浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0212刑初5号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人卓某，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月17日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2015年12月17日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审。
辩护人郭强来，浙江尚甬律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2015）1851号起诉书指控被告人卓某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员卢佳丽出庭支持公诉，被告人卓某及其辩护人郭强来到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、贩卖毒品
2014年11月16日晚11时许，经事先电话约定，被告人卓某在宁波市鄞州区格兰云天一期1353号B座一楼楼梯口将一小包净重2.9010克的甲基苯丙胺晶体（冰毒）和1小包10颗净重0.9334克的甲基苯丙胺药丸（俗称“麻古”）以1500元卖给章某，交易后被民警当场查获。随后，民警至该楼被告人卓某所居住的704室房间，从二楼床鞋盒内搜查出1小包净重4.2252克的甲基苯丙胺晶体，从电脑桌抽屉内查获1小包净重0.2871克的甲基苯丙胺晶体，从茶几上查获1小包净重0.6329克的甲基苯丙胺晶体。
二、容留他人吸毒
2014年11月初的一天，被告人卓某容留吸毒人员潘某在其鄞州区中河街道格兰云天一期1353号B座704室住处采取烫吸的方式吸食冰毒。
2014年11月13日左右的一天，被告人卓某又容留潘某在其格兰云天一期1353号B座704室住处家中采用烫吸的方式吸食冰毒。
为支持指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读、出示了证人潘某、章某、张某等证人证词，抓获经过，扣押清单、决定书、照片，通话记录、音频，手机等证据，认为被告人卓某的行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，且贩卖毒品情节严重，应予以数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十九条之规定予以判处。
被告人卓某对起诉书指控其犯容留他人吸毒罪无异议，且认罪。但辩称，“小蜜蜂”（章某）向其购买毒品，其自己没有毒品，即通过“大鹏”（李某）联系了“阿大”（潘某），经过其从中多次传话，确定毒品价格和交易地点，其携带“阿大”交给其的毒品与章某交易时即被抓获，其没有从中牟利；交易的毒品和在其住处查获的部分毒品是“阿大”的，其余毒品不知道是谁放在其住处的，故对指控其贩卖毒品罪有异议。其不懂法，请求法院对其从轻处罚。
其辩护人对指控被告人卓某容留他人吸毒的事实和罪名均无异议。对于指控贩卖毒品罪辩称：1.被告人卓某没有贩卖毒品的故意，本案系公安机关利用特情犯意引诱所致；2.在毒品交易过程中被告人卓某并没有得到好处，卓某平时几次少量的蹭吸行为不能认定为牟利，且平时蹭吸行为也不针对本次毒品交易行为；3.被告人卓某受购毒者章某委托购买毒品，无偿帮助购毒者，其法律地位等同于购毒者，不构成犯罪；4.退一步，如果被告人卓某构成贩卖毒品罪，在其住处查获的毒品特别是在鞋盒中的4克多冰毒不能计入贩卖毒品的数量，因没有证据证明是为了贩卖；5.本次毒品交易系在警方控制下进行，客观上不可能成功，如果被告人卓某构成贩卖毒品罪，也系犯罪未遂。综上，指控被告人卓某构成贩卖毒品罪不能成立。同时要求对其容留他人吸毒罪从轻处罚，因卓某家庭特殊情况和自身疾病，建议对其适用缓刑。
经审理查明：
2014年11月初的一天，被告人卓某容留吸毒人员潘某在其宁波市鄞州区中河街道格兰云天一期1353号B座704室住处采取烫吸的方式吸食冰毒。
2014年11月13日左右的一天，被告人卓某又容留潘某在其上述住处采用烫吸的方式吸食冰毒。
另查明，2014年11月16日晚10时50分许，章某电话联系被告人卓某要求购买3克冰毒和10颗麻古，卓回复称其没有毒品，但帮章问问，之后卓电话联系他人，在获得有货源和价格后再与章确定毒品的价格和交易地点等。不久，卓的朋友潘某来到卓住处。当晚11时37分许，章按约至卓住处楼下，卓遂携带毒品下楼至楼梯口，将1包重2.9010克甲基苯丙胺晶体（冰毒）和1包重0.9334克甲基苯丙胺药丸（10颗，俗称“麻古”）交给章，同时收取章毒资1500元，交易后即被警方抓获。警方又在卓住处二楼床旁边一鞋盒内查获1包重4.2252克甲基苯丙胺晶体；茶几上查获1包重0.6329克甲基苯丙胺晶体；电脑桌抽屉内查获1包重0.2871克甲基苯丙胺晶体，还有自制吸毒工具、塑料袋等物。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人章某的证词，证实2013年夏天其曾向“阿英”（卓某）购买过一次毒品。现向公安机关举报“阿英”，2014年11月16日晚，在民警的安排下，其电话联系“阿英”要求购买3克冰毒和10颗麻古，约定价格为1500元，在格兰云天一期“阿英”住处交易。其携带警方准备的现金至“阿英”家楼下，电话中“阿英”称家中有人在不方便，她自己下楼来。后在一楼楼梯口“阿英”将2包毒品交给其，其将1500元现金交给“阿英”，随即被民警抓获。后民警带两人到“阿英”家中，另有两名男子（潘某、张某）吸毒也被抓获，又在家中搜出几包毒品和吸毒工具等经过情况的事实；
2.证人潘某的证词和指认笔录，证实其与卓某系朋友关系。2014年11月初、11月中旬，其二次在宁波市鄞州区中河街道格兰云天一期1353号B座704室卓住处与卓一起吸食冰毒，毒品和吸食工具都是卓提供的。同年11月16日晚11时30分许，其至卓住处玩电脑游戏，期间电话联系“胖子”（张某）要求给其游戏币充值。快凌晨时，卓接了一个电话，就出门了，刚好“胖子”来了给其拿来了充值单。过了一会儿，民警带着卓进来，在卓住处搜查出3包毒品，这些毒品均与其无关，其也没有提供毒品给卓。随即卓某、其和“胖子”均被传唤至派出所等经过情况的事实；
3.证人张某的证词，证实2014年11月17日凌晨0时左右，其接到“大哥”（潘某）电话，要其帮“大哥”游戏币充值。其充值后拿单子到宁波市鄞州区中河街道格兰云天一期1353号B座704室一个女子（其不认识）家，刚好该女子下楼，其在屋内茶几上吸食了几口毒品。过了一会儿，民警带该女子上来将其和“大哥”抓获了等经过情况的事实；
4.证人李某（小名“大鹏”）的证词，证实2014年11月16日下午5、6点，潘某到其家中玩游戏直至晚上10时许回家，当晚11时许，其接到“阿英”（卓某）电话称潘某在她家，问其去不去，其拒绝了。不久，其电话联系潘某、“阿英”均联系不上等经过情况的事实；
5.证人陈某的证词和辨认笔录，证实其系宁波市鄞州区中河街道格兰云天一期1353号B座704室的房东，2012年11月其将该房屋出租给奉化松岙人卓某，租期至2014年12月等事实；
6.搜查笔录、清单、扣押笔录、扣押决定书和照片说明等，证实交易的毒品2包和毒资1500元，以及在卓某住处搜查的3包毒品均被扣押的事实；
7.宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，证实上述毒品均检出甲基苯丙胺的成分；
8.扣押的手机3部，经被告人卓某辨认无异议；
9.现场检测报告书、行政处罚决定书和吸毒工具照片，证实卓某、潘某、张某被抓获时因吸食毒品均被行政处罚的事实；
10.手机通话记录、通话音频以及抓获经过、搜查视频，证实被告人卓某分别与章某、李某等人的通话记录和通话部分内容，以及抓获经过、现场搜查情况等事实；
11.抓获经过，证实被告人卓某于2014年11月17日凌晨0时被抓获的事实；
12.户籍证明，证实被告人卓某身份情况；
13.被告人卓某的供述，证明2014年1月16日晚，其一个人在住处时，“小蜜蜂”（章某）电话联系其要求购买3克冰毒和10颗麻古，其回复自己没有毒品，但可以帮助问问。其即通过“大鹏”（李某）联系“阿大”（潘某），“阿大”称货有的，经询问价格，确定价格共计1500元，其在从中多次传话。不久，“阿大”带着上述毒品到其家中。“小蜜蜂”到楼下后电话联系其要上楼在其家中取货，其称家中有朋友在，不方便，遂决定自己下楼，“阿大”将2包毒品交给其，其开门时，刚好“阿大”的朋友“胖子”（张某）到其家中。其下楼到一楼楼梯口将该2包毒品交给“小蜜蜂”，“小蜜蜂”将1500元钱交给其，交付完毕后即被民警抓获。后民警带其到家中，抓住“阿大”和“胖子”，同时在其家中二楼床旁边一鞋盒内查获1包冰毒；茶几上查获1小包纸巾包裹的冰毒；电脑桌抽屉内查获1小包冰毒，还有自制吸毒工具、塑料袋等物，电脑桌抽屉内的1包少量冰毒系前几天“阿大”带过来，他们一起吸食之后剩下的，其他毒品其不知道是谁放的。另外，“阿大”经常到其家中，有时带毒品过来，几次在其家中一起吸食毒品；“阿大”在其家时有人打他电话购买毒品，查获的塑料袋是“阿大”带过来放在其家中的，有人向“阿大”买毒品时用来包装的等事实。
本案中控辩双方争议的焦点问题是被告人卓某的行为是否构成贩卖毒品罪。本院根据在案证据和查明的事实，综合分析、评判如下：
1.2014年11月16日晚，吸毒人员章某为举报贩毒人员，在警方的安排下电话联系被告人卓某要求购买毒品，明确毒品的种类和数量，卓某因自身没有毒品就帮助联系货源，其供述称通过李某联系了潘某，再将有货源的信息告诉章某，通过多次分别联系，确定毒品的价格和交易地点。据此可以认定章某委托卓某购买毒品，卓某为毒品的代购者。之后毒品、毒资的交付均在警方的控制之下进行。上述事实，卓某在公安侦查阶段直至本院开庭审理均供述一致，又有证人章某的证词、手机通话记录、部分通话录音等证据印证，足以认定。
2.对于毒品来源，被告人卓某一贯供称，交易的2包毒品系潘某提供；在其住处搜查出的3包毒品，其中1小包为潘某带来，且系其和潘某共同吸食后剩余的，另2包其不清楚谁放的。潘某则全部否认该事实，均称上述毒品与其无关，因潘某经常出入卓某的住所，潘某是否系贩毒人员又尚未查明，在没有其他证据证明的情况下，难以得出查获的上述毒品均系卓某所有的唯一结论。
3.没有证据证明被告人卓某在本起毒品交易中牟利。卓某供称因与潘某关系较好，且均系吸毒人员，自认平时曾向潘某蹭吸少量毒品。本院认为卓某平时少量的蹭吸行为，且并非针对本起毒品交易，故不能认定为牟利。
综上，在案证据不能证明被告人卓某系贩毒人员，在本起毒品交易中其系毒品的代购者，因购毒者章某系举报贩毒犯罪，购买毒品的过程均在警方的控制之下，故其购买的毒品不可能用于贩卖，又因没有证据证明卓某在本起毒品交易中牟利，故其行为依法不能认定为贩卖毒品罪。进言之，在卓某住处查获的毒品是否计入其贩卖毒品的数量及是否系犯罪未遂，已无评判之必要。其辩护人提出的相应辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人卓某提供场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关对该罪名的指控成立。公诉机关指控被告人卓某构成贩卖毒品罪证据不足，不能认定。案发后，被告人卓某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人卓某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卓某犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、涉案5包毒品共计8.9796克、自制吸毒工具等，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯旭东
人民陪审员 徐慧娥
人民陪审员 卓祥国
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 王 钰