山东省青州市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁0781行初17号
原告张中昌。
委托代理人张玉霞。
委托代理人刘景平，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被告青州市公安局。
法定代表人张伯涛，局长。
委托代理人李璐毅。
委托代理人张玉亭。
被告青州市人民政府。
法定代表人鞠立强，局长。
委托代理人孟国伟。
委托代理人岳文翠，山东潍青律师事务所律师。
第三人张继美。
原告张中昌诉被告青州市公安局、青州市人民政府、第三人张继美治安行政处罚一案，于2017年1月22日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张玉霞、刘景平，被告青州市公安局副局长赵桂珍、委托代理人李璐毅、张玉亭，被告青州市人民政府的委托代理人孟国伟、岳文翠到庭参加诉讼，第三人张继美经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2016年9月21日，被告青州市公安局作出青公（东夏）行罚决字[2016]10914号行政处罚决定书，决定给予张中昌行政拘留十日并处罚款伍百元的行政处罚。
原告诉称，原告张中昌与第三人张继美系邻居。2015年11月18日，第三人因乱倒煤灰，原告劝说第三人不要将煤灰倒在公共区域。第三人非但不听，反而拿起石头扔向原告，原告躲开后，第三人继续向原告扔石头，对原告的人身安全造成严重威胁。原告为了防止石头砸伤，就用拳头打了第三人几下，经法医鉴定。第三人构成轻微伤。2016年1月11日，被告青州市公安局作出青公（东夏）行罚决字[2016]10001号行政处罚决定书，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予原告罚款伍佰元的处罚。第三人不服，提起行政复议申请。2016年4月22日，青州市人民政府作出青复决字[2016]2号行政复议决定书，以第三人取得精神残疾人证为由，撤销了青州市公安局东夏派出所做出的青公（东夏）行罚决字[2016]行政处罚决定书，责令重新作出处理。2016年9月21日，被告青州市公安局再次做出[2016]10914号行政处罚决定书，适用《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条第二款第（二）条之规定，给予原告行政拘留十日并罚款伍佰元的行政处罚。被告青州市公安局对同一事件作出不一样的行政处罚，[2016]10914号行政处罚决定书和青复决字[2016]47号行政复议决定书所依据的事实和法律都是错误的，理由如下：
一、残疾人联合会颁发的残疾人证，不能作为公安机关作出限制人身自由的行政处罚依据，应当委托依法取得执业资格的鉴定机构对第三人进行精神障碍医学鉴定。根据《中国残联关于统一制发<中华人民共和国残疾人证>的通知》（[1995]残联组联字第61号）关于残疾人证的定义是“认定残疾人及残疾级别、等级的合法证件，是残疾人享受国家和地方政府补贴优惠政策的重要凭证。”因此，残疾人证仅作为残疾人享受政策优惠和补贴的凭证，没有法律法规规定其可以作为公安机关作出行政处罚尤其是限制公民人身自由的行政处罚依据。第三人自称其患有精神疾病，至于第三人是否患有精神疾病，是否构成残疾，应该依据《中华人民共和国精神卫生法》和《精神疾病司法鉴定管理办法》的有关规定依法取得执业资质的鉴定机构进行精神障碍医学鉴定。《中华人民共和国精神卫生法》第三十二条第三款规定：“接受委托的鉴定机构应当指定本机构具有该鉴�事项执业资格的二名以上鉴定人共同进行鉴定，并及时作出鉴定报告。”1998年1月1日卫生部颁发的《精神疾病司法鉴定管理办法》第五条第三款规定；“省、自治区、直辖市成立精神疾病司法鉴定委员会，负责本行政区域内精神疾病司法鉴定工作。精神疾病鉴定委员会由精神疾病司法鉴定人组成。”第二十五条规定；“精神疾病司法鉴定组应由单数鉴定人组成，成员不得少于3人，精神疾病司法鉴定委员会在约定的鉴定日前3个工作日，通知鉴定人参加鉴定。”因此，第三人是否是精神疾病残疾人，在本案中应当依据法律规定对其进行医学鉴定。且公安局在办案过程中，已经通知第三人进行医学鉴定，且第三人拒不配合。说明第三人是否还有精神疾病，需要进一步查清。
二、第三人自称有精神疾病，但第三人日常表现与常人无异，没有人知道第三人患有精神疾病，不存在伤害残疾人的故意，不应适用《治安管理处罚法》第四十三条加重规定。根据公安局东夏派出所对孙家村村委的调查，对第三人邻居的调查，没有人知道第三人患有精神疾病。在青州市人民法院的庭审中，第三人的代理人也讲到即便患有精神疾病，也不会告诉其他人。申请人在与第三人发生纠纷，根本不知道也无法知道第三人患有精神疾病，如果知道其患有精神疾病，原告根本不会与一个精神病人发生冲突。案发时，原告主观出于自卫，不存在伤害他人的故意，更不存在也无法存在伤害残疾人的故意，仅凭事后办理的残疾人证来确认原告当时的行为是不合理的，是非常荒唐的。
三、青公（东夏）行罚决字[2016]第10914号行政处罚决定书适用法律不当。在发生纠纷的2015年11月18日，原告不知道张继美是残疾人，从来�听说张继美患有精神病。且在案发前，张继美没有残疾人证办理记录。被告青州市公安局作出的处罚决定书的依据是青州市精神卫生中心出具的张继美精神残疾贰级，符合残疾评定标准的材料和张继美的精神残疾人证。青州市精神卫生中心出具的张继美精神残疾贰级，符合残疾评定标准的材料，出具的日期为2015年12月23日，说明案发时并没有张继美是精神残疾的办理记录。张继美向被告青州市公安局出具的精神残疾证是在2016年1月21日，距离案发时间已有两个多月时间。根据“法不溯及既往”这一基本法律原则，法律尚且不能对既往案件发生效力，更何况该案中第三人事发后补办的残疾证，更不能溯及案件发生时。《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条规定：殴打、伤害残疾人的处10日以上15日以下拘留。但本案中在案发时和公安局作出处罚决定时，张继美并不�法律上认定残疾人。从青州市公安局鉴定文书中的记载可以看出，2015年11月20日检验：诉：头晕、胸闷。检见：神志清，精神可，问答切题，查体合作。未见明显的损伤及异常。法医对张继美的检查完全证明张继美当时没有精神病的迹象，即是个正常人。且根据公安局东夏派出所对孙家村村委、第三人邻居的调查，没有人知道第三人患有精神疾病。青州市人民政府作出的青复决字[2016]47号行政复议决定书，违背法律基本原则，适用法律严重不当。同理，青州市公安局作出的[2016]10914号行政处罚决定书适用法律不当。
四、青州市精神卫生中心不具有鉴定精神病等级和是否符合残疾标准的鉴定资质，所以，其出具的证明以及第三人提供的精神残疾人证，不能作为证据适用。且第三人远未达到精神残疾的标准，根本不是精神病人。第三人是否具备评定精神残疾的标准，应有司法机关委托具有司法鉴定资质的机构进行鉴定。青州市精神卫生中心显然不具备鉴定资质。青州市公安局更不应采信没有资质的机构作出的鉴定结论。青州市公安局作出行政处罚决定书所依据的证据是无效的。案发后，张继美入住青州市黄楼卫生分院进行检查，经医生检查结果；“患者入病室后解除合作，对检查、质量、护理合作；生活能自理，饮水量可。意识清，时间、地点人物定向准确，无自我意识障碍，精神活动连续性无受损。.....无错觉、幻觉及感知综合障碍。未引出幻想性体验，注意力不集中，主动注意，被动注意无明显增强或减退。记忆力、即刻记忆力均正常，无遗忘、错构及虚构”从临床检查来看，张继美没有任何精神疾病的症状。精神残疾是指精神病人患病持续一年以上未痊愈，同时导致其对家庭、社会应尽职能出现�定程度的障碍。青州市残联发放给第三人的残疾人证，依据是虚假的，评定程序不合法，张继美不是精神病人。
五、第三人的残疾人证是违规获得的，不能做出处罚的依据。原告已经就青州市残联为张继美办理残疾人证的行为向青州市人民法院提起行政诉讼。潍坊残联和青州残联给第三人办理残疾证的程序严重违法。张继美办理残疾证审批表上最后一栏，市级残联给予审核批准意见的日期是2016年2月23日，而张继美残疾证的核发时间是1月21日，明显为先发证后审批。根据《中华人民共和国残疾人证管理办法》第6条第4-6款之规定，县级残联进行初审后，需将评定材料交由市级残联进行复审，只有在市级残联复审结束并签字盖章后，县级残联才能进行残疾证的发放。因此，第三人办理残疾人证的程序严重违规，潍坊残联和青州残联发放给第三人的精神残疾证评定程序不合法。根据司法部2013年发布的《司法部关于贯彻落实精神卫生法做好精神障碍医学鉴定工作的要求》第2条第4、5款规定，“接受委托的鉴定机构应指定本机构两名以上鉴定人共同进行鉴定，包括具有副高以上专业技术职称的精神科执业医师，鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名，记录文本需妥善保存”，精神残疾作出精神障碍的一种，更必须服从上述规定。但是对第三人的鉴定为一人独立进行并评判等级，严重违反上述规定，且残联不能提供实时记录的文本。关于残疾人证的办理流程，根据青州市残疾证办理流程，残疾人本人或法定监护人应当首先向当地村委或残联申请，村委或残联按照标准进行初查，初查符合的该村负责人签署经办人意见姓名和日期，加盖公章。但事实是，第三人办理残疾人证故意隐瞒情况，村委对此并不知情，且也未进行初查（有派出所事后找村委证言为证），并且派出所有周围邻居作证的笔录，证明其无精神病，与常人无异。因此，第三人残疾证办理程序严重违法，是违规获得的。原告已经向法院提起行政诉讼，请求法院撤销青州市残联填发的残疾证，第三人残疾证法律效力仍出于待定状态，因此，本案中不能将残疾证作为决定依据。
所以，被告青州市公安局作出的行政处罚决定书和青州市人民政府作出的行政复议决定书是缺乏事实和法律依据的。综上所述，青州市人民政府作出的行政复议决定书和青州市公安局作出的行政处罚决定书认定事实不清，适用法律不正确，处罚不适当，是错误的，请求法院依法予以撤销。
原告当庭提交下列证据：1、东夏派出所告知书一份；2、照片打印件4幅；3、残疾人证申请表；4、残�人证复印件；5、残疾评定表复印件；6、中国残联信访录音光盘。
被告青州市公安局辩称，一、做出公安行政处罚的事实和证据。2015年11月18日8时10分许，在青州市东夏镇孙家村张中昌家南侧，因琐事张中昌用拳打了张继美上半身几下。经法医鉴定，张继美之伤为轻微伤。经查证，2015年11月18日8时10分许，在青州市东夏镇张家村张中昌家南侧，因张继美往张中昌家南侧的空地处打扫落叶的事情，张中昌和张继美发生口角，后张中昌用拳打了张继美上半身几下。2015年11月24日，经法医鉴定，张继美之伤为轻微伤。后张继美于2015年12月23日向青州市残疾人联合会申请办理精神残疾证，于2016年1月21日下发。以上事实有：违法嫌疑人张中昌的陈述和申辩，证人证言，法医鉴定，现场监控，张继美办理的残疾证等证据为证。二、本案程序合法，适用法律正确，处罚适当。我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项之规定，给予张中昌行政拘留十日并处罚款五百元的处罚。综上所述，本案认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，处罚适当，请求青州市人民法院依法判决驳回原告诉讼请求，维持青州市公安局青公（东夏）行罚决字[2016]10914号公安行政处罚决定。
被告青州市公安局于举证期限内向本院提交了下列证据：
一、事实证据
1、张中昌的询问笔录（2015年11月18日13时45分至14时10分）；2、张中昌的询问笔录（2016年8月10日16时40分至17时05分）；3、张继美的询问笔录；4、徐桂荣的询问笔录；5、郑永和的询问笔录；6、张中华的询问笔录；7、李荣奎的询问笔录；8、张明堂的询问笔录；9、张中昌的询问笔�（2016年9月21日14时10分至14时30分）；10、残疾人证；11、伤情鉴定意见；
二、程序证据
1、受案登记表；2、延长办案期限审批表；3、行政处罚告知笔录；4、行政处罚审批表；5、行政处罚决定书；6、送达回执。
三、法律依据：《中华人民共和国治案管理处罚法》第四十三条第二款第二项。
被告青州市公安局当庭提交了下列证据：
1、潍坊市中级人民法院（2016）鲁07行初59号行政判决书。
被告青州市人民政府辩称，一、答辩人青州市人民政府作出的青复决字[2016]47号行政复议决定书程序合法。答辩人于2016年11月17日收到原告复议青州市公安局的行政复议申请书，并于11月18日立案审理，符合《中华人民共和国行政复议法�第十七条之规定；11月21日答辩人制作《提出行政复议答复通知书》（青复答字[2016]47号）并送达青州市公安局。青州市公安局于11月23日向答辩人提交了《行政复议答复书》及相关证据，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十三条之规定。答辩人青州市人民政府根据双方当事人提交的材料和证据依据，进行了认真审查，于2017年1月5日做出青复决字[2016]47号行政复议决定书。该复议决定书分别于2017年1月9日送达青州市公安局、张中昌。符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条之规定。综上，答辩人青州市人民政府作出行政复议决定程序合法。二、答辩人作出的青复决字[2016]47号行政复议决定事实清楚，证据充分，适用法律正确。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，做出青复决字[2016]47号行政复议决定合法，请求驳回原告张中昌的诉讼请求。
被告青州市人民政府提供下列证据：
1、行政复议申请书；2、行政复议申请立案审批表；3、提出答复通知书及送达回证；4、行政复议答复书；5、行政复议决定书；6、送达回证。
第三人未作述辩。
经庭审质证，原告对与第三人打架的事实证据无异议，但认为，青州市公安局第二次作出行政处罚时，使用了青州市残联颁发的残疾人证，而第一次处罚时未将该证作为处罚的依据；公安局提交的询问笔录等证据证明第三人没有精神病，更不构成精神病贰级。故对残疾人证作为处罚的证据不予认可。青州市公安局认为，第一次处罚时间是1月11日，残疾人证还未作出，因第一次处罚被撤销，故第二次处罚使用了残疾人证。被告青州市公安局对原告提供的1-2号证据真实性没有异议，认为告知书是公安机关为了完善证据，要求第三人张继美做法医精神病鉴定，但张继美不予配合，法律没有规定公安机关能强制张继美做鉴定。
本院对上述证据认定如下：
被告青州市公安局提交的1-11号事实证据、1-6号程序证据以及被告青州市人民政府提交的1-6号证据是在办案过程中客观形成的证据材料，经质证并经本院审查，上述证据内容真实、合法与本案相关联，认定为有效证据。青州市公安局当庭提交的1号证据即潍坊中院判决书，因超过答辩期限提交，且亦未作为其作出行政处罚的证据采用，故不能作为证明其行政行为合法的证据。原告提交的1-5号证据经质证被告对其真实性无异议，认定为有效证据；对原告提交的6号证据，经审查该答复属于个人意见，不具有法律效力，对该�据的证明力本院不予确认。
经审理查明，2015年11月18日8时10分许，在青州市东夏镇孙家村张中昌家南侧，因琐事张中昌打了张继美上半身左侧几拳。经法医鉴定，张继美之伤为轻微伤。2016年1月11日，青州市公安局东夏派出所根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，作出青公（东夏）行罚决字[2016]10001号行政处罚决定，给予原告张中昌罚款500元的行政处罚，第三人张继美对该决定不服，认为张中昌明知张继美有精神病史，却殴打精神残疾人，东夏派出所对张中昌罚款500元处理不公，于2016年3月8日向青州市人民政府申请行政复议，青州市人民政府复议决定撤销原处罚决定，责令重新处理。2016年9月21日，青州市公安局作出青公（东夏）行罚决字[2016]10914号行政处罚决定，给予张中昌行政拘留十日并处罚款伍百元的行政处罚。张中昌不服提出复议，青州市人民政府作出青复决字[2016]47号复议决定书，维持青公（东夏）行罚决字[2016]10914号行政处罚决定。原告张中昌不服，遂提起本案行政诉讼。
同时查明，2015年12月23日青州市残疾人联合会对张继美的精神状况评定为精神残疾贰级，并于2016年1月21日发放残疾人证。
本院认为，原告张中昌对其与第三人张继美发生打架的事实无异议，主要争议焦点有三个：一是张继美未作精神疾病司法鉴定，其办理的残疾人证能否作为公安机关行政处罚的依据；二是张继美的精神残疾评定系在纠纷发生之后，是否具有溯及力。三是第三人张继美办理的残疾人证是否属于合法证据。
关于第一个争议焦点，即张继美未作精神疾病司法鉴定，其办理的残疾人证能否作为公安机关行政处罚的依据。原告认为，残疾人联合会颁发的残疾人证，不能作为公安机关作出限制人身自由的行政处罚依据，应当委托依法取得执业资格的鉴定机构对第三人进行精神障碍医学鉴定。被告则认为残疾人证可以作为行政处罚的依据。本院经审理认为，根据《中国残联关于统一制发<中华人民共和国残疾人证>的通知》（[1995]残联组联字第61号），关于残疾人证的定义是“残疾人证是认定残疾人及残疾级别、等级的合法证件，是残疾人享受国家和地方政府补贴优惠政策的重要凭证。”因此，残疾人证是“认定残疾人及残疾级别、等级”的合法证件，并非原告主张的残疾人证仅作为残疾人享受政策优惠和补贴的凭证。对第三人进行精神障碍医学鉴定不是认定第三人具有精神残疾的必要程序。因此，公安机关依据该合法证件认定第三人为残疾人并作出行政处罚并无不当。原告的主张�乏法律依据，本院依法不予采信。
关于第二个争议焦点，即张继美的精神残疾评定系在纠纷发生之后，是否具有溯及力。原告主张，第三人日常表现与常人无异，没有人知道第三人患有精神疾病，不应适用《治安管理处罚法》第四十三条加重处罚规定。本院经审理认为，《第二次全国残疾人抽样调查残疾标准》“精神残疾的定义”规定：“精神残疾，是指各类精神障碍持续一年以上未痊愈，由于病人的认知、情感和行为障碍，影响其日常生活和社会参与。”青州市公安局提交的第三人张继美残疾人证发放时间为2016年1月21日，根据上述规定，应推定张继美的精神残疾自2015年1月22日已客观存在。原告与第三人发生纠纷发生在2015年11月18日，此时第三人张继美应属于精神残疾人，青州市公安局依据《治安管理处罚法》第四十三条加重处罚规定作�行政处罚具有事实依据。关于原告提出发生纠纷时其不知道第三人张继美系精神残疾病人的主张，本院经审理认为，《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第七条规定：“对违反《治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项规定行为的处罚，不要求行为人主观上必须明知殴打、伤害的对象为残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人。”该解释虽然发布于本案处罚行政行为之后，但该解释并非新创设法律规范，仅系对行政处罚法相关条文的理解，可以作为评价本案行政处罚行为合法性的依据。因此，原告的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，即第三人张继美办理的残疾人证是否属于合法证据。原告认为，第三人的残疾人证是违规获得的，残疾证审批表市级�联给予审核批准意见的日期是2016年2月23日，而张继美残疾证的核发时间是2016年1月21日，程序严重违法。本院经审理认为，行政行为一经作出，即具有确定力、拘束力、执行力，非经法定程序不得随意改变。残疾人联合会发放的残疾人证是否合法，应根据法定程序予以审查。原告请求撤销张继美残疾人证的行政诉讼，本院驳回起诉后，潍坊市中级人民法院于2017年4月13日作出（2017）鲁07行终46号《行政裁定书》维持原裁定。现原告不能提交第三人残疾人证不合法的有效证据，因此对原告的上述主张本院不予支持。
关于执法程序方面，通过对被告青州市公安局提交的程序证据的审查，公安机关经立案、调查询问、告知、决定、送达等工作程序后作出被诉行政行为，其行政处罚程序符合法律规定。关于法律适用方面，公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定对原告张中昌作出处罚，处罚幅度在法律规定的范围之内，无畸轻畸重之情形，适用法律正确。综上，被告青州市公安局的处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告要求撤销被诉行政行为的理由不成立，本院依法不予支持。被告青州市人民政府作出维持青州市公安局行政处罚的决定，复议程序合法。第三人张继美经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其享有的诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决如下：
驳回原告张中昌的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告承担。
�不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 刘建华
人民陪审员 张同杰
人民陪审员 郭庆滨
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 李建慧