江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2620号
上诉人（原审原告）：盐城市大丰锦鸿置业有限公司，住所地盐城市大丰区健康西路88号。
法定代表人：董刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖爱芳，该公司员工。
委托诉讼代理人：袁龙彪，盐城市大丰区大中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：盐城市大丰区新丰中学，住所地在盐城市大丰区城东新区北新路南侧。
法定代表人：杨生宏，该校校长。
委托诉讼代理人：潘珠林，该校副校长。
委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。
上诉人盐城市大丰锦鸿置业有限公司(下称锦鸿公司)因与被上诉人盐城市大丰区新丰中学（下称新丰中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2016)苏0982民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
锦鸿公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判新丰中学另支付工程款利息7551527.44元和违约金7440672元。事实和理由：1、原审认定2014年12月30日前应当按照合同暂定价1.2亿元作为回购基数错误，违反合同约定。锦鸿公司认为2014年12月30日前后均应以审计价181217597.54元作为回购基数。双方签订的BT协议第八条约定“回购基数的确定：在项目前期至工程建设竣工结算审计结束前，暂以工程预算作为回购基数，此回购基数中已经考虑了新丰中学的投资回报率，最终结算按政府审计部门审定的建安工程造价作为回购基数”。该条款约定的内容，已经充分说明最终回购基数以审定价为准，而不是以预算价，对此回购基数应以审定价作为第一期开始回购的基数。另，所涉工程于2011年8月28日竣工交付，依据BT协议第十三条约定“工程竣工决算在乙方提供竣工决算资料后的60天内审计完毕”。该条款约定内容说明新丰中学应在锦鸿公司提供了决算资料后60天内应审计结束，但新丰中学拖至几年后才审计结束，系严重违约行为。2、本案所涉BT协议是政府利用政府资金来承建某些基础设施项目的一种投资方式，是一种新型模式，目前我国法律法规没有必须经过强制性招投标的规定，故原审认定没有经过招投标而认定BT协议等无效，系适用法律错误，锦鸿公司主张的违约金应得到支持。
新丰中学辩称，1、合同第八条的约定仅是对于工程最终的结算是按照审计部门审定的价格作为回购的价款，而并非是指利息的计算最终以审计价作为基数。在审计价出来之前，利息的计算仅能以合同的预算价来进行计算。2、该工程是必须要经过招投标的工程，属于公益性工程，且是政府财政全额拨款，而且工程的总造价也达到了必须要经过招投标的工程价款。因此该工程没有经过招投标应当认定双方之间签订的协议为无效协议。同时考虑到承建方并无建设工程的施工资质，从这点来讲，该协议也应当理解为无效协议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
锦鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令新丰中学支付拖欠工程款至2015年12月7日前的利息11580657元；2、判令新丰中学支付违约金7440672元；3、本案的诉讼费用由新丰中学承担。
一审法院认定的事实：2009年9月27日，新丰中学（甲方）与晨啸公司（乙方）未经招投标程序，以直接发包的方式签订《大丰市新丰中学城东校区BT项目协议》，载明：“第一条根据大丰市人民政府的要求，大丰市新丰中学城东校区建设项目采取BT（建设-
移交）模式投资建设……第三条甲方授权乙方投资建设本项目，乙方从甲方支付的项目回购款中获得投资和建设收益。第四条本次纳入协议的新丰中学城东校区（一期）位于……总建筑面积约67000平方米，总投资约12000万元。第五条本协议下工程由乙方负责进行投融资，具体落实项目投资、建设、管理、监督。项目建设完成并经甲方组织验收合格后，交付甲方使用，并由甲方根据本协议约定向乙方分期支付回购款，乙方应确保在质保期内的工程质量符合国家标准。第八条回购基数的确定：在项目前期至工程建设竣工结算审计结束前，暂以工程预算作为回购基数，此回购基数中已经考虑了乙方的投资回报率，最终结算按政府审计部门的审定的建安工程造价作为回购基数。回购基数计算时包括完成本项目的全部建安工程费用，具体包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费及税金等。工程全部竣工验收合格或甲方实际使用后，由甲方按本协议约定向乙方分期支付回购款。第九条回购期三年，工程竣工验收合格或甲方实际使用当年即开始回购。如遇法定节假日，则相应顺延为其后第一个工作日。具体时间和甲方应向乙方支付的回购款比例为：工程竣工验收合格或甲方实际使用日起第三十（30）个工作日，甲方向乙方支付回购基数的30%，工程竣工验收合格或甲方实际使用日起第12个月后的第三十（30）个工作日再付30%，工程竣工验收合格或甲方实际使用日起第24个月后的第三十（30）个工作日再付40%。甲方可以提前偿还回购款项，但必须提前一个月书面通知乙方，甲方提前还款，乙方需按提前的时间以同期中国人民银行贷款基准利率计算支付给甲方资金占用成本。第十条乙方于协议签订后30个工作日内在大丰全资注册成立新丰中学城东校区（一期）工程项目公司，项目公司注册资本金需达到投资总额的30%以上，并需以现金一次到位。本项目实施期间，项目公司的经营范围仅限于本工程的投资建设。第十二条本协议下项目工程工期为300个日历天。工程具体开工时间以甲方及监理工程师发出的开工令的时间为准。第十三条工程质量标准及质量目标均为合格。工程竣工决算在乙方提供竣工决算资料后的60天内审查完毕。第二十条甲方在乙方完成本协议项下工程并提出对工程进行竣工验收申请后30日内组织完成工程竣工验收。在全部项目竣工验收合格或甲方实际使用后第30个工作日，甲方向乙方支付该项目第一笔回购款。若甲方未能如期支付，须按当期尚未支付金额的日息万分之五支付违约金，但最高不超过当期尚未支付金额的百分之五（5%）。双方还约定，如由于乙方的原因延期开工，每迟延一日，乙方向甲方支付5000元的违约金。如不能按期竣工，延期则乙方按工程总造价的日万分之五承担逾期交付的违约责任，但总额不超过工程总造价的千分之十。第二十三条若甲方未能按约如期支付回购款，乙方可提出限期付款的要求，并有权要求甲方按当期尚未支付金额的日息万分之五支付违约金，最高不超过当期尚未支付金额的百分之五。
2009年12月17日，锦鸿公司成立，注册资本3600万元。
2010年12月20日，新丰中学（甲方）与晨啸公司（乙方）签订《大丰市新丰中学城东校区BT项目补充协议》一份，载明：根据大丰市新丰中学城东校区BT项目原协议第十条规定，2009年12月17日成立了新丰中学新校区（一期）工程项目公司“大丰锦鸿置业有限公司”，经双方协商达成如下补充协议：原BT协议第十条，原“乙方南京晨啸纺织品有限公司”的权利和义务由其成立的项目公司“大丰锦鸿置业有限公司”承继，项目投资、融资、建设、管理、工程款结算等事宜。锦鸿公司对新丰中学城东校区建设项目对外发包和分包都视为得到双方的认可。”
2013年12月3日，新丰中学与晨啸公司签订《关于大丰市新丰中学新校区工程决（结）算审计有关问题的协议》，载明：“大丰市新丰中学城东校区建设项目已进入工程结算审计阶段，根据大丰市审计局关于甲乙双方应进一步明确结算方式及依据的要求，经大丰市新丰中学（甲方）和南京晨啸纺织品有限公司（乙方）双方会商，针对结算方式及依据草拟了该项目的补充协议，具体意见如下：一、本项目最终回购基数确定的依据为：（1）本工程设计施工图及项目协议书；（2）GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》；（3）《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）、《江苏省安装工程计价表》（2004年）及2009年《江苏省建设工程费用定额》（其中措施费中有浮动费率按中值计取）；（4）设计变更及工程签证；（5）甲方确认的甲供材和专业工程定价资料；（6）工程建设过程中的会办纪要；（7）本工程为BT项目，结算时不下浮；（8）本项目的补充协议。二、由于本工程建设采取的是BT模式，甲方没有分包任何工程，因此不存在总包服务费的问题……五、其他事项：1、甲方不追究乙方延期的违约责任，乙方也不追究甲方因工期延长而造成损失的责任……”。
2014年12月31日，大丰市审计局出具大审固报[2014]132号审计报告，载明：“该工程采用BT(建设-
移交)模式投资建设，并采用直接发包方式洽谈，南京晨啸纺织品有限公司为该项目投资建设方，大丰锦鸿置业有限公司作为该项目的管理公司并负责工程实施。大丰市新丰中心城东校区BT项目工程款合计181217597.54元，其中主体建筑（除看台和南大门）价款174709601.03元，看台和南大门价款合计6507996.51元。截止2014年11月末，本工程已支付建设资金141328214.05元，欠付各项建设资金78393018.34元；资金来源为财政拨款。”
锦鸿公司、新丰中学双方审理中共同确认，主体建筑工程竣工验收合格日期为2011年8月28日，看台和南大门的竣工交付时间为2012年1月9日。协议中约定的“第三十（30）个工作日”统一按照“第三十（30）日”计算。
新丰中学已付工程款明细为：⑴2011年8月23日付款2000万元；⑵2011年8月31日付款2300万元；⑶2012年1月20日付款500万元；⑷2012年4月19日付款825万元；⑸2012年9月5日付款1000万元；⑹2013年2月7日付款2000万元；⑺2014年1月23日付款1000万元；⑻2014年9月5日付款1000万元；⑼2015年2月16日付款1100万元，以上9笔工程款11725万元。
2015年8月28日，盐城市大丰区人民政府区长陈平，副区长赵玉霞，召集区政府办、教育局、财政局等部门负责人，就教育系统债务化解问题进行专题会办，会议主要精神纪要如下：一、关于义务教育学校债务问题……二、1、关于新丰中学债务问题。新校区建设工程款及利息由区教育局负责与南京晨啸纺织品有限公司协商。在工程回购时点为最终竣工验收合格时间、利息为银行同期贷款基准利率的前提下，双方达成一致意见后，由区财政局安排资金将新校区建设工程款及利息一次性化解到位。2、关于大丰高级中学债务问题……”。
2015年10月10日，锦鸿公司曾向一审法院提起诉讼，向新丰中学主张欠付工程款、利息、违约金。审理中，新丰中学于2015年12月7日向锦鸿公司自动履行剩余工程款63967597.54元（181217597.54元-11725万元），此款含看台和南大门价款合计6507996.51元，锦鸿公司遂向一审法院撤回起诉。后锦鸿公司向新丰中学主张拖欠工程款的利息和违约金未果，遂于2016年2月2日再次向一审法院提起诉讼。
一审另查明，2016年4月15日，大丰锦鸿置业有限公司的名称变更为盐城市大丰锦鸿置业有限公司，该公司无工程施工资质。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。新丰中学新校区工程属于关系社会公共利益、公众安全的项目，使用国有资金进行回购，且项目总投资额在3000万元以上，必须依法招标发包，故以直接发包方式签订的《大丰市新丰中学城东校区BT项目协议》、《大丰市新丰中学城东校区BT项目补充协议》、《关于大丰市新丰中学新校区工程决（结）算审计有关问题的协议》因违反法律的强制性规定，应认定为无效。因协议无效，故协议中约定的违约金条款对协议双方不具有法律约束力。因晨啸公司的权利和义务由锦鸿公司承继，对锦鸿公司主张违约金的诉讼请求，依法不予支持。建设工程施工合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，锦鸿公司有权请求参照合同约定支付工程价款。本案的主要争议焦点有：一、回购基数如何确定；二、回购期限如何确定；三、锦鸿公司主张的欠付工程款利息是否支持，如支持，合理数额是多少？
一、关于回购基数的问题。
按照协议约定，审计结束前，暂以合同价1.2亿元作为回购基数，最终结算按照政府审计部门的审定价作为回购基数。2014年12月31日，大丰市审计局就案涉工程出具审计报告，并确定案涉工程审计价为181217597.54元，故2014年12月30日之前应当按照合同暂定价1.2亿元作为回购基数，并以此基数作为认定付款是提前付款，还是逾期付款的判断标准。2014年12月31日之后按照审定价181217597.54元作为回购基数，作为结算工程款的依据。
二、关于回购期限的问题。
按照BT协议第八条约定“工程全部竣工验收合格或甲方实际使用后，由甲方按本协议约定向乙方分期支付回购款。”第二十条约定“若甲方未能如期支付，须按当期尚未支付金额的日息万分之五支付违约金，但最高不超过当期尚未支付金额的百分之五。”第九条约定“回购期三年工程竣工验收合格或甲方实际使用当年即开始回购……”。回购款支付分为三期，比例分别为30%、30%、40%，原、被告双方对此没有异议。从协议上下文的内容来看，“当年”为第一期，即第一年，时间为“工程竣工验收合格或甲方实际使用日起第三十（30）个工作日”。第二期为“工程竣工验收合格或甲方实际使用日起第12个月后的第三十（30）个工作日”，即第二年。第三期为“工程竣工验收合格或甲方实际使用日起第24个月后的第三十（30）个工作日”，即第三年。新丰中学辩称“第24个月”应当是“第36个月”的笔误，该抗辩意见无事实和法律依据，依法不予采纳。
三、关于锦鸿公司主张的欠付工程款利息是否支持，如支持，合理数额是多少的问题。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”依照协议第九条约定的“甲方可以提前偿还回购款项……甲方提前还款，乙方需按提前的时间以同期中国人民银行贷款基准利率计算支付给甲方资金占用成本。”由于协议中没有约定利息计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。协议约定了新丰中学提前付款，由锦鸿公司承担银行同期利息的资金占用成本，现锦鸿公司主张新丰中学赔偿欠付工程款的利息损失，符合公平、等价有偿原则。再结合区政府会议纪要载明的“在工程回购时点为最终竣工验收合格时间，利息为银行同期贷款基准利率的前提下，双方达成一致意见后，由区财政局安排资金将新校区建设工程款及利息一次性化解到位”。锦鸿公司对提前收到的工程款，其应当向新丰中学支付此款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息,以作为资金占用成本。新丰中学应当向锦鸿公司承担欠付工程款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
关于新丰中学应当向锦鸿公司支付的利息数额问题。在审计结束前，按照合同价1.2亿元作为回购基数，主体建筑工程的竣工交付时间2011年8月28日，按照BT协议约定的付款时间和比例，第一期：2011年9月28日付回购基数的30%，即3600万元。第二期：2012年9月28日付回购基数的30%，即3600万元。第三期：2013年9月28日付回购基数的40%，即4800万元。
结合付款情况，2011年8月23日付款2000万元，此款未到付款节点，属于提前付款，锦鸿公司应当向新丰中学支付此款自2011年8月23日起至2011年9月27日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息（以下所称利息均为此基准利率标准计算）118611.11元。2011年8月31日付款2300万元，属于提前付款，锦鸿公司应当支付此款自2011年8月31日起至2011年9月27日止的利息105225元。2011年9月28日，应付款为3600万元，已提前付款合计4300万元（2000万元+2300万元），提前付款数额为700万元（4300万元-3600万元），锦鸿公司应当承担此款自2011年9月28日起至2012年9月27日止的利息455178.89元。2012年1月20日付款500万元，属于提前付款，锦鸿公司应承担此款自2012年1月20日起至2012年9月27日止的利息221261.11元。2012年4月19日付款825万元，属于提前付款，锦鸿公司应当承担此款自2012年4月19日起至2012年9月27日止的利息213950元。2012年9月5日付款1000万元，属于提前付款，锦鸿公司应当承担此款自2012年9月5日起至2012年9月27日止的利息34222.22元。2012年9月28日，新丰中学应付工程款3600万元，扣减已提前给付的工程款合计3025万元，尚欠工程款575万元，新丰中学应承担此款自2012年9月28日起至2013年2月6日止的利息117172.22元。2013年2月7日付款2000万元，超付工程款1425万元（2000万元-575万元），锦鸿公司应承担此款自2013年2月7日起至2013年9月27日止的利息551000元。2013年9月28日，新丰中学应付工程款4800万元，欠付工程款合计3375万元（4800万元-1425万元），新丰中学应承担此款自2013年9月28日起至2014年1月22日止的利息609000元。2014年1月23日付款1000万元，尚欠工程款2375万元（3375万元-1000万元），新丰中学应承担此款自2014年1月23日起至2014年9月4日止的利息886666.67元。2014年9月5日付款1000万元，尚欠工程款1375万元（2375万元-1000万元），新丰中学应承担此款自2014年9月5日起至2014年12月30日止的利息248111.11元。2014年12月31日，审计价确定为181217597.54元，扣减上述已付款合计10625万元，尚欠工程款74967597.54元，再扣减看台、南大门工程款6507996.51元（因该部分工程的竣工交付时间与主体建筑工程竣工交付时间不一致，故单独核算），尚欠工程款68459601.03元，新丰中学应承担此款自2014年12月31日起至2015年2月15日止的利息489866.48元。2015年2月16日付款1100万元，尚欠工程款57459601.03元（68459601.03元-1100万元），新丰中学应承担此款自2015年2月16日起至2015年12月6日止的利息2301656.05元。2015年12月7日付款63967597.54元（57459601.03元+看台、南大门工程款6507996.51元）。因看台、南大门工程于2012年1月9日竣工交付使用，工程审计价为6507996.51元，按照BT协议约定，2012年2月9日应付工程款的30%，即1952398.95元（6507996.51元×30%）。2013年2月9日应付工程款的30%，即1952398.95元。2014年2月9日应付工程款的40%，即2603198.61元。鉴于看台、南大门工程款6507996.51元给付时间为2015年12月7日，存在拖欠工程款情形，故新丰中学应当向锦鸿公司分别承付1952398.95元自2012年2月9日起、1952398.95元自2013年2月9日起、2603198.61元自2014年2月9日起均至2015年12月6日止的利息469175.03元、329678.83元、277251.50元，利息合计1076105.36元。
综上，新丰中学应当向锦鸿公司给付欠付工程款利息5728577.89元（117172.22元+609000元+886666.67元+248111.11元+489866.48元+2301656.05元+469175.03元+329678.83元+277251.50元）。针对新丰中学的提前付款，锦鸿公司应当向新丰中学给付资金占用成本1699448.33元（118611.11元+105225元+455178.89元+221261.11元+213950元+34222.22元+551000元）相抵后，新丰中学仍应当给付锦鸿公司4029129.56元（5728577.89元-1699448.33元）。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、新丰中学于判决生效后10日内给付锦鸿公司欠付工程价款利息4029129.56元。二、驳回锦鸿公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135928元，由锦鸿公司负担107136元，新丰中学负担28792元。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。新丰中学新校区工程属于关系社会公共利益的项目，并使用国有资金进行回购，项目总投资额也在3000万元以上，故必须依法招标发包。新丰中学未经过公开招投标程序，即以直接发包的方式与晨啸公司签订《大丰市新丰中学城东校区BT项目协议》及《大丰市新丰中学城东校区BT项目补充协议》、《关于大丰市新丰中学新校区工程决（结）算审计有关问题的协议》,因违反上述法律的强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，锦鸿公司有权请求参照合同约定支付工程价款。
关于回购基数的问题。新丰中学与晨啸公司签订的《大丰市新丰中学城东校区BT项目协议》中明确约定，在项目前期至工程建设竣工结算审计结束前，暂以工程预算（合同中约定工程预算价为1.2亿元）作为回购基数，此回购基数中已经考虑了锦鸿公司（晨啸公司）的投资回报率，最终结算按照政府审计部门的审定价作为回购基数。本案中，大丰市审计局就案涉工程于2014年12月31日出具审计报告，并确定案涉工程审计价为181217597.54元。根据双方约定，新丰中学在2014年12月31日前与锦鸿公司之间应以预算价结算回购基数，只是在最终结算时，双方才按照政府审计部门的审定价作为回购基数，故锦鸿公司上诉认为工程建设竣工结算审计前后均应以此审计价181217597.54元作为回购基数，缺乏事实依据。另，双方所签协议第十三条约定“工程竣工决算在乙方提供竣工决算资料后的60天内审计完毕”，但工程决算时间并非由新丰中学决定，且在审计过程中双方与审计部门就决算材料等事宜仍有协商的过程，所以锦鸿公司认为其在提供了决算资料后审计部门未能在60天内审计结束的责任应由新丰中学承担责任的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，锦鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135928元，由盐城市大丰锦鸿置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一七年九月二十日
书记员 戴书琪