湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一初字第19号
原告周昂。
委托代理人黄文明，湖南湘永律师事务所律师（特别授权）。
被告张磊。
委托代理人屈艳君，冷水滩区法律服务所法律工作者。
被告成荣华。
被告肖洪琳。
原告周昂诉被告张磊、成荣华、肖洪琳民间借贷纠纷一案，于2014年7月1日向本院提起诉讼。本院于2014年7月2日受理后，依法组成由审判员刘明跃担任审判长，审判员郑霓、人民陪审员王耀参加的合议庭，于2014年9月29日上午在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员甄园园担任庭审记录。原告周昂及其委托代理人黄文明，被告张磊及其委托代理人屈艳君到庭参加了诉讼。被告成荣华、肖洪琳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原告周昂诉称：被告张磊、成荣华因房地产开发资金周转困难，于2013年11月6日向原告周昂借款人民币400万元，借款期限自2013年11月6日起至2014年1月6日止，由被告肖洪琳担保。原、被告在借条上约定：借款人不能按时向贷款人归还贷款本息的，借款人应当向贷款人支付全部贷款本金百分之二十的违约金及贷款本金每日万分之五的逾期利息。同时，被告张磊又以其所有的永州市冷水滩区东海机动车修配厂土地使用权作该笔借款的抵押，约定借款月利率为2%，如出现主合同约定的还款期限已到，被告未依约归还借款，原告有权依法定方式处分抵押物。被告张磊且与湖南省实实在在投资担保公司签约了金融咨询服务协约，约定了服务费用是借款金额的5%，合计服务费用20万元，已由原告垫付并转入本金借给被告。
被告至今没有按合同约定归还借款，原告多次向被告张磊、成荣华催收，并要被告肖洪琳承担担保责任未果。为维护原告合法权益，诉至法院，请求法院：1、判令被告偿还原告借款本金人民币400万元及利息与违约金；2、判令被告肖洪琳承担担保还款责任；3、本案诉讼费及其它费用由被告承担。
被告张磊答辩称：被答辩人未按约定的金额借款给答辩人，被答辩人陆续借款给答辩人的金额是370万元，其中有40万元是被答辩人扣除答辩人的利息，被答辩人实际借款给答辩人的金额是330万元，被答辩人迟延履行借款义务，致使答辩人资金短缺，不能实现合同目的。答辩人曾与被答辩人多次协商无果，便于2014年5月12日委托冷水滩法律服务所屈艳君向被答辩人出具信函，请求解除《土地抵押借款合同》及《购买合同》，并返还抵押物，被答辩人以自己的行为表明不继续履行合同义务，因此，答辩人没有违约，是被答辩人构成违约。请求驳回原告的诉讼请求。
被告成荣华、肖洪琳未予答辩。
原告周昂为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1、借条，拟证明周昂借给张磊400万元，肖洪琳为担保。
证据2、土地抵押借款合同，拟证明张磊以永州市冷水滩区东海机动车修配厂土地使用权作该借款的抵押，并约定了利率是2%。
证据3、中国农业银行的转、贷记卡对账单（8笔转账单），拟证明原告共转了370万元（差11元）给被告张磊。
证据4、金融咨询服务协议，拟证明被告同意中介方按400万元的5%收取服务费20万元。
被告对原告提供的证据质证认为：
证据1、对真实性无异议，但对证明目的有异议，该借条只能证明原、被告借款关系成立，但不能证明被告借给原告400万元。证据2、对该份证据的真实性、合法性、关联性都无异议。证据3、对该份证据有异议，有些款并不是打给被告张磊的，认可其中的款：2013年11月13日的149，700元和2013年12月2日的93万元、7万元及打款给肖洪琳的256，000元，其余的以发票为准，总计收到370万元，再减去40万元的利息，总共只借了原告330万元。对账单上的第2、3、4、6、7、8笔的款子的真实性无异议，对第1、5笔款不认可。证据4、对该份证据的真实性有异议，但对证明的目的无异议，是原告变向收取高额利息，并不是咨询服务费。
被告为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：
证据一、银行转账回执，拟证明被告与原告发放贷款前于2013年11月3日和5日先行支付贷款利息40万元，依约定该款先转到保证人肖洪琳账户后，由肖洪琳再转账到原告账户上。
证据二、土地抵押借款合同，拟证明原、被告于2013年11月6日签订该合同，约定借款期限从2013年1月6日起到2014年1月6日止，借期二个月，借款金额为400万元，借款利率为月2%。
证据三、永（凤）国用（2013）第（000118）号土地使用权证、营业执照正、副本及张光明、吕水荣、郁许峦的房产证，拟证明原、被告于2013年11月6日签订的土地抵押借款合同时，被告应原告要求将以上两证件的原件交给原告作为抵押物。
证据四、购买合同及公证书，拟证明原、被告于2013年11月13日签订了显失公平的购买合同，公证处只证明原、被告在该购买合同上签名捺印。
证据五、五张票据，拟证明原告于2013年11月7日转入永州市国土局账户以及为被告缴纳的土地出让金契税86，825.250元、价格调节费交费收据15，505元、土地出让金缴款收据2，170，700元、地产交易21，707元、土地工本费20元，共计2，294，757.2元。
证据六、农业银行借记卡明细单，拟证明被告张磊于2013年11月3日转账到肖洪琳的账户30万元、2013年11月5日转账到肖洪琳的账户10万元、2013年11月13日原告转账给被告张磊149，700元、2013年12月2日原告转账给被告张磊100万元的事实。
证据七、银行卡转账回单，拟证明2013年12月2日原告转账给被告张磊100万元的当天，被告张磊就将此款转让到拆迁安置户的代表方张明华的账户。
证据八、合作开发协议，拟证明被告张磊于2013年11月12日与东海机动车修配厂及综合大楼五户业主等签订了合作开发协议，由被告张磊开发和经营协议内容的土地使用权。
证据九、信函及送达回执，拟证明因原告未按合同约定履行贷款义务，被告张磊委托冷水滩法律服务所屈艳君向原告致函解除合同，并请求返还抵押物证的事实。
被告成荣华、肖洪琳未向本院提供证据。
原告对被告提供的证据质证认为：
证据一、对该份证据的真实性不予评论，但该份证据与本案没有关联性，肖洪琳也没有将该笔40万元转到原告账户上。证据二、对该份证据的真实性无异议，该份证据恰恰证明被告违约。证据三、（1）该份证据与本案没有关联性；（2）以上证据确实还在原告处；（3）证明被告违约。证据四、对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，证明原告为被告填补土地款2，294，700元。证据五、对该份证据的真实性无异议。证据六、前面两笔与本案没有关联性，后面两笔是对的。证据七、该份证据与本案没有关联性，证明原告借给被告款项的事实。证据八、该份证据与本案没有关联性。证据九、该份证据与本案没有关联性，能证明被告违约。
本院对原告周昂提供的证据认证如下：
证据1，该借条是格式打印填空件，有张磊、成荣华的签名，能证明双方借款关系成立，但张磊、成荣华实借的金额，应以周昂实际转款凭证为依据；证据2，因被告无异议，本院予以采信；证据3，被告虽表示有异议，但在庭审质证时双方均认可原告周昂实际转给被告张磊是370万元，因此该证据本院予以采信；证据4，被告对该证据的真实性无异议，本院予以采信。
本院对被告张磊提供的证据认证如下：
证据一，只能证明被告肖洪琳收到原告的款40万元，不能证明被告张磊收到了该借款，且肖洪琳未到庭陈述、质证，与本案无关联性，本院不予采信；证据二，与原告提供证据2相一致，双方均无异议，本院予以采信；证据三，与本案无关联性，本院不予采信；证据四，原告无异议，本院予以采信；证据五，原告无异议，本院予以采信；证据六，对原告转的四笔款，其中两笔款转给肖洪琳的与本案无关联性，另两笔款是转给被告张磊的，本院予以采信；证据七，证明被告转款给他人，但与本案无关联性，本院不予采信；证据八，证明被告张磊与他人合作开发旧房改建，与本案无关联性，本院不予采信；证据九，证明被告通过永州市冷水滩法律服务所致函与原告周昂解除双方签订的《土地抵押借款合同》，但双方未能达成一致意见，只能证明被告曾主张了权利。
根据原、被告提供的证据及本院对证据的认定以及原、被告在庭审中的陈述，本院确认本案事实如下：
被告张磊、成荣华因房地产开发资金周转困难，于2013年11月6日向原告周昂借款，并在一张格式借条上填写：借款人民币400万元，借款期限自2013年11月6日起至2014年1月6日止。另违约责任约定：借款人不能按时向贷款人归还贷款本息的，借款人应当向贷款人支付全部贷款本金百分之二十的违约金及贷款本金每日万分之五的逾期利息，由被告肖洪琳担保，肖洪琳担保范围为全部借款本息、逾期利息、违约金、以及追偿等费用。如借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人肖洪琳应立即代为偿还。同日，被告张磊以其所有的永州市冷水滩区东海机动车修配厂土地使用权作该笔借款的抵押，与原告周昂签订了《土地抵押借款合同》，约定借款月利率为2%，如出现主合同约定的还款期限已到，被告未依约归还借款，原告有权依法定方式处分抵押物。当日被告张磊与湖南省实实在在投资担保公司签约了金融咨询服务协约，约定了服务费用是借款金额的5%，合计服务费用20万元，已由原告垫付并转入本金借给被告。被告张磊、成荣华出具借条后，原告周昂于2013年11月7日通过中国农业银行向冷水滩地方税务局先后转款2，192，407元、15，057元、86，825元，同月13日、15日，同年12月2日通过中国农业银行转款149，700元、250，000元、6，000元、70，000元、930，000元，上述款项共计370万元。
借款期限届满后，被告未能按合同约定的时间偿还借款本息。原告多次向被告张磊、成荣华催收，并要求被告肖洪琳承担担保责任未果，为此，原告诉至法院。
本院认为，本案属民间借贷纠纷。二被告向原告借款，虽出具的借条上的借款金额是400万元，但原告实际支付给被告的借款是370万元，另垫付金融咨询服务费用20万元，该事实双方在庭审质证时均予以认可，因此，本院确认被告向原告借款金额是390万元。
本案争执焦点是违约责任的认定问题。根据二被告出具的借条及原告与被告张磊签订的《土地抵押借款合同》，二被告未按合同约定的期限归还借款。其行为已构成违约，但原告未能依合同约定按期、如数借款，其行为先行构成违约。鉴于本案实际，考虑双方当事人均存在违约行为，可互不予追究。被告答辩称原告未按合同约定的金额借款，致使合同目的不能实现，是原告违约，而不是被告违约的辩称理由，本院部分予以支持。由于原告给付被告款多次，前后相距20多天，应以最后一次付款时间计算利息较妥。
另被告肖洪琳自愿为被告张磊、成荣华的借款担保，因被告张磊、成荣华逾期未归还借款，被告肖洪琳依法应承担担保责任，原告周昂诉请肖洪琳承担担保责任的诉讼请求成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告张磊、成荣华在本判决书生效后二十日内偿还原告周昂借款本金人民币3，900，000元及利息（利率按月息2分计算，自2013年12月3日起至清偿之日止。）；
二、被告肖洪琳对上述借款本息承担连带偿还责任；
三、驳回原告周昂的其它诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费20，000元，由原告周昂承担2，000元，被告张磊、成荣华、肖洪琳承担18，000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
逾期未提出上诉，本判决书即发生法律效力。
判决生效后，申请执行的期间为二年。
审 判 长 刘明跃
审 判 员 郑 霓
人民陪审员 王 耀
二〇一四年十二月九日
代理书记员 甄园园
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。