浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6580号
上诉人（原审被告）：越烽建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道宝利路8号。
法定代表人：王慎义。
委托代理人（特别授权代理）：徐宇峰，浙江浣纱律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：王新标，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：杭州中盾装潢工程有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区党湾镇永安村。
法定代表人：张观荣，总经理。
委托代理人（特别授权�理）：朱俊刚，浙ＸＸ新律师事务所律师。
上诉人越烽建设集团有限公司（以下简称越烽公司）为与被上诉人杭州中盾装潢工程有限公司（以下简称中盾公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初8541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审限三个月，现已审理终结。
越烽公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回中盾公司的诉讼请求或发回重审；即使认定越烽公司承担付款责任，应付价款也应扣减232035.46元。事实与理由：一审判决认定事实错误。杨某的行为不构成表见代理，不对越烽公司发生法律效力。1.根据中盾公司提供的证据《瓷砖采购合同》、《补充协议》来看，二份证据甲方（即买受人）签章栏所加盖的印章均为“越烽建设集团有限公司嘉润公馆酒店式公寓1标段A3.7#楼精装修工程技术专用章”且印章注明“仅限技术资料使用”，并非越烽公司的公章、合同专用章或项目部专用章等用于签订合同的印章；签字人为“徐某”、“杨某”，该二人并非越烽公司的法定代表人、项目经理或委托代理人。可见该二份合同并非越烽公司真实意思表示，合同相对人为实际施工人“徐某”、“杨某”，并非越烽公司，该二份合同只能对该二人发生法律效力。2.“徐某”、“杨某”二人与中盾公司签订合同的行为并不构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，中盾公司除了提供加盖越烽公司技术专用章的合同之外并无其他客观上证明“徐某”、“杨某”具有代理权的证据，同时，该枚技术专用章明确注明“仅限技术资料使用”，中盾公司不可能不知道该枚印章是不得在签订合同或者结算货款等方面使用的，中盾公司在未进一步核实该二人的身份及代理权的情况下，仍然与该二人签订合同，可见中盾公司在主观上并非善意且无过失的。3.目前司法实践中，对于工程实际施工人使用技术专用章与第三人签订合同的，法院普遍都认定对建筑施工企业不具有约束力，《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题解答》（浙法民二(2010)15号）、《绍兴市中级人民法院关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》等审判指导意见都有类似规定，其中后一审判指导意见第六条第（5）项明确规定签订合同时所盖印章为技术专用章�非合同专用章的，对建筑施工企业不具有约束力。4.“杨某”为案涉工程实际施工人，这一点通过越烽公司提交的证据《承诺》及（2016）浙0109民初4799号案件中“徐某”、“周某”的证人证言可以证实。而“徐某”、“周某”系“杨某”的合伙人或管理人员，并非越烽公司的管理人员，即使如一审判决认定的越烽公司与中盾公司之间存在买卖合同关系，那么该二人也无权代表越烽公司与中盾公司对货款进行结算。因此，中盾公司提交的证据《嘉润公馆结算清单》不应作为认定案件事实的证据，双方之间的结算应当依据原始的送货单来确定。5.越烽公司在一审中提交了证据《送货单》、《砖加工费、运费清单》、《结算清单存在异议部分的说明》，用以证明中盾公司提交的证据《嘉润公馆结算清单》与实际情况不符，一审法院对此也进行了认真的分析和计算，认定《嘉润公馆结算清单》确实存在货款多算、运费多算、加工费多算、面积计算错误等情形，但对于越烽公司提出的结算清单中几项数额较大的错误却罔顾基础凭证《送货单》，依然进行了认定，不得不令越烽公司十分费解，一审法院一方面认为结算清单与事实不符，存在诸多错误，一方面又不否定结算清单的效力。退一步讲，即使按照一审法院的认定，那么一审判决在分析和计算该份结算清单时尚存在以下错误：①总货款还应当再扣除32900元。32900元作为退货应当扣除但中盾公司未扣除，一审判决作了扣除，但这仅仅是单纯计算错误应当进行的扣除。根据“徐某”、“周某”的证人证言和中盾公司的陈述，双方协商以15000元的价格对32900元的退货进行约定，即实际施工人支付中盾公司15000元，中盾公司在总货款中扣除32900元的退货，但对于该32900元，一审判决却未在总货�中予以扣除。②一审法院在计算结算清单加工费多算时，按照一审法院的计算方法，依然遗漏了多处加工费多算。③一审法院在认定结算清单中面积计算是否错误主要依据越烽公司提交的《送货单》中记载的瓷砖切割形状、数量和中盾公司提交的《瓷砖切割原始设计图》、《设计方案》来确定，但同样令人费解的是，一审判决对部分错误进行了纠正，但对其余明显错误部分却未予纠正。二、一审判决认定案涉工程已经竣工验收，已符合合同约定付款至97%的条件，越烽公司应支付中盾公司总货款97%的货款，并据此认定越烽公司应支付中盾公司22774.93元滞纳金。越烽公司认为一审判决的这一认定系事实认定错误。建设工程竣工验收系一个法律概念，是指建设工程依照国家有关法律、法规及工程建设规范、标准的规定完成工程设计文件要求和合同约定的各项内容，建设单位已取得政府有关主管部门（或其委托机构）出具的工程施工质量、消防、规划、环保、城建等验收文件或准许使用文件后，组织工程竣工验收并编制完成《建设工程竣工验收报告》。本案中，案涉工程确实存在开发商于2016年3月起开始对外销售并向部分业主交付的情形，但案涉工程至今未进行五方验收及综合验收。开发商在建设工程未竣工验收便对外销售并交付的情况在房产开发实践中比比皆是，但这并不等同于法律意义上的竣工验收合格。一审中，中盾公司未提供案涉工程已经竣工验收合格的证据，故一审判决认定案涉工程已经竣工验收，合同约定付款条件成就，越烽公司应支付中盾公司总货款97%的货款及22774.93元滞纳金系事实认定错误。此外，为了减少诉累，如二审法院判决由越烽公司承担相应责任，中盾公司需开具相应货款金额的发票。并且尚未�付的货款金额应当为662899.12元，不包括3%的质保金。综上，请求支持越烽公司的上诉请求。
中盾公司答辩称：本案中的交易主体是越烽公司，中盾公司从来没有和任何的个人进行瓷砖项目的交易。越峰公司罗列的多种的错误并不存在。存在损耗、退货已经扣减。对于部分表明中盾公司多收或者多计算的，对方已经收悉，所以不存在少供多收的问题。本案中，付款条件已经成就，甚至于3%都不存在质保，因为从合同中看，这实际上是尾款，而不是质保金。所以就本案而言，截至目前，97%的款项已经达到了付款的条件，但对方未予支付，最终的3%的以不安抗辩为由要求提前结算。本次交易中，对于遗漏的部分，也会另案提出。
中盾公司向一审法院起诉请求：1.越烽公司支付中盾公司价款822846.70元并支付该款自2015年9月25日起按中国人民�行公布的同期同档次贷款基准利率计算至法院生效判决指定的履行期限届满之日止的利息损失；2.越烽公司支付滞纳金28538.30元（2015.7.26-9.25）。
原审法院审理查明：越烽公司承建嘉润公馆酒店式公寓1标段A3.7#楼精装修工程，案外人杨某系该工程项目部负责人，徐某、周某系工程现场管理人员。2014年10月28日，杨某以越烽公司名义与中盾公司签订《瓷砖采购合同》1份，对向中盾公司购买的瓷砖的规格、数量、单价予以确定，同时约定，上述单价已含人工费、材料费、包装费、切割倒角费、运输装卸车、交货前仓储费、利润、检测检验费、不可预见费等为完成本合同项下全部产品的供应事项所需的一切费用，但不包括安装费。产品的结算数量以乙方实际送货并经甲方验收合格的数量为准，送货地点为萧山钱江世界城嘉润公馆项目部。结算方式为合同签订后甲�即支付乙方10000元作为定金，该款自乙方供货后转为进度款，在供货结束结算时扣除。乙方将产品分批送至甲方指定位置，经甲方验收合格后，双方办理结算，办妥结算后2日内甲方支付至乙方已送货款结算总价的50%。经甲方铺贴完工，经众安工程验收合格后办理结算，办妥结算后7日内甲方支付至乙方已送货总价的97%，余款3%二年后付清。如甲方未按本合同的约定支付货款，每逾期一天，应向乙方支付当期未付工程款的万分之五的滞纳金，该滞纳金以逾期未付款的3%为限。合同签订后，中盾公司依约向嘉润公馆酒店式公寓1标段A3.7#楼精装修工程送货。2015年1月30日，杨某与中盾公司就上述《瓷砖采购合同》签订《补充协议》1份，约定：一、所增加的走道梯形砖按3元每片加工费结算，三角形对角走边线按3元每片结算；二、卫生间、厨房间、切割小规格含内倒角以本协议每米1.2元结算。（原合同已含部分不得另计费用）；三、其余条款按原合同执行。2015年7月18日，周某、徐某与中盾公司就货物数量、单价、加工费等进行核算。同时经本院审核，越烽公司需支付中盾公司的价款总额为1772334.22元。核算后，周某于2015年11月11日向中盾公司支付100000元。经中盾公司邮寄律师函催讨，越烽公司于2016年2月6日向中盾公司支付150000元。自此，越烽公司共计向中盾公司付款960000元。
另查明，嘉润公馆酒店式公寓（嘉润铭座）于2016年3月起开始对外进行销售，并已向部分买受人实际交付。
原审法院认为：根据以上对证据的认证和查明的事实，杨某以越烽公司名义与中盾公司签订《瓷砖采购合同》、《补充协议》以及周某、徐某对案涉价款进行结算，构成表见代理行为，对越烽公司均发生法律效力。越烽公司作为买受人，应依约履行支付价款的义务。落实到本案，经中盾公司、越烽公司结算及本院核算，越烽公司共需支付中盾公司的价款金额为1772334.22元。关于付款的时间，根据《瓷砖采购合同》的约定，越烽公司应在中盾公司完成送货、双方办妥结算2日内支付已送货物价款总额的50%。在铺贴完工，经众安工程验收合格后办理结算，办妥结算后7日内越烽公司支付至送货总价的97%，余款3%二年后付清。现中盾公司、越烽公司双方于2015年7月18日已进行了结算，且嘉润公馆酒店式公寓（嘉润铭座）于2016年3月起开始对外进行销售并已向部分买受人实际交付，应视为案涉工程已经竣工验收合格。越烽公司依约应在2015年7月20日前向中盾公司支付总价款的50%即886167.11元，并在工程竣工验收合格后及时向中盾公司支付至总价款的97%即1719164.20元。越烽公司在2015年7月20日前仅支付710000元，尚欠176167.11元未及时支付；截止2016年2月6日共支付960000元，尚欠759164.20元未付。《瓷砖采购合同》约定如越烽公司未按本合同的约定支付货款，每逾期一天，应向中盾公司支付当期未付工程款的万分之五的滞纳金，该滞纳金以逾期未付款的3%为限。据此，根据越烽公司的付款情况，中盾公司可就上述176167.11元、759164.20元当期未付工程款主张滞纳金。现中盾公司主张以案涉全部欠款为基数计算滞纳金，法院根据嘉润公馆酒店式公寓对外进行销售的时间以及越烽公司的付款情况，酌情认定滞纳金应以759164.20元为基数自2016年3月15日起计算，至2016年5月14日止达到约定上限3%即22774.93元。关于中盾公司要求越烽公司赔偿以欠款总额为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失的主张，根据中盾公司、越烽公司之间就滞纳金计算�式的约定以及本院对滞纳金数额的认定，酌情认定越烽公司逾期付款的利息损失应自2016年5月15日起算。另，关于总价款3%的尾款，根据合同中对该款支付时间的约定以及中盾公司、越烽公司在（2016）浙0109民初4799号案件中的陈述，该款应当系质保金。中盾公司以行使不安抗辩权为由要求越烽公司支付质保金，事实和法律依据不足，不予支持。综上，中盾公司要求越烽公司支付价款759164.20元、支付滞纳金22774.93元并赔偿以759164.20元为基数自2016年5月15日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失的诉讼请求，证据充分且符合法律规定，予以支持。对超出部分的诉讼请求，不予支持。越烽公司关于中盾公司、越烽公司之间不存在买卖合同关系、周某、徐某受中盾公司胁迫以及付款条件尚不具备的抗辩意见，依据不足，不予采信；越烽公司关于结算清单中存在计算错误的抗辩意见，部分予以采信。越烽公司认为中盾公司存在逾期交货造成越烽公司损失以及未向越烽公司交付合格证书、发票的情形，越烽公司可向中盾公司另行主张。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、越烽建设集团有限公司支付杭州中盾装潢工程有限公司价款759164.20元；二、越烽建设集团有限公司支付杭州中盾装潢工程有限公司滞纳金22774.93元；三、越烽建设集团有限公司赔偿杭州中盾装潢工程有限公司以759164.20元为基数自2016年5月15日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止的利息损失；上述第一、二、三项所确定的付款义务，限越烽建设集团有限公司于判决生效之日起十日内付清。如越烽建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回杭州中盾装潢工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费12630元，减半收取6315元，由杭州中盾装潢工程有限公司负担465元，越烽建设集团有限公司负担5850元。
二审期间，双方都没有提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审期间争议的焦点为：表见代理能否认定的问题；货款金额的认定及付款条件是否成就的问题。关于表见代理的认定，鉴于杨某系案涉工程的项目部负责人，徐某、周某系受杨某管理的现场管理人，案涉瓷砖产品系实际送至越烽公司承建的案涉工程，越烽公司也支付过部分款项，因此，结合合同订立人的身份职务及合同之后的履行行为，中盾公司有理由相信杨某有权代表越烽公司订立及履行合同，案涉合同对越烽公司具有约束力；关于款项的扣减，经过双方核对，越烽公司现就结算单上多算面积的600*600金碧流沙的84132元、重复计算的300*300金碧流沙的14049.36元、600*600西班牙米黄的28728元、以及计算错误的32900元、加工费多计算的61627.8元、中盾公司同意补偿的10598.3元，合计232035.46元款项主张扣减。中盾公司对上述32900元及10598.3元同意扣减，对于其余款项不予认可。本院经过审核，对于中盾公司同意扣减部分予以认可。对于越烽公司主张的多算面积及重复计算的货物，鉴于上述货物均记载于送货单上而非出库单上，相应送货单均有签收人签名，且签收人和其他没有异议的送货单上签收人一致，加之徐某、周某均对结算清单上的数量予以确认，故并无有效充分证据证明上述货物多算面积或者重复计算。对于越烽公司主张的加工费多计算的61627.8元，根据《瓷砖采购合同》及《补充协议》的约定，并非所有的瓷砖均无需支付加工费，同时，结算清单系双方对于数量及费用予以最终确认的直接证据，除非有确凿的相反证据，否则应对结算清单上载明的数量及费用予以认可。原审法院根据合同约定，已经在结算清单中剔除了相应加工费，越烽公司二审期间在没有提出新的证据情况下，要求再次扣除其他加工费依据不足。由上，本案应付货款在原审判决认定基础上应扣减的金额为32900元和10598.3元，合计为43498.3元。根据合同约定，在结算后7日内越烽公司应支付总价的97%，现双方已经经过结算，且案涉工程对应公寓也实际对外销售并交付，应认定对应付款条件成就，越烽公司未按约付款，构成违�，应承担相应违约责任。根据最终确认的欠款金额,即759164.2元基础上扣减43498.3元为715665.9元，滞纳金以此为基数，按日万分之五自2016年3月15日计算至2016年5月14日达到约定上限3%，即21469.98元，此后以715665.9元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2016年5月15日起计算利息。至于越烽公司现所提开具发票之请求，鉴于其一审期间未就此提起反诉，不属本案二审期间审查认定范围，越烽公司可依法另行主张。综上，本案因当事人二审期间经核对重新确认欠款金额而改判，本院对越烽公司上诉请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销杭州市萧山区人民法院�2106）浙0109民初8541号民事判决；
越烽建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州中盾装潢工程有限公司价款715665.9元；
越烽建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州中盾装潢工程有限公司滞纳金21469.98元；
越烽建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州中盾装潢工程有限公司以715665.9元为基数，自2016年5月15日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止的利息损失；
五、驳回杭州中盾装潢工程有限公司其他诉讼请求。
如越烽建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12630元，减半收取6315元，由杭州中盾装潢工程有限公司负担991元，由越烽建设集团有限公司负担5324元；二审案件受理费11619元，由杭州中盾装潢工程有限公司负担953元，由越烽建设集团有限公司负担10666元。
越烽建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年四月一日
书记员 沈冰洁