河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第2104号
上诉人（原审被告）：偃师市公安局交通警察大队。住所地：偃师市华夏路西段。
法定代表人：白智敏，该大队大队长。
委托代理人：乔秋轩，该大队法律顾问。
被上诉人（原审原告）：谢定乾，男，汉族，1949年1月29日出生，住偃师市。
委托代理人：马银霞，河南西亳律师事务所律师。
委托代理人：张洪军，河南西亳律师事务所律师。
上诉人偃师市公安局交通警察大队与被上诉人谢定乾建设工程施工合同纠纷一案，谢定乾于2013年9月27日向偃师市人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告立即支付工程款、工程款押金共计15万元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日算至还款之日）；2、本案诉讼费等一切费用由被告承担。原审法院审理后于2014年6月12日作出（2013）偃民二初字第113号民事判决，偃师市公安局交通警察大队不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人偃师市公安局交通警察大队的委托代理人乔秋轩，被上诉人谢定乾及其委托代理人马银霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年11月3日，原告谢定乾代表洛阳富安兴建设有限公司与被告偃师市公安局交通警察大队签订了一份建设工程施工合同，约定由洛阳富安兴建设有限公司承建被告家属院2#住宅楼。合同签订后，原告谢定乾带领施工队对被告家属院2#住宅楼进行了施工建设。2006年11月6日，被告家属院2#住宅楼竣工，经建设单位偃师市公安局交通警察大队、勘察单位河南洛阳豫西水文地质工程地质勘察公司、设计单位洛阳耐火材料研究院设计所、施工单位洛阳富安兴建设有限公司、监理单位偃师市工程建设监理公司、监督部门偃师市工程质量监督站六个部门共同验收合格，并于2006年11月8日报送偃师市建设局备案。经原告谢定乾和被告偃师市公安局交通警察大队共同决算，工程总价款为565930.05元。后被告通过洛阳富安兴建设有限公司向原告支付工程款465930.05元，余100000元工程款作为质量保修金至今未付。审理期间，洛阳富安兴建设有限公司出具《情况说明》一张，载明“原告谢定乾诉偃师市公安局交通警察大队合同纠纷一案，针对本案事实我公司作如下说明：洛阳富安兴建设有限公司承建交警队住宅楼2号楼工程，该工程由谢定乾施工队负责承建，具体工程款由交警队支付给我公司，我公司支付给谢定乾。总工程款为565930.05元，交警队已支付工程款465930.05元，我公司已全部转给谢定乾，剩余100000元工程款，交警队未支付给我公司，我公司也无法付给谢定乾。对于剩余的100000元工程款，我公司不应承担付款责任，我公司同意由交警队支付给谢定乾。洛阳富安兴建设有限公司（印章）2014年4月16日”。2006年10月20日，原告谢定乾与被告偃师市公安局交通警察大队签订施工合同一份，约定：偃师市公安局交警大队1#、2#、3#楼大门外排污渠及上水地沟等10项工程由偃师市公安局交警大队承包给谢定乾施工，全部完成工期为2006年11月25日交工，如无其他原因，超工期一天，罚款100元，以此类推。工程总造价165818.27元，付款办法：1、施工过程中，应预付给乙方生活费5%。2、工程达到交工条件，应付工程总造价的85%（含生活费）。3、余款待工程交工验收合格后30天内全部付清。工程完工后，被告即投入使用。截止2011年3月17日被告共支付原告工程款115818.27元，余5万元工程款至今未付。
原审法院认为：原告谢定乾作为实际施工人对被告家属院2#住宅楼进行施工建设，且工程竣工后经相关部门共同验收合格，该院予以确认。施工前，尽管谢定乾是以洛阳富安兴建设有限公司的名义与被告签订的施工合同，但具体工程是由谢定乾带人施工，同时洛阳富安兴建设有限公司出具情况说明，证明该工程由原告谢定乾承建，同意被告将剩余10万元工程款支付给原告，故可认定该合同为谢定乾与被告偃师市公安局交通警察大队所签订，双方应受该合同的约束，现原告以质保期已过，要求被告返还10万元保修金的诉讼请求，该院应予支持。被告辩称谢定乾不符合主体资格、没有诉权的理由，该院不予采信。同时，针对被告辩称“原告并未交给被告10万元押金，原告要求被告支付10万元押金的诉求无事实和法律依据及原告未履行质量保障义务，工程质量出现问题，屋顶漏水没有解决”等答辩理由，经查，原告主张的10万元押金实际上是从原告的工程款中预留的用于维修建筑工程保修期限和保修范围内出现质量缺陷的资金，根据《建设工程质量管理条例》第40条第二项规定，屋面防水工程的最低保修期限为5年，偃师市公安局交通警察大队2#住宅楼从竣工验收到现在已将近8年，早已过了法律规定的保修期限，且被告并未提供其房屋出现质量缺陷的证据，因此被告的该辩称理由该院不予采信。原、被告于2006年10月20日签订的《施工合同书》是双方真实意思表示，且不违背法律规定，为有效合同。原告为被告承建的1#、2#、3#号楼大门外排污渠及上水地沟等10项工程，竣工后已交付使用多年，被告应当按照合同约定给付原告工程款165878.27元，现被告仅付115818.27元，余款50000元至今未付，系违约行为，侵犯了原告的合法权益，故原告的诉讼请求该院予以支持。针对被告辩称“工程竣工后未经验收，不符合施工合同书约定的支付条件，剩余50000元工程款不应支付”的理由，该院认为，该工程尽管没有经有关部门验收，但被告已使用至今，可视为工程已经交付，因此被告的辩称理由不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条之规定，判决：一、被告偃师市公安局交通警察大队于本判决生效之日起十日内付清欠原告谢定乾承建偃师市公安局交通警察大队2#住宅楼工程款（质量保修金）100000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日算至还款之日止）。二、被告偃师市公安局交通警察大队于本判决生效之日起十日内付清欠原告谢定乾承建偃师市公安局交通警察大队1#、2#、3#楼大门外排污渠及上水地沟等10项工程款50000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日算至还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告偃师市公安局交通警察大队负担。
宣判后，偃师市公安局交通警察大队不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审程序不当。原审审理的是谢定乾诉上诉人建设工程施工合同纠纷，那么既然是建设工程施工合同纠纷，就应当是合同的相对人之间的纠纷。根据已查明之事实，是涉及上诉人2＃住宅楼施工纠纷。依据双方提供之证据，2005年11月3日，上诉人与洛阳富安兴建设有限公司（以下称富安兴公司）签订了建设工程施工合同，双方约定由富安兴公司承建上诉人2＃住宅楼，同时合同其他权利义务具备，为有效合同。由此可看出，合同的相对人是上诉人与富安兴公司，本案谢定乾只是富安兴公司的普通工作人员，那么该合同产生的纠纷也是上诉人与富安兴公司之间的纠纷，不存在上诉人与谢定乾之间的合同纠纷。被上诉人不应是本案适格的原告，其主体资格错误。原审受理后，应依法驳回被上诉人诉讼请求，故原审程序不当。二、原审认定事实错误。1、原审认定2005年11月3日，被上诉人代表富安兴公司与上诉人签订了施工合同。合同签订后，被上诉人带领施工队进行了施工是错误的。从合同看，签订的双方是上诉人与富安兴公司，并不存在被上诉人代表富安兴签订合同，被上诉人仅是富安兴的员工而非法人。其次，被上诉人带施工队施工没有任何依据，被上诉人仅是一名工人何来的施工队，如果是合同上显示的技术负责人，他履行的也是职务行为，不是他个人的单独承揽施工行为，这完全是法官听取被上诉人个人单方陈述而主观臆断。2、原审认定工程验收后，由被上诉人与上诉人共同决算，上诉人通过富安兴公司支付被上诉人465930.05元根本错误。从原审查明的证据已经充分表明上诉人是与富安兴公司进行的决算，并非与被上诉人个人，上诉人根本不可能与合同之外的人决算，更不存在支付被上诉人465930.05元之事实。从原审证据看，上诉人是支付了富安兴公司465930.05元，这有富安兴公司出具的税务正规票据，但没有任何证据显示支付给了被上诉人个人。尽管富安兴公司出具了证明，称该款给了被上诉人，但该证明不仅不符合证据的形式要件，且与本案主要证据相互矛盾，富安兴公司向上诉人出具了正规税务发票，接收了上诉人465930.05元，这与其证明内容明显矛盾，况且富安兴公司又未提供收到此款后又付给被上诉人的原始证据，同时上诉人认为这是富安兴公司有意逃避再行支付税款的行为，原审采信这个证明的效力明显错误。三、原审适用法律错误，判决不当。1、原审认定上诉人2＃住宅楼建设工程由被上诉人以富安兴公司名义与上诉人签订合同，由被上诉人具体承建，故认定该合同为被上诉人与上诉人签订，判决上诉人支付被上诉人10万元，不仅查明事实错误，适用法律也明显错误，判决明显不当。《中华人民共和国合同法》第272条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……”，第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。本案中，富安兴公司始终没有向上诉人告知其承建工程转包给被上诉人，而且被上诉人只是名普通技术人员，系个人而非单位，富安兴公司的证明不仅自相矛盾，也说明其行为违法。被上诉人现场监督施工的行为，上诉人认为只能是其代表富安兴公司的职务行为，而非单独的承建施工行为，原审认定实属无视法律的规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程的施工合同无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，原审法院无视此法律规定，判决上诉人直接归还被上诉人10万元显然不当。2、原审判决上诉人支付被上诉人挖排水沟等工程款五万元无法律依据，双方在施工合同中明确约定，余款经工程验收合格后30天内付清，但目前因工程存在的施工问题迟迟未解决，故双方没有进行共同验收，致使工程款无法支付。上诉人对此是严格依照合同约定履行义务的，原审迳行判决上诉人支付五万元无法律依据。3、原审判决上诉人承担利息无法律依据。上诉人在本案履行合同中不存在违约行为，判决上诉人承担因违约造成的利息损失没有法律依据。综上，请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢定乾答辩称：一、原审程序合法。2005年11月3日，答辩人虽以洛阳富安兴建设有限公司的名义和上诉方签订了建设工程施工合同，但答辩人承包了2号楼工程，施工是答辩人带领施工队施工，结算也是答辩人和偃师市交警队结算，在2007年8月14日偃师市交警队2号楼变更和附加工程决算也是交警队和答辩人之间进行，偃师市交警队大队长王长安为答辩人出具的也有证明，同时富安兴建设有限公司也出具证明证实了上述情况。所以原审认定答辩人和偃师市交警队之间存在合同关系，主体资格正确，程序并无不当。二、原审认定事实清楚，证据充分，应依法维持原判。原审认定工程验收后，工程由答辩人和偃师市交警队共同决算事实完全正确，这由2007年8月14日偃师市交警队2号楼变更和附加工程决算单和偃师市交警队大队长的证明为据。答辩人提供了偃师市交警队支付答辩人工程款465930.05元票据，试想如果本案涉案工程是和富安兴公司签订的施工合同，为什么原始票据在答辩人手中，为什么富安兴公司没有持有原始票据，答辩人是2号楼工程的承建人，仅是由富安兴公司代开票据而已。三、原审定性准确，适用法律正确。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，虽说合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。偃师市交警队2号楼工程早在2006年12月1日已经竣工验收合格，故偃师市交警队应该支付答辩人的工程款。原审认定合同为答辩人和上诉人，并据此判决上诉人支付2号楼工程款（质量保修金）100000元完全正确。2、原审判决偃师市交警队支付答辩人2006年10月20日施工合同中的工程款5万元符合法律规定。虽说答辩人和偃师市交警队在施工合同中约定，余款经工程验收合格30天付清。但双方签订合同第三条规定工期为35天，2006年11月25日交工。超工期一天，罚款100元。第五条规定，工程达交工条件，应付工程总造价的85％即140945.5元，余款为24873元。首先答辩人如违反工期，上诉人可以按照合同约定要求赔偿。其次，余款仅为24873元。答辩人早已完工，并且交付偃师市交警队使用至今，上诉人也从未提出任何施工质量问题，偃师市交警队根本没有按照合同履行，更没有任何证据证明工程有质量问题，原审判决有理有据、合理合法。3、偃师市交警队不遵守合同，违反了合同约定，上诉人和答辩人签订的两份合同，一份在2006年11月已经交付使用，一份2006年12月竣工验收合格使用至今。长达九年不支付工程款，造成答辩人的损失远远大于利息，为了早日要回剩余款项，答辩人没有要求上诉人赔偿损失。原审判决支付利息符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求于法无据，不能成立，请二审依法驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人谢定乾作为实际施工人对上诉人偃师市公安局交通警察大队家属院2#住宅楼进行施工建设，且工程竣工后经相关部门共同验收合格，对此本院予以确认。关于上诉人偃师市公安局交通警察大队上诉提出被上诉人谢定乾作为本案原告主体不适格问题，本案中被上诉人谢定乾施工前是以洛阳富安兴建设有限公司的名义与上诉人偃师市公安局交通警察大队签订的施工合同，具体工程是由谢定乾带人施工，同时洛阳富安兴建设有限公司出具情况说明，证明该工程由被上诉人谢定乾承建，同意上诉人偃师市公安局交通警察大队将剩余10万元工程款支付给被上诉人谢定乾，故被上诉人谢定乾有权以自己的名义请求上诉人偃师市公安局交通警察大队返还10万元保修金，上诉人偃师市公安局交通警察大队的该项主张，依据不足，本院不予支持。关于上诉人偃师市公安局交通警察大队上诉提出被上诉人谢定乾存在工程施工质量等问题，鉴于上诉人偃师市公安局交通警察大队在本案诉讼过程中提供的证据不足以证明其主张，故上诉人偃师市公安局交通警察大队的该项主张本院不予支持。综上，上诉人偃师市公安局交通警察大队的上诉请求，依据不足，本院不予支持；原审法院判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人偃师市公安局交通警察大队负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 刘耀国
代审员 付爱丽
二〇一四年十月二十九日
书记员 高华化