贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终1891号
上诉人（原审原告）：李某3，男，1982年2月1日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：李某1，男，2008年8月9日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：李某2，女，2012年7月24日出生，汉族。
法定代理人：李某3，系李某1、李某2之父。
上诉人（原审原告）：熊顺友，女，1956年11月10日出生，汉族，系李某3之母亲。
上诉人（原审原告）：陈仕秀，女，1938年1月13日出生，汉族，系李某3之祖母。
委托诉讼代理人：徐家丽，贵州黔鹰律师事务所律师，系李某3、李某1、李某2、熊顺友共同委托。
被上诉人（原审被告）：晏书勇，男，1970年12月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘军祝，贵州止争律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王奕，女，1976年12月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：任轻松，贵州仁致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗正平，男，1970年3月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：包德飞，贵州止争律师事务所律师。
上诉人李某3、李某1、李某2、熊顺友、陈仕秀因与被上诉人晏书勇、王奕、罗正平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2016）黔0382民初4173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李某3、李某1、李某2、熊顺友、陈仕秀上诉请求：一、撤销原判，改判晏书勇、王奕、罗正平共同赔偿上诉人损失490780.17万元；二、诉讼费由晏书勇、王奕、罗正平共同承担。事实和理由：一、李某3与罗正平系雇佣关系，上诉人李某3在做工过程中受伤，上诉人李某3在雇佣活动中不存在任何过失，不应当承担责任，因罗正平搭建的施工架子断裂导致李某3从架子上摔下来，罗正平应承担全部责任，晏书勇、王奕将共同承建的房屋发包给罗正平，二人对承揽人的选任不当，晏书勇、王奕应承担相应的赔偿责任；二、一审鉴定程序违法。具体原因：1.三被上诉人不服李某3第一次作出的七级伤残鉴定，未提交足以反驳的证据，申请重新鉴定，一审法院准予重新鉴定违法；2.一审法院未组织双方协商确定鉴定人，指定程序违法；3.重新鉴定采用的鉴定标准错误；4.一审法院未准许上诉人重新鉴定的申请程序违法；5.鉴定人未出庭作证鉴定结论不应采信。综上，一审认定事实不清，证据不足，责任划分不当，重新鉴定程序违法，鉴定结论前后矛盾，不应作为认定李某3伤残等级的依据，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人罗正平辩称，一、李某3和罗正平之间是承揽合同关系，即使一审法院认定为雇佣关系，导致李某3受伤的直接原因并非外架断裂，而是其在施工中自行搭建的移动方条断裂，李某3作为具有十多年外墙砖作业的施工人员，不应当不知道高空作业应具备的安全保障措施，一审法院认定上诉人承担40%的责任并无不当；二、一审法院作出重新鉴定的程序合法，且利害关系人对本案伤残适用标准不符合客观事实申请重新鉴定理由充分；三、一审法院作出判决后，上诉人一方均书面承认以承揽关系与答辩人结算了工程款，其实表明，上诉人与答辩人之间系承揽合同关系。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人晏书勇辩称，李某3受伤的直接原因并非外架断裂是其在施工中自行搭建的移动方条断裂，李某3有重大过错，一审法院判其承担40%责任有轻无重；二、申请重新鉴定时一审法院经各方当事人共同协商一致后委托，且重新鉴定的鉴定意见符合李某3的伤情，因此该份鉴定意见是真实、客观的；三、李某3第一次鉴定时遵义医学院附属医院作出的《鉴定意见书》不应被采信，其违反了鉴定标准且系李某3自行委托，该《鉴定意见书》不真实、客观；四、一审法院对误工费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费计算过高。综上，请驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人王奕辩称，一、李某3主张其受伤系外架断裂与事实不符，作为专业技术人员，其未采取任何安全措施，自身存在重大过错，原审判决减轻赔偿义务人的赔偿责任完全正确；二、李某3以工伤伤残标准进行赔偿，缺乏事实和法律依据，在重新鉴定时，各方当事人在原审法院主持下共同选择了鉴定机构，原审法院采信重新鉴定的鉴定意见是正确的；三、原审法院判决答辩人赔偿10%责任合理，答辩人服从原审判决。综上，请二审维持原判。
李某3、李某1、李某2、熊顺友、陈仕秀向一审法院起诉请求：判令晏书勇、王奕、罗正平赔偿李某3因提供劳务受害造成的各项损失合计490780.17元。
一审法院认定事实：陈仕秀生育三个子女李明才（已死亡）、李明德、李明先（已死亡），李明才与熊顺友夫妻生育两个子女李某3、李恩旭，李某3生育两个子女李某1、李某2。2015年1月10日，晏书勇、王奕与罗正平签订《房屋修建施工承包合同》，载明：“甲方：晏书勇、王奕，乙方：罗正平，甲方位于城南社区林业站组二号路国家回迁安置地盘房屋修建承包给由乙方修建……一、修建范围：除基础以外，乙方负责承接甲方所有楼层房屋修建……三、建设方式：按照房屋建筑面积268元/平方米，总价以乙方承建的房屋实际建筑面积确定……四、付款方式：采用阶段性付款，乙方完成每一楼的总工程面积房屋建设后，经甲方验收合格后支付60%的总进度款给乙方，以后每层楼完工后采用同样方式支付，全部完工后经甲方验收合格后一次性付清余款……”。2015年12月29日，李某3在为罗正平修建的楼房外墙贴砖时摔伤，被送往仁怀市人民医院治疗，2016年1月1日出院，共住院3天，出院医嘱：上级医院继续住院治疗，共支付医疗费10415.91元。2016年1月1日至同年2月16日在遵义医学院附属医院住院治疗46天，体温单显示有记录的为37天，长期医嘱为“陪护一人”、“普食”，出院医嘱：“1.院外适时换药、保持术区干燥清洁，2.骨折出院：4-6周返院摄片复查，适时去除石膏外固定；行功能锻炼，预防关节僵硬；3.我科门诊定期复诊，随诊；4.骨科门诊定期复诊，随诊。”，支付医疗费129008.30元。2016年2月20日，李某3在仁怀市中医院治疗，支付手术费80元。2016年2月25日，李某3在仁怀市中医院治疗，支付手术费60元。2016年5月17日，李某3委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心进行鉴定，2016年6月12日，该中心作出遵医司鉴[2016]临鉴字第1871号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见：“1.李某32015年12月29日所受损伤达工伤七级伤残评定标准（柒级）。2.李某32015年12月29日所受损伤，误工期为180-270日，护理期为60-90日，营养期为60-90日。3.李某3左肱骨骨折内固定物取出需后续费用8000元-9000元（捌仟圆至玖仟圆）；左胫腓骨骨折内固定物取出需后续费用8000元-9000元（捌仟圆至玖仟圆）。”支付鉴定费1800元。因该鉴定意见采用工伤标准，被告不予认可，李某3申请重新鉴定，一审法院采纳原、被告意见，委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2016年11月25日作出遵医司鉴[2016]临鉴字第4162号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见：“1.李某32015年12月29日所受损伤致左肱骨髁间骨折遗留左上肢活动障碍评定为伤残十级（拾级）；致左胫腓骨下段骨折、左外踝骨折遗留左下肢活动障碍评定为伤残十级（拾级）；2.李某32015年12月29日所受损伤，误工期评定为150-270日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日；3.李某3左肱骨内固定物取出需后续治疗费用7000元-8000元（柒仟圆至捌仟圆）；左胫腓骨内固定物取出需后续治疗费用7000元-8000元（柒仟圆至捌仟圆）。”支付鉴定费1800元。
另查明，晏书勇为李某3垫付医疗费50000元，王奕为李某3垫付医疗费20000元，罗正平为李某3垫付医疗费100000元。
一审法院认为，晏书勇、王奕共同将房屋修建工程发包给不具备建筑资质的罗正平进行修建，罗正平雇请李某3等人负责房屋外墙贴砖工作，李某3在施工过程中受伤，上述事实本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”，故李某3因本次事故产生的损失，罗正平作为雇主应予以赔偿。李某3作为提供劳务一方在完成工作过程中没有采取安全措施，未对自身的安全尽到注意义务，应承担相应的过错责任，酌定由其自行承担40%的责任。晏书勇、王奕将其房屋修建工程共同发包给没有建筑资质和安全生产条件的罗正平进行修建，其选任不当导致李某3受伤应承担相应的赔偿责任，酌定晏书勇、王奕各承担10%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，李某3因本次事故产生的损失依法计算为：1.医疗费为139564.21元（10415.91元+129008.30元+80元+60元）。2.原告误工费参照2015年贵州省建筑业职工平均工资42874元/年计算270天，不违反法律规定，予以支持，其误工费为31715.01元（42874元/年÷365天×270天）。3.原告主张护理费标准按照33590元/年计算90天，予以支持，但根据医嘱只能支持1人，故护理费为8282.47元（33590元/年÷365天×90天/人×1人）。4.原告主张的营养费，因住院期间医嘱明确为“普食”无加强营养，故结合本案实际情况，酌定支持营养费1800元（30元/天×60天）。5.残疾赔偿金为58991.14元[24579.64元/年×20年×（10%+2%）]。李某3不服重新鉴定的鉴定意见，但未提供足以反驳本次鉴定结论的证据，故对其再次重新鉴定的申请，不予准许。6.原告主张被扶养人生活费：⑴李某112178.22元[16914.20元/年×12年÷2×（10%+2%）]，⑵李某214207.93元[16914.20元/年×14年÷2×（10%+2%）]，⑶熊顺友20297.04元[16914.20元/年×20年÷2×（10%+2%）]，以上被扶养人生活费共计46683.19元，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属之规定，陈仕秀尚有子女李明德在世，有其他生活来源，故对关于陈仕秀的被扶养人生活费，不予支持。7.后续治疗费支持16000元（8000元+8000元）。8.原告主张精神抚慰金15000元，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，因李某3存在过错，对其主张的精神抚慰金不予支持。9.原告主张自行委托鉴定的鉴定费1800元，因其结果未采纳，不予支持。经本院委托鉴定产生的鉴定费1800元，是因本次事故造成的必然损失，予以支持。10.原告主张交通费5000元，考虑实际治疗情况，酌定支持交通费1000元。11.住院伙食补助费酌定支持3200元（40天×80.00元/天）。12.原告主张的床垫费、护送费、担架急救费，被告不予认可，原告未提供正规发票予以证明，故不予支持。综上，原告因本次事故所产生的损失共计307236.02元。其中李某3自行承担40%即122894.41元（307236.02元×40%），由晏书勇、王奕各承担10%即30723.60元（307236.02元×10%），由罗正平承担40%即122894.41元（307236.02元×40%）。因晏书勇为李某3垫付医疗费50000元，王奕为李某3垫付医疗费20000元，罗正平为李某3垫付医疗费100000元，故王奕还应支付原告10723.60元；罗正平还应支付李某322894.41元；晏书勇垫付费用超出其责任范围的19276.40元，应由李某3退还给晏书勇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告晏书勇、王奕应当与罗正平对原告的损失承担连带赔偿责任。故为便于履行，本案中，由王奕支付原告的损失10723.60元；罗正平支付原告的损失3618.01元（22894.41元-19276.40元）；应由李某3退还给晏书勇的19276.40元，由罗正平直接支付给晏书勇。判决：一、由被告罗正平赔付原告李某3、李某1、李某2、熊顺友因本次事故造成的损失3618.01元；被告王奕赔付原告李某3、李某1、李某2、熊顺友因本次事故造成的损失10723.60元；被告晏书勇、王奕与罗正平对原告李某3、李某1、李某2、熊顺友的损失互负连带赔偿责任，限于本判决生效之日起七日内一次性付清；二、原告李某3应退还被告晏书勇垫付的医疗费19276.40元，由被告罗正平在本判决生效之日起七日内直接支付给被告晏书勇；三、驳回原告李某3、李某1、李某2、熊顺友、陈仕秀的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，罗正平承接晏书勇、王奕房屋修建工程后，找到李某3为其从事外墙贴砖工作，上诉人李某3与被上诉人罗正平之间形成劳务关系，李某3系提供劳务一方，罗正平为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，罗正平作为接受劳务一方，应当对李某3所受伤害承担赔偿责任。李某3作为提供劳务一方，在明知自身不具备相关资质的前提下，未佩戴安全设备，也未采取相应的安全防范措施，对自己所受伤害存在一定过错，应承担相应的过错责任。宴书永、王奕将其房屋修建工程发包给不具备施工资质的罗正平施工，具有选任过失，存在过错，也应当承担相应的责任。一审认定李某3、罗正平、宴书永、王奕各方的责任比例分别为40%、40%、10%、10%切合本案实际，符合法律规定。
关于一审中重新鉴定程序是否违法的问题。首先，一审中，李某3提供了一份工伤七级伤残的鉴定意见，但被上诉人罗正平等人不服，因李恩祥与罗正平之间系劳务而非劳动关系，不享受工伤待遇，故一审采取人身损害鉴定标准进行重新鉴定符合法律规定；其次，在重新鉴定过程中，经各方当事人或委托代理人同意后，协商确定了鉴定机构，并非上诉人所称人民法院未经协商便直接指定鉴定机构；第三，重新鉴定结论告知上诉人李某3等人后，上诉人仅对该鉴定结论存在异议，但未申请鉴定人出庭作证，故上诉人认为鉴定程序违法的上诉理由不能成立。
综上所述，李某3、李某1、李某2、熊顺友、陈仕秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2754元，由上诉人李某3、李某1、李某2、熊顺友、陈仕秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年六月七日
法官 助理 潘 晓
书 记 员 张群斌