浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2659号
上诉人（原审原告）：温州市远航进出口有限公司，住所地温州市瓯海经济开发区东方路3-1号1号楼1层。
法定代表人：胡克夏。
委托诉讼代理人：纪智慧，北京大成（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市煜博国际货运代理有限公司，住所地温州市鹿城区黎明西路温州国际贸易中心大楼二十九层2908室。
法定代表人：汪平。
委托诉讼代理人：蔡建胜，温州市新时代法律服务所法律工作者。
原审第三人：宁波港东南物流集团有限公司，住所地宁波市江东区昌乐路258号东南物流大厦3、4、5楼。
法定代表人：褚斌。
委托诉讼代理人：郑建春，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人温州市远航进出口有限公司（以下简称远航公司）因与被上诉人温州市煜博国际货运代理有限公司（以下简称煜博公司）、原审第三人宁波港东南物流集团有限公司（以下简称东南物流公司）货运代理合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
远航公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由煜博公司负担。事实和理由：一审法院以一审庭审中未经审查的事实、未经举证证明的事实以及尚未生效的另案判决作为判决理由，主观臆断并且滥用不安抗辩权，事实认定错误，法律适用错误，程序违法，判决结果错误。一、一审法院认定“煜博公司有理由相信远航公司丧失商业信誉，可以中止履行，不承担违约责任”是严重滥用了不安抗辩权。1、一审庭审中，煜博公司一直否认本案所涉货物是由其承运的事实。因此，根本不存在煜博公司相信远航公司丧失商业信誉，中止履行合同的事实。丧失商业信誉属于一审法院主观臆断，毫无事实依据。一审过程中，法庭根本就未审查远航公司是否存在丧失商业信誉的情形，煜博公司也没有提供任何证据证明远航公司丧失商业信誉。2、煜博公司行使不安抗辩权中止履行货运代理合同的适用前提是履行通知义务，并说明有充分证据证明远航公司丧失商业信誉。但一审过程中，煜博公司一直否认本案该票货物是其承运的事实，更未能提供任何证据证明已经通知远航公司行使不安抗辩权的事实。二、一审法院认定“另两票已依约运到目的地。2016年4月12日，煜博公司应远航公司的要求开具增值税发票，但远航公司未支付运输费用”是事实认定错误。本案的基本事实是，远航公司与煜博公司约定，三票货物全出后再按泡重价格统一进行结算并支付费用。因此，不存在煜博公司应远航公司要求开具增值税发票的事实。该两票运费的结算及支付时间均未成就。一审判决认定该项事实的依据为（2016）浙0304民初5163号民事判决。该判决并未作为煜博公司的证据提交，也未经一审庭审质证，且该判决尚未生效，一审法院认定上述事实依据不足。三、一审判决未依法审核证据的效力，违反法定程序。一审判决全文未对一审证据的三性进行审查认定，所认定的事实均无证据认定基础及是否采信的说明，严重违反法定程序。
煜博公司辩称：一审法院根据本案事实援引合同法不安抗辩权判决驳回远航公司的诉讼请求是正确的。虽然一审判决认定涉案这票货物由煜博公司承运与事实不符，但是判决结果是正确的。远航公司上诉提出的（2016）浙0304民初5163号民事判决也经二审判决维持原判。判决书不表述证据名称、质证意见以及认证意见仅是文书书写方式问题，不影响案件的实体判决。请求二审法院驳回远航公司的上诉，维持原判。
东南物流公司述称：东南物流公司对本案中提及的另外两票货物运输并不知情，仅参与涉案一票货物的运输。所以东南物流公司对远航公司与煜博公司间的约定并不知情，东南物流公司只是根据煜博公司的指示操作。在货物退运后，东南物流公司也已及时通知煜博公司与远航公司，远航公司即使存在损失也与东南物流公司无关。
远航公司向一审法院起诉请求：1、判令煜博公司承担货物损失20092.45美元（暂以起诉日1美元=6.869元人民币汇率换算，折合人民币138015.039元）；2、判令煜博公司承担因逾期交货所支付的54785美元违约金损失（暂以起诉日1美元=6.869元人民币汇率换算，折合人民币376318.165元）；3、本案诉讼费用由煜博公司负担。
一审法院认定事实：2015年7月23日，远航公司与案外人BRANDDIFFUSIONSRL公司签订《框架生产协议》，约定如远航公司未能按期交付订购产品，远航公司应向该公司支付罚金，每延迟一天，需交付产品采购净值的1%，总罚金不超过未交付产品净采购价值的30%。如果产品在交付日期后的40天仍未空运出，该公司有权自行取消订单，还可向远航公司索要延迟交付所产生的所有成本、搬运费及其他费用，最高索赔金额为延迟交付货物价值的两倍。2015年10月28日，案外人BRANDDIFFUSIONSRL公司向远航公司采购一批成品鞋，约定交货时间为2016年3月15日。2016年3月30日，远航公司未按期发货，该公司向远航公司发函，告知因远航公司未按约定的时间如期装船，要求给予合同价款50%的优惠，并要求远航公司于2016年4月28日前将该批货物空运至意大利。若远航公司再次违约，该公司有权取消订单，并要求远航公司承担因无法交货给该公司造成的成本及相关费用损失，并赔偿生产协议中规定的总金额。2016年4月初，远航公司委托煜博公司运输334箱成品鞋至意大利，收货人为BRANDDIFFUSIONSRL公司。双方约定煜博公司需于2016年4月15日前完成货物运输，事后远航公司再向煜博公司支付运费并按泡重价格计算代理费用。煜博公司接受委托之后，委托东南物流公司将该票货物进行空运（件数为334件，航空运单为58088933821，航次：RU320，日期：2016年4月14日）。2016年4月14日，东南物流公司向煜博公司发送空运部对账单，要求煜博公司先支付运费63675.5元再出运，煜博公司未向东南物流公司支付运费。2016年4月15日，煜博公司要求东南物流公司把货物退出来并同意支付退关退仓等费用。2016年4月18日，煜博公司再次通知东南物流公司出运该批货物，东南物流公司告知最快2016年4月21日出运。后2016年4月22日上午，煜博公司电话通知东南物流公司停止报关出运。该批货物未出运。2016年5月5日，案外人BRANDDIFFUSIONSRL公司向远航公司发函，要求正式取消订单，并要求远航公司赔偿54785美元作为索赔和罚金，该公司表示将会编制一份借项通知单并立即从订单的支付尾款中扣除。远航公司在该函右下角签章确认。2016年5月7日，该公司向远航公司发送借项通知单，载明金额为54785美元。另查明，同一时期，远航公司委托煜博公司空运至意大利包括本案该票共有三票货物。另两票已依约运到目的地。2016年4月12日，煜博公司应远航公司要求开具了增值税发票，但远航公司未支付运输费用。该两票煜博公司已向温州市瓯海区人民法院提起诉讼，案号为（2016）浙0304民初5163号，该院作出一审判决：一、远航公司于本判决生效后十日内支付煜博公司运费144742元；二、驳回煜博公司的其他诉讼请求。
一审法院认为，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方丧失商业信誉，有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行。远航公司与煜博公司约定煜博公司需于2016年4月15日前完成货物运输，事后远航公司再向煜博公司支付运费并按泡重价格计算代理费用。故煜博公司应当先履行将货物出运的义务。但该票货物出运前，已完成运输的两票货物在出具增值税发票之后，远航公司未履行付款义务。故，煜博公司有理由相信远航公司丧失商业信誉，可以中止履行，不承担违约责任。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，判决：驳回远航公司的诉讼请求。案件受理费8943元，由远航公司负担。
二审期间，远航公司围绕上诉请求向本院补充提供了一份QQ聊天记录，用以证明远航公司与煜博公司相关人员就涉案货物运输进行QQ聊天，并不存在煜博公司认为远航公司存在丧失商业信誉的事实。
煜博公司和东南物流公司二审期间没有补充提供证据材料。
对远航公司二审补充提供的上述证据材料，煜博公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，东南物流公司对聊天QQ号码无异议，但对其内容表示并不知情。本院认为，煜博公司虽然对该QQ聊天记录的真实性提出异议且不认可QQ号码，但该QQ聊天记录显示的QQ号码与东南物流公司一审提供的其与煜博公司相关人员的QQ聊天记录中显示的QQ号码一致，在煜博公司没有具体真实性异议理由的情况下，本院对该证据的真实性予以认定。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：（一）关于煜博公司与远航公司是否存在货运代理合同关系的问题。远航公司主张其与煜博公司之间存在货运代理合同关系，煜博公司予以否认，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项规定，应由远航公司对此承担举证证明责任。一审期间远航公司提供了由东南物流公司出具给煜博公司并抄送远航公司的通知函。东南物流公司在该通知函中明确载明了合同协议号、货物件数、货物价值、货物品名以及煜博公司委托其保管出运货物等事实。煜博公司虽然对该通知函不予认可，但一审期间东南物流公司提供了其向煜博公司注册地址邮寄上述通知函的快递回单。煜博公司辩称其没有收到上述通知函。本院结合东南物流公司提供的快递回单、东南公司与煜博公司相关人员QQ聊天记录的内容以及煜博公司对一审认定其与远航公司存在货运代理合同关系的事实并未提出上诉等证据和事实，对远航公司提供的通知函的证据效力予以确认，认定煜博公司与远航公司就涉案334箱鞋子存在货运代理合同关系。（二）关于煜博公司在涉案货运代理合同履行中是否存在违约的问题。虽然远航公司提供的相关证据尚不足以确实证明涉案货运代理合同有关运输期限的事实，但远航公司委托出运的334箱鞋子至今没有运至目的地确是不争的事实。煜博公司没有提供任何证据证明本案存在其有权拒绝履行货运代理合同相关义务的事实，其行为明显构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应承担赔偿损失的违约责任。远航公司虽然尚欠煜博公司另外两笔货运的相关费用，但双方并没有以远航公司支付另外两笔运输费用作为本案煜博公司履行货运代理义务的先决条件的约定，故远航公司尚未支付另外两笔货运代理费用或运输费用并不构成煜博公司拒绝履行本案货运代理义务的抗辩事由。至于商业信誉则是对商事主体经营及偿债能力的整体判断，一审法院认为远航公司尚未支付另外两笔货运代理或运输费用构成煜博公司确信远航公司丧失商业信誉的理由明显缺乏事实和法律依据。同时，即使远航公司存在丧失商业信誉的事实，煜博公司有权中止履行合同，则根据《中华人民共和国合同法》第六十九条规定，煜博公司也应及时通知远航公司，远航公司提供适当担保时，煜博公司应当恢复履行。本案中煜博公司并没有提供确切的证据证明远航公司存在丧失商业信誉的情形，同时也没有依法履行通知义务，故一审法院认定煜博公司可以行使不安抗辩权，中止履行货运代理合同义务属于适用法律错误，应予以纠正。（三）关于远航公司主张的货物损失以及违约金损失的诉讼请求是否成立的问题。涉案货物因煜博公司违约没有履行货运代理义务至今仍未运抵国外目的地，且相关货物因退关、保管等费用争议而被东南物流公司控制至今，考虑到标的物的特殊性以及东南物流公司主张的退关、保管费用等因素，本院认为远航公司主张货物按全损标准要求煜博公司予以赔偿有事实和法律依据，应予支持。至于货物的具体价值，根据远航公司提供的报关单以及东南物流公司出具的通知函可以认定为20092.45美元。远航公司主张按起诉之日1美元折合6.869人民币的标准计算货物损失价值138015.039元，本院予以支持。对于远航公司提出的有关因逾期交货支付给外方的违约金损失54785美元，因远航公司提供的有关外方的扣款证据在证据形式及证明力上均不符合相关规定，远航公司该方面的诉请证据不足，本院不予支持。
综上，远航公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初1059号民事判决。
二、煜博公司于本判决生效后十日内赔偿远航公司运货代理损失138015.039元。
三、驳回远航公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各8943元，均由远航公司负担6546元，煜博公司负担2397元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 谢 斌
审 判 员 易景寿
二〇一七年九月四日
代书记员 张 璇