河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第1632号
上诉人（原审被告）河南东方建设集团发展有限公司。
法定代表人郭长江，经理。
委托代理人侯振峰，河南中州律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审第三人）王学涛。
委托代理人侯振峰，河南中州律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人李炜衡，河南中州律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）马青松。
委托代理人孙灿峰，河南德慧律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告兰考竞合置业有限公司。
法定代表人王东，经理。
原审被告车仕利。
上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称“东方公司”）、王学涛因与被上诉人马青松、原审被告兰考竞合置业有限公司（以下简称“竞合公司”）、原审被告车仕利建设工程合同纠纷一案，不服兰考县人民法院（2014）兰民初字第1462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东方公司委托代理人侯振峰、上诉人王学涛及委托代理人侯振峰、李炜衡，被上诉人马青松及委托代理人孙灿峰到庭参加了诉讼。原审被告竞合公司、车仕利经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月16日东方公司承建了竞合公司在兰考竞合城市花园项目的18号、19号楼建筑工程。2013年8月9日，东方公司和车仕利签订了工程施工内部承包协议书，将其承建的竞合城市花园项目18号、19号楼的全部工程承包给了车仕利，东方公司计取工程总造价0.8%的承包费。车仕利与王学涛系同学关系，二人在该工程中系合伙人。2013年8月30日车仕利和马青松签订了劳务承包合同，将竞合城市花园18号、19号楼的土建、砖混工程的土方清基及回填工程、砼工程、模板工程、钢筋工程、脚手架工程及现场安全文明施工等劳务工程发包给了马青松，约定每平方米单价275元。车仕利指派王涛为该工程现场负责人。在竞合城市花园18号、19号楼第三层封顶后，车仕利于2014年4月8日撤出合伙，东方公司相关人员、王学涛在项目负责人变更协议上签了字，约定18号、19号楼的一切经济纠纷均由王学涛负责，王学涛和东方公司重新签订了工程施工内部承包协议（时间打印为2013年8月30日）。后王学涛将该18号、19号楼4－7层的相关劳务承包给了案外人蔡成风、黄先杰。蔡成风、黄先杰与王学涛签订了变更协议，约定相关内容坚持马青松与车仕利签订的承包合同。新的合同签订后，案外人蔡成风、黄先杰继续施工至7层封顶。马青松承建的18号、19号楼1-3层的施工工程，庭审中其认可收到工程款860000元。关于剩余工程款，马青松请求向其支付款项353704元及从逾期之日至实际支付之日止的利息20514.83元（按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2015年3月24日止），以上款项共计374218.83元；诉讼费和鉴定费由被告承担。
本案在审理过程中，经马青松申请，本院委托河南岳华工程造价咨询有限公司对马青松承建的兰考竞合城市花园项目的18号、19号楼1－3层主体已完工程劳务费进行司法鉴定，结论为：1、18号楼马青松实际施工的工程劳务费用为370059.46元（不含一层外墙面砖及未做工程），一层外墙面砖劳务费用为14955.87元，现场文明施工劳务费用25877.60元，马青松所建18号楼劳务费共为395937.06元（370059.46元＋25877.60元）；2、19号楼马青松实际施工的工程劳务费用为765451.17元（不含一层外墙面砖及未做工程），一层外墙面砖劳务费用为35503.48元，现场文明施工劳务费用52315.72元，马青松所建19号楼劳务费共为（765451.17元＋52315.72元）合计817766.89元。18号、19号楼共计劳务费1213703.95元。其中18号、19号楼一层外墙面砖及未做工程劳务费用为50459.35元。鉴定费28000元。竞合公司将工程款已足额支付东方公司。
上述事实有双方当事人及第三人陈述、马青松提交的建筑工程劳务分包合同及补充协议、18号、19号楼施工图纸、车仕利提交的劳务变更协议、竞合公司提交的建设工程施工合同、兰考竞合花园18号、19号楼工程款支付情况、王学涛提交的支付款项的凭证、河南岳华工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书、鉴定费票据在卷佐证。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应按照合同约定履行义务。建设工程施工合同的承建人应该具有相应的资质，禁止承包人将工程转包、分包给不具备相应资质的单位。本案东方公司承建竞合公司的工程后，以内部承包的形式将所承建的18号、19号楼整体工程转包给车仕利及第三人王学涛，涉案工程非简易民房，转承包人车仕利、王学涛均无相应的资质，东方公司与二人签订协议，与相关法律规定相违背，所签订的建设工程转包合同应为无效合同。合同无效后后，承包方仍可请求发包方按照合同约定支付承包价款。
本案马青松为车仕利、王学涛承建了18号、19号楼1－3层的劳务工程，车仕利、王学涛作为实际承包人，有义务支付马青松已经完成的工程的劳务费。东方公司作为车仕利及王学涛的发包方，将工程转包给没有相应资质的自然人，其对车仕利及王学涛所欠工程款应承担连带清偿责任。总发包方竞合公司已经足额支付工程款，其不应再承担责任。车仕利作为王学涛的合伙人，虽然后来撤出了所承建的18号、19号楼4－7层的工程，但对合伙期间的债务仍应承担还款责任。二合伙人对所欠债务应承担连带清偿责任。
马青松所做工程18号、19号楼1－3层的劳务费，经河南岳华工程造价咨询有限公司鉴定，劳务费共计为1213703.95元，扣除其收到的工程款860000元，车仕利和第三人王学涛应再支付马青松工程劳务工程款353703.95元。鉴定费28000元是对双方发生争议事实的确认，应由双方各负担14000元。经计算车仕利和王学涛应支付马青松工程劳务工程款及鉴定费共计367703.95元，对此诉请予以支持；对马青松要求支付利息的诉请，以353703.95元为本金，从其起诉之日即2014年8月18日起至本判决确定的还款之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付；对马青松过高部分诉请，不予支持。车仕利及王学涛辩称理由没有有效证据证明，不予采信。对马青松提交的录音光盘，音质不清，无法辨认，不予质证。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、车仕利及王学涛于判决生效后十日内支付马青松劳务工程款353703.95、鉴定费14000元，共计367703.95元，并以353703.95元为本金，从2014年8月18日起至本判决确定的还款之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息；二、东方公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回马青松对竞合公司的诉讼请求；四、驳回马青松的其他诉讼请求；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7334元，由车仕利及王学涛承担6816元，马青松承担518元。
东方公司不服原审判决上诉称，其与马青松之间没有签订书面及口头劳务合同，在整个施工过程中也未支付过马青松任何劳务费，东方公司将土建工程承包给了车仕利及王学涛，在原审中没有任何人提出东方公司拖欠劳务费及相关证据。马青松所诉工程截止原审结束尚未经过竣工验收合格，不具备竣工决算的前提，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第一项、第二项，改判东方公司对车仕利、王学涛所欠劳务费不承担连带清偿责任。
王学涛不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。马青松承接的工程是双方合同约定的图纸范围内大清包主体土建工程，双方签订的劳务合同约定，主体工程验收合格后结清大清包土建劳务费，现在主体工程并没有进行验收，所以不应进行劳务费结算。原审判决支付安全文明施工费，超出了双方合同的约定，该部分费用不应支持。河南岳华工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见书，存在漏项，马青松未做工程量经王学涛核算为40余万元，原审法院并未从劳务费中扣减。请求撤销原审判决，依法改判。
马青松答辩称，鉴定意见书是对其已完成的工程量作出的鉴定意见，原审法院委托后，又进行了现场勘验，且双方都到场指认工程量并在鉴定记录上签字，所以对已完成工程量的鉴定意见是根据双方指认而得出，符合相关规定；原审据此结合庭审查明的事实作出判决合法公正。东方公司作为项目的总承包商，将承建的工程转包给无任何资质的车仕利、王学涛，依法应承担连带责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明原审查明的基本事实无误。
本院认为，东方公司上诉称其对车仕利、王学涛所欠劳务费不应承担连带清偿责任。本案东方公司作为承包人，将工程转包给明知没有相应资质的自然人车仕利及王学涛，造成合同无效，其应承担主要责任，其对车仕利及王学涛所欠工程款应承担连带清偿责任。
王学涛上诉称，河南岳华工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见书，存在漏项，不能作为证据使用，但未提交相应的证据予以证明。从原审卷中材料反映，该鉴定意见书是针对马青松施工工程已完工部分的鉴定，在庭审中，王学涛承认对马青松施工工程所鉴定的项目是经现场勘验，双方签字确认，且王学涛所称漏项工程约为40万元，非马青松施工的工程量。故王学涛该上诉理由不能成立，本院不予采信。
王学涛上诉称原审判决让其支付安全文明施工费，超出了双方合同的约定，应当改判。从原审马青松提交的其与车仕利签订的建筑工程劳务分包合同显示：双方约定的承包费用为建筑面积包干，建筑面积按图纸及现行国家规定的预算建筑面积计算方法计算，每平方米单价为275元。本包干价包括现场安全、文明施工及CI配合用工费等。原审判决的劳务费中另外计入安全文明施工费不符合合同约定，应予改判。王学涛该上诉理由成立，本院予以支持。
王学涛上诉称双方签订的劳务合同约定，主体工程验收合格后结清大清包土建劳务费，现主体工程并没有进行验收，不应进行劳务费结算。在工程施工过程中，因双方发生矛盾，终止了合同履行，马青松退出工程施工，双方对其实际施工的工程量进行了鉴定确认，视为双方对原合同作出了变更。此时，情势已发生变更，王学涛仍按双方原来签订的合同约定，以马青松作为施工主体拒不付款，明显不当，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定基本事实清楚，但部分判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省兰考县人民法院（2014）兰民初字第1462号民事判决；
二、本判决生效后十日内车仕利及王学涛支付马青松劳务工程款275210.63元、鉴定费14000元，共计289210.63元，并以275210.63元为本金，从2014年8月18日起至本判决确定的还款之日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息；
三、东方公司对上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回马青松对竞合公司的诉讼请求；
五、驳回马青松的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6816元，由王学涛承担3408元，河南东方建设集团发展有限公司承担3408元。原审案件受理费7334元，由车仕利及王学涛承担6816元，马青松承担518元。
本判决为终审判决。
审判长 任晓飞
审判员 张燕喃
审判员 李新广
二〇一五年十二月十六日
书记员 徐家亮