福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终5169号上诉人（原审被告）：江苏锦明不锈钢新材料有限公司，住所地江苏省兴化市戴南镇科技园区。法定代表人：戴作中，公司执行董事。委托诉讼代理人：吴亚萍，江苏众成信（兴化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成大物产（厦门）有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路99号厦门国际航运中心E栋3层05单元。法定代表人：肖静勤，公司董事长。委托诉讼代理人：黄红蔚，福建力衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖益春，福建力衡律师事务所律师。上诉人江苏锦明不锈钢新材料有限公司（以下简称锦明公司）因与被上诉人成大物产（厦门）有限公司（以下简称成大公司）进出口代理合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初8219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人锦明公司的委托诉讼代理人吴亚萍，被上诉人成大公司的委托诉讼代理人黄红蔚、廖益春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦明公司上诉请求：请求依法改判上诉人支付的违约金按被上诉人损失的30%计付。事实与理由：一、一审审理过程中，针对被上诉人主张的高额违约金在一审法院未释明的前提下，上诉人已提出异议，认为双方针对被上诉人代垫资金期间的利息损失计算过高，请求予以调整，且被上诉人未提供证据证明上诉人的违约给其造成的实际损失，而一审法院也未当庭分配举证责任。现一审判决“上诉人主张违约金计算标准过高，应予调整，但并未提供相应的证据予以证明”显然是对上诉人举证责任的分配不公。二、一审审理已查明，本案中上诉人与被上诉人双方就代垫款项逾期付款约定了违约金，也就是说双方是针对资金占用期间的损失约定的违约责任。而根据双方的约定：“自逾期付款之日起，利率按日万分之五，自逾期付款第31日起改按日万分之六，自逾期付款第61日起改按日万分之七”，以此计算其利息显然已超过年利率的24%，而近十年金融机构人民币贷款中，五年以上档次最高利率仅为7.83%。此外，即便按照一审法院所认定的代垫款项813894.81元为本金，按照一审法院的判决计算方式计算至本案上诉之日2017年7月25日，上述代垫款项违约金数额为323604.58元（具体计算方式为：2015年11月5日至2017年7月25日计628天，违约金为813894.81元×30天×日万分之5＋813894.81元×30天×日万分之6＋813894.81元×（628天―30天―30天）×日万分之7＝350463.08元），而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，上述以813894.81元为本金违约金最高额不得超过244168.44元（813894.81元×30%＝244168.44元）。故而案涉合同约定的数额“过分高于造成的损失”。根据《中华人民共和国合同法》第114条第1、2款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的‘过分高于造成的损失’”之规定，在双方均未就逾期付款所造成的实际损失提交证据予以证明的前提下，人民法院应当综合衡量，充分考虑我国《合同法》规定可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此，请求二审法院针对本案违约金的计算在以中国人民银行同期银行贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率计算出被上诉人的损失。成大公司辩称，一、原判决关于违约金计算标准的举证责任分配并无不当，锦明公司应当承担举证不能之后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第90条及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第8条规定，违约方对于违约金约定过高的主张应当承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。在一审审理过程中，成大公司提交的《代垫款项及违约金计算明细》、《委托代理进口协议书》等文书及证据已对违约金约定的合理性及计算标准做出了举证说明；而锦明公司并未提交相应的证据对其违约金计算标准过高之主张予以说明。因此，原审法院对举证责任的分配并无任何不当，且锦明公司未能提供相应的证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。二、原判决认定的违约金计算标准具有事实及法律依据。1.原判决所认定的违约金计算标准系双方真实意思表示。一审审理过程中，成大公司提交的《委托代理进口协议书》第五条第2款第（4）项载明，被上诉人与上诉人约定：“逾期付款，应按日万分之五（自逾期付款第31日起改按日万分之六计、自逾期付款第61日起23改按日万分之七计，含税）的标准向原告支付逾期付款违约金并计至被告实际付款之日止”。显然，双方在缔约时即对违约金的计算标准达成了合意，原判决据此认定的违约金计算标准系双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效之约定。2.原判决所认定的违约金计算标准适当，锦明公司对违约金的计算方式的主张与事实不符。锦明公司所主张的违约金的计算方式（即以成大公司将锦明公司支付的保证金及转售收入冲抵欠款后，锦明公司尚欠成大公司的代垫款项813894.81元作为不变基数计算违约金）明显与双方约定不符；根据被上诉人在一审审理过程中提交的《委托代理进口协议书》及《代垫款项及违约金计算明细》等证据及文书，违约金的计算应当以逾期付款总额为基数计算，结合锦明公司在首次逾期后陆续支付部分款项的事实，违约金的计算基数显然为变量（首次逾期时，即2015年11月5日的起始基数为12706784.68元，截至2016年8月15日将锦明公司支付的保证金及转售收入冲抵应付款项后的违约金计算基数变为926585.05元）。锦明公司以代垫款项813894.81元为不变基数计算违约金的主张系对双方协议的曲解，不具事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。成大公司向一审法院起诉请求：1.判令锦明公司支付代垫款813894.81元、代理费112690.24元及违约金（违约金以代垫款项为基数，自逾期付款之日即2015年11月5日起计至锦明公司实际清偿之日止，利率按日万分之五、自逾期付款第31日起改按日万分之六、自逾期付款第61日起改按日万分之七的标准计算）；2.判令锦明公司承担成大公司为实现债权而支付的律师费79680元；3.判令锦明公司承担成大公司因本案支出的财产保全费5000元。诉讼过程中，成大公司明确第一项诉讼请求中违约金应以代垫款、代理费为计算基数。一审法院认定：2015年7月29日，成大公司与锦明公司于厦门市湖里区签订了编号为JMBXG20170729的《委托代理进口协议书》，其中约定：锦明公司委托成大公司进口红土镍矿55000吨（±10%）；合同价款1925000美元（±10%）；锦明公司应于协议签订后2个工作日内向成大公司支付总价款15%的保证金（即1796025元）；若货物市场参照价格低于33.25美元/吨，成大公司有权要求锦明公司追加相应金额的保证金；在锦明公司向成大公司付清应付款项前，保证金与追加保证金不退还锦明公司，且成大公司有权单方宣布将其抵作锦明公司应付的任何款项；锦明公司应向成大公司支付代理进口货物总额的0.8%（含税、含银行费用）的代理费、月0.8%的资金占用费（计算占用费的资金包括货款、代垫关税、增值税等）；锦明公司最迟应在信用证对外付款日或进口押汇日到期日5个工作日前付清货款；如锦明公司逾期付款，应按日万分之五（自逾期付款第31日起改按日万分之六计、自逾期付款第61日起改按日万分之七计，含税）的标准向成大公司支付逾期付款违约金并计至锦明公司实际付款之日止；若锦明公司违约，成大公司有权转售全部或部分代理进口货物以抵作锦明公司应支付的任何款项；若代理进口货物转售后所得价款不足以抵付锦明公司应付成大公司款项的，成大公司有权要求锦明公司清偿差额款项，并按差额款项的5%支付违约金；违约方应承担守约方为追究其违约责任而支出的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等，违约方放弃要求法院调减违约金数额的权利。《委托代理进口协议书》签订后，为履行《委托代理进口协议书》，成大公司与外商签订了RG-JSJM-20150729号《红土镍矿合同》及RG-JSJM-20150729-1号《红土镍矿补充合同》,并实际进口55302吨红土镍矿。2015年8月18日，成大公司在合同项下向江苏盐城海关支付海关保证金2450000元（后海关实际核算后退保证金108585.92元）；2015年11月12日，即信用证对外付款日，成大公司向供货商支付货款12833517.60元，于2015年12月28日支付尾款1252762.55元（合计垫付货款14086280.15元）。在代理协议项下，成大公司还陆续为锦明公司垫付了保险费、货代费和检验费等费用。锦明公司于协议签订后向成大公司支付保证金1796025元，支付追加保证金1500000元（其中1000000元为承兑汇票，相应产生贴现损失10723.05元由锦明公司承担）、海关保证金2271993元。根据《委托代理进口协议书》第四条第3款约定：“委托人最迟应在信用证对外付款日或进口押汇到期日5个工作日前付清全款”，锦明公司应最迟于2015年11月5日前付清全部款项。但截至2015年12月31日，锦明公司仅支付货款1678007元，提货5718吨，尚余49584吨货物未付款提货。2015年12月31日，成大公司与锦明公司签订编号为JMBXG20170729-补1的《补充协议》，明确了成大公司已依约全面履行受托进口货物义务的事实以及锦明公司违约的事实。成大公司要求锦明公司最迟于2016年3月31日前付清《委托代理进口协议书》项下全部应付款项；若锦明公司未能于该最迟付款期限前付款的，成大公司保留按《委托代理进口协议书》约定的违约金收取标准收取违约金的权利，且成大公司有权参照市场价格自行转售全部或部分代理进口货物以抵作锦明公司应付的任何款项，并保留就转售代理进口货物产生的损失向锦明公司索赔的权利。《补充协议》签订后，锦明公司再次违反约定，成大公司于2016年4月5日将剩余货物转售予大丰市百川金属材料有限公司，转售货款合计8463731.76元。截至2016年8月15日，成大公司将锦明公司支付的保证金及转售收入冲抵锦明公司应支付的部分款项后，锦明公司尚欠成大公司垫付货款、违约金及各项费用等合计2647167.13元。一审庭审中，锦明公司承认上述事实，同时承认成大公司提出的要求锦明公司支付代垫款813894.81元、代理费112690.24元、律师费79680元的诉讼请求，仅对成大公司要求其支付违约金的请求有异议，认为违约金的计算标准过高，且成大公司并没有举证证明其实际损失，故违约金不应支付。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。锦明公司承认成大公司的部分诉讼请求，不违反法律规定，即成大公司要求锦明公司支付代垫款813894.81元、代理费112690.24元，以及为实现债权而支出的律师费79680元的诉讼请求，予以支持。成大公司与锦明公司签订的《委托代理进口协议书》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。成大公司已依约完成代理进口事宜，但锦明公司未按期支付相关费用，其行为已经违反合同约定，理应承担违约责任，因此成大公司要求锦明公司按协议的约定支付逾期付款违约金的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。锦明公司主张违约金计算标准过高，应予调整，但并未提交相应的证据予以证明，不予采纳，即自逾期付款之日起以逾期付款金额为标准按日万分之五，自逾期付款第31日起改按日万分之六，自逾期付款第61日起改按日万分之七计，暂计至2016年8月15日违约金为1720582.08元。此外，成大公司因本案支出的保全费5000元亦应由锦明公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、江苏锦明不锈钢新材料有限公司于判决生效之日起十日内支付成大物产（厦门）有限公司代垫款项813894.81元、代理费112690.24元以及违约金（违约金暂计至2016年8月15日为1720582.08元，之后以未付的代垫款项及代理费之和为基数，按日利率0.07%的标准自2016年8月16日起计算至实际付款之日止）；二、江苏锦明不锈钢新材料有限公司于判决生效之日起十日内支付成大物产（厦门）有限公司律师费79680元；三、江苏锦明不锈钢新材料有限公司于判决生效之日起十日内支付成大物产（厦门）有限公司保全费5000元。经审理查明，双方当事人均对一审法院查明认定的事实无异议，本院予以确认。双方在二审均未提交新证据。本院认为，锦明公司与成大公司签订的《委托代理进口协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，双方当事人应依约履行。案涉《委托代理进口协议书》主体均为有相当缔约能力的法人商事主体，该协议约定的违约金计算标准，系双方在平等协商的基础上确定的，其主要目的是为了督促锦明公司按期支付代垫款。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。锦明公司主张约定的违约金过高，但并未提供证据证明约定的违约金过分高于成大公司遭受的实际损失。一审法院对举证责任的分配并无不当。从成大公司提供且由锦明公司认可的证据《代垫款项及违约金计算明细》来看，违约金的计算应结合锦明公司逾期之后陆续支付部分款项的事实，因此，违约金计算的基数是变量的，锦明公司以最后计算出的代垫款813894.81元为不变基数计算违约金，并以此为据要求予以适当减少显然是错误的。锦明公司作为商事主体参与民事活动，理应严格按照合同约定履行义务，其未按照合同约定履行支付代垫款的行为，有违诚实信用，应按照《委托代理进口协议》约定承担相应的违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人锦明公司的上诉请求及依据的事实理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28615元，由上诉人江苏锦明不锈钢新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柯雅玲审判员  李 隽审判员  陈 林二〇一七年十二月二十六日书记员  彭丽月附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。