重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04293号
上诉人（原审被告）：重庆可通物流有限公司。
法定代表人：刘海山，总经理。
被上诉人（原审原告）：向先平，男，1966年12月22日生，汉族。
委托代理人：杨曦，重庆竞豪律师事务所律师。
上诉人重庆可通物流有限公司（下简称可通公司）与被上诉人向先平工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年5月28日作出（2013）江法民初字第01635号民事判决，可通公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人可通公司的法定代表人刘海山，被上诉人向先平的委托代理人杨曦，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：向先平在可通公司工作时，可通公司未给向先平办理工伤保险。2011年2月22日，向先平在可通公司工作时受伤，受伤后向先平住院14天。同年4月8日，重庆市江北区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（江人社伤险认决字（2011）第578号）认定，向先平受伤性质为工伤。2011年5月10日，向先平向重庆市江北区劳动鉴定委员会申请工伤伤残鉴定。2011年6月24日，重庆市江北区劳动鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》（江劳鉴字（2011）500号）认定，向先平伤情诊断为左食指远1／2节缺失，伤残等级为十级。2012年7月4日，可通公司向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。2012年8月20日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》（江劳鉴字（2012）464号）认定，向先平伤情诊断为左食指末节部分离断，伤残等级为十级，无护理依赖。鉴定发生鉴定费200元，已由向先平支付。
2011年10月18日，向先平向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：l、于2011年10月18日解除向先平与可通公司之间的劳动关系；2、可通公司支付向先平工伤保险待遇共计58127.2元。包括住院伙食补助费313.6元、停工留薪期工资8832元、生活津贴4121.6元、一次性伤残补助金20608元、一次性工伤医疗补助金5888元、一次性伤残就业补助金17664元、护理费700元。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出裁决，向先平由此诉至一审法院。
一审庭审中，可通公司举示证明一份（证明载明：兹有向先平在可通物流有限公司工作，在工作期间受伤，双方协商解决后，本公司无任何责任，今后发生任何与此有关事情与本公司概无关系），拟证明对于向先平的受伤，可通公司不应承担责任。可通公司未举示具体的协商解决方案。向先平认可证明的真实性，但认为可通公司仍应承担赔偿责任。
另，可通公司陈述向先平从2011年5月开始已可以从事相应工作，故向先平不应享受生活津贴。但可通公司未举示相关证据。
又，向先平陈述其从2011年2月16日进入可通公司工作，而可通公司则否认双方存在劳动关系，同时未举示关于向先平入职时间的证据。向先平要求可通公司支付护理费，但未举示关于护理费的证据。
此外，向先平同意以其从可通公司借支的500元抵扣一次性伤残补助金。
向先平在一审中诉称：向先平于2011年2月16日至可通公司从事搬运工作，双方约定工资按照基本工资2000元加计件提成的形式按月支付，向先平每月应得工资为2944元。工作期间，可通公司没有给向先平缴纳社会保险。后向先平在可通公司工作时受伤，向先平据此请求判令：l、解除向先平与可通公司之间的劳动关系；2、可通公司支付向先平住院伙食补助费313.6元、停工留薪期工资8832元、生活津贴4121.6元（2944元×2个月×70%）、一次性伤残补助金20608元、一次性工伤医疗补助金5888元、一次性伤残就业补助金17664元、护理费700元（每天50元×14天）、鉴定费200元，共计58327.2元。
可通公司在一审中辩称：可通公司对向先平所受伤害不承担工伤赔偿责任，因向先平与可通公司之间不存在劳动关系，且向先平所受伤害不构成工伤。又，根据双方于2011年3月9日签订的《证明》，可确认公司无任何责任。即使法院认定向先平构成工伤，向先平的请求也不符合工伤赔偿的相关规定。一是住院伙食补助费计算标准应按每人每天8元标准执行。二是停工留薪期的工资计算不正确，可通公司认为向先平的停工留薪期计算不应超过一个月。三是生活津贴没有法律依据。即使根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，生活津贴的计算时间应为“进行劳动能力鉴定期间”，即理解为从提起劳动能力鉴定申请起算，即2011年5月11日，适用前提是向先平未能上班。而向先平从2011年5月开始已可以从事相应工作，故向先平不应享受生活津贴。四是一次性伤残补助金计算标准有误。向先平应举证证明其工资水平，一次性伤残补助金计算标准不能按照全市职工上年度月平均工资计算。五是护理费缺乏事实依据。向先平受伤住院期间并没有相关人员进行护理，所以护理费并未实际产生。六是向先平应返还从可通公司借支的1000元。
一审法院认为，关于向先平与可通公司之间是否存在劳动关系的问题，因劳动行政部门已对向先平的受伤性质作出工伤认定，而工伤认定是具体行政行为，在工伤认定结论作出之后，如果用人单位对是否存在劳动关系有异议，属于对工伤认定结论不服的范畴，可依照《工伤保险条例》的规定行使权利，但本案是工伤保险待遇的民事诉讼，在已有工伤认定的情况下，双方的劳动关系已经确定，故对可通公司的此项抗辩理由，一审法院不予采纳。
关于向先平的入职时间，可通公司未举示证据证明其关于向先平入职时间的陈述，而作为用人单位，员工入职材料，如登记资料等，通常是由用人单位持有，故可通公司对双方建立劳动关系的起始时间负有举证义务，但可通公司未举证予以证明，从而一审法院对向先平陈述其2011年2月16日入职予以确认，由此可以确认向先平在可通公司工作年限不超过10年（该判断涉及向先平生活津贴的计算标准）。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。一审审理查明，向先平伤残等级为十级，现向先平曾于2011年10月18日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除向先平与可通公司之间的劳动关系。故一审法院确认向先平与可通公司劳动关系已于2011年10月18日解除，由此对向先平要求解除与可通公司劳动关系的诉讼请求不予支持。
《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费……第六十二条规定，……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……据此规定，可通公司应当为向先平办理工伤保险。现可通公司没有为向先平办理工伤保险，因此一审法院对于向先平要求可通公司给付工伤保险待遇费用的诉讼请求予以支持。
关于可通公司抗辩其与向先平约定的《证明》可以免责的问题，根据该《证明》载明的内容，“双方协商解决后，本公司无任何责任，今后发生任何与此有关事情与本公司概无关系”这句话预设了一个前提条件，即可通公司需与向先平协商解决后，才能免除其责任，而可通公司未举示相关的协商解决方案，故一审法院对可通公司该项抗辩不予采纳，由此对可通公司仍需给付向先平工伤保险待遇费用予以确认。
《工资支付暂行规定》第六条规定，……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。现向先平陈述其每月应得工资为2944元，而可通公司不认可双方存在劳动关系，亦未举示关于向先平工资的证据，向先平以其受伤前上一年度、即2010年重庆市职工年平均工资主张其应得工资标准属合理主张，故一审法院对于向先平所陈述其每月应得工资为2944元予以确认。
关于住院期间的伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。因向先平住院14天，故可通公司应支付向先平住院期间的伙食补助费112元（8元×14天）。
《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……根据《劳动能力鉴定结论通知书》所诊断的向先平病情和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，可以认定向先平的停工留薪期为2个月。故可通公司应支付向先平停工留薪期工资5888元（2944元×2个月）。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。现可通公司抗辩向先平从2011年5月开始已可以从事相应工作，故向先平不应享受生活津贴。但可通公司未举示证据证明其已通知向先平上班，一审法院对可通公司该项抗辩不予采纳。又，2011年5月10日，向先平向重庆市江北区劳动鉴定委员会申请伤残等级鉴定，2011年6月24日，重庆市江北区劳动鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》。由此，可通公司应支付向先平2011年5月10日至2011年6月24日期间的生活津贴。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……据此规定及查明情况，可通公司应支付向先平生活津贴3221.48元（2944元÷21.75天×34天（包括5月10日至31日期间的上班天数16天与6月1日至24日期间的上班天数17天，以及应计发工资的端午节假日1天）×70%］的诉讼请求予以支持。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……据此规定及查明情况，可通公司应支付向先平一次性伤残补助金20108元（2944元＊7个月-500元）。
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月，十级6个月计发……现向先平伤残等级为十级，故可通公司应支付向先平一次性工伤医疗补助金5887.67元（35326元÷12个月×2个月）和一次性伤残就业补助金17663元（35326元÷2）。
关于护理费，根据所查明的向先平伤情，向先平是属于手指受创。尽管向先平进行了住院治疗，但并不意味其需要专人护理。同时，向先平亦未举示关于护理费的证据，故一审法院对向先平要求可通公司支付护理费的诉讼请求不予支持。
《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用……（九）劳动能力鉴定（确认）费……现已确认向先平进行劳动能力鉴定产生了200元的费用，故一审法院对向先平要求可通公司支付200元鉴定费的诉讼请求予以支持。
综上所述，根据《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条的规定，一审判决如下：一、重庆可通物流有限公司于本判决生效后十日内支付向先平住院伙食补助费112元。二、重庆可通物流有限公司于本判决生效后十日内支付向先平停工留薪期工资5888元。三、重庆可通物流有限公司于本判决生效后十日内支付向先平生活津贴3221.48元。四、重庆可通物流有限公司于本判决生效后十日内支付向先平一次性伤残补助金20108元。五、重庆可通物流有限公司于本判决生效后十日内支付向先平一次性工伤医疗补助金5887.67元。六、重庆可通物流有限公司于本判决生效后十日内支付向先平一次性伤残就业补助金17663元。七、重庆可通物流有限公司于本判决生效后十日内支付向先平鉴定费200元。八、驳回向先平的其他诉讼请求。本案一审受理费减半收取5元，由重庆可通物流有限公司负担。
可通公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第01635号民事判决，发回重审。
主要事实和理由：一、一审未判决双方劳动关系解除，构成漏判请求事项，应发回重审。二、一审判决认定可通公司应对向先平承担工伤赔偿责任有误。双方不构成劳动关系，向先平在华荣物流市场当搬运工，给货车上下货物，其收入由货车司机计件支付，其除了在可通公司给货车上下货物外，也到其他公司上下货物。其确实在可通公司上下货过程中受伤，但其是向货车司机而非可通公司提供劳务，其收入由货车司机支付。故双方不构成劳动关系。向先平受伤不构成工伤。根据重庆市的相关规定，工伤认定须以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提，所以其受伤不属于工伤。三、一审在未判决解除劳动关系的情况下判决可通公司承担一次性工伤医疗补助金等款项有误。即使双方劳动关系成立，一审法院在未判决解除劳动关系的情况下判决可通公司承担一次性医疗补助金等也是错误的。四、一审以2944元作为向先平的工资标准有误。向先平在诉状中所称其基本工资是2000元，也应当按照2000元计算一次性伤残补助金。五、一审判决支付生活津贴有误。对于十级伤残，按照工伤保险条例规定，必须以未能上班作为生活津贴领取前提。
向先平在二审中辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理另查明，1、重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》后，重庆市江北区人民法院作出了（2012）江法民初字第00009号行政判决书和本院作出（2012）渝一中法行终字第00084号行政判决书，维持了重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》。2、向先平于2011年2月16日到可通公司从事搬运工作，工作期间，可通公司没有发放过工资。3、可通公司陈述，向先平的公司为每月1500元至1800元，但没有举示证据证明，向先平对此予以否认，并认为应当参照2010年社平工资2944元计算工伤待遇。4、可通公司陈述，向先平并非长期在其公司上班，但未举示证据证明。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点：1、向先平于可通公司之间是否存在劳动关系的问题；2、向先平受伤是否构成工伤的问题；3、一审判决是否对双方劳动关系是否解除进行处理的问题；4、向先平的工资标准的问题；5、向先平伤后是否上班的问题。下面就争议的焦点问题逐一评判：
第一、双方是否存在劳动关系的问题。向先平已经工伤认定，工伤认定是以劳动关系存在为前提的，如可通公司认为工伤认定存在错误等情况，可以通过合法途径行使自己的权利。且可通公司在一审中举示协商解决的证明，也可以认定双方是存在劳动关系的。现可通公司否认劳动关系的存在，但没有举示充分的证据予以证明。
第二、关于向先平的受伤是否属于工伤的问题。向先平受伤后，已经重庆市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤，且已经本院作出的（2012）渝一中法行终字第00084号行政判决维持了工伤认定，虽然可通公司提出异议，但并未举示相反的证据予以证明。
第三、一审判决是否对双方劳动关系是否解除进行处理的问题。在一审判决中，一审法院已经就双方劳动关系是否解除的问题进行了处理，并认定双方的劳动关系已经于2011年10月18日解除。
第四、向先平的工资标准的问题。由于向先平到可通公司上班到受伤，尚未达到法定的记薪周期，向先平也认可可通公司尚未发放过工资，应不属于单位持有而不举示证据的情形，但是一审法院按照2010年重庆市职工年平均工资标准确定向先平的工资标准并无不当。
第五、向先平伤后是否上班的问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案中，可通公司并未举示证据证明向先平上班的事实。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可通公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费10元，由重庆可通物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 廖 蔷