江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宿中刑二终字第0041号
原公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）华民乔，男，1965年5月22日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，原沭阳嘉德建筑安装工程有限公司法人代表。曾因犯虚报注册资本罪于2013年4月10日被沭阳县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。现因涉嫌犯行贿罪于2014年3月10日被取保候审，同月26日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1977年10月3日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，个体工商户。曾因殴打他人于2014年1月17日被沭阳县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三百元。现因涉嫌犯行贿罪于2014年3月10日被取保候审，同月26日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人王力，北京市中银律师事务所律师。
辩护人刘洋，江苏德沛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1977年12月29日出生于江苏省沭阳县，汉族，高中文化，工人。因涉嫌犯行贿罪于2014年3月10日被取保候审，同月26日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人王一伟，北京市金格律师事务所律师。
辩护人顾卫国，江苏德沛律师事务所律师。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人华民乔、王某、张某甲犯行贿罪一案，于2014年5月7日作出（2014）沭刑初字第0239号刑事判决。三原审被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员蔡周娟出庭履行职务，上诉人华乔民及其辩护人倪尔谋、上诉人王某及其辩护人王力、刘洋、上诉人张某甲及其辩护人王一伟、顾卫国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年3月间，被告人华民乔、王某、张某甲为谋取不正当利益，先后向时任沭阳县北丁集乡党委书记王建（已判刑）行贿价值人民币17.9345万元的金条一根及人民币20万元。现分述如下：
1.2012年3月份，被告人华民乔、王某、张某甲共同预谋，欲送王建金条一根。同月6日，三被告人各取出人民币6万元，到中国工商银行沭阳支行购买500克的金条一根（价值人民币17.9345万元）。付款后，被告人张某甲便外出。同日下午，被告人华民乔、王某到银行取出该金条，并交由被告人华民乔送给王建，后被告人华民乔在沭阳县北丁集乡王建办公室内送给王建。
2.2012年3月13日，被告人华民乔、王某共同预谋，欲送人民币30万元给王建，后被告人王某通过电话将该情况告知在外地的被告人张某甲。在得到被告人张某甲同意后，被告人王某取出人民币20万元（其中替被告人张某甲取出10万元），被告人华民乔亦取出人民币10万元，一并交由被告人华民乔。2012年3月15日，被告人华民乔在沭阳县沭城镇“亚诺咖啡店”内送给王建人民币20万元，自己截留人民币10万元。
被告人华民乔、王某、张某甲在被检察院追诉前主动交待其行贿行为。被告人华民乔在案发后，已主动退出全部行贿款物。
原审认定上述事实的证据有，被告人华民乔、王某、张某甲的供述，涉案关系人王建的供述，证人张某乙、华某、唐某、杨某、李某等人证言，北丁集乡人民政府与华民乔签订的协议、北丁集乡人民政府与沭阳嘉德建筑安装工程有限公司签订的协议书、沭阳嘉德建筑安装工程有限公司注册登记材料、杨某、乔某、王某、张某乙等人的取款凭条、王某的借条、张某乙工商银行卡交易记录、唐某取款凭条、华民乔出具的收条、华民乔存款凭条、（2013）沭刑初字第0234号刑事判决书及沭阳县公安局沭公（治）行罚决字第（2014）477号行政处罚决定书、沭阳县纪委出具的“情况说明”、沭阳县人民检察院反贪污贿赂局出具的“发、破案经过”等。
原审法院认为，被告人华民乔、王某、张某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已构成行贿罪，且属情节严重。三被告人在被追诉前主动交代行贿行为，依法予以减轻处罚。三被告人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王某没有直接实施向王建送财物的行贿行为；被告人张某甲没有提议行贿现金，也没有直接实施向王建送财物的行贿行为；被告人王某、张某甲作用均相对较小，酌情予以从轻处罚。被告人华民乔在案发后主动交出涉案款物，酌情予以从轻处罚。被告人华民乔在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，适用数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第（一）项、第七条第一款之规定，以行贿罪判处被告人华民乔有期徒刑三年六个月，与原犯虚报注册资本罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；以行贿罪判处被告人王某有期徒刑三年，判处被告人张某甲有期徒刑二年二个月；对被告人华民乔、王某、张某甲用于行贿的财物予以没收，上缴国库。
上诉人华民乔上诉称：1.在向王建行贿前，王建及三套班子已研究决定不经过挂牌拍卖等程序将涉案地块予以转让，三上诉人的行贿行为与该地块违法违规转让没有直接因果关系，没有谋取不正当利益；2.北丁集乡政府对该地块内定转让价不足200万，而实际交易价为230万元，所以该地块违规转让，没有侵害国家的经济利益，王建也未利用自己的职务便利为行贿人谋取不当利益；3.自己虽经手行贿，但是三个人共同意思表示，所判刑期应该一样。
上诉人华民乔的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
上诉人王某上诉称：1.上诉人华民乔告知自己30万元现金系王建索要，自己无行贿的故意，不应对该笔行贿承担责任；2.由于自己和张某甲的共同举报，王建受贿案得以侦破，但一审判决中没有予以认定。一审法院仅认定上诉人在被追诉前主动交待行贿事实，而上诉人在被追诉前主动交待行贿事实而使受贿案件得以侦破，应该加大减轻幅度；3.自己主动交待行贿行为，构成自首；4.自己系从犯；5.自己的行贿行为没有给国家利益造成直接损失；6.原判量刑过重。
上诉人王某的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
上诉人张某甲上诉称：1.上诉人华民乔告知自己30万元现金系王建索要，自己无行贿的故意，不应对该笔行贿承担责任；2.自己主动交待行贿行为，构成自首；3.自己系从犯；4.因自己的检举揭发而破获王建受贿案，一审判决对此没有认定；5.自己的行贿行为没有给国家利益造成重大损失；6.原判量刑过重。
除第一条上诉理由外，上诉人张某甲的辩护人提出的辩护意见与其他上诉理由相同。
出庭检察员提出：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年3月6日，上诉人华民乔、王某、张某甲为取得沭阳县北丁集乡一宗地块的开发权，经共同预谋，各出资6万元购买价值17.9345万元的金条一根，由上诉人华民乔到时任北丁集乡党委书记的王建办公室送给王建。2012年3月13日，北丁集乡人民政府与上诉人华民乔签订开发协议。为感谢王建在土地开发权取得方面提供的帮助及谋求在开发过程中继续得到王建的帮助，上诉人华民乔欲与上诉人王某、张某甲送给王建30万元，上诉人王某及张某甲则称上诉人华民乔告知二人该30万元系王建索要，但基于上述请托事项，二人表示同意。2012年3月15日，上诉人王某出资10万元，因上诉人张某甲在外地，上诉人王某代张某甲出资10万元，上诉人华民乔出资10万元，一并交由上诉人华民乔，而后上诉人华民乔在沭阳县沭城镇“亚诺咖啡店”实际送给王建20万元，从中截留10万元。上诉人华民乔、王某、张某甲在被追诉前主动交待行贿行为，因上诉人王某及张某甲的交待、检举而破获王建受贿案。案发后，上诉人华民乔主动退出全部行贿款物。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.上诉人华民乔、王某及张某甲的供述，证明三人为谋求及感谢时任沭阳县北丁集乡党委书记的王建在该乡一宗地块开发方面提供帮助，于2012年3月份先后两次向王建行贿价值共计37.9345万元款物的经过及三人知道涉案土地出让开发需要经过公开招投标的事实。其中，上诉人王某及张某甲供述上诉人华民乔告知二人30万元现金系王建索要，上诉人华民乔还供述2013年王建退还所收受财物的经过。
2.涉案关系人王建的供述，证明在任沭阳县北丁集乡党委书记时，上诉人华民乔等人为了获取涉案土地开发权及希望在土地开发过程中自己能够继续给予帮助，于2012年3月份先后送给自己500g的金条一根和现金20万元。在土地开发过程中，自己也曾多方协调、帮助。2013年将收受的财物退还，没有向上诉人华民乔索贿。正常的土地出让应当由沭阳县有关部门组织挂牌，公开招标，而涉案土地未经此程序即进行开发。
3.证人张某乙（上诉人华民乔妻子）证言，证明2012年3月份，上诉人华民乔、王某和张某甲为了开发北丁集乡一块土地，送给他人价值近18万元的金条一根和现金30万元。2013年3、4月份，金条退还。
4.证人华某（上诉人华民乔女儿）证言，证明上诉人华民乔于2013年3月份给其一根金条，后其转交给母亲张某乙。
5.证人唐某（王建驾驶员）证言，证明2013年3、4月份，听到工地上工人讲上诉人华民乔送钱给王建，后将此事告诉王建。2013年5、6月份，王建在办公室将筹集的20万元退给华民乔，并让华民乔出具条据，将日期提前至2012年3、4份。
6.证人杨某（北丁集乡阳光商业街小区工程承包人）证言，证明上诉人华民乔、王某、张某甲合伙在涉案土地上开发阳光商业街小区，自己听王某说为了这块土地开发，要送30万元给王建，自己为此还借给王某20万元。
7.证人李某（北丁集乡人大主席）证言，证明自己受王建安排与上诉人华民乔商谈涉案土地开发价格，王建最后决定以230万元价格让华民乔开发，未经过挂牌招标等程序。
8.书证：
（1）北丁集乡人民政府与上诉人华民乔签订的协议、北丁集乡人民政府与沭阳嘉德建筑安装工程有限公司签订的协议书、沭阳嘉德建筑安装工程有限公司注册登记材料，证明北丁集乡人民政府将涉案地块交由上诉人华民乔等人开发的情况。
（2）杨某、乔某、王某、张某乙等人的取款凭条、王某的借条、张某乙工商银行卡、农业银行卡交易记录，证明行贿款的来源及行贿时间。
（3）唐某取款凭条、华民乔出具的收条、华民乔存款凭条，证明王建筹款并退还华民乔20万元。
9.沭阳县纪委出具的“情况说明”，证明上诉人王某、张某甲主动到沭阳县纪委反映其向王建行贿金条及现金，王建予以收受。
10.沭阳县人民检察院反贪污贿赂局出具的“发、破案经过”，证明本案的案发情况及三上诉人在被追诉前已主动交待了其行贿行为。
11.沭阳县人民法院（2013）沭刑初字第0234号刑事判决书及沭阳县公安局沭公（治）行罚决字第（2014）477号行政处罚决定书，证明上诉人华民乔、王某的前科劣迹。
上述证据，经一、二审庭审举证、质证，均具有法律效力，本院予以确认。
关于上诉人华民乔及其辩护人提出北丁集乡政府对涉案地块内定转让价不足200万，而实际交易价为230万元，所以该地块违规转让，没有侵害国家的经济利益，王建也未利用自己的职务便利为行贿人谋取不正当利益以及上诉人王某、张某甲上诉称自己的行贿行为未给国家利益造成直接、重大损失，经查，三上诉人向国家工作人员行贿，未经规定程序即获得了涉案地块的开发权，不仅侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性，也破坏了国家正常的经济管理活动，损害了国家利益。三上诉人未经法律、法规规定的程序即获得了土地开发权，在开发过程中，为了应对国土部门的查处，王建也应上诉人的要求帮助从中协调，王建为三上诉人实际谋取了不正当利益。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王某和张某甲上诉称因二人的共同举报，王建受贿案得以侦破，但一审判决中没有予以认定，经查，一审判决中虽未直接表述因上诉人王某和张某甲的共同举报，王建受贿案得以破获，但在适用法律时已予考虑，原判适用的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，“因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。”原审法院根据该司法解释的规定，依照刑法第三百九十条第二款，对二上诉人减轻处罚，并无不当。故对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人华民乔、王某、张某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已构成行贿罪。上诉人华民乔在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。三上诉人在被追诉前主动交代行贿行为，依法予以减轻处罚。上诉人华民乔在案发后主动交出涉案款物，酌情予以从轻处罚。
关于上诉人华民乔及其辩护人提出在向王建行贿前，王建及三套班子已研究决定不经过招标、挂牌等程序将涉案地块使用权予以出让，三上诉人的行贿行为与该地块使用权违法违规出让没有直接因果关系，没有谋取不正当利益，经查，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件，以及违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势。本案中，涉案地块使用权的出让未经招标、挂牌等程序，违反了相关法律、法规的规定；现证明北丁集乡已决定不经过招标、挂牌等程序将涉案地块使用权予以出让的证据仅有涉案关系人王建的供述，即使北丁集乡有此决定，在不确定谁将得到开发权的情况下，三名上诉人通过行贿的非正常手段而获得了土地开发权，也应认定为谋取不正当利益，不影响其行为符合行贿罪的构成要件。
关于上诉人王某、张某甲及上诉人王某的辩护人提出上诉人华民乔告知王某、张某甲涉案现金系王建索要，二人无行贿的故意，不应对该笔行贿承担责任，经查，上诉人王某、张某甲在侦查阶段及审判阶段一直供述上诉人华民乔告知二人王建索要30万元，虽然上诉人华民乔予以否认，但其当庭辩解与在卷证据相互矛盾，现有证据无法排除上诉人华民乔曾对上诉人王某、张某甲谎称涉案现金系王建索要，但根据刑法规定，即便是因被勒索给予国家工作人员以财物，若行为人获得了不正当利益，也构成行贿，而如上所述，三上诉人实际获取了不正当利益，本案应认定上诉人王某、张某甲对该笔行贿犯罪承担刑事责任。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王某、张某甲及其辩护人提出二上诉人的行为构成自首，经查，二上诉人主动到办案机关交代行贿行为，检举揭发王建受贿行为，符合刑法总则第六十七条第一款“自首”的规定，也符合刑法分则第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的”情形，但因为刑法第三百九十条第二款对行贿犯罪的“自首”作了特别规定，比刑法总则对行贿犯罪的“自首”处罚更宽，所以对二上诉人的行为不再以一般自首对待，而直接适用第三百九十条第二款的规定，依法减轻或免除处罚，原判适用法律正确。
关于上诉人王某、张某甲及其辩护人提出二上诉人系从犯，原判量刑过重，经查，在向王建行贿金条过程中，上诉人王某及张某甲积极参加共同预谋，筹备行贿款，具体实施购买金条行为，上诉人王某还与上诉人华民乔一起到王建的办公室欲进行行贿，二人在该笔共同行贿犯罪中并非起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯；在向王建行贿现金过程中，根据现有证据，不能排除上诉人华民乔曾谎称王建索要30万元，上诉人王某及张某甲据此行贿具有一定的被动性，二上诉人仅是按份出资，上诉人张某甲此时尚在外地，具体实施行贿的是上诉人华民乔，上诉人华民乔还从中私自截留10万元，对王建之后退款也未告知上诉人王某和张某甲，从该笔行贿的整个过程看，应认定上诉人华民乔起主要作用，系主犯；上诉人王某和张某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。故对该上诉理由及辩护意见，本院部分予以采纳。
关于上诉人华民乔及其辩护人提出上诉人华民乔虽经手行贿，但是三上诉人的共同意思表示，所判刑期应该一样，经查，王建受贿案系因上诉人王某、张某甲的检举而得以破获，依法对上诉人王某、张某甲可以减轻处罚。上诉人华民乔系在王建受贿案的办理过程中，对自己的行贿行为进行如实交待，其对王建受贿案的破获所起的作用比上诉人王某、张某甲要小。综合考虑三名上诉人在本案行贿犯罪过程中的地位和作用有所差别，一审判决所处刑罚，并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审人民法院对本案定性准确，但未认定上诉人王某及张某甲在第二起行贿犯罪中为从犯不当，本院依法予以纠正。鉴于原判已认定上诉人王某及张某甲在共同犯罪中所起作用相对较小，并予以了从轻处罚，在此基础上，本院对二上诉人刑期再予以酌减。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2014）沭刑初字第0239号刑事判决第一项、第二项中对上诉人华民乔的定罪量刑部分以及第三项，即撤销沭阳县人民法院（2013）沭刑初字第0234号刑事判决书中对被告人华民乔宣告缓刑一年的执行部分；被告人华民乔犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，与原犯虚报注册资本罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；对被告人华民乔、王某、张某甲用于行贿的财物予以没收，上缴国库。
二、撤销沭阳县人民法院（2014）沭刑初字第0239号刑事判决第二项中对上诉人王某和上诉人张某甲的定罪量刑部分，即被告人王某犯行贿罪，判处有期徒刑三年；被告人张某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年二个月。
三、上诉人王某犯行贿罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年三月二十六日起至二○一七年一月二十五日止。）
上诉人张某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自自二○一四年三月二十六日起至二○一六年三月二十五日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海峰
审 判 员 罗红兵
代理审判员 戴建军
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 周 波
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