河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终6375号上诉人（原审原告）：李新召，男，汉族，1981年10月19日出生，住河南省滑县。委托诉讼代理人：吴安徽，河南益仟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王征，河南益仟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地郑州市金水区东明路东红专路北时代国贸大厦一层（东半层）二、三、四、五、六层。负责人：吴同伟，总经理。委托诉讼代理人：李贺永，河南中砥律师事务所律师。上诉人李新召因与被上诉人新华人寿保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称保险公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李新召上诉请求：1、撤销原审判决；2、查清事实的基础上，依法改判或发回重审；3、一二审诉讼费由保险公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。首先，保险公司提交的双方之间的代理协议有效期限为一年，虽合同里约定期满后直接续期一年，但续期也已届满，双方并未再签订代理协议，双方委托代理关系已终止，双方成立劳动合同法律关系，原审以双方签订的已到期的委托合同为由，认定双方是代理合同关系，明显错误。其次，保险公司对李新召的管理和监督非常严格，双方之间的管理关系明显符合劳动法律关系的典型特征，原审认定双方的管理关系是基于保险代理合同和保险代理业务的需要，于法无据。李新召自调入续保部工作以来，保险公司要求每日早晨8：30必须打卡，不打卡会强制扣工资，同时要求达到一定工作业绩。李新召受到保险公司所制定的各项劳动规章制度约束和强制管理，同时，李新召在续保部是经理职级。李新召有固定职务、固定岗位、固定工作场所，所从事业务也为公司业务活动有效组成部分，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条、劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，双方已然明显建立了合法有效的事实劳动关系，依法应受到法律保护。同部门、同工作内容、同薪资计算标准的其他员工签订有书面劳动合同。保险公司在庭审中，自认在续保部与李新召具有同一工作内容、同一工作性质的同部门同事有签订了书面劳动合同这一事实。既然没有任何实质性区别的同样的工作有签订书面劳动合同，说明保险公司认可该工作性质实属劳动关系。李新召提交的工资流水以及保险公司发入的工作政绩、同部门劳动者证言足以证明双方之间的事实劳动关系。另外，李新召要求保险公司出示李新召的工作打卡记录，以证明李新召被强制性要求上班时间及加班的证明。李新召的工资计算方式与其他同部门、同样性质签订书面劳动合同的劳动者相同，均显示是工资字样。综上，双方事实劳动关系依法成立并生效。二、原审适用法律错误。原审以李新召未提交证据证明双方的委托代理关系已解除，委托代理协议即使期限届满续期一年，也已届满失效，无须证明。另，原审依据一直以“劳动报酬所得”品目缴纳个人所得税为由，据以认定双方不存在劳动关系，于法无据。该缴税方式并不能反证否定双方的劳动关系，该缴税方式的决定权在保险公司，并且本身保险公司已经未按照劳动合同法的规定与劳动者签订劳动合同，不但不能证明双方不是代理关系，反而更能说明保险公司侵犯劳动者合法权益的违法行为，综上，一审认定事实不清，适用法律错误。保险公司辩称，一、原审认定事实清楚。双方签订的《续收业务人员委托合同书》明确约定双方是委托代理关系。李新召与保险公司不存在书面劳动合同，也不存在事实劳动关系。合同约定，在双方均未提出终止的情况下，合同自动延展，自2012年9月起至2017年7月，双方均未提出终止合同，且李新召的工作岗位、工作内容及薪酬计算方式均未发生变更，李新召一直按照委托代理人的性质缴纳个人所得税，双方的委托代理关系是一直存续的，并不存在委托合同到期以及事实上的劳动关系。保险公司对李新召的管理，实际是保险公司按照《保险法》、《保险销售从业人员监管办法》、保监会相关规定以及双方合同的约定对李新召进行的管理和监督，是作为保险机构对在其机构从业的保险销售人员的管理和监督，并非是劳动法意义上的管理。保险行业不同于其他行业，保险代理人为保险公司提供销售保险或其他业务，保险公司向其支付报酬；保险代理人必须隶属于某家保险公司，持有该保险公司向其发放执业证，方可从事保险营销活动，保险代理人虽然与保险公司存在密切关系，但保险代理人与保险公司之间是委托代理关系，二者之间不是劳动关系。保险公司授权李新召在郑州区域开展保险销售活动及约定的续收服务，保险公司根据《保险销售从业人员监管办法》的规定向其发放了河南省保险销售从业人员执业证，其身份为保险公司保险销售人员即保险营销员或保险代理人。《保险法》对保险营销人员和保险公司的关系作出了明确规定，第一百一十七条“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人”，第一百二十六条“保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务”，第一百二十七条“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任”。《保险销售从业人员监管办法》第十六条规定“保险公司、保险代理机构不得委托未持有资格证书及本机构发放的执业证书的人员从事保险销售”。李新召保险公司的保险销售从业人员执业证，不仅不能证明双方是劳动关系，反而证明保险公司与李新召之间是平等主体之间的民事代理关系，而非劳动关系。李新召在保险公司所取得的收入属于保险营销员佣金，而非工资，银行对账单上之所以显示为工资是因为银行企业网银的代发系统中无“佣金”或“代理佣金”选项，自李新召签订委托合同以来，保险公司向其支付的一直是佣金，从其提供的银行记录中可以看出，其每月收入不固定，多的近两万元，少的只有两千多元，报酬的多少取决于其完成的业务量。关于单证保险金，中国保险监督管理委员会《关于规范营销团队管理的通知》第四条明确规定，保险公司为了保险保险单证、保险费、或客户资金安全，可以向与其建立保险委托代理人关系人的保险营销员收取单证押金。因此，保险公司收取单证保证金具有法律依据，而且也证明双方是委托代理关系而非劳动关系。二、原审适用法律正确。《个人所得税法》第二、三条规定，劳务报酬不是工资、薪金，劳务报酬的纳税比例与工资、薪金不同；第三条第四款、第六条第四款对劳务报酬的纳税比例及所得额计算进行了明确规定。一审根据这一事实认定双方非劳动关系，适用法律正确。劳动制员工与代理制营销两者所缴纳个人所得税起征点及纳税品目名称不同，劳动制员工个人所得税起征点为3500元，品目名称为工资薪金所得，而代理营销员个人所得税起征点为1333.33元，品目名称为劳务报酬所得。从李新召每月收入及缴税金额可以算出其所缴纳个人所得税起征点是1333.33元，当收入低于3500元时其也进行了纳税，显然李新召所依据的是代理制营销员个税缴纳方式，而并非劳动制员工个税缴纳方式。双方不存在劳动关系，因此保险公司不需为李新召缴纳社保，社保的缴纳也不属于法院审理范围。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李新召向一审法院起诉请求：1、纠正郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲裁字［2017］353号仲裁的错误裁决；2、保险公司向李新召出具解除劳动关系证明书、职业道德证明及工作业绩证明；3、保险公司支付李新召经济补偿金、双倍工资、带薪年休假并返还入职保证金共计92803.46元，并为李新召缴纳2012年9月至2017年7月的社会保险，期间利息由保险公司承担；4、诉讼费用由保险公司承担。一审法院认定事实：2012年9月28日，原告与新华人寿保险股份有限公司河南分公司（以下简称新华保险河南分公司）签订《续收业务人员委托合同书》一份，约定：双方形成委托代理关系，不形成劳动关系或劳务关系；河南分公司授权原告在郑州区域内开展续收服务及保险销售活动；原告开展续收服务及保险销售活动时，遵守公司有关规章制度，接受和服从公司监督、管理、检查；公司根据原告续收绩效和新契约的保险费收入支付原告酬佣，酬佣以转账方式支付；原告向公司一次性缴存有价单证保证金人民币1000元；公司应在双方办理完毕交接手续并结清最后一次酬佣之日起三十日内，无息一次性归还原告缴存的有价单证保证金；合同有效期为一年，合同期限或延展期限届满前三十日内，如双方均未提出终止本合同的，合同有效期自动延展一年。原告自进入被告保险公司工作至今，其工作岗位、工作内容及薪酬发放方式均未发生变化；其收入由职级津贴、服务年限津贴、新单绩效奖金、续期绩效奖等组成；其一直按照“劳务报酬所得”的品目缴纳个人所得税。被告保险公司提交的中国民生银行股份有限公司郑州分行出具的《情况说明》载明：新华保险河南分公司使用我行企业网银进行工资、佣金代发等金融业务，在使用企业网银中“代发工资”功能时，因我行系统中用途选项无“佣金”选项，仅能选择“工资”或“工资奖金”等选项。本说明仅为我行做出的关于我行企业网银相关功能事实情况的说明。原告于2017年7月27日向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月21日作出金劳人仲裁字［2017］353号仲裁裁决书，裁定驳回原告的所有仲裁请求。原告对该裁决不服，向该院提起民事诉讼。另查明，被告保险公司系新华保险河南分公司的下属机构。一审法院认为，原告与新华保险河南分公司签订了《续收业务人员委托合同书》，被告保险公司作为新华保险河南分公司的下属机构，可以对原告进行管理，代行河南分公司的职能。原告与新华保险河南分公司签订的《续收业务人员委托合同书》明确约定双方系委托代理关系，原告根据续收绩效和新契约的保险费收入领取酬佣。被告保险公司虽然对原告进行一定的管理和监督，但这种管理和监督主要是基于保险代理合同约定和保险代理业务的需要，不同于劳动关系。原告称双方签订的代理协议已过期，被告承诺要与其签订劳动合同。虽然根据双方委托合同的约定，合同自动延展一年，但是合同到期后，原告所从事工作内容、被告向其发放薪酬标准均未发生变化，应当视为双方对之前委托合同的继续履行；且原告未提交证据证明被告承诺与其签订劳动合同的事实，亦未证明双方委托代理关系已解除；另，原告在被告处工作期间其工作岗位、工作内容及薪酬计算方式均未发生变化，其亦一直以“劳动报酬所得”的品目缴纳个人所得税。故原被告双方并不存在劳动关系，关于原告诉请向其出具解除劳动关系证明书、工作业绩证明、支付经济补偿金、双倍工资、带薪年休假、缴纳社会保险的请求，该院不予支持。根据委托合同书的约定，原告向公司一次性缴存的有价单证保证金1000元，应在双方办理完毕交接手续并结清最后一次酬佣之日起三十日内，由公司一次性归还原告。现被告保险公司对原告进行监督和管理，该项费用应由被告代为退还，故关于原告诉请被告退还保证金1000元的请求，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新华人寿保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效后十日内向李新召退还保证金1000元；二、驳回李新召的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李新召负担5元，新华人寿保险股份有限公司郑州中心支公司负担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李新召提交李卫强基本养老保险个人权益记录单一份，李卫强与李新召属于同一部门、同一工作内容、同一工作性质，证明李卫强与保险公司成立劳动合同关系，保险公司为其依法缴纳了社保。保险公司发表质证意见，该证据的真实性没有异议，但关联性有异议，李卫强与另案中的杨艳艳属于夫妻关系，该证据恰能证明在保险公司是存在两种用工方式，保险公司有大量工作人员，存在劳动制的有300多人，李卫强签订劳动合同不能代表李新召也能签订劳动合同，该证据与本案没有关联，不能证明其目的。保险公司未提交证据。本院经审查认为，李新召提交的证据不能达到其证明目的，对该证据不予采信。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为李新召与保险公司之间是否形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定，保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围，虽然保险代理人与保险公司签订的合同含有必须遵守保险公司规章制度的内容，如不得无故缺勤，每天打卡等具有劳动关系属性，保险公司也通常采用“除名”的方式来处理保险代理人的“旷工”行为。保险代理人是依据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内代为办理保险业务，并向保险公司收取手续费的单位或个人。在报酬上，保险公司根据代理人所做的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资数额，该佣金也不受国家规定的最低工资限制。保险公司不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任。所以，保险代理人与保险公司的关系属于平等主体之间的民事代理关系，而不是劳动关系。在代理关系中，保险公司没有为代理人办理社会保险、住房公积金等义务。本案中，根据新华保险河南分公司与李新召签订的《续收业务人员委托合同书》第十条约定：“乙方（李新召）承担以下义务：（一）开展续收服务及保险销售活动时，遵守法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《基本管理办法》及甲方有关的其他规章制度，接受和服从甲方的监督、管理、检查……”，双方合同明确约定李新召作为保险代理人，应遵守保险公司的其他规章制度，接受和服从监督管理检查等。保险公司作为新华保险河南分公司的分支机构，有权代为行使新华保险河南分公司对李新召在保险销售活动的监督和管理。这种管理非劳动法意义上的管理，而是依据合同的约定。虽然根据双方委托合同的约定，合同自动延展一年，但是合同到期后，李新召所从事工作内容、保险公司向李新召发放薪酬标准均未发生变化，应当视为双方对之前委托合同的继续履行，且李新召无证据证明保险公司承诺与其签订劳动合同，故双方系委托代理关系，而非事实劳动关系。综上所述，李新召的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李新召负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 李继军二〇一八年六月二十五日书记员 李 杨