河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳初字第00077号
上诉人（原审被告）焦作市新筑王科技材料有限公司。住所地：中站区紫荆路北。
法定代表人王新建，董事长。
委托代理人郭淑霞，河南金研律师事务所律师。
委托代理人吴邵祎，河南金研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐小国又名徐长生，男，汉族，1959年1月19日生，现住焦作市马村区。
委托代理人王胜三，河南正乾坤律师事务所律师。
委托代理人马云云，河南正乾坤律师事务所实习律师。
上诉人焦作市新筑王科技材料有限公司（以下简称新筑王公司）与被上诉人徐小国劳动争议纠纷一案，徐小国于2013年6月14日向中站区人民法院提起诉讼，请求判令：1、确认双方之间存在劳动关系；2、支付2010年4月到2013年4月的生活费18500元。中站区人民法院于2014年12月17日作出（2013）站民劳初字第00005号民事判决，新筑王公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月12日对本案进行了公开开庭审理，上诉人新筑王公司的委托代理人郭淑霞、吴邵祎，被上诉人徐小国的委托代理人王胜三、马云云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，徐小国（曾用名徐长生）系九里山水泥厂职工。1993年6月30日，焦作矿务局下发焦编字（93）338号文件，批复同意九里山水泥厂更名为焦作矿务局水泥厂。1994年5月10日，九里山水泥厂以徐小国旷工为由，作出对其除名的决定。1997年2月18日，焦作矿务局下发（1997）74号文件，决定将焦作矿务局水泥厂与其他单位合并成立焦作建兴水泥工业（集团）有限公司。2003年12月26日焦作市筑王水泥有限责任公司成立。2005年4月10日，焦作煤业（集团）有限责任公司函告其他单位，焦作建兴水泥工业有限责任公司更名为焦作市筑王水泥有限责任公司。2011年6月9日，焦作市筑王水泥有限责任公司更名为焦作市新筑王材料科技有限公司。
另查明，2010年12月6日，徐小国向中站区人民法院提起诉讼，要求焦作市筑王水泥有限责任公司将原告的养老保险金、失业保险金、医疗保险金交至2010年7月底。2011年9月29日中站区人民法院作出（2011）站民初字第47号民事裁定书，裁定驳回徐小国的起诉。2013年3月1日徐小国向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年3月8日该委员会作出不予受理决定。2013年4月22日，徐小国又向中站区人民法院提起诉讼，起诉焦作市筑王水泥有限责任公司，诉讼请求与本案相同，后于2013年6月5日撤诉。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新筑王公司辩称自己系2002年成立的新公司，与此前的公司无关，其提交的证据不足以证明自己的主张，法院不予采纳。徐小国诉称自己与九里山水泥厂之间存在劳动关系，有证据证明，九里山水泥厂多次更名后变更为新筑王公司，由于企业法人的合并更名，其权利义务应当由变更后的法人享有承担，故徐小国主张自己和新筑王公司存在劳动关系，法院予以确认。新筑王公司辩称徐小国起诉已超诉讼时效，因新筑王公司提交的证据不能证明已经向徐小国送达除名决定，另根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定，因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，根据徐小国向法院及有关机构主张权利的时间来看，对新筑王公司辩称的徐小国主张权利超过诉讼时效的理由，法院不予采纳。徐小国要求新筑王公司支付2010年4月到2013年4月的生活费，因新筑王公司未依法向徐小国送达除名决定，徐小国可在新筑王公司确定与其是否解除劳动关系后另案解决，对该诉讼请求法院不予支持。
原审法院判决：一、确认原告徐小国与被告焦作市新筑王科技材料有限公司存在劳动关系；二、驳回原告徐小国其他诉讼请求。
新筑王公司上诉称：一、一审程序违法，上诉人在一审过程中，提出书面申请证人出庭作证，一审未安排出庭作证，一审法院允许与被上诉人没有委托关系的人参加庭审活动，属程序违法。二、一审判决确认被上诉人与上诉人在劳动关系认定事实错误、适用法律错误。1、一审法院确认“焦作建兴水泥工业有限公司更名为焦作市新筑王水泥有限责任公司”是错误的，确认“九里山水泥厂多次更名后变更为新筑王公司”是错误的，企业法人的分立。合并发生变更的，必须依法经工商行政管理机关核准登记，上诉人提供的工商登记材料，该公司是2003年12月新成立的公司，不是变更而来。2、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，劳动关系的确认以实际提供劳动为前提，被上诉人没有证据证明存在劳动关系，又不能证明向上诉人提供劳动，给其支付劳动报酬，服从用人单位的管理等认定劳动关系的要素徐小国均不具备，认定存在劳动关系没有事实依据和法律依据。3、一审判决适用法律错误，徐小国提起的是确认劳动关系诉讼，应以是否存在劳动关系的要素进行综合认定，一审法院依据解除或终止劳动关系产生的争议及开除、除名的司法解释作出判决，属适用法律错误。三、被上诉人要求确认劳动关系，已超过仲裁时效，应驳回其起诉。被上诉人1994年月10日因长期旷工被九里山水泥厂除名，在20年的时间内未对此提出异议，怠于行使自己的全力，视为放弃。2011年9月中站区人民法院作出（2011）站民初字第47号民事裁定书，在该案审理中，我公司出示了除名决定的证据，被上诉人对自己被除名的事实是明智的，此后，被上诉人未对除名决定提出异议或申请劳动仲裁，申请仲裁时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动关系终止的，应当在劳动关系终止之日起一年内提出，徐小国至少在2011年10月起就应当知道权利被侵害，2013年3月1日徐小国以确认劳动关系为由申请仲裁，已超过仲裁时效。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，驳回徐小国对上诉人的起诉。
徐小国辩称，双方存在劳动关系，没有超过仲裁时效，应驳回上诉，维持原判。
根据当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、焦作市新筑王科技材料有限公司与徐小国之间是否存在劳动关系；2、徐小国的诉讼请求是否超过仲裁时效。
针对争议焦点，新筑王公司认为，一、焦作市新筑王科技材料有限公司与徐小国之间不存在劳动关系。徐小国从未给我公司提供过劳动，不接受我单位的管理和指挥，确认劳动关系主要是劳动者给谁提供劳动来确认劳动关系，我公司没有与徐小国签订劳动合同，徐小国也没有给我公司提供劳动。我公司成立2003年12月份，是新成立的公司不是其他公司更名而来的，一审中徐小国提交的焦作矿务局水泥厂（94）第23号文件，该文件只能证明建兴水泥厂的债务由我公司承担，但并不等于与徐小国之间存在劳动关系。二、徐小国的诉讼请求已经超过仲裁时效。其理由是：1、一审我方的证人高双成已经证明解除通知送达给了徐小国。2、2011年9月，徐小国起诉我公司另一起劳动争议案件中，我公司已经对除名决定进行了举证。徐小国是在2013年3月向劳动仲裁委提起的劳动关系确认，根据劳动仲裁调解法的相关规定，徐小国超过了仲裁时效，对方没有证据证明徐小国是在2012年8月提起了劳动仲裁。
徐小国认为，一、焦作市新筑王科技材料有限公司与徐小国之间存在劳动关系。根据徐小国在一审提供的证据可以证明焦作市新筑王材料科技有限公司的前身是九里山水泥厂，徐小国没有在上诉人处工作是因为上诉人没有安排徐小国工作。二、徐小国的诉讼请求没有超过仲裁时效，徐小国申请仲裁的时间是2012年8月份，仲裁委出示的文件是错误的。我们已经向仲裁委调取了仲裁申请书。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，劳动者和用人单位是否存在劳动关系，应当根据其是否符合劳动关系的基本特征进行判断，双方是否订立书面劳动合同或形成事实劳动关系，劳动者是否接受用人单位的管理，劳动者所提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，为用人单位提供有偿劳动。本案中，根据徐小国的自述，徐小国1988年7月被焦作矿务局九里山水泥厂录用为正式工人，在1994年因家中困难和厂里不景气请假回家，直到2008年要求上班。根据新筑王公司提供的焦作矿务局水泥厂文件，1994年5月10日已将徐小国除名，虽没有书面送达材料，但徐小国从1994年就未为单位提供劳动，没有享受单位的各项待遇，双方之间多年来不存在相互间的权利义务关系，双方之间的劳动关系已失去了存在基础。且徐小国于2013年3月申请劳动仲裁，其仲裁请求也已超过仲裁时效。综上，新筑王公司的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。原审判决适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、撤销焦作市中站区人民法院（2013）站民劳初字第00005号民事判决；
二、驳回徐小国的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由徐小国承担。
本判决为终审判决。
审判长 张红卫
审判员 陈金刚
审判员 毛富中
二〇一五年四月三日
书记员 张 冬