吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0202民初3081号原告：长春弘基建筑工程有限公司，住所地长春市朝阳区。法定代表人：徐丰，董事长。委托诉讼代理人：邢冬梅，吉林大旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟宪臣，吉林大旭律师事务所律师。被告：吉林万利房地产开发有限公司，住所地吉林市昌邑区。法定代表人：于海芹，总经理。委托诉讼代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。委托诉讼代理人：高宏明，吉林江城律师事务所律师。原告长春弘基建筑工程有限公司（以下简称弘基公司）与被告吉林万利房地产开发有限公司（以下简称万利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案后，经审查发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。本案当事人原告弘基公司的委托诉讼代理人邢冬梅、孟宪臣、被告万利公司委托诉讼代理人李全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘基公司向本院提出诉讼请求：一、万利公司给付弘基公司工程款2,134,888元及违约金711,996元；二、万利公司返还弘基公司质保金921,957元；三、诉讼费用由万利公司承担。事实和理由：2011年8月至2014年8月10日期间，弘基公司与万利公司就万利城A、B、C、D四区涂料装饰及外墙保温工程签订了一系列合同，弘基公司采用包材料、包施工的方式承包万利公司的上述工程，合同中详细约定了合同价款、付款方式、违约责任等内容。合同签订后，弘基公司已经按照合同约定及万利公司的指令完成了全部工程，但万利公司未能按照合同约定支付工程款。经弘基公司多次催要，万利公司与弘基公司进行了部分工程量的确认及结算，但未按照弘基公司的实际施工面积进行结算，与双方合同约定不符。上述合同约定万利公司预留结算总价的5%作为质保金，两年后返还，两年期满后万利公司却拒不支付，至今共拖欠弘基公司质保金921,957元。万利公司的上述行为违反了合同约定，已构成违约。双方合同约定，违约金按合同总金额的5%计算，上述费用经弘基公司多次催要，万利公司仍拒不支付。故诉至法院。万利公司辩称，万利公司对弘基公司所述合同及签订合同时间、工程内容均无异议。但对工程款的数额有异议。因为双方于2016年6月2日和3日对A、B、C、区保温及涂料工程进行了工程量确认，并且做了工程量确认单，弘基公司的代表邓超对双方已经确认的工程量提出了部分异议，且双方就部分异议的部分至今仍未达成一致意见。D区双方作过初步工程量确认，但未签订最后的确认单，因此，双方最终的工程款尚未结算完毕，应以鉴定结论为准。同时工程竣工日期也超期了。万利公司给付的工程款是作为整体一起给付的。万利公司已给付的工程款与弘基公司承认收到的有6万元差额，我们多付6万元。综上，请求法院驳回弘基公司的诉讼请求。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。弘基公司向本院提交如下证据：第一组证据：1、外墙外保温（EPS板）系统工程施工合同；2、万利城A区12#楼外墙保温工程总结算表；3、万利城A区13#楼外墙保温工程总结算表；4、马圣君用苯板明细；5、记账凭证；6、抹账协议；7、银行承兑汇票，以上证据用以证明双方签订外墙保温施工合同。工程完工后，双方确认的总工程款为6,703,880.16元，扣除已付工程款，万利公司尚欠弘基公司工程款1,777,074元，其中含质保金335,194元；第二组证据：1、涂料装饰工程承包合同书及编号为AQJS-2013-020结算表；2、确认单及编号为AQJS-2013-028结算表；3、围墙柱子真石漆涂饰工程合同书；4、A区、D区地库入口真石漆涂饰工程合同书；5、编号为AQJS-2014-011结算汇总表及进度月报检验认可证明；6、编号为AQJS-2013-029结算表；7、记账凭证，以上证据用以证明弘基公司以大包方式承包万利公司的A区8栋住宅外墙涂饰工程、围墙柱子真石漆涂饰工程及地库入口真石漆涂饰工程。工程完工后，双方确认8栋住宅外墙涂饰工程款为6,470,612.55元，围墙柱子真石漆涂饰工程及地库入口真石漆涂饰工程款为111,748元，合同外工程款为178,262元，A区总价款共计6,760,623元，万利公司已支付6,017,272元，万利公司尚欠弘基公司A区工程款743,351元,其中质保金334,914元;第三组证据：1、涂料装饰工程承包合同书；2、围墙柱子真石漆涂饰工程合同书；3、地下车库入口墙面真石漆涂饰工程合同书；4、编号为BQJS-2012-025结算表；5、2012年10月结算会签栏；6、编号为BQJS-2012-038结算表；7、万利城2012年12月结算会签栏；8、记账凭证；9、抹账协议，以上证据用以证明弘基公司以大包方式承包万利公司的B、C区住宅外墙涂饰工程。工程完工后，B、C区总价款为4,199,206元，万利公司已支付3,989,244元，万利公司尚欠弘基公司质保金209,962元;第四组证据：1、D区外墙涂料涂饰工程合同书；2、D区外墙涂料涂饰工程补充协议；3、D区外墙涂料进度款支付表及进度月报检验认可证明；4、编号为DQJS-2014-041支付表；5、编号为DQJS-2014-059支付表；6、编号为DQJS-2014-060支付表；7、编号为DQJS-2014-046支付表及进度月报检验认可证明；8、编号为DQJS-2014-062结算单、编号为DQJS-2014-063结算单；9、转账凭证；10、2017年2月21日长春弘基D区万利外墙涂料及真石漆面积核算表，以上证据用以证明弘基公司以包料包工的方式承包万利公司的D区外墙涂饰工程。工程完工后，双方确认整个D区总价款856,701元，万利公司已支付530,243元，万利公司共拖欠弘基公司326,458元，含质保金41,888元;第五组证据：工程业务联系单，用以证明图纸外增加的工程量均有万利公司工程部的确认，而且此部分费用双方在结算时已经计算在内；第六组证据：照片十张，用以证明弘基公司施工的上述工程已经实际入住；第七组证据：视频资料，用以证明结算材料原件均在万利公司，弘基公司手中的复印件均是在万利公司处核对并复印的，以此说明材料的真实性以及双方进行过结算；第八组证据：买卖合同，用以证明弘基公司施工的工程，在2013年2月26日已经实际出售，符合竣工验收条件，竣工验收日期以本合同为准。万利公司质证认为，除对第八组证据无异议外，其他证据均有异议。对弘基公司提供的上述证据，本院认为，虽然万利公司对其真实性提出异议，但万利公司对弘基公司已履行施工合同的事实无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。万利公司向本院提交如下证据：A、B、C区工程量确认单，用以证明工程量重新核算的情况。弘基公司质证认为，该证据仅为工程量确认单，弘基公司的代表邓超虽然签字，但对此工程量有异议，不能作为工程结算的依据，工程结算应当按照万利公司举证证明的结算会签栏为准。对万利公司提供的证据，本院认为，虽然弘基公司亦对其真实性提出异议，但庭后万利公司已提供了原件，故本院对此真实性予以确认。经审理查明，2011年至2014年期间，弘基公司与万利公司分别就万利公司开发的万利城A、B、C、D区外墙保温及涂料装饰等工程签订了数份合同。2012年8月31日，弘基公司与万利公司签订外墙外保温系统工程施工合同，约定弘基公司对万利公司开发的10-13号四栋楼外墙外保温（A区保温）工程进行施工；工程承包采取包工包料方式；工程单价：一次粘板价格为每平方米120元；二次粘板价格为每平方米72元（三次、四次粘板均为此价格），工程总价暂定为984万元，工程施工完毕按实际施工面积结算；工期自2012年9月5日至2012年11月5日止；弘基公司工程中所用的EPS聚苯板由万利公司指定供应商，费用由万利公司先行垫付，工程完工后万利公司以单价每立方米310元与弘基公司结算，从合同结算总额中扣除；弘基公司和万利公司分别任命刘凤臣、邓超为其履行本合同的代表；付款方式：万利公司合同签订后支付预付款150万元，外墙保温施工后完成60%的工程量再付200万元，保温工程完工后再付200万元，至竣工验收合格后其七日内结算完毕，结算完成后一周再付审定工程结算总价的95%，预留5%作为工程保修金；保修期为二年，二年期满后万利公司支付全部工程保修金（保修期已竣工验收备案通过之日起计算）；任何一方违约，违约金按合同总金额5%计算。如违约金不足以抵偿实际损失，则按实际损失赔偿。支付时间以违约事实发生后1个月内支付；合同还约定了其他条款。合同签订后，弘基公司仅实际施工了其中12号楼和13号楼的外墙保温。2013年5月13日，弘基公司与万利公司签订外墙装饰涂料工程承包合同书，约定弘基公司对万利公司开发的万利城二期9-16号八栋楼外墙涂料（A区涂料）工程进行施工；工程采取包工包料方式；工程单价为材料及人工费每平方米45元，工程总价暂定63万元；工期为进场施工后60天内完成施工；弘基公司和万利公司分别任命刘凤臣、邓超为其履行本合同的代表；付款方式：弘基公司进场前万利公司支付总价款20%预付款，工程验收合格支付总价款85%，结算报告出具后10日内付95%，剩余5%作为质保金进入质保期满二年后的10个工作日支付质保金总额的60%，满四年后的五个工作日支付剩余质保金；保修期为四年；任何一方违约，违约金按合同总金额5%计算。如违约金不足以抵偿实际损失，则按实际损失赔偿。支付时间以违约事实发生后1个月内支付；合同还约定了其他条款。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。2013年7月18日，弘基公司与万利公司分别签订围墙柱子真石漆涂饰工程合同书和A区、D区地库入口真石漆涂饰工程合同书，分别约定弘基公司对万利城A区围墙柱面真石漆涂饰和A区、D区地库入口真石漆涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；围墙柱面真石漆涂饰单价为每平方米100元；A区、D区地库入口真石漆涂饰单价为每平方米80元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。2011年8月15日，弘基公司与万利公司签订外墙装饰涂料工程承包合同书，约定弘基公司对万利公司开发的万利城6栋33层住宅外墙装饰（B、C区涂料）工程进行施工；工程采取包工包料方式；工程单价为材料及人工费每平方米45元，工程总价暂定2,925,000元；工期：进场施工后35天内完成施工；弘基公司和万利公司分别任命刘凤臣、邓超为其履行本合同的代表；付款方式：弘基公司进场前万利公司支付总价款20%预付款，工程施工20天后，支付总工程款的40%，工程完工后付85%，结算报告出具后10日内付95%，剩余5%在验收合格满二年后支付；保修期为二年；任何一方违约，违约金按合同总金额5%计算。如违约金不足以抵偿实际损失，则按实际损失赔偿。支付时间以违约事实发生后1个月内支付；合同还约定了其他条款。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。2012年8月15日，弘基公司与万利公司签订围墙柱子真石漆涂饰工程合同书，约定弘基公司对万利城B区和C区围墙柱面真石漆涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米100元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。2012年8月7日，弘基公司与万利公司签订地下车库入口墙面真石漆涂饰工程合同书，约定弘基公司对万利城B区和C区地下车库入口内外墙面真石漆涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米80元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。2013年8月16日，弘基公司与万利公司签订D区外墙涂料涂饰工程合同书，约定弘基公司对万利城D区住宅外墙涂饰进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米45元。2014年8月10日，弘基公司与万利公司签订D区外墙涂料涂饰工程补充协议，约定弘基公司对万利城D区影院上部分及南面附楼外墙中国红外墙平面进行施工；工程采取包工包料方式；单价为每平方米45元。合同签订后，弘基公司履行了合同义务。万利公司按照合同约定已支付弘基公司上述工程的工程款合计15,463,565元。另查明，在合同履行过程中，双方对上述工程进行了分项结算。但在此之后，2016年6月2日、6月3日，弘基公司与万利公司又分别出具了神华万利城—12#、13#楼外墙保温工程量确认单和神华万利城—A、B、C区涂料及真石漆汇总工程量确认单，上述两份确认单对双方之前所涉及的全部项目进行了复审结算，并重新出具了复审结算金额及工程量。弘基公司的代表邓超均在上述确认单上签字，并针对外墙保温工程提出意见，“12、13号楼外立面保温除屋面女儿墙内侧和压顶、北立面横梁及空调上下口面没有计算，另外二次板，我司按合同内容要求，按面积计算，而贵司审核按材料立方米计算，窗边尺寸与现场实测不符，其他情况属实”；针对A、B、C区涂料及真石漆工程提出意见，“屋面女儿墙以内和压顶及空调上下口面没有计算在内、窗边尺寸与现场实测不符，其他情况属实”。再查明，在本院审理过程中，双方于2017年2月21日又对D区涂料工程重新进行了结算，并共同出具了长春弘基D区万利外墙涂料及真石漆面积核算表，经双方确认最终总价款为831,207.20元。本院认为，弘基公司与万利公司签订的数份施工合同，均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，弘基公司按照合同约定履行了施工义务，而万利公司亦应按照合同约定给付工程款。关于万利公司已给付弘基公司工程款的数额问题，本院认为，因弘基公司已自认收到万利公司给付工程款15,463,565元，且万利公司对此亦无异议，故本院对此事实予以确认。对于万利公司提出在此工程款外，其又给付弘基公司61,707元的问题，经查，虽然万利公司提出在2015年2月5日的抹帐协议中手写注明应扣垃圾清运费61,707元，但由于该协议中除上述内容为手写外其余均为打印内容，且该抵扣的款项尚没有得到弘基公司的确认，故本院对此款项不予确认。关于万利公司尚欠弘基公司工程款的问题，本院认为，弘基公司主张按照其提供的每个工程结算单确定工程款金额，在扣除已给付款项后，给付其尚欠的工程款及质保金。但由于在双方出具上述结算单后，双方又于2016年6月2日、6月3日重新对除D区涂料工程以外的工程量及工程价款进行了复审结算，且弘基公司的项目代表邓超亦在该确认单上签字，并提出异议。因此，本院认为，应以双方最终2016年6月2日、6月3日签订的工程量确认单为准确认工程量和工程款数额，但由于该工程量确认单中弘基公司的代表邓超对有关事项提出异议，且本院亦无法从该确认单表述中判断工程量的具体数量及数额。庭审中，本院又释明弘基公司对上述工程是否申请鉴定，但其明确表示不申请鉴定。因此，本院无法确认A、B、C区涂料及保温工程工程款的数额，这也就无法确认上述工程尚欠工程款的数额。对于D区外墙涂料工程的工程量及工程款数额，由于双方在本案审理过程中即2017年2月21日对D区涂料工程量及工程款数额进行了重新确认，故本院对此予以确认。虽然万利公司又提出异议，但其没有提供相反证据予以反驳，故本院对其抗辩理由不予采信。由于万利公司的付款系针对全部工程的付款，无法区分哪笔款项系针对D区涂料工程所付款项，故应在双方全部工程进行结算后，最终确认尚欠工程款的数额，现本院亦暂无法对D区涂料工程所欠的工程款予以认定。综上，应驳回弘基公司的诉讼请求。但弘基公司的实体权利应予保护，弘基公司可另觅途径寻求救济，以维护其合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回长春弘基建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费36,950元，由长春弘基建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  林 杰人民陪审员  吕吉英人民陪审员  渠艳玲二〇一七年七月三日书 记 员  隋畅怡