四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）高坪刑初字189号
公诉机关南充市高坪区人民检察院。
被告人柯××，男，1961年6月19日出生于四川省南充市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月5日被取保候审，因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
被告人张×会，女，1965年4月2日出生于四川省南充市，汉族，小学文化，无业。因犯盗窃罪于2012年9月12日被南充市顺庆区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月5日被取保候审，2013年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人廖�花，四川辽原律师事务所律师。
被告人刘××，女，1969年11月29日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月5日被取保候审，2013年10月11日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人祖继明，四川辽原律师事务所律师。
被告人张×德，男，1970年11月5日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月5日被取保候审，2013年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
南充市高坪区人民检察院以南高检刑诉（2013）169号起诉书指控被告人柯××、张×会、刘××、张×德犯盗窃罪，于2013年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南充市高坪区人民检察院指派检察员宋智勇出庭支持公诉，被告人柯××、被告人张×会及其辩护人廖小花、被告人刘××及其辩护人祖继明、被告人张×德到庭参加诉讼。现已审理终结。
南充市高坪区人民检察院指控：自2013年4月起，被告人柯××邀约谢××（另案处理）、被告人张×会、刘××、张×德共谋实施“抽筒”作案。整个作案过程中，由张×会负责寻找作案目标，负责望风并遮挡路人视线，张×德假装向被害人问路并拍其肩膀后离开，然后由谢××、刘××上前欺骗被害人，告诉被害人如果被陌生人拍了肩膀要得病，并让被害人询问在一旁假扮工作人员的柯××，柯××在取得被害入信任后，欺骗被害人把随身佩戴的金饰品用纸币或纸包住咬一下或哈口气，放在包里不要打开，就可以避邪。在这一过程中，柯××伺机将被害人包在纸里或纸币里的金饰品盗走。五人采取以上手段分别于2013年4月9日在高坪区和平桥附近盗窃杨××黄金项链一条、黄金戒指一枚；2013年5月11日在高坪区汽车站附近盗窃陆××黄金戒指一枚，黄金项链、手链各一条；2013年5月23日在高坪区和平桥附近盗窃蒋××黄金项链一条；2013年7月6日在高坪区和平桥公交站台附近盗窃明××黄金项链一条；2013年7月19日在高坪区万美国际广场盗窃杨××黄金项链一条，以上被盗金首饰共价值人民币21056元。
公诉机关认为，被告人柯××、张×会、刘××、张×德的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。并以四被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言和价格鉴定书等证据支持上列指控，诉请依法判处。
四名被告人对指控事实及罪名均无异议。被告人张×会的辩护人对指控的事实及罪名亦无异议，但提出张×会系受柯××安排参与望风、遮挡行人视线，所起作用较小，系从犯，张×会当庭认罪悔罪、愿意积极退赃、且参与盗窃系因家庭经济困难所致，请求对其从轻处罚。被�人刘××的辩护人对指控的事实及罪名亦无异议，但提出刘××系受柯××安排作案，所起作用较小，系从犯，刘××当庭认罪悔罪，其家属愿意代其赔偿被害人损失，请求对其从轻处罚。
经审理查明：自2013年4月起，被告人柯××邀约谢××（另案处理）、被告人张×会、刘××、张×德共谋采取“抽筒”的方式盗窃他人财物。整个作案过程中，经柯××安排由张×会负责望风并遮挡路人视线，张×德假装向被害人问路并拍其肩膀后离开，然后由谢××、刘××上前欺骗被害人说，如果被陌生人拍了肩膀要得病，并让被害人询问在一旁假扮环卫工人的柯××，柯××在取得被害入信任后，欺骗被害人说把随身佩戴的黄金饰品用纸币或纸巾包住咬一下或吹口气，放在包里不要打开，就可以避邪。在这一过程中，柯××伺机将被害人包在纸币或纸巾里的黄金饰品盗走。五人采取上述手段�别于2013年4月9日在高坪区和平桥附近盗走杨××重3.61克千足金戒指一枚、重5.54克千足金项链一条；2013年5月11日在高坪区汽车站附近盗走陆××重2.46克千足金戒指一枚、重7.74克黄金项链一条、重6.14克黄金手链一条；2013年5月23日在高坪区和平桥附近盗走蒋××重8.9克千足金项链一条；2013年7月6日在高坪区和平桥公交站台附近盗走明××重14克黄金项链一条；2013年7月19日在高坪区万美国际广场盗走杨××重9.665克黄金项链一条。以上被盗黄金首饰被张×德等人以每克220至240元不等的价格卖与他人，所获赃款由五人平分或用于五人喝茶、吃饭。经高坪区价格认证中心鉴定，被盗物品共价值人民币18287元。
另查明，2012年9月12日，被告人张×会因犯盗窃罪被顺庆区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金2000元（已缴纳），缓刑考验期限自2012年9月29日起至2013年7月28日止。案发后，被告人张×会、刘××分别赔偿了五名被害人800元经济损失并取得其谅解，被告人张×德分别赔偿了杨××、陆××、明××、杨××800元，赔偿了蒋××1000元，并取得上述被害人谅解。
还查明，2013年8月13日上午11时，办案民警对柯××依法拘传，到案后柯××如实供述了以上事实，并协助办案民警在顺庆区果山街一茶房内抓获了同案被告人张×德、张×会；2013年10月11日15时许，办案民警在高坪区盛泰小区将刘××抓获归案。
上述事实有经庭审举证、质证后予以确认的下列证据证实。
被告人的供述：
1.被告人柯××的供述。柯××供述称从2013年3月底至2013年8月初，他伙同谢××、张×德、刘××、张×会在高坪区作案九次，对象都是中老年人。作案所得由五人均分，他获利3460元，五人总共获利17900余元。每一次作案都是由张×德假装问路拍肩膀，由谢××和刘××上前搭话说�陌生人拍肩膀后会生病之类的话吓唬被害人，张×会负责望风和遮挡行人视线、由他带上假环卫工人工作牌搭话骗对方把金首饰取下来用纸币或卫生纸包起用口哈气，在帮被害人包金首饰的过程中，他便将其中的金首饰盗走，然后五人迅速逃离现场。作案所得金首饰由谢××和张×德以每克220至240元的价格卖到仪凤街一旧金回收店。九次作案的详情是：第一次是2013年3月底的一个早上，在高坪区电影院骗了一颗黄金戒指，卖成2800元，每人分了500元，第二次是4月初的一个早上，在高坪区白塔市场路口，骗了一颗黄金戒指，卖成1000余元，每人分了200元，第三次是4月底的一个早上，在高坪区白塔公园正门口骗了一颗黄金戒指和一条黄金项链，卖成2000元，每人分了400元，第四次是5月10日左右的一个早上，在高坪区汽车站门口，骗了一颗黄金戒指、一颗银戒指和一条黄金项�，卖成2000元，每人分了400元，第五次是5月底的一个早上，在高坪区汽车站外对面的公交站台，骗了一条黄金项链，卖成1900多元，每人分了380元，第六次是7月初的一个早上，在高坪区汽车站外对面的公交站台，骗了一颗黄金戒指和一条黄金项链，卖成4200元，每人分了800元，第七次是7月底的一个早上，在高坪区万美国际广场围墙边，骗了一条黄金项链，卖成2500多元，每人分了480元，第八次和第九次是在8月初的同一个上午做的，在高坪区安汉广场附近骗了两颗戒指，卖成1500多元，每人分了300元。他还补充供述称在2013年3月份，他和刘××、张×德、张×会在西充多扶镇拍肩膀诈骗时被当场抓获，后被公安机关取保候审，他当时冒用的他哥哥柯××的名字。
2.被告人张×德的供述。张×德供述他和柯××、谢××、张×会、刘××共作案5次，所供述的作案方式及分工与柯××供�一致。所获赃物由他和谢××以220至240元不等的价格卖到顺庆区仪凤街一收购店。五次作案详情是：第一次是在2013年4月一天上午8点左右，在高坪区安汉广场一公交站台从一个老太婆处骗得一颗黄金戒指，重2克多，卖成500多元，每人分了100多元，第二次是2013年6月份的一天上午在高坪区和平桥附近从一个老年妇女处骗得一颗黄金戒指，重3克左右，卖了600元，每人分了100多元，第三次是2013年7月初的一天上午8点左右，在高坪区和平桥汽车站对面2路公交站台从一中年妇女处骗得一颗黄金戒指和一条黄金项链，戒指重4克左右、项链重13克左右，一共卖了4000多元，每人分了800元，第四次是2013年7月初的一天上午8点左右，在高坪区和平桥车站附近从一老头处骗了一颗黄金戒指，卖了近1000元，每人分得200元左右，第五次是2013年7月中旬的一天上午10点左右，在高坪区白塔电影�斜对面一工地围墙边从一中年妇女处骗得一条黄金项链，重约10克，卖了2000多元，每人分了400多元。五次作案他共分得1700元左右现金。
3.被告人张×会的供述。张×会供述她和柯××、谢××、张×德、刘××共作案5次，所供述的作案方式及分工与柯××、张×德供述的一致。所供述五次作案详情与张×德所作供述基本一致，并供述称五次作案自己共分得1800元左右现金。
4.被告人刘××的供述。刘××供述她和柯××、谢××、张×德、张×会共作案5次，所供述的作案方式及分工与柯××、张×德、张×会供述的一致。所供述五次作案详情与张×德、张×会所作供述基本一致，并供述称五次作案自己共分得1600元左右现金。
二、被害人陈述及辨认笔录：
1.被害人杨××的陈述及辨认笔录。杨××陈述称2013年4月9日上午9时许在高坪区汽车站处等人，一个30多岁的男的走过来拍了他的肩膀后问五医院在哪里，她回答了后这个男的就走了，之后来了一个女的告诉她把项链戒指取下来，不取下来脑血管要被压住，然后那个女的就帮她把戒指和项链取下来用纸包起来，又来了个男的帮她解衣服扣子，解开后放在衣服口袋里，然后他们就叫她去上厕所，说上了厕所就不得生病，她就去上厕所了，上了厕所之后，就把放在衣服口袋里的戒指、项链拿出来看，发现戒指、项链都不见了。然后周围的群众帮她报警。她被骗的项链买成2000元，上面有一颗佛珠买成800元，戒指买成700元，总共花了3500元。经辨认，杨××从十张不同男性免冠照片中辨认出当天参与作案的柯××、从十张不同女性免冠照片中辨认出当天参与作案的刘××。
2.被害人陆××的陈述。陆××陈述称2013年5月11日上午9时许她在高坪汽车站附近等车，一个男的走过来拍了她右肩膀一下后问五医院怎么走，问了路后那个男的就走了，这时又来了一个女的说她被那个问路的男子下了迷药，回去要瘫痪，不能再带金首饰了，并说不信可以问旁边的工作人员。她看到旁边有一个带着工作证的男的，她就上前问是否属实，他告诉她要把身上的金器取了，于是她就把身上的金戒指、铂金戒指和金手链、金项链取了，那个带工作证的男的用一张20元的纸币把金首饰包起来还给她放在包里，然后他就走了，过了2分钟，她发现那20块钱里包起的金器不见了，然后她就报了警。她的金戒指买成1300多、铂金戒指买成1800多、金项链2000多、金手链1000多，一共加起来近7000元。经辨认，陆××分别从十张不同男性免冠照片中辨认出当天参与作案的柯××、张×德，从十张不同女性免冠照片中辨认出当天参与作案的刘××。
3.被害人蒋××的陈述。蒋××陈述称2013年5月23日她在高坪区汽车站前面的公交车站附近被人骗走了金项链，金项链上还有一个金坠子，共价值约4000元。她所陈述的被骗走的过程和陆××所陈述的基本一致。经辨认，蒋××分别从十张不同男性免冠照片中辨认出当天参与作案的柯××、张×德，从十张不同女性免冠照片中辨认出当天参与作案的刘××。
4.被害人明××的陈述。明××陈述称2013年7月6日她在高坪区汽车站对面的公交车站附近被人骗走了一颗金戒指和一条金项链，金戒指重约5克多，买成2400元，金项链重约15克，买成5000元，共价值74000元。她所陈述的被骗过程和陆××、蒋××所陈述的基本一致。经辨认，明××分别从十张不同男性免冠照片中辨认出当天参与作案的柯××、张×德，从十张不同女性免冠照片中辨认出当天参与作案的刘××。
5.被害人杨××的陈述。杨××陈述称2013年7月19日她在高坪花园万美国际售楼部门前被人骗走了一条黄金项链，重约9克多，买成3500多元。她所陈述的被骗过程和陆××、蒋××等人所陈述的基本一致。经辨认，杨××分别从十张不同男性免冠照片中辨认出当天参与作案的柯××、张×德，从十张不同女性免冠照片中辨认出当天参与作案的刘××。
三、其他证据
1.监控视频光碟。证实2013年7月6日柯××等人盗窃明××金首饰的案发过程。
2.鉴定意见书及被盗物品发票。证实经高坪区价格鉴定中心鉴定，杨××报案所称被盗重3.61克千足金戒指、重5.54克千足金项链的鉴定价格分别为1137元、1745元；陆××报案所称被盗重2.36克铂金戒指、重2.46克千足金戒指、重7.74克黄金项链、重6.14克黄金手链的鉴定价格分别是989元、775元、2438元、1934元；蒋××报案所称被盗重8.9克千足金项链的鉴定价格为2804元；明××报案所称被盗重5.65克千足金花戒、重14克黄金项链的鉴定价格分别为1780元、4410元；杨××报案所称被盗重7.74克千足金项链的鉴定价格为3044元。
3.被告人柯××、张×会、刘××、张×德的户籍信息。证实四被告人的身份信息情况。
4.取保候审决定书4份。证实2013年3月5日，柯××、刘××、张×会、张×德因涉嫌诈骗被西充县公安局取保候审。
5.抓获经过2份。证实：（1）2013年8月13日上午11时，办案民警对柯××依法拘传，到案后柯××如实供述了其本案事实，并协助办案民警在顺庆区果山街一茶房内抓获了同案人张×德、张×会；（2）2013年10月11日15时许，办案民警在高坪区盛泰小区将刘××抓获归案。
6．顺庆区公安局拘留证、（2012）顺庆刑初字第495号刑事判决书、执行通知书存根、取保候审决定书、释放证明书、罚金缴纳凭证（均为复印件）。证实2012年5月16日，被告人张×会因涉嫌盗窃被顺庆区公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年9月12日被取保候审�当日被告人张×会因犯盗窃罪被顺庆区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金2000元（罚金已缴纳），缓刑考验期限自2012年9月29日起至2013年7月28日止。
综合全案证据，本院对本案争议焦点评判如下：
一、关于本案的定性问题。虽然各被告人在侦查中均供称自己的行为是“拍肩膀诈骗”，五被害人的陈述也均称被人“骗”走了黄金首饰。本案从表面上看似乎是诈骗行为，但本案五被告人非法占有的财物，并非被害人在被告人虚构事实、隐瞒真象的情况下主动、自愿将财物交给四被告人，而是被告人在帮被害人包裹金银首饰时，趁被害人不备秘密窃取的被害人的财物。因此，五被告人的行为符合盗窃罪的犯罪特征，构成盗窃罪。公诉机关以盗窃罪向本院提起公诉，定性准确，本院予以支持。
二、关于本案被盗物品的价值及被告人非法所得数额的认定问题�本案起诉书指控的作案时间及被盗物品种类，与四被告人的供述不完全一致，但鉴于四被告人在庭审中对指控的事实均予承认，且有被害人的陈述、辨认笔录、监控视频资料等证据印证，本院对起诉书指控的事实予以确认。公诉机关指控的21056元涉案金额中，包含了明××报案所称被盗的重5.65克千足金花戒的鉴定价格1780元以及陆××报案所称被盗重2.36克铂金戒指的鉴定价格989元，而上述物品起诉书并未指控，现有被告人供述中也无法得到印证，故对这1780元和989元不予认定，应从指控金额21056元中扣减，本院认定本案被盗财物总价值为18287元。关于非法所得的金额，四被告人供述的具体金额均不一致，但都称由张×德、谢××以每克220-240元不等的价格销赃后绝大部分由五人均分，剩余部分用于五人吃饭、喝茶。因此，根据现有证据，本院认定被告人等盗走并销售了的被�财物共重约61.78克（即杨××重3.61克千足金戒指、重5.54克千足金项链；陆××重2.46克千足金戒指、重7.74克黄金项链、重6.14克黄金手链；蒋××重8.9克千足金项链；明××重5.65克千足金花戒、重14克黄金项链；杨××重7.74克千足金项链），销售所得按每克220元计算，共13591.6元，被告等5人非法所得平均数额为2718.32元。
本院认为：被告人柯××、张×会、刘××、张×德以非法占有为目的，伙同谢××多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，控方指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。但控方指控的本案财物总价值为21056元不当，本院认定本案被盗财物总价值为18287元，属数额较大。
被告人柯××在共同犯罪中是组织者和实施者，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人柯××协助公安机关抓获同案犯，属立功，可以从轻处罚。
被告人张×会、刘××、张×德在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，对辩护人的该辩护意见予以采纳。但鉴于三被告人在被取保候审期间多次盗窃作案，应酌定从重处罚。
四被告人虽未主动归案，但归案后如实供述其主要犯罪事实，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人张×会、刘××、张×德赔偿了五名被害人部分经济损失并取得了谅解，可以酌定从轻处罚。被告人张×会在缓刑考验期限内又犯新罪，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。
根据上列各被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人柯××犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民�五千元，追缴违法所得人民币二千七百一十八元三角二分（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月13日起至2015年8月12日止）；
二、撤销南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆刑初字第495号刑事判决书对被告人张×会犯盗窃罪判处拘役五个月，缓刑十个月的缓刑部份，执行拘役五个月；被告人张×会犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，追缴违法所得人民币二千七百一十八元三角二分。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，追缴违法所得人民币二千七百一十八元三角二分（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月13日起至2014年6月12日止）；
三、被告人刘××犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，追缴违法所得人民币二千七百一十八元三角二分（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2014年6月10日止）；
四、被告人张×德犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，追缴违法所得人民币二千七百一十八元三角二分（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月13日起至2014年4月12日止）；
五、由被告人柯××、张×会、刘×莉、张×德共同退赔被害人杨××的财产损失人民币四百八十二元、陆××的财产损失人民币二千七百四十七元、蒋××的财产损失人民币二百零四元、明××财产损失人民币二千零一十元、杨××的财产损失人民币六百四十四元；
六、本案罚金、追缴的违法所得限各被告人于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库；退赔款限于本判决生效后十日内支付给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵国勤
人民陪审员 李 涛
人民陪审员 何 勇
二〇一四年一月九日
书 记 员 唐 燕
附相关法律条文：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告�前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。