广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贺民二终字第106号
上诉人（一审原告）：施某某。
被上诉人（一审被告）：李某某。
被上诉人（一审被告）：龚某某。
上诉人施某某因与被上诉人李某某、龚某某合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2013）昭民二初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人施某某，被上诉人龚某某到庭参加诉讼。被上诉人李某某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年9月12日，原告施某某与被告李某某签订了《潜水器材代销协议》，主要内容：由原告提供潜水器材货物，被告李某某代为销售，所得利润原、被告各分得50﹪，被告龚某某作为担保人在协议上签名。2006年原告向被告供货三批总额55436.1元，2006年底被告向原告支付货款11598元，原告已按协议支付了分成利润给被告。2007年2月，原告因病无力管理生意事宜，至2009年10月从湖南老家来到昭平找到被告过问货物代销事由，并协议结算，被告退还部分余货折款2360元和支付现金800元。本案在审理过程中，经结算截至2011年9月14日止，被告尚欠原告货款合计40678.1元。原告于2012年12月6日向法院起诉，请求依法判令被告清偿货款41380.1元（结算金额为40678.1元）；利息15000元；误工费、伙食补助费、交通费、住宿费、打印费等合计15000元；被告龚某某对被告李某某承担连带偿付责任。另查明：原告提供给被告代为销售的货物利润是30﹪；怀化—柳州—昭平的单程车费是194元；本地在职职工月平均工资2846元。原告租房每月300元、水电费50元。
一审法院审理认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。原、被告之间签订的《潜水器材代销协议》合法有效，被告应当按照合同约定履行自己的义务，被告没有按时向原告支付合同货款，是引起本案纠纷的主要原因。根据原、被告签订的协议和双方当事人结算等证据，被告尚欠原告货款40678.1元。原告请求被告清偿货款41380.1元，超出结算金额702元，超出部分该院不予认定，对于被告欠款40678.1元按原、被告认可的利润30﹪计算和协议利润分成50﹪，即原告应支付40678.1元×30﹪÷2=6101.72元给被告。因此，被告实际尚欠原告资金40678.1元-6101.72元=34576.38元。原告主张被告自2007年2月起至2012年8月按银行贷款利率支付利息15000元，协议中未作约定，货款也未进行清算，计息方法也不符合实际情况，但至2009年10月账款已基本清楚，被告尚欠原告资金34576.38元，被告应从2009年11月起按银行贷款利率支付利息。原告主张被告支付误工费、伙食补助费、交通费、住宿费、打印费等合计15000元的请求过高，且未提交合法票据，但被告在本案中存在拖欠货款过错，原告曾多次追索欠款确实造成误工费、交通费、住宿费等经济损失，被告应予支付合理部分，原告追索未果时应通过法律途径解决。根据原告的具体情况和本地区的实际经济水平，该院认定原告损失交通费1164元（（119元＋75元）×6）；误工费2846元；租房水电费350元，三项合计4360元。原告请求被告龚某某对被告李某某承担连带偿付责任的主张，符合法律的规定，该院予以采纳。原告陈述的其他事实和提供的其他证据，均为原告自己书写整理，没有对方当事人的确认，因证据的证明力小，该院不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李某某支付资金34576.38元给原告施某某，并从2009年11月起按银行同期同类贷款利率支付利息；二、被告李某某支付给原告施某某因追索欠款的费用4360元；三、被告龚某某对被告李某某所欠原告施某某债款承担连带偿付责任；四、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费2129元（原告已预交500元），由被告李某某、龚某某负担。
上诉人施某某不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定“被告退还部分余货折款2360元和支付现金800元”属认定事实不清，没有证据证明被上诉人付给上诉人800元。2、上诉人在昭平县租房居住，维权三年，单房租从2011年7月1日到2013年上诉人共交租金5000元、水费244元、电费1498.15元，此三项费用应由被上诉人承担。3、被上诉人拖欠上诉人的货款利息应从2006年10月起算，因为被上诉人李某某是2006年10月开始侵占上诉人的货款的，双方签订代销协议是2006年9月12日，协议约定被上诉人代销上诉人的货物，必须及时将货款存入上诉人的帐户，不得挪用，否则按销售价赔偿。被上诉人李某某侵占上诉人货款多年，已构成违约，就应该赔偿上诉人的利息损失，一审判决认定“原告主张被告自2007年2月起至2012年8月按银行贷款利率支付利息15000元，协议中未作约定”是错误的。4、被上诉人李某某恶意拖欠上诉人货款，上诉人维权三年，多次交涉，被上诉人仍拒绝与上诉人进行结算，上诉人只好自己整理、书写相关账目材料，法院应该支持上诉人的维权主张。综上，1、请求二审法院撤销一审判决；2、判令李某某支付拖欠上诉人6年零10个月的货款46070.1元（总货款55436.1元，减去2006年上诉人追回的11598元，减去李某某退货折款2360元，以及增加从龚某某店调拨货物折款4592元）；3、被上诉人支付从2007年至2013年10月份同期银行贷款利息21322.98元；4、上诉人历时2年零5个月追讨货款，给上诉人造成伙食费、交通费、租金、水电费及打印购买材料纸笔等费用损失共计15000元，被上诉人应赔偿给上诉人；5、判令被上诉人支付汽管60米，计价1020元；6、判令被上诉人支付上诉人欠款450元、433元，及欠条上的欠款708元尚未付清的利息183元（5年8个月的利息），以及2006年11月7日欠货款34元，四项共计1100元。
被上诉人龚某某答辩称：上诉人回湖南做生意，多年都没有来过昭平参与经营管理，被上诉人不是不跟上诉人结算，而是上诉人不来昭平管理生意，也不与被上诉人及时结算，对此造成的后果，双方都有责任。一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人提出的上诉要求无理，二审法院不应支持。
被上诉人李某某未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
上诉人施某某在二审期间提交的证据有：1、证人楼某甲出具的证明一份，证明被上诉人李某某曾打电话说过“我欠施某某货款如果是4.8万多，我只愿意付给她2万，余2.8万多我不给了”的事实情况；2、证人左某甲出具的证明复印件一份，证明左某甲于2007年9月到五将李某某店买了气管60米，每米单价16元，共计960元。3、黄某甲出具的收到上诉人施某某房屋租金和水电费的收条复印件7份，证明上诉人施某某因追索欠款造成2013年6-12月房租和水电费的损失应由被上诉人承担；4、复印费收据和发票，证明上诉人施某某为参加二审诉讼花去的复印费应由被上诉人承担；5、上诉人施某某2005年至2013年期间的医院诊断证明、治疗记录、出院记录、门诊收费、医药费、住院费等收据，以及广西华泰堂药业连锁有限公司出具的施某某2011年至2012年购买药品心宝丸的证明和施某某2013年12月13日购买药品的售货发票，证明上诉人因追索欠款花费的有关医疗费用应由被上诉人承担。6、2012年9月至2013年12月期间上诉人施某某因本案一、二审诉讼往返怀化-
柳州-昭平-贺州的车票以及邮寄诉讼文书的邮寄费发票等，证明上诉人因参加本案一、二审诉讼所花费的交通费和邮寄费应由被上诉人承担。
被上诉人李某某、龚某某在二审期间未提供新的证据。
被上诉人李某某、龚某某对上诉人提交证据的质证意见：上诉人二审提交证据的真实性无法确认，二审法院不应采纳。
本院对上诉人施某某二审提交的证据的分析与认定：上诉人提交的两份证人证言，因证人楼某甲、左某甲按规定未出庭接受质询，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”及第六十九条第（五）项“......。”的规定，证人的真实身份无法确定，且被上诉人亦不认可该证人证言的真实性，本院对该证人证言不予采信。上诉人提交的租金和水电费收条均为复印件，没有提供原件供被上诉人质证，收款人黄某甲亦未出庭接受质询，该租金和水电费收条真实性无法考究，本院对此不作为定案依据。上诉人提交的复印费、邮费、交通费等收据和发票，是上诉人为参与本案二审诉讼活动而支出的相关费用的支出凭证，对其真实性本院予以确认。上诉人提交的有关其花费医疗费的证据材料，其真实性予以确认，但与本案双方争执的拖欠货款纠纷没有直接关联性，依法不应作为本案的定案依据。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1、上诉人主张被上诉人支付拖欠的货款及利息数额是否有事实和法律依据？2、上诉人主张被上诉人赔偿因上诉人追索货款造成的伙食费、交通费、租金水电费及打印购买材料纸笔等费用损失是否合法有据？上诉人与被上诉人签订《潜水器材代销协议》，上诉人提供潜水器材货物，被上诉人提供劳务、支付门面房租费，税收及证照年审费双方各出一半，销售利润由双方均分并每月进行一次结算。根据双方合同约定的具体内容及履行情况分析，该代销协议实为合伙协议性质，合同双方之间依法属于合伙关系。在合伙关系中，上诉人并不直接参与具体经营管理和劳动，而是由被上诉人负责代销事宜，具体执行合伙经营事务。从2006年9月合伙成立，双方当事人在实际经营中并未严格按照约定每月进行结算，导致合伙账目不清被上诉人尚欠上诉人的货款数额是多少，一直无法确定，直到2009年10月双方才开始协议结算所拖欠的货款数额。至本案一审诉讼期间，双方对合伙账目进行了全面结算，确定截至2011年9月14日，被上诉人实际尚欠上诉人货款合计40678.1元。扣除被上诉人应得的利润分成后，方为上诉人应得的货款数额。上诉人在二审期间主张被上诉人拖欠其货款为46070.1元，未扣除被上诉人应得的利润分成，不符合双方在一审期间达成的结算协议，违反了双方合同关于利润分成的约定，本院不予支持。一审判决以双方认可的销售利润30%和合伙利润分成50%的约定为根据，确定在被上诉人给付上诉人的货款中扣除被上诉人应得的利润6101.72元（40678.1元×30﹪÷2=6101.72），被上诉人实际尚欠上诉人货款为34576.38元（40678.1-6101.72），合法有据，本院予以维持。上诉人主张，应从2006年10月起算被上诉人拖欠上诉人的货款利息。本院认为，2006年10月是双方开始合伙经营的时间，因双方在合伙开始后后一直未按约定进行结算，上诉人所主张的欠款数额难以确定，直到2009年10月双方才开始对拖欠的货款数额进行结算，故一审判决上诉人可主张的被上诉人应归还货款利息的起算点从2009年11月起算，理据充分，本院予以维持。
二审法院对上诉案件的审理范围是一审已经审理但仍存在争议的问题。上诉人提出被上诉人对上诉人因参加二审诉讼所花费的交通费、邮寄费、复印费、打印购买材料纸笔费等费用予以赔偿，并要求被上诉人赔偿上诉人因追索欠款花费的有关医疗费用以及赔偿上诉人2013年6-12月房租和水电费的损失的主张，属于上诉人二审增加的诉讼请求，且举证超过期限，不属于新的证据，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院依法对上诉人的该项诉讼请求不予审查处理。上诉人要求被上诉人赔偿上诉人历时2年零5个月追讨货款所花费的伙食费、交通费、房屋租金水电费及打印购买材料纸笔等费用损失共计15000元，超出了被上诉人对其违约行为可能给上诉人造成的间接损失的合理预期范围，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，对上诉人提出的超出被上诉人合理预见范围的损失部分，本院不予支持。上诉人因多次追索欠款造成的误工、住宿、交通等经济损失，属于因被上诉人违约给上诉人造成的间接损失，对于其中合理的必要的经济损失部分，一审酌情判决被上诉人赔偿4360元，理据充分，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费951元，由上诉人施某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚智文
审 判 员 严永茂
代理审判员 莫美新
二〇一四年二月二十日
书 记 员 张 金