吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第566号
上诉人（原审被告）：长春市人杰商贸有限公司。住所：长春市宽城区。
法定代表人：王仁杰，总经理。
委托代理人：赵玉芬，吉林实正律师事务所律师。
委托代理人：黄福琦，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：奥利夫电梯有限公司。住所：长春市绿园区。
法定代表人：刘天星，总经理。
委托代理人：杨艳，吉林志强律师事务所律师律师。
上诉人长春市人杰商贸有限公司（以下简称人杰公司）因与被上诉人奥利夫电梯有限公司（以下简称奥利夫公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2015）绿民二初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人杰公司的委托代理人赵玉芬、黄福琦，被上诉人奥利夫公司的委托代理人杨艳参加诉讼。本案现已审理终结。
奥利夫公司在原审诉称：奥利夫公司、人杰公司于2012年8月13日签订《电梯设备买卖合同》。约定人杰公司购买奥利夫公司一台无机房电梯及两套发纹不锈钢蚀刻厅门，总价款为108000元。合同签订后，奥利夫公司按合同约定将电梯交付到人杰公司指定地中信城会馆，人杰公司却未按约定付款方式全额付款，尚欠26600元。奥利夫公司诉至法院，要求：1.人杰公司给付奥利夫公司余款26600元及逾期付款违约金；2.律师代理费2300元由人杰公司承担；3.诉讼费用由人杰公司承担。
人杰公司在原审法院经依法传票传唤未到庭，亦未进行答辩。
原审法院经审理查明：奥利夫公司、人杰公司于2012年8月13日签订《电梯设备买卖合同》。约定人杰公司购买奥利夫公司一台无机房电梯及两套发纹不锈钢蚀刻厅门，总价款为108000元。该电梯系浙江威特电梯有限公司生产。合同签订后，奥利夫公司将电梯交付到人杰公司指定地中信城会馆，但人杰公司尚欠26600元未给付奥利夫公司。合同第六条第二款约定人杰公司承担违约责任的方式为违约金不超过总价款的5%。同时还约定了诉讼费、律师费由败诉方承担。奥利夫公司诉至法院，要求：1.人杰公司给付奥利夫公司余款26600元及逾期付款违约金；2.律师代理费2300元由人杰公司承担；3.诉讼费用由人杰公司承担。
原审法院认为：奥利夫公司、人杰公司于2012年8月13日签订电梯设备买卖合同，约定人杰公司向奥利夫公司购买电梯一部，总价款108000元。奥利夫公司按合同约定将电梯交付到人杰公司指定地点，但人杰公司至今仍欠奥利夫公司26600元未给付。故人杰公司应给付奥利夫公司剩余货款26600元。关于违约金，双方签订的合同第六条第二款约定人杰公司承担违约责任的方式为违约金不超过总价款的5%。合同总价款为108000元，故违约金为108000×5%=5400元，违约金在法律规定的范围内，故予以支持。奥利夫公司、人杰公司签订的合同第七条约定，律师代理费由败诉方承担，本案奥利夫公司的律师代理费数额为2300元，有奥利夫公司提供的正规发票为凭，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人杰公司于本判决书生效后立即给付奥利夫公司货款人民币26600元及违约金5400元；二、人杰公司于本判决书生效后立即给付奥利夫公司律师代理费2300元。
宣判后，人杰公司不服，向本院提出上诉。请求：撤销原审判决，依法发回重审。其主要上诉理由：一、原审法院程序违法，应当改判或发回重审。首先，原审送达程序违法，导致上诉人缺席开庭。法院在根本没有送达开庭传票的情况下缺席审理。缺席当天，法官给上诉人打电话，上诉人方知道开庭一事，因当时在外地，表示回长春后会及时委派律师处理。上诉人提出反诉，被法官拒绝，只是表示同意再开一次庭。其次，在原审法官同意再次开庭并通知双方当事人后，被上诉人表示不同意再次开庭，原审法官就决定不再继续开庭。在基本案情事实不清的情况下，人民法院有责任也有权利决定是否继续开庭。二、一审法院认定事实错误，应当依法发回重审。被上诉人在签订合同时隐瞒了其根本没有生产无机房电梯资格的事实，采取欺骗方式转卖其他公司电梯进行贴牌销售，该合同无效。本案诉争标的是被上诉人生产的奥利夫无机房电梯一部，然而电梯使用人中信城会馆在向吉林省质量监督局申报时却被告知该电梯并非奥利夫公司生产的电梯，是威特公司生产的，属于贴牌电梯，不能予以审批。在此期间，因该电梯存在安全隐患，上诉人另购置了一部电梯安装在中信城会馆。
被上诉人奥利夫公司答辩称：一、一审送达、审理程序合法，上诉人的上诉请求应予以驳回。一审卷宗第29页送达回证证明一审法院已向上诉人送达了起诉书、开庭传票、举证通知书等，一审送达程序合法。一审法院根据开庭传票的日期如期开庭，但上诉人在收到传票的情况下无正当理由拒不到庭，原审法院缺席判决并无不当。二、一审判决认定事实清楚，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人与上诉人签订的合同中约定，“本合同中约定的设备是指奥利夫公司向上诉人销售的电梯产品”，并非特指奥利夫公司生产的无机房电梯，被上诉人未违反合同约定。被上诉人将电梯交付给上诉人后，如果在合同履行期间上诉人认为电梯有任何问题应在合理期限内通知被上诉人，但上诉人没有通知被上诉人单方私自将电梯拆除，标的物灭失，导致双方无法对电梯进行共同检测或质量鉴定，因此被上诉人只能视同上诉人对电梯质量不存在异议，上诉人应给付货款。
二审庭审中，上诉人人杰公司提供证据及要证明的问题如下：
证据一：2015年7月3日人杰公司申请书一份。证明：人杰公司曾经向原审法院递交了申请书，法官根据该申请口头通知双方进行了诉讼，但是没有开庭。
被上诉人奥利夫公司质证认为：真实性无异议，合法性无异议，但是该申请书与本案程序没有关联性。
证据二：中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证。证明：上诉人有销售电梯、电梯安装等资质。
被上诉人奥利夫公司质证认为：许可证真实性无异议，该许可证与本案没有关联。
证据三：产品买卖合同复印件。证明：上诉人与中信长春信诚投资公司签订的，证明人杰公司把电梯出售给了中信长春信诚投资公司。
被上诉人奥利夫公司质证认为：因为是复印件，真实性有异议，合法性也有异议。该证据与本案没有关联性。
证据四：授权书。证明：被上诉人授权我方向中信诚出售电梯，其出具的授权销售的应该是奥利夫公司生产的电梯。
被上诉人奥利夫公司质证认为：真实性、合法性无异议。
证据五：电梯设备买卖合同。证明：1.该电梯合同用于中信城会馆；2.该电梯是无机房电梯；3.中信长春信城投资公司是电梯使用方。
被上诉人奥利夫公司质证认为：真实性无异议，关联性无异议。
证据六：威特电梯公司提交验收的相关材料。证明：奥利夫公司因为其没有生产无机房电梯资质，其报告都是威特电梯公司出具的，所以没有通过检验验收。第4页可以体现威特公司、人杰公司、也能体现用在了中信城。第6页也体现了奥利夫公司字样。奥利夫公司虽然是生产电梯公司，但其没有生产无机房电梯资质，其让威特公司出具相关材料，没有通过质检部门验收。
被上诉人奥利夫公司质证认为：双方电梯设备买卖合同中没有指定是我公司生产的自由品牌电梯，我们向有资质的电梯公司购进了电梯设备销售给了上诉人，我方交给上诉人的设备是威特公司的验收材料，不存在我公司贴牌的行为。
证据七：证明一份。证明：电梯安装过程，因质量不合格，我方后期更换为富士电梯。
被上诉人奥利夫公司质证认为：真实性无异议、合法性无异议，与本案无关。
证据八：电梯承揽合同。证明：被上诉人交付的电梯无法通过检验，中信公司要求我方解决问题，我方只好与另一厂家签订了新的合同，重新给中信城安装了电梯。
被上诉人奥利夫公司质证认为：这份证据与我方没有关联。
证据九：曳引驱动有机房电梯监督检验报告。证明：重新安装的富士公司电梯已经检验合格。
被上诉人奥利夫公司质证认为：这份证据与我方没有关联。
被上诉人奥利夫公司提供证据及要证明的问题如下：
证据一：提供威特公司许可证一份。证明：威特公司有生产无机房电梯的资质。
上诉人人杰公司质证认为：无异议。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：原审法院于2015年5月27日向上诉人人杰公司送达起诉书、2015年6月29日的开庭传票，人杰公司工作人员房某某签收。二审庭审中，上诉人表示其公司法定代表人知道2015年6月29日开庭，但因没买到飞机票所以未到庭参加诉讼。
再查明：上诉人与被上诉人签订的《电梯设备买卖合同》约定：“本合同中的设备，是指奥利夫电梯有限公司向甲方（上诉人）销售的电梯产品。1.设备型号为无机房电梯800kg-3F／3T-1.0m／s发纹不锈钢蚀刻厅门（套）2.2付款方式为：本合同签订后10天内甲方（上诉人）向乙方（被上诉人）支付合同价款总额的30%作为预付款，即32400元；双方确认本合同所定设备交货期前15天，甲方（上诉人）支付合同价款总额的50%货款，即54000元；设备调试前3天，支付合同价款总额的20%货款。……6.2乙方（被上诉人）逾期交货或甲方（上诉人）逾期付款，违约方应按逾期部分设备金额万分之四／天的比例向另一方支付逾期罚金／滞纳金，但逾期罚金总额最高不得超过本合同总价的5%，超过交货期或付款日60天的，违约方仍不能履行提货或付款义务的，守约方有权单方面解除合同，并且违约方应按照本合同总价的30%支付违约金。……7.1如双方因合同或执行过程发生争议，应友好协商解决。协商不成提交乙方（被上诉人）所在地有管辖权法院解决。诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。”上诉人对欠被上诉人电梯尾款26600元的数额并无异议，认为原审判决律师费、违约金数额是按照合同约定，也无异议。
本院认为：一、关于原审程序是否违法，是否剥夺上诉人诉权的问题。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定，“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间地点。”本案中，原审法院定于2015年6月29日开庭审理，并于2015年5月27日向上诉人送达了开庭传票，上诉人在二审庭审中亦承认收到传票并知晓开庭时间，故原审法院通知开庭的程序符合法律规定。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”之规定，上诉人主张因法定代表人未买到机票而未参加到庭诉讼，并不属于不参加诉讼的法定事由，其亦未在庭审前向法庭申请延期开庭，故原审法院程序合法，并未剥夺上诉人的诉权利。
二、关于上诉人应否给付被上诉人电梯尾款的问题。上诉人虽主张被上诉人交付的电梯不符合合同约定，电梯品牌应为被上诉人自有品牌，而非其他品牌产品，但在双方签订的合同中，并未对电梯品牌进行约定，现被上诉人交付的威特品牌电梯系有生产资质的公司生产，不违反合同约定。上诉人在没有证据证明被上诉人交付的电梯为贴牌电梯的情况下，主张不支付电梯尾款证据不足。根据合同2.2条约定，上诉人应在电梯调试前3天支付全部款项，现上诉人在庭审中认可电梯已经调试安装完毕，故上诉人应给付被上诉人剩余电梯款26600元。因上诉人迟延违给付尾款，原审依双方合同约定判决其给付被上诉人违约金、代理费亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人长春市人杰商贸有限公司上诉理由不成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费658元，由上诉人长春市人杰商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 于小依
代理审判员 张兴冬
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 于海晗