广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0304刑初299号
公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。
被告人凤铁生，绰号：小凤，男，1989年7月12日出生，瑶族，小学文化，农民，户籍所在地：广西灌阳县。因犯故意毁坏财物罪，于2012年7月被广西资源县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯寻衅滋事罪，于2014年6月被广西资源县人民法院判处有期徒刑一年四个月，2015年8月29日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年5月26日被桂林市公安局象山分局刑事拘留，同年6月9日由桂林市公安局象山分局执行逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。
辩护人唐福旺，广西永富律师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院以桂市象检刑诉（2017）287号起诉书指控被告人凤铁生犯聚众斗殴罪，于2017年9月28日向本院提起公诉，本院于2017年10月9日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。桂林市象山区人民检察院指派检察员吴永芳出庭支持公诉，被告人凤铁生及其辩护人唐福旺到庭参加诉讼，现已审理终结。
桂林市象山区人民检察院指控，2016年7月16日零时许，吉某（已判刑）因招嫖“生意”抢地盘与刘某2（在逃）发生纠纷，双方约在桂林市象山区中山南路新世纪网吧楼下解决纠纷。吉某随即纠集了被告人王某及张某（2人均已判刑）、孙某（在逃）、吴某（在逃）等人并在象山区南新路迎春门附近出租房拿了改制射钉枪、钢管刀等工具，刘某2纠集了被告人凤铁生及赵某、李某（2人均已判刑）、粟某（在逃）等人携带枪支、砍刀等工具。双方在新世纪网吧楼下争执继而发生殴斗。在斗殴过程中，被告人凤铁生与吴某2先用射钉枪进行对射，双方持刀进行砍伤，斗殴致赵某全身多处受伤。经法医鉴定：赵某损伤并发创伤性休克（中度）的人体损伤程度属重伤二级。
为证实其指控主张，公诉机关当庭宣读并出示了报案材料、证人证言、辨认笔录及照片、司法鉴定意见书、抓获经过、刑事判决书、户籍证明、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人凤铁生伙同他人持械聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，构成聚众斗殴罪，应追究其刑事责任。被告人凤铁生在被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪的，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。
被告人凤铁生对公诉机关的指控无异议；辩护人对公诉机关的指控无异议，但辩称被告人凤铁生不是有计划、有目的的犯罪，是出于帮朋友忙而犯罪，所持枪支不是其所有且未伤人，应认定为从犯。
经审理查明，2016年7月16日零时许，吉某（已判刑）因招嫖“生意”抢地盘与刘某2（在逃）发生纠纷，双方约在桂林市象山区中山南路新世纪网吧楼下解决纠纷。吉某随即纠集了被告人王某、张某（2人均已判刑）、吴某（另案处理）等人并在象山区南新路迎春门附近出租房拿了改制射钉枪、钢管刀等工具，刘某2纠集了被告人凤铁生、赵某、李某（2人均已判刑）、刘某1（另案处理）、粟某（在逃）等人并准备了枪支、砍刀等工具。双方在新世纪网吧楼下争执继而发生斗殴。在斗殴过程中，被告人凤铁生与吴某2用自制枪支进行对射，后双方持刀互砍，赵某被砍伤。经桂林市华源司法鉴定所鉴定：赵某损伤并发创伤性休克（中度）的人体损伤程度属重伤二级；全身多处皮肤软组织裂伤（瘢痕）长度累计83.7厘米的人体损伤程度构成轻伤一级；L1椎体棘突骨折的人体损伤程度构成轻伤二级。
认定上述事实的证据如下：
1、报案材料，证实2016年7月16日零时许，赵某在桂林市中山南路汽车站对面人行道上被人砍伤；
2、证人吉某的证言，证实2016年7月16日凌晨，其与“胖子”因招嫖抢“生意”发生纠纷，双方约在新世纪网吧楼下谈判。吉某纠集了张某等人并准备了钢管刀和改装射钉枪。双方谈判不成发生了殴斗，“小吴某3”和“小冯”开了枪，吉某一方持刀追砍对方，赵某被砍伤；
3、证人何某的证言，证实2016年7月16日凌晨，其在象山区南新路出租房将改装的射钉枪给外号叫“小吴某3”的男子，又有几个人来拿了刀和钢管。后来知道当晚两伙招嫖的人为争地盘在汽车总站对面进行聚众斗殴，“小吴某3”拿枪就是为了打架；
3、证人张某的证言，证实2016年7月16日凌晨，其与吉某等人与全州帮因招嫖抢“生意”发生纠纷，张某与王某到了象山区美食城迎春门，当时在场的有吉某、“小华华”、吴某2等人，全州帮那边有赵某、李某、刘某1等人。张某的嫂子何某租的门面在迎春门对面，张某拿钥匙将门面的门打开，吴某2到二楼拿枪，张某等人在一楼拿刀，后到了汽车站对面新世纪网吧。双方发生争执，“小奉”拿着一杆枪用枪口对着吉某一边的人，后听见一声枪响，双方拿刀对砍。吉某一方的人追对方的人，赵某被砍伤倒地；
4、证人赵某的证言，证实2016年7月15日23时，其与“明天”约在新世纪网吧楼下见面吃宵夜。后看见“明天”、“战友”等人站在路边，后得知与“虎哥”因招嫖“生意”抢地盘起了冲突。“虎哥”和“大个”等4人骑助力车到网吧楼下，“虎哥”拿着枪，“大个”等人拿着砍刀，“战友”与“虎哥”吵了起来，人群中有人喊“砍”，有人把事先准备好的“管杀”分发，赵某也拿了一把。后听见一声枪响，对方的人冲了上来，赵某往南门桥方向跑，后被砍伤倒地；
5、证人孙某的证言，证实2016年7月中旬的一天凌晨，“重庆”打电话说要和“小李”那边的人打架，是因招嫖争地盘发生纠纷。孙某到了美食城迎春门，有张某、“小吴某3”、“重庆”等人。之后“小华华”还是“小吴某3”其中一个人在迎春门旁边的一个楼上的窗口递下一把自制枪，由“小吴某3”拿着，孙某在门面拿了一把钢管刀，看见“虎哥”用衣服包着一把枪。后跟着“虎哥”到汽车站对面的网吧楼下找“小李”的人，他们有“小赵”、“小有”等10来个人，有一个很瘦的人拿了一把枪。双方谈判，后听见一声枪响，对方的人往维也纳方向跑，吉某一方的拿刀追，孙某看到“小华华”追上一个人，把他砍到地上，“虎哥”跟上，具体做什么没看清；
6、证人粟某的证言，证实2016年7月16日凌晨，其打电话给赵某让他到新世纪网吧楼下吃夜宵。后在网吧楼下看见“小凤”、“战友”、“胖子”等人，得知因招嫖抢地盘与“虎哥”发生纠纷，双方打算谈判。赵某到后，粟某将事情告知。没多久，“虎哥”、“大个”等人过来，“虎哥”拿着枪，其他人拿砍刀和“管杀”，还有一个人拿枪，“战友”到网吧楼下的朝阳旅社拿了四五把砍刀，粟某、“战友”、赵某等人各拿了一把，“小凤”拿了一把自制枪。双方发生争执，后来听见两声枪响，粟某一方的人往南门桥方向跑，“虎哥”的人在后面追，后来听说赵某被砍伤了；
7、证人李某的证言，证实2016年7月16日凌晨，其在新世纪网吧上网，网吧还有“胖子”、“明明”等人。“胖子”告诉李某有人抢招嫖“生意”。后发现是“虎哥”抢“生意”。“胖子”叫大家从网吧下来，在楼下集合。半小时左右，“虎哥”等人拿着枪和刀过来，“虎哥”和“小吴某3”拿着枪，“胖子”等人也从网吧巷子旁边拿了刀和枪，双方发生争吵，后听见枪响，“小凤”也拿一把自制枪开了枪，双方殴斗。李某往南门桥方向跑了，看到赵某被“虎哥”他们追上并砍倒在地；
8、证人刘某1的证言，证实2016年7月的一天晚上23时许，刘某1与“明明”去雉山路吃宵夜。“明明”接到一个电话后说有事拉着刘某1到了桂林市象山区汽车站对面朝阳宾馆楼下网吧门口。见到赵某、“贾某”、“战友”等人聚在一起。后看到“小老虎”、“大个子”等人开了两架摩托车过来，“小老虎”拿了一把枪、“大个子”拿了一把“管杀”过来和“战友”、“贾某”谈判。谈了几分钟没谈妥，准备要打架的样子。“小老虎”那边又来了4个人，拿了刀和枪，我们这边看情况不对，有一个资源的人把事前准备好的凶器拿出来放在地上分给大家，一个资源人拿了枪。后听见枪响，“小老虎”他们拿着刀冲过来。第二天，听说赵某被砍伤了背、手和脚，在医院抢救；
9、证人王某的证言，证实2016年7月15日22时许，其在南新路迎春门附近见到“虎哥”，听到其与别人打电话，质问对方为什么扣留他手下的小姐。后“虎哥”与“大个”说要去搞对方的人，并让王某一起去。“虎哥”等人准备了刀和砍刀后陆续到了汽车站对面新世纪网吧楼下的人行道上。双方发生争执继而打斗，双方都开了枪。对方的人往南门桥方向跑，有一个人被打倒在地上；
10、辨认作案现场笔录及照片，证实案发现场地点为桂林市象山区中山南路新世纪网吧楼下人行道；
11、桂林市华源司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书，证实经桂林市华源司法鉴定所鉴定：赵某损伤并发创伤性休克（中度）的人体损伤程度属重伤二级；全身多处皮肤软组织裂伤（瘢痕）长度累计83.7厘米的人体损伤程度构成轻伤一级；L1椎体棘突骨折的人体损伤程度构成轻伤二级；
12、抓获经过，证实被告人凤铁生被抓获的情况；
13、刑事判决书、释放证明书，证实同案犯被判刑的情况及被告人凤铁生的前科情况；
14、被告人凤铁生的户籍材料，证实其犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力；
15、被告人凤铁生的供述，证实2016年7月16日凌晨，其接到“胖子”的电话，称其与“虎哥”因卖淫抢生意发生纠纷，让凤铁生到新世纪网吧楼下帮忙打架。凤铁生到现场后发现有“胖子”、赵某、李某等人都拿着“开山刀”和铁管，“虎哥”一方有“大个”等人拿了三把枪和“管杀刀”。“战友”让凤铁生到停在路边的越野车上拿一把自制“火铳枪”并到“胖子”在某宾馆的房间床下拿子弹。双方发生争执，“虎哥”的人朝“胖子”一方开枪，凤铁生也朝对面人群开了一枪，双方拿刀互砍。凤铁生躲到了新世纪网吧三楼的宾馆，“胖子”让凤铁生把枪和子弹放回其在某宾馆的房间床下。后听说赵某被对方砍伤了。
以上证据均经庭审质证核实，本案事实清楚，证据确凿。
本院认为，被告人凤铁生伙同他人持械聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人凤铁生在参与的共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，可以从轻、减轻处罚，本院对其减轻处罚。故对辩护人的辩护意见，本院予以采纳。被告人凤铁生曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚，本院对其从重处罚。被告人凤铁生当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚，本院对其从轻处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人凤铁生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月26日起至2019年11月25日止。）。
如不服本判决，应在接到判决书之次日起十日内通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 粟卫红
审 判 员 陈晓羚
人民陪审员 马祚芳
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 孙 玲