山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民初字第114号
原告：脱普日用化学品（中国）有限公司。住所地：江苏省无锡市新区锡达路***号。
法定代表人：洪振辉，董事长。
委托代理人：王善伟，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人：徐文平，山东海扬律师事务所律师。
被告：德州星期久商贸有限公司。住所地：山东省德州市陵县经济开发区福星街（美嘉居生活广场）。
法定代表人：钱立飞，董事长。
委托代理人：邹忠华。
委托代理人：周安军，山东森辉律师事务所律师。
原告脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）诉被告德州星期久商贸有限公司（以下简称星期久公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告脱普公司的委托代理人徐文平，被告星期久公司的委托代理人邹忠华、周安军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告脱普公司起诉称，原告系“花香5”、“花香＋Forshine＋5”、“丝带forSHINE5花香5”等注册商标的商标专用权人，核定使用商品为第3类。原告为宣传商品投入大量人力、物力，其商标的独特性深受消费者喜爱，其生产的洗发、护发、沐浴液、香皂等日化产品以其良好品质被广大消费者所熟知，尤其原告生产的洗发系列产品以其独特的香味被广大消费者所青睐与认可，使其具有很高的知名度。而被告作为当地知名的销售者，在没有获得原告许可情况下，擅自销售假冒原告注册商标的侵权产品，容易使相关公众对侵权产品与原告生产的系列产品产生混淆，误认为是原告公司生产的“花香系列”日化产品，其行为已经违反了《商标法》相关法律规定，严重侵犯了原告的合法权益，不但给原告在声誉上造成了恶劣影响，同时还给原告造成巨大的经济损失，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告停止侵犯原告的注册商标专用权；2、赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计3万元；3、被告承担本案诉讼费用。
被告星期久公司答辩称，第一，原告没有证据证明奥芙曼花香侵权；第二，即使是侵权产品，我们作为销售者通过合法渠道进货，不应承担侵权责任。
原告脱普公司为证明其诉讼请求，提供以下证据：
证据1，江苏省无锡市梁溪公证处出具的（2015）锡梁证经内字第199号公证书一份，证明原告将其注册的涉案第3982967号注册商标转让给脱普聚益股份有限公司，该商标的核定使用商品是第三类：洗发液、洗面奶、浴液、香皂、护发素等。
证据2，江苏省无锡市梁溪公证处（2015）锡梁证经内字第203号公证书，证明脱普聚益股份有限公司将包含涉案第3982967号注册商标在内的16个注册商标许可给原告独占使用，同时授权原告以自己的名义就任何第三方对被许可商标的侵权进行维权。
证据3，江苏省无锡市梁溪公证处（2015）锡梁证经内字第204号公证书，证明证据2中的商标许可使用授权书及附件经过台湾台北地方法院公证机构和海基会认证。
证据4，（2014）聊鲁西证经字第792号公证书及封存实物，证明被告的侵权事实及部分合理开支（购买侵权产品的费用）。
证据5，公证费发票，证明原告维权的合理支出（公证费）。
被告星期久公司对原告提交的证据质证称，对证据的真实性无异议，但不能证明被告销售的商品侵害了原告的商标权，被告销售的商品的商标不在原告注册的16种注册商标范围内，两种商标不相同，证据四中的发票是我们开的，不能证明我们侵权。
被告星期久公司为证明其主张，提供如下证据：
证据1，济南槐荫群盛振飞化妆品超市（以下简称振飞超市）营业执照，税务登记证复印件，证明被告审核了供货商的资质。证据2，原告与振飞超市付款申请单，中国工商银行网上转账汇款单、进货清单，证明原告通过合法渠道购进奥芙曼花香洗发水。庭审结束后，被告提交瓶子（奥芙曼花香2008）外观设计专利证书复印件，济南槐荫群盛振飞化妆品超市的登记信息表。
原告脱普公司质证称，对证据一的真实性没有异议，对关联性有异议，个体工商户振飞超市成立于2014年的7月9日，而原告取得侵权产品的时间是2014年7月4日上午九时44分，因此不能证明已经尽到了注意义务，对证据二的真实性，关联性以及证明目的均有异议，全部是手写制作，或者是电脑打印，没有任何单位的签章，也没有与涉案侵权产品对应的购销合同和发票，不能证明侵权产品的合法来源，不能证明被告已经尽到了注意义务。
经审理查明，经国家工商行政管理局商标局核准，原告脱普公司经国家工商行政管理局商标局批准，注册取得第3982967号“花香＋5＋Forshine”商标的专有使用权，有效期自2006年11月21日至2016年11月20日，2011年12月20日，经国家工商行政管理局商标局核准，脱普公司将该商标转让给脱普聚益股份有限公司，后脱普聚益股份有限公司授权脱普公司在中国大陆范围内独占使用该商标。许可使用期限自2012年1月1日起至商标注册有效期限终止之日止。授权范围包括被许可人即脱普公司有权在中国大陆范围内以自己名义就任何第三方对于被许可商标的侵犯或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行为。脱普公司经调查发现星期久公司在其经营场所内销售带有“花香”标识的洗发液，认为星期久公司的销售行为构成侵权，随即于2014年7月2日向聊城市鲁西公证处申请证据保全。2014年7月4日，公证处公证员付秀敏、韩浩跟随聊城市东昌府区维盟知识产权代理服务有限公司的委托代理人姜兴涛来到山东省德州市陵县经济技术开区福星街北段星期久生活超市，姜兴涛以普通消费者的名义在一楼花费14元购买了“花香洗发露”一瓶，取得加盖“德州星期久商贸有限公司”印章的山东省国家税务局通用机打发票（发票号码为：01185654）一张，银联商务签购单一张。购买行为结束后，在公证人员某甲下，参加人姜兴涛将上述所购物品、取得的票据带到鲁A×××××车内，姜兴涛对所购物品及票据进行了拍照。其后，公证人员某乙所购物品并对封存物品进行拍照，公证人员某丙《工作记录》一份。2014年10月24日，山东省聊城市鲁西公证处出具了（2014）聊鲁西证经字第792号公证书一份，对上述购买过程进行了记录，并附《工作记录》一份，票据复印件二份，照片四张。被告星期久公司出具的发票中显示，涉案商品名称为花香洗发水。原告脱普公司提交星期久公司出具给姜兴涛的发票一张，主张购买涉案侵权产品花费14元，提交山东省聊城市鲁西公证处出具给聊城市东昌府区维盟知识产权代理服务有限公司的发票一张，主张公证费800元。被告星期久公司提交振飞超市的个体工商户营业执照、税务登记证及星期久公司的进货清单、银行转款凭证、付款申请单，主张有合法的进货渠道。振飞超市的经营者为张秀兰，营业执照的发照日期为2014年7月9日，税务登记证的发证日期为2014年7月15日。进货清单中显示，共进货奥芙曼花香洗发水99瓶，每瓶1380ml，单价8.5元，共计支出841.5元。银行转账凭证显示，2014年1月8日，赵洁梅转账支付给张秀兰13874元。付款申请单显示，2014年1月17日，非食部申请现金13368.4元，支付给济南群盛振飞化妆品。庭审结束后，被告星期久公司提交全国企业信用信息公示系统中查询的振飞超市的企业信息情况，显示振飞超市的注册日期为2011年3月14日，2014年7月9日，将名称由原来的济南槐荫群盛振飞化妆品商行变更为振飞超市。提交瓶子（奥芙曼花香2008）外观设计专利证书一份，内容为汕头市奥洁实业有限公司为该外观设计的专利权人，该专利的申请日为2009年4月2日，授权公告日为2010年2月24日。
经当庭比对，涉案洗发露正面、背面均突出使用“花香＋Flora＋2008”字样，其使用标识中“花香”的字形与原告第3982967号“花香＋5＋Forshine”注册商标中的“花香”字形近似。涉案洗发露正面在“花香＋Flora＋2008”下方标有小号字体的“奥芙曼去屑焗油洗发露”，背面在“花香”左侧标有小号字体的“奥芙曼”字样。生产商为汕头市奥洁实业有限公司。
经国家工商行政管理局网站查询，汕头市奥洁实业有限公司申请注册了“奥芙曼AOFUMAN”商标和“奥芙曼加图形”商标，商品服务列表为洗发液、洗面奶、洗衣剂、香皂等。
以上事实有公证书、发票、网站查询记录、当事人陈述在卷证实。
本院认为，脱普公司是第3982967号“花香＋5＋Forshine”商标的注册人，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款关于“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，脱普公司享有该商标的专用权，虽然该商标已转让给脱普聚益股份有限公司，但脱普公司被授权在中国大陆范围内独占使用，并有权以自己的名义就任何侵犯或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行为。因此，脱普公司在大陆范围内享有该商标的专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，虽然“花香”字样并非脱普公司的独创词语，也并非只有脱普公司才能使用，但由于脱普公司首先将其作为商标的主要表示部分予以使用，且享有商标的专用权，为保护其在先权利，避免消费者对商品来源的误认，其他同类商品的生产者只能在非商标范围内使用，如标注商品的香型、用途等。但不能再作为商标或以类似商标的方式予以使用。反之，则因有可能造成消费者对商品来源的误认和混淆，构成对注册商标专用权的侵犯。因此，判断商品使用标注是否构成侵权应以使用方式，及其使用方式是否会造成消费者误认和混淆来确认。本案涉案商品为洗发露，与原告享有专有使用权的第3982967号“花香＋5＋Forshine”商标核定使用的商品为同类商品，其在正面、背面突出使用“花香＋Flora＋2008”字样，而将自己的注册商标“奥芙曼”以明显小于花香的字号标注，对“花香”的使用方式显然并非为介绍商品香型或用途的使用方式，已经具有独立或者相对独立的标识意义，是一种具有商标意义或类似商标的使用行为。且涉案商品中将文字“花香”与字母“Flora”和数字“2008”结合，与原告享有注册商标专用权的“花香＋5＋Forshine”同是文字“花香”与字母和数字结合的形式使用，涉案商品中文字“花香”字形与原告“花香＋5＋Forshine”中“花香”字形近似，读音，含义相同，容易使相关公众产生“涉案商品系原告生产的系列产品”的误认，极易造成混淆。在此情况下，应认定涉案商品上使用的标识已侵犯原告的商标专用权。星期久公司在庭审后提交《瓶子（奥芙曼花香2008）外观设计专利证书》一份，首先该证据是复印件，且未经原告质证，不能作为证据使用。其次，即使该证据可以使用，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三项关于“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”之规定，因瓶子（奥芙曼花香2008）外观设计专利申请在后，如果与脱普公司在先取得的第3982967号“花香＋5＋Forshine”商标相冲突，也不能对抗脱普公司的在先权利。
关于被告星期久公司是否应承担停止侵权、赔偿损失的责任，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品时自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。虽然星期久公司提交了进货清单、付款申请单、及银行转账凭证，但振飞超市并未到庭予以认可，且双方之间没有明确的书面购销合同。同时，星期久公司提交的付款申请单在银行转账之后，数额不同，以上证据未形成完成链条，无法证明涉案商品来源于振飞公司。退一步讲，即使涉案商品来源于振飞超市，星期久公司的购销行为还是存在瑕疵。星期久公司是盈利性的市场主体，产品流通的重要环节，其法定的注意义务应较普通消费者更高。其对涉案商品以明显低价8.5元每瓶（1380ml）的价格进货，以14元每瓶的价格销售，不符合“花香＋5＋Forshine”商标的洗发露公认的市场价格，亦未对低价审查是否有合理理由，其主观上并没有尽到合理的注意义务，且在销售发票上标注商品名称为“花香洗发水”，主观上存在过失。其行为不符合免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。
关于赔偿数额的确定，星期久公司的行为已经侵犯了脱普公司的注册商标专用权，客观上损害了脱普公司的合法权益，因脱普公司被侵权所受的损失以及被告因侵权所获得的利益均难以确定，在双方就损失数额不能确定时，可依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，并参照脱普公司的诉求及星期久公司侵权的性质、期间、后果以及脱普公司为制止侵权行为的合理开支、脱普公司注册商标的知名度等因素酌情确定赔偿数额。本院综合考虑脱普公司享有的“花香＋5＋Forshine”注册商标的知名度、星期久公司的经营规模、脱普公司为调查制止星期久公司的侵权行为所支出的费用等因素，酌情确定损失数额为6000元。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第三条第一款，第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告德州星期久商贸有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告脱普日用化学品（中国）有限公司“花香＋5＋Forshine”注册商标专用权的产品；
二、被告德州星期久商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告脱普日用化学品（中国）有限公司各项经济损失及费用共计6000元。
案件受理费550元，由被告德州星期久商贸有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 高世民
审 判 员 王 芳
代理审判员 高晓敏
二〇一五年八月十七日
书 记 员 杨 杰
附：如不服本判决提起上诉的，应在提起上诉之日起七日内向本院交纳上诉费或减、缓、免的证明材料，逾期不按上诉处理。