浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7135号
上诉人（原审被告）：余姚富锐电器厂，住所地：浙江省余姚市梨洲街道苏家园村南童*号。经营者：徐燕君，女，汉族，1984年2月5日出生，住所地：浙江省余姚市凤山街道县东街**号，公民身份号码：3302811984********。
被上诉人（原审原告）：宁波市江北瑞迪克斯工贸有限公司，住所地：浙江省宁波市江北区慈城镇普济路6号310幢4楼。
法定代表人：王愉飞，执行董事。
委托诉讼代理人：张寅，浙江甬望律师事务所律师。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人：马云，执行董事兼总经理。
上诉人余姚富锐电器厂（以下简称富锐电器厂）为与被上诉人宁波市江北瑞迪克斯工贸有限公司（以下简称瑞迪克斯公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，并于同年11月10日对本案进行了调查。上诉人富锐电器厂的经营者徐燕君、被上诉人瑞迪克斯公司的委托诉讼代理人张寅到庭参加调查。本案现已审理终结。
富锐电器厂上诉请求：1、撤销原判，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，认定销售数量错误。涉案公证书中阿里巴巴网站的截图显示销售了侵权产品2.1万个，这个数量跟实际销售的数量出入非常大。上诉人在阿里巴巴网上设置的最少起订量是1000个产品一个订单，也就是说哪怕客人只买了一个产品，网站上也会显示成交1000个。上诉人通过后台修改价格来调整数量。一审法院没有查清该事实，仅以截屏作为依据，为此，上诉人向公证处申请公证，公证书上显示从2006年9月30日到2017年9月12日，在阿里巴巴平台上共计卖出侵权产品16单，其中两单是交易取消的。第三单是2013年3月22日成交的，实际成交金额6120元，单价是10.2元，由此可以计算出实际销售数量是600个，但是阿里巴巴网站上显示的数量是2000个。最后一单是2015年8月25日成交的，实际成交金额15.5元，单价7元，由此可以算出，实际销售2个，但是阿里巴巴网站上的数量显示是1000个。上诉人把所有交易成功的订单做了数据统计，实际成交金额为人民币36197.82元，实际销售数量是3522个，阿里巴巴网站上显示的数量是20100个。这个数据同被上诉人在公证书上的网站截图数量是基本一致的。由此可以证明上诉人并没有销售21000个这么多，实际只有3522个，实际金额只有36197.82元。根据市场上的大概利润比例10%-15%，由此得到的利润大概是4000元左右。二、一审法院判决赔偿80000元过高。上诉人之前确实不知道被上诉人申请了这个商标，直到2015年12月4日，被上诉人律师发来律师函，上诉人才知道这个商标已经被注册了。上诉人在2015年9月左右，已经撤掉了带这个商标的链接，已经没有做任何销售了。上诉人并非是主观上要去侵权，不是明知故犯，知道事实以后，已经主动撤消了。截图的数量不能作为判令赔偿的金额。上诉人的同行慈溪市百恒塑料制品有限公司也是被瑞迪克斯公司告了同一个商标侵权的案件，慈溪市百恒塑料制品有限公司被市场监管局当场查到侵权产品6000个，最终经调解赔偿35000元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
瑞迪克斯公司答辩称，一审法院既没有采纳上诉人的销售数据，也没有采纳被上诉人公证的数据。裁判金额不仅是考虑到上诉人与被上诉人双方提交的数据，也考虑到涉案商标的使用范围、知名度以及被上诉人支付的维权成本等因素而酌定的法定赔偿。宁波市慈溪法院的调解对本案没有任何约束力，上诉人在二审中提交的证据不能改变一审法院认定的事实。综上，一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
阿里巴巴公司述称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一审法院已查明，阿里巴巴公司作为平台及时删除了涉嫌侵权信息，无需承担本案的侵权责任。综上，请求二审法院维持原判。
瑞迪克斯公司向原审法院起诉请求：1、富锐电器厂立即停止对瑞迪克斯公司所有的第12044117号、8738711号注册商标专用权的侵害，即停止销售侵犯“Riddex”系列商标专用权的商品，销毁库存侵权商品，并公告消除影响；2、富锐电器厂赔偿瑞迪克斯公司经济损失人民币20万元（包括为制止侵权行为而支出的合理费用），阿里巴巴公司对上述赔偿费用承担连带责任；3、阿里巴巴公司和富锐电器厂共同承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：瑞迪克斯公司于2010年10月13日申请注册了第8738711号图形商标，核准注册使用权期限为2011年12月14日至2021年12月13日，核定使用的商品为第21类：捕鼠器、隔热容器、化妆用具、家畜槽、刷子等。瑞迪克斯公司于2013年1月14日申请注册了第12044117号商标“RIDDEX”，核准注册使用权期限为2014年8月28日至2024年8月27日，核定使用的商品为第21类：刷子、牙刷、隔热容器、捕鼠器、化妆用具、喂料槽等。
2015年8月26日，瑞迪克斯公司向宁波市永欣公证处申请证据保全，其委托代理人李涵亚使用公证处计算机，在360极速浏览器地址栏中输入“www.1688.com”，进入阿里巴巴网站，在搜索栏中输入“riddex”点击进入搜索页面，对相关产品链接页面进行打印。宁波市永欣公证处对上述取证过程出具了（2015）浙甬永证民字第2523号公证书。公证书中产品信息页面显示其中的一款产品介绍为“供应驱鼠器RiddexPlus，可小量批发，量大价格从优。余姚富锐电器厂”、“单价6.50元，成交2.1万个”，并附有产品图片一张，产品上印有屋形图案。点击进入余姚富锐电器厂页面，在首页供应产品页面，显示RiddexPlus驱鼠器产品介绍，载明成交1000个，单价7元。根据阿里巴巴公司提交的证据显示，上述产品信息已在该店铺中删除。富锐电器厂确认上述店铺系由其经营，并认为其实际销量为3522个，成交金额为36197.82元，而不是21000个。
另查明，瑞迪克斯公司成立于2010年8月23日，经营范围为塑料制品、家用电器、纺织品、机械配件、通用零部件、纸箱、箱包的制造、加工、销售等。阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者。2013年，阿里巴巴公司取得了增值电信业务许可证，业务种类包括第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）等。阿里巴巴公司在《阿里巴巴服务条款》及《阿里巴巴法律声明》中均要求用户同意并承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品信息。富锐电器厂成立于2011年7月11日，系个体工商户，经营范围：家用电器、塑料制品、电子产品、冲压件、文具礼品、无纺布制品的制造加工。
原审法院认为，瑞迪克斯公司作为第8738711号、第12044117号“RIDDEX”商标权人，上述商标在有效期限内，对其注册商标享有专用权，并有权对本案中富锐电器厂的行为提起诉讼，主张相关权利。
富锐电器厂在其经营的网店中宣传其产品使用了“RiddexPlus驱鼠器”及在产品图片中使用了屋形图案，其中的Riddex标识与瑞迪克斯公司的12044117号商标“RIDDEX”英文字母完全一致，只在英文字母大小写上存在差异，因此在视觉上差别较小，两者构成相似。而在产品图片上的屋形图案与瑞迪克斯公司的8738711号商标中的图案一致，只是比瑞迪克斯公司的注册商标缺少了英文字母RIDDEX，两者在视觉上也构成近似。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，富锐电器厂属于将商标用于广告宣传活动中，以用于识别商品来源的行为，已构成商标使用，由于富锐电器厂使用上述标识的商品与瑞迪克斯公司注册商标核定使用的商品相同，该行为容易导致相关公众混淆，对富锐电器厂的产品产生误认。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相近似的标识，容易导致混淆的，为商标侵权，故富锐电器厂的行为已构成侵权。对于富锐电器厂辩称的其对相关商标的使用早于瑞迪克斯公司的商标注册，原审法院认为，富锐电器厂辩称其始于2013年销售涉案产品，但瑞迪克斯公司主张的权利的两个商标分别注册于2011年12月14日和2014年8月28日，富锐电器厂也没有提供足够充分的证据证明其早于上述时间已经使用涉案商标，故对其辩解不予采纳。富锐电器厂应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。关于赔偿损失数额问题，鉴于没有有效证据证明瑞迪克斯公司在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或富锐电器厂因侵权所获得的利益，且瑞迪克斯公司明确主张法定赔偿，故原审法院将综合考虑各种因素，包括涉案商标的知名度、富锐电器厂的主观过错、侵权所造成的影响、瑞迪克斯公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。其中，原审法院注意到如下事实：1、涉案网页上标注涉案商品单价￥7.00；2、瑞迪克斯公司主张销售量为21000个，但无证据支持，富锐电器厂认可实际销量为3522个，成交金额为36197.82元；3、瑞迪克斯公司未买到侵权产品；4、瑞迪克斯公司为维权进行公证并委托律师出庭。
关于阿里巴巴公司是否应承担侵权责任，原审法院认为，阿里巴巴公司作为网络服务提供者，并不参与具体的交易，网站上的商品信息均为网络用户自行发布；而且，瑞迪克斯公司也确认提起诉讼后，被控侵权的商品信息已经在“www.1688.com”上删除，综上，因阿里巴巴公司对涉案侵权行为并不存在明知、应知而不及时采取措施的情形，不构成共同侵权，故无需承担侵权责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款，第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、富锐电器厂自判决生效之日起七日内赔偿瑞迪克斯公司经济损失及合理开支共计80000元；二、驳回瑞迪克斯公司的其他诉讼请求。
二审期间，富锐电器厂向本院提交了下列证据：
1、（2017）浙余证民字第1782号公证书。
2、数量统计表格。
证据1、2，拟证明：上诉人实际销售数量3522个，实际销售金额36197.82元。
3、2015年12月4日的律师函。拟证明：上诉人事先并不知道商标已经被注册，知道后已经主动撤销链接。
4、（2016）浙0282民初587号民事调解书。拟证明：80000元的金额过高。
上述证据经质证，本院认定如下：
1、对于（2017）浙余证民字第1782号公证书、数量统计表格，瑞迪克斯公司对其形式真实性无异议，对内容真实性认为应按原审法院的认定为准。本院认为，上述证据并不能证明被诉侵权产品的全部销售数量，且与富锐电器厂在网店上自称的成交量并不一致，故本院对其证据效力不予确认。2、对于律师函，瑞迪克斯公司对其真实性无异议，对关联性有异议，认为仅能证明上诉人存在侵权的事实。本院认为，该份律师函并不能证明待证事实，故本院对其证据效力不予确认。3、对于民事调解书，瑞迪克斯公司对其真实性、关联性均有异议。本院认为，该份民事调解书与本案不具有关联性，本院对其证据效力不予确认。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：富锐电器厂确认被诉侵权商品系由其生产。
综合上诉人富锐电器厂的上诉请求和理由以及被上诉人瑞迪克斯公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：原审判决确定的赔偿金额是否合理。
本院认为，本案中，由于瑞迪克斯公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者富锐电器厂因侵权所获得的具体利益，富锐电器厂也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且瑞迪克斯公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，原审法院在综合考虑了涉案商标的知名度、富锐电器厂的主观过错、侵权所造成的影响以及瑞迪克斯公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素后，将赔偿数额酌定为80000元。本院注意到如下事实：1、富锐电器厂系被诉侵权商品的制造者；2、富锐电器厂在阿里巴巴网站上以批发的形式销售被诉侵权商品；3、被诉侵权商品销售持续时间较长、数量较大；4、瑞迪克斯公司为制止侵权行为进行了证据保全公证，并聘请了律师。综上所述，原审法院确定的赔偿数额并无不当，有关富锐电器厂认为原审判赔额过高的上诉主张，本院不予支持。
综上，本院认为，富锐电器厂的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1800元，由上诉人余姚富锐电器厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 玲
审判员 徐 雁
审判员 徐 珺
二〇一七年十二月二十日
书记员 张天马