广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民四终字第69号
上诉人（原审原告）：汕头市弘展贸易有限公司，住所地广东省汕头市金平区。
法定代表人：李庆，总经理。
委托代理人：苏泳生，广东介福律师事务所律师。
委托代理人：李锋，广东介福律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：一拖东方红好友轮胎有限公司，住所地河南省洛阳市。
法定代表人：李惠林，总经理。
委托代理人：潘公俭，该司员工。
委托代理人：魏会智�河南万基律师事务所律师。
上诉人汕头市弘展贸易有限公司（下称弘展公司）因与上诉人一拖东方红好友轮胎有限公司（下称东方红公司）定作合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民三初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人弘展公司的委托代理人苏泳生、李锋和上诉人东方红公司的委托代理人潘公俭、魏会智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月1日，弘展公司与东方红公司签订《“北极熊”斜交轮胎加工合同》及《“北极熊”斜交矿用轮胎购销价格合同》（附件一）。加工合同约定：弘展公司为购买方，东方红公司为轮胎加工方。“北极熊”轮胎系东方红公司为弘展公司定牌加工轮胎，“北极熊”轮胎商标持有人为弘展公司，弘展公司提供技术和模具，模具权属弘展公司。东方红公司先垫付轮胎模具款，弘展公司在购买轮胎中将模具款分期支付东方红公司，东方红公司按照弘展公司提供的技术和模具组织生产。购销价格合同约定：11.00-20-18PRBJX401每套1600元（含代扣每套100元的模具款），12.00-20-18PRBJX401每套1750元（含代扣每套100元的模具款），上述轮胎中每套有100元作为弘展公司付给东方红公司垫付的模具款，扣完模具款即恢复正常供货价格。2011年6月24日，弘展公司、东方红公司又签订《2011年“北极熊”斜交轮胎加工合同》及《“北极熊”斜交矿用轮胎购销价格合同》（附件一），约定：弘展公司提供模具，东方红公司为弘展公司加工轮胎。东方红公司按照弘展公司提供技术要求和轮胎模具组织生产，加工品牌为“北极熊”。弘展公司、东方红公司半年、年末必须核对往来账，并签对账单。同日，弘展公司、东方红公司签订《模具确认清单》，双方确认：10副北极熊11.00-20BJX401外胎模具，1副11.00-20BJX401水胎模具，9副北极熊12.00-20BJX401外胎模具，1副12.00-20BJX401水胎模具，在东方红公司处加工轮胎，模具权属弘展公司。2011年9月28日，弘展公司、东方红公司再签订《模具确认清单》，双方确认：8副北极熊13.00-25BJX401外胎模具，1副13.00-25BJX401水胎模具，在东方红公司处加工轮胎，模具权属弘展公司。但自2010年3月份起，东方红公司便停止合同的供货义务，也不返还模具。
弘展公司于2014年2月12日提起诉讼，请求判令：1、东方红公司立即完好返还弘�公司8副北极熊13.00-25BJX401外胎模具，1副13.00-25BJX401水胎模具；10副北极熊11.00-20BJX401外胎模具，1副11.00-20BJX401水胎模具；9副北极熊12.00-20BJX401外胎模具，1副12.00-20BJX401水胎模具（价值约30万元）；并赔偿侵犯弘展公司商标权30万元；2、本案诉讼费由东方红公司承担。
案经原审法院审理认为：弘展公司、东方红公司所签订的《“北极熊”斜交轮胎加工合同》、《2011年“北极熊”斜交轮胎加工合同》及其附件，2011年6月24日、2011年9月28日双方所签订的两份《模具确认清单》均经双方协商一致，其意思表示真实，均为合法有效的合同。东方红公司先垫付轮胎模具款，弘展公司在购买轮胎中将模具款分期支付东方红公司，在付清模具款后，双方已一致确认模具的所有权归弘展公司。东方红公司抗辩其举证的传真件�截止2011年8月31日汕头弘展、天翊、万隆对账单》中弘展公司已从欠东方红公司的货款中扣除了502500元的模具款，故上述模具应归东方红公司所有，但该对账单系传真件，弘展公司不予承认，该对账单“天翊”、“万隆”与弘展公司之间的关系不明，且扣除的模具款502500元是哪些模具？若模具抵扣货款后模具归东方红公司，其“北极熊”商标如何处理？该对账单中均没有约定，故东方红公司的抗辩理由因缺乏充分证据，不予采纳。由于弘展公司、东方红公司双方已停止履行上述轮胎加工合同，且弘展公司作为定作人有随时解除合同的权利，故弘展公司要求返还双方于2011年6月24日、2011年9月28日签订的两份《模具确认清单》所确认的模具，合理合法，予以支持。弘展公司要求东方红公司赔偿�犯商标权30万元的诉讼请求，因未能提供充分的证据证明东方红公司侵犯其商标权的事实，故不予支持，应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、东方红公司于判决发生法律效力之日起十日内返还弘展公司北极熊13.00-25BJX401外胎模具8副；13.00-25BJX401水胎模具1副；11.00-20BJX401外胎模具10副；11.00-20BJX401水胎模具1副；12.00-20BJX401外胎模具9副；12.00-20BJX401水胎模具1副。二、驳回弘展公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由弘展公司和东方红公司各负担4900元。
弘展公司不服原审判决，上诉称：1、原审判决未按当事人诉争法律关系的性质确定案由，本案诉争的法律关系有两个，除定作合同外，尚有侵害商标权，但原审判决遗漏了本案另一并列案�，即侵害商标权纠纷的案由。2、证人曾志勇系东方红公司的总工程师，其在东方红公司任职期间涵盖了诉讼双方业务合作期间，曾志勇的证言可证明东方红公司侵害弘展公司的商标权。3、即使东方红公司抵给曾志勇的轮胎上的“北极熊”商标均已磨掉并换成“东方红”商标，东方红公司的行为仍违反合同约定，违背《商标法》规定，侵害了弘展公司的商标权。4、即使法院不采信曾志勇的证言，即使东方红公司的上述抗辩内容是真实的，东方红公司至少仍应就其侵害弘展公司商标权的行为赔偿弘展公司78000元。综上，请求判令：1、撤销原审判决第二项，改判东方红公司至少就其侵害弘展公司的商标权的行为赔偿弘展公司78000元。2、东方红公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
东方红公司答辩称：1、一审判决认定本案是定作合同纠纷是正确的，并不存在商标侵权纠纷，如果涉及商标侵权则属于知识产权案件，基层法院是无权受理的。2、关于曾志勇证人证言不可采信，因为东方红公司当时的法定代表人王俊勇，王俊勇是曾志勇的直接领导，王俊勇和弘展公司的实际控制人和股东黄慧胜有亲属关系，因此曾志勇与本案有利害关系，不具有独立性，曾志勇的证言不可采信。3、弘展公司主张东方红公司假冒侵权的理由不成立，反向假冒的前提是侵权人在市场上购买他人的商品，把产品的商标去除打上自己的商标。东方红公司没有销售有北极熊商标的产品，即使有少量去除掉北极熊商标的产品，该商品系东方红公司自己生产的，东方红公司拥有所有权，弘展公司没有支付该产品的对价，该商品并没有交付给弘展公司，因此不存在弘展公司所称的反向假冒侵权。4、弘展�司主张东方红公司赔偿7万多元没有事实依据。请求二审法院驳回弘展公司的上诉请求。
东方红公司不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判或者发回重审。1、2011年9月3日双方对账单正下方注明“经双方商定传真件具有原件同等法律效力”，双方当时就考虑到了一方没有原件，因此在传真件上注明。2011年9月3日双方对账单已载明，弘展公司前期模具款502500元已经抵扣货款，抵扣后模具应归东方红公司所有。2、根据《合同法》第10条和第11条的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”根�《合同法》的相关规定，传真件合同属于书面合同，只要不违反《合同法》第52条关于无效合同的相关规定，合同就是有效的。因此，通过传真方式订立的合同受法律保护和认可，传真合同具有法律效力。同时，东方红公司原审时一并提供了发票等相关证据，均印证了双方对账单往来账目的相关情况。因此东方红公司提供的传真件并非孤证，与其他证据形成完整的证据链，足以证明其抗辩理由能够成立。综上，请求判令：1、撤销原审判决第一项，并改判驳回弘展公司返还模具的诉讼请求，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由弘展公司承担。
弘展公司答辩称：一、东方红公司没有证据证明其所谓的“传真件”为传真件。其所谓的“传真件”不符法律对数据电文所规定的原件形式要求及文件保存要求等要件�无法确保数据电文的真实性，而且，东方红公司所谓的传真件与其自己委托会计师事务所作出的审计报告结论相互矛盾，故原审法院不予采信是完全正确的。二、本案两份《“北极熊”斜交轮胎加工合同》和两份《模具确认清单》可以证明案涉模具的所有权人为弘展公司。三、弘展公司不同意本案中止审理，东方红公司所谓的税务举报没有事实依据，弘展公司至今没有接到税务部门的通知，税务问题与本案是两码事，与本案无关。综上所述，请求驳回东方红公司的上诉请求。
二审期间，弘展公司向本院提交了以下证据：1、委托代理合同和发票；2、数据电文判例和三个反向侵权的判例。
经质证，东方红公司认为：1、代理合同和发票不属于新证据。本案是定作合同纠纷，不是知识产权纠纷，如果是知识产权纠纷，则应是中级法院受理，本案所产生的律师费，不应该由东方红公司承担。2、我国不是判例法国家，而且该判例不是最高法院的指导判例，所以对其他法院审理的案件没有指导作用。
东方红公司向本院提交了以下证据：1、东方红公司变更信息。证明：东方红公司自2008年10月12日成立至2011年6月29日，王俊勇担任东方红公司法定代表人。2、王俊勇人口信息查询表。3、汕头市公安局石砲台派出所证明。证据2、3证明：（1）王俊勇的妻子黄惠丽和黄惠胜系兄妹关系，黄惠胜系弘展公司股东及实际控制人。（2）弘展公司于2011年1月7日成立，但东方红公司和弘展公司于2010年7月1日签订“北极熊”斜交轮胎加工合同，弘展公司还未成立就能和东方红公司签订加工合同，显然是王俊勇利用自己担任东方红公司法定代表人的职务便利定向向弘展公司及其�际控制人黄惠胜输送利益，企图损害东方红公司利益。黄惠胜和王俊勇有亲属关系，王俊勇利用自己担任东方红公司法定代表人的职务便利，王俊勇企图和弘展公司及黄惠胜恶意串通损害东方红公司，东方红公司一审提交的对账单等证据可以采信。证人曾志勇在东方红公司的工作时间和王俊勇担任东方红公司法定代表人的时间几乎完全重合，且王俊勇系证人曾志勇的直接上级领导，王俊勇和黄惠胜系亲属关系，证人曾志勇和弘展公司关系更加密切，证人曾志勇和本案有利害关系，证人曾志勇不具有独立性，其证言不可采信。4、汕头国家税务局稽查局受理通知书，证明本案应中止审理。5、汕头市中级人民法院收取诉讼材料回执，证明1-3的证据原件均被汕头市中级人民法院另案收取。
经质证，弘展公司认为：对证据1的真实性没有异议，但该证据要证明的内�与本案无关。证据2、3、4与本案无关。东方红公司主张王俊勇是弘展公司的实际控制人没有事实依据。东方红公司主张黄俊勇向黄慧胜输送利益没有事实依据，也不是本案能解决的。曾志勇是原东方红公司的高管，也就是东方红公司的员工，他是公司聘用的高管，他与公司有关系，而不是与公司另外某个员工有关系。
本院对上述证据作如下认定：弘展公司提交的证据因与本案不属同一法律关系，本院不予确认。对东方红公司提交的证据1、5的真实性予以确认，证据2、3、4因无法证明其所要证明的事实，与本案不具有关联性，本院不予确认。
本院经审理查明，原审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。
本院认为：本案系定作合同纠纷。二审争议的焦点是：1、本案是否应与侵害商标权纠纷之诉合并审理。2、能否认定前期模具�502500元已抵扣货款、抵扣后模具归东方红公司。
一、关于本案是否应与商标权侵权纠纷合并审理的问题。弘展公司在一审时以定作合同纠纷提起诉讼，同时要求东方红公司赔偿侵害弘展公司商标权的损失。因弘展公司要求东方红公司赔偿侵害商标权损失的诉讼请求系商标权侵权之诉，与本案不属同一法律关系，不符合法律规定可以合并审理的情形，故本案不应与商标权侵权纠纷合并审理。弘展公司可就侵害商标权的问题另案主张权利。原审法院以证据不足为由驳回弘展公司关于赔偿侵害商标权损失的诉讼请求不当，本院予以纠正。弘展公司上诉关于本案应增加侵害商标权纠纷这一案由，并与本案合并审理；东方红公司至少应就其侵害弘展公司商标权的行为赔偿弘展公司78000元的主张，缺乏法律依据，理由不成立，本院予以驳回。
二、关于能否认定前期模具款502500元已抵扣货款、抵扣后模具归东方红公司所有的问题。东方红公司上诉提出2011年9月3日对账单系有效传真件、对账单中载明弘展公司前期模具款502500元已经抵扣货款，并认为抵扣后模具应归东方红公司所有。因东方红公司无法证明2011年9月3日对账单系东方红公司与弘展公司之间真实存在的传真件，且缺乏其他有效证据予以佐证，故该对账单不具备证明力。东方红公司上述主张缺乏事实依据，理由不成立，本院予以驳回。
综上，原审判决东方红公司返还弘展公司的模具恰当，本院予以维持；对侵犯商标权纠纷一并处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民三初字第41号民事判决第一项；
二、撤销汕�市金平区人民法院（2014）汕金法民三初字第41号民事判决第二项。
一审案件受理费9800元，由上诉人汕头市弘展贸易有限公司负担4900元，上诉人一拖东方红好友轮胎有限公司负担4900元。二审案件受理费9800元，由上诉人汕头市弘展贸易有限公司负担4900元，上诉人一拖东方红好友轮胎有限公司负担4900元。
本判决为终审判决。
审判长 翁晓红
审判员 姚焕丹
审判员 林 立
二〇一五年十二月十六日
书记员 刘 璇