山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终557号
原公诉机关山东省莱西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝龙波。因犯诈骗罪于2003年4月15日被青岛铁路运输法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月23日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。
辩护人乔富昌，山东日中律师事务所律师。
山东省莱西市人民法院审理山东省莱西市人民检察院指控原审被告人郝龙波犯诈骗罪一案，于二○一五年十二月十七日作出（2015）西刑初字第525号刑事判决，原审被告人郝龙波不服，提出上诉。本院于二○一六年三月三十一日作出（2016）鲁02刑终129号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。山东省莱西市人民法院经重审，于二○一七年六月三十日作出（2016）鲁0285刑初250号刑事判决。宣判后，原审被告人郝龙波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2011年2月间，请托人史某4、周某为其子史某2考入解放军艺术学院（以下简称军艺），通过孙某、张某1与被告人郝龙波取得联系，由郝龙波联系任某为史某4、周某请托之事进行“活动”。期间，周某分二次汇款90万元给郝龙波，郝龙波将其中80万元转汇给任某，任某又转汇给其所托王晔彬，余款10万元由郝龙波非法占为己有。
（二）2011年6月末，被告人郝龙波在为请托人史某4办理其侄史某3欲报考中国国防科技大学的体检时，以需要通过活动关系通过体检为由，向史某4索款5万元，其实际花销为人民币2340元，余款47660元非法占为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、案件来源及查获经过、立案决定书记载，2014年7月8日8时许，周某报案称，自2011年2月份以来，郝龙波伙同他人以帮其孩子上军艺为由，先后诈骗其300余万元。莱西市公安局于2014年10月22日立案侦查，次日将郝龙波传唤审查。
2、郝龙波名下银行卡余额及2011年以后账户交易明细、周某借记卡交易明细证实，2011年2月16日，周某向郝龙波名下中国农业银行借记卡（卡号，62×××11）转账50万元，当日其卡支出6万元，次日支出40万元，剩余4万元于2011年3月11日消费完；2008年2月29日，郝龙波开立卡号为62×××10的借记卡账户；2010年3月4日，开立卡号为62×××63的个人网上银行账户。
3、借条、收条及转账证明证实，2011年2月16日，周某通过其名下尾号6116中国农业银行账户，向郝龙波名下账户62×××11转账50万元，当日郝龙波出具收到周某现金50万元的收条，并载明“确保录取史某2，如不录取全款退回。证明，张某1”；郝龙波收到周某转给刘斌的50万元的收款账号为10XX16；2011年3月14日，周某通过其名下尾号0404中国银行账户向郝龙波名下中国银行账户33×××66汇入40万元；2011年5月28日，郝龙波出具借五洲食品现金3万元的借条；2012年9月20日，郝龙波出具收到史某4现金160万元，用于办理史某2去军艺上学的收条。
4、任某名下北京农商银行账户交易回单证实，2012年9月20日，任某名下账户62×××64向王晔彬名下账户62×××59转账80万元。
5、史某1提供的华兴大厦结账单证实，2011年6月29日至30日，郝龙波带史某2到济南体检支出住宿费2340元。
6、郝龙波提供的王晔彬出具的收条及承诺书复印件证实，2012年9月20日，王晔彬收到史某2家现金80万元，用于办理军艺一事；2012年9月19日，王晔彬承诺“在2012年10月20日左右办成，如不能做到2012年10月31日前八十万人民币如数退还。并包赔史某2家人在北京的一切消费”，后分别于2013年3月7日、4月23日先后保证在2013年2月底3月初、2013年3月22日、2013年4月30日前办成，否则退还及赔偿相关损失200万元。
7、史某2的相关证明证实，史某2取得2011年艺考准考证、合格证及军艺文化考试通知单，后于2011年12月1日到中国人民解放军66400部队服役，2013年12月1日退役。
8、郝龙波提供的王晔彬的军官证载明，其证件的发证机关及编号、姓名、部别、职务、衔级。
9、总参谋部政治部保卫部出具的证明证实，经查，总参谋部无郝龙波提供的军官证载明的发证机关，亦无上述军官证载明的编号、名为王晔彬的干部。
10、户籍证明及档案材料证实，任某系炮兵军政干部学校军需处服务社采购员，现系无军籍退休职工。
11、刑事判决书及刑事裁定书证实，郝龙波因犯诈骗罪于2003年4月15日被青岛铁路运输法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；2003年6月13日经济南铁路运输中级法院裁定维持原判。
12、户籍信息证实，郝龙波的身份情况。
13、证人任某证言证实，2011年3月份，郝龙波找其为史某2办理上军艺交给80万元，其将钱交给办事的，后因史某2文化课考试分数低没有录取，其要退钱郝龙波称先不退，让其继续办。其和郝龙波均提议让史某2先入伍再上军艺，后通过部队退休老干部认识王晔彬，王晔彬说向军委办公厅的姑父直接要名额，其与郝龙波商量，通过银行给其转账80万元。不知道郝龙波另收10万元。
14、证人史某1证言证实，2011年7月份，郝龙波说他能帮儿子史某3高考上国防科技大学，史某4便给他50万元让他帮忙，同年8月份郝龙波称办好了，让史某3到济南体检，要了5万元体检费。其陪史某3在济南一家小旅馆住了一晚，第二天郝龙波领着史某3转了一圈，其看没什么事就回家了。后郝龙波称史某3身体较瘦没有过体检关，钱没有退。
15、证人孙某证言证实，其告诉张某1，史某4的儿子想上军艺，张某1便称郝龙波认识部队领导。在北京友谊宾馆见面时，郝龙波果断回答他认识部队领导，可以安排史某2到军艺，要90万元，约定办理入学手续先交50万万元，进军艺后再交40万元，如不能入学全款退还，张某1签字担保。郝龙波说没有问题，但是始终没有办成。
16、证人张某1证言证实，孙某告诉其史某4的儿子想上军艺，其便介绍郝龙波，郝龙波称要90万元。后在北京友谊宾馆，与郝龙波和一名穿军装裤子的男子见面。三人谈完后郝龙波出具50万元的收条，其作为证明人签字。因郝龙波说认识部队领导，其便认为郝龙波有这个能力。
17、证人史某2证言证实，家人找郝龙波帮忙办理到军艺上学，其取得了军艺艺术合格证，排名14，文化课考试也达到录取线，但未被录取，郝龙波建议让其先参军再转到军艺。2011年12月其参军入伍，从参军报名、体检到服兵役全是按照程序，郝龙波始终说能调到军艺但一直未办成。
18、证人史某3证言证实，郝龙波从史某4处拿了钱，史某4安排司机拉着其和母亲、妹妹，在郝龙波陪同下到济南一个旅馆住下，次日其与郝龙波到体检中心体检，其自己进去体检，郝龙波回了旅馆。因体重达不到标准，体检人员告知其无需继续体检，郝龙波称等找找人。当天下午，母亲与妹妹回莱西，其与郝龙波及司机留在济南，住了两天也没找到办理体检过关的人。其与郝龙波、司机在路边店吃饭，每顿饭花费百元左右，旅馆标间每晚一百多元，体检费不到二百元，总共花费一千元左右，第三天其和郝龙波返回莱西。
19、被害人周某（史某2母亲）陈述证实，在北京友谊宾馆与郝龙波见面，郝龙波说先付通过艺考的50万元，打了50万元收到条，40万元是高考文化分的钱。史某2通过了考试分数线，一直没有收到录取通知书，郝龙波称把40万元打过去可以增加名额补录，钱打过去也没有消息。郝龙波又说让史某2先当兵，提干保送上军艺。在此期间，郝龙波听说史某3高考成绩达一本线，便说可以帮忙上国防科技大学，需要50万元，其等便通过银行向郝龙波汇款50万元，郝龙波出具收条。其多次向郝龙波要钱，其推诿说找领导要，最后退了20万元。史某2进部队后郝龙波称还需160万元，其与史某4又给了现金160万元。等了两年，直到史某2退役也没办成，郝龙波也联系不上了。史某4给了郝龙波4万元，到济南去给史某3办理上国防科技大学体检郝龙波要了5万元，另外又借了3万元，后退了20万元，总共被骗了308万元。
20、被害人史某4（史某2父亲）陈述证实，2011年春节前我的儿子史某2报考军艺，其到处找关系办理。孙某说郝龙波认识部队领导，并说张某1做保证。在北京友谊宾馆跟郝龙波见面，郝龙波称肯定没有问题，办成就退钱，需要80万元，其同意了，具体付钱情况其不清楚。第二次郝龙波让其到北京见张姓领导，称还需要200多万元，其便交给郝龙波160万元现金，郝龙波出具收条。郝龙波带其与张姓领导见面，介绍说是某领导的生活秘书，对方承诺没问题。后来多次打电话追问郝龙波，到现在事也没办成。郝龙波还要了5万元，到济南去给史某3办理上国防科技大学体检的事宜。
21、被告人郝龙波的供述和辩解，2011年艺考期间，张某1让其帮忙办理史某2上军艺的事。其与任某多年前在北京老乡会上认识，通过朋友知道他在部队任财务处的处长，是大校军衔，现在是军休干部。其便找任某帮忙，对方承诺没问题。其与张某1、孙某、任某在北京友谊宾馆见面后约定先付50万元，录取后再给40万元，周某交给其90万元后其给了任某80万元，事没办成任某要退钱，史某4想继续办理，任某介绍王晔彬是总参某处的参谋，王晔彬称80万元就可以进军艺，并给其出具一份承诺书，其复印了他的军官证。任某通过银行转给王晔彬80万元，王晔彬承诺了下达军艺录取通知书的时间，并称还需要钱。2012年9月，史某4在北京鹏润饭店交给其160万元现金，其为其出具了收条。2012年10月前后的一天，其与任某一起交给王晔彬200万元现金，有史某4给的160万元，其余40万元是给史某3办理上国防科技大学未果刘斌退给其50万元中的。当时其想结帐，史某4说等一块结。一直没有收到录取通知书，王晔彬一推再推，8月份他领其见孙其才，孙其才称保证把史某2办理到部队，保证提干后再上军艺，但再要100万元。后来其催着王晔彬退了35万元，自己垫付了66万给他。其在北京的工商银行和农商银行给孙其才账户转了40万元，史某2退伍前，其在北京倪氏海泰一楼大厅给他60万元现金，最后也没办成。在给史某2办理上军艺期间，史某4又让其给他侄子史某3办上国防科技大学，其向他要了50万元，任某向其介绍了刘斌，称刘斌是长沙某炮兵学院的现役军人，其向刘斌账户汇款50万元，因事情没办成刘斌退给其48万余元，1万多元被刘斌吃喝了。2011年2月16日，周某向其的账户汇款50万元；同年3月14日，周某向其转账40万元，同年6月份左右，周某向刘斌账户汇款50万元，其出具收到条；2012年9月，史某4在北京鹏润饭店交给其160万元现金，其出具了收条。2011年5月28日，其向史某4借款3万元，其出具了借条；2011年6月，史某4的侄子史某3去济南体检时其要了5万元现金，在宾馆住了三天两晚，每间每晚700元左右，吃饭体检完剩下的几千元被其花了。2011年9月，其退还20万元。5万元是史某4主动交给其的。
认定案件事实的综合证据有：
1、郝龙波及孙其才在中国工商银行的账户交易明细及刘斌在合肥科技农村商业银行账户明细证实，郝龙波名下账户62×××91于2013年11月24日向孙其才名下账户62×××71转账16万元，同日孙其才向孟英名下账户转账15万元。刘斌名下账户62×××75于2011年10月14日向郝龙波名下账户62×××87转款7万元，2011年12月1日转款10万元。郝龙波名下账户62×××87于2011年10月28日向周某名下账户转款20万零50元。周某名下尾号为9023账户于2011年7月1日向刘斌名下账户10XX16转款50万元。
2、郝龙波名下中国银行账户33×××66交易明细及个人业务交易单、陈珍发名下中国银行账户32×××35交易明细、杨进军名下中国银行账户22×××21交易明细证实，2011年3月14日，郝龙波收到周某汇入的40万元，当天汇给陈珍发18万元，陈珍发于3月15日将其中10万元汇给厦门的林永清，7万元汇给福建的苏文章。3月22日，郝龙波汇给杨进军11万元，杨进军于3月27日将款汇给德州的杨晓艳。郝龙波账户中剩余的款项有两次3万元、多次小额的取款记录，时间截止至2011年5月份。
3、郝龙波提供的孙其才出具的承诺一份证实，2014年1月10日，孙其才出具承诺书，保证自己办理的上军艺一事，确保在2014年1月11日至1月21日到部队报到，然后再到军艺办理入学。如果这次再做不到，在2014年1月22日17时前退还人民币100万元（含以前所收费用）。
4、郝龙波提供的常住人口基本信息证实，孙其才系江苏省江都市邵佰镇公路村孙庄组82-2号人，公民身份证号码为。
5、合肥市中级人民法院（2012）合刑终字第00203号刑事判决书证实，刘斌系安徽百企药业公司员工，2009年伙同他人以帮人上学为由诈骗53万元，判处其有期徒刑三年，缓刑三年。
6、辨认笔录证实，2015年3月18日，郝龙波辨认出以给史某2办理到军艺上学为由，与其一起先后诈骗周某280余万元的孙其才。
7、证人张某2证言证实，孙其才系其的女儿的前夫，十几年前已经离婚。孙其才没有什么社会关系，经常骗人，离婚后干什么其不清楚。
原审法院认为，被告人郝龙波以非法占有为目的，在为请托人办理所托事宜过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控成立，予以支持。郝龙波在收取请托人史某4、周某款项后给了任某、王晔彬、孙其才，因其三人未到案，对钱款的往来及目的、用途、数额均无法查清，依据在案证据能够认定犯罪数额应为147660元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郝龙波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人郝龙波将违法所得人民币十四万七千六百六十元退赔给被害人史某4、周某。
上诉人郝龙波的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、郝龙波在2011年10月28日向周某账户转款20万元，其中有10万元，就是原判认定的第一笔10万元，郝龙波没有非法占有该10万元的犯罪事实；2、郝龙波收取5万元是为了给史某3体检疏通关系，郝龙波用花钱送礼的方式疏通了体检人员，包括给医生红包、请客13000元，住宿费2340元，使顺利体检过关，没有考取国防科技大学是因为分数过低，另外开销还有到济南的过路过桥费用等。请求依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人郝龙波及其辩护人所提已经转款给周某20万元、原判认定第一笔诈骗10万元不成立的上诉理由和辩护意见，经查，郝龙波先后收取史某4夫妇250万元、史某4为侄子史某3高考所给50万元。在原审庭审之中，在对史某3父亲史某1证言进行质证及回答法庭讯问时，其当庭提出，周某转账给刘斌的50万元，自己已经归还给周某20万元。其在侦查阶段供述，收到周某的90万元转给任某80万元，留下10万元“和任某商量说事办好后我们庆祝一下”，而证人任某矢口否认明知郝龙波留下10万元。综上，给周某退回的彼20万元，非此留下被认定为诈骗性质的10万元。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人郝龙波及其辩护人所提郝龙波收取5万元后请客送礼支出1.3万元、已经为史某3体检疏通关系、没有考取国防科技大学是分数过低的上诉理由和辩护意见，经查，史某3证实，因体重达不到标准，在该环节即被告知无需继续体检被淘汰，史某3没有通过体检是既定事实，郝龙波再辩称已经托人疏通好关系是一面之词，没有证据佐证，其以体检疏通关系为名诈骗钱款47660元的事实清楚。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）郝龙波犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 新
审判员 李维坚
审判员 安 诚
二〇一七年十月十三日
书记员 李光军
杨东