广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤05刑初61号
公诉机关广东省汕头市人民检察院。
被告人肖冬腾，男，汉族，广东省汕头市人，文化程度初中，户籍地址汕头市潮阳区，现住址汕头市潮阳区。2015年8月13日到公安机关投案，2015年8月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。
辩护人邵宇力、黄云跃，广东广成律师事务所律师。
广东省汕头市人民检察院以汕检刑诉[2016]55号起诉书指控被告人肖冬腾犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市人民检察院指派检察员钟山出庭支持公诉，被告人肖冬腾及其辩护人邵宇力、黄云跃到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省汕头市人民检察院指控：
（一）非法吸收公众存款
被告人肖冬腾从2004年开始在广州经营“广腾商行”，主营高档烟酒茶及补品。2009年至2010年期间，被告人肖冬腾因参与赌博导致生意资金周转困难，遂萌发以非法手段吸收公众存款的念头，2010年，被告人肖冬腾在未经有关部门依法批准的情况下，以自己的“广腾商行”为平台，利用顾客购买商品机会向公众宣传，称扩大生意需要资金，并许以月息1.5%至2.4%的高利息回报，开始向他人非法募集资金，至2015年，被告人肖冬腾先后非法募集资金共计77049360元。具体犯罪事实如下：向被害人刘某勇、翁某琴夫妇非法募集资金48203760元，约定月息2%；向被害人郑某武非法募集资金6000000元，约定月息1.8%；向被害人陈某智非法募集资金10000000元，约定月息1.5%；向被害人陈某华非法募集资金6000000元，约定月息2.2%；向被害人陈某强非法募集资金3000000元，约定月息1.6%；向被害人肖某昭非法募集资金2800000元，约定月息1.8%；向被害人刘某根非法募集资金1045600元，约定月息2.2%。
（二）诈骗
2015年6月和7月，被告人肖冬腾在明知没有偿还能力的情况下，以生意周转短期借款为由向被害人张某初、陈某育分别借款100万元和200万元。被告人肖冬腾收到上述钱款后并未用于生意周转，而是将该款用以支付其他借款人利息，之后不再与被害人联系，致使被害人无法追讨上述款项。
2015年8月13日被告人肖冬腾到公安机关投案。
广东省汕头市人民检察院针对上述指控当庭宣读和出示了以下证据：1.书证：银行转账、流水记录、借款借据等;2.鉴定意见：司法会计鉴定书；3.搜查笔录、现场照片、扣押清单、辨认笔录；4、证人肖某灿、肖某平的证言；5、被害人张某初、陈某育、陈某智、陈某强、陈某华、郑某武、肖某昭、刘某勇、翁某琴、刘某根的陈述；6、被告人肖冬腾的供述和辩解；7、其他证明材料。
广东省汕头市人民检察院认为，被告人肖冬腾以非法占有为目的，采用欺诈手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖冬腾未经有关部门批准，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人肖冬腾具有自动投案情节。请本院依法判处。
被告人肖冬腾当庭辩解称，其对起诉书指控其犯非法吸收公众存款的罪名和犯罪事实没有意见，但对起诉书指控其诈骗张某初、陈某育的款项有意见，认为其和张某初、陈某育都是好朋友，没想诈骗张某初、陈某育的钱。
被告人肖冬腾的辩护人提出如下辩护意见：认同起诉书指控被告人肖冬腾犯非法吸收公众存款罪，认为被告人肖冬腾有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。认为被告人肖冬腾的行为不构成诈骗罪。被告人肖冬腾与张某初系多年朋友，张某初对肖冬腾负债经营，急需资金周转的事实是清楚的，对肖冬腾非法吸储的事实也是明知的，不存在被告人肖冬腾隐瞒真相向张某初借款的事实，也不存在被告人肖冬腾非法占有他人财物的目的。被告人肖冬腾在向陈某育借款之前也曾向陈某育借款并且已经还清，对于被告人肖冬腾还大骗小的指控不符合逻辑。被告人肖冬腾主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪。
被告人肖冬腾的辩护人提供了如下证据：1.《广腾商行发货单》一份5页；2.《交通银行账户流水明细单》一份2页；3.《证人证言》一份2页。
经审理查明，被告人肖冬腾从2004年开始经营“广腾商行”，主要经营高档烟、酒、茶及补品。2009年至2010年期间，被告人肖冬腾因做生意出现资金周转困难，遂萌发以非法手段吸收公众存款的念头。2010年，被告人肖冬腾在未经有关部门批准的情况下，以自己的“广腾商行”为平台，利用顾客购买商品的机会向公众宣传，称扩大生意需要资金，并许以月息1.5%至2.4%的高利息回报，开始向他人非法募集资金。至2015年，被告人肖冬腾先后非法募集资金共计70845600元。其中向被害人刘某勇、翁某琴夫妇非法募集资金4200万元，约定月息2%，案发前已归还本金800万元；向被害人郑某武非法募集资金600万元，约定月息1.8%，案发前已归还本金300万元；向被害人陈某智非法募集资金1000万元，约定月息1.5%；向被害人陈某华非法募集资金600万元，约定月息2.2%；向被害人陈某强非法募集资金300万元，约定月息1.6%；向被害人肖某昭非法募集资金280万元，约定月息1.8%；向被害人刘某根非法募集资金1045600元，约定月息2.2%。
认定上述事实的证据有：
（一）证明发破案经过及被告人肖冬腾身份的证据
1、被告人肖冬腾的户籍证明及汕头市公安局潮阳分局文光派出所出具的证明，证实被告人肖冬腾的身份情况及未发现其犯罪记录。
2、汕头市公安局潮阳分局受案登记表、立案决定书，证实被告人肖冬腾因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年8月14日被汕头市公安局潮阳分局立案侦查。
3、抓获经过，证实2015年8月13日11时，被告人肖冬腾主动到汕头市公安局潮阳分局文光派出所投案并供认了非法吸收公众存款的犯罪事实。
4、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实：侦查人员对被告人肖冬腾经营的“广腾商行”和位于汕头市潮阳区棉北街道的住所及其位于广州市的两处居所进行搜查，均未发现被告人肖冬腾非法募集资金的账册，侦查人员在“广腾商行”查获并扣押各类茶、酒、人参补品等物品一批。
（二）鉴定意见书及银行账户交易明细资料
1、粤嘉会鉴字【2016】第001号司法会计鉴定意见书，证实：汕头市公安局潮阳分局委托广东嘉信司法会计鉴定所对被告人肖冬腾所控制的银行账户与相关涉案银行账户资金往来情况进行司法会计鉴定，广东嘉信司法会计鉴定所经审查核对，鉴定人员对2010年2月至2015年10月期间被告人肖冬腾资金往来作如下鉴定意见：通过对被告人肖冬腾及其家人和被告人肖冬腾经营的广腾商行的相关银行账户资金往来资料、当事人讯问笔录、询问笔录以及相关书证材料等进行比对、审验、核对，查证被告人肖冬腾案涉及的“受害人员”共27名自然人，资金往来涉及总账户共计66个。被告人肖冬腾与27名“受害人员”之间的资金往来情况分2类如下：一是14名“受害人员”转入被告人肖冬腾指定的账户金额163169720元，被告人肖冬腾控制的账户转出至“受害人员”金额为73061307.50元，被告人肖冬腾结欠“受害人员”相关金额共计90108412.50元。二是由于当事人讯问笔录、询问笔录未能提供相关资金往来账户或提供账户不全，或资金往来中含有生意及借贷业务交叉进行，导致被告人肖冬腾结欠“受害人员”相关金额无法统计。共有13个“受害人员”转入到被告人肖冬腾指定的账户金额103218286元，被告人肖冬腾控制的账户转出至“受害人员”金额为258282080元，被告人肖冬腾结欠“受害人员”相关金额呈现155063794元的逆差。
2、协助查询财产通知书、中国工商银行、中国邮政储蓄银行、平安银行、中国建设银行、中国农业银行、交通银行等银行账户交易明细清单，证实被告人肖冬腾控制的银行账户与“受害人员”之间的银行账户资金往来情况。
（三）证人证言
1、证人肖某灿的证言，证实证人肖某灿开办多张银行卡提供给其父亲被告人肖冬腾用于与他人进行资金周转，证人肖某灿按被告人肖冬腾的指示提现或汇入被告人肖冬腾指定的多个不同银行的账户，具体资金的来源及用途其并不清楚。
2、证人肖某平的证言，证实2012年底被告人肖冬腾主动表示可以借钱给证人肖某平用于资金周转，但要收取利息。2014年10月份，被告人肖冬腾借给其200多万元用于生意周转，约定月利息2.4%，之后其陆续向被告人肖冬腾借钱，期间也陆续归还本金和利息，至2015年6月份，其结欠被告人肖冬腾本金370万元。
（四）被害人的陈述及相关书证
1、被害人陈某智的陈述及相关书证
（1）被害人陈某智的陈述：我经常到肖冬腾在广州市天河区的“广腾商行”购买商品，所以我就认识了肖冬腾。2015年4月初的一天，肖冬腾打电话给我说要向我借款700万元用于“广腾商行”的资金周转，我当时手头有一些资金，就答应借给他。我在2015年4月17日叫我岳母黄某妹通过她在中国银行的账户（户名：黄某妹，开户行：中国银行广州黄埔支行，账号：10XXXXXXXX88）将200万元汇入肖冬腾的中国工商银行账户（户名：肖冬腾，开户行：中国工商银行广州太阳广场支行，账号：622XXXXXXXXXXXXX18），然后在同日又叫我妻子王某如通过她在中国建设银行的账户（户名：王某如，账号：621XXXXXXXXXXX36）将500万元汇入肖冬腾的中国工商银行账户（户名：肖冬腾，开户行：中国工商银行广州太阳广场支行，账号：622XXXXXXXXXXXX18），两次共汇700万元借给肖冬腾，我们约定借款期限为6个月，约定月利息为1.5%，肖冬腾在2015年4月17日收到借款之后出具了一份借款协议和一份收据给我。到了2015年6月初的一天，肖冬腾又打电话给我要向我借款300万元用于“广腾商行”进行资金周转。我答应他后，在2015年6月4日叫我妻子王某如通过她的中国建设银行账户（户名：王某如，账号：621XXXXXXXXXX36）将300万元汇入肖冬腾的中国工商银行账户（户名：肖冬腾，开户行：中国工商银行广州太阳广场支行，账号：622XXXXXXXXXXXX18），我们约定借款期限为5个月，约定月利息为1.5%，肖冬腾在2015年6月4日收到借款之后出具了一份借款协议和一份收据给我。肖冬腾在2015年4月17日向我借款700万元后，付还了该笔借款三次利息，分别是在2015年5月18日付还我利息105000元，在2015年6月18日付还我利息105000元，在2015年7月17日付还我利息105000元。肖冬腾在2015年6月4日向我借款300万元后，付还了该笔借款一次利息即2015年7月6日付还了45000元。肖冬腾总共付还了四次利息共36万元。在2015年8月5日肖冬腾没有如期付还我利息，等到2015年8月中旬我就听说他自己到公安机关投案。
被害人陈某智辨认了被告人肖冬腾的相片。
（2）被害人陈某智提供的银行转账记录，证实被害人陈某智通过王某如、黄某妹的银行账户转账1000万元到肖冬腾中国工商银行的账户。
（3）借款协议及收据，证实被告人肖冬腾于2015年6月4日向陈某智借款300万元，于2015年4月17日向陈某智借款700万元，并分别于同日签订借款协议并出具收据。
（4）银行流水账明细记录，证实被害人陈某智通过王某如、黄某妹的银行账户转账1000万元借给被告人肖冬腾。
2、被害人陈某强的陈述及相关书证
（1）被害人陈某强的陈述：我和肖冬腾是多年的朋友，从2012年10月份开始，我就陆续多次借款给他。肖冬腾在2015年4月30日又以其生意需要资金周转为由向我借款300万元，我是通过我自己的中国工商银行账户（户名：陈某强，账号：622XXXXXXXXXXXXXX38）将300万元汇入肖冬腾的中国工商银行账户（户名：肖冬腾，开户行：中国工商银行广州太阳广场支行，账号：622XXXXXXXXXXXX18），该笔借款我们没有约定具体借款期限，只是说好如果我需要资金就提前跟肖冬腾说，他就会归还，我们约定月利息1.6%。肖冬腾在2015年5月1日有出具借条给我。该笔借款肖冬腾共付还我三次利息，分别是2015年6月1日、7月2日、8月3日分三次，每次付还利息4.8万元，合共14.4万元。2015年8月13日，我听说肖冬腾到公安机关投案了。
被害人陈某强辨认了被告人肖冬腾的相片。
（2）被害人陈某强提供的银行转账记录，证实被害人陈某强通过中国工商银行的账户转账300万元到肖冬腾中国工商银行的账户。
（3）借条，证实被告人肖冬腾于2015年5月1日向陈某强借款300万元并出具了借条。
（4）银行流水账明细记录，证实陈某强通过银行账户转账300万元给肖冬腾。
3、被害人陈某华的陈述及相关书证
（1）被害人陈某华的陈述：我和肖冬腾是多年的朋友，2013年11月份，肖冬腾打电话给我说要向我借款300万元用于“广腾商行”补充进货，我就答应了他。我就在2013年11月12日通过我本人的中国工商银行账户（户名：陈某华，账号：622XXXXXXXXXXXXXX53）将300万元汇入肖冬腾的中国工商银行账户（户名：肖冬腾，开户行：中国工商银行广州太阳广场支行，账号：622XXXXXXXXXXXXX18）借给肖冬腾，该笔借款我们没有约定借款期限，如果我需要资金就提前跟肖冬腾说，他就会归还。我们约定月利息2.2%，肖冬腾有出具借条给我。到了2015年1月份的一天，肖冬腾又以其商行需要补充进货及想要投资多几间商行为由再向我借款300万元，我就在2015年1月12日通过我的中国工商银行账户（户名：陈某华，账号：622XXXXXXXXXXXXX53）将300万元汇入肖冬腾儿子肖某灿的中国工商银行账户（户名：肖某灿，开户行：中国工商银行广州太阳广场支行，账号：622XXXXXXXXXXXXX88）借给肖冬腾，该笔借款我们没有约定借款期限，如果我需要资金就提前跟肖冬腾说，他就会归还，我们约定月利息为2.2%。上述两笔借款肖冬腾每个月都有付还我利息，至2015年7月10日，肖冬腾总共付还了171.6万元利息。我在2013年11月12日借款300万元给肖冬腾后，肖冬腾有出具一张借条给我，到了2015年1月12日，我又借款300万元给肖冬腾后，肖冬腾说要将原先借款的300万元跟现时的300万元写成一张借条给我，原先的借条就销毁了，所以我提供的借条上面金额为600万元。
被害人陈某华辨认了被告人肖冬腾的相片。
（2）被害人陈某华提供的银行转账记录，证实被害人陈某华于2013年11月12日通过中国工商银行账户转账300万元到肖冬腾银行账户，于2015年1月12日通过中国工商银行账户转账300万元到肖冬腾指定的肖某灿的银行账户。
（3）借条，证实被告人肖冬腾于2015年1月12日向陈某华出具借款金额为600万元的借条。
（4）银行流水账明细记录，证实被害人陈某华通过银行账户两次转账，每次300万元，合共600万元给被告人肖冬腾。
4、被害人郑某武的陈述及相关书证
（1）被害人郑某武的陈述：大约在2011年的时候，我经常到肖冬腾的“广腾商行”购买烟、茶、酒等商品，就认识了肖冬腾。在2014年9月初，肖冬腾打电话给我说他生意需要资金周转，问我有没有一些钱可以借给他，他可以给我每月1.8%利息回报，我听了就答应借给他600万元。我于2014年9月4日到“广腾商行”让肖冬腾写了一张借条，并让他儿子肖某灿作为担保人，拿到借条后我于当天就通过银行汇了600万元借给他。肖冬腾每个月都有按时归还我利息。至2015年7月，我总共收到肖冬腾付还的利息90多万元。肖冬腾于2015年3月26日付还我300万元，至今还欠我300万元。
（2）借据，证实被告人肖冬腾于2014年9月4日向被害人郑某武借款600万元并出具了借据。
（3）银行流水账明细记录，证实被害人郑某武通过银行账户转账600万元给被告人肖冬腾。
5、被害人肖某昭的陈述及相关书证
（1）被害人肖某昭的陈述：我和肖冬腾是多年的朋友和邻居，2014年7月初，肖冬腾打电话给我说他在做融资生意，他以高息向别人借钱，然后再以更高的利息转借给他人赚取利息差，问我有没有钱借给他，他可以给我每月1.8%的利息，如果我需要钱只要提前三天告诉他，他就会归还。我觉得每月1.8%的利息比存放在银行的利息高，所以我在2014年7月21日就通过我妻子刘某贞的深圳市中国农业银行账户（户名：刘某贞，账号：622XXXXXXXXXXXXX74）将140万元汇入肖冬腾指定的中国农业银行账户（户名：肖某灿，账号：622XXXXXXXXXXXXX75）借给他。该笔借款肖冬腾在2014年8月21日出具一张借条给我，至2015年7月份每个月都有付还我利息，共付还我12个月利息30.24万元。2015年7月3日，他又以同样的理由向我借款60万元，我在同日通过我妻子刘某贞的深圳市中国农业银行账户（户名：刘某贞，账号：622XXXXXXXXXXXXX12）将60万元汇入肖冬腾的中国工商银行账户（户名：肖冬腾，账号：622XXXXXXXXXXXXX18）借给他。该笔借款当日肖冬腾有出具借条给我，肖冬腾付还了一个月利息1.08万元。2015年8月5日，他又向我借款80万元，我在当日通过我妻子刘某贞的深圳市中国农业银行账户（户名：刘某贞，账号：622XXXXXXXXXXXXX74）将80万元汇入肖冬腾指定的中国建设银行账户（户名：肖某灿，账号：622XXXXXXXXXXXXX83）借给他，该笔借款肖冬腾没有出具借条给我，我也没有收到利息。肖冬腾至今结欠我本金280万元，共付还我利息31.32万元。
被害人肖某昭辨认了被告人肖冬腾的相片。
（2）银行转账记录，证实被害人肖某昭通过刘某贞在中国农业银行的账户于2014年7月21日转账140万元至肖冬腾指定的肖某灿的银行账户，通过刘某贞在中国农业银行的账户于2015年7月3日转账60万元到肖冬腾的银行账户，通过刘某贞在中国农业银行的账户于2015年8月5日转账80万元到肖冬腾指定的肖某灿的银行账户。
（3）借条，证实被告人肖冬腾于2014年8月21日向被害人肖某昭出具借条，确认借款140万元，于2015年7月3日向被害人肖某昭出具借条，确认借款60万元。
（4）银行流水明细记录，证实被害人肖某昭通过刘某贞的银行账户分别转账60万、80万元到被告人肖冬腾及其指定的肖某灿的银行账户。
6、被害人刘某勇及翁某琴的陈述及相关书证
（1）被害人刘某勇的陈述：肖冬腾从2012年初开始向我和我妻子翁某琴借钱，至今共欠我们3400万元。在2012年的时候，我经朋友介绍经常到肖冬腾的“广腾商行”购买烟、茶、酒、补品等商品，就认识了肖冬腾。在2012年初，肖冬腾问我有没有一些钱可以借给他，他可以给我比较高的利息回报，我听了就答应了。我在2012年1月11日就借给他1000万元。我当时是通过我妻子翁某琴的银行账户：622XXXXXXXXXXXXX69汇入他指定的中国交通银行账户（户名：肖某灿，帐号：622XXXXXXXXXXXXX92）。之后，在2013年4月1日肖冬腾又向我妻子翁某琴借了300万元，在2013年11月25日又向我妻子借了1000万元，在2013年12月3日又向我妻子借了300万元，从2014年3月29日至2014年3月31日之间又向我妻子借了共1000万元。肖冬腾从2012年1月11日至2014年3月29日期间共向我和我妻子翁某琴借了3600万元。肖冬腾向我妻子借的上述2600万元都是经我同意才借给他，当时也是通过我指定的银行账户汇入肖冬腾指定的银行账户，上述每一笔借款肖冬腾都有写借条给我们，我们约定月利息2%。上述几笔借款至2015年3月份，肖冬腾总共付还我们利息1000多万元。2015年3月28日，肖冬腾又打电话向我借款600万元，我当时是通过我指定的银行账户汇入肖冬腾指定的银行账户，约定月利息2%。此后，肖冬腾有归还我们本金200万元和300万元，在2015年8月3日又归还我们本金20万元，同月我向他购买商品又抵掉本金30万元，我在2015年8月4日又在他的“广腾商行”购买价值250万元的商品充抵欠款，肖冬腾至今仍欠我和我妻子本金3400万元。过后，我去找肖冬腾改写借条金额的时候已经找不到他，所以借条的总金额是3600万元。我们借给肖冬腾的大部分借款都是肖冬腾经手的，在2012年1月11日我借给肖冬腾的1000万元是肖某灿经手的。该笔借款我实际汇款给肖冬腾的时间是2012年1月11日，他当时有写借条给我，在2012年8月11日他重新写了一张借条代替该张借条。我与肖冬腾彼此是好朋友，加上他给我们的利息比较高，就没有要他提供抵押物。
（2）华夏银行转账记录，证实刘某勇的妻子翁某琴从自己华夏银行账户转账1400万元借给肖冬腾。
（3）借条，证实肖冬腾2012年8月11日出具借条，确认向刘某勇借款1000万元，2013年4月出具借条确认向刘某勇的妻子翁某琴借款300万元，2013年11月25日出具借条，确认向刘某勇的妻子翁某琴借款1000万元，2013年12月3日出具借条，确认向刘某勇的妻子翁某琴借款300万元，2014年3月29日出具借条，确认向刘某勇的妻子翁某琴借款1000万元。
7、被害人刘某根的陈述及相关书证
（1）被害人刘某根的陈述：2011年9月份下旬，我去肖冬腾“广腾商行”买商品，肖冬腾问我有没有一些钱可以借给他，他可以给我比较高的利息回报，我听了就答应借给他。我在2011年9月28日借给他510万元，约定月利息2.2%，我们有签订借款合同，合同上面有借款的金额、日期以及肖冬腾的亲笔签名。每个月肖冬腾都有按时归还利息。所以我在2012年12月20日又借给他200万元，在2013年10月21日又借给他300万元，在2013年10月28日又借给他200万元，每笔借款我们都约定月利息2.2%，我们都有签订借款合同，我分4次共借给肖冬腾1210万元，肖冬腾每个月都有归还利息，至2015年6月份我总共收到约690多万元利息，肖冬腾没有归还本金。我从2010年初开始就分多次借钱给他，上述每份借款合同都是我分多次以不同金额汇钱给他，一段时间后进行结算，然后要求他出具一份合同给我，所以上述借款合同的时间及金额不是我汇钱借给肖冬腾的时间及金额。我借钱给肖冬腾大部分是我叫亲戚朋友转账汇给他，少部分是通过我自己的银行账户汇给他，有时候是汇给肖冬腾自己的中国工商银行账户，有时候是汇给肖冬腾指定的银行账户，由于时间过去太久，笔数太多，具体时间及金额我记不清楚。因为我和我的亲戚或朋友通过银行转账借钱给肖冬腾，时间过去太久，大部分钱是汇入肖冬腾指定的银行账户（不是他本人的），所以无法提供相关的银行汇款单。
（2）被告人肖冬腾在中国工商银行广州太阳广场支行流水清单，证实被害人刘某根于2012年12月20日汇款237800元给被告人肖冬腾，2013年10月20日汇款100000元给被告人肖冬腾，2013年10月21日汇款707800元给被告人肖冬腾，共汇款1045600元。
（3）粤嘉会鉴字【2016】第001号司法会计鉴定意见书，该意见书附表5-1反映被害人刘某根于2012年12月20日汇款237800元给被告人肖冬腾，2013年10月20日汇款100000元给被告人肖冬腾，2013年10月21日汇款707800元给被告人肖冬腾，共汇款1045600元。
（五）被告人肖冬腾的供述和辩解及辨认：我在广州经营一间广腾商行，主营高档烟、酒、茶及补品，加上我的商行所处的地段人流量多，平时有一些朋友来我商行喝茶或者一些顾客来购买商品的时候，我有跟他们说如果有钱借给我，我可以给他们比较高的利息回报。没有固定的利息，利息是经过双方约定的，为月利息1.5%至2.4%。我在2013年11月12日向陈某华借款300万元，陈某华在2013年11月12日通过其本人的中国工商银行账户将300万元汇入我中国工商银行的账户622XXXXXXXXXXXX18。2015年1月12日我又向陈某华借款300万元，陈某华又在同日通过他中国工商银行的账户将300万元汇入我儿子肖某灿的中国工商银行账户622XXXXXXXXXX88。该两笔借款我们没有约定具体借款期限，只是口头说好如果他需要钱就提前几天跟我说，我就会还给他。我们约定月利息均为2.2%，我至今共付还其利息171.6万元。我当时有跟他说要用于“广腾商行”进行资金周转。我在2014年7月21日向肖某昭借款140万元，当时肖某昭是将140万元汇入我儿子肖某灿的农业银行账户622XXXXXXXXXXXXX75。我在2015年7月3日又向其借款60万元，当时肖某昭是将60万元汇入我的工商银行账户622XXXXXXXXXXXXX18。我在2015年8月5日又向肖某昭借款80万元，当时肖某昭是将80万元汇入我儿子肖某灿的建设银行账户622XXXXXXXXXXXXX83，三笔共借给我280万元，该三笔借款我们没有约定具体借款期限，只是口头说好如果他需要钱就提前几天跟我说，我就会还给他，我们约定月利息均为1.8%，我至今付还其利息共31.32万元。我至今共结欠肖某昭本金280万元。2010年初，我向刘某根提出想跟他借一些钱用于生意周转，然后给他赚取比银行高的利息，他听后就答应了。于是他就拿了1210万元现金借给我，约定每月利息2.2%，没有约定借款期限，期间我也有陆陆续续付还利息。至2015年6月份我归还了利息1400多万元，本金未归还。2012年，刘某勇在我店里闲聊时，谈及我所经营的生意，他觉得我的生意不错，他提出有1000万元可以借给我使用，我觉得这是一个扩大经营的机会。2012年4月份左右，刘某勇就通过银行转账借给我1000万元，并约定月息为2%，他汇款给我第二天我就写了一张借条给他。当时有他的这个资金，我的生意确实经营不错，并按期归还他的利息。之后我就再去找刘某勇的妻子翁某琴，问她还有没有闲置资金借给我，我可以继续给她赚取跟之前一样的利息，她表示同意。至2014年，刘某勇的妻子翁某琴先后分4、5次又借给我2600万元本金。我总共向他们借了3600万元本金，我都有写借条给他们，我们约定月利息2%，没有约定借款期限，这部分我有写借条给他们。到了2015年3月份我又向他们借了600万元，该笔借款我没有写借条给他们，该笔欠款我过后通过银行转账归还了520万元，还欠80万元未归还。2015年8月份，刘某勇有来我商行购买了约280万元的商品抵作本金，其中先抵作之前的80万元欠款，还有200万元抵作之前的欠款，所以至今我结欠刘某勇及其妻子翁某琴3400万元本金未归还，这期间我总共付还他们利息约1200万元。2015年4月17日，棉城人陈某智也是说他有闲置资金要借给我来赚取利息，他就借给我700万元，约定借款期限为6个月。在2015年5月5日他又借给我300万元，约定期限为5个月。陈某智两次共借给我1000万元，我有写借条给他，均约定月息1.5%。至2015年7月份，我每月都有准时归还利息，我约归还了40多万元利息，本金未还。2014年9月份，我向郑某武借了600万元，我有写借条给他，约定每月利息1.8%，没有约定期限。到了2015年3月份，我归还了其本金300万元，还剩300万元本金未还，这期间我共付还郑某武利息约90多万元。2012年底至2013年初，我分两次向陈某强借款共500万元，约定月利息1.6%。至2015年5月份，我归还了其本金500万元及利息约230万元，大约10天后我再向其借款300万元，约定月利息1.6%，这部分至2015年7月份我归还其利息约10万元，至今结欠其本金300万元。上述借款人大部分是通过银行转账到我在中国工商银行广州太阳广场支行、中国交通银行广州中环支行的银行账户，有些是通过银行转账汇入我指定的其他银行账户。大约在5、6年前，我有陆续叫我儿子肖某灿到广州多家银行申办银行卡，以方便我进行资金周转，上述借款人中有些款项是汇入我儿子肖某灿的银行账户借给我的。我使用肖某灿的银行账户向别人借钱，肖某灿不知道，有时我忙的时候，有叫我儿子肖某灿按照我的要求去操作汇款，但具体情况他不清楚。汇入肖某灿的银行账户有上述借款人的钱，还有一些是生意的货款，我叫他汇给别人的有些是生意的货款或付还相关的利息，具体我已记不清楚。我跟上述借款人说我借钱要用于生意资金周转，有些是用来付还先借的人的利息及本金，一部分是经营“广腾商行”的亏损，还有880万元借给别人未收回。我在2015年7月13日借给西胪人林某平410万元，约定每月利息3%，期限一个月，本金及利息还未收到；我在2014年6月份借给棉城人肖某平约1000万元（具体金额我记不清楚），约定月利息2%，至今还欠我本金370万元；我在2010年借给金浦人“猫古”100万元，约定每月利息3%，本金及利息还未收到。我向上述借款人借款的时候是想过要归还的，但没想到这两年市场行情一直不好，加上近期有多人向我追款，资金断链，所以才导致无法归还。我于2015年8月13日11时到公安机关投案自首。
被告人肖冬腾辨认了被害人刘某勇、翁某琴、陈某强、陈某华、肖某昭、郑某武、刘某根及证人肖某平等人的相片。
上列证据经庭审举证、质证，证据确实、充分，且能相互印证，本院予以确认，作为定案的依据。
被告人肖冬腾的辩护人庭审中提供的证据用以证明被告人肖冬腾与张某初、陈某育关系良好，平时互有资金往来，其没有诈骗张某初、陈某育的犯意，被告人与被害人之间的关系是否良好以及是否互有资金往来的事实与被告人是否具有诈骗的犯意并没有必然的因果关系，故对被告人肖冬腾的辩护人提供的证据本院不予采纳。
本院认为，被告人肖冬腾违反国家规定，未经有关主管部门批准，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人肖冬腾犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。被告人肖冬腾在案发后主动到公安机关投案，如实供述其非法吸收公众存款的犯罪事实，有自首情节，依法可予从轻处罚。被告人肖冬腾在案发前已付还部分非法募集的资金，可予酌情从轻处罚。关于被告人肖冬腾向被害人刘某勇、翁某琴夫妇非法募集资金的数额问题，经查，被害人刘某勇的陈述反映其先后共借款4200万元给被告人肖冬腾，后被告人肖冬腾已付还其本金800万元，被告人肖冬腾的供述也印证了被害人刘某勇的陈述，且有双方确认的金额为3600万元的借据可予证实，故被告人肖冬腾向被害人刘某勇、翁某琴夫妇非法募集的资金应认定为4200万元。司法会计鉴定意见书虽反映被害人刘某勇、翁某琴夫妇的银行账户转入至被告人肖冬腾指定的银行账户48203760元，但司法会计鉴定意见书还反映被告人肖冬腾的银行账户转出至被害人刘某勇、翁某琴夫妇的银行账户35116000元，且司法会计鉴定意见书所反映的双方资金往来的类型包括但不限于借款，故无法认定被告人肖冬腾非法募集被害人刘某勇、翁某琴夫妇的资金为48203760元。鉴于对该部分数额予以变更，被告人肖冬腾非法募集的资金总额应认定为70845600元。
关于被告人肖冬腾是否构成诈骗罪的问题。公诉机关指控被告人肖冬腾在明知没有偿还能力的情况下，采用欺诈手段骗取张某初100万元和陈某育200万元。经查，首先，公安机关委托广东嘉信司法会计鉴定所对2010年2月至2015年10月期间被告人肖冬腾与27名“受害人员”的资金往来情况进行鉴定，鉴定意见反映被告人肖冬腾控制的银行账户转出至27名“受害人员”银行账户的金额为331343387.5元，27名“受害人员”的银行账户转入到被告人肖冬腾指定的银行账户的金额为266388006元，被告人肖冬腾控制的银行账户多转出64955381.5元至“受害人员”的银行账户，故该鉴定意见无法证明被告人肖冬腾没有偿还能力。其次，被告人肖冬腾于2015年6月10日向张某初借款100万元，于2015年7月8日向陈某育借款200万元，但至2015年8月被害人刘某勇还在其“广腾商行”购买价值280万元的货物用以抵偿债务，及至案发时公安机关还在“广腾商行”查扣了部分酒、茶及补品；侦查卷宗中汕头市潮阳区房地产管理局给公安机关的《复函》反映，被告人肖冬腾名下位于潮阳棉城文光塔南商场，文光办事处中山中路东门市场小区，棉北街道平西居委明华花园住宅区，其妻子陈某香名下位于棉北办事处平西北门市场商住楼，棉北街道平西居委明华花园中区等处的房地产及至2015年8月5日才抵押给汕头市潮阳农村信用合作联社营业厅，至同年8月13日后才被司法机关查封，以上情况说明被告人肖冬腾在向张某初、陈某育借款时尚有财产可以清偿该两人借款。再次，被告人肖冬腾以做生意需要资金周转为由向张某初和陈某育借款，其将所借款项用于支付结欠他人债务并未超出“资金周转”的范畴，且被告人肖冬腾在取得该两笔借款后并未潜逃，而是在同年8月份因资金链断裂而到公安机关投案，并无证据证明被告人肖冬腾在向张某初、陈某育借款时存在欺诈行为。综上，公诉机关提供的证据不足以证明被告人肖冬腾以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取张某初和陈某育的款项，故公诉机关指控被告人肖冬腾犯诈骗罪的罪名依法不能成立。被告人肖冬腾及其辩护人关于被告人肖冬腾不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人肖冬腾犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月13日起至2020年8月12日止。罚金应于判决生效之日起五日内向本院缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张章宜
审判员 郑家强
审判员 江炯坤
二〇一六年十一月十六日
书记员 洪蔚星
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。