江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01113号
上诉人（原审原告）张广圣。
委托代理人赵长华，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吴兴林。
委托代理人徐庆杰，江苏雉水律师事务所律师。
上诉人张广圣与被上诉人吴兴林建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第0138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年吴兴林承接南通大辰建设集团有限公司如皋绿源项目安置区4#-12#绿化工程。后吴兴林将该绿化工程转包给张广圣施工。张广圣接手工程后进行了施工。2013年7月8日，双方形成结账说明一份，载明“第一条：关于南通大辰建设集团有限公司绿源项目部安置区4#-12#绿化工程总造价359898元，需经甲方审计验收后结算最终价格；第二条：张广圣总承包种植养护，保证验收合格，经张广圣、吴兴林双方协商该工程，张广圣清得工程款贰拾陆万元正（￥260000.00）；第五条：张广圣负责工程养护至2015年底结束，并保证苗木验收合格；第六条：如因审计所减少的金额，由张广圣负责。结账人：吴兴林张广圣见证人：薛某2013.7.8”。原、被告双方在说明上签字确认。
审理中，张广圣提供一份2013年1月15日南通大辰建设集团有限公司绿源项目部的劳务分包工程结算单一份，结算单的项目名称为绿源安置区4#楼-12#楼绿化工程，劳务承包人为吴兴林，项目结算明细中结算总金额为359898元，结算单上有南通大辰建设集团有限公司绿源项目部的印章及经办人的签字。
张广圣向吴兴林索要工程款未果，于2015年2月2日向原审法院起诉，请求判令吴兴林给付绿化工程款260000元并承担本案诉讼费用。
上述事实，有张广圣的陈述、张广圣举证的2013年1月15日的劳务分包工程结算单及2013年7月8日双方形成的结账说明等证据予以佐证。
原审认为：吴兴林承接南通大辰建设集团有限公司绿源安置区4#-12#楼绿化工程，后转包给张广圣施工，双方未签订书面合同。张广圣按吴兴林要求进行了施工。施工完毕后，南通大辰建设集团有限公司绿源项目部签字确认本案所涉绿化工程总结算金额为359898元。2013年7月8日，双方的结账说明是对本案绿化工程形成的一份书面合同，是双方当事人真实一致的意思表示，对合同当事人具有约束力，双方应予以遵守。该份合同的第一条“关于南通大辰建设集团有限公司绿源项目部安置区4#-12#绿化工程总造价359898元，需经甲方审计验收后结算最终价格”、第六条“如因审计所减少的金额，由张广圣负责”及第五条“张广圣负责工程养护至2015年底结束，并保证苗木验收合格”可以看出，该合同对工程款的约定附有条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。本案中的绿化工程，张广圣需负责养护至2015年底结束，保证苗木验收合格。且该绿化工程需经甲方审计验收结算最终价格。根据绿化工程的交易惯例，养护期过后才对绿化工程进行验收。张广圣所举证据未能证明工程已经甲方验收审计。综上，张广圣施工的绿化工程养护期未过，且未经验收审计确定最终的工程款。张广圣主张本案工程款的条件未成就，故张广圣要求吴兴林给付绿化工程款260000元的请求不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，判决驳回张广圣的诉讼请求。案件受理费5200元减半收取2600元，由张广圣承担。
宣判后，张广圣不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实、适用法律错误。结账说明第四条明确约定：2013年支付给张广圣壹拾伍万元正，2014年支付伍万元正，2015年支付陆万元正。这是双方对本案所涉工程款如何给付的明确约定，是双方当事人的真实意思表示，被上诉人应当按照约定履行自己的义务，给付上诉人工程款。结账说明第五条“上诉人负责养护至2015年底结束，并保证苗木验收合格”并不是对被上诉人履行给付工程款义务的前提条件，这是对上诉人在该工程中应当履行的义务的约定，并非对工程款的约定附有条件。本案应当适用合同法第60条及民法通则84条的规定，撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人吴兴林辩称，双方之间不存在承包合同关系，上诉人主张工程款未经审计验收，根据结账说明，付款应有相应条件，现条件未成就，上诉人无权主张工程款。上诉人是与大辰公司或薛某之间存在承包或者转包关系，薛某已支付涉案工程款15万元，且在薛某东城苗圃转让协议中已包含该案26万元，上诉人在转让协议已签字确认，故上诉人的诉讼请求无事实和法律依据。
上诉人张广圣在二审中未提交新证据，被上诉人吴兴林提交了两份新证据并申请证人薛某出庭作证。1、如皋市东陈苗圃资产所有权转让协议及转让债务清单各一份，用以证明上诉人与薛某之间有工程承包关系，双方涉及的工程款已由冒同生受让，转让债务清单上有张广圣在乙方承担甲方借款清单150万元后签字；2、抬头为张广圣的壹拾伍万元付款凭证，用以证明上诉人从薛某处领款15万元，用途或事由栏内注“付薛某现金、代付南通大辰绿化工程款”字样。
上诉人张广圣质证认为：1、东陈苗圃转让协议与本案无关，这是上诉人与薛某之间的债权债务关系；2、付款凭证上代付大辰公司工程款字样是后来加上去的，笔迹、墨迹不一样，上诉人与薛某有150多万元的账目往来，这与本案没有关联性。
证人薛某依被上诉人吴兴林的申请出庭作证称：在其帮助协调下，该工程由被上诉人吴兴林承接，后口头协议包给上诉人张广圣。工程总价36万元左右，扣除付给吴兴林佣金并抵算税金后为26万元。结账说明系薛某所写并以见证人身份签字，目的是为拿钱方便有依据。另，薛某曾于2013年2月8日支付给张广圣现金15万元。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。但一审法院遗漏了结账说明的第三、四条内容，现补充查明如下：结账说明第三条为，“吴兴林负责工程的总收款，大辰公司负责开票总结算”，第四条为，“根据双方约定，2013年支付给张广圣壹拾伍万元正，2014年支付伍万元正，2015年支付陆万元正”。
本案二审的争议焦点为：一、上诉人和被上诉人之间是否存在建设工程施工合同关系？二、结账说明中有关苗木养护验收条款是否为被上诉人支付工程款的前提条件？
本院认为：
关于争议焦点一，被上诉人主张上诉人是与大辰公司或薛某之间存在承包或者转包关系，但根据二审中被上诉人所举新证据以及证人薛某的反映，不能证实这一说法，薛某有关东城苗圃的资产转让以及对张广圣150万借款的债务转让与本案工程款纠纷并无关联，2013年2月8日张广圣15万元付款凭证上的“代付南通大辰绿化工程款”字样薛某也当庭承认是后添加的。薛某当庭所反映的工程承包来龙去脉以及由其拟写的结账说明，足以证明上诉人与被上诉人之间存在绿化工程转包关系，且在该工程施工完毕后，上诉人与被上诉人就工程总造价、应付工程款总额、具体付款时间和数额以及养护验收、审计结算等事项都作了详细约定。该建设工程转包合同因违反法律强制性规定依法应认定无效，但双方就实际工程量价款以及付款条件作出的约定，是其真实意思表示，具有约束力，双方应遵守约定履行义务。
关于争议焦点二，结账说明第五条关于苗木养护和验收的约定与第四条付款时间和数额的约定是相互并列的独立条款，行文之间并不能得出第五条是第四条的前提条件的结论，该第五条应属对上诉人养护附随义务时间界限及保修责任的特殊约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这一规定表明发包人可以工程还未验收合格为由作暂缓支付工程款的抗辩，但并未禁止当事人可自行约定宽于该规定的付款条件，即在工程竣工还未验收的情况下，先行支付部分价款，待验收合格后再付清全款。所以被上诉人吴兴林在结账说明中对付款进度作出的安排，与法不悖，应依约付款。现第一、二期付款时间已过，应判决支持上诉人张广圣的该部分诉讼请求，最后一期付款则应待2015年底绿化工程验收合格并根据甲方审计情况再作处理，该部分诉讼请求因付款条件尚未成就，不予支持。
综上，原判认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销如皋市人民法院（2015）皋民初字第0138号民事判决；
二、被上诉人吴兴林于本判决送达之日起十五日内支付上诉人张广圣工程款20万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5200元减半收取2600元，由吴兴林负担2150元，张广圣负担450元；二审案件受理费5200元，由吴兴林负担4300元，张广圣负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈杨
代理审判员 曹璐
代理审判员 刘猛
二〇一五年七月十七日
书 记 员 周敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条第二款债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。