新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵十三民终字第38号
上诉人（原审原告）：徐万财，男，59岁。
委托代理人：高桂花，女，58岁，系徐万财之妻。
委托代理人：凌春，新疆伟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐凤梅，女，49岁。
被上诉人（原审被告）：徐金莲，女，58岁。
被上诉人（原审被告）：徐玉梅，女，51岁。
被上诉人（原审被告）：徐小梅，女，41岁。
被上诉人（原审被告）：徐万军，男，54岁。
被上诉人（原审被告）：徐万海，男，43岁。
上诉人徐万财因与被上诉人徐凤梅、徐金莲、徐玉梅、徐小梅、徐万军、徐万海继承纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院（2014）巴垦民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月21日、5月5日公开开庭进行了审理。上诉人徐万财及其委托代理人高桂花、凌春，被上诉人徐凤梅、徐万军、徐万海到庭参加诉讼，被上诉人徐金莲、徐玉梅、徐小梅经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被继承人徐××与楚××系夫妻关系，生前育有子女八人，分别是徐万财、徐金莲、徐万军、徐玉梅、徐凤梅、徐万江、徐万海、徐小梅。2001年左右，徐××与楚××在中国建设银行贷款35000元购买了位于淖毛湖农场一连的平房一套，被告徐凤梅代替父母向银行偿还了30000余元贷款。2004年，被告徐万海离家出走，现下落不明。2006年，徐万江承包了淖毛湖农场二连十六条田57亩土地。租赁合同载明的租赁期限为2006年1月1日至2035年12月30日；租赁费自2006年上缴125元／亩，以后每一年每亩增加25元，至420元／亩封顶；在租赁期内子女等有租赁合同继承权；承租方管理不善，在一年内完不成应上交一切相关费用，违规经营或自动放弃租赁权的合同有关部门核查后，可依法律程序解除合同或变更承租人；承租方撂荒土地一年，出租方有权解除合同无条件收回土地。2009年11月27日，徐万江去世，其生前未娶妻生子。2010年，淖毛湖农场将徐万江租赁合同涉及的57亩土地租赁权变更为徐小梅所有。后徐小梅将该土地交被告徐凤梅管理，期间徐凤梅向淖毛湖农场上交了租赁费，改良种植该57亩土地至今。2012年2月16日，原被告父亲徐××去世。2012年2月19日，原被告同母亲在饭馆吃饭时，母亲楚××口头表示位于一连的房子和工资卡归被告徐凤梅所有。2013年12月2日，原被告母亲楚××去世，留有现金130785元。2014年3月4日，在孙××、刘××、张××的见证下，徐万军、徐金莲、徐玉梅、徐凤梅、徐小梅对父母的遗产达成前述分配决定，每人分得现金20000元，原告徐万财不同意分配方案，未签字领款。事后，原告徐万财的儿子徐××领取了该款（因徐万财欠被告徐凤梅13000元，徐××实际领取7000元）。原审法院庭后组织双方当事人调解，被告徐凤梅、徐万军、徐玉梅、徐金莲、徐小梅均同意对被继承人生前所有的位于淖毛湖农场一连的房屋作价100000元，由继承人之一购买，七位继承人均分折价款，原告徐万财享有优先购买权。原告徐万财认为房屋价值170000元，但不同意以100000元购买该房屋。
原审法院认为，根据查明的事实，原被告母亲楚××的口头遗嘱是否有效、法定继承人的范围、徐××及楚××的遗产范围、遗产如何分配是本案的争议焦点。一、首先，本案中，原被告的父亲徐××去世后，母亲楚××应先将其与徐××共有财产的一半分出归其所有，其余作为遗产由被继承人共同分割继承。楚××在2012年口头表示房子和工资卡归被告徐凤梅所有，因房屋及存款的所有权系其他被继承人共有，楚××未征得其他共有人同意，系无权处分。其次，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”。楚××在2012年口头表示房子和工资卡归被告徐凤梅所有，有两个以上见证人在场，但当时并非在危急情况下，故该口头表述不符合口头遗嘱的形式要件。另外，即便认定楚××的口头表述为口头遗嘱，但在此后直至其去世长达一年多的时间里，楚××能够用书面或录音形式立遗嘱而未立遗嘱，故其2012年关于遗产分配的口头表述不具有法律效力。二、继承人没有法律规定丧失继承权情形的，又没有以书面形式表示放弃继承的，应当参与遗产分配。本案中，被告徐万海作为徐××与楚××的子女，虽与家人失去联系，杳无音讯，但并未确定死亡或被依法宣告死亡，其依法享有继承权。故本案的原告徐万财、被告徐凤梅、徐金莲、徐万军、徐玉梅、徐万海、徐小梅均是徐××、楚××的法定继承人，对徐××、楚××遗产享有继承权。三、遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。首先，关于存款130785元。被告徐凤梅主张其母亲楚××去世时留有存款130785元，为父母立碑花费10785元，原告徐万财虽对存款数额提出异议，但无相关证据予以反驳，且本案中其他继承人均认可此遗产数额，原审法院对遗产存款数额120000元予以确认。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等，故关于楚××遗产存款120000元，由本案原告及六被告均等继承，每人分配17142元。鉴于原告徐万财、被告徐凤梅、徐万军、徐玉梅、徐金莲、徐小梅在分割上述存款时未保留徐万海份额，依照法律规定，各继承人应退出2857元，作为徐万海的继承份额。其次，关于房屋。对位于淖毛湖农场一连一院平房为被继承人徐××、楚××生前所有的事实，原被告均无异议。被告徐凤梅以购买该房屋的三万多元贷款由其偿还，其母亲曾口头表示离世后房屋归其所有为由，主张该房屋归被告徐凤梅所有。因楚××2012年的口头表述不具有法律效力，故原审法院对被告徐凤梅主张房屋应归其所有的辩解不予支持。徐××、楚××生前所有的淖毛湖农场一连的一院平房应当作为遗产由本案原被告依法分割。原审法院综合考虑各继承人经济能力、本案案情，判令该房屋由原告徐万军以100000元购买。被告徐凤梅主张代父母还贷款数额为三万多元，徐玉梅、徐金莲、徐万军、徐小梅陈述与徐凤梅一致，原告徐万财亦不否认被告徐凤梅代父母还款的事实，对于超出三万元的具体数额，无证据证实，故原审法院对代偿贷款数额认定为30000元。被告徐凤梅代其父母偿还贷款的行为，应当认定为对其父母的借款行为，应当由被继承人的遗产优先偿还，徐××、楚××位于淖毛湖农场一连平房变卖后，价款扣除徐凤梅债权30000元，由原告徐万财、被告徐凤梅、徐万军、徐玉梅、徐金莲、徐小梅、徐万海均等分割。最后，关于土地租赁权。本案中，徐万江于2006年同淖毛湖农场签订土地租赁合同，合同约定在租赁期内子女等有租赁合同继承权。2009年，作为合同承租方的徐万江去世。淖毛湖农场作为出租方将合同承租方变更为徐小梅。徐志珍、楚连生作为徐万江的继承人在生前未主张权利，故原告以该承包地为其父母遗产，应予分割之请求无事实依据，原审法院不予支持。四、根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第四十四条之规定，人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知的，分割遗产时，要保留其应继承的遗产，并确定该遗产的保管人或保管单位。被告徐万海在本案审理期间下落不明，无法通知，故原审法院确定被告徐万海应继承的遗产份额由被告徐万军代为保管。综上，依照《中华人民共和国继承法》第八条、第十七条第四款、第二十六条、第二十九条、第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第三十八条、第四十四条之规定，原审法院于2014年10月31日缺席做出如下判决：一、徐万财、徐万军、徐凤梅、徐玉梅、徐金莲、徐小梅于本判决生效之日起三十日内各返还2857元，作为徐万海应继承份额。二、位于淖毛湖农场一连的平房归徐万军所有，徐万军自本判决生效之日起三十日内向徐万财、徐玉梅、徐金莲、徐小梅、徐万海各给付10000元，向徐凤梅给付40000元。三、徐万海应继承遗产份额27142元，由徐万军代为保管。四、驳回原告徐万财的其他诉讼请求。本案案件受理费4761元，由原告徐万财负担2380元，由被告徐万军、徐凤梅、徐玉梅、徐金莲、徐小梅、徐万海负担2381元。
宣判后，徐万财不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：1、一审判决房屋归徐万军所有，不合法也不合情理。因为在七个继承人中，徐万海无地无房，也没有生活来源，属于继承法中生活有特殊困难的继承人，应在分割遗产时予以照顾，故将房屋判归徐万海所有更适合。在未找到徐万海之前，按民间习俗应由做为长子的徐万财代其保管继承的房屋及其他财产，而不应由徐万军代为保管。2、一审判决认定徐凤梅替父母偿还房贷30000元的事实不能成立。因徐凤梅对此没有提供还款的票据，其提供的其他证据也不能证明房贷是用徐凤梅的钱偿还的，故一审判决在100000元的房屋折价款中扣除30000元给徐凤梅是错误的。3、一审判决驳回徐万财要求继承涉案土地租赁权的诉请不合法。因该土地的租赁权是徐万江的遗产，且土地租赁合同中也写明该土地的租赁权是可以继承的，父母在世时也未明确表示放弃继承权，因此该土地租赁权应做为父母的遗产由七个继承人均等分割。综上，请求二审法院撤销一审判决中的第二、三、四项，依法改判或发回重审。
被上诉人徐凤梅辩称：父母在2000年贷款35000元买房，并由徐凤梅的丈夫徐××提供担保，那几年父母的工资很低，不能按时还贷。银行催款并要扣划工资，为了保证父母的正常生活，徐凤梅在2004年向银行还贷约14000元，剩余的贷款在2006年全部还清，总计还款30000多元。还款的票据都交给了父亲。对于此事父母也向其他兄弟姐妹说过，并表示去世后要将房屋给徐凤梅。因此徐凤梅替父母还贷是事实，大家在继承该房屋时应扣除30000元给徐凤梅。对于该房屋的归属，徐凤梅同意将房屋卖给他人，大家分钱或维持一审的处理意见。徐万江种地时一直赔钱，无力上交土地租赁费，在2006年就跑了。场里准备收回土地，为了不让土地撂荒，保住他的种地指标，徐凤梅向场里交清了拖欠的租赁费3万多元，并于2007年继续耕种。2009年徐万江去世后，2010年场里清理土地挂空问题，经与父母及家人商量后，决定将该土地转给有种地指标的徐小梅。但徐小梅也无力耕种，实际上一直由徐凤梅耕种，对此场里也未提出异议。这些年徐凤梅累计投资二十多万元对土地改良，一直未获得收益。因此该土地的租赁权不属于父母的遗产，不能继承。
被上诉人徐玉梅、徐小梅、徐金莲向本院提供了书面答辩意见，并一致表示：对于房子的归属问题同意按一审判决处理。徐凤梅确实替父母还了30000多元的房贷，应将这30000元从房款中扣除。徐万江去世后，土地一直由徐凤梅上交租赁费并投资耕种，该土地不属于父母的遗产，不能继承。
被上诉人徐万军辩称：涉案房屋可以卖给外人也可由继承人之一按100000元购买。徐凤梅替父母还房贷30000多元属实，应将该款从房款中扣除。父母在世时已将土地转给了徐小梅，对此农场也是同意的，因此该土地不属于父母的遗产。
被上诉人徐万海辩称：我离开家十几年了，不清楚徐凤梅替父母还房贷的事，但感觉应该是她还的。我不想要房子，建议把房子卖了，大家分钱。如果徐凤梅还房贷属实，应将30000元扣除。土地我不想种，也不要求继承分割。
被上诉人徐凤梅在二审提供如下证据：1、中国建设银行催收贷款通知书两份，证明：父亲徐××于2000年8月向建行贷款35000元购买涉案房屋，期限10年。因不能按时还款，银行分别于2002年12月7日、2003年9月15日向其发出催款通知。2、新疆伟民律师事务所催缴函一份，证明建行委托该所于2004年9月1日向父亲发出催缴函。3、父亲的贷款对帐单一份，从中显示截止到2005年8月23日徐凤梅还贷14000多元。
上诉人徐万财质证认为：对上述证据的真实性认可，对其所要证明的问题不认可，虽然父母贷款属实，但该证据不能证明房贷是用徐凤梅的资金偿还的。
被上诉人徐万军、徐玉梅、徐小梅、徐金莲质证认为：对上述证据的真实性认可，曾经听父母说过徐凤梅还房贷三万多元的事，因此对其所要证明的问题认可。
被上诉人徐万海质证认为：对上述证据的真实性认可，因本人曾因车祸导致记忆受损，对过去的事记不清楚，对徐凤梅是否还贷无法确认。
本院经审查认为因双方当事人对上述证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性及当事人的父母贷款35000元购房的事实予以确认。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明：上诉人徐万财在庭审中表示因徐万海在二审时出现了，鉴于其明确表示不愿意要涉案房屋，故徐万财也同意将该房屋卖给他人或由继承人之一以100000元购买，但徐万财不愿意购买该房屋。
本院认为，根据查明的事实及当事人的诉辩意见，本案争议的焦点：
一﹑涉案房屋如何继承分割的问题。因被上诉人徐万海明确表示不要房屋，也不愿意购买该房屋。徐万财做为上诉人也在庭审中表示同意将房屋出售给他人或折价给继承人之一，其他继承人徐凤梅、徐万军、徐小梅、徐玉梅、徐金莲对该房屋的处理意见也与徐万财的意见基本一致。由于各继承人对向他人出售房屋的具体操作方式，不能达成一致，本院为妥善及时地解决纠纷，在综合参考各继承人意见的基础之上，认为一审将房屋折价100000元确定给继承人之一的徐万军所有，不违背各继承人的意愿，也不损害各继承人的利益，对此应予以维持。
二、关于徐凤梅替父母还贷30000元事实的认定及该款能否从房屋折价款中扣除的问题。徐凤梅主张替父母还贷30000元虽然没有提供还款的直接证据，但其提供的父母工资收入明细、银行催款通知书、贷款对帐单与其他继承人对徐凤梅替父母清偿贷款一事的陈述相一致，结合其父母的收入情况分析，上述证据可以相互印证，也符合子女替父母清偿债务的通常做法。徐万财认为贷款是父母偿还的，对此不能做出合理解释也未提供任何足以反驳的相反证据，因此徐凤梅提供的证据具有较大的证明力。一审据此认定徐凤梅替父母还贷30000的事实，本院予以确认。因徐凤梅替父母还贷30000元，其对被继承人尽的义务较多，且其余的继承人均同意以从房屋折价款中扣除的方式向徐凤梅偿还这30000元，再结合被继承人生前对房屋的处理意见，一审将30000元从房屋折价款中扣除的判决方式，合情合理，也符合处理继承纠纷应遵循的权利和义务相一致及公平的原则，本院对此予以维持。
三、涉案土地的租赁权能否做为本案被继承人的遗产进行继承的问题。该土地系被继承人的儿子徐万江从淖毛湖农场租赁取得，租赁合同中虽写明在租赁期内子女等有租赁合同的继承权，但是从淖毛湖农场出具的证明及一审法院到农场了解该土地租赁权变更情况所做的调查笔录中均可证实，在徐万江去世后淖毛湖农场已于2010年将该土地的租赁权变更给了徐小梅，且此后被继承人徐××、楚××在生前从未对土地租赁权变更一事提出异议或主张权利，也未向农场交过租赁费或进行耕种，由上述事实来看，应视为被继承人在生前已对该土地的租赁权进行了处分。故，该土地的租赁权不属于被继承人的遗产，徐万财主张应做为遗产进行分割，缺少事实依据，该项上诉请求不能成立。
四、一审法院鉴于徐万海当时下落不明，无法联系的客观情况，依法确定徐万军为其财产保管人是符合法律规定的，但二审时徐万海已联系上，并经本院传票传唤亲自参加了诉讼，故一审确定徐万军为其财产保管人的实际情况已发生变化，再无确定财产保管人的必要，徐万海所继承的遗产份额应由其本人行使。
综上，上诉人徐万财的上诉请求，没有事实和法律依据不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4761元，由上诉人徐万财负担2381元，被上诉人徐凤梅、徐金莲、徐玉梅、徐小梅、徐万军、徐万海负担2380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刁 杰
代理审判员 买买提·吾尤甫
代理审判员 祁 晓 玉
二〇一五年五月十八日
书 记 员 赵 明 晗