山东省青岛市中�人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5815号
上诉人(原审被告)：尹彦水。
委托诉讼代理人：王新会，即墨潮海法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：于新波。
委托诉讼代理人：孙绍娜，山东齐岳律师事务所律师
委托诉讼代理人：黄瑞，山东齐岳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘建利。
委托诉讼代理人：华森森，山东文鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：青岛永泰长荣船舶装备有限公司。
法定代表人：于新波，经理。
委托诉讼代理人：孙绍娜，山东齐岳律师事务所律师
委托诉讼代理人：黄瑞，山东齐岳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：青岛永泰船舶用品有限公司。
法定代表人：于新波，经理。
委托诉讼代理人：孙绍娜，山东齐岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄瑞，山东齐岳律师事务所律师。
上诉人尹彦水、上诉人于新波因与被上诉人刘建利、青岛永泰长荣船舶装备有限公司、青岛永泰船舶用品有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初7216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭�行了审理。本案现已审理终结。
尹彦水上诉请求：一、撤销即墨市人民法院（2016）鲁0282民初7216号民事判决，依法改判。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人刘建利在诉状中已明确表述：原告经被告尹彦水介绍到被告长荣船舶装备公司从事劳务工作。2016年2月份于新波电话联系上诉人，让上诉人为其找几个工人砌水池，上诉人到刘建利在内的三个工人，介绍他们到于新波青岛永泰长荣船舶装备有限公司处提供劳务。上诉人从未到过施工现场，也未管理、指挥过刘建利施工。上诉人仅是被上诉人之间的介绍人，既不存在雇佣关系，也不存在承揽关系。刘建利提供劳务期间的车辆接送费用及劳务费等皆由于新波承担。因此本案刘建利的实际雇主为于新波、青岛永泰长荣船舶装备有限公司和�岛永泰船舶用品有限公司。
刘建利辩称，刘建利经尹彦水介绍到即墨市劳务市场找到于新波两公司处从事劳务工作。刘建利在工作中受伤。一审认定事实清楚，适用法律正确，两公司也应承担连带着赔偿责任。
于新波、青岛永泰长荣船舶装备有限公司和青岛永泰船舶用品有限公司辩称，于新波、刘建利并不认识，于新波将自己的水池包给尹彦水，尹彦水独立完成，其雇佣刘建利，尹彦水应当承担责任。于新波及两公司不应承担责任。
于新波上诉请求：一、请求法院依法改判即墨市人民法院（2016）鲁0282民初7216号民事判决，判令上诉人于新波不承担赔偿责任（上诉金额144231.16元）二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在被上诉人刘建利受伤中无任何过错，受伤的过程也不是生产安全事故，上诉人不应承担任何责任。涉案的水池由尹彦水承揽并安排被上诉人刘建利在内的工人施工，上诉人仅提供尺寸并没有实际参与施工，施工过程均由被上诉人自行进行，被上诉人之伤完全由其疏忽大意造成的，上诉人在此过程中无任何过错。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一第二款的规定而认定上诉人承担的责任明显不当，该款的适用前提是因生产安全事故所遭受的人身损害，而本案并非是生产安全事故。二、被上诉人刘建利鉴定过程有瑕疵且鉴定结果依据不足，不应当采信。鉴定所依据的检材未经过质证确认，也未通知参与鉴定过程，过程不符合规定。鉴定结论依据“三个阶段脊柱内固定”评价为八级伤残，该结论依据不足，在病历中无相关记载，鉴定结果有误。三、被上诉人刘建利因自身�因受到伤害，一审法院认定承担责任比例过低，请求予以改判。
刘建利辩称，鉴定意见是法院委托有资质的鉴定部门作出的。请求维持原判。
尹彦水辩称，我方没有承包、承揽于新波的工程，只是介绍人。不同意于新波的上诉请求。
刘建利向一审法院起诉请求：1、判令四被告承担医疗费37670.55元、住院伙食补助费300元（20元/天×15天）、误工费36000元（200元/天×180天）、护理费10548元（117.2元/天×90天）、伤残赔偿金107072元（16730元/年×20年×32%）、后续治疗费10000元、鉴定费3200元、交通费1500元、精神抚慰金30000元，共计236290.55元。事实与理由：原告经被告尹彦水介绍到被告长荣船舶装备公司从事劳务工作，2016年3月17日，原告在抹水泥时受伤，原告为维护其合法权益，诉至法院。原告为证�自己主张，提交证据如下:1、证人证言（书面证言两份），证明2016年3月17日，该两名证人与原告在被告长荣船舶装备公司干活过程中，原告受伤的事实。2、船舶用品公司、长荣船舶装备公司企业登记信息、股东登记信息各1份，证明船舶用品公司、长荣船舶装备公司的登记住所、股东、法定代表人、经营范围均一致，两公司系关联公司，对原告受伤承担连带责任;3、即墨市第二人民医院门诊病历原件1份、即墨市中医医院住院病历原件1份、门诊费用单据2张（金额：973.26元）、住院收费单据原件1张（金额：36697.29元）、住院费用明细4张，证明原告刘建利在干活时受伤的事实及事故发生后被送至即墨市第二人民医院抢救和即墨市中医医院进行住院治疗共支付医疗费37670.55元；4、青岛万方医学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书原件1份。证明原告之伤经青岛万方司法鉴定所鉴定构成八级伤残一处、十级伤残一处，护理期限为90天，误工期限为180天，后续治疗费用为8000-10000元；5、青岛万方医学司法鉴定所出具的鉴定费单据1份，证明原告进行司法鉴定花费的鉴定费用为3200元；6、身份证复印件1份，证明原告刘建利儿子刘海龙为原告进行护理；7、交通费单据一宗，证明原告花费刘建利花费交通费情况；被告尹彦水对上述证据没有异议。被告长荣船舶装备公司、于新波、船舶用品公司质证意见：对该证据1有异议，作为证人应当出庭作证，并提供证人的身份信息；应当确认证人与被告长荣船舶装备公司之间的关系存在。对证据2的真实性无异议，对证明事项有异议，两公司系有限责任公司，具有独立的主体资格，无承担责任的法律依据；对证据3中的病历及单据的真实性无异议，但原告提交的两份医疗费单据中，无病历记载及医嘱，原告应当�交相应的病历及医嘱进行主张，否则不予认可；对证据4鉴定报告的真实性无异议，但对鉴定过程有异议，鉴定所依据的检材未经过被告质证，也未通知被告参与摇号及鉴定过程，根据鉴定结论依据三个阶段脊柱内固定评定为八级伤残，但原告提交的病历中并没有关于此项的记载，因此对鉴定的依据及结论有异议；鉴定等级过高，应当重新鉴定。根据鉴定报告中病历的复印件，原告曾在汶上县人民医院诊治，但原告所提交的材料中并无相关材料；综上，对原告的检材及鉴定过程、鉴定依据均有异议，应当经过质证确认鉴材后重新鉴定。对证据5真实性无异议，但不应由被告承担；对证据6真实性无异议，但应当提供误工证明；对证据7真实性无异议，原告主张费用过高。被告尹彦水提交证据如下：1、原告及其亲属出具的收条三份，证明被告尹彦水为原告支付60400元，其中包括于新波给的10000元，是有尹彦水转交原告的；2、永泰船舶公司的拆除与重建的工程图纸，证明在被告尹彦水与被告之间存在关于永泰船舶公司厂房拆除与重建工程的预算，并不是于新波所称的蓄水池的预算；原告质证意见：1、对三份收条真实性无异议，但3月23日原告实际收到9000元现金，因在第二人民医院收到1000元，故应被告尹彦水要求出具了10000元收条；3月31日的条系3月20日和3月23日两张条的汇总条，因被告尹彦水称原告住院期间其垫付部分生活费为400元，所以为其出具总金额应为30400元的条，被告尹彦水承诺会将3月20和3月23日的条撕毁，而没有收回，且从住院收费明细，可以看出原告手术后医疗费总计为37670.55元，并不需大量医疗费，从被告尹彦水、于新波安监局的询问笔录中也可以看出并未支付原告60000多元。2、无法核实该图纸的真实性。被告长荣船舶�备公司、于新波、船舶用品公司质证意见：1、对该证据无异议；2、与本案无关不予认可。被告长荣船舶装备公司、于新波、船舶用品公司提交证据如下：1、于新波与尹彦水通话录音一份，证明原告于新波与被告尹彦水有过业务往来，被告尹彦水曾给于新波提供过建筑及修建水池的业务，后在修建水池的过程中，因村民纠纷水池修建一半无法进行导致停工，后于新波协调好与村民关系后，于2016年3月2日15点24分电话联系被告尹彦水，让其继续完成剩下的工作。双方之间存在承揽关系，由尹彦水提供工具及人员为于新波修建水池，原告系尹彦水的雇员，在尹彦水为于新波提供其他建筑及修建水池时，原告以尹彦水雇员的身份提供劳务，于新波与原告并无直接联系，更不存在所谓的雇佣关系；2、于新波与尹彦水手机短信记录三份，证明于新波与尹彦水之间有过业务往来，曾承揽过于新波的建筑工程以及修建水池项目，尹彦水通过手机短息向于新波发送了修建水池的明细及费用，其中2015年6月9日发送了修建水池的部分费用明细2700元，2016年3月30日发送了修建水池剩余费用明细（其中原告受伤后，尹彦水又安排另外一名工人尹思海继续干活）。通过2015年11月16日、12月4日的信息内容可以看出尹彦水雇佣工人给于新波从事业务的事实。对于修建原告受伤的水池，于新波与尹彦水之间存在承揽关系，按照惯例由尹彦水报费用后由于新波向其支付。3、中国银行网上银行电子回单两份，证明2015年8月29日于新波向被告尹彦水账号付款12700元，其中10000元为支付建筑尾款，另外2700元为修建池子的款项，因村民纠纷池子修建一半后无法继续施工，于新波将完工后结算的费用2700元汇给尹彦水，该费用即为证据2中尹彦水2015年6月9日给于新波发信息所主张的费用。该笔转账在原告受伤之前所汇，更加证实了于新波系与尹彦水之间系承揽关系。2016年3月30日向尹彦水账号转款10000元，用于支付垒水池的费用。该费用为证据2中尹彦水2016年3月30日发信息向于新波主张的费用中未付的部分，于新波根据双方之间的承揽关系，将费用当日支付给了尹彦水，从而更加证实了于新波与原告之间并未雇佣关系，其受伤不应当向于新波主张，应当向其雇主尹彦水主张；4、收条一份，证明尹彦水收到于新波1万元，用于支付原告的医疗费，在于新波无责任的情况下，该费用及于新波在2016年3月17日垫付的1000元，应当予以返还。5、现场照片一宗，证明涉案水池独立于两公司之外，是在苗圃当中，属于于新波所有，水池也没有水管等与公司相连接，水池的取水途径为苗圃内的水井，与两公司无关。原告质证意见：对1-4该宗证据系被告间的劳务往来，原告并未参与，当庭无法核实真实性；对该证据5，无法确认该苗圃是于新波个人所有，是被告后期建造的压力罐，在现场勘验时并没有该设施，污水管道是在水池底部，此水池系两公司的污水池。被告尹彦水质证意见：1、对于录音的真实性无法确定，但从录音内容看，双方谈的是尹彦水与于新波开办的企业之间其他的建筑工程承包业务，尹彦水称对于新波的企业原来还有一个厂房未竣工；2、一、二项，短信的内容也是涉及于新波开办企业的厂房过程，与本案无关；对证据2的第三项是事故发生后，因于新波未给原告等人结算劳务费，尹彦水作为双方承揽关系的介绍人，代表原告等人给于新波发了一个劳务费的明细，从内容上看，包括了接送工人两次的车费320元，这足以说明原告等人是与于新波发生劳务关系，若是以尹彦水发生劳务关系，雇工往返工地的劳务费不应由于新波来承担，实际本案的有关证人也证实原告等人去工地的劳务费也是由于新波给付；3、第一项与本案无关，这是于新波支付的尹彦水承包的其开办企业其他工程的劳务费，支付时间为2015年8月29日；证据3第二项，事故发生后，于新波为了逃避自己的责任，主动将应支付原告等人的劳务费打入被告尹彦水账户，尹彦水已将该笔费用全额的转交给原告等人；4、安监部门的调查材料也可以证实，该笔款项是原告的哥哥与尹彦水一起将于新波索要医疗费，于新波提出由尹彦水出具收款凭证，该笔费用也由尹彦水转交给原告；5、对该证据不予质证。法院调取的安检部门的卷宗材料，原被告质证意见如下：原、被告对于安监部门的卷宗材料真实性无异议。法院现场勘验笔录及现场照片一宗。原、被告对于安监部门的卷宗材料真实性无异议，
一审法院认定的基本事实如下：2015年，被告于新波在即墨市店集中心社区的船舶用品公司南需要建设一个蓄水池，找到被告尹彦水，被告尹彦水安排包括原告在内几个工人去干了几天，因村民闹事就停止施工，被告于新波向被告尹彦水支付了2700元劳务费。2016年3月份，被告于新波又联系被告尹彦水要求继续建设该蓄水池。3月7日，被告尹彦水安排车拉着原告、姜磊、魏某，并为三人提供施工工具，车费由被告于新波支付。到达被告于新波处后，于新波安排好原告等人居住的地方，原告三人就在于新波的指挥下开始干活。3月17日8时许，原告从楼梯口下到水池抹灰过程中，因一砖块脱落，从2米多高处跌落至水池的水泥地面上，致原告受伤。原告受伤后，被告于新波让人将原告送到即墨市第二人民医院检查治疗，支付医疗费823.26元，被告尹彦水到达即墨市第二人民医院后又将原告转到即墨市中医医院住院治疗，并于次日办理住院，经诊断为：腰椎骨折，住院治疗15天，支付住院医疗费36697.29元。原告之伤经本院委托，青岛万方司法鉴定所于2016年10月9日作出鉴定，鉴定意见为：原告损伤致残程度构成八级、十级各一处，护理期限90天，误工期限180天，后续治疗费8000-10000元。原告支付鉴定费3200元。另，被告于新波给付原告1000元，通过被告尹彦水给付原告10000元，被告尹彦水给付原告50400元，原告为被告尹彦水出具了3张条，共计60400元（不包含于新波给付原告1000元）。另，被告于新波系被告长荣船舶装备公司、船舶用品公司的法定代表人，涉案蓄水池位于两公司之外。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。具体到本案，法院通过庭审调查，分析认定被告尹彦水雇佣原告为被告于新波从事劳务，原告在提供劳务过程中受伤，被告尹彦水作为雇主应当承担赔偿责任；被告于新波将涉案蓄水池发包给没有生产安全条件的被告尹彦水，造成原告人身损害，应当与被告尹彦水承担连带赔偿责任；同时，原告对自己的人身安全应负有注意义务，在下水池过程中没有尽到该义务，对此也应承担一定的责任。综合考虑以上因素，法院认定由被告尹彦水与于新波连带承担80%的赔偿责任，原告自己承担20%的责任。原告要求被告长荣船舶装备公司、船舶用品公司承担责任，没有充分证据证明涉案蓄水池系由该两公司发包的，故法院不予支持。对于原告主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费，符合法律规定，法院予以确认。法院根据原告提交的相关单据及病历认定医疗费37520.55元；关于误工费和护理费，因原告系农村居民，根据农村居民纯收入及消费性支出，应按照每天78.32元计算，即误工费14097.6元（78.32元/天×180天）、护理费7048.8元（78.32元/天×90天）；对于原告主张的交通费，法院根据原告治疗、做鉴定等实际情况，酌定500元；根据原告伤残程度，酌定精神抚慰金3000元。关于被告已向原告给付款项的认定，被告于新波给付原告1000元，双方已认可，法院予以确认；另，通过原告出具条看出原告已收到被告尹彦水60400元（包含于新波给付10000元），原告称实际给付共计30400元，没有提供证据证明；故，法院认定被告尹彦水、于新波已向原告支付共计61400元，该款项应从赔偿数额中扣除。据此依照《中华人民共和国侵权责任法�第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告尹彦水赔偿原告刘建利医疗费30016.44元（37520.55元×80%）；二、被告尹彦水赔偿原告刘建利残疾赔偿金85657.6元（107072元×80%）；三、被告尹彦水赔偿原告刘建利误工费11278.08元（14097.6元×80%）；四、被告尹彦水赔偿原告刘建利护理费5639.04元（7048.8元×80%）；五、被告尹彦水赔偿原告刘建利住院伙食补助费240元（300元×80%）；六、被告尹彦水赔偿原告刘建利交通费400元（500元×80%）；七、被告尹彦水赔偿原告刘建利后续治疗费8000元（10000元×80%）；八、被告尹彦水赔偿原告刘建利精神抚慰金3000元；上述一至八项共计144231.16元，二被告已支付61400元，余款82831.16元于�决生效后十日内付清。九、被告于新波对上述款项承担连带赔偿责任；十、驳回原告的其他诉讼请求；十一、驳回原告对被告青岛永泰长荣船舶装备有限公司、青岛永泰船舶用品有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4844元，鉴定费3200元，由被告尹彦水、于新波连带负担4560元，原告刘建利负担3484元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间尹彦水申请证人魏某到庭作证。证明其在即墨店集镇施工现场，是尹彦水电话介绍过去给于新波打工，人工费是于新波定的，每天240元。其与刘建利是此次干活认识的，以前不认识。现场是于新波指挥干活。尹彦水又申请证人万某到庭作证。证明其作为出租车司机2016年3月份给于新波送了3个工人到店集镇。其是于新波雇佣的，于新波付给运费。刘建利质证称：对刘建利经尹彦水介绍到于新波两公司处从事劳务工作的事实无异议。于新波质证称：对以上两证人的证明事项不予认可。
于新波提交2016年3月17日于新波、尹彦水录音证据一份，以证明尹彦水承揽于新波水池建设，刘建利系尹彦水的雇佣人员，与于新波没有关系。刘建利质证称：该录音并不能证明本案事实。尹彦水质证称：对该录音的证明事项不予认可。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据尹彦水、于新波的上诉与刘建利的答辩，本案二审争议的焦点是：一、上诉人尹彦水是刘建利与于新波间的介绍人，还是刘建利的雇主；二、于新波在刘建利受伤中有无过错及本案是否为因生产安全事故所遭遭受的人身损害；三、刘建利鉴定过程有无瑕疵和鉴定意见依据是否充分；四、一审法院认定刘建利承担责任比例是否过低问题。
关于焦点一，一审法院认定尹彦水是刘建利从事于新波水池建设的雇主，主要根据当事人各方的庭审陈述及各自提交的证据以及法院所调取的安监部门卷宗调查材料等。尤其于新波与尹彦水的通话录音、手机短信记录，两份中国银行网上银行电子回单等证据可予证实。法院所调取的安监部门卷宗调查材料中调查刘建利的询问笔录中刘建利认可所使用的工具是尹彦水提供，2015年冬季盖水池子是尹彦水雇佣过去的，是尹彦水发工资。这些证据材料均证明刘建利在从事于新波水池建设过程中以提供劳务为内容�刘建利受尹彦水的控制、指挥和监督。因此一审法院认定尹彦水是刘建利从事于新波水池建设的雇主具有事实和法律依据。
关于焦点二，法院所调取的安监部门卷宗调查材料中显示，尹彦水承揽于新波水池建设工程，其没有提供刘建利等劳动者相应的劳动保护和生产安全条件。而于新波将涉案蓄水池发包给没有生产安全条件的尹彦水，造成刘建利人身损害，应当与尹彦水承担连带赔偿责任。
关于焦点三，关于于新波对刘建利的鉴定检材及过程、依据所提异议问题，一审法院委托具有资质的鉴定机构进行伤残鉴定，该鉴定结论未有瑕疵和违法情形存在，上诉人既没有提出书面重新鉴定申请也未提交有关证据证明其主张，本院对其该项主张依法亦不予支持。
关于焦点四，一审法院综合考虑本案各方当事人过错及侵权行为的发生、结果和原因力，通过比较各方当事人过失之轻重，认定刘建利对自己的人身安全应负有注意义务，在下水池过程中没有尽到该义务，对此承担一定的责任即承担20%的责任并无不当。
综上所述，上诉人尹彦水、于新波的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉人尹彦水、于新波上诉，维持原判。
二审案件受理费预收上诉人尹彦水4844元，由上诉人尹彦水负担。二审案件受理费预收上诉人于新波3185元，由上诉人于新波负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 范黎强
二〇一七年七月二十八日
书记员 陈长明
书记员 李 勇