浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0481刑初462号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人胡舒，男，1989年8月5日出生，汉族，安徽省宿松县人，大专文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，住安徽省宿松县。因本案，2016年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人王浩峰，浙江国翱律师事务所律师。
辩护人胡的权，江苏正欣律师事务所律师。
被告人叶小兰，女，1994年11月17日出生，汉族，江西省信丰县人，初中文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，住江西省信丰县。因本案，2016年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人姚猛，浙江紫薇律师事务所律师。
被告人杨雪梅，女，1986年11月19日出生，汉族，湖南省泸溪县人，大学本科文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，住湖南省泸溪县。因本案，2016年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人殷志浩，浙江海翔律师事务所律师。
被告人王平良（曾用名王利），男，1984年8月21日出生，汉族，四川省蓬安县人，大专文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，住四川省蓬安县。因本案，2016年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人朱宇辉，浙江国翱律师事务所律师。
被告人陈静欣，女，1994年3月18日出生，汉族，广东省广州市人，高中文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，住广东省广州市增城区。因本案，2016年6月7日被取保候审。
辩护人黄耀明，广东金日律师事务所律师。
被告人刘美芳，女，1993年6月2日出生，汉族，广东省始兴县人，中专文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，住广东省始兴县。因本案，2016年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人马海峰，浙江紫薇律师事务所律师。
被告人蔡景星，男，1986年10月11日出生，汉族，广东省遂溪县人，高中文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，住广东省遂溪县。因本案，2016年6月7日被取保候审。
辩护人竺修远、曹东浩，浙江康恒律师事务所律师。
被告人赵彩玲，女，1994年8月24日出生，瑶族，广东省始兴县人，中专文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，住广东省始兴县。因本案，2016年6月7日被取保候审。
辩护人陈嘉宇，浙江虎良律师事务所律师。
被告人张议云（曾用名尹智梅），女，1990年7月12日出生，瑶族，湖南省洞口县人，初中文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，湖南省洞口县号。因本案，2016年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人钱华梅，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人刘文鑫，男，1998年2月5日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，高中文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，湖南省嘉禾县组。因本案，2016年6月7日被取保候审。
辩护人孙晓明，浙江紫薇律师事务所律师。
被告人昌贯标，男，1986年4月15日出生，汉族，河南省伊川县人，初中文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，河南省伊川县组。因本案，2016年6月7日被取保候审。
辩护人祝如华，浙江建银律师事务所律师。
被告人吴迪，男，1993年8月30日出生，汉族，广东省湛江市人，大专文化，广州海锦营养健康咨询有限公司员工，广东省湛江市赤坎区房。因本案，2016年6月7日被取保候审。
辩护人时宇航，浙江建银律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉[2017]467号起诉书，指控被告人胡舒、叶小兰、杨雪梅、王平良、陈静欣、刘美芳、蔡景星、赵彩玲、张议云、刘文鑫、昌贯标、吴迪犯诈骗罪，于2017年6月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2018年1月10日召开庭前会议，于同年3月27日至29日、4月9日至10日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员杨红平、代理检察员叶薇莎及严敏俐出庭支持公诉。各被告人及其辩护人，证陈某1斌刘某星蔡某来马某金谈某1宇尤某1琦陈某2杰到庭参加诉讼。因需要补充侦查，应公诉机关建议，本案延期审理二次。经嘉兴市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人胡舒、叶小兰、杨雪梅、王平良、陈静欣、刘美芳、蔡景星、赵彩玲、张议云、刘文鑫、昌贯标、吴迪以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其中被告人杨雪梅涉案金额5317万余元，被告人胡舒涉案金额869万余元，被告人王平良涉案金额1795万余元，被告人刘美芳涉案金额4877万余元，被告人陈静欣涉案金额2207万余元，被告人昌贯标涉案金额1795万余元，被告人蔡景星、吴迪涉案金额1361万余元，被告人叶小兰涉案金额4732万余元，被告人张议云涉案金额1350万余元，被告人赵彩玲涉案金额1696万余元，被告人刘文鑫涉案金额454万余元，均属数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，各被告人均系从犯，依法应从轻或减轻处罚。为证实上述指控，公诉机关申请证陈某1斌刘某星蔡某来马某金谈某1宇尤某1琦陈某2杰出庭作证，出示了被害人陈述，证人证言，同案人供述，鉴定意见，搜查证、搜查笔录及照片，扣押清单及照片，电子数据提取笔录及电子数据，视听资料，快递代收协议、快递单及物流信息，转账记录，银行冻结材料，抓获经过及户籍证明等证据材料。据此，诉请本院依法判处。
被告人杨雪梅、王平良、刘美芳、叶小兰、张议云对指控的犯罪数额提出意见，认为应按其个人实施的诈骗金额认定，且应扣除其他业务员挂单的金额及客户主动购买的金额，对起诉书其余指控没有意见，并表示自愿认罪。
被告人胡舒提出其知道公司的销售流程中有让客户发图片做虚假鉴定的流程，但其未使用过该话术进行诈骗，对起诉书其余指控没有意见，并表示自愿认罪。
被告人陈静欣、蔡景星、赵彩玲、刘文鑫、昌贯标、吴迪对指控的犯罪事实基本无异议，均表示自愿认罪。
辩护人主要提出：1.犯罪数额应以被告人实际着手实施诈骗之日起算，以被告人在职期间所在部门或者个人诈骗数额认定，且应扣除客户主动购买的产品金额、其他业务员挂单的金额及产品本身价值；2.被告人均系从犯；3.被告人案发后均能如实供述，自愿认罪，是初犯、偶犯、主观恶性较小,建议对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，广州昱恒信息科技有限公司于2014年4月成立，后更名为广州海锦营养健康咨询有限公司（以下简称海锦公司）肖某建（另案处理）等人为股东的广州海品药店连锁有限公司（以下简称海品公司）系实际出资人，全面掌控海锦公司的客户信息、产品、销售收入、员工工资等。海锦公司设销售部、单某2部、培训部、人力资源部，其中销售部按所售产品种类分成若干部门，每个部门下设若干小组，层设部门经理、小组主管、组长、业务员，各部门业务员根据公司提供的话术单拨打被害人电话，扮演不同角色，互相配合实施诈骗，以公司有鉴定设备可以对被害人提供的身体部位或尿液图片进行鉴定，继而谎报鉴定结果等，诱骗被害人购买产品，至2016年6月6日被查获，骗取被害人钱款共计2312253元。
其中各被告人具体情况如下：
被告人胡舒2015年12月13日入职海锦公司，初为销售部业务员，2016年6月3日担任销售部主管，2016年3月4日起参与诈骗营销，直接骗取被害人钱款共计20400元，参与团伙诈骗金额334067元。
被告人叶小兰2014年7月14日入职海锦公司，系销售部业务员，2016年3月7日起参与诈骗营销，直接骗取被害人钱款共计148904元，参与团伙诈骗金额334067元。
被告人杨雪梅2013年8月9日入职海锦公司，系销售部业务员，2014年5月21日起参与诈骗营销，直接骗取被害人钱款共计113000元，参与团伙诈骗金额481237元。
被告人王平良2015年7月16日入职海锦公司，系销售部业务员，2016年1月17日起参与诈骗营销，直接骗取被害人钱款共计30383元，参与团伙诈骗金额363367元。
被告人陈静欣2015年5月14日入职海锦公司，系销售部业务员，2015年11月25日起参与诈骗营销，直接骗取被害人钱款共计30000元，参与团伙诈骗金额430367元。
被告人刘美芳2014年6月28日入职海锦公司，系销售部业务员，2016年3月15日起参与诈骗营销，直接骗取被害人钱款共计25480元，参与团伙诈骗金额334067元。
被告人蔡景星2015年10月12日入职海锦公司，系销售部业务员，2015年10月19日起参与诈骗营销，直接骗取被害人钱款共计5000元，参与团伙诈骗金额438367元。
被告人赵彩玲2015年8月6日入职海锦公司，系销售部业务员，2015年11月17日起参与诈骗营销，直接骗取被害人钱款共计2000元，参与团伙诈骗金额433367元。
被告人张议云20**年10月13日入职海锦公司，系销售部业务员，2016年3月4日起参与诈骗营销，涉及团伙犯罪金额334067元。
被告人刘文鑫2016年3月17日入职海锦公司，系销售部业务员，2016年5月24日起参与诈骗营销，涉及团伙诈骗金额196463元。
被告人昌贯标2015年7月16日入职海锦公司，系销售部业务员，2015年7月22日起参与诈骗营销，涉及团伙诈骗金额438567元。
被告人吴迪2015年10月12日入职海锦公司，系销售部业务员，2016年3月4日起参与诈骗营销，涉及团伙诈骗金额334067元。
案发后，公安机关冻结海品公司控制账户下资金665万余元。
上述事实，由下列经公开举证、质证及本院确认的证据予以证实：
1.被害黄某莲等60余人的陈述，分别证明接到自称某某效果指导中心的客服电话，向其推荐指导老师，以公司有鉴定设备可以对图片进行鉴定为由让其发送身体部位或尿液图片，后告知其鉴定结果并称其身体存在毒素让其继续购买推荐的产品，以及支付价款的时间、金额等。
2.同案肖某建、张毅、王菲、汪春林等人供述，分别证明海锦公司与海品公司的关系，海锦公司的组织架构、管理制度、人员分工、使用话术单情况，其中销售部设经理、主管对部内或组内业务员进行管理，分别享有部门或小组业绩提成，各部门业务员之间分工协作、相互配合实施诈骗。
3.证陈某3燕王某松的证言，分别证明海锦公司与海品公司的关系，及海锦公司的财务、稽查制度等事实。
4.证陈某4远的证言，证明海锦公司的设立过程，与海品公司的关系，及使用二次销售模式等事实。
5.证许某春周某坚等人证言，分别证明从海品公司仓库查获的产品的生产厂家、出厂价格等情况。
6.证陈某1斌刘某星蔡某来马某金谈某1宇尤某1琦陈某2杰的证言，分别证实公安机关依法搜查海锦公司、海品公司，扣押相关物品，及提取电子数据的经过。
7.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片、视听资料，证明2016年6月6日，公安机关分别对海锦公司经营场所、海品公司经营场所及仓库进行搜查，证明了海锦公司现场状况、人员和设备布局情况，当场扣押了电脑主机、主机硬盘、无盘工作站服务器、FTP服务器、手机、U盘、业务员入职登记表、话术单等物证、书证及“玛咖胶囊”等60余种产品。
8.保健食品认定书、化妆品认定书、食品认定书，证明经海宁市市场监督管理局鉴定，从海品公司仓库扣押的产品分别为食品、保健食品及化妆品。
9.电子数据提取笔录、视听资料，证明2016年6月6日至15日，公安技术人员对扣押的服务器、硬盘、U盘、电脑等进行数据提取的情况。
10.电子数据，海锦公司员工电脑或FTP文件夹的客户隐私部位或尿液图片、话术单、话术录音，证明海锦公司二次销售使用的话术情况；海品公司财务部办公电脑中的工资表，证明海锦公司业务员的入职时间、担任职务、业绩、每月考勤等情况，其中部门经理、小组主管均享有部门或小组业绩提成；海锦公司单某2部手机中的客户隐私部位或尿液照片、鉴定结果，证明海锦公司业务员使用鉴定话术的具体情况，其中尾号9336、2541的手机发送了身体部位及血常规照片；海锦公司单某2部办公电脑中的单某1表，证明海锦公司的客户信息、发货的时间、方式、订单金额、业务员等情况，其中收货黄某莲秦某娟林某霞的订单对应的业务员系被告人胡舒。
11.快递代收协议、快递单、物流信息电子数据，证明海品公司使用顺丰、德邦等快递代收货款情况，其中尾号9336、2541的手机对应的收货人秦某娟林某霞。
12.微信、支付宝、银行卡交易记录，证明海品公司收取货款的情况。
13.银行冻结材料，证实公安机关对海品公司控制账户进行了冻结。
14.户籍证明、抓获经过，分别证实各被告人的归案过程和基本身份情况。
各被告人归案后对参与的犯罪事实进行了供述，其所供之间与上列证据之间能互为印证。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人胡舒、叶小兰、杨雪梅、王平良、陈静欣、刘美芳、蔡景星、赵彩玲、张议云、刘文鑫、昌贯标、吴迪以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，利用电信技术骗取他人钱款，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。
关于本案犯罪数额的认定。本院经查证分析认为：1.共同犯罪的范围。本案肖某建等人以海锦公司名义组织实施的诈骗集团犯罪，公司设有严密的管理制度，按产品类别分为若干销售部门，层设经理、主管进行管理，业务员以部门为单位分工协作实施诈骗行为，故各被告人应对其参与期间所在销售部门实施的全部诈骗行为承担责任，业务员个人直接骗取钱款数额差距较大的情况可在量刑时酌情予以区别。辩护人提出按各被告人直接骗得数额认定其诈骗数额的意见，于法不符，不予采纳；2.犯罪故意的产生时间。被告人等使用的鉴定话术虚构对客户照片进行鉴定并谎报鉴定结果，诱骗客户购买产品，此类话术中虚构事实、隐瞒真相的种种情形，只要有一定文化或社会经验的人均能作出是在诈骗的判断，对此各被告人在侦查阶段或庭审中都进行了供认，故自学习该话术时即可认定被告人已主观明知，结合本案客观证据，以被告人实施第一笔鉴定单的时间，或FTP文件夹内被害人鉴定照片、鉴定话术的最后修改时间，作为被告人产生诈骗故意即着手实施诈骗的时间；3.各被告人的诈骗数额。根据被害人陈述、单某2部手机短信证实被鉴定话术诈骗的被害人信息、购买时间，结合物流信息、单某1表及转账明细，认定该犯罪集团的诈骗数额共计2312253元，另根据工资表证明的被告人入职经历，以被告人在职期间其所在部门的诈骗金额认定其参与的团伙犯罪数额，其中被告人胡舒使用鉴定话术骗取的金额有被害人陈述、单某1表、物流信息等证据证明，被告人所提意见不予采纳。公诉机关指控的其余诈骗数额证据不足，不予支持；4.被害人因被告人的欺骗手段陷入错误认识而购买产品，并非主动购买，而产品是被告人实施诈骗的工具，不应从犯罪数额中扣除，另业务员间挂单金额无证据证明，不予认定，被告人及辩护人就此所提意见不予采纳。
在共同犯罪中，各被告人均系从犯，应当按其地位、作用的差异依法分别减轻或者免予刑事处罚。各被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，可分别依法从轻处罚。本案被害人损失已全部挽回，可对各被告人酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪情节和罪后表现等，可对被告人杨雪梅、叶小兰、陈静欣、蔡景星适用缓刑，对被告人张议云、赵彩玲、刘文鑫、昌贯标、吴迪免予刑事处罚。辩护意见的合理部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人胡舒犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月7日起至2018年6月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人叶小兰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人杨雪梅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人王平良犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月7日起至2018年6月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人陈静欣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人刘美芳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月7日起至2018年6月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人蔡景星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
八、被告人赵彩玲犯诈骗罪，免予刑事处罚。
九、被告人张议云犯诈骗罪，免予刑事处罚。
十、被告人刘文鑫犯诈骗罪，免予刑事处罚。
十一、被告人昌贯标犯诈骗罪，免予刑事处罚。
十二、被告人吴迪犯诈骗罪，免予刑事处罚。
十三、冻结的赃款2312253元，发还各被害人；扣押的作案工具，予以没收，由海宁市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 费 洁
人民陪审员 金德香
人民陪审员 李国梁
二〇一八年六月六日
书 记 员 蔡华溢