浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2404号
上诉人（原审被告）杭州市西湖区木吒化妆品店。
经营者温季兰。
被上诉人（原审原告）楼佳。
委托代理人楼永茂。
上诉人杭州市西湖区木吒化妆品店（以下简称木吒化妆品店）因与被上诉人楼佳侵权责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：楼佳在看到木吒化妆品店关于专业按摩减肥的网上宣传资料后，于2013年3月8日向木吒化妆品店购买了木吒专业减肥套餐，并支付木吒化妆品店2400元费用，在案发前楼佳接受过数次按摩减肥服务。2014年3月14日下午16时左右，楼佳再次到木吒化妆品店处接受按摩减肥服务，整个减肥过程主要是对腹部进行按摩，在木吒化妆品店员工对楼佳腹部用力按压过程中，楼佳出现剧烈疼痛。当晚楼佳回家后感到腹部疼痛，并发现腹部有外凸现象，楼佳在丈夫的陪同下到木吒化妆品店处询问原因，木吒化妆品店员工表示按的是肠子，目的是为楼佳排毒，并要求楼佳去医院诊断。当晚，楼佳前往杭州师范大学附属医院急诊治疗，病历记载“腹部包块症半日，半日前腹痛症包块，无恶心呕吐，否认怀孕，此前曾有腹部按摩加压，史后突发形成包块。检：腹软，上腹部可能存圆形包块，压痛”。2014年3月14日的超声检查报告单记载“超声所见：……中腹腹壁内可见一大小4.1×2.4㎝的混合性回声团，与腹腔可见一直径约0.8㎝的通道相通。超声提示：腹壁混合性回声团：腹壁疝首先考虑……”2014年4月30日至2014年5月5日，楼佳因腹部白线疝在杭州师范大学附属医院手术并住院治疗，共花费医疗费15500.88元（包括医保支付部分）。2014年5月5日，杭州师范大学附属医院医疗诊断证明书建休贰周。2014年6月9日，楼佳单位杭州西湖区风景名胜区吴山景区管理处出具证明，楼佳2014年5月1日至5月18日请假期间共有5467.41元不予发放。另查，木吒化妆品店属个体工商户，经营者为温季兰，经营范围为零售化妆品。在案发后，楼佳与木吒化妆品店工作人员通过短信、微信等方式多次沟通，但双方未能就赔偿问题达成一致意见。2015年4月24日，楼佳诉至原审法院，请求判令：1、木吒化妆品店赔偿楼佳医疗费15500.88元、误工费5467.41元、精神损害赔偿金10000元、住院伙食费250元、营养费500元、护理费500元，合计32218.29元；2、木吒化妆品店退还楼佳减肥套餐费2400元；3、本案诉讼费用由木吒化妆品店承担。
原审法院认为：本案焦点问题是木吒化妆品店的减肥按摩服务行为与楼佳所患腹壁疝是否具有因果关系。腹壁疝是腹腔脏器连同腹膜经腹壁薄弱处或孔隙突出而致，各种年龄均可能发生，以腹股沟疝（大腿与腹部交界处）最多见，其他还有股疝、脐疝、白线疝、切口疝等正常人腹壁上有一些薄弱区域，加上有的人腹壁某一部位发育有缺陷，还有手术切口、外伤造成的腹壁损伤，老年肌肉萎缩造成腹壁肌肉薄弱等是发生腹壁疝的先决条件。腹壁疝的发病原因为腹内压力增高，如慢性咳嗽、呕吐等使腹内压增高将腹腔脏器经腹壁薄弱处挤出一个小口袋状称疝囊。结合本案楼佳、木吒化妆品店庭审陈述及证据，楼佳在木吒化妆品店处接受减肥按摩服务出现按摩部位即腹部疼痛，案发当晚便经医院超声检查中腹腹壁内可见一大小4.1×2.4㎝的混合性回声团，与腹腔可见一直径约0.8㎝的通道相通。超声提示：腹壁混合性回声团：腹壁疝首先考虑。楼佳案发当日的门诊病历记载亦客观反映了楼佳的腹壁疝与木吒化妆品店的按摩加压具有因果关系，且楼佳住院亦是发病部位而需采取的手术治疗。因此，原审法院有理由认为楼佳的腹部白线疝与木吒化妆品店的不当按摩服务行为具有因果关系。本案木吒化妆品店对外宣传为专业按摩减肥机构，但工商登记为个体工商户，经营范围为“零售：化妆品”，并没有按摩减肥，故木吒化妆品店超越经营范围从事经营活动，其对楼佳的损害具有过错责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。该法第五十二条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。故楼佳要求木吒化妆品店赔偿医疗费等相关费用的合理部分及退还减肥套餐服务费2400元的诉讼请求有理，原审法院予以支持。关于楼佳的损失构成，1、医疗费15500.88元（包含医保报销部分），木吒化妆品店抗辩医保报销部分应予以核减，原审法院认为受害人因侵权行为造成人身损害就医发生的医疗费用，已在其享受的城镇职工基本医疗保险待遇中核销部分医疗费用，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。故木吒化妆品店要求从损害赔偿费用总额中予以核减的抗辩意见，原审法院不予采纳。医疗费按楼佳主张的15500.88元予以支持。2、根据医院出具的医疗诊断证明书楼佳需休息两周及楼佳单位出具的证明，楼佳的误工损失为5467.41元。3、因木吒化妆品店的侵权行为致楼佳精神损害，但尚未造成严重后果，故楼佳要求木吒化妆品店赔偿精神损害抚慰金10000元，原审法院不予支持。4、住院伙食补助费50元／天×5天为250元。5、关于营养费，因楼佳所受伤害并不严重，且医疗机构未出具楼佳需营养费的意见，故原审法院对楼佳主张的营养费500元不予支持。6、护理费楼佳主张500元符合法律规定，原审法院予以支持。综上，楼佳的合理损失共计21718.29元，木吒化妆品店理应承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、杭州市西湖区木吒化妆品店于判决生效之日起十日内赔偿楼佳医疗费15500.88元、误工费5467.41元、住院伙食补助费250元、护理费500元，共计21718.29元。二、杭州市西湖区木吒化妆品店于判决生效之日起十日内退还楼佳减肥服务费用2400元。三、驳回楼佳的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费666元，减半收取333元，由楼佳负担100元，杭州市西湖区木吒化妆品店负担233元。杭州市西湖区木吒化妆品店负担部分于判决生效之日起十日内支付至本院。
宣判后，木吒化妆品店不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的具有因果关系的两份证据均无根据。1、被上诉人提供的证据3-1超声检查报告单系2014年3月14日20：40出具，与被上诉人接受按摩实际间隔5个小时。楼佳的居住地点与就医地点距离地点不足8公里，因此被上诉人可能发生其他意外事件。2、被上诉人提供的证据2，门诊病历并无任何合格的医务人员签字，并非病历。二、2014年3月14日被上诉人接受按摩之前，身体就出现异常。被上诉人提供的证据5与上诉人提供的医务科证明并不能相互印证。根据被上诉人提供的证据3-5，医师为李丹，因此王雄并不负责对被上诉人的疾病进行诊断。而医务科的证明也明确了王雄的说明书不属于病历，因此系其个人原因。被上诉人提交的出院记录明确记载：入院时间为2014年4月30日，入院情况为因脐部可复性包块2月余入院，据此被上诉人于2014年3月1日前就出现脐部可复性包块，而被上诉人接受按摩服务则是2014年3月14日，距离入院时间仅仅一月有余，显然被上诉人出现的症状与按摩无关。三、原审法院认为腹壁疝有可能系手术切口等原因造成，而根据被上诉人的出院记录记载，被上诉人曾于包块突出位置做过腹部手术，有理由认为被上诉人所患为切口疝，综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
上诉人木吒化妆品店在二审中未提交新的证据。
被上诉人楼佳辩称：一、2014年3月14日16时左右，被上诉人到上诉人处接受所谓的“专业减肥”按摩，到17：30左右回家吃饭，吃饭后到楼下公园散步，散步期间感到腹部疼痛难忍，并有外凸现象，随后到上诉人处询问原因，最后在老公搀扶下去医院诊断治疗，而上诉人在3月14日晚上即派经理王小燕等3人，在第一时间到市二医院询问了相关医生，并在同一时间看望被上诉人，还当即表示一切赔偿事宜等手术治疗完成后可协商解决。所以，被上诉人认为，上诉人不能否定被上诉人从接受按摩到诊断结论产生之间，中间应当存在的客观事实所需要的合理时间，因此上诉人仅从时间上推定此事与其无关无事实依据。二、上诉人在被上诉人腹壁疝发生的时间认定上均无事实依据。首先医院的说明书已明确：被上诉人的“出院记录”中的两月有余为误写，实为壹月余。另外被上诉人提供的病历中记载时间为2014年3月14日（急诊）诊断结论腹部有包块，“超声检查报告单”记载显示：腹壁疝首先考虑。其次上诉人认为被上诉人的伤情在2014年3月1日前已存在就更是无稽之谈。如3月1日前就存在，按常理那就不可能出现上诉人所说的，从3月8日被上诉人购买产品到3月14日止被上诉人已接受按摩了四次。2、上诉人根据被上诉人的“出院记录”认定：“被上诉人的腹壁疝为切口型腹壁疝，与被上诉人脐部、腹部的原手术有因果关系”是错误的。被上诉人手术治疗腹壁疝的市二医院已出具了“说明书”，明确“陈旧性手术疤痕”为书写失误。而早于“出院记录”的“入院记录”单上，在现病史和既往史记录中均没有“陈旧性手术疤痕”的表述，按常理入院时检查和询问比出院时更加严格和仔细。故证明被上诉人腹部不存在“陈旧性疤痕”的事实。如被上诉人腹部存在“陈旧性手术疤痕”，就请到杭州市医保中心查阅被上诉人从出生到现在（除本次手术外）是否还存在腹壁疝手术的治疗记录；如上诉人仍认为被上诉人腹部有陈旧性手术疤痕，也可向法院申请医疗鉴定，被上诉人愿意先垫付鉴定费用。如被上诉人腹部的鉴定结论没有第二个手术疤痕，鉴定费用由上诉人承担，否则由被上诉人承担。退一万步说，哪怕有陈旧性疤痕也与本案无关，因陈旧性疤痕说明不管之前是何种手术，已完全治愈，也不能证明此次伤情与上诉人无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人楼佳在二审中未提交新的证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：杭州师范大学附属医院医生王雄系普外科主任，且系对楼佳进行手术的医生，其出具的说明书系针对楼佳当时诊断所作出的说明，可以反映本案的基本情况，故该证据属于有效证据。根据楼佳、木吒化妆品店一审中的庭审陈述及证据，楼佳在木吒化妆品店处接受减肥按摩服务出现按摩部位即腹部疼痛，案发当晚便经医院超声检查中腹腹壁内可见一大小4.1×2.4㎝的混合性回声团，与腹腔可见一直径约0.8㎝的通道相通。超声提示：腹壁混合性回声团：腹壁疝首先考虑。楼佳案发当日的门诊病历记载亦客观反映了楼佳的腹壁疝与木吒化妆品店的按摩加压具有因果关系，且楼佳住院亦是发病部位而需采取的手术治疗。结合腹壁疝为腹内压力增高将腹腔脏器经腹壁薄弱处挤出一个小口袋状称疝囊的发病原因，原审法院认定楼佳腹部白线疝与木吒化妆品店的不当按摩服务行为具有因果关系，并无不当之处。木吒化妆品店认为楼佳的损害后果与其员工的按摩行为无因果关系的上诉理由，缺乏证据予以支持，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费666元，由杭州市西湖区木吒化妆品店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 潘晓玲