广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终2863号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李爱红，女，1976年12月12日出生，汉族，身份证住址为广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：叶建斌，广东顺彰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方秀兴，广东顺彰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：周爱华，男，1963年2月24日出生，汉族，身份证住址为湖北省黄梅县。
原审第三人：东莞市万通信息咨询服务有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇康乐北路。
法定代表人：梁寿如。
委托诉讼代理人：梁笋枝，系东莞市万通信息咨询服务有限公司厚街白濠服务部的负责人。
原审第三人：东莞市万通信息咨询服务有限公司厚街白濠服务部。住所地：广东省东莞市厚街镇白濠村保险城*号商铺。
负责人：梁笋枝。
上诉人李爱红、周爱华因与原审第三人东莞市万通信息咨询服务有限公司（以下简称万通咨询公司）、东莞市万通信息咨询服务有限公司厚街白濠服务部（以下简称万通白濠服务部）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初9602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认李爱红与周爱华于2016年6月9日签订的《房屋转让合同书》已解除；二、限周爱华于判决生效之日起三日内向李爱红退回购房款5000元；三、限周爱华于判决生效之日起三日内向李爱红支付违约金129000元；四、驳回李爱红的其他诉讼请求；五、驳回周爱华的反诉请求。一审案件本诉受理费5245元（李爱红已预交），反诉受理费88元（周爱华已预交），保全费1835元，合计7168元，由李爱红承担3000元，周爱华承担4168元。[原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初9602号民事判决。]
上诉人李爱红向本院提起上诉，请求：（一）改判周爱华向李爱红支付违约金258000元。（二）本案的一、二审诉讼费由周爱华承担。事实和理由：1.周爱华拒不履行合同义务，已经构成违约，李爱红的合同目的无法实现，周爱华应当根据合同的约定赔偿李爱红房屋转让总金额20%的违约金，即258000元。（1）原审法院认定李爱红与周爱华之间所签订的《房屋转让合同书》合法有效，周爱华提出解除合同，不愿再履行合同义务，属于违约，应承担违约责任，李爱红表示赞同。（2）根据双方签订的《房屋转让合同书》第九条第3款的约定，违约方经守约方催告后仍不履行义务的，视为根本性违约，违约方应赔偿守约方20%的违约金即258000元，这是合同双方当事人意思自治的体现，而且参照定金罚则也不高于20%，原审法院不应干预合同当事人的真实意思。（3）周爱华在收到李爱红的催告后，在明知违约可能要赔偿20%的违约金即258000元时，仍然执意选择违约解除合同，显然因违约所产生的收益高于违约成本，周爱华才有违约的动力，法院不能支持违约方因此从违约中获得收益或者减免处罚。2.原审法院用自由裁量权减轻周爱华承担违约责任的做法欠妥，请二审法院给予纠正。（1）本案为房屋转让合同纠纷，是重大的财产交易，双方对此有着充分的认识和理解，对违约责任的约定也非常清楚，不存在异议，原审法院无需动用自由裁量权对本案进行解释和裁判。（2）类似的房屋买卖纠纷案，原审法院法官基本上都会支持20%的违约金的诉求，仅此一案诉求的20%违约金被裁减为10%的违约金，判决让李爱红感到不公正。（3）对自由裁量权的行使，违约金是否过高，要充分尊重当事人的处分权，依法保障当事人辩论权，对可能影响当事人实体性权利或程序性权利的自由裁量事项，应将其作为案件争议焦点，充分听取当事人的意见（备注：法发[2012]7号《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的通知第八条的规定）。但纵观本案，周爱华无论在答辩和反诉中均无提出违约金过高请求予以调降，相反是要求李爱红违约赔偿其损失；原审法院并没有因为违约金可能过高而将其归纳为争议焦点，听取李爱红的辩论意见。
上诉人周爱华向本院答辩称：（一）守约方是周爱华，没有反悔。案涉合同第四条第一款规定6月12日周爱华与李爱红应共同到房管局查档，周爱华于当天微信联系中介查档，中介不答复，后周爱华到中介公司要本次业务交易员黎磊、黎家洪一并去查档，但交易员表示公司代为查档，不需要周爱华去，交易员应知晓公司与房管局规定，如此行事是因为与李爱红串通欺诈。李爱红自称12日已经准备好钱，但是却不来东莞查档、也不打电话，主要是因为房价下跌，炒房无利可图，故反悔违约。（二）6月13日10:38，周爱华电话催告李爱红九分钟，但李爱红仍不履行合同规定的13号支付房款的义务。李爱红不想买房，通过查档来掩盖违约的事实。查档有别于房产税，不是国家规定房产交易的前置条件，未查档不影响房屋产权的正常转移，查档是充分条件不是必要条件，付款才是合同交易的充分必要条件。（三）李爱红未在6月13日付款，其于7月1日已成为违约方，没有守约方的资格发催告函。（四）2016年前5个月房价涨幅大，6月份下跌。在签约当晚李爱红就犹豫反悔不想付款。6月9日双方在厚街律师楼签约，周爱华出示5月10日银行工作人员办理抵押贷款时查询的“无权利限制的查档信息”原件和6月9日抵押贷款放款到账短信给李爱红查看，并说明房产证原件是抵押银行在房管局办完抵押手续后当场收走保管的，不可能有第三方主张权利。李爱红所支付首期款仅有5000元，只相当于交易标的1290000元的0.38%，显失公平，且与李爱红主张参照的定金罚则20%相差了52倍，4100元律师费也未支付，由此可见李爱红反悔是预谋已久。合同律师鉴于此把定金改写成转让款，意即不用查档。（五）李爱红未就周爱华的证据提供反证，其起诉事实和理由没有证据证明。李爱红对该宗房屋买卖反悔，不来东莞，串通中介阻挠周爱华查档，没有支付第二期转让款，存在违约行为。周爱华建议修改《解除<房屋转让合同书>协议书》并不属于违约，经双方协商同意的《解除合同协议书》按《中华人民共和国合同法》的规定是可以解除的。（六）经守约方周爱华电话催告后仍不履行合同规定的给付金钱义务，视为李爱红根本违约，应按合同约定赔付守约方购房款20%的违约金即258000元。（七）李爱红未提供实质证据予以证明，应不予采信。
原审第三人万通咨询公司、万通白濠服务部向本院答辩称：没有意见。
上诉人周爱华亦向本院提起上诉，请求：（一）撤销原审判决。（二）判决李爱红向周爱华支付违约金129000元。（三）本案一审、二审全部诉讼费用由李爱红承担。事实和理由：1.原审认定的违约责任人有误，应是李爱红违约。李爱红6月12日故意不来东莞查档属违约，6月13日利用查档不汇款彻底违约，6月26日主动解除合同但不肯签字不符合《中华人民共和国合同法》的规定，7月1日假发《催告函》，不直接汇款，存在违约行为。李爱红没有按照合同约定于2016年6月13日支付第二期转让款195000元给周爱华，按照合同约定经守约方周爱华催告仍不履行义务的，视为李爱红根本违约。其他上诉理由与前述答辩意见第一、二、四点一致。2.周爱华已提供查档信息原件，再不用查档。如不采信则须双方一起查档，合同已明示查档是双方的共同义务，且该义务已于6月12日到期。6月26日双方已同意解除合同，7月1日再发《催告函》属单方个人意思，且周爱华已回复。《解除<房屋转让合同书>协议书》是李爱红与合同律师撰写，未经协商，周爱华没有违约。3.案涉《房屋转让合同书》是无效的。该合同书原件并没有送达买卖双方，双方收到且持有的仅是复印件，该合同效力是待定的，附有生效条件，并没有生效。李爱红并没有实际支付房屋转让款给周爱华。2016年6月9日合同签订后，李爱红仅支付5000元购房款给周爱华，该5000元款项仅相当于购房订金，非定金，2016年6月13日李爱红没有按期支付第二期购房款195000元给周爱华，也没有将该笔款项交给第三方监管。4.原审判决周爱华向李爱红支付129000元违约金有误。原审适用《中华人民共和国合同法》第九十八条规定认定违约责任人有误，违约人是李爱红，应由其承担129000元的违约责任。5.原审未就周爱华的反诉请求进行审理有误。周爱华在原审时已提起反诉和提交新证据，原审却要求不作为证据提交且不予审理，违反民事诉讼法相关规定。
上诉人李爱红向本院答辩称：答辩意见与上诉理由一致。
原审第三人万通咨询公司、万通白濠服务部向本院答辩称：没有意见。
二审中，周爱华向本院提交了微信截图，短信截图、电话清单拟证明李爱红未按照合同约定于6月12日与周爱华一同查档，也未按照合同约定于6月13日支付购房款；提交了《解除房屋买卖合同声明》彩信、短信截图、电话清单、《解除<房屋转让合同书>协议书》、周爱华与李爱红往来短信截图，拟证明李爱红主动提出解除合同，双方协商解除合同，后因中介的原因，解约失败；提交了汽车行驶证、卖车收款短信，证明因卖房不成被迫卖车；提交了东莞、深圳房价走势图，拟证明因房价下跌李爱红未付款。李爱红认为上述证据均不属于新证据，不予质证。万通咨询公司、万通白濠服务部对上述证据没有质证意见。
本院对原审查明事实予以确认。
本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应该就周爱华、李爱红上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点为:(一)在案涉合同履行过程中哪一方存在违约行为；（二）违约金应如何认定。就此，本院分析如下：
首先，关于第一个争议焦点。案涉《房屋转让合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。从案涉《房屋转让合同书》的约定可以看出，2016年6月13日之前，周爱华应向李爱红提供房管部门出具的查档证明，查档证明案涉房屋无权利限制时，李爱红支付第二期转让款，但本案现有证据反映周爱华并未于上述时间之前向李爱红提供查档证明，经李爱红催告之后，周爱华仍未提供，双方转向协商解除合同但最终不能就合同解除问题协商一致。周爱华二审提交证据拟证明李爱红逾期支付第二期转让款并先行提出解除合同，但李爱红支付第二期转让款的义务以周爱华提供查档证明为前提，现周爱华未提供查档证明，第二期转让款支付条件并未成就，而就合同的解除问题，双方曾经协商但未能协商一致，先提出解除合同的一方并不代表着当然的违约，还需审查合同的履行情况。周爱华二审提交的证据无法反映在合同履行过程中，李爱红存在违约。承上述，周爱华未履行合同约定的提供查档证明的义务，经李爱红催告后仍未履行，李爱红得请求解除合同并要求周爱华承担违约责任。原审法院认定周爱华违约并无不当，本院依法予以维持。
关于第二个争议焦点。根据案涉《房屋转让合同书》的约定，若一方存在根本违约，守约方有权要求违约方承担总转让款20%的违约金，该违约金条款的约定是双方真实意思表示，现周爱华存在根本违约行为，应按照合同约定承担违约责任，周爱华主张违约金过高，但其未能提供证据证明合同约定的违约金过分高于李爱红的损失，因此，原审法院对案涉违约金予以调整不当，依据上述合同约定，周爱华应向李爱红支付违约金258000元。
综上所述，周爱华的上诉请求不能成立，应予驳回；李爱红的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清致使实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初9602号民事判决第一、二项。
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初9602号民事判决第四、五项。
三、变更广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初9602号民事判决第三项为:限周爱华于本判决生效之日起三日内向李爱红支付违约金258000元。
四、驳回周爱华的其他诉讼请求。
五、驳回李爱红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费5245元（李爱红已预交），反诉受理费88元（周爱华已预交），保全费1835元，合计7168元，由李爱红承担1000元，周爱华承担6168元。二审案件受理费，周爱华上诉部分为5245元（周爱华已预交），李爱红上诉部分为2880元（李爱红已预交），共计8125元，均由周爱华负担，李爱红同意由周爱华直接向其支付二审案件受理费2880元。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 杨 浩
审判员 冯婉娥
二〇一七年九月十九日
书记员 李淑仪