天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终1934号上诉人（原审被告）：天津津滨高速管理有限公司，住所地天津经济技术开发区第三大街捷达路26号9。法定代表人：田树勇，总经理。委托诉讼代理人：高原，天津高地律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷慧慧，天津高地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙月忻，女，1974年8月10日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：冯兆美，天津长实律师事务所律师。上诉人天津津滨高速管理有限公司（以下简称滨海高速）因与被上诉人孙月忻劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滨海高速的委托诉讼代理人高原、殷慧慧，被上诉人孙月忻的委托诉讼代理人冯兆美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滨海高速上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、《病假管理规定》在实体上、程序上都是合法的，该规定指定就诊医院，具有合理性。被上诉人违反公司的上述规定，特别是在2016年3月21日只向上诉人交了诊断证明的复印件，并不产生请假的法律效力，构成旷工，且超过三日，具备辞退条件，故上诉人与被上诉人解除合同合法，无需支付经济赔偿金。2、一审法院既已认定被上诉人不存在加班的情形，却判令上诉人支付加班费，没有事实和法律依据。一审法院判令上诉人支付加班费的原因是“原仲裁裁决作出后被告未提起诉讼”，与事实不符。原仲裁裁决是终局裁决，上诉人对原仲裁裁决不服，不能直接向法院提起诉讼，只能依据《劳动争议调解仲裁法》第49条的规定向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决。事实上，上诉人在原仲裁裁决作出后，在2015年8月8日向天津市第二中级人民法院申请撤销裁决，表明上诉人对加班费支付的责任是不认可的。孙月忻辩称，同意一审法院的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙月忻向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金70090.02元；2、判令被告向原告支付2011年1月至2016年2月延时加班费28542.3元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年1月1日，原告入职被告公司，从事收费员工作。双方最后一次签订劳动合同的期间为2013年6月9日至2016年6月8日，合同约定原告岗位实行综合工时制。综合工时制已经过劳动行政部门审批，计算周期为年，原告亦表示认可。2013年3月之前工作地点为收费站天津站，2013年3月起原告的工作地点变更为开发区西区收费站。原被告均确认原告在天津收费站工作期间的上班制度包含上两天（两个白班）休两天及四班两运转两种上班模式，具体上班制度的实行期间双方均无法确认，亦无证据证明。所谓上两天休两天指的是上午8点30分上班，晚上20点30分下班，但被告表示考虑到职工，后来改为19点30分下班，原告表示系19点30分出收费岗亭，到20点30分期间是结账时间，班车系20点30分发车。“四班两运转”指的是第一天上白班8个小时，即8点30分至16点30分；第二天16点30分上夜班至第三天8点30分，共上16个小时；第四天休息。如此循环的工作制度。原告在开发区西区工作过程中实行的是“四班两运转”的工作制度。被告表示开发区西区收费站车流量较少，原告上夜班期间实行倒班上岗制度，原告能够在宿舍休息，每个夜班能够休息7到8个小时。原告认可夜班期间存在休息的情形，但认为亦存在较多在收费员空缺等特殊情况下随时补岗的情形。被告制定《病假管理规定（征求意见稿）》包括原告在内的员工进行了签字确认，2015年10月15日正式颁布《病假管理规定》，包括原告在内的员工亦签字确认。该《病假管理规定》第二条第2款规定“职工累计病休已满2周或到医院已就诊三次，再需要到医院就诊的，公司有权为其指定医院就诊（急诊、急救、孕妇三期除外），就诊费用由职工本人承担，同时公司可视具体情况委派人员陪同。对此，职工应当予以积极配合，否则公司对职工的病假申请有权不予批准。”第四条第8款规定“职工未经批准擅自休假或者未按公司规定办理请假手续（包括续假手续）的，一律按旷工处理，处分标准如下：（1）旷工1天的，予以在岗培训一个月的处分；（2）旷工2天的，予以在岗培训三个月的处分；（3）旷工3天的，公司有权予以辞退。”原告2016年2月22日以颈椎病为由向被告请假至2016年3月6日，并递交了诊断证明及挂号条，被告予以准假。2016年3月7日原告再次以颈椎病为由向原告请假，亦递交了诊断证明及挂号条，期间为2016年3月7日至2016年3月20日。2016年3月8日被告以手机短信的形式通知原告应到指定医院泰达医院就诊，无故不得拒绝或迟延，否则公司有权不予准假，未经批准而擅自休假的，将按照旷工处理。2016年3月10日再次向原告发短信，告知原告于当日17点之前按照公司《病假管理规定》及3月8日短信通知的要求，将请假手续及说明材料交至被告处，否则将依照相关制度规定予以处理。原告确认手机号为本人号码，但表示未收到上述短信。2016年3月16日被告通过公证的形式向原告发送通知，通知原告申请病假（2016年3月6日）届满后，无法到公司上班，仍需要就诊的，请到公司指定的泰达医院就诊，并要求原告2016年3月21日下午五点之前将请假手续及说明材料交到公司，职工无故不得拒绝或迟延，否则，公司对职工的病假有权不予批准，并依据相关制度处理。2016年3月21日原告到天津医科大学总医院就诊，该医院出具脑供血不足延休两周的诊断证明书。同日，原告携带天津医科大学总医院出具的挂号条、诊断证明等病假资料到被告单位，向单位提交了复印件。原告表示，原件系单位让其带回，被告表示原告未交原件，递交复印件后即离开。2016年3月29日被告公司工会委员会向被告人力资源部出具《函》，即自2016年3月7日起原告未按公司《病假管理规定》的规定到指定医院就诊，虽经公司多次提醒，但该员工无正当理由拒不配合管理，公司不予准假，已构成旷工情形，且累计超过三个工作日，严重违反了公司相关制度规定，公司根据规章制度拟对其予以辞退。对于上述严重违纪行为，同意公司的处理决定。2016年3月30日被告再次通过公证的形式邮寄违纪处分通知书、解除劳动合同通知书及关于办理解除劳动关系后续手续的通知。以原告旷工超过三个工作日，严重违纪为由，根据《劳动合同法》第三十九条的规定和企业的相关管理制度的规定决定自2016年3月30日起解除同原告的劳动关系，并要求原告于十个工作日内到被告处办理离职手续。原告已收到上述快递材料，原告认可解除劳动关系的事实，亦认可解除劳动关系的时间为2016年3月30日，但认为被告系违法解除。原告提交天津医科大学总医院的挂号条、诊断证明、门诊收费票据、处方签、病例记录用以证明其需要休假系事实。2015年原告共计休年假120小时，休病假72小时，2016年原告共计休年假128小时，休病假28小时，休事假2小时。被告表示原告一个工作周期应该扣除4个小时的吃饭和必要休息时间。原告离职前12个月的平均工资为3147.23元。原被告双方共同确认加班费基数为2015年4月至2016年4月期间工资总计、绩效奖、夜班津贴的平均数额为加班费基数。原告向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委于2016年7月25日作出裁决：1、被告向原告支付2015年5月13日至2016年2月28日期间的延时加班工资3280元。2、驳回原告的其他仲裁请求。一审法院认为，原被告双方之间存在合法有效的劳动合同关系，双方当事人应依法享有各自的权利，并依法承担各自的义务。对于违法解除劳动合同赔偿金一节，是否支付应当支付赔偿金取决于劳动关系解除的合法性，就本案而言解除劳动关系是否合法首先取决于原告解除劳动关系的所依据的规章制度即《病假管理规定》相关条款的合法性。被告依据该规定第二条病假依据的第2项“职工累计病休已满2周或到医院已就诊三次，再次需要到医院就诊的，公司有权为其指定医院就诊（急诊、急救、孕妇三期除外），就诊费用由职工本人承担，同时公司可视具体情况委派人员陪同。对此，职工应当予以积极配合否则公司对职工的病假申请有权不予批准。”的规定认为原告自2016年3月7日起未到单位指定的泰达医院就诊，对于请假不予批准，系旷工累计超过了三个工作日，以此解除同原告之间的劳动关系。原告认为此项规定违法，剥夺了职工就医及选择医院的权利。根据庭审调查的事实可以得知，2016年2月22日至2016年3月6日及2016年3月7日至3月20日两个期间的就诊医院均为天津市南开区王顶堤医院，原告批准了2016年2月22日至2016年3月6日期间的病假，仅仅以未到指定医院泰达医院就诊的理由拒绝批准2016年3月7日至3月20日的病假，且原告2016年3月21日向被告递交的天津医科大学总医院的请假材料的诊断证明亦注明建休两周，虽原被告在未递交原件的原因上存在分歧，但原告向被告递交请假材料的事实客观存在，2016年3月29日被告工会委员会的《函》中“孙月忻自2016年3月7日起未按公司《病假管理规定》的规定到指定医院就诊，虽经公司多次提醒，但该员工无正当理由拒不配合管理，公司不予准假，已构成旷工情形”的内容，亦可以得知2016年3月21日起被告仍以未到指定的泰达医院就诊的理由不批准原告病假申请。被告对于天津医科大学总医院的诊断证明等真实性予以认可，且一审法院认为该医院医疗水平能够体现“建休”的客观性，说明原告因病尚未达到可以上班的状态仍应休息，亦能间接说明王顶堤医院“建休”的必要性，在此种情形下，在原告居住于天津市市区的情况下仍然要求被告到泰达医院就诊，否则不批准病假，做旷工处理的做法及上述规定明显具有不合理性。被告的上述条款规定内容本身系限制了原告就医和选择就诊医院的权利，侵犯了原告基本的就医和选择就诊医院的权利。另，虽劳险字[1992]14号《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》第二条“职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。伤病职工需要转入长休的，根据企业医疗机构或指定医院开具的疾病诊断证明，由企业劳动鉴定委员会（小组）作出鉴定，经企业行政批准。要建立定期家访制度，及时了解长休职工的伤、病、残情况变化，及时通知已恢复劳动能力的职工按时复工……”，但通过上述规定的具体内容及该通知系在1992年的“由于种种原因，近几年企业伤病长休职工人数出现增长趋势，其中部分职工一面领取伤病保险待遇，一面从事各种有收入的活动”的特殊社会背景下，尚处于“抓紧进行工伤及医疗保险制度改革的试点工作”的特殊时代背景下产生的具体情形，可以得知该通知具有很强的时代特色。此外，上述通知亦未明确赋予企业拥有指定员工就诊医院的权利，在当今社会保险制度普遍实行，缴纳医疗保险的员工的就诊医院由社会保险法调整，员工有权在医保定点医院就诊的情况下，单单以此来确定被告具有指定员工就诊医院的权利及被告规章制度中指定员工就诊医院的规定合法显然牵强。故一审法院认为，被告《病假管理规定》中要求原告到指定医院就诊的规定不具合理性，被告据此解除同原告之间的劳动关系，系违法解除，应当向原告支付违法解除劳动关系赔偿金。原告在被告处工作的年限为十年零三个月，被告应当向原告支付10.5个月的赔偿金，即3147.23元×10.5个月×2倍=66091.83元。对于延时加班费的问题，原被告双方签订的劳动合同约定工时制为综合工时制，被告综合工时制已经过相关部门审批，原告的上班模式符合综合工时制的特点，双方对实行综合工时制的事实亦无争议，故本院对于原告岗位实行综合工时制的情形予以确认。2011年1月至2013年3月原告在收费站天津站工作期间所实行的“上两天白班休两天”及“四班两运转”的上班制度，原被告均无法确认两种上班制度所对应的期间。对于“上两天白班休两天”上班制度，双方对于原系20点30分下班没有争议，被告表示后来改为19点30分下班，但未能举证证明，本院不予采信。两种上班制度每个周期均为24个小时。自2013年3月起原告的工作地点为开发区西区收费站。原告在开发区西区工作过程中实行的是“四班两运转”的工作制度，每个周期上班时间为24小时，但原告夜班期间亦存在到宿舍休息的情形。本院认为，姑且不考虑原告夜班期间到宿舍休息的情形，原告在天津收费站上班实行“四班两运转”工作制度期间及在开发西区收费站上班期间吃饭和必要的休息时间客观存在，被告提出的原告工作期间应扣除必要的休息和吃饭时间的抗辩符合情理，但本院将扣减的时数调整为每周期扣减3个小时。原告在天津站收费站上班实行“上两天白班休两天”工作制度期间，本院认为每12个小时应扣减1.5个小时必要休息和吃饭时间，即每个周期亦扣减3个小时，且原告并未提交“上两天白班休两天”制度所对应具体时间的证据。据此计算，原告每年综合工时制上班时数为365天÷4天×（24小时－3小时）=1916.25小时，每年标准工时制的上班时数为20.83天×8小时×12个月=1999.68小时。故，在不考虑原告是否存在休假等情况下，原告已经不存在延时加班的情形，但考虑到原仲裁裁决作出后被告未提起诉讼，故对原仲裁裁决中被告向原告支付延时加班工资3280元的裁决予以确认。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第十九条、《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院》第二条的规定判决：“一、被告天津津滨高速管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙月忻支付违法解除劳动合同赔偿金66091.83元；二、被告天津津滨高速管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙月忻支付加班工资3280元；三、驳回原告孙月忻的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告承担，被告于本判决生效之日起十日内向原告支付。”本院二审期间，上诉人提供证据：1、（2016）津02民特44号民事裁定书，证明上诉人对仲裁裁决的加班费一项是有异议的。2、光盘一张（2016年3月21日被上诉人到公司交病假条的班车内视频），证明被上诉人的身体状况，不存在到泰达医院就诊的障碍。被上诉人对上诉人提供的证据1，真实性认可，不认可上诉人的证明目的。对证据2，真实性不认可，且认为不能达到上诉人的证明目的。本院认证意见：上诉人提交的证据1，具有真实性、合法性且与本案有关联性，本院予以确认。证据2，虽然具有真实性，但其与待证事实缺少必然的关联性，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《劳动法》第二十五条及《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案上诉人提供的证据可以证明被上诉人对上诉人颁布的《病假管理规定》是知晓的，故该《病假管理规定》对被上诉人是有约束力的。上诉人在2016年2月22日至2016年3月6日连续休病假两周，按照上述《病假管理规定》上诉人在2016年3月7日再次就医时应到公司指定的医院，事实上，被上诉人未按照上诉人指定医院就医，上诉人两次以短信的形式向被上诉人提出警告，要求上诉人到指定的泰达医院就诊，否则公司有权不准假，擅自休假按旷工处理。后上诉人又通过公证的形式再次向被上诉人提出警告，但被上诉人无视上诉人的警告通知，于2016年3月21日擅自到其他医院就诊，且未到公司上班。上诉人基于被上诉人上述情况以被上诉人未按公司《病假管理规定》的规定到指定医院就诊，公司不予准假，已构成旷工情形，且累计超过三个工作日为由，对被上诉人作出解除合同的决定并无不当。上诉人不同意支付被上诉人解除合同赔偿金的理由成立，本院予以支持。原审法院对此项判决有误，本院予以纠正。关于加班费一节，因双方当事人对一审法院认定的被上诉人不存在延时加班的事实均未表异议，故本院照准。但一审法院以“原仲裁裁决后，上诉人未提起诉讼”为由，对原仲裁裁决中上诉人向被上诉人支付延时加班费3280元的裁决予以确认欠妥，因为原仲裁裁决后，上诉人向本院申请了撤裁，表明上诉人对原仲裁上诉人向被上诉人支付延时加班费一项是不予认可的，故本院对原审法院该项判决一并予以纠正。综上所述，上诉人滨海高速的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82599号民事判决；二、驳回被上诉人全部诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人张月忻负担。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  田 雷二〇一七年三月二十九日书 记 员  底 健