北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
2014年朝民初字第20214号
原告：李涛，男，1964年9月3日出生，住北京市宣武区。
委托诉讼代理人：张晓霞，北京市康德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许彬，北京市康德律师事务所律师。
被告：张计红，男，1975年10月25日出生，住山西省繁峙县。
委托诉讼代理人：杨利明，北京市易行律师事务所律师。
原告李涛与被告张计红保证合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2014年7月9日、7月24日公开开庭进行了审理。原告李涛本人及其委托诉讼代理人张晓霞，被告张计红的委托诉讼代理人杨明利到庭参加了诉讼。后本案因等待李涛诉北京吉鸿通达投资管理有限公司（以下简称吉鸿通达公司）委托理财合同纠纷案的审理结果而中止审理。2017年1月3日，北京市丰台区人民法院（以下简称丰台法院）就李涛诉吉鸿通达公司委托理财合同纠纷案做出的（2014）丰民（商）初字第15039号民事判决书（以下简称15039号判决书）发生法律效力。本案恢复审理后，依法转为适用普通程序审理，于2017年2月15日公开开庭进行审理。原告李涛本人、被告张计红的委托诉讼代理人杨利明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李涛向本院提出诉讼请求：1、判令张计红偿还投资款100万元；2、判令张计红支付投资收益33334元（自2014年2月17日至4月17日）；3、判令张计红支付利息（自2014年4月18日起至实际给付之日止，以1033334元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。恢复审理后，李涛明确诉讼请求不变更。事实和理由：2013年4月17日，李涛与吉鸿通达公司签署《投资协议书》，按约定李涛委托吉鸿通达公司为其管理贵金属账户，投资本金为人民币100万元，固定年投资收益为投资本金的20%，从协议执行起，吉鸿通达公司每月给李涛结算一次收益，收益额为16666元，投资期限自2013年4月17日起至2013年10月16日止，吉鸿通达公司保证李涛的投资本金及约定收益，若账户资金小于投资本金，差额部分由吉鸿通达公司于3个工作日内补足。2013年10月17日，李涛与吉鸿通达公司续签了《投资协议书》，投资期限变更为2013年10月17日起至2014年4月17日止；其余条款没有发生变更。同日，张计红向李涛出具《个人无限连带责任担保函》（以下简称担保函），为上述《投资协议书》中吉鸿通达公司对李涛应承担的投资本金、约定收益及违约责任提供无限连带责任担保。2013年4月17日，李涛向投资账户汇入100万元本金，至2014年2月18日后李涛没有收到投资回报。李涛多次与吉鸿通达公司及张计红协商，对方一直拖延支付。后李涛查询账户时发现账户余额仅4万余元，吉鸿通达公司仍借故推脱，不返还投资本金，不支付投资收益。丰台法院就李涛诉吉鸿通达公司委托理财合同纠纷案做出的15039号民事判决已经生效，该判决确认李涛与吉鸿通达公司所签《投资协议书》无效，判令吉鸿通达公司返还李涛833332元及利息（以833332元为基数，自2014年4月18日起计算至给付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。李涛认为，吉鸿通达公司由张计红与其妻子开办，担保函非针对投资协议书，而是张计红对李涛投入的资本金和收益进行担保，张计红应当按照约定承担连带保证责任。
被告张计红辩称：吉鸿通达公司不具有经营贵金属的资质，与李涛所签《投资协议书》应为无效；《投资协议书》约定保证本金及固定收益，不具合法性；2013年4月17日才签订投资意向书，按约定每个月结算收益，签约后的投资收益入到李涛个人账户上，具体金额应当以银行明细为准；吉鸿通达公司为李涛管理账户，账户内的资金都是用于购买白银，亏损是在操作中出现的，吉鸿通达公司或职工没有私用，故盈亏应由李涛自行负担；账户内余额还有4万余元，李涛要求全额返还没有依据；李涛是和吉鸿通达公司签订的《投资协议书》，与张计红没有任何法律关系，吉鸿通达公司有很多客户，从来没有向客户出具过保函，张计红也没有出具过个人担保函，保函本身不是真实的，亏损后李涛从未找过张计红，而是找到介绍业务的银行客户经理，银行客户经理可能给李涛出具了保函，并加盖了其保管的张计红的人名章；个人行为应当以签字确定效力，即便担保函存在，也没有张计红本人签名，没有法律效力；丰台法院15039号判决主合同无效，责任应由主合同当事人吉鸿通达公司承担，担保合同因主合同无效而无效，且李涛主张的金额与生效判决也不一致，故张计红不同意李涛的诉讼请求。
原告李涛围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、《投资协议书》（2013年4月17日、10月17日各1份）；2、担保函；3、李涛银行账户交易记录；4、贵金属交易账户余额记录、交易账户明细；5、网络打印的吉鸿通达公司工商登记信息（2016年、2017年各查询一次）；6、温某的身份证复印件及有关不曾收取张计红人名章的证言、录音；7、15039号民事判决及生效证明。被告张计红未向本院提交证据。经本院组织当庭举证、质证，张计红对证据1、3-5、7的真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以确认。张计红不认可证据2、6，提出：个人行为应以签字为准，张计红的人名章不在其本人控制中，而是在介绍业务的银行职员温某手中；证人温某未出庭接受质询，无法确认证言或录音的真实性。本院认为，证人应当到庭接受质询。证据6张计红不予认可，温某未出庭，故本院不予认定。证据2上有“张计红”人名章，张计红虽对该印章真实性提出异议，但经本院释明，其并不申请鉴定。从双方均认可的两份投资协议书的签章情况看，除吉鸿通达公司的合同专用章外，也加盖了张计红的人名章。说明张计红是使用人名章的。通常人名章应由个人妥善保管、使用，并对使用后果负责。本案中张计红称其人名章交由温某保管，可能温某在担保函上盖印使用，但没有证据支持。即便张计红所述属实，张计红作为完全民事行为能力人，也应知将个人人名章交由他人保管的后果，况且从担保函的内容看，也是基于张计红作为法定代表人并认同的吉鸿通达公司与李涛所签的《投资协议书》，故本院有理由对该证据予以采信。至于张计红与其所述印章保管人的关系，如有纠纷可另行解决。
本院根据上述认证并结合双方陈述，查明如下事实：
2013年10月17日，李涛取得加盖张计红人名章的担保函，内容为：鉴于李涛与吉鸿通达公司于2013年10月17日签署的投资协议书，由于张计红是吉鸿通达公司的法人和实际控制人，张计红承诺用个人所有的财产对上述协议的投资本金及约定收益提供连带责任担保，对李涛与吉鸿通达公司签署的投资协议所有乙方责任张计红本人提供无限连带担保责任等。
2014年，李涛以与吉鸿通达公司签订《投资协议书》并投入100万元将账户交由吉鸿通达公司管理，后账户余额仅4万余元且未收到回报为由，将吉鸿通达公司诉至丰台法院。吉鸿通达公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。后丰台法院作出15039号民事判决书，查明的事实有：
（一）2013年4月17日，李涛（甲方）与吉鸿通达公司（乙方）签订《投资协议书》（银AG编号：00131），约定：甲方委托乙方管理贵金属账户，账号为×××，投资额为100万元；2013年4月17日到2013年10月16日期间乙方对以上账户进行管理；甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方，由乙方进行交易，乙方有权更改交易密码，本协议执行期间甲乙双方不得撤走各自投资本金，乙方管理账户期间，甲方不得再操作自己的账户，协议期间甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略；在本协议正常执行期间，乙方保证甲方的投资本金及约定收益，甲方无须承担任何投资风险，甲方可以在每月结算收益时查看资金账户情况，若账户资金小于投资本金，差额部分由乙方于三个工作日内补足；甲方的固定年收益为其投资本金的20%，从本协议执行起，每月给甲方结算一次收益16667元，结算收益后超出投资本金的盈余部分归乙方所有，协议期内乙方有权决定任何时间进行盈利计算，甲方须于三个工作日内将归属乙方的盈利打入乙方指定账户等。
（二）2013年4月16日，李涛向吉鸿通达公司指定账户汇入100万元，自2013年5月21日至2013年10月17日，李涛共收到投资收益6笔，累计100001元。至协议履行期限届满，吉鸿通达公司未向李涛返还投资本金100万元。
（三）2013年10月17日，李涛与吉鸿通达公司继续签订第二份投资协议书，该协议书除下列内容外，与前述第一份协议书约定内容相同：乙方2013年10月17日到2014年4月17日期间对以上账户进行管理；从本协议执行起，乙方每月给甲方结算一次收益16666元；本协议执行期间，若甲方需要撤回本金，需提前一个月（30天）通知乙方，乙方接到通知后，一个月后返还甲方本金及当月收益。
因第一份投资协议书履行期限届满后，吉鸿通达公司未予返还投资本金100万元，双方商议将该100万元作为李涛在第二份投资协议书中的投资本金。
（四）2013年11月18日至2014年2月18日，李涛共收到投资收益四笔，累计金额66667元。后李涛再未收到过投资收益，吉鸿通达公司亦未向其返还投资本金。
（五）2013年4月17日至2014年3月6日，吉鸿通达公司作为居间机构，在天津金顶盛世贵金属经营有限公司以客户李涛名义从事现货白银等贵金属交易，该账户最终为亏损状态。
基于以上事实，丰台法院做出15039号民事判决书，认为李涛与吉鸿通达公司之间《投资协议书》系金融类委托理财合同性质，保底条款违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定，并足以导致整个协议无效。吉鸿通达公司应将委托资产返还委托人李涛。吉鸿通达公司掌握账户相关交易密码并独立操作，李涛对亏损没有过错。但李涛已从吉鸿通达公司收取的收益应从吉鸿通达公司应返还的款项中扣除。李涛要求返还投资款和利息中的合理部分应予支持。最终丰台法院判决：确认李涛与吉鸿通达公司于2013年4月17日和2013年10月17日签订的两份《投资协议书》无效；判令吉鸿通达公司返还李涛833332元及利息（以833332元为基数，自2014年4月18日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；驳回了李涛的其他诉讼请求。该判决已于2017年1月3日生效。至本案恢复审理，李涛因吉鸿通达公司下落不明尚未申请强制执行。
本案审理过程中另查明，吉鸿通达公司系2011年10月9日成立，注册资本与实收资本均为300万元，其中投资人张计红出资298万元、李秀利出资2万元，经营范围包括投资管理、投资咨询、企业策划、组织文化艺术交流活动。上述两份《投资协议书》均加盖有吉鸿通达公司合同专用章及张计红人名章。李涛表示担保函的效力听由法院认定。
本院认为，在没有相反证据推翻的情况下，现有证据可证实张计红出具担保函给李涛。从担保函的内容看，是对李涛与张计红任法定代表人的吉鸿通达公司于2013年10月17日所签《投资协议书》项下债务的担保，张计红明确表示为债务人履行债务承担保证义务，李涛接受了该担保函，故担保函构成了保证合同。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。现有生效判决已认定作为主合同的投资协议书无效，故作为从合同的担保合同亦无效。按照我国担保法及其司法解释的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，张计红是吉鸿通达公司的法定代表人、控股股东、实际控制人，其应对吉鸿通达公司经营内容知晓，并应保证经营行为合法。但从生效判决的认定看，主合同因存在无效保底约定而无效，吉鸿通达公司独立操作受托账户，委托人李涛对账户亏损无过错。张计红在吉鸿通达公司与李涛签订上述无效主合同之时，作为保证人，出具担保函对主债务提供担保，对造成李涛因该无效合同而产生损失存在过错，应按照生效判决确定的吉鸿通达公司应向李涛返还的款项中不能清偿部分的三分之一向李涛承担赔偿责任。李涛有关按照保证合同返还投资款100万元并支付投资收益及利息的请求中，超出上述金额的部分，缺乏依据，本院不予支持。张计红作为担保人因无效担保合同向债权人李涛承担赔偿责任后，可以按规定另行向债务人吉鸿通达公司追偿。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告张计红赔偿原告李涛损失【赔偿金额为（2014）丰民（商）初字第15039号民事判决书所确定的北京吉鸿通达投资管理有限公司应返还李涛的所有款项中北京吉鸿通达投资管理有限公司不能清偿部分的三分之一，自赔偿金额确定之日起十日内给付】；
二、驳回原告李涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14100元，由原告李涛负担10460元（已交纳），由被告张计红负担3640元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 李有光
人民陪审员 杨静田
人民陪审员 吕鹤江
二〇一七年三月三十日
书 记 员 杨成成