广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑三终字第290号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何秀庆，男，1986年12月30日出生于广东省惠东县，身份证号码：×××1032，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠东县。因本案于2013年3月24日被羁押并刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于惠东县看守所。
辩护人陆慧，广东君言律师事务所律师。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人何秀庆犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月21日作出（2013）惠中法刑一初字第129号刑事判决。原审被告人何秀庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2012年6月份开始，被告人何秀庆在惠东县多次贩卖毒品氯胺酮给“明仔”、“又肥又瘦”（均另案处理）等人。2013年3月24日，公安机关在惠东县平山东方宾馆党校附近一出租屋302房抓获何秀庆后，在该房查获电子秤一把和毒品一批（经鉴定，其中18.41克检出氯胺酮成分，1.64克检出甲基苯丙胺成分）。随后，公安机关在何秀庆居住的惠东县××岭南××区××巷的家中查获电子秤一把和毒品一批（经鉴定，其中3143.58克含氯胺酮成分，7.47克检出甲基苯丙胺、咖啡因、曲马多及安定成分、0.92克检出甲基苯丙胺、咖啡因、曲马多及非那西丁成分、5.90克检出氯胺酮、咖啡因及非那西丁成分、31.14克检出甲硝安定成分）。
以上事实，有经原审法庭质证、采纳的物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、辨认、称重笔录等证据证实。
原判据此认定，被告人何秀庆无视国法，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条之规定，作出判决：
一、被告人何秀庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产3万元。
二、对缴获的毒品予以没收，并予以销毁；对缴获的毒资人民币35140元、作案工具电子秤2台、手机4部予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人何秀庆及其辩护人提出：一、上诉人构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。1、上诉人在侦查期间所作有罪供述是受到刑讯逼供所致。2、上诉人没有贩卖任何毒品给“明仔”、“又肥又瘦”。除了通话记录，并无其他证据能够证实上诉人进行贩卖毒品的行为。3、证人李某为未成年人，公安机关在讯问时未通知其监护人到场，其证言并不合法。4、上诉人不认识证人杜某，也没有任何通话记录证实，其证言也没有任何实际信息，因此其证言并不具有真实性，不足以采信。二、上诉人家中所存放的毒品，是“华仔”放置的，并非上诉人所有，上诉人妻子的证言能够证实。三、公安机关所扣押的人民币35140元并非毒资，而是合法收入。
经审理查明：2012年6月份开始，上诉人何秀庆在惠东县多次贩卖毒品氯胺酮给“明仔”、“又肥又瘦”（均另案处理）等人。2013年3月24日，公安机关在惠东县平山东方宾馆党校附近一出租屋302房抓获何秀庆后，在该房查获电子秤一把和毒品一批（经鉴定，其中18.41克检出氯胺酮成分，1.64克检出甲基苯丙胺成分）。随后，公安机关在何秀庆居住的惠东县××岭南××区××巷的家中查获电子秤一把和毒品一批（经鉴定，其中3143.58克含氯胺酮成分，7.47克检出甲基苯丙胺、咖啡因、曲马多及安定成分、0.92克检出甲基苯丙胺、咖啡因、曲马多及非那西丁成分、5.90克检出氯胺酮、咖啡因及非那西丁成分、31.14克检出甲硝安定成分）。
以上事实，有经原审庭审质证、二审查证属实的下列证据证实：
（一）书证、物证
1、刑事案件受理、立案材料，证实：公安机关依法对本案立案侦查。
2、抓获经过，证实：上诉人何秀庆于2013年3月24日凌晨2时许在惠东县平山东方宾馆附近一出租屋302房被抓获。
3、扣押清单，证实：公安机关依法扣押上述毒品、电子秤，并同时在何秀庆处扣押人民币35140元、手机4部（1882486****、1375159****、1511900****、1802998****）、电话卡一张（1589952****）、银行卡5张、小汽车（粤B×××××）一辆。
4、通话清单，证实：何秀庆手机1882486****与其供述的“又肥又瘦”手机1342805****、“明仔”手机1343352****在案发前均有多次频繁联系。
5、行政处罚决定书，证实：公安机关对李某的吸毒行为处以行政拘留十日。
6、户籍证明，证实：上诉人何秀庆的基本身份情况。
7、入所体检表、健康登记信息，证实：何秀庆入所身体情况未见异常。
8、机动车信息登记，证实：扣押的小汽车（粤B×××××）车主系周某甲。
（二）现场勘查笔录
现场勘查笔录、方位图、现场照片、提取物品登记表，证实：（1）现场1位于惠东县平山东方宾馆党校附近一出租屋三楼302房（以下称何秀庆出租屋）。在该房查获可疑毒品一批和电子秤一把；（2）现场2位于惠东县平山红岭南二区七巷101号三楼楼梯西侧第一个睡房（以下称何秀庆住家）。在该房查获可疑毒品一批和电子秤一把。
（三）鉴定意见
1、称量笔录、照片、刑事化验检验报告，证实：公安机关现场对何秀庆出租屋及其住家缴获的毒品均除皮后进行称量，并抽样送检，其中缴获的毒品中3143.58克检出氯胺酮成分，7.47克检出甲基苯丙胺、咖啡因、曲马多及安定成分、0.92克检出甲基苯丙胺、咖啡因、曲马多及非那西丁成分、5.90克检出氯胺酮、咖啡因及非那西丁成分、31.14克检出甲硝安定成分。上诉人何秀庆对现场称重照片进行了指认。
2、现场检测报告书，证实：何秀庆、李某被抓获后甲基安非他明尿液样本经现场检测，结果呈阳性。
（四）证人证言
1、证人何某甲的证言，证实：我于2012年12月26日因涉嫌贩卖毒品在深圳市福田区梅林某酒店被抓获。何秀庆是我弟弟，我不知道他有没有贩卖毒品的行为。位于惠东县平山红岭南二区七巷101号楼房三楼楼梯口靠左第一间房是我一人使用，被抓以后该房谁住我就不清楚，2013年3月24日，公安人员在此房间查获的毒品不是我的。
经辨认照片，何某甲辨认出何秀庆就是其弟弟。
2、证人何某乙（何秀庆父亲）的证言，证实：公安机关在我位于赤岭红岭南101号的家里进行搜查时，我在现场，在我家中3楼楼梯左边第一个房间查获了一批可疑毒品。这间房之前是我大儿子何某甲使用，自何某甲于2012年12月26日因涉嫌贩卖毒品被抓获后，我于同月28日曾清理过该房里的衣柜、鞋柜、梳妆台、电脑台、茶具台、睡床、地上等地方，清理衣柜时我搜过衣柜，除了一些衣服外没有其他东西，清理鞋柜时，除了几双鞋外没有其他东西，清理梳妆台时，我把梳妆台的各个抽屉都打开看过，没有见到其他东西，各个抽屉都是空空的，包括梳妆台下面都清空了，清理电脑台时只有一部旧电脑外，没有其他杂物，清理茶具台时，我都把茶具台上上下下都清理干净；地面上也都打扫干净，没见过有鞋盒或黑色电脑手提包、铁盒、现金、手机、包括袋子内的东西。后来房间一直空着没有上锁，2013年2月份我才发现二儿子何秀庆在使用该房至今。平时见他在该房进进出出，该房也上了锁，钥匙在他身上。公安人员当晚搜查该房时我还听到公安人员叫何秀庆打开该房。
何某乙对缴获毒品的照片作了签认，并指认该房间系何秀庆于2013年2月份使用至今。
3、证人邱某（何秀庆妻子）的证言，证实：这间房（赤岭红岭南101号三楼楼梯口靠左第一间房）原是何某甲夫妇使用的，何某甲夫妇因贩卖毒品被抓获后，这间房一直空着，我知道我父亲何某乙曾在何某甲夫妇被关押期间整理过那间房，后来2013年1月份何秀庆常在这间房出入，近段时间有时也在这间房休息。事后我听家里人说该房被公安机关查获有毒品。我不清楚是谁的，但我听何秀庆说是他朋友欠下钱拿回抵押的。
4、证人董某的证言，证实：东方宾馆附近一栋楼房三楼是我居住的，我把三楼楼梯口靠左第二间房租给了李某。租房的具体时间记不清，只有口头协议，但看过李某的身份证，该房就李某和她男朋友两人一起居住，没有其他人居住了。
通过辨认照片，董某确认李某就是向其租房的女子，何秀庆就是与李某一起居住的男子。
5、证人李某的证言，证实：我居住的出租屋是我男朋友何秀庆（2012年4月份认识）在2012年6月租的，是用我的身份证办理租房手续，房租钱都是他付，租后我一直跟何秀庆住在一起。公安机关在我居住的出租屋里查获的毒品和电子秤都是何秀庆放在出租屋的。何秀庆平时跟我住在一起，使用两部电话，其中一部号码是1882486****。据我所知何秀庆从2012年12月左右开始贩卖“K粉”至今。我平时从他跟其他人联系的电话交谈中听到他贩卖毒品的事，他只叫我不要理他，我只知道他联系好买家后就出去了。
通过辨认照片，李某辨认出何秀庆就是其男朋友，并指认在出租屋302房缴获的毒品。
（五）上诉人供述，证实：我于2013年3月24日凌晨4时和我女朋友李某在出租屋（2012年6月我开始贩卖毒品时就在这里租住，平时是我和女朋友一起住，用我女朋友名字租的）被抓获，警察在我出租屋缴获一包底粉（用来混在成品“K粉”里面，这包底粉是朋友“华仔”拿到我房间问我有没有销路，我说这些假粉没有人要的，他就把那包粉放在我这里）和两小包“K粉”、两小包冰毒（是我当晚带到出租屋用来吸食因公安机关查房才丢进垃圾桶内，我是于2013年3月20日左右跟一个叫“阿成”的男子购买的）、一把电子秤。后警察叫我带去家里搜查，于是我带警察到我赤岭家里，当搜查到我哥何某甲的房间时，房门被锁，我说我的包里有房门钥匙（只有我才有我哥房门钥匙），于是我用钥匙打开门，警察在房间里搜查到毒品一批和电子秤一把。我哥房间里缴获的毒品是我哥留下来的，我哥在年前被抓获后，我去他房间无意看见床底下的4包毒品“K粉”，我打算用来贩卖，前两天贩卖过三次，一次是50元，另一次是30元。我于2012年6月份开始贩卖毒品“K粉”，至今卖过约二十次，共盈利约一万元钱。我贩卖给一名外号叫“又肥又瘦”的本地男子（约27岁，1342805****），“明仔”（男，24岁，外省人，1343352****），还有一名男子是“明仔”介绍的老乡。他们通过打电话给我（1882486****），然后约好在赤岭燕岭中学附近或平山龙峰市场附近交易，每克50元。我贩卖的“K粉”是从“华仔”（他的手机现在是关机状态，我怀疑他跟我哥一起被抓了）处购买，每次购买28克，然后自己分成一克一小包卖出。还有就是我哥没有被抓时，我在家里四楼的抽屉里拿过我哥的毒品（13克“K粉”）来贩卖。我父亲曾于我哥被抓后去清理过该房，我于2013年1月份后常常在该房活动，有时我也在该房睡觉，平常是我妻子清理该房。公安机关在我的出租屋内和我住家查获的毒品（“K粉”、“冰毒”、“麻古”、“Y仔”、“摇头丸”）都是我的。我不认识杜某。
通过辨认照片，何秀庆确认李某就是其女朋友，并指认了在出租屋302房缴获的毒品。
关于上诉人何秀庆及其辩护人所提意见，经查，1、关于毒品的所属，根据证人何某乙、何某甲的证言，查获毒品的房间自何某甲被捕后便没有人使用，在何某乙打扫之后只有何秀庆在使用；在公安机关搜查时，也是何秀庆提供的钥匙打开了门锁，因此本案证据足以证实所查获毒品就是上诉人何秀庆所有。2、关于证人李某的证言，证人李某作证时，已明确表示不需要其监护人到场，且其所做证言与其认知能力相适应，因此其所作证言虽然存在程序上的瑕疵，但是内容真实可信，足以采信。3、关于上诉人何秀庆所作的有罪供述，有同步录音录像予以佐证，结合上诉人何秀庆入所体检表，证实何秀庆所作有罪供述真实有效，应予采信。4、关于上诉人何秀庆的定罪，现有证人李某指认上诉人有贩卖毒品的行为，且根据现场勘验检查笔录和扣押清单可证实上诉人在被抓获时其出租屋和住家都缴获了大量毒品，均进一步对上诉人的有罪供述予以佐证，以上证据形成证据链，足以证实上诉人贩卖毒品的事实。5、对于证人杜某的证言，二人所有的手机号码之间并无任何通话记录，何秀庆的从未供述过贩卖毒品给杜某，也一直否认认识杜某，据此，上诉人何秀庆及其辩护人所提意见属实，杜某的证言不予采信。
本院认为，上诉人何秀庆无视国法，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何秀庆及其辩护人所提出不采信证人杜某证言的意见正确外，其余意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周金华
代理审判员 张 梁
代理审判员 张伟伟
二〇一四年九月十八日
书 记 员 单婉仪
洪锐英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民重新审判。