福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽07民终190号上诉人（原审被告）：周钟，男，1938年8月22日出生，汉族，住南平市建阳区崇雒乡雒新路**号，现住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：周桂生，男，1936年1月26日出生，汉族，住南平市建阳区潭城西市街人民路**号，现住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：周文富，男，1964年1月22日出生，汉族，住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：周贵平，男，1970年2月27日出生，汉族，住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：周文平，男，1955年2月28日出生，汉族，住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：周顺美，男，1962年3月2日出生，汉族，住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：周文美，男，1966年1月16日出生，汉族，住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：周小恶，男，1949年11月11日出生，汉族，住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：周顺良，男，1959年3月3日出生，汉族，住南平市建阳区。上诉人（原审被告）：周用宝，男，1962年2月7日出生，汉族，住南平市建阳区。委托诉讼代理人：王玲，福建心至律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘华勇，男，1981年10月8日出生，汉族，住南平市建阳区。上诉人周钟、周桂生、周文富、周贵平、周文平、周顺美、周文美、周小恶、周顺良、周用宝（以下简称周钟等十人）因与被上诉人刘华勇建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院(2017)闽0703民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周钟等十人上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘华勇一审诉讼请求。事实及理由：一、周钟等十人不是本案适格被告。⒈周钟等十人不是涉案周氏宗亲祖堂的所有权人和管理人。本案系建筑工程施工合同纠纷，周氏宗亲祖堂是纪念历史名人周敦颐的古文化遗址，一度被作为后畲小学校舍，小学搬迁后空置。周氏宗亲祖堂是南平市建阳区后畲村（以下简称后畲村）标志性建筑，因年久失修，南平市建阳区人民政府及南平市建阳区人民政府（以下简称崇雒乡政府）共拨款116000元予以重修，且要求该重修在2017年6月4日前完工以便于周敦颐诞辰1000周年大典使用。因资金不足，后畲村周氏后裔捐资支持，捐资村民和后畲村村委会共同推选捐资额前十名的人员（即周钟等十人）成立了周氏宗亲筹建组（以下简称筹建组），负责监管大殿的重修工作。故周敦颐纪念馆作为古文化遗址，所有权属于国家，管理人是后畲村村委会。筹建组既不是所有人也不是管理人，参与监管大殿的重修工作是出于义务，并无报酬。周钟等十人系因履行受托行为而签订施工合同，不是本案适格的被告。⒉本案一审的应诉人应是筹建组，周钟等十人是以筹建组的代表人身份而不是个人身份出庭应诉，刘华勇在庭审中亦未表示异议。二、刘华勇自认没有完成封顶阶段的全部工程项目，一审判决周钟等十人按封顶阶段支付给刘华勇103460元工程款与事实不符。《施工合同书》第八条约定的付款方式是以刘华勇完成全部工程为条件，同时约定工程价款是按刘华勇提交的《工程项目预算单》确定。一审既然认定案涉施工合同为无效合同，双方就应以实际完工数量和《工程项目预算单》确定的单价结算。按照预算，全部工程总造价为612924.70元，经协议确定总价为600000元，此外刘华勇还要无偿为周氏宗亲祖堂建造大理石碑两座。刘华勇撤离时，工程并未完工。按施工合同第8条约定，第5施工阶段属于安装性质的收尾工作。在支付封顶阶段的款项时，刘华勇除完成4、5阶段以前的项目外，还要完成吊顶制作以及门窗等材料购置工作。现刘华勇只做了一个没盖瓦片的空壳房，一审判决确定的工程造价明显虚高。经周钟等十人初步估算，刘华勇投入施工的全部材料费不到250000元，但其已向后畲村村委会预支了296540元。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条及第五十八条规定，刘华勇因无效合同取得了296540元，施工成本部分应予返还。故一审判决不当。三、一审判令周钟等十人承担周氏宗亲祖堂建筑费用于法无据。周氏宗亲祖堂所有权属于国家，向刘华勇支付工程款的是后畲村村委会，周钟等十人并不是周敦颐纪念馆的所有人和管理人，不应当承担给付工程款的义务。综上，一审判令周钟等十人承担周敦颐纪念馆的支付责任，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。刘华勇辩称，一、周钟等十人是本案适格的诉讼主体。案涉施工合同书是以周钟等十人为甲方，刘华勇为乙方签订的。周钟等十人为案涉工程发包方，根据合同相对性原则，刘华勇将其十人列为被告符合法律规定。周钟等十人辩称诉讼主体应为周氏宗祠筹建组的理由缺乏证据支持。二、周钟等十人应按合同约定支付相应的工程款。1.案涉工程虽未经竣工验收，但因周钟等十人已投入使用，其以实际行为表明对刘华勇完成工程的认可。尽管案涉施工合同被认定无效，但刘华勇仍有权请求周钟等十人参照合同约定的价款支付工程款。2.《人民调解协议书》中周桂平签字确认的工程量、证人证言及周钟等十人在一审中的陈述足以证明涉案工程已修至第三阶段，周钟等十人依约尚欠刘华勇工程款1034690元。三、案涉工程未能施工完成的责任在周钟等十人。周钟等十人在刘华勇不知情的情况下，擅自将余下工程发包给石金华，并责令刘华勇清场，该行为构成严重违约。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘华勇向一审法院起诉请求：周钟等十人支付工程款208000元、违约金30000元、钢管占用费35100元（按月租金2700元计算，暂时从2015年12月计至2017年1月，之后产生的占用费按相同标准计算至实际归还之日）。一审法院认定事实：2015年7月22日，刘华勇与周钟等十人签订《施工合同书》，约定：周钟等十人将工程名称为崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂，以周氏祖堂施工、包工包料、议价形式发包给刘华勇施工；工程承包范围为工程在平地基础上开挖地梁按图所标地梁基础不下浮，也不往上浮不提高工程量，工程含基础以上全部主体工程，按提供的图纸施工；对主体施工建造、及瓦面施工、彩绘、地砖铺设、栏杆、吊顶制作安装、门窗制作安装、油漆等作了约定；工程包含祖堂基座、水电、消防设施；开工日期为2015年7月22日，竣工日期为2016年1月22日；刘华勇应按照施工图设计方案要求的施工规范进行施工；工程价款600000元；付款方式为刘华勇基础地基工程完工后，周钟等十人付该段工程造价的80%（该段工程定价100000元，支付80%计80000元），主体一层斗拱安装完工后，周钟等十人付这段工程造价的80%（该段工程定价250000元，支付80%即200000元），主体整体封顶后，周钟等十人支付这段工程造价的80%（该段工程定价150000元，支付80%即120000元），吊顶安装、门窗安装、瓦面施工完成，周钟等十人支付这段工程款造价80%（该段工程定价100000元，支付80%即80000元），地砖及栏杆主体整体完工，工程完工后经组织验收合格后以工程总造价的100%结算支付工程款等条款。合同签订后，刘华勇进场进行施工。在施工过程中，刘华勇施工至主体工程封顶，刘华勇与周钟等十人产生矛盾，周钟等十人将后期工程发包给案外人施工。2016年9月7日，刘华勇因本案讼争工程纠纷与周文富在南平市建阳区司法所调解并达成调解协议，周文富支付刘华勇工程款50000元。至此，周钟等十人共支付刘华勇工程款计296540元。一审法院认为，刘华勇与周钟等十人签订的《施工合同书》，违反了承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的法律强制性规定，为无效合同。合同虽然无效，根据法律规定，该工程经竣工验收合格，刘华勇可以请求周钟等十人参照合同约定支付工程价款。根据刘华勇与周钟等十人签订的施工合同书，刘华勇承建的工程系按照固定价结算工程价款。刘华勇提供的证据证明其施工工程已主体整体封项。刘华勇施工的建设工程虽未经竣工验收，但因周钟等十人已擅自使用，根据法律规定，应视为刘华勇已将所完成的工程交付周钟等十人。由于《施工合同书》约定工程至主体整体封项，周钟等十人应支付刘华勇400000元工程款，而周钟等十人实际支付刘华勇工程款为296540元，故周钟等十人实际结欠刘华勇工程款为103460元。刘华勇要求周钟等十人支付工程款的诉讼请求，在103460元范围内予以支持，超出部分，证据不足，一审法院不予支持；由于刘华勇与周钟等十人未约定延期支付工程款的违约责任，刘华勇要求周钟等十人支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持；由于刘华勇无证据证明周钟等十人有使用其租用的钢管，刘华勇要求周钟等十人支付钢管租用费，于法无据，不予支持。由于本案讼争工程系按照固定价结算工程价款，周钟等十人辩称刘华勇施工工程未经结算且履行合同不符合约定的条件，证据不足，不予采纳；周钟等十人辩称刘华勇未按合同约定完成主体整体封顶工程，与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、周钟、周桂生、周文富、周贵平、周文平、周顺美、周文美、周小恶、周顺良、周用宝于判决生效之日起十日内支付刘华勇工程款103460元;二、驳回刘华勇其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，周钟等十人提交两份证据：证据一、后畲村村委会出具的《证明》，用于证明周钟等十位上诉人不是周氏宗祠的所有权人和管理人，不具有本案的诉讼主体资格。证据二、《实际完成工程量与预算单对照》一份，用于证明刘华勇未完成第三阶段施工任务，按刘华勇完成工程量计算的工程价款仅为202790元。刘华勇经质证认为，两份证据内容均不真实，且与本案纠纷之间没有关联性。对周钟等十人提交的两份证据，本院认为，证据一，对周钟等十人作为一审被告主体是否适格不具有证明力，不予采信。证据二，为周钟等十人自行制作，真实性无法确定，不予采信。因周钟等十人于一审中提交的《建阳区崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程预算单》上没有刘华勇的签名，真实性无法确定，对其内容不予确认。《人民调解协议书》所载明的有争议工程价款待周家与刘华勇进一步协商达成一致后结算等内容，对刘华勇依据合同约定主张工程价款之权利不能产生影响。故对周钟等十人提出的一审遗漏认定上述两份文件内容之异议，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点问题是：一、周钟等十人是否系本案一审适格被告；二、一审判决确定周钟等十人支付刘华勇工程价款103460元是否正确。一、关于周钟等十位上诉人是否系本案一审适格被告的问题。《施工合同书》约定周钟等十人共同作为发包方，将崇雒乡后畲周氏宗祠祖堂工程（以下简称周氏宗祠）发包给刘华勇施工。刘华勇作为自然人与周钟等十人签订的《施工合同书》，违反了法律之强制性规定，应属无效，一审判决认定该份合同无效，具有事实基础及法律依据，本院予以确定。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，刘华勇仍有权参照合同约定要求周钟等十人承担支付工程价款的义务。周钟等十人于二审中提出其系代表周氏宗亲与刘华勇签订施工合同，涉案工程应以崇雒乡政府或后畲村村委会为发包方，由崇雒乡政府或后畲村村委会承担合同责任。但因《施工合同书》已明确周钟等十人的发包人地位，且周钟等十人就其主张的实际发包人问题未提交证据予以证明，故对其关于周钟等十人作为一审被告主体不适格之上诉主张，本院不予支持。二、关于一审判决确定周钟等十人支付刘华勇工程价款103460元是否正确的问题。如前所述，虽然《施工合同书》无效，但刘华勇仍有权参照合同约定要求周钟等十人承担工程价款的支付义务。根据本案已查明的事实，刘华勇在将工程施工至封顶后撤场。参照《施工合同书》的约定，双方当事人按固定价结算工程价款，将工程分成五个施工阶段，刘华勇每完成一个阶段的施工任务，周钟等十人支付该阶段约定工程造价的80%，至工程完工且经验收合格时周钟等十人支付全部工程余款。刘华勇所完成的工程封顶属于《施工合同书》约定的第三施工阶段。一审判决认定前三个施工阶段的工程进度款总和之80%为周钟等十人应支付的工程价款，于周钟等十人并未有失公允。周钟等十人关于要求按刘华勇实际完成的工程量和预算单价据实结算工程价款，及刘华勇所获取的工程价款已超过其已实际支出的造价成本，超出部分应当返还等上诉主张均于法无据，本院不予支持。此外，《施工合同书》约定刘华勇以包工包料方式承建工程。就常理而言，每个施工阶段的约定工程造价应当包含了刘华勇为该阶段施工所支付的材料购置成本。周钟等十人称刘华勇在主张第三阶段工程价款时，应当业已完成吊顶、门窗、地砖等属于第四、五阶段施工范围的材料购置，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决确定周钟等十人支付刘华勇工程价款103460元并无不当，应予维持。综上所述，上诉人周钟、周桂生、周文富、周贵平、周文平、周顺美、周文美、周小恶、周顺良、周用宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2369元，由上诉人周钟、周桂生、周文富、周贵平、周文平、周顺美、周文美、周小恶、周顺良、周用宝负担。本判决为终审判决。审判长 乐 芳审判员 陈志勇审判员 夏 雯二〇一八年三月二十二日书记员 郑烁辉本案依据的主要法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。