中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终768号
上诉人（原审原告）MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司，住所地德意志联邦共和国杜塞尔多夫40235麦德龙街1号。
法定代表人佩特拉·麦乌泰及艾琳·哈德森，职务代表。
委托代理人刘金柱，北京市铭盾律师事务所律师。
委托代理人陈尽，北京市铭盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人彭侠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司（简称麦德龙公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第4189号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标为国际注册第983683号“real,-QUALITY及图”商标，基础注册国为德国，国际注册日为2007年12月5日，指定使用在第7、8、9、11、16、21、22、25、28等多个类别的商品上，该商标现权利人为麦德龙公司。
引证商标一为第3345462号“Real”商标，2002年10月24日申请注册，指定使用在第11类冷藏室、冷冻设备和机器、制冷容器等商品上，商标现权利人为常州晶雪冷冻设备有限公司。
引证商标二为第6646254号“REAL”商标，2008年4月9日申请注册，指定使用在第11类电吹风、电暖气商品上，商标现权利人为中山市长实五金电器有限公司。
引证商标三为第3993220号“锐力体育really及图”商标，2004年4月2日申请注册，指定使用在第16类印刷出版物、期刊、宣传画等商品上，商标现权利人为上海锐力健身装备有限公司。
引证商标四为第4789159号“锐力体育really”商标，2005年7月21日申请注册，指定使用在第16类印刷出版物、期刊等商品上，商标现权利人为上海锐力健身装备有限公司。
引证商标五为第4429263号“瑞利Reallay”商标，2004年12月22日申请注册，指定使用在第16类纸箱、纸板盒或纸盒、瓦楞原纸（纸板）等商品上，商标现权利人为上海瑞利包装材料有限公司。
引证商标六为第5428581号“三国演义Real”商标，2006年6月19日申请注册，指定使用在第16类期刊、杂志（期刊）、报纸等商品上，商标现权利人为李想。
引证商标七为第5252401号“真的REAL及图”商标，2006年3月30日申请注册，指定使用在第21类保温瓶、晾衣架、除蚊器（非电）商品上，商标现权利人为姚帅。
类别
群组
群组
诉争商标
1101，1103-1112
引证商标一
引证商标二
1106，1111
诉争商标
1601-1607,
引证商标三
1603,1606,1607，1609，1615
引证商标四
1603,1606,1607,1609,1615
引证商标五
1601,1604,1609
引证商标六
1606,1610，1620
诉争商标
引证商标七
2106,2111,2115
（诉争商标与各引证商标指定使用商品所在群组情况）
2012年9月5日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出商标临时驳回通知书，驳回诉争商标在第7、8、9、11、16、21、22、25、28类指定商品上在中国的领土延伸保护申请。
麦德龙公司于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，请求对诉争商标在上述类别复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以核准。为证明其主张，麦德龙公司向商标评审委员会提交了引证商标注销公告等证据材料。
2015年1月30日，商标评审委员会作出商评字［2015］第17788号《关于国际注册第983683号“real,-QUALITY及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标在第11类所有复审商品上与第3345462号“Real”商标（即引证商标一）、第6646254号“REAL”商标（即引证商标二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标在第16类所有复审商品上与第3993220号“锐力体育really及图”商标（即引证商标三）、第4789159号“锐力体育really”商标（即引证商标四）、第4429263号“瑞利Reallay”商标（即引证商标五）、第5428581号“三国演义Real”商标（即引证商标六）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标在第21类所有复审商品上与第5252401号“真的REAL及图”商标（即引证商标七）已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标中的“real,-QUALITY”含义为“真实的质量”，使用在指定商品上易使消费者对指定商品的品质等特点产生误认，缺乏显著性。
综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，对诉争商标指定使用在第7、8、9、11、16、21、22、25、28类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
麦德龙公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：诉争商标作为一个整体已经违反了商标法第十一条第一款第（三）项的规定。
同时，诉争商标的标志虽然有“真实的品质”的中文含义，但该标志尚不属于对公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，且在已经使用商标法第十一条第一款第（三）项予以调整的情况下，商标评审委员会认定诉争商标的申请注册违反商标法第十条第一款第（八）项的规定有误，应予纠正。
另，根据诉争商标与各引证商标指定使用商品所在群组情况列表可以看出，诉争商标指定使用的商品范围大于引证商标核定使用的商品范围，诉争商标指定使用的部分商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品。虽然诉争商标指定使用的部分商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品，在这些商品上诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，但由于诉争商标因不具备显著性而不应当予以核准注册，故诉争商标在部分商品上未违反商标法第三十条的规定对涉案结论没有实质影响。
北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号）第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回麦德龙公司的诉讼请求。
麦德龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定。其主要理由为：第一，诉争商标具有显著性，不符合商标法第十一条第一款第（三）项规定的情形；第二，诉争商标与涉案引证商标在显著识别部分、整体构成、外观视觉效果、含义以及呼叫等方面区别明显，不会导致混淆误认，不构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、临时驳回通知书（含中文翻译）、复审申请书、麦德龙公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：商标法第十一条第一款第（三）项规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。商标的基本功能在于能够起到区分商品或服务来源的作用，因此其识别性为标志获得显著性的基础要件。在判断标志是否具有识别性的过程中，应当以我国相关公众的一般认知水平，结合该标志所要指示的商品或服务进行判定。本案中，诉争商标由英文单词“real”、“QUALITY”和不规则的图形组成，其中英文单词呈上下排列组合而成，因前述二个英文单词在诉争商标中为单独、清晰呈现，根据我国相关公众的外文认知水平，“real”和“QUALITY”本身为英文常见词汇，故相关公众对诉争商标的整体中文含义容易认知为“真实的品质”，而该中文含义显然是对诉争商标指定使用商品品质的描述，不具有识别性，故而也就不具有显著性，无法起到区分商品来源的作用。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标缺乏显著性的认定并无不当，本院予以确认。商标法第十一条第一款第（三）项系对该款第（一）、（二）项所规定情形之外标志缺乏显著性的兜底性规定，在标志本身并不能直接、明确、毫无疑义的确定为该款前二项所规定的情形下，原审判决及被诉决定适用该款第（三）项对诉争商标的标志是否具有显著性进行认定，亦不违犯相关法律规定。由此，麦德龙公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，因诉争商标指定使用的部分商品与涉案各引证商标核定使用商品在功能、用途、生产部门、消费渠道及消费群体等方面存在一定差异，故被诉决定在未明确列明诉争商标全部指定使用商品的情况下，径直予以认定显然缺乏依据，原审判决对此已予纠正，本院予以确认。同时，诉争商标由英文单词“real”、“QUALITY”和不规则图形构成，英文单词“real”和“QUALITY”均清晰可辨。引证商标一至引证商标七均包括较为显著的英文部分“real”或“really”，故而诉争商标的英文部分与各引证商标的显著识别部分在字母组成及呼叫上相近，已构成近似商标。然而因诉争商标指定使用的部分商品与涉案引证商标核定使用的商品未构成类似商品，故而在这些商品上诉争商标与涉案引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，原审判决对此认定并无不当。但是由于诉争商标因不具备显著性而不应获准注册，故诉争商标在部分商品上未违反商标法第三十条规定情形并不影响本案的认定结论，被诉决定的认定结果应予维持。麦德龙公司此部分上诉理由并不足以支持其上诉请求，本院不予支持。
同时，麦德龙公司对被诉决定及原审判决的其他认定并未提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。麦德龙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 陶 钧
代理审判员 孙柱永
二〇一六年七月二十日
书 记 员 张 倪