广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑二终字第125号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙X辉，男。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人廖莘，广东金桥百信律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市二市区人民检察院指控原审被告人龙X辉犯贪污罪一案，于2015年6月19日作出（2014）东二法刑初字第1481号刑事判决。原审被告人不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，经阅卷，并提讯上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，东莞市石碣镇工贸实业公司（以下简称石碣工贸公司）与东莞市石碣电子技术开发公司（以下简称石碣电子公司）均是由东莞市石碣镇经济发展总公司（投资人为东莞市石碣镇人民政府）投资组建的镇属集体企业，该二间公司的总经理均由中共石碣镇委员会任命。
2006年，石碣电子公司与“三来一补”企业东莞石碣砂永注塑件厂（以下简称砂永厂）约定，除了正常的服务费和管理费之外，砂永厂每年再向石碣电子公司支付额外的管理费20万元港币，该费用被石碣电子公司作为“小金库”的资金使用。2007年4月起，被告人龙X辉被中共石碣镇委任命为石碣电子公司总经理兼法人代表，负责该公司全面工作。龙X辉在被告知“小金库”的情况后，仍然指示石碣电子公司原出纳钱X珍向砂永厂收取上述管理费。2010年8月，石碣电子公司的人员和资产并入石碣工贸公司，龙X辉接任石碣工贸公司的总经理兼法人代表，负责该公司的全面工作。公司合并后，龙X辉指示钱X珍继续以石碣工贸公司名义向砂永厂每年收取20万元港币管理费。2007年至2011年期间，钱X珍共向砂永厂收取港币合计100万元，并兑换成人民币放在办公室保险柜保管，作为“小金库的资金使用。上述费用均未纳入石碣电子公司、石碣工贸公司的财务账，主要用于公司的接待支出、公司人员福利等费用。
2011年年底的一天，在得知石碣工贸公司将要与石碣镇经济发展总公司合并的消息后，龙X辉在其办公室向该公司的副总经理梁X富和夏X成、出纳钱X珍、会计叶X平以及办公室主任刘X勇（该五人均另作处理）提出，公司以后不能再设“小金库”，将上述“小金库”剩余资金22.93万元分给在场6人，在场人员均表示同意。第二天，钱X珍按照龙X辉的指示，将上述22.93万元分成6份，并把钱分别拿给上述6名在场人员，其中龙X辉分得7万元，钱X珍分得5万元，梁X富分得4.93万元，夏X成、叶X平、刘X勇各分得2万元。
2014年3月26日，侦查部门从石碣镇政府将龙X辉带回东莞市人民检察院调查。破案后，被告人龙X辉等六人已经退出上述所分得的赃款。
原判认定上述事实，有证人的证言，书证，被告人的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人龙X辉作为国有公司的负责人，伙同他人侵吞国有资产，超过十万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人龙X辉犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产3万元。
二、暂存在东莞市人民检察院的赃款22.93万，由东莞市人民检察院依法处理。
上诉人龙X辉上诉提出，对原审认定的犯罪事实及定罪部分没有异议，但称原审量刑偏重；辩护人提出本案应定为职务侵占，且原审量刑偏重，请求再从轻判处。
上诉人龙X辉及辩护人没有向本院提交新的证据。
经审理查明，石碣工贸公司与石碣电子公司均是由东莞市石碣镇经济发展总公司（投资人为东莞市石碣镇人民政府）投资组建的镇属集体企业，该二间公司的总经理均由中共石碣镇委员会任命。
2006年，石碣电子公司与“三来一补”企业砂永厂约定，除了正常的服务费和管理费之外，砂永厂每年再向石碣电子公司支付额外的管理费20万元港币，该费用被石碣电子公司作为“小金库”的资金使用。2007年4月起，上诉人龙X辉被中共石碣镇委任命为石碣电子公司总经理兼法人代表，负责该公司全面工作。龙X辉在被告知“小金库”的情况后，仍然指示石碣电子公司原出纳钱X珍向砂永厂收取上述管理费。2010年8月，石碣电子公司的人员和资产并入石碣工贸公司，龙X辉接任石碣工贸公司的总经理兼法人代表，负责该公司的全面工作。公司合并后，龙X辉指示钱X珍继续以石碣工贸公司名义向砂永厂每年收取20万元港币管理费。2007年至2011年期间，钱X珍共向砂永厂收取港币合计100万元，并兑换成人民币放在办公室保险柜保管，作为“小金库的资金使用。上述费用均未纳入石碣电子公司、石碣工贸公司的财务账，主要用于公司的接待支出、公司人员福利等费用。
2011年年底的一天，在得知石碣工贸公司将要与石碣镇经济发展总公司合并的消息后，龙X辉在其办公室向该公司的副总经理梁X富和夏X成、出纳钱X珍、会计叶X平以及办公室主任刘X勇（该五人均另作处理）提出，公司以后不能再设“小金库”，将上述“小金库”剩余资金22.93万元分给在场6人，在场人员均表示同意。第二天，钱X珍按照龙X辉的指示，将上述22.93万元分成6份，并把钱分别拿给上述6名在场人员，其中龙X辉分得7万元，钱X珍分得5万元，梁X富分得4.93万元，夏X成、叶X平、刘X勇各分得2万元。
2014年3月26日，侦查部门从石碣镇政府将龙X辉带回东莞市人民检察院调查。破案后，龙X辉等六人已经退出上述所分得的赃款。
上述事实，有经一审法庭质证、认证的以下证据予以证实：证人袁X荣、钱X珍、叶X平、夏X成、梁X富、刘X勇、谭X发、黄X华、叶X球、姚X、梁X全、钟X赞、单X秋、李X强、黄X良、何X秀、秦X基等人的证言，到案经过，常住人口基本信息，龙X辉的任职文件，查封、扣押财产、文件清单，砂永厂的营业执照及出具的情况说明石碣电子公司与砂永厂的备忘录，石碣电子公司收取砂永厂相关费用的票据，东莞市石碣镇经济发展总公司提供的明细分类账，石碣电子公司的收款收据、现金缴款单、发票、进账单、明细分类账，石碣电子公司并入石碣工贸公司的相关文件，石碣电子公司和石碣工贸公司、石碣经济发展总公司的工商登记资料，东莞市石碣镇经济发展总公司与石碣电子公司、石碣工贸公司签订的《经营管理合约》，石碣电子公司、石碣工贸公司的工资发放情况说明等材料，审讯录像光盘，上诉人龙X辉的供述与辩解等证据予证实，足以认定。
关于辩护人提出本案应定为职务侵占罪的辩护意见，经查，上诉人龙X辉系在国有公司中从事公务的人员，属于国家工作人员。涉案的石碣工贸公司、石碣电子公司属于国家出资企业，是国有公司。龙X辉等人从砂永厂收取的额外管理费系以石碣电子公司、石碣工贸公司的名义收取，也未纳入账目管理，因此，涉案的“小金库”资金应属于国有资产。龙X辉作为国家工作人员伙同他人瓜分“小金库”资金，主观上具有非法占有的故意，客观上实施秘密侵吞国有公司的国有资产的行为，应以贪污罪对其定罪处罚。故该点意见，依据不足，本院不予采纳。
关于上诉人龙X辉及辩护人提出原审量刑偏重，请求再从轻判处的辩解意见。经查，原审判决已经根据上诉人龙X辉的犯罪事实，认罪悔罪、退赃等情节及社会危害程度及在法定量刑幅度内对其予以最低量刑，现提出再从轻判处，依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人龙X辉身为国有公司的负责人，伙同他人侵吞国有资产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于上诉人龙X辉认罪悔罪，且龙X辉本人及相关涉案人员已经全额退还涉案赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人龙X辉上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 黄小美
代理审判员 吕 萌
二〇一五年八月十九日
书 记 员 胡雪青