新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑初字第676号
公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
被告人李某某，女，1956年3月8日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，回族，文盲，无固定职业，暂住乌鲁木齐市。2014年5月20日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
辩护人马骁骧，新疆金桥律师事务所律师。
乌鲁木齐市天山区人民检察院以乌天检公诉刑诉（2014）988号起诉书，指控被告人李某某犯诈骗罪，于2014年8月25日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员闫珍、黄燕语出庭支持公诉。被告人李某某及其辩护人马骁骧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
乌鲁木齐市天山区人民检察院指控，2011年3月至2012年3月期间，被告人李某某以合伙买卖大湾村万紫千红宾馆及相连托运部的一块12.9亩的土地为名，先后在乌鲁木齐市解放南路农村信用社、苏比大厦、人民广场马利亚宾馆、农业大学门口等地方骗取被害人艾某某27万元人民币。案发后，赃款已退赔。
公诉机关向本院提供的证据有：被害人的报案材料与陈述、被告人的供述与辩解、证人证言及有关书证等。公诉机关认为，被告人李某某以非法占有为目的，骗取他人人民币27万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，故提请本院依法判处。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩解称其未实施诈骗，被害人给其的款项系其收取的办事好处费，其系因相信马某某能买卖该土地才会收取款项。
被告人李某某的辩护人提出，本案事实不清，证据不足，对被告人的指控不能成立。第一，李某某没有虚构土地出让的事实；第二，李某某没有非法占有的目的；第三，李某某与被害人之间系居间行为；第四，李某某没有躲避和逃逸的行为。
经审理查明，2011年3月至2012年3月期间，被告人李某某谎称其有能力帮被害人艾某某买到位于乌鲁木齐市天山区大湾北路原万紫千红宾馆及相连的迅达托运部的一块总面积8000余平方米的集体土地，李某某以办事需要打点关系等为由，先后多次在乌鲁木齐市骗取艾某某人民币共计27万元。
案发后，被告人的亲属代为向被害人退赔了全部款项，被害人对被告人表示谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
（一）被害人的报案材料及陈述
被害人艾某某的报案材料及陈述称，其住在新疆阿图什市，2011年2月来乌鲁木齐市做生意的时候，一个名叫李某某的汉族女人突然给其打电话说，通过一个阿图什人得到其电话，听说其在搞房地产，她也偶尔买卖土地，刚好她在大湾那边有一块8500平方米的地，价值4300万元，如果感兴趣可以带其去看一下。其表示同意后，李某某带其到距离大湾金海湾往北约二百米的地方，那儿有招待所和库房，李某某说卖的地就在这儿。其对地比较满意，于是问李某某地是谁的，李某某说是自己的表弟的。其提出与李某某的表弟见面，李某某让其等电话。几天后，李某某将其带到她表弟的办公室，就在那块要卖的地后面一幢三层楼里，当时有一名姓马的男子在。其问马姓男子那块地是不是要卖，马姓男子说是的，双方经协商谈到4350万元的价格。马姓男子还说，卖的地中有别人租了20年的仓库，还有5年租期，他们要先解决完此事再卖地。
一个多月后，李某某给其打电话，让其交买那块地的押金20万元，其在山西巷阿不力孜大厦里交给李某某20万元现金。过了一个月，大约在2011年4月时，李某某让其再交3.5万元押金，其便在阿不力孜大厦里面交给李某某3.5万元现金。此后又过了约一个月，李某某给其打电话，以自己的姐姐生病为由向其借款，其从阿图什往李某某名下的银行卡汇款3.5万元，李某某称会在2011年11月之前把地给其。李某某每次从其处拿钱都写有收条，2013年3月5日，李某某给其写了一张27万元的总欠条，并保证在2013年5月15日之前将地给其，然后便将之前的欠条全都收回了。但直到2014年5月，其既没有拿到地，也没有要回钱，遂报案。
（二）证人证言
1.证人马某某的证言称，其系新疆金湾投资开发有限责任公司的法定代表人、董事长，该公司是在2004年撤村改居后成立的，就是原来的大湾村村委会。原万紫千红酒店和迅达托运部的地产位于中环路1210号，占地面积8400平方米，2004年8月按照政策进行资产量化到全村2526人也就是现在的股民，该土地属于集体资产。若买卖地产，必须经股东大会三分之二以上的股东表决通过，由每一个股东告知所代表的每一个股民，然后才能买卖。李某某在大湾租了一套房子住，她只是问过其土地的情况，当时打听的人比较多。李某某并没有跟其实质性地谈过土地买卖的具体事宜，她跟别人怎么说那是她个人的行为。李某某常常带一些维族人去找其，其从来都是直接回绝她，因为其不了解李某某，李某某不是原大湾村的村民，也不是现在公司的股民。李某某介绍的维族人很多，她是想从中赚钱。但那块土地是全体股民的，李某某个人不能决定，未经股东大会上会表决通过，谁也不能买卖集体的资产。李某某把一些维族人带到其办公室，其向对方介绍过公司的状况和公司债务，该土地有土地证但没有房产证，其对谁都是这样介绍的。李某某带来的维族人都是南疆的，有些连汉语都听不懂，有些半懂不懂，他们有时会带翻译来。其不记得有个叫艾某某的南疆人，除了李某某，也没有人介绍维族人来找过其。其从未答应过李某某要将原万紫千红酒店和迅达托运部8400平方米的土地卖给李某某，因为这么大的事情，牵扯到2000多人的利益，如果答应的话，要上股东大会，而且要和对方签订收购意向协议书，不可能由其个人答应李某某。
2010年夏天某日，李某某到其办公室称家中老人忌日没有钱，向其借了1万元钱，但一直未还。后来李某某只要给其打电话或到其办公室找其，其便要钱，李某某始终推脱。因此，李某某再去其办公室时，其便将她赶走。近两年，李某某没敢去过其办公室，李某某是打着他人的旗号招摇撞骗。那块土地在2012年8月31日由其所在公司和伊犁众建房地产公司签订了股权转让协议书。2013年1月10日公司召开股东大会全票通过，以3500万元的价格整体转让，转让金已按2526人所持股权比例分发给个人了。其不知道李某某为这块地收了他人27万元现金之事，也没有从李某某处收到过任何款项。李某某没有权利卖地，其也没有权利卖地，只有股东大会给其授权，其才可以签订协议书，李某某纯粹是在骗人。
另外，2012年春天某日上午，其从办公楼走到院中，一个50岁左右的维族男子拿着一张纸，李某某也在旁边。李某某对其说，她给维族人说协议都签了，其从维族人手里拿过协议一看，发现是假的，因为其保管公司印章，而这个协议上的印章和真实印章有很大区别。当时其骂李某某说，你弄个假的骗人，胆子真大，要报警把她抓掉，李某某听完转身跑了。那个维族人从其手中拿过协议书问是假的吗，其回答是假的，那个维族人便跟着李某某后面走了。那个维族人不是艾某某，而是另外一个人。
2.证人戴某某的证言称，其系新疆金湾投资开发有限责任公司出纳，该公司董事长是马某某，原大湾村村民在2004年撤村建居后成为股民。万紫千红大楼地产是其所在公司的最后一块地产，也就是原来大湾村的地产，该地产已于2012年12月卖给了伊犁的一家公司，现在对方尚未开发。卖地的收入按照规定已分发给股民了，也就是原来大湾村的村民。这块土地不经董事会研究决定，不能卖给他人，因为个人无权买卖。
3.证人丁某某的证言称，李某某系其母亲，曾因给艾某某办土地之事拿走对方27万元现金，母亲被拘留后，家人才知道此事，并开始凑钱。2014年6月26日，其给艾某某打电话，让其到乌市来拿钱，对方称儿子生病，暂时来不了。2014年6月28日，其开车带着妻子、妹妹前往阿图什市找艾某某还钱。次日到达后，其在阿图什恰河宾馆311客房内，将27万元现金交给艾某某，艾某某点完钱后，给其写了一张收条，并表示本不想如此，但钱拖得太久了，现在既然已还了钱，也不想追究李某某的法律责任了。2014年7月1日，其返回乌市后，将收条交至南关派出所。
（三）被告人供述及辩解
被告人李某某的供述及辩解称，2011年1月，艾某某曾带着一个维族人到其位于乌鲁木齐市大湾晨光花苑小区的家中找其，让其帮忙买大湾刘长龙的一块土地，后因艾某某没钱，未能买上这块地，二人因此相识。2011年3月，艾某某又去其家中找其，说想要买万紫千红的地，其带着艾某某去找村长马某某，他们商议的价格为4300万元。马某某当时说这块地有些麻烦，给他人的租期未到，没有土地证。艾某某说可以先付2000万元，马某某说不能收钱，等土地证办下来再说，艾某某表示同意。
过了几天，其给艾某某打电话说自己的一个亲戚生病，提出借钱，两人约在新医路农行见面，艾某某在柜台取了3万元现金给其。2011年6月，艾某某打电话问其土地之事，其刚好在马某某办公室，艾某便去与马某某商谈。马某某说土地纠纷未能解决不能办，艾某某提出要土地的出租合同、土地证，马某某便将复印件交给艾某某。之后，其与马某某电话联系时，马某某问艾某某有无实力，其称对方有实力。接着，其给艾某某打电话，说马某某要和艾某某的老板谈，艾某某表示同意。后来，艾某某带着一个懂汉语的维族女人来了。因马某某表示不和李某某谈，艾某某就直接找马某某，其没有参加，只是打电话问马某某办了没有，马某某说必须要艾某某的老板来谈，怕钱不到位。2011年7月，其给艾某某打电话称光靠说不行，要打点一下，艾某某称已经给其3万元，再给12万元，其提出要13万元，艾某某表示同意。第二天上午，艾某某让他的一个弟弟在南昌路农大门口交给其13万元现金，其打了一张收条。之后，艾某某一直催其，其也在找马某某办，艾某某还从阿图什来找过马某某。之后，其对艾某某说还得打点。2011年10月的一天，艾某某在解放南路宝恒大厦旁的农行交给其3万元现金。当月某日，其又给艾某某打电话说办事把钱花光了，没钱交房租，想借钱。第二天，艾某某在解放南路苏比大厦附近的农行交给其2万元现金。到2012年元旦期间，其给艾某某打电话说没钱了，艾某让其打车到八八仓库门口，将1.5万元现金递到出租车里交给其。2012年2月的某天，艾某某问事情怎么样了，其说自己天天在马某某办公室找，让其再打点钱，艾某某于次日往其农行卡中汇入2.5万元钱。过了几天，艾某某带着五个人来到乌市，其带他们到马某某办公室后就回避了。半个小时后，艾某某的朋友说这件事太麻烦了，土地纠纷没有解决。之后，其经常找马某某，马某某说土地证下来了，但纠纷还没有解决，土地不能卖。2012年3月7日，艾某某打电话让其去玛利亚宾馆，其到后，艾某某给了其3万元现金和一套300元的化妆品。后来的一年时间里，事情一直没有办成。
2013年3月5日，艾某某来到乌市，入住苏比大厦八楼，艾某某在客房内对其说事情拖得太久了，让其退钱，其称没有钱。艾某某要求其写条子，其便写了一张条子，说好2013年3月25日办不了，就还给艾某某40万元；如还不上，2013年5月16日把41万元钱打入艾某某的银行卡中；到期再还不上，则2013年5月21日见面，把46万元交给艾某；如果再还不上，则把大湾晨光花园7号楼1单元201号的房子给艾某某。而实际上，该房并非其所有，其和家人租房居住。之后一年的时间里，艾某某没有向其要过钱，只是打电话。2014年4月18日，艾某某的一个弟弟约其在北京路大寨沟一栋楼的6楼办公室见面，问其事情能不能办，其说不能办。对方要求退钱，其表示同意退40万元，但对方给艾某某打电话，艾某某不同意，并说如果一个星期内不退钱就要报案，其有点害怕，让对方又给艾某某打了多个电话，艾某某最后表示同意。其给艾某某的弟弟写了一个条子，写明2014年4月23日还40万元钱，如还不上，每天增加一万元。2014年5月16日，艾某某来到乌市，和其在八八仓库见面后，其在2014年4月18日的条子下面补写了2014年5月19日把钱全部还完，如果不按时还钱，就按法律处理。
另外，其曾和艾某某商议共同出资100万元办土地之事，但其没钱，便未出资。其给艾某某说自己可以拿到土地，因此艾某某开始给其钱。其一共从艾某处拿走27万元钱，给丈夫看病和家用花掉8万元，其余的钱用于还债和请人吃饭了。其曾和一个叫扎伊尔（音译）的维族小伙子一起将100万元钱拿到马某某办公室楼下，但被马某某骂了一顿，马某某说交钱也要交到公家那里，因为地是公家的。
（四）书证
1.李某某出具给艾某某的证明
（1）落款日期为2013年3月5日、落款人为李某某的证明一份，主要内容为：李某某和艾某某合伙做生意，两年六个月用去艾某某现金27万元，如在2013年3月25日办不了，还给艾某某40万元。
（2）落款日期为2013年5月15日、落款人为李某某的证明一份，主要内容为：李某某、艾某某因之前合作做生意，原本约定2013年3月25日要给艾某某的钱推迟到2013年5月16日北京时间12点，将41万元打入艾某·某的卡上。如果打不上，2013年5月21日中午2点见面，把46万以及来回机票、吃饭、宾馆全部的钱交给艾某某。如果再给不上，则把晨光家园7号楼一单元201号房归属艾某某。
（3）落款日期为2014年4月18日、落款人为李某某的证明一份，主要内容为：李某某拿了艾某某的27万元，还给他40万元，如果2014年4月23日还不上，按一天增加一万元交款。
（4）落款日期为2014年5月16日、落款人为李某某的证明一份，主要内容为：2014年5月19日把全部的钱还完，如果到时没还，由法律处理，其没意见。
2.与涉案土地相关的书证
（1）新疆维吾尔自治区第二公证处的公证书，证实2001年1月31日，该公证处出具公证，证明乌鲁木齐县大湾乡大湾村民委员会的法定代表人马某某与乌鲁木齐县迅达实业有限公司的法定代表人孙锋于1999年7月15日在乌鲁木齐市签订了《土地使用协议书》，双方当事人的签字、印章、印鉴均属实。
（2）股权转让协议书，主要内容为：2012年8月31日，由马某某代表沈某某等39人与伊犁众建房地产开发有限责任公司签订协议书，对新疆金湾投资开发有限责任公司进行并购，股权转让价款为3500万元。涉及地产包括位于天山区大湾北路2159号面积为4705.41平方米的国有划拨土地使用权，以及位于天山区大湾北路2119号面积为3697.54平方米的国有划拨土地使用权。
（3）金湾公司股东会决议，主要内容为：2013年1月10日，全体股东一致同意，将其持有的新疆金湾投资开发有限责任公司的全部股权对外转让，股权转让金为3500万元，按照国家规定承担税金，并授权马某某代表全体股东签订《股权转让协议书》，全体股东在该决议上签字确认。
3.被告人亲属退还赃款的书证
（1）落款日期为2014年6月29日、落款人为艾某某的证明一份，主要内容为：李某某的儿子丁某某给其27万元现金，其已收到，不追究李某某的法律责任。
（2）南关派出所于2014年7月5日出具的退赃说明称，2014年7月1日，李某某的儿子丁某某来该所称已于2014年6月28日至7月1日期间赶赴阿图什，将27万元现金交给艾某某，并出示了收款收条，公安机关经与艾某某电话联系，对方称因儿子生病不能来乌鲁木齐市，并证实丁某某于2014年6月29日在阿图什市退给其27万元钱。
4.抓获经过，证实2014年5月18日，乌鲁木齐市公安局天山区分局南关派出所民警前往乌鲁木齐市天山区富康街139号欧景名苑小区二期57号楼3单元201号出租房内将李某某抓获。
5.身份信息，证实被告人李某某出生于1956年3月8日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人李某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的办法，骗取他人人民币共计27万元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人李某某所持“其未实施诈骗，被害人给其的款项系其收取的办事好处费”的意见，与本院查明事实和在案证据不相符。经查，被害人艾某在报案材料及陈述中称，李某某是以收取押金的名义从其处拿走23.5万元款项，并以借钱为名又从其处拿走3.5万元款项。被告人李某某在侦查阶段则清楚地供述称，其先后以打点关系、借钱等为名，从艾某处拿走27万元款项，自始至终没有说过系被害人给其的好处费。李某某给艾某出具的证明亦可证实，其系以与艾某合伙做生意为名，拿走并用掉艾某27万元款项，并无好处费之说。其在庭审中提出的该辩解意见缺乏证据予以证实，且有悖于常理。第一，综合全案证据，李某某仅是在艾某和马某某两人之间起简单的介绍和联系作用，对土地的出让并无任何决定权或影响力，亦未具体参与土地事宜的协商，或为双方提供具有重大价值的商业信息，故其获取27万元好处费明显缺乏合理性。第二，即使艾某交给李某某的27万元款项系好处费，亦应是艾某误认为李某某有能力办成土地转让之事而自愿交付的款项，而这种错误认识正是源自于李某某对自己能力的虚构，如果艾某了解真相，就不会将27万元款项交给李某某，这也说明李某某的行为属于诈骗犯罪。故本院对被告人所持上述意见不予采纳。
被告人李某某所持“其系因相信马某某能买卖该土地才会收取款项”的意见，本院认为不能成立。第一，在案证据证实，涉案土地占地面积8000余平方米，是2000余名股民的集体资产，2013年该土地最终以3500万元的价格转让给其他公司。由此可见，该土地面积大、价值高、涉及人员广，马某某虽然是公司的法定代表人，但并无权力对集体资产自行作出处分，李某某的个人认识不能改变客观事实。第二，马某某的证言证实，任何个人都无权卖出该地，包括其本人和李某某。如果要买卖该地，必须经股东大会三分之二以上的股东表决通过，由每一个股东告知所代表的每一个股民，而且要和对方签订收购意向协议书。因此，不可能由其个人答应李某某，这与证人戴某某的证言亦能相互印证，能够证实李某某所谓相信马某某能买卖该地的意见不属实。第三，李某某在侦查阶段的供述称，马某某从一开始就已告诉其和艾某，涉案土地的租期未到，没有土地证，故不能收取款项；后来土地证办下来后，马某某表示土地纠纷尚未解决，故仍不能买卖土地；李某某还自述称，曾与他人主动将款项交至马某某处时，马某某也予以拒绝。马某某的行为已明确传达出不能进行土地买卖的意思表示，这与李某某当庭辩解所称其相信马某某能买卖该土地的意见存在明显矛盾。故本院对被告人所持上述意见不予采纳。
辩护人所持“李某某没有虚构土地出让的事实”的意见，本院认为不能成为否定李某某实施诈骗犯罪的理由。第一，涉案土地虽然可以进行出让，但在案证据证实，出让过程受制于严格的制度，须经复杂的程序，而非简单地由个人决定，李某某让被害人陷入了一种错误认识后，才得以骗取款项，这正符合诈骗罪的犯罪构成要件。第二，诈骗罪所要求的虚构事实并不排斥可能发生的真实交易，在交易过程中虚构事实、隐瞒真相的，不影响诈骗罪的成立。本案中，被告人李某某虚构的并非是涉案土地的真实存在或能够转让的情况，而是其个人能力，即谎称自己能帮助被害人实现买卖涉案土地的交易目的，致使被害人在误信后给付款项，但事实和证据均证明，李某某并无能力办理涉案土地的转让之事。故对辩护人所持上述意见本院不予采纳。
辩护人所持“李某某没有非法占有的目的”的意见，本院认为不能成立。经查，马某某已明确告知李某某涉案土地存在纠纷，因此，李某某是在明知该土地不具备买卖条件的情况下，向被害人虚假承诺，并编造各种理由收取被害人款项，占有款项的意图明显。另外，其所谓打点关系的辩解意见没有证据予以证实，李某某认可并未将款项交给他人用于办事，且不能说明其请客吃饭人员的姓名以及与办事之间的关联。另外，李某某在侦查阶段的供述中称，将从被害人处获取的27万元款项中的8万元用于亲属治病和日常家用，还将部分款项用于还债。这些款项均与办理土地之事毫无关联，属于其个人占有款项后的自行支配使用，其向被害人隐瞒款项真实用途的行为亦可证实其主观上具有非法占有的目的。故对辩护人所持上述意见本院不予采纳。
辩护人所持“李某某与被害人之间系居间行为”的意见，本院认为不能成立。虽然李某某的行为从外在形式上看，部分符合居间行为的特征，但从本质上分析，其行为已逾越了民事法律关系的界限，应当由刑法调整。第一，从客观上看，李某某并非是通过合法的居间行为获取酬劳，而是采取虚构事实的手段从被害人处骗取款项，并向被害人隐瞒款项的真实用途，其行为符合诈骗罪的客观构成要件。另外，涉案土地已于2013年1月经全体股东同意转让给其他公司，39名股东参加了股东会决议。而李某某在2013年3月被害人向其催要款项时，还出具证明称，在2013年3月25日之前办成此事，亦能说明其行为根本不属于民事居间行为。第二，从主观上看，李某某并非是想通过合法的居间行为获取酬劳，而是向被害人谎称自己有能力办成土地买卖之事，以骗取高额款项，具有非法占有被害人款项的主观目的。且其承诺无法还款时交给被害人的房产亦系其明知无权处分的租赁房屋，进一步证实了李某某主观上具有占有他人款项的目的。故对辩护人所持上述意见本院不予采纳。
辩护人所持“李某某没有躲避和逃逸的行为”的意见，本院认为上述行为不影响诈骗犯罪的成立。被告人李某某在虚构自身能力获取款项，并向被害人隐瞒款项用途、实际占有款项后，诈骗犯罪已经即遂，其后的行为只具有印证作用。虽然李某某没有隐匿行踪、携款潜逃的行为，但其在被害人催要款项时，仍出具证明谎称自己有能力办成事情，后在被害人反复催要下，多次出具还款承诺，却一直未退还被害人任何款项，甚至以不属于自己的房产进行虚假承诺，进一步印证了其主观上具有非法占有他人财物的故意。故对辩护人所持上述意见本院不予采纳。
综上，本院认为，在案证据能够相互印证，形成了完整的证据锁链，认定被告人李某某犯诈骗罪的证据确实、充分，李某某的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故对被告人及辩护人所持意见本院均不予采纳。
我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人的亲属在案发后积极主动地退赔被害人的全部款项，并在一定程度上获得了被害人的谅解，故根据量刑规范化相关意见，对被告人李某某酌情从轻处罚。为维护公民私人财物所有权不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2017年11月19日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘文欣
人民陪审员 姜文华
人民陪审员 杨春林
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 汪平星