河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终1077号
上诉人（原审被告）张社锋，男，1965年4月20日生，汉族。
上诉人（原审被告）张社刚，男，1968年2月10日生，汉族。
二上诉人委托代理人冯子军，荥阳市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）闫红治，男，1968年4月5日生，汉族。
委托代理人朱培，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庄向阳，男，1966年9月28日生，汉族。
委托代理人张华安、陈晓，荥阳市京城路法律服务所法律工作者。
上诉人张社锋、张社刚因与被上诉人闫红治、庄向阳生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2015）荥民初字第867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张社锋、张社刚及其委托代理人冯子军，被上诉人闫红治的委托代理人朱培，被上诉人庄向阳的委托代理人陈晓、张华安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张社锋、张社刚系兄弟。2014年张社锋、张社刚以包工包料的方式承包了荥阳市城关乡皋寨村一民房建造工程，闫红治跟随张社锋、张社刚施工。同年7月28日张社锋让庄向阳到工地用吊车吊装楼板等。庄向阳在驾驶吊车吊装过程中，吊车碰到正在钢梁上施工的闫红治，致闫红治跌落受伤。伤后，闫红治被送往中国长城铝业公司总医院紧急治疗，发生门诊费用72.2元。当日，闫红治转往洛阳东都医院住院治疗，经诊断为双侧跟骨粉碎性骨折。同年8月29日闫红治出院，出院医嘱显示继续支具外固定，患肢禁止负重活动二个月，不适随诊，定期复诊。期间发生住院医疗费用28604.13元、门诊费用936元。2015年8月28日经郑州大海法医临床司法鉴定所鉴定，闫红治伤残等级为九级，二次治疗费约为8500元，需术后护理期限为一个月。闫红治为此支出检查鉴定费1273.83元。
另查明：2014年8月7日闫红治购买足托支出3000元。2014年8月28日闫红治在河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院支出放射费280元。2014年10月3日至2015年1月20日闫红治在宜阳县中医院支出门诊费用874元。2015年8月21日闫红治在宜阳县人民医院门诊支出医疗费用520元。事故发生后，张社锋为闫红治垫付11100元，庄向阳为闫红治垫付2500元。闫红治有被扶养人两个，分别是儿子闫胜伟1998年7月17日生，女儿闫文英2005年8月12日出生。上年度，河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为25402元／年，农村居民人均纯收入9416.10元／年，农村居民人均生活消费支出6438.12元／年。庭审后，经征询闫红治，闫红治要求张社锋、张社刚承担雇主责任
原审法院认为：关于张社锋、张社刚是否系合伙承包人的问题。张社锋、张社刚庭审中均称张社锋是承包人，张社刚不是承包人，根据荥阳市公安局城关派出所出具的证明显示闫红治的工头是张社刚，结合该院对张社锋调查时，张社锋称其与张社刚系合伙承包的陈述，足以认定张社锋、张社刚系合伙承包人。闫红治到张社锋、张社刚承包的工地干活，双方形成雇佣关系。闫红治在提供劳务过程中身体受到伤害，系雇佣关系以外的第三人即庄向阳操作吊车与闫红治相撞所致，闫红治可请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。庭审后，经征询闫红治，闫红治要求张社锋、张社刚承担雇主责任。综上，张社锋、张社刚作为雇主应当承担赔偿责任。关于医疗费34286.33元，有××史材料为凭，该院予以认定。因闫红治系跟骨骨折，取出内固定是必然发生的费用，故二次治疗费用该院予以支持。经鉴定二次治疗费用需8500元，该院予以认定。营养期参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（2014）》，酌定为70天，营养费每天按20元计算，为1400元，住院伙食补助费每天按50元，闫红治住院32天，为1600元。关于护理费，护理期参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（2014）》，酌定为80天，护理费标准可参照上年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资计算，其护理费为（28472元／年÷365×80天×1人）6240.44元。闫红治系农村居民，伤残九级，其残疾赔偿金为（9416.10元／年×20年×20%）37664.40元。闫红治之女闫文英2005年8月12日出生，其生活费计算八年，为（6438.12元／年×8×20%÷2）5150.50元，闫红治之子闫胜伟1998年7月17日生，其生活费计算一年，为（6438.12元／年×1×20%÷2）643.81元，被扶养人生活费共计5794.31元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发（2010）23号）第一条、第四条的规定，闫红治应负担的被扶养人生活费直接计入残疾赔偿金中，统称为残疾赔偿金，故闫红治的残疾赔偿金为43458.71元。关于误工费，误工期参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（2014）》，酌定为220天，误工标准参照河南省农、林、牧、渔业职工平均工资标准，故闫红治误工费为（25402元／年÷365天×220天）15310.79元。根据本案情况，交通费该院酌定为1600元。根据侵权行为所造成的后果、本地平均生活水平等因素综合考虑，该院酌定精神抚慰金为8000元。闫红治要求的外请专家手术费3000元证据不足，该院不予支持。综上，闫红治的各项损失为医疗费34286.33元、二次治疗费8500元、营养费1400元、住院伙食补助费1600元、护理费6240.44元、残疾赔偿金43458.71元、误工费15310.79元、交通费1600元、精神抚慰金8000元，共计120396.27元。扣除被告已付的13600元（含庄向阳支付的2500元），张社锋、张社刚再赔偿闫红治106796.27元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决如下：一、张社锋、张社刚于判决生效之日起十日内赔偿闫红治损失十万六千七百九十六元二角七分；二、驳回闫红治其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费三千五百零六元，闫红治负担一千一百七十三元，张社锋、张社刚负担二千三百三十三元。保全费一千二百七十元，由张社锋、张社刚负担。
上诉人张社锋、张社刚不服原审判决，向本院上诉称：一、原判决无事实根据。原审法院认定闫红治在提供劳务过程中身体受到伤害，系雇佣关系以外的第三人庄向阳操作吊车与闫红治相撞所致。但是，原判决没有根据以上客观事实定案下判，而是把庄向阳与闫红治共同造成的伤害赔偿责任强判在张社锋、张社刚身上，这种判决没有事实根据。二、原判决违背法律规定。原审法院认为：闫红治可请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原审法院这种认为违背了法律规定。依据民法相关规定，由于过错侵害他人，使其受到伤害的，应当承担民事责任；受害人对于损害的发生也有过错的可以减轻侵害人的民事责任。本案，庄向阳是侵害人，闫红治是受害人。对受害人的损害后果应当由侵害人承担民事责任；若受害人也有过错，可以减轻侵害人的民事责任。原审法院没有按照民法中的过错归责原则办案，而是千方百计地盯着无过错的雇主一方。原审法院即使适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的规定，也违被了立法原意，且与本案客观事实明显不符。首先，在该解释中的第六条第二款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权的行为的第三人承担赔偿责任。”第六条规定符合本案的客观事实。其次在该解释中第十一条第一款规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向第三人追偿。”原审法院使用该条规定不符合本案的客观事实。雇主与佣人形成劳动关系后，雇主是佣人的安全保障义务的履行人，但在第三人侵害情况下，由第三人承担赔偿责任；而只有在第三人缺位时，才能由雇主暂时代为承担赔偿责任。而本案的第三人不但在位，而且参加了整个诉讼过程。所以，原审法院明显适用法律错误。另外，第三人侵害佣人的后果严重，第三人又无能力去承担全部赔偿责任，在这种情况下，不足部分，雇主应当予以补偿。原审法院却错误地把全部赔偿责任，在侵害人（第三人）不缺位情况下，又有能力承担全部赔偿责任的情况下，强判在雇主身上，这是违法判案。雇主责任是法律规定范围内必须在无过错情况下也应当承担的责任。不经受害人同意与否，更不是由受害人来选择决定的，是由客观事实和法律决定的。三、原审法院故意错定雇主。派出所没有出具证明，仅是张社刚为拦截吊车时向公安机关的报案材料，无任何证据效力。另外，原审法院在开庭前对张社锋的调查，不但违法取证，而且也篡改了张社锋的陈述内容。张社锋说的是自己承包的几个工地，在忙不过来的情况下，让张社刚去招呼招呼，主要是帮助购买工地材料，以前是做生意买菜卖菜，从没有承包过任何工程。原审法院无根据的将张社刚认定为雇主，是错误的认定。四、原审法院错误地确认精神损害赔偿。精神损害赔偿是指由于非法行为使其他人受害之后，才能获得的一项赔偿。本案是侵害人与受害人在施工中发生的损害，在伤残赔偿金中就包含有相应的精神赔偿。五、原审法院违法行使调查权。本案多方当事人到庭参加诉讼，而没有《民诉法》司法解释中第94条涉及需要法院调查的内容，无须行使调查权。原审法院却在庭后再行使调查权，故意征询闫红治意见，且这个意见也未经质证就作为定案依据。并又与庭中闫红治的陈述相矛盾。六、原审法院核定的伤残赔偿金额也与张社锋、张社刚所知道的37664.4元九级规定标准也有出入。请二审时予以重新核定。七、原审法院在冻结银行帐户后不及时通知张社锋、张社刚，违法剥夺了应当享有的复议权利。上诉请求：请求撤销（2015）荥民初字第867号民事判决书，重审此案，判令闫红治、庄向阳承担所有赔偿责任。
被上诉人闫红治答辩称：一、原审判决查明事实准确无误，判决结果严格以事实为依据，法律为准绳，应予维持。原审法院查明，闫红治受雇于张社锋、张社刚，闫红治在提供劳务过程中身体收到伤害，系雇佣关系之外的第三人庄向阳操作吊车造成的。诉讼中，各方当事人对该事实均无异议。在查明该事实的基础上，原审法院依据《侵权责任法》、《人身损害赔偿司法解释》等相关规定作出了判决，结果正确，应予维持。二、原审判决适用法律正确，未违背法律规定。原审法院依据查明的案件事实，适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”结合本案情况，显然可知，原审法院适用该条法律准确无误。张社锋、张社刚提出的所谓”第三人在位先行赔偿和第三人缺位时雇主代为赔偿”的辩解，法律并无此类规定，该主张系张社锋、张社刚自行杜撰，显然不能成立。原审法院经征询闫红治意见，最终闫红治确定选择雇主承担赔偿责任，系《人身损害赔偿司法解释》第十一条的明确规定，是合法合理的，没有违背事实和法律规定。三、原审法院认定雇主为张社锋、张社刚是正确的，有相关证据支持。首先，张社锋、张社刚在原审中均承认张社锋是雇主。此外，荣阳市城关派出所出具的证明显示雇主为张社刚，且法庭对张社锋调查时，张社锋承认其与张社刚系合伙承包人。综合上述证据，原审法院认定张社锋、张社刚是雇主，显然无误，不存在故意错认雇主的情形。四、原审法院支持了闫红治提出的精神损害赔偿，于法有据。残疾赔偿金和精神损害赔偿金的规定见于《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，尽管两处都出现了伤残赔偿金，但二者显然不同。前者规定的伤残赔偿金显然是物质损害，而后者出现的“残疾赔偿金”显然是指因伤残导致精神上受到的损害。二者不可混为一谈。结合我国审判实践，闫红治因伤致残，在原审中主张残疾赔偿金和精神损害赔偿是合法合理的。五、原审法院不存在违法行使调查权的情形。法庭有法律赋予的调查权，查明事实真相是法庭的权利，也是调查的目的，原审法院依据当事人的陈述进行记录，无违法取证的情形。六、原审法院核定的伤残赔偿金额，计算无误。该赔偿数额是依据2015年河南省上年度农村居民人均收入情况（9416.10元），结合闫红治的伤残等级、年龄计算所得，准确无误，无需重新核定。七、原审法院依据闫红治的申请，对张社锋、张社刚采取了财产保全措施，符合法律规定。综上所述，原审判决查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。
被上诉人庄向阳答辩称：一、张社锋、张社刚与闫红治系雇佣关系，而庄向阳属于雇佣关系以外的侵权第三人，由于第三人侵权责任和雇主责任，适用不同的归责原则，二者系两个不同的法律关系，庄向阳与张社锋、张社刚对闫红治的损害构成不真正连带责任，闫红治具有选择权，现闫红治基于雇佣关系起诉并无不当，二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请予以维持。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原审法院在征询闫红治后，依闫红治请求判令张社锋、张社刚承担雇主赔偿责任，符合法律规定、适用法律正确。张社锋、张社刚上诉称应由侵害第三人先行赔偿、雇主承担补充赔偿责任的上诉理由无法律依据，本院不予采信。根据荥阳市公安局城关派出所出具的证明和原审法院对张社锋的调查笔录，应当认定张社锋、张社刚系合伙承包人。闫红治诉请的精神损害赔偿于法有据，原审法院酌定适当。原审法院核定的伤残赔偿金额，计算无误。综上上诉人张社锋、张社刚的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3506元，由上诉人张社锋、张社刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 闫天文
二〇一六年四月六日
书记员 刘海娇