江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终869号
上诉人（原审被告）汪茂林，男，1972年6月16日生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县。
委托代理人徐欢林，江西博煜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）夏根安，男，1964年9月18日生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县。
委托代理人韩光命，江西万年红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄元忠，男，1968年11月11日生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县。
委托代理人李涛，江西万年红律师事务所律师。
上诉人汪茂林、夏根安与被上诉人黄元忠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省万年县人民法院（2016）赣1129民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汪茂林的上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人汪茂林不承担责任或发回重审，案件受理费由被上诉人承担。主要上诉理由为：1、上诉人汪茂林不是本案适格主体。被上诉人黄元忠没有充分证据证明其在受伤时是在为上诉人汪茂林做事。通过一审庭审查明，黄元忠是与夏根安产生劳务关系，黄元忠是受夏根安的指挥而做事，这有证人姚报生可以证实。同时，夏根安主张是帮上诉人汪茂林做事，又没有提供证据。故一审认定上诉人承担连带责任，显然是错误的。2、本案的焦点就是谁应该为黄元忠的受伤承担相应的责任，黄元忠应就此承担举证责任，但一审法院错误的将黄元忠的受伤与夏根安之间是否有管理性的举证责任分配给上诉人汪茂林，导致判决错误。3、一审法院认定被上诉人黄元忠自己承担30%的责任不合理，认定其赔偿标准也超过了法律规定。故依法提起上诉，请求二审法院依法改判。
上诉人夏根安得上诉请求：撤销原判决第一项，改判由汪茂林赔偿黄元忠65,612.3元，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案劳务关系的雇主是汪茂林而不是夏根安。姚报生受汪茂林指派做事后邀请黄元忠一起做事，直接雇请人是汪茂林，夏根安是汪茂林委托的代理人，所以每做一件事时，姚报生均要打电话给汪茂林请示；在受伤，明确是由汪茂林支付5,000元的，且汪茂林每次与伤者协商赔偿，也没有说明是与夏根安合伙的。2、汪茂林主张与夏根安合伙，但没有提供证据证明。3、本案系提供劳务者受害责任纠纷，受伤的原因是受害人自己的劳务行为引起，并不是其他人或多人实施引起的，本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定。4、按照常理来说，姚报生和黄元忠受汪茂林的指派做事，不可能不讲清楚工资的支付情况。故依法提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人黄元忠答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉。根据案件事实可以得知，答辩人提供劳务时受伤是因为两被答辩人的行为所致，在两被答辩人均未提供证据、互相推诿，且无法否认两被答辩人的行为与答辩人的受伤具有直接因果关系的情况下，不能确定具体侵权人，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，判令两被答辩人承担连带赔偿责任，于法有据。一审法院确定责任比例以及损失的确定符合法律规定，也合情合理。请求二审法院维持原判。
黄元忠向一审法院起诉请求：要求判令两被告赔偿原告在务工时遭受的损失共计96,887.54元（不包括汪茂林已支付的5,000元医药费），案件受理费由两被告承担。
一审法院经审理查明，2016年7月9日上午,姚报生到原告家叫他一同去五里长山养猪场帮被告汪茂林清扫猪栏。期间，同被告汪茂林一起做事的夏根安叫他们做完事后，再去湖云永兴猪场（许重勇猪场）清扫猪栏，当时夏根安还叫姚报生打汪茂林的电话进行确认，经被告汪茂林同意后，原告黄元忠、姚报生等人吃过午饭后乘夏根安的车去了永兴猪场，夏根安发现永兴猪场（许重勇那个猪场）的瓦没有了，就说要把瓦修一下，需购买石棉瓦，并叫姚报生打电话给汪茂林，姚报生打了电话给汪茂林，汪茂林同意后，姚报生他们买了石棉瓦，之后，夏根安离开了永兴猪场，走时特意交代了姚报生、原告等人注意安全，换瓦要叫专业人员，并告之他们下午会下雨，赶快把瓦换了。下午4时许，黄元发在地面负责送石棉瓦，姚报生是站在楼梯上负责接石棉瓦递给在猪栏顶上的原告，然后由原告把石棉瓦盖好。原告在盖石棉瓦时从猪栏顶上摔倒在地，姚报生就立即拨打了夏根安的电话，夏根安马上拨打了120急救，之后，原告被人送往万年县中医院抢救（2016年7月9日-2016年7月31日，住院22天）。第二天，被告汪茂林和被告夏根安一同去了医院，被告汪茂林拿了3，000元交医院作为医疗费，2，000元支付给原告之子。原告损伤经医生诊断为：左第8、9、10、11肋骨骨折、腰椎左第2、3、4、5横突骨折、全身多处软组织损伤等，花费医疗费12，843.28元。2016年11月4日，原告伤情经万年中源司法鉴定所司法鉴定（万中鉴[2016]临鉴字第11-001号）分别构成一处9级、一处10级，误工期评为150日、护理期评为60日、营养期评为60日，鉴定费为1，200元。2016年11月23日原告具状起诉，要求被告赔偿原告在其务工时遭受的经济损失共计人民币96，887.54元(不包括被告汪茂林已支付的5，000元医药费)；本案诉讼费由两被告负担。
另查明，原告黄元忠系农业家庭户口，其父黄文杨（身份证号）、其母华桂英（身份证号），共生5子女，长子系原告黄元忠，次子黄元发（身份证号），大女儿黄银枝（身份证号），二女儿黄望枝（身份证号），三女儿黄五枝（身份证号）。
一审法院认为，被告汪茂林称其在五里长山猪场与被告夏根安是合伙关系，而与湖云永兴猪场的事无关，但未提供相关证据，本院不予采信。被告夏根安称其是为被告汪茂林帮忙，五里长山猪场与湖云永兴猪场都是帮被告汪茂林租赁的，与其本人无关，但未有提供相关证据，本院不予采信。虽然，在夏根安离开永兴猪场时特意交代了姚报生、原告等人注意安全，换瓦要叫专业人员，但是，又告之他们下午会下雨，赶快把瓦换了。显然，原告等人不可能找专业人员来修理，他们本身就是来为被告务工的，又不是管理人员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。因此，被告汪茂林与被告夏根安的行为对原告黄元忠的损害后果具有直接的因果关系，应当对原告黄元忠的损害后果承担连带赔偿责任。原告黄元忠未尽安全注意义务，造成自身伤残，亦因承担相应的责任。根据本案的实际情况，被告汪茂林与被告夏根安承担70%的民事赔偿责任，原告黄元忠承担30%的民事赔偿责任。原告提出的各项损失及金额，本院依法核定如下：医疗费12，843.28元、误工费13，500元（150元×90天）、护理费7，375.2元（60天×122.92元/天）、营养费1，200元（60天×20元/天）、住院伙食补助费440元（22天×20元/天）、残疾赔偿金58，116.24元（50，988元[12，140元/年×20年×21%]+7，128.24元[（9年+11年）×8，486元/年×21%/5人]）、鉴定费1，200元、交通费200元、精神损害抚慰金6，000元，合计人民币10，0874.72元，由被告汪茂林与被告夏根安连带赔偿原告黄元忠70，612.3元（100，874.72元×70%），扣除已支付的5，000元，实际支付65，612.3元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告汪茂林和被告夏根安在本判决生效后10日内连带赔偿原告黄元忠65612.3元；二、驳回原告黄元忠其他诉讼请求。（标的款账号开户行：中国工商银行万年县支行，户名：万年县人民法院，账号15×××52）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2117元,由被告汪茂林负担741元，被告夏根安负担741元，原告黄元忠负担635元。
二审中，当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明，二审认定的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据本条规定，提供劳务者因劳务自己受到损害或雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的归责原则为过错责任原则，根据新法优于旧法的原则，本条规定实际上已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”所确定的无过错责任原则。本案的主要争议焦点是接受劳务的一方是谁以及责任比例的承担。被上诉人黄元忠在接受姚报生的邀请去五里长山养猪场清扫猪栏时，虽然本案中各方当事人均未提供证据证明由谁提供劳务报酬、劳务报酬是多少，但根据各方当事人的陈述以及姚报生的证言，可以确定接受劳务一方是上诉人汪茂林。之后，被上诉人黄元忠和姚报生接受上诉人夏根安指示并经汪茂林同意，前去永兴猪场进行劳务，并在从事劳务过程中受伤，此时当事人对接受劳务一方的确认存在争议，上诉人汪茂林主张黄元忠只与夏根安发生劳务关系，上诉人夏根安主张系接受汪茂林的委托指示黄元忠等人进行劳务工作。本院认为，上诉人汪茂林认可姚报生在前去永兴猪场做事前进行了电话告知，也有同意的意思表示，故认定姚报生及黄元忠接受汪茂林的雇请符合常理。上诉人夏根安从指示姚报生及黄元忠到永兴猪场做事，到指示翻修猪场石棉瓦、提示安全注意，上诉人夏根安实际上作出了指派劳务工作的行为，结合姚报生在本案事故后第一时间通知夏根安的事实，且上诉人夏根安没有提供证据证明其受汪茂林委托，认定上诉人夏根安也是接受劳务一方更为合理。关于各方的责任承担问题。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定，判令两上诉人承担连带责任不妥，属于适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定的是共同危险行为的侵权责任，共同危险行为应当具备违法性要件，而上诉人汪茂林和夏根安雇佣、指示姚报生和黄元忠从事的劳务均不具有违法性，在本案中承担的是一般侵权责任。基于两上诉人的行为不一致、且无主观共同故意，本案侵权责任的承担应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”被上诉人黄元忠作为完全民事行为能力人，在从事劳务时未尽安全注意义务，导致自身遭受损害，应当承担一定的责任，根据本案实际情况，其承担30%责任为宜。上诉人汪茂林作为雇主，没有正确的分配工作，对劳务现场更未尽到管理职责，存在过错；上诉人夏根安指派不具有专业技能的人员修理屋顶石棉瓦，导致事故的发生，也存在过错；两上诉人的过错程度对造成事故发生的原因力难以区分，应当平均承担赔偿责任。一审法院对被上诉人黄元忠的各项损失认定符合法律规定，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省万年县人民法院（2016）赣1129民初1280号民事判决第二项，即“二、驳回原告黄元忠其他诉讼请求”；
二、撤销江西省万年县人民法院（2016）赣1129民初1280号民事判决第一项，即“一、被告汪茂林和被告夏根安在本判决生效后10日内连带赔偿原告黄元忠65,612.3元”；
三、被上诉人黄元忠的损失总计100,874.72元，由上诉人汪茂林赔偿35%，即35,306.2元，扣除已支付的5,000元，还应支付30,306.2元，限本判决生效后10日内支付；由上诉人夏根安赔偿35%，即35,306.2元，限本判决生效后10日内支付；剩余30%由被上诉人黄元忠自负。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计4,997元，由上诉人汪茂林负担2,181元，由上诉人夏根安负担2,181元，由被上诉人黄元忠负担635元。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 徐志峰
审判员 聂晓红
二〇一七年八月十六日
书记员 刘 欢