福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终1021号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶伟雄（曾用名叶谋龙），男，1979年12月15日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，务工，住永安市。曾因犯盗窃罪于2013年4月23日被判处有期徒刑一年十个月，2014年9月26日刑满释放。现因涉嫌犯抢劫罪于2016年4月8日被刑事拘留，同年4月9日被监视居住，同年10月15日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人叶伟雄犯抢劫罪一案，于2017年6月21日作出（2017）闽0583刑初467号刑事判决。原审被告人叶伟雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人叶伟雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年4月8日3时许，被告人叶伟雄驾驶摩托车经过南安市店铺门口（姐妹茶叶店对面）时，盗走石某一部金色华为牌KIW-
AL10手机（该手机经鉴定价值人民币1425元），被发觉后随即驾驶摩托车逃离现场，石某立即追赶并跳上该摩托车，用左手拉住被告人叶伟雄衣领，右手捂住被告人叶伟雄嘴巴，被告人叶伟雄遂用嘴咬伤石某右手小指。被告人叶伟雄继续将车开至南安市水头镇五洲酒店旁红绿灯路口停车，双方发生扭打，扭打过程中摩托车司机彭某路过现场报警，后被告人叶伟雄被出警赶到的公安人员当场抓获。经南安市公安局物证鉴定室鉴定，被害人石某的损伤程度为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、价格认定结论书、人身检查笔录、法医学人体损伤程度鉴定书及照片、抓获经过、户籍证明及刑事判决书、罪案档案资料，以及被告人叶伟雄的供述等。
原判认为，被告人叶伟雄的行为已构成抢劫罪。被告人叶伟雄是累犯，应当从重处罚。据此，以被告人叶伟雄犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。
上诉人叶伟雄诉称：其行为不构成抢劫罪，原判量刑过重，请求依法公正判处。
出庭检察员认为，原判认定上诉人叶伟雄犯抢劫罪的事实和罪名准确，但未客观认定本案系犯罪未遂，导致对上诉人的量刑偏重，建议二审依法改判。
经审理查明，2016年4月8日3时许，上诉人叶伟雄驾驶摩托车途经南安市店铺门口（姐妹茶叶店对面）时，发现被害人石某酒后躺在路边休息，遂生贪念盗走石某的手机（金色华为牌KIW-
AL10手机，经鉴定价值人民币1425元）并欲驾驶摩托车逃离现场。石某发现手机被盗后立即上前追赶并跳上该摩托车，用左手拉住上诉人叶伟雄的衣领，右手捂住叶的嘴巴，要求叶停车并归还手机，上诉人叶伟雄遂用嘴咬伤石某右手小指，并继续将车开至南安市水头镇五洲酒店旁红绿灯路口处，欲拿钱与被害人石某私了，石某不同意私了，双方遂发生扭打。扭打过程中，被害人石某让路过现场的摩托车司机彭某报警，并夺回被盗的手机，上诉人叶伟雄随后被出警的公安人员当场抓获。经南安市公安局物证鉴定室鉴定，被害人石某的损伤程度为轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、被害人石某的陈述，证实2016年4月8日3时许，其酒后在南安市姐妹茶叶店正对面的一家店面门口躺下休息时，发觉口袋里的手机被拉出来遂惊醒，后发现旁边一名男子（经辨认即上诉人叶伟雄）偷其的手机并骑摩托车欲逃跑，其立即追上叶伟雄并跳上摩托车，用左手拉住叶伟雄的衣领，右手捂住叶的嘴巴并叫叶停车、归还手机，但叶伟雄没有停车还咬伤其的右手小指，后叶将车开到水头镇五洲酒店旁边的乱石堆才停车，并拿出二、三百元想跟其私了，其不同意私了，想把叶伟雄骗去酒吧后抓住并送到派出所，双方遂发生扭打，扭打过程中其将叶伟雄制服拿回手机，并叫路过的摩托车司机报警等事实。
2、证人彭某的证言及110接警单，证实2016年4月份的一天凌晨一时许，其骑摩托车途经五洲酒店附近石材堆时看到两名男子扭打在一起，两个人都打得头破血流，其中一名男子按住另一名男子，并叫其帮忙报警，其就用自己的手机拨打110报警等事实。
3、辨认笔录及照片，证实上诉人叶伟雄辨认出作案相关地点，被害人石某辨认出上诉人叶伟雄。
4、价格认定结论书，证实经南安市价格认定局鉴定，被抢的金色华为牌KIW-AL10手机价值人民币1425元。
5、人身检查笔录、法医学人体损伤程度鉴定书及照片，证实被害人石某的伤情及其损伤程度。
6、抓获经过，证实上诉人叶伟雄被当场抓获归案的情况。
7、户籍证明及刑事判决书、罪案档案资料，证实上诉人叶伟雄的身份及前科等基本情况。
8、上诉人叶伟雄的供述，证实其于2016年4月8日3时许，骑摩托车经过水头镇赤火路时看到一名男子躺在路边休息，旁边放着一部手机，遂偷走该男子的手机并骑摩托车欲逃跑，该男子发觉后追上其并跳上摩托车，用一只手抓住其后背的领子，另一只手勒住其的脖子，其就咬住该男子的手指头，后二人骑摩托车到水头镇五洲酒店后门的红绿灯路口，该男子想带其去酒吧其不肯去，其有拿钱想跟该男子私了，但该男子不同意，二人遂发生扭打，扭打过程中其被该男子按倒在地板上，其看到旁边的摩托车工打电话报警，后其就被民警带走等事实。
上述证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，证据间能相互印证，且确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶伟雄以非法占有为目的，盗窃他人财物，在逃跑过程中被发现，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。关于上诉人叶伟雄提出其行为不构成抢劫罪的意见。经查，上诉人叶伟雄盗窃被害人石某的手机，在逃跑过程中被石某发现，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致石某受轻微伤的事实，有被害人石某的陈述与上诉人叶伟雄归案后所做的供述相互印证，且有证人彭某的证言、110接警单、人身检查笔录、法医学人体损伤程度鉴定书及照片等证据佐证，其行为符合转化型抢劫罪的构成要件。故上诉人叶伟雄的该上诉意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。上诉人叶伟雄窃取他人财物并暴力抗拒抓捕，虽造成被害人轻微伤的后果，但其所盗财物在追捕过程中被被害人追回，整个过程并未脱离被害人的控制范围，其行为属于抢劫未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人叶伟雄曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯本案之罪，是累犯，应当从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但未认定叶伟雄的行为属于抢劫未遂，导致量刑偏重，依法应予纠正。出庭检察员认为原判未客观认定本案系犯罪未遂，导致对上诉人的量刑偏重，建议二审依法改判的意见有理，以及上诉人关于原判量刑过重的意见成立，均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南安市人民法院(2017)闽0583刑初467号刑事判决；
二、上诉人叶伟雄犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月15日起至2019年4月12日止。罚金应在判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张家典
代理审判员 洪美玲
代理审判员 庄惠平
二〇一七年十月十六日
书 记 员 佘聪洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。