广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑重字第3号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人聂某，女，1984年12月6日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地：湖北省通城县,暂住广东省深圳市宝安区，原系倍科电子技术服务(深圳)有限公司（以下简称倍科公司）员工。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年3月19日被深圳市公安局福田分局取保候审，2014年4月11日被本院重新取保候审。
辩护人杨世玉，广东卫权律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉［2013］655号起诉书指控被告人聂某犯职务侵占罪，于2013年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2014年9月9日作了判决。宣判后，被告人聂某提起上诉，后深圳市中级人民法院将本案发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派代理检察员刘洁出庭支持公诉。被害单位倍科公司诉讼代理人罗某，被告人聂某及其辩护人杨世玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2008年12月，被告人聂某入职倍科公司任职销售代表，负责联系、协调公司客户等事宜。2010年1月至12月，被告人聂某利用其负责与公司客户美国KM公司联系的职务便利，将倍科公司与美国KM公司之间的合同进行改动、伪造，擅自抬高倍科公司为美国KM公司提供产品检测的服务报价，并提供户名为“卢某1”的香港账户接收美国KM公司以美元方式支付给倍科公司的服务款共计美元108824元（汇率为6.7695，共计人民币736684元），后用户名为“周某”、“卢某2”、“孙某2”的账号以人民币方式向倍科公司支付服务款共计人民币388262元。被告人聂某将其中差价人民币348422元占为己有。
2011年6月22日，被告人聂某让美国KM公司将应支付给倍科公司的服务款美元10308.6元（汇率为6.4778，共计人民币66777元）转至其丈夫“孙某1”的账户中。倍科公司工作人员发现后随即报警。2011年7月，在公司员工张某2某的陪同下，被告人聂某将美元10308.6元退回倍科公司。
2012年2月11日，倍科公司发现被告人聂某有其他侵占行为向公安机关报警。2012年3月19日，民警电话通知被告人聂某到福保派出所接受调查，后被告人聂某自行到福保派出所接受调查。
公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、勘验检查笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人聂某的行为已构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
被告人聂某辩称其行为不构成职务侵占罪：其没有将差价占为己有，KM公司的人员向其要好处费，其以合同差价的方式将差价部分给了KM公司的人员，倍科公司规定的钱其都给了倍科公司；其之所以在离职后要求KM公司将10308.6美元支付到其丈夫名下，是因为倍科公司欠其提成费，而KM公司支付该笔款项时亦知道其已从倍科公司离职。
辩护人做无罪辩护，并发表如下辩护意见：一、公诉机关认定被告人聂某所得差价部分不构成职务侵占罪。1、无证据证实被告人聂某有抬高检测费的行为。公诉机关认定被告人提高检测费获得差价的证据为倍科公司提供的倍科公司与KM公司签订的合同、汇款明细表及报价单，而该部分证据是KM公司以电子邮件的方式提供给倍科公司的，而没有直接证据予以印证。2、以上证据均为倍科公司提供，证据提取主体不合法，提供证据的主体应是公安侦查机关。3、倍科公司已拿到对价的检测费，被告人主观上无损害公司利益的主观恶意，客观上没有损害公司正常业务往来。4、倍科公司在无资质超权范围检测所得费用应当认定为非法利益所得，聂某所获得的差价有一半为超权检测费用，既然是非法利益所得，不属于倍科公司的合法财产而被保护，更谈不上被侵占财产造成犯罪。5、差价部分倍科公司未实际进行检测，未付出劳动，该部分差价不能认定归属倍科公司所有。6、差价部分数额不明确。美国为付款地，香港卢某1账户是收款地及账户，应将美国KM公司转入卢某1账户的总款减去支付给倍科公司的差额部分认定为差价。7、被告人占有差价时不清楚此款应属于倍科所有，主观上无损害公司财物和正常业务往来的恶意，且获的差价中部分作为酬金支付给对方业务员，其行为不构成职务侵占罪。二、被告人占有的10308.6美元不构成职务侵占罪：1、其让美国KM公司该部分检测费转入在丈夫名下是发生在其离开倍科后，为抵消公司欠其的提成而为，其已不是倍科公司员工，不符合该罪的主体构成要件；2、占有时间短，从转入到退还给倍科公司时间不到半个月，未给倍科公司造成直接损失或间接损失；3、退款时公安机关没有立案，已作为民事纠纷处理。三、被告人的行为不构成合同诈骗罪。真正受害方应为美国KM公司，但案件中无KM公司的报案材料及陈述，没有受害人，不能认定构成合同诈骗罪。
经审理查明：2008年12月，被告人聂某入职倍科公司任职销售代表，负责联系、协调公司客户等事宜。2010年1月至12月，被告人聂某利用其负责与公司客户美国KM公司联系的职务便利，在与美国KM公司签订合同时，增设倍科公司计收费用的的服务数量，并提供户名为“LuXiangYing”的香港汇丰银行账户接收美国KM公司以美元方式支付给倍科公司的检测服务款。被告人聂某将上述增加的收费项目等予以修改，删减，将伪造后合同交给倍科公司，通过周某等人使用户名为“周某”、“卢某2”、“叶某”等账号以人民币方式向倍科公司支付伪造后的合同约定的检测服务款，其中差价再通过“周某”、“卢某2”账户转入被告人聂某的本人账户。经查，2010年1月14日至2011年1月25日聂某账户接收“卢某2”、“周某”账户转款共计人民币318039元，其中2010年接收款项为人民币208039元。
2011年5月，被告人聂某因怀孕而离职。6月22日，美国KM公司按照被告人聂某离职前的付款要求，将应支付给倍科公司的检测服务款美元10308.6元（汇率为6.4778，共计人民币66777元）转至其丈夫孙某1的香港汇丰银行账户中。倍科公司工作人员发现后于7月8日11时许报警，当日下午在倍科公司财务张芷蓉的陪同下，被告人聂某承认收取美国KM公司支付的服务款，并将美元10308.88元退回倍科公司。
2012年2月11日，倍科公司又发现被告人聂某上述擅自虚构抬高报价获利的行为后报警。2012年3月19日，民警电话通知被告人聂某，后被告人聂某自行到福保派出所接受调查。
2017年4月28日，被告人聂某退还倍科公司人民币15万元，倍科公司出具谅解书，对其行为表示谅解，望对其从轻、减轻或免予刑事处罚。
上述事实，有下列证据证实：
1、倍科公司委托人吴某（总经理助理）的证言：美国KM公司是由销售代表聂某负责联系的客户，自2009年5月份将合作款项按约定打入其公司在香港的账户后，聂某称KM公司开始付人民币，并由“孙某2”账户打入倍科公司。2011年5月24日后聂某因怀孕自动离职，经与KM公司核对，2011年6月22日KM公司将款项美金10308.6元付至聂某丈夫孙某1账户，聂某承认收款，并于7月8日退回倍科公司。后经与KM公司联系，了解到KM公司均以美金付款至聂某提供的账号，而倍科公司收到的却是人民币，仅2010年KM公司付款美金108824元，而其公司收到人民币388262元，以当时汇率计算，相差人民币35万余元。其公司与聂某没有经济纠纷，不欠聂某业务提成。
2、证人邓某1（倍科公司经理）的证言：其于2011年7月8日向某保派出所报案称，其公司销售员聂某于2011年5月中旬后未来公司上班，也未办理离职或辞退手续。7月8日收到聂某客户KM公司的付款美金10308.6元底单，收款人是聂某老公个人账号，这种行为严重违反公司规定。
3、证人张某1（倍科公司财务）的证言：2011年7月份，倍科公司通知其和聂某一起去香港转账，后其与聂某、她丈夫三人一起在香港上水的汇丰银行向公司账户转账一万多美金。这笔款是KM公司付给倍科公司的服务费，不知怎么会在聂某账户。据其所知，倍科公司没有欠发聂某工资和提成。本季度提成在下季度发放，员工如在此期间离职，则相应提成取消，不再发放。
4、证人周某的证言：2010年初，聂某问其有无朋友需要美金，其朋友卢某1正好是做进出口贸易的，就分别把电话告诉了对方，后来双方如何联系其不清楚。其有使用本人的招商银行账户帮聂某转账。其辨认出被告人聂某。
5、证人卢某1的证言：2010年初其朋友周某告诉其有一个叫聂某的朋友有美金，可以转入其香港账户，再由其在深圳转人民币给聂某。其在香港开有公司，其老公叶某在深圳开有公司，需要美金，就安排财务人员去做了，其公司没有从中获利，都是按当天国家规定的汇率兑换。其等有使用叶某、其弟卢某2的招商银行等账户转账。
6、证人叶某的证言，证实了与聂某兑换美金的情况，内容与卢某1的基本一致。
7、证人孙某1（聂某丈夫）的证言：2011年初，聂某称工作需要，让其在香港汇丰银行开立了个人账户，一直由她使用。2011年7月，聂某已经离开倍科公司，她称有一笔款在其汇丰银行账户，于是其与聂某还有公司财务一起去香港将钱转给倍科公司，之后销户。
8、被告人聂某的身份资料，证实聂某的身份情况。
9、倍科公司提供的相关材料：（1）倍科公司企业法人营业执照、授权委托书；（2）聂某职务侵占资料说明，与吴丹证言基本一致；（3）聂某对KM公司及对倍科公司报价单、KM公司银行付款记录，证实聂某向KM公司提供的收款账户为LuXiangYing账户，向倍科公司提交的合同中备注的收款账户为JohnYukChan账户；与KM公司结算货币为美金，与倍科公司结算货币为人民币；对KM公司的合同价相较对提供给倍科公司合同价，在单价及次数上均有报高情况；倍科公司2010年收到KM公司付款人民币388262元；（4）倍科公司汇丰银行交易通知书，证实2011年7月8日收到聂某转款美金10280.88元；（5）倍科公司玩具及化学制品检测价目表（现行），单价可能相较案发时段有所下降；（6）聂某案件情况说明，证实聂某负责与KM公司联系时间为2009年5月至2011年5月，目前核实到2010年全年差额，2009年和2011年的款项由于KM公司内部系统问题，暂时未能提交清单；（7）业务三部业务员薪酬提成制度，载明发放提成时间从下一季度第一个月开始，分三个月来发放，员工如在此期间离职，则相应提成取消，不再给予发放，有聂某签名；（8）聂某劳动合同、工资、提成发放表、出勤统计表、倍科公司声明、企业网银代发工资清单、批量代付业务明细清单，证实聂某工资、提成已结清，倍科公司与聂某无劳资纠纷。
10、倍科公司用于接收服务费银行账户（户名JOHNYUKCHAN）开户资料及交易记录，证实倍科公司2009年12月18日至2011年1月26日共接收到户名卢某2、周某、叶某、孙某2的转账款项共计人民币438742元。其中2009年12月18日、12月30日收到户名卢某2转入款项共计人民币61789元，2010年期间收到户名周某、卢某2、叶某、孙某2的转账款共计人民币353693元；2011年1月26日收到户名孙某2的转账款人民币23260元。
11、倍科公司账户交易记录。证实2009年7月15日至11月27日期间，共接收到户名为卢某2的转账款共计217975元。
12、被告人聂某招商银行账户开户资料及交易记录，证实2010年1月14日至2011年1月25日聂某账户接收卢某2、周某账户转款共计人民币318039元，其中2010年接收款项为人民币208039元。
13、涉案周某、卢某2、叶某招商银行账户开户资料及交易记录，证实上述账户多有交易往来。
14、倍科公司出具的谅解书、收条。
15、被告人聂某的供述及辩解：其认为倍科公司还欠其六七万元的业务提成，就在其离职前不久向KM公司提供了其丈夫孙某1在香港汇丰银行的账户接收检测费，后倍科公司知道了，其就将钱归还了。
16、福保派出所出具的：（1）被告人聂某到案情况说明，证实2012年2月11日吴丹报案称倍科公司员工聂某利用职务之便侵占公司财产，3月9日公安机关立案侦查，后经电话通知，聂某于2012年3月19日自行来所接受调查；（2）情况说明，证实KM公司在美国，倍科公司及聂某均无法联系该公司，也无该公司在中国境内具体地址，无法查找；（3）情况说明，证实卢某1账户为境外银行，无法调取、打印开户资料及交易清单；（4）网络查询证明，证实2010年人民币对美元的平均汇率为6.7695，2011年6月平均汇率为6.4778。
17、现场勘查笔录、现场图及照片，证实倍科公司所在地及聂某原工作位的客观情况。
证据确实、充分，已经形成完整证据链条，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人聂某无视国家法律，身为倍科公司的员工，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。理由如下：1、被告人骗得的合同差价系利用其职务便利。被告人作为倍科公司销售代表负责对外联系客户，被告人与客户洽谈业务、签订合同、催收货款及向倍科公司提交合同、汇报工作进展等均系其工作范围职责，被告人在与KM公司洽谈业务、签订合同时增设收费服务项目，向KM公司提供非公司要求的收款账户，向倍科公司提交虚报价格的合同得到公司的确认交易，均是利用其上述职务便利而得以实现。2、骗取的合同差价的财产所有权属于倍科公司。被告人在与KM公司进行业务联系过程中均是以倍科公司名义进行，被告人的行为代表倍科公司，KM公司与被告人进行业务洽谈，就收费项目、收费价格及合同总价等合同内容达成一致而签订合同，就KM公司而言其认为是与倍科公司达成的合意、签订的合同，而非与被告人个人签订的合同，合同的双方当事人系倍科公司与KM公司，双方享有合同权利，承担合同义务，合同约定的倍科公司履行相关服务后应得的所有对价均属于倍科公司所有。被告人骗取的合同差价部分属于合同对价中款项，被告人的行为属于侵占倍科公司应当获得的合法财产，侵犯了倍科公司的财产利益。3、被告人对该部分差价具有非法占有的主观故意。根据被告人供述、证人证言及相关银行交易凭证来看，部分合同差价款项已进入被告人银行账户，被告人已实现对该款项的占有。从时间上看，被告人通过上述方式取得合同差价款超过一年之久，上述款项并未交还倍科公司。被告人及辩护人称为维系业务，上述款项被告人已通过给KM公司人员送礼的方式给了KM公司人员，但被告人及辩护人并未能提交相关证据予证实，且送礼维护业务的方式并未得到倍科公司的授权与认可，属于被告人的个人行为。被告人对差价款项具有非法占有的主观故意。4、被告人在离职后收到KM公司支付给倍科公司的检测服务费美金10308.6元的行为亦属于职务侵占行为。被告人在侦查阶段曾已明确供述用于接收上述服务费的账户系在其离职前提供给KM公司，并对提供开设上述账户及向KM公司提供上述账户的原因、动机、目的予以了详细供述，且能与相关证人证言及转款记录、检测报价单相印证，足以认定。被告人的上述供述系其自动前往公安机关接受调查时所述，该供述受其他因素干扰较小，可信度较高，本院予以采纳。对于提成问题，聂某签字确认了倍科公司的提成制度，明确知道离职不发放当季提成，即便其对该制度有异议，亦非其侵占公司检测服务费的合理理由，此外亦无证据显示倍科公司存在拖欠聂某工资的情况。辩护人辩称被告人行为不构成职务侵占罪的意见，本院不予采纳。
被告人其虽对行为性质有所辩解，但对其实施了采取涉嫌虚报合同价格，取得合同差价的行为基本犯罪事实予以了承认，且已退还倍科公司10308.6美元及人民币15万元，取得倍科公司谅解，本院决定对被告人聂某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人聂某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 敏
人民陪审员 汤云霞
人民陪审员 井 梅
二〇一七年五月三日
书 记 员 林诗丝
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。