黑龙江省穆棱市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穆行初字第2号
原告王发保，男，1964年2月13日出生，汉族，住所地黑龙江省穆棱市。
委托代理人迟明凤（系原告王发保妻子），女，1963年9月18日出生，汉族，住所地黑龙江省穆棱市。
委托代理人杨德文，男，1950年10月11日出生，汉族，住所地黑龙江省穆棱市。
被告穆棱市马桥河镇人民政府，住所地黑龙江省穆棱市马桥河镇。
法定代表人崔贵林，镇长。
委托代理人孙铁军，男，1961年2月6日出生，汉族，住所地黑龙江省穆棱市。
委托代理人周传东，男，1961年12月26日出生，汉族，住所地黑龙江省穆棱市。
第三人崔纪东，男，1964年1月28日出生，汉族，住所地黑龙江省穆棱市。
原告王发保因认为被告穆棱市马桥河镇人民政府乡（镇）政府不履行法定职责一案，于2015年1月10日向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月14日立案后，于同日向被告穆棱市马桥河镇人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书，因崔纪东与本案被诉行政行为或案件处理有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。原告王发保及其委托代理人杨德文，被告穆棱市马桥河镇人民政府的委托代理人孙铁军及周传东到庭参加诉讼。第三人崔纪东经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
原告王发保于2013年向被告穆棱市马桥河镇人民政府提出拆除第三人崔纪东违章建筑的要求。被告在原告起诉之前未履行法定职责。
原告王发保诉称，原告于2001年购买马桥河镇供销社的房屋，并于2005年办理了相关证照。土地证中明确标注房屋北侧为道，而北邻崔纪东未经任何部门批准，擅自在道上建一棚子，侵害了公共利益，同时也给原告生活带来不便。原告多次找被告解决，被告于2002年9月11日以其乡村建设服务中心名义给原告出具证明一份，证明崔纪东所盖棚子占用面积是公用土地，应拆除。第三人未自行拆除。被告于2005年11月28日以其乡村建设服务中心名义又作出《拆除处理决定》，认定崔纪东建棚子视为非法占有公用土地，应强行拆除。第三人拒不拆除，原告多次找被告，要求执行《拆除处理决定》，被告不履行法定职责。故诉至法院。
原告王发保向本院提交了以下证据，证据1：1.房照；2.土地使用证，证明本案第三人所盖的棚子就在原告的墙边，第三人的行为不但侵害了公共利益，同时也给原告带来了生活不便，侵害了原告利益。证据2：1.2002年9月11日马桥河镇乡建中心出具的证明；2.2005年11月28日穆棱市马桥河镇乡村建设服务中心作出的拆除处理决定，证明1.本案第三人所建的房屋侵占了公用土地，应予以拆除；2.被告在2005年已经对第三人的违章建筑作出了明确的决定。证据3：1.编号为004临时建设规划许可证；2.2012年11月9日穆棱市马桥河镇人民政府作出的关于撤销编号：004号临时许可证决定；3.（2012）穆行初字第13号行政裁定书；4.2012年民事起诉状（起诉人为王发保，被起诉人为崔纪东），证明原告起诉第三人要求拆除该棚子，在法院审理过程中发现第三人的棚子为合法建筑，在庭审中被告主动承认错误，撤销004号临时许可证；撤销许可证的案件就此终止，并不等于今天原告起诉的要求被告履行法定职责，是两个行政行为。
被告穆棱市马桥河镇人民政府辩称，2012年11月9日被告下发关于撤销编号：004号《临时建设规划许可证》的决定，撤销了2007年4月1日穆棱市民桥河镇人民政府乡村建设服务中心颁发给第三人崔纪东的004号《临时建设规划许可证》。被告已经作出了行政行为，并不是不履行职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，拆除违章建筑应是城乡规划管理部门的职能而不是乡政府。另外第三人所建棚子没有在原告家的土地里，并没有侵犯原告的利益，所以应驳回原告的诉讼请求。
被告穆棱市马桥河镇人民政府向本院提交了以下证据：1.2005年11月28日穆棱市马桥河镇乡村建设服务中心作出的拆除处理决定；2.2012年11月9日穆棱市马桥河镇人民政府作出的《关于撤销编号：004号临时规划许可证决定》；3.2012年11月12日穆棱市人民法院作出的（2012）穆行初字第13号行政裁定书；4.照片1张，证明1.被告在2005年以前就曾经多次作出处理决定，要求第三人拆除违章建筑，被告已经作出过多次行政行为；2.证据1-2、1-3证实被告已经在2012年11月9日做出了撤销编号：004号临时规划许可证的决定，此决定已经送达到原告及第三人，并已发生法律效力，被告已变更了行政行为；3.照片证实被告给第三人颁发004号临时规划许可证的由来；4.被告已经作出了行政行为，原告所述被告不作为是错误的，事实上被告履行了法定职责，不存在行政不作为的行为。
第三人未提出答辩意见也未提交证据。
经庭审质证，对被告所举证据，原告对证据2、3无异议。对证据1、4的真实性无异议，对证明目的有异议。1.证据1可证明政府有权利作出拆除决定；2.证据1、4可证明该违章建筑依然存在。综上可证明被告是不作为。
对原告所举证据，被告对证据的真实性均无异议，对证明目的有异议。原告证据可证实第三人所盖的棚子是在原告墙外，并未给原告带来不便；并认为被告履行了法定职责，不存在行政不作为。
本院对上述证据认证如下：
对被告所举证据，因原告对证据2、3无异议，本院对证据2、3予以采信；原告对证据1、4真实性无异议，故本院对此二份证据的真实性予以采信。证据1是被告的职能部门对第三人建筑做出的决定，证据4该建筑客观存在，结合《中华人民共和国城乡规划法》第六十五第“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，对未取得规划许可证的建筑物，被告负有拆除的职责，故对原告质证意见，本院予以支持。
原告所举证据，因被告对真实性均无异议，本院对原告所举证据的真实性予以采信。第1组证据，虽然第三人建筑在原告土地之外，但与原告院墙毗邻，与原告的利益有切实的关系，本院对原告的证明目予以采信；第2、3组证据，被告已经依职权对第三人崔纪东所建的棚子属违章建筑作出认定，且至起诉时，该违章建筑客观存在，故对原告的证明目的予以支持。
经审理查明，原告于2001年购买马桥河镇供销社的房屋，并于2005年办理了相关证照。土地证中标注房屋北侧为道，北邻崔纪东未经相关部门批准，擅自在通道上建一棚子。原告多次找被告解决，被告于2002年9月11日以其职能部门乡村建设服务中心名义给原告出具证明一份，证明崔纪东所盖棚子占用面积是公用土地，应当拆除。第三人未自行拆除。被告于2005年11月28日以其乡村建设服务中心名义又作出《拆除处理决定》，认定崔纪东建棚子视为非法占有公用土地，应强行拆除。2007年4月被告马桥河镇人民政府为第三人崔纪东颁发了编号004号《临时建设规划许可证》，并规定有效期为20年；原告诉至法院，请求撤销上述许可证，在审理期间被告于2012年11月9日自行作出了《关于撤销编号：004号临时规划许可证决定》。嗣后，原告多次向被告申请，要求被告履行拆除违法、违章建筑的职责。被告以该项能属政府规划主管部门为由，拒不履行义务。
本院认为，第三人崔纪东所建棚子虽在原告王发保院墙外，但与原告院墙毗邻，与原告利益构成影响，原告享有诉权。国务院1993年11月1日颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第六条第三项“乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作”，被告马桥河镇人民政府具有行政区域内的规划建设管理职能，第三人崔纪东建造的棚子原有的规划许可证已被撤销，原告据此向被告申请履法定职责符合法律规定；根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条规定“擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，由乡级人民政府责令限期拆除，并可处以罚款。”、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告马桥河人民政府有拆除未经批准的建筑物或构筑物的职责，被告先以乡规划法第六十五条规定“可以拆除”不是“必须拆除”抗辩，后又以应适用城乡规划法第六十六条规定此项应属城乡规划部门职权为由推脱责任，前后矛盾，本院不予认可。虽然被告履行了撤销已颁发的许可证的行政行为，但原告诉争建筑客观存在，被告行政行为构成不作为。故原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第六条第三项、第四十条的规定，判决如下：
责令被告穆棱市马桥河人民政府履行法定职责。
案件受理费50元，由被告穆棱市马桥河人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 刘玺臣
审 判 员 李长英
人民陪审员 楚孝菊
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 罗 妍