福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽07民终383号上诉人（原审原告）：南平信豪娱乐有限公司，住所地南平市南福路18号。法定代表人：张齐永，董事长。委托诉讼代理人：罗明旺，福建武夷律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪妍，福建武夷律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：严兴旺，男，1963年11月28日出生，汉族，住南平市延平区。委托诉讼代理人：江梅英，福建知力律师事务所律师。上诉人南平信豪娱乐有限公司（下称信豪公司）因与被上诉人严兴旺企业承包经营合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2015）延民初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信豪公司的委托诉讼代理人罗明旺、洪妍，被上诉人严兴旺的委托诉讼代理人江梅英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信豪公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或撤销一审判决，改判支持信豪公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、《信豪公司客房部经营承包合同》（下称承包合同）是一份典型的企业承包经营合同。1.信豪公司具有经营客房的营业执照、资质证书和硬件设施，并且已经对外经营。2.从合同名称，合同第五条、第六条等具体条款看，完全符合企业承包经营合同所规定的内容。二、一审认定信豪公司与严兴旺将承包合意转化为租赁合意是错误的。1.根据合同约定，亿豪大酒店有限责任公司（下称亿豪公司）的成立没有具体时间，且本条款“可另行协议”。而且信豪公司本身具有客房经营权，不一定要通过成立亿豪公司来获取客房的经营执照。2.未成立亿豪公司也不会发生从承包的合意转为租赁的合意，仅是作为判断合同义务是否存在违约的情形。3.严兴旺擅自以客房部注册为“南平市延平区新天马大酒店”（下称新天马酒店），信豪公司知悉后即提出异议，并向相关部门提出要求注销的报告。有关部门已经受理，正在办理中。事实上，根据规定，已经不可能在同一经营场所再去设立亿豪公司。三、1.严兴旺违约成立南平市延平区天马大酒店（下称天马酒店）、新天马酒店，不会当然导致原信豪公司客房部的营业执照失效，即该经营权已通过移交转移给严兴旺，严兴旺是否使用不会改变合同性质。2.合同性质的改变应通过重新协商以书面形式变更方能改变，严兴旺的任何单方行为只能证明其违约，不可能作为改变合同性质的依据。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，是错误的。严兴旺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：虽然双方签订的是经营承包合同，信豪公司也具有经营客房的资质，但实际上严兴旺没有使用信豪公司的名义对外经营，亦未使用亿豪公司的名义对外经营，而是自行注册新天马酒店独立对外经营。直至信豪公司第一次提起诉讼，期间信豪公司明知却没有提出异议，也正常收取严兴旺缴纳的租金。可见严兴旺从未实际使用信豪公司的经营权，而是获得了信豪公司客房部的场地使用权。实际履行的合同关系与原签订的合同关系已经失去同一性，实际上双方履行的是租赁合同。因此，信豪公司基于经营承包合同关系而主张的所有诉讼请求被驳回符合法律规定。二、严兴旺保留对信豪公司关于在租赁期间对严兴旺造成的经济损失（包括电费损失、客房收入损失、酒店停业损失等）进行追诉的权利。信豪公司向一审法院起诉请求：一、2013年9月6日签订的《承包合同》解除；二、严兴旺立即交还客房部，严兴旺所装修改造部分，除能够搬动的电器、家具等物品归其所有外，不动产部分归信豪公司所有；三、严兴旺立即支付拖欠的承包金及占用费50万元（暂计至2013年12月31日，之后的占用费按每月5万元计算，要求实际计至严兴旺交还客房部之日），并支付逾期付款违约金23014元（按逾期金额以贷款基准利率5.6%加付50%，暂计至2013年12月31日，要求实际计至付清之日止）；四、赔偿承包经营期间破坏酒店夜景工程给信豪公司造成的损失36万元。本案审理过程中，信豪公司增加诉讼请求，主张严兴旺支付的承包费应自2013年1月起计算，增加2个月的承包费（即10万元）。一审法院认定事实：2011年1月19日，信豪公司与严兴旺签订承包合同一份，主要内容为：1.信豪公司将客房部（公司三至六层、大堂右侧办公室及七楼两间房屋）交予严兴旺承包经营，自2011年3月1日起至2019年1月18日止，经营期限八年。2.严兴旺实行自主经营，独立核算、自负盈亏、盈余自留。3.本协议签订时，严兴旺缴交押金15万元，一次性支付承包金85万元，该承包金在经营过程中按季度扣抵承包金直到扣清为止。承包金每季15万元，每季首月5日前缴纳，承包期所有税费由严兴旺自负。严兴旺需按时足额向信豪公司缴纳承包金，若连续两个季度不缴纳，信豪公司可以单方面终止本协议。4.信豪公司有义务为严兴旺经营创造良好的环境，提供和办理各类经营所需证照，确保酒店客房部正常营业；将客房内现有设备、设施、家具及其他一些物资无偿移交给严兴旺使用；无偿提供公司门前停车场（20个车位左右）供严兴旺专用。信豪公司门头称谓暂时更换为“亿豪大酒店”，并提供亿豪公司公章供严兴旺使用，本条款也可另订协议。信豪公司须提供2个月期限供严兴旺装修，并减免2个月承包费。5.严兴旺有权根据经营需要对客房部进行装修、改造，但不能影响主体结构。所装修改造部分，在协议期满或提前终止协议时，能搬动的电器、家具等物品归严兴旺所有，不动产部分归信豪公司所有。严兴旺必须按时缴纳水、电、暖、热水、通讯、电视、物业管理费用，该费用按成本分摊计价，按表计算缴费。6.信豪公司未履行义务，严兴旺可拒缴承包费或单方终止合同；严兴旺未履行合同，信豪公司可单方终止合同。违约方必须赔偿对方由此造成的全部经济损失。合同签订后，严兴旺组织人员进场装修后经营。2012年6月11日，严兴旺经工商部门核准登记设立新天马酒店，组成形式为个人经营，经营场所即向信豪公司承包经营的场所，经营范围为提供住宿、中餐服务。2011年10月以来，严兴旺先后以天马酒店、新天马酒店名义对外经营并开具发票。同时查明，严兴旺签约后即缴纳了15万元押金，还陆续支付了95万元，即2011年1月30日缴纳85万元，2013年1月13日、2月10日各支付5万元，信豪公司开具的收款收据均载明为“房租”。后双方发生争议，2013年4月25日，信豪公司向一审法院起诉要求解除合同，2013年8月2日撤诉。之后，双方仍未能就合同履行事宜达成一致，信豪公司再次向一审法院起诉。一审法院认为，从承包合同内容看，双方达成承包合意。但在合同签订后，信豪公司仅将客房部交严兴旺使用，未依约成立亿豪公司，并提供该公司公章供严兴旺使用，即双方未就客房部的经营形成隶属关系，严兴旺亦未实际使用信豪公司的经营权。相反，严兴旺在支付合同对价时，信豪公司均认可所收到的款项为租金；且严兴旺在经营期间先后以天马酒店、新天马酒店名义对外经营，开具税务发票，信豪公司未提出反对。综上事实，可以认定双方将承包的合意变更为租赁的合意，现双方的法律关系为租赁合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。经释明后，信豪公司仍主张其与严兴旺系企业经营承包合同关系，故信豪公司基于企业承包经营合同关系提出的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。关于严兴旺在本案中提出要求继续履行合同等诉讼请求，因不构成反诉，已另行制作民事裁定书。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条的规定，判决：驳回信豪公司的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明事实均无争议，本院予以确认。本院认为，企业承包经营合同与租赁合同最根本的区别在于，前者让渡的是企业的经营权，而后者让渡的是租赁物的使用权。本案中，双方虽然达成企业承包经营合意，但是双方约定让渡的并非合同相对方信豪公司的经营权，而是由其另行成立亿豪公司并交付公章给严兴旺使用，让渡的是亿豪公司的经营权。既然是亿豪公司的经营权，则让渡主体应是亿豪公司，而非信豪公司。尤其是合同签订后，信豪公司即未成立亿豪公司并交付经营权，亦未将其经营权让渡给严兴旺，仅仅是将客房部的使用权交付给严兴旺。以上事实表明本案双方虽然签订了企业经营承包合同，但在合同签订后，双方实际履行的是客房部的租赁合同。另外，本案承包合同签订于2011年1月19日，新天马酒店设立于2012年6月11日，自2011年10月起，严兴旺即先后以天马酒店、新天马酒店的名义对外经营并开具发票，信豪公司此间均未提出异议和反对；且于2011年1月30日（签约后近半月）和2013年1月13日、2013年2月10日（签约后2年）先后出具三张载明“房租”的收款收据（共计95万元）给严兴旺。以上事实，进一步说明在合同签订后，本案双方（并非严兴旺单方）已通过各自的实际行为达成从企业经营承包合同到客房部租赁合同的变更。因此，一审法院认为本案双方的法律关系为租赁合同关系并无不当。因信豪公司系以企业经营承包合同提起诉讼，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定释明后，信豪公司仍坚持其与严兴旺系企业经营承包合同关系，故一审法院对信豪公司的诉讼请求予以驳回是正确的。综上所述，信豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元，由南平信豪娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈君精审 判 员  黄晓健代理审判员  刘冬龙二〇一六年九月二十八日书 记 员  任云卿本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。