蒋云与衡阳市德润食品有限公司、衡阳市德胜食品有限公司劳动争议纠纷民事再审判决书
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民再终字第127号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：蒋云。
委托代理人：罗春华，湖南南舫律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：衡阳市德润食品有限公司。住所地：衡阳市黄茶岭正街**号。
法定代表人：阳菲平，该公司董事长。
委托代理人：谢浩，湖南俊彦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：衡阳市德胜食品有限公司。住所地：衡阳市人民路**号。
法定代表人：阳菲平，该公司董事长。
委托代理人：汤建中，该公司员工。
申请再审人蒋云与被申请人衡阳市德润食品有限公司（简称德润公司）、衡阳市德胜食品有限公司（简称德胜公司）劳动争议纠纷一案，衡阳市雁峰区人民法院于2012年4月9日作出（2011）雁民一初字第558号民事判决。蒋云、德胜公司均不服，提起上诉。衡阳市中级人民法院于2012年11月12日作出（2012）衡中法民三终字第118号民事判决，已经发生法律效力。蒋云仍不服，向本院申请再审。本院于2013年12月19日作出（2013）湘高法民申字第764号民事裁定，本案提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人蒋云及其委托代理人罗春华，被申请人德润公司的委托代理人谢浩，被申请人德胜公司的委托代理人汤建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月29日，一审原告蒋云起诉至衡阳市雁峰区人民法院称，蒋云是原衡阳市食品总公司（简称食品公司）的下岗职工。2005年10月食品公司改制。2007年7月18日，蒋云与食品公司解除劳动关系，但食品公司欠蒋云自1997年1月至2003年12月的工资等。2007年12月25日，食品公司改制成立德胜公司。2009年4月20日，德胜公司投资设立德润公司，后蒋云由德胜公司推荐到德润公司工作，且一直未签订劳动合同。每天工作12小时，3年来周六、周日和法定节假日均不例外，属于生产性的值班，除负责全厂的保安外，还有与生产经营紧密联系且不可缺少的内容。请求德胜公司和德润公司：1、支付双倍工资36300元；2、支付加班费50410.34元；3、支付经济补偿金2475元；4、支付赔偿金62785.34元；5、支付违法中止劳动关系赔偿金4950元；6、支付防暑、防寒以及交通费3724元；7、支付2011年3月至同年7月22日工资8250元；8、支付食品公司解除劳动关系时欠发在岗工资11601元，补偿少算的5940元；9、缴纳2011年3月1日至退休时的社会保险费，补缴1995年起共12年的基本医保金；10、德胜公司发给生活费至退休日；11、两被告承担连带责任；12、全部仲裁费用由被告负担。
一审被告德胜公司口头答辩称，蒋云与德胜公司不存在用工与被用工劳动关系，只有公司与股东关系，故德胜公司不应承担责任。德胜公司与德润公司之间相互独立，不存在劳务派遣关系。蒋云的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
一审被告德润公司口头答辩称，蒋云诉请的加班工资没有事实依据，其他诉请没有法律依据；德润公司不是承担不规范用工应承担赔付责任的义务人。蒋云请求项目计算方式错误。依照法律规定，德胜公司与德润公司之间也不存在连带赔偿责任。
衡阳市雁峰区人民法院一审查明，蒋云原系食品公司职工（后下岗）。2007年7月18日，蒋云与食品公司签订《置换全民（集体）身份自愿解除劳动关系协议书》。2007年12月25日，德胜公司成立，蒋云系其股东之一，并持有7.4万股的股份，且其人事档案、社保手续均在该公司（基本养老保险金缴至2011年5月、医保费缴至2011年3月）。双方未签订劳动合同，但公司每月给蒋云发800元生活费。德胜公司于2009年10月召开股东会，决定持有5.4万股以上距法定退休年龄3年的股东实行内部退养，蒋云在会议记录上签了字。
2009年4月20日，德胜公司与他人合股成立德润公司。合作合同约定，德胜公司占股权53％，公司法人代表杨其生出任德润公司法人代表。其他管理人员和员工由各股东按比例推荐，其中德胜公司上岗人数可占75％。蒋云等22人由德润公司以“原食品公司员工”名义招聘到德润公司工作。招聘表中标明，蒋云的职务为执勤和水、电维护员，日工作时间为12小时。蒋云于2009年12月28日进入德润公司工作，月薪1650元，但其2010年4月30日以前的工资未发。德润公司也未与其签订劳动合同。德胜公司于2011年1月16日对德润公司财务处下达书面通知，内容为“我公司股东蒋云同志与（于）2011年2月份到退养年龄，请你处于2011年3月份起停发其在岗工资。”德润公司又于同年3月14日书面通知蒋云，要求蒋云离岗到原推荐单位报到。同年4月29日，蒋云以德胜、德润两公司为被申请人，向衡阳市劳动争议仲裁委员会（简称仲裁委）提出仲裁申请，要求德胜、德润两公司连带承担支付其双倍工资、加班费、经济补偿金、赔偿金、防暑防寒及交通费和有关社保费及住房公积金等。同年7月15日，仲裁委作出“衡市劳仲委（2011）第105号《仲裁裁决书》。裁决解除蒋云与德润公司的劳动关系；德润公司因未与其签订合同支付给蒋云的双倍工资差额12600元；德润公司补发蒋云20**年12月28日至2010年4月30日的工资6600元。因蒋云不服该裁决而酿成纠纷。
衡阳市雁峰区人民法院一审认为，依法用人单位与劳动者之间建立或解除劳动关系，均应遵循合法、公平、自愿、协商一致、诚实信用原则。蒋云与德润公司建立劳动关系，是其双方自愿行为，德胜公司只起推荐作用。德胜公司以公司股东会决议为由，并以通知的形式要求德润公司停发蒋云的在岗工资，实质是命令德润公司终止或解除与蒋云的劳动关系。德润公司是独立法人，也是独立用人单位，但其在处理与蒋云的劳动关系中，借德胜公司的通知而单方通知蒋云离岗，两公司的做法于法无据，故依法应承担法律责任。蒋云与德润公司存在劳动关系。但因双方发生争议后，劳动关系已经终止，故对双方的劳动关系应予解除。由于德润公司与蒋云建立劳动关系后，一直未签订劳动合同，作为用人单位已违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，应当承担该法实施条例第八十二条所规定的民事责任。但依据该法实施条例的第六十六条规定，计算两倍工资应从满一月的次日起至德润公司发出通知日止。同时，德润公司应补发给蒋云20**年12月28日至2010年4月30日的工资。德润公司单方终止与蒋云劳动关系是因德胜公司的通知而起，故该公司应依据该法第四十八条和第八十七条的规定，给蒋云支付赔偿金。但支付赔偿金和经济补偿只能取其中一项，故对蒋云要求经济补偿的请求，不予支持。蒋云要求德润公司支付加班工资的请求，因没有事实和法律依据，不予支持。蒋云要求德润公司、德胜公司补付防暑、防寒、交通费及住房公积金等项目均不属劳动争议范围，不予审查。蒋云要求德胜公司补缴或返还养老保险金和医疗保险费等请求，应基于双方是否构成劳动关系为前提。食品公司改制后成立德胜公司，蒋云在德胜公司入了股，双方形成了公司与股东关系无疑，但双方一直未签订劳动合同即未建立劳动关系，仲裁裁决书中虽有事实劳动关系之说，但并未在仲裁主文中明确确认，也未说明理由，故该部分请求蒋云应先进行劳动关系确认，在本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十条的规定，判决：一、解除蒋云与衡阳市德润食品有限公司的劳动关系；二、衡阳市德润食品有限公司补发蒋云20**年12月28日至2010年4月30日的工资（1650元×4个月）6600元；三、衡阳市德润食品有限公司支付蒋云赔偿金（1650元×1.5个月×2）4950元；四、衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款（1650元×15个月）24750元；五、驳回蒋云的其他诉讼请求。上述给付义务，限衡阳市德润食品有限公司在判决书生效之日起十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由衡阳市德润食品有限公司负担。
蒋云不服上诉称，1、我与德胜公司存在劳动关系，德胜公司应为我缴纳社会保险费，原审认定我与德胜公司不存在劳动关系与事实不符；2、我加班，德润公司应当支付加班费；3、经济补偿与加付赔偿金并行不悖，原审判决适用法律错误；4、德润公司应当支付我从2011年3月14日至2011年7月31日期间的工资。
德润公司不服上诉称，1、德润公司不是签订劳动合同的义务人，依法应由德胜公司承担未签订劳动合同的法律责任；2、原审判决德润公司支付蒋云经济赔偿金4950元缺乏事实依据，判决支付蒋云15个月双倍工资，与劳动合同法规定的最长11个月不符。请求依法改判。
德胜公司答辩称，德胜公司与蒋云系股东关系，德润公司与蒋云系劳动关系，其责任应由德润公司负担，德胜公司不承担责任。
衡阳市中级人民法院二审除确认原审查明的基本事实外，另查明，蒋云系德胜公司股东（持有股份7.4万股）。2009年7月10日，德胜公司就股东内部退养等问题召开股东会议，蒋云本人参加并在股东大会决议上签名，该决议主要内容：凡距法定退休年龄3年的股东，一律实行内部退养，可享受退养生活费。内部退养期间的养老保险金、医疗保险金、失业保险金由本人交纳。
衡阳市中级人民法院二审认为，蒋云从原食品公司下岗后，成为改制后德胜公司股东之一，并持有7.4万股的股份。故本案中蒋云拥有德胜公司股东与员工双重身份。之后蒋云被推荐到德润公司从事门卫值班工作，双方虽未签订劳动合同，但蒋云每月从德润公司领取固定工资，并服从德润公司的安排和管理，其行为符合法律规定的事实劳动关系的法律特征，故原审认定其与德润公司之间存在事实劳动关系并无不当；德润公司具有独立的法人资格，德胜公司虽系其大股东，但其无权指令德润公司终止劳动合同，德润公司亦不能凭德胜公司的通知而解除劳动合同，故原审判决德润公司向蒋云支付赔偿金，并无不当；由于双方没有签订劳动合同，故原审判决德润公司支付蒋云双倍工资差额并无不当。但关于德润公司支付蒋云双倍工资时限问题，按照劳动合同法的规定，用人单位一年以上未与劳动者签订劳动合同的，视为双方己签订无固定期限劳动合同。故此，原审判决德润公司支付15个月双倍工资，与法律规定不符，应予纠正。蒋云上诉称德润公司应当支付其2011年3月14日至同年7月31日期间的工资，根据德胜公司的通知，该时间蒋云应回德胜公司领取内部退养生活费，且该项请求并未列入蒋云申请劳动仲裁的请求事项中，故该项请求不予审理。关于蒋云要求德胜公司为其补缴社会保险费及发放内部生活费问题，因该项请求不属于法院受理范围，不予审查。另关于蒋云提出要求德润公司支付加班费问题，由于其不能提供相关事实依据，不予采信。德润公司部分上诉理由成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决：一、维持衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决第一、二、三项；二、撤销衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决第五项；三、变更衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决第四项“衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款（1650元×15个月）24750元”为“衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款（1650元×11个月）18150元”；四、驳回蒋云及衡阳市德润食品有限公司的其他上诉请求。上述给付义务，限衡阳市德润食品有限公司在本判决送达之日起十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由蒋云负担，二审案件受理费免收。
蒋云申请再审称，1、原审认定我的岗位是非生产性值班，无加班加点的事实，缺乏证据证明。我每天工作12小时，3年来周六、周日和法定节假日均不例外，属于生产性的值班，负责全厂的保安外，还有与生产经营紧密联系且不可缺少的内容。即使双方有工作12小时的约定，因违反法律强制性规定也是无效的。2、原一、二审均认可对方制定的“门卫值勤（班）约定制”。劳动合同法第36条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。因本案不属于非全日制用工和计件制，只要排除缩短工时制、不定时工作制和综合计算工时工作制，就能确定对蒋云实行的是标准工时制，从而适用加班规定，应获得加班工资。3、原判遗漏诉讼请求。①遗漏了“加付赔偿金”和有关防暑、防寒及交通费的诉请。依《劳动争议调解仲裁法》第2条之规定，防暑、防寒以及交通费属于用人单位福利，而福利争议属于法院审理劳动争议案件的范围；②原审认定用工之日为2010年1月1日，用工之日应从2009年12月28日起少计4天的工资303元；③申请仲裁后我仍在上班，一审时我已在诉状中提出要求支付申请仲裁后5个月的工资，原审以没有经过仲裁为由不予处理错误。请求：1、支付双倍工资36300元；2、支付加班费50410.34元；3、支付经济补偿金3300元；4、支付赔偿金62785.34元；5、支付违法中止劳动关系赔偿金4950元；6、支付防暑、防寒以及交通费3724元；7、支付2011年3月至同年7月31日工资11700元；8、支付2011年3月至2012年4月德胜公司克扣工资7553元（581元／月×13个月）；9、支付食品公司解除劳动关系时欠发在岗工资11601元，补偿少算的5940元；10、缴纳从2011年3月1日至退休时的社会保险费，补缴1995年起共12年的基本医疗保险；11、一、二审诉讼费用由对方承担。
德润公司答辩称，1、蒋云在本次再审又变更诉讼请求，违反《最高人民法院关于民事证据若干规定》第35条之规定，依法对其增加的诉请不予支持。2、2011年3月，德润公司接到德胜公司通知后，就通知了蒋云不再来上班，也未安排蒋云上班。因此，其提出的要求支付2011年3月1日至同年7月31日工资无事实依据，依法不予支持。3、蒋云所从事的工作岗位是非生产性值守岗位，不同于生产或经营性岗位，是一种辅助性岗位，该工作岗位的特殊性决定实行的是不定时工作制，其基本特征是一般正常情况下，值班人员在值班期间也可以休息并自行安排活动。蒋云虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态；同时，蒋云值班与其生活混同，且并未提供相应的考勤记录、单位加班通知等证据予以佐证，因此，其诉请要求加班费无事实依据。4、关于加付赔偿金，根据法律的规定，只有在劳动行政机关对用人单位作出限期支付劳动者报酬而用人单位在规定期限内没有支付时，才存在加付赔偿金的支付问题。而蒋云未向法庭提供证据证实，故蒋云诉请加付赔偿金没有事实依据，不应得到支持。5、关于防暑、防寒及交通费，不属于劳动争议的范围，应当不予审查。综上，原审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持。
德胜公司答辩称，1、蒋云非德胜公司员工，其与德胜公司系股东与公司关系。蒋云原系食品公司下岗职工，2007年7月18日蒋云与食品公司签订了《置换全民（集体）身份自愿解除劳动关系协议书》，写明了蒋云同意领取一次性补偿金，置换全民（集体）职工身份，解除双方劳动关系。德胜公司于2007年成立，蒋云系该公司股东，股东花名册中显示蒋云持有公司股份。蒋云称自己是德胜公司员工，但并未提供其在德胜公司从事工作的岗位，蒋云与德胜公司仅是股东与公司的关系，而非实质上的雇佣和被雇佣关系。2、蒋云称与德胜公司、德润公司存在双重劳动关系于法无据，于理有悖。因此，蒋云称其在德润公司工作的同时也在为德胜公司工作，要求德胜公司也承担相应的责任，这种逻辑完全是错误的。本案中，用工单位是德润公司，管理、使用劳动者的是德润公司，蒋云实际也是在德润公司从事值班工作，与德胜公司无任何劳动关系。因此，德胜公司并不是本案适格的被告，不应承担任何责任。综上，蒋云与德胜公司系股东与公司关系，不存在劳动关系，德胜公司依法不应承担任何责任。请求依法驳回蒋云对德胜公司的诉请。
本案在本院再审期间，蒋云提交书面《撤回对德胜公司的再审申请书的申请》，后又口头向本院撤回上述撤回的申请，请求本院按其申请再审的请求全部审理。
另查明，蒋云于2011年7月22日，向德润公司移交工作的工具及执勤室钥匙一片。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案中蒋云与食品公司的劳动合同关系已于2007年7月双方自愿解除。后蒋云入股食品公司改制后成立的德胜公司，但其并未提供证据证明其与德胜公司形成了劳动合同关系或事实劳动关系，故原审对蒋云该部分请求未予支持并无不当。蒋云经德胜公司推荐于2009年12月28日到德润公司从事门卫值班工作，每月领取固定工资。虽然蒋云与德润公司未签订书面的劳动合同，但其行为符合事实劳动关系的法律特征，双方存在事实上的劳动关系。有证据证明，2011年7月22日，蒋云与德润公司办理工作移交手续，此时双方已解除劳动关系。蒋云在本案中亦未再提出解除劳动关系的诉讼请求，原审判决解除蒋云与德润公司之间的劳动关系不当，应予纠正。关于蒋云提出要求德润公司支付加班费问题，由于其不能提供相关事实依据，应承担举证不能的责任。原一、二审对蒋云的该项主张未予采纳并无不当。故蒋云主张其在德润公司工作时间应当获得加班工资的理由不能成立，本院不予支持。关于原审判决是否遗漏蒋云诉讼请求的问题。蒋云称原审判决遗漏如下几点：1、遗漏了支付赔偿金和防暑、防寒及交通费以及缴纳从2011年3月1日至退休时的社会保险费、补缴1995年起共12年的基本医疗保险；2、遗漏2009年12月28日至31日4天的工资；3、遗漏蒋云申请仲裁后，蒋云仍上班至2011年7月31日5个月的工资和遗漏食品公司解除劳动关系时欠发其在岗工资11601元、补偿少算的5940元。就上述问题而言，蒋云请求支付防暑、防寒、交通费项目均不属劳动争议范围，本院不予审查。蒋云请求支付缴纳从2011年3月1日至退休时的社会保险费、补缴1995年起共12年的基本医疗保险等项目，因该请求涉及公司改制的内部问题不属于法院受理范围，本院不予审查。蒋云请求支付赔偿金的问题，原一、二审对蒋云该项请求予以支持，判决德润公司支付蒋云赔偿金4950元，因此，蒋云的该项请求原审并未遗漏。关于是否遗漏2009年12月28日至31日4天工资的问题。经查，按原一、二审认定的蒋云在德润公司工作的起止时间，蒋云在德润公司工作了4个月零4天，而原一、二审均按4个月计算工资，确实少算了4天工资，故蒋云该项主张成立，本院予以纠正。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题》（劳社部发（2008）3号）中第二条日工资、小时工资的折算，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天之规定，德润公司应支付蒋云4个月零4天的工资为（1650元÷21.75天×4个月零4天）6903元。蒋云称其在申请仲裁期间，仍然在德润公司上班以及蒋云称其与食品公司解除劳动关系时欠发在岗工资，上述期间的工资争议未经仲裁，不属于本案审理范围，本院不予审查。德润公司违法单方终止其与蒋云的劳动关系，原二审判决德润公司支付11个月双倍工资，符合法律规定，处理亦并无不当。
综上所述，蒋云的申请再审理由部分成立，本院予以采纳。原判认定部分事实清楚，处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民三终字第118号民事判决；
二、维持衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第三、五项（即三、衡阳市德润食品有限公司支付蒋云赔偿金（1650元×1.5个月×2）4950元；五、驳回蒋云的其他诉讼请求）；
三、撤销衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第一项；
四、变更衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第二项为：由衡阳市德润食品有限公司补发蒋云20**年12月28日至2010年4月30日的工资（1650元×4个月零4天）6903元；
五、变更衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决主文的第四项为：衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款（1650元×11个月）18150元。
上述给付义务，限衡阳市德润食品有限公司在本判决送达之日起十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费免收。一审案件受理费10元，由衡阳市德润食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
代理审判员 戴远志
代理审判员 陈星润
二〇一四年八月十九日
书 记 员 王燕琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……