湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终542号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司炎陵县支公司，住所地炎陵县霞阳镇井冈东路50号。
负责人：邹勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：谭耀芳，女，1986年6月10日出生，汉族，湖南省茶陵县人，该单位工作人员，住湖南省茶陵县。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：巫玉奇，男，1953年2月14日出生，汉族，湖南省炎陵县人，住湖南省炎陵县。
委托诉讼代理人：戴建新，湖南湘山律师事务所律师。委托权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：罗新云，男，1978年8月23日出生，汉族，湖南省炎陵县人，住湖南省炎陵县。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司炎陵县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人巫玉奇、罗新云机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省炎陵县人民法院(2015)炎法民一初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人谭耀芳，被上诉人巫玉奇及其委托代理人戴建新，被上诉人罗新云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、株洲神农司法鉴定所作出的鉴定意见依据不足，被上诉人巫玉奇并不构成九级伤残；2、被上诉人的非医保用药不属于保险公司赔偿范围，应予核减。
巫玉奇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
罗新云辩称，同意一审判决。
巫玉奇向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失129941.5元，其中要求被告保险公司在交强险范围内承担122000元，不足部分由被告保险公司在第三者责任险责任限额内与被告罗新云共同赔偿；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月19日，原告巫玉奇未取得机动车驾驶证驾驶无号牌（NY100T-2A型）普通二轮摩托车从炎陵县霞阳镇双江口停车场路口左转弯进入G106线（G106线1944km+800m）时，与沿G106自西往东由被告罗新云驾驶的湘B918**轻型厢式货车相撞，造成原告受伤，两车受损的交通事故。原告受伤后先后到炎陵县人民医院、武警湖南总队医院住院治疗19天，共花费医疗费46595元。2014年7月31日，炎陵县公安局交警大队做出炎公交认字(2014)第00057号道路交通事故认定书认定：巫玉奇未取得机动车驾驶证驾驶机动车进出道路时未让道路内正常行驶的车辆先行发生交通事故，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”、《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第二十一条“车辆进出道路，应当减速或者停车瞭望，让在道路内正常行驶的车辆、行人优先通行。……”之规定，其过错行为是造成此次道路交通事故的主要原因，应承担事故主要责任；罗新云驾驶不符合安全技术性能要求的机动车未确保安全行驶发生交通事故，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。”、第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶，文明驾驶。”之规定，其过错行为是造成此次道路交通事故的次要原因，应承担事故次要责任。2015年5月5日，株洲神农司法鉴定所作出[2015]临鉴字第53号司法鉴定意见书鉴定：原告巫玉奇于2014年7月19日因交通事故致左尺骨远端骨折、左股骨外侧髁开放性骨折、左髌骨开放性粉碎性骨折并骨质缺损、左膝关节囊破裂的伤残等级为九级伤残。2015年5月28日，株洲神农司法鉴定所作出[2015]临鉴字第68号司法鉴定意见书鉴定：巫玉奇于2014年7月19日因交通事故受伤的后续医疗费用为15000元。巫玉奇因此次交通事故所受损失经原审核定为：医疗费46595元、住院伙食补助费570元（30元/天×19天）、后续治疗费15000元、营养费2000元、残疾赔偿金98660（26570×18×20%＋9025×5×20%÷3）元、误工费28400元（100元/天×284天）、护理费1900元（100元/天×19天）、交通费2400元、残疾器具费120元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金2000元，摩托车修理费1000元，共计199945元。另查明，罗新云驾驶的湘B918**轻型厢式货车在被告保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和100000元的第三者责任商业保险，保险期间均为2014年3月2日起至2015年3月1日24时止，事故发生时均在保险期内。事故发生后，被告罗新云已预付赔偿款21600元。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据我国道路交通安全法的规定，国家实行机动车交通事故责任强制保险制度，在机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分按责任比例承担。本案中，被告罗新云驾驶的湘B918**号轻型厢式货车在事故发生前已向被告保险公司投了机动车第三者责任强制保险，且在保险期限内，因此原告巫玉奇因此次交通事故所造成的损失199945元，由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿残疾赔偿金98660元、误工费11340元、医疗费10000元、财产损失1000元，计121000元。对于超出交强险的损失78945元，因交警部门认定原告巫玉奇承担主要责任，被告罗新云承担次要责任，且双方对此均无异议，故由被告罗新云负担30%，即23683元，原告巫玉奇负担70%，即55262元。因被告罗新云驾驶的涉案车辆在被告保险公司投保商业三者险，故由被告罗新云承担的赔偿责任应当由被告保险公司承担。因此，被告保险公司应在商业三者险内赔偿原告巫玉奇23683元。对于被告罗新云已垫付款21600元，由于垫付款与交通事故损害赔偿是因同一事故而起，对垫付款返还的处理实质上是将保险公司承担的赔偿责任进行内部划分，为减少当事人诉累、防范道德风险，故对被告罗新云垫付款21600元，在本案中予以一并处理，并在履行方式上明确由被告保险公司向原告巫玉奇及被告罗新云分别支付。本案经原审主持调解未果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定判决：一、原告巫玉奇因本案交通事故所造成的损失199945元，由被告中华联合财产保险股份有限公炎陵支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿121000元，在商业三者险内赔偿原告巫玉奇23683元，原告巫玉奇自负55262元。二、驳回原告巫玉奇的其他诉讼请求。本案受理费2900元（原告已预交），由被告罗新云负担870元，原告巫玉奇负担2030元。
本院二审期间，上诉人保险公司以株洲神农司法鉴定所作出的（2015）临鉴字第53号鉴定意见书的鉴定依据明显不足为由向本院申请对被上诉人巫玉奇的伤残等级进行重新鉴定，株洲市求实司法鉴定所受本院委托作出（2016）临鉴字第297号司法鉴定意见书，认定巫玉奇的伤情构成十级伤残。上诉人对该证据无异议；被上诉人巫玉奇对该证据有异议，认为由于鉴定间隔时间长，伤情认定不准确；被上诉人罗新云对该证据无异议。本院经审查认为，该鉴定意见系法院委托而作出，被上诉人有异议，但并未提交充分证据反驳，故对该鉴定意见书，本院予以采信。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。另查明，因重新鉴定，巫玉奇花费鉴定费用277元。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点为：被上诉人的损失数额如何认定。对上述争议焦点，本院评述如下：
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”之规定，本案中，被上诉人巫玉奇的伤情经重新鉴定构成十级伤残，其残疾赔偿金应为49330元（26570元/年×18年×10%+9025元/年×5年×10%），原审计算不当，本院应予纠正。结合原审法院查明的案件事实，被上诉人巫玉奇因本案交通事故造成的总损失应为150615元（含医疗费46595元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费570元、营养费2000元、残疾赔偿金49330元、误工费28400元、护理费1900元、交通费2400元、残疾器具费120元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金2000元，摩托车修理费1000元），其中，在交强险医疗费用赔偿限额内的损失为64165元（含医药费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费），在交强险伤残赔偿限额内的损失为85450元（含残疾赔偿金、残疾器具费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金），在交强险财产损失赔偿限额内的损失为1000元，故保险公司应在交强险限额内赔偿巫玉奇96450元（10000元+85450元+1000元）。
对于巫玉奇超出交强险部分的损失54165元，因交警部门认定巫玉奇承担主要责任，被告罗新云承担次要责任，故本院酌情认定由罗新云负担30%的责任，即16249.5元，巫玉奇自行承担70%的损失。因罗新云驾驶的车辆投保了10万元的商业三者险，且不计免赔，故罗新云应负担的赔偿额应由保险公司在商业三者险中予以赔付。在事故发生后，罗新云垫付了赔偿款21600元，予以抵扣，故保险公司应向巫玉奇支付理赔款91099.5元[96450元-（21600元-16249.5元）]。对于罗新云已垫付的21600元款项，由其与保险公司另行办理理赔手续。
综上所述，中华联合财产保险股份有限公司炎陵县支公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省炎陵县人民法院(2015)炎法民一初字第164号民事判决；
二、由中华联合财产保险股份有限公司炎陵县支公司在肇事车辆湘B918**号货车所投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿巫玉奇的损失计人民币91099.5元；
三、驳回巫玉奇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，由巫玉奇负担867元，罗新云负担2033元。二审案件受理费2900元，由中华联合财产保险股份有限公司炎陵县支公司负担2033元，巫玉奇负担867元。二审重新鉴定费用277元，由巫玉奇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫中
代理审判员 易湘辉
代理审判员 姜胜强
二〇一六年十一月八日
书 记 员 谭 婧