辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民一终字第00695号
上诉人（原审原告）锦州市嘉丰装饰工程有限公司，住所地辽宁省锦州市太和区。
法定代表人赵铁英，该公司经理。
委托代理人张正元，该公司职员。
委托代理人周特立，该公司职员。
被上诉人（原审被告）锦州市图书馆，住所地辽宁省锦州市松山新区。
法定代表人张中福，该馆馆长。
委托代理人杨菡婷，该馆法律顾问。
上诉人锦州市嘉丰装饰工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太松民初字第00301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦州市嘉丰装饰工程有限公司之委托代理人张正元、周特立，被上诉人锦州市图书馆之委托代理人杨菡婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，锦州嘉易大舟装饰工程有限公司于2010年3月31日变更为锦州市嘉丰装饰工程有限公司。2008年5月9日，锦州嘉易大舟装饰工程有限公司与被告锦州市图书馆签订《锦州市图书馆花坛等项目建设工程合同书》，合同约定：“乙方（锦州嘉易大舟装饰工程有限公司）在锦州市图书馆花坛等项目建设工程政府招标过程中中标。建设工程为图书馆围墙、花坛、步道方砖、职工车棚、白钢旗杆（蘑菇石旗杆座）、管标、楼型灯、地灯等工程。工程总额为16万元。合同签订后，经甲方单位确认后付合同总额30%的预付款，工程全部完工，经验收合格后，支付合同总额70%的工程款。甲方负责提供土地证，乙方按土地证上的面积丈量并规划，期间如与周边用户发生土地纠纷，其经济责任与法律责任由乙方承担。”合同签订后，原告锦州市嘉丰装饰工程有限公司对投标项目进行了施工，先后完成了白钢旗杆、管标、楼型灯、地灯等装饰工程，花坛与围墙及职工车棚未建。由于土地证上标明的四至与周边住户的出入通道发生重叠，因此施工的围墙建成后被周边住户拆除，反复三次，至今未建成。按照原告锦州市嘉丰装饰工程有限公司制定的分部分工程量清单计价表显示，工程实际总造价155200元，原告已经得到48000元预付款。未建成的项目有围墙铁艺和自行车车棚，工程预算分别为15385元与6000元。毛石基础工程对应的工程款为18631.2元，对应的人工费和机械费2640.8元。
原审法院认为，原告锦州市嘉丰装饰工程有限公司与被告锦州市图书馆签订的《锦州市图书馆花坛等项目建设工程合同书》是双方当事人真实的意思表示，合法有效，依法应当予以保护。原告锦州市嘉丰装饰工程有限公司依据合同约定，对被告进行了装饰工程，被告锦州市图书馆应当给付相应工程量的工程款。现部分工程已完工，虽未经验收却已交付使用，故被告锦州市图书馆应当将已完工项目对应的工程款，即总造价扣除已经给付的48000元再扣除未建项目的工程款，85815元给付原告锦州市嘉丰装饰工程有限公司。围墙毛石基础因被告原因在建成后被案外人拆除，重建后再被拆除，反复三次，故人工费与机械费被告应当再给付原告两次，共计5281.6元。原告锦州市嘉丰装饰工程有限公司主张的勾机驾驶员被打伤的医疗费及勾机被损坏的修复费用与本案不是同一法律关系，本案不予调整。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：被告锦州市图书馆于本判决生效后十日内，给付原告锦州市嘉丰装饰工程有限公司工程款91096.6元及利息（从起诉之日即2014年5月13日起至本判决确定的给付之日止以91096.6元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。如未能按本判决指定的期间履行上述确定的给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3953元，邮寄费40元，共计3993元，由被告锦州市图书馆负担2117元；由原告锦州市嘉丰装饰工程有限公司负担1836元。
宣判后，锦州市嘉丰装饰工程有限公司不服，上诉至锦州市中级法院诉称，一、涉案工程总额应以《锦州市图书馆花坛等项目建设合同书》第二条为准，是16万元，而该判决以155200元为总造价，与实际不符。二、本案未建工程应只有自行车车棚一项，因该项拟建车棚位置被市政府调整为德胜里小区对外通道，已无建设位置，故未建。而围墙铁艺已在合同期内建成，但被第三人德胜里居民扒掉，因此该判决的未建项目认定与事实不符。三、围墙铁艺建成后被第三人扒毁是因为甲方提供的土地证标明的四至与周边住户的出入通道发生重叠而引起的，且经过辽宁省政府与锦州市政府的调解，以扒除围墙让出通道补偿图书馆10万元为方法解决。因此，被上诉人作为发包人应承担过错责任。应承认上诉人在建筑围墙时发生的工程量，即围墙铁艺建成后被扒除三次，又重建了三次后被市政府铲除，但不应把责任归于上诉人，上诉人理应得到工程款和增加的工程款。四、关于围墙铁艺建成后三扒三建所形成的停工损失：1、围墙基础被拆除三次，重建三次，费用为55893.6元。2、清除场地、运输弃料费用6600元。3、勾机被砸、停工、修理等费用2970元。4、勾机司机被第三人打伤费用5000元。以上费用共计70463.6元。五、涉案工程被上诉人在未经竣工验收情况下即开始使用，应依据法释（2004）14号第18条第一项确定应付工程款之日同时以应付工程款之日开始计算。一审判决应付的本金与实际相差85367元，应予纠正，利息计算日与实际相差5年11个月29天，应予纠正。综上，请求二审法院在原案判决基础上增加工程款20185元，增加三拆三建工程款65182元，合计增加85367元。重新确定工程款利息起算日。由被告给付一审、二审的诉讼费用。
被上诉人锦州市图书馆辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于上诉人主张应当依照和同约定确定工程款总额为16万元一节，双方签订的建设工程合同书第二条约定：本合同工程总额为人民币拾陆万元整。工程结束后，双方并没有作最终的决算。原审判决确定工程总额的依据是《分部分工程量清单计价表》，但该计价表是上诉人单方制作的，并非双方协议确定的最终决算。因此，工程总额不应依上述计价表确定，而应以合同约定的16万元为准。关于上诉人主张被上诉人应当支付围墙三次拆建的工程款和钩机司机受伤费用一节，首先，上诉人在施工过程中因土地使用权问题与周围住户是否发生了纠纷并导致围墙三次拆建，三次拆建发生的具体费用数额，上诉人均并未提交充分证据证明。其次，《锦州市图书馆花坛等项目建设工程合同书》第九条规定：甲方（即锦州市图书馆）负责提供土地证，乙方（锦州嘉丰装饰工程有限公司）按土地证上的面积丈量并规划，期间与周边用户发生土地纠纷，其经济责任与法律责任由乙方承担。按照上述合同条款约定，如果因为土地与周边住户发生了纠纷，造成围墙三次拆建，经济责任也应当由上诉人自己承担。上诉人雇佣的钩机司机所受伤害是实际侵权人周围住户造成的，应当由实际侵权人承担赔偿责任。被上诉人没有法定或约定的义务对钩机司机所受的伤害承担赔偿责任。因此上诉人的该项请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决中确定的被上诉人支付两次重建的人工费与机械费，因被上诉人并未上诉，因此本案不再调整。关于上诉人主张工程款利息应当自工程竣工之日开始计算一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。根据上述规定，本案的工程款利息应当自工程实际交付之日即2008年6月15日开始计算。综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，应当调整。依照《中华人民共和国合同法》第十二条第一款（八）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太松民初字第00301号民事判决；
二、被上诉人锦州市图书馆于本判决生效后十日内给付上诉人锦州市嘉丰装饰工程有限公司工程款95896.6元及利息（利息自2008年6月15日起至本判决确定的给付之日止，以95896.6元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
三、驳回上诉人锦州市嘉丰装饰工程有限公司的其他上诉请求。
如未能按本判决指定的期间履行上述确定的给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3953元，邮寄费40元，共计3993元，由被上诉人锦州市图书馆负担2157元；由上诉人锦州市嘉丰装饰工程有限公司负担1836元。二审案件受理费1934元，由上诉人锦州市嘉丰装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张卫东
审 判 员 赖志勇
代理审判员 赵洪全
二〇一五年一月二十日
书 记 员 李 响