江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终1673号
上诉人（原审原告）江西中盛建筑工程有限公司。
法定代表人魏德福，系公司董事长。
委托代理人邱雯，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗春秀，女，1976年2月9日生，汉族。
委托代理人蔡教雾，江西腾龙律师事务所律师。
上诉人江西中盛建筑工程有限公司因确认劳动关系纠纷一案，不服上犹县人民法院（2015）上民一初字第939号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告中盛建筑公司为上犹县“梦想家园”建筑工程承包人，原告中盛建筑公司承包“梦想家园”工程后，将墙面粉刷等扫尾工程分包给了不具备相应资质的案外人罗某某。2015年7月5日，罗某某雇请被告罗春秀在“梦想家园”工地推斗车，具体工作由罗某某安排，工资也由罗某某发放。2015年7月26日下午3点，被告罗春秀在工地推斗车时，因斗车侧翻压伤右脚。2015年11月，被告罗春秀向上犹县劳动人事争议调解委员会提出确认与原告存在劳动关系的申请。2015年12月1日，上犹县劳动人事争议调解委员会于作出“上劳仲案字[2015]第072号”仲裁裁决书，认定：“原告中盛建筑公司与被告罗春秀从2015年7月5日至今存在事实劳动关系”。原告中盛建筑公司于2015年12月4日签收裁决书。原告中盛建筑公司因对上犹县劳动人事争议调解委员会作出的“上劳仲案字[2015]第072号”仲裁裁决书不服，遂于2015年12月14日向一审法院提起民事诉讼。
原审法院认为，原告中盛建筑公司作为建设施工单位，在从事相关工程建设过程中，应当遵守相关的法律规定与行业规范，以确保安全生产以及有效保障参与工程建设各方的合法权益。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。本案原告中盛建筑公司在承包上犹县“梦想家园”建筑工程后，将墙面粉刷等部分工程分包给了不具备相应资质的案外人罗某某，该分包行为属于违法分包行为。最高人民法院于2011年发布的《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）中第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，于2015年发布的《全国民事审判工作会议纪要》中第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。前述司法解释中的两条规定都明确了实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持，但本案原告中盛建筑公司并非为“发包人”，而应属于“承包人”，故原告中盛建筑公司以该两条规定为由，主张其与被告罗春秀之间不存在劳动关系不能成立。另，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。该司法解释中的“用工单位”是与前述两条规定的“承包人”相对应的概念，而“不具备用工主体资格的组织或自然人”是与“实际施工人”相对应的概念，但该司法解释与前述司法解释相比少了一个“发包人”的概念陈述，故最高人民法院两次在《全国民事审判工作会议纪要》作出的前述规定并没有否认劳动者与“承包人”存在劳动关系，与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款中的“用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定并不矛盾，而工伤保险责任的承担必然应以劳动关系的存在为前提。本案被告罗春秀虽未与原告签订劳动合同，但其自2015年7月5日起在原告中盛建筑公司承包的“梦想家园”工地务工，其提供的劳动是原告所承包业务的组成部分，在务工过程中也间接受到原告所制定规章制度的约束。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”与劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定及第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案被告罗春秀作为没有资质的实际施工人罗某某雇请的劳动者，应与原告中盛建筑公司存在劳动关系。而原告中盛建筑公司主张我国劳动和社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》仅仅属于内部文件，对于人民法院审理案件不具有参考依据，没有法律依据，不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条之规定，作出判决：被告罗春秀与原告江西中盛建筑工程有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中盛建筑公司承担（已交纳）。
上诉人江西中盛建筑工程有限公司不服一审判决向本院提起上诉称：1.最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]42号)第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，同意以下观点，即实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。结合本案，上诉人与被上诉人既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。2.上诉人并无与被上诉人建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。被上诉人从来没有接受过上诉人管理，上诉人同样也不清楚该被上诉人是谁，是否实际为其工程提供了劳务、提供了怎样的劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果认定上诉人与罗春秀之间存在劳动关系，那么，将由上诉人对罗春秀承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的罗某某反而不需要再承担任何法律责任。显然不符合公平原则。请求改判上诉人江西中盛建筑工程有限公司与被上诉人罗春秀不存在劳动关系。
被上诉人罗春秀答辩称：、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、根据最高院相关司法解释，我方与中盛建筑公司存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，上诉人江西中盛建筑工程有限公司将其承包的上犹县“梦想家园”建筑工程的墙面粉刷等扫尾工程分包给不具备相应资质的案外人罗某某。案外人罗某某雇佣被上诉人罗春秀推斗车，工资由罗某某发放，并受罗某某管理。上诉人江西中盛建筑工程有限公司与被上诉人罗春秀之间并无平等自愿、协商一致的过程，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意。上诉人江西中盛建筑工程有限公司与被上诉人罗春秀之间不存在劳动关系。故被上诉人罗春秀请求确认与上诉人江西中盛建筑工程有限公司存在劳动关系的主张，本院不予支持。上诉人江西中盛建筑工程有限公司分包工程是否合法，与被上诉人罗春秀与上诉人江西中盛建筑工程有限公司是否存在劳动关系没有关联性。建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上犹县人民法院（2015）上民一初字第939号民事判决；
二、被上诉人罗春秀与上诉人江西中盛建筑工程有限公司不存在劳动关系。
一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人江西中盛建筑工程有限公司负担10元，由被上诉人罗春秀负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 杨 威
二〇一六年七月五日
代理书记员 杨 韵