安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终96号
原公诉机关安徽省太和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏平，男，1977年4月9日出生于安徽省太和县，汉族，中专文化，案发前任太和县旧县镇林业站站长，住太和县。因涉嫌犯贪污罪于2015年11月24日被太和县人民检察院决定刑事拘留（在逃），2016年4月4日被太和县公安局抓获，同日被太和县公安局执行刑事拘留，4月15日被阜阳市人民检察院决定逮捕，同日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
指定辩护人郑君志、韩赛赛（实习），安徽京阜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈修华，男，1958年3月2日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，2007年至案发任太和县旧县镇三角元社区党总支书记，住太和县。因涉嫌犯贪污罪于2015年11月20日经太和县人民检察院决定同日被太和县公安局执行刑事拘留，12月4日被阜阳市人民检察院决定逮捕，同日由太和县公安局执行逮捕，12月10日被太和县人民检察院取保候审，2016年10月8日被太和县人民法院取保候审。现在家。
辩护人张玉英，安徽昊华律师事务所律师。
安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人魏平、陈修华犯贪污罪一案，于2016年12月14日作出（2016）皖1222刑初368号刑事判决。原审被告人魏平、陈修华均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年3月8日，太和县旧县镇人民政府与浙江中正电子科技有限公司、太和县中正房地产开发公司签订房屋开发项目投资协议，协议约定由浙江省东阳市中正电子有限公司、太和县中正房地产有限公司将项目开发中涉及到赔偿给被拆迁户的土地出让金、拆迁费用、办证费用等费用支付给太和县旧县镇人民政府管理。后太和县旧县镇人民政府成立了项目开发建设工作组，其中李某1(另案处理)任常务副组长、被告人陈修华任副组长、被告人魏平为工作组成员。2010年11月份，魏平与陈修华等人预谋利用虚假的被拆迁安置户骗取拆迁安置等费用。后编造韩某某、张某1、陈某1、陈某2等虚假的拆迁安置户，并利用虚假的房屋拆迁补偿安置协议从太和县旧县镇财政所骗取拆迁安置补偿款、土地补偿款等钱款共计人民币1738250.39元。上述款项转陈修华银行账户285000元，转李某1银行账户305000元，转张某2（魏平妻子）银行账户302200元，转贾某1（贾某2姐）银行账户180000元，魏平取出现金665900元，分给贾某2现金30000元。2015年8月25日，魏平、陈修华等人将1637073元汇入太和县农委旧县镇三资委托代理服务中心账户，退还给太和县旧县镇人民政府，其中魏平退557000元、陈修华退370073元、李某1退500000元、贾某2退210000元。2015年8月28日，陈修华向太和县旧县镇党委、纪委交代在项目拆迁中伙同他人套取补偿款的事实，要求对其给予处理。2015年11月20日，陈修华接电话通知到太和县旧县镇政府，接受检察机关的询问，如实供述自己的犯罪事实。
原判依据太和县人民检察院立案决定书、纪委案件移交函、情况说明、户籍证明、太和县旧县镇党委证明、旧县镇社区两委班子情况登记表、旧县镇党政联席会会议记录、归案经过说明、李某4出具的情况说明、太和县旧县镇政府证明、说明、阜阳市纪委关于赴太和县旧县镇巡查有关问题的说明、房屋拆迁价格测算评估分丘报告单、房屋拆迁安置补偿协议书、旧县镇三角元社区征地补偿清册、银行卡转账凭单、旧县镇三角元社区小卢庄拆迁补偿清单、银行结算申请书、银行卡转账凭单、银行转账凭单、银行账户交易明细、旧县财政所收据、徐某某出具的证明、陈修华提供的协议书以及支出费用收据，证人李某2、李某3、孙某某、陈某1、陈某2、韩某某、张某1、卢某1、卢某2、朱某某、崔某某、贾某2证言，被告人魏平、陈修华供述等证据认定上述事实。
原审法院认为：被告人魏平、陈修华身为国家工作人员，在从事公务活动中，利用职务之便，采取骗取的手段非法占有公共财物，数额巨大，二人行为已构成贪污罪。魏平到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。陈修华自动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。二被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。陈修华的作用相对小于魏平，量刑时应分别对待。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决：被告人魏平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十七万元;被告人陈修华犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十七万元;继续追缴被告人魏平剩余违法所得101177.39元。
上诉人魏平上诉提出：原判量刑过重，其和陈修华等人在案发前已主动退还犯罪所得，向巡视组交代了自己的犯罪行为，并请求给予处理，具有自首情节，量刑时应当考虑从轻判处。其辩护人提出魏平能够如实稳定坦白其罪行，认罪态度较好，积极退赃，真诚悔罪，且系初犯、偶犯，建议本院对其从轻处罚。
上诉人陈修华上诉提出：其没有参与骗取拆迁款的预谋，对魏平虚构身份信息套取拆迁款的数额并不知情，不应对涉案173万余元承担刑事责任，仅应对其分得的28.5万元承担责任。如果认定其应当对全部涉案金额负责，因李某1、魏平系镇干部，其系社区干部，存在领导与被领导的关系，其是被动参与犯罪，所起作用与魏平相比明显较小，应当认定为从犯；同时，其有自首情节，主动退出全部赃款，认罪、悔罪态度较好，且系初犯，身患重大疾病，没有人身危险性，请求本院对其在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。其辩护人提出与上述上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明：2010年11月份，上诉人魏平、陈修华分别利用担任太和县旧县镇项目开发建设工作组成员、副组长的职务便利，伙同他人用虚假的被拆迁安置户骗取拆迁安置补偿款、土地补偿款等费用1738250.39元。该款转给陈修华银行账户285000元，转李某1银行账户305000元，转张某2（魏平妻子）银行账户302200元，转贾某1（贾某2姐）银行账户180000元，魏平取出现金665900元，分给贾某2现金30000元。2015年8月25日，魏平、陈修华等人退出赃款1637073元，魏平退出557000元，陈修华退出370073元。同年8月28日，陈修华向镇党委、纪委交代套取补偿款的事实，要求给予处理，并在接到电话通知后向检察机关如实供述了罪行。上述事实已经一审庭审举证、质证的证据证实。二审期间，二上诉人及辩护人均未提供影响定罪量刑的新证据，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为：上诉人魏平、陈修华身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公共财物1738250.39元，数额巨大，二人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。魏平系在逃期间被抓获归案，不属于主动投案，依法不构成自首。因此，关于魏平提出其有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但其到案后能够如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；于立案前积极退赃，可酌情从轻处罚。原判对以上量刑情节已予认定，并在量刑时作出评判，本院不再重复评价。因此，关于魏平辩护人建议对魏平从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案系共同犯罪，魏平、陈修华等人经计议后，分工负责，共同虚构四被拆迁安置户骗取补偿款，应当对共同的犯罪结果承担刑事责任。虽然，陈修华辩解称对骗取补偿款的具体数额并不知情，但仅因为分工不同导致该情况，数额的多少均未超出其犯意。同时，陈修华系工作组副组长，又系项目所在社区支部书记，在本案中的作用积极、主动，不可或缺，依法应认定为主犯。因此，关于陈修华及其辩护人提出陈修华仅应对分得的钱款负责，在共同犯罪中系从犯的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。但陈修华在共同犯罪中作用确小于魏平，量刑时应区别对待；同时，陈修华主动投案后能够如实供述其罪行，构成自首，依法可以从轻处罚，在立案前主动退出赃款，可酌情从轻处罚。以上情节原判已予认定，并在量刑时作出评判，本院不予重复评价。因此，关于陈修华及其辩护人提出应当对陈修华从轻处罚，并适用缓刑的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 袁理想
代理审判员 刘钦锋
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。