北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第1402号
原公诉机关北京市门头沟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱国富，男，44岁（1970年7月22日出生），曾因犯盗窃罪于1996年5月21日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；因殴打他人于2012年10月19日被罗田县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元；因犯寻衅滋事罪于2013年10月28日被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑一年，2014年5月19日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月22日被羁押，同年9月25日被逮捕。现羁押在北京市门头沟区看守所。
辩护人王琦，北京市弘嘉律师事务所律师。
北京市门头沟区人民法院审理北京市门头沟区人民检察院指控原审被告人朱国富犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月20日作出（2015）门刑初字第12号刑事判决。原审被告人朱国富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱国富，审核相关证据材料，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
北京市门头沟区人民法院判决认定：2014年8月间，被告人朱国富与张×（另案处理）约定张×以每克200元的价格向朱国富出售甲基苯丙胺（冰毒），同时朱国富与韩×（另案处理）约定以每克300元的价格向韩×出售甲基苯丙胺，由韩×联系买家出售，并约定韩×售出毒品后向朱国富支付钱款。2014年8月21日，朱国富从张×处取得甲基苯丙胺样品交给韩×联系买家，当日韩×向朱国富提出有人要购买20克甲基苯丙胺。2014年8月22日21时许，朱国富在北京市石景山区八宝山地铁站附近从张×手中购买甲基苯丙胺1包，当日23时许朱国富在返回暂住的位于北京市石景山区五里坨站前小区1号楼4单元203号韩×家中时被民警抓获，当场从朱国富身上起获甲基苯丙胺48.21克。朱国富被抓获后供述了张×向自己出售甲基苯丙胺的事实，并在北京市门头沟区通过电话向张×提出欲再购买甲基苯丙胺50克。2014年8月23日10时许，公安民警在北京市石景山区八宝山地铁站附近公厕内将携带毒品欲与朱国富交易的张×抓获，从张×身上起获甲基苯丙胺49.65克，海洛因0.3克。
上述事实，有经一审法院举证质证下列证据予以证实：
1、被告人朱国富的供述证实，他是2014年8月19日晚上从湖北黄州坐火车于8月20日上午到达的北京，然后他联系了韩×，并暂住在了韩×家。8月21日他联系了张×，他们约在苹果园地铁口见面，在981公共汽车站边上，张×给他一些冰毒当做样品，并约定每克200元，等卖出去再给钱。他从张×那里拿着样品回到韩×住处，将样品交给了韩×。他跟韩×说是300元每克，并让韩×先去卖，卖完再给他钱。韩×跟他说有下家要20克，他给韩×的样品肯定不够，于是8月22日上午他又约张×在八宝山地铁口见面。见面后，张×跟他说去找冰毒，让他在八宝山地铁附近等着。当天晚上9点多张×回来给了他一包冰毒，并让他自己称重，按照每克200元的价格向张×付钱，卖完了再给钱。然后他拿着冰毒回韩×家，一进门就被警察抓了。张×于8月22日给他的冰毒大概有40多克，用一个透明塑料袋装的，塑料袋系了一个扣，里面是白色晶体的冰毒。他从张×处拿来的冰毒准备给韩×，让韩×卖出去以后再给钱。张×跟他说是200元每克，他跟韩×说是300元每克，他每克能赚100块钱。
2、证人韩×的证言证实，朱国富于2014年8月20日到达北京，他将朱国富带到了他位于北京市石景山区的住处。在这之前，朱国富曾向他打听过北京这边毒品的行情，他来北京的目的就是贩卖毒品挣钱。8月20日朱国富到他家后，他们约定由朱国富以每克300元的价格向他提供毒品，他再以350元每克的价格卖出去，等毒品卖出去以后他再向朱国富付钱。8月21日上午朱国富出去了一次，下午拿回来1包冰毒交给了他。他告诉朱国富有人跟他要20克冰毒，并让朱国富再去拿冰毒。8月22日上午9点多，朱国富出去拿冰毒了，晚上应该带着冰毒回来。他被抓获后，向警方交代了朱国富当晚会拿着冰毒到他家找他的事实。当晚23时许，朱国富回到他家，一进门就被警察抓住了。
3、证人张×的证言证实，2014年8月21日10时许，朱国富联系他说拿点货看看，他们约在苹果园地铁口见面，在981公共汽车站边上，他给了朱国富一些毒品当样品，并约定每克200元，先给人家看看，等卖出去再给钱。8月22日9时许，他和朱国富约在八宝山地铁口见面。大概中午12点左右他们见了面，他让朱国富在八宝山地铁附近等着，他去找冰毒。当天晚上21时许，他拿着冰毒回来给了朱国富1包，大概40多克，用一个透明塑料袋装着，塑料袋系了一个扣，里面是白色晶体的冰毒。他当时没要钱，就说每克200元，等卖完了再给钱。8月23日8时许，朱国富又给他打电话说还要毒品，他们约在石景山区八宝山路东北角公共厕所门口见面，他刚到那里就被警察抓住了。朱国富说没有钱，想通过贩卖毒品挣点钱，他也想通过朱国富贩卖毒品再挣点钱，如果朱国富把毒品卖出去，他能挣2500块钱。
4、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（毒品）字（2014）第FYA1404803-2014DP2465号《毒品检验报告》证实，48.21克白色晶体为甲基苯丙胺。
5、北京市公安局门头沟分局大峪派出所出具的《现场检测报告书》证实，经现场检测，朱国富的检测样本呈甲基苯丙胺类阳性。
6、北京市公安局门头沟分局禁毒中队出具的《工作说明》证实，被告人朱国富没有吸毒前科，不构成吸毒成瘾。
7、北京市公安局门头沟分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》及北京市公安局出具的《收缴毒品清单》证实，公安机关依法扣押了可疑白色晶体1包、透明塑料袋1个、直板彩屏手机1部、华为牌黑色手机1部；甲基苯丙胺48.21克被依法收缴。
8、毒品照片及指认毒品照片证实，被告人朱国富指认其被抓获时，公安机关从其身上查获的冰毒。
9、朱国富手机照片及通话记录照片证实，被告人朱国富与韩×、张×的通话情况。
10、物证手机2部、SIM卡3张，经被告人朱国富当庭辨认，系其随身携带的物品。
11、火车票证实，被告人朱国富于2014年8月19日22：35分乘坐从黄州到达北京西站的Z68次列车到达北京。
12、北京市公安局门头沟分局大峪派出所出具的张×《到案经过》及北京市公安局门头沟分局禁毒中队出具的《情况说明》证实，2014年8月23日，在被告人朱国富的协助下，公安机关在北京市石景山区八宝山地铁口附近的公共厕所内将张×抓获。
13、湖北省罗田县公安局公安行政处罚决定书、北京市昌平区人民法院刑事判决书及释放证明证实，被告人朱国富曾受到法律处分的情况，最后一次于2014年5月19日刑满释放。
14、北京市公安局门头沟分局大峪派出所提供的视听资料证实了公安机关讯问被告人朱国富的情况。
15、北京市公安局门头沟分局大峪派出所出具的《受案登记表》证实，2014年8月22日，民警对涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人韩×讯问过程中，韩×称其所贩卖的冰毒是从一个叫“老朱”的人手中获得，后民警立即开展工作。
16、湖北省罗田县公安局三里畈派出所出具的《户籍证明》证实了被告人朱国富的身份情况。
17、北京市公安局门头沟分局大峪派出所出具的朱国富《到案经过》证实，2014年8月22日23时许，公安机关在北京市石景山区五里坨站前小区1号楼4单元203号内将被告人朱国富抓获，并当场起获其随身携带的疑似冰毒的白色晶体1包。
根据以上事实和证据，北京市门头沟区人民法院认为，被告人朱国富违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺48.21克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人朱国富曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚；其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可依法从轻处罚。据此，判决：一、被告人朱国富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币一万三千元，剥夺政治权利三年；二、随案移送的白色透明塑料袋一个、OPPO牌手机一部、华为牌黑色手机一部、SIM卡三张、储存卡一张，予以没收。原审被告人朱国富不服，提出上诉。
上诉人朱国富的上诉理由为，其从张×处骗得毒品用于自己吸食，主观上没有贩卖的故意，其行为不构成贩卖毒品罪，且原判对其量刑过重。
上诉人朱国富的辩护人提出的主要辩护意见为，朱国富从张×处骗取毒品用于自己吸食，不具有贩卖毒品的主观故意和具体行为，其行为不符合贩卖毒品罪的构成要件，朱国富的行为应认定为非法持有毒品罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人朱国富及其辩护人所提朱国富不构成贩卖毒品罪的上诉理由及相关辩护意见，经查，上诉人朱国富到案后即对其所实施的犯罪行为进行了如实供述，其供述过程主动、自然，能够排除逼供、诱供的存在，且其供述的细节能够得到此后到案的张×的证言印证，朱国富的有罪供述亦能得到证人韩×的证言等其他证据的印证，在案证据相互印证足以证实朱国富为牟取差价而实施毒品犯罪，在韩×提出购买毒品的意向后，朱国富从张×处购得毒品，在朱国富携带涉案毒品返回韩×家中时被抓获归案，并当场从其身上起获毒品甲基苯丙胺48.21克的事实，上诉人朱国富客观上实施了贩卖毒品的犯罪行为，主观上明知是毒品，且具有贩卖牟利的犯罪目的，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，故上诉人朱国富及其辩护人所提上诉理由及相关辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人朱国富所提原判对其量刑过重的上诉理由，经查，原判根据朱国富犯罪的事实、性质、情节及危害程度，并考虑了朱国富所具有的量刑情节，在法定量刑幅度内裁量刑罚，量刑并无不当之处，故上诉人朱国富所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱国富违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺48.21克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人朱国富曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚；其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可依法从轻处罚。一审法院根据上诉人朱国富犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人朱国富的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张鹏
代理审判员 相阳
代理审判员 杨亮
二〇一五年六月一日
书 记 员 张洋