江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终86号上诉人（原审原告）：陈喜德。被上诉人（原审被告）：江苏苏港工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇华中路105号。法定代表人：陈振房，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟庆新，该公司副总经理。委托诉讼代理人：周明智，江苏传扬律师事务所律师。原审第三人：李威。上诉人陈喜德因与被上诉人江苏苏港工程有限公司（以下简称苏港公司），原审第三人李威债权人代位权纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第03367号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈喜德，被上诉人苏港公司的委托代理人孟庆新、周明智到庭参加诉讼，原审第三人李威经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈喜德上诉请求：1、判决被上诉人偿还1412000元；2、本案诉讼费用由被上诉人和原审第三人全部承担；3、本案与王志忠的上诉案件合并审理。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）一审法院确认李威与苏港公司之间系承包合同关系是错误的，双方实际上系委托代理关系。苏港公司没有提供有效的承包合同等证据来证明该事实，只用曾有的判决书这个孤证来证明是不充分的。即使曾有的判决书有李威与苏港公司是承包关系的表述，但是该判决书不是全面审查合同关系的，而是旨在确认债权债务。再者，根据最高人民法院的证据规则，上诉人提供了足够的证据证实李威与苏港公司系委托代理关系，比如经过建委备案的有效文书、李威多次以苏港公司代理人身份在官方文件上签字等等，故现有足够的证据推翻曾有的判决书。（2）上诉人主张李威是苏港公司的债权人有大量的事实证据，而苏港公司说自己是李威的债权人无证据支持。第一，涉案工程分为三个阶段，分别为基础工程、主体工程、收尾工程，且涉及到四个施工负责人，张福忠、李国辉先后负责基础工程，李威负责主体工程，赵军负责收尾工程，而发包方拨款是按照阶段拨的。一审判决确认李威负责施工期间的拨款为41826529.08元是错误的，这个拨款数包含基础工程和主体工程，而在李威负责施工期间，发包方对主体工程拨款数仅为19709793.64元。此外，一审判决用基础和主体两阶段的拨款数41826529.08元减去赵军支款数16367772元，剩余的25458757.08元就推定为李威支取数是错误的，因为25458757.08元这个数还包括张福忠、李国辉的支取数。发包方对主体工程的19709793.64元拨款，除支付给赵军的人工费、材料费、施工费等，李威仅支取了8177158.64元。第二，上诉人用证据证实了李威在组织施工期间垫付了23019493.1元。该数额是上诉人在施工中八次垫付款和一笔借款、一笔保证金共十笔数字的总额，上诉人对这十笔数字分别予以了证明，分别为400万元借款、付240万元和644.89万元的先期投入款、付3734036元商混款、付110万元钢材款、付李丹45万元、交建设工程社会保障费1486557.1元，另有对方早已承认的180万元。而李威仅得到苏港公司工程拨款8177158.64元，故李威对苏港公司的债权为13242324.5元，这笔款项系李威为苏港公司处理委托事务而形成的。第三，苏港公司掌握着近9000万元工程回款，其中有62817890元工程造价拨款和李威2519.25万元垫付费用，但苏港公司趁李威出逃之际把债务推到李威身上。（3）一审判决将李威欠上诉人的430000元认定为李威欠上诉人妹妹的钱，这曲解了上诉人的当庭陈述。上诉人借给李威的430000元是从自己妹妹那里借来的，而且借条上没有出借人是上诉人妹妹的字样。2、一审判决适用法律不当。（1）虽然李威负案在逃，但按现有证据其债权能够得到部分确认。按照《中华人民共和国合同法》第三百九十条的规定，只要能证明受托人在处理委托事务中垫付了费用，就证明了李威对苏港公司享有债权，不以工程款是否结算为前提。（2）上诉人请求的数额以自己的债权为限，少部分债权因证据不足得不到确认，不影响代位权的行使。上诉人对李威的23019493.1元垫付款提供了证据予以说明，其他债权上诉人放弃证据和确认。（3）一审判决确认400万元借款的债权债务同归一人，致使债的关系消灭是错误的。李威借给苏港公司400万元借款，那么李威就是苏港公司的债权人，不能因为李威成了施工人的委托代理人，就又成为这400万元的债务人。3、一审判决程序违法。（1）一审按普通程序受理并收费，却按简易程序审理。上诉人在庭审中对适用简易程序提出了质疑，本案复杂不应当适用简易程序。（2）本案是按共同诉讼起诉的，但一审法院却作出分别起诉、合并审理的决定，然而庭审中又分别审理，致使没有法律专业知识的上诉人受到了影响。（3）一审法官应当回避却不回避，影响了本案的公正判决。本案一审开庭时间为2015年8月10日，上诉人当庭对承办法官提出回避申请，理由是承办法官庭前在与另案上诉人王志忠的电话里对重要事实已经作出结论，但是一审法院在此情况下仍然驳回该回避申请。被上诉人苏港公司辩称，债权人代位权诉讼是指债务人对次债务人的债权到期且是一个明确数额，而且债务人怠于行使到期债权为前提。本案中，李威与苏港公司之间的债权债务没有一个明确的数额，也无生效的法律文书确认苏港公司系李威的债务人。苏港公司与工程发包方之间的工程款尚未结算，李威与苏港公司之间的工程款亦未结算，故双方之间的债权债务至今未得到双方的确认。现有的生效法律文书显示李威在承包该工程中应付债务是1337余万元，苏港公司已经代为偿还303余万元的债务，故苏港公司是李威的债权人而非债务人。因此，上诉人的代位权诉讼不符合法律规定，而且李威与苏港公司之间系委托关系还是承包合同关系以及效力问题，均不是本案应当审理的范围，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人李威述称，其从苏港公司处承建了龙兴世纪城（第三标段）3#、4#、6#楼主体工程和24#地下车库，双方之间系委托关系，并从苏港公司处领取了1000余万元。因涉案工程的账目丢失，其与苏港公司之间尚未结算，如果其与苏港公司之间系委托关系，则苏港公司欠其垫付款；如果双方之间系承包关系，则苏港公司不欠其工程款。陈喜德向一审法院起诉请求判令苏港公司用应返还给李威在工程中的垫付款，偿还陈喜德共计1412000元，并由苏港公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月至9月，李威分四次借陈喜德现金408000元，并分立借条四份；2012年7月18日借陈喜德妹妹现金430000元；2012年9月10日李威借王志平现金110000元，该款由陈喜德签字担保，2012年12月24日，由陈喜德归还给王志平；2012年9月5日，李威借李建波现金464000元，该款由陈喜德签字担保，陈喜德于2013年1月7日将该款还给李建波。另查明，2011年7月20日，张福忠以苏港公司龙兴世纪城项目部的名义借李威现金400万元。苏港公司于2011年8月18日中标承包了内蒙霍煤龙兴房地产开发股份有限公司开发的龙兴世纪城（第三标段）工程，苏港公司于2012年元月10日，将该工程的3#、4#、6#楼分包给张福忠施工，2012年4月29日，经过苏港公司、张福忠及建设方的同意，苏港公司又将发包给张福忠的3#、4#、6#楼的建设工程转包给李威施工，并由李威与张福忠就张福忠已经完成的工程量及与工程有关的债权债务进行了结算。李威在施工期间因涉嫌私刻公文印章和集资诈骗两宗犯罪嫌疑而被通辽市公安局科尔沁区分局上网通缉，致使其与苏港公司的工程款没有结算。虽然苏港公司称已超额支付李威工程款，因李威外逃无法结算工程款，苏港公司是否欠李威工程款及李威是否超领工程款均无法认定。再查明，李威因欠张立军钢材款，经内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2013）科民初字第1005号判决书认定，苏港公司与李威系工程承包关系，该判决已生效。一审法院认为，李威因欠王志平、李建波借款574000元未还，陈喜德以借款担保人的名义偿还了由其担保的该部分借款，陈喜德有权依据相关法律规定就其已经偿还的574000元及李威尚欠陈喜德的408000元借款向李威索要，并就李威已经到期、明确的债权依据相关法律规定提起代位权诉讼。本案中李威接手张福忠承包龙兴世纪城3#、4#、6#楼建设工程，因李威在施工期间涉嫌私刻公文印章和集资诈骗两宗犯罪嫌疑而被通辽市公安局科尔沁区分局上网通缉，现正在通缉中，致使其与苏港公司的工程款无法结算，对于苏港公司是否欠李威的工程款及其数额无法确认。陈喜德称李威在承包工程期间垫资2000余万元，对此苏港公司不予认可，认为李威在施工期间已领取工程款25458757.08元。陈喜德所提交的证据不足以认定该2000余万元垫资事实的成立，原审法院对陈喜德主张的该事实不予确认；对于陈喜德主张的苏港公司2011年7月20日向李威借款400万元的事实，因该款系张福忠以苏港公司龙兴世纪城项目部的名义所借，后因李威接手张福忠承包龙兴世纪城3#、4#、6#楼建设工程，张福忠关于工程的债权债务均由李威承担，因该400万元债权债务归李威同一人而消灭。对于陈喜德主张李威与苏港公司系委托关系，虽然有苏港公司出具的委托书，但从委托书的内容及苏港公司与李威签订的协议来看，可以认定苏港公司与李威之间系工程承包关系，且该承包关系已经生效的（2013）科民初字第1005号民事判决予以认定，故对陈喜德主张的该事实，一审法院不予采信。对于李威欠陈喜德妹妹的430000元，陈喜德无权提起诉讼。综上，因苏港公司与李威之间工程款没有结算，苏港公司是否欠李威工程款及欠款数额不能确定，陈喜德要求苏港公司代李威履行债务，则无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。李威经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。一审法院遂判决：驳回陈喜德要求江苏苏港工程有限公司用应返还给李威在工程中的垫付款偿还其1412000元的诉讼请求。二审中，上诉人王志忠提交了《钢材购销合同》、《建设工程施工分包合同》、《聘书》，证明被上诉人苏港公司向张立军、赵军、聘用人员的付款与本案无关联性。苏港公司提交了收据、执行承诺书、用款计划审批表、财产交接书、专用票据、执行决定书，证明其为李威代付款情况。因苏港公司与李威尚未结算，故本院对上述证据不作确认。本院依法调取了内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502民初3412号一案的立案审批表及起诉状、诉讼请求分项说明，证明苏港公司就涉案工程款已向法院起诉；谈话笔录，证明涉案公证书确系内蒙古自治区通辽市哲里木公证处出具。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原审第三人李威承包涉案工程后，因涉嫌伪造公司印章案和集资诈骗案被内蒙古自治区通辽市公安局科尔沁区分局立案侦查，李威又称工程的相关账册已经丢失，其与被上诉人苏港公司之间的工程款至今尚未结算，故李威对苏港公司是否享有明确且到期的债权无法确认。至于上诉人陈喜德主张李威系苏港公司的委托代理人，为涉案工程垫付工程款2000余万元，因生效判决已经确认李威与苏港公司之间系工程承包关系，而且垫付款缺乏充分的证据佐证，故对于上诉人的该主张，本院不予采信。债的关系不具有永久性，混同是指债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。债的混同，由债权或者债务的承受而产生，其承受包括概括承受与特定承受两种情形，混同可以绝对地消灭债的关系。本案中，案外人张福忠以苏港公司龙兴世纪城项目部的名义向李威借款400万元，后李威从张福忠处接手涉案工程，并约定由李威承担该工程项目所发生的一切费用及外部欠款，故该400万元债权债务同归李威一人而消灭。至于上诉人主张一审法院违反法定程序的问题，一审适用简易程序审理对预收的案件受理费减半收取，符合法律规定。此外，两个以上债权人代位诉同一次债务人的，可合并审理而非必须合并审理，故一审法院对本案与案外人王志忠的两个案件，同一天开庭但未合并审理，便利了当事人的诉讼并无不当。再者，一审期间上诉人未申请法官回避，而且一审法官也不符合回避的法定条件。综上，上诉人对苏港公司的诉讼主张不符合法律关于代位权的法定条件，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17510元（陈喜德已预交），由上诉人陈喜德负担。本判决为终审判决。审 判 长  应庆国代理审判员  刘井鑫代理审判员  陈其庆二〇一六年十一月十四日书 记 员  王方洁附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。