广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第531号
上诉人（原审原告）：珠海新濠江财富管理中心，住所地：珠海市横琴新区。
负责人：郭瑞庆。
委托代理人：颜崇，男，满族，××年××月××日出生，住，身份证号码：×××1215，任该××行政主管。
被上诉人（原审被告）：李婕，女，汉族，住湖南省邵东县，身份证号码：×××7562。
上诉人珠海新濠江财富管理中心（以下简称新濠江中心）因与被上诉人李婕劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方有争议的事项为第六、十一项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2013年12月3日。二、签订书面劳动合同时间：未签订。三、员工工作岗位：交易员。四、约定每月工资数：试用期工资每月4300元，自2014年4月起，试用期满后为每月5300元。五、实际发放工资情况：发放了2014年10月底前的全部工资，2014年11月实际已发放2300元，此后未再发放工资。六、考勤情况：新濠江中心在劳动仲裁阶段提交的考勤记录显示，李婕于2014年12月实际出勤15.5天，旷工7.5天。2015年1月1日至1月4日放假，李婕于2015年1月5、6日上班。七、解除或终止劳动关系的时间：2015年1月9日。八、解除或终止劳动关系的原因：新濠江中心辞退李婕。九、仲裁请求：1.支付2014年2月至2014年12月未签订书面劳动合同的二倍工资51000元；2.支付2014年11月被降扣工资3200元、2014年12月工资5300元和2015年1月1日至1月6日的工资1060元；3.支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金5300元。十、仲裁结果：1.新濠江中心支付李婕未签订劳动合同的二倍工资51000元；2.新濠江中心支付李婕2014年11月工资3000元、2014年12月工资3777.01元、2015年1月1日至1月6日的工资852.87元；3.驳回李婕的其他仲裁请求。十一、需要说明的其他事项：新濠江中心申请其证人姜某出庭作证，证人姜某当庭称：其于2014年12月认识李婕，也是同月与新濠江中心签订了劳动合同，当时新濠江中心让其帮李婕带了劳动合同给李婕，但李婕未将合同交回给新濠江中心。后证人当庭改口称时间为2013年12月。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”据此，新濠江中心主张李婕违规操作给新濠江中心造成重大损失，但并未提供任何相关证据予以支持，其依法应当承担举证不能的法律后果，故原审法院对该主张不予采信。新濠江中心主张于2014年9月已经通知李婕进行调岗降薪，但与其于2014年9、10月仍向李婕各发放了5300元工资的事实相矛盾，且没有其他相关证据予以支持，故原审法院认定上述主张不成立。据此，新濠江中心仅向李婕发放了2014年11月的工资2300元，根据双方的约定，新濠江中心尚应支付李婕2014年11月的工资3000元。李婕对劳动仲裁裁决认定“新濠江中心于2014年12月实际出勤14.5天，旷工7.5天，该月的工资为3777.01（5300元÷21.5天／月×15.5个工作日）元”无异议，而新濠江中心主张“李婕违规操作、造成重大损失、调岗降薪”未能成立，故原审法院予以认定新濠江中心应向李婕支付2014年12月的工资3777.01元。由于2015年1月1日是国家法定节假日，即使李婕当天未上班，新濠江中心也应当照常向李婕发放工资，李婕又于2015年1月5、6日上班，故新濠江中心应当向李婕发放2015年1月1日至1月6日的工资731.03元（5300÷21.5天／月×3个工作日）。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”证人与新濠江中心存在利害关系，且证人证言前后矛盾，与事实不符，原审法院不予采纳。姑且不论何种原因导致未实际签订劳动合同，依法也不影响李婕向新濠江中心主张未签订劳动合同的二倍工资差额的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”新濠江中心自2013年12月3日起聘用李婕起超过一个月没有订立书面劳动合同，其请求无需支付李婕未签订劳动合同二倍工资差额，理据不足，原审法院不予支持。据此，新濠江中心应向李婕支付自2014年1月3日至2014年12月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。李婕申请新濠江中心自2014年2月起支付未签订书面劳动合同的二倍工资，系其自行处分权利，符合法律，原审法院予以准许。依据李婕的实际工资标准，新濠江中心应当向李婕支付2014年2月1日至2014年12月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额51347.31元（4300元／月×2个月＋5300元／月×8个月＋3777.01元／月÷21.5天／月×2个工作日）。李婕仅申请新濠江中心支付未签订劳动合同的二倍工资差额51000元，该金额比计算应得金额少，系其自行处分权利，符合法律规定，原审法院予以照准。李婕申请劳动仲裁时主张了代通知金5300元，但仲裁裁决并未支持李婕该项请求，现仅新濠江中心提起诉讼，李婕并未依法提起诉讼，故原审法院对该项请求不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条的规定，判决：一、新濠江中心于判决生效之日起三日内向李婕支付2014年11月的工资3000元、2014年12月的工资3777.01元、2015年1月1日至2015年1月6日的工资731.03元；二、新濠江中心于判决生效之日起三日内向李婕支付未签劳动合同的二倍工资差额51000元。新濠江中心如未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由新濠江中心负担。
一审判决后，新濠江中心不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求改判新濠江中心无须向李婕支付2014年11月的工资3000元；3、请求改判新濠江中心支付李婕2014年12月的工资为1639.08元、2015年1月1日至2015年1月6日的工资317.24元；4、请求改判新濠江中心无须向李婕支付未签订劳动合同的二倍工资差额51000元；5、请求判令李婕承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决在事实认定及法律适用上均存在严重的错误，属于明显的错判，请求二审法院依法查明事实并予以改判，具体如下：一、一审法院对“新濠江中心与李婕未能签订书面劳动合同是否是由于李婕的原因导致的”这一事实认定错误。2013年12月，李婕让姜某帮忙代收劳动合同，新濠江中心遂将劳动合同交给姜某，李婕委托姜某代收劳动合同，但李婕一直未将劳动合同交给新濠江中心，也未明确表示签订书面劳动合同的意愿，这种情形只能视为李婕拒绝与新濠江中心签订书面劳动合同。由此可知，并不是新濠江中心不与李婕签订劳动合同，而是李婕的原因导致双方未能签订书面劳动合同，双方未能签订书面劳动合同的法律后果应该由李婕承担，新濠江中心不应支付双倍工资51000元。同时，新濠江中心在李婕在职期间，按时发放李婕的工资，并为李婕缴纳社保和住房公积金，未违反劳动合同中任何内容。二、一审法院就“新濠江中心是否对李婕调岗降薪”这一事实认定错误。由于李婕违规操作，给新濠江中心造成严重损失，新濠江中心遂对李婕调岗降薪。新濠江中心根据《员工手册》第12条规定发出《通知》（编号：20141119），调整李婕的岗位及工资，且李婕曾对调岗降薪向行政部提出口头异议，说明《通知》已经送达李婕。一审法院却以《通知》未送达李婕为由，认定新濠江中心未对李婕调岗降薪，该事实认定错误。三、一审法院判决新濠江中心向李婕支付2014年11月、2014年12月和2015年1月1日至1月6日的工资，计算错误。新濠江中心发出《通知》（编号：20141119），对李婕调岗降薪，且已经送达李婕，李婕降薪后的工资为2300元。对于2014年11月的工资，新濠江中心已经足额发给被上诉人2300元，即降薪后的工资，无须再支付；对于2014年12月，《考勤记录》显示被上诉人出勤天数为15.5天，该月工资为1639.08元（2300元／月÷21.75天／月×15.5=1639.08元），2015年1月1日至1月6日的工资为317.24元（2300元／月÷21.75天／月×3=317.24元），一审判决计算错误。综上所述，一审判决在事实认定、法律适用方面均存在明显的错误，应当予以纠正。希望二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并予以改判，维护新濠江中心的合法权益。
被上诉人李婕答辩称：一、李婕于2013年12月3日入职工作，担任交易员一职，双方并无签订劳动合同，新濠江中心为李婕参加了社会保险（2014年2月-2014年12月）.李婕曾经多次向新濠江中心要求过签订劳动合同，但一直被拖延.在职一年期间并未收到过任何关于劳动合同的通知。交易部于2013年12月启动，姜某属于职位变更，2014年1月赵若寒新进员工，2014年3月鲁小光新进员工，2014年4月赖桥华、赖巧玲新进员工。二、李婕在2014年12月15日工资单上看出李婕的11月工资被降扣，新濠江中心在无通知的情况下将李婕的工资降低为2300元，向公司申诉无果，便于2015年1月9日向珠海市劳动仲裁委员会申请仲裁。李婕于2015年1月9日收到公司邮件发的离职通知，公司并且不支付李婕的2014年12月和2015年1月1日至6日的工资，
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于新濠江中心是否应向李婕支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题。新濠江中心上诉主张李婕让姜某帮忙代收劳动合同，遂将劳动合同交给姜某转交给李婕，但李婕一直未将劳动合同交回，只能视为李婕拒绝与新濠江中心签订书面劳动合同等，但新濠江中心对此仅提供了其员工姜某的证言，并没有提供其他证据予以佐证，考虑到姜某作为新濠江中心员工，与新濠江中心有利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据。一审认定双方未签订劳动合同并判决新濠江中心向李婕未签订劳动合同二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。新濠江中心关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于新濠江中心是否应向李婕支付2014年11月、12月月的工资差额和2015年1月1日至6日的工资问题。新濠江中心主张李婕违规操作给新濠江中心造成重大损失并以此对李婕进行调岗降薪，但并未提供相关证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。况且新濠江中心主张于2014年9月已经通知李婕进行调岗降薪，但与其于2014年9、10月仍向李婕各发放了5300元工资的事实相矛盾。新濠江中心将李婕调岗降薪的理由不成立，应按照原来约定的工资标准向李婕发放劳动报酬待遇。一审根据双方约定的工资标准判决新濠江中心向李婕支付2014年11月、12月的工资差额和2015年1月1日至1月6日的工资数额，较为符合本案事实，本院予以确认。新濠江中心关于一审判决对此计算错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人新濠江中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 唐育萍
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 陈培蓓