杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭下刑初字第00712号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人林某。因本案于2015年2月5日被取保候审，2016年2月5日被继续取保候审，同年6月30日被逮捕。
辩护人王媛媛，浙江南方中辰律师事务所律师。
被告人占某。因本案于2015年1月29日被取保候审，于2016年1月29日被继续取保候审。
辩护人钟巧美，浙江天卫律师事务所律师。
被告人荆某。因本案于2015年2月9日被取保候审，2016年2月9日被继续取保候审。
辩护人童丽玲，浙江法校律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2015]683号起诉书指控被告人林某犯非法经营罪、销售假药罪，被告人占某、荆某犯非法经营罪，于2015年11月3日向本院提起公诉。本院次日立案后依法适用简易程序后转为普通程序，依法组成合议庭，分别于同年11月26日、2016年4月14日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员方一青出庭支持公诉。被告人林某及其辩护人王媛媛，被告人占某、荆某及经本院通知下城区法律援助中心指派的辩护人钟巧美、童丽玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，1.非法经营罪
被告人林某在不具备第三类医疗器械经营资质和行医资质的情况下，为非法牟利，在杭州市下城区某大厦北座xxxx室开设某美容咨询公司，将向被告人占某等人购买的“注射用修饰透明质酸钠凝胶”（伊婉玻尿酸）、“Restylane”（瑞蓝玻尿酸）在此销售并为顾客注射。2014年10月至2015年1月期间，被告人林某非法销售玻尿酸的金额达103000元。在被告人林某的经营场所还查获准备销售的伊婉玻尿酸21支，瑞蓝玻尿酸24支。
被告人占某（某医药宁波公司销售员）为非法牟利，从被告人荆某（某医药宁波公司广州分销处销售员）处私自购买伊婉牌玻尿酸106支，又从公司购得3支，并将该109支玻尿酸全部转卖给被告人林某，销售金额达96740元。
被告人荆某为非法牟利，利用帮助广州某医疗器械有限公司购买玻尿酸的机会，私自多购入106支伊婉玻尿酸转卖给被告人占某，销售金额达88600元。
经杭州市市场监督管理局认定，在某大厦北座xxxx室查获的伊婉牌玻尿酸、瑞蓝玻尿酸均为第三类医疗器械。
2.销售假药罪
被告人林某为非法牟利，在前述经营场所内销售并为顾客注射“Botulax”、“MEDITOXIN”等韩国产肉毒素，经营额达9750元。在被告人林某的经营场所查获“Botulax”16瓶，“MEDITOXIN”1瓶、VitaminC(韩国产维生素C注射液)4瓶、BIONE（韩国产谷胱甘肽注射液）4瓶、CINDELLA（韩国产硫辛酸注射液）4瓶、外用麻药（黄瓶）1瓶。
经杭州市市场监督管理局认定，查获的药品均为假药。
被告人林某于2015年1月28日在前述经营场所内被杭州市市场监督管理局执法人员抓获；被告人占某于次日主动投案；被告人荆某于同年2月9日被抓获归案。
公诉机关向本院提交了“Botulax”、伊婉玻尿酸、瑞蓝玻尿酸等物证照片；记账本、银行交易明细、资质证明、户籍证明等书证；证人陈某、周某、黄某甲等人的证言；被告人林某、占某、荆某的供述和辩解；关于“Botulax”等药品性质认定的函、关于“注射用修饰透明质酸钠凝胶”等产品性质认定的函；微信聊天记录、支付宝交易记录等证据。认为被告人林某、占某、荆某违反国家规定，未经许可擅自经营第三类医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林某销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人林某在非法经营、销售假药中的部分犯罪行为已着手，但因意志以外的原因而未得逞，系未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条，可以从轻处罚。出庭公诉人认为根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应对被告人林某数罪并罚；被告人占某在犯罪以后主动投案，并能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，系自首，可以从轻处罚；被告人荆某到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，系坦白，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人林某、占某、荆某对上述指控无异议。
被告人林某的辩护人辩称⑴对2014年10月24日苗某的1900元、11月22日李某的2000元、11月26日田迎的4250元的事实只有被告人林某的供述无其它证据印证，不能认定；2015年1月12日沈秀琳的5100元尚未给付，不应计算在内。⑵被告人林某部分犯罪行为系未遂，应当从轻处罚；⑶本案客观上社会危害性较小，被告人主观恶性不深，且其能主动坦白，认罪态度较好，有悔罪表现，又系初犯、偶犯可从轻处罚。综上，请求对被告人林某从轻或减轻处罚。
被告人占某的辩护人辩称，其系自首，可以从轻或减轻处罚；其系初犯、偶犯，主观恶性不大，且归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚；其悔罪态度好，且处于哺乳期，建议对其适用缓刑。
被告人荆某的辩护人辩称，被告人荆某能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，又系初犯，主观恶性不深，且其所涉犯罪行为的社会危害性较小，未造成严重后果，恳请对其从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明，
1.非法经营事实
被告人林某在不具备第三类医疗器械经营资质和行医资质的情况下，为非法牟利，在杭州市下城区某大厦北座xxxx室开设某美容咨询公司，将向被告人占某等人购买的“注射用修饰透明质酸钠凝胶”（伊婉玻尿酸）、“Restylane”（瑞蓝玻尿酸）在此销售并为顾客注射。2014年10月至2015年1月期间，被告人林某非法销售上述玻尿酸的金额达10万余元。同年1月29日，执法机关在被告人林某的经营场所还查获准备销售的伊婉玻尿酸21支、瑞蓝玻尿酸24支。
被告人占某（某医药宁波公司销售员）为非法牟利，从被告人荆某（某医药宁波公司广州分销处销售员）处私自购买伊婉牌玻尿酸106支，又从公司购得3支，并将该109支玻尿酸全部转卖给被告人林某，销售金额达96740元。
被告人荆某为非法牟利，利用帮助广州某医疗器械有限公司购买玻尿酸的机会，私自多购入106支伊婉玻尿酸转卖给被告人占某，销售金额达88600元。
经杭州市市场监督管理局认定，在某大厦北座xxxx室查获的伊婉牌玻尿酸、瑞蓝玻尿酸均为第三类医疗器械。
2.销售假药事实
被告人林某为非法牟利，在前述经营场所内销售并为顾客注射“Botulax”、“MEDITOXIN”等韩国产肉毒素，共计销售金额9750元。在被告人林某的经营场所查获“Botulax”16瓶、“MEDITOXIN”1瓶、VitaminC(韩国产维生素C注射液)4瓶、BIONE（韩国产谷胱甘肽注射液）4瓶、CINDELLA（韩国产硫辛酸注射液）4瓶、外用麻药（黄瓶）1瓶。
经杭州市市场监督管理局认定，上述查获的药品均为假药。
被告人林某于2015年1月28日在前述经营场所内被杭州市市场监督管理局执法人员查获，后被公安机关扣押了蓝色笔记本1本、建设银行龙卡1张（卡号为62×××05）、白色“邮易”POS机1只；被告人占某于次日主动投案；被告人荆某于同年2月9日被抓获归案。
审理期间，被告人林某主动退缴违法所得63790元，被告人占某、荆某分别退缴违法所得2500元、9100元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人林某的供述和辩解，其供述：其未取得行医资格证，也不具备经营第三类医疗器械的资质。其于2014年10月开始在下城区某路xx号某大厦开设某美容咨询公司，并给客户注射美容、美白、玻尿酸、肉毒素针，供认已销售玻尿酸计10万余元，肉毒素9千余元。其向某医药股份有限公司宁波分公司的占某购买了109支“伊婉”玻尿酸价格为950-1050元，通过支付宝和微信转账结算。其一般通过在QQ、微信、贴吧发布信息等方式招徕顾客，交易付款是通过其支付宝或网上银行（建行或农行）转账。被公安扣押的Botulax（韩国肉毒素）是从网上买的，其不清楚韩国肉毒素是假药，自己试验后没什么副作用。2015年1月9日搬家至某大厦居住后，其用蓝色笔记本记录了从1月9日开始到1月29日所有预约的客人、出售的产品、价款等情况，但1月28日、29日、30日的情况是预约日志，实际没有销售。某整形医院的魏院长从未在其处打过玻尿酸，王某支付的47000元中有35000元是全身脱毛服务的钱。
2.被告人占某的供述和辩解，其系某医药宁波有限供公司的销售人员，负责供公司医美部伊婉牌玻尿酸的销售。玻尿酸一共有两种型号，V型和C型。其知道销售玻尿酸时需要核对对方的营业执照、经营许可证、医疗器械经营许可证。2014年8、9月份，林某向其购买玻尿酸，并称马上要开一家叫丽美士的整形机构，但未能提供相关证件，其为了以后能和丽美士做生意，还是通过私人关系从荆某处进购玻尿酸卖给林某，其共卖给林某109支玻尿酸，计96740元，货款通过支付宝转账和微信钱包支付。其从荆某处购买的玻尿酸平均价格是850元一支，通过支付宝转账或是现金支付，共购买106支。10月17日卖给林某的3支V款玻尿酸是向单位购买的，价款5640元，是以进价卖的，没有赚钱。
3.被告人荆某的供述和辩解，其系某医疗宁波公司职员，2014年4月份到广东去做代理。其清楚销售玻尿酸需要核对对方的医疗执业许可证、组织机构代码证、税务登记证以及工商部门核发的营业执照。2014年11月开始，占某称有小姐妹想买玻尿酸自己用，共向其销售了106支玻尿酸，总价88600元，成本是750元/支，获利共9100元。
4.证人陈某的证言，证实某医药公司具有国家许可的第三类医疗器械销售及仓储、售后服务资质，产品有“伊婉”玻尿酸、“恒力”牌肉毒素等。“伊婉”牌玻尿酸主要销售给国家许可的具备第三类医疗器械经营资质且具有国家卫生部门许可的整形美容资质的机构销售。业务员不直接经手货物和钱款。占某、荆某系该公司员工，二人违反公司规定私自销售“伊婉”牌玻尿酸的情况，公司事先并不知情。
5.证人周某的证言，证实被告人占某私自销售“伊婉”牌玻尿酸的情况，其事先并不知情。
6.证人黄某乙的证言，证实广州某医疗器械有限公司主要经营第二、三类医疗器械，公司销售的“伊婉”牌C款玻尿酸量比较小，达不到直接向某医疗宁波有限公司进购的要求，故通过荆某向广州某生物制品有限公司进购。期间，荆某4次以广州某医疗器械有限公司名义私自购买106支伊婉牌玻尿酸，后销售给他人。玻尿酸的进货价是每支750元。
7.证人刘某的证言，证实广州某医疗器械有限公司通过荆某自2014年11月开始向广州某生物制品有限公司进购伊婉牌玻尿酸。荆某将伊婉牌玻尿酸私自销售给个人的情况，广州某生物制品有限公司事先不知情。
8.证人袁某的证言，证实2014年10月，其向林某购买了6支玻尿酸，4支大分子，2支小分子。价格是大分子是1900元左右一瓶，小分子是1500元左右一瓶。总计约15000元。其原准备将该玻尿酸用于注射脸部，但听朋友说这么便宜的玻尿酸肯定是假的，便扔掉了。
9.证人李某甲的证言，证实2015年1月23日，其经朋友介绍到林某处（某大厦）注射了3支“伊婉”牌玻尿酸和一支肉毒素。其支付了10800元，术后下巴有个硬块，林某称过几天就好了。并有其和被告人林某之间的微信聊天记录相印证。
10.证人李某乙的证言、微信聊天记录及支付宝账单详情，证实2015年1月9日，林某在某大厦的住处为其打了1支溶脂针，收了1500元。同年1月23日，林某又在某大厦的住处为其打了1支溶脂针、3支伊婉牌玻尿酸、3支瑞兰牌玻尿酸，共收了其11500元。
11.证人徐某甲的证言及微信聊天记录，证实2015年1月4日下午，林某在屈某家中为其打了两支伊婉牌玻尿酸、一支瑞兰牌玻尿酸，收了其8500元。
12.证人邹某的证言，证实2015年1月4日下午，林某在屈某家中为其打了两支玻尿酸。1月5日，林某又为其打了一支瘦脸针，共收其8500元。
13.证人徐某乙的证言，证实2015年1月24日，林某在工作室为其打了一瓶肉毒素，未收其费用。
14.证人龚某的证言及微信聊天记录，证实2015年1月4日，林某在丽水屈某家为其打了3支伊婉牌玻尿酸、4支瑞兰牌玻尿酸，收其16500元。
15.蓝色笔记本，证实2015年1月9日至28日，林某销售并注射的玻尿酸、瘦脸针、溶脂针、肉毒素的对象、数量及金额。
16.现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实经对下城区某路x号某大厦北座xxxx室进行检查，从被告人林某处扣押Botulax（韩国产肉毒素）16瓶、MEDITOXIN（韩国产肉毒素）1瓶、VitaminC(韩国产维生素C注射液)4瓶、BIONE（韩国产谷胱甘肽注射液）4瓶、CINDELLA（韩国产硫辛酸注射液）4瓶、外用麻药（黄瓶）1瓶；扣押“注射用修饰透明质酸钠凝胶（伊婉）”（产品注册号：国食药监械（进）字2014第3461856号，批号IDC14002）2盒、“注射用修饰透明质酸钠凝胶（伊婉）”（产品注册号：国食药监械（进）字2013第3462573号（更），批号IDC14009）19盒、“Restylane”（瑞蓝玻尿酸）24盒；扣押蓝色笔记本一本、中国建设银行健康龙卡一张、“邮易”pos机一只。
17.关于“Botulax”等药品性质认定的函及清单，证实经杭州市市场监督管理局认定，2015年1月28日从林某处查获的药品外包装或说明书均未标示经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，应认定为假药。包括：Botulax、MEDITOXIN（韩国产肉毒素）、VitaminC(韩国产维生素C注射液)、BIONE（韩国产谷胱甘肽注射液）、CINDELLA（韩国产硫辛酸注射液）、外用麻药（黄瓶）。
18.关于“注射用修饰透明质酸钠凝胶”等产品性质认定的函及清单，证实经杭州市市场监督管理局认定，2015年1月28日在林某处查获的“注射用修饰透明质酸钠凝胶”（国食药监械（进）字2014第3461856号）、“注射用修饰透明质酸钠凝胶”（国食药监械（进）字2013第3462573号（更））、“Restylane”（瑞蓝玻尿酸）用于注射整容（填充增加组织容积），应按第三类医疗器械管理。
19.受案登记表、案件线索来源情况说明，证实2015年1月28日傍晚，杭州市食品药品监督管理局在办理杭州市下城区某路x号某大厦北座xxxx室销售假药案件中，发现林某涉嫌刑事犯罪。
20.抓获经过、情况说明，证实被告人林某、荆某先后被抓获归案；被告人占某经家属联系主动到派出所投案的事实。
21.户籍证明，证实被告人林某、占某、荆某的身份信息。
上述三被告人供述的销售玻尿酸等第三类医疗器械及肉毒素等假药的事实与证人证言基本能互为印证，且有上述物证、书证、勘验检查笔录、鉴定结论等证据印证，且有占某手机支付宝转账记录、支付宝账户信息及交易明细、林某支付宝交易明细、林某中国建设银行账户（卡号62×××05）交易明细、林某销售玻尿酸、肉毒素的金额统计表、广州某医疗器械有限公司相关资质证书、情况说明等证据佐证。
上述证据来源合法，与本案事实相关，且能互为印证部分，本院予以确认。
被告人林某的辩护人辩称，对2014年10月24日苗某的1900元、11月22日李某的2000元、11月26日田某的4250元的事实只有被告人林某的供述无其它证据印证，不能认定；2015年1月12日沈某的5100元尚未给付，不应计算在内。经审理认为，关于李某的2000元、田某的4250元，在案证据均无李某、田某的证言，亦无林某笔记本的销售记录，查看林某支付宝交易明细，均未发现有相对应的记录，故上述两笔证据不足，本院不予认定，辩护人与上述相应的辩护意见，应予采纳。关于苗某的1900元，虽无苗某的证言，但有被告人林某的供述和编号为2088xxxxxxxx7495的支付宝帐户于2014年10月23日下午支付给林某支付宝帐户1900元的交易金额，能互为印证，应予认定；关于沈某的5100元，有被告人林某的供述及笔记本记录互为印证，产品已销售，只是未收到货款而已，故该5100元应予认定，辩护人关于上述1900元、5100元不予认定的意见，不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人林某、占某、荆某违反国家规定，未经许可擅自经营第三类医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已分别构成非法经营罪；被告人林某销售假药，其行为已构成销售假药罪，应予两罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某非法经营、销售假药尚未销售而被查获的部分，在量刑时应作为情节予以考虑；被告人占某经其亲属电话联系而自动到公安机关投案，应视为自动投案，归案后如实供述自己的罪行，应认定自首，可以从轻或减轻处罚；被告人林某、荆某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人林某、占某、荆某均能主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。综上，结合本案的事实、情节、社会危害程度，被告人林某虽有悔罪表现，但其所犯罪行不宜适用缓刑；被告人占某、荆某均可从轻处罚并适用缓刑。辩护人与上述相应的意见，予以采纳；被告人林某的辩护人称对其适用缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币70000元；犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币90000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2017年10月29日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人占某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人荆某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、犯罪工具“邮易”pos机一只，予以没收，上缴国库；从被告人林某处扣押的Botulax（韩国产肉毒素）16瓶、MEDITOXIN（韩国产肉毒素）1瓶、VitaminC(韩国产维生素C注射液)4瓶、BIONE（韩国产谷胱甘肽注射液）4瓶、CINDELLA（韩国产硫辛酸注射液）4瓶、外用麻药（黄瓶）1瓶，“注射用修饰透明质酸钠凝胶”（产品注册号：国食药监械（进）字2014第3461856号，批号IDC14002）2盒、“注射用修饰透明质酸钠凝胶”（产品注册号：国食药监械（进）字2013第3462573号（更），批号IDC14009）19盒、“Restylane”（瑞蓝玻尿酸）24盒，均予以没收；被告人林某退缴的违法所得63790元、被告人占某退缴的违法所得2500元、被告人荆某退缴的违法所得9100元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 骆 燕
人民陪审员 倪 健
人民陪审员 葛 挺
二〇一六年六月三十日
书 记 员 潘政益