云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云05刑终132号
原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某某，男，1972年11月27日生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，农民。因本案于2015年7月7日被保山市隆阳区人民检察院取保候审，2016年3月22日被保山市隆阳区人民法院取保候审。现在家。
辩护人梁锦银，云南德天律师事务所律师。
原审被告人韦某某，男，1966年4月10日生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年4月27日被保山市隆阳区人民检察院取保候审，2016年3月22日被保山市隆阳区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人白某某，男，1946年11月8日生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年7月17日被保山市隆阳区人民检察院取保候审，2016年3月22日被保山市隆阳区人民法院取保候审。现在家。
云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人韦某某、苏某某、白某某犯贪污罪一案，于2016年9月18日作出（2016）云0502刑初147号刑事判决。宣判后，原审被告人苏某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取侦查人员、辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年的一天，时任本区河图镇红庙村委会海棠二组组长的被告人韦某某、海棠五组组长的被告人白某某与时任河图派出所所长的刘某甲、红庙社区书记刘某乙等人在一农家乐饭馆吃饭时，刘某甲提出其欲在海棠村谋取一宗安置用地，众人商议后以刘某甲母亲姚某某及刘某乙侄子刘丙户以海棠5组困难户虚列入红庙社区七户困难户内；刘某甲利用职务便利为姚某某、刘丙两户办理户籍地为“河图镇红庙村海棠5组”的虚假户口；由被告人韦某某、白某某将刘某甲的母亲姚某某、刘某乙侄子刘丙以红庙社区海棠五组“住房困难户”的材料上报红庙社区，经刘某乙审批同意后向征地拆迁工作指挥部提出解决困难户宅基地问题的申请；2005年12月，经保山市国土资源局隆阳分局批复，姚某某、刘丙两户获得了搬迁安置用地。刘某甲为姚某某户拆迁安置地（165平方米）缴纳土地出让款28586.25元，刘丙户缴纳拆迁安置地（160平方米）土地出让款27720元。经评估，姚某某户安置地价值为77400元、刘丙户安置地价值为88300元。
2008年期间，被告人韦某某、苏某某分别利用担任隆阳区永昌街道办事处红庙社区海棠二组党小组组长、海棠二组组长，协助隆阳区中心城市北片区征地拆迁工作的职务便利，采用隐瞒真相的手段，将被告人韦某某侄子韦某乙、苏某某姐姐苏某乙两户本不属于征地范围内的建房批准用地位置谎报为政府征地拆迁范围内，骗取拆迁协议。韦某乙、苏某乙各自缴纳3712.5元新增土地出让金后，分别非法获取红庙第三期安置小区94号和75号安置地。后94号安置地由韦某乙父亲韦某丙用于建房，75号安置地由被告人苏某某于2011年2月以198000元的价格转让给董某某、杨某某夫妇，被告人苏某某得赃款60000元。经评估，该两宗安置地价值均为174700元。被告人苏某某在一审审理过程中，退缴违法所得人民币60000元。
云南省保山市隆阳区人民法院根据相应事实和相关证据，认定被告人韦某某、苏某某、白某某的行为构成贪污罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（一）、（二）项、第二款、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人韦某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人苏某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人白某某犯贪污罪，免予刑事处罚；四、被告人苏某某退缴的赃款人民币六万元予以没收。
原审被告人苏某某上诉称：1、苏某乙获得安置用地是因历史遗留问题，即海棠小学在建盖时占用到苏某乙的自留地导致审批的建设用地无法建房，并非其将不属征地范围内的建房批准用地谎报为政府征地拆迁范围；2、本案并无相关书证，全靠证人证言定案，而定案的证人证言之间又多处存在矛盾，原审法院却完全规避了矛盾，错误认定案件事实；3、公诉机关并未提供其如何虚报骗取涉案安置地的书证，不能否认其所述是以历史遗留问题申请解决安置地的合理性；4、其归案后一直如实供述而原审法院却不予以认定其构成自首，只认定韦某某和白某某构成自首，对其不公；5、其曾向公安机关主动检举揭发他人犯罪并经查证属实，相关人员也被区法院依法定罪判刑，这个事实早就得到区公安局的认可，其在检察机关也说过，应当认定其具有立功情节。故认为一审认定事实不清，应当依法改判，请求对其免予刑事处罚。
上诉人苏某某辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。
经审理查明，上诉人苏某某、原审被告人韦某某、白某某利用职务便利，分别或伙同参与帮助他人骗取国家拆迁安置地，直接或帮助他人占有国家财物的犯罪事实，有经一审当庭质证认证及二审查证的立案决定书、补充立案决定书、到案经过、红庙村（社区）出具的相关材料、保山市、隆阳区两级政府和相关部门关于红庙村（社区）征地和拆迁相关会议纪要及文件材料、涉案土地相关材料、隆阳区公安局《情况说明》、隆阳区人民检察院反贪污贿赂局《关于隆阳区红庙“6.21”专案组涉案人员苏某某的情况说明》、鉴定意见相关材料、户口证明材料、证人证言、三被告人的供述及辩解等证据证实，相关证据收集程序合法，与本案相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏某某及原审被告人韦某某、白某某作为村民小组长，利用受委托协助隆阳区中心城市北片区征地拆迁工作的职务便利，分别或伙同参与帮助他人骗取国家拆迁安置地，非法占有国家财物的行为，均构成贪污罪，依法应当承担相应刑事责任。上诉人苏某某及其辩护人关于苏某某在被采取强制措施前经侦查机关第一次电话通知后即主动到案并如实供述了全部犯罪事实，一审期间只因对法律的误解而作无罪辩解并不影响其自首的成立，应当认定其构成自首的意见，符合法律规定精神，本院予以采信，依法认定上诉人苏某某构成自首；上诉人苏某某及其辩护人提出苏某某曾向公安机关主动检举揭发他人犯罪并经查证属实，相关人员也被法院依法定罪判刑，应当认定其构成立功的意见，与相关侦查机关保山市隆阳区公安分局和保山市人民检察院反贪污贿赂局出具的证明材料证实情况相符，本院予以采信，依法认定上诉人苏某某构成一般立功；另上诉人苏某某在一审阶段即已主动退缴部分赃款，综合评判，可以认定上诉人苏某某犯罪情节轻微，依法可以对其免予刑事处罚。原审判决审判程序合法，定罪准确，但认定事实部分不清，导致对上诉人苏某某的量刑偏重，同时对涉案赃款赃物的处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（一）、（二）项、第二款、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2016）云0502刑初147号刑事判决第一、三项，即被告人韦某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人白某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2016）云0502刑初147号刑事判决第二、四项，即被告人苏某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人苏某某退缴的违法所得人民币六万元，予以没收；
三、上诉人（原审被告人）苏某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
四、扣押上诉人苏某某退缴的赃款人民币六万元依法予以没收后上缴国库；涉案其余赃款继续追缴后全部予以没收并上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 杜 云
审判员 杨 惠 玲
审判员 安 琪
二〇一六年十一月二十九日
书记员 张杨文婧