浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第355号
上诉人（原审被告）：衢州市衢江区博润食品厂。住所地：衢州市衢江区天湖南路**号。
投资人：王益芬，总经理。
委托代理人：李玉红，浙江南孔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司衢州分行。住所地：衢州市上街**号。
诉讼代表人：陈文伟，行长。
委托代理人：戴晓桃，系该公司职员。
原审被告：衢州市金顺车业有限公司。住所地：衢州市衢江区天湖南路**号。
法定代表人：周华美，董事长。
委托代理人：段飞龙，浙ＸＸ风律师事务所律师。
原审被告：王益芬。
委托代理人：李玉红，浙江南孔律师事务所律师。
上诉人衢州市衢江区博润食品厂为与被上诉人中国工商银行股份有限公司衢州分行及原审被告衢州市金顺车业有限公司、王益芬抵押权纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院于2014年7月16日作出的（2014）衢民初字第218号民事判决，于2014年8月7日向本院提起上诉。本院于2014年8月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：王益芬因开办衢州市衢江区博润食品厂需向衢江区工业投资决策咨询服务协调小组进行立项审批，2012年11月29日与衢州市金顺车业有限公司签订了《厂房出租协议》，协议约定衢州市金顺车业有限公司将其位于天湖南路28号的厂房租赁给王益芬，自2012年12月1日起租赁三年，租金每年15万元，如一方推翻协议则赔偿经济损失费违约金2万元，同日，王益芬支付给衢州市金顺车业有限公司2万元。2012年12月19日，衢州市衢江区博润食品厂取得营业执照，衢州市衢江区博润食品厂系个人独资企业，投资人为王益芬。2012年12月28日，衢州市金顺车业有限公司向王益芬借款10万元，当时双方口头约定如王益芬的项目立项成功，确定将正式租赁衢州市金顺车业有限公司厂房的话，该10万元借款就抵作厂房租金。2013年1月16日，中国工商银行股份有限公司衢州分行与衢州市金顺车业有限公司签订了《最高额抵押合同》，衢州市金顺车业有限公司以其衢江区天湖南路28号的房地产及地上附属物提供抵押担保，抵押登记手续已于2013年1月6日办理，因此时王益芬并未实际使用衢州市金顺车业有限公司的厂房，故中国工商银行股份有限公司衢州分行对于王益芬与衢州市金顺车业有限公司曾在2012年11月29日签订《厂房出租协议》并不知情，随后，中国工商银行股份有限公司衢州分行向衢州市金顺车业有限公司发放贷款共计720万元。2013年5月1日，衢州市衢江区博润食品厂开始使用衢州市金顺车业有限公司的厂房，2013年8月8日，衢州市衢江区博润食品厂与衢州市金顺车业有限公司补签《厂房出租协议》，协议约定租期自2013年5月1日起共十年，租金第一年15万元，第二年起每年递增6%，并一致确认2012年11月29日签订的《厂房出租协议》作废。王益芬原已支付的2万元以及借给衢州市金顺车业有限公司的10万元抵作租金，租金自2013年5月1日起计付。2013年6月25日，衢州市金顺车业有限公司向姜建新借款50万元，王益芬予以担保，并约定如衢州市金顺车业有限公司无法偿还借款，承诺担保人抵扣房租费四年，后因衢州市金顺车业有限公司老板失联，王益芬于2013年12月3日、2014年4月24日分两次将50万元本金归还给了姜建新。2013年10月10日，因衢州市金顺车业有限公司贷款逾期，中国工商银行股份有限公司衢州分行向法院申请就抵押物实现担保物权，2013年10月14日，法院作出（2013）衢商特字第12号民事裁定书，裁定对衢州市金顺车业有限公司用于抵押的位于衢江区经济开发区天湖南路28号的担保财产（房产证号：衢房权证衢江字第××号、20××88号、20××65号，土地证号：衢州国用2010第3-600**号）准予采取拍卖、变卖方式依法变价，中国工商银行股份有限公司衢州分行对变价后所得款项在贷款本金720万元及合同约定的利息范围内优先受偿。随后，中国工商银行股份有限公司衢州分行申请强制执行，因王益芬、衢州市衢江区博润食品厂提出其租赁在先而拒绝搬迁，又未提案外人执行异议，导致执行受阻。
原审法院审理认为：王益芬与衢州市金顺车业有限公司在2012年11月29日签订《厂房出租协议》的目的是为了其设立衢州市衢江区博润食品厂进行立项审批所用，而且实际并未履行，2013年8月8日已经成立的衢州市衢江区博润食品厂与衢州市金顺车业有限公司签订《厂房出租协议》将租赁时间确定为2013年5月1日起，该协议所约定的“2012年11月29日协议作废”，应当视为双方合意解除了2012年11月29日的协议。中国工商银行股份有限公司衢州分行与衢州市金顺车业有限公司签订的《最高额抵押合同》是2013年1月16日，并且抵押登记手续在2013年1月6日就已经办妥，因此，本案中国工商银行股份有限公司衢州分行就衢州市金顺车业有限公司的财产抵押权设立在先，而衢州市衢江区博润食品厂与衢州市金顺车业有限公司的租赁关系在后，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，中国工商银行股份有限公司衢州分行为实现抵押权，有权要求解除租赁关系。现中国工商银行股份有限公司衢州分行请求解除衢州市衢江区博润食品厂与衢州市金顺车业有限公司2013年8月8日签订的《厂房出租协议》，同时要求衢州市衢江区博润食品厂搬离租赁厂区，排除对中国工商银行股份有限公司衢州分行实现抵押权的妨碍，符合法律规定，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，判决：一、自判决生效之日起解除衢州市衢江区博润食品厂与衢州市金顺车业有限公司于2013年8月8日签订的《厂房出租协议》，衢州市衢江区博润食品厂应当在判决生效之日起二个月内腾退房屋；二、驳回中国工商银行股份有限公司衢州分行的其他诉讼请求。案件受理费80元，由衢州市金顺车业有限公司负担。
判决后，衢州市衢江区博润食品厂不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，直接改判驳回中国工商银行股份有限公司衢州分行对衢州市衢江区博润食品厂的诉讼请求，或者发回重审，本案一、二审诉讼费用由中国工商银行股份有限公司衢州分行承担。理由：一、原审法院认定事实错误。2012年11月29日，王益芬与衢州市金顺车业有限公司签订的《厂房出租协议》是双方真实意思表示，且未违反法律强制规定，属有效合同。衢州市衢江区博润食品厂已将租赁场所用于向衢江区工业投资决策咨询服务协调小组进行立项审批使用，这是设立企业的前期必备工作，说明衢州市衢江区博润食品厂已按照租赁协议实际履行，这也是企业经营中的租赁使用，是真实的租赁关系。合同订立后，衢州市衢江区博润食品厂即向衢州市金顺车业有限公司支付租金2万元，2012年12月28日又出借衢州市金顺车业有限公司10万元，该款项也转作租金。衢州市衢江区博润食品厂已按合同履行了承租人义务，不能仅仅因为租赁时间和租金起算时间不同就否认双方的租赁关系。2013年8月8日的《厂房租赁协议》系衢州市衢江区博润食品厂为更长远发展，双方达成的一份延长租赁时间的协议，该协议约定“本协议签订后，2012年11月29日协议作废”是双方避免两份协议冲突的合同衔接，并不意味着前份协议自始无效。本案抵押登记于2013年1月6日办妥，而衢州市衢江区博润食品厂与衢州市金顺车业有限公司的租赁协议于2012年11月29日即已达成，衢州市衢江区博润食品厂的租赁权显然早于抵押权的设立。二、原审法院程序违法。原审法院指定的举证期限为开庭前，而中国工商银行股份有限公司衢州分行在没有任何延期申请的情形下，在第二次开庭时当庭要求变更诉讼请求，原审法院却给予准许，且未给予衢州市衢江区博润食品厂相应的答辩期和重新指定举证期限，属程序违法。
中国工商银行股份有限公司衢州分行答辩称：一、原审法院认定事实无误。2012年11月29日的《厂房出租协议》系为申报项目签订，未实际履行。2013年8月8日的《厂房租赁协议》将租赁时间确定为2013年5月1日起，该协议约定“本协议签订后，2012年11月29日协议作废”，双方就前份协议的存废达成了一致意见。二、原审法院适用程序合法。中国工商银行股份有限公司衢州分行并未实际变更诉讼请求，只是对原来的诉讼请求予以明确，并不存在违反法律规定的情况。请求二审法院驳回衢州市衢江区博润食品厂的上诉请求，维持一审判决。
原审被告衢州市金顺车业有限公司、王益芬未提供答辩意见。
二审中，中国工商银行股份有限公司衢州分行未提供新的证据材料。衢州市衢江区博润食品厂向本院提供：1.2013年1月3日王益芬与河南千年冷冻设备有限公司签订的购销合同书一份，用于证明2012年11月29日签订租赁协议后，衢州市衢江区博润食品厂购买公司经营所需的冷冻设备，企业开设、租赁厂房符合客观事实，并且在抵押关系发生之前。2.厂区照片20张，用于证明衢州市衢江区博润食品厂厂房现状，很多设备设施预埋地下，如果拆除将造成重大损失。经质证，中国工商银行股份有限公司衢州分行认为，证据材料1仅是王益芬向河南千年冷冻设备有限公司购进设备，不能直接证明其陈述的证明目的，证据材料2与本案没有直接关联。本院认为，衢州市衢江区博润食品厂提供的证据材料1不能证明其拟证事实，证明材料2与本案没有直接的关联性，故对该两份证据材料均不予以确认。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：衢州市金顺车业有限公司向中国工商银行股份有限公司衢州分行借款并以案涉厂房抵押，双方订立《最高额抵押合同》，并于2013年1月6日完成抵押登记，中国工商银行股份有限公司衢州分行就案涉厂房的抵押权设立合法有效。衢州市衢江区博润食品厂上诉认为王益芬与衢州市金顺车业有限公司于2012年11月29日即签订《厂房出租协议》且已实际履行，租赁关系成立在先。本院认为，租赁合同权利义务的主要内容即在于对出租物的占有使用，考察合同是否实际履行应从合同订立的目的背景以及是否围绕主合同义务履行进行考虑，综合本案案情及王益芬在一审庭审及调查笔录中的陈述，2012年11月29日签订《厂房出租协议》目的是为了设立衢州市衢江区博润食品厂进行立项审批所用，并未实际履行，且2013年8月8日衢州市衢江区博润食品厂与衢州市金顺车业有限公司签订的《厂房出租协议》确定租赁时间自2013年5月1日起，并约定“2012年11月29日签订的《厂房出租协议》作废”，该约定应当视为双方合意解除2012年11月29日签订的《厂房出租协议》。因此，本案中国工商银行股份有限公司衢州分行就案涉厂房的抵押权设立在先，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，衢州市衢江区博润食品厂主张其与衢州市金顺车业有限公司的租赁关系不受抵押权影响的上诉意见不能成立。关于中国工商银行股份有限公司衢州分行变更诉讼请求是否程序违法的问题，本院认为依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条之规定，中国工商银行股份有限公司衢州分行在法庭辩论终结前增加、变更诉讼请求的，符合上述规定。综上，衢州市衢江区博润食品厂的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人衢州市衢江区博润食品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆忠新
代理审判员 郑一珺
代理审判员 方 帅
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 胡芬芬