广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠香法民四初字第28号
原告：曹润荣，男，澳门特别行政区居民，XXXX出生，现住澳门沙梨头XXXX。澳门身份证号码：XXXXXX。
委托代理人：李彩容，广东大公威德律师事务所律师。
被告：中国建设银行股份有限公司珠海尖峰支行，住所地：珠海市拱北XXXX。
负责人：黄智权，该行行长。
委托代理人：李昕芜，广东中晟律师事务所律师。
委托代理人：刘君祥，公民身份号码：********。系被告职员。
原告曹润荣诉被告中国建设银行股份有限公司珠海尖峰支行借记卡纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李彩容、被告的委托代理人李昕芜、刘君祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年2月25日，原告在被告处开立龙卡通（储蓄卡）银行账户，账户号码：6227003090390214089，并应被告的风险提醒要求开通了短信通知业务。2012年8月19日，原告身处澳门，且跟往常一样随身携带该银行卡，当天没有使用银行卡进行账户存取，但却在晚上23时53分开始收到卡被转账被提款的异常短信通知，要求被告及时冻结账户，停止账户的一切转账和提现。然而被告却未能及时冻结账户，反而不断要求原告提供身份资料核对信息，还要求原告向公安报案等。原告母亲即在国内报案，原告本人也随即前往最近的银行柜员卡自助网点澳门沙梨头灏景峰大丰银行柜员机查询账户及更改密码，为此还发生境外查询费人民币（以下币种均为人民币）4元，且银行卡被机器吞卡。但由于被告的放任、不采取救济措施、不及时冻结账户，第三方分数次进行的非法转账和提现行为在短短十多分钟内都得以顺利完成，被告账户内12万多元存款不翼而飞。原告后来要求被告进行账户交易记录明细查询，查得该账户通过银联在惠州被异地转账5万元两次，被异地取现5000元四次，并被扣去异地取款转账手续费合计300元。银行卡盗窃乃银行系统漏洞银行ATM机无法识别真假卡所致，原告对此并无过错，鉴于原、被告已经形成合法有效的储蓄合同关系，保证客户存款安全是被告的基本义务，由于被告的过错导致原告存款丢失，被告应当承担赔偿损失的法律责任，故原告诉至法院。原告诉讼请求如下：一、判令被告支付原告存款本金120300元及利息（按同期活期利率自2012年8月19日起计算至款项清偿日）；二、判令被告承担本案的诉讼费用。
原告为其诉称向本院提交以下证据：1、建设银行借记卡，证明：原、被告之间存在储蓄存款关系及被告对该卡具有唯一排他的所有权，理应只能是持有该真卡才能发生存取款业务，但在本案中原告的银行卡是由原告本人持有并身处澳门但被告却向案外其他人支付本案诉争的12万多的款项，并以此无效的支付来拒绝向我方返还款项；2、银行卡客户交易查询清单，证明：①事故当天原告持有真实的卡在澳门进行卡内存款的查询并产生了查询费4元，但被告提供的查询单是在同一天同一时段该账户信息在异地惠州淡水ATM机发生转账、取款等手续费。这么短的时间不可能一张卡在两地交易，由此可以证明惠州淡水的交易是由伪造的假卡进行的，不是原告本人依据被告签发的真卡所进行的交易。②事故发生前两个月原告没有使用该卡进行消费，仅使用该款在被告的ATM机取款。据此，原告不存在被告所说的对外泄密的情形，唯一有可能非法套取原告卡信息的只有被告的ATM卡机，证明被告的柜台机不具有足以保护储户信息资金安全的安防功能，不具备应有的识别真卡的功能。被告应当承担完全的过错责任；3、报警回执，证明：事故发生当天因为原告本人在澳门无法及时过境回到内地，所以委托了原告母亲向珠海市公安局拱北派出所进行报警；4、报案及紧急行动中心的检举凭据，证明：原告本人就本案事故在澳门进行了报警；5、出入境记录查询结果。
被告辩称：依约凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，故交易后果应由原告承担；原告作为持卡人未采取充分措施严格保障密码不被泄露，其应对密码泄露承担全部责任，口头挂失银行卡过程中存在延误时间等情形，亦应承担相应责任；银行卡并非在建设银行处被盗取卡信息及密码，被告无过错，不应承担责任。原告的证据不足以支持其主张，请依法驳回原告的诉讼请求。具体理由：一、基于银行卡密码的私密性及唯一性，依约凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，故交易后果应由原告承担。根据原告签署的《中国建设银行龙卡通领用协议》（以下简称《领用协议》），原告负有保管银行卡密码不外泄的责任和义务，其签署的《个人业务开户申请表》及《领用协议》第四条第3款规定，原告“凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担”。诉状所诉的交易包括在自动柜员机上转账和取现，均是在自动柜员机上正确输入了银行密码后进行的交易，其银行卡和密码都被柜员机正常读和核定，基于银行卡密码的私密性及唯一性，密码依约应仅原告掌握，该交易的后果应由原告承担。二、原告的证据不足以支持其主张，也并无证据证明其存款被他人盗取。1、原告没有提供任何证据证明在建设银行处交易时被读卡被盗取密码，也未能证明本案所诉的转账或取现是不相关的他人以非法手段取走。在无证据证明被告有过错、设施设备有故障的情况下，凭密码进行的交易，应由原告承担责任。2、《报警回执》是何女士报警，挂失录音显示挂失人是女性。报警人及报警内容与本案的关联，并无证据证明；挂失时原告所在何处也无证据证实。公安机关对本案所诉交易是否系他人盗取、原告财产是否受到了损失都没有认定。3、异地取款前后时段里，建行口岸支行并无异常情形。根据交易记录显不：在2012年8月19日惠州取款记录之前，即是2012年8月8日建行口岸支行的正常转账记录，而建行口岸支行ATM机并无被加装非法装置，八九月份也无其他客户出现银行卡被克隆、盗刷导致金额损失的情形。故该卡并非在银行交易期间被盗取信息及密码，银行存款的支取另有隐情，不排除原告存在欺诈或串通，或在其他场所刷卡消费时存在过失导致卡信息及密码被泄露的情形。综上，无证据证实存在克隆盗刷，即使存在，原告应承担泄露密码的全部责任及口挂过程中延误致使损失扩大的责任。既然该卡在银行交易期间不存在异常情形，被告无过错，不应承担责任。三、原告使用银行卡未尽基本的谨慎注意义务，其应为未妥善保管银行卡、泄露密码的行为自行承担一应后果。原告作为持卡人，应对卡内资金的安全承担充分的安全规范用卡的谨慎注意义务。根据原告签署的《领用协议》第四条第3款“甲方须妥善保管和正确使用密码，避免使用易破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人”以及第八条第5款“龙卡通不得出租、转让、转借。甲方因卡片保管不善，将卡片交给他人使用或自身使用不当而造成的损失由甲方本人承担”的约定，甲方在保管银行卡和密码的过程中，不应当将银行卡和密码均交付或透露给他人使用。原告疏于履行妥善保管义务，存在对银行卡保管不善及泄露密码的过错行为，原告应自行承担经济损失等一应后果。四、被告不存在任何过错或违约行为，银行卡即使存在资金损失，也与被告无关。银行善意无过失，不在于柜员机能否识别“克隆卡”，而在于银行对银行卡信息和密码的泄露是否存在过失，只要银行对银行卡信息及密码的泄露不存在防范方面的过错，即不应承担责任。银行已在现有科学技术手段范围内，尽到了充分的银行卡风险管理义务，不应过度承担因持卡人不当用卡导致损失的赔偿责任，否则不利于形成安全规范使用银行卡的社会风气，甚至可能增长社会道德风险。综上，请求法院依法认定原告存在泄露密码、不规范使用银行卡等过错行为，并承担相应的后果，被告无过错、无须担责，以促使社会形成良好的规范安全使用银行卡的社会风气，保障银行资金的安全。
被告为其辩称向本院提交以下证据：1、个人开户与电子银行服务申请表；2、中国建设银行龙卡通领用协议；3、电子银行个人客户服务申请回执；4、电子银行个人客户服务协议；证据1-4证明：原、被告双方合同关系及约定，其中龙卡通领用协议中第4条第3款约定了原告的保管密码的义务及违反后的后果，该内容加粗。第5条第1、2、3款约定了卡被盗后原告的义务及相关内容。第8条第5款都是用加粗的字体予以强调。被告已经尽到了提醒的义务，因此本案中原告在不能证明身处何处，根据本案在挂失时并非原告本人持有卡片、输入密码、进行电话挂失，可以证实平时该款并非由原告由一个人使用，存在将卡及密码交给他人、泄露给他人的情形，根据录音里挂失人称卡是自己的也可以证实，证明原告存在不妥善保管密码的过错。原告具有立即通过网络进行挂失或利用手机立刻进行挂失的快速止损的便利。但原告怠于行使，原告应承担相应的责任；5、银行卡领卡签收单，证明原告已经本人签收；6、银行卡客户交易查询单，证明：被告提交的打印单上相当多的部分已经没有了详细的信息。交易记录证明案涉交易是和其他交易一样是在正确输入密码后完成的交易；7、银行卡事故交易清单，证明：案涉银行卡是在2012年8月20日0时5分7秒完成的永久口挂，被告的工作人员已经及时的采取了止付行为，避免银行卡余额的减少，在持卡人没有提供户主证明，被告的工作人员在原告疏于提供信息情况下已经为他们办理了支付，原告不能第一时间提供银行卡号，应当由原告承担延误的责任；8、查询客户交易单；9、挂失录音光盘；证据7-9证明：持卡人迟延挂失情况下，打电话时转账金额是7万，在原告迟迟说不出卡号数分钟后后续的5万元才被转走，无法证实该5万元是被盗刷还是其他性质。时间上可以看出，原告报卡号的延误没能阻止5万元的转账。录音记录证明挂失人并非原告诉称的原告本人，而是一个讲粤语的女性的声音，且其旁边几个人都是女性，他们当时显示挂失人本人手上没有拿卡，因此提供卡号时耽误了时间，银行卡真正所在位置依然存疑。同时挂失人声称案涉银行卡是他本人的，且说不出卡主姓名仅说了一个姓氏，因此本案中真正的持卡人、使用人不确定，2012年8月19日异地取款原告在哪里没有证据证明；10、驻行保安员值勤登记薄（2012年8月8日），该天是银行卡记录里惠州取款记录中的最后一次取款。证明：ATM机整天运作正常，没有加装非法设备，被告工作人员及设备处于正常运作的状态，没有原告所说的是在该ATM机其卡及号码被窃取的，被告已经尽到充分的安保义务；11、民事判决书，证明与本案情形相近的案件，法院判令原被告各承担一半的责任，双方已经服判，该案已经终结，可作本案的参考。
经审理查明：2012年2月25日，原告在被告处填写《个人开户与电子银行服务申请表》一份，向被告申请办理银联龙卡通借记卡一张，该申请表背面载有《领用协议》，其中第四条第三款约定：“甲方（原告）须妥善保管和正确使用密码，避免使用易破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人，凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担”，第八条第5款约定：“龙卡通不得出租、转让、转借。甲方因卡片保管不善，将卡片交给他人使用或自身使用不当而造成的损失由甲方本人承担。”第九条约定：“本协议未尽事宜均依据中华人民共和国法律、行政法规、人民银行及银行业监督机关的有关规章、政策规定及金融业的行业管理办理。甲乙双方在履行合约时发生的争议，由双方协商处理，协商不成，由乙方住所地人民法院关系。在诉讼期间，被协议不涉及争议部分的条款仍须履行。”后被告为原告发放卡号为6227003090390214089龙卡通借记卡一张，原告后一直持该卡进行消费、转账、取款等业务。2012年8月19日23时52分至2012年8月20日00时01分期间，该卡账户在建设银行广东惠州淡水支行网点号为440717136的ATM机上先后被转账两次，取款四次，合计转账、取款金额为12万元，发生转账、取款费用300元。其后2012年8月20日00时03分该卡账户又在港澳地区发生查询费4元。2012年8月20日00时05分，该卡办理了永久口挂业务。被告提交《挂失录音记录》一份，显示上述款项被转账取款的过程中，一女性致电被告95533客服，要求挂失案涉卡号，该女性向被告客服陈述了案涉银行卡卡号，并输入了正确密码，并陈述案涉卡在澳门被ATM机吞卡。原告称，该女性系原告母亲何淑如，由于当时原告本人在澳门，无法拨通9****电话，因此委托其在内地的母亲电话挂失。同日2时21分，原告母亲何淑如至珠海市公安局拱北派出所报案。同日12时57分，该卡办理了书面挂失业务。同日13时07分，该卡办理了销户业务。原告还称，银行卡被吞卡后，由吞卡的ATM机所属银行退还给了被告，被告再将银行卡返还给了原告。原告提交拱北出入境边防检查站办公室出具的《出入境记录查询结果》一份，显示原告在2012年8月16日自拱北出境后，至2012年8月20日自拱北入境。
本院认为：本案原告为澳门地区居民，本案为涉澳借记卡纠纷，应当参照我国有关涉外民事案件的管辖和法律适用的法律规定确定本案的管辖和选择解决本案争议的准据法。被告住所地位于珠海市香洲区，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条和《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第五条的规定，本院对本案有管辖权。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，涉外合同的当事人没有选择处理合同争议所适用的法律，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。本案当事人对处理本案纠纷所适用的法律选择不明确，根据被告住所地及合同履行地均在中国内地的事实，本案依法应适用中国内地的相关实体法律。
原告向被告申请办理借记卡，被告批准并为其办理了借记卡业务，原告与被告之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。被告作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障原告存款安全以及依原告要求支付存款的义务。从原告提交的拱北出入境边防检查站办公室出具《出入境记录查询结果》可以看出，案涉款项被取款、转账时，原告本人并未在中国内地。因此可以认定案涉款项的取款、转账人并非原告本人。原告称诉争款项被取款、转账时，银行卡在原告本人处，原告系通过其母亲何淑如向被告客服人员申请挂失及向公安机关报案，在申请挂失时，原告用银行卡在澳门查询时被吞卡。原告的上述陈述与被告提交的挂失录音记录、原告提交的银行卡客户交易查询清单中显示的港澳地区查询费、报警回执等证据相互印证，形成完整的证据链，有较强的证明力，本院予以采信。综合以上情形，由于诉争款项被他人取款、转账时原告本人不在中国内地、银行卡亦在原告本人处，本院认定原告主张的诉争款项系他人使用伪卡消费、转账及取款的可能性更高，本案证据符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院对原告的该主张予以采纳。
由于案涉借记卡是被告发行，被告作为发卡行，应对其发行的借记卡具有鉴别真伪的能力。由于被告无法识别借记卡的真伪，以致于向持伪卡的他人付款，案涉款项交易发生时，作为储蓄合同凭证的真实借记卡并没有用于交易，该笔交易是他人利用伪卡诈骗被告的行为，不能视作原、被告完成了一笔交易。因此，案涉款项的交易不是原、被告完成的交易。被告未能尽到保障原告存款安全的义务，理应对原告的存款损失承担相应的赔偿责任。同时，利用借记卡刷卡消费、转账、取款成功，必须具备两个条件，一是使用借记卡，二是知悉借记卡密码，此两条件缺一不可。而借记卡密码只有原告本人知悉，其未妥善保管密码，导致借记卡的资金损失，原告本人对这一损害后果也应承担相应责任。由于借记卡被伪造是导致本案中原告损失后果的基本前提，被告的安全保障系统未能有效识别伪卡，其过错显然大于原告本人过错，本院认为被告应承担损失额的80%，原告承担损失额的20%为宜。即被告应返还存款人民币120300元×80%=96240元给原告。对于原告主张的利息损失，因借记卡的存款属于活期存款，被他人转账、取款和消费后造成了原告活期存款利息的损失，因此被告应赔偿案涉款项被他人取走后的活期存款利息给原告，即以96240元为基数，自案发之日即2012年8月20日起按同期中国人民银行公布的金融机构人民币活期存款基准利率，计算至付清之日止。对于原告超出上述范围的诉讼请求，本院不予支持。
被告辩称依据《领用协议》第四条第三款约定，凡使用原告的密码进行交易，均视同原告本人所为。对此本院认为，该约定成立的前提应为所使用的卡为真卡，只有持有真卡的交易者使用密码等电子信息办理的各类交易，该交易才应视为原告本人所为。持伪卡进行的交易行为，即使密码相同，也不能视为原告本人所为。本案中，案涉款项取款人人并非使用真卡交易，因此不能认定为原告本人所进行的交易。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十六条第一款、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告中国建设银行股份有限公司珠海尖峰支行于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿存款损失人民币96240元及利息损失（以人民币96240元为本金，自2012年8月20日起按同期中国人民银行公布的金融机构人民币活期存款基准利率，计算至付清之日止）给原告曹润荣。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案案件受理费人民币2706元，由原告曹润荣负担人民币541元，被告中国工商银行股份有限公司珠海北岭支行负担2165元。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 石 淼
代理审判员 陈 荣
人民陪审员 林 娟
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 苏澎波
罗志斌