安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）六民一初字第00030号 原告：安徽安生建设工程有限公司，住所地安徽省安庆市。 法定代表人：苏潘生，该公司总经理。 委托代理人：杜道好，安徽华人律师事务所律师。 委托代理人：解金刚，安徽华人律师事务所律师。 被告：舒城汉铭保利旅游投资有限公司，住所地安徽省舒城县。 法定代表人：赵玉海，该公司董事长。 委托代理人：秦磊，安徽龙鼎律师事务所律师。 原告安徽安生建设工程有限公司因与被告舒城汉铭保利旅游投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月7日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。原告安徽安生建设工程有限公司（以下简称安生建设公司）的法定代表人苏潘生及其委托代理人杜道好，被告舒城汉铭保利旅游投资有限公司（以下简称汉铭保利旅游公司）的委托代理人秦磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安生建设公司诉称：2013年9月30日，原、被告签订了一份《工程承包协议书》，约定就被告投资建设的舒城万佛湖旅游度假区园区环湖道路工程施工事宜交由原告承包施工，原告应向被告交付工程保证金等事项。协议签订后，原告依约向被告支付了5000万元的工程保证金，做好了进场施工的各项准备工作，由于被告原因，原告一直未能进场施工。2013年12月21日，原、被告又签订了《协议书》，被告保证原告2013年12月31日前能够进场施工，并约定返还保证金等事项，但被告未能履行约定义务。2014年1月20日，原、被告再次签订了《协议书》，约定被告2014年2月28日之前返还原告5000万元保证金，及支付800万元利息和损失。否则，被告除支付上述款项外，还应按日千分之一点五支付原告逾期违约金。现双方协议期限已届满，但被告迟迟没有按照约定支付款项。故诉请：1.判令被告立即返还原告工程保证金5000万元，支付原告截止到2014年2月28日的利息和损失700万元；2.判令被告支付原告违约金375000元（以被告所欠的保证金为基数，按日千分之一点计算，自2014年2月28日暂计算至2014年3月5日，以后部分自动顺延至全部返还为止）；3.判令被告协助将2013－88号地块转让给原告；4.本案诉讼费用由被告承担。 汉铭保利旅游公司答辩称：1.双方签订的工程协议书约定开工时间是暂订2013年9月，后面备注具体事宜以开工令时间确定最终开工时间，开工令是由业主即舒城县万佛湖控股投资有限公司发放，而至今开工令一直未下发，从合同本身以及履行过程来看，被告并没有出现违约的情况。2.原告请求的利息和损失不符合法律规定，违约金计算标准过高，且原告提出的第1、2项诉讼请求是债权诉讼，与第3项诉讼请求不能在同一案件中审理。故请求驳回原告的诉讼请求。 原告安生建设公司为支持其诉请，向本院提供以下证据：证据1.《工程承包协议书》；网上转帐汇款电子回单5张；舒城汉铭保利旅游投资有限公司的收款收据。证明原告依约足额支付了被告5000万元保证金。 证据2.《协议书》（2013.12.21）；《协议书》（2014.1.20），证明双方就保证金、利息及损失不能按时付款的违约责任均作出了明确约定，而被告违反了约定，没有按时付款。 被告汉铭保利旅游公司质证称：证据1无异议，但工程承包协议书约定的开工时间以开工令确定最后的开工时间为准。证据2.协议书（2013.12.21）真实性无异议，虽然约定了拿开工令及图纸的时间，但舒城县万佛湖控股公司一直拿不到，是政府行为，属于不可抗力因素。协议书（2014.1.20）真实性无异议，其中第1条约定，过户的约定不属于法律规定，按照《担保法》明确规定不得在合同中约定以抵押物直接过户给抵押权人来清偿债务，属于无效条款；违约金的约定明显过高，已经超过法律规定；合同法强调了我国的违约金属于补偿性质，在利息足以补偿损失的情况下，再要求过高的违约金不应当得到支持。 被告汉铭保利旅游公司为支持其答辩意见，向本院提供以下证据：舒城县旅游基础设施建设投资合作协议，证明舒城汉铭保利旅游投资有限公司具有合法的发包资格。 原告安生建设公司质证称：真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性。 认证：原告所举证据的真实性、合法性，被告均不持异议，且能够证明本案的相关事实，本院予以确认。至于被告提供的舒城县旅游基础设施建设投资合作协议，缺乏与本案的关联性，不予确认。 经审理查明：2013年9月30日，原告安生建设公司与被告汉铭保利旅游公司签订一份《工程承包协议书》，汉铭保利旅游公司将舒城万佛湖旅游度假区环湖道路工程施工交由安生建设公司承建。该协议约定：工程名称“舒城万佛湖旅游度假区环湖东路及附属工程”；工程地点“舒城万佛湖旅游度假区”；合同工期“开工日期暂定2013年9月（具体以开工令执行），竣工日期暂定2015年9月，总日历日期24个月，备注2013年9月底进入施工场地搭建临时设施”；工程造价“暂定为柒亿伍仟万元人民币（按现场实际发生工程量计算、约42公里）”。双方就保证金的收取和退还作了约定，即收取：“合同签订当日内，乙方（安生建设公司）支付甲方（汉铭保利旅游公司）人民币肆仟万元保证金，余下壹仟万元十日内乙方支付甲方，保证金共计伍仟万元人民币”，退还“甲方在乙方进场施工、招投标完成，甲方退还乙方所缴保证金总额的30%，余款在进场施工三个月内全部退清”。双方还就工程款的结算和支付及其他事项作了约定。 安生建设公司于2013年9月18日支付保证金2000万元，于2013年9月24日支付保证金2000万元，于2013年10月10日支付保证金1000万元。汉铭保利旅游公司亦出据了收款收据。 因本案工程未能开工，2013年12月21日，汉铭保利旅游公司与安生建设公司签订《协议书》一份，约定“经甲乙双方协商，舒城万佛湖环湖东路工程甲方在2013年12月30日前拿到开工令和施工图纸，在2013年12月31日甲方保证乙方具备开工条件，并且能够进场施工，在2014年元月25日前退还乙方该工程的保证金2000万元。如果甲方在2013年12月30日前未办理好开工的手续，甲方将乙方该工程的保证金5000万元于2013年12月31日前一次性退还到乙方帐户，解除施工合同”。由于工程迟迟未能开工，双方于2014年元月20日又达成《协议书》一份，内容：“一、甲方在2014年2月28日前一次性返还乙方工程保证金伍仟万元，同时甲方用在舒城县挂牌的2013－88号地块、万佛大道东侧地块土地合同、土地出让金收据作为担保，如甲方未按时还款，愿用该土地转让给乙方，并协助乙方办理好土地过户手续，或者甲方每天按保证金金额的千分之一点五作为违约金支付给乙方。二、甲方支付乙方工程保证金伍仟万元的利息及损失捌佰万元，在2014年元月21日支付乙方叁佰万元至伍佰万元，余款在2014年2月28日前与伍仟万元保证金一并支付。三、甲、乙双方落实本协议第一、二条款后，双方解除舒城县万佛湖环湖东路及附属工程施工合同”。汉铭保利旅游公司至今款未能履行上述协议书，亦未退还5000万元保证金，仅支付利息和损失100万元。庭审中，汉铭保利旅游公司认可安生建设公司对本案工程有前期投入，上述协议中“利息及损失捌佰万元”中的损失即指安生建设公司的前期投入。 本院认为：汉铭保利旅游公司与安生建设公司达成的《工程承包协议书》，系双方真实意思表示，对各自均有约束力。庭审中，双方均同意解除《工程承包协议书》，本院予以确认。因汉铭保利旅游公司未能按照合同约定，出具开工令，构成违约，应当承担相应的违约责任。收取的保证金亦应予以返还。根据双方在2014年元月20日《协议书》的“甲方支付乙方工程保证金伍仟万元的利息及损失捌佰万元”约定，以及汉铭保利旅游公司在庭审中的认可，可以确认该800万元包括有2014年2月28日之前的5000万元保证金的利息，和前期投入的损失。因此，该约定不违反法律规定，安生建设公司的此点诉求可以支持。安生建设公司诉请按协议约定的日1.5‰计算违约金，由于该约定过高，且其未提出实际损失的证据，故该部分可按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍予以支持。至于安生建设公司要求汉铭保利旅游公司将2013－88号地块转让的诉请，由于2014年元月20日《协议书》对于不能履行协议承诺条款设置为选择性条款，即要么选择地块过户，要么选择1.5‰的违约金，二者只能选一，而安生建设公司选择了违约金条款，故对该条不能再予适用，况且，该地块目前汉铭保利旅游公司尚未取得土地使用权证。因此，安生建设公司的该项诉请不能成立，不予支持。 综上，本院认为，原告安生建设公司的诉讼请求基本成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决如下： 一、解除舒城汉铭保利旅游投资有限公司与安徽安生建设工程有限公司签订的《工程承包协议书》； 二、舒城汉铭保利旅游投资有限公司于本判决生效之日起三日内返还安徽安生建设工程有限公司保证金5000万元； 三、舒城汉铭保利旅游投资有限公司于本判决生效之日起三日内支付安徽安生建设工程有限公司截止至2014年2月28日前的5000万元保证金的利息和前期损失共计700万元； 四、舒城汉铭保利旅游投资有限公司于本判决生效之日起三日内支付安徽安生建设工程有限公司5000万元保证金的利息（自2014年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至本判决确定给付之日止）； 五、驳回安徽安生建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费318675元，诉讼保全费5000元，合计323675元，由舒城汉铭保利旅游投资有限公司负担。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 何 武 审判员 杨小林 审判员 王世如 二〇一四年五月二十一日 书记员 张 丽 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。