北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3553号
上诉人（原审辽渔码头公司）大连辽渔码头海洋食品有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区长江路570号20层11号。
法定代表人冷玉龙，执行董事。
委托代理人李俊，北京市国首律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人洪飞扬。
上诉人大连辽渔码头海洋食品有限公司（简称辽渔码头公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1900号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第11822795号“辽渔码头”商标（简称申请商标，详见判决书附图）由辽渔码头公司于2012年11月30日申请注册，指定使用商品为第29类牛奶制品，精制坚果仁，以果蔬为主的零食小吃，烹饪用蛋白，海参（非活），咸菜，肉，食用油，鱼制食品，水产罐头。
2014年1月7日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定初步审定在“烹饪用蛋白，牛奶制品，以果蔬为主的零食小吃，精制坚果仁”上使用该商标的注册申请，予以公告，以与第1131576号“辽渔”商标（简称引证商标一）、第1131577号“辽渔”商标（简称引证商标二）、第1133602号“辽渔”商标（简称引证商标三）近似为由，驳回了申请商标在“海参（非活），咸菜，肉，食用油，鱼制食品，水产罐头”上使用该商标的注册申请。
引证商标一为第1131576号“辽渔”商标（详见本判决书附图），于1996年10月29日提出注册申请，并于1997年11月28日予以核准注册。核定使用商品为第29类鱼片、鱼糜、鱼肉干、鱼松、鱿鱼丝、海米、干贝、海参、鱼罐头、食用水生植物提取物。商标权人为辽宁省大连海洋渔业集团公司。经续展，该商标专用权至2017年11月27日。
引证商标二为第1131577号“辽渔”商标（详见本判决书附图），于1996年10月29日提出注册申请，并于1997年11月28日予以核准注册。核定使用商品为第29类鱼海菜、还带、鱼肉香肠、鱼饼、鱼粉、鱼油、牛肉丸、猪肉丸、虾丸、鱼丸。商标权人为辽宁省大连海洋渔业集团公司。经续展，该商标专用权至2017年11月27日。
引证商标三为第1131602号“辽渔”商标（详见本判决书附图），于1996年10月29日提出注册申请，并于1997年12月7日予以核准注册。核定使用商品为第29类芋头丸、蟹丸、棒鱼条、鱼排、赤贝肉、扇贝柱、人造虾仁、仿生蟹、鱿鱼丸、鱼制食品。商标权人为辽宁省大连海洋渔业集团公司。经续展，该商标专用权至2017年12月6日。
辽渔码头公司不服，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为申请商标在字数构成、整体外观上与三件引证商标区别明显，不易引起相关公众误认，而且申请商标词组重点落在“码头”，从含义上讲与引证商标存在着本质的差别。同时，申请商标经过辽渔码头公司长期使用及宣传，已为消费者所知晓，与辽渔码头公司建立了唯一的对应关系。另外，引证商标从宣传要素、应用范围以及营销模式上都与申请商标有本质的区别。综上，辽渔码头公司请求商标评审委员会撤销商标部分驳回通知书，对申请商标在29类全部商品上给予核准注册。为证明其主张，辽渔码头公司向商标评审委员会提交了该公司企业宣传手册和商标的实际使用、辽渔码头公司宣传使用的印刷品和照片等证据。
2015年1月30日，商标评审委员会作出商评字（2015）第16056号《关于第11822795号“辽渔码头”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：申请商标中“码头”使用在指定的水产罐头等商品上显著性较弱，且申请商标之“辽渔码头”完全包含了引证商标一、引证商标二、引证商标三之“辽渔”，且未产生明确区分的特定含义，消费者的整体印象不易区分，已构成近似商标，上述商标共同使用在水产罐头和鱼罐头等类似商品上，容易造成消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。辽渔码头公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有较高的知名度，并可与各引证商标相区分。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
在原审诉讼期间，辽渔码头公司补充提交了商标的实际使用、辽渔码头公司宣传使用的印刷品和照片等证据，同时提交了连续三年停止使用撤销申请报文清单。
北京知识产权法院认为，申请商标完整包含了与引证商标一、二、三主要识别部分，彼此在文字构成、呼叫方面相近，消费者在施以一般注意力的情况下难以将上述商标区分开来，已构成近似商标。上述商标同时使用在水产罐头、鱼罐头等类似商品上，易导致消费者对服务的来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。辽渔码头公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有较高知名度，产生了可与上述引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆。
辽渔码头公司在诉讼中补充提交的证据并非被诉决定作出的依据，不应用于评价被诉决定的合法性。然而即使考虑辽渔码头公司在诉讼中补充提交的证据，亦不足以证明其主张的申请商标经过使用具备了一定知名度，且已与辽渔码头建立唯一对应联系的事实。同时，辽渔码头公司另主张已针对引证商标提起了撤销三年不使用注册商标的申请，请求中止审理本案。因直至本案审理终结时止，商标局尚未对引证商标作出处理，该商标仍为有效商标，故辽渔码头公司的诉讼理由缺乏依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回辽渔码头公司的诉讼请求。
辽渔码头公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：第一，原审判决审查范围超出了被诉决定的认定范围，因本案复审的商品为“海参（非活），咸菜，肉，食用油，鱼制食品，水产罐头”，商标局对于申请商标指定使用在“烹饪用蛋白，牛奶制品，以果蔬为主的零食小吃，精制坚果仁”商品上是予以核准注册的，而且商标评审委员会也是针对申请商标在复审商品上是否应予核准注册进行的审查，而原审判决将申请商标指定使用的全部商品作为其审理范围，显然超出了法律规定，对此应予纠正；第二，申请商标指定使用的“食用油”商品与引证商标核定使用的“鱼油”商品在功能、用途、销售渠道等方面差别较大，不构成类似商品，原审判决对此未予认定，存在错误；第三，“辽渔码头”商标和“辽渔”商标在读音、外形及整体含义上有所差别，经过辽渔码头公司的长期使用，已经与其建立了唯一对应关系，同时在先的“辽渔”商标实际上已停止使用，并已淡出市场，消费者不会在市场上同时看到“辽渔码头”与“辽渔”商标，不会产生混淆，故不构成《商标法》第三十条所规定情形；第四，辽渔码头公司已经对在先的“辽渔”商标提出连续三年停止使用的撤销申请，目前均在商标局的审查过程中，而且辽宁省大连海鲜渔业集团公司也在向商标局提出“辽渔码头”商标的注册申请，该公司存在明显恶意，为了保护辽渔码头公司的合法权益，本案已经构成中止审理的事由，请求法院待撤销案件审结后再行审理本案。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标档案、引证商标档案、商标局部分驳回通知书、复审申请书、辽渔码头公司在评审阶段和诉讼阶段提交的证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案系辽渔码头公司不服商标评审委员会作出的被诉决定所提起的行政诉讼，故原审法院应当该被诉决定是否合法进行相应审理。因涉案被诉决定仅系针对申请商标指定使用在“海参（非活），咸菜，肉，食用油，鱼制食品，水产罐头”商品上是否与引证商标一、二、三构成同一种或类似商品上的近似商标进行了相应的审查，并未涉及申请商标指定使用的“烹饪用蛋白，牛奶制品，以果蔬为主的零食小吃，精制坚果仁”商品，故原审判决将前述烹饪用蛋白等商品纳入其审理范围，显然违反了法律规定，本院对此予以纠正。故本案的争议焦点应为申请商标指定使用在“海参（非活），咸菜，肉，食用油，鱼制食品，水产罐头”商品上是否与引证商标一、二、三核定使用的商品构成同一种或类似商品上的近似商标。辽渔码头公司此部分上诉理由具有事实及法律依据，本院予以确认。
根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种服务或者类似服务或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的“海参（非活），咸菜，肉，食用油，鱼制食品，水产罐头”商品与引证商标一核定使用的海参、鱼罐头等商品，引证商标二核定使用的鱼油、猪肉丸等商品，引证商标三核定使用的鱼排、鱼制食品等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在密切关联性，已经构成类似商品，辽渔码头公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因申请商标由汉字“辽渔码头”构成，引证商标一、二、三均由汉字“辽渔”构成，根据我国相关公众的认知习惯，在申请商标已经完整包含引证商标一、二、三，且整体含义上并未形成显著区别的情况下，若彼此共存于同一种或类似商品上，相关公众施以一般的注意力，容易认为彼此的商品来源于同一主体或存在特定联系，进而对商品来源产生混淆、误认，故申请商标与引证商标一、二、三构成同一种或类似商品上的近似商标，原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。辽渔码头公司所出示的在案证据并不足以证明申请商标在诉争的复审商品上，经过使用、宣传已经具有一定知名度，能够与辽渔码头公司形成唯一对应关系，从而不致导致相关公众的混淆、误认，故辽渔码头公司此部分上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
同时，辽渔码头公司针对引证商标向商标局提出的连续三年不使用的撤销申请并非本案应当中止审理的法定事由，根据在案证据，辽渔码头公司亦未举证证明引证商标已经处于无效状态，故其仍然构成申请商标注册的在先权利障碍，被诉决定援引涉案引证商标并无不当，本院对此予以确认。辽渔码头公司相关上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。
综上，原审判决虽然部分认定存在错误，但并不影响其认定结论。辽渔码头公司的上诉理由并不足以支持其上诉请求，故本院在纠正原审判决错误的基础上，对其予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由大连辽渔码头海洋食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一五年十二月十日
书 记 员 张见秋
书 记 员 张 倪