北京市第三中�人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10981号
上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。
法定代表人：陈丹云，总经理。
委托诉讼代理人：成鹏，男，1986年6月19日出生，广东合创工程总承包有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：许启红，男，1971年12月12日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：刘亚从，北京市诚汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭本仁，男，1962年6月30日出生。
委托诉讼代理人：李广利，北京华沛德权律师事务所律师。
上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人许启红、谭本仁建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东合创公司之委托诉讼代理人成鹏，被上诉人许启红之委托诉讼代理人刘亚从，被上诉人谭本仁之委托诉讼代理人李广利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东合创公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由许启红、谭本仁承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。一审法院以转包建设工程违反法律规定为由认定合同无效，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的规定相悖。2.因谭本仁涉嫌刑事犯罪，双方迟迟未能结算，广东合创公司委托第三方鉴定机构进行鉴定结算。广东合创公司实际支付的工程款已经远超了鉴定结算的金额�广东合创公司未欠谭本仁工程款，故不应对许启红承担付款义务。3.一审法院计算金额错误。4.根据2015年2年14日《协议书》，许启红已经放弃向广东合创公司主张付款的权利，现其主张的诉讼请求不应予以支持。
许启红辩称，同意一审判决，不同意广东合创公司的上诉请求。事实和理由：本案中，广东合创公司系承包人，不应当适用《解释》的规定。一审法院计算的欠付的工程款项数额正确，许启红认为广东合创公司是否结算并不影响本案的审理，广东合创公司应当就谭本仁欠付许启红的工程款承担连带责任。《协议书》并无明确约定许启红不能向广东合创公司主张工程款，且该协议属于债务加入，许启红有权向谭本仁和广东合创公司主张工程款。
谭本仁辩称，不同意一审判决，但不上诉。事实和理由：本案工程款的支付不符合合同约定的付�条件，合同约定工程款以建设单位向谭本仁支付为前提，但是工程款一直没有实际支付，所以按照合同约定，谭本仁有权暂不向许启红付款。
许启红向一审法院起诉请求：1、谭本仁向许启红支付工程款608989.12元(结算金额为858989.12元，扣除广东合创公司已付款250000元)，广东合创公司承担连带责任；2、谭本仁以工程款608989.12元为本金按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2015年2月16日广东合创公司给付20万工程款之日起至工程款实际给付之日止，暂计4.5万元），广东合创公司承担连带责任；3.本案的诉讼费由广东合创公司、谭本仁承担。
一审法院认定事实：广东合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）处承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。2013年9月，广东合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》（以下分别简称《联营合同》），合同约定：广东合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区、二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。合同同时约定广东合创公司与谭本仁统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：广东合创公司负责对联�承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门验收等方式承包本工程；合同总价暂定为一区253334828元，二区488843072元；约定本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付；另约定谭本仁应按合同约定标准向广东合创公司支付配合费、管理费。
当月，谭本仁向广东合创公司出具《承诺书》，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以广东合创公司名义对外行事，对外签订之合同相关权利义务均由谭本仁承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。
另查一：2014年5月17日，谭本仁作为甲方与许启红作为乙方签订《滨江帝景项目二期工程房心土方回填分包合同》（以下简称《分包合同》），合同标注发包单位为“广东合创工程总承包有限公司（谭本仁）”，并约定由许启红负责承包永顺项目二期C1＃、C2＃、C3＃、C5＃、C6＃、C7＃、C8＃、C12＃楼及C4＃车库房心回填施工（车库顶板除外）。许启红的承包方式为包人工、包机械（钩机、压路机、铲车、夯机、土方二次转运机械及其它所有工用具）、包机械排放达到环保标准、包土方转运费、包施工电源线及电箱、包扬尘处理等。合同含设计及施工组织方案、技术措施、设计变更等涉及所包含的所有工作内容，合同附件一所列的计价内容为结算综合单价，未列明的视为包含在综合单价中，以固定单价包干的方式承包。合同第四条“合同总价款”约定本合同暂定总价款为332160元。合同第七条“付款与支付原则”约定：“1、付款方式（本项工程款支付均以建设单位向甲方支付为前提，否则甲方不构成违约）：A、第一组团C1、C2、C5＃楼群体房心土方回填完成且主体结构封顶，形成节点产值申报审批后，甲方于45天内按本节点产值的70%支付乙方；B、第二组团C3、C6、C7、C8、C12＃楼及C4＃车库群体房心土方回填完成且主体结构封顶，形成节点产值申报审批后，甲方于45天内按本节点产值的70%支付乙方；C、待本项目工程全部二次结构完成且乙方办理好结算审核手续后，甲方于45天内付至经甲方审定总产值的95%，余款5%作为质保金，待质保2年期满后90天内无息付清。”合同第八条“质量条款”第12项约定保质期限自经国家有关质检部门�建设单位、甲方相关部门验收合格之日起，保质期为两年。保质期满，经检查质量符合使用要求，甲方支付质保金给乙方。保修期内乙方应在接到甲方通知24小时内派人处理，若乙方故意拖延，甲方有权另派施工单位施工，一切费用在乙方质保金中扣除，超出保修金部分，甲方有权向乙方追偿。谭本仁所雇佣人员廖某作为谭本仁签约代表与许启红均在上述《分包合同》上签名确认，广东合创公司未盖章确认。合同附件一《房心土方回填综合单价表》就房心土方回填综合单价约定为每立方24元。2014年10月5日，谭本仁作为甲方与许启红作为乙方签订《滨江帝景项目二期工程房心土方回填分包合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议》），合同标注发包单位为“广东合创工程总承包有限公司（谭本仁）”，并约定将主体地下室房心土回填综合单价调整为每立方米32元�廖某作为谭本仁的授权签约人与许启红均在《补充协议》上签字确认。合同签订后，许启红进场施工并向广东合创公司交付了涉案工程。
另查二：2014年11月，谭本仁向广东合创公司出具《（谭本仁）滨江帝景项目委托付款清单》（以下简称《付款清单》）一份，载明委托向许启红付款5万元。2014年11月6日，广东合创公司向许启红汇款支付工程款5万元。2015年2月，谭本仁向广东合创公司出具《滨江帝景项目支付明细》（以下简称《支付明细》）一份，载明包括许启红在内的数十家分包单位名称、负责人姓名及欠付工程款金额，其中，载明欠付许启红工程款分别为648815.28元和175400元。谭本仁并在《支付明细》空白处备注：“此次资金计划表是真实，如有虚假，我承担经济和法律责任。”
另查三：2015年2月14日，广东合创公司作为甲方与谭本仁作为乙�、许启红作为丙方共同签署了《协议书》，约定：“为解决乙、丙之间的部分债权债务关系，经协商达成如下一致意见：一、甲方在可支付乙方工程款范围内，代乙方清偿其欠付丙方的劳务费债务200000元。二、乙丙方同意，甲方按照本协议第一条约定向丙方垫付劳务费后，则甲方有权选择将该笔垫付劳务费直接抵扣甲方可支付乙方的工程款。三、乙丙共同保证并承诺：1、保证丙方在本协议中披露的对乙方的债权是合法且真实的，如经确认丙方债权虚假，则双倍核减甲方对乙方的债务，并承担相应法律责任；2、保证不再围堵甲方承建工程的施工现场（含样板间及工地）、合生创展集团及下属各公司（各区域公司及项目公司）所有办公场所，恢复甲方、合生创展集团及下属各公司的办公和生产经营秩序；3、丙方保证按甲方工程生产计划及要求恢复生产。4、乙丙双方�同承诺，对乙、丙方在本协议中未得到清偿的债权作为乙丙双方上述保证义务的担保。5、丙方同意，后续结算和支付由乙方负责……”2015年2月16日，广东合创公司向许启红汇款支付工程款20万元。许启红称上述《协议书》是在谭本仁失踪，适逢春节，急需为工人支付工资，为取得广东合创公司所支付的20万元工程款才应广东合创公司的要求签订了《协议书》，且《协议书》违反了法律规定，应属无效。
另查四：一审法院曾于2015年9月21日就永顺项目涉案情况到重庆市开县看守所与谭本仁进行谈话，其称于2014年8月出现资金困难，部分债权人使用违法手段到工地上寻衅滋事，广东合创公司为此扣留了工程款，为向广东合创公司索要工程款用于付款，谭本仁在2015年2月向广东合创公司出具了《支付明细》、《协议书》等文件。
本案一审审理过程中，许启红申请就工程造价进行鉴定，但双方不能就移送鉴定的图纸达成一致意见。2017年4月，许启红与谭本仁就涉案工程结算达成合意，共同确认工程款共计858989.12元，故许启红撤回了鉴定请求。广东合创公司对结算金额不予认可，但不申请进行工程造价鉴定。许启红称其于2015年2月完成涉案工程的施工，并随即交付了涉案工程，但因谭本仁失踪，双方未进行工程验收和结算。谭本仁对此不予认可，称因其未向许启红支付工程款，许启红于2015年11月至12月撤场，退场时涉案工程未完工。广东合创公司称于2016年9月接手涉案工程，并就许启红未完工部分另行委托案外人进行了施工。
一审法院认为：本案争议焦点有三点，一是双方是何种法律关系及承担责任主体的问题；二是广东合创公司能否以《协议书》约定内容主张免责；三是应付工程款数额如何确定的问题。
其一，就双方法律关系及承担责任主体而言，经查，广东合创公司先以自己的名义从案外人合生绿洲公司承包了涉案工程，此后广东合创公司又作为总承包人与谭本仁签订了《联营合同》，双方约定广东合创公司仅负责施工指导和协调工作，工程范围内的具体施工及相关工作全部由谭本仁负责，谭本仁还需向广东合创公司支付管理费，后谭本仁又与许启红签订了《分包合同》及《补充协议》,将其所承包部分工程转包给许启红。故广东合创公司与谭本仁、谭本仁与许启红之间均是非法转包关系。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故上述《联营合同》及《分包合同》及《补充协议》均属无效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，�包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。许启红已按合同约定完成了部分工程施工并将工程交付广东合创公司使用，故对于许启红要求谭本仁支付质保金之外工程款的诉求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁欠付工程款承担连带责任。
其二，就广东合创公司能否依照《协议书》约定主张免责的问题，首先，从《协议书》具体内容来看，未明确写明广东合创公司不再承担付款义务或许启红不得再向广东合创公司主张权利；其次，根据《协议书》的具体内容、双方陈述及同一时期形成的《付款清单》、《支付明细》等证据，可以确定该《协议书》是在谭本仁无力向多家建设工程施工方、劳务人员等支付工程款、劳务费等，导致群体性纠纷发�，部分权利人甚至采取极端方式维权的特殊背景下签署，就许启红及谭本仁而言，其签署《协议书》的本意是获得工程款解决纠纷，而非免除广东合创公司的付款义务；其三，从《协议书》中“代乙方清偿”、“向丙方垫付”等的措辞来看，《协议书》签订时许启红无从知晓广东合创公司和谭本仁具体内部关系，亦对广东合创公司实际系工程款的付款义务人之一不明确知晓；综上，广东合创公司据《协议书》主张免除付款义务于法无据，一审法院对该辩解意见不予采信。
其三，就应付工程款数额如何确定的问题。本案中，涉案工程虽未经谭本仁、广东合创公司验收，但已实际交付广东合创公司使用；且广东合创公司虽否认许启红与谭本仁就涉案工程款的结算金额，但不申请进行鉴定，故对于许启红要求谭本仁支付质保金之外工程款的诉求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。对于许启红要求谭本仁支付质保金的诉求，许启红虽主张其于2015年2月将涉案工程交付广东合创公司使用，但未就交付时间提供证据，广东合创公司与谭本仁则分别主张交付时间是2016年9月和2016年11月至12月，尚未满2年的质保期，故对于许启红要求支付质保金之诉求，一审法院认为依据不足，一审法院不予支持。对于许启红要求支付逾期利息一节，根据双方签订的《分包合同》的约定，涉案工程款支付以建设单位向谭本仁支付工程款为前提，否则谭本仁不构成违约，该项约定虽不能作为谭本仁拒付工程款的合法依据，但许启红要求谭本仁支付利息亦于法无据，故一审法院不予支持。
判决：一、许启红与谭本仁签订的《滨江帝景项目二期工程房心土方回填分包合同》、《滨江帝景项目二期工程房心土方回填分包合同补充协议（一�》无效；二、谭本仁给付许启红工程款578539.66元，于判决生效之日起七日内执行清，广东合创公司对上述给付内容承担连带责任；三、驳回许启红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的争议焦点为：一、《联营合同》、《分包合同》及《补充协议》的效力问题；二、一审法院认定涉案应付工程款的数额是否正确，以及广东合创公司对上述款项应否承担连带责任；三、广东合创公司据《协议书》主张免责的认定问题。
关于争议焦点一，《最高人民法院�于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，广东合创公司与不具有施工资质的谭本仁签订的《联营合同》约定广东合创公司仅负责施工指导监督和协调工作，承包范围内工程的具体施工及相关工作实际均由谭本仁负责，谭本仁向广东合创公司支付管理费，双方之间已经构成非法转包关系。后谭本仁与许启红签订《分包合同》及《补充协议》，将部分工程违法分包给许启红，双方之间构成违法分包关系。一审法院对上述《联营合同》、《分包合同》及《补充协议》认定为无效，于法有据，本院予以维持。广东合创公司主张上述协议有效，于法无据，本院不予支持。一审法院对谭本仁与许启红之间的法律关系认定有误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，一审期间，广东合创公司虽否认许启红与谭本仁共同确定的涉案工程款结算金额，但并未据此提请鉴定申请，故一审法院在扣除工程款质保金后确定的应付工程款数额正确，本院予以维持。广东合创公司作为违法转包人，其将承包工程转包给没有施工资质的个人，存在过错，应对谭本仁所欠工程款承担连带给付责任。广东合创公司以其不欠谭本仁工程款为由，主张对涉案工程款不应承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，根据已查明的事实，《协议书》的签订背景系因谭本仁无力向多家实际施工方、劳务人员支付工程款、劳务费等，引起群体性维权纠纷，在该情形下，许启红签订该《协议书》，其签订本意并非免除广东合创公司的付款义务，而系取得部分款项后暂时缓解矛盾，且从内容上看，双方亦无明确约定广东合创公司不再承担付款义务及连带责任。因此，广东合创公司以许启红签订《协议书》为由主张免除付款义务，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，广东合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9460.4元，由广东合创工程总承包有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 张玉娜
代理审判员 姜 君
二〇一七年九月八日
法官 助理 温 迪
书 记 员 左 爽