吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第523号
上诉人（一审被告）：侯树军，男，1961年4月12日出生，汉族，延边聚豪商务大厦有限公司职员，现住吉林省延吉市。
委托代理人：柳海英，吉林鑫州律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：申学平，男，1954年2月6日出生，汉族，延边聚豪商务大厦有限公司职员，现住吉林省延吉市。
委托代理人：许锋，吉林由正律师事务所律师。
上诉人侯树军因与被上诉人申学平健康权纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第3428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
申学平在一审中起诉称：2014年5月28日，申学平、侯树军在工作中互相开玩笑，申学平坐在椅子上，双脚搭在另一个椅子上，侯树军突然坐到申学平的腿上，造成申学平膝盖骨折。事后，申学平到延边第二人民医院住院手术，现已出院。申学平多次找侯树军协商解决此事，但侯树军出尔反尔，一直不予解决。故诉至法院，要求侯树军立即支付赔偿金3万元。庭审中，申学平变更诉讼请求为：要求侯树军支付医疗费2830.12元、误工费7601.30元、护理费4560.78元、营养费1400元、住院伙食补助费1000元、交通费500元、鉴定费3000元，共计20892.20元。
侯树军在一审中答辩称：一、申学平的损害结果不是侯树军造成，其损失不应由侯树军承担；二、侯树军的行为与申学平的损伤之间不存在因果关系。驳回申学平的诉讼请求。
一审法院认定：申学平、侯树军系延边聚豪商务大厦有限公司保安人员，申学平的每月工资为1400元。2014年5月28日，申学平、侯树军在保安室值班时互相开玩笑，申学平坐在椅子上，双脚搭在另一个椅子上，侯树军突然坐到申学平的腿上。截止到2014年6月19日（除6月15日）申学平一直正常上班，参加单位安排的各种工作。2014年6月17日，申学平因左膝关节疼痛，到延边第二人民医院检查，病志中写明：“左膝关节疼痛，活动受限20天”。同年6月20日，申学平住院治疗，在入院记录中载明：“该患于5天前工作时不慎扭伤左膝关节，出现左侧膝关节疼痛，活动受限，未与特殊诊治”。经医院诊断为：“左膝关节损伤、左膝外侧副韧带损伤、左膝半月板损伤、左膝退行性骨关节炎”，并住院手术治疗，于同年6月30日出院。6月20日，申学平的两位弟弟到单位找侯树军，双方就赔偿一事达成协议，并由申学平、侯树军单位的主任朴应权打字制作《协议书》，其内容为：“甲方：侯树军乙方：申学平于2014年6月15日在延边国际商务中心工作当中发生乙方意外受伤事件（由侯树军造成申学平膝盖骨折），双方本着平等协商、互谅互让的申学平则，经协商达成协议如下：一、甲方愿赔偿给乙方医疗费、误工费、护理费及其他费用。二、甲方2014年6月23日先垫付5000元住院押金，剩余部分等出院后再付其他费用。三、乙方在不能上班的情况下甲方负责乙方的工资，工资按申学平来工资标准来支付。四、本协议为双方平等、自愿协商之结果，是双方真实意思表示，且公平、合理。五、协议签订后，双方再无其他争议，任何一方不得反悔。如有经济纠纷，可向人民法院申诉。六、本协议书壹式贰份，双方各执壹份，经双方当事人签字或捺指印后生效”，侯树军在协议书的甲方栏里签字捺印，朴应权在证明人栏里签字。事后，申学平在乙方栏里签字捺印。
2014年12月26日，吉林延平司法鉴定所作出吉延司鉴所（2014）临鉴字第664号鉴定意见书，其鉴定意见为：1.①如能排除“自行扭伤”及其它膝关节外伤，2014年5月28日在两腿搭在前面放着的板凳（双膝部悬空状态）状态下申请人突然坐在其腿上的行为可以导致半月板损伤、韧带损伤等。故可以认定存在因果关系；②如不能排除住院前（5月28日后）存在膝关节“自行扭伤”的事实，无法确认5月28日的行为导致的左膝关节损伤（此行为在理论上讲，可以导致膝关节损伤，但因无膝关节“自行扭伤”前的影像资料，无法确认膝关节是否损伤及具体损伤情况），还是膝关节“自行扭伤”导致的左膝关节损伤，还是上述两种外伤共同导致。2.被鉴定人申学平左膝关节损伤误工损失日为柒拾日。3.被鉴定人申学平左膝关节损伤护理期限及人数评定为壹人护理陆周。4.被鉴定人申学平左膝关节损伤营养期限评定为肆周。
一审法院认为：2014年5月28日，侯树军开玩笑坐在申学平的腿上，虽然申学平继续坚持上班二十多天，但不能排除侯树军行为造成申学平受伤的因素。且同年6月20日，双方签订《协议书》，侯树军认可其造成申学平受伤的事实，并同意赔偿申学平的损失，故侯树军应当按照协议约定，支付申学平赔偿金。但申学平在侯树军坐其腿上后，过二十多天才到医院检查治疗，自身存在过错，且不能排除5月28日以后自行扭伤的因素，故应当适当减轻侯树军的赔偿责任。基于侯树军对申学平的行为、申学平自身的过错等因素，侯树军承担赔偿金的60%为宜。申学平要求侯树军支付的数额中，医疗费2830.12元、误工费7601.3元、护理费4560.78元、住院伙食补助费1000元、营养费1400元、鉴定费3000元，共计20392.2的60%，即12235.32元，本院予以确认。关于交通费500元，申学平未能提供相应的证据予以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决：一、被告侯树军于本判决生效后立即支付原告申学平赔偿金12235.32元。二、驳回原告申学平的其他诉讼请求。如果被告侯树军未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，其他诉讼费用80元，共计630元（申学平已预交630元），退还原告申学平228元；剩余费用402元，原告申学平负担50元，被告侯树军负担352元。
侯树军不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误，导致错误判决。申学平的病情并非侯树军所为，而是申学平自行扭伤。侯树军的行为与申学平的病情之间不存在因果关系，侯树军不应承担任何责任。1、申学平《住院病案》中明确记录，申学平的伤情是申学平在工作中自行扭伤所致。申学平的《住院病案》中第三页的“入院记录”（2014年6月20日入院）中写明：“现病史：该患源于5天钱工作时不慎扭伤左膝关节”，而该页下方“经核实以上病史及患者姓名属实”签字栏目上患者申学平亲笔签字予以认可，签名日期为2014年6月20日。可见，申学平所受之伤是在2014年6月15日在工作时不慎扭伤所致，并非本案中主张的23天前因同事突然坐在其膝盖上所致。2、鉴定结论中明确指出“如不能排除住院前存在膝关节自行扭伤的事实，无法确认5月28日的行为导致左膝关节损伤，还是膝关节自行扭伤导致的左膝关节损伤，还是上述两种外伤共同导致”。在本案中申学平始终未能向法庭提供能够排除自行扭伤的证据。3、客观事实与申学平的主张相互矛盾。申学平在5月28日到6月15日期间一直正常上班干活，均没有受到任何影响。申学平与侯树军之间玩耍事件发生在2014年5月28日，而之后二十多天以内申学平不仅正常上下班，而且每天从17层到4层反复上下楼进行巡逻，到6月中旬连续两天参加公司盖棚的重体力活，即霍莎子和水泥，抬水等工作。假如申学平所受之伤是侯树军行为引起，事发后申学平不可能参加这些特别损耗膝盖的重体力活，申学平的伤情是侯树军行为所致的主张有悖于常理。二、本案中《协议书》，根本不能够作为定案的证据使用。所谓的《协议书》，根本不是可以证明本案因果关系的证据材料。从《协议书》内容看，申学平有意将日期写为其实际扭伤之日的6月15日，而且该协议书由申学平的弟弟单方起草，并在隐瞒事实真相的情况下，让根本不识字，心善的侯树军签字，用来起诉的证据使用，明显属于欺诈性质。协议书以合法形式掩盖非法目的而订立，该协议应认定无效，不能作为认定事实依据。三、一审法院适用法律错误。本案中没有证据证明侯树军的行为导致申学平受伤。因此不能适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条混合过错的条款。本案根本不是合同纠纷，不应适用合同法相关规定。综上所述，一审法院没有尊重客观事实和证据，判决侯树军承担申学平自行造成的伤害后果，没有法律根据和事实依据，显失公平。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回申学平的诉讼请求。在二审审理过程中，侯树军提出对误工费有异议。申学平实际工资为1400元，故误工费应按1400元予以计算。营养费1400元有异议，应按照法院判例，每日标准应定为10元。
申学平答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但要求申学平承担40%责任，属认定事实错误。双方签订的协议书中侯树军承认因自己原因造成申学平受伤。故侯树军应承担全部赔偿责任。
在二审审理过程中，双方当事人均未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为：侯树军与申学平签订的协议书记载的事故发生日期与申学平所主张的日期不吻合，但协议书主要内容明确，即侯树军认可其造成申学平受伤，愿意承担赔偿责任。侯树军提出该协议无效，但没有相关证据予以证明。入院记录中的现病史记载不足以推翻双方签订的协议中所确认的事实。故侯树军主张申学平的伤情与其无因果关系的上诉请求，本院不予支持。申学平作为保安人员，工作已有多年，具有稳定收入，即月工资1400元，因本次事故未能继续工作，误工费应按实际工资损失予以计算。一审法院按照居民服务业及其他服务业日平均工资为标准计算误工费不当，本院予以纠正。即申学平的误工损失应为4506元（1400元／21.75日X70日）。关于营养费的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定》之规定，申学平的伤情不构成伤残，根据申学平的实际伤情，本案中不宜判决营养费，但因侯树军自愿承担每日10元的营养费，故本院支持营养费280元（10元／日X28日）。综上，侯树军应赔偿申学平9706元（医疗费2830.12元、误工费4506元、护理费4560.78元、住院伙食补助费1000元、营养费280元、鉴定费3000元，共计16177元，16177元x60%=9706元）。一审判决认定部分事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持延吉市人民法院（2014）延民初字第3428号民事判决第二项；
二、撤销延吉市人民法院（2014）延民初字第3428号民事判决第一项；
三、上诉人侯树军于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人申学平赔偿9706元。
如果上诉人侯树军未按本判决指定时间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费402元、二审案件受理费106元，合计508元，由上诉人侯树军负担305元，由被上诉人申学平负担203元。
本判决为终审判决。
审判长 郑贞子
审判员 咸柱英
审判员 池东波
二〇一五年十一月三十日
书记员 黄珍兰