河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫07刑终128号
原公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟名，男，1971年10月27日出生，汉族，本科文化，原新乡市红旗区人民医院院长兼院党总支副书记，住新乡市。因犯受贿罪，于2014年4月24日被辉县市人民法院判处有期徒刑十一年，在河南省焦南监狱服刑。因涉嫌贪污犯罪，被换押至新乡市看守所。
辩护人赵法林，河南言东方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1965年1月6日出生，汉族，专科文化，新乡市红旗区人民医院副院长，住新乡市。因涉嫌贪污犯罪，于2014年11月24日被刑事拘留，同年12月8日被取保候审，2016年10月20日被监视居住。
辩护人孔维勋，河南舜信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘某某，男，1970年12月1日出生，汉族，本科文化，新乡市红旗区人民医院副院长兼内科主任，住新乡市。因涉嫌贪污犯罪，于2014年11月24日被刑事拘留，同年12月8日被取保候审，2016年10月20日被监视居住。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，1973年4月24日出生，汉族，专科文化，新乡市红旗区小店卫生院院长，住新乡市。因涉嫌贪污犯罪，于2014年11月24日被刑事拘留，同年12月8日被取保候审，2016年10月21日被监视居住。
辩护人杨自勇，河南富豪律师事务所律师。
新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人张伟名、马某某、潘某某、宋某某犯贪污罪一案，于2017年2月8日作出（2015）红刑初字第308号刑事判决。宣判后，原审被告人张伟名、马某某、潘某某、宋某某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员董玉杰、孙志鹏出庭履行职务。上诉人张伟名及其辩护人赵法林、上诉人马某某及其辩护人孔维勋、上诉人宋某某及其辩护人杨自勇、上诉人潘某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年7月，被告人张伟名在担任新乡市红旗区人民医院（以下简称红旗医院）院长兼党总支副书记、被告人马某某、潘某某在担任红旗医院副院长期间，与被告人宋某某预谋后，利用职务之便，将张伟名、潘某某、宋某某、马某某四人实际出资39万元购买的东芝牌-580A型彩超诊断仪1台，以程天刚（甲方，实际姓名为程某）的名义和红旗医院（乙方）签订投资合作协议，协议分两个阶段执行。先期执行第一阶段，第二阶段协议双方协商后另行制定。第一阶段合作期限四年，约定：甲方出资六十五万元人民币购进SSA-580A型日本原装东芝彩超一台投放乙方，乙方承诺并保证每月返还甲方货款13540元人民币，四年合计65万元人民币，并用65万元的假发票入红旗医院财务账。截止2013年6月案发，红旗医院共计向四人支付货款62.284万元，被告人张伟名、马某某、潘某某、宋某某共侵吞公款23.284万元。
2013年8月，被告人宋某某在中共新乡市红旗区纪委主动交代了伙同张伟名、潘某某、马某某贪污的犯罪事实。
2014年5月19日，被告人马某某、宋某某各自向中共新乡市红旗区纪委退缴违法所得41184元。
另查明，被告人宋某某拨打110报警电话，协助抓获上网逃犯孙继民，被告人马某某向新乡市公安局南桥分局提供线索，协助抓获上网逃犯张胜军，均经查证属实。
2016年12月26日，被告人潘某某主动退缴违法所得58210元，被告人马某某、宋某某均主动退缴剩余违法所得17026元。
认定上述事实的证据有：
1、新乡市红旗区人民政府文件、延津县卫生局文件证实各被告人任职情况。
2、组织机构代码证证实红旗医院的基本情况，其性质为事业法人。
3、中共新乡市红旗区纪律检查委员会证明证实，2013年8月，宋某某主动向纪委交代了调查组未掌握的其伙同张伟名、潘某某、马某某共同涉嫌贪污的线索。
4、红旗医院与郑州科华医疗设备有限公司签订购销合同，证实红旗医院采购东芝SSA-580A彩超机一台，单价65万元。
5、关于SSA-580A型日本东芝彩超投资合作协议书证实，四被告人以程天刚（甲方）的名义，与红旗医院（乙方）签订投资合作协议，约定由程天刚出资65万元购买彩超机，四年合作期内，红旗医院每月返还程天刚货款13540元，四年合计65万元。
6、红旗医院银行存款账目、记账凭证及发票证实涉案彩超机在红旗医院的入账情况。
7、记账凭证、银行结算凭证及汇款凭证证实红旗医院每月向程天刚返款的情况。截止2013年6月案发，红旗医院共计向程天刚支付货款62.284万元。
8、中共新乡市红旗区纪律检查委员会证明、缴款单证实，马某某、潘某某、宋某某各退出违法所得58210元。
9、证人王某证言证实，2009年初，其听说红旗医院有购买彩超机的意图，找到院长张伟名介绍了一下产品情况。2009年4、5月份，张伟名和B超室主任张琳还有五、六个人去郑州看了机器，后其和公司彩超部经理刘海平找到张伟名，以39万元价格谈成，一次性现金付款。签合同时张伟名说这个机器是几个人凑钱买的，要挣一部分钱，参考市场价格让其在合同上写成65万元，开了65万元的发票。
10、证人常某证言证实，2007年至2011年间，其担任红旗区医院药械科主任。医院正规购买设备的流程是首先由使用科室提出申请，药械科提交医院评审委员会评估，如需购买由院长同意药械科去考察设备，洽谈价格，再由院长决定是否购买。2009年医院安装的彩超机没有按照流程购买。在中层会上院长张伟名说过单位设备老化，有些设备需要更换，没说过让集资购买设备和彩超机的事。
11、证人李某1证言证实，其是红旗医院办公室主任兼内聘副院长。张伟名院长在院中层会上提议过因医院设备老化，看医院职工能不能集资购买一些设备，但是买什么设备没有说。事情说过后，也没有人集资。过了没多久，张伟名带领副院长马某某、门诊主任朱贵周、功检科科长张琳、检验科科长王玉旺、护理部主任岳霞、糖尿病科副科长李鑫和自己，一共九个人去郑州一家医院考察了一台彩超机。
12、证人李某2证言证实，2009年2月其任红旗医院书记、副院长，2009年单位购买过一台东芝彩超机，当时购买这台机器是张伟名和潘某某具体操办的，具体谁出钱其不清楚，医院开职工大会或中层以上会议时没有说过集资购买彩超机的事，院领导班子也没有研究过购买彩超机的事。
13、证人张某1证言证实，其在2006年任红旗医院财务科科长至退休，医院有一台东芝-580A彩超机，其知道价格是65万元，是一个叫程天刚的人买后投放到医院进行投资，医院每月付给程天刚13540元购机货款，四年合计65万元。潘某某副院长给过其购销合同以及和程天刚签的投资合作协议书，放到财务科做购机发票入账的依据。财务科按协议内容每月经张伟名院长同意后给程天刚打款13540元，65万元还没有付完。
14、证人程某证言证实，其曾用名为程天刚，2009年在延津县小潭乡成立河南天罡合作养殖有限公司任法人至今。2009年的一天，其和宋某某、红旗医院院长张伟名还有两个副院长一起吃饭，期间宋某某说他们四个人一起凑钱买了个彩超机，放到红旗医院了，医院每月给他们打款，想打到其账户上过一下。第二天，其去找姓潘的副院长签了字，具体签订内容其没看。医院每月以转账的方式将钱打到河南天罡合作养殖有限公司农业银行的账户上，每月13540元，后其再将钱打到宋某某个人卡上，或者取现金给宋某某，大约有六十多万元。
15、证人张某2证言证实，2006年其任红旗医院核算科科长，2009年7、8月，医院功检科添置了一台彩超机。医院没有开会说过集资购买彩超机的事，也没人单独给其说过。彩超机刚开始投入使用时收入增加不明显，随着时间推移越来越好，现在每月收入约一万五六千元，具体数额可以核算出来。
16、证人郭某证言证实，其2005年在药房工作，2012年任药械科副科长。医院购买过彩超机，具体怎样买的，价格多少其不知道，医院没有开会说过集资购买彩超机的事，也没有其他人给其说过。
17、被告人张伟名、马某某、潘某某、宋某某的供述与辩解证实，四人每人出资9.75万元，共计39万元购买一台东芝牌彩超机，以程天刚名义和医院签订投资合作协议，以65万元的合同价格投放红旗医院用于经营盈利，26万元差价作为投资回报，红旗医院每月将1.354万元打到程天刚的公司账户上，四年共计65万元。
根据以上事实和证据，新乡市红旗区人民法院认定被告人张伟名犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；与原判有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；被告人潘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人宋某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人张伟名受贿罪的违法所得685400元、贪污罪的违法所得58210元予以追缴，上缴国库；被告人马某某、潘某某、宋某某均已退缴的违法所得58210元，依法上缴国库。
上诉人张伟名上诉及其辩护人辩称，张伟名等人合伙购买彩超设备的动机是增加医院经济效益谋求医院发展，所得利息分红属合法所得，其行为不构成贪污罪。
上诉人潘某某上诉称，原判认定贪污数额为23.284万元错误，红旗医院使用潘某某等人投资款期间银行利息应当予以扣除。原判量刑重。
上诉人马某某上诉及其辩护人辩称，马某某没有非法占有公共财物的主观故意，其行为不构成贪污罪；原判量刑重。
上诉人宋某某上诉及其辩护人辩称，宋某某行为不构成贪污罪；原判量刑重。
新乡市人民检察院出庭检察员意见认为，上诉人宋某某在二审期间提交的立功线索材料来源不合法，其行为不成立新的立功表现。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。建议二审裁定驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致。二审庭审中，上诉人宋某某辩护人出示了证据材料，用以证明上诉人宋某某协助抓捕在逃犯的行为构成立功。经庭审调查，上诉人宋某某获取立功线索的来源不合法，故本院不予认定。本案证据经一审、二审法院当庭举证质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人张伟名、马某某、潘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过与虚假出资人签订投资合作协议的形式非法占有公共财物，上诉人宋某某与张伟名、马某某、潘某某共同贪污公款23.284万元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。关于上诉人张伟名、马某某、宋某某上诉及各辩护人辩称三人不构成贪污罪的意见，经查，上诉人人张伟名、马某某、潘某某以非法占有为目的，伙同上诉人宋某某共同出资39万元购买涉案彩超机，后利用上诉人张伟名、马某某、潘某某作为红旗医院领导主管、管理公共财物的职务便利，采用以65万元假发票入红旗医院财务账的方式侵吞公款，上诉人的行为符合贪污罪的构成要件，故各上诉人及其辩护人关于其行为不构成贪污罪的意见不能成立。关于上诉人潘某某上诉称红旗医院使用潘某某等人投资款期间银行利息应当从贪污数额中予以扣除的意见，经查，上诉人投入39万本金购买彩超机是其实现贪污公款目的的手段，期间所生孳息不应从贪污数额中予以扣除。关于上诉人马某某、潘某某、宋某某上诉称原判量刑重的意见，经查，原审法院根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节和犯罪行为的社会危害程度及各上诉人的认罪、悔罪态度所判处的刑罚并无不当。上诉人宋某某二审审理期间据以立功的线索材料来源不合法，其行为不构成新的立功。综上，各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 温晓雯
审判员 付国强
二〇一七年六月七日
书记员 于 璐