包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第222号
上诉人（一审原告、反诉被告）吕子孝，男，1956年10月8日出生，汉族，农民，住包头市。
上诉人（一审原告、反诉被告）范根全，男，1965年9月25日出生，汉族，农民，住包头市。
二上诉人委托代理人刘秉华，内蒙古瀛昊律师事务所律师。
二上诉人委托代理人聂荣荣，内蒙古瀛昊律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）包头市昆都仑区昆河镇南排村孟家河湾村民小组，住所地包头市昆都仑区昆河镇*排村孟家河湾村。
负责人王援生，村民小组组长。
委托代理人李兴龙，内蒙古天祺律师事务所律师。
委托代理人宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。
上诉人吕子孝、范根全因与被上诉人包头市昆都仑区昆河镇南排村孟家河湾村民小组（以下简称村民小组）租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成由审判员刘兴平担任审判长，审判员魏晓燕、代理审判员贺颖参加的合议庭，并于2015年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人吕子孝、范根全的委托代理人刘秉华、聂荣荣，被上诉人村民小组的委托代理人李兴龙、宫剑波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年9月20日，吕子孝、范根全与村民小组签订《租赁土地协议》。协议约定：吕子孝、范根全租用村民小组400㎡的荒地用于停放车辆，土地位于昆公路以北（紧邻昆公路）、路边底店以南、西至福永源超市底店西墙、东至大众家常菜底店东墙（两个底店的位置以2015年2月11日上午开庭时双方提交的照片为准）。租期为50年，租赁费为5000元，村民小组同意二人用2004年一月份新村下水出口的5000元维修费抵顶租赁费。协议下方有二人的签字，也有孟家河湾村吕子明、李建光、吕永宽、武志忠、魏富羊、李有田、杨喜林、贺宝林、袁挨云的签字，并有村民小组所属包头市昆区昆河镇南排村村民委员会的盖章。2004年10月12日，南排村村委会向二人出具收据一张，收据载明：今收到青山双全畜产品加工厂交来租赁土地伍仟圆整。现该400㎡土地上已经修建了村道。
1994年9月28日，包头市城乡规划土地管理局出具了《孟家河湾小康新村规划选址意见书》，同意孟家河湾新村选址定在昆工路以南、昆河东路以东、三八路以西范围内。该意见书的附图中显示昆工路宽度为30米。
一审法院另查明，范根全系包头市青山区赵家营子村村民，是青山双全畜产品加工厂负责人。吕子孝系孟家河湾村民小组村民，吕子孝是吕子明的哥哥。2001年5月至2005年9月27日，吕子明担任孟家河湾村民小组组长。2007年8月27日，包头市昆都仑区人民检察院指控吕子明犯非法转让土地使用权罪向该院提起公诉。该院于2007年10月25日作出（2007）包昆法刑初字第297号刑事判决，认定吕子明主持孟家河湾村民小组通过租赁、抵押、征地、顶账等形式非法转让该村集体土地使用权195.07亩，判决吕子明犯非法转让土地使用权罪，处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元，该判决已发生法律效力。该案审理期间，受包头市公安局经侦大队委托，包头精诚会计师事务所对孟家河湾村在吕子明担任小组长期间租赁、转让土地的情况进行审计，并出具了审计报告。该审计报告载明孟家河湾村在吕子明担任小组长期间通过租赁、抵押、征地、顶账等形式出让该村集体土地194.56亩，其中包括本案中二人向村民小组租赁的400㎡土地。
该案审理期间，村民小组向在《租赁土地协议》上签字的李有田、杨喜林、袁挨云、吕永宽、贺保林（曾用名贺宝林）、李建光分别作了调查笔录。调查笔录显示六人均承认曾在《租赁土地协议》签字，但否认当时在村民小组或者村委会担任任何职务。其中李有田、杨喜林、袁挨云出庭作证，所述与调查笔录内容相符。庭审过程中，由吕子孝、范根全申请，吕子孝的外甥刘某某出庭作证，证明刘某某与石雄伟、石虎伟曾给吕子孝在租赁的土地上修路，吕子孝向三人各支付了1000多元，但对吕子孝修路的其它支出不清楚。该案审理过程中，村民小组表示将申请对其因吕子孝、范根全占有400㎡土地而受到的损失数额进行鉴定，但未在该院要求的期限内提交鉴定申请。
吕子孝、范根全一审的诉讼请求为：1、确认二人与村民小组签订的《租赁土地协议》有效；2、判令村民小组继续履行《租赁土地协议》，让其继续使用土地；3、判令村民小组赔偿其损失23800元；4、本案诉讼费用由村民小组负担。村民小组一审提起反诉，其反诉的诉讼请求为：1、确认双方签订的《租赁土地协议》无效；2、判令吕子孝、范根全返还《土地租赁协议》中约定的400㎡土地并恢复原状；3、判令吕子孝、范根全赔偿400㎡土地的占有使用费（参照该地段市场租赁均价计算，从2004年9月20日起计算至2015年1月20日止）；4、本案反诉费用由吕子孝、范根全负担。
一审法院经审理认为，吕子孝、范根全与村民小组签订的《租赁土地协议》就村民小组向二人提供400㎡土地和二人支付5000元费用的相关内容作了约定，双方还约定了土地使用期限。《中华人民共和国农村土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。范根全系包头市青山区赵家营子村村民，在《租赁土地协议》上签字的李有田、杨喜林、袁挨云否认其为村民代表，二人未举证证明其向村民小组承包400㎡土地的行为曾由村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表召开会议并同意，并报所属乡镇政府批准，故双方签订的《租赁土地协议》违反了法律的强制性规定。吕子孝的弟弟吕子明主持孟家河湾村民小组通过租赁、抵押、征地、顶账等形式非法转让该村集体土地，本案所涉及的400㎡土地属于非法转让范围内的土地，吕子明已经被认定犯非法转让土地使用权罪。综上，吕子孝、范根全与村民小组签订的《租赁土地协议》应属无效合同，二人应当将《租赁土地协议》所涉及的400㎡土地返还村民小组。故该院对二人要求确认《租赁土地协议》有效并要求继续履行协议的诉讼请求不予支持。二人以村民小组违约为由要求村民小组赔偿损失23800元无法律依据，该院亦不予支持。现400平方米土地上已经修建道路，无恢复原状的必要，故该院对村民小组要求二人将土地恢复原状的诉讼请求不予支持。因村民小组未按该院要求提交鉴定申请，其要求赔偿占有损失费的诉讼请求具体数额无法确定，且亦未提供证据证明，该院对村民小组的该项反诉请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百一十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、确认原告吕子孝、范根全与被告包头市昆都仑区昆河镇南排村孟家河湾村民小组于2004年9月20日签订的《租赁土地协议》无效；二、原告吕子孝、范根全于本判决生效后三十日内将双方于2004年9月20日签订的《租赁土地协议》中涉及的400㎡土地返还给被告包头市昆都仑区昆河镇南排村孟家河湾村民小组；三、驳回原告吕子孝、范根全的诉讼请求；四、驳回反诉原告包头市昆都仑区昆河镇南排村孟家河湾村民小组的其他反诉请求。本诉案件受理费668元，由原告吕子孝、范根全负担；反诉案件受理费525元，由被告包头市昆都仑区昆河镇南排村孟家河湾村民小组负担25元，由原告吕子孝、范根全负担500元。
吕子孝、范根全不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求或发回重审，上诉费用由村民小组负担。具体理由如下：
一、一审判决可以查清的事实没有查清，主观错误的认定导致作出错误的判决。首先，一审判决认定《租赁土地协议》违反了法律的强制性规定是错误的。双方签订《租赁土地协议》并未违反国家相关法律规定，而是通过正常的法律程序签订的，《租赁土地协议》上签字的均是村民小组的村民代表，且当时村民小组所办理的土地出租、流转都是通过合法程序进行的，也都按程序报请了上级政府机关批准。其次，一审认定“在本案审理期间，村小组向在《租赁土地协议》上签字的李有田、杨喜林、袁挨云、吕永宽、贺保林（曾用名贺宝林）、李建光分别作了调查笔录。调查笔录显示六人均承认曾在《租赁土地协议》签字，但否认当时在村民小组或者村委会担任任何职务。其中李有田、杨喜林、袁挨云出庭作证，所述与调查笔录内容相符”，事实上，这些人称其不是村民代表，不知道签字的具体内容，这与常理不符。对这一事实，一审法院只要依职权要求村民小组将当年到现在的村委会的相关会议记录及村民小组、村委会的组织机构的相关材料提交法院就都清楚了。但是一审法院却采信了村民小组提供的和自己有利害关系的村民当证人的虚假证据，作出错误的认定。
二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认为双方签订的《租赁土地协议》违反了法律、行政法规的强制性规定是错误的。双方签订的《租赁土地协议》是按照正常的法定程序进行的，并报请了上级政府机关批准。国家法律规定农村集体土地的使用权是可以合理流转的，土地使用权转让、出租是不违反法律规定的。而一审判决将双方合法签订的《租赁土地协议》认定为无效合同，既无事实依据也无法律依据。
村民小组答辩称，吕子孝、范根全所提出的上诉请求及事实理由没有任何依据，应当驳回上诉，维持原判。具体理由如下：
一、租赁土地协议的签订过程明显违反法定程序。协议上签字的人员并非村民代表，该事实一审中的调查笔录及三位出庭人员已经明确认定。如果二人坚持认为签字人员均是村民代表，其应当向二审法庭出示相关证据来证明。
二、租赁土地协议并没有报经上级人民政府批准和备案。一审中，二人没有任何证据能够证明该协议已经人民政府批准。在此情况下，一审法院包括村民小组已经核实，本案中的租赁土地协议并没有报经人民政府批准和备案。退一步讲，假设该土地租赁协议已经人民政府批准实施，但该批准实施的程序不能代表该租赁土地协议的其他签署程序就是合法正确的，也不能代表该租赁土地协议没有经过村民自治会议三分之二以上村民代表同意就是合法正确的。因此，即使该协议已经人民政府批准实施也不影响该协议无效的法律后果。
三、一审法院调取的九本刑事卷宗已明确显示，涉案的400㎡土地已被认定为吕子明非法转让土地的范围内。该九本刑事卷宗并没有关于该400㎡土地租赁的相关会议记录和材料。同时，村民小组已经核实，村民小组及村委会等也没有关于该400㎡土地被出租的有关会议记录和材料。因此，二人所谓的相关会议记录及材料都在村民小组、村委会的观点明显不能成立。
四、本案中租赁土地协议的真实情况是：吕子孝和吕子明系亲兄弟关系，其弟弟吕子明在2001年至2006年担任孟家河湾村民小组组长期间，多次擅自主张以租赁、抵押、顶账等形式变相非法转让集体土地200余亩。同样，本案中的400㎡土地是吕子明和吕子孝在2004年分别作为协议签署的甲方和乙方，二兄弟相互勾结、恶意串通，利用吕子明职务便利，在没有召开村民会议的情况下，随意让个别村民签字，又以孟家河湾村民小组的名义将村民小组所有的400㎡农用地变相以租赁形式非法转让给其哥哥吕子孝和范根全。该事实村民小组直至一审被起诉时才知晓。由此可见，二人所陈述的事实及理由完全虚假，不能成立。
五、一审判决认定该租赁土地协议无效，事实清楚、证据充分、适用法律准确。根据《土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”具体到本案中，二人已将该400㎡土地建设成了停车场并进行了房屋建设，即二人已将该承租的400㎡集体土地用于非农业建设，明显违反了土地管理法该条规定。又根据《农村土地承包法》第四十八条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。具体到本案中，范根全系青山区赵家营子村村民，属于孟家河湾村集体经济组织以外的单位和个人，吕子明以孟家河湾村民小组出租该400㎡土地时，没有召开村民会议、没有经三分之二以上村民会议成员同意，也没有经三分之二以上村民代表同意，更没有报送当地人民政府批准。所以该400㎡土地协议的签署过程明显违反土地承包法该条规定。且根据《村委会组织法》第二十四条规定“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产”。具体到本案中，该400㎡土地涉及孟家河湾村民承包耕地靠地生活的切身利益，而时任村民小组组长的吕子明并没有召开村民会议，更没有经过村民会议讨论决定，而是擅自将孟家河湾村民小组集体所有的土地财产，变相以租赁形式非法转让给其弟弟吕子孝和范根全。很显然，该租赁土地协议也已经违反了《村委会组织法》的强制性规定。另外，本案中的400㎡土地已被包头市昆区人民法院（2007）包昆法刑初字第297号刑事判决书认定为吕子明非法转让土地罪中的一部分，该400㎡土地完全属于刑事犯罪手段所取得，本案中的租赁协议属于一份非法转让土地的协议。因此，该协议不仅违反了我国刑法的规定，同时也违反了我国宪法第十条第三款“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定，属于违法行为、违宪行为。一审法院在查明案件事实认定该协议无效的基础上，判决返还400㎡土地没有任何错误。
六、一审法院判决驳回二人关于赔偿损失23800元的诉讼请求，事实清楚、证据充分。一审庭审中，二人虽极力主张其损失为23800元，但并没有向法庭出示任何书面证据。而对于二人所申请的证人刘某某，该证人系吕子孝亲戚，与申请人存在利害关系，且该证人根本不能证明损失就是23800元。因此，一审法院判决驳回二人该项诉讼请求是正确的。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审开庭时，吕子孝、范根全向本院递交了六组证据材料。
第一组证据：会议记录5份、包头市昆都仑区昆河镇南排村村民委员会和包头市昆都仑区昆河镇人民政府文件4份、关于修建孟家河湾村路段的报告、竣工报告、关于修路招投标情况的说明、新村修建马路和下水管道抵押土地的说明、友谊新村道路施工协议书、租赁土地协议书、公证书、集体土地使用权证5份、关于孟家河湾村民小组非法转让土地问题的说明，该组证据均为复印件，来源于（2007）包昆法刑初字第297号卷宗及（2012）包行初字第1号卷宗。证明吕子孝、范根全为孟家河湾新村修道路和下水，村里没有资金以土地租赁费抵顶工程款，这些事项都办理了正规的手续，有国家管理部门颁发的证书，61.18亩土地取得集体土地使用证，土地完全合法，不属于吕子明非法转让土地的范围。村民小组质证称对该组证据的真实性、证明目的均有异议，认为该组证据不是新证据，61.18亩土地与本案的400㎡土地无关。假设会议记录真实，时间均为2002年，与涉案土地无关。该组证据材料中的函或者报批手续根本没有载明是涉案土地，不能证明涉案土地报批程序合法。且该组证据不能证明二人为村民小组修路，用涉案土地抵顶工程款的事实。
第二组证据：包头市城乡规划土地管理局“包规土地字（1994）第55号”文件、包头市规划局“包规划管字（2009）656号”文件、包头市测绘院图纸及发票，该组证据均为原件。证明一审期间村民小组出示的“包规土发（94）第55号”文件已经不存在，根据《包头市城乡管理条例》第四十九条规定，城乡建设许可证有效期为一年，所以该选址意见书早已作废。根据“包规划管字（2009）656号”文件，经包头市测绘院的测绘，400㎡土地边界距离昆工路的道路红线仍有28.63米，不是违章建筑。村民小组质证称对55号文件的真实性认可，证明目的不认可，认为该批复是城乡规划局给包铁分局的，批复中所述55.04亩土地与涉案土地无关，且该证据不是新证据。对656号文件的真实性认可，证明目的不认可，认为该份证据不能证明涉案土地没有占红线，反而证明昆公路红线是30米。2014年村民小组在修建昆工路时发现二人占用了400㎡土地，故拆除了部分台阶。对测绘院的规划图真实性及证明目的均不予认可，认为没有附测绘院的相关材料，坐标系不是鉴定结论，无法据此确定400㎡土地的具体位置。
第三组证据：2002-2005年间村民小组与他人签订的《租用土地协议》4份、《抵押土地和出租地协议》、询问笔录3份，该组证据均为复印件，来源于（2007）包昆法刑初字第297号卷宗。证明村民小组一审期间提供的六份证人证言系虚假证言，2002-2006年间，村里各类事务文件上均有六人的签名，六人在此期间一直担任村民代表并履行代表职务。村民小组质证称租赁土地协议中的土地属于非法转让，所以转让土地协议上的签字行为是无效行为。租赁土地是否经过村民代表大会表决通过不能靠协议中的签字来确认。
第四组证据：杨玉光询问笔录复印件，该证据来源于（2007）包昆法刑初字第297号卷宗。证明吕子明任职期间租赁的土地都上报过，且土地性质是荒地。村民小组质证称询问笔录内容看不清楚，从能看清的部分“从来不上会、也不表决”的内容来看，恰恰证明租赁协议没有上会研究。
第五组证据：魏富羊出具的证明、武志忠出具的证明、武志忠出庭作证的证言，证明2002年吕子孝、范根全承包新村修路、下水工程，2004年新村下水口损坏，吕子孝进行了维修，维修费5000元，用本案400㎡土地抵顶了工程款。武志忠与李有田等六人一样是当时的村民代表，均在土地租赁协议上签过字。村民小组质证称对魏富羊出具的证明认为手印是否是其本人需要核实，魏富羊无权证明签字的人是村民代表，且该证明中没有表述400㎡土地租赁的内容，不能证明租赁协议的签字行为是合法的。对武志忠出具的证明真实性认可，证明目的不认可，认为该证明中没有载明400㎡土地的位置，证明中所述“村民代表决定”，是不是村民代表不能确认，武志忠只是财务监督员，不是村民代表。对武志忠的证人证言认为其对很多事情并不清楚，其出具的证明不能作为认定事实的依据。武志忠只有财务监督员的证件，没有证据证明其是村民代表。
第六组证据：行政起诉状1份、本案一审的答辩状、反诉状及一审开庭笔录第16页内容，该组证据均为复印件，来源于（2012）包行初字第1号卷宗及本案一审卷宗。证明李有田、袁挨云、吕永宽、贺保林目前仍然担任孟家河湾村民代表职务，其中李有田在一审开庭期间自己承认目前是村民代表，以上四人没有证人资某某。村民小组质证称行政起诉状可以证明这些人2002年是村民代表，但不能证明2004年时也是村民代表，也不能据此推断村民代表与村民小组存在利害关系。
二审开庭时，村民小组向法庭递交了村民代表证书原件16份，证明村民代表是由村民推选的，必须经过法定程序获得代表证书，任期三年。吕子孝、范根全质证称村民代表的人数是否齐全无法确认，代表证书是2009年的，不能证明这些人2004年仍是村民代表。
本院认为，本案双方当事人对于签订《租赁土地协议》的事实没有异议，双方争议的焦点为：租赁土地协议的效力问题。对此应从以下两个方面进行分析：
第一、从程序方面看：吕子孝、范根全上诉称其与村民小组签订的《土地租赁协议》是经合法程序，报经上级政府批准实施的，并在二审时向法庭提交了六组证据予以证明。对此本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。而吕子孝、范根全提供的第一组证据为61.18亩土地的报批手续，与本案无关，故本院不予采信。第二组证据主要说明了昆工路与涉案400㎡土地的具体位置，这与双方签订协议的效力问题无关，故本院不予采信。第三组、四组、五组证据无法证明租赁土地协议中签字的村民身份为村民代表，也无法证明租赁土地协议签订履行了法律规定的民主议定程序。因此，吕子孝、范根全关于其与村民小组签订租赁土地协议程序合法的主张证据不足，本院不予支持。
第二、从内容方面来看：根据（2007）包昆法刑初字第297号刑事判决可知，吕子孝的弟弟吕子明主持村民小组工作期间，通过租赁、抵押、征地、顶账等形式非法转让该村集体土地使用权195.07亩，其中包括涉案400㎡土地。吕子明已被认定犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。故本案双方租赁土地的行为违反了我国刑法的相关规定。
因此，吕子孝、范根全与村民小组签订的租赁土地协议在程序上、内容上均违反了法律、行政法规定的强制性、禁止性规定，应属无效。二人要求确认租赁土地协议有效、继续履行租赁土地协议的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于吕子孝、范根全要求村民小组赔偿其损失23800元的诉讼请求，因只有证人证言加以证明，无相关证据佐证，故本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费668元，由上诉人吕子孝、范根全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴平
审 判 员 魏晓燕
代理审判员 贺 颖
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 邢海峰
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。