广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8042号
上诉人（原审被告）：李振伟，男，1971年2月14日出生，汉族，住湖南省祁阳县，
委托诉讼代理人：饶桥兴，广东名成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋玉双，广东名成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴悠，男，1984年6月10日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区，
委托诉讼代理人：陈伟，广东众达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张国武，广东众达律师事务所辅助人员。
原审第三人：东莞市盛景实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市南城区新城市中心区菊香苑20座一楼104号
法定代表人：莫志其，该公司经理。
委托诉讼代理人：张思祥，男，该公司置业顾问。
上诉人李振伟因与被上诉人吴悠、原审第三人东莞市盛景实业投资有限公司（以下简称盛景公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初5709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李振伟的委托诉讼代理人饶桥兴、宋玉双、被上诉人吴悠的委托诉讼代理人陈伟及原审第三人盛景公司的委托诉讼代理人张国祥参加法庭调查。本案现已审理终结。
李振伟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法驳回吴悠全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由吴悠承担。事实和理由：（一）李振伟在本案一审开庭前并未收到案件材料，也没有收到开庭传票，对于诉讼一事，并不知情。李振伟与吴悠之间的房屋买卖合同已经协商终止，李振伟已在2016年3月3日将吴悠的定金通过转账方式还给吴悠。2016年3月21日，一个自称是法院工作人员的人确实打过电话给李振伟，称李振伟被他人起诉了，李振伟对此心存疑虑。该电话是在晚上19点20分打来的，为此李振伟还特意拨打114查询来电的归属，结果来电号码为未登记号码，所以李振伟以为是诈骗电话没有理会。直到2016年8月16日，有人告知李振伟被起诉，李振伟到一审法院查核后才被告知诉讼相关事宜。一审法院称通知已经公告送达，案件已经开庭。等到李振伟想提交证据时，一审法院则表示判决书已经出来，不再收取证据材料。（二）根据现行法律规定，李振伟的情况不符合公告送达的条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，才公告送达。但本案的情况不符合上述条件。1、吴悠起诉时，李振伟的手机可以通话，一审法院还通过手机找到过李振伟，故李振伟并未下落不明。2、按照《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，送达可以通过直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达等方式进行，前述方式送达不能的方可使用公告送达。一审法院是否已经穷尽了前述的送达方式，李振伟并未接到通知，也并不知情。但只要一审法院能多打一次电话作解释，或者将起诉状、开庭传票等文件通过彩信方式发给李振伟，李振伟就不会再怀疑其真实性，就会去一审法院，本案材料完全可以直接送达。（三）一审法院在公告期未满60天的情况下进行开庭，严重违反了法定程序。李振伟在案涉商品房门口发现了一张由广东省东莞市第一人民法院南城人民法庭出具的落款日期为2016年6月3日的《领取诉讼文书通知书》，该通知书至少传达了两方面信息，一是2016年6月3日前，一审法院尚未采取公告送达措施，二是一审法院应当在2016年6月9日之后才开始公告送达。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，公告最快也要到2016年8月7日才到期。但一审判决书记载本案在2016年7月19日公开开庭进行了审理，一审法院未等公告结束便提前开庭。（四）李振伟与吴悠之间的买卖合同已经协议解除，吴悠要求李振伟支付违约金没有事实依据。李振伟与吴悠在2016年1月14日签订买卖合同，后因李振伟曾经挪用村里的集资款，面临被追究法律责任。为平息事态，李振伟将房产证抵押给村里，争取时间筹钱还款。事后，李振伟第一时间将实情告知吴悠和中介，以争取谅解。过年后，李振伟多次与吴悠电话沟通，李振伟的妻子还特地赶到东莞与吴悠面谈。在面谈时，吴悠还与其在面谈现场的律师通过电话。吴悠的律师要求李振伟提供了李振伟在村里的地址、电话等。吴悠的律师表示他熟人多，会与李振伟所在的村里落实李振伟的情况，如李振伟所言属实，则同意解除合同。之后吴悠有无去落实，李振伟不清楚。吴悠是同意终止合同的，其通过中介将收款的账号发给了李振伟。李振伟在3月3日通过转账将50000元定金还给了吴悠，双方就此正式解除了合同。（五）吴悠在1月18日支付定金，在3月3日收回定金。其50000元定金仅仅被占用一个半月，现吴悠主张240000元的违约金，是其被占用资金的4.8倍。所以，假设李振伟存在违约行为，吴悠请求的违约金也高得离谱，应当予以纠正。
吴悠辩称：一审判决适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，应当依法驳回李振伟的上诉请求。
盛景公司未在法律规定的期限内向本院提交答辩意见。
吴悠向一审法院起诉请求：1.解除吴悠、李振伟以及盛景公司签订的《盛景置业物业转让居间合同》。2.李振伟支付违约金240000元。3.李振伟赔偿代理费2500元。4.李振伟赔偿公证费损失100元。5.李振伟承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月14日，吴悠作为买方（乙方）、李振伟作为卖方（甲方）、盛景公司作为经纪方（丙方），签订《盛景置业物业转让居间合同》，约定：1、买卖双方分别委托经纪方买卖东莞市南城区东莞市大道666号百悦尚城一期10栋商住楼1单元602号房，建筑面积为130.63平方米，该物业未抵押，转让价格1200000元；2、签订本合同时乙方向甲方支付50000元定金，乙方以银行按揭方式支付第二部分楼款（不含定金）1150000元，乙方于银行同贷书出来双方在东莞市南城区房管所办理过户之日向甲方支付首期楼款（不含定金）310000元，剩余的乙方应付楼款840000元由乙方用该物业办理银行贷款手续或公积金贷款手续，以所获得贷款等额的部分向甲方支付；乙方应于签约后45天内签订《购房抵押贷款合同》并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，甲方应全力配合乙方办理银行按揭或公积金贷款手续；3、如因甲方或乙方违反本合同约定，如不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等转让相关手续、逾期交付房产、逾期交付楼款等无故不履行配合本合同项下义务，则逾期超过十天未履行的，守约方有权解除本合同并要求违约方承担定金责任或支付等额于总楼价20%的违约金，且违约方须承担守约方应向经纪方支付的买卖代理费，守约方应向违约方发出解除合同通知书，已收之房款应于解除合同通知书发出之日起五天内退还；合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出督促履行通知之日起五天内为履行期限；4、鉴于丙方已向甲乙双方提供房地产咨询及买卖代理服务，促成甲乙双方买卖协议的成立，甲乙双方确认签署本次三方居间合同时，乙方立即以现金方式向丙方支付代理费2500元，签署房管所正式买卖合同时，乙方即以现金方式向丙方支付代理费2500元。2016年1月18日，李振伟收取吴悠购买案涉房屋的定金50000元。
吴悠主张盛景公司于2016年2月28日组织吴悠和李振伟双方到盛景公司处协商合同履行事宜，李振伟的配偶告知由于房产证抵押房子卖不了，愿意退回定金，为此提交录音为证。盛景公司确认录音的真实性。吴悠确认李振伟已退还定金50000元，吴悠尚未支付盛景公司中介费。
吴悠主张多次通知李振伟一起前往办理按揭手续，但李振伟未配合办理导致合同无法继续履行，为此提交手机短信、公证书为证。公证书显示吴悠于2016年2月19日到东莞市公证处将《告知书》邮寄李振伟身份证地址，《告知书》要求李振伟于2016年2月24日前带齐相关证件及资料与吴悠一起到银行办理按揭手续，该快递因“本人拒收退回原处”；手机短信内容是要求李振伟于五日内配合办理银行按揭手续。吴悠提交公证费发票证明因此支出公证费100元。盛景公司称不清楚上述证据是否真实，称按揭贷款确实需要买卖双方共同配合办理，盛景公司也通知李振伟配合吴悠办理按揭手续，但李振伟称房产证已抵押无法办理后续交易手续故合同没有继续履行。
另查，一审法院于2016年4月18日向李振伟公告送达起诉状等应诉材料，公告期限于2016年6月17日届满。
一审法院认定上述事实的证据有：《盛景置业物业转让居间合同》、收据、公证书、发票、录音光盘、短信、EMS快递以及一审法院庭审笔录等。
一审法院认为，李振伟经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有向一审法院提交答辩状及证据材料，应视为放弃答辩及质证的权利，由此产生的不利责任应由其自行承担。吴悠、李振伟和盛景公司签订《盛景置业物业转让居间合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行权利义务。吴悠提交的短信、公证书足以证明其已采取合理方式催促李振伟配合办理按揭贷款手续，盛景公司也陈述催促李振伟配合办理按揭贷款手续，一审法院对此予以采信。吴悠主张李振伟不配合办理按揭贷款手续，明确拒绝卖房导致合同无法继续履行，有录音光盘和盛景公司的陈述予以佐证，一审法院亦予采信。李振伟以退回定金的实际行为表示不履行合同，吴悠有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定及案涉合同的约定要求解除合同，盛景公司对于吴悠要求解除合同没有异议，一审法院依法确认三方签订的《盛景置业物业转让居间合同》已经解除。李振伟的行为构成违约，吴悠要求李振伟支付等额于总楼价20%即1200000元×20%=240000元的违约金，于法有据，一审法院予以支持。因吴悠未实际向盛景公司支付中介费2500元，该损失尚未实际发生，吴悠要求李振伟承担中介费2500元于法无据，一审法院不予支持。吴悠要求李振伟赔偿公证费损失100元缺乏合同和法律依据，一审法院亦不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年8月12日作出(2016)粤1971民初5709号民事判决：一、确认吴悠、李振伟和东莞市盛景实业投资有限公司签订的《盛景置业物业转让居间合同》解除；二、李振伟应于判决书发生法律效力之日起三日内向吴悠支付违约金240000元；三、驳回吴悠其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5089元、保全费1720元（吴悠已预交），由吴悠负担254元，李振伟负担6555元。
本院经审理查明，对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明，一审法院分别于2016年3月29日和2016年4月6日将诉讼材料邮寄至李振伟身份证上的地址，但均因无法送达而退件。2016年4月18日，一审法院对吴悠进行了询问：“本院将应诉材料邮寄至李振伟的身份证地址，但因‘原写地址不详，无法联系’而退件，李振伟的联系电话136××××1738打不通，无法送达法律文书。吴悠是否还有其他联系方式提供？”吴悠称没有其他联系方式可提供。2016年4月18日，一审法院采取公告的方式向李振伟送达诉讼材料，公告确定的开庭时间是在2016年7月19日。在公告期间，一审法院于2016年6月3日在案涉房屋门口粘贴了领取诉讼文书通知书，通知李振伟于2016年6月8日前到南城法庭领取，逾期不领取的将依法公告送达。2016年8月18日，李振伟到一审法院南城法庭，李振伟称：“我在老家，2016年8月5日我的同事帮我看看我在东莞的房子，然后看见了法院粘贴的领取文书通知书，当天就通知我了，因为我家里有事走不开，所以今天才来法庭了解情况。湖南省祁阳县浯溪镇金门山小区C2栋702号毛坯是无人居住的，东莞的房子也无人居住，我现在在山东，我之前也接到法院的电话，但以为是诈骗电话，就一直没管。……确实是我不卖房子给原告的，然后原告给我账号，我就退回押金给他了，我认为原告是自愿和我解除合同，要不然也不会给账号我退押金。”二审期间，李振伟称其朋友大概在2016年8月16日发现了领取诉讼文书通知后告诉李振伟的。
另查明，盛景公司确认吴悠提交的录音，并称当天李振伟的妻子过来与吴悠协商，但是没有谈妥；李振伟主动提出要解除合同并将定金退给吴悠，盛景公司就跟吴悠讲，吴悠将银行账号发给盛景公司，盛景公司再转发给李振伟，吴悠没有说同意解除合同，也没有说不要违约金，盛景公司不清楚李振伟与吴悠有没有协商解除合同。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对李振伟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于一审法院的送达程序问题。一审法院在采取电话、邮寄的方式均无法向李振伟送达诉讼文书的情况下，已于2016年4月18日采取了公告送达的方式。一审法院的送达程序虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序。李振伟以此为由请求将本案发回重审缺乏依据，本院不予支持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：李振伟与吴悠之间是否协商一致解除合同。对此，本院分析如下：
李振伟主张吴悠通过盛景公司将银行账号发给李振伟，李振伟已将定金退回给吴悠，双方已协商解除合同，李振伟无需向吴悠支付违约金。吴悠对此不予确认，并主张当时是李振伟主动要将定金退回给吴悠，吴悠为了避免损失扩大才同意收回定金，但吴悠从来没有表示放弃追究李振伟的违约责任。由于李振伟未能提供证据证明双方协商解除合同且吴悠放弃追究李振伟的违约责任，吴悠提交的录音也未能显示双方就解除合同一事协商一致，盛景公司亦称吴悠当时同意收回定金，但没有说同意解除合同，也没有说不要违约金，盛景公司不清楚李振伟与吴悠有没有协商解除合同。因此，对于李振伟的主张，本院不予采纳。吴悠同意收回定金的行为不足以证明双方已协商解除合同且吴悠放弃追究李振伟的违约责任。李振伟明确表示不卖案涉房屋导致案涉合同无法继续履行，其行为已构成违约。一审法院确认案涉《盛景置业物业转让居间合同》解除并无不当。根据案涉《盛景置业物业转让居间合同》第七条第2项的约定，吴悠有权要求李振伟支付等额于总楼价20%的违约金240000元。李振伟主张该违约金过高，但未能提供相关证据予以证实，对于李振伟请求调整违约金，本院不予支持。一审法院判令李振伟应向吴悠支付240000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，李振伟的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4900元，由上诉人李振伟负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 廖志明
审判员 冯婉娥
二〇一七年五月三日
书记员 张 优