辽宁省锦州市太和区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0792刑初36号
公诉机关锦州市太和区人民检察院。
被告人张某，男，满族，19XX年X月XX日出生，身份证号码21072XX********，大学本科，原锦州XX拍卖有限公司管理人员，户籍所在地辽宁省义县头道XXXX沟村XX号，捕前住址辽宁省锦州市古塔区XX里XX-
XX号。因本案于2015年10月11日被刑事拘留，同月23日被释放，2016年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人苏智才，辽宁锦逸律师事务所律师。
锦州市太和区人民检察院以锦太检松山公诉刑诉（2017）33号起诉书指控被告人张某犯挪用资金罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市太和区人民检察院指派检察员李颖、检察官助理刘莉莉出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人苏智才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州市太和区人民检察院指控：
被告人张某利用自己是锦州XX拍卖有限公司经营管理负责人的职务便利，挪用公司财产。
1、刘某某、于某为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍典逸心洲XX-
XX号楼房，于2015年7月17日，分别向锦州XX拍卖有限公司张某名下锦州银行卡号62299040XXXXX存入保证金36万元和20万元。
2、李某某、代某某为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍辽EKXX**奥迪Q7汽车和延安路与锦华街交叉口（原富林宾馆）一、二楼门市租赁权，于2015年8月6日，分别向锦州XX拍卖有限公司张某名下的中国农业银行卡号62284522080XXXXXXXX存入保证金各16万元，共计32万元。
3、李会某为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍中国联通锦州分公司的XXXX号楼八、九层的房屋租赁权，于2015年6月12日，向锦州XX拍卖有限公司张某名下锦州银行卡号622990403XXXXXXXX存入保证金26万元。
4、中国联通公司锦州分公司委托锦州XX拍卖有限公司拍卖其公司五处房产租赁权，杨跃宾为参加拍卖会向张某名下锦州银行卡号622990403XXXXXXXX存入保证金25万元；孙某为参加拍卖会分两次共交纳了12.8万元现金作为保证金及房屋租金；丁某为参加拍卖会向张某名下的银行卡存入保证金60万元；赵某为参加拍卖会由其哥哥赵A向张某名下的银行卡存入保证金26万元；王A为参加拍卖会由公司的原业务经理刘腾某缴纳26万元保证金及3.9万元的拍卖佣金。共收取保证金和佣金153.7万元，在拍卖会结束后，张某未将上述五处房屋的第一年房屋租金共106.29万元转交给中国联通公司锦州分公司。
5、锦州天X集团为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍娘娘宫的林地承包权，于2014年9月20日，通过周某某的锦州银行卡向锦州XX拍卖有限公司转存100万元保证金，在拍卖成功后，于2014年10月8日又向锦州XX拍卖有限公司转存322.24万元用于购买林地承包权。因合同问题，锦州天X集团不购买此林地承包权，要求张某退款，2014年11月11日，张某退还了306万元，剩余的116.24万元张某于2015年5月还款60万元，经协商扣除拍卖佣金后，剩余50万元未归还。
6、那某某为租赁锦州市古塔区锦华街XX9-X号（原富林宾馆）一、二层的房屋租赁权，于2015年5月20日，向张某的中国农业银行卡（卡号62284522080XXXXXXXX）内存入25万元房屋租金,并交给张某3.5万元现金作为房屋抵押金和砸墙费。
7、2014年4月1日刘海某、王某某向于海某借款100万元，分别出资50万元投入注册资金（各占50%股份），于同月9日在锦州市古塔区阜康里94-61号成立锦州XX拍卖有限公司，王某某任法人，刘海某任监事，张某（王某某丈夫）是实际经营人。后偿还于海某68万元，剩余32万元。
案发后，被告人张某返还刘某某36万元，返还于某20万元，返还中国联通公司锦州分公司6万元，返还李某某10万元，返还代某某10万元，共计82万元。
被告人张某利用日常管理锦州XX拍卖有限公司经营活动的职务便利，将竞拍人缴纳的保证金317.7万元、那某某缴纳的房屋租金28.5万元、锦州XX拍卖有限公司注册资金32万元，共计378.2万元挪为己用，用于境外POS消费等，除归还82万元外，其余296万元至今拒不归还。
上述事实公诉机关提供了相关的证据证明，并认为被告人张某利用职务上的便利，挪用公司的保证金、注册资金、房屋租金，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。故提起公诉，请依法判处。
被告人张某对公诉机关指控其犯挪用资金罪的罪名及事实没有异议。
被告人的辩护人辩称，1、关于被告人张某挪用资金去向，根据其供述是通过境外POS机消费的形式提款炒“比特币”。2、被告人作为XX拍卖公司的实际控制人、经营人，其为公司利益在澳门投资比特币的行为，不是法律所禁止的行为，公诉机关将该行为认定为挪用资金的犯罪行为是不当的。3、起诉书认定被告人挪用资金296万余元事实不清，证据不足。XX拍卖公司的日常经营必然会发生一些费用，而公诉机关没有认定。4、对起诉书指控的第4起犯罪事实中，收取王A29.9万元保证金应予全额减除或依据被告人供述减除10万元，卷宗证据中只有XX拍卖公司开出的两张收据，该款是现金交付还是银行汇款没有任何证据证明，同时办理该事务的王A及出纳员孙某均没有出具证言，该款是否交付或者是否退还事实不清，证据不足。对起诉书指控的第5起犯罪事实，天X集团交纳的100万元保证金在XX拍卖公司支取周转多次，经协商扣除拍卖佣金后剩余50万元应归还，被告人用该款支付了富林宾馆的租金，富林宾馆转租后，收取的租金退还了刘某某36万元，还于某20万元，该56万元已被公诉机关计算在了挪用资金总额中，故此笔50万元应在挪用总额中扣除。对起诉书指控的第7起犯罪事实，根据于海某2016年6月3日在古塔区公安分局的陈述，其认可被告人已偿还100万多点，故应在挪用资金总额中减去32万元。辩护人向法院提供的XX公司经营性支出费用的票据证明公司经营期间必然会发生费用126万余元，该费用应在挪用总额中减除。
经审理查明，被告人张某利用其管理锦州XX拍卖有限公司职务便利，挪用资金。
1、刘某某、于某为参加锦州XX拍卖有限公司举办的拍卖会竞拍锦州市太和区典逸心洲XX-
XX号楼房，于2015年7月17日，分别向锦州XX拍卖有限公司张某名下锦州银行卡号622990403XXXXXXXX3存入保证金36万元和20万元。
2、李某某、代某某为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍辽EKXX**奥迪Q7汽车和锦州市古塔区延安路与锦华街交叉口（原富林宾馆）一、二楼门市租赁权，于2015年8月6日，分别向锦州XX拍卖有限公司张某名下的中国农业银行卡号62284522080XXXXXXXX存入保证金各16万元，共计32万元。
3、李会某为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍中国联通锦州分公司的锦州市太和区科技路XXXX号楼八、九层的房屋租赁权，于2015年6月12日向锦州XX拍卖有限公司张某名下锦州银行卡号622990403XXXXXXXX3存入保证金26万元。
4、中国联通公司锦州分公司委托锦州XX拍卖有限公司拍卖其公司所有的五处房产租赁权，杨跃宾为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍锦州市古塔区和平路XXXX号三至五层的房屋租赁权，于2015年6月26日，向锦州XX拍卖有限公司张某名下锦州银行卡号622990403XXXXXXXX3存入保证金25万元；孙某为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍锦州市古塔区小凌里8号房屋租赁权，于2015年4月17日和2015年5月18日，分两次共交纳了12.8万元现金作为保证金及房屋租金；丁某为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍锦州市古塔区小凌里营业厅二层房屋租赁权，于2015年6月25日，向锦州XX拍卖有限公司张某名下的银行卡存入保证金60万元；赵某为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍锦州市太和区科技路XXXX号楼八层房屋租赁权，于2015年6月25日，由赵某的哥哥赵A，通过赵A的中国农业银行卡（卡号为6228462208002483171）向锦州XX拍卖有限公司张某名下的银行卡存入保证金26万元；王A为参加锦州XX拍卖有限公司举行的拍卖会竞拍锦州市太和区科技路XXXX号楼九层房屋租赁权，于2015年6月8日及2015年7月31日，由公司的原业务经理刘腾某缴纳给锦州XX拍卖有限公司26万元保证金及3.9万元的拍卖佣金。以上共收取保证金及佣金153.7万元，在拍卖结束后，张某在收取买受人的保证金后未将上述五处房屋的第一年房屋租金共106.29万元转交给中国联通公司锦州分公司。
5、那某某为租赁锦州市古塔区锦华街XX9-X号（原富林宾馆）一、二层的房屋租赁权，于2015年5月20日，向锦州XX拍卖有限公司张某的中国农业银行卡（卡号62284522080XXXXXXXX）内存入25万元房屋租金,并交给张某3.5万元现金作为房屋抵押金和砸墙费。
案发后，被告人张某返还刘某某36万元，返还于某20万元，返还中国联通公司锦州分公司6万元，返还李某某10万元，返还代某某10万元，返还李会某2万元共计84万元。XX拍卖有限公司在经营期间现有票据支出6129.3元。
综上，被告人张某将竞拍人缴纳的保证金267.7万元、那某某缴纳的房屋租金、抵押金、砸墙费28.5万元共计296.2万元，除公司在经营期间有票据支出的6129.3元外，挪用于境外POS消费等，案发后归还84万元，其余211.59万元拒不归还。
上述事实，有下列由公诉机关、被告人的辩护人提供，经庭审举证、质证的证据予以证明，本院予以确认：
1、被告人张某的户籍证明，证实被告人达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的事实；
2、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、案件来源、抓捕经过，证实公安机关受案、立案、抓获被告人经过的事实；
3、刘某某、于某提供的保证金收据，证实二人参加竞拍交保证金数额分别为36万元和20万元的事实；
4、车辆行驶证复印件，证实苏延春提供的其所竞拍的奥迪轿车行驶证的事实；
5、被告人张某银联消费记录，证实公安机关查询其跨境消费情况的事实；
6、讯问被告人录像截图，证实公安机关将讯问被告人监控录像记录制图记载的事实；
7、刘某某提供银行交易流水，证实刘某某银行转账36万元的事实；
8、吉林九台农村商业银行电汇凭证，证实代某某、李某某分别交付拍卖保证金16万元的事实；
9、欠款证明，证实锦州XX拍卖公司尚欠锦州联通公司五处房屋年租金合计106.29万元的事实；
10、张某锦州银行卡流水，证实公安机关查询被告人锦州银行卡的消费流水情况的事实；
11、锦州XX拍卖有限公司工商登记材料，证实锦州XX拍卖有限公司在工商部门登记注册情况的事实；
12、授权书，证实锦州联通公司授权彭戈非代表公司到公安机关报案的事实；
13、竞拍人李会某、孙某、丁某、赵某、张文某、单欣提供的收据，证实其交纳拍卖保证金数额的事实；
14、刘海某提供材料，证实其投资成立锦州XX拍卖有限公司，张某多次从公司提款挪作他用，以及张某承认挪用公司100万元的事实；
15、那某某提供的材料，证实其交房屋租金，三方签订承诺书，签订房屋租赁合同的事实；
16、被告人张某交通银行流水，证实其交易情况的事实；
17、被告人张某锦州银行卡取款凭条、现金支票、消费记录，证实被告人交易取款，在境外消费的事实；
18、刘海某报案情况说明，证实其报案并要求公安机关立案的事实；
19、注册资本证明、企业机读档案登记资料、公司章程修正案，证实锦州XX拍卖有限公司实缴注册资本数额、变换法人及公司于2016年2月20日更名为保利拍卖有限公司的事实；
20、还款协议、协议书，证实被告人张某与王某某向刘海某借款33万元及约定还款时间、利息及争议解决办法的的事实；
21、借款合同、借据，证实王某某、刘海某向于海某借款100万元并签订借款合同、写借据的事实；
22、出入境记录查询结果，证实公安机关查询被告人张某出入境情况的事实；
23、刑事谅解书，证实刘某某、于某与被告人家属达成还款协议，对被告人谅解的事实；
24、情况说明两份，证实代某某、李某某于2015年11月26日各收到被告人返还的保证金8万元的事实；
25、委托拍卖合同及房屋租赁合同，证实中国联通公司锦州分公司与锦州XX拍卖有限公司签订的拍卖合同和房屋租赁合同的事实；
26、拍卖备案档案，证实公安机关调取锦州XX拍卖有限公司拍卖档案登记情况的事实；
27、拍卖协议，证实锦州市林业局与XX拍卖有限公司签订的锦州市古塔区锦华街XX9-X3号房屋拍卖协议的事实；
28、房屋（场地）租赁合同，证实锦州市林业局与锦州XX拍卖有限公司签订房屋租赁合同的事实；
29、李某某与代某某建设银行交易流水，证实李某某和代某某账户中各存入2万元的事实；
30、银行交易记录，证实2015年5月25日赵某的哥哥赵A向被告人张某账户汇入26万元的事实；
31、刘某某农业银行转账凭证、锦州银行交易查询记录，证实刘某某给张某转款35万元，另取1万元的事实；
32、锦州银行交易查询记录，证实2015年6月26日给胡艳秋转账46万元的事实；
33、农村信用社取款凭条、交易查询，证实2015年12月7日王某某支取29.156万元的事实；
34、刘某某锦州银行交易记录，证实张某向其账户存入30万元的事实；
35、委托拍卖合同，证实锦州市林业局拍卖富林宾馆租赁权的拍卖手续的事实；
36、欠条一张，证实被告人张某出具的欠于某1万元的事实；
37、收款收据，证实锦州联通公司收到XX拍卖有限公司转的房屋租赁拍卖款6万元的事实；
38、公安情况说明，证实公安机关在补侦阶段联系于某其不配合工作的事实；证人张文某不能提供26万元保证金及3.9万元佣金的汇款凭证的事实；
39、民事起诉书及撤诉申请，证实苏某某两次起诉锦州XX拍卖有限公司两次撤诉的事实；
40、证人刘某某的证言，证实其交拍卖保证金36万元存入张某的账户，并发现张某在澳门有消费记录，2015年底张某将该款返还的事实；
41、证人于某的证言，证实其将拍卖保证金存入张某的账户，后发现被骗的事实；
42、证人刘海某的证言，证实其和张某的妻子王某某合伙成立了锦州XX拍卖有限公司，张某负责日常事务，后期发现张某占有竞拍人保证金的事实；
43、证人刘B的证言，证实其是锦州XX拍卖有限公司的员工，公司的日常事务由张某负责的事实；
44、证人苏某某的证言，证实其曾经口头委托锦州XX拍卖有限公司拍卖汽车和房产，但对于报纸上的拍卖公告内容不予认可的事实；
45、证人徐某的证言，证实其将位于松山新区的楼房租给刘海某的事实；
46、证人彭某某的证言，证实锦州联通公司委托锦州XX拍卖有限公司对五处房屋租赁权拍卖成功后未将拍卖款交给联通公司，该公司损失100.29万元的事实；
47、证人李会某的证言，证实其向张某交纳保证金26万元用于竞拍联通公司的房屋租赁权，后没有竞拍成功，保证金没有退还的事实；
48、证人孟某的证言，证实其替李会某向张某交纳保证金26万元的事实；
49、证人孙某的证言，证实其向锦州XX拍卖有限公司交纳保证金及房屋租赁费12.8万元的事实；
50、证人丁某的证言，证实其向锦州XX拍卖有限公司交纳保证金60万元，拍卖成功后未将剩余的15万元返还的事实；
51、证人赵某的证言，证实其通过锦州XX拍卖有限公司竞拍锦州联通公司房屋并向该公司交付26万元保证金的事实；
52、证人张文某的证言，证实锦州少小企业融资担保有限公司通过锦州XX拍卖有限公司竞拍锦州联通公司房屋并向拍卖公司交付26万元保证金的事实；
53、证人杨某某、单某的证言，证实锦州市站前街道通过锦州XX拍卖有限公司竞拍锦州联通公司房屋，向拍卖公司交付75万元保证金，其中包含25万元房租和5万元佣金，后返还45万元的事实；
54、证人李某某的证言，证实其向张某交纳保证金16万元，后张某返还8万元，另给付2万元的事实；
55、证人代某某的证言，证实其向张某交纳保证金16万元，后张某返还8万元，另给付2万元的事实；
57、证人那某某的证言，证实其与锦州XX拍卖有限公司签订房屋租赁协议，转给张某28.5万元至今未归还的事实；
58、证人王某某的证言，证实其是XX拍卖公司的挂名法人，其未参与公司经营，注册资金是向于海某借款100万元与刘海某各占50%股份的事实；
59、证人冯某的证言，证实其帮助张某取钱并转账的事实；
60、证人于某某的证言，证实应张某要求借给张某（名写王某某）和刘海某各50万元用于注册资金，还了100万元多点的事实；
61、证人刘某某的证言，证实其租赁原富林宾馆支付66.5万元费用的事实；
62、证人刘某的证言，证实张某与锦州市林业局签订房屋租赁合同经过的事实；
63、证人周某的证言，证实其用胡艳秋的银行卡给张某转过保证金，后张某返还的事实；
64、被告人张某的供述与辩解，证实其供述挪用锦州XX拍卖有限公司竞拍人保证金、房屋租金、抵押金、佣金经过的事实；
65、被告人辩护人提供的票据及收条，证实被告人张某管理XX拍卖有限公司期间支出6129.3元的事实。
本院认为，被告人张某利用职务上的便利，挪用公司竞拍人的保证金、房屋租金、佣金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人的罪名和犯罪事实1、2、3、4、6成立，本院予以支持。但指控的犯罪数额应以当庭质证认证的数额211.59万元确认。被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好；返还部分赃款，得到部分被害人谅解，应从轻处罚。关于公诉机关指控被告人挪用天X集团50万元保证金的事实，因天X集团已通过民事诉讼解决此事，虽撤诉，但此事是拍卖过程中形成的民事纠纷，不属于刑法调整范围，故此公诉意见本院不予支持。公诉机关指控的被告人挪用公司注册资金32万元的事实，因借款时双方签订的借款合同、借据均未约定利息，且于海某在证言中证实，张某已还款100万元多点，故此挪用事实不存在，不应认定为犯罪。关于被告人辩护人提出的上述事实的辩护意见，经查属实，予以采信。关于辩护人提出的XX拍卖公司经营性支出应在犯罪数额中扣除的辩护意见，因其提供的证据，经查只有6129.3元有正规发票名头，予以采信，其余无正规发票名头的票据不具有证据效力，不予采信。其他辩护意见，没有证据证实，不予采信。故根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题>的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月6日起至2019年6月23日止。）
二、依法追缴非法所得211.59万元，返还锦州XX拍卖有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张 伟
人民陪审员 程 才
人民陪审员 王 巍
二〇一七年九月十八日
书 记 员 何吉莉