广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑二终字第80号
抗诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
原审被告人彭伟英。
原审被告人彭希朗。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人彭伟英、彭希朗犯盗窃罪一案，于二O一四年五月六日作出（2014）陆刑初字第115号刑事判决。广西壮族自治区陆川县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院于2014年5月21日受理后依法组成合议庭，于同年6月9日、7月1日两次公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院代理检察员罗圣威、唐茵出庭支持抗诉，原审被告人彭伟英、彭希朗到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月2日中午，彭伟英伙同彭希朗经密谋后，窜到陆川县良田镇石垌村树木八队路旁，由彭希朗望风，彭伟英动手盗走陈某某停放在该处的一辆价值2148元的大运牌125C男装摩托车，销赃得款480元，二人平分。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，被害人陈某某的陈述，现场指认笔录和照片，估价鉴定结论书，行驶证复印件，发票，车辆注册登记摘要信息，抓获经过，户籍证明，彭伟英、彭希朗的供述等证据证实。
原判还认定，彭希朗在强制戒毒期间，主动供述了司法机关尚未掌握其盗窃犯罪事实。该事实有破案经过，行政处罚决定书，强制戒毒决定书，彭伟英、彭希朗的供述等证据证实。
原审法院认为，彭伟英、彭希朗以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。彭伟英、彭希朗共同故意犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪过程中，彭伟英、彭希朗参与密谋，积极实施犯罪，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。彭希朗归案后，主动如实供述司法机关尚未掌握其盗窃犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。彭伟英归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第二款和第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，和《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条，及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第五条，第八条，第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人彭伟英犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（刑期自2014年1月10日起至2014年8月9日止。所并处的罚金限在判决生效后一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。二、被告人彭希朗犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从2014年1月10日起至2014年7月9日止。所并处的罚金限在判决生效后一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。三、对被告人彭伟英、彭希朗的违法所得继续予以追缴，没收上缴国库。四、责令被告人彭伟英、彭希朗共同退赔2148元给被害人陈某某。
广西壮族自治区陆川县人民检察院的抗诉意见是：1、彭伟英在公安机关强制隔离戒毒期间主动交代司法机关尚未掌握的其伙同彭希朗盗窃的罪行，是自首，原判未认定彭伟英有自首情节，属认定事实错误；2、原判认定彭希朗构成自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，原判适用第二款的规定，属适用法律错误。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：1、原判决未认定彭伟英有自首情节，属认定事实错误；2、原判认定彭希朗有自首情节，属认定事实错误。
经本院审理查明，彭伟英、彭希朗均为吸毒人员。2013年8月2日中午，彭伟英向彭希朗提出去盗窃他人财物换钱买毒品吸食。彭希朗同意。之后，二人一起窜到陆川县良田镇石垌村树木八队，由彭希朗望风，彭伟英动手将陈某某停放在该队公路边的一辆大运牌125C男装二轮摩托车（价值2148元）盗走。之后，二人将该车销赃得款480元。所得赃款二人平分。
上述事实有经原审法院和本院庭审质证、认证属实的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，被害人陈某某陈述，证明2014年1月6日8时40分，陈某某到陆川县公安局良田派出所报案称，其于2013年8月2日14时许，在陆川县良田镇石垌村树木八队的公路旁被人盗走一辆大运牌125C男装二轮摩托车，车牌号是桂K＊＊**。
2、现场指认笔录和照片，指认现场照片及现场方位图，证明彭希朗、彭伟英分别指认陆川县良田镇石垌村树木八队路口进去100米处的公路边，即是其二人盗窃摩托车的地点，所指认的地点与被害人陈某某指认摩托车被盗现场一致；彭伟英指认良田镇文官村二队一个绰号叫“十六狗”的人家中的一个纸盒内，是其与彭希朗把盗得的摩托车车牌（桂K＊＊**）拆掉后存放的地点。
3、扣押物品清单，证明公安机关从彭伟英处扣押到T字批一把；在陆川良田镇文官村二队“十六狗”家中扣押到彭伟英放在一纸盒内车牌一付（桂K＊＊**）。
4、估价鉴定结论书，行驶证复印件，机动车销售统一发票，证明陈某某被盗的摩托车价值2148元。
5、行政处罚决定书，强制戒毒决定书，证明彭伟英、彭希朗因吸食毒品，于2013年12月20日被行政拘留十五天；2014年1月2日被陆川县公安局强制隔离戒毒二年。
7、彭伟英供述：2013年8月上旬的一天中午，其找彭希朗一起去陆川县良田镇文官村找一个绰号叫“十六狗”的人买毒品吸食。吸完后，没有钱再购买毒品，其就向彭希朗提出到附近偷点东西换钱吸毒。彭希朗答应。其二人在该镇石垌村树木八队路口附近的公路边，发现有一辆摩托车。其让彭希朗在附近望风，其拿出身上带的T字批，撬开那摩托车的电门锁，与彭希朗一起将车开到“十六狗”家，把摩托车的车牌拆下，丢在一个纸箱里。其二人将车开到博白文地镇，以480元卖掉，所得赃款平分。
8、彭希朗供述：2013年8月初的一天中午，其与彭伟英到陆川县良田镇文官村找一个绰号叫“十六狗”的人买毒品吸食。吸完后，没有钱再购买毒品。彭伟英就讲到附近村看看有什么东西可偷。于是其二人去到石垌村，发现石垌村树木八队的路边停有一辆摩托车。彭伟英让其在路边望风，他自己动手撬摩托车的锁。偷到车后，彭伟英把车开到“十六狗”家，将车牌拆下丢在屋内。然后其二人把车开到博白文地镇，卖得480元。所得赃款平分。
另查明，彭伟英因吸食毒品被陆川县公安局强制戒毒后，于2014年1月5日在陆川县强制隔离戒毒所主动向管教民警李某某反映其本人有盗窃行为，要求交代问题，并通过李某某打电话给陆川县良田派出所所长陈某甲，如实交代了其上述盗窃犯罪事实。
上述事实有检察机关提交并经本院庭审质证、认证属实的下列证据证实：
1、破案经过及李某某、陈某甲个人出具的情况说明，证明彭伟英在陆川县强制隔离戒毒所强制戒毒期间，于2014年1月5日向管教民警李某某反映其有盗窃行为，要求交代问题，并通过李某某打电话给陆川县良田派出所所长陈某甲，交代了其伙同彭希朗盗窃陈某某摩托车的事实。次日，良田派出所民警谭某某、王某某到陆川县强制隔离戒毒所对彭伟英核实相关情况。7日，公安机关决定立案侦查，彭伟英、彭希朗对本案犯罪事实供认不讳。
2、彭伟英供述，2014年1月5日，其在陆川县强制戒毒所内通过管教民警打电话到陆川县公安局良田派出所，说其要交代问题。第二天，良田派出所的两名民警来对其问话，其交代了伙同彭希朗在石垌村盗窃摩托车的事情。
对检察机关的抗诉意见和出庭意见，本院综合评析如下：
检察机关抗诉提出原判未认定彭伟英有自首情节不当，经核查，根据检察机关在本院二审期间提交的陆川县公安局良田派出所重新出具的破案经过、办案民警出具的情况说明及彭伟英的供述，证实本案系彭伟英在陆川县强制戒毒所戒毒期间，主动向管教民警及陆川县公安局良田派出所民警交代，良田派出所经调查核实才立案侦查。该事实说明在其犯罪事实未被司法机关发觉的情况下，主动向司法机关投案，并如实了供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，彭伟英的行为构成了自首。
检察机关提出原判认定彭希朗具有自首情节有误，经核查，根据公安机关出具的破案经过、办案民警的情况说明，彭伟英的供述，证实本案是在彭伟英主动向公安机关投案并如实供述后，彭希朗才如实本案事实，因此，彭希朗不具有投案行为，其行为不构成自首，但其归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚，本院在对彭希朗处刑时将予以综合考虑。
陆川县人民检察院提出原判认定彭希朗构成自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，原判适用第二款的规定，属适用法律错误，经核查，彭希朗在本案中没有自首情节，故不存在是否适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和第二款的问题。
综上，检察机关抗诉提出原判认定彭希朗有自首情节及不认定彭伟英的行为构成自首有误的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳；检察机关提出原判适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款“余罪自首”的规定认定彭希朗构成自首，而不是适用第一款“主动投案自首”的规定，属适用法律错误的抗诉意见，因彭希朗没有自首情节，对彭希朗适用该条哪一款均不当，故对检察机关的该意见本院不予采纳。
本院认为，原审被告人彭伟英、彭希朗以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，二人的行为均已触犯刑律，构成了盗窃罪。彭伟英、彭希朗共同故意实施盗窃犯罪，属共同犯罪。在共同盗窃犯罪中，彭伟英提出犯意，纠集同伙，并直接窃车行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；彭希朗应邀参与盗窃，在盗窃过程中负责望风，起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚，原判认定彭希朗为主犯不当，结合原判对彭希朗从轻处罚的自首情节认定有误等具体情况，本院决定彭希朗的刑罚不再改判。彭伟英被强制戒毒期间，主动向公安机关供述司法机关尚未掌握的其盗窃犯罪事实，属自首，依法本可从轻处罚，但考虑到彭伟英是因吸食毒品被强制戒毒二年的情况下才对其盗窃罪行主动投案，本院决定不对彭伟英不予从轻处罚。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第三项，以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，和《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十四条，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第五条，第八条，第十一条第一款的规定，裁定如下：
维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2014）陆刑初字第115号刑事判决。即：被告人彭伟英犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；被告人彭希朗犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；对被告人彭伟英、彭希朗的违法所得继续予以追缴，没收上缴国库；责令被告人彭伟英、彭希朗共同退赔二千一百四十八元给被害人陈某某。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一四年七月四日
书记员 浦云渊