广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤12行终72号
上诉人（原审被告）肇庆市城市管理和综合行政执法局。住所地：肇庆市端州区天宁北路**号。
法定代表人李建文，该局局长。
委托代理人贺晔，女，该局端州区分局工作人员。
委托代理人刘裕锦，男，该局端州区分局工作人员。
被上诉人（原审原告）卢彦仲，男，汉族，1968年3月28日出生，住肇庆市端州区。
委托代理人陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
上诉人肇庆市城市管理和综合行政执法局因与被上诉人卢彦仲确认行政行为违法一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月5日，卢彦仲与肇庆市端州区黄岗镇前村股份合作经济社签订《承包合同》，约定卢彦仲承包前村股份合作经济社位于石井头化面积为5.4亩的土地，承包期间，卢彦仲对上述土地上的杏花酒家继续进行经营，并进行了改建和装修。2014年11月12日，肇庆市城乡规划局向黄岗街前村股份合作经济社和卢彦仲作出肇城规行决东字[2014]A095号《行政处理决定书》，责令其自行拆除在肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处未经规划部门批准擅自建设的竹木棚、砖房等违法建筑物，总面积约705.76平方米；卢彦仲申请行政复议，肇庆市人民政府于2015年4月7日作出肇府行复[2015]9号《行政复议决定书》，维持上述行政处理决定，卢彦仲不服提起行政诉讼，肇庆市端州区人民法院作出（2015）肇端法行初字第14号行政判决书，判决驳回卢彦仲的诉讼请求，卢彦仲仍不服提起上诉，本院作出（2015）肇中法行终字第141号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判；2016年5月26日，肇庆市人民政府作出肇府函[2016]194号《肇庆市人民政府关于强制拆除黄岗街前村股份合作经济社和卢彦仲在端州区××大道北侧（杏花酒家）违法建筑物的通知》，责成肇庆市城市管理和综合行政执法局依法组织强制拆除涉案违法建筑物；2016年5月27日，肇庆市城市管理和综合行政执法局作出并送达了肇端管执罚催[2016]0000002号《履行行政处罚决定催告书》，要求卢彦仲及黄岗街前村股份合作经济社自行拆除上述被认定的违法建筑物，并将该催告书进行了公告。同日卢彦仲向肇庆市城市管理和综合行政执法局提交《陈述、申辩词》，要求肇庆市城市管理和综合行政执法局中止执行上述《行政处理决定书》。2016年5月29日，卢彦仲又向肇庆市城市管理和综合行政执法局提交《杏花酒家保留农场保卫房屋申请》，请求肇庆市城市管理和综合行政执法局在拆除违建时要严格区分，不要拆除没有认定违建的农场房屋及不要清除青苗和农场地上附着物。2016年6月4日，肇庆市城市管理和综合行政执法局作出并送达了肇端管强执[2016]0000002号《行政强制执行决定书》，决定强制拆除卢彦仲和黄岗街前村股份合作经济社位于肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处搭建的竹木棚、砖房（总面积约705.76平方米）；2016年6月6日，肇庆市城市管理和综合行政执法局组织人员对上述违法建筑物进行了强制拆除工作。之后，卢彦仲认为肇庆市城市管理和综合行政执法局在强制执行上述《行政强制执行决定书》过程中，勾死、损毁了卢彦仲所有的不在违章建筑范围内的1000多棵名贵树木、果树以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋，向该院提起要求确认肇庆市城市管理和综合行政执法局行政行为违法和行政赔偿的诉讼，该院对卢彦仲要求肇庆市城市管理和综合行政执法局行政赔偿的起诉另行立案。在本案审理过程中，肇庆市城市管理和综合行政执法局承认由于卢彦仲的违法建筑与一些树木紧挨着，甚至有的树木在房屋中间，并且拆除违法建筑物必须使用大型机械设备，所以拆除房屋时不可避免要损坏树木。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”和《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”以及《广东省人民政府关于在肇庆市开展综合行政执法工作的公告》（肇府函[2014]237号）笫二条：“肇庆市城市管理和综合行政执法局的具体职能是：（四）负责行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违法建设行为的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职权”的规定，肇庆市城市管理和综合行政执法局负有对违反城乡规划管理相关法律法规的违法建筑物进行强制拆除的法定职权，是本案的适格被告。肇庆市城市管理和综合行政执法局工作人员在行政执法过程中，造成树木的损坏，且被损坏的树木不属于行政强制执行决定书中决定强制拆除的违法建筑物，已使公民、法人或者其他组织的合法权益受到损害,属肇庆市城市管理和综合行政执法局行政行为违法。
对于卢彦仲提出肇庆市城市管理和综合行政执法局损坏的树木有1000多棵名贵树木、果树，以及0.2亩百合花、0.2亩菜地、0.25亩药芋的问题，由于卢彦仲已另行提起行政赔偿诉讼，本案对此不作认定。
肇庆市城市管理和综合行政执法局提出的强制拆除违法建筑物时因使用大型机械设备不可避免会损坏树木，属于合理范围的意见，由于肇庆市城市管理和综合行政执法局未提供证据予以佐证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”的规定，对肇庆市城市管理和综合行政执法局的该项主张，该院不予采纳。对
对于肇庆市城市管理和综合行政执法局提出涉案树木已被征收、所有权已属于征收部门，卢彦仲不具有诉讼主体资格的意见，属另一法律关系，本案不作认定和处理。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决如下：确认肇庆市城市管理和综合行政执法局在强制执行肇端管强执[2016]0000002号《行政强制执行决定书》过程中，损坏树木的行政行为违法。
上诉人肇庆市城市管理和综合行政执法局不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实不清，法律适用错误。一、强制执行是合法的。1、肇庆市城乡规划局于2014年11月12日作出了肇城规行决东字[2014]A095号《肇庆市城乡规划局行政处理决定书》，要求黄岗街前村股份经济合作社和卢彦仲在接到本决定书之日起七日内自行拆除违法建筑物。2、肇庆市人民政府于2016年5月26日责成肇庆市城市管理和综合行政执法局依法组织强制拆除违法建筑物。3、肇庆市城市管理和综合行政执法局于2016年5月27日催告黄岗街前村股份经济合作社和卢彦仲自行拆除在肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处搭建的竹木棚、砖房（总面积约705.76平方米），并进行了公告。4、肇庆市城市管理和综合行政执法局于2016年6月4日作出了行政强制执行决定书。5、肇庆市城市管理和综合行政执法局于2016年6月6日依法进行了强制执行。二、强制执行过程中造成部分树木受损在合理范围内。1、卢彦仲应该主动拆除违法建筑物，如果其能够主动拆除违法建筑物，也无需肇庆市城市管理和综合行政执法局去强制执行。另外即便是卢彦仲主动拆除违法建筑物，仍然不可避免造成树木损坏。2、卢彦仲的违法建筑与一些树木紧挨着，甚至有的树木在房屋中间，拆除房屋的时候不可避免要损坏树木。另外要拆除违法建筑物，必须使用大型机械设备，而大型机械设备不可避免的会损坏种植的树木等，这是合理的范围。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人卢彦仲口头答辩称，一、原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、肇庆市城市管理和综合行政执法局没有提供证据证明其行为的合理性。三、卢彦仲在肇庆市城市管理和综合行政执法局进行强拆前，已经书面告知其要合理区分违章建筑物及周边的树木、菜地，但其没有理会，故意损坏了树木，该行为违法。
经审查，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为，肇庆市城乡规划局向黄岗街前村股份合作经济社和卢彦仲作出的肇城规行决东字[2014]A095号《行政处理决定书》，责令其自行拆除的是位于肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处未经规划部门批准擅自建设的竹木棚、砖房等违法建筑物，总面积约705.76平方米。肇庆市城市管理和综合行政执法局作出的肇端管强执[2016]0000002号《行政强制执行决定书》，决定强制拆除的也是卢彦仲和黄岗街前村股份合作经济社位于肇庆市××州区××大道北侧（杏花酒家）处搭建的竹木棚、砖房（总面积约705.76平方米）。即本案强制拆除的对象是违法搭建的总面积约705.76平方米的竹木棚、砖房。肇庆市城市管理和综合行政执法局在实施强制拆除之前，卢彦仲也书面请求其在拆除违建时要严格区分，不要拆除没有认定违建的农场房屋及不要清除青苗和农场地上附着物。肇庆市城市管理和综合行政执法局在实施强制拆除过程中，损坏了不属于强制拆除对象的树木，侵犯了卢彦仲财产的合法权益，应当确认该损坏行为违法。肇庆市城市管理和综合行政执法局上诉提出强制执行合法的问题，因卢彦仲没有对其强制拆除违法建筑物的行为提起诉讼，本院对此不予审查。
原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。肇庆市城市管理和综合行政执法局的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人肇庆市城市管理和综合行政执法局负担。
决为终审判决。
审判长 邓海东
审判员 潘启智
审判员 张国良
二〇一七年八月十八日
书记员 何剑锋