新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第384号
上诉人（原审被告）：广东新广国际集团有限公司。
法定代表人：陈冰峰，该公司董事长。
委托代理人：杨爱斌，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人：王琪，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东新广国际集团新疆工程建设发展有限公司。
法定代表人：蓝明，该公司董事长。
委托代理人：贾新辉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：邱文诗，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师助理。
上诉人广东新广国际集团有限公司（以下简称新广公司）因确认合同无效纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2012）新民三初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案，上诉人新广公司委托代理人杨爱斌、王琪，被上诉人广东新广国际集团新疆工程建设发展有限公司（以下简称新建公司）委托代理人贾新辉、邱文诗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：新建公司是新广公司与其他七名股东出资成立。其中新广公司出资100万元，占10%的股份。
2003年5月，新广公司与新疆康普建设投资（集团）有限公司（下称康普公司）签订了两份建设工程施工合同。合同分别约定，由新广公司承建康普公司位于乌鲁木齐市北京路原新疆开关厂院内钻石苑-
F和钻石苑-A段工程的土建工程、设备安装、装修工程。工程价款分别为6172.63万元和7524.72万元。
2003年8月1日，新建公司与新广公司签订了《康普百信钻石苑F段工程合作协议》。协议约定，由新广公司负责与康普公司签订康普百信钻石苑F段工程施工合同，并负责办理新建公司施工和竣工所需的手续和文件，对该工程的资金使用，工程质量和工程进度进行全面监督管理。新建公司根据新广公司的施工合同负责具体实施，保证达到施工合同的各项要求，按质、按量、按期完成工程，接受新广公司对该项目的全面监督管理。新广公司收到银行付款保函后即按工程预算书和资金使用计划向新建公司逐批划拨建设资金3000万元，新建公司负责筹建后续资金。新建公司分两次向新广公司交纳项目利润分成260万元，于2003年12月30日支付60万元，于合同约定的工程竣工后支付200万元。新建公司承担新广公司投入的3000万元资金的银行利息及其他费用。新广公司在扣除1.5%的融资费用后一次性将3000万元拨入双方共管账户。新建公司需向新广公司支付7、8月的贷款利息。从2003年8月开始，新建公司在每月的10日前向新广公司支付下个月的贷款利息。新建公司确保新广公司投入资金的安全性，在康普公司按施工合同规定的支付工程款或新疆工商银行开具的付款保函按规定解付时归还新广公司。如果康普公司提前支付工程款，新建公司应同时提前向新广公司偿还3000万元建设资金。同时，注明两年贷款利率5.58%即月利率0.465%，每月利息为13.95万元。
2003年11月8日，新建公司与新广公司签订了《康普百信钻石苑A段工程合作协议》。协议约定，由新广公司负责与康普公司签订康普百信钻石苑A段工程施工合同，并负责办理新建公司施工和竣工所需的手续和文件，对该工程的资金使用，工程质量和工程进度进行全面监督管理。新建公司根据新广公司的施工合同负责具体实施，保证达到施工合同的各项要求，按质、按量、按期完成工程，接受新广公司对该项目的全面监督管理。新广公司收到银行付款保函后即按工程预算书和资金使用计划向新建公司逐批划拨建设资金3000万元，新建公司负责筹建后续资金。新建公司分两次向新广公司交纳项目利润分成310万元，于2004年10月30日支付60万元，于合同约定的工程竣工后支付250万元。新建公司承担新广公司投入的3000万元资金的银行利息及其他费用。新广公司在扣除1.5%的融资费用和本年底两个月的贷款利息（贷款利息按两年期贷款利率5.58%计算）后一次性将3000万元拨入新广公司为该项目在广州设立的专门账户。从新广公司划拨工程款的月份开始，新建公司在每月的10日前向新广公司支付下个月的贷款利息。新建公司确保新广公司投入资金的安全性，在康普公司按施工合同规定的支付工程款或新疆工商银行开具的付款保函按规定解付时归还新广公司。如果康普公司提前支付工程款，新建公司应同时提前向新广公司偿还3000万元建设资金。
2009年2月1日，新建公司向新广公司出具承诺书。承诺：新建公司承建的新疆康普钻石苑F座、A座工程项目，到目前还欠集团本金、利息，遂以三处不动产作为还款保证：1、公司办公用的1106平方米高档写字楼；2、公司两套140平方米的小高层宿舍。
2011年12月6日，新建公司向新广公司出具还款承诺书，承诺：新建公司在合作承包康普钻石苑项目上欠被告新广公司561.97万元、在合作承包吉尔吉斯国家接待中心项目上欠被告新广公司568.5万元，共计1130.47万元，于2012年12月30日前本息全部还清，并以其位于乌鲁木齐市天山区新华北路8号红山新世纪广场高层写字楼第15层建筑面积1039.59平方米的房产抵押担保。同时约定签订《房地产抵押合同》。
2011年12月6日，双方签订了《房地产抵押合同》。合同约定，新建公司为了确保新广公司的债权实现，用其位于乌鲁木齐市天山区新华北路8号红山新世纪广场高层写字楼第15层的A1-8、B1-2、C8、D1-5号房屋抵押担保。合同第十八条约定“本合同在履行中若发生争议，双方应当协商解决。协商不成时，则提交广州仲裁委员会仲裁解决”。合同第二十一条约定“乙方于2011年12月6日向甲方出具的《还款承诺》作为本合同的附件”。
由于新建公司未能按照上述承诺偿还欠款。2012年7月，新广公司向广州仲裁委员会申请仲裁，要求：1、本案新建公司清偿欠款1130.47万元，并支付从2011年12月1日至实际清偿日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、新广公司对新建公司抵押担保的房产拍卖或变卖所得依法享有优先受偿权，以清偿新建公司所欠债务本息、利润和违约金；3、裁决新建公司承担本案仲裁费、保全费5000元、律师费1264536元及因本案仲裁产生的其他一切费用。审理中新建公司认为其与新广公司签订的《康普百信钻石苑F段工程合作协议》和《康普百信钻石苑A段工程合作协议》及《还款协议》《还款承诺书》均为无效合同，并提出了反仲裁请求：1，裁决新广公司赔偿新建公司损失8282150元及利息损失1371630元；2、裁决新广公司承担仲裁费及律师费20万元。
2012年10月11日，新建公司向法院提出本案诉讼。
2013年5月10日，广州仲裁委员会作出（2012）穗仲案字第2723号裁决书，裁决：1、新建公司向新广公司清偿拖欠本金、利息、利润等款项共计11304700元及利息，利息以11304700元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2011年12月1日起计至清偿之日止；2、新建公司向新广公司补偿支出的律师费9万元及财产保全费5000元；3、对新广公司的其他请求不予支持；4、驳回新建公司的反仲裁请求；5、……（关于仲裁费用的处理）。
原审法院认为：一、关于本案新建公司在广州仲裁委员会提出反请求，能否再提起本案诉讼及法院能否对该案进行实体审理的问题。法院认为，首先，新建公司在广州仲裁委员会提出的反请求是：1、裁决新广公司赔偿新建公司损失8282150元及利息损失1371630元；2、裁决新广公司承担仲裁费及律师费20万元。本案新建公司主张要求确认新建公司与新广公司签订的《康普百信钻石苑A段工程合作协议》和《康普百信钻石苑F段工程合作协议》为无效合同。从两诉的性质上说前者为给付之诉，后者为确认之诉，不属于同一种诉；其次，新建公司与新广公司签订的《房地产抵押合同》中虽然约定发生纠纷后由广州仲裁委员会仲裁，但《房地产抵押合同》是《康普百信钻石苑A段工程合作协议》和《康普百信钻石苑F段工程合作协议》的担保从合同，从合同的效力不能及于主合同。故新建公司提起本案诉讼符合法律规定，新广公司的答辩理由法院不予采纳。二、关于新建公司与新广公司签订的《康普百信钻石苑A段工程合作协议》和《康普百信钻石苑F段工程合作协议》效力问题。法院认为，1、新广公司虽然是新建公司的股东，但新建公司依法领取了企业法人营业执照，按照我国公司法规定，新建公司具有独立的民事主体，双方并不存在隶属关系。双方签订的《康普百信钻石苑A段工程合作协议》和《康普百信钻石苑F段工程合作协议》中约定，新广公司告向新建公司分别提供3000万元资金，但对新建公司承建工程的风险并不承担责任，且协议明确约定新建公司按月按人民银行同期贷款利率向新广公司支付利息。故新建公司与新广公司之间的该约定是名为合作，实际为借款的关系。该约定违反了我国金融法律规定即企业之间禁止拆借资金的规定，属无效合同。2、关于合同约定由新建公司对康普百信钻石苑A段和F段工程具体施工，新广公司负责监督管理的约定，无明显违反法律的效力性强制规定，新建公司要求确认该约定无效的请求不予支持。三、关于新广公司答辩认为，双方合作协议已实际履行。法院认为，合同是否履行并不影响新建公司要求确认合同效力。
原审法院遂判决：确认广东新广国际集团新疆工程建设发展有限公司与广东新广国际集团有限公司签订的《康普百信钻石苑A段工程合作协议》和《康普百信钻石苑F段工程合作协议》为无效合同。
上诉人新广公司不服判决上诉称：我公司在广州仲裁委员会提起过（2012）穗仲案字第2723号案件，当时新建公司就提出了反仲裁请求，主张涉案的两份合作协议无效，要求我公司给付相关的本金、利息和利润，被上诉人在仲裁程序的请求包含了其在本案提出的诉讼请求，因（2012）穗仲案字第2723号案件已经依法作出仲裁裁决，法院就本案不应进行实体审理。我公司是新建公司的参股公司，二者是母公司与子公司的关系，二者在业务和经营活动中具有明确的隶属关系。该项目是由我公司经营，新建公司只是作为子公司组织相关项目的施工，该项目的相关责任也是由我公司承担，双方就该项目没有成立联营体，不符合法律规定的明为联营实为借贷关系的主体条件，因此涉案两份协议不是明为联营实为借贷的关系，不违反金融法规。请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人新建公司答辩称：双方签订的两份合作协议实际是上诉人向我公司融资，并且收取利润分成、融资费和同期贷款利息，该约定明显违反了国家法律规定，应属无效。（2012）穗仲案字第2723号案仲裁裁决书认定，因A段和F段合作协议没有约定仲裁条款，该两份合同是否有效、是否返还超付款项不属于仲裁管辖范围，驳回了我公司提出的反仲裁请求，因此法院可以就本案进行审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明事实与原审判决认定事实一致。
以上事实，有新建公司的股东会纪要、公司设立登记申请书、新广公司与康普公司签订的建设工程施工合同两份、新建公司与新广公司签订的合作协议两份、还款承诺书、还款承诺、房地产抵押合同、（2012）穗仲案字第2723号裁决书、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十九条第一款规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。”新建公司与新广公司签订的房地产抵押合同约定发生纠纷由广州仲裁委员会仲裁，因房地产抵押合同是担保合同，故该约定不能适用于本案主合同纠纷。新建公司与新广公司签订的房地产抵押合同中虽然约定发生纠纷后由广州仲裁委员会仲裁，但房地产抵押合同是康普百信钻石苑A段工程合作协议和康普百信钻石苑F段工程合作协议的担保从合同，从合同的效力不能及于主合同。并且，广州仲裁委员会已作出的仲裁裁决认定：F段合作协议、A段合作协议没有约定仲裁条款，关于该两份合作协议是否有效以及是否应返还超付款项和承担利息损失问题不属于仲裁管辖范围，对新建公司要求返还超付款项及承担利息损失的反请求予以驳回。因此新建公司提起本案诉讼并无不当。新广公司虽参股新建公司，但新建公司依法领取了企业法人营业执照，具有独立的民事主体资格。上诉人新广公司关于法院就本案不应进行实体审理的上诉理由不能成立，本院不予采信。新建公司起诉称双方签订的两份工程合作协议是名为联营实为借贷的无效合同。因新建公司与新广公司签订的康普百信钻石苑A段工程合作协议和康普百信钻石苑F段工程合作协议，是双方真实意思表示，该协议中对各自的权利、义务进行了约定，新广公司、新建公司也按约履行了合同，之后双方还进一步在2009年2月1日达成过承诺书、在2011年12月6日达成过还款承诺书，新建公司对履行涉案两份合同所欠付款项数额予以认可，并约定了还款期限，双方按照约定履行了各自的义务，现新建公司诉称理由与双方合同约定的内容及已实际履行合同的行为不符，涉案合同也不符合明为联营实为借贷合同的基本特征和交易习惯，工程合作协议的内容应系合法有效，新建公司要求确认双方签订的康普百信钻石苑A段工程合作协议和康普百信钻石苑F段工程合作协议为无效合同的诉讼请求不能成立，本院不予支持。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。上诉人新广公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2012）新民三初字第946号民事判决即：“确认广东新广国际集团新疆工程建设发展有限公司与广东新广国际集团有限公司签订的《康普百信钻石苑A段工程合作协议》和《康普百信钻石苑F段工程合作协议》为无效合同。”；
二、驳回广东新广国际集团新疆工程建设发展有限公司要求确认广东新广国际集团新疆工程建设发展有限公司与广东新广国际集团有限公司签订的《康普百信钻石苑A段工程合作协议》和《康普百信钻石苑F段工程合作协议》为无效合同的诉讼请求。
一审案件受理费70元（广东新广国际集团新疆工程建设发展有限公司已预交），由广东新广国际集团新疆工程建设发展有限公司负担。二审案件受理费70元（广东新广国际集团新疆工程建设发展有限公司已预交），由广东新广国际集团新疆工程建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 莉
审 判 员 陈思英
代理审判员 柳 燕
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 刘 青