新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）兵08刑终107号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴艳群，男，1975年9月25日出生，汉族。2008年9月22日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区哈密市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元，2011年5月19日刑满释放。2015年4月3日因涉嫌犯盗窃罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
原审被告人马新忠，男，1974年11月18日出生，汉族。1993年2月13日因犯强奸罪、故意杀人罪、盗窃罪，被新疆维吾尔自治区哈萨克自治州塔城地区中级人民法院判处死刑，缓刑二年执行，2008年1月2日刑满释放；2012年3月15日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千五百元，2012年10月7日刑满释放。2015年6月18日因涉嫌犯盗窃罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人柴艳群、马新忠犯盗窃罪一案，于2016年7月21日作出（2016）新9001刑初17号刑事判决。原审被告人柴艳群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院指派检察员汪建江、代理检察员贾德东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）柴艳群、原审被告人马新忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、关于掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
（一）2015年1月28日左右，被告人柴艳群约其朋友马某某到昌吉兑换他人盗窃的彩票，兑得1000元，二人各分得500元。被告人柴艳群将所得钱财挥霍。
（二）2015年2月2日左右，被告人柴艳群约其朋友马某某到昌吉兑换他人盗窃的彩票，兑得1500元，被告人柴艳群将1500元给了马某某。马某某将钱财全部消费使用。
（三）2015年3月中旬左右，被告人柴艳群在石河子服装城彩票户外卖场经营站点兑换他人盗窃的彩票，在龚某某处兑换中奖彩票640元，在陈某某处兑换中奖彩票300元，共计兑得940元。该兑换彩票系石河子糖厂早市陈某经营的体育彩票店被盗彩票。
（四）石河子市公安局城区分局刑侦大队在侦破彩票系列被盗案件时，根据线索将被告人柴艳群抓获，2015年4月2日，在被告人柴艳群住处搜出一台银色戴尔牌笔记本电脑，系2015年3月17日凌晨位于石河子市五小区北四路9-1号被害人苏某“小然然商店”被盗电脑，经鉴定银色戴尔0CX50K型笔记本电脑一台价值2800元，5月31日，公安机关将该被盗电脑发还被害人苏某。
认定上述事实的主要证据有被害人陈某的报案材料及陈述；证人马某某、李某某、龚某某、陈某某等人的证言；被告人柴艳群的供述与辩解；石河子体育彩票管理分部出具的被盗彩票说明及书证等。
二、关于盗窃的事实
（一）2015年3月15日4点左右，被告人柴艳群窜至石河子市北一路工二区77栋6号任某某的福利彩票店，使用羊角锤打烂该店窗户玻璃，盗走该店刮刮奖彩票，价值15000元。
（二）2015年3月31日3点左右，被告人柴艳群伙同被告人马新忠携带手钳、螺丝刀等工具窜至石河子总场上海路39号宋某某的“阳光通讯店”，撬开该店店门，盗走现金450元，盗走刮刮奖彩票474张，彩票票面价值3096元。盗走黑色老年直板手机两部、黑色爱浦多牌IP300IC型摄像头一个、32G金士顿牌手机储存卡一张。经石河子市价格认证中心鉴定，黑色老年直板手机一部价值80元，两部160元，黑色爱浦多牌IP3001C型摄像头一个价值370元，金士顿牌32G手机储存卡一张价值70元，被盗财物共计4146元。案发后，摄像头一个、手机两部、储存卡一张、福彩彩票474张已追回并发还被害人宋某某。
认定上述事实的主要证据有被害人宋某某、任某某的报案材料及陈述；被告人柴艳群、马新忠的供述与辩解；生物物证检验意见书；物证；手机轨迹分析定位情况说明及现场勘查笔录、照片等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人柴艳群、马新忠以非法占有为目的，单独或伙同他人实施盗窃行为，其中柴艳群、马新忠共同盗窃财物，价值4146元；柴艳群单独盗窃财物，价值15000元，共计盗窃价值19416元，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，构成盗窃罪。同时，柴艳群实施了销售被盗彩票及窝藏被盗笔记本电脑的行为，总价值6240元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，应以盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪对柴艳群实行数罪并罚。被告人柴艳群、马新忠曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚；马新忠对部分事实自愿认罪，故可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二�六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项之规定，判决：一、被告人柴艳群犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；合并决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人马新忠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元；三、作案工具羊角锤一把依法予以没收。
原审�告人柴艳群不服，向本院提出上诉的主要理由为：其没有实施盗窃行为，其行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；原判量刑偏重。请求改判其较轻的刑罚。
出庭履行职务的检察员认为：1、一审认定上诉人柴艳群犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的第一、二起犯罪事实不清，证据不足，不能成立，认定的犯罪数额有误，二审应予纠正；2、一审认定柴艳群单独或伙同同案被告人马新忠实施盗窃的犯罪事实清楚，证据充分，对其犯盗窃罪的量刑适当，但对其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑不当。建议二审予以改判。
经审理查明：一、关于掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
（一）2015年3月中旬左右，上诉人柴艳群在石河子服装城彩票户外卖场经营站点兑换他人盗窃的彩票，在龚某某处兑换中奖�票640元，在陈某某处兑换中奖彩票300元，共计兑得940元。该兑换彩票系石河子糖厂早市陈某经营的体育彩票店被盗彩票。
认定上述事实的证据有：
1、石河子体育彩票管理分部出具的“3.12”糖厂早市659001803号体彩投注站被盗彩票情况说明，证明659001803号体彩投注站被盗彩票于3月15日在龚某某处兑换中奖彩票640元，3月13日在陈某某处兑换中奖彩票300元。
2、被害人陈某报案材料及陈述的主要内容：早上去店里他发现通往地下室的门被打开了，电视机被拆到地上，店西侧后窗户被打开，外侧防护栏被掰开，价值11000多元的刮刮奖彩票及2000元现金、价值3000元的电脑主机箱被盗。该店业主是张译丹，彩票站站号是659001803。
3、证人龚某某（石河子服装城“新万宝金店”附近体彩摊位经营者）证言的主要内容：2015年3月15日，其被体彩管理中心告知摊位上兑换的彩票中有被盗彩票。曾兑换过被盗彩票的人经常到她的摊位刮彩票，后来又到她摊位兑过彩票，并到爱人蒋某和朋友陈某某摊位也兑换过。兑奖的男子还给她讲过在昌吉还是克拉玛依兑过奖，兑10000元中奖彩票给业主3000元的好处费。
4、证人陈某某（石河子市老街“大唐水疗会所”门口体彩摊位经营者）证言的主要内容：2015年3月一天，一男子在其摊位兑换过非本站点中奖彩票。证人陈某某辨认笔录，证明陈某某经过辨认，辨认出被告人柴艳群就是在其摊位兑换过彩票的男子。
5、证人蒋某（石河子服装城“新万宝金店”附近体彩摊位经营者）证言的主要内容：2015年3月中旬，大概14号，一男子到其摊位兑换了非本站点的彩票480元，兑成了未刮的彩票，该男子在爱人龚某某摊位也兑过彩票。体彩中心告知他兑换的480元彩票是被盗彩票。听爱人说该男子多次去过她的摊点兑奖。
6、上诉人柴艳群供述与辩解的主要内容：在石河子兑换过两三次自己买的中奖彩票。其余的彩票是马新忠给的。在被抓前在服装城对面的彩票摊位兑换彩票时，因他拿的是福利彩票，摊位是体彩，没有兑换成，就走了。
（二）石河子市公安局城区分局刑侦大队在侦破彩票系列被盗案件时，根据线索于2015年4月2日将上诉人柴艳群抓获，当日，在其住处搜出一台银色戴尔牌笔记本电脑，系2015年3月17日凌晨位于石河子市五小区北四�9-1号被害人苏某“小然然商店”被盗电脑，经鉴定银色戴尔0CX50K型笔记本电脑一台价值2800元，5月31日，公安机关将该被盗电脑发还被害人苏某。
认定上述事实的证据有：
1、扣押及发还清单，证明2015年4月2日，石河子市公安局城区分局刑侦大队从被告人柴艳群住处扣押灰色银边的戴尔牌笔记本电脑一台，5月31日将该被盗电脑发还被害人苏某。
2、涉案物品估价鉴定结论书，证明被盗银色戴尔0CX50K型笔记本电脑一台价值2800元。
3、被害人苏某报案材料及陈述的主要内容：早上去店里他发现店外侧铁皮门被剪开，门上两把锁子没有了，内侧折叠式铁门从上下两侧被扒开，店内的礼盒、白酒、各类香烟以及一台灰色银边的戴尔牌笔记本电脑被盗，总价值23000元。
4、公安机关受案登记表及立案决定书，证明2015年3月17日17时许，被害人苏某报案称其位于石河子五小区25栋41号的“小然然商店”被盗，被盗物品有烟酒及一台灰色银边笔记本电脑，总价值23000余元，石河子市公安局城区分局刑侦大队决定立案侦查。
5、上诉人柴艳群供述与辩解的主要内容：在他家里搜出的笔记本电脑是花300元从马新忠处买的，还没有给钱。
6、原审被告人马新忠供述的主要内容：他没有给柴艳群给过笔记本电脑，他本人不会用电脑。从未给柴艳群卖过任何东西。
二、关于盗窃的事实
（一）2015年3月15日4点左右，上诉人柴艳群窜至石�子市北一路工二区77栋6号任某某的福利彩票店，使用羊角锤打烂该店窗户玻璃，盗走该店刮刮奖彩票，价值15000元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人任某某报案材料及陈述的主要内容：3月15日凌晨四点左右，自己在二楼睡觉，听到一楼店铺有砸玻璃声，下楼看到店铺窗户上有一个大洞，玻璃被砸烂了，装彩票的玻璃柜子也被砸烂了，在装彩票的玻璃柜子里看到了一把榔头，木质把子掉在窗户外，上边带着标签，头是铁的在玻璃柜子里，被盗彩票面值15000元左右。彩票店站号是65030060。
2、公安机关受案登记表及立案决定书，证明2015年3月15日凌晨，被害人位于石河子市工二小区北一路77栋6号的福利彩票店内的彩票被盗，价值15000余元，石河子市公安局城区分局刑侦大队于2015年5月18日决定立案侦查。
3、物证羊角锤一把，木质锤柄，铁质锤头，锤柄已断，该物证系2015年3月15日公安民警在案发现场被害人任某某的福利彩票店内提取。
4、石河子市公安局生物物证检验意见书，证明在案发现场提取的羊角锤柄部3号拭子上检出人DNA，经15个STR分型为混合基因型，包含柴艳群的基因分型。
5、石河子市西三路派出所出具的情况说明，主要内容：西三路派出所民警接警后在石河子市工二小区北一路77栋6号的福利彩票店内发现被砸窗户处留有一把羊角锤，为保存物证，民警将羊角锤当场提取并带回，后移交刑警大队。
6、石河子市公安局城区分局刑警大队出具的情况说明，主要内容：2015年3月16日西三路派出所将在石河子市工二�区北一路77栋6号的福利彩票店内提取的羊角锤移交刑警大队，刑警大队在送检的羊角锤上鉴定出含柴艳群的DNA基因分型，遂对该起盗窃案件补充立案。
7、上诉人柴艳群供述与辩解的主要内容：他在石河子兑换过两三次彩票，被抓前在服装城对面的彩票摊位兑换彩票时，因他拿的是福利彩票，摊位是体彩，没有兑换成，就走了。其否认实施盗窃。
8、现场勘查笔录及现场照片，证明2015年3月16日11时许，石河子市公安局刑侦大队侦查员在石河子市工二区北一路77栋6号任某某的福利彩票店内勘查，门西侧双层玻璃窗东侧下角玻璃破碎，窗台下外墙边放有一破碎的玻璃箱。
（二）2015年3月31日3点左右，上诉人柴艳群伙同原审被告人马新忠携带手钳、螺丝刀等工具窜至石河子总场上�路39号宋某某的“阳光通讯店”，撬开该店店门，盗走现金450元，盗走刮刮奖彩票474张，彩票票面价值3096元。盗走黑色老年直板手机两部、黑色爱浦多牌IP300IC型摄像头一个、32G金士顿牌手机储存卡一张。经石河子市价格认证中心鉴定，黑色老年直板手机一部价值80元，两部160元，黑色爱浦多牌IP3001C型摄像头一个价值370元，金士顿牌32G手机储存卡一张价值70元，被盗财物共计4146元。案发后，摄像头一个、手机两部、储存卡一张、福彩彩票474张已追回并发还被害人宋某某。
认定上述事实的证据有：
1、被害人宋某某报案材料及陈述的主要内容：2015年3月31日早晨10时许，他去店里开门营业，发现店铺被盗，被盗物品有三部老年手机、价值15000元的刮刮奖彩票、600余元人民币、店内报警系统，发现防盗门右侧被撬开，里面的玻璃门完好。
2、证人薛某某（石河子市福利彩票发行中心营销管理员）证言，证明疆内任何彩票店购买的彩票均可以在疆内任何一个兑奖点进行兑奖。
3、公安机关受案登记表及立案决定书，证明2015年3月31日20时许，被害人宋某某报案称其位于上海路39号的“阳光通讯店”被盗，总价值17000元，石河子市公安局城区分局刑侦大队决定立案侦查。
4、石河子市福利彩票发行中心协助查询及开票信息回复，证明从柴艳群家中扣押的福利彩票636张，其中474张系2015年3月31日石总场宋某某彩票站被盗彩票，并附有彩票名称。
5、扣押、发还物品清单，证明2015年4月2日，石河子市公安局城区分局刑侦大队在柴艳群处扣押福利彩票636张、摄像头一个及手机等物品，经核查后将手机两部，黑色爱浦多牌IP3001C型摄像头一个，金士顿牌32G手机储存卡一张，福利彩票636张（包含被盗彩票474张）发还被害人宋某某。
6、手机轨迹分析定位情况说明，证明上诉人柴艳群手机轨迹显示，2015年3月31日凌晨2时许，柴艳群手机轨迹出现在石总场上海路，与被盗彩票店地点及被盗时间吻合。
7、石河子市福利彩票发行中心站点销售报表，证明站号为65030087号的被害人宋某某的彩票店在2015年3月期间彩票入站情况，3月13日入站4000元，3月26日入站6300元。
8、原审被告人马新忠指认现场照片，证明马新忠指认其与柴艳群作案地点是石总场上海路39号“阳光通讯店”。
9、现场勘查笔录，证明2015年3月31日12时许，公安机关民警在石河子总场上海路39号“阳光通讯店”内进行现场勘察，外门为推拉式防盗门，呈左右推开状，其中西扇推拉门的东南角近地面处变形明显，店内地面发现一枚残缺足迹。东侧柜台的抽屉上发现明显的撬压痕迹，柜台内的地面上，可见有散落的刮刮奖彩票。
10、上诉人柴艳群供述与辩解的主要内容：其没有和马新忠实施过盗窃，家里搜查出来的摄像头、彩票等都是被抓的三四天前中午马新忠给他的，是用塑料袋装着，里面有彩票和三部手机及摄像头，彩票是没有刮开的，当天他们两人刮了一些彩票，第二天又刮开了一些。被抓时身上带的彩票来路不明，因此才反抗。
11、原审被告人马新忠供述与辩解的主要内容：2015年3月底的一天晚上12点多，柴艳群和他带着老虎钳、起子、手电筒、手套、背包等物品到上海路的一个福彩店偷东西，到地方后发现离店铺不远处有个摄像头在杆子上，柴艳群害怕摄像头把他们拍下来，就让他把摄像头搞歪。大约凌晨三四点时，他在一边望风，柴艳群用事先带的钳子和起子撬店下方的铁皮门。拉开里面的门后警报响了，柴艳群先进去店内将摄像头的线拔掉，之后他进去拿了大概450元钱。回到房子后看到柴艳群还拿了两三个手机、手机充电宝、黑色摄像头、其他一些东西不认识。偷完东西后回到柴艳群房子，柴艳群从摄像头里把内存卡拿出来，在柴艳群的电脑里看，柴艳群说画面是他3月30日白天在这家店买彩票时被拍到了，他看了被拍到的就是柴艳群。
另有柴艳群、马新忠的户籍证明；石河子市公安局城区分局刑侦大队出具的到案经过；（2008）哈市刑初字第227号刑事判决书，释放证明书，（2012）独刑初字第29号刑事判决书等。
另查明，二审期间原审被告人马新忠申请撤回上诉。本院已裁定准予其撤回上诉。
本院认为：上诉人（原审被告人）柴艳群与原审被告人马新忠以非法占有为目的，单独或合伙盗窃他人财物，其中柴艳群、马新忠共同盗窃财物，价值4146元；柴艳群单独盗窃财物，价值15000元，共计盗窃价值19146元，均属数额较大，二人的行为均已构成盗窃罪。同时，柴艳群实施了销售被盗彩票及窝藏被盗笔记本电脑的行为，总价值3740元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应以盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪对柴艳群实行数罪并罚。一审认定柴艳群实施的第一、二起掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，仅有证人马某某证明和柴艳群一起到昌吉兑换过两次彩票，证人李某某、雷某某、马一某证明马某某到店里兑换过彩票，以上证据未形成完整的证据链，无法证明二人兑换彩票的来源是否合法及柴艳群实施了窝藏被盗彩票的行为。一审认定该两起犯罪的事实不清，证据不足，本院不予确认，柴艳群犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪数额应认定为3740元。
上诉人（原审被告人）柴艳群提出其行为不构成盗窃罪的意见。经查，现有证据证明侦查民警在案发现场，即本市北一路工二区任某某的福利彩票店内，提取到含有柴艳群DNA基因分型的羊角锤，根据现场勘查情况及被害人报案，结合物证，可以认定柴艳群使用该羊角锤砸烂该彩票店玻璃实施盗窃行为的事实；同时，同案被告人马新忠对伙同柴艳群盗窃石河子总场宋某某经营的“阳光通讯店”的犯罪事实供述稳定，其供述实施盗窃的时间、地点与被害人陈述相吻合；现有证据证明，侦查民警从柴艳群住处扣押面值3096元的474张彩票，系宋某某店里的被盗彩票，经对柴艳群手机轨迹定位分析，证明案发时柴艳群手机信号出现在事发现场附近，以上证据能够形成完整的证据链，证明柴艳群实施了盗窃行为。柴艳群提出的上述意见，与查明的事实不符，亦无相关证据印证，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人柴艳群犯盗窃罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的部分事实不清，量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条�一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2016）新9001刑初17号刑事判决中第一项对柴艳群犯盗窃罪的定罪量刑部分和犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪部分及第三项；
二、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2016）新9001刑初17号刑事判决中第一项对柴艳群犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑、合并决定执行有期徒刑部分；
三、上诉人（原�被告人）柴艳群犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；合并决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月3日起至2018年4月1日止，扣除先行羁押的一日。）所判罚金限上诉人柴艳群于本判决生效后二十日内一次性缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 禹敏
审判员 张君
审判员 邹戈
二〇一六年十一月二十八日
书记员 蒙迪