湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1014号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司。
代表人王丹，该公司总经理。
委托代理人郑伏艳，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）高泽沛。
委托代理人王先兵，湖北君任律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌华方设备租赁有限公司。
法定代表人胡帅，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）王超。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司（以下简称人保财险伍家支公司）因与被上诉人高泽沛、宜昌华方设备租赁有限公司（以下简称华方租赁公司）、王超机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第008921号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈继雄担任审判长，审判员刘强、王明兵参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月5日2时50分，王超驾驶鄂E号大货车在宜昌市大道中南路口行驶时与高泽沛驾驶的无牌三轮车发生碰撞，造成高泽沛车损、人伤的交通事故，经宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队认定，王超负此次事故的主要责任，高泽沛负此次事故的次要责任。同日，高泽沛被送往宜昌市中心人民医院进行住院治疗，直至2014年11月25日出院，共计住院204天。诊断为：一、Ⅲ级脑外伤：1、原发性脑干损伤；2、蛛网膜下腔出血、脑室积血；3、右侧颞叶脑挫裂伤；二、1、右侧髋关节、髂骨及骶骨关节改变；2、右髋关节退变，部分融合。3、右侧骶髂关节骨性融合。出院医嘱建议：1、建议尽早进行右髋关节手术治疗。2、注意饮食、休息；3、专家门诊复查，不适随诊。高泽沛出院后于2015年4月23日到宜昌市第二人民医院进行复查。为此共用去医疗费65373.16元，其中人保财险伍家支公司支付医疗费10000元，华方租赁公司垫付医疗费用共计58220.40元。华方租赁公司另向高泽沛支付现金9200元及2014年5月7日至8月25日期间110天护理费共计11000元。高泽沛委托宜昌大公司法鉴定所就其伤残程度、误工损失日、营养时限、护理时限进行鉴定，该所于2015年4月27日作出宜昌大公司鉴所（2015）临鉴字第258号司法鉴定意见书，认为：高泽沛2014年5月5日因车祸受伤致脑挫伤软化，外伤性左基底节区梗死，致右下肢肌力Ⅲ＋级，其伤残程度为伤残VII级，其误工损失日为350日，护理时限为300日，营养时限为150日。高泽沛为此用去鉴定费2900元。人保财险伍家支公司认为高泽沛的伤情与交通事故之间因果关系存疑，申请就因果关系进行鉴定。原审法院委托宜昌仁和司法鉴定所对高泽沛伤情与本次交通事故之间因果关系进行重新鉴定，该所于2015年10月30日作出宜仁和司法鉴定所（2015）临鉴字第982号司法鉴定意见书，认为损害造成了高泽沛Ⅲ级脑外伤，原发性脑干损伤，蛛网膜下腔出血，脑室出血，右侧颞叶脑挫伤，临床进行了治疗后原告存在头昏、右髋部疼痛及右下肢肌力下降等症状体征。鉴于高泽沛的右侧髋关节、理改变，而本次车祸损伤属于重度颅脑损伤，理改变程度及功能障碍程度，故高泽沛右下肢功能障碍程度系和车祸损伤共同造成，参与度分别为50%。高泽沛不认可该鉴定结论，申请进行重新鉴定，原审法院未予准许。
原审判决另认定，高泽沛系农村人口，其发生交通事故之前长期租住在宜昌市西陵区土街头社区北门外正街61-1-101号房屋，以贩菜为生。高泽沛与其妻子陈小燕生育两女高陈成（1999年2月17日出生）与高兴月（2003年11月9日出生），其中高陈成系肢体一级残疾，两人均随高泽沛在本市居住。高泽沛父亲高国新（1929年11月12号出生）系农业人口，共生育包括高泽沛在内的五名子女。华方租赁公司系鄂E号车辆车主，王超系其职工，其在人保财险伍家支公司处投保了交强险、商业险及不计免赔险。上述保险的保险期间均为2014年1月14日零时至2015年1月13日止。其中交强险项下死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任险项下赔偿限额为500000元，
高泽沛一审诉讼请求：1、判令王超、华方租赁公司、人保财险伍家支公司赔偿其各项损失共计358858.20元（医疗费65373.16元、鉴定费2900元、误工费32421.47元、护理费50400元、住院伙食补助费10200元、残疾赔偿金332264元、财产损失13500元、交通费2000元、营养费7500元、精神损害抚慰金20000元）。
原审法院认为：公民的生命健康权应受法律保护。王超驾驶车辆与高泽沛发生碰撞，造成高泽沛受伤、车损的交通事故，经交警认定，王超负主要责任，高泽沛负次要责任。双方对于该认定结论均无异议，可以作为定案依据，据此确认王超对高泽沛的损失负70%赔偿责任。王超系宜昌华方设备租赁有限公司职工，发生交通事故时正在执行职务，故宜昌华方设备租赁有限公司应当对高泽沛的全部损失进行赔偿。人保财险伍家支公司系肇事车辆的交强险、商业险及不计免赔险的承保人，事故发生在保险期限内，故人保财险伍家支公司应当在其承保的范围内对高泽沛的损失进行赔偿。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。对高泽沛的损失确认如下：1、医疗费65373.16元有医疗费票据及相应的住院病历相印证，对此予以支持；2、高泽沛住院期间90天护理费由华方租赁公司垫付14700元，余下住院114天的护理费酌定按照居民服务行业标准计算，故高泽沛所诉护理费为18399元（11000元＋28729元／年÷365天94天）；3、住院伙食补助费支持6120元（30元／月204天）；4、营养费无医嘱，不予支持；5、误工费酌定按照批发零售行业标准计算为31786元（33148元／年÷365天350天）；6、交通费2000元；7、高泽沛所诉财物损失无证据予以证明，不予支持；8、精神损害抚慰金根据其伤残情况，酌情支持8000元；9、残疾赔偿金包括残疾补偿金与被扶养人生活费，其中残疾赔偿金因高泽沛长期生活在城市，生活来源、消费支出均在城市，故其按照城镇标准计算其残疾补偿金为198816元［（24852元／年20年40%）。高陈成系肢体一级残疾，在高泽沛发生交通事故时，年满15周岁；高兴月在高泽沛发生交通事故时年满11周岁；高国新在高泽沛发生交通事故时年满85周岁，其中高陈成与高兴月跟随高泽沛在城市居住生活，故该两人被扶养人生活费为66724元（16681元／年（3年＋7年）40%］；高国兴系农村人口，共有五名扶养人，故其被扶养人生活费为17362元（8681元／年5年40%），综上高泽沛所诉残疾赔偿金为282902元（198816元＋66724元＋17362元）；10、鉴定费2900元。综上，高泽沛所受全部损失为417480.60元，其中医疗费赔偿项目下损失为71493.16元，死亡伤残赔偿项目下损失为343087元，鉴定费2900元。由人保财险伍家支公司在其承保的交强险医疗费限额项下赔偿10000元。虽根据宜昌仁和司法鉴定所的鉴定意见，认为高泽沛在发生交通事故前其右侧下肢已经因自身疾病发生病理性改变，此次交通事故造成的伤害存在于脑部，，导致高泽沛肌力下降造成伤残，并认为交通事故与高泽沛自身疾病对于高泽沛伤残成因各占50%。但高泽沛自身疾病并不必然导致其伤残的发生，且高泽沛对此次交通事故造成的损失承担次要责任是基于其不遵守交通规则的违法行为，，其特殊体质不能作为免除侵权人责任的原因，侵权人应当按照其应当负担的责任比例对原告的损失进行全额赔偿，故对于人保财险伍家支公司要求据此扣减赔偿数额的主张不予支持。综上，人保财险伍家支公司应当在其承保的交强险医疗费赔偿限额内赔偿损失10000元，在伤残赔偿限额内赔偿损失110000元，余下损失294580.16元（414580.16元-120000元）由人保财险伍家支公司在其承保的商业险范围内按照70%的比例进行赔偿为206206元。因人保财险伍家支公司已经为高泽沛预付医疗费10000元，故其还应当赔偿共计316206元（206206元＋110000元），因华方租赁公司垫付医疗费及现金共计78420.40元，故在扣除其应当承担的鉴定费2030元（2900元70%）后，人保财险伍家支公司应当向华方租赁公司支付垫付款76390.40元，余款239815.60元赔偿给高泽沛。王超不到庭参加诉讼，不影响本案判决。基于上述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十二条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、人保财险伍家支公司于判决生效之日起十日内赔偿高泽沛各项损失共计239815.60元。二、人保财险伍家支公司于判决生效之日起十日内支付华方租赁公司垫付款76390.40元。三、驳回高泽沛的其他诉讼请求。原审法院同时一并决定，一审案件受理费1047元，由华方租赁公司与王超共同负担710元，由高泽沛负担337元。
人保财险伍家支公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、保险公司对保险单及合同条款已进行了送达并履行了明确说明义务，保险条款合法有效。人民法院应当根据对高泽沛的非医保用药予以核减。2、原审法院已委托鉴定机构对高泽沛的伤残与交通事故的因果关系及参与度进行了鉴定，鉴定意见为参与度50%，但原审判决无视该意见判决保险公司承担全部责任不当，且未对保险公司交纳的鉴定费的负担做出处理。3、本案中高泽沛的被扶养人均有多个抚养人，其中子女有父母二人扶养，父母有五抚养人，原审已经查明，但计算时未除以相应份额，计算错误。请求二审人民法院依法改判撤销原审判决第一、二项，改判保险公司赔偿190000元。
高泽沛辩称：1、根据最高人民法院的指导案例，在机动车交通事故中，受害人本身的体质与损害之间不适用参与度鉴定。2、关于抚养费份额的问题，根据司法解释的规定，确定被扶养人时以造成伤残前的实际抚养情况为判断标准，高泽沛的大女儿是高度残疾，应当扶养二十年。原审判决虽然忽略了份额，但被扶养人生活费的总额实际上是减少了。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，原审诉讼中，人保财险伍家支公司申请对高泽沛的伤情与交通事故之间的因果关系进行鉴定，交纳鉴定费4300元。
本院认为：一、关于是否应当核减非医保用药的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中保险公司主张对高泽沛超出医保用药标准的部分予以核减，但未举证证明高泽沛哪些用药超出了医保标准，及与该部分用药相对应的在医保药品名录中疗效相类似的药品，和两者之间的价格差额等，应承担举证不能的后果，本院对其上诉请求不予支持。二、关于鉴定意见中参与度的问题。高泽沛在交通事故发生前虽有病理改变，但如果不是因为外力作用，不会造成目前的损害后果。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。”而被侵权人的身体状况，不能认定为上述法律规定的“过错”，不能构成减轻侵权人的责任。故本院对保险公司关于应按参与度确定其赔偿责任的上诉请求不予支持。但原审法院未对保险公司交纳的鉴定费4300元予以处理不当，本院依法决定由保险公司负担。三、关于高泽沛的被扶养人生活费计算问题。根据查明的事实，高泽沛二女高陈成、高兴月的扶养人为二人（高泽沛与其妻）；高泽沛之父高国新的扶养人为五人（高泽沛父母育有五子女）。原审在计算被抚养人生活费时未考虑相应的基数，导致结果错误，本院予以纠正。高陈成与高兴月两人被扶养人生活费应为33362元（16681元／年（3年＋7年）40%÷2】；高国新被扶养人生活费应为3472.40元（8681元／年5年40%÷5）；合计36834.40元。相应地，高泽沛的残疾赔偿金总额应为235650.40元（198816元＋36834.40元），总损失为367328.56元。除交强险之外，余下损失247328.56元，应由保险公司在商业险范围内承担173129.90元，保险公司共应当赔偿高泽沛283129.90元（120000元＋173129.90元－10000元）。至于高泽沛关于高陈成系一级残疾，被扶养人生活费应计算二十年的抗辩理由，因高泽沛未提起上诉，本院不予审理。
综上，经合议庭评议决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第008921号民事判决第二、第三项，即：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司于判决生效之日起十日内支付宜昌华方设备租赁有限公司垫付款76390.40元；驳回高泽沛的其他诉讼请求。
二、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第008921号民事判决第一项，即：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司于判决生效之日起十日内赔偿高泽沛各项损失共计239815.60元。
三、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司于本判决生效之日起十日内赔偿高泽沛各项损失合计206739.50；中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司另自行承担鉴定费4000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费931元（中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司负担631元，高泽沛负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一六年五月五日
书记员 袁昌芹