中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申248号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆拉法基瑞安特种水泥有限公司。住所地：重庆市合川区草街街道蔡家湾。
法定代表人：郑志龙，该公司董事长。
委托代理人：梁峰，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人：张楠，北京市盈科（天津）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆天鹏源建筑安装工程有限公司。住所地：重庆市丰都县三合镇商业一路***号。
法定代表人：罗永碧，该公司董事长。
一审被告：重庆市合川区土地房屋征收管理办公室（原名称为重庆市合川区统一征地管理办公室）。住所地：重庆市合川区希尔安大道。
法定代表人：高玉龙，该办公室主任。
委托代理人：秦大林，该办公室工作人员。
委托代理人：明小飞，重庆嘉陵律师事务所律师。
再审申请人重庆拉法基瑞安特种水泥有限公司（以下简称水泥公司）与被申请人重庆天鹏源建筑安装工程有限公司（以下简称天鹏源建筑公司）、一审被告重庆市合川区土地房屋征收管理办公室（以下简称合川统征办）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第42号民事判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
水泥公司申请再审称：本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定之情形，应当再审。具体理由为：
（一）两审法院回避了本案是一起建设工程施工合同纠纷而非一般的合同纠纷这样一个重要的事实，导致了认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。
（二）本案争议焦点应当是：1.运距对工程量及工程造价的影响；2.所谓增项工程“碾压回填”是否成立；3.如果成立，则“碾压回填”的工程量如何计价。而两审判决针对上述问题所认定的事实缺乏证据证明，且适用法律错误。
（三）两审判决对运距的认定缺乏证据证明，适用法律错误；《司法鉴定书》对2010年7月26日《会议记录》确认的机械装运石渣工程量的计价是错误的。《会议记录》确认机械装运石渣工程量66200立方米，运距“2km待定”。水泥公司“只确认工程量属实，至于坚硬岩不认可，运距2km待定”。作为主张运距为2公里的天鹏源建筑公司，并未提供土石方合同、外运渣土施工运输记录单，外运渣土的具体堆放地点、堆放时间等证据。对于建设工程施工合同，应当由承包人提供施工内容、工程量、施工记录等证明工程量的证据，而不是反过来由发包人来证明承包人未实施某项工程。假设在水泥公司已提供用于堆放渣土的场地的情况下，天鹏源建筑公司仍坚持舍近就远要将渣土堆放在距离施工现场2公里之处，由此产生的工程量及相应费用也应由其自己承担。
《会议记录》确认机械打眼爆破较硬岩47579立方米按原投标书单价下浮15%执行，《重庆腾辉特种水泥有限公司搬迁工程预算书》（以下简称《预算书》）“市政部分”之“工程预算表”第13项“机械装运石方全程运距500m以外运距1000m以内，实际运距（m）：2000”的单价为10260.30元，而《司法鉴定书》对该项工程计取的单价为12523.29元，与《预算书》不符，应予纠正。
（四）两审判决对所谓“弃渣”、“借土回填”的认定缺乏证据证明，与《麻柳凼矿山用地拆迁安置还房项目协议书》（以下简称《协议书》）及《预算书》的约定不符。“碾压回填”工程量为50430立方米（45900＋4530），该工程项目形成的直接费差异为994632.26元。该工程量完全由天鹏源建筑公司单方提供，没有任何证据证明。一审判决认为“拉法基公司于2010年9月15日之后，才将大量需要回填土石方的地块交给天鹏源公司施工；在此前的7月份，双方就对渣土的方量形成了一致意见，表明弃土已经不存在；相应地，2010年9月15日之后施工的地块需要渣土回填，则应当从施工场地外借运渣土。”一审判决的上述认定不但没有证据证明，而且与本案已经查明的事实相互矛盾，也与建设工程的常识相违背。首先，需要回填土石方的地块正是之前开挖的施工地块，而开挖土石方的正是天鹏源建筑公司。第二、2010年7月26日的《会议记录》是发承包双方对已完工程量所做的确认，无法得出“弃土已经不存在”的结论。而且，《会议记录》确认的土石方量超过7万立方米。在建设工程施工实践中，回填土石方都会优先使用开挖的土石方，对于多余的土石方，承包人通常会留作自用或出售给专门的土石方公司，将7万多方土石方丢弃得无影无踪在建设工程施工领域实在是闻所未闻。水泥公司在二审期间提交了天鹏源建筑公司与严国志签订的关于案涉工程的《土石方施工合同》（签订日期：2009年10月23日）与《土石方施工补充合同》（签订日期：2010年2月26日），根据上述合同约定，所谓“借土回填”实乃子虚乌有。第三、所谓“借土回填”按照两审判决的认定，是由于水泥公司未按合同约定提供就地弃渣的场所导致天鹏源建筑公司要将土石方运往距离施工现场2公里的地点丢弃。《协议书》并没有约定水泥公司负责项目渣土的就地堆放，而且案涉工程内容中本就包括运距2公里的渣土装运。在土石方运距2公里的情况下，《预算书》中也没有所谓“碾压回填”的工程项目。《司法鉴定书》关于“碾压回填”项目的造价既不属于设计变更调整合同价款，《预算书》中也没有相应的工程项目，天鹏源建筑公司也未提供关于碾压回填工程量的任何证据。所以在案涉工程的结算或造价鉴定中，“碾压回填”根本就不成立。
（五）两审判决对2010年9月15日后施工部分工程造价是否下浮的认定适用法律错误。根据《协议书》以及《预算书》，案涉工程的价格是按照重庆市08定额计价、取费的基础上下浮15%。2010年9月15日的设计变更是将原设计中的四排还建房变更成三排，建筑面积和整体结构均没有变化，施工区域的四至较原施工区域有调整，但并非是在原施工区域范围之外又新增加了施工区域，也并非是在原合同承包范围或施工内容之外新增加了工程项目。而且2010年9月15日设计变更后完成的工程量有一部分仍属于原合同所约定的工程范围和施工内容，对该部分工程量的计价应当适用《预算书》中的价格并下浮15%，对于该设计变更导致合同价款调整的，应当按照《建设工程价款结算暂行办法》关于变更合同价款的规定执行。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条的规定，对于2010年9月15日设计变更后的工程，在原合同及《预算书》中已有相同工程项目的，应按照该项目的价格变更合同价款；有类似工程项目的，可以参照类似价格变更合同价款；只有合同中没有适用或类似于变更工程的价格，才由双方协商确定，如双方不能达成一致的，可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。
本院审查期间，水泥公司提出暂缓执行申请称：天鹏源建筑公司工商状态显示为2013年12月12日已吊销，另，在他案执行过程中，法院已经通知水泥公司将应付给天鹏源建筑公司的款项交到执行法院的账户。根据最高人民法院《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第七条第一款之规定，上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的，人民法院可以依职权决定暂缓执行。水泥公司申请暂缓执行符合该规定的立法精神。
合川统征办提交书面意见称：一、二审判决正确，水泥公司的再审理由不能成立，依法应当予以驳回。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条的规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。水泥公司就本案提出的暂缓执行申请，不符合上述规定的要求，本院不予准许。
根据水泥公司的再审申请理由，本案审查重点为：（一）案涉弃渣运距如何确定；（二）渣土回填项目工程量如何计价；（三）天鹏源建筑公司自2010年9月16日后完成的工程造价应否下浮15%；（四）《司法鉴定书》对该项工程“机械装运石方全程运距500m以外运距1000m以内，实际运距（m）：2000”计取的单价为12523.29元是否错误。
关于案涉弃渣的运距。水泥公司主张案涉工程为就地弃渣。根据本案查明的事实，案涉工程内容中包括运距2公里的渣土装运亦即在原工程设计中，即包括就地弃渣，也包括渣土外运。按照合同约定，水泥公司应当负责提供渣土的堆放场所。但水泥公司只提供了涉案场地中有两个水塘可以回填部分渣土，其未能证明除天鹏源建筑公司指认的渣场外，还有更近的渣土堆放场所。故二审法院采信鉴定机构依据天鹏源建筑公司指认的最近的弃渣场所实地勘测作出的鉴定意见，确认天鹏源建筑公司主张的部分弃渣运距为2公里并无不当。
关于渣土回填项目工程量的计价。渣土回填项目包括平基、装运石渣和碾压。无论渣土来源何处，平基和碾压是渣土回填项目必须的步骤。所以渣土回填项目工程量的计价的关键还是装运石渣的运距。水泥公司在再审申请书中亦认为，“在建设工程施工实践中，回填土石方都会优先使用开挖的土石方”，在认定弃渣运距为2公里的情况下，二审法院认定渣土回填的运距亦为2公里亦无不妥。
关于2010年9月15日后施工的部分工程造价下浮问题。水泥公司认为对于设计变更导致合同价款调整的，应当按照《建设工程价款结算暂行办法》第十条第二项执行。该项规定适用的条件是“在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款……。”本案中，并无证据证明天鹏源建筑公司在合理时间内向水泥公司提出变更价格。原合同亦未就如何调整合同价进行明确约定。双方就变更部分的工程量价款如何调整在本案一、二审中也未能达成一致意见。故二审法院按照政府指导价格即重庆市08定额确定天鹏源建筑公司自2010年9月16日后所完成工程量的价款并无不当。
关于《司法鉴定书》对“机械装运石方全程运距500m以外运距1000m以内，实际运距（m）：2000”计取的单价为12523.29元是否错误的问题。据查，涉案工程该项目的费用由人工费、材料费和机械费组成。《司法鉴定书》第六项鉴定说明中称：“工程中的材料和人工价格按照施工期间《重庆工程造价信息》公布的平均价格进行了调整”，因此《司法鉴定书》中最终记取的单价与《预算书》中价格不同有事实依据。
综上，水泥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回重庆拉法基瑞安特种水泥有限公司的再审申请。
审 判 长 王淑梅
代理审判员 黄西武
代理审判员 郭载宇
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 赵 迪