重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中区法民初字第05343号
原告李廷木，男，1964年3月6日出生，汉族，住重庆市巴南区石龙镇。
委托代理人熊炳灿，重庆九言律师事务所律师。
被告重庆医科大学附属第二医院，住所地重庆市渝中区临江路74号，组织机构代码45040575-0。
法定代表人任红，该医院院长。
委托代理人李伟，重庆坤博律师事务所律师。
原告李廷木与被告重庆医科大学附属第二医院（以下简称重医附二院）医疗损害责任纠纷一案，经本院受理后，依法由代理审判员王勍独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，书记员潘莹担任法庭记录。原告李廷木及委托代理人熊炳灿、被告重医附二院的委托代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李廷木诉称，2012年11月11日，李廷木站在工地1米多高的木架上干活不慎摔倒致左腿受伤，同月23日至2012年12月6日在被告重医附二院住院治疗14天后出院在家休养。休养三个月左右后，意外发现左脚膝盖比右脚膝盖短几厘米，观察些时间后于2013年5月6日到重医附二院骨科入院检查，发现左脚股骨颈陈旧性骨折。李廷木认为重医附二院漏诊导致身体本可避免的额外损害，要求其治疗，但重医附二院拒不承认过错不予治疗，李廷木无钱垫付医疗费被迫于2013年5月10日出院。于2014年2月17日至2014年4月17日在重庆市骨科医院行全髋关节置换术。综上，李廷木认为重医附二院系专业医疗机构，应当承担此医疗过错的侵权责任。现起诉请求：1、判令重医附二院赔偿李廷木医疗费37379.08元（全髋关节置换术36379.08元、2013年5月6日至5月10日住院费1000元）、住院伙食补助费2080元、营养费1400元、护理费6351.48元、交通费及住宿费共计1000元、误工费49853.21元（误工时间从2012年12月6日至2014年4月17日共498天）、精神损害抚慰金12000元、鉴定费8200元，共计118263.77元；2、本案诉讼费由重医附二院承担。
被告重医附二院辩称，对重庆法正司法鉴定所关于医疗过错次要责任的鉴定意见无异议。鉴定专家当庭陈述即使重医附二院没有医疗过错李廷木也要做全髋关节置换术，综合考虑院方按20%的比例承担全髋关节置换术的费用赔偿责任（承担14551.63元）。李廷木于2013年5月6日至5月10日在重医附二院产生的住院费1000元系治疗自身疾病。关于住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、误工费李廷木没有举示相关证据证实，且上述费用的产生均系李廷木为治疗自身疾病必然产生的，与鉴定意见所确定的重医附二院应承担的赔偿责任无关，不应赔偿；精神损害抚慰金计算金额过高，李廷木的伤残等级与医院无关，不应主张；医疗过错的鉴定费6300元根据医院方过错比例承担，伤残等级、续医费、误工时限的鉴定费1900元与院方医疗行为无关联性，重医附二院不应承担。请求法院驳回李廷木不合理、不合法的诉讼请求。
经审理查明，2012年11月11日，李廷木站在工地约1米高的木架上干活时不慎摔倒致左腿受伤，同月23日入住重医附二院骨科，经诊断为：1.左膝内侧半月板后角损伤III。；2.左膝外侧副韧带损伤。重医附二院为李廷木行左膝关节镜检查＋内侧半月板成形＋关节腔清理术后于2012年12月6日出院休养。出院医嘱：1.注意患肢保护，避免上下坡、上下楼梯、下蹲起立及剧烈运动，预防跌倒；……6.我院门诊长期随访。2013年5月6日李廷木因“左髋部疼痛伴跛行5月”又入住重医附二院骨科，该院结合李廷木病史、查体、辅助检查，诊断为左股骨颈陈旧性骨折。针对其病情，该院拟行左全髋关节置换术。李廷木于2013年5月10日出院，产生医疗费1402.13元。
审理中，经李廷木申请，并经双方协商选择鉴定机构，本院依法委托重庆法正科学司法鉴定所进行医疗过错鉴定。2013年12月12日，重庆法正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，分析说明意见为：
一、根据资料，李廷木左股骨颈骨折确实存在，但缺乏认定骨折发生时间的依据。
1.各种年龄段均可能发生股骨颈骨折，但以50岁以上的老年人最为多见，女性多于男性。由于常在骨质疏松症的基础上发生，外伤暴力可以较轻。而中青年股骨颈骨折常由较大暴力引起。股骨颈骨折的致残率和致死率均较高，已成为导致老年人生活质量下降或死亡的主要威胁之一。
2.骨折发生后当即出现疼痛、畸形肿胀和功能障碍，之后经历数月或数年的自我修复过程而愈合，在骨折断端未能固定和固定不良时，则出现延迟愈合、骨不连等异常愈合结果。
3.李廷木提供的唯一证明院方漏诊的股骨颈骨骨折的资料是2013年5月2日CR片，该片显示：左股骨颈陈旧性骨折，股骨颈已融合吸收，断端硬化。此时间跨度长，已超过正常骨折后的早期愈合表现，根据影响学资料已不能明确损伤时间和骨折类型。
4.本例损伤愈合过程及临床表现非常特殊，为探求骨折发生时间，2013年11月19日，要求李廷木复查X片，企望能通过近半年以来的动态变化判断左股骨颈发生的时间段，结果显示：陈旧性骨折，股骨颈已融合吸收，其病理进程与半年前无明显变化，检查结果说明从受伤至2013年5月2日，愈合结果已经固定。
5.除在左膝关节损伤住院手术期间述左股前侧及股外侧一过性疼痛不适、出院后3个月左右发现左下肢短外，缺乏伤后疼痛、畸形、肿胀、功能障碍（不能坐起或行走）等症状体征以判断骨折发生时间。
二、重医附二院在对李廷木的诊治过程中存在未尽到完全注意义务的过错。
1.医院方为其诊断为左膝内侧半月板后角损伤III。，诊断明确，符合诊疗常规。
2.有手术指征，无手术禁忌症，行手术治疗，符合治疗常规。
3.术后处置恰当，手术达到逾期的治疗目的。
4.在术中发现左膝关节滑膜皱襞肥厚、纤维化等增生性病变，术后诉“左大腿前方疼痛不适”时，追问病史诉本次受伤后即有左侧大腿外侧疼痛剧烈，后有所缓解。医院方行了腰部MRI的检查，排除了腰部的损伤，而未能考虑到对最有关联的左髋关节病变的影像学检查。
5.虽然本次住院目的非常明确，但患者有受伤史，有非典型症状，对左髋关节的影像学检查并不会被认为是扩大医疗，而在患方未表示反对时，医院方存在未尽完全注意义务的过错。
三、医院方存在的过错是造成目前李廷木左髋部需行全髋置换术的次要因素。
1.损伤是伤者自身原因造成，手术治疗是唯一选择。
2.患方伤后12天才入院，受伤当时情况不明，症状体征不典型，疾病的特殊性给医院方的诊断带来了一定的难度。
3.若新鲜骨折行切开复位内固定，也是为日后行髋关节置换术形成相对好的解剖位置，为了提高患者的生活质量，最终也会行髋关节置换术。根据患者年龄，本例受伤时就具有全髋置换手术指征，医院方的过错对其最终的治疗未造成实质性的改变。
4.出院医嘱交待清楚，李廷木出院后未遵医嘱到院复诊，无医患关系存在，在其自觉肢体缩短后也未能就医，因此医院方的“漏诊”造成治疗延误最终对其髋关节手术方式选择的影响力度有限且难以量化。
5.建议以医院方的过错为李廷木需行全髋关节置换术的次要因素为宜。
鉴定意见：
1、重医附二院存在对李廷木的诊疗过程中存在未尽到完全注意义务的过错。
2、医院方存在的过错是造成目前李廷木左髋部需行全髋置换术的次要因素。
2014年2月17日至2014年4月17日，李廷木在重庆市骨科医院行左人工全髋关节置换术，住院60天产生医疗费72758.15元。出院医嘱：1.回家后遵医嘱锻炼，2.4周后骨科门诊复查，不适随访，3.随访。
根据重医附二院的申请，本院依法通知重庆法正司法鉴定所鉴定人叶元熙等人出庭接受质询，叶元熙对重医附二院的质疑作出答复，并建议按单次全髋关节置换术费用的的三分之一作为确定医院未尽到完全注意义务的医疗过错赔偿比例。
上述事实，有重医附二院、重庆市骨科医院的住院病历、治疗记录、出院医嘱、重庆法正司法鉴定所出具的司法鉴定意见等书证，以及当事人的陈述载卷为凭，并经质证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该规定表明，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在过错是承担赔偿责任的构成要件之一。重医附二院对李廷木实施的医疗行为是否具有过错，系其是否承担侵权损害赔偿责任的构成要件。而鉴于医学问题的专业性和复杂性，应由鉴定机构进行医疗过错司法鉴定确定。本案中，重庆法正司法鉴定所对重医附二院的诊疗行为是否存在过错等专门性问题进行了鉴定，该司法鉴定所具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，并经与原、被告双方质证无异议，本院对该鉴定机构的鉴定意见予以采信。该鉴定意见已明确，重医附二院在对李廷木诊疗过程中存在对其存在未尽到完全注意义务的过错，医院方存在的过错是造成目前李廷木左髋部需行全髋置换术的次要因素。因此，重医附二院应依法承担次要过错的赔偿责任，至于应承担的赔偿比例，本院依法确定为33%。
关于李廷木的各项请求应当依法进行计算如下：医疗费，根据票据，骨科医院产生医疗费72758.15元、重医附二院住院5天产生医疗费1402.13元，李廷木当庭认可1000元；误工费，关于李廷木误工时间的计算，根据重医附二院的医疗过错和李廷木身体受伤的实际情况，本院确定为自李廷木第二次入住重医附二院治疗之日起至全髋关节置换术出院之日止（即2013年5月6日起至2014年4月17日止，共计317天）。误工费按照2013年城镇私营单位就业人员年平均工资35666元进行计算，应为30715元（35666元÷365天×317天）；李廷木住院65天，护理费按每天80元计算，应为5280元；住院伙食补助费按每天32元计算，应为2080元；考虑到李廷木的病情，本院酌情主张营养费500元、交通费200元、精神损害抚慰金1000元；住宿费因李廷木未举示证据，本院不予支持。
因此，李廷木列入赔偿范围的项目有医疗费73758.15元、误工费为30715元、护理费5280元、住院伙食补助费2080元、营养费500元、交通费200元、精神损害抚慰金1000元，共计113533.15元，由重医附二院承担33%的责任，即37466元。
综上所述，依照《中国人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，﹤最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释﹥第十七条至第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告重庆医科大学附属第二医院应赔偿原告李廷木37466元；此款限于本判决生效后十日内一次性付清。
二、驳回原告李廷木的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
案件受理费减半收取1693元，由原告李廷木负担1325元，被告重庆医科大学附属第二医院负担368元；鉴定费8200元，由原告李廷木负担6121元，被告重庆医科大学附属第二医院负担2079元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
代理审判员 王勍
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 潘莹