青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑一终字第36号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院
上诉人（原审被告人）窦喜锋，男，1986年8月6日出生于甘肃省张家川回族自治县，汉族，初中文化，系甘肃省兰州市红古区窑街镇三矿职工，住甘肃省兰州市红古区海石湾镇。2014年8月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于青海省西宁市第一看守所。
辩护人赵文学，甘肃陇达律师事务所律师。
青海省西宁市中级人民法院审理青海省西宁市人民检察院指控被告人窦喜峰犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月8日作出（2015）宁刑一初字第00019号刑事判决。以被告人窦喜峰犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。黑色三星翻盖手机一部，依法没收，留作罪证保存。被告人窦喜峰提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月9日，马某某（已判刑）从被告人窦喜峰处购买了13.929克甲基苯丙胺。同年8月13日在西宁市城东区伊隆茶餐厅，窦喜峰与“杨ＸＸ”、“马老板”商量去广东省东莞市“全哥”处购买毒品。8月20日17时许，在广东省东莞市长安镇金沙亚都酒店1206房间处将窦喜峰抓获，当场从其手提的黑色塑料袋内查获5大袋白色疑似冰毒结晶物，每袋重约1千克，共重约5千克。
毒品检验鉴定意见书及补充鉴定意见：黑色塑料袋外包，内大红袍纸袋包装的自封袋包装的白色晶体4包，黑色塑料袋包装的自封袋包装的白色晶体1大包，共计5大包，合计净重4.90505千克。从上述检材中均检出甲基苯丙胺成分，含量为74.16%。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表记载，2014年8月20日17时许，公安机关根据线索在广东省东莞市长安镇金沙亚都酒店1206房间门口将窦喜锋抓获。当场从其手提的黑色塑料袋内查获五大袋白色疑似冰毒结晶物，每袋重约1000克，总共重约5000克。
2、证人马某某证实，2014年8月9日其与“穆萨”在民和县从一个小伙子手里买了十几克冰毒，钱是“穆萨”付的，这小伙子有一米八的个子，电话号码是139xx****x。
3、身体搜查笔录证实，2014年8月20日18时，在广东省东莞市长安镇金沙亚都酒店1206房间，通过对窦喜峰搜查从其身上查获三星上翻盖SCH-W999型手机一部，电话号码139xx****xx；疑似冰毒的白色结晶物5大袋共约5000克，宾馆住宿单据二张，现金1270元；中国农业银行卡一张。
4、辨认笔录证实，经马某某对12张不同男性的免冠照片辨认，指认出6号照片上的人就是2014年8月9日在民和县向其和“穆萨”贩卖毒品的窦喜峰。
5、扣押决定书、扣押物品清单、随案移送清单证实，从窦喜峰处扣押疑似冰毒物五大袋、共约5000克、手机一部、住宿单据二张、中国农业银行卡一张。
6、住宿押金单、住宿登记表证实，2014年8月20日窦喜锋交纳的某都酒店1021号房间住宿押金300元，住宿登记表记载窦喜锋2014年8月19日入住某都酒店，离店日期2014年8月20日，房间1121转至1021，房租238元的事实。
7、毒品入库登记表证实，从窦喜峰处扣押的冰毒4.90505公斤上缴青海省公安厅禁毒警察总队。
8、刑事照相证实，窦喜峰在广东省东莞市某酒店1206房间指认五大袋疑似冰毒的事实。
9、尿液AC检测鉴定报告单证实，窦喜锋经尿检呈阳性。
10、毒品检验鉴定意见书、补充鉴定意见书证实，黑色塑料袋外包，内大红袍纸袋包装的自封袋包装的白色晶体4包，黑色垃圾袋包装的自封袋包装的白色晶体1大包，共计5大包，合计净重4.90505千克（取样25.96克），从上述检材中检出甲基苯丙胺成分，含量为74.16%。
11、电子物证检查工作记录证实，对窦喜峰所使用的三星SCH-W999型上翻盖手机内的数据进行提取、恢复、分析并刻录至光盘，从2014年8月15日至20日，窦喜峰用其139xxxx****的号码与东莞的“全哥”号码1371719****、“西宁杨哥”号码186xxxx****、“西宁老大哥”号码186xxxx****多次通话。
12、视听资料（光盘六张）证实：对窦喜锋随身物品中查获毒品的过程及和讯问进行录音录像的事实及在某茶餐厅窦喜峰与“杨ＸＸ”、“老杨”见面的经过。
13、西宁市公安局城中公安分局禁毒大队三份情况说明分别证实，在侦办窦喜峰贩卖毒品一案中，因该案系2014年8月初由青海省公安厅禁毒总队下达指令要求我队对该案进行侦破，从接到省厅下达的指令到该案件的侦破，该案没有使用技术侦查措施，故没有相关的技侦录音；2014年7月中旬，青海省公安厅禁毒总队的特情向总队民警反映，有一个叫窦喜锋的甘肃籍男子为达到吸食毒品和谋取利益的目的，在兰州市海石湾、青海省西宁市、海东市等地贩卖毒品，其毒品来源为广东省，经禁毒总队侦查部门前期工作核查，将该案交由我大队进行侦办，同时指派总队侦查支队民警指挥特情协助侦办此案。2014年8月9日，当马某某从窦喜锋手中购买到毒品返回西宁后被抓获，当场从马身上缴获冰毒15克。经延伸侦查，民警再次采用特情贴靠的方式，跟踪窦喜锋前往广东省东莞市长安镇，在当地公安部门的大力协助下，专案组民警在平安镇金沙亚都酒店将窦喜峰抓获，当场从窦携带的手提带内查获冰毒约5公斤。“全哥”逃跑，交由当地公安部门进行抓捕；案件中涉及的“杨ＸＸ”、“马老板”系青海省公安厅所使用的刑事特情，我队从案件侦办开始到案件侦办结束都没有见过该二人，故没有对该二人制作相关笔录。“全哥”在我队对窦喜峰进行抓捕时，“全哥”逃跑，对“全哥”抓捕工作我队和广东东莞警方一起仍在工作中。
14、到案经过证实，2014年8月9日，城西公安分局禁毒大队在破获一起贩卖毒品案件，抓获马某某，当场从马某某身上缴获冰毒十五克。经进一步工作，掌握了马某某上家的基本情况和该上家将于2014年8月下旬到广东省购买毒品的情况，在掌握此情况后我队即派侦查人员前往广东省东莞市对案件进一步侦查于2014年8月20日17时许在广东省东莞市长安镇金沙亚都酒店1206房间门口将窦喜锋抓获。当场从窦手提的黑色塑料袋内查获五大袋白色疑似冰毒结晶物，每袋重约1000克，总共重约5000克。
15、常住人口基本信息证实，被告人窦喜峰系1986年8月6日出生，案发时已年满十八周岁，应负完全刑事责任的事实。
16、被告人窦喜峰供称，2014年6月中旬，其通过金小峰认识了“杨ＸＸ”、“老马”。有一天杨ＸＸ给其打电话，问能不能找上海洛因，其说找不上。又过了几天，杨问能不能找上冰毒。后就给“全哥”打电话联系，“全哥”说冰毒一克是200元，要多少，其说要五公斤，全哥说可以。然后就和“杨ＸＸ”、“老马”在电话里多次商量购买冰毒的事。直到8月初，杨、“老马”到甘肃省海石湾与其见面，又商量购买冰毒的事。又于2014年8月13日中午，与二人在西宁市城东区玉带桥伊隆茶餐厅商量了去广东省东莞购买冰毒的时间和去的方式。8月15日其乘飞机到了广东省，住在东莞市长安镇沙头维也纳酒店，17日“杨ＸＸ”、“老马”到了广东省，也住在这个酒店，见面后，其就给“全哥”、“杨ＸＸ”、“老马”联系购买冰毒的事情。在联系的过程中，“全哥”一次又一次问购买冰毒的人稳不稳当，有没有带钱过来。为了让“全哥”相信“杨ＸＸ”、“老马”人很稳当，就骗全哥，他们带钱了，并且其给了全哥一万元的定金。到了20日，经过其一次又一次给全哥打电话联系，全哥终于把5公斤冰毒拿来后在东莞市长安镇金沙亚都酒店对面的马路上交给了其，其拿上冰毒到了酒店乘电梯到了10楼，又走楼梯到了12楼，刚走到“老马”、“杨ＸＸ”住的房间门口，就被公安抓了。同时供述，从其手中查获的外包装是一个大的黑塑料袋，在黑塑料袋子里装有四个牛皮纸袋子和一个小的黑色塑料袋，在牛皮纸袋子和小黑塑料袋里有用白色塑料自封袋包装的白色结晶状的冰毒，总共五大袋，每袋大约1000克共约5000克左右。从全哥手里拿的这5000克左右的冰毒是其联系的，因其赌博输了十几万元钱，想通过介绍全哥和“老马”、“杨ＸＸ”把这单生意做成，想从中赚点钱，总共能赚取15万元。“杨ＸＸ”、“老马”其在手机里编辑的是西宁杨哥、西宁老大哥。
上述证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，即被告人窦喜峰实施了犯罪行为，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，可以作为定案的根据。
被告人窦喜峰及辩护人提出，“窦喜峰贩卖毒品是存在特情的犯意和数量引诱下实施的犯罪”的辩解及辩护意见。经查，1、被告人窦喜峰在特情介入下，产生犯意属犯意引诱。最高人民法院2008年12月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》（以下简称纪要）有关“特情介入案件”的内容看，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。窦喜峰虽然吸食毒品，但在特情介入前没有证据证实有贩卖毒品的犯罪行为，公安机关的情况说明，本案中的“老杨”、“老马”属刑事特情，在二特情的引诱下，窦供述了共向二人贩卖了四次毒品，前三次均是1克左右，第四次是15克左右，除了“老杨”、“老马”外，其中还有一个女的。公安机关的抓获经过、情况说明证实2014年8月9日，马某某从窦喜峰处购买毒品返回西宁被抓获，当场从马身上缴获冰毒约15克。西宁市城东区人民法院（2014）东刑初字第453号刑事判决，以马某某持有13.929克毒品，判处拘役五个月。期间窦喜峰在特情的诱惑下，联系了“全哥”，实施了贩卖毒品的犯罪。就窦喜峰本次毒品犯罪而言，并非窦喜峰主动而为，其犯意是由于受特情人员开出的高额买入价诱惑，出于简单贪利动机而临时从“全哥”处购进大量毒品，属于“犯意引诱”。2、被告人窦喜峰在特情介入下，不排除“数量引诱”的行为。《纪要》规定，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。本案是侦查机关利用“杨ＸＸ”、“老马”作为特情介入破获的案件。不排除特情对窦进行了“数量引诱”。其理由是：第一，窦喜峰此前没有受过刑事处分，亦没有毒品犯罪的前科；第二，之前在特情引诱下，实施了数量较小的毒品犯罪；第三、特情介入下，窦喜峰从“全哥”处欲购进近5公斤的冰毒；并多次商量，于2014年8月13日三人在本市确定了贩卖毒品的时间、行走的路线；第四、窦喜峰本人无能力，购买价值上百万的毒品；通过中间介绍，想要赚取15万元的差价。故本案不排除存在“数量引诱”。其辩解及辩护意见有理，本院予以采纳。
其辩护人提出，“被告人窦喜峰的犯罪行为属于犯罪未遂”的辩护意见。经查，窦喜峰为贩卖毒品而购买毒品，准备交易时被抓获，其行为已经具备贩卖毒品的构成要件，窦已实际实施了贩卖行为是行为犯，构成毒品犯罪的既遂。其辩护意见与事实法律无据，不予支持。
原判认为，被告人窦喜峰明知是毒品，为牟取非法利益，向他人购买甲基苯丙铵4.90505千克，其行为己构成贩卖毒品罪。其辩护人提出被告人窦喜峰贩卖的毒品，属特情引诱的辩护意见有理，应予采纳。鉴于被告人窦喜峰认罪态度较好，其贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施，毒品未流入社会，社会危害性相对较小，故对被告人窦喜峰从轻判处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以被告人窦喜峰犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。黑色三星翻盖手机一部，依法没收，留作罪证保存。
被告人窦喜峰上诉及其辩护人提出，1、本案系特情引诱和数量引诱的双重引诱犯罪；2、上诉人的犯罪行为属于犯罪未遂，请求从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年8月9日，马某某与其他二人在青海民和县，从上诉人窦喜峰处购买了13.929克毒品。同年8月12日在西宁市伊隆茶餐厅，窦喜峰与“杨ＸＸ”、“马老板”商量去广东省东莞市“全哥”处购买毒品。8月20日17时许，在广东省东莞市长安镇金沙亚都酒店1206房间处将窦喜峰抓获，当场从其手提的黑色塑料袋内查获5大袋白色疑似冰毒结晶物，每袋重约1千克，共重约5千克。
毒品检验鉴定意见书及补充鉴定意见：黑色塑料袋外包，内大红袍纸袋包装的自封袋包装的白色晶体4包，黑色塑料袋包装的自封袋包装的白色晶体1大包，共计5大包，合计净重4.90505千克。从上述检材中均检出甲基苯丙胺成分，含量为74.16%。上述4.90505千克甲基苯丙胺毒品，已被公安机关依法收缴。
被告人窦喜峰上诉及其辩护人提出，本案系特情引诱和数量引诱的双重引诱犯罪；经查，本案存在犯意引诱，且不排除数量引诱，但不影响对窦喜峰定罪，原判在量刑时已予考虑后从轻处罚，该诉辩理由不能成立。
被告人窦喜峰上诉及其辩护人提出，上诉人的犯罪行为属于犯罪未遂，请求从轻或减轻处罚。经查，窦喜峰为贩卖毒品而购买毒品，准备交易时被抓获，其行为已经具备贩卖毒品的构成要件，窦已实际实施了贩卖行为是行为犯，构成毒品犯罪的既遂。原判认定窦喜峰犯罪既遂正确。诉辩理由与事实法律无据，不能成立。
本院认为，上诉人窦喜峰明知是毒品，为牟取非法利益，向他人购买甲基笨丙铵净重4.90505千克，将毒品准备向他人贩卖时被公安人员抓获，其行为己构成贩卖毒品罪。窦喜峰贩卖的毒品虽然数量巨大，但本案中存在特情引诱的情况，且存在数量引诱的可能，所查获的毒品已被全部查获，没有进一步流入社会造成更大实际危害，窦喜峰认罪态度较好，可对其从轻判处。上诉人窦喜峰及其辩护人的诉辩理由均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡家一
代理审判员 陈晓莉
代理审判员 刘红梅
二〇一五年六月五日
书 记 员 马鸿越