浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2156号
上诉人（原审被告）：浙江锦辉建设工程有限公司，住所地：义乌市香山路560-568号三楼。
法定代表人：金庆华，执行董事。
委托代理人：杨毓根、朱建华，浙江商苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方秀莲，农民。
法定代理人：何青林。
委托代理人：楼立明，浙江近真律师事务所律师。
上诉人浙江锦辉建设工程有限公司为与被上诉人方秀莲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第3454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告方秀莲起诉称：原告受被告雇用在位于义乌市××路生产资料市场的建筑工地上从事清扫工作。2012年3月11日，原告在工作时被何德贤驾驶的浙G×××××号微型普通客车撞到，被撞后原告先后在义乌市中心医院、武警杭州医院、邵逸夫医院住院治疗，至今仍未完全康复。2014年1月26日，义乌市人民法院（2013）金义民特字第11号民事判决书宣告原告为无民事行为能力人，并指定原告丈夫何青林为原告的监护人。原告在从事雇用活动时受伤，根据侵权责任法的规定雇主应对原告的损失负赔偿责任。现请求判令被告赔偿原告医疗费467123.38元、残疾赔偿金565502元、误工费37296元、护理费468000元、营养费20832元、住院伙食补助费13980元、交通费10000元、住宿费42870元、精神损害抚慰金35000元。
原审被告浙江锦辉建设工程有限公司答辩称：一、原告就同一事实重复起诉，其诉讼请求应当驳回。本案中原、被告主体、诉讼标的及诉讼请求与（2015）金义民初字第1465号完全相同，属于相同当事人对同一事实的重复起诉，应当裁定驳回。二、原告主张与被告存在雇用关系依据不足，被告主体不适格。道路清扫属于路政管理，原告承包的工程中不存在道路清扫内容，被告不可能雇用原告清扫公共道路，而且原告在（2015）金义民初字第1465号案件中明确自认是接受万关忠的雇用，与本案陈述前后矛盾。三、原告的人身损害系交通事故造成，应向肇事者索赔。本案原告人身损害系由侵权人何德贤驾车所致，事故发生在机动车道上，原告有充分依据按照机动车交通事故责任向肇事者索赔。退一步讲即使原告是受他人雇用，本案也属于雇主责任与交通事故责任竞合。但原告已经在（2015）金义民初字第1465号案件及本案庭审中认可通过机动车交通事故责任获得赔偿12万元，即对其主张选定了交通事故赔偿请求权并予以行使，故其对雇主责任赔偿请求权即行消灭，本案的起诉也就缺乏请求权基础，其应当继续向交通事故肇事者主张赔偿。四、原告的主张已超过法定的诉讼时效。从原告提供的病例看，原告在2013年6月19日从邵逸夫医院出院后已经治疗终结，且鉴定报告也证明原告颅骨手术后无需再考虑后续的治疗费用，也就是说相应的各项损失费用在2013年已确定，应当从2013年6月19日医疗终结时起算诉讼时效，故原告的主张已经超过一年的法定诉讼时效。五、假设本案需要赔偿关于本案赔偿项目应当按照农村标准，原告主张的各项赔偿费用不符合事实和法律规定。第一、原告所居住的医院均属正规医院，住院期间必然存在××例、药方与医疗费用发票相对应，本案中没有病例对应的发票应当排除，且原告已经通过交通事故损害赔偿责任获得12万元的赔偿，相对应的医疗费用应当扣减；第二、原告属于农民户口，居住在农村并自认是打零工的，故残疾赔偿金应按农村标准计算；第三、原告主张的误工费明显偏高，根据鉴定报告误工时间为11个月，应按农村标准计算；第四、原告主张一次性支付护理费不合理，由于原告存在二级护理依赖，根据最高院裁判指导意见，应当随着时间的推移，按照其具体康复情况按三年一期支付护理费，且原告主张时存在重复，相对应2012年12月1日的三万余元护理费应扣除；第五、营养费、住院伙食补助费应按实际发生当年的赔偿标准计算，交通费、住宿费无票据凭证，不应支持；第六、原告的伤残等级为四级，且有好转迹象，故其精神抚慰金不应超过20000元。
原审法院查明：原告受被告雇用在被告承包的义乌市××路生产资料市场建筑工地从事清扫工作，按天计酬。2012年3月11日19时许，正在建筑工地门口机动车道内清扫货车掉下的土渣的原告与案外人何德贤驾驶的浙G×××××微型普通客车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。经义乌市公安局交通警察大队认定，何德贤负事故的全部责任。受伤后原告先后在义乌市中心医院、邵逸夫医院、武警浙江总队杭州医院住院治疗，其中在义乌市中心医院住院治疗29天，在邵逸夫医院住院治疗54天，在武警浙江总队杭州医院住院治疗205天，原告为疗伤共花去医疗费374368.44元。经该院委托金华职业技术学院司法鉴定所鉴定，意见为原告被客车撞到致重型颅脑损伤经开颅手术治疗，开骨窗面积在25cm2以上，并遗有偏瘫（右上肢肌力2级、右下肢肌力3级），综合评定为四级伤残，原告受伤后住院期间需有人护理，出院后长期存在二级护理，误工期限评定为11个月，营养期限评定为168天，后续治疗费不予考虑。受伤后何德贤支付了医疗费40000元，同时通过长安责任保险股份有限公司义乌支公司在交强险范围内赔付了120000元。后原告之子何子平以原告遭受交通事故伤害后不认识家人、不能讲话等理由向该院申请宣告原告为无民事行为能力人，并依法指定原告丈夫何青林为原告监护人。该院经审理于2014年1月26日作出（2013）金义民特字第11号民事判决书，宣告原告为无民事行为能力人，指定何青林为原告的监护人。后原告以万关忠、浙江锦辉建设工程有限公司为被告向该院提起诉讼，诉称浙江锦辉建设工程有限公司将工程分包给万关忠，原告受万关忠雇用在建筑工地上从事清扫工作时被汽车撞伤，要求万关忠承担赔偿责任。该院经审理于2015年8月18日作出（2015）金义民初字第1465号民事裁定书，认为原告提供的证据不足以证明原告与万关忠之间存在劳务关系，原告以万关忠为雇主并将其列为被告主体不适格，裁定驳回原告的起诉。
原审法院认为：原告受被告雇用在被告承包的建筑工地上从事清扫工作，工资按天计算，属点工性质，故应认定原、被告之间存在劳务关系。原告在从事劳务过程中遭受伤害，应按原、被告双方的过错程度各自承担相应的责任。原告在工地门外的机动车道内清扫垃圾时未置设相应的警示标志并谨慎注意过往车辆，被告则未提供足够的安全保护设施，对原告未尽安全教育及适当提醒义务，双方对本案的发生都有过错，根据本案实际情况该院酌定原、被告的过错比为3：7。本案的赔偿范围包括：医疗费374368.44元，残疾赔偿金按四级残疾、赔偿二十年、每年赔偿额19373元计为271222元，误工费按误工期限十一个月、每天74元计为24420元，护理费根据原告住院时间288天、每天150元、出院后需长期二级护理的情况，原告主张468000元该院予以认可，营养费按营养时间168天、每天124元计为20832元，住院伙食补助费按在本市住院29天、每天30元计、在杭州住院259天计、每天50元计为13820元，交通费按在本市住院29天、每天20元计为580元，原告主张的其它交通费因未提供相应凭证不予支持，住宿费按在杭州住院259天、每天150元计为38850元，以上赔偿项目共计1212092.44元，由被告承担70%的过错赔偿责任，即被告应赔偿原告848464元。根据原、被告的过错程度、原告的伤情，该院酌定被告应承担的精神损害抚慰金为30000元。据此被告共计应赔偿原告878464元，扣除原告已从案外侵权人及保险公司处获得的赔偿款160000元，被告尚应支付718464元。被告浙江锦辉建设工程有限公司辩称，原告就同一事实重复起诉，原告诉讼请求应当驳回。该院认为原告在本案中诉称的雇主是被告，在（2015）金义民初字第1465号案件中诉称的雇主是万关忠，两个案件诉称的事实不同，不属重复起诉，对该辩称意见不予采信。被告辩称原告的人身损害系交通事故造成，应向肇事者索赔。该院认为根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定，原告有赔偿请求选择权，被告在承担赔偿责任后可向交通肇事者追偿，但原告已从交通肇事者处获得的赔偿款应扣减。被告辩称原告的主张已超过诉讼时效，该院认为原告亲属向该院申请宣告原告为无民事行为能力人的行为，其目的是在通过司法途径确认原告是否具备诉讼能力，故原告亲属申请原告为无民事行为能力人的行为对本案的诉讼时效产生中断效果，本案原告的起诉并未超过诉讼时效。被告辩称本案赔偿项目应当按照农村居民标准计算，该院认为原告的户别为农民，原告在庭审中也未向法庭提供本案应按城镇居民标准计算赔偿项目的依据，故本案的赔偿项目应按农村居民标准计算，对被告的该辩称予以采信。被告辩称原告主张的各项赔偿费用不符合事实和法律规定，原告所居住的医院均属正规医院，住院期间必然存在××例、药方与医疗费用发票相对应，本案中没有病例对应的发票应当排除。该院认为诉讼过程中被告并未提供相应的证据来证明原告的医疗用药存在不合理性，被告也未申请对原告的医疗用药合理性问题进行鉴定，故对该辩称不予采信。被告辩称原告主张一次性支付护理费不合理，应按三年一期支付护理费，且原告主张的三万余元护理费应扣除，因缺乏事实和法律依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告浙江锦辉建设工程有限公司赔偿原告方秀莲医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计718464元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告方秀莲的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费9914元，由被告浙江锦辉建设工程有限公司负担3692元，原告方秀莲负担6222元。
宣判后，浙江锦辉建设工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案的事实认定错误。（一）、一审法院认定本案存在劳务关系错误。道路清扫属于路政管理，上诉人承包的工程中不存在清扫内容，上诉人雇被上诉人清扫公共道路明显不符合实际，故一审认定双方存在劳务关系缺乏依据。（二）、一审法院认定本案并非重复诉讼错误。无论雇主是上诉人还是万关忠，被上诉人主张的事实是其受他人雇佣而发生交通事故，且上诉人在前后两个案件中都是被告，主张的事实没有区别，单从被告数量增减的情况并不能改变重复起诉的事实，故应当裁定驳回。（三）、一审法院认定被上诉人有本案的请求权错误。事故发生在机动车道上，被上诉人有充分依据按照机动车交通事故责任向肇事者索赔。退一步讲，即使上诉人与被上诉人存在劳务关系，本案的事故也属于雇主责任与交通事故责任的竞合，被上诉人对两个赔偿请求权也只能择一行使。被上诉人已经明确认可从肇事者处主张到40000元赔偿，保险公司理赔120000元，即对其主张赔偿选定了交通事故赔偿请求权并予以了行使，故其对雇主责任赔偿请求权即行消灭，本案的起诉也就缺乏请求权基础。二、一审法院适用法律错误。（一）、一审法院认定本案诉讼时效存在中断错误。根据《民法通则》第140条规定，该条文中的“提起诉讼”指的是权利人向债务人主张权利，而非案外人向权利人起诉，更何况权利人主张权利没有任何障碍，至于其是否具备诉讼能力完全没有适用特别程序的必要，故案外人何子平的起诉无法达到诉讼时效中断的效果。即使被上诉人的诉讼能力有必要通过司法确认，即被上诉人主张权利遇到障碍，那么特别程序的应用也只能构成诉讼时效的中止，故在2014年1月26日之后诉讼时效应当继续计算，但被上诉人并未在之后的六个月内进行权利主张，明显超过诉讼时效。本案应当从事故发生当日起算诉讼时效，即使从2013年6月19日治疗终结时起算，也已过诉讼时效。（二）、即使上诉人要承担责任，一审判决一次性支付护理费也明显不合理。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件的指导意见，对于有明显康复迹象，可以按照恢复情况分次支付护理费，而被上诉人经过多年的治疗，有明显的康复迹象，护理期限不宜确定为20年。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
方秀莲在二审中答辩称：一审认定事实清楚，被上诉人是在上诉人承包的建筑工地门口从事道路清扫工作，双方存在劳务关系，同时被上诉人也是根据相关法律规定向上诉人提出要求赔偿的请求。一审对诉讼时效的认定是正确的，根据相关解释，因伤致残的诉讼时效可以从定残日前一天开始计算，被上诉人最终确定四级伤残是在起诉之后。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，浙江锦辉建设工程有限公司向本院提交（2015）金义民初字第1465号案件的庭审笔录一份，证明方秀莲自认受万关忠雇佣，及从万关忠处获得70000元赔偿的事实。
方秀莲质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议，根据1465号案件的审理，被上诉人最终确定上诉人系其雇主，万关忠亦明确是上诉人的班组长；对于70000元款项，万关忠在庭审中予以否认，我方也不予认可。
本院认证意见：浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第1465号民事裁定书以方秀莲提交的证据不足以证明方秀莲与万关忠之间存在劳务合同关系为由，认为方秀莲以万关忠为雇主将其列为被告，主体不适格而驳回了方秀莲的起诉，笔录中万关忠对支付70000元款项予以了否认，故本院对该证据的真实性予以认定，对其证明目的不予采纳。
方秀莲在二审中未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：一、关于劳务关系问题。原审在卷的义乌市公安局交通警察大队对李小华所作的询问笔录已证实方秀莲系受浙江锦辉建设工程有限公司雇佣的事实，故双方劳务关系成立；二、关于是否构成重复起诉问题。本案与（2015）金义民初字第1465号案件，二案当事人不同，要求承担责任的主体不同，且1465号案件并未对实体进行处理，故本案不构成重复起诉；三、关于方秀莲是否有本案请求权问题。本案属雇主责任与交通事故责任竞合案件，权利人可选一主张，方秀莲仅从交通事故相对方取得部分赔款，且交通事故赔偿并未处理，方秀莲选择雇主责任符合法律规定，原审对方秀莲从交通事故相对方取得的款项亦进行了扣除，故方秀莲享有本案的请求权；四、关于诉讼时效问题。本案方秀莲系被客车撞到致重型颅脑损伤经开颅手术治疗，开骨窗面积在25cm2以上，并遗有偏瘫，评定为四级伤残，其是否具备诉讼能力，是其诉讼的前提，故原审认定方秀莲亲属申请方秀莲为无民事行为能力人的行为对本案的诉讼时效产生中断效果并无不当，本案起诉并未超过诉讼时效；五、关于护理费问题。原审判决一次性支付护理费并不违反相关法律规定。综上，浙江锦辉建设工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10985元，由上诉人浙江锦辉建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 磊
审 判 员 叶金龙
代理审判员 骆 观
二〇一六年六月六日
书 记 员 周 莉