南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0106刑初811号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人胡鑫淼，男，1978年6月12日生，汉族。2016年5月18日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人薛焕霞。
南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉[2016]732号起诉书指控被告人胡鑫淼犯强奸罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，不公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员戚某出庭支持公诉，被告人胡鑫淼及其辩护人薛焕霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，2016年5月18日凌晨，被告人胡鑫淼约被害人蒋某吃完夜宵后，将蒋某骗至其位于本市鼓楼区幕府西路29号金域中央29-16号租赁的门面房内，采用扇耳光、用啤酒瓶砸头部等方式，强行与其发生性关系。2016年5月18日7时许，南京市公安局鼓楼分局宝塔桥派出所民警在本市鼓楼区幕府西路29号金域中央29-16号将被告人抓获。
为证实上述事实，公诉人当庭出示了被告人胡鑫淼的供述，户籍证明、案发、到案经过、扣押物品清单、调取证据通知书、调取证据清单、微信聊天记录截图、被害人蒋某门诊病历、刑事摄影照片等书证，被害人蒋某的陈述，证人孔某、沈某、黄某、孙某的证言，南京市公安局物证鉴定所物证检验报告书，辨认笔录、检查笔录、现场勘验笔录，视频资料。
公诉机关认为被告人胡鑫淼的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，应以强奸罪依法追究刑事责任。
被告人胡鑫淼辩解，其行为构成强制猥亵或者强奸未遂。其辩护人提出被告人主观上没有强奸的故意，客观上未实施强奸的行为，鉴定报告也证实被害人曾与他人发生性行为，而非被告人，故被告人的行为不构成强奸罪，应为强制猥亵罪。即便法庭最终认定被告人构成强奸罪，亦为强奸未遂。被告人系初犯、偶犯，属于临时起意，请求法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明：2016年5月17日晚，被告人胡鑫淼邀请被害人蒋某吃夜宵，次日凌晨蒋某至鼓楼区幕府西路星河广场段氏龙虾店，与被告人胡鑫淼及其朋友吃夜宵，席间饮酒过量。随后，被告人胡鑫淼以喝茶醒酒为由，将蒋某带至其位于幕府西路29号金域中央29-16号租赁的门面房内，采用扇耳光、用啤酒瓶砸头部等方式，欲与蒋某发生性关系，因其自身原因未能得逞。后蒋某趁被告人胡鑫淼睡着之际逃走并报警。当日7时许，民警在案发地点将被告人抓获。
上述事实，有如下证据证实：
1、被害人蒋某的陈述及辨认笔录，其陈述2016年5月17日晚11时许，微信上认识的叫跋扈义薄云天和水某的男子喊其吃夜宵。18日凌晨1时许，其按水某发的地址到了星河广场的段式龙虾，当时有五六个人在喝酒，其就坐下来一起喝酒，前后大概三、四十分钟时间，其喝了两瓶左右啤酒，来之前喝了二、三两白酒。吃完夜宵水某喊其到公司喝茶坐一坐。到了公司之后水某就把公司的卷帘门拉下来关上了，水某抱其要亲，被其咬了一口，水某就扇其耳光，还用啤酒瓶砸其头部。其当时跪下来求没用，就在那边拿了一把刀放在脖子上，但是刀也被对方夺过去了。在对方的威逼下，其脱光了自己的衣服，水某先让其躺在沙发上，拿小啤酒瓶插其阴道和肛门，后让其舔生殖器，就这样一会让其舔他，一会发生性关系，一共搞了四五个小时，后来其在给水某舔的时候发现他打呼了，就赶紧拿着包打开卷帘门跑了，在附近打电话报警。
后去了414医院做了阴道和肛门检查，红肿加脱皮，膀子上面有很深的一道口子，脸上面肿了，左眼角肿了加淤青，头上面有两个包，有淤血块，尾椎骨附近伤了。阴道和肛门是被对方拿啤酒瓶插的、尾椎骨的伤是在沙发上长时间一个姿势蹭破的，右胳膊肘部的伤不记得是在哪边刮伤的，脸是被扇巴掌扇肿的，左眼角的淤青也是打的，头上的包是用酒瓶砸的。经其辨认水某为胡鑫淼。
2、证人孔某的证言，其证实十天前左右，在微信里面摇出一个好友蒋某（微信名叫向某），过了几天，胡鑫淼（微信名叫水某）看到蒋某的微信，也把蒋某加进微信里。昨天晚上，胡鑫淼喊其去星河广场段式龙虾店，胡鑫淼讲向某马上过来吃夜宵。后来蒋某开了一辆奥迪A4过来，讲喝过酒了，喝多了，之后又喝了三瓶左右的啤酒，龙虾店要关门了，胡鑫淼提出去公司吃，蒋某也同意了，之后其和蒋某先走，蒋某应该是喝多，其就搂着对方走的，在路上蒋某还亲了其，其也没有拒绝，蒋某提出还要喝酒吃夜宵，其说不去，这时胡鑫淼过来扶着蒋某，让其先去公司看看门有没有锁。其就先去公司把门打开，然后在外面上厕所等了有半个小时左右，胡鑫淼和蒋某回来了，蒋某在哭，其问怎么哭了，蒋某没讲话，胡鑫淼说喝酒喝哭了，然后胡鑫淼进去洗脸了，蒋某跟胡鑫淼说对不起。胡鑫淼让其上楼先休息去，后来其就走。早上6点多，蒋某打电话质问其，说胡鑫淼打她，并说已经报警。其下楼，看见胡鑫淼在沙发上睡觉。后来警察就来了。去公司路上，其和胡鑫淼没有给蒋某钱，也没有说过要开房间之类的话。
3、证人沈某的证言，其是段式龙虾店负责人，其证实2016年5月18日凌晨一点钟左右，共可财务的老板和两个浙江人到其店里吃夜宵，后来又来了一个浙江人，共可财务的一个男子随后也来了。最后来了一个女的。三十来岁的样子，她来了之后要酒喝，倒酒的时候就要倒满，别人都劝她少喝点，她自己跟别人喝酒都要干了。大概喝了不到四瓶啤酒，来的时候看她晕晕乎乎的，好像喝了不少酒。喝完酒之后，共可财务的老板和员工带着她走了。
4、证人黄某的证言，其证实2016年5月18日给蒋某诊疗，病历中记载证实蒋某颅顶偏左侧头皮下有包块，左颌面部皮肤红，软组织略压痛，头颅CT显示头皮下血肿。
5、证人孙某的证言，其证实2016年5月18日给蒋某诊疗，病历中记载证实妇科检查，外阴黏膜水肿、局部充血、阴道黏膜充血、分泌物色黄。
6、被告人胡鑫淼的供述，其供述五六天前，朋友小孔在摇微信的时候摇出一个女的，微信名叫向某，后来其也加了向某的微信，其微信名叫水某。双方聊了有四五天。昨天下午其约对方晚上出来吃饭，对方说有饭局，晚点过来。晚饭时其喝了半斤左右白酒，11点半左右，其又和小孔还有几个朋友在星河广场钻石龙虾店吃饭，正好向某也约小孔，就把向某喊过来了，向某过来的时候大概快十二点了，其喝了三四瓶啤酒，向某喝了有四五瓶啤酒。大概凌晨一点左右结束。向某开始要开宾馆，其提出到公司去坐会。然后向某就和其去公司了。公司在金某中央29-16房间，进了公司之后，其让小孔回去睡觉。其和向某继续喝酒、聊天。后来其和向某就卿卿我我的，互相亲的，两人搂在了一起，其把裤子脱了，让“向某”帮其吹生殖器，“向某”也帮其吹了。后来要发生性关系，向某不愿意了，其扑到对方身上，对方就开始反抗了，其和对方扯打了几下，将对方内裤脱了，对方还咬了其嘴一下。其一来气，扇了对方两个耳光，之后又叫对方吹生殖器，但生殖器还是没有硬起来，后来其就睡着了。醒来的时候，警察就来了，门也没有锁。经其辨认向某为蒋某。
7、现场勘验笔录、检查笔录及刑事摄影照片，案发后民警对案发现场进行了勘验并对被害人人身进行了检查，现场与被害人、被告人所述基本一致。被害人面颊有红肿；胸部有三处红色斑迹；臀部有一处红色斑迹；左手小臂内侧有一处红色斑迹，右手肘部外侧有一处皮肤损伤。并从现场提取2个啤酒瓶、两把菜刀、文胸、内裤等物品及受害人嘴唇、左胸、右胸、外阴、阴道，犯罪嫌疑人阴茎棉签擦拭拭子。
8、南京市公安局物证鉴定所物证检验报告书，经鉴定蒋某的左乳头拭子、右乳头拭子、男内裤裆部斑迹、木柄菜刀刀柄拭子中检出的DNA在以上基因座为混合基因型，蒋某血样的DNA和胡鑫淼血样的DNA在以上基因座的基因型混合可以形成。蒋某嘴唇拭子、啤酒瓶1瓶口拭子、女胸罩扣子拭子、胡鑫淼的龟头拭子中检出的DNA均与蒋某血样的DNA以上基因型的基因型相同，似然比为9.56*10的18次方。蒋某的阴道拭子和女内裤裆部斑迹中均检出人精斑，其DNA在基因座检出同一未知男性基因型。蒋某的外阴拭子中未检出人精斑。
9、视听资料，证实了被告人约蒋某吃夜宵的情况以及从龙虾店至被告人公司的情况，能够与证人孔某的证言相印证。同时证实了被害人报警情况。
10、微信聊天记录，证实了蒋某与孔某及被告人聊天的情况。
11、病历及刑事摄影照片，证实了被害人的受伤情况以及被告人唇部的伤情。
12、案发、抓获经过，证实被告人系被公安机关抓获归案。
13、常住人口基本信息，证实被告人已具备完全刑事责任能力。
上述证据经当庭质证，证据的取得合法有效，证据间相互印证，本院予以采纳。
本院认为，被告人胡鑫淼违背妇女意志，以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。被告人胡鑫淼因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人胡鑫淼犯强奸罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。但认定被告人系强奸既遂，现有证据尚不充分，本院不予采纳。被告人及其辩护人关于被告人构成强制猥亵罪的辩解、辩护意见，本院认为被害人陈述被告人采用暴力手段与其发生性行为，被告人亦供述其欲与被害人发生性关系，因酒后身体原因未能得逞，虽现有证据尚不能证明双方已然发生性关系，但足以证明被告人主观上具有实施强奸行为的故意，故该辩解、辩护意见本院不予采纳。被告人及辩护人关于被告人构成强奸未遂的辩解、辩护意见，因公诉机关指控被告人构成强奸既遂的证据尚不充分，故本院予以采纳。据此，本院为保护妇女的人身权利不受侵犯，维护社会秩序，惩罚犯罪，结合被告人胡鑫淼的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条之规定，判决如下：
被告人胡鑫淼犯强奸罪，判处有期徒刑三年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月18日起至2019年7月17日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 邱筱颖
人民陪审员 魏双勤
人民陪审员 姜丽萍
二〇一七年二月七日
书 记 员 李 莉