宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁02民终863号
上诉人（原审原告）：廖丰，男，1970年12月5日出生，苗族，个体，住重庆市彭水县。
委托诉讼代理人：魏江红，宁夏宁众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄美坤，男，1964年4月23日出生，汉族，个体，住重庆市彭水县。
委托诉讼代理人：赵雪琴，宁夏言成律师事务所律师。
上诉人廖丰与上诉人黄美坤劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初339号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖丰及其委托诉讼代理人魏江红、上诉人黄美坤及其委托诉讼代理人赵雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖丰的上诉请求：请求撤销一审判决，改判黄美坤支付廖丰劳务费423111.5元。事实和理由：廖丰承包黄美坤33、34、36、37、39、40、42、43号楼共8栋楼的木工工程，经黄美坤同意廖丰将其中34号楼、40号楼东单元分包交给胡某某等人，胡某某等人受廖丰的管制及技术指导，因黄美坤与胡某某等人系亲戚，黄美坤将34号楼、40号楼东单元的劳务费161517元直接支付给胡某某，廖丰与胡某某之间的劳务合同履行完毕。黄美坤主张34号楼、40号楼系其直接承包给胡某某未提供证据，应认定黄美坤与廖丰之间有劳务合同关系，廖丰与胡某某有劳务合同关系，黄美坤与胡某某无劳务合同关系，胡某某的劳务费已由黄美坤代廖丰支付，应在黄美坤应支付廖丰的劳务费1421670.5元中减去黄美坤代廖丰支付的劳务费161517元，剩余为黄美坤支付廖丰的劳务费。一审认定廖丰撤离工地，廖丰未完成工程由黄美坤另行雇佣他人完成的事实错误，该事实黄美坤提供的证据法院及廖丰均未认定，廖丰也未在原审中承认该事实。本案中鉴定的是廖丰干了的半拉工程，剩余半拉工程未纳入鉴定范围。纳入鉴定范围的工程中有部分未拆除的模版及架体，经黄美坤要求，廖丰已拆除和清除，现工程已竣工验收。一审判决将黄美坤未纳入到鉴定范围的工程交由第三人完成、并与第三人签订合同，并将该合同作为证据出示，一审未采纳该证据，将该部分工程核算成廖丰的工程，认定该未纳入到鉴定范围的工程款由廖丰承担，扣除廖丰应得劳务费10万元错误。
黄美坤辩称，黄美坤与廖丰签订的木工工程劳务分包合同中仅约定海成星湖一期工程木工承包给廖丰，并未明确约定楼号，故应以廖丰实际施工楼栋为结算依据。廖丰称其经黄美坤同意将34号楼和40号楼东单元承包给胡某某班组没有证据证明。黄美坤已举证证明廖丰未完成工作另行雇佣他人收尾，廖丰称自己按黄美坤要求收尾的事实不符合实际。
黄美坤的上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回廖丰的一审诉讼请求。事实和理由：涉案工程款应按照黄美坤与廖丰签订的木工工程劳务分包合同为依据进行结算，黄美坤与廖丰签订的《木工工程劳务分包合同》第五条结算方式中约定：劳务费计算方法按照工程图纸以建筑面积实行平方包干，黄美坤提交的会议记录证明在合同签订前黄美坤已告知廖丰在实际施工过程中根据工程进度和实际情况的变化，施工面积、图纸、工程质量会有少量的变动，最后的工程款以某劳务公司、上海十三冶建设公司的核定面积为准，廖丰认可该事实，并接受工程款计算方式；《合同》第五条第三项、第四项约定：乙方工程若达不到甲方要求，甲方可根据工程需要，对乙方的工作量作出调整，乙方不得因此而提出任何工期及费用的索取。廖丰认可该结算方式，在施工期间对该合同条款并未提出异议。《合同》第五条第二款约定的付款方式：以主体工程封顶15栋经验收合格支付同期工程量的70％，第二次付款在承包工程全部完工，经验收合格后一个月内付清余款。黄美坤一审提交的证据证实廖丰承包工程中有部分工程未完工，已完工的工程中有部分工程的拆除模板、钢管、清理场地等后续工作未完成，廖丰在一审庭审中承认该事实；《合同》第五条第四项约定：二次结构未完成按总价5％从工程款中扣算，未完成工程不计入工程量，因廖丰未全部完成合同约定的工程，后期黄美坤为了完成剩余工作及部分收尾工作花费工程款200207元，廖丰结算的款项实际是廖丰提前以为工人支付工资为由预支，已超出其建设工程结算的工程款。《合同》第十一条第七项约定：如乙方违约或中途退场，不管何种原因中途退场，不得以任何理由索取退场费用及补偿，对所完成的工作量按50％的结算工程款支付给乙方，另50％违约索赔处理，未完成的零星工作量，在乙方工程款中按本项人工单价的三倍扣除。廖丰在工程未完工的情况下预支工程款并离场违约，应按合同约定的计算方式结算工程款。一审中，黄美坤提交雇佣他人完成涉案扫尾工作的领条、合同、向和平的证人证言及某劳务有限公司关于某小区A3区工程建设及款项支付情况说明，可证明黄美坤为完成廖丰未完成的工作所支出的费用200207元。一审对此证据不认可，违反法律规定。鉴定报告中核算建筑面积的方式与实际施工及核算方式不一样，其虚增建筑面积，由宁夏天元劳务公司、上海十三冶建设公司最终核定的建筑面积和鉴定核定的面积出入较大，黄美坤提交的施工图纸及现场施工照片可看出造价鉴定范围中的33号、34号、36号、37号楼主体结构模板拆除完成等内容与事实不符，黄美坤提交的各班组工资表、34号、40号楼木工个人做工记录可知34号、40号楼不是廖丰施工，是由胡某某为首的班组施工、领取劳务费，鉴定将这部分工程计算在内与事实不符。鉴定没有对造价鉴定范围现场勘查，出具的某花园洋房木工工程造价汇总表只列明数据，没有出示计算依据，所附现场照片与出具的报告书不相符，合同约定按建筑面积计算总价格，而鉴定出具模板总价格，鉴定将廖丰未完工部分及只完成一部分的楼层计算在内，鉴定以廖丰没有施工的C12#楼为依据计算建筑面积、模板面积依据与实际建筑面积和单价矛盾，鉴定范围未告知黄美坤，黄美坤对鉴定范围不知情。鉴定人员在听证会上认可只查看了2栋楼，并以此为依据对8栋楼的价值进行鉴定，鉴定报告错误，不能作为结算工程款的依据。涉案工程款应按黄美坤交给廖丰的图纸结合实际施工面积计算共计9119.28平方米，黄美坤应支付廖丰9119.28*108元计984882.24元，廖丰己领走850562元，黄美坤应支付廖丰的工程款134320.24元，廖丰结清工程款的工程中模板拆除、钢管拆除、清理等后续工作未完成，廖丰应支付黄美坤模板拆除、钢管拆除、清理等后续工作费用200207元，故廖丰应返还黄美坤65886.76元。廖丰应承担一审、二审诉讼费用。
廖丰辩称，劳务合同签订的所有承包工程中未纳入鉴定范围的工程因黄美坤拖欠工资其未完成，已纳入到鉴定范围的工程根据原审中廖丰提供的一份说明可证实廖丰已完成收尾工作，且之后黄美坤再未与廖丰就该问题沟通。故廖丰已完成的纳入到鉴定范围工程的扫尾工作已清理完毕。一审对于这部分的认定错误，对于后期黄美坤花费的200207元用于未纳入鉴定范围的工程，廖丰无义务承担。如对方当事人按照约定支付工程款，廖丰不会中途退场，黄美坤要求按照工程量50%结算工程款不能成立。一审认定鉴定报告合法有效正确。
廖丰向一审法院起诉请求：判令黄美坤支付廖丰劳务费693048.38元，庭审中变更为584662.85元。
一审法院认定事实：2014年中旬，二十冶公司将其位于石嘴山市大武口区的海成星湖天地房地产开发项目一期部分工程承包给蜀军劳务公司施工，蜀军劳务公司又将该工程分包给黄美坤，黄美坤又将部分工程分包给廖丰施工。2014年12月26日，廖丰、黄美坤签订了《木工工程劳务分包合同》一份，合同第一条第三款约定的承包范围为：本工程中按图纸所有的木工工程（现浇混凝土模板制作、支撑制作、木模安装及拆模、木板整理、修补、上油、拆除归堆，主体工程完工后，材物料理、清理分类到指定地点，围木放线工作及所需木桩的制作、线方及刚性屋面分格缝木方的制作以及技术交底等工作内容）；合同单价按建筑面积实行平方包干，每平方108元。签订合同时黄美坤给廖丰提供了一份施工结构图。2015年6月初，廖丰组织施工人员、设备进驻工地后，黄美坤又给廖丰提供了一份施工结构图。廖丰承包的是33、34、36、37、39、40、42、43号楼的木工工程，在施工过程中，廖丰、黄美坤协商34号楼、40号楼东单元由胡某某班组实际施工，劳务费由黄美坤直接支付给胡某某。后廖丰、黄美坤因故发生纠纷，廖丰撤离工地，廖丰未完成工程由黄美坤另行雇佣他人扫尾完成。在施工过程中，黄美坤陆续支付给廖丰劳务费850562元。因廖丰、黄美坤对廖丰施工面积存在争议，双方就应付工程款不能达成一致意见。纠纷成诉后，为查明案件事实，经廖丰申请，廖丰、黄美坤双方选择，一审法院委托某鉴定所对涉案工程造价进行司法鉴定。经某鉴定所鉴定，廖丰所干工程总价款为1421670.50元，但其中包括了胡某某班组所干的34、40号楼东单元（鉴定值为252502.89元）。上述事实，有双方陈述、双方签订的劳务合同及鉴定报告在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，合法的劳务关系受法律保护。本案争议的焦点问题是：1.应付工程款，应付工程款是廖丰施工面积与合同单价108元之积。廖丰、黄美坤对廖丰施工面积各执一词，为公正审理，法院委托鉴定机构某鉴定所对涉案工程进行鉴定，鉴定报告客观、真实、合法，除去属于廖丰承包但实际由其他班组施工的34号、40号楼东单元，应付工程款为1169167.61元（1421670.50元－252502.89元）。已付工程款850562元双方均无异议。2.廖丰撤场后未完成工程量，庭审中廖丰认可所承包工程撤场后存在未完成工程，但具体未完成工程量有多少无法确定，黄美坤举证证实为完成廖丰扫尾工程，另行雇佣他人支付劳务费200207元，对该证据的真实性、合法性、关联性没有确认，对于实际存在但又无证据佐证的事实，依据双方之间签订的劳务合同第一条第三款约定，酌情认定为10万元较为合理。据此计算，黄美坤下欠廖丰工程款为218605.61元（1169167.61元－850562元－100000元），应予支持。另外，廖丰为完成举证责任而支付的鉴定费14000元，应当由廖丰负担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：黄美坤于本判决生效后十日内支付廖丰劳务费218605.61元；案件受理费10730元，廖丰负担7296元，黄美坤负担3434元。鉴定费14000元，由廖丰负担。
二审中，廖丰提交施工组联系通讯录1份、某劳务公司制作送达廖丰的处罚通知单1份、廖丰制作的施工日志2份，证明施工组联系通讯录中显示涉案工程的总负责人是黄美坤,木工班组是廖峰,而木工班组及其他班组无胡某某，处罚通知单中关于40号楼处罚的相对人是木工班组廖峰，结合廖丰一审提供的说明1份，说明廖丰是40号楼的承包人不是胡某某，从廖丰制作的施工日志来看，除了33、36、37、39、42、43号楼由廖丰承包外，34号楼、40楼东单元由廖丰管理并承包。
黄美坤质证认为，对证据均不认可，施工组联系通讯录与本案无关，处罚通知单系复印件，无法证明胡某某班组没有参与40号楼的施工，胡某某及廖丰分别对40号楼的东、西单元进行施工，此处罚单无法证明哪一单元受到处罚，施工日志系廖丰单方所做，无法达到证明目的。
黄美坤提交证人谢某某证言、黄某某证言，证明涉案工程廖丰未完成全部工作，扫尾工作由黄美坤另行雇佣他人完成；扫尾工作在涉案工地中单价。黄美坤对证人谢某某的证言无异议，对证人黄某某的证言中关于处罚单的证言不认可，其他均无异议。
廖丰质证认为，不认可证人谢某某的证言，证人曾经作为本案当事人的代理人出过庭，故不能作为证人出庭作证，证人所说廖丰和黄美坤的合同2015年签订，出现记忆不清，廖丰与黄美坤2014年签订合同，廖丰2014年入驻涉案工地。对于其他证言是否记忆不清表示怀疑。黄某某作为黄美坤的技术人员，与黄美坤有利害关系，对于其说明的廖丰未完成工程的部分不认可，廖丰认可证人关于胡某某与廖丰之间存在劳务合同关系证言。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：廖丰证据中的施工组联系通讯录、处罚通知单达不到其证明目的，施工日志系廖丰制作，廖丰无其他证据相印证，本院不予确认；黄美坤证据中的证人谢某某在双方的纠纷中曾作为某劳务公司的代理人出庭参加诉讼，其证言本院不予确认；黄某某作为黄美坤的技术人员，与黄美坤有利害关系，其证言无其他证据相印证，本院不予确认。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。黄美坤将33、34、36、37、39、40、42、43号楼的木工工程分包给廖丰施工，双方签订的《木工工程劳务分包合同》中约定合同单价按建筑面积实行平方包干，每平方108元，一审委托的鉴定机构对涉案工程鉴定造价为1421670.50元，本院予以确认；因双方与鉴定机构一并实地勘察过现场，在出具鉴定报告前法院向黄美坤送达了涉案造价鉴定报告书（初稿），黄美坤在接到初稿后的合理期限内未提出书面异议，也未对鉴定报告书申请重新鉴定，其主张鉴定意见错误不能作为结算工程款的依据，且无充足证据证实，本院不予支持；双方均认可34号楼及40号楼一个单元系由胡某某实际施工，故一审从涉案工程鉴定造价1421670.50元中扣减34号、40号楼东单元造价252502.89元，确认应付工程款为1169167.61元正确，廖丰主张廖丰与胡某某有劳务合同关系，黄美坤与胡某某无劳务合同关系无证据证实，本院不予支持；因廖丰与黄美坤签订的《木工工程劳务分包合同》约定工程承包范围按图纸所有的木工工程（现浇混凝土的模板制作，支撑制作，木模安装及拆模，木板整理、修补、上油、拆除归堆等，主体工程完工后，材物清理。清理分类到指定地点，围木放线工作及所需木桩的制作，线方及刚性层面分格缝木方的制作及技术交底的工作内容等），按建筑面积实行平方包干，每平方108元，廖丰未完成鉴定报告中工程的木板整理、修补、上油、拆除归堆等，一审鉴定意见书未将木板整理、修补、上油、拆除归堆等费用计算从中扣减，廖丰一审中自认涉案工程没有全部完成，没有完成的量无办法确认，双方又均不申请补充鉴定，廖丰主张纳入鉴定范围的工程中有部分未拆除的模版及架体经黄美坤要求廖丰已拆除和清除无证据证实，从黄美坤提交的证据看黄美坤对该项进行了完成，一审酌情从中扣减10万元符合案件实际。
综上所述，黄美坤、廖丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8947元（廖丰预交4368元，黄美坤预交4579元），由上诉人廖丰负担4368元，上诉人黄美坤负担4579元。
本判决为终审判决。
审判长 马春茂
审判员 马玉兰
审判员 周虎林
二〇一七年十月二十六日
书记员 周世胜