广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终14185号
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）：田智，住广东省广州市东山区。
委托代理人：詹礼愿，广东博厚律师事务所律师。
委托代理人：苏兴晃，广东博厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市佰励信息科技有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。
法定代表人：邹遂华，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：邹遂华，住广东省广州市天河区。
两被上诉人共同委托代理人：金豪，广东德比律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：王五昌，广东德比律师事务所律师。
原审第三人：陈朝晖，住广东省广州市越秀区。
原审第三人：汤胤，住广东省广州市天河区。
上诉人田智因与被上诉人广州市佰励信息科技有限公司（以下简称佰励公司）、邹遂华及原审第三人陈朝晖、汤胤合伙纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：邹遂华和陈朝晖、汤胤共同开办了“尊爱花店”。2014年8月18日，田智向邹遂华转账汇款20万元。同日，佰励公司出具收据给田智：“兹收到田智先生的投资款贰拾万元整（200000.00），此投资款仅投资于广州市佰励信息科技有限公司旗下的尊爱花店项目，与广州市佰励信息科技有限公司其他业务无关，广州市佰励信息科技有限公司也不得将此笔投资款用于公司其他项目。此笔投资款将为田智先生获得尊爱花店10%的股权。”同月22日，邹遂华将20万元转入佰励公司账户。当事人各方未签订合同，未约定各自的权利义务。
“尊爱花店”由邹遂华及陈朝晖、汤胤共同经营，各自出资1万元，所占股权分别为邹遂华35%、陈朝晖30%、汤胤15%。“尊爱花店”在运作过程中，无独立账户。田智投资后，亦未实际参与“尊爱花店”的经营，但加入了邹遂华建立的QQ工作群和微信群。2015年4月，“尊爱花店”以亏损为由停止经营，但未组织各方进行清算。
佰励公司为自然人独资有限责任公司，投资人为邹遂华。
上述三节事实，双方均无异议，原审法院予以确认。
2014年8月31日，“尊爱花店”微信公众号开始运营，至2015年4月25日，共推送15期，记载了“尊爱花店”的一些经营情况：参加暨南大学举办的“E战成名”商业实战大赛、2014年教师节“不忘师恩”活动、赞助中山大学北校区第二届《非诚勿扰•缘分刚好》大型交友活动、“一分钱抢花”特惠活动以及招聘广告等。其中2014年9月26日推出的内容，包含署名为“广编影视传媒工作室”制作的以“尊爱花店”为宣传主题的微视频《陪伴，是最长情的告白》。该节事实，虽然田智提出异议，但可以直接通过微信平台搜索“尊爱花店”公众号查阅，原审法院予以确认。
“尊爱花店”微信公众号的内容与佰励公司、邹遂华提交的《商标代理委托协议书》、《微电影制作合同》、购买鲜花和礼品的收据、销售单等相互印证，原审法院确认如下事实：2014年4月28日，佰励公司与广州酷标商标代理有限公司签订《商标代理委托协议书》，委托商标申请事宜；2014年7月31日，佰励公司与华农广编影视传媒工作室签订《微电影制作合同》，随后，该工作室制作了《陪伴，是最长情的告白》的微视频。“尊爱花店”经营过程中，需实际发生鲜花、礼品、场地、市场推广和人工等费用。
田智向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除田智与佰励公司的投资合作关系；2.佰励公司向田智返还已支付的投资款20万元，并按中国人民银行同期贷款利率向田智支付利息16761.94元（自2014年8月18日起暂计至2016年2月17日，应计算至实际清偿之日止）；3.邹遂华对佰励公司应向田智支付的款项承担连带责任；4、案件受理费由佰励公司、邹遂华承担。
原审法院认为：田智、佰励公司、邹遂华与陈朝晖、汤胤合作经营“尊爱花店”的行为属于一种合伙，根据《合伙企业法》第十六条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”当事人各方没有签订书面合同载明在“尊爱花店”中的出资方式，也没有明确各自的权利义务及违约责任等，但当事人各方的实际履行行为已清楚地表明田智为纯粹投资人，邹遂华及陈朝晖、汤胤为实际经营者。田智作为完全民事行为能力人，当投资20万元至“尊爱花店”项目得知所获股权是10%时，应尽必要的注意义务，了解其他人的出资方式，若发现邹遂华及陈朝晖、汤胤出资不实或者显失公平，应依照《合同法》第五十四条及第五十五条在自知道或者应当知道之日起一年内行使撤销权，要求撤销投资。然而，田智未及时行使撤销权，也未主动行使股东权利，参与经营或者提供经营建议，现主张佰励公司、邹遂华未实际经营不能实现其投资目的，可佰励公司、邹遂华既非收到投资款后未进行商业化运营，田智亦未举证证明佰励公司、邹遂华有迟延履行债务或者其他违约行为，其依照《合同法》第九十四条第四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，要求解除双方的投资合作关系并由佰励公司、邹遂华退回投资款，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：驳回田智的全部诉讼请求。案件受理费4552元，由田智负担。
判后，上诉人田智不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定佰励公司、邹遂华在收到投资款后已经进行商业化运营，属于事实的认定错误。1.田智作为投资人投资涉案项目，但其投资所得到的股权并没有明确的股权边界，作为股东的权利无法得到实现。田智按照邹遂华的指示把投资款转账到其指定的账户后，佰励公司出具的收据表明了该笔投资款仅用于涉案项目，与佰励公司的其他业务无关，佰励公司不得将该笔投资款用于公司的其他项目。但是涉案项目在所谓的经营过程中，佰励公司、邹遂华并没有对该项目做出一个明确的界限的划分，包括对财产、人员的界限的划分等，导致田智根本无法明确其投资的权利界限在哪里，无法行使其作为股东的权利。而且也正是由于该涉案项目没有明确的股权边界，导致田智无法了解项目的运营情况，也无法实现其对涉案项目的投资目的。因此，涉案项目作为一个投资项目，没有明确的项目边界，导致田智无法行使股东权利，无法实现投资目的。2.涉案项目并没有与佰励公司的经营进行明确的区分，在人员、财产方面与佰励公司都是混同的。涉案项目如果真是如佰励公司、邹遂华所陈述的，是一个已经进行商业经营的项目，其即使未有进行相关的商业登记注册，也应该有自身独立的财务账册、人员配置和独立的财产。但是从田智提供的证据材料以及开庭时的陈述来看，涉案项目在其整个所谓的经营期间并没有独立的财务账册、人员的配置和独立的财产。所有的资金往来均是使用佰励公司的账户，就连涉案项目商标的申请注册、广告短片的拍摄也是以佰励公司的名义与相关机构进行合同的签订的。但是涉案项目作为一个独立于佰励公司的项目，其应当有独立的财务账册和人员配置，否则无法明确投资款究竟是否使用到项目的运作当中。而且当项目终止，也会由于没有独立的财务账册，无法完成涉案项目的清算。因此，涉案项目虽然举办过一些活动，但并没有进行真实的商业运营，充其量也只是暨南大学的参赛项目中的校园活动。该项目并没有如邹遂华当初承诺的有明确的投资股权边界，没有独立的财务账册和人员配备。原审法院仅凭邹遂华在微信上的推广等活动认定涉案项目已经进行了商业运营属于对事实的认定错误。（二）原审判决认定田智未举证证明佰励公司、邹遂华有迟延履行债务或其他违约行为从而驳回田智的诉讼请求，属于举证责任倒置。田智与佰励公司、邹遂华虽然没有签订书面合同明确各自的权利义务及违约责任等，但是田智作为投资人已经履行了出资义务。而田智投资涉案项目的目的是为了获得该项目相应的股权代价。但是直到现在，佰励公司、邹遂华也没有向田智出具任何的股权介体，田智的股权价值无法实现，投资目的无法实现，这已经构成了违约行为。但是原审法院却认定是田智未举证证明佰励公司、邹遂华有迟延履行债务或其他违约行为，这属于明显的举证责任倒置。（三）补充意见：1.田智进行投资的合同目的是建立一个市场经营主体，但该项目至今都没有一个独立主体，导致合同目的不能实现。田智对涉案项目进行投资的目的是与佰励公司、邹遂华合作该项目，建立一个市场经营主体，进行实体经营。但是至今为止，该项目既没有注册实体，亦无进行实体经营，仅仅是一个微信平台，根本不存在一个项目的承载实体。邹遂华的这一行为，导致田智的投资行为没有一个可以承载的实体，导致田智的投资目的不能实现。2.涉案项目并没有形成200万的投资股权资产，而且技术和劳务出资也没有经过评估。邹遂华在向田智进行涉案项目介绍时，曾经告知田智该项目是一个200万的投资项目，股东架构为邹遂华占35%的股权、陈朝晖、汤胤分别占30%和15%的股权，目前阶段股价为1%等值2万元。但是田智在原审阶段才发现该合作项目投资仅23万元，邹遂华和陈朝晖、汤胤仅各自现金出资1万元，其余以劳务和技术出资。根据相关的法律规定，无论是以劳务还是技术出资，均需要经过评估。但邹遂华和陈朝晖、汤胤所谓的劳务及技术出资并没有经过全体投资人协商确定，也没有委托法定评估机构评估，更也没有明确的书面文件确定劳务出资的评估方法。因此，邹遂华及陈朝晖、汤胤所谓的劳务及技术出资并不成立。3.田智和佰励公司、邹遂华合作经营涉案项目的行为不属于合伙行为。如果田智和佰励公司、邹遂华合作经营涉案项目的行为属于合伙行为，则作为一个合伙项目，其应该进行实体注册，但显然涉案项目至今为止并没有进行实体注册。而且合伙行为合伙人之间是按照份额进行分配利润和承担风险，而并非是以股权的形式。然而无论是从邹遂华对涉案项目的介绍还是佰励公司出具的收据均明确田智进行投资获得的是涉案项目股权而并非份额。因此田智、佰励公司、邹遂华合作经营涉案项目的行为不属于合伙行为。4.佰励公司、邹遂华在履行与田智订立的合作合同时确实存在违约行为。邹遂华与陈朝晖、汤胤并未按照约定足额出资。邹遂华向田智介绍涉案项目时，明确该项目是一个200万的项目，目前阶段股价为1%等值2万元。田智根据该介绍，一直认为该项目的投资股权资产会达到200万元的项目规模，而且也认为邹遂华与陈朝晖、汤胤会按照股权比例根据股价进行出资。但在以原审庭审时才发现邹遂华与陈朝晖、汤胤一共只出资3万元，其余均以劳务和技术出资。而且邹遂华与陈朝晖、汤胤从未告知田智他们仅各现金出资1万元，剩余部分以劳务和技术出资。邹遂华自行决定终止涉案项目，并没有通过股东会议进行终止和清算。2015年4月，邹遂华自行决定终止涉案项目的运行，仅仅是通过邮件告知田智该项目由于资不抵债，已经终止了。涉案项目作为一个合作项目，其终止应当通过股东会议进行表决通过并进行清算。但是邹遂华仅仅通过邮件告知田智该项目终止，根本没有举行股东会议，导致田智的股东权益受到侵害，合作合同无法继续履行，已经属于违约行为。5.邹遂华存在职务侵占行为。根据邹遂华提交的证据材料及原审庭审答辩，其为项目的开展进行了微信运营和注册商标，但根据合同显示，无论是拍摄微电影还是申请商标，合同的相对方均为佰励公司，商标和微电影等权益均属于佰励公司，而并非项目合作方共有。因此，邹遂华存在利用职务上的便利，将合作项目财务非法占为己有的行为，损害了涉案项目合作方的利益，已经构成了职务侵占。据此，田智上诉请求：1.撤销原审判决，并改判支持田智的全部诉讼请求；2.佰励公司、邹遂华承担本案的诉讼费用。
被上诉人佰励公司、邹遂华答辩称：1.涉案项目有实际经营，佰励公司、邹遂华在原审提供了证据证明是有运营。2.田智自认项目资产达到200万元不合情理，其投资20万元占10%，田智在原审庭审中确认2015年12月召开的董事会，财务状况记载各股东投资额、管理人员股权、投资方向等，田智对各股东投资额及占股比例是清楚、无异议。3.田智主张解除合同不成立。佰励公司、邹遂华不存在迟延履行债务等违约行为，佰励公司、邹遂华收到投资款项后已进行运营，举办各种活动。涉案项目一直运营至今，佰励公司、邹遂华也投入了大量财力物力人力，现涉案项目经营困难，其他股东均投入大量财力物力人力，故也应风险共担，田智作为投资人之一也应以投资限额为限承担风险。
原审第三人陈朝晖、汤胤均未到庭陈述意见。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，针对双方是何种法律关系，田智表示是投资合作，目的是经营实体，成立有限责任公司，资产为200万元；佰励公司、邹遂华表示是投资合作，投资人风险共担，投资“尊爱花店项目”，没有明确约定投资目的，起初项目开始时是朝着成立公司方向，但实际没有。邹遂华确认涉案项目没有清算，目前处于停滞。
本院认为：结合各方当事人的意见，本案二审的争议焦点为：一、各方当事人之间是什么法律关系；二、佰励公司、邹遂华是否存在违约行为，田智的诉请是否成立。
关于第一个争议焦点。田智与邹遂华、陈朝晖、汤胤之间合作开办“尊爱花店”项目，未签订书面合同，未约定各方的权利义务。佰励公司向田智出具的收据记载：收到田智的投资款，仅投资于尊爱花店项目。结合田智、佰励公司、邹遂华在二审庭审中对双方法律关系及投资目的的理解，各方当事人对涉案项目是否成立公司及成立公司的性质并未进行明确约定。从实际情况来看，田智与邹遂华、陈朝晖、汤胤在合作开办涉案项目中，并未成立有限责任公司，而是以独立的民事主体身份参与，田智是投资人，邹遂华等人亦出资并负责实际经营管理。因此，原审法院认定各方当事人之间的投资合作关系性质为合伙并无不当。
关于第二个争议焦点。首先，根据合伙的相关法律规定，合伙人出资的方式可以是资金、实物、技术、劳务等。在本案中，各方当事人并未签订书面合同，对各方投资的形式及具体数额进行约定。据此，田智以邹遂华、陈朝晖、汤胤仅现金出资1万元，剩余部分以劳务和技术出资为由主张邹遂华等三人并未按照约定足额出资存在违约，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，邹遂华在收到田智的投资款后实际进行了微信公众号运营、微视频制作、开展线上线下活动等商业化运营，履行了对涉案项目经营管理义务。第三，各方当事人未对涉案项目的终止和清算进行约定，田智以邹遂华自行决定终止涉案项目，并无通过股东会议进行终止和清算为由主张邹遂华存在违约，缺乏依据，本院对此不予确认。第四，田智亦未提供证据证明邹遂华有延迟履行债务或者其他违约行为，故田智以此为由主张邹遂华存在违约行为，要求解除双方的投资合作关系并由佰励公司、邹遂华退回投资款，理据不足，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。田智上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4552元，由上诉人田智负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 练长仁
审判员 张朝晖
二〇一七年三月十五日
书记员 蔡静雯
李玉娟
尤志华