湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终603号
上诉人（原审被告）：荆门市袁龙农资经营部，经营场所湖北省荆门市掇刀区虎牙关大道246号。
经营者：袁龙，男，1968年5月10日出生，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：吕义鑫，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：荆门市昕泰蔬菜种植专业合作社，住所地湖北省荆门市掇刀区车桥村五组，组织机构代码69175492-7。
法定代表人：张彬，社长。
委托诉讼代理人：邵国成，男，1963年7月18日出生，该社副总经理，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：刘建生，湖北京中金律师事务所律师。
上诉人荆门市袁龙农资经营部（以下简称袁龙经营部）因与被上诉人荆门市昕泰蔬菜种植专业合作社（以下简称昕泰合作社）产品责任纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝漳民初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，于2016年9月18日和2016年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人袁龙经营部的经营者袁龙和委托诉讼代理人吕义鑫，被上诉人昕泰合作社的委托诉讼代理人邵国成和刘建生到庭参加诉讼。第一次庭审后，双方当事人均有庭外和解的意愿，申请本院给予庭外和解期限三个月，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条，本院予以准许，该庭外和解期间不计入审限。本案现已审理终结。
袁龙经营部上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、两份司法鉴定书存在重大瑕疵。（1）湖北省产品质量监督检验科研院司法鉴定中心作出（2015）鉴字第05276号司法鉴定书时，昕泰合作社的代理人谢守宇在场，而谢守宇曾经是荆门市东宝区法院法官，根据《中华人民共和国法官法》的规定，法官从人民法院离职后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，本案由东宝法院承办，谢守宇却参与鉴定过程，有碍司法公正，鉴定结论效力有待商榷。（2）鉴定机构作出鄂科司鉴中心（2015）植鉴字第1235号司法鉴定时，人民法院未通知袁龙经营部参与鉴定过程，对鉴定财产损失的类别、项目、范围均未事先通知袁龙经营部，鉴定时也未通知袁龙经营部到场，其申诉辩解权被违法剥夺，鉴定结论显失公正。2、鉴定意见书没有认定大棚垮塌的原因是袁龙经营部提供产品的质量问题导致，本案缺乏对大棚垮塌原因的鉴定，质量问题不必然导致大棚垮塌和大棚内农作物全部损失。实际上，大棚倒塌的主要原因是昕泰合作社不当操作，未进行合理使用，将内膜保温棚悬挂到大棚梁上，导致大棚不堪重负，难以承受内膜的重量，才导致垮塌，因此，昕泰合作社应对大棚垮塌承担主要责任，有大棚垮塌后的录像视频为证。3、原审认定损失错误，（1）昕泰合作社应有减损的义务。垮塌事故发生后，昕泰合作社有义务采摘未受损的蔬菜用于销售，以减少损失，其没有采取相关措施致使损失扩大的，应在损失扩大的范围内自负责任。（2）昕泰合作社自身对草莓培育不当，导致草莓到了上市旺季，却挂果很少，直接导致产量降低，收入减少；其种植的红菜苔已采摘完毕，龙须菜已采摘大部分，况且大棚倒塌也不会影响生菜和龙须菜的生长；大棚内本身就有闲置部分未进行栽种。综上，昕泰合作社应举证证明其是否采取措施防止损失的扩大，如果不能举证，其无权要求袁龙经营部承担全部损失，且昕泰合作社没有证据证明其16亩大棚全部垮塌，没有证据证明16亩蔬菜全部损失，鉴定结论以16亩作为测算依据缺乏事实基础。
昕泰合作社答辩称，1、涉案两份司法鉴定符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、第29条的规定，合法有效。（1）原审判决书没有记载谢守宇是本案的诉讼代理人，曾担任法官的律师在离任后两年内不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人，谢守宇离任法院已九年以上，能担任诉讼代理人。谢守宇是昕泰公司的法律顾问，在鉴定取样当日其在现场，但并未在取样的笔录上签字，两份结论不存在重大瑕疵。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第29条、第30条的规定，鉴定书不需要记载在场人，勘验现场时需要写明在场人，况且鉴定结论在描述鉴定过程中，只有昕泰公司与袁龙经营部代理人的问答，与谢守宇无关。此种并不属于鉴定程序违法的情形。（2）关于经济损失的鉴定，原审法院通知了袁龙到场，但其拒不到场，现在袁龙称未通知，违反诚信信用原则。2、袁龙经营部销售的产品存在质量问题，袁龙经营部对该点也是认可的，其销售钢管还存在以下违法行为：（1）销售钢管不符合国家行业标准。（2）产品和包装标识不真实，没有产品质量合格证和质量检验合格书，没有中文表明的产品名称、厂名、厂址，没有使用说明，也没有安全警示标识。（3）依据鉴定意见5.1和5.3以及5.4条判断，大棚垮塌是因为棚头立柱使用的钢管、拱杆使用的钢管和纵向拉杆使用的钢管出现质量问题导致，袁龙经营部认为是昕泰合作社使用不当才造成大棚倒塌，没有证据证明，且袁龙经营部销售的产品没有使用说明和警示标识，即使存在使用不当，该过错在于袁龙经营部。大棚垮塌不存在设计问题，大棚的建造者需要资质更没有法律依据，大棚垮塌当日确实发生下雪的天气，但是昕泰合作社搭建的其他大棚却没有出事，只有向袁龙经营部购买的钢管搭建的大棚垮塌。综上，大棚垮塌的原因是因为袁龙经营部提供的钢管不符合国家标准，质量存在问题。3、关于损失的问题，有鉴定结论为证，大棚垮塌后，不存在有残值的情况，袁龙经营部说我们没有采取措施致使损失扩大，没有证据证明。
昕泰合作社一审诉讼请求：1、判令袁龙经营部赔偿鉴定费46000元、大棚重置损失262400元、棚内作物实际受损价值162510元，共计587440.48元；2、承担违约金49184元；3、返还货款245920元；4、承担案件受理费。
一审法院认定事实：2014年8月10日，昕泰合作社与袁龙经营部签订《大棚材料供应合同》，合同约定，袁龙经营部按照中国天津GB／T3091-20083／4×6MFR，即国标6m-20-12内外镀锌热镀管提供材料，并注明：天津邦尔富外径25，厚度1.2，与上述品牌同等质量。若有质量问题，扣款20%。昕泰合作社自行安装大棚后投入使用。2015年1月28日，昕泰合作社安装的大棚垮塌。昕泰合作社诉至法院，要求袁龙经营部赔偿其损失。庭审中，昕泰合作社自愿撤回了要求袁龙经营部承担违约金49184元及返还货款245920元的诉讼请求。
袁龙经营部向昕泰合作社供应的棚头立柱使用的钢管外径和拱杆使用的外径、壁厚，棚头立柱使用的钢管、拉杆使用的钢管和纵向拉杆使用的钢管的力学性能、化学成分符合《大棚材料供应合同》约定的GB／T3091-2008标准要求；其棚头立柱使用的钢管壁厚和纵向拉杆使用的钢管外径、壁厚，棚头立柱使用的钢管、拉杆使用的钢管和纵向拉杆使用的钢管Mn元素含量、单位长度重量偏差不符合《大棚材料供应合同》约定的GB／T3091-2008有关标准要求。大棚垮塌造成昕泰合作社大棚损失262400元、棚内农作物损失162510元及鉴定费用43000元。
一审法院认为，袁龙经营部向昕泰合作社供应的大棚钢管部分性能指标不符合有关国标要求，应认定该钢管存在质量缺陷，与大棚垮塌存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。因此，本案中，袁龙经营部销售的大棚材料存在质量缺陷，造成昕泰合作社使用中的大棚垮塌，对昕泰合作社的经济损失应依法承担无过错赔偿责任。袁龙经营部认为应按照合同约定扣除材料款245920元的20%用以赔偿损失，该赔偿方式显然不能弥补昕泰合作社的全部损失。昕泰合作社按照其实际损失请求赔偿，不违反法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、荆门市袁龙农资经营部（经营者袁龙）于判决生效之日起30日内赔偿荆门市昕泰蔬菜种植专业合作社经济损失467910元；二、驳回荆门市昕泰蔬菜种植专业合作社其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12700元，荆门市昕泰蔬菜种植专业合作社负担5967元，荆门市袁龙农资经营部负担6733元。
二审中，袁龙经营部提交了光盘一张，袁龙称是在大棚垮塌后不久，其对昕泰合作社垮塌大棚以及里面农作物的生产情况进行录制，拟证明：1、昕泰合作社对大棚使用不当，是大棚垮塌原因之一；2、大棚垮塌后，袁龙要求昕泰合作社及时修复大棚，袁龙表示愿意在合理范围内承担修理费用，但昕泰合作社不同意，也未作修复；3、昕泰合作社没有采摘成熟的蔬菜，没有尽力减损；4、当时并非果实挂果时节，处于休眠期，作物未来收成如何不能确定。
昕泰合作社质证称，袁龙在一审中并未提交该光盘，二审中提交，其不认可其合法性，也无法确定拍摄时间和拍摄人员，与本案也无关联性。从视频来看，垮塌后袁龙并未对大棚进行修复。一审对质量缺陷认定清楚，质量缺陷导致经济损失，属于直接的因果关系，不存在大棚设计问题、工人资质问题。袁龙提供的产品没有使用说明和警示标识，袁龙称我方使用不当，把薄膜搭在钢管上，我方是将内膜搭在竹子拱形上面，并不是直接挂在钢管上，同样的搭建方式，我们采购的其他人的材料搭建的大棚没有倒塌，只有采购袁龙经营部的大棚倒塌，而且使用袁龙经营部的材料搭建的大棚没有悬挂内膜的也发生了倒塌。鉴定时距离大棚倒塌接近一年，但鉴定人员并未计算一年的损失，只是算了大棚内作物一季的损失。
袁龙经营部对于一审未提交光盘解释称，其从未打过官司，没有经验，其委托的律师也没有提醒要提交，故在一审没有提交该证据。
本院认为，该视频不能反映出是何时录制，袁龙也没有证据证明录制时间，袁龙称是垮塌后几天录制，昕泰合作社不认可，昕泰合作社称其采摘蔬菜是在鉴定之后进行，在鉴定前没有进行蔬菜采摘，故该录像很有可能是在一审判决之后录制。若该视频资料系垮塌后几天录制，袁龙经营部在一审就可提交，现袁龙解释一审未提交原因，其理由不合情理，昕泰合作社亦不认可，故本院无法判定该视频录制时间。该视频资料是否能客观真实的反映倒塌大棚及其里面农作物在一审鉴定之前的情况不能确定，也达不到其证明目的，对此证据不予采信。
双方对于事实的争议是：本案诉争的大棚垮塌后给昕泰合作社造成的损失数额。
袁龙经营部上诉主张，原审认定昕泰合作社损失错误。昕泰合作社自身对草莓培育不当，导致草莓到了上市旺季，却挂果很少，直接导致产量降低，收入减少；其种植的红菜苔已采摘完毕，龙须菜已采摘大部分，况且大棚倒塌也不会影响生菜和龙须菜的生长；大棚内本身就有闲置部分未进行栽种。昕泰合作社没有证据证明其16亩大棚全部垮塌，没有证据证明16亩蔬菜全部损失，鉴定结论以16亩作为测算依据缺乏事实基础。大棚垮塌后应该存在残值，对于这个残值应该进行鉴定或者双方协商一个价格，大棚内的蔬菜也存在残值，也应该进行鉴定，损失数额应该扣减残值，还应扣减昕泰合作社未支付完毕的材料款。
昕泰合作社辩称，本案是产品责任纠纷，不是产品买卖合同纠纷，袁龙经营部要求抵付货款，与本案无关。鉴定机构对大棚倒塌造成的成本和农作物损失都进行了完整的鉴定，不存在扣除残值一说。大棚里的农作物没有采摘是因为要进行鉴定需锁定证据。空闲的大棚只有一个，在评估计算损失时没有计入。
本院认为，1、昕泰合作社与袁龙经营部的材料货款属于买卖合同纠纷，本案是产品责任纠纷，性质不同，且袁龙经营部也未在本案中提出反诉请求，故对损失数额应该扣减昕泰公司未付货款的主张，不予支持。2、关于钢管残值的问题，本案大棚的损失采用的是重置成本法评估，大棚的主辅材料款是按照双方合同约定价款14500元／亩计算。一般情况下，大棚垮塌后会有钢管残值，但本案鉴定中并未对钢管残值进行评估，袁龙经营部对此提出异议，第一次开庭审理后，本院通知鉴定人出庭，鉴定人参加了本院第二次开庭审理接受质询。对于钢管残值问题，鉴定人解释如下，当时去大棚现场时，已是2015年12月，大棚倒塌事故发生在2015年1月，中间间隔近一年，去时倒塌的大棚基本已拆除，仅保留了一个，从现场来看，大棚倒塌严重，当事人移除大棚的成本一定是高于将大棚材料卖作废铁的价值的，故在鉴定时没有考虑扣减残值。3、关于大棚内的农作物是否存在残值，袁龙经营部称，大棚垮塌后有些农作物生长未受影响，有些农作物已经成熟可以采摘，上述农作物的价值应从损失数额中扣减，鉴定为全损缺乏依据。昕泰合作社称，因大棚垮塌后为配合鉴定，要锁定现场，有些农作物在自然状态下生长，昕泰公司未进行作物采摘也未管理。鉴定人对此解释称，作评估时，草莓并未进行全损评估，在作产量评估时是进行了扣减的，其他农作物包括西兰花、莴笋、油麦菜、白萝卜均是按照一季的损失评估，其种植的面积、密度都是结合昕泰合作社的陈述以及鉴定人的现场勘验数据来确定的，其产量是结合了湖北省当地产值的平均情况，结合当地土壤、光照等实际条件综合确定，本案评估中取的产量值为平均范围值中的中等偏下值，勘验现场时，只到了昕泰合作社一方，据昕泰合作社陈述，事故发生后双方没有协商好，大棚现场昕泰合作社没有管理也没有收获，一直保持原状，此种情况下考虑全损，但是鉴定时也相应扣减了这部分人工的管理和收获等成本费用，农作物的价格有两种方式，一种是地头直接销售，一种是采摘后分级销售，前一种价格低生产成本也低，后一种价格高生产成本也高，本案的评估是按照园地销售的价格计算，价格相比一般采摘后分级销售的市场价格要低，也就相应未扣除人工采售成本，农作物单价的确定是综合了市场因素确定，尤其是草莓，园地销售价格一般在40元／千克左右，但考虑游客在自采期间通常有食用、丢弃、损坏现象，故在确定价格时按照14元／千克计算。
鉴定人对于钢管残值的解释以及农作物损失的确定符合情理，其在确定产量、价格时都考虑了该行业的平均情况及当地的实际情况，关于种植面积和种植密度、作物品种等，其结合了昕泰合作社的陈述和现场的勘察数据，袁龙经营部若有异议，其可在鉴定人勘验现场时提出，其现在提出异议，时隔已久，现场已破坏，无法再对现场重新作出勘验，袁龙经营部自己拒不到勘验现场所造成的不利后果应由其自己承担，鉴定人结合在场当事人的陈述以及自己的勘察数据确定损失数额并无不当。
二审查明的事实与一审认定一致。
本院认为，本案争议的焦点：1、鉴定程序是否违法；2、大棚倒塌的原因；3、对于昕泰合作社因大棚垮塌造成的损失，袁龙经营部如何承担责任。
关于鉴定程序问题，1、鉴定意见书记载，鉴定机构在对大棚钢管产品进行现场取样时，谢守宇作为昕泰合作社的代表在现场，但查阅一审庭审笔录和一审判决书，谢守宇并未作为昕泰合作社的诉讼代理人参与一审诉讼，此种情形不属于袁龙经营部所称的违反《中华人民共和国法官法》相关规定的情形。关于袁龙经营部称，本案一审由荆门市东宝区法院承办，在该法院任职过法官的谢守宇参与了鉴定过程，有碍司法公正。本院认为，谢守宇仅是作为昕泰合作社的代表参加了钢管的现场取样，鉴定结论的作出是依赖于鉴定人的专业知识，并不取决于其他，此种不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定程序严重违法的情形。2、在对损失作鉴定时，一审法院是否通知了袁龙经营部到场。本院经查阅原审鉴定卷宗，没有查找到书面通知袁龙经营部的回执，但原审法院工作人员称电话通知了袁龙及其代理人，但其未到现场，本院第一次开庭审理时昕泰合作社的代理人邵国成陈述亲眼见到原审法院法官通知了袁龙，袁龙拒不到场，袁龙在本院第二次开庭审理时，也认可原审法院通知了其到场，袁龙称因为自己在外地不能赶回而未到勘验现场。由此可见，原审法院应是口头通知了袁龙经营部到损失鉴定的勘验现场，袁龙由于自身原因不到勘验现场，此种情形不属于原审鉴定程序严重违法。
关于大棚倒塌的原因，袁龙经营部主张，鉴定意见书没有认定大棚垮塌的原因是袁龙经营部提供产品的质量问题导致，质量问题不必然导致大棚垮塌和大棚内农作物全部损失，实际上大棚倒塌的主要原因是昕泰合作社不当操作，未进行合理使用，将内膜保温棚悬挂到大棚梁上，导致大棚不堪重负，难以承受内膜的重量，才导致垮塌，因此，昕泰合作社应对大棚垮塌承担主要责任。在二审庭审中，袁龙经营部还提出，大棚垮塌可能是多方面原因导致，昕泰合作社没有举证证明大棚设计和安装达到了合格的要求，有可能是设计问题以及工人没有建造工程资质导致安装存在问题造成大棚垮塌。
昕泰合作社主张，依据钢管产品质量鉴定意见5.1和5.3以及5.4条判断，大棚垮塌是因为棚头立柱使用的钢管、拱杆使用的钢管和纵向拉杆使用的钢管出现质量问题导致，袁龙经营部认为是昕泰合作社使用不当造成大棚倒塌，没有证据证明。且袁龙经营部销售的产品没有使用说明和警示标识，即使存在使用不当，该过错在于袁龙经营部。大棚垮塌不存在设计问题，大棚的建造者需要资质更没有法律依据。大棚垮塌当日确实发生下雪的天气，但是昕泰合作社搭建的其他大棚没有出事，只有向袁龙经营部购买的钢管搭建的大棚垮塌。综上，大棚垮塌的原因是因为袁龙经营部提供的钢管不符合国家标准，质量存在问题。
本院认为，袁龙经营部主张大棚倒塌的主要原因是昕泰合作社使用不当，对于此，其未提交证据证明，况且袁龙经营部认可其销售的产品没有提供使用说明，在此种情形下，何种方法为正确使用不能界定，即使存在使用不当，也源于袁龙经营部的未作说明和告知。且昕泰合作社解释称，其并未将内膜直接悬挂于钢管，内膜是搭在竹子拱架上，不存在使用不当，其采购别人家的钢管使用同样方法搭建的大棚全都没倒塌。关于大棚是否存在设计问题，本院认为，袁龙经营部未提交证据证明，对于安装大棚的工人是否需要相应资质以及需要何种资质，袁龙经营部未提交相应的依据，故对于袁龙经营部提出的由于设计原因和工人不具备建造资质导致安装不合格造成大棚垮塌的主张不予支持。大棚钢管产品质量司法鉴定意见5.1、5.3、5.4表明，其棚头立柱使用的钢管壁厚和纵向拉杆使用的钢管外径、壁厚不符合《大棚材料供应合同》约定的GB／T3091-2008标准的尺寸要求；棚头立柱使用的钢管、拉杆使用的钢管和纵向拉杆使用的钢管Mn元素含量不符合《大棚材料供应合同》约定的GB／T3091-2008有关标准要求；棚头立柱使用的钢管、拉杆使用的钢管和纵向拉杆使用的钢管单位长度重量偏差不符合《大棚材料供应合同》约定的GB／T3091-2008标准的重量偏差要求。该鉴定结论表明，袁龙经营部销售给昕泰合作社的钢管材料存在质量问题，原审法院认定钢管质量问题导致大棚垮塌并无不当，二审予以维持。
关于建造大棚的钢管存在质量缺陷，双方当事人均认可，现无证据表明大棚垮塌存在钢管质量以外的原因，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条的规定，认为钢管产品存在缺陷造成昕泰公司损失的，由该产品的销售者袁龙经营部承担无过错的赔偿责任并无不当。
综上所述，袁龙经营部的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12700元，由荆门市袁龙农资经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 向 芬
审判员 马晶晶
二〇一六年十一月二十九日
书记员 马咏莲