广西壮族自治区柳州市中级人民法院
吴权奎、林育奇、梁志铭诈骗案二审刑事裁定书
（2014）柳市刑二终字第33号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴权奎（绰号“小吴”），无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年4月5日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人温房权，广西同权律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林育奇（绰号“阿成”、“老师”），无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年4月5日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人覃玉件，广西华尚律师事务所律师。
原审被告人梁志铭（绰号“阿梁”、“王哥”），无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年4月2日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院审理柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人梁志铭、吴权奎、林育奇犯诈骗罪一案，于2014年1月13日作出（2013）南刑初字第148号刑事判决。原审被告人吴权奎、林育奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员翁宁出庭履行职务。上诉人吴权奎、林育奇、原审被告人梁志铭及辩护人温房权、覃玉件到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据被害人报案陈述、汇款记录，证人陈某、石某、钟某的证言及银行账户交易记录，证人黄某甲、张某的证言和辨认笔录、照片，证人陆某的证言，电子数据鉴定报告，提取笔录、扣押物品清单，被告人梁志铭、吴权奎、林育奇的供述和身份证明等证据认定：
2011年2月至2012年3月间，被告人梁志铭、吴权奎、林育奇及文静、“阿华”（在逃）等人预谋在柳州市诈骗外籍被害人后，制作了虚假公司的网站、宣传册和抽奖使用的刮刮卡，通过互联网搜索到外籍被害人的信息，并将虚假的中奖资料邮寄给各被害人。在诱骗被害人信以为真后，以领取中奖金额需缴纳手续费、会员费等多种理由，使被害人陆续将款项通过银行汇出。由于个人外汇取款有限额的规定，故被告人梁志铭等人需找到多人为其提供身份信息到银行开户并取款。于是，被告人梁志铭找到黄某甲，黄某甲找到张某，张某又先后找来陈某、钟某、石某（均另案处理）为被告人梁志铭等人提供身份信息，在柳州中国银行办理银行卡账户用于诈骗，并为被告人梁志铭等人支取诈骗赃款。具体事实如下：
1、被告人梁志铭伙同“阿华”（在逃）等人，以虚假的新UNIVERSAI国际旅游公司举行抽奖，被害人中奖领取奖金需先行支付手续费为由，诱骗日本的阪某于日本当地时间2011年7月19日汇入钟某中国银行账户的284544日元（折合人民币23295.04元）。该款由钟某取出后交给黄某甲，黄某甲将该款交给被告人梁志铭。
2、被告人梁志铭伙同“阿华”（在逃）等人，以虚假的新UNIVERSAI国际旅游公司举行抽奖，被害人中奖领取奖金需先行支付手续费为由，诱骗日本的田某于日本当地时间2011年5月30日汇入石某中国银行账户的3649.25美元（折合人民币23660.6元）。之后，又对被害人谎称需缴纳会员费，成为会员后才能领取奖金。于是，被害人田某于日本当地时间2011年6月6日又汇入石某中国银行账户的7140.23美元（折合人民币46280.11元）。上述两笔款项共计人民币69940.71元。该款由石某取出后交给黄某甲，黄某甲又将该款交给被害人梁志铭。
3、被告人梁志铭、吴权奎、林育奇伙同“阿华”、文静（在逃），以虚假的华夏国际旅游公司举行抽奖，被害人中奖领取奖金需先行支付手续费为由，诱骗美国的白某于2012年3月13日汇入陈某中国银行账户的1200美元（折合人民币7591.08元）。之后，又对被害人谎称需缴纳会员费，成为会员后才能领取奖金。于是，被害人白某又分别于2012年3月19日、2012年3月22日分别汇入陈某中国银行账户4800美元（折合人民币30279.36元）、3000美元（折合人民币18901.2元）。上述三笔款项共计人民币56771.64元。该款由陈某取出后交给黄某甲，黄某甲又将该款交给被告人梁志铭。
4、被告人梁志铭、吴权奎、林育奇伙同“阿华”、文静（在逃），以虚假的华夏国际旅游公司举行抽奖，被害人中奖领取奖金需先行支付手续费为由，于2012年3月诱骗法国的黄某甲乙将2163美元（折合人民币13592.29元）汇入钟某的中国银行账户。但现有证据无法反映黄某甲乙将该款汇出，也无法反映钟某的账户有该款汇入。
综上所述，被告人梁志铭参与诈骗四起，其中三起诈骗既遂，涉案金额价值人民币150007.39元；一起诈骗未遂，涉案金额为人民币13592.29元。被告人吴权奎、林育奇参与诈骗二起，其中一起诈骗既遂，涉案金额为人民币56771.64元；一起诈骗未遂，涉案金额为人民币13592.29元。
公安机关接被害人报案后，对本案立案侦查，于2012年4月1日抓获被告人梁志铭；于同月5日抓获被告人吴权奎、林育奇。
原判认为，被告人梁志铭、吴权奎、林育奇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同实施对被害人的诈骗犯罪中，三被告人与同伙人分别负责设立虚假公司的网站、搜索外籍被害人信息、印刷并邮寄虚假中奖的资料、接被害人电话等相关事宜，故三被告人相互配合，作用相当，不区分主从犯。本案相关来自境外的证据均来源合法，符合刑事诉讼法对证据的要求，可作为定案证据使用。被告人诈骗得被害人的款项后，从银行帐户取出现金需支付的相关手续费，系其实现犯罪目的成本，均应当作为其诈骗犯罪的数额予以认定。被告人吴权奎归案后对其实施诈骗犯罪的事实进行了多次供述，并且抓获其的同时，缴获了与犯罪相关的大量银行卡、手机卡、刮刮卡、宣传册等物品，相关证据吻合印证了吴权奎参与实施了诈骗犯罪。被告人林育奇等人是共同预谋、分工分步骤对被害人白某等人进行诈骗的，林育奇具体所实施的行为，是他们共同对被害人白某等人实施诈骗犯罪全过程中的一环，且各人的行为环环相扣，从而完成了整个诈骗被害人的犯罪，被告人林育奇等人理所当然要对共同诈骗白某等人的全部犯罪承担责任。目前尚无证据证实在被害人黄某甲乙汇款期间，被告人林育奇离开过柳州，且林育奇参与了该犯罪的预谋、亦实施了犯罪的相关前期行为，而在黄某甲乙汇款后不久其是在柳州的，因此，应认定林育奇是参与诈骗黄某甲乙的共犯。但从目前本案证据看，无法确定黄某甲乙汇出了钱、将被诈骗的款项汇入各被告人用于诈骗的银行账户，所以诈骗黄某甲乙的该起犯罪宜认定为未遂。被告人梁志铭、吴权奎、林育奇所实施的诈骗犯罪中，既有既遂，又有未遂，且以诈骗既遂对各被告人处罚的量刑幅度重于以诈骗未遂对各被告人处罚的量刑幅度；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，应当以各被告人诈骗既遂的数额对各被告人处罚，未遂部份作情节考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出判决：一、被告人梁志铭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人吴权奎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人林育奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
吴权奎及其辩护人在上诉中提出，吴权奎实施的诈骗是针对欧美公民和日本公民实施，并没有实施本案的诈骗犯罪，请二审法院查明事实，公正裁决。
林育奇上诉称，其在共同犯罪中起次要作用，应是从犯；且没有参与诈骗白某后面的两笔4800美元、3000美元；亦没有参与诈骗黄某甲乙。其辩护人认为，林育奇应属从犯；且在租住阳光100房子后，林育奇就离开了阿华的诈骗团伙，不应再对阿华团伙的后续犯罪行为承担责任。请求二审法院查明事实，公正裁决。
柳州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；上诉人及辩护人所提意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审的相同，相关证据均已经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人吴权奎、林育奇、原审被告人梁志铭以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据三人诈骗的具体数额、在共同犯罪中的地位、作用等情节，在法定的量刑幅度内科处的刑罚，量刑适当。
关于上诉人吴权奎及其辩护人提出，吴权奎只参与实施诈骗欧美和日本公民，其没有实施原判认定其所参与的诈骗犯罪的意见。经查，该相关意见在一审中已提出，一审判决已予以了相应驳斥，所作的认定是正确的，本院在此不再赘述。况且，在共同犯罪中，吴权奎等人系共同预谋、分工协作，吴权奎系负责设立虚假网站，购买手机、网卡等设备，同时还帮助取钱，即便其没有具体实施针对某被害人的犯罪，依法对其也应按共同诈骗予认定、处罚。因此，吴权奎及其辩护人所提该相关意见无事实和理由依据，本院不予采纳。
关于上诉人林育奇及其辩护人提出，林育奇没有参与诈骗白某后面两笔4800美元、3000美元，以及亦没有参与诈骗黄某甲乙的意见。经查，该相关意见在一审中亦已提出，一审判决已予以了详细论述，所作的认定是正确的，本院在此不再赘述。林育奇及辩护人所提该相关意见不能成立，本院不予采纳。
至于原审被告人梁志铭在二审提出，其没有得到黄某甲交给的诈骗日本人所得的钱，一审认定相关事实有误的意见。经查，梁志铭在共同犯罪中主要负责取钱，至于其交代何人去取，取得钱后是否交回给其，均不影响认定为其诈骗犯罪的数额；且原判根据梁志铭的供述、相关证人的证言、银行帐户交易情况等的证据，所作出的相关事实认定，证据是充分的。因此，梁志铭所提的相关意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人、原审被告人及辩护人在上诉中所提的意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。柳州市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 阳 昀
代理审判员 孙 涛
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 卢桂巧