湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂28刑终67号
抗诉机关湖北省宣恩县人民检察院。
原审被告人于江泳，男，1986年2月8日出生于内蒙古自治区，汉族，专科文化，务工，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，住河北省石家庄市长安区。因涉嫌犯收买、非法提供信用卡信息罪，于2015年9月17日被刑事拘留，因涉嫌犯收买信用卡信息罪，于2015年10月14日被逮捕。经宣恩县人民法院决定，于2017年1月16日被取保候审。
湖北省宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院指控原审被告人于江泳犯收买、非法提供信用卡信息罪一案，于2016年12月28日作出（2016）鄂2825刑初49号刑事判决。宣判后，宣恩县人民检察院在法定期限内提出抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉。本院于2017年2月15日受理本案，在审理期间，因原审被告人于江泳下落不明，本院于2017年3月17日裁定本案中止审理，2017年5月16日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员李明桥、代理检察员张海啸出庭支持抗诉，原审被告人于江泳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月，被告人于江泳为了利用他人信息推广理财软件非法牟利，向网名为“小黑黑”、“浪花”（均另案处理）的人收买了包含他人姓名、身份证号码、银行卡号等内容的公民个人信息资料共7739条。其中从扣押的于江泳的手机和电脑中分别提取公民个人信息资料3161条、4578条。于江泳将非法获取的42条个人信息以40元出卖给网名为“信息”（另案处理）的人。
原审判决认定上述事实的证据有物证、书证、被告人于江泳及另案被告人袁某的供述与辩解等。
原审法院认为，公诉机关指控被告人于江泳犯收买、非法提供信用卡信息罪的事实，主要是收买、非法提供包含他人姓名、身份证号、银行卡号的信息，因公诉机关没有提供确实、充分的证据证实该信息能够造成“足以伪造可进行交易的信用卡或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”的后果，未达到立案追诉标准。故公诉机关指控被告人于江泳犯收买、非法提供信用卡信息罪，属定性不准，不予支持。被告人及其辩护人提出不构成收买、非法提供信用卡信息罪的辩护意见成立，予以支持。被告人于江泳收买的包含他人姓名、身份证号、银行卡号的信息亦系公民个人信息，因2015年11月1日公布实施的《刑法修正案（九）》对第二百五十三条之一进行了修正，本案发生在此前，根据从旧兼从轻的原则，应适用修正前的规定，罪名亦应用修正前确定的罪名，即非法获取公民个人信息罪。被告人于江泳无履行职责或提供服务的合法依据和正当理由，亦无权利人同意，出于非法牟利目的，以收买的方式非法获取大量公民个人信息资料，并将部分信息又非法提供给他人，事实清楚，证据确实充分，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知〉》的相关规定，系情节严重，其行为侵犯了公民个人信息的安全，已构成非法获取公民个人信息罪。因此，被告人提出应当按侵犯公民个人信息犯罪处理的辩护意见成立，予以支持；辩护人提出被告人不构成犯罪的辩护意见，不能成立，不予支持。被告人于江泳归案后，能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，均酌定从轻处罚；因此，辩护人提出“被告人如实供述犯罪事实，当庭认罪，悔罪态度好，应从轻处罚”的辩护意见成立，予以支持。依照经2009年《中华人民共和国刑法修正案（七）》修正的《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款和《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决：一、被告人于江泳犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金100000元；二、被告人于江泳违法所得40元，依法予以追缴，上缴国库；三、扣押的犯罪工具手机、电脑，依法予以没收。
湖北省宣恩县人民检察院以原审判决认定的部分事实及适用法律错误，导致量刑畸轻为由提起抗诉。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉，认为：1、原审判决对检察机关指控的“袁某给于江泳以250元出售500余条信用卡信息资料”的事实未予认定，属认定事实错误，依法应当改判；2、原审判决对检察机关指控的“2015年6月至7月，于江泳向‘信息’（网名，另案处理）出售了700余条信用卡信息资料”的事实未予认定，属于认定事实错误，依法应当改判；3、支付宝转账记录及被告人供述等证据证实被告人于江泳违法所得为1050元，应予追缴。原审判决只对被告人于江泳违法所得40元予以追缴，属认定事实错误；4、原审判决认定被告人于江泳收买、非法提供的包含他人姓名、身份证号、银行卡号信息，能够造成“足以伪造可以进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持有人的名义进行交易”的后果的证据不足；存在风险并不必然带来足以交易或者足以伪造的后果，从而认定于江泳的行为构成非法获取公民个人信息罪，属于认定事实错误、定性错误和适用法律错误。综上，于江泳的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款，构成收买、非法提供信用卡信息罪，原审判决量刑畸轻，应当依法改判。
于江泳辩称：1、原审判决认定收买个人信息7000余条，数量不准确。手机和电脑中储存的个人信息很多是重复的，原审法院是重复计算了，实际上只有1000条；2、我买的信息和我卖出去的信息是两回事，我卖出去的信息是我原来公司客户的信息，我买的信息是用来进行注册，后来公司不允许，买来的信息就没有什么用了，也未卖出去；3、我给“信息”出卖信息获利1050元是事实，但是我卖给他的信息并不是我买的信息，向我买信息的人是用来注册钱宝的；4、仅有银行卡号和公民信息一般情况下是无法盗刷他人信息，除非是网络高手才可以实施这种行为。因此，指控我犯盗窃和收买信用卡信息罪不能成立。
经审理查明，原审被告人于江泳为了利用他人信息推广理财软件非法牟利，于2015年5月向“小黑黑”、“浪花”（均为网名，均另案处理）购买了包含他人姓名、身份证号码、银行卡号等内容的信息资料共计7739条；还向袁某（另案处理）购买了包含他人姓名、身份证号码、银行卡号等内容的信息资料500余条。2015年6月，于江泳给“信息”（网名）出售了包含他人姓名、身份证号、银行卡号、开户银行的信息资料42条，获款人民币40元。
上述事实，有由经一审当庭举证、质证，并经本院二审核实、确认的下列证据证实：
1、原审被告人于江泳的供述：为了推广公司的“余盆”软件,2015年5月至7月，我用公司台式电脑、家里的台式电脑、自己的oppo手机，通过QQ社交聊天平台，多次向网名叫“小黑黑”（以前网名叫“柠檬”，支付宝名田海光）和网名叫“浪花”（QQ：51×××82，支付宝名张某、杨雪龙）的卖家购买了包含他人姓名、身份证号、银行卡号的个人信息。用支付宝付的钱，有word文档、txt文档、excel文档。家里电脑和公司电脑硬盘中的“工作簿1（1）.xls”等16个含他人姓名、身份证号、银行卡号等信息的文档都是从网名叫“小黑黑”和“浪花”的人处买的，还有一部分文档是传到oppo手机上的，共花了1320元。2015年6月，用手机通过QQ社交聊天平台，给一个网名叫“信息”（支付宝名王某）的人卖过信息，两次共卖了40条，收了40元，钱是通过支付宝转的账。2015年5月21日，袁某给我卖500余条银行卡的信息资料，通过支付宝分两次给袁某付款共计250元。
2、另案被告人袁某的供述：2015年5月21日，在卖银行卡的QQ群里碰到了一个要收银行信息的人，支付宝名叫于江泳。二人商谈一条信息0.5元，我给于江泳至少卖了500条信息，于江泳通过支付宝分2次给我转了250元。
3、2015年9月17日侦查人员在押解途中拍摄的被告人于江泳支付宝手机交易明细照片证实：2015年5月21号于江泳与“小黑黑”进行了信息交易。
4、被告人于江泳及袁某(另案被告人)的支付宝交易明细、ID号及对应支付宝账号情况说明证实：被告人于江泳与“小黑黑”在2015年5月15号、16日有转账交易，与“浪花”在2015年5月21日、22日有转账交易；于江泳的支付宝账户2015年6月15日进账20元、6月16日进账20元；2015年5月21日，于江泳通过支付宝分别给袁某转账50元、200元，共计250元。
5、（恩州）公（刑）鉴（电）字[2015]004号电子物证检验报告、QQ聊天记录打印件70页、1111.xls文档打印件、9.xlsx文档打印件、666.txt文档打印件、777.txt文档打印件、新建文本文档（2）（1）.txt打印件、第二份（1）.txt文档打印件证实：原审被告人于江泳在白色OPPO手机使用腾讯QQ并指认下，公安干警当场提取了部分QQ聊天记录。对于江泳使用的白色OPPO手机进行了电子信息分析鉴定，检验出的内容有：媒体文件、腾讯QQ信息等。经整理和统计，于江泳通过腾讯QQ传送的文件和信息中包含公民姓名、身份证号、银行卡号的信息共3161条。附提取笔录、扣押决定书、扣押清单各一份、照片61张和同步视频、U盘在卷佐证。
6、恩州公（网监）勘（2016）003号电子物证检查工作记录、于江泳的硬盘数据恢复说明、抽样情况说明，“工作薄2.xls、工作薄1.xls”等10份文档的打印件证实：对于江泳使用的办公电脑和家用电脑进行技术检查，均有于江泳QQ号28×××81的登录和使用痕迹，在该两台电脑中提取的10份电子文档中有8份电子文档包含公民姓名、身份证号、银行卡号等公民个人信息，该8份电子文档经整理统计共有公民个人信息4578条，经对8个电子文档分别随机抽样核实，共抽样74条核实，其中62条真实有效。附搜查笔录、扣押笔录各一份、扣押决定书各二份、扣押清单各二份、搜查照片七张、光盘一张在卷佐证。
7、（恩州）公（刑）鉴（电）字（2016）004号鉴定书、1.xlsx文档打印件、1表.xls文档打印件，被告人于江泳手机QQ聊天记录照片和打印件证实：于江泳在其使用的白色OPPO上使用腾讯QQ并指认下，公安干警当场提取了部分QQ聊天记录并拍照固定，经对OPPO手机进行检验，提取了1.xlsx、1表.xls两个电子文档，两个电子文档经整理后共有42条公民个人信息，经比对，其中15条真实有效。附扣押决定书、扣押清单、提取笔录各一份、照片61张和同步视频在卷佐证。
8、关于于江泳买卖的建设银行卡核实情况说明一份、建设银行银行卡信息核对汇总一份、于江泳买卖中国邮政储蓄银行银行卡实名信息核实情况说明一份、工商银行银行卡信息核对汇总一份、关于于江泳窃取、收买、非法提供公民农业银行卡信息的统计说明一份证实：经相关银行核实，有1104条信息真实有效。
9、抓获经过两份，证实2015年9月17日，公安机关在石家庄市新华区华侨广场华奥融信公司将于江泳抓获。
10、户籍证明一份，证实原审被告人于江泳的姓名、出生日期、民族、住址等基本情况。
关于抗诉机关提出原审判决对袁某给于江泳以250元出售500余条信用卡信息资料的事实不予认定，系认定事实错误的抗诉意见。经开庭审理和阅卷，原审被告人于江泳和另案被告人袁某的供述及二人之间的支付宝交易记录，于江泳、袁某使用的电脑硬盘中包含千余条信用卡信息资料的电子文档等证据，能够证实于江泳向袁某购买了500条包含他人姓名、身份证号码、银行卡号等内容的信息资料，并通过支付宝给袁某付款250元。该事实证据确实充分，原审判决不予认定不当。抗诉意见成立，予以支持。
关于抗诉机关提出原审判决对于江泳向“信息”（网名，另案处理）出售了700余条信用卡信息资料的事实不予认定，系认定事实错误的抗诉意见。经开庭审理和阅卷，于江泳供述给“信息”卖了770条左右包含他人姓名、身份证号码、银行卡号等内容的信息资料，“信息”给其转账1050元。于江泳的支付宝转账记录载明“信息”给于江泳多次转账共计1050元。但原公诉机关未提供“信息”的供述和支付宝转账记录予以佐证，该指控证据不足，原判不予认定并无不当。抗诉意见不能成立，不予支持。
关于抗诉机关提出于江泳的行为构成收买、非法提供信用卡信息罪，原审判决认定于江泳的行为构成非法获取公民个人信息罪，属认定事实错误、定性错误和适用法律错误，量刑畸轻，应当依法改判的抗诉意见。经审查，根据在案证据，无法准确区分哪42条是于江泳以40元卖给“信息”的，哪500条是于江泳以250元向袁某购买的，导致这些银行卡的真实有效性无法核实，证据没有排他性。指控于江泳收买、非法提供的银行卡信息能够达到“足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易。”的证据不足。根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，于江泳的行为不构成收买、非法提供信用卡信息罪。抗诉意见不能成立，不予支持。
本院认为，原审被告人于江泳违反国家规定，非法获取公民个人信息，并将部分信息非法提供给他人，其行为侵犯了公民个人信息的安全，情节严重。因其犯罪行为发生在2015年11月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，根据“从旧兼从轻”的原则，对其应适用2009年《中华人民共和国刑法修正案（七）》的规定，以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。原审被告人于江泳归案后，能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可依法从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对于江泳以250元向袁某购买500余条个人信息资料不予认定不当，本院予以纠正。虽然二审查明的事实发生变化，但原审判决对于江泳的量刑适当，本院不作变更。抗诉机关关于原判量刑畸轻的抗诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、经2009年《中华人民共和国刑法修正案（七）》修正的《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款和《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第八条之规定，判决如下：
一、撤销宣恩县人民法院（2016）鄂2825刑初49号刑事判决；
二、原审被告人于江泳犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币100000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月17日起至2017年1月16日止。罚金限本判决生效第2日起三个月内缴纳。）
三、原审被告人于江泳违法所得人民币40元，予以追缴上缴国库；扣押的犯罪工具手机、电脑，予以没收，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 袁 民
审判员 罗远彪
审判员 杨 红
二〇一七年六月二十八日
书记员 黄薇薇
附:本案引用的相关法律规定
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
二、经2009年《中华人民共和国刑法修正案（七）》修正的《中华人民共和国刑法》
第二百五十三条之一第一款国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者通过服务过程中获得的公民给人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二款窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
三、《中华人民共和国刑法》
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
四、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第2日起最长不超过3个月。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。