山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终212号
上诉人（原审被告）山东沾化斯瑞食品有限公司，住所地滨州市沾化区经济开发区恒业一路17号。
法定代表人李学军，该公司经理。
委托代理人张亭岩，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）耿峰。
上诉人山东沾花斯瑞食品有限公司因拖欠劳动报酬纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2015）站民一初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，耿峰自2013年11月25日被山东沾化斯瑞食品有限公司录用为业务员，基本工资2500元，具体负责江苏、湖南等地市场的销售业务，期限至2013年12月31日，本期销售额顺加至正式合同期之内。2014年2月18日，山东沾化斯瑞食品有限公司与耿峰签订书面（正式）劳动合同，月基本工资2600元，合同到期日为2015年2月17日，具体负责江苏、湖北、湖南等地的销售业务，一年内（包括正式合同签订前的期间）销售500000元以内的无提成，完成500000元的按1%提成，完成500000元至1000000元的部分按2%提成。山东沾化斯瑞食品有限公司给耿峰发放的工资如下：2014年2月份2610元、2014年3月份的工资2887.40元、2014年4月份2610元、2014年5月份2610元、2014年6月份2610元、2014年7月份工资3010元、2014年8月份3010元。之后，山东沾化斯瑞食品有限公司未向耿峰发放2014年9月至2015年2月17日（合同到期日）的工资等原因，双方发生纠纷，耿峰遂向滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年4月4日，滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会作出的沾劳人仲案子（2015）7号仲裁裁决书，原告耿峰对该仲裁裁决书不服，便向本院起诉。另查明，耿峰自2013年11月25日至申请仲裁委仲裁时，其在山东沾化斯瑞食品有限公司的销售业绩未达到500000元。山东沾化斯瑞食品有限公司主张其公司已于2015年1月4日与耿峰解除劳动合同，未提供证据证实。另外，耿峰对拖欠工资的仲裁请求额为17500元，耿峰主张自2014年5月始其工资调整为3000元。
原审法院认为，劳动者的合法权益应法律保护。耿峰要求山东沾化斯瑞食品有限公司支付加班费、开户奖金、经济补偿金等请求，由于上述请求在仲裁时未主张，违反了法律所规定的仲裁前置原则，故对耿峰的上述诸项请求不作处理。耿峰自被录用为业务员至本案提起仲裁时时间逾一年，耿峰未完成合同约定的年销售额500000元，耿峰要求公司支付业绩提成无事实依据，对耿峰的该项请求不予支持。山东沾化斯瑞食品有限公司主张耿峰侵占公司货款数额较大，已涉嫌构成职务侵占罪，要求耿峰返还。本院对此认为，山东沾化斯瑞食品有限公司的该项请求不是本案的处理范围，如果耿峰确实涉嫌构成职务侵占罪的话，可请求公安机关处理。本案争议的焦点问题如下：（一）、山东沾化斯瑞食品有限公司所述其公司已于2015年1月4日与耿峰解除合同的抗辩理由是否成立？对耿峰2014年5月后的工资数额如何认定问题？（二）、对山东沾化斯瑞食品有限公司所拖欠原告耿峰的工资数额如何计算问题？关于第一个焦点问题：庭审中，耿峰主张自2014年5月起其工资从2600元调整为3000元，其与案外人周延波均从事山东沾化斯瑞食品有限公司所在单位的销售业务，并提供案外人周延波与公司所签订的劳动合同复印件佐证。山东沾化斯瑞食品有限公司在第一次庭审时以该劳动合同系复印件为由不予质证，第二次庭审时却予以质证，并称案外人周延波是否与耿峰从事同样的工种，本代理人不清楚，需要和公司核实，并认可自2014年7月其公司将耿峰的工资调整为3000元，2014年9月份、10月份的耿峰的工资均为3010元。在本院释明的情况下，山东沾化斯瑞食品有限公司拒不向本院提供耿峰2014年5月至12月和2015年1月、2月的工资表。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十三条“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任”之规定，工资属于用人单位掌握管理的材料，作为用人单位的山东沾化斯瑞食品有限公司对耿峰工资的具体数额依法负有举证责任。在本院释明的情况下，山东沾化斯瑞食品有限公司对耿峰工资的具体数额未提供证据证实，故对耿峰的工资数额应按耿峰的主张确定，即自2014年5月起每月为3000元，该公司认可多于3000元的除外。基于上述理由，山东沾化斯瑞食品有限公司主张已于2015年1月4日与耿峰解除劳动合同，未提供证据证实，故本案不存在劳动合同解除问题，只能认定合同的终止时间（到期日）为2015年2月17日。二、关于第二个焦点问题：由于耿峰的工资实行基本工资加销售提成办法，并未约定实行考勤工资制，且该公司在庭审中提供的出勤表并未有原告签名确认，其真实性难以确认，本院对该公司提供的考勤表不予确认。因此对耿峰的工资认定如下：2014年5月份工资为3000元、6月份3000元、9月份3010元（公司认可）、10月份3010元（公司认可）、11月份3000元、12月份3000元、2015年1月3000元。对耿峰2015年2月1月至17日的工资作如下计算：即关于职工的月平均工作时间和工资如何折算问题。原劳动和社会保障部于2008年1月3日制定的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：月计薪天数＝（365天一104天）÷12月＝21.75天。日工资：月工资收入÷月计薪天数。由此可知，月计薪天数与每月自然天数并不完全一致。耿峰2月1至17日17天的工资为：1821.43元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一），参照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条之规定，判决如下：一、山东沾化斯瑞食品有限公司支付耿峰2014年5月工资（3000元-2610元）、6月（3000元-2610元）、9月3010元、10月3010元、11月3000元、12月3000元、2015年1月3000元、2015年2月1821.43元，共计17621.43元；鉴于耿峰对拖欠工资的仲裁请求额为17500元，故山东沾化斯瑞食品有限公司实际支付耿峰现金17500元；二、驳回耿峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山东沾化斯瑞食品有限公司负担。
宣判后，山东沾化斯瑞食品有限公司不服上诉称，一、原审判决认定事实错误。从2013年11月份，被上诉人在上诉人处工作，直至2015年1月4日上诉人知悉被上诉人擅自侵占上诉人的货款拒不归还而通知被上诉人解除劳动合同，而且在此期间，被上诉人无故缺勤和侵占上诉人的出差费用，甚至从2014年11月2日至2014年12月14日连续缺勤，结合被上诉人擅自侵占货款的事实，于是2015年1月4日，上诉人通知被上诉人不用来上班了，从即日起解除劳动关系。因公司资金周转出现困难，拖欠员工的2014年7月和8月两个月的工资没有发放，因被上诉人的以上缺勤行为、侵占上诉人出差费用和货款没有及时归还的行为，故此上诉人没有及时发放应给上诉人的工资。原审判决认定2014年5月、6月应该各发放3010元给被上诉人，和被上诉人缺勤的月份及解除合同后的月份因该发放工资给被上诉人是错误的。二、原审判决证据不足。被上诉人在上诉人处工作期间领取工资时从来没有在工资表上签过字，也没有在考勤表上签过字，对此事实被上诉人也予以认可，原审判决对没有被上诉人签字的工资表和考勤表的证明力不予认定是错误的，而且原审法院调取的仲裁卷宗没有出示相应的证据，因此原审法院据以作出以上判决的证据明显不足。原审判决存在诸多不当，应予撤销，予以改判或发回重审。
被上诉人耿峰辩称，上诉人陈述的事情纯属捏造。我与上诉人于2013年签订劳动协议并口头约定非出差期间不做出勤考核，且2013至2015年2月17日工作期间都依据劳动合同以及双方的口头约定进行事实的劳动与报酬，不存在缺勤这一说。因为业务员属于非正常工作人员，所以当时约定非出差期间不做考勤，按上班处理。上诉人罔顾以前工作事实以及被上诉人劳动期间所取得的劳动报酬的事实予以捏造，应予谴责。请求法庭审清事实，予以追还被上诉人应得的劳动报酬。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人山东沾化斯瑞食品有限公司主张2015年1月4日已与被上诉人耿峰解除了劳动合同，但没有向法院提供相应的证据予以证实。既然2015年1月4日与被上诉人耿峰解除劳动合同的事实不认定，那么，原审法院判令上诉人山东沾化斯瑞食品有限公司支付耿峰之后的工资并无不当。关于上诉人主张原审对没有被上诉人签字的工资表和考勤表的证明力不予认定属错误问题，因该证据系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，原审法院对其证明效力不予确认并无不当之处。原审法院计算认定的拖欠被上诉人耿峰工资数额证据充分，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东沾化斯瑞食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年四月二十日
书 记 员 纪菲菲