甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张中刑终字第55号
原公诉机关甘肃省临泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊涛，男，汉族，1964年2月5日出生于甘肃省张掖市，中专文化，捕前系张掖市××粮食局�有资产运营管理中心副主任。因涉嫌犯贪污罪，2013年12月21日经临泽县人民检察院决定，被临泽县公安局刑事拘留，2013年12月27日经张掖市人民检察院批准，2014年1月3日被临泽县公安局执行逮捕。现羁押于临泽县看守所。
甘肃省临泽县人民法院审理甘肃省临泽县人民检察院指控的原审被告人樊涛贪污一案，临泽县人民法院于2014年5月16日作出（2014）甘刑初字第17号刑事判决。原审被告人樊涛不服，提出上诉。2014年6月9日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年3月，由于甘州区的国有粮食企业欠农发行甘州支行的贷款没有偿还，甘州区粮食局和农发行甘州支行决定把全区各国有粮食企业库存的粮食统一由运营中心负责销售，并统一结算还贷。甘州区粮食局安排由被告人樊涛具体负责粮食的销售和统一结算工作。被告人在销售和结算工作中，采取隐瞒收入和虚列支出的手段，侵吞粮款222197.33元和粮款产生的利息15424.16元，共计237621.49元。被告人在临泽县人民检察院立案侦查前已向张掖市纪委退赃20万元，在立案后又退赃45239.79元。
（一）被告人樊涛利用各购粮单位和个人将部分购粮款和装卸费打入其银行卡的便利，自制凭证侵吞粮款222197.33元：
1．酒泉的韩某与区粮食局签订购粮合同，以每公斤1.736元的价格，先后从明永购销站调粮461300公斤、安阳购销站调粮76930公斤、大满购销站调粮26万公斤，共计调粮798230公斤，总粮款为1385727.28元，韩某共计打入被告人个人账户160万元，被告人将粮款和装卸费扣除后，给韩某退款19万元。
上述事实有如下证据证明：
（1）农副产品购销合同，证明韩某和区粮食局签订购销合同，以每吨1736元的价格�买小麦4500吨。
（2）明永购销站粮油出库单，证明韩某从明永粮管所调小麦461300公斤。
（3）安阳购销站粮油出库汇总单，证明韩某从安阳粮管所调小麦76930公斤。
（4）大满购销站粮油销售结账清单，证明韩某从大满粮管所调小麦26万公斤。
（5）韩某给被告人尾号为6912的农行卡存款的银行凭证，证明韩某给被告人尾号为6912的农行卡四次存款共计160万元。
（6）樊涛尾号为6912的农行卡账户明细查询结果、银行卡取、存款凭条，证明经过结算扣除粮款和装卸费后，给韩某退款19万元。
（7）证人韩某的证言，证明2008年从张掖的明永、安阳、大满购买过粮食，共计付款160万元，扣除粮款和各项费用后，又退回19万元。
（8）证人王某甲、王某乙、蔡某的证言，证明明永购销站给酒泉调过粮食461300公斤，由区粮食局统一负责销售、结算。
（9）证人刘某的证言，证明2008年大满购销站给酒泉调过粮食26万公斤，由区粮食局统一负责销售、结算。
（10）证人赵某的证言，证明2008年安阳购销站给酒泉调过粮食76930公斤，由区粮食局统一负责销售、结算。
2．高台的夏某以桑大叔面粉厂的名义与区粮食局签订购粮合同，先后以每公斤1.74元从明永粮管所调粮388297公斤，以每公斤1.736元从上秦粮管所调粮133930公斤，共计调粮522227公斤，总粮款为908139.26元。夏某通过桑大叔面粉厂的账户转入区粮食局账户900700元，打入被告人樊涛个人账户10万元，扣除剩余的粮款7439.26元及装卸费后，樊涛退还夏某56158.22元，区粮食局退17297.28元。
上述事实有如下证据证明：
（1）农副产品购销合同，证明夏某以桑大叔面粉厂的名义和区粮食局签订购销合同，以每吨1736元的价格购买小麦900吨。
（2）明永购销站粮油出库单，证明夏某从明永粮管所调小麦388297公斤。
（3）上秦粮管所粮油销售结账清单，证明夏某从上秦粮管所调小麦133930公斤。
（4）夏某给被告人尾号为6912的农行卡存款的银行凭证，证明夏某给被告人尾号6912的农行卡存款三次共计10万元。
（5）区粮食局老粮销售资金账务明细、尾号6791账户存款明细查询结果，证明桑大叔面粉厂10次给甘州区粮食局汇粮款900700元。
（6）樊涛尾号为6912的农行卡账户明细查询结果，银行卡存款凭条，证明经过结算扣除粮款和装卸费后，被告人给夏某退款56158.22元。
（7）证人夏某的证言，证明2008年从张掖的上秦、明永购买过粮食，共计付款100多万元，一部分从桑大叔面粉厂的帐上转到了区粮食局的帐上，一部分打到了樊涛的账户上，扣除粮款和各项费用后，一次退回56000多元，一次退回17000多元。
（8）证人王某甲、王某乙、蔡某的证言，证明明永购销站给高台桑大叔面粉�调过粮食388297公斤，由区粮食局统一负责销售、结算。
（9）证人殷某、杜某的证言，证明2008年上秦粮管所给高台的桑大叔面粉厂调过粮食133930公斤，由区粮食局统一负责销售、结算。
3．张掖永盛商贸公司以张掖市军粮供应站的名义与区粮食局签订购粮合同，以每公斤1.76元从小满粮管所调粮50万公斤，总粮款为88万元，该公司先后打入被告人樊涛的个人账户88.5万元，装卸费区粮食局支付。
上述事实有如下证据证明：
（1）农副产品购销合同，证明张掖永盛商贸公司以市军粮供应站的名义与区粮食局签订购粮合同，以每吨1760元的价格购买小麦500吨。
（2）小满购销站粮油销售结账清单，证明张掖永盛商贸公司从小满购销站调小麦50万公斤。
（3）张掖永盛商贸公司给被告人尾号为6912的农行卡存款的银行凭证，证明该公司给被告人尾号6912的农行卡存款八次共计88.5万元。
（4）证人李某甲的证言，证明2008年张掖永盛商贸公司以张掖市军粮供应站的名义从区粮食局购买过粮食50万公斤，每公斤1.76元，价款88万元，都已经付清。
（5）证人崔某的证言，证明小满购销站给张掖市军粮供应站调过粮食50万公斤，由区粮食局统一负责销售、结算，装卸费9463元（含侯某的装卸费）由其从区粮食局领取的。
（6）证人万某的证言，证明小满购销站的装卸费9463元，是由区粮食局支付的。
（7）甘州区粮食局老粮销售资金账务明细，证明小满购销站的装卸费9463元是由区粮食局支付的。
4．武威的侯某与区粮食局签订购粮合同，以每公斤1.76元从小满粮管所调粮446260公斤，总粮款为785417.6元，侯某先后打入被告人樊涛的个人账户80万元，装卸费由区粮食局支付。
上述事实有如下证据证明：
（1）农副产品购销合同，证明武威的侯某与区粮食局签订购粮合同，以每吨1760元的价格购买小麦450吨。
（2）小满购销站粮油销售结账清单，证明侯某从小满购销站调小麦446260公斤。
（3）被告人尾号为6912的农行卡存款的银行凭证，证明侯某给被告人尾号6912的农行卡存款2次共计80万元。
（4）樊涛尾号为6912的农行卡账户明细查询结果，证明樊涛尾号为6912的农行卡账户于2008年11月24日转存入50万元，12月1日存现30万元。
（5）证人侯某的证言，证明2008年从小满粮管所购买过粮食446吨，包括费用分二次打了80万元。
（6）证人崔某的证言，证明小满购销站给侯某调粮446260公斤，由区粮食局统一负责销售、结算，装卸费9463元（含军粮供应站的装卸费）由其从区粮食局领取的。
（7）证人万某的证言，证明小满购销站的装卸费9463元，是由区粮食局支付的。
（8）甘州区粮食局老粮销售资金账务明细、小河粮管所的记账凭证、收据，证明小满购销站的装卸费9463元是由区粮食局支付的。
以上销售粮食的粮款打入被告人樊涛个人账户共计3058584.14元（其中韩某1385727.28元，夏某7439.26元，张掖永盛商贸公司88万元，侯某785417.6元），用以荣兴公司转账还贷1441957.6元，两次支付荣兴公司85万元和6万元，支付小河粮管所工资51400元、养老金7258元，下剩647968.54元。2009年7月15日，被告人动用其银行卡中的资金20万元用于购买股票。至2012年11月，被告人给运营中心移交账务，自制“甘州区粮食局08-09年老粮销售情况统计表”和“老粮销售情况说明”时，将张掖金鹰面粉厂购粮付款情况和自己亲自经手的粮款收付情况共同汇总，采取降低粮食价格、虚增还贷金额和虚列支出的手段，将下剩粮款的账面余额做成425771.21元，移交给会计做账务处理，将其余的222197.33元据为己有。
上述事实有如下证据证明：
（1）农发行贷款收回凭证、农业银行进账单、樊涛尾号为6912的农行卡账户明细查询结果，证明2009年3月31日荣兴公司收到樊涛尾号为6912的农行卡账户转账1441957.6元，区粮食局转账2258042.4元，合计370万元给农发行甘州支行还贷。
（2）荣兴公司的记账凭证和收据，证明荣兴公司于2009年4月22日、9月30日分别收到樊涛交来的小麦款85万元和6万元。
（3）樊涛尾号为6912的农行卡账户明细查询结果，证明樊涛该账户2009年4月23日转支出85万元，9月15日支现6万元。
（4）证人段某、师某的证言，证明荣兴公司于2009年4月22日、9月30日分别收到樊涛交来的小麦款85万元和6万元。
（5）小河粮管所的记账凭证和收款收据，证明被告人支付小河粮管所工资51400元，养老金7258元。
（6）樊涛尾号为6912的农行卡账户明细查询结果、华龙证券有限责任公司张掖西大街证券营业部股票账户查询情�，证明被告人樊涛于2009年7月15日动用粮款20万元用于购买股票。
（7）樊涛自制的“甘州区粮食局08-09年老粮销售情况统计表”和“老粮销售情况说明”，证明被告人樊涛在2012年11月给运营中心移交账务时，采取降低明永、安阳粮管所部分粮食价格、虚增还贷金额和虚列支出的手段，将下剩的粮款647968.54元的账面余额做成425771.21元，移交给会计做账务处理，将其余的222197.33元据为己有。
（8）借款合同，收据、记账凭证和存款凭条，证明被告人樊涛经单位同意，将40万元借给乌江粮管所，25771.21元上交运营中心。
（二）被告人在2008年至2009年粮食购销过程中，各购粮单位和个人将购粮款打入被告人的个人账户后，被告人先后将其中310万元于2009年1月15日至3月24日存为“七天通知存款”，产生利息7486.81元和其中70万元于2009年5月19日至7月3日存为“七天通知存款”，产生利息1124.25元，以及账户上产生的活期利息7005.83元，扣除利息税192.73元，利息共计15424.16元，被告人樊涛在移交时未将该收入计入，据为己有。
上述事实有如下证据证实：
（1）樊涛尾号为6912的农行卡账户明细查询结果，银行卡存取款凭条，证明被告人樊涛于2009年1月15日至3月24日将其卡内的购粮款310万元存为“七天通知存款”，产生利息7486.81元。
（2）樊涛尾号为6912的农行卡存取款凭条，证明樊涛于2009年5月19日至7月3日将其卡内的购粮款70万元存为“七天通知存款”，产生利息1124.25元。
（3）樊涛尾号为6912的农行卡账户明细查询结果，证明被告人在2008年至2009年粮食购销过程中，各购粮单位和个人将购粮款打入被告人的个人账户后，产生的活期利息7005.83元，扣除利息税192.73元。
（4）樊涛自制的“甘州区粮食局08-09年老粮销售情况统计表”和“老粮销售情况说明”，证明被告人在移交财务时上述公款产生的利息没有计入收入。
其他综合性的证据有：
（1）案件移送函及立案决定书，证明张掖市人民检察院于2013年12月20日将该案移送临泽县人民检察院立案查处。
（2）户籍证明、招工登记表、国有事业单位进人通知单、人员工资审批表及甘州区粮食局任职文件，证明被告人樊涛出生、招工、调动、任职等情况。
（3）甘州区粮食局会议记录，甘州区粮食局和农发行甘州区支行的文件，证明为解决粮食企业库存“老粮”和农发行的贷款问题，甘州区粮食局研究决定，由局运营中心统一处理“老粮”，回笼资金偿还农发行的贷款。
（4）证人李某乙、郑某、唐某的证言。证明2008年的老粮销售由局业务科的樊涛具体负责，也没有汇报过粮食结余款的事情。
一审判决认为，被告人樊涛身为国有粮食企业的工作人员，在从事国有企业粮食购销工作过程中，利用职务上的便利，采取降低粮食价格、收入不入账、虚列支出的手段侵吞公款20多万元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。被告人在检察机关立案侦查前已经向纪检监察机关主动交代了其贪污公款的犯罪行为，属于自首。被告人在庭审中虽然对贪污罪的指控有异议，但对指控的事实没有异议，是其对行为性质的辩解，不影响自首的成立，可从轻或减轻处罚；被告人在案发后全额退赃，可酌情从轻处罚。综上，结合被告人犯罪的主观恶性、犯罪手段、数额等情节，以及犯罪后的自首、退赃等认罪、悔罪表现，予以减轻处罚。对公诉机关指控的张掖金鹰面粉厂支付的9万余元迟延付款的利息，因该粮款全部打入甘州区粮食局、上秦粮管所、小河粮管所的账户，并未打入被告人的个人账户，甘州区粮�局虽将该迟延付款的利息以粮款的形式支付给了各售粮企业，但被告人尚未和各售粮企业进行对账结算扣除，剩余在被告人账户中的仍然是粮款，而非迟延付款利息。对辩护人关于被告人的行为属于挪用公款罪的辩护意见，因被告人在移交账务时为了隐瞒其动用公款购买股票的事实，利用老粮销售由其一人负责的便利条件，在自制移交凭证时采取隐瞒收入、虚列支出的手段使收支持平，以达到永久占有公款的目的，符合贪污罪的主观要件，其辩护理由不能成立；关于利息不应计算到贪污数额的辩护意见，根据查明的事实，被告人公款私存的行为确实仅违反了财经纪律，但被告人在获取利息后，在移交粮款账务时，明知通过公款私存获取了较大数额的利息，而没有列入收入移交，属于隐瞒收入的行为，应当认定为贪污的数额。为打击贪污贿赂犯罪，维护国家工作人�的职务廉洁性，经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：1.被告人樊涛犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；2.赃款237621.49元由侦查机关返还甘州区粮食局。
宣判后，原审被告人樊涛不服一审判决，提出上诉称：1.为偿还农行贷款，单位安排他负责销售各粮食仓库的粮食，但未安排会计、出纳人员，也未提供对公账户，销售粮款存入他个人账户是单位领导、职工众所周知的，自己无公款私存侵吞公款的目的。2.自己制作虚假的统计表，目的是为了缓和和延期使用挪用的粮款，并没有采取隐瞒收入、虚列支出的手段侵吞公款。3.他挪用公款获取利息和购买股票的行为属于挪用公款进行营利活动的行为，不是贪污行为。综上，认为自己的行为不构成贪污罪，一审判决不公，量刑过重。
经过二审审理，二审查明的事实与一审认定事实一致。
证明上诉人樊涛贪污犯罪的事实证据经一审开庭举证、质证，二审审查，一审判决所认定的证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证原审被告人樊涛贪污属实，本院予以认定。
本院认为，上诉人樊涛作为粮食局国有资产运营管理中心副主任，在受单位指派从事国有粮库存粮销售过程中，利用职务便利，将客户打入自己银行卡的粮款，长时间公款私存，不及时核算上交，并挪用部分用于炒股，后在炒股亏损时，为达到侵吞公款的目的，编造一份移交表和说明，将应交单位的公款及公款产生的利息计20余万元隐瞒侵吞。对上诉人上诉所提，自己行为系挪用公款，主观上和客观上均不具有非法占有公款的目的，不构成贪污的上诉意见，本院审查认为，在纪检部�调查时及侦查阶段，上诉人主动坦白，自己挪用粮款20余万元炒股后亏损，加上单位当时也无人过问售粮款结余数额，就产生了少计收入予以隐瞒占有的想法，编造了移交表移交财务。故上诉人侵吞公款的主观目的明确，客观上也采取了编造移交表，隐瞒部分结余粮款侵吞的行为，其行为不构成贪污的上诉理由不能成立。对量刑过重的上诉理由，经本院审查，一审量刑时已充分考虑了被告人的犯罪手段、主观恶性、贪污数额及具有的自首、退赃等情节，对上诉人在法定刑以下予以了减轻处罚，上诉人关于量刑过重的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王静丽
审判员 张晓昌
审判员 袁铁英
二〇一四年七月三十日
书记员 史龙青
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应�按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。