四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第1044号
上诉人（原审原告）陈显军，男，1969年4月12日出生，汉族，住泸州市龙马潭区。
委托代理人孙林，四川聚德律师事务所律师。
委托代理人周克书，女，1970年8月4日出生，汉族，住泸州市龙马潭区。
被上诉人（原审被告）泸州市龙城房地产开发有限公司，住所地：泸州市龙马潭区。
法定代表人李启明，总经理。
委托代理人董平富，四川融创律师事务所律师。
上诉人陈显军因房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第1341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈显军及其委托代理人孙林、周克书与被上诉人泸州市龙城房地产开发有限公司（以下简称“龙城公司”）的委托代理人董平富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年11月22日，原告陈显军与被告龙城公司签订《“东方俪城”商品房申购协议书》，约定了原告申购被告开发的“东方俪城”住宅小区7#10#11#楼，房屋单价3500元／㎡，原告明确知晓目前被告预售手续未办理，暂不具备商品房销售条件，原告自愿购房，并缴纳申购金35万元。开盘价高于申购房价时不涨，低于申购房价时按开盘价执行；不另增收配套费，此费已含在房价内，税费按相关规定由买卖双方各自承担；被告在获得预售许可证后（书面或电话）通知原告签订正式的《商品房买卖合同》，原告可在10日内要求退还申购金（不计息）。如果原告未能于被告通知后10日内签署《商品房买卖合同》，或未按时支付相关款项，则视为自动放弃该套房屋的申购权，被告有权将该商品房另售他人，退还其申购金（不计息），退还申购金后房权由被告另行销售；若原告在接到甲方通知，超过10日未来办理相关手续的，视为被告自愿放弃已缴申购金，房屋产权由原告另行销售。本项目工程竣工时间为2013年年底，具体交房时间在网签时约定等内容。
原告分别于2012年11月22日向被告支付购房诚意金25万元，于2012年11月23日向被告支付购房诚意金10万元。被告于2014年4月28日通知原告购房，原告因被告涨房价，双方未能签订《商品房买卖合同》，以后，原告找被告要求选购房屋未果。另查明，双方申购协议约定的10#、11#楼的房屋已售完，被告的委托代理人陈述7号楼未取得建设工程规划许可证，因遇拆迁“钉子户”没有修建。在庭审中，被告表示，尚有待修建的7号楼可供原告选房并签约，原告则表示不愿遥遥无期的等待予以拒绝。为此，原告以诉称的理由诉至法院，请求判决原被告解除“东方俪城”商品房申购协议书；请求判决被告返还已交购房款35万元，并赔偿损失35万元，共计70万元；请求诉讼费由被告承担。
上述事实，有原被告的当庭陈述，有原告提供的1、“东方俪城”商品房申购协议书；2、收据、转款凭证；3、龙城东方俪城置业计划书、录音光盘1张。被告提供的证据1、罗经理的日记本记录；2、7号楼的位置图。
原审法院认为：原被告签订的《“东方俪城”商品房申购协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。双方应遵照合同约定执行。现就本案争议的焦点评述如下：1、关于原被告双方签订的《“东方俪城”商品房申购协议书》的性质问题。从该协议约定的内容来看，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且协议明确约定，在被告取得预售许可证后通知原告签订《商品房买卖合同》。因此，该协议应认定为预约合同。2、关于被告是否存在违约及产生的法律后果问题。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。本案中，首先，预约合同约定的选房范围中已建成的10#、11#楼房屋已售完。之前，被告的确通知了原告订立本约，但由于被告涨价单方变更合同中的已决条款，导致双方未能签订本约，应归责于被告。其次，剩余的属于约定选房范围的7号楼，由于遇拆迁安置问题以及未取得合法的修建手续而未修建，该情形虽不应视为被告故意违反预约合同，但属于系被告在与原告订立预约合同时估计不足，被告目前没有约定范围的房屋满足原告选购房屋的要求，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性。双方签订的“东方俪城”商品房申购协议不能继续履行。对此结果被告应承担相应责任。故原告向被告主张权利，本院依法予以支持。双方签订的商品房申购协议书应当予以解除，被告应将收取原告的35万元予以退还，并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。至于协议中约定的有关签订返还申购金（不计息）的条款或放弃已缴申购金的条款，如不审查未订立本约合同的原因、分清责任而一律予以适用，则有违公平原则和诚实信用原则。3、关于原告损失的确定问题。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。被告作为经营机构，收取原告的购房款用于经营，给原告造成了占用原告资金期间的利息损失，被告应予以赔偿。结合本案的实际情况，本院依法仅支持原告的利息损失以35万元本金从2012年11月23日起按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率的计算至付清款之日止。对原告的其余部分赔偿主张，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决如下：一、解除原告陈显军与被告泸州市龙城房地产开发有限公司于2012年11月22日签订的《“东方俪城”商品房申购协议书》。二、被告泸州市龙城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告陈显军购房款35万元，并赔偿利息损失（以35万元本金从2012年11月23日起按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算至付清款之日止）。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，诉讼保全费4270元，合计15070元，由原告负担3800元，被告负担11270元。
宣判后，上诉人陈显军不服，向本院提起上诉，请求：1、依法改判原审裁判第二项为“由被上诉人于生效判决后五日内返还上诉人陈显军购房款本金35万元，并赔偿陈显军损失人民币35万元。”2、维持原判第一项即判决解除双方于2012年11月22日签订的《“东方郦城”商品房申购协议书》。其上诉的主要理由是：一是原判认定事实错误。原判虽认定双方签订的商品房预购合同有效，但对本案关键的欺诈事实：即被上诉人龙城开发公司以签订预购房屋合同的方式，骗取上诉人陈显军35万元巨额购房款，而长达二年多不履行合同的欺诈行为未予认定；原判决对龙城开发公司的欺诈行为，错误认为是龙城开发公司对拆迁难度预估不足的过失等问题。故原判明显存在认定事实错误。二是原审适用法律错误。根据《消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款或者接受服务费用的三倍。因此，上诉人陈显军作为消费者对经营者龙城开发公司利用房屋申购合同的欺诈行为，要求被上诉人退还已收购房款本金35万元并赔偿损失35万元，于法有据，应予支持。
被上诉人泸州市龙城房地产开发有限公司答辩称，上诉人没有欺诈行为，上诉人请求适用《消费者权益保护法》不当，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审期间，根据《民事诉讼证据规则》的规定，在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力，责令被上诉人提供所开发销售的“东方郦城”10#、11#楼房屋的销售平均价格以及其户型种类（面积），但被上诉人未按要求提供。对此，本院将根据案件事实并结合上诉人陈述予以确认。据此，本院二审确认以下事实：
上诉人拟订购的房屋户型是面积约为113平方米的多层房屋户型。2014年4月双方因故未能签订《商品房买卖合同》，进行协商解决时，同时期同地段的多层商品房平均价格约为5500元左右每平方米。庭审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩，本案双方当事人的争议焦点主要在于：预约合同的违约损害赔偿的计算问题？根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，双方当事人签订的《“东方俪城”商品房申购协议书》属预约合同，约定双方在一定期限后签订正式的《商品房买卖合同》并限期交房。但双方在签订该协议后，被上诉人严重违背诚实信用原则，未按预约合同约定与上诉人签订正式的商品房买卖合同，并将上诉人向被上诉人申购其开发的“东方俪城”商品房另行出售他人、或其他房源尚不具备履行预约合同条件。据此，可以认定被上诉人的行为已经构成违约，根据上述司法解释的规定，上诉人可以要求解除预约合同并向被上诉人主张损害赔偿。因此，上诉人的请求应予支持，只是上诉人要求违约损害赔偿如何计算的问题？因预约合同在性质上属于当事人仅享有预约权、只发生订立合同的义务、不直接发生交货付款义务，因此，违反预约合同仅赔偿信赖利益或机会损失。本案中，上诉人向被上诉人签订预约合同的房屋价格是3500元／平方米、而被上诉方违约时、双方协商解决时（即2014年4月）同地段的房屋价格为5500元／平方米，因此应按其房屋价差和上诉人拟购房屋的面积（113平方米）确定上诉人的信赖利益损失即226000元（113平方米×2000元）为宜。因此，原审判决按中国人民银行同期借贷基准利率计算损失，并不符合预约合同违约损害赔偿所要赔偿的信赖利益或机会损失的标准，故原审只判决利息损失而未判决信赖利益损失，显然不符合法律和司法解释规定，且也对上诉人极不公平，因此，本院应予纠正。但上诉人要求按《消费者权益保护法》的规定，增加已付房款一倍赔偿损失35万元。因本案系商品房买卖预约合同纠纷，买卖合同有专门的法律规定，故理应适用该买卖合同的法律或司法解释的规定，而不能适用《消费者权益保护法》。故上诉人要求依照《消费者权益保护法》的规定，按已付购房款的金额赔偿损失，于法无据，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决虽认定事实清楚、适用法律不当，本院依法应予纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第1341号民事判决的第一项即“解除原告陈显军与被告泸州市龙城房地产开发有限公司于2012年11月22日签订的《“东方俪城”商品房申购协议书》。”和第三项即“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、变更判决四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第1341号民事判决的第二项为“被告泸州市龙城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告陈显军购房款35万元，并赔偿损失22.6万元（113平方米×2000元）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元，诉讼保全费4270元，合计15070元，由上诉人陈显军负担1800元，被上诉人泸州市龙城房地产开发有限公司负担13270元。二审案件受理费10800元，由上诉人陈显军负担3780元、被上诉人泸州市龙城房地产开发有限公司负担7020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝云
审 判 员 何 燕
代理审判员 李 霞
二〇一六年五月五日
书 记 员 赵莲芝