荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00176号
原公诉机关荆州市荆州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1965年10月26日出生，汉族，出生地荆州市，大专文化，原系荆州区畜牧兽医局局长。因涉嫌犯受贿罪于2014年9月23日被刑事拘留，9月29日被依法逮捕。现押于荆州市荆州区第一看守所。
辩护人朱正培，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
辩护人李冬丽，北京盈科（武汉）律师事务所实习律师。
荆州市荆州区人民法院审理的荆州市荆州区人民检察院以荆检公诉刑诉（2015）28号起诉书指控被告人黄某甲犯受贿罪一案，于二0一五年七月二十日作出（2015）鄂荆州区刑初字第00033号刑事判决，认定黄某甲受贿4.8万元，判处其有期徒刑3年。黄某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院检察员黄爱兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄某甲及其辩护人朱正培、李冬丽到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会决定，现已审理终结。
一审认定，2007年至2014年，被告人黄某甲在担任荆州区畜牧兽医局局长期间，收受他人现金48000元。案发后，被告人黄某甲已退缴全部违法所得。具体事实如下：
1、2007年春节期间，荆州区八岭山镇太平村猪场的屈某某为感谢被告人黄某甲为其争取到100000元国家项目资金，送给被告人黄某甲现金1000元。
2、2008年春节期间，荆州区云南种猪场的庄某某，为感谢被告人黄某甲为其争取到200000元国家项目资金，送给被告人黄某甲现金3000元。
3、2009年春节期间，荆州市鑫昌养殖有限公司法人代表梁某某请托被告人黄某甲为其公司争取国家项目资金，送给被告人黄某甲现金1000元；2010年春节期间，梁某某为感谢被告人黄某甲为其争取到1000000元国家项目资金，又送给黄某甲现金8000元。
4、2009年春节期间，荆州市银信集团有限公司总经理石某某为感谢被告人黄某甲为其公司争取到100000元国家项目资金，送给被告人黄某甲现金1000元。
5、2009年春节期间，荆州区风鸣养殖场的吴某某为感谢被告人黄某甲为其争取到100000元国家项目资金，送给被告人黄某甲现金2000元。
6、2009年春节期间，湖北省金盛泰农牧股份有限公司（原为荆州市盛泰畜牧养殖有限公司）董事长蔡某某为感谢被告人黄某甲为其公司争取国家项目资金，派总经理刘某某送给被告人黄某甲现金2000元。
7、2009年春节期间，荆州市云天养猪场的黄某乙为感谢被告人黄某甲为其争取600000元国家项目资金，送给被告人黄某甲现金2000元。
8、2009年2月期间，被告人黄某甲利用荆州区畜牧局局长的职务便利，引进并帮助黄某丙申请注册成立了荆州市天勤畜牧养殖股份有限公司，黄某丙为公司法人代表，黄某丙为感谢被告人为其公司在争取国家项目资金上的帮助，在2011年、2012年期间，二次以分红的名义共计送给被告人黄某甲现金8000元。
9、2012年春节期间，荆州市翠绿畜禽养殖有限公司法人张某某，为感谢被告人黄某甲为其公司争取到250000元国家项目资金，送给被告人黄某甲现金20000元。
认定上述事实的证据有：
1、到案经过；2、中共荆州市荆州区委组织部荆区组干（2005）28号关于黄某甲职务任免的通知；3、证人梁某某、石某某、吴某某、蔡某某、黄某乙、黄某丙、戴某某、庄某某、屈某某、刘某某、张某某、梅某某的证言；4、荆州市荆州区财政局拨款凭证；5、缴款凭证；6、户籍证明；7、被告人黄某甲的供述。
上列证据，经一审当庭举证、质证，其来源合法有效，所证明的内容客观真实，一审已经予以确认。
对于辩护人提出被告人黄某甲有自首情节的辩护意见，经查，被告人黄某甲系被宣布采取调查措施期间如实交代自己的犯罪事实，没有自动投案情节，不能认定为自首，一审不予采纳。
一审认为，被告人黄某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物48000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，应予处罚。被告人黄某甲归案后能如实供述自己的罪行，对其可从轻处罚。被告人黄某甲犯罪后积极退赃，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十七条第三款的规定，判决：被告人黄某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2017年9月22日止）。
上诉人黄某甲上诉称：上诉人有自首的法定从轻减轻处罚情节。黄某甲到纪委后，在纪委没有了解相关事实的情况下，主动交代了其涉嫌违法犯罪的事实。一审没有认定自首情节不当。
二审查明的定罪事实、证据与一审认定的一致，本院予以确认。
关于黄某甲是否有自首的量刑事实问题，二审法院到纪委调取了“到案情况说明”、《关于黄某甲有关问题初核报告》、戴某某2014年6月16日、黄某丙2014年6月20日的证言、黄某甲在纪委的供述等证据，结合一审在卷证据，经审理查明，2014年7月2日，荆州区纪委在对黄某甲涉嫌黄某甲“受贿”1万元的事实及其他违法事实进行初核后，决定对其采取双规措施。纪委办案人员在区农业局将其带走。黄某甲被双规后，如实供述了办案机关尚未掌握的其他受贿事实。上述事实有经二审庭审举证质证的如下证据证实：
1、荆州区纪委2015年8月28日出具的“到案情况说明”，证明：荆州区纪委接到举报后，经过初核，发现黄某甲有严重违法违纪行为，经组织决定，对其实行“双规”措施。2014年7月2日，荆州区纪委3名办案人员在其上级单位区农业局局长办公室将其直接带到纪委办案地点并向其宣布“双规”。该证据证明被告人黄某甲不是自动到案的事实。
2、荆州区纪委《关于黄某甲有关问题初核报告》。该报告复印于荆州区纪委有关黄某甲违纪查处案卷，证明区纪委在决定对其采取双规调查措施前，掌握了黄某甲“受贿”1万元的事实。具体为：荆州市天勤畜牧养殖股份有限公司成立于2009年2月，注册资本100万元，股东三人，黄某丙占股98%，戴某某和黄某甲各占1%的股权。注册资本100万元由黄某丙实际出资，黄某甲按股权比例应缴纳注册资本1万元而没有实际缴纳。
3、证人戴某某2014年6月16日、黄某丙2014年6月20日的证言，其证明内容与纪委初核报告关于黄某甲“受贿”1万元的事实相同。
4、被告人黄某甲2014年7月16日的供述：“我和戴某某没有实际出资，公司虽然有我俩的名字，但不能实际拥有，不管资产是升值还是变现，都没我和戴某某的份。但公司给我和戴某某10%的分红股，即公司赢利后，可得公司利润的10%；如果公司当年没赢利或亏本，我和戴某某则不分一分钱。2011年、2012年我参与分红两次，一次3000元，一次5000元。…我为公司争取了一个80万的项目。”该证据证明：①名义上黄占1%的股份，暗地里黄占10%的干股。②暗地里黄占10%的干股的事实纪委对其双规前没有掌握。
5、荆州市天勤畜牧养殖股份有限公司工商登记资料。证明明面上荆州市天勤畜牧养殖股份有限公司注册资本100万元，股东三人，黄某丙占股98%，出资98万元，戴某某和黄某甲各占1%的股权，各出资1万元。
6、荆州市天勤畜牧养殖股份有限公司股东会决议。证明：“公司股东分红比例是黄某丙占80%，戴某某和黄某甲各占10%。公司资产的处置，黄某丙享有公司资产100%的处置权，戴某某和黄某甲不享有公司资产的处置权。”该证据证明对黄某甲的股份约定有阴阳两份约定，其实质是黄某甲1%的股份是名义上的，暗地里黄某甲享有公司10%的干股。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于黄某甲受贿罪是否成立自首的问题，本院认为，纪委所掌握线索针对的受贿1万元的犯罪事实不成立，在此范围外黄某甲交代了自己其他的受贿罪行。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款的规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”，黄某甲的行为构成余罪自首，可以从轻处罚。黄某甲犯罪后积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第二款、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销（2015）鄂荆州区刑初字第00033号刑事判决；
2、上诉人（原审被告人）黄某甲犯受贿罪，判处其有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月23日起至2016年3月22日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈维琼
审 判 员 陈 静
代理审判员 张心愿
二〇一六年三月十六日
书 记 员 曹 璐