中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3291号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人暴红侠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）宾利汽车有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国柴克郡鲁皮姆斯路。
法定代表人安德鲁*阿米蒂奇，公司秘书。
委托代理人张扬，北京星迪律师事务所律师。
委托代理人陆弋，男，1974年11月11日，北京星迪律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市东城区。
原审第三人奇瑞汽车股份有限公司，住所地中华人民共和国安徽省芜湖市经济技术开发区长春路8号。
法定代表人尹同跃，董事长。
委托代理人宫轶琳，女，1983年12月1日出生，该公司职员，住中华人民共和国安徽省芜湖市。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4373号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月13日，上诉人商标评审委员会的委托代理人暴红侠，被上诉人宾利汽车有限公司（简称宾利公司）的委托代理人张扬，原审第三人奇瑞汽车股份有限公司（简称奇瑞公司）的委托代理人宫轶琳到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第7123789号“R及图”商标（简称被异议商标）由奇瑞公司于2008年12月22日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第37类维修信息、清洗机出租等服务上。被异议商标经初步审定公告后，宾利公司向商标局提出商标异议申请，商标局于2011年10月24日作出（2011）商标异字第39958号裁定（简称第39958号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。宾利公司不服该裁定，向商标评审委员会提出异议复审请求。2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第95077号《关于第7123789号“R及图”商标异议复审裁定书》（简称第95077号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。宾利公司不服第95077号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标的商标标识部分构成近似，两商标若使用于同一种或类似商品或服务上易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成近似商标。被异议商标申请注册在“修复磨损或部分损坏的发动机；车辆保养和修理；喷涂服务；轮胎翻新；皮革保养、清洗和修补；车辆服务站（加油和维护）；维修信息”服务上违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定，不应予以核准注册。商标评审委员会的认定有误。被异议商标在“清洗机出租；招牌的油漆和修理；供暖设备的安装和维修”服务上的申请注册未违反商标法第二十九条的规定。被异议商标的申请注册未违反商标法第十三条第二款、第三十一条、第十条第一款第（八）项的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第95077号裁定。二、商标评审委员会针重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第95077号裁定。其上诉理由是：日常生活中，在汽车及相关服务上，消费者通常会施以较高注意力，且申请人与被申请人在市场中定位不同，通常不会导致消费者的混淆误认；翅膀图形设计在汽车及相关服务上较为常用，被异议商标与引证商标图形部分有相当区别，被异议商标主要识别部分为“R”，与引证商标主要识别部分“B”亦不相同。因此，两商标共同使用在上述相同或类似服务上，不会引起消费者的混淆和误认，未构成使用在类似服务上的近似商标。
宾利公司、奇瑞公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第7123789号“R及图”商标，由奇瑞公司于2008年12月22日向商标局提出注册申请，指定使用在第37类维修信息、清洗机出租、招牌的油漆和修理、供暖设备的安装和维修、修复磨损或部分损坏的发动机、车辆保养和修理、喷漆服务、轮胎翻新、皮革保养、清洗和修补、车辆服务站（加油和维护）服务上，类似群为3701-3702；3704-3707；3713-3714；3716。
引证商标一为第4181273号“B及图”商标，由宾利公司于2004年7月22日向商标局申请注册，于2008年6月14日获准注册，指定使用在第37类的汽车修理、安装、保养等服务上，类似群为3707，商标专用期限至2018年6月13日。
引证商标二为第862359号“B及图”商标，由宾利公司于1994年9月22日向商标局申请注册，于1996年8月14日获准注册，指定使用在第12类的汽车；汽车引擎；汽车零部件等商品上，类似群为1202，商标专用期限至2016年8月13日。
被异议商标经初步审定公告后，在法定异议期内，宾利公司向商标局提出商标异议申请，商标局于2011年10月24日作出第39958号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。宾利公司不服该裁定，于2011年12月1日向商标评审委员会提出异议复审请求。
宾利公司在商标评审阶段提交以下主要证据（复印件）：1、百度百科等对宾利品牌的介绍及宾利公司介绍、品牌宣传等资料。2、网页报道资料及国内部分报刊杂志关于2004年车展等报道资料。3、宾利公司“B及图”商标在中国的注册信息。4、第5797967号“B及图”商标异议裁定书。5、江西省宜春市工商局致宾利公司中国商标代理所的官方信函。6、部分媒体对奇瑞公司品牌报道资料。
奇瑞公司答辩的主要理由为被异议商标与引证商标未构成近似商标，不会导致消费者混淆误认，被异议商标的注册和使用未侵犯宾利公司的合法权益。
奇瑞公司向商标评审委员会提交了奇瑞公司产品品牌广告宣传和荣誉等资料作为本案证据材料。
2013年10月28日，商标评审委员会作出第95077号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。该裁定认定：一、被异议商标与引证商标是否构成类似服务上的近似商标。
首先，被异议商标与引证商标共同使用在与汽车相关的服务上。日常生活中，在汽车及相关服务上，消费者通常会施以较高注意力，且宾利公司与奇瑞公司在市场中定位不同，同时其各自所提供的服务均有一定市场影响，通常不会导致消费者的混淆误认。其次，翅膀图形设计在上述服务上较为常用，被异议商标翅膀图形与引证商标图形部分有相当区别，同时，被异议商标主要识别部分为“R”与引证商标的主要识别部分“B”亦不相同。因此，两商标共同使用在上述相同或类似服务上，不会引起消费者的混淆和误认，未构成使用在类似服务上的近似商标。
二、被异议商标是否侵犯了宾利公司的在先著作权。
商标法第三十一条所指的“在先权利”是指，在被异议商标申请注册日之前已经取得的除商标权以外的其他权利，包括著作权等。本案中，宾利公司提交的引证商标注册信息仅仅能证明其注册状况，且即使引证商标中的图形属于《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）所保护的作品，但本案并无与该作品的创作、完成时间、著作权法意义上的首次公开发表时间、著作权登记时间或与之内容相关的证据，故不能认定宾利公司对引证商标图形享有著作权。并且，被异议商标图形与宾利公司主张权利的图形存在相当差异，未构成著作权法意义上的实质性相近。因此，对宾利公司有关被异议商标的申请注册构成对其现有在先著作权的损害的主张不予支持。
三、被异议商标的注册申请是否违反了商标法第十三条的相关规定。
商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素等，本案中，宾利公司提交的在案证据虽然能够证明引证商标经使用已具有一定知名度，但综合全部在案证据并考虑商标法第十四条认定驰名商标应考虑的因素，尚难以认定引证商标在被异议商标申请日之前，进行了长期、广泛的宣传使用，已经达到驰名程度，对宾利公司认定“B及图”商标为驰名商标的请求不予支持，且不足以判定被异议商标系对宾利公司商标的复制、摹仿。故被异议商标未违反商标法第十三条的规定。另，商标法第十条第一款第（八）项旨在禁止对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的商标注册，本案中被异议商标的申请注册不属于此类情形。综上所述，宾利公司所提异议复审理由不成立。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标予以核准注册。
宾利公司不服第95077号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并提交（以下均为复印件）：商评字[2013]第93026号商标异议复审裁定书、（2013）商标异字第11320号商标异议裁定书、（2011）商标异字第48081号商标异议裁定书、（2012)商标异字第16174号商标异议裁定书、（2012）商标异字第11973号商标异议裁定书、（2012）商标异字第68223号商标异议裁定书、（2012）商标异字第52069号商标异议裁定书。
商标评审委员会提交被异议商标档案，用以证明该商标申请、注册时间、商标图样、指定使用商品等情况；提交商标异议裁定通知书复印件，用以证明被异议商标被商标局核准注册的事实和具体理由；提交宾利公司在评审阶段中提交的复审申请书及证据目录复印件，用以证明被诉裁定是针对其提出复审的事实、理由和请求作出的；提交答辩通知书、证据交换通知书，用以证明被诉裁定的作出程序合法；提交第4181273号“B及图”商标档案，用以证明该商标申请、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况，用以证明引证商标和被异议商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
一审庭审中，宾利公司主张第4181273号商标、第862359号商标为核定使用商品上的驰名商标，认为就驰名商标的问题，商标评审委员会仅评述第4181273号商标的驰名情况，未对第862359号商标是否驰名作出认定。
经查，宾利公司在商标复审阶段提交的商标异议复审证据交换意见书中第五页，明确提及“恳请钧会认定申请人商标（如第862359号等）为‘汽车’等商品上的驰名商标。”
以上事实有第95077号裁定、被异议商标与引证商标商标档案、当事人在评审和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点在于被异议商标的申请注册是否违反了商标法第二十八条的规定。
根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。认定两商标是否近似，需要考虑商标的字形、字体、读音、含义以及构图等因素，从商标的整体出发，看两商标使用在相同或类似商品上是否会使相关公众对商品的来源产生误认。
从商标标志本身看，被异议商标为英文字母“R”与翅膀图形组成；引证商标为英文字母“B”与翅膀图形组成，其中字母“R”与字母“B”本身在视觉效果就上十分相近，且均位于翅膀图形中部的椭圆形中，被异议商标的翅膀图形与引证商标的翅膀图形虽有细微差别，但是在设计风格、构图元素、整体视觉效果等方面十分近似。商标的功能不仅仅在相关公众在购买商品或服务时发挥作用，同时在商品或服务使用过程中仍然起到识别的作用。因此，相关公众施以一般注意力，对于上述差别不易察觉，被异议商标与引证商标的商标标志本身已构成近似。被异议商标指定使用的“修复磨损或部分损坏的发动机、车辆保养和修理、喷涂服务、轮胎翻新、皮革保养、清洗和修补、车辆服务站（加油和维护）、维修信息”服务与引证商标一核定使用的“汽车修理、安装、保养”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，会使相关公众认为上述服务系由同一主体提供，或者其提供者之间存在特定联系，从而产生混淆。因此，被异议商标申请注册在上述服务上违反了商标法第二十八条的规定，不应予以核准注册。被异议商标是否应当被核准注册，不应以申请人实际经营的情况作为判定标准，商标评审委员会认为宾利公司与奇瑞公司在市场中定位不同，同时其各自所提供的服务均有一定市场影响，通常不会导致消费者的混淆误认的主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 袁相军
二〇一六年八月二十三日
书记员 王婉晨