、被告申请庭外调解。本案现已审理终结。
原告刘华英诉称，2011年5月26日，原告因摔伤致右股骨粗隆间骨折，到被告处住院治疗，同年6月16日出院。出院后，原告右髋关节持续性非常疼痛，于2011年7月5日再次在被告处住院，被告诊断原告为右股骨骨折内固定术后成畸形，并为原告做了右股骨头半髋置换术。为此，原、被告间发生医疗纠纷，被告承认在该医疗纠纷中承担主要责任，对原告呵呵哄哄达成了医疗纠纷赔偿协议。但该协议赔偿中没有包括原告第一次的住院医疗费用的赔偿及因被告的过错而造成原告残疾的赔偿。另被告截留了原告应享有的新型农村合作医疗保险。故诉请法院判令：1、被告赔偿原告伤残赔偿金16803.36元、伤残鉴定费800元、鉴定照片费212元（庭审辩论时将此项费用变更为5413.33元）；2、被告赔偿原告2011年5月第一次住院的医疗费28976.90元（庭审辩论时将此项费用变更为20283.83元）；3、被告返还原告2011年7月第二次住院医疗费32041.1元中新型农村合作医疗保险报销部分18932元（后变更为被告按双方2011年10月8日达成的赔偿协议的第一条规定，支付原告第二次住院赔偿款18932元；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告内江云川医院辩称，被告与原告已就双方的纠纷达成了赔偿协议，且被告已按协议履行了赔偿义务。原告违背了原、被告之间达成的赔偿协议，且对伤残赔偿金的请求有误，原告治疗原发性疾病的费用应由其本人承担，原告请求的“新农合”报销部分理应不能报销。对原告第二次的住院费用应由原、被告按责任比例分担，已报销部分退回“新合办”。原告的伤残不是被告造成的，原告应按责任比例承担毁约造成的鉴定费用（9120元）。故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年5月26日，原告刘华英因不慎摔倒入住被告内江云川医院治疗，经诊断为右股骨粗隆间骨折，5月29日被告对原告行右股骨切开复位钢板螺钉内固定术，2011年6月16日原告出院，此次住院21天，住院医疗总费用为28976.90元，由原告支付。出院后，原告自觉右髋关节疼痛明显，呈持续性钝痛，于2011年7月5日到被告处就诊，被告以“右股骨粗隆间骨折内固定术后”收入院，7月10日被告对原告行右股骨头半髋置换术，2011年10月8日原告出院，此次住院95天，住院医疗总费用为32041.10元，原告支付了9612.3元，被告承担了22428.8元。2011年10月8日，原、被告之间签订了一份“关于刘华英右股骨骨折内固定术后再次手术与内江云川医院发生医疗纠纷赔偿协议书”，该协议书其中载明“甲（内江云川医院）乙（刘华英）双方发生医患纠纷，双方共同认定甲方承担此次医疗纠纷的主要责任，双方本着平等、自愿、公平、诚实、信用的原则依据相关法律法规规定，经充分协商达成如下协议，希共同遵守执行。1、乙方在内江云川医院第二次住院所产生所有医疗费用32041.10元由内江云川医院承担70%即22428.8元，患方承担30%即9612.3元。2、甲方一次性赔偿乙方误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、营养费和与此次医疗争议相关所产生的所有费用（含后续康复理疗等医疗费）等各项费用共计人民币29612.3元。3、经甲、乙双方签字同意，乙方收到甲方的赔偿款后，此次医疗纠纷即告终结，甲乙双方不得再以任何理由和任何方式向对方主张权利，且不以本协议作为其主张权利的依据。”原、被告双方均在该协议上签字捺印，同时原告的子女彭秀芳、彭秀君也在该协议上签字捺印。同日，原告刘华英出具了一张收到被告赔偿款29612.3元的收条。2012年10月8日，刘华英在内江市第二人民医院用去挂号费2元、专家门诊诊查费4元、放射检查206元。2012年10月12日，经内江协力司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：刘华英右下肢短缩评定为十级伤残；右髋功能障碍评定为十级伤残，原告为此支付了鉴定费800元。在本案审理过程中，因被告内江云川医院申请对被告在对原告的诊疗过程中有无过错及过错参与度多少进行鉴定，本院委托四川鼎城司法鉴定所进行鉴定。四川鼎城司法鉴定所于2013年4月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据送检材料内江云川医院在对刘华英的诊疗过程中存在过错，其参与度约为50%，被告为此支付了鉴定费9100元。
另查明，原告刘华英定残之日时72周岁。原告已领取第一次住院报销的“新农合”13402元，原告第二次住院报销的“新农合”18932元由被告领取。
庭审中，原告出示了以下证据：
1、赔偿协议书，用以证明原、被告间发生纠纷后达成了协议，被告认可其负主要责任；协议中没有涉及第一次住院费用及没列举伤残赔偿金；协议的第三项违反法律规定，属无效；
2、原告的住院发票、病情证明书、东兴区新农村合作医疗住院费用补偿核算表，用以证明原告两次住院，新农合补偿原告的钱打到了被告账上；
3、鉴定费发票及内江市第二人民医院发票，用以证明原告因鉴定所产生的费用；
4、鉴定意见书，用以证明原告在被告处住院期间，因被告过错导致了原告的伤残。
上述证据经被告质证，被告对证据的本身没有意见，对原告的证明目的有意见，认为赔偿协议有原告及其两个子女在场签字、捺印，是真实有效；协议的第二条赔偿费用包含了所有的赔偿费用；原告是因摔伤住院，新农合报销后按规定是属被告应得的费用；鉴定意见书上没有说是因被告的原因造成原告的伤残。
庭审中，被告出示了以下证据：
1、被告内江云川医院营业执照复印件、《医疗机构执业许可证》复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明，用以证明被告的主体适格；
2、赔偿协议书及收条复印件，用以证明原、被告就纠纷一事已达成赔偿协议，原、被告间的权利义务关系终结；
3、住院费发票两张、病历复印件，用以证明原告两次住院所用费用情况及原告两次住院情况；
4、司法鉴定意见书，用以证明被告在原告的医疗行为中有过错，过错参与度为50%；
5、鉴定费发票，用以证明被告花费鉴定费9120元。
上述证据经原告质证，原告对第1项证据没有意见；对第2项证据没有意见，但对被告的证明目的不认可，认为原、被告之间的权利义务没有履行完毕，该处理的还没有处理；对第3项证据的住院发票没有意见，对病历有意见，认为纠纷发生时，原、被告双方达成了协议，被告承认承担主要责任，所以原告没有要求封存病历，该病历一直在被告的掌控之下，被告可以任意修改，不具有真实性；对第4项证据有意见，认为送检的材料是病历，因病历不具有真实性，所以此鉴定意见与本案无关联性；对第5项证据有意见，认为与本案无关联性，不具有真实性。上述原、被告出示的证据能够证明上述查明的事实的部分，予以采信。
本院认为，公民的生命健康权是人的最基本权利，受宪法和法律保护。根据庭审调查及司法鉴定意见书的分析，原告因外伤后右大腿疼痛畸形伴活动障碍于2011年5月26日到被告内江云川医院就诊，后被告对原告实行右股骨切开复位钢板螺钉内固定术，但行内固定手术时对骨折复位欠佳，且对老年骨质疏松性骨折未进行抗骨质疏松的相关治疗，从而影响其骨折的愈合，对右股骨内固定手术后内固定失效有一定的影响。故内江云川医院在对刘华英的诊疗过程中存在过错，理应对原告造成的损害予以赔偿。原告在被告处手术出院后伴疼痛再次入住被告处治疗，被告对原告行右股骨头半髋置换术，此次手术是被告对原告第一次诊疗中的被告过错的弥补，所产生的费用系为治疗、修复原告因被告诊疗行为的过错导致的腿部残疾所发生的费用，亦应由被告按过错责任予以承担。
1、关于对被告过错参与度的认定是确定为被告在赔偿协议书中自认的70%，还是依照司法鉴定确定的约为50%的问题，原告对被告出示的四川鼎城司法鉴定所的司法鉴定意见书提出异议，认为鉴定依据的病历未被封存，有可能被改动，以致鉴定结论不真实，但原告对自己的这一主张未提供相关证据予以证明，并且原告进行的伤残鉴定同样是依据的该病历且原告对过错参与度不申请重新鉴定，因此本院认定该份鉴定意见书是合法有效的。原告提出被告在赔偿协议中认可自己负主要责任，以此来否认鉴定意见书的鉴定结论的意见不能成立。
2、关于原告诉请要求被告按双方2011年10月8日达成的赔偿协议的第一条规定，支付原告第二次住院赔偿款18932元的问题，虽然原告将此18932元变更为赔偿款，但实际上此款系原告第二次住院医疗费的“新农合”报销部分，因此款不属医疗损害赔偿范围，不在本案处理。
3、关于原告诉请的伤残鉴定费800元、鉴定照片费212元，以及被告要求原告应按责任比例承担毁约造成的鉴定费用（9120元）的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本院按过错责任决定原、被告各自负担50%的鉴定费。
本案是医疗损害责任纠纷，是一种侵权责任，应按照《中华人民共和国侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定进行计算，已按照协议履行的部分，作为已支付的赔偿款，故被告在其对原告诊疗过程中存在过错，给原告造成的损害及由此产生的医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金承担相应的赔偿责任，原告本身右股骨粗隆间骨折损伤程度严重且老年骨质疏松，也亦影响其骨折的愈合。根据《司法鉴定意见书》的审查意见，参与度约为50%这一鉴定结论，酌情认定由被告承担由此造成的相应损失的50%的责任，原告承担50%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，原告应获得的赔偿范围及损失为：医疗费共计61017.10元（第一次住院21天共花费医疗费28976元，第二次住院95天共花费医疗费32041.10元）、护理费9280元（原告共住院116天×80元／天）、住院伙食补助费1740元（原告共住院116天×15元／天）、营养费1740元（原告共住院116天×15元／天）、交通费酌情考虑500元、残疾赔偿金6720.96元（7001元×8年×12%）、精神损害抚慰金3600元（30000元×12%），以上费用共计84598.06元。根据双方责任划分，原告刘华英与被告内江云川医院应各自承担42299.03元（84598.06元×50%）。原告应获赔的损失42299.03元，与已获赔的损失29612.3元的损失差额为12686.73元。由此看出，原、被告双方协议约定的赔偿金额过分低于原告依法应获得的赔偿金额，该协议履行的后果明显对原告不利，按照公平原则，被告还应赔偿原告上述各项的损失12686.73元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、第五十四条的规定，判决如下：
一、被告云川医院赔偿原告刘华英医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计12686.73元（此款在本判决生效后十天内支付）；
二、驳回原告刘华英的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1390元，由原告刘华英承担417元，被告云川医院承担973元；鉴定费10112元，原告刘华英承担5056元，被告内江云川医院承担5056元。（原、被告各自承担的案件受理费在本判决生效后七日内向本院交纳；因鉴定费原告已垫付1012元，被告已垫付9100元，品迭各自应承担的费用后，原告刘华英还应支付给被告内江云川医院4044元，此款在本判决生效后十天内支付。）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内江市中级人民法院。
审 判 长 杨文君
审 判 员 郭卫红
人民陪审员 曾胜文
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 刘 梦