江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第1738号
上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）沈锡强。
委托代理人朱建平、房腾康，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）宜兴市龙背山置业有限公司，住所地宜兴市宜城街道陶都路。
法定代表人杨军，该公司董事长。
委托代理人张秀东、凌洁怡，江苏金长城律师事务所无锡分所律师。
被上诉人（原审本诉被告）无锡市金策房地产顾问有限公司，住所地无锡市北塘区凤宾家园115号203室。
法定代表人许侃，该公司总经理。
被上诉人（原审本诉被告）江苏金马房地产有限公司，住所地无锡市新区长江北路10号。
法定代表人谢鸣宇，该公司董事长。
委托代理人贺煌、葛雨婷，上海市协力（无锡）律师事务所律师。
沈锡强与宜兴市龙背山置业有限公司（以下简称龙背山公司）、无锡市金策房地产顾问有限公司（以下简称金策公司）、江苏金马房地产有限公司（以下简称金马公司）商品房预售合同纠纷一案，宜兴市人民法院于2015年2月16日作出（2014）宜民初字第0099号民事判决。沈锡强、龙背山公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成合议庭于9月7日公开开庭审理了本案，沈锡强委托代理人朱建平、龙背山公司委托代理人张秀东、金策公司法定代表人许侃及金马公司委托代理人贺煌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
沈锡强原审诉称：“陶都路6号”别墅系龙背山公司开发的房地产项目，2009年10月25日，其委托金策公司代为订购该项目的7号别墅，其与金策公司签订了《陶都路6号委托订房协议书》，协议约定该商品房建筑面积约1395平方米（最终以产监部门实测面积为准），总价1800万元，金策公司应当在2010年12月31日前交付满足装修条件的房屋，逾期则应承担迟延履行违约责任；同时明确协议及附件的内容将来应当成为《商品房买卖合同》的内容。双方还对房价涨跌时价格如何执行、如何付款等进行了约定，由金马公司为金策公司提供担保。之后履行中，龙背山公司知道其与金策公司之间的代理关系，且知悉协议内容，并多次要求其履行该协议，因此，该协议可直接约束其与龙背山公司。龙背山公司未能按协议附件的房型配置清单中的约定，提供500平方米精装花园，因此应抵扣房款30万元，而龙背山公司迟至2012年6月30日才交付房屋，且经初步测量房屋面积仅约为1200多平方米，减少了约100平方米。龙背山公司和金策公司已构成严重违约，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关返还面积误差时已付房款及利息的规定，请求判令三被告连带返还和双倍返按面积减少100平方米计算的房款204.0642万元及利息（从2012年12月21日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算），由三被告连带支付迟延违约金93.4740万元。
龙背山公司原审辩称：1、其公司并未与沈锡强签订书面的购房合同，其公司屡次催促沈锡强来签署正式购房合同，但沈锡强以各种理由拒绝。2、沈锡强诉称的所购商品房测量面积存在误差其公司认为不符合客观事实，其公司就此问题已经和政府相关职能部门联系开展复检工作。3、沈锡强的诉请缺乏事实和法律依据，相反沈锡强并未严格履行有关协议内容，严重拖延付款，且沈锡强作为自然人购房人付款的资金并非属于个人款项，大多属于上市公司的金融票据，导致延期付款。
金策公司和金马公司原审共同辩称：沈锡强与金策公司、金马公司之间系委托合同关系，金策公司、金马公司已将委托协议内容披露给了龙背山公司，龙背山公司也已予接受。龙背山公司根据该图纸施工，不仅没有减少面积，而且按沈锡强的要求对个别部位进行了调整，相反增加了建筑面积。沈锡强既然选择了买卖合同关系之诉，就不可以再以委托合同为由起诉金策公司、金马公司。综上，应驳回沈锡强对金策公司、金马公司的诉讼请求。
龙背山公司原审反诉称：其系陶都路6号的开发商，沈锡强与金策公司于2009年10月25日签订了《陶都路6号委托订房协议书》，向其订购该项目7号别墅，约定房屋面积以附图为准，房款以总价包干的方式计价为1800万元，还约定了付款期限和付款进度。之后，沈锡强仅支付了1770万元，除第一笔540万元款项外，后期支付均严重延迟，应承担逾期付款违约金。故请求判令沈锡强付清房屋尾款30万元及其该款迟延付款违约金（自2011年6月30日至判决确定的给付之日止，期间按每日万分之三计算）和其他迟延付款违约金201.2106万元。
沈锡强原审辩称：因龙背山公司未能提供500平方米精装花园，因此，房屋尾款30万元应予革除。其已经按约支付了款项，不存在延期付款问题。龙背山公司的反诉请求应予驳回。
原审法院查明：
“陶都路6号”别墅系龙背山公司开发的房地产项目。2009年10月25日，沈锡强与金策公司签订了《陶都路6号委托订房协议书》，约定沈锡强委托金策公司代为订购该项目的7号别墅，位置图与平面图以协议附件为准，房屋建筑面积约1395平方米（最终以产监部门实测面积为准），房价以总价包干的方式计价，总价1800万元。双方还对房价涨跌时价格如何执行、如何付款、何时交房等进行了约定，由金马公司为金策公司提供担保。协议附件包括该房屋建筑结构平面图和房型配置清单二种，其中房型配置清单中“四庭园部分”明确，每户庭园提供500平方米的精装花园面积，每平方米造价不低于500元。龙背山公司对协议及其附件不持异议。后沈锡强支付了1770万元房款，龙背山公司向沈锡强交付了该房，套型与设计图纸一致，但未能提供精装花园。双方未签订商品房买卖合同，并对如何付款、何时交房等，彼此也没有直接的且认可一致的口头约定。
另查明，本案争议的7号别墅一楼客厅建筑面积96.43㎡，层高超过6米。龙背山公司提供的施工图纸载明的1395㎡中包括一层餐厅上空（即二层挑空部分）的面积96.43㎡.本院向宜兴市房管部门指定的宜兴市天衡房产测绘队调取了7号别墅房屋的测绘表，显示其总面积为1283.56平方米，该面积不包括一层餐厅上空（即二层挑空部分）的面积。
一审中，沈锡强明确将本案选择为买卖合同之诉。
审理中，龙背山公司为证明自己的主张，提供争议房屋的设计单位无锡市民用建筑设计院有限公司出具的情况说明一份。载明：龙背山项目（陶都路6号）由开发商“宜兴市龙背山置业有限公司”委托我院进行施工图设计。该项目属于山地建筑，且空间形态复杂，存在大量下沉庭院、室内外平台、露台、灰空间、建筑挑空等。我司在设计过程中，根据相关国家规范及本地规划部门等文件的细则要求，经计算该项目7号（6-15号）房的建筑面积约为852.6平米（一二层），另加地下室543平米，合计约1395.6平米。该建筑物交付房产测绘时，测绘队根据行为标准和要求，测定一二层建筑面积为754.78平米，并作为房屋产权登记的依据。我司认为，该建筑面积与产权面积存在较大误差，是由相关统计口径和面积认定的规范及标准不同等原因造成的。单看建筑面积和产权面积，均符合相关规范、标准及文件规定。
以上事实，有沈锡强提供的《陶都路6号委托订房协议书》及其附件、付款收据，龙背山公司提供的联系函、催款函，原审法院的调查笔录、勘查笔录以及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：金策公司受沈锡强委托代为向龙背山公司定购商品房并签订了协议，双方之间确立了委托合同关系。龙背山公司与沈锡强之间虽然没有签订商品房买卖合同，但是因为沈锡强支付了1770万元房款，龙背山公司已经向沈锡强交付了该房屋，双方之间的买卖合同实际已经成立。审理中，既然沈锡强明确将本案选择为买卖合同之诉，沈锡强与金策公司之间的委托合同关系就不在本案审理范围，其委托合同之从合同即因金马公司提供担保而成立的担保合同，也就不在本案审理范围，本案对此均不再理涉，沈锡强可另行向金策公司和金马公司主张权利。其在本案中要求金策公司和金马公司对龙背山公司承担连带责任的主张，于法无据，应予驳回。
因为龙背山公司对7号别墅房型配置清单不持异议，而该房型配置清单中的庭园部分明确，每户庭园提供500平方米的精装花园面积，每平方米造价不低于500元，按此计算，造价应不低于25万元，因此应减少房款25万元。
7号别墅房屋的面积，应当以宜兴市天衡房产测绘队的测绘结果为准，其误差为111.44平方米，但沈锡强在诉讼请求中只主张100平方米房屋面积误差款，属自由处分自己的民事权利，应当准许。因双方对房屋建筑面积计算客观认识不一致，产生误解，之后又无法协商一致，由此造成的后果，基于公平考虑，各半承担。即龙背山公司应退还沈锡强面积误差（1800万元÷1395㎡×100㎡÷2）64.5161万元，扣除应支付的房款5万元（30万元-25万元），龙背山公司尚应退回房款59.5161万元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、龙背山公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还沈锡强房款59.5161万元。二、驳回沈锡强的其他诉讼请求。三、驳回沈锡强对金策公司、金马公司的起诉。四、驳回龙背山公司的其他反诉请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费33663元，由沈锡强负担26310元，龙背山公司负担7353元。该款已由沈锡强垫付，龙背山公司于本判决发生效力之日起十日内将该款直接付给沈锡强。反诉案件受理费13913元由龙背山公司负担13567元，由沈锡强负担346元。该款已由龙背山公司垫付，沈锡强于本判决发生效力之日起十日内将该款直接付给龙背山公司。
沈锡强不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称：一、一审法院认定事实不清，且前后矛盾，同时适用法律错误。（一）一审法院认定沈锡强与龙背山公司对房屋建筑面积计算客观认识不一致，产生误解，以公平原则各半承担建筑面积短少款无事实、法律依据。1、“订房协议书”应作为商品房买卖双方确定权利义务关系的依据。2、“订房协议书”明确约定按建筑面积计价而非按套计价。3、沈锡强认可商品房总价是基于该房的面积为1395平方米。4、龙背山公司、金策公司、金马公司明知该房工程规划许可建筑面积为1259.18平方米，却以该房建筑面积1395平方米向沈锡强出售，涉嫌欺诈。5、“订房协议书”明为金策公司提供，实为龙背山公司的商品房预售文本，该文本为格式条款，应当作出对龙背山公司、金策公司、金马公司不利的解释。6、本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定。（二）龙背山公司、金策公司、金马公司违反合同约定，应当承担违约责任赔偿沈锡强损失人民币204.0642万元。二、一审法院遗漏诉讼请求，并未对沈锡强要求龙背山公司、金策公司、金马公司连带支付迟延违约金93.474万元的请求进行审理。1、“订房协议书”明确约定了交房时间。2、“订房协议书”明确约定了逾期交房的违约责任。3、龙背山公司、金策公司、金马公司没有在2010年12月31日前将房屋交付给沈锡强，违反合同约定。三、一审法院驳回沈锡强对金策公司、金马公司的起诉，系法律适用错误。1、“订房协议书”应当作为商品房买卖合同内容，龙背山制作的合同文本，擅自变更“订房协议书”的主要内容，金策公司、金马公司承诺应承担赔偿责任。2、金马公司为金策公司提供担保，应承担连带责任保证。3、沈锡强与金策公司签订“订房协议书”，金马公司为金策公司提供担保，沈锡强与金策公司、金马公司之间具有合同上的权利义务关系。4、金策公司、金马公司虽然向龙背山公司披露了委托协议内容，但依据《合同法》第四百零二条的规定，仍然需要承担相应的法律责任。四、沈锡强不应再支付30万元，更不应当为此承担违约责任；一审判决中仅减少房款25万元无事实依据。五、龙背山公司认为沈锡强迟延付款无事实依据。
龙背山公司不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称：1、“订房协议书”明确约定：商品房的计价方式为“总价包干”、“最终价格”为1800万元；“该商品房按图纸测算面积为建筑面积约1395平方米（最终以产监部门实测面积为准）”。一审法院不顾双方都认可的这一合同约定，仍然认定“双方对房屋建筑面积计算客观认识不一致，产生误解”，又认定“7号别墅的面积，应当以宜兴市天衡房产测绘队的测绘结果为准”，系认定基本事实不清。2、本案中讼争的房产价格系按套定价，从该房产的订购过程、建造过程、设计变更过程，沈锡强均参与并确认。3、龙背山公司严格按图施工，不存在其他过错。4、因考虑到该处房产地处山地、施工复杂，后期可能存在变更和调整，所以各方确认最终以产监部门实测为准。协议书标明的1395平方米仅供参考。5、该房屋最终测绘面积减少，主要是由于统计测量口径与发证部门的测绘方式不同造成，龙背山公司没有过错和责任。6、龙背山公司严格按图施工并及时交付装修，沈锡强已经进场装修，入住多年。7、一审法院未对反诉作出事实认定和判决意见。龙背山公司没有违约，相反，沈锡强严重拖延付款，未按约签订正式的《商品房买卖合同》，属于严重违约行为，但一审法院在没有事实查明与法院认定的情况下，直接判决驳回。8、关于30万元结欠龙背山公司购房款，认定事实有错误。
金策公司答辩称：1、认可一审法院针对金策公司部分的判决及法律适用。2、其他答辩意见同龙背山公司意见。
金马公司答辩称：1、认可一审法院针对金马公司部分的判决及法律适用。2、本案是商品房买卖合同纠纷，买卖双方对建筑面积的约定应当以书面的商品房买卖合同为准，但至今双方未签订，而沈锡强已经入住，且在收房时未对建筑面积提出任何异议，订房协议书关于面积的约定仅具有参考价值。3、协议书虽然显示了建筑面积为1395平方米的数字，但也明确约定了最终以产监部门实测面积为准的文字。这个条款意思实质就是商品房的建筑面积不是1395平方米，该1395是约数，只具有参考价值。4、协议明确约定按总价包干方式计价，且全协议未出现按面积单价计算方式。综上，沈锡强对于面积误差的补偿要求和计算方式均不应得到支持。
二审中，对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，龙背山公司提供补充协议书一份，该协议书显示系由沈锡强与金策公司于2009年10月31日签订，用以证明龙背山公司按约对沈锡强订购的房产进行了变更与施工，完全符合沈锡强的委托意见。经质证，沈锡强对该协议真实性予以认可，但表示与本案无关联。
以上事实有补充协议书及双方当事人陈述在卷佐证。
本案二审主要争议焦点为：金策公司、金马公司在本案中是否应承担连带责任？500平方米精装花园费用如何结算？委托订房协议书中约定的建筑面积如何认定？各方是否存在违约行为及违约责任如何认定？
关于争议焦点一，本院认为，金策公司与沈锡强签订《陶都路6号委托订房协议书》，接受沈锡强委托代为向龙背山公司定购商品房，委托合同关系成立。虽然龙背山公司与沈锡强之间没有签订书面的商品房买卖合同，但金策公司、金马公司将委托协议内容披露给龙背山公司，龙背山公司收受沈锡强支付的购房款1770万元，且与沈锡强办理该房屋交付手续，买卖合同关系成立。一审中，沈锡强明确将本案选择为买卖合同之诉，故一审法院认定沈锡强与金策公司之间的委托合同关系不在本案审理范围并无不当，应予支持。金马公司在《陶都路6号委托订房协议书》中为金策公司提供担保，系委托合同之从合同关系，担保附属于主合同，故该担保合同关系也不在本案审理范围，沈锡强可另行向金策公司、金马公司主张权利，金策公司、金马公司在本案中不应承担连带责任。
关于争议焦点二，本院认为，《陶都路6号委托订房协议书》的附件“房型配置清单”中“四庭院部分”明确，每户庭园提供500平方米的精装花园面积，每平方米造价不低于500元。龙背山公司对此附件不持异议，但在实际交付别墅时，未能提供精装花园。根据协议约定，精装花园面积造价应不低于25万元，故该款项应从房款中扣除。
关于争议焦点三，本院认为，《陶都路6号委托订房协议书》及其附属的相关文件，均是各方当事人的真实意思表示。协议中约定了两种以上不同的尺寸参考标准，其中约定，沈锡强定购7号别墅，其别墅位置图及平面图见协议附件一，房号及具体位置及尺寸以附件一上表示为准；又约定该商品房按图纸测算面积为建筑面积约1395平方米（最终以产监部门实测面积为准）。宜兴市房管部门指定的宜兴市天衡房产测绘队测绘结果显示为1283.56平方米，该建筑面积为最终实测面积，与1395平方米相差111.44平方米。两者产生较大误差，主要由于别墅一层餐厅上空（二层挑空部分）计算建筑面积的统计口径不同造成，导致双方对房屋建筑面积标准未统一认识，产生误解，同时，双方对最终以产监部门实测为准后的处理也理解不同，之后又无法协商一致。综上各因素，一审法院遵循公平原则确定各方的权利和义务，认定由此造成的后果各半承担，并无不当，应予维持。本案中，沈锡强只主张100平方米房屋面积误差款，属自由处分自己的民事权利。据此，龙背山公司应退还沈锡强面积误差64.5161万元，扣除应支付的房款5万元，龙背山公司尚应退还房款59.5161万元。
关于争议焦点四，本院认为，一审法院仅作出裁判，但未作详尽论述。沈锡强与龙背山公司之间形成事实上的买卖合同关系，但《陶都路6号委托订房协议书》中对如何付款、交房时间、违约责任等约定较为原则，未明确具体，后沈锡强与龙背山公司对违约责任没有形成直接的且认可一致的口头约定，也没有签订《商品房买卖合同》，对违约责任条款进行补充约定。由于本案中双方未达成明确具体的延期付款及逾期交房等违约责任条款，关于龙背山公司主张沈锡强承担延期付款的违约责任，以及沈锡强主张龙背山公司逾期交房的迟延履行违约责任，本院均不予支持。故，一审法院驳回延期付款及逾期交房违约责任的诉讼请求，应予维持。
综上，沈锡强与宜兴市龙背山置业有限公司的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67326元，由上诉人沈锡强负担33663元，上诉人宜兴市龙背山置业有限公司负担33663元。
本判决为终审判决。
审判长 邹霞虹
审判员 缪 星
审判员 梁月明
二〇一五年十一月二日
书记员 谢 洁