广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第328号
上诉人（一审被告）赵冠玲（曾用名赵小玲），居民。
委托代理人李光诚，广西诺尔律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）赵武，工人。
委托代理人赵武勇，大新县法律援助中心律师。
上诉人赵冠玲因委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2014）新民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成由审判员农雄楼担任审判长，审判员梁丹杰和代理审判员陆有帅参加的合议庭，于2015年7月11日公开开庭审理了本案。书记员农吕君担任记录。上诉人赵冠玲及其委托代理人李光诚，被上诉人赵武及其委托代理人赵武勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告赵武的父亲赵普胜与被告赵冠玲的父亲赵普祥系同胞兄弟关系。被告赵冠玲的父亲赵普祥、母亲郑惠民于1988年8月13日经本院调解离婚，离婚后被告赵冠玲跟随母亲郑惠民居住生活。此后，被告赵冠玲不再与父亲赵普祥居住生活。赵普祥因精神分裂症曾于1986年2月5日至1986年2月28日在大新南疆精神康复诊所住院治疗，就医证明书载明赵普祥“2013年11月19日最后一次门诊取药治疗”。自上个世纪九十年代起，赵普祥长期多次在崇左市复退军人医院住院治疗直至2013年8月28日出院。2013年8月27日，原告赵武与被告赵冠玲就赵普祥护理及去世后工资余额及抚恤待遇分配等问题签订协议书，约定：赵冠玲放弃对赵普祥的监护权，由赵武监护赵普祥（包括住院期间的护理和照顾生活起居等）并代其行使各项权利；由赵武负责赵普祥住院期间的各项费用及后事处理，继承赵普祥过世后遗留的财产并负担遗留债务，赵武有权领取赵普祥单位发放的抚恤金和享有赵普祥在单位的各项福利等，赵冠玲愿意放弃以上各项权利。2013年8月28日，赵普祥因“双下肢乏力、麻木15天”到大新县人民医院住院治疗，并于2013年9月6日出院，出院诊断为：1、腰1椎体骨折并骨髓损伤；2、腰1椎体病损（转移瘤？）3、精神分裂症。2013年9月6日起，赵普祥在大新县五山乡天水村腊屯居住生活，由赵武及其雇请的赵田卿夫妇护理。2013年11月20日，赵普祥因病逝世。
赵普祥生前为桃城财政所职工，由于其长期病休，其工资由单位代管。原告赵武的父亲赵普胜曾于1995年1月20日向大新县财政局借款3000元支付赵普祥医药费，后原告赵武于2013年12月9日还款。原告赵武于2013年10月8日、11月8日分别从桃城财政所预支赵普祥工资8090元、4000元用于医药费、护理费及各项杂费支出。2013年11月21日原告赵武从桃城财政所借款25000元用于办理其后事并开支2013年11月7日至21日护理费及各项杂费。2014年7月21日原告赵武用赵普祥工资还款25000元。赵冠玲为赵普祥生前唯一子女，赵普祥与郑惠民离婚后未再婚。赵普祥父母先于其逝世。2013年12月3日，大新县人力资源和社会保障局作出［新抚恤金（2013）第94号］《关于发给赵普祥同志遗属抚恤金、丧葬费的通知》，审核发放赵普祥的抚恤金为83650元，埋葬费5000元。赵普祥工资收入至今余54450.63元，其工资收入及应发放的抚恤待遇共计143100.63元存于桃城财政所账户。2013年12月，因赵冠玲不同意赵武领取赵普祥的工资及抚恤待遇，双方发生矛盾。2014年10月赵武诉至一审法院，请求判令按赵武70%、赵冠玲30%的比例分割赵普祥的遗产及抚恤金143100.63元；本案诉讼费用由赵武承担。
本案争议焦点为：1、2013年8月27日双方签订的协议书是否合法有效；2、赵武请求按其70%、赵冠玲30%的比例分割赵普祥遗产及抚恤金等待遇是否合法有据。
一审法审理院认为，关于2013年8月27日双方签订的协议书是否合法有效的问题。民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。子女对父母具有赡养扶助的义务，照顾父亲并为其办理后事是被告赵冠玲应尽的责任。赵冠玲以没有时间和精力看护父亲为由，与赵武约定由赵武代其照顾赵普祥，负责处理后事并享有赵普祥遗产和抚恤待遇等。虽然协议书字面上约定赵冠玲放弃继承，由赵武继承赵普祥遗产，但对于合同的理解应探究合同当事人内在的、真实的意思表示。赵武并非是赵普祥的法定继承人，没有照顾赵普祥的法定义务。赵冠玲将本应由其履行的赡养扶助义务托付给赵武，并以其将来继承的遗产及享有的抚恤待遇所得作为处理委托事务的费用和报酬。由此可见，双方的权利义务本质上应为委托合同关系。协议书中“赵武继承赵普祥遗产、领取相关抚恤待遇”的约定，应视为赵冠玲向赵武支付委托费用和报酬的方式，因此，虽然赵武与赵普祥之间不存在法定的继承关系，对赵普祥的遗产没有继承权，也没有享受抚恤金待遇的资格，但赵冠玲已明确将这两项权益所得处分给赵冠玲。该协议书是双方的真实意思表示，对此双方均无异议，且协议书并未违反法律的禁止性规定，也不存在欺诈、胁迫等可撤销事由，应属合法有效，双方均应履行。
关于赵武请求按其70%、赵冠玲30%的比例分割赵普祥遗产及抚恤金等待遇是否于法有据的问题。因赵冠玲为赵普祥唯一的第一顺序法定继承人，如按照法定继承及参照《军人抚恤优待条例》规定处理，其有权全额领取赵普祥工资余额及相关抚恤待遇。现赵武已按照协议约定履行代赵冠玲照顾赵普祥并办理后事的义务，赵冠玲应按协议约定履行自己应尽的义务，即将其有权继承的赵普祥工资余额所得及相关抚恤待遇所得作为委托报酬支付给赵武。现赵武请求按照70%的比例领取委托报酬系其权利处分，一审法院予以支持。赵普祥工资余额及单位应发放的抚恤待遇按70%及30%的比例分别归赵武、赵冠玲所有。赵冠玲在赵武履行了照顾赵普祥的义务并办理后事的情况下，单方反悔不支付赵武委托报酬和费用的行为，违反了公序良俗，有违诚实信用原则，不应得到法律和道德舆论的支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：赵普祥工资余额及大新县财政局桃城财政所应发放的抚恤待遇共计143100.63元，其中100170.44归赵武所有，其余42930.19元归赵冠玲所有。案件受理费3162元（原告已预交），由赵武负担。
上诉人赵冠玲不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定赵武已按协议约定履行了照顾赵普祥的义务错误。双方签订协议的目的就是让赵武为赵普祥治疗疾病和进行生活上的照顾和护理。因赵武拒绝接受医院对赵普祥的手术治疗，致使赵普祥转院治疗后仅83天即逝世，根本原因是赵武不支付赵普祥治疗费用所致。赵普祥在崇左市复退军人医院住院期间先后跌倒三次，2013年8月13日该院诊断发现赵普祥已不能下床行走，双下肢肌力Ⅲ级。同年8月28日，赵普祥出院时被诊断为双下肢肌力及张力0级，下肢肌肉轻度萎缩，膝反射、跟键反射等消失，左腿膝部以下触觉感受减退、右大腿中部以下触觉感受减退。由于崇左市复退军人医院医疗技术条件有限，建议转往上级医院继续诊疗。当天，赵武未告知赵冠玲，即将赵普祥转到大新县人民医院治疗。该院经诊断发现赵普祥有明显的骨髓损伤症状，建议行内固定及开窗减压手术。但赵武在赵普祥生命体征平稳、心肺部无阻碍性体征、无畏寒、无发热的情况下，却不同意医院对赵普祥的治疗并要求出院。赵武在赵普祥有××的情况下，不顾赵普祥的××利益而放弃治疗，又拒绝赵冠玲将赵普祥送到广西医科大学治疗的要求，也不配合赵冠玲到赵普祥所在的单位申请救济款项，导致赵普祥转院后逝世。赵武未按协议约定履行义务，无权请求赵冠玲支付报酬或者继承遗产。
二、一审判决认定双方签订的协议为委托合同关系并有效错误。双方签订的《协议书》实质是赵冠玲放弃监护权和赡养义务，由赵武取得监护权和财产权的协议，即是监护权转让协议。法律规定成年子女是××病人父母的监护人和赡养义务人。子女不能以放弃继承遗产为条件不履行监护和赡养义务。委托合同所调整的只是委托人和受托人之间的相互关系，而不是委托人、受托与第三人之间的关系，不能以第三人的遗产作为支付报酬，让监护和赡养义务人推卸责任。
三、关于赵普祥从崇左市复退军人医院出院后的医疗费、护理费和赵普祥的丧事费用的问题，赵武未提供任何原始凭证和支出明细，不能认定赵武已实际支付这些费用的事实。一审判决计算赵普祥的工资、抚恤金余额缺乏事实依据，不具有真实性和客观性。
四、一审法院无权处分赵普祥的财产，不能直接判决将赵普祥的遗产及抚恤金归属赵武享有。（一）赵冠玲在继承开始之前放弃遗产继承和领取抚恤金的行为无效。根据《中华人民共和国继承法》的相关规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》的相关规定，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。赵冠玲是赵普祥唯一的近亲属也是唯一第一顺序继承人。虽然，2013年3月27日赵冠玲曾与赵武签订协议表示放弃继承赵普祥的遗产和领取抚恤金的权利，但该协议的签订时间系在赵普祥逝世之前，当时继承尚未开始。在赵普祥去世后，赵冠玲明确表示其不放弃继承赵普祥遗产的权利，故赵冠玲仍享有对赵普祥遗产的继承权。（二）赵武不享有继承赵普祥遗产和领取抚恤金的权利。根据《中华人民共和国继承法》的相关规定：被继承人的配偶、子女、父母是第一顺序继承人，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是第二顺序继承人。根据有关政策，死亡抚恤金是死者所在单位等给予死者近亲属和被扶养人的生活补助费。能够领取抚恤金的对象必须是死者的直系亲属、配偶。赵武是赵普祥的侄子，不是赵普祥的直系亲属，也不属于法定继承人范围。故赵武不享有继承赵普祥遗产和领取抚恤金的权利。（三）一审法院既然认为双方之间的法律关系是委托合同关系，一审法院就不能越权判决赵武享有继承赵普祥遗产和领取抚恤金的权力。即使双方之间的法律关系是委托合同关系，那么依据合同相对性，支付委托报酬的义务人应当是赵冠玲，即便赵冠玲将来继承赵普祥的遗产和享有抚恤金，一审法院也不能判决由赵武直接继承赵普祥的遗产和领取抚恤金，而只能判决赵冠玲向赵武按将来继承赵普祥的遗产和享有的抚恤金的同等价值的金额支付劳动报酬。
五、一审违反法定程序。（一）一审诉讼中，赵武以双方存在遗赠抚养协议纠纷为由，请求与赵冠玲分割赵普祥的遗产和抚恤金，赵冠玲也依据遗赠抚养协议纠纷进行答辩。一审法院根据已查明的事实，确认双方之间的法律关系是委托合同关系。依据法律规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。如经人民法院释明后，当事人坚持不变更诉讼请求，应驳回其诉讼请求。一审法院变更案由后未向双方当事人释明，未告知赵武变更诉讼请求，也未重新给予赵冠玲举证期限和送达传票。庭审中，也未将此双方当事人存在委托合同关系作为争议焦点，双方当事人没有根据委托合同关系发表意见，即未对双方之间的委托合同关系进行审理，即径行判决由赵武享有赵普祥的遗产和抚恤金，属未审即判，违反了民事诉讼法中不告不理的基本原则，超越赵武主张的法律关系和诉讼请求径行判决，程序违法，剥夺了赵冠玲的抗辩权利。（二）一审第二次开庭未向赵冠玲送达开庭传票，程序违法。
综上所述，一审判决认定事实不清、法律关系认定错误、程序违法、擅自处分他人财产，请求二审法院依法撤销一审判决，判决驳回赵武的诉讼请求。
被上诉人赵武辩称，一、赵冠玲主张，赵武未按约定履行义务，因赵冠玲未提供证据证实，故对其主张，应不予采信。二、赵冠玲主张，赵武为履行协议支出的各项费用未提供证据证实。一审诉讼中，赵武已提供证据证明。三、一审法院确认双方当事人之间的法律关系为委托合同关系正确，程序合法。四、2013年8月27日双方签订书面协议，至2014年9月，如赵冠玲认为该协议显失公平，其可提起撤销之诉。在此期间内，其不提起撤销之诉，依法应承担不利的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，赵冠玲的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
综合诉辩双方的意见，上诉人赵冠玲对一审查明的事实有如下争议：1、认定“赵普祥因精神分裂症曾于1986年2月5日至1986年2月28日在大新南疆精神康复诊所住院治疗”没有证据证实。2、认定“自上个世纪九十年代起，赵普祥长期多次在崇左市复退军人医院住院治疗直至2013年8月28日出院”错误。认为自1995年起至2013年8月28日一直在崇左市复退军人医院住院治疗。3、认定“2013年8月27日，原告赵武与被告赵冠玲就赵普祥护理及去世后工资余额及抚恤待遇分配等问题签订协议书”不妥，认为双方是就赵普祥的监护人问题签订协议，不是就赵普祥的护理问题签订协议。4、认定“2013年8月28日，赵普祥因双下肢乏力、麻木15天到大新县人民医院住院治疗，并于2013年9月6日出院”事实不清，认为该期间，医院建议对赵普祥进行手术治疗，但赵普祥在未得到手术治疗下，即于2013年9月6日出院。5、认定“原告赵武的父亲赵普胜曾于1995年1月20日向大新县财政局借款3000元支付赵普祥医药费”事实不清。认为赵普胜借款3000元是否用于支付赵普祥医药费，赵武未提供证据证明。6、遗漏认定赵武于2013年8月23日向桃城财政所借支5000元用于赵普祥的医疗费开支，于同年10月10日偿还桃城财政所的事实。7、认定“原告赵武于2013年10月8日、11月8日分别从桃城财政所预支赵普祥工资8090元、4000元用于医药费、护理费及各项杂费支出”事实不清，认为赵武所预支的工资是否用于医药费、护理费及各项杂费开出，其未提供证据证明。8、认定“2013年11月21日原告赵武从桃城财政所借款25000元用于办理其后事并开支2013年11月7日至21日护理费及各项杂费”事实不清。认为赵武借支的费用是否用于这些开支，其未提供证据证明。9、认定“赵普祥的工资收入至今余54450.63元”事实不清。认为没有证据证明赵普祥的工资收入至今余额为54450.63元。
被上诉人赵武对一审查明的事实无异议。
二审诉讼中，双方当事人没有提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析与认定：1、根据一审诉讼中，赵武提供的2014年8月3日大新南疆精神康复诊所出具的“就医证明书”，足以证明赵普祥因精神分裂症曾于1986年2月5日至1986年2月28日在大新南疆精神康复诊所住院治疗的事实。赵冠玲对该事实有异议，但未提供证据证明，故对其提出的异议，本院不予采信。2、双方当事人对赵普祥自1995年至2013年8月28日一直在崇左市复退军人医院住院治疗的事实无异议，本院予以确认。赵冠玲对一审查明该事实的异议及主张，本院予以采信。3、根据2013年8月27日双方当事人签订的《协议书》约定的内容，足以证明双方当事人就赵普祥的监护、赵普祥在医院住院治疗的护理及赵普祥逝世后工资余额及抚恤待遇分配等问题签订协议书的事实，本院对该事实予以确认。一审认定该事实不准确，应予纠正。4、根据赵武提供的2013年9月6日大新县人民医院出具给赵普祥家属的出院记录，证明2013年8月28日，赵普祥因双下肢乏力、麻木15天到大新县人民医院住院治疗，住院治疗期间，医院建议对赵普祥行内固定及开窗减压手术，因患者家属不同意手术治疗并要求出院，2013年9月6日医院同意办理出院手续的事实。本院对该事实予以确认。赵冠玲对一审查明该事实的异议及主张，本院予以采信。至于赵普祥在大新县人民医院住院治疗期间，未得到医院手术治疗的原因是否完全归责于赵武，赵普祥的逝世与赵武的监护、护理行为是否存在直接因果关系，因赵冠玲未提出反诉，本院也不宜主动审理。5、根据一审诉讼中赵武提供的1995年1月20日其父亲赵普胜向大新县财政局借款3000元出具的借据内容，及其父亲赵普胜写给大新县财政局领导要求借款支付赵普祥医药费的信件内容，虽然，赵武未能提供其父亲赵普胜支付赵普祥医药费的票据证明，但鉴于赵武的父亲赵普胜与赵普祥系同胞兄弟，且1988年赵冠玲的父母已离婚，1995年至2013年8月28日赵普祥一直在崇左市复退军人医院住院治疗。1995年赵普祥患病治疗期间，基本是由赵武及其父亲赵普胜护理，根据一般常理，赵普祥治病，定会支出医疗费。故本院有理由相信，在没有其他人为赵普祥治病支出医疗费的情形下，赵武的父亲赵普胜向大新县财政局借款3000元，是用于支付赵普祥医药费的事实。赵冠玲对一审查明该事实的异议及主张，本院不予采信。6、双方当事人对赵武于2013年8月23日向桃城财政所借支5000元用于赵普祥的医疗费开支，于同年10月10日偿还桃城财政所的事实无异议，本院予以确认。赵冠玲认为一审遗漏认定该事实的异议，本院予以采信。7、8、与上述第5点的分析同理，赵普祥一直在医院住院治病，出院后逝世，在没有其他人为其开支医药费、护理费、丧葬费等费用的情形下，本院有理由相信赵武于2013年10月8日、11月8日、11月21日分别从桃城财政所预支赵普祥工资8090元、4000元、25000元用于医药费、护理费、丧葬费及各项杂费支出的事实。赵冠玲对一审查明该事实的异议及主张，本院不予采信。9、根据赵武提供的2013年12月3日大新县人力资源和社会保障局作出的新抚恤金（2013）第94号《关于发给赵普祥同志遗属抚恤金、丧葬费的通知》，确定赵普祥的工资收入余额为54450.63元。本院对该事实予以确认。赵冠玲对一审查明该事实有异议，因未提供足以反驳的证据，故对其提出的异议，本院不予采信。
综上分析，一审查明的事实除认定“自上个世纪九十年代起，赵普祥长期多次在崇左市复退军人医院住院治疗直至2013年8月28日”事实有误，认定“2013年8月27日，原告赵武与被告赵冠玲就赵普祥护理及去世后工资余额及抚恤待遇分配等问题签订协议书”、“2013年8月28日，赵普祥因双下肢乏力、麻木15天到大新县人民医院住院治疗，并于2013年9月6日出院”不准确，遗漏认定“赵武于2013年8月23日向桃城财政所借支5000元用于赵普祥的医疗费开支，于同年10月10日偿还桃城财政所”的事实外，其余查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，自1995年至2013年8月28日赵普祥一直在崇左市复退军人医院住院治疗。2013年8月27日赵武与赵冠玲签订《协议书》，双方就赵普祥的监护、赵普祥在医院住院治疗的护理及赵普祥逝世后工资余额及抚恤待遇分配等问题进行了约定。2013年8月28日，赵普祥因双下肢乏力、麻木15天到大新县人民医院住院治疗，住院治疗期间，医院建议对赵普祥行内固定及开窗减压手术，因患者家属不同意手术治疗并要求出院，2013年9月6日医院同意办理出院手续。2013年8月23日赵武向大新县财政局桃城财政所借支5000元用于赵普祥的医疗费开支，于同年10月10日偿还。
综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点是：一、2013年8月27日被上诉人赵武与上诉人赵冠玲签订的《协议书》是否合法有效；二、上诉人赵冠玲与被上诉人赵武之间的法律关系的性质是什么；三、被上诉人赵武请求上诉人赵冠玲按70%﹕30%的比例分割赵普祥的遗产和抚恤金等待遇是否合法有据；四、一审是否违反法定程序。
根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：
一、关于2013年8月27日被上诉人赵武与上诉人赵冠玲签订的《协议书》是否合法有效的问题。
2013年8月27日被上诉人赵武与上诉人赵冠玲签订《协议书》，是双方在自愿的基础上签订的，从协议书第一条、第二条约定的内容即“甲方（赵冠玲）由于没有时间和精力看护，愿意放弃对赵普祥的监护权，乙方（赵武）负责监护赵普祥（包括住院期间的护理和照顾生活起居等），乙方负有监护义务，代其行驶各项权利”、“乙方负责赵普祥住院期间的各项费用及后事处理，继承赵普祥过世后遗留的财产并负担遗留债务，乙方有权领取赵普祥单位发放的抚恤金和享有赵普祥在单位的各项福利等，甲方愿意放弃以上各项权利”来看，根据《中华人民共和国民法通则》第十七条第一款的规定：××病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母：（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他近亲属、朋友愿意承担监护责任，经××人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”赵冠玲的父亲赵普祥经崇左市复退军人医院诊断为精神分裂症，双方当事人提供的证据也表明，赵普祥长期在医院住院治疗，赵冠玲是赵普祥的法定监护人，赵武不是赵普祥的法定监护人，没有监护资格，双方对赵普祥没有共同监护资格。因此，双方之间不得协议确定监护人。双方的协议约定，是委托监护关系。目的是赵冠玲将监护职责全部委托给赵武，赵武接受委托，履行双方约定的义务后，赵冠玲愿意以赵普祥单位发放的抚恤金和享有的各项福利作为赵武的报酬。虽然，双方签订协议在赵普祥逝世之前，但双方的约定并非剥夺赵冠玲继承赵普祥遗产的权利，而是赵冠玲自愿以其继承赵普祥的遗产和抚恤金作为赵武履约后的报酬。故双方协议约定的内容没有违反法律禁止性规定，应为有效协议，双方应共同遵守履行。赵冠玲提出双方签订的协议依法无效的主张及理由，因不符合法律规定，本院不予支持。
二、关于上诉人赵冠玲与被上诉人赵武之间的法律关系的性质是什么的问题。根据双方签订的《协议书》约定的内容，赵冠玲将其对赵普祥的监护职责全部委托给赵武，赵武接受委托，履行双方约定的义务后，赵冠玲愿意以其继承赵普祥单位发放的抚恤金和享有的各项福利作为赵武的报酬。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条的规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”从双方之间签订协议约定的内容的法律关系性质上看，双方之间的法律关系性质应属于委托合同关系。对赵冠玲提出的双方签订的是监护权转让协议的主张及理由，因与双方签订协议的目的不符，且赵武不是赵普祥的监护人，不具备监护资格，赵武是居于赵冠玲的委托，才产生对赵普祥的监护义务。因此，双方当事人之间不存在监护权转让，故对赵冠玲的主张，本院不予采信。
三、关于被上诉人赵武请求上诉人赵冠玲按70%﹕30%的比例分割赵普祥的遗产和抚恤金等待遇是否合法有据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”只要赵武完成赵冠玲委托监护赵普祥等事项，及因不可归责于赵武的事由，致使委托事务不能完成的，赵冠玲应当向赵武支付报酬。赵武已按赵冠玲的委托，完全履行了监护、护理赵普祥以及为赵普祥支付医药费、赵普祥逝世后后事的处理等事项的义务，但在赵武履行受托义务后，赵冠玲却不同意赵武领取赵普祥的遗产和抚恤金，其行为已构成违约，应承担支付赵武报酬的民事责任。赵武请求赵冠玲按70%﹕30%的比例分割赵普祥的遗产和抚恤金等待遇，其有放弃实体请求的权利，故其诉讼请求符合法律规定，一审判决按赵武70%，赵冠玲30%的比例分割赵普祥的遗产和抚恤金正确，本院予以支持。赵冠玲提出赵武在赵普祥在大新县人民医院住院治疗期间，放弃医院对赵普祥的手术治疗，以致赵普祥出院后逝世；根本原因是赵武不想出赵普祥的医疗费用，不履行义务所致。本院认为，双方当事人之间的法律关系为委托合同关系，赵武仅履行的是受托监护、护理的职责；是否对赵普祥进行手术治疗，应由赵冠玲决定，赵普祥得不到大新县人民医院的手术治疗不能归责于赵武，如赵冠玲决定施行手术治疗，赵武不履行支付医疗费用的，应由赵武承担支付医疗费用的义务。且本案中，没有证据证明赵武尚欠医院赵普祥的医疗费用。故赵冠玲提出的主张及理由，不符合法律规定，理由不充分，本院不予以支持。
四、关于一审是否违反法定程序的问题。
经本院对一审程序进行审查，2014年10月9日赵武在起诉状中是以其与赵冠玲存在继承纠纷为由，请求与赵冠玲分割赵普祥的遗产和抚恤金。一审法院立案的案由为继承纠纷，2014年11月18日一审法院第一次开庭审理本案，确定双方之间的法律关系的性质是继承纠纷。双方当事人均按继承纠纷的法律关系进行诉辩主张。2015年2月4日一审法院的通知原告赵武、被告赵冠玲及其委托代理人的开庭传票写的案由为委托合同纠纷，2015年2月12日一审法院通知被告赵冠玲到一审法院民事审判第一庭领取开庭传票时，赵冠玲以开庭传票案由已变更为由拒绝签收开庭传票，2015年2月28日一审法院把开庭传票送达赵冠玲的委托代理人，2015年3月11日一审法院第二次开庭审理本案，被告赵冠玲及其委托代理人未到庭参加诉讼，一审法院以被告赵冠玲缺席，并双方当事人存在委托合同关系进行审理。本院认为，一审法院在第一次开庭审理本案后，发现双方当事人之间的法律关系性质为委托合同关系，确定变更案由为委托合同纠纷后，应当书面告知双方当事人，向双方当事人释明本案双方之间的法律关系，并就此再次给予双方当事人诉辩期限，一审法院在未以书面告知的形式再次给予双方当事人诉辩期限的情形，就第二次开庭审理本案，程序有不当之处。但赵冠玲在知晓一审法院变更案由，未给其答辩期间，在超过15天的答辩期间内未提出异议，也未参加第二次开庭，自动放弃申辩权利，其也应承担不利后果。且虽然一审程序有不当之处，但判决结果正确。赵冠玲提出的一审违反了法定程序的主张，本院予以支持。但赵冠玲提出的一审法院第二次开庭审理本案不通知其参加开庭的主张，因与事实不符，本院不予支持。对于赵冠玲提出一审法院无权处分赵普祥的遗产和抚恤金，程序违法的主张，根据上述本院第三点的评判意见，因赵冠玲的主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3162元，由上诉人赵冠玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 农雄楼
审 判 员 梁丹杰
代理审判员 陆有帅
二〇一五年九月十八日
书 记 员 农吕君