陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民三终字第00005号
上诉人（原审原告）刘宏江，男，生于1970年10月12日，汉族，农民。
委托代理人徐小燕，陕西泰普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛小方，男，生于1972年3月16日，汉族，农民。
上诉人刘宏江因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临渭区人民法院（2013）临民初字第02935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告薛小方承包西安市鱼化寨老烟庄村民房的建设工程，被告雇佣原告刘宏江进行以上工程施工。2012年10月31日原告在施工中，被从高空跌落的水槽砸伤腿部及脚部，后被工友送往西安323医院救治，经该医院诊断为足创伤性截断，在该医院花费医疗费51686.21元。2012年12月2日原告转入西安市红十字会医院治疗，被诊断为双足毁损伤术后，右足皮瓣术后坏死并感染，2012年12月31日原告出院，在该医院花费医疗费17219.16元。原告在以上医院住院期间共计花费医疗费68905.37元，均由被告进行了支付。2013年6月22日，原告安装了假肢，共计花费27000元，被告支付了20000元，原告自行支付7000元。原告出院后，经多次就赔偿事宜与被告协商，但一直未有结果。又查，被告还另行向原告支付了16000元。在诉讼中，原告申请对其伤残等级及后续治疗费（即残疾辅助器具费用及更换周期）进行司法鉴定。2014年4月12日渭南市人民医院法医司法鉴定所作出了司法鉴定意见书，该意见书载明，后期治疗费用为辅助器具配置假肢，装配国产普及实用型价值每双费用27000元，需两套，使用寿命4年，按国家平均寿命70岁计算，需更换7次，保修费用需24000元；鉴定意见为，此次损伤致双足缺失被评定为五级伤残，被评定人需安装假肢，总费用213000元（含住宿费、训练费等）。2014年5月29日，以上鉴定结构出具证明一份，该证明载明，原告鉴定费共计1798元。2014年6月9日，以上鉴定结构出具鉴定意见书的更正函一份，该更正函载明，鉴定意见书第4页12行应删除“需两套”三个字。
据以上事实，原审判决认为，作为雇员的刘宏江与作为雇主的薛小方之间形成的是劳务关系，提供劳务的一方刘宏江因劳务自己受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。作为雇主的薛小方不注重安全施工，安全管理责任不到位从而导致事故发生，应承担本案主要赔偿责任。作为雇员的原告刘宏江未尽到相应注意义务，应承担本案次要赔偿责任。综合以上情况，原告刘宏江承担20%的民事责任，被告薛小方承担本案80%的赔偿责任。原告请求的误工费52700元，原告未提供关于其收入的证据予以证明，故对每日误工费酌情认定为30元／天；另外原告也未提供医疗机构出具的证明以及持续误工的相关证据证明误工时间，故对误工时间除住院的61天外，酌情认定100天，因此，应按30元／天×161天=4830元予以支持。原告请求的营养费1200元，未提供相关证据，故应按30元／天×20天=600元支持。原告请求的残疾辅助器具费7000元，属于合理支出，应予支持。原告请求的精神损害抚慰金10000元，酌情支持2000元。原告请求的残疾赔偿金78036元，已经相关司法鉴定机构出具了合法的鉴定意见书，并已作出原告的损伤属五级伤残鉴定意见，故对该请求予以支持。原告请求的后续治疗费213000元即后续的残疾辅助器具费，上述司法鉴定意见书的意见为“使用寿命4年，按国家平均寿命70岁计算，需更换7次，”原告已在2013年首次安装了假肢，故根据该鉴定意见原告到70岁还需是换6次假肢，但该费用未实际产生，故应酌情按3个更换周期的假肢安装费用及相应的保修费用先认定，因此，原告请求的后续残疾辅助器具费应按94714元予以支持。如果原告在三个更换周期届满后还需要更换假肢，其可另行起诉。以上合计为187180元，原告应自行承担20%即37436元，被告承担80%应为149744元，应扣除被告已经先行支付的16000元，以及被告已支付（医疗费68905.37元﹢20000元安装假肢费用）88905.37元中的20%原告应承担份额17781元。故被告应在赔偿原告115963元。原告请求的鉴定费1798元，符合有关法律规定，应予以支持。审理中，被告辩称原告住院其花费10元，此外还给了原告4万元，原告予以否认，被告再未提供证据佐证其辩解，故其辩解不能成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告薛小方在本判决生效后三十日内向原告刘宏江赔偿115963元（已扣除被告薛小方先行支付的16000元及被告已支付医疗费和安装假肢费用即88905.37元中的20%原告应承担份额17781元）。
二、驳回原告刘宏江其余诉讼请求。
案件受理费2238元、鉴定费1798元，合计4036元，由原告刘宏江承担1488元，被告薛小方承担2548元。
一审判决宣判后，原审原告刘宏江不服，提起上诉，请求二审撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。其上诉理由为，上诉人经鉴定属五级伤残，伤害较重，一审判决认定的误工期限和误工费标准不符合相关规定，误工期限应当确认至定残之日；按照上诉人平时的收入状况，误工费标准应当确定每天100元。上诉人诉求的后续残疾辅助器具及相关费用，鉴定机构鉴定意见明确，上诉人根据鉴定意见提出的诉求并不过分，被上诉人应当一次性支付上诉人七次更换器具费用。上诉人是家庭主要支柱，现遭受身心双重创伤，上诉人所请求的一万元精神抚慰金确不为过。
被上诉人薛小方答辩认为，自己同意向被上诉人承担一万元精神抚慰金；同时认为一审判决其他事项，判决合理合法。
经二审审理查明，二审认定案件事实与一审判决认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，被上诉人薛小方招用上诉人刘宏江为其承包的工程从事劳务作业，双方形成个人之间劳务关系。在劳务中，刘宏江因劳务作业自己受到身体伤害，劳务关系的双方应根据各自过错承担相应责任。薛小方所承揽的工地安全设施不到位，安全防范措施欠缺，对于刘宏江的受害结果应当承担主要过错责任；被上诉人刘宏江自身防范意识不足，应承担次要责任。上诉人刘宏江上诉提出误工期限及误工费标准问题，因刘宏江未提供其持续误工的证据证明其误工时间，一审判决对误工期限酌定为161天，并无明显不当；关于误工费标准认定问题，刘宏江没有固定收入，也没有举证其最近三年的收入状况，在此情况下，参照相同或者相近行业职工平均工资计算误工费更为准确妥当，也能够准确判断受害人员的实际收入减少情况。针对本案，结合当地建筑行业职工实际收入状况，可以确定每天100元误工费；一审判决确定每天30元误工费不尽合理，二审予以适当变更，上诉人刘宏江的误工收入减少确定为161天×100元即16100元。关于上诉人提出的精神抚慰金问题，二审中，被上诉人薛小方答辩同意给予上诉人10000元精神抚慰金，二审予以支持。关于上诉人残疾器具费问题，该费用尚未实际发生，一审判决确定三个更换周期费用，更有利于保护当事人合法权益。综上，一审判决认定主要事实清楚，唯部分项目判决有所不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销临渭区人民法院（2013）临民初字第02935号民事判决主文第一项、第二项；
二、被上诉人薛小方在本判决生效后十日内向上诉人刘宏江赔偿123379元（已扣除被告薛小方先行支付的16000元及被告已支付医疗费和安装假肢费用即88905.37元中的20%原告应承担份额17781元）；
三、被上诉人薛小方支付上诉人刘宏江精神损害抚慰金10000元，本判决生效后十日履行完毕。
四、驳回上诉人刘宏江其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2238元，鉴定费1798元，二审案件受理费1650元，以上共计5686元，由被上诉人薛小方承担4600元，由上诉人刘宏江承担1086元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦文强
审 判 员 李 谦
代理审判员 赵 静
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 张 爱