浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6232号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州天和建设集团有限公司，住所地：杭州市拱墅区上塘街道长滨路78号。统一社会信用代码：91330105728449222L。
法定代表人：陆关林，总经理。
委托代理人：李钦，雷亚东，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州清盛置业有限公司，住所地：杭州市钱江开发区顺达路101号北206房。
法定代表人：曹卫国,董事长。
上诉人杭州天和建设集团有限公司（以下简称天和公司）因与被上诉人杭州清盛置业有限公司（以下简称清盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年4�30日，清盛公司（甲方）与天和公司（乙方）签订《余政挂出（2010）27号地块总包建设工程施工补充合同》一份，双方约定：开工日期暂定2011年5月1日，具体开工日期以开工报告为准。竣工日期暂定2012年12月31日。合同工期总日历天数：600日历天（本合同工期已考虑停电、停水、设计变更、工程量增减等不确定因素60天）。工程竣工验收通过，双方对工期违约罚金的约定为：具体为：按合同工期完成不奖不罚，超过合同工期在10天（含10天）内按每天未完成楼号的工程总造价的万分之四计取违约罚金;超过合同工期在30天（含30天）内按每天未完成楼号的工程总造价的万分之二计取罚金；超过合同工程在30天以上的，按每天未完成楼号的工程总造价的万分之四计取违约罚金（由甲方或者分包单位原因引起的工期延误除外）；但违约金不超过合同总价的8‰。双方对履约保�金的约定为：协议签订后七天内乙方应向甲方支付工程履约保证金伍佰万元整（不计息）。保证金在竣工验收通过经质检备案后一个月内付清退还（不计息）。履约保证金包括：质量、工期、人员机械设备到位、文明施工及安全生产等。如有违约甲方即可扣罚。本工程质量及履约保证金500万元，工程竣工验收达不到合格质量标准（乙方总承包范围以外的原因除外），甲方有权扣除履约保证金，并责成乙方自费修补缺陷，仍达不到合格标准，不能交付的，拆后重建，同时还应赔偿甲方造成的全部损失。双方对合同价款约定为，合同为可调单价合同，暂估合同总价为10000万元，结算时以甲乙双方核对确认的工程预算造价为基础，除材料信息价，统一口径中明确的材料暂定价及甲方签证认可工程变更签证单在结算时可调整外，其余均不变动。合同还就其他事项进行了约定�
2011年5月16日，清盛公司（发包人）和天和公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定天和公司承包位于钱江××开发区的万盛商贸城1#、2#办公楼，3#商铺及配套房、地下室的建筑结构、水电中所包含的全部工程。开工日期2011年5月18日（以开工报告为准），合同工期总日历天数600天。合同价款金额为75800000元。工程质量标准为合格，一次性通过政府验收，验收合格率100%并取得合格备案。合同对工程竣工验收的约定为：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。
合同签订后，天和公司于2011年8月10日开工。2012年5月9日，天和公司支付清盛公司履约保证金300万元。2011年5月17日，天和公司支付清盛公司履约保证金200万元，共计支付清盛公司履约保证金500万元。合同还就其他事项进行了约定。
2013年9月22日，清盛公司向天和公司发函，内容为：目前为止，贵公司工程进度缓慢，连水、电工程都未完成，导致万盛商贸城不能通水通电，致使清盛公司无法办理工程竣工验收和正常交房，经济与信誉受损。再次要求天和公司积极履行总包义务，合理安排施工进度，保质保量前提下加快施工步伐并务必于本月30日前完成水、电工程及土建相关工作。涉案工程监理单位在该函上盖章，并签字：同意业主所发以上内容。天和公司在该函上盖技术专用章，并载明：根据工程特点，按顺序逐个完成，主要工作基本到本月底完成。
2013年11月4日，天和公司取得工程竣工验收报告，工程验收报告载明的开工日期为2011年8月10日，竣工日期为2013年8月18日。该竣工验收报告载明：工程已于2013年8月22日进行竣工验收，各方主体对建设工程的验收意见为合格。工程竣工报告的落款时间为2013年11月4日，清盛公司在落款处盖章。2013年11月21日，涉案工程的防雷装置竣工验收合格。2013年12月10日，涉案工程的消防工程竣工验收合格。《工程竣工验收报告》及《房屋建筑工程竣工验收备案表》（以下简称备案表）（编号31110020140110105）中均载明：开工日期为2011年8月10日，竣工验收日期为2013年8月18日，勘察单位、设计单位在该备案表上签字合格并盖章确认，落款日期为2013年11月4日。清盛公司亦在该备案表上签字合格并盖章确认，落款日期为2013年11月4日。监理单位在该备案表上签字合格未注明落款日期。杭州市余杭区建设工程质量监督站出具《说明》均载明，涉案工程的建筑面积为63795.09平方米，造价7580万元，涉案工程的备案时间为2014年1月10日。2015年4月28日�天和公司起诉至原审法院，请求判令：清盛公司返还保证金500万元，赔偿逾期付款利息308931.51元。自2014年2月10日起计算至2015年4月15日止，按照每年5.6%的年利率标准计算。在审理过程中，天和公司变更诉讼请求如下：清盛公司返还天和公司保证金500万元，赔偿逾期付款利息308931.51元（自2014年2月10日起算至2015年4月15日止）；自2015年4月15日至判决生效之日的利息，按每年5.6%的年利率标准另行计算。清盛公司提起反诉，请求：天和公司向清盛公司赔偿经济损失共计3937222元。
原审法院认为，天和公司与清盛公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同等为双方当事人真实意思表示，且符合法律法规的相关规定，为合法有效的合同，双方当事人应当按照合同约定享有权利、承担义务。该案本诉、反诉的争议点为：一、涉案工程的竣工日期；二、天和公司�赔偿清盛公司因工期延误损失的数额。
关于该案的竣工日期，天和公司主张涉案工程竣工验收时间应为工程验收报告记载的2013年8月18日。清盛公司认为涉案工程竣工验收时间应为涉案工程的竣工验收备案时间即2014年1月10日。该院认为，双方在合同中约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。天和公司于2013年8月18日向清盛公司送交工程竣工验收报告，且竣工验收结果为合格，并未记载需要修改后通过竣工验收的事项，故涉案工程的竣工时间为2013年8月18日，双方约定的工期为600天，天和公司实际共计延期138天。天和公司主张工期延误的的责任不完全在天和公司，清盛公司亦有责任，但天和公司未提供证据证明工期延误的正当�由或系清盛公司原因，故应承担举证不利的后果。
关于天和公司应赔偿清盛公司因工期延误损失的数额。清盛公司与天和公司约定双方对工期违约罚金，超过合同工期在30天（含30天）内按每天未完成楼号的工程总造价的万分之二计取罚金，超过合同工程在30天以上的，按每天未完成楼号的工程总造价的万分之四计取违约罚金（由甲方或者分包单位原因引起的工期延误除外）；但违约金不超过合同总价的8‰。该案中，清盛公司的实际损失高于合同约定的8‰，清盛公司要求按照实际损失数额要求天和公司予以赔偿，该院认为，清盛公司的损失高于违约金，可以增加违约金，但以不超过实际损失为限。该案清盛公司因天和公司工期延误138天，导致清盛公司支付的业主延期138天的违约金损失，经该院核算共计2962792.76元（138天以内的损失与超过138天的损失仅计138�之和）。关于清盛公司要求扣除的退房违约金及中介费用的抗辩意见，因退房违约金及中介费用352410.1元，清盛公司与业主合同约定超过90天可以退房，天和公司逾期竣工138天，因业主退房的原因虽大部分系因清盛公司延期交房而退房，但仍有业主系因自身原因或其他原因而退房，故该院综合天和公司逾期天数、业主退房的原因，结合该案实际情况，综合确定天和公司应承担的业主退房的违约金为200000元。以上两项合计3162792.76元，由天和公司对清盛公司予以赔付。
涉案工程于2014年1月10日完成质检备案，按照合同约定备案后一个月内即2014年2月10日前应将履约保证金退还天和公司，双方合同约定履约保证金不计息，故清盛公司在约定时间内退还不计息，但逾期不予退还应予计算利息。故应自2014年2月10日起开始计算利息。该院以履约保证金5000000元为本金，自2014年2月10日起计算至2015年4月15日的利息为308931.51元（以5000000元为本金，按照天和公司主张的年利率5.6%计算），自2015年4月16日至判决生效之日的利息，以5000000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算。故对天和公司的本诉诉讼请求，该院予以支持。天和公司认为清盛公司的反诉在法定辩论终结后提出，但清盛公司经该院释明后再提出反诉请求，符合法律规定，故对天和公司的意见，该院不予采纳。清盛公司合理的抗辩意见及反诉请求，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原�法院于2016年8月28日判决：一、清盛公司返还天和公司履约保证金5000000元，于判决生效后十五日内付清；二、清盛公司支付天和公司利息（自2014年2月10日起计算至2015年4月15日止计算为308931.51元，自2015年4月16日至判决确定的履行之日止，以5000000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算），于判决生效后十五日内付清；三、天和公司赔偿清盛公司损失3162792.76元，于判决生效后十五日内付清；四、驳回清盛公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉案件受理费44493元，由清盛公司负担。反诉案件受理费19149元，由清盛公司负担3767元，天和公司负担15382元。
宣判后，天和公司不服，向本院提起上诉称：原审法院支持了�盛公司大部分反诉请求，在事实、程序和法律适用上均存在一定错误。1.原审法院受理反诉不当。原审开庭前，清盛公司未提起反诉请求，仅书面提出抗辩意见。原审庭审中，天和公司请求法庭对清盛公司实体抗辩请求不作实质审查，因其未提出反诉，此意见遭主审法官和清盛公司拒绝。案件审理历时一年有余，法庭辩论已告终结，原审法院却以释明方式要求清盛公司提出反诉并予受理，此举违反了民事诉讼法有关规定，也使得法庭丧失了中立地位，有失公允。2.原审法院未准许天和公司司法鉴定申请不妥。针对清盛公司原审中提出的工期延误的抗辩，天和公司提出对清盛公司原因诸如甲方分包项目、甲供材料、工程款支付和项目变更等导致的工期损失进行司法鉴定，原审法院以无法鉴定为由拒绝申请，令人难以理解。在工程造价咨询业务中，工期方面一直是一项常规审计对其专业知识理解难以苟同，正因为缺乏专业人员的介入，使得工期延误问题表面上成了一边倒的局面。对此应予纠正。3.清盛公司损失并非均为天和公司行为所致。其一，关于合同相对性问题。原审所支持的大部分反诉请求均系清盛公司与第三方购房户的赔偿款，有关赔偿约定在清盛公司与第三方之间商品房买卖合同中，该约定并未被本案双方当事合同条款所采纳，故受合同相对性原理制约，清盛公司向己方相对人赔偿的责任不能直接由天和公司转承。其二，清盛公司损失存在多方面因素。清盛公司未能合理安排交房时间，约定交房日期一改再改，存在诸多不合理因素，其自身存在一定失误。清盛公司存有多宗一房二卖、三卖的违规情形，亦属不合理损失。此外，当庭补充上诉理由：如果按照正常的开工日期，交房日期是2013年3月1日，清盛公司和购房户�合同中，与多位购房人的交房日期约定在2013年5月31日，这个时间安排极不合理，按照业界的常识，一般应在完工后的六个月后交房，这部分损失清盛公司应当自己承担。另外，清盛公司存在一房二卖的行为，天和公司对清盛公司赔偿购房户的损失进行了核对，其中有7户没有预售登记，天和公司怀疑这部分损失是虚构的。故提起上诉，请求：撤销原审判决第三项，天和公司赔偿清盛公司的损失应当在合同总造价的千分之八范围内。
被上诉人清盛公司经本院传票传唤，未到庭发表答辩意见。
二审中，清盛公司未提交新的证据材料。天和公司提交如下证据：1.万盛商贸城2号楼、3号楼违约明细，该份证据是清盛公司一审期间向法院提交的，天和公司提交这份证据是为了证明清盛公司安排的交房日期不合理，比如约定的交房日期是2013年5月31日，离完工�间只有一个月；2.万盛商贸城预售登记明细（无房管部门盖章），来源于房管局，证明有七名购房户、八套房屋没有经过房管局的预售登记。对清盛公司提供的证据，本院认为：证据1真实性本院予以确认，但是不能以此证明清盛公司约定的交房日期不合理，证明目的本院不予采信；证据2无房管部门盖章，真实性本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，双方对于原审法院确定的案涉工程竣工日期及逾期天数均无异议，争议的焦点在于：一、原审法院受理清盛公司的反诉请求是否符合法律规定；二、逾期竣工的责任如何确定；三、逾期竣工的损失赔偿如何计算。
第一，关于原审法院反诉受理问题。本案一审过程中，原审法院于2016年7月14日组织双方谈话，并向清盛公司释明反诉问题，经原审法院释明后，清盛公司明确表示提起反诉。故原审法院于2016年8月12日重新组织开庭审理，将本诉、反诉合并审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”因此，原审法院受理清盛公司提出的反诉请求符合法律规定。
第二，关于逾期竣工责任确定问题。天和公司认为，案涉工程工期延误并非全部由其造成，清盛公司自身也存在原因。对此，天和公司应当承担举证责任，但天和公司一、二审期间均未提供相应证据，只是申请司法鉴定。而原审法院已经明确告知天和公司，鉴定机构认为该鉴定申请不属于鉴定范围。因此，对天和公司二审中再次提出相同的鉴定申请，本�不予准许。在天和公司并无其他证据证明清盛公司就案涉工程工期延误存在过程或者存在其他非天和公司原因导致工期延误的情况下，天和公司应当承担工期延误的全部责任。
第三，关于逾期竣工的损失计算问题。清盛公司与天和公司签订的《余政挂出（2010）27号地块总包建设工程施工补充合同》第3.10条约定：“工期违约罚金：具体为：按合同工期完成不奖不罚，超过合同工期在10天（含10天）内按每天未完成楼号的工程总造价的万分之四计取违约罚金；超过合同工期在30天（含30天）内按每天未完成楼号的工程总造价的万分之二计取罚金；超过合同工程在30天以上的，按每天未完成楼号的工程总造价的万分之四计取违约罚金（由甲方或者分包单位原因引起的工期延误除外）；但违约金不超过合同总价的8‰。”本院认为，上述约定系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性约定，应根据该约定确定天和公司应当支付的逾期竣工违约金。案涉工程延期竣工138天，天和公司并无证据证明延期竣工系因清盛公司或者分包单位的原因导致，因此按照上述合同约定，天和公司应当承担的违约金应当为合同总造价的8‰，案涉工程合同价款为75800000元，故天和公司应当承担的逾期竣工违约金为606400元。而清盛公司向购房人支付的逾期交房违约金，系根据其与购房人签订的房屋买卖合同约定所支付的，天和公司并非该合同的当事人，根据合同相对性原则，清盛公司因逾期交房而导致的损失不应当由天和公司承担。原审法院以此作为依据计算天和公司应承担的逾期竣工损失，并无合同及法律依据，天和公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）�之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1475号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
二、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1475号民事判决第一、二、四项；
三、杭州天和建设集团有限公司赔偿杭州清盛置业有限公司逾期竣工违约金606400元，于判决生效后十五日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审本诉案件受理费44493元，由杭州清盛置业有限公司负担。原审反诉案件受理费19149元，由杭州天和建设集团有限公司负担2949元，由杭州清盛置业有限公司负担16200元；二审案件受理费27251元，由杭州清盛置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 张一文
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年二月十七日
书 记 员 何英杰