浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金商终字第1209号
上诉人（原审原告）：浙江恒辉铁塔制造有限公司。
法定代表人：邵福根。
委托代理人：徐贵炉。
上诉人（原审被告）：嘉兴夫盛高分子材料有限公司。
法定代表人：蔡文学。
委托代理人：王槟。
委托代理人：姚建龙。
上诉人浙江恒辉铁塔制造有限公司（以下简称恒辉公司）、嘉兴夫盛高分子材料有限公司（以下简称夫盛公司）因承揽合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2012）金东商初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月23日，原告与被告签订加工协议，被告应委托原告生产加工高速护栏托架用的异型焊管并镀锌业务，原告为此应投入成本合计1900411.5元。并据双方约定，如2012年3月底前，被告不能将高速护栏托架用的异型焊管并镀锌业务委托给原告，并赔偿原告投入成本损失1900411.5元。协议签订后，原告为被告生产加工高速护栏托架用的异型焊管并镀锌业务进行了部分投入。但至今，被告未能将高速护栏托架用的异型焊管并镀锌业务委托给原告。
2012年5月8日，恒辉公司诉至原审法院，请求判令：被告赔偿原告投入损失1900411.5元。本案诉讼费用由被告承担。
夫盛公司在原审中答辩称：被告对原告的诉讼请求以及所陈述的事实和理由持反对意见。1、被告认为原告歪曲了事实。2、原、被告之间没有约定业务，原告的诉请和理由不是真实的。3、原告所说的不是客观事实，没有依据，双方之间的协议与被告没有直接关联。
原审法院审理认为：原、被告之间的加工承揽关系合法有效，原告投入部分加工设备，被告未按约委托原告生产加工业务，应承担违约责任。根据合同法规定，双方当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，被告辩解原、被告之间没有约定业务的辩解理由已有本案双方协议书所否认，其辩解理由不能成立。原告仅能举出部分证据证明定做该合同所花费费用，原告主张违约产生的损失高于实际造成的损失，故予以适当调减。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条的规定，判决：一、由被告夫盛公司于本判决生效后十日内支付原告恒辉公司经济损失500000元。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告恒辉公司其他诉讼请求。案件受理费10952元（已减半收取），保全费5000元，合计15952元，由原告恒辉公司负担8070.5元，被告夫盛公司负担7881.5元。
恒辉公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、恒辉公司与夫盛公司于2012年2月23日签订的协议书是双方自愿且未违反法律规定，是一份有效的受法律保护的协议，在协议中双方明确约定了夫盛公司违约需赔偿损失的具体数额，并对损失的构成有明确的内容。因此，夫盛公司违约应全额赔偿。恒辉公司无需对协议明确约定的损失内容进行举证，一审法院在审理过程中行使释明权，要求恒辉公司对损失举证，对本案并不适用。二、恒辉公司在一审审理中已举证并被采纳的实际损失已超过50万元，一审法院适用调减原则却只判决由夫盛公司支付损失50万元，属适用法律错误。依法应予改判。三、恒辉公司在一审审结前向法院提供损失证据，一审法院以超举证期限为由，拒收其提供的损失证据，导致一审判决认定损失失实，影响了案件事实认定。请求二审法院依法改判由夫盛公司支付恒辉公司损失1900411.5元，并承担本案的诉讼费用。
夫盛公司答辩称：一、不同意恒辉公司的上诉请求和事实理由，涉案合同本质上即非承揽加工合同，亦非单纯的赔偿协议，而是由于夫盛公司向恒辉公司借款未及时归还导致。从恒辉公司的上诉状表达可以明显看出，其认为涉案的合同属于赔偿性质，可以印证夫盛公司主张的该合同并非双方合意达成，而属于恒辉公司胁迫签署的事实。二、自2012年5月13日立案至同年7月18日第二次开庭，时间已经超过二个半月，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条的规定，恒辉公司在第二次开庭后继续提交证据早已超过举证时限，包括其在本案提交证据均属于超过举证期限提交的，应按照相关规定处理。三、夫盛公司于2012年9月6日收到判决，于同年9月21日截止上诉期，而恒辉公司系本地企业，应更早收到判决，但其签收判决书的日期有所涂改，原为2012年9月12日签收后更改为同年9月19日，恒辉公司上交上诉状的日期是同年9月30日，恒辉公司的上诉日期已超过法定时限。
夫盛公司亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、涉案协议所涉及承揽业务并不实际存在，双方当事人在没有真实意思表示的情况下，达成的涉案合同应属无效。2011年6月16日，夫盛公司与案外人浙江大发灯具有限公司（以下简称大发灯具公司）签订了《产品加工生产合同》，约定夫盛公司委托大发灯具公司加工高速护栏配件产品。后因夫盛公司资金紧缺要求案外人法定代表人陈文高帮助协调解决一部分资金，陈文高作为中间人，与恒辉公司法定代表人邵福根联系后，邵福根同意在大发灯具公司担保的前提下，借款给夫盛公司，但鉴于公司之间不能进行资金拆借，故通过个人郑健将借款叁佰万元支付给夫盛公司。还款日到期后，由于夫盛公司并未及时归还借款，2012年4月2日，恒辉公司法定代表人邵福根要求夫盛公司法定代表人蔡文学签订涉案协议，否则就借款合同起诉夫盛公司及大发灯具公司。为了不影响夫盛公司及大发灯具公司的正常经营，夫盛公司迫不得已签署了恒辉公司出具的《协议书》。由此可见，本案双方当事人并未实际约定涉案业务，相反，是大发灯具公司与夫盛公司存在涉案业务关系。且恒辉公司作为一家当地知名的铁塔制造商，其所谓的“异型焊管”与夫盛公司所需的高速护栏配件完全属于两类产品，无论从质量标准、要求、规格，还是其他方面，均不存在重合之处，恒辉公司根本没有加工涉案业务之经验。因此，在没有双方真实意思表示的合意下，达成的涉案合同应属无效。一审庭审中，上述事实已经证人通过出席庭审，接受双方及法院的询问，充分证明了涉案合同的不真实性。但是，一审判决中却明确认定证人未到庭出席作证，对该证据不予采纳，一审法院将本案争议的重要证据视而不见。一审判决中却对于电力局证明认可采纳。根据相关法律规定，单位出具的证明亦属于证人证言，在电力局未出席庭审、接受询问的情况下，一审法院认可并依此判定“证实为协议的实施，原告花费的费用”，明显认定事实不清，侵害了夫盛公司的合法诉权。2、一审法院认定恒辉公司提交票据的全部数额为其损失金额，属认定事实错误。在庭审过程中，就恒辉公司提交证明其实际损失的单据中，多数单据均不能证明是恒辉公司为履行涉案合同所花费的，且有部分证据并未在庭审中出示，尤其是证明恒辉公司增容增加的费用付款凭证。为核实真伪，夫盛公司曾申请调查取证，在调查过程中，夫盛公司查阅到恒辉公司申请增容的时间及原因均非为履行涉案合同，但金华市金东区供电局却以各种理由拒绝出示。后夫盛公司又多次向原审法院提交申请，要求就该份证据进行调查取证。但原审法院并未进行调取证据，也未明确给予回复。在不能核实、且未进行调查取证的情况下，一审法院对52.8万的巨额损失进行了认可采纳，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、本案并非承揽合同纠纷，双方当事人之间不存在承揽关系，不应适用合同法承揽规定进行判定。本案中，涉案合同本身不是双方合意达成的，退一步讲，即使合同有效，根据《中华人民共和国合同法》第251条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。涉案合同仅约定了“乙方（夫盛公司）于2012年3月底前，应将所有高速护栏托架用的异性焊管并镀锌业务委托甲方（恒辉公司）生产及加工，并签订合同”，涉案合同应属于意向协议，不应受合同法中关于承揽规定的约束。而一审判决认为“原、被告之间的加工承揽关系合法有效，原告投入部分加工设备，被告未按约委托原告生产加工业务，应承担违约责任”属于适用法律错误。2、在恒辉公司举证证明其实际损失的情况下，本案情况不适用《中华人民共和国合同法》第114条之规定进行酌减。依据涉案合同第三条之约定：“如乙方不能够于2012年3月底前，将高速护栏托架用的异性焊管并镀锌业务委托甲方生产及加工，同意赔偿甲方全部投入损失计人民币1900411.5元”，也就是说，涉案合同的违约金赔付原则是赔偿恒辉公司投入损失，而恒辉公司在庭审过程中已经就其损失提供了票据额数为人民币176208.45元的证据。此时，原审法院应在符合关联性的基础上进行认定，而非适用合同法第114条进行酌减。其次，酌减行为是基于当事人的请求，本案中，夫盛公司从未提出请求法院进行酌减的主张。因此，原审法院适用合同法114条进行酌减，属于适用法律错误。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决，驳回恒辉公司的全部诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费用由恒辉公司承担。
恒辉公司答辩称：一、双方所签订的协议书是双方真实意思表示，恒辉公司不存在任何的胁迫行为。该协议的签订与借款纠纷本身是两个法律关系，是独立存在的。借款协议并不影响双方所签订的协议效力。二、关于损失的数额问题。该协议是对损失作了明确约定，不需要任何证据予以佐证，而一审法官在法庭上予以释明，释明后恒辉公司向法庭提交了一部分证据，一审提供的损失证据已经超过了一审判决的50万元数额。三、一审法院认定双方协议的效力是有效的，受法律保护，符合法律规定。因为该协议非常明确约定违约应承担的赔偿责任。
二审中，恒辉公司向本院提供以下证据：一、2011年6月12日恒辉公司与长兴巨盛炉窑工程有限公司签订的《镀锌炉制作合同》一份，证明当时双方签订合同时是47万元，协议中写的是46万元。该炉已经实际改造完毕。二、合同项下付款的相关证据：1、2012年1月21日记账凭证一份，2012年1月18日恒辉公司领用（付）款审批通知单一份，2012年1月19日中国工商银行承兑汇票一份、金额5万元。2、2012年1月5日记账凭证一份、2012年1月14日浙江增值税专用发票一份（票号16221779、金额104000元）。用以证明制作炉窑所支付的款项除一审中举证证明的数额外，还支付过154000元。夫盛公司质证后认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，长兴巨盛炉窑工程有限公司公章不能予以核实，没有代理人签字，日期是同一人签字。该证据与本案无关，该合同涉及改造炉窑，系护栏自动吹动机组炉，并非涉案协议书中涉及的护立柱镀锌炉窑。合同费用是47万元，根据提供的票据，金额是154000元。数额不对，就算加上一审的数额也是不对的。该证据也不属于法律规定的新证据。证据二：第1组证据中5万元的承兑汇票并非是原件。且收款人的名称与合同不一致。承兑汇票上不能显示是为本案相关加工承揽业务付款。第2组证据中，104000元与本案无关，在票据原件后面发现其他镀锌炉制作合同，所以该发票可能是涉及其他合同，并非涉及本案。且5万元加另外2万元、47000元，均没有发票，该金额可能含在浙江恒辉铁塔制造有限公司提供的发票内。104000元浙江恒辉铁塔制造有限公司提供的是发票，其他的承兑并没有发票对证。另外本案提供的5万元和104000元均与一审中浙江恒辉铁塔制造有限公司提供的2011年1月14日银行承兑汇票，即镀锌炉损失并非同一公司，几份证据存在矛盾。本院经审查后认为：证据一的真实性无法认定。证据二与本案缺乏直接关联。
夫盛公司向本院提出申请，请求调取恒辉公司2011年7月电力增容有关材料及恒辉公司自2011年8月至2012年6月向金华市金东区供电局每月支付2100KVA基本电费款项往来及财务凭证。本院经审查后认为，夫盛公司已在原审中向原审法院申请调取相关材料，且关于电费的内容已经在协议书中作了约定，故对其请求不予准许。
经审理，本院认定事实如下：2012年2月23日，恒辉公司（甲方）与夫盛公司（乙方）签订协议书一份，内容如下：鉴于2011年6月份双方口头约定，乙方将所有高速护栏托架用的异型焊管并镀锌业务委托甲方生产及加工，并提供了生产所用图纸，为生产加工需要，甲方对￠140焊管生产线进行改造，于2011年7月3日进行试生产，产品质量达标，符合图纸尺寸要求。为此甲方投入成本如下：1、￠140焊管生产线进行改造调整技术人员费用33000元，机组设备、高频设备、液压器材采购26000元；2、重新按图纸采购异型焊管模具9.3T＊3200元／T=272000元，运费4000元；3、采购336＊3.0带钢10.865T＊5100元／T=55411.5元；4、变压器增容由原来500KV增加到1500KV，基本电费每月增加50000元，一年起增总费用600000元；5、重新增加护立柱镀锌炉窖一座，包括锌锅、煤气发炉、镀护栏机组，总费用460000元；6、投入资金计息450000元。以上合计投入成本1900411.5元。经双方协商一致，达成协议如下：一、乙方于2012年3月底前，应将所有高速护栏托架用的异型焊管并镀锌业务委托甲方生产及加工，并签订合同。二、乙方将高速护栏托架用的异型焊管并镀锌业务委托甲方生产及加工费用以市场价格为准，下订单时应支付50%预付款；三、如乙方不能够于2012年3月底前，将高速护栏托架用的异型焊管并镀锌业务委托甲方生产及加工，同意赔偿甲方全部投入损失计人民币1900411.5元。四、未尽事宜双方协商解决，解决不成时，任何一方有权在各自乙方所在地法院诉讼。五、本协议一式二份，双方签字盖章生效。在协议书下方加盖有恒辉公司与夫盛公司的公章，并有蔡文学的签字。至恒辉公司向原审法院起诉前，夫盛公司未将高速护栏托架用的异型焊管并镀锌业务委托恒辉公司生产及加工。
本院认为，夫盛公司提出其与恒辉公司签订的协议书并非真实意思表示应属无效，但经审查恒辉公司与夫盛公司于2012年2月23日签订的协议书，并不违反法律、行政法规的强制性规定，夫盛公司也没有提供证据证明协议书的签订存在欺诈、胁迫的手段、损害国家利益，或恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益，或以合法形式掩盖非法目的，或损害社会公共利益等情形，故其认为协议书无效的请求依据不足，本院不予支持。恒辉公司与夫盛公司作为具有相应民事权利能力和民事行为能力的公司法人，应当履行协议书中约定的权利与义务。在恒辉公司向原审法院起诉前，夫盛公司未按协议书约定将高速护栏托架用的异型焊管并镀锌业务委托恒辉公司生产及加工，应按约承担相应的赔偿责任。根据协议书的内容，恒辉公司与夫盛公司在签订协议时，双方已明确投入成本的总额，故据此约定赔偿损失数额并无不当。经审查协议书“为此甲方投入成本如下：……2、重新按图纸采购异型焊管模具9.3T＊3200元／T=272000元，运费4000元；……”的内容中“9.3T＊3200元／T=272000元”的计算有误，对此恒辉公司没有充分依据说明272000元款项是如何得出。夫盛公司认为按照协议书计算的数额为29760元。经计算，该项数额为29760元，故赔偿损失数额也应变更为：1900411.5-272000＋29760=1658171.5元。综上，原审法院实体处理不当，本院予以纠正。夫盛公司的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2012）金东商初字第306号民事判决；
二、嘉兴夫盛高分子材料有限公司于本判决生效后十日内支付浙江恒辉铁塔制造有限公司损失1658171.5元；
三、驳回浙江恒辉铁塔制造有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10952元，保全费5000元，由嘉兴夫盛高分子材料有限公司负担9850元，浙江恒辉铁塔制造有限公司负担6102元；二审案件受理费21904元，由嘉兴夫盛高分子材料有限公司负担19700元，浙江恒辉铁塔制造有限公司负担2204元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
审 判 员 吴志坚
二〇一三年一月七日
代书记员 施秀慧