浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民再153号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：苏丽霞，女，1976年3月7日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：吴建琴，浙江吴山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚燕倩，浙江英普律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：凌兵，男，1972年1月18日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：姚燕倩，浙江英普律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：薄坤发，男，1957年5月21日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：杨京军，浙江东唐人律师事务所律师。
一审被告：赵国峰，男，1962年1月20日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
一审被告：张伟峰，男，1977年12月25日出生，汉族，住湖州市南浔区。
一审被告：沈其英，女，1976年3月6日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：张伟峰，系沈其英丈夫。
一审被告：张百荣，男，1951年3月4日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：张伟峰，系张百荣之子。
一审被告：张长妹，女，1956年9月22日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：张伟峰，系张长妹之子。
申诉人苏丽霞、凌兵因与被申诉人薄坤发以及一审被告赵国峰、张伟峰、沈其英、张百荣、张长妹民间借贷纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2014）浙湖商终字第89号民事判决，向浙江省人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民（行）监[2015]33000000101号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）浙民抗7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员柯中莲、柏慧出庭。申诉人苏利霞、凌兵及其共同委托诉讼代理人姚燕倩和苏丽霞另一位委托诉讼代理人吴建琴，被申诉人薄坤发及其委托诉讼代理人杨京军，一审被告张伟峰以其本人及一审被告沈其英、张百荣、张长妹的共同委托诉讼代理人名义，到庭参加诉讼；一审被告赵国峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
浙江省人民检察院抗诉认为，原审判令苏丽霞、凌兵对涉案借款承担保证责任，适用法律确有错误：（一）苏丽霞、凌兵在涉案《保证函》“资产共有人”处签字的行为并非明确表达其提供保证的意思，该《保证函》并不成立保证合同。根据《担保法》相关规定，保证合同成立的核心要素是保证人明确表达其愿意为主债权的实现提供担保的意思，但涉案《保证函》内容前后矛盾，写法不符合常理，并未体现明确的保证意思。从其内容看，《保证函》主要条款都是关于抵押担保而不是保证的约定，其中C条款虽与保证相关，但与其他条款存在矛盾。其一，C条款前半句关于“所有保证人员及资产共有人以资产抵押”的约定与其前文内容冲突。《保证函》A条款约定，赵国峰、张伟峰以其房产为借款提供抵押，其中并不包括资产共有人的房产份额，但C条款前半句实际上以肯定句式陈述抵押人为“保证人”及“资产共有人”，二者显然相互矛盾，更何况之前的条文中并未出现“保证人”及“资产共有人”的概念。其二，C条款后半句关于保证人及资产共有人“又为本次借款提供连带保证”的约定，并不符合常理。该处所称“保证人”实际上是指借款人赵国峰、张伟峰，但其本身是债务人，显然不能自任保证人，故约定赵国峰、张伟峰“为本次借款提供连带保证”并无意义，该条款实际约束的需要提供连带保证的主体是“资产共有人”。由于连带责任保证人需要承担极大风险，一般人不会轻易为他人债务提供该种保证。苏丽霞、凌兵与张伟峰仅为同学关系，除了共有相关房产之外，并无其他经济往来，而《保证函》又未明确载明债权人、债务人及借款金额，苏丽霞、凌兵如果仅仅基于同学关系而对金额不确定且不设上限的债务提供担保，不符合常理。更何况，既然提供连带责任保证，苏丽霞、凌兵则应当在“承诺保证人”处签字，其实际上却作为“资产共有人”签名，难以认定保证人身份。（二）涉案《保证函》并未明确约定被保证的主债权种类、数额，根据法律规定及保证合同作为从合同的法律属性，该函并不构成保证合同。首先，根据《担保法》、《合同法》相关规定，在担保合同未约定被保证的主债权种类、数额，而当事人亦未就此进行补正的情况下，该担保合同因缺少法律规定的内容而不能成立。其次，保证合同是为担保主债权实现而在保证人和债权人之间设立的从合同，不能脱离特定主债权合同而单独成立，故未明确被保证的主债权的保证函不能成立保证合同。本案《保证函》既没有约定被保证的主债权种类、数额，也没有明确债权人，甚至连赵国峰、张伟峰亦只是在“承诺保证人”处签字而未明确其债务人身份。其中虽然约定“本担保函作为《借款协议》之附件”，但并未将保证合同所针对的债权特定化。因此，不能因为薄坤发与赵国峰、张伟峰之间签订的借款合同名为《借款协议》而认定《保证函》系该《借款协议》之附件；何况，薄坤发与赵国峰、张伟峰之间的《借款协议》签订时间在《保证函》之后，更不能将《保证函》指称的《借款协议》等同于薄坤发与赵国峰、张伟峰之间的借款合同。诉讼中，薄坤发并不能举证证明保证函所载的《借款协议》就是其与赵国峰、张伟峰之间签订的《借款协议》，也未举证证明其与苏丽霞、凌兵就《保证函》所针对的主债权达成一致意见，故应认定《保证函》没有明确其所担保的主债权，薄坤发依据该《保证函》向苏丽霞、凌兵主张权利，缺乏依据。另需注意的是，二审法院以薄坤发持有借款协议及保证函原件为由，“视为”相关债务人将自身权利交由债权人处置，这种认定也是错误的。根据《担保法》第十五条第二款规定，保证合同不完全具备该条第一款规定内容的，当事人可以补正，指的是由保证人与债权人就相关事项进行重新约定，而不是任由债权人处置；二审法院仅仅根据薄坤发持有《保证函》原件的事实，推定苏丽霞、凌兵授权其任意确定主债权种类、数额，超越了当事人意思自治的范围；更何况，该种推定也极大地扩大了担保人的风险和责任，导致利益明显失衡。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定情形，依法应当予以再审。
申诉人苏丽霞、凌兵请求：撤销原审判决，改判驳回薄坤发对苏丽霞、凌兵的诉讼请求。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，原审判令苏丽霞、凌兵承担连带保证责任的依据是《保证函》，但该《保证函》中既没有约定被保证的主债权种类、数额，也没有约定债务人履行债务的期限，更没有明确被保证人，缺乏保证合同的基本内容；而且苏丽霞、凌兵只是在“资产共有人”栏而不是“保证人”栏签字。原审将该份不符合保证合同基本要求的《保证函》认定为保证合同，缺乏事实依据。其次，即使保证合同成立，薄坤发也未提供给付1200万元借款的直接证据材料。诉讼中，薄坤发只是提供了多次将现金存入赵国峰账户的银行存款回单，但存款人系沈明敏、陶洪英，如此巨额资金不通过转账却由他人舍近求远地以现金存款方式交付，不符情理，原审法院未经调查，仅仅根据薄坤发的所谓合理说明和存款凭证由薄坤发持有的事实，就认定1200万元系其个人财产且已实际交付，同样缺乏事实依据。实际上，涉案1200万元是薄坤发实际控制的苏州帝奥电梯有限公司（以下简称帝奥公司）出借，该款存入赵国峰账户由帝奥公司财会人员操作，2012年6月24日，帝奥公司向赵国峰、张伟峰主张权利要求归还4480万元借款时，其中也包含了本案的1200万元，三方协议由薄坤发签名并加盖了公章，足以证明款项出借方是帝奥公司而非薄坤发的事实，二审判决却以“薄坤发并非帝奥公司法定代表人，其在三方协议中签字系个人行为”等为由，认定还款协议中债权人系帝奥公司和薄坤发两个主体，完全没有事实依据。再次，即使本案保证合同成立，主债务也已全部还清。从2014年6月24日的还款协议看，张伟峰与赵国峰的共同债务为1200万元，其余均为赵国峰个人债务。现查明，还款协议签订后，涉案1200万元债务本息已分别以位于海南省三亚市北侧面积为1850.79平方米土地的土地使用权（作价960万元）用以抵偿，原判认定涉案1200万元主债务尚未清偿，与事实不符。最后，即使本案保证合同成立，由于薄坤发已放弃了物的担保，苏丽霞、凌兵也应在其放弃权利的范围内免除保证责任。涉案借款合同约定用以担保的房产权证原件由顾林祥保管，作为顾林祥、薄坤发共有。该房产价值2000余万元，但薄坤发却不办理房产抵押登记手续，将房产权证原件还给赵国峰、张伟峰，放弃了物的担保，因其自身不作为和过错，导致借款不能回收，无权要求苏丽霞、凌兵承担保证责任。（二）原判适用法律错误。首先，原审将薄坤发提供而苏丽霞、凌兵对保证范围和保证期限一无所知的《保证函》认定为保证合同，据此判令苏丽霞、凌兵承担连带保证责任，与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第108条、《担保法》第十三条及第十五条规定相悖；其次，原审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，将《保证函》认定为苏丽霞、凌兵等人单方以书面形式向薄坤发出具的担保书，同样属于适用法律错误。
再审庭审中，苏丽霞、凌兵又补充申诉理由称：（一）本案出现了新的证据，可以证明原判存在错误。其一，发现了新的证据线索，薄坤发提供的《保证函》存在伪造与变造的嫌疑，该函中C条款系事后添加，应当对该条款内容及赵国峰的两个指纹与《保证函》主文非一次形成进行鉴定。其二，薄坤发一审期间提交的苏丽霞、凌兵身份证件，可以证明本案关键事实，但原审法院只是将这些重要证据作为当事人身份信息装订归档而未由当事人质证，再审中应当对此组织质证。其三，获得了张伟峰的还款凭证，再审应当对此予以审理。（二）涉案1200万元共同债务已经清偿完毕。薄坤发与薄建林系父子关系，与杨爱珠系夫妻关系，张伟峰、赵国峰归还杨爱珠的款项多达700余万元，在帝奥公司没有就此出具收款凭证的情况下，该款还款对象应视为薄坤发。此外，薄建林作为帝奥公司法定代表人，不能私自收取公司资产，赵国峰、张伟峰作价960万元用以抵债的厂房事实上由薄建林个人收取，也应视为归还薄坤发借款。
薄坤发辩称，检察机关抗诉书所提的两项理由与事实不符，与法律相悖。涉案《保证函》既包括以房屋设定抵押的内容，又包括连带责任保证的意思，检察机关将其视为单一抵押担保合同，是片面的，据此所提“《保证函》内容矛盾，写法不符合常理”的质疑，也都不能成立。此外，《保证函》作为具有担保性质的函件，属于保证人单方承诺的意思表示，形式上虽与保证合同有所区别，但性质却与保证合同相同；该函系本案借款合同的附件，在主合同已明确约定主债权种类、金额等具体内容的情况下，保证人对其应承担的保证义务及责任都是明知的，检察机关以“《保证函》未明确约定被保证的主债权种类、金额”等为由，否定涉案保证合同关系，缺乏事实和法律依据。至于苏丽霞、凌兵所提的申诉理由，同样不能予以支持：首先，薄坤发已按约实际出借1200万元，该事实有充分证据予以证明。涉案借款协议明确约定出借金额为1200万元，薄坤发提供的汇款凭证所载金额、时间均与合同约定相吻合，二审法院又向具体经办人沈明敏、陶洪英进行过调查，另案生效判决也明确认定了这一事实，苏丽霞就该事实所提异议明显不成立。其次，薄坤发作为涉案借款协议及《保证函》的持有人，在其已实际履行出借义务的情况下，当然可以债权人身份向债务人主张权利，并不会因为相关当事人曾与帝奥公司一起就如何实现债权问题签订还款协议而改变债权人的地位，该还款协议也无法取代涉案借款协议及《保证函》。其三，根据法律规定，只要保证人具有明确的承担连带责任的意思表示，无论形式上属于保证函、保证合同或者只是在主合同中以保证人身份签字，都应依法承担保证责任，苏丽霞、凌兵在《保证函》中已明确表达了承担连带责任的意思，现却以该函存在明显缺陷为由予以否认，并不能成立。至于《保证函》形成时间早于借款协议的事实，并不足以否定二者之间的直接关系，在薄坤发持有借款协议、《保证函》、存款凭证等债权凭证原件的情况下，苏丽霞、凌兵应当依约承担保证责任。其四，苏丽霞、凌兵主张张伟峰、赵国峰已归还本案借款本金及利息，但并无相应证据证明，该主张也不能予以支持。其五，苏丽霞、凌兵在再审庭审中新补充的申诉理由，均不能成立，所谓“伪造或变造证据”的事实，完全系苏丽霞、凌兵乃至其诉讼代理人妄图混淆事实而凭空捏造；所谓“一审未质证的证据材料”即相关保证人的身份证明等，系办理《保证函》时提供，薄坤发在起诉时已作为基本证据向法院提交，且经原审当庭质证，苏丽霞、凌兵并未曾提出异议，不可能存在未经质证的情形。至于所谓证明债务人已经还清债务的相应证据材料，在原审审理中已多次质证，与本案也根本不存在关联性。据上，原判认定事实清楚，证据确实充分，检察机关抗诉意见及苏丽霞、凌兵的申诉理由均不成立，依法应予驳回。
张伟峰、沈其英、张百荣、张长妹未陈述具体意见。
赵国峰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，也未提交书面意见。
薄坤发向一审法院起诉请求：1．判令赵国峰、张伟峰立即归还借款本金人民币1200万元并支付利息360万元（暂从2012年6月底计算至起诉前，实际应计算到付清之日）；2．沈其英、张百荣、张长妹、苏丽霞、凌兵对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2010年12月22日，赵国峰、张伟峰、沈其英、张百荣、张长妹、苏丽霞、凌兵向薄坤发出具《保证函》一份，载明以其单独所有或共同共有的房产作为抵押向薄坤发借款，并承诺所有保证人为借款承担连带保证责任，但并未办理抵押登记手续。同年12月26日，赵国峰、张伟峰与薄坤发签订《借款协议》一份，约定：借款金额为1200万元，借款利率为年30%，借款期限自2010年12月至2011年12月。《借款协议》下方手写注明：“借款担保房产原件由顾林祥保管，作出借人顾林祥、薄坤发共有。”《借款协议》签订后，薄坤发于2010年12月28日至2011年1月25日分8次向赵国峰银行账户存入1200万元。借款期限届满后，赵国峰、张伟峰未按约返还借款，亦未按约全额支付利息，沈其英、张百荣、张长妹、苏丽霞、凌兵亦未按约承担保证责任。一审法院判决：一、限赵国峰、张伟峰于判决生效之日起十日内返还薄坤发借款本金1200万元，并支付相应的利息（利率按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍自2012年6月30日起计算至判决确定生效之日止）；二、沈其英、张百荣、张长妹、苏丽霞、凌兵对赵国峰、张伟峰的上述还款义务承担连带保证责任；三、沈其英、张百荣、张长妹、苏丽霞、凌兵承担保证责任后，有权向赵国峰、张伟峰追偿；四、驳回薄坤发的其他诉讼请求。案件受理费115400元，财产保全费5000元，合计诉讼费120400元，由赵国峰、张伟峰、沈其英、张百荣、张长妹、苏丽霞、凌兵负担。
苏丽霞、凌兵不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回薄坤发对苏丽霞、凌兵的诉讼请求。二审法院对一审认定的事实予以确认，该院另查明：2012年6月24日，张伟峰、赵国峰与帝奥公司、薄坤发为协商归还借款事宜，签订还款协议书一份，协议书载明张伟峰、赵国峰合计尚欠帝奥公司（薄坤发）借款4480万元，协议书同时对于如何履行还款义务进行了详细约定，但是协议书签订后，张伟峰、赵国峰仅仅履行了其中1590万元的偿还义务，并未按照还款协议书的要求履行其他还款义务。
二审法院认为，本案主要的争议焦点是：一、借款有无实际交付；二、薄坤发作为原审原告是否具有诉讼主体资格；三、本案的保证函是否与借款协议之间存在关联，保证函是否具有保证合同的效力；四、苏丽霞、凌兵是否应当就本案借款承担连带保证责任。关于争议焦点一，借款人赵国峰、张伟峰与出借人薄坤发在借款协议中明确约定出借金额为1200万元，薄坤发一审所提交的打款凭证金额能够与借款协议约定的金额相吻合，汇款时间亦在借款协议之后，符合民间借贷的一般交易习惯。至于苏丽霞、凌兵主张实际汇款人并非薄坤发本人的意见，经依法调查，该1200万元的汇款人确实系案外人沈明敏、陶洪英，但是鉴于汇款凭证的原件由薄坤发持有，其对汇款人与其本人的关系及汇款经过进行了合理说明，若借款未交付，显然与薄坤发持有借款协议及保证函的债权原始凭证的客观事实不相符，而且借款人赵国峰也明确承认已收到1200万元，故应认定本案借款已实际交付。关于争议焦点二，因薄坤发系借款协议及保证函的持有人，故其可以债权人的身份向各原审被告主张权利。关键在于，张伟峰、赵国峰、帝奥公司及薄坤发签订的还款协议书中涉及的债权人主体如何认定。首先，从还款协议书的内容看，载明了甲方（张伟峰）、乙方（赵国峰）结欠丙方（帝奥公司、薄坤发）4480万元借款的事实。虽然协议书首部只写明了丙方为帝奥公司，但薄坤发亦在落款栏签名，因薄坤发并非法定代表人，其签字系个人行为，故应认定该还款协议书中的债权人为帝奥公司与薄坤发两个主体。其次，从本案1200万元借款的交付方式看，是由案外人沈明敏、陶洪英通过银行将1200万元汇入赵国峰账户，而在帝奥公司另案起诉赵国峰、张伟峰的民间借贷案件中【即（2013）湖浔商初字第354号】，帝奥公司用以证明借款交付的凭证均通过银行转账由帝奥公司的账户直接汇入赵国峰账户，二者交付方式有别，因此不能将薄坤发的借款等同于帝奥公司的借款。再次，从（2013）湖浔商初字第354号案件关于4890万元借款的事实认定分析，赵国峰在该案答辩时明确承认帝奥公司变更诉讼请求后的金额正确，而在该判决书第六页“本院认定事实”一栏中，明确载明，2010年12月26日，张伟峰、赵国峰共同签名向薄坤发借款人民币1200万元。该案判决后各方当事人均未提出上诉，所认定的事实可以作为有效证据；而且，在本案一审庭审答辩时，赵国峰表示薄坤发系帝奥公司的创始人和股东，他们可视为同一主体，故还款协议书和承诺书对薄坤发具有约束力，张伟峰也未对薄坤发的诉讼主体资格提出异议，且主张1200万元系薄坤发出借于赵国峰个人。最后，从帝奥公司向南浔区法院提交的变更诉讼请求申请书内容来看，该公司也已明确表明本案所涉1200万元的借款系薄坤发个人债权，与公司无关。此外，本案一审的立案时间与另案即帝奥公司起诉赵国峰、张伟峰民间借贷一案的立案时间相差仅仅十天的时间，但苏丽霞、凌兵在本案一审期间却未就薄坤发的诉讼主体问题提出过抗辩。据上，应认定薄坤发系本案1200万元借款的债权人。关于争议焦点三，苏丽霞、凌兵主张其所出具的保证函并不能等同于保证合同，担保法第十三条虽然规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，但同时担保法解释第二十二条也规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此，只要保证人具有明确承担连带责任的意思表示，无论是保证函、保证合同亦或是在主合同中以担保人的身份签字确认，均应当承担保证责任。至于苏丽霞、凌兵辩称其仅仅作为资产共有人在保证函上签字而未提供担保的意见，其作为完全民事行为能力人应当认识到在保证函上签字会产生的法律后果，且保证函中C项明确写明所有保证人员及资产共有人既以资产抵押，又为本次借款提供连带保证，保证期限同B条。因此，虽然苏丽霞和凌兵是作为资产共有人在保证函上签字，但依照保证函的约定其应当承担连带责任保证。关于保证函与借款协议之间是否存在关联性的问题，保证函中已明确载明系作为借款协议之附件，虽然保证函签订的时间先于借款协议，但是担保法及相关司法解释并未明确规定担保时间先于借款时间的担保合同无效，况且担保合同作为借款合同的从合同，只要主合同有效，担保合同亦对各方当事人具有约束力。苏丽霞、凌兵主张保证函与本案借款协议之间不具有关联性，根据“谁主张谁举证”的原则，应由其举证证明该保证函是为其他借款提供担保，但其未提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。并且，在薄坤发持有借款协议及保证函原件的情况下，亦可视为相关债务人将自身的权利交由债权人处置。故对苏丽霞、凌兵的上述辩解意见不予采信。关于争议焦点四，结合争议焦点一、二、三的分析，因保证函系各方当事人的真实意思表示，内容合法有效，故对各方当事人均具有约束力，现赵国峰、张伟峰未能按约归还借款，且亦未举证证明其已经归还借款，故苏丽霞、凌兵应当对本案的借款承担连带责任保证。至于苏丽霞、凌兵在上诉中所提薄坤发放弃物的担保，其在债权人放弃权利的范围内免除保证责任的意见。经审理查明，本案借款协议签订后，用于担保借款的房产原件系由案外人顾林祥保管，后张伟峰、赵国峰将相关产权凭证交由案外人陈新华，作为其二人向陈新华借款提供的抵押担保。因此，本案中抵押物未办理抵押登记的原因并非基于债权人薄坤发的主观过错，迄今为止，该抵押物亦未为其他债权设立抵押登记，故保证人不能免除保证责任。综上，苏丽霞、凌兵的上诉理由不充分，不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2014年4月9日作出（2014）浙湖商终字第89号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115400元，由苏丽霞、凌兵负担。
再审诉讼中，本院根据苏丽霞、凌兵的申请，依法委托浙江汉博司法鉴定中心对下列事项进行鉴定：1．涉案落款时间为2010年12月22日的《保证函》中，C条款与其他条款文字是否属于一次形成？2．赵国峰在涉案《保证函》中所留二枚指印是否属于一次形成？2017年1月22日，浙江汉博司法鉴定中心出具浙江汉博[2016]文鉴字第735号《文书司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1．标称时间为“2010年12月22日”的《保证函》中C条款文字与其他条款文字系一次打印形成。2．标称时间为“2010年12月22日”的《保证函》中赵国锋签名处两枚红色印泥捺印的指印系一次捺印形成。
对原判认定的事实，本院再审予以确认。
本院再审认为，根据检察机关抗诉理由以及各方当事人诉辩意见，本案争议焦点是，苏丽霞、凌兵是否应对本案借款承担连带保证责任？对此，检察机关主要以涉案保证合同未依法成立为由提出抗诉，申诉人苏丽霞、凌兵除了同意检察机关抗诉意见外，还提出其作为保证人因涉案主合同未生效、涉案主债务已消灭、债权人放弃物的担保而免责的主张。但是，申诉人苏丽霞、凌兵的主张相互之间存在自相矛盾之处，其各项具体主张也都不能成立。本院针对检察机关抗诉意见及申诉人苏丽霞、凌兵的申诉理由，分述如下：
一、关于苏丽霞、凌兵与薄坤发之间是否已依法成立保证合同关系的问题
检察机关以及申诉人苏丽霞、凌兵虽然均主张本案保证合同未依法成立，但缺乏充分的事实和法律依据：首先，苏丽霞、凌兵关于涉案《保证函》C条款系事后添加的主张，与事实相悖。经查，该函系打印形成，共设A、B、C三个条款，其中A条款分别列举了赵国峰、张伟峰所有（包括共有）的相应房产，并载明以列举的房产为“本次借款提供担保”，属于抵押担保的约定；B条款确定了担保期限，明确载明“自借款协议签订至约定还款期限后二年”；C条款则设定了保证条款，约定“所有保证人员及资产共有人既以资产抵押外，又为本次借款提供连带保证，保证期限同B”。无论从形式上看还是就内容而言，A、B、C条款之间并不存在明显冲突。原审诉讼中，苏丽霞、凌兵未曾明确主张《保证函》C条款伪造或变造的事实，也未提出书面鉴定申请，再审诉讼期间却主张该条款系薄坤发等人事后恶意串通添加、变造，并为此提供其与委托诉讼代理人自行进行模拟实验时的视频光盘一份，用以证明C条款存在套打添加的可能性。然而，其自行模拟实验的结果显然不足以证明其主张，再审中提供的模拟实验视频资料与本案事实缺乏关联性，对其在本案中的证据能力及证据效力均无法予以认定。对于苏丽霞、凌兵在再审诉讼中提出的鉴定申请，本亦可不予准许，但鉴于被申诉人薄坤发也同意委托鉴定，故本院依法委托进行了鉴定。现鉴定机构已出具鉴定意见，明确排除了C条款系事后添加的可能。该鉴定意见是鉴定机构和鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及相关科学仪器、设备等，对于诉讼中的专门性问题进行分析、鉴别后所提供的结论性意见，由于鉴定机构和鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论不存在明显依据不足或经质证认定不能作为证据使用的其他情形，对于当事人的异议，鉴定人员在质证过程中亦已作相应说明和解释，故本院对鉴定意见的证明力依法予以认定。苏丽霞、凌兵对该鉴定意见虽然仍然存有异议并向本院申请重新鉴定，但并无足以反驳的相反证据和理由，本案没有证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，故对其异议不予采信，对其重新鉴定的申请不予准许。
其次，苏丽霞、凌兵只在《保证函》“资产共有人”栏签名的事实，并不足以否定其提供保证的意思表示。就文义及法律含义而言，所谓《保证函》的功能一般就是为债务提供担保，而不是为了证明资产的权属，如果苏丽霞、凌兵在《保证函》中签名只是为了证明其中相应资产属于其与张伟峰共有而没有提供保证的意思，则有违常理；其作为具有正常理智的人，对此也不应该产生误解。从涉案《保证函》上下文看，基于整体解释的规则，其中实际上包含了两部分的担保内容，一是由张伟峰、赵国峰作为债务人以其所有（包括共有）的房产提供抵押担保，二是由张伟峰的房产共有人（包括苏丽霞、凌兵）同时提供连带责任的保证担保，对此，一般人也不会发生明显的理解偏差。根据《保证函》C条款文义，完全可以认定苏丽霞、凌兵已作出连带责任保证的意思表示，其签名位置等形式的瑕疵不足以否定其根据函件内容应当承担的实质义务。检察机关及苏丽霞、凌兵以“当事人只在《保证函》资产共有人栏而未在保证人栏签名”为由，否定保证的意思表示，其理由不能成立。
最后，涉案《保证函》缺少被保证的主债权种类、金额等内容，并不能否定其与本案借款的关联性，也不影响保证合同依法成立。从事实看，在本案债权人薄坤发与债务人赵国峰、张伟峰之间，除涉案的1200万元借款关系之外，并无证据证明存在其他的借款关系，《保证函》指称的“本次借款”实际上是明确的。更重要的是，涉案《保证函》原件由薄坤发持有，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”薄坤发既然持有《保证函》原件且在本案中以之作为向保证人主张权利的依据，则应当认定该保证已被其接受，也应据此认定其作为债权人所享有的相应权利。综合全案事实和证据，应当认定《保证函》与《涉案借款协议》属于高度关联，《保证函》指向的对象就是《借款协议》所涉债权，对此，苏丽霞、凌兵也应当知晓。至于《保证函》出具时间先于《借款协议》签署时间的问题，鉴于民间借贷合同实践性的特征，先由债务人落实担保事项属于正常现象，如前所述，薄坤发与赵国峰、张伟峰之间除了涉案借款关系之外，并不存在其他借款，在此情况下，以《保证函》出具时间先于《借款协议》签订时间为由而否认二者之间的关联性，同样缺乏充分事实和法律依据。
二、关于薄坤发是否未实际向赵国峰、张伟峰提供借款而导致涉案主合同未生效的问题
原审诉讼中，薄坤发为证明其已实际向赵国峰、张伟峰交付1200万元借款的事实，提供了8份向赵国峰银行账户存入款项的存款回单，总金额计1200万元，与本案借款合同约定金额一致；存款时间亦在《借款协议》签订之后，二者能够相互衔接。赵国峰作为借款人，对此也已明确承认。虽然，将上述款项存入赵国峰账户，系名为陶洪英、沈敏明的人员具体经办，但是，存款回单原件由薄坤发本人持有，而陶洪英、沈敏明以及其他人员又均未曾在事后以自己名义向赵国峰主张该1200万元款项的相应权利，故可认定，上述款项系薄坤发委托陶洪英、沈敏明存入赵国峰账户以履行本案《借款协议》，与他人并无关联。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，应当认定，本案主合同已依法生效。苏丽霞、凌兵在诉讼中以“1200万元存款系陶洪英、沈敏明而非薄坤发具体经办”等为由，主张薄坤发未实际交付涉案借款导致主合同未生效，并不能成立。
诉讼中，苏丽霞、凌兵还提出，上述8份银行存款回单所涉1200万元款项的真正出借人是帝奥公司，该主张同样不能成立。根据查明的事实，帝奥公司、薄坤发曾分别与赵国峰、张伟峰发生借贷关系，总额为4480万元，由于到期后均未能归还，故相关方于2012年6月24日签订了一份还款协议，对于还款事宜作出了具体安排。该还款协议首部所载债权人虽然只有帝奥公司一方，但薄坤发却已在协议尾部署名，根据该还款协议约定的具体内容，结合薄坤发非帝奥公司法定代表人等实际情形，足可认定帝奥公司和薄坤发作为不同主体而各自享有独立债权的事实。从另案（2013）湖浔商初字第354号案件诉讼情况看，虽然帝奥公司在起诉时曾经根据还款协议约定对本案所涉1200万元款项一并提出权利主张，但其后已明确主张该款系薄坤发个人债权，并据此变更诉讼请求。赵国峰、张伟峰作为该案中的债务人，对帝奥公司变更后的主张及请求予以认可，对于法院最终在该案判决中将1200万元作为其向薄坤发个人的借款认定，亦未提出异议。在另案（2013）湖浔商初字第354号生效民事判决对相关事实已作明确认定的情况下，苏丽霞、凌兵仍然以2012年6月24日还款协议为据否认薄坤发实际交付本案借款的事实，也不应予以支持。
三、关于涉案主债务是否已因清偿而消灭的问题
苏丽霞、凌兵在原审以及再审诉讼中均主张，相关当事人于2012年6月24日签订还款协议后，赵国峰、张伟峰实际上已将该协议约定的位于湖州市南浔镇便民路北侧地块、面积为8150.79平方米的土地使用权作价抵偿了960万元借款，同时还以赵国峰所有的位于海南省三亚市作价抵偿了630万元借款，二者累计超过1200万元借款本息，故本案主债务已因清偿而消灭。然而，根据另案（2013）湖浔商初字第354号民事判决认定，湖州市南浔镇便民路北侧地块土地使用权作价960万元抵偿的对象是帝奥公司而不是薄坤发。该判决已经发生法律效力，其中所确认的事实属于免证事实，本案对此可直接予以认定。苏丽霞、凌兵对该生效判决认定的事实虽然存有异议，但并没有充分的相反证据足以推翻，其在再审诉讼中提供邬月芳与张伟峰于2011年3月15日签订的《湖州市南浔振兴活动房厂转让协议》以及邬月芳与薄建林于2012年8月17日签订的《湖州市南浔振兴活动房厂转让协议》等证据材料，只能证明湖州市南浔振兴活动房厂及其占用范围内的8150.79平方米土地使用权在相关人员中曾经发生流转，以及该厂现法定代表人系薄建林（薄坤发之子）等事实，却不能形成完整的证据链证明该厂土地使用权作价960万元抵偿本案部分借款的主张，这些证据材料显然不足以推翻生效判决认定的事实，本院对其证明力不予认定。至于赵国峰所有的位于海南省三亚市清水湾小区的商品房，并无证据证明已依照2012年6月24日还款协议约定实际作价630万元直接用于抵偿债务；根据（2013）湖浔商初字第354号生效民事判决书认定，案外人唐永华于2012年8月9日曾向帝奥公司出具借条一份，相关当事人约定将赵国峰、张伟峰的630万元债务转移给唐永华，在该项债务转移关系中，所涉权利人仍然是帝奥公司，其中载明的630万元与薄坤发的债权并无关联。据上，对苏丽霞、凌兵上述所提关于本案借款已以相应财产抵偿的主张，本院不予支持。
再审诉讼中，苏丽霞、凌兵还曾提供2011年9月1日的中国建设银行转账凭条复印件一份，已归还借款汇总清单及相应借条、借款协议、银行付款回单若干份，用以证明涉案借款已经全部清偿的事实。其中，中国建设银行的转账凭条复印件所载付款方为张伟峰，收款方为杨爱珠（薄坤发之妻），转账金额仅为70万元。张伟峰本人在再审庭审质证时对该转账凭条的真实性并不认可，而苏丽霞、凌兵又不能明确陈述该证据材料的来源，故对其真实性无法予以确认；而且，在没有证据排除杨爱珠个人与张伟峰存在款项往来关系的情况下，张伟峰向杨爱珠汇款也不能认定为向薄坤发还款的行为，故该证据材料与本案的关联性也无法予以认定。至于其他诸如借条、借款协议、银行付款回单等证据材料，涉及帝奥公司与赵国峰、张伟峰之间的民间借贷关系，已在另案（2013）湖浔商初字第354号生效民事判决中作出明确认定，这些证据材料及所涉款项均与本案缺乏关联性，无法证明苏丽霞、凌兵上述主张，本院同样不予采信。
四、关于薄坤发是否放弃抵押权而应免除保证人保证责任的问题
根据《物权法》第一百九十四条第二款规定，债务人若以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。需要注意的是，保证人若以此为据主张免责，应当以抵押权已经有效设立，债权人已经实际享有抵押权作为前提；而根据《物权法》第九条、第一百八十七条规定，以不动产抵押的，抵押权自登记时设立，未经登记的，则不发生效力。本案中，赵国峰、张伟峰作为债务人，虽曾在《保证函》中承诺以自己所有或共有的相应房产提供抵押担保，但实际上并没有办理抵押登记，故抵押权未依法有效设立，薄坤发作为债权人并不享有抵押权，自然不存在放弃抵押权的问题。更何况，“放弃”的行为应当以当事人主观上具有“放弃”的意思作为要件，本案中，赵国峰、张伟峰承诺用于抵押担保的房产最终未能办理抵押登记手续，并非出于薄坤发本人的原因，故难以认定其有主动“放弃”的行为。苏丽霞、凌兵在诉讼中以薄坤发放弃物的担保为由主张免责，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。检察机关抗诉意见以及苏丽霞、凌兵的申诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持湖州市中级人民法院（2014）浙湖商终字第89号民事判决。
再审鉴定费64528元，由苏丽霞、凌兵负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈建勋
代理审判员 赵恩勰
代理审判员 沈 伟
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 许亚芬