江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1273号
上诉人（原审原告）南京欧力德混凝土有限公司，住所地在江苏省南京市六合区雄州工业园。
法定代表人徐天宇，该公司总经理。
委托代理人沈国梁、于浩，江苏国济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中石化第五建设有限公司，住所地在广东省广州市荔湾区中山七路73-83号首层至十六层。
法定代表人田建军，该公司执行董事、总经理。
委托代理人陆璐、冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。
原审第三人江苏百盛建设工程有限公司，住所地在江苏省南京市沿江工业开发区长芦街道陆营社区大路沈组。
法定代表人王学成。
上诉人南京欧力德混凝土有限公司（以下简称欧力德公司）因与被上诉人中石化第五建设有限公司（以下简称五建公司），原审第三人江苏百盛建设工程有限公司（以下百盛公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2013）六商初字第231号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人欧力德公司的委托代理人沈国梁、于浩，被上诉人五建公司的委托代理人陆璐、冯永强到庭参加诉讼。原审第三人百盛公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧力德公司一审诉称：2009年10月，其与五建公司就扬巴二期改造项目工程混凝土供应事宜签订合同，合同约定了货物的价格、质量、货款支付方式、违约责任等。合同签订后，欧力德公司按约供货，但是五建公司没有按约付款，经双方于2011年5月对账，五建公司仍有902119.19元货款没有支付，现要求五建公司支付货款902119.19元及利息。
五建公司一审答辩称：五建公司没有设立过扬巴二期项目部，也未与欧力德公司签订过混凝土供应合同，没有收到过混凝土，更没有支付过货款。而王学成、李月立不是五建公司的员工，王学成是百盛公司的法定代表人，五建公司未授权王学成或其他人代表五建公司与欧力德公司签订过合同。
原审第三人百盛公司未到庭陈述也未向原审法院提供证据。
原审法院经审理查明：2009年10月20日，欧力德公司与“签约代表人”王学成就“扬巴二期改造项目工程”混凝土供应一事签订《预拌（商品）混凝土供应合同》一份，合同当事人栏内的需方名称为中国石化集团第五建设公司，供方名称为欧力德公司。合同约定了货物的价格、质量、货款支付方式、违约责任等，合同落款处签约代表人为王学成，施工现场负责人为李月立，下面盖章为扬巴二期项目部。2011年5月20日，欧力德公司与王学成进行对账，王学成出具了一张对账单，内容为：“截止2011年3月25日中石化五公司应付欧力德混凝土款总计：玖拾万零贰仟壹佰壹拾玖元壹角玖分（902119.19）2011年5月20日确认李月立2011.5.20”。王学成签名处加盖公章名称为“扬巴二期项目部”。2013年3月25日欧力德公司诉至原审法院要求五建公司付款。
原审法院另查明：在2010年5月17日核发的百盛公司营业执照中登记的法定代表人为王学成。2010年1月15日，五建公司与百盛公司签订了《建设工程施工分包合同书》，发包方为五建公司，承包方为百盛公司。工程名称：扬子-
巴斯夫3区BEU土建工程。工程地点：扬子-
巴斯夫厂区，承包方式：专业分包。工程进度；开工日期：2010.01.15交工日期：2010.07.25，甲方项目经理：王永寿驻工地代表：关克旭乙方现场负责人：王学成职权：项目经理代表乙方履行本合同。合同第9.1条约定本合同工程中材料均为乙方供材料，所有材料在到货前必须提前一周时间向甲方提供材料采购计划，材料由乙方供应并提供合格证明，经甲方审核后方可进入施工场地，材料费包含在合同价款中。合同还对其他事项进行了约定。2011年11月20日，百盛公司与中国石化集团第五建设公司制作了扬子巴斯夫三区BEU土建项目（C437）结算书。另中国石化集团第五建设公司于2012年更名为五建公司。
原审法院认为：本案的争议焦点是欧力德公司是否与五建公司之间存在买卖合同关系，五建公司主体是否适格。原审法院认为欧力德公司所提供的证据不能证明其与五建公司间存在混凝土买卖合同关系。其一，从欧力德公司陈述的与五建公司间签订的合同内容上审查，该合同中签约代表为王学成，现场负责人为李月立，所盖的公章为扬巴二期项目部印章，欧力德公司未能举证证明该印章系五建公司使用，亦未能证实王学成签约行为是受五建公司授权的有权代理行为。其二，关于是否构成表见代理的问题。从双方所提供证据审查判断，王学成是百盛公司的法定代表人，而非五建公司的职工，却以五建公司的名义与欧力德公司签订合同，事后又未得到五建公司的追认，欧力德公司在对合同的审查中存在审查不严的过错。虽然欧力德公司举证的五建公司车辆通行证及混凝土抗压强度检测报告等证据证明欧力德公司有混凝土送到五建公司承建的扬巴工程工地上，但此事实不足以证明此混凝土供货事实系基于欧力德公司与五建公司间的买卖合同而产生。相反，五建公司举证证明了其与百盛公司间存在工程承发包关系，王学成是百盛公司的法定代表人，而非五建公司的代理人，同时百盛公司也自认该业务是欧力德公司与百盛公司之间产生的买卖关系。综上，王学成以扬巴二期项目部名义与欧力德公司所签订的合同，不是受五建公司委托的代理行为，也不构成表见代理。故欧力德公司主张五建公司给付货款的诉讼请求没有法律和事实依据，应不予支持。欧力德公司可依法向第三人主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回欧力德公司的诉讼请求。一审案件受理费12821元，由欧力德公司负担。
宣判后，欧力德公司不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判五建公司给付货款902119.19元及利息。主要理由为：一、一审判决认定事实部分错误。1、一审庭审中，五建公司多次表示未设立扬巴二期项目部，亦未收到过混凝土，其只负责安装不负责土建，不需要混凝土，不存在转包或分包。而在欧力德公司提供证据及原审法院调取证据后，五建公司提交的其与百盛公司的分包合同等材料属明显造假，原审法院认定该虚假证据，属事实认定错误。2、五建公司提交的材料领用单明确表明混凝土系五建公司购买，足以证明欧力德公司提交证据的真实性，五建公司与欧力德公司之间是真实合法的买卖合同关系，与原审第三人百盛公司无关联性。二、一审法院认定事实错误导致适用法律有误。欧力德公司提供的《预拌（商品）混凝土供应合同》、对账单、车辆通行证、合格证及混凝土抗压强度测试报告等证据足以证明欧力德公司向五建公司提供了混凝土，欧力德公司与五建公司之间存在买卖合同关系。
被上诉人五建公司答辩称：其与欧力德公司之间未签订过任何买卖合同。一、欧力德公司提供的《预拌（商品）混凝土供应合同》系虚假的。1、该合同加盖的并非五建公司的项目部印章，所载明的“签约代表人”也并非五建公司的员工。其一，五建公司在一审中对承建了扬巴工程并成立了项目部这一事实从未否认，但五建公司多次强调所用印章的印文为“扬巴工程项目部经理部”，而非该合同中载明的“扬巴二期项目部”。其二，五建公司的扬巴工程项目经理部印章的启用时间为2009年12月4日，不可能在2009年10月20日使用该印章与欧力德公司签订合同。其三，该合同上载明的“签约代表人”实际上系分包人百盛公司的法定代表人，而非五建公司的员工。2、该合同条款对买方极其苛刻，且只约定买方的违约责任，未约定卖方的违约责任，这明显与建筑市场现状不符，亦与五建公司大型国有企业的地位不符。3、根据该合同约定，履行过程中应当有买方书面供货通知、买方垫付50万元等事实的存在，欧力德未能提供证据证明该履行事实，亦未能提供送货单、收货确认单等材料证实该合同已经实际履行。二、案涉扬巴工程项目所用混凝土，系百盛公司向欧力德公司购买。1、2009年9月29日，五建公司将扬巴新建东堆场承包商驻场项目分包给百盛公司，工期为2009年10月1日至2009年12月31日；2010年1月15日，五建公司将扬巴3区BEU土建工程分包给百盛公司，约定工期为2010年1月15日至2010年7月25日。2、百盛公司为完成其分包项目，向欧力德公司采购了混凝土。2009年9月29日，百盛公司与欧力德公司签订《商品砼采购合同》，约定百盛公司向欧力德公司采购混凝土，用于完成其分包项目。而欧力德公司提供的车辆通行证载明的有效时间为2009年10月29日至11月13日、2010年1月1日至2010年2月28日、2010年1月1日至2010年3月31日，混凝土合格证上载明的时间为2010年2月4日，这些期间与前述百盛公司分包项目时间吻合。三、五建公司与南京扬子混凝土制品有限公司于2010年3月2日签订《建设工程预拌混凝土供应合同》，五建公司有自己的混凝土来源。
原审第三人百盛公司未到庭，亦未发表答辩意见。
二审中，被上诉人五建公司为支持其答辩意见，提供以下证据：证据一、五建公司印章申请表、五建公司印鉴使用和管理登记表、施工合同授标函报验申请表、施工经理资格证书报验申请表各一份，证明：五建公司设立的项目部名称为扬巴工程项目经理部，且只篆刻了该名称的印章一枚，欧力德公司提供的《预拌（商品）混凝土供应合同》上加盖的扬巴二期项目部印章并非五建公司所有，且在欧力德公司主张的案涉合同订立当时，五建公司的扬巴工程项目经理部印章还未启用，不可能以该项目经理部名义对外订立合同。证据二、2009年9月29日五建公司与百盛公司签订的《建设工程施工分包合同》及百盛公司与欧力德公司签订的《商品砼采购合同》，证明：2009年9月29日五建公司将扬巴工程项目的部分工程分包给百盛公司，百盛公司与欧力德公司订立了买卖合同，向欧力德公司采购了混凝土用于扬巴工程项目。证据三、2010年3月2日五建公司与南京扬子混凝土制品有限公司签订的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》、五建公司工程项目重大资金审批表、记账凭证、付款凭证、增值税发票，证明：在承建扬巴工程的过程中，五建公司直接向南京扬子混凝土制品有限公司购买了混凝土，有自己的来源渠道，五建公司从未向欧力德公司采购过混凝土，材料使用单中的混凝土也不是欧力德公司提供的。证据四、2009年9月29日欧力德公司与百盛公司就南京化工园龙翔地中衡、休息亭、道路项目签订的《商品砼采购合同》及百盛公司的企业档案一份，证明：欧力德公司与百盛公司均是六合本地建筑行业的企业，且双方一直有业务往来，欧力德公司明知百盛公司的法定代表人是王学成。证据五、扬子石化—巴斯夫有限责任公司（以下简称扬巴公司）于2015年1月23日出具的《关于中国石化集团第五建设公司参与扬巴二期工程相关资料印章名称的说明》，证明：五建公司向扬巴公司提交的承包合同、交工证书及交工资料中使用的印章均为扬巴工程项目经理部印章。证据六、交工资料光盘七张，证明：案涉工程未使用过扬巴二期项目部印章，项目部工作人员名单中无王学成、李月立，使用的混凝土采购自南京扬子混凝土制品有限公司。
上诉人欧力德公司对五建公司二审中提交的证据质证意见：关于证据一，因五建公司在一审中多次回避问题、矛盾陈述，故对证据一的真实性无法确认，无法判断证据如何形成及印章刻制的事实，对五建公司的证明目的也不予认可。关于证据二，2009年9月29日的分包合同不属于二审的新证据，一审开庭前五建公司即持有该证据，且在百盛公司王学成不出面的情况下，无法核实该合同的真实性；对百盛公司与欧力德公司于2009年9月29日签订的《商品砼采购合同》真实性予以认可，但不属于新证据，且该份合同并未实际履行，后王学成持扬巴二期项目部印章与欧力德公司重新订立了案涉合同。关于证据三，对真实性无法确认，且不属于二审新证据，与五建公司在原审的陈述相矛盾。关于证据四，对《商品砼采购合同》的真实性予以认可，但该证据不属于新证据；对百盛公司的企业档案的真实性无异议，认可王学成系百盛公司的法定代表人，但不能排除王学成是五建公司的代理人。关于证据五、证据六，对形式真实性无异议，对交工资料的真实性也无异议，但认为项目竣工资料系由五建公司保管，不排除五建公司在整个工程中曾使用过案涉扬巴二期项目部印章。
本院审理过程中，经欧力德公司申请，本院组织双方当事人至扬巴公司查阅案涉工程的竣工资料，并随机调取了落款日期为2010年3月3日的《地基验槽（坑）记录》和落款日期为2010年1月28日的《施工组织涉及（方案）报审表》。欧力德公司对该两份证据的真实性无异议，但认为现场查看的资料中虽未发现案涉扬巴二期项目部印章，但不排除其他未看的部分中五建公司曾使用过扬巴二期项目部印章。五建公司对该两份证据的真实性无异议，认为该两份资料已经包含在其提供的七张光盘中，案涉工程从未使用过扬巴二期项目部印章。
本院认证意见如下：关于证据一、二、三、四、五，因五建公司已提供了原件供核对，故本院对其真实性予以确认。关于证据六，因欧力德公司对该证据的形式真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认。对本院自扬巴公司调取的《施工组织设计（方案）报审表》、《地基验槽（坑）记录》的真实性、合法性均予以确认。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明以下事实：
1、2009年9月29日，五建公司与百盛公司就扬巴新建东堆场承包商驻场项目签订了《建设工程施工分包合同书》，约定：开工日期为2009年10月1日，交工日期为2009年12月31日，五建公司项目经理为王永寿，百盛公司的现场负责人为王学成，工程中的所有材料由百盛公司供应并提供合格证明，材料费用包含在合同价款中。
2、同日，百盛公司与欧力德公司就东堆场承包商区域项目签订《商品砼采购合同》，约定欧力德公司向百盛公司供应商品砼，交货地点为扬子石化巴斯夫东堆场，供货期限为自2009年10月1日至工程结束。
3、2009年12月4日，五建公司刻制名称为“扬巴工程项目经理部”的印章，使用范围为扬巴三区及BEU土建及地管安装工程，事由为项目管理及资料使用。
4、2010年1月28日的《施工组织设计（方案）报审表》承包单位处加盖的印章印文与2010年3月3日的《地基验槽（坑）记录》施工单位处加盖的印章印文均为“扬巴工程项目经理部”。
经双方当事人确认，本案二审期间争议焦点为：五建公司是否为案涉《预拌（商品）混凝土供应合同》的相对人；若是，货款金额如何认定。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。欧力德公司主张案涉合同的相对人系五建公司，要求五建公司给付货款，应对买卖合意的达成、合同履行及结算承担举证责任。
关于五建公司是否为案涉《预拌（商品）混凝土供应合同》的相对人问题。本院认为，五建公司不是《预拌（商品）混凝土供应合同》的相对人。理由如下：其一，该合同上加盖扬巴二期项目部印章不能当然代表五建公司的意思表示。该合同加盖的扬巴二期项目部印章并非五建公司的公章或合同专用章，并不能当然地对外代表五建公司签订合同。欧力德公司主张合同相对方系五建公司，应对扬巴二期项目部印章系五建公司持有并使用的事实进行举证。欧力德公司陈述案涉合同系王学成持扬巴二期项目部印章与其签订，而五建公司对该印章的真实性不予认可，并提供案涉扬巴二期项目工程的交工资料，该资料显示五建公司在案涉工程上使用的是项目经理部印章，而非扬巴二期项目部印章。经欧力德公司申请，本院至扬巴公司查看案涉工程的档案资料，亦未发现五建公司曾使用过该扬巴二期项目部印章。本院认为，欧力德公司在订立合同当时未就该扬巴二期项目部印章的真实性向五建公司进行核实，亦未能提供其他证据证明佐证其与五建公司洽谈、达成合意并实际履行了该合同，在五建公司不予追认的情况下，该合同对五建公司不具有约束力。其二，王学成在该合同上签字的行为未得到五建公司的授权，亦不构成表见代理。虽然合同需方名称处载明为五建公司，但王学成并非五建公司的法定代表人，亦未提供五建公司的授权委托书，且欧力德公司与百盛公司之间存在多次业务往来，知晓王学成系百盛公司法定代表人身份，王学成不具有有权代理五建公司的客观表象，欧力德公司亦无理由相信王学成有权代表五建公司作出意思表示。因此，结合百盛公司一审中出具的证明、对账单出现修改等事实，本院综合认定五建公司并非案涉合同相对人。
综上，欧力德公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费12821元，由上诉人欧力德公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王方方
二〇一五年三月十八日
书 记 员 陈 丹
附相关法律条文：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。