江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终839号
上诉人（原审被告）：江苏盛发机械科技有限公司，住所地在江苏省宜兴市万石镇黄土寺村。
法定代表人：朱安明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘俊杰，江苏漫修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盐城市杰出塔机租赁安装有限公司，住所地在江苏省盐城市建湖县卢沟镇大崔集镇府前路。
法定代表人：张铁峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：费万钧，江苏执着律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦树亮，该公司办公室主任。
上诉人江苏盛发机械科技有限公司（以下简称盛发公司）因与被上诉人盐城市杰出塔机租赁安装有限公司（以下简称杰出公司）联营合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡商初字第0121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月29日公开开庭审理了本案，上诉人盛发公司的法定代表人朱安明及其委托诉讼代理人刘俊杰，被上诉人杰出公司的法定代表人张铁峰及其委托诉讼代理人费万钧、秦树亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛发公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回杰出公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由杰出公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.杰出公司于2010年12月10日即已自动退出联营，以事实行为解除了联营合同，一审法院将2010年12月10日至2013年12月31日，盛发公司单方创造的利润作为联营体利润分配给杰出公司，损害了盛发公司利益。2.一审审计报告中关于“2011年3月22#凭证预估钢材款2970625元”，一审法院以盛发公司未举证证明回冲情况，全额调整为可分配利润严重损害盛发公司权益，盛发公司2012年-2013年度仍在单方经营，若无该批钢材，何来生产原材料。3.联营期间，杰出公司擅自侵占联营公司的货款、租金、材料款等高达200余万元，一审法院以不属于本案审理范围不予理涉，导致杰出公司在非法侵占联营公司资产之外还能额外获得联营利润分配，违背了法律的公平正义。二、一审法院证据采信错误。1.审计单位超联营期限审计的利润无效，且对联营公司应支付的租金、电费、利息等费用未作为经营成本扣除。一审直接将审计报告作为判决依据，系证据采信错误。2.2010年12月10日，联营公司已处于实际解散状态，在对联营财产和债务未做清算之前，一审法院直接依据审计的利润作出判决，违反了联营合同的约定，也损害其他债权人利益。
杰出公司二审辩称，一、根据案涉联营协议，双方联营终止的前提条件是生产许可证注销或者征得杰出公司同意并支付经济补偿后联营结束。现双方并未注销生产许可证，盛发公司也未对杰出公司进行补偿，故双方仍处于联营中。二、对于盛发公司认为一审审计结论错误的观点，杰出公司同意，但审计结论不可信的原因是盛发公司未提供符合事实的账本。三、关于联营利润分配，联营体成立后从未分配过利润，故盛发公司未按联营协议约定履行，杰出公司要求分配全部利润应予支持。对于联营协议中约定的70元/平方米的厂房租金应由盛发公司承担。请求驳回上诉，维持原判。
杰出公司向一审法院起诉请求为：1.盛发公司向其公司支付联营期间的利润550万元；2.本案诉讼费由盛发公司承担。审理中，杰出公司变更第一项诉讼请求为：盛发公司向其公司支付联营期间的利润1439.50万元。
一审法院认定事实：2007年9月9日，杰出公司与宜兴市盛发机械有限公司（2007年12月更名为盛发公司）签订联营协议1份，主要约定：双方成立紧密型联合经营组织（以下简称联营体），生产塔机等系列产品，联营时间为2007年10月1日至2012年12月31日，联营到期后双方再协商延期。联营投资总额100万元，盛发公司出资51万元，占总投资51%，杰出公司出资49万元（杰出公司技术作价7万元，冲抵投资款），占总投资49%。双方均按50%比例享受权利和承担相应义务，每年年底结算时，联营体首先留存30万元利润作为风险基金，超过风险基金部分双方各得45%，另外10%交由负责生产的主任处理；若任一年度出现亏损，以后年度利润首先补足风险基金，其余再分红。联营体租赁盛发公司车间及设施，以盛发公司名义申领生产许可证。盛发公司委托朱安明、杰出公司委托张铁锋共同管理联营期间事务，朱安明主抓生产，张铁峰主抓销售。联营期间，任何一方及其主要负责人不得再单独或与其他单位（××）合作生产、销售与联营体经营相同产品。任何一方违反本协议，均按联营投资总额10%承担违约责任，同时另一方有权解除合同。
一审法院另查明：一审中，杰出公司申请对盛发公司在2007年12月至2013年12月31日期间所销售塔机和升降机的利润进行司法审计。经一审法院委托，无锡方盛会计师事务所出具的审计报告载明：盛发公司2008年至2013年的可分配利润测算为172624.39元。针对杰出公司补充要求对258台塔机的销售合同及利润进行审计，无锡方盛会计师事务所出具的情况说明载明：经统计汇总塔机数量为196台（总数为262台，其中重复的66台），但由于缺少塔机成本及费用资料，故无法计算出上述塔机的利润。对审计报告的第三项“情况说明”第1条“公司2011年3月22#凭证预估钢材款2970625.00元无附件，后面未见冲回，造成多进销售成本减少了利润，如属实应调增利润2970625.00元”中的预估钢材款2970625.00元、以及第3条“公司2013年末应收账款中有预申报收入1984600.00元，其中2012年度1232600.00元，2013年11月3#凭证预申报752000.00元，无附件，无明细”中的应收账款预申报收入1984600.00元，一审法院限期盛发公司举证证明该预估钢材款的回冲情况、以及该应收账款的欠款明细、欠款原因以及催收情况等，但盛发公司未能提供相应证据，亦未能作出合理解释。
本案一审争议焦点：杰出公司与盛发公司联营期间的可分配利润有多少。
一审法院认为，杰出公司与盛发公司签订的联营协议系双方真实意思表示，且不存在违反法律规定等无效情形，应为合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。根据联营协议的约定，双方分别出资组成联营体，以盛发公司名义对外经营，双方均按50%比例享受权利和承担相应义务，现杰出公司起诉要求对联营期间的利润进行分配，故盛发公司应当按照协议约定支付杰出公司相应的联营利润。依据审计机构对盛发公司的相关会计账册凭证、塔机和升降机的销售合同、以及税务部门的处理决定等材料进行审计所出具的审计报告表明，双方在2007年12月至2013年12月31日联营期间的可分配利润为172624.39元。杰出公司虽然对该审计结果持有异议，但其公司自行制作的塔机和升降机利润表，盛发公司不予认可，杰出公司亦未能提供其它证据予以印证，故对杰出公司自行制作塔机和升降机的利润表，一审法院不予采信。对于审计报告中2011年3月的预估钢材款2970625.00元，因盛发公司未能举证证明该钢材款的回冲情况，故2970625.00元预估钢材款应作为联营期间的利润予以分配。因此，在本案中联营体的可分配利润，应以审计机构测算出的172624.39元利润加上2970625.00元预估钢材款共计3143249.39元作为双方联营期间的可分配利润进行分配，按照联营合同的约定，双方各分得上述利润的50%，即盛发公司应给付杰出公司联营期间的利润1571624.69元，如双方还有证据证明后续有其它利润产生可分配或者亏损共同分担的，可另行再主张。关于盛发公司提出的杰出公司应返还其租金、货款等抗辩意见，因本案杰出公司仅主张对联营期间的利润进行分配，并未要求解除与盛发公司之间的联营协议，故涉及联营体的财产清算以及债权债务的处理不属于本案审理的事项，盛发公司对于上述主张可另行处理，本案不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、盛发公司应于判决发生法律效力之日起10日内向杰出公司给付利润1571624.69元；二、驳回杰出公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108170元、审计费29433.96元，共计137603.96元，由杰出公司承担122581元，盛发公司承担15023元。
二审中，双方当事人对一审判决查明事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审庭审中，盛发公司认为：1.根据联营协议，联营期限为2007年10月1日至2012年12月31日，而一审审计报告中利润审计截止日为2013年12月31日，故一审判决认定审计截止日期错误。2.根据联营协议第十一条，联营期间，双方均按50%比例享受权利和承担相应义务，每年年底结算时，联营体首先留存30万元利润作为风险基金，超过风险基金部分双方各得45%，另外10%交由负责生产的主任处理；若任一年度出现亏损，以后年度利润首先补足风险基金，其余再分红的约定。利润分配时应先扣除每年30万元风险基金，剩余利润各按45%进行分配，10%交生产主任处理。故一审判决对利润按双方各50%比例分配错误。3.杰出公司在另案庭审中，确认收到联营体货款234250元，应抵扣杰出公司应分得的利润。4.一审审计报告存在部分疏漏：（1）实际联营期限为2007年10月1日至2010年12月10日，而审计报告审计至2013年12月底。（2）2011年4月，联营体补缴税款7271626.99元，审计报告未予认定。（3）2011年至2012年联营体向银行贷款200万元、2012年至2013年联营体向银行贷款400万元所支付的利息，审计报告仅认定66474.66元，尚有395925.44元未予审计认定。（4）根据联营协议，联营体每年按70元/平方米支付厂房租金，该部分费用未计入企业成本进行审计。
盛发公司针对其主张提交以下证据：
1.杰出公司与案外人杨文忠签订的租赁合同（复印件），拟证明，2011年11月20日，杰出公司以自己名义对外出租塔机，双方联营已实际处于终止状态。
2.盛发公司支付利息的凭证。拟证明，盛发公司支付2011年至2012年期间200万元银行贷款及2012年至2013年期间400万元银行贷款的利息395925.44元，该部分利息应抵扣联营体成本。
3.盛发公司缴纳税款的凭证。拟证明，2011年4月盛发公司向税务部门补缴税款717626.99元，该部分费用应属于联营体成本。
杰出公司质证认为，对证据1真实性不予认可，且与本案无关。对证据2真实性无法确认，且该部分缴费凭证并未列入盛发公司一审提交的财务账册，故该部分费用不属于联营体成本。对证据3真实性予以确认，并认可盛发公司于2011年4月补缴税款717626.99元的事实。
本院认为，对于证据1，因盛发公司提交的证据1系复印件，杰出公司对其真实性亦不予认可，故本院对证据1真实性不予确认。对于证据2，杰出公司虽对证据2真实性不予认可，但盛发公司提交的证据均系银行出具的还款凭证，故本院对证据2表面真实予以性确认，对证据2与本案的关联性，因涉及本案争议焦点认定，本院在裁判理由中予以论述。对于证据3，因盛发公司对证据3真实性无异议，本院对证据3真实性予以确认。对于证据3与本案的关联性，因涉及本案争议焦点认定，本院在裁判理由中予以论述。
本院另查明：
二审庭审中，因盛发公司对案涉审计报告提出异议，本院要求鉴定人出庭接受质询。鉴定人陈某，盛发公司所称补缴税款、支付的银行利息及房租等费用，在其一审提交的财务账册中均无相应记载，故一审审计时未列入审计结论。
二审中，杰出公司确认盛发公司于2011年4月向税务部门补缴税款717626.99元。
本案二审争议焦点：一、案涉联营协议是否已解除或履行期限届满。二、如未解除，杰出公司主张的联营利润应如何认定。
本院认为，一、关于案涉联营协议是否已解除或履行期限届满的问题
本案中，盛发公司认为，2010年12月10日，杰出公司已自动退出联营体，故案涉联营协议已于2010年12月10日解除；且案涉联营协议约定的联营期限为2007年10月1日至2012年12月31日，至杰出公司起诉时，双方联营期限也已届满。对此，本院认为，首先，本案中，盛发公司并无证据证明杰出公司已自动退出联营体，且从本案事实看，双方签订联营协议后，杰出公司已按联营协议约定向盛发公司支付了投资款，盛发公司自2007年10月1日起至今，一直占有使用杰出公司的投资款用于生产经营，杰出公司从未抽回其投资款，也未要求与盛发公司清算，故盛发公司所称双方联营于2010年12月10日解除的理由，无事实依据，本院不予采信。其次，案涉联营协议第一条约定，联营时间：2007年10月1日至2012年12月31日，联营到期后，如双方仍从事前述产品的生产经营，则甲（盛发公司）、乙（杰出公司）双方将本协议的联营时间延期5年，以此类推。联营期间以甲方名义对外经营。根据上述约定，盛发公司与杰出公司虽约定联营期限为2007年10月1日至2012年12月31日，但联营协议亦约定联营到期后联营期限续延的条件，即双方仍从事塔机的生产经营。本案中，从一审审计报告内容看，2012年12月31日后，盛发公司仍在经营双方塔机业务，盛发公司对此事实亦予确认，故应认定双方联营期限顺延。盛发公司所称联营协议已履行期限届满的理由不能成立，本院不予采信。
二、关于杰出公司主张的联营利润应如何认定的问题
第一，如前述分析，自2007年10月1日起至今，双方仍处于联营期间，故一审中，杰出公司要求分配联营体2007年10月1日起至2013年12月31日的利润，应予支持。一审法院以此期间对盛发公司的经营利润进行审计正确。第二，对于盛发公司所称补缴税款、支付银行利息及房租等费用是否应计入联营体成本的问题。二审中，一审鉴定人出庭作证陈某，盛发公司所称补缴税款、支付银行利息及房租等费用，在其一审提交的财务账册中均无相应记载，故一审审计时未列入审计结论。本院认为，联营体的财务账册应为确定联营体是否营利、亏损的直接证据，本案中，虽然联营体的账册由盛发公司记载和保管，但一审中，杰出公司同意按此账册的记载确定联营体的盈亏，并以此作为双方利润分配的依据，盛发公司对此无异议，并提交了相关账册进行审计，故双方已确认了联营体盈亏审计的范围。现盛发公司主张未予审计的银行利息、房租等费用，在其一审提交的联营体财务账册中均无反映，杰出公司作为联营相对方亦不予认可，故上述费用是否属于联营体成本，本院不予审查认定。对于盛发公司主张的补缴税款717626.99元，虽未记入联营体财务账册，但杰出公司对此费用予以确认，故该费用应计入联营体成本。第三，对于审计报告中2011年3月的预估钢材款2970625元是否应作为利润分配的问题。一审中，盛发公司在一审法院限定的举证期限内，并未能举证证明该钢材款的回冲情况，二审期间，盛发公司亦未能提交相应证据证明。故盛发公司并无证据证明该预估钢材款2970625元已实际发生，其认为该钢材款不应作为利润分配的理由，无事实依据，本院不予采信。第四，对于盛发公司所称杰出公司收取联营体货款234250元是否应抵扣利润的问题，本案中，杰出公司仅主张对双方联营期间的利润进行分配，并未要求解除与盛发公司之间的联营协议，故涉及联营体的财产清算以及债权债务的处理不属于本案审理的范围，一审中，盛发公司对于上述款项亦未提起反诉，故本案对盛发公司的该主张不予理涉。第五，对于联营利润是否应按各方50%的比例分配的问题。案涉联营协议第十一条虽约定，联营期间，双方均按50%比例享受权利和承担相应义务，每年年底结算时，联营体首先留存30万元利润作为风险基金，超过风险基金部分双方各得45%，另外10%交由负责生产的主任处理；若任一年度出现亏损，以后年度利润首先补足风险基金，其余再分红的约定。利润分配时应先扣除每年30万元风险基金，剩余利润各按45%进行分配，10%交生产主任处理。但从联营协议的履行情况看，自2007年10月1日联营体成立以来，双方从未按照联营协议的约定进行利润分配，且自2010年12月后，联营体实际由盛发公司单独经营。在此情形下，一审法院判决双方按各50%比例分配利润，并无不当。综上，因杰出公司确认2011年4月，盛发公司补缴税款717626.99元，故该部分税款应作为联营体成本。因此，2007年10月1日至2013年12月31日，联营体利润应相应减少为242562.24元（3143249.39元-717626.99元=242562.24元）。按双方各50%比例分配，盛发公司应给付杰出公司联营期间的利润为1212811.2元。
综上，盛发公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审期间，盛发公司提交新的证据，致一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡商初字第0121号民事判决；
二、盛发公司于本判决生效之日起10日内向杰出公司给付利润1212811.2元；
三、驳回杰出公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费108170元、审计费29433.96元，合计137603.96元，由杰出公司负担126595.96元，盛发公司负担11008元。盛发公司应承担的一审案件受理费、审计费由盛发公司于本判决生效后10日内直接给付杰出公司。二审案件受理费15023元，由盛发公司负担11568元，杰出公司负担3455元，杰出公司应缴二审案件受理费3455元于本判决生效后10日内向本院缴纳，盛发公司预缴二审案件受理费剩余部分3455元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道丽
代理审判员 林 佳
代理审判员 王 强
二〇一六年十月八日
书 记 员 闻方惠
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》：
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。