上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民一（民）初字第3142号
原告张某。
委托代理人陈某，上海某律师事务所律师。
被告上海某环境卫生综合服务有限公司。
负责人范某，经理。
委托代理人陆某，上海金山区某法律服务所法律工作者。
被告某财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人周某，总经理。
委托代理人朱某，上海某律师事务所律师。
原告张某诉被告陈某、上海某环境卫生综合服务有限公司（以下称第一被告）、某财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序。庭审中，本院依法准许原告撤销对陈某的起诉及变更某财产保险股份有限公司为某财产保险股份有限公司上海分公司（以下称第二被告）的申请后，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、第一被告委托代理人、第二被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年11月28日8时11分许，第一被告驾驶员陈某驾驶牌号为沪G**轻型专项作业车与原告驾驶的自行车，在本区枫泾镇枫阳新村大门口处发生相撞，造成原告受伤的道路交通事故。嗣后，上海市公安局金山分局交通警察支队（以下称金山交警支队）出具交通事故认定书，认定第一被告负事故的全部责任。故要求被告赔偿原告各项损失126，434.50元，其中由第二被告在交强险及商业三者险中按合同约定承担赔付责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，余额由第一被告赔偿，诉讼费由第一被告承担。
第一被告未作书面答辩，庭审中表示对责任认定无异议，陈某为其驾驶员，事发时在履行职务行为，相关赔偿责任由第一被告承担，请求法院依法判决。
第二被告未作书面答辩，庭审中表示对鉴定意见有异议，愿在保险范围内承担合理的赔付责任，请求法院依法判决。
经审理查明：原告所述的事实及责任认定属实。原告的伤情经鉴定，已构成十级伤残，酌情给予休息150日、营养60日、护理60日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日、营养60日、护理60日。事故发生后，第一被告支付原告现金20，800元、医药费351.50元等合计21，151.50元。现因双方协商未果，原告遂涉讼。
又查明，第一被告系肇事车辆登记所有人，向第二被告投保了机动车交通事故责任强制保险，责任限额为122，000元；以及商业第三者责任险（不计免赔率），责任限额为500，000元。保险期间均为2014年10月24日起至2015年10月23日止。
以上事实，由原、被告基本信息、交通事故认定书、病史材料、医疗费单据、保单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、误工证明、营业执照、工资单、聘用协议、代理费发票、当事人的当庭陈述等证据所证实。
本院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人身体并造成伤害的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方对金山交警支队的责任认定意见无异议，且金山交警支队的该认定意见并无不当，本院予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。故，本案中原告的损失先由第二被告在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定承担，不属于保险赔偿范围的部分由第一被告承担。
另，第二被告对鉴定意见虽有异议，但未提出重新鉴定申请，且未提供相应的证据足以证实自己的观点，并且鉴定机构根据客观病史等材料所做出的鉴定意见合法有效，根据现有的证据，可以认定该鉴定意见合法有效，可作为裁判的依据，故本院对第二被告辩解意见不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，确定为21，757元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。第二被告对非医保费用不予认可。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第二被告承担。
2、住院伙食补助费780元，被告无异议，本院予以确认。
3、营养费，根据原告的伤情，酌情给予每日30元，并结合鉴定意见计算75日，为2250元。
4、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。现原告证据可以证实其虽已达退休年龄，但仍在从事工作，但未提供充足证据证明其因本起事故造成的实际误工损失，故本院根据相关规定，参照本市职工最低工资标准进行计算，并结合鉴定意见计算180日，为12，120元。
5、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算，护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现原告以每月2320元进行计算，该标准相当于本市2013年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资27，840元，故本院支持并结合鉴定意见计算75日，为5800元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年，60岁以上的，每增加1年减少1年。因原告户籍性质为非农业人口，故本院按照本市上一年度城镇居民标准计算19年，为90，649元。
7、精神损害抚慰金，原告因本起交通事故受伤并致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故本院根据事故当事人的过错情况，酌定为5000元。
8、鉴定费2300元，因案情需要，原告为此支出的费用，系合理损失，故本院凭据予以确定。该项不属于交强险赔偿限额范围，但在商业三者险中亦未约定属于责任免赔部分，故由第二被告在商业险限额内承担。
9、交通费150元，原被告协商一致，于法不悖，本院依法予以确认。
上述1-9项合计140，806元，属于保险赔偿范围，故由第二被告先在保险范围内赔偿。
10、律师代理费3000元，本院结合支持原告诉讼请求多寡等因素予以确定，该费用因不属于保险理赔范围，故由第一被告承担。
综上，原告损失由第二被告在保险范围内直接赔付原告损失140，806元，由第一被告赔偿原告损失3000元，鉴于已支付21，151.50元，超过了其应当支付的金额，故本院对原告要求第一被告赔偿的请求不予支持。第一被告多支付的18，151.50元在第二被告赔付的保险理赔范围内予以扣除，此款由第二被告直接支付第一被告。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告某财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某各项损失122，654.50元；
二、被告某财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告上海某环境卫生综合服务有限公司18，151.50元；
三、驳回原告的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1414元，由原告负担39元、第一被告负担1375元。第一被告所负之款于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 夏海中
二〇一五年十月二十六日
书记员 王晓慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。