江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2708号
上诉人（原审原告）：金晓凤，女，1956年6月12日生，，汉族，住无锡市北塘区。
委托诉讼代理人：许奇才（系金晓凤之子），男，1981年2月23日生，汉族，住无锡市北塘区。
委托诉讼代理人：过巍，江苏漫修(宜兴)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区蠡园经济开发区溢红路139号。
负责人：谢生勃，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：缪相伟，江苏中智律师事务所律师。
上诉人金晓凤因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司(以下简称移动公司)特许经营合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第0208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
金晓凤上诉请求：撤销一审判决，支持金晓凤的诉讼请求。理由：1、本案所涉的538台手机串号已在“无锡移动终端管理支撑系统”(以下简称“终端管理系统”)内登记确认，金晓凤已完成上述手机来源的举证责任，移动公司对此不予认可，应由移动公司对上述手机的来源进行反证，一审认定采信移动公司陈述的事实错误；2、涉案538台手机来源于中国移动通信集团终端有限公司江苏分公司（以下简称终端公司），金晓凤与终端公司没有直接业务往来，而是由移动公司就上述手机与终端公司结算，所以金晓凤没有能力进一步补强手机来源的证据，而是应该由移动公司对此进一步举证。3、对于双方争议的548台手机来源，虽然之前生效的判决对其中10台作出认定，认为不是来自终端公司，但并没有否认本案所涉的538台，说明双方对本案所涉的538台手机的来源是无争议的，且手机订单的形成、配送、销售记录均在移动公司系统内，移动公司的举证能力更强，应由移动公司证明本案所涉538台的来源。
移动公司辩称：1、之前生效的案件，双方对548台手机的来源产生争议，因金晓凤否认有不诚信交易的情形，不同意移动公司解除合同，而诉至法院请求继续履行合同，该案已查明至少有10台手机虽录入“终端管理系统”，但不是来源于终端公司，不属于交易结算的范围，从而认定金晓凤确有不诚信交易的情形，对于其余538台手机的来源并未涉及，不能以该案未理涉的事实作为本案的依据；2、金晓凤与终端公司虽不直接进行结算，但有支付货款、接收货物的记录，金晓凤有能力进一步举证本案所涉538台手机的来源；3、移动公司已提供证据证明涉案538台手机中531台在终端配送前就发生通话、流量记录，说明这些手机不可能是由终端公司发送的，金晓凤对此没有作出合理的解释，应由金晓凤承担举证不利的后果。请求二审法院维持原审判决。
金晓凤向一审法院提起诉讼请求：1、移动公司支付538台手机销售酬金285671元及达量酬金36713元，并支付逾期付款利息（以322384元为基数，自2013年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、移动公司返还押金2万元。事实及理由：2012年9月，其与移动公司签订移动业务合作协议，开设无锡市滨湖区东顾巷家园特约社区店，经营相关移动通信业务。其中548个手机串号均已录入移动公司所运营的“终端管理系统”，扣除生效判决认定的10个非从移动公司仓库出货的手机外，其余538个手机的相关酬金移动公司应向其结算。
为证明其主张，金晓凤提交如下证据：
1、无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨民初字第1460号民事判决书及无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01486号民事判决书，证明其有权就这538个串号主张销售酬金和达量酬金。
2、538个串号的酬金计算明细及金额汇总，证明其所主张的销售酬金285671元及达量酬金36713元的计算方式。
3、《2013年TD智能手机销售及流量套餐推广合作协议》，证明其所主张的达量酬金的计算标准和计算依据。
4、移动公司发送给销售商的电子邮件打印件，证明移动公司对登记销售完成七天以前的销售记录不予认定，该规定是从2015年4月份开始实施，之前并未有此规定，以此证明两点：销售之前有通话是正常的现象，依该通知也仅是对有通话记录超过一周的不予认可；2015年4月前的销售则不受该通知所规定的一周的限制，销售登记前已存在通话记录的串号依旧可以获得酬金结算。
5、移动公司市场经营部离职员工倪瑾到庭作证，倪瑾陈述其在移动公司工作期间主要从事手机采购以及与厂家对接等方面工作、售后处理等工作；其陈述其曾见到过手机尚未销售在系统中出现通话记录的情形，其认为出现该情形的系山寨手机复制串号等原因所导致。
经质证，移动公司对金晓凤提供的证据1真实性无异议，但认为也无法证明538个串号是从其公司所指定的供货平台获取，金晓凤无法达到证明目的；对于证据2，其认为该份证据属金晓凤自述，无法证明金晓凤有权获得酬金；对于证据3的真实性无异议，但协议中约定达量酬金结算需结合在网率等指标，但金晓凤并未提供在网率数据；对于证据4，移动公司认为因金晓凤无法提供相关证据来源，对该证据的合法性不予确认；该电子邮件形成于2015年4月，内容所指向的是2015年的事项，而本案所争议的事项发生于2013年上半年，故该邮件与本案无关联性；该邮件所指向的终端销售出库时间和其公证书所证明的终端配送时间系两个不同的时间点，终端配送时间是指移动仓库库管人员安排物流对门店进行终端实物配送，并在无锡移动终端管理支撑系统完成配送登记的时间点，销售出库时间是指门店在终端实物销售时，终端串号完成销售登记的时点。其提交证据证明的是在终端配送时点之前相关串号已经发生流量和通话，故该电子邮件无法达到终端配送完成前就已产生通话流量是正常现象这一证明目的。对于证据5，移动公司认为倪瑾与金晓凤存在相互串通损害其公司利益的行为，后被公司纪检部门调查，并因此而离职；倪瑾工作岗位并非专业技术岗位，其陈述并非具有权威性，故对倪瑾的陈述不予认可。
移动公司一审辩称：1、金晓凤录入移动公司系统内的548个号码，均违反了双方约定的供货平台要求，所以都不应结算酬金，之前案件中，判决并没有认定金晓凤另外的538个号码是从双方约定的供货平台取得，并可依此计算酬金，所以金晓凤引用之前判决要求支付538个号码的酬金依据不足；2、现录入在移动公司系统中的548个串号，系金晓凤自行制作号码清单，与移动公司员工串通，并录入系统。金晓凤不能仅凭录入系统这一状况，主张确已完成销售，并主张支付销售酬金及达量酬金。3、金晓凤要求支付销售酬金及达量酬金，但金晓凤无法陈述清楚酬金计算的方法以及如何构成，也未提供酬金结算标准相应的依据；4、金晓凤于2012年8月21日签署过一份保证书，保证和移动公司进行合作期间所办业务的真实性，否则，需将保证金作为违约金扣除，现金晓凤在与移动公司合作期间，确实违反业务真实性，与其公司员工朱未等串通，私自录入由金晓凤自行制作的串号进移动公司系统，所以其公司有权将2万元保证金作为违约金扣除。综上，请求驳回金晓凤诉请。
为证明其辩称意见，移动公司提供如下证据：
1、（2013）锡滨民初字第1460号民事判决书及（2014）锡民终字第01486号民事判决书，其中载明移动公司所指定的供货平台中国移动终端公司无锡营业部为涉案548个串号出具的证明，证明上述串号不是由中国移动终端公司平台提供。
2、金晓凤所签字确认的保证书，证明其公司有权将2万元保证金作为违约金扣除。
3、金晓凤在2013年8月份要求对548个号码进行结算的申请，其中载明计算酬金的金额为284999.46元，与本次金晓凤所主张的数据不一致，证明原告要求计算酬金的依据不足。
4、《公证书》一份，证明涉案548个串号中，扣除之前判决认定并非从指定购货平台所购买的10部手机，另有530个串号在金晓凤所主张的配送之门店前就已发生通话和流量，而中国移动终端公司所配送的手机为全新手机，不可能出现这种情况，证明涉案手机不是从约定的平台购入的新机。
5、2013年7月5日，由负责终端配送录入工作的移动公司原员工朱未在移动公司的自述材料。该材料于移动公司纪检监察部门对朱未涉嫌与手机销售商串通进行虚假补录进行调查时所形成，其中载明：“无锡东顾巷家园特约社区店自提手机数量特别多，有几次许奇才来仓库自提手机，我看流程里有，我就开完单子，让许奇才去终端公司的人那里拿手机，终端公司的人也要给他要自提的手机扫串号。许奇才说他要急于出库，他就帮终端公司的人把串号的U盘给我，我也会打电话问下，因为有时我自己工作也忙，也就没多看，把串号就导入系统了。对于许奇才这个我之前也听说过，这个人原来是黄牛，但不知道为什么去年年底时他自己就开了营业厅。”该份材料用以证明，金晓凤串通其公司员工违反规定，将自己所制作的串号输入其公司系统，以达到结算酬金的目的。同时提交其公司党委对倪瑾处罚决定，用以证明倪瑾因违反公司规定，与经销商相互串通损害公司利益，受到其警告处分并被退辞退。
经质证，金晓凤对移动公司所提供的证据1的真实性无异议，但认为中国移动终端公司无锡营业部与移动公司具有利益上的关联，出具的相关手机串号不是终端公司提供的证明没有证明力；对于证据2的真实性无异议，但认为其并未违法，故不应扣除2万元保证金；对于证据3，认为之所以存在数字差异是因为酬金是按照月份发放，有的月份发放有的没有发放，而其本次诉讼所主张的是全部所拖欠的酬金。对于证据4，金晓凤认为根据其所提供的电子邮件及倪瑾的证言，出现未销售就使用的现象是正常的。对于证据5，认为相关录入是符合规定的，朱未曾在前一案庭审过程中到庭陈述，其在书写该份自述时曾受到了移动公司的胁迫；对移动公司对倪瑾的处罚决定不予认可，认为不能达到证明相互串通的事实。
一审法院查明：
南长区智趣机缘通信器材经营部（以下简称经营部）系个体工商户，金晓凤系该经营部业主。该经营部于2015年注销。
2012年7月27日，移动公司与金晓凤签订《合同书》，约定：金晓凤开设无锡市滨湖区东顾巷家园特约社区店，经营移动通信业务，有效期两年；协议期满后，双方无异议，则有效期自动顺延一年；移动公司按月审核金晓凤的业务量，结算次月支付业务代办酬金；金晓凤向移动公司缴纳2万元作为特约社区店经营信用保证金。同年8月21日，金晓凤出具《保证书》，承诺：其所办业务真实，不出现套取公司营销礼品、手机等情况；否则，一经查实，一周内主动退出无锡东顾巷特约社区店资格，并同意将所有保证金总额作为违约金扣除。
在双方合作期间，由于移动公司认为金晓凤存在虚报销售串号、骗取酬金的情形，暂停与经营部结算业务酬金，经营部于2013年8月4日向移动公司发出《告知函》，要求移动公司向经营部结算代办的自主分销酬金。
2013年8月6日，金晓凤收到移动公司标注日期为2013年7月26日出具的《关于暂停结算业务酬金的告知函》，内容为：移动公司发现经营部在经营期间，通过虚假手机串号入库和销售等操作手段骗取酬金，因此移动公司决定即日起暂停向经营部结算自2013年5月1日起未结算的所有业务和手机酬金。
2013年8月9日，移动公司向经营部出具《关于解除业务合同关系的通知》，内容为：经其核查，经营部自2013年2月起已结算及拟结算的酬金所涉手机中，有部分手机串号不存在或不在移动公司指定的供货平台的供货串号目录内，应排除在酬金计算范围外，具体为416台三星I7108、6台三星I9508、126台三星I9308。核查依据为：中国移动通信集团终端有限公司无锡经营部及三星公司出具的串号验证证明。其认为经营部已违反经营业务必须真实的承诺，属于严重违约。因此其决定解除与经营部所签订的《合同书》，如经营部对上述核查情况有异议的，在三个工作日内向其提交书面说明及证据。
2013年8月15日，经营部向移动公司出具《回函》并附《548个终端串号的情况说明》，内容为：经营部于2013年8月14日收到《关于解除业务合同关系的通知》。经营部意见如下：1、经营部按照移动公司规定的社会化终端分销流程进行操作，在“无锡移动终端管理支撑系统”中提交手机订单申请购买流程、打款至手机供货商、接受手机串号并进行手机销售。根据移动公司的流程，经营部无法自行输入手机串号。经营部系根据移动公司导入的手机串号与移动公司结算手机销售酬金；2、移动公司提供的三星公司的手机终端串号验证证明并未加盖三星公司公章，对该证明不予认可；3、经核实548个串号均通过正常的业务流程操作。《548个终端串号的情况说明》中载明了涉案每个串号的申请流程编号与配送流程编号明细。因此，经营部认为移动公司提出解除合同属严重违约。要求移动公司立即结算酬金。所附的《548个终端串号的情况说明》详细列明了串号编号、入库时间、库存营业厅、流程编码、物流配送、销售营业厅、区域、型号、配送时间、流程发起时间、订单属性、各期酬金等内容。
2013年8月23日，移动公司向经营部、金晓凤出具《关于解除业务合作关系的通知》，内容为：经营部回函中提出的答复意见及串号说明，并不能说明548个串号的真实性与录入的合法性，因此移动公司决定即日起解除《合同书》。
金晓凤遂于2013年9月17日诉至法院，要求移动公司继续履行合同。在该案审理过程中查明：经营部向双方约定供货平台之外的中国移动网上商城通过EMS邮购方式购买了10个手机，该10个手机串号包含在移动公司提出的548个串号中，该10个手机串号已补录输入系统，补录串号均由移动公司仓库管理员朱未审核补录，金晓凤认可该10个手机串号不属于移动公司移动仓库出库。生效判决认定，因非从移动公司移动仓库发货，故该10个串号本不应当录入系统，但在该案中，经营部利用补录串号流程将未从移动公司移动仓库购买的手机串号录入“无锡移动终端管理支撑系统”，已构成经营业务不真实。鉴于此，法院认为金晓凤已存在经营业务不真实套取酬金，移动公司行使合同解除权并无不当。
另查明：手机串号亦称手机序列号，系由15位数字组成的电子串号，与每台手机一一对应，该串号是唯一的。本案中金晓凤所主张结算酬金的依据之一为移动公司开展的终端社会化分销活动，供货商为终端公司，参加活动的手机应从该公司无锡营业部仓库中进行配送，经营部与移动公司一致确认涉案548个手机结算酬金的流程为：终端公司仓库存放有手机，经营部向终端公司先期确认在移动仓库中是否有其所需货品；若有货，经营部在“无锡移动终端管理支撑系统”中提交购买手机的订单申请（订单申请内容包含购买手机的机型与数量，价格由系统自动生成）；提交订单后，经营部向终端公司汇款；终端公司审核订单的货款到账的情况下，订单流转至移动公司移动终端管理员处，终端管理员审核订单后，订单流转至移动公司移动仓库管理人员处，由仓库管理员根据订单分配终端公司仓库发货人员发货；仓库通过邮政EMS快递将手机配送至经营部；终端公司仓库发货前，手机供货商派驻在仓库的发货人员扫描需发货手机上的串号，并将串号交给移动公司仓库管理员，由仓库管理员录入“无锡移动终端管理支撑系统”。在手机送至经营部后，经营部将实物手机的串号与系统中已录入的手机串号进行核对相符后，经营部在“无锡移动终端管理支撑系统”中确认接收该手机串号，取得该串号手机销售权；经营部售出手机后，在系统中将已售出手机的串号登记为出库；移动公司根据登记出库的手机串号统计手机销售的数量，按照不同的手机机型、每月出台的考核政策、考核周期计算经营部应得酬金。
双方确认所购手机均为新手机。因移动公司认为金晓凤所开设的经营部终端销售数据出现异常，故移动公司将涉案串号发给终端公司无锡营业部进行查证手机来源，该营业部于2013年8月10日出具证明载明涉案548个串号手机并非其公司无锡营业部所供货。根据“终端管理系统”的流程设计，经营部无法录入手机串号。但在“终端管理系统”的实际运行过程中，有经营部在流程申请中提交串号申请补录的情况，该补录申请应经移动公司终端管理员及仓库管理员审核。涉案548个手机串号，均录入在“终端管理系统”内，均为补录串号。根据移动公司内部管理要求，在终端公司仓库扫描的串号漏录至系统或者售后更换新机情况方可进行补录串号，具体补录事宜由移动公司仓库管理员负责。
根据《2013年TD智能手机销售及流量套餐推广合作协议》和《关于调整分销终端月度酬金政策的通知》，某型号终端销售月度酬金=该型号终端数量*终端采购价*该型号终端酬金补贴率，涉案终端型号的酬金补贴率在5%-15%之间不等。该活动销量统计期间自2013年1月1日起至2013年12月31日止。
还查明：终端公司向金晓凤所提供的手机均为未曾使用过的新手机。但在金晓凤在本案所主张的538个串号中，有531个串号手机在金晓凤主张的“入库”之前就有通话和流量发生。
本案审理过程中，法院要求金晓凤提交涉案548部手机相对应的订货单、物流配送单证、款项支付凭据用以证明其从约定的购货平台购入了手机，但金晓凤陈述并未有订货单，订货的金额明细除其自行制作的单据外，未有其他原始单据提供，并且无法做出合理解释。
上述事实，有合同书、保证书、关于暂停结算业务酬金的告知函、关于解除业务合作关系的通知书二份、告知函、证明、回函、公证书、民事判决书、双方当事人陈述笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：
金晓凤与移动公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的有关规定，应为合法有效，双方均应按约履行。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
(一)关于金晓凤要求移动公司向其支付剩余538个串号手机销售酬金及达量酬金主张。
一方面，根据相关操作流程，金晓凤所主张的手机串号已被录入系统，可视为相关销售数据得到移动公司的确认。本案涉案548个串号虽已全部录入移动公司的系统，但（2013）锡滨民初字第1460号民事判决确认该录入中存在不真实的录入情形，而如果订购行为确为真实，金晓凤应保有订货、付款、收货等的相应凭证，结合朱未的陈述，法院要求金晓凤对剩余538个串号手机购入的真实性进一步的举证。而金晓凤在本案中并未能提供涉案538个串号手机的订货单、配送所产生的物流单据、款项支付凭据，致使无法确认涉案538个串号的真实性，金晓凤也不能对此作出合理解释，故金晓凤应承担相应的不利后果。另一方面，根据涉案手机结算酬金的流程，参加结算酬金的手机应先从移动仓库批发配送至合作方门店，再由合作方门店将终端销售给客户。移动仓库库管人员安排物流对门店进行终端实物配送，并由合作方在验货完毕后在无锡移动终端管理支撑系统完成登记入库登记；手机从门店在终端实物销售时，由合作方将终端串号通过支撑系统完成销售出库登记，此处为销售出库。因手机只有登记销售后方能参加结算，批发配送的手机均为未曾使用过的新手机，故在批发配送前不应出现通话记录及流量产生的使用信息。而涉案548个串号手机中却有541个串号在批发配送前就已出现通话、流量的使用信息，金晓凤未能给予合理解释。金晓凤应对其举证不能承担不利的法律后果，故对金晓凤要求移动公司向其支付销售酬金285671元及达量酬金36713元，并支付逾期付款利息（以322384元为基数，自2013年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）的诉请，不予支持。
(二)关于金晓凤要求移动公司向其退回保证金2万元的主张。
金晓凤于2012年8月21日向移动公司出具保证书中已载明其当保证所办的业务必须真实，若出现不诚信经营的情况，移动公司有权将所有保证金总额作为违约金扣除。因金晓凤已存在经营业务不真实套取酬金的情形，故移动公司有权扣除金晓凤所缴纳的2万元保证金，对金晓凤要求移动公司向其返还2万元押金的诉请不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回金晓凤的诉讼请求。案件受理6436元，由金晓凤负担。
二审查明的事实与原审相同，本院予以确认。
二审审理中，移动公司进一步补强证据，提供终端公司出具的经营部销售手机串号明细，证明本案所涉的538个手机串号不是来自于其公司。金晓凤质证认为，移动公司与终端公司均隶属于移动集团，双方有利害关系，且移动公司都否认自己平台的数据正确性，同理，终端公司提供的数据也不可能保证正确性，另外，终端公司的数据没有销售时段，无法与经营部的销售数据一一对应，所以终端公司出具的清单对本案没有证明效力。
本院认为：
根据《合同书》约定及履行情况可以确定，金晓凤经营的经营部销售终端公司的手机，移动公司根据销售量结算酬金。对于销售量的确定，移动公司通过“终端管理系统”录入的手机串号作为结算依据，金晓凤发现录入遗漏，可以要求补录。说明双方对于销售手机的结算均负有举证责任。
金晓凤提供移动公司“终端管理系统”数据，虽初步证明了涉案538台手机的结算依据，但为证明上述数据错误，移动公司提供了相反的证据：1、生效的(2014)锡民终字第01486号判决，该判决已认定，经营部明知销售的案外的10台手机不是来自终端公司，仍将手机串号录入“终端管理系统”，所办业务不真实，说明金晓凤有不诚信业务的情形，且“终端管理系统”数据不能作为双方结算的唯一依据；2、终端公司确认本案争议的538台手机均非来自该公司的证明；3、本案争议538台手机中的530台在终端公司发货前就有通话、流量记录，说明上述手机不可能出自终端公司的事实。移动公司提供的相反证据，使法官对“终端管理系统”中案涉538台手机来源的真实性产生合理怀疑，金晓凤应进一步举证诉争手机来自终端公司。金晓凤虽在一审审理中指出“山寨手机”也有套用手机串号的可能性，但对争议538台手机中的530台高比例“被山寨”未作出合理解释，故一审将“手机来源于终端公司”的举证责任分配给金晓凤并无不当，金晓凤的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6436元，由上诉人金晓凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 周喆菁