上海市奉贤区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）奉刑初字第1370号
上海市奉贤区人民法院刑事判决书(2013)奉刑初字第1370号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人徐生长，男，1964年10月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省六安市。辩护人唐桂军，上海市九鼎律师事务所律师。被告人俞某某，男，1955年3月1日出生，汉族，户籍所在地浙江省上虞市。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检刑诉[2013]1326号起诉书指控被告人徐生长犯职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪、被告人俞某某犯非国家工作人员受贿罪，于2013年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员周某某出庭支持公诉，被告人徐生长、俞某某及辩护人唐桂军到庭参加诉讼。本案经依法延长审限和延期审理，现已审理终结。上海市奉贤区人民检察院指控：一、职务侵占犯罪事实2007年9月，被告人徐生长承包舜杰建设(集团)有限公司(以下简称“舜杰公司”)上海应用技术学院项目的脚手架工程。同年10月间，被告人徐生长以舜杰公司委托代理人的名义与上海闵行区华绒建材供应站(以下简称“华绒建材站”)的叶某某(另处)签订脚手架租赁合同，后华绒建材站向舜杰公司上海应用技术学院工地发送钢管、扣件。2007年11月至2011年期间，被告人徐生长利用其在舜杰公司租赁、使用、管理上述钢管、扣件的职务便利，采用虚开发料单或者擅自将钢管、扣件变卖、抵偿他人等方式，将舜杰公司租赁的合计价值人民币96万余元的钢管89385.9米、扣件21532个非法占为已有。分述如下：1、2007年11月2日，被告人徐生长与叶某某经预谋，擅自以舜杰公司的名义虚开了向华绒建材站租赁钢管6600米的发料单，并以此为条件向叶某某借款人民币90000元，而上述钢管未实际供应。经鉴定，上述钢管价值人民币66528元。2、2007年11月9日，被告人徐生长擅自将华绒建材站供应至舜杰公司上海应用技术学院工地的钢管3460.1米运送至闵行区变卖。经鉴定，上述钢管价值人民币34877.8元。3、2007年11月10日、12月29日，被告人徐生长擅自将华绒建材站供应至舜杰公司上海应用技术学院工地的钢管合计7136.8米、扣件690个抵偿于项某某。经鉴定，上述钢管、扣件合计价值人民币73870.9元。4、2007年11月23日，被告人徐生长擅自将华绒建材站供应至舜杰公司上海应用技术学院工地的钢管1968.6米、扣件2700个运送至宝山工地上使用，至今无法归还。经鉴定，上述钢管、扣件合计价值人民币27403.5元。5、2008年9月23日，被告人徐生长与叶某某经预谋，擅自以舜杰公司的名义虚开了向华绒建材站租赁扣件10620个的发料单,后将上述扣件运送至其在世博会的工地上使用，至今无法归还。经鉴定，上述扣件价值人民币29736元。6、2011年8月31日，被告人徐生长为偿还债务，擅自将华绒建材站供应至舜杰公司上海应用技术学院工地的钢管合计51220.4米、扣件6922个抵偿于闵行华漕金浪建筑设备租赁站的游某某。经鉴定，上述钢管、扣件合计价值人民币535683.2元。7、2011年间，被告人徐生长擅自将华绒建材站供应至舜杰公司上海应用技术学院工地的钢管19000米、扣件600个借于陈某某使用，后将上述钢管、扣件抵偿于陈某某。经鉴定，上述钢管、扣件合计价值人民币193200元。嗣后，华绒建材站以舜杰公司未归还发料单中记载的上述钢管、扣件为由，将舜杰公司起诉至上海市闵行区人民法院，经法院审理后判决舜杰公司赔偿华绒建材站各项经济损失合计人民币500万余元。二、对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿犯罪事实2007年9月至2008年1月间，被告人俞某某利用担任舜杰建设(集团)有限公司上海应用技术学院奉贤新校区项目部经理的职务便利，多次收受该工地脚手架项目承包方被告人徐生长给予的财物合计人民币94000元。公诉机关就指控的事实当庭宣读和出示了证人证言、承包协议书、租赁合同、案发经过等证据材料，据此认定被告人徐生长的行为已构成职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪、被告人俞某某的行为已构成非国家工作人员受贿罪，被告人徐生长职务侵占的犯罪数额巨大，对被告人徐生长应数罪并罚，被告人徐生长、俞某某到案后能如实供述自己的罪行，请求本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十四条第一款、第一百六十三条、第六十九条、第六十七条第三款之规定予以惩处。被告人徐生长、俞某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人徐生长的辩护人对本案定性无异议，但对指控的职务侵占犯罪事实中的第7笔提出异议，认为该笔中的钢管和扣件是陈某某擅自拉走，被告人徐生长事先并不知情，故该第7笔中的钢管、扣件的数额不应认定在职务侵占犯罪数额中。经审理查明：一、职务侵占犯罪事实2007年9月，被告人徐生长承包舜杰建设(集团)有限公司上海应用技术学院项目的脚手架工程。同年10月间，被告人徐生长以舜杰公司委托代理人的名义与上海闵行区华绒建材供应站的叶某某签订脚手架租赁合同，后华绒建材站向舜杰公司上海应用技术学院工地发送钢管、扣件。2007年11月至2011年间，被告人徐生长利用其在舜杰公司租赁、使用、管理上述钢管、扣件的职务便利，采用虚开发料单或者擅自将钢管、扣件变卖、抵偿他人等方式，将舜杰公司租赁的合计价值人民币88万余元的钢管82417.3米、扣件18832个非法占为已有。分述如下：1、2007年11月2日，被告人徐生长与叶某某经预谋，擅自以舜杰公司的名义虚开了向华绒建材站租赁钢管6600米的发料单，并以此为条件向叶某某借款人民币90000元，而上述钢管未实际供应。经鉴定，上述钢管价值人民币66528元。2、2007年11月9日，被告人徐生长擅自将华绒建材站供应至舜杰公司上海应用技术学院工地的钢管3460.1米运送至闵行区变卖。经鉴定，上述钢管价值人民币34877.8元。3、2007年11月10日、12月29日，被告人徐生长擅自将华绒建材站供应至舜杰公司上海应用技术学院工地的钢管2136.8米、扣件690个抵偿于项某某。经鉴定，上述钢管、扣件合计价值人民币23470.9元。4、2008年9月23日，被告人徐生长与叶某某经预谋，擅自以舜杰公司的名义虚开了向华绒建材站租赁扣件10620个的发料单,后将上述扣件运送至其在世博会的工地上使用，至今无法归还。经鉴定，上述扣件价值人民币29736元。5、2011年8月31日，被告人徐生长为偿还债务，擅自将华绒建材站供应至舜杰公司上海应用技术学院工地的钢管51220.4米、扣件6922个抵偿于闵行华漕金浪建筑设备租赁站的游某某。经鉴定，上述钢管、扣件合计价值人民币535683.2元。6、2011年间，被告人徐生长擅自将华绒建材站供应至舜杰公司上海应用技术学院工地的钢管19000米、扣件600个借于陈某某使用，后将上述钢管、扣件抵偿于陈某某。经鉴定，上述钢管、扣件合计价值人民币193200元。嗣后，华绒建材站以舜杰公司未归还发料单中记载的上述钢管、扣件为由，将舜杰公司起诉至上海市闵行区人民法院，经法院审理后判决或经双方调解，由舜杰公司赔偿华绒建材站各项经济损失合计人民币500万余元。二、对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿犯罪事实2007年9月至2008年1月间，被告人俞某某利用担任舜杰建设(集团)有限公司上海应用技术学院奉贤新校区项目部经理的职务便利，多次收受该工地脚手架项目承包方被告人徐生长给予的财物合计人民币94000元。认定上述事实的证据有：1、证人蒋某某、孙某某、王某某、陈某某、项某某、游某某、阮某某、魏某某、柯某某的证言；2、同案关系人叶某某的供述；3、承包协议书、租赁合同；4、华绒建材站发料单、收料单等；5、上海市闵行区华漕金浪建筑设备租赁站暂存单；6、陈某某提供的记账本等；7、工程造价咨询报告书；8、上海市奉贤区物价局出具的价格鉴定结论书；9、上海市闵行区人民法院民事判决书、执行裁定书等；10、上海市公安局奉贤分局接受证据清单、扣押决定书、扣押清单等；11、舜杰公司与俞某某签订的聘用合同、工资结算证明、支付凭证等；12、公安机关出具的案发及抓获经过。以上证据经庭审质证属实，本院均予以确认。本院认为，被告人徐生长作为舜杰公司的代理人，利用租赁、使用、管理钢管、扣件的职务便利，将本公司财物非法占为已有，数额巨大，其行为显已触犯刑律，构成职务侵占罪；被告人徐生长又为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为亦已触犯刑律，构成对非国家工作人员行贿罪。被告人徐生长的行为已分别构成职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪，依法应予数罪并罚。被告人俞某某作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，在经济往来中，违反国家规定，收受他人回扣归个人使用，数额较大，其行为显已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人徐生长职务侵占犯罪事实第3笔中的钢管5000米及第4笔，本院认为，因公诉机关指控证据不足，不能认定。庭审中，被告人徐生长的辩护人提出，指控的第7笔中的钢管、扣件的数额不应认定在职务侵占犯罪数额中。经查，被告人徐生长将华绒建材站供应至舜杰公司上海应用技术学院工地的钢管19000米、扣件600个抵偿于陈某某的事实，不仅有证人陈某某的证言、被告人徐生长的供述予以证实，且有证人阮某某的证言相佐证，故对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。被告人徐生长、俞某某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后及本案审理期间，被告人俞某某全额退赃，被告人徐生长未能退出本案损失。综上，本院根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪态度及退赃情况等，在量刑时一并予以考虑。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，确保单位财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、经2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百六十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐生长犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑九年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月18日起至2022年2月17日止。)二、被告人俞某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑二年六个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、退赃款人民币九万四千元予以没收。被告人俞某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 周 艳
人民陪审员 余水霖
代理审判员 李晓杰
二〇一四年七月十一日
书 记 员 盛 晨
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。……第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。……第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。……第七十三条……缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。