陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民二终字第00061号
上诉人（原审被告）宝鸡市振东房地产开发有限公司，住所地宝鸡市渭滨区经二路109号。
法定代表人于郑东，该公司执行董事。
委托代理人ＸＸ，陕西炎城律师事务所律师。
委托代理人张欢，陕西炎城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宝鸡市茂信商贸有限公司，住所地宝鸡市渭滨区西凤路46号1号楼附加层321号。
法定代表人杨亚红，该公司执行董事。
委托代理人杨红军，男，1974年5月18日出生，汉族，系该公司总经理。
上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司（以下简称振东公司）因与被上诉人宝鸡市茂信商贸有限公司（以下简称茂信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭滨区人民法院（2012）宝渭法民初字第02301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人振东公司委托代理人ＸＸ，被上诉人茂信公司委托代理人杨红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渭滨区人民法院经审理查明，2010年12月9日，原告茂信公司与被告振东公司签订一份《地辐射采暖施工合同》载明：一、原告承建“壹号大院”2号楼两单元地辐射采暖工程。二、工期为接到被告通知后7日内开工，一个半月完成施工任务。三、工程造价采用单位面积单价包死30元／㎡，按照实铺面积作为结算面积。四、工程款支付方式为“完成工程总量一半付工程总造价25%，工程全部完工付工程总造价25%，待整体工程竣工综合验收合格支付工程总造价35%，第一个采暖期满后付工程总造价10%，两个采暖期满后付清5%质量保修金”。五、被告未按期支付工程款，向原告每日支付所欠工程款万分之五的违约金。六、从工程竣工验收合格并交付业主使用之日起，保修为两个采暖期。合同同时对施工质量标准及采暖系统形式等做出约定。合同签订后，原告按约开始施工。2011年10月7日，原告完成上述采暖工程施工，经工程监理单位验收合格。2012年3月15日，被告施工工程管理人员在原告出具的“工程款支付审批单”中注明，原告施工工程“打压合格，附件齐全，同意将工程款付至85%”。2012年4月27日，被告整体建设工程完成竣工验收。嗣后，因被告末将余款支付原告，致酿成纠纷，诉至本院。另查，在本案审理期间，经原告申请，本院提请宝鸡市中级人民法院司法技术室，委托陕西建信工程管理有限公司对原告施工工程造价做出鉴定，�定原告施工工程造价为586029.08元。此外，被告于2011年7月1日、7月26日、12月5日三次共计支付原告工程款26万元。以上确认事实，有《地辐射采暖施工合同》、分项工程质量验收记录、工程款支付审批单、付款凭证、竣工验收备案表、陕建信审字（2013）第001号工程造价鉴定意见书和当事人陈述在卷佐证，并经当庭举证、质证和本院审查，可以认定。
渭滨区人民法院审理认为，原告与被告签订的《地辐射采暖施工合同》，当事人意思表示真实、一致，内容不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效。依照我国《合同法》第八条和六十条一款的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在原、被告达成的上述协议中，对双方的权利义务做出了明确的约定，其约定事项即应成为双方行为的标准。针对本案�议的焦点：交付和付款问题。也应当基于原、被告的合同约定来做出判定和分析。首先，本案中，原告提交的分项工程质量验收记录表明，原告于2011年10月7日完成合同约定的采暖工程施工，经工程监理单位验收合格，故应当认定原告已经适当履行了合同约定的施工义务。依据双方合同约定的付款方式“完成工程总量一半付工程总造价25%，工程全部完工付工程总造价25%”，根据鉴定人陕西建信工程管理有限公司对原告施工工程造价做出的鉴定意见，认定原告施工工程造价为586029.08元的金额，至该日，被告应付原告工程款为293014.54元，被告于2011年7月1日、7月26日、12月5日三次共计支付原告工程款26万元，尚欠原告应付款33014.54元。2012年3月15日，被告施工工程管理人员在原告出具的“工程款支付审批单”中注明，原告施工工程“打压合格，附件齐全，同意将工程�付至85%”。对此，被告应当按约履行付款义务，未及时履行付款义务，被告应承担清偿责任和违约责任。其次，双方在合同中约定，从工程竣工验收合格并交付业主使用之日起，保修为两个采暖期，第一个采暖期满后付工程总造价10%，两个采暖期满后付清5%质量保修金。在本案审理中，原、被告没有提交证据证实工程交付业主使用的具体时间，而被告提交的竣工验收备案表表明，2012年4月27日，被告整体建设工程完成竣工验收。因此，应认定被告建设工程在2012年4月27日即具备交付条件，从该日期起算至本案审理期间，第一个采暖期已经期满，按照合同约定，被告应当付款至总价款的95%。依据鉴定人陕西建信工程管理有限公司对原告施工工程造价做出的鉴定意见，被告付款金额应为296727.63元（586029.08元×95%-260000元）。余款29301.45元，被告应在第二个�暖期满后支付原告。在本案中，双方约定被告末按期支付工程款，向原告每日支付所欠工程款万分之五的违约金。该约定没有超过中国人民银行同期贷款利率四倍，本院予以认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条一款、第一百零七条之规定，判决如下：（一）、被告宝鸡市振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宝鸡市茂信商贸有限公司工程款296727.63元，并支付违约金（其中以33014.54元为基数，自2011年10月8日起按每日万分之五计算至款清之日止。以263713.09元为基数，自2012年3月16日起按每日万分之五计算至款清之日止）。（二）、驳回原告宝鸡市茂信商贸有限公司的其他诉讼请求。如果末按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的�务利息。案件受理费7300元，由原告承担1300元，被告承担6000元。案件保全费2620元、鉴定费5500元，由被告承担。
上诉人振东公司不服渭滨区人民法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审采信陕建信审字（2013）第001号号造价鉴定意见书错误。（1）鉴定程序严重错误；（2）鉴定报告中造价工程师杨官龙印章超过有效期；（3）鉴定结论突破双方签订合同约定。2、上诉人不存在违约行为，不应当支付违约金。3、被上诉人诉请数额317306.17元，超过合同约定的数额，并提前了支付时间。首先被上诉人计价方式不符合合同约定，公用部位不应计算面积，鉴定报告中未扣除卫生间马桶所占面积，及合同约定本工程面积采用包死价；其次被上诉人要求的支付时间错误。综上所述请求1、撤销渭滨区人民法院（2012）宝渭法民初字第02301号民事判决书，依法改判；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人茂信公司答辩称：1、原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求；2、信陕建信审字（2013）第001号号造价鉴定意见书是通过合法程序指定的鉴定机构，鉴定报告合同有效；3、上诉人称不存在违约行为，一审查明是上诉人单方不支付工程款，存在明显违约行为；
二审法院所查明事实与一审法院查明事实一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《地辐射采暖施工合同》内容真实、自愿为有效合同。本案争议焦点为1、陕西建信工程管理有限公司于2013年3月25日出具鉴定意见程序是否合法。2、上诉人在履行合同中是否存在违约。3、支付工程款的时间。合同签订后被上诉人开始施工，并于2011年10月7日经工程监理单位验收为合格。合同中虽约定按照实铺面积作�结算面积，但工程完工后双方未共同组织测量，上诉人提交其单位于2012年元月10日出具的宝鸡商业广场2号楼板、4单元地暖实测面积清单，其中总面积为18021.60平方米，签证为6886元；被上诉人提交2012年5月2日有上诉人单位人员签字的“总面积为18418.98平方米，签证为6886元，总价款为559455.4元”壹号大院工程（材料）款支付审批单；以上二份证据双方在一审中均不认可，被上诉人审请法院对该工程进行鉴定，一审法院依据法律规定委托陕西建信工程管理有限公司对该工程进行了鉴定。2013年3月25日该鉴定单位出具鉴定意见，其中造价师杨官龙所加盖的证章有效期虽注明为2012年12月31日，但陕西建信工程管理有限公司提交证明，杨官龙造价工程师2012年延续注册获批，有效期为2016年12月31日，并附有注册造价工程师2012年延续注册汇总表，因此对于陕西建信工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见程序合法，其内容客观真实本院予以认定。2011年10月7日被上诉人完成合同约定的采暖工程，并经工程监理单位验收合格，依据鉴定报告工程造价为586029.08元，上诉人截止2011年12月5日分共支付被上诉人26万元工程款，但未依据合同约定工程全部完工支付上诉人工程总造价的50%即293014.54元，尚欠33014.54元未支付，上诉人违反了合同约定；同时上诉人所承建的宝鸡国际商业广场2号住宅楼整体于2012年4月27
日进行了竣工验收，就应依据合同约定合在整体工程竣工综合验收合格后支付工程总造价的35%即205110.18元，但上诉人未履行其付款义务，违反了合同约定，通过以事实能够认定上诉人未按合同约定履行付款义务显属违约。称其不存在违约行为无证据支持，对于违约金的支付双方合同有明确约定，且不违反法律规定本院予以认定。二�庭审中上诉人也认可第一个采暖期已经期满，上诉人应该依据合同约定第一个采暖期满后付工程总造价的10%即58602.91元，以上行为上诉人均已构成违约。上诉人称其不存在违约行为无证据支持，对于违约金的支付双方合同有明确约定，且不违反法律规定本院予以认定。对于剩于的5%质量保修金29301.45元因合同约定的两个采暖期未满，本案不予审理。对于一审法院判决认定以263713.09元为基数自2012年3月16日起计算违约金违反了双方合同约定，应予改判。综上一审判决认定事实错误，但程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持渭滨区人民法院（2012）宝渭法发民初字第02301号民事判决第二项；
二、撤销渭滨区人民法院（2012）宝渭法发民初字第02301号民事判决第一项；
三、改判由上诉人宝鸡市振东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人宝鸡市茂信商贸有限公司工程款296727.63元，并支付违约金（其中以33014.54元为基数自2011年10月8日起按每日万分之五计算至款清之日止；以205110.18元为基数自2012年4月18日起按每日万分之五计算至款清之日止；以58602.91元为基数自2013年3月16日起按每日万分之五计算至款清之日止）。
如果未按本判决算指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的任务利息。
二审案件受理费7300元由上诉人承担。
本判决为终审判决
审判长 郑晓梅
审判员 付金国
审判员 李宝萍
二〇一三年�一月四日
书记员 王 静