广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑一终字第143号
原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏达华，农民。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年10月30日被上林县人民法院判处有期徒刑九个月，2014年1月25日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年11月2日被上林县公安局抓获，次日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于上林县看守所。
辩护人戴传刚，广西达兰律师事务所律师。
广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人苏达华犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪一案，于二○一五年五月七日作出（2015）上刑初字第31号刑事判决，原审被告人苏达华不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员苏越其出庭履行职务，上诉人（原审被告人）苏达华及其辩护人戴传刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区上林县人民法院（2015）上刑初字第31号刑事判决认定：2014年7月至11月2日期间，被告人苏达华多次贩卖毒品给蓝某、韦某等人。2014年9月至11月2日期间，苏达华还多次容留卢某、蓝某、韦某、苏某、张某、卓某等吸毒人员在其位于上林县巷贤镇苏仁村苏桥庄家中吸食毒品。2014年11月2日，被告人苏达华在其上述家中被抓获，公安人员当场从其家中卧室的铁皮谷仓及床上查获含甲基苯丙胺的毒品9小包（净重29.83克）、卧室的床旁查获吸毒用具塑料瓶1个，卧室梳妆台上查获贩毒工具电子秤2台，并抓获吸毒人员卢某、蓝某、韦某、苏某、张某、卓某等人。经南宁市公安局物证鉴定所检验：从苏达华处缴获的9小包毒品冰毒可疑物中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案来源由匿名群众于2014年11月2日16时46分报案，称在上林县巷贤镇苏仁村苏桥庄286号有人聚众吸毒且可能进行毒品交易。公安机关于同日予以立案侦查。
2、抓获经过、破案经过，证实接到报警后，公安人员立即出警至现场，当场抓获被告人苏达华及蓝某、苏某、卓某、卢某、韦某、张某等涉毒人员，并缴获冰毒可疑物净重29.83克和吸毒工具一个。
3、户籍证明，证实被告人苏达华及本案有关人员的身份情况。
4、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安人员在苏达华家中卧室铁皮谷仓内搜查出毒品冰毒可疑物8小包，在另一间卧室的床上搜出毒品冰毒可疑物1小包，9小包毒品可疑物共净重29.83克，还在该间卧室的床旁搜出吸毒工具1个，及在苏达华睡觉的房间梳妆台上搜出电子称2台，上述物品均被公安机关予以扣押。
5、涉嫌吸毒人员尿样提取笔录、现场检测报告书、指认检测结果照片，证实2014年11月2日，公安人员依法提取苏达华、卢某、韦某、卢帅敏、张某、蓝某、苏某、卓某的尿样，分别用以人体毒品成分检测，甲基安非他明检测结果均呈阳性，上述人员分别对检测结果进行指认。
6、公安机关出具的情况说明，证实苏达华供述毒品来源是“来宾人”，因无该人的真实信息，无法查证；蓝某等七人另案处理。
7、上林县人民法院（2013）上刑初字第154号刑事判决书，证实被告人苏达华曾因犯贩卖毒品罪，于2013年10月30日被上林县人民法院判处有期徒刑九个月（刑期至2014年1月25日止）。
8、证人蓝某（外号“特龟”）的证言，证实2014年11月2日14时许，其和苏某、卓某开车到“哥大”家购买毒品冰毒，苏某在上林县巷贤镇苏庄给其156元，并说买得毒品后够给他1克。后其自己到“哥大”家跟“哥大”购买了毒品冰毒。当时在“哥大”的房子里，其看到有一个人在吸食冰毒，就问那人要冰毒吸食。之后其离开与苏某、卓某返回大丰镇的途中，在苏庄村口被公安人员抓获。在公安人员准备拦车时，其悄悄将毒品扔到路边的草丛。其向“哥大”购买过五次毒品，第一次在2014年7月，经与“哥大”联系后，以100元的价格在“哥大”家附近的水塔向一个男青年交易1克毒品。第二次是两周后某日晚，其打电话联系“哥大”后，到“哥大”家，以200元的价格向他购买一包约2克多的冰毒。第三次是被抓获两周前某日中午，其和“哥大”电话联系后，与苏某到“哥大”家，当时见到有人在“哥大”家吸食毒品冰毒，其和苏某一起吸食后，其向“哥大”购买了250元的冰毒，在回去的路上其给了一点冰毒给苏某作为回报。第四次是被抓前两、三日某晚，“特崩”和卓某让其帮买毒品，后其打电话给“哥大”赊账要1克毒品冰毒，之后“哥大”指示其到“明山花园”小区旁的菜地电线杆下拿毒品冰毒。第五次是案发当日，其向“哥大”购买毒品冰毒出来后就被公安人员抓获。
9、证人苏某的证言，证实2014年11月2日14时许，卓某开着面包车载着蓝某与其前往上林县巷贤镇苏桥庄“哥大”家购买冰毒，到了村口后，其和卓某在外等候，蓝某问其拿了156元去“哥大”家购买冰毒，其对蓝某说购买得冰毒后给其1克。蓝某从“哥大”家出来后不久，其三人离开到村道快要上二级公路时被公安的车子拦截了。两周前某日中午，蓝某叫其开摩托车到巷贤镇向“哥大”购买毒品冰毒，其等先在“哥大”家吸食毒品，蓝某购买得冰毒后与其离开。
10、证人卓某的证言，证实2014年11月2日上午，“特龟”让其开车到巷贤购买毒品，当时一起去的还有苏某，到巷贤镇苏桥村后其和苏某在车上等“特龟”，约20分钟后，“特龟”出来给其看了一下他向“哥大”购买得的冰毒。一个月前的某日，其和平头曾到“哥大”家购买冰毒，当时还在“哥大”家一起吸食了一些冰毒。
11、证人卢某（外号“井二”）的证言，证实案发当日，其和卢帅敏到“哥大”家，看到“哥大”房间桌子上有吸毒用过的工具及一些剩下的“冰毒”，其拿起工具吸食了两口，没多久警察进到屋里将其抓获。其到“哥大”家吸食过两、三次冰毒。
12、证人韦某（外号“特五”）的证言，证实其被抓获的二个月前的一天，其到苏达华家玩，见到他家中有人吸食毒品冰毒，其也尝试吸食。之后其觉得无聊就到苏达华家找毒品吸食。吸了两次毒品冰毒后，其开始向苏达华购买毒品冰毒吸食，第一次是某日下午7时许，其到苏达华家后给了苏达华50元钱，意思是向他购买毒品吸食，再之后，其每隔三、五天到苏达华家向他购买50元毒品，前后共向苏达华购买了约10次毒品冰毒。最后一次是2014年10月30日19时许，其到苏达华家中向他购买了50元毒品冰毒后先在他家中吸食，剩下的拿回家吸食。
13、证人张某的证言，证实2014年10月开始，其共有三、四次到“哥大”家吸毒，第一次是半个月前的某日10时许，其与四五个朋友到“哥大”家玩，见到有两个人在吸食毒品冰毒，其好奇就与他们一起吸食；第二次是两三日后的某日下午5时许，因没有吸毒工具，其带毒品到“哥大”家吸食；第三次是被抓获10日前的某日下午，其到“哥大”家玩时看到有人在吸食毒品，其也一起吸。其每次都见有三、四个人在“哥大”家吸毒，被抓之前其曾见过一个叫“特五”的人去“哥大”家吸食过一次，其吸毒工具由“哥大”提供。
14、被告人苏达华供述，2014年11月2日15时许，公安人员在其位于上林县巷贤镇苏仁村苏桥庄286号的家中铁皮谷仓搜出8小包毒品冰毒，从一个房间床上搜出毒品冰毒1小包，经民警当面称量共净重29.83克，还在其家查获两个电子称和一个吸毒品工具。案发当日，和其一起被传唤的七人中，张某、韦某是其朋友，苏某是其侄子，他带“特龟”还有一个陌生男子到其家，目的是想向其购买毒品，“井二”是其邻居亲戚，他带了一个人过来也是想向其购买毒品。苏某带“特龟”到其家有三四次，“特龟”也单独联系过其，都是想向其购买毒品。
15、南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）字（2014）1603号检验报告，证实公安机关从苏达华处缴获的9份毒品可疑物中并分别提取样品送检，检验意见为：从送检的检材中均检出甲基苯丙胺。鉴定意见已告知被告人苏达华。
16、辨认笔录及指认照片，证实苏达华对从其处缴获的毒品、电子称、吸毒工具进行指认；卢某、卓某、张某分别从12张正面免冠相片中辨认出在上林县巷贤镇苏仁村苏桥庄为他们提供吸毒场所的外号叫“哥大”的男子。经核对，该男子是苏达华；蓝某辨认出贩卖毒品冰毒给其的外号叫“哥大”的男子，经核对，该男子是苏达华。
上林县人民法院认为，被告人苏达华违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，当场查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪；被告人苏达华还为他人吸食毒品提供场所，其行为还触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪。被告人苏达华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。其曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年内又犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪，是累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。
根据被告人苏达华犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十四条，第六十九条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条的规定，判决被告人苏达华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金二万五千元。
苏达华上诉称，一审判决认定事实错误，蓝某、韦某并不是在其家里吸食毒品；一审判决认定其犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪定性错误。首先，其系吸毒人员，所被查获的毒品都是用于自己吸食的毒品，其次，吸毒人员的证词没有相关证据予以印证。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，导致量刑过重，请求本院查明事实，依法以非法持有毒品罪对其定罪量刑。
其辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定苏达华贩卖毒品及容留他人吸毒的证据不确实、充分，苏达华的行为仅构成非法持有毒品罪。1、公安机关制作的辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证据，见证人都是公安机关协警人员，均不具备见证人资格，证据收集不合法，属非法证据应予排除；2、证人蓝某证实的其向苏达华购买毒品，但没有双方联系交易毒品的通话记录，也没有查获到相关毒品和毒资，并与其他证人证言相矛盾，不能证实蓝某等人有向苏达华购买毒品及在苏达华家中吸食毒品的行为；3、从苏达华家中查获到电子称和吸毒工具，并不代表苏达华有向他人贩卖毒品的行为；4、从苏达华家中查获到的毒品，因苏达华系吸毒人员且系用于自己吸食，依法应认定为非法持有毒品。综上，一审判决认定事实及定性错误，量刑过重，请求本院查明事实，依法改判。
南宁市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回苏达华上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实。真实反映了上诉人（原审被告人）苏达华于2014年7月至11月间，多次在其居住处贩卖毒品并容留他人吸食毒品，以及公安人员在其房屋内抓获正在吸毒的吸毒人员蓝某等七人，从其住处查获毒品冰毒29.83克及吸毒工具的犯罪事实。在本院二审期间，上诉人（原审被告人）苏达华及其辩护人均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人（原审被告人）苏达华违反国家毒品管理法规，明知是毒品冰毒仍予以非法贩卖，贩卖毒品数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，构成贩卖毒品罪；被告人苏达华多次为他人吸食毒品提供场所，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪。苏达华曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年内又犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪，是累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。苏达华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
对苏达华上诉提出的理由及辩护人提出的辩护意见，经查：根据受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、证人证言及苏达华供述等在案证据，均证实案发当日，公安机关接到报案后即出警赶赴苏达华家，除当场将苏达华抓获外，还当场抓获了蓝某等七名吸毒人员，并从苏达华家中卧室谷仓、床上搜出数量29.83克毒品冰毒及吸毒工具、电子称等；蓝某等吸毒人员亦供述承认其当日或在此之前曾多次在苏达华家中吸食毒品，并承认所吸食的毒品冰毒系向苏达华购买，还证实他们在苏达华家吸毒时见过其他吸毒人员在场吸毒，并对苏达华及其他吸毒人员进行了辨认；苏达华归案后也供认承认，当日在其家被公安抓获的七人，都是经常到其家吸食毒品或联系其求购毒品的吸毒人员。从上述证据分析可见，证人证言所证实的内容均与苏达华供述承认的将毒品冰毒贩卖给他人，以及容留吸毒人员在自己家吸食的犯罪事实相互印证，共同证实了苏达华多次在其家向吸毒人员蓝某、韦某贩卖毒品冰毒及容留他人吸食毒品的犯罪事实。故苏达华上诉提出的“一审判决认定其容留吸毒人员在其家里吸食毒品事实错误，认定其犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪定性错误，所有被查获的毒品都是其用于自己吸食，吸毒人员的证词没有相关证据予以印证”的理由，以及辩护人提出的认定苏达华贩卖毒品及容留他人吸毒证据不足的辩护意见，均与本院查明的事实不符，不予采纳。
至于辩护人提出的本案没有查获到毒品和毒资，没有蓝某与苏达华联系交易毒品的通话记录等辩护意见，本院经审查认为，虽然公安机关没有提取到证人蓝某与苏达华双方联系交易毒品的通话记录，也没有查获到相关毒品和毒资，但证人证言及苏达华的供述等证据，足以证实苏达华有贩卖毒品和容留他人吸毒的主观故意和行为，并有查获扣押的涉案毒品、电子称及吸毒工具所印证。故对辩护人所提上述辩护意见，不予采纳。
对辩护人提出公安机关制作的辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证据，见证人都是公安机关协警人员，均不具备见证人资格，收集证据不合法，属非法证据应予排除的辩护意见，经查，上述证据中的见证人，经核实都是公安机关协警人员，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第67条第（三）规定：行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用人员，不能担任刑事诉讼活动的见证人。虽然公安机关在收集证据程序上，有一定瑕疵，但这些证据已经公安机关补强并与其他证据相印证，可以作为定案证据采用。因此，辩护人提出的应将上述证据作为非法证据予以排除的辩护意见，无充足法律依据，不予采纳。
对于辩护人提出的从苏达华家中查获到的毒品，因苏达华系吸毒人员且系用于自己吸食，依法应认定为非法持有毒品的辩护意见，经查，公安机关抓获苏达华时，不仅在其卧室谷仓、床上查获到29.83克毒品冰毒，且抓获到其家购买毒品吸食的其他吸毒人员，同时还在其家中查获相关吸毒工具、电子称。虽然现有证据确能证实其系吸毒人员，但对其持毒待售行为，有证据证明其贩卖毒品的，对其被查获的毒品数量，应当计入其贩卖毒品的数量中。因此，辩护人提出的对其住所内被查获的毒品，应认定为非法持有毒品的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。
本案原审判决定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院提出的驳回苏达华上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁锦康
审 判 员 欧阳杰
代理审判员 刘 胜
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 邓建辉