重庆市綦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0110民初9837号
原告：陈越，男，1974年8月16日出生，汉族，住重庆市綦江区。
委托诉讼代理人：周酩和，重庆永登律师事务所律师。
被告：陈道本，男，1946年8月19日出生，汉族，住重庆市綦江区。
委托诉讼代理人：黄霞，重庆市綦江区古南法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：赵建淑，重庆市綦江区古南法律服务所法律工作者。
原告陈越与被告陈道本健康权纠纷一案，原告陈越于2016年11月24日向本院提起诉讼。本案由审判员陈旭适用简易程序于2017年1月19日第一次公开开庭进行了审理。同日，原告陈越申请对其伤残等级、器具费、续医费进行鉴定，被告陈道本申请对原告陈越神经性耳聋、耳鸣与其自身疾病的关联性、参与度进行鉴定。由于案情复杂，本案依法于2017年6月18日转为普通程序进行审理。2017年9月19日，由审判员陈旭担任审判长，与人民陪审员陈邹、张本会组成合议庭，第二次公开开庭进行审理。原告陈越及其委托诉讼代理人周酩和，被告陈道本及其委托诉讼代理人黄霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈越向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿因医疗过错给原告造成的损失346096.63元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2013年1月检查患有慢性肾功能衰竭，到处医治，效果不明显。2015年5月7日，原告开始在被告位于綦江彩虹桥小区的家中接受其治疗，方式为每天上午输两小时液（具体药物不详），上、下午各服用一次被告本人熬制的中药汤剂，有时进行肌肉注射。同年5月20日起，原告开始感到头晕，出现平衡失调、走路不稳的症状。同年6月初，一同治疗的病友黄梅由于病情加重入院抢救，脱离生命危险后向綦江区卫生部门举报了被告的医疗行为。为逃避监管，被告将治疗地点改为巴南区渔洞一出租层内继续为原告等四人治疗。但原告的头晕、平衡感丧失症状一天天加重。同年7月下旬开始，听力也逐步下降。由于感到身体受到的伤害越来越大，同年7月27日，原告放弃在被告处治疗。同年11月，原、被告曾达成赔偿协议，但被告的医疗行为给原告造成的损害远远超过协议的赔偿数额，同时，被告并未按照调解协议的要求退还原告接受治疗时开具的处方，其行为致原告的合法权益遭受严重侵害，故诉至法院请求公正判决。
被告陈道本辩称：被告不同意原告的诉讼请求。1、被告非法行医违反的是医疗机构管理条例，其行为已经受到行政部门处罚，其行为与原告的听力受损不存在必然的因果关系。2、原告的听力受损是其自己的疾病及长期使用透析液引发，并不是被告治疗的药物所致；被告给原告治疗过程和用药没有过错，在整个治疗过程中，原告也没有出现中毒症状。3、因为原告等人到处去闹，被告为息事宁人，也出于人道主义，才与原告达成调解协议；而且，协议也明确双方的权利义务已经全部完清，不再有追偿的权利。
经审理查明，2013年1月，原告检查患有慢性肾功能衰竭。2014年1月19日至2月1日、2014年4月20日至4月22日、2015年2月10月至2月14日，原告三次到重庆市綦江区人民医院（以下简称：綦江人民医院）住院治疗。三次入院体检听力均为正常，均诊断患有慢性肾功能衰竭5期、肾性贫血，此间，原告一直遵医嘱进行腹膜透析。2015年2月15日，原告在重庆市綦江区中医院（以下简称：綦江中医院）住院治疗至同年2月16日。入院体检双耳听力粗测无异常，西医诊断患有慢性肾功能不全尿毒症、肾性贫血（重度）等，出院医嘱：“……坚持透析治疗……”同年5月7日起，原告开始在被告处治疗。同年6月16日，被告因非法行医被重庆市綦江区卫生计生监督执法局予以行政处罚。同年11月30日，在重庆市綦江区公安局文龙派出所主持下，被告与原告等3位经其治疗的肾病患者达成《治安调解协议书》，协议中对3位患者的症状均进行了描述，均存在治疗后出现耳鸣等听力方面的问题，均约定退还处方。其中，对原告的治疗过程及症状描述如下：“陈越，从2015年5月7日起治疗，于2015年5月20日起出现头昏，走路不稳的情形，继而从7月初起出现头昏现象加重，走路歪倒，并且出现昼夜持续不断耳鸣，然后出现听力下降，无法再坚持治疗，7月28日检查身体病理数据比治疗前反而更加严重。至今耳鸣仍然持续，听力下降，无法正常交流。”协议约定，由被告退还给原告在治疗时开具的处方，以利于其治疗耳鸣、听力下降的疾病，被告全部退还原告医疗费27000元，并赔偿原告40000元用于治疗听力下降。当日，被告将医疗费27000元和赔偿金40000元支付给了原告，原告出具收条一张对该事实予以确认。审理中，被告当庭举示了记名为“陈越”的处方一套，并陈述，处方和钱一起交给了原告，但未叫原告出具处方的收条；其开具的处方没有备份，但其能够清楚记得给原告治疗的用药及药剂量情况。随后，被告又陈述，当庭举示的处方是其从记录本上摘抄下来的。原告否认其收到处方，对被告当庭举示的处方真实性不予认可，并陈述该处方列举的药物不真实，而且很多药是被告自配制。2016年1月18日，原告到重庆协和医院住院治疗7天，至同年1月25日出院。入院专科情况：“耳廓（-），双侧外耳道通畅，鼓膜内陷，未见明显穿孔。”辅助检查：“电测听提示：双耳感音神经性聋。”出院诊断：“主要诊断：双耳感音神经性耳聋。其他诊断：双耳神经性耳鸣；慢性肾衰竭，失代偿期。”同年3月24日，原告到重庆市人民医院门诊治疗，病历记载，双耳反应阈下降，左80分贝，右60分贝；由于有肾病，其二，听力损伤已5个月了，所以，观察随访。同年3月30日，原告到重庆市第三人民医院对听力进行了检测。2017年3月2日，本院根据原告申请，委托重庆法正司法鉴定所对原告伤残等级、续医费、误工期进行鉴定；根据被告申请，委托该所对原告慢性肾病5期、肾功能衰竭等经长期透析治疗对原告听力下降的关联性、参与度进行鉴定。鉴定材料包括原告病历，但不含被告当庭举示的处方。同年4月25日，该所作出渝法正[2017]医鉴字第375号《司法鉴定意见书》提供鉴定意见：1、陈越双耳听力障碍属Ⅷ（8）级伤残范畴；2、陈越续医费为人民币5000元/对左右，每5-7年更换；3、陈越无误工期。同时，该《司法鉴定意见书》还对原告自身疾病与听力下降的关系和参与度进行了分析、鉴定：“陈越多次住院已明确慢性肾脏疾病5期诊断。慢性肾脏病可以引起：水、电解质、酸碱平衡紊乱，糖、脂肪、蛋白质和氨基酸代谢障碍和各系统功能障碍。陈越住院病历记载：多次住院检查尿素、肌酐显著增高，并呈重度贫血。由于贫血可导致中耳血流灌注不足，耳蜗缺血、缺氧致听神经损害。而委托方提供的送检材料未能反应出有使用耳毒性药物的情况。故分析判断陈越自身疾病并发重度贫血可以造成其听力障碍。”诉讼中，原告申请了财产保全，并通过中国人民财产保险股份有限公司綦江支公司提供了担保，为此，原告支付保险费1400元。
另查明，原告系城市户籍，2001年7月29日生育一女陈曼青；原告父亲陈立新生于1946年6月27日，退休前系农机水电局干部；原告母亲王金容生于1948年10月8日，无业，养老金1280元/月；原告父母共生育有两个子女。被告曾系綦江人民医院肾病治疗科医生，已经退休，现无行医资质。
前述事实，有行政处罚决定、治安调解协议书、病历、检查结论、处方、收据、收条、医药费专用收据、发票、罚款缴纳单、鉴定意见书、民事裁定书、户口页、证明及当事人陈述等证据记录在案为凭，并经本院质证审查，应予认定。
本院认为，本案争议的焦点是被告的治疗行为与原告的听力下降是否具有关联性。由被告申请并由鉴定机构作出的关联性鉴定意见是原告“自身疾病并发重度贫血可以造成其听力障碍”，该意见并未排除造成原告听力下降的其他因素。要准确、全面鉴定被告的治疗行为与原告的听力是否具有关联性，必须明确被告检查、用药等完整的治疗行为，而该完整的治疗行为应当通过真实的处方等材料予以佐证，由于没有真实的处方等材料用于鉴定，故原告无法申请对被告的治疗行为与原告听力下降的关联性和参与度进行鉴定，鉴定机构亦不能通过完整的材料全面反映原告听力下降的原因。从《治安调解协议书》来看，被告系原始处方的保存者，应当提交该处方用于鉴定，其未提交该处方，应当承担举证不能的相应后果，故鉴定意见未能排除被告治疗行为与原告听力下降之间的关联性，该责任应由被告承担。原告作为成年人，应当知道接受没有行医资质的人治疗是存在相当风险的，结合原告自身疾病与其听力下降的可能性及被告未完成其举证责任的情况，本院确定双方对原告听力下降的损害后果各承担50%的责任。被告辩称已将处方和钱一起交给原告，原告对此予以否认；从收条来看，记载了原告收到医疗退费和赔偿金，但并未记载收到处方，被告不足以证明其已经将处方一并交给原告；从被告与三位患者都专门约定退还处方来看，双方对此是十分慎重而明确的，若被告所述属实，而协议签订当日出具的收条只记载费用的退赔，却唯独不记载一同退还的处方也于情理不合。故本院对被告关于已经将处方退还给原告的意见不予采信。关于《治安调解协议书》所记录的事实，被告辩称系受原告胁迫签订，原告予以否认，被告没有证据予以证明，且该协议本身就是在公安机关主持下进行的调解，如果被告认为受到胁迫，完全有条件寻求公权的保护，故本院对被告关于系受胁迫签订协议的辩称意见不予采信。《治安调解协议书》虽就赔偿金额达成一致意见，并承诺不再追偿，但该赔偿金额与原告遭受的损失差距悬殊，显失公平，故本院对原告仍要求赔偿的请求予以支持；当然，被告已经支付的赔偿费用应当予以扣减。
对原告的损失，合理部分依法予以确认。具体核定为：
1、医疗费5107.73元。1）重庆协和医院住院医疗费4401.26元；2）门诊医疗费706.47元（586.50元+119.97元）；原告所述自己购买的药品34102元，但其票据只是普通收据，且没有病历等证据予以佐证，既不能证明费用的真实性，也不能证明其购买药品的必要性，故本院对该部分费用不予确认。2、住院生活补助费350元（7天×50元/天）。3、护理费700元（7天×100元/天）。原告住院期间需要护理符合常情，故本院对按7天计算护理时间予以确认；原告按120元/天的标准计算过高，本院确定按100元/天计算。4、误工费560元（7天×80元/天）。原告住院7天，按7天计算误工时限较为合理；原告没有证据证明其收入及从事的职业，本院酌情按80元/天计算其误工损失。5、交通费400元。原告多次到重庆城区治疗、检查及鉴定，产生交通费是必然的，本院酌情主张400元。6、鉴定费2100元。7、残疾赔偿金177660元（29610元/年×20年×30%）。原告举示户口簿足以证明其系城镇居民户籍，按城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定；原告听力下降致8级伤残，按30%系数计算符合法律规定。8、被扶养人生活费15666.45元，该费用列入残疾赔偿金。1）陈曼青生活费6309.30元（21031元/年×30%×2÷2），原告要求主张6309.30元未超过法定标准，本院予以确认；2）王金容生活费9357.15元[（21031元/年-1280元/月×12月）×30%×11年÷2]，其母亲王金容生于1948年10月，按11年计算其生活费未超过法定标准，但应当扣除其享有的养老保险基数；由于王金容生育有两个子女，养老保险与重庆城镇常住居民人均消费支出的差额部分按50%计入原告损失；3）陈立新系退休干部，其每年退休金应当超过重庆城镇常住居民人均消费支出，本院对其生活费不予支持。9、关于营养费，原告并未提供加强营养的医嘱等相关证据，被告也不认可，故本院对此不予支持。10、残疾器具费23000元。1）原告听力下降后购买助听器的8000元，系已经实际产生的损失，应予主张；根据鉴定意见，原告选配双耳助听器每5-7年更换，按平均6年计算，20年共需4对，扣除已经购买的1对，后续尚需3对，该3对结合鉴定意见按5000元/对计算，共计15000元；原告要求计算至76岁没有法律依据，本院不予采信。前述1-10项费用共计225544.18元，由被告根据其责任比例赔偿50%，即112772.09元。11、精神损害抚慰金3500元。原告在被告处治疗后听力下降并致残，其内心遭受痛苦是必然的，结合双方对损害后果的影响因素，本院酌情确定由被告赔偿原告该项费用3500元。为申请保全而提供必要的担保是保全申请人自身的义务，担保费应由其自己承担。按照责任比例，被告支付的鉴定费3000元，原告应当承担1500元，该1500元应在被告应付赔偿款中予以扣除；被告已经支付的赔偿款40000元也应在其应付费用中予以扣除。品迭后，被告需赔偿原告74772.09元（112772.09元+3500元-40000元-1500元）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告陈道本在本判决生效后10日内赔偿原告陈越医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）、残疾器具费、精神损害抚慰金等共计74772.09元；
二、驳回原告陈越的其余诉讼请求。
当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费650元，保全费1520元，共计2170元，由原告陈越与被告陈道本各承担1085元。（原告已缴纳1520元，限被告在本判决生效后10日内支付给原告435元，并向本院交纳650元）
如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈 旭
人民陪审员 陈 邹
人民陪审员 张本会
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 罗陈诚