青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终1208号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青海袁氏晨烨建筑装饰工程有限公司，组织机构代码09164840-X，住所地青海省西宁市城中区
法定代表人：袁峰，总经理。
委托代理人王志贤，男，汉族，1982年9月13日出生，该公司法务部员工，住青海省湟中县鲁沙尔镇
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张生金，男，汉族，1978年9月16日出生，无固定职业，住青海省西宁市湟中县多巴镇年
委托代理人：李建北，青海启晨律师事务所律师。
原审被告：李小春（曾用名李晓清），男，汉族，1969年7月5日出生，无固定职业，户籍所在地：江苏省溧阳市上兴镇余巷村委姚家村，现住青海省西宁市城北区
上诉人青海袁氏晨烨建筑装饰工程有限公司（以下简称晨烨公司）因与被上诉人张生金、原审被告李小春建设工程合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人晨烨公司的委托代理人王志贤，被上诉人张生金及委托代理人李建北、原审被告李晓春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
晨烨公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判张生金向晨烨公司支付100000元违约金；张生金向晨烨公司完全履行合同完毕后，解除双方签订的《建设工程劳务承包合同》；一、二审诉讼费用由张生金承担。事实和理由：一审判决认定事实不当，对案件定性不准，适用法律不全面，判决存在瑕疵。合同约定张生金需向晨烨公司缴纳合同履约保证金200000元，合同签订当日2015年4月16日缴纳100000元，二十天内2015年5月6日之前缴纳100000元。张生金未按约定于2015年5月6日前向晨烨公司缴纳剩余的100000元保证金构成违约，应向晨烨公司支付违约金100000元，并可推定张生金放弃了进入工地进行施工的资格和条件，一审法院判决驳回晨烨公司的诉讼请求错误。对于赵晓辉在工程量核算单上的签字，晨烨公司不认可。因违反公司制度，其早已不是公司员工，张生金让赵晓辉签字确认及核算行为无效，一审判决晨烨公司给付张生金劳务费17100元，晨烨公司不予认可。在张生金没有向晨烨公司完全履行合同完毕前，双方所签订的合同依然合法有效，故张生金必须按照双方签订的合同承担继续履行的义务，既然张生金存在违约行为，就必须向晨烨公司支付100000元违约金后，双方合同才能被解除。
张生金答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。晨烨公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李晓春述称，一审法院判决正确。
晨烨公司向一审法院起诉请求：1、判令张生金给付晨烨公司违约金100000元；2、本案诉讼费用由张生金承担。
张生金向一审法院反诉请求：1、请求解除晨烨公司与张生金签订的《建筑工程劳务承包合同》；2、由晨烨公司返还张生金缴纳的保证金100000元，并承担违约金100000元；3、由晨烨公司支付张生金零工劳务费17100元；4、本案反诉费由晨烨公司承担。
一审法院查明，2015年4月16日晨烨公司与张生金签订《建筑工程劳务承包合同》，约定由张生金完成位于西宁巿南山路花好月圆1号楼的砼工程、模板工程、钢筋工程、脚手架等工程的劳务。合同约定该工程计划在2015年5月1日开工，同时约定由张生金缴纳合同履约保证金200000元，合同签订当日缴纳100000元，二十天内缴纳100000元。2015年4月20日张生金向晨烨公司缴纳保证金100000元。2015年5月1日张生金组织人员进入施工现场，等待晨烨公司的开工令，应晨烨公司的要求张生金的工人在5月1日至5月8日在工地上从事打扫卫生、清扫垃圾等零活，工程量为大工36.5天，每天工资300元，小工43天，每天工资150元，晨烨公司施工员赵晓辉在零工工作内容记录及工程量核算单均予以签字确认。2015年5月8日张生金带领工人撤离工地。后该工程由其他施工队施工建设，晨烨公司至今未向张生金返还工程保证金及给付零工劳务费。
另查明，李小春非本案合同的当事人，只是晨烨公司与张生金的介绍人，对于本案李小春不承担任何权利、义务。
一审法院认为,双方签订的《建筑工程劳务承包合同》合法有效，应受法律保护。双方应按约定全面履行自己的义务。关于本诉，晨烨公司无证据证明张生金施工力量不足，技术能力有限及不服从指挥，故对晨烨公司据此主张张生金违约的事实不予采纳。晨烨公司以张生金未按照约定缴纳剩余的100000元保证金为由将工程承包给他人，并据此向张生金主张违约金100000元且拒不返还已经缴纳的保证金100000元，缺乏事实和法律依据，张生金按约在计划开工时间2015年5月1日带领施工队进场，且在2015年4月20日向晨烨公司缴纳了保证金100000元，在等待开工的一周内晨烨公司既未下达开工令又未向张生金催告缴纳剩余的保证金，晨烨公司在张生金撤离工地后将该工程转包给他人，以上事实均无法支持晨烨公司的本诉请求，故对晨烨公司要求张生金给付违约金100000元的诉讼请求不予支持。因晨烨公司及张生金都认可李小春非本案合同的相对方，故对晨烨公司要求李小春给付违约金100000元的诉讼请求不予支持。
关于反诉，晨烨公司将本案涉及的工程承包给他人，构成违约致使晨烨公司与张生金之间的合同目的无法实现，故张生金主张解除双方签订的《建筑工程劳务承包合同》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，晨烨公司理应返还张生金向其缴纳的保证金100000元。张生金主张晨烨公司给付违约金100000元，由于涉案工程张生金实际并未开工建设，且工程总价款无法核定，张生金以签订合同并缴纳100000元保证金为由主张违约金100000元明显过高，应当予以降低，以造成损失的30%即30000元为宜，对超出该部分的损失不予支持。晨烨公司抗辩张生金未按约缴纳保证金应向其承担违约责任，没收保证金即晨烨公司的本诉请求、事实和理由，不予采纳。关于张生金主张的零工劳务费17100元，晨烨公司对其工程量的真实性无异议，予以支持。遂判决：一、驳回晨烨公司的本诉请求；二、解除晨烨公司与张生金签订的《建筑工程劳务承包合同》；三、晨烨公司返还张生金保证金100000元。四、晨烨公司给付张生金违约金30000元；五、晨烨公司给付张生金劳务费17100元；六、驳回张生金的其他反诉请求。本诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由晨烨公司承担；反诉案件受理费2278元，由晨烨公司承担1621元，张生金承担657元。
二审审理中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，2015年4月20日晨烨公司与张生金签订《建筑工程劳务承包合同》，且在当日张生金向晨烨公司缴纳了保证金100000元。
本院二审期间，晨烨公司围绕上诉请求依法提交了一份晨烨公司关于花好月圆工地赵晓辉谈话笔录，一份晨烨公司关于宣布花好月圆工程施工员赵晓辉在单据上签字无效的通知，证明赵晓辉在无代理权的情况下却超出了具体的权限范围，构成无权代理，其行为应由其自行承担。
本院组织当事人质证，张生金质证对二份证据的真实性有异议，认为谈话笔录是晨烨公司内部对其工作人员做的相关调查，对外不产生效力；通知也是晨烨公司内部管理行为，对外并不产生效力，且这二份证据是在一审判决后形成的，不属于新证据。双方发生纠纷的时间为2015年，二份证据是在2016年6月才形成的，故对二份证据的真实性及证明方向均不认可。李晓春质证对二份证据的真实性均不认可。
本院认为，晨烨公司提交的二份证据，张生金及李晓春对真实性均不认可，谈话笔录为晨烨公司相关工作人员与赵晓辉谈话制作，对其真实性无其他证据予以印证，赵晓辉亦未出庭接受法庭及双方当事人质询，谈话笔录本院不予采信。通知系晨烨公司在一审判决后作出，是晨烨公司的内部管理行为，其对外不能产生效力，本院不予采信。
本院认为，本案争议的焦点问题：双方在履行合同中是否存在违约行为，张生金是否应承担100000元违约金；是否应解除合同。晨烨公司主张张生金未按照约定缴纳剩余的100000元保证金构成违约，要求张生金支付违约金100000元的上诉请求，张生金在签订合同当日依约向晨烨公司缴纳履约保证金100000元，按照合同约定剩余100000元履约保证金要在2015年5月10日前缴纳，本案中双方签订的合同是一个双务合同，双方互负义务，按照晨烨公司负责人的要求张生金于2015年5月1日组织人员进入施工现场，等待晨烨公司下发开工令。2015年5月7日在未等到开工令的情况下，张生金撤离工地。晨烨公司此后既未下达开工令又未向张生金催告缴纳剩余的履约保证金，晨烨公司在2015年6月又将该工程转包给第三人，晨烨公司仍未通知张生金。晨烨公司构成违约，晨烨公司主张张生金给付违约金100000元的诉讼请求不能成立，不予支持。晨烨公司主张张生金缴纳剩余100000元履约保证金后，解除双方签订的合同的上诉请求，晨烨公司在2015年6月将涉案工程转包给第三人，现涉案工程已竣工验收，双方之间的合同已履行完毕，双方签订的合同应予解除。晨烨公司主张张生金缴纳剩余100000元履约保证金已无实际意义，故晨烨公司此项上诉请求不能成立，不予支持。合同解除后晨烨公司理应返还张生金缴纳的100000元履约保证金，晨烨公司主张赵晓辉签字确认及核算行为无效，晨烨公司不应向张生金支付劳务费17100元的上诉请求，晨烨公司提交的谈话笔录对其真实性无其他证据予以印证，赵晓辉亦未出庭接受法庭及双方当事人质询，通知是晨烨公司的内部管理行为，其对外不能产生效力，故晨烨公司此项上诉讼请求不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4578元，由青海袁氏晨烨建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 纳 敏
审判员 李宏宁
审判员 靳 玲
二〇一六年十月二十四日
书记员 王 珊
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。