山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1160号
上诉人（原审被告）济南荣泰和信物业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人梁忠言，董事长。
委托代理人张文婷，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李凌珈，女，1987年6月6日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人济南荣泰和信物业管理有限公司（以下简称荣泰和信物业公司）因与被上诉人李凌珈劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人荣泰和信物业公司之委托代理人张文婷，被上诉人李凌珈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年9月，李凌珈到荣泰和信物业公司工作，双方于2010年11月签订了为期三年的书面劳动合同，合同到期后，双方续签劳动合同至2018年10月31日。荣泰和信物业公司自2010年12月开始为李凌珈缴纳社会保险费。自2013年11月起，荣泰和信物业公司安排李凌珈至中国证券监督管理委员会某局（以下简称某局）从事文秘工作。2014年国庆节放假期间，李凌珈去西藏旅游，10月6日因手机丢失延误了返程的火车，其于当日通过电话向某局工作人员张某请假，节后延误两天到岗上班，张某在电话中表示同意。李凌珈于2014年10月10日下午到某局上班。2014年10月20日，荣泰和信物业公司作出《关于对李凌珈违规行为的处理意见》，以李凌珈10月6日至7日值班，荣泰和信物业公司已将值班表通知其本人，但2014年10月6日至10日，李凌珈未按规定办理请假手续，擅自不到岗上班，连续旷工4.5天，严重违反公司劳动纪律为由，与李凌珈解除了劳动合同。荣泰和信物业公司为李凌珈缴纳社会保险至2014年10月。2013年11月至2014年10月期间，李凌珈每周休息日加班一天，共计加班50天，荣泰和信物业公司未安排补休。荣泰和信物业公司对李凌珈每周休息日加班一天的事实认可，但主张加班费已以绩效工资的形式发放，但其未提交证据证明。2013至2014年度，荣泰和信物业公司未安排李凌珈休带薪年假。李凌珈解除劳动合同前十二个月的平均工资为2296.59元。2014年11月26日，李凌珈向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认荣泰和信物业公司解除劳动合同的行为违法，荣泰和信物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未提前通知应支付一个月工资、加班费、应休未休年假工资。该委作出济历下劳人仲案（2014）534号裁决书，裁决荣泰和信物业公司支付李凌珈2013年至2014年度未休年休假工资1740元，驳回了李凌珈的其他仲裁请求。李凌珈不服，在法定期限内提起诉讼。
另查明，李凌珈因本次诉讼支出律师代理费3000元、银行账户交易明细查询费40元、交通费4210元。
原审法院认为：双方签订的劳动合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照合同的约定，享有权利，履行义务。自2013年11月起，荣泰和信物业公司安排李凌珈至某局从事文秘工作，受某局的用工管理。2014年国庆节放假期间，李凌珈去西藏旅游，10月6日因手机丢失延误了返程的火车，其于当日通过电话向某局工作人员张某请假，节后延误两天到岗上班，张某在电话中表示同意。李凌珈于2014年10月10日下午到某局上班。因此，李凌珈未按时到岗上班，并非无故旷工，而系因其旅游途中丢失手机延误返程所致，且其已电话向其用工管理单位某局的工作人员说明情况并请假，某局的工作人员已同意其延期到岗上班，虽然李凌珈在整个事件过程中亦有处理不当之处，其未及时向用人单位荣泰和信物业公司说明情况并请假，但李凌珈已被荣泰和信物业公司安排至某局工作，主要受某局的劳动用工管理，李凌珈已向某局请假并被批准，且在返回济南后及时到岗上班，并未对某局的工作造成实质影响。综上，李凌珈的行为虽有不当之处，但并未构成无故旷工，亦未严重到应解除劳动合同。此外，荣泰和信物业公司主张已安排并通知李凌珈10月6日至7日值班，但其提交的证据不足以证明上述事实。故，荣泰和信物业公司以此为由与李凌珈解除劳动合同，系违法解除劳动合同，应向李凌珈支付经济补偿金两倍的赔偿金，计20669.31元（2296.59元／月×4.5个月×2），李凌珈主张20184.87元，未超出上述范围，故对其此项诉讼请求，应予支持。李凌珈要求荣泰和信物业公司未提前三十日通知解除劳动合同而额外支付一个月工资，用人单位未提前三十日通知解除劳动合同亦属于违法解除劳动合同的情形之一，故此情形属于违法解除劳动合同的事由的竞合。鉴于荣泰和信物业公司因违法解除劳动合同应向李凌珈支付赔偿金，承担了相应的法律责任，李凌珈再要求其额外支付一个月的工资，缺乏相关法律依据，不予支持。2013年11月至2014年10月期间，李凌珈休息日加班共计50天，荣泰和信物业公司未安排补休，荣泰和信物业公司应向李凌珈支付相应的加班费，计10559.03元（2296.59元／月÷21.75天×50天×200%），故对李凌珈的此项诉讼请求，应予支持，但其计算有误，原审法院予以纠正。荣泰和信物业公司虽然对李凌珈休息日加班一天的事实予以认可，但主张李凌珈不按时到岗或到打卡后即离开，且加班费已以绩效工资的形式发放，对于上述主张，荣泰和信物业公司未能提交充分的证据予以证实，不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据上述规定，李凌珈可享受5天带薪年休假。因此，2013至2014年度荣泰和信物业公司未安排李凌珈休年假，应向李凌珈支付相应的的应休未休年休假工资，因荣泰和信物业公司向李凌珈支付的工资中已包括了应休未休年假一倍的工资，应再向李凌珈支付剩余两倍的工资，计1055.90元（2296.59元／21.75天×5天×200%），故对李凌珈的此项诉讼请求，应予支持，但其计算数额有误，原审法院予以纠正。李凌珈要求荣泰和信物业公司支付律师费、交通费、查询费等因诉讼发生的费用的诉讼请求，未经劳动仲裁，原审法院不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告济南荣泰和信物业管理有限公司与原告李凌珈解除劳动合同的行为系违法解除劳动合同；二、被告济南荣泰和信物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李凌珈违法解除劳动合同赔偿金20184.87元；三、被告济南荣泰和信物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李凌珈2013年11月至2014年10月期间加班费10559.03元；四、被告济南荣泰和信物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李凌珈2013至2014年度应休未休年休假工资1055.90元；五、驳回原告李凌珈要求被告济南荣泰和信物业管理有限公司支付因为提前三十日通知解除劳动合同而应额外支付的一个月工资2523.11元的诉讼请求；六、驳回原告李凌珈超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告济南荣泰和信物业管理有限公司负担。
上诉人荣泰和信物业公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。1.荣泰和信物业公司与李凌珈为劳动关系。李凌珈于2013年11月被荣泰和信物业公司安排至某局从事文秘工作，但李凌珈应遵守荣泰和信物业公司的规章制度及用工关系规定，有事向荣泰和信物业公司请假；2.李凌珈不是劳务派遣员工。李凌珈虽然被荣泰和信物业公司派往某局从事文秘工作，但李凌珈仍属荣泰和信物业公司的员工，与荣泰和信物业公司之间存在劳动关系，不属于《某局劳务派遣文秘人员暂行规定》人员范畴，所以，李凌珈遇事应向荣泰和信物业公司请假，李凌珈向某局请假的行为应视为无效行为；3.原审法院对荣泰和信物业公司所提交的证据应依法予以采信。荣泰和信物业公司所提交的证据足以证实李凌珈连续旷工四天半的事实，依照荣泰和信物业公司《员工手册》的规定，荣泰和信物业公司有权与李凌珈解除劳动合同，原审判决认定荣泰和信物业公司与李凌珈解除劳动合同违法错误。二、不应向李凌珈支付加班工资。李凌珈在签订劳动合同时就知晓每周工作6天的要求，荣泰和信物业公司亦明确告知向李凌珈支付的工资分基本工资与绩效工资两个部分，李凌珈对此并未提异议，现李凌珈要求每周加班一天的加班工资，纯属无理，原审判决支持李凌珈要求支付每周加班一天的加班工资的请求不当。三、原审法院未经调解便做出判决，有违当事人双方意思自治原则。请求二审法院：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项；2.依法改判不支付李凌珈违法解除劳动合同赔偿金、不向李凌珈支付加班工资；3.二审案件受理费由李凌珈负担。
被上诉人李凌珈答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另，二审期间，荣泰和信物业公司提交了如下证据：1.荣泰和信物业公司安排职工节假日值班的说明；2.值班安排表；3.中国证券监督管理委员会某局出具的《情况说明》；4.荣泰和信物业公司与中国证券监督管理委员会某局签订的《物业管理服务合同》；5.李凌珈2014年的《工资单》。并申请证人彭某、杨某意出庭作证。荣泰和信物业公司提交的落款日期为2015年6月24日荣泰和信物业公司《关于员工节假日值班安排的说明》载明：“……；1.2014年10月6日客服部主管经征求员工本人意见后安排在某局值班人员为张甲、彭某、李凌珈三人，而实际在岗人员为张甲、彭某，李凌珈未到岗也未向物业公司请假；2.2014年10月7日客服部主管经征求员工本人意见后安排在某局值班人员为孟某、彭某、李凌珈三人，而实际在岗人员为孟某、彭某，李凌珈未到岗也未向物业公司请假。”荣泰和信物业公司提交的其公司《2014年国庆节各部门值班表》显示李凌珈被安排在2014年10月6日、7日值班；3.中国证券监督管理委员会某局于2015年6月26日出具的《情况说明》记载：“我局与荣泰和信物业公司签订了《物业服务合同》。根据合同约定，荣泰和信物业公司安排部分人员在我局从事保安、保洁、文件登记收发等物业服务。上述工作人员由荣泰和信物业公司负责招聘、管理和发放工资，根据我局的工作需要及其日常工作表现进行安排、调换；其中，从事文件登记、收发工作的人员在上岗之前签署《承诺书》，承诺遵守我局文秘岗位相关规定，但其并非是以劳务派遣形式到我局工作的人员。我局仅对上述人员的工作完成情况和遵守我局制度情况进行监督。”；5.李凌珈的《工资表》载明了李凌珈自2014年1月至2014年10月的工资发放情况。证人彭某出庭证实其在荣泰和信物业公司派到某局工作期间，由荣泰和信物业公司负责其考勤，2014年10月自己被安排在国庆节期间值班，不清楚李凌珈是否在值班。在某局工作期间，有事需向荣泰和信物业公司和某局一起请假。证人杨某意出庭作证称，由我们主管征求李凌珈的意见，征求完意见后，安排值班，汇总到我这里，我核对后没问题了，我同意后报公司，安排李凌珈值班，由张某霞通知到了李凌珈。
本院认为：双方争议的焦点为：一、荣泰和信物业公司是否应向李凌珈支付违法解除劳动合同赔偿金；二、荣泰和信物业公司是否应向李凌珈支付加班工资。
关于焦点一，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，荣泰和信物业公司于2014年10月20日以李凌珈连续旷工4.5天、严重违反劳动纪律为由，作出《关于对李凌珈违规行为的处理意见》，与李凌珈解除了劳动关系。诉讼中，荣泰和信物业公司明确李凌珈连续旷工共4.5天的具体时间为2014年10月6日至2014年10月10日上午。李凌珈对荣泰和信物业公司的主张不认可，称：2014年10月1日至2014年10月7日为法定节假日，李凌珈并未接到公司安排其在节假日值班的通知，期间李凌珈正在外地度假，因未能购得返程车票，所以未能在上班时间即2014年10月8日及时返回，但已向某局的领导请假，故不存在连续旷工4.5天的事实。因荣泰和信物业公司提交的证据虽然能证实在2014年国庆节期间，根据工作需要安排了包括李凌珈在内的部分员工值班，但荣泰和信物业公司所提交的证据不能证实已将安排李凌珈在2014年10月6日、7日值班的相关信息通知了李凌珈，故荣泰和信物业公司主张李凌珈在2014年10月6日、7日未到单位值班为旷工依据不足，按照荣泰信和物业公司的规定，职工旷工3天以上的可以解除劳动合同，但荣泰和信物业公司认可李凌珈于2014年10月10日下午到岗，即便认定李凌珈在2014年10月8日、10月9日及10月10日上午未到岗为旷工，李凌珈旷工的时间仅为2.5天，未达到荣泰和信物业公司规定的连续旷工3天可以解除劳动合同的情形，且李凌珈确实已向某局的相关领导请假并获得准许，仅以李凌珈未再向荣泰和信物业公司履行请假手续即视作李凌珈旷工对李凌珈亦不公平。在荣泰和信物业公司无其他证据予以佐证的情形下，原审法院认定荣泰和信物业公司与李凌珈解除劳动关系违法，并依据前述规定判令荣泰和信物业公司向李凌珈支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。
关于焦点二，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”本案中，荣泰和信物业公司对李凌珈自2013年11月至2014年10月每周工作6天的事实认可，但称李凌珈的加班工资已随月工资每月支付。但审理过程中，荣泰和信物业公司主张加班工资已随月工资支付的依据是每月随工资发放的绩效工资，但李凌珈对荣泰和信物业公司的该主张并不认可，荣泰和信物业公司未提交证据证实曾与李凌珈约定每月随工资发放的绩效工资即为每月的加班工资，且仅以荣泰和信物业公司每月发放的绩效工资，亦不能推定即加班工资，故在荣泰和信物业公司无其他有效证据予以佐证的情况下，对荣泰和信物业公司加班工资已随绩效工资每月发放给李凌珈的主张不能支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南荣泰和信物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 赵平洋
代理审判员 何菊红
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 刘 翔