山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终891号
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地陕西省榆林市榆阳区肤施路阳光小区39组5号。
负责人：王艳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马玉强，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：樊登高，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：李甲。
委托诉讼代理人：李明则。
委托诉讼代理人：岳应平，方山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：张乙。
被上诉人（原审被告）：佳县利鑫汽车运输有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区卧则湾村。
法定代表人姓名及身份不详。
上诉人渤海财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称渤海财保榆林公司）因与被上诉人李甲、张乙、佳县利鑫汽车运输有限公司（以下简称利鑫公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2016）晋1182民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭,通过阅卷和公开询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。
渤海财保榆林公司上诉请求：撤销山西省方山县人民法院（2016）晋1128民初第459号民事判决第一项精神抚慰金28000元、××赔偿金81300元，第二项××赔偿金280292元、鉴定费2500元。事实和理由：1、一审中中衡司法鉴定中心对李甲因交通事故导致的伤情已明确给出鉴定意见，为九级伤残，但审法院却酌情认定为四级伤残，且李甲在事故前本身患有脑梗死、右侧肢体偏瘫，长期口服药物在一审庭审时上诉人依据相关司法解释提起对因本次交通事故产生的用药鉴定但未经准许。故一审认定与实际事实严重不符。2、李甲称自己在离石区居住，一审法院即以城镇标准计算各项赔偿金，实际其一直在大武镇下庄村居住。3、因伤残等级评定错误，精神抚慰金计算过高。4、鉴定费属于间接损失不由上诉人承担。
李甲辩称，关于伤残等级，上诉人现伤残相当于三级，一审综合考虑答辩人原病情，酌情认定四级符合实际；关于用药鉴定申请问题，上诉人一直未提出该申请，不存在一审法院不允许其鉴定的事实；关于赔偿标准，有租赁协议、房屋所有权证等证据证明，精神抚慰金认定正确；关于鉴定费，本案适用的是商业险，鉴定费、诉讼费应由败诉方承担，上诉人作为败诉方，应承担此项费用。
张乙辩称，一审认定事实清楚，应维持原判。
利鑫公司未参加诉讼亦未提交书面答辩状。
李甲向一审法院提出诉讼请求：1、责令被告赔偿原告的医疗费等（12项）损失741928.45元。2、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定的事实：张瑞霞（司机）于2016年3月13日驾驶雇主张乙（被告）所有的陕K×××××东风牌重型半挂牵引车，由东向西行驶至方山县大武镇下庄煤矿路段时，与行人李甲（原告）相撞，导致李甲受伤并于同日住入吕梁市人民医院住院治疗34天，其手术在硬膜外麻醉下行右胫骨中段、下段、右内踝骨折切开复位内固定术，完善相关检查化验和术后药物对症治疗。同年3月20日方山县公安局交警大队作出交通事故认定书认定张瑞霞驾驶机动车未靠右侧通行是造成事故的直接原因，应负此事故的全部责任，李甲不承担责任。同年4月16日出院，被诊断为：右胫骨中段、下段开放粉碎骨折，右腓骨小头粉碎骨折，右内、后踝骨折，右内踝骨皮肤挫伤，脑梗死后遗症。出院医嘱7条，其中：有加强营养，不适随诊。张乙垫付住院医疗费用47751.85元，门诊费4317.6元。同年9月14日李甲的伤残等级和内固定物取出费用被山西省吕梁中衡司法鉴定中心法医临床鉴定为：1、本次交通事故损伤构成九级伤残；目前实际伤残相当于道路交通事故三级残。2、内固定物取出费用约9000至10000元。原告支付鉴定费2500元。另查明，李甲系家庭户口，其从2012年9月起租赁吕梁市离石区凤山底街道办事处前王家坡村崔娜保房屋住至今。张乙所属的该重型半挂牵引车已付满租赁费，未过户在其名下，由佳县利鑫汽车运输有限公司代向中心支公司投保交强险，其责任限额为：医疗费用赔偿10000元，死亡伤残赔偿110000元，财产损失赔偿2000元。商业三者险100万元（不计免赔率），并为该车的半挂车投保商业三者险50000元（不计免赔率），该保险均在有效期间内。一审法院认为，当事人（原被告）均对交警部门作出的交通事故认定书无异议，故机动车司机张瑞霞负此次交通事故全部责任的认定应予采信，因张瑞霞系张乙雇佣的司机且是在履行雇主支配的工作过程中致李甲身体受损伤，应由张乙承担赔偿责任。但是造成事故的机动车在渤海财保榆林公司投保了交强险，首先应在该险中赔偿，不足部分由投保了的商业三者险中赔偿。佳县利鑫汽车运输有限公司与张乙无利害关系，在本事故中可不承担责任。由此，李甲的各项损失确定为：1、医疗费52069.45元。渤海财保榆林公司辩称由张乙垫付后李甲无权主张的理由不成立，应由李甲主张赔偿后返还给张乙。2、交通费700元。无票据但事实存在，酌情赔偿。3、住院伙食补助费1020元（34天×30元/天），原告无证据证明50元的主张，采纳渤海财保榆林公司的辩称意见。4、营养费1500元（100天×15元/天）。根据伤情结合住院病案中的出院医嘱加强营养酌定。5、护理费18466.2元（180天×102.59元/天）。综合考虑李甲的伤残等级，按居民服务行业统计数据确定。6、××赔偿金361592元（25828×20年×70%）。李甲本次事故损伤构成九级伤残，但其本次事故前就有脑梗死后遗症，右侧偏瘫，由于本次事故加重了伤残的后遗症，故目前实际伤残相当于道路交通事故三级残，考虑其他因素酌定为四级。渤海财保榆林公司未申请重新鉴定，吕梁中衡司法鉴定中心的鉴定意见应予采纳。李甲在事故发生之前已在城市居住生活，所以按市民统计数据的标准确定。7、误工费不予以支持。李甲无证据证明自己有劳动能力，渤海财保榆林公司主张李甲无劳动能力应予采信。8、精神损害抚慰金28000元。综合考虑损害后果等因素确定。9、鉴定费2500元。10、二次手术费9500元。依据司法鉴定意见酌定。11、后期护理费不予支持。李甲无证据证明需要后期护理。12、××器具不予支持。李甲无证据证明需要××器具。上述9项费用475347.65元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百一十九条第一款第三项，《最高人民法院〈关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司榆林中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告李甲医疗费7480元，住院伙食补助费1020元，营养费1500元，精神损害抚慰金28000元，交通费700元，××赔偿金81300元，合计120000元（本判决生效后15日内给付）。二、被告渤海财产保险股份有限公司榆林中心支公司在第三者责任保险限额内赔偿原告李甲医疗费44589.45元，护理费18466.2元，××赔偿金280292元，鉴定费2500元，二次手术费9500元，合计355347.65元（判决生效后15日内给付）。三、原告李甲返还被告张乙垫付医疗费52069.45元（判决生效后15日内给付）。四、驳回原告李甲的其他诉讼请求。五、驳回原告李甲对佳县利鑫汽车有限公司的诉讼请求。案件受理费11219元，减半收取5609.5元，由原告负担1394.5元，被告张乙负担4215元。
二审中，上诉人渤海财保榆林公司提交照片7张，证明被上诉人李甲在农村居住。被上诉人李甲质证认为，此照片只能证明拍摄时本人在村里，并不能证明其在这里长期居住。李甲一审庭审结束后，向一审法院提交常住人口登记卡、租房协议及身份证、房屋所有权证、居住证复印件各一份，拟证明事故发生前一年，李甲在城镇居住。上诉人质证不予认可，认为暂住证系李甲临时办理，且在上诉人记录的调查笔录中，其认可居住在农村居住。
二审查明的事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是××赔偿金、精神抚慰金的数额及鉴定费的承担问题。被上诉人李甲提交了租房协议，村委证明，居住证及街道办、派出所、王家坡村委等盖章的证明，可形成完整的证据链，证明其在本案事故发生前一直在王家坡村居住。关于伤残等级，山西省吕梁中衡司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人李甲本次交通事故损伤构成九级伤残；目前实际伤残相当于道路交通事故三级伤残。被上诉人在此次交通事故发生前即有脑梗死、右侧偏瘫等症，本次事故必然加重上述症状，一审综合考虑，酌情认定四级伤残，并无不妥。一审以此确定精神抚慰金为28000元，较为合理。关于鉴定费，上诉人以《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条为据，主张不应由其承担，但该规定适用的前提为交强险，而一审判决适用第三者责任险赔偿，不符合上述条款适用的情形，上诉人又不能证明其对该免责事由进行了特别提示与说明，故该理由不能成立。关于上诉人是否申请用药鉴定，一审卷宗并无相关记载，上诉人亦未提交相关证据，该事实不予认定。
综上所述，上诉人渤海财保榆林公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7181元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一七年九月一日
书记员 张亚楠