陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00475号
上诉人（原审被告）鱼艳丽
上诉人（原审被告）都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司
负责人郭宇，公司总经理。
委托代理人邹军文
被上诉人（原审原告）吴昌利
委托代理人华百让，陕西省户县148法律服务所法律工作者。
委托代理人吴聪颖
被上诉人（原审被告）李勇
上诉人鱼艳丽、都邦财产保险股份有限公司咸阳市中心支公司与被上诉人吴昌利、李勇机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2013）户民初字第01026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鱼艳丽、上诉人都邦财产保险股份有限公司咸阳市中心支公司之委托代理人邹军文、被上诉人吴昌利之委托代理人吴聪颖、华百让、被上诉人李勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年元月12日16时40分许，鱼艳丽驾驶陕D**ll0号轿车沿陕西省户县南北七号路由南向北行驶至五竹镇吴家寨村中心街十字时，适逢吴昌利驾驶电动自行车沿该路同向行至该处左转弯，两车相撞，致吴昌利受伤，造成交通事故。2013年2月17日，户县公安局交通警察大队作出的第2013021705号道路交通事故认定书认定，鱼艳丽负事故主要责任，吴昌利负事故次要责任。2013年2月21日，吴昌利向法院申请诉前财产保全，支付申请费820元。事故发生后，吴昌利被送往西安济仁医院住院治疗。诊断为：双侧额叶脑挫裂伤；双侧额部硬膜下血肿；弥漫性轴索损伤；蛛网膜下腔出血；颅底骨折；枕部头皮挫裂伤；左枕部头皮血肿；双侧额部颅骨缺损；乙肝（小三阳）。同年4月15日出院，住院治疗83天。出院医嘱：1．加强锻炼，促进患肢肌力恢复；2．口服营养神经及活血化瘀药物治疗；3．休息1月；4．随诊。吴昌利住院期间，花费医疗费109538．47元。
本案在审理期间，吴昌利申请伤残等级鉴定。陕西正义司法鉴定中心于2013年6月8日作出陕正义司鉴（2013）临第06029号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、吴昌利颅脑损伤致左上肢肌力iV级属七级伤残；2、吴昌利双侧额颞部颅骨局部缺损属十级伤残。吴昌利支付鉴定费800元。审理中，都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司（以下称都邦咸阳支公司）以吴昌利左上肢肌力iV级无说服力，评定为七级伤残等级过高为由，对陕西正义司法鉴定中心作出的司法鉴定书提出异议，2013年12月3日，陕西正义司法鉴定中心答复如下：吴昌利颅脑损伤致左上肢肌力iV级符合七级伤残标准的结论客观、公正。
另查明，鱼艳丽驾驶的陕D**ll0号轿车系李勇所有，事故发生前，借给鱼艳丽使用。李勇为该车辆在都邦财咸阳支公司投保了交强险和商业险，商业险限额为10万元，并约定不计免赔率。吴昌利受伤治疗期间，鱼艳丽垫付医疗费77038．47元。
2013年3月19日，吴昌利起诉至陕西省户县人民法院称，2013年元月12日16时许，鱼艳丽驾驶陕D**ll0号轿车在户县南北七号路五竹镇吴家寨村口将我撞伤，经诊断为颅骨骨折，在西安济仁医院住院治疗83天，花费医疗费27500余元，事故经户县交警大队认定，鱼艳丽负事故主要责任，我负事故次要责任。经查，李勇系事故车辆车主，在都邦咸阳支公司投保了交强险。依据相关法律规定，请求依法判令赔偿医疗费32500元，伙食补助费83天×30元=2490元，营养费83天×30元=2490元，误工费230天×94元=21620元，护理费83天×50元×2人=8300元，交通费520元，车辆损失2000元，伤残赔偿金5763元×20年×41％=47256.60元，精神抚慰金10000元，医院开支用品172.50元，申请费820元，鉴定费800元，诉讼费960元，以上共计129929.10元。
李勇同意在法律规定范围内承担吴昌利合理的诉讼请求。
鱼艳丽辩称，吴昌利的诉讼请求只要符合法律规定且有相应的证据支持，同意在交强险限额之外，按照事故的责任划分承担赔偿责任。对事故认定无异议。误工费，吴昌利并未举证证明其误工标准的依据，可以计算至评残前一天，应当按照吴昌利的实际伤情计算100天。护理费，按照司法解释规定，吴昌利提交的证据未载明住院期间需2人陪护，按规定应为1人。营养费，无医嘱，标准过高，如有医嘱，按每天20元计算。交通费，由法院酌情认定。精神损失费吴昌利主张过高。
都邦咸阳支公司辨称，我公司同意在交强险的范围内承担吴昌利的合理合法诉讼请求。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此造成的各项损失。本案中，造成吴昌利受伤，系其驾驶电动自行车与鱼艳丽驾驶的陕D**ll0号轿车发生交通事故所致，该事故经户县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定，鱼艳丽负事故主要责任，吴昌利负事故次要责任。审理中吴昌利、李勇、鱼艳丽、都邦咸阳支公司对事故责任认定均无异议，故对该道路交通事故的认定，法院予以确认，可以作为事故双方承担责任的依据。李勇将事故车辆出借给鱼艳丽使用，鱼艳丽在借用车辆过程中发生交通事故，故鱼艳丽依法应当承担赔偿责任，李勇不应承担赔偿责任。事故车辆陕D**ll0号轿车在都邦咸阳支公司投保了交强险和商业险。故吴昌利的合理损失应由都邦咸阳支公司在交强险限额内予以赔偿；超出部分，由都邦咸阳支公司在商业三者险保险合同范围内承担70％赔偿责任；仍有不足的，由鱼艳丽按照事故责任承担90％赔偿责任。都邦咸阳支公司对陕西正义司法鉴定中心作出的陕正义司鉴（2013）临第06029号司法鉴定意见书提出异议，该鉴定中心答复后，双方当事人均无异议，予以确认，作为吴昌利损失的依据。关于赔偿项目，依法确定如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的医疗费收款凭证，应确定医疗费为109538．47元（含鱼艳丽垫付77O38．47元）。2、伙食补助费，按照吴昌利住院83天，每天30元的标准计算为2490元。3、营养费，按照吴昌利住院83天，每天20元的标准计算为1660元。4、误工费，因吴昌利未提供相关误工证明，按照无固定收入50元／天，依据吴昌利临床治疗情况及医嘱休息时间，确定误工期限103天，计误工费5150元。5、护理费，因吴昌利未提供护理人员的收入证明，亦无医嘱载明需二人护理，以吴昌利住院治疗83天，按照无固定收入人员50元／天的标准计算，确定护理费为4150元。6、伤残赔偿金，吴昌利主张47256．60元，请求合理，数额适当，应予支持。7、精神抚慰金，吴昌利在此次交通事故中身体和精神均受到伤害，吴昌利主张数额过高，应酌定为6000元；8、交通费，吴昌利主张520元，请求合理，数额适当，应予支持。9、吴昌利主张的车辆损失，因未提交相关证据证明其损失数额，故对该项主张不予支持；10、吴昌利主张生活用品费172.50元，申请费820元，鉴定费800元，均系吴昌利因交通事故产生的实际花费，有相应的证据在卷佐证，应予支持。上述费用中，医疗费109538.47元，伙食补助费2490元，营养费1660，共计113688.47元，由都邦咸阳支公司在医疗费用赔偿限额项下承担10000元，剩余103688.47元，由都邦咸阳支公司在商业三者险合同范围承担72581.29元，鱼艳丽承担20738.33元，吴昌利自行承担10368.85元，误工费5150元，护理费4150元，伤残赔偿金47256.60元，精神抚慰金6000元，交通费520元，共计63076.60元，属于死亡伤残赔偿限额项下，由都邦咸阳支公司在交强险限额内承担；生活用品费172.50元，申请费820元，鉴定费800元，共计1692.50元，由鱼艳丽按照事故责任承担90％，计l613．30元。原审法院遂判决：（一）被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于判决生效后二十日内在交强险限额内赔偿吴昌利医疗费、伙食补助费、营养费10000元，误工费5150元，护理费4150元，交通费520元，伤残赔偿金47256．60元，精神抚慰金6000元，共计73076.60元；（二）被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于判决生效后二十日内在商业险限额内赔偿原告吴昌利损失72581.29元；（三）被告鱼艳丽于判决生效后二十日内赔偿原告吴昌利损失22351.63元；（四）原告吴昌利于判决生效后二十日内返还鱼艳丽垫付款77038.47元；（五）驳回原告吴昌利其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案诉讼费4410元，吴昌利负担440元，鱼艳丽负担3970元。因吴昌利已预交，故鱼艳丽在给付前述款项时应连同所负担之诉讼费一并给付吴昌利。
宣判后，鱼艳丽、都邦咸阳支公司均不服，向本院提起上诉。鱼艳丽上诉称，一审法院认定事实不清且适用法律错误。一审判决认定“被上诉人吴昌利的合理损失应由都邦咸阳支公司在交强险限额内予以赔偿；超出部分由都邦咸阳支公司在商业三者险保险合同范围内承担70％的赔偿责任，仍有不足的，由鱼艳丽按照事故责任承担90％的赔偿责任”。上诉人认为该认定违反了法律规定。最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和笫三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿：（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。但本案是机动车与非机动车之间发生的交通事故，按照陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十七条之规定，上诉人应承担被上诉人吴昌利人身损害90％的赔付责任。而本案中肇事车辆在都邦保险公司投保有10万元的商业三者险且不计免赔，既然按照法律规定由交强险在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，那么本案中超过交强险限额的损失为103688.47元，按责任比例上诉人应承担90％的赔付责任即93319.6元，完全在商业险10万元赔偿限额内，上诉人不理解何来保险公司只承担70％的赔偿责任更何况被保险人与保险人在保险合同中也未约定保险人应承担70％的赔付责任，在都邦保险公司机动车商业保险条款第十二条中明确约定了：保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔付责任。显然，本案中事故责任明确，如果要判决保险公司承担商业三者险，应当按照事故责任比例90％由保险公司承担，故一审法院判决第三项由鱼艳丽赔偿22351.63元错误，对于其中1613.3元（鉴定费、保全费等）的赔偿责任认可，其余20738.33元的赔偿责任应由保险公司承担。上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判原审判决第二项，上诉人不承担20738.33元的赔偿责任。二、本案上诉费用由被上诉人承担。
都邦咸阳支公司上诉称，一审判决部分认定事实不清，证据不足，于法无据。根据我国《民事诉讼法》相关规定，应予以撤销驳回。具体理由如下：根据《机动车商业保险条款》第一章商业第三者责任保险，第十七条：保险事故发生后，本公司按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。由此可见上诉人有权利根据条款规定重新核定被上诉人吴昌利的医疗费用。再者上诉人与被上诉人李勇之间是商业合同关系，一审法院不应直接判决上诉人承担全部赔偿责任，上诉人有权重新核定医疗费用。上诉请求：1、依法撤销陕西省户县人民法院（2013）户民初字第0l026号的民事判决中“被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于判决生效二十日内在商业险限额内赔偿原告吴昌利损失72581.29元”，应按保险合同约定扣除医疗费109538.47元中非医保用药和手术材料费20％即21907.69元之后，再按责任比例承担70%的赔偿责任。2、由被上诉人承担本案的上诉费用。
吴昌利答辩称，一审判决总体上认定事实清楚，适用法律准确，判决较为合理。当然，我方也认为给的误工费、护理费太少，误工日期核定为103天不对，即使按判决83天＋30天（医嘱）也是113天，少计算10天，少赔500元。关于保险合同约定扣除医疗费中非医保用药和手术材料20%即21907元后再按责任比例承担70%的赔偿责任一说，是站不住脚的。一是保险合同与我方无关；二是扣除非医保药品及手术材料费20%没有法律依据；三是商业险承担70%的赔偿是错误的，省高院关于审理交通事故损害赔偿案若干问题指导意见明确规定：机动车与非机动车、行人发生事故的，主要责任方承担90%。关于保险公司说他们有权重新核实被上诉人花费的医疗费用。我们认为是都邦公司有意拖延时间，并且法律规定人民法院处理交通事故赔偿案，保险公司无权重新核实医疗费用。上诉请求：请求二审法院依法驳回都邦咸阳支公司的上诉请求，维持原判。对于鱼艳丽的上诉，因其上诉是针对保险公司的，我方不予答辩。
李勇答辩称，吴昌利的医疗费等系医保范围审查后确定的，我认为保险公司应按法院判决尽快落实赔偿款。对于上诉人鱼艳丽的上诉请求表示同意。
都邦咸阳支公司答辩称，其与李勇签订的商业保险合同，给合同约定有事故责任的赔偿比例，此次交通事故系主次责任，故商业险的赔偿比例就是3：7，这是上诉人鱼艳丽对保险合同的理解偏差，表示不同意鱼艳丽的上诉请求。
鱼艳丽同意李勇的答辩意见。
经审理查明，原判认定的事实属实。
本院认为，上诉人鱼艳丽借用被上诉人李勇陕DTT1**号轿车与被上诉人吴昌利因交通肇事产生赔偿纠纷，经公安交警机关责任认定，鱼艳丽负事故主要责任，吴昌利负事故次要责任。吴昌利已经陕西正义司法鉴定中心鉴定为7级伤残。故吴昌利的损失应由鱼艳丽承担赔偿责任。由于事故车辆在都邦咸阳支公司投保有交强险和商业险，原审法院判令都邦咸阳支公司在交强险和商业险保险合同范围内承担吴昌利的合理损失，判令鱼艳丽在交强险、商业险赔偿后不足部分承担90%赔偿责任及确定了吴昌利的各项经济损失并无不当。现鱼艳丽的上诉主张其应承担的赔偿金额应由保险公司在商业险赔偿范围内全部赔偿及都邦咸阳支公司上诉主张其应对吴昌利治疗用药重新审查，并扣除医疗费中费医保用药和手术材料20%后，再行赔偿的意见没有法律依据，本院不予支持。故原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费707元（鱼艳丽预交348元，都邦咸阳支公司预交359元）现由鱼艳丽承担348元，由都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司承担359元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖 勇
代理审判员 王慧芳
二〇一四年五月十二日
书 记 员 仇一哲