四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1043号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司阆中市支行。
法定代表人黄平。
委托代理人杜朝华。
委托代理人苟伟。
被上诉人（原审原告）陈全武。
委托代理人雷学俊。
上诉人中国农业银行股份有限公司阆中市支行（以下简称阆中农行）与被上诉人陈全武抵押合同纠纷一案，因不服四川省阆中市人民法院（2014）阆民初字第3144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：1998年1月20日，四川天乙公司与阆中农行签订（98阆）农银贷字第17号《借款合同书》和（98阆）农银借合字第02号《最高额抵押担保借款分合同》，约定借款金额60万元，月利率8.58‰，借款期限从1998年1月20日至2000年1月20日，借款方式为抵押，偿还本息保证以最高额抵押担保借款合同为准。当日，阆中农行向四川天乙公司发放借款60万元。
1998年3月6日，四川天乙公司与阆中农行签订《房地产抵押贷款合同》，四川天乙公司将其所有的位于阆中市保宁镇新村路42号（现为新村路西段14号）2694平方米房屋抵押给阆中农行，双方协商抵押贷款金额380万元，期限从1998年3月6日至2003年3月6日。同日，阆中市房地产交易所对双方约定的抵押物办理了《房屋他项权证》（阆他字第98059号）。1998年5月10日，双方又签订了（98阆）农银贷字第22号-1《最高额抵押担保借款合同》，将前述《房地产抵押贷款合同》约定的抵押贷款金额380万元调整至500万元。
从1998年5月起，阆中农行先后多次与四川天乙公司签订《银行承兑汇票合同书》并向四川天乙公司签发了银行承兑汇票，其中，以下四份《银行承兑汇票合同书》所对应的承兑资金四川天乙公司未能偿还：
1、1998年8月25日签订的《银行承兑汇票合同书》（编号08），申请金额200万元，申请期限6个月，从1998年8月25日至1999年2月25日。
2、1998年9月21日签订的《银行承兑汇票合同书》（编号07），申请金额80万元，申请期限6个月，从1998年9月21日至1999年3月21日。
3、1998年11月26日签订的《银行承兑汇票合同书》（编号010），申请金额：100万元，申请期限6个月，从1998年11月26日至1999年5月26日。
4、1998年11月26日签订的《银行承兑汇票合同书》（编号011），申请金额100万元，申请期限6个月，从1998年11月26日至1999年5月26日。
1996年12月，原阆中市保宁镇城郊四村、阆中凯达建材经营部、陈全武共同出资32万元申请设立四川天乙公司。1998年3月10日，四川天乙公司作出《公司解散》的决议。在解散公司时，对该公司未清偿的债务决议由陈全武负责清偿。1998年3月11日，陈全武以股东解散、债务清偿为由申请注销四川天乙公司，同日，陈全武、陈锴、汤素兰（已故）又共同出资32万元申请设立阆中天乙公司，出资比例为：陈全武20万元，汤素兰6万元、陈锴6万元。1998年3月26日，阆中市工商局注销四川天乙公司并于次日核准设立阆中天乙公司。2001年12月12日，阆中市工商局作出（南工商阆行处字第（2001）第235号）《行政处罚决定书》，吊销四川天乙公司的《企业法人营业执照》。
因阆中农行发放的贷款发生在四川天乙公司注销登记前后，四川天乙公司在注销登记后，工商机关又做出吊销营业执照的行政处罚，为此，南充中院曾书面去函阆中市工商局，要求对四川天乙公司、阆中天乙公司是否已被注销核实。阆中工商局于2011年1月17日称，1996年12月9日，由城郊四村、阆中凯达建材经营部和陈全武出资设立四川天乙公司（集体性质）已于1998年3月26日申请注销登记。1998年3月27日，陈全武、汤素兰（已故）、陈锴出资设立阆中天乙公司（私营性质），该公司于1998年5月28日申请名称变更为四川天乙公司。2001年12月12日，阆中市工商局吊销该公司的营业执照。
阆中农行于2010年10月14日向本院起诉四川天乙公司及陈全武，请求判令返还借款本息并赔偿损失。鉴于1996年12月9日登记设立的四川天乙公司已注销，阆中农行主张的法律关系的性质与民事行为的效力与案件事实不一致，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，依法告知阆中农行明确本案被告并变更诉讼请求。阆中农行于2011年5月11日向本院书面明确起诉的四川阆中天乙经贸有限公司为1996年设立的四川天乙公司，现因该公司已注销，阆中农行放弃对该公司的诉讼，本案被告仅保留陈全武。
本院在审理双方借款合同纠纷一案中，阆中农行为证明其债权未超过诉讼时效期间，提交了2000年至2006年《呆滞贷款认定审（报）批表》和《贷款风险分类认定表》等，欲证明已向四川天乙公司及陈全武进行了催收。另外，阆中农行还提交了《国内特快专递邮件详情单》，寄件日期为2010年8月17日；寄件人为杨俊清；单位名称为阆中农行；内件品名为债务催收通知书；收件人为陈全武；收件单位为阆中天乙经贸有限公司，保宁醋街桃园大酒店。陈全武认为阆中农行《呆滞贷款认定审（报）批表》和《贷款风险分类认定表》等证据是阆中农行单方形成的记录且为复印件，对其真实性不予认可，而且，这些单方记录并不能证明阆中农行已向债务人主张过权利。对阆中农行提交的《国内特快专递邮件详情单》，陈全武否认收到过该邮件，并辩称该邮件是阆中农行在本案诉讼时效期间已过后发出的，不应发生诉讼时效中止、中断的法律效果。
该借款合同案经审理后，本院认为阆中农行的起诉已经超过诉讼时效期间。2011年10月27日，本院作出（2010）南中法民初字第51号民事判决，判决驳回阆中农行的诉讼请求。阆中农行不服判决向四川省高级人民法院提起上诉，省高院经审理后于2012年2月28日作出（2012）川民终字第51号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2013年，四川天乙公司以原告身份起诉阆中农行，请求确认抵押权消灭。一审法院经审理后认为四川天乙公司已注销，作为原告的主体资格不适格，遂裁定驳回四川天乙公司的起诉。四川天乙公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院经审理后认为，四川天乙公司注销时全体股东一致同意其权利义务由股东陈全武承受，由陈全武在前公司场地上另行成立公司，四川天乙公司用作抵押的房屋也应由陈全武接受。2014年6月2日，南充中院作出（2014）南中法民终字第798号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为，本案争议的焦点之一是陈全武是否具备合格的原告主体资格。根据阆中法院和南充中院（2014）南中法民终字第798号案件中查明的事实，四川天乙公司在注销时其全体股东一致同意其权利义务由股东陈全武承受，由陈全武在前公司场地上另行成立公司，四川天乙公司用作抵押的案涉房屋也应由陈全武接受。由此证明陈全武应是用作抵押的案涉房屋的抵押人。故陈全武作为原告的主体资格适当。本案争议的焦点之二是抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，其抵押权是否消灭。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称“担保法解释”）第12条第2款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。而《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予支持。关于抵押权的行使期间，《担保法解释》与《物权法》的规定不一致，根据《物权法》第178条的规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此，本案应根据《物权法》的相关规定处理双方当事人之间的纷争。根据《物权法》第202条的规定，抵押权行使期间是与抵押权所担保的主债权是挂钩的，这个期间既是主债权的诉讼时效期间，又是抵押权的行使期间。抵押权未在诉讼时效期间内行使的法律后果不仅是丧失人民法院的公力保护，而且应当消灭抵押权。本案所涉担保物权，阆中农行未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。因此，陈全武主张抵押权消灭于法有据，其请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”之规定，判决中国农业银行股份有限公司阆中市支行对原四川阆中天乙经贸有限公司在注销时由陈全武接受的位于阆中市新村路42号（现为新村路西段14号）2694平方米的房屋所享有的抵押权消灭。案件受理费300元，陈全武负担150元，中国农业银行股份有限公司阆中市支行负担l50元。
原审中，陈全武的诉讼请求为判令原四川天乙公司用位于阆中市新村路42号的财产所设定的抵押权消灭。
宣判后，上诉人阆中农行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回陈全武一审的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人应承担侵权赔偿之责。案涉60万元借款系四川天乙公司1998年1月20日所借，2000年1月20日到期，并于1998年3月6日以该公司所有的天乙大楼设立期权抵押登记。当被上诉人陈全武向阆中市工商局谎称四川天乙公司债务全部清偿而于1998年3月26日注销之时，该60万元借款未到期，也未清偿，阆中农行与四川天乙公司该借款尚在合同履行期内，该借贷法律关系依法成立仍受法律保护。现因被上诉人陈全武采取欺诈方式注销了四川天乙公司，依法应由侵权人陈全武在侵害该债权范围内承担侵害该债权的赔偿责任。只是由于被上诉人的故意隐瞒导致上诉人长期不知权利被侵害，而未向被上诉人主张侵权赔偿责任。
二、阆中农行知道陈全武侵权后，在两年之内主张了权利提起诉讼，故未丧失侵权之债的诉讼时效。2010年8月26日，阆中农行向南充中院以“四川省阆中天乙经贸有限公司”为被告提起借贷纠纷之诉，经提请该院向阆中市工商局调查得知，四川天乙公司已于1998年3月26日注销登记，阆中农行随即要求被上诉人陈全武承担侵权赔偿之债，未超过两年诉讼时效。被上诉人至今末向上诉人支付原天乙公司所欠阆中农行60万本息，该60万元借款至今应计利息约400万元。
三、一审法院把本案借贷之债诉讼时效已过作为侵权之债诉讼时效已过的认定缺乏法律依据。作为本案60万元借款所形成的借贷之债的诉讼时效起算点是该笔贷款到期日即2000年1月20日，而作为侵权之债的诉讼时效起算点为侵权行为发生之日，也就是被上诉人欺诈注销之日的1998年3月26日，上诉人实际主张侵权之债的诉讼时效起算点，则以上诉人知道或应当知道侵权行为之日，本案上诉人知道侵权时间为20l0年l0月29日，系南充中院查知被上诉人欺诈注销真相后，阆中农行才知道本案60万贷款债权被侵害，自应从2010年10月29日开始计算本案被上诉人侵权之债的诉讼时效。因此，当本案欺诈注销行为一旦发生，原借贷之债即转为侵权之债，属于法定转换，不依当事人意志发生改变。即使其后阆中农行未在本案60万元贷款到期后两年内主张权利，它丧失的可能是阆中农行对原天乙公司的诉讼时效，还需以天乙公司依法存续为前提，但丝毫不能改变被上诉人应从侵权行为发生之日开始承担侵权责任的法律后果，也不能改变上诉人从知道或者应当知道该侵权行为之日起两年内有权要求被上诉人承担侵权赔偿责任的法定权利。作为司法机关，在此关注和审查的应当是：一是欺诈注销的侵权行为发生时，阆中农行该60万元贷款是否成立，是否还受法律保护，如果阆中农行该60万元贷款本息此时依法成立并受法律保护，则侵害该债权的行为人就应当承担相应赔偿之责；如果注销之时该60万元贷款已过诉讼时效，不受法律保护；则侵权人自不对侵害该债权担责。二是审查阆中农行在知道或者应当知道被上诉人侵害该债权之后两年内是否主张了权利；如果未在两年内主张权利，则侵权之债的诉讼时效才丧失；如果在两年之内主张了权利，则侵权之债的诉讼时效并未丧失。怎么能苛求阆中农行在原天乙公司已被注销、诉讼主体资格已经实际丧失而且系行为人陈全武故意隐瞒的前提下，还得每两年不间断的向原天乙公司主张权利，即使从2000年1月20日后每两年内这样主张了，也不会产生对原天乙公司借贷之债诉讼时效中断的法律后果，因为在法律上本案原天乙公司60万元借贷之债已从1998年3月26日转化为欺诈注销人陈全武的侵权之债，作为借款人的天乙公司已经不需要再向阆中农行承担该60万元借款本息的清偿责任了，客观上也不产生对原天乙公司诉讼时效中断的法律后果。
四、主债权诉讼时效已过，并不是该债权的消灭，自然也不应成为抵押权消灭的依据。《物权法》第202条规定，抵押权人应当在债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予支持。即，若行为人未在债权诉讼时效期间行使抵押权，那么也只是丧失了胜诉权，抵押权并没有消灭。《担保法》第52条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。如果本案60万元借款针对仍然存续的原天乙公司而言超过诉讼时效，也仅仅成为自然之债，而没有消灭，故抵押权也就不消灭，只是丧失请求司法强制保护的权利。
综上被上诉人在没有承担侵权责任足额支付原天乙公司60万元借款本息之前，依法不能注销该笔贷款的房地产抵押登记。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法；上诉人的诉讼请求背离事实和法律，上诉人的主要理由是上诉人与被上诉人就1998年双方60万元的借款构成侵权法律关系，因而其主张未过诉讼时效，相应的抵押权仍应受法律保护，但这个观点在南充市中级人民法院（2010）南中法民初字第51号民事判决及四川省高级人民法院（2012）川民终字51号民事判决中被否定，因而上诉人的这个观点是不成立的。本案所涉抵押物所担保的债权已经超过了诉讼时效，这有生效判决认定，因此，根据《物权法》的规定，主债权灭失，相应抵押权也应当灭失。综上，请求二审人民法院依法维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议在于案涉抵押物所担保的债权是否超过诉讼时效，若超过，是否应当注销附加在该抵押物上的抵押权。首先，关于主债权诉讼时效的问题，上诉人阆中农行提出由于被上诉人陈全武采取欺诈的方式注销了四川天乙公司，侵害了上诉人的合法债权，依法应当由侵权人陈全武对侵害的债权即本案所涉及的60万债权承担赔偿责任，而侵权之债的诉讼时效期间应当从被侵权人知道或应当知道权利被侵害之日起计算，而上诉人直到与被上诉人的借贷纠纷中才了解到权利被侵害，因而该60万债权未超过诉讼时效期间。本院认为，上诉人的该项理由不能成立，其理由如下：1、根据本院（2010）南中法民初第51号及四川省高级人民法院（2012）川民终字第51号民事判决的认定，案涉抵押物所担保的债权60万元已经超过了诉讼时效期间；2、上诉人提出的被侵害的权利即为其享有的60万元债权，但该债权由于上诉人怠于主张权利，已超过了诉讼时效期间，不属于法律保护的范围。判定是否构成侵权时，不仅应考虑一般侵权民事责任的构成要件，还应当考虑被侵害的权利存在并且仍受法律保护范围。因此上诉人所主张的侵权事实不成立，亦不能按侵权法律关系计算案涉60万元的诉讼时效期间。其次，关于本案所涉抵押物上的抵押权是否消灭的问题。根据前述分析，案涉抵押物所担保的主债权已超过了诉讼时效期间，而根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，由于上诉人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，该抵押权应当消灭。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300.00元由上诉人中国农业银行股份有限公司阆中市支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一五年七月二十二日
书记员 彭 宣