吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终850号
上诉人（原审原告）：大安市乡企建筑工程有限责任公司。住所：大安市长白北街乡企住宅楼东侧。
法定代表人：高继春，该公司经理。
委托诉讼代理人：戴成路，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：辛广军，吉林任长春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：松原市富达房地产开发有限公司。住所：吉林省大安市。
法定代表人：林英芝，该公司经理。
委托诉讼代理人：林继武，该公司工作人员。
上诉人大安市乡企建筑工程有限责任公司（以下简称大安市乡企公司）因与被上诉人松原市富达房地产开发有限公司（以下简称松原市富达公司）建设工程施工合同纠纷一案，大安市乡企公司不服大安市人民法院（2013）大民二初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大安市乡企公司委托诉讼代理人戴成路、辛广军，被上诉人松原市富达公司委托诉讼代理人林继武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大安市乡企公司上诉请求：撤销大安市人民法院（2013）大民二初字第125号民事判决，依法改判。上诉理由：1、原审程序违法，有失公正；2、本案认定事实错误，判决有失公正。本案无争议事实：其一，双方合同约定按图纸施工，总面积以房产部门测绘面积为准。工程竣工后22#楼房产部门测绘面积5014.19平方米，其中包括阳台面积443.68平方米，阁楼面积496.748平方米未在测绘面积之中。其二，2011年3月26日，大安市乡企公司委托项目经理康永良与松原市富达公司进行初步结算，松原市富达公司经理晏宝库在结算单上予以注明“如内容不符另算为准。”其三，2011年3月26日初算单上注明：“余167109元保修金”。结算后康永良支取92000元，尚欠保修金75109元。双方诉讼争议的事实：其一，原审法院对工程增项价款未能保护实属错误。其二，原审对于大安市乡企公司不承担的工程项目未能保护实属错误。2011年3月26日初算单上注明：《未算工程款》共计7项，其中第3项、第6项、第7项合计工程款87603元价款依据合同约定不应由大安市乡企公司负担。其三，原审法院对于大安市乡企公司施工阳台面积未按100%计算保护实属错误。其四，原审法院对于大安市乡企公司施工阁楼面积未能100%计算保护实属错误；3、关于涉案合同的效力。本案涉及第一份合同为2009年7月9日，大安市乡企公司项目经理康永良与松原市富达公司晏宝库签订的工程承包协议书。第二份合同为2009年8月25日签订的《建设工程施工合同》。第一份合同发生在中标前，是一份意向性合同，也就是通常说的“黑白合同”。双方签订的第一份合同属于黑合同，不能作为结算的依据。也就是说，第一份合同中约定阁楼、阳台按工程量50%结算约定与第二份中标合同相悖，应以中标合同及相关规定计算。
被上诉人松原市富达公司辩称：驳回上诉，维持原判。阁楼和阳台按照合同约定是按照50%结算，对于大安市乡企公司提出的增项，不是增项而是合同之内项目，并且结算时松原市富达公司多给大安市乡企公司40000元，结算单中有记载，都是图纸内容。大安市乡企公司主张第一份是工程承包协议书是无效的，结算依据是按照黄本结算，但是我方认为两份合同基本是一致的，包括约定阁楼和阳台计算都是相符的。
大安市乡企公司一审诉讼请求称：2009年8月25日，我公司与松原市富达公司签订大安市金岛花园小区22#楼建设工程施工合同。合同约定我公司承包建设松原市富达公司22#楼，按松原市富达公司提供的图纸时的测绘面积为准，包工包料每平方米830元。合同签订后在施工过程中，松原市富达公司变更图纸，增加施工面积。工程竣工后经测绘主楼面积为5014.19平方米其中包括443.680平方米阳台面积，阁楼面积为496.748平方米，工程款约为500万元。2011年3月26日松原市富达公司工作人员宴宝库与我公司的项目经理康永良结算时，阳台和阁楼的工程款按工程量的50%结算，对此我公司不同意。第一康永良的结算行为不能代表我公司不认可，第二我公司持有的合同中没有约定阳台和阁楼的工程款按建筑面积的50%结算，松原市富达公司的行为违反合同的约定。第三违反了吉林省住房和城乡建设厅《吉林省建筑工程计价定额》的强制性规定，因此该条款无效。我公司要求阳台和阁楼按完成工程量计算工程款。松原市富达公司已付工程款4333917元，现要求其继续履行合同，给付尚欠的保修金75109元、合同外施工的工程款31332元、阳台少付的工程款184172元、阁楼少付的工程款206150.42元，合计584366.42元。利息156000元。
一审法院审理查明，2009年7月19日，康永良以大安市乡企公司项目经理的名义与松原市富达公司签订工程承包协议书，合同第二条约定被告将其开发的大安市金岛花园小区22#楼房承包给原告，第三条约定阁楼阳台按工程量的50%计算。合同未加盖原告大安市乡企公司的印章，大安市乡企公司对康永良以其公司的名义签订的合同不予以认可和追认。2009年8月25日大安市乡企公司通过投标承包被告开发的大安市金岛花园小区228楼，双方签订了建设工程承包合同，并报送大安市住房和城乡建设局备案。备案合同约定每平方米830元，总面积以相关部门的实际测绘面积为准，合同的47条补充条款约定阁楼、阳台按测绘面积50%计算，康永良为项目经理。在施工过程中增加了工程，但双方未对增加的工程量予以测绘。工程竣工后经测绘主楼面积为5014.19平方米、其中包括443.68平方米阳台面积、阁楼面积为496.748平方米。2011年3月26日松原市富达公司工作人员宴宝库与康永良对大安市金岛花园小区22#楼工程量和总工程款及已付工程款进行了结算。结算时阳台和阁楼应付的工程款均按工程量的50%结算，主楼（包括阳台）加阁楼的工程款为4184390元，二楼办公室的工程款为458160元，增加工程的工程款为40000元，应付工程款为4682550元，已付工程款为4333917元，双方未结算的工程款为181524元，欠保修金167109元。结算后康永良在松原市富达公司处支取保修金92000元的行为大安市乡企公司认可。
一审法院认为，大安市乡企公司所举的中标通知书、建设工程施工合同、工程竣工验收报告及本院在大安市住房和城乡建设局调取的建设工程施工合同均证明大安市金岛花园22#楼建设单位为松原市富达公司，施工单位为大安市乡企公司，康永良为大安市乡企公司的项目经理。而松原市富达公司未举出证据证明建设工程施工合同为康永良借用大安市乡企公司资质签订并施工建设，所以与松原市富达公司签订金岛22#楼建设工程施工合同的主体为大安市乡企建筑公司，且合同合法有效。康永良作为大安市乡企公司的项目经理，在施工期间及施工结束后在松原市富达公司处支取工程款440余万元，大安市乡企公司对该行为未向松原市富达公司提出过异议。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条的规定，康永良行为构成表见代理，对大安市乡企公司具有约束力。大安市乡企公司以结算时阳台和阁楼按测绘面积的50%结算，违反了吉林省住房和城乡建设厅规定的《吉林省建筑工程计价定额》的规定因而无效，因上述计价定额标准不属于法律、行政法规范畴，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同的情形，该结算亦合法有效。结算后的次日大安市乡企公司即知道阁楼和阳台按测绘面积的50%给付工程款，但大安市乡企公司在二年内未向人民法院行使撤销权，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款的规定撤销权灭失，开庭审理期间大安市乡企公司未在规定时间内提出撤销申请，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第二款的规定大安市乡企公司以自己的行为放弃撤销权。所以第五十五条第一款要求撤销双方2011年3月26日结算，双方另行结算的诉讼请求不予以支持。2011年3月26日双方结算时对工程用水，工程用电、电表、水表、可视门铃、V线…、化验费共计181524元未结算，松原市富达公司主张从应给付的工程款中扣除、大安市乡企公司主张在本案中给付既无约定可根据，也无法律可依据，均不予以支持，此款项可在双方结算后另行主张权利。故双方应按所签订的建设施工合同，结算协议主张权利和履行义务。结算时松原市富达公司欠大安市乡企公司167109元保修金，后大安市乡企公司承认在松原市富达公司处支取92000元。所以松原市富达公司尚欠大安市乡企公司工程款75109元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，一审法院判决如下：
一、松原市富达公司于本判决生效后立即给付大安市乡企公司工程款75109元并自2013年7月13日起至给付之日止按人民银行同期贷款利率给付利息。
二、驳回大安市乡企公司的其他诉讼请求。
案件受理费11860元由松原市富达公司负担2300元，大安市乡企公司负担9560元。保全费5000元由松原市富达公司负担。
根据当事人上诉理由及答辩意见归纳本案的争议焦点：1、康有良与松原市富达公司签订的结算协议是否有效，对大安市乡企公司是否有约束力，双方应否按照结算协议计算工程款；2、结算协议书确认工程量之外是否存在增项？
二审中，大安市乡企公司向法庭提交下列证据：
证据一、大安市质量监督站建设工程示范文本一份及大安市建设局建工科工程示范文本一份。证明是合同补充条款的四十七条，在大安市质量监督站补充条款四十七条只有一款，所有发生税收由乙方负担，阳台是按照50%计算，在四十七条中有差别，两份合同是松原市富达公司给质量监督站和建设局建工科存档的，两份合同不一致。松原市富达公司质证认为，对证据真实性有异议，建工科合同是我们双方提供的，属于备案合同，是认可有效合同。质检站合同是提供的草合同是没有完善的合同，没有法律效力的合同，建工合同四十七条中第二款是有效的。该证据在本院认为部分综合论述。
二审中，松原市富达公司未向法庭出示新的证据。
本院二审审理查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为，大安市乡企公司上诉请求中关于工程增项部分二审庭审中放弃该项上诉请求，对此本院不再赘述。本案争议焦点康有良与松原市富达公司签订的结算协议是否有效，对大安市乡企公司是否有约束力，双方应否按照结算协议计算工程款。经二审庭审询问，康有良作为大安市乡企公司的项目经理，负责工程管理、人员安全管理、技术管理、处理公司一般事务、竣工时可以初步核算。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，康有良作为大安市乡企公司项目经理，在施工合同签订期间，康有良代表公司协商签订施工合同，实际施工过程中，康有良收取工程价款，施工完毕后负责与松原市富达公司进行工程结算，结算后，康有良按照结算协议收取部分工程尾款。上述行为都足以让松原市富达公司认为康有良是代表大安市乡企公司进行结算。相对人松原市富达公司有理由相信行为人康有良有代理权，该结算行为有效，大安市乡企公司应当承担该代理行为产生的法律后果。大安市乡企公司主张康有良与松原市富达公司于2009年7月19日签订《工程承包协议书》后即向松原市富达公司下发通知书，告知不同意阁楼、阳台面积按照结算协议约定结算，应按双方订立的《建设工程施工合同（示范文本）》进行结算。松原市富达公司否认收到过该通知书，并且从通知书内容看，该通知书形成时间为2009年7月23日，而双方签订的《建设工程施工合同（示范文本）》形成时间为2009年8月25日，即按时间顺序看，出具通知书时《建设工程施工合同（示范文本）》尚未签订，何来按《建设工程施工合同（示范文本）》结算。2011年4月1日告知书大安市乡企公司也没有证据证明向松原市富达公司送达，且在康有良与松原市富达公司结算后，康有良依据结算协议又收取工程款92000元，大安市乡企公司对该行为亦予以认可。依据《中华人民共和国合同法》第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。大安市乡企公司在康有良与松原市富达公司结算后的次日即知道阁楼和阳台按测绘面积的50%给付工程款，如具备法定撤销或者变更情形应当在规定期间内主张权利。大安市乡企公司未在规定时间内提出撤销申请，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第二款的规定大安市乡企公司以自己的行为放弃撤销权。综上，康有良与松原市富达公司签订的结算协议合法有效，对大安市乡企公司有约束力，双方应否按照结算协议计算工程款。从结算协议内容看，工程款总额为4682550元，已付工程款为4515441元（包含支付工程款4333917元+未算工程款181524元），余款167109元作为保修金。即未算工程款181524元已经包含在结算协议已付工程款数额中，一审法院认为此款项可在双方结算后另行主张权利不当，该部分款项已经结算完毕，不存在另行结算的前提，对此本院予以纠正，但一审判决结果正确，本院予以维持。大安市乡企公司上诉理由不充分，证据不足，其上诉请求本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11860元，由大安市乡企建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 倪继迎
代理审判员 曹宝明
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 李立群