广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第341号
上诉人（原审原告）：李汉镜，男，香港永久性居民，身份证号码：。
委托代理人：李志行，广东邦杰律师事务所律师。
委托代理人：赖福庆，广东保信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州骏德酒业股份有限公司。住所地：。
法定代表人：龙钦亮，该公司销售总监。
委托代理人：马洪涛，浙江时代商务（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肇庆市新威贸易有限公司。住所地：。
法定代表人：莫荆，该公司总经理。
委托代理人：马洪涛，浙江时代商务（上海）律师事务所律师。
上诉人李汉镜因与上诉人广州骏德酒业股份有限公司（以下简称骏德酒业）、肇庆市新威贸易有限公司（以下简称新威公司）侵害商标权纠纷一案，均不服广东省肇庆市中级人民法院（2012）肇中法民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
李汉镜于2012年9月20日向原审法院起诉称：2010年7月7日，李汉镜在商品和服务国际分类第33类上获得注册证号为7143463“S\'ERAME”商标的注册。李汉镜将该商标授权给广东省肇庆市端州区恒誉酒行（以下简称恒誉酒行）使用，许可期限为2011年11月1日至2013年10月31日。2012年3月，恒誉酒行向李汉镜反映发现新威公司正在销售冠有“S\'ERAME”注册商标字样的葡萄酒，并使用冠有“S\'ERAME”注册商标字样的包装物。李汉镜遂向肇庆市工商局投诉，经肇庆市工商局查明：新威公司自2012年3月10日从骏德酒业处购进瓶身标签标有“ESPRITSERAME”字样，中文标示有“斯诺美赤霞珠红葡萄酒”的葡萄酒共24支，在其经营场所予以销售。后肇庆市工商局于2012年9月4日作出《行政处罚决定书》，对新威公司销售侵犯“S\'ERAME”注册商标专用权的商品，作如下处罚：一、责令停止侵权行为；二、没收侵权葡萄酒6支；三、罚款4000元，上缴国库。李汉镜为维护自身合法权益，提起诉讼，请求判决骏德酒业、新威公司：1.立即停止销售“S\'ERAME”商标的葡萄酒等商品；2.立即当场销毁所有与“S\'ERAME”商标所有相关之图样、标签、字样、外包装、商品；3.赔偿李汉镜的经济损失100000元；4.承担李汉镜的律师费10000元及本案诉讼费。
骏德酒业、新威公司答辩称：（一）被诉商标使用于斯诺美赤霞珠红葡萄酒等斯诺美系列商品上，该等商品是由法国公司（吉伦特波尔多葡萄酒公司，下称“CVBG公司”）生产。2007年6月1日始，CVBG公司授权骏德酒业进口并于中国区域独家经销斯诺美系列商品。2008年3月至2011年3月，新威公司作为广州骏德酒业连锁有限公司的加盟商，被授权于肇庆市区域内销售斯诺美系列商品。于2012年1月起，新威公司与骏德酒业合作，在肇庆市区域内销售斯诺美系列商品。即在李汉镜“S\'ERAME”商标申请日（2008年12月31日）前，骏德酒业、新威公司已分别获授权合法在中国区域、肇庆区域销售印有“ESPRITdeSERAME”商标的商品。（二）被诉商标“ESPRITdeSERAME”与“S\'ERAME”所使用的商品的中文商标使二者不易混淆，且不构成相同、近似，并无侵犯李汉镜的商标专用权。（三）新威公司已向广东省工商行政管理局申请行政复议，要求撤销肇庆市工商行政管理局做出的行政处罚决定。2012年11月6日，广东省工商行政管理局已受理了该行政复议申请。故李汉镜的诉求并无确切的证据予以支持。（四）李汉镜提出新威公司赔偿经济损失100000元、承担李汉镜律师费10000元无事实与法律依据。综上，请求驳回李汉镜的各项诉讼请求。
原审法院经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核定，注册号为7143463的“S\'ERAME”商标的注册人是李汉镜，注册有效期自2010年7月7日至2020年7月6日止，核定使用商品（第33类）：酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；烧酒；蒸馏饮料；酒（利口酒）；含水果的酒精饮料；米酒；白兰地；葡萄酒；鸡尾酒等商品。
新威公司于2012年3月10日从骏德酒业处购进瓶身标签标有“ESPRITdeSERAME”字样，中文标示有“斯诺美赤霞珠红葡萄酒”的葡萄酒共24支，在其经营场所销售。“S\'ERAME”注册商标持有人李汉镜于2012年4月12日向肇庆市工商行政管理局投诉，称新威公司销售的标注“ESPRITdeSERAME”标识的葡萄酒产品侵犯其“S\'ERAME”注册商标专用权，要求肇庆市工商行政管理局予以查处。同日肇庆市工商行政管理局对新威公司经营场所进行现场检查，发现新威公司正在销售涉案红葡萄酒。至2012年4月12日共销售了18支，每支售价99元，每支利润为31元，尚有6支未销售。经李汉镜鉴定，申请人销售的红葡萄酒并非经授权的厂家生产销售。肇庆市工商行政管理局于2012年9月4日作出肇工商经支处字（2012）第48号《行政处罚决定书》，对新威公司销售侵犯“S\'ERAME”注册商标专用权的商品的违法行为，作如下处罚：一、责令停止侵权行为；二、没收侵权葡萄酒6支；三、罚款4000元，上缴国库。
原审法院另查明：2012年11月5日，新威公司向广东省工商行政管理局申请行政复议，要求撤销肇工商经支处字（2012）第48号《行政处罚决定书》。2012年11月6日，广东省工商行政管理局受理了该行政复议申请，并于2012年12月17日作出粤工商复决字（2012）第257号《行政处罚决定书》，维持肇工商经支处字（2012）第48号《行政处罚决定书》。
李汉镜为本案维权于2012年9月20日与广东保信律师事务所签订诉讼委托代理合同，约定为本案的诉讼向后者支付律师费10000元。李汉镜已于2012年11月14日支付了律师费10000元。
经调解，双方当事人未能达成一致意见。
原审法院认为：李汉镜是核定使用在第33类商品上第7143463号“S\'ERAME”注册商标的所有人，其注册商标专用权应受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人许可，在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，骏德酒业、新威公司销售的涉案葡萄酒，瓶身标签标有“ESPRITdeSERAME”字样，且“SERAME”比其他字体明显突出，外观上与李汉镜的注册商标相近似，容易使相关公众误认为骏德酒业、新威公司销售的商品与李汉镜注册商标核准使用的商品为同种商品，而骏德酒业、新威公司的销售行为未经作为注册商标权利人的李汉镜许可，故骏德酒业、新威公司销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品，其销售行为侵犯了李汉镜的注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。故判断骏德酒业、新威公司是否承担赔偿责任的关键，一是看其主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，二是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者。即主观上是否存在过错，是否尽了合理注意义务，客观上所售商品是否具有合法来源。因李汉镜的“S\'ERAME”商标是合法的注册商标，在行业内和社会上均具有相当的知名度与市场影响力。骏德酒业、新威公司作为提供包括酒类消费服务的专业经营商，识别酒类商品及其商标真伪的能力应比一般消费者更高，更应对“S\'ERAME”注册商标的商品及其进货渠道有所了解，若骏德酒业、新威公司在进货时尽到合理的注意义务，当能避免侵权行为的发生。骏德酒业、新威公司提供的增值税发票、销售货物或者提供应税劳务清单、《授权书》、《登记证书》等证据，只能证明新威公司从骏德酒业、骏德酒业从骏德（广州）酒业品牌策划有限公司购进涉案的葡萄酒，但不足以证明其所售的涉案葡萄酒具有合法来源。故骏德酒业、新威公司属于未能举证证明其不知道所销售的是侵权商品，其主张未实施侵犯李汉镜注册商标专用权的行为，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因此，骏德酒业、新威公司对上述的侵权行为应承担停止侵权、销毁侵权商品、赔偿损失等法律责任。李汉镜请求骏德酒业、新威公司停止侵权、销毁侵权商品、赔偿损失，于法有据，本院予以支持。
在赔偿数额方面，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响，赔偿损失”及《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，本案新威公司至2012年4月12日共销售了涉案红葡萄酒18支，每支售价99元，每支利润为31元，计得其侵权获利为18支×31元=558元。结合骏德酒业、新威公司侵权行为的性质、期间、后果，以及李汉镜商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，原审法院酌定骏德酒业、新威公司赔偿李汉镜包括制止侵权合理开支在内的经济损失共15000元，李汉镜主张赔偿100000元过高，超出部分不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、骏德酒业、新威公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯李汉镜第7143463号“S\'ERAME”注册商标专用权的商品，即停止销售带有与上述注册商标相同、相似标识的葡萄酒，并销毁库存的上述侵权商品。二、骏德酒业、新威公司于判决生效之日起十日内赔偿李汉镜包括制止侵权合理开支在内的经济损失共15000元。三、驳回李汉镜的其他诉讼请求。一审案件受理费2500元，由李汉镜负担2325元，骏德酒业、新威公司负担175元。
李汉镜不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决被上诉人赔偿的经济损失过低，理由如下：（一）原审判决仅依据新威公司被肇庆市工商部门查处的销售数量18支侵权红葡萄酒，判决骏德酒业、新威公司赔偿经济损失1.5万违背客观事实。骏德酒业提供的证据二增值税发票恰恰可以证明侵权数额远远比工商查处罚没的数量要大，该820支红酒利润约50000元。且骏德酒业提供的仅为其中的一张销售发票，作为大型酒业集团的骏德酒业，在全国各地建立了密集的销售网络，其销售的侵权产品数量应该不低于百万支。（二）李汉镜为了本案诉讼及之前的商标投诉，已支付律师费1万元以及差旅费，而原审仅判决为1.5万显然过低。综上，请求本院：1.撤销原审判决第二项，依法改判；2.判决骏德酒业、新威公司赔偿李汉镜经济损失10万元；3.判决骏德酒业、新威公司承担李汉镜的律师费1万元及一、二审诉讼费。
针对李汉镜的上诉，骏德酒业、新威公司口头答辩称：李汉镜在上诉状中陈述的事实部分不符合真实情况，例如李汉镜对商标的持有和使用情况。李汉镜没有实际使用涉案商标，因此不构成任何损失。
骏德酒业、新威公司不服一审判决，向本院提起上诉称：骏德酒业于2007年6月1日即取得其所销售的法国“S\'ERAME”系列葡萄酒的独家代理权。骏德酒业在取得销售权时采取了充分的谨慎调查义务，查明了葡萄酒的出口公司拥有世界知识产权组织国际局于2003年5月15日颁发的《商标国际注册证》。从2007年6月1日开始，骏德酒业在中国地区对“S\'ERAME”系列葡萄酒进行了大量的广告宣传，并进行销售。新威公司于2008年3月起成为广州骏德酒业连锁有限公司的加盟商，即取得其所销售的法国“S\'ERAME”系列葡萄酒的销售权。新威公司在取得销售权时采取了充分的谨慎调查义务，查明了广州骏德酒业连锁有限公司拥有其所销售法国“S\'ERAME”系列葡萄酒的独家代理权。从2008年3月开始，新威公司在肇庆地区对法国“S\'ERAME”系列葡萄酒进行了大量的广告宣传，并进行销售。而李汉镜于2008年12月31日才向中华人民共和国工商管理总局商标局申请“S\'ERAME”在33类的商标注册。并且李汉镜至今未使用该商标。因此，原审法院认定新威公司侵犯李汉镜的商标权事实认定错误。综上，请求本院：1.撤销原审判决第一、二项；2.驳回李汉镜的诉讼请求；3.一、二审的全部诉讼费用由李汉镜负担。
针对骏德酒业、新威公司的上诉，李汉镜口头答辩称：骏德酒业称取得法国“S\'ERAME”的独家代理权，原审提交的证据无法证实这一点，授权的与骏德酒业举证的不是同一家公司。骏德酒业所谓的取得的商标国际注册证在中国不具有法律效力，必须向国家商标局申请商标才能在国内使用，骏德酒业所称的得到授权没有权属依据。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本案二审期间，骏德酒业向本院提交了以下新证据：1.商标“CHATEAUDESERAME”的国际注册证及其公证认证件、翻译件，以证明该商标于2003年已被注册的事实；2.CVBG公司的商标授权书及其公证认证件、翻译件，以证明该公司授权骏德酒业在中国独家销售“S\'ERAME”系列葡萄酒的事实；3.广东言邦律师事务所的《见证书》，以证明李汉镜并未实际使用“S\'ERAME”商标，其在一审提交的证据系伪造的；4.商标“CHATEAUDESERAME”的注册信息，以证明该商标早于涉案商标的注册。
李汉镜认为：以上证据的形成时间在一审开庭前，不符合二审阶段新证据的要求，故均不属于新证据。对于证据1，不确认其真实性和关联性，且与其新提交的证据2相冲突。对于证据2，确认其真实性，但该证据在一审时已经提交，现在二审中实际上是补充了公证认证手续。即使该声明是真实的，但根据对方证据显示CVBG公司在2003年才取得授权，故也不应当承认CVBG公司在声明中所称的在2001年已授权骏德酒业销售的事实。对于证据3，不确认其真实性、合法性和关联性。该《见证书》实际上属传来证据，里面涉及的证人，没有证人的具体信息，证人陈述的内容不清楚，也没有证人的签名。肇庆市工商局在查处时已经注意到生产的问题，工商局的笔录及收集的证据作为依据，恒裕酒行实际使用的证据已经充分，该酒厂也可以出一份证明，证明有实际生产。对于证据4，没有翻译件，不确认其真实性，“CHATEAUDESERAME”商标是2003年国际注册，这种权利不能当然延伸到国内，因此也不确认其关联性。
新威公司认为：我方对骏德酒业二审提交证据的真实性、合法性和关联性均予确认，并认可骏德酒业提交证据所要证明的事实。
本院认为：本案为侵害商标权纠纷。李汉镜系第7143463号“S\'ERAME”注册商标权利人，其注册商标专用权应受法律保护。原审判决认定骏德酒业、新威公司的合法来源抗辩不成立，骏德酒业、新威公司在二审庭审中明确表示对该认定不上诉，本院对此予以确认。根据上诉人的上诉请求和理由，本案二审当事人争议的焦点是：（一）骏德酒业、新威公司的销售行为是否侵犯了李汉镜的注册商标专用权；（二）原审判决确定的赔偿数额是否合理。
（一）关于骏德酒业、新威公司的销售行为是否侵犯了李汉镜的注册商标专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，李汉镜注册商标的商品使用类别为葡萄酒等，与被控侵权产品为同种商品。被控侵权产品瓶身所使用的“ESPRITdeS\'ERAME”标识中，中间位置突出显示“S\'ERAME”英文字母，在“S\'ERAME”英文字母的上方标示字体略小的“ESPRIT”英文字母，在“S\'ERAME”英文字母的前方标示有字体较小的“de”英文字母，从整体来看，“S\'ERAME”英文字母为被诉侵权标识的主要部分，所占位置较大，更为突出，更能引起相关公众的注意，并且“S\'ERAME”与李汉镜注册商标的英文字母完全相同，故从整体上比较，被诉侵权标识与李汉镜的注册商标构成相似，易使相关公众对被控侵权产品的来源产生误认或者认为其来源与李汉镜注册商标的商品有特定的联系。因此，原审法院认定骏德酒业、新威公司销售的商品的行为侵犯了李汉镜的注册商标专用权并无不当，本院予以维持。对于骏德酒业在二审中提交的“CHATEAUDESERAME”的国际注册证、CVBG公司的商标授权书以及商标“CHATEAUDESERAME”的注册信息，上述证据仅能证明骏德酒业取得了使用“CHATEAUDESERAME”等商标的合法授权，无法证明其取得了使用“S\'ERAME”商标的合法授权。此外，对于骏德酒业提交的律师《见证书》，该《见证书》实质上属证人证言，由于骏德酒业没有提供其他证据证明证人证言的真实性，且证人也未出庭接受质询，故本院对该《见证书》不予采信。因此，骏德酒业二审抗辩被控侵权产品上使用的商标获得了合法授权没有依据，本院不予支持。
（二）关于原审判决确定的赔偿数额是否合理问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”本案中，骏德酒业、新威公司因侵权所得利益、李汉镜因被侵权所受损失均难以确定，因此，原审判决综合考虑骏德酒业、新威公司侵权行为的性质、期间、后果及李汉镜商标的声誉、制止侵权行为的合理开支等因素，酌定骏德酒业、新威公司赔偿李汉镜经济损失和合理开支共1.5万元并无不妥，本院予以维持。此外，对于骏德酒业在一审中提供的《销售货物或提供应税劳务清单》、《广东增值税专用发票》，因李汉镜对在一审诉讼时对上述证据的合法性和关联性均不予确认，故李汉境以上述证据为依据，认为原审判决认定被控侵权产品销售数量太少、赔偿数额过低的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，李汉镜、骏德酒业、新威公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2525元，由广州骏德酒业股份有限公司负担175元，肇庆市新威贸易有限公司负担175元，李汉镜负担2175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一三年××月××日
书 记 员 张胤岩