四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终1000号
上诉人（原审被告）：四川黄瓦台建筑工程有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区滨江南路二段78号滨江印象1号楼7层。
法定代表人：魏纲，总经理。
委托诉讼代理人：岳明，四川悟德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田萌萌，四川发现律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杨文忠，男，1968年5月20日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人:陈红军，四川泰宇律师事务所律师。
原审第三人:江城，男，1974年1月18日出生，汉族，住四川省仪陇县。
上诉人四川南充市第四建筑工程有限公司（以下简称南充四建）因与被上诉人杨文忠、原审第三人江城合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南充四建的委托诉讼代理人岳明，被上诉人杨文忠的委托诉讼代理人陈红军到庭参加诉讼。原审第三人江城经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
南充四建上诉请求：1.依法撤销南充市中级人民法院（2015）南中法民初字第169号《民事判决书》判决第一项；2.驳回杨文忠针对南充四建的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由杨文忠承担。事实与理由：一、南充四建没有从案涉工程业主方四川中虹东海实业有限公司（以下简称中虹公司）处获得700万元履约保证金的部分或全部款项。1.一审判决认定南充四建对江城的借款义务担责的主要事实理由是，该700万元实际用于公司建设项目，业主方中虹公司没有退还700万元。本案事实是江城未离开前，中虹公司已退还江城120万元履约保证金，剩余的580万元履约保证金中虹公司认为因江城私下向其借款800万元，且早已到期，应予债务抵扣，故不再退还任何履约保证金。因此，南充四建根本不能从业主中虹公司处获得该履约保证金的部分或全部；2.案涉履约保证金已被江城的债权人申请保全。早在2014年，江城向其他案外人借款1000多万元，案外人早已申请南充市中级人民法院保全了江城以南充四建名义向中虹公司所交的履约保证金及相应应收工程款，共计1300万元。且现该案判决书已发生法律效力，正待执行；3.江城逃逸后，南充四建之所以接替其工程，系因顾及大量民工、材料商及设备商利益，为避免讼累，在政府强令下，不得已而为之，在业主中虹公司未将该履约保证金之部分或全部退给南充四建情况下，相反，南充四建垫付了巨额资金解决江城留下的大量民工工资及材料、设备款。二、杨文忠一审中变更诉讼请求后，未完成举证义务。一审诉请是建设施工合同纠纷，在庭审中，一审法院认定其实际为民间借贷纠纷并向杨文忠释明。但杨文忠并未将其持有的有关民间借贷的证据向法庭举证，忽略杨文忠的举证责任，致使相关案件事实含糊不清，从而做出对杨文忠有利的判决。本案的客观事实是：江城借用南充四建的资质承包“江与城”项目二期6、7、8#楼，江城为涉案工程的实际施工人需向业主中虹公司缴纳工程保证金，向杨文忠借款700万元用于缴纳该工程保证金且向杨文忠支付了利息。在付款人持有的恒丰银行2013年7月2日《个人业务委托书》（交易流水817100090037）《付款人回单联》上付款人户名栏杨文忠后注明“（江城借款）”的字样，同时在该回单下端付款人注明了“已收息315000.00和189××××1486”的字样。江城向杨文忠借款后通过南充四建的账户将该款项转入业主中虹公司。因此，该700万元实为杨文忠向江城出借的款项，用途为江城向业主缴纳工程保证金。故，本案应是杨文忠与江城之间的民间借贷纠纷；一审法院认定南充四建承担归还借款责任的理由于法无据。三、一审法院认定案涉700万元是江城与杨文忠之间的借款，江城为借款人，杨文忠为出借人，而根据合同相对性原则，向杨文忠归还借款的应仅为江城。一审认定南充四建承担归还借款责任的理由是：“虽然第三人江城作为案涉工程的实际施工人和借款人，但由于该700万元借款实际转入了南充四建的账户，南充四建也作为该工程的履约保证金打入中虹公司的账户，即700万元实际用于南充四建在‘江与城’工程项目。依据江城与南充四建签订的《建设工程项目责任书》，江城与南充四建就案涉工程是内部承包关系，且江城中途退出施工后，南充四建接手继续修建，南充四建对该700万元作为案涉工程的履约保证金也开具了收据。原审判决理由与本案处理结果并无法律上关联性。至于江城将所欠款项怎样使用，用途如何，江城将该款项支付给谁在使用，均不能否认该借贷关系的权利义务双方分别仅是杨文忠、江城；同时，至于江城与南充四建签订的《建设工程项目责任书》，江城与南充四建就案涉工程是内部承包关系，且江城退出施工后，南充四建接手继续修建，这是工程的承包合同关系，是南充四建与江城之间的工程款结算关系，与本案的民间借贷关系不属于同一法律关系。因此，原审法院判决南充四建承担还款责任的理由属法律适用错误。四、民事责任中承担“共同偿还”的责任是依据法律规定或当事人约定而产生。即在本案中，若要求南充四建和江城共同承担偿还责任，要么南充四建与江城为共同借款人，要么法律有明确规定南充四建应承担共同偿还责任。但在本案中，南充四建与江城并非共同借款人并不是借款合同中任一方，不应承担共同偿还借款的责任。一审判决南充四建与江城向杨文忠共同偿还借款700万元及资金利息没有任何事实和法律根据。
杨文忠辩称，一、履约保证金是由杨文忠的账户直接转入南充四建的账户，到账后南充四建如何处置、是否被江城的债权人保全以及二千多万债务均是江城与南充四建的内部法律关系，不影响其对杨文忠承担相应的法律责任。二、没有证据证明七百万元是涉涉及非法集资款项，不应当终止审理。三、案由变更后一审法官对各方进行了询问，程序上不存在瑕疵。请求维持原判，驳回南充四建的上诉请求。
原审第三人江城未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
杨文忠向一审法院起诉，请求判令：1.南充四建返还工程保证金700万元及资金占用利息（按同期银行贷款利息计算）；2.诉讼费由南充四建承担。一审法院在审理的过程中，就案涉法律关系应属借款关系向各方当事人予以释明，原告杨文忠对此法律关系予以认可，并变更诉讼请求为：1.判令南充四建返还借款700万元，并从2013年7月2日起按同期银行商业贷款利率的四倍支付利息；2.本案诉讼费、保全费由南充四建承担。
一审法院认定事实：2013年2月20日，中虹公司作为发包人（甲方），南充四建作为承包人（乙方），签订《四川中虹“江与城”项目二期（6#、7#、8#楼）工程施工承包合同》，合同对履约保证金约定，在发包方向承包方发出书面中标通知书后七个工作日内，承包方将履约保证金720万元全额转入发包人指定账户。单位工程主体结构至±0.000梁板混凝土浇筑完时，经工程总监和甲方签字认可符合质量技术标准后，甲方退还乙方履约保证金的50%（以实际楼幢建筑面积测算），单位工程主体结构封顶时甲方退还乙方履约保证金的30%（以实际楼幢建筑面积测算），单位工程竣工验收合格且竣工验收报告签字盖章齐全后15日内甲方退完乙方剩余的履约保证金的20%（以实际楼幢建筑面积测算）。合同尾部在承包人处加盖南充四建公章，法定代表人魏纲签名，委托代理人江城签名。
2013年2月20日，南充四建作为甲方，江城作为乙方，签订《建设工程项目责任书》，该责任书载明，甲方将“江与城”项目二期6、7、8号楼三幢高层建筑工程内部承包给乙方，承包期间，甲方对乙方负有指导、监管、服务的权利、义务，乙方实行“自主经营、独立核算、自负盈亏”，乙方必须全面履行甲方与业主方签订的《建筑施工合同》约定的甲方的权利义务。乙方应严格项目成本核算，必须确保缴足该工程结算总造价的0.8%作为上交甲方利润，利润先以中标价进行计算，在业主第一次转款时一次性付清，利润高于10万元时可分二至三次付清，决算后多退少补。甲方将派出一名现场管理人员，其工资5000元/月（由乙方负责支付，在签订协议后乙方交予甲方5万元人民币，后续工资在工程款中扣除）负责代表公司参与该项目的管理，对工程质量和安全及项目部印章的管理，对工程款项的支付和民工工资的支付起督促作用，同时服从项目负责人的管理。乙方必须在甲方出具的委托书限定的权限范围内正确履行职责，如因超越委托权限、违法履行职责所造成的民事和刑事责任由乙方承担。乙方承诺其承包期项目工程所发生的一切债权债务由乙方负责，因该项目工程质量、安全、民工工资等相关问题，需要甲方公司派出人员解决时所发生的车旅费、生活费等所有相关费用概由乙方承担；乙方需要公司派工程技术人员长期到工地现场，派驻人员工资由甲、乙双方协商解决。
2013年7月2日，冯世荣代杨文忠通过恒丰银行向南充四建转款700万元，银行凭证载明“用途保证金”。同日，南充四建向杨文忠出具《收据》一张，载明“收到杨文忠江与城二期6、7、8号楼履约保证金700万元，加盖南充四建财务专用章。”2013年7月3日，南充四建通过南充市商业银行将700万元打入中虹公司交通银行南充分行账户，在银行交易详细清单中载明“江与城二期6、7、8号楼履约保证金”，关于银行凭证，杨文忠、南充四建均提供了杨文忠向南充四建转款的恒丰银行《个人业务委托书》复印件，杨文忠提供的是银行记账联（复印件），南充四建提供的是付款人回单联（复印件），在付款人回单联上载明“江城借款”及“已收息3X5000.00（‘X’为字迹模糊辩认不清）”。
2013年7月2日，江城给南充四建的《承诺与说明》载明，因其以南充四建名义承揽中虹公司“江与城”二期6、7、8号楼施工工程，需向中虹公司缴纳履约保证金。以杨文忠名义转入南充四建的700万元，系江城个人向杨文忠借款，该款作为江城向中虹公司交纳的履约保证金，请南充四建将该款转入中虹公司在交通银行南充分行的账上。江城特别承诺：在工程未竣工结算前，本款任何人不得以任何理由（即使凭履约保证金收据）要求南充四建退还或支付，在工程未竣工结算前该履约保证金只能作“江与城”项目二期6、7、8号楼施工所需，如结算后有剩余款项，在扣除各种税、费及南充四建应收的各种费用，并清结该工程全部债务后，仍剩有的款项方才支给江城本人。如有亏损，由江城全额承担。至于江城向杨文忠的借款，系江城个人借款，应由江城个人偿还，与南充四建无关。
2014年6月10日，南充市顺庆区人力资源和社会保障局向江城发出劳动保障监察执法文书《责令改正决定书》，该决定书载明，经调查（检查），发现江城挂靠南充四建承包的南充市江与城项目工地6、7、8、9、10号楼修建中尚拖欠曾兵、许学加等工人工资408474元，责令江城于2014年6月30日前补发劳动者的工资报酬。
2014年12月21日，江城书写的《关于杨文忠借款的说明》载明，江城以南充四建名义修建的中虹公司“江与城”二期6、7、8号楼工程需向中虹公司缴纳履约保证金，因其资金紧张，因此，江城特向杨文忠借款700万元（用于缴纳该保证金），此款江城支付了相关利息，经江城要求，杨文忠将该款直接打入南充四建账户，然后由南充四建按江城的要求将该款转入业主中虹公司账上，作为江城的履行保证金。
2015年2月9日，中虹公司给南充四建《复函》载明，其公司从未与一个叫杨文忠的人谈过关于江与城项目（6、7、8号楼）的工程施工合同事宜，也未与杨文忠签订过施工合同，更未收到过杨文忠交来的保证金（或履约保证金）。到目前为止，其公司上下均不认识此人。
2015年6月8日，江城书写《说明》载明：江城在杨文忠处借款700万元属实，用于中虹6、7、8号楼工程保证金，此款杨文忠转入南充四建，由南充四建打给中虹公司，江城本人还垫付了28万元利息，现在此700万元没有退还，江城退出6、7、8号楼由南充四建接手继续修建。
一审法院于2014年6月5日作出（2014）南中法民保字第34号民事裁定书，对被申请人南充四建所有的价值700万元资产予以查封、冻结。
一审法院认为，杨文忠向南充四建转款700万元，南充四建将该700万元转入中虹公司账户，对此事实，各方当事人均无异议。一审法院认为本案争议的焦点是案涉700万元款项是江城与杨文忠之间的借款还是杨文忠向南充四建缴纳的工程履约保证金。虽然杨文忠提供的银行转款凭证及南充四建向杨文忠出具的收据载明为“江与城”项目二期（6、7、8号楼）工程履约保证金，但杨文忠没有提供其与案涉工程存在相关合同关系的证据，且杨文忠作为付款人，应当持有银行转款凭证付款人回单联，但杨文忠却仅提供了银行转款凭证的银行记账联复印件，没有提供银行转款凭证的付款人回单联，而南充四建提供了杨文忠在银行转款凭证的付款人回单联复印件，付款人回单联中载有“江城借款”内容。其次，南充四建提供了江城作为其公司的委托代理人以其公司名义与中虹公司签订的《江与城项目二期（6#、7#、8#楼）工程施工承包合同》及江城与南充四建签订的《建设工程项目责任书》，再结合江城所作的书面承诺与说明及中虹公司出具的函件内容，证实江城系案涉工程的实际施工人，江城亦认可该700万元款项系其个人向杨文忠借款。故杨文忠主张700万元是其以南充四建名义承建“江与城”项目二期（6、7、8号楼）工程的履约保证金证据不足，应依法承担举证不利之法律后果，应当认定案涉款项的性质为借款。虽然江城作为案涉工程的实际施工人与借款人，但由于该700万元借款实际打入了南充四建账户，南充四建也作为案涉工程的履约保证金打入了中虹公司的账户，即700万元实际用于了南充四建在江与城工程项目。依据江城与南充四建签订的《建设工程项目责任书》，江城与南充四建就案涉工程是内部承包关系，且江城退出工程施工后，南充四建接手继续修建，南充四建对该700万元作为案涉工程的履约保证金也开具了收据予以确认，目前，没有证据证实建设方已将该保证金予以退还。故，江城与南充四建对案涉700万元借款应当承担共同偿还责任。至于江城与南充四建是否应当承担该700万元的资金利息及利息计算方式的问题。从现有证据和变更后的诉讼请求来看，杨文忠与江城对于案涉款项存在利息的事实均不予否认；同时，从该700万元的用途是用于经营活动和存在南充四建企业使用的特征来看，案涉款项也应当考虑利息的存在。但现有证据不能证明案涉款项的利率，属于对利息约定不明，应当以中国人民银行公布的同期1-3年期贷款基准利率为标准，从案涉借款实际交付之日起计付利息，杨文忠要求按同期银行商业贷款利率的四倍计付利息的主张没有证据证实不予支持。关于江城主张其已支付利息28万元的事实，江城没有提供相应的证据予以证实，对江城的该抗辩主张，不予支持。同时，南充四建提供的恒丰银行《个人业务委托书》付款人回单联载明已收息3X5000.00，“X”处字迹模糊辩认不清，南充四建与江城均未提供其他证据证实该具体金额，且江城未主张该3X5000.00元利息，也未提供28万元与3X5000.00之间的关系，故对于该3X5000.00元是否利息，一审法院不作评判。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、南充四建、江城于判决生效之日起三十日内向杨文忠共同偿还人民币700万元并支付利息（利息计算方法为：以700万元为基数，从2013年7月2日始至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期1-3年期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回杨文忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，保全费5000元，共计65800元，由南充四建、江城共同负担。
本院对一审法院所查明各方当事人无异议的事实，依法予以确认，作为本案定案依据。
本院二审期间，南充四建提交了下列证据：
一、第一组：江城和杨浩借款的财务资料、南充四建在江城逃逸后代其支付的民工工资等费用会计资料、南充市中级人民法院民事判决，拟以该组证据证明：
1.南充四建代江城偿付了向杨浩的借款一千九百七十万元。就此江城尚欠黄瓦台公司一千九百七十万元代偿款；
2.南充四建代江城支付了六百八十多万元；
3.一千一百八十万元中，有九百八十万元用以偿还杨浩款项，证明南充四建有义务代偿杨浩，南充中院查封了杨文忠工程款。也就是案涉七百万元及利息，在该案中予以冻结保全，南充四建不可能在案涉工程中受益。
二、第二组：南充市顺庆区公安分局的鉴定书，拟以该组证据证明：江城以南充四建的名义承揽工程项目时挪用或侵吞了三千九百余万元的工程款，也查明南充四建在江城失联后代其垫付民工工资等五百多万元。
以上两组证据拟共同证明：一审判决南充四建与江城共同向杨文忠偿还借款七百万元不当，事实上并非共同借款关系，且南充四建代江城偿还了大量债务，足以构成债务抵销，不应再由南充四建与江城共同偿还杨文忠借款。
杨文忠对第一组证据质证认为：对南充四建所举借款本身的真实性无法核实，不予认可，南充四建担保江城借款与本案不具关联性。江城虽然是实际施工人，但承包人是南充四建，对外均是以南充四建名义实施法律行为，支付民工工资本就是南充四建的法律义务，对判决书真实性无异议。
对第二组证据质证认为：公安机关材料和鉴定的真实性无法确认。江城侵吞挪用工程款是其与南充四建内部问题，与本案无关。
本院认证意见：南充四建所提交的第一组证据，杨文忠对其真实性不认可，且江城和杨浩之间的借款、南充四建代其支付的民工工资、民事判决书均与本案不具关联性，不予采信；对南充四建提交的第二组证据的真实性及合法性予以认可，对其证明目的，将结合全案证据予以综合评判。
本院另查明，四川南充市第四建筑工程有限公司现更名为四川黄瓦台建筑工程有限公司。
本院认为，根据双方诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点问题是:南充四建是否应当与江城共同向杨文忠承担案涉七百万元款项及其利息的还款责任，包括本案借款关系真实产生于南充四建还是江城。
南充四建上诉认为，杨文忠与江城的民间借贷法律关系事实清楚，江城亦认可是其个人借款与南充四建无关，案涉履约保证金虽直接打入南充四建账户，但杨文忠未承包案涉工程，借款用途不能改变借款性质，南充四建并非该借贷关系的主体，无法律规定可以突破合同相对性原则承担责任。
本院认为，江城与南充四建签订的《建设工程项目责任书》可以证实江城与南充四建之间是挂靠承包合同关系，江城挂靠南充四建修建“江与城”项目二期（6#、7#、8#楼），其系案涉工程的土建工程的实际承包人。虽然江城在本案中认可案涉700万元款项系其个人向杨文忠借款，其个人向南充四建的《承诺与说明》亦载明：因其以南充四建名义承揽中虹公司“江与城”二期6、7、8号楼施工工程，需向中虹公司缴纳履约保证金。以杨文忠名义转入南充四建的700万元，系江城向杨文忠借款……，应由江城个人偿还，与南充四建无关。但是，依据该700万元借款实际打入了南充四建的公司账户，该公司随后也将该款项转入了业主中虹公司账户作为工程履约保证金，与此同时，南充四建亦将该700万元款项向杨文忠出具了收据予以确认。即该700万元履约保证金实际用于了南充四建承建的“江与城”工程项目。江城与南充四建就案涉工程系内部承包关系，在江城退出工程施工后，由南充四建继续接手修建直至完成案涉工程。目前亦没有证据显示江城与南充四建就案涉工程进行过结算。在案涉工程而产生的权利义务实际上都由南充四建承接的情况下，事实上构成了的法定债权债务的概括承受，南充四建享有案涉工程的全部利益当中亦包括业主中虹公司应当退还给南充四建的工程履约保证金。当然，在享有权利的同时，南充四建也要承担围绕案涉工程而发生债务，方能符合权利与义务一致的原则。因此，南充四建认为案涉履约保证金虽直接打入公司账户，但其并非借贷关系的主体不应承担共同偿还借款责任的理由，没有事实依据，不能成立，本院不予支持。
另外，因江城在一审判决后未提出上诉，应当视为其对一审判决予以认可，即江城自愿承担共同借款责任。
综上，南充四建的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60800元，由四川黄瓦台建筑工程有限公司负担。
审判长 朱文京
审判员 何 杉
审判员 王 玥
二〇一七年六月四日
书记员 ＸＸ东