广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3847号
上诉人（原审原告）：辛军，女，1968年8月1日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：胡晋南、杨浩，均系广东国欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州国际采购中心有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：罗镇星，总经理。
委托诉讼代理人：林志东，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：广州市环博展览有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：罗锦灿，董事长。
委托诉讼代理人：林志东，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司广州分行，住所地：广东省广州市天河区。
负责人：谢宏儒，行长。
委托诉讼代理人：王浩晖、王霞，均系广东卓信律师事务所律师。
原审第三人：广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙），地址：广东省广州市。
执行事务合伙人：上海清科凯盛投资管理有限公司。
执行事务合伙人委派代表：刘娟。
上诉人辛军因与被上诉人广州国际采购中心有限公司（以下简称广州国采公司）、广州市环博展览有限公司（以下简称广州环博公司）、中信银行股份有限公司广州分行（以下简称中信银行广州分行）及原审第三人广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）（以下简称广州凯德铂瑞企业）民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第5335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
辛军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持辛军一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费均由广州国采公司、广州环博公司、中信银行广州分行承担。事实与理由：1.辛军为合伙企业利益要求中信银行广州分行依据委贷关系处理抵押物符合法律规定，且在诉讼请求中明确提出，应当得到支持。辛军的一审诉讼请求第二项包含两个独立诉请：一是辛军基于广州凯德铂瑞企业与中信银行广州分行之间的委托贷款关系通过拍卖、变卖抵押物取回合伙企业债权；二是合伙企业债权取得后，辛军在合伙企业取回的债权中分配其应得的部分。针对第一个诉请，由于合伙企业陷入僵局，中信银行广州分行怠于行使抵押权，辛军为了有限合伙企业的利益有权以自己的名义提起诉讼，要求中信银行广州分行行使抵押权，收回广州凯德铂瑞企业的部分债权。至于辛军要求优先受偿的前提仍然是合伙企业通过行使抵押权整体收回债权，自然符合广州凯德铂瑞企业的利益，辛军的诉请与企业利益是一致的。即便一审法院认为该项诉请是辛军为了自身利益而不予支持，但不应不加区分整体驳回辛军的全部诉请。2.一审判决关于辛军同广州凯德铂瑞企业不存在到期债权的事实认定错误，合伙协议约定的“清算”系“收益清算”并不是“破产清算”，辛军依据《合同法》七十三条的规定行使代位权有事实和法律依据。一审判决已认定广州凯德铂瑞企业享有对广州国采公司的到期债权，并已认定广州凯德铂瑞企业怠于行使到期债权，该部分事实认定正确。但在确定辛军同广州凯德铂瑞企业的债权时，却仅仅依据合伙协议的有关清算条款的规定推定在广州凯德铂瑞企业清算前辛军对广州凯德铂瑞企业不存在债权，进而认定辛军不能行使代位权。但在本案存在广州凯德铂瑞企业向辛军先行分配年化收益的重要事实，该事实足以证明辛军享有广州凯德铂瑞企业的到期债权。首先，根据合伙协议9.1条“分配”的约定：“本有限合伙企业应按照本第九条之规定在本有限合伙企业终止后10个工作日内向合伙人进行分配”，该条约定的分配原则和顺序也是先返还实缴出资额再返还年化收益。即在确认各合伙人实缴出资能够返还的情况下，再根据实际收益情况确认年化收益能否分配。按照该条的规定，分配年化收益的前提是合伙出资额应当并可以分配。其次，广州凯德铂瑞企业于2014年9月30日向辛军支付了一年收益，根据上述分配顺序和分配原则，广州凯德铂瑞企业在公司并未终止和清算时即向辛军先行分配了年化收益，足以证明其确认了合伙出资额应当并可以分配。广州凯德铂瑞企业存在向辛军分配合伙出资额的义务。再者，广州凯德铂瑞企业在分配了年化收益后，于2014年10月21日再向辛军分配了出资额的10%。该分配行为更印证了其存在分配合伙出资额的义务，且该分配义务已经到期。但由于该次分配仅清偿了合伙出资额的10%，故余下合伙出资额的90%部分自然成为辛军对广州凯德铂瑞企业享有的到期债权。最后，虽然合伙协议15条规定了合伙人在合伙企业清算前不得请求分割有限合伙企业的财产。综合本案合伙协议的实际履行情况，该处提及的“清算”显然属于“收益清算”而不属于“破产清算”。因为在合伙协议履行过程中，广州凯德铂瑞企业在公司终止和破产清算前已向辛军先行分配了年化收益并返还了10%的合伙出资额。若合伙企业15条规定的“清算”是指“破产清算”，那么显然合伙企业无权在企业破产清算前分配合伙企业的任何财产和收益。再根据合伙协议9.1条有关分配的规定，分配行为应当在公司终止后才能进行，本案已经直接进入清算程序后的分配程序。故应当视为广州凯德铂瑞企业已经产生了清算的法律后果。辛军在分配程序中向广州凯德铂瑞企业主张债权自然不应当受前置清算程序的约束。综上，广州凯德铂瑞企业向辛军分配年化收益及合伙出资的行为足以证明辛军对广州凯德铂瑞企业享有到期债权，辛军依据《合同法》第七十三条的规定行使代位权有充分的事实和法律依据。故辛军认为一审判决存在漏查漏判，事实认定错误，请求二审法院支持辛军全部一审诉讼请求。
广州国采公司、广州环博公司辩称：一、辛军的身份不是法律意义上合伙企业的合伙人。辛军虽提供资金，但并不承担企业中经营风险，还要收取固定年化收益，合同年限仅一年，这与合伙企业法中的合伙企业合伙人不相符。且所谓的合伙企业也不是依法先获得批准，再进行登记。因此辛军不能依合伙企业法第68条行使代位权。二、辛军既不是广州凯德铂瑞企业的合伙人，更不是借贷关系中合同的相对方，所以辛军对借贷合同项下的权利义务无权干涉，辛军要求行使借款合同中的抵押权，没有法律依据。至于广州凯德铂瑞企业是否清算与本案没有关系，一审判决处理正确，请求维持原判，驳回辛军上诉请求。
中信银行广州分行辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。理由如下：一、辛军为广州凯德铂瑞企业的有限合伙人，并非该企业的债权人，不具备行使债权人代位权的事实基础及法律依据。如辛军在《广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》及《广州兴鑫投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》，并实际缴付出资人民币60万元，成为广州凯德铂瑞企业的有限合伙人。根据合伙企业法第二十条的规定可知，辛军对广州凯德铂瑞企业的出资属于该合伙企业的财产，并不能以此主张其对合伙企业享有债权，辛军并非广州凯德铂瑞企业的债权人，故辛军无权以债权人的名义提起本案诉讼。二、辛军作为广州凯德铂瑞企业的有限合伙人，其依据合伙企业法第六十八条、第二十一条的规定提起诉讼，属适用法律错误，一审法院驳回其诉请，具体充分的事实和法律依据。（一）有限合伙人不得为自己利益提起诉讼。合伙企业法第六十八条第二款第（七）项规定了有限合伙人为了有限合伙企业的利益有权以自己的名义提起诉讼，其目的是通过有限合伙人来保护有限合伙企业的利益，而非保护有限合伙人的个人投资利益，即诉讼所确定的利益应归于有限合伙企业，而本案中，辛军要求广州国采公司清偿欠款，及主张对拍卖、变卖抵押物后的价款享有优先受偿权的诉请，其目的是为了保护辛军本人的投资利益，并非为了保护有限合伙企业的利益，辛军的上诉请求显然与法律规定不符。（二）辛军关于清偿投资款的诉求实际是分割合伙企业财产的请求权，而在合伙企业清算前，辛军作为合伙人并无权请求分割其企业财产，即使请求分割也应向广州凯德铂瑞企业主张而非中信银行广州分行主张。（三）若辛军认为执行事务合伙人损害其合法权益，亦应另循其他途径解决争议，而非混淆各方当事人所涉的法律关系，在不具备诉讼主体资格的情况下提起债权人代位权诉讼而造成各方当事人的讼累。三、辛军并非《委托贷款委托合同》的相对方，根据合同相对性原则，其不享有《委托贷款委托合同》项下的任何权利，无权要求拍卖、变卖抵押物，亦无权对抵押物的拍卖、拍卖价款享有优先受偿权。
广州凯德铂瑞企业经本院合法传唤未到庭陈述，亦未提交任何书面意见。
辛军向一审法院起诉请求：1.广州国采公司支付辛军借款54万元及利息7.02万元，合计61.02万元（利息按合伙协议约定的利息标准上浮2%计算,计至实际偿还之日止）。2.广州环博公司、中信银行广州分行立即拍卖、变卖抵押物，辛军有权对拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，不足部分由广州国采公司继续清偿。3.一审诉讼费由广州国采公司、广州环博公司、中信银行广州分行共同承担。一审庭审中，辛军明确利息按合伙协议约定的利息标准上浮2%计算，计至实际偿还之日止。
一审法院认定事实：2013年7月1日，上海清科凯盛投资管理有限公司（以下简称上海清科公司）作为普通合伙人与原有限合伙人签订《广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》，协议约定共同成立广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙），利用合伙企业自有资金投资实业项目、投资管理，有限合伙企业自营业执照签发之日起成立，合伙期限为自全体合伙人的认缴出资资金全额到达有限合伙企业账户且合伙企业完成资金投放之日起顺延一年。其中第4.1条“有限合伙人”部分约定，有限合伙人以其认缴出资额为限对本有限合伙企业的债务承担责任。有限合伙人不执行本有限合伙企业的合伙事务，不得对外代表本有限合伙企业。有限合伙人根据《合伙企业法》及本协议行使有限合伙人权利不应被视为有限合伙人参与管理或控制本有限合伙企业的投资业务或其他活动，其中包括普通合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。其中第9.1条“分配”约定，项目投资所得包括但不限于股息、红利、利息、被投资公司还款、项目投资的转让所得、被投资公司清算所得或其他基于项目投资取得的所有收入，但需扣除本有限合伙企业就该等项目投资所得应缴纳的税费（如有）。项目投资所得除用于流动性投资外，不得用于再投资，但可以用于支付本有限合伙企业应承担的费用。本有限合伙企业应按照本第九条之规定在本有限合伙企业终止后10个工作日内向合伙人进行分配。项目投资所得扣除己支付的应由本有限合伙企业承担的费用及预计费用（包括本有限合伙企业存续期内预计应支付的有限合伙企业费用及预计清算期间将会发生的费用）后为可分配现金收入（“可分配现金收入”）。可分配现金收入按下列原则和顺序进行预分配：(1)首先按照各有限合伙人的实缴出资额比例分配给所有有限合伙人，直至所有有限合伙人均收回其在本有限合伙企业的实缴出资额；(2)如经过前述分配后，可分配现金收入仍有余额，则继续向全体有限合伙人进行分配，直至全体有限合伙人取得其对应的预期年化收益。其中投资金额为50万～100万的有限合伙人预期年化收益率为11%，投资金额为100万～300万的有限合伙人预期年化收益率为12%，投资金额为≥300万的有限合伙人预期年化收益率为13%。（3）如经过前述分配后，可分配现金收入仍有余额，则全部分配给普通合伙人。其中13.5“入伙”部分约定，新入伙的有限合伙人对入伙前本有限合伙企业的债务以其认缴出资额为限承担责任。15.2“清算”部分约定，如出现第l5.1条规定的本有限合伙企业应当解散事由时，本有限合伙企业应当根据本条进行清算，清算完毕后，本有限合伙企业正式解散。合伙人在本有限合伙企业清算前，不得请求分割本有限合伙企业的财产，本有限合伙企业的财产包括全部合伙人的出资、以本有限合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。广州凯德铂瑞企业于2013年7月19日登记成立，合伙期限为2013年7月19日至2016年7月18日。
2013年9月，辛军作为新有限合伙人与作为普通合伙人的上海清科公司签订《广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》，协议约定由辛军认缴出资60万元入伙成为广州凯德铂瑞企业的有限合伙人。辛军亦在《广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）风险申明书》上签名。2013年9月13日，上海清科公司、广州凯德铂瑞企业出具的《出资证明函》载明辛军出资60万元，年化收益为11%，起息日期为2013年9月12日。2014年4月8日，广州凯德铂瑞企业进行了合伙人变更登记，将辛军列为合伙人。辛军分别于2014年9月30日收到广州凯德铂瑞企业汇入的收益69254.79元；于2014年10月21日收到退投资款6万元。
2013年9月3日，广州凯德铂瑞企业与中信银行广州分行签订（2013）穗银一委托字第0001号《委托贷款委托合同》，约定广州凯德铂瑞企业利用其自有资金委托中信银行广州分行将贷款发放给借款人广州国际采购中心有限公司用于广州国际采购中心一期项目的装修升级改造、二期开发建设，贷款金额为5亿元，提款期限自2013年9月3日至2014年3月3日，中信银行广州分行代为发放、监督使用并协助收回贷款，贷款风险由广州凯德铂瑞企业承担等内容。同日，中信银行广州分行与广州国采公司签订（2013）穗银一委贷字第0002号《人民币委托贷款借款合同》，根据《委托贷款委托合同》的指定，由中信银行广州分行向广州国采公司提供5亿元的贷款，由广州环博公司以（2013）穗银一抵字第0001号《抵押合同》提供海珠区琶洲大道东4号地下一层04房（夹层）作为抵押担保。同日，中信银行广州分行同广州国采公司、广州环博公司签订了（2013）穗银一抵字第0001号《抵押合同》，并进行了抵押登记，中信银行广州分行亦取得了抵押权证书。同日，广州国采公司依上述合同从中信银行广州分行提取2500万元。2013年9月9日，广州国采公司再次提供1500万元。
2015年3月3日，中信银行广州分行向广州凯德铂瑞企业发出《致委托人关于委托贷款到期的函》，告知借款人未依《人民币委托贷款借款合同》的约定归还2500万元及1500万元的委托贷款。同日，广州凯德铂瑞企业及执行事务合伙人委派代表刘娟在确认回执上盖章。
2015年8月19日，辛军向上海清科公司发出《督促函——关于及时行使诉讼权利收回合伙企业债权》，督促上海清科公司履行合伙企业管理职责，要求中信银行广州分行向广州国采公司及广州环博公司主张债权及抵押权。快递单上注明“原址查无此人”，相关函件被退回。
一审法院认为：关于辛军是否具有有限合伙人身份的问题，根据《广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》的约定，新入伙的有限合伙人对入伙前本有限合伙企业的债务以其认缴出资额为限承担责任，并约定了投资所得在扣除有关费用后，先按实缴出资额比例分配至所有有限合伙人收回出资，仍有余额则分配至全体有限合伙人取得其对应的预期年化收益的分配原则和顺序，并明确了各投资金额对应的预期年化收益率。辛军在认缴出资后即成为广州凯德铂瑞企业的有限合伙人，并对入伙前公司的债务以出资额为限承担责任。关于广州国采公司、广州环博公司以及中信银行广州分行辩称辛军收取固定年化收益而并非有限合伙人的辩解意见，经查，《出资证明函》所载年化收益亦与《广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》所约定的预期年化收益率标准相符，辛军其后所实际收取的投资收益不符合固定的年化收益率标准。因此，现有证据不足以证实辛军按固定年化收益率收取收益，广州国采公司、广州环博公司、中信银行广州分行的辩解意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。一审法院认为，辛军具有广州凯德铂瑞企业的有限合伙人身份。
关于辛军是否有权行使代位权的意见，分析如下：一、根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项的规定以及《广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》第4.1条“有限合伙人”的约定，有限合伙人在普通合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。本案中，广州凯德铂瑞企业委托中信银行广州分行向广州国采公司提供贷款，但广州国采公司在贷款到期后未将款项归还，而经辛军发函督促普通合伙人上海清科公司，该公司已无法联系。因此，辛军作为有限合伙人在普通合伙人怠于追索依《委托贷款委托合同》及《人民币委托贷款借款合同》所确定的债权时，根据法律规定及合同约定，其有权为了有限合伙企业的利益以个人的名义提起本案诉讼。二、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，辛军以其对广州凯德铂瑞企业具有债权而主张行使代位权，但根据《广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》的约定，辛军作为有限合伙人其在有限合伙企业清算前不得请求分割有限合伙企业的财产，即其并不得基于出资而对有限合伙企业存在相应债权。现有证据不足以证实广州凯德铂瑞企业已清算或辛军对广州凯德铂瑞企业存在其他债权，故辛军主张其对广州凯德铂瑞企业存在债权，缺乏事实依据，故其据此主张行使代位权，缺乏理据。三、对于《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项中有限合伙人为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼的规定，其目的是通过有限合伙人来保护有限合伙企业的利益，并非保护有限合伙人的个人投资利益，即通过诉讼所确定的利益归于有限合伙企业。现辛军主张广州国采公司根据辛军出资额向辛军支付借款以及其对拍卖、变卖抵押物后的对价款优先受偿的诉请，其目的是保护辛军个人的投资利益，并非为有限合伙企业的利益，因此其诉请与法律规定不符，一审法院不予支持。第三人广州凯德铂瑞企业经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，一审法院依法对本案作缺席审判。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回辛军的诉讼请求。案件受理费9900元、公告费1000元，均由辛军负担。
二审中，当事人未提交新证据。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为辛军是否有权行使代位权的问题。一、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，辛军以其对广州凯德铂瑞企业具有债权而主张行使代位权，但根据《广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》的约定，辛军作为有限合伙人其在有限合伙企业清算前不得请求分割有限合伙企业的财产，即其并不得基于出资而对有限合伙企业存在相应债权。现有证据不足以证实广州凯德铂瑞企业已清算，故辛军主张其对广州凯德铂瑞企业存在债权，缺乏事实依据，一审法院认为其无权据此主张行使代位权正确，本院予以维持。辛军上诉认为广州凯德铂瑞企业向其先行分配年化收益的事实可以证明其对广州凯德铂瑞企业享有到期债权，理据不足，本院不予采信。二、根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项的规定以及《广州凯德铂瑞投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》第4.1条“有限合伙人”的约定，有限合伙人在普通合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。本案中，辛军认为普通合伙人上海清科公司怠于行使权利，故以自己名义提起本案诉讼，但其诉请要求广州国采公司向其偿还借款本息，以及要求对拍卖、变卖广州环博公司的抵押物的价款优先受偿，并非为了有限合伙企业的利益，而是出于保护其自身的投资利益的目的，不符合《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项的规定，故一审法院驳回其诉请正确，本院予以维持。一审法院的论述清晰充分，本院不再赘述。
综上所述，辛军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9900元，由上诉人辛军负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 婷
审判员 林 萍
审判员 庄晓峰
二〇一七年八月二日
书记员 吴泳丝
辛野
梁煦鋆