河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第1524号
上诉人（原审被告）：王辉，男。
委托代理人：王胜利，河南艳阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳市克山建筑安装有限公司。住所地：洛阳市吉利区。
法定代表人：李克山，该公司总经理。
委托代理人：李居强，该公司职工。
委托代理人：王东卫，河南丹诺律师事务所律师�
原审被告：吴民同，男，汉族。
上诉人王辉与被上诉人洛阳市克山建筑安装有限公司（以下简称洛阳克山安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市吉利区人民法院（2012）吉民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王辉及其委托代理人王胜利，被上诉人洛阳克山安装公司的委托代理人李居强、王东卫到庭参加了诉讼。原审被告吴民同经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告王辉没有取得建筑施工企业资质，2011年7月5日被告王辉借用洛阳大和有限公司的名义与原告克山公司签订《施工协议》，但该协议书上没有加盖洛阳大和有限公司的公章。该协议约定，原告将洛阳市吉利区河阳路西段博泰花园B3、B5、B6、B7号复式楼的砼工程、模板工程、钢筋工程、砌砖、粉刷及毛地面工程和搭架工程以包工不包料的方式承包给了被告王辉，协议约定按照施工图纸进行施工，承包价按图纸实际面积计算，每平方米210元，工程面积按竣工面积计算，计算方法按《河南省建筑面积计算规范》计算，对楼房顶部的花架的工程价，双方约定如下：“顶部花架如有变更，双方协商工程量；如不变更按面积的一半计算”。2011年7月26日原告与被告王辉签订《施工协议》，将博泰花园B1、B2号复式楼的粉刷工程和砌砖工程承包给被告王辉，粉刷工程包括：室内粉刷、室外粉刷、室内地面、外架撤除、室内制金、一层楼梯制作（两个）：砌砖工程包括：室内砌砖、构道柱制作浇灌、窗户压顶制作、门口过梁制作。承包价格为按建筑面积计算每平方米80元。后被告王辉将B3、B5号复式楼的模板工程转包给了被告吴民同，吴民同组织吴同�、吴永军等木工进行模板工程，其余工程由被告王辉组织工人施工。在施工过程中，被告王辉陆续从原告克山公司领取工程款并出具领条，其中签名为王辉（或王付）的领条21张，共计631140元。另有一张金额67000元、落款时间2011年7月21日、签名为“王德奎”的借条，原告克山公司申请对该借条是否为被告王辉书写进行司法鉴定，该院于2012年11月6日委托中国人民大学物证技术鉴定中心对此进行鉴定，该鉴定中心于2013年1月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“落款时间为“2011．7．21”、落款处有“王德奎”三字的《借条》上的字迹是王辉所写”。另外原告克山公司向该院提交以下收条：2012年1月14日王辉书写证明1张，载明“证明王应香在博泰花园B-1、B-2干活共计53天×75元3975元王辉2012．1月14日”；2012年3月5日席龙所写收到条1张，载明“今收到B1-B2烟道安装费柒佰元�席龙2010.3.5号”；无落款无日期白条1张，载明“B1-B2外保温胀模王辉答应给老潘3000元让老潘干经监理在场决定”。被告吴民同与其组织的吴同耀、吴永军、吴校杰、吴晓辉、吴保林、吴要辉等木工共从原告克山公司处领取工程款60000元。后原告克山公司与被告王辉因工程款支付问题发生矛盾，被告王辉在未完工的情况下将工人撤出工地，停止施工。2012年5月，原告克山公司根据工程监理单位洛阳市华誉工程建设监理中心出具的剩余工程量清单单方委托洛阳市吉利区价格认证中心对该部分工程进行人工费用鉴定，2012年5月30日，该价格认证中心出具价格评估鉴定结论书，结论为完成该部分工程所需人工费用为460350元。被告王辉对此不予认可。为查明案件事实，被告王辉申请对其已经完成的工程量及其造价进行鉴定，该院于2012年11月2日委托河南蓝天司法鉴定中心对此进�鉴定，该鉴定所于2013年1月22日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“（1）依据双方签订的施工协议的约定，完成B1B2#和B3B5#楼的造价为867583．2元（捌拾陆万柒仟伍佰捌拾叁元贰角）；B1B2#和B3B5#楼施工协议中未施工项目的造价为：278700.07元（贰拾柒万捌仟柒佰零柒分）；则已施工项目的造价为：588882.5元（伍拾捌万捌仟捌佰捌拾贰元伍角）。（2）B6B7#楼已施工项目的造价为：68148.34元（陆万捌仟壹佰肆拾捌元叁角肆分）。（3）需要特别提出的是BlB2B3B5#楼增加项目无书面签认，其造价为41372.33元（肆万壹仟叁佰柒拾贰元叁角叁分）。综合以上结论：1、关于B1B2B3B5B6B7#楼（若不考虑B1B2B3B5#楼增加项目）的造价为657030.84元（陆拾伍万柒仟零叁拾元捌角肆分）。2、关于B1B2B3B5B6B7#楼（若考虑B1B2B3B5#楼增加项目）的造价为：698403.17元（陆拾玖万捌仟肆零叁元壹角柒分）”。该鉴�意见书后附《工程造价汇总表》上显示，B1、B2号复式楼的工程量为1481.43，B3、B5号复式楼的工程量为1501.32。B1、B2、B3、B5号复式楼的建筑面积相同，2011年7月5日的《施工协议》中约定有B3、B5复式楼工程包括楼顶花架的施工，2011年7月26日的《施工协议》上没有约定B1、B2楼顶花架的施工，相差的19.89的工程量即为每个花架的工程量。在施工过程，被告王辉中没有进行B3、B5号楼顶花架的施工。该鉴定意见书后附《工程预算表》（B6、B7已完工程量）显示，B6、B7的已完工程量总价为68148.34元，其中包括人工挖地坑、地面垫层3：7灰土、现浇构件钢筋等三项工程。被告克山公司将B6、B7的基础开挖和地面垫层3：7灰土发包给了案外人权自力，实际施工中，权自力组织了十几个工人使用机械完成了该两项工程的主要部分，被告王辉组织工人完成了该两项工程中除机械完成以外的如防护、化石灰、人工测量等辅助性工作和现浇钢筋构件的工程。权自力从原告克山公司处收到工程款48500元。该鉴定意见书鉴定意见（3）“需要特别提出的是B1B2B3B5#楼增加项目无书面签认，其造价为41372.33元”，该部分工程量指的是，在该院委托河南蓝天司法鉴定中心对被告王辉已经完成的工程量及其造价进行鉴定的过程中，被告王辉提出其在施工过程中完成了两份《施工协议》约定范围以外的工程，对此增加部分的工程量应当按照工程定额价格计算工程价。被告王辉提出的增加部分为：（1）B1、B2增加地梁8根，共计人工费3216元；（2）B1、B2一层四个顶彻除，共计人工费4312元；（3）B1、B2一层梁切除四根及梁钢筋处理，共计人工费2986元；（4）B1、B2五层因甲方现场施工人员造成五个墙体返工，共计人工费3000元；（5）B1、B2一至五层困主体构道柱钢筋未预埋，造成后�制作，共计人工费4500元；（6）龙门吊安装，共计人工费3000元；（7）B1、B2房顶炮楼砌砖，共计人工费1000元；（8）B1、B2一层四个楼梯间模板及支设，共计人工费4000元；（9）因甲方造成一层墙体多次施工错误，共计人工费2000元；（10）Bl、B2因地下室车库增高1米，造成人工费14321元；（11）B3、B5因图纸变更，基础增加工程量，花人工费75688元；（12）B3、B5因一层地下室车库增高1米，多花人工费19868元；（13）B1、B2三到五层模板彻底除及清理，花人工费15326元；（14）B1、B2房顶花架模板彻除及清理，花人工费3000元；（15）B3、B5一层因甲方图纸出错造成一层楼梯间、梁、模板支设及浇灌返工，计人工费4000元；（16）B1、B2因主体施工烟道未留，造成返修，共计人工费2168元。原告克山公司在委托鉴定之前对该增加部分工程全部不认可，认为上述工程都包含在《施工协议》约定范围内，在河南蓝天司法鉴定中心出具该鉴定意见书后，原告克山公司认为，被告王辉的此项主张没有证据证明，被告王辉以原告超过质证期间为由要求将该增加部分计入已完工部分没有事实和法律依据，根据河南蓝天司法鉴定中心出具的鉴定意见书后附的工程预算表（博泰花园增加工程量），结合现场施工情况，该工程预算表上的1-3即被告王辉主张增加部分的（1）的工程量，施工图纸上没有该8根地梁，实际施工中也没有增加地梁；该工程预算表上的4-5即被告王辉主张增加部分的（2）、（3）的工程量，实际施工中被告王辉拆除了2个顶、2个梁；该工程预算表上的6-7、11-13即被告王辉主张增加部分的（4）、（9）的工程量，但被告王辉是否因返工而增加工程量与原告无关，原告只负责对工程进行验收；该工程预算表上的8即被告王辉主张增加部分（5）的工程量，此工作指的是植筋，植筋包括在砌砖工程范围内，在《施工协议》约定范围内；该工程预算表上的9即被告王辉主张增加部分（6）的工程量，龙门吊是被告王辉运输砖块、石等建筑材料的工具，安装龙门吊的工程量应当计算在砌砖工程内，在《施工协议》的约定范围内；该工程预算表上的10即被告王辉主张增加部分（8）的工程量，属于楼梯制作，在《施工协议》的约定范围内；该工程预算表上的14即被告王辉主张增加部分（11）的工程量，图纸变更需要设计变更通知单，设计变更通知单上显示的时间为2010年12月20日，该设计变更在签订《施工协议》之前，该部分工程应在《施工协议》的约定范围内；该工程预算表上的15-18、22即被告王辉主张增加部分（13）、（14）的工程量，被告王辉没有进行该部分施工，是由田恪青完成的；该工程预算表上的19即被告王辉主张增加部分�15）的工程量，施工图纸如有错误会有变更单，该部分并没有变更；该工程预算表上的20即被告王辉主张增加部分（16）的工程量，该工程不是被告王辉完成的，是由席龙完成的；该工程预算表上没有对被告王辉主张增加部分的（7）、（10）、（12）进行工程量鉴定，因为这三项工程量并不存在。为查明案件事实，该院对田恪青进行了调查询问，田恪青说明，原告克山公司原本将博泰花园B1、B2号复式楼包给了田恪青，后由于田恪青的工人要回家收麦子的缘故，田恪青的工程队在完成了B1、B2的主体工程后，原告克山公司为了赶进度，将剩余的工程包给了被告王辉。田恪青在向原告克山公司交工时完成了B1、B2号复式楼的主体框架，并完成了所有模板拆除和清理。另外需要说明的是，在该院委托河南蓝天司法鉴定中心对被告王辉已完成工程进行鉴定之前即2012年8月10日上�，该院通知原告克山公司和被告王辉于当天下午向该院提交相关鉴定材料，双方协商定于2012年8月17日上午对此进行质证，被告王辉按时到达该院，原告克山公司的代理人李居强于8月17日下午到达法院。被告王辉认为原告克山公司没有在法院规定的时间内进行质证，应视为原告对该项权利的放弃，推定被告王辉主张的增加部分工程应计入已完工部分。原告克山公司认为，原告因客观原因未能按时到达法院，但原告开庭时提交的证据已经证明被告主张的增加部分并不存在，应在《施工协议》约定的范围之内。
原审法院认为：被告王辉未取得建筑施工企业资质，故原告克山公司与被告王辉分别于2011年7月5日和2011年7月26日签订的两份《施工协议》均无效。原告未向该院主张已完工程不合格，故应按照《施工协议》约定的价格计算被告王辉应得的工程价款。根据河南蓝天�法鉴定中心出具的鉴定意见书，完成B1、B2、B3、B5号复式楼的造价为867583.2元，B1、B2、B3、B5号复式楼未施工项目的造价为278700.07元，已施工项目的造价为588882．5元，其中B3、B5号楼顶花架的工程量为39.78，按照合同约定的210元／平方米的单价计算，该部分的工程价为8353.8元，因被告王辉未对该部分进行施工，故B1、B2、B3、B5施工协议中未施工项目的造价应为287053.87元，已施工项目的造价应为580528.7元。根据该鉴定意见书，B6、B7复式楼已施工项目的造价为68148.34元，因B6、B7复式楼的基础开挖和地面垫层3：7灰土由案外人权自力负责完成，其所得工程款为48500元，故被告王辉完成B6、B7复式楼的工程部分应得工程款为19648.34元。关于被告王辉主张的增加部分，被告王辉未能提供证据证明该部分工程量在两份《施工协议》约定范围之外，但原告克山公司对该增加部分的（2）、�3）予以部分认可，认可被告王辉拆除了2个顶、2个梁，按照河南蓝天司法鉴定中心出具的鉴定意见书中《工程预算表》的工程量计算，该部分的工程价为1031.99元。对于增加部分的其他内容，第（13）、（14）项是由案外人田恪青完成的，第（8）项楼梯制作包括在《施工协议》约定范围之内，第（16）项烟道的安装是由案外人席龙完成的，被告王辉亦未能证明增加部分的其余各项在《施工协议》约定范围之外；故对被告王辉主张的增加部分，除了原告克山公司认可的工程量部分，其他部分不应计入被告王辉的已完成工程量内。关于被告王辉辩称的，由于原告克山公司没有在该院规定的时间到该院对鉴定材料进行质证，应推定原告克山公司放弃该项权利的主张，该主张与事实不符，不予采信。故被告王辉应得工程价款为601209.03元。关于被告王辉从原告克山公司处已经领取的工程款情况，其中被告王辉签名领走工程款为631140元；对金额67000元、落款时间2011年7月21日、签名为“王德奎”的借条，经中国人民大学物证技术鉴定中心鉴定，该借条上的字迹是王辉所写，故应视为被告王辉从原告克山公司处领走了该67000元；对原告克山公司提交的2012年1月14日王辉书写证明条、2012年3月5日席龙所写收到条和无落款无日期白条，不能证明被告王辉从原告处领取工程款，该三张证明条上记载的金额不能计入被告王辉已经领取的工程款内。关于被告吴民同与其组织的木工吴同耀、吴永军、吴校杰、吴晓辉、吴保林、吴要辉等木工从原告克山工程处领走的工程款60000元，由于被告王辉将B3、B5号复式楼的模板工程转包给了被告吴民同，被告王辉应当向被告吴民同支付该部分工程的工程款，原告克山公司的支付行为应当视为代被告王辉进行的支付行为，�该60000元应计算在被告王辉已领工程款部分内。故被告王辉从原告克山公司处已经领走的工程款为758140元，该数额已经超过其完成工程部分的工程价601209.03元，对于超出部分156930.97元，被告王辉应当向原告克山公司予以返还。原告克山公司要求被告按银行同期贷款利率支付利息的主张，不违反法律规定，予以支持，利息自原告向该院起诉之日起即2012年6月1日起计算。被告吴民同对上述还款责任不承担连带责任。由于两份《施工协议》为无效合同，无效合同自始没有法律效力，故原告要求解除合同并要求被告支付违约金20000元的主张，不予支持。关于原告克山公司要求被告赔偿其损失20000元的主张，原告向该院提交的洛阳市吉利区价格认证中心价格评估鉴定结论书系原告单方委托，且被告王辉不予认可，由于《施工协议》无效，原告克山公司不能证明因《施工协议》�效而遭受的损失，故对原告的该项主张该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告王辉在判决生效后十日内返还原告洛阳市克山建筑安装有限公司现金156930.97元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年6月1日计算至判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告洛阳市克山建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6162元、诉讼保全费1020元；河南蓝天司法鉴定中心收取鉴定费9500元；共计16682元，由原告洛阳市克山建筑安装有限公司负担8478元，被告王辉负担8204元。反诉受理费4300元，减半收取为2150元，中国人民大学物证技术鉴定中心收取鉴定费1500元，共计3650元，由被告王辉负担。
宣判后，王辉不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审办案程序严重违法。1.借鉴定故意拖延日期。对上诉人申请由一审法院委托的司法鉴定材料迟迟不去拿回，此案从受理到下判整整拖了一年。2.违反《民事诉讼法》第十三条确立的诚实信用原则。本案被上诉人立案请求判令上诉人退还超领工程款279122.4元，并支付违约金赔偿损失。2012年8月8日第一次开庭时，被上诉人将诉讼请求变更为“特将第二项诉讼请求变更如下：判令二被告赔偿原告损失470682.4元”。该庭已当庭限期让其补交诉讼费，逾期则不审理该项请求。被上诉人逾期未交纳诉讼费。被上诉人作为原告先请求的返还多领工程款，已经变更成为赔偿损失，依法又不变诉讼费，依《民事诉讼法》确定的诚信原则，当属被上诉人既不主张返还，也不主张赔偿。而一审法院照样按返还之请求审判。3.对田恪青的调查询问材料未组织当事人质证，上诉人根本不知道此情。二、一审判决结果明显不公。1.认定上诉人与被上诉从之间的承包合同无效，自然应当认定上诉人与吴民同之间形成的转包合同无效。可一审判决将吴民同与上诉人的关系认定为有效转包关系，把连被上诉人以实际行动承认其与吴民同构成直接权利义务关系的事实（已直接支付给吴民同6万元报酬，另打欠款条，又起诉吴民同），判决成上诉人应当向吴民同付款，被上诉人向吴民同付款是替上诉人代付。2.吴民同其本人根本未参加诉讼，连所谓的答辩状还是8月8日开庭那天被上诉人的�理人交给法庭的一份机打答辩状，实难以认定真定真假。3.2012年8月10日上午一审主审法官与该院主管鉴定的袁科长及书记员组织双方当事人及代理人（被上诉人之代理律师不在场）到工地现场勘查，并当场作了事先约定的笔录：限双方于下午4时前各交一份工程量及增加，变更工程明细清单，逾期视为放弃，以已提交的为准。上诉人于下午4点前准时提交了变更、增加的工程基础上及误工价格清单，被上诉人没有提交。并不是一审判决描述的上诉人按时到庭，被上诉人未到庭。蓝天司法鉴定所以增加（变更）的工程量，因无双方签字而只给出价格，是留给一审法院公正认定的。而一审法院却偏偏以被上诉人不认可为由将上诉人所列增加的（也是被上诉人以不提交材料的事实认可上诉人所列清单属实）予以剔除，这是不公正之处。3.一审判决第7面倒数第8行起述称的所�上诉人所列增加部分都包括在原承包合同页之内，并对同8月10日上午的约定予以了否定，纯属认定错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人洛阳克山安装公司答辩称：原审判决正确，应予以维持。
原审被告吴民同未到庭，未陈述意见。
本院审理查明的事实与原审查明事实基本一致。
本院认为：王辉与克山公司签订的两份施工协议，因王辉未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的应当认定合同无效，故该两份施工协议应属无效。克山公司未主张已完工程不合格，故参照施工协议克山公司支付王辉的工程价款。对于河南蓝天司法鉴定中心所出具的鉴定意见，各方当事人未提提供证据证明该鉴定�见书存在应予重新鉴定的情形，故对该鉴定意见本院予以采信。王辉与吴民同之间系转包关系，王辉上诉称其与吴民同之间形成的转包合同无效，因此不应由其支付工程款。鉴于吴民同已实际履行转包合同，且无证据证明存在质量问题，原审据此判决王辉应当向吴民同付款，克山公司的支付行为视为代王辉进行的支付行为并无不当。对于工程量是否增加问题，因没有发包人克山公司签字或相应签证，且克山公司不予认可，故原审未予认定正确。对于已完工的工程量是否全部由王辉完成等问题，根据本案的事实及证据，原审认定的王辉完成的工程量无误，本院予以维持。王辉未能提供证据证明一审办案中存在程序违法，影响本案公正判决，对其该部分主张本院不予支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3845元，由王辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 娜
审 判 员 吴爱霞
代审判员 沈可可
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 李亚丹