安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00277号
抗诉机关安徽省怀远县人民检察院。
原审被告人朱松波，男，1991年8月17日出生于湖南省双峰县，汉族，无业，住湖南省双峰县。20I4年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留，同年7月23日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
原审被告人王某甲，男，1989年10月1日出生于湖南省洪江市，汉族，务工，住湖南省洪江市。2014年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留，同年7月23日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
原审被告人孟某，男，1988年11月26日出生于湖南省双峰县，汉族，务工，住湖南省双峰县。2014年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留，同年7月23日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
原审被告人曾某，男，1987年6月22日出生于湖南省双峰县，汉族，务工，住湖南省双峰县。2014年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留，同年7月23日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。因一审刑期届满，2015年8月19日被本院取保候审。
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人朱松波犯诈骗罪、容留他人吸毒罪、被告人王某甲、孟某、曾某犯诈骗罪一案，于2015年6月26日作出（2015）怀刑初字第00009号刑事判决。宣判后，原公诉机关怀远县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派代理检察员陈龙、检察员韩德光出庭支持抗诉，原审被告人朱松波、王某甲、孟某、曾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、诈骗事实
（一）2014年5月19日至25日，被告人朱松波伙同他人以代办大额信用卡为由，让安徽省怀远县城关镇居民顾某到中国银行网点开户办理银行卡（账号：62×××77），顾某按照被告人的要求，向卡内存入人民币120000元，并将银行卡绑定被告人提供的手机号码（183××××1150），被告人获取顾某的身份信息和银行账号后，在支付宝、易付宝、网银在线等第三方支付平台注册用户，通过第三方支付平台将顾某在中国银行卡内的29999元人民币转走。后顾某发现被骗遂将账户内剩余钱款取走。
（二）2014年6月11日至17日，被告人朱松波、孟某、王某甲等人以代办大额信用卡为由，让北京市东城区居民陆某到中国银行网点开户办理银行卡（账号：62×××14），陆某按照被告人的要求，向卡内存入人民币60000元，并将银行卡绑定被告人提供的手机号码（135××××6708），被告人获取陆某的身份信息和银行账号后，通过易付宝、网银在线等第三方支付平台将陆某中国银行卡内的45000元人民币转走。后陆某发现被骗遂将账户内剩余钱款取走。被告人曾某明知被告人朱松波等人实施上述诈骗活动，仍开车带朱松波去或将车借给朱松波使用，以购买手机、手机卡等作案工具或者去银行办理相关业务。
被告人朱松波、孟某、王某甲于2014年6月18日11时30分许在娄底市和悦家园小区（又称电力科技园小区）3栋2单元1904室被公安机关抓获，当场查获赃款4000元。案发后，被告人孟某退缴赃款30000元。
上述事实，有户籍证明、人口信息表、银行卡交易明细清单及开户信息、支付宝、易付宝、网银在线等第三方支付平台交易明细、通话记录、短信照片、到案说明、退赃情况说明、搜查笔录、扣押物品清单及照片，被害人顾某、陆某陈述，证人王某乙证言，被告人朱松波、王某甲、孟某、曾某供述和辩解等证据证实。
（二）容留他人吸毒事实
2014年5月28日，被告人朱松波出资以“刘勇”名义租赁湖南省娄底市和悦家园小区3栋2单元1904号房屋，用于伙同孟某、王某甲、曾某等人实施诈骗活动。自2014年6月初至6月18日期间，其多次容留曾某在1904号房屋内吸食毒品（甲基苯丙胺）。
上述事实，有房屋租赁合同、现场测试报告书、检测照片，证人王某甲、孟某、曾某的证言，被告人朱松波供述和辩解等证据证实。
原审判决认为：被告人朱松波伙同他人以非法占有为目的，采用欺骗的手段，骗取公民合法财物，数额巨大；多次容留他人吸食毒品，其行为已分别构成诈骗罪、容留他人吸毒罪；被告人王某甲、孟某伙同他人以非法占有为目的，采用欺骗的手段，骗取公民合法财物，数额较大；被告人曾某明知朱松波、王某甲、孟某实施诈骗犯罪而提供帮助，参与诈骗，数额较大，上述三被告人的行为均已构成诈骗罪。
公诉机关指控被告人朱松波、王某甲、孟某、曾某诈骗陈某160000元一节。经查，陈某帐号为43×××36的银行卡于2014年6月18日存入200000元，朱松波、王某甲、孟某于当日11时30分许即被公安机关抓获，而陈某银行卡第一笔支出19999元发生在四被告人已被抓获后的当日20时43分，此后至6月25日该账号仍陆续有资金往来，被害人陈某亦证实6月19日仍与对方有联系，之后其与对方多次联系并成功取出对方转回卡内的40000元，且陈某同名银行卡62×××02开户时间为6月19日。现有证据无法证实四被告人在被抓获后实施了联系被害人陈某、办理陈某同名银行卡并转移陈某160000元钱款的行为或与该行为存在关联，故公诉机关该节指控证据不足，不予支持。朱松波及其辩护人、王某甲、被告人孟某及其辩护人、曾某的辩护人针对该起的辩解和辩护意见成立，予以采纳。
公诉机关指控被告人王某甲、孟某、曾某诈骗数额巨大，因现有证据仅能证实上述三被告人诈骗被害人陆某45000元，应属数额较大，公诉机关该节指控不能成立，不予支持。
公诉机关指控被告人朱松波多次容留王某甲、孟某吸食毒品一节。经查，朱松波于2014年5月28日出资以“刘勇”名义租赁湖南省娄底市和悦家园小区3号楼2单元1904号房屋并以此为诈骗窝点，伙同王某甲、孟某共同实施诈骗活动，至2014年6月18日三被告人被公安机关抓获。在此期间，朱松波与王某甲、孟某共同居住在该房屋内、共同生活，王某甲、孟某对于该房屋享有居住权，期间发生的三人共同吸食毒品行为不属于朱松波为王某甲、孟某吸食毒品提供场所，不符合容留他人吸毒罪的构成条件，故公诉机关该节指控不能成立，不予支持。
被告人朱松波及其辩护人分别辩称被告人朱松波不构成容留他人吸毒罪。经查，朱松波供述其在租赁的房屋内多次容留曾某吸食毒品，且该供述得到孟某、王某甲、曾某的证实，朱松波明知曾某吸食毒品而为其提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，故朱松波及其辩护人的上述辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人曾某辩称其不知道其开车为朱松波等人买手机、手机卡或到银行与诈骗有关系，不知道朱松波借其车的用途，其没有参与诈骗。其辩护人辩称现有证据不能证明曾某帮助购买手机卡用于参与诈骗行为。经查，曾某曾供述其经常到朱松波等人租房处吸毒，知道朱松波等人实施诈骗犯罪，为讨好朱松波等人获得好处，其经常开车带朱松波去或借车给朱松波用，以购买手机、手机卡等作案工具或者去银行办事。该供述内容与被告人朱松波、王某甲、孟某供述能够相互印证。曾某明知他人实施诈骗犯罪而为之提供帮助，对其应以诈骗罪共犯予以惩处，故曾某及其辩护人的上述辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。曾某的辩护人辩称曾某仅在诈骗犯罪预备阶段提供帮助，没有参与诈骗实行行为。因本案系共同犯罪，曾某伙同朱松波等人诈骗被害人陆某45000元系犯罪既遂，对曾某也应认定为犯罪既遂，故辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人朱松波当庭自愿认罪，如实供述诈骗的犯罪事实，无前科，且本案已追赃及退赃共34000元，本可对其酌情从轻处罚，但其通过发送代办信用卡短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，又具有从重处罚情节，故综合各量刑因素，对朱松波所犯诈骗罪予以从重处罚。朱松波的辩护人辩称朱松波坦白诈骗事实。经查，朱松波归案后并未如实供述主要犯罪事实，不符合坦白的构成条件，不构成坦白。被告人王某甲、孟某采用通过发送短信发布虚假信息的方式对不特定多数人实施诈骗，具有从重处罚情节，本可对其从重处罚，鉴于二被告人归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，且本案已追赃及退赃共34000元，其中孟某退缴赃款30000元，均具有从轻处罚情节，故综合各量刑因素，对二被告人予以从轻处罚。孟某的辩护人辩称孟某属于从犯的辩护意见。经查，孟某伙同朱松波、王某甲共同实施诈骗犯罪，三被告人虽分工不同，但三人行为间相互配合、环环相扣、缺一不可，均应认定为主犯，故辩护人该项辩护意见不能成立。被告人曾某采用同样手段对不特定多数人实施诈骗，具有从重处罚情节，本可对其从重处罚，鉴于其在共同犯罪过程中，起次要作用，可认定为从犯，且系初犯，无前科，本案已追赃及退赃共34000元，又具有法定和酌定的从轻处罚情节，故对其予以从轻处罚。曾某的辩护人辩称被告人曾某如实供述，认罪悔罪态度好的辩护意见，因其当庭不完全认罪，不予采纳。
对被告人朱松波的行为，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，予以判处；对被告人王某甲、孟某的行为，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，予以判处；对被告人曾某的行为，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，予以判处。综上所述，案经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人朱松波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币50000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币55000元；二、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币30000元；三、被告人孟某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币25000元；四、被告人曾某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元；五、四被告人违法所得予以追缴，返还相关被害人。
怀远县人民检察院抗诉提出，被告人朱松波等人获取被害人陈某的身份信息后，诱骗被害人向银行卡内存钱，导致被害人160000元被骗，尽管被害人的钱款系四被告人被抓获后转出，但被害人的被骗结果是基于四被告人前期诈骗行为而发生，无论四被告人是否取出赃款，均不影响对其定罪。一审判决认定事实错误，导致量刑不当，请依法判处。
蚌埠市人民检察院支持抗诉意见，请依法纠正一审错误判决。
经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致。
上述证据均经一、二审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
针对检察机关提出的抗诉理由，根据查明的事实和证据，综合评判认为：尽管侦查机关在抓获四被告人现场搜查出的软面笔记本上记载了被害人陈某的姓名、手机号及银行卡号，通话记录也证实双方确有联系，但四被告人均于2014年6月18日11时30分左右被抓获，早于陈某银行卡第一笔资金支出，且是否早于陈某2014年6月18日存入的20万元无证据支持；陈某本人陈述2014年6月19日仍与对方有联系，6月20日发现被骗后与对方多次联系，后对方自2014年6月21日至25日多次打入钱款，其共取出4万元并因此成功挽回该4万元损失；陈某同名银行卡开户时间为6月19日。在四被告人均被侦查机关控制的情况下，无证据证实其仍实施了继续联系陈某、办理同名银行卡并转移钱款进行诈骗的行为，在公诉机关没有提供相应证据证实存在其他同案犯参与犯罪情况下，指控四被告人诈骗陈某16万元证据不足。综上所述，对检察机关的抗诉意见不予支持。
本院认为：原审被告人朱松波伙同他人以非法占有为目的，采用欺骗的手段，骗取公民合法财物，数额巨大；多次容留他人吸食毒品，其行为已分别构成诈骗罪、容留他人吸毒罪；原审被告人王某甲、孟某伙同他人以非法占有为目的，采用欺骗的手段，骗取公民合法财物，数额较大；原审被告人曾某明知被告人朱松波、王某甲、孟某实施诈骗犯罪而提供帮助，参与诈骗，数额较大，三人的行为均已构成诈骗罪。检察机关抗诉朱松波等人诈骗陈某160000元证据不足，对其抗诉意见不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一五年十月十日
书记员 张长英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。