北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4824号
上诉人（一审原告）北京梅兰嘉德机房设备有限公司，住所地北京市朝阳区劲松南路1号612。
法定代表人ＸＸ，总经理。
委托代理人朱金峰，北京纬文律师事务所律师。
委托代理人蒋硕，北京纬文律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中华人民共和国财政部，住所地北京市西城区三里河南三巷3号。
法定代表人刘昆，部长。
委托代理人李亘，中华人民共和国财政部工作人员。
委托代理人梁君，北京大成律师事务所律师。
北京梅兰嘉德机房设备有限公司（以下简称梅兰嘉德公司）因诉中华人民共和国财政部（以下简称财政部）财政行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京01行初154号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。梅兰嘉德公司委托代理人朱金峰、蒋硕，财政部委托代理人李亘、梁君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
财政部于2016年11月23日对梅兰嘉德公司作出《行政处罚决定书》（财库〔2016〕202号，以下简称被诉决定书），主要内容为：财政部在依法对“长春海关UPS购置采购项目”（项目编号：HG15JJ-A0103-103，以下简称涉案采购项目）举报案监督检查中，发现沈阳嘉和利友电子设备有限公司（以下简称嘉和利友公司）提交的竞价文件中，法人代表授权书、技术指标应答书和报价单上加盖的是梅兰嘉德公司的公章，梅兰嘉德公司存在与其他供应商恶意串通的行为。上述行为属于《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）第七十七条第一款第三项规定的情形。根据政府采购法第七十七条第一款的规定，决定对梅兰嘉德公司处以采购金额千分之五（人民币2790元）的罚款，并作出列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动，没收违法所得（合同已支付金额人民币16．74万元）的行政处罚。梅兰嘉德公司不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定书。
一审法院经审理查明，2015年10月20日，财政部收到针对涉案采购项目的举报材料，遂向包括梅兰嘉德公司在内的相关当事人进行调查。同月23日，财政部向包括梅兰嘉德公司在内的相关当事人作出《政府采购监督检查调取证据材料通知书》（财库便函〔2015〕283号，以下简称283号调取证据通知）。2015年11月3日，海关总署物资装备采购中心提交说明材料。同月24日，中华人民共和国长春海关（以下简称长春海关）提交回复材料。在对材料进行审核过程中，财政部发现嘉和利友公司上报的部分竞价文件中加盖有梅兰嘉德公司的公章，遂于2015年12月16日向梅兰嘉德公司和嘉和利友公司作出《进一步调取证据材料通知书》（财库便函〔2015〕364号，以下简称364号调取证据通知）。之后，梅兰嘉德公司和嘉和利友公司向财政部提交了书面回复。2016年8月26日，财政部针对涉案采购项目作出《监督检查处理决定书》（财库〔2016〕142号，以下简称142号处理决定），其中认定涉案采购项目的评审组成人员全部为长春海关工作人员，违反了《政府采购非招标采购方式管理办法》第七条之规定。同时，在嘉和利友公司提交的竞价文件中，法人代表授权委托书、技术指标应答书和报价单上加盖的是梅兰嘉德公司的公章。虽然梅兰嘉德公司称对此不知情，但公章具有代表公司意志的法律效力，梅兰嘉德公司的申辩理由不足采信，应认定梅兰嘉德公司与嘉和利友公司存在恶意串通行为，故依据政府采购法第七十七条第二款之规定，决定本项目成交无效。同日，财政部对梅兰嘉德公司作出《行政处罚事项告知书》（财库函〔2016〕23号，以下简称23号处罚告知书），告知拟对其作出处罚的事实、证据、法律依据及结论。2016年9月22日，梅兰嘉德公司向财政部提交申辩书，对此进行了陈述与申辩。财政部认为梅兰嘉德公司的申辩主张不能成立，于同年11月23日作出被诉决定书并送达梅兰嘉德公司。同年12月16日，梅兰嘉德公司履行了被诉决定书。另查，梅兰嘉德公司以嘉和利友公司为被告向沈阳市和平区人民法院（以下简称和平区法院）提起民事诉讼，认为嘉和利友公司在涉案采购项目中错盖梅兰嘉德公司的公章，恶意侵犯梅兰嘉德公司合法权益，请求判令嘉和利友公司赔偿其经济损失。在该案诉讼中，嘉和利友公司认可梅兰嘉德公司主张的事实，但不同意赔偿。2016年11月18日，和平区法院作出（2016）辽0102民初11970号民事判决，认定嘉和利友公司的员工因疏忽大意错盖公章，导致梅兰嘉德公司面临行政处罚。但鉴于处罚决定尚未实际执行，不能认定梅兰嘉德公司已存在财产损失，故判决驳回梅兰嘉德公司的诉讼请求，该判决现已生效。再查，2016年9月23日，长春海关向梅兰嘉德公司发出退款情况说明，要求梅兰嘉德公司将已收合同首付款16．74万元退还至其指定账户。同年10月28日，梅兰嘉德公司向长春海关退还了上述合同款项。
一审法院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、财政部认定梅兰嘉德公司存在与嘉和利友公司恶意串通的行为是否具有事实根据；二、财政部决定没收梅兰嘉德公司违法所得（合同已支付金额人民币16．74万元）是否具有事实根据；三、被诉决定书的程序是否合法。
关于争议焦点一，政府采购法第十三条第一款规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。该法第七十七条第一款第三项规定，供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得。由上可知，财政部作为政府采购监督管理部门，有权对政府采购活动中的违法行为进行查处，在此过程中有权对涉案事实作出相应的认定。本案中，结合在案证据及各方当事人的陈述，一审法院认为，财政部认定梅兰嘉德公司存在与嘉和利友公司恶意串通的行为具有事实根据，理由在于：（一）梅兰嘉德公司与嘉和利友公司系共同参加同一政府采购项目的供应商，彼此之间应各自独立制作投标文件，不得存在意思关联与交流。正常状态下，双方的投标文件应当分别提交，相互保密。但是，嘉和利友公司竞价文件中的授权文书、技术方案、报价单等实质性内容上均加盖有梅兰嘉德公司的公章，财政部据此认定双方涉嫌恶意串通，遂向双方发出调查通知，要求作出解释说明并无不当。（二）梅兰嘉德公司称其对此事毫不知情，而嘉和利友公司则称其员工因工作疏忽错盖公章。具体经过为双方在对账过程中，嘉和利友公司员工因着急上传竞标文件，匆忙中错盖了梅兰嘉德公司的公章。财政部认为梅兰嘉德公司的申辩主张有违常理，决定不予采纳。梅兰嘉德公司则认为财政部作出的认定仅依据合理怀疑，缺乏证据，难以成立。对此，一审法院认为，财政部作为执法机关，应当遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，准确认定案件事实。此外，根据日常生活经验法则推定的事实也可作为执法依据。本案中，财政部提交的加盖梅兰嘉德公司公章的嘉和利友公司的竞标文件即为其认定事实的证据。结合该证据及日常生活经验法则，可以初步认定梅兰嘉德公司存在与嘉和利友公司恶意串通的行为。在此情形下，应当由梅兰嘉德公司提供反证来推翻上述认定。而梅兰嘉德公司对此作出的解释并不符合常理，财政部不采纳其申辩主张并无不当。（三）梅兰嘉德公司向法院提交了和平区法院作出的民事判决，以此来证明其在此事中并无责任。对此，一审法院认为，民事诉讼的双方当事人为梅兰嘉德公司与嘉和利友公司，法院所确认的事实也仅为双方所共同认可的事实。鉴于民事诉讼与行政执法案件中所采用的证据证明标准并不一致，民事案件中法院对于双方当事人无争议事实之确认效力并不当然及于行政执法机关。而且，事实认定并非判决主文，对于财政部的行政执法也不当然具有羁束力。此外，根据程序主导及责任原则，当行政机关依据法律的明确规定启动一个行政程序，其就具有将这一行政程序向前推进的主导权，有权对事实问题和法律适用作出认定，同时对其作出的处理决定承担法律责任。公权力的行使以法律规定为界，行政权如此，司法权亦应如此。在若干平行的行政执法或司法程序中，可能会涉及对于同一事实的认定，原则上行政机关或司法机关都有权在自己主导的行政程序或司法程序中独立进行认定，进而作出处理决定，并承担相应法律责任。本案中，财政部作为政府采购监督管理部门，有权在调查取证的基础上，对政府采购活动中的违法事实独立进行认定。至于梅兰嘉德公司所提交的民事判决，其系法院所主导的民事诉讼程序，审理案件的法院亦有权依据民事诉讼的证据规则对相关案件事实独立进行认定，其与财政部所主导的政府采购监督执法程序相互独立，各自在法定权限范围内行使事实认定权。综上，梅兰嘉德公司提交的民事判决无法推翻财政部对其违法事实作出的认定，财政部认定梅兰嘉德公司存在与嘉和利友公司恶意串通的行为具有事实根据，应予支持。
关于争议焦点二，在案证据表明，在财政部作出被诉决定书前，梅兰嘉德公司已将长春海关支付的合同首付款予以退还。虽然财政部称梅兰嘉德公司在行政程序中未申明此情形，且该退款程序违反相关财政资金收支政策，不得作为抗辩事由，但财政部在诉讼中未能提供反证推翻上述事实，且违法所得应以当事人在违法行为中获取的收益来确定。基于本案查明的事实，应当可以认定在被诉决定书作出前，梅兰嘉德公司已无基于涉案采购项目取得的违法所得，故被诉决定书中关于没收违法所得之决定缺乏事实基础，依法应予撤销。
关于争议焦点三，梅兰嘉德公司基于没收违法所得之决定提出程序违法之主张，财政部则基于对该项决定性质的分析进行抗辩，故解决本争议焦点前应首先明晰该项决定之性质。一审法院认为，被诉决定书中的没收违法所得决定应属行政处罚，理由在于：（一）没收违法所得是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第八条所明确规定的行政处罚种类，被诉决定书中采用的决定名称与此并无区别；（二）被诉决定书所依据的政府采购法第七十七条位于“法律责任”这一章，且表述为“有违法所得的，并处没收违法所得”，与其他处罚种类并列，从体系解释的角度来看，此类决定应当属于行政处罚，且财政部在被诉决定书中也将其称之为行政处罚；（三）财政部称其在没收违法所得决定中特别强调了没收对象为合同首付款，此项决定仅为中央财政拨付资金的回收，不具有处罚性质。对此，一审法院认为，政府采购法第四十三条第一款规定，政府采购合同适用合同法。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于涉案采购项目被宣布中标无效，中标人基于政府采购合同取得的财产应当予以返还，但这种返还属于民事义务，而非行政违法责任，其不属于政府采购法第七十七条所指之情形。因此，财政部提出的上述主张不能成立，该项决定在性质上应属于行政处罚。在认定本案没收违法所得决定性质的基础上，依据行政处罚法第四十二条之规定，并参照《财政机关行政处罚听证实施办法》第六条之规定，可以认定该项决定属于行政机关作出的较大数额的没收违法所得之处罚决定，遵照相关指导案例的精神，没收较大数额违法所得属于财产处罚范畴，应当包含于行政处罚法第四十二条规定的范围之内，亦应适用听证程序。财政部在作出没收违法所得决定前未告知梅兰嘉德公司有要求举行听证的权利，也未举行听证，构成程序违法。此外，被诉决定书中的其余各项决定因不属于必须举行听证之情形，且财政部在作出处罚决定前，已依法告知梅兰嘉德公司所享有的陈述权与申辩权，梅兰嘉德公司亦进行了申辩，其作出程序符合行政处罚法的相关规定，对此依法予以确认。
综上，被诉决定书中的没收违法所得决定认定事实不清、程序违法，依法予以撤销。被诉决定书中的其他内容认定事实清楚、程序合法、结论正确，应予支持。梅兰嘉德公司提出的部分诉讼主张成立，予以支持。其余诉讼主张因缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十条第一项、第三项之规定，判决：一、撤销被诉决定书中没收违法所得的行政处罚决定；二、驳回梅兰嘉德公司的其他诉讼请求。
梅兰嘉德公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判撤销被诉决定书。其主要理由为：第一，被诉决定书主要证据不足，一审判决认定事实错误。被诉决定书认定梅兰嘉德公司与嘉和利友公司存在恶意串通行为，据以认定该事实的证据只有嘉和利友公司的竞价文件，其中技术指标应答书、报价单及法人代表授权委托书上加盖了梅兰嘉德公司的公章。对于该事实，梅兰嘉德公司已经作出合理说明，系因梅兰嘉德公司与嘉和利友公司存在长期供货的债权债务关系，在对账过程中，嘉和利友公司擅自将梅兰嘉德公司公章加盖于其竞价文件上。梅兰嘉德公司还提交了和平区法院（2016）辽0102民初11970号民事判决及补正裁定，证明嘉和利友公司工作人员因疏忽大意错盖公章。梅兰嘉德公司有良好的商业信誉，能够独立承接并履行政府采购业务，无需与其他供应商进行串通以达到中标目的。在涉案采购项目中，梅兰嘉德公司独立制作投标文件，与其他供应商无任何意思关联，对于嘉和利友公司过失造成错盖公章，梅兰嘉德公司并不知情且已作出解释，有生效判决予以佐证。财政部系按照嘉和利友公司加盖梅兰嘉德公司公章是基于双方恶意串通的逻辑进行怀疑，但双方竞价投标文件中所有条款均不能证明双方存在恶意串通的行为。嘉和利友公司的竞价文件对梅兰嘉德公司中标亦无任何帮助作用。作出行政处罚需要确实充分的证据，在没有任何实质证据证明双方存在串通的前提下，财政部逾越政府采购法赋予的职权，仅依据所谓的合理怀疑进行主观推断，显然无法达到证明标准，在此基础上作出的被诉决定书，主要证据不足，应予撤销。生效民事判决具有既判力，当事人和法院均应服从和尊重法院所作出的法律判断，并受其约束，当事人不得主张与之相反的内容，法院不得作出与之内容相反的新的判断。本案一审法院忽视生效民事判决对涉案事实所作认定，错误地认定梅兰嘉德公司与嘉和利友公司存在恶意串通，应予撤销并依法改判。第二，被诉决定书程序违法，一审法院判决部分撤销被诉决定书适用法律错误。行政处罚法第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。上述条文中的“等”应当包括没收财产或违法所得等财产罚种。同时，根据最高人民法院6号指导案例确定的裁判要点，行政机关作出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或未依法举行听证的，人民法院应当认定该行政处罚违反法定程序。本案被诉决定书属于行政处罚法第四十二条规定的范围，财政部作出决定前未告知梅兰嘉德公司有要求听证的权利，构成程序违法，一审法院对此予以确认。在认定财政部违反法定程序作出被诉决定书后，依法应当撤销全部处罚决定，而非部分撤销。财政部作出罚款，并处列入不良行为记录名单、在一年内禁止参加政府采购活动、没收违法所得的处罚决定，基于同一违法事实，针对同一行政相对人，实质上是一个行政处罚行为，具有密切的内在关联性和不可分性，财政部在作出处罚决定时应当告知梅兰嘉德公司享有要求举行听证的权利，在听证过程中对处罚理由、意见、事实、证据等问题进行充分陈述和辩论，其影响的不仅是应当举行听证的处罚决定，而是与案件事实相关的全部处罚决定。法院在审查财政部未告知梅兰嘉德公司听证权利、违反法定程序后，应当对全部处罚决定一并作出撤销处理，否则便剥夺了梅兰嘉德公司相应的救济权利。而在一审判决中，认定没收违法所得部分违反法定程序并将其撤销的同时，却确认其他决定程序合法，适用法律明显错误。另外，财政部对梅兰嘉德公司的申辩未予任何解释，违反了行政处罚法第三十二条中行政机关应当对当事人的陈述、申辩进行复核的规定，亦属于程序违法。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法支持梅兰嘉德公司的上诉请求。
财政部对此辩称，关于恶意串通的问题，根据现有证据材料，充分体现了嘉和利友公司加盖的是梅兰嘉德公司的公章，根据偶发事件的持续时间、加盖持有公章的可能性、辨识程度，梅兰嘉德公司称错盖公章属于偶发性事件没有任何依据。梅兰嘉德公司称嘉和利友公司因为着急故疏忽大意，但从文件时间来看没有“着急”的可能，与事实不符。民事诉讼程序与行政查处程序是两个单独的程序，民事判决不能代替行政程序，梅兰嘉德公司通过民事途径确认侵权，但不能改变其是被查处的主体。故请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
在一审法院审理期间，财政部在法定举证期限内提交了如下证据：1．283号调取证据通知及邮寄签收凭证；2．海关总署物资装备采购中心于2015年11月3日提交的说明材料；3．长春海关于2015年11月24日作出的回复材料；4．嘉和利友公司上报的竞价文件（争议相关节选）；5．财政部向梅兰嘉德公司、嘉和利友公司作出的364号调取证据通知；6．梅兰嘉德公司、嘉和利友公司作出的书面回复；7．142号处理决定、23号处罚告知书；8．梅兰嘉德公司提交的申辩书；9．被诉决定书及签收凭证；10．一般缴款书。
本案一审审理期间，梅兰嘉德公司向一审法院提交了如下证据材料：1．和平区法院（2016）辽0102民初11970号民事判决及裁定；2．退款情况说明及中国建设银行电汇凭证；3．一般缴款书；4．283号调取证据通知、364号调取证据通知、142号处理决定、23号处罚告知书、被诉决定书。
一审法院经庭审质证及审查核实后认为，财政部提交的证据9和梅兰嘉德公司提交的证据4中的被诉决定书为本案被诉行政行为，不作为证据。双方当事人提交的其他证据均与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性要求，能够证明相关案件事实，均予以采纳。
上述证据材料均已随案移送本院，经审查核实，本院同意一审法院的认证意见。梅兰嘉德公司、财政部在二审阶段均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对此予以确认。本院另查明，梅兰嘉德公司收到23号处罚告知书后向财政部提交的《申辩书》中，认为其是此次事件被牵连的受害者，嘉和利友公司是导致此事的直接责任单位，应受到财政部的处罚，梅兰嘉德公司保留对嘉和利友公司的法律追诉权；嘉和利友公司错盖公章的行为不足以证明该公司与梅兰嘉德公司存在恶意串通，财政部的认定理由并不充分；梅兰嘉德公司的实力没有和任何公司进行串通的必要，请财政部能够客观审视梅兰嘉德公司这些年在国家项目中尽心竭力、兢兢业业的工作态度；梅兰嘉德公司收到的16．74万元为长春海关支付给该公司的设备预付款，并非违法所得，请财政部重新进行核实。在本案一、二审期间，财政部未提交相应证据证明其在收到梅兰嘉德公司《申辩书》后履行了复核的程序，财政部在被诉决定书中亦未就梅兰嘉德公司的申辩理由予以回应。
本案二审过程中，经本院询问，梅兰嘉德公司认可和平区法院（2016）辽0102民初11970号民事判决及裁定系基于嘉和利友公司自认而确认了相关事实。
本院认为，政府采购法第十三条第一款规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责；第七十七条第一款第三项中规定，供应商与其他供应商恶意串通的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述法律规定，对有证据证明行为人存在与其他供应商恶意串通行为的，财政部门具有进行行政处罚的法定职权。本案中，涉案采购项目的采购人系长春海关，属于垂直管理的行政机关，其采购涉及中央财政资金的使用，故财政部对本案事项具有进行行政处罚的管辖权。
本案二审期间的主要争议焦点为：被诉决定书对于梅兰嘉德公司存在与嘉和利友公司恶意串通的事实认定是否清楚、主要证据是否充分；财政部作出被诉决定书所履行的处罚程序是否合法。
一、关于梅兰嘉德公司在涉案采购项目中是否存在与嘉和利友公司恶意串通行为
本案财政部以其提供的证据2至7，尤其是嘉和利友公司上报的、盖有梅兰嘉德公司公章的竞价文件，用以证明梅兰嘉德公司存在与嘉和利友公司恶意串通的行为。对此梅兰嘉德公司不予认可。上述争议中涉及到认定恶意串通事实的证明标准及财政部提供的本案证据是否符合该证明标准的问题。
（一）认定存在恶意串通事实的证明标准。
对于财政部提供的证明梅兰嘉德公司和嘉和利友公司存在恶意串通的证据，应首先确定法院认定存在恶意串通事实的证明标准事项。《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。鉴于政府采购合同属于民事合同，供应商参与政府采购活动亦具有较强的民事法律行为性质，本院认为，本案在审查财政部主张的梅兰嘉德公司与嘉和利友公司是否存在恶意串通事实的过程中，可参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条中规定的证明标准，即财政部对恶意串通事实的证明，法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
（二）财政部提交的证据能否证明存在恶意串通的事实。
本院赞同一审判决中所言，梅兰嘉德公司与嘉和利友公司系共同参加涉案采购项目的供应商，彼此之间应各自独立制作投标文件或响应文件，不应存在意思关联与交流。正常状态下，双方的投标文件应当分别提交，相互保密。但嘉和利友公司竞价文件中的授权文书、技术方案、报价单等实质性内容上均加盖有梅兰嘉德公司公章的事实表明，双方存在恶意串通的可能性。上述盖章行为表明双方对于投标文件或者响应文件的实质性内容存在知晓、协商的可能性，存在对投标、中标等进行约定的可能性，而上述可能存在的情形均不被政府采购法及《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称政府采购法实施条例）所允许，如政府采购法实施条例第七十四条中规定，有下列情形之一的，属于恶意串通：（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。
在行政处罚程序及本案诉讼过程中，梅兰嘉德公司称其起初对嘉和利友公司加盖其公章一事毫不知情，后经了解和嘉和利友公司一道主张称，系双方在对账过程中，嘉和利友公司员工因着急上传竞标文件，匆忙中错盖了梅兰嘉德公司的公章；梅兰嘉德公司又提供了和平区法院（2016）辽0102民初11970号民事判决及裁定，主张上述事实已被法院生效民事裁判确认。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明；对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定；自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案二审过程中，经本院询问，梅兰嘉德公司认可上述民事判决及裁定系基于嘉和利友公司自认而确认了相关事实。在民事诉讼中基于当事人自认而认定的事实，在当事人之间具有相应约束力，但不能当然及于案外人及主管行政机关或其他人民法院。和平区法院（2016）辽0102民初11970号民事判决及裁定基于嘉和利友公司等自认所认定的事实，无法直接约束财政部及本案审判法院对于相关事实的认定。梅兰嘉德公司单以上述民事裁判佐证存在嘉和利友公司错盖公章的事实，无法认定其构成合理怀疑因素。
综上，梅兰嘉德公司未提供充足、有效证据证明本案存在着合理怀疑，而使得本案存在恶意串通事实的可能性不能排除该合理怀疑，故财政部基于其提供的证据2至7认定梅兰嘉德公司存在与嘉和利友公司恶意串通的事实，本院应予支持。
二、关于财政部作出被诉决定书是否存在程序违法
关于被诉决定书中“没收违法所得（合同已支付金额人民币16．74万元）”的决定，一审判决以认定事实不清、程序违法而予以撤销，梅兰嘉德公司对此未提出异议，财政部亦未就此提出上诉，经审查，本院同意一审判决对该部分事项进行判处的理由。在此需要提及的问题是，在一审法院认定财政部就没收违法所得决定应当告知梅兰嘉德公司享有申请听证的权利时，是否应告知对其余决定也有一并申请听证的权利，换言之，在没收违法所得决定因程序违法等原因被撤销后，是否应该因财政部作出被诉决定书前未告知对其余决定亦享有听证权利而撤销被诉决定书。对此本院认为，行政处罚法第四十二条第一款中规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。依据上述法律规定，只有符合特定情形的行政处罚内容，行政机关才具有在处罚前告知听证及组织听证的法定义务。本案中，被诉决定书中确定的处罚内容，除没收违法所得外，相关法律规范并没有规定需要履行告知听证的程序，故财政部未予告知不违反法律规定。但同时需要指出的是，若在作出本案被诉决定书前，财政部针对没收违法所得决定履行了告知梅兰嘉德公司享有申请听证的权利，而梅兰嘉德公司又实际申请听证的情况下，基于本案各项拟处罚内容的相对人都是梅兰嘉德公司、拟处罚的事实基础也均相同的情形，财政部在实际组织听证过程中，可以对其余决定一并进行听证。由于财政部在本案中并没有告知及组织听证，且没收违法所得决定因程序违法等原因被撤销后，梅兰嘉德公司事实上确实丧失了若财政部遵守法定程序而带来的对其余决定一并组织听证的利益，但该事实上可能享有利益的丧失并不足以导致应认定被诉决定书的其余决定违法，或应予以撤销。
关于梅兰嘉德公司提出的财政部在收到其陈述、申辩后未进行复核的问题。行政处罚法第六条中规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。根据上述法律规定，本案在对梅兰嘉德公司进行处罚的过程中，在该公司提出陈述、申辩的情况下，财政部应当对其陈述、申辩履行复核的程序，但财政部未提供有效证据证明其履行了复核程序。鉴于本案一、二审审理程序中，财政部通过提交答辩状、当庭陈述等方式，进一步说明了其未予采纳梅兰嘉德公司陈述、申辩的理由，结合本案已认定梅兰嘉德公司存在恶意串通的事实等情况，财政部没有履行复核程序，未对梅兰嘉德公司的陈述、申辩权造成实质损害，对此应确认财政部作出除没收违法所得决定以外的其余决定程序轻微违法，但不撤销该部分处罚。而在此本院需要着重指出的是，行政相对人就拟将对其作出的行政处罚所进行的陈述和申辩，是行政相对人享有的法定的、重要的程序性权利。相对于陈述、申辩的程序性权利，处罚机关负有进行听取并复核的法定义务。复核过程中处罚机关应判断行政相对人的陈述和申辩能否成立，在必要情况下甚至可通过适当形式将是否采纳陈述和申辩意见的结果告知行政相对人，并根据情况说明理由。上述复核过程应当制作相应的载体，应诉时应作为履行行政处罚程序的证据向人民法院提交。因此，财政部在今后的行政处罚执法过程中，应正视行政相对人所享有的陈述权和申辩权，充分保障上述权利的行使和自身复核等义务的履行。
综上，被诉决定书中没收违法所得的决定认定事实不清、程序违法，依法应予撤销；被诉决定书中的其余决定认定事实清楚、结论正确，但处罚程序轻微违法。一审判决第一项正确，本院应予维持；第二项判决驳回梅兰嘉德公司其他诉讼请求不当，本院予以纠正。梅兰嘉德公司部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项、第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第三项的规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2017）京01行初154号行政判决第一项，即撤销中华人民共和国财政部于二〇一六年十一月二十三日作出的《行政处罚决定书》（财库〔2016〕202号）中没收违法所得的行政处罚决定；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01行初154号行政判决第二项；
三、确认中华人民共和国财政部于二〇一六年十一月二十三日作出的《行政处罚决定书》（财库〔2016〕202号）中处以人民币二千七百九十元的罚款、列入不良行为记录名单、在一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚决定违法；
四、驳回北京梅兰嘉德机房设备有限公司要求撤销中华人民共和国财政部于二〇一六年十一月二十三日作出的《行政处罚决定书》（财库〔2016〕202号）中处以人民币二千七百九十元的罚款、列入不良行为记录名单、在一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚决定的诉讼请求。
一、二审案件受理费各人民币50元（北京梅兰嘉德机房设备有限公司已预交），均由中华人民共和国财政部负担（于本判决送达之日起7日内分别向北京市第一中级人民法院及本院交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 马宏玉
审判员 赵世奎
审判员 贾宇军
二〇一八年四月三日
书记员 孟雪儿