湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4457号
上诉人（原审原告，反诉被告）：湖南永德置业有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区盼盼路8号。
法定代表人：唐晓芝，经理。
委托诉讼代理人：王智斌，系该公司员工。
委托诉讼代理人：丁西艺，湖南若华律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：湖南晨泽商贸有限公司，住所地长沙经济技术开发区螺丝塘路68号星沙国际企业中心2栋202号。
法定代表人：颜光玉，董事长。
委托诉讼代理人：聂玲，湖南湘商律师事务所律师。
上诉人湖南永德置业有限公司（以下简称“永德置业公司”）与上诉人湖南晨泽商贸有限公司（以下简称“晨泽商贸公司”）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院作出的（2016）湘0121民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
永德置业公司不服原审判决，向本院上诉称，请求:1、撤销长沙县人民法院（2016）湘0121民初3851号民事判决，支持永德置业公司一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用、律师费用均由晨泽商贸公司承担。事实与理由：本案因晨泽商贸公司逾期不支付购房款，且其明确提出解除合同，而导致合同于2017年3月9日解除，一审法院判决双方合同解除，永德置业公司无异议。但是对于导致合同解除原因、违约责任的认定及承担方面，一审法院在认定事实及适用法律上均存在明显错误。一、一审判决对本案第一个争议焦点问题即银行按揭因何方原因未能成功办理没有作出准确认定，系认定事实错误。在无其他政策原因的情形下，未获得银行贷款必定是永德置业公司或晨泽商贸公司一方存在的原因。在双方的《长沙县商品房买卖合同》中已明确，晨泽商贸公司未能获得银行贷款只存在三种原因，即：因买受人的原因；因出卖人的原因；因非归责于双方的原因。一审中，永德置业公司已提交20份同时期买房者顺利获得了银行按揭贷款的《销售不动产统一发票》，完全可证明本案所涉贷款未批复不存在任何第三方原因，只可能是买受人的原因或是出卖人的原因。出卖人（永德置业公司）仅是贷款协助方，在出卖人履行了协助义务，又向买受人发出通知的情形下，本案贷款未获批的原因系晨泽商贸公司，应无异议。二、一审法院明确认定晨泽商贸公司在支付房屋尾款一事上构成违约，但是一审判决却免除了晨泽商贸公司的计500354元的违约金责任，明显存在法律适用错误。首先，一审判决在判决书第6页14-17行中明确认定“但在支付房屋尾款一事上，晨泽商贸公司有义务在合同约定期限或催告后的合理期限内进行支付，晨泽商贸公司至今未付，违反了约定义务及法定义务，构成违约”。在判决书第7页第10-11行中明确“晨泽商贸公司存在未支付房屋尾款的违约行为，永德置业公司要求其承担损失赔偿的违约责任，本院予以支持”。但是在判决书第9页第7-9行中，法院却又作出结论“永德置业公司要求晨泽商贸公司承担违约金的请求，晨泽商贸公司要求永德置业公司赔偿损失的请求，本院均不予支持”。这无疑是自相矛盾。鉴于以上分析，为维护自身合法利益，特向二审法院提出上诉，请求法院在查明事实的基础上，严格依法、依合同约定作出公正判决。
晨泽商贸公司辩称：一、违约责任并不由晨泽商贸公司承担，永德置业公司基于合同收取了晨泽商贸公司8740元的费用；二、永德置业公司没有及时履行按揭办理，没有及时通知买方;三、其他人办理好了，不能代表永德置业公司就帮晨泽商贸公司也办理好了；四、格式条款不能发生法律效力。综上，永德置业公司没有履行房屋按揭贷款的义务，合同没有很好的履行，责任在于永德置业公司。晨泽商贸公司到现在为止没有拿到房子也没有收回资金，由此造成的经济损失，应该由永德置业公司承担。
晨泽商贸公司不服原审判决，向本院上诉称，请求:1、改判永德置业公司向晨泽商贸公司支付资金占用损失人民币220819元。2、一、二审诉讼费用、保全费用等全部由永德置业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。针对本案争议的两个焦点问题，即银行贷款迄今未能办理的违约责任和房屋尾款迄今未能支付的违约责任，一审法院均作出了与客观事实不符的认定。1、银行贷款迄今未能办理的违约责任因应由永德置业公司承担。第一，永德置业公司提供的证据不能证明晨泽商贸公司未提供办理银行按揭所需的全部资料。第二，永德置业公司未履行代晨泽商贸公司办理银行按揭贷款的义务。此外，永德置业公司还要提供符合贷款条件的楼盘相关资料。因此，楼盘抵押按揭手续应由永德置业公司去办理。综上，本案中，晨泽商贸公司已及时将办理按揭的相关材料备齐交给永德置业公司，已经履行了合同的相应义务，不存在过错或过失。根据相关司法解释的规定，作为买受人的公司有权要求解除《商品房买卖合同》，永德置业公司应退回晨泽商贸公司已付的房款、契税、维修基金、相关费用、利息并赔偿损失。2、房屋尾款迄今未能支付的违约责任系永德置业公司过错。本案中，由于永德置业公司未办理好按揭手续，致使房屋购买人未能付清全款，而商品房按揭贷款合同不能履行导致商品房买卖合同不能继续履行的责任应当由永德置业公司承担，一审法院认定违约责任系晨泽商贸公司属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。1、永德置业公司对于晨泽商贸公司无法办理按揭存在重大过错，一审法院应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定判决永德置业公司承担损失赔偿责任。2、一审法院判决晨泽商贸公司自行向税务等职能部门要求办理退还契税和维修基金有误。据查，争议房产已于2016年即过户至永德置业公司名下，该笔费用应当由永德置业公司直接返还给晨泽商贸公司。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，晨泽商贸公司不存在违约，永德置业公司存在违约，其应赔偿晨泽商贸公司损失。
永德置业公司辩称：一、本次办理房屋按揭是由晨泽商贸公司办理的，没有办理好按揭应该是由其承担。关于8740元的费用，并不应由永德置业公司承担，与本案没有关联性，因为在银行的办理中，会有其他的税费，贷款按揭是由晨泽商贸公司来做；二、对于晨泽商贸公司提到格式条款的说法不认可;三、永德置业公司提交了一系列的证据证明其履行协助银行按揭的义务，但是由于晨泽商贸公司贷款过多导致信用不足，各方不能放贷，这是根本原因。关于资金占用问题，要是办理好了按揭，我们早就在两年半以前就拿到了216万元。但是因为晨泽商贸公司的违约，遭受到了巨大的损失，如果按照利息10%计算，永德置业公司就损失了54万元。
永德置业公司向一审法院提出本诉请求：1、解除永德置业公司与晨泽商贸公司签订的两份《长沙县商品房买卖合同》；2、判令晨泽商贸公司支付违约金500354元；3、判令晨泽商贸公司支付永德置业公司为本次交易支付的税费等82886.43元。
晨泽商贸公司提出反诉请求：1、同意解除合同，晨泽商贸公司无违约行为，不应承担违约金及税费；2、要求永德置业公司返还所有购房款、契税、维修基金，合计1414017.66元，并按银行同期贷款利率支付自2014年10月20日起的利息。
一审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实。
2014年10月20日，永德置业公司与晨泽商贸公司签订了两份《长沙县商品房买卖合同》（合同编号分别为：20130190102、20130190202），双方约定，永德置业公司将位于长沙县星沙国际企业中心第2号厂房102房、202房出卖给晨泽商贸公司，102号房屋价格1836936元、首付646936元，202号房屋价格1498758元、首付528758元。两份合同签订后，晨泽商贸公司向永德置业公司足额支付了102、202号房屋首付款1175694元、其他费用8740元，向职能部门支付了102号房契税74395.94元、房屋维修基金46669元，向职能部门支付了202号房契税60699.72元、房屋维修基金47819元。102、102号房屋至今尚未交付，亦未办理产权转移登记手续。永德置业公司、晨泽商贸公司同意在2017年3月9日解除本案两份《长沙县商品房买卖合同》，并相互协助办理注销房屋网签备案、退还契税和维修基金等事宜。
二、双方当事人有争议的事实。合同的违约方。永德置业公司认为，晨泽商贸公司因其自身原因导致未能获得银行贷款，也未在约定的期限内以其他方式履行付款义务，违反了合同约定，构成违约，而永德置业公司已履行了办理房屋网签备案等手续的义务，无违约行为，永德置业公司对此提交了《长沙县商品房买卖合同》、律师函、短信发送记录、通话录音、中国银行长沙县星沙板仓路支行出具的《湖南晨泽商贸有限公司在我行申请授信处理意见》及案外人的买卖合同等予以证明。晨泽商贸公司认为，永德置业公司未办理房屋的网签备案登记，未履行协助办理银行贷款义务，导致贷款未能发放，构成违约，晨泽商贸公司就此申请法院调查取证。
该院认为，本案两份《长沙县商品房买卖合同》均在第6条、第7条中就付款方式、责任承担进行了约定，概括如下：第6条第2款第1项约定，买受人以银行按揭方式付款的，应于合同签订之日交付首付款，剩余房款向银行申请贷款，出卖人应协助办理。买受人应在签订本合同后7日内将申请办理银行按揭所需的全部资料提交按揭银行，同时办理按揭的相关手续，并按要求交清相关款项和费用。买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第7条处理。第6条第2款第3项约定，因买受人原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到通知书之日起7日内，以自有资金或者其他方式支付，不承担本合同第7条约定的违约责任；买受人逾期不付款的，出卖人在15日内有权解除合同，买受人应向出卖人支付总房款15%的违约金，出卖人在合同解除之日起7日内扣除违约金后将已付款无息退还给买受人。第6条第2款第4项约定，因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或者获得贷款少于申请贷款数额的，合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。第6条第2款第5项约定，因非归责于双方的原因，导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在收到出卖人通知之日起7日内以自有资金或者其他方式支付，逾期，任何一方均可单方解除合同，出卖人在合同解除后7日内应退还已付款及中国人民银行公布的同期活期存款利率付给的利息。第7条约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期未超过60日，自本合同规定的应付款期限之日第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日，出卖人有权解除合同，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；任何一方解除合同的，都应当在解除合同的事实发生之日起10日内，双方持解除合同的书面文件到长沙县住房保障局办理解除合同的相关手续，否则，另一方可不承担违约责任，并要求对方赔偿相应的损失。
根据上述约定，晨泽商贸公司应履行的主要付款义务为：按期向银行提交办理按揭所需资料；贷款不足或未或贷款的，按期以自有资金支付尾款。永德置业公司就款项支付应履行主要义务为：协助办理银行按揭贷款；在贷款不足或未获贷款的情况下，向买受人发出通知。因此，本项争议主要审查两个问题，第一，银行贷款至今未成功办理的违约责任。第二，房屋尾款至今未支付的违约责任。
首先，关于银行贷款至今未成功办理的违约责任问题。永德置业公司和晨泽商贸公司在办理银行按揭上均有合同义务，双方均主张对方违约行为成立，应分别就法律事实成立提交证据予以证明。永德置业公司提交的短信、电话沟通记录，能证实双方曾就银行贷款的资料问题进行过沟通，但尚不足以证明晨泽商贸公司未提供全部的按揭资料，存在未提交全部按揭资料的违约行为；永德置业公司提交的中国银行长沙县星沙板仓路支行出具的《湖南晨泽商贸有限公司在我行申请授信处理意见》，仅能证实在2016年7月15日期间内，晨泽商贸公司无法在中国银行长沙县星沙板仓路支行通过贷款审批，而房屋商业贷款，在不同的时期、不同的银行，均有不同的放款政策及审批条件，而两份《长沙县商品房买卖合同》又并未约定贷款经办银行，故永德置业公司提交的证据尚不足以证实晨泽商贸公司因其自身原因导致无法获得银行贷款。晨泽商贸公司申请法院调查取证，所调取的涉案房屋信息，已载明房屋购买人登记为晨泽商贸公司，故晨泽商贸公司主张永德置业公司未办理网签等手续导致贷款发放不能的主张，不能成立。
其次，关于房屋尾款至今未支付的违约责任问题。根据永德置业公司提交的证据及案件事实，能证明永德置业公司已通过发送律师函、电话通知及提起诉讼的方式，向晨泽商贸公司提出了以自有资金支付房屋尾款的通知，根据合同约定，晨泽商贸公司应在接到通知后15天内履行付款义务，而晨泽商贸公司未在约定的期限及合理的期限内履行付款义务，构成违约。综上，该院认为，晨泽商贸公司在银行贷款未成功办理一事上，尚不能认定存在违约行为，但在支付房屋尾款一事上，晨泽商贸公司有义务在合同约定期限或催告后的合理期限内进行支付，晨泽商贸公司至今未付，违反了约定义务及法定义务，构成违约。现无证据证明永德置业公司存在违约行为。
一审法院认为：一、永德置业公司与晨泽商贸公司协议解除合同，该院予以支持，本案《长沙县商品房买卖合同》（合同编号分别为：20130190102、20130190202）于2017年3月9日解除。二、合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，恢复原状。永德置业公司应向晨泽商贸公司退还已收取的房屋首付款1175694元及其他费用8740元，晨泽商贸公司应协助永德置业公司办理涉案房屋的网签注销等消灭房屋权利负担的手续。晨泽商贸公司缴纳的的房屋维修基金由长沙县物业管理办公室收取，契税由长沙县地方税务局收取，永德置业公司虽无直接退还责任，但有协助晨泽商贸公司办理两项费用退还手续的义务，如未履行协助义务造成晨泽商贸公司损失的，应承担赔偿损失等违约责任，双方就履行协助退还义务的，可另行途径解决。
三、当事人违约给对方造成损失的，应承担赔偿损失的违约责任。晨泽商贸公司存在未支付房屋尾款的违约行为，永德置业公司要求其承担损失赔偿的违约责任，该院予以支持。永德置业公司主张按合同总价款的15%承担违约金，同时主张了公司税费损失82886.43元，晨泽商贸公司对此不予认可。该院认为，违约金兼具弥补损失及惩罚违约方的功能，其数额的认定既不能过于高于实际损失，符合公平原则，也要尊重当事人的意思自治，约束违约方。根据此原则，该院认为，首先，本案两份《长沙县商品房买卖合同》第6条就贷款不足或未办理所约定的违约责任承担，不符合公平原则，如系晨泽商贸公司的原因，需以其自有资金支付，逾期未付导致合同解除的，应按总价款的15%承担违约金，而如系永德置业公司的原因，则晨泽商贸公司必须继续履行合同，就同一事由约定的违约责任，双方权利义务不对等，有违公平原则，该院对永德置业公司主张合同解除时按总价款15%计算违约金不予支持，而根据本案《长沙县商品房买卖合同》第11条的约定，永德置业公司逾期交房时，如合同继续履行，违约金按已付款每日万分之二计算，解除合同时，按已付款2%计算，以该条约定内容酌情调整晨泽商贸公司违约金的负担，较为公平、合理。其次，晨泽商贸公司负担的违约金，应自其逾期交付剩余房屋尾款时起算，永德置业公司提交的短信记录，能够证明其要求继续履行合同并催要剩余尾款的律师函于2016年5月9日到达了晨泽商贸公司，按合同约定的7天支付期限，起算点应以2016年5月17日为准，持续计算到2017年2月28日永德置业公司包含有解约通知的变更诉讼请求申请书副本送达晨泽商贸公司时止。再次，永德置业公司主张了公司为本次交易支付了82886.43元的税费，在合同无法履行的情况下，属于损失范畴，该院认为，永德置业公司提交的证据尚不能证明所交纳的税费系因履行本案合同所产生，不予支持。然后，本案违约责任的承担，除考虑符合合同约定外，还应考虑房屋市场价格变动带来的影响，双方于2014年10月份签订合同时，102房单价为4329.64元/㎡、202房单价为3447.64元/㎡，到2017年3月9日双方协议解除合同时，涉案房屋所在区域的房屋市场价格已全部上浮，涉案房屋因市场变动所发生的增值以及永德置业公司收取资金后取得的资金占用利益，属于合同解除后，永德置业公司能够获取的利益，且该利益数额，根据长沙县住房保障局发布的2017年2月涉案房屋所在地的房屋市场均价进行推算，已大于晨泽商贸公司应负担的违约金合理数额，根据损益相抵原则，该院认为，晨泽商贸公司虽未在合理期限内支付尾款，但其违约行为应承担的合理违约金数额已少于永德置业公司可以获得的利益，故该院不再支持永德置业公司要求晨泽商贸公司支付违约金的主张。
四、违约责任由守约方主张，违约方不具有主张守约方承担违约责任的权利，无证据证明永德置业公司在本案中存在违约责任，该院对晨泽商贸公司要求永德置业公司赔偿损失的请求，不予支持。
因此，永德置业公司与晨泽商贸公司之间合同解除，永德置业公司应退还已收房款及其他费用，履行协助办理退还房屋维修基金、契税的义务。晨泽商贸公司应协助永德置业公司办理房屋网签备案注销等手续，消灭合同已履行部分对涉案房屋产生的权利负担。永德置业公司要求晨泽商贸公司承担违约金的请求，晨泽商贸公司要求永德置业公司赔偿损失的请求，该院均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决如下：一、永德置业公司与晨泽商贸公司于2014年10月20日签订的两份《长沙县商品房买卖合同》（合同编号分别为：20130190102、20130190202）于2017年3月9日解除，合同未履行部分，不再履行，晨泽商贸公司应协助办理涉案房屋的网签备案注销等手续，消灭合同已履行部分对房屋产生的权利负担;二、限永德置业公司于判决生效后十日内向晨泽商贸公司退还房屋首付款1175694元及其他费用8740元，并协助晨泽商贸公司办理房屋维修基金及契税的退还手续；三、驳回永德置业公司其他的本诉请求；四、驳回晨泽商贸公司其他的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费9633元，反诉受理费14500元，合计24133元，由永德置业公司负担9633元，由晨泽商贸公司负担14500元。
二审过程中，双方均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于违约责任的认定问题。首先，关于银行贷款至今未成功办理的违约责任问题。根据合同约定，永德置业公司和晨泽商贸公司在办理银行按揭上均有义务。永德置业公司称，本案贷款未获批的原因系晨泽商贸公司，本院认为，永德置业公司提交的短信、电话沟通记录尚不足以证明晨泽商贸公司存在未提交全部按揭资料的违约行为；永德置业公司提交的中国银行长沙县星沙板仓路支行出具的《湖南晨泽商贸有限公司在我行申请授信处理意见》，仅能证实晨泽商贸公司无法在该行通过贷款审批，而两份《长沙县商品房买卖合同》又并未约定贷款经办银行，故永德置业公司提交的证据尚不足以证实晨泽商贸公司因其自身原因导致无法获得银行贷款。晨泽商贸公司主张，本案贷款未获批的原因系永德置业公司未办理网签等手续导致贷款发放不能，但经一审法院调查取证，合同履行过程中涉案房屋购买人登记为晨泽商贸公司。因此，就银行贷款未办理的事宜，双方均未提供足够的证据证实对方违反合同约定的义务。其次，关于房屋尾款至今未支付的违约责任问题。晨泽商贸公司上诉称，房屋尾款迄今未能支付的违约责任系永德置业公司过错。本院认为，永德置业公司已通过发送律师函、电话通知及提起诉讼的方式，向晨泽商贸公司提出了以自有资金支付房屋尾款的通知，晨泽商贸公司未在合同约定的期限及合理的期限内履行付款义务。一审判决认定房屋尾款至今未支付的违约责任应由晨泽商贸公司承担并无不当。
二、关于违约金的认定问题。永德置业公司上诉称，一审判决免除晨泽商贸公司违约金明显错误。对此本院分析如下：首先，晨泽商贸公司存在未支付房屋尾款的违约行为，应承担一定的违约责任。永德置业公司主张按合同总价款的15%承担违约金，同时主张了公司税费损失82886.43元。本院经审查认为，其一，永德置业公司主张税费损失82886.43元，但未提交相关证据予以证实；其二，永德置业公司主张按合同总价款的15%承担违约金，一审判决从公平原则出发，酌情以《长沙县商品房买卖合同》第11条的约定内容调整晨泽商贸公司违约金的负担较为妥当。其次，涉案房屋因市场变动所发生的增值以及永德置业公司收取资金后取得的资金占用利益，属于合同解除后，永德置业公司能够获取的利益。根据推算，该利益数额已大于晨泽商贸公司应负担的违约金数额，一审判决根据损益相抵原则不再支持永德置业公司要求晨泽商贸公司支付违约金的主张并无不当。因此，永德置业公司的该项上诉理由不能成立。
另，晨泽商贸公司上诉称，一审判决对契税和维修基金有误。本院认为，契税和维修基金系晨泽商贸公司向相关部门交纳，其应向有关部门主张退还，永德置业公司有协助的义务，一审判决永德置业公司协助晨泽商贸公司办理房屋维修基金及契税的退还手续并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人永德置业公司、晨泽商贸公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14246元，由上诉人湖南永德置业有限公司负担9633元，由上诉人湖南晨泽商贸有限公司负担4613元。
本判决为终审判决。
审判长 何豪杰
审判员 曾庆军
审判员 杨林华
二〇一七年九月六日
书记员 黄 佳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。