广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1645号
上诉人（原审被告）：蔡焕源，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××5754。
委托代理人：蔡莉容，中山市古镇镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：林燕枝，中山市古镇镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：温冬国，男，汉族，住江西省赣州市于都县，公民身份号码×××3834。
委托代理人：李清，广东卓正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘春华，男，汉族，住江西省赣州市于都县，公民身份号码×××381X。
委托代理人：唐观长，江西客家人律师事务所律师。
委托代理人：张小平，江西客家人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐根深，男，汉族，住江西省赣州市于都县，公民身份号码×××389X。
委托代理人：邱小平，于都县方安法律服务所法律工作者。
上诉人蔡焕源因与上诉人温冬国、被上诉人刘春华、徐根深提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月22日，刘春华因“重物砸伤致腰痛伴双下肢截瘫4小时”入江门市中心医院住院治疗，被诊断为腰椎外伤、腰椎骨折脱位并双下肢截瘫，后于2013年11月12日出院，住院82天，出院医嘱注意休息、支具保护下功能锻炼、院外继续康复治疗、避免并发症、定期随访、1个月后返院复诊、不适随诊。刘春华住院期间的医疗费总额为100257.5元，蔡焕源已支付刘春华医疗费100257.5元。
2014年6月17日，江西赣州司法鉴定中心出具赣虔司鉴中心（2014）（伤）鉴字第545号司法鉴定意见书，认为“1、刘春华的残情构成二级伤残。2、刘春华的后续治疗费为20000元。3、刘春华需大部分护理依赖，长期一人护理。4、刘春华需配备：多功能活动床3000元／张，5年一换；轮椅1200元／张，10年一换；接便器5元／个，每月2个；接尿袋1元／个，2天一换”。
2014年11月7日，刘春华以温冬国承包蔡焕源的铁棚厂房搭建工程后雇佣刘春华、徐根深、案外人肖称福、肖裕福帮其搭建，因温冬国、蔡焕源未采取任何的安全保障措施导致刘春华在从事搭建过程中被倒下的钢架梁打伤，造成刘春华下半身瘫痪，温冬国、蔡焕源的重大过错或者过失行为导致刘春华的身体及精神受到严重的伤害为由，起诉至原审法院，请求判令：1.蔡焕源、温冬国、徐根深连带赔偿其伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、差旅费、残疾辅助器具费、鉴定费等其他费用共计532008.4元；2.本案诉讼费由蔡焕源、温冬国、徐根深承担。原审诉讼中，刘春华将其诉求总金额变更为549577.4元，并要求蔡焕源、温冬国及徐根深承担连带赔偿责任。
原审诉讼过程中，刘春华提交其委托代理人对肖裕福、徐根深制作的调查笔录，拟证明其受雇于温冬国为蔡焕源搭建厂房受伤的事实。蔡焕源、温冬国对肖裕福的调查笔录的真实性、合法性确认，但对证明内容不确认，认为刘春华并非受雇于温冬国，刘春华与肖裕福由徐根深雇请并安排工作，刘春华等人的工资由徐根深发放，肖裕福在笔录中也陈述房东找不到温冬国会直接找徐根深；对徐根深的调查笔录的真实性、合法性及关联性均不确认。徐根深对肖裕福的调查笔录的真实性不确认，其余按蔡焕源、温冬国的意见。经查，上述两份调查笔录显示肖裕福陈述其于2013年7月20日至2013年8月20日左右与刘春华一起工作，由徐根深安排他们帮房东做事并由徐根深按160元／天结算工资，其不清楚温冬国是否为涉案工程的包工头；徐根深陈述蔡焕源为涉案工程的房东，蔡焕源告知其涉案工程已发包给温冬国并且双方签订了合同，温冬国承包涉案工程后致电其让其找人帮忙搭铁棚，并由其负责管理工程，温冬国按200元／天支付其工钱，刘春华、肖裕福、肖称福的工钱按160元／天结算，刘春华自5、6年前就一直在中山从事电焊工作。
蔡焕源确认其将位于中山市古镇镇冈南的厂房装修工程发包给温冬国，由温冬国以自己的设备技术和劳力并自行雇请工人完成该工作，其与温冬国存在承揽关系，但认为其与刘春华既不存在承揽关系也不存在劳务关系，其不清楚温冬国与徐根深以及刘春华与温冬国、徐根深的关系，刘春华没有尽到安全注意义务，刘春华对本次事故的发生存在过错，故刘春华应自行承担本次事故造成的大部分经济损失，其不应承担本案的赔偿责任。
温冬国确认其从蔡焕源处承包涉案工程，但认为其将涉案工程中的电焊项目分包给徐根深，并按15元／方与徐根深结算工钱，刘春华系徐根深雇请的，刘春华的工资由徐根深发放，刘春华在提供劳务过程中没有尽到安全注意义务应承担20%的责任，徐根深作为实际的施工方应该承担30%以上的责任，其与蔡焕源及徐根深之间应该为按份责任并非连带责任。温冬国未提交任何依据证明其将涉案工程中的电焊项目转包给徐根深以及刘春华系徐根深雇请的。
徐根深称其与温冬国之间不存在承包关系，其也在涉案工程工作，其与刘春华均系温冬国雇请的，其从温冬国处领取后再由其按160元／天发放给刘春华，其没有从中赚取差价，因其负责带领刘春华等人工作故其每天比刘春华多领取40元的管理费，并提交2013年11月12日蔡焕源与其及刘春华的父亲讨论赔偿事宜的录音及文字资料、刘春华的调查笔录拟证实其与温冬国之间不存在承包关系。刘春华对上述证据的真实性、合法性、关联性不确认，认为调查笔录的调查主体不合法；确认徐根深也在涉案工程工作，主要负责带领其及其他工人工作，其工钱由徐根深发放，但其不清楚工资是由徐根深支付给其还是徐根深在温冬国处领取后再发放给其，其在事故后得知徐根深每天比其多领取40元的管理费。蔡焕源对徐根深提交的上述证据均不予确认，认为其将涉案工程发包给温冬国并约定工作期限，其不清楚温冬国雇请谁工作。温冬国认为其将涉案工程中的电焊项目分包给徐根深，其不清楚徐根深雇请谁工作；对上述录音及文字资料的真实性、合法性、关联性不确认，认为该录音来源不明，该录音为蔡焕源与徐根深的谈话内容，蔡焕源与徐根深为本案的利害关系人，其两人将本案的责任推卸给其；对上述调查笔录的真实性、合法性、关联性不确认，认为该调查笔录属于证人证言，证人应该出庭作证。经查，上述录音及文字资料仅显示温冬国按200元／天结算工资给徐根深，无法证实温冬国与徐根深之间为何关系。上述调查笔录为徐根深的代理人对刘春华制作的调查笔录，刘春华陈述蔡焕源将涉案工程分包给温冬国，其与徐根深、肖称福、肖裕福、林华工一起帮温冬国做工，徐根深负责带班，工钱比其他人多一些，温冬国将工钱支付给徐根深再由徐根深支付给其及其他人。刘春华、蔡焕源及温冬国未就上述证据提交任何反驳依据。
刘春华主张其因本次事故产生医疗费100257.5元。蔡焕源确认刘春华的医疗费总额为100257.5元，但认为其已支付刘春华上述医疗费，刘春华、温冬国及徐根深应返还给其。温冬国、徐根深同意蔡焕源的意见。
刘春华主张后续治疗费20000元。蔡焕源认为其基于人道主义一次性给予刘春华经济补助金300000元，刘春华诉求的后续治疗费已包含在其支付刘春华的经济补助金中，且后续治疗费应以实际发生为准，刘春华诉求其支付后续治疗费没有事实及法律依据。温冬国、徐根深对刘春华诉求的后续治疗费20000元予以确认。
刘春华主张住其院伙食补助费按50元／天计算82天为4100元。蔡焕源、温冬国、徐根深对此予以确认。
刘春华主张其营养费按50元／天计算82天为4100元，但未提交任何医嘱佐证其需要加强营养。蔡焕源、温冬国、徐根深认为刘春华没有提供其需要加强营养的医嘱意见佐证其诉求的营养费，故刘春华诉求营养费没有事实及法律依据。
刘春华主张其住院期间的护理费按107.7元／天计算82天为8836.9元，出院后的护理费按32051元／年计算20年再计算80%为512816元。蔡焕源、温冬国、徐根深对此予以确认。
刘春华主张其误工费按2014年广东省一般地区城镇在岗职工平均工资59345元／年即162.58元／天计算300天，合计为48774元。蔡焕源、温冬国、徐根深认为刘春华的误工费应按160元／天计算300天。刘春华同意其误工费按160元／天计算300天。
刘春华主张其残疾赔偿金按8781元／年计算20年再计算90%为158058元。蔡焕源、温冬国、徐根深对此予以确认。
刘春华主张其因本次事故产生残疾辅助器具费55092.5元，其中住院期间购买轮椅花费800元但该费用没有相关的医嘱佐证，出院后购买活动床花费31800元、购买轮椅花费6360元、购买接便器6360元、购买接尿袋9672.5元，并提交收款收据为证。蔡焕源确认收款收据的真实性、合法性及关联性，对刘春华诉求的上述残疾辅助器具费予以确认，但认为该残疾辅助器具费已包含在其支付刘春华的经济补助金中。温冬国、徐根深确认收款收据的真实性、合法性及关联性，对刘春华诉求的上述残疾辅助器具费予以确认。经查，上述收款收据显示江门市蓬江区中康医疗器械商行于2013年11月12日出具金额为800元的收款收据，商品的名称及规格为“轮椅704A”，未显示客户名称。
刘春华主张鉴定费2800元。蔡焕源、温冬国、徐根深对此予以确认。
刘春华主张精神损害抚慰金30000元。蔡焕源、温冬国、徐根深对此予以确认。
刘春华主张交通费5000元，但未提交任何相关的交通费票据。蔡焕源、温冬国、徐根深表示由法院酌情认定。
原审法院另查明：蔡焕源提交法律见证书及照片拟证实其在刘春华受伤后一次性给予刘春华医疗费及经济补助金共400000余元，双方在中山市古镇镇法律服务所见证下签订协议，该协议为双方的真实意思表示、合法有效。刘春华、温冬国、徐根深对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。经查，上述证据显示刘春华与蔡焕源于2013年11月11日在中山市古镇镇法律服务所的见证下签订一份协议书，内容为：1.刘春华于2013年8月22日上午10时左右在蔡焕源位于中山市古镇镇冈南工业大道东横二路3号的建筑厂房工地上搭棚时不慎被放在旁边的铁架压伤腰部，事发后刘春华被送往江门市中心医院治疗，经刘春华确认其为该工程的总承揽人温冬国所雇佣；2.刘春华确认截至签订协议之日止其受伤期间所产生的医疗费用共49586.5元已由蔡焕源支付完毕，刘春华自愿要求蔡焕源基于人道主义给予其经济补助金共计300000元（该款包括残疾赔偿金、住院期间伙食费、误工费、营养费、护理费、受伤期间工资、交通费、残疾辅助器具购置及修理费、伤残津贴及安家补助费、被扶养人生活费、后续医疗费、精神损害赔偿费及其他处于人道主义的经济补助等），蔡焕源于2013年11月30日前以现金方式一次性支付给刘春华，该协议生效之日起刘春华自愿放弃其他补偿要求，刘春华确认此事故一切责任均与蔡焕源无关，收款后不得再以任何理由追究蔡焕源的任何法律责任和经济责任；3.同日刘春华收到蔡焕源支付的300000元。
原审法院认为：一、刘春华因此次事故产生的具体损失。
关于后续医疗费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉；但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，刘春华已提交江西赣州司法鉴定中心出具的赣虔司鉴中心（2014）（伤）鉴字第545号司法鉴定意见书证实其需要后续医疗费20000元，故刘春华诉求后续医疗费20000元，理据充分，原审法院予以支持。
关于营养费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因刘春华未提交任何医嘱证明证实其需要加强营养，蔡焕源、温冬国、徐根深对此亦不予确认，故刘春华诉求营养费4100元缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于刘春华诉求精神损害抚慰金30000元的问题，原审法院认为，精神损害抚慰金的数额应当根据双方当事人的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人的获利情况、本地平均生活水平等具体情况来确定，本次事故造成刘春华二级伤残，确实给其今后的生活造成一定的影响，刘春华诉求精神损害抚慰金30000元合理，原审法院予以支持。
因此，刘春华因本次事故所遭受的各项损失包括有：1.医疗费100257.5元，2.后续治疗费20000元，3.住院伙食补助费4100元（50元／天×82天），4.护理费521647.7元（其中住院期间的护理费为107.7元／天×82天，出院后的护理费为32051元／年×20年×80%），5.误工费48000元（160元／天×300天），6.残疾赔偿金158058元（8781元／年×20年×90%），7.残疾辅助器具费55092.5元，8.伤残鉴定费2800元，9.交通费2000元（根据刘春华的就医地点、时间、次数等酌情计算2000元），10.精神损害抚慰金30000元，合计941955.4元。
二、关于刘春华与蔡焕源、温冬国、徐根深之间的关系问题。
首先，刘春华主张其受雇于温冬国为蔡焕源搭建厂房受伤，蔡焕源确认其将位于中山市古镇镇冈南的厂房装修工程发包给温冬国，由温冬国以自己的设备技术和劳力并自行雇请工人完成该工作，其与温冬国存在承揽关系，且温冬国亦确认其从蔡焕源处承包涉案工程，即蔡焕源与温冬国之间为承揽关系，刘春华在涉案工程工作期间受伤，刘春华与蔡焕源之间不存在雇佣关系。
其次，蔡焕源先称刘春华并非受雇于温冬国，刘春华由徐根深雇请并安排工作，刘春华的工资由徐根深发放，后又称其与刘春华既不存在承揽关系也不存在劳务关系，其不清楚温冬国与徐根深以及刘春华与温冬国、徐根深的关系，蔡焕源的陈述前后不一致。
最后，温冬国称其将涉案工程中的电焊项目分包给徐根深，并按15元／方与徐根深结算工钱，刘春华系徐根深雇请的，刘春华的工资由徐根深发放，但徐根深对此不予确认，徐根深称其与温冬国之间不存在承包关系，其也在涉案工程工作，其与刘春华均系温冬国雇请的，其从温冬国处领取工资后再由其按160元／天发放给刘春华，其没有从中赚取差价，因其负责带领刘春华等人工作故其每天比刘春华多领取40元的管理费，刘春华亦称其在事后得知温冬国每天比其多领取40元的管理费；又，经双方确认的法律见证书显示刘春华确认其为涉案工程的总承揽人温冬国所雇佣，温冬国亦未提交任何依据证明其将涉案工程中的电焊项目转包给徐根深以及刘春华系徐根深雇请的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，温冬国对其主张负有举证责任而未举证应承担不利的法律后果，故原审法院对温冬国的该辩解主张不予采信，认定刘春华系温冬国雇请的。
三、刘春华在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的温冬国依法应承担赔偿责任。蔡焕源选任无资质的温冬国进行施工，蔡焕源、温冬国对于刘春华遭受的人身损害没有共同的故意或共同的过失，因而不是共同侵权，蔡焕源应承担其选任过失的相应赔偿责任。蔡焕源将本案工程发包给温冬国进行施工，蔡焕源应对温冬国是否具有相应施工资质，能否胜任施工工作及能否提供符合安全要求的劳动工具、条件等有选任、审查义务，而其未尽相应的义务，存在较大过失。结合本案的具体情形，原审法院酌定蔡焕源承担40%的赔偿责任，为此，蔡焕源应向刘春华赔偿376782.16元（941955.4元×40%）。又，蔡焕源、温冬国主张刘春华没有尽到安全注意义务但未提交任何依据，故蔡焕源、温冬国的该辩解主张缺乏事实依据，原审法院不予采信。
本案中，温冬国承担责任是基于雇主责任，而蔡焕源承担赔偿责任是基于选任过失的过错责任，对温冬国和蔡焕源而言，由于双方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故温冬国和蔡焕源在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一方要求追偿；同时，对于刘春华而言，只要温冬国和蔡焕源其中一方承担其赔偿责任后，另一方的该部分赔偿责任即可免除。鉴于蔡焕源已赔偿刘春华400257.5元（100257.5元＋300000元），即蔡焕源实际多赔偿刘春华23475.34元（400257.5元－376782.16元），故蔡焕源在本案中不需承担赔偿责任。至于蔡焕源要求刘春华、温冬国、徐根深返还其多支付的款项问题，因蔡焕源未就此款项提出反诉，原审法院在本案中不予处理。温冬国作为雇主本应承担全部赔偿责任，因蔡焕源实际赔偿刘春华400257.5元，故温冬国在本案中实际尚需赔偿刘春华541697.9元（941955.4元－400257.5元）。
刘春华未能提供证据证实本案所涉事故已构成安全生产事故，故刘春华主张温冬国、蔡焕源承担连带赔偿责任，理据不足，原审法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第九条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、温冬国于原审判决生效之日赔偿刘春华541697.9元；二、驳回刘春华的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9296元，由刘春华负担133元，温冬国负担9163元（该款刘春华已预交，原审法院不作清退，温冬国应在支付上述赔偿款时迳付给刘春华）。
宣判后，上诉人蔡焕源不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。法律见证书是在蔡焕源与刘春华均不清楚工程分包的情况下进行，法院不能仅以此来认定刘春华由蔡焕源雇请。事实上，蔡焕源将涉案厂房改建工程发包给温冬国承建，由温冬国自行雇请工人完成工作，蔡焕源与温冬国之间存在承揽关系。温冬国将工程中的电焊项目分包给徐根深，刘春华由徐根深雇请。虽没有直接证据证实温冬国与徐根深存在承包关系，但从刘春华提交的另一名受伤工人肖裕福的调查笔录可知，刘春华与肖裕福均是由徐根深安排来涉案工地做工，完全听从徐根深的安排做事，由徐根深发放工资，受伤之前不认识温冬国。且徐根深也承认其在工作中的报酬确实比其他人高，其中间赚取了差价，其称该差价是管理费没有提供相关的依据，应承担举证不能的法律后果。二、原审法院责任认定划分不清。蔡焕源仅在选任工程承包方问题上存在过失责任；徐根深作为刘春华的雇主，应承担本次事故的主要赔偿责任；温冬国作为工程总承揽人，也不能免除其责任；刘春华作为提供劳务一方，作为完全行为能力人，且作为长期作业人员，应具备基本的安全防范意识，其在提供劳务过程中未尽安全注意义务，由于自身疏忽导致受伤，其自身存在主要过错。故应依法减轻或免除蔡焕源的责任，蔡焕源认为以承担25%责任为宜。三、原审法院计算方法错误。蔡焕源支付的400257.5元为其个人支付，与其他责任人无关，该部分金额只应在计算蔡焕源赔偿金额时作相应扣减。四、刘春华应归还蔡焕源多支付的赔偿金额。如前所述，蔡焕源只需承担25%的事故责任，即235488.85元（941955.4元×25%）。但蔡焕源却实际支付了400257.5元给刘春华，故刘春华应归还多收取的金额164768.65元（400257.5元－235488.85元）。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决，依法改判蔡焕源承担本次事故25%的赔偿责任，赔偿刘春华235488.85元；2.刘春华返还蔡焕源多支付的赔偿款项164768.65元；3.一审和二审案件诉讼费用由刘春华、温冬国和徐根深承担。
上诉人温冬国亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。温冬国不是刘春华的雇主，徐根深才是刘春华的雇主。蔡焕源把厂房改建工程发包给温冬国，温冬国又把该工程中电焊项目分包给徐根深，并按15元／平方米与徐根深结算。双方均有结算单据。刘春华由徐根深雇请，刘春华的工资直接由徐根深支付。刘春华也证实和温冬国不认识。温冬国不需要计考刘春华的上班天数，也不需要向刘春华支付任何工程报酬。刘春华在电焊工作时，因其自己在地面上竖立铁架不牢固，铁架侧倒压其身体，其本身在事故中操作不规范，忽视安全所致，刘春华对该事故也具有一定的过错，应承担相应责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院未适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条而直接适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》有误。本案中，蔡焕源、温冬国、徐根深均存在选任人员错误责任，在施工中对安全的监督义务责任，及徐根深在直接施工过程中的安全规范和直接雇主责任。刘春华也负有相应的安全施工责任。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决第一项，改判温冬国与刘春华、徐根深、蔡焕源各自按过错承担事故责任；2.诉讼费按责任比例承担。温冬国二审期间明确：其主张蔡焕源、温冬国、徐根深及刘春华各承担25%的事故责任，各方之间是按份责任，不是连带责任。
被上诉人刘春华二审答辩称：一、原审法院事实认定正确。1.温冬国是刘春华的雇主，刘春华由温冬国雇请。涉案工程中的电焊项目由温冬国从蔡焕源处承包，刘春华及徐根深都由温冬国雇请。徐根深从温冬国处领取工资后也是按160元／天发给刘春华，其没有从中赚取差价；法律见证书也明确显示刘春华由温冬国雇佣。原审法院对此认定正确。2.刘春华在电焊工作时，被旁边的铁架梁压倒，刘春华作为温冬国的雇员，自身没有重大过错，不应承担责任。二、原审法院法律适用正确。三、原审法院对蔡焕源的责任划分并无不当。蔡焕源将本案工程发包给温冬国施工，应对温冬国是否具有相应施工资质、能否胜任施工工作及能否提供符合安全要求的劳动工具、条件等有选任、审查义务。而其未尽相应义务，存在较大过失。原审法院判决蔡焕源承担40%责任并无不当。四、原审法院计算正确。蔡焕源支付给刘春华的300000元是其基于人道主义给予刘春华的，原审计算没有错误。五、蔡焕源要求刘春华归还164768.68元没有法律依据。蔡焕源一次性给予刘春华医疗费及经济补助金400257.5元，是基于双方在中山市古镇镇法律服务所见证下签订的协议。该协议是双方的真实意思表示，合法有效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回蔡焕源、温冬国的上诉，维持原判。
被上诉人徐根深二审答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.蔡焕源将厂房搭建工程发包给温冬国，温冬国以自己的设备技术和劳力完成工作，双方系承揽合同关系。2.蔡焕源明知温冬国没有相应施工资质，而将工程发包给温冬国，从而因缺乏足够的安全保障条件发生安全事故，蔡焕源存在重大的选任过失。蔡焕源将工程发包给温冬国后，温冬国雇请徐根深、肖裕福、肖称福、刘春华为其施工，该事实得到了徐根深、肖称福、肖裕福以及刘春华的共同确认。经法律服务所见证的刘春华与蔡焕源签订的协议书也明确，刘春华由温冬国雇请。3.蔡焕源、温冬国均未能提供证据证明向徐根深转包了电焊工程以及刘春华由徐根深雇请的事实。4.几位工友的陈述、徐根深与蔡焕源的谈话录音能证实，温冬国每天支付200元工资给徐根深的事实。因转包电焊工程结算不是按每天支付多少工资进行结算。而是按转包或完成的数量进行结算，故据此可证实不存在向徐根深转包电焊工程的事实。5.温冬国每天支付徐根深200元工资，比其他雇员每天工资160元／天多40元，该40元是温冬国要求徐根深带班并协助温冬国管理一些事务的报酬，并非转包电焊工程款项也不是雇员中间的差价。6.刘春华完成一定的工作，唯一能够获利的是承揽人温冬国。故温冬国是雇主，徐根深、刘春华均属温冬国雇员，徐根深与刘春华之间不存在任何法律关系。二、蔡焕源、温冬国上诉所称与客观事实不符。1.蔡焕源一开始承认刘春华系温冬国雇请，后又声称不清楚温冬国、徐根深与刘春华是什么关系，现又称温冬国将电焊工程转包给徐根深，其陈述前后矛盾。蔡焕源仅依据肖裕福笔录，以徐根深安排其他工人施工，代为发放工资就推测向徐根深转包了工程，以徐根深报酬比其他人高就推测徐根深赚取了差价，均是毫无证据予以支持的。2.对于温冬国提出的法律适用问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是个人之间形成劳务关系后造成他人，也就是劳务双方以外的第三人或提供劳务者本人遭受损害的责任承担，不适用于本案。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蔡焕源、温冬国对徐根深的上诉请求。
二审诉讼期间，上诉人温冬国向本院提交工地结算表复印件（共3页），拟证实徐根深、温冬国2012年—2013年工地结算方式。上诉人蔡焕源对上述证据的真实性、合法性、关联性均予确认。被上诉人徐根深认为上述证据不属于新证据，且该结算单由温冬国单方出具，没有其他人签名，不确认其真实性、合法性、关联性。被上诉人刘春华同意徐根深上述质证意见。
上诉人蔡焕源、被上诉人徐根深、刘春华二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理查明：涉案星铁棚工程需要安装多个弧形架用以支撑顶棚。每个弧形架都要先在地上焊接完成后，再一起安装固定在厂房顶部。已焊接完成的弧形架统一竖立堆放在工地一侧，施工人用角铁固定弧形架以免弧形架倒下，包括在堆放的第一个弧形架前用膨胀螺丝把角铁固定在地上，每个弧形架间还用焊接的角铁固定。未焊接完成的弧形架在工地的另一边制作。刘春华、肖裕福［本院（2015）中中法民一终字第1646号提供劳务者受害责任纠纷案件当事人］负责涉案工程中的电焊项目施工。2013年8月22日，刘春华、肖裕福在涉案工地地面制作弧形架的过程中，因制作地点距离已完成弧形架的堆放地点很近，不足1米，堆放在一侧的已完成弧形架突然倒下，导致刘春华、肖裕福受伤。后两人被送往医院治疗。对于弧形架突然倒下的原因，刘春华、肖裕福均表示不清楚，但称估计是在制作弧形架的过程中，使用锤子敲击时引起堆放在旁边的弧形架震动导致弧形架倒下。
二审期间，温冬国提交工地结算表复印件拟证实温冬国、徐根深2012—2013年工地结算方式，两人之间存在承揽关系的事实。徐根深认为上述证据由温冬国单方出具，对此不予确认。经查，上述工地结算表中无徐根深签名。
另外，温冬国在二审期间申请证人林某及徐某出庭作证。证人林某陈述：我与刘春华、肖裕福等人共同参与了涉案工程施工，我们是做星铁棚工程的；安装星铁棚需要安装多个弧形架支撑顶棚。每个弧形架都要先在地上焊接完成后，再一起安装固定在厂房顶部。已焊接完成的弧形架统一竖立堆放在工地一侧，我们会用角铁固定弧形架以免弧形架倒下，包括在堆放的第一个弧形架前用膨胀螺丝把角铁固定在地上，每个弧形架间还用焊接的角铁固定；我们会在工地的另一边焊接未完成的弧形架。事故发生时我不在现场，没有看见事故发生经过，但听工友说，伤者钻到已完成的弧形架下敲角铁，导致已完成的弧形架倒下压伤刘春华、肖裕福；（工资）由带我们干活的人发放的，也就是徐根深发放的，按150元／天给我们发工资；徐根深安排我们工作，在较远地方施工时会接我们去做工；温冬国是大包工头，徐根深是小包工头；在温冬国发放工资给徐根深时，我听到他们在温冬国住处说过他们之间是大包小包关系，我见过温冬国、徐根深结算工钱。证人徐某陈述：我从温冬国处承包了涉案水泥工程，我又请了其他人帮我施工；（事故发生时）我不在现场，具体的事故发生经过我不清楚；徐根深的星铁棚工程是从温冬国处承包来做的，徐根深请了几个人帮他施工；在之前的工程中，我和徐根深的工程都是从温冬国处给我们做的，在涉案工程开工前，温冬国和我说，徐根深的星铁棚工程是温冬国分包给他做的，泥水工程和星铁棚工程基本上是同时施工。
本院另查明：刘春华在原审期间确认温冬国已向其支付5000元赔偿款。
除上述事实外，对于原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。现结合蔡焕源、温冬国的上诉，本院作如下分析：
一、关于各方法律关系
首先，对于蔡焕源与温冬国之间的关系，蔡焕源主张其将位于中山市古镇镇冈南的厂房改建工程发包给温冬国施工，蔡焕源与温冬国之间形成承揽合同关系。对此本案各方当事人均无异议，本院可予确认。
其次，对于温冬国与徐根深、刘春华之间的关系，各方存在争议。对此本院认为，本案的一个基本事实是刘春华在温冬国承包的厂房改建工程施工过程中受伤。徐根深、刘春华主张两人与温冬国之间均存在雇佣关系，为此，刘春华提交其本案委托代理人对徐根深及案外人肖裕福所作的调查笔录拟证实其主张，徐根深提交2013年11月12日蔡焕源与其及刘春华的父亲讨论赔偿事宜的录音及文字资料、刘春华的调查笔录拟证实其主张。结合上述证据及徐根深、刘春华在本案中的陈述可以印证如下事实：温冬国承包涉案厂房改建工程后通知徐根深找人进行其中的电焊项目工程施工；徐根深通知刘春华、肖裕福等人到涉案工地一起施工，由徐根深安排刘春华、肖裕福等人工作；徐根深按160元／天的标准给刘春华、肖裕福等人结算工资；由于徐根深带班并协助温冬国管理一些事务，故徐根深领取的工资比刘春华、肖裕福等人略高，为200元／天。蔡焕源、温冬国虽对徐根深、刘春华上述主张不予确认，并主张温冬国已将涉案厂房改建工程中的电焊项目工程分包给徐根深进行施工，温冬国与徐根深之间存在承揽关系，刘春华直接受雇于徐根深。但徐根深、刘春华均否认温冬国与徐根深之间存在承揽关系，并主张徐根深与刘春华一并受雇于温冬国。结合蔡焕源提交的法律见证书中刘春华确认其为涉案工程总承揽人温冬国所雇佣的内容，本院认为，在承揽关系事实的主张中，温冬国主张的是其与徐根深之间存在承揽关系这一积极主张，徐根深主张的是双方不存在承揽关系这一消极主张。根据举证责任配置规则，对同一事实双方当事人持相反主张的，除法律特别规定应由消极主张一方承担举证责任外即举证责任倒置，应由积极主张一方承担举证责任。本案中，虽然温冬国提交了工地结算表复印件并申请证人林某、徐某的出庭作证拟证实承揽关系事实的存在，但因工地结算表由温冬国单方出具且该结算表上无徐根深签名确认，证人林某的证人证言仅能反映徐根深带班施工、承担部分施工人员管理事务的事实，证人徐某的证人证言反映其系从温冬国处得知徐根深承包涉案星铁棚工程进行施工的事实，故温冬国提交的上述证据未能推翻徐根深、刘春华提交的证据及当事人陈述所反映的雇佣事实，温冬国亦不能提供其他充足有效证据证明其与徐根深之间存在承揽关系，故温冬国应承担举证不能的法律后果。从生命健康优位保护的理念出发，综合本案现有证据材料，本院对徐根深、刘春华的主张予以采信，认定温冬国雇请徐根深、刘春华从事涉案厂房改建工程中的电焊项目工程（星铁棚工程），温冬国与徐根深之间、温冬国与刘春华之间均形成雇佣关系。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
二、关于本案责任承担
刘春华在涉案厂房改建工程电焊项目（星铁棚工程）施工过程中，因堆放一侧的弧形架突然倒下导致受伤，温冬国作为雇主应对刘春华本次事故损害承担全部赔偿责任。蔡焕源知道或者应当知道温冬国没有相应资质或者安全生产条件而将涉案工程发包给温冬国施工，温冬国雇请的刘春华在施工过程中造成自身损害，蔡焕源存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。蔡焕源、温冬国主张刘春华在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，其因自身疏忽导致受伤，但未提交相应证据予以证实，本院对蔡焕源、温冬国上述主张不予采信，刘春华无需承担涉案事故责任。综合本案事实及当事人过错程度，在刘春华对本案事故不存在过错的情况下，温冬国作为雇主应对刘春华涉案人身损害承担全部赔偿责任；而蔡焕源作为定作人因选任了无资质的温冬国从事涉案厂房改建工程施工，其与温冬国并没有共同的故意或者共同的过失，因而不是共同侵权，其应承担因其选任过失的相应赔偿责任，是单方过错责任。原审法院根据本案的具体情形、蔡焕源的过失程度及造成的后果进行综合判断而认定蔡焕源应承担刘春华涉案人身损害赔偿责任中40%的责任并无不当，蔡焕源上诉请求减轻责任程度理据不充分，本院不予采纳。因蔡焕源承担责任基于选任过失的过错责任，温冬国承担赔偿责任基于雇主责任，由于两方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故蔡焕源、温冬国在承担其应负部分和范围的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一人要求追偿；同时对刘春华而言，只要蔡焕源、温冬国其中一人承担其赔偿责任后，另一人的该部分赔偿责任即可免除。
三、关于赔偿损失金额
原审法院认定刘春华因本次事故所遭受的各项损失包括有：1.医疗费100257.5元；2.后续治疗费20000元；3.住院伙食补助费4100元（50元／天×82天）；4.护理费521647.7元；5.误工费48000元；6.残疾赔偿金158058元；7.残疾辅助器具费55092.5元；8.伤残鉴定费2800元；9.交通费2000元；10.精神损害抚慰金30000元；上述合计941955.4元。本案各方均未对此提起上诉，本院可予维持。温冬国承担刘春华涉案事故损害全部赔偿责任即941955.4元，蔡焕源承担40%的赔偿责任即376782.16元（941955.4元×40%）。如前所述，因蔡焕源承担责任基于选任过失的过错责任，温冬国承担赔偿责任基于雇主责任，两方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故蔡焕源、温冬国在各自承担其应负部分和范围赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一人要求追偿；同时对刘春华而言，只要蔡焕源、温冬国其中一人承担其赔偿责任后，另一人的该部分赔偿责任即可免除。故对蔡焕源而言，由于刘春华确认蔡焕源已向刘春华支付赔偿款400257.5元（100257.5元＋300000元），该数额已超出本院前述认定蔡焕源应承担的损害赔偿数额，故蔡焕源无需再向刘春华支付赔偿款；对温冬国而言，蔡焕源实际赔付款项后，温冬国就该款范围向刘春华的赔偿责任即可免除，故扣减蔡焕源现已赔付的400257.5元及刘春华确认温冬国已向其支付的5000元赔偿款后，温冬国仍应向刘春华支付赔偿款536697.9元（941955.4元－400257.5元－5000元），原审判决温冬国向刘春华支付赔偿款541697.9元计算有误，本院予以纠正。
另外，蔡焕源主张刘春华返还多支付的赔偿款项问题，因蔡焕源未在原审诉讼中提出该项诉求，且本院已认定蔡焕源需承担40%的过错赔偿份额，其主张再予减轻的理由不成立。另外蔡焕源是基于其与刘春华于2013年11月11日在中山市古镇镇法律服务所见证下所签订的协议书向刘春华赔付400257.5元，属其自愿向刘春华支付的款项，故本院对蔡焕源请求刘春华返还的上诉理由亦不予采纳。至于蔡焕源就超过自身应承担部分由此与温冬国所产生的权利义务关系，本案不予处理。
综上，上诉人蔡焕源、温冬国上诉理据均不充分，本院均不予采信。原审判决未予扣减温冬国的5000元计算有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第14号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第14号民事判决第一项为：上诉人温冬国于本判决发生法律效力之日赔偿被上诉人刘春华536697.9元；
三、驳回被上诉人刘春华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9296元（被上诉人刘春华已向原审法院预交），由上诉人温冬国负担9078元（上诉人温冬国应于支付上述赔偿款项时迳付被上诉人刘春华），由被上诉人刘春华负担218元；二审案件受理费9488元（上诉人蔡焕源已预交9296元，上诉人温冬国已预交9217元），由上诉人蔡焕源负担3595元，由上诉人温冬国负担5843元，由被上诉人刘春华负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何泳东
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一六年五月十八日
书 记 员 龙战江
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