西安市碑林区�民法院
民 事 判 决 书
（2014）碑民初字第00267号
原告（反诉被告）：蒲红喜，男，1968年7月12日出生，汉族，西安天风建筑安装公司职工。
委托代理人：赵听会，男，西安天风建筑安装公司法律顾问。
被告（反诉原告）：中十冶集团有限公司，住所地：本市碑林区火炬路10号企图时代10层。
法定代表人：程法杰，该公司董事长。
委托代理人：赵宝生，陕西时代建功律师事务所律师。
委托代理人：张书斌，陕西时代建功律师事务所律师。
原告（反诉被告）蒲红喜与被告（反诉原告）中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）建设工程施工合�纠纷一案，本院于2013年8月24日作出（2012）碑民三初字第00116号民事判决。被告中十冶集团有限公司不服该判决，提起上诉。西安市中级人民法院于2013年12月5日作出（2013）西民四终字第00509号民事裁定：撤销西安市碑林区人民法院（2012）碑民三初字第00116号民事判决；发回西安市碑林区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒲红喜、委托代理人赵听会、被告中十冶集团有限公司委托代理人张书斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蒲红喜诉称，2008年被告中十冶公司与神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书，约定将2＊50MW综合利用电厂工程施工承包给被告，被告遂成立中十冶城建公司神木恒东电厂工程项目经理部，并以该工程项目部名义对外签订工程分包合同。2009年5月至2009年12月，被告工�项目部先后通过《安装合同》、《工程量组价表》等形式将电厂锅炉房钢构工程、屋面防水工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水工程等分包给原告施工。工程完工后，经2009年12月24日原告与被告工程项目部结算，被告工程项目部应支付原告工程款数额为3481933元。2010年6月21日，神木恒东电厂工程项目整体通过建设单位竣工验收，并交付建设单位使用，但被告对欠付原告的工程款却一直未支付。经原告计算，整个工程除去二次防水费用外，目前被告工程项目部尚欠原告工程款1086533元。陕西万隆金剑事务所鉴定程序违法，合同定性错误，工程量取费标准违规，鉴定内容不全面存在漏项。经原告提出三次书面异议，陕西万隆金剑事务所三次异议回复“由法院裁定部分”原告认为均应全部予以认定。陕西信远司法鉴定所关于工程质量的鉴定报告不能作为被告扣除原告工程款项的依据和理由。SBS漏水原因及结论系鉴定机构在无现场的情况下分析所得出，理论上难以服人。即使鉴定结论成立，根据原告已提交的相关证据资料，可以得出SBS漏水原因及结论系被告为了节省费用、减少工序所致，相关责任应有被告承担。请求被告支付原告工程款1086533元；支付2009年12月24日至2014年3月4日利息损失274740.44元，并按照银行同期贷款利率向原告支付自2014年3月5日至判决生效之日的利息；被告承担本案的诉讼费。
被告中十冶公司辩称，原告作为个人，没有建筑施工企业的资质，不具有承揽建筑工程的资格。原告与中十冶公司神木恒东电厂工程项目经理部之间的合同因违反法律的禁止性规定而无效。合同无效，合同的违约金条款无效，故原告不能主张违约金。原告主张的工程总价与客观事实不符，原、被告之间并未进行结算。本案钢构工程总造价2706118.76元，鉴定机构随后作出的异议回复并未就需要补充的鉴定事实作出鉴定。原告主张的已付工程款与事实不符。二次防水工程根本不存在，所谓二次防水工程款是本案已支付原告的工程款之中。原告的诉讼请求与事实相悖，请求依法驳回。
反诉原告中十冶公司诉称，被反诉人蒲红喜从反诉人处承包13项工程竣工后，汽机房、锅炉房屋面均出现大面积漏水，导致电厂迟迟不能正常投入使用。厂方多次要求尽快予以解决，反诉人也多次向被反诉人提出修复要求，但被反诉人迟迟不能解决。恒东公司为避免设备受到更大损失，遂自己联系工队对汽机房、锅炉房屋面进行防水处理，花费232861元，并从给反诉人的工程款中已予扣除。因屋面漏水使厂方设备受损，厂方扣除10万元工程款作为赔偿。被反诉人实施的锅炉房紧身封闭也存在质量问题，经协商达成共识，由反诉人找施工队修复，费用从工程款中扣除。由于前述三项工程存在严重质量问题，导致反诉人迟延向发包方交工数月，被发包人扣除了10万元违约金，且电厂二期工程交给反诉人承包的计划也因此改变。反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人承担神木恒东煤化公司为汽机房，锅炉房屋面加设彩钢板防水等所扣的299709.20元维修费用；2、判令被反诉人向反诉人承担因维修锅炉房紧身封闭所花的16000元；3、判令被反诉人向被反诉人给付代购的材料款共179360元，减去被反诉人认可扣除的9万元，实际要求给付129360元；4、判令被反诉人承担在施工中丢失的反诉人物资及迟延交回物资令反诉人多承担的租赁费和所领部分小型物件未付款的费用共51290元；5判令被反诉人承担因工程质量不合格给发包方财产造成损失，反诉人向发�人所赔偿的10万元；6、判令被反诉人承担因工程质量不合格导致迟延交工，反诉人向发包人所承担的十万元违约金责任；7、判令被反诉人向反诉人承担因所合作工程质量不合格给反诉人所造成商业机会减少所受到的部分可期待利益损失10万元；8、由被反诉人承担本案诉讼费用及其它费用。
反诉被告蒲红喜辩称，其只认可第二项反诉请求，并且反诉请求第二项在其诉讼请求中已经扣除，其余反诉请求均不认可。
经审理查明，2008年，被告中十冶集团有限公司与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订建设工程施工协议书，被告承包陕西神木县恒东煤化工有限公司2*50MW综合利用电厂土建工程及土建相关的安装工程。被告遂成立中十冶城建公司神木恒东电厂工程项目经理部（以下简称恒东电厂项目部）。2009年5月至9月，被告�属恒东电厂项目部与原告蒲红喜分别签订《房屋加盖钢结构工程施工合同书》、《钢结构制作安装合同》、及以《工程量组价表》、《工程量预算表》等形式将神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、房面防水、天桥钢构及避雷针等十三项工程分包给原告施工。其中2009年5月18日签订的《房屋加盖钢结构工程施工合同书》主要内容为，承包范围：加盖屋面钢结构包括大梁、檩条、支撑系统、彩钢板屋面，以及施工图纸所标注的施工范围、报价清单所列的分项范围；承包方式为原告包工包料包安装，汽机房屋面积1003.75平方米。合同后附钢构屋面预算表、工程量组价表等。2009年7月24日签订的《钢结构制作安装合同》，工程内容：锅炉紧身封闭及顶棚钢结构采买制作安装、房屋防水等，以双方签字认可的报价清单内容为准；承包方式为包工包料�合同总价800000元，如施工过程中图纸变更，则变更部分按实结算，如增加图纸以外内容另行计算。合同后附锅炉紧身封闭报价单等。2009年9月2日签订的《钢结构制作安装合同》，工程内容：炉前平台、炉前低封、8米高裙边平顶钢构、12.93米结构；承包方式为原告包工包料包安装；合同总价550000元，如施工过程中图纸变更，则变更部分按实结算，如增加图纸以外内容另行计算。合同签订后，原告蒲红喜组织人员进行了施工。2009年12月24日，被告下属恒东电厂项目部向原告出具《工程项目部支款证明表》，后附工程量结算表11张。原告施工完成锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、房面防水、天桥钢构及避雷针等十三项工程，总计工程款为3483933元，扣除现场清理2000元，应付3481933元。该《工程项目部支款证明表》中有项目部工程部、物资部负责人及总工程�孙怀孝（孙怀孝签字的栏目为“主管领导”）等人签字确认，并加盖被告项目部公章。但财务部负责人签署意见为：“2009.12月份在会议上甲方多次提出结构质量要返工，据此我认为不应结算。”项目部经理夏保宁签署的意见为：“暂缓支付，因质量问题！”被告项目部通过转账和现金支付原告工程款2269200元。另被告项目部为原告代购材料及库房款98000元，代原告安装门2个、百叶窗6个共28900元，代付锅炉房紧身维修费两次共29000元。
涉案工程陕西神木恒东电厂已于2010年经验收合格并投入生产。
本案在审理中，被告中十冶集团有限公司申请对原告蒲红喜承包施工的神木恒东电厂锅炉钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、房面防水等十三项工程的施工质量和工程量进行鉴定和评估。本院通过西安市中级人民法院�托陕西信远建筑工程司法鉴定所和陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对涉案工程的施工质量和工程量进行了鉴定和评估。陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的质量评估报告认为：涉案工程锅炉房、汽机房外墙彩钢板紧身封闭工程存在部分质量缺陷不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001关于压型金属板安装的相关规定。其形成原因属施工单位施工质量控制不到位所致。维修费用估算为17500元。原告对该鉴定结论有异议，认为：涉案工程已经验收认定为合格工程，且投入使用。涉案的锅炉房、汽机房外墙彩钢板紧身封闭工程的保修期为一年，在保修期内原告按保修通知进行两次保修施工，并通过质量验收；鉴定结论中认定存在部分质量缺陷已不在保修期内，预算维修费与原告无关。
陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司出具的工程量鉴定报告，鉴定范围：1、汽机房钢构工程；2、汽机房屋面防水；3、汽机房屋面防水；4、扩建端山墙抗风柱；5、A列柱间支撑；6、锅炉房钢构、屋面防水、紧身封闭；7、锅炉房屋面结构变增；8、36m层屋面钢梯；9、锅炉房36m层悬挂轨道变增；10、锅炉房运转平台钢构；11、天桥维护封闭；12、天桥钢构；13、45m独立避雷针。鉴定造价为2650032.09元。原、被告对该鉴定结论均有异议。原告认为：1、鉴定机构片面依据单方提供的施工图纸错算漏算工程量；2、鉴定机构违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，将部分工程造价已经“包死”的合同强行打开，重新计算工程造价。被告认为：《鉴定报告》中采用的工程单价违背法律规定；将“管理及利润”计算在工程造价之内违背法律原则。陕西万隆金剑造价工程�事务所有限责任公司针对原、被告的异议进行了书面回复，将鉴定报告工程造价调整为2706118.76元（不含争议部分）。此后，原告又对工程造价鉴定提出两次书面异议，主要异议为：对双方有争议的部分工程量未鉴定；对隐蔽工程及施工中变更工程量漏鉴；对汽机房钢构等防火漆粉刷有异议；对部分工程量“包死”合同强行打开，重新鉴定工程造价有异议。陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对原告的异议进行了书面回复，对部分涉案工程量进行了补充鉴定。
陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司在三次书面异议回复中，认为部分工程量取费（扣减）项目应由法院裁定，本院经综合分析，对以下取费项目予以认定：汽机房屋面阳光板支架造价8339.76元；汽机房紧身封闭墙面檩条造价67197.33元；36m层钢梯工程造价4761.63元；天桥紧身封闭檩条工程造价20473.09元；避雷针4组17M部件造价46781.13元；防火涂料造价170602.19元；钢构损耗量、螺栓配件及辅材含量调整造价30786.56元。
以上事实，根据被告与陕西神木县恒东煤化工有限公司签订的建设工程施工协议书、被告项目部与原告签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》、两份《钢结构制作安装合同》、《工程项目部支款证明表》、《工程量组价表》、陕西信远建筑工程司法鉴定所的建筑工程司法鉴定报告、陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司的鉴定报告及书面回复，并结合原、被告陈述、答辩予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定：承包人未取得建筑施工企业质证的建设工程施工合同认定无效；建设�程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。本案原告蒲红喜没有建筑施工企业资质，其与被告项目部签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》及两份《钢结构制作安装合同》违反了法律和行政法规的强制性规定，应认定无效。原告组织人员对神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水、天桥钢构及避雷针等十三项工程进行施工，神木恒东电厂已经验收合格并投入生产。原告作为实际施工人要求被告支付下欠工程款的请求，于法有据，依法予以支持。因被告拖欠工程款未付，原告要求按照同期银行贷款利率支付利息的请求，应予支持。对于利息的起算时间，因双方约定不明，应按照工程交付之日起计算利息。但因双方未对工程交付之日举证，推定工程验收合格之日（2010年6月21日）为工程交付之日。
本案原、被告争议的焦点是：涉案工程的质量和工程量问题。原告要求按照2009年12月24日被告下属恒东电厂项目部出具的《工程项目部支款证明表》支付工程款。被告认为原告施工质量存在问题，且工程量不实，应通过鉴定来确定实际的工程量。在《工程项目部支款证明表》中注明，因质量问题，暂缓支付。后被告项目部找人维修锅炉房、汽机房紧身两次花费29000元，对该事实原告认可。陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的质量评估报告认为：涉案工程锅炉房、汽机房外墙彩钢板紧身封闭工程存在部分质量缺陷，维修费用估算为17500元。涉案工程锅炉房、汽机房外墙彩钢板紧身封闭工程存在部分质量缺陷，维修费用估算为17500元。涉案工程已经维修验收合格，且投入使用至今。鉴定结论中认定存在部分质量缺陷已不在�修期内，故预算维修费不应由原告承担。对于陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司出具的工程量鉴定报告中，涉及合同总价800000元和550000元的两份《钢结构制作安装合同》是否应该打开重新计算工程量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该两份《钢结构制作安装合同》约定了合同固定价款，故应按照约定的合同总价结算。对鉴定机构就涉案工程工程量进行的补充鉴定和变更的工程量本院予以确认，对有争议的工程量取费项目本院经综合分析对其中一部分取费项目予以认定。经计算，原告施工的神木恒东电厂锅炉房钢构工程、紧身封闭工程、汽机房钢构工程、屋面防水、天桥钢构及避雷针等十三项工程的工程造价为3393797.6元。减去被告项目部已支付原告工程款2269200元，被告中十冶公司应向原告支付工程款1124597.6元。
中十冶公司反诉要求蒲红喜承担神木恒东电厂为汽机房、锅炉房屋面加设彩钢防水所扣的维修费299709元。本院认为，根据陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定报告陈述的意见，2009年5月蒲红喜对涉案汽机房、锅炉房用SBS防水卷材进行了屋面防水处理，但防水处理后因锅炉房、汽机房屋面存在漏水问题，2010年5月份采用PVC卷材进行二次防水处理；2010年6月工程交工验收；在锅炉房安装过程中，锅炉安装单位在屋面开洞安装烟筒，对屋面防水未做保护处理，致锅炉房屋面局部防水层受热溶化受损漏水。此后由建设单位自行进行了屋面彩钢板防水施工。根据鉴定报告陈述的意见，建设方进行彩钢板防水施工，与PVC防水施工质量无关，与蒲红喜施工的SBS防水卷材施工质量亦无直接关联。中十冶公司否认二次防水工程的存在，却又主张由蒲红喜承担彩钢板防水施工费用，其主张缺乏依据，本院不予支持。中十冶公司要求蒲红喜承担维修锅炉紧身封闭的花费16000元；蒲红喜自认维修锅炉紧身封闭的花费29000元，本院在应付工程款中予以扣减。中十冶公司要求蒲红喜给付代购的材料款129360元；蒲红喜自认代购材料及库房款98000元，本院亦在应付工程款中予以扣减；就其余部分中十冶公司无证据佐证，本院不予采信。中十冶公司要求蒲红喜承担从库房领取的物件、迟延归还物资的租赁费、丢失部分物资三项合计51290元；要求蒲红喜承担因工程质量不合格中十冶公司向发包方赔偿的100000元；要求蒲红喜承担因工程质量不合格导致迟延交工，中十冶公司向发包方承担的100000元违约金；要求�红喜承担因工程质量不合格给中十冶公司造成商业机会减少所受到的部分可期待利益100000元。因中十冶公司就上述反诉请求未提供充足证据，本院依法不予支持。被告中十冶公司应向原告支付工程款1124597.6元，扣除中十冶公司反诉请求中本院予以支持的两项诉请：代购材料款及库房款98000元、维修锅炉房紧身花费29000元，扣除原告认可的中十冶公司代原告安装门、百叶窗的费用28900元，被告尚欠原告工程款968697.6元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十八条第一款第（一）项、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一�原告蒲红喜与被告中十冶集团有限公司签订的《屋面加盖钢结构工程施工合同书》及两份《钢结构制作安装合同》无效；
二、本判决生效之日起七日内被告中十冶集团有限公司支付原告蒲红喜工程款968697.6元；并按照同期银行贷款利率支付自2010年6月21日起至判决生效之日的利息；
三、驳回反诉原告中十冶集团有限公司以下反诉请求：要求蒲红喜承担加设彩钢防水所扣的维修费299709元、承担从库房领取的物件、迟延归还物资的租赁费、丢失部分物资三项合计51290元、承担因工程质量不合格产生的赔偿金100000元、承担因工程质量不合格导致迟延交工形成的违约金100000元、承担给中十冶公司造成商业机会减少所受到的部分可期待利益100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费14547元、反诉费5755元、鉴定费110000元，合计130302元，由原告蒲红喜承担14547元，由被告中十冶集团有限公司承担115755元（本诉案件受理费14547元已由原告蒲红喜预交，反诉费5755元、鉴定费110000元已由被告中十冶集团有限公司预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 李 军 安
审 判 员 吴 海 玲
代理审判员 张 彬
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 李晨�