广东省高州市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）茂高法行初字第2号
原告黎桂芳，女，1945年4月10日出生，汉族，高州市人，高小文化，乡村医生，现住广东省高州市。
委托代理人莫小庆，高州市公职律师事务所律师。
委托代理人林谷丰，广东汇法律师事务所律师。
被告高州市住房和城乡规划建设局。
法定代表人余洪志，局长。
委托代理人梁文雄，男，广东成就律师事务所律师。
委托代理人周蘗，男，高州市住房和城乡规划建设局政策法规股股长。
原告黎桂芳诉被告高州市住房和城乡规划建设局行政不作为一案，原告于2015年1月4日向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月7日立案受理后，于2015年1月8日向被告高州市住房和城乡规划建设局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日、2015年3月9日公开开庭对本案进行了审理。原告黎桂芳及其委托代理人莫小庆，被告高州市住房和城乡规划建设局的委托代理人梁文雄、周蘗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月8日，原告以邮寄的方式向被告高州市住房和城乡规划建设局邮寄了建设厨房的申请书及相关材料。被告在原告起诉之前未作出相关处理的决定。
原告诉称：2008年5月15日，被告方主管局长刘国荣带领工作人员冒雨到位于高州市石仔岭街道办石仔岭村委会苏屋村原告的家中，察看倾斜破裂欲倒的厨房，指示原告立即拆除等候批建。原告信以为真，立即拆除，并在原地建成了基础，立即申请批建，但被告不但不受理申请。连申请表都不给原告，此后多次向被告申请批建，同样不予受理。为了慎重其事，原告于2014年12月8日，用自制的申请表用邮寄的方式再次向被告申请，同样得不到受理。原告因被告的不作为导致生活惨不忍睹。原告因拆除厨房，一直在外临时搭建约两平方米的茅房做饭，晴天将就了事，雨天却要搬入室内，走来走去，不胜其烦!由于厨房倒塌影响了正厅，拉裂了墙体20多厘米，随时危及生命安全，也急需拆除重建。为此，原告特向法院提起诉讼，请求判决：一、判决被告受理原告建设厨房（位于高州市石仔岭街道办石仔岭村委会苏屋村黎桂芳屋背和屋边，面积约80平方米）的申请，并作出准予建设的决定。二、由被告承担本案的一切诉讼费用。
被告辩称：一、答辩人是城乡规划的主管部门。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。因此，答辩人是本市城乡规划行政主管部门，负责全市城市规划工作。二、被答辩人未按答辩人的指引提交申请办理建设工程规划许可的土地权属证件，我局无法为其办理建设工程规划许可证。根据被答辩人所提交的资料，在申请用地相邻西侧已建有占地约100平方米五层半住宅楼一幢（用地为国有土地），被答辩人申请建厨房，在被答辩人当时到原城市规划管理局规划股申请建房已当即进行受理前工作，并由该局规划股的工作人员根据被答辩人的申请到现场进行勘察，其后并吩咐其提交土地权属的相关资料，以便审批建设工程规划许可证，但直至现在被答辩人一直都无法提交。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，以及《广东省城乡规划条例》第四十条、第四十一条等规定，因被答辩人至今无法提供使用土地的证明文件及建设工程设计方案等材料，其不符合核发《建设工程规划许可证》的条件。三、被答辩人是非农人口，其所提供的农村集体证明资料不符合由我局核发乡村建设规划许可证的条件。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建设住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原告的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住宅后，再申请宅基地的，不予批准。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”被答辩人所提交的户口资料，证实其为城市居民（高州市光明三区18号），其所提交的2008年5月1日、2008年2月17日与石仔岭街道办石仔岭村委会苏屋村签订的协议书，如其作为材料向我局申请农村宅基地，因被答辩人属城市居民（非农户口）不是该用地本村村民，其不符合核发《乡村建设规划许可证》的条件，工作人员已当面口头回复被答辩人。如其是农村人口，应向所在镇（街道）提出按程序报批。四、原告提出的其他有关问题答辩如下：1、根据被答辩人所提交的“高州市淦江实业有限公司2013年6月21日出具的证明”资料显示，“同意其中给黎桂芳低洼地捌拾平方米作建厨房之用”。现根据高州市淦江实业有限公司“高府国用（2013）第0175、0176、0177、0178”的用地红线，被告答辩人申请的用地有部分已属高州市淦江实业有限公司的用地。被答辩人如要申请规划部门办理“建设工程规划许可证”，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制、修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定镇人民政府核发建设工程规划许可证。”因此，被告答辩人申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定镇人民政府核发建设工程规划许可证。被答辩人申请建房的用地若属国有土地，则要提交使用土地的有关证明文件（国有土地使用证），但被答辩人直至现在都无法提交。故答辩人的工作人员在被答辩人来申请时已口头回复因资料不齐无法再进一步受理审批。若是农村集体土地，则应先向镇（街道办）申请同意后再报我局审批。2、被答辩人的申请理由中的第一条提及：高州市淦江实业有限公司在建设“乐天酒店”时，按规划建设自有围墙，因被答辩人当时的临时建筑属违章建筑，并占用了高州市淦江实业有限公司的用地，为防意外要求被答辩人拆除当时的临建（已倾斜破裂），原城市规划管理局分管规划的领导带队到现场处理，并指示被答辩人可提交有效资料到规划部门等候审批，此事属实。但后来被答辩人至今都无法按要求提交有效资料，故答辩人无法按程序、依法、依规核发规划许可。
3、经我局规划人员现场勘察及高州市城镇规划设计室的测量现状图显示，红荔路东侧的建筑大部分已按规划建设，现建筑与高州市淦江实业有限公司“乐天酒店”西侧之间有一定的间距，“乐天酒店”在建设围墙时已按规划内缩建设，现余下的空间我局在规划建设“乐天酒店”时预控作消防通道（有部分属高州市淦江实业有限公司用地），我局规划人员现场勘察时已立即告知被答辩人。被答辩人的申请理由中说“乐天老板曾送给我厨房用地，他人已建，唯独我未建”。经我局核查，红荔路东侧的已建建筑与乐天西向围墙之间的建、构筑物从未经我局批准，属违章建筑。4、经我局规划人员现场勘察：（1）被答辩人未经任何规划审批已在申请用地的位置违章建有占地（长7.5×宽4.76米）的基础。（2）被答辩人诉求中提到的正厅倾斜破裂二十多公分位置，属被答辩人将一楼的阳台底下封闭的违章建筑，因与已建房屋主体无结构牵连而破裂。综上所述，被答辩人诉答辩人行政不作为理由不足，没有事实依据和法律依据。请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
原告在起诉提供了以下证据证明其于2014年12月8日向被告提出要求批准建设厨房的申请事项：
证据1、黎桂芳身份证（复印件），证明黎桂芳的身份。
证据2、（1）全球邮政特快专递回执（复印件）、（2）申请书（复印件）。共同证明黎桂芳于2014年12月8日向被告邮寄申请书，申请建厨房，直到2014年12月30日，被告未受理申请。
证据3、（1）证明（复印件）、（2）协议书（复印件）、（3）协议书（复印件）、（4）收据（复印件）、（5）收据（复印件）。共同证明黎桂芳申请建厨房土地来源合法。
证据4、（1）粤房地证字第C3413X**号房地产权证（复印件）、（2）高府国用（2006）第0726号土地使用证（复印件）。共同证明黎桂芳申请建厨房位于自建房屋屋边。
原告在开庭前补充的证据：
收据（复印件），证明被告规划局在2003年对黎桂芳进行了处罚，是对原厨房的处罚。
在庭审中原告补充的证据：
证据1、疾病诊断证明书（复印件），证据2、疾病诊断证明书（复印件）。共同证明马桂松是精神病人。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1无异议，认为原告是城市居民。对证据2，被告认为没有收到快递，门卫是物业公司的，其没有转交被告单位，被告方有专门收发文件的人员，没有委托门卫进行收发文件，门卫不是被告单位的人员。对证据3，被告认为无法证明申请建设厨房的土地原告有合法的土地使用权，农村申请建房应该由四邻、村集体等逐级审批，不是向被告申请。原告是非农户口使用农村用地不符合规定。对证据4，原告的土地已经用完，空地不属于原告的权属，红线图外的地不属于原告所有，要用线外的地需要另行申请审批。只可以证实已经建设的房屋用地，不能证明准备申请建设的用地情况。对原告在开庭前补充的证据，是对原告临时搭建的违章建筑进行了处罚，不能证明该用地已经合法，是否合法用地以国土部门核发的证为准，是处罚违章建筑不是处罚土地。对在庭审中原告补充的证据1、2，被告认为：1、应该提供原件，真实性由法院认定；2、该证据属于2012年、2013年的门诊诊断证明书，只可以证明马桂松在2012年、2013年有看门诊的记录，不能证明马桂松在2015年的精神状况，不能证明送达当日马桂松的精神状况，根据被告方送达工作人员的反映，马桂松当天可以对答如流，可以阅读，可以签名，无法看出马桂松存在任何精神异常。
被告在举证期限内向本院提交如下证据：
证据1、黎桂芳户口本（复印件），证明黎桂芳是非农人口家庭。
证据2、申请书，证据3、协议书，证据4、证明，证据5、协议书。共同证明黎桂芳申请建厨房所提交的资料，不符合规定的要求，不是土地权属证书，同时证实已进行受理前工作。（上述证据均为复印件）
证据6、高州市淦江实业有限公司国有土地证（复印件），证明该淦江公司的土地属国有土地，已有国有土地证，在该地上建筑必须提交国有土地使用证才能核发建设工程规划许可证。
证据7、黎桂芳地形（乐天边）（复印件），证据8、淦江公司用地规划条件说明（复印件），共同证明黎桂芳申请建厨房的位置，该位置是淦江公司退缩留作日照间距和防火间距之用。
证据9、现场照片，证据10、现场旁房屋照片（黎桂芳屋），共同证明被告受理黎桂芳申请前到现场勘察。
证据11、规划图（复印件），证明黎桂芳建厨房位置属城镇规划。
证据12、快递查询单，证据13、永明物业公司证明，证据14、程贤富身份证复印件及其证明。共同证明黎桂芳所寄邮件由非我单位人员签收，我单位并无收到该收邮件。
证据15、规划图（复印件），证明原告申请建设厨房所在地的区域规划图。
被告在开庭前补充的证据：
证据1、建设工程规划许可证申请表（空白），证据2、高州市建设用地规划许可申请书（空白），证据3、高州市城市规划区村（居）民建设规划许可申请书（空白）。共同证明不同申请用不同申请程序，被告并非第一道程序。
在庭审中被告补充的证据：
证据1、送达回证，证明《关于黎桂芳申请建厨房的答复》已送达黎桂芳处，包括留置送达。
证据2、《关于黎桂芳申请厨房的答复》（复印件），证明不符合受理的条件已作答复，并说明理由。
证据3、寄邮政快递回执（复印件），证明对《答复》已用邮政快递的方式向黎桂芳作答复。
证据4、送达《答复》的照片，证明我局工作人员送《答复》到黎桂芳家，其儿子代收签名。
证据5、送达《答复》的照片，证明由黎桂芳儿子代收《答复》并证明《答复》已送达其家。
证据6、留置送达《答复》的照片，证明我局工作人员留置送达《答复》。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1无异议。对证据2-5，真实性无异议，对证明的内容有异议，第一，黎桂芳申请时被告没有提供申请表，只能使用自制的申请表邮寄提交；第二，由于被告没有正式受理，没有得到被告的指引需要提交什么材料。对证据6，与本案无关，本案没有涉及实体问题，本案起诉被告行政不作为，黎桂芳的材料是否正确是另一个法律范畴。对证据7、8，第一，管理乐天的红线图征收的是否公示，没有尺寸等，被告提供的该证据不能证明已经包括黎桂芳的范围，是否侵占村土地是否合法，被告没有提供证明材料。第二，黎桂芳不是新建，原来已经有厨房，被告已经对原告进行了处罚，应该是侵占了原告的土地权。第三，关于间距，被告是否一视同仁作出处理，被告没有提供证据证明预留空间是否与其他住户一致的问题。对证据9、10，对证明内容有异议，被告没有提供指引和申请表，被告没有受理就进行现场勘查是违法的。对证据11，原告方看见的部分规划图，真实性无法质证，我方联系被告答辩状第三点，存在矛盾，按照图是该地是城市规划不是乡村规划。对证据12-14，第一，该证据证明被告收到黎桂芳的申请。第二，被告以程贤富没有将申请交给领导审批，是被告内部手续不完备的问题，不能对抗行政相对人。对证据15，对证明内容无异议。对补充证据1-3，第一，针对黎桂芳的申请，要怎样申请，被告没有进行指引。第二，是城市规划区不适用使用乡村规划申请。第三，被告不同的申请表繁杂，应该对原告申请作出指引。对在庭审中被告补充的证据1-6，原告认为：1、按照行政诉讼的解释第26条，该证据不是在收到起诉状10日内提供的，应当认定没有证据；2、该答复不是对行政相对人作出的答复，行政相对人没有收到该答复，按照被告提供的马桂松签收，马桂松是精神病人，原告提供有依据；3、被告在庭审提供的答复只可以作为被告在诉讼中的意见，不能作为在行政中不作为的行政行为的依据；4、该证据与被告提供的证据11-14是矛盾的，由于被告承认没有收到原告的申请，既然没有收到就不存在受理和答复。
经庭审质证，本院对被告提供的、双方无异议的证据予以确认；对原告提供的、双方无异议的证据予以确认。
经庭审调查，根据以上予以确认的证据及对当事人的质证意见，本院认定查明以下事实：
2008年间，高州市城市规划管理局曾派工作人员到位于高州市石仔岭街道办石仔岭村委会苏屋村原告的家中，察看位于原告住宅旁边已倾斜破裂的厨房。事后，原告将旧厨房拆除并建起了基础。原告于2014年12月8日，以邮寄的方式向被告高州市住房和城乡规划建设局寄去报建厨房申请书及其它资料，至原告到本院提起诉讼时止，被告未对原告的报建申请作出受理或不予受理的答复。原告于2015年1月4日向本院提起行政诉讼，请求法院判决被告受理原告建设厨房（位于高州市石仔岭街道办石仔岭村委会苏屋村黎桂芳屋背和屋边，面积约80平方米）的申请，并作出准予建设的决定。
另查明：高州市城市规划管理局城乡规划的职能于2014年11月由高州市编委发文转归高州市住房和城乡规划建设局。被告高州市住房和城乡规划建设局于2015年2月17日作出《关于黎桂芳申请厨房的答复》一份，于2015年2月27日送达给原告黎桂芳。原告黎桂芳户籍地址为：广东省高州市，属非农户口。
本院认为：关于原告黎桂芳何时向被告高州市住房和城乡规划建设局递交建房申请的问题。原告主张于2008年5月曾有过向被告递交建房申请，但不受理。根据原告向本院提供的证据材料，无法证明原告的主张成立。被告在答辩中也否认原告曾于2008年5月向其递交过建房申请。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”原告黎桂芳何时向被告高州市住房和城乡规划建设局递交建房申请，应由原告承担举证责任。所以，应认定原告递交建房申请的时间为2014年12月8日。被告高州市住房和城乡规划建设局否认收到原告通过邮寄递交的建房申请及材料的证据不足。
关于原告黎桂芳向被告高州市住房和城乡规划建设局递交建房申请及材料是否符合条件的问题。原告黎桂芳申请建房的位置位于高州市石仔岭街道办石仔岭村委会苏屋村，属于高州市城市规划区范围。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”原告黎桂芳称其申请建房的用地属国有土地，则原告要提交使用土地的有关证明文件（国有土地使用证），但原告无法提交。所以，原告的申请材料不符合受理条件的。
关于被告高州市住房和城乡规划建设局对原告的建房申请是否存在行政不作为的问题。原告递交建房申请时，被告高州市住房和城乡规划建设局本应对原告的申请是否符合发证条件进行全面审查，原告的申请不符合受理条件或提交的材料不符合要求，被告应在法定期限内书面答复原告。《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款第（四）项规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；”第四十二条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”被告高州市住房和城乡规划建设局于2015年2月17日作出《关于黎桂芳申请厨房的答复》并已送达给原告黎桂芳。被告逾期后在诉讼审理过程中才书面答复原告应补交应提交的其它有关批准文件，此行为欠妥，但仅以此确认被告不作为缺乏法律依据。
关于原告请求法院判决被告作出准予建设的决定的问题。因该项请求属于行政机关的一种行政许可，被告高州市住房和城乡规划建设局已于2015年2月17日作出《关于黎桂芳申请厨房的答复》并已送达给原告黎桂芳，原告可依据上述答复递交相关材料申请行政许可，原告请求法院判决被告作出准予其建设厨房的决定，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告黎桂芳的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告黎桂芳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 陀树松
审 判 员 苏 劲
人民陪审员 邹丽婵
二〇一五年四月二日
书 记 员 黄剑锋