广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第2586号
上诉人（原审原告）饶某，男，汉族，1964年7月13日出生，住所地四川省大竹县某乡某村。
委托代理人冯新，广东天汇律师事务所律师。
委托代理人晁斌，广东天汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）某股份合作公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡某社区某路。
法定代表人甘某，董事长。
委托代理人刘忠，广东宝城律师事务所律师。
委托代理人凌玲，广东宝城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某，男，汉族，1966年8月27日出生，住所地福建省惠安县某镇。
委托代理人郭冠群，广东深兴律师事务所律师。
原审第三人杨某，男，汉族，1972年3月19日出生，住所地河南省唐河县某村。
上诉人饶某与被上诉人某股份合作公司、被上诉人王某、原审第三人杨某因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。原审第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年2月28日，王某作为发包人与作为“砌体分包组长”的饶某、杨某签订《协议书》，约定工程地点位于某住宅楼1幢分A、B区，整幢共23层，加屋面层电梯、风楼、女儿墙、下部、地面水沟、化粪池所有整幢砖砌体包含围水、阳台等。砖砌部位起点每部位需清洗干净，方可施工，灰砂砖须浇水砌筑，灰缝应饱满，砌后用线管二向压实。垂直半公分到0.08厘，超过返工，所有墙体不管20墙、18墙、10公分墙均统一价。每平方按实面积计算，单价16元。所有混凝土浇筑窗门过梁1.2米以下须分包组自行预制，门窗洞口按图纸尺寸计算扣除。所有小项工具，斗车、水管、电锤、灯具、安全帽分包组自行负责，不提供任何工具使用，砂浆机施工电梯公司提供使用，直筋、钻洞包含在内。包含部分放线所有砌体封顶砖须分后一星期或半个月后方可砌封顶砖，以免日后梁角开裂，保证质量安全。保险费用分包组进场人如实上报，每个员工没身份证禁止进入现场施工。质量要求垂直合格，不合格返工，材料费分包组自行负责受罚。进度需按项目部下达如期完成，不得拖延，如工程进度跟不上，发包人有权终止合同，另请外界劳动力完成，费用从分包组单价内扣除，包含差价。中途不力，退场没完成整个项目，要求结算，发包人有权按完成量验收合格后结算支付50%，结算出场。付款方式：按项目部每施工段请款，支付60%～80%左右发款。双方还约定本协议自签订生效之日生效，须交违约金5000元，并约定了工程进度款支付方式。
王某确认已经于2011年2月26日收取饶某5000元履约保证金。饶某在合同签订后组织人员进场施工。2011年6月16日，工程在深圳大运会期间应政府要求停工，饶某与王某进行了结算，确认此时饶某“所有工地完成工程量全部结付清”，王某应付75186元，此款均已经支付给饶某。深圳大运会后，工程复工，饶某又施工1991平方米，到2011年11月19日又停工，双方遂再次进行结算，并签署《结算单》，确认此期间工程总款为41192元。饶某于当日以借款的名义从王某处支取了40000元。此次停工后，饶某未再进行施工，现已退出施工现场。另查，涉案工程的建设单位为某股份合作公司，某股份合作公司承认其将工程发包后，至今尚未与总承包人结清所有工程款；杨某未实际组织施工，各方在庭审中均确认杨某是该工程的见证人；饶某无劳务分包资质。
饶某向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、某股份合作公司与王某向饶某返还在签订协议时，王某以违约金名义向饶某收取的履约保证金人民币5000元；2、某股份合作公司与王某向饶某赔偿工程差价人民币50000元，窝工费人民币41000元，机械怠工费人民币10000元。共计101000元；3、某股份合作公司与饶某承担本案的诉讼费。
王某提起反诉，请求判令：1、饶某返回多领取的工程款人民币24072元；2、饶某承担本案诉讼费用。
原审法院认为，饶某并未取得劳务分包的法定资质，依法不得承包劳务分包工程，因此，饶某与王某就涉案工程中的劳务分包事宜签订《协议书》违反了法律法规的禁止性规定，应认定无效。根据本案查明事实可知，杨某并非与饶某联合承包涉案工程，而是作为见证人在《协议书》上签字，因而并非该《协议书》的合同主体，不承担该合同的民事权利义务。按照无效合同的处理原则，王某收取的违约保证金5000元，应当返还给饶某。饶某虽然实际组织了施工，但饶某与王某已经分别于2011年6月16日、2011年11月19日对饶某完成的工程量进行结算，此结算是双方真实意思表示，应予尊重；王某已将第一次结算的款项75186元全部支付给饶某，第二次结算款41192元，王某仅付40000元，理应将尚欠的1192元支付给饶某，某股份合作公司作为建设单位，尚未付清与总承包人的工程款，理应对上述欠款承担连带清偿责任；据此可认定，王某认为饶某多收工程款并要求饶某返还的理由不成立，原审法院不予支持。《协议书》因违法而无效，且双方已经作出结算，饶某要求王某在结算之外另赔偿其工程差价，以弥补其《协议书》未能履行完的收益损失，缺乏法律依据和合同依据，原审法院不予支持。至于饶某主张的窝工费、机械怠工费等，饶某提供的工人出勤表不足以证明真实用工的存在，也不足以证明停工真实存在及由于王某原因造成，而饶某更没有提供证据证明机械怠工情况，因此，对饶某主张的窝工费、机械怠工费，原审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、饶某与王某签订的《协议书》无效；二、王某应向饶某返还保证金5000元；三、王某应向饶某支付欠款1192元；四、某股份合作公司对王某的上述欠款承担连带清偿责任；五、驳回饶某的其他诉讼请求；六、驳回王某的反诉请求。案件受理费人民币2420元，由饶某负担2278.64元，王某负担141.36元；反诉受理费201元，由王某负担。
上诉人饶某不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销（2012）深宝法民三初字第799号民事判决；2、改判两被上诉人向上诉人返还被上诉人二以违约金名义向上诉人收取的履约保证金人民币5000元；3、改判两被上诉人向上诉人支付工程差价人民币50000元，窝工费人民币41000元，机械怠工费人民币10000元。共计101000元；4、改判两被上诉人承担一审的全部诉讼费；5、判令两被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一、上诉人的诉讼请求和被上诉人的反诉请求均未要求确认《协议书》的效力，原审判决《协议书》无效，超出上诉人的诉讼请求和被上诉人的反诉请求，违反法定诉讼程序并因而影响裁判的正确性。二、原审判决认定事实错误。1、作为结算依据的《协议书》中约定的单价每平方米16元是全部工程23层的单价，上诉人与被上诉人二两次结算时，《协议书》均在履行中且具有可继续履行的预期，因此按照《协议书》的约定进行结算。而在被上诉人二单方面终止《协议书》以后，预期已不存在，仅按23层的平均单价16元来结算l-6层的工程劳务费用则明显不合理。至于盖一栋23层的楼房，单做1-6层的砖砌体工程的市场价格是否为27元每平方米，请求法院进行调查，或者参照专门的工程预决算部门估算价格计算工程款也可。2、《协议书》约定的23层楼层的砖砌体工程量，在被上诉人二全面配合的情况下，上诉人用5个月就能全部完工；可是事实上除去大运停工期间，上诉人实际施工时间有五个半月，工人多的时候有12人，却只完成了l-6层，在此期间，上诉人的工人做做停停，被上诉人二对工程进度并没有提出异议，也证明工程的施工进度慢是由被上诉人二的原因导致。被上诉人二只结算了工程劳务费，没有结算停工期的工人工资（俗称窝工费），法院理当判令其支付。3、一审法院查明：“所有小项工具，斗车、水管、电锤、灯具、安全帽分包组自行负责，不提供任何工具使用”，工程做了五个半月，工人用的小项工具、斗车、水管、电锤、灯具、安全帽都是上诉人购买，原是预备做23层，现在只做了6层，因此产生的机械怠工费也理当由被上诉人二承担。
被上诉人某股份合作公司口头答辩称：一、饶某与王某签订的《协议书》的效力问题是本案审判及确认双方法律关系的基础，原审判决认定《协议书》无效正确，且未超出各方当事人在一审中的请求。二、协议书无效，双方已经对工程款作出结算，按照《中华人民共和国合同法》的规定，双方之间的结算应当是有效的，在结算款已经付清的情况下再要求付清结算款之外的差价缺乏事实依据。上诉人主张的窝工费、机械待工费等问题，上诉人并无证据证明，因此上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人王某口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人杨某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面参诉意见。
原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审另查明，至二审庭审活动终结时，饶某仍未取得劳务分包资质。
本院认为，关于饶某与王某之间的建设工程施工合同效力的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中，饶某未取得劳务分包资质，其与王某签订的具有劳务分包性质的《协议书》应为无效合同。原审法院主动审查该《协议书》的效力并认定其无效，未违反法律程序，本院予以维持。
关于工程价款的问题。饶某主张应按每平方米单价27元结算，扣除两被上诉人已支付的工程款，仍应支付其工程差价50000元。本院认为，饶某与王某签订的《协议书》虽然无效，但双方在合同中有关工程款计算方式即每平方米单价16元的约定在工程结算时可予以参照。饶某承包涉案工程后施工至2011年11月19日停工，后未再施工。其间，饶某与王某分别于2011年6月16日、2011年11月19日参照协议约定的单价对其施工部分进行了两次结算，饶某在两份结算单上均已签字，应视为其对结算单中包括单价、工程量、工程款等结算内容进行了确认。原审法院依据双方的结算单认定王某尚欠1192元工程款的处理正确，本院予以维持。饶某认为应按每平方米单价27元结算工程款，缺乏事实及法律依据，其要求支付工程款差价50000元的主张本院不予支持。
关于停工工资的问题。饶某主张两被上诉人应支付其停工工资41000元。饶某为证明该项主张向法院提交了一份施工期间的考勤表，该考勤表为其单方制作，某股份合作公司与王某均不予认可，亦无其他证据予以佐证，故对于饶某提供的考勤表，本院不予采信。退一步说，即便存在停工情况，饶某也未举证证明停工是因王某的原因所致。综上，饶某要求支付停工工资的主张缺乏事实依据，本院不予支持。对于饶某在二审庭审中所提出的王某应支付大运期间停工工资的请求，因其在一审中未提出该项诉讼请求，故本院对此不予处理，饶某可另循法律途径解决。
关于机械怠工费的问题。饶某主张两被上诉人应向其支付机械怠工费10000元。本院认为，根据本院以上的认定，饶某未完成其具有停工工期的举证责任，亦未能提供证据证明施工期间产生了机械怠工费，其该项主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，饶某上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2295元，由饶某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理 审 判员 路德虎
代理 审 判员 许莹姣
二〇一二年十二月四日
书记员（兼） 李开宇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。