安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第01131号
上诉人（原审被告）：北京欧美佳建筑装饰工程有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。
负责人：程进海。
委托代理人：胡旗保，安徽皖通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张敏。
委托代理人：李文玲，安徽君宏律师事务所律师。
上诉人北京欧美佳建筑装饰工程有限公司芜湖分公司(以下简称：“欧美佳芜湖公司”)因与被上诉人张敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年8月27日做出的（2014）鸠民一初字第00387号民事判决，向本院提起上诉，要求依法改判。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人欧美佳芜湖公司的委托代理人胡旗保、被上诉人张敏及其委托代理人李文玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：欧美佳芜湖公司承接了南翔万商商贸城诸多商铺的内部装修工程。该公司与特定商户签订装修协议后，根据商户的装修要求，将实际需要施工的木工、电工、焊工等作业项目分包给不同人员完成。每间每项作业的价格虽有不同，但各间的价格根据施工量的不同而具体确定，单间核算，累计结算。施工人员自带工具，装修材料由欧美佳芜湖公司提供。现场管理有该公司杨树明负责。2013年8月6日，张敏由他人介绍至该工程工地，并与骆山东、黄建国等人对商铺内水泥楼梯拆除后的位置装置钢结构楼梯。同年9月2日午后，对第二家商铺（编号B1067号）进行施工，因人字梯高度不够，张敏等人找来一个平台，上置人字梯作业。施工操作过程中，因梯子滑倒，张敏摔落地面。当日，张敏至皖南医学院弋矶山医院住院治疗。该院诊断为右侧胫骨下段骨折。同年9月13日的出院医嘱为，注意休息、加强营养、术后两周拆线、患肢避免负重三周，休息半年、内固定需二次手术拔除、随诊等。张敏支付了医疗费27578.66元。安徽广济司法鉴定所对张敏的伤残等级及后续治疗费用进行了鉴定。该所于2014年1月15日出具了“安徽广法鉴字第（2014）第01067号鉴定意见书”，鉴定结果为，张敏临床诊断右侧胫骨下段骨折，遗有右踝关节活动受限，伤残等级评定为十级，二次手术拆除内固定物治疗费用约需8000元；该所同时建议酌情给予其治疗休息150日、营养60日、护理60日。张敏支付了鉴定费2100元。2013年11月25日，欧美佳芜湖公司对芜湖市鸠江区劳动人事仲裁委员会确认张敏与其公司存在事实劳动关系的仲裁裁决不服向该院提起诉讼，该院经审理后于2014年2月11日作出（2013）鸠民一初字第01566号民事判决，认定欧美佳芜湖公司与张敏的事实劳动关系不成立。张敏遂于2014年3月6日以提供劳务受害事由向该院提起民事诉讼。庭审中，张敏将残疾赔偿金数额由42048.42元变更为46228元，诉讼请求总额随之变更为124096.66元。
原审法院认为：（一）法律规定的提供劳务活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。张敏等人实施的作业，正是欧美佳芜湖公司承接的装修工程的具体组成部分。张敏虽自带工具，但是装修工程材料由欧美佳芜湖公司提供，张敏主要以其自身向欧美佳芜湖公司提供的劳务自欧美佳芜湖公司获得相应报酬。因此，双方构成提供劳务的法律关系。张敏在其劳务作业的场所范围内、工作时间段内身体受到伤害，其依法有权请求作为接受劳务的欧美佳芜湖公司承担赔偿责任。（二）雇佣关系中双方系个人之间形成的劳务关系，张敏因提供劳务过程中身体受到损害的，依法应根据双方各自的过错承担相应的责任。张敏作为完全民事行为能力人，明知平台上再加人字梯，既不稳固和安全，又未采取安全保护措施，导致其在事故中受伤，未做到充分的安全注意义务，其自身具有一定过错，应承担相应责任，可以减轻对方的赔偿责任。(三）该院根据本案证据核算张敏住院天数为11天，营养期60天，护理期为60天。结合出院后医嘱休息建议，核定误工期截至定残前日为123天。据此，根据张敏诉请范围依法核定其损失为：医疗费27578.66元、住院伙食补助费220元（20元/天×11天）、营养费1200元（20元/天×60天）、护理费6094.2元（101.57元/天×60天）、误工费15006元（122元/天×123天）、鉴定费2100元、残疾赔偿金46228元（23114元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元，同时酌定交通费500元，合计103926.86元。该部分损失合法有据，予以支持。超出部分请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。上述损失，根据法律规定，结合双方的过错程度，由欧美佳芜湖公司负担其中的70%，即72748.8元，其余损失由张敏自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：《解释》)第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、欧美佳芜湖公司于判决生效之日起十日内给付张敏赔偿款72748.8元。二、驳回张敏的其他诉讼请求。案件受理费2782元，张敏负担1152元，欧美佳芜湖公司负担1630元。
欧美佳芜湖公司上诉称：原判认定事实和法律适用错误。一、被上诉人无充分有效证据证明，被上诉人受上诉人雇佣并在上诉人承接工地受伤的事实，原判认定被上诉人受雇于上诉人是认定事实错误。据以认定的（2013）鸠民一初字第01566号民事判决不能当然认定双方存在雇佣关系；骆山东、王有钢、黄建国的证言也不能据以认定，尤其是黄建国到庭作证时仅陈述系通过名叫张强的人介绍到上诉人处干活，并无其他证据加以佐证，且张强也未到庭证实。另外，上诉人申请的证人作证均证明没有见到过被上诉人在上诉人工地干活。被上诉人在指认事发地点也反复不定，也说明被上诉人自己在何处受伤无法确定。当然，上诉人也没有直接证据证明被上诉人在其他承建商工地受伤，但依据民事证据规则，双方证据均不充分时，张敏应承担举证不能责任，而不能推定其受雇于上诉人的主张成立。二、即使事实如被上诉人所述，双方应构成加工承揽关系，而非劳务关系。被上诉人与其相对方属典型的加工承揽关系，因为工具自带，材料由相对方提供，工作也由被上诉人自行安排，而其相对方不加干涉，只在验收工程后支付相应价款。因此，原审适用《解释》第十一条错误，应适用该解释第十条，且被上诉人无任何证据证明上诉人存在过错，故本案责任应由被上诉人自负。三、原审判决抚慰金5000元错误。原审既然认定双方系雇佣关系，而非侵权，因此，判决上诉人承担精神抚慰金缺乏法律依据，故原审认定5000元精神损失错误。四、原审认定双方存在提供劳务关系，也不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定。该条款规定适用对象为个人之间形成劳务关系，而上诉人系有限责任公司，故不应适用。综上，请求二审法院撤销原判、依法改判或发回重审；全案诉讼费由被上诉人承担。
张敏辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人由他人介绍到上诉人公司工作，根据该公司经理程进海及现场负责人杨树明的指示对商铺内水泥楼梯进行改造，在受指示进行工作过程中受到伤害，理应由上诉人承担责任。二、被上诉人在一审程序结束后进行了二次手术，上诉人公司理应按照比例承担被上诉人产生的二次手术费用10648元的70%，即7453.6元。
二审中，上诉人提交一份上诉人装修记录本，证明案涉B1067号商铺楼梯系宗清宝安装（许德宏承揽的）。被上诉人对上述证据合法性、关联性、客观性均持异议，该证据一审中并未提交，而且记录本上并没有商户的签名，上诉人在一审、二审中均末申请宗清宝出庭作证，因此不能作为新证据和本案的定案证据使用。被上诉人提交了二次手术医疗费票据，证明一审后被上诉人进行了二次手术，住院10天，花费相应费用。上诉人质证认为，真实性不能确定，由法庭核实，被上诉人一审中的诉请已包括了二次手术费。经审核，上述记录本无页码，宗清宝陈述该记录本记录人为公司会计程进伦所记，但无记录人签字；许德宏陈述B1067号商铺楼梯工程在其承包范围之内，其本人只负责现场指挥，B1067号具体是宗清宝和哪些人施工不清楚，是半跑楼梯还是全跑楼梯也不清楚。有关案涉B1067号商铺楼梯的记录有：焊工宗（清宝）…B-1067封平台，半楼梯800元，该记录页无记录日期，且该页所涉楼梯工程均未记录制作时间；另外，有关宗清宝制作楼梯的记录还有记录时间为2013年8月23日的其他4页内容，显示制作商铺楼梯的施工时间为2013年8月23日—2014年1月5日，其中，本案事发日2013年9月2日记录为：焊工宗（清宝），9月2日，A-1103，800元，封平台，半楼梯；但当日并无宗清宝对张敏事发地B1067的楼梯施工记录。鉴于记录本记录人未到庭，记录本所载内容无法核实，故本院对该证据不予认定。对于被上诉人二审中主张的二次手术相关费用，属于后续治疗费，上诉人未予认可，鉴于一审对此未作审理，本院在此不宜一并处理，被上诉人可依法另行主张。审理中，本院依法对本案有关事实进行了调查，据双方在本案中均提及的张强（张贤强）的陈述，张敏系黄建国介绍来上诉人南翔万商装潢工地为上诉人从事楼梯制作工作，工钱直接与上诉人结算，在施工中受伤。鉴于该陈述对被上诉人一审中提供的证人证言可以佐证，上诉人虽不予认可，但未能提供证据加以反驳，本院对该陈述故予以认可。
本院查明的事实同一审。
本院认为：综合审理情况，张敏经黄建国介绍到欧美佳芜湖公司的南翔万商工地制作楼梯，其一审提供的证据足以认定其本人在为欧美佳芜湖公司提供劳务过程中受伤的事实。欧美佳芜湖公司上诉对此予以否认，但未能提供证据对其上诉主张加以支持，原审认定张敏与上诉人构成雇佣关系，其受伤系在为上诉人提供劳务过程中发生正确；欧美佳芜湖公司有关双方不构成劳务关系的上诉理由缺乏事实依据，本院故不予支持。依据《解释》第一条、第十一条之规定，张敏有权请求欧美佳芜湖公司赔偿其相应的财产损失和精神损害，原审酌定张敏本案中的精神损失为5000元并无不当，上诉人有关上诉理由不成立，本院不予认可。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2782元，由上诉人北京欧美佳建筑装饰工程有限公司芜湖分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 孙 俊
代理审判员 后 伟
二〇一五年八月十七日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。