福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1295号
上诉人（原审原告）：杨来财，男，1976年1月17日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：游菊兴，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：曹玉健，男，1967年1月8日出生，汉族，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：王玉，福建天岩律师事务所执业律师。
原审第三人：李建志，男，1973年10月18日，汉族，住福建省南安市。
上诉人杨来财因与被上诉人曹玉健、原审第三人李建志建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第891号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨来财及其委托诉讼代理人游菊兴、被上诉人曹玉健的委托诉讼代理人王玉到庭参加诉讼。原审第三人李建志经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
杨来财上诉请求：撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第891号民事判决，并依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决未能认定方格网外的土方工程系上诉人所施工，认定李建志施工的工程量为75343立方米、被上诉人曹玉健已结清对应的工程款904116元，认定被上诉人曹玉健已向上诉人支付土方工程款1686767.25元，属认定事实错误。一、上诉人一审提供的被上诉人工作人员罗晓明所书写的单据足以证实网格网外的土方工程属上诉人施工，具体工程量为13221立方米。二、一审判决认定被上诉人曹玉健已结清对应的工程款904116元，属认定事实及适用法律错误。三、一审判决在未查明事实的基础上，错误的判决认定被上诉人曹玉健已向上诉人支付土方工程款1686767.25元。首先，一审判决认定上诉人收到2011年2月23日《借条》中载明的20万元款项，属认定事实错误。其次，一审判决认定被上诉人已向上诉人支付2010年11月份至2011年11月份费用汇总表中载明的393665元，也属认定事实错误。
曹玉健辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、关于工程量的认定。首先，关于方格网内的工程量，根据2011年1月23日杨来财亲笔所写的他与李建志完成的土方量可知，本案讼争的西陂机械厂二期方格网内的土方总挖方为214408.8立方米。李建志实际完成总挖土方为75343立方米，原审判决据此认定杨来财完成的工程量为139065.8立方米准确无误。其次，关于方格网外13221立方米的认定，根据2010年10月9日杨来财与曹玉健签订的《合作挖运新罗区西陂机械厂工地土方协议书》第四条第2项的约定，测量图方格网外土方暂由甲方（曹玉健）施工，测量图方格网内土方暂由乙方（杨来财）施工，原审认定方格网外13221立方米的土方工程不是杨来财施工是正确的。二、关于对杨来财与李建志核实的工程量的认定，2011年初，曹玉健与李建志进行工程量核实时是无法预知杨来财会在三年后因工程款一事起诉曹玉健的，所以曹玉健与李建志不可能恶意串通制造虚假的工程量。因此，原审判决认定曹玉健与李建志核实的工程量是正确的。三、关于2011年2月23日曹玉健支付杨来财20万元工程款，这一事实有银行承兑汇票佐证，原审据此判决杨来财已收到曹玉健20万元的工程款是正确的。四、2011年1月在西陂机械厂二期土方工程结束时，曹玉健与李建志就合作期间的垫付费用和借支费用进行了确认，最终形成了两份费用汇总表，双方均在汇总表上签名，故原审对两份费用汇总表的认定是正确的。
杨来财向一审法院起诉请求：要求曹玉健支付杨来财尚欠的工程款1667160.8元。
一审法院认定事实：龙岩市新罗区西陂机械厂二期土石方工程第一期由曹玉健承包，为加快土方施工速度，2010年10月9日，杨来财（乙方）与曹玉健（甲方）签订了一份《合作挖运新罗区西陂机械厂工地土方协议书》，主要约定：一、合作项目：新罗区西陂机械厂土方挖运；二、工程作业地点：新罗区工业西路68号，龙州工业园内；三、合作时间：从2010年10月1日起至工程结束；四、合作方式：统一管理，分段包干，独立核算、自负盈亏。具体形式如下：1、双方应按西陂机械厂提供的图纸施工，按甲方与业主确定后，甲乙双方签字图纸的测量数据结算。2、测量图方格网外土方暂由甲方施工，测量图方格网内土方暂由乙方施工；3、甲方有权根据施工进度和实际情况及时调整甲、乙双方土方施工范围，乙方无条件服从；4、施工中乙方可由甲方安排指定卸土点，也可自找卸土场，甲方提供的卸土场的卸土费为每车80元，由乙方承担；5、乙方按每立方12元（含卸土费）挖运包干甲方结算，甲方按乙方总累计挖运方量达到约3万立方米时，根据西陂机械厂支付的工程进度款情况给付乙方实际完成工程款的70%，其余款待工程结束竣工验收合格后，3个月内结清。五、在条件许可情况下，可按石油公司批发单价供应乙方机械和车辆在本工地用柴油，所用柴油抵扣工程款。每一车（约4吨）收取运费150元。协议签订后，杨来财邀第三人李建志共同对方格网内的土方进行施工，各自施工的工程量为：杨来财计139065.8立方米，李建志计75343立方米。此外，杨来财应曹玉健的要求对挡土墙的土方进行施工，计1003立方米。曹玉健依合同约定，对方格网外的土方自行施工，计13221立方米。据此，杨来财施工的总工程量为140068.8立方米，应得工程款为1680815.6元，第三人李建志施工的工程量为75343立方米，应得工程款为904116元。2011年3月，龙岩市新罗区西陂机械厂对由曹玉健承包的二期土石方工程第一期工程竣工验收合格。另查明，杨来财、曹玉健双方经结算确认：一、2010年3月至2011年1月，杨来财应向曹玉健缴纳的机械台班费、运费、柴油款、卸扣费等费用为378107.25元（折抵土方工程款），杨来财预借土方工程款为420000元；曹玉健应给付杨来财的外运土方费为5005元；对抵后，曹玉健可抵扣杨来财工程款793102.25元。二、2010年11月—2011年1月，杨来财应向曹玉健缴纳机械台班费、运费、柴油款、卸口费为198765元（折抵土方工程款），预借土方进度款197500元，曹玉健应付杨来财黄竹坑卸扣费为2600元；相抵后，曹玉健可抵扣杨来财工程款393665元。此外，曹玉健于2011年1月28日预付杨来财土方工程款300000元，于2011年2月23日曹玉健杨来财土方工程款200000元。据此，曹玉健共向杨来财支付土方工程款1686767.25元。再查明，曹玉健与第三人李建志已结清方格网内的土方工程款904116元。一审法院认为，杨来财与曹玉健于2010年10月9日签订的《合作挖运新罗区西陂机械厂工地土方协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。杨来财主张方格网外的土方工程系其所施工，并提供曹玉健的工作人员罗晓明所书写的单据予以证实。从庭审查明的情况来看，罗晓明的证言表明该单据仅是说明方格网外土方工程量的多少，无法证明该土方工程系杨来财所施工，且方格网外的土方工程系曹玉健依合同约定自行施工的。故杨来财的该项主张，一审法院不予采纳。此外，杨来财主张方格网内的土方工程是曹玉健发包给杨来财个人的，杨来财邀第三人共同施工是其二者之间的合作关系，与曹玉健无关，且杨来财已向第三人支付了工程款，故曹玉健应全额向杨来财支付方格网内的工程款。对此，一审法院认为，在杨来财、曹玉健双方都认可第三人李建志是实际施工人的情形下，可推定杨来财知晓曹玉健向李建志给付工程款的事实。对此，杨来财并未及时向曹玉健提出异议，应视为杨来财对曹玉健与李建志之间结算行为的认可。故杨来财的该项主张，一审法院不予采纳。杨来财与曹玉健之间虽然没有对本案讼争工程款进行最后的书面结算，但依据杨来财与曹玉健所进行的两次结算及杨来财向曹玉健出具的借款单，可以说明曹玉健已向杨来财支付了工程款1686767.25元，该数额已超出杨来财应得的工程款1680815.6元。杨来财主张曹玉健所称的机械台班费、运费、柴油款、卸扣费等费用已折抵转入借款单，但未提供证据予以证明，故杨来财的该项主张，一审法院亦不予采纳。现杨来财以双方未对工程款进行结算为由要求曹玉健支付工程款的理由不充分，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回杨来财的诉讼请求。本案案件受理费19800元，由杨来财负担。
本院二审期间，曹玉健对一审判决查明的事实无异议。杨来财对一审判决查明的以下事实内容有异议：（1）“协议签订后，原告邀第三人李建志共同对方格网内的土方进行施工，各自施工的工程量为：原告计139065.8立方米，李建志计75343立方米”；（2）“被告依合同约定，对方格网外的土方自行施工，计13221立方米。据此，原告施工的总工程量为140068.8立方米，应得工程款为1680815.6元，第三人李建志施工的工程量为75343立方米，应得工程款为904116元”；（3）“二、2010年11月—2011年1月，原告应向被告缴纳机械台班费……相抵后，被告可抵扣原告工程款393665元”；（4）“于2011年2月23日预付原告土方工程款200000元。据此，被告共向原告支付土方工程款1686767.25元”；（5）“再查明，被告与第三人李建志已结清方格网内的土方工程款904116元”。杨来财认为事实是：协议签订后，杨来财将部分土方工程以每立方10元的价格转包给李建志施工，各自施工的工程量为：杨来财151851.5立方米，李建志62557.3立方米。合同签订后，曹玉健又将方格网外的土方工程发包给杨来财施工，经曹玉健的工作人员罗晓明确认工程量为13221立方米，据此，杨来财施工的总工程量为228632.8立方米，应得工程款为2743593.6元。且因杨来财与曹玉健的结算存在错误，已将汇总表的原件收回，故结算单不能作为证据采纳。杨来财并未收到20万元银行承兑汇票，杨来财仅收到曹玉健支付的土方工程款1290602.25元，李建志的工程量仅为62557.3立方米，且单价也并非每立方米12元，曹玉健无权与李建志直接进行结算。杨来财还认为一审遗漏查明杨来财已向第三人李建志支付工程款40万元这一事实。
二审庭审中，双方当事人没有向本院提交新证据。二审庭审后，被上诉人曹玉健向本院提供2016年11月7日龙岩市新东风汽车贸易有限公司出具的“说明”、2011年2月23日“银行承兑汇票”、“2011年2月28日记账凭证”、“2011年2月现金日记账”，以证明杨来财已收到涉案借条中的20万元（银行承兑汇票）。杨来财质证认为，对前述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能证明被上诉人曹玉健的主张。本院审核认为，杨来财对该证据提出异议，但却不能举证证明该异议主张成立，本院对该证据予以认定，该证据证明内容成立，可作为本案的定案依据。
本院认为，首先，杨来财上诉提出其系涉案方格网外13221立方米土方工程的实际施工人的上诉主张，但杨来财在一审中却未提出要求给付涉案方格网外13221立方米土方工程款的诉讼请求，故对杨来财的该上诉请求，本院不予审理。对于涉案方格网外13221立方米土方工程款的给付问题，杨来财可另案主张予以处理。其次，杨来财认为其与李建志之间不是合作关系，而是再转包关系，但从本案查明的事实可以明确李建志系受杨来财邀请而来，且曹玉健与杨来财双方均认可了李建志在涉案的方格网内的土方工程中的施工行为，涉案的方格网内的土方工程又系杨来财、李建志二人共同完成，本案亦无其他书面证据证明李建志与杨来财、曹玉健之间存在何种关系，在此情形下，杨来财主张其与李建志系再转包关系，依据谁主张谁举证的原则，应由杨来财举证证明其与李建志之间的关系，但其未提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，对杨来财的该上诉主张本院不予采纳。一审法院依据李建志与曹玉健之间的往来结算凭证认定李建志的施工工程量为75343立方米，并认定李建志与曹玉健已结清上述土方工程款，并无不当，本院予以维持。最后，杨来财认为曹玉健仅支付其土方工程款1290602.25元，但未提供足以推翻曹玉健在本案所举材料的证据，应由杨来财承担举证不能的法律后果，对其该主张，本院不予支持。本院对原审判决认为“曹玉健已向杨来财支付了工程款1686767.25元，该数额已超出杨来财应得的工程款1680815.6元”理由予以认同。
综上所述，杨来财的上诉理由和上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19800元，由杨来财负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 敏
审判员 庄 小 鹏
审判员 邹 丽 婷
二〇一六年十二月二十六日
书记员 廖毓斌(代)
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；