江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第837号
上诉人（原审原告）范习霞，女，1964年12月15日生，汉族。
委托代理人孙斯波，江苏沃禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区江宁自来水厂有限责任公司，住所地在南京市江宁区江宁镇灵华里68号。
法定代表人仇启银，该公司经理。
委托代理人李大为，南京市鼓楼区天诚法律服务所法律工作者。
委托代理人宣修龙，南京市鼓楼区天诚法律服务所法律工作者。
上诉人范习霞因与被上诉人南京市江宁区江宁自来水厂有限责任公司（以下简称自来水公司）股东资格确认纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁商初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人范习霞及其委托代理人孙斯波，被上诉人自来水公司委托代理人李大为、宣修龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范习霞一审诉称：2005年6月，其出资2万元成为自来水公司股东，持股比例为2.22%。但自来水公司既不召开股东会、亦不公开公司财务和运营情况，范习霞虽为股东但无法行使股东权利，自来水公司也拒绝承认范习霞股东身份。范习霞在自来水公司的诱骗下非自愿退股，退股时自来水公司称公司亏损，但其后又转让资产，明显存有恶意。公司章程规定股东不得抽回出资，现范习霞未将股权转让给他人，自来水公司回购股份条件亦不具备，其退股属于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和章程所禁止的抽回出资行为，应为无效。自来水公司至今未变更工商登记，范习霞仍为股东。故诉请判令确认范习霞为自来水公司股东。
自来水公司一审辩称：1.范习霞在2014年2月28日向自来水公司申请自愿退股，已通过退股形式转让了股份，并收到退股金及补偿款，故不再为自来水公司股东；2.范习霞自愿退股，自来水公司进行了回购，属于内部股权转让行为，非抽逃出资；3.工商登记变更是公司行为，与范习霞无关。综上，请求驳回范习霞的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2006年3月，南京市江宁区江宁自来水厂由全民所有制企业变更为有限公司，公司名称为南京市江宁区江宁自来水厂有限责任公司。其中范习霞出资2万元，与包括自来水公司现法定代表人仇启银在内的24人共同成为股东。该公司2006年公司章程第九条约定：“公司经公司登记机关登记注册后，股东不得抽回投资”；第十六条约定：“股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”
2014年2月18日，自来水公司召开公司董事办公会扩大会议，决议确定了在职职工退股和不退股的办法和补偿标准，载明：“退股本着个人自愿申请的原则，由公司批准确定退股；退股可一次性享受股金的60%补偿……”。2014年2月24日，自来水公司发出董事办公会扩大会议通知，通知办理退股和不退股的确认截止日期为2014年2月28日。2014年2月26日，范习霞领取自愿退股一次性补偿金1.2万元。2014年2月27日，范习霞签署股东退股和不退股确认书，表示自愿退股，并于2014年2月28日，范习霞签署自愿退股及领取股金申请，经批准后，范习霞于当日领取入股金2万元。
一审法院另查明：自来水公司现有注册资本90万元。
一审法院认为：一、依法成立的合同应予保护。对合同效力的认定，主要依据是审查合同是否系当事人真实意思表示、是否符合法律规定。本案中，从事实上看，范习霞提出退股申请、签署股东退股和不退股确认书、申请书，自来水公司批准后向其支付股本金及补偿款，范习霞实际领取相关款项的行为，均系双方当事人真实意思表示，符合合同成立要件。虽范习霞与自来水公司之间并未签订书面回购股份协议，但退股申请及法定代表人的批准签字已构成自来水公司回购范习霞股份协议的主要内容，且已实际支付了对价，故自来水公司已实际回购范习霞的股份，双方达成一致合意。从法律上看，《公司法》第七十四条规定，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份，并列举三种情形。该条款赋予股东于特定情况下请求公司收购股权的权利。同时，该条款并未为公司和股东在规定情形外设定不作为义务，即没有禁止公司与股东之间在其他情况下达成收购股权的情形。同时结合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定及案件事实综合分析，范习霞的退股行为不存在无效情形，应属有效。范习霞提出在退股时受自来水公司的欺诈和诱骗，未提供证据证实，依法不予支持。至于自来水公司回购股份后如何进行股权转让分配及进行工商登记变更，系自来水公司的另一法律行为，不影响公司回购范习霞股份的有效成立。
二、《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。“抽逃出资”应当是指逃避债务为目的的非法行为，其结果是导致公司法定资本的绝对减少和对公司债权人利益的损害。自来水公司在范习霞提出退股申请后回购股份的行为非法律禁止，未造成公司法定资本的绝对减少及对公司债权人利益的损害，故不属于股东抽回出资的行为。综上，范习霞的股份已被回购，其请求确认其为自来水公司股东的诉请，无事实和法律依据，应不予支持。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回范习霞的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由范习霞负担。
范习霞不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判确认范习霞为自来水公司股东，并由自来水公司负担本案全部诉讼费用。主要理由为：1.范习霞退股是在受到欺诈和胁迫的情况下作出的。自来水公司法定代表人仇启银以自来水公司亏损为借口，欺骗范习霞退股，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项的规定，范习霞退股应为无效。2.《公司法》禁止股东抽逃出资，自来水公司的章程也禁止股东抽回出资，但范习霞的退股行为已经构成法律及公司章程禁止的违法行为，该行为应当无效。
被上诉人自来水公司答辩称：1.自来水公司对范习霞不存在欺诈和胁迫，自来水公司提供的审计报告可以证明公司处于亏损状态。范习霞也无证据证明自来水公司胁迫其退股。2.原各股东自愿退股后，自来水公司进行回购并由其他股东购买上述股份，现股东已将资金交至公司，故亦不存在抽逃出资情形。综上，范习霞上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回范习霞上诉请求，维持原判。
范习霞为支持其上诉请求，二审中补充提交2009、2010、2011年三年度自来水公司的《公司年检报告书》，三份报告书中均载明自来水公司有净利润，但自来水公司却在一审时陈述其连续三年亏损，拟证明自来水公司在运营管理及职工退股过程中存在欺诈行为。
对于范习霞二审中提交的上述证据，自来水公司质证意见为：对证据的真实性、合法性均不持异议，认可自来水公司在2009年至2011年三年有盈利，但是不能反映自来水公司2011年后的情况，更不能证明自来水公司存在欺诈行为。
自来水公司为支持其答辩事由，二审中向本院补充提交以下新证据：
证据一：由江苏天泰会计事务所有限公司于2014年11月30日作出的专项审计报告，拟证明自来水公司处于亏损状态。
证据二：2014年3月20日的公司董事办公会扩大会议决议，拟证明在范习霞退股后，自来水公司召开会议研究讨论公司股权变更等相关事宜，并形成决议。
证据三：2015年4月20日的公司股东会决议，拟证明自来水公司注册资金90万元不变，原有股东转让、公司回购的股本金59万元由现有股东认购，并重新确认现有股东持股比例。
证据四：2015年4月21日的公司股权转让、认购协议书两份，受让方分别为童宝军和仇启银，拟证明退股人员退出的股份已由童宝军、仇启银认购。
证据五：2015年4月27日和4月28日的自来水公司收款收据和紫金农商银行的现金缴款单，拟证明童宝军已交纳股金认购款27万元，仇启银已交纳股金认购款32万元。
对于自来水公司二审诉讼中提交的上述证据，范习霞质证意见为：
对于证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，审计报告显示2013年度自来水公司的净利润是157610.28元，但自来水公司一审时却陈述2013年公司亏损，明显与审计报告有冲突。
对于证据二，该证据从时间上看形成于一审期间，但自来水公司在一审时并未提交，故对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
对于证据三的真实性无异议，但合法性、关联性有异议，因该会议是在非法剥夺范习霞股东资格的情况下非法召开。
对于证据四的真实性、合法性、关联性均不认可。在自来水公司回购股权无效的基础上再进行股权转让，也应为无效。
对于证据五的真实性予以认可，但仇启银与童宝军不仅为自来水公司股东，同时分别担任厂长与副厂长，故对仇启银与童宝军是否真实支付了股权转让款持有异议。
本院认证意见：
对于范习霞二审中补充提交的证据，因自来水公司对真实性不持异议，故本院对真实性予以认可，但该证据的内容与本案争议不具有关联性，故对该证据证明效力不予确认。
对自来水公司二审中补充提交的证据，自来水公司均提供原件供核实，范习霞虽对证据二、三、四的真实性不予认可，但未提供相应证据加以反驳，故本院对其真实性予以认可。至于证据的证明力问题将在裁判说理部分结合案件事实予以综合分析与认定。
本院经审理查明：对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明：范习霞在退股前系自来水厂在职股东。案涉2014年2月27日的自来水公司股东退股和不退股确认书载明：概况：本公司自13年9月接入江宁区水务集团供水，江边制水生产停止，经营模式上发生了一定改变，目前经营状况不佳，处于严重亏损状况，13年底已退休的股东自愿申请退出了全部股份。为了公平起见，针对在职的股东对股份的退股和不退股进行确认，本公司将做出一次性处理解决。经公司董事会研究和部分股东代表讨论，确定以下退股和不退股决定：一、退股：1.本着个人自愿申请的原则，由公司批准确定退股。2.本次退股可以一次性享受股金的60%补偿；后期无此补偿。3.职工工作至退休，按社保政策办理。二、不退股：1.股东利益与公司经营状况相对应，本着利益共享、风险共担的原则，年终股份分红以公司效益而定，有利分红、无利不分红、亏损弥补。2.职工工作至退休，退休手续由财务人员具体办理。三、股东个人确认签字。范习霞作为退股股东在上述确认书中签字确认“自愿退股”。
2014年3月20日，自来水公司召开公司董事办公会扩大会议，对自来水公司股权变更、回购、重新认购分配等相关事宜进行研究讨论，并形成决议：1.公司注册资本金90万元不变；2.股东自愿退出的股份由公司回购；3.公司回购的股份由公司重新转让给现有没退股的股东，现有股东以现金方式认购；4.公司回购的股份，待总金额确定后，由现有股东另行开会讨论研究，确定股东股份认购金额和股权分配比例；4.鉴于现有没退股的股东，对公司转让的股份自愿认购金额的不确定性，后期公司转让股份的分配、认购和股权变更，由后期股东讨论、研究、决定，并顺期办理股权变更等相关手续。参会人员仇启银、童宝军、周文海、陈刚、袁贵友、刘后进、仇启平、徐小红在上述决议上签字确认。
2015年4月20日，自来水公司召开股东会，会议就公司股权变更、公司股权转让认购事宜进行讨论，并形成决议：1.公司注册资本金90万元不变。2.由原来的股东转让、公司回购的股本金59万元，由现有股东认购，现有股东可以自愿选择认购或者不认购，经过股东个人选择确定、认购金额为：仇启银自愿认购32万元；童宝军自愿认购27万元；康贵保与陈刚自愿不认购。3.变更后的股东持股比例为：股东仇启银持股46万元，占公司股份51.1%；股东童宝军持股39万元，占公司股份43.3%；股东康贵保持股3万元，占公司股份3.3%；股东陈刚持股2万元，占公司股份2.2%。4.本次股东认购的股份，由股东以现金交款的方式交入公司账户。5、本次股东认购的股份交款截止日期为2015年4月底，逾期未交款视为自行放弃行为。参会股东仇启银、童宝军、陈刚、康贵保在上述决议上签字。
2015年4月21日，仇启银、童宝军分别与自来水公司签订公司股权转让、认购协议，其中，仇启银原持股14万元，自愿认购32万元，共计持股46万元，占公司股份51.1%；童宝军原持股12万元，自愿认购27万元，共计持股39万元，占公司股份43.3%。上述协议签订后，仇启银于2015年4月27日向自来水公司交纳认购款32万元，童宝军于2015年4月28日向自来水公司交纳认购款27万元。
再查明：江苏天泰会计师事务所有限公司受南京市江宁区江宁街道办事处委托对自来水公司自2013年1月至2014年10月期间的会计报表及其相关资料进行审计，并出具苏天泰会专（2014）第212号专项审计报告。审计报告载明：2013年度净利润为157160.28元、2014年1-10月净利润为-1402349.95元；2013年度供水单位成本（含税）为2.22元／吨、2014年1-10月供水单位成本（含税）为4.09元／吨，2014年1-10月供水单位成本较2013年每吨上升1.87元，主要原因是接入水成本比自产水成本增加1.13元／吨；管网水耗损率增加12.6个百分点导致成本增加0.74元／吨。自来水公司2013年销售每吨水盈利0.10元、2014年1-10月销售每吨水亏损1.31元。并说明，自来水公司自2013年9月起停止自产水，接入江宁区水务集团供水。
以上事实有公司董事办公会扩大会议决议、公司股东会决议、公司股权转让、认购协议、收款收据、现金缴款单、苏天泰会专（2014）第212号专项审计报告及本院庭审笔录等在卷为凭。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：范习霞办理退股手续行为的效力如何认定，涉及1.是否受到自来水公司的欺诈及胁迫；2.是否属于抽逃出资。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。范习霞认为其退股系受到自来水公司的欺诈及胁迫，并非其真实意思表示，应当举证证明自来水公司在其退股时对其有欺诈及胁迫的行为，但其提交的2009年度至2011年度的自来水公司年检报告不能反映出2014年2月范习霞退股时的状况，更不足以证明自来水公司对其有欺诈及胁迫的行为。
股东退股和不退股确认书关于自来水公司自13年9月接入江宁区水务集团供水后经营状况不佳，处于严重亏损状况的概述，与专项审计报告所载自来水公司经营情况及亏损原因相一致。该确认书中已明确载明了退股和不退股两种情形的后果，并给予股东选择权，范习霞作为具有完全民事行为能力的股东，对其选择产生的后果有能力进行预判，也应当予以承担。范习霞在上述确认书中签字确认“自愿退股”并实际领取了股金、补偿金，表明退股行为系其真实意思表示。有鉴于此，范习霞主张其退股系受自来水公司的欺诈及胁迫，缺乏依据，本院依法不予采纳。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定，损害公司权益是认定股东抽逃出资行为的必要条件。股东抽逃资金实际上是股东不履行或只履行了部分出资义务，却仍享受投资收益权、公司管理权等股东权利，且仍受到公司制度赋予股东有限责任制度的保护的不公平现象。本案中，范习霞退股后虽由自来水公司将其股份回购，但现有证据表明，公司已安排现有股东认购，认购的股东亦已将相应的款项交付公司，公司资本并未减少，不存在损害公司权益及范习霞仍享有股东权利的情形。据此，范习霞自愿退股不构成《公司法》意义上的抽逃出资行为。
综上，范习霞的上诉请求缺乏事实及法律根据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由范习霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 湧
审 判 员 陆正勤
审 判 员 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年七月十七日
书 记 员 李丽玲
法条附录：
《中华人民共和国公司法》
第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资
第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）
第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（四）利用关联交易将出资转出；
（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。