西安市莲湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莲民初字第01965号
原告喻小荣。
委托代理人王小平，陕西丰东律师事务所律师。
被告西安好卓建筑劳务有限公司。
法定代表人任克好，该公司总经理。
委托代理人余红梅，北京市中银（西安）律师事务所律师。
委托代理人野炳恒，北京市中银（西安）律师事务所律师。
被告郑德明。
原告喻小荣诉被告西安好卓建筑劳务有限公司（以下简称好卓劳务公司）、郑德明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告喻小荣及其委托代理人王小平、被告好卓劳务公司的委托代理人余红梅、被告郑德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告喻小荣诉称，2013年6月7日下午，被告郑德明叫原告等五人去高陵县建筑公司商讨工程进度款。讨要未果后，郑德明被留在该建筑公司经理王二伟的办公室。原告欲往出走至门口约20米处被一辆无牌车上下来的3个人手持洋镐进行殴打。原告受伤被送往唐都医院进行救治，经诊断为：1、双侧髌骨粉碎性骨折；2、右上肢多处挫裂伤；3、左膝关节皮肤擦伤等。原告为此支付医疗费近5万元。事发后，凶手仍逍遥法外，原告未获分文赔偿。为认定工伤，原告申请劳动仲裁，请求确认与被告好卓劳务公司存在劳动关系，经西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会仲裁、莲湖区人民法院、西安市中级人民法院处理，原告与被告好卓劳务公司之间为劳务关系。原告认为，其在从事被告郑德明交代的事情，为讨要被告好卓劳务公司的工程款受伤，二被告理应赔偿原告因此受到的损失。故诉至法院，请求判令：1、二被告赔偿原告的医疗费38796.72元、误工费21420元、护理费9000元、交通费500、住院伙食补助费780元、营养费1800元、残疾赔偿金47592元，被抚养人生活费25889.64元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1600元，共计160378.36元。
被告好卓劳务公司辩称，原、被告自2013年4月10日至2013年6月1日期间成立过短期的劳务关系，但事发在2013年6月7日与被告无关，故不应承担责任，请求驳回原告的诉请。
被告郑德明辩称，其与原告之间的劳务款已经结清，不存在劳务关系，原告被打属刑事案件，应由公安机关处理，故请求驳回原告诉请。
经审理查明，被告好卓劳务公司系依法成立、具有模板作业分包企业资质标准一级、从事建筑工程、装饰装修工程、钢结构工程等业务的企业。
2013年4月10日，原告喻小荣经案外人曹连军介绍进入高陵县医院的二次结构工程工地从事小工工作。该工程由高陵县建筑公司承包，高陵县建筑公司又将工程的二次结构分包给被告好卓劳务公司承建，被告郑德明挂靠在好卓劳务公司名下、以好卓劳务公司名义具体施工。
2013年6月7日，原告随被告郑德明、案外人曹连军、陈冲（音）等人前往位于高陵县余楚乡皇册村褒河鱼庄的高陵县建筑公司鸿伟工程处讨要工资。因该项目部负责人王二伟未在办公室，前来讨要工资的工人被保安挡在大门外面，情绪激动。与原告一同前来的陈冲（音）在项目部门口与保安发生口角，砸了花盆。王二伟到现场后，将郑德明等带到办公室协商工程款事宜。因原告与案外人陈冲（音）的衣服和身高相似，在原告出公司大院后，遭到不明身份人员殴打。该案已由高陵县公安局立案侦查，尚在办理中。
原告受伤当日被送往高陵县医院住院治疗，诊断为:“1、双侧髌骨骨折；2、左侧腓骨头骨折；3、左侧股骨内踝骨折；4、腓总神经损伤？”，损伤原因为“因故被人用棍棒击打致伤”。受伤次日，原告要求出院，并于2013年6月9日上午9时办理了出院手续。在高陵县医院住院期间，原告支付医疗费2683.32元，被告郑德明支付3000元。
2013年6月8日21时，原告转往解放军第四军医大学唐都医院住院治疗，诊断为：“双侧髌骨粉碎性骨折、右上肢多处挫裂伤、左膝关节皮肤擦伤、左侧腓骨近端粉碎性骨折、双侧股骨远端及胫骨近端挫伤、右膝关节外侧半月板前、后角损伤、右膝内侧半月板后角损伤、右膝外侧副韧带损伤”。2013年7月2日13时，原告出院，住院24天，医嘱载明：“1、床上加强患肢主动、被动功能锻炼，卡盘支具活动范围每2周增加30°；2、术后一月复查X线，定期复查；3、术后8周，根据复查结果再考虑下地活动；4、加强营养，促进伤口愈合，避免再次摔倒。”原告在解放军第四军医大学唐都医院住院期间，支付医疗费35973.40元。2013年8月30日，原告在西安市灞桥区十里铺骨科医院治疗，支付医疗费140元。
2014年6月，原告以被告好卓劳务公司为被申请人向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系。该委受理后于2014年7月20日作出莲劳仲案字第[2014]第57号仲裁裁决书，裁决原告与被告好卓劳务公司存在劳动关系。好卓劳务公司不服，向本院提起诉讼，要求确认与原告之间不存在劳动关系。本院依法作出（2014）莲民初字第03312号民事判决书，判决好卓劳务公司与喻小荣之间不存在劳动关系。喻小荣不服该判决，上诉至西安市中级人民法院，该院受理后于2015年4月20日作出西中民二终字第00534号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”2015年5月11日，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至本院，请求同前。审理中，原告申请对后续治疗费用及伤残等级进行司法鉴定。西安交通大学法医学司法鉴定中心接受委托后作出西交司法鉴定中心[2015]临鉴字第1187号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、喻小荣的伤残等级应属八级；2、喻小荣后续治疗费用约需人民币玖仟元（9000元）。”但该鉴定意见书中第5页“分析说明”部分倒数一段及倒数第二段出现“刘元忠”的名字。西安交通大学法医学司法鉴定中心向本院出具情况说明答复称：“出现‘刘元忠’姓名系笔误，应为被鉴定人‘喻小荣’，特此更正。”
被告郑德明称，原告工资由工地管事郑德胜发放，被告好卓劳务公司提供借支清单一份，列明“喻小勇：2013年4月10日拿钱伍佰元整、4月11日拿钱伍佰元整、4月16日拿钱壹仟伍佰元整、4月20日拿钱壹仟伍佰元整账结清、4月26日拿钱伍佰元、5月8日拿钱伍佰元整、5月19日拿钱贰佰元整，帐结清5400元”，以证明双方劳务款已经结清。原告仅对5月8日和5月19日其签字的数额认可，并不认可双方劳务款已经结清。
对于原告主张的赔偿费用，其具体明确如下：医疗费38796.72元，以票据为准；误工费21420元，系参照2014年陕西省建筑行业年平均工资43454元，计算180天；护理费9000元，按每天100元计算90天（住院26天以及唐都医院的医嘱术后8周下地活动）；交通费500元系酌定；营养费1800元，以每天20元，计算90天；残疾赔偿金47592元，系以2014陕西省农村居民人均可支配性收入7932元为标准，根据原告伤残等级八级计算20年；被抚养人生活费：两未成年子女，根据2014年陕西省农村居民人均消费性支出7252元，乘以19年再乘以伤残系数，除以2得20668.2元，父亲喻印川75岁，母亲张云娃73岁，五个子女，根据2014年陕西省农村居民人均消费性支出7252元计算12年乘以伤残系数除以5得5221.44元；后续治疗费9000元，系按鉴定意见主张；精神抚慰金4000元为酌定计算；鉴定费1600元，以票据为准，合计160378.36元。
上述事实，有（2015）西中民二终字第00534号民事判决书、（2014）莲民初字第03312号民事判决书、曹连军书写的事情经过、好卓劳务公司的报案材料、派出所询问笔录、高陵县医院住院病案、唐都医院住院病案、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口本、村委会证明、身份证复印件、借支清单以及本院庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原告与二被告之间是否成立雇佣关系；二、原告被他人殴打致伤是否属于从事雇佣活动；三、原告受伤的赔偿范围如何认定。
一、原告与二被告之间是否成立雇佣关系。原告在被告郑德明分包的高陵县医院的二次结构工程工地上从事小工工作，并定期领取报酬，可以认定其与被告郑德明之间形成监督和管理的关系；好卓劳务公司将其施工资质挂靠给郑德明，并不接受原告提供的劳务，亦不向其支付报酬，与原告不具有直接隶属关系，故本案雇佣关系的主体应为原告与被告郑德明，原告为雇员、被告郑德明为雇主。
二、原告被他人殴打致伤是否属于从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。从原告提交的高陵县公安局渭桥派出所的数份询问笔录来看，原告随被告郑德明在事发现场讨要工程款的行为与其提供劳务的活动客观上具有内在的联系，应当认定属于从事雇佣活动的行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告在从事雇佣活动中被他人殴打，既可要求被告郑德明承担赔偿责任，也可向实际侵权人主张。被告郑德明辩称原告被打致伤属刑事案件，应向打人者主张的意见，本院不予采纳。现原告向被告郑德明主张赔偿责任，理由正当，应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告被殴打致伤并非因安全生产事故致伤，故其要求分包人好卓劳务公司承担连带赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。
三、关于原告受伤的赔偿范围。对于原告损失的范围，本院认定如下：医疗费38796.72元，有票据为准，予以支持；误工费，原告未提供其实际收入减少的证明，也未举证证明其最近三年的平均收入情况，结合原告从事的工地小工工作，本院参照2014年陕西省建筑业平均工资43454元，酌定计算90天，为10863.5元；护理费，本院根据原告实际住院天数26天以及医嘱“术后8周下地活动”酌定计算90天，按每天100元的护理标准，计算9000元；交通费，原告未提供证据，但该项费用为必然产生的合理费用，本院酌定500元；营养费，根据医嘱“加强营养”的要求，本院酌定以每天20元，计算90天，为1800元；残疾赔偿金，因原告为农业户口，按照2014陕西省农村居民人均纯收入为7932元，结合其伤残等级为八级，应为47592元（7932元×20年×30%=47592元）；被抚养人生活费，原告仅提供户口本及村委会证明，未提供其父母丧失劳动能力的证明，故其对父母的被扶养人生活费不予支持，原告儿子喻棋（2005年7月3日出生）、喻权权（2007年12月11日出生）尚未成年，其主张被抚养人生活费，应予支持，根据2014年陕西省农村居民年生活消费支出7252元，喻棋的被抚养人生活费应为8702.4元（7252元×8年×30%÷2=8702.4元），喻权权的被抚养人生活费应为10878元，二人共计19580.4元；后续治疗费9000元，有鉴定意见书佐证，予以支持；精神损害抚慰金，原告属八级伤残，精神遭受严重痛苦，本院酌定支持2000元；鉴定费1600元，有票据支持，应予支持。上述损失，共计140732.62元。被告郑德明承担上述赔偿责任后，可向实际侵权人追偿。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告郑德明在本判决生效后十日内赔偿原告喻小荣140732.62元；
二、驳回原告喻小荣要求被告西安好卓建筑劳务有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3498元，由被告郑德明负担。（原告已预交，被告郑德明在履行上述判决确定义务时一并支付原告）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 寇永利
审 判 员 赵 欣
代理审判员 周 强
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张萌萌