山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终505号
上诉人（原审被告）刘汉群。
委托代理人程宝文，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
委托代理人周灿，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖峰。
委托代理人丁月英，山东雅圣律师事务所律师。
上诉人刘汉群与被上诉人肖锋合伙纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第1423号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，由审判员逄明福担任审判长并主审本案，与审判员王立春、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2016年1月19日对本案进行了法庭调查。上诉人刘汉群的委托代理人程宝文、周灿与被上诉人肖锋的委托代理人丁月英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
肖峰在原审中诉称，2010年5月13日，肖锋、刘汉群签订合伙协议，约定利用肖锋的业务优势和刘汉群的资金优势，在生产经营青岛诚仁德海藻有限公司（以下简称诚仁德公司）的项目上进行合伙。双方确立刘汉群为合伙负责人，权限为：对外开展业务，订立合同；对合伙事业进行日常生产经营管理；出售合伙的产品（货物），购进日常货物；支付合伙债务。合伙协议第八条第三款约定了清算事项，清算后返还出资，如有盈余，按平均比例分配盈余，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配。肖锋、刘汉群合伙关系确定后，肖锋投入了巨大的精力开拓业务，经营几个月就把双方前期的投入收回了，并且有了盈利。后因双方在相关问题的意见上相左，2010年9月份，两人协商一致终止合伙关系，并对合伙财产进行了清算。按照清算结果，合伙期间利润为52188.5元，肖锋、刘汉群平分，应各得26094.25元；肖锋垫付款5030.9元应由刘汉群支付；另有，合伙期间购置办公用品一宗，合计价款10780元，肖锋应分得相应办公用品或折价款2695元（按原价值的50%计）。进行清算后，肖锋共应分得33820.15元，但刘汉群掌控全部资产，一直以种种理由不予支付肖锋。肖锋认为，肖锋、刘汉群的合伙关系已终止，双方均认可相关清算结果，故请求判令：1、刘汉群支付肖锋合伙期间的盈余分成26094.25元，偿还肖锋垫付款5030.9元，并承担自肖锋起诉之日起至判决生效之日止的利息损失（以本金31125.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、刘汉群支付肖锋合伙期间的办公用品折价款2695元；3、刘汉群承担本案诉讼费用。
刘汉群在原审中辩称，一、本案实质为公司盈余分配纠纷，不是普通合伙协议纠纷。1、从肖锋提交的合伙协议内容看，肖锋、刘汉群系共同出资设立有限责任公司，不是一般的合伙。2、从协议实际履行看，在公司设立后，肖锋一直未出资，不是公司股东，无权要求分配公司清算后的利润及剩余资产。二、肖锋诉讼部分事实错误。1、合伙协议签订后，因肖锋未履行出资义务，公司一直处于亏损状态。2010年9月26日，因公司经营状态严重亏损，肖锋、刘汉群申请公司破产解散，并非肖锋诉称的公司盈利状态。2、公司有清算小组负责清算事宜，掌握公司资产，并非肖锋诉称的刘汉群掌握全部资产。三、肖锋的诉求不能得到法院支持。1、2010年9月26日，公司成立清算小组履行法定清算责任，刘汉群不是清算主体，肖锋应当向清算小组主张权利。2、肖锋诉求不符合合伙协议约定，依据协议第八条规定，在未收回债权、清偿债务、返还出资前，无权分配利润及剩余财产。3、刘汉群可以依据《中华人民共和国合同法》第67条之规定行使先履行抗辩权。合伙协议第三条规定，肖锋应当在2010年7月31日前履行自己出资10万元的义务，但至肖锋提起诉讼时其仍未履行该义务。在肖锋没有先履行自己义务的情况下，根据权利义务对等原则，肖锋无权提出分配公司利润及相关财产的主张。综上所述，肖锋肖峰的诉求没有事实及法律依据，刘汉群请求法院依法判决驳回肖锋的诉讼请求。
原审法院审理查明：2010年5月13日，肖峰与刘汉群签订合伙协议一份，决定充分利用双方优势，资源互补，在生产经营诚仁德公司的项目上进行合伙，约定投资人为肖锋、刘汉群两人，合伙期限为三年，自2010年5月13日起至2013年5月12日止。合伙协议对于“出资额、方式、期限”约定为：合伙人刘汉群、肖峰以人民币方式分别出资20万元、10万元。各合伙人的出资，于2010年7月31日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额计付银行利息并赔偿由此造成的损失。本合伙出资共计30万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，返还出资，以本协议规定比例分配合伙财产。出任法人代表的合伙人先行垫付各种公司的筹办费用，公司设立后，该费用由公司承担。对于“盈余分配与债务承担”约定为：合伙项目设立账簿及银行专户，资金不得挪作他用，按同等比例平均分配盈余，分红方式一月一结。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿的，按同等比例平均分摊，承担无限连带责任，任何一方对外偿还债务后，另一方应按比例十日内向对方清偿自己负担的一部分。对于“入伙、退伙、出资的转让”约定为：合伙期限内不得退伙，特殊情况下，另行协商。退伙需提前三个月告知合伙人，协商一致后方可退伙，并对退伙时的财务状况进行核算。未经合伙人同意而自行退伙造成的损失由违约人承担。合伙期间不得对内、对外转让合伙资产的份额。对于“合伙负责人的权利”约定为：刘汉群为合伙负责人，其权限是：对外开展业务，订立合同；对合伙事业进行日常生产经营管理；出售合伙的产品（货物），购进日常货物；支付合伙债务。对于“合伙的终止及终止后的事项”约定为：合伙期满后，本协议自行终止，如需继续合作，双方另行签订合作协议，不再合伙，按本协议第三条执行。合伙因以下事由可终止：合伙期届满、全体合伙人同意终止合伙关系、合伙事业完成或不能完成、合伙事业违反法律被撤销、法院根据有关当事人请求判决解散。合伙终止后的事项：即行推举清算人，并要求刘术良中间人（或公证员）参与清算；清算后返还出资，如有盈余，按平均比例分配盈余，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按平均比例承担；清算按收取债权、清偿债务、返还出资、按平均比例分配剩余财产的顺序进行。肖锋、刘汉群双方还就其他事项进行了约定。
合伙协议签订后，肖峰仅出资5030.9元，刘汉群按约出资20万元。刘汉群担任合伙负责人，与肖锋合伙销售海藻产品。
2010年9月26日，刘汉群之妻刘永风书写了办公用品清单一份，载明了名称、数量、单价，价值共计10780元，并书写了“9.26日结账”一份，载明：“刘永风垫付243973.10王永红垫付5030.90欠款人：肖峰、刘汉群10年9月26号”。该两份证据一式二联，由刘汉群持有第一联，肖锋持有复写联，王永红系肖锋之妻。庭审中，肖锋提供“诚仁德公司清算表”一份（复写联），其中“资产”一列中载明“库存商品21200027500应收帐款56400应收帐款25002800合计301200”；“负债”一列中载明“刘汉群43980.6肖峰5030.9合计49011.5资本金200000利润52188.50301200。最终载明“利润双方平分52188.5／2=26094.25”。该份清算表书写在一张审计工作底稿上，由肖锋、刘汉群以及王永红签名。肖锋主张该份清算表的形成时间为2010年9月26日，刘汉群对其签名无异议，但主张系2010年8月底对诚仁德公司资产状况的阶段性核查，并非公司的实际盈利情况，不是于2010年9月26日形成的。
另查明，诚仁德公司于2010年5月10日经注册成立，股东为刘汉群与妻子刘永风，法定代表人为刘汉群。2011年8月10日，刘汉群、刘永风分别将其持有的股权10万元全部转让给陈洪排、钱加丰。9月份，诚仁德公司的名称变更登记为青岛宏远包装材料有限公司（以下简称宏远公司），股东变更登记为陈洪排、钱加丰，法定代表人变更登记为陈洪排。
原审法院查明的上述事实，有当事人的陈述，肖峰提供的合伙协议、企业法人营业执照、名称变更登记信息查询结果、办公用品清单、结账明细、诚仁德公司清算表各一份，刘汉群提供的工商登记材料一宗在卷佐证，并经开庭质证。
原审庭审中，肖峰向法庭提供录音证据一份，称由其妻子王永红录制了与刘汉群的通话，欲证明刘汉群处理货物后，肖锋向刘汉群主张权利，要求退款。刘汉群称不能确定系与刘汉群的通话，但不申请本院委托有资质的鉴定机构对该份录音中男子的声音是否系刘汉群的声音进行司法鉴定，同时辩称即使真实，刘汉群并未承认债权收回这一事实，即便债权收回，也是收回的诚仁德公司的债权，该债权与肖锋无关，肖锋并非该公司股东，无权对公司资产主张权利。在该份录音证据中，女子称“你们当时那个纯利润在那儿吧？咱上律师事务所是不把这个账清算了吧？你说当时把这个货如果卖了，处理了以后再分这个钱，是不是？”，男子称“你不用说别的了，你有证据该去起诉，去起诉我。”；女子又称“当时说好了利润平分，你说把货卖了之后，处理了之后再给俺钱，那这货处理了是不是？”，男子未予否认；男子称“那个货是我处理了”，但又反问女子“那个货谁买来的？”。
刘汉群向法庭提供向工商部门的说明一份，称诚仁德公司成立以来，经营状况严重亏损，只好宣布破产，于2010年9月26日已在青岛日报登报声明破产解散。该份证据的落款时间为2010年9月26日，落款人为“刘汉群肖峰”。刘汉群另提供诚仁德公司关于注销公司事宜的决议一份，称经诚仁德公司董事会协商决定，因经营不力，公司宣布破产，并委托法定代表人刘汉群具体办理公司注销事宜，并接受会计师事务所的评估、税务师事务所的清算，成立清算小组，财务负责人王永红为组长，成员为肖峰、刘汉群、刘永风、朱晓燕。该份证据的落款时间为2010年9月26日，在“董事会确认”后载明了“肖峰刘汉群”。肖锋肖峰否认上述二份证据“肖峰”的签名由其本人书写，并主张诚仁德公司未按该二份证据载明的内容被注销，故“肖峰”的签字对本案没有实质性影响，无需进行笔迹鉴定。
原审法院认为，肖锋与刘汉群签订合伙协议，对合伙事项进行了约定，形成合伙关系，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。合伙运营过程中，刘汉群按约出资20万元，并担任合伙负责人，而肖锋仅出资5030.9元，对这一事实，原审法院予以确认。肖锋向法庭提供的诚仁德公司清算表书写在一张审计工作底稿上，由肖锋、刘汉群以及肖锋妻子王永红签名，但并未加盖诚仁德公司的公章，明确载明“利润双方平分52188.5／2=26094.25”，该数额“52188.5”系库存商品价值（212000＋27500）＋应收账款（56400＋2500＋2800）-负债（43980.6＋5030.9）-资本金（200000）计算所得，符合合伙终止并清算时计算利润的通常做法，而再除以2也符合双方合伙协议中“合伙的终止及终止后的事项”关于“清算按收取债权、清偿债务、返还出资、按平均比例分配剩余财产的顺序进行”的约定。刘汉群系商事主体，原系诚仁德公司的股东与法定代表人，应当清楚地知悉“清算”的法律意义，其关于“系2010年8月底对诚仁德公司资产状况的阶段性核查，并非公司的实际盈利情况”的抗辩，明显与事实相悖，原审法院不予采纳。关于肖锋提供的录音证据，刘汉群不申请法院委托有资质的鉴定机构对录音中男子的声音是否系刘汉群的声音进行司法鉴定，应作出对其不利的解释，根据法律规定，原审法院依法推定该名男子即刘汉群。结合肖锋提供的该份录音证据，原审法院足以认定，诚仁德公司清算表系肖锋、刘汉群双方于2010年9月26日终止合伙关系时的最终结算，不存在欺诈、胁迫、趁人之危等意思表示不真实的情形，对当事人具有法律约束力。2010年5月10日，诚仁德公司经注册成立，肖锋并非股东之一，5月13日，肖锋、刘汉群形成合伙关系，9月26日，双方经清算解除合伙，而2011年9月份，诚仁德公司的名称变更登记为宏远公司，并未被解散，因此应当认定诚仁德公司系肖锋、刘汉群开展合伙业务依托的一个载体。同时刘汉群提供的向工商部门的说明以及诚仁德公司关于注销公司事宜的决议各一份，虽然有“肖峰”的签名，但对于本案双方解除合伙并清算没有实质性影响，无需进行笔迹鉴定。
原审法院还认为，刘汉群作为合伙负责人，拥有对合伙事业进行日常生产经营管理等权限，实际掌控合伙组织的资产，且在录音证据中认可已经处理了货物，故应当按照清算结果向肖锋肖峰支付利润26094.25元，并返还肖锋出资款5030.9元。除此之外，肖锋还有权以31125.15元（26094.25元＋5030.9元）为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，要求刘汉群承担自起诉之日起至本判决生效之日止的逾期利息。刘汉群之妻刘永风于2010年9月26日书写的办公用品清单，价值共计10780元，按照双方合伙协议的约定，合伙终止后其价款参与分配，因此肖锋应当分得折价款5390元，现肖锋仅仅主张了2695元，不违反法律规定，原审法院予以支持。综上所述，原审法院认为，肖锋的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘汉群于本判决生效后10日内向肖锋肖峰支付利润26094.25元、返还肖锋出资款5030.9元，并承担自肖锋起诉之日（2014年5月22日）起至本判决生效之日止的逾期利息（以31125.15元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、刘汉群于本判决生效后10日内给付肖锋肖峰办公用品折价款2695元。如果刘汉群未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费646元，由刘汉群承担。因肖锋已向本院预交，刘汉群于本判决生效后10日内付给肖锋646元。
宣判后，刘汉群不服上诉至本院。
刘汉群上诉称，原审法院认定事实错误。被上诉人提交的两份证据，不能证明双方存在合伙关系和分配利润的关系。该清算表中的利润是应收款，至今未收回。上诉人提交的证据证明，被上诉人并未将全部资金投入到诚仁德公司，并没有用于双方的合伙经营，因此上诉人与被上诉人之间的纠纷应当是公司清算纠纷，不是普通合伙纠纷。其次，原审法院判决理由不成立。因为，被上诉人没有按约定投资，就不应分享投资利润；上诉人的投资已经合法注入到诚仁德公司，该公司经名称变更后继续生产经营，被上诉人要求分的公司财产或利润没有法律依据。最后，原审法院适用法律错误。本案实质上是公司清算，被上诉人不是公司股东不应参与分配。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。一、本案系普通个人合伙纠纷，而非公司清算责任纠纷。1、刘汉群与肖峰签订的合伙协议系双方真实意思表示，合法有效，双方是普通个人合伙关系。青岛诚仁德海藻有限公司（以下简称诚仁德公司）是刘汉群与刘永风夫妻二人于2010年5月7日申请设立，2010年5月10日经工商注册成立（注册资本20万元）的，而刘汉群与肖峰的合伙协议系2010年5月13日才签订，显然，肖峰不是诚仁德公司的股东，无需对该公司进行出资。至于刘汉群抽调由其控制的诚仁德公司的资金并以其个人的名义投入到与肖峰之间的合伙经营中的行为，包含了两个不同的法律关系，即刘汉群与肖峰之间的法律关系及刘汉群与诚仁德公司之间的法律关系。毋庸置疑，刘汉群与肖峰之间仅为普通个人合伙关系，而刘汉群与诚仁德公司之间的法律关系与肖峰无关。2、刘汉群与肖峰的合伙关系仅存续了4个来月的时间。在此期间，肖峰付出的是技术性劳务，所有业务基本上是由肖峰承接并完成的，刘汉群从未因肖峰未足额出资而要求其履行出资义务，应视为双方用实际行动变更了合伙协议的部分内容，即刘汉群提供资金，肖峰提供技术性劳务，双方共同经营，平均分配盈余。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。肖峰作为合伙人，有权按照合伙协议的约定分配盈余。3、2010年9月26日刘汉群与肖峰双方进行了解除合伙清算，而非公司注销清算。该清算所涉及的是刘汉群与肖峰个人合伙期间的资产、负债及利润等情况，清算后刘汉群与肖峰解除合伙，而诚仁德公司依然存在，并没有注销。刘汉群与刘永风于2011年8月10日将该公司全部股权转让于他人，转让价款20万元，由此可看出，刘汉群与刘永风实际控制着诚仁德公司，肖峰不是该公司的股东。肖峰不是以股东的身份要求分配公司财产，而是以合伙人的身份要求按照合伙协议的约定分得合伙期间的盈余财产。至于清算表被冠以诚仁德公司的名称，仅是体现了诚仁德公司作为合伙载体的地位，不影响双方实质上属于普通个人合伙的认定。从另一个层面上来说，假如刘汉群与肖峰合伙经营期间出现资不抵债的情况，对合伙期间的债务承担连带清偿责任的主体也只能是刘汉群与肖峰，而不会是诚仁德公司。二、合伙清算是刘汉群与刘永风夫妻二人主持的，清算协议是双方在会计师事务所，在平等自愿的基础上达成的，意思表示真实，刘汉群及肖峰均在清算表上签字认可，各持有一份，该清算表应为最终清算结果，是合法有效的。按照该清算清单，收取债权、清算债务、返还出资后，尚有利润52188.5元，利润由双方平分，各应得26094.25元。该清算清单确定了肖峰所应得到的利润分配额，且刘汉群在录音证据中承认其已处理了货物，故应当按照清算结果向肖峰支付相关利润，并返还肖峰的出资款及办公用品折价款等。综上，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院所查一致。
本案经调解未果。
本院认为，2010年5月13日，肖峰与刘汉群签订合伙协议一份，合法有效，本院予以认定。现肖锋要求刘汉群按照合伙解散时清算的结果支付其款项，刘汉群认为这是对公司进行清算，应适用公司法进行清算，现公司并未清算，故不同意支付肖锋款项。本院认为，按照双方当时达成的协议，肖锋和刘汉群是在利用双方优势，资源互补的前提下，对诚仁德公司经营的项目上进行合伙，而不是肖锋入股诚仁德公司，成为公司的股东。在项目合作过程中，因肖锋要求退伙，双方在清算人的主持下对合作的项目进行了清算，而不是对公司进行清算。按照清算的结果，“库存商品21200027500应收账款56400应收账款25002800合计301200”；“负债”一列中载明“刘汉群43980.6肖峰5030.9合计49011.5资本金200000利润52188.50301200。最终载明“利润双方平分52188.5／2=26094.25”。该份清算表虽然书写在一张审计工作底稿上，但由肖锋、刘汉群以及王永红签名确认，应当是双方当事人的真实意思表示，本院予以认定。肖锋按照该清算结果要求刘汉群支付利润26094.25元、返还出资款5030.9元及其利息事实清楚，证据充分，应予支持。综上，根据《中和人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用646元，由上诉人刘汉群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄明福
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 黄显东