广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江新法民三初字第198号
原告彭红伟，住江门市新会区。
委托代理人陈晓莹，广东森德律师事务所律师。
被告江门市新会区金美莎酒店有限公司。住所地：江门市新会区。
法定代表人黎建忠，该公司经理。
委托代理人赵崇烈，广东金硕律师事务所律师。
委托代理人余雁玲，广东金硕律师事务所律师。
原告彭红伟与被告江门市新会区金美莎酒店有限公司（下称金美莎酒店）劳动合同纠纷一案，彭红伟、金美莎酒店先后起诉，依照法律规定，先起诉的彭红伟为原告，后起诉的金美莎酒店为被告。本院受理后，依法适用简易程序由审判员熊永尧独任审判，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。原告彭红伟的委托代理人陈晓莹、被告金美莎酒店的委托代理人余雁玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭红伟诉称，彭红伟于2014年6月5日入职金美莎酒店，入职技术部管理人员，每月基本工资10000元。2014年11月24日，金美莎酒店执行董事聂仕群通知解除双方的劳动关系。彭红伟入职之后，金美莎酒店未与其签订劳动合同，未购买社会保险。彭红伟每天的工作时间都在12小时以上，每月休息4天。金美莎酒店从未向其支付加班工资。因彭红伟不服江门市新会区劳动争议仲裁委员会新劳仲案字（2015）第39号裁决，特诉请判令：一、确认彭红伟与金美莎酒店2014年6月5日至11月24日期间存在劳动关系；二、金美莎酒店向彭红伟支付法定节假日期间加班工资3723.84元；三、金美莎酒店向彭红伟支付休息日加班工资12412.9元；四、金美莎酒店向彭红伟工作日延长工作时间加班工资18464.04元；五、金美莎酒店向彭红伟支付2014年7月5日至11月24日期间未签订劳动合同的另一倍工资49373.64元；六、金美莎酒店向彭红伟支付违法解除劳动合同赔偿金10628.82元。以上合计94602.40元。
被告金美莎酒店辩称，第一，彭红伟与金美莎酒店不存在劳动关系。彭红伟没有提供劳动合同、社保记录等证明双方存在劳动关系的书面证据。第二，根据金美莎酒店提供的九月份打卡记录显示，彭红伟没有打卡上班，而金美莎酒店发放工资的形式是以现金形式发放，不是通过银行转账。另外，金美莎酒店是在2014年8月28日成立的，2014年9月1日才开始营业，所以金美莎酒店不可能在2014年6月就聘请原告。
金美莎酒店诉称，金美莎酒店是经营保健按摩、棋牌服务的酒店，于2014年8月28日才登记成立。金美莎酒店发放工资的形式是以现金形式发放，而彭红伟提供的银行转帐流水，仅是金美莎酒店股东之一的聂仕群个人给付行为，且其也不是法定代表人，不能以公司的名义进行相关的活动。彭红伟与金美莎酒店不存在劳动关系。诉请判令：一、确认彭红伟与金美莎酒店2014年8月28日至11月24日期间不存在劳动关系；二、金美莎酒店无需向彭红伟支付2014年9月28日至2014年11月24日期间未签订劳动合同的另一倍工资4767.25元。
彭红伟辩称意见与其起诉状一致。
经审理查明，金美莎酒店于2014年8月28日登记成立。彭红伟入职金美莎酒店，担任技师部经理，工资标准为4500元／月，每天工作12小时以上，每月休息4天。金美莎酒店没有与彭红伟签订劳动合同，没有为彭红伟参加社会保险。2014年11月24日，彭红伟与金美莎酒店解除劳动关系。彭红伟2014年9、10、11月份领取的工资分别为4423元、4563元、5029元。
彭红伟于2014年12月26日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委于2015年2月5日作出新劳仲案字（2015）第39号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认双方在2014年8月28日至11月24日期间存续劳动关系；二、金美莎酒店在裁决生效之日起三日内一次性给付彭红伟2014年9、10、11月份延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资合计4685.72元；三、金美莎酒店在裁决生效之日起三日内一次性给付彭红伟2014年9月28日至11月24日期间未签订劳动合同另一倍工资4767.25元；四、金美莎酒店在裁决生效之日起三日内一次性给付彭红伟经济补偿金3129.62元；五、驳回彭红伟其余申诉请求。在法定期限内彭红伟、金美莎酒店均不服，分别向本院提起诉讼。
本院认为，关于彭红伟与金美莎酒店是否存在劳动关系。彭红伟提供了金美莎酒店股东聂仕群的银行转帐记录，已提供了工资来源的初步证据、金美莎酒店在不能说明该转帐记录的真正性质的情况下，应确认属工资来源性质。据此认定双方劳动关系存在。
关于双方劳动关系存续时间的确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，金美莎酒店未与彭红伟签订书面劳动合同，而能够证明双方劳动关系存续起止时间的入职登记表、考勤记录等属于金美莎酒店掌管的证据，应由金美莎酒店负举证责任，金美莎酒店未履行举证责任，应承担举证不能的不利后果，结合金美莎酒店于2014年8月28日登记成立的事实，以及彭红伟主张的2014年11月24日双方解除劳动关系的时间，确认双方在2014年8月28日至2014年11月24日期间存在劳动关系。
关于彭红伟工资标准如何确认的问题。仲裁期间，两名证人证言均反映每月休息4天；证人谭某淋当庭陈述每月工作26天的工资标准2500元／月，结合彭红伟的实际每月领取的工资，本院确定彭红伟每月工作26天的工资标准为4500元／月。
金美莎酒店在2014年8月28日登记成立，彭红伟主张的2014年8月28日前的延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资无事实依据，不予支持；彭红伟未提交证据证明金美莎酒店2014年8月28至31日期间未足额支付工资，故对彭红伟主张2014年8月28至31日期间的延长工作时间加班工资、休息日加班工资无事实依据，不予支持；对于2014年9、10、11月份期间的加班时间，金美莎酒店未提交证据反驳彭红伟主张的加班时间，应采纳彭红伟主张，即延长工作时间加班228小时、休息日加班108小时、法定节假日加班48小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，按照彭红伟月工作时间，计得彭红伟小时工资为14.42元／时（4500元／月÷26天／月÷12时／天≈14.42元／时），金美莎酒店按工资的100%支付彭红伟延长工作时间加班工资及休息日加班工资，2014年10、11月份又分别多付工资63元（4563元－4500元＝63元）、529元（5029元－4500元＝529元），故彭红伟2014年9、10、11月份期间延长工作时间加班工资1643.88元［14.42元／时×228小时×（150%－100%）＝1643.88元］、休息日加班工资1557.36元［14.42元／时×108小时×（200%－100%）＝1557.36元］、法定节假日加班工资2076.48元（14.42元／时×48小时×300%＝2076.48元），扣除多付部分，金美莎酒店应支付给彭红伟2014年9、10、11月份期间延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资4685.72元（1643.88元＋1557.36元＋2076.48元－63元－529元＝4685.72元）。
双方于2014年8月28日建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，金美莎酒店2014年9月28日至11月24日期间未与彭红伟订立书面劳动合同，应当向彭红伟每月支付二倍的工资，彭红伟的月法定工作时间工资为2509.08元（14.42元／时×8时×21.75天＝2509.08元），因此，金美莎酒店应支付给彭红伟2014年9月28日至11月24日期间未签订劳动合同另一倍工资4767.25元（2509.08元／月×（1＋27／30）≈4767.25元］。
彭红伟并没证据证明是金美莎酒店通知解除劳动关系的，鉴于劳动关系已经解除的事实，推定金美莎酒店提出并与彭红伟经协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，金美莎酒店应向彭红伟支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，彭红伟在被诉人处的工作年限为两个月零二十七天，彭红伟2014年9、10、11月份的平均工资为6259.24元／月［（4500元＋4563元＋5029元＋加班工资4685.72元）÷3个月＝6259.24元／月］，故金美莎酒店应支付给彭红伟经济补偿金3129.62元（6259.24元／月×0.5个月=3129.62元）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条第一项、第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第十四条第三款、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款的规定，判决如下：
一、确认双方在2014年8月28日至11月24日期间存在劳动关系；
二、被告江门市新会区金美莎酒店有限公司在本判决生效之日起三日内一次性给付原告彭红伟2014年9、10、11月份延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资合计4685.72元；
三、被告江门市新会区金美莎酒店有限公司在本判决生效之日起三日内一次性给付原告彭红伟2014年9月28日至11月24日期间未签订劳动合同另一倍工资4767.25元；
四、被告江门市新会区金美莎酒店有限公司在本判决生效之日起三日内一次性给付原告彭红伟经济补偿金3129.62元；
五、驳回原告彭红伟其他诉讼请求。
六、驳回被告江门市新会区金美莎酒店有限公司的诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，原、被告各负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判员 熊永尧
二〇一五年五月十一日
书记员 赵燕华