贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终624号
上诉人（原审原告）黔西南州金典商贸有限公司，住所地兴义市坪东街道办西湖路24号。
法定代表人：赵进斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李廷祥，贵州天翊律师事务所律师，委托代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）田海，男，1975年7月29日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：杨永生，贵州权衡律师事务所律师，委托代理权限：一般代理。
上诉人黔西南州金典商贸有限公司与被上诉人田海工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初522号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
黔西南州金典商贸有限公司上诉请求：请求撤销一审判决或发回重审，上诉人不承担任何责任。事实与理由：本案工伤认定书是根据错误的交通事故责任划分作出的，应根据查明的事实对该工伤认定进行重新认定，对错误的交通事故认定书进行纠错。一审认定被上诉人的工资5931.88元每月错误，应当认定被上诉人受伤前1到8月的平均工资为3000元每月或按2012年黔西南社会平均工资3007元每月计算，故计算停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金错误，护理费、交通费、住宿费计算显失公平。被上诉人已经获得的医疗费用应认定为37万元，一审对此认定错误，交通事故认定事故双方是同等责任，本案的医疗费应扣除已经获得的37万元，余款509620.55元上诉人只承担50%的责任。
被上诉人田海答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原告黔西南州金典商贸有限公司提出诉讼请求：判决原告对被告不承担任何赔偿责任；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告田海在原告金典商贸公司从事销售经理岗位。双方于2012年4月8日签订一份期限至2012年12月31日的协议，对田海的工作岗位、目标任务及该期间的薪资（年薪10万元）进行约定。2013年4月双方再次签订销售经理考核方案，约定被告作为销售经理工资组成为基本工资3000元+月度提成2.3%+年度提成1.7%，从2013年1月起至2013年12月，原告支付了被告业务基本工资合计36748元（其中8月至12月期间为14890元）。2013年8月15日，被告田海驾驶贵Ｅ×××××号车前往望谟超市结账时与案外人杨明玉驾驶的贵Ｅ×××××号车相撞，造成两车损坏和田海受重伤的交通事故。该次交通事故经贵州省册亨县公安局交通警察大队认定田海、杨明玉过错相当，负同等责任。田海于事故当日被送至黔西南州人民医院住院治疗至2013年11月4日，共计81天，出院诊断为右股骨、右胫腓骨、右髋臼、肋骨等多处骨折、左额部头皮血肿、全身多发皮肤挫裂伤、创伤性休克、失血性贫血、吸入性××、双肺挫伤外伤性白内障、应激性高血糖等，并建议出院后转上级医院继续治疗。此次住院产生医疗费338144.24元。次日，被告田海到位于重庆市的解放军第三军医大学大坪医院住院治疗至2013年12月24日，住院49天，产生医疗费299960.39元。2014年6月28日，被告田海因左股骨开放性骨折术后7月仍未愈，而到解放军第三军医大学大坪医院检查，检查结果为左股骨慢性骨髓炎和2型糖尿病，并住院治疗至2014年7月30日，住院32天，产生医疗费106749.79元。2015年1月4日，被告再次到解放军第三军医大学大坪医院进行左股骨远端开放性粉碎骨折感染术后检查，住院治疗至2015年2月10日，共计37天，产生医疗费129562.68元。四次住院产生的医疗费合计为874417.1元，该费用经昆明医科大学司法鉴定中心作出的昆医大司法鉴定中心[2016]（临床）鉴字第1355号《法医临床鉴定意见书》鉴定除去治疗糖尿病的6318.9元，其余费用868098.2元（874417.1元-6318.9元）均属合理住院费用，此次鉴定产生鉴定费5000元。被告田海受伤后另产生担架费、门诊检查费、轮椅、拐杖、医用绷带、酒精、双氧水、棉签、纱布等医疗护理和器械费合计11522.35元。原告受伤住院期后从安顺市公民献血委员会获得血费报销1680元（1260元+420元），以前三次住院医疗费票据（合计744854.42元=338144.24元+299960.39元+106749.79元）从中国人民财产保险股份有限公司安龙支公司处通过三责险及交强险获赔32万元（其中赔付医疗费21万元），另原告为被告交纳了医疗费、检查费136810元、担架费100元，并支付被告陪护费9000元和其他费用2000元，合计147910元。原告之伤经黔西南州人力资源和社会保障局于2014年4月1日作出的州人社工伤认字[2014]第009号《认定工伤决定书》认定为工伤，经黔西南州劳动能力鉴定委员会于2014年6月30日评定为伤残五级，产生鉴定检查费2635元，后原告不服提出再次鉴定，贵州省劳动能力鉴定委员会于2015年11月2日评定为伤残五级，原告支付了鉴定费450元。后田海向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求解除与金典商贸公司之间的劳动关系，并主张金典商贸公司支付其工伤保险待遇共计1487708.72元（分别为：医疗费874416.42元；定残前护理费16月×2352元=37632元；住院伙食补助费210天×10元/天=2100元；一次性伤残补助金18个月本人工资15万元；一次性工伤医疗补助金36月×3845.25元/月=138429元；一次性伤残就业补助金36月×3845.25元/月=138429元；交通费10000元；停工留薪期工资12月为10万元；鉴定费5270元；医疗材料器械费5275.6元；安顺医院门诊及输液费用6460.4元；轮椅费850元及其他医疗费229.65元；担架费、救护费10278.9元；医院杂费230元；救护费8000元；住宿费、油费6463元。定残后的护理依赖费用待条件成就后再行计算要求赔偿）。2016年1月6日，仲裁委作出州劳人仲案字[2015]第115号《仲裁裁决书》裁决：1、田海与金典商贸公司解除劳动关系；2、金典商贸公司支付田海工伤保险待遇合计1169795.65元，分别为医疗费878170.01元，扣除已支付的136910元还应付741260.01元；一次性伤残补助金106773.84元；一次性工伤医疗补助金134496元；一次性伤残就业补助金112080元；停工留薪期待遇59318.8元；交通费1944元；护理费17900元，扣除已支付的9000元，还应付8900元；住院伙食补助费2100元；鉴定费2635元，扣除已支付的2450元，还应付185元；住宿费2738元。3、驳回田海的其他请求。仲裁裁决后，金典商贸公司不服，提起本案诉讼。
2014年黔西南州在岗职工年平均工资为46143元（3845.25元/月）。
一审法院认为，田海因到望谟超市结账发生交通事故，经交警部门认定田海与事故另一方车辆驾驶人负事故同等责任，后田海之伤经黔西南州人力资源和社会保障局认定为工伤并无不当，原告金典商贸公司以田海应负交通事故负主要责任为由否认工伤认定，但未提交任何证据予以佐证，且原告自知道交通事故责任认定及工伤认定结果后都没有在法定期限内申请复核、行政复议或向人民法院提起诉讼，系其自行放弃权利，现交通事故责任认定及《工伤认定决定书》均已生效，故田海因交通事故造成工伤五级伤残的事实，本院予以确认。工伤与一般民事侵权竞合时，选择以何种途径求偿系被告田海的权利，现被告田海向原告主张工伤赔偿，原告即应依照《工伤保险条例》规定承担工伤保险责任。因原告未举证为田海办理工伤保险，田海因此产生的工伤保险待遇应由原告支付。
职工因工致残被鉴定为五级伤残的，职工可与用人单位解除劳动关系，因此田海仲裁请求解除与金典商贸公司之间的劳动关系于法有据，本院予以支持。双方解除劳动关系后，田海还应依法享有相应工伤保险待遇。具体项目作如下评述：
被告田海受伤后至本案开庭审理期间，已四次住院产生住院治疗费868098.2元、担架费、门诊检查费、医用绷带、轮椅等费用11522.35元，合计879620.55元，有相应票据和住院病历、用药清单等为证，其中医用绷带、酒精、棉签、双氧水等主要产生于非住院期间，在此期间原告之伤必然需要到门诊就诊检查和自行购买医务用品对伤口进行护理，故对该费用本院予以确认。医疗费无论是在工伤还是侵权赔偿中，赔偿性质及依据相同，因此对该类赔偿应为单次赔偿，不应重复赔偿，故被告受伤后获得的血费报销1680元和保险公司赔付的医疗费21万元，应从前述医疗费中扣除，扣除后的医疗费为667940.55元（879620.55元-21万元-1680元），原告应予支付。原告辩称应扣除保险公司赔付的32万元和从杨明玉处获得5万元赔偿款，但未举证被告已获该5万元赔偿，而保险公司虽赔偿被告32万元，但已注明其中赔付的医疗费为21万元，原告要求将其余11万元作为医疗费扣除没有依据，不予支持。对被告田海仲裁主张的急救费8000元，该票据内容为手写，虽加盖了安顺市西秀区人民医院门诊收费专用章，但时间为2013年11月8日，与被告田海此时在解放军第三军医大学大坪医院住院的事实相矛盾，故不予确认。对住院治疗期间产生的治疗糖尿病费用6318.9元，因经鉴定不属于治疗工伤的合理医疗费，该笔费用不应计入工伤医疗费。
因进行劳动能力鉴定，被告田海向黔西南州劳动能力鉴定委员会支付了鉴定检查费2635元，后原告不服向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定并支付了鉴定费450元，再次鉴定的最终结果与第一次鉴定结果相同，故对此产生的鉴定费均应由原告负担，对被告支付的第一次鉴定费检查费2635元，原告应予支付。
关于停工留薪期工资和一次性伤残补助金问题，《工伤保险条例》第三十三条规定第一、二款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资……”。而对于田海受伤前的工资如何确定问题，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资”。根据原、被告双方提交的工资表（基本工资）、销售经理考核方案合同书及聘用协议，聘用协议约定田海2012年年薪为10万元，2013年期间工资为基本工资3000元+提成，而对2013年期间的提成部分原告作为用人单位负有举证责任，根据前述证据仲裁裁决确定被告田海受伤前12个月平均工资为5931.88元并无不当，被告田海对该标准也未提起诉讼主张，本院予以确认，现原告主张仅按基本工资作为田海的本人工资标准与事实和法律规定不符，不予支持。田海从受伤之日至伤残鉴定作出时已超过12月，按12月计算其停工留薪期工资为5931.88元/月×12月=71182.56元；田海所受伤情为五级伤残，其一次性伤残补助金为5931.88元/月×18月=106773.84元。
职工因工致残被鉴定为五级伤残，若与用人单位解除劳动关系的，还应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险待遇>有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月、最低11个月”的规定，被告田海于2013年受伤时距离退休年龄远远大于36个月，其于2015年提起仲裁解除劳动关系，故一次性工伤医疗补助金为3845.25元/月×36月=138429元，一次性伤残就业补助金为3845.25元/月×36月=138429元，原告起诉主张按田海受伤上一年度职工平均工资计算，无法律依据，不予支持。
被告田海家住安顺，其受伤后于兴义市住院，后因病情需要多次往返位于重庆市的解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，必然产生交通费和一定的食宿费，其住院期间也必要需要他人护理，原告主张该费用不应产生与客观不符，不予支持。被告田海对仲裁裁决的交通费1944元、护理费17900元、住院伙食费2100元、住宿费2738元未提起诉讼主张，且根据原告住院事实及参照田海提交的相关油票、高速路口通行票据及住宿费发票，前述仲裁裁决金额亦为合理，予以确认并酌情按该标准支持。
经计算，扣除被告已获得的血费报销、医疗费保险赔付，原告金典商贸公司应支付原告五级伤残的工伤保险待遇1150071.95元（医疗费、检查费及医疗器械费667940.55元+鉴定费2635元+停工留薪期工资71182.56元+一次性伤残补助金106773.84元+一次性工伤医疗补助金138429元+一次性伤残就业补助金138429元+住院伙食补助费2100元+交通费1944元+护理费17900元+住宿费2738元），因原告合计已支付被告2013年8月至12月期间的基本工资14890元、医疗费、检查费136810元、担架费100元、护理费9000元和其他费用2000元，合计162800元，予以扣减后原告还应支付987271.95元。
综上所述，劳动者因工受伤，有获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。用人单位未为工伤职工交纳工伤保险的，应承担相应支付责任。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十六条第一款第一项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、驳回原告黔西南州金典商贸有限公司的诉讼请求。
二、解除原告黔西南州金典商贸有限公司与被告田海之间的劳动关系。
三、由原告黔西南州金典商贸有限公司于本判决生效后十日内支付被告田海因五级伤残工伤保险待遇987271.95元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费5005元（其中案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费5000元），由原告黔西南州金典商贸有限公司负担。
本院二审期间双方均未提交新证据，二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人黔西南州金典商贸有限公司上诉请求对交通事故认定书及工伤认定书进行重新认定没有事实和法律依据，被上诉人田海因工到望谟超市结账发生交通事故，经交警部门认定田海与事故另一方车辆驾驶人负事故同等责任，对交通事故认定书及工伤认定结果，上诉人应当在自知道交通事故责任认定及工伤认定结果后法定期限内申请复核、行政复议或向人民法院提起行政诉讼，现交通事故责任认定及《工伤认定决定书》均已生效，在上诉人没有新的证据证实交通事故认定书及工伤认定结果错误的情况下，认为交通事故责任划分及工伤认定结果错误，不应作为裁判依据的上诉理由本院不予采纳。被上诉人田海在办理公司事务途中与第三人发生交通事故经鉴定部门鉴定为工伤五级伤残，上诉人未为被上诉人田海办理工伤保险，田海请求上诉人承担工伤赔偿责任并无不当，田海因此产生的工伤保险待遇应由上诉人依照《工伤保险条例》承担支付。一审法院根据上诉人与被上诉人双方于2012年4月8日签订的期限至2012年12月31日的协议及对田海的工作岗位、目标任务及该期间的薪资（年薪10万元）的约定和2013年4月双方再次签订的销售经理考核方案，约定田海作为销售经理工资组成为基本工资3000元+月度提成2.3%+年度提成1.7%，从2013年1月起至2013年12月，上诉人支付了被上诉人业务基本工资合计36748元，综合以上各项工资及绩效的发放情况认定被上诉人的工资为每月5931.88元符合实际，故上诉人称田海的工资为3000元每月或按2012年黔西南社会平均工资3007元每月计算不符合事实及双方对总工资的约定，该上诉理由本院不予采纳。一审法院对被上诉人田海停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金系依法计算得出并无不当，田海因工受伤后先后四次在兴义、重庆、安顺住院治疗，一审法院根据被上诉人的病情及工伤评定等级酌情支持交通费1944元、护理费17900元及住宿费2738元符合常理，应予支持。上诉人称田海已经获得的医疗费用赔偿款应认定为37万元没有依据，在保险公司的赔付中明确医疗费赔付只是21万元，没有其他证据证实保险公司赔付的医疗费是37万元，上诉人根据交通事故认定书认定田海与交通事故对方当事人负同等责任要求侵权方承担本次田海受伤产生各项费用的50%责任，因本案田海请求上诉人赔偿的系因工受伤而由上诉人承担的工伤保险待遇，上诉人承担的是工伤保险责任，与田海受伤的另一侵权责任是两个不同的法律关系，上诉人不能因田海因工受他人侵权而免除自身的工伤赔付责任，故称只承担工伤保险责任50%的上诉理由没有事实和法律依据本院不予采纳，一审法院判决，并无不当。
综上所述，黔西南州金典商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黔西南州金典商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈蕊丽
审判员 陇忠平
审判员 陈颜虹
二〇一七年六月一日
书记员 黄定梅