重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3875号
上诉人（原审被告）：重庆科技学院。
法定代表人：严欣平，校长。
委托代理人：张宗浩，重庆科技学院教师。
被上诉人（原审原告）：王霞。
委托代理人：肖越。
上诉人重庆科技学院与被上诉人王霞劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2016年3月2日作出（2015）沙法民初字第12192号民事判决，重庆科技学院对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人重庆科技学院的委托代理人张宗浩，被上诉人王霞的委托代理人肖越均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，王霞为非农业家庭户口。2011年2月23日，王霞与重庆科技学院后勤总公司签订期限至2014年2月23日劳动合同。2014年2月24日，双方续签期限至2016年2月23日劳动合同。上述合同均约定，王霞工作执行不定时工作制，根据学校工作特点，休息日和节假日若需要上班，其占用的休息时间另行安排补休。双方确认王霞的工作岗位为重庆科技学院食堂的白案，月平均工资2000元。重庆科技学院未为王霞缴纳社会保险费，但重庆科技学院从2010年10月开始对王霞以个人名义参加养老保险所产生的费用，比照重庆科技学院为员工正常缴纳保险的金额，按“就低不就高”的原则进行了报销。
2015年5月20日，王霞因左小指刀割伤到重庆科技学院校医院及陈家桥医院就诊，医生诊断为皮肤裂伤，建议需暂时给假一周。2015年5月28日，复诊时医生建议需再给假一周。2015年10月12日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定王霞该次受伤为工伤。
2015年5月28日，重庆科技学院后勤总公司以王霞严重违反公司劳动纪律和规章制度为由，解除与王霞的劳动关系，并向王霞出具了《解除、终止劳动合同通知书》。
另查明，重庆科技学院后勤总公司为重庆科技学院下属机构，无独立法人资格。2008年1月23日，原重庆市沙坪坝区劳动和社会保障局作出沙劳社发〔2008〕36号文件，对重庆科技学院部分岗位实行不定时工作制的函予以答复，同意下列岗位：安全保卫人员、驾驶员、物管、食堂工作人员、后勤管理人员、服务人员实行不定时工作制。
2015年8月3日，王霞就停工留薪待遇、经济赔偿金、加班费、失业保险金向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委超过五个工作日内未作出受理决定，王霞遂诉至一审法院，要求判如所请。
审理中，王霞称其诉讼请求中的失业保险金即为失业保险损失，同时撤回要求重庆科技学院支付停工留薪期工资2000元的诉讼请求。重庆科技学院认为王霞存在迟到、早退、吸烟以及以各种理由请假等不遵守纪律的行为，经部门经理口头批评，且达到三次以上，已属于严重违纪行为。重庆科技学院为证明其系合法解除与王霞的劳动合同，举示了如下证据：
1、《重庆科技学院后勤公司聘用员工管理办法》（以下简称《聘用员工管理办法》）及《重庆科技学院后勤公司员工学习培训、会议签到表》。《聘用员工管理办法》第二十条对员工的违纪情形及惩戒形式分别作了明确的规定，其中“一般违纪行为”包括当月迟到早退三次以上（含三次）；未经上级同意，私自调班、调休；在明示禁烟区域内吸烟等。“较大违纪行为”包括未经许可，不等接替者先行下班等。“严重违纪行为”包括第三次“一般违纪”或者第二次“较大违纪”；连续旷工5天或在本年度累计旷工10天以上；应聘时弄虚作假，提供虚假材料等。针对上述不同违纪情形，分别给予警告、物质惩戒及赔偿损失三种惩戒形式，每种惩戒形式设定了相应的审批程序。第二十三条规定，对于严重违纪行为，可直接解除劳动合同而无需支付经济补偿。
2011年3月15日，2014年3月26日，王霞分别在《重庆科技学院后勤公司员工学习培训、会议签到表》上签字，表格显示学习内容为《聘用员工管理办法》及《员工行为规范》。王霞对2011年3月15日签字的真实性予以认可，对2014年3月26日签字的真实性予以否认，同时质证称会议内容为表彰大会而非学习培训。
2、2015年5月18日，食堂经理唐某提出的《关于建议公司解除与食堂员工肖越、王霞二人劳动关系的请示》，载明：肖越、王霞二人在工作中长期不遵守纪律，不服从班组长正常工作安排，动辄对同事恶语相向，在队伍中影响非常坏，具体表现为：不按时上下班，工作时间经常溜号去做私事；不服从正常工作安排；经常找理由（借口）不来上班，经常在售饭时玩手机；经常在员工中散布不利于安定团结的言语且社会习气严重，有时甚至对其他员工出言威胁，导致员工对其二人意见很大等。
3、2015年5月21日，陈某等14名员工签署的关于王霞工作表现情况的证明，载明“肖越、王霞二人不按时上下班，（按）要求（应）11点到岗，有时11:30-12:00还没到；××借口多、各种理由也多，吃饭随时去吃（有时）；有时上班抽烟、玩手机，买烟一去就是半个小时；不团结人，经常与其他职工吵架等现象”。
4、2015年5月22日，针对王霞的工作表现，重庆科技学院食堂领导蒋波、唐某与王霞进行了谈话，谈话记录显示，当被问：“同事反映无视工作纪律、不服从安排，经常脱岗、串岗，迟到，早退等情况”，王霞答：“我没有不服从安排……可能有晚几分钟再去上班。没有经常早退、迟到，只有一两次”。被问到上班期间有无脱岗；病假是否申请并提交诊疗单；工作时有无耍手机；有没有在厨房抽烟；王霞答到“无离开工作岗位，特殊情况离开，有痔疮随时（上厕所）可能有十几分钟。……私人诊所吊水从来不开单子，一个月最多去输三天液。有时下午没有输完都有给班长打电话，下午不来的情况只有一次。……只有一次耍手机，热情对待同学。……有在食堂抽烟，侥幸心理抽一下。……对同事说话只是语气大，推了两下，没有脏话……唐某有说过我抽烟，在小炒间抽过，耍手机时唐经理也提醒过、批评过……偶尔早上不到，（老公）肖越说一下……针对我工作期间耍手机抽烟等唐经理有说过我”（注：括号内字迹为更改或添加）。王霞认可该谈话记录后的签名和涂改处的捺印系其本人所签所捺，同时称当时只是让她回答是或不是，该记录内容有大量涂改。
5、2015年5月22日重庆科技学院后勤总公司向校工会发出的《关于解除肖越、王霞二人劳动合同的通知》，通知称重庆科技学院决定解除与二人的劳动合同，请依法审查，如有异议，请在五个工作日内提出。
重庆科技学院申请了证人唐某和陈某出庭作证。证人唐某陈述，他是食堂经理，王霞工作表现不好，有迟到、早退、抽烟等违纪行为，且多次进行了批评教育，是他本人签署的《关于建议公司解除与食堂员工肖越、王霞二人劳动关系的请示》。证人陈某陈述，他是两王霞所在食堂的厨师长，其自愿签署的关于王霞工作表现情况的证明，王霞经常违纪。
王霞在一审中诉称：2010年9月27日，王霞到重庆科技学院处从事厨工工作，直至2011年2月23日，重庆科技学院才与王霞签订劳动合同。2014年2月24日，双方续签期限至2016年2月23日的劳动合同。工作期间，王霞月平均工资2000元，每天的工作时间为3:30-9:30、11：00-13:00、15:00-19:00，且每月只有2天休息时间。2015年5月20日，王霞左手小指受工伤，重庆科技学院以此为由，于2015年5月28日通知王霞解除劳动合同。王霞在重庆科技学院处工作期间，重庆科技学院未依法缴纳社会保险，未按时支付加班工资，且在王霞受工伤期间违法解除劳动合同，现起诉要求：1、重庆科技学院支付王霞工伤保险待遇停工留薪期工资2000元；2、重庆科技学院支付王霞违法解除劳动合同赔偿金20000元；3、休息日加班费21420元；4、法定节假日加班费2284.8元；5、每天延长工作时间的工资报酬47980.8元；6、失业保险金10500元。
重庆科技学院在一审中辩称：2011年2月23日，王霞到重庆科技学院所属的容苑2食堂做白案，月平均工资2000元。王霞从事的工作实行不定时工作制，且休息日上班增加的工作时间以两个假期进行换休，寒暑假期间也发放了工资的，偶尔安排加班是以加班补贴或夜半补贴形式发放了加班工资，所以不应支付王霞加班工资。王霞因严重违反公司规章制度，重庆科技学院按照劳动合同法第三十九条的规定解除与王霞的劳动合同，不应支付违法解除合同赔偿金。因王霞本人主动申请不缴纳社会保险，王霞未向相关机构进行失业登记，重庆科技学院不应支付王霞失业保险损失。
一审法院认为，王霞、重庆科技学院曾经存在劳动关系，双方应按照法律规定履行相应的权利义务。一审法院现针对本案的争议焦点及王霞的诉讼请求，分别评判如下：
关于违法解除劳动合同赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由于解除劳动合同关乎劳动者最根本权益，故用人单位对劳动合同的解除必须实体有据、程序合法。关于王霞在工作中的表现，最直接的证据便是重庆科技学院公司相关负责人与王霞之间的谈话记录，虽王霞质证称该记录有篡改，但谈话内容前后衔接，对王霞的陈述记录得也较为完整，涂改之处也是为了语句的通顺，对该谈话记录的真实性，一审法院予以确认。谈话中王霞承认其一两次迟到、早退，有一次耍手机，因侥幸心理有在食堂抽过烟等不遵守纪律的行为。至于重庆科技学院举示的员工签署的《证明》及证人证言，大部分员工并未出庭作证，出庭的证人也是重庆科技学院在职员工，与重庆科技学院存在利害关系，证明力大打折扣，从实际内容看该两份证据也仅体现了王霞工作表现不好，存在迟到、早退、抽烟、不服从工作安排、不团结同事等行为。应当指出，王霞工作表现不佳，与同事关系不好，有许多需改善和提高的地方，但劳动者是否构成严重违纪并足以达到用人单位解除劳动合同的程度，应当从其行为本身的性质并结合重庆科技学院的规章制度进行综合认定。相信重庆科技学院也是注意到了严重违纪行为的认定对劳动者的影响，才在《聘用员工管理办法》中对此进行了尤为明确的规定，甚至进行了次数和频率上的量化。现有证据无法量化王霞“有时”迟到的次数和频率，重庆科技学院也未举示其他证据证明王霞存在《聘用员工管理办法》中规定的其他严重违纪行为。从行为性质上来看，类比其他“严重违纪行为”之弄虚作假、连续旷工等情形，现有证据所体现的王霞的工作表现也不足以达到严重违纪的程度。重庆科技学院据此解除劳动合同，依据尚欠充分。另，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条的规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。王霞因工受伤的病假期内，重庆科技学院提出解除劳动合同，也显然不妥。综上，重庆科技学院应支付王霞违法解除劳动合同赔偿金。
关于王霞在重庆科技学院处的工作年限，重庆科技学院虽辩称王霞于2011年2月23日到重庆科技学院处工作，但重庆科技学院提交的《城镇聘用员工社会养老保险（应由单位缴费部分）报销领取表》显示重庆科技学院从2010年10月开始对王霞以个人名义参加养老保险所产生的费用进行了报销，与王霞2010年9月27日入职的陈述相符，故，一审法院认定王霞2010年9月27日入职。从2010年9月27日至2015年5月28日，为满四年半不足五年，重庆科技学院应支付王霞赔偿金20000元（2000元/月×5个月×2）。
二、关于休息日、节假日、延时加班工资。
由于王霞从事的学校食堂工作具有特殊性，双方签订的二份劳动合同均明确约定执行不定时工作制。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《国务院〈关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第五条规定，因工作性质和生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。可知，王霞、重庆科技学院关于“不定时工作制”的约定不违反国家法律及行政法规的强制性规定，且重庆科技学院对部分岗位员工实行不定时工作制经过了重庆市沙坪坝区劳动和社会保障局沙劳社发[2008]36号文件的批准同意，故双方关于“不定时工作制”的约定应属有效。原劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第67条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采取弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。众所周知，学校实行寒暑假休息，结合双方关于“根据学校工作特点，休息日和节假日若需要上班，其占用的休息时间另行安排补休的约定”，重庆科技学院保障了王霞适当的休息和休假，故王霞支付加班工资的请求，一审法院不予支持。
关于失业保险待遇损失。
《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”办理社会保险，既是社会成员的权利，也是法律苛以社会成员的强制义务，不以劳资双方的协商一致而转移。重庆科技学院没有依法为王霞缴纳失业保险费，导致王霞解除劳动关系后无法享受失业保险待遇，重庆科技学院应当按照失业保险金的120%的标准赔偿王霞失业保险待遇损失。依据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，累计缴费时间满四年不足五年可领取失业金的最长时间为十二个月。由于失业保险金的领取系按月领取，并随着失业人员再次就业而停止发放，重庆科技学院未举示证据证实王霞已再次就业，应当承担不利后果，一审法院认定王霞从重庆科技学院处离职后未再次就业，故重庆科技学院应赔偿王霞2015年5月28日至本案法庭辩论终结之日即2015年10月30日期间的失业保险待遇损失。重庆市主城区失业人员自2014年9月1日起领取失业金的标准为875元/月，重庆科技学院应当按照上述每月相应标准的120%向王霞赔偿失业保险待遇损失，王霞按照875元/月主张失业保险待遇损失，是对自己权利的处分，故重庆科技学院应当赔偿王霞失业保险待遇损失4462.5元（875元/月×5个月+875元/月÷30天×3天）。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《重庆市失业保险条例》第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限重庆科技学院于本判决发生法律效力后五日内立即支付王霞违法解除劳动合同赔偿金20000元、失业保险待遇损失4462.5元，合计24462.5元；二、驳回王霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。
上诉人重庆科技学院不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，改判驳回王霞的全部诉讼请求。主要事实和理由：一审判决重庆科技学院支付王霞违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇缺乏事实和法律依据。重庆科技学院在一审中举示了多份证据证明王霞存在至少三种以上经常违纪行为和收到多次批评的事实，从而以严重违反劳动纪律解除双方之间的劳动合同，应当得到法院的支持。
被上诉人王霞在二审中辩称：一审事实清楚，证据确凿，适用法律得当，应当予以维持，驳回重庆科技学院的上诉。重庆科技学院不为王霞办理社会保险存在过错。因王霞发生工伤后，重庆科技学院不予支付工伤待遇，反而解除双方之间的劳动关系导致王霞失业至今，且王霞并未严重违反学院的规章制度，应当支付失业保险待遇。重庆科技学院拒绝支付王霞加班工资的情况下，反而单方面解除双方劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
二审中，重庆科技学院陈述，没有证据证明王霞上班期间一个月内迟到或早退三次以上，没有直接证据证明王霞在买饭窗口抽烟、较大违纪、严重违纪。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：用人单位为劳动者办理社会保险及依法缴纳社会保险费是其法定义务，重庆科技学院未按照法律规定履行义务，其行为违法，应当按照法律规定承担相应的法律后果，由其向王霞承担失业保险待遇。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，重庆科技学院单方解除与王霞之间的劳动合同关系，应当由其举示证据证明其解除行为的合法性及解除所基于事实的正当性。虽然重庆科技学院在一审中举示的相关证据证明其解除所基于的事实及规章制度，但尚未能达到其所需证明的目的，除谈话记录、规章制度、证人证言等外，其他证据不符合我国民事诉讼法关于证据的规定，且从现有证据也不能达到证明王霞的行为符合规章制度上符合单方解除劳动合同关系的程度，故应当认定重庆科技学院解除与王霞劳动合同关系违法，其应当向王霞支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院对此的处理并无不当。
其他认定同一审。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，重庆科技学院的上诉理由不成立，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆科技学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一六年六月三十日
书 记 员 廖婧伊