广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤20刑初40号
公诉机关广东省中山市人民检察院。
被告人李兵，男，1986年3月4日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖南省衡南县。2013年10月15日因犯故意伤害罪被中山市第二人民法院判处有期徒刑二年；因本案于2016年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，现羁押于中山市看守所。
辩护人钱曾亿，广东中元律师事务所律师。
中山市人民检察院以中检诉刑诉〔2017〕26号起诉书指控被告人李兵犯贩卖毒品罪，于2017年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院检察员葛伟、代理检察员朱小丹出庭支持公诉，被告人李兵及辩护人钱曾亿到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年八九月期间，被告人李兵在中山市横栏镇向他人贩卖毒品。同年9月16日凌晨零时许，被告人李兵在横栏镇朗晴盛荟楼下向购毒人员朱某1（另案处理）出售毒品时被抓获，当场从被告人李兵身上缴获冰毒396.49克，随后在其租住的朗晴盛荟601房内查获毒品一批(经检验分别检出甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品，共净重89克和48.4克)。
为证实上述事实，公诉人在法庭上宣读或出示了物证、书证、证人证言、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、理化检验报告、通话清单、辨认笔录以及被告人的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人李兵无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为构成贩卖毒品罪，且系累犯，提请本院依法判处。
被告人李兵提出其没有贩卖毒品。
被告人李兵的辩护人提出被告人李兵的行为构成非法持有毒品罪，且有以下从轻处罚情节：1.查获的毒品未作含量鉴定；2.查获的毒品未流入社会，社会危害性较小；3.被告人李兵归案后能如实供述。
经审理查明，2016年9月16日凌晨零时许，被告人李兵在中山市横栏镇朗晴盛荟楼下准备与涉毒人员朱某1（另案处理）见面时被抓获，公安人员当场从被告人李兵身上缴获毒品3包（经检验检出甲基苯丙胺成分，共净重396.49克），随后在其租住的朗晴盛荟601房内查获毒品一批(经检验分别检出甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品，共净重89克和48.4克)。
认定上述事实的证据有：
1.抓获经过和执勤经过：2016年9月15日下午3时30分许，中山市公安局横栏分局四沙派出所民警根据线索，在横栏镇永兴工业区华益公寓楼下抓获犯罪嫌疑人朱某1（另案处理），朱某1供称其被查获的毒品来自一名叫“胖子”的男子，并愿意协助公安机关将“胖子”抓获，后朱某1联系“胖子”购买毒品，约好在“胖子”居住的中山市横栏镇朗晴盛荟楼下交易，民警驾驶朱某1的小汽车并带上朱某1于2016年9月16日凌晨0时许到达约定地点，当“胖子”出现并走近朱某1的小汽车时，民警立即将“胖子”抓获，经查“胖子”就是本案被告人李兵，公安人员当场从被告人李兵身上及其租住处缴获毒品一批。
2.对证人朱某1的搜查笔录、搜查照片及扣押物品清单：2016年9月15日下午3时30分公安人员在中山市横栏镇华益公寓8101房抓获证人朱某1，在该房内和涉案白色小汽车（车牌粤Ｔ×××××）查获毒品一批和手机2台（130××××3865、151××××0340）等物品，后依法扣押了上述物品,并对抓捕及扣押过程进行了录像。
3.对被告人李兵的搜查笔录、搜查照片及扣押物品清单：2016年9月16日凌晨0时许，公安人员在中山市横栏镇朗晴盛荟小区门口抓获被告人李兵，当场从其携带的红色南极人内衣盒里查获疑似毒品三包，苹果手机一台、NOAIN手机一台、朗晴盛荟业主卡一张；公安人员又在被告人李兵居住的中山市横栏镇朗晴盛荟9栋601房搜查，在李兵住的房间梳妆台上查获疑似毒品红色颗粒一包，在梳妆台旁边一个白色盒子内查获疑似毒品冰毒九包，在白色盒子旁边地上查获疑似毒品白色粉末一袋，疑似毒品冰毒一杯，疑似毒品粉末密封袋六个。在床头处查获疑似毒品海洛因一包、三星手机一台和电子秤一台。公安人员依法查扣了上述物品,并对抓捕及扣押过程进行了录像。
4.山公（司）鉴（化）字[2016]1014号理化检验报告：
①送检物证编号为J44206951000020160115001的检材净重0.57克，检出甲基苯丙胺成分；
②送检物证编号为J44206951000020160115002的检材净重20.28克，检出甲基苯丙胺成分；
③送检物证编号为J44206951000020160115003的检材净重35.99克，检出甲基苯丙胺成分；
④送检物证编号为J44206951000020160115004的检材净重9.95克，检出甲基苯丙胺成分；
⑤送检物证编号为J44206951000020160115005的检材净重0.77克，检出甲基苯丙胺成分。
证实：从8101房内缴获的毒品甲基苯丙胺净重66.79克，从粤Ｔ×××××小汽车内缴获的毒品甲基苯丙胺净重0.77克。
5.山公（司）鉴（化）字[2016]1015号理化检验报告：
①送检物证编号为J44206951000020160116001的检材净重331.04克，检出甲基苯丙胺成分；
②送检物证编号为J44206951000020160116002的检材净重19.75克，检出甲基苯丙胺成分；
③送检物证编号为J44206951000020160116003的检材净重45.70克，检出甲基苯丙胺成分；
④送检物证编号为J44206951000020160116004的检材净重41.36克，检出甲基苯丙胺成分；
⑤送检物证编号为J44206951000020160116005的检材净重32.40克，检出甲基苯丙胺成分；
⑥送检物证编号为J44206951000020160116006的检材净重1.25克，检出甲基苯丙胺成分；
⑦送检物证编号为J44206951000020160116007的检材净重48.40克，检出咖啡因成分；
⑧送检物证编号为J44206951000020160116008的检材净重236.77克，未检出常见毒品和易制毒化学品成分；
⑨送检物证编号为J44206951000020160116009的检材净重2.25克，检出甲基苯丙胺成分；
⑩送检物证编号为J442069510000201601160010的检材净重11.74克，检出甲基苯丙胺成分；
证实被告人李兵随身携带的毒品和601房内缴获的毒品甲基苯丙胺共计485.49克，咖啡因共计48.40克。
6.证人朱某1的证言及辨认笔录：2016年9月15日下午3时许，我到中山市横栏镇华益公寓8101房门口时被警察抓住。警察在我出租房里查到一批冰毒（约60克），这些毒品是“胖子”（即被告人李兵）送给我吸食的。因为平时有人找我买毒品，我就帮李兵介绍，所以他就给那些冰毒作为报酬，每次10克，给过两次。我还向他购买过一次毒品，也是10克。我被抓后，愿意协助公安机关抓捕李兵，于是在民警的要求下我通过微信和打电话跟李兵联系买一条冰毒，一条就是一公斤，但他说没有那么多，只有700克，说先给我，其他的迟点再给，之后民警就开着我的车载我到李兵住处的楼下等，我打电话催李兵快点下来,等了一会李兵就提着毒品走到我们的车旁，我指认李兵后，民警就下车把李兵抓了，并在李兵身上查到了几百克冰毒。证人朱某1辨认出“胖子”就是被告人李兵，并辨认出证人蒋某1、龙某1、杨某，指认了在其住处及粤Ｔ×××××小汽车上缴获的毒品。
7.证人蒋某1及辨认笔录：2016年9月15日下午4时许，朱某1打电话给我跟我说，威豪酒店门口有一辆红色湘A牌小汽车，要我去朗晴盛荟找李兵，李兵给了我一包毒品，我就拿去威豪酒店门口把毒品给了开小汽车的两名男子，那两名男子给了我200元。钱在我身上，还没有给朱某1。证人蒋某1辨认出“胖子”就是被告人李兵，辨认出证人朱某1、龙某1和杨某；指认其帮李兵和朱某1贩卖毒品收取的毒资人民币200元以及其使用的手机。
8.证人李某1的证言及辨认笔录：我于2016年9月3日到中山找工作，中山市朗晴盛荟9栋601房是我弟弟李兵租的房子。该房有两间卧室，我和我弟各住一间。我不清楚他的情况。证人李某1辨认出被告人李兵就是其弟。
9.证人杨某的证言及辨认笔录：2016年8月23日至9月15日蒋某1来找过朱某13次，但我不清楚他们之间的事。证人杨某辨认出朱某1是其男友，辨认出证人蒋某1、龙某1。
10.证人龙某1的证言及辨认笔录：证实其与蒋某1是恋爱关系。证人龙某1辨认出证人蒋某1是其男友。
11.证人黄某的证言：2016年9月15日晚，我接到任务，要抓捕朱某1举报的那名毒贩，我们去到横栏镇朗晴盛荟楼下等待贩毒嫌疑人出来交易，我的工作安排是在车上看守朱某1，我们去到朱某1跟贩毒人员约定的交易地点，在等候的过程中朱某1给那名嫌疑人打了几个电话，催他下来，等了一会我就看到有一名男子提着手袋走过来，朱某1指认后，车上的民警和预伏在周围的同事就上前把那名男子当场抓获。
12.手机通话记录：①调取号码185××××7599（李兵）近三个月的通话清单不能显示其于案发前后与134××××7537（蒋某1）、130××××3865（朱某1）有通话记录；
②调取手机号码151××××0340（朱某1）的通话清单，不能显示在案发当晚与李兵会面时有联系。
13.现场检测报告书、尿检照片：尿液鉴定结果显示被告人李兵对冰毒、吗啡呈阳性反应，而朱某1、蒋某1对冰毒呈阳性反应。
14.被告人李兵在公安机关和在法庭上均不承认贩卖毒品给朱某1或者让蒋某1帮忙贩卖毒品，其辩解案发当晚带着毒品到朗晴盛荟门口给朱某1是打算和他一起吸食,并担心家里毒品数量太多，带些毒品分放在车上。被告人李兵辨认出证人朱某1和证人李某1；指认其被抓获时在其身上查获的毒品、其住处内缴获的毒品。
上述证据均由公诉机关在法庭上宣读或出示，并经控辩双方质证，本院予以确认。
对被告人李兵及其辩护人提出的辩解和辩护意见，综合评判如下：1.证人蒋某1关于其受证人朱某1指使为被告人李兵代送毒品的时间发生在证人朱某1被抓捕之后，而证人朱某1明确证实其并未指使蒋某1为被告人李兵代送毒品，公安机关出具的执勤经过也未反映证人朱某1在警察的监控下实施了这一行为，故证人蒋某1的证言不予采信；2.证人朱某1称其为被告人李兵贩卖毒品介绍了二名吸毒人员，为此李兵给了其20克毒品，另外其还向李兵购买了10克，而朱某1被查获的毒品达60余克，朱关于其所查获的毒品均来源于被告人李兵的供述与事实不符，本院不予采信；3.证人黄某及公安机关的执勤经过均称朱某1为争取立功而在公安机关的监控下打电话或用微信方式向被告人李兵约购毒品，还多次用电话催促李兵下楼交易，但手机通话清单不能反映上述过程，公诉机关也不能提供微信内容以及反映约购毒品经过的执法记录录像，况且证人朱某1称李兵答应能即时提供700克冰毒，而公安人员从被告人李兵身上及其住处查获的冰毒数量总共485.49克,故上述证言存疑,指证被告人李兵与证人朱某1在朗晴盛荟小区楼下进行毒品交易的证据不足，辩护人的相关辩护意见理据充分，本院予以支持。4.查获的毒品虽未进行含量鉴定，但数量大、且已流入社会，社会危害性很大；本案认定的法律事实是基于证据分析而作出的有利于被告人的结论，而非建立在被告人的如实供述基础上，故辩护人的相关辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人李兵无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺在50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处；查获的毒品及手机、电子秤依法予以没收。公诉机关指控被告人李兵犯贩卖毒品的证据不足，辩护人所提出的被告人李兵的行为构成非法持有毒品罪的辩护意见理据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月16日起至2026年9月15日止。现场已查获被告人李兵人民币11350.70元)
二、查获的毒品甲基苯丙胺485.49克、咖啡因48.4克及电子秤1台、手机3台予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 段文生
审判员 陆渊亮
审判员 裴 涛
二〇一七年六月三十日
书记员 马杰怡