宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)宝中民一终字第00008号上诉人（原审原告）宝鸡都市高尔夫俱乐部有限公司，住所地宝鸡市高新开发区高新八路88号，组织机构代码67150044-4。法定代表人翟安祥，任董事长。委托代理人赵国荣，男。上诉人（原审被告）鲜彦荣。委托代理人杨赟，陕西华维律师事务所律师。上诉人宝鸡都市高尔夫俱乐部有限公司（简称高尔夫公司）因与上诉人鲜彦荣劳动争议一案，均不服宝鸡市渭滨区人民法院(2014)渭滨民初字第01962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，被告鲜彦荣于2011年6月开始在原告公司从事财务工作，双方未签订书面劳动合同。原告未给被告缴纳社会保险费。2014年5月22日被告以未为其缴纳社会保险费等为由提出解除劳动关系。2014年6月，双方办理交接手续后，劳动关系解除。原告未支付被告2014年5月、6月工资。被告于2014年6月16日向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2014年8月1日作出宝劳人仲案字[2014]163号裁决书。原告不服该裁决，诉至原审法院。又查，2011年6月7日，原告以“互助金”名义向被告收取300元。2013年8月至2014年5月，被告在休息日加班31.5天，原告未安排补休，未按照工资的2倍支付加班工资。被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为1910元。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告对于休息日加班与否存在争议，除此之外，双方对于仲裁裁决书查明的事实均无异议，原审法院对这些事实予以确认。同时，双方对于仲裁裁决书关于由被告向原告支付工资2437元并退还互助金300元的裁决内容均无异议，原审法院亦予以确认。本案的争议焦点为：1、原告是否安排被告在休息日进行加班，原告是否应当支付加班工资；2、原告是否应向被告支付经济补偿；3、原告是否应为被告补缴社会养老保险费；4、原告是否应向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额；5、原告是否应向被告支付失业保险待遇。对此分述如下：一、休息日加班被告主张原告应支付其2013年8月至2014年5月休息日加班工资3944.2元。原告认为被告在该期间不存在休息日加班的事实，但自认其公司员工每周工作6天。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”的规定，原告单位员工每周工作的6天中的第6天应当属于在周休息日进行加班。原告辩称其公司实行每周6天工作制，员工每天工作时间为7小时，每周总计工作时间为42小时，并提供员工手册中记载的考勤制度予以证明。被告对此不予认可，原告亦未证明该考勤制度已经公示且付诸实施，故该考勤制度及原告该辩解原审法院不予采信。根据原告提交的考勤表，原审法院核定被告在2013年8月至2014年5月共在休息日加班31.5天。根据《劳动法》第四十四条第（二）项的规定，被告未安排原告进行补休，应支付不低于工资200%的工资报酬。由于原告实际将被告休息日加班视作正常工作日支付了1倍工资，故只应再支付未按规定支付的另外的1倍工资差额。被告的日工资应为74.17元[1910元÷（21.75天+4天）]。原告应支付被告休息日工资差额2336.35元（74.17元×31.5天）。二、经济补偿金根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。本案原告作为用人单位未依法为被告缴纳社会保险费，被告因此解除劳动合同，原告应当支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，原告应支付被告经济补偿5730元（1910元×3月）。三、补缴社会养老保险费用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告未依法给被告缴纳社会养老保险费，应依法补缴。原告辩称，其每月发给被告的工资中已经包含了社保补贴，被告明知而未提出异议，且被告主张也已经超过仲裁时效，故其不应再为被告补缴社会养老保险费。原审法院认为，依法为劳动者办理社会保险并缴纳社会保险费，是用人单位必须履行的法定义务，不得以任何形式进行逃避。每月支付被告的工资中即便含有100-200元的补偿，也无法抵偿被告因未办理各种社会保险所受到的利益损失。工作期间被告未对此提出异议，并不代表其同意和认可。同时，由于原告未给被告缴纳社会养老保险费的侵权行为一直持续至2014年6月双方解除劳动关系之日，被告主张并未超过1年的仲裁时效，故原告上述抗辩不能成立。另，原告关于补缴社保费不属于人民法院审理范围的意见，于法无据，原审法院不予采信。原告应当为被告补缴2011年6月至2014年6月的社会养老保险费。四、未签订劳动合同二倍工资差额及失业保险待遇根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告自用工之日起满一年未与被告订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向被告每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与被告订立无固定期限劳动合同。此后，被告的权益受到无固定期限劳动合同的保护，原告无需再向被告每月支付二倍工资。故，被告要求原告支付2013年8月至2014年6月未签订劳动合同二倍工资差额的主张，不能成立。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……。”本案被告主动提出与原告解除劳动关系，不符合上述领取失业保险金的条件。故其要求原告支付失业保险待遇的主张，原审法院不予支持。综上，依据《劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《劳动合同法实施条例》第七条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、原告宝鸡都市高尔夫俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告鲜彦荣2014年5月、6月工资2437元、解除劳动合同经济补偿金5730元、休息日工资差额2336.35元，返还被告现金300元，共计10803.35元。二、原告宝鸡都市高尔夫俱乐部有限公司于本判决生效之日起三十日内为被告鲜彦荣补缴2011年6月至2014年6月的社会养老保险费（具体补缴金额以养老保险经办机构核算为准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告宝鸡都市高尔夫俱乐部有限公司承担。宝鸡都市高尔夫俱乐部有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，以原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误为由，请求:1、改判上诉人不向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，不支付休息日加班工资；2、改判上诉人不向被上诉人补缴2011年6月至2014年6月期间的社会养老保险费；3、判令上诉费由被上诉人承担。鲜彦荣答辩称，支付经济补偿金、支付休息日加班工资、补缴养老保险是有法律规定的，对高尔夫公司的上诉请求不予认可，请求予以驳回。同时，鲜彦荣亦提起上诉，以原审判决对上诉人主张的二倍工资差额22203.50元、失业保险待遇7897.50元未予支持没有法律依据、明显错误为由，请求：依法撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人支付2013年8月至2014年6月因未签订劳动合同的二倍工资差额22203.50元及失业保险待遇7897.50元。高尔夫公司对此答辩称，本案应视为已签订无固定期限劳动合同，不符合支付二倍工资差额的问题。本案不存在法律规定的支付失业保险待遇的情形，请求驳回鲜彦荣的上诉请求。经审理查明，2014年宝鸡市渭滨区最低工资标准为1170元。二审查明的其他案件事实与原审法院查明相同。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于养老保险费的问题，依法为劳动者办理基本养老保险、缴纳基本养老保险费，是用人单位必须履行的法定义务，高尔夫公司未给鲜彦荣缴纳养老保险，应当予以补缴。高尔夫公司关于已以现金形式给付了社保费、鲜彦荣要求补缴养老保险已超过时效期限、不属于人民法院审理范围的理由均不能成立，本院不予支持。关于休息日加班工资、经济补偿金应否支付的问题，依据高尔夫公司提交的考勤表，可以认定鲜彦荣休息日加班的事实。高尔夫公司关于鲜彦荣未超过法定工作时间的理由不能成立，本院不予支持。高尔夫公司未依法为鲜彦荣交纳社会保险费，应当支付经济补偿金。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。鲜彦荣于2011年6月开始在高尔夫公司处工作，双方自用工之日起满一年未签订书面劳动合同，鲜彦荣可主张二倍工资的期间应当是2011年7月至2012年5月，其于2014年6月申请劳动仲裁也已超过法律规定的仲裁时效期间。鲜彦荣现要求支付2013年8月至2014年6月二倍工资差额的主张，没有法律依据，本院不予支持。关于失业保险待遇的问题，依法参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。本案中，高尔夫公司作为用人单位未履行该法定义务，鲜彦荣以此为由主动提出解除劳动合同，符合法律规定，应视为“非因本人意愿中断就业的”情形。《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》（简称该办法）第十九条第四款规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇，由单位按照规定的标准和期限支付。高尔夫公司未给鲜彦荣办理失业保险，鲜彦荣的失业保险待遇应当由高尔夫公司支付。根据该办法第二十条、第二十二条的规定，鲜彦荣在高尔夫公司处工作已满3年，如果高尔夫公司按照规定为其缴纳失业保险，鲜彦荣可以领取9个月的失业保险金。其未享受的失业保险待遇应计算为1170×75%×9=7897.5元，依据该办法第十九条第四款的规定，应当由用人单位高尔夫公司支付。因此，鲜彦荣的该项主张符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人高尔夫公司的上诉请求不能成立，予以驳回。上诉人鲜彦荣的上诉请求部分成立，本院予以支持。其他上诉请求不能成立，予以驳回。原审法院对失业保险待遇认定不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持宝鸡市渭滨区人民法院(2014)渭滨民初字第01962号民事判决第二项。二、变更宝鸡市渭滨区人民法院(2014)渭滨民初字第01962号民事判决第一项为：宝鸡都市高尔夫俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内支付鲜彦荣2014年5月、6月工资2437元、解除劳动合同经济补偿金5730元、休息日工资差额2336.35元、失业保险待遇7897.5元，返还被告现金300元，共计18700.85元。三、驳回上诉人宝鸡都市高尔夫俱乐部有限公司的上诉请求。四、驳回鲜彦荣其他的上诉请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费20元，由上诉人宝鸡都市高尔夫俱乐部有限公司、鲜彦荣各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  邹军红审 判 员  任小剑代理审判员  彭 澍二〇一五年六月五日书 记 员  王 燕