江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第2427号
上诉人（原审原告）夏荣彬。
委托代理人黄国球，溧阳市北方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）施志鹏。
委托代理人马辉，江苏立洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴志荣。
上诉人夏荣彬因与被上诉人施志鹏、吴志荣申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧民初字第944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人夏荣彬及被上诉人施志鹏的委托代理人马辉到庭参加了诉讼，原审被告吴志荣经本院公告送达传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审情况：
夏荣彬诉称，我与吴志荣民间借贷纠纷一案，2013年12月25日，溧阳市人民法院作出（2013）溧速民初字第1283号民事判决，判令吴志荣归还我借款128000元，并承担案件全部诉讼费用。在该案件审理中，经我申请，法院对吴志荣所有的位于溧阳市溧城镇东升新村12幢1单元301室的房屋（以下简称301室房屋）进行了查封。该案件判决生效后，在执行过程中，施志鹏对上述房屋提出执行异议，法院于2014年8月7日作出（2014）溧执异字第00012号民事裁定，裁定解除对上述房屋的查封。我不服该裁定，遂依法提起执行异议之诉，请求判令撤销（2014）溧执异字第00012号民事裁定，并许可执行301室房屋。
施志鹏辩称，在本案讼争房屋被法院查封之前，我与吴志荣已就讼争房屋签订买卖协议，且我已向吴志荣支付全部房款，也取得房屋钥匙并进行装修。在交易过程中，我没有过错。依据相关法律规定，法院不得对本案讼争房屋进行查封。
一审查明，2013年5月11日，施志鹏与吴志荣在中介公司韩某的见证下签订了一份房屋买卖协议，约定吴志荣将位于溧阳市溧城镇东升新村12幢1-301室的房屋（该房屋面积约65.5㎡，原产权人为吴志荣的父亲吴克复与母亲纪晓玲）以381800元的价格出卖给施志鹏；付款方式为：“先付定金人民币贰万元整，余款在房产证、土地证公证到吴志荣名下付壹拾陆万元整，余款贰拾万零壹仟捌佰元整在甲方房产公证到第三者名下付清（乙方指定人名下）”；搬出时间为“在乙方付清人民币壹拾陆万元整”，过户时间为“房产证公证到乙方名下壹年之内”；并备注约定：“因乙方需要公证到指定人名下，甲方必须提供相应材料，如过户需要甲方回来提前通知，甲方必须配合”。该协议的甲方为吴志荣与吴志荣父亲吴克复（已于2006年12月4日死亡）、吴志荣母亲纪晓玲（已于2013年3月12日死亡），协议乙方为施志鹏，协议落款处有且仅有吴志荣、施志鹏与见证人韩某签名。协议签订当日，施志鹏向吴志荣支付定金20000元，吴志荣向其出具一份收条，载明：“已收到施志鹏购房.溧阳市东升新村12幢1号门301室（房产证地址303室）定金贰万元整.因该房产权人吴克复已死亡.由其儿子吴志荣买卖给乙方.如该房不能顺利公证到吴志荣名下.由吴志荣承担收到定金贰万元的违约责任。收款人：吴志荣2013.5.11”。
2013年5月14日，吴克复与纪晓玲的所有法定继承人（为吴志荣、吴勤英、吴俭英，由公证文书证实）在溧阳市公证处就原属被继承人吴克复与纪晓玲所有的301室房屋的继承问题达成一致意见并进行公证。三人一致认可上述房屋归吴志荣个人所有。2013年5月15日，吴志荣又向施志鹏出具一张收条，载明：“今收到施志鹏购东升新村12幢1号门301室房款壹拾陆万元整.160000元收款人：吴志荣2013.5.15”。2013年5月30日，吴志荣取得了上述房屋的所有权证。
2013年6月18日，吴志荣又向施志鹏出具一张收条，载明：“今收到施志鹏购房款贰拾万壹仟捌佰元整.201800元.房款已结清。收款人：吴志荣2013.6.18”。同日，吴志荣又至溧阳市公证处办理公证，公证内容为一份《委托书》，该《委托书》系由吴志荣授权案外人吕燕对本案讼争的301室房屋办理出售、过户、物业交接等相关事宜，但限制吕燕不得将房屋用于担保、抵押。该《委托书》落款处有吴志荣的签名，但并无案外人吕燕的签名。
2013年8月12日，夏荣彬将吴志荣诉至法院，称吴志荣向其借款128000元后拒不归还，请求判令其立即向夏荣彬归还借款并承担所有诉讼费用。同日，夏荣彬向法院申请对301室房屋进行查封，法院经审查后依法对上述房产采取了保全措施。2013年12月25日，法院作出（2013）溧速民初字第1283号民事判决书，判令吴志荣向夏荣彬归还借款128000元并承担该案所有诉讼费用。该判决生效后，因吴志荣未履行判决义务，夏荣彬向法院提出执行申请并由法院立案执行。执行过程中，施志鹏于2014年5月14日向法院提出执行异议，法院依法审查后，于2014年8月7日作出（2014）溧执异字第00012号执行裁定书，裁定解除对301室房屋的查封。夏荣彬不服该裁定，于2014年8月28日向法院提起执行异议之诉。
审理中，施志鹏提出，其与吴志荣之间存在真实有效的房屋买卖合同关系，且已向吴志荣支付所有房屋价款，取得了讼争房屋钥匙及房产证原件，并在取得房屋钥匙后对房屋进行了装修，其对讼争房屋已享有足以排除法院强制执行的权利。至于未办理房屋过户手续事宜，施志鹏称因其意欲将讼争房屋过户至自己父亲名下，但父亲一直在外未归，故未曾办理房屋过户手续；且吴志荣已通过公证方式委托吕燕办理讼争房屋过户手续，而吕燕是施志鹏妻子，故该房屋实际处于施志鹏控制之下。对此，施志鹏提供其与吴志荣之间签订房屋买卖协议、涉案的三份收条、户名为施志鹏的银行卡交易查询记录（2013年5月15日支取现金160000元）、户名为周鹏飞的银行卡交易查询记录（2013年6月18日支取现金201800元），以证明自己与吴志荣签订房屋买卖协议后已按约履行了全部付款义务，且均是通过取款后向吴志荣交付现金（应吴志荣之要求）的方式支付的购房款。施志鹏提供两份公证书与房屋产权证原件，以证明吴志荣对本案讼争房屋享有所有权及委托吕燕办理房屋过户手续的事实。施志鹏提供电费、水费缴费单若干张，证明自己已经实际占有本案讼争房屋。
对此，夏荣彬认为，本案讼争房屋的所有权至今未发生变更，法院对其采取的查封措施不应解除，理由如下：一、吴志荣与施志鹏签订房屋买卖协议时，吴志荣并不是房屋所有权人，并无权利出卖房屋，该协议应属无效。二、对施志鹏有无履行支付房款的义务存有异议，银行卡交易查询记录只能证明取款事实，不能证明取款后将相关款项交付给吴志荣；对于三份收条上吴志荣的签名有异议，要求进行笔记鉴定以明确是否吴志荣本人所签。三、由于涉案的公证书是在房屋买卖协议签订后进行的公证，应属无效，而吴志荣对吕燕的委托事项包括房屋买卖，亦说明先前的房屋买卖协议无效。四、水电费缴费单仅能证明施志鹏缴纳相关水电费，不能证明该房屋由其占有并进行装修。
因夏荣彬对本案三份收条上吴志荣的签名存有异议，提出的笔迹鉴定申请，法院予以准许，并依法委托相关司法鉴定机构进行司法鉴定。但在鉴定结束前，夏荣彬称其无力支付鉴定费用，于2015年3月12日撤回了鉴定申请。
吴志荣未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本案的争议焦点为：法院对301室房屋是否应当继续查封？即施志鹏是否对涉案房屋享有足以排除法院强制执行的民事权益？
法院认为，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，施志鹏应就其对301室房屋享有足以排除法院强制执行的民事权益承担举证证明责任。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，施志鹏须举证证明如下四个要件：一、施志鹏与吴志荣之间存在合法有效的房屋买卖关系；二、施志鹏在法院对本案讼争房屋采取查封等强制执行措施前已经支付全部房屋价款；三、施志鹏在法院对讼争房屋采取强制执行措施前已经实际占有该房屋；四、施志鹏对未办理讼争房屋的过户手续无过错。对此，法院结合相关证据及双方当事人的当庭陈述，认定如下：
一、对于施志鹏与吴志荣之间是否存在合法有效的房屋买卖关系的问题，法院认为，施志鹏与吴志荣于2013年5月11日签订的房屋买卖协议是双方真实意思表示，不存在法定的导致合同无效的情形，应认定为合法有效。尽管协议签订时，吴志荣对讼争房屋没有所有权、处分权，可能导致日后讼争房屋的所有权无法按照合同约定发生转移，但这并不影响其与施志鹏签订的房屋买卖协议的效力。2013年5月14日，吴志荣通过遗产公证的方式取得了本案讼争房屋的单独继承权，并于2013年5月30日取得了房屋所有权证。此时，施志鹏与吴志荣协议约定的为讼争房屋办理所有权变更登记的内容亦随时有了实现可能。
二、对于施志鹏在法院对本案讼争房屋采取查封等强制执行措施前是否已经支付全部房屋价款的问题，法院认为，从房屋买卖协议约定的付款方式，结合施志鹏出具的三份收条、银行卡取款记录，以及中介公司韩某、周鹏飞在法院（2014）溧执异字第00012号案件听证时所提供证言，足以证明施志鹏已经按照房屋买卖协议支付了全部房屋价款。夏荣彬在审理中曾对收条上“吴志荣”的签名提出异议，但在司法鉴定过程中撤回了鉴定申请，应由其承担不利后果。
三、对于施志鹏在法院对讼争房屋采取强制执行措施前是否已经实际占有该房屋的问题，法院认为，虽然施志鹏未能提供装修房屋的相关材料，但从其提供的水电费缴费单及房屋内部装饰照片，结合中介公司韩某所提供证言，综合考虑其已实际持有房屋钥匙及产权证原件的客观情况，可认定施志鹏在讼争房屋被查封前占有、控制该房屋的事实。
四、对于施志鹏在未办理本案讼争房屋过户手续中有无过错的问题，法院认为，本案中，施志鹏与吴志荣签订的房屋买卖协议已明确约定该房屋将被过户至施志鹏指定的第三人名下，并约定房屋过户时间为“房产证公证到乙方名下壹年之内”，而自施志鹏付清全部房款到该房屋被法院查封，期间仅为不到两个月，其辩称因父亲在外未归导致未能及时将房屋过户至父亲名下的理由尚属合理，不能得出施志鹏在此过程中有过错的结论。
综上，施志鹏已提供充分证据证明其对301室房屋享有足以排除法院强制执行的民事权益，在夏荣彬未能提供相反证据加以推翻的前提下，法院不应对上述房屋继续采取强制执行措施。吴志荣无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十三条之规定，作出如下判决：驳回夏荣彬的诉讼请求。案件受理费80元，公告费400元，由夏荣彬负担。
上诉人夏荣彬不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，施志鹏与吴志荣签订合同时，吴志荣尚不是房屋的所有权人，其无权处分，所以买卖协议无效，无效合同自始没有效力。诉争房屋至今仍在吴志荣名下，且未办理登记过户手续，我的查封申请，合法有效。根据物权法的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。另外，一审判决认定施志鹏已经实际占有诉争房屋，但是有证据显示其并未实际居住。因此，我申请查封吴志荣的房屋合法有据，(2014)溧执异字第12号裁定错误，请求撤销原判，改判支持我的诉讼请求。
被上诉人施志鹏答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当驳回上诉。房屋的占有不以居住为前提，且在施志鹏没有完全付清房款时，吴志荣就将房屋钥匙交给施志鹏，从那时起，施志鹏就已经占有该房屋。
被上诉人吴志荣未作答辩。
二审中，夏荣彬提供照片六张，照片显示诉争房屋门把上有灰，证明房屋现在无人居住，施志鹏并未实际占有该房屋。
被上诉人施志鹏对于照片的真实性无异议，但是认为不能达到其证明目的，居住并非是占有的唯一依据。
二审中，施志鹏补充如下事实：我和妻子吕燕居住在溧阳，而我父母一直在乡下，为了方便，我就想在溧阳买套房子给我父母居住。我与吴志荣是买房时通过中介认识的，其他地方我也买不起，诉争房屋面积小，房子旧。第一次看房时，我觉得价格有点高，没谈成。后来中介又通知双方见面，这次谈的差不多了，我当时就在中介所里付了2万元定金。当时房子还在吴志荣已经去世的父亲名下，需要办理继承的手续。当时双方说好办到吴志荣名下后，再付钱给他。后来房屋就转到吴志荣名下，第二次我付了十几万元，时间有点长了，详细金额记不清楚了。第三次我就付清了全部剩余款项，吴志荣每次都出具了收条给我。因为吴志荣一直在外面的，没时间过来，而我父亲一直在亲戚的山东工地上从事保管、后勤工作。他们两人的时间碰不到一起，当时中介就出了个主意，将房子先公证到我老婆名下，等我父亲回来再办理过户给我父亲。房款全部是我出的，之所以坚持要过户给我父亲，是因为我名下已经有了一套住房，听说购买第二套住房的税费比较高。我虽然还有一个亲妹妹，但是她已经过继给别人，不算是我们家的人，房子过户给我父亲，将来也不会有其他人和我争这套房子。至于为何要公证委托给我妻子，是因为在我看来，委托给我或者我妻子没有任何区别，主要目的还是为了将来方便过户给我父亲。
二审查明，施志鹏与吕燕于2006年6月7日登记结婚，2011年1月18日民政部门补发了一次结婚证。
二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本案在二审中的争议焦点为：一、吴志荣与施志鹏之间的房屋买卖关系是否合法有效；二、施志鹏是否实际占有诉争的房屋；三、对于诉争房屋未过户，施志鹏是否有过错。
本院认为，关于第一点，从法院查明的事实看，施志鹏与吴志荣签订房屋买卖协议的时间为2013年5月11日，当日，施志鹏向吴志荣支付定金2万元，2013年5月15日、6月18日，吴志荣分别收取了施志鹏16万元、201800元。在此期间的2013年5月30日，吴志荣取得了上述房屋的所有权证。因此，吴志荣与施志鹏之间的房屋买卖合同依法订立，施志鹏依照合同约定支付了房屋的全部价款，吴志荣也取得诉争房屋的所有权证，房屋的买卖事项已经不存在法律上的障碍，故应认定吴志荣与施志鹏之间的房屋买卖关系真实存在，合法有效。
关于第二点，二审中夏荣彬虽然认为施志鹏并没有实际居住在讼争房屋内，施志鹏认可此事实。本院认为，“实际居住”和“占有”并非同一法律概念，“不居住”并不等同于“不占有”。一审中施志鹏提交了房屋装修的照片，考虑其已实际持有房屋钥匙及产权证原件的客观情况，以及吕燕与吴志荣之间的公证委托事宜，可认定施志鹏在讼争房屋被查封前占有、控制该房屋的事实。
关于第三点，二审中，对于为何要通过公证委托的方式控制房屋、为何坚持要将诉争房屋过户给其父亲的原因等问题，施志鹏予以解释，本院认为，其解释符合生活实际，且与常理不悖，可信度较高，本院予以采信。从整个房屋的买卖过程来讲，其行为与房屋买卖合同中的约定并不冲突，其对于未能及时过户的后果不存在过错。
综上，上诉人虽然对于施志鹏的主张不予认可，但其未能提交充分的证据予以反驳，其上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由夏荣彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一六年四月二十日
书 记 员 朱 赤