北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1026号
上诉人（原审原告）：蒋丽燕，女，1970年8月18日出生。
上诉人（原审被告）：北京云居旅店有限责任公司掌扇胡同第一旅馆，营业场所北京市西城区掌扇胡同1号。
负责人：刘向东，经理。
上诉人蒋丽燕因与上诉人北京云居旅店有限责任公司掌扇胡同第一旅馆（以下简称第一旅馆）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初24473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
蒋丽燕上诉请求:1.第一旅馆支付解除劳动关系的赔偿金46912元；2.第一旅馆支付2015年5月27日至2016年2月16日期间的延时加班工资3140元及69天双休日加班工资10350元；3.第一旅馆支付2015年10月至2016年1月在北京云居旅店有限责任公司（以下简称云居旅店）工作期间的延时加班工资5250元。事实和理由：第一旅馆在2016年2月16日下午跟我解除劳动关系是违法解除，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金；工作期间存在加班，应当支付加班工资。
第一旅馆辩称：不同意蒋丽燕的上诉请求。
第一旅馆上诉请求：撤销一审判决第二项，改判不支付蒋丽燕解除劳动合同的经济补偿金。事实和理由：蒋丽燕工作至2016年2月16日，上班期间因各种理由脱岗，后跟经理发生争执无故不上班，经理电话通知她上班，蒋丽燕仍然坚持不来上班；直至现在，我公司从未跟其解除劳动合同，蒋丽燕不能提供与我公司解除劳动关系的证明；我公司提交让蒋丽燕上班的电话录音，蒋春丽认可有此事。
蒋丽燕辩称：不同意第一旅馆的上诉请求。
蒋丽燕向一审法院起诉请求：1.第一旅馆支付违法解除劳动关系的赔偿金46912元；2.第一旅馆支付2015年10月至2016年1月延时加班费4800元，2015年5月26日至2016年2月16日休息日加班费1400元、法定节假日加班费1215元、法定假节日延时加班的加班费5620元；3.第一旅馆支付2015年5月26日至2016年2月16日工资差额4000元。
一审法院认定事实：2015年5月26日，蒋丽燕入职第一旅馆。当日，第一旅馆（甲方）与蒋丽燕（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同于2016年5月26日终止，乙方同意根据甲方工作需要，担任保洁客服岗位（工种）工作，甲方每月8日前以货币形式支付乙方工资，工资标准1800元/月，综合加班工资400元。蒋丽燕工作至2016年2月16日。
蒋丽燕的工作时间为：第一天上“大班”，早八点上班，晚八点下班；第二天上“小班”，早八点上班，十二点半下班；依此反复，每月休息四天。第一旅馆称蒋丽燕大班时间包含三餐，每餐0.5小时，小班包含早餐，早餐0.5小时；蒋丽燕认可大班有三餐，小班有早餐，但称吃饭大概五分钟就吃完，吃饭时间也可以上班。
庭审中，蒋丽燕提交2015年5月26日至2016年2月16日的打卡记录、2015年5月至2016年2月的工资表。其中，打卡记录显示的打卡时间与双方陈述的上班时间基本一致；工资表显示蒋丽燕2015年6月至2016年1月的工资均包括加班工资400元，2016年2月的工资包括加班工资200元，2015年6月至2016年1月的工资分别存在提成217元、236元、298元、105元、120元、119元、157元、141元，2015年6月、9月、10月和2016年2月分别存在节日加班工资165元、330元、495元、495元。第一旅馆认可打卡记录及工资表的真实性。双方均认可如蒋丽燕在当月应休息的四天中不休息，第一旅馆按照每天50元支付加班费；关于提成，蒋丽燕称提成为每月营业分红，第一旅馆称提成包括分红和少部分加班费，但无法明确各项数额。
第一旅馆当庭播放电话录音一段，称蒋丽燕请假到期后未到岗，第一旅馆负责人给蒋丽燕打电话要求其上班的录音；录音仅能听清通话人的声音，无法听清被通话人的声音，第一旅馆表示无法将录音制成光盘提交。
另查，蒋丽燕曾向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请劳动仲裁，要求第一旅馆支付解除劳动关系赔偿金46912元、2015年5月27日至2016年2月29日的延时加班工资差额5620元、在职期间法定节假日9天的加班工资1215元、2015年11月至2016年1月期间云居旅店的延时加班工资3900元、2015年5月27日至2016年2月29日的休息日加班工资差额2500元。2016年8月22日，西城区仲裁委作出京西劳人仲字[2016]第1741号裁决书，裁决第一旅馆支付蒋丽燕2015年5月27日至2016年2月16日期间延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、2015年9月3日的加班工资差额1554.65元，驳回蒋丽燕的其他仲裁请求。后蒋丽燕不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，蒋丽燕、第一旅馆签订的劳动合同书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，应为合法有效；其中约定蒋丽燕的工资标准为每月1800元，另有综合加班工资400元，蒋丽燕主张因仲裁裁决如此认定其工资标准故要求第一旅馆支付工资差额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。蒋丽燕主张第一旅馆支付2015年10月至2016年1月的延时加班费，因蒋丽燕称上述期间系下班后到云居旅店工作，故蒋丽燕主张第一旅馆支付延时加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。双方均认可蒋丽燕的工作时间为第一天早八点上班，晚八点下班（大班），第二天早八点上班，十二点半下班（小班），依此反复，每月休息四天，蒋丽燕提交的打卡记录显示的时间与双方所述上班时间基本一致；第一旅馆称蒋丽燕大班时间包含三餐，每餐0.5小时，小班包含早餐，早餐0.5小时，蒋丽燕认可大班有三餐、小班有早餐，但称吃饭大概五分钟就吃完，吃饭时间也可以上班。法院根据蒋丽燕提交的打卡记录和工资表认定，蒋丽燕存在每周工作超过四十小时的情形，但双方已约定蒋丽燕工资构成包括加班费，且第一旅馆另在蒋丽燕每月应休息但无法休息时支付加班费。第一旅馆已足额支付蒋丽燕休息日加班费，蒋丽燕该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据。蒋丽燕主张第一旅馆支付法定节假日加班费，法院根据打卡记录、工资表认定蒋丽燕存在法定节假日加班的情形。经核算，第一旅馆支付的法定节假日加班费低于本院核算数额，存在差额。蒋丽燕主张第一旅馆支付法定节假日延时加班加班费的诉讼请求，缺乏法律依据。上述加班费差额合计低于仲裁裁决数额，第一旅馆同意仲裁裁决，法院不持异议。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，蒋丽燕称第一旅馆以其回宿舍换鞋袜违反规定为由将其开除，但未就此提交证据证明；第一旅馆称蒋丽燕请假到期后未回岗位工作，相关负责人给其打电话，其明确表示不继续工作了，应为自动离职，就此当庭播放录音，但录音中无法体现被通话人的陈述内容,且第一旅馆明确无法将录音制成光盘，故对其主张不予采纳。综合考虑以上情节，法院比照双方协商一致解除劳动合同处理，第一旅馆应当支付蒋丽燕解除劳动合同的经济补偿金，具体数额由法院根据蒋丽燕的工资标准、工作年限予以核算。经核算，数额为1974.13元。
判决：一、自判决生效后7日内，北京云居旅店有限责任公司掌扇胡同第一旅馆支付蒋丽燕加班费差额1554.65元；二、自判决生效后7日内，北京云居旅店有限责任公司掌扇胡同第一旅馆支付蒋丽燕解除劳动合同的经济补偿金1974.13元；三、驳回蒋丽燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，蒋丽燕主张第一旅馆以其回宿舍换鞋袜违法规定为由，于2016年2月16日将其开除系违法解除。蒋丽燕就此主张未能提交证据，第一旅馆对此不予认可。第一旅馆主张蒋丽燕于2016年2月16日请假4天，到期后未来上班，第一旅馆电话通知蒋丽燕回来上班，蒋丽燕明确表示不干了。蒋丽燕认可曾打过电话，但称不存在请假4天的情况，且第一旅馆在2016年2月16日已经将其开除。第一旅馆就蒋丽燕请假4天的主张未能提交证据证明。
另，经一审法院释明，蒋丽燕明确表示如违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不能被支持，同意将其诉请变更为主张解除劳动关系经济补偿金。
本院认为：蒋丽燕的工作时间为大小班交替进行，其中大班为早八点到晚八点，包含三餐，小班为早八点到中午十二点半，包含早餐。第一旅店称每餐时间为0.5小时，蒋丽燕对此不予认可，称每餐时间为5分钟，且吃饭时间也可以上班。根据生活常识，本院认为第一旅店关于每餐0.5小时的主张符合客观常理，予以采信，相应的用餐时间应当在计算工作时间时予以扣除。在此前提下，以每两天为一计算周期，蒋丽燕大班工作时间10.5个小时，有2.5小时为延时加班；但蒋丽燕在小班时间工作仅为4个小时，应视为对前一天的2.5小时延时加班进行了倒休。另，第一旅馆在蒋丽燕每月应休息但无法休息的休息日支付加班费，且双方约定每月工资构成中包括400元加班费并已实际支付。结合蒋丽燕的打卡记录及工资表，经核算，第一旅馆已足额支付蒋丽燕加班费。综上，本院对蒋丽燕上诉要求第一旅馆支付2015年5月26日至2016年2月16日期间延时加班费及休息日加班费的上诉请求，不予支持。蒋丽燕上诉要求第一旅馆支付其本人在云居旅店工作期间的延时加班费，于法无据，不予支持。
关于劳动关系的解除原因及解除时间，蒋丽燕主张第一旅馆违法解除劳动关系，但未能举证；第一旅馆称蒋丽燕请假4天后经电话通知，拒绝到岗上班，视为自动离职，但第一旅馆就蒋丽燕请假4天的主张未能举证，在一审期间播放的录音内容不清且无法制成光盘提交。综上，根据双方当事人的陈述及举证情况，一审法院比照协商一致解除劳动合同处理并无不当。蒋丽燕实际提供劳动的终止日2016年2月16日应视为双方劳动关系解除之日。第一旅馆应当支蒋丽燕付此期间内解除劳动合同的经济补偿金。第一旅馆上诉不同意支付，无事实依据，本院不予支持。蒋丽燕上诉要求第一旅馆支付违法解除劳动关系赔偿金，无事实依据，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由蒋丽燕、北京云居旅店有限责任公司掌扇胡同第一旅馆各负担5元（均已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
审 判 员 刘 洁
代理审判员 易晶晶
二〇一七年二月二十日
书 记 员 付鑫裕