湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00019号
上诉人（原审原告）严东明。
委托代理人车金宝，湖北群晖律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市瑞林装饰设计工程有限公司，住所地，宜昌市西陵区夷陵大道52-1号。
法定代表人黄艾林，该公司董事长。
委托代理人王晋，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人邓元，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）程维俊。
被上诉人（原审被告）苏友义。
上诉人严东明与被上诉人宜昌市瑞林装饰设计工程有限公司（以下简称瑞林公司）、程维俊、苏友义因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2013）鄂西陵民初字第00944号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年12月17日受理后，依法组成由审判员苗劲松担任审判长、审判员赵春红、李明参加的合议庭进行了审理。被上诉人程维俊经本院传票传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月30日，瑞林公司与苏友义签订了一份《承包协议》，双方约定，工程项目为黄石市团城山奥迪4s店，乙方（苏友义）包工包料，按工程进度完成油漆项目全部工作，施工人员安全均由乙方保证，施工人员保险由乙方购买，在施工过程中，乙方雇请的工人受到伤害，由乙方负责，甲方（瑞林公司）不承担责任。该协议还对施工单价、付款方式等进行了约定。此后，苏友义聘请严东明做黄石市团城山奥迪4s店的油漆工。2012年11月15日上午9时许，严东明站在脚手架上对工地主楼二楼的天花板进行涂料涂装工作，程维俊在黄石市团城山奥迪4s店工地驾驶农用车转运沙石料，因刹车不慎，将脚手架及站在脚手架上施工的严东明撞倒，致使严东明受伤，严东明当即被送往黄石市第二人民医院救治。治疗36天后，转入宜昌市第一人民医院住院治疗39天，该医院诊断证明书诊断：1、闭合性胸外伤，双侧多发肋骨骨折；2、右侧腕骨、髂骨骨折；3、注意休息，加强营养，避免剧烈运动；4、定期复查胸部，不适随诊。严东明治疗期间的医疗费用22000元，苏友义均已垫付。严东明为治伤，另支�交通费551元，鉴定费3800元（第一次1500元，第二次800元，第三次1500元）。严东明工作期间的日工资收入为170元。严东明家中有兄妹三人，父亲严发序年满69周岁，母亲黄世英年满70周岁，其父母均生活在农村。
2013年2月26日，经严东明申请，宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定，鉴定结论为：被鉴定人严东明伤残等级为八级，其误工日从受伤之日起为120日。2013年10月，严东明、苏友义申请重新鉴定，同年12月6日，原审法院委托宜昌大公法医司法鉴定所对严东明的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人严东明于2012年12月15日受伤，伤残程度为九级，其误工损失日为伤后“至定残前一日”止。
原审另查明，程维俊当天开的农用车系其父程福明在黄石市团城山奥迪4s店工地承包转运沙石的车辆。严东明现居住于宜昌市夷陵区冯家湾社区夷兴大道3-4-105号�系城镇区域。
严东明诉至原审法院，请求判令：一、苏友义赔偿其各项损失计199720元，其中护理费6788元，误工费15480元，住院伙食补助3750元，营养费1500元，残疾赔偿金125040元，被抚养人生活费40061元，精神抚慰金5000元，鉴定费1500元，交通费551元，住宿费50元。二、瑞林公司对上述款项的支付承担连带责任。三、诉讼费由瑞林公司、程维俊、苏友义承担。
原审认为：一、程维俊驾驶农用车将严东明站立的脚手架撞倒是造成严东明受伤的直接原因。作为雇请严东明施工的苏友义，应当意识到严东明站在脚手架上进行涂料涂装工作本身具有危险性，但没有采取必要的安全保护措施，未尽到安全保障义务，导致脚手架倒地致严东明受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”、第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，程维俊应对严东明的受伤损失承担主要责任，酌情认定其承担60%的责任；苏友义应对严东明的受伤损失承担次要责任，酌情认定其承担40%的责任。因此，苏友义关于严东明之伤是由于程维俊开车刹车失灵造成的，不应承担责任的辩称意见，不予采纳。二、瑞林公司作为发包人，将油漆项目工程承包给没有施工资质的苏友义个人，也未对施工现场安全进行必要的监督管理，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担�偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”之规定，瑞林公司应与苏友义承担连带责任。因此，瑞林公司关于严东明不是瑞林公司雇请的，其伤是程维俊造成的，瑞林公司不应承担责任的辩称意见，不予采纳。三、认定严东明致伤的各项损失费用计138312.2元，精神抚慰金5000元。1、严东明医疗费22000元（苏友义已支付）。2、鉴定费3000元，另800元由严东明自己支付。3、护理费4500元。严东明住院75天，严东明主张的护理费应按一般护工的标准计算，应为4500元（75天×60元／天）。4、住院伙食补助费2250元（75天×30元／天）。5、误工费14790元。瑞林公司、苏友义认可严东明日工资170元。按照劳动部通知的月记薪天数应为21.75天。根据宜昌仁和司法鉴定所、宜昌大公法医司法鉴定所关于误工日的鉴定，应认定严东明误工日为120日。因此，严东明的误工费应为14790元（21.75天×170元／天×120天÷30天）。6、残疾赔偿金83360元。严东明提交的夷陵区冯家湾社区居民委员会出具的证明及证人证言，可以证明其在城镇居住，故其主张的残疾赔偿金应按照《湖北省2013年度道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入20840元（年）计算。严东明经宜昌大公法医司法鉴定所鉴定其所受伤残程度为九级，其残疾赔偿金应为83360元（20840元／年×20年×20%）。7、被扶养人生活费8012.2元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八第一款规定：“根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”湖北省2013年度城镇居民人均消费性支出为14496元（年），农村居民人均年生活消费支出为5723元，严东明的父母年事已高，没有其他来源，需要扶养，瑞林公司和苏友义对严东明提交的其父母丧失劳动能力的证据有异议，但又没有相反证据推翻该证据的真实性，故法院对关于严东明父母丧失劳动能力的证据予以采纳，应予认定被扶养人父亲严发序的生活费为4196.87元（5723元×11年×20%÷3），被扶养人母亲黄世英的生活费为3815.33元（5723元×10年×20%÷3），以上被扶养人生活费计8012.2元。8、酌情支持交通费400元。上述1-8项费用计138312.2元。9、酌定支持精神抚慰金5000元。10、住宿费50元无证据支撑，不予支持。11、营养费1500元无证据支撑，不予支持。四、认定赔偿的数额。1、程维俊按60%责任赔偿严东明82987.32元（138312.2×60%）。2、苏友义按40%责任应赔偿55324.88元（138312.2×40%），扣除已支付的22000元，还应赔偿33324.88元。3、瑞林公司对苏友义赔偿的33324.88元承担连带赔偿责任。4、程维俊赔偿严东明精神抚慰金5000元，瑞林公司、苏友义承担连带责任。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、第十三条、弟十四条、第十六条、第二十二条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、程维俊赔偿严东明各项损失82987.32元。二、苏友义赔偿严东明各项损失33324.88元。三、宜昌市瑞林装饰设计工程有限公司对苏友义赔偿损失33324.88元承担连带责任。四、程维俊赔偿严东明精神抚慰金5000元，宜昌市瑞林装饰设计工程有限公司、苏友义承担连带责任。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按本�决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1299元（严东明已预交），减半收取649.5元，由严东明负担265元，由程维俊负担276元，苏友义与宜昌市瑞林装饰设计工程有限公司共同负担108.5元。由程维俊、宜昌市瑞林装饰设计工程有限公司、苏友义负担的费用于判决书生效后十日内给付严东明。
上诉人严东明不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人在工作中系受瑞林公司的指派、管理，并由瑞林公司发放工资，被上诉人苏友义自认其是上诉人的雇主，是苏友义与瑞林公司恶意串通，人民法院不应认定上诉人是由苏友义雇请。二、原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，接受劳务者承担的是过错责任，适用该条规定仅限于个人之间的劳务关系，上诉人与瑞林公司形成用工关系，不适用该规定，本案应由雇主即瑞林公司承担赔偿责任，瑞林公司在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。三、原审法院审理程序违法，上诉人在一审中要求撤回对被上诉人程维俊的起诉，原审法院不予准许，违背了当事人意思自治的原则。请求撤销原判，依法改判三被上诉人承担连带赔偿责任或发回重审，并判令三被上诉人承担本案的上诉费。
被上诉人瑞林公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人苏友义辩称，程维俊在驾驶车辆的过程中，因操作不当，撞倒了脚手架，而导致严东明受伤，应由程维俊承担赔偿责任，我没有过错，不应承担赔偿责任，请求人民法院公正判决。
被上诉人程维俊对严东明的上诉未提交答辩意见。
经审�查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、在原审开庭审理的庭审笔录中，严东明陈述，其是由苏友义雇请，并由苏友义按工作日向其发放工资。严东明提供的与严东明一同打工的证人陈某、柳某，在证明材料中证明，由苏友义雇请，并由苏友义为其发放工资。严东明上诉认为其是由瑞林公司雇请并发放工资，没有事实依据。严东明在从事提供劳务活动中，被第三人程维俊撞下脚手架摔伤，苏友义、瑞林公司与程维俊对严东明的伤害并无意思联络的共同侵权，严东明要求苏友义、瑞林公司与程维俊对损害结果承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或�应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，瑞林公司作为发包人，应当对承包人苏友义的资质或安全生产条件予以审查。瑞林公司明知苏友义没有相应的安全生产条件，仍然将工程发包给苏友义，原审法院根据法律规定，判决瑞林公司应当与苏友义承担连带赔偿责任，并无不当。3、严东明认为，在原审中请求撤回对程维俊的起诉，原审法院不予准许，违反了法律规定。本案中，苏友义、程维俊是必须共同进行诉讼的当事人，原审法院根据当事人瑞林公司的申请，依法追加苏友义、程维俊作为原审被告参加本案的诉讼，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
二审案件受理费907元，由严东明负担。
本判决为终审判决。
审判长 苗劲松
审判员 赵春红
审判员 李 明
二〇一五年三月十六日
书记员 向晓琳