吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）延中民二终字第207号
名义上诉人（原审被告）：丁延波，住吉林省延吉市。
名义被上诉人（原审原告）：延吉市东山出租汽车股份有限公司。住所：吉林省延吉市朝阳街***号。
法定代表人：庞晓艳，董事长。
委托代理人：王美玲，吉林海兰江律师事务所律师。
名义上诉人丁延波因与名义被上诉人延吉市东山出租汽车股份有限公司租赁合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院于2015年6月30日作出的民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案终结审查。
延吉市东山出租汽车股份有限公司起诉称：2011年12月20日，原、被告签订了出租车经营权承包合同，约定将0603号经营权承包给被告使用，承包期8年，承包金每年3.5万元，服务费每月100元，承包金每年11月20日之前一次性付清下一年承包金，如不付清支付违约金10万元，合同自动作废。被告没有按照合同约定支付2015年的承包金，原告多次催要，被告拒不支付，原告于2015年1月20日给被告发了解除合同通知书，现要求确认原、被告双方之间的合同已解除，要求被告支付2014年12月20日至返还经营权之日的承包金（每月2917元）及服务费（按每月100元，从2014年12月20日开始计算），支付违约金3万元，要求被告协助原告将车辆的车籍手续变更到被告名下。
丁延波辩称：被告丁延波于2014年11月2日出国了，11月20日之前原告没有通知过被告交2015年租金，之后也没有通知过。2015年1月11日，被告妻子收到原告邮寄的解除合同通知书，距11月20日已一个多月，原告没有联系过被告，之后被告妻子收到法院传票，期间被告妻子一直与在非洲的被告丁延波联系，但一直联系不到。原、被告合同中约定，承包期间被告通知原告后可以转卖车辆，被告卖车时到原告处通知过，原告说可以帮忙卖出，因被告要出国，就自己将车辆转卖，被告卖车时与购买方约定仍执行原、被告之间的合同，车辆也没有转出原告公司。原告所述的多次催要与事实不符，2014年11月20日之前和12月5日，延吉市光大出租汽车联合公司的业务员李振强到原告处交0603号出租车经营权租金，但原告拒收。综上，被告没有违约，应驳回原告起诉。
原审判决认定如下事实：
2011年12月20日，原、被告签订《承包出租车经营权合同》，双方约定：原告将经营证延字第0603号出租车经营权承包给被告使用，承包期限为8年（自2011年12月20日起至2019年12月19日），承包金为每年3.5万元，被告应于每年的11月20日之前一次性付清下一年承包金，如未按期交付，按违约处理，并由被告支付违约金10万元，被告每月应支付服务费100元，在营运期间由原告统一办理交强险和三者险，不按规定办理，原告有权终止合同。原、被告签订合同后，被告向原告支付了3年的承包金，但2014年12月20日起的承包金，被告未按约定给付，延吉光大出租汽车联合公司业务员到原告处交租金时，原告以被告违约为由没有收。2015年1月，原告以邮寄的方式向被告送达解除合同通知书。
原审判决认为：一、关于解除合同的效力问题，原、被告之间签订的合同系双方真实意思表示，合法有效。原告将经营权承包给被告使用，被告应按合同约定向原告支付承包金。双方在合同中已明确约定，被告应于每年的11月20日之前一次性向原告交付下一年的承包金，如不按期交付，按违约处理，原告有权收回经营权，同时由被告支付违约金10万元。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，原、被告已对解除合同的条件进行约定，被告未按约定支付承包金，解除合同的条件现已成就，原告有权要求解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，原告已向被告送达解除合同通知书，且被告对此予以认可，而被告在收到通知书后，既未向人民法院提起诉讼，又未向仲裁机构申请仲裁，故本院认为原、被告之间的合同已解除，被告应向原告返还经营权。被告应按约定向原告支付2014年12月20日起至今的承包金，因原、被告约定每年的承包金为3.5万，每月承包金应为2917元（3.5万元÷12个月），故对原告提出的要求被告给付承包金（自2014年12月20日起至实际返还经营权之日，按照每月2917元计算）的诉讼请求，本院予以支持。二、关于违约金问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。原、被告之间约定的违约金10万元过高，原告的实际损失应为被告未交付的1年承包金3.5万元，故违约金应为10500元（3.5万元30%）。三、关于服务费和车籍手续问题，原告要求被告支付服务费的诉讼请求，因原告没有举证证明2014年12月20日以后继续为被告服务的事实，本院不予支持，原告要求被告协助原告将车辆的车籍手续变更到被告名下的诉讼请求与本案诉讼请求不是同一法律关系，本案中不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告延吉市东山出租汽车股份有限公司于2015年1月解除与被告丁延波签订的《承包出租车经营权合同》的行为有效。二、被告丁延波于本判决发生法律效力之日立即将经营延字第0603号出租车经营权返还给原告延吉市东山出租汽车股份有限公司。三、被告丁延波于返还上述经营权之日向原告延吉市东山出租汽车股份有限公司支付承包金（自2014年12月20日起至实际返还之日，按每月2917元计算）。四、被告丁延波于本判决发生法律效力之日立即支付原告延吉市东山出租汽车股份有限公司违约金10500元。五、驳回原告延吉市东山出租汽车股份有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费696元，由被告丁延波负担。
上诉人丁延波不服原审判决上诉称：一、一审判决程序违法。丁延波于2014年11月2日就已出国赴非洲安哥拉劳务。2015年3月8日，上诉人妻子赵慧玲收到延吉市人民法院的传票，传唤上诉人于2015年3月25日到延吉市法院应诉。赵慧玲与出国4个多月丁延波联系不上，3月25日庭审时上诉人丁延波的妻子和延吉市光大出租车汽车联合公司法律顾问均没有得到上诉人丁延波明确授权委托，就以委托代理人的身份出庭，原审在程序上违法，导致实体判决不公。二、一审判决认定事实不清。1、关于证据的采信。被上诉人向上诉人发送的解除合同通知是以邮递的形式通知的，但该通知均无发件时间和发件人签字，不具备公文基本要件，法院采信了该证据并作出不利于上诉人的判决错误。上诉人在出国前未接到被上诉人催收租金的通知，原审认定被上诉人多次催收，上诉人拒不支付不是事实。综上，一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人延吉市东山出租汽车股份有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。1、一审程序并无不当。上诉人称丁延波出国，代理人未取得参加庭审的资格，那么庭审中上诉人并没有证据证明丁延波出国的事实，因此无权代理并无依据。上诉人收到法院的传票后，不按时出庭法院可以缺席审理。2、上诉人称履行期限内向被上诉人缴纳租金，被上诉人拒收，但并没有提供相应的证据。证据规则第五条规定，对合同是否履行发生争议的，履行义务的当事人负有举证责任。法院未采信上诉人提供的证人证言并无不当，因上诉人提供的证人与被上诉人及代理人有利害关系。3、交付租金是上诉人的义务，并不以被上诉人通知与否为缴纳租金的条件。根据双方的合同约定，不按时缴纳租金合同自行作废，属于约定解除。上诉人没有按照约定缴纳租金违反合同义务，约定解除合同的条件已经成熟。根据合同法的规定，解除通知到达，合同即解除。因此上诉人迟延支付租金符合双方约定解除的条件。上诉人收到解除合同之日起自行解除。因此请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经二审法院审查查明：丁延波于2014年11月2日出国劳务，原审于2015年3月10日向丁延波送达起诉状等材料由上诉人丁延波的妻子赵慧玲签收。原审于2015年3月8日向丁延波发送开庭传票，该传票亦由丁延波妻子赵慧玲签收。2015年3月24日授权委托书，委托人为赵慧玲，受委托人为赵常发。2015年3月25日原审开庭审理了本案，赵常发未经丁延波的授权以委托代理人的身份出庭参加了庭审。一审法院于2015年6月30日作出（2015）延民初字第959号民事判决。在该案一审判决宣判后的上诉期间内，有署名“丁延波”的上诉状提交到延吉市人民法院，并缴纳了上诉费，该上诉状认为，一审判决程序违法、认定事实不清，请求依法改判或发回原审法院重审。在二审审查过程中，丁延波妻子赵慧玲陈述称：上诉状署名“丁延波”是赵常发书写，丁延波没有委托其提起上诉。
本院认为：在本案一审判决送达各方当事人后，在上诉期间届满前，除延吉市东山出租汽车股份有限公司外，作为本案当事人的丁延波未提出上诉，亦未授权他人提出上诉，他人未经本案当事人丁延波授权提出的上诉，不具有法律效力，不发生上诉法律效果。根据相关法律规定，应当终结本案的审查。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百五十四条（十一）项以及参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零二条第一款（四）项之规定，裁定如下：
终结本案二审审查。
二审案件受理费696元，退还实际缴纳人（名义丁延波）。
审判长 董志忠
审判员 徐宝红
审判员 崔 玉
二〇一五年十一月五日
书记员 朴银花