河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4965号
上诉人（原审被告）：中机新能源开发有限公司，住所地郑州市黄河路129号天一大厦8楼。
法定代表人：丁国海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔瑞娜，该公司员工。
委托诉讼代理人：范宁宁，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：周口市新维建筑安装有限公司，住所地周口市周商路102号。
法定代表人：曹廷超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王琰，河南天荣律师事务所律师。
上诉人中机新能源开发有限公司（以下简称“中机公司”）因与被上诉人周口市新维建筑安装有限公司（以下简称“新维公司”）建筑工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第5810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中机公司的委托诉讼代理人崔瑞娜、范宁宁到庭参加诉讼，被上诉人新维公司的法定代表人曹廷超及委托诉讼代理人王琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中机公司上诉请求：1、依法改判金水区人民法院作出的（2014）金民二初字第5810号民事判决或撤销原判决并发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审过程中，上诉人提出因被上诉人原因导致的业主罚款及上诉人代买材料费用共计149664元，应从剩余工程款中扣除的主张，未获一审判决支持，一审法院对此事实认定和法律适用均存在错误，且在对鉴定费用分摊上也存在不当之处。一、由于被上诉人拒不履行合同义务造成的100554元的业主扣款应由被上诉人承担，上诉人有权从剩余款项中扣除。按照合同约定质保期内，当工程出现质量问题时，被上诉人具有到现场进行处理的义务。2012年，上诉人接到业主方到场处理工程遗留缺陷的通知，上诉人随即将该通知以邮寄和传真的方式转达被上诉人，但被上诉人推脱不理，既不派人处理也无任何理由回复，在上诉人数次催促之后，被上诉人仍无任何作为，无奈之下，业主只好自行修复，此项发生费用共计100554元，此款结算时业主已在支付上诉人的款项中扣除。所以，按照合同15条第1款第3项约定，该损失系被上诉人造成，理应由其承担。二、业主扣款系直接从应付款项中扣除，上诉人不会有向业主方付款证据。一审中上诉人关于该款项的证据主要为证据四中的《会议纪要》及附件一份，该会议纪要的签订方为业主方、上诉人和第三方审计单位，该会议纪要的产生背景是业主与上诉人进行结算并审计时产生，关于最后一项32万的扣款，其中100554元属于被上诉人责任，也有其附件支持，并不是未经验收的单方制作。一审判决关于该款项未经验收、单方制作和没有提交实际付款证据的说法错误，不符合客观事实。三、因被上诉人违反施工规定造成的11400元的业主罚款应由被上诉人承担并从剩余款项中扣除。在涉案工程施工过程中，业主方会定期对各参建单位进行检查考核，针对违反施工规定的行为进行制止和处罚，被上诉人作为上诉人的分包单位数次违反规定，不仅严重影响了上诉人在行业内的信誉，同时还导致业主方对上诉人进行了多次的处罚，共计11400元。按照合同9.2.1条约定，在合同执行过程中因被上诉人原因导致上诉人遭业主处罚的，罚款应从被上诉人剩余款项中扣除。四、因被上诉人损失材料设备备件造成的37710元的垫付款项应由被上诉人承担并从剩余款项中扣除。涉案工程为上诉人发包给被上诉人的安装工程，被上诉人的工作内容主要为接受并保管上诉人交付的各种设备并完成各个设备的对应位置安装，但事实上，上诉人将采购的完整设备交付给被上诉人后，因被上诉人保管不善导致部分备件丢失，无法正常安装，为了保障项目工期进度，上诉人不得不二次采购。此项应由被上诉人承担的费用，上诉人已实际垫付支出，该损失系被上诉人违反合同约定的保管义务造成，根据合同11.5.3条最后一款和12.3条约定，应从剩余工程款中扣除该费用。五、一审判决对于鉴定费用的认定有错误，按照河南省发改委河南省司法厅核定的收费标准，本案鉴定费用最多为1万余元，而非被上诉人所称的5万元，一审判决以5万元为基数进行分摊明显错误。按照《豫发改收费[2011]1357号河南省司法鉴定收费项目和收费标准》规定，鉴定收费的标准为100万元以下为1.2%，超出100万不到500万的部分按照1%收取，那么本案被上诉人提出的鉴定造价金额为100余万，至多收取1万余元。一审中，被上诉人只是举证了两张合计金额为5万元的发票，既不显示纳税基数（即申请的造价金额），也不显示合同名称，无法证明与本案有关，因被上诉人为鉴定申请人和缴费义务人，对于本案有关的鉴定费用负有法定的举证责任，但5万元的金额明显违背事实且没有合理解释，不应当予以认定。
新维公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，关于罚款和扣款内容，一审法院已经查明事实，应由上诉人自行承担。关于鉴定费问题，是鉴定机构收取，多与少由鉴定机构自行确定，新维公司无法改变，如果上诉人认为收费过高，应另案起诉，划分比例应由法院裁量。
新维公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款838319元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年12月26日，原告新维公司与被告中机公司签订《国投晋城热电厂一期（2*300MW）工程烟气脱硫安装工程电器与热控系统施工分包合同》一份，主要约定：1、“业主方”是指国投晋城热电有限公司，包括该法人的法定代表人、法人的继任方和法人的受让方。2、“发包人”是指中机新能源开发有限公司，包括该法人的法定代表人、法人的继任方和法人的受让方。3、“承包人”是指周口新维建筑安装有限公司，包括该法人的法定代表人、法人的继任方和法人的受让方。合同标的：国投晋城热电厂一期（2×300MW）工程烟气脱硫电气、热控安装工程、设备的单体调试和配合分系统试运、配合整套启动试运和脱硫系统性能验收实验及工程质量保证期内的安装工程范围内的保修等所有工作内容。工作范围：脱硫岛内高、低压供配电系统、事故保安电源系统、直流系统、UPS系统、设备本体照明及检修系统、就地动力配电箱、电缆防火、防雷接地系统、安全滑触线；通讯系统；电缆敷设、电气设备布置、DCS、CEMS、就地控制仪表、分析仪表、仪表导管、仪表阀门、金属软管及接头、本标段内的设备、材料油漆，室外防雨等。合同价格：本合同最终结算价款包括已供材料及施工（含备品备件、专用工具）、技术资料、技术服务等费用，还包括各种税费、运杂费、保险费等与本合同中应承担的所有义务和所有工作有关的费用。工程量的计算：以设计范围内的经审查批准的施工图纸为依据。工程量的计算规则按电力定额的有关规定执行。最终工程结算工程量的确定以经发包人现场经理及总工审核并经发包人计划部最终审定生效后的工程竣工结算工程量审核表作为工程结算的依据，否则不能作为工程结算的依据，不具备法律效应。质量与检验：工程质量总目标是要求达到国家优良标准。材料设备供应：安装材料除了明确由发包人提供以外，其余均由承包人供货。安装辅助性材料及为了安装方便或需要而必须的临时性材料和消耗性材料等均由承包人自行负责。施工用临时照明、安全文明施工及环境保护等措施等由承包人负责。非衬胶需要加工的非标管道等附件由承包人供货；仪表非标接口法兰、接头由承包人负责供货。如合同约定属承包人供货范围的材料承包人以种种理由不予采购的，发包人将以采购价加15%管理费对承包人予以处罚，由此带来的一切责任均由承包人承担。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，以原电力部（原国家电力公司）颁发制定的竣工验收规定及施工设计图、施工设计修改单，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料（含施工图预算和工程竣工结算工程量审核表等），双方按照合同规定的价款及结算方式，进行工程竣工结算。经审核无误后，发包人支付承包人工程结算价款到90%时停止付款，剩余10%作为质量保证金。违约与罚款：在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷由承包人无偿检修，当业主方对承包人所承担的合同范围内的工程或工作，对发包人进行任何形式的处罚时，所有罚款承包人都承诺承担。合同亦约定了工程其他事项。合同另附有《工程质量保修书》中，属于保修范围和内容项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，费用从质量保修金内扣除。2011年11月25日，原告新维公司与被告中机公司对账确认，自2010年9月30日至2011年11月25日，原告新维公司收到被告中机公司的款项共计856015元。庭审中，原告主张包含1万元奖金。工程施工完毕后，双方未进行结算，现工程已投入使用。本案审理过程中，原告新维公司向该院提出鉴定申请，申请对其施工的国投晋城热电厂一期（2*300MW）工程烟气脱硫安装工程电器与热控系统工程的工程造价进行司法鉴定，该院委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，经鉴定，河南省科健工程造价咨询有限公司出具豫科造鉴字（2016）第35号工程造价鉴定意见及补充说明一份，结论为：原告周口市新维建筑安装有限公司施工的国投晋城热电厂一期（2*300MW）工程烟气脱硫安装工程电器与热控系统工程的工程造价为1345206.93元。其中工程中的D0203通风空调，鉴定意见中单独计算造价为26757.35元，双方对是否为原告建造存有争议，鉴定意见建议通过质证解决。
一审法院认为，原告新维公司与被告中机公司签订的《国投晋城热电厂一期（2*300MW）工程烟气脱硫安装工程电器与热控系统施工分包合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。原告新维公司在分包了被告中机公司承包的晋城热电厂一期（2×300MW）工程烟气脱硫工程的电气与热控系统施工，原告应按照约定的标准施工，被告应及时支付工程款。在2010年9月至2011年11月25日间，被告中机公司陆续向原告新维公司支付了856015元。工程结束后，因双方未进行结算，本案审理过程中经鉴定包含双方争议的通风空调部分的造价原告分包的工程的造价为1345206.93元。庭审中，被告中机公司另提出尚需扣除原告应承担的税金14427.95元及因原告原因造成其垫付的款项149714元。即本案中，被告应支付给原告的工程款的数额应为：经鉴定的工程总造价减去被告已支付的工程款，再扣除被告所提出的异议合理的部分。关于款项的计算。一、已支付工程款的数额。原、被告双方关于被告已支付的款项可以达成一致，均称为856015元。争议部分为：2010年12月28日被告向原告支付的1万元，被告称系工程款，原告称该款为奖金。因原被告之间的款项支付，原告均向被告出具有收据，经询问被告，其亦认可此1万元的收据中注明为奖金，该院认为，工程款与奖金并非是同一性质的款项，收据中注明为奖金，被告仍认为系支付的是工程款没有依据，故该院认定，被告已支付的工程款的金额为846015元。二、关于通风空调的造价应否计入工程总造价。原告称通风空调部分工程也为原告施工，被告称系案外人新乡市第三建筑工程公司进行施工，并提交了其与案外人新乡市第三建筑工程公司签订的合同。该院认为，原告与被告签订的分包合同中，施工的范围并未有明确的“通风空调”的内容，其所称的施工内容为电缆敷设、电缆管敷设、风机安装、空调安装等内容也不能通过原告提交的证据反映出来这些内容，故关于鉴定意见中所述的通风空调部分的造价26757.35元，原告要求被告支付，证据不力，该院不予支持。三、关于被告提出的垫付款、业主罚款等。被告称在2011年7月28日至2012年2月6日间因应由原告采购的材料原告不采购导致垫付款项采购开关等材料的事项九项，被告并加收了15%的管理费进行处罚，要求在工程款中扣除37710元。该院认为，被告主张的原告未按合同约定采购货物，未在规定的保修期内对质量事故、质量缺陷无偿检修造成其垫付款项等。本案中，原被告双方在合同中约定了应由原告采购货物时原告不采购的处罚措施，但未明确在什么条件下被告可代为采购并对原告进行处罚。关于保修内容，双方在合同附件中明确约定了“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，费用从质量保证金中扣除”。该院认为，无论是应采购未采购还是应维修未维修，如出现该情况，都应参照关于维修的通知条款，通知原告在合理的期限内进行采购或维修，如原告在合理期限内仍未履行，其可代为履行并要求原告承担垫付款或是进行处罚，但被告未提供证据证明其通知过原告采购或者维修，且被告所述的购买开关等材料的款项与本案争议的工程是否具有关联性，有无用于原告分包的工程部分，亦无法确认，故对被告要求在工程款中扣除所述的九项内容37710元，该院不予支持。四、关于被告要求扣除的“质量月标语条幅费用分摊”50元，庭审中，被告自愿放弃该主张，故对被告此要求该院不作处理。五、关于被告所述的分别为11400元、100554元的业主罚款，被告称系因原告施工的缺陷导致由其承担的罚款，提交了其垫付费用的明细，该院认为，经询问被告，其称涉案工程虽已投入使用，但业主方尚未向其出具验收材料。仅就原告施工的部分，被告亦未向原告出具验收材料，故被告所称的原告施工的项目中存在的缺陷，所提交的明细表系其单方制作，未经确认，且原告所述的这两笔罚款其称系其垫付，亦未提交实际付款的证据，故原告要求在工程款中扣除此两笔罚款，没有依据。综上，本案中，被告所提要求扣除的款项合理的请求为通风空调的造价26757.35元，故应支付的工程款为工程总造价1345206.93元减去通风空调造价，再减去已付的工程款846015元，为472434.58元。另因原、被告双方在工程款的支付过程中系由被告扣除税款，庭审中，原告亦同意剩余的款项由被告代扣3.12%的税款，故最终扣除税款后的工程款应为457694.62元【472434.58元-（472434.58元×3.12%）】。因本案原告起诉主张的工程款数额为838319元，并申请鉴定，原告主张过高，鉴定费用50000元，应由双方分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中机新能源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周口市新维建筑安装有限公司工程款457694.62元；二、驳回原告周口市新维建筑安装有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12183元，由被告中机新能源开发有限公司负担6651.52元，原告周口市新维建筑安装有限公司负担5531.48元。鉴定费50000元，由被告中机新能源开发有限公司负担27298.36元，原告周口市新维建筑安装有限公司负担22701.64元。
本院二审期间，中机公司提交了以下证据：第一组证据：关于国投晋城热电有限公司一期工程遗留缺陷消除的函；拟证明：1、因新维公司施工不善造成项目尾工缺陷的出现是客观存在的事实；2、若尾工缺陷不及时处理，那么中机公司可能面临业主的罚款。第二组证据：中机公司通知新维公司处理缺陷的传真2份；拟证明：1、中机公司依约履行了通知义务；2、因新维公司违反合同约定不到场进行尾工缺陷处理才导致了业主对中机公司扣款100554元的缺陷处理费；3、依据双方合同第8页9.2.1条、第9页第9.2.16条、第15页第15.1（3）条约定，业主因对承包人所承担的合同范围内的工程质量缺陷及因发生质量、安全事故、文明施工检查等造成对发包人罚款或者引起发包人损失的，均由承包人承担。故本项目因新维公司施工不善造成的100554元缺陷处理费扣款及11400元的业主罚款均应由新维公司承担。第三组证据：河南省发改委河南省司法厅关于制定我省司法鉴定收费及有关问题的通知（豫发改收费[2011]1357号）；拟证明：按照政府该文件的计算标准来算，本案鉴定费用仅应为1万多元，而新维公司5万元的鉴定费用主张违反了该规定，明显与事实不符。
新维公司对中机公司提交的证据发表意见：1、第一组证据和第二组证据不是新证据，充其量是新找到的证据，上诉人要承担举证不能的责任；这两组证据在整个履行合同及一审诉讼过程中，新维公司从来没有见过，上诉人也没有向新维公司提到过。2、第三组证据，上诉人如果认为鉴定收费过高，应当另案起诉，与本案纠纷不是同一法律关系，与本案无关。
根据证据规则，本院经审查认为，中机公司提供的第一组证据与第二组证据不属于新的证据且无法确定其真实性；第三组证据虽具有真实性，但与待证事实缺乏关联性；故对上述证据的证明力，依法不予确认。
根据有效证据，本院确认二审经审理查明的事实同原审。
本院认为，合同当事人均应按照诚实信用原则行使权利、履行义务。被上诉人新维公司应按照双方合同约定的标准施工，上诉人中机公司亦应及时支付工程款。由于工程结束后，双方未进行结算，故此一审法院按照鉴定的工程总造价减去已付工程款，再扣除上诉人中机公司所提异议合理部分的款项，确定上诉人中机公司应支付被上诉人新维公司工程款的数额，并无不当。上诉人中机公司诉称因被上诉人新维公司的原因导致的业主罚款及其代买材料费用共计149664元，应从剩余工程款中扣除等，因缺乏有效证据予以证明，一审法院对该主张不予支持，亦无不当。上诉人中机公司诉称一审判决对鉴定费用的认定有错误等，因与本案相关事实不符，本院不予认定。综上，上诉人中机公司的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，不能成立；故其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3839元，由上诉人中机新能源开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵军胜
审判员 郑新红
审判员 付大文
二〇一七年五月九日
书记员 张 凯