中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1191号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人陈红燕。
被上诉人（原审原告）陶氏化学公司（THEDOWCHEMICALCOMPANY），住所地美利坚合众国纽卡斯尔县威明顿市橘子街1209号公司信托中心。
法定代表人C·乔·米勒（C.JoeMiller），商标及版权顾问兼授权代表。
委托代理人钟文，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人郑鹏，男，汉族，1985年11月1日出生，北京市柳沈律师事务所律师助理，住中华人民共和国北京市朝阳区社科院研究生院。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6010号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第7997854号“DOW及图”商标（简称申请商标）由陶氏化学公司（简称陶氏公司）于2010年1月15日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在燃料、矿物燃料等商品上。商标局驳回了申请商标指定使用在除“矿物燃料，工业用蜡，蜡烛，除尘制剂，电能，燃料”之外商品上的注册申请。陶氏公司向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2013年12月23日作出商评字（2013）第140753号《关于第7997854号“DOW及图”商标驳回复审决定书》（�称第140753号决定），决定对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。陶氏公司不服该决定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标与引证商标共存于市场，尚不会导致相关公众对两商标指定使用商品的来源产生混淆误认，因此申请商标的注册申请未违反2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。第140753号决定中关于申请商标的注册违反《商标法》第二十八条规定的认定有误，应予纠正。
北京市第一中级人民法院依照1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第140753号决定，本案一、二审案件受理费由陶氏公司负担。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第140753号决定。其上诉理由是：申请商标与引证商标主要识别部分相一致，呼叫亦相近，均无明确含义，且申请商标除该外文字母外亦无其他显著识别部分与引证商标相区分，二者并存使用，相关公众在施以一般注意力的情况下难以区分，已构成近似商标。
陶氏公司服从原审判决。
经审理查明：
申请商标由陶氏公司于2010年1月15日向商标局提出注册申请，其申请号为7997854。该商标指定使用在国际分类第4类商品：燃料，矿物燃料，工业用蜡，蜡烛，除尘制剂，电能，工业用油，润滑油，皮革保护剂（油和脂），皮革用油脂。
商标局经过审查于2010年9月6日发出商标部分驳回通知书，该通知书认为申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，驳回了申请商标指定使用在除“矿物燃料，工业用蜡，蜡烛，除尘制剂，电能，燃料”之外商品上的注册申请。
引证商标由北京九州华宇工贸有限公司于2009年3月23日向商标局提出注册申请并于2010年6月30日被初步审定，其申请号为7272296，其指定使用在国际分类第4类商品：工业用脂，工业用油，发动机油，传动带油脂，传动带用润滑油，润滑油，润滑脂，润滑剂，导热油，齿轮油。
引证商标被初步审定后，陶氏公司针对该商标先后向商标局和商标评审委员会提出异议及异议复审申请。商标评审委员会针对陶氏公司提出的异议复审申请进行审理后，作出第77139号裁定，该裁定认定陶氏公司的异议复审理由均不能成立，对引证商标予以核准注册。在第77139号裁定的认定理由部分，多次作出了本案引证商标与陶氏公司在先注册的第155132号、第156838号“DOW及图”商标“未构成近似商标”、“整体尚可区分”等表述。上述第156838号商标与本案申请商标的标识完全一致。
在本案一审庭审过程中，陶氏公司当庭表示其未对第77139号裁定提起行政诉讼，该裁定现已发生法律效力。
陶氏公司不服商标局的上述部分驳回通知，向商标评审委员会提出复审申请，其申请的理由为：申请商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。陶氏公司与引证商标所有人正协商共存事宜。请求对申请商标在复审商品上的注册申请予以初步审定。
经过审查，商标评审委员会于2013年12月23日作出第140753号决定。该决定认为：引证商标被核准注册，其仍为在先申请商标。申请商标由外文“DOW”和图形构成，其外文识别部分与引证商标外文部分“DOW”文字构成、呼叫相同，且与引证商标中文部分“道欧”呼叫相近，二者并存使用在工业用油等相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。至本案审理时，陶氏公司未提交相关共存协议书等，其请求暂缓审理本案于法无据，不予支持。
依据2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定对申请商标在复审商品上的注册申请，予以驳回。
陶氏公司不服第140753号决定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并提交了以下证据：
1、第77139号裁定。
2、（2012）高行终字第1671号行政判决。
3、陶氏公司“DOW”系列商标全球注册清单，中国大陆注册信息。
4、陶氏公司宣传册，产品目录，企业简介。
5、陶氏公司中国关联企业财务报告。该报告显示，陶氏公司在中国设立的部分企业年营业收入约十亿元人民币。
6、陶氏公司参加活动的照片及说明，陶氏公司及其“DOW”品牌的媒体报道。
7、陶氏公司“DOW”品牌产品的部分销售发票及合同。
8、陶氏公司销售“DOW”品牌润滑油、工业用油及油脂等商品的合同、发票、产品功能介绍、广告合同及媒体报道。
9、关于陶氏公司工业用油产品的网络介绍和网络搜索结果。
10、引证商标所有人的工商信息和商标注册情况。
陶氏公司提交上述证据用以证明其“DOW”系列商标经过使用在中国具有较高知名度等情况。
以上事实有申请商标与引证商标的商标档案、商标局发出的部分驳回通知书、陶氏公司向商标评审委员会提交的商标驳回复审申请书、第140753号决定、陶氏公司提交的相关证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标由英文“DOW”和黑色菱形方框组成，引证商标由英文“DOW”、中文“道欧”和图形部分�成。将两商标进行整体对比可知，两商标虽然都含有“DOW”英文，但引证商标另含有中文“道欧”，该中文更便于识别，构成引证商标的显著识别部分；此外，引证商标另含有显著性特征较强的左右交叉箭头图形部分。因此，申请商标与引证商标在整体构成上区别较为明显，尚可区分，其未构成近似标识。另外，根据陶氏公司提交的媒体报道、在中国大陆地区的关联企业财务报告、销售合同及发票等证据可以证明，其注册和使用在化学工业品类商品上的“DOW”系列商标在中国进行了广泛的宣传和大量的实际使用，销售量巨大，具有较高知名度，申请商标指定使用的工业用油、润滑油等复审商品与陶氏公司据以知名的工业用化学品类商品具有密切的关联，中国的相关公众已可以将“DOW”商标与陶氏公司紧密地联系在一起。综合以上因素，申请商标与引证商标共存于市场，不会导致相关公众对两商标指定使用商品的来源产生混淆误认，因此申请商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条的规定。
综上所述，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年五月十一日
书 记 员 张梦娇