四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终11365号上诉人（原审被告）：向贵林，男，汉族，住四川省中江县。被上诉人（原审原告）：曾顺军，男，汉族，住四川省大英县。委托诉讼代理人：刘东，四川广力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张顺，男，汉族，住四川省筠连县。委托诉讼代理人：宋卫平，北京尚衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周昊，北京尚衡（成都）律师事务所律师。上诉人向贵林因与被上诉人曾顺军、张顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向贵林上诉请求：撤销原判，改判驳回曾顺军对向贵林的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、向贵林不是本案适格主体。张顺将承租的铺面发包给韩昌杰，因急于开工，韩昌杰找到其朋友漆伶春为其找工人，漆伶春便找来了向贵林和另一名工人，但因仍然无法按时完成工作，韩昌杰让向贵林帮忙找工人，向贵林便找来了曾顺军。韩昌杰从中分别获取12元/平方米和20元/平方米的差价；2、一审程序存在瑕疵。证人漆伶春出庭作证，一审法院未询问曾顺军是否有问题询问证人，剥夺了曾顺军的询问权；3、一审认定向贵林是雇主，证据不足；3、府南街道办的会议签到表中“包工方”的文字并非上诉人所书写，且该表中“曾光超”一栏也注明为“包工方”，后来又删去，“唐强国”一栏也注明“包工方”，由此不能说明上诉人是雇主。韩昌杰与上诉人的通话录音不具备真实性、合法性和关联性，不应被采信；4、一审未查明案涉出租房是否符合出租条件；5、以上认定赔偿金额过高。曾顺军受伤时年满60周岁，不应再赔付误工费，其残疾赔偿金应按照农村标准计算。一审划分责任比例不当，曾顺军也是包工方，其自身承担的责任太少；6、本案遗漏了当事人。案涉房屋出租人、韩昌杰、唐强国应参加诉讼。被上诉人曾顺军辩称，一审法院认定事实清楚，请求予以�持。被上诉人张顺辩称，张顺委托朋友找到向贵林，将案涉铺面的拆卸工作整体承包给向贵林，张顺与向贵林形成承揽关系而非雇佣关系。请求依法判决。曾顺军向一审法院起诉请求：1、判令张顺、向贵林连带赔偿曾顺军残疾赔偿金209640元、误工费23760元、医疗费52600.47元（101498.37元+1086.7元-张顺支付50000元）、营养费9000元、住院护理费12450元、住院伙食补助费4150元、出院后护理费9000元、精神抚慰费30000元、后续治疗费20000元、鉴定费1060元、交通费5000元；2、曾顺军、张顺承担诉讼费。一审法院认定事实：张顺系位于青羊区房屋的承租人，2015年9月，张顺委托其朋友韩昌杰找到向贵林和唐建国对该铺面进行装修和拆卸，向贵林接手该工程后，找到曾顺军一起完成该项目。2015年9月24日上午，曾顺军在拆墙的过程中，被掉下的石膏墙体砸伤。随即被送往武警四川省消防总队医院进行治疗，经诊断，其所受伤为：1、双肺挫伤伴双侧气胸；2、左侧多发性肋骨骨折；3、头皮裂伤；4、左胫腓骨下段骨折；5、左外踝骨折；6、左足压砸毁损伤；7、左第1、2、3、4、5趾骨，第5跖骨开放性粉粹性骨折；8、腰1椎体横突骨折；9、全身多处软组织损伤。曾顺军于2015年12月16日出院，住院83天，出院医嘱：1、出院后1月、2月、3月、6月、1年复查DR片，根据复查情况取出内固定装置。费用约1万元；2、伤肢三月内勿负重，适当进行功能锻炼；3、加强营养，休息三月，不适门诊随访。住院期间共产生医疗费103399.17元，其中张顺垫付50814元。张顺另支曾顺军生活费1000元。2016年1月26日，曾顺军委托四川华西法医学鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对其伤情进行致残等级鉴定，鉴定致残等级为七级。产生鉴定费1000元。一审中，因曾顺军提交的《法医学鉴定意见书》所采用的标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，张顺对该《法医学鉴定意见书》不予认可，并提交了重新鉴定申请书。一审法院于2016年7月7日委托四川旭日司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其伤情进行致残等级鉴定，鉴定意见为：曾顺军因外伤致左足损伤、面部瘢痕形成、左下肢功能部分丧失，其致残等级评定为九级、十级、十级。张顺支付鉴定费1400元。一审法院认定上述事实采信了接报警登记表、事故现场及受伤照片、病历、武警四川省消防总队医院诊断证明、出院病情证明书、住院病人费用汇总、鉴定费发票、收据、票据、情况说明、照片及当事人陈述等证据。一审法院认为，关于向贵林与张顺之间是否�在承包关系，向贵林提交的漆伶春的证人证言只能证明漆伶春介绍向贵林给张顺的委托人韩昌杰对涉案房屋的墙体进行拆卸，但不能证明向贵林与张顺之间系雇佣关系。根据《府南街道办的会议签到表》中，向贵林在“包工方”栏签字的行为，结合向贵林与张顺的委托人韩昌杰的对话录音的内容可以认定张顺在其承租的房屋装修中，将房屋墙体拆卸工程承包给向贵林的事实成立。向贵林找到曾顺军完成墙体拆卸工作，其与曾顺军之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，曾顺军受伤造成的损失应当由曾顺军和向贵林在各自的过错范围内承担相应的责任。曾顺军在拆墙的过程中受伤，其作为成年人在施工自身注意不够，具有过错，应当承担次要责任即20%的责任。雇主向贵林组织人员施工中未尽到安全施工义务，其应当承担其余责�即80%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，张顺作为拆墙工程的发包人，将该业务发包给没有施工资质的个人向贵林，应当与雇主向贵林承担连带责任。一审判决对曾顺军的损失认定如下：1、医疗费103399.17元；2、残疾赔偿金109536.90；3、住院伙食补助费2490元；4、护理费为6640元；5、误工费15769.07元；6、营养费1660元；7、后续治疗费10000元；8、交通费200元；9、鉴定费1400元；10、出院后护理费不予支持。以上共计251095.14元，由向贵林应向曾顺军赔偿200876.11元（251095.14元×80%）。其余费用由曾顺军负担。曾顺军主张的精神损害抚慰金，结合双方的过错程度，以及各方的质证意见，酌定为7000元。综上，向贵林应向曾顺军支付207876.11元。因张顺已经支付曾顺军医疗费50814元、鉴定费1400元�生活费1000元，品迭后，向贵林还应支付曾顺军损失154662.11元，张顺对此承担连带责任。一审法院遂依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决：一、向贵林于判决发生法律效力之日起十五日内向曾顺军赔偿损失154662.11元，张顺承担连带责任；二、驳回曾顺军的其他诉讼请求。案件受理费2195元，由曾顺军负担195元，由向贵林负担1100元（此款曾顺军已预交），由张顺负担900元（此款曾顺军已预交）。向贵林、张顺在支付上述一、二项时一并将应承担的诉讼费支付给曾顺军。二审中，向贵林提交了《联名信》一份，拟证实其并未承包工程，曾顺军对该证据的真实性不予确认，张顺对该证据的真实性、关联性和证明力均不予确认。本院经审查后认为，因在�联名信》上签名的人员并未出庭作证，无法核实《联名信》内容的真实性，且该证据与本案不具有关联性，不能达到上诉人的证明目的，故本院对该份证据不予采信。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于向贵林是否应承担赔偿责任的问题。首先，向贵林主张张顺将案涉铺面的装修拆除工作发包给案外人韩昌杰，但其并未提供证据予以证明，且张顺和曾顺军均否认案涉铺面装修拆除工作由韩昌杰承包，加之成都市成华区人民政府府南街道办事处安全生产办公室召开案涉店铺安全事故协调会时，并未将韩昌杰作为承包方通知其参与协调，故向贵林关于韩昌杰是案涉铺面工程承包方的主张不成立；其次，张顺与向贵林均认可案涉铺面工程报酬的计算方式为确定工程单价，并按照实际完成的工程量结算，本院对此予以确认。向贵林主张韩昌杰赚取了工程差价，但其并未提供任何证据予以证实，且根据向贵林一审提供的证人漆伶春的证言，可以间接印证张顺的主张，即拆除墙体40元/平方米，拆除吊顶20元/平方米。另外，根据向贵林在一审中认可真实性的向贵林与韩昌杰的录音，也可以证实向贵林自带工具进行案涉铺面的装修拆除工作，张顺作为案涉铺面的承租人，委托韩昌杰与向贵林联系施工和结算事宜，且双方认可按照工程量结算报酬的事实；再次，成都市成华区人民政府府南街道办事处安全生产办公室会议签到表中向贵林签名右侧“单位”一栏的“包工方”虽然并非向贵林本人书写，但向贵林认可系安全生产办公室工作人员填写，本院认为，该会议签到表作为府南街道办事处协调本案事故的会议档案资料，其注明的各位参会者的身份，系会议召集�根据当时的基础事实得出的结论，该会议签到表的内容可以与韩昌杰与向贵林的通话录音以及双方按工作量结算的事实相印证，证实向贵林承包案涉商铺装修拆除工作的事实；最后，根据曾顺军与向贵林的一致陈述，可以认定向贵林找曾顺军进行案涉商铺的装修拆除工作，完成工作后按照做工天数计算报酬的事实。根据以上四点，向贵林与张顺之间符合承揽关系特征，而曾顺军与向贵林之间符合劳务关系特征。曾顺军在为向贵林提供劳务的过程中受伤，向贵林应承担相应的赔偿责任。向贵林作为雇主组织曾顺军施工，未尽到安全施工管理义务，而向贵林在施工中未尽到安全注意义务，一审法院根据双方的过错程度，认定向贵林承担80%的赔偿责任正确。一审认定向贵林与张顺形成工程承发包关系，并判决张顺与向贵林承担连带赔偿责任不当，但因各方当事人均未对此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，一审法院的该认定未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故本院不予纠正。关于部分赔偿项目的认定问题。向贵林对一审认定的残疾赔偿金和误工费不予认可，本院认定如下：关于残疾赔偿金。曾顺军在一审提供了金牛区废旧金属收购站个体工商户营业执照、税务登记证和金牛区废旧金属收购站出具的证明以及周崇治的房产证及证明，可以证实曾顺军长期在城镇务工，已脱离农业生产劳动的事实。向贵林对曾顺军的租房情况予以认可，本院认为，曾顺军租住在本市金牛区金泉街道，该地在城乡一体化进程中，居民的收入和消费情况已与城镇无异。加之曾顺军在案涉商铺装修拆除工作中受伤，更加印证其在城镇务工的事实。故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金正确。关于误工费。曾顺军虽然年满60周岁，但其提供了工作证明，结合其因提供劳务受伤的事实，可以认定其仍有务工收入，且该收入因受伤而减少。一审法院按照行业工资为标准，根据医疗机构证明确定的休息期计算误工费正确。综上，向贵林关于残疾赔偿金和误工费认定错误的上诉请求不成立。一审认定其他损失项目符合法律规定，且向贵林未提出上诉，本院对一审认定的其他损失项目予以确认。关于一审审理程序问题。向贵林认为其申请的证人漆伶春出庭作证时，一审法院未征询曾顺军是否对证人进行询问，本院认为，根据一审庭审笔录记载，一审法院要求曾顺军对证人发问，曾顺军表示没有问题询问证人，故向贵林关于一审法院存在程序瑕疵的上诉理由不成立。向贵林主张追加案涉商铺出租人，本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，审理的是提供劳务时受伤人员的赔偿问题，而不涉及张顺与商铺出租人的租赁合同关系，故本案无须追加商铺出租人。向贵林主张追加《会议签到表》中备注为“包工方”的人员唐强国，但根据查明的事实，与曾顺军形成劳务关系的主体为向贵林，至于向贵林与唐强国系何种关系，内部如何分担责任不属于本案的审理范围。向贵林主张追加韩昌杰，然而根据前述，其并未提供韩昌杰与张顺形成承揽关系的证据，故对其主张，本院不予支持。综上所述，上诉人向贵林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决�定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2195元，由向贵林负担。本判决为终审判决。审判长 何 昕审判员 臧 永审判员 陈丽华二〇一六年十二月二十七日书记员 石金凤