河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）驻刑二终字第047号
原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟德炳，男，1963年5月8日生，汉族，高中文化，无业，住湖北省天门市干驿镇。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年12月18日被抓获，2013年1月8日被刑事拘留，同年1月24日被执行逮捕。现押于驻马店市看守所。
辩护人宋玉慧，河南公义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏国银，男，1963年8月24日生，汉族，初中文化，无业，住湖北省天门市干驿镇。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月24日被执行逮捕。现押于驻马店市看守所。
上诉人（原审被告人）杨少平，男，1962年10月20日生，汉族，高中文化，无业，住湖北省天门市干驿镇。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年3月20日被抓获，同年3月26日被刑事拘留，同年4月16日被执行逮捕。现押于驻马店市看守所。
原审被告人李某，女，1964年2月15日生，汉族，高中文化，无业，住湖北省天门市干驿镇。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月24日被执行逮捕，2014年6月17日被取保候审。
原审被告人赵某，男，1987年6月15日生，汉族，高中文化，无业，住陕西省宝鸡市眉县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年12月19日被刑事拘留，2013年1月24日被执行逮捕，2014年2月20日被取保候审。
原审被告人谷某某，女，1959年11月18日生，汉族，文盲，住湖北省天门市马湾镇。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月24日被执行逮捕，2014年1月24日被取保后审。
原审被告人陈某某，女，1971年11月14日生，汉族，文盲，无业，住湖北省天门市马湾镇。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年12月18日被抓获，2013年1月8日被刑事拘留，同年1月24日执行逮捕，2014年1月24日被取保后审。
原审被告人李某，女，1971年1月1日生，汉族，高中文化，无业，住湖北省天门市竟陵办事处。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月24日被执行逮捕，2014年1月26日被取保后审。
原审被告人孙某某，女，1966年10月25日生，汉族，初中文化，无业，住河南省正阳县，捕前租住驻马店市驿城区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年12月19日被刑事拘留，2013年1月24日被执行逮捕，2014年1月20日被取保后审。
原审被告人刘某，男，1982年8月1日生，汉族，初中文化，务工，住湖北省天门市干驿镇。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年3月19日被抓获，同年3月21日被刑事拘留，2013年4月16日被执行逮捕，2014年3月18日被取保候审。
原审被告人刘某，男，1983年11月28日生，汉族，初中文化，无业，住湖北省天门市干驿镇。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年3月15日被抓获，同年3月21日刑事拘留，2013年4月16日被执行逮捕，2014年3月18日被取保候审。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人钟德炳、魏国银、杨少平犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人李某、赵某、谷某某、陈某某、李某、孙某某、刘某、刘某犯生产假药罪一案，于2014年1月15日作出（2013）驿刑初字第591号刑事判决。原审被告人钟德炳、魏国银、杨少平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派代理检察员徐永东出庭履行职务，上诉人钟德炳及其辩护人宋玉慧、上诉人魏国银、杨少平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年春节期间，被告人钟德炳提议与被告人魏国银、杨少平合伙办厂生产假药，后三人共同出资，由魏国银负责选址，钟德炳负责购买设备，经招募工人等一系列工作后，最终确定在驻马店市驿城区橡林办事处王楼村薛苔组租用一处院子作为生产假药窝点。
自2011年9月至2012年12月期间，该生产假药窝点生产、销售新一代醒脑宁心康、肺力咳、胃肠舒、溶栓、百藓夏塔热、复方仲筋、晕痛定等胶囊类假药，以及肾道、参红果、立勃、参茸鹿血宝等假冒保健品。在生产期间，该窝点由被告人钟德炳主管并负责购置原料和销售，魏国银负责机器维修、电工和物流发货，杨少平前期曾负责记账。2012年春节，被告人杨少平因嫌分钱少，之后未再去窝点参与生产和销售。被告人李容负责记账及填充胶囊，被告人谷某某、孙某某、陈某某、刘某负责装填胶囊，被告人李某负责清洗胶囊，被告人赵某、刘某负责压板。经司法会计鉴定，从2011年12月至2012年12月，该窝点生产、销售药品金额计671013.75元、销售保健品金额计482741.30元，总计销售金额1153755.05元。经检验，该窝点生产的药品均为假药，生产的保健品均不符合规定。
另查明，被告人李某从2011年10月份参与生产假药至2012年12月中旬，被告人赵某从2012年6月底参与生产假药至同年12月中旬，被告人谷某某从2012年7月份参与生产假药至同年12月中旬，被告人陈某先从2012年8月份参与生产药至同年12月中旬，被告人李某从2012年11月6日参与生产假药至同年12月中旬，被告人孙某某从2012年12月3日参与生产假药至当月19日，被告人刘某、刘某均从2011年9月参与生产假药至2012年1月份。
认定上述事实的证据有被告人钟德炳、魏国银、杨少平、李某、赵某、谷某某、陈某某、李某、孙某某、刘某、刘某的供述及辩解；证人黄某某、钱某、赵某、文某某的证言；辨认笔录、现场勘验检查笔录；现场及物证照片；搜查笔录及扣押物品、文件清单；视听资料、电子数据；鉴定意见等。
根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人钟德炳、魏国银、杨少平经预谋后，在未经有关部门批准的情况下，合伙开办工厂招募人员生产假药并予以销售，三被告人作为产品的生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，销售金额1153755.05元，三被告人的行为均已同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪，依法应择一重罪处罚，即以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人李某、赵某、谷某某、陈群某、李某、孙某某、刘某、刘某违反国家药品管理规定，参与生产假药，八被告人的行为均已构成生产假药罪。被告人钟德炳、魏国银在生产、销售伪劣产品的共同犯罪中，共同预谋和出资，钟德炳是犯意的提起者和犯罪的组织领导者，魏国银积极参与，二被告人起主要作用，均系主犯；被告人杨少平在前期共同预谋工厂设立、生产、销售活动中积极参与，但后期未实际参与生产、销售和管理活动，所起作用相对较小，系从犯，故应依三被告人在共同犯罪中的具体作用分别予以惩处。被告人李某、赵某、谷某某、陈某某、李某、孙某某、刘某、刘某在伙同被告人钟德炳、魏国银、杨少平参与生产假药的共同犯罪中，起次要作用，均系从犯，应依八被告人在共同犯罪中的作用、参与时间分别予以惩处。根据各被告人犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条第一、二款、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款和《最高人民法院、最高人民检院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人钟德炳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元；二、被告人魏国银犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七十万元；三、被告人杨少平犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人李某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人赵某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币六千元；六、被告人谷某某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；七、被告人陈某某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；八、被告人李某犯生产假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；九、被告人孙某某犯生产假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；十、被告人刘某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；十一、被告人刘某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
上诉人钟德炳上诉及其辩护人辩护称：原判认定钟德炳生产、销售药品的金额及保健品金额不正确，有重复计算现象；对钟德炳按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，却以生产、销售假药的销售金额作为犯罪数额不当。
上诉人魏国银上诉称：原判认定其销售假药及保健品的金额与事实不符，量刑重。
上诉人杨少平上诉称：原判认定其参与的犯罪金额不属实，其参与时间短，及时中止了犯罪行为，原判量刑重。
出庭检察员意见：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。
关于钟德炳、魏国银上诉及辩护人提出销售金额不实之意见，经查，原判认定钟德炳、魏国银销售金额系司法会计鉴定所得。该司法会计鉴定依据钟德炳、李容分别经手记录的药厂期间与客户发出的每笔药品名称、数量等基本信息，按照记录业务发生的时间顺序、通过会计表格逐笔逐客户进行登记。同时对钟德炳、李某银行账户资金存入的交易明细按客户以时间、地点进行分类核对，再与同期物流的配送与流转过程等关联信息进行相互核查、分析鉴别，以确定每笔业务发生的真实性。在计算发出药品价款时，对药品没有记录单价的，结合实际按不同种类同期销售的最低单价计算，发现对原会计账目有重复记录或关联证据尚待确定的，给予扣减，继而都得出销售总金额1153755.05元。该鉴定客观真实，且本着有利于被告人，并无重复计算现象。另因该案上诉人同时触犯两个罪名，属法条竞合，原判依据其实际犯罪数额，并依法择一重罪对钟德炳、魏国银进行定罪处罚，并无不当。故该上诉及辩护理由不足，不予支持。
关于上诉人杨少平提出原判认定其参与的犯罪金额不属实，其参与生产、销售的时间短，并及时中止了犯罪行为，原判量刑重的意见，经查，在共同犯罪中，杨少平的作用虽较小于钟德炳、魏国银，但其仍为犯罪组织者之一，应对全部犯罪数额承担责任。原判根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，以生产、销售伪劣产品罪判处其有期徒刑五年，已充分考虑其参的时间短、获利少等情节对其减轻处罚。故杨少平的该上诉理由不成立，本院不予支持。
本院认为，原判认定上诉人钟德炳、魏国银、杨少平的行为已构成生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 段桂东
审 判 员 王建峰
代理审判员 郭留会
二〇一四年七月十日
书 记 员 叶 婷