内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）呼行终字第00024号
上诉人（原审原告）宋志禄，男，1970年3月9日出生，汉族，出租车司机，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
上诉人（原审原告）王海燕，女，1971年6月22日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人马宝山，内蒙古铁源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂温克族自治旗住房和城乡建设局，住所地内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
法定代表人张海春，局长。
委托代理人孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。
委托代理人苏英，鄂温克族自治旗住房和城乡建设局纪检组长。
上诉人宋志禄、王海燕因房屋拆迁一案，不服鄂温克族自治旗人民法院（2014）鄂行初字第00002号行政判决，于2014年10月13日向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人宋志禄、王海燕及其委托代理人马宝山，被上诉人鄂温克族自治旗住房和城乡建设局的委托代理人孔志伟、苏英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年2月呼伦贝尔市中心城新区土地收储中心因道路建设，需要征用原告宋志禄、王海燕位于鄂温克族自治旗财贸街的房证号为01000xx38的房屋。2007年2月新区土地收储中心依法委托了呼伦贝尔市新北方房地产评估公司对原告房证号为01000xx38的房屋进行评估，评估结果为218859元。2007年4月27日呼伦贝尔市新北方房地产评估公司作出补充价格报告，对原告的蒸汽室、瓷砖、机井等六项附属设施进行拆迁价格评估，确定其拆迁补偿价为6295元。以上两项拆迁补偿价格合计225154元。原告认为该补偿价格过低不合理，因此双方未能达成拆迁补偿协议。2007年5月4日呼伦贝尔市中心城新区土地收储中心向被告提出申请，要求对此房屋拆迁纠纷予以行政裁决。被告受理后于2007年5月23日作出行政裁决：1、自裁决书送达之日起5日内，申请人给付被申请人房屋拆迁补偿费225154元，搬迁费1500元；2、被申请人要在本裁决书送达15日内搬离现住所。原告宋志禄不服，于2007年6月13日向法院提起诉讼，2007年10�10日鄂温克族自治旗人民法院（以下简称鄂旗法院）作出判决，维持鄂温克族自治旗建设局（2007）24号城市房屋拆迁纠纷行政裁决。原告宋志禄不服，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，2008年11月3日呼伦贝尔市中级人民法院以事实不清、证据不充分为由，撤销鄂旗法院（2007）鄂行初字第19号行政判决，发回重审。2008年2月22日鄂旗法院作出判决：1、维持被告鄂温克族自治旗建设局于2007年5月23日作出的鄂建裁字（2007）24号城市房屋拆迁纠纷行政裁决第二项；2、撤销被告鄂温克族自治旗建设局于2007年5月23日作出的鄂建裁字（2007）24号城市房屋拆迁纠纷行政裁决第一项，并于60日内重新作出裁决。判决后原、被告双方于2008年10月15日重新达成协议，该协议正在履行当中。另查，2013年9月9日鄂温克族自治旗住房和城乡建设局（原鄂温克族自治旗建设局，以下简称鄂旗住建局�以（2007）24号行政裁决未执行完毕为由，再次对被告宋志禄房证号为01000xx38的剩余房屋进行了强制拆除，之前并未通知原告宋志禄、王海燕，二原告到达拆除现场时房屋已经拆除完毕，原告宋志禄立即拨打报警电话，鄂温克族自治旗公安局了解情况后，对宋志禄作出两份询问笔录，未对此事进行处理，事后二原告起诉至法院，请求确认被告于2013年9月9日对二原告的房屋（产权证为01000xx51号和01000xx38号）强制拆除行为程序违法。法院查明该案涉诉的房证号为01000xx51的房屋所有权证书是2001年7月6日办理的，房证号为01000xx38号房屋所有权证书是2002年7月22日办理的。庭审中被告提交了2005年卫星航拍图证实房证号为01000xx51、面积为40㎡房屋确已灭失，且从法院依职权调取的宗绘图中也不存在该涉诉房屋。已经灭失的房屋为何其房屋所有权证仍然存在，且没有任何注销或者其�手续的问题，被告鄂旗住建局在庭审前及庭审中均未能说明。
原审法院认为，从案件查明的事实可以看出，该案涉诉的房证号为01000xx51的房屋所有权证书是于2001年7月6日办理的，但依据2005年的航拍图及2008年的国土资源局的宗绘图该房屋已经灭失，因此二原告对该房屋的所有权也随之灭失，现二原告就已经灭失的房屋请求确认拆除行为程序违法，于法无据，其诉讼请求不应支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案所要审查的是对房证号为01000xx38的剩余房屋强制拆除行为是否符合法律程序。该涉诉房屋被告曾于2007年5月23日作出行政裁决，并依据该裁决进行了部分拆除，庭审中被告的抗辩理由是2013年9月9日的强制拆除行为是基于2007年的行政裁决，是2007年拆除行为的延续，但依据2011年1月19日颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。房屋拆除行为行政机关应当严格按照法定程序迳行执法，在法规已经明确规定被告不能强制拆迁的情况下，被告未经二原告同意，擅自组织人员强行拆除二原告的房屋，应认定被告强拆房屋的行为违反法定程序，没有合法的依据。原告请求确认强制拆除行为违法的诉讼请求理由充分，本院予以支持；请求恢复原状的诉讼请求理由不充分，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决：一、确认被告鄂温克族自治旗住房和城乡建设局（原鄂温克旗建设局），于2013年9月9日强�拆除所有权证号为01000xx38，剩余面积为49.5㎡房屋的行为违法；二、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人宋志禄、王海燕上诉称，原审判决认定事实错误。一、争议的40㎡房屋并没有灭失，是客观存在的。原审法院调取的2008年7月鄂温克旗国土资源局调查制作的宗绘图中显示40㎡房屋存在，2005年航拍图没有40㎡房屋是因上诉人正对房屋进行翻建，房屋翻建没有履行法定程序办理批准登记手续，但房屋是客观存在的，上诉人享有该房屋的物权。虽然争议房屋被界定为违章建筑，但根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条的规定，征收部门对违章建筑没有进行管理和处分的权力，只有对违章建筑进行调查、认定并进行相应的处罚和处理之后，才能根据不同情况进行拆迁和补偿。被上诉人对其认定的“违章建筑”在强行拆除之前，没有�行法定调查、认定和处理程序，便超越职权进行强拆，其拆迁行为严重违法。二、被上诉人的强制拆迁行为导致上诉人财产损失，应恢复原状。《行政诉讼法》第67条“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”和《国家赔偿法》第32条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。政府改建道路并没有使用上诉人被拆房屋所处的地块，目前处于闲置状态，具备恢复原状的条件。上诉请求：1、请求依法撤销鄂温克族自治旗人民法院（2014）鄂行初字第00002号行政判决书的第二项；2、依法确认被上诉人对上诉人产权证号2000字第01000xx51号的房屋（40㎡）予以强制拆除的行为程序违法；3、判决被上诉人将上诉人的房屋（面积分别40㎡和49.5㎡）恢复原状；4、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人鄂旗住建局答辩称，一、关于49.5㎡房屋的拆迁行为及赔偿问题。1、2007年鄂旗住建局作出的鄂建裁字第24号行政裁决书中已对49.5㎡房屋进行了拆迁补偿，本案不存在对49.5㎡房屋进行赔偿的问题。2、一审判决强制拆除49.5㎡房屋程序违法，但程序违法的法律后果并不必然导致赔偿，2007年已补偿完毕，只是因客观原因没有全部拆除，所以不需要进行补偿。二、关于40㎡房屋的拆迁行为及赔偿问题。1、根据航拍图及宗地图，可以证明01000xx51号房产在2005年前已经灭失，且上诉人也自认该房屋在2005年前已经灭失，被上诉人不可能对已经灭失的标的进行赔偿。2、原审原告的诉讼请求是要求法院确认01000xx51号房屋被拆除的行政行为违法，二审却是要求法院对其2005年以后翻建的、没有合法手续的房屋进行赔偿。本案审理的应该是01000xx51号房屋被拆除的程序是否合法，而不是2005年以后翻建的40㎡房屋被拆除的程序是否合法。3、本案中的40㎡房屋是没有合法手续的违章建筑，国家赔偿法规定对于行政相对人的合法权益受到侵害时才受到国家赔偿。4、上诉人对40㎡房屋被拆除的问题引用国有土地被拆除的规定，本案是不适用的，因为40㎡房屋是违章建筑被拆除，是拆除行为，而不是拆迁行为。
经审理查明，宋志禄与王海燕系夫妻关系，2000字第01000xx51号和第01000xx38号房权证中的房屋是宋志禄和王海燕的共同财产。2001年7月6日宋志禄取得了40㎡住宅的2000字第01000xx51号房权证。2002年7月22日宋志禄取得了157.5㎡门市和70㎡住宅的01000xx38号房权证。2007年2月呼伦贝尔市中心城新区因修筑道路，需拆迁宋志禄、王海燕的房屋。2007年2月4日呼伦贝尔市新北方房地产评估有限公司对宋志禄的01000xx38号房权�中的房屋，即111.02㎡主房、49.14㎡风斗、附属建筑物及装修装饰、区位等进行评估，评估结果为218859元。2007年5月18日呼伦贝尔市新北方房地产评估公司作出房屋拆迁补充估价报告，对宋志禄被拆迁房屋的蒸汽室、瓷砖、塑钢门、壁镜、机井、女儿墙进行评估，估价为6295元。以上两项拆迁补偿价格合计为225154元。2007年5月23日鄂温克族自治旗建设局（以下简称鄂旗建设局）作出鄂建裁字（2007）24号行政裁决书，裁决：1、自裁决书送达之日起5日内，鄂旗建设局给付宋志禄房屋拆迁补偿费225154元，搬迁费1500元；2、宋志禄在本裁决书送达15日内搬离现住所。宋志禄不服该裁决，向鄂旗法院提起诉讼，2007年10月9日鄂旗法院作出（2007）鄂行初字第19号行政判决，判决：维持鄂旗建设局于2007年5月23日作出的鄂建裁字（2007）24号城市房屋拆迁纠纷行政裁决。宋志禄不服该判决，�呼伦贝尔市中级人民法院提起上诉，2008年1月3日呼伦贝尔市中级人民法院作出（2007）呼行终字第83号行政裁定书，裁定撤销原判、发回重审。2008年2月22日鄂旗法院作出（2008）鄂行初字第7号行政判决，判决：1、维持鄂旗建设局于2007年5月23日作出的鄂建裁字（2007）24号城市房屋拆迁纠纷行政裁决第二项；2、撤销鄂旗建设局于2007年5月23日作出的鄂建裁字（2007）24号城市房屋拆迁纠纷行政裁决第一项，并于60日内重新作出裁决。宋志禄不服该判决，向呼伦贝尔市中级人民法院提起上诉，2008年5月22日呼伦贝尔市中级人民法院作出（2008）呼行终字第37号行政裁定书，裁定撤销原判、发回重审。2008年10月15日鄂旗建设局与宋志禄、王海燕对拆迁安置庭外达成协议，该协议内容仍在履行当中。
2013年9月9日鄂旗住建局以鄂建裁字（2007）24号行政裁决书中，拆迁房屋的补偿安置问题在2008年已与宋志禄、王海燕达成协议，该行政裁决书中需拆迁的房屋未执行完毕及40㎡房屋是违章建筑为由，在未通知宋志禄、王海燕的情况下，对01000xx38号房权证中的49.5㎡进行了强制拆迁及依附该房屋建造的40㎡房屋进行了强制拆除。另查明，宋志禄、王海燕自称其在2004年将2000字第01000xx51号房权证中的40㎡房屋拆除，于2007年5月在01000xx38号房权证中49.5㎡房屋的东侧建造了三面墙，对40㎡房屋进行了翻建，但未到房管部门办理翻建的相关手续。
本院审理中，上诉人宋志禄、王海燕，被上诉人鄂旗住建局在二审期间均未提交新证据。
本院认为，上诉人宋志禄、王海燕自称在2004年将2000字第01000xx51号房屋所有权证书中的40㎡房屋拆除，2007年二上诉人在未办理建房审批手续的情况下，在01000xx38号房权证中49.5㎡房屋的东侧建造了40㎡房屋，被上诉人强制拆除的是二上诉�私自建造的40㎡房屋并不是01000xx51号房屋所有权证书中的房屋，故二上诉人主张确认被上诉人将2000字第01000xx51号房权证中的40㎡房屋强制拆除的行为违法及被上诉人应将该40㎡房屋恢复原状的请求，不予支持。
关于被上诉人是否应将其强制拆除的49.5㎡房屋恢复原状的问题。在2008年10月15日的协议书中记载“纠纷事项为：在拆迁过程中，中介机构对该房屋作出评估报告，但拆迁方（被上诉人）与被拆迁人（二上诉人）未能以该评估报告为基数达成协议。旗政府考虑拆迁安置是必要的，故决定进行庭外协商处理。”呼伦贝尔市新北方房地产评估有限公司对01000xx38号房权证中房屋的评估报告中包含49.5㎡房屋，故2008年10月15日协议书中的被拆迁房屋亦应包含49.5㎡房屋拆迁后的补偿安置，二上诉人对此予以否认，但不能提供证据进行反驳，依照《最高人民法院关于行政诉讼�据若干问题的规定》第六十七条的规定，二上诉人应承担举证不能的不利后果，本院对二上诉人主张被上诉人应将49.5㎡房屋恢复原状的请求，不予支持。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宋志禄、王海燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 兰
审 判 员 张吉春
代理审判员 臧旭东
二〇一四年十二月八日
书 记 员 史芳怡
附相关法律规定：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。
（二）原判决认�事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判。
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
二、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。