江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常刑二终字第32号
原公诉机关江苏省常州市钟楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某，男，1969年1月28日出生于黑龙江省伊春市，汉族，大专文化，系天津日盛昌股权投资基金有限公司常州地区代理人。2012年6月29日刑事拘留，同年7月24日被取保候审。2014年4月4日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人颜士海，北京市大成（南京）律师事务所律师。
江苏省常州市钟楼区人民法院审理江苏省常州市钟楼区人民检察院指控原审被告人闫某犯非法吸收公众存款罪一案，2014年4月4日作出（2013）钟刑二初字第33号刑事判决，闫某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派代理检察员谢罕出庭履行职务，上诉人闫某及其辩护人颜士海到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2011年4月，付亚东、赵宗宝（二人均已判刑）为非法吸收公众存款，采用虚报注册资本等手段注册成立天津日盛昌股权投资基金有限公司（以下简称天津日盛昌公司）。后付亚东、赵宗宝、曹顺（已判刑）以支付佣金为诱饵，发展集资代理人蔡长征（已判刑）、宋韩（另案处理）等人作为一级代理。后蔡长征又发展潘桂兰（另案处理）为二级代理。
被告人闫某于2011年6月，通过为天津日盛昌公司发展下线的潘桂兰，获得代理该公司在常州地区募集资金的授权，并约定被告人闫某在吸收存款后按照客户协议金额的一定比例返回作为佣金。
被告人闫某伙同王继新（另案处理）于2011年7月至2011年9月间，未经有关部门依法批准，在本市钟楼区嘉业国�大厦27楼F座租用的办公场所内，以“天津日盛昌股权投资基金有限公司”的名义，利用募集股权投资基金的方式，以高额月息回报，定期三个月，承诺到期还本付息为诱饵，通过传单、推介会和招聘员工促销等途径向社会公开宣传，向不特定社会对象吸收资金共计人民币150.3万元（均扣除利息），现本金均尚未归还，造成被害人损失共计人民币150.3万元。具体犯罪事实分述如下：
1.被告人闫某于2011年8月3日，采用上述手段，从被害人徐某乙处非法吸收存款人民币9.1万元，本金尚未归还。
2.被告人闫某于2011年8月3日、9月8日，采用上述手段，先后两次从被害人刘某乙处非法吸收存款人民币4.55万元、4.1万元，合计人民币8.65万元，本金尚未归还。
3.被告人闫某于2011年8月4日、9月9日，采用上述手段，先后两次从被害人陈志明处非法吸收存款人民币4.55万元、4.1万元，合计�民币8.65万元，本金尚未归还。
4.被告人闫某于2011年9月1日，采用上述手段，从被害人周卫东处非法吸收存款人民币18.2万元，本金尚未归还。
5.被告人闫某于2011年9月1日、9月26日，采用上述手段，先后两次从被害人朱彩英处非法吸收存款人民币9.1万元、8.2万元，合计人民币17.3万元，本金尚未归还。
6.被告人闫某于2011年9月6日，采用上述手段，从被害人薛政媛处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
7.被告人闫某于2011年9月6日、9月26日，采用上述手段，先后两次从被害人江正海处非法吸收存款人民币4.1万元、4.1万元，合计人民币8.2万元，本金尚未归还。
8.被告人闫某于2011年9月7日、9月26日，采用上述手段，先后两次从被害人魏献民处非法吸收存款人民币4.1万元、4.1万元，合计人民币8.2万元，本金尚未归还。
9.被告人闫某于2011年9月7日、9月30日，采用上述�段，先后两次从被害人王惠萍处非法吸收存款人民币4.1万元、4.1万元，合计人民币8.2万元，本金尚未归还。
10.被告人闫某于2011年9月8日，采用上述手段，从被害人刘某甲、徐某甲处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
11.被告人闫某于2011年9月9日，采用上述手段，从被害人李某处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
12.被告人闫某于2011年9月15日，采用上述手段，从被害人朱薇珍处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
13.被告人闫某于2011年9月23日，采用上述手段，从被害人徐剑英处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
14.被告人闫某于2011年9月27日，采用上述手段，从被害人朱逸兰处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
15.被告人闫某于2011年9月30日，采用上述手段，从被害人华某处非法吸收存款人民币20万元，本金尚未归还。
16.被告人闫某于2011年9月30日，采用上述手段，从被害人蔡焕荣处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
17.被告人闫某于2011年9月30日，采用上述手段，从被害人刘某甲、陈某处非法吸收存款人民币2.8万元，本金尚未归还。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经过法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）天津日盛昌公司企业法人营业执照（副本）、《国务院关于推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》、《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法》、天津日盛昌股权投资基金有限公司授权委托书，委托代理协议等书证，证实了被告人闫某违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准非法吸收他人存款的事实，并有未到庭证人朱某的证言相佐证。
（2）未到庭被害人刘某乙、李某、徐某乙、华某等人的陈述笔�，证实了被告人闫某以“天津日盛昌股权投资基金有限公司”的名义，利用募集股权投资基金的方式，以高额月息回报，承诺到期还本付息为诱饵，向其吸收资金的事实，与被告人闫某的供述相吻合，并有同案犯付亚东、曹顺、赵宗宝、蔡长征的供述笔录，股权投资基金受托管理协议、中国工商银行网上银行回单、中国农业银行转账单、投资回函、天津日盛昌股权投资基金有限公司宣传册、天津市企业单位往来收据、被告人闫某银行卡明细，王继新银行卡明细、天津日盛昌的吸收公众存款的台账明细等书证相佐证。
（3）天津市第二中级人民法院（2013）二中刑终字第271号刑事裁定书，证实了付亚东、曹顺、赵宗宝均已被判刑的事实。（4）常州市公安局钟楼分局出具的案发经过，张家港市公安局港口派出所出具的抓获经过，证实了案发及被告人闫某到案的情况。
�审人民法院认为，被告人闫某违反国家金融管理制度，未经依法批准，向不特定社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪。被告人闫某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人闫某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人闫某于2012年6月29日至2012年7月24日因本案被羁押的期间应折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二款、第三款之规定，以被告人闫某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；判处责令被告人闫某退赔被害人损失。
上诉人闫某及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、闫某没有非法吸收公众存款的故意；2、闫某属从犯，应免予刑事处罚。
辩护人还提出如下辩护意见：原审人民法院认定事实有误，判决书中第三笔应去掉4.1万元；第9笔中第二小笔应认定为2.8万元；司法机关已经查封了天津日盛昌公司，将来会有一定比例的返还，因此不能认定闫某造成损失150.3万元。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：原审人民法院判决书认定的第三笔事实中应扣减4.1万元，综合全案认为原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议法庭驳回上诉、维持原判。
经审理查明，2011年4月，付亚东、赵宗宝（二人均已判刑）为非法吸收公众存款，采用虚报注册资本等手段注册成立天津日盛昌股权投资基金有限公司（以下简称天津日盛昌公司）。后付亚东、赵宗宝、曹顺（已判刑）以支付佣金为诱饵，发展集资代理人蔡长征（已判刑）、宋韩（另案处理）等人作为一级代理。后蔡长征又发展潘桂兰（另案处理）为二级代理。
上诉人闫某于2011年6月，通过为天津日盛昌公司发展下线的潘桂兰，获得代理该公司在常州地区募集资金的授权，并约定上诉人闫某在吸收存款后按照客户协议金额的一定比例返回作为佣金。
上诉人闫某伙同王继新（另案处理）于2011年7月至2011年9月间，未经有关部门依法批准，在常州市钟楼区嘉业国贸大厦27楼F座租用的办公场所内，以“天津日盛昌股权投资基金有限公司”的名义，利用募集股权投资基金的方式，以高额月息回报，定期三个月，承诺到期还本付息为诱饵，通过传单、推介会和招聘员工促销等途径向社会公开宣传，向不特定社会对象吸收资金本金共计人民币146.2万元，现本金均尚未归还，造成�害人损失共计人民币146.2万元。
具体犯罪事实分述如下：
1.上诉人闫某于2011年8月3日，采用上述手段，从被害人徐某乙处非法吸收存款人民币9.1万元，本金尚未归还。
2.上诉人闫某于2011年8月3日、9月8日，采用上述手段，先后两次从被害人刘某乙处非法吸收存款人民币4.55万元、4.1万元，合计人民币8.65万元，本金尚未归还。
3.上诉人闫某于2011年8月4日，采用上述手段，从被害人陈志明处非法吸收存款人民币4.55万元，本金尚未归还。
4.上诉人闫某于2011年9月1日，采用上述手段，从被害人周卫东处非法吸收存款人民币18.2万元，本金尚未归还。
5.上诉人闫某于2011年9月1日、9月26日，采用上述手段，先后两次从被害人朱彩英处非法吸收存款人民币9.1万元、8.2万元，合计人民币17.3万元，本金尚未归还。
6.上诉人闫某于2011年9月6日，采用上述手段，从被害人薛政媛处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
7.上诉人闫某于2011年9月6日、9月26日，采用上述手段，先后两次从被害人江正海处非法吸收存款人民币4.1万元、4.1万元，合计人民币8.2万元，本金尚未归还。
8.上诉人闫某于2011年9月7日、9月26日，采用上述手段，先后两次从被害人魏献民处非法吸收存款人民币4.1万元、4.1万元，合计人民币8.2万元，本金尚未归还。
9.上诉人闫某于2011年9月7日、9月30日，采用上述手段，先后两次从被害人王惠萍处非法吸收存款人民币4.1万元、4.1万元，合计人民币8.2万元，本金尚未归还。
10.上诉人闫某于2011年9月8日，采用上述手段，从被害人刘某甲、徐某甲处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
11.上诉人闫某于2011年9月9日，采用上述手段，从被害人李某处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
12.上诉人闫某于2011年9月15日，采用上述手段，从被害人朱薇珍处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
13.上诉人闫某于2011年9月23日，采用上述手段，从被害人徐剑英处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
14.上诉人闫某于2011年9月27日，采用上述手段，从被害人朱逸兰处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
15.上诉人闫某于2011年9月30日，采用上述手段，从被害人华某处非法吸收存款人民币20万元，本金尚未归还。
16.上诉人闫某于2011年9月30日，采用上述手段，从被害人蔡焕荣处非法吸收存款人民币4.1万元，本金尚未归还。
17.上诉人闫某于2011年9月30日，采用上述手段，从被害人刘某甲、陈某处非法吸收存款人民币2.8万元，本金尚未归还。
18.上诉人闫某于2011年9月30日，采用上述手段，从被害人陈某处非法吸收存款人民币12.3万元，本金尚未归还。
上述事实有经原审人民法�庭审质证、认证的证据予以证实。本院审理期间，上诉人闫某及其辩护人没有提供新的证据。本院对原审人民法院所列证据予以确认。
本院认为，上诉人闫某与他人违反国家金融管理制度，未经依法批准，向不特定社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪。上诉人闫某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人闫某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人闫某于2012年6月29日至2012年7月24日因本案被羁押的期间应折抵刑期。关于辩护人及检察员所提原审判决书中认定的第三笔事实应扣减4.1万元的辩护意见及出庭意见，经查，根据被害人陈述及相关书证证实原审人民法院判决认定的第三笔事实重复计算了第十一笔事实中的4.1万元，故原审人民法院判决认定的第三笔事实中应扣减4.1万元，上诉人闫某的犯罪数额�纠正为146.2万元，故辩护人关于该部分的辩护意见及出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。关于辩护人所提“判决书认定事实第九笔中被害人第二次投资应为2.8万元”的辩护意见，经查，与上诉人的供述笔录、被害人的陈述笔录及相关书证不符，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人闫某及其辩护人所提“闫某不具有非法吸收公众存款的故意”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人闫某在明知天津日盛昌公司的经营范围中没有被允许管理运营股权投资基金的情况下，仍通过散发传单或开推介会的形式向不特定公众吸收存款，上诉人闫某的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人闫某及其辩护人所提“闫某属从犯，应免予刑事处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人闫某非法吸�公众存款的数额高达146万余元，依法应处三年以上有期徒刑，不符合判处免予刑事处罚的条件，原审人民法院认定其为从犯，并予以了减轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辨护人所提“司法机关已经查封了天津日盛昌公司，被害人损失应有一定比例的返还，原审人民法院认定闫某造成150.3万元损失错误”的辩护意见，经查，闫某的行为造成十余名被害人的投资到期不能归还本息，直至目前仍没有归还任何本息，不能用司法机关未来可能挽回的损失来否定案件审理时闫某为被害人造成的损失，故该辨护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省常州市人民检察院驳回上诉，维持原判的意见不能成立，本院不予采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但犯罪数额计算有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市钟楼区人民法院（2013）钟刑二初字第33号刑事判决书；
二、上诉人闫某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月4日起至2016年7月7日止，所处罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
三、责令上诉人闫某退赔被害人损失。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟
审�判员陈静
代理审判员 张磊
二〇一四年七月四日
书 记 员 谈燕