山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1206号
上诉人（原审被告）：山东迪米特电气有限公司，住所地：德州经济开发区东方红路南减河河东。
法定代表人：王汉兰，总经理。
委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邱玉强。
委托诉讼代理人：赵文华，山东德联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕海深。
委托诉讼代理人：刘光强，山东弘正兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李哲。
委托诉讼代理人：李建，德州德城务实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：康永才。
原审被告：高国法。
原审被告：高国智。
上诉人山东迪米特电气有限公司、邱玉强因与被上诉人吕海深、李哲、康永才及原审被告高国法、高国智劳务合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
山东迪米特电气有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判。2、本案二审案件受理费等费用由被上诉人承担。事实和事由：一、原审法院认定事实不清。1、李哲与邱玉强之间的关系由最初的玻璃买卖关系转变成了加工承揽合同关系。邱玉强承揽了迪米特公司的玻璃安装工作后，通过康永才找到李哲，向李哲购买玻璃，李哲与邱玉强商谈好加工、制作、运输、安装玻璃所应收取的费用，由邱玉强直接和李哲结算玻璃款及安装费用，并非向吕海深支付报酬。2、李哲与吕海深之间系雇佣关系，吕海深与邱玉强之间不存在雇佣关系，李哲应承担赔偿责任。李哲与邱玉强之间系加工承揽关系，装卸玻璃的义务应在李哲一方，并且装卸玻璃人员是李哲所找。吕海深与邱玉强之间不认识，并且事故发生后找到李哲，李哲第一时间支付了医药费，因此李哲与吕海深之间是雇佣关系。二、原审判决依据证据不足。原审庭审中迪米特公司提交了多组证据，以证明案发经过及邱玉强承揽及承包的工程范围，而原审判决对提交的证据只字未提，却认定吕海深系在工程施工过程中被砸伤及邱玉强承包了迪米特公司厂区的其他全部工程证据不足。三、本案原审法院适用法律错误。一审法院依据《建筑法》认定迪米特公司与邱玉强之间系建设工程承包关系，判令迪米特公司承担连带赔偿责任。本案争议焦点是单纯的门卫玻璃安装承揽工作，不能推定为其属于建设施工工程承包范畴。本案不适用《建筑法》第十三条规定，判决迪米特公司与邱玉强承担连带责任。原审法院在同一判决书中对同一事实确认了两种不同的法律关系，导致迪米特公司承担不同的法律后果。四、吕海深在事故中存在重大过错自身应负有一定的责任。吕海深作为具有完全民事行为的成年人在装卸玻璃的过程中应注意其自身的人身安全，但其在装卸玻璃的过程中未尽到安全注意义务，违规作业，具有一定的过错。五、本案事故发生于2012年7月份，其损害计算额度应按2012年的人身损害标准计算，同时其护理费应根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2l条规定按护理人员收入状况确定，因吕海深系农业户口,一审法院参照城镇居民家庭人均可支配收入计算护理费无事实与法律依据。根据常理应按其妻子收入减少作为护理人员的收入为依据，故护理费应按2012年农村居民可支配收入计算，因护理程度为大部分护理，应参照目前我国对大部分护理的级别比例唯一法律界定的《工伤条例》确定的40%的比例为准，同时《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的护理期计算至恢复生活自理能力为止，最长不超过20年，因原告并非一级伤残，随着时间的推移其生活自理能力逐渐提高，因此护理期不应按20年一次支付。六、本案精神抚慰金80000元过高于法无据。本案不存在法人侵权行为，并且吕海深自身亦存在重大过错。
邱玉强辩称，同意迪米特公司的上诉理由，但邱玉强在本案中不应当承担责任。
吕海深辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人迪米特公司与邱玉强是非法承包关系，一审判决二上诉人承担责任是正确的。虽然一审判决的数额未达到吕海深的要求，但是吕海深生活困难，无力承担上诉费用，请求维持原判。
李哲辩称，上诉人的上诉没有法律依据，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判。
邱玉强上诉请求：依法改判，驳回被上诉人吕海深对上诉人邱玉强的诉讼请求。事实和理由：1、邱玉强与吕海深不存在雇佣关系，吕海深是给玻璃销售商李哲运送玻璃，在装卸玻璃时发生事故，造成吕海深受伤。事故的发生是由于运输人员的过错所造成的，而运输人员与吕海深都是为玻璃供应商李哲服务的，与邱玉强无关。加工玻璃是康有才与李哲联系的，将相关费用交付给李哲，邱玉强与吕海深不认识，也没有要求其来工地安装玻璃，更不可能向其支付费用，一审法院认定由邱玉强支付安装费用及邱玉强系雇主是错误的。2、邱玉强与李哲是加工承揽关系，不是劳务关系。李哲为完成邱玉强的工作而雇佣人员，完成玻璃的制作、运输、安装，在交付工作成果之前，发生的任何问题应由李哲承担，吕海深是受李哲的雇佣，应由李哲承担赔偿责任。3、本案中邱玉强与李哲之间形成了明显的加工承揽关系。测量、运输、装卸包括安装，属于玻璃加工承揽方的附加义务，事故的发生在李哲履行义务过程中，责任应由李哲承担。4、动产所有权的转移以交付为准，本案事故发生在装卸玻璃的过程中，在玻璃被验收、接受之前的所有权属于玻璃销售商李哲，因李哲加工的玻璃不符合要求，因此被拒绝接受，此时玻璃所有权没有转移。5、一审法院判决赔偿数额过高，赔偿标准应按原一审辩论终结前的标准计算，护理期间过长，数额过高。
山东迪米特电气有限公司辩称，在原审庭审中上诉人迪米特公司提交的（2013）德城民初字第506号民事判决，已经充分认定了迪米特与邱玉强之间系加工承揽关系，同时在发回重审之后，德城区法院作出的（2015）德城民初字第1226号民事判决中，也认定迪米特公司与邱玉强之间系加工承揽关系。迪米特公司将厂区的工程发包给了具有施工资质的德州宏图建筑工程有限公司，并且在发回重审案件审理中，迪米特公司提交了证据原件。吕海深系李哲雇佣，应当由李哲承担赔偿责任。邱玉强与李哲之间系加工承揽关系，邱玉强不应当承担责任。
吕海深辩称，与对山东迪米特电气有限公司上诉答辩意见一致。
李哲辩称，与对山东迪米特电气有限公司上诉答辩意见一致。
康永才、高国法、高国智未提交答辩意见。
吕海深向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告连带赔偿原告医药费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金等398210.85元。2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：被告山东迪米特电气有限公司将位于德州市经济开发区东方红路厂区的门岗玻璃安装及厂区其他工程发包给被告邱玉强，被告邱玉强通过案外人康永才向玻璃供应商李哲采购所需玻璃。2012年7月7日，原告在与被告高国法等人玻璃安装施工过程中，送玻璃的车上人员在卸玻璃时没有扶牢发生玻璃倒塌事故，将车下正在干活的原告砸伤。原告被送往北京市积水潭医院治疗，在治疗过程中被告高国法从玻璃供应商李哲处支取5万元给原告垫付了医疗费。关于原告的伤情，德州明正法医司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人吕海深因外伤致双下肢截瘫，肌力为0级，构成II级伤残。2、被鉴定人吕海深因外伤造成5根肋骨骨折，造成X级伤残。3、内固定取出二次手术费用为壹万元（10000元）。4、被鉴定人吕海深需大部分护理依赖。2015年8月3日，被告山东迪米特电气有限公司申请原审法院对吕海深伤残等级、二次手术费、护理依赖程度进行司法鉴定。经原审法院委托德州明正法医司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：l、被鉴定人吕海深因外伤残致双下肢截瘫，肌力为0级，构成II级伤残。2、被鉴定人吕海深因外伤造成5根肋骨骨折，构成X级伤残。3、内固定取出二次手术费用为壹万元(10000)。4、被鉴定人吕海深需大部分护理依赖。再查，吕敬泽，男，汉族，系原告吕海深之子，2008年1月15日出生，户籍所在地山东省德州市德城区赵虎镇吕庄村。2014年山东省农村居民人均可支配收入为11882元。2014年山东省农村居民人均生活性支出为7962元。原告的妻子和儿子为农村居民。经原告申请，原审法院到事故现场勘验。经现场勘验，该警卫室内径长7.2米，宽4.3米，高4.43米。警卫室玻璃为拱形玻璃，长3.1米，宽1.15米，厚度大约1厘米左右。同时，对当时损毁玻璃测量，长为3.1米，宽为2.25米。一审法院认为，一、关于本案承担责任的主体问题。对被告邱玉强所提交的证据中对证人康永才、邱某、朱某所做的询问笔录，原告提出了异议，且该份笔录属于证人证言，根据民事诉讼证据规定，证人均应当出庭接受询问。证人康永才没有出庭接受质询，故该份证据的真实性无法确定；证人邱某虽出庭接受当事人的讯问，但因证人邱某与被告邱玉强是一个村又是一个院中的亲戚，与邱玉强有利害关系，且在庭审中作证时所陈述的与询问笔录上有不一致之处，庭审中其陈述，安装玻璃的人是谁找的并不清楚，因此应当以其庭审中的证言为准。证人朱某所做的询问笔录中称，事故发生时其并不在场，对当时的情形并不了解，仅是第二天听说，因此证人朱某的证人证言无法采信；关于门岗效果图及工具照片，原告提出了异议，且该证据也不能证明被告邱玉强与李哲之间系加工承揽关系，工具也无法证明是安装人员提供，因此，该证据无法证明被告邱玉强的主张；关于考勤表，原告提出了异议，且该证据不是系统的职工考勤记录，是被告邱玉强单方提供，其真实性无法确定，并且该考勤表载明的单位是“恒蝶公司”，因此该份证据无法证明被告邱玉强的主张。公民享有健康权，侵害公民的健康造成伤害的，应当承担民事责任。根据相关法律规定，雇佣关系是指雇主与雇工双方约定，在一定时间内，雇工向雇主提供劳务，雇主向雇工支付报酬的劳动服务关系。而承揽关系是指定作方与承揽方约定，承揽方按照定作方的要求完成工作，交付工作成果，定作方给付报酬的民事法律关系。在承揽关系中，定作方与承揽方之间的法律地位平等，承揽方以自己的设备、技术和劳动成果完成工作。本案中，被告山东迪米特电气有限公司（以下简称“迪米特”）将安装厂区的门岗玻璃工程交由邱玉强负责，由邱玉强以自己的设备、技术独立完成工作，并一次性领取报酬，符合承揽关系的基本特征，本案被告迪米特与被告邱玉强的关系应系承揽关系。而本案中被告邱玉强将工程承揽后，又交于他人完成。李哲即玻璃出售人虽然是根据被告邱玉强的图纸要求生产加工特种弧形玻璃，并且在玻璃出售过程中提供了现场测量以及运输、装卸，但这些均是玻璃这种特质商品买卖的附加义务或行业惯例，不能据此推断为加工承揽，李哲的人员将玻璃运输至施工现场，此时李哲与邱玉强的玻璃买卖活动已经完成，此后，在玻璃安装时不管是被告邱玉强联系雇佣原告等人还是被告邱玉强要求李哲人员帮忙联系原告等人，此时的玻璃安装活动均是为了完成被告邱玉强承包的山东迪米特电气有限公司厂区的门岗工程，为被告邱玉强提供雇佣劳务活动，安装费用也是由被告邱玉强在安装完成后直接向原告等人支付。李哲在玻璃买卖过程中有赢利，在玻璃安装中并没有赢利，庭审中被告邱玉强也明确陈述并没有向李哲支付该部分安装费用。因此，原告吕海深与被告邱玉强之间系一种雇佣的劳务关系。被告邱玉强系雇主，在本次玻璃安装过程中提供劳务的众人及原告吕海深系提供劳务的雇员。根据《建筑法》第二条之规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其所附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”而本次承揽施工的玻璃安装是整个门岗房屋建筑的主要组成部分，正是建筑施工活动的组成部分，因此，本次玻璃安装活动属于建筑施工活动。根据《建筑法》第十三条之规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案中，被告迪米特将该工程发包给没有工程施工资质的被告邱玉强，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，被告迪米特作为工程发包人应当与雇主邱玉强对原告承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，被告邱玉强作为雇主应当对原告的损害承担赔偿责任。关于被告高国法、李哲、康永才、高国智，原告并未提交证据证明该工程由被告高国法承包，无法证明原告与高国法之间存在劳务关系或承揽关系，因此，被告高国法不应当承担赔偿责任。李哲、康永才只是和邱玉强之间的玻璃加工，安装费用由邱玉强承担，高国智只是接李哲电话，未联系原告，故李哲、康永才、高国智不应当承担赔偿责任。关于李哲为原告垫付的50000元医药费可另案处理。二、关于赔偿数额问题。对证人吕某出具的事故发生的情况证明，几被告未提出异议，且对事故的发生也无异议，因此，该证据予以采信。关于计算赔偿的年度标准问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款明确规定，“上一年度”，是指“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案被发还重审，重新启动了一审程序，故重新审理时的法庭辩论终结时的上一年度应作为计算本案适用赔偿依据时的标准，以更好的保护受害人利益和利于其今后生活的保证，故被告山东迪米特电气有限公司关于应当以第一次审理的法庭辩论终结前“上一年度”的统计数据为赔偿标准的辩称原审法院不予支持。对于原告提供的医疗费单据16张，证明所花费医疗费情况，因为原告住院及后期检查实际支付的费用为66486.65元，并且有住院病历诊断证明等相关证据予以佐证，因此该费用应予支持；对于原告的住院病历，被告对该证据没有提出异议，予以采信；对于经原审法院委托鉴定的司法鉴定书，各方均无异议，予以采信；关于交通费等单据共计8912元，其中6000元是原告去北京治疗120救护车费用，其他交通费2912元是原告转院及护理人员去北京护理产生的费用，属于正常合理的支出，该费用应予支持；关于住院伙食补助费2700元，由于原告在北京住院治疗，根据人身损害司法解释结合山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法，每天按照100元计算符合实际情况，与法并未相悖，故该费用予以支持；关于原告二次手术费用12000元，虽然实际并未产生，但鉴定该费用会实际发生，费用可以鉴定的10000元为准；关于××赔偿金213876元，原告经司法鉴定构成二级伤残，根据山东省2014年农村居民标准计算11882元／年×20年×90%计算得出，符合法律规定，该费用予以支持；关于误工费3808元，2014年山东省农村居民人均可支配收入为11882元，根据最高人民法院人身损害司法解释，受害人持续误工的误工费计算至评残日前一天共计116天11882元／年÷365天×116天=3776元，该主张符合法律规定，予以支持；关于护理费3776元，根据北京水利医院出具的证明，原告住院期间及出院后三个月需一人护理，原告住院27天加出院后90天，护理人员收入按照山东省农村居民人均可支配收入计算，符合法律规定，该费用予以支持；关于原告长期护理费467552元，原审法院委托鉴定机构所作司法鉴定，认定原告双下肢瘫构成二级伤残，需要长期大部分护理依赖。根据《躯体××者护理依赖程度评定》4.2.2.2的依据，护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100%：b）大部分护理依赖80%；c）部分护理依赖50%。根据人身损害司法解释护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。根据司法鉴定结论，原告伤情属大部分护理依赖，结合本案案情，原审法院认为原告出院后的护理费被告承担80%为宜。参照2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入，每月2435元，结合德州市2015年最低工资标准为每月1300元，原审法院酌定护理费按护工月工资1800元计算，20年的护理费为360000元×80%=288000元，则原告的护理费共计288000元，该费用于法有据，予以支持；关于鉴定费1900元，该费用是原告受伤以后，为了确定伤残等级、护理期限及人数做鉴定实际支付的费用，予以支持；关于被抚养人生活费50160元，被抚养人吕敬泽系原告之子，2008年1月16日出生，系农村居民，根据人身损害司法解释被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁，原告按照2014年山东省农村人均消费性支出7962元计算，被抚养人生活费应为50160元。关于原告主张的精神抚慰金100000元，被告提出异议认为过高，应根据原告的伤残程度结合本案具体情况，确定为80000元比较合适。综上，本案原告合理支出应为，医疗费66486.65元（包括高国法从李哲处垫付的50000元），交通费8912元，住院伙食费1350元，××赔偿金213876元，误工费3776元，护理费3776元，长期护理费288000元，被抚养人生活费50160元，鉴定费1900元，精神损害赔偿金80000元，共计718236.65元。判决：一、被告邱玉强赔偿原告吕海深医疗费、交通费、住院伙食费、××赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害赔偿金等各项损失718236.65元，于判决生效后十日内付清。二、被告山东迪米特电气有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告对被告高国法、李哲、康永才、高国智的诉讼请求。案件受理费12058元，由被告邱玉强负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方诉辩主张，本案争议焦点为：一、上诉人邱玉强是否承担赔偿责任的问题；二、上诉人山东迪米特电气有限公司（以下简称迪米特公司）是否承担连带责任的问题；三、精神抚慰金的数额问题。针对第一个焦点问题，吕海深在施工工地卸货时遭受损害，应当由卸货义务人承担赔偿责任。鉴于该卸货环节既属于买卖合同履行过程中的卸货环节,也属于施工过程中的卸货环节。谁是卸货义务人,并无强制性法律规定，由于上诉人邱玉强与被上诉人李哲对此未作明确约定,应认定为双方共同承担卸货义务，并对自己和他人的安全都负有注意义务，因此上诉人邱玉强与被上诉人李哲的共同过失构成对吕海深的共同侵权，根据《侵权责任法》第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”的规定，上诉人邱玉强与被上诉人李哲对被上诉人吕海深的损害应当承担连带责任，上诉人邱玉强主张不承担责任的理由，本院不予支持。针对第二个焦点问题，上诉人迪米特公司将门卫的建设发包给没有施工资质的邱玉强个人施工，虽然根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款的规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证，但工程项目施工不需要办理施工许可证并不等同于不需要施工资质，鉴于本案施工中包括安装玻璃幕墙项目，安装玻璃幕墙是否需要施工资质的问题，参照建设部《关于确保玻璃幕墙质量与安全的通知》（建设[1994]776号）要求凡从事玻璃幕墙加工制作或施工安装的企业，必须经过建设行政主管部门资质审查合格并经当地工商行政管理部门登记注册后方准进入建筑市场。由此看出，本案施工项目需要具备相应的施工资质,上诉人迪米特公司将包括玻璃幕墙施工安装的门卫建设工程发包给没有施工资质的个人邱玉强施工，属于违法发包，应当对吕海深受到侵害承担连带责任，一审判决上诉人迪米特公司承担连带责任并无不当。针对第三个焦点问题，被上诉人吕海深受到严重人身损害和精神损害，应当赔偿其精神抚慰金，鉴于本案属于自然人侵权所致，其精神抚慰金的数额应当以20000元为宜，上诉人迪米特公司的其他上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人迪米特公司、邱玉强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第1226号民事判决；
二、上诉人邱玉强、被上诉人李哲赔偿被上诉人吕海深医疗费、交通费、住院伙食费、××赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害赔偿金等各项损失共计658236.65元，于本判决生效后十五日内付清。
三、上诉人山东迪米特电气有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人吕海深的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
一审案件受理费12058元，由上诉人邱玉强、被上诉人李哲负担11058元，被上诉人吕海深负担1000元；二审案件受理费12058元，由上诉人山东迪米特电气有限公司负担6029元，上诉人邱玉强负担6029元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一六年十二月八日
书 记 员 张 哲