安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00958号
上诉人（一审被告）：蒋兴报。
委托代理人：张广义，安徽锦和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：蒋光明。
委托代理人：蒋兴文，安徽杜文律师事务所律师。
上诉人蒋兴报因与被上诉人蒋光明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2016年9月17日作出的（2015）灵民初字第01959号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月15日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员许劲松、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
蒋光明一审起诉称：蒋光明自2010年元月份起到蒋兴报的建筑队工作，根据蒋兴报的安排开始从事杂工，后从事砌墙、粉墙等工作，工作时间、工作地点均按照蒋兴报的安排进行，工资按年结算，每天100元左右，由蒋兴报支付，双方没有签订劳动合同。2014年9月25日，蒋光明根据蒋兴报安排上班，在高空作业粉墙时，无任何安全防范措施，导致蒋光明由高空摔下受伤。事故发生后，蒋兴报陪同蒋光明到徐州市第一人民医院住院治疗，并支付了部分医药费。后鉴于蒋光明的伤情严重，蒋兴报拒绝赔偿损失。
综上所述，蒋光明是蒋兴报雇佣的工人，在从事雇主安排的工作过程中受伤，蒋兴报作为雇主应当承担民事赔偿责任。为此，蒋光明具状起诉，请求依法判令：1、蒋兴报赔偿蒋光明前期医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等损失合计262850.18元（当庭变更为242850.18元），保留后期医药费等损失诉权；2、由蒋兴报承担本案诉讼费用。
蒋兴报辩称：对蒋光明受伤事实没有异议，诉状当中所述受伤原因不是事实；蒋光明与蒋兴报之间不存在雇佣关系，蒋光明要求蒋兴报承担赔偿责任的要求没有法律依据，应驳回蒋光明的诉讼请求。
一审法院查明：蒋兴报在农村从事建筑工作，蒋光明是其雇佣的工人。2014年9月25日，蒋光明、蒋兴报及其他工人在建筑工地粉墙，蒋光明在工作过程中不慎从二层架子上掉下摔伤。蒋光明受伤后，当即被送往徐州市第一人民医院进行救治。经诊断，蒋光明的伤情为：左肾破裂伤闭合性腹部外伤血气胸、多发性肋骨骨折、失血性休克脾破裂。入院后行脾脏切除等手术。蒋光明住院治疗68天，于2014年12月2日出院，支出医疗费248715.17元（门诊费用3833.83元＋住院费用244881.34元）。出院医嘱：1、院外仍需继续治疗，三月内复诊。2、注意休息，加强营养。3、定期复查，不适及时就诊。
蒋光明受伤治疗期间，蒋兴报共支付给蒋光明24000元。
一审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：1、蒋光明、蒋兴报之间是否是雇佣关系，蒋兴报对蒋光明的各项损失应否承担赔偿责任；2、蒋光明各项损失的项目、计算标准及数额。
关于蒋光明、蒋兴报之间是否是雇佣关系，蒋兴报对蒋光明的各项损失应否承担赔偿责任的问题。蒋兴报带领蒋光明及其他工人组成一个建筑队，架子、模板等建筑工具由蒋兴报提供，在承揽工程、协商工程价款、催要欠款、分配工作、记录工人出勤情况、发放工资、人员进出等事务方面均由蒋兴报决策和操作，其他工人完全在蒋兴报的安排下从事其指定的工作，受其指挥和监督，在建筑队的事务中并无决策权，所以与蒋兴报之间系雇佣关系而非合伙关系。蒋兴报仅依据工人领取工资报酬的形式认为是合伙关系的主张不能成立。
根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案蒋兴报作为雇主，对雇员的职业活动未尽到安全注意和劳动保护的职责和义务，因此对蒋光明在从事雇佣活动中身体受到损害所造成的损失，应承担主要赔偿责任。而蒋光明作为一个具有建筑行业工作经验的成年人，对工作过程中存在的危险应具有防范的意识和能力，因其疏忽大意，在工作过程中不慎跌落受伤，自身也具有一定的过失，应酌情减轻蒋兴报的赔偿责任。综上，对于蒋光明因本次意外事故所造成的损失，以蒋兴报承担60%，蒋光明自行承担40%为宜。
因本次事故给蒋光明造成的各项损失数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合蒋光明的诉讼请求，认定如下：医疗费248715.17元、住院伙食补助费2040元、营养费2040元、误工费5064.64元、护理费6906.76元、交通费1000元，以上各项合计为265766.57元。蒋兴报应承担的数额为：265766.57元×60%＝159459.94元。扣除其已支付的24000元，还应赔偿蒋光明135459.94元。余下损失蒋光明自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、蒋兴报于判决生效之日起二十日内一次性赔偿蒋光明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计135459.94元；二、驳回蒋光明本次诉讼的其他诉讼请求。案件受理费5240元，减半收取2620元，蒋光明负担1120元，蒋兴报负担1500元。
蒋兴报不服一审判决向本院提出上诉称：蒋兴报与蒋光明等人一起干活，平均分配工钱，应是合伙关系，一审认定雇佣关系错误，请求二审查明事实，依法驳回蒋光明的诉讼请求。
蒋光明辩称：蒋兴报称是平均分配工资证据不足，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
二审中，蒋光明提供记工单据四份，证明蒋光明与蒋兴报是雇佣关系。蒋兴报发表质证意见：真实性没有异议，是为了记清谁在哪个工地干活和几个人干活，是为了完成合伙事务，不能证明是雇佣关系。
本院认证意见：对该证据的真实性予以确认。
蒋兴报二审提供的证据以及蒋光明二审提供的其他证据与一审相同，相对方质证意见如同一审。本院认证意见：对蒋兴报提供的蒋林、位守朋、邵林、蒋兴理等人共同出具的证明以及光碟，该证明与蒋光明认可的事实相一致，本院予以确认。
经二审审理查明：蒋兴报自购架子、模板等建筑工具带领蒋光明及其他工人组成建筑队从事农村建筑工程，并由蒋兴报负责该建筑队的管理工作。2014年9月25日，蒋光明、蒋兴报及其他工人在建筑工地粉墙，蒋光明在工作过程中不慎从二层架子上掉下摔伤。蒋光明受伤后，当即被送往徐州市第一人民医院进行救治。经诊断，蒋光明的伤情为：左肾破裂伤闭合性腹部外伤血气胸、多发性肋骨骨折、失血性休克脾破裂。入院后行脾脏切除等手术。蒋光明住院治疗68天，于2014年12月2日出院，支出医疗费248715.17元（门诊费用3833.83元＋住院费用244881.34元）。出院医嘱：1、院外仍需继续治疗，三月内复诊。2、注意休息，加强营养。3、定期复查，不适及时就诊。蒋光明受伤治疗期间，蒋兴报共支付给蒋光明24000元。
另查明：蒋兴报带领建筑队工人完成一项工程所得工程款，扣除使用蒋兴报工具款后，根据建筑队工人参加劳动的情况予以分配，蒋兴报和其他工人一样参加分配。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：蒋兴报与蒋光明是雇佣关系还是合伙关系，蒋兴报应否对蒋光明的损伤承担赔偿责任。
蒋兴报与蒋光明等人组成建筑队从事建筑工程，蒋兴报与其他工人一样参加劳动，一样获取劳动报酬，并不从建筑队获取利润，因此，蒋兴报与蒋光明等人应是合伙关系。蒋兴报负责承揽工程、协商工程价款、催要欠款、分配工作、记录工人出勤情况、发放工资、人员进出等，应是从事的合伙事务，一审以此认定蒋兴报与蒋光明是雇佣关系错误，本院予以纠正。蒋兴报与蒋光明不存在雇佣关系，且没有证据证明蒋兴报存在过错，因此，蒋兴报对蒋光明不应承担赔偿责任，蒋兴报上诉称其不应承担赔偿责任的上诉理由成立。参照《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》精神，蒋光明在从事合伙事务中受伤，其他合伙人作为受益人应承担相应的补偿责任。蒋兴报是合伙人之一，同时又是合伙事务的管理人，蒋兴报对蒋光明因从事合伙事务受到伤害造成的损失应承担相应的补偿责任。综合蒋兴报作为合伙人的受益情况以及在合伙事务中所起的作用，以蒋兴报对蒋光明因从事合伙事务受到伤害造成的损失承担30%补偿责任为宜。一审认定蒋光明的各项损失265766.57元，蒋兴报没有提出异议，本院予以确认。蒋兴报承担30%的补偿责任为79729.97元，扣除蒋兴报已给付的24000元，蒋兴报还应补偿蒋光明55729.97元。
综上，蒋兴报上诉称其与蒋光明是合伙关系，不是雇佣关系，不应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。蒋兴报与蒋光明是合伙关系，蒋兴报应对蒋光明在从事合伙事务中受到伤害造成的损失承担补偿责任。一审认定蒋兴报与蒋光明是雇佣关系并判决蒋兴报承担赔偿责任错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第01959号民事判决；
二、上诉人蒋兴报于判决生效之日起二十日内一次性补偿被上诉人蒋光明55729.97元；
三、驳回被上诉人蒋光明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5240元，减半收取2620元，由上诉人蒋兴报承担897元，被上诉人蒋光明承担1723元；二审案件受理费3186.5元，上诉人蒋兴报承担1193元，被上诉人蒋光明承担1993.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 许劲松
代理审判员 张虹良
二〇一六年三月十日
书 记 员 王思嫚
附：本案适用的法律条文
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
142．为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。