山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第1133号
上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂市公共交通总公司。住所地：临沂市兰山区清河南路东段。
法定代表人：谢磊，总经理。
委托代理人：冯磊，山东宇澄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂市盛宇物资有限公司。住所地：临沂市兰山区解放路与临西八路交汇处。
法定代表人：王全利，总经理。
委托代理人：张士东，临沂市盛宇物资有限公司职工。
上诉人临沂市公共交通总公司（以下简称公交公司）因买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰商初字第1560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
临沂市盛宇物资有限公司（以下简称盛宇公司）一审诉称，2007年底，被告在开发建设金坛花园1#、2#楼过程中使用了原告的钢材，至今仍欠钢材款777726.60元，此款经原告多次催要，被告未偿还，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请法院依法判令被告立即偿还欠原告钢材款777726.60元及利息；由被告承担本次诉讼的一切费用。
公交公司一审辩称，原告诉称被告欠其钢材款与事实不符，根据聘请相关人员评估、审计，被告已超额向原告支付钢材款项1224000元，现被告已向法庭提出反诉请求，请求法庭依法查明事实，支持被告的反诉请求。
公交公司一审反诉称，2007年11月11日，反诉人与被反诉人签订钢材供应合同，约定被反诉人为反诉人职工集资建设的位于临沂市兰山区金坛路金坛花园的两栋宿舍楼供应钢材，价格随行就市。在此过程中，反诉人分15次向被反诉人支付钢材款1015万元。反诉人通过审计发现，由于审核不严格，被反诉人在供料过程中，虚报钢材价格，致使反诉人多向其支付1224000元。在此情况下，被反诉人还一直拒绝通过审计确定与反诉人的实际应结算金额，未向反诉人开具发票，并恶意提起诉讼，称公交公司欠其钢材款近80万元。为维护原告合法权利，特起诉至贵院，请求法院依法判令被反诉人退还反诉人超额支付的钢材款1224000元，本案诉讼费用由被反诉人承担。
盛宇公司一审辩称，反诉人的反诉没有事实和法律依据，被反诉人根本不存在超额支取钢材的事实，真实的情况是反诉人至今仍欠被反诉人货款777726.6元。
原审法院查明，2007年11月11日，原告（反诉被告）盛宇公司与被告（反诉原告）公交公司签订工业品买卖合同，合同对标的、数量、规格、价款、交货时间、货物生产厂家、结算方式、结算时间及违约责任等做出了约定。合同签订后，原告向被告交付了合同约定钢材，被告分33次向原告支付1015万元。原告以被告拒绝支付剩余钢材款777726.6元为由提起诉讼，要求被告支付钢材款777726.6元及利息，后原告变更诉讼请求为1267726.6元。诉讼中，被告以向原告多支付了1224000元钢材款为由提起反诉，要求原告返还多支付的钢材款1224000元，后被告变更诉讼请求为要求原告返还钢材款1933990元。庭审中，原、被告双方对交易的数额及交易的钢材品种等没有异议，但是对交易价格有异议。为此，被告申请法院对交易价格进行评估，法院委托临沂鸿诚资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称鸿诚公司）进行评估。鸿诚公司对原被告双方交易期间的“我的钢材网”中的市场信息中登载的临沂、济南的钢材部分现货价格进行分析后，出具临鸿评咨报字（2013）第004号钢材价格鉴证报告，报告中载明鸿诚公司在报告调查的涉案钢材的价格为经销商报价，而非具体成交价。经庭审质证，原告对该报告有异议，认为现在是市场经济，钢材交易价格是随市场交易价格浮动的，该报告评估的价格与实际的商品交易价格不符，同一种商品因生产厂家、进货渠道、交易的方式、付款的方式付款时间的长短等不同而不同，原被告双方的交易价格已经双方签字确认，不应参考该报告。被告对该报告的评估没有异议。法院对鸿诚公司法定代表人张书源进行调查，张书源称，其公司选择“我的钢材网”的市场信息作为涉案钢材的评估依据是因为该网站系官方网站，信息全面，价格有代表性，但不代表真实的成交价格，具体的成交价格系商业秘密，具体的成交价格受货物的紧缺程度、供货量大小、付款方式等影响而不同，并称评估过程中参考了被告自己核算的价格。法院对涉案钢材交易时任被告公司副总经理的张明调查时，张明承认是其代表公司在与原告签订的买卖合同上签字的，签订买卖合同前，他们对钢材市场进行了考察后确定才与原告签合同的，并称，签订合同时，钢材市场的价格较高，用的钢材大部分为三级钢，故价格相对也较高，张明也承认原告向法庭提交的2007年11月19日、2007年12月19日、2008年3月4日及2008年4月27日的《临沂市盛宇物资有限公司钢材价格表》上也是其签字的，并解释称，四份系一次签的，签字是依据先期施工人员、被告公司的住派工地代表以及建设单位的检验验收，且工程已经完工。法院对被告住派使用涉案钢材的工地代表岳峰全调查时，岳峰全称，其是被告使用涉案钢材的工地的派驻代表，在原告提供的工程款支付申请表签字的依据是供货方与施工方算完帐签字确认后，再由其签字，然后再由被告的审计部门签字，最后由被告分管的领导张明签字。工程款支付申请表是最后结算时用的，审计部门根据以往的供货单据以及付款收据确认。庭审中，原告承认其变更诉讼请求后增加的50万元，被告已经支付给了原告。
原审法院认为，市场经济下的商品交易，在不违反法律规定的前提下，交易自由。公交公司与盛宇公司签订钢材买卖合同，形成买卖合同关系，有双方提供的证据及庭审调查所证实，对双方之间形成的买卖合同关系，法院予以确认。原告作为卖方，有按照约定向买方交付合格产品的义务，被告作为买方，有按照约定向卖方支付货款的义务。原告作为卖方已经按照约定向被告交付相应相应的钢材。双方对钢材交易的数量、质量等无异议，被告对交易价格由异议，认为交易时由原告的法定代理人刘远亮及被告的负责人张明签字确认的《临沂市盛宇物资有限公司钢材价格表》中载明的价格高。法院委托鸿诚公司进行评估，鸿诚公司对原、被告交易时部分市场的钢材经销商的报价进行调查，原被告确定的价格比调查结果与偏高，但从法院对鸿诚公司法定代表人张书源、使用涉案钢材工地的被告单位负责人张明及被告住派该工地的代表岳峰全的调查及案外人张明的身份、结合市场经济下的交易习惯，可以认定价格高出的部分不存在显失公平和重大误解，应认定原、被告双方确认的价格系原、被告双方的真实意思表示。现原告依据原、被告签订的合同、被告的负责人张明签字确认的价格表及被告派驻代表、施工单位代表以及工程监理等签字的的工程款支付申请表要求被告支付777726.60元及利息，理由正当，予以支持。利息按中人民银行同期贷款利率计算，自被告派驻代表岳峰泉签字的工程款支付申请表中载明的2012年4月10日起至本院指定还款之日止。被告提起反诉要求原告返还多支付的钢材款1933990元，但被告提供的证据不足以证明其主张，故对反诉原告的诉讼请求，不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条判决：一、被告（反诉原告）临沂市公共交通总公司于判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）临沂市盛宇物资有限公司钢材款777726.60元及利息（利息按中国人民银行规定同期贷款利率计算，自2012年4月10日起至本院指定履行之日止）。二、驳回原告（反诉被告）临沂市盛宇物资有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）临沂市公共交通总公司的诉讼请求。案件受理费16299元，由原告临沂市盛宇物资有限公司负担4722元，被告临沂市公共交通总公司负担11577元，反诉费22206元由被告临沂市公共交通总公司负担，鉴定费48000元由被告临沂市公共交通总公司。
公交公司不服原审判决上诉称，一审判决审理查明部分所载与事实不符，请求二审法院依法发回重审或撤销一审判决，判令被上诉人返还上诉人多支付的钢材1933990元；本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决审理查明部分所载与事实不符，其审理查明部分叙述混乱，将双方质证意见和法庭对评估机构人员、上诉人公司人员所做询问记录断章取义地掺杂在一起，并在表述询问记录内容时作出的对上诉人不利的总结性概述。1、原审法院对鸿诚公司法定代表人张书源进行调查，此调查笔录上诉人在一审中自始至终没听法官告知过有，更没看到过此笔录。2、钢材是一种市场价格变动剧烈的商品，被上诉人供货时间自2007年12月至2010年9月，合同约定价格随行就市，这是盛宇公司无异议的，但前3张价格表时间跨度只有5个月，从2008年4月27月至2010年9月长达两年半的时间所供钢材价格就没再变化过，这不符合市场价格事实和合同约定。3、张明承认四份钢材价格表是一次签的，还说工程已完工，那么签字时间肯定是在2010年9月被上诉人最后供货之后了，这也就是说明2010年9月前的付款盛宇公司是没有明确报价的，如果被上诉人有，应当提供除这4份价格表外的其它报价、对账证据证实。4、既然价格表张明是一次性同时签署的，那么在4张价格表上看到的应是同一日期，否则就是造假。第一张备注为2007年11月19日至2007年12月18日的价格表，张明与被上诉人法定代表人刘远亮签名，时间均是11月19日，第二张备注为2007年12月19日至2008年3月3日的价格表，张明和被上诉人法定代表人刘远亮签名，时间均是12月19日，第三张备注为2008年4月4日至2008年4月26日的价格表，张明与被上诉人法定代表人刘远亮签名，时间均是3月4日，第四张备注为2008年4月27号至工程封顶的价格表，张明与被上诉人法定代表人刘远亮签名，时间均是4月27日，每份价格表备注时间开始的第一天就为整个未来时段设定价格了，这足以证明两人是有预谋、有串通地共同实施了造假行为。5、原审法院对涉案钢材的工地代表岳峰泉作出的调查笔录未予质证。二、一审审理程序违法：1、本案临沂市兰山区人民法院管辖没有问题。但由于不论是义堂法庭还是兰山法庭都属兰山法院的下属单位，从表面上看未违反管辖确定，致上诉人无法提出管辖异议，也无证据要求法官回避，这明显不利于案件的公平审理。2、一审审理超审限。3、一审中法院存在违法取证情形。一审法院在上诉人和被上诉人都未主动申请的情况下对张书源、张明、岳峰泉进行调查询问，并以此作为判决证据属于主动取证，违反审理中立原则，且对调查询问笔录未进行质证，也未明确三人属证人身份。4、一审中法院违反集中审理原则。本案中，原主审法官李新广副庭长并未调离一审法院，上诉人和被上诉人也未申请其回避，也就是在无任何特殊情况的情况下，一审法院于2014年4月份将主审法官更换为李艾忠，这显然违反了集中审理原则。三、一审判决认定事实存在错误，导致适用法律错误。1、法院委托鉴证具有合法性，能够证明正常的钢材市场价格，被上诉人与张明恶意串通签署的价格表明显不是上诉人真实意思的表示，其伪造的证据不能与有合法评估资质的评估机构出具的证据相对抗。2、被上诉人的虚假报价不是比调查结果偏高，而是比正常市场价格高出27%，这高出的部分是纯利润，加上正常市场价格所包含的利润就使其将获得50%以上的暴利，明显显失公平。3、法院对张书源、张明、岳峰泉的调查取证不合法及被上诉人对价格已经上诉人确认举证不能使上述认定无任何证据依据。4、法院称根据市场经济下交易习惯做出认定，但被上诉人未提供证据证明有何种交易习惯存在，一审法院也未阐明自己所认定的交易习惯是什么，因此其所称仅是法官的臆测。四、庭审中上诉人补充上诉理由如下：针对上诉人提出的对本案起决定性作用的第四份价格表时间为2008年4月27日，该证据显示双方在其上签字的时间分别为4月27日及4月29日，该证据备注部分注明此价格适用时间为2008年4月27日至工程封顶，工程封顶时间实际上是到了2010年年底，这与双方约定价格随市场变化而变化的约定是有巨大差距的，而对方在历次庭审中均未举证证明双方对合同的价格约定做过变更。在一审过程中，上诉人提供了对被上诉人的预付款明细，被上诉人对此认可，此明细能够显示上诉人于2007年12月至2011年1月几乎不间断的已预付款的方式向被上诉人支付钢材款。一审法院在作出判决时曾在事前向上诉人作出过这样的意思表示：因为法院认为上诉人与被上诉人之间并非现款交易，因此价格高一点是合理的，而该预付款方式能够证明上诉人与被上诉人交易方式虽不是现款现货，但及时进行了预付，不存在其为上诉人垫资，可能出现大额利息支出的情形。
临沂市盛宇物资有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，证据合法，上诉人的上诉无任何事实及法律依据。双方存在合同关系，被上诉人依据合同的约定向上诉人供应了钢材，截止到现在上诉人欠被上诉人钢材款777726.60元。上诉人所称是预付款是与事实不符的，因预付款是先付款再发货，但实际供货方式是先供货后付款，不存在预付款一说。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，2007年11月11日，上诉人与被上诉人签订《工业品买卖合同》，合同对标的名称、规格型号、生产厂家等进行了约定，还约定数量以施工方所提数量为准，价格随市场变化而调整，每200吨结算一次，工程封顶后一个月内结清所有货款。
2012年，被上诉人向上诉人出具《工程款支付申请表》，“临沂市公交公司，贵单位开发的金坛花园1-2#楼工程早已竣工封顶，华泰公司共有钢材891.533吨，计5308739元；天元公司共用钢材939.143吨，计5608987.60元，按合同约定贵单位应支付钢材款777726.60元。”华泰公司和天元公司的项目经理、监理工程师、上诉人的驻工地代表岳峰泉和被上诉人的法定代表人均在该表中签字。
本院查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人公交公司在建设宿舍楼时购买了被上诉人盛宇公司销售的钢材，双方签订的《工业品买卖合同》系其真实意思表示，为有效合同。双方签订的买卖合同约定价格随市场变化而调整，每200吨结算一次。在合同的实际履行过程中，被上诉人共向上诉人提交四份钢材价格表，该价格表中对上诉人所需的不同规格的钢材在不同时期的单价进行了明确的记载，上诉人公交公司副总经理张明在该四份钢材价格表中签字确认。后经结算，上诉人尚欠被上诉人钢材款777726.60元，上诉人公交公司的驻工地代表岳峰泉在被上诉人出具的《工程款支付申请表》中签字确认，且建设单位项目经理亦在该申请表中对所使用被上诉人销售的钢材数量及价格进行了确认。上诉人公交公司副总经理张明与驻工地代表岳峰泉分别在钢材价格表及工程款支付申请表中签字系履行的职务行为。因此，该钢材价格表中所载明的不同时期的钢材价格及双方确认的钢材欠款数额应作为认定案件事实的依据。上诉人主张被上诉人与张明存在有预谋、有串通的造假行为，未提交充分的证据证明，本院不予采信。上诉人还主张所支付的1050万元系预付款，被上诉人应返还超额支付的122.4万元的理由不成立，本院不予支持。
对于程序问题。本院认为，张明和岳峰泉均系上诉人公交公司的职工，张书源系临沂鸿诚资产评估土地房地产估价有限公司的法定代表人，原审法院为查明案件事实，依职权向张明和岳峰泉在钢材价格表及工程款支付申请表中所签名的真实性进行了调查，并对临沂鸿诚资产评估土地房地产估价有限公司作出的钢材价格依据向张书源泉进行了调查，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定。上诉人主张原审法院违法取证的理由不予支持。另，对于合议庭人员的变更，原审法院在庭审中对合议庭的组成人员进行宣布后，上诉人并未提出异议，且未要求回避，现上诉人主张原审法院违反集中审理的理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22206元，由上诉人临沂市公共交通总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一五年十一月十日
书记员 刘晓光