浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7840号
上诉人(原审被告)：杜国麟，男，1958年9月17日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
委托代理人（特别授权代理）：黄卫国、诸葛明，杭州望江法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：陈治鹏，男，1979年9月25日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权代理）：何彬、尹文杰，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人杜国麟因与被上诉人陈治鹏民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
杜国麟上诉请求：撤销一审判决一、二、三项，改判驳回陈治鹏的诉讼请求，由陈治鹏承担诉讼费用。
事实与理由：一审判决对事实认定错误，未考虑诈骗情节，导致杜国麟成为本案最大的受害者。一、关于案涉借款120万元是否与杜国麟有关。根据陈治鹏的陈述及刑事判决的认定，杜国麟与陈治鹏并不认识，是在第三方欺瞒的情况下发生借贷关系，虽然杜国麟向案外人郑某出具《委托书》，但并不同意郑某用该《委托书》进行违法犯罪活动，而事实上饶某正是利用该《委托书》伙同郑某进行了诈骗。杜国麟向杰邦公司借款20万元，并用房产作为抵押，是一般融资或贷款企业通用的保护自身的一种手段，即如果借款人在不能按时归还借款的情况下，可以用被抵押的财产抵扣债务。本案中，杜国麟第一次借款10万元按时归还后又再次借款20万元，在此期间，杜国麟按时支付利息1.12万元，并未产生无法归还借款的情况，郑某(饶某)并不能私下将杜国麟的房产抵押给陈治鹏，该行为已超越了杜国麟《委托书》的实际授权。郑某的行为属于越权代理，杜国麟对陈治鹏的借款不应承担归还义务。二、关于陈治鹏的120万元借款是否是杜国麟所借。根据一审判决关于“扣除已支付的利息及支付给杜国麟的18.88万元，饶某从案涉借款中实际骗取钱款101.12万元”的认定可知杜国麟根本就没有收到陈治鹏的120万借款，该款被杰邦公司收取，抵扣其余与杜国麟之间的借款后，均被案外人获取，故杜国麟不应对该款承担归还义务，也不应对未实际发生的法律关系承担相应的责任。既然刑事判决已明确杜国麟的房产是被饶某骗取后再骗取陈治鹏的钱款，那么该120万元应当被认定为赃款，应依法向饶某追偿，而不应由杜国麟来承担责任，杜国麟也是饶某案的受害者。三、杜国麟对案涉120万元借款该负什么责任。杜国麟与饶某所在的公司有借款关系，归还1.12万元后，所借20万元还有18.88万元未归还。虽然饶某在骗取陈治鹏120万元后从中扣除了18.88万元作为归还借款的行为有违杜国麟的本意，但毕竟事实上杜国麟和杰邦公司间的债务关系也得到解除，故18.88万元可以认定为杜国麟收取，其余101.12万元系饶某诈骗所得赃款，与杜国麟无关，不应简单地认定因合同无效而应当予以返还，而应看该合同与杜国麟之间发生的数额为多少。本案中杜国麟应当返还给陈治鹏的借款为本金18.88万元，并根据该金额承担相应的利息。一审法院将饶某诈骗所得认定为借款错误，根据饶某诈骗金额101.12万元可知，杜国麟只是被动地收取了陈治鹏的借款18.88万元，故由杜国麟承担120万元的借款显失公平。
陈治鹏答辩称，一、杜国麟办理涉案委托手续时办理了公证委托，受托人只要按照《委托书》内容履行了委托行为，相应的法律后果就应由委托人承担。杜国麟本人是完全民事行为能力人，且是在公证处办理的委托手续，其对委托事项是清楚的，被委托人郑某向陈治鹏借款的法律后果应由杜国麟承担。二、案外人饶某涉刑，一审法院根据双方过错责任大小判定双方各承担一半责任并无不当，如果本案不涉及饶某刑事案件，根据杜国麟的委托手续，杜国麟应承担所有本金和利息的还款义务。三、涉及饶某的系列案件，相关生效判决与本案一审判决结果一致。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任分担公平，请求二审法院驳回上诉。
陈治鹏向一审法院起诉请求：1、杜国麟返还陈治鹏188800元，赔偿损失505600元，赔偿利息损失851452元（2011年1月7日至2016年6月27日）；2、拍卖、变卖杜国麟的抵押房屋用于清偿上述债务；3、杜国麟承担诉讼费。
一审法院审理查明：2011年1月4日，经公证，杜国麟向案外人郑某出具《委托书》1份，载明：杜国麟就杭州市环城北路32号1单元603室的房产办理抵押借款事宜，委托郑某全权处理，包括办理房产抵押借款，签订抵押借款合同及相关文件，办理房屋抵押登记手续，领取借款等相关事宜。2011年1月6日，郑某持上述《委托书》以杜国麟名义与陈治鹏签订《抵押借款合同》1份，约定杜国麟向陈治鹏借款120万元，借期自2011年1月6日起至2012年1月5日，利息不超过银行同期贷款利率的4倍，杜国麟以杭州市环城北路32号1单元603室的房屋为上述借款提供抵押担保。同日，陈治鹏通过银行账户转账支付120万元，郑某以杜国麟名义向陈治鹏出具《收条》1份，确认收到陈治鹏借款120万元。双方于同日办理了上述房产的抵押权登记，并取得了他项权证（杭房他字第11470484号）。2013年，案外人饶某因犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，被判处死刑、缓期两年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，责令退赔违法所得，按比例发还相关被害人等。刑事判决认定：2011年，饶某以支付利息为诱饵骗取被害人杜国麟的房产作抵押，向被害人陈治鹏、徐某骗取钱款120万元，并承诺月息1.5分至1.67分，至案发未还本金。扣除已支付的利息及支付给杜国麟的18.88万元，饶某从案涉借款中实际骗得钱款101.12万元。
一审法院审理认为，本案所涉借款合同已被生效刑事判决认定属于饶某集资诈骗的犯罪事实部分，该合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。杜国麟实际取得18.88万元，应当予以返还，并赔偿陈治鹏利息损失。根据刑事判决的认定，陈治鹏交付款项120万元后，扣除其已收回的款项以及杜国麟实际取得的款项，其损失为101.12万元。陈治鹏、杜国麟均有过错，根据双方的过错程度，应由杜国麟赔偿陈治鹏该损失的二分之一。上述两部分款项的相应利息损失可按中国人民银行同期同档次贷款基准年利率计算。因借款合同无效，杜国麟为本案借款提供的抵押担保的抵押合同亦无效，故陈治鹏要求就杜国麟的抵押房屋优先受偿债务的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，判决：一、杜国麟返还陈治鹏188800元，赔偿陈治鹏505600元，合计694400元；二、杜国麟赔偿陈治鹏2011年1月7日至2016年6月27日期间的利息损失223477.4元；三、上述两项合计917877.4元，杜国麟于判决生效之日起十日内付清；四、驳回陈治鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18713元，由陈治鹏负担5734元，由杜国麟负担12979元。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：杜国麟向郑某出具的《委托书》载明杜国麟委托郑某全权处理“1、办理房产抵押借款，签订抵押借款合同及相关文件；2、办理房产抵押登记手续……；3、领取借款等涉及房产抵押贷款的其他相关事项”。据此，结合陈治鹏提供的案涉抵押借款合同、收条，应认定郑某代杜国麟与陈治鹏所签120万元的抵押借款合同已实际履行。根据生效刑事判决关于“2011年，饶某以支付利息为诱饵骗取被害人杜国麟的房产作抵押，向被害人陈治鹏、徐某骗取钱款120万元，并承诺月息1.5分至1.67分，至案发未还本金。扣除已支付的利息及支付给杜国麟的18.88万元，饶某从案涉借款中实际骗得钱款101.12万元”的认定，案涉抵押借款合同的签订及履行属于饶某非法集资犯罪事实中的一个环节，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定案涉抵押借款合同无效，于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院认为陈治鹏、杜国麟对于合同无效均有过错，且过错相当，由双方各半承担相应的责任并无不当。杜国麟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12979元，由杜国麟负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年六月一日
书记员 舒玮玮