宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第453号
上诉人（原审被告）平罗县畅通商贸有限公司。住所地：平罗县。
法定代表人刘宝，平罗县畅通商贸有限公司经理。
委托代理人张军，男，汉族，平罗县畅通商贸有限公司副经理，住平罗县。
委托代理人李金铎，宁夏鑫源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭学明，男，汉族，个体户，住平罗县。
原审被告刘宝，男，汉族，平罗县畅通商贸有限公司经理，住平罗县。
上诉人平罗县畅通商贸有限公司（以下简称畅通商贸公司）因与被上诉人郭学明及原审被告刘宝建设工程分包合同纠纷一案，宁夏回族自治区平罗县人民法院于2014年4月16日作出（2014）平民初字第545号民事判决。宣判后，畅通商贸公司不服，向本院提出上诉，本院受理后，于2014年9月9日作出（2014）石民终字第391号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回宁夏回族自治区平罗县人民法院重审。该院受理后，于2015年3月13日作出（2014）平民初字第1765号民事判决。宣判后，畅通商贸公司不服，向本院提出上诉，本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人畅通商贸公司的委托代理人张军、李金铎，被上诉人郭学明，原审被告刘宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月15日至9月19日，畅通商贸公司与郭学明分别签订了四份书面合同，约定将畅通商贸公司综合楼玻璃幕墙工程，平罗县公安局道路交通指挥中心办公楼门窗工程，畅通商贸公司综合楼塑钢窗、断桥铝制作安装工程，畅通商贸公司综合楼外墙保温、玻璃门安装工程以约定价格发包给郭学明，其中约定畅通商贸公司综合楼塑钢窗、断桥铝制作安装工程的付款方式为房屋置换，畅通商贸公司用该公司商住楼商业9号房（91.5平方米）以单价3700元／平米顶账，总价338550元。畅通商贸公司综合楼外墙保温、玻璃门安装工程付款方式同样为房屋置换，畅通商贸公司用该公司综合楼17号商业房（154.8平方米）以单价4800元／平米，总价743040元顶账。畅通商贸公司承诺确保房屋无遗留问题。合同同时约定，房屋待郭学明交工，畅通商贸公司验收合格后，方可交付郭学明，双方签订房屋合同。如有违约，违约方向对方承担工程款20%的违约金。合同订立后，郭学明依约定完成工程，经畅通商贸公司验收合格后，双方进行了结算，畅通商贸公司于2013年12月12日向郭学明出具了结算清单。约定郭学明为畅通商贸公司完成的工程总价款为1312380元，畅通商贸公司预付郭学明工程款358251元，合同约定的顶账房屋两套合款1094550元，扣除工程维修费40000元，畅通商贸公司在向郭学明交付两套房屋后，郭学明尚欠畅通商贸公司180421元。但后来郭学明得知给其抵顶工程款的两套房屋已由畅通商贸公司抵押在银行贷款后，引起本案诉讼。
同时查明，畅通商贸公司在合同中约定给郭学明顶账的两套房屋现已解押。签订工程分包合同时，“平罗县畅通商贸有限公司综合楼17号商业房”是临时所定的编号。在郭学明与畅通商贸公司结算时，因编号不确定，在工程结算单中注明“平罗县畅通商贸有限公司综合楼B段由北向南第三间商业房”。工程分包合同中记载的“平罗县畅通商贸有限公司综合楼17号商业房”与庭审中畅通商贸公司、刘宝提交的房权证平字第2014-498**号房屋所有权证“平罗县畅通商贸有限公司B段综合楼15号”是同一套房屋，即为双方约定的抵顶工程款的房屋。另一套房屋“平罗县畅通商贸有限公司商业楼商业9号房”，经2012年7月7日郭学明、畅通商贸公司与案外人高某某签订的三方协议书已出售给案外人高某某。
原审法院认为，合同订立后，当事人双方应当本着诚实信用原则及时全面履行合同义务。郭学明与畅通商贸公司于2013年12月12日就合同履行进行了结算，畅通商贸公司向郭学明出具的结算单系其真实意思表示，合法有效，畅通商贸公司应当依约定向郭学明履行合同义务。在扣除预付工程款358251元及工程维修费40000元后，畅通商贸公司尚欠郭学明工程款914129元。畅通商贸公司承诺向郭学明交付两套房屋用于抵顶工程款，但却在双方结算之前已将该房屋抵押给银行贷款，致使不能按照约定交付房屋，违反诚信原则，导致以房抵债目的不能实现，引起郭学明诉讼。虽然在二审中，抵押的两套房屋已解押，但郭学明仍要求以现金方式支付工程款，因畅通商贸公司违约在先，故畅通商贸公司应当以现金形式向郭学明支付所欠工程款。因此，畅通商贸公司、刘宝辩称应当履行以房抵顶工程款的抗辩理由不能成立，不予采纳。根据畅通商贸公司、刘宝提供的证据，郭学明、畅通商贸公司与案外人高某某签订的三方协议书，通过抵顶郭学明工程款的方式将平罗县畅通商贸有限公司商住楼商业9号房出售给案外人高某某，因此该部分工程款应当予以扣除。在双方认可的结算单中，畅通商贸公司扣除维修费40000元，表明畅通商贸公司与郭学明已经就工程验收达成协议，故畅通商贸公司关于工程尚未验收竣工交付的抗辩理由不能成立，不予采纳。根据郭学明与畅通商贸公司之间的结算单，可以计算出以房顶账工程涉及工程款862150元，畅通商贸公司不能依合同约定向郭学明交付房屋，构成违约，应当按照合同约定向郭学明支付工程款20%的违约金，即172430元。对郭学明要求按银行贷款利率4倍支付利息的请求不予支持。郭学明起诉刘宝要求其承担支付工程款的诉讼请求，因工程发包合同是郭学明与畅通商贸公司所订立，刘宝系公司的法定代表人，在合同上签字系履行职务行为，行为后果应当由畅通商贸公司承担，故郭学明要求刘宝承担付款责任的请求不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、畅通商贸公司于判决生效后三十日内支付郭学明工程款575579元，承担违约金172430元，合计748009元；二、驳回郭学明的其他诉讼请求。案件受理费8022元，由郭学明承担1056元，由畅通商贸公司承担6966元。
宣判后，畅通商贸公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回郭学明的诉讼请求；一、二审案件受理费由郭学明负担。上诉理由：1、畅通商贸公司与郭学明签订的四份合同中，除平罗县公安局交通指挥中心工程约定支付工程款外，其余工程均约定以房抵顶，故双方应依照该部分合同约定支付工程款的方式履行合同；2、双方约定，郭学明施工的工程经验收合格后，畅通商贸公司才向其交付抵顶房屋，但因工程没有一项被验收合格，则不具备抵顶房屋条件；3、双方于2013年12月12日形成的结算单同样约定以房抵顶，但该结算单生效的条件为郭学明交清180421元，现因其未交纳，故结算单对双方不具有约束力；4、涉案房屋抵押在前，抵顶在后，且现已解除抵押，则原审判令畅通商贸公司向郭学明支付工程款错误；5、郭学明并无施工资质，故双方之间的合同无效，则违约条款无效，故原审判令畅通商贸公司向郭学明支付违约金错误，即使支付也应按575579元为准计算。
郭学明辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。畅通商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
刘宝辩称，原审判令其不承担责任正确，畅通商贸公司的上诉请求能够成立，应予支持。
本院审理期间，畅通商贸公司、郭学明、刘宝均未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实同原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，郭学明与畅通商贸公司于2013年12月12日就其双方之间形成的四份合同涉及的工程进行了结算，并由畅通商贸公司出具结算单，双方在该结算单中对四份合同中约定的部分工程单价进行了变更并在结算之前经与案外人高某某达成一致，将平罗县畅通商贸有限公司商业楼商业9号房出售给高某某，故应认定该结算单系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。现因双方在结算单中明确工程款支付方式为以房抵顶，且房屋已解除抵押，但经原审法院释明，郭学明坚持畅通商贸公司、刘宝向其以现金方式支付工程款的诉讼请求，不予变更，则其该请求无法律依据。综上，原审适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平民初字第1765号民事判决；
二、驳回被上诉人郭学明的原审诉讼请求。
一审案件受理费8022元，由被上诉人郭学明负担；二审案件受理费11280元，由被上诉人郭学明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 莉
审 判 员 程改焕
代理审判员 庞万龙
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 李 丹
附：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事
人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。