辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第627号
上诉人（原审被告）：宋成剑，农民。
委托代理人：林彬，系个体司机。
被上诉人（原审原告）：赵世林，农民。
委托代理人：赵永军。
委托代理人：刘慧，系辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连云鹤绿化工程有限公司，住所地大连金州新区登沙河街道蔡家村。
法定代表人：谢昊轩，系该公司经理。
委托代理人：曲宁，系辽宁尊合律师事务所律师。
原审原告赵世林与原审被告宋成剑、大连云鹤绿化工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年11月11日作出（2014）金民初字第5857号民事判决，宋成剑不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2015年4月8日公开开庭审理了本案，上诉人宋成剑及其委托代理人林彬、被上诉人赵世林的委托代理人赵永军、刘慧、被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司的委托代理人曲宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵世林一审诉称：2013年10月，被告大连云鹤绿化工程有限公司将位于其公司院内，建造水库看管房屋的工程发包给被告宋成剑。2013年10月28日起，原告受雇于被告宋成剑从事力工工作，双方约定的日工资为140元加午餐。2013年11月5日上午，宋成剑安排原告及另外一名雇工往铲车的车斗内装水泥，宋成剑本人驾驶铲车运输水泥。当日9时30分许，在本该倒车的时候，铲车却突然前进并将原告撞倒，导致原告的左腿受伤，随后宋成剑将原告送至大连市金州区第二人民医院就诊。经医院诊断，原告的伤情为左胫骨平台粉碎性骨折，经手术治疗原告于2013年11月29日出院。出院后复查时，医生发现原告的伤情恢复得不好，原告又于2014年1月3日入住大连市金州区中医医院进行了二次手术治疗，后于2014年2月10日出院。二被告仅仅向原告支付了1.4万元，其中还有1万元是借款。原告多次找到二被告协商赔偿事宜，但二被告一直没有明确答复，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令二被告赔偿原告医疗费52360.98元（66360.98元－14000元）、误工费33600元（140元／天×240天）、护理费3000元（100元／天×30天）、交通费110元、××辅助器具费563元、住院伙食补助费3100元（50元／天×62天）、营养费1500元（50元／天×30天）、××赔偿金62292.97元（17717×17.58×20％）、被扶养人生活费17742元（8871×20年÷2×20％）、精神损害赔偿金10630.20元（17717×3年×20％）、后续治疗费8000元，以上合计为人民币192899.15元。
原审被告宋成剑一审辩称：不同意原告诉讼请求。在承包第二被告工程时，第二被告说9000元我能不能干，我说我不干，我不能包，赔钱，要不我找几个工人干一下，给我点工资，最后就是这么约定的。我就是给第二被告打工，我和第二被告没有承包关系，当时有这个意图，但并没有达成承包协议。我找原告，并不是给我干活，我就是起到介绍作用，就是个领工。
原审被告大连云鹤绿化工程有限公司一审辩称：原告陈述的事实和理由与实际情况不符，不同意原告的诉讼请求。我方将水泵建房整体交由宋成剑承揽，双方是承揽关系，承揽价款是死价9000元。我方将图纸交给被告宋成剑后，只要求其按规定的时间将房屋建成，我方支付承揽费。本案中所建房屋不是为了住人使用，也不是真正意义上的工程合同，建设工程合同的成立需要有严格的成立条件，本案工程标的额较小，与宋成剑协商的亦是承揽。被告宋成剑在施工过程中如何组织、如何进行施工，我方均不予管理。被告宋成剑与原告之间系雇主、雇员关系，在此次事故中原告的所有伤害结果应由其雇主即被告宋成剑承担，我方不应该承担任何责任。
一审法院经审理查明：2013年10月，被告大连云鹤绿化工程有限公司（以下简称被告云鹤公司）将位于其公司院内的水库泵房主体工程交由被告宋成剑组织施工，由被告宋成剑联系工人。自2013年10月28日始，在被告云鹤公司的苗圃工作的原告受雇于被告宋成剑到水库泵房工地从事力工工作，约定每天给付原告报酬为人民币140元加午餐。2013年11月5日，在运输用于建造水库坝水泥过程中，被告宋成剑无证驾驶铲车将原告左腿部撞伤。被告宋成剑立即将原告送至大连市金州区第二人民医院就诊。原告于同日入院，2013年11月29日出院，实际住院24天，原告支出住院医疗费29647.73元、救护车费用110元、××辅助器具费70元。2014年1月2日，原告到大连市金州区第二人民医院复诊，支出门诊医疗费112.20元。2014年1月3日，原告入住大连市金州区中医医院，2014年2月10日出院，实际住院38天，原告支出住院医疗费33665.05元、输血费2580元、××辅助器具费493元。2014年3月7日、2014年4月13日原告分两次到大连市金州区中医医院复诊，共支出门诊医疗费为222元。原告伤情经大连中山司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：原告因本次车祸致左胫骨粉碎骨折，累及胫骨平台，左腓骨近端骨折，行左胫腓骨骨折胫骨内固定术，《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180—2006）标准，构成九级伤残；建议伤后30天1人陪护；建议伤后30天适当增加营养；建议伤后240天为合理休治时间；建议一次性给付后续治疗费用8000元或届时按实际发生给付。2014年9月23日，原告支出门诊医疗费133元、司法鉴定费2360元。庭审中，关于原告伤情，被告云鹤公司认为应当按照道路交通事故伤残鉴定标准鉴定。
另查，被告宋成剑于2013年11月2日给被告云鹤公司出具了收条，原文如下：“收条建房款4000元肆仟元整收款人：宋成健承揽水塘旁平房款项2013年11月2日”。2013年11月5日，被告宋成剑给被告云鹤公司出具欠条，原文如下：“欠条伍仟元整5000元给赵看病收款人：宋成健（承揽水泵房工程款预支）2013年11月5日”。被告宋成剑对其将自己名字中的“剑”字写成“健”予以认可。原告受伤后，被告宋成剑给付原告人民币4000元。2014年1月25日，原告儿子赵永军向被告云鹤公司借款壹万元，并出具借条，原文如下：“借条2014年1月25日，因父亲赵世林治病用钱，从大连云鹤绿化工程有限公司谢昊轩处借款人民币壹万元。借款人：赵永军”。
再查，原告妻子王美英，1955年2月22日出生。被告云鹤公司的股东（发起人）为：“1.王永胜、2.谢昊轩”。被告宋成剑没有从事工程施工的相应资质。庭审中，被告宋成剑陈述：“……我是受王永胜委托和工人讲的价钱”、王永胜的“外号叫‘司令’”；被告云鹤公司的委托代理人陈述：“第二被告把活承揽给第一被告，第一被告组织的人员，王永胜是谁第二被告不清楚”；原告委托代理人陈述：“我们也是知道有‘司令’这个人，140元工钱也是事实……”。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告受雇于被告宋成剑从事力工工作，故被告宋成剑系原告的雇主。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告宋成剑应当对原告受伤承担赔偿责任。又因原告受伤系由被告宋成剑无证驾驶铲车所致，故被告宋成剑应当对原告受伤承担全部赔偿责任。虽被告云鹤公司辩解其与被告宋成剑之间系承揽关系，且承揽价款是固定价格，而被告宋成剑的庭审陈述与其辩解相互矛盾；同时，原告在庭审中陈述：被告宋成剑找原告从事力工工作时，对原告明确表示其包了一个活；被告云鹤公司提供的现有证据不足以证明其辩解成立，故本院不予采信；因此，二被告之间应属于承包与发包的关系。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因被告宋成剑没有相应资质，故被告云鹤公司应当与被告宋成剑承担连带赔偿责任。虽然原告因被告宋成剑无证驾驶铲车受伤，但因原告受伤是在劳务工作中造成，故对被告云鹤公司认为原告伤情应按照道路交通事故伤残鉴定标准进行鉴定的意见，本院不予采纳。关于原告主张的医疗费：因被告宋成剑已给付原告4000元，可抵顶赔偿款，且原告计算医疗费数额时已经扣除，故不再计算；原告儿子赵永军从被告云鹤公司取得的1万元标明为借款，且原告计算医疗费数额时也已扣除，但原告与被告云鹤公司对该笔款项是否可以抵顶赔偿款，并未形成一致意见，故双方可另行处理；原告实际支出的医疗费数额为人民币66359.98元，故对原告主张医疗费52360.98元，本院予以照准。原告主张误工费33600元、交通费110元、××辅助器具费563元、住院伙食补助费3100元、营养费1500元、××赔偿金为62292.97元，护理费3000元、合理合法，本院予以支持。关于原告主张被扶养人生活费17742元，因原告妻子不满六十周岁，且原告未提供证据证明其妻子无劳动能力又无其他生活来源，故本院不予支持；原告主张精神损害赔偿金10630.20元，于法无据，本院不予支持。原告主张后续治疗费8000元，于法有据，本院予以支持。综上，原告主张合理的各项经济损失赔偿额为人民币164526.95元。故判决：一、被告宋成剑于本判决生效后十日内赔偿原告赵世林各项经济损失人民币164526.95元，被告大连云鹤绿化工程有限公司对此赔偿款承担连带赔偿责任。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告赵世林的其它诉讼请求。诉讼费6520元（含案件受理费4160元、鉴定费2360元），由原告赵世林负担978元，由被告宋成剑负担5542元。
宋成剑上诉的理由及请求是：一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人赵世林不是雇佣关系，上诉人与被上诉人赵世林都是给被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司打工的。一审法院仅凭被上诉人赵世林的陈述就认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是错误的。被上诉人赵世林没有任何证据证明其与上诉人之间是雇佣关系。一审庭审中被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司提供的相关收条是伪造的。一审判决确定的被上诉人赵世林的赔偿数额明显不合理。被上诉人赵世林第一次出院时间为2013年11月29日，第二次住院时间为2014年1月4日，期间间隔34天。一审庭审中上诉人对被上诉人赵世林第二次住院提出异议，被上诉人赵世林第二次住院期间所花费的费用不合理。陪护费应为每天70元为宜，被上诉人于2014年3月7日、4月13日两次到大连市金州区中医医院，复查费、门诊费、医疗费222元均为不合理，医疗已经终结，一审法院支持该费用是违法的。被上诉人赵世林在住院期间，上诉人垫付的4000元医疗费，被上诉人赵世林应当返还。一审中被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司辩称将施工图纸给付上诉人是不存在的，上诉人没有收到任何图纸。被上诉人赵世林住院期间，上诉人垫付的陪护费和饭费共计人民币1500元，上诉人宋成剑要求被上诉人赵世林全额返还。一审法院适用法律错误，请求撤销一审判决依法改判。
赵世林二审答辩意见为：上诉人与被上诉人赵世林之间是雇佣关系。一审庭审宋成剑自认他安排赵世林工作，工资价格也是宋成剑本人和赵世林谈妥的每天140元，虽然一直到现在宋成剑没有支付赵世林工作期间的工资，但是在一审也自认如果支付的话应该由他支付。一审过程中，上诉人宋成剑已经自认了与赵世林的雇佣关系，上诉状陈述的理由显然与一审陈述不符，应该以一审庭审为准。关于收条问题，一审庭审过程中上诉人宋成剑亲口确认了“宋成剑”几个字是他写的，至于收条的形成应该由宋成剑与云鹤绿化工程有限公司予以说明，对于收条具体形成原因和内容不发表意见。一审庭审中法官已经释明如果对赵世林医疗费用有异议的话可以提出鉴定，但是上诉人及云鹤绿化工程有限公司放弃申请鉴定的权利，之后对整个鉴定结论没有提出异议，所有赔偿项目计算都是依据大连市当时的规定及标准计算的，赔偿项目是合理的，包括医疗费用也是如此。关于陪护费因为大连市标准是每天100元我们没有多要，至于赵世林后来到医院复查和门诊费用应该支持。垫付4000元医疗费用不包含在起诉的请求中，关于1500元陪护费和饭费没有收到，不同意给付。同意一审判决。
大连云鹤绿化工程有限公司二审答辩意见为：一审庭审中，上诉人对其亲笔签署的收条的真实性予以认可，在法官提示下放弃鉴定的权利。因此此份上诉状中第三条所说的内容不真实，其书写的欠条均为上诉人亲笔签署，其在一审笔录中也予以认可是由其向赵世林发工资的。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人宋成剑与被上诉人赵世林之间是否构成雇佣关系问题。根据庭审调查可以确认的事实是被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司将水泵房建设承包给上诉人宋成剑，宋成剑找到上诉人赵世林在内的人员进行施工，施工人员的工钱由上诉人宋成剑记工并直接与被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司结算后向施工人员支付，上诉人宋成剑称其与施工人员一样都是受雇于被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司，但其所作的陈述被上诉人赵世林和被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司均不予认可，虽然在本次庭审中上诉人提供一份其与被上诉人赵世林之间的录音资料，但该录音资料中赵世林的陈述不足以否定双方的雇佣关系，鉴于上诉人赵世林未能提供出其与被上诉人赵世林雇佣关系不成立的有效证据，本院对上诉人宋成剑陈述其与被上诉人赵世林不是雇佣关系的陈述不予采信。关于上诉人宋成剑出具收条的效力问题。上诉人宋成剑称2013年11月2日出具的收条中的“承揽水塘旁平房款项”及2013年11月5日欠条中的“承揽水泵房工程款预支”、“给赵看病”是后添加上去的，因而其与被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司之间不是承揽关系，被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司对上诉人的该陈述意见不予认可，也未经司法鉴定机关确认，即使该内容是后填写的也不能否定上诉人宋成剑与被上诉人大连云鹤绿化工程有限公司之间的承包关系及上诉人宋成剑与被上诉人赵世林之间的雇佣关系。上诉人仍需承担相应的法律责任。关于被上诉人赵世林第二次住院发生的医疗费上诉人宋成剑应否承担赔偿问题。上诉人宋成剑称被上诉人赵世林第二次住院与第一次住院没有关联性，但上诉人宋成剑在庭审中表示不能提供被上诉人赵世林第二次住院不合理及第二次住院与本次交通事故造成的损害无关的证据，因此对上诉人宋成剑的该请求本院也不予支持。上诉人宋成剑提出被上诉人赵世林护理费应当按照每天70元给付，上诉人的该陈述意见与现行市场价值不符，上诉人也没有证据证明被上诉人赵世林实际发生的陪护费为每天70元，因此对上诉人的该陈述意见，本院亦不予支持。上诉人宋成剑称被上诉人赵世林已经医疗终结，其之后花费的复查费、门诊费222元不应当赔偿，但根据司法鉴定意见，被上诉人赵世林还存在后续治疗问题，上诉人称医疗终结依据不足，本院无法采信。被上诉人赵世林起诉时对于赔偿数额的计算不包括上诉人宋成剑垫付的4000元在内，现上诉人宋成剑请求被上诉人返还其垫付的4000元，本院不予处理。同理上诉人请求被上诉人返还其垫付的1500元，因上诉人在一审中未提及到该费用，被上诉人赵世林表示没有收到该笔费用，本院对上诉人的该请求在本案中不予处理。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4160元，由上诉人宋成剑负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 孙 皓
审判员 阎 妍
二〇一五年五月十五日
书记员 李 彩