广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终397号
原公诉机关博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢磊玲，男，1988年11月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省洞口县。因犯抢夺罪，于2014年8月15日被博罗县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，于2015年8月13日刑满释放；因涉嫌盗窃罪，于2015年12月10日被抓获，同年12月11日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年12月18日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
原审被告人曾纪广，男，1975年8月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省洞口县。因涉嫌盗窃罪，于2015年12月10日被抓获，同年12月11日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年12月18日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
原审被告人邓伟，男，1993年8月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省洞口县。因犯抢夺罪，于2014年5月26日被湖南省洞口县人民法院判处有期徒刑一年零二个月，于2014年10月11日刑满释放；因涉嫌盗窃罪，于2015年12月10日被抓获，同年12月11日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年12月18日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
博罗县人民法院审理博罗县人民检察院指控原审被告人曾纪广、邓伟犯盗窃罪，原审被告人谢磊玲�盗窃罪、故意伤害罪，于2016年6月14日作出（2016）粤1322刑初77号刑事判决，认定原审被告人谢磊玲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月,并处罚金人民币5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。原审被告人曾纪广犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币5000元。原审被告人邓伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币5000元。原审被告人谢磊玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢磊玲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（1）盗窃罪：
2015年12月5日凌晨，被告人曾纪广、邓伟、谢磊玲经商策后，携带铁钳等作案工具，去到博罗县罗阳镇商业中街被害人�某1经营的“兴鑫商行”，将该商行的300元现金及28条香烟、12瓶洋酒（共价值人民币27470元）盗走，尔后，去到惠州市惠城区麦地南路华夏花园温某（另案处理）经营的“华信酒行”销赃。2015年12月10日，公安机关根据掌握的线索，在博罗县罗某联宾馆将被告人邓伟抓获，同日，公安机关在被告人邓伟的配合下，分别在博罗县罗阳镇及柏塘镇将被告人曾纪广、邓某抓获归案。破案后，缴回烟酒由被害人领回。
上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实公安机关接到事主张某1的报案后，依法对本案立案侦查。
2、现场勘查笔录、现场图及照片，证实本案现场在博罗县罗阳镇商业中街456号。
4、扣押、发还清单，证实公安机关从华信酒行扣押被盗的芙蓉王香烟11条、黄鹤楼香烟15条、双喜牌五叶神香烟2条、洋酒共12瓶，并发还给被害人张某1。
5、被害人陈述
被害人张某1述称：2015年12月4日晚，我将自己经营的兴鑫烟酒行关门后在二楼睡觉，到次日3、4时许，隐约听到楼下有响声，当时没有下去查看。7时许，家人发现窗户被撬开，我意识到店里被人盗窃，于是报警。公安民警随后赶到现场。我被盗洋酒20瓶，价值62150元，被盗香烟50条，价值11050元，被盗现金1500元。
6、证人证言
证人温某的证言：约在2015年12月5日11时许，我经营的华信酒行收购了三名男子送来的12瓶洋酒和28条香烟。洋酒和香烟都是真的。收购的洋酒价格以低于正常的进货价200-500元不等的价格收购，香烟以比正常的进货价便宜20-30元收购。我共支付21000元给那三名男子。收购到的洋酒没有卖出一瓶，香烟卖出了一部分。没有卖出洋酒、香烟已被公安机关扣押。
7、被告人供述及辩解
被告人曾纪广供述：2015年12月5日前的几天，“老黑”向我提出过要和我一起去搞点钱来用（偷东西卖或偷些钱），我同意。5日凌晨1时许，“老黑”打电话给我，说与我去搞点钱，我说时间太早，会被人发现。到了3时，“老黑”又打来电话，说都3点了，可以去了，并说他们已在中园一路的路口等我。我去到后，看见“老黑”和“山鸡”在等我，我们三人就从中园一路走到我们偷烟酒的店后面的停车场旁边的一个院子外，我们爬过院子的围墙，我和“老黑”用带来的水管钳撬开烟酒店的防盗网，我从撬开的地方钻进屋，“老黑”爬到烟酒店的二楼平台，“山鸡”在围墙上负责望风。我在里面偷了烟酒和塑料袋递给“老黑”，由“老黑”装好后再递给“山鸡”。偷完东西后，我们三人各拿了一部分烟酒就回到我的住处。然后“老黑”叫了一辆出租车，将偷来烟酒拉到惠州，“山鸡”在我朋友预先开好的房间休息，我和“老黑”去把偷来烟酒卖给一间烟酒店。我和“老黑”商量，骗“山鸡”说只卖了10000元，所以只分给“山鸡”3000元，我分了10200元。另外，我还偷了该烟酒店的几百元零钱。
被告人邓伟供述：2015年12月4日晚上，我和谢磊玲一起，曾纪广打电话给我，说他无钱花，叫我一起和他去盗窃，我同意。我还问身边的谢磊玲去不去，他也同意。我和谢磊玲一起乘摩托车去到城郊派出所后面小巷找到曾纪广，曾纪广就带我们去盗窃，并说他已找到了盗窃的目标，等下我和谢磊玲负责望风，他进去偷东西。我与谢磊玲跟着曾纪广来到商业东街曼亨酒店附近，曾纪广叫我和谢磊玲在酒店附近等他，他去附近转一转。次日凌晨，曾纪广回来跟我们说，他发现一家�酒店比较好偷，并把我们带到这家烟酒店的围墙外，我和谢磊玲在围墙外望风，曾纪广进店偷东西。几分钟后，曾纪广招手叫我们过去，我爬上店的二楼平台，谢磊玲在一楼接应，曾纪广偷烟酒后装进塑料袋交给我，我再交给在一楼的谢磊玲。偷到烟酒后，我们三人一起从原路翻墙离开。当天早上，我和曾纪广及他的一个朋友一起把偷来的烟酒卖到惠州一间烟酒店，香烟卖了3000多元，洋酒卖了17000多元，共20000多元。谢磊玲分得3000元，我分得8000元，曾纪广的朋友分得600元，其余的都给了曾纪广。偷东西用的水管钳是曾纪广带来的。
被告人谢磊玲供述：2015年12月4日23时度，我和邓伟在一起，邓伟打了一个电话给曾纪广后，我与邓伟坐摩托车到了罗阳镇中园一路后面。不久，曾纪广也到来，他对我们说去搞点钱（意思是去偷东西）。于是我们三人一起来到商业东街曼亨酒店的河边，曾纪广让我在河边等待接应，他和邓伟一起离开了。一个多小时后，邓伟回来叫我去帮忙提东西，我与邓伟去九村一处芭蕉树下，曾纪广在那里等我们，地上还有多个装有物品的塑料袋，曾纪广就说提东西跟他走，于是我提了四条香烟和三瓶酒跟他们到了城郊派出所后面一出租屋。在那里，曾纪广或邓伟打电话叫了辆出租车，我们三人就带着偷的洋酒、香烟，乘坐出租车到了惠州三星市场，曾纪广叫我先下车在他朋友预先开好的房间休息，并说去了人多不方便，他和邓伟去卖偷来的洋酒、香烟。早上10时许，他们就回来我休息的房间，并给了我3000元。盗窃回来时，我看到曾纪广手里拿着一把螺丝刀和钳子。
8、辨认笔录，证实辨认人经对公安机关提供的照片组进行辨认：
被告人谢磊玲指认出被告人曾纪广、邓伟就是与其�起盗窃的人。
被告人邓伟指认出被告人曾纪广、谢磊玲就是与其一起盗窃的人；指认出温某就是收购赃物的老板。
被告人曾纪广指认出被告人邓伟、谢磊玲就是与其一起盗窃的“老黑”、“山鸡”；指认出温某就是收购赃物的老板。
温某指认出被告人曾纪广、邓伟就是卖烟、酒给其的人。
9、清单，证实温某收购被告三人的洋酒、香烟名称、数量及价款。
10、涉案财产价格鉴定结论书，证实被盗的洋酒共12瓶、香烟共28条，价值共27470元。
11、指纹鉴定，证实公安机关在现场二楼天台的红色塑料袋上提取的指纹为被告人邓伟右手中指所留。
（二）故意伤害罪：
2015年12月6日凌晨，被告人谢磊玲去到博罗县罗阳镇商业东街与矮岗路交界处的“重庆烤鱼店”吃夜宵，期间，因与一名老乡发生�执而被被害人尹某劝开，尔后，谢磊玲纠集约30人（均另案处理）持木棍将尹某打伤。经鉴定尹某的伤势属轻伤。
上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实公安机关接到报案后，依法对本案立案侦查。
2、现场勘查笔录、现场图及照片，证实本案现场在博罗县罗阳镇商业东街与矮岗路交界处重庆烤鱼店门前。
3、被害人陈述
被害人尹某述称：2015年12月6日凌晨，我与老乡约十人一起在商业东街与矮岗路口交界的重庆烤鱼店同坐在一张桌子吃夜宵，一名姓谢的老乡与另一名老乡不知为何吵了起来，我劝他们不要吵。我与谢某之前已认识，双方以朋友相称。可能在劝架时，谢某认为我帮对方说话，没有维护他，于是谢某马上打电话，不到二分钟，我正在吃东西时，突然�人从背后砸了一棒子后脑。我站起来一看，约有三十人手持棍棒涌上来围殴我，在我被打趴下后，他们才停止。后来，我被老乡送去医院。
4、证人证言
证人王某1的证言：2015年12月6日凌晨，我与老乡尹某等人一起到博罗县罗镇商业东街与矮岗交界处的重庆烤鱼店吃夜宵，后来又有一个老乡过来一起吃，吃了一会，这个老乡就和另一个老乡吵了起来，而尹某去拆架，不让他们打。过了一会，这个老乡和三十多个人用木棍一起打尹某头部及全身，把尹某打晕，接着，这帮人就跑了。
5、被告人供述及辩解
被告人谢磊玲供认：2015年12月6日凌晨，我经过重庆烤鱼店对面的夜宵档时，看见老乡在里面吃东西，有个老乡叫我过去与他们一起吃。我吃饱后便离开了。约二十分钟后，我的另一从外地来博罗的老乡打电话给我，叫我到锦丽华宾馆接他，于是我马上坐摩托车过去。去到后，我与一个同村的老乡在聊天，突然一个人过来问我想怎样，是不是要打？我说是不是误会，然后就有三个人用我的外套把我的头蒙住，并对我拳打脚踢，不知道谁还用小刀捅我，于是我马上跑到马路对面，紧接着有一帮人拿着木棍想打另一帮人，而这帮人以为我是另一帮的，想打我，于是我拿起一条木棍，对一个手上拿着匕首想冲向我的男子进行殴打。
6、辨认笔录，证实辨认人经对公安机关提供的照片组进行辨认：
尹某指认出被告人谢磊玲就是打电话叫人把其打伤的人；
王某1指认出被告人谢磊玲就是打伤尹某的人；
7、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人尹某的脑挫裂伤、颅内出血，系被钝性外力作用所致，损伤程度属轻伤一级。
（三）本案综合证据：
1、到案经过，证实公安机关根据掌握的线索，于2015年12月10日在博罗县京联宾馆抓获被告人邓伟，同日，在被告人邓伟的配合下，分别在博罗县罗阳镇、柏塘镇抓获被告人曾纪广、谢磊玲。
2、人口信息，证实被告人曾纪广、邓伟、谢磊玲三人在犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
3、刑事判决书、人员详细信息，证实被告人邓伟因犯盗窃罪、抢夺罪于2014年5月26日被洞口县人民法院数罪并罚，判处有期徒刑一年二个月，刑期至2014年10月11日止；被告人谢磊玲因犯抢夺罪于2014年8月15日被博罗县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2015年8月13日刑满释放。
原判认为，被告人谢磊玲、曾纪广、邓伟、以非法占有为目的秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；另被告人谢磊玲故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤一级，其行为�构成故意伤害罪。据此，公诉机关指控被告三人所犯的罪名成立，本院予以支持。对被告人谢磊玲数罪并罚。被告人谢磊玲盗窃前与被告人曾纪、邓伟一起商量，并一起到盗窃现场一起实施盗窃，有被告人曾纪广、邓伟的供述相互印证证实，足以认定。对被告人谢磊玲辩称其没有参与商量、没有到现场实施盗窃的辩解，本院不予采纳。被告人谢磊玲在与他人发生吵架被被害人尹某劝开后而纠集多人持木棍将尹某打伤，有被害人尹某的陈述、证人王某1的证言、法医学人体损伤程度鉴定书等证据相互印证证实，足以认定。对被告人谢磊玲辩称其是在被害人用匕首刺其后才殴打被害人的辩解，本院不予采纳。被告人谢磊玲曾因犯抢夺罪、邓伟曾因犯盗窃罪及抢夺罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处�。被告人邓伟被抓获后，协助公安机关抓获同案被告人，具有立功表现，依法可从轻处罚。鉴于被告人曾纪广、邓伟归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人谢磊玲归案后未如实供认全部犯罪事实，对其认罪部分可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人曾纪广属累犯证据不足，本院不予支持。根据被告三人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害程度，分别予以量刑处罚。公诉机关提出对被告人谢磊玲以盗窃罪判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金，以故意伤害罪判处一年以下有期徒刑，实行数罪并罚；对被告人曾纪广判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人邓伟判处二年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合相关法律规定，本院予以采纳。对被告人谢磊玲依照《中华人民共和国刑�》第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十九条之规定，对被告人曾纪广依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，对被告人邓伟依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：
一、被告人谢磊玲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月,并处罚金人民币5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币5000元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月10日起至2017年12月9日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。
二、被告人曾纪广犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月10日起至2017年6月9日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。
三、被告人邓伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月10日起至2017年4月9日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。
上诉人谢磊玲上诉称：对盗窃�我认罪，但量刑过重。具体组织、策划盗窃的是曾纪广、邓伟，在整个过程中，我只有望风和伙同他们一起转移赃物；销赃是曾纪广策划，我并未参与销赃，我分得赃款也最少，原审判曾纪广一年六个月，邓伟一年四个月，我却被判了一年七个月，我不服。判我故意伤害罪我认罪，但判决书提到的案情起因和证人证言有不实之处，当时被害人尹某及他的马仔因开赌场的事和本地一帮人在谈判，被害人尹某认为我站在本地人那边，被害人尹某的马仔“神超”在我毫无防备的情况下用刀将我刺伤，对我拳脚相加，出于自保，我挣脱后跑到马路对面喊救命，我朋友看到了便随手提起木棒赶来相救，把尹某他们拦住，并将尹某打伤。证人王某1，花名“神超”，是他用刀将我刺伤，他的证言不可信。要求二审重新裁定。
经二审审理查明，原判认定上诉人谢磊玲犯盗窃罪、故意伤害罪，原审被告人曾纪广、邓伟犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，证据均经原审法庭质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢磊玲，原审被告人曾纪广、邓伟以非法占有为目的秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人谢磊玲故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人谢磊玲应数罪并罚。上诉人谢磊玲曾因犯抢夺罪、原审被告人邓伟曾因犯盗窃罪及抢夺罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。原审被告人邓伟被抓获后，协助公安机关抓获同案被告人，具有立功表现，依法可从轻处罚。原审被告人曾纪广、邓伟归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人谢磊玲归案后未如实供认全部犯罪事实，对其认罪部分可酌情从轻处罚。
对于上诉人谢磊玲提出的上诉理由，经查，上诉人谢磊玲在盗窃犯罪中的地位、作用比原审被告人曾纪广、邓伟要小属实，但是，关于量刑，原判不但要考虑各被告人在犯罪中的地位、作用，同时还要综合考虑各被告人归案后的认罪态度、是否属累犯、有无立功表现等情节。上诉人谢磊玲在盗窃犯罪中的地位、作用虽然比原审被告人曾纪广、邓伟要小，但其属累犯，归案后没有积极、主动的供认自己的全部犯罪事实，认罪、悔罪一般，也无立功情节等，因此，原判对其的量刑并无不当。
关于上诉人谢磊玲打伤被害人尹某这一事实，有被害人尹某、证人王某1的证言以及二人的辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证实，上诉人谢磊玲对打伤被害人尹某的经过也作了供认�能相互印证。关于其是否是被王某1刺伤，根据现有证据，只有上诉人谢磊玲一人的指证，且侦查机关在第一次对其讯问时，其回答“并不知道是谁用一把小刀捅我的右边胸口，只伤了皮肉。”其上诉称是王某1将其刺伤，供述前后不一，依据不足，故本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢磊玲提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗书勇
审判员 严丽芳
审判员 唐荣平
二〇一六年八月二十三日
书记员 罗文涛
附《中华人民共和国刑事诉讼法》相关法条
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。