黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终20号
上诉人（原审被告）：江苏德广建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆经济开发区厦门路18号办公楼301室、302室、303室、304室、305室、306室。
法定代表人：王宁波，总经理。
委托诉讼代理人：范懿杰，男，1967年12月24日出生，住江苏省连云港市。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨德胜丰金属材料有限公司，住所地哈尔滨市道外区东棵街副57号（中国铁路物资哈尔滨物流有限公司A-207号）。
法定代表人：林淑英，董事长。
委托诉讼代理人：邵颖，黑龙江君驰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢晓航，黑龙江君驰律师事务所实习律师。
原审被告：黑龙江圣景大通房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥化市安达市兴安街2委。
法定代表人：肖震，经理。
委托诉讼代理人：吴从明，黑龙江横信达律师事务所律师。
原审被告：张杰，男，1959年8月30日出生，住江苏省海门市。
上诉人江苏德广建设工程有限公司（以下简称江苏德广公司）因与被上诉人哈尔滨德胜丰金属材料有限公司（以下简称德胜丰公司）、原审被告黑龙江圣景大通房地产开发有限公司（以下简称圣景大通公司）、张杰买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院(2016)黑0104民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏德广公司委托诉讼代理人范懿杰、被上诉人德胜丰公司委托诉讼代理人邵颖、谢晓航、原审被告圣景大通公司委托诉讼代理人吴从明到庭参加诉讼。原审被告张杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏德广公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院采信证据和认定事实错误，一审法院将张杰伙同钱利州私刻公章签订的钢材供货合同书以及李楠以敲诈勒索、胁迫的方式与张杰签订的协议书认定有效是错误的。应当移送公安机关侦查确定有关事实没有移送，错误认定案件事实。二、一审法院认定张杰签订钢材供货合同系表见代理错误。根据德胜丰公司提交的委任书，张杰无权购买建筑材料，不能构成表见代理。三、一审法院对于德胜丰公司供应了多少钢材、为什么钢材款由张杰支付、为什么钢材款直接进入李楠账户等事实没有查清。四、一审法院存在应将案件移送公安机关处理、遗漏案件当事人应追加李楠参加诉讼、应回避而未回避程序违法问题。五、如因合同无效导致确有钢材流入江苏德广公司工地使用，应由张杰负责返还或折价赔偿，江苏德广公司愿意因收益承担协助返还或折价赔偿的责任。
德胜丰公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分、判决结果公正，二审法院应维持。事实和理由：江苏德广公司提到合同的效力以及印章的问题，根据江苏德广公司在一审法院所提交的其与大洋劳务公司签订的分包合同，以及与圣景大通公司签订的工程施工合同，其上所加盖的合同专用章，与德胜丰公司提交的钢材供货合同以及协议书中加盖的合同专用章外观是一致的，反而与其提交给一审法院的印章、印样外观形式不符，并且江苏德广公司在一审中所认可真实性的委任书中加盖的行政章（公司公章），也与其提交给一审法院的行政章的印章印样不一致，结合江苏德广公司在一审自认其在黑龙江地区曾设立分公司，并且刻制了合同章一枚、行政章一枚，以上情况足以说明江苏德广公司至少存在两枚以上合同专用章及行政印章，而江苏德广公司提交给一审法院的仅仅是一枚合同专用章和一枚行政专用章的印章印样。足以可见，江苏德广公司提出有伪造印章情形的目的就是为了规避给付义务。关于江苏德广公司所主张的张杰不构成表见代理的问题，首先张杰有权与德胜丰公司签订任何协议书，其代理权限有明确的委任书予以确定，江苏德广公司认可委任书的真实性，委任书中确定张杰的权限为全面执行该工程建设施工相关合同，足以说明张杰有权代理江苏德广公司与钢材供货方签订协议书，并且张杰还代表江苏德广公司与圣景大通公司签订了建设施工合同，与大庆大洋劳务公司签订工程分包合同，足以说明张杰的委托权限包括签订合同，圣景大通公司认可张杰签订合同的权限，也足以让德胜丰公司相信张杰有权代德广公司签订合同，张杰的行为也足以构成表间代理。江苏德广公司上诉主张胁迫、加价销售、违约等问题，没有充分证据证明存在胁迫的情形，并且是否加盖印章都不影响本案诉争两份合同的成立和生效，两份合同在最后一条约定了签字、盖章即生效。德胜丰公司已实际供应了钢材1600吨进入江苏德广公司的施工现场时，江苏德广公司从未提出过异议。关于江苏德广公司提出的先刑后民的问题，本案是否有刑事案件发生，如果真如江苏德广公司所述，本案有伪造印章、敲诈勒索、合同诈骗等问题，江苏德广公司应向公安机关提出举报。
圣景大通公司辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，江苏德广公司与德胜丰公司签订的协议书，不具备合同生效的条件，签订合同的主体张杰不具备对外签订合同的资格，所加盖的公章是伪造的，一审法院认定该协议有效错误。协议无效，钢材供货价格也明显高于市场价格，德胜丰公司的损失应该举证证实，请二审法院查证钢材的数额，圣景大通公司愿意承担，但对于损失不同意承担。
原审被告张杰辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，张杰与德胜丰公司签订钢材购货合同时，伪造公章是因为德胜丰公司提出如不加盖德广公司公章就不与张杰签订合同，德胜丰公司在索要钢材款时，得知张杰使用了假公章，以举报相威胁再次签订了协议书，并没有给德胜丰公司造成100万元的经济损失，江苏德广公司委任张杰为工程施工的负责人，职责是执行施工的相关合同，但未授权委托签订涉案合同或协议，且事后也未得到德广公司的追认，一审法院认为构成表见代理错误。对于德胜丰公司的钢材款张杰本人愿意承担责任，用圣景国际花园房源抵冲钢材款。
一审法院认定事实：2015年4月21日，德胜丰公司与江苏德广公司、圣景大通公司签订《钢材供货合同书》，对供应钢材工程概况、供货期限及最低供货量、价格及结算方式、交货方式及运费的承担、三方的权利义务、违约责任及争议的解决方式进行了约定。《钢材供货合同书》有三方法定代表人或委托代理人签字及盖章。后经德胜丰公司与江苏德广公司、圣景大通公司约定终止三方于2015年4月21日签订的《钢材供货合同书》，就拖欠德胜丰公司货款及造成的损失，三方经协商达成如下还款协议并签订《协议书》，内容为：“1、钢材供货合同履行至今，甲方（江苏德广公司）拖欠乙方（德胜丰公司）钢材款共计380万元；2、因甲方单方违约而给乙方造成了极大损失，甲方自愿赔偿因单方违约而给乙方造成的损失共计100万元；3、就本协议第二条约定的100万元损失，甲、丙（圣景大通公司）两方自愿以坐落于黑龙江省安达市圣景国际花园小区5#楼一单元501、701、801，共计3套房产抵顶此100万元损失。本协议签订后，此3套房产即归乙方所有，乙方享有对上述房产的占有、使用、收益、处分的权利，在乙方处分时，甲、丙两方应无条件配合乙方办理三联单更名手续；4、就甲方拖欠的共计380万元钢材款，甲、丙两方自愿以坐落于黑龙江省安达市圣景国际花园小区5#楼一单元201、202、203、204、301、302、303、304，二单元201、202、203、204、10#楼3F商服600㎡，共计12套房产及600㎡商服抵顶此380ＸＸ材款……；5、就甲方拖欠的380万元钢材款，若甲方能够在2015年11月1日之前给付180万元，即撤销10#楼600㎡商服‘以房抵债’的条款。余款在2015年12月1日前付清，即撤销5#楼一单元、二单元、三单元的12套‘以房抵债’条款，乙方将12套房产予以返还……；6、甲、乙、丙三方应严格遵照本协议约定履行，若一方违约，违约方应支付守约方违约金20万元，并赔偿守约方一切损失，包括但不限于守约方为维护自身权益而发生的交通费、律师代理费等……。”《协议书》经三方签字盖章予以确认。经查，《协议书》中涉及的安达市圣景国际花园小区房屋已被绥化市中级人民法院及安达市人民法院予以查封。2015年7月8日经中国农业银行江苏省分行卡卡转账给德胜丰公司的李楠100,000元、2015年8月30日和9月10日户名为施巍的中国农业银行卡分别经卡卡转账给德胜丰公司的李楠216,431.42元和20,000元、2016年2月6日户名为张杰的江苏分行银行卡经网银转账给德胜丰公司的李楠50,000元；2015年4月24日和4月25日德胜丰公司出具金额为120,000元和80,000元的收据，注明收到江苏德广建设工程有限公司预付钢材款。德胜丰公司称江苏德广公司现共计拖欠其钢材款为375万元。
德胜丰公司向一审法院起诉，请求：1、依法确认德胜丰公司与江苏德广公司、圣景大通公司签订的协议有效；2、判令江苏德广公司、圣景大通公司、张杰给付钢材款375万元、赔偿损失100万元并承担违约责任。
一审法院认为：（一）关于《钢材供货合同书》及《协议书》的效力问题。《协议书》系《钢材供货合同书》履行不能的情况下德胜丰公司与江苏德广公司、圣景大通公司就钢材款欠款及赔偿事宜签订，系三方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。（二）关于工程所需材料、设备是否由圣景大通公司提供及《钢材供货合同书》供货是否已实际履行问题。首先，《建设工程施工合同》第三条第6项约定“工程承包方式为承包方（江苏德广公司）包工、包全部材料。”该合同第十一条第1项约定“本工程所需的全部建筑材料、构配件、设备等物资的供应方法：见附件二‘发包人（圣景大通公司）供应的材料、设备’明细表。”张杰并未提供该合同的附件予以佐证，不能证明其主张的成立；其次，圣景大通公司于2014年12月19日与江苏德广公司签订《建设工程施工合同》，于2015年4月21日与江苏德广公司、德胜丰公司签订《钢材供货合同书》，如工程所需材料、设备由圣景大通公司提供，通过圣景大通公司参与签订《钢材供货合同书》可以得出圣景大通公司对江苏德广公司向德胜丰公司采购钢材的行为予以认可。根据《钢材供货合同书》中第三条第7项结算凭证中所写明的“甲方指派施巍作为验货、签收及核对价格的负责人……”以及江苏德广公司提供的证据十一（中国农业银行银行卡取款业务回单两份、收据两份、中国农业银行江苏省分行卡卡转账单、转账交易成功单复印件）可以证实，施巍作为甲方指派的负责人在合同履行期间于2015年8月30日和9月10日分别向德胜丰公司支付钢材款，该行为是对德胜丰公司向工程承包方即江苏德广公司实际提供钢材的确认，可以认定德胜丰公司已向安达市圣景国际花园小区供应钢材的情况属实。（三）关于《钢材供货合同书》、《协议书》中张杰伪造公章及代理权限问题。在江苏德广公司提交的证据六中，江苏德广公司与案外人大庆大洋建筑劳务分包有限公司签订的《建设工程施工分包合同》与江苏德广公司代理人范懿杰于2016年3月7日提交的加盖江苏德广公司骑缝章的《建设工程施工分包合同》，除第八页不一致外，其他内容均一致，唯一不同之处为当庭举示的证据签章处发包方为空白，庭前提交的证据有张杰签名及加盖合同专用章。庭前提交的该份合同中加盖的合同专用章与德胜丰公司提交的《钢材供货合同书》以及《协议书》中加盖的合同专用章外观形式一致，并与张杰在庭审中提交的来源于江苏德广公司（江苏德广公司在庭审质证中对真实性予以认可）的证据一《建设工程施工合同》中江苏德广公司在承包方一处加盖的公章外观形式一致，但该三处使用的合同专用章与江苏德广公司提交的印章印样中公司合同专用章不一致。同时，江苏德广公司提供的公司行政公章印样与德胜丰公司提交的委任书（江苏德广公司在庭审质证中对真实性予以认可）的行政公章不一致。在庭审询问中，江苏德广公司称2014年该公司在黑龙江地区成立分公司，刻了一个行政章和合同专用公章，并对外使用。由此可见，江苏德广公司对自己公司公章管理混乱，不能由此认定张杰伪造公章。
圣景大通公司于2014年12月19日与江苏德广公司签订了《建设工程施工合同》，合同承包方盖章处加盖的是与《钢材供货合同书》和《协议书》外观形式一致的江苏德广公司合同专用章，委托代理人处签字为张杰。对于张杰有无签订合同的代理权限，圣景大通公司应在《建设工程施工合同》签订之时已经知情。2015年4月21日，圣景大通公司与德胜丰公司、江苏德广公司签订《钢材供货合同书》，其并未对张杰的代理权限提出异议，且为该合同提供担保。因此，可以认定张杰在《钢材供货合同书》和《协议书》的签订中构成表见代理。
综上，德胜丰公司与江苏德广公司、圣景大通公司签订的《协议书》合法有效，三方当事人均应按照合同约定履行各自义务。因此，德胜丰公司要求依法确认德胜丰公司、江苏德广公司签订的《协议书》有效的诉讼请求，应予以支持。关于德胜丰公司要求江苏德广公司给付钢材款及赔偿损失的诉讼请求，根据《协议书》中三方关于拖欠钢材款及因江苏德广公司单方违约给德胜丰公司造成损失的约定，对该项诉讼请求应予以支持。关于德胜丰公司要求江苏德广公司承担违约责任的诉讼请求，因德胜丰公司已经主张江苏德广公司承担因违约给其造成的损失，并就损失的赔偿数额进行约定，不应就同一事实重复主张违约责任，对该项诉讼请求应不予支持。在《协议书》中，圣景大通公司作为丙方，自愿将其所有的安达市圣景国际花园小区的房屋抵偿江苏德广公司欠付德胜丰公司的钢材款及损失，应视为是对该欠款提供的担保行为，根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，应按照连带责任保证承担保证责任。因此，圣景大通公司对江苏德广公司支付德胜丰公司钢材款及赔偿损失承担连带责任。张杰在《钢材供货合同书》和《协议书》的签订中构成表见代理，其代理行为应由被代理人江苏德广公司承担。判决：一、待判决发生法律效力后10日内，江苏德广公司支付德胜丰公司钢材款375万元；二、待判决发生法律效力后10日内，江苏德广公司支付德胜丰公司损失100万元；三、圣景大通公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回德胜丰公司其他诉讼请求。案件受理费44,800元（德胜丰公司已付），由江苏德广公司负担，此款与上述款项一并给付德胜丰公司，圣景大通公司对此款项的给付承担连带责任。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江苏德广公司举示一江苏德广公司哈尔滨分公司的印章印样，拟证明张杰在钢材供货合同书和协议书上加盖的公章是伪造的，因江苏德广公司没有提供其印章印样在有关机关备案材料，不能证实其提交的印章印样的来源，不能证明其拟证明的问题，故本院对该证据不予采信。证据二从张杰手机上拍下来的信息照片复印件，拟证实张杰与一审法官有不正当接触，一审法官应回避。因该证据为复印件，不能确认其真实性，且照片中反映的内容也不能证明其拟证明的问题，故本院不予采信。德胜丰公司举示送货单据及结算单40张。拟证明江苏德广公司已实际接收德胜丰公司钢材1573.74吨，其中现金提货90.241吨，货款236,431.42元已付清；赊货1483.499吨，货款4,105,070.63元，扣除预付款30万元，尚欠货款3,805,070.63元，因结算单上有双方签订合同中指定收货人施巍签字，江苏德广公司、圣景大通公司、张杰对其真实性未提出异议，故本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：德胜丰公司依据合同约定向德广公司供应钢材1573.74吨，其中现金提货90.241吨，货款236,431.42元已付清；赊货1483.499吨，货款4105,070.63元，扣除预付款30万元，尚欠货款3,805,070.63元。后经德胜丰公司与江苏德广公司、圣景大通公司约定终止供货合同，签订协议书确认江苏德广公司拖欠钢材款380万元，江苏德广公司赔偿德胜丰公司因违约造成的损失100万元。
本院认为，德胜丰公司与江苏德广公司、圣景大通公司签订的钢材供货合同及协议书合法有效，德胜丰公司已按合同约定向江苏德广公司供应钢材，且双方已结算完毕，江苏德广公司应给付拖欠的货款并依据协议书的约定给付违约损失，圣景大通公司作为保证人应承担连带给付责任。
关于江苏德广公司上诉主张钢材供货合同和协议书上的合同专用章系张杰伪造的问题，虽钢材供货合同和协议书上的合同专用章与江苏德广公司提供的其公司印章印样外观不一致，但钢材供货合同和协议书上加盖的合同专用章与江苏德广公司认可真实性的江苏德广公司与圣景大通公司签订的建设施工合同、江苏德广公司与大庆大洋劳务公司签订的工程分包合同的合同专用章外观一致，且江苏德广公司未提供其在工商部门备案的合同专用章也未申请对钢材供货合同及协议书上加盖的合同专用章进行鉴定，故江苏德广公司该项上诉主张证据不充分，本院不予支持。
关于江苏德广公司上诉主张张杰无权代理其签订钢材供货合同和协议书的问题，因张杰代表江苏德广公司与德胜丰公司签订钢材供货合同时出示了江苏德广公司的授权委任书，委任书载明：“委任事项和权限：委任张杰作为圣景国际花园工程施工及有关商品房销售总负责人，权限为全面执行工程建设施工相关合同”，且张杰也代表江苏德广公司（承包方）与圣景大通公司（发包方）签订了建设施工合同，故德胜丰公司有理由相信张杰有权代理江苏德广公司签订供货合同和协议书。且德胜丰公司已将钢材送至江苏德广公司承包施工的工地，该批钢材也用于江苏德广公司建设施工的工地，故江苏德广公司应承担给付责任。江苏德广公司主张协议书是张杰受胁迫签订的，证据不充分，本院不予支持。
关于江苏德广公司上诉主张一审程序违法，应回避未回避，应移送未移送的问题，因当事人在一审中未提出回避申请，且江苏德广公司未提供证据证实一审办案人存在法定回避事由，故该项上诉主张证据不充分，本院不予支持。江苏德广公司主张本案存在刑事犯罪应当移送，该主张证据不充分，如江苏德广公司认为他人有伪造印章侵害其公司权益的行为，可向公安机关举报。
综上所述，上诉人江苏德广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44,800元，由上诉人江苏德广建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵红霞
审判员 李 娜
审判员 李秀艳
二〇一七年三月二十四日
书记员 李 雪