广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）中中法刑二终字第99号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵欢，女，1984年9月22日出生，湖北省襄樊市人，汉族，高中文化，广东省中山市长鑫服饰有限公司实际经营人，户籍所在地襄樊市襄城区，案发前暂住中山市。因本案于2014年7月29日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，同年8月9日被中山市公安局取保候审，同年9月5日被中山市第一市区人民检察院取保候审，同年9月26日被中山市第一人民法院取保候审，同年9月29日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人宋勇，广东邦杰律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人赵欢犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一四年九月二十九日作出（2014）中一法刑二初字第628号刑事判决。原审被告人赵欢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一四年十二月四日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员杜国猛出庭履行职务，原审被告人赵欢及其辩护人宋勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月17日，被告人赵欢在中国光大银行广州分行申请开通了一张卡号为62×××07的信用卡，后利用该信用卡进行恶意透支，经银行工作人员多次催收，超过3个月尚未归还透支本金人民币130017.97元、息费人民币1944.37元。2014年7月29日，公安人员在中山市沙溪镇长鑫服饰有限公司（以下简称“长鑫公司”）内将被告人赵欢抓获。归案后，被告人赵欢如实供述了上述罪行。案发后，被告人赵欢的家属已代其偿还上述银行全部欠款本金、利息等共计人民币132362.34元。
原审判决据以定案的证据有被害单位的报案陈述，抓获及缴获经过，信用卡开户资料、交易明细、催收记录、情况说明、还款凭证，房产登记资料、营业执照，证人刘某的证言，辨认笔录，被告人赵欢的供述及户籍证明材料等。原审判决据此认定被告人赵欢以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。被告人赵欢如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人赵欢家属已代为偿还被害单位全部欠款及利息，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人赵欢有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人赵欢提出：1.其因法律意识淡薄和对信用卡还款要求不了解导致超期还款，没有以非法占有为目的的恶意透支行为；2.其事后主动投案，有自首情节，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人赵欢的辩护人认为原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚，理由如下：1.中国光大银行事前告知赵欢会报案，后通知赵欢到长鑫公司等候处理，赵欢便主动回长鑫公司接受处理，并如实供述事实，其行为构成自首；2.赵欢没有犯罪前科，归案后即通过家属偿还了欠中国光大银行的所有本金和利息，中国光大银行也对赵欢表示谅解。
上诉人赵欢的辩护人在二审期间提交以下证据：1.中山市公安局沙溪分局隆都派出所出具的证明、中国光大银行广州分行出具的情况说明各一份，以证实赵欢的归案经过；2.中国光大银行广州分行出具的谅解书一份，以证实中国光大银行对赵欢表示谅解，并请求对赵欢从轻处罚；3.户口本、身份证、结婚证、出生证明、机动车行驶证等材料，以证实赵欢的家庭情况及经济状况。
检察员在二审开庭时提出：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑恰当，建议二审维持原判。
经审理查明：2013年5月17日，长鑫公司的实际经营人上诉人赵欢在中国光大银行广州分行申请开通了1张卡号为62×××07的信用卡。尔后，上诉人赵欢在长鑫公司经营不善，且没有其他经济来源的情况下，利用该信用卡进行恶意透支，经银行工作人员多次催收，超过3个月尚未归还透支本金人民币130017.97元、息费人民币1944.37元，共计人民币131962.34元。
2014年7月29日，公安人员在长鑫公司将上诉人赵欢抓获。归案后，上诉人赵欢如实供述上述罪行，上诉人赵欢的家属已代赵欢偿还了被害单位的全部欠款本金、利息等共计人民币132362.34元。
另查，上诉人赵欢的家属在二审期间已代赵欢预缴纳了罚金人民币30000元。
上述事实，有以下证据证实：
1.被害单位员工黄某的陈述：赵欢于2013年5月17日向我行申请一张信用卡，使用以后于同年7月24日开始逾期还款。我行从2014年4月4日开始多次打电话催赵欢还款，并告诉赵欢若不还款会报警。我行负责催收工作的李某好像曾经去过赵欢的公司找赵欢面谈。因协商无果，我行于2014年7月29日到公安机关报案，然后由李某打电话让赵欢回赵欢的公司商谈还款事宜，并交代李某不能将公安人员一同前往的情况告诉赵欢，因为我们担心赵欢知道了会逃走。
2.中国光大银行提供的报案申请、信用卡开户资料、交易明细、催收记录、关于赵欢还款的情况说明、还款凭证等材料：赵欢于2013年5月17日向该行申请了一张卡号为62×××07的信用卡，同年6月24日激活并使用该卡，同年7月21日开始逾期还款，经该行多次催收，最后一次还款时间为2014年1月21日，直至2014年7月26日仍欠该行本金130017.97元，息费1944.37元，共计131962.34元。
3.公安机关出具的抓获经过、证明及被害单位出具的情况说明：2014年7月29日，中山市公安局沙溪分局隆都派出所接中国光大银行工作人员报案称，赵欢欠该行信用卡透支款大约13万元，经多次催收仍未归还，涉嫌信用卡诈骗罪。该所便通过报案人联系赵欢回赵欢的长鑫公司等候处理。当天下午5时许，赵欢致电报案人已经回到长鑫公司，该所便派警和报案人一同前往长鑫公司将赵欢抓获。
4.公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、涉案物品照片、缴获经过：2014年7月29日，公安机关从上诉人赵欢身上扣押了一张中国光大银行卡号为62×××07的信用卡。
5.中国光大银行提供的还款情况说明、还款凭证、谅解书：2014年7月30日，赵欢的家属已将赵欢在该行的全部欠款本金、利息等共计132362.34元还清，挽回该行的全部损失，请求对赵欢从轻处罚。
6.中国工商银行中山分行出具的62×××43账号的流水明细：该卡在2013年至2014年期间，有多笔款项进出。
7.结婚证、身份证、户口本、出生证明、公司营业执照、商品房销售登记备案表、机动车行驶证等材料：上诉人赵欢的丈夫为刘某，其二人于2004年4月6日和2013年4月25日一共生育两名女儿；2010年10月成立长鑫公司，2011年6月购买一辆大众牌小轿车，2012年3月以794038元的价格购买中山市沙溪镇世纪新城3期235幢1603房，2013年7月购买一辆宝马牌小轿车，2013年9月购买一辆北京牌轻型货车。
8.户籍地公安机关出具的上诉人赵欢的户籍证明材料，证实赵欢的身份情况，其没有违法犯罪记录。
9.证人刘某的证言：我和妻子赵欢一起经营长鑫公司，每年有五六十万元盈利。长鑫公司专门用中国工商银行的62×××43账号收支货款。我从2013年开始将长鑫公司交给赵欢一人打理，后来赵欢生了小孩，公司生意有点亏损，而且被拖欠了差不多两百万货款，我们一直在催收。同年上半年，赵欢办了一张中国光大银行的信用卡，后来赵欢的朋友叶某买房，赵欢用这张信用卡帮叶支付了大概十万元。我们后来贷款购买了宝马牌小轿车等，是因为长鑫公司的生意需要。赵欢被抓后，我向客户催收到货款，就把赵欢欠银行的全部款项还清了。赵欢是个工作狂，平时没有赌博和奢侈消费等不良习惯。
10.证人李某的证言：我受中国光大银行委托，负责向赵欢催收欠款。我打过多次电话向赵欢催款，并提醒过赵欢银行可能会报案。我们在报案前一周去过赵欢的长鑫公司与赵欢商谈，赵欢表示没有能力还款。之后，因为逾期还款时间过长，银行决定报案处理，并要求我通知赵欢回长鑫公司，我便打电话让赵欢回长鑫公司，但没有告诉赵欢公安人员会一起过去，因为我害怕告诉赵欢的话，赵欢会逃跑，便以银行领导要找赵欢协商还款事宜为由通知赵欢回长鑫公司。
11.上诉人赵欢的供述和辩解：长鑫公司是我和丈夫刘某一起设立的，法定代表人是刘某，平时基本由我打理，每年可以盈利五六十万元。直到2013年3月，因为我要生小孩，公司经营状况变差，一直处于亏损状态，我当时没有其他收入，刘某有时在家炒期货。2013年5月，我在中国光大银行办理了一张信用额度为15万元信用卡，同年6月我朋友叶某要买房，我当时没有考虑能否还款，就在该卡上透支了14万多元借给叶。叶某当年就把钱全部还给我，但我由于生意上的资金周转问题，没有能力一次性还钱给银行，便申请了分期还款，还了几期共计三万多元后，我于2014年2月没有及时还钱，银行取消了我的分期付款资格，我因一时半会还不上钱，没太在意，以为没什么事，就没去还钱。当时我们购买过一辆宝马牌小轿车，其他钱主要用于公司开支。在我欠款期间，银行打过电话和发过信催我还钱，也说过公安会介入调查，但他们第一次和我在长鑫公司面谈时没有警察过来，他们第二次找我面谈时，李某告诉我警察会过来，但李之前也这样说过，我以为李只是吓吓我，我也没有想过不还钱，便回去长鑫公司，后被抓获。
上述证据来源合法，并已经庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人赵欢、辩护人及检察员所提意见，本院综合分析评判如下：
1.对于上诉人赵欢的辩护人在二审期间提交的多份书证，经查，符合证据的合法性、关联性、真实性要求，本院予以采纳。
2.对于上诉人赵欢的行为是否属于恶意透支的问题，经查，上诉人赵欢在长鑫公司经营不善，没有其他收入来源的情况下，刷卡透支人民币14万余元，后又进行宝马牌小轿车等高额消费，以致无法归还信用卡欠款，数额巨大，其行为符合刑法规定恶意透支的情形，构成信用卡诈骗罪。
3.对于上诉人赵欢是否构成自首的问题，经查，被害单位员工黄某的陈述、证人李某的证言均证实，为防止赵欢逃跑，银行约见赵欢时，并未告诉赵欢公安人员将一同前往捉拿赵欢。上诉人赵欢的供述也证明，其回公司当时在主观上并不知道公安人员有一同前往。故上诉人赵欢为了与银行协商还款事宜而回到长鑫公司，后被公安人员抓获归案，其行为不构成自首。
4.对于上诉人赵欢的量刑问题，经查，上诉人赵欢没有犯罪前科，在案发前有正当职业和固定收入，其主要因为公司经营不善而未能归还银行欠款，后没有逃逸行为，且在银行要求面谈协商还款事宜时主动予以配合，犯罪的主观恶性较小。上诉人赵欢归案后认罪态度较好，在归案次日其家属即已代其偿还了银行的全部欠款，在二审期间预缴纳了罚金，有较好的悔罪表现。结合上述情节，对其在法定刑期最低刑判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元仍显量刑过重，罪刑不相适应，故可依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定，报请最高人民法院核准，对其在法定刑期以下量刑。
本院认为：上诉人赵欢无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。上诉人赵欢如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。上诉人赵欢的家属在判决宣告前代其偿还了被害单位的全部欠款，依法可以从轻处罚。上诉人赵欢犯罪情节较轻，有悔罪表现，按照罪刑相适应的刑法原则，在法定量刑幅度内对其量刑明显过重，依法应报请最高人民法院核准对其在法定刑期以下量刑，且对其适用缓刑不致再危害社会，可对上诉人赵欢宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人赵欢的量刑过重，应予纠正。上诉人赵欢及其辩护人、检察员所提意见，有理部分可予采纳，无理部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十三条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第628号刑事判决中对原审被告人赵欢的定罪部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第628号刑事判决中对原审被告人赵欢的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）赵欢犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已全部缴纳。）
本判决依法报请最高人民法院核准后生效。
审判长 陆渊亮
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一四年十二月二十四日
书记员 李仲明