辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终601号
上诉人（原审被告）：沈阳锦泉蓝湾房地产开发有限公司，住所地：沈阳市沈北新区。
法定代表人：柏林，该公司董事长。
委托代理人：石野，该公司职员。
委托代理人：王昱，辽宁华禹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳翰持广告传媒有限公司，住所地：沈阳市皇姑区。
法定代表人：凌仁亮，该公司总经理。
委托代理人：果巍，该公司广告部经理。
委托代理人：石樊，辽宁明申律师事务所律师。
上诉人沈阳锦泉蓝湾房地产开发有限公司因与被上诉人沈阳翰持广告传媒有限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第5886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长，与审判员乔雪梅、审判员鞠安成共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告沈阳翰持广告传媒有限公司诉称，2013年10月11日、15日和2014年3月1日与被告分别签订了望花立交桥路段户外广告发布合同、南二环路旗户外广告发布合同和青年大街路段路旗户外广告发布合同，合同金额分别为715，400元、159，600元和495，000元（实际发生额为302，500元）。给付时间分别为2014年3月15日前、1月15日前和4月30日前。合同签订后原告履行义务，被告未按约定支付相应费用，尚欠700，200元。要求被告给付此款及支付违约金411，000元，并给付此欠款利息。
原审被告沈阳锦泉蓝湾房地产开发有限公司辩称，原告未能举证证明其已履行合同义务，三份广告发布合同均约定了履行顺序，其有先履行抗辩权，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。
原审法院经审理查明，原、被告分别于2013年10月、11月和2014年3月签订路旗户外广告发布合同三份。第一份合同约定：被告委托原告于2013年10月1日至2014年4月29日发布路灯杆旗广告；发布数量292杆，发布位置沈阳二环路由沈铁路至望花立交桥东侧桥上桥下与望花立交桥至金山路西侧；发布价格350元／杆／月，合同总额715，400元；付款方式为以被告所有的面积69.5平方米城建锦泉蓝湾A2号楼2单元3楼5号楼房折抵广告费330，125元。被告承诺房屋无经济纠纷，为未销售过的商品房，在房屋交易后18个月内将土地证、契税证、房产证办理完毕。如不能履行承诺，导致房屋无法按时交易，产生的损失由被告负责，并视为被告违约，应按约定的现金支付方式补齐广告发布费。剩余广告费385，275元，于合同和购房协议签订后给付150，000元，于2013年12月1日前、2014年1月1日和3月15日前给付100，000元、100，000元和35，275元；违约责任约定在合同履行期限内，任何一方无法定理由或合同规定事由，不得单方终止合同，否则违约方应按合同额的30%向对方支付违约金。如被告逾期支付广告费，则按日2‰给付原告逾期付款的违约金。第二份合同约定：被告委托原告于2013年11月15日至2014年5月14日发布路灯杆旗广告；发布数量76杆，发布位置南二环路由南京街至胜利大街止；发布价格350元／杆／月，总金额159，600元；付款方式合同签订后5个工作日内付79，800元，2014年1月15日前付79，800元；违约责任与第一份合同约定的相同。第三份合同约定：被告委托原告于2014年3月1日至2014年5月31日发布路灯杆旗广告；发布数量110杆，发布位置青年大街万鑫交通岗至沈阳收费站；发布价格1，500元／杆／月，总金额495，000元；付款方式广告刊出后7个工作日内付247，500元，2014年4月30日前付247，500元；被告逾期付款按日万分之五支付违约金，其它对违约责任的约定与第一份合同相同。在三份合同中双方还对画面更换、不可抗力、保密及知识产权等项作了约定。第一份合同签订后，被告给付原告首期广告费150，000元，双方又于2013年11月19日按合同所约定的内容签订房抵广告款协议书。因被告原因无法办理抵债房屋相关登记手续，致该以房抵债协议未能实际履行。第二份合同签订后被告给付首期广告费79，800，余款79，800逾期未付。第三份合同签订后被告给付首期广告费247，500元，余款未247，500元逾期未付。原告于2014年6月11日向被告发出催款通知函，催促被告给付第一份合同和第二份合同约定的尾欠广告费，并通知被告终止第三份合同的履行。被告于2014年6月13日签收此函。2015年8月26日原、被告针对第三份合同签订终止协议，约定广告发布时间变更为2014年3月1日至2014年4月23日止，共计54天，广告费变更为297，000元，已付247，500元，还应付49，500元。被告需更换一次画面，费用为5，500元，被告应付原告总计55，000元。按三份合同及终止协议约定，被告应付原告广告费总计为1，177，500元，现已付477，300元，未付700，200元。原告为被告开具金额907，425元的增值税专用发票，已由被告财会部门接收。原告为证明其已履行三份合同约定义务，提供了发给被告内容为路灯杆旗广告照片的电子邮件、被告发结原告内容为结算书的电子邮件、原告为被告发布的路灯杆旗广告照片、催款通知函、增值税专用发票、银行进账单回单。经被告质证，被告除对增值税专用发票和银行进账单回单的真实性无异议外，对证据的关联性和其他证据的真实性均有异议，认为不能证明原告已实际履行合同义务。被告为证明原告未履行合同义务和其具有先履行抗辩权提供了三份合同、终止协议、房抵广告款协议书。经原告质证，原告对被告提供的证据真实性无异议，对关联性有异议。
原审法院认为，原、被告所签订的三份路旗户外广告发布合同合法有效，被告欠原告广告发布价款属实，应给付，故对原告要求被告给付广告费的诉讼请求，应予支持。因被告原因致以房抵债协议未能履行，原告现不同意继续履行，按合同约定被告仍应以货币形式支付原告广告费。因此，被告应给付原告广告费的数额按700，200元予以支持。原告按30%的比例向被告主张违约金，此比例非合同约定的逾期付款违约金的比例，故对原告按此比例要求被告给付逾期付款违约金411，000元的诉讼请求，不予支持。但由于被告逾期付款的行为，致原告利息损失客观存在，原告要求被告给付欠款利息的请求，符合法律规定，对此请求应予支持。原告提供的路灯杆旗广告照片属于影像证据，客观真实地反映了路旗广告发布现场画面，能够证明原告完成了合同约定的路旗广告发布义务。被告接收原告开具的增值税专用发票和催款通知函的行为，亦印证了原告完成了约定义务，并表明被告认可欠原告广告费款的事实。因此原告所提供的证据对待证事实具有证明效力，应予认证。被告提供的证据对其所主张的待证事实不具有证明效力，不予认证。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告沈阳锦泉蓝湾房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告沈阳翰持广告传媒有限公司价款人民币700，200元，并自2014年6月17日起，按中国人民银行同期逾期贷款利率给付原告此欠款利息，至本判决确定的给付之日止。如逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费14，800元，减半收取7，400元。原告承担1，999元，被告承担5，401元。
宣判后，上诉人沈阳锦泉蓝湾房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《沈阳市户外广告设置管理办法》的相关规定，被上诉人负有举证证明其具备户外广告发布资质、已合法取得涉诉路段路旗广告设置使用权、在合同约定的发布期间全面履行了广告发布合同项下义务的责任；如被上诉人不能举证证明上述事实的，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人并未依法取得涉诉路段的路旗广告设置使用权、不具备全面履行广告发布合同的条件。一审法院在未查明上述事实的情况下，错误地认定上诉人拖欠广告费，属认定事实错误。双方当事人在合同中已经明确约定了履行义务的先后顺序，即被上诉人先开具合规发票、然后上诉人履行付款义务。但是一审判决无视上诉人的先履行抗辩权，属认定事实和适用法律错误。双方约定以房抵款时，被上诉人对该房屋尚不具备备案手续是明知和认可的，被上诉人无权擅自变更或解除上述抵房约定。一审判令上诉人以现金方式支付相应合同价款，缺乏法律依据。请求依法撤销一审判决、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审，由被上诉人承担本案一审、二审受理费等全部诉讼费用。
被上诉人沈阳翰持广告传媒有限公司辩称：我公司拥有广告设置使用权，在双方签订协议时我公司已经出具了相应的合法手续，双方签订的广告发布合同并已实际履行完毕。一审时我方已经向法庭提交了合同履行的相关证据，包括广告发布后出具的相应照片、双方的往来邮件、双方往来邮件中对方确定的合同金额，上诉人对真实性予以认可。一审时我方提交了开具给上诉人的发票，从发票的金额可以看出我方开具金额大大超过了上诉人已付的合同价款，符合双方合同约定的履行义务，我方未违反合同约定。对于以房抵款的协议，双方明确约定房屋的手续达到销售的条件，及合同中所说的具备销售资格，如因开发商的问题致使房产无法交易，上诉人应按照房产总额以货币形式支付广告费。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另查明，被上诉人二审提供其与沈阳市市容景观设施管理中心签订的沈阳市户外广告设置使用权出让合同及发票，证明其拥有户外广告设置使用权的合法手续并已交纳相关费用。
以上事实，有双方提供的户外广告发布合同三份、电子邮件、发布的路灯杆旗广告照片、催款通知函、情况说明、终止协议、房抵广告款协议书、增值税专用发票，银行进账单回单、沈阳市户外广告设置使用权出让合同、发票及当事人陈述等，在卷佐证，经原审法院开庭质证和本院的审查，本院予以确认。
本院认为：双方签订的户外广告发布合同系当事人真实意思表示，均合法有效。被上诉人提供的其与沈阳市市容景观设施管理中心签订的沈阳市户外广告设置使用权出让合同及发票，能够证明其拥有户外广告设置使用权的相关手续，上诉人关于被上诉人不具有涉诉路段广告设置使用权的上诉主张，没有事实依据。被上诉人提供的照片反映出发布广告的路段并有“城建锦泉蓝湾8370原汤温泉入户9999”、“北汤温泉8370”等字样的画面内容，结合双方往来邮件、情况说明、房抵广告款协议书、增值税专用发票、广告发布合同终止协议、进账单及上诉人收到了被上诉人发出的催款通知函的事实，能够相互印证，证明被上诉人履行了发布广告的合同义务，上诉人应当按约定支付相应的广告费。
关于上诉人主张依据双方合同约定被上诉人先开具合规发票、然后上诉人履行付款义务，上诉人享有先履行抗辩权的问题。上诉人对被上诉人一审举证的增值税专用发票并无异议，被上诉人为上诉人开具的增值税专用发票金额已超过了上诉人已付的合同价款，上诉人关于其享有先履行抗辩权的理由不成立。
双方在第一份户外广告发布合同中约定以上诉人所有的面积69.5平方米城建锦泉蓝湾A2号楼2单元3楼5号楼房折抵广告费330，125元，上诉人承诺房屋无经济纠纷，为未销售过的商品房，在房屋交易后18个月内将土地证、契税证、房产证办理完毕。但因上诉人原因至今不能办理涉案抵债房产的登记手续，被上诉人要求按约定的现金支付方式补齐广告发布费，符合双方合同约定及法律规定，上诉人该项上诉主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，上诉人上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，800元，由上诉人沈阳锦泉蓝湾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 鞠安成
二〇一六年三月四日
书记员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。