辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终2827号上诉人（一审被告）：沈阳市植物园，住所地：沈阳市东陵区双园路。法定代表人：魏春巍，系该单位主任。委托诉讼代理人：雷丹、车冰玉，系辽宁泽云律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：沈阳榕森园林亮化工程有限公司，住所地：沈阳市浑南新区浑南二路。法定代表人：刘品，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马博克，系北京隆安律师事务所沈阳分所。上诉人沈阳市植物园与被上诉人沈阳榕森园林亮化工程有限公司（以下简称榕森公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2016)辽0112民初9653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安城、审判员关宇宁（主审）共同组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。沈阳市植物园上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误。1.《“沈阳世博园2015～2017年迎春灯会、夏季园林电光节（夜场）活动项目合作协议”的补充协议》（以下简称补充协议）不是原合同的结算和清理条款，而是上诉人对花灯等设备的采购协议。根据《补充协议》的约定，双方合作的终止，是由于受上海踩踏事件影响，政府停止全国各大城市举办大型户外活动所引起的。对双方的损失应由各自承担，上诉人无需承担赔偿责任，故《补充协议》不是原合同的结算和清理条款。基于《补充协议》的约定以及《沈抚新城党工委会议纪要》的规定。可知双方签订补充协议的目的是收购花灯等设备，不是对与被上诉人的合作终止后的结算，而是上诉人基于自身需要决定采购。2.上诉人的采购行为应适用《政府采购法》以及《关于修订的通知》的相关规定，属于政府集中采购范围的，货物和服务类单项或者批量采购金额一次性达到1,000,000元（含1,000,000元）以上、工程类采购金额一次性达到2,000,000元（含2,000,000元）以上，必须采用公开招标方式。上诉人作为事业单位，其采购花灯设备的的金额已达到2，537，783.41元，因此必须采用公开招标方式。根据《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定，双方订立的《补充协议》违反了《政府采购法》第二十七条的强制性规定，故应被认定为无效。双方因该合同取得财产，应当予以返还。3.《结算审核报告》是对2015沈阳世博园园林电光灯会活动项目的“基本建设工程结算书”进行审核，而不是“对该工程被上诉人的出资部分进行审核”。在其后附《2015沈阳世博园迎春灯会主题灯报价单》制作说明部分均可证明，如“羊年大吉”等18组主题灯的背景亮化工程是由上诉人负责制作安装。因此，上诉人支付给被上诉人的费用，应扣除由上诉人自身完成的工程费用。综上所述，请求二审法院依法支付上诉人的上诉请求。榕森公司辩称,上诉人上诉的三点事实与理由不成立。事实上，在《补充协议》第三条明确约定由上诉人向被上诉人支付花灯、彩灯、艺术亮化等工程费用，显然双方已经明确约定上诉人需向被上诉人按照审计结果支付费用的性质为工程费用。因此上诉人将补充协议称为采购协议是没有依据的，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。榕森公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款800,000元及逾期利息34,800元（暂算至起诉之日）；2、被告承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年12月25日，原、被告双方签订《沈阳世博园2015～2017年迎春园林电光灯会及夏季园林电光节（夜场）活动项目合作协议》（以下简称《合作协议》），约定双方以合作期间实际门票收入的总额度进行收益分配，2015年分成比例为原告七成、被告三成，2016年分成比例暂定双方各五成，2017年分成比例暂定原告四成、被告六成。约定被告权利义务：负责提供项目活动场地，并提供施工用电及为原告施工提供其他方便条件；负责施工期间的成品及半成品的灯展区域的安全保卫工作；负责满足图纸设计要求的主线缆铺设，并在接驳点设箱；负责施工及合作期间的电费；负责门票的制作、发售及有关票务政策的解释；负责解决本次灯展所有审批手续；拥有活动期间的广告经营权。原告权利义务：负责沈阳世博园2015年迎春园林电光灯会的投资额不少于3,500,000元（数额以原告造价审计数额为准），如实际数额少于投资额，按原定分成比例扣除分成款；负责展示区域内主题、组合灯具、激光秀、灯光秀、中部展园亮化的制作和安装，原告调整实施方案需向被告提出申请，由被告同意后方可调整实施方案；迎春园林电光灯会布展必须保证每年腊月二十三前结束所有灯具的布置和安装调试；需保证所提供各类灯具、展示品符合国家有关标准要求并提供相应检测报告及证明文件；负责活动期间的灯具调试、维护，由原告派驻至少3名专业人员进行现场保障；根据双方协商，在保证质量和使用寿命的情况下，保留中部展园亮化全部装饰灯具做后期夜场使用。其余展示灯具所有权归原告所有，并于灯展期结束后由原告负责撤拆；原告有权对门票的发售、收票及统计票额进行监督；合同签订时，由原告向被告支付100,000元作为履约保证金，履约保证金于每次活动的相关灯具设备施工、调试完毕后一次性退还原告。合同签订后，原告按照约定投资制作并安装了花灯、LED灯带、展园艺术亮化等灯具设备。2015年9月21日，原告提供《沈抚新城党工委形成会议纪要》（以下简称《会议纪要》）一份，其中关于终止《园林电光灯会协议》事宜记载，会议原则同意被告关于终止《园林电光灯会协议》相关事宜的汇报，责成被告依法依规解除《沈阳世博园2015-2017年迎春园林电光灯会及夏季园林电光节（夜场）合作协议》手续，同意被告与原告签署补充协议，收购原告为被告量身定制的花灯及已安装在建筑物上的LED灯、亮化灯具等设备，具体出资金额以审计报告为准。2015年10月8日，原、被告双方签订《补充协议》，内容为：一、本协议作为双方于2014年12月所签协议的补充协议（即原协议的有效组成部分），与原协议具有同等的法律效力；二、因2015年元旦期间受上海外滩发生的踩踏事件影响，全国各大城市，也包括沈阳市均暂停举办大型户外活动。鉴于时政形势影响和要求，为保持沈阳世博园安全生产稳定大局，双方原约定的迎春灯会及园林电光灯会项目无法正常履行。经双方协商，同意终止原协议各项条款的履行。本协议签订后，双方在原协议中约定的各项条款即双方权利义务同时终止。三、原告在整个灯展和园林电光灯会投入资金制作的花灯、LED灯带、展园艺术亮化等灯具是为世博园专门制作工程，由于协议不能履行，且原告无处可用，沈阳世博园在以后经营活动中对上述设备有使用的需要，因此沈阳世博园保留上述设备，由被告出资支付原告的主题花灯、彩灯、展园艺术亮化等工程费用，具体出资金额以沈抚新城财政局指定的审计公司出具的审计报告为准。2015年11月6日，辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司作出《2015沈阳世博园园林电光灯会活动项目结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》），载明工程基本情况为沈阳世博园2015-2017年迎春园林电光灯会包括花灯组合25套，展园亮化，激光秀、灯光秀等。审核结论为：该工程结算送审金额为3,265,987元，审定金额为2,537,783.41元，审减金额为728,203.59元，核减率为22.39%。2015年11月8日，原、被告双方及审计公司在《工程结算审核定案表》上盖章确认，该审核定案表上载明了该项目的送审金额、审定金额、审减金额。2015年11月24日，被告向原告支付1,537,783.41元。2016年10月13日，被告向原告支付200,000元。累计支付1,737,783.41元。现原告诉至法院，要求被告支付剩余工程款800,000元及逾期付款利息。一审法院认为：《补充协议》是原、被告双方为解除原协议所签订，系双方真实意思表示，合法有效，被告应按《补充协议》的约定支付相应款项。被告提出《补充协议》中明确该协议为原协议的组成部分，原协议终止，因此《补充协议》也终止的抗辩，但是根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，因此被告的该项抗辩不能成立。被告提出沈抚新城党工委会议纪要只明确收购原告为被告量身定制的花灯及已安装在建筑物上的LED灯、亮化灯具等设备，具体出资金额以审计报告为准，而《补充协议》约定是由被告支付原告的主题花灯、彩灯、展园艺术亮化等工程费用，在未经上级部门批准的情况下签订《补充协议》，违反《事业单位国有资产管理暂行办法》第21条、第25条规定，因而《补充协议》无效的抗辩，由于灯具设备由原告投资制作、安装，收购灯具设备理应包含安装的相关费用，并且会议纪要为内部管理召开会议形成，不具有对外效力，而《补充协议》为原、被告双方自愿签订，对双方具有法律约束力。同时《事业单位国有资产管理暂行办法》为部门规章，不是法律、行政法规，并且该办法第二十一条规定的是事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保的程序，第二十五条规定的是处置国有资产应严格履行审批手续，而根据该办法第二十四条规定，处置国有资产是指事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让或者注销产权的行为，处置方式包括出售、出让、转让、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等，而《补充协议》约定的是被告向原告支付工程款，不符合该办法第二十一条、第二十五条规定的情形，因此被告提出的该项抗辩亦不能成立。《补充协议》明确约定由被告出资支付原告的主题花灯、彩灯、展园艺术亮化等工程费用，具体出资金额以沈抚新城财政局指定的审计公司出具的审计报告为准，而《结算审核报告》确定的审定金额为2,537,783.41元，因此被告应向原告支付工程款的总额为2，537,783.41元。因被告已经支付原告1,737,783.41元，尚欠原告工程款金额为800,000元，故对原告要求被告给付工程款800,000元的诉讼请求，本院予以支持。被告提出结算审核报告第十八页的《2015沈阳世博园迎春灯会主题灯报价单》中明确迎春门的背景亮化由被告负责制作安装，而结算审核报告审定的整个工程造价，不应按审定价格向原告付款的抗辩，因《补充协议》中明确被告按审计部门的审定价格支付工程款，且原告主张该审定价格已经扣除被告承担的费用，而被告未提供相应证据证明并未扣除，因此被告的该项抗辩不能成立。被告提出按分成比例支付工程款的抗辩，因原合同为联营合同，而《补充协议》约定的是收购灯具设备支付工程款，并未约定按比例支付工程款，也与分成比例并无关联，故被告的该项抗辩不能成立。《补充协议》中未约定被告向原告支付工程款的期限，双方亦未就履行期限达成补充协议，根据合同法第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，原告要求被告自结算审核报告出具之日即2015年11月6日起支付利息，但并未提供其向被告主张债权的相应证据，因此被告应自原告起诉之日即2016年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告沈阳市植物园于本判决生效之日起十日向原告沈阳榕森园林亮化工程有限公司给付工程款800,000元；二、被告沈阳市植物园于本判决生效之日起十日向原告沈阳榕森园林亮化工程有限公司给付利息（以800,000元为基数，自2016年11月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）;三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,148元，由原告承担298元，由被告承担11,850元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以认定。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅就上诉人的上诉请求进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、《补充协议》是否为原合同的结算和清理条款；二、上诉人的采购行为是否因违反《政府采购法》的相关规定而导致双方签订的《补充协议》无效，基于该《补充协议》取得的财产是否应当予以返还；三、《结算审核报告》所确定的金额中是否包含了上诉人自行施工所发生的工程费用。对于争议焦点一，本院认为，结算和清理条款是当事人关于经济往来的结算以及合同终止后如何处理合同遗留问题的合同条款。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”，本案双方当事人在2014年12月25日签订的《活动项目合作协议》中已经对于涉案项目合作的内容、范围、权利义务、结算方式、违约责任等作出了明确约定，且该合作协议已经实际履行。双方签订《补充协议》的背景是因为2015年元旦期间，上海外滩发生的踩踏事件导致全国各大城市包括沈阳市均暂停举办大型户外活动，经双方当事人协商而终止原合同的履行。《补充协议》对于被上诉人榕森公司在原合同履行过程中已经支出的人、材、物在原合同终止后所作出的约定，应视为对合同遗留问题进行处理的行为，并非重新签订合同，故一审法院将《补充协议》认定为原合同的结算和清理条款并无不当。上诉人未按照《补充协议》约定履行金钱给付义务，应当承担相应的违约责任。对于争议焦点二，本院认为，上诉人沈阳市植物园系事业单位，其开发项目应当按照《中华人民共和国政府采购法》及《《中华人民共和国招标投标法》的规定，进行公开招标。而本案双方当事人签订的《活动项目合作协议》及《补充协议》在未公开进行招投标，违反了相关强制性规定。但由于《中华人民共和国政府采购法》及《《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定属于管理性规范而非效力性规范，该类规范的宗旨在于管理和处罚违反规定的行为，但并不否定该行为在民商法上的效力，故为鼓励交易，保护交易的稳定和安全，应认定双方签订的《合作协议》及《补充协议》为有效合同。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；”以及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十一条“有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。”的规定，因沈阳市植物园作为事业单位未按照法律规定履行公开招投标的义务，故应当由其承担由此产生的不利后果。因此，对于上诉人要求确认《补充协议》无效并返还财产的上诉请求，本院不予支持。对于争议焦点三，本院认为，辽宁中天运工程造价咨询事务所有限公司系沈阳市沈抚新城财政局指定的审计公司，选择该公司作为评估机构符合《补充协议》的约定。该公司出具的《结算审核报告》的委托方系上诉人沈阳市植物园，而委托审计的项目仅为被上诉人榕森公司的工程结算进行审核。在审核结论当中，已经将上诉人自行完成的工程所涉款项进行了核减，因此，对于上诉人提出的《结算审核报告》所确定的金额中包含了上诉人自行施工所发生的工程费用的主张，本院不予支持。综上所述，沈阳市植物园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,148元，由沈阳市植物园负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一七年四月十三日书记员 关瑞婷本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；