内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）内刑抗字第00002号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
原审被告人（二审上诉人）李永良，男，1970年9月15日出生，汉族，内蒙古自治区鄂尔多斯市人，中专文化，住内蒙古鄂尔多斯市。2009年4月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被乌审旗公安局刑事拘留，同年5月26日被依法逮捕。2011年5月27日被鄂尔多斯市中级人民法院判处有期徒刑三年，2012年4月22日刑满释放。
辩护人李文斌，内蒙古易飞律师事务所律师。
内蒙古自治区乌审旗人民法院审理乌审旗人民检察院指控被告人李永良犯诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、伪造公司印章罪一案，乌审旗人民法院于2010年7月7日作出（2010）乌刑初字第41号刑事判决。宣判后，被告人李永良及乌审旗人民检察院均不服，分别提出上诉、抗诉。鄂尔多斯市中级人民法院以（2010）鄂刑二终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。乌审旗人民法院于2011年2月23日作出（2011）乌刑初字第10号刑事判决。宣判后，被告人李永良和乌审旗人民检察院均不服，分别提出上诉、抗诉。鄂尔多斯市中级人民法院于2011年5月27日作出（2011）鄂刑二终字第22号刑事判决，已经发生法律效力。内蒙古自治区人民检察院于2015年1月26日以内检刑申抗[2015]1号抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员樊凯军、孙璐怡出庭履行职务。原审被告人李永�及其辩护人李文斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区乌审旗人民法院一审认定，鄂尔多斯市蒙格硅电有限责任公司（简称蒙格硅电公司）于2004年3月18日在乌审旗图克镇注册成立。注册资金500万元，股东慕树源（出资40%）、慕鹏举（出资占30%）、刘忠义（出资占20%）、刘建春（出资占10%），慕树源任法定代表人并兼任公司经理，经营范围是煤矸石发电、炉渣空心砖生产销售。公司成立后相关手续在办理中，2005年国家下发不允许建小型火电厂的通知后，蒙格硅电公司停建电厂。2007年1月12日蒙格硅电公司的法定代表人慕树源为了充分利用土地，与被告人李永良签订沙柳实木板厂合作协议，并将公司的财章、公章、合同章、营业执照等交给李永良，李永良在办理实木板厂的相关手续及筹建期间实施了下列行为：1、2007年4月29日�告人李永良以蒙格硅电公司名义与挂靠鄂尔多斯市第三建筑公司的白锁签订了鄂尔多斯市蒙格硅电有限责任公司宿舍楼建设工程施工合同，收取保证金20万元未退，施工期间停工。2、2007年6月5日被告人李永良以蒙格硅电公司名义与贺某签订了蒙格硅电公司办公楼、宿舍楼建设工程施工合同，收取保证金15万元未退，贺某未能施工。3、2007年7月15日被告人李永良以蒙格硅电公司名义下与陕西省相关中建设工程有限责任公司刘怀忠签订了蒙格硅电公司宿舍楼建设工程施工合同。收取保证金30万元退9万元，还有21万元未退，刘怀忠未能施工。4、2007年10月11日被告人李永良指使他人制作蒙格硅电公司火电项目安装工程招标文件，收取内蒙古第一电力建设工程有限责任公司20万元保证金，后没有与其签订合同，也没有安排施工，未退保证金。5、2007年10月16日被告人李永良向杨俊�虚构在锡林郭勒盟包下铁路工程，让杨俊兵做30公里的土方工程，并交30万元的转让费。2007年10月17日李永良在达拉特旗黄河大酒店收取了杨俊兵10万元，因李永良没有该工程，未和杨俊兵签合同，杨俊兵多次向李永良索要10万元，李永良以种种理由推托，至今未退。6、2007年8月7日被告人李永良筹建沙柳实木板厂期间，给贾志刚承包修路工程后，以蒙格硅电公司的名义收取贾志刚150万元保证金，后将保证金以每月2.5的利息转为其个人借贾志刚的高利贷，并给贾志刚打下了166万元的欠条，后将此款用其与他人在乌审旗合伙购买的土地抵还。7、2007年5月被告人李永良所聘用的秘书钟宝成受李永良指派，刻了一枚蒙格硅电公司的财务专用章（为原子印章），后由李永良签字予以报销（在公安侦查、检察院起诉阶段均未将该章予以回收）。因农行对账需要，蒙格硅电公司出纳刘胜军拿着慕树源交给李永良的财务专用章（原子印章）去东胜区永光刻章部刻了一枚财务专用章（为橡胶印章），后由李永良签字予以报销。蒙格硅电公司项目总指挥杨成万向李永良提出要刻一枚工程指挥部章，李永良在未经相关主管部门审批的情况下，违反了企业刻制公章程序规定刻制一枚”鄂尔多斯市蒙格硅电有限责任公司工程指挥部章”的印章。8、2007年6月，李永良以实木板厂总经理身份与昆山云岭人造板厂机械有限公司订购中密度纤维板成套设备及机械。
认定上述事实的主要证据有被害人的报案材料、相关协议、收取保证金收据、留印模戳记、相关管理规定、证人证言等。
乌审旗人民法院一审认为，被告人李永良在蒙格硅电公司下属沙柳实木板厂筹建期间，实施蒙格硅电公司电厂建设项目，以非法占有为目的，将一项建设工程与多个施工单位和个人签订施工合同，在签订合同过程中，骗取他人保证金76万元没有退还，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人李永良以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关所指控的合同诈骗、诈骗罪已成立，应以合同诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任，并数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条第一款之规定，认定被告人李永良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元；犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金6万元。
一审宣判后，乌审旗人民检察院以一审判决未认定李永良伪造公司印章罪事实有误�适用法律不当，原审量刑畸轻为由提出抗诉。被告人李永良以其行为不构成合同诈骗罪，诈骗罪为由，提出上诉，请求宣判其无罪。
鄂尔多斯市中级人民法院二审查明，2007年10月16日被告人李永良向杨俊兵虚构在锡林郭勒盟包下铁路工程，让杨俊兵做30公里的土方工程，并交30万元的转让费。2007年10月17李永良在达拉特旗黄河大酒店收了杨俊兵10万元，因李永良没有该工程，未和杨俊兵签合同，杨俊兵多次向李永良索要10万元，李永良以种种理由推托，至今未退。
二审认为，被告人李永良以非法占有为目的，以在锡林郭勒盟包下铁路工程为由，采用虚构事实的方法，骗取受害人杨俊兵10万元工程转让费，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原审认定上诉人李永良犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实法律�据，不予支持。原审认定上诉人李永良犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十二条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、撤销乌审旗人民法院（2011）乌刑初字第10号刑事判决的对上诉人李永良犯合同诈骗罪定罪和量刑部分；二、维持乌审旗人民法院（2011）乌刑初字第10号刑事判决的诈骗罪的定罪、量刑和罚金部分；三、上诉人李永良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。
内蒙古自治区人民检察院认定，李永良在筹建实木板长及办理相关手续期间除二审判决认定的诈骗罪外，还实施了下列合同诈骗犯罪行为：1、2007年6月5日，李永良以蒙格硅电公司名义与贺某签订了蒙格硅电公司办公楼、宿舍楼建设工程施工合同，收取保证金15万元未退，贺某没能施工。2、2007年7月15日，李永良以蒙格硅电公司名义与陕西省关中建筑工程有限责任公司刘怀忠签订了蒙格硅电公司宿舍楼建设工程施工合同，收取保证金30万元，退9万元，21万未退，刘怀忠没能施工。3、2007年10月11日，李永良指使他人制作蒙格硅电公司火电项目安装工程招标文件，收取内蒙古第一电力建设工程有限责任公司李宝龙20万元保证金，后没有与其签订合同，也没有安排施工，保证金至今未退。
内蒙古自治区人民检察院抗诉及出庭意见认为，李永良不具备履行合同的职权、资金等基本条件，对此其明知，但在签订合同时采取虚构事实、隐瞒真相的手段，蒙蔽对方，占有对方财物。之后李永良不积极创造条件履行合同，收取的合同保证金未入蒙格硅电公司财务帐，也未入板厂财务帐，而是由李永良自行支配。在受害人无法施工，李永良无力退还保证金的情况下，其仍编造谎言，或承诺退款，或敷衍称有工程，或拒接电话，甚至后来受害人无法与其取得联系。上述态度，说明其主观上具有非法占有的目的。慕树源和李永良的合作协议中并没有授权李永良去办理电厂的建设事项，李永良不具有建设电厂的职权，且国家在2005年就下发了停建小电厂的文件，对此，李永良明知。但其仍以蒙格硅电公司总经理的名义，虚构电厂办公楼、宿舍楼、火电工程安装项目，骗取对方信任，向多人发包工程并收取保证金。李永良将一项工程发包给不同承包人和两项工程指向同一施工地点，表明了李永良有客观上虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。李永良骗取受害人杨俊兵10万元工程转让费的行为，数额巨大�符合诈骗罪的构成要件。本案事实清楚，证据确实充分，证据间能形成链条，相互印证并排除合理怀疑。对原审被告人李永良应以诈骗罪、合同诈骗罪数罪并罚。
原审被告人李永良辩解称，其是蒙格硅电公司的总经理，持有建设电厂的所有手续，贺某的15万元未退的原因是贺某没有资质，没盖章，合同没成立；刘怀军的30万元是他不干了之后退了9万，余款投入到厂子了，应该厂子给退钱；李宝龙的钱也应该由厂子退还。不存在一个工程给多个人的情况，是不同的工程。开工典礼的照片等证实有电厂工程的事实。
李永良的辩护人提出的主要辩护意见为，蒙格硅电公司的董事长将公司公章、财务章、合同专用章、慕树源个人人名章、公司营业执照等资格资质材料原件、公司开办电厂全部批文等交给李永良等事实可以认定李永良是蒙格硅电公司总经�，认定李永良是实木板厂负责人缺乏证据证实；李永良代表蒙格硅电公司实施的工程发包和签订合同的行为是公司的组织行为，有纠纷也属于民事纠纷，不是合同诈骗；没有证据证实李永良收取杨俊兵10万元现金，其亦不构成诈骗罪。
本院再审查明的事实与二审一致。
另查明，2007年8月14日慕树源、李永良、任志德三人签字的《座谈会记录》中，记载有”即日起机构单设<电厂、板厂>”、”现场管理：刘新军<电厂、板厂工地安全、用电>”、”板厂财务从今天开始新记账”等内容。
还查明，李永良与贺某和王某1签订的两份合同的承包人均为包头市第一建筑工程股份有限公司第一公司。贺某持有的合同没有包头市第一建筑工程股份有限公司第一公司�章、签字，王某1持有的合同有承包人包头市第一建筑工程股份有限公司第一公司赵庆元的签字，并加盖该公司公章。贺某在其证言中承认与李永良共同承揽过其他工程，未结算完，但李永良的钱已经拿走。此外，李永良承认发包给高某、袁润和的两项工程系同一工程。高某、郭某、王某2、杨某的证言均证实，高某为承揽该工程给付郭某38万元，其中10万元支付给李军作为好处费。
上述事实有2007年8月14日《座谈会记录》、《承包合同》、证人贺某、王某1、高某、郭某、王某2、杨某等人的证言等证据证实，本院予以确认。
本院认为，在慕树源与李永良签订合作协议后，将此前办理的蒙格硅电公司自备电厂项目的自治区政府征地批复、自治区发改委批复、内蒙古电力集团复函、自治区国土资源厅批复等审批文件原件交予李永良，对此，慕树源未做�合理解释。2007年8月14日的《座谈会记录》的内容与李永良供述中提到2007年8月前板厂、电厂财务在一起，2007年8月后板厂单设财务帐的事实能够吻合。因此，不能排除李永良与慕树源签订合作协议后，仍有继续实施电厂项目的意愿，并实际进行了部分项目实施的可能，本案现有证据不能认定李永良对外签订涉及电厂建设相关合同的行为属虚构事实。结合慕树源在与李永良签订合作协议后，将公司公章、营业执照、财务专用章、合同专用章等交李永良使用的事实，亦不能排除李永良以蒙格硅电公司名义对外签订涉及电厂相关建设项目合同的行为属职务行为的可能。
对于李永良与贺某和王某1在同一天签订内容相同的承包合同及包给高某的工程又发包给袁润和的问题。李永良”因贺某无法取得施工单位的资质证明，没有加盖施工单位的印章，该合同作废，且与贺某曾合伙承揽工程，贺某欠其款未付清。高某的工程原本是包给郭某的，后其了解到郭某介绍将工程变更给高某时，李军在从中收取了十多万好处费，就没再将该工程给高某干，后将工程包给了袁润和”的辩解理由与本院查明的事实能够吻合。故本案现有证据无法证实李永良存在将同一工程重复发包的事实。
对于李永良收取的保证金使用问题，本案现有证据能够证实其支付了部分工程款、房租、人工工资、办公费用等，但具体支出金额、项目等无法准确认定，亦缺乏证据证实李永良存在挥霍、转移财产、携款潜逃等行为。
被告人李永良以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取受害人杨俊兵10万元工程转让费，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原审认定上诉人李永良犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分。原审被告人李永良�其辩护人提出李永良不构成犯罪的辩解理由及辩护意见没有事实和法律依据，不予支持。本案现有证据，无法认定原审被告人李永良存在虚构电厂相关项目、将同一工程重复发包的事实，也无法明确认定李永良收取的合同保证金具体用途。认定原审被告人李永良在本案所涉及的几笔合同中收取他人合同保证金未退还的行为构成合同诈骗罪的证据不足。检察机关提出的李永良构成合同诈骗罪的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实及理由充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回内蒙古自治区人民检察院的抗诉，维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂刑二终字第22号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王学雷
代理审判员 范 智
代理审判员 邹慧敏
二〇一七年四月六日
书 记 员 彭 阳