山东省东阿县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第799号
原告李振轩，男，1969年11月29日出生，汉族，农民。
委托代理人郑从保，山东君城仁和律师事务所律师。
被告山东百事建筑集团有限公司。
法定代表人时圣存，总经理。
委托代理人黄萍，山东万航律师事务所律师。
委托代理人李晓京，山东万航律师事务所律师。
被告王昌存，男，38岁，汉族，农民。
被告刘占停，男，1971年4月7日出生，汉族，农民。
委托代理人史廷芳，东阿县司法局职工。
原告李振轩与被告山东百事建筑集团有限公司、被告王昌存、被告刘占停提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李振轩、委托代理人郑从保到庭参加诉讼，被告山东百事建筑集团有限公司委托代理人黄萍、李晓京到庭参加诉讼，被告王昌存、刘占停委托代理人史廷芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李振轩诉称：2012年9月份，原告李振轩以及其他6、7人受第二被告王昌存、第三被告刘占停雇佣，在第一被告山东百事建筑集团有限公司东阿百亿阿胶生物科技产业有限公司承建的百亿阿胶生物科技产业项目工程工作。第二被告王昌存与第三被告刘占停合伙承包的涉案工程。第一被告山东百事建筑集团有限公司东阿百亿阿胶生物科技产业有限公司在知道第二被告王昌存、第三被告刘占停没有资质的情况下，将部分工程分包给第二、第三被告。2012年9月20日，因为公司没有固定的脚手架，原告自己临时搭建了一个离楼底板面60-70公分的板子，原告在东阿百亿阿胶生物科技园施工现场因为失重从工作台上摔下致使原告左胫腓骨下端骨折，在东阿县人民医院做了手术，住院67天后出院，住院期间共花去住院费3.3万元，第二、第三被告已经全部支付，出院后原告又花费了部分药费。就部分医疗费及误工费、护理费、继续治疗费等原告与被告之间未达成一致，特诉至人民法院，请求法院依法判决三被告连带赔偿原告鉴定费、交通费、住院期间伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金元、二次手术费等各项费用共计72306.5元，并承担本案诉讼费用。
被告山东百事建筑集团有限公司辩称：1、原告与第一被告不存在雇佣关系。第一被告和第二被告也不存在工程分包关系。且第一被告与第二被告没有关系，第一被告与第三被告通过签订劳务协议的方式就涉案工程中提取车间内外墙加气混凝土切块以劳务承包的方式承包给了第三被告，原告基于雇佣关系和工程分包关系向第一被告主张权利缺乏事实根据。2、原告的损伤是因其自身过错所致，对该损伤的后果应当由原告自行承担责任，第一被告对原告的损伤没有过错，不应当承担赔偿责任。3、原告提出的残疾赔偿金、继续医疗费、鉴定费，既缺乏事实根据也没有法律依据，原告所提出的赔偿费用与第一被告无关。综上，请求法庭依法驳回原告针对第一被告提出的诉求。
被告王昌存、刘占停辩称：原告不应将王昌存、刘占停列为被告，王昌存、刘占停不应承担此次事故的责任。1、原告并没有跟随被告王昌存、刘占停工作，被告王昌存、刘占停与原告之间不存在雇佣与被雇佣的关系。被告王昌存在承包了山东百事建筑集团有限公司在东阿阿胶集团施工的部分工程后，于2012年7月把切块工程以每立方170元的价格清包给李振营，李振营负责雇佣具体施工人员。原告是承揽人李振营雇佣的，与被告王昌存、刘占停无关。2、被告王昌存与山东百事建筑集团有限公司只是为原告垫付了医药费，并不是赔偿。山东百事建筑集团有限公司单独给李振营结算工资，原告不应当将王昌存、刘占停与山东百事建筑集团有限公司同时列为被告。3、对原告所要求的赔偿项目的答辩同第一被告的答辩意见。
原告李振轩为支持其诉称，向法院提交以下证据：
1、证人李某甲、李某乙当庭的证人证言。证明原告李振轩与第二、第三被告之间是雇佣关系，并且原告是在从事雇佣活动中受伤的。
2、住院病历一份。证明原告李振轩住院67天。
3、司法鉴定书一份。证明原告李振轩的伤残等级是9级，原告李振轩要求赔偿费用共计72306.5元。具体各项赔偿如下：
二次手术费用：6000元。
住院伙食补助费：2010元（67天×30元）。
交通费：1075元，共19张单据。
残疾赔偿金：37784元（9946元×20%×20年）。
护理费：6163.5元（67天×90.5元）。护理人员肖秋连的身份证复印件一份，证明护理人员身份情况。
误工费：27874元。
鉴定费：1400元，鉴定费收据一张。
被告山东百事建筑集团有限公司东阿百亿阿胶生物科技产业有限公司、王昌存、刘占停提出以下质证意见：证据1有异议，两位证人与原告是一个家族，关系较近，两证人与原告有利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，两证人提供的证人证言不具有证明效力。证据2的真实性无异议。证据3中原告所提出的赔偿费用与被告无关。其次对原告所提出的赔偿项目提出异议：关于护理费，原告没有举证证明陪护人员的基本情况，因此该项费用不应当支持。关于误工费，原告计算的起止时间不符合法律的规定，根据法律规定，误工时间计算到定残之日需要具备：受害人存在因为伤残而持续误工的事实；因为治疗不具备定残的条件需要等待恢复期期满以后方能定残。原告在医院住院的时间是67天，即到2012年12月份就具备了定残的条件。因此原告拖延定残的时间导致误工费计算期限的延长对此后果应当由原告自行承担。关于交通费，交通费的计算仅仅限于治疗期间、住院、转院、陪护人员的往来产生的实际费用。原告提供的17张车票均发生在2013年的6月和7月份，显然这些车票不是因为原告住院治疗产生的。另外车票中有几张不是往返于菏泽
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聊城的车票，还有的车票没有时间，没有始发地和终点地的内容，该车票与本案无关。关于鉴定费，根据国务院诉讼费收费办法的规定，鉴定费应当由原告承担。对残疾赔偿金的计算方式没有异议。
第一被告山东百事建筑集团有限公司为支持其辩称，向本院提交第一被告山东百事建筑集团有限公司的涉案工程项目部经理郭良修与第三被告刘占停于2012年8月6日签定的《劳务协议》一份，证明第一被告山东百事建筑集团有限公司与第三被告之间是劳务承包关系。
原告提出以下质证意见：该协议是以合法的形式掩盖了非法的目的，该劳务协议其实是转包合同，是为了规避法律。
第二被告、第三被告对上述证据均无异议。
根据以上证据及本院依法调查的其他材料，结合原、被告庭审中的陈述，本院确认如下事实：
2012年8月6日，被告刘占停与山东省百事建筑集团有限公司签订《劳务协议》，被告王昌存与刘占停合伙承包了山东百事集团有限公司承建的山东东阿百亿阿胶生物科技产业项目提取车间一的内外墙加气混凝土切块，承包价格：按砌筑墙的体积为每立方米砖226元计算，但第二被告王昌存与第三被告刘占停没有相应的施工资质。2012年9月份，原告李振轩受雇于第二被告王昌存与第三被告刘占停在上述工地处工作，被告按照完成每立方米砖170元支付原告工作报酬。在工地处，被告王昌存安排专人为原告等施工人员负责搭建脚手架。2012年9月20日，原告自己临时搭建了一个离楼底板面高约60-70公分的板子干活，因为失重从自己搭建的工作台上摔下致使原告左胫腓骨下端骨折，后在东阿县人民医院做了手术，住院67天后出院，住院期间由原告的妻子肖秋莲护理，住院期间共花去住院费3.3万元，第二、第三被告已经全部支付上述住院费用。原告就误工费、护理费、继续治疗费等向第一、第二、第三被告索赔未果，于2013年4月15日诉至本院，其理由及诉求如其诉称。三被告均不同意原告意见，其理由如其辩称。本院对双方当事人依法进行调解，因第一被告不同意调解，致调解未果。
庭审中原告主张的各项赔偿费用分别为：
1、二次手术费用：6000元。
2、住院伙食补助费：2010元（67天×30元）。
3、交通费：1075元，共19张单据，其中5月份车票4张计款107元，7月份车票3张计款42元，8月份车票2张计款169元，9月7日车票3张计款39元，无具体日期、往返区间的车票7张计款718元。
4、残疾赔偿金：37784元（9446元×20%×20年）。
5、护理费：6163.5元（67天×90.5元）。
6、误工费：27874元。
7、鉴定费：1400元，鉴定费收据一张。
原告要求各项赔偿费用共计72306.5元。
审理期间本院根据原告的申请委托聊城诺特锐司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，聊城诺特锐司法鉴定所于2013年8月2日出具司法鉴定意见（司法鉴定许可证号：371606189）：“1、李振轩之损伤程度为伤残九级。2、李振轩二次手术费用需人民币6000元左右。”双方当事人对该鉴定结论均无异议。
庭审中，三被告对原告主张的上述7项赔偿项目中的护理费、交通费、误工费、鉴定费均不予认可。
庭审中，被告王昌存与刘占停主张其又将上述工程分包给案外人李振营，是李振营雇佣的原告，原告对此不予认可，被告对其主张未向本院提交相关证据。
本院认为：2012年8月6日，被告山东百事集团有限公司将承建的山东东阿百亿阿胶生物科技产业项目提取车间一的内外墙加气混凝土切块分包给被告王昌存与刘占停，被告王昌存与刘占停系合伙人，由双方签订的《劳务协议》为凭，且三被告对此均无异议，本院应予认定。原告于2012年9月20日在从事上述工程的工作中受伤，双方当事人均无异议，本院对此应予确认。
原告主张其在从事受雇于被告王昌存与刘占停的工作中受伤，由原告提交的证人李某甲、李某乙当庭的证人证言为凭，且被告王昌存与刘占停已支付了原告住院费，故本院对此应予认可。
被告王昌存与刘占停主张原告受雇于案外人李振营，因原告不予认可，被告对其主张亦未向本院提交相关证据，故本院对其主张不予支持。
聊城诺特锐司法鉴定所于2013年8月2日出具司法鉴定意见（司法鉴定许可证号：371606189）：“1、李振轩之损伤程度为伤残九级。2、李振轩二次手术费用需人民币6000元左右。”因双方当事人对该鉴定结论均无异议，本院对此应予认定。原告为此支付支付鉴定费1400元，由原告提交的鉴定费单据为凭，本院应予认定。
关于原告提交的19张交通费单据，因被告均不予认可，且其中5月份车票4张计款107元，7月份车票3张计款42元，8月份车票2张计款169元，9月7日车票3张计款39元，无具体日期、往返区间的车票7张计款718元，原告受伤的时间为2012年9月20日。故本院对该19张单据均不支持。
综上所述，本院依据依法认定的证据及考虑到原告的主张，依法确定原告的各项赔偿数额应为：
1、二次手术费用：6000元。
2、住院伙食补助费：2010元（67天×30元）。
4、残疾赔偿金：37784元（9446元×20%×20年）。
5、护理费：6063.5元（67天×90.5元）。由原告的妻子肖秋莲护理。
6、误工费：26064元（90.5元×288天）。误工期限自2012年9月20日至2013年8月1日（定残日前一天），共计288天。
7、鉴定费：1400元。
上述各项赔偿费用共计79321.5元。
关于原告受伤自身是否存在过错，因为在工地处，被告王昌存安排专人为原告等施工人员负责搭建脚手架，但原告在事发之前自己却临时搭建了一个离楼底板面高约60-70公分的板子干活，因为失重从自己搭建的工作台上摔下致使原告受伤，故原告对自身伤害应承担一定责任。综合考虑双方的实际情况，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，原告本人承担上述赔偿费用的20%为宜，即15864.3元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，被告王昌存与刘占停作为原告的雇主共同承担上述赔偿费用的80%，即63457.2元；依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件关于适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告山东百事集团有限公司作为被告王昌存与刘占停的分包人对此承担连带责任。
综上所述，为维护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件关于适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、限被告王昌存与被告刘占停于本判决书生效之日起十日之内，支付原告李振轩住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、二次手术费、鉴定费等共计63457.2元。
被告山东百事集团有限公司对上述费用承担连带赔偿责任
二、驳回原告李振轩的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1608元，由被告王昌存、被告刘占停、被告山东百事集团有限公司共同承担1386元，由原告李振轩承担222元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 房义明
审 判 员 石海燕
人民陪审员 ＸＸ阳
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 崔亚男