贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终469号
上诉人（原审原告）：曾明贵，男，1969年11月29日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审被告）：何烽源，男，汉族，1979年3月20日生，贵州省福泉市人，住福泉市。
委托诉讼代理人：李文远，贵州望江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福泉市人民政府马场坪街道办事处，住所地福泉市马场坪街道三堡村乐岗路。
法定代表人：刘兴国，该街道办事处主任。
委托诉讼代理人：雷志远，福泉市马场坪司法所工作人员。
被上诉人（原审被告）：贵州权烨建设工程有限公司，住所地福泉市金山办事处洒金路26号。
法定代表人：郑松权，该公司经理。
上诉人曾明贵与被上诉人何烽源、福泉市人民政府马场坪街道办事处（以下简称马场坪街道办）、贵州权烨建设工程有限公司（以下简称权烨建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2017）黔2702民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾明贵上诉请求撤销原判第二项，改判何烽源、权烨建设公司、马场坪街道办在判决生效之日起十日内连带支付其工程欠款289.7046万元并退还保证金10万元。事实与理由：一、双方协议约定的工程全部施工完成，业主早已接收使用，但发包方未按约定支付工程款，具体如下，一是双方认可的工程款360.45万元，尚欠289.7046万元；二是存在争议的基础工程部分70万元、房屋工程部分约69多万元均未付，同时房内楼梯扶手和梯步面砖部分工程款及改做房屋大门部分工程款亦未付。二、工程保证金10万元，也未退还给曾明贵，一审未支持是错误的。
权烨建设公司辩称，一、2016年10月20日，权烨建设公司（原天利公司）中标福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程，2016年10月25日，权烨建设公司（原天利公司）与何烽源、案外人罗学才签订的工程承包合同，两者发生的时间均明显晚于2015年12月26日曾明贵与何烽源《内部劳务协议》签订时间，二、上述权烨建设公司签订的工程承包合同，仅就公共基础设施项目工程的施工进行约定，并不包含曾明贵与何烽源《内部劳务协议》约定的房屋建设，也未约定挂靠事项。除何烽源自述其挂靠权烨建设公司外，无其他证据证实该事实。曾明贵称其与权烨建设公司所属项目部代表何烽源签订安置房建设工程，但权权烨建设公司从未授权成立所谓项目部，何烽源以项目部之外对外签订合同与公司无关，该法律责任应由何烽源自担。权烨建设公司与何烽源仅是分包人与承包人关系，无挂靠关系。一审对此认定错误。请求二审部分改判。
何烽源、马场坪街道办未答辩。
曾明贵向一审法院起诉请求：1、依法判决权烨建设公司立即支付曾明贵工程欠款2897046元，退还保证金100000元，共计2997046元及利息。2、判决马场坪街道办和何烽源对上述所欠曾明贵本息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年7月13日，何烽源与彭华英等户签订《黄丝扶贫生态移民安置建房劳务协议》，双方约定：工程名称、工程承包范围、承包方式、合同工期、施工单价及房屋总价、付款方式、违约责任等。2015年12月26日，何烽源以黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部名义与曾明贵签订《内部劳务协议》，该协议约定：一、概况：工程名称：福泉市黄丝生态移民安置房工程，工程地点：福泉市马场坪办事处黄丝服务中心。二、工程承包范围：施工图所示内容。三、承包方式：包工包料，建设房屋所有成本均由乙方（曾明贵）承担。四、合同工期：工期90天……。五、安全保证金。本协议签订3日内，乙方（曾明贵）一次性向甲方（何烽源）交纳安全保证金人民币100000元，乙方逾期交纳，本协议自然终止不再继续履行……。六、施工单价以及施工建筑面积的核算：单价每平方900元（大写每平方玖佰元整）均价计算，施工面积按设计图纸计算。……。八、付款方式：双方以施工设计图纸为依据，工程主体完工经双方签字确认后（30天），付施工总价款30%，工程竣工验收合格后经双方签字确认后（30天），支付30%，……。”2015年12月31日，曾明贵向何烽源缴纳100000元保证金后开始进行施工。2016年10月25日，马场坪街道办作为发包人与承包人天利公司签订《建设工程施工合同》双方就福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程施工及有关事项达成协议。协议内容如下：一、工程名称：福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）……工程内容：福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）广场、步行街、停车场、绿化及水电等工程，根据现场施工工程量可作适当调整。工程承包范围：福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）基础设施图纸实施内容。……三、质量标准：工程质量符合：达到国家规定的验收合格标准。施工安全文明标准化：房屋建筑工程主管部门检查无“不合格“等次。第三节专用合同条款中9.7补充条款中（3）项本工程其它所有增加的工程量以隐蔽工程验收记录或变更通知或发包方、监理方、承包方现场代表签证的工程量为依据。该份《建设工程施工合同》中承包人天利公司所加盖公章有何烽源、案外人罗学才作为代理人签字，但工程施工使用的图纸2015年5月的福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目8mx10m施工图（三层）建筑工程施工图以及2015年6月的黄丝镇布依风情生态移民示范寨步行风情街项目施工设计图均注明建设单位为马场坪街道办。曾明贵劳务队在与何烽源签订《内部劳务协议》后，共计承建福泉市黄丝生态移民项目一期工程1-47、1-48栋（共18栋）房屋，曾明贵施工完毕后，与黄丝生态移民工程一期项目部工作人员熊迁雪、张廷旺于2017年9月14日签字认可了《单位工程结算单》，该结算单上载明：“福泉市黄丝生态移民项目一期工程曾明贵劳务队，1-47、1-48栋等18栋，其中3层共12栋（单栋建筑面积251M2）2层共6栋，(单栋建筑面积165.5M2),具体项目为一、1-47、1-48栋（共18栋），建筑设计总面积40005M2，，合同综合价900元/M2；二、以上工程结算金额总计：40005×900＝3604500元（大写人民币叁佰陆拾肆仟伍佰元整）。在曾明贵施工过程中，多次以借条和收条的方式向黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部（何烽源）预支工程款共计
2820890元，并出具借条和收条给何烽源收执，具体如下：2016年度曾明贵共计在何烽源处预支工程款711500元（2016年7月10日借款20000元、7月30日借款60000元、8月30日借款40000元、10月12日收款40000元、12月2日收款
250000元、12月2日收款300000元、12月31日借款1500元）；2017年度曾明贵共计在何烽源处预支工程款2109390元（2017年1月4日收款100000元、1月23日收款200000元、4月16日收款7920元、4月16日收款2640元、4月16日收款14600元、4月16日收款29242元、6月23日借款5000元、7月11日收款50000元、7月11日收款490000元、7月30日收款147360元、7月30日收款87770元、7月30日收款27550元、7月30日收款1200元、7月30日收款1920元、7月30日收款157000元、8月1日收款10000元、9月13日收款525738元、9月13日收款251450元）。一审同时查明：2015年12月2日，何烽源与天利公司签订《建筑工程承包合同》，双方就“黄丝扶贫生态移民公共基础设施项目工程”进行约定，并对明确承包原则、管理费收取、双方责权利进行约定，该合同承包期限为：2014年9月20日至2015年7月20日。2016年12月30日天利公司出具该公司中标的《福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目工程（一期）授权委托书给何烽源。马场坪街道办在庭审中未提供“福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程”建设规划许可证、建设许可证、土地许可证等相关手续。何峰源领取的黄丝生态移民安置房工程资金来源于国家项目资金和生态移民扶贫资金及老百姓自筹资金。黄丝生态移民安置房工程在建设工程中，马场坪街道办有关领导到施工场地上进行检查相关工作。2017年6月10日，马场坪街道办下发通知广大移民户积极办理水电安装和与代建方做好安置房移交工作，并通知移民户办理《土地使用证》等相关手续。黄丝生态移民安置房工程在建设工程中，曾明贵的相关施工人员由于没及时得到民工工资，造成农民工闹访、阻工，在马场坪街道办积极组织进行协调的情况下，通过劳动监察中队的监督，由何烽源代曾明贵支付曾明贵拖欠的农民工工资以及其他款项，经查，2016年12月5日，2017年1月23日，何烽源代曾明贵给付曾明贵班组工人李远江工资85000元、周润华受伤补助和工资19814元。本案在审理过程中，天利公司于2017年11月30日变更名称为权烨建设公司。
一审法院认为，2015年12月2日何烽源、案外人罗学才共同与天利公司签订《建筑工程承包合同》，该合同约定了工程项目为“黄丝扶贫生态移民公共基础设施项目工程”并约定收取管理费等事项。2015年12月26日何烽源以黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部名义与曾明贵签订《内部劳务协议》，并约定工程建设的相关事项。2016年12月30日，天利公司授权何烽源负责该公司中标的《福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目工程（一期）》工程现场质量、安全、进度管理、拨款等事宜。从本案查明的事实以及在案证据来看，何烽源是挂靠在天利公司，并以黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部名义分包“黄丝生态移民安置房工程”给曾明贵建设，何烽源与曾明贵之间形成了建筑工程合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标未招标或者中标无效的。”以及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”规定，本案中，曾明贵与何烽源签订的《内部劳务协议》虽无效，但曾明贵的劳务队已将所承建福泉市黄丝生态移民项目一期工程1-47、1-48栋（共18栋）房屋交给黄丝布依风情生态移民示范寨步行风情街项目部，并经该项目部验收通过，且马场坪街道办也下发通知广大移民户积极办理水电安装和与代建方做好安置房移交工作，并通知移民户办理《土地使用证》等相关手续，移民户已实际入住曾明贵承建的房屋。2017年9月14日，曾明贵承建的上述工程经其与项目部的工作人员熊迁雪、张廷旺进行核算后，签字认可1-47、1-48栋（共18栋），建筑设计总面积40005M2，合同综合价900元，以上工程结算总金额为3604500元（40005M2×900元/M2），在庭审中，何烽源对该金额予以认可，故何烽源应承担支付曾明贵
3604500元工程款的义务。本案中，曾明贵在2016年、2017年多次以借条、收条方式向黄丝生态移民工程一期项目部何烽源预支工程款共计2820890元；因曾明贵未履行支付工人工资的责任，何烽源在劳动监察中队监督下代曾明贵给付曾明贵班组工人李远江工资85000元、周润华受伤补助和工资19814元，虽曾明贵提出与本案无关，不予认可的意见，但其理由不充分，一审法院不予采纳。何烽源共计支出2925704元
（2820890元+85000元+19814元）的费用，因何烽源提出没有拖欠曾明贵劳务费、保证金，应与曾明贵在施工期间产生的借支款项冲抵的意见，而曾明贵只主张2997046元
（2897046元工程款+保证金100000元）及利息，本院从其自愿，故何烽源实际上在工程款项下已超支28658元（2925704元-2897046元），故曾明贵主张何烽源支付2897046工程款及利息的诉请不成立，不予支持。关于曾明贵主张何烽源退还保证金100000元，曾明贵在施工期间未出现安全事故，何烽源理应退还安全保证金100000元给曾明贵，因何烽源请求冲抵，故何烽源还应退还71342元（100000元保证金-
已超支工程款28658元）的保证金差额给曾明贵。曾明贵所缴纳的100000元系何烽源收取，且其未与天利公司签订任何合同及协议，故天利公司在保证金范围内不承担返还责任。马场坪街道办作为《福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目工程（一期）》和福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目工程8mx10m施工图（三层）项目建设单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任。”规定，故马场坪街道办作为项目建设单位，只在何烽源欠付工程价款中承担责任，并不承担返还保证金的责任，故返还保证金71342元的责任应由何烽源个人承担。关于曾明贵主张其承建黄丝生态移民工程一期项目部工程有基础超深700000元、超高部分692550元的费用，从在案证据查明，曾明贵与何烽源之间签定的《内部劳务协议》中并未约定该超高、超深的工程，双方之间亦未进行该部分工程的结算，且何烽源不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，曾明贵主张何烽承担支付黄丝生态移民工程一期项目部工程基础超深700000元、超高部分692550元的请求，证据不足，理由不充分，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、何烽源在判决生效之日起十日内返还曾明贵保证金七万一千三百四十二元（￥71342.00）；二、驳回曾明贵的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30776元，减半收取
15388元，保全费5000元，合计20388元，由曾明贵负担
19988元，由何烽源负担400元。
经审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，由于存在无资质承包建设工程问题，一审法院认定案涉合同为无效合同符合法律规定，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有二，一是，何烽源与曾明贵签订合同，是否约束权烨建设公司；二是，应否将争议的款项计入工程款。
关于问题一，本院认为，何烽源与曾明贵签订的《内部劳务协议》不能约束权烨建设公司。理由主要如下，首先，权烨建设公司（原天利公司）中标项目为福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程，根据发包单位马场坪街道办与权烨建设公司《建设工程施工合同》约定，其施工的工程内容为上述工程广场、步行街、停车场、绿化及水电等工程，并未包括房屋建设。因此权烨建设公司中标及施工项目并未包括何烽源与曾明贵签订的《内部劳务协议》约定房建项目，换言之，上述房建项目并不在权烨建设公司中标且施工的范围内；其次，权烨建设公司中标前述福泉市2015年黄丝江边布依寨安置点生态移民项目（一期）工程项目后，其委托何烽源负责工程现场质量、安全、进度管理及款项拨付等，何烽源受托负责工程现场相关事项理应在其上述建设工程范围内。而建房项目并非工程范围，故其与曾明贵签订建房协议，并非权烨建设公司的工程范围，且无证据证明其行为构成表见代理，故合同不能约束权烨建设公司；再次，何烽源将房屋建设发包给曾明贵承建，其项目来源于移民对象的委托代建，即广大移民对象委托何烽源修建后，由其出资购买，虽然少部分资金由国家补助，但不能得出广大移民对象并非委托方的结论。现何烽源再将之转包给曾明贵承建，因此该约定建房的《内部劳务协议》也不能约束并非其项目业务范围的权烨建设公司。一审以项目部分包为由将之认定为权烨建设公司的工程项目；以马场坪坪街道办参与工程协调及纠纷解决为由认定该街道办为工程发包人均与查明事实不符，应予纠正。因此根据合同相对性，本院认定该合同权利义务由何烽源享受和承担。
关于问题二，本院认为，首先是基础超深部分工程量，虽然有工程量记载，但双方合同对此并无约定，亦无双方认可的计价方式。一审庭审中，对于此项主张何烽源表示否认，同时双方亦认可未对此进行结算，因此对该项主张，本院不予支持；其次是加坡屋顶部分工程，曾明贵提出该部分因更改图纸所致，应以建筑面积的二分之一计算，主张工程款692550元，一方面双方对此在合同中并无约定，无法得出依合同认定工程款的结论；另一方面，一审诉讼中，何烽源认可每栋房屋补助3800元，是其对该项主张的认可，一审未予认定不当，在各方当事人对该部分工程款无法举证的情况下，本院认定该部分的工程价款为每栋3800元，共计3800×18栋=68400元。另外，对于曾明贵通过预支及抵扣等收到的工程款，一审经审核后认定为2925704元，双方当事人均未提出上诉，本院予以确认。根据双方已确认的工程款及现有证据，本院认定应付工程款为3604500元+保证金100000元+何烽源认可加坡屋顶部分68400元=3772900元，已收到的款项2925704元，故还应支付3772900元-2925704元=847196元。
综上所述，曾明贵的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省福泉市人民法院（2017）黔2702民初1912号民事判决；
二、限何烽源于本判决生效之日起十日内支付曾明贵工程款及保证金847196元。
三、驳回曾明贵的其他诉讼请求。
如果何烽源未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费15388元，诉讼保全费5000元，由曾明贵负担9252元，何烽源负担11136元；二审案件受理费30776元，由曾明贵负担18505元，何烽源负担12271元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
审 判 员 倪 安
审 判 员 李颖敏
二〇一八年五月二十一日
法官助理 裘文昕
书 记 员 黄佑荣