四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1017号
上诉人（原审被告）尚玉山，男，汉族，户籍地安徽省界首市，住南充市顺庆区。委托代理人强春艳、芦雪（实习），四川锐思邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐某，男，汉族，1998年6月7日生，住四川省蓬安县。
法定代理人唐果，男，汉族，1974年6月28日生，住四川省蓬安县（唐某之父）。
被上诉人（原审被告）唐果，男，汉族，1974年6月28日生，住四川省蓬安县。
被上诉人（原审被告）蒲建琼，女，汉族，1979年5月17日生，住四川省蓬安县（唐某之母）。
被上诉人（原审被告）袁皓，男，汉族，户籍地南充市高坪区，住南充市高坪区。
委托代理人赵志群，女，汉族，1972年12月25日生，系袁皓母亲，住四川省南充市高坪区（袁皓之母）
被上诉人（原审原告）袁箐，女，汉族，1990年10月23日生，户籍地四川省南充市高坪区，住四川省南充市高坪区。
委托代理人，杨释杰，四川鑫中云律师事务所律师。
上诉人尚玉山因与唐某、唐果、蒲建琼、袁箐、袁皓机动车机动车道路交通事故纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。尚玉山的委托代理人芦雪，唐某的法定代理人唐果、蒲建群，唐果、蒲建群，袁皓的委托代理人赵志群，袁箐的委托代理人杨释杰到庭参加了诉讼，唐果、袁皓、袁箐未到庭。本案现已审理终结。
尚玉山上诉请求：一、原判决认定事实错误，本案不存在职务行为，不构成雇主责任。从公安机关调查的事实证明了：事发当天的下午，被上诉人唐某并不是去送货，而是自由休息时间，其在公共道路上骑车与他人发生碰撞而受伤，属于一般的交通事故，与（工作）职务无关，故其受伤的责任应当按照交通事故由侵权人按法律规定进行认定和承担。二、一审判决歪曲了上诉人的辩称内容。上诉人一直强调自己不承担责任，一审法院却判决载明上诉人“辩称自己和唐某承担70%的赔偿责任”，纯属歪曲上诉人的答辩意见。三、原审判决适用法律错误。被上诉人袁箐一审庭审时请求护理费2700元，但原审法官却将护理费标准变更为125.6元，判决护理费3380.33元，该判决内容错误。
唐某、唐果、蒲建琼答辩称：一、上诉人的理由不能成立，唐某是未成年人，在广告公司上班期间，唐果与上诉人口头约定凡唐某休息或请假，都要发短信给唐果，但事发当天未接到短信，且答辩人提供的与尚玉山妻子的电话录音，证实事发当天安排唐某送货至友豪，返程途中发生事故，与上诉人在交警队的陈述一致的，且事发后第二天，上诉人与其雇佣的工人陈家智一起到交警二大队寻找电动车，因为电动车里有当天送货的发票。二、上诉人明知唐某属于未成年人，仍提供未上牌登记好、未购买保险的电动车并安排送货，且至今未支付唐某7、8月的工资。上诉人与答辩人在调解时上诉人的代理人就提出70%的责任由上诉人与唐某承担，一审法院并未歪曲事实。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应当维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
袁箐答辩称：1、一审判决并无不当，上诉人与唐某之间系雇佣关系，上诉人叫唐某送货是事实，应当认定为在提供劳务过程中造成的事故；2、案涉车辆均为电动车，一审法院按三七开划分责任并无不当；3、护理费，法院根据答辩人的请求认定护理费正确。
袁皓答辩称：事发后，唐某自己陈述是他承担全部责任，袁箐受伤，躺在床上不能动弹，一个人根本护理不过来，一审计算护理费正确。
袁箐在一审诉请：判令各被告共同向原告赔偿各项损失共计103605.60元，诉讼费由被告承担。因重新鉴定意见认定原告袁箐无伤残等级，原告当庭变更诉讼请求第一项为：被告共同向原告赔偿各项损失共计53869.6元.
一审法院认定事实：2014年7月，尚玉山雇佣唐某为其经营尚品广告部工作，2014年8月15，尚玉山安排唐某驾驶其所有的无号牌二轮电动车从南充市顺庆区前往高坪区友豪国际送货，当日17分30分许，唐某驾驶该电动车从高坪区友豪国际返回顺庆区，行驶至高坪区阳春路御景江山小区门口处，撞上袁皓驾驶并搭乘袁箐的无号牌二轮电动车尾部，造成袁箐受伤，两车受损的道路交通事故。袁箐伤后被送至南充市第五人民医院住院治疗，当日又转至川北医学院附属医院住院治疗，住院12天后出院，出院诊断：轻型脑伤、头皮裂伤清创缝合术后、全身多处皮肤擦伤、低钾学症，出院医嘱：1、继续院外治疗，注意休息，避免头部剧烈运动；2、定期复查电解质、小便常规；3、神经外科门诊随访。两次住院共计用去医疗费13066.20元。袁箐出院后继续门诊治疗，用去门诊医疗费751.40元。2014年9月26日，南充市公安局交通警察支队直属二大队作出《道路交通事故认定书》，认定唐某承担事故主要责任，袁皓承担事故次要责任，袁箐无责任。
2015年2月2日，袁箐委托四川新华司法鉴定所，对其伤残等级、续医费、护理时限及护理人数、误工期限、营养费进行鉴定，该所出具司法鉴定意见书认定袁箐构成×级伤残；续医费5000元；住院期间1人护理12天、出院后1人护理15天；营业时限50天、营养费1500元；误工时限150天。本次鉴定用去鉴定费用2500元。尚玉山不认可该鉴定意见，向本院申请重新鉴定，经双方协商决定仅对伤残等级进行重新鉴定，一审法院委托四川华西法医学鉴定中心鉴定，袁箐的损失不构成伤残等级。本次鉴定用去鉴定费1200元。
另查明，袁箐系顺庆区尚书坊教育培训学校高中英语教师，月工资5000元。唐果为袁箐垫付了医疗费2800元，其中有2000元系由尚玉山借给唐果。事发时唐某16岁。
一审法院认为，唐某与尚玉山形成劳务关系，对唐某是否系受尚玉山指派向友豪国际送货的问题，尚玉山在南充市交警直属二大队的询问笔录陈述其两次安排了唐某到友豪国际送货但对唐某何时去送货不知情。唐某虽在其询问笔录中陈述当天下午系其找朋友耍借老板尚玉山的电动车，但其同时陈述其是从高坪友豪国际出发经高坪区阳春路向顺庆区行驶，与尚玉山的陈述和事发于高坪区阳春路的事实向吻合，同时考虑唐某当时系未成年人这一因素，对唐某系因受尚玉山指派向友豪国际送货的事实予以认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，本案因唐某造成袁箐的赔偿责任应当由尚玉山承担。袁箐的因本次交通事故造成的损失项目及金额计算如下：1、医疗费共计13817.60元；2、续医费5000元；3、住院伙食补助费360元；4、误工费25000元；5、护理费3380.33元元：依据鉴定意见，住院期间1人护理12天，出院康复1人护理15天，其护理费为：（45697元/年÷365天）×(12+15)=3380.33元；6、交通费酌定200元；7、营养费按鉴定意见计算1500元；8、第一次鉴定费用2500元，由袁箐承担500元，第二次鉴定费1200元由袁箐承担，故鉴定费用损失为2000元。上列费用合计51257.93元，应由尚玉山与袁皓向袁箐进行赔偿。其中袁皓承担30%的赔偿责任，即赔偿15377.38元；尚玉山承担70%的赔偿责任，即赔偿35880.55元。唐果垫付的2800元在袁箐获得尚玉山的赔款后，由袁箐直接支付给唐果。唐果主张的欠付工作和二倍工资，属另一法律关系，本案不做处理。尚玉山请求对其借给唐果的2000元在本案中予以处理，因该款系借作垫付袁箐医疗费，故该款在退还给唐果的款项予以品迭。尚玉山垫付的第二次鉴定费1200元，由袁箐承担，应在赔偿款中予以扣减。故判决：一、袁皓赔偿袁箐15377.38元；二、尚玉山赔偿袁箐31880元，支付唐果800元。上述赔偿费用限各被告在判决生效后十五日内支付。案件受理费1147元（按变更后的诉请金额计算），由尚玉山负担800元，袁浩负担347元（袁箐已预交2372元）。
二审查明的事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：尚玉山是否应承担本次通事故的赔偿责任以及护理费计算问题。
首先，尚玉山是否应承担本次交通事故的责任。尚玉山雇请唐某为其经营的尚品广告部工作，形成了劳动关系，但其称本次交通事故发生时，唐某在休假，借用了他的电动摩托车，唐某发生交通事故，其不应当承担责任。经审查，本次交通事故发生后，从唐某当即便电告尚玉山发生了车祸，以及唐某在交警二大队的询问笔录和尚玉山在交警二大队的陈述看，唐某是为尚玉山到友豪国际送货返回时发生的交通事故，这应是职务行为，作为雇主，尚玉山应对雇员造成的第三人损害承担赔偿责任。尚玉山称唐某休假，没有提供证据证明，故其理由本院不予支持。一审判决尚玉山对袁箐的损害承担赔偿责任，正确，本院应予维持。
其次，关于护理费的计算问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。袁箐因轻型脑伤、头皮裂伤、全身多处皮肤擦伤住院12天，出院情况：恢复较好。出院医嘱：继续院外治疗，定期复查，神经外科门诊随访。经鉴定，并无伤残。因此，其出院后完全有生活自理能力，不应再计算护理费，且其请求按100元计算，故其护理费应为1200元（12天×100元/天）。一审法院超诉请判决，并计算15天的出院后护理费，欠当，本院予以纠正。
综上，因双方当事人对一审计算的袁箐其他损害费用没有异议，本院予以确认。袁箐因交通事故造成的损失费用应为：1、医疗费共计13817.60元；2、续医费5000元；3、住院伙食补助费360元；4、误工费25000元；5、护理费1200元；6、交通费200元；7、营养费1500元；8、鉴定费为2000元，共计49077.6元，由袁皓承担30%的赔偿责任，即14723.28元；尚玉山承担70%的赔偿责任，即34354.32元。唐果垫付给袁箐的医疗费2800元以及尚玉山借与唐果的2000元，在本案中一并品迭处理。尚玉山垫付的鉴定费1200元，从袁箐的赔偿款中予以扣减。据此，一审认定事实清楚，但适用法律部分欠当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第835号民事判决。
二、袁皓赔偿袁箐14723.28元；
三、尚玉山赔偿袁箐30354.32元，支付唐果800元。
上述赔偿费用限在判决生效后十五日内支付。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费617元由尚玉山负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二〇一七年一月十三日
书记员 何 超