新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第61号
上诉人（原审被告）：陈光燕，男，1965年8月30日出生。
上诉人（原审被告）：王金荣，女，1967年1月30日出生。
被上诉人：（原审原告）：边瑞霞，女，1974年6月8日出生。
委托代理人：王芬兰，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：师兴林，男，1964年4月1日出生。
上诉人陈光燕、王金荣为与被上诉人边瑞霞、师兴林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成由审判员商栋担任审判长、审判员胡春红、朱万利参加的合议庭，于2015年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人陈光燕、王金荣、被上诉人边瑞霞及其委托代理人王芬兰到庭参加了诉讼。被上诉人师兴林经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告陈光燕、王金荣系夫妻关系。被告陈光燕开办经营了石河子开发区天鑫源墙体材料厂，性质为个体工商户。2013年4月，原告边瑞霞与被告师兴林开始在该厂从事生产砂浆的劳务工作，被告陈光燕按每吨40元的标准结算支付相应的劳务费用。
2013年5月24日16时许，原告与被告师兴林在操作搅拌机生产砂浆过程中，搅拌机出现故障被卡住。被告师兴林切断电源，原告即用手在该搅拌机进料口掏料，欲解决机器被卡住的故障。之后，被告师兴林又去开启搅拌机电源并叫喊让原告闪开，但原告未听见，仍在掏料，电源开启后，机器转动将原告的右手卡住致伤。被告师兴林当即给被告陈光燕打电话告知此事，被告陈光燕遂开车携同被告王金荣赶至现场，将原告送往石河子大学医学院第一附属医院。
2013年5月24日，原告进入石河子大学医学院第一附属医院骨二科住院治疗，6月23日出院，共计住院30天，出院诊断为右腕骨折并脱位，右腕正中神经、桡神经断裂，右腕桡动脉断裂，右腕肌腱断裂；出院医嘱为全休一月，术后每3天换药，术后14天拆线，定期复诊拍片决定是否去除克氏针内固定。2013年7月25日，原告进入石河子大学医学院第一附属医院骨二科住院治疗，8月6日出院，共计住院12天，出院主要诊断为右手外伤术后感染、右腕关节外伤内固定术后、肝功异常；出院医嘱为伤口定期换药、继续保肝药物治疗、定期每周骨科门诊复查等。2013年8月22日，原告进入石河子大学医学院第一附属医院骨二科住院治疗，11月2日出院，共计住院72天，出院主要诊断为腕关节骨髓炎、腕舟状骨骨折、桡神经损伤后遗症、右腕正中神经损伤后遗症；出院医嘱为定期生肌膏换药、定期复查血球分析＋肝肾功电解质、择期返院另行手术治疗、周二周四骨科专家门诊随诊。2014年1月2日，原告进入石河子大学医学院第一附属医院骨二科住院治疗，1月28日出院，共计住院26天，出院主要诊断为右侧腕部慢性骨髓炎，出院医嘱为加强患肢功能锻炼、择期行功能重建术。原告四次住院的住院医疗费为117905．88元。原告在医院门诊为检查治疗共计支出门诊医疗费1291.10元。原告伤后，被告共计为原告支付了医疗费39000元。
2013年12月16日，经原告委托，新疆中信司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期以及营养期进行了鉴定，并出具了司法鉴定意见书，鉴定意见是：（一）、被鉴定人边瑞霞的伤残程度评定为十级、十级。（二）、被鉴定人边瑞霞的误工期评定为叁佰陆拾伍日。（三）、被鉴定人边瑞霞的护理期评定为壹佰伍拾日。（四）、被鉴定人边瑞霞的营养期评定为陆拾日。原告为此支出鉴定费2570元。
原告边瑞霞于2013年10月24日向原审法院提起诉讼称：2013年4月，被告师兴林打电话说被告陈光燕打电话让原告去干生产砂浆的活，报酬是每吨40元，和被告师兴林一人20元，干够100吨被告陈光燕就付现钱。原告当时没事就去干这活了。2013年5月24日下午4点多，生产砂浆的搅拌机进料口被卡住了，被告师兴林就将机器关了，原告用手在搅拌机进料口里掏料，然后让被告师兴林开机，开了以后还是卡着的，就让被告师兴林关掉机器。原告继续在进料口掏料，被告师兴林要开电源喊了一声，让原告闪开，但原告没有听到，还在继续掏，此时机器启动把原告的手卡在进料口里受伤了。原告送到医院后当天就住院了。原告系被告陈光燕、王金荣的雇工，现原告已住院数次，花费巨额医疗费，原告还需要后期的治疗，但后续的医疗费用原告难以筹集，被告又不支付。原告无奈，为此诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费119196.98元、住院伙食补助费2000元、误工费15420元、护理费15420元、营养费1000元、残疾赔偿金43210元，并承担案件诉讼费用。
被告陈光燕、王金荣辩称：2013年4月，因为被告师兴林会机械维修，被告陈光燕、王金荣与被告师兴林之间有一个口头协议，被告陈光燕、王金荣将生产砂浆的劳务承包给被告师兴林，承包费是按生产一吨砂浆40元付钱。原告后来是怎么来干这个生产砂浆活的，被告陈光燕、王金荣不清楚。事发时，原告确实是在被告陈光燕、王金荣的石河子天鑫源墙体材料厂工作，干生产砂浆的活，但是双方没有直接的雇佣关系。该材料厂的性质是个体工商户，该厂已于2013年8月注销了。2013年5月24日下午4点半左右，被告陈光燕接到被告师兴林的电话，说和他一起干活的边瑞霞的手夹到了机器里面受伤了，当时边瑞霞在掏搅拌机进料口沙子，他没有注意将机器电源打开了，就将边瑞霞的手夹进去了。被告陈光燕问他手取出来了没有，他说没有，被告陈光燕就让他打120或者119，师兴林说他不会打，被告陈光燕就打了120电话。被告陈光燕开车和妻子被告王金荣赶到以后，被告王金荣和小韩将原告从房里扶出来。当时原告手腕上已经不流血了，小韩帮着把原告扶到被告陈光燕开的车后座位上。被告陈光燕开车把原告送到了医院。在急诊拍了片子，医生说要住院治疗，当天原告就住进了医院。两被告认为原告是受雇于被告师兴林，原告的损伤是被告师兴林造成的。按照侵权责任法规定，本案承担责任的人应该是被告师兴林。原告受伤事实虽客观存在，但与本案被告陈光燕、王金荣没有直接的因果关系，而且治疗原告的医院在诊疗行为中存在医疗过错，请驳回原告对被告陈光燕、王金荣的诉讼请求。
被告师兴林辩称：被告师兴林没有承包被告陈光燕、王金荣生产砂浆的活。是被告陈光燕给被告师兴林打的电话让被告师兴林去干活，按每吨40元付钱，生产100吨砂浆就结账。这40元是给原告边瑞霞和被告师兴林两个人的，这活一个人干不了，只有两个人才能干。2013年4月初，被告陈光燕给被告师兴林打电话，让被告师兴林问下原告边瑞霞有没有时间帮他出料，工地上有人要料。这活被告师兴林一个人是干不了的，被告师兴林就给原告边瑞霞打电话问她干不干，原告边瑞霞说她愿意干。2013年4月8日，原告和被告师兴林开始在被告陈光燕、王金荣的材料厂干生产砂浆的活。2013年5月24日下午4点多，当时搅拌机进料口卡住了，原告边瑞霞就用手在搅拌机进料口掏沙子。原告边瑞霞掏着料的过程，被告师兴林给她说让她闪开，要开电源启动搅拌机。被告师兴林就推上了启动机器的电源闸刀，当即听到原告边瑞霞“啊”的喊了一声，被告师兴林赶紧将电源关了。被告师兴林跑过去看到原告边瑞霞的手卡在了搅拌机的进料口里面。被告师兴林就给被告陈光燕打电话，被告陈光燕让被告师兴林先想办法将原告边瑞霞的手弄出来，他自己打了12O的电话并往厂里赶。被告陈光燕到之前被告师兴林和小韩已经将原告边瑞霞卡到进料口里的手拿了出来。被告陈光燕、王金荣来了以后，把原告边瑞霞送去医院治疗。被告师兴林只不过在原告出事的时候在现场，被告师兴林也是来打工干活的，不同意赔偿。
原审法院审理认为：原告为被告陈光燕、王金荣提供生产砂浆劳务，两被告按每吨40元的标准给予结算支付相应报酬，双方形成的是劳务法律关系。被告陈光燕、王金荣辩解原告系受雇于被告师兴林，没有证据证明，也与事实不符，该院不予采信。原告为排除搅拌机故障进行的行为属于原告的工作范围，也是为接受劳务一方的利益，应当认定为系从事劳务活动。期间原告受伤，被告陈光燕、王金荣作为接受劳务的一方就安全生产事宜没有对原告进行必要的安全培训教育和监督指示，也未采取任何安全防范措施，对此次安全生产事故的发生负有过错，依法应当承担赔偿责任。原告作为提供劳务一方在从事劳务过程中，理应注意安全、避免事故。本案原告显然未能充分尽到上述谨慎的安全注意义务，疏于防范可能发生的危险，对损害的发生在主观上存在过错，且这种过错与损害后果之间存在一定的因果关系，应减轻接受劳务的一方的赔偿责任。根据本案的具体情况，该院确定被告陈光燕、王金荣对原告的损失承担70％的赔偿责任，原告自行承担30％的责任。虽然在工商部门登记的个体工商户业主是被告陈光燕，但其与被告王金荣为夫妻关系，被告陈光燕从事个体经营的收入为夫妻共有财产，为此所负债务属于夫妻共同债务，应以家庭共有财产清偿。原告将王金荣列为本案被告符合法律规定，并无不当，被告王金荣应当与被告陈光燕承担共同责任。
关于原告损失的范围及数额，该院核实如下：1、医疗费，根据医院出具的收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为119196.98元。被告陈光燕、王金荣辩称医疗机构对原告的治疗存在医疗过错，没有证据证明，只凭主观臆测，该院不予采信。2、原告伤情较重，需要适当进行营养补充，该院酌情确定营养费为500元。3、原告主张误工费为15420元（37525元÷365天×150天）和护理费为15420元（37525元÷365天×150天），据以计算的标准及期限，符合法律规定，该院予以确认。4、参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天25元计算，住院伙食补助费的数额本应为3500元（25元×140天）。鉴于原告仅主张住院伙食补助费2000元，这是原告对自己实体权利的处分，不违反法律规定，该院予以确认。5、目前伤残评定一般按《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定执行，该文件规定伤残评定时机应以事故直接所致损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。本案中受害人原告边瑞霞之伤未愈，仍须给予治疗，亦即尚未治疗终结，然而此时司法鉴定机构即对原告损伤进行伤残评级，不是最佳的鉴定伤残评级的时机，应待临床治疗终结后再行司法鉴定确定伤残等级。因此该伤残鉴定不符合法定程序，该院不予采纳。有鉴于此，对原告请求的残疾赔偿金43210元及鉴定费2570元，该院在本案中则不予支持。原告可待其伤治疗终结后另行通过合法途径处理解决。
本案诉讼期间，被告陈光燕、王金荣提出要求对原告的伤残程度进行重新鉴定，基于前述理由，目前并不是最佳鉴定时机，故对被告陈光燕、王金荣要求进行重新鉴定的申请，该院不予准许。
被告师兴林应被告陈光燕、王金荣要求为其提供操作机器设备生产砂浆的劳务，生产设备和原料均为被告陈光燕、王金荣所有，且约定按每吨40元支付报酬，因此，双方明显不符合承包关系的特征，系为劳务关系。被告陈光燕、王金荣认为双方间是承包关系的抗辩意见，不符合事实及法律规定，该院不予采纳。被告师兴林在未确保安全的情况下仓促开启机器电源，其行为直接导致正在掏料的原告手部被机器轧伤，对此被告师兴林在主观上负有重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题
的解释》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告师兴林应在本案中与被告陈光燕、王金荣承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”鉴于原告在本案审理过程中，明确表示自愿放弃要求被告师兴林在本案中承担责任，仅请求被告陈光燕、王金荣承担赔偿责任，于法不悖，该院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：
一、被告陈光燕、王金荣赔偿原告边瑞霞伙食补助费1400元（2000元×70％）；
二、被告陈光燕、王金荣赔偿原告边瑞霞医疗费44437.89元［（119196.98元×70％）-39000元］；
三、被告陈光燕、王金荣赔偿原告边瑞霞误工费10794元（15420元×70％）；
四、被告陈光燕、王金荣赔偿原告边瑞霞护理费10794元（15420元×70％）；
五、被告陈光燕、王金荣赔偿原告边瑞霞营养费350元（500元×70％）；
以上款项合计67775.89元，被告陈光燕、王金荣于本判决生效后十日内给付原告边瑞霞。
六、原告边瑞霞自愿放弃要求被告师兴林在本案中承担责任的诉讼请求；
七、驳回原告边瑞霞的其他诉讼请求。
案件受理费4276元，邮寄送达费9O元，合计4366元（原告已预交），由原告边瑞霞负担2781元，被告陈光燕、王金荣负担1585元。
上诉人陈光燕、王金荣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人对被上诉人边瑞霞的损害无任何过错，不应承担赔偿责任。上诉人与被上诉人师兴林之间是承包关系，上诉人与被上诉人边瑞霞之间无雇佣关系，二被上诉人之间是雇佣关系。原审在确定被上诉人边瑞霞的损失时未考虑其在住院治疗期间医疗过错给其造成的部分损失，此部分损失与上诉人无因果关系，不应由上诉人承担。被上诉人边瑞霞在原审中放弃要求被上诉人师兴林承担责任的请求，其放弃这部分损失的法律后果应由其本人承担。请求二审法院撤销原判，或依法改判上诉人在本案中不承担责任，由被上诉人师兴林和石河子大学第一附属医院承担赔偿责任。
被上诉人边瑞霞答辩称：上诉人陈光燕是被上诉人边瑞霞的雇主，被上诉人边瑞霞是为上诉人陈光燕提供雇佣劳务时受伤，应由二上诉人赔偿。被上诉人边瑞霞受伤后，上诉人陈光燕亦对其进行了救治，其表现足以证明被上诉人边瑞霞是其雇工。上诉人无证据证明被上诉人边瑞霞的损害后果和医疗事故有关。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人师兴林未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，双方当事人亦无异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
上诉人在二审中提供的证据有：1、照片五张及收据一张。用以证明上诉人在事故发生前就制定了搅拌机安全生产规定，且张贴于车间的墙壁上，二被上诉人工作时相距很近，不存在被上诉人师兴林喊被上诉人边瑞霞，而被上诉人边瑞霞听不到的情形，因此，被上诉人边瑞霞对事故的发生存在重大过错；2、照片四张及被上诉人边瑞霞住院期间费用清单一张。上诉人用以证明被上诉人边瑞霞在医院住院期间，由于医院治疗出现问题导致其全身红肿，手部打的石膏过紧，造成其手部发黑，因此石河子大学第一附属医院存在过错，对被上诉人边瑞霞的部分损失应由该医院承担赔偿责任。3、被上诉人师兴林的收据一张（复印件），内容为：“今收到出砂浆工资陆仟元整师兴林2013.5.24号”。上诉人用该证据证明其与被上诉人师兴林是承包关系，其在本案中不应承担责任。被上诉人边瑞霞对上诉人在二审中提交证据的真实性认可，但不认可上诉人所要证明的问题。本院对上诉人提交证据的真实性均予以认定。
被上诉人边瑞霞在二审中未提供新的证据。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为上诉人在本案中是否应当承担赔偿责任及承担赔偿责任的数额。
上诉人提供生产设备和原料，二被上诉人为上诉人提供生产砂浆的劳务，生产的砂浆属上诉人所有，上诉人按照每吨40元给二被上诉人结算报酬。上诉人与被上诉人之间符合劳务雇佣关系的法律特征。上诉人称其与被上诉人师兴林是承包关系，其与被上诉人边瑞霞不存在劳务雇佣关系，二被上诉人均不认可，因上诉人与被上诉人师兴林间没有书面的协议，上诉人亦不能提供其他证据证明，本院对其上诉理由不予采信。原审认定上诉人与二被上诉人间建立的是劳务雇佣关系正确。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据上述法律规定，被上诉人边瑞霞在从事雇佣劳务过程中受伤，上诉人对被上诉人边瑞霞的损害应当承担赔偿责任。被上诉人边瑞霞在从事劳务雇佣活动时未尽到安全注意义务，对导致其自身损害具有一定过错。原审根据上诉人与被上诉人边瑞霞的过错程度，判决上诉人对被上诉人边瑞霞的住院伙食补助费、医疗费、误工费、营养费、护理费损失按照70%的比例承担赔偿责任并无不当。被上诉人师兴林在未确保安全的情况下开启电源是导致被上诉人边瑞霞受伤的直接原因，被上诉人师兴林具有重大过失，依照法律规定应与上诉人承担连带责任。被上诉人边瑞霞原审中放弃对被上诉人师兴林的请求是对其权利的处分，该处分不违反法律规定。上诉人称被上诉人边瑞霞的部分损失是由于石河子大学医学院第一附属医院治疗中存在的过错所致，因其未能提供证据证明医院的医疗行为和被上诉人边瑞霞的损害后果之间存在因果关系，对上诉人的该项上诉理由，本院亦不予采信。故上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1494元，公告送达费320元，合计1814元（均由上诉人预交），由上诉人陈光燕、王金荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 商 栋
审判员 胡春红
审判员 朱万利
二〇一五年五月二十六日
书记员 石 静