广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终903号
上诉人（原审被告）：林某凤，女。
委托诉讼代理人：谢志雄，广东格正律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：谢绍栋，广东格正律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：李某顺，男。
委托诉讼代理人：云惟权，广东仁言律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人:刘东宾，广东仁言律师事务所执业律师。
上诉人林某凤因与被上诉人李某顺同居关系析产纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
林某凤上诉请求：1.依法撤销广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初3097号民事判决；2.判决驳回李某顺的诉讼请求；3.本案所有诉讼费用由李某顺承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，对法律关系定性错误，故对一审判决应予撤销并依法改判。1.一审判决认定本案为同居关系析产纠纷错误，证据不足。一审判决以李某顺与林某凤合拍的照片、聊天记录为依据，认为林某凤与李某顺之间属同居关系错误。第一，林某凤与李某顺合拍的照片仅能证明林某凤与李某顺认识或者关系比较好，但并不能证明是同居关系。第二，微信聊天记录不能作为定案依据，因为该微信聊天记录无法证明是林某凤与李某顺之间的聊天记录，无法证明是林某凤的微信号，因此可以是李某顺与任何一个女子之间的聊天记录，故一审判决以该聊天记录作为定案依据从而认为林某凤与李某顺之间是同居关系错误。此外，在本案中再也没有任何证据可以证明林某凤与李某顺是同居关系，而且根据李某顺在一审所提供的证据证实了李某顺与其妻子尚未办理离婚手续，故也根本不可能存在以结婚为目的的同居关系，这也是法律所不容许的行为。2.本案的法律关系应当是赠与关系。林某凤与李某顺的确相识于夜总会，而且自相识后就建立了比较好的关系，但这种关系并不是同居关系，而是契父女的关系，正是基于这种关系李某顺才赠与了林某凤相关的财物，而这种赠与已因李某顺的赠与行为已实施完毕，林某凤也同时接受了这种赠与而完成。这一事实可以通过李某顺的一审中提供的证据得以证实。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、对法律关系定性错误，故对一审判决应予撤销。二、一审判决适用法律错误，故应予撤销并依法改判。1.一审判决适用《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条错误，因为本案根本不是同居关系析产纠份，而是赠与关系。故不应适用《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的相关规定。退一步说就算是同居关系，一审判决仅判决李某顺支付158000元给林某凤也错误。因为根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条的规定：解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。在本案中的涉案财产虽为李某顺所出资，但毕竟也是共同购置的财产，应按一般共有财产处理，进行平均分割。且按照第8条的规定应照顾妇女、儿童的利益，对李某顺应当少分。而本案涉案标的为79万元，一审判决仅判决李某顺支付158000元给林某凤。显然不仅适用法律错误，如此分割也明显不当。2.一审判决根据《民事诉讼法》第六十四条作出判决，但却混淆林某凤与李某顺的举证责任。根据李某顺的主张，其主张为同居关系析产纠份，就必需举证证明林某凤与李某顺之间的关系为同居关系。而李某顺仅提供相片和聊天记录并不足以证明是同居关系，而且聊天记录并不是林某凤的聊天记录，不存在真实性，不能定为定案依据。因李某顺在一审中并未能就其主张完成举证责任，应当承担对其不利的诉讼后果，而一审判决却恰恰支持是李某顺的诉讼请求，显然是理解法律错误而错误适用。综上所述，一审判决认定事实不清、法律关系定性错误、适用法律错误，为此特提起上诉，请求二审法院依法撤销（2016）粤0904民初3097号民事判决，并判决驳回李某顺的诉讼请求。
李某顺辩称：一、一审判决认定双方是同居关系事实清楚、正确。1.双方是在香港夜总会认识，当时林某凤是作为公关陪侍认识李某顺，此后双方发展成同居关系。2.2014年10月18日，李某顺到广州约会林某凤期间，林某凤要求李某顺在广州租房同居，李某顺就在广州市越秀区中华广场附近以月租金6000元租房同居，当时李某顺很多广州朋友都有和林某凤见面，并协助其购买生活用品。3.在广州期间，双方一起外出游玩；2014年12月19日，双方一起参加了李某顺朋友全哥在广州为儿子在红叶酒家举行的婚礼；12月22日（冬至日）下午，双方及林某凤姐姐一起在粤香酒家中餐厅吃饭；2015年1月1日，双方同游荔湾，并拍照留念。4.2015年1月29日至2月6日，双方一起到泰国旅游度假。5.之后，因李某顺在中山市某镇购买有房屋，林某凤又没有从事任何工作，李某顺就叫林某凤于2015年4月18日搬到中山某镇同居生活，期间林某凤的父母姐姐也都曾来居住过，林某凤还叫一个亲属来做保姆，双方一直同居生活的事实清楚明确。二、林某凤辩解双方是“契父女关系”，明显是狡辩。李某顺与林某凤之间的同居关系是持续了一段时间的，期间双方一起参加朋友庆典、外出旅游或与朋友一起活动等，均留下有信息、聊天等，对于这些事实，林某凤并没有否认，这些活动实际上与“契父女关系”不符。或如林某凤的律师在一审开庭中多次说“谁主张谁举证”，林某凤说双方是“契父女关系”，那么就应由林某凤进行举证，事实上林某凤对此根本没有举证。如此，林某凤辩解称双方是“契父女关系”，明显是狡辩。三、双方不存在赠与关系。林某凤说双方是“契父女关系”，本身就没有任何根据。林某凤提出辩解是“赠与”，但对此并没有提交任何赠与的相关证据。并且李某顺已经在一审开庭中都已经明确陈述，按照香港的法规和惯例，对于房产、车辆这些物品，并不是写了林某凤的名字就是赠与，赠与必须是要明确书面文件的。四、李某顺愿意认可一审判决的法律适用和处理。对于李某顺来说，从李某顺的财物中折价支付给林某凤158000元，李某顺对此并不能理解。但由于一审判决已经把房屋和车辆判决归李某顺所有，已经基本可以了结纠纷；如李某顺上诉，等于浪费了司法资源，因此李某顺没有上诉，认可一审判决的法律适用和处理。综上所述，请二审法院依法驳回林某凤的全部上诉请求，维持一审判决。
李某顺向一审法院起诉请求：1.确认位于广东省茂名市电白区X府X栋X楼林某凤名下房产属于李某顺所有（价值67万）；2.确认林某凤名下惠州入户本田小车（车牌号码粤LX**）属于李某顺所有（价值10万）；3.林某凤归还李某顺出资款、代付款10万元；4.林某凤承担本案一切诉讼费用。
一审法院审理查明：李某顺明确诉求三的出资款是林某凤向李某顺借款3万元治疗其姐姐的病；代付款是李某顺于2015年7月7日通过永盛外币找换有限公司汇给林某凤7万元的装修款。
2014年6月，李某顺在香港夜总会消费时认识林某凤，此后双方恋爱，来往密切，同居生活。2015年3月20日，林某凤作为买受人与茂名安泰房地产开发有限公司签订《广东省商品房买卖合同》一份，林某凤购买位于X府商住小区X幢X号X房，房价款为人民币60万元。房价款60万元由李某顺支付：2015年3月15日，李某顺通过信用卡支付购房定金人民币13万元；2015年3月18日，李某顺通过永盛外币找换有限公司将余下购房款47万元汇入茂名安泰房地产开发有限公司的账户（银行账号12440151XXXX）。2015年3月23日，茂名安泰房地产开发有限公司向林某凤出具销售发票，确认收到林某凤购房款60万元。
2015年5月19日，李某顺通过永盛外币找换有限公司向林某凤的中国工商银行账户（银行账号：62122636XXXX）汇去人民币12万元，后林某凤用该款在惠州购买东风本田小型轿车一辆（车牌号码：粤LX**），车辆所有人、纳税人及机动车销售发票购买人均为林某凤。李某顺在2015年7月7日通过永盛外币找换有限公司汇款7万元给林某凤用于装修X府X幢X号X房，李某顺认可林某凤已用该款对房屋进行了装修。
以上合计，李某顺共支付79万元（60万元+12万元+7万元）给林某凤购买房屋、车辆及装修房屋。
一审庭审中，李某顺认可其与妻子谢绮薇已经分居，并提供证据证明其于2016年8月17日向香港特别行政区法院申办离婚。
一审法院认为：从李某顺提供的李某顺与林某凤合拍的照片、聊天记录等看，李某顺主张双方属同居关系，该院予以采信。李某顺在与林某凤同居期间发生的财产争议，故本案案由应界定为同居关系析产纠纷为宜。
最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条规定“人民法院审理非法同居关系的案件，如涉及非婚生子女抚养和财产分割问题，应一并予以解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。”
因林某凤对李某顺主张的房屋及房屋装修款、车辆共79万元均由李某顺支付无异议，故该院认定上述财产的实际出资人是李某顺。双方相处时间短，房屋、车辆均由李某顺出资购置，故李某顺诉请房屋及车辆归其所有合法有据，予以支持。
但李某顺在自己未与配偶解除婚姻关系的情况下，就与年龄相差悬殊的林某凤同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条“禁止有配偶者与他人同居”的规定，也违反社会公德和公序良俗，李某顺行为有过错，故酌情从李某顺上述财物中折价支付158000元给林某凤。李某顺诉求装修款，因该款已用于房屋的装修，已附合于房屋，故该院不予支持，应予驳回。李某顺的其他诉求因未提供证据证明，该院不予支持，也应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国婚姻法》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条之规定判决：一、位于电白区X镇X路X号X府商住小区X幢X号X房的房产归原告李某顺所有；二、被告林某凤名下的车牌号码为粤LX**本田小车归原告李某顺所有；三、原告李某顺于本判决生效后十五天内支付158000元给被告林某凤；四、驳回原告李某顺的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费12500元，由原告李某顺负担6824元，被告林某凤负担5676元；财产保全费4870元，由原告李某顺负担2435元，被告林某凤负担2435元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是林某凤与李某顺之间属于同居关系还是赠与关系，以及李某顺要求确认涉案房屋及车辆归其所有是否有依据的问题。
林某凤与李某顺在香港夜总会认识，之后双方经常来往，根据李某顺提供的相片及微信聊天记录，双方言行举止亲密，并以“老公”“老婆”相称，在聊天中还谈及结婚生子。对上述证据，林某凤未能提供相反的证据予以反驳，因此，一审法院确认双方构成同居关系正确。在林某凤与李某顺同居期间，李某顺支付600000元给茂名安泰房地产开发有限公司，之后由林某凤与茂名安泰房地产开发有限公司签订《广东省商品房买卖合同》以购买电白区X镇X路X号X府商住小区X幢X号X房；李某顺又先后两次共汇款190000元给林某凤。林某凤对李某顺支付的上述款项均没有异议，但主张双方是契父女关系，上述款项均是李某顺赠与给其的。赠与是赠与人自愿将自己的财产所有权无偿转移给受赠人，受赠人表示接受的一种行为。林某凤既未能提供任何证据证明双方是契父女关系，也未能举证证明李某顺有赠与上述款项给林某凤的意思表示，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，林某凤应承担举证不能的法律后果；李某顺所支付的上述款项应按同居关系析产处理。虽然李某顺支付了上述790000元的款项，但涉案房屋及车辆均是以林某凤的名义购买并登记在林某凤的名下，故应由林某凤返还上述790000元给李某顺，李某顺要求确认涉案房屋及车辆归其所有的依据不足。李某顺主张林某凤向其借款30000元治疗林某凤姐姐的病，证据不足，不予支持。鉴于李某顺在有配偶的情况下与林某凤同居的行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条“禁止有配偶者与他人同居”的规定，有违社会公德和公序良俗，李某顺的行为有一定过错，故对一审判决判令由李某顺支付158000元给林某凤的判项予以支持。因此，林某凤应返还632000元（790000元－158000元）给李某顺。
综上所述，一审判决认定事实部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初3097号民事判决；
二、限上诉人林某凤在本判决发生法律效力之日起三十日内返还632000元给被上诉人李某顺；
三、驳回被上诉人（原审原告）李某顺的其他诉讼请求。
如果林某凤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12500元，由上诉人林某凤负担5500元，被上诉人李某顺负担7000元；财产保全费用4870元，由上诉人林某凤负担2435元，被上诉人李某顺负担2435元。二审案件受理费12500元，由上诉人林某凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 莫 婵
二〇一七年八月七日
书 记 员 郑富华
黎国华