山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终426号
上诉人（原审被告）：山东明磊幕墙装饰工程有限公司。住所地：山东省莱州市柞村镇普度口村。组织机构代码：26585935-5。
法定代表人：王辉明，董事长。
委托代理人：林江涛,男。
委托代理人：朱文博，山东胜东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：边志国，男。
委托代理人：苑国强，男。
上诉人山东明磊幕墙装饰工程有限公司（以下简称“明磊公司”）因与被上诉人边志国劳务合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人明磊公司的委托代理人林江涛、朱文博，被上诉人边志国及其委托代理人苑国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
边志国原审诉称：2012年10月，明磊公司在东营市东营区西城伟浩中央花园31号楼工地施工期间，边志国与其签订劳务合同，明确约定了工程量、价格、付款方式及违约责任等条款。合同签订后边志国按约定履行了自己的义务，明磊公司没有按照约定付款，至今尚欠边志国劳务费128000元。请求依法判令明磊公司立即支付边志国劳务费128000元及违约金51200元，共计179200元。诉讼费由明磊公司承担。
明磊公司原审辩称，边志国的诉讼请求不成立，明磊公司已经超额支付了边志国的工程款。
原审法院查明：2012年10月，边志国与明磊公司签订合同，约定边志国包清工承揽北二路以南庐山路以东伟浩中央花园31号楼外墙大理石干挂装饰工程，施工日期为2012年10月20日至12月7日，工程量每栋约1500平方米，人工费160元/平方米，总价约24万元；外墙保温人工费30元/平方米，面积约1500平方米，总价4.5万元；最后按实际安装工程量核算。付款方式为边志国进场后明磊公司先付生活费5000元，工程进度款每10天按已完成工程量的80%付给人工费，工程完工后3日内在工地结清全部人工费；如果明磊公司不能全部及时付清人工费，边志国有权要求明磊公司按余额的一倍赔付违约金。在合同履行中，由于明磊公司原因造成的停工给边志国停工费每人每天300元，停工超过10天或合同无法履行时，明磊公司给边志国结清所有工程量。在合同履行过程中，边志国完成部分工程，明磊公司于2012年10月23日支付边志国劳务费5000元，2012年11月20日支付边志国劳务费75550元，2012年12月7日支付边志国劳务费30000元，2012年12月15日支付边志国劳务费2000元、10000元，2012年12月23日支付边志国劳务费20000元，2013年1月1日支付边志国劳务费64350元，2013年1月3日支付边志国劳务费2000元、劳务费（田玉彬工资款）8500元，2013年1月9日支付边志国劳务费3000元。边志国提交加盖明磊公司印章的欠据一份，该欠据载明：“欠边志国在东营市伟浩中央花园31号楼外墙干挂石材工程人工费尾款128000元，其中包括误工费23000元，二次倒运费3000元，吊架维修改装费8500元。此款保证在十日内付清，如不能按时付清，可按合同约定赔付一倍的违约金，2013年元月15日”。该欠据内容系边志国书写，未注明明磊公司的经办人，也没有明磊公司负责人签字确认，只加盖了明磊公司的印章。明磊公司认为该欠据上加盖的印章系虚假印章，申请原审法院依法对边志国提交的合同上的印章与欠据上的印章是否是同一枚印章进行司法鉴定。原审法院依法委托青岛青大司法鉴定所对明磊公司的该鉴定申请事项进行了司法鉴定，青大司法鉴定所作出了（2014）文鉴字第95号司法鉴定意见书，鉴定意见：标称时间为“2013年元月15日”的《欠据》上的“山东明磊幕墙装饰工程有限公司”印章印文与提供的样本上的“山东明磊幕墙装饰工程有限公司”印章印文是同一枚印章盖印。边志国主张在欠据上加盖印章的经办人即为明磊公司委托代理人林江涛。明磊公司委托代理人林江涛认可欠据上的公章一直由其本人保管，认为该欠据系边志国自己将印章偷盖到一张白纸上又添加内容伪造的，未举证证实其主张存在成立的可能性。2012年12月15日，边志国向明磊公司出具收条，载明“代小林付吊车费壹仟元1000元，边志国，2012年12月15日”，边志国主张该1000元即为二次倒运费的一部分，2013年1月15日欠据中的二次倒运费3000元应扣掉该1000元，还剩2000元。2013年1月3日，边志国向明磊公司出具收条，载明“今收工程款捌仟伍百元，田玉彬工资款，8500元，边志国，2013年1月3日”，边志国主张该8500元即欠据中的吊架维修改装费，其将该收条交由田玉彬，让田玉彬到明磊公司处领该笔钱，明磊公司仅支付田玉彬3000元，田玉彬多次找边志国索要剩余5500元。
原审法院认为：边志国与明磊公司签订的劳务合同是双方的真实意思表示，双方均应按约定完全履行。在合同履行过程中，边志国未按合同约定完成全部的工程量，明磊公司于2012年10月23日至2013年1月9日分多次支付边志国部分工程款。原审中明磊公司对边志国提交的欠据真实性提出了异议，根据明磊公司的申请，原审法院依法委托青岛青大司法鉴定所进行了司法鉴定，青大司法鉴定所作出了（2014）文鉴字第95号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，原审法院依法予以采信。边志国提交的欠据在形式上存在瑕疵，不能单独作为认定案件事实的有效证据使用，但明磊公司委托代理人林江涛认可欠据上的公章一直由其保管，又无法解释加盖公章的纸张来源，且双方在合同中约定“合同无法履行时，明磊公司给边志国结清所有工程量”；边志国出具收条的时间均早于欠据形成的时间，由此能够认定该欠据是双方对工程量的结算。田玉彬工资款8500元，边志国已向明磊公司出具收条，该款应从劳务费数额中扣除；倒运费1000元边志国已出具收条，应从劳务费中扣除；其余的劳务费数额118500元，原审法院予以确认，超过部分不予支持。边志国与明磊公司约定的违约金过高，边志国主动调整为按未付款的40%计算违约金，原审法院依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、明磊公司于判决生效之日起十日内支付边志国劳务费118500元，并支付违约金47400元；二、驳回边志国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3884元，边志国负担266元，明磊公司负担3618元。
上诉人明磊公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1．上诉人与东营伟浩建设集团签订的伟浩中央花园31号楼的施工合同总值约32万元，上诉人与被上诉人签订的合同总值是24万元，被上诉人在工程没有完工的情况下逃离，上诉人又重新找施工队进行补救，又另给他人工程款8万元。2．原审法院（2014）东民初字第2270号判决明确载明“原告提交的欠据在形式上存在瑕疵，原告只施工了1000平方”，原审判决认定“原告完成部分工程”，却不提或不查被上诉人真正干了多少方工程。3．原审法院漏记了上诉人付给被上诉人的60000元和444元，原审法院认定“原告未按合同约定完成全部的工程量”与原审法院查明部分和原审法院认为内容存在矛盾。二、被上诉人的陈述与事实不符，诸多行为与法有悖。1．被上诉人称干了30多万元的工程量，不是在原审中承认的只干了20万元，连自己实际干了多少工程，上诉人给了多少工程款都说不明白，被上诉人起诉的标的与主体错误。2．在不明实际工程量的情况下，上诉人前后累计付给被上诉人280844元，上诉人超付的工程款被上诉人应当返还。3．二次倒运费、吊架维修费不符合被上诉人的工作范围，被上诉人只是包清工，以上实属上诉人的工作范畴，上诉人没有违约，违约的是被上诉人。综上，请求依法撤销原审判决予以改判。
被上诉人边志国针对上诉人明磊公司的上诉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人明磊公司在二审中提交伟浩中央花园明磊石材结算汇总表一份，上诉人称该表在伟浩集团审计部有存档。拟证明：该表中明确记载被上诉人施工的31号楼全部的工程量，如果干完其全部的工程量系2023.75平方米。被上诉人边志国对该证据质证认为，对该证据的真实性不清楚，但是被上诉人实际施工了1877.06平方米的工程量。
被上诉人边志国在二审中未提交证据。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本案二审争议的焦点为：原审判决上诉人明磊公司支付被上诉人边志国工程款118500元、违约金47400元有无事实和法律依据。
本院认为，上诉人在重审一审中申请对欠据上其印章的真伪性进行鉴定，上诉人应该承担鉴定结果带来的不利后果。上诉人在重审一审中并未对印章及字迹的形成顺序申请鉴定，本院对其在二审中提出的对印章及字迹的形成顺序进行鉴定的申请不予准许。被上诉人出具收条的时间均早于欠据形成的时间，且上诉人提交的被上诉人给张德印、张德祥出具的欠条的时间为2013年元月15日，与欠据上的日期一致。上诉人委托代理人林江涛认可欠据上的公章一直由其保管，且双方在合同中约定“合同无法履行时，明磊公司给边志国结清所有工程量”。综上，综合本案案情和双方当事人陈述以及司法鉴定意见，能够认定该欠据是双方对工程量的结算，上诉人应该依据该欠据载明的数额向被上诉人支付相关工程款项。上诉人主张应该扣除上诉人支付被上诉人的444元，被上诉人主张该款已经包含在欠据结算前的已付款中，该444元欠条载明的日期为2013年元月15日，与欠据上的时间一致，因此对于上诉人的该上诉主张，本院不予支持。上诉人主张应扣除其于2013年１月１日通过银行转账支付给林孝富、王升松的4万元和2万元，被上诉人主张其2013年1月1日写的64350元的收条包含该两笔款项，上诉人主张该64350元是王鹏宇在工地与被上诉人边志国交接的，该64350元是现金支付的。上诉人同日通过转账支付林孝富、王升松4万元和2万元，没有要求被上诉人写收条，同日又支付被上诉人64350元现金不合常理，且以上款项付款日期均早于2013年元月15日，因此上诉人的该上诉主张，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3884元，由上诉人山东明磊幕墙装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 郭明伟
二〇一六年六月六日
书 记 员 杨玉洁