上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第2320号
上诉人（原审被告）刘啸峰。
被上诉人（原审原告）上海联铖置业发展有限公司。
原审第三人上海科欣物业管理有限公司。
上诉人刘啸峰因与被上诉人上海联铖置业发展有限公司（以下简称联铖公司）、原审第三人上海科欣物业管理有限公司（以下简称科欣公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日受理后，依法组成合议庭，于同年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘啸峰及其委托代理人，原审第三人科欣公司的法定代表人及被上诉人联铖公司、原审第三人科欣公司共同的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年5月12日，联铖公司与刘啸峰签订《企业职工内部承包经营宾州餐饮有限公司协议书》（以下简称承包协议）。承包协议约定，联铖公司将餐饮公司以内部承包形式交刘啸峰承包经营；联铖公司提供柳州路＊号新建独立建筑物一幢，建筑面积约1，500平方米（共计三层，底层、夹层及二层）及现有用量的水电煤等设施；提供有效的餐饮公司营业执照、税务登记证、卫生许可证、公章等以确保刘啸峰的正常经营；该建筑屋顶的使用权归联铖公司，西面和北面通道由刘啸峰使用；为使刘啸峰承包经营的独立和完整，联铖公司同意将餐饮公司的法定代表人有条件（1、不准异地经营；2、扩大经营范围须取得联铖公司同意；3、承包经营期满或中止协议的，刘啸峰须将法定代表人转为联铖公司指定人员）地转由刘啸峰担任；刘啸峰必须按时向联铖公司交纳承包经营费用；刘啸峰不得以任何形式转让承包关系，如违约，刘啸峰承担违约责任并且联铖公司有权收回承包经营权；刘啸峰在承包经营期内应自觉办理工商、变更、年检、税务、暂寄人员等一切手续，合法经营；承包期限自2005年8月1日起至2017年5月30日止（其中2005年8月1日至同年10月31日为装修免租期），2005年11月1日起计算承包经营费；刘啸峰每年向联铖公司支付承包经营费280万元（人民币，下同），预付保证金20万元（协议到期二个月后，刘啸峰无债务和其他纠纷的，联铖公司一次性返还）；在2007年至2016年期间，刘啸峰在每年1月、2月各支付25万元，3至12月各支付23万元；……因联铖公司原因造成在承包经营期内终止协议，应赔偿刘啸峰装修费用及实际损失，因刘啸峰原因造成在承包期内终止协议，应向联铖公司赔偿违约金50万元，并没收保证金；刘啸峰如果有三个月没有支付承包费用的，联铖公司有权中止协议，由刘啸峰承担违约责任。
2009年9月，联铖公司为与刘啸峰企业承包纠纷一案，向原审法院提起诉讼，原审法院以（2009）徐民二（商）重字第2号判决书，认定联铖公司应从2007年12月21日起向联铖公司支付承包费，并鉴于柳州路＊号联铖公司未办妥相应的房屋产权证系联铖公司构成违约情形，调整承包费从每年280万元为205万元，每日为5，616.40元。判决后，刘啸峰不服，上诉至本院，本院以（2010）沪一中民四（商）终字第2341号判决维持了一审判决。
2011年，联铖公司为追讨承包费又起诉刘啸峰。经调解，双方达成协议，约定：一、刘啸峰所欠联铖公司2011年1月26日至2012年8月31日承包经营费3，459，000元，应于2012年8月25日前支付100万元，2012年11月15日之前支付60万元，12月31日之前支付60万元，2013年2月20日前支付1，259，000元。如逾期，联铖公司可对未付部分一并申请执行，联铖公司与刘啸峰并自愿终止《承包协议》的履行。二、联铖公司应向刘啸峰出具金额为6，352，193.64元承包费发票。刘啸峰应向联铖公司交付A开具的金额为120万元的工程款发票，以及金额为187，223元的钢结构发票。刘啸峰应于2012年10月15日前向联铖公司交付上述两张发票，联铖公司在收到上述两张总金额为1，387，223元发票的同时，向刘啸峰交付相同金额的承包费发票。联铖公司并应在2012年11月至2013年1月每月底前各向刘啸峰开具金额为100万元的承包费发票，2013年2月20日前向刘啸峰开具金额为1，964，970.64元的承包费发票。三、刘啸峰自2012年9月1日起，按照每日5，895.39元向联铖公司支付承包费。并自2015年9月1日起，按照每日6，190.16元向联铖公司支付承包费。上述承包费按月在每月10日前支付给联铖公司。如果刘啸峰迟延支付2012年9月1日以后的承包费，双方自愿终止承包经营协议书的履行，联铖公司并保留赔偿损失的权利。达成调解协议后，因刘啸峰未履行调解协议，联铖公司于2012年11月向原审法院申请执行；因刘啸峰未完全履行调解协议确定的2012年9月1日以后的付款义务，联铖公司于2013年8月5日向刘啸峰发出解除承包协议的函，并要求刘啸峰在收到书函10日内交还柳州路＊号经营场地，保留追究赔偿责任的权利。
原审法院另查明，联铖公司于2011年被吊销营业执照，至今未予清算，其工商登记仍属确立状态。2011年7月10日，联铖公司与科欣公司签署协议书，约定联铖公司现有的债权、债务转移给科欣公司，联铖公司原有的业务、已签订的合同（协议），均由科欣公司或以科欣公司的名义对外行使权利并承担相应的责任、义务。2010年7月31日，联铖公司法定代表人陈永其与刘啸峰达成备忘录，双方确认法院调解协议中约定的由联铖公司开具的发票均由科欣公司开具。
原审法院再查明，双方在法院达成调解协议后，刘啸峰于2012年8月23日、2012年9月7日、2012年10月18日分三次直接向联铖公司支付100万元、176，861.70元和182，757.09元。之后未有刘啸峰直接向联铖公司支付承包费的行为。2012年11月26日，在由联铖公司申请的执行案中，原审法院询问刘啸峰对联铖公司要求支付2011年1月26日至2012年8月31日承包经营费2，459，000元、2012年11月承包经营费176，861.72元，共计2，635，861.72元有否异议，刘啸峰表示无异议，并表示双方已签订了备忘录。经核对刘啸峰提交的承包费结算清单，经查原审法院相关执行案卷，2012年12月11日原审法院从X（以下简称X，该公司由刘啸峰任法定代表人）收款776，861.70元；2013年2月25日从徐收款330，000元；2013年6月8日从X分别收款10，000元和352，757.09元；2013年3月14日、8月27日、12月31日、2014年1月6日分别从B（以下简称B）收款199，333.33元、498，333.33元、199，333.33元、407，334.89元，共计2，863，952.67元。上述金额扣除联铖公司申请执行的2，635，861.72元，尚余228，090.95元，目前由原审法院代管。刘啸峰于2012年8月23日以前由原审法院扣划的钱款系其支付（2009）徐民二（商）重字第2号判决书确定的从2007年12月21日至判决生效之日的承包费。刘啸峰庭上递交的已经还款的证据均系上述B向原审法院的交款，支付的是原审法院调解协议确定的刘啸峰承包费欠款。经查，未有2014年1月6日以后刘啸峰交纳承包费的相应记录。
原审法院还查明，X与B于2013年10月30日签订《房屋租赁合同》提前解除协议，该协议确认，双方租赁关系于2013年6月30日解除，自2013年6月30日起，B不再承担该房产的租金及物业管理费，X同意B于2013年7月15日前撤走B的设备设施，并将房屋直接返还至联铖公司，交接房产协议另行签订。2013年12月2日，联铖公司、科欣公司与B签订物业交接协议，同时再签订三方协议，确认三方于2013年12月2日完成了柳州路＊号物业的交接。
联铖公司提起本案诉讼，请求判令：1、刘啸峰支付承包费1，462，056.72元（自2012年12月1日起至2013年8月5日，每日按5，895.39元计）；2、刘啸峰支付房屋占用费（自2013年8月6日至2013年12月2日，每日按5，895，39元计）；3、刘啸峰赔偿利息损失（以1，462，056.72元为本金自2012年12月1日起至实际支付之日止；以701，551.41元为本金自2013年8月6日起至实际支付之日止，以银行同期贷款利率为准）；4、刘啸峰支付违约金50万元。
原审法院认为，联铖公司2011年2月18日因未办理工商年检被吊销营业执照，但未清算注销，目前公司登记仍属成立状态。根据最高人民法院2000年1月29日法经（2000）24号函《关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》规定，企业法人被吊销营业执照至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。刘啸峰主张联铖公司没有主体资格缺乏法律依据，联铖公司具有起诉的主体资格。联铖公司与刘啸峰签订的承包协议，系双方真实意思表示且无违反禁止性法律之情形，应属有效。联铖公司向刘啸峰发出解除承包协议函，刘啸峰对此并无相应抗辩，且承包协议中的使用房屋也实际交还了联铖公司，双方签订的承包协议事实上都不再履行，已经终止。联铖公司起诉的是2012年12月1日至2013年8月5日刘啸峰所欠承包费，刘啸峰却抗辩从2005年承包开始到承包关系结束，刘啸峰已付清了全部承包费。需指出的是，本案诉讼前有关联铖公司与刘啸峰之间的承包协议纠纷已经诉讼多起，2012年12月1日之前的承包费纠纷业经诉讼解决，之前的事实不应再纳入到本案审理中。根据联铖公司的诉讼请求，原审法院审理的2012年12月1日以后刘啸峰是否履行了付款义务。经庭审查明，按（2011）徐民二（商）初字第1224号民事调解书约定，刘啸峰没有提供2012年12月1日至2013年8月5日的承包费已经支付的证据，按双方的协议和调解书约定，刘啸峰已构成迟延支付。刘啸峰主张其已付款，经查其付款凭证均为支付调解书确定的2011年1月至2012年8月31日的承包费。刘啸峰主张双方的承包协议诉讼前已经终止，按调解书约定，联铖公司只享有要求赔偿损失的权利而无要求支付承包费的权利，原审法院认为双方自愿终止承包协议后，只是表明该协议今后不再履行，但联铖公司并没有丧失追讨承包费的权利，同样也不能免除刘啸峰的付款义务。调解书的约定内容无法读解出刘啸峰理解的意思表示，故不予支持。刘啸峰认为系争房屋于2013年7月8日已经由B交还了联铖公司，在此之前联铖公司实际已控制了系争房屋。但从物业交接协议看，只表示B于2013年7月8日停业，并腾空搬离物业，但搬离物业并不意味着将房屋实际交还了联铖公司。从三方协议内容看，三方明确于2013年12月2日完成了柳州路＊号物业的交接。刘啸峰没有提供2013年12月2日之前已交接房屋、联铖公司已实际控制房屋的证据，故原审法院认定B于2013年12月2日向联铖公司实际交还了房屋。因承包协议系联铖公司和刘啸峰所签，故应认定刘啸峰于2013年12月2日向联铖公司交还了系争房屋。据此，双方的承包协议于2013年8月6日已经终止，刘啸峰未及时交还房屋应承担相应的房屋使用费。至于刘啸峰与案外人B之间因迟延交房可能产生的纠纷，可另行协商处理，不属于本案审理范围。按调解书约定，刘啸峰承诺在每月10日前向联铖公司支付承包费，但至诉讼前刘啸峰仍迟延支付承包费1，462，056.72元，依据双方承包协议约定，因刘啸峰原因造成的在承包期内终止协议，刘啸峰应向联铖公司承担违约责任，故刘啸峰依法应承担违约责任。联铖公司主张的利息损失，因联铖公司委托科欣公司开具的发票因刘啸峰的举报致使有关部门处理，也是导致刘啸峰未及时付款的客观因素之一，但此不能成为刘啸峰拒绝或延迟付款的依据，故联铖公司主张的利息损失，原审法院不予支持。刘啸峰按时付款是其合同义务，联铖公司收到款开具发票是其法定义务。目前联铖公司因被吊销营业执照，事实上已无开具发票的能力。但鉴于联铖公司的权利和义务已被转移给科欣公司，如无禁止性的法律障碍，可由科欣公司承担开具发票的义务。假如科欣公司开具发票的行为最终具有法律障碍，联铖公司应当依法定程序向刘啸峰开具法律、行政法规认可的发票。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘啸峰于判决生效之日起十日内给付联铖公司1，462，056.72元（每日按5，895.39元计，自2012年12月1日起至2013年8月5日止）；二、刘啸峰于判决生效之日起十日内给付联铖公司违约金500，000元；三、刘啸峰于判决生效之日起十日内给付联铖公司房屋使用费701，551.41元（自2013年8月6日起至2013年12月2日止）；四、驳回联铖公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28，108元，减半收取14，054元，财产保全费5，000元，合计诉讼费19，054元，由刘啸峰负担。
判决后，刘啸峰上诉称：一、联铖公司已于2011年2月18日被吊销企业营业执照，根据上海市高级人民法院“关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见”的通知的规定，被吊销营业执照的企业应以公司清算组织或清算责任人的名义提起诉讼，从程序上看，联铖公司诉讼主体不适格。从实体上看，联铖公司已于2012年1月5日将涉案承包协议项下的权利义务转让给了科欣公司，故其也无权以自己的名义提起本案诉讼。二、双方在调解协议中约定，如刘啸峰迟延支付2012年9月1日以后的承包费，双方承包协议终止，联铖公司保留赔偿损失的权利。因此，联铖公司享有的仅是赔偿损失的权利，其无权按本案承包协议主张承包费。原审判令刘啸峰向联铖公司支付2012年12月1日至2013年8月5日的承包费错误。三、B在2013年7月8日已经撤离本案系争房屋，将该房屋交给联铖公司，且联铖公司明确B自2013年7月1日起不再承担房屋租金，故2013年7月8日后联铖公司因其未及时处理系争房屋所造成的损失应由联铖公司自行承担。四、刘啸峰未向联铖公司支付承包费系因联铖公司无法开具承包费发票，故刘啸峰的行为并不构成违约金。原审判令刘啸峰承担违约金错误。据此，刘啸峰认为原审判决认定事实及适用法律均存在错误，故请求本院撤销原审判决，改判驳回联铖公司的原审诉请。
联铖公司、科欣公司共同答辩称：虽然联铖公司已于2011年2月18日被吊销营业执照，但诉讼主体资格并不因此受到影响。联铖公司与刘啸峰于2005年签订涉案承包协议后，从2007年双方就开始打官司，此时刘啸峰即拖欠联铖公司承包经营费。后双方达成调解协议，刘啸峰要求联铖公司开具承包费发票，但因联铖公司疏于管理被吊销营业执照，无法开具发票，故才成立科欣公司来承继联铖公司的所有债权债务，并向刘啸峰开具发票。期间，联铖公司从未向刘啸峰隐瞒过任何事实和材料，刘啸峰亦知道联铖公司与科欣公司之间的关系。且民事调解书约定的后续事项也是由联铖公司与刘啸峰之间履行。刘啸峰的上诉请求没有依据，故请求本院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，刘啸峰提供C的档案机读材料，欲证明涉案承包协议中所涉的宾州餐饮有限公司在承包协议签订前就已被吊销营业执照，联铖公司在签订涉案承包协议时存在欺骗行为。
联铖公司、科欣公司共同质证称，对上述材料的真实性没有异议，但对证明内容不予认可。
联铖公司、科欣公司未向本院提供新的证据材料。
本院认证认为，C的工商材料显示，C被吊销营业执照的时间为2007年8月30日，而涉案承包协议于2005年5月12日签订，故联铖公司在与刘啸峰签订涉案承包协议时并无欺骗之意，该份材料无法证明刘啸峰的主张，本院对该份工商材料不予采纳。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、联铖公司是否具备本案诉讼主体资格。二、涉案承包协议解除日的确定。三、联铖公司主张的违约金50万元是否应予支持。
针对争议焦点一，本院认为，首先，联铖公司于2011年被工商行政管理部门吊销营业执照，虽然其未及时对公司进行清算，但并不因此丧失了作为民事主体进行诉讼的权利。刘啸峰以联铖公司已被吊销营业执照而不具备诉讼主体资格的上诉理由，依据不足，本院不予采信。其次，刘啸峰又称，联铖公司已于2012年1月与科欣公司签订协议书，将联铖公司所有的债权债务转移给科欣公司，涉案承包协议项下的权利义务也应一并转移给科欣公司，故联铖公司无权以原告身份提起本案诉讼。对此，本院认为，联铖公司与刘啸峰在本案诉讼之前，曾经有过几起诉讼。本院注意到，原审法院对（2011）徐民二（商）初字第1224号案件于2012年7月31日召集联铖公司与刘啸峰进行调解过程中，联铖公司明确告知刘啸峰其公司已经被吊销营业执照，无法开具发票，科欣公司承继其公司所有债权债务。因此，刘啸峰对联铖公司将涉案承包协议项下的所有权利义务转移给科欣公司知晓且未有异议，刘啸峰与联铖公司达成调解协议后，按调解协议向联铖公司履行了部分付款义务，由此表明刘啸峰同意向联铖公司支付承包费。结合本案系因刘啸峰未全面履行上述（2011）徐民二（商）初字第1224号案件民事调解书确定的付款义务而引起的纠纷，且科欣公司亦同意联铖公司作为本案原告向刘啸峰主张讼争承包费等费用，故刘啸峰该项上诉理由亦不能成立。综上所述，本院认为，联铖公司具备本案诉讼主体资格，原审判决对此认定正确。
针对争议焦点二，（2011）徐民二（商）初字第1224号民事调解书确定，刘啸峰如果迟延支付2012年9月1日以后的承包费，其与联铖公司自愿终止涉案承包协议的履行，并保留赔偿损失的权利。刘啸峰虽然未全部履行上述民事调解书确定的付款义务，联铖公司并于2012年11月22日向原审法院申请强制执行，但联铖公司申请强制执行的行为并不意味涉案承包协议已于上述民事调解书确定的2012年9月1日解除，因为刘啸峰当时并未将承包协议项下的房屋移交给联铖公司，协议解除后的各项事宜尚未处理完毕。因此，刘啸峰主张涉案承包协议自2012年9月1日已经解除，依据不足，本院不予采信。刘啸峰另称，案外人B于2013年7月8日向联铖公司移交了系争房屋，故承包协议也非原审法院认定的2013年8月5日解除。对此，本院认为，联铖公司于2013年8月5日向刘啸峰发出解除涉案承包协议的函件，联铖公司、科欣公司与案外人B对承包协议项下的房屋于2013年12月2日签订的“物业交接协议”，确定该房屋于2013年12月2日当日完成移交。虽然案外人B出具情况说明，称其于2013年7月8日撤离系争房屋，但撤离日不能当然推定为房屋移交日。故刘啸峰该主张，本院亦不予采信。原审判决认为联铖公司向刘啸峰发出解约函日即为涉案承包协议解除日（即2013年8月5日），并无不当，本院亦予以确认。刘啸峰应向联铖公司支付2012年12月1日起至2013年8月5日期间的承包费。原审判决依据刘啸峰实际占用系争房屋至2013年12月2日，判令刘啸峰支付2013年8月6日至2013年12月2日期间的房屋占用费，亦无不当。
针对争议焦点三，本院认为，涉案承包协议约定，因刘啸峰原因造成的在承包期内终止协议，刘啸峰应向联铖公司赔偿违约金50万元，并没收保证金。现刘啸峰主张涉案承包协议无法履行，系因联铖公司存在无法开具承包费发票等违约行为。对此，本院认为，根据前述已阐明的理由，刘啸峰在上述民事调解书签订前，已经知道联铖公司因被工商行政部门吊销营业执照而无法开具发票，其也同意由科欣公司代联铖公司开具发票。本院注意到，刘啸峰也未按民事调解书确定的内容向联铖公司交付工程费发票，本院认为双方当事人对本案纠纷的产生均存在一定的过错行为，原审判决未支持联铖公司要求刘啸峰赔偿利息损失的诉讼请求，联铖公司实际已承担了其应承担的过错责任，刘啸峰亦应承担其应承担的过错责任，按承包协议约定向联铖公司偿付违约金50万元。但，刘啸峰可就联铖公司无法向其开具承包费发票另行向联铖公司主张权利。
综上所述，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币28，108元，由上诉人刘啸峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峥
审 判 员 赵喜麟
代理审判员 胡玉凌
二〇一五年二月十一日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。