湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终797号
上诉人（原审原告）：徐文辉，男，1971年7月29日出生，湖南省长沙市人，住益阳市。
委托诉讼代理人：刘岳峰（徐文辉之近亲属），男，1962年9月20日出生，住益阳市。
被上诉人（原审被告）：高敏，女，1978年4月29日出生，汉族，湖南省益阳市人，住益阳市。
委托诉讼代理人：罗龙，湖南义剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘芳桂，男，1943年11月8日出生，汉族，湖南省沅江市人，住沅江市。
上诉人徐文辉因与被上诉人高敏、刘芳桂不当得利纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民一初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐文辉的委托诉讼代理人刘岳峰，被上诉人高敏及其委托诉讼代理人罗龙到庭参加诉讼。被上诉人刘芳桂经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
徐文辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判由高敏、刘芳桂共同返还其为刘少明死亡所垫付的费用200000元。事实和理由：1、徐文辉的诊所作为个体诊所，按照卫生行政部门的要求只对处方留存，刘少明并非住院病人，没有病历记录，病历也不是由诊所保管，徐文辉的诊疗行为没有过错，也没有《侵权责任法》第五十八条推定过错的情形，一审法院推定刘少明的诊疗行为具有过错是错误的。本案系医疗纠纷引起的返还财产纠纷，应由高敏、刘芳桂提供证据证实刘少明的死亡与徐文辉的诊疗行为具有因果关系，但高敏、刘芳桂未提供证据予以证实。2、刘少明是因主动脉夹层瘤破裂死亡的，该病发病原因不明，死亡亦属医疗意外，根据《侵权责任法》第六十条第一款第三项的规定，应免除徐文辉的责任。3、刘少明死亡后，徐文辉与其家属达成了调解协议，双方约定按照尸检以及医疗事故鉴定各自维权，但在尸检以后，高敏、刘芳桂放弃医疗事故鉴定，根据协议的约定，应返还徐文辉所垫付的200000元。
高敏辩称，1、湘雅医院司法鉴定中心的鉴定结论并不能排除徐文辉的医疗行为与刘少明死因的诱发之间不存在因果关系，因徐文辉未向法院提供完整的医疗接诊和治疗用药记录，而无法作出鉴定，应由徐文辉承担举证不能的不利后果。2、刘少明从2015年1月7日至11日在徐文辉诊所处就诊，期间均采用了静脉注射，但徐文辉仅提交一份处方，并与高敏、刘芳桂在一审庭审中提供的处方存在不同，充分证明徐文辉违反规定分配药品，存在隐匿、销毁医学资料的情形。3、徐文辉在接诊时未尽到合理、适当检查义务，胸主动脉夹层动脉瘤破裂发病前有其他明显症状，徐文辉具有长期临床经验，在没有谨慎检查的情况下，存在明显的过失将刘少明的病情以感冒处理。综上，徐文辉违反《个体诊所药品管理办法》、《医师基本行为规范》及其他有关诊疗规范的规定，徐文辉的诊疗行为应推定具有过错，对刘少明的死亡应承担赔偿责任，请求二审法院驳回徐文辉的上诉请求。
刘芳桂未出庭未予答辩。
徐文辉向一审法院起诉请求：要求高敏、刘芳桂连带返还徐文辉为刘少明死亡所垫付的丧葬费等费用200000元。
一审法院认定事实：高敏之夫、刘芳桂之子刘少明因咳嗽，于2015年1月7日至徐文辉处就诊，徐文辉诊断刘少明为感冒、鼻咽综合症，为其开具了处方，进行静脉注射至10日，效果不明显。11日，徐文辉为刘少明修改了处方，删减了其中一项感冒用药，继续为刘少明注射，当日注射不到100毫升，刘少明即感不适，徐文辉为刘少明移除注射，刘少明不久死亡。经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，刘少明系心脏动脉瘤破裂死亡。事后，当地医疗卫生行政管理部门与派出所对徐文辉诊所的药物进行了清查和登记，提取了处方，未能提取其他病历资料，并组织双方协商达成协议，由徐文辉垫付高敏、刘芳桂2000**元，待责任明确后，双方再根据责任结算。
一审法院认为，徐文辉要求高敏、刘芳桂返还200000元，徐文辉与高敏、刘芳桂之间所形成的法律关系为不当得利，属返还财产纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，构成不当得利的实质要件是“没有合法根据”而取得不当利益，本案高敏、刘芳桂取得徐文辉200000元系依双方协议取得，即当时有“合法根据”，此后如该“合法根据”消失，徐文辉可主张返还，故本案的争议焦点为：高敏、刘芳桂是否于协议之后丧失了该“合法根据”。本案中，徐文辉给付高敏、刘芳桂2000**元是基于徐文辉有过错，若无过错，徐文辉便可请求返还，故该“合法根据”为徐文辉对刘少明的诊疗行为是否存在过错，其过错与刘少明的死亡是否有因果关系。根据湖南省湘雅司法鉴定中心关于医疗行为与刘少明损害后果之间的因果关系及参与度的文证初审意见，患者体格、既往病史、情绪、行为及某些药物的使用等均可引起心脏动脉瘤破裂，因缺乏徐文辉的诊疗行为是否符合诊疗常规、是否询问了详细病史、是否进行了常规体格检查、是否尽到告知和注意义务、是否尽到转医义务等方面的证据，无法确定死亡是刘少明自身原因还是徐文辉诊疗过错引起，即无法作出因果关系的鉴定，亦即确定高敏、刘芳桂取得200000元的“合法根据”是否已丧失的关键证据缺失，不能通过其他证据及当事人陈述确定该事实，故按照证据规则，通过举证责任的分配来确定双方应承担的后果。关于“合法依据”是否丧失的举证责任的分配，法律无明确规定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的分担。本案中，徐文辉的诊所系医疗机构，在诊疗过程是否符合诊疗常规、是否对患者进行了详细询问和常规体格检查、是否尽到告知和注意义务等方面的举证能力明显强于高敏、刘芳桂，且按照医疗行政管理规定，诊所也属医疗机构，其医疗行为应当按医疗操作规范进行，并记载和保留病历。综上，确定徐文辉对病历资料负有举证责任，现因徐文辉未尽到病历资料的举证责任，致使诊疗行为与刘少明死亡之间的因果关系无法作出鉴定，亦即不能确定高敏、刘芳桂取得的200000元的“合法根据”是否丧失，徐文辉应承担对病历资料不举证或举证不能的不利后果，故对徐文辉请求返还200000元的诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回徐文辉的诉讼请求。案件受理费2150元，由徐文辉负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案系不当得利纠纷。双方二审争议的焦点是，高敏、刘芳桂是否应返还徐文辉因刘少明死亡所垫付的费用200000元。
《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据该条可知，高敏、刘芳桂是否应返还徐文辉200000元，在于其取得200000元是否有合法依据。因本案系医疗损害责任纠纷所引起，一审法院在审理本案过程中组织双方就刘少明的死亡与徐文辉的医疗行为之间是否有因果关系以及过错参与度进行了鉴定，但因徐文辉提交的病历资料不全而无法作出结论，且徐文辉在刘少明就医病情无好转的情况下没有及时要求刘少明转上级医院，将刘少明的病情误诊为感冒，徐文辉的诊所作为医疗机构在实施诊疗行为时仅书写处方，没有记载和保留相关的病历记载资料，其行为已违反《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”的规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，诊疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定徐文辉在诊疗行为中具有一定过错，且刘少明系在徐文辉诊所处输液过程中不适，继而死亡，徐文辉应对刘少明的死亡承担相应的赔偿责任。经法医病理学鉴定，刘少明系因胸主动脉夹层动脉瘤破裂出血致失血性休克死亡，其死亡与其自身病情具有因果关系，其应对自身的死亡承担主要责任，因为鉴定机构无法对徐文辉诊所的过错行为对刘少明的死亡作出参与度鉴定，本院综合本案的实际情况，酌情认定徐文辉应对刘少明的死亡承担200000元的赔偿责任，高敏、刘芳桂基于徐文辉应对刘少明的死亡承担赔偿责任的原因而取得200000元，该利益的取得具有合法根据，不构成不当得利，一审法院驳回徐文辉的诉讼请求并无不当，本院予以维持，徐文辉要求高敏、刘芳桂返还200000元的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，徐文辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人徐文辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
代理审判员 刘国清
代理审判员 吴丽亚
二〇一六年十一月十日
书 记 员 金 艳