陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终1877号
上诉人（原审原告）：贺建丽，女，汉族，农民。
委托代理人：许彦杰，男，汉族。系贺建丽丈夫。
委托代理人：马雁雄，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：靖京中心医院。住所地靖边县河东。
法定代表人：熊向龙，任该院董事长。
委托代理人：孙新林，陕西秦靖律师事务所律师。
上诉人贺建丽与被上诉人靖京中心医院医疗损害责任纠纷一案，靖边县人民法院于2014年9月25日作出（2014）靖民初字第01829号民事判决书，贺建丽不服提起上诉。榆林市中级人民法院于2015年7月6日作出（2015）榆中民二终字第00123号民事裁定书，撤销原判，发回重审。靖边县人民法院于2015年12月30日作出（2015）靖民初字第04183号民事判决，贺建丽不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人贺建丽上诉请求：请求依法对（2015）靖民初字第04183号民事判决书第一项判决增加判决125180.08元，并改判为被上诉人靖京中心医院已经给付的全部医疗费用不予以扣减；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、贺建丽的医疗费总额应当是四支补偿支付凭证中的106356.78元与36支小票计3667.7元之和，即110334.08元。一审法院扣除贺建丽已报销的55441元医疗费没有法律依据，损益相抵规则是适用于财产保险的一项重要规则，但社会医疗保险作为人身保险，是为了保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育等情况下获得帮助和补偿，是社会福利的一部分，所以社会医疗保险报销的医疗费不应适用损益相抵规则而予以扣除。2、一审法院认定本案伤残为医疗损害责任纠纷，但适用医疗事故的鉴定等级，是故意混淆。在计算伤残赔偿金适用法律上，如果适用《医疗事故处理条例》，则应当依据该《条例》第50条，按照30年的期限赔偿，应当是6503元×30年×30％＝58527元。如果适用《侵权责任法》，则应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，按照20年的期限赔偿，则应当依据七级计算：6503元×20年×40％＝52024元。3、本案发回重审，一审法院分别于2014年和2015年开过两次庭，一审法院适用的误工费、护理费赔偿标准为133元／天，属2013年的赔偿标准。应当依据2015年开庭辩论终结时的上一年度的统计标准即2014年的赔偿标准。4、本案上诉人在吴起县城经营家用电器多年，应当以城镇居民标准计算伤残赔偿金与被抚养人生活费。
被上诉人靖京中心医院辩称，1、上诉人要求被上诉人赔偿医疗花费110334.08元没有法律和事实依据；2、一审法院适用的误工费、护理费赔偿标准为133元／天，属2013年的赔偿标准，是正确的。3、上诉人提供的户口证明是农村户口且上诉人没有任何合法固定职业收入，提供的营业执照也是多年没有年检，按照工商法律规定没有按时年检的营业执照是无效的，视为自动放弃营业资格，所以上诉人要求按照城镇居民计算赔偿是没有任何法律依据和事实依据，是不能成立的；4、一审法院扣除了上诉人报销的55441元，根据国家相关法律的调整制度是有法律依据的，故一审法院扣除该笔费用是正确的。
上诉人贺建丽向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害赔偿等共计482908.4元（已付11万元医疗费）；2、判令由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月10日，原告贺建丽胃部不适，到被告靖京中心医院就诊，被诊断为：1、结石性胆囊炎；2、慢性胃炎。同年7月12日被告给原告做了胆囊切除术。术后六天，原告出现腹胀、腹痛、恶心、呕吐等症状,原告到靖边县人民医院检查,其B超检查显示腹腔积液，胆总管未见扩张。7月19日原告入住西京医院治疗，被诊断为：胆囊切除术后胆漏，腹膜炎。西京医院给予腹腔引流后，原告转入被告医院保守治疗，被诊断为：1、胆囊切除术后胆漏；2、胆汁性腹膜炎；3、低蛋白血症。2013年8月19日原告入住西安交通大学第一附属医院治疗，被诊断为：1、胆漏；2、胆管横断伤；3、腹腔冲洗引流，肠粘连松解术。9月12日出院。2013年11月11日原告再次入住西安交通大学第一附属医院治疗，被诊断为：1、医源性胆管损伤；2、梗阻性黄疸；3、胆管损伤外引流术后；4、腹腔镜胆囊切除术后。同年11月12日出院。其在治疗期间支出陪护人员住宿费148元，支出交通费622.50元。原告贺建丽在被告靖京医院、靖边县人民医院、西京医院、西安交通大学第一附属医院、吴起县人民医院治疗共计支出医疗费86514.80元，原告在靖边县农村合作医疗报销了55441元。陕西富能律师事务所申请对原告伤残等级进行鉴定，陕西榆林高科法医司法鉴定所于2014年4月8日作出陕榆高科【2014】临鉴字第R37号司法鉴定意见书，原告贺建丽患“胆结石、胆囊炎”行腹腔摘除胆囊，发生医源性胆管损伤，行胆肠吻合手术治疗，评定为七级伤残，原告支出鉴定费1420元。原告以胆管损伤，行胆肠吻合术，至今未能痊愈，双方达不成协议为由，涉诉法院。
另查明，在2014年7月4日第一次庭审中，原告申请对其损害被告过错参与度进行鉴定，被告靖京医院申请对原告伤残等级重新进行鉴定。2014年8月1日陕西西安中恒法医司法鉴定所对原、被告的申请作出陕中恒法医司法鉴定所【2014】法医临鉴字162号鉴定意见书（本院于2014年8月14日收到），靖京医院对被鉴定人贺建丽造成医源性胆管损伤存在过错；过错参与度为100%；鉴定人贺建丽伤残等级为八级，为此原告贺建丽支出鉴定费7000元，被告靖京医院支出鉴定费3000元。原告贺建丽及其家人户籍地为靖边县中山涧镇长渠村许水口小组，其与丈夫许彦杰生有两个孩子，儿子许钟元2005年11月22日出生，女儿许萧雅2010年11月26日出生。
一审法院认为，原告在被告处行腹腔镜胆囊切除术，术后出现腹胀、腹痛、恶心、呕吐症状，经西京医院、西安交通大学第一附属医院诊断为：医源性胆管损伤，于2013年11月14日在全麻下行腹腔粘连松解、胆管成型、胆肠吻合术，经法医司法鉴定所鉴定，贺建丽发生医源性胆管损伤，评定为八级伤残，被告靖京中心医院的过错参与度为100%。原告提交证据证明,原告身体受到损害是被告的侵权行为造成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”被告靖京医院作为医疗机构,其提交的证据不能证明原告的损害与其医疗行为无因果关系,其无过错，故原告的损害与被告的医疗行为具有因果关系,被告存在过错责任。被告辩称其完全按照医疗技术操作规范实施手术，且在手术前与原告家属签订了《手术同意书》,该书中对可能发生的并发症明确告知了患者及其家属，其并无过错。《手术同意书》只能证明被告尽了告知风险的义务，并不能成为免责的依据,《中华人民共和国合同法》第五十三条明确规定，合同中对造成对方人身伤害的免责条款无效，且被告提交的证据不能证明原告的损害与其医疗行为无因果关系,其无过错,故其辩解理由不能成立,本院不予支持。原告诉称被告对原告损害具有过错之请求本院予以支持。被告对鉴定机构作出的过错参与程度的鉴定书无异议,故对于原告的损害,被告的过错参与度为100%。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”本案中被告对原告的损害过错参与度为100%,故被告应对原告的全部合理损失承担全部赔偿责任。关于原告的残疾赔偿金以及被抚养人生活费，原告代理人认为，原告的伤残赔偿金以及被抚养人生活费应该以城镇居民的标准计算，本院认为，原告户籍地在靖边县中山涧镇长渠村许水口小组，其在吴起县城居住，没有提交暂住证或居住证，其提交的工商营业执照也只有2012年年检过，2013年、2014年未年检，其提交的证据不能证明其生活在城镇一年以上，有稳定的收入，且最高人民法院仅对交通事故伤亡的人经常居住地在城镇的做出情况解释，可以以城镇居民计算赔偿费用，并不适用其他损害，故原告诉求其残疾赔偿金以及被抚养人生活费以城镇居民标准计算赔偿之请求本院不予支持；被告辩称原告的残疾赔偿金以及被抚养人生活费以农村居民标准计算赔偿之辩解理由成立，本院予以支持。原告的的残疾赔偿金以及被抚养人生活费赔偿标准应以其户籍地即农村居民赔偿标准予以计算。原告诉请被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等请求本院予以支持,但具体赔偿金额以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和本院认定的数据予以计算,原告的具体损失为:原告贺建丽在被告靖京医院、靖边县人民医院、西京医院、西安交通大学第一附属医院、吴起县人民医院治疗共计支出医疗费86514.80元（原告在靖边县农村合作医疗报销了55441元）。误工费36176元（133元×272天）、住院期间的护理费9842元（133元×74天）、住院期间伙食补助费2220元（30元×74天）、住宿费148元、交通费622.50元、伤残赔偿金39018元(130060元×30%×100%)、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费21465元（许钟元5724元×10年÷2人×30%+许萧雅5724元×15年÷2人×30%）、鉴定费8420元,共计168985.3元,被告靖京医院已经给付原告贺建丽的11万元在执行时予以扣减。综上，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、由被告靖京中心医院赔偿原告贺建丽医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计168985.3元（被告靖京中心医院已经给付的11万元在执行时予以扣减）。上述给付内容于判决生效后十日内自动履行完毕。2、被告靖京中心医院支出的鉴定费3000元由其自行负担。3、驳回原告贺建丽的其他诉讼请求。案件受理费6150元，由原告贺建丽负担1000元，被告靖京中心医院负担5150元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上诉人提交的证据认定如下：上诉人提交的西京医院的门诊治疗费用清单是复印件，未加盖西京医院公章，不符合证据的形式要件，不予认定其证明力，不予采信。
二审查明，上诉人向一审法院提交的医疗费用结算收据（红粉色）金额为91503.8元，一审法院认定的医疗费用86514.80元计算有误。一审法院计算伤残赔偿金26012元(130060元×30%×100%)是有误，应为39018(130060元×30%×100%)元
二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案上诉争议焦点是：1、贺建丽所花的医疗费总额是多少；2、贺建丽在榆林市新型农村合作医疗住院补偿报销费55441元，应否扣除；3、一审法院判决的误工费、护理费，应如何适用赔偿标准；4、计算伤残赔偿金与被抚养人生活应适用农村标准还是城镇标准；5、具体适用赔偿标准，应如何计算伤残等级与伤残补助期限。
关于贺建丽所花的医疗费总额的问题。上诉人贺建丽认为其五次住院治疗费支出114814.6元，但无有效证据予以证明。一审时上诉人提交法院的医疗费用结算收据（红粉色）只有91503.8元，一审法院对于贺建丽提供的医疗费用结算收据86514.80元计算有误，因此，应认定贺建丽在靖京医院等治疗支出医疗费为91503.8元。
关于贺建丽在榆林市新型农村合作医疗住院补偿报销费55441元，应否扣除的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第规定：下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案中，医疗费本应由第三人靖京医院负担，但事实上诉人已经报请医疗基金支付其55441元。所以该费用应由医疗保险基金向第三人靖京医院追偿，而不是支付给上诉人贺建丽。因此关于贺建丽在榆林市新型农村合作医疗住院补偿报销医疗费55441元，应予以扣除。
关于误工费、护理费赔偿标准应如何适用的问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款之规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案案件靖边县人民法院于2014年9月25日作出（2014）靖民初字第01829号民事判决书后，贺建丽提起上诉，榆林市中级人民法院发回重审。靖边县人民法院于2015年12月30日作出（2015）靖民初字第04183号民事判决。所以本案分别于2014年9月23日、2015年12月4日开庭进行过一审法庭审理。2014年贺建丽伤残损害事实已经发生并认定伤残等级，2015年开庭时并未变更伤残等级。所以应以首次一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2013年的赔偿标准计赔。
关于计算伤残赔偿金与被抚养人生活应适用农村标准还是城镇标准的问题。上诉人认为上诉人在吴起县城经营家用厨电多年，应当以城镇居民标准计算伤残赔偿金与被抚养人生活费。但贺建丽户籍地在靖边县中山涧镇长渠村许水口小组，其在吴起县城居住，没有提交暂住证或居住证，其提交的工商营业执照也只有2012年年检过，2013年、2014年未年检，其提交的证据不能证明其生活在城镇一年以上，有稳定的收入，且最高人民法院仅对交通事故中当事人经常居住地在城镇的做出情况解释，可以以城镇居民计算赔偿费用，并不适用其他损害，故贺建丽诉求其残疾赔偿金以及被抚养人生活费以城镇居民标准计算赔偿之上诉理由不予支持。
关于伤残赔偿金，应如何计算伤残等级与伤残补助期限的问题。上诉人认为如果按八级伤残等级，就应该适用《医疗事故处理条例》的30年期限赔偿；如果按七级伤残等级，就应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》20年赔偿。本案中，虽上诉人单方委托经鉴定为伤残七级等级，但一审期间经法院依照法定程序重新委托法医司法鉴定所进行鉴定，结论为：依照《医疗事故分级标准（试行）》评定贺建丽发生医源性胆管损伤，评定为八级伤残等级，该鉴定结论程序合法，公正客观，所以应按照法定程序委托鉴定结论予以认定。本案中，并未经有关医疗机构进行医疗事故认定，因此不能适用《医疗事故处理条例》进行赔付，且上诉人在一审起诉时是以医疗损害纠纷向法院提起的诉讼，故一审法院确定的案由和适用侵权法律关系进行判决是适当的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》标准进行赔偿是合理的。所以上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，一审法院唯在医疗费和伤残赔偿金计算时有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持靖边县人民法院（2015）靖民初字第04183号民事判决第二、三项；
二、变更靖边县人民法院（2015）靖民初字第04183号民事判决第一项为：由被上诉人靖京中心医院赔偿上诉人贺建丽医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计173974.3元（被告靖京中心医院已经给付的11万元在执行时予以扣减）。上述给付内容于判决生效后十日内自动履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6150元，二审案件受理费2800元，共8950元，由上诉人贺建丽负担3400元，被上诉人靖京中心医院负担5550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白东平
助理审判员 白东艳
助理审判员 崔文静
二〇一六年十月九日
书 记 员 曹小英