山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第758号
上诉人（原审原告）倪洪峰。
上诉人（原审原告）杨业英。
上诉人（原审原告）沈宁。
上述三上诉人之共同委托代理人王晓辉、张城玮，黑龙江迅雷律师事务所律师。
上诉人（原审原告）倪云谦。
法定代理人沈宁，系倪云谦之母。
委托代理人王晓辉、张城玮，黑龙江迅雷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛国金贵金属交易中心有限公司。
法定代表人陈喜祥，职务总经理。
委托代理人王天楚，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人万峰。
上诉人倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦因与被上诉人青岛国金贵金属交易中心有限公司（以下简称国金公司）侵权责任纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2332号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月29日受理。本案受理后，依法由审判员唐明光担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与审判员逄明福共同组成合议庭，后变更审判长为王立春，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人倪洪峰、杨业英及其二人之共同委托代理人王晓辉、张城玮，沈宁、倪云谦之共同委托代理人王晓辉、张城玮，被上诉人国金公司的委托代理人王天楚、万峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦在一审中诉称，2013年12月，倪风猛经案外人济南鑫奕钰晟投资咨询有限公司介绍，与国金公司进行青岛国金黄金或白银制品的买卖。倪风猛自2013年12月30日起，陆续将1438400元汇入国金公司开设在建行青岛后台中心的账户，并开始与国金公司进行白银制品的买卖。双方之间的交易通过国金公司提供的MT4软件进行，价格亦由国金公司提供的交易曲线即时显示。至2014年7月28日，倪风猛提现3200元，其余1435200元汇款经由国金公司进行投资交易操作全部亏损。经法律咨询，倪风猛与国金公司之间的交易实为一种变相的期货交易。而国金公司的经营范围仅限于贵金属和有色金属的销售及相关的配套服务；一般经济信息咨询服务、商务咨询服务；市场营销策划；设计、制作、代理、发布国内广告业务，其从事该种交易并未获得国家行政许可。根据《期货交易管理条例》第四条的规定，期货交易应在依法设立的交易所或国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。同时，中国人民银行、公安部、国家工商总局等部门亦明文规定，上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意开展贵金属交易的交易所。除此之外，任何机构或个人不得设立贵金属交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立贵金属交易平台。现国金公司通过MT4软件，向倪风猛提供了买卖黄金、白银制品的期货交易平台。因国金公司并不具备经营贵金属期货交易的资质，故双方之间进行的期货交易应认定为无效，国金公司应赔偿倪风猛因此造成的损失。请求判令国金公司赔偿损失1435200元并承担本案诉讼费。
国金公司在一审中答辩称，其是经有权机关批准设立，经工商登记部门登记备案，是国家认定具有合法资质的现货类交易市场，国金公司作为独立于交易方之外的第三方不参与市场交易。因国金公司不是交易主体，因此与国金公司无关，倪洪峰等起诉将国金公司作为被告与事实不符，请求依法驳回倪洪峰等的诉讼请求。
一审法院查明和认定的事实是，1、倪洪峰、杨业英系倪风猛的父母，沈宁系倪风猛之妻，倪云谦系倪风猛之子。倪风猛于2014年11月13日死亡。
2013年2月，青岛鑫世源贵金属有限公司（甲方）与济南鑫奕钰晟投资咨询有限公司（乙方）签订协议书一份。协议约定，甲方为国金公司的会员单位，有权在全国开展贵金属现货业务，由乙方作为甲方的会员为其终端客户提供服务，向客户宣传、介绍业务，协助甲方管理客户，甲方向乙方按一定比例支付佣金。自2013年4月至2014年4月，青岛鑫世源贵金属有限公司转账支付济南鑫奕钰晟投资咨询有限公司佣金共计5831600元。
2、倪风猛由济南鑫奕钰晟投资咨询有限公司介绍发展为青岛鑫世源贵金属有限公司的客户，后从青岛鑫世源贵金属有限公司的官方网站上自行下载MT4软件，安装后进行网上白银交易。
3、自2013年12月30日起，倪风猛陆续将1438400元汇入国金公司开设在建行青岛后台中心的账户，倪风猛在其中拥有一个个人席位号，其个人可在个人计算机上连接网络通过MT4软件进行白银交易，可自由选择使用其个人资金买进、卖出白银，同时也可以将原来汇入的闲置资金取出。
4、国金公司通过MT4软件提供的白银交易平台，平台显示的白银实时成交价格，与伦敦白银市场交易价格基本一致。交易日为周一到周五，交易日的交易时间是在早晨6点到次日凌晨4点，其他两小时休息。周六仅交易到凌晨4时。
MT4平台上白银交易不需要支付全部价格，一般是锁定价格的4%作为定金，保证终端客户不会违约。交易手续费按照一定比例收取，为每500盎司150元，手续费由银行直接代扣。
5、国金公司在中国建设银行设立专项用于企业级电子商务支付服务的商户结算账户，该账户与国金公司自有资金账户严格区分，不可取现。
6、证人李某作为济南鑫奕钰晟投资咨询有限公司法定代表人应原告的申请出庭作证称，其公司与青岛鑫世源贵金属有限公司签订有协议，为青岛鑫世源贵金属有限公司发展客户，由青岛鑫世源贵金属有限公司支付佣金，之后共发展了5个客户，为倪风猛、陈昫君、李学玉、贾朝阳、魏付兰，共收到佣金580万元。因客户开立账户、密码均由国金公司操作，故保持与国金公司的联系。在MT4交易系统中可以卖空、买多。
证人李某称，国金公司的万总、孙总曾联系证人，有意发展济南鑫奕钰晟投资咨询有限公司为国金公司的会员单位，可以提高返佣的比例，可以返还部分客户损失。对此证人未提交证据佐证，国金公司对证人的陈述不予认可，故原审法院不予认定。
另查明，国金公司于2011年5月16日被批准设立，系主要从事贵金属现货交易、贸易以及电子商务的交易中心，其交易模式和交易品种已报备省、市金融办。
国务院发布的《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号），决定建立由证监会牵头，有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”制度，纠正违法证券期货交易活动。国务院办公厅发布的《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号），提出把握清理整顿范围，严格规范交易场所的设立审批。2013年4月19日，青岛市人民政府办公厅发布《关于公布保留交易场所名单的通知》（青政办字[2013]49号），青岛国金贵金属交易中心有限公司是现货类交易场所保留单位之一。
一审法院认为，倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦主张的本案案由是侵权纠纷，本案争议的焦点问题是：国金公司提供的MT4交易平台进行的白银交易是现货交易还是期货交易？国金公司的行为是否侵害了原告的财产权利？
综合本案查明的事实及庭审过程中争议双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，原审法院作出如下分析判定：
根据《期货管理条例》第二条的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。
首先，根据本案查明的事实，可看出国金公司提供的MT4软件平台上白银交易的是即时成交价格，该平台并未提供买方可在将来某一指定时间和地点交割一定数量的标的物，也未约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物，不符合期货交易的特征。其次，倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦亦未提供充分证据证明国金公司提供的交易方式是一种集中交易方式。国金公司提供的MT4软件平台的白银价格与伦敦市场的白银价格基本一致，即国金公司的MT4软件平台不是自己组织众多买方、卖方采取集中竞价、电子撮合等方式进行交易。再次，国金公司主张，倪风猛是其与自己开户的国金公司的会员单位青岛鑫世源贵金属有限公司进行白银交易，倪风猛可在MT4软件平台上以平台显示的价格从会员单位买入白银或者向会员单位卖出白银，国金公司不提供货物或者资金，国金公司提供的仅是一个交易平台。本案中，倪风猛未向会员单位申请提取过现货白银，未提供充分证据证明其是与国金公司之间进行交易，由国金公司提供白银和回收白银，国金公司从中赚取差价，因此，倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦主张倪风猛在MT4软件平台上的交易系与国金公司直接发生买卖关系，证据不足，不予支持。综上，倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦主张国金公司从事了期货白银交易，证据不足，对此不予认定。
另，根据本案查明的事实，倪风猛从青岛鑫世源贵金属有限公司的官方网站上下载MT4软件，安装后进行白银的网上交易，倪风猛可以自己选择买卖白银、入金、出金，其交易损失与国金公司的行为无关，其应当对自己的投资行为负责。
综上，倪洪峰等的主张依据不足，一审对其请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦的诉讼请求。案件受理费17717元，由倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦负担。
一审判决作出后，倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦均不服，上诉至本院。
上诉人倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦上诉称：1、被上诉人国金公司批准的业务范围为：从事贵金属的现货交易、贸易以及电子商务。2013年12月30日开始，倪风猛等五人通过案外人济南鑫奕钰晟投资咨询有限公司介绍，在国金公司的贵金属交易平台以25倍的杠杆率对标准化合约（500盎司白银为一单）进行买多或卖空，倪风猛损失1435200元，介绍方济南鑫奕公司获利颇丰。倪风猛负债累累突然猝死，其继承人作为原告参加了本案的诉讼。2、在诉讼中，双方对于交易可以对冲平仓、使用了25倍杠杆率没有争议。争议焦点是这种高杠杆的交易模式是合法的现货交易还是非法的期货交易。上诉人认为：这种交易模式不是现货交易，而是非法的期货交易。3、原审判决的错误。没有正确理解《期货管理条例》，《期货管理条例》规定的是规范正规的期货交易，条例对于非法期货交易的特征和表现形式没有进行规定，据此不能由此说明被上诉人不是非法期货交易。4、原审法院不要求系统的控制及操作方国金公司进行解释、说明，反而要求投资人继续举证，不公正。5、原审判决称，被上诉人主张倪风猛是与青岛鑫世源贵金属有限公司进行白银交易，被上诉人在庭审并未提出这个主张，否则倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦将追加被告。即使被上诉人主张过，其主张也需要证据加以证明。6、一审诉讼请求是合同纠纷，主张国金公司是交易对方。出于证据及诉讼策略角度考虑，倪洪峰等当庭将诉讼请求变更为侵权纠纷，认为国金公司违法损害了原告的利益。在此情况下，国金公司是否是交易对方不再是倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦的举证内容。
一审中倪洪峰等已提出由证监部门进行一下政策及法律的界定，由行政机关提出行政意见供法庭参考，原审法院予以拒绝。上诉人请求二审法院依法做出公正的判决。
被上诉人国金公司答辩称，上诉人的上诉请求和理由都不成立，请求驳回其上诉请求。1、国金公司是经青岛市人民政府依法批注的合格贵金属现货交易场所，具有合法的现货交易场所的法定资质。2、国金公司是通过国务院部际联席会议对交易场所进行清理整顿并且检查验收后保留下来的合法的交易场所，国金公司通过部际联席会议的检查验收，就证明国金开展的不是期货业务，而是现货业务，并且青岛市主管部门已经作出了书面说明，证明国金公司开展的业务合法合规，从来没有不良记录。上诉人所称被上诉人开展非法期货不成立。其次，倪风猛在国金公司平台上进行自愿的白银买卖，倪风猛是一个具有完全民事行为能力人，对投资风险明知，而事实上，在国金公司平台上进行的交易买卖，倪风猛盈利600多笔，亏损200多笔，实际上有盈有亏，不能够在亏损的时候要求作为交易平台的国金公司向其承担责任，而在盈利的时候就不再提这个事情，这不合理。3、国金公司作为一个提供贵金属白银交易的平台，只是一个交易场所，提供的是平台服务，在国金交易平台上，向上诉人这样的客户会员有4万多个，像鑫世源公司这样的商贸会员也有几十个。不存在上诉人所说的从事非法经营造成损失要求赔偿的情况。请求驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明：上诉人主张被上诉人国金公司存在以下违法行为：1、存在杠杆率；2、标准化合约，涉案交易只能以500盎司和500盎司的倍数进行交易。3、关于电子化交易，不知道交易的对方是谁。因为按照涉案交易，在对方主张是现货交易的情况下，就应当知道交易的对象。上诉人二审中认可现并无相关部门认定被上诉人的涉案行为违法。
对于上诉人主张的涉案交易存在杠杆率、以500盎司以及500盎司的倍数进行交易的问题，被上诉人认可其平台所进行的白银交易一直存在杠杆率；所进行的白银交易一直以500盎司和500盎司的倍数进行交易。被上诉人在一审中主张倪风猛的交易对象就是青岛鑫世源贵金属有限公司。
另查明，青岛鑫世源贵金属有限公司系被上诉人的会员单位，倪风猛经由济南鑫奕钰晟投资咨询有限公司介绍发展为青岛鑫世源贵金属有限公司的客户，之后倪风猛在被上诉人提供的交易平台上自主进行涉案贵金属的买卖交易，倪风猛通过被上诉人提供的交易平台进行若干笔成功交易，有买进，有卖出，有赢利，也有亏损。
还查明，被上诉人国金公司系经审批设立，并经清理规范且通过清理整顿各类交易场所部际联席会议检查验收，青岛市政府同意保留的现货类交易场所之一。被上诉人国金公司的名称于2014年7月11日由青岛国金贵金属交易中心股份有限公司变更为青岛国金贵金属交易中心有限公司。青岛鑫世源贵金属有限公司于2015年11月3日因股东决议解散而注销。
二审审理期间，上诉人申请本院委托青岛证监局对被上诉人MT4软件交易模式是否非法进行先行行政认定。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：1、上诉人的被继承人倪风猛与被上诉人国金公司之间存在何种法律关系；2、被上诉人国金公司在本案法律关系框架内是否对倪风猛存在侵权行为，应否承担侵权责任。
关于争议焦点一，本院认为，本案可以认定的事实是：倪风猛将资金汇入国金公司开设在建行青岛后台中心的账户，由此拥有了一个个人席位号，通过个人计算机连接上网络通过MT4软件进行白银交易。国金公司通过MT4软件提供白银交易平台，平台显示白银实时成交价格，与伦敦白银市场交易价格基本一致，即被上诉人为倪风猛提供的为交易平台。倪风猛通过该平台可自由使用其个人资金买进、卖出白银，也可以将汇入资金取出，即倪风猛的交易由其意志自行决定，被上诉人并不干涉。被上诉人按照每笔150元收取交易手续费，手续费由银行直接代扣。倪风猛与被上诉人之间并不存在书面合同，以上事实显示：被上诉人仅向倪风猛提供白银实时成交价格及交易平台，并按照交易笔数收取手续费，故应认定被上诉人为倪风猛提供的为信息服务和交易平台服务，双方之间为服务法律关系。
关于争议焦点二，被上诉人国金公司与倪风猛实际上构成服务法律关系，实质为合同关系，但上诉人本案中以侵权主张权利，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权行为是行为人侵害法律所确认和保护的他人合法权益的行为，则本案以侵权主张权利的原告，应对被上诉人国金公司实施了何种侵权行为、造成了何种损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系负有举证责任。
本案中，上诉人未提供证据证明被上诉人实施了何种侵权行为，其主张被上诉人提供的为非法期货交易、并向本院申请就被上诉人本案交易模式是否非法进行先行行政认定。本院认为，《期货交易管理条例》第五条规定：“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权，履行监督管理职责。”第七十五条规定：“非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，……。非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，……”。依据国务院文件国发（2011)38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》第二条之规定“对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。”依据以上国务院的行政法规及相关规定可以认定，非法期货交易由国务院期货监督管理机构派出机构监督管理，非法设立期货交易场所或非法设立期货公司及期货经营机构，由县级以上人民政府处理。上诉人本案中就被上诉人是否涉嫌非法期货交易申请先行行政认定，本院认为，现行民事诉讼法的相关规定，并无相应的委托相应机关进行先行行政认定的程序，上诉人的申请没有法律依据，本院不予支持。
被上诉人国金公司系经审批设立，并经清理规范且通过清理整顿各类交易场所部际联席会议检查验收，青岛市政府同意保留的现货类交易场所之一，据此，其具有进行现货类商品交易的资质。上诉人主张被上诉人国金公司存在杠杆率、标准化合约、电子化交易等模式进行交易，涉嫌非法期货交易，并无相关机关认定，上诉人的上诉主张无证据佐证，本院不予采信。在上诉人尚无证据证明被上诉人所提供的交易平台系从事非法期货交易的情况下，上诉人主张被上诉人对倪风猛实施了侵权行为证据不足，上诉人关于被上诉人应当承担赔偿损失的侵权责任的主张，依法不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人未提供证据证明被上诉人存在侵权行为，其主张被上诉人赔偿损失，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17717元，由上诉人倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一六年五月五日
书 记 员 黄显东
书 记 员 彭晓凤