广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第141号
上诉人（原审原告）邓某某，男。
法定监护人邓泽明，男。
委托代理人邓丁招，女。
委托代理人罗利明，广东方正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶鸿基，男。
委托代理�张继华，广东至友律师事务所律师。
上诉人邓某某因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2012年农历3月15日，原、被告经他人介绍认识后，刚满14周岁且家庭贫困的原告邓某某被被告叶鸿基领回家中居住生活，并被被告叶鸿基夫妇认作养子。被告叶鸿基在离住家约200米处开办了一间纸浆厂（无办理工商登记），该厂无围墙。2012年11月21日约12时近下班时，原告邓某某进入被告叶鸿基开办的纸浆厂内，直接用右手推动原料进入打浆机，推料时不慎将右手伸进打浆机内，致使右上臂毁损离断。原告邓某某受伤后，被告送原告邓某某到东源县中医院住院治疗。原告邓某某住院治疗12天，并进行了截肢手术，用去医疗费18237元（该费用已由被告支付）。2013年9月25日，广东东江法医临床司法鉴定所鉴定原告右上臂中段以远缺失为叁级伤残，安装假肢后续费用共336000元。原告为此鉴定支付了鉴定费3480元。后因被告提出异议，原审法院委托广东南天司法鉴定所对原告伤残等级及后续医疗费进行鉴定，2013年12月12日，广东南天司法鉴定所出具粤南河（2013）临鉴字343号重新鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人邓某某的右上肢在肘关节以上缺失构成伍级伤残；2、被鉴定人邓某某的右上臂假肢安装费及后续假肢更换费共需252000元。对于重新鉴定，原告支付了鉴定费2500元。
原判认为，原告邓某某在无生活依靠的情况下被被告叶鸿基收留且共同生活并以父子相称，但被告叶鸿基与原告邓某某未形成法律意义上的养父子关系，应认定被告叶鸿基收留原告邓某某。原告在与被告叶鸿基共同生活过程中擅自进入被告叶鸿基经营的工厂操作机械受伤，并不是提供劳务过程中受伤。原告以与被告形成个人之间形成劳务关系主张被告承担侵权责任。理据不足，法院不予支持。被告作为纸浆厂的业主，对工厂的生产经营没有落实安全措施，导致原告能自由出入并操作机械且受伤，被告应承担赔偿责任。事发时原告邓某某已满14周岁未满15周岁，属限制民事行为能力人，但原告邓某某未经被告同意擅自进入工厂，擅自操作机械并做出危险行为而造成右手受伤亦存在过错且过错明显，依法应当减轻侵害人的民事责任。对于原告的伤害，结合双方实际情况，法院酌定由被告叶鸿基承担60%的责任，原告邓某某自行承担40%的责任。原告邓某某的损失应当参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，结合原告的诉讼请求，法定标准，原告邓某某的合理损失计算如下：1、医疗费18273元（该费用己由被告支付）。原告用去医疗费18273元，有住院收费收据为证，法院予以确认。2、住院伙食补助费0元。由于原告住院期间系被告负责原告伙食支出，原告请求住院伙食补助费600元，法院不予支持。3、残疾赔偿金126514.08元。原告的伤残等级以重新鉴定结论为准，原告为五级伤残，按农村居民标准计算为：10542.84元／年×20年×60%（残级指数）＝126514.08元。4、误工费0元。由于原告邓某某系未成年人，并无误工损失，原告请求误工费30558元，法院不予支持。5、残后护理费0元。虽然邓某某的右上肢在肘关节以上缺失构成五级伤残，但其能够自理生活不需要依赖护理，故原告诉请残后护理费，法院不予支持。6、鉴定费5980元。原告用去了鉴定费3480元，被告用去了鉴定费2500元，有鉴定费发票为证，法院予以认定。7、营养费0元。由于原告住院期间系被告负责原�伙食营养费支出，故原告请求营养费20000元，法院不予支持。8、精神损害抚慰金30000元。原告被鉴定为5级伤残，故原告精神损害抚慰金酌定为30000元。9、交通费0元，由于原告出、入院均由被告负责接送，故原告请求交通费3000元，法院不予支持。10、残疾辅助器具费为252000元。原告邓某某的右上臂假肢安装费及后续假肢更换费共需252000元，有鉴定机构的鉴定报告为证，法院予以确认。原告以上各项合理损失共计432767.08元。根据上述过错责任划分，此损失应由被告叶鸿基赔偿432767.08元×60%＝259660.25元给原告邓某某，扣除被告叶鸿基己经支付的医疗费18237元和鉴定费2500元后，被告叶鸿基仍应赔偿238923.25元给原告邓某某。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条、第十六条、第十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告叶鸿基应于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告邓某某赔偿238923.25元。二、驳回原告邓某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19528元，由原告邓某某负担17000元，被告叶鸿基负担2528元。（原告邓某某起诉时向原审法院申请缓交诉讼费并获批准，待本判决生效后三十日内付至原审法院）。
上诉人邓某某不服一审判决上诉称，一、一审法院查明的事实部分不清、证据不足，且程序不当。分析如下：1、上诉人邓某某经他人介绍后认识被上诉人叶鸿基，并被被上诉人以收养的名义诱骗到其开办的纸浆厂工作。2012年11月21日，上诉人在工作时右手不慎受伤并致残、截肢。可一审法院片面采信被上诉人的谎言，认定是上诉人擅自进入被上诉人的厂内，直接用右手推动原料进入打浆机，推料时不慎将右手伸进打浆机内……试问，具备相应分析和判断能力的上诉人，怎可能置自身安危于不顾，将手直接伸进正在运作的机器中并造成自身的伤残呢？一审法院对此事实认定明显不符合常理和一般逻辑。2、上诉人与被上诉人均认可是以叔侄身份关系相称，可一审却无中生有的认定是以父子相称，这显然是错误的。3、一审法院在上诉人明确否认，且没有任何证据证实上诉人是擅自进入被上诉人厂区并致伤、致残下，就采信了被上诉人的所�理据，认定上诉人是擅自进入被上诉人厂区，这也有悖于民诉法“谁主张谁举证”的基本原则。4、上诉人在原一审举证期限内已向法院书面提出伤残等级鉴定申请，广东东江临床司法鉴定所以粤东（2013）临鉴字0370号《司法鉴定意见书》认定，上诉人构成叁级伤残、安装假肢费用为336000元。虽被上诉人对上述鉴定意见提出异议并申请了重新鉴定，但上诉人认为涉案仍应按广东东江临床司法鉴定所粤东（2013）临鉴字0370号《司法鉴定意见书》为准。因为：1）上诉人是在工作中受伤，依理应参照适用劳动工伤伤残鉴定标准，而不是机动车交通事故伤残鉴定标准；2）上诉人庭审中对广东南天司法鉴定所出具的粤南河（2013）临鉴字343号《鉴定意见书》提出异议，但一审法院没有释明就采纳了该鉴定意见，显然欠妥。二、一审法院对赔偿项目及金额认定有悖于事实和法律规�。具体是：1、上诉人因伤致残，给其带来极大不便，经东源县中医院诊断后建议：生活需留陪人员护理。由此可见，上诉人的残后护理费有事实依据，一审法院却主观臆断认定上诉人能够自理生活不需要依赖护理，这显然有悖于事实和证据规则，请二审法院纠正。2、上诉人辍学多年并在被上诉人处工作近一年，居住在被上诉人家中（城镇），依法应按城镇标准计算上诉人的伤残损失。同时，发生事故时上诉人属未成年人，虽不符合用工年龄，但却提供了事实劳务，应当获得报酬，因此，上诉人的误工损失费用也应当获得支持。3、依照《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题规定的解释》规定，营养费是有别于住院伙食补助费的，一审法院误解了法条规定并混淆了概念而驳回了上诉人营养费的请求，此行为过于粗糙。4、一审法院认定上诉人出、入院均有被上诉�接送的情况是属实的，但却脱离了实际，因为上诉人在出院后仍需复诊，由此产生的交通费用却是上诉人垫付的。5、一审法院酌定的精神抚慰金明显偏低，请二审法院酌定以100000元为宜。6、上述已提及，涉案应采用广东东江临床司法鉴定所粤东（2013）临鉴字0370号《司法鉴定意见书》为妥，由此，被上诉人应赔偿上诉人残疾辅助器具费用应为336000元。综上，上诉人在此次事故中共造成了共1635897.36元的损失，其中：误工费30558元、护理费659232元、伤残赔偿金483627.36元、营养费20000元、交通费3000元、残疾辅助器具费336000元、精神抚慰金100000元、残疾鉴定费3480元。三、一审法院对过错责任承担比例有失公允。1、被上诉人对厂区管理不当，更是让上诉人为其提供工作，这是导致上诉人受伤致残的根本原因；2、被上诉人借收养之名，使属限制民事行为能力的上诉人脱离了�监护人的监护，这是悲剧诱发的主要原因；3、被上诉人应对其所辩称的上诉人是擅自进入其厂区并致伤、致残之说举证，否则应承担举证不能的后果。一审法院酌定由被上诉人承担60%的赔偿责任明显有失公平公正，因为依照法律规定和日常习惯，四六责任比例分担属同等责任，而本案理应由被上诉人承担主要，乃至全部赔偿责任。因此，请求：一、撤销（2014）河紫法民一重字第5号《民事判决书》第一判项，判令被上诉人赔偿上诉人损失1635897.36元，或发回重审。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人叶鸿基答辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。一、被上诉人没有雇佣上诉人，被上诉人与上诉人根本不存在劳务关系，无需承担雇员受害的法律责任。上诉人父亲患有精神病，母亲前几年离家出走至今下落不明。去年春�后，被上诉人了解到上诉人的身世后想收养上诉人为养子，并取得其亲属同意在2012年4月17日被上诉人把上诉人接回了家，后来上诉人就跟随被上诉人生活。虽然被上诉人不符合收养子女的条件，在法律上也不产生养父与养子、监护与被监护的关系，但当时确实是想收养上诉人作为养子。2012年11月21日，上诉人乘被上诉人雇请的打浆工人关电的时机偷偷摸进机械前玩，结果被机械碾压受伤。得知上诉人被机械碾压受伤后，被上诉人便把上诉人送往河源市人民医院救抬并支付了医疗费用2万余元。被上诉人把上诉人当作养子看待，上诉人尚未成年，被上诉人从没有雇佣上诉人从事纸厂工作。而且纸厂打浆工作繁重，技术含量高，上诉人根本无法从事该项工作，被上诉人与上诉人根本不存在劳务关系。现上诉人认为是被上诉人雇佣上诉人，上诉人是在工作过程中受伤，请�贵院判令被上诉人承担雇员受害责任。但被上诉人与上诉人根本不存在劳务关系，上诉人也没有任何证据证实存在劳务关系。上诉人被机械碾压受伤致残根本原因是上诉人乘人不备偷偷摸进生产机械操作台玩不慎被机械碾压所致，而不是在提供劳务过程中受伤所致，其主张劳务受害索赔自然得不到支持。所以，原审认定不存在劳务关系正确。二、本案原审判决采纳广东南天司法鉴定所的《司法鉴定意见书》正确。因为上诉人私自委托鉴定，该鉴定结论不能作为定案依据。该鉴定存在以下问题：1、该鉴定程序违法。上诉人邓某某在本案审理期间向法院申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。但上诉人在诉讼期间一方擅自委托鉴定机构鉴定违反法律规定，该鉴定程序违法。2、该鉴定结论明显依据错误。上诉人在委托书中载明是雇员受害，但本案并不存在被告雇请上诉人劳务的事实。人身损害和雇员受害在定残标准不同，现该鉴定意见书是依据雇员受害标准进行评残的，其实上诉人伤残远达不到三级伤残，安装假肢也远不用30余万元。3、上诉人已经出院痊愈，不存在后续治疗的问题。所以依据错误，该鉴定意见结论依据明显错误。基于以上三点理由，原审法院重新委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，广东南天司法鉴定所的作出的《司法鉴定意见书》可以作为本案的定案依据，本案原审判决采纳广东南天司法鉴定所的《司法鉴定意见书》正确。三、原审判决对赔偿项目、数额和标准均符合法律规定，对承担过错责任分担比例也体现公平原则。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。为了保护被上诉人的利益不受侵犯，恳请贵院查明事实，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：1、本案的定性问题以及责任承担；2、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神抚慰金等费用的认定计算问题。
关于本案的定性以及责任承担问题。本案属于提供劳务者受害责任纠纷还是生命权、健康权、身体权纠纷，应从双方当事人的法律关系判断确认。上诉人主张其与被上诉人属于提供劳务关系，是在被上诉人的纸浆厂务工，并提供紫金县龙窝镇宝洞村委会的《证明》以证实其主张。但该《证明》出具单位与被上诉人纸浆厂所在的紫金县乌石仕贵村并不属于同一镇区域，并不能确定紫金县龙窝镇宝洞村委会是知情机构。另外在被上诉�纸浆厂工作的叶正才出庭作证证实，上诉人并不是纸浆厂员工，上诉人并没有在厂里帮过手，听其双方关系应该是上诉人称呼被上诉人为爸爸；证人钟国成证实上诉人曾代被上诉人出席喝喜酒，不是在纸浆厂务工，上诉人是给被上诉人做儿子的。从上述事实，一审判决认定双方并非劳务关系，而是事实上的收养关系。因此本案上诉人所受到的伤害属于生命权、健康权、身体权纠纷案件，而非上诉人主张的提供劳务者受害责任纠纷案件。一审判决对此认定事实清楚，案件定性正确，本院予以确定。对于上诉人身体受到的伤害，因其擅自进入纸浆厂操作机械，存在过错，而被上诉人的纸浆厂管理不善也应承担相应责任，故一审判决确定的双方责任承担正确。上诉人主张属提供劳务者受害责任纠纷，并应由被上诉人承担全部责任的上诉请求缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。
关于残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神抚慰金等费用的认定计算问题。对于残疾赔偿金，上诉人主张是随被上诉人居住于城镇，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。经查，上诉人自认是在被上诉人位于紫金县乌石仕贵村的老房子居住，该房子离纸浆厂月200米远，证人的证言陈述也与上诉人该陈述一致。因该地方并不属于城镇，故上诉人不符合按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的条件，一审对此认定正确。对于误工费，因上诉人是未成年人，并非以自己的收入维持自己生活，故并不存在误工损失。因上诉人住院期间所有费用均由被上诉人支出，故上诉人主张的营养费、交通费依据不足。残后护理费，因上诉人未能举证证实需要依赖护理，一审不予支持恰当。精神抚慰金按照本地区实际，一审确定为30000元符合实际的生活水平。对于残疾辅助器具费及残疾等级所涉及的残及鉴定问题，在诉讼期间，本应依照证据规则的要求向人民法院提出鉴定申请，但上诉人自行委托鉴定机构进行鉴定，且该鉴定结论所依据的是《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》。广东南天司法鉴定所作出的粤南河（2013）临鉴字343号重新鉴定意见书，是由人民法院委托所作出，程序符合证据规则的规定，也符合本案的案件定性，且其鉴定结论是身体残疾程度的鉴定意见，故一审判决采信该鉴定结论确定上诉人的残疾等级为五级，残疾辅助器具费为252000元，符合程序规定，也符合本案实际。上诉人主张适用其自行委托所作的鉴定结论予以确定残疾等级及残疾辅助器具费，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实依据及法律依据，对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费17372元，由上诉人邓某某负担，免交。
本判决为终审判决。
审判长 张运生
审判员 张东明
审判员 高晓鸣
二〇一五年四月十六日
书记员 高小宝