福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第789号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王永兵，男，1971年3月24日出生于福建省明溪县，汉族，大学文化，原系福建省泉州市外国语中学教师。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人缪叶相，福建泉南律师事务所律师。
辩护人李步忠，福建省明溪县工商行政管理局干部。
泉州市丰泽区人民法院审理丰泽区人民检察院指控原审被告人王永兵犯诈骗罪一案，于2014年6月20日作出（2014）丰刑初字第443号刑事判决。原审被告人王永兵不服，提出上诉。本院组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年10月，被告人王永兵经同学王某甲介绍认识了王某甲姐姐即被害人王某乙。被告人王永兵在得知被害人王某乙因丈夫陈某甲涉嫌犯罪欲找人帮忙时，即向王声称有亲戚在福建省司法厅当领导，谎称可以帮忙将陈某甲安排至福建省第四监狱服刑、保外就医等，并以此为由多次向被害人王某乙索要活动经费、请客送礼费用等。被害人王某乙信以为真，分别于2012年11月14日至2013年9月9日期间通过汇款、现金的方式分九次支付被告人王永兵人民币112.8万元。被告人王永兵将上述所得款项用于个人挥霍及其他用途。2013年11月7日，被害人王某乙发现被骗后即要求被告人王永兵退还款项，被告人王永兵分四次退还被害人王某乙人民币30.7万元后便拒绝还款。2014年1月19日，被害人王某乙及其家属将被告人王永兵约至泉州市鲤城区西环路南三区王氏茗茶庄，要求王退款，王永兵便出具欠条一份交被害人收执，被害人王某乙随即向公安机关报案，公安人员赶至上述王氏茗茶庄将被告人王永兵带回公安机关。归案后，被告人王永兵如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：被害人王某乙的陈述及辨认王永兵照片的辨认笔录，被告人王永兵的供述，证人陈某、王某甲的证言及辨认王永兵照片的辨认笔录，泉州市鲤城区人民法院（2013）鲤刑初字第3号刑事判决书、泉州市中级人民法院（2013）泉刑终字第417号刑事判决书，汇款清单及银行交易明细，录音资料、欠条，公安机关出具的抓获经过等证据。
原判认为，被告人王永兵以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物人民币82.1万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王永兵明知被害人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为且归案后如实供述了自己的犯罪事实，视为自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人王永兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人王永兵于本判决生效之日起十日内赔偿被害人王某乙的经济损失人民币82.1万元。
上诉人王永兵诉称：本案系被害人在明知陈某甲保外就医或监外执行可能性极小的情况下主动找其帮忙，其因碍于情面而提出走关系需花钱并有意提高数额，想让被害人知难而退，可被害人一再拿出钱来要其帮忙，导致案情发展恶化，其并非借机行骗，被害人也存在一定的过错责任；其非法所得的款项主要用于放利息，案发前已归还了部分款项，对尚欠的82.1万元也出具了借条并表示要继续归还，主观恶性小，有悔罪表现及自首情节，应予减轻处罚，原判量刑偏重，请求改判较轻的刑罚。辩护人缪叶相提出，上诉人王永兵在客观上虽实施了骗取他人财物的行为，但款项的往来均通过银行转账公开进行，在被害人报案之前也已归还了30万元，其余款项因客观原因未能归还但也出具了借条，主观上不具有非法占有的故意，不应当认定为犯罪；即使认定王永兵的行为构成诈骗罪，根据其自首情节，应予减轻处罚，原判量刑偏重，建议予以改判。辩护人李步忠提出，上诉人王永兵在本案中并无虚构事实，“被害人”王某乙是在得知王永兵有一定的社会关系并经确认后委托王永兵代为行贿，因王永兵意识到该行为是一种犯罪行为而未予实施，故王某乙的行为属于犯罪未遂。王永兵收下钱款原因是想借款获息、购车搞营运，也想让王某乙知难而退，拿不出钱时自然此事作罢，事后也积极还款、支付利息并写下欠条，并无非法占有的目的，其行为不符合诈骗罪的构成要件，本案应属民间借贷纠纷，不应以诈骗罪定罪。建议予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人王永兵在得知被害人王某乙因丈夫陈某甲涉嫌犯罪欲找人帮忙时，谎称可以帮忙办理将陈某甲安排至福建省第四监狱服刑、保外就医等事项，多次向被害人王某乙索要活动经费、请客送礼等费用，于2012年11月14日至2013年9月9日期间九次收取王某乙通过汇款、现金的方式支付的款项共计112.8万元，在被害人发现被骗并追讨款项时仅退还30.7万元，余款用于个人挥霍及其他用途而拒不退还等事实以及认定王永兵在得知被害人向公安机关报案后留在现场等待公安人员抓捕等事实均清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人王永兵诉称其系有意提高金额以收取被害人的款项使被害人知难而退，案发前已归还了部分款项并出具了借条，并非借机行骗等上诉意见，以及辩护人缪叶相提出王永兵主观上不具有非法占有的故意，不应当认定为犯罪，辩护人李步忠提出王永兵是在王某乙委托代为行贿时意识到系犯罪行为而未予实施，收下钱款是想让王某乙知难而退及借款获利，有积极还款、支付利息并写下欠条，本案属民间借贷纠纷，不应以诈骗罪定罪等辩护意见。经查，被害人王某乙的陈述、证人陈某、王某甲的证言与上诉人王永兵归案后的多次供述相互印证，证实王永兵在得知被害人王某乙因丈夫陈某甲涉嫌犯罪欲找人帮忙时即向王声称有亲戚在福建省司法厅当领导，谎称可以帮忙办理将陈某甲安排至福建省第四监狱服刑、保外就医等事项，并以各种理由提出高额的活动费用，王某乙等人信以为真，九次按照王永兵的要求支付112.8万元的款项，发现被骗后经对质，王永兵也承认其收钱无帮忙办事的实情，后仅退还30.7万元的事实，也有相关汇款清单、银行交易明细等证据予以证明。虽然王永兵对未还的款项也曾出具了欠条，但该欠条所对应的内容系犯罪所得的赃款而非民间借贷款项，被害人予以收执系作为王永兵非法占有其款项的依据，且随后即向公安机关报案，本案并不属于民间借贷纠纷。王永兵以虚构事实、隐瞒真相的方法取得他人巨某钱财用于个人挥霍及其他用途，造成被害人巨某经济损失，主观上具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王永兵以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人数额特别巨大的钱财，其行为已构成诈骗罪，原审判决定罪准确。王永兵明知被害人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为且归案后如实供述了自己的犯罪事实，可视为自首，可予从轻或者减轻处罚。在本案诈骗犯罪中，王永兵明知自已无能力提供帮助，为达到骗取钱财的目的，持续不断地虚构正在帮忙找关系的事实，九次以各种理由提出让被害人支付费用的要求，诈骗行为积极、主动，其辩护人提出王永兵是在王某乙委托代为行贿时意识到系犯罪行为而未予实施，收下钱款是想让王某乙知难而退等辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。王永兵诈骗所得的80.7万元至今未能归还，不具有酌情从轻处罚的情节，原审法院根据本案的事实、社会危害程度及王永兵归案后的认罪态度、退赃情况等情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人王永兵及其辩护人请求减轻处罚或改判无罪的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一四年九月十日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案所适用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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