北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2914号
上诉人（原审第三人）山西杏花村汾酒集团有限责任公司，住所地山西省汾阳市杏花村。
法定代表人李秋喜，董事长。
委托代理人李婷，山西杏花村汾酒集团有限责任公司工作人员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人梁宇，审查员。
被上诉人（原审原告）山西杏花酒业有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村镇申明路1号。
法定代表人郭继茂，执行董事。
委托代理人雷东，北京中知律师事务所律师。
上诉人山西杏花村汾酒集团有限责任公司（简称汾酒公司）因注册商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1294号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
争议商标系山西杏花酒业有限公司（简称杏花公司）于2008年8月1日申请注册的第6875019号“德厚成”商标，核定使用的商品为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、蒸馏酒精饮料、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精液体、葡萄酒、酒（饮料）、黄酒、汽酒，注册商标专用权期限自2011年2月14日至2021年2月13日。
引证商标为第774888号“德厚成”，其申请注册日为1993年9月27日，核定使用的服务为第42类餐馆、咖啡馆、快餐馆、酒吧、自助餐馆。
2014年4月30日，汾酒公司对争议商标提出撤销注册申请，主要理由为：争议商标违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条的规定，请求宣告争议商标无效。
2015年1月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经审查作出商评字（2015）第7421号《关于第6875019号“德厚成”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：争议商标与引证商标均为文字商标，两商标在文字构成、呼叫等方面相同，已构成近似商标。争议商标指定使用的果酒（含酒精）、开胃酒等商品与引证商标核定使用的餐馆、酒吧等服务在销售渠道、消费对象等方面密切关联，且杏花公司与汾酒公司同处一地，两商标并存于上述商品及服务上易使消费者对商品来源产生混淆和误认，已构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在相同或类似商品及服务上的近似商标。争议商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条规定及第十条第一款第（八）项的规定。依照2001年《商标法》第二十八条、2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：宣告争议商标无效。
杏花公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。在诉讼中，汾酒公司认可其在争议商标申请日之前并未在酒类商品及餐馆等服务上使用过“德厚成”商标；杏花公司为证明其与“德厚成”具有渊源，补充提交了《汾阳县志》关于“德厚成”酿酒厂的记载资料，其中能体现杏花公司法定代表人与“德厚成”关系的是晋裕汾酒有限公司的股东郭永华；杏花公司主张其法定代表人与郭永华属同一家族，但未提交证据予以证明。杏花公司为证明持续使用争议商标，补充提交了酒盒外观照片、商标许可使用协议、广告宣传册、《文化产业》及《美丽汾阳》上的广告宣传、争议商标被许可方山西晋商酿酒股份有限公司与各区域经销商签订的年度经销合同及部分对应收据等证据。汾酒公司认可杏花公司对争议商标的使用，但不认可争议商标具有一定知名度。
北京知识产权法院认为，争议商标核定使用商品与引证商标核定使用的服务未构成类似商品或服务。汾酒公司是否与“德厚成”商标具有历史渊源关系，即汾酒公司是否能够承继德厚成酒坊在酒类商品上使用“德厚成”商标而形成的相关权利，并非认定争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标的要件事实。至于是否是商标法其他规定考虑的要件事实，并非本案审理范围。因此，对汾酒公司关于德厚成酒坊并入汾酒公司，其是“德厚成”商标真正拥有者的主张不予支持。综上，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实和适用法律错误，杏花公司要求撤销被诉裁定的诉讼请求具有事实和法律依据。北京知识产权法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2015）第7421号关于第6875019号“德厚成”商标无效宣告请求裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对山西杏花村汾酒集团有限责任公司就第6875019号“德厚成”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。
汾酒公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。汾酒公司的主要上诉理由是：汾酒公司是“德厚成”商标的真正拥有者，原审法院错误认定杏花公司提交的证据可以证明杏花公司在酒类商品上使用了争议商标，杏花公司多次仿冒汾酒公司的“德厚成”商标，争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品及服务上的相同或近似商标，故争议商标应被宣告无效。
商标评审委员会与杏花公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有争议商标及引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案系针对已注册商标提出的撤销申请，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出被诉裁定，故本案所涉实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，争议商标核定使用的“烧酒、开胃酒”等商品与引证商标核定使用的“餐馆、咖啡馆、酒吧”等服务相比，二者的生产部门、消费群体、销售渠道等均有不同。虽然争议商标核定使用的酒类商品可能是引证商标核定使用的服务所提供的商品之一，但按照商业惯例，引证商标核定使用的餐馆等服务的提供者通常并不会生产争议商标核定使用的酒类商品，故一般情况下即便在上述商品或服务上使用了相同或近似商标，相关公众亦不会认为争议商标核定使用的酒类商品与引证商标核定使用的餐馆等服务来源于同一经营主体。同时汾酒公司在争议商标申请注册前并未在引证商标核定使用的餐馆等服务上或争议商标核定使用的酒类商品上使用过引证商标或近似商标，故原审法院认定争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的服务未构成类似商品或服务并无不当，在此基础上争议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品及服务上的相同或近似商标。因此，汾酒公司有关争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品及服务上的相同或近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，汾酒公司是否与“德厚成”商标具有历史渊源关系，即汾酒公司是否能够承继德厚成酒坊在酒类商品上使用“德厚成”商标而形成的相关权利，并非认定争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标的必然依据，杏花公司是否多次仿冒汾酒公司的“德厚成”商标与本案审查争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品及服务上的相同或近似商标亦无必然联系，同时杏花公司提交的部分证据可以证明其在酒类商品上实际使用争议商标的事实。因此，汾酒公司有关争议商标应被宣告无效的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，汾酒公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由山西杏花村汾酒集团有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 刘 继 祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年十月十三日
书 记 员 张见秋书记员张倪