福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终107号
上诉人（原审原告）：曹新栋，男，1965年4月24日出生，汉族，住福建省长汀县。
委托诉讼代理人：陈良明，福建汀龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴丹，男，1969年9月14日出生，汉族，住福建省长汀县。
被上诉人（原审被告）：罗雪琼，女，1976年6月11日出生，汉族，住福建省长汀县。
被上诉人（原审被告）：陈燕，女，1973年10月23日出生，回族，住宁夏银川市金凤区。
被上诉人（原审被告）：福建省嘉和融资担保有限公司，住所地福建省长汀县。
法定代表人：吴丹，董事长。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：谢永坚，男，1978年4月3日出生，汉族，住福建省长汀县。
上诉人曹新栋与被上诉人吴丹、陈燕、谢永坚、罗雪琼、福建省嘉和融资担保有限公司（以下简称嘉和担保公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2017）闽0821民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹新栋及其委托诉讼代理人陈良明和被上诉人吴丹、陈燕、罗雪琼、嘉和担保公司的共同委托诉讼代理人戴求忠、吴春华到庭参加诉讼，被上诉人谢永坚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人曹新栋上诉请求：撤销原审判决；改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。事实及理由：一审法院以上诉人违背“一事不再理”，属重复诉讼及罗雪琼、谢永坚系履行公司职务行为为由驳回上诉人曹新栋诉请。一审法院的判决背离了基本事实及证据的认定，适用法律错误，应当予以改判。一、本案是根据龙岩市中级人民法院（2017）闽08民终582号民事裁定书指令进行审理的。上诉人曹新栋对吴丹、陈燕、嘉和担保公司提起的诉讼不属于重复诉讼。根据（2017）闽08民终582号民事裁定书，曹新栋依据借条及转账凭证以民间借贷纠纷起诉，前诉一审法院认为借款人是嘉和担保公司，该案上诉后，二审法院对一审法院认为借款人是嘉和担保公司以证据不足为由进行了纠正改判。在本诉中，二审法院裁定曹新栋重新提起的诉讼不属于重复诉讼。另，二审裁定指令长汀法院审理的另一裁判理由，法院应对涉案款项的实际借款人作出认定，并依法作出相应判决，以维护各方当事人的合法权利。指令审理后，长汀法院仍然以曹新栋的诉讼为重复诉讼，对谁是实际借款人未查明及作出相应的判决。当事人多次艰难诉讼，债权利益仍然落空。二、一审法院认为罗雪琼、谢永坚收取曹新栋的款项系履行公司职务的行为，行为后果应由法人承担，但该判决未查明认定是在履行哪一公司的职务行为，也与前诉二审判决自相矛盾。1、一审法院未查明罗雪琼、谢永坚是在代表哪一公司借款，履行哪一公司的职务活动，缺乏事实基础认定罗雪琼、谢永坚收取曹新栋的款项系履行公司职务的行为。更为主要的谢永坚在前诉二审及本诉中一致陈述其是嘉和机构的会计，罗雪琼是嘉和机构的出纳，款项也是嘉和机构所借，很明显不存在是代表某一公司履行职务。2、前诉二审判决已纠正改判了前诉一审法院认定的借款人是嘉和担保公司。在本次诉讼中被上诉人仍未进一步举证证明该款项为嘉和担保公司所借，一审法院也未就该事实进一步查明。故没有新证据证明曹新栋的出借的款项为担保人嘉和担保公司所借。3、既然一审法院认为罗雪琼、谢永坚收取曹新栋的款项系履行公司职务的行为，但在结果上并未判决接受履行职务的公司承担还款责任，亦属自相矛盾的判决。三、上诉人主张吴丹、罗雪琼、谢永坚承担还款责任于法有理。1、借条由罗雪琼出具，借款由其管理支配，利息也由其负责支付，其提供的银行转账明细流水单等证据仅能证明罗雪琼掌管的钱由其对外进行处分。因罗雪琼否认该笔借款既不是机构所借也不是吴丹所借，其掌管的钱是代表谁所借、款项转出受谁指派进行处分，均未提供充分的证据予以证实。在没有证据证明罗雪琼属于受指派履行职务行为的情况下，应当视为其个人行为。2、借条上借款人处盖吴丹的印章，被上诉人辩称该笔借款为嘉和担保公司所借又被前诉二审法院改判纠正。为此本案的借款只有三种情况：1、罗雪琼代表吴丹或嘉和机构借款；2、罗雪琼擅自使用吴丹的私章进行借款；3、罗雪琼伙同吴丹串通以合法借款的方式掩盖其诈骗钱财的目的。既然借条上的借款人不承认借款，应当由出具借条及实际受领支配款项的行为人来承担责任，这样才能保护债权人的合法权益。综上，不管是谁在借款，被上诉人之间不能举证证明与其无关，应当对上诉人的款项承担还款责任，请求二审法院予以支持。
被上诉人吴丹、陈燕、罗雪琼、嘉和担保公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人曹新栋的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、案涉款项不是上诉人出借，上诉人不具有原告主体资格，从上诉人个人账户汇入被上诉人罗雪琼、谢永坚账户的款项代表的是公司行为。案涉的银行账户虽名为自然人的个人账户，但实际是公司账户。从原审法院调取的嘉和担保公司及福建省嘉和投资咨询有限公司（以下简称嘉和投资公司）的财务凭证中，被上诉人罗雪琼的工行账户、谢永坚的建行账户及上诉人曹新栋的工行账户之间的经济往来，均是代表公司之间的经济往来，而不存在个人之间的财务往来。因此，案涉款项虽从上诉人个人账户汇出，但代表的是嘉和投资公司的行为，而不是上诉人的个人行为，案涉款项的出借方不是上诉人，上诉人不具有原告主体资格，无权要求各上诉人偿还款项。二、原审法院已经查明案涉借贷关系发生的主体是嘉和投资与嘉和担保公司，也已经明确被上诉人罗雪琼、谢永坚履行的是代表嘉和担保公司的职务行为。原审法院调取的嘉和投资公司与嘉和担保公司的财务凭证可以证明本案借贷关系的主体是公司。嘉和担保公司向嘉和投资公司借款后，依约每月都有向嘉和投资支付利息，且在嘉和担保公司及嘉和投资公司财务凭证中均有详细的记载。所有的利息支付流程，均是由会计谢永坚制单、实际管理人曹兰煌审批批准、出纳罗雪琼支付。其中，2013年6月13日支付自2013年5月13日-2013年6月12日利息15000元[借款利息支付明细在嘉和担保公司2013年财务凭证中第24页，右上角编号为34#]，嘉和投资公司向嘉和担保公司出具编号为0056744的收款收据一张[该收款收据在嘉和担保公司账目中是第二联“收据”，在嘉和投资账目中是第三联“记账”（在嘉和投资公司账目中第15页，右上角编号为035），两份收款收据编号一致，属同一份的不同联，相互对应]。而被上诉人罗雪琼所做的所有行为都是按嘉和担保公司管理人曹兰煌的要求，并经过曹兰煌签字确认后才实施的，履行的是职务行为。三、上诉人称借条是由被上诉人罗雪琼出具，借款由其支配，利息也由其负责支付，与事实不符。被上诉人罗雪琼曾任嘉和担保公司的出纳，而以其名义开设的尾号为2492的工行账户，自开设之日起就是嘉和担保公司使用。涉案借条盖有“吴丹”及“福建嘉和融资担保有限公司”章，既不是罗雪琼出具也没有罗雪琼的签名或盖章。嘉和担保公司的公章及法定代表人私章开始是由嘉和担保公司专门的工作人员保管，后由实际管理人曹兰煌保管，保管公司公章及法定代表人私章不是出纳的职责范围，被上诉人罗雪琼未经公司管理人曹兰煌许可也无权使用公司公章及法定代表人私章。被上诉人罗雪琼向嘉和投资公司支付利息，支付的方式是使用尾号为2492的工行账户向嘉和投资支付。被上诉人罗雪琼是依据管理人曹兰煌的要求，用嘉和担保公司的钱向嘉和投资公司支付利息，与被上诉人罗雪琼个人没有任何关系。因此，上诉人称是被上诉人罗雪琼出具借条、支付利息，与事实不符。四、被上诉人罗雪琼既没有使用也没有支配涉案款项。涉案款项是由嘉和担保公司向嘉和投资公司借款，借款后，被上诉人罗雪琼依照管理人曹兰煌的要求，用涉案款项支付了俞冬临的借款利息、返还了俞冬临、吴琼的借款及支付11楼办公室购买家具的款项，所有的支付都是经过会计谢永坚制表、管理人曹兰煌签字确认，最后才由被上诉人罗雪琼支付。被上诉人既没有使用涉案款项，也没有支配涉案款项，所有的使用都是依照管理人曹兰煌的要求，被上诉人罗雪琼履行的只是职务行为。五、上诉人作为嘉和投资公司的股东，与嘉和担保公司在同一层办公，完全知晓嘉和担保公司出具借条的流程及习惯。六、上诉人就两笔涉诉款项再次提起诉讼，明显是重复、恶意诉讼。2015年10月26日，上诉人就案涉款项向一审法院提起诉讼，起诉吴丹、陈燕和嘉和担保公司，要求吴丹、陈燕偿还涉诉款项并支付利息，嘉和担保公司承担连带清偿责任。2016年1月21日，一审法院作出（2015）汀民初字第3192号民事判决书，驳回上诉人的诉请。后上诉人向龙岩市中级人民法院提起上诉，2016年5月16日，龙岩市中级人民法院作出（2016）闽08民终432号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。涉诉两笔款项就经生效法律文书已经处理完毕。同时，嘉和投资公司向嘉和担保公司出借的所有款项均系嘉和投资公司通过上诉人个人账户汇入嘉和担保公司财务人员的个人账户，借款利息也是由嘉和担保公司支付。而2015年2月2日，嘉和投资公司召开股东会作出决定，就公司之间的借贷已经全部妥善处理完毕，上诉人再利用涉案两份借条提起诉讼，明显是重复、恶意诉讼，违反了民事“一事不再理”的基本原则。同时，被上诉人也保留追究其责任，要求其赔偿损失的权利。七、被上诉人陈燕虽为吴丹配偶，但并不知情吴丹生意经营上的事宜，更没有共同举债的意思表示。被上诉人陈燕与吴丹虽为夫妻关系，但被上诉人陈燕从未在长汀县生活，既不知悉本案所谓的借款，更加不认识上诉人。同时，案涉款项数额巨大，又没有被上诉人陈燕的签字确认，被上诉人陈燕对此更加不知情。根据2018年1月16日，最高人民法院发布的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”案涉款项不应认定为夫妻共同债务，被上诉人陈燕不应当对案涉款项承担共同还款责任。综上，上诉人的上诉事实与法律规定不符，且自相矛盾。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。
上诉人曹新栋向一审法院起诉请求：1.判令吴丹、罗雪琼、陈燕、谢永坚共同偿还以嘉和机构名义向曹新栋的借款160万元，并支付以110万元为基数自2014年1月21日起至还清借款之日止按月利率3%计算的利息，支付以50万元为基数自2014年1月13日起至还清借款之日止按月利率3%计算的利息；2.判令嘉和担保公司对上述借款本息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：吴丹系嘉和担保公司、嘉和资产管理公司、嘉和农业发展公司和嘉和投资公司四家公司的法定代表人；曹新栋系嘉和投资公司总经理；曹兰煌系嘉和担保公司的管理者；罗雪琼系嘉和担保公司出纳，其于2012年1月18日在中国工商银行长汀支行开设的尾号为2492的个人账户为嘉和担保公司使用；谢永坚系嘉和担保公司会计，其在中国建设银行股份有限公司长汀支行开设的尾号为2975的个人账户为嘉和机构使用。其后，为了便于管理，嘉和机构被设立，谢永坚任机构会计，罗雪琼任机构出纳，但罗雪琼的社保一直由嘉和担保公司缴纳至2015年3月。2013年5月13日，曹新栋尾号为2640的账户分别转账10万元及40万元至谢永坚尾号为2975的账户及罗雪琼尾号为2492的账户中。同时，由罗雪琼向曹新栋交付在借款人处盖有吴丹的法定代表人私章及担保人处盖有嘉和担保公司公章的借条一张，借条约定借款金额为50万元，利息按月利率3%计息，每月计息一次。2013年10月21日，曹新栋尾号为6301及2640的账户分别转账107万元及7万元至谢永坚尾号为2975的账户中。同时，由罗雪琼向曹新栋交付在借款人处盖有吴丹法定代表人私章及担保人处盖有嘉和担保公司公章的借条一张，借条约定借款金额为110万元，利息按月利率3%计息，每月计息一次。前述两笔借款由罗雪琼代付利息至2014年1月。2015年10月26日，曹新栋以吴丹向其借款160万元、嘉和担保公司提供担保、陈燕系吴丹妻子为由请求一审法院判令吴丹、陈燕归还借款并由嘉和担保公司承担担保责任，法院认定案涉款项系嘉和担保公司向曹新栋所借，因此判决驳回曹新栋的诉讼请求；曹新栋不服，以案涉借款系嘉和机构向曹新栋所借，嘉和机构未经登记注册，民事主体资格不具备，吴丹为机构设立人，故应由吴丹承担还款责任、嘉和担保公司承担连带保证责任为由向龙岩市中级人民法院上诉，龙岩市中级人民法院认为讼争借条加盖的系吴丹的法定代表人章，吴丹否认其与曹新栋之间有民间借贷，曹新栋所举证据与吴丹并无直接联系，无法据此判断曹新栋与吴丹之间已建立民间借贷关系；谢永坚虽出庭作证系嘉和机构向曹新栋借款，但对于吴丹在该机构的任职及嘉和机构的权属情况并未进行陈述，曹新栋亦未能举证证明，无法确认吴丹系本案讼争债务的债务人；曹新栋二审陈述认为讼争款项系曹兰煌及罗雪琼与其联系借款，吴丹本人并没有与其直接联系，曹新栋亦未能举证证明曹兰煌及罗雪琼向其联系借款的行为系受吴丹的委托或指派，且吴丹并未收到曹新栋主张的借款，曹新栋对于双方是否存在借贷关系，未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，其并据此要求嘉和担保公司承担担保责任的诉讼请求不予支持；原审依据现有证据认为上诉人与嘉和担保公司建立民间借贷关系，依据不足。一审法院庭审中，曹新栋承认本案所涉借款出借前未与吴丹商议。一审法院另查明，罗雪琼、谢永坚通过其账户向外转出款项应经过曹兰煌的批准。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。曹新栋主张与吴丹形成的借贷关系，事前未与吴丹商议，事后未经吴丹确认，也无证据证明吴丹收到了曹新栋主张的本案借款，一审法院依法不予认定。作为从合同的担保合同，因主合同的未成立而无所依，同样不能成立。所以，曹新栋要求吴丹承担还款的合同责任、陈燕基于夫妻共同债务承担共同还款责任、嘉和担保公司对吴丹的本案债务承担连带保证责任的诉讼请求，没有法律和合同依据，一审法院不予支持。况且，曹新栋对吴丹、陈燕、嘉和担保公司提出的本案诉讼请求，已在（2015）汀民初字第3192号、（2016）闽08民终432号案中作出了实体处理，在未发生新的案件事实情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第六项规定，应通过再审程序解决，而不应重复诉讼。罗雪琼、谢永坚为公司财务人员，虽然其个人银行账户用于公司财务往来，违反了企业财务制度，但因对其账户资金的支取应经主管审批，通过其银行账户收取曹新栋资金显然属职务行为，行为后果应由法人承担。另外，罗雪琼、谢永坚未在借据上签名，与曹新栋也未形成合同关系，曹新栋要求其承担合同责任，也无法律和合同依据。由于嘉和机构并非依法成立的法人，无证据表明本案当事人以该机构名义从事了经营活动。曹新栋主张吴丹、罗雪琼、陈燕、谢永坚以嘉和机构名义向其借款160万元的事实，一审法院不予认定。陈燕经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理并判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回曹新栋的诉讼请求。一审案件受理费30,352元，减半收取计15,176元，由曹新栋负担。
二审中，被上诉人嘉和担保公司向本院提交以下证据：借款利息支付明细、嘉和担保公司资金调拨审批表、费用报销单；证明：1、涉案款项的使用情况；2、涉案款项的使用是按担保公司管理人曹兰煌的要求、指示，并由管理人曹兰煌签字审批后，才进行支付。
经质证，上诉人曹新栋认为该证据不属于新证据，没有原件无法确认其真实性，且无法证实被上诉人嘉和担保公司的主张系嘉和担保公司在借款，证据的编制单位是嘉和机构，但嘉和机构下属多家公司，故无法确认真实性；上诉人借出的款项已经转出，嘉和担保公司借款的主张不能成立，证据只能证明款项由罗雪琼支配，代表谁处分、做账至哪家公司与上诉人无关。
经审查，本院认为，被上诉人嘉和担保公司二审中提交的证据为复印件，上诉人曹新栋以没有原件核对而否认其真实性，该反驳理由成立，故上述证据不能作为二审证据认定。
对原审判决查明的事实，上诉人曹新栋提出如下异议：1、一审判决认定“前述两笔借款由罗雪琼代付利息至2014年1月”有异议，罗雪琼的代付行为是代谁付款没有进行认定，是否代付也没有证据，现有证据只能证明利息由罗雪琼账户支付；2、一审判决认定“曹新栋二审陈述认为讼争款项系曹兰煌及罗雪琼与其联系借款”有异议，上诉人在当时提到“曹兰煌问过有没有款项出借”并不是曹兰煌联系上诉人向上诉人借款；3、一审判决认定“另查明，罗雪琼、谢永坚通过其账户向外转出款项应经过曹兰煌的批准”有异议，该事实认定与罗雪琼在一审庭审以及前几次诉讼的陈述存在矛盾，大笔支出应当经过吴丹签字，若吴丹外出，由吴丹补签，一般小的支出由曹兰煌签字确认支出，是否曹兰煌批准在本案中没有证据认定。
被上诉人吴丹、陈燕、罗雪琼、嘉和担保公司对原审查明的事实提出如下异议：1、一审判决认定“由罗雪琼向曹新栋交付在借款人处盖有吴丹的法定代表人私章及担保人处盖有嘉和担保公司公章的借条一张”、“由罗雪琼向曹新栋交付在借款人处盖有吴丹法定代表人私章及担保人处盖有嘉和担保公司公章的借条一张”有异议，罗雪琼系受曹兰煌的指示进行交付；2、一审判决认定“前述两笔借款由罗雪琼代付利息至2014年1月”有异议，该认定与事实不符，由罗雪琼工行账户以嘉和担保公司的名义支付利息给嘉和投资公司，不是罗雪琼个人支付。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。
本案二审各方当事人争议的焦点为：被上诉人吴丹、罗雪琼、谢永坚、陈燕应否共同偿还曹新栋的借款及利息？被上诉人嘉和担保公司应否承担连带清偿责任？对此，予以分析认定如下：
本院认为，上诉人曹新栋以本案的基本事实和理由，于2015年10月26日对被上诉人吴丹、嘉和担保公司、陈燕向长汀县人民法院提起诉讼（对三被上诉人的诉讼请求与本案一致），长汀县人民法院对该案件作出（2015）汀民初字第3192号、本院作出（2016）闽08民终432号民事判决，认定曹新栋未能就其与吴丹建立借贷关系完成进一步举证责任，曹新栋对于双方是否存在借贷关系未能提供充分的证据予以证明，曹新栋应承担举证不能的法律后果，其并据此要求嘉和担保公司承担担保责任，不予支持。据此判决驳回曹新栋的诉讼请求，该案已发生法律效力。上诉人曹新栋在本案中未能提供新的事实和证据来足以推翻前案的认定，对于双方是否存在借贷关系，举证不能的法律后果并未改变，其对被上诉人吴丹、陈燕共同偿还其借款及利息以及被上诉人嘉和担保公司承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。根据本案查明的事实，被上诉人罗雪琼、谢永坚为公司的财务人员，其个人银行账户用于公司财务往来，银行账户使用体现的是履行公司职务行为，且借条上没有被上诉人罗雪琼、谢永坚的签名或印章，上诉人曹新栋也无证据证明所借款项是由被上诉人罗雪琼、谢永坚个人占有使用，故上诉人曹新栋对被上诉人罗雪琼、谢永坚的诉请无事实和法律依据。
综上所述，上诉人曹新栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人谢永坚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，本院依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30352元，由上诉人曹新栋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一八年三月二十六日
法官助理 李馀彬
书 记 员 郑冬明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。