福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0802刑初231号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人郭某甲，男，1987年10月20日出生于龙岩市新罗区，汉族，高中文化，个体户，住龙岩市新罗区。因涉嫌赌博、非法经营犯罪于2014年7月10日被龙岩市公安局刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2015年8月24日、2016年4月1日被本院取保候审。现在家。
福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2015）663号起诉书指控被告人郭某甲犯赌博罪、非法经营罪，于2015年8月21日向本院提起公诉。本院于2015年12月1日作出（2015）龙新刑初字第703号刑事判决。判决宣告后，被告人郭某甲不服，提出上诉。龙岩市中级人民法院于2016年3月14日作出（2016）闽08刑终38号刑事裁定书，裁定撤销原判，将案件发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员连艳芳出庭支持公诉，被告人郭某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙岩市新罗区人民检察院指控：1、赌博2014年6月20日至2014年7月9日，被告人郭某甲在赌博网站上开设账号，伙同林晓秘（另案处理）接受参赌人员黄某、蒋某、修人浩、林某、郭某乙等人世界杯赌球投注，后在赌博网站下注，从中获取每万元75元的“水钱”。期间，被告人郭某甲向他人收注的赌资金额达人民币786820元。2、非法经营2014年1月至2014年7月9日，被告人郭某甲向朱某、陈某甲、陈某乙、李某等人收取“六合彩”报码，赌注金额计人民币98920元。2014年7月10日凌晨4点，被告人郭某甲在其家中被公安人员抓获。2014年8月9日，被告人郭某甲协助龙岩市公安局新罗分局抓获一名在逃人员，后该在逃人员被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑四年。公诉机关提供被告人的户籍证明、抓获经过、扣押清单、刑事判决书等相关书证，证人蒋某、修人浩等人的证言，被告人郭某甲的供述等证据支持公诉。公诉机关认为被告人郭某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百二十五条、第二十五条第一款，应当以赌博罪、非法经营罪追究其刑事责任。被告人郭某甲到案后协助公安机关抓获其他被告人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人郭某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。
诉讼中，龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑变诉（2016）1号变更起诉决定书变更认定被告人郭某甲赌博涉案金额为人民币866820元。
被告人郭某甲对起诉书指控的犯罪事实及定性均无异议。
经审理查明：一、赌博部分
2014年6月20日至2014年7月9日，被告人郭某甲在赌博网站上开设账号，伙同林晓秘（被龙岩市新罗区人民检察院不起诉）接受参赌人员黄某、蒋某、修人浩、林某、郭某乙等人世界杯赌球投注，后在赌博网站下注，从中获取每万元75元的“水钱”。期间，被告人郭某甲个人投注及向他人收注的赌博金额共计人民币866820元，获取“水钱”人民币6176元。
上述事实，公诉机关出示以下证据：
1、检查笔录、提取笔录，证实2014年7月9日公安人员接到群众报警后，到龙岩市新罗区西陂镇西湖园小区H栋1602室进行检查，现场提取记账单一张、笔记本电脑一台等。
2、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员向郭某甲扣押笔记本电脑一台、农业银行卡、IPHONE5S手机一部、NOKIA手机一部，向林晓秘扣押赌资377900元、建设银行卡两张、IPHONE5S手机一部。
3、暂扣财物收据，证实公安人员向被告人郭某甲及林晓秘暂扣人民币517900元。
4、远程勘验笔录，证实公安人员对涉案的笔记本电脑上的账户进行勘验，账号lmm8883累计接受投注金额为157500元，账号mh8883累计接受投注金额为386300元，无法确认该账户在该网站内是否为代理账号。
5、记账单，证实2014年7月9日晚至7月10日凌晨，林晓秘记录赌球的投注情况。
6、银行交易明细，证实被告人郭某甲和林晓秘与参赌人员等人的银行交易情况。
7、证人蒋某的证言，证实2014年7月9日晚上，其听郭某甲说他可以进行世界杯赌球的投注，就向郭某甲买了200元，第二天听说郭某甲被抓了，钱还没有给。
8、证人林某的证言，证实2014年6月24日左右，其听郭某甲说他能投注世界杯赌球，后其参与了两次，一共输了62900元，其是通过朋友公司的财务林美珍将钱转账到林晓秘的银行卡。
9、证人郭某乙的证言，证实其有向郭某甲买世界杯赌球，输赢都是通过网银转账到林晓秘的建行账户，开始是用自己的银行账户转账，后因其老婆不让买，就通过朋友严城的银行账户进行结算。其向郭某甲买了七场，赢了三场共计14480元，输了四场共计12350元。2014年7月9日其投注25000元，还没有把钱给郭某甲，第二天郭某甲就被警察抓了。
10、证人吴某的证言，证实2014年6月20日左右，其听郭某甲说他可以投注世界杯赌球，就赌了几次球，都是输。输的钱都是通过银行转账转到林晓秘的建设银行账户，其中2014年6月21日转了3340元，6月22日转了2350元，6月24日转了900元，6月25日转了3900元，6月29日转了480元。
11、证人郑某的证言，证实2014年7月9日，其驾驶员黄某使用其手机叫郭某甲帮忙投注世界杯赌球，输了10000元。
12、证人黄某的证言，证实2014年6月底，其得知郭某甲可以帮人投注世界杯。7月9日其用老板郑某的手机发信息叫郭某甲帮其买了1万元，还没有把钱给郭某甲。
13、证人修人浩的证言，证实其从2014年6月底起叫郭某甲帮忙投注赌球，一般都是以微信的形式叫郭某甲投注的。其参与世界杯赌球共输了161000元，都是叫其财务转账到郭某甲的农业银行账户。
14、同案人林晓秘的供述，证实2014年6月20日，曾逸鹏给其老公郭某甲网站地址、用户名及密码，其和郭某甲的朋友及认识的人就通过微信、电话投注世界杯足球，其和郭某甲收到投注以后打开网站，登录用户以后，把投注报给曾逸鹏。比赛结束后，通过其建设银行的账户把收注的钱扣掉0.0075的“水钱”即佣金后，转账给曾逸鹏。投注的人有些人是拿现金给其，有些人是通过银行转账。2014年7月10日凌晨公安人员查获的记账单是其记录严城、“成”、“静”、“郑”、蒋某等投注的情况，其微信上也有“郑”、郭某乙等人买球的交易记录，另外还有一些亲戚向其投注。其在建设银行的两张卡，卡号分别为62×××62、62×××33，是用于世界杯赌球转账的，其中有吴某、严城、郭某乙等人投注世界杯赌球的资金往来情况以及其向曾逸鹏转账的情况。其用建设银行62×××33账户将朋友赌球输的钱转账给曾逸鹏，其中2014年6月26日转账23590元，2014年6月28日转账47000元，2014年6月30日转账10万元，2014年7月1日转账33250元。
15、被告人郭某甲的供述，证实2014年6月20日，曾逸鹏自称是其老婆朋友的朋友，给其一个网站地址以及用户名和密码，让其自己玩，顺便帮曾逸鹏收单。曾逸鹏给其用户名和密码后，其陆续收一些朋友下注的单，偶尔也自己赌一下。曾逸鹏给其的网站地址是HTTP：／／W769.HG0088.COM，账号和密码经常换，两三天就换一次账号，以前的账号其不记得了，只记得最近投注的两个账号以及密码，一个账号是mh8883，另外一个账号是lmm8883。输赢的情况在网上通过账号和密码登录进去以后，网站会自动结算，其每次把别人投注输掉的钱收齐来，汇款给曾逸鹏，曾逸鹏给其0.75%即每1万元给其75元的“水钱”。这两个账号2014年7月2日至7月10日从网站上打印出来的投注金额是543800元。其通过自己的农行卡（卡号62×××13）给曾逸鹏汇款209180元，其中2014年6月29日转账4万元，2014年6月30日转账29180元，2014年7月1日转账5万元，2014年7月4日转账6万元，2014年7月4日转账3万元。
二、非法经营部分
2014年1月至2014年7月9日，被告人郭某甲向朱某、陈某甲、陈某乙、李某等人收取“六合彩”报码，收注金额共计人民币98920元，非法获利人民币68920元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、银行交易明细，证实被告人郭某甲和林晓秘与参赌人员等人的银行交易情况。
2、证人陈某乙的证言，证实2013年12月底，其向郭某甲买过一期“六合彩”共80300元，其先后付给郭某甲70300元，还欠郭某甲10000元。
3、证人李某的证言，证实2014年6月初，其通过短信形式向郭某甲购买六合彩，共买了1100多元，没有中奖，后直接付现金给郭某甲。
4、证人陈某甲的证言，证实其前后共向郭某甲买了6次“六合彩”，一共是4090元，都输了，钱都是转账给郭某甲的。
5、证人朱某的证言，证实其前后向郭某甲买了五六次六合彩，之前大概输了几千元，具体数额不太清楚，最后一次是7月8日买了5040元，中了740元，扣除水钱后赢了26180元，林晓秘转账付给其20000元，还欠6180元未付。
6、从郭某甲手机上提取的短信，证实陈某乙、李某等人向被告人郭某甲购买“六合彩”的情况。
7、被告人郭某甲的供述，证实公安人员出示的手机里有其做“六合彩”的短信，2014年7月8日“燕姨”买340元，没有中；同日“老尚”买了5040元，中了740元，其要付给“老尚”26180元；同日李某买了1240元，没有中；1月18日至1月27日陈某乙总的买了92300元，没有中，扣掉“水钱”要给其80300元，已经转账给其10300元，后面陆续汇款给其，其不知道还欠多少。这些“六合彩”都是其自己做庄，没有上家。
2014年7月10日凌晨4点，被告人郭某甲在其家中被公安人员抓获。案发后被告人郭某甲和林晓秘共同向公安机关缴交暂扣款人民币517900元。
2014年8月9日，被告人郭某甲协助龙岩市公安局新罗分局抓获一名在逃人员，后该在逃人员被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑四年。
本案尚有如下证据：
1、户籍证明、无前科证明，证实被告人郭某甲的年龄、身份等基本情况，没有前科。
2、龙岩市公安局北城派出所出具的证明及询问笔录，证实被告人郭某甲和林晓秘一起带领公安人员抓获一名在逃犯。
3、刑事判决书，证实被告人协助公安机关抓获的在逃人员被判处有期徒刑四年。
4、龙岩市公安局治安支队出具的归案情况说明，证实2014年7月9日，该支队接到群众报警，称龙岩市新罗区西陂镇西湖园小区H幢1602室有人进行网络赌博，民警接到报警后于2014年7月10日凌晨4时对西陂镇西湖园小区H幢1602室进行检查，当场抓获正在进行世界杯网络赌球投注的郭某甲、林晓秘，查获记账单一份、投注笔记本电脑一台，并从笔记本电脑中提取到相关投注数据。
5、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、收缴物品清单、收据，证实林某、郭某乙、吴某、修人浩、黄某、蒋某、陈某乙、李某、陈某甲、朱某等人因赌博被行政处罚，收缴参赌人员赌资及违法所得86960元。
上述证据，经庭审质证，证据取得程序合法，内容真实有效，各证据间能够相互印证，证明本案的事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人郭某甲伙同他人以营利为目的，聚众赌博，收注金额达人民币866820元，其行为已构成赌博罪；且违反国家规定，非法销售“六合彩”，经营数额为人民币98920元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人郭某甲和林晓秘在扣除“水钱”及中奖金额后转账给曾逸鹏的赌博款413020元，属曾逸鹏个人的违法所得。被告人郭某甲已收取但未支付给曾逸鹏的款项28020元，属赌资，其中16700元已由公安机关冻结，余款11320元应当予以追缴。被告人郭某甲到案后如实供述自己的罪行，是坦白，并协助公安机关抓获其他罪犯，有立功表现，且能积极退缴赃款，有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第四十五条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人郭某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十三万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元（已缴清90740元，余款59260元在本案已扣押的款项中抵扣）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正）。
二、追缴被告人郭某甲违法所得人民币七万五千零九十六元，予以没收，上缴国库。
三、扣押的笔记本电脑一台、手机三部系作案工具，予以没收，上缴国库。
四、被告人郭某甲缴交的暂扣款人民币517900元，其中11320元系赌资，予以没收，上缴国库；折抵罚金59260元、违法所得75096元，上缴国库；余款372224元由龙岩市公安局退还被告人郭某甲。
五、冻结的财产：中国农业银行卡号为62×××13金额42200元，其中16700元系赌资，予以没收，上缴国库；余款25500元由龙岩市公安局退还被告人郭某甲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 陆
人民陪审员 兰 美 芳
人民陪审员 邓 生 锋
二〇一六年六月三日
书 记 员 易小燕（代）
一、附刑法相关条文
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。