广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1950号
上诉人（原审被告）：刘伟超，男，1973年5月13日出生，现住广西南宁市。
委托代理人：黄上乘，广西齐川律师事务所律师。
委托代理人：赵姝玥，广西齐川律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广西路桥工程集团有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区。
法定代表人：庞博新，该公司董事长。
委托代理人：凌通，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人：包世旭，北京大成（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李琴，女，1963年1月4日出生，壮族，现住广西田阳县。
被上诉人（原审原告）：晋玲，女，1956年5月23日出生，汉族，现住广西百色市右江区。
被上诉人（原审原告）：韩玲，女，1955年5月8日出生，汉族，现住广西南宁市青秀区。
三被上诉人共同委托代理人：陈荣兵，广西凌盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄振龙，男，1963年7月17日出生，汉族，现住广西柳城县。
委托代理人：凌广权，广西中名律师事务所律师。
原审被告：广西百色开发投资集团有限公司，住所地：广西百色市右江区。
法定代表人：周明象，该公司董事长。
委托代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。
委托代理人：谢馨莹，广西中名律师事务所实习律师。
上诉人刘伟超、上诉人广西路桥工程集团有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人李琴、晋玲、韩玲，被上诉人黄振龙，原审被告广西百色开发投资集团有限公司（以下简称百投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初473号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年1月12日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人刘伟超及其委托代理人黄上乘、赵姝玥，上诉人路桥公司的委托代理人凌通、包世旭，被上诉人李琴、晋玲及其委托代理人陈荣兵，被上诉人黄振龙的委托代理人凌广权，原审被告百投公司的委托代理人黄伟旗、谢馨莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘伟超上诉请求撤销原审判决第二项，驳回被上诉人李琴、晋玲、韩玲对上诉人的诉讼请求。事实及理由如下：一、原审判决认定事实错误。上诉人与路桥公司项目部签订的合同内容是路基、涵洞、排水工程以及其中的各种技术支持、指导。而上诉人与案外人邓书凤签订合同的内容仅为邓书凤负责勾机装车及运输工作，上诉人自己负责涵洞、排污排水工程等现场施工。同样，上诉人与被上诉人黄振龙订立的口头合同内容也不包括涵洞、排污排水工程以及测量、试验、资料整理等，双方口头约定的施工内容是由被上诉人黄振龙负责路基工程，即由黄振龙负责勾机装车和汽车运输。所以，原审认定上诉人与路桥公司签订的合同内容与邓书凤、黄振龙的施工合同内容一致错误。另外，支付给路桥公司的履约金是上诉人支付，原审对此也认定有误。二、原审判决适用法律错误。1、被上诉人李琴、晋玲、韩玲三人对被上诉人黄振龙的施工只是出资，三人并未实际施工。四被上诉人2014年6月4日签订的协议实际是被上诉人李琴、晋玲、韩玲抽逃出资的行为，并且在协议中约定了高额利息，因此，三被上诉人依据协议提出的诉求与上诉人签订的工程合同纠纷不是同一法律关系。原审判决未依据合同相对性，滥用实际施工人的权利，判决上诉人承担连带责任错误。2、被上诉人黄振龙与上诉人之间工程款已结算付清，既然被上诉人李琴等三人不是实际施工，故上诉人无需与其结算付款。3、上诉人与路桥公司签订合同施工的工程仅为路基、涵洞、排水等部分劳务工程，国家对于劳务分包并未提出任何资质标准，故上诉人不需要相关资质。原审认定上诉人再将工程违法分包错误。
上诉人路桥公司上诉请求撤销原审判决第二项，驳回被上诉人李琴、晋玲、韩玲对路桥公司的诉讼请求。事实及理由如下：一、本案法律关系应为民间借贷纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。从被上诉人李琴、晋玲、韩玲与被上诉人黄振龙2014年6月4日补充签订的协议内容及关于利息的约定来看，他们之间存在民间借贷关系，而上诉人与本案无任何关系，原审仅凭协议提及的工程项目名称认定本案属于建设工程施工合同纠纷属事实认定错误。二、上诉人路桥公司与被上诉人未签订任何劳务分包协议，也未将涉案工程分包给被上诉人。双方不存在合作关系及财务往来，被上诉人李琴等三人没有实际施工，故原审认定被上诉人李琴等三人是项目实际施工人错误。三、上诉人路桥公司与刘伟超签订的专业合作协议是否有效属另一法律关系，与本案纠纷无关。原审擅自认定上诉人路桥公司与刘伟超之间的合同无效属于越权审理。在未查明各方当事人的情形下滥用实际施工人概念，突破合同相对性原则，判决上诉人路桥公司承担连带责任没有事实及法律依据。
被上诉人李琴、晋玲、韩玲共同答辩称：三被上诉人已经实际对涉案的工程进行投资且实际施工，上诉人路桥公司与上诉人刘伟超存在违法分包的事实，故一审认定三被上诉人为实际施工人，判决二上诉人承担连带责任正确，二审应予以维持。
被上诉人黄振龙答辩称：一、被上诉人李琴等三人与黄振龙之间是合伙关系，双方签订的协议是对合伙内部的相关约定。2014年初，被上诉人黄振龙获得环岛三路的路基工程，与李琴等三人达成口头协议，约定共同承建，李琴三人负责筹集部分资金，并对机械、倒土、汽油等费用予以结算，被上诉人黄振龙也投入资金并负责提供机械设备及汽车运输。施工进行两个月后，李琴等三人认为项目无利润就提出要求退出，为不影响工程进程，黄振龙才与李琴三人签订协议。该协议可以证明双方实为合伙关系，并且也证明李琴三人已放弃对工程款的诉求，只要求退还出资。工程完工后，经结算亏损很大，被上诉人要求李琴三人分担部分，但未予应允。根据有关合伙的法律规定，被上诉人李琴等三人应当承担部分亏损责任。二、被上诉人黄振龙与刘伟超之间仅是部分劳务分包合同，并且双方已完成结算，原审对此认定有误，请二审依法裁判。
原审被告百投公司陈述称：本案合同纠纷实质是被上诉人李琴等三人与黄振龙、邓书凤之间的内部合作、退伙协议纠纷，本案纠纷与原审被告百投公司无关。百投公司已经按约定足额支付进度款，原审据此驳回李琴三人对百投公司的诉请。
被上诉人李琴、晋玲、韩玲向原审法院起诉请求依法判令三被告连带支付原告款项714000元及利息469080元（利息暂计算至2016年1月15日止，并要求利息计算至三被告支付全部工程款之日止）。
一审法院查明，被告百投公司与被告路桥公司于2013年11月签订一份《建设工程施工合同》，工程项目为百色市龙景核心区路网工程，工程内容为道路工程、给排水工程等，工程承包范围为龙腾路、经二路、经三路、经四路、经五路、环岛三路等十五条道路的建设，合同建设的时间从2013年12月至2015年6月7日，工程合同价款为380000000元。至于工程款支付约定，按每月进度款支付证书上核定的数额的35%支付，工程竣工验收合格并完成最终结清证书的审批后（最终结算以百色市审计局审定的数额为准，实际应付工程款总额按BLT合同约定），分三年完成余额的支付等等约定。签订合同后，被告路桥公司为方便工程管理，成立了广西公路桥梁工程总公司百色市龙景区路网支线道路工程项目经理部（以下简称路桥公司百色项目部），被告刘伟超从事各类工程的承包，2013年12月26日，路桥公司百色项目部与被告刘伟超签订一份合同编号为5213HXQ005号《百色市龙景区路网支线道路工程合同段龙腾路、经四路、纬四、纬五路路基、涵洞、排水工程施工专业协作合同》，合同约定总金额为12650481.4元。2014年5月8日，路桥公司百色项目部与被告刘伟超签订一份合同编号为5214HXQ005号《百色市龙景区路网支线道路工程合同段环岛三路、经五路路基、涵洞、排水工程施工专业协作合同》，合同约定总金额为11925811.13元。2013年12月10日，被告刘伟超与邓书凤签订一份《合同协议书》，约定由被告刘伟超将百色市龙景路网的龙腾、经四、纬四、纬五路等路基工程的所有设计的组织实施和全部管理，该合同与被告刘伟超和路桥公司百色项目部所签订的合同一致，合同履约金由邓书凤交付，邓书凤向原告支付200000元的管理费等。在邓书凤施工过程中，被告黄振龙参与邓书凤所承包的工程建设，双方于2013年12月11日签订一份协议书，约定双方合伙具体事项等。2014年3月，被告刘伟超与被告黄振龙口头协议，由被告刘伟超将百色市龙景区路网支线道路工程合同段环岛三路、经五路路基、涵洞、排水工程施工承包给被告黄振龙，合同内容按被告刘伟超与路桥公司百色项目部签订的合同及被告刘伟超与邓书凤签订的合作协议书的约定。2014年3月18日，原告韩玲向被告黄振龙给付投资建造环岛三路及经五路工程的保证金720000元，该款是通过银行汇款的方式分几次汇入被告黄振龙个人账号或其指定的邓书凤账号，被告黄振龙收到汇款后于当日向原告韩玲出具一份收条，载明收到原告韩玲交来经五路、环岛三路工程保证金720000元，工程完成后按被告路桥公司合同返还原告等。2014年3月19日，原告李琴、晋玲、韩玲与被告黄振龙达成投资建造被告黄振龙所承包的环岛三路及经五路工程的口头协议，具体约定为：被告黄振龙负责与被告路桥公司签订项目施工合同，后再与三原告签订项目施工合同补充协议等；在具体施工中，被告黄振龙负责提供机械设备和汽车运输，三原告负责提供施工过程中的机械、汽车、倒土费等费用，所产生的利润均属于三原告；由三原告在开工之前交履约保证金720000元（已交付）等。后双方按口头协议进行工程施工，三原告只负责资金投入，从双方签订合同起至2014年6月，原告陆续为本案诉争工程投入了714000元。2014年6月，三原告多次要求与被告黄振龙签订项目合同补充协议，但被告黄振龙一直未与三原告签订该协议，且在本案诉争工程中，被告黄振龙没有及时向三原告通报有关工程的具体信息等，故三原告拒绝继续投入资金并要求退场，2014年6月4日，原告韩玲与被告黄振龙签订一份《协议》，该协议明确记载双方之前的口头协议内容，并确认原告韩玲所交付的履约保证金720000元，确认被告黄振龙已完成土方开挖、回填工程量约110000立方米，约2100000元，且原告在开工后付给被告工程油费及机械费714000元。该协议对于退场约定为：被告黄振龙同意原告韩玲退出，原告韩玲要求被告黄振龙退回资金与履约保证金，被告黄振龙同意，但要求在工程验收合格完成后退回原告韩玲所付款项，原告韩玲不再要求要利润，只从被告黄振龙应退还原告韩玲所有款项之日起按月利率4%计算利息。本案诉争工程于2014年12月中旬验收合格。原告韩玲要求被告黄振龙按该协议付款，被告黄振龙于2015年2月16日向原告支付500000元，于2015年4月16日给付220000元，共给付原告韩玲720000元，余款一直未支付，原告韩玲经多次催讨未果后，遂起诉至法院。另查明，在庭审中，原告李琴、晋玲、韩玲表示本案诉争工程的出资是三人合伙出资，故三原告作为本案原告起诉被告黄振龙，经询问，被告黄振龙表示三原告所诉是事实，三原告确实是合伙出资等事实。又查明，被告百投公司与被告路桥公司于2013年11月签订的《百色市龙景核心区路网工程建设工程施工合同》的合同价暂定为380000000元，该合同第七条约定：“发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、报建报监手续，在建设期筹集支付合同价35%的工程款（按工程进度拨付，并视为预付租金，在项目建成承租后，可获得5%的租金优惠），项目建成后按BLT合同约定，承租该项目并支付租金”等。在合同履行期间，至2015年11月1日止，被告路桥公司11次向被告百投公司申请工程进度款支付，被告百投公司已全部按被告路桥公司的申请支付工程款，其中累计完成工程进度金额290146839元，累计应付工程进度款金额（支付比例35%）101551394元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案涉及的合同及协议书是否合法有效，属于什么法律性质？三原告是否属于工程实际施工人？二、本案涉案工程各被告间是否已经结算，何时结算，是否存在尚欠工程款等？三、各方当事人在履行合同中是否存在违约或过错，各应承担什么法律责任？四、原告诉请有何事实及法律依据，应否得到法律支持？关于焦点一，本案涉及的合同为原告李琴、晋玲、韩玲与被告黄振龙的口头合同，而协议书是原告韩玲代表原告晋玲、李琴与被告黄振龙签订的一个退场协议，该协议中明确载明双方于2014年3月19日达成的口头协议内容及载明三原告退场后的协议内容，在庭审中，原告李琴、晋玲、韩玲及被告黄振龙对该协议书的真实性、合法性予以认可，被告亦按该协议支付72万元给三原告。因此，该协议书是客观真实、合法有效的协议书。至于该口头合同及协议书是什么法律性质，被告黄振龙主张双方是合伙关系，但其未能提供充分证据证实，其该主张，该院不予采纳。综合协议书的内容及本案查明的事实，原告李琴、晋玲、韩玲与被告黄振龙之间的法律关系应为合作合同关系，即由原告李琴、晋玲、韩玲出资、被告黄振龙施工，利润归三原告所有等。因被告黄振龙迟迟未与三原告签订书面合同，故双方于2014年6月4日协商签订退场协议，三原告要求被告黄振龙退还三原告的出资、垫资款及利息。三原告在本案中与被告黄振龙是合作合同关系，被告黄振龙在该工程所支付的工程履约保证金为三原告所支付，三原告实际参与工作的施工，故三原告应为该工程的实际施工人。关于焦点二，被告百投公司、刘伟超、黄振龙在庭审中表示该工程已结算，被告刘伟超、黄振龙在当庭认可双方已结算，并支付完全部工程款，但被告刘伟超提供的证据多为收款收据，大笔款项没有经过银行转账，是否实际支付，该院无法认定，故被告刘伟超、黄振龙主张双方工程已结算完毕，该院不予认可。加之被告路桥公司未到庭，其与被告刘伟超之间是否结算及支付工程款，无法查清，故刘伟超、黄振龙的主张，该院不予采纳。在本案中，被告黄振龙、刘伟超、路桥公司间有过部分工程结算、并实际支付部分工程款。被告百投公司提供了充分证据证实其已按合同约定支付工程进度款的事实，其主张不存在尚欠工程款未支付给被告路桥公司的事实，该院予以确认。关于焦点三，本案诉争合同及退场协议书原告李琴、晋玲、韩玲与被告黄振龙均无异议，均为合法有效的合同，双方当事人应按该合同及协议书的内容履行各自义务。原告李琴、晋玲、韩玲在履行该协议书中未存在违约及过错，在本案中依法不承担任何违约责任，被告黄振龙只按该退场协议书的约定在工程中验收合格后退还三原告720000元，尚欠714000元至今未退还，其行为已构成违约，依法应承担相应违约责任。关于焦点四，被告黄振龙在履行本案诉争退场协议书中违约，依法承担违约责任，原告李琴、晋玲、韩玲诉请要求被告黄振龙退还尚欠的714000元，证据充分，于法有据，该院予以支持。关于三原告主张的利息，应从协议书约定的工程验收完毕之次日（被告刘伟超、黄振龙庭审中陈述该工程于2014年12月中旬验收完毕，具体日期未确认，该院即按2014年12月15日验收完毕）即2014年12月16日起计付，计至该院生效判决确定之日止。至于本案利息，退场协议约定的按月利率4%计算利息，高于相关法律的规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，由该院予以调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条一款的规定，按年利率24%计付，超出部分，该院依法不予支持。原告主张被告刘伟超、路桥公司、百投公司承担连带赔偿责任的诉请，该院认为，首先，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成等，但本案中，被告百投公司作为发包人，被告路桥公司作为总承包人，其将本案诉争工程分包给被告刘伟超，被告刘伟超再分包给被告黄振龙，均属于违法转包，被告刘伟超、路桥公司对其违法分包所造成的对外债务应承担连带清偿责任；其次，如前所述，被告百投公司作为工程发包人，其按合同约定及被告路桥公司的申请支付工程进度款实际支付合同约定的35%的工程进度款，其余款项在该工程竣工后按支付租金的形式支付给被告路桥公司，故其在本案中不存在拖欠或尚欠工程款未付的事实，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告百投公司无尚欠工程款，在本案中依法不承担支付责任。被告刘伟超提出其与原告没有合同关系，不应承担退还原告相关款项的辩解，依法无据且理由不充分，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、由被告黄振龙退还原告李琴、晋玲、韩玲的出资款714000元及利息（利息计算：以欠款714000元为基数，从2015年1月1日起至本判决确定的还款之日止，按年利率24%计付）；二、被告刘伟超、广西公路桥梁工程总公司对被告黄振龙的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李琴、晋玲、韩玲的其他诉讼请求。本案案件受理费15447元，保全费5000元，由被告黄振龙、刘伟超、广西公路桥梁工程总公司承担。
二审中，上诉人刘伟超提供如下证明材料：1、工程协作合同施工队伍最终结算协议书，证明刘伟超承包的经五路、环岛三路工程结算款为3223231.33元，其中黄振龙工程结算款为2844403.32元。2、农行交易明细单，龙腾路、环三路路基工程由项目部代扣费用清单及农村信用卡折对账单；3、收款收据。证明材料2至3，证明上诉人刘伟超已汇款3165003元，实际超出黄振龙应得的工程款2844403.32元，不存在拖欠工程款的事实。经质证，被上诉人李琴等三人对刘伟超提供的证明材料认为不真实且不具备关联性。被上诉人黄振龙对证明材料1、2无异议，但对证明材料3表示不知情。上诉人路桥公司对证明材料1、3无异议，对证明材料2的支付关系不清楚。原审第三人百投公司认为上诉人提交的证明与本公司无关。本院认为，上诉人刘伟超提供的证明材料1已由合同双方即路桥公司与刘伟超确认，协议真实合法，本院予以采信。证明材料2至3，即付款清单，也已经双方确认，本院也予采信。上诉人路桥公司提交以下证明材料：1、龙腾路、经四路、纬四路、纬五路路基、涵洞、排水工程施工专业协作合同，证明刘伟超签订了专项协作合同，合同相对方是刘伟超，与李琴等三被上诉人无关。2、工程协作合同施工队伍最终结算协议书，证明上诉人路桥公司与刘伟超的协议已履行完毕并且工程结算已全部结清，路桥公司不应承担连带责任。上诉人刘伟超对上述证明材料无异议。被上诉人黄振龙认为未参与路桥公司与刘伟超订立的协议和结算，无质证意见发表。被上诉人李琴等三人对证明材料的真实、合法、关联性均有异议。本院认为，上诉人路桥公司提供与刘伟超之间的专业协作合同与结算协议证明二者之间真实的合同关系，且二者均予以确认，故该证明材料应予以采信。被上诉人李琴提供一份结婚证复印件，证明通过丈夫的账户转账给黄振龙。上诉人刘伟超及路桥公司质证认为，该证明材料与本案无关。被上诉人黄振龙认为不能确认转账人与结婚证的登记人是否为同一人。本院认为，被上诉人李琴等三人转入被上诉人黄振龙账户的款项已经过黄振龙确认，李琴另提供的结婚登记复印件不再作为本案的证据采用。二审中，被上诉人李琴申请证人黄某到庭证明被上诉人李琴等三人雇请证人到施工现场进行管理，李琴等三人为实际施工人。上诉人刘伟超、路桥公司与被上诉人黄振龙均认为，证人与申请人有利害关系，其证言未能说明施工事实，不具有客观真实性，不能证明被上诉人李琴等三人是实际施工人。本院认为，证人黄某虽与被上诉人李琴系朋友关系，其受雇用期间较短，但实际到施工现场进行运输登记，可证实被上诉人李琴等三人对涉案工程投资进行实际施工的事实，故对证人证言本院予以采信。原审第三人百投公司无证明材料提交。
经审理查明，一审查明本案的事实属实，本院予以确认。另查明，原审被告广西公路桥梁工程总公司已变更登记为广西路桥工程集团有限公司。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人李琴、晋玲、韩玲与被上诉人黄振龙之间是何关系？被上诉人李琴等三人是否是涉案工程的实际施工人？二、上诉人刘伟超与路桥公司应否承担本案责任？
关于被上诉人李琴等三人与被上诉人黄振龙之间的关系及实际施工人身份的认定问题。涉案工程是由原审被告百投公司发包给上诉人路桥公司承建，路桥公司作为总包人与上诉人刘伟超签订了分项协作合同，将工程分包给刘伟超，刘伟超再将部分工程分包给黄振龙等人实际施工。黄振龙在施工过程中，被上诉人李琴、晋玲、韩玲与黄振龙口头约定，由李琴等三人参与投资，共同施工。虽然在合作过程中，被上诉人李琴等三人与被上诉人黄振龙无法继续合作，但双方对涉案工程共同投资，实际施工的事实可以确定。被上诉人李琴等三人虽与黄振龙签订退出合作的协议，但被上诉人李琴等三人已对涉案工程实际投资并管理，故三人作为实际施工人的身份应当恒定不变，即使退出与黄振龙的共同投资、管理，也不影响其实际施工人的身份。因此，本院认为被上诉人李琴、晋玲、韩玲与被上诉人黄振龙均是涉案工程的实际施工人。上诉人刘伟超、路桥公司提出被上诉人李琴、晋玲、韩玲与黄振龙之间系借贷关系，不是实际施工人的主张，本院不予以采信。
关于上诉人刘伟超与路桥公司的责任问题。上诉人路桥公司作为工程总包人，将工程违法分包给上诉人刘伟超，刘伟超再将工程分包给黄振龙等人实际施工，故依据《最高人民法院关于建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被上诉人李琴、晋玲、韩玲三人作为实际施工人可向违法转包人路桥公司及违法分包人刘伟超主张权利。原审判决认定被上诉人李琴等三人实际施工及工程违法转包、分包的事实并无错误，故判决上诉人刘伟超、路桥公司承担连带清偿责任并无不妥，本院予以维持。
综合上述，上诉人刘伟超与路桥公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26387元，由上诉人刘伟超负担10940元，上诉人广西路桥工程集团有限公司负担15447元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉林
代理审判员 王明新
代理审判员 林 兴
二○一七年月二月三日
书 记 员 莫礼容