.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）辽02民终322号上诉人(原审原告、反诉被告)：陈德志，男，1962年12月8日出生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：隋晓军、田丹，辽宁大东律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：大连金宝福房地产开发有限公司，住所地瓦房店市复州城镇永丰村。法定代表人：成世弟，该公司经理。委托诉讼代理人：张泰、孙永坤，该公司工作人员。上诉人(原审被告、反诉原告)：大连成隆建筑工程有限公司，住所地瓦房店市复州城镇永丰村。法定代表人：成世弟，该公司经理。委托诉讼代理人：张泰、孙永坤，该公司工作人员。上诉人陈德志与上诉人大连金宝福房地产开发有限公司（以下简称金宝福公司）、上诉人大连成隆建筑工程有限公司（以下简称成隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈德志及其委托诉讼代理人隋晓军、田丹，上诉人金宝福公司、成隆公司的法定代表人成世弟及委托诉讼代理人张泰、孙永坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈德志上诉请求：撤销一审判决，依法改判成隆公司支付陈德志工程款2,854,250元、违约金50万元、质量保证金449,590.25元,金宝福公司承担连带清偿责任。事实和理由：陈德志包工包料承包成隆公司承包的富城花园小区1-3号楼建筑工程，工程总造价为14,865,008.32元。一审认定成隆公司还应支付陈德志的工程款为：应付款14,865,008.32元-已付款10,120,598.40元-扣减款4,288,054.74元。其中扣减款除垫付混凝土款1,275,742元陈德志同意外，其余均是重复扣减，为2,731,426.52元。包括：四套房屋抵顶工程款1,185,473.72元、防盗门款82,720元、倪志田工程款30,000元、郭士全水暖人工费200,000元、胡光成塑钢窗工程款284,640.80元、代为支付原告291,592元（陈德义）、代付郭士全城市风尚水暖工程款577,000元、代付姜长全人工费100,000元等。此扣减款包括在金宝福公司、成隆公司已付款10,120,598.40元内。2、对一审期间认定应予扣减的金宝福公司、成隆公司要求陈德志承担的代垫付的其他费用，包括钥匙、样板间门把手，打板等共计255,721.56元。此款主要是样板间的费用，陈德志只是负责工程建筑，样板间是开发商为了销售房屋而建，因此所发生的费用同陈德志没有关系。一审不应从金宝福公司、成隆公司给付陈德志款项中扣除，但却将此款认定应由陈德志承担而予以扣除，此款加上金宝福公司、成隆公司应付的工程款2,731,426.52元为2,987,148.08元。对逾期竣工违约金问题，因金宝福公司没有及时将动迁户全部迁出，施工后又改动施工图纸，增加工程量，造成工期拖延，造成拖延的原因不在陈德志，一审认定属陈德志的责任并判决陈德志承担54,000元违约金是错误的。3、富城花园小区1-3号楼系金宝福公司开发，成隆公司承包建筑工程，该两个公司为同一法定代表人，实际是同一公司。故金宝福公司应对给付陈德志的工程款承担连带责任。综上，金宝福公司、成隆公司应付陈德志工程款2,987,148.08元、返还质保金445,950.25元，合计3,433,098.33元，减去金宝福公司、成隆公司垫付的混凝土款1,275,742元为2,157,356.33元。金宝福公司、成隆公司辩称，不同意陈德志的上诉请求。一、一审法院对陈德志混凝土垫付款这一项认定事实清楚、证据确凿，对陈德志上诉陈述的诸多款项，我们均可以提供陈德志签署的收款收据和抵房协议，如果如陈德志所称属于重复扣减，那么陈德志不可能给公司出具重复的收据，这些收据形成的时间和金额也可以说明陈德志上诉的说法是不成立的，不存在陈德志所讲的重复和包含关系。二、对于陈德志所陈述的逾期竣工违约金问题，我们认为违约金一审法院判决的数额偏少了，案涉的54,000元不但应该判，而且判的数额比我们主张的还要少，因为在合同约定的竣工日期内陈德志没有按合同约定的日期完工，补充合同里又延长了70天，但陈德志仍然没有完工，并且陈德志和公司签完维修合同（2012年1月13日）仍然没有履行合同义务，致使金宝福公司对购房业主进行退房、赔款，金额达到了256万元，54,000元违约金远远弥补不了损失。另外在质检部门要求整改时，陈德志对整改项目没有按照要求去整改，陈德志以自己的行为表示拒绝整改，公司只能另寻他人进行维修，因此发生的整改和维修费用依法应由陈德志赔偿。金宝福公司上诉请求：对一审判决第三、四项不服，请求改判陈德志向金宝福公司支付违约金217万元,扣留质保金445,950.25元，陈德志承担更换电线费用及司法鉴定费80,000元。事实和理由：l、金宝福公司的请求有双方签订的合同为凭。2011年3月9日《富城花园小区1-3＃楼工程承包协议》第一条第8款约定竣工时间为2011年8月20日。2011年9月29日《富城花园补充合同交付时间》，甲方给乙方工程竣工时间延长了70天，合同约定：”1＃楼工程竣工时间含2、3#楼，于2011年10月30日全部交付甲方，并交甲方竣工报告，承包人不得向甲方提出任何理由延长时间，每延期一天赔甲方一万元。”当时案涉工程在建时，金宝福公司已预售房屋，如果陈德志不按期交房，购房者将向公司追究违约责任，甚至退房赔偿，而客观上陈德志逾期交房给公司造成了退房赔偿损失达到256万元，陈德志的违约金远远不够赔偿损失。一审法院认为违约金过高没有任何事实和法律依据。2、一审法院认定逾期18天系事实认定错误。2012年1月13日的补充协议是就工程质量作的维修协议，而非同意工程延期交付使用，一审法院以此认定金宝福公司同意逾期交付是不成立的。双方约定的竣工时间为2011年10月30日，而陈德志实际竣工时间是2012年6月3日，逾期217天。3、一审法院因双方约定电气工程保修期为一年而金宝福公司、成隆公司提起反诉的时间为2014年已过保修期是错误的，一审认定金宝福公司在质保期内未通知维修是不成立的。在竣工验收初验过程中因发现工程质量存在问题要求陈德志维修，双方签订的补充协议明确了维修项目（其中就有楼内电问题），并有陈德志本人签字确认，足以证明在保修期内已通知陈德志维修。陈德志始终不作为，金宝福公司才依据补充协议最后一段约定，另找他人维修。另根据承包协议第八条第6款，保修期内出现质量问题，甲方通知乙方，乙方应立即派人进行维修，如不进行维修，甲方有权安排人员进行维修，所发生的费用在保证金中扣除。以上施工合同和维修合同的约定是一致的。因陈德志未按合同约定进行维修、未按合同约定经甲方验收合格方办理交接手续，现维修实际发生部分维修费185,076元，其余部分正在维修过程中陈德志起诉，因此公司暂停维修，申请法院进行司法鉴定后再继续维修，保证用户使用安全。依据整改通知书，还需维修费389,432.56元，故已发生和尚未发生的费用已超出质保金金额，金宝福公司有理由扣留质保金。庭审中增加理由：4、关于质保金的问题，我们认为一审法院判决返还质保金是错误的。质保金的作用是对工程质量进行保证，陈德志在公司通知其维修的时候拒绝，质保金不应返还。5、对陈德志逾期竣工给公司造成的损失问题，我们认为一审法院认定18天是不当的。2012年1月13日补充协议的实质内容是对工程进行维修，属于质保维修的内容。一审法院错误的理解为是我们给陈德志宽限了交工日期，该说法我们不认可，即使按照一审法院的认定也不是18天。陈德志在主合同约定的竣工期内没有按合同约定的日期竣工，并且在公司给其合理宽限70天后仍然还没有完工，对维修质保项目的补充协议没有履行合同，对质检部门要求整改的项目也没有按照要求整改，已经构成了违约。陈德志针对金宝福公司的上诉辩称，一、金宝福公司与我方签订的工程承包协议本身属于无效协议，因此对于违约金计算的条款也是无效的条约，我方不认可金宝福公司所主张的违约责任。事实上通过金宝福公司的上诉请求可以看出2012年1月13日维修合同所包括的维修项目已经通过2012年6月3日的整个工程验收报告给予了说明，当时所有的工程都是合格的，同时对方也间接认可了2011年11月18日主体框架工程合格验收报告的真实性。而对方在2012年6月3日之后并没有以任何方式向我方主张违约责任、维修责任，现对方所主张的维修项目均已过维修质保期，所以我方不承担任何维修义务，质保金应予返还。成隆公司上诉请求：1、判令陈德志承担检测费14,000元；2.对工程维修质保金，因陈德志对质保项目拒绝维修，工程质保金应扣留用于质保维修，发生另雇他人对质保维修的费用由陈德志承担。事实和理由：一、检测费14,000元，是工程验收前质检部门要求的检测，其目的是检测该工程是否符合验收标准。工程交验达到验收标准是施工方的责任，为此所作检测发生的费用与能否符合验收标准有关，故检测费应由施工方承担。二、金宝福公司在工程检测验收即业户入住后，发现了质量问题，金宝福公司、我公司与陈德志签订了协议（详见2012年1月13日富城花园小区1-3＃工程承包补充协议），陈德志对此认可并签字确认，但陈德志事后以各种理由拒绝维修，在业主反映强烈情况下，我公司对此进行了维修，并另雇他方作了维修，对此我方认为因陈德志违约，故其无权索要质保金。质保金用来保证维修，是保证功能，因陈德志对质量不合格部分签字确认而拒绝维修，故其无权索要，该笔质保金应用于质量维修。原审法院认为过质保期，发生质量维修不予采纳的认定观点是错误的，对此2012年1月13日的质量维修协议可以证明金宝福公司和我公司均找陈德志维修，并由陈德志签字确认了维修部分，所以不存在质保过期问题。另质保金是金宝福公司扣留的，一审法院判我公司承担，也是认定事实错误之处。陈德志针对成隆公司的上诉辩称，成隆公司所主张的工程检测费既无事实依据也无法律依据，我方施工的工程没有任何瑕疵，因此不应当扣减质保金并应予以返还。陈德志向一审法院起诉请求：1、给付工程款2,854,250元；2、二被告承担连带给付责任；3、被告给付质量保证金449,590.25元；4、被告支付违约金50万元。金宝福公司、成隆公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人支付逾期交房违约金217万元；2、判令被反诉人向反诉人支付因其未按施工图纸施工，导致重新更换电线的费用30万元（待司法鉴定后再确认具体数额）；3、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定费。一审法院认定事实：案涉工程位于瓦房店市复州城镇休闲广场路东，工程名称为富城花园1#-3#楼3栋。2011年3月9日，被告金宝福公司（甲方、发包方）与被告成隆建筑公司（乙方、承包方）以及原告陈德志（承包人）签订《富城花园小区1-3＃楼工程承包协议》，约定乙方承包案涉工程，建筑面积为9555.1㎡，工程范围为图纸内包含项目为土建装饰、给水、排水、消防、采暖、电气安装含弱电避雷，承包方式为包工包料，开工日期2011年3月20日，竣工日期2011年8月20日，计150天，工期每延期一天乙方需要向甲方赔偿损失壹万元。水泥及商品混凝土由甲方提供，按工程决算计算水泥及商品混凝土的数量多退少补，在计算总造价中暂扣除130万元。同时约定乙方代表项目经理陈德志为技术负责人。并约定工程款付款方式为：1、工程基础完工后经检验合格甲方向乙方拨付工程总价10%；2、工程封顶，甲方向乙方拨付总价的40%；3、砌体结束后，甲方拨付总价的10%；4、内外抹灰结束后，经检查合格甲方向乙方拨付总价的10%；5、工程外脚手架拆除后，甲方向乙方支付工程价款总价的10%；6、余下的工程价款，工程交工后，经市质量部门确认合格并已交付甲方，经结算预留工程保证金后，余款一次性结算清；7、甲方供给的水泥及混凝土的价款在工程总造价中一次性扣除。还约定了工程各项目的保修期，其中上下水的保修期为一年，电气工程的保修期为一年。2011年9月29日，原告陈德志（工程承包人）与被告金宝福公司（甲方）签订《富城花园补充合同交付时间》，约定”1#楼工程竣工时间含2、3#楼，于2011年10月30日全部交付甲方，并交甲方竣工报告，承包人不得向甲方提出任何理由延长时间，每延期一天赔甲方一万元。”2012年1月13日，被告金宝福公司（甲方、发包方）、被告成隆建筑公司与原告陈德志（乙方、富城花园项目总承包人）签订《富城花园小区1-3＃工程承包补充协议》，约定：”因施工方拖延了交工时间，致使本工程没有达到交付使用标准””以上整个工程必须在2012年4月前全部结束。如遇特殊情况如气候寒冷没化冻或其他原因工期可以顺延（最多15天）。”2012年5月21日，瓦房店市工程质量监督站向被告金宝福公司出具《单位工程竣工验收整改通知书》，载明案涉工程在2012年5月20日由建设单位组织的竣工验收过程中，发现了楼外墙面不平整、消防通道外墙面未按设计要求进行装饰施工等11项实体质量问题，并要求在2012年6月4日前整改、返修完毕。2013年10月29日，工程竣工验收备案部门出具《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，载明富城花园1-3#楼的开工时间为2011年3月25日，竣工验收合格时间为2012年6月3日。案涉工程已交付使用。原告及二被告均确认案涉工程的实际施工人为原告陈德志。同时查明，2012年10月29日，原告陈德志与被告成隆建筑公司共同出具《工程（决）算书总表》，确认案涉工程总造价为14,865,008.32元。原告及二被告均认可上述决算总价。原告主张已付现金为10,120,598.40元（此款中包含已扣除混凝土1,275,742元及四套房屋顶款1,220,598.40元），被告垫付款为1,465,952.8元（其中包括：防盗门款82,720元、倪志田工程款30,000元、郭士全水暖人工费200,000元、胡光成塑钢窗工程款284,640.8元、代为支付原告291,592元（陈德义）、代付郭士全城市风尚水暖工程款577,000元），以上被告已付款共计11,586,551.2元。二被告主张已付现金共计10,120,598.40元（均为现金支付，不含抵扣款和待扣款），4套房屋抵顶工程款1,185,473.72元，代原告支付款项为3,116,581.02元（含混凝土款1,275,742元、防盗门款82,720元、倪志田工程款30,000元、郭士全水暖人工费200,000元、胡光成塑钢窗工程款284,640.8元、代支付的工程款内其他项目款255,721.56元、代为支付原告291,592元（陈德义）、代付郭士全城市风尚水暖工程款577,000元、代付姜长全人工费100,000元、代付工程质量检测费14,000元、代付工程电费5164.66元），以上已付原告工程款共计1,442,2653.14元。二被告在庭审中提交16笔共计25张付款凭证拟证明向原告现金支付了工程款10,120,598.40元，原告对日期为2011年9月15日、金额为30万元的收款收据（编号0037274）有异议，对其他付款凭证均无异议。原告主张该笔30万元中原告只收到20万元，另外10万元是扣除了支付姜长全领取的款项，且在上述编号0037274的收据中已注明：”另：成隆公司2011.8.22直接支付姜长全人工费100,000（壹拾万元）”，故支付姜长全的10万元如果在代付款项中扣除了，就不应该再在上述10,120,598.40元中重复扣除。二被告提交了2011年9月15日农业银行出具的银行卡取款凭条，显示当日通过银行卡转账30万元给原告陈德志，而非原告所述的当时只支付了20万元。且支付姜长全的10万元的日期为2012年8月22日，另有姜长全收据为凭，并未重复扣减。二被告提交专用收款收据、证明及富城花园业主领钥匙签字表拟证明案涉工程所使用的混凝土款额为1,275,742元，系由二被告支付，应当扣除。原告对二被告垫付的上述混凝土款金额无异议，但主张在原、被告签订的案涉合同中，已约定在计算总造价中扣除被告垫付的混凝土款130万元，说明该款项已在造价中提前扣除，不应重复扣减。二被告提交2013年1月23日出具的付款人为王秀娥的专用收款收据（编号为0081667），拟证明二被告用富城花园2-4-3-1号的房屋抵顶原告工程款316,346.30元；提交房屋转让合同、销售不动产统一发票、证明、领取钥匙名单拟证明二被告将富城花园2号楼4单元201室的房屋抵顶给姜长全以代为支付原告工程款285,640元。原告对上述两套房屋的抵顶事实及扣减数额予以认可。二被告还提交2013年9月11日出具的交款人为原告陈德志的专用收款收据（编号0092115）拟证明二被告将富城花园2-4-1-1、2-4-4-1抵顶原告工程款583,487.42元。原告对该收据真实性无异议，但主张该两套房屋并未实际交付，不应扣减，且原告现在拒绝再接受该两套房屋。二被告辩称上述房屋的装修钥匙已交付原告，未交正式钥匙的原因是原告未交税费，并确认现在可以交付该两套房屋。原告主张二被告提交的向原告支付的工程款10,120,598.40元款项的支付凭证中，日期为2012年12月10日、领款人为原告陈德志、金额为1,220,598.40元的专用收款收据（编号0009980）即为抵顶上述四套房屋款项的凭证，该款项已在已付款10,120,598.40元中扣除，不应再重复扣减。二被告确认上述四套房屋抵顶的工程款总额为1,185,473.72元，与上述1,220,598.40元并不相符，且四套房屋各有各的抵顶工程款收据，与2012年12月10日支付的此笔款项无关。二被告提交《工程款内其他项》明细一份，载明外涂（倪志田）等12项项目的单价、数量及金额，总计为255,721.56元，原告陈德志在该明细上确认签字。原告对上述明细有异议，认为列明的项目明细与原告无关，即使该明细上有原告的签名，原告亦不认可应当扣除。二被告提交电费金额为5164.66元的支付凭证，拟证明该电费由二被告代为垫付，根据合同约定应由原告承担。原告不同意扣减上述电费，其确认在施工过程中确实使用了二被告的电，并主张电费已经支付了，但无证据证明。二被告提交瓦房店翔宇建设工程检测有限公司出具的金额为14,000元的检测费发票，拟证明检测费由二被告支付，应当由原告承担。原告不同意扣减上述检测费，认为与原告无关。另查明，二被告提交工程承包协议、维修项目清单等证据，拟证明案涉工程出现质量问题，被告要求原告维修，但原告迟迟不予维修，二被告另要求他人维修已花费185,072.56元，全部维修完毕约需389,432.56元，故依合同约定质保金不应返还原告。原告不认可上述维修费用，认为与原告无关，维修的工程中非约定由原告施工的主体部分，维修费不应扣除。二被告申请证人姜某、聂某出庭作证。证人姜某陈述其为二被告做木匠及打混凝土的工作，在2012年或2013年期间，施工案涉工程跃层的楼梯、楼梯板，维修柱子、踢脚线、楼顶保温板、楼梁、挠度等，并认可二被告提交的维修费用凭证中有其签名的部分均已实际支付，但对于其中”网点楼梯、打板”的82,772.56元，确认并非维修工程。证人聂某陈述其系案涉工程所在的富城花园3号楼3单元601室的住户，因其所居住的房屋的阁楼施工时未作保温，且防盗门也差点儿掉下来，其向被告公司多次主张，被告公司于2015年维修了阁楼保温部分，并且支付1000元让其自行维修防盗门的问题。原告主张上述证人姜某的证言并不能证明二被告主张的维修费用系维修原告施工部分的花费，且证人明确表示其中的网点楼梯、打板工程的8.2万多元并非维修工程。证人聂某的证言并不能证明其所居住的房屋防盗门出现问题的时间段，无法证明应由原告负责。二被告提交《富城花园回迁户逾期交钥匙房租》及《回迁协议》、《富城花园购买住宅逾期交钥匙赔付金额》、《富城花园1-3号》逾期交房应承担利息及定金损失各一份，拟证明因原告拖延工期导致二被告逾期向买房人交付房屋，已实际造成二被告的损失为2,524,973.60元。原告不认可二被告发生上述损失的真实性，并主张上述损失与原告无关。一审法院在（2014）瓦民初字第6015号一案中，根据二被告的申请，委托大连博爱司法鉴定中心对案涉工程是否按图纸要求进行采购、铺设电线、电缆及是否按施工图纸要求对水暖管道井门进行防火保温施工，工程质量是否合格进行鉴定。2015年11月20日，该鉴定中心出具《大连博爱司法鉴定中心司法鉴定报告（大博建鉴［2015］第2号》，结论为：本案富城花园1＃、2＃、3＃楼4层进户线选用不符合设计要求；本案工程管道井门设计未要求进行保温，故该项符合设计要求。原告陈德志对该鉴定结论有异议，二被告对该鉴定结论无异议。二被告还申请对案涉工程重新采购、更换符合设计的进户电线的费用的造价进行司法鉴定。原告不同意进行鉴定，认为案涉工程已竣工交付使用多年，不应再进行此项鉴定。还查明，原、被告均确认案涉工程的质量保证金为445,950.25元，均确认案涉工程除屋面防水工程及外装饰专修保温工程的质保期为三年外，其他部位的质保期均为一年。二被告均确认被告金宝福公司不欠付被告成隆公司案涉工程款。一审法院认为，本案中，原告陈德志不具有建筑施工企业资质，其与被告就案涉工程签订的工程承包协议因违反相关法律的强制性规定而无效。现案涉工程已竣工并交付，被告理应参照合同约定向原告支付全部工程款。1.关于应向原告支付案涉工程款的数额及质保金的问题。原、被告均确认案涉工程款应付款为14,865,008.32元，已付款为10,120,598.40元，但对应扣减款项有争议。原告对被告垫付混凝土款1,275,742元的事实无异议，但主张在双方签订的合同中即已约定应扣减混凝土款130万元，说明该款项已在工程总造价中作出了扣除，故不应重复扣减。但在一审法院（2014）瓦民初字第6015号一案中，原告又主张混凝土款已在被告举证的已付款凭证（日期为2012年12月10日、金额为1,220,598.40元、编号0009980专用收款收据）中体现，不应重复扣除。原告的此项主张前后矛盾，无事实和法律依据，故一审法院确认被告垫付的混凝土款1,275,742元应予扣除。原告对被告以四套房屋抵顶工程款1,185,473.72元的事实无异议，但主张该款项在被告举证的已付款凭证（日期为2012年12月10日、金额为1,220,598.40元、编号0009980专用收款收据）中体现，不应重复扣除。因该四套房屋的抵顶款项金额、日期与上述凭证的记载金额、日期并不相符，且四套房屋均有原告认可的凭证佐证，故一审法院确认被告以四套房屋抵顶工程款1,185,473.72元应予扣除。原告还主张被告抵顶给原告的上述四套房屋中的两套并未实际交付，不应扣减。因该两套房屋原、被告已书面认可抵顶款项，且被告亦同意交付，故对已原告的此项主张，一审法院不予支持。原告对被告提交的确认金额为255,721.56元的《工程款内其他项》明细中原告的签名无异议，但主张明细中的项目与原告无关，不应扣减。因原告已签名确认上述项目金额，故该款项应予扣减。对于被告支付的电费5164.66元，原告确认使用了被告的电，并主张电费已付，但未提交证据证明，故该电费亦应予以扣减。对于被告支付的14,000元检测费，因并无合同约定，原告亦不同意支付，故此检测款项不应扣减。据此，还应支付原告的工程款为：应付款14,865,008.32元-已付款10,120,598.40元-扣减款4,288,054.74元（垫付混凝土款1,275,742元+四套房屋抵顶工程款1,185,473.72元+防盗门款82,720元＋倪志田工程款30,000元＋郭士全水暖人工费200,000元＋胡光成塑钢窗工程款284,640.80元＋待支付的工程款内其他项目款255,721.56元＋代为支付原告291,592元（陈德义）＋代付郭士全城市峰尚水暖工程款577,000元＋代付姜长全人工费100,000元+代付工程电费5164.66元）＝456,355.18元。另因原、被告均确认案涉工程已过质保期，理应向原告返还质保金。二被告主张因原告施工的工程出现质量问题，且原告拒绝维修，故对于二被告另行安排他人维修的费用应予以扣除。鉴于原告否认二被告在质保期内通知其进行维修，而二被告申请出庭作证的证人姜某亦表示其施工的部分工程并非维修工程，且二被告提交的与他人签订的施工承包合同的日期多为案涉工程的质保期之后，故对于二被告的此项抗辩，一审法院不予采纳。据此，应返还原告质保金445,950.25元，给付逾期支付工程款10,404.93元（余款456,355.18元-质保金445,950.25元）。2.关于二被告承担何种责任的问题。原告要求被告成隆建筑公司承担工程款给付责任，要求被告金宝福公司在欠付工程款内承担连带责任。本案中，被告成隆建筑公司系承包人，被告金宝福公司系发包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”发包人只在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告金宝福公司承担责任的前提是欠付被告成隆建筑公司工程款。现二被告均确认被告金宝福公司不欠被告成隆建筑公司案涉工程款，故被告金宝福公司不应承担责任，被告成隆建筑公司应承担给付工程款的责任。3、关于原告要求被告支付违约金50万元的问题。鉴于原、被告签订的案涉合同并未约定逾期付款的违约金，原告要求按照中国银行同期贷款利率的标准，自2012年6月3日起至实际付款之日止计算，视为要求被告承担逾期支付工程款的利息，该利息计算标准符合法律规定，一审法院予以确认。故被告成隆建筑公司应向原告给付逾期支付10,374.93元工程款的利息。4、关于二被告反诉要求原告支付逾期交房违约金217万元的问题。原、被告于2011年3月9日签订的《富城花园小区1-3＃楼工程承包协议》中，约定工期竣工日期为2011年8月20日；于2012年1月13日签订的《富城花园小区1-3＃工程承包补充协议》又约定”以上整个工程必须在2012年4月前全部结束。如遇特殊情况如气候寒冷没化冻或其他原因工期可以顺延（最多15天）”，此约定应视为对之前合同约定竣工时间的合意变更。案涉工程实际于2012年6月3日完成竣工验收。原、被告对上述约定工期时间、竣工验收时间均予以确认。故案涉工程逾期竣工时间为18天(2012年5月16日至2012年6月3日期间)。对于工期延误的原因，原告主张因被告的场地无法达到施工条件所以导致工期拖延，而被告不予认可。且原、被告签订的《富城花园小区1-3＃工程承包补充协议》中载明：”因施工方拖延了交工时间，致使本工程没有达到交付使用标准”，故原告应当承担逾期竣工的违约责任。原告与被告金宝福公司于2011年9月29日签订《富城花园补充合同交付时间》的约定：”承包人不得向甲方提出任何理由延长时间，每延期一天赔甲方一万元”，该约定明显过高，且原告亦提出调整的请求，故一审法院酌情调整至按照每日3000元承担违约金。且案涉合同及协议均约定原告向被告金宝福公司承担逾期竣工的违约金，故原告应向被告金宝福公司给付违约金3000元×18天＝54,000元。5、关于二被告要求原告支付因其未按施工图纸施工，导致重新更换电线的费用30万元的问题。因原、被告约定案涉工程中电气工程的保修期为一年，而二被告提出反诉的时间为2014年，已过保修期。且电气工程并非工程地基基础及主体结构，即使在未竣工验收被告即接收使用的基础上，在保修期过后二被告再主张权利亦不能获得支持。故对二被告的此项反诉请求，一审法院不予支持。二被告要求对案涉工程重新采购、更换符合设计的进户电线的费用的造价进行司法鉴定，亦不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连成隆建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告陈德志给付工程款10,404.93元；二、被告大连成隆建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告陈德志给付上述工程款10,404.93元的利息，自2012年6月4日起至判决确认的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告大连成隆建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告陈德志返还质保金445,950.25元；四、原告陈德志于判决生效之日起十五日内向被告大连金宝福房地产开发有限公司给付逾期竣工违约金54,000元；五、驳回原告陈德志的其他诉讼请求；六、驳回被告大连成隆建筑工程有限公司、被告大连金宝福房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费33,277元，由被告大连成隆建筑工程有限公司负担8145元，由原告陈德志负担25,132元。反诉受理费13,400元，由原告陈德志负担575元，由被告大连成隆建筑工程有限公司、被告大连金宝福房地产开发有限公司负担12,825元。保全费5000元，由被告大连成隆建筑工程有限公司负担。鉴定费80,000元，由被告大连成隆建筑工程有限公司、被告大连金宝福房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案中，陈德志在实际施工案涉工程以后，要求成隆公司、金宝福公司支付欠付的工程款、承担违约责任并返还质保金，金宝福公司、成隆公司则反诉要求陈德志承担逾期完工违约金、维修费、检测费要求扣留质保金。本案二审争议的焦点为应向陈德志支付的工程款数额、质保金是否应予返还及陈德志应承担的逾期完工违约责任、维修费的问题。首先，对于应向陈德志支付的工程款数额问题，陈德志在二审中对于一审认定的部分款项提出了异议。对于陈德志予以否认的款项，首先，关于混凝土款项1,275,742元部分，陈德志在本案提交的上诉状中记载，”其中扣减款除垫付混凝土款1,275,742元陈德志同意外，其余均是重复扣减”、”金宝福公司、成隆公司应付陈德志工程款...减去金宝福公司、成隆公司垫付的混凝土款1,275,742元为2,157,356.33元”，由此，陈德志在上诉状中已经认可混凝土款1,275,742元应予以扣减。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。据此，因陈德志在上诉状中已两次自认混凝土款1,275,742元应予扣除，故本院对陈德志在庭审中提出关于混凝土款项的异议不予支持。对于陈德志提出异议的其他款项内容，本院认为，陈德志对相关款项在一审审理过程中已经予以质证和核对，陈德志已确认相关款项应予扣减，且对于以上应予扣除的款项，金宝福公司、成隆公司亦提供了由实际收款人或由陈德志签字确认的证明、收据、合同、明细等相关证据，可以证明款项已经实际支付或经过陈德志的确认和同意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。因陈德志在二审中并未提交充分证据证明其一审对以上款项确认的陈述存在与事实不符之处，故本院对陈德志关于应扣减款项提出的异议不予支持。另外，对于尚未实际处分的两套抵款房屋，经过庭审核实，金宝福公司、成隆公司再次确认该两套房屋可向陈德志进行交付，现仅需陈德志配合办理房屋抵顶的相关手续即可完成，因此，在非因金宝福公司原因致使以房抵款协议未能履行的情况下，陈德志关于该两套房屋对应款项不应扣减的主张缺乏依据，本院不予支持。一审关于成隆公司应向陈德志支付工程款的付款数额认定正确，本院予以维持。对于陈德志主张不应承担逾期完工违约责任的主张，与其和金宝福公司、成隆公司签订的协议内容不符，陈德志承诺完工时间的协议中并未提及金宝福公司、成隆公司存在过错或施工工地未达到施工条件等情形，故一审结合案件事实认定陈德志应承担相应违约责任并无不妥，应予维持。至于陈德志主张金宝福公司应对欠付工程款承担连带责任一节，本院认为，因本案中无据证实金宝福公司存在欠付成隆公司工程款的事实，故陈德志的该项主张不符合法律的规定，本院不予支持。其次，关于金宝福公司上诉提出的逾期完工违约金一节，经查，本案当事人于2012年1月13日签订的《富城花园小区1-3＃工程承包补充协议》约定”以上整个工程必须在2012年4月前全部结束。如遇特殊情况如气候寒冷没化冻或其他原因工期可以顺延（最多15天）”，一审法院认定双方签订该份补充协议中约定的完工时间应为对此前竣工时间约定的合意变更并无不妥，故应以该份补充协议的约定认定陈德志应当完工的期限，一审法院关于陈德志逾期完工天数及违约期间的认定并无不当，应予维持。对于双方争议的质保金是否应予返还及陈德志是否应当承担更换电线费用及司法鉴定费的问题，本院认为，金宝福公司、成隆公司主张因陈德志未按图纸施工导致需更换电线的费用应由陈德志承担且质保金不应予以返还，但双方当事人均认可案涉工程于2012年6月3日竣工验收合格，且金宝福公司认可在工程竣工验收后已将房屋交付给买受人居住使用。如发包人在建设工程未经竣工验收前使用了工程，则发包人不得再以使用部分质量不符合约定为由主张权利。如果系在工程合格以后的保修期内发生的质保问题，发包人应向施工人发出维修通知，而金宝福公司、成隆公司并未提供证据证明在工程验收合格后曾向陈德志发出过维修通知，也未证明陈德志对保修责任表示过拒绝维修，其主张通知陈德志进行维修的证据系双方于2012年1月13日签订的补充协议，但该协议系签订于案涉工程竣工验收合格之前，并非是在保修期开始后对质保问题发出的维修通知。因双方施工合同中约定的电气工程的保修期是一年，金宝福公司、成隆公司提出反诉时已超出一年保修期限。因此，一审法院认定案涉工程保修期已过，对金宝福公司、成隆公司要求扣留质保金、支付维修费用的反诉请求未予支持并无不当，本院予以维持。金宝福公司、成隆公司对质量维修问题申请鉴定发生的鉴定费亦应由其自行负担。对于成隆公司主张的检测费，因双方合同中对此并没有作出约定，并无依据认定成隆公司花费的该项检测费应由陈德志负担，本院对成隆公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，陈德志、金宝福公司、成隆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,827元（陈德志预交25,132元、大连金宝福房地产开发有限公司预交21,545元、大连成隆建筑工程有限公司预交150元），由各上诉人按其预交的数额负担。本判决为终审判决。审判长季烨审判员王亮审判员刘小南二〇一八年二月六日书记员宋敏