江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2605号
上诉人（原审被告）訾长山，瓦工。
委托代理人刘冬生，男，1950年12月28日生，汉族。
委托代理人张建伟，男，1958年11月3日生，汉族。
被上诉人（原审原告）孙世国，瓦工。
委托代理人何东平，江苏均锐律师事务所律师。
原审被告南京旭日建筑工程公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道文德路8号建设银行向东20米。
上诉人訾长山与被上诉人孙世国、南京旭日建筑工程公司（以下简称旭日公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2014年4月6日作出（2013）浦民初字第3444号民事判决，訾长山对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月16日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，旭日公司将位于南京市浦口区五宫花园88号盛泉新城五期的土建瓦工项目分包给訾长山承建，孙世国自2012年9月起受訾长山雇佣在盛泉新城工地从事瓦工工作。2013年6月27日15时许，孙世国在盛泉新城17幢楼井架口四层楼高处搭建的木板上补外墙施工洞，不慎跌落，当即被送往南京市浦口医院治疗，经诊断为多发性骨折伴血气胸、骨盆多处骨折、左股骨髁间粉碎性骨折、左跟骨骨折、多处软组织挫伤等伤，行左股骨下段骨折切开复位内固定术，左骶骨骨折复位内固定术，住院治疗至2013年9月7日出院，出院情况为治愈，出院医嘱为：左下肢继续石膏托外固定，禁止下地负重站立及行走；每月摄片复查，骨科门诊就诊；在医师指导下行左膝、左踝关节功能锻炼及决定拆除石膏托时间；待骨折愈合后需二次手术取出内固定物；患者左膝、左踝以后创伤性关节炎、关节僵硬活动受限；胸腔有积液请胸外科会诊，建议定期复查，必要时行胸腔闭式引流。后经江苏均锐律师事务所申请，苏州同济司法鉴定所于2013年9月17日对孙世国的误工、营养、护理期限作出鉴定，鉴定意见为：被审查人孙世国的误工期限为伤后十二个月；护理期限为伤后一人护理四个月；补充营养期限为四个月（上述期限均包括二次取内固定之所需）。2013年11月27日，孙世国向法院提起诉讼，请求判令：訾长山、旭日公司赔偿其住院伙食补助费1296元、营养费3600元、护理费7200元、误工费61200元、交通费1885元，合计75181元。
一审再查明，孙世国在治疗期间，訾长山为其垫付了医疗费、护理费及住院期间家属临时租房费用27467.41元，旭日公司为其垫付了医疗费131945.34元。一审庭审中，孙世国提交了訾长山在2013年9月3日书写的证明一份，证明訾长山认可孙世国系其雇员，日工资170元，于2013年6月27日15时许在室外井架口四层位置砌墙时不幸坠落受伤的事实。另在场的证人王某亦出庭作证，证明孙世国当天在盛泉新城工地施工时从高处坠落受伤、訾长山系在场施工人员的雇主及平时每月由訾长山发放几百元生活费、年底工资结算的事实。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。孙世国提交的鉴定意见书系有相关资质的鉴定机构做出，法院对该鉴定意见予以采信。孙世国的损失经认定如下：医疗费155012.75元，有相关票据证实；住院伙食补助费18元／天×72天=1296元，符合法律规定；营养费15元／天×120日=1800元，法院根据孙世国的伤情及医嘱酌情认定；护理费60元／天×120天=7200元，孙世国的此项主张符合本地区一般护工标准，予以支持；孙世国主张一年的误工费，应当扣除休息日，故该误工损失为170元／天×12个月×21.75天=44370元；鉴定费1680元，有鉴定结论及相关票据证实；交通费600元，根据孙世国的住址、就诊次数酌情认定；住院期间家属临时租房费用2400元，以上合计214358.75元。
本案中，訾长山在书写的证明中自认孙世国系其雇员，且证人证言、訾长山均认可向孙世国及在场施工人员工资结算的方式，可以证明訾长山与孙世国系雇佣关系。訾长山在庭审中辩称，其与孙世国均在旭日公司承建的工地上打工，并未雇佣孙世国的辩论意见没有事实依据，法院不予采信。孙世国作为成年人，长期在施工工地从事瓦工工作，应当预见到在高空作业存在的安全风险而没有尽到足够的谨慎义务，不慎坠落受伤，其自身应当承担20%的责任，其余80%的责任由雇主訾长山承担，訾长山应赔偿孙世国171487元（214358.75元×80%）。旭日公司将工程发包给没有相应资质的訾长山，根据相关法律规定，应与訾长山承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，原审法院判决：一、訾长山于本判决生效之日起五日内赔偿孙世国各项损失171487元，扣除訾长山与旭日公司已垫付的159412.75元，訾长山应实际给付孙世国12074.25元；二、旭日公司对上述债务承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，訾长山不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其理由：其与孙世国均受雇于熊光清，熊光清系工程分包人，訾长山与孙世国之间不存在雇佣关系，一审认定事实不清；孙世国没有发生护理事实，护理费不应支持，误工时间应依据医疗机构的证明，住院期间已经计算伙食补助费，故不能同时兼得营养费，家属房租不应支持；孙世国没有尽到安全注意义务，存在重大过错，一审认定孙世国承担20%责任比例不符合法律规定。
被上诉人孙世国口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人旭日公司未作书面答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，訾长山于2013年9月3日出具证明：关于本人与孙世国雇员的损害案件，本人的陈述事实为孙世国（男），安徽省六安市裕安区江家店镇芝麻地村人，身份证号××，孙世国自从2012年9月23日进场到2013年元月5日回家过年，至2013年6月3日来，到6月27日下午发生事故之日受雇本人在南京旭日建筑工程公司承建的盛泉新城五期工地做瓦工工作，每天工资按170元人民币结算，在此工程工作期间居住在由建筑公司提供的居住场所，其于2013年6月27日下午3点左右，在本人指派的工作施工过程中，在室外井架口四层位置砌墙时不幸坠落摔至地面，致使身体多处骨折的事故，事故发生时由工地现场负责人王某报120救护车接送至浦口医院接受治疗，现在并未安全康复。
以上事实，有接处警登记、证人证言、病历、出院小结、訾长山书写的证明、鉴定报某
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于訾长山与孙世国之间是否存在雇佣关系问题。本院认为，根据旭日公司的陈述、訾长山出具的自认证明以及证人王某的证人证言，能够认定旭日公司将建设工程部分项目分包给訾长山承建，訾长山雇佣孙世国从事瓦工工作，双方存在雇佣关系，孙世国作为雇员，在施工过程中受伤，訾长山作为雇主，应当承担赔偿责任。訾长山上诉主张其与孙世国不存在雇佣关系与事实不符，本院不予采信。
关于误工费、护理费、营养费及家属租房费用等问题。本院认为，孙世国从高处跌落受伤，病情较重，为治疗病情需要加强营养，其住院治疗期间行动不便需要他人护理，期间不能参加工作必然产生劳动收入的损失。苏州同济司法鉴定所对孙世国的误工、营养、护理期限作出了鉴定意见，一审法院根据该鉴定意见认定孙世国误工费、护理费、营养费符合法律规定，訾长山关于误工费、护理费、营养费的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信；关于家属租房费用，本院认为，孙世国受伤住院期间，为照顾孙世国伤情需要，訾长山为孙世国的家属临时租房用去2400元房屋租赁费，该费用系必要合理支出，原审法院支持该租房费用并无不当。訾长山主张家属租房费用不予支持的上诉理由，本院不予采信。
关于责任比例问题。本院认为，訾长山在承包工程中不具备相应资质，其作为雇主，也没有为雇员提供必要的安全防范措施，致孙世国施工中从四层楼高处跌落，伤情严重，訾长山具有重大过错。一审法院根据双方的过错责任程度，结合案件具体事实，按照比例酌定訾长山承担80%责任、孙世国承担20%责任并无不当，上诉人訾长山关于孙世国没有尽到安全注意义务，存在重大过错，孙世国承担20%责任不符合法律规定的上诉主张，本院亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1258元，由上诉人訾长山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王长春
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 查菲菲