湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终1924号
上诉人（原审被告）：阳志坚，男，1963年9月3日出生，汉族，湖南省株洲县人，住湖南省株洲县。
被上诉人（原审原告）:吴坤生，男，1947年12月19日生，汉族，湖南省株洲县人，住湖南省株洲县。
原审被告：晏梅花，女，1964年1月31日出生，汉族，湖南省株洲县人，住湖南省株洲县。
原审被告：阳超，男，1986年12月9日出生，汉族，湖南省株洲县人，住湖南省株洲县。
上诉人阳志坚因与被上诉人吴坤生，原审被告晏梅花、阳超民间借贷纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2016)湘0221民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
阳志坚上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判为：确认抵押给被上诉人吴坤生的“金玉佳园渌水湾”房产，面积208平方米，按市场价每平方米3000元抵偿本案欠款。事实和理由：虽然双方在借款合同约定“金玉佳园渌水湾”按市场价格优惠30%结算借款，但后来双方进行了变更，变更为按市场价每平方米3000元抵偿欠款。因为该抵押的房屋在兴建初期，上诉人阳志坚与被上诉人吴坤生已经谈妥按市场价每平方米3000元抵偿欠款，而且被上诉人吴坤生对房屋布局、结构等提出非常具体的意见，上诉人阳志坚也按照其具体意见进行了改造。房屋建成后，被上诉人吴坤生也进行了验收，现被上诉人吴坤生在一审中请求将“金玉佳园渌水湾”按市场价格优惠30%结算价格，请求过高，为此提起上诉。
吴坤生辩称，我和上诉人阳志坚在借款合同中约定“金玉佳园渌水湾”按市场价格优惠30%结算借款，并没有对该条款进行变更，因此，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请依法维持原判。
吴坤生向一审法院起诉请求：一、判决被告阳志坚、晏梅花、阳超偿还借款50万元；二、判决被告阳志坚、晏梅花、阳超支付借款利息72万元（从2010年9月10日至2016年9月9日止）其后利息按照约定的2%月利率算至偿还之日止；三、确认被告阳志坚、晏梅花、阳超愿用“金玉佳园渌水湾”商品房作抵押，拍卖所得价款优先偿还支付借款本金及利息；四、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年9月10日，原告吴坤生与被告阳志坚、晏梅花、阳超签订了一份借款合同，合同约定，被告方向原告吴坤生借款50万元，期限从2010年9月10日起至2012年3月10日止，月利率2%，每季度末结付利息，可转本付息。借款方夫妻愿用“金玉佳园渌水湾”房屋作为抵押物，如果未能按期限偿还借款，逾期则按利息4%计算，同时双方特别约定：借方同意将抵押物“金玉佳园渌水湾”房屋按照市场价优惠30%给贷方结算价格。“金玉佳园渌水湾”的开发商系株洲水田房地产开发有限公司，该公司共有三名股东，即本案三名被告：阳志坚、晏梅花、阳超，其中阳超为该公司的法人代表。同时，证人钟建江、李梅凌分别证实原告曾于2015年、2016年找被告方商谈过关于50万元借款本金及利息以房抵债的事实。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的审查重点是：一、原告要求三被告共同偿还借款本金50万元以及利息72万元（利息暂算至2016年9月9日）是否有事实和法律依据，能否得到支持？二、原告要求确认三被告愿用“金玉佳园渌水湾”房产作为抵押担保物，要求优先受偿是否有事实和法律依据，能否得到支持？针对本案的争议焦点，原审作如下评述：
一、原告要求三被告共同偿还借款本金50万元以及利息72万元（利息暂算至2016年9月9日）是否有事实和法律依据，能否得到支持？被告阳志坚、晏梅花、阳超与原告吴坤生自愿签订借款合同，该借款合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依法受法律保护。原告按照合同约定履行了借款义务后，被告未按借款合同约定履行偿还借款利息的义务，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。原告吴坤生自愿按照月息2%的利率计算，不违反法律规定，原审依法予以支持。利息从2010年9月10日算至2016年9月10日的利息为50万元×2%×72个月=72万元。
二、原告要求确认三被告愿用“金玉佳园渌水湾”房产作为抵押担保物，要求优先受偿是否有事实和法律依据，能否得到支持？该借款合同特别约定，借款方同意将抵押物“金玉佳园渌水湾”房屋按照市场价优惠30%给贷方结算价格。经审查，本合同借款方签名有“金玉佳园渌水湾”的开发商株洲水田房地产开发有限公司的法人代表阳超以及另外两名股东阳志坚、晏梅花的签名，系法人代表和全体股东一致决定以公司财产作为担保的意思表示，不违反《中华人民共和国公司法》以及《中华人民共和国担保法》的禁止性规定，应视为有效。原告要求以“金玉佳园渌水湾”的房产作为抵押担保物优先受偿于法有据，原审依法予以支持，但该房产并未按照法律规定办理抵押登记，不得对抗第三人。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告阳志坚、晏梅花、阳超在本判决生效之日起十日内共同偿还原告吴坤生借款本金50万元以及利息72万元，本息合计122万元（利息自2010年9月10日算至2016年9月10日，2016年9月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息按双方合同约定的利率计算）；二、确认原告吴坤生对“金玉佳园渌水湾”的房产按市场价格优惠30%享有优先受偿权。以上给付内容，如被告未按本判决指定的上述期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15780元，减半收取7890元，由被告阳志坚、晏梅花、阳超共同承担。
二审中，上诉人阳志坚提供了以下新证据
证据一、马辉林的书面证明，拟证明所争议房屋按照被上诉人吴坤生的意见进行了改造；
证据二、商品房预售许可证，拟证明“金玉佳园渌水湾”项目的开发情况。
被上诉人吴坤生对证据一不予认可，对证据二的真实性无异议。
被上诉人吴坤生，原审被告晏梅花、阳超二审未提供新证据。
经审查，本院认为，上诉人阳志坚提供的马辉林的书面证明，被上诉人吴坤生不予认可，且证人未出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，应不予采信。上诉人阳志坚提供的商品房预售许可证，被上诉人吴坤生对真实性无异议，且可以证明“金玉佳园渌水湾”项目的开发情况，应予以采信。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以认定。
另查明，“金玉佳园渌水湾”房屋项目占地面积3315平方米，总建筑面积9254.28平方米，株洲县房地产管理局于2011年5月31日发放商品房预售许可证。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审争议焦点为：一、上诉人阳志坚，原审被告晏梅花、阳超与被上诉人吴坤生约定的借款利息是否合法；二、被上诉人吴坤生是否对“金玉佳园渌水湾”商品房屋享有优先受偿权。
关于争议焦点一，上诉人阳志坚，原审被告晏梅花、阳超与被上诉人吴坤生约定借款月利率2%，如果未能按期限偿还借款，逾期则按利息4%计算，该约定已超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条关于年利率不得超过24%的规定，故原审判决按双方合同约定的利率由上诉人阳志坚，原审被告晏梅花、阳超向被上诉人吴坤生支付借款利息违反上述规定，应予改判；
关于争议焦点二，上诉人阳志坚于2010年9月10日与被上诉人吴坤生签订借款合同时，约定的“金玉佳园渌水湾”房屋项目尚未开工，也未取得商品房预售许可证。之后合同双方未确定具体的抵押房屋，也未办理房屋抵押登记，故依据法律规定该抵押权未设立。合同第六条特别约定“借方同意将抵押物“金玉佳园渌水湾”房屋按照市场价优惠30%给贷方结算价格”，但第五条已约定4%的的逾期利息，特别约定实际为变相的高额利息，明显违反法律规定。同时用于抵押的房屋属于株洲水田房地产开发有限公司，上诉人阳志坚，原审被告晏梅花、阳超虽然公司的股东，但无权将房屋用于抵押。综上，一审判决上诉人吴坤生对“金玉佳园渌水湾”房产按市场价格优惠30%享有优先受偿权，不符合法律规定，应予撤销。上诉人阳志坚认为双方已对该房屋的清算价格进行了变更，变更为按市场价格每平方米3000元计算，因无证据佐证，应不予支持。
综上所述，原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲县人民法院（2016)湘0221民初893号民事判决；
二、上诉人阳志坚，原审被告晏梅花、阳超在本判决生效之日起十日内共同偿还被上诉人吴坤生借款本金50万元以及利息（按年利率24%，自2010年9月10日至至借款付清之日止）。
本案一审案件受理费15780元，减半收取7890元，二审案件受理费4044元，由上诉人阳志坚、原审被告晏梅花、阳超负担7956元，被上诉人吴坤生负担3978元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一七年四月十八日
书 记 员 王菁钰