河南省漯河市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫11刑终57号
抗诉机关河南省临颍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张卫东，男，1969年8月24日出生，汉族，大专文化，原任临颍县气象局报账员（会计）兼办公室主任，住临颍县。因涉嫌犯贪污罪于2010年6月23日被临颍县公安局刑事拘留，2010年7月1日被临颍县人民检察院取保候审。
辩护人李凤彩，河南帝豪律师事务所律师。
河南省临颍县人民法院审理河南省临颍县人民检察院指控原审被告人张卫东犯贪污罪一案，于2010年12月22日作出（2011）临刑初字第21号刑事判决，认定被告人张卫东犯贪污罪，判处有期徒刑五年。被告人张卫东不服，提出上诉。本院于2011年4月25日作出（2011）漯刑一终字第13号刑事裁定，以原审判决部分事实不清为由撤销原判，发回重审。期间因被告人张卫东患有严重疾病，经鉴定书写能力完全丧失及不完全性失语，河南省临颍县人民法院于2013年7月17日作出（2013）临刑初字第183号刑事裁定，对该案中止审理。2016年11月11日经鉴定张卫东有受审能力，法庭审理恢复。2017年6月1日河南省临颍县人民法院作出（2013）临刑初字第183-1号刑事判决，认定被告人张卫东犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金100000元。原公诉机关和原审被告人均不服，分别提出抗诉和上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案，漯河市人民检察院指派检察员胡君出庭履行职务，原审被告人张卫东及其辩护人李凤彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年6月份，被告人张卫东利用其担任临颍县气象局报账员（会计）兼任临颍县气象局二级单位科技服务中心（以下简称科技中心）会计的职务之便，以科技中心有任务指标，需要向临颍县气象局借款为由开具借支单，并在借支单上模仿气象局出纳员甄某的签名，经领导签批后张卫东从气象局财务上支出人民币8万元。张卫东向本院提交支出票据82367元，其中有气象局原局长张某签字的款项18647元，单位春节发福利30000元，给气象局原局长张某交电话费1100元，以上共计49747元。
另查明：2010年7月1日，临颍县人民检察院收到张卫东案件款（违法所得）8万元。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1.被告人张卫东供述和辩解，证明张卫东利用同时管理临颍县气象局和科技中心两套账的职务便利，以临颍县气象局现金库存比较大，需借出到科技中心进行调账为由，编造借支单，并模仿出纳甄某的签字，取得局长李某的签批后，从气象局账上支出8万元，但没有入到科技服务中心账上。
2.证人李某证言，证明张卫东向其汇报气象局财务库存现金太大，建议暂时以借款的方式将款转到科技中心一部分，其在张卫东所写的借支单上签了字，但对这笔款项是否转借到科技中心账上和这笔款的下落不清楚。
3.证人张某证言，证明其从2002年9月份调离临颍县气象局后，没有在该局报销任何票据，但有五、六千元的票据没有处理。
4.证人宋某证言，证明前任局长张某调走时，除张某认可有5000元花费没有处理外，张某和张卫东从来没有向任何人提出有8万元花费之事，也没有见过8万元花费的相关票据，同时证明2000年至2002年年底账面现金余额情况（均未超出8万元）。
5.证人郭某证言，证明在担任临颍县气象局副局长并主持工作期间，张卫东、宋某、张某及单位其他同志均未向其提出未处理票据的问题，其任职期间该局财务账面是平衡的，不存在账上空挂8万元的情况。
6.证人甄某证言，证明自2006年4月开始兼任临颍县气象局财务出纳，但并不保管资金，资金由张卫东保管，气象局和科技中心的帐也都是张卫东做的。经辨认，不知道8万元借支单上的借款是怎么回事，没有经手该款，上面的字也不是本人所写。
本案其他方面的证据：
1.被告人张卫东身份证明，证实其出生于1969年8月24日。
2.临颍县气象局证明，证实张卫东1998年在该局担任出纳，2001年在兼任办公室主任，2002年后任会计。
3.临颍县气象局科技服务中心证明，证实张卫东自2001年担任该中心会计。
4.临颍县气象局现金总分类账、记帐凭证，证实2007年6月30日付科技中心借款8万元。
5.临颍县气象局科技服务中心证明，根据账目审核，该中心在2007年6月份未向气象局借支8万元，其账目上并无应付气象局的8万元借款。
6.借支单，证实以科技服务中心名义向气象局借款8万元。
7.商品房买卖合同，证实张卫东购买房产情况。
8.扣押物品、文件清单及河南省罚没收入统一票据，证实在案发后8万元赃款已予追缴。
辩护人提交的证据：
1.收到条一份，证明张卫东曾向侦查机关提交白条票据32份，金额8万余元，是张某担任气象局长期间所花费的票据。
2.河南省气象局纪检组、漯河市气象局文件，《关于河南省临颍县气象局违反财经纪律案件有关情况的报告》、《关于临颍问题处理意见落实情况的反馈》、《关于张卫东严重违纪案件违纪金额的核查认定意见》、《关于临颍县气象局财务违纪问题的处理意见》，证明本案所涉的8万元款项在县、市、省气象局纪检部门核查时，已经按照违反财经纪律作出了处理，核查和处理结论是这些票据是违规支出，不能入账，应由张卫东本人将这些款项退出，限期归还。对限期归还的违规支出，同一笔款项司法机关同时作为贪污犯罪进行追究，属重复评价，不能作为构成贪污罪的构成要件。还证明作为气象局局长的李某，为了应付上级的检查验收，曾作出伪造公章、挪用资金的行为，气象局的领导为了逃避司法追究，存在将责任向会计张卫东推卸、作出对张卫东不利证言的可能性。
3.票据32张，计款82367元，证明张卫东在担任财务管理人员期间存在支出后部分票据未入账的情况，该事实在漯河市气象局《关于临颍问题处理意见落实情况的反馈》第二条第一款第一项中有显示。
根据以上事实和证据，河南省临颍县人民法院认定，被告人张卫东犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金100000元。
河南省临颍县人民检察院抗诉称，1.张某的不规范花销已在其离任前变通入账，涉案的8万元与此无关，49747元不应予以扣除；2.张卫东在如实供述后又翻供，涉案的8万元是气象局代张卫东向检察院缴纳，张卫东至今未归还气象局，认罪态度不好，不符合酌定从轻的情形。
原审被告人张卫东上诉称，1.其出具借支单的行为不应构成贪污罪；2.原判所认定的贪污款来源和去向不明；3.应将82367元票据全部用于冲抵借支款。
辩护人的辩护意见与原审被告人上诉理由一致。
二审查明，2007年6月份，被告人张卫东利用其担任临颍县气象局报账员（会计）兼任临颍县气象局二级单位科技中心会计的职务之便，模仿气象局出纳员甄某的签名，制作向科技中心借出8万元钱款的借支单，并以虚假理由报请领导签批，后将该笔钱款转出气象局，未在科技中心入账。
另查明，张卫东提交原始票据32张计82367元，其中2000年11月以前票据48312元已在当年底全部冲抵。
再查明：案发后临颍县气象局以张卫东名义垫支8万元交给临颍县人民检察院，对该退赃行为张卫东始终不予认可，亦未予归还。
二审期间，检察员提供了如下新证据：
（2017）证人张某的证言，证实其在2000年底与宋某、张卫东一起到郑州，找人开具了一张14万余元的发票，将2000年底以前不规范支出的费用全部冲抵，但张卫东始终没有拿出来相应的原始单据；同时证实2001、2002年的费用很少，平时都进行了冲抵，至其调到市局，临颍县气象局的账目是平的。
2.证人宋某的证言，证实的内容与张某一致，此外还证实发票金额140950元，明细账上记的科目为“付购设备等款”。
3.临颍县气象局2000年12月份的明细账，证实在2000年12月在“付购设备等款”一项中，发生140950元费用。
4.河南省气象局纪检组于2010年12月26日作出的《张卫东财务遗留问题各类凭证清单及认定意见》，认定张卫东于2007年6月以科技服务中心名义借款8万元属违纪款项，其所提供的2000年11月份之前所有票据均已冲抵完毕。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，予以确认。
本院认为，被告人张卫东作为在国家机关中从事公务的人员，利用职务之便，非法占有公共财物45945元，数额较大，其行为已构成贪污罪。关于公诉人所提“对82367元票据均不应予以扣减”的抗诉意见及被告人和辩护人所提“应将82367元票据全部冲抵”的上诉理由和辩护意见，经查，该82367元中的48312元系2000年11月之前票据，根据河南省气象局对张卫东“核查认定意见”及张某、宋某的证人证言，该部分票据已在当年年底全部冲抵，对此部分不应予以抵扣；其余34055元票据，依据现有证据不能确定是否进行过财务冲抵，亦不能确定是否属正常合理的办公或业务支出，从有利于被告人出发，将该部分票据所涉金额从8万元中进行抵扣。故张卫东贪污数额应为45945元（80000元-34055元），对公诉人所提抗诉意见及被告人和辩护人的上诉理由和辩护意见均不予以采信。关于公诉人所提“张卫东在如实供述后又翻供，其本人亦始终未予退赃，认罪态度不好”的抗诉意见，经查，张卫东对于临颍县气象局以其名义代为退赃8万元的事实始终不予认可，至今也未向临颍县气象局归还该8万元钱款，有张卫东本人自书的“问题陈述”、上诉状及其父亲的多次笔录在卷佐证，公诉人抗诉意见与事实相符，对此予以采信。关于被告人和辩护人所提“出具借支单的行为不应构成贪污罪，一审认定贪污款项的来源和去向不明”的上诉理由和辩护意见，经查，认定张卫东构成贪污罪，并非仅因其虚构理由、伪造签名制作借支单，还在于其将借支单作为借款凭证在临颍县气象局入账，却未在科技中心进行收款入账；在张某、宋某、郭某三任局长均证实其任期内不存在挂8万元空账的情况下，张卫东使用借支单冲减账目的同时，必然对应该局现金或银行存款的减少，由于借支单并未入账到科技中心，该部分钱款也并未转移到科技中心，张卫东正是利用了其同时担任临颍县气象局和科技中心会计的职务便利，通过制作借支单以科技中心名义从临颍县气象局借款、而不入科技中心账目的方式，非法占有了临颍县气象局的8万元钱款，上述行为符合贪污罪的犯罪构成，且有证人证言、会计帐簿等相互印证，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见与经庭审查明的事实不符，不予支持。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定贪污数额为30253元有误，在量刑情节上认定张卫东全部退赃与事实不符，对此予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第二款之规定，判决如下：
（2017）被告人张卫东犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元。（罚金自判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人张卫东退赔违法所得45945元。
本判决为终审判决。
审判长 王彦军
审判员 刘 怡
审判员 孟哲昱
二〇一七年十一月三日
书记员 梁晨晨