广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第849号
上诉人（原审被告）：东莞新世达汽车有限公司，住所地：东莞市塘厦镇塘厦大道北212号。
法定代表人：郑新亭。
委托代理人：蔡勇，男，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：张门开，男。
委托代理人：覃金花，广东顺航律师事务所律师。
委托代理人：陈飞林，广东顺航律师事务所律师。
上诉人东莞新世达汽车有限公司（以下简称新世达公司）因与被上诉人张门开劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张门开于2011年11月22日入职新世达公司，任保安员。双方确认入职后有签订书面劳动合同，该合同期满后续签了期限为2012年11月25日至2013年11月25日的劳动合同，约定初始工资为1100元，每月25日发放上个月工资。
2013年9月29日，新世达公司向张门开发出《关于员工严重违纪解除劳动合同的通知》，以张门开严重违纪为由解除与张门开的劳动合同，具体理由为：1.2012年5月21日在客户进入公司时未敬礼而被书面警告一次；2.2012年10月31日中午违反空调使用规定被严重书面警告一次；3.2013年1月18日上班时间在值班室睡觉而被严重书面警告一次；4.2013年4月14日值班时未经批准擅离岗位而被严重书面警告一次；5.2013年6月4日在客户进入公司时未发卡敬礼而被严重书面警告一次；6.2013年9月24日及26日早晨违反空调使用规定被严重书面警告一次；7.2013年9月26日早晨私自将员工私人车辆放入公司；8.工作期间损毁放行卡数张，造成资源浪费；根据《员工手册》第七章第五条第5.3.4条第18条规定，新世达公司存在严重失职，对保安工作造成严重影响，经多次劝告、口头警告、书面一般警告、书面严重警告而不改正。张门开于9月30日结清工资离厂。
2014年4月30日，张门开向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提起劳动仲裁，提出与本案一致的仲裁请求。该仲裁庭经审理，于2014年6月13日作出东劳人仲院塘庭案字（2014）326号仲裁裁决书，裁决新世达公司支付张门开2013年5月1日至9月30日加班工资差额5664.90元、2013年带薪年休假工资361.40元，对张门开的其他仲裁请求不予支持。张门开不服仲裁裁决，在法定期限内提起了本案诉讼。新世达公司未就仲裁裁决提起诉讼。
根据张门开提供的、新世达公司确认的工资条，张门开的工资构成包括保底工资、奖金提成、加班补助、社保扣款等，个别月份有综合部扣款。2013年7月以前，张门开的保底工资为1700元，2013年8月起保底工资调整为1350元。2012年5月至2013年8月，新世达公司的应发工资分别为2064.52元、2070元、1900元、1900元、2070元、2393.55元、1950元、1950元、2214.52元、2596.43元、2050元、2220元、2174.52元、2040元、2050元、2040元。其中，2012年5月、6月、9月、10月、12月分别有综合部扣款20元、20元、30元、70元、20元，2013年1月、5月、6月、8月分别有综合部扣款50元、40元、10元、10元。双方确认2013年9月张门开的实领工资为2027.31元。
一审庭审中，张门开提供2012年10月7日、8日的《保安值班（交接）登记表》，显示保安值班分8时至20时、20时至次日8时两班，两班交接，张门开称新世达公司的保安为两班倒，一班12小时，白班在午餐、晚餐时间各有十五至二十分钟时间就餐，该就餐期间由晚班人员到场，即白班实际出勤约11.5小时，晚班出勤约12.5小时，张门开白班、晚班轮着，平均出勤为12小时／天。新世达公司对张门开举证的该《保安值班（交接）登记表》不确认，称保安是三班倒，每周出勤五天、每天8小时，周末由员工代保安。经原审法院询问，新世达公司表示没有保安值班排班、交接表或考勤表。
新世达公司提供：1.《保证书》，显示由张门开于2012年3月7日出具，表示在试用期间、晚上值班在保安室没穿工作服及睡觉，如有再犯，愿意接受处罚；2.2012年5月21日世达人字（2012）第21号《警告通知》，显示因张门开在客户进入公司时未敬礼而给予书面警告一次；3.2012年11月1日世达人字（2012）《关于员工违反空调使用规定罚款的通知》，显示因张门开2012年10月31日中午违反空调使用规定而给予严重书面警告一次；4.2013年1月29日世达人字（2013）《关于员工上班睡觉书面警告的通知》，显示因张门开于2013年1月18日值班室睡觉而给予严重书面警告一次；5.2013年4月15日世达人字（2013）第32号《关于员工违反公司规定书面警告的通知》，显示因张门开于2013年4月14日晚上值班时未经批准擅自离开岗位而给予严重书面警告一次；6.2013年6月4日世达人字（2013）第45号《关于公司员工书面警告的通知》，显示因张门开上午值班时未给客户发卡敬礼而给予严重书面警告一次；7.2013年9月29日世达人字（2013）58号《关于员工违纪书面警告的通知》，显示因张门开2013年9月24日及26日早晨违反空调使用规定而给予严重书面警告一次；8.奖惩通知文件回执表，显示张门开分别对世达人字32号、45号、58号警告通知予以签收。新世达公司未提供其他警告通知书的确认材料。张门开对新世达公司提供的《保证书》、奖惩通知文件回执表的真实性予以确认，但认为张门开签收当中三份警告通知不代表确认存在通知书上的违纪行为，且新世达公司未提供其他警告通知的签收确认情况，张门开不存在新世达公司主张的各项违纪行为。
新世达公司也提供《员工手册》，显示第七章奖惩制度第五条惩戒的条款规定，惩戒从轻到重依次为口头警告及罚款、一般书面警告及罚款、严重书面警告及罚款、解除劳动合同；员工如在上班时间打牌、睡觉的，未经上级批准擅离岗位的，夏季使用空调违规的，可以给予书面警告一次及罚款；如有随意丢弃公司财物的，无理旷工一天以上的，破坏公司财产或办公环境的，上班时间玩电脑、听音乐、看小说等的，未经批准公车私用的，给予严重书面警告一次及罚款；员工累计三次一般书面警告，给予严重书面警告一次，累计三次严重书面警告的，给予解除劳动合同处理。张门开确认已收到该《员工手册》，但认为未经合法程序制定。
另查，2011年3月1日至2013年4月30日，东莞市企业职工最低工资标准为1100元／月，6.32元／小时，2013年5月1日起，该标准调整为1310元／月，7.53元／小时。
原审法院认为：本案为劳动合同纠纷，双方就张门开的入职时间、工作岗位、工资发放情况、离职情况均无异议，原审法院予以确认。结合诉辩双方的意见，本案争议焦点在于：
一、张门开请求新世达公司计付2011年11月22日入职至2013年9月30日的工资差额，包括工作日加班、双休日加班工资差额问题。
根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。张门开是离职后于2014年4月30日提请劳动仲裁，那么新世达公司仅有义务保存并提供2012年5月起的工资支付台帐及考勤记录，在此之前的加班情况应当由张门开负举证责任。而张门开未能就其在2011年11月22日至2012年4月30日期间是否存在加班进行举证，张门开应当承担举证不能的不利法律后果。因此，原审法院对张门开诉请的2011年11月22日至2012年4月30日期间的加班费差额不予核算，仅就2012年5月至2013年9月的加班费差额请求进行审查。
张门开在新世达公司担任保安，张门开提供了《保安值班（交接）登记表》，主张分两班倒、一班12小时。新世达公司对张门开该举证认为不真实，但新世达公司未就其保安配备、排班、交接、考勤等进行举证，新世达公司应当承担相应的举证不能责任。新世达公司主张张门开每周出勤五天、每天8小时且周末由员工代保安岗位，但新世达公司未就此进行举证，该出勤主张也与一般工厂自雇保安的出勤状况不相符。对张门开关于每天出勤12小时的主张，原审法院予以采信，原审法院酌情认定张门开每月出勤27天。即原审法院认定张门开每月出勤27天、每天12小时。
从认定的出勤情况及双方确认的工资条，双方的工资支付情况与劳动合同约定的并不一致，对工资发放的审查应以双方的实际情况为准。用人单位可以根据自身的工作特点以及经营状况约定工资报酬，双方合意的工资支付标准是否合法，关键在于工资报酬的支付是否违反了法律法规的强制性规定即低于东莞市同期最低工资标准，双方约定的支付方式若存在违法（低于法定标准）则应当予以纠正。结合前述查明的本地最低工资标准及认定的出勤情况，2012年5月至2013年4月期间，张门开的最低工资应为：［21.75天×8小时＋21.75天×4小时×150%＋（27-21.75）天×12小时×200%］×6.32元／小时=2720.76元／月；2013年5月至9月，张门开的最低工资应为：［21.75天×8小时＋21.75天×4小时×150%＋（27-21.75）天×12小时×200%］×7.53元／小时=3241.67元／月，即2012年5月至2013年9月，张门开的最低工资应为：2720.76元／月×12个月＋3241.67元／月×5个月=48857.47元。
前述已查明，2012年5月至2013年9月，张门开的实际工资为2064.52元＋2070元＋1900元＋1900元＋2070元＋2393.55元＋1950元＋1950元＋2214.52元＋2596.43元＋2050元＋2220元＋2174.52元＋2040元＋2050元＋2040元＋2027.31元=35710.85元。
经对比，2012年5月至2013年9月期间，新世达公司向张门开发放的工资低于本地最低工资标准，依法应当予以补足差额48857.47元-35710.85元=13146.62元。张门开超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
二、张门开请求的2012年、2013年应休未休年休假工资差额问题。
根据《职工带薪年休假条例》第三条关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，张门开自2012年11月22日起可每年享有5天带薪年休假，再根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，张门开2012年可享有的带薪年休假为（39天÷365天）×5=0天，2013年1月至9月可享有的带薪年休假应为（273天÷365天）×5=3天。新世达公司主张有为张门开安排带薪年休假，但新世达公司未就此进行举证，对新世达公司该主张原审法院不予采纳。张门开尚有3天应休未休年休假，期间张门开已正常出勤而新世达公司也按正常出勤支付工资，新世达公司应依法向张门开补足其带薪年休假工资差额为（2720.76元／月×4个月＋3241.67元／月×5个月）÷9个月÷30天×3天×200%=602.03元。张门开超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
三、新世达公司是否须向张门开支付解除劳动合同的经济补偿问题。
一方面，新世达公司仅提供了2013年4月15日世达人字（2013）第32号《关于员工违反公司规定书面警告的通知》、2013年6月4日世达人字（2013）第45号《关于公司员工书面警告的通知》、2013年9月29日世达人字（2013）58号《关于员工违纪书面警告的通知》的签收情况，未举证证明其他违纪惩罚通知的签收确认情况，对其他违约惩罚通知的具体制作情况、对其他违纪情形是否存在，新世达公司未能进一步进行举证。另一方面，根据新世达公司提供的《员工手册》，假若张门开存在上班时间睡觉、未经上级批准擅离岗位、夏季使用空调违规的情形，应当给予的是一般书面警告一次，在累计三次一般书面警告才给予一次严重书面警告，新世达公司在其违纪通知书上根据上述情节直接给予严重书面警告，缺乏理据。新世达公司在此情况下，以张门开严重违纪为由给予辞退，缺乏法律及事实依据，张门开据此请求新世达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，新世达公司应向张门开支付赔偿金为：（2720.76元／月×7个月＋3241.67元／月×5个月）÷12个月×2个月×2倍=11751.24元。张门开超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
最后，根据双方确认的工资条显示，2012年5月、6月、9月、10月、12月及2013年1月综合部扣款分别为20元、20元、30元、70元、20元、50元，共计190元，新世达公司未就其扣款的合法依据进行举证，张门开请求新世达公司依法予以退还，合理有据，原审法院予以支持。新世达公司应当向张门开返还工资扣款190元。
综上所述，新世达公司认为无须向张门开支付加班工资差额、应休未休年休假工资差额、解除劳动合同的经济补偿及工资扣款的主张，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，判决：一、新世达公司于判决发生法律效力之日起五日内向张门开支付2012年5月至2013年9月工作日及双休日加班工资差额13146.62元；二、新世达公司于判决发生法律效力之日起五日内向张门开支付2013年1月至9月应休未休年休假工资差额602.03元；三、新世达公司于判决发生法律效力之日起五日内向张门开支付违法解除劳动关系的赔偿金11751.24元；四、新世达公司于判决发生法律效力之日起五日内向张门开返还工资扣款190元；五、驳回张门开的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由新世达公司负担。
一审宣判后，新世达公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定加班费有误。1.根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字并保存两年备查，而并非对排班、交接、考勤等保存两年，加班事实的举证责任在劳动者，张门开未提供证据证明其有加班，不应认定其加班的事实。2.张门开支取第一次工资至2013年4月30日，从未对其工作和加班时间安排、工资结构提出异议和劳动仲裁，现再提起支付2011年11月22日至2013年4月30日的加班工资差额以及2012年5月、6月、9月、10月、12月和2013年1月综合部扣款已经超过了申请仲裁一年的诉讼时效。3.原审法院没有将张门开在日常工作中包含两餐时间扣除。二、原审法院认定年休假工资数额有误。原审判决计算年休假工资的基数并非张门开的实际工资数额，应根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算年休假工资。三、张门开2013年4月至9月被严重书面警告累计达三次，根据《员工手册》、《保安员管理制度》，新世达公司可以解除劳动合同。请求：1.依法改判原审判决第一、二、三、四项；2.本案诉讼费由张门开承担。
对新世达公司的上诉意见，张门开未在法定期限内提交答辩状。
双方在二审期间皆未提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人新世达公司的上诉请求，本院分析如下：
第一，关于新世达公司是否需要向张门开支付加班工资差额及返还扣款的问题。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”新世达公司关于张门开诉请加班费及返还扣款已超过仲裁时效的主张，没有法律依据，本院不予采纳。其次，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。”新世达公司未能提供证据证明张门开的出勤时间，原审法院结合张门开的主张，认定张门开每月出勤27天，每天工作12小时，并无不当。经折算，2012年5月至2013年9月期间，新世达公司向张门开支付的工资数额低于东莞市同期最低工资标准，原审法院认定新世达公司应向张门开补足差额，并无不当，本院予以维持。
第二，关于新世达公司应向张门开支付的年休假工资数额问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”2013年1月至9月工作期间，张门开享有应休未休年休假天数为3天，因此，新世达公司应向张门开支付带薪年休假工资数额为：（1100×4个月＋1310×5个月］（9个月（21.75天×3天×200%=335.6元，原审法院未将张门开的加班费剔除以计算带薪年休假工资数额，本院依法予以纠正。
第三，关于新世达公司是否应向张门开支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。新世达公司提交的签收回执只能证明张门开签收了2013年4月15日、2013年6月4日及2013年9月29日三份警告的通知，对其他违纪情形是否存在，新世达公司未能进一步举证。且根据新世达公司提供的《员工手册》，假若张门开存在上班时间睡觉、未经上级批准擅离岗位、夏季使用空调违规的情形，应当给予的是一般书面警告一次，在累计三次一般书面警告才给予一次严重书面警告，原审法院认定新世达公司在其违纪通知书上根据上述情节直接给予严重书面警告，缺乏理据，并无不当。新世达公司在此情况下，以张门开严重违纪为由给予辞退，缺乏法律及事实依据，原审法院认定新世达公司应向张门开支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人新世达公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持，对其不成立部分，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第778号民事判决书第一项、第三项、第四项及诉讼费承担部分；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第778号民事判决书第五项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第778号民事判决书第二项为：东莞新世达汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向张门开支付2013年1月至9月应休未休年休假工资差额335.6元；
四、驳回张门开的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由东莞新世达汽车有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年七月八日
书 记 员 钟景宇