安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终2728号
上诉人（原审被告）：今麦郎面品（天长）有限公司，住所地安徽省天长市汊涧镇双园村天汊线北侧，统一社会信用代码91341181058472676T(1-1)。
法定代表人：范现国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李震，男，1987年9月19日出生，汉族，住河北省邯郸市永年县，该公司员工。
委托诉讼代理人：厉锡娟，女，1983年5月17日出生，汉族，住安徽省天长市，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：吕正连，男，1955年11月23日出生，汉族，住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。
上诉人吕正连、今麦郎面品（天长）有限公司因劳动争议纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初2909号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吕正连上诉请求：撤销原判，判令今麦郎面品（天长）有限公司支付经济补偿金27362.5（3490元/月*9个月）、加班费10万元；一、二审诉讼费用由今麦郎面品（天长）有限公司负担。事实和理由：其于2008年1月即在公司从事操作工，月平均工资为3490元。自其工作时公司没有为其办理各种社会保险手续和缴纳费用，其多次要求公司为其缴纳自2008那年其至2017年期间的各项社会保险，但公司均不予理睬。其向公司递交解除劳动关系通知书要求公司支付解除劳动关系的经济补偿金，公司以无人接替其工作岗位要求其暂时继续上班，现其已不上班。原判仍以其继续上班为由驳回其经济补偿金的诉求，明显错误。其每天上班十二小时，公司从未发放加班费，原判未支持其加班费诉求错误。
今麦郎面品（天长）有限公司答辩称：1、其公司不应向吕正连支付经济补偿金，在本案仲裁及一审期间，吕正连仍在其公司工作，其要求支付经济补偿金的诉讼请求不符合劳动合同法规定的主张经济补偿金的法定情形，我方认为吕正连在上班期间主张经济补偿金是不存在诉的基础。2、其公司不应向吕正连支付加班费，吕正连未就其加班的事实提供任何证据予以证明，因此应承担不利的举证责任。同时，其公司与吕正连于2013年1月1日签署的劳动合同明确约定吕正连的基本工资为680元，而吕正连本人所领取的工资远高于其基本工资，其中已包含吕正连所主张的加班费。2016年1月1日，其公司与吕正连签署了劳务合同，双方的关系由民法调整，不再有相关劳动法律关系调整。劳务合同中并未约定关于吕正连加班工资的金额，只约定了其加班工资按照乙方基本工资标准。3、本案中吕正连于1955年出生，至2015年11月23日已年满60周岁，按照《劳动合同法》实施条例相关规定，劳动者达到法定退休年龄后，其劳动合同终止。本案中吕正连已不具备劳动者身份，其主体不适格。4、吕正连于2015年11月23日年满60周岁，其于2017年3月份提出劳动仲裁申请，依据劳动争议调解仲裁法27条规定，吕正连在不具备劳动者身份且已超过仲裁时效的情况下，提出仲裁申请，不符合法律规定，恳请二审法院予以查明，驳回吕正连的上诉请求。
今麦郎面品（天长）有限公司上诉请求：撤销原判，改判其公司不应为吕正连补缴各项社会保险；一、二审诉讼费用由吕正连负担。事实和理由：1、原判认定事实错误，适用法律不正确。吕正连已于2015年11月23日年满60周岁已达到法定退休年龄，不具备劳动者身份，主体不适格。吕正连提起仲裁时已超过仲裁时效。吕正连未能提供证据证明其于2008年在其公司工作，其公司于2013年1月才与吕正连建立劳动关系，原判确定其公司为吕正连缴纳2008年4月至2017年的各项社会保险，于法无据。
吕正连的委托代理人李志萍答辩称：吕正连到2015年11月23日虽然达到法定退休年龄，但是吕正连并没有享受到退休待遇，今麦郎面品（天长）有限公司认为吕正连不具有劳动者身份，明显是错误的。吕正连在劳动关系存续期间，就申请仲裁，并没有超过仲裁时效。吕正连从2008年开始就在今麦郎公司上班，今麦郎公司发放工资给吕正连，现今麦郎公司仅仅以其中的一份劳动合同来确定劳动关系的起始时间，明显是不当的。反映劳动关系是否存续，最重要的证据就是今麦郎公司何时发放工资给吕正连，由此可以确定劳动关系存续的时间。今麦郎公司均没有如实陈述今麦郎食品（天长）有限公司与今麦郎面品（天长）有限公司之间实际关系，仅仅以营业执照上登记的时间来否认其从2008年开始就聘用吕正连。一审中吕正连提供两公司的工商登记信息，今麦郎食品（天长）有限公司卫生许可在到2013年1月份到期，重新设立了今麦郎面品（天长）有限公司继续经营，吕正连在其岗位上一直没有变动，今麦郎公司的主体显然是错误的。综上，请求支持吕正连的上诉请求，驳回今麦郎公司的上诉请求。
吕正连向一审法院起诉请求：1、判令今麦郎面品（天长）有限公司为其补缴从2008年1月起至2017年的养老保险、医疗保险、失业保险等各种社会保险；2、支付其经济补偿金27362.5元（2189×12.5）；3、判令支付加班费10万元；4、今麦郎面品（天长）有限公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：原告吕正连于2008年4月开始到今麦郎食品（天长）有限公司（后更名为今麦郎面品（天长）有限公司）上班，具体为操作工，其工作期间月平均工资为3252元。吕正连于1955年11月23日出生，至2015年11月23日年满60周岁，达到法定退休年龄，劳动合同终止。2015年12月30日，原告吕正连与被告今麦郎面品（天长）有限公司签订劳务合同一份，原告吕正连继续在被告处上班至今。今麦郎食品（天长）有限公司与今麦郎面品（天长）有限公司的法定代表人均为范现国，住所地均为天长市天汊线北侧。吕正连在被告处上班期间的工作场所均在被告住所地，被告一直至今没有为吕正连办理过社会保险和缴纳过社会保险费。
另查明，2017年4月，原告吕正连向天长市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年6月12日，天长市劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲裁字【2017】第18号仲裁裁决书，依法裁决：1、被告应为原告吕正连补缴2016年3月至2017年2月份的社会保险，具体补缴金额以社会保险经办机构测算为准；2、驳回原告的其他仲裁请求。吕正连不服该裁决，在法定期间内提起诉讼。
一审法院认为：一、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案原告吕正连因被告未为其办理社会保险而与被告单位发生的劳动争议，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，即中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的因社会保险、经济补偿金或者赔偿金等发生的争议，属于人民法院受理的劳动争议案件范围。二、原告吕正连至2015年11月23日虽然年满60周岁，达到法定退休年龄，劳动合同终止，但因被告未为其缴纳养老保险，不能正常享受基本养老保险待遇，且截止目前仍为被告提供劳务，所以被告应为原告补缴自2008年4月起至2017年2月的各项社会保险。三、因原告吕正连达到法定退休年龄，劳动合同终止，且2015年12月30日，原告吕正连与被告今麦郎面品（天长）有限公司签订劳务合同一份，原告吕正连继续在被告处提供劳务至今，该情形不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件，故对原告要求被告给付经济补偿金的诉讼请求依法不予支持。四、关于原告要求被告支付失业金的诉讼请求，国家法律规定由失业保险经办机构在劳动者失业后按照相关规定计发失业保险金的目的，是对在劳动年龄以内有劳动能力的劳动者，由于非本人原因失去工作的人员给予的社会保障，而本案原告吕正连达到法定退休年龄，劳动合同终止，不符合领取失业金的条件，对其要求被告支付失业金的诉讼请求，依法不予支持。五、原告要求被告支付加班费10万元的诉讼请求，原告应该承担举证证明责任，因原告吕正连对自己的主张未能提供充分有效的证据加以证明，故对其诉讼请求依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告今麦郎面品（天长）有限公司于本判决生效之日起三十日内为原告吕正连补缴从2008年4月起至2017年2月期间尚未缴纳的各项社会保险，吕正连应当负担个人须缴纳的部分，具体补缴金额以社会保险经办机构测定为准；二、驳回原告吕正连的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告今麦郎面品（天长）有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审一致，对原判认定的事实予以确认。
本院认为：吕正连提供其发放工资的银行卡记录，证明其于2008年4月即在今麦郎食品（天长）有限公司工作，2013年1月1日与今麦郎面品（天长）有限公司签订合同，吕正连的工作场所、工作内容相同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。原判将吕正连连续在今麦郎食品（天长）有限公司、今麦郎面品（天长）有限公司工作的年限合并计算，并无不当。
今麦郎食品（天长）有限公司和今麦郎面品（天长）有限公司均没有按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国保险法》的规定为吕正连办理参加社会保险手续和缴纳社保费用。今麦郎食品（天长）有限公司没有提供证据证明公司与吕正连不再续订劳动合同时，对吕正连的社会保险费用进行处理，该义务也应由今麦郎面品（天长）有限公司承担。原判确定今麦郎面品（天长）有限公司为吕正连补办从2008年4月起的社会保险手续和缴纳费用，并无不当。吕正连于2015年11月23日年满60周岁，达到法定退休年龄，劳动合同终止，2015年12月30日，吕正连与今麦郎面品（天长）有限公司签订了劳务合同，双方已明确系劳务关系。今麦郎面品（天长）有限公司为吕正连补缴社会保险费用至吕正连到达到法定退休年龄时止，原判确定的截止时间错误，应予以纠正。
吕正连于2017年3月申请仲裁，要求今麦郎面品（天长）有限公司支付经济补偿金。因吕正连没有享受职工基本养老保险待遇、也未领取退休金，对其要求今麦郎面品（天长）有限公司支付经济补偿金的诉求予以支持。经济补偿金的支付不以吕正连是否还在今麦郎面品（天长）有限公司工作（劳务关系）为支付条件。吕正连的经济补偿金应从2008年4月计算至2015年11月止。吕正连于2015年11月23日达到法定退休年龄前的十二个月的平均工资为2806.43元，吕正连工作年限为7年7个月，今麦郎面品（天长）有限公司支付吕正连的经济补偿金为22451.4元。
对吕正连要求今麦郎面品（天长）有限公司支付其加班费10万元的主张。因其未能提供存在加班事实的充分证据，本院对此意见不予采信。
今麦郎面品（天长）有限公司上诉提出吕正连申请仲裁时已过支持时效，因在仲裁审理中未以此理由提出抗辩，今麦郎面品（天长）有限公司又以此理由提出上诉，本院对此理由不予采信。
综上，吕正连要求今麦郎面品（天长）有限公司支付经济补偿金的理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，部分法律适用不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初2909号民事判决；
二、今麦郎面品（天长）有限公司于本判决生效后十日内向吕正连支付经济补偿金22451.4元；
三、今麦郎面品（天长）有限公司于本判决生效之日起十日内为吕正连补缴从2008年4月起至2015年11月期间尚未缴纳的各项社会保险，吕正连应当负担个人须缴纳的部分，具体补缴金额以社会保险经办机构测定为准；
四、驳回吕正连其他诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由吕正连、今麦郎面品（天长）有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 谭庆龙
审判员 张明勇
二〇一八年二月二十六日
书记员 詹 琪
附本案适用的法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。