江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终57号
上诉人（原审原告）：朱顺坤，男，1982年9月22日出生，汉族，住金湖县。
被上诉人（原审被告）：江苏乐天玛特商业有限公司金湖店，住所地金湖县健康路38号。
法定代表人：曹永埈，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴军，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：上海育贻工贸有限公司，住所地上海市松东区小昆山镇港公路429号7区203室。
法定代表人：刘育三，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹开香，该公司员工。
上诉人朱顺坤因与被上诉人江苏乐天玛特商业有限公司金湖店（以下简称乐天玛特公司）、上海育贻工贸有限公司（以下简称育贻公司）产品责任纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2016）苏0831民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱顺坤上诉请求:二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、育贻公司在一审中提供的上海市松江区市场监督管理局出具的函件是打印件，上诉人对该证据的真实性有异议，一审法院没有核实即盲目认定。且上海市松江区市场监督管理局也没有认定莲子心不属于药品，而国家农业部农公开（质）[2015]41号《农业部信息公开申请答复书》中认定莲子心为药品。2、莲子心属于药品，却按食品进行标注。涉案产品作为花茶，宣传广告语为“喝育贻花茶，享健康人生”，应属于预包装食品，但未标注食品执行标准和生产许可证。该产品检测日期与上诉人购买日期不一致，且该检测报告是被上诉人育贻公司单方行为，育贻公司没有检测能力和检测资质，一审法院不应采信该证据。3、涉案产品作为食用茶销售，而食品安全法第五十条规定，生产经营的食品不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是药品的物质。按照传统既是食品又是药品的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。莲子心并不在目录之内。4、被上诉人乐天玛特公司作为食品经营者对经营食品的审查义务不仅是索取材料，还要运用专业知识审查相关食品。经营者的食品安全水平素养不能等同于一般消费者，而应有专职的食品安全管理人员对购进食品进行查验。5、食品安全法是以保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全为立法目的，其规定的十倍惩罚性赔偿制度，并不是建立在消费者实际遭受或者实际需要填补损失的基础上，而是为了惩罚和阻止不法行为，一审法院认为上诉人未食用涉案产品也未造成损害不应赔偿的观点违背了立法本意。
被上诉人乐天玛特公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人育贻公司辩称：公司只是对涉案产品进行了挑选和分包装，并没有进行加工，属于初级农产品，不需要食品执行标准和生产许可证。
朱顺坤向一审法院起诉要求：1、两原审被告退还货款138元并赔偿1380元；2、两原审被告赔偿误工费、路费以及复印费合计500元；3、案件受理费由两原审被告承担。
一审法院经审理认定:2016年9月16日，朱顺坤在乐天玛特公司购买了10袋育贻公司生产的莲子心花草茶，单价为13.8元/袋，合计138元。朱顺坤认为其购买的莲子心花草茶不符合食品安全法的相关规定，于2016年9月20日向金湖县市场监督管理局投诉，双方因莲子心是否属于中药材发生争议，朱顺坤提起诉讼。
另查明，2008年12月23日，国家卫生部办公厅就国家质检总局办公厅《关于莲芯、莲子芯能否作为普通食品原料的函》复函[卫办监督函（2008）858号]称：“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评估后方可确定……”。2015年8月24日，国家农业部发布的农公开（质）[2015]41号《农业部信息公开申请答复书》，答复李麟祥提出的政府信息公开申请收悉，内容为：“《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准第3章以列举方式对‘代用茶’定义为‘果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……’。经确认，定义中所称‘莲子心’是指去掉外壳的莲子（果实），不是莲子中间青绿色的胚芽（莲子芯）。为使绿色食品标准中‘莲子心’的表述更准确，《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准已列入2015年农业行业标准修改计划，将加快修改完善”。
2002年2月28日，国家卫生部发布的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的附件《既是食品又是药品的物品名单》中记载有莲子，无莲子心。2015版《中华人民共和国药典》中将莲子心划归为药材和饮片。
一审法院对双方有争议的认定如下：关于朱顺坤提交的4张购物小票、4张银联商务签购单以及一份江苏省增值税普通发票的真实性。一审法院认为，朱顺坤提供的上述证据记载的购买时间、数量相一致，累计金额与发票上相一致，且乐天玛特公司也认可涉案产品从其超市购买，故对朱顺坤提供的上述证据的真实性予以确认，可以证明双方之间存在买卖合同的法律关系。
一审法院认为，乐天玛特公司承认朱顺坤的部分诉讼请求，不违反法律规定，应予支持。食品安全关系公众的身体健康和生命安全。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”。国家卫生部发布的《既是食品又是药品的物品名单》中包含莲子，但名单中的莲子是否包含莲子心并未明确规定。国家农业部在答复李麟祥时明确了《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准中的莲子心是果实类代用茶，即是去掉外壳的莲子，不是莲子中间青绿色的胚芽-
莲子芯。而育贻公司提交的上海市松江区市场监督管理局出具的答复书以及回函中均证明莲子心属于初级农产品，未纳入食品生产许可证和药品生产许可证的办证范围，标签无需标识食品或药品的生产许可号。因此，对于莲子心是否属于食药同源产品还是初级农产品，双方当事人对相关规定的理解存在认识上的分歧，说明莲子心能否在食品中添加，在一般人的生活状态中并未明确的否定，且育贻公司所在地的市场监督管理部门也认为莲子心属于初级农产品，未纳入食品生产许可证和药品生产许可证的办证范围。即使莲子心作为中药不能在食品中添加，但朱顺坤并未食用所购买的莲子心花草茶，也未对其造成损害。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。本案中，朱顺坤购买的莲子心花草茶并未对其造成损害，乐天玛特公司作为涉案产品的经营者，在进货时已经审查了育贻公司的营业执照、组织机构代码证、生产许可证、卫生许可证、涉案产品的质检报告等，尽到了相关审查义务，故朱顺坤要求两原审被告承担十倍货款的赔偿金，无事实和法律依据。但对于朱顺坤要求乐天玛特公司退还货款138元的请求，予以准许。朱顺坤要求两原审被告支付误工费、路费以及复印费合计500元，并提供335元打印费发票予以证明，但该发票开具时间形成于起诉之后，故不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江苏乐天玛特商业有限公司金湖店于判决发生法律效力之日起十日内退还朱顺坤货款138元；同时朱顺坤应于判决发生法律效力之日起十日内退还江苏乐天玛特商业有限公司金湖店售出的“育贻莲子心花草茶”10袋（如朱顺坤少退货物，江苏乐天玛特商业有限公司金湖店可扣减少退部分的货款）；二、驳回朱顺坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由朱顺坤负担20元，江苏乐天玛特商业有限公司金湖店负担5元。
上诉人朱顺坤在二审中提供新证据如下：1、2017年3月30日江苏省食品药品监督管理局作出的政府信息公开告知书和2016年6月23日江苏省食品药品监督管理局苏食药监法科函〔2016〕117号《关于对标注食品生产许可证号和“QS”标识的西洋参莲子芯等产品定性有关事项的批复》，证明莲子心非农副产品也非食品，存在食用安全问题，不能作为普通食品销售，应当经过国家卫生计生委员会的安全性审查，才能用于食品生产经营。2、国家卫生计生委食品安全标准与监测评估司《关于西洋参作为新食品原料使用问题的答复意见》、《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》。证明莲子心应当同西洋参一样，经过安全性审查才能生产经营。
经质证，被上诉人育贻公司对证据1的真实性没有异议，但认为莲子心只是作为原料销售，并没有进行加工。对证据2的真实性有异议。被上诉人乐天玛特公司对证据1的真实性没有异议，认为莲子心为药用植物，在未改变质量和化学性质的情况下，可以作为初级农产品销售。对证据2的真实性有异议。
本院经审理确认一审查明的事实。
二审中，因案件审理需留存一包涉案产品，双方当事人均同意上诉人只返还9包莲子心花草茶，被上诉人乐天玛特公司返还10包莲子心花草茶的货款。
本院依职权向上海市松江区市场监理局发出协查函，该局回函称：一、根据食品安全法第一百五十条及《食品安全国家标准预包装食品标签通则》中预包装食品的定义是指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品，莲子心作为中药材已收录于《中国药典》名录中，且未在卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单中，不属于普通食品，无论是否预先包装，均不属于预包装食品；二、根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》关于食用农产品的定义，食用农产品指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品，经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打腊、分级、包装等加工，但未改变其基本自然形状和化学性质的产品。育贻公司生产的莲子心，仅经过挑拣、包装，未改变其基本自然形状和化学性质，属于食用农产品范畴。三、根据食品安全法第三十五条的规定，销售食用农产品，不需要取得许可，莲子心作为初级农产品销售不需要办理食品生产许可证，初级农产品的质量安全管理，应遵守农产品质量安全法的规定。
本院认为：上诉人主张涉案产品为预包装食品，不符合国家食品安全强制性标准《预包装食品标签通则》的相关规定。但上海市松江区市场监督管理局向本院出具复函明确：根据食品安全法第一百五十条及《食品安全国家标准预包装食品标签通则》中预包装食品的定义，莲子心属于食用农产品范畴，未纳入食品生产许可证目录，不需要标注食品生产许可号及QS标志，同时进一步明确莲子心不属于预包装食品。故根据上海市松江区市场监督管理局的认定，涉案产品莲子心不属于预包装食品，应为食用农产品范畴。另外，从涉案产品的包装和制作来看，涉案产品是从莲子中取出莲心并进行挑选、定量包装，未经任何加工，未改变其基本自然形状和化学性质。且上海市松江区市场监督管理局已对涉案产品作出认定。国家农业部农公开（质）[2015]41号《农业部信息公开申请答复书》只是明确莲子心是指去掉外壳的莲子（果实），不是莲子中间青绿色的胚芽，并没有认定莲子心为药品。故上诉人主张涉案产品是药品，被上诉人生产销售涉案产品违反相关法律规定的上诉理由，本院均不予采信。
二、关于两被上诉人是否应当承担十倍赔偿责任问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。依据上述法律规定，食品经营者明知其经营的食品存在不安全因素，是经营者承担十倍赔偿金的前提条件。就本案而言，双方当事人对于莲子芯的产品性质存在认识上的分歧，上诉人也无充分证据证明两被上诉人明知涉案产品是不符合食品安全标准的食品，且乐天玛特公司作为经营者，对涉案产品审查了育贻公司的营业执照、组织机构代码证、生产许可证、卫生许可证、涉案产品的质检报告，尽到了相关审查义务。一审法院对上诉人要求两被上诉人支付十倍货款的赔偿金未予支持，并无不当。
综上所述，上诉人朱顺坤的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱顺坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 宋慧林
代理审判员 王 敏
二〇一七年九月二十四日
书 记 员 李 蕙