吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4114号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地：长春市朝阳区西安大路402号。
负责人：邵强，总经理。
委托诉讼代理人：刘盛男，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张丽华，女，1958年8月7日生，汉族，住长春市朝阳区西安胡同**号。
被上诉人（原审被告）：刘杰，女，1978年1月25日生，汉族，住长春市朝阳区繁荣路*栋3门***室。
上诉人中国�民财产保险股份有限公司长春市分公司(以下简称人保长春分公司)因与被上诉人刘杰、张丽华机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
人保长春分公司上诉请求：1.请求撤销长春市绿园区人民法院(2017)吉0106民初75号民事判决，依法改判上诉人不承担被上诉人的误工费、鉴定费、律师代理费、案件受理费21931.7元；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决上诉人赔偿被上诉人张丽华误工费13482.7元存在错误。被上诉人张丽华在本案交通事故发生时已年满58周岁，对于已经超过法定退休年龄的受害人可视为自然丧失劳动能力，因此不应再主张误工损失。原审庭审过程中，被上�人就其存在误工损失提供的证据存在重大瑕疵，故原审法院判决上诉人承担误工费存在错误。另外，即使被上诉人确实存在误工损失，原审判决中对于误工损失的计算亦存在错误，被上诉人举证其月收人为3450元，根据原审计算方式所得被上诉人的误工损失已超过其实际收入，明显不当。第二，原审判决鉴定费、律师代理费、案件受理费由上诉人承担存在错误。首先，在上诉人与投保人即被上诉人刘杰签订的保险合同《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条有明确约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……(七)仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”，上诉人在投保人投保时已经进行了告知，投保人也已经签字表示认可。因此仲裁和诉讼发生的相关费用即鉴定费、律师代理费、案件受理费均不在上诉人理赔范围内，不应由上诉人�担。其次，交通事故责任纠纷为侵权赔偿案件，鉴定费、律师代理费、案件受理费等相关费用本应由侵权责任方承担，上诉人作为保险公司在事故中不存在任何过错，不应当承担因过错责任所导致的相应赔偿责任。第三，原审判决将上诉人已经向被上诉人赔付的10000元在商业险限额内扣除存在错误。上诉人给被上诉人垫付的10000元医疗费系根据交强险条例的相关规定通过交强险这一险种提前垫付的费用，原审判决将该费用在商业险限额内予以扣除，另行判决上诉人在交强险限额内另行支付10000元医疗费存在错误，应当予以更正。综上所述，原审法院的一审判决存在明显的错误之处，上诉人请求人民法院依法裁判，保护上诉人的合法权益。
张丽华辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确请求维持原判。
刘杰辩称，�从法院判决。
张丽华向一审法院起诉请求：1、赔偿原告医疗费30400.13元，误工费18975.00元，护理费3624.60元、住院伙食补助费5500.00元、营养费3000.00元、交通费864.00元、伤残赔偿金49801.72元、精神抚慰金5000.00元、鉴定费2100.00元，扣除保险公司给付10000.00元及刘杰给付的19820.00元，合计90345.45元；2、被告承担律师费4500.00元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院举证质证情况：原告当庭提供了如下证据：1、事故认定书，证明原告被刘杰驾驶的车辆刮伤，刘杰全责，原告无责任。各被告均没有异议。2、病例，证明原告在吉林省人民医院就医，住院55天，右侧第六七肋骨骨折等伤情。各被告均无异议。3、两本吉林省人民医院的治疗手册及票据11张，证明原告的伤情及产生费用共计3102，26元。保险公司质证：无异议，我公司垫�10000.00元。刘杰质证：我垫付18920.00元。4、出院票据，证明产生医疗费27297.87元，与证据3合计30400.13元。各被告均无异议。5、出院诊断书一张、疾病诊断证明书2张，证明原告出院后需要全体2个月。保险公司质证：疾病诊断真实性有异议，两份证明开具时间分别为2016年2月19日，3月19日，但两份的编号为0589、0590，系连号，间隔一个月的时间却连号不合理。刘杰质证：同保险公司。原告说明：2月19日在病例上写明了全休1个月，但没开全休证明，3月19日再去时补了一张。6、鉴定意见书及鉴定费票据一张，证明原告十级伤残，护理期限30日，产生鉴定费2000元。保险公司质证：原告单方委托鉴定，是否重新申请庭后决定，鉴定费我公司不承担。刘杰质证：无意见。7、劳动合同书及2015年8月到12月的5张工资支付明细表、营业执照，证明每月工资为3450元，还有证明原告在2016年1月已经停发工资。保险公司质证：有异议，事故发生时原告已经58周岁，已达退休年龄，依据劳动法不可能签订劳动合同。原告提供的工资明细表显示该单位只两个人领取工资，不具有合理性，工资表中体现另一员工基本工资、实领工资500元，远远低于当地的基本工资标准，因此有异议，对于用工单位出具的证明因没有经手人员签字，不符合民诉法规定，因此有异议。刘杰质证：同保险公司意见。8、交通费，救护车费用550元、原告在住院期间停车费314元，共计864元。保险公司质证：交通费无异议，停车费有异议不是侵权责任法保护的费用。刘杰质证：同保险公司意见。9、律师代理费票据4500元。保险公司质证：无异议，不在保险公司赔偿范围内。刘杰质证：真实性无异议。被告刘杰提供的证据有：1、保险单两份，证明在长春市人民财产保险公司投保交强险、商业三�险(30万元含不计免赔)。原告及被告保险公司均没有异议。2、行使证一份，证明投保时使用的发动机号为672018与吉A990**为同一台车辆。原告及被告保险公司均没有异议。
一审法院认定事实：2015年12月26日13时50分，被告刘杰驾驶吉A990**号小型客车与原告相撞，致原告受伤。经绿园交通大队认定，被告刘杰负全部责任，原告无责任。原告就医产生医疗费等费用。经鉴定中心鉴定，原告外伤构成十级伤残：护理期30日。另查，肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业险，赔偿限额300000.00元，含不计免赔。保险公司替原告垫付了10000.00元，被告刘杰替原告垫付了18920.00元。一审法院认为，一、被告刘杰就原告的合理损失承担全部赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中被告刘杰作为车辆驾驶人，在驾驶过程中发生交通事故，经事故认定书认定承担全部责任，即驾驶行为存在过错，故对原告的合理损失应承担全部赔偿责任。二、原告此次交通事故的合理损失为：1、医疗费:依住院、门诊票据原告花费住院费、门诊费等共计30400.13元,予以保护。2、伙食补助费，原告住院55天，伙食补助费为5500.00元。3、护理费，依鉴定结论，原告护理期限为伤后30日。保护护理费120.82元×30天=3624.60元。4、误工费，原告开具医嘱全休两个月，分两次开具，每次医嘱为全休一个月，但两次相隔一个月的病例编号为0589、0590，系连号，无法确定其真实性，保护一个月。原告庭审中提供误工工资证明，证实其实际误工损失为3450.00元每月，保护误工费（55+30）天×（3450.00元÷21.75天）=13482.70元。5、交通费，原告花费救护车费用550.00元、住院期间停车费314.00元，保护550.00元.6、残疾赔偿金，原告提供城镇居住一年以上的证明，系城镇居民，此次伤情经鉴定构成十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，其伤残赔偿金为24900.86元×20年×10%=49801.72元。7、营养费，原告未向法庭提供任何相应证据，不予支持。8、鉴定费，原告花费鉴定费2000.00元，有票据为凭，予以保护。9、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，此次交通事故原告身体受伤程度为十级伤残，原告主张精神损害抚慰金5000.00元，予以支持。10、律师代理费，原告花费律师代理费4500.00元，有票据为凭，予以支持。三、被告人保长春分公司应当依法律规定在强制险赔偿限额内和依照商业保险合同对原告的合理损失承担赔偿责任。因事故车辆在被告保险公司投保了交强险，故被告保险公司在机动车交通事故责任强制险医疗费用赔偿限额下直接赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费10000.00元；在死亡伤残赔偿限额下（11万元）直接赔偿原告护理费3624.60元、伤残赔偿金49801.72元、误工费13482.70元、交通费550.00元、精神损害抚慰金5000.00元。以上合计82459.02元。由于被告刘杰替原告垫付18920.00元，故保险公司应支付给被告刘杰18920.00元，支付给原告63539.02元。原告的医疗费30400.13元、住院伙食补助费5500.00元，合计35900.13元，超出强制险赔偿限额部分，即扣除10000.00元为25900.13元。按事故责任认定由被告刘杰承担赔偿责任。因事故车辆投保了商业三者险（含不计免陪），根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险公司应当依双方保险合同对刘杰应承担的部分，直接支付给原告，故保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告25900.13元。由于保险公司替原告垫付了10000.00元,故还应给付原告15900.13元。关于鉴定费2000.00元的承担主体，原告驾驶的车辆投保人与被告保险公司之间是合同关系，故应适用保险法的相关法律规定，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人与被保险人为查明保险事故的原因和保险标的的程度所支付的必要的合理的费用由保险人承担”。而产生了鉴定费用正是为了查明第三者的伤残程度所产生，是确定保险事故的性质和损失数额的，因而，根据该条规定，鉴定费应当由被告保险公司承担。关于律师代理费及诉讼费的承担主体，《中华�民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人，应给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费以及其他必要的合理费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。原告因此次事故进行诉讼所支付的律师代理费及诉讼费属于必要的合理费用，虽然被告保险公司认为不应当赔付，但其提出的保险条款系免责条款，对于免责条款，保险公司在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。而被告保险公司未对投保人尽到足够的提示义务，因此应当由被告保险公司承担原告的律师代理费及诉讼费。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后立即在交通事故强制责任医疗费用赔偿限额内赔偿原告张丽华10000.00元，在死亡伤残费用赔偿限额内赔偿原告护理费3624.60元、伤残赔偿金49801.72元、误工费13482.70元、交通费550.00元、精神损害抚慰金5000.00元。以上合计82459.02元，该款项给付原告63539.02元，给付被告刘杰18920.00元;二、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后立即在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告张丽华医疗费、住院伙食补助费、营养费合计15900.13元;三、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后立即在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告张丽华鉴定费2000.00元、律师代理费4500.00元;四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2171.00元，由原告张丽华承担222.00元，由被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司承担1949.00元。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：一、关于误工费的计算问题，张丽华举证的劳动合同书、工资支付明细表及停发工资证明，上述证据能够证明张丽华虽达退休年龄但有劳动收入，对其主张的误工费应予保护。根据《吉林省高级人民法院关于二○一六年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定：“误工时间以日为单位，计算公式：误工费=误工天数×日误工费计算标准。”原审法院根据上述标准计算的误工费数额正确。二、关于鉴定费、律师代理费、案件受理费的负担问题，《中华人民共和国保�法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，上诉人欲不承担律师代理费、鉴定费、诉讼费的赔偿责任，其应提交证据证明向投保人对以上不予赔偿律师代理费、鉴定费、诉讼费的免责条款尽到提示和解释说明义务，免责条款才发生法律效力。但是其作为商业第三者责任险的保险人，并未举证证明存在上述免责条款及对免责条款已经尽到以上义务，因此其主张不承担律师代理费、鉴定费、诉讼费没有法律依据。三、关于上诉人垫付的10000元费用的扣除问题。因刘杰在上诉人处投保交强险及商业险，因此原审判决确定的各赔偿款项均应由上诉人承担，在总体数额确定的情况下，上述数额在交强险还是商业险中扣除并不影响上诉人实质利益，本院不予调整。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费349.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公�负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 吴 丹
二〇一七年八月十一日
书 记 员 杨皓翔