浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟商终字第40号
上诉人（原审原告）包明华。
委托代理人（特别授权）顾兆川，舟山市秉拯法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）上海亿洲航道工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇沪南路9845-9849号（单元）12幢401室。
法定代表人陈仕能，总经理。
上诉人（原审被告）陈仕能。
以上两上诉人共同委托代理人（特别授权）郭靖祎、高培芳，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
上诉人包明华、上海亿洲航道工程有限公司（以下简称亿洲公司）、陈仕能因民间借贷纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人包明华的委托代理人顾兆川，上诉人亿洲公司和上诉人陈仕能的委托代理人郭靖祎、高培芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院重审审理查明：2012年10月19日，陈仕能因经营所需向包明华借款500万元，双方经协商后，由亿洲公司作为借款人向包明华借款500万元。当日，亿洲公司、陈仕能向包明华出具借条一张，载明：包明华出借500万元给亿洲公司，并指定包明华把500万元借款汇入上海联悦实业有限公司账户，借款用途为归还10月19日交通银行到期贷款；借期为2012年10月19日至2012年10月25日，逾期按月息4%计息，从借款日起算；陈仕能自愿承诺其在上海联悦实业有限公司的股权转让款及淮海中路701号房产的转让款作为抵押。陈仕能同时确认，对上述借款承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起，至借款还清日止。担保范围及于所有借款本息，出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公正费及其他实际支出的费用）。亿洲公司在借条的借款人处盖章，陈仕能分别在亿洲公司的法人代表栏和担保人栏处签名。2012年11月21日，上海联悦实业有限公司的三位股东，即包明华、陈仕能以及案外人贡伟良，就陈仕能、包明华将公司90%股权转让给贡伟良前的财务结算问题进行了讨论和协商，后签署会议纪要一份，其中与本案有关的记载如下：“联悦公司股权转让及房产转让总计肆仟万元（包明华应得2000万元，陈仕能应得2000万元），鉴于贡伟良已支付贰仟伍佰万元至联悦公司用于偿还银行贷款，房产贡伟良需要支付的壹仟伍佰万元扣除房屋转让时贡伟良垫付的税费、联悦公司贷款利息、淮海中路701号租赁押金、12.11-13.1月租金、12／11／21止联悦公司资金余额等共计2030564.90元。因此，贡伟良应该支付给包明华8984717.55元，支付给陈仕能3984717.55元，鉴于陈仕能同意借包明华伍佰万在此抵扣，贡伟良应支付包明华12969435.10元，陈仕能还应支付包明华1015282.45元。”上述会议纪要签署当日，贡伟良支付给包明华1184717.55元。2012年11月23日，贡伟良书面告知包明华：“因陈仕能于2012年10月10日向本人的公司（上海佳皓国际贸易有限公司）借款人民币2800000元，经与陈仕能协商，陈仕能同意此款2800000元在转让联悦公司与淮海中路房产的支付给他的转让款中抵扣，故本人实际只能代陈仕能支付1184717.55元整。”2013年2月5日，案外人陈凯武受亿洲公司法定代表人陈仕能委托向包明华转账100万元，用于归还本案所涉借款。
另查明，为本案诉讼，包明华支付案件代理费4万元。
原审法院经重审后认为，2012年10月19日，亿洲公司向包明华借款500万元以及陈仕能对该借款承担连带责任保证的事实，双方均无异议，予以认定。2012年11月21日会议纪要中陈仕能在与包明华及案外人贡伟良财务结算时，将案外人贡伟良需向其支付的转让款3984717.55元抵扣本案的担保债务，由贡伟良直接向陈仕能的债权人包明华履行，余款1015282.45元陈仕能向包明华支付。陈仕能在贡伟良处的可得转让款3984717.55元用于抵扣包明华对陈仕能享有的500万元担保债权中的3984717.55元后，陈仕能与包明华之间的该部分债务对应消灭，即该部分债权债务关系终止，在会议纪要中未明确约定。再者，贡伟良代陈仕能直接向包明华履行后，陈仕能是否退出保证合同关系，双方未有明确约定。如抵扣确系债权转让或债务转移，则应明确陈仕能部分保证责任解除，但双方亦未明确。故陈仕能的这一行为不能认定为债权转让或债务转移。陈仕能抗辩系债务转移的主张，不予采纳。该院依法将抵扣行为认定为第三人代为履行。现贡伟良在部分履行后拒绝向包明华继续履行，原保证债务的债务人陈仕能应向包明华承担保证合同的违约责任。亿洲公司、陈仕能在2012年10月19日向包明华出具的借条中约定借期从2012年10月19日至2012年10月25日，逾期按月利率4%支付利息。但在2012年11月21日的会议纪要中，对于已经逾期的借款约定由贡伟良代为履行3984717.55元，陈仕能履行余款1015282.45元，对原借款500万元已产生的利息及以后利息双方未涉及，包明华也无异议。因该协议系有第三人加入履行为原因的合意结果，三方对债务的金额、履行方式作了重新约定，新的约定中未对利息的支付作出安排，此约定可视为出借人与担保人对借款的归还方式及期限达成新的意见，对原借款利率、借款期限作出了变更，借款期限变更为不定期借款，利率由逾期月利率4%变更为不支付利息。因陈仕能同时系亿洲公司法定代表人，故其行为对亿洲公司同样有法律约束力。会议纪要签订当日，贡伟良代陈仕能履行保证债务1184717.55元，后亿洲公司归还100万元，故亿洲公司尚欠包明华借款本金2815282.45元。亿洲公司、陈仕能抗辩尚欠包明华借款余额15282.45元，只对该部分金额产生的费用承担责任。现因该院审理认定的借款余额为2815282.45元，故亿洲公司、陈仕能应对该借款余额对应的代理费承担责任。包明华主张案件代理费4万元，收费符合浙江省律师收费标准，该院予以支持。虽借贷双方在2012年11月21日未约定还款期限，但出借人有权要求借款人在合理期限内返还。现包明华以诉讼方式向借款人和保证人主张权利，故亿洲公司和陈仕能应依法承担各自的合同义务，并从包明华起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付包明华利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、亿洲公司在判决生效之日起十日内归还包明华借款本金2815282.45元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，支付上述本金自2013年7月5日起至清偿之日止的利息；二、亿洲公司在判决生效之日起十日内支付包明华为本案诉讼支付的案件代理费40000元；三、陈仕能对亿洲公司的上述第（一）、（二）项债务承担连带偿还责任。案件受理费34268元，财产保全费5000元，合计39268元，由包明华承担6170元，由亿洲公司和陈仕能共同承担33098元。
宣判后，上诉人包明华不服，向本院提起上诉称：一、重审判决认定事实不清。陈仕能在《借条》上的担保承诺、在《协议》上的担保确认、在《会议纪要》上的担保约定，充分证明陈仕能早在上诉人借款交付之日已向包明华约定该借款由案外人贡伟良代为履行。重审判决认定“在2012年11月12日的会议纪要中，对于已经逾期的借款约定由贡伟良代为履行3984717.55元”属认定事实不清。二、重审判决适用法律错误。根据《合同法》第七十八条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。包明华始终没有做出过“借款期限变更为不定期借款，利率由逾期月利率4%变更为不支付利息”的意思表示。重审判决作出的“此约定可视为出借人与担保人对借款的归还方式及期限达成新的意见，对原借款利率、借款期限作出了变更，借款期限变更为不定期借款，利率由逾期月利率4%变更为不支付利息”的认定，属于适用法律错误。三、借款本金应认定为3101610.20元。因亿洲公司未按期归还借款，陈仕能也未按期履行担保义务，在包明华未明确放弃利息请求的前提下，亿洲公司理应按照约定还本付息。鉴于双方约定的利息过高，包明华有权要求亿洲公司按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利率支付利息。至2012年11月21日，贡伟良代付的1184717.55元冲减利息105779.67元后余款1078937.88元冲减本金，本金余额为3921062.12元。至2013年2月5日，陈仕能以陈凯武名义汇入包明华账户100万元，先冲减利息180548.08元，余款819451.92元冲减本金，本金余额为3101610.20元。2013年2月6日至今，亿洲公司应按银行同期同类一至三年期贷款基准利率标准6.15%（年利率）的四倍计算，即按借款本金余额的2.05%月利率支付利息。综上，重审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
亿洲公司和陈仕能辩称：包明华所主张的陈仕能承担的担保责任，已经在2012年10月19日协议中，因亿洲公司将500万元债务转让给陈仕能，陈仕能成为债务人而失去了担保人身份，因此，不存在包明华所谓的担保承诺、确认、约定等问题。包明华陈述的理由均是在首先设定涉案法律关系是第三人代为履行的情况下推导出来的，存在逻辑错误，第三人代为履行还是债权债务转移是本案争议的焦点。10月19日协议中的表述并不是约定由贡伟良代为履行。包明华所诉的利息部分，原审对于11月21日会议纪要作出的判决认可了三方对原借款利率、期限作出变更符合法律规定，事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回包明华的上诉请求。
亿洲公司和陈仕能亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实和证据存在错误，2012年10月19日亿洲公司已将涉案500万元债务转移给陈仕能。2012年10月19日陈仕能、包明华与贡伟良签署的《协议》中载明“陈仕能欠包明华人民币500万元”，此时亿洲公司已将500万元债务转移给陈仕能承担，亿洲公司不再是涉案500万元借款的债务人，而陈仕能也不再具有保证人身份。二、原审法院适用法律存在错误，2012年11月21日通过签署《会议纪要》，陈仕能将3984717.55元的债务转移给贡伟良，陈仕能与包明华之间原500万元债务中的3984717.55元的部分已经消灭，变为1015282.45元。其后，陈仕能向包明华返还100万元，现仅欠包明华借款余额15282.45元。综上，原审判决认定事实和证据错误，适用法律不当。请求依法改判亿洲公司不承担还款责任，陈仕能仅就借款余额15282.45元承担返还责任；由于包明华主张的借款已大部分还清，判令其所支出的律师费由其自行承担；并判令包明华因错误保全亿洲公司财产造成的损失承担赔偿责任。
包明华辩称：2012年10月19日的协议中明确说明，欠500万元是根据甲方（陈仕能）于2012年10月19日出具的借条来确定的，借条中亿洲公司是借款人，陈仕能是担保人，所以“陈仕能欠包明华500万元”是对担保债务的明确而不是债务转移，陈仕能保证人的身份仍然具备。陈仕能将债务转移给案外人贡伟良的观点不能成立，借条、协议、会议纪要是相互连贯的，借条上陈仕能承诺以股权转让款担保，协议中针对该笔股权转让款来明确陈仕能如何履行担保，会议纪要是因双方经过结算，股权转让款没有达到1000万元，故对协议上约定的数额进行了变更，而不是对借条内容进行变更。亿洲公司、陈仕能的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院重审查明的一致，故本院对原审法院重审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人对2012年10月19日亿洲公司向包明华借款500万元，以及陈仕能对该借款承担连带责任担保的事实均无异议，本院予以认定。本案双方争议的主要焦点为：陈仕能、包明华与贡伟良于2012年10月19日签署的《协议》和2012年11月21日签署的《会议纪要》中关于本案所涉的500万元借款进行“直接扣除”、“抵扣”的表述系债务转移还是由第三人代为履行债务的约定，以及本案所涉债务的利息如何认定。
债务转移应有新债务人明确表示愿意承接债务，债权人同意债务从原债务人转移至新债务人的意思表示。本案中，借条是债权人包明华与债务人亿洲公司、保证人陈仕能关于500万元借款权利义务进行全面约定的真实意思表示，对三方均有约束力。而陈仕能、包明华与贡伟良签署的《协议》及《会议纪要》是该三人有关公司股权转让具体款项支付的约定，并未明确载明亿洲公司将脱离所欠包明华500万元借款的债务关系以及陈仕能将不再承担保证责任、亿洲公司和陈仕能的债务人地位由贡伟良替代等有关债务转移的重要事项。其中关于本案所涉的500万元借款进行“直接扣除”、“抵扣”的表述，其真实意思应为各方为相互款项支付便利而作的约定。贡伟良并非本案所涉500万元借款的当事方，其在《协议》和《会议纪要》中均未明确作出承接亿洲公司和陈仕能所负包明华债务的意思表示，其确定的义务仅仅是将其应支付给陈仕能的500万元直接支付给包明华，即为亿洲公司、陈仕能与包明华之间的债务履行提供便利，故其责任不能因此而加重。且贡伟良在2012年11月23日给包明华的书面告知明确载明“……故本人实际只能代陈仕能支付1184717.55元”，也进一步印证了贡伟良的意思表示系代为履行，而并非承接亿洲公司、陈仕能与包明华之间的债务。故原审法院关于抵扣行为系约定由第三人代为履行的认定并无不当。上诉人亿洲公司和陈仕能关于债务已经转移，亿洲公司不再是涉案500万元借款的债务人，而陈仕能也不再具有保证人身份的上诉意见不能成立，本院不予支持。
2012年11月21日签署的《会议纪要》中载明“……贡伟良应该支付给包明华8984717.55，支付给陈仕能3984717.55元，鉴于陈仕能同意借包明华伍佰万元在此抵扣，贡伟良应支付包明华12969435.10元，陈仕能还应支付包明华1015282.45元……”，因该《会议纪要》系陈仕能、包明华、贡伟良三人之间关于股权转让款支付进行的结算，虽然各方为各自履行方便，同意将本案所涉的500万元借款本金进行抵扣，但并不能据此当然地推定亿洲公司、陈仕能与包明华之间不再就500万元借款的利息另行结算和支付，在包明华并未明确表示放弃利息主张的情况下，亿洲公司、陈仕能仍应按借条约定计付相应利息。因双方在借条中明确约定借期为2012年10月19日至2012年10月25日，逾期超过七天按月息4%计息，从借款日起算。根据该约定，本案借款应属于短期借款，现约定的计息条件已成就，但双方关于利率的约定已超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍，超过部分依法不受保护，故本案应按中国人民银行同期短期贷款基准利率标准的四倍计算利息。
2012年11月21日贡伟良代付1184717.55元，因双方在《会议纪要》中明确就500万元借款进行抵扣，故贡伟良代付的款项应视为双方明确约定系归还借款本金，即该1184717.55元应全部视为归还借款本金。2013年2月5日案外人陈凯武受陈仕能委托向包明华归还100万元，因双方未明确约定该款项全部系归还本金，故根据相关法律规定，该100万元应视为先归还所欠利息，余额视为归还本金。经计算，至2013年2月6日，亿洲公司尚欠包明华借款本金为3095995.63元。
双方在借条中对实现债权的费用明确作了约定，故原审判决中关于包明华为本案诉讼支付的案件代理费40000元的承担的判决符合双方的约定，并无不当。
综上，本院认为，原审判决部分事实认定错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：
一、维持舟山市定海区人民法院（2014）舟定商重字第1号民事判决主文第二、三项；
二、变更舟山市定海区人民法院（2014）舟定商重字第1号民事判决主文第一项为：“上海亿洲航道工程有限公司在本判决生效之日起十日内归还包明华借款本金3095995.63元，并按中国人民银行同期同档次（短期）贷款基准利率四倍支付上述本金自2013年2月6日起至清偿之日止的利息”；
三、驳回包明华的其他上诉请求；
四、驳回上海亿洲航道工程有限公司、陈仕能的上诉请求。
原审案件受理费34268元，财产保全费5000元，合计39268元，由包明华负担2700元，由亿洲公司和陈仕能连带负担36568元。二审案件受理费29310元，由上诉人亿洲公司和陈仕能连带负担29200元，由包明华负担110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军伟
审 判 员 曹 敏
代理审判员 刘燕波
二〇一五年四月十四日
代书 记员 戎 喆