新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二初字第8号
原告：张赐，男，汉族，1973年6月16日出生，初中文化.
被告：青巴特，男，蒙古族，1983年1月28日出生，初中文化。
委托代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。
被告：陶桐生，男，汉族，1968年6月28日出生，大专文化。
委托代理人：梁彩玲，新疆荣远律师事务所律师。
被告：克拉玛依市德瑞园艺有限责任公司，住所地克拉玛依市白碱滩区跃北路55号。
法定代表人：何彦文，该公司总经理。
第三人：克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司，住所地克拉玛依市纬一路8号。
法定代表人：张国军，该公司经理。
委托代理人：谢红梅，新疆众信律师事务所律师。
委托代理人：王霞，新疆众信律师事务所律师。
原告张赐诉被告青巴特、克拉玛依市德瑞园艺有限责任公司（以下简称德瑞公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年10月30日作出（2014）白民二初字第31号民事判决书。被告青巴特不服该判决，向克拉玛依市中级人民法院提出上诉，克拉玛依市中级人民法院作出（2014）克中民二终字第209号民事裁定书，裁定发回本院重审。在重审过程中，原告张赐申请撤回对被告德瑞公司的起诉；根据被告青巴特的申请，本院依法追加陶桐生为本案被告，并依职权追加克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司（以下简称城投公司）为第三人。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日、2015年4月8日公开开庭对本案进行了审理。2015年5月5日，根据被告青巴特申请，本院依法追加德瑞公司为本案被告，于2015年5月26日、6月17日进行了庭审。原告张赐、被告青巴特及其委托代理人拜金良、第三人城投公司委托代理人解红梅、王霞到庭参加了诉讼。被告陶桐生及其委托代理人梁彩玲到庭参加了前三次庭审，未参加2015年6月17日的庭审，被告德瑞公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告张赐诉称：2013年3月至6月，被告青巴特找到原告，称其单位德瑞公司承包的绿化工程需要用吊车吊树。原告遂安排自己的司机驾驶随车吊到白碱滩工业园区南二路工地进行了施工。后被告青巴特向原告出具欠条27张，证实共欠原告吊运费34580元。原告多次向青巴特及德瑞公司索要该款未果，故诉至法院，要求被告青巴特、陶桐生或德瑞公司支付吊运费34580元。
被告青巴特辩称：原告干活的事情是真实的，欠条确系青巴特出具，但这是青巴特的职务行为，2013年青巴特是德瑞公司的员工，至于陶桐生说是他自己雇佣的青巴特，到底是陶桐生雇佣青巴特还是德瑞公司雇佣青巴特，请法庭予以查明。
被告陶桐生辩称：对原告陈述的事实不予认可，青巴特没有对外租赁设备、出具欠条的权力，青巴特无权代表陶桐生对外出具欠条，陶桐生也没有委托青巴特对外出具欠条，请求驳回原告对陶桐生的诉讼请求。
被告德瑞公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
第三人城投公司述称：城投公司不是本案的当事人，与本案没有利害关系。城投公司不认识青巴特，青巴特打的欠条与城投公司无关；城投公司与陶桐生曾经有过承包合同关系，但已结算完毕；城投公司不知道也从来没有委托陶桐生在原告处租用机械设备施工，城投公司与陶桐生的承包合同中约定得很清楚，如陶桐生在工程中要使用机械设备，首先应当使用城投公司的，如陶桐生要使用第三方机械设备，应当经城投公司同意；无论原、被告之间是否发生民事法律关系，均与城投公司无关；原告的诉讼主张中也没有向城投公司追索债务的内容，城投公司既不是被告也不是第三人；从合同的相对性来讲，即使原告与青巴特之间存在租赁关系，也与陶桐生、城投公司无关。故城投公司不是本案当事人，与本案也没有利害关系。
原告为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据一：被告青巴特出具的27张欠条，证实其吊车运费为34580元的事实。
被告青巴特对证据一无异议，但称出具欠条的行为是职务行为。
被告陶桐生对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，认为青巴特没有权力对外出具欠条。
第三人对证据一的质证意见为：这27张欠条与其公司没有关系。欠条都是以德瑞公司青巴特名义打的；其中有14张欠条都是从中央大道到西五街的，不是其公司工地；还有防风林、电厂门口、中兴路、国道、跃北路的活，欠条大部分都没有注明是南二路。
被告青巴特为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据二：证人巴某出庭作证的证言。证实2013年其在南二路绿化工地给青巴特带班，主要工作是管工人干活，有时给工地上的机械记录施工时间，其所作记录都交给青巴特了，其干活期间见过原告的吊车在工地干活。
证据三：证人马某某出庭作证的证言。证实2013年其经人介绍开水车在南二路工地拉水浇树，其工作主要由青巴特和一个叫“达赖”（指巴某，工地上对其的称呼）的人负责；拉水的单价是与青巴特谈的，工作时间是由“达赖”记录的，最后的总欠条是青巴特根据“达赖”的记录出具的；2013年底青巴特通知其可以付款了，其提供卡号后就有30000元汇入卡中；并当庭提交了青巴特出具的总金额为30600元的欠条一张，解释有600元自己放弃了。
证据四：证人布某出庭作证的证言。证实2013年3月其在德瑞公司青巴特的队上干活，干活的地点有南二路、防风林、西五街等，青巴特安排其记录机械施工时间及开车拉工人上下班，其所作记录都交给青巴特了，其见过原告的吊车在工地干活。
证据五：证人李某甲出庭作证的证言。证实2013年3月初，青巴特找到自己说要用翻斗车，自己找了三、四辆翻斗车到西五街值班，每天350元；西五街的活结束后，到南二路拉土，自己又找了七、八辆，最多的时候十四辆翻斗车在南二路拉土，每趟25元；工作报酬是与青巴特谈的，每辆车的工作量是“小巴特”（指布某）或“达赖”（指巴某）负责记录的，然后与自己核对后由青巴特进行确认并打的条子；2013年底自己把条子给青巴特，就有90200元打入自己的银行卡中，但该款是谁付的不清楚；并当庭提交银行历史明细清单一份。
原告对证据二、三、四、五均无异议。
被告陶桐生对证据二的质证意见为：认可2013年巴某在工地工作，但其是否记录机械施工时间无法确认。对证据三的质证意见为：承认30000元是自己让项目经理朱某某支付的，但该费用是得到朱某某及技术员李某乙认可才支付的；证人收到水车拉水费用后，青巴特打的条子还在其手中，说明陶桐生给证人付款并非根据青巴特打的欠条。对证据四的质证意见为：认可2013年布某在工地上工作，布某也证实机械费的确定，需要青巴特和李某乙一起确认。对证据五的质证意见为：认可李某甲在工地干过活，但不是一直在工地上；李某甲和青巴特认识，与青巴特有利害关系。
第三人对证据二、三、四、五未发表质证意见。
被告陶桐生为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据六：证人李某乙出庭作证的证言。证实2013年其受陶桐生雇佣，在南二路工程中担任技术员，主要负责现场施工、分工及材料的计划，机械的价格是其与陶桐生根据市场行情确定的；青巴特在现场就是带人干活，青巴特没有确定价格及对外出具欠条的权力；工地一般由其负责，如其不在，由青巴特和小巴特（指布某）来记工作量，然后向其汇报，其本人也有记录；在南二路施工期间，其也代表德瑞公司负责西五街、展示牌工程的技术，其工资是每月5000元，是陶桐生发还是德瑞公司发其不管；南二路、西五街、展示牌工程中使用过吊车吊树，吊车是青巴特找的；因为比较信任青巴特和小巴特，自己没有每天给吊车司机核定工作量并打条子；南二路施工期间，4月17日来了一辆吊车，吊了半天四个小时；4月18日还是这个吊车来的，4月19日来了三辆吊车，4月20日来了两辆吊车；4月26日来了一辆吊车，半天吊了100颗白蜡，从车上吊到南二路树坑旁边；4月28日还吊了；在西五街展示牌工程中，吊车也干过活，从3月31日至4月1日、4月4日直至14日或15日；李某乙还提交了自己的施工流水日记。
证据七：证人朱某某出庭作证的证言。证实其是德瑞公司项目经理，2013年陶桐生又私下叫其参与了南二路工程，负责现场协调、开会、苗木采购等，也负责西五街展示牌的工作，德瑞公司和陶桐生都给其发工资；青巴特在南二路工地带班，安排工人干活并给工人打考勤；现场由李某乙负责，李某乙负责技术核量，青巴特没有对外出具欠条的权力；2013年底青巴特带了三、四个人到德瑞公司要钱，当时听青巴特说费用全部付完了，具体指的什么费用记不清了；自己按青巴特给的帐号，付了9万多元；对外付的钱是陶桐生把钱打到自己卡上，自己再付。
证据八：报告3份及苗木数据一份，证实南二路、西五街移植树苗的情况。
证据九：陶桐生与德瑞公司签订的《承揽合同》，证实西五街展示牌绿化工程和西五街绿化景观完善与提升工程（以下简称西五街、展示牌工程）是德瑞公司承包给自己的。
原告对证据六、七、八、九均无异议。
青巴特对证据六的质证意见为：李某乙工作记录本上每天有几辆车是对的，但他说是他和陶桐生商量机械价格是不属实的；青巴特在南二路工程中享有现场确认工作量的权力，从李某乙说他信任青巴特，没有必要给原告等机械施工人一一打条子就可以看出来。对证据七的质证意见为：朱某某与李某乙关于布某、青巴特身份的陈述是一致的；李某甲的钱是按青巴特打的条子结算的，因此青巴特是有权打条子的。对证据八的质证意见为：真实性认可，树都是青巴特栽的。对证据九的质证意见为：对承揽合同上的日期有意见，也不知道这份合同；西五街、展示牌工程是德瑞公司承包给自己的，展示牌工程是2012年7、8月开工的，倒土、清垃圾的活都是自己干的，费用也是自己结的；西五街工程是2012年底开工的，2013年4月底交工的，后期是养护；不知道德瑞公司将前述工程承包给了陶桐生。
第三人对证据六、七、八、九未发表质证意见。
第三人为证实自己的主张，提交了以下证据：
证据十：第三人与被告陶桐生所签《建筑安装工程内部承包合同》。证实其公司工地是南二路一期第二标段南侧绿化工程；城投公司与陶桐生是独立结算，自负盈亏；根据双方的约定，陶桐生自行租赁城投公司以外的设备，需城投公司同意，发生的费用由陶桐生负担。
证据十一：竣工交接验收证明。证实工程是2013年6月30日验收合格的，从2013年6月30日后再不存在挖坑、填土、种树的活的，只存在养护的问题。
证据十二：城投公司和陶桐生的工程结算通知单。证实南二路绿化工程的工程总造价为2829020元，已支付陶桐生工程款2171300元，2014年3月21日，陶桐生以转帐支票方式领走了252091元，还有质保金159170元，养护费242729元，因质保期未到、养护期未满，还没有结算，城投公司目前不欠陶桐生的钱了。
原告对证据十、十一、十二均无异议。
被告青巴特对证据十、十一、十二均无异议，但认为从结算通知单中机械费为0，说明陶桐生没有租用第三人城投公司的机械设备。
被告陶桐生对证据十、十一、十二均无异议。
为查明案件事实，本院调取的相关证据如下：
证据十三：2015年6月8日，本院与克拉玛依市石化工业园开发有限责任公司总经理白某所作的调查笔录及调取的付款材料，证实西五街展示牌绿化工程和西五街绿化景观完善与提升工程系德瑞公司承包，工程款亦结算给德瑞公司。
原告、被告青巴特、第三人对证据十三均无异议。
被告陶桐生对证据十三未到庭质证。
原告张赐、被告青巴特、陶桐生、第三人对证据十、十一、十二均无异议，本院予以确认；对其它证据中各方无异议的部分予以确认，有异议的部分综合全案证据予以认定。
经审理查明：被告陶桐生系德瑞公司副经理，2013年被告青巴特是德瑞公司员工。
2013年3月1日，第三人城投公司自克拉玛依市石化工业园开发有限责任公司承包了南二路（一期）绿化工程（第二标段：南侧）（以下简称南二路工程），承包范围为：南二路（一期）第二标段施工设计图纸范围内的竖向土方平衡、种植土换填、绿化种植、施肥以及配套的绿化灌溉系统等施工设计图纸内的全部内容，并进行绿化养护（养护期为两年）及保修责任和义务；开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；合同价款为3810830.96元。
2013年4月4日，第三人城投公司作为甲方与被告陶桐生作为乙方签订一份《建筑安装工程内部承包合同》，将该工程承包给陶桐生施工，约定开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；质量等级执行第三人与建设单位签订的合同条款；合同价款（暂定价）为3810830.96元；管理费为工程总造价的8.0%（结算总价）；乙方在施工过程中使用或租用甲方的设备，甲方机械队按月收取双方确认租赁机械确认单；乙方自行租用甲方以外单位的设备，必须经甲方同意，发生的费用由乙方承担，甲方不承担付款及债务义务。
2013年3月至4月，德瑞公司承揽的西五街、展示牌工程也正在施工，陶桐生、李某乙、朱某某、青巴特等人均参与了前述工程的施工。
在南二路工程施工过程中，陶桐生雇佣德瑞公司技术员李某乙在工程中担任技术员，雇佣德瑞公司项目经理朱某某在工程中担任项目副经理，雇佣德瑞公司员工青巴特在工程中带班。
2013年4月，被告青巴特找到原告，以德瑞公司的工地要用随车吊为由，安排原告的随车吊在南二路、西五街等处进行了施工。后青巴特向原告出具欠条27张，欠条内容主要为：“德瑞公司用新J266**号随车吊，从中央大道至站（展）示牌、南二路基地至南二路、消防农场至南二路等吊运树苗，从几点至几点，合计几小时，共计吊运费多少元，”欠条合计金额34580元，欠条落款处均署名德瑞公司青巴特”。后原告持欠条多次找青巴特要求付款，青巴特承诺待德瑞公司款到位后支付，但一直未付。原告遂于2014年7月30日诉至本院，要求被告青巴特及德瑞公司支付拖欠的随车吊运费34580元。
另查，南二路工程于2013年6月30日竣工，工程质量评定结果为合格，符合国家规范标准。2014年3月21日，第三人与陶桐生进行结算，结算价为2829020元，扣除前期支付的进度款2171300元、回访费159670元及养护费242729元后，支付陶桐生剩余工程款252091元。
以上事实，有原、被告、第三人当庭陈述、证人证言、《建设工程施工合同》、《建设安装工程内部承包合同》、欠条、《建筑安装工程竣工验收交接证明书》、《克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司内部工程结算通知单》等证据可以证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原告的随车吊是否在南二路、西五街等工地进行了施工；二、青巴特给原告出具欠条的行为是否是职务行为。
针对以上争议焦点，根据庭审举证、质证情况，本院综合分析认定如下：
一、原告的随车吊是否在南二路、西五街等工地进行了施工。
庭审中，被告陶桐生认可巴某、布某是南二路、西五街等工地的工人，巴某、布某均证实见过原告的随车吊在工地干活；陶桐生的证人李某乙证实布某在工地中负责记录机械施工时间，故布某对工地机械施工情况是比较了解的，他的证言与巴某一致，均证实原告的随车吊在南二路、西五街等工地进行了施工。故本院对原告的随车吊在南二路、西五街等工地进行了施工的事实予以确认。
二、青巴特给原告出具欠条的行为是否是职务行为。
（一）李某乙称南二路、西五街工程在施工过程中使用过随车吊吊树，随车吊是青巴特找的。但原告的随车吊来到工地施工后，陶桐生或李某乙并未核实青巴特与原告所谈机械施工价格是否合适；也未与原告签订任何施工协议；也未告知原告由谁负责对其工作量进行核定及确认；施工过程中或施工结束后，也未给原告出具任何证实原告施工工作量及报酬的证明，是不符合市场交易规则的。相反，李某乙在作证时称“工地一般由自己负责，自己不在的时候由青巴特、小巴特（指布某）负责”、“因为比较信任青巴特和小巴特，自己没有每天给司机对帐，由青巴特和小巴特跟司机对帐，然后报给自己”；布某称自己所作记录都交给青巴特了；原告的随车吊施工期间或施工结束后，只有青巴特给原告出具了证实其随车吊施工工作量和报酬的欠条。从以上事实可以看出陶桐生实际赋予了青巴特确定机械施工价格、管理机械施工、确认施工报酬的权力。
（二）在给李某甲结算翻斗车费用90200元时，青巴特在一张白纸上书写应付款项、车号及李某甲的卡号后，李某乙、朱某某进行审核签字，陶桐生签字同意付款，朱某某将90200元汇入青巴特书写的李某甲的银行卡卡号中。而白条中既没有反映李某甲的施工明细，也没有附李某甲翻斗车的原始签单，陶桐生也未向李某甲核实其施工报酬数额是否正确。可以看出青巴特是具有确认机械施工报酬的权力的。
（三）青巴特给马某某出具了欠水车费用30600元的欠条，陶桐生进行了付款。虽然陶桐生否认是按青巴特出具的欠条给马某某付款的，但未提交其付款的依据。可以看出青巴特在工地是具有出具欠条的权力的。
综上，青巴特给原告出具欠条的行为是职务行为。庭审中，青巴特称西五街、展示牌工程是德瑞公司承包给自己的，原告的随车吊在跃北路、二十小学至白沙滩干枝垃圾场、电厂门口至中心路、217国道吊树也是德瑞公司承包给自己的白碱滩一些零星工程的活，西五街、展示牌及这些地方产生的吊运费由自己承担。陶桐生称西五街、展示牌工程是德瑞公司承包给自己的，跃北路、二十小学至白沙滩干枝垃圾场、电厂门口至中心路、217国道吊树的活有些是德瑞公司工程的活，有些是德瑞公司给园林局帮忙的活，是自己安排给李某乙的。本院认为，陶桐生、青巴特均是德瑞公司的员工，无论德瑞公司将其工程承包给了陶桐生还是青巴特，均系公司的内部管理行为，陶桐生或青巴特与第三人发生民事法律关系时，相对方均是德瑞公司。因此，本院认为，青巴特出具的涉及南二路工程的欠条是履行陶桐生授权的职务行为，出具的涉及西五街等德瑞公司工程的欠条是履行德瑞公司授权的职务行为。
对陶桐生提出的“欠条与李某乙工作记录不符；西五街和展示牌的树木移栽申请系2013年3月29日审批，至2013年4月1日以后才开始吊树，但原告的欠条中有3月28日、29日、30日、31日的单据；西五街的吊树工作在2013年4月15日前即完成，2013年4月16日至18日仅有100余株长叶榆是依玛木吊装，原告的欠条中却有4月19日的欠条；按照原告及青巴特的陈述以及布某、巴某的证言，二人与青巴特都给司机打过工作量的单子，但原告及青巴特均未提供原始单子，原告的欠条不真实”的意见，本院认为，（1）李某乙的施工流水日记中对随车吊吊运工作虽有记载，但并不能全面反映随车吊具体的工作内容、工作时间及应得报酬；（2）至法庭辩论终结前，陶桐生也无法确定原告的随车吊施工费用应是多少。因此，对陶桐生提出的欠条不真实的意见，本院难以采信。
综上，本院认为，青巴特联系原告的随车吊在南二路、西五街等工地进行了施工，青巴特给原告出具欠条，是履行雇主陶桐生及工作单位德瑞公司授权的职务行为，原告分别与陶桐生及德瑞公司形成承揽合同关系，产生的随车吊施工费用应由陶桐生及德瑞公司支付。经计算，欠条中涉及南二路的施工费用为13500元，应由陶桐生支付；涉及西五街等工地的施工费用为21080元，应由德瑞公司支付。被告青巴特、第三人城投公司不是合同的当事人，不承担付款责任。被告德瑞公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，不利后果由其承担。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告陶桐生支付原告张赐随车吊施工费13500元，于本判决生效后五日内付清；
二、被告克拉玛依市德瑞园艺有限责任公司支付原告张赐随车吊施工费21080元，于本判决生效后五日内付清；
三、驳回原告张赐要求被告青巴特支付随车吊施工费的诉讼请求；
四、第三人克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司不承担付款责任。
如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费665元，被告陶桐生承担260元，被告克拉玛依市德瑞园艺有限责任公司承担405元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。
审 判 长 郭 飞
人民陪审员 李晓江
人民陪审员 蔡新春
二〇一五年六月十七日
书 记 员 王 艾