内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内07刑终7号
原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）索优乐图，男，1965年8月8日出生于内蒙古自治区，蒙古族，中专文化，捕前住内蒙古自治区鄂温克族自治旗巴彦托海镇金泽苑小区*号楼***号。2014年11月10日因犯受贿罪被内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月22日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2015年10月27日经鄂温克族自治旗人民法院决定逮捕，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂温克族自治旗看守所。
辩护人白永都希，内蒙古环通律师事务所律师。
原审被告人毕力格巴图，男，1980年3月6日出生于内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木，鄂温克族，初中文化，内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木乌兰宝力格嘎查原嘎查达，捕前住内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木乌兰宝力格嘎查。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月2日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定刑事拘留，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行刑事拘留。2015年4月8日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2015年9月15日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2016年7月11日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2016年11月14日经鄂温克族自治旗人民法院决定逮捕，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区鄂温克族自治旗看守所。
原审被告人达某，男，1976年6月11日出生于内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木，鄂温克族，初中文化，现住内蒙古自治区。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月2日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定刑事拘留，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行刑事拘留。2015年4月8日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定取保候审同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2015年9月15日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2016年7月11日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。
原审被告人巴某，男，1978年10月8日出生于内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木，鄂温克族，初中文化，内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木乌兰宝力格嘎查原副嘎查达，现住内蒙古自治区。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月3日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2015年9月15日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2016年7月11日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2016年11月14日经鄂温克族自治旗人民法院决定逮捕，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。2016年11月16日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。
原审被告人额某，男，1985年2月23日出生于内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木，鄂温克族，高中文化，现住内蒙古自治区。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月3日经内蒙古自治区鄂温克自治旗人民检察院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2015年9月15日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2016年7月11日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。
内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人索优乐图犯贪污罪、受贿罪，毕力格巴图、达某、巴某、额某犯贪污罪一案，于2016年11月21日作出（2015）鄂温克刑初字第00099号刑事判决。宣判后，原审被告人索优乐图不服判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员乌兰、包乌兰格日乐出庭履行职务。上诉人索优乐图及其辩护人白永都希，原审被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，被告人毕力格巴图、巴某、达某、额某在鄂温克族自治旗辉苏木乌兰宝力格嘎查任职期间，在协助鄂温克族自治旗人民政府从事《草原生态补助奖励机制》工作中，与鄂温克族自治旗农牧业局负责审核该嘎查申报手续的工作人员被告人索优乐图共谋，利用职务上的便利，用该嘎查17436亩集体草场以达某名义5000亩、巴某名义3000亩、额某名义3000亩、阿拉腾（毕力格巴图的妻子）名义1636亩、金娜（达某的妻子）名义1600亩、满都日瓦（巴某的妻子）的名义1600亩、美仁哈拉（额某的妻子）名义1600亩套取2011年至2015年国家《草原生态补助奖励机制》的禁牧补贴款831697.20元、生产资料补贴款10000元，共计841697.20元。其中实际取得以达某、巴某、额某名义套取的2011年至2013年禁牧补贴款，以阿拉腾、金娜、满都日瓦、美仁哈拉名义套取的2011年至2012年禁牧补贴款，以阿拉腾、金娜、满都日瓦、美仁哈拉名义套取的2011年至2012年生产资料补贴款共计439438.88元，余下的402258.32元补贴款因上述行为被发现，鄂温克族自治旗农牧业局停止继续发放，故未能占有。
被告人巴某将以满都日瓦名义套取的2011年补贴款15000元、被告人额某将以美仁哈拉名义套取的2011年补贴款15200元交给被告人索优乐图后，余下的补贴款及以被告人达某、巴某、额某名义套取的2011年至2013年的补贴款被被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某各自用于家庭支出。案发后被告人毕力格巴图、达某、额某、巴某分别将赃款人民币115607.44元、143100元、101124元、91388元交至鄂温克族自治旗人民检察院。
2、被告人毕力格巴图在担任鄂温克族自治旗辉苏木乌兰宝力格嘎查嘎查达期间，在2010年协助鄂温克族自治旗扶贫办公室发放扶贫项目资金的过程中，让弟弟毕力格巴特尔从旗扶贫办以其弟弟给旗扶贫办卖100只羊为由取出10万元的扶贫款并交给了毕力格巴图，又让其弟弟到旗税务局开具购买100只羊的发票后，在未经嘎查两委会研究且未经公示的情况下，自己填写虚假的《被扶持户基本情况表》和《发放明细》将该笔扶贫款据为己有。被告人毕力格巴图将其中60000元用于为其个人购买牛之用，剩余的40000元用于个人花销。案发后被告人毕力格巴图将所得赃款100000元上交至鄂温克族自治旗人民检察院。
综上，被告人毕力格巴图两笔贪污数额共计941697.20元，其中既遂数额为539438.88元，未遂数额为402258.32元。被告人达某、巴某、额某贪污数额为841697.20元，其中既遂数额为439438.88元，未遂数额为402258.32元。
3、被告人索优乐图作为国家工作人员，利用其负责审核鄂温克族自治旗辉苏木完工托海嘎查2009年《退牧还草项目》补贴申报相关事宜的职务便利，对陈杰、扎木苏荣巴图上报的不符合申请补贴的完工托海嘎查的草场，违规给予审核通过。后于2011年年底向扎木苏荣巴图、陈杰二人索要好处费，共计15000元，所得赃款均用于个人日常生活支出。案发后被告人索优乐图将赃款10000元交至鄂温克族自治旗人民检察院，5000元退还给扎木苏荣巴图。
2011年年末，被告人额尔德尼（另案处理）、额尔敦宝力格（另案处理）、达古力（另案处理）在担任鄂温克族自治旗辉苏木辉道嘎查嘎查委员期间，协助鄂温克族自治旗人民政府从事《草原生态保护补助奖励机制》工作中，利用职务便利与负责此项工作的鄂温克族自治旗农牧业局草原工作站技术员被告人索优乐图共谋，在额尔德尼名下虚增4454亩草场、额尔敦宝力格名下虚增3617亩草场、达古力名下虚增3917亩草场，共计虚增11988亩草场用于申请2011年至2015年禁牧补贴款共计571827元。实际骗取2011年至2012年禁牧补贴款共计228731.04元。其中额尔德尼分得补贴款84982.32元；额尔敦宝力格分得补贴款69012.36元；达古力分得补贴款74736.36元。三被告人分别将所得赃款中的10000元，共计30000元按事先约定给了被告人索优乐图。2013年补贴款发放之前鄂温克族自治旗政府让鄂温克族自治旗农牧业局再次审核确定补贴款有无异常发放时，被告人索优乐图停止了上述三被告人2013年至2015年的禁牧补贴款的发放。案发后三被告人将所得赃款228731.04元上交至鄂温克族自治旗人民检察院。
综上，被告人索优乐图贪污数额即与乌兰宝力格嘎查委员四名被告人共同贪污数额841697.20元、与辉道嘎查委员另案处理的三名被告人共同贪污数额571827.60元，共计1413524.80。其中既遂数额为668169.92、未遂数额为745354.88元。受贿数额为15000元。
一审法院认为，被告人索优乐图、毕力格巴图、达某、巴某、额某在鄂温克自治旗人民政府办理草原生态保护补助奖励机制时，共谋利用职务便利，共同骗取公共财物841697.2元，数额巨大的行为，已构成贪污罪，属共同犯罪；被告人索优乐图、额尔德尼（另案处理）、额尔敦宝力格（另案处理）、达古力（另案处理）在鄂温克自治旗人民政府办理草原生态保护补助奖励机制时，共谋利用职务便利，骗取国家公共财物571827.6元，数额巨大的行为，已构成贪污罪，属共同犯罪。被告人毕力格巴图利用职务便利将100000元扶贫款据为己有的行为，已构成贪污罪。公诉机控的事实和罪名成立，予以支持。被告人索优乐图、毕力格巴图、达某、巴某、额某在共同犯罪中所起到的作用相当，均系主犯。未得款402258.32元，属因意志以外的原因未能得到，系犯罪未遂，可依法从轻处罚。被告人索优乐图、额尔德尼（另案处理）、额尔敦宝力格（另案处理）、达古力（另案处理）在共同犯罪中所起到的作用相当，均系主犯。四被告人未得款项343096.56元，属因意志以外的原因未能得到，系犯罪未遂，可依法从轻处罚。被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某自愿认罪，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某在提起公诉前如实供述自己的罪行，并将实际得到的赃款上交，应依法从轻处罚。被告人索优乐图利用职务上的便利，非法索取他人财物15000元，为他人谋取利益的行已构成受贿罪，应数罪并罚。被告人索优乐图主动索取他人贿赂，依法应从重处罚。被告人索优乐图对受贿部分自愿认罪，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人索优乐图受贿部分在提起公诉前如实供述自己的罪行，并将赃款上交，应依法从轻处罚。根据最高人民法院发布的指导性案例62号裁判要点为，在数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存，二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。被告人索优乐图辩解的在办理禁牧补贴申报工作中严格按照《鄂温克旗2011年草原生态保护补助奖励机制实施方案》及上级要求进项办理的意见，因与本案的事实和证据不符，不予采纳。其辩护人提出的被告人索优乐图对受贿部分认罪，并退赃应依法从轻处罚的意见予以采纳。其他辩护意见因与本案的事实和证据不符，不予采纳。被告人毕力格巴图的辩护人提出的公诉机关指控被告人毕力格巴图犯两个贪污罪的事实不清，证据不足的意见，因与本案的事实与证据不符，不予采纳。被告人达某的辩护人提出的被告人达某自愿认罪、积极主动退还禁牧补贴应依法从轻处罚的辩护意见予以采纳。其他辩护意见因与本案的事实和证据不符，不予采纳。被告人巴某的辩护人提出的被告人巴某案发后主动将赃款全部上交，并系初犯，应依法从轻处罚的意见予以采纳。其他辩护意见因与本案的事实和证据不符，不予采纳。被告人额某的辩护人提出的公诉机关指控的事实不清，定性不准确，不能认定被告人额某共同贪污；被告人额某未与被告人索优乐图等人共谋；检察院侦查人员存在诱供和逼供的嫌疑等意见，因与本案的事实和证据不符，不予采纳。根据被告人达某、巴某、额某的犯罪情节及悔罪表现，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第三百八十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第二项、第二条第一款、第十九条第一款之规定，经审判委员会讨论，判决：一、被告人索优乐图犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人毕力格巴图犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人达某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人巴某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。五、被告人额某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。六、继续追缴被告人索优乐图所得赃款人民币六万零二百元，予以没收，上交国库。
上诉人索优乐图上诉称：请求二审法院依法改判上诉人不构成贪污罪。一、根据原审被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某到案后向侦查机关供述，早在2010年申报禁牧补贴项目之前就以嘎查两委班子开会的形式将申报禁牧补贴的集体草场分给原审被告人达某、巴某、额某等人，并以乌兰宝力格嘎查委员会开具介绍信的形式向草原站申请办理草场证，原审被告人达某、巴某、额某主观上均认为其已经取得了该集体草场的使用权。对四人实施的上述行为过程中上诉人没有参与，且不知情；二、原审中四名原审被告人的关于证明上诉人利用他们妻子的名义申报禁牧补贴项目和收取禁牧补贴款的供述与他们妻子的陈述相互矛盾，不能形成证据链条，又无其他证据证实上述事实；三、上诉人的职责是该项目的申请、审查、上报等，虽然是流程中的重要环节，但并不是取得禁牧补贴款的决定性环节，取得补贴款的决定性因素是旗农牧业局的伪造草场证所致，与上诉人无关；四、除了另案诉讼的被告人额尔德尼、额尔敦宝力格、达古力的一次供述外没有其他证据证明上诉人具有共同贪污的犯罪事实和分得补贴款的行为。
其辩护人辩称：一、草原补奖款是根据农业部、财政部农财发（2011）85号《2011年草原生态保护补助奖励机制政策实施指导意见》的通知下发的，该文件中明确说明各地的补奖款数额已经确定，再由该确定的补奖款上报各地的草场面积，进入补奖款的草原必须承包到户，该文件中还明确必须全部覆盖，如果辉苏木的草场必须全部覆盖，必然机动草场也要进入草原补奖款的面积。上诉人根据国家政策履行职责，不应当认定为犯罪；二、上诉人没有犯共同贪污罪的主观故意，上诉人只是为嘎查牧民争取利益，收取的也只是嘎查牧民给的感谢费；三、陈杰与扎木苏荣巴图是在2009年时参与了国家的《退牧还草》项目，二人给上诉人的也只是感谢费，并不涉及犯罪；四、上诉人及畜牧局的工作人员根据2013年的”先发放、后改正”的政策，及时制止了各地嘎查将机动草场纳入到草原补奖款的面积中，这是犯罪中止的表现。
原审被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某称服从原审对其的判决结果。
检察员出庭意见为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定事实相同。原判决确认的证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。
二审期间，上诉人索优乐图提交了如下新证据：
1、辉苏木乌兰宝力格嘎查委员会于2011年7月12日出具的申请书、名单公示（复印件）证实，嘎查委员会对获得草原补奖款的牧民经过公示。
2、鄂温克族自治旗辉苏木人民政府鄂辉政字（2011）66号文件（复印件）证实，辉苏木的11个嘎查将获得草原补奖款的人员名单公示了七天，再将名单上报至旗农牧业局。
检察院质证称，对以上文件的真实性无异议，但是无法证明向牧民公示过七天。本院对以上证据的真实性予以采信，但不能证实嘎查公示的行为。
3、农财发[2011]85号农业部、财政部关于印发《2011年草原生态保护补助奖励机制政策实施指导意见》的通知（复印件）证实，各地的补奖款数额已确定，再由该补奖款数额上报各地的草场面积，最后进入补奖款的草场必须承包到户。
4、《内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案》（复印件）证实，中央财政每年投入134亿元，该款中各地的机动草场也是纳入范围，从2011年起，尚未到期的退牧还草工程区以及我区实施的阶段性禁牧区全部转入补奖款机制区，补奖款覆盖范围是33个牧业旗市和其它地区牧业苏木乡镇、嘎查村优先全覆盖。
5、2012年6月11日呼伦贝尔市农牧业局金钱局长的《呼伦贝尔市2011年草原生态保护补助奖励机制情况通报》（复印件）证实，嘎查的机动草场可以开始新一轮的承包，2012年鄂伦春旗、新右旗、牙克石共同承担了由鄂温克旗、新左旗、陈旗退回的任务量。
检察院质证称，对以上证据的真实性无异议，但与本案上诉人及原审被告人的定罪量刑无关。本院对以上证据的真实性予以采信，但该证据与本案上诉人及原审被告人的定罪量刑无关。
6、2013年11月13日乌兰宝力格嘎查委员会、辉苏木委员会、辉苏木人民政府出具的关于整改2011年项目款的文件（复印件）证实，鄂温克旗存在先发放后改正的情况，上诉人对该情况进行了及时中止。
检察院质证称，对该证据的真实性无异议，但是不能证明上诉人对实施犯罪有中止行为。本院对该证据的真实性予以采信，但上诉人是因客观原因致使犯罪行为未能继续，不视为犯罪中止。
7、上诉人索优乐图的病例（复印件）证实，上诉人索优乐图患有脑梗和神经性疾病。
检察院质证称，对该证据的真实性无异议，但是法律无规定对患有疾病的人员从轻处罚。本院对该证据的真实性予以采信。
本院认为，上诉人索优乐图利用担任鄂温克族自治旗农牧业局草原工作站技术员的职务便利，与原审被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某共谋骗取草原生态保护补助奖励款841697.20元，其中既遂439438.88元，未遂402258.32元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，属共同犯罪；又与另案处理的辉道嘎查委员的被告人额尔德尼、额尔敦宝力格、达古力共谋贪污571827.6元，其中既遂228731.04元，未遂343096.56元，亦构成共同贪污罪；向他人索取钱款15000元，为他人谋取利益的行为构成受贿罪，应数罪并罚。上诉人索优乐图主动索取他人贿赂，依法应从重处罚；对受贿部分自愿认罪，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；受贿部分在提起公诉前如实供述自己的罪行，并将赃款上交，应依法从轻处罚。原审被告人毕力格巴图利用职务便利将100000元扶贫款据为己有的行为构成贪污罪。上诉人索优乐图，原审被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某在共同犯罪中所起到的作用相当，均系主犯。未得款402258.32元系犯罪未遂，可依法从轻处罚。上诉人索优乐图，另案处理的被告人额尔德尼、额尔敦宝力格、达古力在共同犯罪中所起到的作用相当，均系主犯。未得款343096.56元系犯罪未遂，可依法从轻处罚。原审被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某自愿认罪，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；在提起公诉前如实供述自己的罪行，并将实际得到的赃款上交，应依法从轻处罚。根据原审被告人达某、巴某、额某的犯罪情节及悔罪表现，可依法宣告缓刑。上诉人索优乐图以非法占有为目的，在明知原审被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某及他们妻子不符合申请禁牧补贴的情况下，给他们申请该补贴，且要求四人将他们妻子名下申请的禁牧补贴给其，上诉人索优乐图的该行为与四名原审被告人构成共同犯罪。故其所持”上诉人没有参与四名原审被告人补贴申请一事，且不知情”的上诉意见及其辩护人所持”上诉人是根据国家政策在履行职责，不应当认定为犯罪”的辩护意见，本院不予支持。上诉人索优乐图利用职务之便，索取他人财物15000元，为他人谋取利益的行为已构成受贿罪，故其辩护人所持”上诉人只是收取感谢费，不构成犯罪”的辩护意见，本院不予支持。四名原审被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某的供述及他们妻子的陈述证实的内容是一个事实的不同阶段，证实内容并不矛盾，不影响申报禁牧补贴款时上诉人与四名原审被告人共谋的事实，故其所持”四名原审被告人的供述及他们妻子的陈述不能形成完整的证据链条”的上诉意见，本院不予支持。上诉人索优乐图与四名原审被告人毕力格巴图、达某、巴某、额某共谋虚报、瞒报名单、草场面积，获取了禁牧补贴的行为符合贪污罪的构成要件，上诉人索优乐图的工作职责是否为发放禁牧补贴的决定性环节，不影响其行为构成犯罪，故其所持”上诉人的职责不是取得禁牧补贴款的决定性环节”的上诉意见及其辩护人所持”上诉人没有犯共同贪污罪的主观故意”的辩护意见，本院不予支持。另案处理的被告人额尔德尼、额尔敦宝力格、达古力证实上诉人索优乐图在明知他们不符合申请补贴的条件，仍给他们申请补贴，且三人的供述相互印证，上诉人索优乐图与上述三人的行为已构成共同犯罪，故上诉人索优乐图所持”不应以额尔德尼、额尔敦宝力格、达古力的供述作为共同犯罪依据”的上诉意见，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 斯 琴
审 判 员 春 英
代理审判员 健 健
二〇一七年八月八日
书 记 员 希吉日