广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终1008号
上诉人（原审原告）：贵州德凤建筑有限责任公司，住所地：贵州省黎平县城关兴黎商贸城三楼，组织机构代码证代码：21613130-9。
法定代表人：刘小群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王绍球，公司员工即董事长助理。
委托诉讼代理人：杨绍霞，贵州全红律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司，住所地：广西三江侗族自治县古宜镇三源B区6栋2单元一、二楼。
法定代表人：王红日，该公司总经理。
上诉人贵州德凤建筑有限责任公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司（以下简称瀑布群开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2016）桂0226民初117号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贵州德凤建筑有限责任公司的委托代理人王绍球、杨绍霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人贵州德凤建筑有限责任公司上诉请求：1、依法判决撤销三江侗族自治县人民法院(2016)桂0226民初117号《民事判决书》第二项、第三项、第四项判决内容；2、判决被上诉人支付其占用上诉人资金期间所产生的利息损失(注：2015年9月5日之前的利息以100万元为本金，月息按3％计算双方已经结算为30万元；另外后期利息以130万元本金，从2015年9月6日起按双方约定的月息3％的利率标准计算直至所有款项兑现结清之日止)；3、判决被上诉人赔偿上诉人为履行合同进场施工进行准备工作投入资金购买的工程机械设备、生活生产设施、租赁场地、以及技术人员以及管理人员工资等全部经济损失250.59万元；4、判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费、公告费。
事实和理由：原审判决没有认真审查、查清案件事实，认定事实错误，判决结果不当，纯属故意偏袒毫无诚信且拒不到庭参加诉讼的被上诉人，严重损害了上诉人的合法权益。一、一审法院完全忽视上诉人与被上诉人之间约定的利率标准，对于上诉人主张的利息损失无论是计算基数、利率标准、还是利息计算起止时间都完全错误，一审判决该项内容(第二项)不仅违背案件事实也不符合法律规定。根据上诉人与被上诉人2015年5月21日签订的《柳州三江瀑布群景区御景庭]二程工期拖延补充协议书》、2015年6月7日签订的终止合同协议书》、2015年7月27日被上诉人出具的《御景庭项目合同履约金及利息确认书》、2015年8月28日被上诉人出具的《柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司承诺书》等证据内容来看，被上诉人最后承诺在2015年9月5日前退还上诉人的履约保证金本金100万元以及利息30万元，对于其他损失另行协商。并且双方对于被上诉人占用上诉人资金期间的利息损失的利率标准双方约定为按每月3％的利率进行计算。所以说，本案中，双方对于利息标准约定的非常清楚，且对于前期占用资金期间的利息双方在2015年7月27日均明确认可本息共计130万元，且上诉人同意给予被上诉人的付款期限至2015年9月5日之前。那么截止20l5年9月5日双方对于利息已经结算清楚，对于这期间的利息应按双方认可且有书面依据为凭，完全可以作为本案定案依据，一审法院不予以采信不符合法律规定。而对于2015年9月6日之后的利息，因为该期间属于付款逾期应计算逾期利息，逾期期间的利息被上诉人也应当按照双方约定的月息3％的利率标准支付给上诉人，计算基数应当以双方明确的欠款数额130万元为基数进行计算，且上诉人大额资金长期被被上诉人占用，利息截至时间也应当计算至被上诉人将所有款项兑现付清给上诉人为止而不是到一审法院判决生效的时间。一审法院完全忽略本案双方对于利息的约定，在被上诉人根本就不到庭参加诉讼，更没有要求调整利率的情况下，不顾“有约从约”的民事基本原则，主动调整私自变更双方的利率约定仅以6％的年利率标准计算上诉人的利息损失，且只计算至一审判决生效时止。二、因是被上诉人严重单方违约，上诉人根据双方签订的工程施工承包合同以及被上诉人多次变更的补充协议、进场承诺书约定的时间和工期为履行合同造成的重大经济损失应由被上诉人全部承担，而一审法院仅仅支持5万元纯属判决不当。被上诉人从一开始就故意隐瞒欺骗上诉人，其开发建造“三江瀑布群”御景庭项目是假，恶意骗取上诉人的履约合同保证金是真，被上诉人假借工程发包之名，在双方签订合同之后骗取了上诉人六额履约保证金之仍然多次再三哄骗上诉人又签订了三份补充协议，开工协议也都签订了四次，之后在约定的期限内均未能按期通知上诉人堪场，上诉人仍然是长期等待都无法开工。而上诉人却为了履行合同除了缴纳履约保证金外，另外还投入了大量资金人力、物力财力进入项目地点开展准备工作，实际根本就无工程可做。鉴于实在无法继续施骗后被上诉人才与上诉人于2015年6月7日签订了《终止合同协议书》并承诺退履约金以及承担利息，企图将其恶意的刑事诈骗行行为转化为民事纠纷性质，由于被上诉人的行为已经给上诉人造成了巨额经济损失，为了及时挽回损失，上诉人才一再让步，上诉人为此耗费的所有精力投入的时间、从2014年12月起，上诉人公司就安排该公司项目负责人到广西三江了解考察该项目，为积极履行合同，上诉人自行出资购买工程机械设备，生产、生活设施，还租赁24地村民的房屋作为办公以及公司员工的居住场所，派出相关技术人员和管理人员到达施工现场开展筹备工作，单就人工工资的支付就是一笔不小的损失。另外为工作开展发生的差旅费、招待费、车辆燃油修理费、其他准备工程开工办公用品费等损失高达了200多万元，这些损失都是为履行合同必然产生的开支，原审法院对这项损失的发生并没有仔细核实清楚，仅仅考虑支持5万元的经济损失，该项判决明显损害上诉人的合法权益。因本案过错责任、违约行为全部是被上诉人造成，因此给上诉人造成的损失应当由其全部赔偿。综上所述，请二审法院审理并请支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司未到庭，亦未提交书面意见。
上诉人贵州德凤建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：1、瀑布群开发公司立即返还建筑公司交纳的合同履约保证金160万元；2、瀑布群开发公司支付建筑公司资金被占用期间所产生的利息250.59万元；3、瀑布群开发公司支付建筑公司因合同不能履行而造成的经济损失219.71万元，以上款项合计人民币630.3万元；4、诉讼费用由瀑布群开发公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月1日，瀑布群开发公司收取建筑公司项目部负责人杨明光交纳的景区汽车营地工程承包合同履约金50万元。2014年12月11日，瀑布群开发公司收取建筑公司项目部负责人梁松祥、杨明光交纳的景区御景庭工程施工承包合同履约金20万元。2014年12月21日，建筑公司与瀑布群开发公司在柳州市三江县签订了《柳州三江瀑布群景区御景庭工程施工承包合同书》（下称合同），约定：建筑公司承包瀑布群开发公司建设的柳州三江瀑布群景区御景庭工程，工程价款23886326元，计划工期360日历天等，通用条款约定：本合同双方签约生效后，承包方即向发包方缴纳80万元人民币的履约保证金。2014年12月23日、2015年1月4日，瀑布群开发公司分两次收取杨明光交纳的景区御景庭工程施工承包合同履约金80万元，但景区御景庭工程并没有实际施工。2015年4月22日，瀑布群开发公司出具《御景庭项目进场承诺书》，承诺2015年6月20日书面通知建筑公司组织施工人员、施工机械等进场，如工程无故再推迟进场，由瀑布群开发公司承担承包方的一切经济损失。2015年5月21日，建筑公司的项目负责人杨明光、梁松海、曾凡松与瀑布群开发公司签订《柳州三江瀑布群景区御景庭工程工期拖延补充协议书》，约定：如发包方无法继续履行合同，发包方定于2015年6月5日前把承包方的合同履约金全部退还给承包方，并承担所有在该项目产生的一切费用和利息，利息按月息3%计算给承包方；如发包方继续履行合同，必须在2015年6月5日前签发开工令和进场通知书给承包方。2015年6月7日，杨明光、梁松海、曾凡松与瀑布群开发公司签订《终止合同协议书》，约定建筑公司、瀑布群开发公司双方于2014年12月21日签订的《柳州三江瀑布群景区御景庭工程施工承包合同书》和2015年5月21日《柳州三江瀑布群景区御景庭工程工期拖延补充协议书》因瀑布群开发公司方原因无法继续履行，双方同意终止合同，因合同产生的权利和义务全部消失；瀑布群开发公司收取建筑公司的合同履约保证金100万由瀑布群开发公司一次性付给建筑公司，同时瀑布群开发公司需支付给建筑公司7个月利息（计息标准为3%）21万元；瀑布群开发公司限于2015年6月21日下午5点前将上述款项汇入柳州三江瀑布群景区御景庭项目部负责人指定账户，逾期则由瀑布群开发公司按合同约定履约金每月3%支付违约金给建筑公司。2015年7月27日，瀑布群开发公司出具《御景庭项目合同履约金及利息确认书》，确认瀑布群开发公司将于2015年9月5日前退还建筑公司（杨明光）交来的御景庭项目合同履约金100万及利息30万（双方协议按3%月息计算），共计130万元，前期建筑公司进场准备工作产生的费用另作协商。2015年8月28日，瀑布群开发公司出具《柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司承诺书》，承诺于2015年7月27日欠建筑公司（项目负责人杨明光、曾凡松等人）130万元，其他进场准备费用另行协商处理，瀑布群开发公司承诺于2015年9月5日前付清所有费用给建筑公司。为了建设瀑布群景区御景庭项目，建筑公司自行购买了部分工程机械和生活生产设施，并组织相关技术人员和管理人员到达工地施工现场开展筹备工作，支出部分费用。承诺支付款项期限届满后，瀑布群开发公司并未按约定付清所有费用给建筑公司，为此建筑公司曾多次找瀑布群开发公司协商退还合同履约保证金和补偿损失事宜未果，为此引发本案诉讼。另查，三江瀑布群景区汽车营地工程由贵州靖沣建筑公司承建，该工程的合同履约保证金为60万元，贵州靖沣建筑公司与建筑公司签订有内部合伙施工合同，但贵州靖沣建筑公司未授权建筑公司主张权利。柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司于2015年6月25日在三江侗族自治县工商行政管理局办理变更登记手续，法定代表人由梁洲变更为王红日。2016年8月12日，该院组织建筑公司的委托诉讼代理人罗鹏及其公司员工到瀑布群景区御景庭项目和汽车营地现场进行勘查，确认工程项目的施工地点及规划区域范围，确认建筑公司为了进行项目建设，租赁了当地村民的房屋作为办公和公司员工居住场所。2014年11月22日，中国人民银行发布的同期同类贷款年利率为6%。在庭审阶段，建筑公司将第二项诉讼请求的利息数额76万元变更为250.59万元，将第三项诉讼请求的经济损失163.5万元变更为250.59万元。
一审法院认为，根据建筑公司的陈述，法庭将本案的争议焦点归纳为：一、建筑公司请求瀑布群开发公司退还履约保证金是否有依据；二、建筑公司请求瀑布群开发公司支付占用资金期间利息是否有依据；三、建筑公司请求瀑布群开发公司赔偿违约造成的经济损失是否有依据。该院将围绕上述争议焦点进行评判。一、关于建筑公司请求瀑布群开发公司退还履约保证金是否有依据的问题？该院认为，建筑公司诉请退还的保证金，系原瀑瀑布群开发公司签订的《柳州三江瀑布群景区御景庭工程施工承包合同书》交纳的履约保证金，该合同是双方真实意思表示，为有效合同，合同签订后，工程未实际施工，瀑布群开发公司应当履行退还保证金的责任。二、关于建筑公司请求瀑布群开发公司支付占用资金期间利息是否有依据的问题？该院认为，合同终止后，瀑布群开发公司出具合同履约金及利息确认书，确认瀑布群开发公司将于2015年9月5日前退还建筑公司交来的御景庭项目合同履约金100万元及利息30万元（双方协议按3%月息计算），前期建筑公司进场准备工作产生的费用另作协商；之后又出具承诺书，承诺于2015年9月5日前付清130万元给建筑公司，其他进场准备费用另行协商处理。此确认书及承诺书，系瀑布群开发公司单方出具，且未实际给付，本着公平和诚实信用原则，该院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对双方原约定的利息进行适当的调整，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、关于建筑公司请求瀑布群开发公司赔偿违约造成的经济损失是否有依据的问题？该院认为，建筑公司和瀑布群开发公司签订合同之后，建筑公司分三次将合同履约保证金100万元汇入瀑布群开发公司的银行账户，对此瀑布群开发公司向建筑公司出具了《收据》予以确认。之后，建筑公司自行出资购买一些工程机械和生活生产设施，并租赁当地村民的房屋作为办公和公司员工的居住场所，派出相关技术人员和管理人员到达施工现场开展筹备工作，亦支出部分费用。后因瀑布群开发公司资金困难，无法向建筑公司送达《开工令》，为此该工程项目无法进行施工。由于瀑布群开发公司的单方面违约，致使建筑公司的预期利益不能实现，并造成一定的经济损失。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”，依据损失填补原则，建筑公司在履行本案的合同过程确实造成一定的经济损失，对此建筑公司并无过错，应当由瀑布群开发公司承担违约的损害赔偿责任，给予建筑公司适当赔偿。综上，该院结合本案合同的实际履行情况及瀑布群开发公司的赔偿能力、过错程度，酌情支持建筑公司经济损失5万元。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》法释[2015]5号第九十条之规定，判决：一、柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司返还贵州德凤建筑有限责任公司交纳的合同履约保证金100万元；二、柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司支付贵州德凤建筑有限责任公司占用资金期间所产生的利息，以履约保证金100万元为基数，从2015年1月5日起计付利息直至本案判决生效之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%执行；三、柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司赔偿贵州德凤建筑有限责任公司违约造成的经济损失5万元；四、驳回贵州德凤建筑有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费55921元，由贵州德凤建筑有限责任公司承担27960元，柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司承担27961元，公告费350元由柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司承担。
本院二审期间，上诉人提交的新证据为：一、上诉人公司于2017年6月1日出具的《证明》一份，证明上诉人公司为履行合同成立了柳州三江瀑布群景区御景庭工程项目部，根据工程需要聘请了杨明光等人作为公司该项目的业务管理人员的情况。二、工资表及业务管理人员身份证复印件，证明的是上诉人为御景庭项目筹备准备工作安排相关技术人员和管理人员工地到场，从2014年11月至2015年8月期间支付该项目的业务管理人员工资补助共计51万元。三、现金出纳账登记台账登记记录，证明上诉人为履行合同进场准备等待施工自2014年11月至2015年8月期间为御景庭项目开支的履约保证金、管理人员工资、员工吃住、场地准备以及办公用品、招待费、差旅费、车辆修理费等全部费用明细清单的实际开支的损失情况。四、损失票据，证实三江瀑布群景区工程上下联系、工地等待施工、工地用车以及业务往来用车、车辆修理费、油费等损失合计4.45万元。五、差旅费损失票据，证实上诉人为办好御景庭项目，从2014年8月至2016年6月即开始考察该工程、签订合同、等待施工、因对方违约后协商催还保证金以及赔偿损失等这期间产生的各种差旅费损失费用合计4.35万元。六、损失票据，证实从2014年8月至2016年12月在三江瀑布群景区为履行合同、施工准备产生的伙食费、电费、来往生活费产生的损失共计3.617万元。七、房屋租赁合同及支付房租收条，证实上诉人为积极履行和租赁当地村民覃泽成的房屋作为办公室和员工居住场所产生的房租费从2014年12月到2016年12月共计1.8万元的事实。八、购买工程机械设备皮卡车及测量仪凭证，证实上诉人为该工程购买机械设备及工程皮卡车一辆开支8.6万元、测量仪一台1.48万元，两项合计10.08万元。九、工地项目部购买置办公用品票据，证实上诉人为该工程开工在该地设立项目部、租房办公为工程筹备准备公司购置办公费用共计21000元的事实。10、住宿发票、火车票，证实2017年6月21日-22日上诉人至柳州开庭产生的交通费、食宿费损失1943.50元。
上诉人对一审查明的事实没有异议。
本院对当事人提交证据的分析与认定：1、关于上诉人提交的证据一，因被上诉人拒不到庭放弃对该证据质证的权利，再结合代表上诉人一方与被上诉人签订合同的人员以及上诉人一方确为涉案工程进行前期准备的事实，本院对该证据的真实性予以确认。2、对于上诉人提交的证据二即工资表，因该证据在一审时就已经形成，上诉人未能给出在一审时不予提交的合理理由，且该工资表存在日期涂改的现象，因此，本院认为该工资表系事后补做，故对于该证据，本院不予采纳。3、对于上诉人提交的证据三、四、五、六、七，均不能证实系因该工程而支出的费用，且即便是因被上诉人的违约行为造成上诉人一定的经济损失，亦是造成上诉人工作人员的误工损失，并非生活损失，故对于上诉人提交的证据三、四、五、六、七，本院不予采纳。4、关于上诉人提交的证据八、九，上诉人购买的工程皮卡车以及测量仪所有人是上诉人，且该车辆以及测量仪系通用的，并非只限于涉案工程所用，故对于上诉人提交的证据八、九，本院不予采纳。5、关于上诉人提出的证据十，系二审期间发生的交通费、食宿费，一审对此并未处理，故本院对该证据，不予采纳。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人于2014年12月21日与被上诉人签订了《柳州三江瀑布群御景庭工程施工承包合同书》后，为了履行该合同，上诉人成立了御景庭工程项目部，并聘请了杨明光任项目部经理；曾凡松、吴生保任业务管理员；梁松祥任财务会计；余刚银、陈正江任管理员；ＸＸＸ任总技术员。
再查，《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》里的建筑业人员年平均工资45032元。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《柳州三江瀑布群御景庭工程施工承包合同书》终止后，瀑布群开发公司出具合同履约金及利息确认书，确认被上诉人将于2015年9月5日前退还上诉人交来的御景庭项目合同履约金100万元及利息30万元（双方协议按3%月息计算），前期上诉人进场准备工作产生的费用另作协商；之后又出具承诺书，承诺于2015年9月5日前付清130万元给上诉人，其他进场准备费用另行协商处理。此确认书及承诺书虽然是被上诉人一方单方出具，但上诉人对此予以认可，可视为双方对此达成一致意见，但该费用并未实际给付，且双方约定的3%的月息高于法律保护的月息2%标准，高出部分本院不予支持，故本院对双方原约定的月息进行适当调整为2%。因被上诉人对上诉人承诺的是2015年9月5日前付清130万按3%的月息计算，并未约定此后的利息仍以月息3%计算，因此，被上诉人在2015年9月5日之后逾期支付的利息应以100万元为基数，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于上诉人提出的其为了履行合同进场准备等待施工期间的损失构成为：管理人员工资、员工吃住、场地准备以及办公用品、招待费、差旅费、车辆修理费、购置设备以及租房费等。本院认为，因被上诉人的单方违约行为，给上诉人造成的损失，应由被上诉人承担相应的违约赔偿责任。而上诉人的直接损失即为工作人员的误工损失，并非生活损失，且上诉人提交的员工吃住、场地准备、办公用品、招待费、差旅费、车辆修理费、购置设备费等票据，并不能证实与涉案工程有关。因上诉人并无证据证实其聘请的7位工作人员的误工损失具体数额，则本院参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》里确定的建筑业人员年平均工资45032元的标准来计算误工损失，误工损失应从双方签订合同之日2014年12月21日起计算至合同终止之日2015年5月21日，共计5个月，那么，上诉人聘请的7位工作人员的误工损失应为131343元，故对于上诉人请求赔偿的其他超出部分，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2016）桂0226民初117号民事判决第一项，即柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司返还贵州德凤建筑有限责任公司交纳的合同履约保证金100万元；
二、维持广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2016）桂0226民初117号民事判决第四项，即驳回贵州德凤建筑有限责任公司的其他诉讼请求；
三、变更广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2016）桂0226民初117号民事判决第二项为：柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司支付贵州德凤建筑有限责任公司占用资金期间所产生的利息，以履约保证金100万元为基数，2015年1月5日至2015年9月5日期间以月利率2%计付利息、2015年9月6日起至本案判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计付利息；
四、变更广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2016）桂0226民初117号民事判决第三项为：柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司赔偿贵州德凤建筑有限责任公司违约造成的经济损失131343元；
一审案件受理费55921元，由贵州德凤建筑有限责任公司承担27960元，柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司承担27961元，公告费350元由柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司承担。二审案件受理费279600元，由贵州德凤建筑有限责任公司承担13980元，柳州三江县瀑布群旅游开发有限公司承担13980元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁 冰
审 判 员 侯雪山
审 判 员 谭皓匀
二〇一七年八月十八日
代书记员 黄 媚