河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1658号
上诉人（原审原告）耿智超，男，1989年12月3日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）赵明扬，男，1989年2月26日出生，汉族。
上诉人耿智超为与被上诉人赵明扬买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿智超，被上诉人赵明扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵明扬在58同城上发布有出售高品质精品阿拉斯加幼犬的广告，广告中载明幼犬均价3000元，交易前预约看狗，保障期内所购犬只出现保障范围内的疾病，免费退换，在15天包退换栏目中注明：所购狗狗，如出现以下范围内的疾病，商家承诺可免费更换同品质犬只。疾病范围：犬瘟、细小、犬副流感、犬冠状病毒、传染性肝炎、犬二腺病毒、钩端螺旋体。耿智超于2014年5月31日与赵明扬联系后，到赵明扬家中看狗并以6000元从赵明扬处购得阿拉斯加幼犬一只。所购犬只当晚出现咳嗽，耿智超于6月1日带狗看病，郑州市金水区鑫水宠物医院处方笺上载明干咳，夜里咳严重。耿智超以狗有健康问题和价格过高为由，与赵明扬交涉无果。
原审法院认为：诉讼乃当事人解决纠纷的一种方式，无论是诉讼的提起、诉讼请求的事项以及法律救济的方式、依据，均应由当事人自行决定，法院应尊重当事人的选择，但这并不意味着当事人可以超越法律之规定或法学之基本理论而任意选择。不同的诉讼主张意味着不同的法律构成要件、举证责任和救济方式，并不是罗列越多，其主张就越能得到法院的支持，因为有些诉讼主张在一个诉讼中是自相矛盾、不可兼容的。法院并没有义务为当事人进行选择。耿智超在该案诉状中罗列了显失公平、缔约过失、欺诈、违约、标的物的瑕疵担保等多种诉讼主张，但这些诉讼主张所对应的是合同无效，可变更、可撤销的合同，缔约过失的赔偿责任等情形，与耿智超要求解除耿智超、赵明扬之间的买卖合同的诉讼请求之间不存在法律上的对应关系。耿智超、赵明扬之间的合同属于即时履行的合同，标的物的交付意味着合同的成立与完成，履行完毕的合同何来解除之说。赵明扬在58同城上虽然发布了犬只的价格，但耿智超、赵明扬之间交易的并非广告上载明的犬只，而且犬只的交易价值既取决于其品种、血统、大小，也取决于买受人个人的喜爱程度，这应由买卖双方协商确定，国家并没有统一的指导价来认定是否显失公平。买卖合同的标的物交付后，其管理责任即转由买受人承担；耿智超虽然提交了宠物医院的诊断证明，但诊断证明中的干咳显然不属于赵明扬在58同城广告中明确承诺的免费更换犬只的疾病范围。出卖人依法应对标的物承担瑕疵担保责任，但这个瑕疵是指标的物自身存在的、严重影响标的物应有功能的固有缺陷，而不是日常使用中不可避免发生的问题。判断是否瑕疵属于专业部门的问题，法官既无能力，也无意愿对该类问题指手画脚。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，主张标的物瑕疵担保责任的一方，当然应当就瑕疵的存在承担举证责任，只有那种好事的旁观者都一望可知的瑕疵，才无需当事人的举证。此案中耿智超显然没有提供证据证明赵明扬交付的犬只存在质量上的缺陷，其要求解除买卖合同、返还6000元货款并赔偿各项经济损失3000元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。赵明扬所称不应承担责任的答辩理由依法成立，该院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该判决如下：驳回耿智超的诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由耿智超负担。
原审判决宣判后，上诉人耿智超不服上诉称：一、其认为原审判决认定的基本事实不清。（一）买卖合同的具体内容认定不清。1、商业广告原则上属于要约邀请，此案实例也不例外。要约的成立必须满足以下条件：第一，须有和别人订立合同的内容、意思；第二，内容要具体确定，以便承诺人能不对要约作任何增加、变更直接承诺；第三、要约具有缔结合同的目的，并表示要约人受其约束；第四，须由特定的要约人向特定的受要约人发出，虽然实践中有例外，如自动售货机、自选商场标明价格的商品没有注明非卖品、陈列品，但因其价格确定属于对不特定人发出的要约；第五，要约须到达受要约人。此案中无论是以原审法院认定的“广告中载明幼犬均价3000元”还是赵明扬所承认的“58同城上各个广告上标明的价钱都不同”、“XXXX元起”、“交易前预约看狗”都表明了出卖人并不会直接受广告的标价约束，合同的价格以及数量都并不确定，还要经过看狗与协商，从而发生当面交易，也就并非一经承诺即可让合同生效，与一般的网购有着明显的区别。2、此广告的条款因价格和数量都不确定，之后买卖合同达成一致也是以新的意思表示为依据，所以均不符合两者的标准。3、原审判决认为“赵明扬58同城上虽然发布了犬只的价格，但其、赵明扬之间的交易并非广告上载明的犬只，而且犬只的交易价值既取决于其品种、血统、大小，也取决于买受人个人的喜爱程度，这应由买卖双方协商确定”。显然此处的“其与赵明扬之间的交易并非广告载明的”与判决书前面经审理“查明的事实”中的合同认定不一致，前后矛盾。综上，对于此商业广告应当按照《合同法》第十五条的规定视为要约邀请，具体合同内容应当由双方当事人另行协商。而原审法院却将商业广告中的内容认定为其与赵明扬之间的具体合同内容，没有事实和法律上的依据。（二）约定的解除合同、退货的条款认定不清。1、赵明杨在其商业广告中的承诺包退范围为“犬瘟、细小、犬副流感、犬冠状病毒、传染性肝炎、犬二腺病毒、钩端螺旋体”，属于要约邀请性质，不属于其与赵明扬之间的买卖合同条款。2、其与赵明扬就退款协议有明确的约定，在其提交的与赵明扬之间的《录音笔录1》中也有多次承诺：“如果这狗有问题了，我给你退钱，有啥给你说啥，我当时给你说的特别清楚”、“这狗有毛病，这狗我就给你退钱”、“缺钙的话也算毛病”、“这狗绝对没问题，健康什么都没问题”，此约定是在自愿平等的基础上约定的，并且未违反任何强制性规定，应当是合法有效的合同条款而受到法律的保护。3、其买受一只阿拉斯加幼犬是作为个人宠物喂养为目的，属于法律意义上的消费者范畴。赵明扬长期、大量销售阿拉斯加幼犬，以营利为目的向其出售标的物，属于法律意义上的经营者范畴。《消费者权益保护法》第16条第二款规定，“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定”。国家工商行政管理总局《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》第1条中明确规定，“经营者提供商品或者服务，应当按照法律、法规的规定，与消费者的约定或者向消费者做出的承诺履行义务。经营者与消费者有约定或者经营者向消费者做出承诺的，约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律、法规强制性规定的，按照约定或者承诺履行；约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律、法规强制性规定的，按照法律、法规的规定履行”。由此看出，在约定以及承诺的“如果这狗有问题了，我给你退钱，有啥给你说啥，我当时给你说的特别清楚”、“这狗绝对没问题，健康什么都没问题”的前提下，在达到条件时，赵明扬应当按照约定以及承诺履行义务。因此，按照合同中双方当事人的约定，对于任何健康问题，赵明扬均应当解除买卖合同，履行退款协议。（三）干咳、缺钙等健康问题属于合同约定的出卖人应当承担的物的瑕疵担保责任。二、其认为原审法院判决存在法律适用错误的问题。（一）当事人双方约定的退货条款与其解除买卖合同的诉讼请求之间存在法律上的对应的因果关系。此案中双方约定明确，对于任何健康问题，其均有权依照约定解除合同。（二）对能否解除合同的认定有异议。原审法院认定：“其与赵明扬之间的合同属于即时履行的合同，标的物的交付意味着合同的成立与完成，履行完毕的合同何来解除之说”，其认为纯属无稽之谈。合同债务是指债务人依据法律或合同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。赵明扬根本没有履行约定的瑕疵担保责任，即债务没有按照约定履行，并且也不符合任何法定的合同权利义务终止的情形，原审法院所认为的“标的物的交付意味着合同的成立与完成”其实在无法苟同。2、《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从此条法律可以看出，即使在合同履行后也可以解除合同，若当真如原审法院所说“履行完毕的合同何来解除之说”，那么此条款中的合同解除后，已经履行的又是个什么情况呢何况原审法院仅将标的物的交付认为合同履行完毕，其对此存有严重异议。以上可以看出其与赵明扬之间的买卖合同权利义务并未终止，其有权依照约定解除买卖合同，赵明扬有义务按照合同履行退款义务，并且承担《合同法》第一百一十三条所规定的因违约造成的损失。综上所述，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，其请求：撤销原审判决；解除其与赵明扬之间的买卖合同，返还6000元货款；判令赵明扬承担违约责任及因违约产生的损失1300元；赵明扬人承担此案一审、二审的全部诉讼费用。
赵明扬答辩称：原审认定事实正确，适用法律正确，是因为耿智超的诉讼请求没有道理，原审才驳回了耿智超的请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，涉案合同为买卖合同，且已即时履行。从庭审查明的情况看，当事人对此均无异议，合同性质及合同已实际履行事实应可以认定。依合同法规定，买卖合同的买受人在出卖人向其交付标的物时，有验货的权利。本案中买受人所称的诸如“趴爪”，“干咳”等瑕疵或缺陷，其在接受标的物时尽一般的注意义务即可直观发现，并有权拒绝接受买卖合同标的物，并以价格过高为由拒绝支付对价。现其放弃验货权利，接受合同标的物后，再以标的物有上述“趴爪”，“干咳”等瑕疵及标的物价格过高为由要求解除买卖合同，返还6000元货款、承担违约责任并赔偿损失1300元等主张，明显缺乏事实依据和法律依据，其上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人耿智超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜利
代理审判员 邱 帅
代理审判员 李剑锋
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 候李爽