贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔01刑终510号
原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄茂军，男，1963年2月7日出生，汉族，中专文化，原系贵州思远房地产开发有限公司项目负责人，户籍地及住所地：贵州省贵阳市乌当区。2017年7月20日因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
辩护人杜社会，贵州民光律师事务所律师。
辩护人肖云阳，贵州宇泰律师事务所律师。
贵州省贵阳市乌当区人民法院审理贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控被告人黄茂军犯非法处置查封的财产罪一案，于2018年5月15日作出（2018）黔0112刑初85号刑事判决。被告人黄茂军不服，提出上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，并于2018年7月20日公开开庭审理本案，贵阳市人民检察院指派检察员刘蓉出庭履行职务，上诉人黄茂军及其辩护人杜社会、肖云阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：贵州思远房地产开发有限公司（以下简称思远公司）成立于2013年，梁某为法定代表人，被告人黄茂军与向某（另案处理）、余某为股东，尔后，该公司几经变更至案发前公司法定代表人为向某，股东为柯建东，被告人黄茂军任项目负责人。2013年4月，该公司取得贵州省思南县城北新区北京路旧城01-01号地块（以下简称“01-01号地块”）开发权，由于资金问题，被告人黄茂军以个人及公司名义向贵州鸿和益某房地产有限公司（以下简称鸿和益某公司）借款用于交纳土地出让金和公司经营。同年11月，鸿和益某公司的邵某以公司名义向贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司（以下简称信中源公司）借款1600万元，以思南县金海岸项目作抵押担保，思远公司、被告人黄茂军、向某、余某作为股东提供连带责任保证获得借款1600万元。借款到期，信中源公司向贵阳市乌当区人民法院提起民事诉讼，并申请诉前保全。2015年4月22日，贵阳市乌当区人民法院作出（2015）乌商初字第9-1号民事裁定书，并向贵州省思南县国土局送达裁定书、协助执行通知书，对贵州省思南县城北新区旧城控规01-01号地块登记查封，期限为两年。同年6月18日，贵阳市乌当区人民法院以（2015）乌商初字第9号民事判决书，判决被告鸿和益某公司向信中源公司支付借款1600万元及利息，被告思远公司、黄茂军、向某、余某承担连带清偿责任。向某不服，以其及思远房开名义向贵阳市中级人民法院提出上诉，同年12月24日，贵阳市中级人民法院以（2015）筑民二（商）终字第1466号作出维持原判的民事判决。该终审判决于2016年1月13日送达信中源公司代理人周某、于同年2月4日送达被告人黄茂军、于同年2月18日送达鸿和益某公司邵某、于同年2月23日送达聂某（注明余某代收）。由于春节临近，思远公司项目建设人被告人黄茂军、法定代表人向某因无力支付民工工资，发生农民工讨薪的群体事件，同时01-01号地块因地质灾害原因，思南县政府核减土地出让金1500万元。该款项到账后，被告人黄茂军及向某在明知该地块已被查封的情形下，于同年2月2日将得400万元用于支付拖欠农民工工资，同月2日转入到向某账户400万元，同月3日将700万元转入公司出纳ＸＸ账户，ＸＸ账户继而转入向某账户505万元，向某将共计收到的905万元土地出让金用于归还借款，余款195万元由被告人黄茂军安排ＸＸ分别于同年2月4日、5、6日支付给叶某、吕某、田丰、刘某2等工程项目包工头。同年2月4日，贵阳市乌当区人民法院执行局得知思南县政府退还思远公司土地出让金消息，到思南县国土局、思远公司约谈相关当事人，被告人黄茂军则称该退还行为经思南县政府同意，已用于支付农民工工资。贵阳市乌当区人民法院执行局要求思远公司于三个工作日内将退还的土地出让金退回到国土局。同年11月3日，思南县国土局也责令思远公司于10日内将土地出让金1500万元交还国土局，该公司至今未退交。案发后，被告人黄茂军于2017年7月17日接公安机关电话通知，20日其主动到案接受调查，并如实供述其犯罪事实。
认定上述事实，有:被告人的供述及其户籍证明，受案登记表、立案决定书、移送公安机关侦查函、思远公司成立的相关材料、情况说明，民事判决书、裁定书、执行裁定书、信中源公司强制执行申请书、相关文书的送达回证，拨付资金使用说明、思南县国土局关于查封地块的回函、思南国土局关于协助执行查封及退款有关事宜的情况说明，思远公司关于返还土地出让金支付民工工资报告、思南县财政局提供的直接支付划款凭证明细表、思南国土局提供的支付凭证，向某的领条、思南国土局责令思远公司退还核减地价款的通知、送达回证，思南县政府文件、建设用地使用权出让合同变更协议领条，思远公司银行流水、思南劳动监察大队提供的财政支付凭证民工工资发放表、思远公司支付清单、网上银行流水，提前解除拘留通知书、执行协调函、责令协助单位追款通知书，借条、欠款情况表等证据予以证实。
原判认为，被告人黄茂军明知要处置的财产已被司法机关查封，仍置法律规定不顾，擅自处置被查封的财产，严重妨害了司法机关的正常活动，其行为已构成非法处置查封的财产罪，应依法追究其刑事责任。案发后，被告人黄茂军主动到案，如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，属自首，依法可对其从轻处罚。综上，原判结合被告人黄茂军犯罪的事实、性质和情节，依法对其从轻处罚，但不宜适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百一十四条、第六十七条第一款之规定，作出判决如下：被告人黄茂军犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑一年零八个月。
宣判后，原审被告人黄茂军不服，以“造成非法处置的财产属于多种原因造成的，且未对涉案的土地出让金进行挥霍，而是用于支付涉案地块的工程款和银行借款，原判量刑过重”为由，提出上诉。黄茂军的辩护人提出“本案的办案机关对于本案无案件管辖权，乌当法院即使有管辖权应对本案件回避；本案的黄茂军个人不构成犯罪，系思远房开单位犯罪；黄茂军不是涉案款项的实际控制人，款项的处理是根据县政府会议纪要的安排，并由县国土局支付款项，故黄茂军的行为不构成犯罪”的辩护意见；辩护人还提出“黄茂军的行为即使构成犯罪，其主观恶性较小，综合本案的事实，可对其从轻处罚”的辩论意见。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。出庭履行职务的检察员提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予以维持”的出庭意见。
经二审审理查明：贵州思远房地产开发有限公司成立于2013年，梁某为法定代表人、黄茂军与向某、余某为股东。后该公司几经变更至案发前公司法定代表人为向某，股东为柯建东，黄茂军公司任项目负责人。2013年4月，思远公司通过招拍挂取得贵州省思南县城北新区北京路旧城01-01号地块开发权，用于开发未来林城项目，由贵州腾亚建设工程有限公司负责建筑施工。由于缺少资金，上诉人黄茂军以个人及公司名义向贵州鸿和益某房地产有限公司借款用于交纳土地出让金和公司经营。同年11月，贵州鸿和益某公司的邵某以公司名义向贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司（以下简称信中源公司）借款1600万元，以思南县金海岸项目作抵押担保，思远公司、黄茂军、向某、余某作为股东提供连带责任保证获得借款1600万元。借款到期，信中源公司向贵阳市乌当区人民法院提起民事诉讼，并申请诉前保全。2015年4月22日，贵州省贵阳市乌当区人民法院作出（2015）乌商初字第9-1号民事裁定书，并向贵州省思南县国土局送达裁定书、协助执行通知书，对贵州省思南县城北新区旧城01-01号地块登记查封，期限为两年。同年6月18日，贵阳市乌当区人民法院以（2015）乌商初字第9号民事判决书，判决贵州鸿和益某公司向信中源公司支付借款1600万元及利息，思远公司、黄茂军、向某、余某承担连带清偿责任。向某不服，以其及思远房开名义向贵阳市中级人民法院提出上诉，同年12月24日，贵阳市中级人民法院以（2015）筑民二（商）终字第1466号作出维持原判的民事判决。该终审判决的法律文书于2016年1月13日送达信中源公司代理人周某、2月4日送达黄茂军、2月18日送达贵州鸿和益某公司邵某、2月23日送达聂某（余某代收）。1月16日，思南县政府常务会议同意因地质灾害原因退还未来林城项目01-01号地块土地出让金3449.37万元，以及土地契税、设计费等费用，共计3732.83万元，将原先出让给思远房开的86.04亩土地核减为38.8亩。1月22日，思远房开向思南县国土资源局提交报告，请求先行拨付土地出让金1500万元用于支付农民工工资和材料款。该款项到账后，黄茂军及向某在明知该地块已被查封的情形下，于同年2月2日将400万元用于支付拖欠农民工工资。同月2日转入到向某账户400万元，同月3日将700万元转入公司出纳ＸＸ账户，ＸＸ账户继而转入向某账户505万元，向某将共计收到的905万元土地出让金用于归还思南县建设银行的800万元借款及利息。同年2月4日，贵阳市乌当区人民法院执行局得知思南县政府退还思远公司土地出让金消息，到思南县国土局、思远公司约谈相关当事人，黄茂军则称该退还行为经思南县政府同意，已用于支付农民工工资。贵阳市乌当区人民法院执行局要求思远公司于三个工作日内将退还的土地出让金退回到国土局。黄茂军安排ＸＸ将剩余的195万元分别于同年2月4日、5、6日支付给叶某、吕某、田丰、刘某2等工程项目包工头。同年11月3日，思南县国土局也责令思远公司于10日内将土地出让金1500万元交还国土局，该公司至今未退交。案发后，上诉人黄茂军于2017年7月17日接公安机关电话通知，20日其主动到案接受调查，并如实供述其犯罪事实。
在本院审理过程中，上诉人黄茂军未提交新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。上诉人黄茂军的辩护人提交贵阳市人民检察院案件受理通知书、思南县公安局立案决定书，经审查与本案的上诉人黄茂军是否构成犯罪无关联性，故不作为本案定罪量刑的依据。
关于上诉人黄茂军的辩护人所提“本案的办案机关对于本案无案件管辖权，乌当法院即使有管辖权应对本案件回避；本案的黄茂军个人不构成犯罪，系思远房开单位犯罪；黄茂军不是涉案款项的实际控制人，款项的处理是根据县政府会议纪要的安排，并由县国土局支付款项，故黄茂军的行为不构成犯罪”的辩护意见。经查：第一、上诉人黄茂军处置被乌当区人民法院执行局查封的土地而退还的土地出让金，该行为的危害结果导致贵阳市乌当区人民法院查封的财产在执行过程中价值降低，故犯罪结果发生地应为贵阳市乌当区，故贵阳市乌当区的办案机关对本案有相应的管辖权限。第二、《中华人民共和国刑事诉讼法》及其解释对于回避制度的规定，均是对于具体办案人员的规定而非办案单位，故辩护人所提关于办案单位回避的申请于法无据。第三、涉案的土地出让金虽由思远房开的名义向政府部门申请，但该款项由黄茂军和向某实际控制并转移支付于银行借款和民工工资等开支，而并没有体现公司意志决定该款项的用途，故应由涉案个人对上述行为承担相应的责任。第四、黄茂军以思远房开的名义向思南县国土局出具报告，请求国土局根据县政府会议纪要拨付1500万元土地出让金，国土局将上述款项拨付后，黄茂军明知乌当区法院执行局已将涉案的土地使用权证查封，仍将其中的款项交给向某用于支付银行借款和支付民工工资，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条“查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。”的规定，上诉人黄茂军虽未直接处置被司法机关查封的土地使用权，但其转移司法机关查封的土地使用权因自然灾害而退还的土地出让金，故其行为构成非法处置被查封的财产罪。辩护人的该辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄茂军所提“造成非法处置的财产属于多种原因造成的，且未对涉案的土地出让金进行挥霍，而是用于支付涉案地块的工程款和银行借款，原判量刑过重”的上诉理由以及黄茂军的辩护人所提“黄茂军的行为即使构成犯罪，其主观恶性较小，综合本案的事实，可对其从轻处罚”的辩护意见。经查：上诉人黄茂军作为贵州思远房地产开发有限公司的股东，明知贵阳市乌当区人民法院执行局已将其所在的思远公司用于开发思南县未来林城项目的土地查封，在思南县政府常务会议同意因地质灾害原因退还未来林城项目01-01号地块土地出让金3449.37万元时，上诉人黄茂军以思远房开的名义擅自向思南县国土资源局提交报告请求先行拨付土地出让金1500万元，用于支付农民工工资和银行借款，上诉人黄茂军的行为构成非法处置被查封的财产罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，应予以确认；但结合上诉人黄茂军转移所退缴的土地出让金的用途，综合本案查封土地及其附属物的价值，考虑上诉人黄茂军系自首并认罪、悔罪的表现，原判对其量刑过重，应予以改判。上诉人黄茂军的上诉理由和辩护人的辩护意见部分成立，应部分予以采纳。
本院认为，上诉人黄茂军擅自转移被司法机关查封的土地使用权因自然灾害而退还的土地出让金，其行为构成非法处置被查封的财产罪，应依法处罚。上诉人黄茂军系自首，可从轻处罚；上诉人黄茂军认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人黄茂军所作量刑过重，应予以改判。上诉人黄茂军的上诉理由部分成立，应部分予以采纳。出庭履行职务检察员关于“原判决认定事实和适用法律正确，上诉人黄茂军擅自转移被司法机关查封的土地使用权因自然灾害而退还的土地出让金，其行为构成非法处置被查封的财产罪”出庭意见成立，应予以采纳；但“原判量刑适当”的出庭意见不能成立，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十四条“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”、第六十七条、第六十四条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条“查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112刑初85号刑事判决，即：被告人黄茂军犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑一年零八个月。
二、上诉人（原审被告人）黄茂军犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑一年零二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2018年9月19日止）。
本判决为终审判决。
审判长 厉文华
审判员 弋 玮
审判员 付 凤
二〇一八年八月十七日
书记员 帅 荣