重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终1085号
上诉人（原审被告）：谭祥林，男，1977年3月14日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：谭千富，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邵安银，女，1961年11月12日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：刘兴田，邵安银之夫，1960年1月29日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：姚敦伦，石柱土家族自治县黄水法律服务所法律服务工作者。
上诉人谭祥林因与被上诉人邵安银健康权纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭祥林上诉请求：撤销原判，驳回邵安银的诉讼请求。事实和理由：1.谭祥林与邵安银之间不构成义务帮工关系，邵安银协助砍树是履行合同义务的行为。谭祥林以500元价格购买邵安银的一株本地杉树，由于长在黄连棚内，遂协商砍树时，由邵安银夫妇负责拆黄连棚和拉树，支付误工费用100元。2.邵安银存在重大过错，应自行承担后果。邵安银夫妇担心树倒下破坏了自己的黄连棚，不顾安全，冒然决定用绳子套住树尖向黄连棚斜坡上方拉，拉树的绳子是邵安银自己提供的，帮忙拉树的向某也是邵安银去喊的。砍树采取两次锯树放倒的办法，树倒的方向是正确的，是邵安银在树倒下时避让的方向不对，同时拉树的其他二人因为避让方向正确就没有受伤。3.对一审支持的部分损失有意见。⑴邵安银第二次出院后，就已经在正常参加劳动了，其自行申请的鉴定九级伤残与实际伤情不符，鉴定结论误工时间276天、护理时间202天时间过长，申请对伤残等级、误工时间、护理时间进行司法鉴定。⑵邵安银自身有糖尿病，申请对用药合理性进行司法鉴定。
邵安银辩称，一审判决正确，请求维持原判。事实和理由：1.卖树价格总共是600元而非500元，双方形成的是义务帮工关系。2.为了方便砍树，黄连棚在砍树前就已经拆除好了的，不存在邵安银要求树必须往坡上倒的事实。
邵安银向一审法院起诉请求：谭祥林赔偿医疗费、鉴定费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损失费、交通费、营养费等共计167793.36元。
一审法院认定事实：2015年1月18日下午，谭祥林购买邵安银承包的林地火烧屋基中的一株本地杉树，由邵安银的丈夫刘兴田与谭祥林谈好价钱600元一株（包括黄连棚的误工损失100元），由谭祥林自己砍伐并运走，但因为该树长在邵安银的黄连棚地中，谭祥林与邵安银也系同组村民，谭祥林请邵安银夫妻在其用油锯锯树时帮忙拉树上的绳子，邵安银夫妻同意帮忙，并称两人力气不够，于是邵安银去叫了在旁边做活的同组村民向某一起拉树。于是，谭祥林用油锯锯树时，由向某站最前面、刘兴田站中间、邵安银站最后一起在黄连棚斜坡上方用一根绳子套在树上将树往上方拉。谭祥林在锯树过程中该树向上方倒下时将邵安银打伤。当天，邵安银被送往黄水卫生院抢救，因伤势较重，当天被转院至石柱县人民医院住院治疗，经诊断为：右股骨转子间粉碎性骨折；住院治疗29天，于2015年2月16日出院。2015年3月30日，邵安银前往大坪医院住院治疗，被诊断为：右下肢深静脉血栓形成，治疗5天后，于2015年4月4日出院。2016年7月29日，邵安银在石柱县中医院取内固定装置，住院16天，于2016年8月14日出院。2017年3月31日，邵安银的伤经石柱司法鉴定所鉴定为：九级伤残；第一次住院到第二次住院期间需要1人护理，出院后需要1人护理110-120天，第三次住院期间需1人护理；第二次住院出院后休息200-210天后可以从事部分轻体力劳动，需加强营养180日。邵安银支付鉴定费2500元。事故发生后，谭祥林支付了11000元。另查明，邵安银系农村户口，邵安银父亲邵保忠已去世，母亲谭某1936年4月17日出生，共生育了7个子女。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案责任承担方式和责任承担比例。二、邵安银的合理损失。关于焦点一：邵安银为谭祥林帮工时受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”之规定，邵安银系按谭祥林的要求拉树，且受益人系谭祥林，谭祥林在锯树的过程中未尽到安全注意义务致使树倒下时打伤了邵安银，被帮工人应承担赔偿责任；而邵安银在本案中应当预见拉树的行为有一定的危险性，但其疏于自身的安全防范，也存在一定的过错。结合本案实际情况，认定谭祥林承担80%的责任，邵安银自行承担20%的责任。二、对邵安银的合理损失支持如下：1.医疗费。⑴黄水卫生院421元，石柱县人民医院33937.31元，大坪医院27526.01元，石柱县中医院6589.31元，上述费用合计68473.63元有发票佐证，予以支持；⑵邵安银主张的石柱县人民医院的740.99元。其中2015年1月12日的3.50元在事故发生前产生，737.49元属于医保报销费用，不予支持；⑶主张的大坪医院2013年7月2日的10.50元在事故发生前产生，其余9213.20元属于医保报销费用，不属于邵安银的合理损失，不予支持。2.残疾赔偿金（不含被抚养人生活费）支持42020元（10505元／年×20年×10%）；被扶养人谭某的扶养年限为5年，被抚养人生活费支持1276元（8938元／年×5年×20%÷7）；残疾赔偿金（含被抚养人生活费）共计43296元。3.护理费。因邵安银护理人员没有固定收入，酌定护理费为100元/天，邵安银护理天数为202天，护理费支持20200元（100元/天×202天）。4.误工费。因邵安银没有固定收入，也没有证据证明事故前三年自己所从事的职业，酌定按照80元/天的标准计算，误工时间为276天，支持误工费22080元（80元/天×276天）。5.营养费。邵安银没有医嘱证明需要营养，对该项费用不予支持。6.交通费。邵安银到石柱和重庆就医确需开支交通费，酌定为542元。7.鉴定费1900元有发票为证，予以支持；对营养期的鉴定费600元，不予支持。8.精神损害抚慰金。邵安银给谭祥林义务帮工致残，给其精神造成了一定的损害，结合谭祥林的过错程度和当地的平均生活水平，酌定其精神抚慰金为4000元。以上费用合计为160491.63元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、谭祥林自判决生效之日起十五日内支付邵安银各项损失共计160491.63元的80%即128393.30元，扣除已支付的11000元，还需支付117393.30元；二、驳回邵安银的其他诉讼请求。案件受理费1239元，由邵安银负担252元，谭祥林负担987元。证人出庭作证费用160元，由邵安银负担32元，谭祥林负担128元。
本院二审中，谭祥林申请对邵安银的伤残等级、医药费合理性、护理时间以及护理依赖程度、误工时间进行司法鉴定。经本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心出具《司法鉴定意见书》。本院组织双方进行质证，谭祥林对鉴定意见无异议；邵安银认为，鉴定意见不应采信，理由如下：1.鉴定材料不完整、不充分，未提交第一次鉴定书以及第一次鉴定的CT影像报告单给鉴定机构；2.鉴定程序不合法，当时只有一人鉴定，只丈量了邵安银的脚长短、双脚弯曲情况，而且鉴定人态度不友好，也未告知回避的权利；3.鉴定结论不科学、不正确、不规范。
本院二审查明：西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见，认定：1.邵安银目前属一个十级残。2.邵安银因伤致右股骨转子间骨折，审阅提供的石柱县人民医院住院费用汇总单，除746.44元为糖尿病用药外，其余为合理用药。3.邵安银的误工期限为伤后225日。4.邵安银的护理期限为180日，其中住院期间为两人护理，出院后为一人护理。邵安银不服该鉴定，申请进行再次终局鉴定。另查明，黄连棚地坡度30°至40°，黄连棚上方系荒地；砸伤邵安银的树长约十米，为使树倒下不砸坏黄连棚，邵安银夫妇在锯树前已沿斜坡上方将黄连棚拆出宽约2米、长约2米的槽口，双方协商树沿槽口方向倒；树实际也是朝槽口方向倒下。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审中争议的焦点是：1.谭祥林对邵安银受伤应否承担责任以及责任大小。2.一审支持邵安银的残疾赔偿金、护理费、误工费、医疗费是否合理。针对以上焦点，评判如下：
关于焦点1。就双方的法律关系问题。谭祥林与邵安银对支付的600元中有500元是买树的价款无争议，显然双方之间形成了树的买卖合同关系。双方当事人对剩余的100元协商的内容有争议，谭祥林主张支付的100元包含拆黄连棚和拉树的误工费，邵安银主张支付的100元只是拆黄连棚的误工费。因双方当事人达成的是口头协议，加之100元数额较小，或许双方协议时并没有对拉树是否单独支付报酬进行明确。但不管拉树是有偿还是无偿，目的都是为了顺利履行买卖合同，不能与树的买卖合同割裂开来，单独形成另外一种法律关系。邵安银帮忙拉树，认定为是履行双方的买卖合同的行为更为适宜，一审将双方法律关系定性为义务帮工错误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，邵安银虽然是在履行买卖合同的过程中遭受人身伤害，但有权选择向谭祥林主张承担侵权赔偿责任；其自身对损害的发生有过错，可以减轻谭祥林的赔偿责任。谭祥林负责锯树，可以控制树倒下的方向以及时间，应提前规划拉树人在树倒下后的撤退方位，并在树要倒时提前提醒拉树人往哪方撤退；谭祥林未提前规划并提醒撤退方位，致使树倒下打伤了邵安银，具有过错，应当承担赔偿责任。邵安银应当预见拉树的行为有危险性，在拉树过程中应当对自身的安全尽到足够的注意义务，未提前合理计划如何避让树，树倒下时又慌乱避让，疏于对自身安全的防范，对损害的发生自身具有过错，可以减轻谭祥林的赔偿责任。结合本案实际情况，一审认定谭祥林承担80%的责任，系一审法院在其自由裁量权范围内作出，并无明显不当，本院予以确认。
关于焦点2。二审中，谭祥林申请对邵安银的伤残等级、医药费合理性、护理时间以及护理依赖程度、误工时间进行司法鉴定。经本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心出具了《司法鉴定意见书》。经审查，鉴定书中检查过程中记载的检查人员即是签署的司法鉴定人，本次司法鉴定程序合法。邵安银虽提出鉴定意见不科学等异议，但未提出实质性的质疑意见，因此，该鉴定意见可以作为认定邵安银残疾等级、合理用药、误工期限、护理期限的证据采信。根据鉴定结论，对一审认定的以下费用项目予以调整：1.医疗费扣除746.44元糖尿病用药，调整为67727.19元。2.邵安银目前属一个十级残，残疾赔偿金（不含被抚养人生活费）调整为21010元（10505元/年×20年×10%）。3.邵安银的误工期限为伤后225日，误工费调整为18000元（225天×80元/天）。4.邵安银的护理期限为180日，其中住院期间为两人护理，出院后为一人护理，邵安银住院共计50天，护理费按照鉴定意见计算为23000元（50天×2人×100天/人+130天×100元/天），邵安银起诉只主张护理费21200元，支持护理费21200元。另外，对于一审认定的被抚养人生活费1276元、交通费542元、鉴定费1900元、精神抚慰金4000元，本院予以确认。以上各项费用合计135655.19元，由谭祥林承担80%即108524.15元的赔偿责任，扣除其已支付的11000元，还需支付97524.15元。
综上所述，因二审出现新证据，导致一审认定事实部分不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初2642号民事判决；
二、谭祥林支付邵安银97524.15元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回邵安银的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1239元，由邵安银负担252元，谭祥林负担987元；一审证人出庭作证费用160元，由邵安银负担32元，谭祥林负担128元。二审案件受理费1239元，由邵安银负担252元，谭祥林负担987元；鉴定费3000元，由邵安银与谭祥林各负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王勐视
审 判 员 刘文玉
审 判 员 彭松涛
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 孙正心
书 记 员 安秀艳