青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民二初字第28号
原告李生元，男，汉族，生于1966年12月4日。现住青海省刚察县。
委托代理人王俊峰，青海夏都律师事务所律师。
被告青海长业交通建设有限公司。住所地：青海省湟中县。
法定代表人孙志清，该公司董事长。
委托代理人龚华丽，青海凡圣律师事务所律师。
原告李生元与被告青海长业交通建设有限公司（以下简称长业公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭进行了审理，原告李生元委托代理人王俊峰、被告青海长业交通建设有限公司委托代理人龚华丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李生元起诉称：2009年8月，被告长业公司将中标的化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡夏德寺公路工程项目转包给李生元个人进行施工。化隆回族自治县交通局（以下简称化隆交通局）为了保证合同履行，要求按照合同总价的10％缴纳合同履约保证金，后由李生元将合同履约保证金交清。工程验收后，由于该项目是以长业公司名义施工，所以化隆交通局后期将履约保证金退还给了长业公司，而长业公司至今未退还李生元，因此，为保护李生元的权益，请求：1、变更被告长业公司支付合同履约保证金1780000元为1742620元；2、被告长业公司支付延期付款利息230625元；3、被告长业公司支付本案全部诉讼费用。
原告李生元为证明自己的主张，向本院提交以下证据予以证明：
1、《施工合作协议书》一份。证明：李生元施工和约定交纳履约保证金的事实。
2、“长业公司出具缴纳合同履约保证金80万元收据”复印件一份。证明：向长业公司交纳合同履约保证金的事实。
3、《利息计算清单》一份。证明：长业公司应当承担履行延期付款利息三笔共计323738元。
被告长业公司在答辩期内未提出书面答辩状.在庭审中，其委托代理人口头答辩称：1、通过证据交换，无法印证李生元要求退还履约保证金的事实，退还票据数额与李生元起诉数额不一致；2、化隆交通局私自变更履约保证金，我们不知道，化隆交通局系以工程款形式支付给我们，其相应数额亦相当于我们合同约定的工程款，为此，我方不存在任何过错，延期利息之事不存在；3、在工程尚未完成竣工验收，存在质量维修不确定的情况下，单诉履约保证金属于恶意诉讼，是规避自己应当承担的责任，况且对方已经拿走50万元；4、即便履约保证金退还给我们，但是我们和李生元签订的合同明确约定，由于管理失误造成工程亏损，我方有权扣押施工设施用于抵偿欠款，另外，在施工过程中李生元向我们借款268万元，我方有权拒绝归还履约保证金，故，李生元诉讼请求没有事实依据，不符合法律规定，请求驳回原告李生元的诉讼请求。
被告长业公司为反驳原告李生元的主张，向本院提交以下证据予以证明：
1、《化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡卡夏德寺公路施工合同》。证明：合同施工价款总额为17426200元；按合同约定价款支付工程款；履约担保金支付方式为经交工验收合格、缺陷责任期满（12个月）、保修期（一年）终止后退还。
2、《施工合作协议书》。证明：合同价款为17426200元；履约保证金由李生元承担。且明确约定了由于李生元严重亏损，我方有权扣押施工设备和履约保证金用于抵偿工程欠款。
3、“化隆交通局支付工程款凭据”一组。证明：化隆交通局所支付的款项均为工程款，均按数额缴税，没有一份标明是退还履约保证金的，不存在退还履约保证金的事实。
4、“长业公司出具收据”一份。证明：化隆交通局支付工程款是从履约保证金中暂借的，而非归还履约保证金。
5、李生元从长业公司“借款凭据”一组。证明：李生元欠我公司工程借款2683101元的事实，双方应就合同履行情况进行结算，不能单独诉其中一项。
6、长业公司支付李生元工程款822万元“财务单据”一组。证明：李生元只干了一部分工程，我公司已支付相关工程款，因未竣工结算，故无法进行最后结算。
7、“李生元出具承诺书”一份。证明：2011年8月7日李生元承诺自愿承担所有与工程相关的费用，其借款应按其承诺由其承担。
8、“2011年5月9日记账凭证”一份。证明：对方代理人及交通局认为退还的履约保证金，我公司已支付给李生元，其再无权主张利息及履约保证金。
9、庭后补充提交《电汇凭证》和《青海省行政事业单位资金往来收据》各一份。证明：2009年7月21日支付化隆交通局履约保证金1742620元。
被告长业公司针对原告李生元提供的证据质证称：对证据1、2真实性不持异议，但李生元应交纳的履约保证金946220元系其向我公司借款支付的部分；对证据3真实性有异议，化隆交通局按合同标的给我们支付的工程款不包含履约保证金，所以不存在退还履约保证金的事实，2011年5月6日收到的50万元，2011年5月9日我们已支付给李生元，利息清单与我们无关，履约保证金只算了三笔，也不是李生元所主张的标的。
原告李生元对被告长业公司提交的证据质证称：对证据1、2、4、7、8、9真实性不持异议，但证据1不能证明履约保证金没有退还的事实；对证据3真实性不发表意见，但不管是依据合同还是化隆交通局的付款凭证均能证明化隆交通局确实退还给了长业公司174万余元的履约保证金。如果化隆交通局没有全额支付长业公司工程款，那也是另诉的问题，而不能否认退还履约保证金的事实，工程款票据与本案没有关联性；对证据4张海生的身份情况存疑，但该笔款均属于化隆交通局退还的174万余元履约保证金；对证据5、6真实性及关联性均有异议，证据7、8与本案无关；证据9因该工程系长业公司承包的，所以只能以长业公司名称出现，但该履约保证金是李生元实际交付的。
本院根据原告李生元和被告长业公司申请调取以下证据：
1、2009年7月23日化隆交通局与长业公司签订《化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡卡夏德寺公路施工合同》一份。
2、化隆交通局“记账凭证、电汇凭证、收据”等一组。
3、“化隆县交通局石大仓至甘都列卜加公路建设项目合同支付台账”、“工程项目应（收）付款明细表”、“项目三栏明细账”各一份。
4、2011年5月6日“记账凭证、收据、电汇凭证”。
原告李生元对法院调取的证据质证称：对四份证据真实性均无异议，能够证明化隆交通局已支付长业公司履约保证金的事实。2011年5月6日支付50万元、2012年9月28日支付50万元、2013年2月4日支付542620元，先后陆续支付了1542620元，剩余20万元亦肯定支付了，我们认为174万余元分四次已付清。
被告长业公司对法院调取的证据质证称：对证据1、2、4真实性不持异议，但对证据3中2011年支付台账真实性持有异议，上述证据存在缺陷，没有办法证明履约保证金已全部退还，退还证据不充分，不能作为定案依据。
本院认为，原、被告对证据《化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡卡夏德寺公路施工合同》、《施工合作协议书》以及原告提供的证据“长业公司出具缴纳合同履约保证金80万元收据”和被告提供的证据“长业公司出具收据”、“李生元出具承诺书”、“2011年5月9日记账凭证”、“电汇凭证、青海省行政事业单位资金往来收据”各一份及本院调取的证据“记账凭证、电汇凭证、收据”一组、2011年5月6日“记账凭证、收据、电汇凭证”真实性均不持异议，其证明效力应予以确认。
根据双方当事人诉辩，本案争议的焦点是：被告长业公司应否支付原告李生元合同履约保证金1742620元及迟延付款利息230625元，其法律事实和法律依据是什么？
本院根据上述证据及双方当事人在法庭陈述、答辩，认定事实如下：
2009年7月9日长业公司经招投标中标“化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡至卡夏德寺公路工程施工A标段”工程，该工程中标合同金额为：17426200元，履约担保金额为1742620元。同年7月21日长业公司以电汇形式将履约保证金（履约担保金）1742620元支付给化隆交通局。2009年7月23日化隆交通局作为业主与长业公司作为承包人签订一份《化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡卡夏德寺公路施工合同》，此合同约定主要内容为：1、第A合同段由K0＋000至K14＋000，长约14KM，技术标准三级，沥青表处路面；2、根据工程量清单、施工图设计所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为17426200元；3、合同工期为15.5个月；4、本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满（12个月）及保修期终止（1年）分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。
2009年8月20日长业公司作为甲方与李生元作为乙方签订一份《施工合作协议书》，该协议约定工程名称为：化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡卡夏德寺公路工程（A合同段）；工程范围：K0＋000-K14＋000；工程内容：与业主签订合同内容所有工程项目；工程中标价：暂定17426200元（以实际计量总价为准）；管理费6％；合同工期：2009年7月15日至2010年10月30日。另外约定：乙方在施工中发生的一切安全事故、质量事故均由乙方自行负责，并承担相应的经济责任、法律责任及相关的一切经济赔偿；乙方承担履约保证金及各项税费；甲方委派专人对本工程项目的工程质量和工程进度不定期实施监督与管理，甲方财务人员不定期对工程项目的财务实施管理；乙方如因管理不善，造价超额支出而发生亏损，亏损额由乙方自行承担。为使这一约定得到充分保证，甲方有权留置乙方机械设备、履约保证金等财产，并通过司法途径冻结乙方银行帐号及其它工程项目款，用于抵偿乙方对该工程所欠款项。同时补充约定：中标后的履约保证金全部由乙方承担。协议签订后，李生元只进行了部分工程施工，剩余工程由他人完成。另外，在签此份协议之前，2009年7月23日和同年8月5日李生元将80万元履约保证金已支付给长业公司，剩余942620元履约保证金，系李生元先向长业公司借款，后长业公司在支付给李生元的工程款中予以了扣除，长业公司对李生元已交齐1742620元履约保证金的事实认可。化隆交通局先后分别于2011年5月6日、2012年9月28日及2013年2月1日支付长业公司共计1542620元，其三笔汇款凭证载明系履约保证金。该工程现已完工交付，但尚未完成竣工验收。
本院认为，长业公司将2009年7月9日经招投标中标的“化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡至卡夏德寺公路工程施工A标段”工程，于同年7月23日与化隆交通局签订了一份《化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡卡夏德寺公路施工合同》（以下简称施工合同），2009年8月20日又与李生元签订了一份《施工合作协议书》（以下简称施工协议）。该施工协议约定的工程内容系长业公司与化隆交通局在施工合同中约定的经过招投标中标的全部建设工程内容及全部工程价款，亦系其将所承包的全部工程的施工职能又转手给了无施工资质的自然人李生元进行建设施工。长业公司与李生元签订的施工协议名为“施工合作协议”实为“工程转包协议”，该协议不仅违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）关于中标人不得向他人转让中标项目的规定，而且违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，为此，该协议属违法转包，应属无效协议。关于长业公司以双方之间约定若因工程亏损，有权留置履约保证金，拒绝支付的理由以及抗辩称2011年5月9日已支付50万元履约保证金的理由。根据招投标法的规定，该履约保证金应由中标人向招标人提交，而长业公司却将自己应履行的义务，转给既无施工资质又无履约能力，且系非中标的自然人李生元代替其履行该义务，违反了招投标法的规定，并且该无效协议自始没有法律约束力；至于已支付的50万元，长业公司自己提供的工程款凭证中明确载明用途是工程款，因此，其以上辩解理由均不能成立。鉴于该协议无效，根据合同法的规定，长业公司因该协议取得的财产应当予以返还。对于长业公司提出该履约保证金应当从李生元在长业公司的借款中予以抵扣一事，因李生元不同意抵扣，且双方借款关系属另一法律关系，故此项理由不能成立。另外，李生元特别授权代理人在庭审中已自愿放弃对延期付款利息的主张，应予以准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
被告青海长业交通建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告李生元履约保证金1742620元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费22885元，由被告青海长业交通建设有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 仙艳荣
审判员 祝玉芝
审判员 刘 静
二〇一五年八月十四日
书记员 白 莉