重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04749号
上诉人（原审原告）重庆耀顺建筑劳务有限公司。
法定代表人肖宏均，职务董事长。
委托代理人汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）向正军。
委托代理人喻波。
上诉人重庆耀顺建筑劳务有限公司因与�上诉人向正军工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第02323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，向正军原为重庆耀顺建筑劳务有限公司员工。向正军于2013年12月1日在工作时受伤，经重庆市九龙坡区第二人民医院治疗32天，诊断为：1.左桡骨远端粉碎性骨折；2.左尺骨茎撕脱性骨折；3.左腕部桡神经及正中神经损伤；4.头面部多处皮肤软组织裂伤。2014年1月30日经璧山县人力资源和社会保障局认定，向正军上述受伤性质为工伤。2014年3月10日，向正军申请劳动能力鉴定。2014年5月5日，重庆市璧山县劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论：伤残九级，无护理依赖。向正军垫付鉴定费400元，重庆耀顺建筑劳务有限公司未为向正军参加工伤保险。
2014年5月16日，向正军因工伤保险待遇争议以重庆耀顺建筑劳务有限公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除双方劳动关系；2.支付一次性伤残补助金90000元、一次性工伤医疗补助金17004元、一次性伤残就业补助金38259元、停工留薪期工资120000元、续医费7000元、护理费3000元、住院伙食补助费960元、鉴定费400元、医药费1000元、交通费2000元。2014年11月22日，该委做出裁决：1.重庆耀顺建筑劳务有限公司与向正军劳动关系于2014年5月16日解除；2.重庆耀顺建筑劳务有限公司一次性支付向正军支付停工留薪期工资22698元、一次性伤残补助金34047元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、护理费2560元、鉴定费400元、住院期间伙食补助费256元、交通费200元；3.驳回向正军其他仲裁请求。
庭审中，双方一致确认劳动关系于2014年5月16日解除。向正军主张停工留薪期由法院认定，对于停工留薪期满后鉴定期间的生活津贴也应由重庆耀顺建筑劳务有限公司支付。
重庆耀顺建筑劳务有限公司诉称，2013年12月1日向正军上班时受伤，2014年1月30日重庆市璧山区人力资源和社会保障局认定向正军受伤属于工伤。2014年5月5日，璧山区劳动鉴定委员会鉴定向正军受伤的劳动能力等级为九级。2014年11月22日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，由重庆耀顺建筑劳务有限公司支付向正军工伤待遇共计115437元。重庆耀顺建筑劳务有限公司对该裁决不服，向正军系木工，是由木工班组负责人古应权负责管理，由其向向正军支付工资，古应权证实向正军工资为2400元／月。因此原告认可向正军的工伤待遇共计79104元。综上，原告特提起诉讼，请求依法判决原告支付向正军工伤待遇79360元（停工留薪期工资7200元、一次性伤残就业补助金33372元、一次性工伤医疗补助金14832元、一次性伤残补助金21600元、护理费1600元、鉴定费400元、伙食补助费256元、交通费100元），并由向正军承担诉讼费。
向正军答辩称：认可仲裁裁决，不认可重庆耀顺建筑劳务有限公司陈述的工资为2400元／月，向正军的实际工资为每月1万多元，请求驳回重庆耀顺建筑劳务有限公司诉讼请求。
一审法院认为，职工因工受伤，依法应当享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。重庆耀顺建筑劳务有限公司未给向正军购买工伤保险，故重庆耀顺建筑劳务有限公司应当按照伤残九级的标准向向正军支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此向正军仲裁申请要求解除劳动关系，符合法律规定。因双方均认可于2014年5月16日解除劳动关系，向正军应当享受的一次性工伤医疗补助金为17008元（4252元／月×4个月），一次性伤残就业补助金为38268元（4252元／月×9个月）。因向正军仲裁请求重庆耀顺建筑劳务有限公司支付的一次性工伤医疗补助金为17004元、一次性伤残就业补助金为38259元，并无不当。
根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。因重庆耀顺建筑劳务有限公司、向正军双方对于向正军工资标准均未举证证明，向正军于2013年12月1日受伤，故对于向正军2012年度的工资标准按照2012年度重庆市城镇在岗职工月平均工资3783元予以认定，2013年度的工资标准按照2013年度重庆市城镇在岗职工月平均工资4252元予以认定。故向正军受伤前12个月平均工资为4212.92元（3783元／月×1个月＋4252元／月×11个月），向正军的一次性伤残补助金应为37916.28元（4212.92元／月×9个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条和S52.5的规定，原告的停工留薪期应为6个月。同时根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××假工资。向正军于2014年3月10日申请鉴定，自该日开始应停发停工留薪期�资，至鉴定结论做出之日由重庆耀顺建筑劳务有限公司发放生活津贴。故向正军的停工留薪期实际为2.3个月，向正军应享受的停工留薪期待遇为9689.72元（4212.92元／月×2.3个月），鉴定期间重庆耀顺建筑劳务有限公司应支付向正军生活津贴5898元（4212.92元／月×70%×2个月）
双方对于重庆耀顺建筑劳务有限公司应当支付鉴定费400元、住院期间伙食补助费256元均无异议，予以确认。向正军举示了交通费票据，且向正军在工伤认定、鉴定、仲裁过程中必然产生一定交通费，其主张交通费具有一定合理性，故酌情按照200元予以主张。
重庆耀顺建筑劳务有限公司未举证证明在向正军住院期间派人护理，因此应当支付向正军住院期间护理费2560元（32天×80元／天）。
向正军对于仲裁请求的续医费7000元、医疗费1000元并未举示充分证据证明，且在重�市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回该两项请求后，向正军并未提起诉讼，表明对该两项裁决并无异议，故予以确认。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条的规定，判决：一、原告重庆耀顺建筑劳务有限公司与被告向正军劳动关系于2014年5月16日解除。二、原告重庆耀顺建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告向正军下列工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金37916.28元；2、一次性工伤医疗补助金17004元；3、一次性伤残就业补助金38259元；4、停工留薪期待遇9689.72元；5、生活津贴5898元；6、住院期间护理费2560元；7、住院期间伙食补助费256元；8、鉴定费400元；9、交通费200元。三、驳回原告重庆耀顺建筑劳务�限公司其他诉讼请求。本案案件受理费5元，本院予以免收。
重庆耀顺建筑劳务有限公司不服该判决，上诉称，向正军月工资2400元。在计算其工伤待遇时应当以其真实工资计算，如该工资低于社平工资的60%的，应以社平工资的60%计算。向正军在仲裁时以3783元／月主张工伤待遇，但在开庭时变更为4252元／月，原审法院也按此主张不符合规定。应当以3783元／月为标准计算。请求撤销原判，支持重庆耀顺建筑劳务有限公司的诉讼请求。
向正军答辩称，一审判决正确。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，对劳动者工资收入的举证责任在用人单位，而重庆耀顺建筑劳务有限公司在本案中并未举证证明向正军的工资为2400元／月，而向正军也未对其月工资为1万余元举示证据证实，在此情形下，一审法院以向正�受伤前12个月（2012年度、2013年度）重庆市城填在岗职工月平均工资为参考认定向正军受伤前12个月的平均工资为4212.92元，进而以此工资标准计算向正军应享受的相应工伤待遇并无不当，对此本院予以支持。对重庆耀顺建筑劳务有限公司关于一审法院对向正军的工资标准认定错误的上诉理由，本院不予采纳。由于二审中重庆耀顺建筑劳务有限公司仅对计算向正军工伤待遇的工资标准陈述了其上诉理由，而重庆耀顺建筑劳务有限公司的该上诉理由未得本院采纳；且经本院审查，一审法院对向正军应享受的工伤待遇项目认定无误，金额计算正确，所以对重庆耀顺建筑劳务有限公司撤销原判，支持其原审诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二�案件受理费10元，由重庆耀顺建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 黄晚秋