吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉01刑终13号
原公诉机关长春汽车经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李波，出生于吉林省长春市，初中文化，户籍所在地吉林省长春市朝阳区，现住址同上。曾因犯故意伤害罪，于2009年12月9日被判处有期徒刑十年，于2015年10月14日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于长春市第二看守所。
辩护人赵俊巍，吉林良誉律师事务所律师。
长春汽车经济技术开发区人民法院审理长春汽车经济技术开发区人民检察院指控原审被告人李波故意伤害一案，于2017年9月28日作出（2016）吉0192刑初187号刑事判决，宣判后，被告人李波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。长春市人民检察院指派代理检察员刘晓娜出庭履行职务，上诉人李波及其辩护人赵俊巍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李波与被害人冯某1于2009年8月14日协议离婚，离婚后被告人李波因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，于2015年10月14日刑满释放。释放后被告人李波与被害人冯某1又在一起生活了一段时间后分开。被告人李波供述自己服刑期间将离婚时分得的钱款让冯某1投入到股市，出狱后认为冯某1赚钱了，二人产生纠纷。被告人李波多次携刀寻找冯某1未果，2016年10月19日20时许，被告人李波驾车携刀在长春汽车经济技术开发区四联大街“道口烧鸡店”门前看见正在购物的被害人冯某1，持刀从后面搂住冯某1脖子，撕拽冯某1上车，冯某1反抗，被告人李波持刀连续刺中被害人冯某2刀，致冯某1双手多处创口，左前臂背侧多个创口，左肩背侧横行长约8cm创口，背部长约2cm创口，右大腿中段外侧纵行长约4cm创口，深达4cm，左大腿及左小腿数个创口，左大腿中段外侧创长约5cm，深达5cm，前额弧形创口长约9cm，左侧面部颧弓下创口长约5cm，左后踝横行创口长约10cm，跟腱割断三分之二，右耳割伤。被害人冯某1在反抗中趁机逃脱，搭乘他人车辆到公安机关报案，后被120救护车送医院抢救。经法医鉴定，被害人冯某1全身30余处创口，疤痕累计达81.8cm，构成轻伤一级。案发后，被告人李波逃跑，将犯罪工具扔掉。2017年8月18日被抓获归案。
原审法院认为，被告人李波持刀连续刺中被害人冯某1身体数十刀，其行为已构成故意杀人罪，公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不当。被告人李波被判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚；被告人李波犯罪手段残忍，服刑改造后又犯罪，人身危险性和社会危害性大，鉴于其杀人犯罪致被害人轻伤属未遂，依法可以从轻处罚。关于被告人李波提出的被害人冯某1欺骗自己，想要回属于自己的钱款，事出有因，找到冯某1时是想回家解决问题，没有直接拿刀刺冯某1的辩解和请求法庭考虑有救助冯某1的情节，冯某1在案发起因上有一定过错，要求从轻处罚的陈述。经审查，经过调取银行借记卡帐户明细清单，被告人李波刑满释放，2016年被害人冯某1分三次给被告人李波转款340万，加上被告人李波在服刑期间的费用，数额相当于离婚时分得的钱款数额，甚至可能超出。至于冯某1是否将李波的钱款投入到股市，投入多大数额，赚取多少利润，因为冯某1本人也在股市有投入，钱是种类物，无法分清哪一部分是冯某1本人的，哪一部分是被告人李波的，即使有纠纷也应当通过正当途径索要解决，而不能成为侵害他人的理由和借口。被告人李波找到冯某1后确有回家解决问题的语言表示，但二人已经离婚，没有共同的家庭，在不能明确是否有钱款纠纷的前提下，冯某1拒绝其要求也无可指责。被告人李波的女儿李妍霏证实，案发后李波在电话里明确说“将冯某1整死了，自己也死，来世再见”。没有救助冯某1的意思表示，故其辩解不予采纳。据此，认定：被告人李波犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
上诉人李波上诉及其辩护人称：被害人冯某1欺骗自己，想要回属于自己的钱款，事出有因，找到冯某1时是想回家解决问题，没有直接拿刀刺冯某1，是冯某1不上其车反抗后才刺的冯某1，没有杀害冯某1的故意，冯某1在案发起因上有一定过错，请法庭按故意伤害罪对其从轻处罚。
吉林省长春市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，以上事实有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实。
（一）书证
受案登记表、立案决定书、办案说明、发破案报告及抓获经过、指认现场笔录及照片、调取证据通知书、调取证据清单、伤情照片、鉴定意见通知书、住院病历、伤愈后照片、被告人李波写给被害人冯某1的信、户籍证明、刑事判决书、释放证明书等证实：案发的地点在长春汽车经济技术开发区四联大街“道口烧鸡店”门前，被刺伤后，冯某1闯入他人车辆被送到派出所报案，被120送医院抢救，冯某1全身刀伤30余处。被告人李波前罪系故意伤害致死，被判十年，系累犯。
（二）证人证言
1、证人李某1（李波之女，2002年12月9日出生，2016年10月21日取证时不满14周岁，其姨冯莉作为监护人在取证现场）证言证实：2016年10月19日下午4点40分，我母亲冯某1接我放学后开车拉着我到临河街的一个补习班补课，到了晚上8点，我和我母亲回到小区门口，我在天茂城中央文光路东门下的车，我就直接回家了，我到家之后我姥姥让我给我母亲打电话让他回来取羊汤。晚上8点04分，我给我母亲打电话让她过来，到了晚上8点12分还没见我母亲来，我就给她打电话，但是打通没人接，我又连续给她打了两遍还是没人接。晚上8点27分，我们怕是我母亲出了交通事故，我和我姥姥就出门去找她，就在我们刚出门的时候，在晚上8点29分，我父亲李波给我打了一个电话，李波在电话中对我说：“姑娘，你妈妈死了，你爸爸把你妈妈整死了，我给你留了240万，我在宾馆呢，你别找我了，我死了来世再见。”我说：“爸，你别这样，我妈在那呢？”李波说：“你妈死了，在大马路上躺着呢。”这时候李波就把电话挂了，随后我跟我姥姥站在小区门口，我给李波打了一个电话，我问他：“我妈妈到底在哪呢”，李说：“你妈去派出所报警了”，我没太相信，我又问他一遍：“我妈妈到底在哪呢”，李波说：“你妈在四联大街上躺着呢”，然后我就赶紧挂了电话后打了一辆出租车来到四联大街派出所，我刚到派出所的时候看见120的急救车正在派出所的院内，我来到派出所内的时候看见我母亲正在派出所大厅的地上躺着呢，然后我就陪着我母亲去医院了。到了20日凌晨1点半，我从医院回到家中，凌晨2点30分、2点51分和2点54分，李波给我打了三个电话，凌晨2点52分、5点16分和5点19分，李波给我发了三个视频聊天，我都没敢接。早上8点58分，李波用一个座机8575****给我打了一个电话，我也没接，这个座机是李波家的电话。
2、证人牟某证言证实：2016年10月19日晚上8点多，当时我正在店里坐着，当时我听见外面有争吵的声音，我就来到店内窗口问李某2和齐某怎么回事，他们说外面有人吵吵起来了，然后我听见外面有个男的对一个女的说“有事回家说”，那个女的说“就在这说”，然后我这才看见外边有一男一女两个人，我看见他们两个好像是去开我们的店门前的一辆车，之后的事情我就不知道了。当时那个女的扔进来一个黑色包，我捡起来之后准备给她递出去，然后是外面那个男的接了过去。
3、证人齐某证言证实：2016年10月19日晚上8点多，我和我同事李某2正在窗口内，这时候过来一个女的，点了一些东西，我负责给她装货，李某2负责收钱和找钱，当时那个女的给了李某2一张100元面值的钞票，就在李某2给那个女的找钱的过程中，突然从外面那个女人的后面上来一个男的，那个男的用胳膊楼住那个女的脖子就往后拽，那个男的说：“回家，有点事儿跟你说。”那个女的说“在这现在就能说”，然后那个男的就往后拽那个女的，那个女的把一个黑色的包扔了进来，当时我感觉两口子子打仗咋还到外面打呢，我也没太在意，然后那个男的就拽着那个女的走了。
4、证人李某3证言证实：2016年10月19日晚上8点多，我正在店里，这时从外面来了一个女的买东西，当时是李某2和齐某在窗口，没一会的功夫，外面又来了一个男的，他们两人就吵吵了起来，我听见那个男的说让那个女的回家唠去，但是我没听见那个女的说什么，那个男的拽住那个女的往我们店门前的一辆车上拽，但是开了半天门也没打开，那个男的就拽着那个女的过了道对面之后就往东走了。
5、证人李某2证言证实：2016年10月19日晚8点多，当时我正和同事齐某在窗口卖货，这时候过来一个女的要买东西，当时齐某给装的东西，我负责收钱，我记得价格是50.9元，正在她翻包找零钱时，突然从那女人的后面上来一个男的，那个男的搂住女的脖子往后拽，拽住的时候还说“回家，把事说明白了”，那个女的说“在这儿也能把事说明白了”，这时候那个女的就把她的包扔到店内的铁案子上了，之后我们店长牟某也来到了窗口，牟某劝了他们两句，那个男的好像对我们说两口子的事没啥事，这时候店长拿起那个女的包以及找回的50元钱递出去要给他们，随后那个男的从店长手里把钱和包接了过去。我感觉是两口子吵架，我就准备下班没再看了。
另：二审期间，上诉人李波申请证人孙某、刘某、林某出庭作证，欲证实上诉人李波没有杀害被害人的故意。
1.证人孙某证言证实：我和李波之前一起吃饭的时候李波李波说过不想杀他妻子，也看过李波给妻子和孩子的心，大致内容表示没想杀冯某1。案发后，我和李波一起生活的，我不知道李波被通缉了。
2.证人刘某证言证实：我都是听李波说的，李波找冯某1是为了股票的事情，李波和我说过有自杀的想法，说他的财产给冯某1，200多万的卡给他女儿，案发后李波和我见过面他和我说了事情经过他说把冯某1的脸划伤了可能构成伤害。我在微信中反复提醒冯某1别让李波找到她要珍重，是因为李波表示要找冯某1算股票的帐，李波可能会收拾她，我怕出现意外。我是案发后一个月在市场碰到李波的。案发前我们也接触过，李波和我说过通过查电话等手段多次找冯某1，但是没有找到，去冯某1的别墅找过她。我坐过李波的车，他车上什么都没有但是身上带刀，刀样式不固定。
3.证人林某证言证实：李波没有故意杀人，李波和我说过他妻子冯某1出轨，我们出去旅游后冯某1就搬走了，然后他把与房子都给冯某1了，说自己不想活了，李波他女儿与他关系不好，李波出狱后想找冯某1看股票的账单冯某1不给看，李波平时对家里人很好。李波多次跟我说过把冯某1杀了孩子怎么办的话。案发后我们通过几次电话，说自己把冯某1扎了，没仔细说经过。李波从小就带刀防身，他和女儿感情不深。
（三）被害人陈述
被害人冯某1陈述证实：2016年10月19日下午4点40分左右，我开着红色奔驰车（车牌号×××）在师大附中明珠校区接孩子去中海国际社区补课，大概到了晚上7点多，我将孩子放到天茂城中央文光路门口，然后我开车沿着文光路往四联大街的方向走，随后我来到四联大街道口烧鸡门口准备买东西。就在我买完东西准备付款的时候，李波突然从后面上来，用左手搂住我的脖子，用刀扎了我右腿后部几刀，李波边用刀扎我嘴里还说：“冯某1，我都找你多长时间了，跟我上车，跟我上车。”然后我挣脱不跟他上车，我对旁边的人喊“帮我报警”，这时候李波就拽着我的头发往25A街区门口拽，在拖拽我的过程中，李波用刀扎了我左胳膊、后背数刀，之后李波将我拽到了25A街区正门西侧一辆黑色迈腾车（车牌号×××）的旁边。李波打开副驾驶车门我让上车，我坐在地上蹬着车门不上车，李指着车里说：“你看我给你准备啥了”，这时候我看见车内副驾驶座位下面有一个白色塑料袋，李波从袋中拿出来一个白色塑料桶，里面装的汽油，油桶是圆柱形的，直径10公分左右，高度30至40公分，盖比较大，塑料袋内还有一根麻绳，当时绳子盘着，看不出多长。李波要把油桶打开，我趁这时赶紧把桶抢过来扔到了路旁的草丛里，我想趁他去捡油桶的时候逃跑，但是他没有去捡油桶，而是上来拽住我的头发继续将我往车上拽，我就一直挣脱到车的尾部。李波说“我叫你跑”，随后李波用刀把我的左脚后脚跟割断，紧接着李波又用刀将我的两只耳朵割伤，李波说：“看我怎么收拾你”，这时候我全身已经全是血了，我感觉我再跑不掉的话就要死了。我就大声喊：“杀人了，救命啊。”这时候李波用刀扎我的脸，李波说：“我把你的眼珠子挖出来”，我就赶紧双手挡住脸，李波用刀把我的双手都扎伤了，我这时候继续喊“杀人啦，杀人啦。”随后不知怎么的李波突然松开我之后我趁机赶紧站起身往东跑，刚跑到25A街区正门的时候，道边停放着一辆银色轿车，当时车内坐着两个男的，我赶紧拉开后座车门上了那辆车，我对车内的人说“我求你了，把我送到派出所去吧，他要杀我，帮帮我吧。”然后对方就开车把我送到四联大街派出所了，对方把我送到派出所门口之后就离开了。
我和李波2009年8月14日离婚的，李波出狱后我和李波又重新在一起过了两个月，因为我们有一个孩子。2015年12月份，在我和李波在一起两个月后又分开了，但是李波还是一直缠着我，想跟我复婚，我不想再跟李波过了就一直躲着他。我左脚脚筋断了，两只耳朵被割伤，两只手有多处伤口，身体后侧多处伤口，两只腿的后侧也有多处扎伤，额头及面部也被划伤，鼻子也被扎伤，都是被李波用刀扎、划伤的。在道口烧鸡门口，李波对我说：“我找你多长时间了，你不跟我走，我就在这杀啦。”然后在25A街区李波车旁边，李波对我说：“我抠你眼珠子啦”、“你不上车我就在这整死你啦”，最后我喊：“杀人啦，杀人啦”的时候，李波用刀扎我的手说：“叫你喊，叫你喊。”李波就是想把我绑走然后管我要钱，2009年8月14日我和李波协议离婚，协议约定我给李波350万，李波不用给孩子拿抚养费，但是当晚李波就出事了后被判十年，我当时也没给他钱，李波感觉是我用他的钱做买卖挣钱了，在李波出狱之后，我给李波300多万，但是到今年5月份李波就开始对我无理取闹，还要跟我一起过，而且还打我，我就一直躲着他，李波说要不跟他过，要不再给他一千万。
（四）被告人供述
被告人李波供述证实：2016年10月19日晚上8点多，在汽开区四联大街道口烧鸡门前，我用刀将我前妻冯某1全身多出划伤了。因为当年我进监狱的时候，我让冯某1把我的300万块钱投到股市里，在我出狱之后，我得知冯某1将我的钱投到股市里赚钱了，但是冯某1说赚的钱跟我没关系，我管她要钱她不给我，我就用刀将她划伤了。2015年10月14日我出狱之后，我跟冯某1在一块又过了一个多月，随后冯某1说我们俩不合适就分开了，后来我知道她外边有人了，我当时想既然她跟我分的那么清楚，我就想把我投到股市里挣的钱要回来，但是这时候冯某1就开始躲着我，我一直也找不到她。在我找不到冯某1期间，我每隔几天就去找冯某1的父母，他们也住在天茂城中央，我就让他们找冯某1不要躲着我，当面把事情说清楚，但是他们也不帮我找冯某1，期间有一次还闹到了东风大街派出所，但是最终也不了了之。李波在庭审中供述：冯某1的母亲哀求我，让我给她姑娘留条命，别杀她。2016年10月16日（19日）晚上8点多，我开×××号黑色迈腾车准备去四联与西环城路交汇的道口烧鸡买点熟食，我将车停放在道口烧鸡斜对面的四联大街路边，然后我穿过四联大街步行来到道口烧鸡店门前，这时候我看见在道口烧鸡门前有一个女的正在买东西，我仔细一看那个女的就是冯某1，而且她的紫色奔驰车还停放在道口烧鸡门前，随后我走到冯某1的身后，我上前用手拽住她，我对她说：“找到你啦，这回你不跑啦，走吧，是回（天茂城中央）14楼还是去爸妈那？把（钱的）事解决一下。”然后我拽着她往回走，这时候掉地上一把车钥匙，我拿着车钥匙朝着冯某1的车按了几下，但是车没有反应，这时候冯某1说车钥匙是我的，我这才反应过来是我的车钥匙，我就拽着冯某1的胳膊穿过四联大街往我车的方向走去。到了我车的旁边，我将副驾驶车门打开，我让冯某1上车，这时候冯某1就不上车，我们俩就开始撕扒起来了，当时我右手拿着刀，我也记不清当时具体用刀划她多少下，因为当时已经黑天了，看不太清楚，但是她身上的伤都是我用刀划的。在我俩撕扒几分钟之后，我看见冯某1的脸上被我用刀划出血了，我就开车回家了，随后我给我女儿李某1打电话，对他说：“我找到你妈了，你妈让我划两刀，在四联大街上，去找她上医院吧。”然后我就挂了。我拿的是卡簧刀，当天晚上我就把刀扔了，具体扔到哪记不清了。我身上一直带刀，在我进监狱之前身上也一直带着刀，冯某1也知道。当时我看见冯某1面部出血了，应该是冯某1面部被我用刀划伤了，但是其他部位我确实记不清了，因为当天天已经黑了，还没有路灯，而且我们俩当时已经完全撕扒到一块了，不过她当时身上的伤肯定都是被我用刀划伤的。在道口烧鸡门前的时候，店内有几个工作人员，具体几个记不清了，而且当时冯某1买的东西和她的钱包都放在台子上了，我记得我当时对店员说：“东西不要了”，在我停放车的旁边好像有几个行人，冯某1还冲他们喊救命，我对他们说两口子打仗你们没看见过啊”，他们就走了。
（五）鉴定意见
长春市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见证实：冯某1外伤致全身30多处刀伤，疤痕累计81.8cm，构成轻伤一级。
（六）视听资料
现场监控录像一张、讯问录像光盘一张证实：四联大街“道口烧鸡店”监控录像，被告人李波被依法讯问。
关于二审证人出庭作证的证言问题：证人孙某在案发后同李波搬离原住所，租住在他处照顾李波，孙某的证言均是传来证据，听李波的一面之词，且孙某同李波关系密切，该证言的证明力低；证人刘某虽出庭证实李波不能故意杀人但是在案发前刘某多次给冯某1发微信让其躲避李波，别让李波找到冯某1，收拾冯某1。亦证实李波多次寻找冯某1，刘某关于李波主观故意的证言均是来自李波辩解和自身揣测，证言的证明力低；证人林某证实李波有自杀倾向，李波和女儿关系不好，冯某1不给李波看股票账单。在案证据证实，李波只有一个女儿，李波在案发后亦打电话给其女儿要留资产给李波，该证言同在案证据存在矛盾。林某的证言均是来源于李波和自己的主观臆断，证实李波和冯某1存在矛盾，本案事出有因。出庭作证的三位证人案发时均未在现场，证言的证明力较低，无法证明李波没有杀害被害人的故意。
以上证据均经庭审举证、质证，证据合法、有效，可以作为认定本案的依据。
关于上诉人李波上诉及其辩护人称：其没有杀害被害人的故意，只是造成被害人轻伤，请求判处三年以下有期徒刑的上诉理由。经查，虽然上诉人李波否认其有杀害被害人的故意，但其持刀扎、刺被害人头面部等要害部30余刀，有被害人陈述在卷，且其女儿的证言亦证实其告诉其女儿将被害人杀害的情节，能够认定其有杀害被害人的故意，故其上诉理由不予采纳。
合议庭评议认为，上诉人李波持刀故意杀人，其行为已构成故意杀人罪，且系累犯，应依法从重处罚，鉴于其系犯罪未遂，可依法从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。长春市人民检察院意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 伟
代理审判员 张 宇
代理审判员 臧万成
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 温 恒