河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终138号
上诉人(原审原告)：鹤壁海汇砼业有限公司。
法定代表人:张晓梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人:肖利强，河南奥博律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解、代领法律文书。
被上诉人（原审被告）：河南振兴建设工程集团有限公司。
法定代表人：刘泽江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙贯玲，河南长庚律师事务所律师。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，代为调解、和解、代领法律文书。
委托诉讼代理人：胡永丽，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，代为调解、和解、代领法律文书。
上诉人鹤壁海汇砼业有限公司（以下简称海汇公司）因与被上诉人河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称振兴公司）买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（以下简称山城区法院）（2016）豫0603民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人海汇公司的委托诉讼代理人肖利强，被上诉人振兴公司的委托诉讼代理人孙贯玲、胡永丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海汇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持海汇公司原审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院以“中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准”计算逾期付款损失违法。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”上述标准适用的前提是双方合同中没有约定逾期付款违约金。而本案双方在合同中明确约定了违约金及违约金的计算标准，合同约定“逾期付款，需方每天偿付付款总额0.05%的违约金。”并且2016年4月18日双方通过对账结算对货款及违约金数额以对账单形式作出确认，确认内容为“欠货款数额为1343828.45元，违约金数额368880.89元，总合计：1712709.34元。”被上诉人在该确认单上签名并加盖了项目部印章。虽然该确认单上加盖的是被上诉人的项目部的公章，但是该确认是依据双方签订的合同、阶段性对账凭证作出的，该确认没有对原合同内容作出任何变更，与原合同也保持了同一性。二、一审法院认定本案“每天偿付付款总额0.05%的违约金”过高没有事实及法律依据。《合同法》第一百二十四条明确规定，合同法中没有明文规定的，可以参照分则和其他法律中最相类似的规定。而在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定了逾期利率、违约金或其他费用总计不得超过年利率24%。本案合同约定“每天偿付付款总额0.05%的违约金”是低于年利率24%的，法律既然有保护借款合同中违约金、利息的法定标准，那么买卖合同中约定的违约金没有超过年利率24%的就不能认为过高，依法应予保护。三、根据合同关于违约金的约定，经双方对账、计算、确认违约金的数额368880.89元，是振兴公司的“法人自由处分行为”。一审法院不能以振兴公司一审庭审中关于违约金过高的意见，就擅自、自行行使撤销权，干涉公司法人的自由处分行为。
振兴公司答辩称：双方签订的供货合同第六条约定“付款方式按需方（被上诉人）与开发商签订的大合同执行”，但截至目前开发商未向被上诉人支付工程款，因此，被上诉人不存在违约。双方当事人约定的日0.05%的违约金已经明显超出同期银行贷款利率，法院可以依据法律规定对此进行调整，一审判决不违反法律规定。违约金的起算点不应当是2014年9月30日，而是2014年10月7日，依据是一审案卷第49页，被上诉人工作人员在上诉人应收账款表上签字的时间是2014年10月7日，也就是对账时间是2014年10月7日，该日应作为起算起点。一审判决认定事实清楚，请求维持。
海汇公司向一审法院起诉请求：依法判令振兴公司支付商砼款1343828.45元及违约金368880.89元，共计1712707.34元；按照银行贷款利率支付利息损失及按照合同约定支付违约金（以1343828.45元为基数，自2016年4月18日起至货款履行完毕止）。
山城区法院一审认定：2014年3月26日海汇公司与振兴公司签订供货合同一份，由海汇公司向振兴公司供应预拌混凝土。合同约定：“需方必须严格遵守付款约定，逾期付款，需方每天给付付款总额0.05%的违约金”。海汇公司向振兴公司滚动供货，截止2014年9月30日，振兴公司共欠货款1343828.45元。2016年4月18日，振兴公司委托人李学成向海汇公司出具欠款认定书一份，对上述欠款予以确认。
山城区法院一审认为：一、关于海汇公司要求支付货款1343828.45元的诉讼请求。海汇公司依约向振兴公司履行了供货义务，振兴公司拒不支付货款的行为，已构成违约，双方对货款数额均无异议，故对海汇公司请求振兴公司支付货款1343828.45元的诉讼请求，予以支持。二、关于海汇公司要求振兴公司支付截止2016年4月18日的违约金368880.89元及以1343828.45元为基数，自2016年4月18日至货款履行完毕时止，按照合同约定日0.05％计算违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，双方约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。振兴公司庭审中辩称双方约定按每天给付付款总额0.05%的违约金明显过高，应当予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，海汇公司因振兴逾期付款的违约行为而遭受的损失，应参照中国人民银行规定的逾期贷款罚息利率标准计算，罚息利率为贷款利率上浮30%50%。而当事双方约定每天给付付款总额0.05%的违约金，显然过分高于海汇公司遭受的实际损失，故振兴关于调整减少违约金的主张，法院予以采纳，并以不超过海汇公司实际损失的30%为限，本院将违约金调整为其实际损失的1.3倍。因此，海汇公司的损失应根据上述法律规定，参照中国人民银行规定的《金融机构计收逾期贷款利息的标准》以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的有关文件，以1343828.45元为基数，酌定以中国人民银行同期同类贷款利率为基础上浮30%。关于违约金的起算点，本案系滚动供货，且双方未约定付款时间，海汇公司2014年9月30日最后一次供货前未向振兴主张货款，结合滚动供货交易的交易习惯，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款,对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本院确认违约金的起算点为2014年9月30日。振兴公司辩称应以2016年4月18日作为违约金的起算点。法院认为欠款认定书是双方对所欠货款数的确认，并非是振兴公司履行还款义务的起算期限，故对于振兴公司该项辩称，不予采信。对于海汇公司该项诉讼请求，法院支持振兴公司向海汇公司支付违约金（计算方式：以1343828.45元为基数×中国人民银行同期同类贷款利率为基础上浮30%×1.3倍，从2014年9月30日始至振兴公司付清货款止）。
山城区法院一审判决：一、振兴公司于判决生效之日起十日内支付海汇公司货款1343828.45元；二、振兴公司于判决生效之日起十日内支付海汇公司违约金（计算方式为基数1343828.45元×中国人民银行同期同类贷款利率为基础上浮30%×1.3倍，从2014年9月30日始至振兴公司付清货款止）；三、驳回海汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20870元，由海汇公司承担2714元，由振兴公司承担18156元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审判决认定的案件事实均无异议。
本院经审理，认真审查双方当事人所举证据，充分听取双方当事人诉辩意见，确认一审判决认定案件事实成立。本院另查明：2016年4月18日，振兴公司代表人李学成向海汇公司出具欠款认定书一份，认证使用海汇公司混砼5085.79方，合款1343828.45元，违约金368880.89元，总计1712709.34元。
本院认为：海汇公司与振兴公司签订的商品混凝土供货合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应当严格履行本合同。合同约定振兴公司如逾期付款，则按欠款数额日0.05%的标准支付违约金。截止2014年9月30日，振兴公司共欠货款1343828.45元,2016年4月18日，双方确认已产生违约金368880.89元，两项合计1712709.34元。对此数额，双方当事人并无争议。双方的争议在于约定的违约金是否过高，应否调整，按何种标准调整。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”双方约定的违约金是否过高，应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，依据合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。本案一审时，振兴公司提出调减违约金的请求，但未能提交违约金约定过高的相关证据，海汇公司也未能提交违约金约定合理的相应证据。也就是说在守约方海汇公司实际损失无法确定的情况下，双方约定的违约金高低如何判断，法院应如何认定和调整，这也是本案二审的争执焦点。合议庭经充分讨论认为，应当根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的逾期利率、违约金或其他费用总计不得超过年利率24%的标准进行相应调整。理由是：一、该参照标准可以判断出守约方海汇公司在法律规定范围内能明确获得的最大限度的利益。单纯的民间借贷活动，贷款方可得到的最大收益为年利率24%，此可以认定为贷款方在借款方未按约定还款时给贷款方造成的最大损失。相对于本案而言，海汇公司可以用所欠的商砼款进行投资，收益或多或少，甚至出现亏损，但在法律规定范围内最能明确取得回报的就是单纯的将该款项借与他人，获取年利率24%的利息。二、以该种计算方式得出的违约金是可预见的，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“不得超过违反合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。海汇公司在振兴公司欠款时能够确定该款项在法律规定范围内能获得的最大收益为年利率24%。三、海汇公司与振兴公司约定按日0.05%的标准支付违约金是双方自愿行使的处分权，并不存在欺诈、胁迫的情形，不按约定计算也有违双方的初衷，也违背了诚实信用的民事活动原则，侵害了守约方海汇公司合法的期待利益。四、参照借款合同法律规范是现行法下的通行做法。一般认为，最相类似法律的处理原则是非借款类合同逾期付款参照借款合同规范处理的法理基础。因这类逾期付款产生的权利义务内容与借款合同逾期付款情形最为接近，且都属于金钱给付之债，参照处理公平合理。《合同法》第二百零七条规定，借款人未按约定期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。其主要内容一是逾期利息标准有约从约、约定优先，但不能违反年利率24%等禁止性法律或有关金融信贷政策，二是无约定或约定不明时按相关法律规范来确定，如中国人民银行计收逾期贷款利息规定、现行民间借贷司法解释有关参照同类贷款利率计息的规定等。实务上参照该条处理非借款类合同逾期付款利息问题的通行做法，集中体现在未约定违约金或计算方式情形，且有明确的司法解释依据。如建设施工合同解释第17条规定，当事人欠付工程款利息没有约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；商品房买卖合同解释第17条规定，逾期付款没有约定违约金或计算方法的，按未付款金额参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息标准计算；买卖合同解释第24条第4款则规定法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因此，基于相同法理考量，对非借款类合同逾期付款违约金的调整，应当按《合同法》第二百零七条规定，有约从约，且不违反禁止性法律等规定，参照年利率24%而不是其他标准。这也是裁判者在立法确定性和现实复杂性之间寻求出路，在自由裁量权下实现个案公正和类案公正相统一的应有路径。五、是合理尊重当事人意思自治、诚信原则的内在要求。违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难。因此，基于诚实守信的基本原则，应当尊重约定，在合法的前提下充分发挥违约金对合同履行的督促作用及违约惩戒功能，限制任意毁约占用他人资金的行为。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款中规定的“人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”违约金，是在“没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”的情况下才适用的，本案双方已经约定了违约金计算方法，故不适用上述司法解释。
依据上述分析，振兴公司应当偿还海汇公司商砼款1343828.45元和2016年4月18日前的违约金368880.89元，并以欠款1343828.45元为基数，按照日0.05%的标准支付自2016年4月19日至款项付清之日止的违约金。海汇公司上诉称应当按照日0.05%的约定标准计算违约金的主张有合同及法律依据，该约定标准不超过年利率24%，本院予以支持。振兴公司辩称的日0.05%的违约金过高，应予调整的意见没有法律依据，本院不予支持。振兴公司另辩称合同约定付款方式是按振兴公司与开发商签订的大合同执行，开发商未向振兴公司支付工程款，因此，振兴公司不存在违约。本院认为，合同约定的仅是付款方式，且约定不明，该约定不能成为判断振兴公司是否违约的依据，一审判决对此论述清楚，本院予以认同。振兴公司辩称的应以2014年10月7日作为违约起算起点的意见，不仅没有事实依据，还与前述辩称没有违约的意见相矛盾，也与一审辩称应以2016年4月18日作为违约金起算点的意见不一致，因此，本院对该辩称亦不予支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，判决错误，应予纠正。本案调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2016）豫0603民初833号民事判决；
二、河南振兴建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付鹤壁海汇砼业有限公司商砼款1343828.45元和2016年4月18日前的违约金368880.89元，合计1712709.34元；
三、河南振兴建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付鹤壁海汇砼业有限公司违约金，以欠款1343828.45元为基数，按照日0.05%的标准，自2016年4月19日起至款项付清之日止；
四、驳回鹤壁海汇砼业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20870元，由河南振兴建设工程集团有限公司承担；二审案件受理费20214元，由河南振兴建设工程集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 波
审判员 王建霞
审判员 朱军舰
二〇一七年三月十日
书记员 张亚楠