江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑一终字第74号
原公诉机关江西省萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人欧某甲，绰号“福几古”，男，1963年2月25日出生于江西省萍乡市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月26日被萍乡市公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
上诉人（原审被告人）叶伟，男，1979年4月28日出生于江西省萍乡市，汉族，高中文化，无业。因犯抢劫罪，于2001年12月被本院判处有期徒刑四年；因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，于2006年9月被本院判处有期徒刑四年三个月，2009年2月6日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年6月30日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
上诉人（原审被告人）杜某某，绰号“兔子”，男，1975年11月24日出生于江西省上栗县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月26日被萍乡市公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
上诉人（原审被告人）欧某乙，男，1978年10月21日出生于江西省芦溪县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月26日被萍乡市公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人李倩，江西博韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，绰号“百万”，男，1983年10月22日出生于江西省萍乡市，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年3月19日由萍乡市公安局湘东分局决定对其取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月26日被萍乡市公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，绰号“波乃”，1982年4月1日出生于江西省萍乡市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月22日经萍乡市安源区人民检察院批准逮捕，同年10月30日由萍乡市公安局执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人昌某某，绰号“雄鱼”、“鱼几”，男，1979年6月8日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月22日由萍乡市安源区人民检察院批准逮捕，同年10月30日由萍乡市公安局执行逮捕，同日萍乡市公安局决定对其取保候审。2014年12月19日萍乡市安源区人民法院决定继续对其取保候审。
原审被告人刘某某，绰�“华华”，女，1977年2月28日出生于江西省萍乡市，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月22日由萍乡市安源区人民检察院批准逮捕，同年8月13日由萍乡市公安局执行逮捕。2015年3月12日萍乡市安源区人民法院决定对其取保候审。
江西省萍乡市安源区人民法院审理安源区人民检察院指控原审被告人被告人欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、郑某某、昌某某、刘某某犯开设赌场罪、被告人叶伟犯开设赌场罪、故意伤害罪一案，于2015年3月10日作出（2015）安刑初字第14号刑事判决。宣判后，原审被告人欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、郑某某、叶伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、郑某某、昌某某�刘某某等人开设赌场事实
2014年4月1日至6月24日期间，被告人欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、昌某某、郑某某、伙同朱某某（已另案处理）等人在本市城区开设赌场，该赌场为参赌人员提供场地、赌具，采用“斗牛”（赌博方式的一种，指用扑克牌进行赌博，其中一人是庄家，另外的是闲家，由闲家投注，每人发五张牌，任意三张牌点数相加为十的倍数就是“牛”，剩下两张牌相加就是点数，由庄家与闲家比点数大小，点数大的胜）方式进行赌博，从中“抽水”营利，期间江某于6月初退股、郑某某于6月中旬退股，被告人刘某某于6月17日入股。为逃避公安查处，欧某甲等人租场地于本市安源区张某某家中、一小产权房肖某某家中、安源区黄某某家中、一居民楼、加油站旁等地点随机组织人员进行赌博。被告人欧某甲负责确定赌场地点、管账、主持分红等日�管理工作，被告人叶伟负责维持赌场秩序，其余被告人负责邀集参赌人员参赌。此外，赌场还聘请工作人员李某某、曾某甲、曾某乙、刘某甲、吴某某、刘某乙等人负责记账、“抽水”、望风、帮参赌人员到银行取钱等事情。自2014年4月1日起至6月24日止，该赌场每天都有人参与“斗牛”赌博，赌场共抽取“水钱”388.4万元，其中6月17日至6月24日“抽水”56.4万元。除去赌场日常开销即股东获利。股东根据加入赌场的时间先后按天平均分配分红，一般十天或二十天分红一次。
二、被告人刘某伙同杨某等人开设赌场事实
2013年7月至9月期间，被告人刘某伙同刘某丙、杨某、赖某某、罗某某、凌某某等人（起诉指控称均另案处理）开设赌场，该赌场为参赌人员提供场地、赌具，采用“斗牛”方式进行赌博。赌场由刘某丙主要负责，其中刘某占赌场12%的股份。为逃避公安查�，刘某等人租场地于本市湘东区曾某某家、湘东区王某某家、湘东区周某某家等地轮流组织人员多次进行赌博，并在赌场安排工作人员李某甲、李某乙等人进行管账、“抽水”、望风等。期间，赌场获利数十万元，被告人刘某分得约五万元。
三、被告人叶伟故意伤害事实
2013年4月2日23时许，被告人叶伟伙同“丁海”及其朋友（起诉指控称均在逃）持刀到萍乡市毛巾厂附近一家麻将馆找陈某的麻烦。在该麻将馆门口附近与人聊天的被害人刘某以为叶伟要打自己即从车上拿出工具与叶伟等人打起来。期间，叶伟持刀将刘某全身多处砍伤，创口长度累计长达18.3CM，经鉴定，被害人刘某伤情为轻伤二级。
原审法院另查明，被告人叶伟因犯抢劫罪，于2001年12月被该院判处有期徒刑四年；因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，于2006年9月被该院判处有期徒刑四年三个月，2009年2月6�刑满释放。审理过程中，被告人叶伟家属与被害人刘某就民事赔偿达成协议，约定由叶伟一次性赔偿刘某医药费等费用共计3万元，刘某对叶伟的行为予以谅解。
2015年2月4日，萍乡市湘东区社区矫正工作领导小组办公室调查评估意见认为昌某某一贯表现较好，无犯罪前科，所在村委会及邻居均愿意帮助教育，并同意对其接受社区矫正。
原审法院认为，被告人欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、郑某某、昌某某、刘某某伙同他人，以营利为目的开设赌场，提供场地和赌具，采用“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头营利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人叶伟故意非法伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人叶伟犯有数罪，依法应当数罪并罚。关于被告人欧某乙、叶伟辩护人提出欧某乙、叶伟构成赌博罪的辩护意见。经查，开设赌场罪是指行为人以营利为目的，营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、资金等组织赌博的行为。本案中，被告人欧某甲伙同欧某乙、叶伟等人为逃避公安打击租赁相对固定的场所轮流开设赌场，设定“斗牛”的方式赌博，并为参赌人员提供赌具，其行为符合开设赌场罪的构成要件。故被告人欧某乙、叶伟辩护人关于欧某乙、叶伟构成赌博罪的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、郑某某、昌某某开设赌场，时间将近三个月，获利达388万余元，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项“抽头渔利数额累计达到3万元以上的；”之规定，系情节严重，依法应当处以三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关关于上述被告人系开设赌场情节严重的公诉意见予以支持。被告人刘某某自2014年6月17日才入股该赌场，参与时间短、个人获利少，可不认定为情节严重，公诉机关关于刘某某系开设赌场情节严重的公诉意见不予支持。在共同开设赌场犯罪中，被告人欧某甲起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、郑某某、昌某某、刘某某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。公诉机关关于被告人欧某甲系主犯、其他被告人系从犯的公诉意见予以支持，被告人欧某乙、叶伟辩护人关于欧某乙、叶伟系从犯的辩护意见予以采纳。被告人昌某某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、郑某某、刘某某归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人叶伟曾因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯故意伤害罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人叶伟家属主动赔偿被害人刘某经济损失，并得到被害人谅解，可酌情对叶伟从轻处罚。被告人欧某甲、昌某某主动退赃，亦可酌情从轻处罚。被告人郑某某在公安机关查处前主动退出赌场，相对于被告人欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、昌某某可从宽处理。鉴于被告人昌某某主动投案自首并退回部分赃款，湘东区社区矫正工作领导小组办公室调查评估意见书也认为其一贯表现较好，并同意对其接收社区矫正，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一�、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条之规定，判决：一、被告人欧某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人叶伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。三、被告人杜某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人欧某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。六、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元。七、被告人昌某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民�五万元。八、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人欧某甲上诉提出，其行为构成赌博罪而不是开设赌场罪，请求二审法院以赌博罪改判其三年以下有期徒刑、拘役或管制。
上诉人叶伟上诉提出，其开设赌场的分红根本没有一审法院认定的那么多，在故意伤害犯罪中，是被害人刘某先打他，他本人也受了伤，故一审对其量刑过重。
上诉人杜某某上诉提出，其在开设赌场中并未邀集他人参与赌博，作用较小，也没分到什么钱，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人欧某乙上诉及其辩护人李倩的辩护意见提出，欧某乙的行为属于聚众赌博而不是开设赌场，欧某乙属从犯、初犯、偶犯，又无前科劣迹，请求二审法院对其再次减轻处罚并适用缓刑。
上诉人刘某上诉提出，其是在赌博输了钱的情况下才入的股，在开设赌场中�未获利，反而将自己的钱全部输光了，自己也是受害者。
上诉人郑某某上诉提出，他是受人邀集入股，并未参与赌场的实际经营，其无前科记录，家庭又有60岁的母亲和4岁的孩子，其真诚悔罪，请求二审法院对其从轻处理。
经二审审理查明的上述原审被告人开设赌场和叶伟故意伤害的犯罪事实与一审一致。
认定上述各原审被告人的相关犯罪事实，有证人李某某、曾某乙、刘某甲、张某某、肖某某、黄某某、王某、钟某某、崔某某、李某丙、刘某丙、杨某、赖某某、罗某某、李某甲、魏斌、赖某甲、赖某乙、曾某某、王某某、周某某、汤某某、欧某丙、刘某丁、朱某某的证言及相关辨认笔录、受害人刘某的陈述、搜查、扣押笔录、照片、现场指认笔录及照片、相关鉴定意见书、各原审被告人的供述、谅解书及收条、社区矫正调查评估意见书等证据证实，上述证据均经一审庭审举证、质证和认证，亦经二审核查，证据来源合法，本院予以确认。
另查明，经萍乡市安源区司法局和芦溪县司法局社区矫正部门进行社会调查评估，分别认定原审被告人欧某甲、郑某某、欧某乙适用缓刑不会对所在社区造成不良影响，可以适用缓刑，进行社区矫正。
本院认为，原审被告人欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、郑某某、昌某某、刘某某伙同他人，以营利为目的开设赌场，提供场地和赌具，采用“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头营利，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人叶伟故意非法伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人叶伟犯有数罪，依法应当数罪并罚。原判对各原审被告人行为的定罪准确，本院予以支持。原审被告人欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、郑某某、昌某某开设赌场，时间将近三个月，获利达388万余元，依法可以认定为情节严重。在共同开设赌场犯罪中，欧某甲起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、郑某某、昌某某、刘某某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。昌某某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；欧某甲、杜某某、欧某乙、刘某、叶伟、郑某某、刘某某归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。叶伟曾因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯故意伤害罪，系累犯，依法应当从重处罚。叶伟家属主动赔偿被害人刘某经济损失，并得到被害人谅解，可酌情对叶伟从轻处罚。欧某甲、昌某某主动退赃，亦可酌情从轻处罚。郑某某在公安机关查处前主动退出赌场，相对于原审被告人欧某甲、杜某某、�某乙、刘某、叶伟，对昌某某可从宽处理。鉴于昌某某主动投案自首并退回部分赃款，湘东区社区矫正工作领导小组办公室调查评估意见书也认为其一贯表现较好，并同意对其接收社区矫正，可对其适用缓刑。关于上诉人欧某甲、欧某乙及其辩护人均提出其行为构成赌博罪而不是开设赌场罪的上诉意见，原判已充分阐述了相关法律适用的理由和根据，本院予以支持并不再重新阐述，故该上诉意见及欧某乙辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。综合考察本案的犯罪性质、情节、后果、社会危害性、各原审被告人的主观恶性及人身危险性，结合相关社区矫正部门的调查评估意见，以及各上诉人在二审期间的悔罪表现，故其要求二审量刑再次从轻处罚的上诉意见本院予以采纳，其他上诉意见，原判已作合理评价，本院不再重复评价。据此，根据《中华人民共�国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2015）安刑初字第14号刑事判决第八项，即：八、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。
二、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2015）安刑初字第14号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七项，即：一、被告人欧某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人叶伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。三、被告人杜某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人欧某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。六、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元。七、被告人昌某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）欧某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）叶伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金�民币六万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月30日起至2015年12月29日止。）
五、上诉人（原审被告人）杜某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2015年10月25日止。）
六、上诉人（原审被告人）欧某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）
七、上诉人（原审被告人）刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2015年10月25日止。）
八、上诉人（原审被告人）郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）
九、原审被告人昌某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 余向阳
审判员 李 斌
审判员 袁绍萍
二〇一五年五月十五日
书记员 彭安琪