安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民再21号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：铜陵市华福房地产开发有限公司，住所地安徽省铜陵市北京路，组织机构代码61043587-X。
法定代表人：周军，该公司总经理。
委托代理人：谈春明，安徽众佳律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：铜陵金月明珠娱乐有限责任公司，住所地安徽省铜陵市淮河北路305号华福商城二、三层，组织机构代码66291506-6。
法定代表人：陈来清，该公司经理。
委托代理人：董照永，安徽铜都律师事务所律师。
委托代理人：汪元胜，铜陵市郊区铜山法律服务所法律工作者。
第三人：章进，男，汉族，1986年12月6日出生，住江苏省南京市宣武区，
委托代理人：田军，安徽创元律师事务所律师。
再审申请人铜陵市华福房地产开发有限公司（简称华福房产公司）因与被申请人铜陵金月明珠娱乐有限责任公司（简称金月明珠娱乐公司）、一审第三人章进房屋租赁合同纠纷一案，不服本院（2014）皖民四终字第107号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年4月30日作出（2015）民申字第155号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华福房产公司的委托代理人谈春明，被申请人金月明珠娱乐公司的委托代理人董照永、汪元胜，一审第三人章进及其委托代理人田军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华福房产公司申请再审称：1、生效判决对消防不合格确定华福房产公司承担30%，金月明珠娱乐公司承担70%的责任。本案一、二审判决作出不同的认定无视法定事实。2、安徽蓝天会计师事务所作出的金月明珠娱乐公司停业12个月期间可得利益损失是测算咨询报告，本身存在诸多问题，不能作为定案依据。3、金月明珠娱乐公司在2009年3月11日虽被消防部门责令停业，但此后又对经营场所进行装修改造，未停止经营活动，并无损失。依照民诉法第二百条第六项规定，申请再审。
金月明珠娱乐公司向安徽省铜陵市中级人民法院起诉请求：华福房产公司赔偿1年（从2009年4月1日计算至2010年3月31日）的停业损失，按评估鉴定报告为2766805.66元并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年9月22日，金月明珠娱乐公司（原铜陵市翡翠明珠娱乐休闲会所）与华福房产公司签订一份《房屋租赁合同》，约定华福房产公司将位于铜陵市淮河北路305号华福商城二、三层建筑面积4029㎡的房屋出租给金月明珠娱乐公司作为KTV经营场地；租期10年，起租日期为2006年5月1日，计租日期为2006年10月1日；年租金80万元，租金支付时间及方式：按季度支付，首次租金由原缴纳的20万元定金抵冲，第二次租金于2006年12月15日缴纳，以后为每季度的前15日支付下季度租金；华福房产公司负责按原建筑结构和布局的设计要求，完成消防设备、设施安装，并实行统一管理；金月明珠娱乐公司对所租赁的房屋进行装修时，其装潢结构、装潢材料、设施布置、安全通道等必须符合消防管理部门的要求，并服从商城消防工作整体要求和统一管理；金月明珠娱乐公司在不交付或不按约定交付租金达3个月以上或未经华福房产公司同意破坏房屋结构造成房屋严重损坏并留下房屋安全隐患，在承租房屋内违法活动或不服从消防安全管理等情况下，华福房产公司有权解除合同等。
金月明珠娱乐公司开业后，因华福房产公司原因，致金月明珠娱乐公司被迫停业，为此双方于2007年9月7日签订一份《补偿协议》，约定华福房产公司给予金月明珠娱乐公司停业损失补偿118万元，补偿时间为2006年10月1日至2006年12月26日，以后期租金冲抵补偿款，至2009年3月31日冲减完毕，2009年4月开始，双方仍按2006年9月22日签订的原合同正常交纳租金。2009年1月10日，铜陵市铜官山区公安消防大队对金月明珠娱乐公司进行消防监督检查时，发现火灾隐患，于2009年1月12日下达铜官公消限字（2009）第6号《责令限期改正通知书》，要求：两部疏散楼梯上安装的侧拉门，应及时拆除；沿淮河大道的疏散楼梯宽度不足，且耐火极限不能满足规范要求，应及时修复并确保完好有效。同年2月5日，铜陵市铜官山区公安消防大队根据铜官公消限字（2009）第6号《责令限期改正通知书》对整改情况进行了复查，发现疏散楼梯侧拉门已拆除，其他未按要求整改，复查不合格，要求金月明珠娱乐公司继续整改。2009年3月11日，因金月明珠娱乐公司逾期未整改，铜陵市铜官山区公安消防大队下达铜官公（消）决定（2009）第15号《公安行政处罚决定书》，给予金月明珠娱乐公司停业的处罚。2010年1月18日，铜陵市公安消防支队在对铜陵市紫金城娱乐会所有限公司的装饰改造工程进行验收时，发现18项问题，并下发铜公消验[2010]第68号《建设工程消防验收意见书》，内容包括：安全出口的总宽度不足，楼梯间、疏散走道缺少应急照明，部分安全出口堵塞等，认定该工程消防验收不合格。2010年5月16日，铜陵市铜官山区消防大队向铜陵市紫金城娱乐会所有限公司下达铜官公消封字[2020]第1号《临时查封决定书》，因该会所安全出口数量不足，已不具备安全疏散条件，决定对紫禁城娱乐会所予以临时查封，查封范围为紫金城国际娱乐会所二、三层营业区域，查封期限自2010年5月17日14时50分至2010年6月6日14时50分。
另查明：2008年12月27日，铜陵中嘉广告装饰有限责任公司受原华福商城一楼承租人钱荣车行老板元茂强委托，将华福商城一层中央楼梯（该楼梯系一至五层的消防楼梯）由原来的混凝土结构改建为钢结构。2009年2月，中央楼梯再由钢结构被改建为混凝土结构。2009年9月，通过竞买取得华福商城一楼房产（1400㎡）的章进将华福商城一层中央楼梯的出口改为门面房，用于经营。
2008年7月15日，铜陵市翡翠明珠娱乐休闲会所将其名称变更为金月明珠娱乐公司，并办理了变更登记。2009年7月14日，金月明珠娱乐公司名称经铜陵市工商局核准，变更为铜陵市紫禁城娱乐会所有限公司，但未办理变更登记并换发营业执照。
2009年6月16日，华福地产公司诉金月明珠娱乐公司、陈来清、余云、杨庆祝房屋租赁合同纠纷一案，经铜陵市铜官山区人民法院审理后，于2012年11月27日作出（2012）铜官民二初字第00459号判决，华福房产公司不服提出上诉。安徽省铜陵市中级人民法院以（2013）铜中民二终字第00071号民事判决对铜官山区人民法院（2012）铜官民二初字第00459号民事判决予以维持。
一审期间，金月明珠娱乐公司提交鉴定申请，请求对该公司停业一年的损失进行鉴定。安徽蓝天会计师事务所提供的蓝天财综字（2013）068号报告表明金月明珠娱乐公司停业一年期间的可得利益损失测算额2766805.66元。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出（2013）铜中民二初字第00034号民事判决：1、华福房产公司于判决生效后七日内赔偿金月明珠娱乐公司一年（从2009年4月1日计算至2010年3月31日）的停业损失费1936764元；驳回金月明珠娱乐公司其他诉讼请求。一审案件受理费31600元、保全费5000元，合计36600元，金月明珠娱乐公司负担14480元，华福房产公司负担22120元。
金月明珠娱乐公司与华福房产公司均不服一审判决。金月明珠娱乐公司上诉请求：改判华福房产公司赔偿金月明珠娱乐公司停业期间的全部损失2766805.66元。华福房产公司上诉请求：撤销一审判决，驳回金月明珠娱乐公司的诉讼请求。
本院二审除对一审法院查明的案件事实予以确认外。另查明：2009年3月11日，金月明珠娱乐公司经营的KTV娱乐会所因消防设施不合格，被铜陵市铜官山区消防大队责令停业。2009年5月，该娱乐会所的疏散楼梯被第三人章进改为营业用房。金月明珠娱乐公司为减少损失，对该娱乐会所进行了重新改造和装修，每层封存11个包厢，营业面积减少到2250平方米（使用面积）。金月明珠娱乐公司二审期间认可该公司所交房租亦相应减少。
本院二审认为，（1）一审法院委托作出的关于停业损失的测算报告能否作为本案的定案依据。根据金月明珠娱乐公司与华福房产公司所签《房屋租赁合同》约定，华福房产公司将案涉房屋出租给金月明珠娱乐公司用于KTV经营。2009年3月11日，因疏散楼梯不符合消防要求，铜陵市铜官山区公安消防大队给予金月明珠娱乐公司停业的处罚，致该公司于2009年4月1日至2010年3月间实际处于停业状态。一审期间，一审法院根据金月明珠娱乐公司申请，对该公司停业期间的损失，委托安徽蓝天会计师事务所进行鉴定评估，该所经测算后，出具蓝天财综字（2013）068号测算咨询报告。安徽蓝天会计师事务所具备鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院以该报告作为金月明珠娱乐公司停业损失的认定依据并无不当。华福房产公司以审计程序违法、审计结论不真实，认为测算咨询报告不能作为定案依据的上诉理由依据不足。（2）关于金月明珠娱乐公司的停业原因如何认定，停业损失如何承担问题。按照双方所签《房屋租赁合同》的约定，华福房产公司应当按原建筑结构和布局的设计要求，完成消防设备、设施安装，并实行统一管理，而已查明的事实表明，金月明珠娱乐公司被责令停业的原因是其经营的KTV娱乐会所疏散楼梯被他人改造且未及时整改造成。金月明珠娱乐公司停业不久，疏散楼梯再被第三人章进改为营业用房。根据租赁合同约定，出租人华福房产公司有义务为金月明珠娱乐公司排除障碍，确保其经营的KTV娱乐会所的消防设施、设备符合消防安全需要，由于作为重要的消防设施之一疏散楼梯被他人改造或封堵，致金月明珠娱乐公司被责令停业的主要责任在于华福房产公司。金月明珠娱乐公司为减少损失，对所租赁的房屋进行重新装修改造，但存在18项问题，未经验收合格，KTV娱乐会所仍处停业状态。因此，金月明珠公司应对其装修改造后，案涉房屋仍不能营业承担相应责任。综上，金月明珠娱乐公司停业系华福公司原因造成，但金月明珠娱乐公司对案涉房屋进行装修改造后未通过消防验收，也是造成案涉房屋持续停业的原因之一。故华福房产公司应对金月明珠娱乐公司长时间停业负主要责任，金月明珠娱乐公司负次要责任。原审判决认定金月明珠娱乐会所的停业系由于案涉双方的复合责任造成，判令华福房产公司承担停业损失的70%，金月明珠娱乐公司承担停业损失的30%，符合本案事实。金月明珠公司提出要求华福房产公司承担停业一年的全部损失，以及华福房产公司认为己方只应承担停业一年损失的30%的上诉理由，均与事实不符。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，作出（2014）皖民四终字第00107号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31600元，由金月明珠娱乐公司负担18100元，华福房产公司负担13500元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
1、2012年11月27日，铜陵市铜官山区人民法院对华福房产公司诉请金月明珠娱乐公司支付租金一案，作出（2012）铜官民二初字第00459号民事判决，该判决认定，现有证据不能证明华福房产公司对出租房屋存在的消防问题积极申请消防验收并达到验收合格标准。金月明珠娱乐公司作为消防部门行政行为相对人，未及时申请消防复查或验收，加之在2010年12月6日消防部门发现8项问题，其中7项与金月明珠娱乐公司装潢工程有关。因此，对2009年4月1日至第三人实际控制并改变楼梯用途之时的2009年8月31日期间的房租，华福房产公司、金月明珠娱乐公司分别承担30%、70%责任。铜陵市中级人民法院（2013）铜中民二终字第00071号民事判决维持该一审判决。
2、对于金月明珠娱乐公司所主张的停业损失，在卷佐证的惟有一审法院委托鉴定机构作出的“测算咨询报告”和“修正报告”。鉴定依据是金月公司基本情况表和其他三个娱乐公司经营情况调查表。根据鉴定机构的说明，“测算咨询报告”及“修正报告”虽缺少会计数据支持，但金月明珠娱乐公司因行政处罚停业并致损失的事实客观存在，而且在金月明珠娱乐公司开业之初，华福房产公司承认因自身原因造成金月明珠娱乐公司停业并同意对其86天停业损失补偿118万元，“修正报告”测算金月明珠娱乐公司12个月停业损失2766805.66元大大少于华福房产公司曾经认可的数额。因而，“修正报告”具有一定的客观性，可以作为金月明珠娱乐公司停业损失的证据。
本院再审认为，根据当事人诉辩请求，本案焦点问题为：金月明珠娱乐公司是否存在停业损失的事实；华福房产公司应否承担违约责任及如何承担。
（一）关于停业损失问题。根据已查明的事实，金月明珠娱乐公司在开业之初即不能正常营业，华福房产公司为此曾予其损失补偿。此后，出租房屋及其装潢一直存在消防不合格的问题。公安消防部门2009年3月11日责令金月明珠娱乐公司停业，次年1月18日进行消防验收时仍发现18项问题，2010年5月16日又对经营场所进行临时查封，因而，因消防不合格致金月明珠娱乐公司始终无法正常经营。金月明珠娱乐公司主张2009年4月至2010年3月停业并致损失的事实客观存在。如前文所述，一审法院委托鉴定机构对金月明珠娱乐公司停业一年的可得利润损失进行鉴定，鉴定机构作出的“测算咨询报告”和“修正报告”程序合法，内容具有一定的客观性，华福房产公司无相反证据否定其证据效力，“测算咨询报告”和“修正报告”可作为认定金月明珠娱乐公司可得利益损失的依据。
（二）关于责任问题。双方签订的房屋租赁合同约定，华福房产公司完成消防设备、设施安装并实行统一管理，金月明珠娱乐公司对所租赁的房屋进行装修时，其装潢结构、装潢材料、设施布置、安全通道等必须符合消防管理部门的要求。可见，双方当事人对租赁房屋的消防安全都存在义务。根据查明的事实，华福房产公司交付的出租房屋消防通道堵塞，不符合合同的约定，构成对金月明珠娱乐公司的违约，但华福房产公司的违约行为只是租赁房屋消防验收不合格的原因之一，金月明珠娱乐公司为满足娱乐经营需要对房屋不适当装修也是另一原因，双方当事人对消防验收不合格均有责任。由于租赁房屋较长时间存在着消防验收不合格问题，承租人金月明珠娱乐公司不能正常使用房屋并拒绝支付租金，双方当事人的合同目的都未能完全实现。就出租人华福房产公司违约行为而言，影响了承租人金月明珠娱乐公司对承租房屋特定使用，损害了其权利，但该权利具有相对性，这种相对性不仅是指权利的义务主体特定性，也指权利大小的有限性。华福房产公司不当行为是瑕疵履行，而非加害给付，应承担违约责任，而非同时竞合侵权责任。因此，在确定华福房产公司应承担赔偿责任及赔偿额时，既要考量金月明珠娱乐公司实际损失，也要考量华福房产公司违约与损失的关联程度，还要考量其在订立合同时对违约致相对方损失可预见程度以及自租赁合同中能够获得的租赁利益，使原因与结果，权利与义务，行为与责任相适应。此外，“测算咨询报告”和“修正报告”是对经营利益的测算，而这些经营利益的取得，还有赖于多方面因素，除了需要符合娱乐经营用途的房屋，还需要经营者一定的经营管理能力，人力和资本投入，稳定的市场环境等等。综上所述，对金月明珠娱乐公司2009年4月1日至2010年3月31日的停业损失，华福房产公司可承担100万元。原判在认定可得利益损失时，未兼顾本案各种因素，进行综合评判，影响裁判结果的科学性和合理性，本院再审予以调整。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第二百一十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）皖民四终字第00107号民事判决和安徽省铜陵市中级人民法院（2013）铜中民二初字第00034号民事判决；
二、铜陵市华福房地产开发有限公司于本判决送达后七日内支付铜陵金月明珠娱乐有限责任公司2009年4月1日至2010年3月31日停业损失100万元；
三、驳回铜陵金月明珠娱乐有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31600元、保全费5000元，合计36600元，金月明珠娱乐公司负担25200元，华福房产公司负担11400元；二审案件受理费31600元，金月明珠娱乐公司负担22120元，华福房产公司负担9480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴长富
审 判 员 张华春
代理审判员 丁 铎
二〇一六年十二月九日
书 记 员 梁 萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百一十六条出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。
《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。