上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终1102号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报单波，男，1986年4月10日生，汉族，出生地安徽省亳州市，大学文化，公司职员，户籍地安徽省亳州市蒙城县，住上海市浦东新区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人李隽松，上海市锦天城律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人单波犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月10日作出（2016）沪0115刑初4170号刑事判决。原审被告人单波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员朱能立出庭履行职务。上诉人（原审被告人）单波及其辩护人李隽松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2014年6月至9月，被告人单波通过黄某（另案处理）介绍为北京A有限公司（以下简称A公司）控制人何某（另案处理）以“华澳.汇宇物流贷款单一资金信托基金”为名，向社会公众募集资金。期间，单波以其经营的上海B有限公司（以下简称B公司）的名义，通过拨打电话、业务员“上门”推荐服务等方式向公众宣传上述“信托基金”产品，先后与7名投资人签订合伙协议，承诺年化收益率在10%-13%，募集资金总计为人民币（以下币种相同）1,310万元，单波以募集资金的6%比例收取佣金，从中获利78万余元。截至2016年11月，向7名投资人返还利息和红利724,388.37元，尚有12,375,611.63元未归还。
2014年4、5月间，被告人单波介绍姜某（另案处理）为何某销售上述“华澳·汇宇物流贷款单一资金信托基金”。期间，姜某以上海C有限公司代销上述基金为名，向32名投资人募集资金共计7,650万元，截至2016年11月，向投资人返还1,798,576.38元，尚有7,470万余元未归还。
2016年5月24日，被告人单波接电话通知后至公安机关，到案后如实供述了其本人为何某募集资金的事实，并退出了违法所得78万元。
2016年11月，被告人单波的亲属归还投资人钱款65.5万元，其中钱某2.5万元、何某4万元、朱某7.5万元、贾某33万元、王某2.5万元、顾某7.5万元、沈某8.5万元。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人何某、陈某、黄某、姜某、马某、程某的证言，投资人信息登记表、合伙协议、认缴出资通知书、认购风险申明书、代理销售协议、产品代销协议、司法鉴定意见书、案发经过、收据等，被告人单波亦供述在案。
原审法院据此认为，被告人单波违反国家金融管理规定，向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。现有证据尚不足以判定单波参与了姜某非法募集资金的策划、实施等，也没有证据证明单波从中谋取利益，依据现有证据难以认定单波与姜某之间成立共同犯罪，故姜某所募集资金的数额不应计入单波的犯罪数额。单波接电话通知后主动至公安机关投案，如实供述了其本人募集资金的犯罪事实，可认定为自首；结合单波到案后退出了违法所得，其亲属向投资人返还了部分集资款，单波不是集资款的支配者、使用者，对单波依法予以减轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，对被告人单波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人单波退缴的人民币七十八万元，按照集资参与人的集资额比例发还；不足部分，继续向被告人单波追缴或责令退赔后，按照集资参与人的集资额比例发还集资参与人。
上诉人单波上诉提出：本案系单位犯罪；其未介绍姜某代销产品；不应当向其继续追缴赃款。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出：单波系从犯，原判量刑过重。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人单波犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
针对检辩双方的意见，本院评判如下：
一、本案是否构成单位犯罪
经查，上诉人单波的供述证实，2014年6月，黄某找单波商量销售A公司汇宇产品的事宜，商定单波的公司负责代销一部分A公司的产品。单波通过B公司的业务员去外面找客户，向客户承诺年化收益11%-13%，共募集资金1,300万元左右。客户与单波均没有关系，单波也不认识客户。销售产品共得佣金80万元左右，黄某转入了单波个人的工商银行账户，获利的钱款单波部分用于日常开销。单波的供述能够与证人黄某的证言、投资人信息登记表、产品代销协议、司法鉴定意见书、银行明细对账单等证据相互印证。本院认为，以单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人处分的，不属于单位犯罪。单波违反国家金融管理规定，向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。故单波及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
二、上诉人单波是否介绍姜某代销产品
经查，上诉人单波的供述证实，黄某告诉单波A公司的私募产品时，单波告诉了姜某，并带黄某一起去找了姜某，黄某和姜某对接后，姜某也帮助销售了A公司的产品。单波的供述能够与证人黄某、姜某的证言等证据相互印证，足以证实单波实施了居间介绍行为。而且，原审法院根据现有证据未认定单波与姜某之间成立共同犯罪，也未将姜某所募集资金的数额计入单波的犯罪数额。故单波及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
三、继续向单波追缴犯罪所得是否适当
经查，司法鉴定意见书证实，单波先后向7名投资人募集资金总计为1,310万元，已返还利息和红利724,388.37元，尚有12,375,611.63元未归还。又查，相关的收据等证实，单波到案后其亲属代为退赔了部分赃款。本院认为，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。单波参与共同非法吸收公众存款总计1,310万元，虽然已经退赔了部分赃款，但是未退缴部分赃款依法应当对共同犯罪人继续予以追缴或者责令退赔。故单波及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
四、上诉人单波是否系从犯及原判量刑是否适当
经查，上诉人单波非法吸收公众存款总计为1,310万元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审法院根据单波在共同犯罪中的作用、地位，以及犯罪的性质、情节等，虽然未认定单波为从犯，但是考虑到单波具有自首情节，结合单波及亲属退赔了部分违法所得，且单波不是集资款的支配者、使用者，已对单波减轻判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，系在法定量刑幅度之内，并无不当。故辩护人所提相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人单波违反国家金融管理规定，向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审法院根据单波犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作判决并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 强
代理审判员 秦现锋
审 判 员 于书生
二〇一七年八月十七日
书 记 员 宋 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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