湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终8002号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉奥泰建设集团有限公司，住所地武汉市蔡甸区爹山街白鹤泉东路155号。法定代表人：左小涛，董事长。委托诉讼代理人：陈佳，系该公司员工。委托诉讼代理人：卢慧，湖北彰卓律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉奥德驰汽车部件有限公司，住所地武汉市蔡甸区常福工业示范园常禄大道以南。法定代表人：李微，总经理。委托诉讼代理人：叶立兵、张红兵，均系湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人武汉奥泰建设集团有限公司（以下简称奥泰公司）因与上诉人武汉奥德驰汽车部件有限公司（以下简称奥德驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2016）鄂0114民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。奥泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项并依法改判；2、奥德驰公司从2016年6月1日开始以日利率万分之十的标准，以欠款数额为基数，计算至工程款付清之日止的逾期付款利息；3、一、二审诉讼费由奥德驰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程施工工期为合同约定的110天，属于认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定《建筑工程补充协议》（以下简称《补充协议》）是对《建筑工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》）的补充，不是增加室外道排及相关配套工程量另行的约定，属于认定事实不清。2、一审法院认定除“基础超深”增加工程量及停电延期外，奥泰公司未提交有证明力的证据证实其他签证事实发生时延期申请获得许可，属于认定事实不清。3、一审法院忽视本案诉讼双方于一审庭审时提交的相关证据，而认定双方未就增加工程后的工期达成一致，属于认定事实不清。二、一审法院认定奥泰公司逾期完工，应承担工程逾期的罚款责任，属认定事实不清。1、一审法院对2015年8月6日时间点的定性有误，该时间为奥德驰公司组织验收时间，并非奥泰公司提交竣工验收报告之日。2、依据一审证据可知奥泰公司施工工程系如期完工，不存在逾期情况。3、一审法院无视奥德驰公司自己认可的工程付款时间，否定奥德驰公司出具给奥泰公司的《付款计划》，荒唐的认为《付款计划》需要奥泰公司作出承诺，《付款计划》本身就是奥德驰公司对奥泰公司作出的承诺，一审法院混淆了合同与承诺的含义，帮助奥德公司篡改了付款时间，是极其错误的，应予以纠正。奥德驰公司上诉请求：1、请求变更一审判决第一项“……，并承担逾期付款利息，从2016年8月7日开始，以日利率万分之五的标准，以欠付款为基数，计算至工程款付清之日止”，为“……，以欠工程款为基数，按同期中国银行贷款利率标准，从2016年8月7日开始，计算至工程款付清之日止的利息”；2、一、二审诉讼费用由奥泰公司承担。事实与理由：一、一审法院在审理过程中事实认定有误。一审法院认为：工程完工是以完成施工程序并提交施工资料为条件，确认涉诉工程完工以相关各方同意验收时间2015年8月6日为宜，即奥德驰公司应按《补充合同》约定一年后支付即2016年8月6日为支付时限。奥德驰公司逾期未付款构成违约，应承担违约责任，即按调整后的标准，日利率万分之五从逾期之日始计算至价款清偿日止。我方认为，一审法院对此事实认定错误：其一，依《补充合同》第四条第2项的约定“工程款于工程完工后一年内一次付清，延期一个月未支付视为违约，按照本合同第七条承担违约责任”，则2016年8月6日为支付时限，延期一个月即2016年9月6日为未支付违约期，而不是一审认定的超过2016年8月6日未支付即为违约，应承担逾期支付违约责任；其二、奥泰公司于2016年8月3日以建设工程施工合同纠纷案在一审法院进行了起诉，则在起诉时，奥德驰公司向奥泰公司支付工程款时间条件未成就，奥德驰公司拿到起诉状等相关材料后，支付工程款时间应中止，待相关法律文书生效后再行支付，起诉后不支付工程款不应认定为违约；其三、在奥德驰公司与奥泰公司履行合同中，奥泰公司逾期完工达二百多天、未完成《建筑工程施工补充合同》中约定的5#车间道路工程及逾期完成土方清运工程等，构成了严重违约，应对奥德驰公司承担违约责任。即使付款时间已到，但奥泰公司在履行合同时构成了违约，奥德驰公司不支付工程款的行为，是合法履行抗辩权，而不是一审法院所认为的违约行为。很明显，奥泰公司要求奥德驰公司支付逾期付款违约金的诉请，应得不到法律的支持。二、一审法院在审理中法律适用错误。因一审法院错误地认定奥德驰公司未支付工程款为违约行为，则导致错误地适用了相关法律。因此，奥德驰公司从2016年8月7日开始向奥泰公司支付工程款，不存在违约行为，另合同中双方未约定利息标准，按当前司法惯例，应以欠工程款为基数，按同期中国银行贷款利率标准来计算利息。奥泰公司、奥德驰公司答辩意见均同各自的上诉意见。奥泰公司向一审法院提起诉讼请求：1、奥德驰公司向奥泰公司支付工程款4,704,287.37元，并按日万分之十的标准支付逾期付款利息（从2016年6月1日起至工程款全部付清之日止）；2、奥德驰公司向奥泰公司赔偿损失，支付违约金470,428.73元；3、诉讼费用由奥德驰公司负担。奥德驰公司向一审法院提起反诉请求：1、奥泰公司向奥德驰公司支付从2015年1月8日至8月6日期间的逾期竣工违约金，按每天5,000元的标准计算，金额为119万元；2、在工程结算总价款4,704,287.37元中扣减奥泰公司未完成5号车间道路工程造价64,154元；3、反诉费用由奥泰公司负担。一审期间，奥德驰公司于2017年5月19日增加诉请：奥泰公司将留置在工地的施工土方运出或支付土方搬运费20万元。一审法院认定事实：2014年10月18日，发包人（甲方）奥德驰公司与承包人（乙方）武汉奥泰建筑工程有限公司（以下简称奥泰建筑公司）签订《补充合同》，约定甲方将奥德驰公司常福工业园5号车间工程发包乙方承建，本工程建筑总面积约4272.12平方米。其中，“承包方式’’条款2.1约定，本工程实行工程施工总承包，即包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工；2.2约定，工程采用按甲乙双方签字认可的施工图内容为准，经甲乙双方审定的工程总价承包方式（本补充协议允许调整的项目除外），以本协议签订前甲方提供的图纸为准，工程预算价为6,433,388元，经双方协商，工程包干价为410万元（图纸范围以内的按照双方商定的包干价进行结算，以预算价作参考）；图纸包干价范围以外部分，按照“工程造价及结算方式”相关内容进行结算。“工程造价及结算方式”条款3.1约定，工程结算依据为根据施工图纸、现场签证单、设计修改通知、双方有关工程的洽商，变更等书面协议或文件，经发包人确认的施工组织设计、施工方案等，规定的计算规则计算；由乙方编制工程结算，经甲方审定后双方签字盖章生效，作为本协议的附件具有同等法律效力，是工程结算的依据之一；4.2约定，施工图纸与竣工图纸有出入的项目定义为修改工程，包括设计变更、工程洽商、基础超深、工程签证、桩基深浅变化、已施工完的项目重修改图纸造成的增减工程量、图纸外增减的工程量，经监理、甲方批准确认的施工组织设计、施工方案。修改工程当月由乙方报送修改预算给甲方指定人员签字后生效，修改预算按原预算计价方法计算；5.1约定，工程结算总造价=甲乙双方确定的工程包干价+包干范围以外工程及市政工程结算价±按协议约定的可调整项目并经甲乙双方商定的调整价。“工程款支付方式”条款约定，工程开工前，甲方应支付乙方安全文明措施费，按审定包干价3%支付乙方；工程款于工程完工后一年内一次性付清，延期一个月未支付视为违约，按本合同第七条承担违约责任。“施工工期”条款约定，本工程以监理工程师开具的具有法定开工时间的开工令为开工的前提条件，总工期110日历天，从乙方施工之日起到乙方提交竣工验收报告之日，人力不可抗拒的自然灾害（不包括雨天和高温天气）、连续8小时以上停水停电、重大设计变更影响工期的可以顺延。如因甲方原因造成停工，工期按实顺延，停工超过7天以上，甲方必须赔偿每人每天100元的生活费给乙方。如乙方因无法垫资等原因停工属违约，应按本协议约定承担相应违约责任；乙方申请延长工期必须及时报告给监理和甲方，甲方和监理在接到报告后经审查符合上述约定的顺延工期条件的，须自接到报告之日起7日内签署顺延签证。“施工管理”条款2．约定，除土方开挖基坑防护以及基础工程、检测工程外，其他阶段工程不能按约定工期保证工程进度，拖延7天还不能改正的，则视为乙方违约，按本协议违约责任条款处理，总工期每提前一天，甲方奖励乙方伍仟元，乙方每推迟工期一天则罚款伍仟元，工期以实际竣工验收日期为准。“违约责任”条款约定，发包方违约按主合同相应通用条款及专用条款约定执行外，还应承担的违约责任如下：发包方应承担由于发包方的违约行为所造成的承包方的一切经济财产损失，并按照包干价的10%支付违约金；如因逾期付款造成违约，除按规定支付违约金外，还应支付给乙方逾期付款利息，利息按日万分之十计算。“其它应予约定的事项”条款约定，清理、清洁运输工作，乙方在施工中要定期把整个施工现场和建筑物周边的建筑垃圾及余土残渣进行清运，不得累积堆放，清运费用由乙方自行负责。《建筑工程施工补充合同》签订后，奥泰公司对合同项下工程进行了施工建设。后期，发包人奥德驰公司（甲方）与承包人奥泰建筑公司（乙方）签订一份《补充协议》，该协议“结算内容及价款’’条款1.约定,奥德驰5号车间主厂房、辅助车间工程图纸范围内的土建及安装工程（不含室外道排及其他附属工程）按照410万元包干价结算，包干范围包括汽车内饰件项目5号车间蓝图范围内的土建、钢构、安装、电气、给排水、消防工程，不包含室外市政工程及其他不属于图纸范围内的工程；2.约定,室外市政工程按照甲方认可的室外工程图纸进行包干，包干范围内的按照50万元包干价结算，包干范围包括汽车内饰件生产项目5号车间室外道排工程、消防水池土建工程、门卫房土建工程。“其它责任及约定”条款约定，对于包干价以外的增加工程或变更工程，根据甲方签字认可的签证单或变更单另行结算，或另行签订合同协议；违约责任按照双方签署的建筑施工合同执行。2014年9月9日，涉案工程取得《建设工程规划许可证》。9月18日，奥泰建筑公司向监理单位湖北中南华大建设项目管理有限公司提交《工程开工报告》，监理公司于2015年5月26日在该报告上签章，报告载明计划2014年9月18日开工。施工过程中，奥德驰公司与奥泰建筑公司因“场内转土”、“基础超深”、设计和施工变更、停电等原因办理《现场签证单》七份，其中“场内转土”（开工前）计2个工作日，“基础超深垫层加厚”计10个工作日，“停电停工”计7个工作日，其他设计、施工变更未明确具体工期顺延天数。2015年6月17日，奥泰建筑公司名称变更为武汉奥泰建设集团有限公司。7月27日，涉案工程取得《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》(备案号420000WYS150007029)。8月6日，奥泰建筑公司向监理单位提交《工程竣工报告》，监理单位签署了同意验收的意见，报告记载开工日期2014年9月18日（实际），计划竣工日期2015年5月。同日，奥德驰公司组织验收职责相关方召开会议，会议同意竣工验收。2015年10月28日，涉案工程完成工程竣工验收备案登记（备案号12-15-0558）。一审法院另查明，奥德驰公司与奥泰公司签署《竣工结算汇总表》和《零星费用汇总表》，《竣工结算汇总表》记明土建、钢结构、安装、装饰装修工程建筑面积4272.12平方米，结算价410万元，室外道排及相关配套工程50万元，合计460万元，《零星费用汇总表》记明审计费用5,000元，备案证办理费用2,000元，建管规费增加费用670元，零星签证费用（含税）96,617.37元，合计104,287.37元。2015年10月30日，奥德驰公司向奥泰公司出具《付款计划》，主要内容为：双方签订的汽车内饰件生产项目5#车间工程已于2015年5月竣工完成，经双方签字确认结算价为460万元，签证部分另行结算；本公司承诺在2016年4月底前付清工程款，若2016年5月份未能付清，逾期则资金占用费按2万元／月支付给奥泰公司。2016年10月，奥泰公司和奥德驰公司分别申请法院对5号车间室外道排、消防水池、门房等工程中已完工工程和未施工道路工程进行造价鉴定，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司接受一审法院委托进行鉴定，结论分别为458,876元和64,154元。奥泰公司和奥德驰公司对鉴定结论无异议。一审诉讼中，奥泰公司承认施工现场的建筑垃圾及余土残渣未全部清运，奥泰公司和奥德驰公司达成协议，由奥泰公司继续清运，确认工程价款为100,000元，要求土方按车间北面水泥路面±0推平，验收通过后奥德驰公司一周内向奥泰公司付款10万元。2017年9月11日，奥泰公司完成施工，奥德驰公司盖章同意验收。一审法院认为，《补充合同》和《补充协议》是奥德驰公司和奥泰公司真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，当事人应按约全面履行己方义务。《补充合同》是对5号车间土建、钢结构、安装、装饰装修工程和室外道排及相关配套工程，及可调整项目相关内容进行的约定。《补充协议》是对《补充合同》结算条款的说明、变更和补充，不是增加室外道排及相关配套工程量另行的约定。奥泰公司未提交有证明力的证据证实双方协商顺延工期至2015年5月，对该主张不予认定，对奥德驰公司主张案涉工程工期为110日历天的理解予以支持。《补充合同》“违约责任’’条款约定逾期付款利息按日万分之十计算，“施工管理”条款约定工期罚款为5，000元／天，奥德驰公司和奥泰公司分别主张上述违约金标准过高，一审法院综合合同履行情况，兼顾公平和诚信原则予以衡量，将二项标准均调整为原标准的二分之一。当事人对工期起算时间2014年9月18日无争议，予以确认。因《补充合同》“施工工期”条款约定工期截止时间为承包方提交竣工验收报告之日，故按奥泰公司签章的《工程竣工报告》上载明的时间应认定为2015年8月6日。奥泰公司认为工程完工和提交竣工验收报告的时间是2015年5月，但无相关证据佐证，对此主张不予采信。奥泰公司辩称施工期间发生工期顺延，应在总工期中予以扣减，顺延工期应依照合同约定进行，“施工工期”条款为顺延工期设立了条件和确认程序，即延长工期须报告监理和奥德驰公司，监理和奥德驰公司须自接报之日起7日内签署顺延签证，奥泰公司提交的《现场签证单》能够证实案涉工程发生工期顺延的事实，因“基础超深”增加工程量，奥德驰公司于2014年9月25日签证需10个工日，因2015年2月1日至9日停电，奥德驰公司签证需工期7天，签证所记上述顺延工期17天应从总工期中扣减，故该工程的实际工期应为306天。但奥泰公司未提交有证明力的证据证实其他签证事实发生时其提出延期申请并获得许可，对奥泰公司提出的其他延期主张不予采纳。奥泰公司逾期完工，应承担工程逾期的罚款责任，罚款责任按一审法院对合同约定调整后的标准，即2,500元／天计算，即49万元[（306天-110天）×2,500元／天]。从涉诉工程验收、结算及奥德驰公司出具《付款计划》可见，奥德驰公司和奥泰公司有在部分道路工程未完工、渣土未清运情况下确认工程竣工的合意，因此，未完工工程不影响已竣工工程价款的支付，依照公平原则，未完成工程量应从工程总量中扣减，价款亦应随之扣减。奥德驰公司和奥泰公司确认涉诉土建、钢结构、安装、装修装饰工程结算价410万元，室外道排及相关配套工程结算价50万元，在庭审中也认可零星费用汇总104,287.37元。对室外道排及相关配套工程中的部分道路未施工工程量对应价款应按比例从包干价中予以扣减，即61,329.17元[500,000﹦(458,876+64,154)×64,154元]。奥德驰公司和奥泰公司当庭确认未清运渣土的工程量对应价款为10万元。奥德驰公司应向奥泰公司支付工程款4,542,958.2元（410万元+50万元+104,287.37元-61,329.17元-10万元）。虽奥德驰公司向奥泰公司出具《付款计划》，但奥泰公司未就《付款计划》作出承诺，且诉讼中双方均未要求按照付款计划付款，故应按《补充合同》约定的“工程款在工程完工后一年支付”，但合同对“工程完工”约定不明，奥泰公司主张完工时间系2015年5月，奥德驰公司主张系2015年8月6日，一审法院认为，工程完工是以完成施工程序并提交施工资料为条件，确认涉诉工程完工以相关各方同意验收时间2015年8月6日为宜，即奥德驰公司应按《补充合同》约定一年后支付即2016年8月6日为支付时限。奥德驰公司逾期未付款构成违约，应承担违约责任，即按调整后的标准，日利率万分之五从逾期之日始计算至价款清偿日止。奥泰公司基于奥德驰公司逾期付款事实主张逾期付款利息，同时主张损失赔偿，属重复主张，故对奥泰公司诉请违约金470,428.37元主张不予支持。关于土方清理问题，双方当事人在诉讼中达成的协议合法有效，应据该协议判定。奥泰公司完工施工并经奥德驰公司验收通过，奥德驰公司应向奥泰公司支付相应的工程款10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、武汉奥德驰汽车部件有限公司在本判决生效之日起十日内向武汉奥泰建设集团有限公司支付工程款4,542,958.2元，并承担逾期付款利息，从2016年8月7日始，以日利率万分之五的标准，以欠付款为基数，计算至工程款付清之日止；二、武汉奥德驰汽车部件有限公司在本判决生效之日起十日内向武汉奥泰建设集团有限公司支付土方清运工程款10万元；三、武汉奥泰建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向武汉奥德驰汽车部件有限公司支付工程逾期违约金49万元；四、驳回武汉奥泰建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回武汉奥德驰汽车部件有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48,023元，反诉案件受理费18,697元，减半收取9,348.5元，二次鉴定费各20,000元，合计97,371.5元，由武汉奥泰建设集团有限公司负担9,737.15元，武汉奥德驰汽车部件有限公司负担87,634.35元。二审期间，双方均无新的事实和新的证据。二审经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，针对奥泰公司、奥德驰公司的上诉请求及理由，本院评判如下：关于逾期付款利息标准，奥泰公司与奥德驰公司对一审判决均有异议。本院认为，双方协商一致签订的《补充合同》中对逾期付款利息标准以及工期罚款标准均进行了约定，一审时因双方对属于自己应承担违约责任的部分都主张合同约定的标准过高，一审法院在综合考虑合同履行情况、兼顾公平及诚信原则的基础上，对双方的违约责任标准均予以了调减，调整为奥德驰公司向奥泰公司承担的逾期付款利息责任按照日万分之五计算的同时，奥泰公司向奥德驰公司承担工期罚款责任按照2500元/天标准计算，该标准公平合理，应予维持。奥泰公司、奥德驰公司对一审判决逾期付款利息标准不予认可，并无事实和法律依据，对其上诉请求依法均不予支持。关于工程逾期罚款违约责任问题。双方就案涉工程签订的《补充合同》对总承包方式下的工程价款及工期进行了明确约定，即工程包干价410万元，工期110日历天。其后，双方合同外再行签订《补充协议》，明确了410万元工程包干范围并不包含室外市政工程及其他不属于图纸范围内的工程，并对室外市政工程约定了50万元的工程包干价，但协议未对相应工期进行任何约定。从本案实际施工情况来看，50万元的工程已由奥泰公司实际施工，在计算工程逾期违约责任时，理应扣减该部分工程相应的工期。二审期间，因双方就该工期无法协商一致，本院根据公平原则比照双方《补充合同》约定的410万元工程的工期标准来确定奥泰公司已实际施工的50万元工程的工期，即为：110天÷410万元×50万元＝13.4天。那么，奥泰公司应向奥德驰公司支付的工程逾期违约金理应调整为（306天-110天-13天）×2500元/天＝457,500元。一审法院在认定工程逾期违约金时未扣减奥泰公司实际已经施工的包干价50万元工程的工期，存在计算遗漏，本院依法予以纠正。综上所述，奥德驰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；奥泰公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2016）鄂0114民初1252号民事判决第一项即：武汉奥德驰汽车部件有限公司在本判决生效之日起十日内向武汉奥泰建设集团有限公司支付工程款4,542,958.2元，并承担逾期付款利息，从2016年8月7日始，以日利率万分之五的标准，以欠付款为基数，计算至工程款付清之日止；第二项即：武汉奥德驰汽车部件有限公司在本判决生效之日起十日内向武汉奥泰建设集团有限公司支付土方清运工程款10万元；第四项即：驳回武汉奥泰建设集团有限公司的其他诉讼请求；第五项即：驳回武汉奥德驰汽车部件有限公司的其他反诉请求；二、变更湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2016）鄂0114民初1252号民事判决书第三项为：武汉奥泰建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向武汉奥德驰汽车部件有限公司支付工程逾期违约金457,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费48,023元，反诉案件受理费18,697元，减半收取9,348.5元，二次鉴定费各20,000元，合计97,371.5元，由武汉奥泰建设集团有限公司负担9,737.15元，武汉奥德驰汽车部件有限公司负担87,634.35元。二审武汉奥德驰汽车部件有限公司预缴案件受理费12,000元，武汉奥泰建设集团有限公司预缴案件受理费8,650元，共计20,650元，由武汉奥德驰汽车部件有限公司负担12,000元，武汉奥泰建设集团有限公司负担8,650元。本判决为终审判决。审判长 申 斌审判员 丰 伟审判员 张文霞二○二○一八年二月六日法官助理严洁书记员陈佳佳