吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
2014年长刑终字第00054号
抗诉机关长春市南关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李鸿英，女，1975年3月27日出生于吉林省九台市，汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省九台市。现住长春市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人ＸＸ，吉林鹏信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，女，1976年8月18日出生于吉林省松原市，汉族，高中文化，无职业，住吉林省松原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年5月20日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1975年3月20日出生于吉林省松原市，汉族，高中文化，无职业，住吉林省松原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人杨杰，吉林研法律师事务所律师。
原审被告人许辉，女，1971年12月15日出生于吉林省松原市，汉族，初中文化，无职业，住吉林省松原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人鲍淑丽，吉林群兴律师事务所律师。
原审被告人张振兴，男，1982年3月1日出生于吉林省松原市，汉族，大学文化，无职业，住吉林省松原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年6月8日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
原审被告人何某某，男，1971年1月28日出生于吉林省松原市，蒙古族，中专文化，无职业，住吉林省松原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年5月25日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
原审被告人张某丙，女，1962年12月31日出生于吉林省长春市，汉族，大学文化，系吉林大学第二医院内分泌科副主任医师，住长春市朝阳区。因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月13日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，同年6月25日因诈骗罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，同年12月27日被取保候审。
辩护人张晓梅，吉林金可律师事务所律师。
原审被告人徐某某，女，1962年11月19日出生于吉林省长春市，汉族，大学文化，系吉林大学第二医院中医科主治医师，住长春市朝阳区。因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月9日被取保候审。
长春市南关区人民法院审理长春市南关区人民检察院指控被告人李鸿英、许辉、张振兴、何某某、王某甲、张某甲、张某丙、徐某某犯贪污罪一案，于2013年12月26日作出（2013）南刑初字第375号刑事判决。宣判后，原公诉机关即长春市南关区人民检察院提出抗诉。原审被告人李鸿英、王某甲、张某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员郭景哲出庭履行职务。上诉人李鸿英及其辩护人ＸＸ、上诉人王某甲、上诉人张某甲及其辩护人杨杰、原审被告人许辉、张振兴、何某某、原审被告人张某丙及其辩护人张晓梅、原审被告人徐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人何某某于2012年1月至3月期间，用参保人杨某某的医保卡通过被告人张某丙在吉林大学第二医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币68973.32元。骗取的医保资金人民币22366.02被占为已有，骗取的医保资金人民币46607.30元系未遂。被告人何某某将住院期间开出的药品卖给被告人李鸿英，李鸿英又将药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人张某甲、李鸿英于2012年4月至5月期间，用参保人宫某某的医保卡通过被告人张某丙在吉林大学第二医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币40052.44元，被占为已有。被告人张某甲将住院期间开出的药品卖给被告人李鸿英，李鸿英又将药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人许辉、张振兴、鲍汝强（另案处理）、李鸿英于2012年5月至7月期间，用参保人卢某某、庄某某、白某某的医保卡通过被告人张某丙在吉林大学第二医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币84713.34元，被占为已有。被告人许辉、张振兴将住院期间开出的药品卖给被告人李鸿英，李鸿英又将药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人许辉、鲍汝强（另案处理）、李鸿英于2012年5月至7月期间，用参保人王某乙的医保卡通过被告人张某丙在吉林大学第二医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币19407.60元，被占为已有。被告人许辉将住院期间开出的药品卖给被告人李鸿英，李鸿英又将药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人许辉、张振兴、鲍汝强（另案处理）于2012年6月，用参保人王振兴的医保卡通过沈鸿（另案处理）在吉林大学第二医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币7043.60元，被占为已有。被告人许辉将住院期间开出的药品卖给被告人李鸿英，李鸿英又将药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人李鸿英、刘凤华（另案处理）于2012年6月，用参保人李某乙的医保卡通过被告人张某丙在吉林大学第二医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币21159.96元，被占为已有。刘凤华将住院期间开出的药品卖给被告人李鸿英，李鸿英又将药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人王某甲、李鸿英于2012年5月至6月，用参保人李某丙的医保卡通过被告人张某丙在吉林大学第二医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币14026.82元，被占为已有。被告人王某甲将住院期间开出的药品卖给被告人李鸿英，李鸿英又将药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人王某甲于2010年9月，用参保人付某甲的医保卡通过沈鸿（另案处理）在吉林大学第二医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币16964.10元，被占为已有。被告人王某甲将住院期间开出的药品卖给被告人李鸿英，李鸿英又将药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人王某甲于2011年4月，用参保人付某乙的医保卡通过沈鸿（另案处理）在吉林大学第二医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币16494.10元，被占为已有。被告人王某甲将住院期间开出的药品卖给被告人李鸿英，李鸿英又将药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人王某甲于2012年6月，用参保人李某丙的医保卡通过被告人徐某某在吉林大学第二医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币14177.53元，被占为已有。被告人王某甲将住院期间开出的药品卖给被告人李鸿英，李鸿英又将药品卖掉。案发后，被告人徐某某主动上交人民币14178元。
被告人李鸿英于2012年10月至2013年1月期间，用参保人赵荣华、孙玉丽的医保卡通过隋航在吉林省人民医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币20973.09元，被占为已有。被告人李鸿英将住院期间开出的药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人李鸿英于2013年2月，用参保人赵荣华的医保卡通过谭志新在吉林省人民医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币6620.08元，被占为已有。被告人李鸿英将住院期间开出的药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
被告人李鸿英于2013年2月，用参保人孙玉丽的医保卡通过邹丽在吉林省人民医院办理虚假住院，骗取医保资金人民币5422.97元，被占为已有。被告人李鸿英将住院期间开出的药品卖掉。案发后，赃款被挥霍。
原审判决认定上述事实的主要证据有，被告人李鸿英、许辉、张振兴、何某某、王某甲、张某甲供述、证人杨某某、王某丙、李某乙、付某甲、付某乙、李某丙、卢某某、庄某某、王某乙、白某某、宫某某、李某丁、张某丁证言、书证吉林大学第二医院、吉林省医院住院病案等证据。
原审法院认为，被告人李鸿英、许辉、张振兴、何某某、王某甲、张某甲以非法占有为目的，骗取医保基金，且诈骗数额巨大，被告人张某丙、徐某某作为国有医院的执业医师，违反规定，为他人违规办理挂床住院手续，帮助他人骗取医保基金，被告人张某丙涉案数额巨大，被告人徐某某涉案数额较大，八被告人的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人张某丙、李鸿英、许辉、张振兴、何某某、王某甲、张某甲、徐某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认为八被告人的行为构成贪污罪定罪有误，应予变更。被告人张某丙、徐某某作为定点医疗保险医院的执业医师，其从事的业务活动本身是一种技术、服务性质的活动，不具有权力性和管理性，不是“从事公务”。二被告人不具有经营、管理公共财物的职权，不属于刑法意义上的国家工作人员及受委托经营、管理国有财产的人员。不符合贪污罪的主体身份，被告人李鸿英等六人均非国家工作人员，故不应认定八被告人构成贪污罪。鉴于被告人李鸿英、许辉、张振兴、何某某、王某甲、张某甲在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应依法惩处。被告人何某某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，应依照处罚较重的规定处罚。被告人李鸿英、许辉、张振兴、何某某、王某甲、张某甲均自愿认罪，均可依法酌定从轻处罚，被告人张某丙、徐某某在他人诈骗医保资金的犯罪中起帮助作用，系从犯，犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。关于八被告人提出的自己的行为不构成贪污罪及其辩护人提出的上述辩护意见均有事实及法律依据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第二十五条第一款【共同犯罪】、第二十六条【主犯】、第二十七条【从犯】、第二十三条【犯罪未遂】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第三十七条【免予刑事处罚】、第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人李鸿英犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。二、被告人许辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人张振兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。五、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。六、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。七、被告人张某丙犯诈骗罪，免予刑事处罚。八、被告人徐某某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
长春市南关区人民检察院抗诉提出，认定被告人张某丙等八人犯诈骗罪，属定性错误；认定被告人张某丙、徐某某系从犯错误；对被告人张某丙、李鸿英、许辉、张振兴、王某甲的量刑畸轻；判处被告人李鸿英、许辉、张振兴、何某某、王某甲、张某甲罚金刑轻；被告人张某丙、徐某某未判处罚金刑错误。
长春市人民检察院意见，1、原审判决定性无误。但被告人张某丙诈骗数额巨大，被告人徐某某诈骗数额较大，一审法院认定二被告人属从犯不当，免予刑事处罚量刑畸轻。2、建议驳回上诉人李鸿英、王某甲、张某甲上诉，维持原判。
上诉人李鸿英上诉及辩护人提出，举报人王洪超在举报材料中并未涉及李鸿英，李鸿英到案后如实供述犯罪事实应认定为自首；其检举揭发其余被告人的犯罪行为，属立功；本案诈骗的数额应扣除医院收取的住院费，处置费等费用；李鸿英系初犯，认罪态度好，一审判决量刑畸重，应从轻处罚并适用缓刑。
上诉人王某甲上诉提出，认罪态度较好，犯罪情节较轻，应从轻处罚适用单处罚金，同时应宣告缓刑。
上诉人张某甲上诉及辩护人提出，张某甲仅实施一起诈骗犯罪，宫某某第一次住院的费用2万元应从诈骗总额中扣除，张某甲在共同犯罪中起次要作用，属从犯，原判量刑畸重，请求从轻处罚并适用缓刑
经审理查明，原审判决认定被告人李鸿英、许辉、张振兴、何某某、张某甲、王某甲、张某丙、徐某某诈骗犯罪的事实清楚，有证人证言及书证等证据证实，各被告人在侦查阶段亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，确实、充分，并经二审庭审查证、核实，应作为定案的依据，足资认定。
本院认为，被告人李鸿英、许辉、张振兴、何某某、王某甲、张某甲以非法占有为目的，骗取医保基金，且诈骗数额巨大，被告人张某丙、徐某某作为国有医院的执业医师，违反规定，为他人违规办理挂床住院手续，帮助他人骗取医保基金，被告人张某丙诈骗犯罪数额巨大，被告人徐某某诈骗犯罪数额较大，各被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人李鸿英、许辉、张振兴、何某某、王某甲、张某甲均自愿认罪，可依法从轻处罚，被告人张某丙、徐某某在他人诈骗医保资金的犯罪中起帮助作用，系从犯。
关于长春市人民检察院抗诉提出“原审判决定性无误。但被告人张某丙诈骗数额巨大，被告人徐某某诈骗数额较大，一审法院认定二被告人属从犯不当，免予刑事处罚量刑畸轻”的抗诉理由。经查，被告人张某丙、徐某某身为执业医师，违反医院规定，在李鸿英等人要求下，为李鸿英等人违规办理挂床住院手续，明知他人实施诈骗而提供帮助，属诈骗的帮助犯，二被告人的行为应认定为从犯。原审判决根据被告人张某丙、徐某某在犯罪过程中所处的地位和作用、犯罪获得赃款数量等情节对二被告人判处免予刑事处罚并无不当。故抗诉机关的抗诉理由本院不予支持。
关于上诉人李鸿英上诉及辩护人提出“举报人在举报材料中并未提及李鸿英，李鸿英到案后如实供述犯罪事实应认定为自首，其检举揭发其余被告人的犯罪行为，属立功；本案诈骗的数额应扣除医院收取的住院费，处置费等费用；李鸿英系初犯，认罪态度好，一审判决量刑畸重，应从轻处罚并适用缓刑”的上诉理由和辩护意见。经查，李鸿英并未主动投案，公安机关根据举报线索经侦查后将其抓获，其在到案后能如实供述犯罪事实属认罪态度较好，但不属于自首；其在供述自己的犯罪事实时牵涉到交代同案的犯罪事实属如实供述，不属立功；本案各被告人在实施诈骗犯罪时为办理住院手续等方便而缴纳少量的住院费，处置费等费用属于犯罪成本，不应从犯罪金额中扣除；一审判决充分考虑到李鸿英的犯罪事实、情节、社会危害程度等情节判处其有期徒刑四年并无不当。故上诉人李鸿英的上诉理由和辩护人的辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人王某甲上诉提出“认罪态度较好，犯罪情节较轻，应从轻处罚适用单处罚金，同时应宣告缓刑”的上诉理由。经查，王某甲诈骗犯罪数额巨大，且在诈骗犯罪中起主要作用系主犯，原审判决在量刑时已对其认罪态度较好等情节予以充分考虑，根据其犯罪事实和情节不宜判处缓刑。故其上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人张某甲上诉及辩护人提出“张某甲仅实施一起诈骗犯罪，宫某某第一次住院的费用2万元应从诈骗总额中扣除，被告人张某甲在共同犯罪中起次要作用，属从犯，原判量刑畸重，请求从轻处罚并适用缓刑”的上诉理由和辩护意见。经查，根据被告人张某甲供述和证人宫某某证言均证实，为掩盖事实真相，在第一次以宫某某名义办理住院手续后，宫某某仅到医院住几天后便离去，其后期的药品和住院费用均被张某甲取走和报销并占有，故宫某某第一次住院的费用2万元不应从诈骗总额中扣除；被告人张某甲在共同犯罪中行为积极、主动，属主犯，且诈骗数额巨大，原审判决判处其有期徒刑三年并无不当，根据其犯罪事实和情节不宜判处缓刑。故其上诉理由和辩护人的辩护意见本院不予采纳。
检察机关“建议驳回上诉人李鸿英、王某甲、张某甲上诉，维持原判”的意见予以支持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回抗诉，维持原判。
二、驳回上诉人李鸿英、王某甲、张某甲上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张唯春
代理审判员 张 革
代理审判员 张 宇
二〇一四年五月十四日
书 记 员 张 松