安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民一终字第00111号
上诉人（原审原告、反诉被告）：巢湖天基科技有限责任公司。
法定代表人：司家凤，该公司总经理。
委托代理人：赵家松。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省巢湖市皖中减速机械有限公司。
法定代表人：吕才友，该公司董事长。
委托代理人：林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。
上诉人巢湖天基科技有限责任公司（以下简称天基公司）因与被上诉人安徽省巢湖市皖中减速机械有限公司（以下简称皖中公司）建设施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2011）含民三初字第00183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭进行了审理，天基公司的委托代理人赵家松、皖中公司的委托代理人林晓彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天基公司在原审诉称：2008年4月16日，天基公司与皖中公司签订一份《建设工程施工合同》约定：天基公司为皖中公司建造铸造生产配套厂房，合同约定的开工时间为2008年6月18日，并约定2008年10月18日竣工。皖中公司在基础工程结束后付全部基础工程款，梁、柱、墙体主体结束后付该部分总造价的80%，预制构件吊装前付拾万元，工程竣工验收合格付总造价的95%，余款5%待保修期后一月内付清，其他工程按每月完成的工程量付进度款的70%，每项工程验收合格付每项工程总造价的95%，余款5%待保修期后一个月内付清。若皖中公司未按约定付款，则按未付款部分的日万分之一支付违约金。合同签订后，由于皖中公司一直未能办理本案工程的施工许可手续，致天基公司在施工中常常受到程序审查的制约而延迟施工，甚至经常因此而被迫停工（截止到原告起诉时止，施工许可手续仍未见办妥）。双方约定的开工日期无法兑现，天基公司为尽量避免损失，一边积极组织人员施工，一边等待皖中公司办理施工手续。不仅如此，皖中公司在施工中一直未按约定支付进度款，并因施工专项用材多次否决天基公司的方案，致使工程进度因建材的反复更改而延迟5个多月。此外，该工程还因加固而延迟3个多月。后该工程经天基公司的多方努力，于2009年11月7日得以完工（期间，皖中公司亦已将未竣工工程投入使用）。该工程竣工后，经鉴定工程总额为1280323.68元，皖中公司实际仅付864013.9元，余欠416309.78元一直拖延不付。与此同时，根据前述合同第9条第6项约定，皖中公司在接到天基公司的验收通知后无故不按时组织验收，所造成的管理费用和各项损失均由皖中公司承担。另每天按工程合同造价万分之一付给天基公司逾期验收的违约金98145.60元（自2009年10月16日暂算至2011年10月30日）。另皖中公司逾期付款，依约应承担逾期付款的违约金32395.50元，但还是低于天基公司的实际损失，因此皖中公司还应承担逾期付款的利息损失96201元（截止2013年5月30日，按中国银行同期贷款利息计算）。请求判令皖中公司给付工程余款416039.78元、逾期付款违约金32395.5元、逾期付款利息96201元、逾期验收的违约金98145.60元，并承担本案的诉讼费用。
皖中公司在原审中反诉称：2008年4月16日，皖中公司与天基公司签订合同，天基公司为皖中公司包工包料（一次性包死）建造铸造生产配套厂房。双方约定2008年6月18日开工，并约定于2008年10月18日竣工。但天基公司未能按合同约定按质、按量、按时完成建筑安装任务，其主要原因是双方在签订合同后，天基公司所委托的项目经理在管理上疏忽工程质量及工程进度，不能及时按照建筑安装行业标准严格要求自己，致使遗留诸多问题。皖中公司多次敦促天基公司按约履行合同，但均无结果，最终导致双方于2009年11月7日协商终止合同履行。天基公司违约给皖中公司造成巨大的经济损失，请求判令：1、工程逾期违约金58441元；2、支付工程款银行贷款利息65721.29元；3、补充协议逾期违约金97000元；4、投资款的利息损失130612元；5、设备违约金61000元；6、因质量返工造成的损失100000元（不包括返工材料，以审计鉴定为准）。
原审查明：2008年4月16日，天基公司与皖中公司签订《安徽省小型建筑安装工程承包合同》一份（合同编号2008007），双方约定工程的范围和内容为厂房土建工程，工程造价为：厂房价格一次性包死为860000元，围墙（铁艺）为220元／米，围墙（实体）为436元／米，道路及厂区地坪为70元／平方米，大门、值班室一次性包死价为55000元，承包方式为包工包料，价格如有增减工程量按补充协议计算。且双方约定天基公司如未按合同规定的日期竣工，每逾期一天按该工程总造价的万分之一付给皖中公司违约金；各种应付款项，双方不得借故拖欠，如逾期不付，责任方每天按未付款额万分之一付给对方逾期付款违约金；天基公司在工程竣工前十日，书面通知皖中公司届时验收，如果皖中公司不能按时组织验收，必须提前通知天基公司另订日期，但皖中公司必须承认竣工日期。如无故不按时参加验收，所造成的管理费用和各项损失均由皖中公司承担，另每天按工程合同造价万分之一付给天基公司逾期违约金。合同签订后，天基公司委派张宗法（又叫张宗发）项目部负责涉案工程现场组织施工。
2008年6月26日，皖中公司与天基公司又签订补充协议一份，双方约定：1、因预算钢材用量与实际钢材用量相差较大，皖中公司补偿天基公司材料差额100000元；2、双方约定于2008年6月18日开工，2008年10月18日竣工，共120个工作日完工；3、天基公司在自愿签订补充协议后，其他一切按原合同条款执行，不得以任何理由提出异议。
2008年10月19日，皖中公司与天基公司又签订一份《配电房承包协议》，双方约定采取包工包料的方式实施建设，总造价为105000元。
2009年7月12日，双方因工程进度问题开会商讨，约定从2009年7月12日开始整个工程在18个工作日全部完工，下雨天扣除在外，如逾期完工，每延期一天罚款1000元。
2009年11月7日，天基公司将未全部完工的工程交付给皖中公司。期间，皖中公司已陆续支付天基公司工程款及垫付材料款等共计人民币864013.90元。
2012年4月25日，根据天基公司的申请，委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。2013年7月12日，安徽中信工程咨询有限责任公司对巢湖市皖中减速机械有限责任公司厂房、大门、值班室、围墙、配电房工程造价经鉴定，结论为：人民币1090677.04元。其中配电房工程造价为82532.40元。鉴定费60000元。
涉案工程于2011年6月10日经含山县住房和城乡建设局颁发建设工程规划许可证（建字第342625201106072号）。但皖中公司在庭审结束前，未向法庭提交由行政主管机关颁发的涉案工程的施工许可证。
原审认为：综合当事人举证、质证意见，本案争议的焦点为：涉案工程无开工许可证，是否与天基公司工程延期具有关联性，皖中公司应否承担违约责任；皖中公司是否存在逾期支付天基公司工程款，应否承担违约责任；皖中公司是否违约，应否承担逾期验收的违约金；天基公司是否违约，应否承担皖中公司诉请的全部赔偿责任。
天基公司与皖中公司签订的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》、《补充协议》及《配电房承包协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。焦点1：根据法律规定，开工许可证具有管理性效力，不具有强制性效力。在无开工许可证的情况下，应尊重合同当事人之间的约定，其与天基公司工程延期无关联性，所以皖中公司不存在违约，不承担违约责任。焦点2：天基公司主张皖中公司存在逾期支付工程款，无证据证明，不予采信。焦点3：根据前述查明可知，天基公司违反合同约定迟至2009年11月7日才将未完工的涉案工程交付皖中公司，显属违约，可见导致涉案工程逾期验收的责任不在皖中公司。焦点4：由于天基公司违约，其应向皖中公司承担工程逾期违约金。根据双方在《安徽省小型建筑安装工程承包合同》中约定逾期一天按工程总造价的万分之一支付违约金，因配电房工程在上述合同约定之外，对其不具有法律约束力，所以应在工程总价中扣除配电房工程造价款计算逾期违约金。对皖中公司反诉主张投资款利息、设备违约金及因质量返工损失等诉讼请求，其提供的证据及理由不能达到其证明目的，即不能证明是由天基公司违约所造成，故对上述诉请，不予支持。
天基公司向皖中公司承担违约金依约应分两部分计算：1、自2008年10月19日至2009年7月30日，计284天，逾期违约金为4092.44［284天×（226663.14-82532.40）×万分之一］；2009年11月7日，计违约金为100天×1000元／天＝100000元，共计逾期违约金104092.44元。
对天基公司抗辩2009年7月12日的会议记录没有被反诉人天基公司负责人签字，对其不具有法律约束力，天基公司项目部经理张宗法的签字行为，应视为天基公司的授权行为，其权利义务主体，应是天基公司，所以该份会议记录对天基公司具有法律约束力。
综上，对天基公司主张皖中公司给付工程226663.14元的诉讼请求，予以支持；对天基公司主张皖中公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。对皖中公司反诉主张天基公司给付工程逾期违约金，予以支持；对皖中公司反诉的其他诉讼请求，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年12月19日作出如下判决：一、安徽省巢湖市皖中减速机械有限公司于本判决书生效之日起十日内给付巢湖天基科技有限责任公司工程款226663.14元；二、巢湖天基科技有限责任公司于本判决书生效之日起十日内给付安徽省巢湖市皖中减速机械有限公司逾期违约金104092.44；三、驳回巢湖天基科技有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽省巢湖市皖中减速机械有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费8819元，反诉案件受理费4464元，共计13283元，由巢湖天基科技有限责任公司负担7830元，安徽省巢湖市皖中减速机械有限公司负担5453元。鉴定费60000元，由巢湖天基科技有限责任公司负担。
宣判后，天基公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判皖中公司向其支付工程余款416039.78元及逾期付款违约金32395.5元、逾期利息96021元、逾期验收违约金98145.6元，由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由是：1、开工许可制度是建设工程的必备常识性程序和条件，未取得开工许可证，就意味着建设项目不具备法定的开工条件，建设工程就不得开工。由于不具有开工条件，皖中公司强令天基公司开工，导致天基公司在施工中屡屡受到行政管理部门的问责而不能按正常程序施工，工程延期是必然的。2、合同是双方签署的，有关工程的各种会议应由天基公司书面授权的相关人员到会并签字，无证据证明张宗法系项目经理，也无证据证明其系天基公司委派参加2009年7月12日会议的代表。3、安徽中信工程咨询有限责任公司在2013年10月8日的答复函中，有关于37个桁条梁的意见，可以证明37个桁条梁客观存在，只是因对合同的承包方式理解为固定价加签证变更，且未见签证手续，所以提交法庭根据双方的举证情况由法院裁决，但原审对此未予认定。4、计算逾期付款利息的依据工程造价在2013年10月8日才形成，本案在庭审前及庭审中已多次进行证据交换，上诉人在第一次开庭时提出该主张，不违反最高人民法院证据规则的规定。
皖中公司辩称：1、关于建设工程未取得施工许可证的后果问题，根据建设法的规定，施工许可证规定属于管理性规定，不影响合同效力，因此，建设工程施工合同是否有效并不以是否取得许可证为前提。本案虽然没有领取许可证，但不影响双方合同效力，一审判决有事实和法律依据。2、关于张宗法是否有权代表天基公司签订协议问题，张宗法是该项目的实际施工人，在施工中代表上诉人签署了补充协议、文件以及其他协议，以上事实表明张宗法的行为是职务行为，上诉人的上诉理由不符合事实。3、关于中信工程鉴定结论问题，工程造价是基于双方的合同承包价以及建设方的签证和表更，上诉人称的37个桁条梁应该在原合同的承包价位内，该部分增加的工程款要求我方承担没有事实依据。4、关于逾期付款利息问题，上诉人在第一次开庭时才提出，明显超过了举证期限，从程序上应驳回其逾期付款利息请求。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。
二审中，双方均未提交新的证据。
二审查明事实与原审相同。
本案二审争议焦点为：1、双方签订的合同是否合法有效；2、导致工程延期交付的责任应由谁承担；3、原审认定张宗法的签字行为系代表天基公司的职务行为，依据是否充分；4、桁条梁问题应如何认定；5、天基公司主张逾期付款利息是否符合法律规定的程序。
本院认为：1、关于合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院相关司法解释的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效，该“强制性规定”指仅效力性强制规定。本案中，双方签订的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》、《补充协议》及《配电房承包协议》等合同系双方真实意思表示，内容没有违反法律的效力性强制规定，合同真实、合法，对双方当事人均具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。
2、关于违约责任主体的认定问题。双方约定于2008年6月18日开工、2008年10月18日竣工，而天基公司于2009年11月7日将涉案工程交付给皖中公司，违反了合同约定，原审据此认定其承担违约责任，有相应事实和法律依据。天基公司称迟延交付的原因是皖中公司未办理开工许可证、相关政府部门查处，但并未提供证据加以证明，理由不能成立。
3、关于张宗法签字的效力问题。张宗法系涉案工程的项目部经理，受天基公司委派负责现场组织施工，期间亦签署、签收过协议、文件，皖中公司有理由相信其参加商谈、签字等行为系职务行为、而非个人行为，原审据此认定其在工程进度会议上的签字系代表天基公司的职务行为，并无不妥。
4、关于桁条梁的认定问题。根据涉案合同的约定，工程价款为一次性包死价、承包方式为包工包料，价格如有增减工程量按补充协议计算，天基公司主张37个桁条梁费用，但未提交证据证明该费用是否包含在合同总价款之中，皖中公司亦提出异议，故天基公司的该项主张缺乏证据支持。
5、关于逾期付款利息问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，天基公司在庭审时提出逾期付款利息问题，不符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费10228元，由巢湖天基科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 辉
审 判 员 赵庆飞
代理审判员 张茂进
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 温 芳
附本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。