江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7186号
上诉人（原审被告）南京德天餐饮管理有限公司，住所地南京市江宁区科学园天印大道1388号书香名苑1幢102。
法定代表人孙达平，南京德天餐饮管理有限公司董事长。
委托代理人朱博，江苏温阳律师事务所律师。
委托代理人解加宝，江苏温阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）拾航，女，1987年7月17日生，汉族。
委托代理人巫肇胜，江苏东银律师事务所律师。
上诉人南京德天餐饮管理有限公司（以下简称德天餐饮公司）因与被上诉人拾航劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年10月26日作出的（2015）江宁民初字第3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月2日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月12日公开开庭审理了本案，上诉人德天餐饮公司的委托代理人朱博、解加宝，被上诉人拾航及其委托代理人巫肇胜参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月2日，拾航入职德天餐饮公司从事网络编辑工作。2014年12月，德天餐饮公司开始为拾航缴纳社会保险，德天餐饮公司人事助理刘某为拾航代签了劳动合同，拾航平均月实发工资为2657.8元。2014年7月至2015年6月期间，拾航双休日加班56天。2015年6月8日，拾航以德天餐饮公司未与其签订劳动合同为由，解除了与德天餐饮公司的劳动关系。德天餐饮公司未支付拾航2015年5月工资2538元，拾航2015年6月出勤5天，德天餐饮公司未支付该月工资。2015年6月18日，拾航向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：德天餐饮公司支付自2014年8月的双倍工资30800元，经济补偿金2800元，双休日加班工资13388.51元，2015年5月、6月工资3500元。2015年8月10日，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲定字（2015）第1789号仲裁决定，终结审理该案。2015年8月12日，拾航诉至原审法院，诉讼请求同仲裁请求一致。德天餐饮公司辩称，其与拾航签订了劳动合同，也缴纳了社会保险费用。拾航系主动离职，已支付拾航加班工资。故拾航主张双倍工资、经济补偿金、加班工资缺乏依据。德天餐饮公司每月14日左右发放工资，拾航在2015年6月8日无故旷工离职，6月14日之后亦未领取工资，其6月实际工作5天，同意支付拾航2015年5月份工资2538元、6月工资205元。自2014年12月为拾航缴纳社会保险，拾航每月领取社保补贴478元，5个月社保补贴合计2390元，该款应在本案中予以扣除。
一审中，德天餐饮公司提交由该公司人事助理刘某代签的劳动合同、2014年7月至2015年6月期间的工资表。认为虽然劳动合同系代签，但拾航对于已经缴纳社会保险、且缴纳社会保险是以签订书面劳动合同为前提的常识是知晓的，故拾航在知道合同被代签的情况下未提出异议，其行为符合法律规定的默示同意。2014年8月至2014年12月期间，拾航的工资由基本工资1480元、社保补助478元、加班＋绩效842元构成，合计2800元；2015年1月至5月期间，拾航的工资由基本工资1630元、社保补助478元、加班＋绩效430元构成，合计2538元。
经质证，拾航认为，对工资表中其签名认可，但每月发工资签字时，德天餐饮公司将工资表折起来，其无法知晓工资构成，且从工资表来看，不论其每月加班时间多少，每月加班＋绩效数额均一致，该工资表系德天餐饮公司为规避法律规定而制作。
原审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，德天餐饮公司提交的劳动合同并非拾航本人签名，且拾航也不予认可。德天餐饮公司亦未提交证据证明在代拾航签订劳动合同后，及时将代签的劳动合同交付拾航本人并要求拾航在劳动合同上签字确认，以及拾航知晓代签的事实，对德天餐饮公司关于拾航符合法定默示同意情形的辩解意见，不予采纳。故德天餐饮公司应向拾航支付未签订劳动合同的双倍工资差额，现拾航主张的数额未超过其应得部分，予以支持。德天餐饮公司安排拾航在双休日加班56天，应依法支付加班工资，德天餐饮公司辩称已经支付了加班工资并提交了工资表，但从工资表载明的工资构成来看，每月发放的加班＋绩效数额一致，每月发放的加班工资数额却与实际每月加班天数不一致，德天餐饮公司对此未能做出合理解释，也未提供证据证明每月发放的加班＋绩效中的加班工资的数额，故对德天餐饮公司提交的工资表，不予采信。现拾航主张13188.51元，未超过其应得的部分，予以支持。关于拾航2015年5月工资2538元，双方均无异议，德天餐饮公司亦同意支付。2015年6月，拾航出勤5天，德天餐饮公司应支付工资610.99元。拾航以德天餐饮公司未签订劳动合同为由解除劳动合同并主张经济补偿金，于法无据，故不予支持。关于德天餐饮公司每月支付给拾航的社保补贴应予扣除的辩解意见，从德天餐饮公司提交的工资表来看，员工均有社保补贴一项，与其主张的发放社保补贴系因公司管理问题的陈述互相矛盾，故对该辩解意见，不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第四十六条、第八十二条之规定，作出判决：一、南京德天餐饮管理有限公司支付拾航未签订劳动合同的双倍工资差额30800元；二、南京德天餐饮管理有限公司支付拾航双休日加班工资13388.51元；三、南京德天餐饮管理有限公司支付拾航2015年5月工资2538元、6月工资610.99元，合计3148.99元。以上一、二、三项合计47337.5元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；四、驳回拾航的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人德天餐饮公司不服，向本院提起上诉称，1.拾航已于2014年12月明知德天餐饮公司代签劳动合同的事实，故应不予支付未签订劳动合同二倍工资。在为拾航办理社会保险时，因没有拾航的签名，经咨询社保经办机构工作人员，代为拾航签名。事后将代签的事宜也告知了拾航，且证人刘某的证言可以证实，拾航亦认可其用手机拍摄该劳动合同，并未提出异议。故拾航对代签劳动合同的事实明知，应认定为默认。2.拾航每月领取工资时一并领取加班工资，且经其签字确认，故不应再支付。3.德天餐饮公司已经为拾航缴纳了社会保险费用，故拾航应当返还社会保险补贴2868元。因拾航在入职后未与原用人单位解除劳动关系，拾航要求德天餐饮公司以发放社会保险补贴的形式向其支付社会保险费，故德天餐饮公司每月向其发放社会保险补贴。在2014年12月，德天餐饮公司为拾航办理社会保险手续并缴纳社会保险费后，拾航仍然于2014年12月至2015年5月按月领取社会保险补贴478元，共计2868元。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判不予支付未签订劳动合同的双倍工资、加班工资，应支付2015年6月工资374元（1630元／月÷21.75×5天）。
被上诉人拾航辩称，1.德天餐饮公司的人事助理刘某于2015年5月24日才告知其代签劳动合同，其对于缴纳社会保险费与签订书面劳动合同的关系并不知情，故其当时并不知晓代签劳动合同的事宜。2.关于加班工资的问题，德天餐饮公司提交工资表显示，每月加班＋绩效数额均一致，该工资表系德天餐饮公司为规避法律规定而制作。3.关于返还社会保险补贴的问题，因德天餐饮公司的员工均有社会保险补贴，且与德天餐饮公司认为发放社会保险补贴系管理问题的陈述矛盾。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，拾航工资2014年7月为2333元、2014年8月为2893元、2014年9月至12月每月工资均为2800元、2015年1月至4月每月工资均为2538元；2015年5月，德天餐饮公司同意按照2538元／月支付拾航，以上共计29116元。2014年12月至2015年5月期间，德天餐饮公司为拾航缴纳社会保险费，德天餐饮公司发放拾航该期间每月478元社会保险补贴，共计2868元（478元／月×6月）。双方一致认可，德天餐饮公司在2014年12月至2015年5月期间为拾航每月代扣代缴社会保险费276元。2014年7月2日至2015年6月8日期间共有双休日98天。
另查明，拾航二审中还明确，其按照全年104天双休日的一半，即52天主张双休日加班工资。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
上述事实，有考勤表、工资表、仲裁申请书、宁宁劳人仲定字（2015）第1789号仲裁决定书及当事人的陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.德天餐饮公司是否应支付拾航未签订劳动合同二倍工资及数额；2.德天餐饮公司是否应支付拾航双休日加班工资及数额；3.拾航是否应当返还德天餐饮公司社会保险补贴及相应的数额。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经查，2014年7月2日，拾航入职德天餐饮公司，德天餐饮公司代签了与拾航的书面劳动合同，但拾航对德天餐饮公司代为签订书面劳动合同的行为不予认可，德天餐饮公司亦未提供充分的证据证明拾航对该代签劳动合同的行为表示默认，故应当认定德天餐饮公司与拾航未签订书面劳动合同，德天餐饮公司应当按照上述法律规定向拾航支付未签订书面劳动合同的二倍工资。关于数额问题，因拾航2014年8月至2015年5月期间，德天餐饮公司共发放拾航工资为26783元（月均2678.3元），且双方一致认可拾航平均月实发工资2657.8元，与拾航主张的按照月工资2800元计算未签订书面劳动合同的二倍工资不符。另，依据考勤表载明，拾航2015年6月上班5天，应当以双方一致认可的月工资2657.8元为标准，计算该月工资，即610.99元（2657.8元／月÷21.75天／月×5天），对德天餐饮公司主张按照374元支付拾航2015年6月工资的上诉请求，不予支持。故德天餐饮公司应支付拾航2014年8月至2015年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为27393.99元（26783元＋610.99元）。原审判决德天餐饮公司支付拾航该期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30800元有误，本院依法予以纠正。德天餐饮公司认为拾航默认代为签订劳动合同的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，德天餐饮公司上诉主张已经足额支付拾航双休日加班工资，但其对工资表中“加班＋绩效”不能作出合理解释，亦不能区分加班工资及绩效工资具体数额，故对德天餐饮公司该上诉主张，不予采纳。因拾航按照全年法定的双休日104天的一半主张其工作期间的双休日加班工资，但拾航的工作期间为2014年7月2日至2015年6月8日，未满一年，应当按照该期间的双休日98天的一半，即49天计算加班天数。故德天餐饮公司应支付拾航2014年7月2日至2015年6月8日期间双休日加班工资为11975.4元（2657.8元／月÷21.75天／月×49天×200%）。原审判决德天餐饮公司支付拾航该期间加班工资13388.51元有误，本院依法予以纠正。对德天餐饮公司不予支付该期间加班工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。《中华人民共和国社会保险法》第四条第一款、第六十条第一款规定，用人单位和个人依法缴纳社会保险费，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。本案中，2014年12月至2015年5月期间，德天餐饮公司向拾航每月发放478元社会保险补贴，共计2868元（478元／月×6月）。因自2014年12月起，德天餐饮公司为拾航缴纳社会保险，且双方一致认可德天餐饮公司为拾航每月代扣代缴的社会保险费为276元。依据上述法律规定，缴纳社会保险系用人单位和劳动者的法定义务，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，故拾航在扣除由德天餐饮公司代扣代缴的社会保险费后，应当返还由德天餐饮公司多发放的社会保险补贴，即1212元（478-276）元／月×6月。但德天餐饮公司在一审中只主张返还5个月的社会保险补贴，在二审中主张6个月的社会保险补贴，其中1个月系新增加的请求，因拾航就新增加的请求不同意调解，故本院对德天餐饮公司在二审中新增加的上诉请求，不予处理。据此，拾航应当返还由德天餐饮公司多发放的社会保险补贴1010元（478-276）元／月×5月。原审法院对该项争议判决有误，本院依法予以纠正。
综上，南京德天餐饮管理有限公司应支付拾航未签订书面劳动合同二倍工资27393.99元、加班工资11975.4元、2015年5月及6月工资3148.99元，拾航应当返还由德天餐饮公司多发放的社会保险补贴1010元。经抵扣后，南京德天餐饮管理有限公司应支付拾航41508.38元。上诉人德天餐饮公司的上诉请求，本院予以部分支持。原审判决部分事实认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3643号民事判决第三项、第四项；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3643号民事判决第一项、第二项；
三、南京德天餐饮管理有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付拾航41508.38元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由南京德天餐饮管理有限公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年二月十七日
书 记 员 莫欣欣