湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂13刑终2号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某甲，男，1973年3月13日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌组织、领导传销活动于2014年8月21日被随县公安局刑事拘留，同年9月25日被随县人民检察院批准逮捕，次日被随县公安局执行逮捕。现羁押于随州市第一看守所。
辩护人王永清，湖北信旦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1986年6月13日出生，汉族，高中文化，无业。因组织、领导传销活动于2014年8月21日被随县公安局刑事拘留，同年9月25日被随县人民检察院批准逮捕，次日被随县公安局执行逮捕。现羁押于随州市第一看守所。
辩护人何东风，湖北季梁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1978年3月23日出生，汉族，高中文化，无业。因组织、领导传销活动于2014年8月21日被随县公安局刑事拘留，同年9月25日被随县人民检察院批准逮捕，次日被随县公安局执行逮捕。现羁押于随州市第一看守所。
辩护人杨光泽，湖北季梁律师事务所律师。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人肖某甲、李某甲、刘某犯组织、领导传销活动罪一案，于2015年11月13日作出（2015）鄂随县刑初字第00135号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某甲、李某甲、刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员陈亚莉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）肖某甲及其辩护人王永清、上诉人（原审被告人）李某甲及其辩护人何东风、上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人杨光泽等到庭参加诉讼。本案现已审理终结
原判认定：2013年5月，深圳昂诺科技有限公司（以下简称昂诺公司）在广东省深圳市组建成立，公司注册的法定代表人为何俊，实际控制人为唐建华（刑拘在逃），被告人肖某甲、李某甲、孙奉清、陈伟凡作为股东参与该公司的经营和管理。昂诺公司成立之初的主要业务是与中国国际旅行社等旅游公司合作，组织内地旅客免费出游香港、台湾或出国旅游，然后和旅游公司平分出游地政府返还的游客补贴作为收入。昂诺公司运行一段时间后，其收益难以维系公司运转。2013年6月，唐建华决定推出“家福乐购网络商城”业务，被告人肖某甲、李某甲、孙奉清、陈伟凡等股东均表示同意。同时，请人做了一个网站作为“家福乐购网络商城”的网站，网站名为http：／／www.jiafu123.com，主要经营家用电器和日常生活用品及免费旅游，在网上将现金转化为电子币方式销售。因所销售的商品价格均比市场销售价格高，故唐建华、肖某甲、李某甲等人以VIP会员在“家福乐购网络商城”购物百分百返现及享受分红等宣传口号，推出普通注册会员和VIP注册会员两种会员模式。其中：普通会员为免费注册，注册后在“家福乐购网络商城”购物享受购物满3个月后返还50%购物款的待遇，还享受上述免费旅游的待遇；VIP会员注册时需缴纳1500元（人民币，下同）的注册费用，注册后每天上网2小时就可获得2元钱现金，另在“家福乐购网络商城”购物享受购物满3个月后返还100%购物款的待遇，并享受上述免费旅游的待遇。为提高知名度及人气，被告人肖某甲、李某甲和唐建华、孙奉清、陈伟凡五名股东推出“家福乐购网络商城”在试运行期间（2013年6月－2013年8月）VIP会员免费注册活动，即在该期间VIP会员注册免除1500元会员注册费用，同时享受VIP会员待遇及普通会员享受的一切待遇，但要求VIP会员注册需要上线会员推荐才能注册入会。同时，为了吸引更多人注册“家福乐购网络商城”VIP会员及鼓励已入会会员多发展下线VIP会员，“家福乐购网络商城”还制定若干奖励制定：1、直推奖，即VIP会员推荐新的VIP会员注册的，可获得新会员入会费的10%（即150元）作为奖励，多入多得；2、对碰奖，享受下线会员两个分区市场会员人数对碰时的10%提成（分区会员对碰，即“家福乐购网络商城”会员系统设定VIP会员所发展的下线会员必须分左区和右区两个区域放置，系统设定要求VIP会员所发展的下线会员中必须放置一名在自己下线会员的左区，其余可随意放置，但放置后则不可更改，且如果把自己发展的下线会员放在左区，则自己的下线会员又发展的下线会员亦显示在自己下线会员区的左区，以此类推，当自己左区的下线会员和右区的下线会员数量相等，即对碰时，可以享受一次10%的提成，一天可以累积享受7次对碰，即每日1000元封顶）；3、领导奖，即享受自己发展第一代下线会员开拓奖100%的奖励，第二代下线会员开拓奖20%的奖励，第三代下线会员开拓奖10%的奖励；4、幸运奖，即享受自己下线会员1－8层见点5元的奖励。上述奖励制度建立后，唐建华以何俊的身份信息（姓名为admin）注册成为“家福乐购网络商城”第一代VIP会员，并将其余股东按陈伟凡、李某甲、孙奉清、肖某甲的层级依次发展成为会员。各股东又依次以自己为第一层发展下线会员。至此，被告人肖某甲、李某甲和唐建华、孙奉清、陈伟凡等五人进一步明确分工，即唐建华主要负责公司的管理和财务，孙奉清负责商城货物采购，陈伟凡负责市场管理，被告人肖某甲负责旅游，被告人李某甲负责网站维护和市场出货。2013年7月，被告人刘某被唐建华发展为下线会员后，被告人刘某从网络上购买“豪迪QQ群发软件”，通过网络QQ不断物色对象发展会员。至当年10月，被告人刘某的下线会员已达到1000余人。唐建华发现被告人刘某的能力较强，遂将被告人刘某调入昂诺公司总部工作。被告人刘某也因发展会员数量众多而累计获得各种奖励达10万余元。随着“家福乐购网络商城”的VIP注册会员数量的不断扩大，商城购物金额也在不断增加，昂诺公司则利用返现的三个月周期和会员购物货款的不断进入及新入会会员注册费用的不断缴纳，骗取囤积了大量资金。每当资金累计达到一定数额时，被告人肖某甲、李某甲和唐建华、孙奉清、陈伟凡五名股东除留下500万元作为返现资金外，将剩余资金均予以瓜分。
2014年2月，因有网民举报，导致“家福乐购网络商城”的http：／／www.jiafuvip.com网站被一些浏览器和杀毒软件列为有风险网站，后被告人肖某甲、李某甲和唐建华、孙奉清、陈伟凡五人又将原网址更换了一个新网站，网站名为http：／／www.anglevip.com。2014年4月，被告人肖某甲、李某甲和唐建华、孙奉清、陈伟凡等人又以张军的名义在山东省济南市注册成立山东昂乐科技有限公司（以下简称昂乐公司），公司注册的法定代表人为张军，公司股东除被告人肖某甲、李某甲和唐建华、孙奉清、陈伟凡五人外，另外分给被告人刘某若干干股，将被告人刘某吸纳为公司股东。昂乐公司成立后，被告人肖某甲、李某甲和唐建华、孙奉清、陈伟凡等人将深圳昂诺科技有限公司注销，公司继续发展“家福乐购网络商城”业务。在昂乐公司经营期间，原公司股东孙奉清因在商城进货中收受回扣及与公司股东陈伟凡不和等原因，导致孙奉清和陈伟凡二人均被公司开除，二人撤回了自己在公司的股份。2014年5月，唐建华因身患疾病，也退出公司管理。唐建华、孙奉清、陈伟凡三人退出后，被告人肖某甲接替唐建华负责昂乐公司的管理和经营，昂乐公司的具体分工变为：被告人肖某甲负责市场和财务管理，被告人李某甲负责教育和家福乐购网站的管理、维护和货物的收发，被告人刘某负责公司商品的采购。2014年5月29日，经群众举报，随县公安局受理本案进行初查，后报经湖北省公安厅审查，湖北省公安厅决定指定本案由随县公安局管辖。
福建中正司法鉴定中心作出的（2014）数检字第238号（1）《电子数据检验报告》认定：
1、本中心在IP地址为199.119.136.85的主机中下载委托方指定的“www.jiafu123.com网站”源代码和数据库，进行证据固定。
2、本中心依托下载的“www.jiafu123.com网站”源代码和数据库，重建网站，网站名称为“家福乐购”，在网站中检出委托方指定的与案件相关的数据如下：（1）网站共计76626个会员，会员状态均为“已经启用”，其中VIP会员数量为67141个，普通会员数量为9485个。（2）订单记录81894条，订单总金额为150225452.80。根据订单状态分组统计订单金额如下，其中订单状态为“已发货”的订单总金额为148862625.80，订单状态为“待付款”的订单总金额为271776.00，订单状态为“已付款”的订单总金额为1091051.00。根据分红状态分组统计订单金额，其中已分红的订单总额为111523297.40，未分红的订单总额为38702155.40。（3）检出财务明细记录169757条。（4）提现记录3891条，总提现金额为15382734.78。（5）检出提现申请记录（未处理）263条，总申请提现金额为813532.00。
福建中正司法鉴定中心作出的（2014）数检字第238号（2）《电子数据检验报告》认定：（1）提取委托方指定的“会员信息表”（Member表）数据。会员表中共有50533个会员；会员最早加入日期为2013－05－02，最晚加入日期为2014－04－12；交费激活会员总数为20553个，未激活会员总数为29980个，交费会员总注册资金为24240400.00；会员加入时间在2013年8月31日及以后的交费激活会员数为20062个，交费会员总注册资金为24172800.00。会员之间共有两种组织结构，推荐关系和双轨制关系。在推荐关系组织结构中，ID号为1的会员（姓名为admin）在组织结构中的最顶点，该会员的直接推荐会员数量为3406，所有下线会员数量为50137，下线会员层级数为80层。在双轨制组织结构中，ID号为1的会员（姓名为admin）在组织结构中的最顶点，该会员下一节点会员数量为2，所有下线会员数量为46864，下线会员总层级数为285层。
截至2014年5月29日案发，所有参与股东共私分家福乐购会员入会费、购物货款共计4300余万元，其中唐建华分得850余万元，肖某甲分得750余万元，李某甲分得750余万元，孙奉清分得750余万元，陈伟凡分得750余万元，张军分得230余万元，刘某分得250余万元。
原审另查明：随县公安局在侦查过程中，发现被告人肖某甲以其嫂子尹某的名义在中国农业银行股份有限公司建始广润支行开设6228452418009570878的银行卡账户，并将其保管的山东昂乐科技有限公司的返现资金500余万元及自己非法所得的现金约700余万元均存放该账户内。案发后，被告人肖某甲已主动向公安机关退缴该账户内的资金1200万元，其中1000万元转入随县公安局财政专用账户，另200万元存入被告人肖某甲在农商银行随县支行开设的账户内。随县公安局还依法扣押了被告人肖某甲所有的牌号为鲁A×××××的别克牌轿车一辆、牌号为粤B×××××的比亚迪牌轿车一辆、依法冻结了被告人肖某甲在中国农业银行股份有限公司建始广润支行账户为×××8272的存款685957.82元、被告人肖某甲以冯国谱的名义在中国农业银行股份有限公司济南软件园分理处账户为×××8060的存款2205545.75元、被告人肖某甲以唐义清的名义在中国农业银行股份有限公司济南软件园分理处账户为×××2965的存款1984447.72元。
原审又查明，随县公安局在侦查过程中，在被告人李某甲积极配合退赃情况下，追缴被告人李某甲的如下资金：（1）被告人李某甲存在中国农业银行股份有限公司济南软件园分理处账号为×××6377银行卡账户内的非法所得现金319045.93元；（2）被告人李某甲以其姑姑李某辛的名义存在中国农业银行股份有限公司毕节分行6228481198267586270银行卡账户内的非法所得现金1977416.77元；（3）被告人李某甲以其奶奶王某己的名义存在中国农业银行股份有限公司毕节分行6228481198267586379银行卡账户内的非法所得现金4950008元；（4）被告人李某甲以其朋友陈光普的名义存在中国农业银行股份有限公司深圳市分行6228480128159096170银行卡账户内的非法所得现金1315559.45元。以上非法所得资金共计8562030.15元。此外，侦查机关还依法扣押了山东昂乐科技有限公司以被告人李某甲名义办理的牌号为鲁A×××××的奥迪轿车一辆。
原审还查明，随县公安局在侦查中，发现被告人刘某以张桃菊的名义存在中国邮政储蓄银行股份有限公司建始县人民大道支行6217995200022716515银行卡账户的现金178944.08元为被告人刘某非法所得，公安机关已将该账户存款依法予以冻结。此外，侦查机关还依法扣押了被告人刘某所有的牌号为鄂Q×××××的别克牌轿车一辆。
认定上述事实，有以下经庭审质证核实的证据：
1、书证：山东昂乐科技有限公司相关信息、会员办公系统、家福乐购网站及QQ记录截图、被告人肖某甲、李某甲、刘某网站相关截图及相关视频截图；
2、“家福乐购网络商城”会员即证人黄某甲、黄某乙、余某甲、王某甲、王某乙、郑某甲、李某乙、万某、王某丙、夏某、李某丙、杨某、陈某甲、陈某乙、胥某、舒某甲、舒某乙、饶某、向某甲、向某乙、向某丙、王某丁、郑某乙、危某、胡某、李某丁、张某甲、谭某、明某、董某、李某戊、李某己、李某庚、余某乙、张某乙、汪某、吴某甲、简某、张某丙、徐某、吴某乙、甘某、王某戊、尹某、肖某乙、李某辛、王某己、覃某、魏某、钱某的证言；
3、随县公安局扣押财产的《扣押决定书》及《扣押物品文件清单》；
4、福建中正司法鉴定中心出具的（2014）数检字第238号（1）、（2014）数检字第238号（2）《电子数据检验报告》；
5、被告人肖某甲、李某甲、刘某的供述和辩解。
原审法院认为，被告人肖某甲、李某甲、刘某以牟取非法利益为目的，受同伙唐建华的安排和指使，参与组织、领导设立网络购物商城，以VIP注册会员网络购物返现为名，要求参加者以“缴纳注册费”的方式获得VIP会员资格，并按照推荐关系组成层级，通过“直推奖”、“对碰奖”、“领导奖”、“幸运奖”等“奖励”形式，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者发展他人参加，骗取财物，扰乱了社会经济秩序，并在传销活动中起组织、领导作用，三被告人的行为均构成组织、领导传销活动罪。截止2014年4月12日，被告人肖某甲、李某甲、刘某组织、领导的传销组织中登记注册在网站中的会员，推荐关系组织结构中最高级数达80级，双轨制组织结构中最高级数达285级，交费激活会员20553个，交费注册资金24240400.00，总提现金额为254550.00。仅2013年6月至2014年5月29日，被告人肖某甲、李某甲、刘某及同案人唐建华、孙奉清、陈伟凡共同瓜分的非法所得现金即达人民币4300多万元，故被告人肖某甲、李某甲、刘某所犯组织、领导传销活动罪还属“情节严重”。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人肖某甲、李某甲受唐建华等人的邀约且按照一定的比例出资，参与深圳昂诺科技有限公司、山东昂乐科技有限公司的组建，推出“家福乐购网络商城”业务，并按照唐建华的安排，分别负责旅游和网站维护及市场出货等业务，均系传销活动的组织者，故被告人肖某甲的辩护人提出的“肖某甲不是公司股东”的辩护意见不能成立，不予采信；被告人肖某甲、李某甲、刘某受唐建华等人邀约而参与犯罪活动，在共同犯罪中受唐建华的安排和支配，均起次要作用，均系从犯，均具备可以依法从轻或者减轻处罚的量刑情节，三被告人的辩护人提出的“系从犯”的辩护意见成立，予以采信。三被告人归案后，均能够坦白认罪，态度较好，均具备依法可以从轻处罚的量刑情节；被告人肖某甲、李某甲归案后，能够积极主动退缴自己的非法所得，二被告人均另具备可以酌情从轻处罚的量刑情节；被告人刘某参与共同犯罪的时间较短，起协助管理作用，分配的非法所得较小，相对于其他被告人罪责相对较轻，故被告人刘某另具备可以酌情从轻处罚的量刑情节，但被告人刘某拒不退缴其非法所得，缺乏良好的悔罪表现，又具备可以不予酌情从轻处罚的量刑情节。综合考虑三被告人各自具备的量刑情节，决定对三被告人均减轻处罚。被告人肖某甲、李某甲、刘某参与私分家福乐购会员入会费、购物货款中各自所得的款项，均系违法所得的赃款，依法予以追缴，即应依法追缴被告人肖某甲的非法所得750万元、被告人李某甲的非法所得750万元、被告人刘某的非法所得250万元。被告人肖某甲代为保管的山东昂乐科技有限公司的返现资金500余万元，系山东昂乐科技有限公司在犯罪活动中的非法所得，也应依法予以追缴。公安机关依法扣押的山东昂乐科技有限公司以被告人李某甲名义办理的牌号为鲁A×××××的奥迪轿车一辆，系山东昂乐科技有限公司在犯罪活动中非法所得购置的财产，也应依法予以追缴。综上所述，为了打击犯罪，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖某甲、李某甲犯组织、领导传销活动罪，各判处有期徒刑三年，各并处罚金三百七十五万元。被告人刘某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一百二十五万元。二、将湖北省随县公安局在侦查过程中扣押、冻结的下列车辆、现金依法予以追缴：1、追缴被告人肖某甲代为保管的山东昂乐科技有限公司的非法所得500万元，由随县公安局上缴国库；2、追缴山东昂乐科技有限公司以被告人李某甲名义办理的牌号为鲁A×××××的奥迪轿车一辆，上缴国库；3、追缴被告人肖某甲的非法所得750万元，由随县公安局上缴国库；4、追缴被告人李某甲的非法所得750万元，由随县公安局上缴国库；5、追缴被告人刘某的非法所得250万元，上缴国库。依法处理随县公安局扣押的被告人刘某所有的牌号为鄂Q×××××别克牌轿车一辆，依法处理后的款项折抵被告人刘某应退缴的非法所得，不足部分继续追缴。
上诉人肖某甲上诉称：1、原审判决认定上诉人是深圳昂诺公司股东、以张军的名义注册山东昂乐公司的证据不足；2、公安机关扣押上诉人的两辆汽车（牌号鲁A×××××别克牌轿车一辆、牌号粤B×××××比亚迪牌轿车一辆）及冻结的三笔银行存款4875951.29元（农行建始广润支行685957.82元、肖某甲以冯国谱的名义在农行济南软件园分理处的存款2205545.75元、以唐义清的名义在农行济南软件园分理处的存款1984447.72元）属上诉人的合法财产；3、原审判决认定上诉人代为保管山东昂乐公司的返现资金500万元证据不足。这500万元是包括上诉人在内的五人各出资100万元构成的，用作公司购买商品和支付其他费用的储备资金；4、原审判决对“家福乐购”网站软件的委托制作以及网上资金结算支付，对传销组织的组织形式和传销参与人数等均未查明，导致进行刑事追诉的事实不清。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。请求二审法院改判上诉人有期徒刑二年，并处一百万元以下罚金。
上诉人肖某甲的辩护人发表的辩护意见与上诉人肖某甲提出的上诉理由基本一致。
上诉人李某甲上诉称：原审判决没有查清牌号为鲁A×××××的奥迪轿车系上诉人用公司款项购买，仅凭上诉人的供述不能认定该车辆属非法所得。原审判决认定事实错误，量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。
上诉人李某甲的辩护人发表的辩护意见与上诉人李某甲提出的上诉理由基本一致。
上诉人刘某上诉称：1、原审判决认定传销组织的参与人员没有达到司法解释规定的三十人以上，对第三方平台的款项支付情况没有相关证据证实，没有查清传销网站的系统设计情况，导致无法证实传销组织的组织者、领导者；2、鉴定机构的检验报告送检的检材没有提取笔录，来源不合法，该检验报告不能作为定案的依据；3、上诉人分得的250万元是其成为山东昂乐公司股东以前的工资收入，不是非法所得。综上所述，原判认定事实不清，且上诉人在本案中系从犯，认罪态度好，有明显的悔罪表现，请求二审法院对上诉人从轻处罚。
上诉人刘某的辩护人发表的辩护意见与上诉人刘某提出的上诉理由基本一致。
随州市人民检察院出庭履行职务检察员发表的意见：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法；2、原审判决认定上诉人肖某甲、李某甲、刘某系从犯的法定情节有误，对三上诉人量刑畸轻。建议二审法院在裁判生效后，依照审判监督程序重新审判。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）肖某甲、李某甲、刘某犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，证据确实、充分，且认定以上事实的证据在一审庭审时已当庭举证、质证，并经本院二审核实，原判所列证据来源合法，所证明的内容客观、真实，应作为认定本案事实的依据，本院予以确认。
本院根据查明的事实以及依据的相应证据，归纳上诉理由和辩护意见，结合相关法律规定，综合评判如下：
1、关于本案鉴定机构作出的检验报告能否作为定案依据的问题。
经查：本案的鉴定机构福建中正司法鉴定中心作出的电子数据检验报告，其依据的送检材料是侦查机关根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，通过技术侦查措施提取了“家福乐购”网站相关数据，依照刑事诉讼法的相关规定，采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。因此，本案鉴定机构的检材来源符合法律规定，且鉴定机构和鉴定人员均具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定意见的形式要件完备，鉴定意见与本案的待证事实具有关联性，鉴定机构作出的检验报告应当作为认定本案事实的依据。故上诉人刘某及其辩护人提出的鉴定机构作出的检验报告送检的检材没有提取笔录，来源不合法，该检验报告不能作为定案依据的辩护理由与辩护意见与法无据，本院不予采纳。
2、关于本案组织、领导传销活动的相关事实是否已经查清的问题。
经查：本案的鉴定机作出的电子数据检验报告，对“家福乐购”网站会员之间的组织结构、会员人数及层级、订单记录、分红状态、账务明细、提现记录和提现金额都作出了明确的鉴定意见，证实“家福乐购”网站传销组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，会员之间有推荐关系和双轨制关系两种组织机构形式，传销组织的收发货记录和金额、是否分红的订单数额、提现的记录和金额也有具体的数字依据，故原审判决对“家福乐购”网站传销组织的组织形式和传销参与人数以及传销组织“家福乐购”网站软件的系统设计、委托制作、第三方平台网上资金结算支付的款项等事实均已查明，依照刑法及其相关司法解释的规定，应当追究组织者、领导者的刑事责任。上诉人肖某甲、刘某及其辩护人提出的对传销组织的组织形式、传销参与人数和传销组织网站软件的系统设计、委托制作、第三方平台网上资金结算支付等事实均未查明的辩解意见没有事实依据，对以上辩解意见本院均不予采纳。
上诉人肖某甲及其辩护人还提出原审判决认定上诉人肖某甲是深圳昂诺公司股东、以张军的名义注册山东昂乐公司的证据不足的辩解意见，经查：在案的相关证据不能证实上诉人肖某甲是深圳昂诺公司股东和以张军的名义注册山东昂乐公司的事实，该辩解意见成立，本院予以采纳。但这些事实的是否成立，并不影响原审判决对上诉人肖某甲利用以上公司开设的“家福乐购”网站传销组织骗取财物分得赃款的事实的认定，也不影响本案的定罪量刑。
3、关于涉案财物的处理是否合法的问题。
经查：上诉人肖某甲代为保管的山东昂乐公司资金500万元的事实，上诉人肖某甲、李某甲的供述均证实山东昂乐公司开设的“家福乐购”网站收取会员的购货货款后，股东经商议将以上购货货款留500万元作为公司的“备用金”，其余的货款由股东予以平分。因此，该500万元的所谓“备用金”是上诉人肖某甲通过犯罪手段所得的财物，依法应当予以追缴。上诉人肖某甲、李某甲还供述，从会员购货货款中上诉人肖某甲分得750万元、上诉人李某甲分得750万元、上诉人刘某分得250万元。故上诉人肖某甲及其辩护人提出原审判决认定上诉人肖某甲代为保管山东昂乐公司的返现资金500万元证据不足以及上诉人刘某及其辩护人提出的上诉人刘某分得的250万元是工资收入、不是非法所得的辩解意见，均与本院查明的事实不符，对上诉人肖某甲、刘某及其辩护人提出的以上辩解意见本院均不予采纳。对于上诉人肖某甲上诉提出公安机关扣押的两辆汽车及冻结的三笔银行存款4875951.29元属其本人的合法财产问题，因原审法院对这些财产和资金未作出依法追缴的判决，且在二审期间也无充分的证据证实这些财产和资金系上诉人肖某甲违法取得的财物，上诉人肖某甲对以上财物依照法律的相关规定享有相应的权利。
此外，上诉人李某甲在其供述中承认是用分得的750万元现金中的款项购买了涉案的车辆，故原审判决对其用犯罪所得购买的车辆予以追缴符合相关法律规定，上诉人李某甲及其辩护人提出的原审判决认定牌号鲁A×××××的奥迪轿车属非法所得事实错误的辩解意见，与本院查明的事实不符，对此辩解本院亦不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）肖某甲、李某甲、刘某组织、领导以设立网络购物返现等经营活动为名，要求参加者以缴纳注册费等方式获得加入资格，并按照推荐关系和双轨制关系的两种组织结构形式组成会员之间的层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱了社会经济秩序，三上诉人的行为均已构成组织、领导传销活动罪。且三上诉人组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上，属于情节严重，本应在五年以上有期徒刑，并处罚金的范围内裁量刑罚，但原审法院考虑三上诉人在共同组织、领导传销活动的犯罪中的受支配地位和所起的次要作用以及犯罪后积极退赃、具有较好的悔罪表现，结合三上诉人在组织、领导传销活动的犯罪过程中分得的赃款数额，对三上诉人均予以减轻处罚，判处的主刑有期徒刑年限及附加刑罚金的数额并无明显不当。故三上诉人在没有新的事实和法律依据的情况下，要求二审法院再予从轻处罚的理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 揭 祥
审 判 员 陈赤锋
代理审判员 彭建伟
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 余金波