上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13971号
上诉人（原审原告）：汤耀清，男，1968年6月4日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：上海航服人才服务有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路6999号29幢268室。
法定代表人：何巍，董事长。
委托诉讼代理人：张栋，男，上海航服人才服务有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：东方航空物流有限公司，住所地上海市浦东新区浦东机场机场大道66号。
法定代表人：田留文，执行董事。
委托诉讼代理人：金宇阳，男，东方航空物流有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：吴家麟，男，东方航空物流有限公司工作人员。
上诉人汤耀清因与被上诉人上海航服人才服务有限公司（以下简称航服公司）、被上诉人东方航空物流有限公司（以下简称东方公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初51700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤耀清，被上诉人航服公司的委托诉讼代理人张栋，东方公司的委托诉讼代理人金宇阳、吴家麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤耀清上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1、汤耀清离职前十二个月的工资总额是52,686元，平均每个月是4,390.57元，从2001年11月1日算到2016年3月31日，经济补偿金应计算14.5个月，为89,085元。单位按照2,020元标准计算支付，没有按照汤耀清的平均工资标准计算。现汤耀清认为应该按照2015年上海市职工平均工资5,939元标准计算。一审判决认为只应计算8.5个月有误。2、生效判决要求航服公司恢复2015年9月1日至2016年3月31日的劳动关系，因此汤耀清是在职员工，应该2015获得年度年终奖。3、依照《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排，但对职工应休未休的年休假天数应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。汤耀清2007年至2016年共应有年休假95天，未休年休假工资应为97,256.25元。综上，汤耀清认为一审认定事实不清，主要证据不足，确定性质不当，适用法律不当，违反法定程序。
被上诉人航服公司辩称：不接受汤耀清的上诉请求，请求维持原判。
被上诉人东方公司辩称：生效判决要求恢复的是与航服公司的劳动关系，并没有恢复与用工单位的用工关系。2015年9月上诉人汤耀清已与东方公司解除劳动关系。因此，东方公司不接受汤耀清的上诉请求，要求维持原判。
汤耀清向一审法院起诉，请求判令航服公司、东方公司支付：1、2015年9月至2016年3月工资41,573元；2、2015年度年终奖13,000元；3、终止劳动合同经济补偿金89,085元；4、2007年1月1日至2016年3月31日期间应休未休年休假工资97,256.25元。
一审法院认定事实：2001年11月1日至2011年7月31日期间，汤耀清与上海XX有限公司建立劳动关系。2011年8月1日起，汤耀清与航服公司建立劳动关系，双方签订过一份期限为2011年8月1日至2013年7月31日的劳动合同，约定汤耀清的每月收入由用工单位根据其规定核定并按照上海市最低工资标准变动作相应调整，由航服公司连续计算汤耀清被派遣至上海XX股份有限公司工作的工龄等等。后双方续签一份期限为2013年8月1日至2016年3月31日的劳动合同。2013年6月1日起，汤耀清被派遣至东方公司工作，工作岗位为机坪特种车辆驾驶员。
2015年8月31日，东方公司向航服公司发出退工通知单，以汤耀清严重违反公司规章制度为由将汤耀清退回劳务公司。2015年9月2日，航服公司以汤耀清严重违反用工单位规章制度为由，向汤耀清发出解除劳动合同的通知书，决定于2015年8月31日起解除与汤耀清的劳动合同。汤耀清曾就停工留薪期工资差额及恢复劳动关系事宜提起仲裁、诉讼。上海市浦东新区人民法院已于2016年4月1日作出（2015）浦民一（民）初字第40987号民事判决书，判决：上海航服人才服务有限公司于2015年9月1日起恢复与汤耀清的劳动关系至2016年3月31日止；上海航服人才服务有限公司支付汤耀清2014年3月至2015年3月期间停工留薪期工资差额3,285.19元；驳回汤耀清的其余诉讼请求。该民事判决书已生效。
汤耀清已于2015年5月14日至5月16日（3天）、2015年5月20日至5月28日（7天）、2015年6月8日至2015年6月13日（5天）休带薪年休假共计15天。
东方公司2015年度年终绩效奖发放办法规定：年终绩效奖发放范围为2015年12月31日在册的地面合同制员工、劳务派遣制员工、离退休人员、征地养老人员和退休返聘人员。
2016年5月9日，汤耀清再次作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求航服公司、东方公司共同支付2015年9月至2016年3月工资41,573元、2015年度年终奖13,000元、2007年1月1日至2014年12月31日期间应休未休年休假工资81,900元、终止劳动关系经济补偿金89,085元。2016年6月8日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳人仲（2016）办字第3971号裁决书，裁决由航服公司支付申请人2015年9月至2016年3月期间工资14,140元及终止劳动关系经济补偿金31,724.81元，对汤耀清的其余请求均不予支持。汤耀清不服仲裁裁决，诉至本院要求解决。
一审另查明，航服公司在仲裁裁决后向汤耀清支付了2015年9月至2016年3月期间工资14,140元及终止劳动关系经济补偿金31,724.81元。
一审法院认为，根据我国劳务派遣的相关规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。东方公司将汤耀清退回后，航服公司与汤耀清解除了劳动合同，但根据已生效的（2015）浦民一（民）初字第40987号民事判决书，航服公司与汤耀清于2015年9月至2016年3月期间恢复劳动关系，故航服公司应支付汤耀清2015年9月至2016年3月期间工资14,140元。航服公司已于仲裁裁决后向汤耀清支付了上述期间的工资14,140元，故对于汤耀清提出的要求两公司支付2015年9月至2016年3月工资41,573元的请求，一审法院不予支持。
我国劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照该法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据已生效的（2015）浦民一（民）初字第40987号民事判决书，航服公司与汤耀清的劳动合同于2016年3月31日到期终止。双方曾约定由航服公司连续计算汤耀清被派遣至上海XX股份有限公司工作的工龄，但根据我国劳动合同法相关规定，终止劳动合同经济补偿金的补偿年限从2008年1月1日该法施行之日起计算，故仲裁裁决由航服公司支付汤耀清终止劳动合同经济补偿金31,724.81元并无不当。航服公司已于仲裁裁决后向汤耀清支付了终止劳动合同经济补偿金31,724.81元，故对于汤耀清提出的要求航服公司与东方公司支付终止劳动合同经济补偿金89,085元的诉讼请求，一审法院不予支持。
职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。对于汤耀清提出的2007年1月至2014年12月期间应休未休年休假工资的请求，汤耀清被劳务派遣期间应由用工单位提供相关待遇，但鉴于汤耀清迟至2016年5月方申请仲裁，一审庭审中航服公司与东方公司对汤耀清主张的未休年休假天数不予认可，且提出超过时效的抗辩意见，故对于汤耀清提出的要求航服公司、东方公司支付2007年1月至2014年12月期间应休未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。对于汤耀清提出的要求航服公司、东方公司支付2015年1月至2016年3月期间应休未休年休假工资的请求，虽未经仲裁前置程序，但由于该请求与原仲裁请求相关联，为减少讼累，一审法院对此一并处理。一审庭审中汤耀清对东方公司提供的2015年度请假申请单真实性无异议，但主张当年度已休年休假系2014年度的年休假。因航服公司与东方公司对此不予认可，且汤耀清未提供相关依据予以证实，故一审法院对于汤耀清的主张难以采信。2015年度汤耀清已休带薪年休假15天，故对于汤耀清提出的要求航服公司、东方公司支付2015年度应休未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。2016年1月至3月期间，汤耀清应休未休年休假折算为3天，因汤耀清已于2015年9月起被退回劳务公司，故应由航服公司支付汤耀清应休未休年休假工资差额557.24元。对于汤耀清提出的要求东方公司支付2016年1月至3月期间应休未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。
对于汤耀清提出的要求航服公司、东方公司支付2015年度年终奖13,000元的请求，因汤耀清未提供与两公司关于年终奖的相关约定，且东方公司提供的年终绩效奖发放办法载明发放范围为2015年12月31日在册的地面合同制员工、劳务派遣制员工等人员，汤耀清已于2015年9月起被退回劳务公司，不符合东方公司2015年度年终奖的发放范围，故对于汤耀清提出的要求两公司支付2015年度年终奖的请求，一审法院不予支持。
据此，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第（五）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款的规定，一审法院于2016年9月23日作出判决：一、上海航服人才服务有限公司于判决生效之日起十日内支付汤耀清2016年1月至3月期间应休未休年休假工资差额557.24元；二、驳回汤耀清的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，当事人没有提供新证据。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方均无异议，本院予以确认。
上诉人汤耀清提交了中国农业银行的对帐单及明细清单，以证明其2014年10月至2015年9月十二个月工资总额为52,686.89元，月平均工资为4,390.57元。经查，根据生效的（2015）浦民一（民）初字第40987号民事判决，航服公司于2015年9月1日起恢复与汤耀清的劳动关系至2016年3月31日，之后双方未续订劳动合同，因此劳动合同终止前十二个月应是指2015年4月至2016年3月。其中，根据明细清单记载，2015年4月至2015年8月的月工资分别为1,646.10元、3,540.90元、4,655.10元、4,677.41元，5,319.80元，本院予以认定。其余部分与本案处理无关联，不予审查。
二审另查明，汤耀清与航服公司签订的2011年8月1日至2013年7月31日的劳动合同未约定航服公司应支付的劳动报酬标准，之后续订2013年8月1日至2016年3月31日的劳动合同时亦未约定劳动报酬。
本院认为，汤耀清自2015年8月31日被退回航服公司期间，航服公司应依照约定或法定标准支付工资。双方的劳动合同以及续订的劳动合同时未约定劳动报酬，显然违反《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第六项的规定。但鉴于双方未约定劳动报酬，而《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，一审法院据此酌定汤耀清被退回期间的工资标准为上海市最低工资，亦无不当。鉴于航服公司于仲裁裁决后按照2,020元的标准支付了2015年9月至2016年3月期间工资14,140元，汤耀清要求按照2015年上海市职工平均工资标准支付，于法无据，一审法院不予支持亦无不当。汤耀清不属于东方公司年终绩效奖发放办法规定的范围，其亦未提供证据证明航服公司有年终奖的规定，一审法院驳回其该诉请亦正确。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。因此，虽然劳动合同约定航服公司连续计算汤耀清被派遣至上海XX股份有限公司工作的工龄，但在计算劳动合同终止的经济补偿年限时，仍应从2008年1月1日起算，至2016年3月31日，计算为8.5个月。汤耀清认为应计算14.5个月，理解有误。汤耀清上诉要求以2014年10月至2015年9月期间的工资标准计算劳动合同终止前十二个月的平均工资，与法律规定不符，不予准许。按照二审认定的2015年4月至2015年8月的月工资，以及2015年9月至2016年3月期间每月工资2,020元，计算汤耀清在劳动合同终止前十二个月的平均工资，航服公司已支付的经济补偿金31,724.81元，超过应付的数额。一审驳回汤耀清的该诉请亦正确。
关于上诉人汤耀清提出的年休假工资，一审在作出判决时已充分说明了理由，该理由正确，本院不再赘述。
综上所述，汤耀清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人汤耀清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 韩东红
二〇一七年四月七日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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