河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终5945号上诉人（原审被告）：石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司，住所地：石家庄市藁城区良村开发区北席村。组织机构代码：74343986-6。法定代表人：任志海，职务：总经理。委托诉讼代理人：吕树茂，河北尚玺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北东鼎房地产开发有限公司，住所地：石家庄市鹿泉区高迁东街城南春晓小区。组织机构代码：69924925-5。法定代表人：赵法，职务：董事长。委托诉讼代理人：赵永亮，该公司职工。委托诉讼代理人：王建芳，河北美东律师事务所律师。上诉人石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司（以下简称硕达公司）因与被上诉人河北东鼎房地产开发有限公司（以下简称东鼎公司）承揽合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人法定代表人任志海及其代理人吕树茂、被上诉人代理人赵永亮、王建芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人硕达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人从未向上诉人交付纸质施工蓝图，上诉人是依据电子版自费所出图纸进行施工。电子版图纸对水箱的表述为“不锈钢水箱：6000*3000*2500”，故上诉人报价书第50项亦为“不锈钢水箱：6000*3000*2500”，备注栏为“河北春之源”。被上诉人所称的施工蓝图从未向上诉人交付，被认定为合同附件错误。二、设计院于工程验收两年后所作的“城果小区设备房水箱材质补充说明”系保修期届满之后所作，对上诉人承揽的工程无约束力。三、合同未约定304不锈钢的情况下却以304不锈钢标准进行检验，所得结论有失客观公正。被上诉人交付的图纸并未规定具体的不锈钢材质，同时上诉人称锰元素超标危害健康的说法没有依据。四、两年保修期限已过，被上诉人自行更换水箱责任自负，一审判决要求上诉人全部赔偿更换水箱的价款没有依据。一审确定的违约金过高，根据《合同法》司法解释（二）第二十八条规定，违约金和损失赔偿金不能并用，一审判决上诉人既支付赔偿金97720元，又支付违约金65400元与法相悖。被上诉人东鼎公司答辩称，原审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、本案为承揽合同纠纷，适用合同法相关规定。虽然硕达公司已将工程交付给答辩人，但不影响答辩人要求其承担违约责任的权利。二、硕达公司使用的水箱经鉴定为不合格产品，应当承担违约责任。答辩人提供的“城果小区设备房施工图”与其他工程在一起，为成套施工图，该图纸明确约定不锈钢水箱材质为食品级USU304不锈钢，硕达公司称按照201型号不锈钢制作水箱，已经违反合同约定，且其提供的水箱经鉴定也不符合201不锈钢的标准。三、质保期约定不适用本案，硕达公司提供的不锈钢水箱为不合格产品，根据《合同法》第一百五十八条第三款的规定，硕达公司对提供的不锈钢水箱不是食品级USU304型不锈钢是明知的，所以不适用质保期的规定。硕达公司提供的产品具有严重缺陷，长期使用危害小区业主的人身安全。东鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告水箱更换费用95000元；2.判令被告支付原告违约金65400元；3.判令被告赔偿原告公证费、鉴定费合计2720元；4.本案诉讼费用全部由被告负担。一审法院认定事实：原、被告双方于2013年3月6日签订《城果小区水泵房设备及安装施工合同》，由被告承揽原告开发的城果小区水泵房图纸范围内的所有设备、材料的采购、安装、调试、试运行、验收、使用培训、保修服务等(具体详见图纸及报价清单)，承包方式为：包工包料，工程质量标准为：合格，总价款为21.8万元，主要设备是规格为6000*3000*2500(mm)的不锈钢水箱一台，价款为72000元。水泵房设备进场经甲方监理方验收合格，七日内原告付合同总价款的30%(即向被告支付6.5万元；大写：陆万伍仟元整)，工程全部完工，经原告、监理验收合格后，七日内付至合同总价款的80%，即再向被告支付10.9万元(大写：壹拾万零玖仟元整)；水泵房实际运行并验收合格7日内付至工程结算价款的95%，余最终结算价款的5%作为质保金，质保期结束后30日内一次付清并不计利息。本工程免费质量保修期限为2年，自竣工验收之日开始计算。原、被告按合同履行过程中，因被告为原告安装的水箱出现跑冒滴漏现象，经原告催告维修后仍没有修好，至2014年12月份开始，被告拒绝维修义务，2015年9月原告在多次催告被告履行维修义务无果的情况下，由石家庄平安公证处对水箱的拆除、取样、送检过程进行了公证，并经河北省钢铁产品质量监督检验站鉴定被告安装的水箱为不合格，并花95000元对该水箱进行了更换。一审法院认为，原告与被告于2013年3月6日签订的《城果小区水泵房设备及安装施工合同》，是双方真实意思的表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按约履行。原告称本案水箱设计标准为SUS304不锈钢，被告称本案合同约定的水箱并没有标明使用304不锈钢。本案中，《城果小区水泵房设备及安装施工合同》中第一条第三款中列明的图纸中约定不锈钢水箱所用的钢材为食品级SUS304型不锈钢，该图纸为上述合同的附件，因合同的附件也是合同的组成部分，对双方均具有约束力，故当事人理应严格履行。石家庄平安公证处对不锈钢水箱的拆除、取样、送检过程进行了公证，由河北省钢铁产品质量监督检验站对不锈钢水箱所用钢板进行鉴定，样品所检项目按GB/T3280-2007检验，以SUS304型不锈钢为标准，经鉴定结论为不合格。该鉴定程序合法，鉴定机构具有相应鉴定资质，应予采纳。因此，双方签约后，被告应知所提供水箱为小区饮用水水箱，应提供达到国家标准的对饮用者无害的水箱，其提供不合格的锰元素严重超标的水箱已构成违约，原告要求其承担违约责任，依法予以支持，原告为此更换水箱的费用，被告亦应承担，因2014年12月后原告多次通知被告履行维修义务，被告拒绝，原告为保存证据而做的公证及鉴定费用，被告应赔付。因被告从一开始即提供了不合格的产品，故其已过保修期不再承担违约责任的辩驳意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十八条之规定，判决如下：一、被告石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司应在本判决生效后十五日内赔偿原告河北东鼎房地产开发有限公司水箱更换费用、公证费、鉴定费合计97720元；二、被告石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司应在本判决生效后十五日内支付原告河北东鼎房地产开发有限公司违约金65400元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1781元、保全费1370元，由被告石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司负担。本院二审审理期间，查明事实与原审一致，双方均未提交新证据。原审已查清本案基本事实，本院对原审认定事实予以确认。本院认为，本案二审双方争议焦点为：一、上诉人的承揽行为是否构成违约？二、上诉人是否应向被上诉人支付更换水箱的费用、鉴定费、公证费以及违约金？关于本案第一个焦点问题。首先，上诉人硕达公司与被上诉人东鼎公司于2013年3月6日签订《城果小区水泵房设备及安装施工合同》，由硕达公司承揽城果小区水泵房图纸范围内的所有设备、材料的采购、安装、调试、试运行、验收、使用培训、保修服务等工作（具体详见图纸及报价清单），硕达公司作为承揽人应当按照定做人东鼎公司的要求完成工作。本案中，双方对不锈钢水箱材质分歧较大，东鼎公司称本案水箱设计标准为SUS304不锈钢，硕达公司称本案合同约定的水箱并没有标明使用304不锈钢且被上诉人并未将施工图纸交付给上诉人。第一，根据双方签订的《城果小区水泵房设备及安装施工合同》中第一条第三款明确约定承揽内容具体详见图纸，故图纸作为合同附件同样对双方具有约束力。上诉人硕达公司提交的报价书系其单方提供，仅提及不锈钢水箱规格、价格、生产厂家，并未明确提及水箱的材质，不能证明双方没有约定不锈钢水箱材质。且施工图纸是硕达公司进行承揽工作的必要文件，东鼎公司未交付施工图纸则硕达公司无法完成承揽工作，故硕达公司称东鼎公司并未交付施工图纸的主张，理据不足。第二，硕达公司公司承揽本案工程后，其明知所提供水箱为小区饮用水水箱，水箱材质的选择关系众多业主的饮水安全，应提供符合食品卫生标准的水箱，这对于水箱承揽人的硕达公司来说应属基本的常识，故上诉人称本案合同约定的水箱材质系普通不锈钢的说法，无证据证实且与常理不符。因此，根据东鼎公司提交的施工图纸，应当认定本案合同约定的不锈钢水箱材质为食品级SUS304型不锈钢。其次，被上诉人东鼎公司在硕达公司提供的不锈钢水箱出现质量问题后，经石家庄平安公证处对水箱的拆除、取样、送检过程进行了公证后，申请河北省钢铁产品质量监督检验站证处对不锈钢水箱进行鉴定，经鉴定结论为不合格，该鉴定程序合法，鉴定机构具有相应鉴定资质，应予采纳。同时，大地建筑事务所（国际）河北分公司对本案项目水箱材质的补充说明也表明，本案水箱系生活饮用水储水箱，其材质选择应当选择具备耐腐蚀能力的不锈钢材质。本案上诉人硕达公司提供的水箱经鉴定为不合格且锰元素严重超标，已构成违约，东鼎公司要求其承担违约责任，应予支持。关于本案第二个焦点问题。首先，因上诉人硕达公司提供的水箱经鉴定为不合格，已构成违约，东鼎公司因此而产生的更换水箱费用、为保存证据而做的公证及鉴定费用均应由硕达公司承担。上诉人以合同约定的两年保修期已过为由，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条主张不应承担责任。但因承揽合同中双方已对不锈钢水箱材质进行约定，硕达公司提供的水箱材质明显不符，其对此应当知情，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款的规定，硕达公司以两年保修期已过为由认为不应承担责任的主张，不符合上述法律的规定。其次，硕达公司上诉称违约金和损失赔偿金不能并用，原审法院不应再判决硕达公司支付违约金。违约金是合同双方约定的一方未按约定履行合同时给对方支付的对价，其性质在于惩罚违约行为。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。本案中，因双方在合同中约定工程总价款为21.8万元，违约金为总价款的30%，原审法院据此计算出硕达公司应当向东鼎公司支付65400元违约金。但东鼎公司的实际损失为更换水箱费用、公证费、鉴定费共计97720元，根据上述司法解释的规定，应当以实际损失的30%计算违约金较为合理，原审判决第二项确定的违约金过高，应予变更。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初640号民事判决第一项；二、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初640号民事判决第二项；三、变更石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初640号民事判决第二项内容为：石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司在本判决生效后十五日内支付河北东鼎房地产开发有限公司违约金29316元；四、驳回河北东鼎房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1781元、保全费1370元，由石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司负担。二审案件受理费1781元，由石家庄经济技术开发区硕达节能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 磊审判员 郭学彦审判员 曹建民二〇一七年六月二十日书记员 陈 畅