河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终4297号
上诉人（原审被告）：艾东领，男，1976年11月10日出生，汉族，现住廊坊市广阳区。
上诉人（原审被告）：杨亚娜，女，1975年5月28日出生，汉族，现住廊坊市广阳区。
二上诉人委托诉讼代理人：宁高涛，天津韬鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑同永，男，1985年7月2日出生，汉族，现住廊坊市广阳区。
委托诉讼代理人：翟彦双，河北天枢律师事务所律师。
原审被告：廊坊市博盛房地产经纪有限公司，住所地廊坊市新世纪步行街第三大街A座1号。
法定代表人：王舰航，该公司经理。
上诉人艾东领、杨亚娜因与被上诉人郑同永、原审被告廊坊市博盛房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003民初5166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
艾东领、杨亚娜上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人向上诉人主张违约金的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人不存在违约，廊坊市房屋交易与产权管理中心出具的证明证实涉案房屋并无抵押，且被上诉人有义务到有关部门核实涉案房屋是否存在抵押而非仅听信上诉人及案外人所述房屋存在抵押的情况；一审判决适用法律错误，一审法院支持被上诉人的违约金过高，因本案被上诉人未向上诉人给付任何费用，且其自作主张购买了其他人的房屋，该合同履行过程中，被上诉人没有任何损失。
郑同永答辩称，一、上诉人否认违约是在推卸责任，通过一审中被上诉人提供的证据，足以证实上诉人在履行合同的过程中存在违约，通过被上诉人郑同永的配偶付红艳与上诉人杨亚娜通话录音证实上诉人称涉案房屋存在抵押，无法办理贷款及房屋过户手续，通过付红艳与中介人员李耀威的通话，进一步证实上诉人知道涉案房屋做了抵押，明确合同不能履行，付红艳与上诉人杨亚娜、李耀威通话是在2016年6月16日，付红艳已明确表示首付款已经准备好，但通过付红艳与杨亚娜、李耀威的通话看，杨亚娜、李耀威均表示合同无法履行，上诉人称被上诉人没有任何证据证明上诉人有不再出售房屋的意思表示，与事实不符。二、一审是在2016年12月23日开庭审理的，上诉人提交廊坊市房屋交易与产权管理中心出具的涉案房屋没有抵押登记的证明是在一审庭审之后，未经庭审质证，不能作为认定案件事实的依据，且该证明也不能证实双方签订合同时涉案房屋是符合交易条件的，如果涉案房屋符合上市条件，上诉人仍向我方称房屋存在抵押，不能继续履行合同，更进一步证明上诉人违约。三、上诉人出售房屋应提供权利无瑕疵的房产，这是作为出售方的上诉人履行合同的主要义务，而不是如上诉人所称的应由我方进行查清，在房屋买卖合同的第二条对此也有明确约定。四、我方并不存在违约行为，我方已明确告知首付款已经准备好，且也已经根据合同交付了定金，证实因为上诉人的违约致使合同无法履行。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
廊坊市博盛房地产经纪有限公司未出庭发表答辩意见。
原审原告郑同永向一审法院诉讼请求：1.要求解除原被告签订的《房屋买卖合同》；2.要求三被告连带返还原告定金50000元；3.要求被告艾东领、杨亚娜向原告支付违约金101000元，4.案件受理费由被告承担。
一审法院查明事实：2016年6月13日，原告郑同永与被告艾东领、杨亚娜、博盛房地产签订了《房屋买卖合同》，约定被告艾东领、杨亚娜将位于廊坊市建设路33号市政楼1-2-302室房屋出售给原告，总价101万元，面积为118.70平米。合同签订的同时，原告向被告艾东领、杨亚娜支付定金5万元，该定金由被告博盛房地产代收。合同签订当日，原告依约支付购房定金5万元，被告博盛房地产出具收条一张。合同签订后，原告郑同永与被告艾东领、杨亚娜就合同履行发生争议。2016年6月17日，在被告博盛房地产的介绍下，原告郑同永与案外人周玉芬签订了《房屋买卖合同》，约定案外人周玉芬将位于廊坊市凤河公寓A-1-501室房屋出售给原告郑同永，房屋价款为91万元，面积为121.34平方米。该合同签订后，原告郑同永于2016年6月30日支付给案外人周玉芬购房款55万元，2016年7月14日，原告郑同永通过银行贷款支付给案外人周玉芬55万元，2016年7月29日，案外人周玉芬支付原告房屋退款19万元。2016年6月30日，博盛房地产的工作人员王崔晓通过银行转帐的形式支付给原告郑同永5万元。庭审中，原告提交了录音证据证实被告艾东领、杨亚娜在出售涉案房屋过程中存在违约行为。被告艾东领、杨亚娜提交了廊坊市房屋交易与产权管理中心出具的证明涉案房屋截至2016年12月29日止不存在抵押登记。以上事实有房屋买卖合同，收据，银行卡交易明细，周玉芬出具的证明，增值税发票，收条，廊坊市房屋交易与产权管理中心出具的证明，原、被告庭审笔录等证据证实。
一审法院认为，原告要求解除房屋买卖合同，被告同意解除房屋买卖合同，依法予以认可。原告提交的录音证据证实被告艾东领、杨亚娜在履行合同中存在违约行为，为保护守约方的合法权益，并从有利于建立和维护正常经济秩序的角度，一审法院对原告主张支付违约金的诉讼请求，予以支持。原告在得知被告不履行合同后，在被告廊坊市博盛房地产经纪有限公司的介绍下，成功购买房屋，原告造成的损失没有进一步扩大，约定的违约金过高，应当予以适当减少，酌定为8万元；被告艾东领、杨亚娜提交了房产管理部门出具的证明仅证明涉案房屋不存在抵押行为，不足以证明其在出售房屋过程中不存在违约，对于二被告的抗辩不予采信。被告博胜房地产已经将房屋定金于2016年6月30日通过银行转帐形式退还给原告，对于原告要求返还定金的主张，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告郑同永与被告艾东领、杨亚娜、廊坊市博盛房地产经纪有限公司签订的《房屋买卖合同》；二、被告艾东领、杨亚娜与本判决生效后十日内给付原告郑同永违约金8万元；三、驳回原告郑同永其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元，减半收取1660元，由原告郑同永负担700元，被告艾东领、杨亚娜负担960元。
二审期间，上诉人提交房管局出具的无抵押证明，预证明涉案房屋没有抵押情况，一审中被上诉人提出的两份录音证据证明的主要内容是涉案房屋因存在抵押无法交易，因此我方构成违约，但房管局出具的证明已经明确说明涉案房屋一直不存在抵押，因此，被上诉人所称的违约不存在。被上诉人质证认为，一、该证据不符合民事诉讼法规定的二审中新证据。二、该证据并未证明涉案房屋是否存在抵押的起始时间，双方签订房屋买卖合同是在2016年6月13日，约定2016年6月17日办理首付款手续，2016年6月16日上诉人告知被上诉人涉案房屋不能继续履行，而该证明出具时间为2016年12月29日，不能证实房屋交易时是否存在抵押，不能证明上诉人所要证明的内容。
本院认为，上诉人艾东领、杨亚娜与被上诉人郑同永双方经合意签订了房屋买卖合同，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应履行合同义务。因上诉人艾东领、杨亚娜在履行合同中存在违约行为，一审法院支持被上诉人郑同永主张解除合同及违约金，并无不当。对上诉人艾东领、杨亚娜主张涉案房屋并无抵押登记，不存在违约行为，但其提交的证据并不足以证实其在出售房屋的过程中不存在违约，对其该项主张无法予以支持；上诉人艾东领、杨亚娜另主张在合同履行过程中，并没有占用被上诉人郑同永任何房款，被上诉人郑同永未与上诉人艾东领、杨亚娜就合同履行另行达成合议的情况下即与案外人周玉芬签订了房屋买卖合同，被上诉人郑同永并无任何损失，因此应修正违约金。本院认为，合同违约金的支付应结合双方当事人的实际损失，兼顾合同的履行等情况，根据公平、诚实信用原则予以判处，对一审法院判定的违约金应适当调整，酌定5万元为宜。综上所述，杨亚娜、艾东领的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河北省廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003民初5166号民事判决第一项即“一、解除原告郑同永与被告艾东领、杨亚娜、廊坊市博盛房地产经纪有限公司签订的《房屋买卖合同》”；
二、变更河北省廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003民初5166号民事判决第二项即“被告艾东领、杨亚娜与本判决生效后十日内给付原告郑同永违约金8万元”，为：被告艾东领、杨亚娜与本判决生效后十日内给付原告郑同永违约金5万元；
三、驳回艾东领、杨亚娜其他上诉请求；
四、驳回郑同永其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2320元，减半收取1660元，由郑同永负担700元，由艾东领、杨亚娜负担960元。二审案件受理费1800元，由艾东领、杨亚娜负担900元，由郑同永负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 张 欣
审判员 李成佳
审判员 史纪红
二〇一七年十一月五日
书记员 于盟佳