福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终2998号
上诉人（原审被告）：莆田市正鼎房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海居委会西社小区10#楼27、29号，统一社会信用代码913503006603818812。
法定代表人：张建雄，董事长。
委托诉讼代理人：王福生，福建升恒律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：陈丽红，女，1985年8月2日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：叶小舟，福建众益律师事务所执业律师。
上诉人莆田市正鼎房地产开发有限公司因与被上诉人陈丽红商品房买卖合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
莆田市正鼎房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审错误判决，改判驳回陈丽红的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由陈丽红承担。事实和理由：1、一审认定莆田市正鼎房地产开发有限公司违约并承担违约赔偿责任是错误的。因受2015年莆田市竞选全国卫生城市及台风等政府行为和不可抗力的影响，造成本案讼争房产将无法按期交房。为此，莆田市正鼎房地产开发有限公司严格按照合同约定，及时履行告知义务，最后双方达成协议，并以莆田市正鼎房地产开发有限公司出具《承诺书》的形式，将本案讼争房产的交房日期从原订的2015年6月30日延至2016年6月30日前，此事实有本案讼争房产业主代表出具的《集体催告签名表》与《承诺书》为凭。根据《合同法》第77条规定，莆田市正鼎房地产开发有限公司与陈丽红等业主代表们已经对合同作出变更，即讼争房产的交房时间变更至2016年6月30日前。莆田市正鼎房地产开发有限公司没有违约，不应承担违约责任。2、根据民事诉讼活动不告不理的原则，一审未予认定莆田市正鼎房地产开发有限公司已履行交房事实，是错误的。3、一审以原合同的交房时间认定莆田市正鼎房地产开发有限公司逾期交房构成违约，并仅扣除不可抗力天数为19天是错误的。4、一审按日0.015%的利率计算违约金是错误的。根据合同法第114条规定，违约金的计算应当以给守约方造成的实际损失为基础计算，而对照本案诉讼房产所在地的房屋租金水平，应当适用按日0.01%更为合理。
陈丽红辩称：1、本案莆田市正鼎房地产开发有限公司违约事实清楚，证据确凿。陈丽红已经根据双方签订的《商品房买卖合同》完成了付款义务，莆田市正鼎房地产开发有限公司逾期交房是不争的事实。此事实不仅有莆田市正鼎房地产开发有限公司代理人在一审庭审现场多次自认并经由法庭记录在案，更有莆田市正鼎房地产开发有限公司提供的《承诺书》可再次确认莆田市正鼎房地产开发有限公司并未于合同约定的2015年6月30日按期交房这一事实。因莆田市正鼎房地产开发有限公司资信及房屋建筑质量问题，导致讼争房屋所在楼盘贷款均未能发放，不断更换贷款银行，致讼争房屋迟迟不能交房。莆田市正鼎房地产开发有限公司也未提供任何证据证明讼争楼盘符合合同约定及法律规定的各项标准，莆田市正鼎房地产开发有限公司的上诉请求无理。2、莆田市正鼎房地产开发有限公司认为违约金应调整至日万分之一，没有事实与法律依据。讼争楼盘位于莆田市西天尾法庭附近，而共同处于该地段的楼盘有云顶枫丹等，参考云顶枫丹系列逾期交房违约案，荔城区法院及莆田中院均作出多份生效判决及裁定书，均认定逾期交房违约金按合同约定的日万分之三计算，是符合合同及法律规定的。根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，莆田市正鼎房地产开发有限公司逾期交房达90日以上，则逾期交房违约金应按照日万分之四支付给陈丽红。
陈丽红向一审法院起诉请求：依法判令莆田市正鼎房地产开发有限公司立即支付给陈丽红自2015年6月30日起至实际交房日（消防验收通过后的交房日）止每日按购房款893215元的0.04%计算的违约金。
一审法院认定事实：2014年6月12日，陈丽红与莆田市正鼎房地产开发有限公司签订合同编号为MF200701L201403582的商品房买卖合同，合同约定：陈丽红向莆田市正鼎房地产开发有限公司购买位于荔城区西天尾镇溪白村正鼎SH.NO1的第1幢16层1625房屋，面积为107.82平方米、单价为8284.32元、房屋总价款为893215元。莆田市正鼎房地产开发有限公司应当在2015年6月30日前将商品房交付陈丽红使用，如逾期交房超过90日的，陈丽红如果选择不退房，莆田市正鼎房地产开发有限公司自逾期之日起按陈丽红已付款的每日0.04%支付违约金。合同签订后，陈丽红已交付了全部购房款。莆田市正鼎房地产开发有限公司经陈丽红催告，2016年1月16日作出限期交房的承诺。2016年9月1日，莆田市正鼎房地产开发有限公司正式发出《交房通知书》，通知陈丽红交房。合同履行期间符合累计24小时达到60毫米以上降雨和6级以上大风的天数扣除重复部分共为19天。因陈丽红不能在合同约定的期限内取得房屋，现陈丽红提出因莆田市正鼎房地产开发有限公司的违约，莆田市正鼎房地产开发有限公司应承担违约责任。经一审法院院调解，双方无法达成一致意见，致诉讼。
一审法院认为，陈丽红、莆田市正鼎房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同及附件协议，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。莆田市正鼎房地产开发有限公司应当在2015年6月30日前完成房屋交房义务，莆田市正鼎房地产开发有限公司未能在约定期限内交付房屋，造成陈丽红无法如期接收房屋，已构成违约。陈丽红的诉讼请求于法有据，予以支持。但陈丽红依据合同约定的按房屋总价款893215元的每日0.04%请求支付违约金过分高于因违约造成的损失，又莆田市正鼎房地产开发有限公司提出调减，因逾期交房造成陈丽红入住不便，应对照房屋所在地的房屋租金水平，故对违约金进行适当调整。莆田市正鼎房地产开发有限公司另抗辩因不可抗力拖延工期应扣除的天数部分符合合同约定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第（一）款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、莆田市正鼎房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给陈丽红自2015年6月30日起至符合法定交房条件的实际交房日止（从中应扣除19天）每日按陈丽红已付购房款893215元的0.015%计算的逾期交房违约金；二、驳回陈丽红其他的诉讼请求。如果莆田市正鼎房地产开发有限公司未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2944元，减半收取计1472元，由莆田市正鼎房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，莆田市正鼎房地产开发有限公司、陈丽红均没有提供新的证据。
经审理查明，莆田市正鼎房地产开发有限公司与陈丽红对一审法院认定的事实均没有异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法发（2009）40号]第6条“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”规定的精神，并考虑到莆田市正鼎房地产开发有限公司现经营状况及本地区对逾期交房、办证的综合平衡等因素，本院酌情调整莆田市正鼎房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付给陈丽红以购房款893215元为基数自2015年7月1日（涉案的商品房买卖合同第九条约定逾期违约金是从最后交房期限的第二天起计算，一审按合同约定交房的最后期限日即2015年6月30日起算逾期违约金不当，予以纠正）起至符合法定交房条件之日止（从中应扣除19天）按日0.01%计算的逾期交房违约金。
综上所述，莆田市正鼎房地产开发有限公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初3106号民事判决第二项；
二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初3106号民事判决第一项为：莆田市正鼎房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给陈丽红以购房款893215元为基数自2015年7月1日起至符合法定交房条件之日止（其中应扣除19天）按日0.01%计算的逾期交房违约金；
三、驳回莆田市正鼎房地产开发有限公司的其他上诉请求。
本案一审案件受理费2944元，减半收取计1472元，由莆田市正鼎房地产开发有限公司负担；二审案件受理费2944元，由莆田市正鼎房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄珊珊
审判员 陈利强
审判员 许秋红
二〇一七年三月三日
书记员 翁丽芬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。