安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）蚌刑终字第00245号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某甲，男，1991年12月29日出生于安徽省固镇县，汉族，无业。
诉讼代理人宋加志，安徽国梦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1988年7月15日出生于安徽省固镇县，汉族，个体户。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年10月24日被固镇县公安局刑事拘留，经固镇县人民检察院批准于同年11月30日被执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
辩护人潘景飞，安徽大泽律师事务所律师。
辩护人张浩，安徽径桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1988年8月29日出生于安徽省固镇县，汉族，个体户。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年10月24日被固镇县公安局刑事拘留，同年10月28日被取保候审，经固镇县人民法院决定于2014年8月14日被执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
辩护人马莉，安徽三联律师事务所律师。
辩护人姚进，安徽金亚太律师事务所律师。
固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人张某甲、李某甲犯聚众斗殴罪及原审附带民事诉讼原告人张某甲某提起附带民事诉讼一案，于2014年8月7日作出（2014）固刑初字第00092号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人张某甲某，原审被告人张某甲、李某甲均不服，提出上诉。本院依�组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员周辉出庭履行职务。上诉人张某甲某及其委托代理人宋加志，上诉人张某甲及辩护人张浩、潘景飞，上诉人李某甲及其辩护人马莉、姚进等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年9月8日23时许，张某甲某、车某、顾某某等人在固镇县城关镇浍河路糖果KTV唱歌，期间张某甲某遇到其朋友朱某某及同行的被告人张某甲等人，张某甲某与朱某某聊天后返回各自包厢。之后，张某甲某借故与车某、薛某等人进入张某甲的包厢与张某甲及被告人李某甲等人发生言语冲突并厮打，被朱某某、单某拉开后，双方邀约至楼下打斗。随后，张某甲、李某甲、单某等人下楼分别到振亚华门小区门卫处拿取扫把、拖把、钉耙等器具，张某甲某、车某、顾某某等人下楼后，双方在马路中间发生互殴。经固镇�公安局巡控大队民警出警制止并在使用催泪喷射器的情形下，双方才停止斗殴。斗殴中，张某甲某殴打李某甲及单某，致李某甲左耳部受伤，单某脸部及身体多处软组织挫伤。李某甲、朱某某与顾某某互殴，致双方多处软组织挫伤。经法医鉴定，李某甲、顾某某、单某、朱某某损伤程度均为轻微伤。案发后，张某甲某在固镇东方医院住院11天，共计花去医疗费999.80元。
另查明，2013年10月23日被告人张某甲、李某甲在宿州市某宾馆被抓获。2014年1月20日，张某甲检举了同监室在押人员李某甲甲涉嫌三起盗窃案件，经侦查均已告破。
原判认为，被告人张某甲纠集李某甲等人持械与他人进行殴斗，致一人轻微伤，二人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其所参与的全部犯罪承担责任；被告人李某甲在共同犯罪中起次要作用�是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人张某甲、李某甲在归案后如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人张某甲在羁押期间检举他人犯罪行为，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。附带民事诉讼原告人张某甲某明知自己的行为有可能伤害他人以及被他人的行为所伤害，仍然参加聚众斗殴，故应当自行承担相应的民事责任，对其诉讼请求依法不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；二、被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；三、驳回附带民事诉讼原告人张某甲某的诉讼请求。
张某甲某上诉请求判令张某�、李某甲共同赔偿其30万元。其诉讼代理人提出，张某甲、李某甲应当对张某甲某的经济损失予以赔偿，一审法院判决驳回其附带民事赔偿的诉讼请求错误，请求改判。
张某甲、李某甲上诉及其辩护人辩护均提出，原判认定其二人具有持械斗殴情节错误；斗殴是张某甲某单方面的滋事的行为引起，且张某甲某一方给张某甲一方造成的后果重于张某甲一方给张某甲某一方造成的后果，但对张某甲某的量刑轻于其二人，属于量刑不均衡，请求改判。针对张某甲某提出的附带民事赔偿上诉请求，两上诉人均表示只愿意赔偿张某甲某实际损失。
出庭检察员提出，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年9月8日晚，上诉人张某甲、李某甲与朱某某（另案处理）等人到固镇县城关镇浍河路糖果KTV包厢内唱歌，当晚，朱某某的同学张某甲某也与车某、顾某某（均已判刑）等人在该KTV唱歌。23时许，朱某某与张某甲等人上厕所时遇到张某甲某，朱某某与张某甲某闲聊后返回各自包厢。不久，张某甲某与车某等人到朱某某包厢，因张某甲某对上诉人张某甲的胞兄不满，错把张某甲当成其胞兄进行责骂，引起争执，继而厮打。双方被拉开后张某甲某继续与张某甲吵骂，吵骂中张某甲某提出不服气下楼打，张某甲亦予应允，并与李某甲等人先行到糖果KTV楼下，接着，朱某某随后到楼下告诉张某甲没有与张某甲某说和，张某甲因认为打不过练过多年拳击的张某甲某，提议并与李某甲等人到糖果KTV对面振亚华门小区内找工具。期间，张某甲某经朱某某、顾某某等人劝和未果，与车某、顾某某等人也来到楼下，当张某甲等人从振亚华门小区内找到扫把、拖把、钉耙等工具出来时，双方迎�前在振亚华门小区门前绿化带和马路中间互殴，直到固镇县公安局巡控大队民警接到报警赶到现场并使用催泪喷射器进行制止，双方才停止。斗殴造成双方各有损伤，其中，李某甲、顾某某、单某、朱某某损伤程度为轻微伤。
另查明，2013年10月23日张某甲、李某甲在宿州市被抓获。2014年1月20日，张某甲检举同监室在押人员李貌涉嫌三起盗窃案件，经侦查均已告破。
认定上述事实的证据有抓获经过，病历、医疗费发票，固镇县公安局法医学人身损伤程度鉴定书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，现场监控视频及视频截图，现场勘验检查笔录，证人李某甲乙、李某甲丙、张某乙、孙某、曹某、王某、薛某、余某、余某甲、王某甲、单某证言，五上诉人供述与辩解。上述证据相互印证，经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于张某甲、李某甲及其辩护人针对原审刑事部分的判决提出的上诉理由和辩护意见，结合查明的事实和证据，评判认为，张某甲、李某甲等人斗殴使用的拖把、扫把、钉耙等工具不具有较大杀伤力，客观上也没有给对方造成严重伤害，故不宜认定为持械斗殴。张某甲某先在糖果KTV包厢向张某甲等人滋事引发矛盾，继而提议斗殴，且给对方造成的伤害后果较重。对其二人及辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见予以采信。
本院认为，上诉人张某甲、李某甲等多人与张某甲某一方多人殴斗，造成自己一方三人、对方一人轻微伤，两人的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，张某甲起主要作用，系主犯，应对其所参与的全部犯罪承担责任；李某甲起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。张某甲、李某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，张某甲在被羁押期间检举他人犯罪经查证�实，属立功，故对二人予以从轻处罚，对出庭检察员提出的相关意见予以采信。但原判定认定张某甲、李某甲系持械聚众斗殴属定性不当，导致量刑不当，本院依法予以改判。上诉人张某甲某所遭受的经济损失系自己实施犯罪造成，不应得到赔偿，其诉讼代理人提出应由张某甲、李某甲赔偿的代理意见不能成立，张某甲某上诉请求由张某甲、李某甲赔偿30万元的数额更于法无据，对张某甲某的上诉请求及其诉讼代理人的代理意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省固镇县人民法院（2014）固刑初字第00092号刑事附带民事判决的第三项，即“�回附带民事诉讼原告人张某甲某的诉讼请求”。
二、撤销安徽省固镇县人民法院（2014）固刑初字第00092号刑事附带民事判决的第一、二项，即“一、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；二、被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月”。
三、上诉人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年两个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月24日起至2014年12月23日止）
四、上诉人李某甲聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2015年2月8日止）
本判决为终审判决。
审判长 骆 涛
审判员 秦 玉
审判员 孙洪熙
二〇一四年十二月十日
书记员 崔国栋