浙江省嘉兴市南湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉南刑初字第766号
公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
被告人岳某，男，1974年10月17日出生，公民身份号码4130261974********，汉族，高中文化，无业，户籍所在地浙江省杭州市滨江区江南豪园9幢1单元1502室。因本案于2014年12月16日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，2015年1月20日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人宋军飞，浙江开发律师事务所律师。
被告人周某甲，女，1974年2月19日出生，公民身份号码4130261974********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省杭州市滨江区江南豪园*幢*单元****室，现住浙江省杭州市上城区檀香园*幢***室。因本案于2014年12月16日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，2015年1月20日被依法逮捕，同年4月10日被嘉兴市南湖区人民检察院取保候审。
辩护人周欣，浙江圣文律师事务所律师。
嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉（2015）782号起诉书指控被告人岳某、周某甲犯非法经营罪，于2015年8月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员李娜出庭支持公诉。被告人岳某、周某甲及辩护人宋军飞、周欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人岳某、周某甲违反国家规定，未经许可，擅自经营药品及医疗器械，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。部分犯罪因被告人岳某、周某甲意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人周某甲在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人岳某、周某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人岳某辩解其销售金额仅有10万余元，对其余指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人岳某的非法经营销售金额是149万余元，但仅提供了被告人银行卡的交易明细，而无其他证据印证，故该指控证据不足；本案中扣押的部分医疗器械不属于第三类医疗器械，销售该类医疗器械不需申请经营许可证，故该部分不应计入犯罪金额；被扣押的部分物品不是用于销售的，而是送给买家的；被告人已销售的药品或医疗器械未造成人体损伤，社会危害性不大；被扣押的物品未销售，属于犯罪未遂，依法可从轻、减轻处罚；被告人岳某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人岳某无前科劣迹，系初犯，且认罪态度好，悔罪态度诚恳，可以从轻处罚。
被告人周某甲对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控被告人岳某、周某甲非法经营的销售金额为149万余元，仅提供了银行卡的交易明细，而无买家的证言，且被告人亦予以否认，故证据不足；被告人周某甲无前科，归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人周某甲与被告人岳某系夫妻关系，为照顾孩子，被告人周某甲并非一直居住在杭州，所以只是参与了部分的收货、发货等行为，社会危害性较小；本案中被扣押的物品中不属于药品及医疗器械，应予扣除。
经审理查明：
2013年1月至2014年12月间，被告人岳某、周某甲在未取得药品经营许可证、医疗器械经营许可证的情况下，通过微信、电话等方式联系，从他人处购入肉毒素、溶脂针等药品及玻尿酸、鼻假体植入材料、附线注射针等医疗器械存放于浙江省杭州市上城区檀香园小区3幢1单元804室租房，通过网络予以销售，销售金额10万余元。
2014年12月15日，民警从上述存放地点查获被告人岳某、周某甲尚未出售的硫辛酸注射液47盒、注射液人胎盘素43盒、白玉注射剂94盒、303溶脂针70瓶、貝芙妮液态微雕-
面部溶脂塑形素46盒、西班牙dermclar德嘉儿溶脂针30盒、韩国利宝特溶脂针14盒、蒂美妮DMAE瞬间面部提升王2盒、维德斯溶脂针36盒、韩国利保平溶脂针2盒、BCN溶脂针1盒、韩国大麻膏1瓶、韩国C&；ODDK溶脂针30盒、“whitelancurestep2”17盒、韩国溶酶1盒、“LIPOLISIN”1盒、精仿衡力肉毒素37盒、精仿强效保妥适159盒（瓶）、精仿保妥适37瓶、生物素50瓶、韩国酷捷玻尿酸212盒、瑞蓝2注射用修饰透明质酸钠凝胶270盒、“Retylane”712盒、韩国妞拉美丝玻尿酸126盒、乔雅登玻尿酸15盒、韩国水光针8盒、“RADIESSE”58盒、鼻假体植入材料1袋、附线的注射针124袋、钝针5袋、韩国无痛美容小针头12盒、穿刺针头5盒、“PRPKIT”15盒、“DMG”皮下隆胸材料3盒及其他药品和医疗器械；同时扣押被告人岳某三星牌NOTOⅡ手机一部、三星牌S4手机一部、苹果牌Ipadmini一部。
经嘉兴市食品药品监督管理局认定，硫辛酸注射液、注射液人胎盘素、白玉注射剂、303溶脂针、貝芙妮液态微雕-
面部溶脂塑形素、西班牙dermclar德嘉儿溶脂针、韩国利宝特溶脂针、蒂美妮DMAE瞬间面部提升王、维德斯溶脂针、韩国利保平溶脂针、BCN溶脂针、韩国大麻膏、韩国C&；ODDK溶脂针、“whitelancurestep2”、韩国溶酶、“LIPOLISIN”均应按假药论处，精仿衡力肉毒素、精仿强效保妥适、生物素系假冒药品。韩国酷捷玻尿酸、瑞蓝2注射用修饰透明质酸钠凝胶、“RetylanePERLANE”、韩国妞拉美丝玻尿酸、乔雅登玻尿酸、“RADIESSE”、鼻假体植入材料、附线的注射针、钝针、韩国无痛美容小针头穿刺针头、“PRPKIT”、“DMG”皮下隆胸材料、韩国水光针均为无证医疗器械，除韩国水光针外均属第三类医疗器械。
以上事实，被告人岳某、周某甲在庭审中无异议，并有证人周某乙的证言、搜查笔录及现场照片、扣押决定书、扣押清单及被扣押物品照片、三星牌NOTOⅡ手机的检查笔录及照片、户名为周某甲的农业银行卡、建设银行卡账户交易明细、嘉兴市食品药品监督管理局假药认定书和无证医疗器械认定书、户籍证明材料、到案经过等证据予以证实，足以认定。
关于本案销售金额的认定。经查，被告人岳某虽在公诉机关供述非法销售药品及医疗器械的收入均汇入户名为周某甲的银行卡中，但并不代表银行卡汇入金额均是非法经营的收入，公诉机关指控被告人销售金额为149万余元的证据不足，应以被告人岳某当庭自认的10万余元确定。
本院认为，被告人岳某、周某甲违反国家规定，未经许可，擅自经营药品及医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人岳某、周某甲已经着手实施的部分犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人岳某起主要作用，系主犯；被告人周某甲起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。被告人岳某、周某甲如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。辩护人的合理辩护意见予以采纳。根据被告人周某甲的犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。被告人周某甲回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人岳某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2016年8月15日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
二、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金七万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳）
三、禁止被告人周某甲从事药品及医疗器械销售活动一年六个月。
（执行期限自缓刑执行之日起计算）
四、在案扣押的药品、医疗器械及作案工具三星牌NOTOⅡ手机一部均予以没收（由扣押机关办理）；三星牌S4手机一部、苹果牌Ipadmini一部发还被告人岳某。
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨志勇
人民陪审员 沈章焕
人民陪审员 钱金魁
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 吴珺娴