陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终352号
上诉人（原审被告）：陕西省商洛公路管理局丹凤公路管理段（以下简称丹凤公路段）。住所地：丹凤县新凤街312国道边。
法定代表人：何厚鹏，系该公路段段长。
委托诉讼代理人：田涛，陕西弘达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢帮凤，女，生于1955年9月2日，汉族，农民，住陕西省丹凤县。
被上诉人（原审原告）：刘玉，女，生于1983年3月29日，汉族，住陕西省丹凤县。系谢帮凤之女。
被上诉人（原审原告）：刘庚，男，生于1986年8月28日，汉族，住陕西省宝鸡市。系谢帮凤之子。
以上三被上诉人之委托诉讼代理人：林斌，陕西秦南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田力，男，生于1990年7月9日，汉族，农民，住陕西省丹凤县。
被上诉人（原审被告）：田培盈，男，生于1963年12月7日，汉族，农民，住陕西省丹凤县。系田力之父。
上诉人陕西省商洛公路管理局丹凤公路管理段与被上诉人谢帮凤、刘玉、刘庚及被上诉人田力、田培盈机动车交通事故责任纠纷一案，因不服陕西省丹凤县人民法院（2017）陕1022民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
陕西省商洛公路管理局丹凤公路管理段上诉请求：撤销丹凤县人民法院（2017）陕1022民初280号民事判决，改判上诉人陕西省商洛公路管理局丹凤公路管理段对被上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审将上诉人列为交通事故案件的当事人程序错误。本案为机动车交通事故责任纠纷，是因田力和刘某共同的交通违法行为所导致的交通事故赔偿案，上诉人并非交通的当事人，与本起交通事故无法律关系，不应成为机动车交通事故责任纠纷的被告。2、一审认定武关道班工作人员在现场指导与事实不符。武关道班工作人员之所以在现场，是按照丹凤公路管理段的工作要求，对处理前中后的现场进行拍照上传存档。施工作业内容为清理路基涵洞内的淤泥杂物，没有技术含量，所以并非在现场指导工作。3、一审认定武关道班在承揽关系中存在选任、定作过失错误，武关道班不存在选任、定作过失。武关道班与田培盈系承揽关系，发生事故时承揽的清理工作已经完成，承揽合同已履行完毕，挖掘机如何运输是承揽人的合同义务，在承揽合同已经履行完毕的情况下，武关道班不存在选任、指示过失的问题。挖掘机的运输和装卸是承揽人的义务，如果要设置警示标志也是承揽人设置，且施工作业面在道路路基下，并未占用道路，无需设置警示标志，武关道班也无设置警示标志的义务。综上，武关道班没有任何过错，故不应承担赔偿责任。
被上诉人谢帮凤、刘玉、刘庚之委托诉讼代理人答辩，1、上诉人丹凤公路段在本起交通事故中作为被上诉人田力、田培盈雇佣关系的雇主或者承揽关系的定作人均有相应的安全保障义务，同时其作为道路管理者在没有尽到责任义务的情况下，根据法律规定均应承担赔偿责任，所以将其列为一审被告是合适的，不存在程序错误的问题。2、本案交通事故发生后，公安机关调查对丹凤公路段徐某、陈某的询问笔录能够证实丹凤公路段工作人员在现场监督、指挥被上诉人田力进行作业，并负责安全警戒，故上诉人丹凤公路段上诉提出在现场并不是指导施工作业的上诉观点不能成立。3、上诉人丹凤公路段在没有审核施工人是否具备相应资质的情况下，显然存在着选任、定作过失，且其作为定作人、同时作为公路管理者，应当尽到清理、防护、警示义务，但其对于被上诉人田力违法横向停车，妨碍通行的情况，没有尽到安全提醒义务和公路管理者的相应责任，存在选任、定作过失。综上，丹凤公路段应该承担赔偿责任，请驳回上诉。
被上诉人田力、田培盈答辩，其与被上诉人丹凤公路段武关道班之间系雇佣关系，被上诉人丹凤公路段工作人员在现场就是指导施工作业，武关道班作为雇主和接受劳务者，应依法承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2017年3月6日14时许，丹凤公路段武关道班邀约被告田力、田培盈为其清理312国道1283KM+800m处涵洞，被告田力接受邀约后驾驶中型普通货车，拉运挖掘机到达施工现场，在查勘工作量后，与道班工作人员约定报酬为800元至1000元。约定后被告田力即开始施工，施工中武关道班工作人员一直在现场指导。当日19时许，被告田力施工结束后，将中型普通货车停放于312国道1283KM+841m处，准备装载挖掘机。为方便装载，被告田力将货车南北方向停放，完全阻挡了由西向东的通行路面。19时20分，原告近亲属刘某酒后驾驶两轮摩托车由西向东行驶至该处，因夜间行驶未降低车速，撞到中型普通货车的车身左侧，致刘某受伤，车辆受损，造成交通事故。刘某伤后被送往丹凤县医院、第四军医大学西京医院救治，经诊断为：1、急性特重型开放型颅脑损伤：①、弥漫性轴索损伤；②、双额叶脑挫裂伤；③、双侧脑室后角积血；④、蛛网膜下腔出血；⑤、颅内积气；⑥、颅面骨粉碎性骨折；2、肺部挫裂伤；3、应激性消化道出血；4、腰1压缩性骨折；5、右尺挠骨骨折；6、肺部感染；7、右小指皮肤撕裂伤。住院12天，支付医疗费123159.72元。因救治无效，刘某于2017年3月18日在西京医院死亡。刘某生于1957年10月17日，卒年59周岁。刘某治疗期间，被告田力支付医疗费10000元。经西安市公安交通司法鉴定中心鉴定，刘某发生事故时的血醇浓度为71.12mg/100ml。2017年3月28日，丹凤县公安局交警大队对本起事故作出认定：刘某无机动车驾驶证酒后驾驶机动车在夜间行驶时未降低行驶速度，是事故形成的原因之一，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条一款、第二十二条二款、第四十二条二款之规定，负事故同等责任；田力无有效机动车驾驶证驾驶机动车在道路上作业，妨碍了正常行驶车辆的通行也是事故形成的原因之一，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条四款及五十六条二款之规定，负该起事故的同等责任。事故车辆中型普通货车为被告田培盈所有，该车未投保交强险和第三者责任险。被告田力持C1驾驶证，而驾驶中型普通货车需持B2驾驶证。
经核定，本起事故给原告造成的合理损失为：1、医疗费123159.72元；2、营养费120元（住院12天×10元/天）；3、误工费960元（12天×80元/天）；4、护理费1920元（住院12天×80元/天×2人）；5、住院伙食补助费360元（住院12天×30元/天）；6、死亡赔偿金568800元（28440元×20年）；7、丧葬费28448元；8、交通费220.90元；9、精神抚慰金20000元，以上共计743988.62元。
上述事实有经一审公开开庭举证、质证的原告提交的原告身份证、户口本复印件；被告田力、田培盈户籍证明复印件、田力驾照信息；交通事故认定书；交警部门询问田力、徐某、陈某笔录；事故现场照片；受害人诊断证明书、出院证、死亡证明书、尸体检验报告；医疗费单据，病历复印件；交通费票据；被告田力、田培盈提交的其常住人口登记卡复印件、事故现场勘查记录、机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单、事故现场照片及交警部门调查田力、张某、陈某、屈某、徐某等调查笔录以及被告丹凤公路段提交的武关道班值班记录、养护日志；日常养护巡查记录；被清理涵洞清理前、清理中、清理后的现场照片；徐某、陈某、江某调查笔录；清理涵洞费用的核报表等证据予以证实。
原审法院认为，交警部门事故认定书认定事故双方负事故同等责任是客观公正的，应当作为确定本案侵权责任的依据。从被告田力、田培盈与武关道班的约定内容及履约情况来看，被告田力以其设备、技术为武关道班清理涵洞内的淤泥，双方是以工作成果计算劳动报酬的，被告田力在工作中具有独立性，双方不存在控制、支配、从属关系，因此双方之间是加工承揽合同关系，而非雇佣关系。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，首先，武关道班作为从事公路维护的专业单位，其工作人员应当知道驾驶汽车及操作挖掘机应具备相应资质，但其出于疏忽大意，与不具有有效驾驶证及挖掘机操作资质的田力缔结承揽合同，存在明显选任过失。其次，在被告田力清理涵洞期间，312国道并未封闭，允许过往车辆通行。而武关道班明知在挖掘机装卸过程中会对过往车辆的通行产生影响，从安全角度考虑，其应当在施工地段设置警示标志，但其并未履行该义务，存在定作过失，故被告丹凤公路段作为武关道班的上级法人，在本案中应当承担一定的赔偿责任。被告田力驾驶机动车在本起事故中致受害人刘某死亡，构成民事侵权行为，应予承担侵权赔偿责任。因其所驾车辆未投保交强险，故应先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分再根据事故责任予以赔偿。被告田培盈作为中型普通货车所有人，明知田力未取得相应驾驶资格而将该车交由田力驾驶、使用，对本案损害事实的发生具有过错，亦应承担一定的赔偿责任。且田培盈系该车交强险投保义务人，对田力在交强险责任限额范围内的赔偿责任应当承担连带责任。被告丹凤公路段因在本案承揽关系中存在过错，应在田力的赔偿责任范围内承担一定的赔偿责任。原告的诉求中部分赔偿项目主张过高，应予调整为：营养费每天10元，误工费、护理费每天80元，按住院天数计算；根据受害人伤情，护理费可按2人计算。结合本案实际，原告的合理损失743988.62元，首先由被告田力、田培盈连带赔偿120000元；剩余623988.62元根据事故责任，由被告田培盈赔偿311994.31元的10%，即31199.43元；再剩余280794.88元，由被告田力赔偿70%，即196556.42元；被告丹凤公路段赔偿30%，即84238.46元。被告田力支付的医疗费10000元应在其赔偿款中予以扣减。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条（二）项、第十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，陕西省《实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第七十条之规定，判决：一、由被告田力于本判决生效之日起30日内赔偿原告谢帮凤、刘玉、刘庚各项损失306556.42元；被告田培盈在120000元内承担连带责任。二、由被告田培盈于本判决生效之日起30日内赔偿原告谢帮凤、刘玉、刘庚各项损失31199.43元。三、由被告陕西省商洛公路管理局丹凤公路管理段于本判决生效之日起30日内赔偿原告谢帮凤、刘玉、刘庚各项损失84238.46元。四、驳回原告谢帮凤、刘玉、刘庚其他诉讼请求。
二审审理中，当事人均未提交新证据。二审审理认定事实与一审法院审理查明事实一致。
根据上诉人陕西省商洛公路管理局丹凤公路管理段与被上诉人谢帮凤、刘玉、刘庚及被上诉人田力、田培盈上诉及答辩的观点，本院可归纳其双方的争议焦点为：1、一审将陕西省商洛公路管理局丹凤公路管理段列为原审被告是否程序错误。2、武关道班工作人员在现场是否指导施工作业，上诉人丹凤公路管理段与被上诉人田力、田培盈之间是雇佣关系还是承揽关系。3、上诉人丹凤公路管理段在承揽关系中是否存在选任、定作过失，以及丹凤公路管理段作为公路管理者，是否应当承担赔偿责任。
对上述争议焦点，本院综合分析评判如下：
关于一审将陕西省商洛公路管理局丹凤公路管理段列为原审被告是否程序错误的问题，经查，虽然本案直接纠纷系机动车交通事故责任纠纷，但原审原告认为机动车交通事故纠纷的一方责任人田力系受雇于丹凤公路管理段武关道班，丹凤公路管理段作为雇主应对雇员造成他人的伤害承担赔偿责任，故将丹凤公路管理段列为被告。本院认为，丹凤公路管理段虽不是本案机动车交通事故责任的一方直接责任人，但原审原告基于交通事故一方责任人田力受雇于丹凤公路段武关道班的主张，起诉武关道班所属的法人机构丹凤公路段为被告，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十七条“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告”之规定，可以将丹凤公路管理段列为被告，至于原审原告所主张的雇佣关系是否成立是案件审理认定的问题，并不影响原审将丹凤公路管理段列为被告参与诉讼，且依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原审原告起诉丹凤公路管理段有明确的被告和具体的诉讼请求，法院就应该受理，至于丹凤公路管理段是否承担责任是审理认定的问题，并不影响将其列为被告参与诉讼，故原审并不存在程序错误的问题，上诉人提出原审将其列为被告程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于武关道班工作人员在现场是否指导施工作业，上诉人丹凤公路管理段与被上诉人田力、田培盈是雇佣关系还是承揽关系的问题。本院认为，从被上诉人田力、田培盈与武关道班的约定内容及履约情况来看，田力以其设备、技术为武关道班清理涵洞内的淤泥，双方是以工作成果计算劳动报酬的，上诉人田力在工作中具有独立性，双方不存在从属关系，双方符合加工承揽关系的特征，应认定为加工承揽关系，并非雇佣关系，武关道班工作人员是否在现场指导，并不是区分其双方是雇佣关系还是承揽关系的主要关键因素，故并不影响对其双方法律关系的认定。
关于上诉人丹凤公路管理段在承揽关系中是否存在选任、定作过失，以及丹凤公路管理段作为公路管理者，是否尽到公路管理的责任，其是否应当承担赔偿责任的问题。本院认为，首先，武关道班工作人员在与被上诉人田培盈电话沟通缔结承揽合同相关事宜后，在到达施工现场后又就承揽施工的报酬与被上诉人田力进行了沟通协商并最终达成了施工的一致意向，但其并未审查承揽人田培盈、田力的施工及驾驶的相应资质，在缔结承揽合同中明显存在选任过失。其次，在承揽合同履行中，施工作业的挖掘机从公路路基下的作业区域开往公路上停放的用于运输挖掘机的事故车辆，是履行承揽合同的必然要求，故不能就此认定该阶段承揽合同已经履行结束。再次，武关道班作为道路养护施工单位，在本次道路涵洞清淤养护作业中，有义务设置规范的安全警示标志和安全防护措施，但其却在施工作业路段尚允许车辆通行的情况下，并未设置安全警示标志，在履行承揽合同中存在过失。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，武关道班作为定作人应对其过失承担责任，其赔偿责任应由其所属法人机构丹凤公路管理段承担。
综上，本院认为，在本起交通事故中，被上诉人田力驾驶的机动车致受害人刘某死亡，构成民事侵权行为，应予承担侵权赔偿责任。上诉人丹凤公路段因在与被上诉人田力、田培盈缔结承揽合同及履行中未尽到其应尽之责，存在定作、选任过失，应在被上诉人田力的赔偿责任范围内承担一定的赔偿责任，上诉人丹凤公路管理段提出其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1905.96元，由上诉人陕西省商洛公路管理局丹凤公路管理段负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余高奇
审 判 员 周鹏飞
代理审判员 王锡彬
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 晋清海