河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终655号
上诉人（原审被告）：蔡长军，男，1959年12月4日出生，回族，住邢台市。
上诉人（原审被告）：黄素芳，女，1959年1月16日出生，回族，住邢台市。
上诉人（原审被告）：邢台县九天砂石料建材厂，住所地邢台市羊范镇喉咽村。
经营者黄素芳，女，1959年1月16日出生，回族，住邢台市。
三上诉人共同委托诉讼代理人：李海英，河北凯华律师事务所律师。
三上诉人共同委托诉讼代理人：赵希田，河北鑫旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑振刚，男，1964年1月27日出生，汉族，住南和县。
委托诉讼代理人：王振奎，河北甲信律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：孔涛，男，1980年11月2日出生，汉族，住邢台市桥东区。
委托诉讼代理人：丁玉华，河北甲信律师事务所律师。
上诉人蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂因与被上诉人郑振刚、孔涛合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2016）冀0521民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡长军、黄素芳（并作为邢台县九天砂石料建材厂经营者）及其委托诉讼代理人李海英、赵希田，被上诉人郑振刚的委托诉讼代理人王振奎，被上诉人孔涛的委托诉讼代理人丁玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂上诉请求：依法撤销原判，改判驳回郑振刚的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了必要的共同诉讼人。吴厚库的证明、孔涛的短信记录内容及黄素芳的短信记录内容，均证明了刘玉芬为协议书发包方的实际控制人，是合同的实际发包人，应当是本案必要的共同诉讼人，一审法院应当追加刘玉芬为本案的原告，一审没有追加，遗漏了必要的共同诉讼人，属程序错误。二、两个被上诉人是合伙人。2014年12月19日的《补充协议书》，是上诉人蔡长军与被上诉人郑振刚及孔涛共同签订的，上面清清楚楚写着被上诉人孔涛的名字。一审判决认为上诉人提交的证据不能证实孔涛与郑振刚系合伙关属认定事实错误。一审判决既然认定本案三个上诉人是共同承包经营，那么在补充协议书发包方共同签字的两个被上诉人必然是共同发包人，因为被上诉人孔涛是在该补充协议书的发包方签的名字，而不是在见证人一栏签名。如果按一审所认定，那么黄素芳与蔡长军系夫妻关系，黄素芳就不是本案的适格被告，就不应承担任何责任。同样道理，邢台县九天砂石料建材厂是黄素芳开办的个体企业，也不是本案的适格被告，也不应承担任何责任。一审判决对协议双方的主体资格认定明显相互矛盾，显然属认定事实错误，从而导致判决错误。三、一审判决让上诉人返还采砂生产线一条、630kw和500kw变压器及配套设备、支付1121100元承包费及利息，判决错误。1、本案涉及的“承包经营协议书”及“补充协议书”内容违法应属无效。从被上诉人提交的全部证据看，均不能证明郑振刚及邢台市政建设集团有限公司有合法的采砂许可证。郑振刚系自然人，其本人没有合法的采砂许可证，郑振刚个人采砂经营，其经营权从何而来？郑振刚将不存在的采砂经营权承包给上诉人经营，该承包经营行为也必然是不合法的，故该协议书及补充协议书因内容违法而无效。2、“承包经营协议书”及“补充协议书”即便有效，上诉人也不应返还被上诉人采砂生产线一条，630kw、500kw变压器及配套设备、支付1121100元承包费及利息。①一审判决没有扣除398吨砂石款错误。2015年4月20日前，上诉人与被上诉人协商以砂石料冲抵承包费，自2015年4月20日到2015年4月23日，被上诉人已经从上诉人处拉走398吨砂石，已经冲抵了5836元的承包费，但一审判决没有认定。②一审判决仅扣除48天的承包费数额错误。证人出庭已经证明了通往砂石场的道路被挖断，同时也证明了至起诉之日仍然没有修通，上诉人一直没有采砂，也根本不能采砂。他人挖断道路的目的是阻止采砂，否则挖路就没有意义了，既然被挖断的道路一直没有修通，那么上诉人根本不能采砂就是必然的，故2015年4月21日至2015年6月30日期间的承包费也应扣除。③一审认为2015年5月5日邢台市政建设集团有限公司与被上诉人没有解除合同错误。《中华人民共和国合同法》第九十六条明确规定，一方解除合同的，合同自通知到达对方时解除。因此，2015年5月5日邢台市政建设集团有限公司向被上诉人发出解除合同通知，双方的合同于当日已经解除。④上诉人没有违约，而是被上诉人违约，导致合同根本不能履行。上诉人与被上诉人于2014年4月10日签订承包经营协议书后不久，即2014年4月29日，邢台县供电局羊范供电所就把电给停了，导致上诉人根本无法生产，给上诉人造成了巨大的经济损失。2014年12月19日双方签订的补充协议书第三条第（2）项约定“因政府行为造成开采区域不能正常开采，按实际停产天数甲方给乙方顺延”。2015年2月28日，邢台县羊范镇人民政府给上诉人下发通知，让上诉人在“两会”期间即2015年3月1日至3月20日停产。按约定，协议的到期日2015年6月30日应顺延至2015年7月20日，当然缴纳费用的期限也应由2015年4月20日顺延至2015年5月10日。因2015年4月21日，施工现场通往砂场的道路被人全部封堵、挖断，阻止上诉人采砂，使上诉人被迫停止采砂生产。按照补充协议第三条第（1）项的约定：“甲方负责乙方在河道开釆区域内的干扰工作，保证乙方的开采正常进行”。但时至起诉之日，通往沙场的道路仍未畅通，上诉人一直无法正常生产经营。上诉人从来没有违约过，而违约的恰恰是被上诉人。按照法律的相关规定，上诉人享有对被上诉人的先履行抗辩权，在被上诉人没有排除障碍前，上诉人无需向被上诉人支付承包费及利息。釆砂生产线一条，630kw、500kw变压器及配套设施上诉人享有留置权，也无需返还被上诉人。综上所述，一审判决认定事实错误、程序错误、判决错误，二审法院应当依法撤销。被上诉人的一审诉求应当依法驳回。
郑振刚辩称，原审认定事实清楚，证据充分。上诉人上诉无事实和法律依据，要求驳回上诉。
孔涛辩称，原审认定我与郑振刚的关系清楚、明确，期间行为应由郑振刚负责。
郑振刚向一审法院起诉请求：1、请求法院判令三被告返还采砂生产线一条，630KW和500KW变压器及配套设备各一套；2、判令三被告向原告交纳承包费140万元；3、判令三被告向原告支付违约金15万元。
一审法院认定事实：2013年9月18日，原告郑振刚与邢台市政建设集团有限公司经邢台县政府砂土管理办公室调解签订采挖石料协议书。2014年4月10日，原告郑振刚与被告蔡长军签订《承包经营协议书》，由原告为被告蔡长军提供采砂生产线一条，630KM、500KM变压器及配套设施各一套，并提供位于邢台县喉咽砂石场的采砂区域，由被告蔡长军承包经营，约定承包经营期一年，年承包费270万元，承包费分三次交纳，2014年12月31日前全部交清。对违约金约定为如被告未按约定向原告支付承包费，每逾期一日，应向原告支付1万元，超过十五日，原告有权解除合同。协议签订后，原告按协议约定履行了义务，被告蔡长军在交纳第一笔90万元承包费后开始拖延交纳第二笔承包费。2014年12月19日，原告与被告蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂签订《补充协议书》，约定由三被告共同承包经营，期限延至2015年6月30日，承包费数额变更为240万元，除被告蔡长军已交纳的90万元外，三被告应交纳承包费150万元，分四次交纳，2014年12月30日交纳10万元、2015年4月20日前交纳20万元、2015年5月10日前交纳60万元、2015年6月20日前交纳60万元。该补充协议约定原告负责协调工作，保证被告的开采正常运行；因政府行为造成开采区域内不能正常开采，按实际停采天数原告给被告顺延。补充协议签订后，三被告交纳5万元承包费，原告从被告拉走价值51310元的砂石料用于抵顶承包费。2015年2月1日至28日供电部门按政府指令，对被告承包的砂场停止供电。2015年3月1日至20日羊范镇人民政府按县政府办通知，要求在全国“两会”期间，包括被告在内的“露天开采、矿山加工、红石子加工等企业”停止生产。被告蔡长军与被告黄素芳系夫妻关系，2014年10月11日黄素芳注册成立了九天石料厂，类型为个体工商户。2015年5月5日邢台市政建设集团有限公司向原告发出解除合同通知，但双方并未实际解除合同。
一审法院认为，原告郑振刚与被告蔡长军的协议是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并且履行完毕，被告关于协议无效的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。郑振刚作为协议的相对方，理应享受合同权利、承担合同义务，在本案中具备原告的诉讼主体资格，现无证据证明第三人孔涛及案外人刘玉芬为郑振刚的合伙人，原告要求追加刘玉芬、孔涛为本案原告的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。郑振刚与邢台市政建设集团有限公司，在邢台县河道采砂主管机关邢台县政府砂土管理办公室的主持调解下，签订了涉案河段采砂的承包协议，郑振刚事实上已取得了政府的采砂许可，被告关于郑振刚未取得采砂许可的主张与事实不符，本院不予支持。被告蔡长军与原告郑振刚签订了承包协议，被告应按协议约定的时间支付原告承包费。被告黄素芳与蔡长军系夫妻关系，被告黄素芳在郑振刚与蔡长军签订的补充协议上签字，并加盖九天石料厂的印章，因此被告蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂应共同承担原告承包费的支付义务。原、被告合同已到期，三被告未按合同期限支付原告承包费已构成违约，对原告要求三被告返还采砂生产线一条、630KW和500KW变压器及配套设备各一套的诉讼请求，本院予以支持。被告关于对上述设备、设施行使留置权的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于承包费，考虑到原、被告签订补充协议后，2015年2、3月份全国“两会”期间，因政府行为造成停产48天，按照双方的合同约定，期间的承包费277590元应予扣除。另外，原告从被告处拉走用于抵顶承包费的砂石料价值51310元，并非原告所称的5万元，两者差额为1310元。综上，三被告应给付原告承包费1121100元。2015年4月21日虽然发生砂场道路被堵现象，但现无证据证明砂场因此长时间停产，三被告依此拒绝支付承包费的主张本院不予支持。原、被告约定的违约金数额过高，三被告应自承包期满2015年6月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付原告利息至实际履行日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂于判决生效后十日内返还原告郑振刚采砂生产线一条、630KW和500KW变压器及配套设备各一套。二、被告蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂于判决生效后十日内给付原告郑振刚承包费1121100元及利息（利息自2015年6月30日始，至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。三、驳回原告郑振刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元，原告郑振刚负担5300元，被告蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂负担13450元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据：1、2017年3月9日邢台县羊范镇喉咽村村委会证明，拟证明因村民将路挖断导致上诉人在2015年4月21日至6月30日期间没有生产。2、2016年12月6日邢台县喉咽砂石场出具的证明，拟证明在2015年4月21日下午村民将道路挖断，上诉人至6月30日没有生产。3、2016年12月7日邢台县羊范镇供电所出具证明，拟证明上诉人在2015年5、6月份没有生产，所产生电费不是生产用电，是生活用电、基本电费。4、2015年4月30日邢台县环境保护局一般污染源现场检查登记表，显示上诉人生产情况为停产。上诉人还申请证人范某出庭作证，拟证明砂厂租用其铲车，2015年4月20日去砂厂的路被挖断。被上诉人质证认为，对上诉人提交的证据1、2、3的真实性、合法性均持有异议。三份证据形式上不符合法定形式，仅有单位出具的证明，没有负责人或法定代表人签字，并且三份证据形式过于简单，不能说明问题。上诉人所主张2015年4月20日至6月30日停产并非事实，据了解上诉人在2015年4、5、6月份所使用电费均在3万元上下，远远超过基本生活用电需求。对证据4的真实性、合法性均持有异议。该证据没有邢台县环保局盖章和负责人签字，不能证明停产事实。证人与上诉人存在利害关系，证言不能作为证据使用。上诉人提交的证据1、2，均是单位证明，但其证明内容应是自然人才能感知的事实，所证内容与其主体性质不符，本院不予采信。证人与上诉人存在利害关系，其证言与上诉人陈述也不相同，故本院不予采信。证据3、4所证明的内容均是出证单位职责范围内的事实，本院予以采信。但因上诉人未在一审中及时提交，特对上诉人予以训诫。根据上述证据及原审中的现场照片，本院认定，2015年5月份至6月份邢台县九天砂石料建材厂因道路被挖断，未进行生产。一审认定的其他事实证据充分，本院予以确认。
本院认为，一、双方两份合同的当事人中均无刘玉芬，仅凭证人证言和短信记录不能认定刘玉芬是合同的当事人，一审不予追加刘玉芬并无不当。二、孔涛虽在补充协议上签字，但其已明确表示受雇于郑振刚，合同行为由郑振刚负责，故上诉人主张孔涛与郑振刚为合伙，本院不予支持。三、郑振刚与邢台市政建设集团有限公司在邢台县河道采砂主管机关邢台县政府砂土管理办公室的主持调解下，签订了涉案河段采砂的承包协议，郑振刚事实上已取得了政府的采砂许可。本案双方签订合同后，上诉人已经进行了生产经营，现又以郑振刚不具有采砂经营权为由认为合同无效，本院不予支持。四、2016年本院开庭审理（2016）冀05民终1773号双方合同纠纷时，上诉人称“（承包费中有）拉砂石料抵扣51310元”，本案重审后，一审判决已将51310元予以认定，现上诉人又称还有5836元未予扣除，而被上诉人对此并不认可，因此本院对上诉人的该项请求不予支持。五、至原审原告起诉时，顺延的时间早已过去，且上诉人承包期间的相应承包费已经扣除，再予顺延已无实际意义。合同到期后，上诉人使用的被上诉人的生产线及相关设备、设施应予返还。上诉人称对此享有留置权，没有事实及法律依据。六、上诉人既称2015年4月20至23日被上诉人从厂子拉走398吨砂石料，又称4月21日通往砂厂的道路被挖断，存在矛盾。结合邢台县环境保护局的检查登记表和羊范供电所的证明，可以认定砂石厂5、6月份未进行生产，承包费应适当扣除。双方虽约定郑振刚负责河道开采区域内的干扰协调工作，但上诉人作为经营者也应当积极采取措施解决问题，而不是完全依赖予郑振刚，综上，本院对此期间的承包费予以适当扣除，按1个月计。因双方约定承包费总额为240万元，合同期限为2014年4月10日至2015年6月30日（计14.67个月），停产期间的承包费应扣除163599元（240万元÷14.67个月）。综上，上诉人应向郑振刚支付承包费957501元（1121100元-163599元）。一二审诉讼费综合分担。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省邢台县人民法院（2016）冀0521民初1290号民事判决第一项，即“被告蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂于判决生效后十日内返还原告郑振刚采砂生产线一条、630KW和500KW变压器及配套设备各一套”；
二、撤销河北省邢台县人民法院（2016）冀0521民初1290号民事判决第三项，即“驳回原告郑振刚的其他诉讼请求”；
三、变更河北省邢台县人民法院（2016）冀0521民初1290号民事判决第二项为上诉人蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂于本判决送达后十日内给付被上诉人郑振刚承包费957501元及利息（利息自2015年6月30日始，至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
四、驳回原审原告郑振刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18750元，由原审原告郑振刚负担5900元，原审被告蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂负担12850元；二审案件受理费13450元，由上诉人蔡长军、黄素芳、邢台县九天砂石料建材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振防
审 判 员 郑延铎
代理审判员 王 雷
二〇一七年四月十三日
书 记 员 梁 冰