福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第670号
上诉人（原审被告）林成灵，男，1952年6月26日出生，汉族，经商，住福建省仙游县。
委托代理人郭建勋，福建壶兰律师事务所律师，委托权限一般代理。
被上诉人（原审原告）黄明最，男，1957年6月6日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。
被上诉人（原审原告）杨穗仁，男，1954年9月30日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。
两被上诉人共同的委托代理人黄清国，福建朗天律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人林成灵因与被上诉人黄明最、杨穗仁合伙协议纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第2823号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人林成灵及其委托代理人郭建勋、被上诉人杨穗仁及二被上诉人的共同委托代理人黄清国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
1995年8月31日，莆田市公路先行工程领导小组办公室将濑榜线0K＋000～25K＋000（濑溪至榜头）沥青砼路面工程发包给福建省莆田市公路局施工建设。1995年10月13日，林成灵挂靠能源部水利部华东勘测设计研究院第一勘察公司莆田分公司与仙游路桥公司签订《濑榜公路路面工程施工合同》一份。约定：（1）仙游路桥公司将濑榜8K＋000至17K＋300路段（长约9.5KM，由2.7KM＋4.3KM和2.5KM三个施工段组成）的沥青混凝土路面工程发包给林成灵施工。（2）承包方式为除沥青外，其余包工包料，工程量按实计算。（3）工程内容为主车道：15CM水泥稳定碎石层，5CM沥青灌入式基层，硬路肩：5CM沥青碎石基层。（4）施工工期自1995年10月15日至1996年1月10日止。若遇不可抗拒的自然灾害及其他因素，工期可按日顺延。（5）沥青由发包人提供，用量要求用足，节约部分按7：3分成，即承包人占70%，发包人占30%。（6）发包人按工程总造价3%向承包方收取工程管理费，并实行逐期付款逐期收取的办法提取。由发包人提供的机械按本工程预算的台班标准包干结算。（7）承包人应承担工程中的一切税收费用。（8）发包人根据承包方的施工进度报表、工程质量、工程监理人员的工程款签证及市先行办拨款情况进行付款。（9）在市公路先行办资金未到位时，发包人必须垫款施工等内容。上述合同中的2.7KM路段工程由林成灵、黄明最、杨穗仁及案外人黄春芳、林育满共同合伙施工建设。合伙股份共四股，其中黄明最、杨穗仁合占一股，林成灵及案外人黄春芳、林育满各占一股。1997年2月1日，濑榜8K＋000至17K＋300路段（整段）路面工程经验收合格并交付使用。2002年间，合伙人进行结算，每股余额为184174元，扣除每股回笼款50000元外，每股实余额为134174元。林成灵与仙游路桥公司对整段工程的工程款已结算并支付清楚，但至今未支付给黄明最、杨穗仁的股份实余额134174元，故黄明最、杨穗仁诉至法院。在法院审理期间，黄明最、杨穗仁、林成灵于2014年9月18日向法院申请庭外和解30天，法院予以准许，但未能达成调解。庭审中，双方对黄明最、杨穗仁主体是否适格及2.7KM路段的每股实余额134174元由谁掌管存在争议。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨穗仁、黄明最、林成灵及案外人黄春芳、林育满共同合伙施工建设濑榜公路2.7KM路段，2002年间，合伙人进行结算，每股余额为184174元，扣除每股回笼款50000元，每股实余额为134174元。该路段工程款已由林成灵与发包方仙游路桥公司结算并支付清楚，林成灵在法院（2010）××民初字第××号一案的庭审中，也承认该路段的每股实余额尚未支付，而在本案庭审中，林成灵未能举证证实其已将该路段的每股实余额134174元支付给黄明最、杨穗仁，故黄明最、杨穗仁要求林成灵支付该路段的每股实余额134174元并自起诉之日起按银行同期贷款利率计息，证据充分，予以支持。林成灵辩称黄明最、杨穗仁共同作为原告主体错误、仅列林成灵一人作为被告也错误，涉案工程在合伙人之间未结算以及未领取涉案工程款，与事实不符，法院不予支持。林成灵辩称案外人黄春芳已支付80000元及利息给杨穗仁，因林成灵未能举证证实该款的付款时间以及该款是否属诉争路段的股份实余额，故法院不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：林成灵应在本判决生效之日起十日内支付给黄明最、杨穗仁赖榜路2.7KM路段工程股份余额十三万四千一百七十四元并支付自二O一四年三月二十一日起至本判决指定还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。如果林成灵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币二千九百八十四元，由林成灵负担。
一审宣判后，林成灵不服，向本院提起上诉。
上诉人林成灵上诉称：1、原判认定事实错误。上诉人作为工程队的代表与发包方对包括涉案路段在内的整段9.5KM工程款结算清楚并无过错。虽然（2011）××民终字第××号民事判决书确认2.7KM路段的价款及余额尚未支付，但并未确认涉案2.7KM路段工程款及余额是在上诉人手中，而发包方将该路段（2.7KM）工程款汇入仙游中行设立的（01803322）帐户由财务掌控与分配。且生效判决书并无载明，应由林成灵返还余额。在（2010）××民初字第××号案件中，上诉人与两被上诉人、路桥公司和黄春芳结算时，被上诉人也证实黄春芳出纳领取的各款项是2.7KM路段的工程款的事实。故原判上诉人返还2.7KM路段余额134174元是错误的，应予驳回。2、被上诉人在起诉时存在明显的主体错误，应予驳回。原审庭审确认1995年6月8日，林成灵、杨穗仁、林育满、黄明最四人作为独立合伙人共同承建濑榜路工程，被上诉人也确认涉案工程全权委托黄春芳为其代理主张一切事宜，且被上诉人在诉状中自述涉案合伙承建工程纠纷还存在着另一个案外人黄春芳，其代理行为由委托人承受，承认了案外人黄春芳也参与了涉案工程款的分配事实，再次印证了诉争案件是合伙经营的清算分配纠纷，应由所有涉案当事人全部参与诉讼，来结算和分配涉案合伙人的工程款项。3、涉案工程款是案外两财务林育满、黄春芳所掌控与分配的。在（2010）××民初字第××号、（2011）××民终字第××号、（2012）××民初字第××号及（2013）××民终字第××号案件中有相关材料能够体现。4、原判认定涉案2.7KM路段的每股实余额134174元由上诉人掌管，与事实不符。上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称：1、关于主体的问题。本案两被上诉人是股东之一，因此有权主张自己的权利。根据其他案件认定的事实可以认定涉案工程是由上诉人向发包单位提款，其他人没有向发包单位结算提款，因此本案上诉人是适格的被告。2、上诉人的上诉理由不能成立。（2010）××民初字第××号民事判决书和（2011）××民终字第××号民事判决书都认定上诉人与被上诉人及案外人已经对2.7KM路段的工程款结算清楚，而且余额是不包括回笼款在内的134174元。虽然黄春芳当时是四个合伙人的出纳，但是在上述两份民事判决书中已经认定所有的款项都是由本案上诉人经办，而黄春芳所说的所有的款项并不包括涉案路段的余额，因此上诉人所说的余额由其他人侵占的理由不能成立。
本院在审理过程中，对原审法院查明认定的事实，上诉人林成灵对1、“每股余额为184174元”有异议，认为事实上涉案的工程路段四个合伙人没有进行结算；2、对“林成灵与仙游路桥公司对整段工程的工程款已结算并支付清楚”有异议，认为林成灵是对外代表结算的，对内是转到四个合伙人公司的户头，由黄春芳、林育满两个财务人员负责支配。对其他事实没有异议。被上诉人对原审查明的事实没有异议。对双方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。对有异议的事实，将结合本案争议焦点进行分析认定。
在本院指定的举证期限内，上诉人向本院提供以下证据：
证据一：光盘一份，欲证明2.7KM路段上诉人与被上诉人之间没有进行结算、分配；被上诉人称只要工程投资的本钱，不要工程的盈利余额，但是被上诉人没有将2.7KM路段的投资款给我。
证据二：（2010）××民初字第××号案件的2010年12月8日的庭审笔录第五页，载明被上诉人杨穗仁明确承认领取三万元的2.7KM路段的工程款、各股东各段应分余额统计表（来源于（2010）××民初字第××号案件卷三第22-23页、卷四第64页，是被上诉人提供的证据，原件在被上诉人手上），欲证明被上诉人是向黄春芳、林育满领取工程款，工程款不在林成灵手上，而且被上诉人已经领取了2.7KM路段工程款3万元，林成灵没有领取2.7KM路段的工程款。
被上诉人质证认为，对证据一的真实性不清楚，即使是真实的，也不影响本案的起诉与被上诉人的诉求，且该证据是上诉人通过非法途径获取的。对证据二认为，对庭审笔录的真实性没有异议，本案被上诉人提起的诉状不是18万多元，而是13万多元，2.7KM每股余额是184174元，因为拿了五万元的回笼款，所以才起诉134174元，领取的3万元工程款是回笼款中的钱。对统计表因没有原件，无法核对，而且并不是被上诉人提供的，假如统计表可以作为定案依据的话，那么（2010）××民初字第××号就是错误的，从该表可以看出，黄春芳还有余额526268元，所以统计表不能作为证据。上诉人在（2010）××民初字第××号民事判决书里承认应分的工程款没有付，应分的利润没有付。
本院认为，证据一系视听资料，被上诉人对其真实性不予认可，上诉人也未能提供其他证据予以印证，本院不予采信。证据二中的庭审笔录被上诉人对其真实性没有异议，对该证据本院予以确认。各股东各段应分余额统计表系复印件，且统计表上明确注明提供人是黄春芳而非被上诉人，上诉人也未能提供证据证实该证据已经生效判决采信，故不能证实上诉人的主张。
经征求双方当事人的意见，归纳本案二审争议焦点为：上诉人有无收取诉争工程2.7KM路段的工程余额的问题。对此，本院予以分析认定如下：
上诉人认为，1、涉案的2.7KM路段涉及到四个股东，上诉人不具体负责财务，财务由杨穗仁、林育满、黄春芳负责，所以说林成灵对2.7KM路段款项不负责支配。2、从上诉人提供的明细账可以看出，涉案的工程款是林成灵现金过到公司户头，经济分配当时是黄春芳、林育满负责的，从内容上看，可以看出2.7KM路段林成灵没有分配或者领取涉案的工程款项和利润。3、案外人林育满提供的工程结算表，是为了林成灵起诉路桥公司的需要，当时确实三个路段都没有结算，除了上诉人外，林育满、黄春芳、杨穗仁、黄明最四个人进行结算，工程结算表是林育满单方制作的，可以反证当时的财务是林育满，没有上诉人的事。4、一审提供的证据即投资的凭证都是原件，林成灵的投资也是给林育满、杨穗仁，可以证实林成灵没有支配工程款的权限和事实。5、今天提供领取工程款3万元的笔录和统计表，可以证实被上诉人杨穗仁已经领取了工程款，谁制作的统计表就该谁来支付，林成灵没有制作也没有在上面签字。6、2014年林成灵向林育满起诉主张2.7KM路段的工程利润款项可以体现上诉人是有主张2.7KM路段的工程利润款，林育满说要与上诉人庭外调解，答应四个合伙人召集起来，所以上诉人撤诉。7、关于钱在谁手上的问题，林成灵代表合伙人与路桥公司结算，但是回来之后工程余额是转到公用的户头，由财务人员进行分配。本案诉争的工程款经历的时间比较久，四个人也没有对该款项进行支配和分配。上诉人认为涉案的全体合伙股东都要参与诉讼才能分清涉案的路段工程款，但是被上诉人只起诉林成灵只会没完没了，所以诉讼主体没有到位。被上诉人主张的是利润款，但是134174元的余额包括成本与管理费等，而不是所谓的利润款。
被上诉人认为，1、（2010）××民初字第××号民事判决已经很明确地认定所有的工程款都由上诉人认账。2、该判决书也认定余款包括回笼款没有支付，因此该判决书认定黄春芳所说的款项应当冲抵自己的余额。3、本案余额多少是各合伙人不争的事实，生效的判决书也有认定，如果没有结算的话，1733号判决书就是错误的，否则的话就视为双方已经结算清楚。4、上诉人与被上诉人都承认会计是林育满，出纳是黄春芳，上诉人付给黄春芳是正常的，如果付给别人的就是不正常的，所以责任应就由上诉人负责，上诉人没有证据证实余额已付给黄春芳，那么被上诉人起诉上诉人是适格的。5、上诉人所称的被上诉人已经收取部分工程款是真实的，所以我们才只起诉13万多元，上诉人所谓的统计表不能作为本案的依据，假如能作为依据的话，应是黄春芳向上诉人主张，而不是上诉人向黄春芳主张。
本院认为，首先，根据已生效的（2011）××民终字第××号民事判决，可以证明讼争的2.7KM路段工程完工后，各合伙人已于2002年间进行结算，每股余额为184174元，扣除每股回笼款50000元，每股实余额为134174元，及该路段工程款已由林成灵与发包方仙游路桥公司结算并支付清楚的事实。其次，在福建省仙游县人民法院（2008）××民初字第××号一案中，上诉人林成灵作为原告起诉福建省莆田市公路局仙游分局、福建省仙游路桥工程开发公司，要求支付尚欠的工程款，该工程款中包含本案讼争路段的工程款，该案一审判决仙游路桥公司支付给林成灵尚欠工程款200835.64元。在本案二审庭审期间，当审判人员问及该案情况时，上诉人林成灵回答（2008）××民初字第××号民事判决“是生效了，已经执行了，二审有上诉的，工程款金额有变更。判决书上的尚欠的工程款我对外代表合伙人的已经收到了，并已入公用帐户”。故可认定上诉人有领取诉争路段的工程款。第三，上诉人在庭审中主张讼争2.7KM路段的工程款其已现金过到公司户头既未能提供证据证实，也与其在上诉状中称系发包方将2.7KM路段工程款汇入在仙游中行设立的（01803322）帐户由财务掌控与分配的陈述前后矛盾。其主张该款项由案外人黄春芳和林育满负责支配，但已生效的（2011）××民终字第××号民事判决，在认定案外人黄春芳返还从上诉人林成灵处多领取的工程款时，已将讼争2.7KM路段的每股实余额134174元从案外人黄春芳多领取的工程款中予以扣除，可以证明案外人黄春芳并未领取讼争2.7KM的股份余额，且上诉人林成灵也没有证据证明有将该款项交付给案外人林育满，故上诉人主张讼争路段的工程款由案外人黄春芳和林育满掌控，缺乏依据，本院不予支持。综上，本院认定，双方讼争工程路段已经结算并由上诉人领取。
综上，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但上诉人林成灵在二审期间提供的（2010）××民初字第××号案件中2010年12月8日的庭审笔录第五页，明确载明被上诉人杨穗仁承认领取3万元的2.7KM路段的工程款，现被上诉人杨穗仁虽主张该3万元工程款包含在5万元回笼款中，却未提供证据证实，故该余额应予扣除，对该事实本院依法予以纠正，上诉人应支付给被上诉人2.7KM路段的工程款为每股实余额134174元－被上诉人已领取的工程款30000元＝104174元。上诉人林成灵的其他上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第2823号民事判决为上诉人林成灵应在本判决生效之日起十日内支付给被上诉人黄明最、杨穗仁赖榜路2.7KM路段工程股份余额人民币104174元及该款自2014年3月21日起至还清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。
如果上诉人林成灵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各人民币2984元，由上诉人林成灵各负担2314元，被上诉人黄明最、杨穗仁各负担670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王力勇
代理审判员 林容萍
代理审判员 郑荔琼
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 刘浪云
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；