四川省会东县人民法院
民 事 判 决 书
东民初字第1328号
原告：邓国伦，男，1959年8月19日出生，汉族，四川省西昌市人，小学文化，村民。
被告：ＸＸ兵，男，1973年2月3日出生，汉族，村民，（未到庭）。
第三人：马思谦，男，1972年10月8日出生，回族，四川省西昌市人，中专文化，公司职员。
第三人：四川富圣建设集团有限公司。住所地：成都市高新区天府大道**号茂业中心*栋*单元****号。
法定代表人：雷丽仙，负责人。
委托代理人：杨伟，男，1988年11月5日出生，彝族，中专文化，公司职员（特别授权）。
本院于2015年9月1日立案受理了原告邓国伦与被告ＸＸ兵、第三人马思谦、第三人四川富圣建设集团有限公司（以下称富圣公司）劳务合同纠纷一案，依法由审判员陈捷、人民陪审员丁显刚、孙光全组成合议庭于2016年3月21日公开开庭进行了审理。原告、第三人马思谦、第三人富圣公司委托代理人到庭参加了诉讼。被告ＸＸ兵经本院公告传票传唤（公告刊登在四川法制报2015年12月17日版第6期），期满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓国伦诉称：被告ＸＸ兵于2013年12月2日同原告商议承包由第三人富圣公司投标的会东县新马乡村公路D标段工程劳务，并出具了工程投标合同书，同时声称交了80万元工程保证金，双方于2013年12月26日签订了《劳务承包工程合同书》。ＸＸ兵是实际的工程承包人，春节时几十个民工都围住ＸＸ兵要工钱，会东县交通局都通知了马思谦到会东。原告随后组织民工、机械设备、施工材料进场施工。由于被告管理混乱经常造成原告民工停工、误工，双方产生纠纷。第三人马思谦是富圣公司凉山分公司的负责人、被告ＸＸ兵是富圣公司在施工地的负责人。由于被告的原因，原告3个月可完成工程量1053955元，4个月只完成了20多万工程量。产生纠纷后，原告与被告ＸＸ兵于2014年4月6日签订协议书，在7月30日前对李顺祥所完工的3公里公路路段路沿带按单边每米5元、混凝土路面每方5元的标准计算给付原告损失，共计25000元。同日，ＸＸ兵与马思谦核定原告完工总计为264850元，由马思谦负责支付，于2015年1月13日支付20000元，于2015年1月20日前支付8万元，余款164850在腊月二十八前付清，原告、ＸＸ兵与马思谦签字捺印，写上马思谦的身份证号513401197210081615。由于被告未能按合同履行义务造成原告和民工发生纠纷致原告严重经济损失和精神损害。经会东县交通局和劳动局督促后，马思谦和原告协商由他负责承担支付被告ＸＸ兵和原告工程劳务费。马思谦于2015年7月16日在会东县法院的庭审中也叙述认可马德谦是富圣公司凉山分公司的负责人，营业执照上都写了的，ＸＸ兵是富圣公司在施工地的负责人，都对富圣公司负责，为此，ＸＸ兵、马思谦、富圣公司都是该工程的主体负责人，是同等法律责任人。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”、第八十五条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条、第一百三十四条（八）、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，请求人民法院判令被告及第三人承担连带责任赔偿因被告违约应承担的违约金52697元、损失25000元，共计77697元，承担本案诉讼费。
原告邓国伦为证实自己的主张，向法庭举出了下列证据：
1、ＸＸ兵与邓国伦于2013年12月26日签订的《劳务施工承包合同书》（复印件，与原件核对无异，原件已当庭退回原告），拟证实原、被告民事法律关系，该协议第九条规定违约责任：本合同双方签字后，双方具有同等法律效力，那方违约应负责赔偿对方损失，承担违约金责任，违约金按双方承包工程总价5%计算赔偿责任。总工程量：混泥土8989.96m395元/m3=工程总价1053955元5%，计算违约金为52697元。
2、《会东县新马乡村公路D标段工程劳务承包计量单》（复印件，与原件核对无异，原件已当庭退回原告）拟证实马思谦出具支付民工工资欠款凭证，马思谦与该劳务工程有连带关系。
３、《协议书》（复印件，与原件核对无异，原件已当庭退回原告），拟证实ＸＸ兵与原告邓国伦签订了损失补偿协议书，由于被告的过错应承担赔偿责任25000元。
４、原告施工记录（复印件，与原件核对无异，原件已当庭退回原告），拟证实被告给原告造成停工、误工损失。
５、富圣公司的营业执照、安全生产许可证、税务登记证（复印件），拟证实ＸＸ兵在与原告签订合同时向原告出具了富圣公司的相关资质文件，富圣公司是该工程的主体承包人，应承担连带责任。
６、会东县人力资源和社会保障局于2015年1月13日出具的《建设施工领域源头性（欠薪）案件移送告知书》（复印件，与原件核对无异，原件已当庭退回原告），拟证实被告违约。
７、会东县人民法院庭审笔录（复印件，与原件核对无异），拟证实马思谦在庭审中承认ＸＸ兵是富圣公司聘请的负责人（实际承包人）。
被告ＸＸ兵未到庭参加诉讼和进行答辩及举证、质证，应自行承担相应的法律责任。
第三人马思谦辩称：原告没有提供证据证实ＸＸ兵交了80万元保证金，ＸＸ兵是富圣公司委托在Ｄ标段的负责人，负责施工、管理、地方上的协调，有报酬的，双方是一种委托关系，马思谦是富圣公司凉山分公司的负责人，不清楚原告与ＸＸ兵是否签订劳务合同，造成停工是因为2014年6、7月份泥石流致死三人。由于邓国伦与ＸＸ兵施工不合规格，未按图纸施工，富圣公司就直接将他们二人清场了。原告施工就只做了路沿带，在发生泥石流后就停工了。富圣公司未与原告签订合同，原告只能找ＸＸ兵。
第三人马思谦为证实自己的主张，向法庭举出下列证据：
混凝土路缘带收方表一张、图纸一张（均为复印件），拟证实收方的情况。
第三人富圣公司辩称：ＸＸ兵是富圣公司委托管理的，负责组织机械、材料、劳务，经富圣公司同意后由ＸＸ兵管理施工队。ＸＸ兵与邓国伦签订合同未经公司同意，属于私下签订的。当时因为天气原因下雨，材料有所耽搁，不是原告所述的情况。富圣公司不承担违约金，原告应找ＸＸ兵要钱，原告与ＸＸ兵之间有借贷关系。在富圣公司清场后，ＸＸ兵未再进行管理，富圣公司与原告结清了2014年年底以前的劳务费，对ＸＸ兵在清场以前所做的事情予以认可。
第三人富圣公司未向法庭举出证据。
现对本案证据作以下认定：
１、原告所举证据，第三人马思谦提出不承认第１、２份证据，要付民工工资是事实，马思谦已支付了的，不清楚其他证据，也不清楚原告与ＸＸ兵之间的关系。
第三人富圣公司提出第二份证据中所欠民工工资已支付了，原告未按图纸施工，因为天灾人祸才停工，根本没有什么违约金，工资都是按劳务直接支付给原告，未扣原告工程不合规格的钱。
本院认为：原告所举证据中有ＸＸ兵、邓国伦、马思谦签名捺印、相互间能够印证，结合原告及第三人的陈述和法庭调查，证据客观，真实，本院予以采信。
２、第三人马思谦所举证据，原告提出不清楚情况，马思谦只提供了收方表，收方表、图纸是事实，但证明的是原告的劳务施工已经过交通局收方了，没有异议。
本院认为：该证据虽为复印件，但双方均认可其实性，原告也无异议，马思谦也解释了原件在会东交通局无法提供原件的原因，证据客观、真实，予以采信。
经过审理，可以认定以下事实：
被告ＸＸ兵于2013年12月2日同原告商议承包由第三人富圣公司投标的会东县新马乡村公路D标段工程劳务，并出具了工程投标合同书及第三人富圣公司的营业执照、安全生产许可证、税务登记证（复印件），双方于2013年12月26日签订了《劳务承包工程合同书》，该合同书中约定了工程地点及名称为会东县堵格镇至新马乡Ｄ段乡村公路、工程工期为2014年1月1日至4月30日，工程量8989.86m3。工程承包方式及单价为甲方（ＸＸ兵）提供钢横板、振动梁、水泥、砂石至搅拌机场地，水电接通使用场地，乙方（邓国伦）进行人工劳务施工，每m3的单价95元。……每月25日工程计量，次月10日前ＸＸ兵付当月工程量价款80%给乙方邓国伦，下欠余款工程完工后ＸＸ兵在15日内结清付清乙方劳务工资款项。ＸＸ兵如不能按时付款，乙方有权停工至甲方付款后开工，所发生的损失甲方ＸＸ兵承担。甲方（ＸＸ兵）保证施工材料提供给乙方（邓国伦）机械设备到场，……保证乙方（邓国伦）正常施工，如因此发生乙方（邓国伦）停工，应负责乙方（邓国伦）民工和机械误工费。……乙方（邓国伦）和民工进场后……按质按量将承包工程完工。……哪方违约应负责赔偿对方损失，承担违约金责任，违约金按双方承包工程总价5%计算赔偿责任。ＸＸ兵是富圣公司委托管理的，负责组织机械、材料、劳务，经富圣公司同意后由ＸＸ兵管理施工，有报酬的，双方是一种委托关系，马思谦是富圣公司凉山分公司的负责人。甲乙双方于2014年4月6日签订《协议书》约定甲方对路沿带单边每米长给乙方5元损失费、混凝土路面每m3给乙方5元损失费……给付时间不超过7月30日是，……计算给邓国伦损失费25000元，ＸＸ兵、邓国伦均签字捺印。同日，ＸＸ兵、马思谦及邓国伦核定了原告完工总计为264850元，由马思谦负责支付，于2015年1月13日支付20000元，于2015年1月20日前支付8万元，余款164850在腊月二十八前付清，原告、ＸＸ兵与马思谦签字捺印，写上马思谦的身份证号513401197210081615。会东县人力资源和社会保障局于2015年1月13日出具的《建设施工领域源头性（欠薪）案件移送告知书》认定邓国伦反映的会东县新马乡村公路D标段工程拖欠40余名民工工资一案经查证后涉及到层层转包和拖欠或追加工程款。原告邓国伦起诉请求人民法院判令被告及第三人承担连带责任赔偿因被告违约应承担的违约金52697元、损失25000元，共计77697元，承担本案诉讼费。
本院认为：本案的焦点在于被告是否违约及是否给付违约金？、第三人是否与被告承担连带责任？欠款是否成立？
首先，本案中被告ＸＸ兵与原告签订的《劳务施工承包合同书》在自愿、平等的基础上经协议后签订，合法有效，应予支持。双方约定了劳务报酬方式为“每月25日工程计量，次月10日前ＸＸ兵付当月工程量价款80%给乙方邓国伦，下欠余款工程完工后ＸＸ兵在15日内结清付清乙方劳务工资款项。”，履行期限为2014年1月1日至4月30日，在2014年4月6日经ＸＸ兵、马思谦及邓国伦核定后欠原告完工工程款总计为264850元，说明被告未按约定支付原告工程款。双方对违约金的计算标准没有违反法律的禁止性规定，应予支持。第三人以“停工是因为天气原因及2014年6、7月份泥石流致死三人”和“原告未按图纸进行施工”进行抗辩，因其“2014年6、7月份”不在合同约定的履行期限和第三人未提供证据证实原告未正当履行义务，抗辩理由不成立。所以被告的行为属于违约行为，依法应承担违约责任，给付违约金，违约金计算标准为合同中约定的“双方承包工程总价（8989.96m395元/m3=工程总价1053955元”的5%，即52697元。
其次，ＸＸ兵是工地负责人、马思谦是富圣公司凉山分公司负责人，二人于2014年4月6日对邓国伦的劳务结算后认定未支付的劳务款为264850元，写下欠条，欠款人为马思谦、同时，ＸＸ兵、邓国伦也予以签字，同时对欠款数额及给付方式和时间均有约定说明债务履行人为马思谦。富圣公司抗辩称对ＸＸ兵所签订合同不知情等及原告完成26万多工程说明该公司在完成中标工程中存在会东县人力资源和社会保障局认定的涉及层层转包问题。根据法律规定，禁止违法转包。为此，为更好的保护提供劳务者的合法权益，防止因违法转包导致劳务者权益不能保证的情况发生，第三人应与被告承担连带责任。
最后，被告、第三人马思谦对原告提供劳务完成工程进行结算后确定了欠条中的欠款数额并形成欠条，事实清楚，欠条合法有效，应予支持。
为此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款（七）、（八）、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告ＸＸ兵、第三人马思谦、第三人富圣公司于本判决生效后一个月内赔偿原告损失25000元，给付违约金52697元、共计77697元。
本案案件受理费1742元，由被告ＸＸ兵承担580元、第三人马思谦承担580元、第三人富圣公司承担582元（被告及第三人应承担的诉讼费已由原告邓国伦垫交，在履行义务时径直给付原告）。
被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。
本判决发生法律效力后，被告未在判决确定的期限内履行义务，原告有权在二年内向本院申请执行。
审 判 长 陈 捷
人民陪审员 丁显刚
人民陪审员 孙光全
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 岳 敏
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百三十四条第一款（七）赔偿损失；（八）支付违约金；
《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。