北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5403号
上诉人（原审原告）西双版纳同庆号茶业股份有限公司，住所地云南省西双版纳景洪市勐腊路2号。
法定代表人邓雅然，董事长。
委托代理人安筱琼，北京瀚群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人蔡婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人高丽莉，女，1958年8月30日出生。
委托代理人鲁雪，北京万慧达律师事务所律师。
委托代理人杜彤，女，1989年11月25日出生，北京万慧达律师事务所实习律师,住河南省博爱县。
上诉人西双版纳同庆号茶业股份有限公司（简称同庆号公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3216号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2006年9月7日，同庆号公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第5590323号“同庆号及图”商标，指定使用商品为茶、茶叶代用品、咖啡等。被异议商标经商标局初步审定并公告。
2004年5月18日，高丽莉向商标局申请注册第4068515号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”商标，2006年6月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第30类茶、茶饮料、茶叶代用品等商品。专用权期限至2016年6月13日。
在被异议商标公告期间，高丽莉向商标局提出注册商标异议裁定申请。商标局受理后，作出（2011）商标异字第12849号《“同庆号及图”商标异议裁定书》，裁定：被异议商标不予核准注册。
高丽莉不服该裁定，于2011年7月12日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出注册商标异议复审申请，并提交如下主要证据：高丽莉主体资格证据、高丽莉与同庆号公司曾存在合作关系的证据、高丽莉商标宣传使用证据、高丽莉与同庆号公司在先享有商标权、著作权、外观专利权的证据、同庆号公司恶意的证据等。
商标评审委员会于2013年11月11日作出商评字[2013]第103245号《关于第5590323号“同庆号及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：鉴于被异议商标申请注册之时第4742951号图形商标（简称引证商标二）尚未初步审定但申请在先，故对引证商标二适用《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十九条进行审理。被异议商标与引证商标二整体外观有所差异，未构成商标法第二十九条所指的情形。中文“同庆号”为被异议商标主要识别部分，该部分与引证商标一相比较，在文字构成、含义上相近。被异议商标指定使用的茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）与引证商标一核定使用的茶、茶饮料、咖啡商品属于同一种或类似商品。若被异议商标与引证商标一在上述商品上共存，易导致相关公众误认为其产品来源于同一企业或存在关联关系，从而误认误购，构成商标法第二十八条所指的的情形。被异议商标指定使用的米果、食用香料（不包括含醚香料和香精油）与引证商标一核定使用的商品不属于同一种或类似商品，未构成商标法的二十八条所指的情形。
被异议商标与高丽莉在先享有著作权的作品未构成实质性近似。高丽莉关于被异议商标注册损害其在先商号权，被异议商标注册违反商标法第十五条规定非复审理由，均缺乏事实依据，不予支持。
综上，商标评审委员会依据商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款之规定，裁定：被异议商标在茶、茶叶代用品、咖啡、菊苣（咖啡代用品）商品上不予核准注册，在其余复审商品上予以核准注册。
在本案诉讼过程中，同庆号公司提交如下证据：1、同庆号公司所获证书及相关资质认证；2、云南省著名商标证书；3、同庆号公司商号“同庆”被认定为云南省老字号的证据；4、同庆号公司茶叶作为国礼的相关证明材料；5、相关领导到同庆号公司视察照片；6、同庆号公司第3390521号“同庆及图”商标注册证；7、《车与人》杂志；8、高丽莉关于“同庆号”相关宣传材料；9、高丽莉企业外墙照片公证件；10、高丽莉企业官网截图；11、（2013）一中知行初字第3513号行政判决书。
另查，引证商标一仍为有效商标。
在本案庭审过程中，同庆号公司对于被诉裁定关于被异议商标与引证商标一商品类似的认定不持异议。
北京市第一中级法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。引证商标一现仍为有效商标，鉴于同庆号公司对被诉裁定关于被异议商标与引证商标一指定使用的商品构成类似商品的认定不持异议，根据被诉裁定及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：被异议商标与引证商标一是否构成近似商标。被异议商标“同庆号及图”与引证商标一“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”相比，其中文部分“同庆号”与“易武同庆号”构成近似。故被异议商标与引证商标一已构成近似商标。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回同庆号公司的诉讼请求。
同庆号公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。主要上诉理由为：1、被异议商标与引证商标一不构成近似商标，使用在类似商品上，不易导致相关公众产生混淆误认。2、同庆号公司发扬云南普洱茶老字号“同庆号”茶文化，在业内居于领先地位。出品的同庆号普洱茶多次被作为国礼赠送给外国元首和国家领导人，得到广泛赞誉与好评。同庆号公司先后获得国家高新技术企业等荣誉，第3390521号“同庆号TONGQINGHAO及图”商标曾被评为云南省著名商标并被认定为云南老字号，生产的四种国礼被云南省博物馆永久收藏。综上，同庆号公司的相关商标在相关公众中具有很高的知名度，已经形成市场区别，被异议商标的注册和使用不会导致相关公众的混淆误认。
高丽莉及商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标及引证商标一的商标档案、被诉裁定、当事人陈述及当事人提交的证据在案佐证，本院予以确认。
另查，商标局（2011）商标异字第12849号“同庆号及图”商标异议裁定的结论为：被异议商标予以核准注册。原审判决存在笔误，本院予以纠正。
二审诉讼过程中，同庆号公司及高丽莉均向本院提交了证据，由于这些证据不是被诉裁定作出的依据，不宜作为审查被诉裁定合法性的依据，本院不予采纳。
本院认为，2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但本案被诉裁定由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的商标法。商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标标志整体为圆形，中间为“同庆号”中文繁体文字，两侧分别为龙、马图形，上下分别为横线，其中，图形部分占整体外观的大部分。引证商标一则由中文简化字
“易武同庆号”及拼音“YIWUTONGQINGHAO”构成。虽然引证商标一、同庆号公司及其相关商标均具有一定知名度，但由于被异议商标与引证商标一在整体构成、读音、含义、视觉效果上差异较大，不构成近似商标。被异议商标与引证商标一同时使用在同一种或类似商品上，不会造成相关公众的混淆误认。因此，被异议商标与引证商标一不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，未违反商标法第二十八条的规定。原审判决及被诉裁定对此认定错误，本院予以纠正。同庆号公司的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。同庆号公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3216号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第103245号《关于第5590323号“同庆号及图”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新对高丽莉就第5590323号“同庆号及图”商标提出的异议复审申请作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由高丽莉负担（均于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员
樊雪
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 王梦丹