广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2893号
上诉人（原审原告）：珠海市永利玩具厂，住所地：广东省珠海市前山东坑工业区。
法定代表人：谭镇南。
委托诉讼代理人：周玉珊，系该公司员工。
委托诉讼代理人：杨小龙，广东加通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王成刚，男，汉族，1970年9月19日出生，住四川省宣汉县，
委托诉讼代理人：郭训富，广东香山律师事务所律师。
上诉人珠海市永利玩具厂（以下简称永利玩具厂）因与被上诉人王成刚劳动争议一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初5502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
永利玩具厂上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并改判决永利玩具厂无须向王成刚支付解除劳动合同赔偿金149402元；2.本案诉讼费用由王成刚承担。事实与理由：一审判决认为“原告解除劳动合同的理由不充分，在实体方面以及程序方面均有不当，本院认定原告解除劳动合同为违法解除”的理由极不充分并且没有法理依据，认定事实错误和程序违法，理应予以撤销。
一、一审判决对永利玩具厂解除劳动合同的理由作出了三点否决的分析理由，永利玩具厂对一审判决的该三点分析意见提出如下反驳的上诉意见：1.一审判决认定“永利玩具厂主管的静电部2015年下半年的不良率达33.97%，2016年不良率达39.56%，永利玩具厂不及时行使解除劳动合同的权利，据此不能证明产品质量问题归责于王成刚”不合情理，且无任何法律依据。（1）法律根本没有规定必须及时行使解除劳动合同的权利，才能解除，法律也没有规定何时才是及时行使权利的时间，一审判决的认定是没有任何法律依据的。（2）永利玩具厂解除一名员工，特别是永利玩具厂从事近10年静电专业的主管，为客观公平起见，公司并不是以一次或是一个月的不良率作为依据去评断，而是依据2015年下半年的数据，然后经过2016年一年的综合不良率来进行评断，同时通过提醒、警告等方式，给予王成刚足够的时间去改正，确实不行才不得不采取解除劳动合同的手段。一审法院认为的“及时”如何界定，有无法律依据。（3）一审判决不应认定由于永利玩具厂不及时行使解除劳动合同的权利，据此认为“永利玩具厂不足以证明存在产品质量问题归责于王成刚的主观过错或失误”，二者没有因果关系。永利玩具厂解除与王成刚的劳动关系是依据《部门主管岗位职责》、《违规处罚规定修改公示》和双方签订的《劳动合同书》中的有关规定和约定，永利玩具厂的行为完全符合《劳动合同法》的规定，是有法可依的，而一审判决认为的不及时行使和错误的因果关系完全没有法理依据。2.一审判决认定“分配给王成刚主管的静电部的工作任务，依赖于整个部门全体工作人员的生产技术水平，而非仅依靠作为主管的王成刚一人，甚至还受到机器设备，相邻部门的协调配合等因素影响。此外，永利玩具厂提交的各部门生产成本与生产率之间并没有直接必然联系，不能简单视为王成刚工作失职的理由”同样错误。（1）王成刚作为静电部的主管领导，拿的是高额的主管薪水，其必然要依据《部门主管岗位职责》承担其相应的岗位领导职责，这种责任是与静电部其他普通员工的责任是不能相比较的。何况王成刚不单是主管而且是静电部中唯一完全掌握静电喷涂技术的人，当静电部门出现问题时，难道作为领导主管不用承担其主管的领导责任，由静电部门的全体员工共同承担？一审判决的认定无道理也无任何法律依据，这是将领导岗位职责与一般员工的责任混同起来，这是对领导岗位职责的严重曲解。按照一审判决的认定和理解，作为静电部主管的王成刚，却不用承担其相应的岗位责任，则领导岗位责任制就形同虚设和毫无用处了。（2）永利玩具厂解除王成刚的劳动合同，有《部门主管岗位职责》、《违规处罚规定修改公示》和双方签订的《劳动合同书》作为依据，这是完全符合《劳动合同法》的。况且，制订于2012年的《部门主管岗位职责》在解除劳动关系时已经存在长达5年时间，在这期间王成刚并没有任何异议，并且该《部门主管岗位职责》和《违规处罚规定修改公示》还列入了双方签订的劳动合同中，王成刚在劳动合同上是承诺要遵守的，违反了就需要承担责任。一审判决认定永利玩具厂是有权解除与王成刚的劳动合同的，但是只是没有“及时行使”权利，属于违法解除，是错误的。（3）一审判决在根本没有任何证据证明之下，就认为合格率问题，“甚至还受到机器设备，相邻部门的协调配合等因素影响”，这种用对案件事实所作的猜测和推断作为定案的依据是错误的。（4）永利玩具厂于2017年3月解除与王成刚的劳动合同后，安排了一位对静电喷涂技术不太熟悉的喷油部主管兼任静电部主管，新主管上任后，同样的人、机、物以及同样的相邻部门的协调配合，但从2017年3月份起至2017年8月份止（同样是半年时间，用同样的统计方法），静电部的不良率就从王成刚在任时的39.56%降至如今的18.94%，这些情况充分证明了王成刚在任时的严重失职与不作为，证明其理应承担作为静电部主管的岗位责任，永利玩具厂解除与王成刚劳动合同完全正确和符合法律规定。（5）一审判决错误认为“生产成本与生产率之间并没有直接的必然联系，不能简单把上述内容视为王成刚工作失职的理由”，证明其对本案案情未充分理解。永利玩具厂提出的生产成本证据是计算造成经济损失的数据之用的，证明解除与王成刚的劳动关系是符合《违规处罚规定修改公示》规定的。3.一审判决认定“静电部在2016年因不良率造成的经济损失累计达690420元，该损失已大大超过永利玩具厂规定的5000元损失范围，但永利玩具厂没有及时加强管理，直至现今才解除与王成刚的劳动合同，该行为与常理不符”与第一个错误观点相同，并且对事实认定错误。（1）永利玩具厂在解除劳动合同通知书中就造成公司的经济损失已经明确：“仅2016年一年就造成公司10万元以上的损失”，该损失的数据并不是一审判决以上所认定的690420元，由于该690420元损失是不良率39.56%计算出来的，但公司充许有20%范围之内的不良率存在，因此造成公司损失数据应以39.56%减去20%后计算出的损失应是全年341337元，平均每月约28445元。所以，一审判决以39.56%的损失数据去与5000元作比较是错误的。（2）永利玩具厂自静电部的不良率出问题后，已经对王成刚进行了警告，并给予其改正的时间，一审判决认为永利玩具厂没有及时加强管理，直到如今才解除与常理不符，是不合理的。（3）永利玩具厂每年的数据必须是在次年的春节假期后才最终统计出来的，因此本案中的2016年不良率数据及经济损失是在2017年2月份才出来，永利玩具厂据此于2017年3月份解除与王成刚的劳动关系是完全合情理的。（4）与以上第一点上诉意见一致，即法律没有规定何时才是及时行使权利的时间，公司根据2015年下半年的统计数据，给予王成刚2016年一整年的时间进行整改，于2017年3月依据2016年的统计数据、经过公司高层讨论并知会工会（且工会也开会给出意见）而做出解除劳动合同的决定，这对王成刚是最大的客观、公平、公正的体现，何谓之未及时行使权利。因此，一审判决的认定是没有任何法律依据和事实依据的。
二、一审判决程序违法，在未经法庭调查和核实的情况下，认定永利玩具厂解除与王成刚劳动关系未经工会批准而违法，因此一审判决理应予以撤销。1.根据最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第五条的规定，一审法院从未对永利玩具厂解除与王成刚劳动关系是否经工会批准程序和是成立有工会一事进行过任何的法庭调查，却在一审判决中进行了错误的认定。2.永利玩具厂在解除与王成刚劳动关系时就已经得到了工会的同意，并且本案在劳动仲裁阶段，仲裁委也要求永利玩具厂提供该程序的证据，由于永利玩具厂当时将该证据原件交付给了劳动仲裁委而没有存档，所以一审诉讼时没有及时提供该证据，但事实上永利玩具厂确是有经过该工会批准的法定程序。一审判决在没有任何调查的情况进行对该事实的认定是错误的。
针对永利玩具厂的上诉，王成刚答辩称，永利玩具厂的上诉理由不成立，一审对事实的认定是正确的，依法应驳回上诉人的上诉请求。
永利玩具厂向一审法院起诉请求：1.永利玩具厂无须向王成刚支付一次性伤残就业补助金101865元；2.永利玩具厂无须向王成刚支付解除劳动合同赔偿金149402元；3.本案诉讼费由王成刚承担。
一审法院经审理查明：一、入职时间：2006年3月2日。二、签订书面劳动合同时间：2012年1月11日签订无固定期限劳动合同。三、合同期满时间：无固定期限。四、合同约定的员工工作岗位：静电部主管。五、合同约定的每月工资数及工资构成：月工资3030元，加班另计。六、员工实际领取的每月工资数及工资构成：工伤前月平均工资5540元，离职前月应发工资6791元。七、办理社会保险的时间和险种：2012年1月11日参加社保。八、发生工伤时间：2007年1月8日；工伤认定情况：2007年4月9日被认定为工伤。九、伤残等级鉴定时间：2008年2月24日；鉴定结果：八级伤残。十、一次性伤残补助发放数额：10920元。十一、用人单位需支付的工伤待遇种类及金额：一次性伤残就业补助金101865元（6791元/月×15个月）。十二、解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：6791元。十三、员工的工作年限：11年。十四、解除或终止劳动关系的原因：2017年3月9日，永利玩具厂向王成刚发出《解除劳动合同通知书》，以王成刚工作严重失职，导致静电部的生产不良率超过30%以上，仅2016年一年就造成10万元以上的损失为由，解除与王成刚的劳动合同关系。十五、解除或终止劳动关系的时间：2017年3月10日。十六、解除或终止劳动关系的经济补偿金或赔偿金数额：149402元（6791元/月×11个月×2倍）。十七、双方发生劳动争议的时间：2017年3月21日。十八、申请仲裁时间：2017年3月21日。十九、仲裁请求：一、裁决永利玩具厂额外支付王成刚提前解除劳动合同之一个月工资6791元；二、裁决永利玩具厂支付王成刚一次性伤残补偿金差额63781元；三、裁决永利玩具厂支付王成刚一次性伤残就业补助金101865元；四、裁决永利玩具厂支付王成刚一次性医疗补助金27164元；五、裁决永利玩具厂支付王成刚违法解除劳动合同之赔偿金153362元。二十、仲裁结果：一、永利玩具厂自裁决书发生效力之日起五日内向王成刚支付一次性伤残就业补助金101865元；二、永利玩具厂自裁决书发生效力之日起五日内向王成刚支付解除劳动合同赔偿金149402元；三、驳回王成刚其他仲裁请求。
一审法院认为：一、关于永利玩具厂是否应当向王成刚支付一次性伤残就业补助金101865元的问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。依据上述规定，永利玩具厂和王成刚的劳动关系已经依法终止，永利玩具厂应向王成刚支付一次性伤残就业补助金，王成刚伤残等级为八级，应当按照王成刚本人工资6791元支付15个月，即101865元（6791元/月×15个月）。
二、关于永利玩具厂是否应当向王成刚支付解除劳动合同赔偿金149402元的问题。我国劳动法律对于用人单位单方解除劳动合同的行为通过解除理由和解除程序进行了制约。首先，针对永利玩具厂解除劳动合同的理由，一审法院分析如下：（一）王成刚为静电部主管，在《部门主管岗位职责》中就王成刚的责任有明确规定：“严格控制生产成本消耗，提高合格率（一次合格率不低于80%），降低生产成本，如人工、能源、材料、维修等成本”，《违规处罚规定修改公示》中规定：“三、员工下列情形之一者，经查证属实者，给予即时终止劳动合同处分：14.工作失职，造成公司蒙受RMB5000元以上损失，或严重影响公司形式及相关制度者”。故，永利玩具厂以王成刚失职及不良率超过30%以上，仅2016年就造成公司10万元以上损失为由，于2017年3月9日解除了劳动合同。从永利玩具厂提供的《2015年下半年和2016年静电部各项数据统计表》中可看出，王成刚主管的静电部在2015年下半年不良率达33.97%，2016年不良率达39.56%，均比双方约定的不良率高出10%以上，这说明永利玩具厂知晓静电部在生产过程中不良率偏高的事实，但永利玩具厂均未及时行使解除劳动合同的权利，而是持续到2017年3月9日才作出解除劳动合同的决定。因此，本案不足以证明存在的产品质量问题归责于王成刚的主观过错或失误。（二）根据永利玩具厂提交的《申请人邮件（2015年下半年每月生产数）》、《静电部生产任务单（2016年每月生产数）》显示，系分配给王成刚主管的静电部的工作任务，依赖于整个部门全体工作人员的生产技术水平，而非仅依靠作为主管的王成刚一人，甚至还受到机器设备、相邻部门的协调配合等因素影响。此外，永利玩具厂提交的各部门生产成本，一审法院认为，生产成本与生产率之间并没有直接的必然联系，不能简单把上述内容视为王成刚工作失职的理由。（三）从永利玩具厂提交的证据显示，静电部在2016年因不良率造成的经济损失累计达690420元，该损失已大大超过永利玩具厂规定的5000元损失范围，但永利玩具厂没有及时加强管理，直至现今才解除与王成刚的劳动合同，该行为与常理不符。其次，针对永利玩具厂解除劳动合同的程序方面，一审法院分析如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。在过错性解除的情况下，《劳动合同法》规制了解除劳动合同过程中的工会程序性条件，永利玩具厂应事先将解除或者终止劳动合同的理由通知工会或在起诉前补正，但在本案中，永利玩具厂未能就解除王成刚劳动关系已通知工会的事实举证证实，故永利玩具厂解除合同的程序不合法。
据此，一审法院认为，永利玩具厂解除劳动合同的法定理由不充分，在实体方面以及程序方面均有不当，一审法院认定永利玩具厂解除劳动合同为违法解除。根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，永利玩具厂应向王成刚支付解除劳动合同的赔偿金，按王成刚的月工资6791元计算11个月，即149402元（6791元/月×11个月×2倍）。综上所述，永利玩具厂的诉讼请求理据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：驳回珠海市永利玩具厂的诉讼请求。一审案件受理费5元，由珠海市永利玩具厂负担。
二审期间，永利玩具厂提交了以下新证据：证据一、劳动仲裁送达回证及附件《会议记录》，证明本案在劳动仲裁程序时，永利玩具厂已经向劳动仲裁委提供了工会《会议记录》的证据，证明永利玩具厂在解除与王成刚的劳动关系时已经通知了工会，并经过工会的同意后才正式解除劳动关系的；证据二、《静电部2017年3-8月统计汇总表》，证明永利玩具厂解除了与王成刚的劳动关系后，聘任了一位对静电喷涂技术还不太熟悉的原喷油部主管担任静电部的新主管，新主管上任后，同样的人、机、物以及同样的相邻部门协调配合，但从2017年3月份至8月份，静电部的不良率就从王成刚在任时的39.56%下降至18.94%；证据三、《静电部生产任务单2017年3-8月月份》，该证据中的统计数据是永利玩具厂在静电部新主管上任后，于2017年3-8月份向静电部下达的生产任务数据，合计共为2136312，该证据系从永利玩具厂的生产管理系统中调取，以证实证据二表中第1项数据“生产任务数”的依据及来源；证据四、静电部邮件（2017年3-8月份每月生产数），说明静电部每月通过邮件向厂负责人汇报静电部每月的实际生产数据，其中2017年3-8月的合计生产数据为2635472，该证据的合计数据证实证据二表中第2项数据“实际生产数”的依据及来源。
针对以上证据，王成刚质证称：对于证据一，确认其真实性，但是会议记录在仲裁庭审时对方没有提交也没有质证，不能作为证据使用；对于证据二至四，不是新证据，在一审法庭开庭审理时也没有提交，且与本案没有关联性。
永利玩具厂称，证据一送达回证是仲裁时要求提交原件后提交了，一审因为手上没有该证据所以没有交，一审程序对经过工会同意的事实没有进行调查；证据二至四是新证据，大部分数据是一审判决之后从厂里的生产数据调取出来的，为了证明换了主管后不良率降下来了。
对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院另查明，永利玩具厂在劳动仲裁阶段已提交了本厂工会的《会议记录》，《会议记录》显示永利玩具厂在解除与王成刚的劳动关系时已经通知了工会并经过了工会的同意。永利玩具厂解除了与王成刚的劳动关系后，静电部的新主管上任后，自2017年3月份至8月份，静电部的不良率就从王永刚在任时的39.56%下降至18.94%。
本院认为，本案二审争议的焦点在于永利玩具厂解除与王永刚的劳动合同是否违法、是否应当承担解除劳动合同的赔偿金。首先，关于永利玩具厂解除与王永刚的劳动合同有无通知工会、程序是否违法的问题。根据永利玩具厂二审时提交的劳动仲裁机构的送达回证及附件《会议记录》，可见永利玩具厂在劳动仲裁阶段已提交了在解除与王成刚的劳动关系时通知工会并经过工会同意的相关证据，可以认定永利玩具厂在解除与王成刚的劳动关系时已通知了本单位工会并征求了工会意见的事实。尽管永利玩具厂二审时才提交上述证据，但永利玩具厂对此作出了合理的解释，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条、一百零二条的规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，并根据当事人的主观过错程度分别处理，即使当事人因故意或重大过失逾期提供的，如果该证据与案件基本事实有关，人民法院也应当采纳，同时可对当事人因故意或重大过失逾期提供证据的行为进行训诫、罚款等。故本院对于永利玩具厂二审时提交的证据，与本案事实有关的，予以采纳作为认定相关的事实的依据。其次，关于永利玩具厂解除与王永刚的劳动合同事实依据和法律依据能否成立、是否成立的问题。本案中，永利玩具厂以王成刚工作严重失职，导致静电部的生产不良率超过30%以上，仅2016年一年就造成10万元以上的损失为由，解除与王成刚的劳动合同关系。本案中，王成刚为永利玩具厂的静电部主管，永利玩具厂的《部门主管岗位职责》明确规定：“严格控制生产成本消耗，提高合格率（一次合格率不低于80%），降低生产成本，如人工、能源、材料、维修等成本”，《违规处罚规定修改公示》亦规定：“三、员工下列情形之一者，经查证属实者，给予即时终止劳动合同处分：14.工作失职，造成公司蒙受RMB5000元以上损失，或严重影响公司形式及相关制度者”。从永利玩具厂提交的《2015年下半年和2016年静电部各项数据统计表》中可以看出，王成刚主管的静电部在2015年下半年不良率达33.97%，2016年不良率达39.56%，均高出了上述《部门主管岗位职责》规定的标准，可见，王成刚主管的静电部在生产过程中确实存在不良率偏高的事实，且静电部在2016年因不良率造成的经济损失累计高达10万元以上，也超过了上述《违规处罚规定修改公示》规定的5000元损失范围。考虑到2016年的数据须等到2017年年初才能核算出来，永利玩具厂于2017年3月9日解除与王成刚的劳动合同，较为合理，不存在未及时行使解除劳动合同权利的情形。虽然上述产品质量问题不能完全归责于王成刚个人的主观过错或失误，但是根据上述《部门主管岗位职责》和《违规处罚规定修改公示》中的有关规定，王成刚作为静电部的主管，是属于其岗位职责要求的范围。况且永利玩具厂解除了与王成刚的劳动关系后，静电部的新主管上任后，自2017年3月份至8月份，静电部的不良率就从王永刚在任时的39.56%下降至18.94%。永利玩具厂以王成刚失职及不良率超过30%以上，仅2016年就造成公司10万元以上损失为由解除劳动合同，事实和法律依据均较充分，永利玩具厂无须向王成刚支付非法解除劳动合同的赔偿金。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。上诉人永利玩具厂关于此节的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于永利玩具厂对于向王成刚支付一次性伤残就业补助金101865元无异议，本院径行予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初5502号民事判决；
二、珠海市永利玩具厂于本判决书发生效力之日起五日内向王成刚支付一次性伤残就业补助金101865元；
三、珠海市永利玩具厂无须向王成刚支付非法解除劳动合同赔偿金149402元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5元，由珠海市永利玩具厂负担；二审案件受理费人民币10元，由王成刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一八年一月十一日
书记员 郑燕霞