天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终2352号
上诉人（原审被告）：天津市鸿讯通商贸有限公司，住所地天津市和平区南京路235号河川大厦三楼B区。
法定代表人：孙洪生，总经理。
委托诉讼代理人：李婷，天津四方君汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：展明亮，男，该公司部门经理。
被上诉人（原审原告）：刘尚武，男，1938年1月27日出生，汉族，退休干部，住天津市河东区。
上诉人天津市鸿讯通商贸有限公司因与被上诉人刘尚武买卖合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初6352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津市鸿讯通商贸有限公司（以下简称“鸿讯通公司”）的委托诉讼代理人李婷、展明亮，被上诉人刘尚武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿讯通公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回刘尚武一审的诉讼请求或发回重审；2.由刘尚武承担一、二审诉讼费用。
事实及理由：鸿讯通公司作为经营者并不具备《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的欺诈行为，一审法院认定鸿讯通公司存在欺诈情形，既不符合事实情况，又不符合相应法规规定。在刘尚武拒不退还手机情形下，无端判处鸿讯通公司给予刘尚武三倍赔偿，于理不合，于法无据。一审判决认定事实不清，适用法律错误，鸿讯通公司不存在欺诈情形，不应适用三倍罚则。
刘尚武辩称，作为维护消费者权益的法律规定，《侵害消费者权益行为处罚办法》第5条、第6条、第9条和第10条对侵害消费者的行为有明确规定。一审法院认定事实清楚，鸿讯通公司称交纳100元现金给付相应的返券优惠没有兑现，构成欺诈。根据《中华人民共和国合同法》第二十八条的规定，虚假广告构成欺诈，一审判决是正确的。应驳回鸿讯通公司的上诉请求，维持一审判决，上诉费由鸿讯通公司承担。
刘尚武向一审法院起诉请求：1.判令鸿讯通公司给付退手机款8700元，偿付赔偿金26100元，合计34800元；2.判令鸿讯通公司双倍返还定金1000元；3.判令鸿讯通公司给付200元保险金；4.判令鸿讯通公司偿付以旧换新款3000元；5.判令鸿讯通公司偿付现金补贴5288元；6.判令鸿讯通公司偿付赠送话费款5288元；7.本案诉讼费用由鸿讯通公司负担。
一审法院认定事实：2016年8月26日、9月9日、9月14日，鸿讯通公司分三次在天津每日新报刊载三份广告，广告内容为：1、鸿讯通公司所售iphone7手机接收预定，消费者预交100元订金购机时享受返200元现金券优惠；2、免费送一年碎屏保险；3、以旧换新最高抵3000元购机款；4、新老用户均可赠送358元-5288元；5、新老用户均可赠送358元—5288元话费。刘尚武看到广告后于2016年9月1日向鸿讯通公司预交100元订金，2016年9月12日再交400元订金。2016年9月17日刘尚武付款8200元，在鸿讯通公司购买iphone7plus128G金色手机一部，以上事实当事人双方均无争议，一审法院予以确认。一审庭审中刘尚武承认讼争iphone7plus128G金色手机已经使用，一审法院予以确认。
一审法院认为,刘尚武、鸿讯通公司之间买卖行为是民事法律行为，合法有效。鸿讯通公司发布广告，承诺为消费者提供预交100元订金购机时享受返200元现金券、赠送358元—5288元优惠服务，但在刘尚武购机时上述优惠服务均未兑现。鸿讯通公司表示在刘尚武购机价款中已减除200元，既无证据证实所做解释亦前后矛盾。鸿讯通公司在刘尚武购机时既未告知刘尚武有赠送现金优惠、又以刘尚武未提交报纸不能赠送现金进行抗辩，显然与鸿讯通公司广告中承诺相违背，应认定广告内容虚假误导消费者，构成对消费者欺诈，应当承担民事责任。刘尚武要求按涉案商品价款三倍的金额赔偿的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院应予支持。刘尚武所购手机本应退还货款，但因刘尚武实际使用已不具备退货条件，鉴于刘尚武、鸿讯通公司之间买卖关系已实际解除，对刘尚武其他诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第一款、第五十二条、第五十五条第一款、《中华人民共和国广告法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告天津市鸿讯通商贸有限公司自本判决书生效之日起十日内赔偿原告刘尚武26100元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1218元，减半收取609元，由原告刘尚武承担309元，被告天津市鸿讯通商贸有限公司承担300元（于本判决生效后十日内直接给付原告刘尚武）。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院对一审查明的事实予以确认。
另，在本院审理期间，刘尚武认可所购手机现仍在正常使用中。鸿讯通公司就免费送一年碎屏保险一节，同意给付刘尚武200元。
再查明，鸿讯通公司9月9日至9月15日期间活动细则写明：“新老用户均可赠送358元—5288元。苹果7p金色128G赠送358元。苹果7p亮黑25**赠送5288元。”
本院认为，2016年8月26日，鸿讯通公司在天津每日新报刊载广告，明确写明“活动时间为2016年8月26日至9月1日，iphone7现接受预定，现预交100订金返200元现金券”。2016年9月9日，鸿讯通公司在天津每日新报刊载广告，明确写明“预定时间为2016年9月9日至9月15日，iphone7预定享受免费送一年碎屏保险；以旧换新最高抵3000元购机款；新老用户均可赠送358元—5288元。刘尚武虽两次交付订金，但实际购买一部手机。故刘尚武只能按2016年9月12日交400元订金所应享有2016年9月9日至9月15日期间鸿讯通公司所承诺的“好礼”，即免费送一年碎屏保险；以旧换新最高抵3000元购机款；新老用户均可赠送358元—5288元。刘尚武于2016年9月17日付款8200元，购买iphone7plus128G金色手机（实际付款金额8700元）一部使用至今。就销售手机一节，鸿讯通公司已向刘尚武提供了合格的iphone7plus128G金色手机一部，并不存在侵害刘尚武权益的情形。一审法院按手机价格的三倍判决鸿讯通公司承担赔偿责任，欠妥，本院应予改判。
因鸿讯通公司并未依其承诺履行向刘尚武免费送一年碎屏保险及赠送新老用户358元—5288元的承诺。故鸿讯通公司应继续履行该承诺的义务。鸿讯通公司在本院审理期间同意给付刘尚武200元碎屏保险金，本院予以准许。
鸿讯通公司所做出赠送358元—5288元的承诺，系针对不同颜色、不同内存手机所赠送的不同数额。刘尚武购买iphone7plus128G金色手机，只能赠送358元，鸿讯通公司并未明确就iphone7plus128G金色手机赠送5288元。故刘尚武要求鸿讯通公司给付5288元，依据不足。
因刘尚武现仍在使用手机，故其要求退手机款8700元，于事无据。鸿讯通公司已将订金500元折抵货款，刘尚武再要求鸿讯通公司双倍返还定金1000元，于法无据。刘尚武未采取以旧换新的购买方式，其要求鸿讯通公司偿付以旧换新款3000元，事实依据不足。刘尚武购买一部手机只能享受同时期的“好礼”，其要求多次享有不同时期的“好礼”，再要求鸿讯通公司赠送话费款5288元，与事无据。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市和平区人民法院（2016）津0101民初6352号民事判决；
二、天津市鸿讯通商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘尚武保险金200元及赠送款项358元，共计558元；
三、驳回刘尚武其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费609元，由刘尚武负担300元，天津市鸿讯通商贸有限公司负担309元。二审案件受理费453元，由刘尚武负担100元，天津市鸿讯通商贸有限公司负担353元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 沈剑辉
代理审判员 王淑霞
二〇一七年五月五日
书 记 员 汤建为
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……