广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第270号
上诉人(原审原告)：于桂芳，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾天域房地产开发有限公司。
法定代表人：杜登刚，董事长。
上诉人于桂芳与被上诉人惠州大亚湾天域房地产开发有限公司（以下简称天域房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年8月9日，原审原告于桂芳向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判决准予原告解除与被告签订的《广东省商品房买卖合同》；2、判决被告承担因违约行为给原告造成的差旅、律师费等损失1万元；3、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：原告与被告于2011年4月4日，签订了一份《广东省商品房买卖合同》，购买被告在惠阳区淡水街道土湖村白云坑段开发的“德丰—天域花园”商品房6号楼302号房。合同约定原告采取分期付款方式支付房款，原告按合同约定自觉履行了部分付款义务。然商品房买卖合同签订后，被告未经与原告协商，擅自对小区的主入口、地下停车库、商铺和屋顶绿化几个项目的规划、设计进行了变更。被告认为是经申请惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局审判并获得批准的。而原告发现被告擅自变更规划、设计的事实后，随即委托律师向被告提出解除合同、终止履行合同义务、赔偿损失的要求。但被告面对原告律师提出的合理、合法之请求，竟完全凌驾于合同约定的事实与法律上，置之不顾。原告认为，被告未与业主协商即擅自变更规划设计，是极端不尊重合同约定的严重违约行为。惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局的公示，并不能免除被告告知原告以及征得原告同意的义务。且被告不惜代价大肆宣传的居住环境以及交通状况明显虚假，已无法实现购房初衷。为维护原告合法权益，请求判如所请。
原告对其陈述的事实提供的证据有：1、项目规划调整方案公示复印件，证明被告严重违反合同第十条的规定，公示不能替代原被告双方的协商；2、天域双水景楼王宣传单复印件，证明本案的被告销售时做了虚假宣传，将要交付的房屋与当时宣传图片资料差距巨大；3、天域花园宣传单复印件，证明内容与证据2一致；4、关于天域花园园林及入口变更说明复印件，证明天域花园的变更的程序不合法；5、惠州市惠阳区规划局评审意见复印件，证明被告作了很大的变更及规划局没有对被告方的变更进行验收；6、惠州市惠阳区住建局评审意见复印件，证明变更规划后减少了相关商铺等，对原告生活产生影响；7、广东商品房买卖合同复印件，证明签订合同后，原被告双方应该承担的义务及被告违反了合同第十条的内容；8、律师意见书复印件，证明我方知晓规划局的规划后，提出终止合同义务的事实。
被告天域公司辩称:1、答辩人交付的楼盘符合规划，相关流程也符合规定，不存在原告提及的解除合同的情形。惠阳的城乡建设局根据我方的申请在2011年8月22日登报就我方进行公示，在公示中如有意见应在15日内提出异议。2、我方交付的楼盘不妨碍原告的利用，合同的第十条是要约束我方随意的变更规划损害原告方的利益，而我方的行为是为楼盘进行优化并未改变公共部位的性质。《广东省商品房买卖合同》第十条规划涉及变更的对象不包括开发商自由的部分，答辩人是放弃的部分的利益做楼梯或者绿化，符合合同的相关精神。而且我方的变更没有对原告方构成影响，对其购买目的没有影响，我方放弃部分的利益使到小区的绿化等进行优化，没有的对商品房的质量等产生影响。3、本案的诉讼产生的责任在原告方，就其原因是原告方在房地产宏观调控的情况下，担心房价下跌，造成损失，故想违约又不想负担违约责任，这是法律所不允许的。综上所述，原告的诉求没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉求。
被告惠州大亚湾天域房地产开发有限公司对其陈述的事实提供如下证据：1、关于惠州大亚湾天域房地产开发有限公司“天域花园”项目规划调整方案的评审意见复印件，证明相关变更符合相关流程及变更后相关指标不变，在评审意见后在公示期间没有收到相关的反馈信息，与该规划调整的相关利益人放弃提出异议的权利。2、商品房预售许可证复印件，被告此项目合法销售。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年4月4日，原、被告签订一份《广东省商品房买卖合同》【合同编号：惠阳（2011）00001931】，合同约定，被告将位于惠阳淡水土湖白云坑天域花园6号楼3单元02号房卖给原告；合同第十条约定“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息（以付款日起至退款日止为期，以退款日同期银行固定资产贷款利率计算）。”
另查明，根据惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局的惠阳规建评（局）[2011]132号《关于惠州市大亚湾天域房地产开发有限公司“天域花园”项目规划调整方案的评审意见》反映，被告为了提高楼盘整体品质、突显景观特色、丰富空间结构、提升景观效果等原因，对原方案进行优化设计。被告对项目规划调整为：一、小区入口架空层层平台人行出入口楼梯往内移，取消该处4个沿街商铺，商业面积减少264.84平方米在项目三期中增加；原架空层的社区服务调整为物业管理用房。二、地下停车库因人防配置要求，对原设计地下停车位进行重新布置。三、架空层屋顶花园的园林景观绿化进行优化设计。
2011年8月5日，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局对上述项目调整方案予以公示。根据公示的反映，“天域花园”的容积率与之前没有改变，停车位也没有减少。原告在公示期间及规定的公示之日起15日内未向该局及被告提出异议。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告于2011年4月4日签订的《广东省商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反国家强制性法律法规的规定，是有效合同，对原被告双方当事人均有约束力，不得擅自变更或者解除合同。原、被告在本案中的争议焦点在于被告在履行合同过程是否存在违约。本院就该争议焦点判析如下：
一、关于被告变更小区的规划设计是否构成违约问题。原告认为被告商品房买卖合同签订后，未经与原告协商，擅自对小区的主入口、地下停车库、商铺和屋顶绿化几个项目的规划、设计进行了变更，违反双方签订的《广东省商品房买卖合同》第十条的约定。本院查明，被告确实部分变更“天域花园”项目公共部位规划的事实，但其变更不属于擅自行为，而是按法定程序并经住建局公示。项目部分变更的目的是优化公共部位的使用和提升项目景观，项目变更前后的容积率、停车位没有变化，被告的行为并没有改变公共部位和设施的使用性质，也没有损害、妨碍业主使用公共部位的权益。原告在项目变更公示期间没有提出异议，应当视为接受被告的项目变更事实。据此，被告的行为并不属于合同第十条约定的擅自变更规划，不构成违约，原告以此请求解除合同没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于被告的售楼广告、宣传资料是否构成违约的问题。原告陈述被告不惜代价大肆宣传居住环境已经交通状况明显虚假，已无法实现购房初衷。根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，要约应当符合以下两项规定：“（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”本案中，被告的售楼广告、宣传资料的内容并不同时符合上述规定，故根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，该商业广告属于要约邀请；且原、被告所签订的《广东省商品房买卖合同》中并没有关于涉案商品房附近有双地铁口，两房可以变三房，有人工河，双向六车道，游泳池等附属设施的约定，原告购买房屋之前也应当对物业所处环境有充分的了解，因此，原告以被告虚假宣传为由请求解除合同没有事实和法律依据，本院不予支持。
原告请求判令被告承担因其违约行为给原告造成的差旅、律师费等损失1万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告于桂芳的诉讼请求。
本案诉讼费150元，由原告于桂芳承担。
当事人二审的意见
上诉人于桂芳不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2013)惠阳法民一初字第552号民事判决书，依法支持上诉人一审中的诉讼请求；2、请求依法判决由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
主要事实和理由：
一、一审判决书对合同第十条的条款内容的解读以及对被上诉人属非擅自变更的认定是完全错误的，把“天域花园”项目规划、设计的变更约定与公共项目使用性质的变更完全混淆，是误读了双方合同约定的行为。
一审法院在其判决分析中认为:被告的行为不属于合同第十条约定的擅自变更规划，不构成违约，原告以此请求解除合同没有事实和法律依据，本院不予支持。”上诉人认为是极其错误的解析与认定，理由如下:。
上诉人认为:自己与被上诉人在双方签订的《广东省商品房买卖合同》中第十条明确了对规划、设计变更的约定事项，被上诉人在本案中所实施的变更行为，显然是属于合同第十条约定的范畴，所签订的合同非常明确注明――“出卖人不得擅自变更商品房项目的规划、设计”，被上诉人擅自对“天域花园”公共部位的项目进行的变更，当然属于整个商品房项目的规划、设计的一个组成部分了。而关于“天域花园”公共部位和设施的使用性质合同第十八条第二款“出卖人不得擅自改变与该商品房有管理的公共部位和设施的使用性质。”显然是对商品房以及相关公共部位的使用性质的约定，与合同第十条关于“商品房项目规划、设计”变更的约定完全是两个不同的概念。上诉人在一审中是主张被上诉人违反合同第十条约定而非第十八条约定。
一审判决书中认定――“原告确实部分变更“天域花园”项目公共部位规划的事实，但其变更并不属于擅自行为，而是按既定程序并经住建局公示。”根据合同的相对性，合同条款约定的是合同相对方即被上诉人与上诉人双方之间的权利义务，在本案中即双方需要就规划设计变更达成共识。至于被上诉人变更行为已经经过何种法定程序和公示，这不能认定被上诉人已经与上诉人已经就商品房项目的规划、设计已经达成共识!
一审判决认为“被告在项目变更公示期间没有提出异议，应当视为接受被告的项目变更事实。”的观点更是偏颇。合同第十条的约定出卖人应书面征得买受人同意，实则要求的是一种明示同意，而一审法院推定默认同意的方式变相地削减了买受人―上诉人的权利。且住建局发布的公示乃是其作为行政机关按照法律法规规定行使职权的行政行为，并不能替代被上诉人作为合同一方对上诉人应尽的征得同意之义务!一审法院完全错误地解读了合同约定，并且错误地将住建局的行政行为认定为被上诉人的履行合同义务行为，根本是公然偏袒被上诉人逃避合同义务!
综上事实与理由，一审完全是在故意混淆两者之间的概念与关系、及不同的约定，以达到袒护被上诉人的目的，属于严重的滥用职权蛮不讲理、枉法裁判的行为。上诉人认为，被上诉人所实施的变更行为已经严重违约，根据合同的约定，上诉人有权请求解除合同，并要求被上诉人赔偿一切经济损失。
二、被上诉人单方所进行的项目变更，无论是否变更的更加好，或经有关行政部门公示，均不能免除被上诉人应与上诉人协商一致的义务，及其应承担的违约责任。
被上诉人擅自对公共部位的使用性质进行的变更，一审法院判决书完全是不顾事实，站在被上诉人一方立场解读合同约定的违约行为，混淆合同各条款的约定，将合同明确约定的违约行为认定成非违约的合法行为。且在被上诉人没有向法庭提交任何证据的情况下，对上诉人在庭审中的各种证据的质证意见不予分辨的情况下，一审法院竟然在判决书中认定――“项目的部分变更目的是优化公共部位的使用和提升项目景观，项目变更前后的容积率、停车位没有变化，原告的行为并没有改变公共部位和设施的使用性质，也没有损害、妨碍业主使用公共部位的权益”。上诉人认为即使如此，也不能改变被上诉人违约的事实，更不能妨碍上诉人请求解除合同、请求被上诉人进行赔偿的权利。
三、被上诉人在销售其商品房的过程中，进行虚假宣传，上诉人购房的初衷已经不能实现，且直到合同约定的交房期限时仍不具备交房的法律条件与现实条件，合同应当依法解除。
在本案的庭审过程中，上诉人己经对被上诉人在销售房屋的过程中进行的虚假宣传进行了举证，被上诉人所销售的商品房与其进行销售时的宣传内容相差甚远，直到交房期限仍然不具备交房的法律条件与现实条件，且上诉人仅支付部分房款的事实，上诉人有权请求解除合同，要求被上诉人依法退还房款并赔偿损失。
四、一审判决适用法律错误
一审判决应当根据我国《合同法》第93条的有关规定，准予上诉人解除与被上诉人所签订的《广东省商品房买卖合同》，终止合同的权利与义务。
综上所述事实和理由，请求二审依法撤销一审判决，支持上诉人一审中的诉讼请求。
被上诉人天域公司答辩称:答辩意见与一审已经发表的一致。
本案二审中，上诉人补充提出：案的房屋已经通知交付，但是存在不具备交付的法定条件、赠送面积减少或者没有的情况。还提交了一份（2013）惠阳法民二初字第113号判决书，证明天域公司存在虚假宣传。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的事实各方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。对于本案的基本事实双方当事人没有争议，本案争议焦点是：天域房产公司对“天域花园”项目的小区主入口、地下停车库、商铺和屋顶绿化进行的变更调整，是否属于可导致解除合同的违约行为。
关于项目的变更调整是否是于桂芳所称的“擅自变更规划”的问题。尽管本案中，天域房产公司与于桂芳签订的《广东省商品房买卖合同》第十条规定：“规划、设计变更的约定。…确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。”但是，天域房产公司在变更前，已经向规划部门申请，经过公示后得到批准，履行了严格的审批手续，并不是“擅自变更规划”。此外，根据《商品房销售管理办法》第二十四条规定，“商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人”。深入理解该条规定，要求房地产开发企业不得擅自变更规划的目的，是为了防止与商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化相关等变更，出现其他影响商品房质量或者使用功能的情形。本案中，现有的证据只能证明涉案房屋所在的小区出现了规划变更而已，于桂芳并没有举证证明涉案房屋所在小区的规划变更不利于房屋的使用或者保值增值。根据惠阳区住房和城乡规划建设局在惠阳规建评（局）[2011]132号《关于惠州大亚湾天域房地产开发有限公司“天域花园”项目规划调整方案的评审意见》，天域房产公司对“天域花园”项目的小区主入口、地下停车库、商铺和屋顶绿化进行了调整后，计容积率建筑面积及停车位按原审批技术指标保持不变。可见，涉案项目的调整没有影响到于桂芳所购买的涉案商品房质量以及使用功能，也没有证据显示包括于桂芳在内的天域花园小区的居住权益受到了损害。因此原审判决认为天域房产公司的变更调整项目行为不属于违约行为符合实际情况，本院予以支持。上诉人于桂芳在本案中将这种变更不加区分，认为只要存在变更且未得到其同意就属于擅自变更、属于违约行为的观点有失偏颇，本院不予支持。当然，天域房产公司没有对已经签约包括于桂芳在内的客户采取一对一的书面通知方式进行告知，存在一定的过错。该部分过错应当承担的法律责任，以及本案二审中于桂芳新增的关于房屋交付不符合约定等问题，均不属于本案审理的范围，双方当事人可另循法律途径解决。
此外，上诉人于桂芳所称的虚假宣传问题关于虚假宣传问题。于桂芳为证实该主张提供的宣传单上对涉案楼盘的规模、地理位置、交通状况以及购房优惠进行了宣传和说明。虽然按照生活常识，交通便利与否对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有一定的影响，但是在该宣传单上并没有将该宣传内容作为要约，而只是一种对周边环境的描述。尽管该描述可能存在夸大的成分，但是该描述也没有成为合同的一部分，于桂芳也没有举证是其购买涉案房屋与否的决定性因素。于桂芳也未向本院提交相应的证据以证实宣传单上描述的涉案楼盘的规模、地理位置、交通状况以及购房优惠与事实不符，因此从现有证据还无法推断出天域房产公司存在虚假宣传行为。于桂芳若有确凿证据，可另循法律途径救济权利。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用150元，由上诉人于桂芳承担。
本判决为终审判决。
审判长 池志勇
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一四年五月五日
书记员 彭科梅