湖南省湘潭市雨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雨法民一初字第1137号
原告何能武。
委托代理人欧阳天星，湖南卓进律师事务所律师。
被告魏云杰。
被告湖南华湘建设工程有限公司，住所地湘潭市雨湖区先锋乡平安路48号。
法定代表人刘映平，该公司董事长。
委托代理人颜凯，湖南百舸律师事务所律师。
被告五矿地产（湘潭）开发有限公司（原湘潭嘉盛房地产开发有限公司），住所地湘潭九华经济开发区宝马东路1号九华大厦10楼。
法定代表人杨志威，该公司董事长。
委托代理人徐惊，该公司员工。
委托代理人姚涛，该公司员工。
原告何能武与被告魏云杰、湖南华湘建设工程有限公司（以下简称华湘公司）、五矿地产（湘潭）开发有限公司（以下简称五矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告何能武于2013年10月28日诉至本院。本院于2014年7月18日作出（2013）响民初字第454号民事判决，华湘公司不服，上诉至湘潭市中级人民法院。2015年5月8日，湘潭市中级人民法院作出（2014）潭中民一终字第474号民事裁定书，裁定撤销湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法响民初字第454号民事判决，并将本案发回本院重审。本院另行依法组成由审判员陈放明担任审判长，审判员高范芹、人民陪审员刘云秀参加的合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理，代理书记员唐璧担任记录。原告何能武及其委托代理人欧阳天星、被告华湘公司的委托代理人颜凯、被告五矿公司的委托代理人徐惊和姚涛到庭参加了诉讼，被告魏云杰经本院依法传唤无正当理由未不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告何能武诉称：原告与被告魏云杰于2010年11月9日签订了桩基工程劳务合同，约定湘潭九华尊城25、26、27栋的桩基工程项目由原告以劳务机械分包的方式承包其施工任务。现原告已履行完其施工任务，工程价款为507900元，被告仅支付了17万元，经原告催讨无果，现被告仍欠原告337900元，根据合同约定的违约条款，被告应每日按工程总价的1%向原告支付损失费。现原告按千分之三计算，违约金计456165元。该项目的建设单位为五矿公司，桩基工程由被告华湘公司承包，被告华湘公司再转包给被告魏云杰，由被告魏云杰与原告签定桩基工程劳务施工合同，由原告实际完成施工。根据相关法律和司法解释之规定，五矿公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。综上，为维护原告的合法权益，特诉诸法院，请求判令：三被告共同支付原告工程款337900元；三被告共同支付给原告欠付工程款的迟延履行违约金（自2010年12月起算至实际付清之日止，按千分之三的标准计算），暂算至起诉之日为违约金456165元（从2011年1月1日起至2013年5月20日止）；由三被告承担本案诉讼费用。
被告魏云杰未到庭进行答辩，也未提交书面的答辩状。
被告华湘公司辩称：华湘公司不是原告与被告魏云杰的合同的当事人，根据合同相对性原则，华湘公司从合同的主体、内容和责任上都不具备民事往来和建设工程施工合同的法律关系，并且魏云杰与华湘公司已经结算完毕，原告请求华湘公司承担责任，缺乏事实和法律依据。魏云杰与华湘公司是承包关系，在承包合同里约定是包工包料，独立经营，自负盈亏，原告与魏云杰之间发生的争议唯一的被告主体是魏云杰，不应该是华湘公司和五矿公司。原告与魏云杰之间签订的相关合同，与华湘公司毫无关联，华湘公司不知情，华湘公司与魏云杰结算的过程中不知道原告的存在，因为该合同未报主管公司亦未备案，原告是否有施工资质，合同是否合法和真实无法考证。其工程款是由原告单方面计算的，无法核实，不能作为审理定案的依据。另原告所计算的违约金不符合法律规定，应按实际损失计算。
被告五矿公司辩称：五矿公司与华湘公司之间的《建设工程施工合同》合法有效并已履行义务，五矿公司不应承担任何责任。
原告何能武为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据1、原、被告身份信息和工商登记信息资料，拟证明原被告的主体适格；
证据2、桩基工程劳务施工合同，拟证明双方合同权利义务；
证据3、劳务工资结算单，拟证明总工程款；
证据4、追收函、特快专递详单，拟证明催收工程款；
证据5、证明、施工记录，拟证明原告为实际施工人；
证据6、华湘公司与嘉盛公司的合同，拟证明合同权利、义务，魏云杰为华湘的代理人的事实；
证据7、施工结算资料，拟证明工程量和竣工时间的事实。
被告华湘公司对原告何能武提交的上述证据质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，合同未在华湘公司备案，华湘公司不知情，与华湘公司没有关系；对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，对载明的内容3日不符合法律规定；对证据4，因为没收到函件，内容不符合法律规定，不予认定；对证据5的真实性、合法性、关联性有异议，彭湘江是否为劳务人员无从证实，证人没有出庭，不予认可，对施工记录的真实性有异议，因为没有制表人，没有签字人，不能作为证据提交，不予认可，工程必须有监理单位和施工单位，但是表格上没有任何单位的签字，李正义必须要出庭；对证据6，如果和原件能核对，对真实性无异议，其他内容与华湘没有关联，不予质证；证据7，如果能和原件核对，对真实性无异议，其他内容与华湘没有关联，不予质证。
被告五矿公司对原告的上述证据质证认为：对原告的上述证据与五矿公司无关，不予质证。
被告魏云杰未到庭质证，亦未向本院提交证据。
被告华湘公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：
证据8、华湘公司的公司企业信息资料，拟证明华湘公司的主体情况。
证据9、魏云杰承包合同，拟证明包工包料、独立核算、自负盈亏、独立承担一切债权债务及法律责任。
证据10、五矿尊城桩基础收付状况表，拟证明本公司与魏云杰所承包的五矿尊城桩基础项目已结算清偿完毕，魏云杰结余-4008.32元；
证据11、登报公告，拟证明依法公告至项目XX人办理相关手续。
原告何能武对被告华湘公司提交的证据8质证无异议；证据9、10、11与本案没有关联性，只能证明他们之间的管理关系，反而证明了魏云杰代表华湘公司与何能武签订合同，他们之间的结算是内部结算，而没有支付何能武的工程款，他们之间的结算与何能武无关。
被告五矿公司对被告华湘公司提交的证据8质证无异议，证据9、10、11与五矿公司无关，不予质证。
被告五矿公司为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
证据12、建设施工合同，拟证明被告五矿公司与原告无任何关系，两被告签订建设施工合同，由被告华湘公司完成尊城项目地下室长螺旋桩基工程，对合同价款及支付方式、相关费用承担等进行了约定等事实；
证据13、建设工程结算审核验证定案表，拟证明尊城项目地下室长螺旋桩基工程的结算价格为2246555元的事实；
证据14、票据，拟证明被告华湘公司认可结算金额，并根据结算金额开具相应发票；
证据15、工程资金审批表，拟证明被告五矿公司根据合同约定扣除被告华湘公司应付的水电费23700元后，进行了工程款支付的事实；
证据16、银行转账凭证、进账单，拟证明被告五矿公司扣除被告华湘公司应承担的水电费23700元后，通过建设银行累计支付工程款2222855元，被告五矿公司根据合同约定已付清所有工程款的事实。
原告何能武对被告五矿公司提交的上述证据质证无异议。
被告华湘公司对被告五矿公司提交的上述证据质证无异议。
本院根据庭审质证情况，结合当事人的当庭陈述，对上述证据综合认证如下：
对原告何能武提交的证据：证据1，因被告质证无异议，本院予以采信；证据2，证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信；对证据3，其中关于长螺旋桩基工程工作量部分，与证据6、7、10、13基本能互相印证，本院予以采信，对长螺旋桩基工程所完成米数的确认为6206米，对于其中试桩30000元和挖机900元，因原告无其他证据证明或佐证，且被告华湘公司不认可，本院不予采信；对证据4，证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信；对证据5，能够证明原告的施工的实际情况，本院对其真实性、合法性和关联性予以认定。
对被告华湘公司提交的证据9-11，因原告和被告五矿公司质证对其真实性、合法性无异议，本院予以采信。
对被告五矿公司提交的证据12-16，原告和被告华湘公司质证均无异议，证据之间及与其他证据能相互印证，本院予以认定。
根据对原、被告双方所提交的证据的综合认定，并结合原、被告在庭审中的陈述，本院查明如下事实：
2010年11月，被告魏云杰作为被告华湘公司的委托代理人与被告五矿公司（原湘潭嘉盛房地产开发有限责任公司）签订了关于尊城项目地下室长螺旋桩基工程的《建设工程施工合同》，由被告华湘公司（XX）对湘潭九华尊城25、26及公寓楼地下室施工图中长螺旋钻孔灌注，合同工期为15天。被告华湘公司在合同上盖章，并在委托代理人一栏由被告魏云杰签字确认。2010年11月9日，原告何能武（乙方）与被告魏云杰（甲方）签订了《桩基工程劳务施工合同》，合同约定：本工程采取劳务机械分包的合作方式，由原告对湘潭九华尊城25、26、27栋的桩基工程进行打桩施工，桩基类型为长螺旋桩，成桩直径0.8米。合同约定每立方米单价为150元，本工程的结算，以被告魏云杰或者监理现场代表签证的原始记录为依据。在该桩基工程完工后，按工程总造价的70%付款，余款待验收合格后15天内一次性付清。如未按合同支付工程款，从拖欠之日起，每日按所欠工程总价的1%支付给乙方损失费。2010年11月10日，被告魏云杰（乙方）与华湘公司（甲方）补签了《工程项目内部施工责任协议》，约定：工程名称为尊城项目地下室长螺旋桩基础，该项目税金（6.3%）及其他费用按建设单位与甲方所签订的施工合同条款执行，甲方概不承担；乙方上缴一定数量的利润，按总承包合同每笔工程款1.5%缴纳。后原告按合同约定对湘潭九华尊城25、26、27栋进行了实际桩基工程施工。根据有被告魏云杰签字的桩深统计表及被告华湘公司与被告五矿公司《工程经济签证单》，原告实际施工桩深为6206米（其中11月12日至16日施工622.8米、11月17日至29日施工3001.2米、11月29日以后施工2582米），桩直径为0.8米，总价款计算为（3.14×0.4×0.4）×150元/立方米×6206米＝467684.16元。该工程完工后，被告魏云杰向原告支付了工程款170000元，剩余款项一直拖欠未付。原告何能武遂诉至本院，形成本诉。
另查明：一、被告魏云杰并非被告华湘公司的内部职工。被告五矿地产（湘潭）开发有限公司原名为湘潭嘉盛房地产开发有限公司）。二、本案长螺旋桩基工程验收时间为2010年12月20日，工程验收后已交付被告五矿公司使用。被告五矿公司累计向被告华湘公司支付了工程款2222855元，被告华湘公司累计向魏云杰支付了2216864.99元。
本院认为：对于被告华湘公司（甲方）与魏云杰（乙方）签订《工程项目内部施工责任协议》，其形式上是属于一种内部承包协议，实质是挂靠行为。所谓内部承包协议是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。本案中，经审理查明，魏云杰并非华湘公司内部的生产职能部门、分支机构或者职工，不具备上下级的行政隶属关系，魏云杰亦无相应建筑施工资质，该协议有约定“如发生一切质量事故、一切大小安全事故，均由乙方（魏云杰）负责，甲方概不承担一切经济责任及法律责任”、“乙方上缴一定数量的利润，按总承包合同每笔工程款1.5%缴纳”，因此，本案中的《工程项目内部施工责任协议》合同性质不应认定为内部承包经营合同法律关系，其实质是无资质的个人以内部承包的形式变相的使用公司资质的挂靠行为，根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《工程项目内部施工责任协议》因以个人以内部承包的合法形式掩盖借用公司资质承包建筑工程的目的及违反法律的强制性规定而无效，“内部承包发包人”应当对“内部XX”的承包经营行为所产生的法律后果承担全部的法律责任。同样对于魏云杰作为被告华湘公司的委托代理人以华湘公司的名义与被告五矿公司签订的《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，该《建设工程施工合同》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，违反了法律的强制性规定而无效。对于发包人五矿公司，其在签订合同时对魏云杰与华湘公司之间的挂靠行为是不知情的，并无过错，且该《建设工程施工合同》下的建设工程已经验收合格、五矿公司已按《建设工程施工合同》足额支付了相应的工程款项，故五矿公司在本案中不应承担相应的法律责任，原告要求被告五矿公司承担责任的诉讼请求本院不予支持。对于原告何能武与被告魏云杰签订的《桩基工程劳务施工合同》，其实质是原告何能武利用其特种设备和专业技能为被告进行打桩浇灌施工，根据《建筑业劳务分包企业资质标准》对劳务分包标准的划分，该《桩基工程劳务施工合同》所涉工程不是简单的劳务作业分包，而属于技术性强的专业工程分包，何能武个人并不具有相应的劳务作业法定资质和专业工程施工法定资质，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）XX未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”之规定，原告何能武与被告魏云杰签订的《桩基工程劳务施工合同》无效。
对于原告何能武要求被告魏云杰支付剩余工程款337900元的诉讼请求，对其中主张的试桩三根共计30000元及挖机签证900元充分、有效的证据证明，本院不予支持；对其余工程款297684.16元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，XX请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本院予以支持。对于原告何能武要求被告魏云杰支付违约金的诉讼请求，其请求依据是根据在双方《桩基工程劳务施工合同》中“如未按合同支付工程款，从拖欠之日起，每日按所欠工程总价的1%支付给乙方损失费。”的约定，该请求实质为损失请求，“每日按所欠工程总价的1%支付给乙方损失费”的约定明显过高，现原告何能武要求按每日千分之三的标准予以计算，该要求所计算的违约金也明显高于原告的利息损失，考虑到原告何能武与被告魏云杰对《桩基工程劳务施工合同》的无效均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本院对原告要求的损失按银行同类贷款利率的两倍计算。对利息损失的起算时间，因本案工程验收交付日期为2010年12月20日，原告请求从2011年1月1日起算，是原告对自己权利的处分，未违反法律的规定和损害他人合法权利，本院予以采信。何能武与魏云杰所签合同尽管是在华湘公司与魏云杰所签内部承包合同之前一天，但因何能武是涉案工程的实际施工人，被告华湘公司是涉案工程的名义XX，魏云杰是涉案工程的挂靠XX，被告华湘公司以内部承包的形式变相的将公司资质出借给魏云杰承包了该案建筑施工项目，行为违法，应对被告魏云杰的承包经营行为所产生的上述债务承担连带偿还责任。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，参照中华人民共和国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（第124号令）第八条、第十四条第（一）项、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告魏云杰在本判决生效后十日内支付原告何能武工程款297684.16元并支付违约金（违约金按中国人民银行同类贷款利率的2倍计算，从2011年1月1日起计算至清偿完毕之日止），由被告湖南华湘建设工程有限公司对上述款项承担连带偿付责任；
二、驳回原告何能武对被告五矿地产（湘潭）开发有限公司的诉讼请求；
三、驳回原告何能武的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费11740元，财产保全申请费4490元，合计16230元，由原告何能武负担6230元，被告魏云杰与湖南华湘建设工程有限公司负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 陈放明
审 判 员 高范芹
人民陪审员 刘云秀
二〇一六年五月三十日
代理书记员 唐 璧
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条第二款总XX或者勘察、设计、施工XX经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总XX或者勘察、设计、施工XX向发包人承担连带责任。XX不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。第三款禁止XX将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由XX自行完成。
第二百七十九条第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）XX未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，XX请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条XX非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（中华人民共和国建设部令第124号）
第八条分包工程XX必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
严禁个人承揽分包工程业务。
第十四条禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：
（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程XX的；
第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程XX本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条原审被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。