湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终487号
上诉人（原审原告）：刘志军，男，1965年12月27日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区，
委托诉讼代理人：邓刚，岳阳市云溪区法律援助中心法律援助律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前路495号。
负责人：袁爱吾，经理。
委托诉讼代理人：许汀，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岳阳市云溪区汽车运输总公司，住所地湖南省岳阳市云溪区云溪北路50号。
法定代表人：李伟，总经理。
委托诉讼代理人：袁营辉，该公司员工。
上诉人刘志军、中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳市分公司）因与被上诉人岳阳市云溪区汽车运输总公司（以下简称云溪汽运公司）保险合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2017）湘0603民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘志军的委托诉讼代理人邓刚、上诉人人保财险岳阳市分公司的委托诉讼代理人许汀、被上诉人云溪汽运公司的委托诉讼代理人袁营辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘志军上诉请求:依法撤销一审判决，改判多赔偿上诉人32560.67元，不承担二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院认定刘志军按24%的系数计算残疾赔偿金有误。刘志军的伤情有二个九级，残疾赔偿系数应按26%计算。应为162676.8元，一审少计算了12513.6元。2、一审法院认定刘志军自行承担除交强险外剩余损失20%有误。本案中，事故发生前上诉人刘志军是司机，属于车上人员，但是事故发生时上诉人在驾驶室外，已经失去了对车辆的操控即失去了驾驶员的身份，发生事故时间节点应为上诉人被车辆撞倒时，此时，上诉人已经由车上人员转化为第三者，保险公司应在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。故一审法院认定上诉人自负20%的责任有误。
人保财险岳阳市分公司针对刘志军的上诉请求辩称，关于赔偿系数的问题，我司虽没有提起上诉，但是依照《伤残等级附录》的标准应按22%予以计算；关于责任比例的问题，以我司上诉意见为准。
云溪汽运公司针对刘志军的上诉请求辩称，请求法院依法判决。
人保财险岳阳市分公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判上诉人在保险范围内少赔偿200188.28元。事实与理由：1、一审判决认定上诉人在交强险、商业三者险限额内承担赔偿责任，属于适用法律错误。事故发生时，刘志军系肇事车辆的驾驶员，不应当认定为本案车下人员。依据保险合同的约定，对于被保险车辆的驾驶员，不属于交强险和商业三者险的赔偿范围。2、一审判决认定刘志军误工时间过长。误工期应只计算至定残前一日为97天。3、一审认定刘志军护理期过长。刘志军并未提供医嘱证明其出院以后需要继续进行护理，一审判决认定其出院以后的护理费损失，属于认定事实不清。4、一审判决认定刘志军自负20%责任过低。
刘志军针对人保财险岳阳市分公司的上诉请求辩称，1、一审判决上诉人在交强险、商业三者险限额内承担责任事实清楚，适用法律正确。刘志军系投保车辆驾驶员，属于车上人员，但是在事故发生时刘志军在驾驶室外，已经失去了对车辆的操控即失去了驾驶员的身份，所以事故发生的时间节点应为刘志军被撞压，刘志军已由车上人员转化为车下人员即第三者，故一审判决上诉人应当在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任是正确的。2、上诉人质疑答辩人误工期及护理期过长没有依据。答辩人对自己的误工时间和护理时间进行了司法鉴定，鉴定机构是根据答辩人出院病历资料及医嘱建议来认定刘志军的休息时间和护理时间，上诉人亦未提出重新鉴定申请。故一审法院根据鉴定意见认定误工费和护理费并无不当。3、刘志军不应自负20%的责任。
云溪汽运公司针对针对人保财险岳阳市分公司的上诉请求辩称，请求法院依法判决。
刘志军向一审法院起诉请求：1、判令赔偿义务人赔偿刘志军此次交通事故损失250788元；2、判令赔偿义务人承担本案全部诉讼费用。
一审法院审理查明：2017年9月11日早晨7时20分许，刘志军将自己驾驶的湘Ｆ×××××中型普通客车停放在洗马路修理厂地槽时，因车辆手刹未拉紧，导致车辆在滑动过程中，将车前检车的刘志军撞倒致伤。湘Ｆ×××××客车在人保财险岳阳市分公司投保了交强险及限额为50万元的商业第三者责任险、不计免赔险。事故发生后，附近人员拨打了报警电话，并将刘志军送往岳阳市云溪区人民医院住院治疗28天。2017年12月18日，经云溪司法所委托岳阳市云溪司法鉴定所鉴定：1、刘志军损伤程度为轻伤一级（二处）；2、致残程度为九级伤残（二处）；3、误工期180天；护理期60天、营养60天。刘志军主张的赔偿项目：1、医疗费13139元。2、住院伙食补助费1680元[60元/天×28天]。3、护理费。司法鉴定部门确定刘志军的伤情需护理60天，但无证据证实护理人员损失，参照服务行业标准确定其护理费为7743元（46458元/360天×60天），刘志军请求7200元未超过该标准，予以支持。4、交通费。刘志军主张交通费3000元，未提供票据，考虑到交通费确有发生，酌定为2000元。5、营养费。医疗机构认定刘志军的病情需要加强营养，其主张营养费3600过高，酌定2000元。6、鉴定费2300元。7、误工费。刘志军提供的证据不足以证明其具体的误工损失数额，鉴于误工损失确实存在，其从事的职业系交通运输行业，鉴定部门认定其误工时间为180天，参照交通运输业行业标准计算其误工损失为33385元(66770元/360天×180天)，刘志军请求32940元未超过该标准，予以支持。8、精神损害抚慰金。刘志军的伤情构成二个九级伤残，其请求精神损害抚慰金5000元，予以支持。9、残疾赔偿金。刘志军系城镇居民，刘志军的伤情为二个九级伤残，其请求残疾赔偿金为150163.2元（31284元/年×20年×24%）合法，予以支持；母亲李夭姑（已年满76岁）有子女6人，刘志军应负担的赡养费为4281元（21420元/年×5年×26%÷6），合计为154447.2元。10、财产损失。刘志军主张修理厂大门维修费2000元，未提供相关证据予以证实，不予认定。以上1—9项，刘志军有证据支持的各项损失合计为220706.2元。刘志军及人保财险岳阳市分公司达成一致意见：刘志军扣除交强险限额内医疗费10000元后，剩余医药费按15%核减非医保范围用药费用即470.85元[（13139元-10000元）×15%]。刘志军与云溪汽运公司签订了《线路有偿使用租赁经营合同》及《安全合同》。合同约定刘志军承租云溪汽运公司牌号为湘Ｆ×××××车辆。在承租期内刘志军必须自负经营成本的各项开支，自负发生的交通事故、商务事故和意外伤害事故等所造成的经济损失。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。刘志军在此次交通事故中导致身体受到伤害，赔偿义务人应当依法赔偿其损失。湘Ｆ×××××车辆在人保财险岳阳市分公司投保了交强险、限额50万元商业三者险及不计免赔险。本次交通事故发生在保险期内。人保财险岳阳市分公司在交强险责任限额内先行赔付刘志军120000元（医疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金105000元）。刘志军的剩余损失尚有100706.2元（220706.2元-120000元）。但本次事故的发生，系刘志军有重大过错，应适当减轻其他义务人的赔偿责任。酌定刘志军自行承担剩余损失部分的20%。其余损失扣除非医保用药费用后即80188.28元[（100706.2元-470.85元）×80%]由人保财险岳阳市分公司在商业三者险范围内理赔。刘志军与云溪汽运公司的承包经营合同系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。双方在合同中明确约定了事故发生后的责任由刘志军承担，故刘志军请求云溪汽运公司承担赔偿责任不予支持。鉴定费系为查明损失大小必须花费的费用，应由保险人即人保财险岳阳市分公司承担。本案系侵权纠纷，人保财险岳阳市分公司称不应由其承担诉讼费的理由成立，予以采纳。判决：一、人保财险岳阳市分公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔付刘志军120000元，在商业三者险范围内赔付刘志军80188.28元，合计200188.28元。二、驳回刘志军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取2525元，由刘志军负担。
本院二审期间，人保财险岳阳市分公司提交机动车第三者责任保险条款以及投保单，拟证明被保险人不属于保险理赔范围及其已对相关免责条款履行了提示说明义务，刘志军及云溪汽运公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。对一审查明的相关事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要是：一、关于刘志军是否由被保险人转化为车下第三人以及人保财险岳阳市分公司在本案中是否应承担保险理赔责任；二、关于刘志军的损失计算问题。
焦点一、刘志军是否由被保险人转化为车下第三人以及人保财险岳阳市分公司是否应承担保险理赔责任。
首先，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第（一）项：“道路，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”第（五）项：“交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”从本案事故发生的情形看，刘志军将自己驾驶的湘Ｆ×××××中型普通客车停放在修理厂地槽时，因车辆手刹未拉紧，导致车辆在滑动过程中，将车前检车的刘志军撞倒致伤。事故车辆当时是停放在修理厂地槽里且未处于通行状态，交警部门亦未认定为交通事故，故本案不属于交通事故，不宜直接以机动车交通事故责任纠纷这一案由进行审理。一审法院以机动车交通事故责任纠纷这一案由审理此案不妥，应予纠正。本案应定性为保险合同纠纷。
其次，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”第二十一条第一款：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”交强险是以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的的，被保险人包括投保人及其允许的合法驾驶员。按照侵权法的基本原理，任何危险作业的直接操作者不能构成此类侵权案件的受害人，当他们因此而受到损害时，应基于其他理由（如劳动安全）请求赔偿。被保险人驾驶其车辆造成自己损害，不可能成为其本人利益的侵权人，并对其自己的损害要求自己保险的赔偿，故被保险人不能纳入第三者的范围，否则有违侵权法的基本原理，其可以通过购买意外伤害险来承保自己遭受的损害。本案受害人刘志军属于机动车交通事故责任强制保险的被保险人，且对机动车具有实际控制力，不属于第三人，故不能获得交强险赔偿。
再次，《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”投保人云溪汽运公司与人保财险岳阳市分公司签订的机动车第三者责任保险合同第三条约定：“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。”第四条约定：“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。”商业三者险赔偿的条件是被保险人（刘志军）在使用被保险机动车的过程中发生意外事故并造成第三者伤亡或者财产损失，且该意外事故依法应当由被保险人承担赔偿责任，只有符合上述条件才能启动商业三者险的赔偿。故刘志军作为被保险人，不属于“第三人”范畴，不能获得商业三者险的赔偿。
最后，本案中，不论刘志军是否脱离被保险车辆，均不能成为本车交强险合同、商业三者险合同所指称的受害人，不能得到保险金的赔偿。故刘志军不能由被保险人转化为本车保险保障的第三人，人保财险岳阳市分公司在本案中不应当承担保险理赔责任。一审法院认为人保财险岳阳市分公司应在交强险及商业三者险限额内对刘志军进行赔偿无事实和法律依据，处理不当，应予以纠正。人保财险岳阳市分公司上诉称原判决认定事实不当、适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳。
焦点二、关于刘志军的损失计算问题。鉴于人保财险岳阳市分公司在本案事故中不承担保险赔偿责任，同时根据刘志军与云溪汽运公司自愿达成的协议中明确约定事故发生后的责任由刘志军本人承担，故刘志军的所有损失由其自负。一审法院对刘志军的残疾赔偿金、误工费、护理费等损失是否认定正确的上诉请求本院不再进行处理。
综上所述，上诉人人保财险岳阳市分公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2017）湘0603民初764号民事判决；
二、驳回刘志军的诉讼请求。
本案一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由刘志军负担。二审案件受理费4918元，由刘志军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闾开海
代理审判员 宋红燕
代理审判员 苏 洁
二〇一八年五月三十日
书 记 员 刘 千