湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘09刑终145号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）易高明，男，1962年10月10日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，无业，住益阳市赫山区。因犯贩卖毒品罪于2004年2月被益阳市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，于2013年11月15日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人易高明犯贩卖毒品罪一案，于二O一七年四月二十七日作出（2017）湘0903刑初107号刑事判决书，被告人易高明向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，通过查阅案卷材料、讯问被告人、认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月至9月期间，被告人易高明多次从上线“四花别”（在逃）手中购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），再加价贩卖给罗某（已判决）、盛某等人，从中非法牟利。具体犯罪事实：1．2016年8月份的一天，被告人易高明在赫山区会龙山办事处大河坪村自己家中以50元的价格卖给盛某甲基苯丙胺约0.3克。2．2016年9月6日17时许，被告人易高明在赫山区会龙山办事处大河坪村自己家中卖给罗某海洛因5克，甲基苯丙胺15克，甲基苯丙胺片剂15粒，收取罗某毒资4100元，从中非法获利500元。2016年9月7日22时许，被告人易高明在益阳市赫山区秀峰中路十字路口被民警抓获，民警当场从易高明身上查获疑似甲基苯丙胺物质三小包，净重45.30克，经鉴定未检验出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮等毒品成分；扣押疑似甲基苯丙胺片剂49粒，净重4.3克，经鉴定检验出甲基苯丙胺、氯胺酮成分；扣押疑似海洛因1小包，净重4.9克，经鉴定检验出海洛因成分。上述事实有证人证言、扣押清单、鉴定结论、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人易高明违反毒品管理法规，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人易高明现场被查获的毒品应计入贩卖数量，但可适当扣除其自己吸食的部分酌情从轻处罚。其中疑似毒品甲基苯丙胺物质45.3克系由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人易高明曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人易高明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元。
易高明上诉称，对原判认定的事实不持异议，但认为量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，2016年2月至9月期间，上诉人易高明多次从上线“四花别”（在逃）手中购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），后加价贩卖给罗某（已判决）、盛某等人，从中牟利。具体犯罪事实如下：
1．2016年8月份的一天，上诉人易高明在赫山区会龙山办事处大河坪村自己家中以50元的价格卖给盛某甲基苯丙胺约0.3克。
2．2016年9月6日17时许，上诉人易高明在赫山区会龙山办事处大河坪村自己家中卖给罗某海洛因5克，甲基苯丙胺15克，甲基苯丙胺片剂15粒，收取罗某毒资4100元，从中非法获利500元。
2016年9月7日22时许，上诉人易高明在益阳市赫山区秀峰中路十字路口被民警抓获，民警当场从易高明身上查获疑似甲基苯丙胺物质三小包，净重45.30克，经鉴定未检验出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮等毒品成分；扣押疑似甲基苯丙胺片剂49粒，净重4.3克，经鉴定检验出甲基苯丙胺、氯胺酮成分；扣押疑似海洛因1小包，净重4.9克，经鉴定检验出海洛因成分。
证明上述事实的证据有：
1．证人罗某的证言。证明2016年6月份的一天下午，他给“高壶子”（即易高明）打电话要购买毒品海洛因，易高明让他去他家，他就骑着踏板车到了易高明位于会龙山办事处大河坪村的家。海洛因600元一个（克），拿得多可以少一点，他说要2个（克），易高明便从卧室的床头柜里拿1包用白色塑料包好的海洛因给我，大约有2克海洛因，他给了1200元给易高明。2016年6月份的一天上午10时许，他打电话给易高明说要2个海洛因，易高明说他在家里，他就骑踏板车到了易高明家中，一起吸食了几口海洛因后，易高明拿出1包用白色塑料袋包好的海洛因给他，大约有2克海洛因，他给了1200元钱给易高明。2016年9月3日左右一天下午5、6点钟时，他在家里给易高明打电话后骑踏板车去了易的家，买了2克海洛因，给了易1160元钱。2016年9月6日3、4点钟，他到易高明家购买毒品，易告诉他麻古26元钱一粒，他说买15粒；他跟易高明说外面海洛因降了价，易高明便说以550元钱1克卖给他；冰毒75元钱一克，只是有一些质量不是很好，掺杂在一起吸食也没有什么问题。易说质量差一点的有十几克，质量好的几克，加起来大约有一二十克，冰毒就算15克给他。他试了一下冰毒，感觉还可以。易高明拿出来的毒品，海洛因是用白色塑料袋装的1包，大约有5克，海洛因要2750元；麻古是白色塑料袋装的2小袋，其中一袋10粒装，另外一袋是5粒装的，麻古是390元；冰毒是白色塑料袋装的2小袋，其中质量差的1袋多一些，质量好一点的1袋要少一些，冰毒要1125元钱。因为有质量差的，只给他1000元钱就可以。他一共应给4140元钱给易高明，易只让他给了4100元钱。
2．证人盛某的证言。证明在2016年8月份，他到“高壶子”那里购买冰毒，感觉他那里比较安全，就想在高壶子那里把购买的冰毒吸食了。于是他来到“高壶子”家的楼顶上，一上去就看到“立吧唧”在那里吸食毒品海洛因，他打了声招呼后就在旁边吸食冰毒，吸食完后就走了。
3．上诉人易高明的供述，证明2016年6月份的一天，“罗罗”（即罗某）找到他问有毒品海洛因卖没有。他说没有货，后来“罗罗”留了他的电话就走了。直到前天（2016年9月6日）下午3点左右，“罗罗”电话联系他，问他有没有冰毒和麻古，他说有，大约5、6点左右，“罗罗”骑着一辆黑色的女士踏板车到他家。“罗罗”在他家买了5克海洛因，每克550元，共2750元；15克冰毒，每克75元，共1125元；麻古15粒，每粒26元，共390元。冰毒有两小包，其中一包质量不是很好，所以冰毒的钱1125元只收了1000元。这样算来，海洛因、冰毒、麻古的总金额为4140元，“罗罗”只给了4100元，尾数40元钱没要。他从“四花别”手中购买的海洛因为450元每克，冰毒60元每克，麻古20元每克。5克海洛因赚了350元，15克冰毒赚了225元，15粒麻古赚了90元，除去冰毒少给的125元和总尾数少给的40元，一共赚了500元。2016年8月下旬的一天，“学八几”（即盛某）在他手里购买过一次冰毒，是在位于赫山区竹荆寺龙头山的家中交易的。那次盛某买了大概有0.3克的冰毒，但是没有给现金，是赊账。另，大概在他被抓的十几天前，他一个叫阿昆的朋友介绍认识了一名艾滋病男子，阿昆讲这名男子自己会做冰毒，9月2日晚这名男子给了他五、六十克冰毒，这些毒品卖了15克给“罗罗”，剩余的被现场查获了。
4．证人胡某的证言，证明2016年9月7日他配合公安机关抓获易高明，公安机关从易高明身上查获一些冰毒、海洛因和麻古。
5．辨认笔录，证明罗某辨认出贩卖毒品给他的即上诉人易高明。
6．检查笔录、称重笔录、取样笔录、扣押决定书及扣押物品清单、照片以及物证检验报告。证明2016年9月7日22时许，公安民警在益阳市赫山区秀峰中路乐和连锁酒店门口将易高明抓获，对其进行人身检查时检查出3小包用透明塑料袋装的冰毒疑似物、1小包用透明塑料袋装的红色麻古疑似物和1小包用透明塑料袋装的海洛因疑似物。经取样称重及鉴定，冰毒疑似物净重45.30克，未检验出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮等毒品成分；麻古疑似物49粒，净重4.3克，检验出甲基苯丙胺、氯胺酮成分；海洛因疑似物净重4.9克，检验出海洛因成分。公安机关对以上物品均予以扣押。
7．益阳市中级人民法院（2004）益中刑一初字第2号刑事判决书及释放证明书。证明上诉人易高明因犯贩卖毒品罪于2004年2月被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产四万元。于2013年11月15日减刑释放。
8．通话详单，证明上诉人易高明与罗某的通话情况。
9．抓获经过证明上诉人易高明系抓获归案。
10．户籍资料证明上诉人易高明的身份情况。
11．公安机关出具的情况说明证明公安机关称在讯问过程中无刑讯逼供行为。
12．公安机关提供的上诉人易高明入所健康检查表证明易高明进入看守所时的身体健康状况为较弱。
原判对于上诉人提出其第一次供述（即2016年9月7日晚22时30分至9月8日凌晨1时35分的供述）是由公安机关刑讯逼供所得，一审启动非法证据排除程序，并通知侦查人员出庭调查。通过当庭观看讯问录音录像，发现公安机关在该次讯问中有一名讯问人员存在暴力行为，故对该次讯问笔录作为非法证据予以排除。
上述证据均经一审庭质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人易高明违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人易高明现场被查获的毒品应计入贩卖数量，但可适当扣除其自己吸食的部分酌情从轻处罚。其中疑似毒品甲基苯丙胺物质45.3克系由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，比照既遂犯对其从轻处罚。上诉人易高明曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又因贩卖毒品犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，依法对其从重处罚。关于上诉人易高明提出原判量刑过重的上诉理由，经查，现场查获的疑似甲基苯丙胺45.3克虽未检验出毒品成分，但上诉人易高明以甲基苯丙胺收入，并将其中的15克作为甲基苯丙胺卖出，对于剩余的该部分白色晶体应计入上诉人易高明的贩卖数量，构成犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。上诉人易高明贩卖毒品及现场查获的毒品数量共计70余克，系累犯，又系毒品再犯，依法对其从重处罚，原判综合上诉人易高明的犯罪情节对其判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元，量刑并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 青
审判员 鲁毅东
审判员 徐先波
二〇一七年六月十三日
书记员 熊达奇