河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鹤刑终字第105号
原公诉机关浚县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王君礼，男，1964年10月15日出生。因涉嫌犯贪污罪，2013年5月11日经浚县人民检察院决定，同日被浚县公安局指定居所监视居住，2013年5月18日被刑事拘留，2013年5月30日被逮捕。现羁押于浚县看守所。
辩护人张长海，河南明星律师事务所律师。
浚县人民法院审理浚县人民检察院指控原审被告人王君礼犯贪污罪一案，于2013年11月25日作出（2013）浚刑初字第183号刑事判决。原审被告人王君礼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员李连忠、高书森出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王君礼及其辩护人张长海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年7月份至2013年5月份，被告人王君礼在担任鹤壁煤电股份有限公司第五煤矿煤巷队（以下简称鹤煤五矿煤巷队）代理队长期间，从鹤煤五矿煤巷队工人工资中套取资金用于队里各项开支，后王君礼将该资金中的79700元非法占为己有。
案发后，被告人王君礼已将涉案赃款全部退出。
认定上述事实的证据有：被告人王君礼的供述，证人王某海、陶某民、隋某金、杜某义、白某、许某喜的证言，户籍证明，任职证明及党委扩大会记录，营业执照及公司章程，记账单，鹤煤五矿工资台账，退赃证明，到案经过，鹤煤五矿文件等。
庭审中，被告人王君礼的辩护人向法庭提交的证据有：
1.证人王某华、方某新的当庭证言。证明王君礼在任鹤煤五矿煤巷队队长期间，遇到突击掘进和超计划生产的时候，王君礼都会让班组长和部分骨干到饭店吃饭，每次吃饭都是王君礼结账。2.鹤煤五矿收据、内行凭证。证明2011年至2013年王君礼向鹤煤五矿缴纳罚金及抵押金的情况。3.朱某广的证明。证明2013年5月10日晚王君礼给朱某广打电话说自己要跟浚县检察院的工作人员说明一些情况。
一审法院认为：辩护人提交的第1份证据，证人对王君礼每次请他们吃饭花费多少钱，这些钱是从哪里支出的并不知情，所以他们的当庭证言与案件事实没有关联性，不予采纳；辩护人提交的第2份证据，依照鹤煤五矿的文件，王君礼交到鹤煤五矿的抵押金及罚款，是其个人依照规定应该交纳的，在符合条件的情况下，还将退还其本人，对该证据不予采纳；其提交的第3份证据，没有证人身份证明的相关材料，不能证明证人的身份情况，其真实性亦无法核实，对该证据不予采纳。
根据上述事实及证据，浚县人民法院认为：被告人王君礼身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款79700元，其行为已构成贪污罪；浚县人民检察院的指控成立，予以支持。案发后，王君礼退出全部涉案赃款，可对其酌情从轻处罚。
关于辩护人提出的“起诉书指控王君礼贪污79700元证据不充分”的辩护意见。经查，起诉书指控王君礼贪污79700元的事实，不仅有被告人王君礼的供述及其亲自书写的交代材料，并有证人王某海的证言及记账单予以佐证，能够证明王君礼贪污79700元的事实成立，故辩护人的辩护意见不能成立。
关于辩护人提出的“王君礼不应认定为国家工作人员”的辩护意见。鹤壁煤电股份有限公司第五煤矿系国家出资企业，王君礼在单位行使的是管理职责，属于从事公务活动的人员。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员”。故王君礼应认定为国家工作人员，辩护人的辩护意见不能成立。
关于辩护人提出的“王君礼的行为构成自首”的辩护意见。浚县人民检察院出具的到案证明证实，王君礼到案后供述的案件事实是侦查机关已经掌握的事实，所以其行为不能构成自首，故辩护人的辩护意见不能成立。
关于辩护人提出的“王君礼到案后认罪态度好，并积极退出全部赃款”的辩护意见与事实相符，应予采纳。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其归案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，判决：一、被告人王君礼犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人王君礼犯罪所得79700元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
上诉人王君礼上诉提出：1.其任队长期间因工作交罚款、押金共计11100元，安排班组长等人吃加班饭费用30000元左右，记帐单标注（王许）2011年12月16日支出2000元，应从犯罪所得中扣除；2.其主动交待犯罪事实，应认定为自首；3.其不是国家工作人员，不是贪污罪的犯罪主体。
辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。
出庭检察员意见：认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据，经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
认定上述事实的在案证据另有：
1.证人王某海证言。证明记账本标注（王许）2011年12月16日支出2000元，是当时王君礼拿钱时许全喜在场，他在括号里标注了“王许”二字，是为日后王君礼问起好多个证明人。根据他的记录，队里因公开支的事情他都知道，王君礼拿走79700元现金，应该是他自己用了。另外矿上、队里同事谁家有事，如婚丧嫁娶随礼，王君礼个人用了5500元，两项合计王君礼个人用了85200元。
2.证人许某喜证言。证明他不知道记账本标注（王许）2011年12月16日支出2000元这回事，也记不起来有这个事。
3.被告人王君礼供述。证明他从王某海处拿了79700元，用于个人及家庭开支了。如果是办公事他会给王某海说明或由王某海支付，没有说明就是自己用了。除了79700元外，还有5000元至6000元个人用于矿上、队里同事婚丧嫁娶随礼了。
4.任职证明及党委扩大会记录。王君礼2002年4月23日被聘任为五矿煤巷队工长（副科级）；2011年6月起主持五矿煤巷队工作，代理队长职务。
王君礼的辩护人二审当庭出示了由上诉人王君礼家属提供的王君礼与单位相关管理人员去浚县山祈福兑钱500元的证明及与相关人员在浚县山的合影照片，以证明该500元应从一审认定的79700元中扣除。
出庭检察员认为上述证据的来源不合法，且证明内容亦不能证明系因公支出，不应扣除。本院认为，出庭检察员的意见成立，予以采纳。
上诉人王君礼当庭提出其庆贺许全喜退休吃饭1300元、给有关人员红白事随礼1000元，应从犯罪所得中扣除。本院认为，被告人王君礼的供述、证人王某海的证言以及记帐单，可证明王君礼将79700元个人占有的事实，王君礼提出的上述扣除事项无证据印证，且均非因公务支出，不予扣除。
本院认为：关于上诉人王君礼及其辩护人提出“王君礼任队长期间支出的相关费用，应从犯罪所得中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，王君礼任鹤壁煤电股份有限公司第五煤矿煤巷队代理队长，按照该矿相关文件要求，相关安全风险、安全质量标准化风险、党风廉政建设等抵押金及罚金，应由其个人缴纳，王君礼从犯罪所得中支出该部分款项，依法不应扣除；王君礼安排班组长等人吃加班饭支出费用30000元左右，其提交的证据仅能证明安排班组长吃加班饭，但其所支出具体费用无证据证实，且证人王某海证言及该队记帐单均证明79700元由王君礼个人使用，故不应扣除；记帐单标注（许王）2011年12月16日支出2000元，证人王某海、许全喜证言亦不能证明该笔款项系因公支出，故对该笔款项不应扣除。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王君礼及其辩护人提出“王君礼主动交待犯罪事实，应认定为自首”的上诉理由及辩护意见，经查，王君礼系侦查机关掌握其贪污的犯罪线索后传唤到案，不符合自首的相关条件，依法不应认定为自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王君礼及其辩护人提出“王君礼不是国家工作人员，不是贪污罪的犯罪主体”的上诉理由及辩护意见，经查，王君礼为鹤壁煤电股份有限公司第五煤矿煤巷队代理队长，系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织批准或研究决定，从事管理工作的人员，应当认定为国家工作人员，属于贪污罪的犯罪主体。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，上诉人（原审被告人）王君礼身为国家工作人员，采取从工人工资中套取资金的手段，将其中79700元非法占为己有，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙志强
审判员 马向阳
审判员 杨 柳
二〇一三年十二月二十五日
书记员 冯艳昌
王君礼贪污案引用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。