浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第654号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江璟宝饲料股份有限公司，住所地湖州市杨家埠果木园路58号。
法定代表人：方阿庆，该公司董事长。
委托代理人：王菊良，浙江东方绿洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张桂林。
委托代理人：张桂良。
上诉人浙江璟宝饲料股份有限公司（以下简称璟宝公司）与上诉人张桂林买卖合同纠纷一案，当事人均不服湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴康商初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人璟宝公司的委托代理人王菊良、上诉人张桂林及其委托代理人张桂良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：自2012年始，璟宝公司与张桂林建立饲料买卖业务关系，双方在2012年、2013年签订销售合同一份，约定璟宝公司向张桂林提供璟宝牌饲料，合同对饲料的交付、产品质量提出异议的时间、货款的结算及双方的权利、义务进行了合同约定。在2013年合同履行过程中，双方共发生22笔青鱼膨化饲料的交易，该饲料交易金额为337820元，张桂林先后支付198000元，扣除庭审中璟宝公司确认的折扣款42764元，张桂林尚结欠璟宝公司货款97056元。另查明，在合同履行工程中，璟宝公司未向张桂林提供必要的宣传资料、配备技术人员进行技术指导。
璟宝公司一审提起诉讼称：2013年4月10日，璟宝公司与张桂林签订销售合同一份，约定由张桂林作为璟宝牌饲料的特约产品经销商。合同履行过程中的2013年12月2日，经对账，张桂林尚欠饲料款146390元未结算给璟宝公司。2013年12月18日，璟宝公司应张桂林要求又向张桂林提供价值7950元的饲料。至此，张桂林共结欠璟宝公司饲料款合计154340元。此后，璟宝公司多次向张桂林进行催讨未果，故向法院提起诉讼，请求判令：1.张桂林支付璟宝公司饲料款154340元；2.案件诉讼费由张桂林承担。
张桂林一审针对璟宝公司的起诉答辩称：1.诉请金额有错。结欠饲料款属实，但实际欠款是97056元，具体计算如下：开票价款337820元，扣除折扣42764元，加上已支付货款198000元，故结欠货款97056元，2.璟宝公司未能按照饲料经销合同履行合同义务。其一，璟宝公司未能向张桂林提供符合产品质量的饲料。其二，璟宝公司未按合同约定向张桂林尽配备技术人员用于技术指导的责任。其三，璟宝公司无视张桂林在合同履行过程中提出的产品质量问题，在其发现并明知张桂林鱼塘的鱼光吃饲料不生长的情形下，仍要求张桂林继续吃该饲料进行推销。其四，双方一直为此事交涉，是璟宝公司迟迟不予解决，直至拖到媒体介涉。3.要求驳回璟宝公司诉请，张桂林已经提出反诉。
张桂林一审提起反诉称：张桂林从事水产养殖业，自2012年4月起，所养殖25万尾青鱼饲料一直使用由璟宝公司推广提供的璟宝牌青鱼饲料并约定配备技术人员。2013年又一次与璟宝公司续签《2013年度销售合同》。约定仍由璟宝公司配送青鱼饲料并配备技术人员。合同履行过程中，张桂林发现青鱼苗生长有异常，遂向璟宝公司提出饲料质疑（即质疑饲料是否适合青鱼生长）并要求按合同予以技术解决，璟宝公司也看到青鱼生长异常现象，但始终未提供技术支持，仍叫张桂林继续使用其配送的饲料试养，最终导致养了整二年鱼龄的青鱼称重为每500克超过10尾，其他青鱼均在一、二两大小。璟宝公司不合格的饲料造成张桂林直接经济损失287474元。期间在与璟宝公司的交涉中，虽有璟宝公司人员（汪副总、销售员施某）到现场见证鱼是小的事实（每条勉强只有一两左右），也有技术员施某“饲料质量不好，质量事故，我的责任是有限责任”的音频回应，还有“这种情况范围小，好解决的，先把鱼处理掉的表态，但却在补偿问题上应付拖延不决直至媒体介入。尽管如此，张桂林仍相信璟宝公司会有正常回应，还积极配合其销售对账。张桂林以养殖为生，璟宝公司作为饲料的配送和技术提供方，理应对此承担责任和损失，但其不仅不给予补偿，反以欠饲料款为由诉至法院，张桂林为维护自身合法权益提起反诉，请求判令：1、璟宝公司赔偿张桂林287474元；2.案件诉讼费由璟宝公司承担。
璟宝公司一审针对张桂林的反诉答辩称：首先，张桂林应证明璟宝公司生产的饲料存在质量问题，这需要鉴定。其次，张桂林应对其主张的损失结果承担举证责任。第三，张桂林应对损失结果与产品质量之间存在因果关系承担举证责任。
原审法院审理认为：璟宝公司与张桂林之间的买卖合同关系，双方主体符合，意思表示真实，合同内容不违反国家法律规定，合同合法有效。双方当事人均应该按照合同约定履行各自的合同义务。现张桂林拖欠璟宝公司货款未付，依法应承担债务清偿的民事责任，璟宝公司要求张桂林支付货款的诉请符合法律规定，予以准许，但具体数额以法院确定为准。张桂林主张璟宝公司交付的产品存在质量问题及产品为不合格产品的意见，因张桂林未提交相关证据证明，故对其该主张不予支持。张桂林主张璟宝公司未履行合同义务的理由成立，予以支持，但张桂林证明损失的组成的证据系单方证据，且证据的形式要件不符合有效证据的条件，故根据双方发生交易的金额295056元及《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定酌情减少价款，结合养殖业风险的控制主要在于张桂林的事实，核定减少价款29506元。综上，为维护正常的市场经济秩序，保护当事人的合法利益。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百一十一条之规定，判决：一、张桂林应支付璟宝公司货款97056元。二、璟宝公司应赔偿张桂林损失29506元。上述款项两者相抵，张桂林尚应支付璟宝公司货款67550元，限于判决生效之日起十日内履行。如果张桂林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费3387元，由璟宝公司负担1264元，张桂林负担2123元。反诉受理费5612元减半收取2806元，由张桂林负担2476元，璟宝公司负担330元。
璟宝公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实有误。1.一审对双方总的交易金额认定错误。首先，因双方对实际欠款数额进行了对账确认，故在一审过程中，璟宝公司只是提供了部分原始送货单，用于佐证双方之间的买卖关系，然一审判决不顾双方的对账单而将送货单的货值数额相加，作为双方总的交易金额，显然与本案客观事实不符。其次，在一审过程中，张桂林的主要抗辩理由在于认为饲料质量有问题，对其造成了损失，而非针对交易的总金额。在张桂林自己提交的证据1中，同样载明双方的交易总金额为15万余元，而非337820元。2.张桂林依约已不能享受货款折扣。根据双方合同第四条约定，享受货款折扣的前提是张桂林应当现款交易，并在当年度12月20日之前付清所有货款。给约定为附条件条款，张桂林并未按照该约定如期付清全部货款，故依约已不能享受货款折扣。二、一审判决适用法律有误。一审判决适用合同法第一百一十一条没有任何事实和法律依据。首先，该条适用的前提是“质量不符合约定”，然一审判决本身已经认定璟宝公司提供的饲料没有质量问题，故适用该法条显属错误。其次，本案双方系买卖合同关系，有关提供宣传资料、配备技术人员之说，本身不能用作减少价款之理由。同时，合同中有关该部分的条款，是在张桂林购买璟宝公司饲料用于经销而非用于自用的前提下才适用。综上，请求撤销一审判决，并依法予以改判，一、二审诉讼费用由张桂林承担。
张桂林针对璟宝公司的上诉答辩称：一、就璟宝公司的上诉请求及事实理由，发表如下意见。1.一审判决确实存在事实认定错误（具体见张桂林的上诉状），但不是璟宝公司所称的交易金额为15万余元，更不是璟宝公司所称的张桂林依约不能享有折扣。璟宝公司在此问题上明显存在故意隐瞒，违背诉讼诚信。双方从2012年开始就存在饲料的买卖合同关系，一直以来都是存在两种价格表现形式：开票价和折后交易价，而且从来都是以折后交易价结算的。璟宝公司在上诉状中实际上也是承认双方之间是以折后交易价作为结算依据，只是认为张桂林依约不能享有折扣，故主张交易金额为15万余元。但是，第一，从双方的交易过程看，张桂林在璟宝公司交付的饲料存在质量问题导致鱼养不大这个问题发现之前，一直都是按约及时支付货款；第二，双方2012年至2013年的交易总金额不只是15万余元（具体金额见张桂林上诉状）；第三，因璟宝公司交付的饲料存在质量问题，导致张桂林的鱼养不大，且从未按约配备技术人员和宣传指导，是璟宝公司违约在先，在此情况下璟宝公司何以声称是张桂林违约在先。在整个交易过程中，张桂林从未迟延履行付款义务。只是发现问题后，在璟宝公司委派其销售员施某与张桂林商谈答应补偿的情况下，才出现这一情形的，违约的恰是璟宝公司。综上，璟宝公司在一审中蓄意隐瞒，至二审仍想瞒天过海，其上诉状中事实理由第一部分的二点意见存在相互矛盾。2.一审判决适用合同法一百一十一条作为裁判依据，适用法律正确，错误的是事实认定，所以才导致判决错误。本案中，璟宝公司交付给张桂林的饲料存在严重的质量问题，导致璟宝公司的鱼养了二年养不大，张桂林一经发现就开始与璟宝公司交涉。诉前双方交涉过程中，璟宝公司亦曾答应赔偿张桂林20万元，此事璟宝公司委托销售员施某与张桂林一共进行五次协商。但是万没想到，璟宝公司答应之后却又反悔，搪塞拖延。其销售员施某亦是有意回避，不肯在一审中出庭作证，致此事无法在诉讼中查明。对此，一审法院负有不可推卸的责任，恳请二审法院传唤施某出庭作证，要求其据实陈述，查明本案事实。无奈之下，张桂林求诸媒体，湖州市电视台亦对此事进行了曝光。然而，璟宝公司不仅不及时处理，还在双方为赔偿问题进行交涉的过程中，就呈讼公堂，以开票的价款诉请张桂林付款，企图掩盖双方之间以折后交易价结算的事实。足见璟宝公司的不诚信。二、一审判决存在事实认定错误。1.一审法院认为璟宝公司出示了《饲料生产企业审查合格证》，是具有饲料生产资质的企业，以此推断其试验性生产的违法销售给张桂林的青鱼膨化饲料的质量是合格的，如此推理是没有丝毫道理的，是完全错误的。问题的焦点是《饲料生产企业审查合格证》是否就是《青鱼膨化饲料生产许可证书》，是否就是《青鱼膨化饲料的质量合格证》。璟宝公司出示的《饲料生产企业审查合格证》上面明确载明“你单位具备饲料生产企业设立的有关条件”，这只能证明璟宝公司具备饲料生产企业设立的有关条件，所以璟宝公司出具的《饲料生产企业审查合格证》不能证明其生产的青鱼膨化饲料的质量是合格的，更不能证明璟宝公司违法销售给张桂林的案涉青鱼膨化饲料的质量是合格的，也不能证明璟宝公司具有生产青鱼膨化饲料的资格与许可。企业具备基本生产资质并取得《饲料生产许可证》后方可组织生产。依据国务院令第609号《饲料和饲料添加剂管理条例》第十五条第二款之规定，璟宝公司出示的《饲料生产企业审查合格证》不是《青鱼膨化饲料生产许可证书》。璟宝公司销售员施某已经证明，璟宝公司正在试验性生产青鱼膨化饲料（已提交音频材料）。所以一审以璟宝公司提供了《饲料生产企业审查合格证》来推断其饲料的质量是合格的，其违法销售给张桂林的试验性生产的青鱼膨化饲料的质量是合格的这个结论是完全错误的。《饲料生产企业审查合格证》更不是饲料质量合格证。璟宝公司没有取得《青鱼膨化饲料生产许可证书》的事实不容否定，望二审法院慎查评判。2.一审法院已经认定，璟宝公司提交的检验报告其性质属于免税报告，但又错误地推理其提交的《免税检验报告》能够证明璟宝公司违法销售给张桂林的案涉青鱼膨化配合饲料是合格产品，纯属混淆概念。问题的焦点是《免税检验报告》与《饲料质量监督检验检测报告》的性质是否相同。《免税检验报告》与《饲料质量监督检验检测报告》是性质不同的两个概念。所谓免税检验是饲料生产企业为获取免征增值税之利益而向有关机构申请的检验，其检验结果仅作为申请免征增值税之用［具体见浙江省国家税务局关于加强饲料产品免征增值税管理的公告（浙江省国家税务局公告2013年第9号）］，它是以企业申请为前提，以免税为目的检验。而《产品质量监督检验检测报告》是依据《产品质量监督抽查管理办法》第17条、《产品质量法》第15条规定，是国家饲料监督机构专项抽查行为，以监督为前提，以监督产品质量为目的。二者的性质、目的完全不同，根本不能互相替代。璟宝公司作为饲料生产企业故意隐瞒实情，不能出具国家监督专项抽查的《青鱼膨化饲料质量监督检验检测报告》，这意味着什么呢，其隐情何在呢，望二审法庭查明事实真相。3.一审法院认为“反诉原告并没有证据证明其与吴中明获取赔偿事实的一致性”的认定是错误的。问题的焦点是璟宝公司销售员施某的录音证词有没有法律效力。璟宝公司销售员施某证实，2012年璟宝公司请沈天宏到其公司生产青鱼膨化饲料，并到吴中明鱼场进行试验，销售员施某说他们生产的青鱼膨化饲料是试验性质的，搞试验的。因质量不合格，赔偿吴中明8万多元，用饲料替代的（已提交通话录音）。2012年璟宝公司试验性生产的青鱼膨化饲料同样销售给张桂林，怎么会不一致呢？一审法院认为“即使存在赔偿的事实，原告与被告之间的合同关系也具有相对性和独立性，也要根据双方之间合同约定签订权利、义务。”而璟宝公司销售员施某说：“老张，合同与你订的一样的”（已提交音频材料）。璟宝公司提供的买卖合同均是格式合同。因此，一审法院没有采信璟宝公司销售员施某的录音证词，其主观认定是站不住脚的。璟宝公司赔偿吴中明的事实足以证明2012年璟宝公司试验性生产的饲料的质量是不合格的。璟宝公司试验性生产的青鱼膨化饲料质量是不合格的证据出自于璟宝公司销售员施某，难道还不够充分有力吗？4.一审法院认为“反诉原告将鱼养不大全部归责于饲料原因显然是其主观上的推断”的认定是错误的。问题的焦点是水产鱼类生长的关键是什么、基础是什么、长江中下游地区（太湖流域）是否适合养殖青鱼的问题。淡水鱼的养殖饲料是关键，技术是基础。巧妇难为无米之炊。吃了不适合青鱼生长要求的不合格饲料鱼能长大吗？张桂林已向法庭出示了《2014年3月20日21点30分，湖州节目。“我的青鱼为啥养不大？”》的视频证据。播音员说：采访中，记者也正好遇到了前来买鱼的周师傅，不过对于这些鱼，周师傅一点都不满意。记者问：周师傅你养鱼有多少年了？周师傅：我养鱼是从生产队时就开始养鱼了，最起码有30多年了。记者问：你有没有碰到过这样的现象？周师傅：像这个现象就是吃米糠也还要大一点。他这个饲料比米糠还要差。这位周师傅是与本案无关的案外人都认为鱼养不大的原因在于饲料，认为张桂林使用的这个饲料比米糠还要差。这样的证据难道还不能证明问题吗？一审法院不仅没有采信张桂林提供的证据。同样对水产养殖常识全然不知。目前青鱼主要分布于我国长江以南的平原地区，是长江中、下游和沿江湖泊里的重要渔业资源，也是各湖泊、池塘中的主要养殖对象。而且青鱼的病害也很少，生长速度快，一般鱼体增重在几十倍以上，其养殖经济效益远远高于其他常规品种。所以养殖青鱼是广大渔业养殖户的首选。青鱼的生存温度为0～40.5℃，最适宜的生长温度为20～30℃，放养鱼苗多在5月至6月进行，鱼苗放养以后一直到1龄鱼时大约需要半年的时间，这时1龄鱼就可长至100克～200克，2龄鱼的体重在2.5～3千克。鱼饲料质量是决定鱼类生长的关键因素，满足鱼类营养，保证饲料质量，能有效促进鱼类快速成长。一审法院又认为“水产养殖与经验、气候、水质、环境等因素息息相关。”渔业养殖纵然与经验、气候、水质、环境等存在密切关系，但是上述因素更多的是导致鱼病变、死亡。影响鱼的成长关键是鱼饲料的质量问题。饲料质量问题是导致张桂林鱼养不大的直接原因。本案中，张桂林用璟宝公司交付的饲料养了二年的鱼，并没有出现不正常的病变或死亡，而是养不大，养了二年的鱼平均只有一两多，足以证明璟宝公司交付的饲料存在质量问题。从张桂林提交的璟宝公司销售员施某的录音资料中，可以看出施某本人亦是承认璟宝公司交付的饲料存在质量问题，而且是导致张桂林鱼养不大的直接原因。施某说“现在是饲料质量不好，饲料质量不好是质量事故，与我钞票收不进的关系是小的，张桂林不是赖钞票的人”，同时也承诺了“张桂林的范围不大，好解决”。但是，一审法院既已能够对璟宝公司交付的鱼饲料存在质量问题导致张桂林受损这一事实形成内心确信，却又在事实认定中不直接认定，相反，以璟宝公司提交的完全非法定的质量合格证明作出质量合格的认定，回避了其饲料质量问题是导致张桂林鱼养不大的原因这一核心事实，还在不通知本案的核心证人施某出庭作证的情况下，就采信了施某在庭外所做对璟宝公司明显有利的陈述，而完全否定了张桂林提交的施某的录音资料的证明力。如此颠倒黑白，是非不明，直接导致了本案的错误。水产养殖与经验、气候、水质、环境是有密切关系，而经验、气候、水质、环境是鱼类生长的条件，这些条件除了自然因素外，均要依赖技术去创设。如果把鱼养不大的原因归责于经验、气候、水质、环境等因素，那么这是由于璟宝公司不履行合同约定配备技术人员进行技术指导的义务而导致的。法庭也已经认定了璟宝公司不履行合同约定配备技术人员进行技术指导的违约行为。所以无论一审法院从哪一个角度找原因，璟宝公司均有不可推卸的责任，均须承担给张桂林造成损失的赔偿责任。5.一审法院已认定：璟宝公司不能向法庭出具《青鱼膨化饲料生产、销售证书》、《青鱼膨化饲料质量证明书》、《青鱼膨化饲料质量监督检验检测报告》和《产品质量检验合格证》是违反国家行政机关对饲料生产企业在生产、销售时的管理规定，将要受到行政主管部门的处罚。其实璟宝公司违反了《饲料和饲料添加剂管理条例》第八条、第九条、第十五条、第十七条、第十九条之规定，违反了《产品质量监督抽查管理办法》。璟宝公司销售的饲料没有附具《产品质量检验合格证》。《饲料和饲料添加剂管理条例》第十九条明确规定：未经产品质量检验、检验不合格或者未附具产品质量检验合格证的，不得出厂销售。璟宝公司销售的饲料只附具了一张不规范的标签，标签上没有标明“使用说明和注意事项”，已违反了《产品质量法》第二十七条第一款、第四十条第一款、第三款之规定；璟宝公司没有《青鱼膨化饲料质量监督检验检测报告》也违反了《产品质量法》第十五条之规定。璟宝公司的行为不仅仅是一审法院已认定的违反行政法规的行为，而且也是违反了国家法律的行为，更是一种违约行为。现在问题的焦点是：1.法律是否认可违反国家法律、法规生产、销售的产品；2.法律是否认可违反国家法律、法规生产的产品的质量；3.行为人对其违法销售的违法生产的产品，产生的后果是否要承担法律责任和民事赔偿责任。法律法规明令不准生产、销售而璟宝公司抗令而为之。就凭这一点，璟宝公司对其饲料质量问题已经难辞其咎；就凭这一点，足以证明璟宝公司对其销售出去的饲料产生的后果应承担法律责任和民事赔偿责任。而一审法院认为张桂林没有对案涉饲料进行检测就不能证明案涉饲料的质量问题。现在要对璟宝公司销售的案涉饲料进行检测的时间已经过去，这是璟宝公司有意为之。璟宝公司应当对其销售给张桂林的饲料质量以及规范生产的各类证书承担证明责任。依据《产品质量法》第二十二条规定，张桂林具有查询权和知情权。既然一审法院已查明认定璟宝公司违反国家法律和法规生产、销售饲料，那么违反国家法律、法规生产的饲料是否允许销售给购买使用者？违反国家法律、法规生产、销售的饲料且已经造成购买使用者严重损失的，行为人是否要承担相应的法律责任和赔偿责任？法律是否认可违反国家法律、法规生产、销售的饲料及其质量？国家法律是否保护违反国家法律、法规生产、销售的产品？购买者使用了行为人违法和违规生产、销售的产品导致购买使用者损失的是否还要倒逼购买使用者去检测？一审把璟宝公司违法、违规生产的饲料与其质量分割开来，认为违法、违规生产的饲料与其质量无关的推定是完全错误的。既已违法、违规生产、销售，且又造成使用者损失，难道还要使用者去检测它的质量吗？违法、违规生产、销售本应追究法律责任并承担民事赔偿责任。饲料生产企业必须严格按照国家行政法规和法律的要求规范生产饲料，目的就在于确保饲料质量安全。作为饲料生产企业的璟宝公司应该熟知国家法律、法规对饲料生产、销售的严格要求和规定，熟知对饲料质量安全的严格要求。其明知国家法律、法规的规定而违法、违规生产与销售，且已造成张桂林不良后果和巨大经济损失，难道仅给违法、违规生产、销售饲料的璟宝公司以行政处罚而了事？难道违法、违规生产、销售饲料的璟宝公司对其违法、违规生产、销售的饲料给张桂林所带来的不良后果和造成的损失不应承担赔偿责任？难道不让违法、违规生产、销售饲料的行为人付出相应代价吗？依据《产品质量法》第六十四条、《合同法》第一百一十一条之规定，璟宝公司应当承担民事赔偿责任。6.一审法院已经认定璟宝公司存在违反合同情形，既然璟宝公司不履行合同约定义务的违约行为已经查明认定。那么璟宝公司的违约行为给张桂林造成的损失应承担法律责任和全部赔偿责任。依据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条和《民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条之规定，璟宝公司应承担全部赔偿责任。总之，璟宝公司明明违法、违规生产与销售，明明没有履行合同约定义务是违约在先的违约行为，还有什么资格、理由不承担违法、违规、违约的法律责任和民事赔偿责任，在这个世界上到底有没有良知与是非。不管如何，不管是谁都必须对法律产生敬畏。综上，请求驳回璟宝公司的上诉请求，支持张桂林的上诉请求。
张桂林不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院不顾本案实际，错误认定事实，采信证据错误，适用法律错误，作出错误裁判。一、一审法院在明知璟宝公司作为专业的饲料生产企业，在不能提供法定的饲料质量合格证明的情况下，依然认定璟宝公司交付给张桂林的案涉饲料系合格产品，存在错误。根据《饲料和饲料添加剂管理条例》的规定，饲料生产企业生产、销售的饲料应当经质量检验合格并附具质量合格证，且销售出厂的饲料的销售信息和质量信息必须记录备案，保存二年。本案中在张桂林已经向一审法院提交了璟宝公司交付的饲料并未附具上述质量合格证的情况下，一审法院仍然依据璟宝公司提交的生产许可证和湖州市农业局的免税抽检报告，就认定璟宝公司交付的案涉饲料属于合格产品，显然存在错误。首先，生产许可证仅能证明璟宝公司具备饲料生产资格，湖州市农业局的免税抽检报告也仅能证明抽检的饲料合格，上述证据均不能证明璟宝公司交付的饲料是合格产品。其次，退一步而言，未附具质量合格证即便不能作为认定饲料不合格的依据，但是国家法律既已规定饲料生产企业具有保存饲料生产、销售的记录和相应的质量记录义务，一审法院在璟宝公司未提交相应的证据的情况下，仍然认定质量合格并将证明饲料不合格的证明责任归于张桂林，既违反法律，也对张桂林不公。最后，未附具质量合格证明、未记录相关的销售、质量信息，既是行政违法，更是民事违约，一个违反行政规定销售的饲料，如何能得出质量合格的依据。综上，一审法院在事实认定和证明责任分配上存在错误。二、一审法院在张桂林向其提交了璟宝公司销售员施某的对话录音并申请施某出庭作证的情况下，既未通知施某出庭作证，更未审核录音资料的真实性，径行在庭外对施某作了询问笔录，且该笔录未经庭审质证，即作为否定张桂林证据的证明力、否定张桂林证明主张之依据，存在严重的程序违法和事实认定错误。案外人施某是璟宝公司的饲料销售员，案涉合同就是由其与张桂林实际经办，案涉合同纠纷的整个过程其均知晓，且在张桂林与璟宝公司就案涉饲料存在质量问题，提出交涉的整个过程均参与，并向张桂林作出过赔偿承诺。为此，为查明本案事实，证明璟宝公司交付的饲料存在质量问题、张桂林鱼养不大系由璟宝公司提供的饲料存在质量问题引起以及璟宝公司曾同意赔偿张桂林损失是本案的核心事实问题，张桂林向一审法院提供施某的对话录音资料，并申请施某出庭作证。然而，一审法院自行在庭外向施某制作询问笔录，该份询问笔录未经庭审出示、质证，就采信施某明显有利于璟宝公司的陈述，作为否定张桂林证据证明力及认定璟宝公司饲料合格、张桂林不存在鱼养不大的事实之依据，严重违反证据规则。施某不存在法定的可以不出庭作证的情形，一审法院却未为通知，存在严重的程序违法。在其不出庭作证的情况下，自行庭外询问，且未经质证，就作为裁判依据，存在严重的裁判错误。三、一审法院不顾案涉合同履行期间为2012年和2013年二年时间之事实，不顾张桂林已经提交了双方2012年的总计23万余元的交易码单，仅认定2013年的交易额295056元，并据此作为裁量璟宝公司赔偿损失的依据，存在明显的错判、漏判。四、一审法院既已引用合同法第一百一十一条作为认定璟宝公司存在违约行为的依据，却又在事实认定中否定璟宝公司提供给张桂林的案涉饲料存在质量问题，存在错误。一审法院作出璟宝公司赔偿张桂林损失29506元（295056＊10%），足以说明一审法院对璟宝公司交付张桂林的饲料存在质量问题并造成张桂林受损这一事实存在内心确信，然却又在事实认定中存在上述错误，又不顾张桂林提交的全部损失证据，仅以证据系单方制作就全部否定张桂林受损的事实，如此矛盾的裁判，难以让人信服。张桂林提交的受损证据确系单方制作，然而各份证据均系秉实作出。张桂林作为一名普通的渔业养殖户，法律意识淡薄，出现饲料质量事故后，一心认为璟宝公司作为大型的专业的饲料生产企业，会珍视企业信誉，维护企业形象，履行赔付承诺，及时解决问题。然而，不想璟宝公司背信弃义，不顾事实，呈讼公堂。即便如此，张桂林在本案诉讼过程中，亦不否认欠款事实，并提供充实证据，证明欠款金额非璟宝公司的诉请金额，一审法院亦是按照张桂林提交的证据作出了欠款金额的认定，足以说明张桂林诉讼诚信，亦可反证璟宝公司的诉讼不诚信。然而，即便如此，一审法院亦不顾双方的诉讼诚信和实力悬殊，在认定饲料合格上采宽松标准，机械的理解法律，得出错误的裁判，难以让人信服。五、一审法院审查认定璟宝公司不履行合同义务，存在违反合同的事实，即璟宝公司没有向张桂林提供必要的宣传资料、配备技术人员进行技术指导。水产鱼类养殖的关键是饲料与技术的配备。张桂林使用璟宝公司提供的饲料主要看中于璟宝公司能向张桂林提供必要的宣传资料，配备技术人员进行技术指导。璟宝公司不履行合同义务，法院判决仅认定违约赔偿额10%的幅度是没有道理的，属适用法律错误，也不利于保护养殖户利益。璟宝公司未能举证证明其提供给张桂林的饲料具有生产许可证、批准文号、质量合格证以及已标识生产日期，该等行为不但违约，也是违法。综上，请求撤销一审判决，判令璟宝公司赔偿张桂林287474元，诉讼费由璟宝公司支付。
璟宝公司针对张桂林的上诉答辩称：一、关于张桂林所提的璟宝公司的饲料合格与否，一审中璟宝公司已提供了相应的质检证明、企业质量备案证明，这些证明都在双方交易的期间内，此外璟宝公司也承担了说明事实的义务，不存在张桂林所陈述的质量不合格的问题。张桂林存在认识上的问题。张桂林虽然用了规范性文件，但此文件不能上升到法律关系，与双方的买卖关系不存在影响。合格证是生产商自己出具的。如果质量存在问题，就应该由张桂林就此进行举证，不能由璟宝公司来举证。二、关于张桂林所说的销售员施某的情况，在一审中张桂林是否书面申请施某出庭作证璟宝公司不清楚，一审中审判法官为了审判需要要求璟宝公司联系施某并进行了沟通，至于情况了解后是否作笔录代理人不清楚。三、张桂林主张不应当仅仅把2013年的交易金额作为计算损失的依据，璟宝公司认为，根据刚才庭审中张桂林所陈述的意见，以前在双方交易的过程中因为在饲料没有出现质量问题的情况下都是以现金结清，双方在发现问题后才出现争执，不存在以前的交易金额是否计入损失的基础。四、双方对一审判决认定事实有没有错误和适用法律条款有没有错误的问题，张桂林是倒推的，而璟宝公司认为是顺推的，璟宝公司认为不应当援用合同法第一百一十一条。关于事实和认识，应当是先有事实认定，才有适用的法律依据。
二审中，张桂林无新的证据材料向本院提交。璟宝公司向本院提交以下证据材料：一、2013年9月17日的送货单原件一份，价值14520元，拟证明在2013年间双方的交易金额为352340元。二、2013年10月30日的对账单复印件一份，拟证明双方对账及结欠货款情况。
张桂林对璟宝公司二审提交的证据材料质证如下：对证据材料一有异议，这份证据是重复复印的，在一审中也提供过。张桂林认可的签字只有“孔杏兰、张建明”，对该送货单上“黄建明”的签字不认可，这个人是璟宝公司的，不能代表张桂林。对证据材料二的真实性有异议，璟宝公司提供的是复印件，是无效的。
对璟宝公司二审提交的证据材料，本院认证如下：证据材料一中在“收货单位”一栏签字的为“黄建明”，张桂林对该签字不予认可，璟宝公司无证据证明“黄建明”系代表张桂林签收货物，故不能达到璟宝公司的证明目的，本院对该证据材料不予认定。证据材料二系复印件，不符合有效证据的要件，本院不予认定。对一审法院向案外人施某所作的笔录，本院在二审庭审中予以出示，交由双方当事人发表意见。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。另查明：1.璟宝公司取得由浙江省农业厅核发的浙饲审（2007）05008号《饲料生产企业审查合格证》，列明的产品类别为“配合饲料”。2.当事人双方签订的2013年度销售合同系璟宝公司提供的格式合同。
本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、张桂林结欠璟宝公司的饲料款金额是多少；二、璟宝公司在履行合同的过程中是否存在违约行为及如何承担民事责任。
关于争议焦点一。璟宝公司提出，一审判决认定双方交易总金额错误，应以双方的对账单而不应以送货单为依据认定交易金额。本院认为，当事人双方一审提供了多份对账单，对账单中的交易金额并不一致，张桂林对璟宝公司主张的交易金额不予认可。在此情形下，考虑到送货单系双方交易的原始凭据，一审法院根据双方之间的原始送货单确定交易金额，并无明显不当。璟宝公司虽主张一审中其只提供了部分送货单，但在二审期间并未能提供其他有效的送货单。璟宝公司上诉提出，张桂林应当现款交易并在当年度12月20日之前付清所有货款才能享受货款折扣。经查，2013年度的销售合同第六条约定，“以上销售折扣和奖励在乙方（张桂林）货款全部结清，甲方（璟宝公司）一次性支付给乙方”，该条款并未约定享受折扣需满足璟宝公司所主张的条件。此外，就本案事实来看，张桂林未支付剩余货款，主要是因为双方对璟宝公司提供的饲料是否存在质量问题发生了争议。因此，璟宝公司关于张桂林不能享受折扣款的主张不能成立。综上，一审法院根据双方的送货单计算交易金额，并扣减已付款和货款折扣后确定张桂林仍结欠璟宝公司货款97056元，并无不当。
关于争议焦点二。张桂林主张，璟宝公司未能提供证据证实其具有饲料生产许可证、产品批准文号、质量检验合格证、已标识生产日期等诸多事项，故其交付的饲料质量不合格。（一）关于生产许可证的问题。国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》于1999年颁布，并在2001年、2011年和2013年进行了修订。1999年和2001年版的《饲料和饲料添加剂管理条例》均规定“生产饲料添加剂、添加剂预混合饲料的企业，经省、自治区、直辖市人民政府饲料管理部门审核后，由国务院农业行政主管部门颁发生产许可证”，但对生产配合饲料等其他饲料的企业是否需要取得生产许可证，并未作出规定。《饲料和饲料添加剂管理条例》至2011年修订时，其第十五条明确规定，无论是“申请设立饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业”还是“申请设立其他饲料生产企业”，均需取得主管部门核发的生产许可证。2011年修订的《饲料和饲料添加剂管理条例》于2012年5月1日起实施。为解决前后法规变化导致的证照衔接问题，农业部于2012年5月2日颁布《饲料和饲料添加剂生产许可管理办法》，该办法第二十六条第二款规定：“本办法施行前已取得饲料生产企业审查合格证、动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证的饲料生产企业，应当在2014年7月1日前依照本办法规定取得生产许可证。”2012年11月27日发布的《农业部办公厅于关于贯彻落实饲料行业管理新规推进饲料行政许可工作的通知》第五条第三款也规定“2012年12月1日起，申请设立配合饲料、浓缩饲料、精料补充料和单一饲料生产企业，按照修订后的《条例》及其配套规章要求进行审核；12月1日前，已经取得饲料生产企业审查合格证、动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证的饲料生产企业，可凭原审查合格证或安全卫生合格证继续生产至2014年6月30日”。本案涉及的青鱼饲料属于配合饲料，璟宝公司属于配合饲料生产企业，其已经取得浙饲审（2007）05008号《饲料生产企业审查合格证》，在双方交易期间具有生产配合饲料的资质。（二）关于产品批准文号的问题。国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》虽经多次修订，但对饲料产品批准文号的规定都是一致的，即“饲料添加剂、添加剂预混合饲料生产企业取得生产许可证后，”应向主管部门申请核发产品批准文号，并未规定生产配合饲料需申请核发产品批准文号。（三）关于张桂林提到的附具质量检验合格证、标识生产日期等其他事项，本院认为，该些问题系行政管理性要求，在民事案件中，并不能根据该些行政管理性要求而直接认定所涉产品质量不合格。因此，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，张桂林关于璟宝公司所提供饲料质量不合格的主张依据不足，本院不予支持。
张桂林另提出璟宝公司未依约提供宣传资料、配备技术人员，璟宝公司则认为双方系买卖合同关系而非代理销售合同关系，其不负有提供宣传资料、配备技术人员的合同义务。对此问题，本院认为，双方签订的2013年度销售合同第七条第五款明确约定璟宝公司应向张桂林“提供必要的宣传资料、配备技术人员”，该合同系璟宝公司提供的格式合同，在对合同内容产生争议时，根据合同法第四十一条的规定，应当作出不利于格式合同提供方的解释。因此，璟宝公司依约负有提供宣传资料、配备技术人员的义务。关于璟宝公司违反该约定应承担的责任，在张桂林就损失问题未能有效举证的情况下，一审法院综合本案实际情况，酌情扣减2013年结欠货款的10%，属于利益衡平的自由裁量，并无明显不当。至于双方当事人均提出的一审适用法律错误的问题，本院认为，合同法第一百一十一条系对标的物质量不符合约定时如何处理作出的规定，一审判决在未认定涉案货物存在质量问题的情况下援用该条款，有欠妥当，本院予以指正。综上，一审判决认定事实基本清楚，虽法律适用部分有误，但实体处理并无明显不当，依法可予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6193元，由浙江璟宝饲料股份有限公司负担3387元，张桂林负担2806元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
代理审判员 郑 扬
代理审判员 朱国斌
二〇一五年二月九日
书 记 员 盛同舟