浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温知终字第5号
上诉人（原审原告）浙江圣楼兰服饰有限公司，住所地乐清市。
法定代表人钱存林，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）张清财，浙江人民联合律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）吴思清，浙江人民联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王娜。
委托代理人（特别授权代理）王建敏，系杭州中宝知识产权事务所有限公司员工。
委托代理人（特别授权代理）陈凤福，系杭州中宝知识产权事务所有限公司员工。
上诉人浙江圣楼兰服饰有限公司（以下简称圣楼兰公司）因商标代理合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2010）温乐知初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年1月19日、2月22日两次公开开庭进行了审理，上诉人圣楼兰公司的法定代表人钱存林及其委托代理人张清财、被上诉人王娜的委托代理人王建敏、陈凤福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年2月28日，乐清市华美服饰公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家标局）登记注册了3319851号“圣楼兰+shengloulan”商标，核定使用商品为25类：服装；制服；游泳衣；防水服；戏装；足球鞋；鞋；帽子；袜；领带。注册有效期限自2008年2月28日至2018年2月27日止。后乐清市华美服饰公司依次变更为乐清市华美服饰有限公司、温州圣楼兰服饰有限公司及圣楼兰公司。3319851号商标注册人名义亦相应予以了变更。
中国商标专利事务所有限公司（以下简称中商所）通过监测发现，总第1155期、1162期《商标公告》上有商标“西域楼兰”（申请号为4814227）、“楼兰姑娘”（申请号为5186545，即下文提到的“楼兰姑娘+loulanguniang”）均申请注册在25类商品上，最后异议期限分别为2009年5月12日、2009年7月5日，遂向圣楼兰公司提醒注意。2009年4月3日，圣楼兰公司向王娜汇款12000元。同年6月23日，圣楼兰公司向国家商标局汇款3000元，注明用途异议申请费用。2009年5月3日，圣楼兰公司作出一份商标异议申请书，拟对前述“楼兰姑娘”商标提出异议。2009年7月7日，前述“楼兰姑娘”商标获得注册公告，申请人为刘全岭，国际分类号25，专用权期限自2009年7月7日至2019年7月6日止。2009年10月至2010年1月间，圣楼兰公司法定代表人钱存林发手机短信向王娜询问国家商标局是否已收到“楼兰姑娘”商标异议材料。王娜回复称其将让他人查询，但未给确切答复。现圣楼兰公司认为其委托王娜向国家商标局对国际分类号为25的“楼兰姑娘”商标提出异议申请，王娜收取了代理费、异议申请费等费用，但并未全面履行代理职责，导致该商标被他人注册，致使圣楼兰公司的“圣楼兰+shengloulan”商标价值降低，给圣楼兰公司造成了损失，故诉至原审法院，请求判令：王娜返还圣楼兰公司代理费6000元，并赔偿圣楼兰公司商标价值损失500000元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，圣楼兰公司认为其委托王娜对申请注册在25类商品上的“楼兰姑娘”商标提出商标异议申请，双方成立委托代理关系，并提供了付款凭证、商标异议申请书、手机短信及证人证言等证据。但该些证据只能证明圣楼兰公司向王娜、国家商标局汇款，圣楼兰公司对申请注册在25类商品上的“楼兰姑娘”商标作出一份商标异议申请书，以及圣楼兰公司法定代表人钱存林发手机短信向王娜询问国家商标局是否收到“楼兰姑娘”商标异议材料的事实，各证据之间缺乏必然的联系，尚不足以形成证据链，证明圣楼兰公司与王娜已就委托事宜权利、义务达成合意，形成合同关系。故此，圣楼兰公司要求王娜返还其基于委托代理关系支付的代理费6000元，缺乏事实依据，难以支持。圣楼兰公司作为3319851号注册商标专用权人，其商标专用权受法律保护。但关于圣楼兰公司主张的因王娜尚未履行代理职责致使3319851号商标价值损失，要求王娜赔偿500000元的诉讼请求，因圣楼兰公司尚不能举证证明圣楼兰公司、王娜之间委托代理关系的存在，亦难支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，原审法院于2010年11月19日判决：驳回浙江圣楼兰服饰有限公司诉讼请求。案件受理费8860元，由浙江圣楼兰服饰有限公司负担。
宣判后，圣楼兰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决圣楼兰公司提供的证据“尚不足以形成证据链，证明圣楼兰公司与王娜已就委托事宜权利、义务达成合意，形成合同关系”，系认定事实错误。理由有：圣楼兰公司拥有注册号为第3319851号“圣楼兰+shengloulan”商标所有权，核定使用商品第25类，注册有效期自2008年2月28日至2018年2月27日止。2009年2月12日圣楼兰公司通过中商所监测到，在总第1155期、第1162期《商标公告》上有注册在第25类上“西域楼兰”、“楼兰姑娘”两枚商标，以及后来监测到注册在第10类、第16类上的“楼兰姑娘”商标，总共四枚商标。这些商标与其已经注册的“圣楼兰+shengloulan”商标构成近似、核定的商品相类似，同时侵犯其在先的商号权，必然导致消费者认知错误，损害消费者及圣楼兰公司的利益。为此，圣楼兰公司委托王娜根据《商标法》第三十条的规定，向国家商标局提起《商标异议申请》，并于2009年4月3日支付王娜代理费12000元，同年6月23日根据王娜要求另行向国家商标局汇付异议申请费3000元。圣楼兰公司与王娜之间虽无书面的商标代理合同，但已形成事实上的商标代理合同关系。圣楼兰公司为证明与王娜之间的商标代理合同关系，已经向原审法院提交如下证据：1.付款凭证；2.商标异议申请书；3.手机短信；4.王娜代理圣楼兰公司的商标异议；5.圣楼兰公司委托王娜代理四个商标的异议，交给国家商标局的规费共4000元，其中1000元是王娜通过北京正业宏通知识产权代理有限公司（以下简称正宏公司）支付，另外3000元本应由王娜从收取圣楼兰公司的12000元代理费中支付，但王娜以自己出差在外、不便于付款的名义，要求圣楼兰公司先予以垫付，此款王娜至今未归还。上述证据足以形成证据链，证明圣楼兰公司与王娜之间存在商标代理关系。二、王娜作为圣楼兰公司的委托代理人，未履行代理职责，未对“楼兰姑娘”第25类商标（即“楼兰姑娘+loulanguniang”）提出异议申请，导致该商标被他人抢注，对圣楼兰公司的品牌运作造成混淆，致使圣楼兰公司所有的“圣楼兰+shengloulan”注册商标品牌价值降低，造成圣楼兰公司损失。故请求二审法院撤销原判，改判支持圣楼兰公司原审全部诉讼请求。
王娜在庭审中辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。理由为:一、商标代理合同关系的成立需要签署商标代理合同委托书、缴纳代理费等，本案中圣楼兰公司与王娜没有满足上述任一条件。二、圣楼兰公司提出50万元的赔偿是对司法资源的浪费。虽然圣楼兰公司的“圣楼兰+shengloulan”商标和“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类商标都是注册商标，但二者不属于相同或近似商标，故圣楼兰公司认为王娜作为其委托代理人，未履行代理职责，导致“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类商标被他人抢注，对圣楼兰公司的品牌运作造成混淆，致使圣楼兰公司所有的“圣楼兰+shengloulan”注册商标品牌价值降低，造成圣楼兰公司损失没有事实依据。三、圣楼兰公司认为“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类商标与其涉案注册商标相似，可以通过向国家商标局提出商标异议等其他方式解决，而非追究王娜的责任。
本院二审期间，圣楼兰公司提供了如下证据：
1.工商登记材料及来源于北京市工商行政管理局（以下简称北京工商局）丰台分局的京工商丰处字（2009）第D1602号行政处罚决定书，拟证明王娜从事商标代理业务的事实；
2.来源于永嘉县邮政局乌牛支局的证明，拟证明王娜履行代理义务邮寄相关文件的事实；
3.中商所的收费通知，拟以其收费标准印证圣楼兰公司支付的12000元是商标异议代理费的事实；
4.“图形+西域楼兰+XIYULOULAN”第25类商标异议申请书等资料复印件，包括商标异议申请书正本及部分附件、署名为圣楼兰公司邮寄给国家商标局异议收文处的信封和国内特快专递邮件详情单各一张、国家商标局的商标异议申请补正通知书、永嘉县邮政局乌牛支局向国家商标局出具的证明（即证据2）、圣楼兰公司通过中国农业银行汇给国家商标局的3000元商标异议申请费用的结算业务申请书；
5.“楼兰姑娘”第10类商标异议申请书等资料复印件，包括圣楼兰公司委托正宏公司代理“楼兰姑娘”第10类商标异议申请的商标代理委托书、商标异议申请书正本以及号码为ET973423340CN的京城特快专递邮件详情单；
6.“楼兰姑娘”第16类商标异议申请书等资料复印件，包括商标异议申请书正本及附件、署名为圣楼兰公司邮寄给国家商标局异议收文处的信封；
证据4-6，拟证明王娜进行了上述商标相关事宜的代理，因为“图形+西域楼兰+XIYULOULAN”第25类以及“楼兰姑娘”第16类商标异议申请材料中的两个信封均是王娜书写并邮寄的。
7.“楼兰姑娘”第10类、第16类、“图形+西域楼兰+XIYULOULAN”第25类商标异议申请受理通知书及“图形+西域楼兰+XIYULOULAN”第25类商标异议申请补正通知书，拟证明圣楼兰公司与王娜之间有商标异议的代理合同关系，因为手续、文件都是王娜办理的。
另，在举证期间内，圣楼兰公司向本院提出了调查取证的申请。本院于2011年1月7日到永嘉县邮政局乌牛支局进行了调查取证，制作了调查笔录一份。
王娜二审中没有提供证据。
经庭审质证，本院对圣楼兰公司出示的证据及法院调查取证制作的笔录认定如下：
1.对证据1的真实性、合法性，王娜没有异议，但王娜认为，该份证据与本案无关，其只能证明王娜在2008年之前从事商标代理业务，不能说明2009年王娜接受了圣楼兰公司的委托。本院认为，该份证据能够证明王娜是正宏公司的法定代表人、该公司的基本情况和经营范围以及被吊销营业执照的原因和时间等事实，并且在庭审中，王娜承认只要知识产权代理公司已经经过国家工商部门备案，该公司员工便有权进行商标代理。本院对该份证据反映的客观事实及王娜至少在2008-2009年间能够从事商标代理业务的事实予以确认。
2.对证据2及法院到永嘉县邮政局乌牛支局进行调查取证制作的调查笔录的真实性、合法性，王娜没有异议，但对其关联性提出异议，认为该调查笔录中没有说明王娜寄出的信封中的内容是否是对“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类商标提出异议申请以及圣楼兰公司和王娜之间是否存在商标代理合同关系。对法院到永嘉县邮政局乌牛支局进行调查取证制作的调查笔录，圣楼兰公司没有异议，并认为该份笔录能够证明圣楼兰公司与王娜之间具有代理合同关系的事实。本院对该两份证据反映的客观事实予以确认，但是从永嘉县邮政局乌牛支局出具的证明及法院所作的调查笔录中均不能反映王娜从该局寄出的信件中含有对“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类商标提出的异议申请以及圣楼兰公司和王娜之间是否存在对该枚商标的代理合同关系。
3.对证据3，王娜认为该收费标准是本行业公开公知的，与本案无关。本院认为，该份证据显示的是日期为2009年6月10日中商所发给“钱总”的一份关于“roland”商标异议申请的收费通知，其中异议申请规费为1000元、代理费为2000元，该份证据只是反映一家机构代理相关商标异议申请的收费标准，与本案无关，本院不予确认。
4.对证据4-6，王娜认为该组证据均为复印件，真实性无法确认，并且其中除了“楼兰姑娘”第10类商标异议申请是由正宏公司代理之外，其余的商标异议申请是由圣楼兰公司自行提交的，王娜及其公司没有代理上述商标的异议申请；关于其中的信封，认为提出商标异议的主体是圣楼兰公司，且该信封是由圣楼兰公司寄出的。本院认为该组证据均为复印件，亦无相关部门盖章确认，故该组证据来源难以确认，且该组证据中并未涉及“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类商标，与本案无关，本院不予确认。
5.对证据7的真实性，王娜没有异议，但对其关联性提出异议，认为从三份商标异议申请受理通知书中可以明确看出除了“楼兰姑娘”第10类的商标异议申请材料是由正宏公司向国家商标局提交的以外，其余两枚商标均非该公司代理，另外，该三枚商标提出异议申请的时间也是不同的，“楼兰姑娘”第10类是最早的，其余两个要迟点。本院对该份证据反映的客观事实予以确认，至于圣楼兰公司的证明目的能否成立，本院将结合其他证据待下文判决理由部分再作论述。
本院经审理查明：正宏公司是一家有限责任公司，企业登记日期为2004年6月3日，注册资金为10万元，经营范围为商标代理，该公司法定代表人为王娜。2009年10月16日北京工商局丰台分局以正宏公司未在规定的期限内接受2008年度企业年检，及亦未在北京工商局公告规定的截止日期前补办年检手续为由，作出了京工商丰处字（2009）第D1602号行政处罚决定书，吊销了正宏公司的营业执照。
2009年8月4日国家商标局作出《商标异议申请受理通知书》，受理了由正宏公司代理圣楼兰公司提出的“楼兰姑娘”第10类商标异议申请，该商标异议申请的收文日期为2009年5月6日。2009年9月3日国家商标局作出《商标异议申请受理通知书》，受理了圣楼兰公司提出的“楼兰姑娘”第16类商标的异议申请，在该份受理通知书下方注明“直接办理（浙江）”，该商标异议申请的收文日期为2009年5月31日。2009年9月3日国家商标局向圣楼兰公司发出一份《商标异议申请补正通知书》，内容为，“图形+西域楼兰+XIYULOULAN”第25类商标的异议申请该局已收到。由于以下原因需在收到本通知书之日起三十天内按照指定内容补正：“邮戳日不清或者没有邮戳，请提出实际寄出邮戳日的证据；请登陆中国商标网，按照中国商标网公布的开户银行和账号付款，将付款凭证复印件寄回。”2009年10月19日，王娜到永嘉县邮政局乌牛支局要求对其于同年5月12日曾在该局向国家商标局寄出信件的行为开具一份证明予以确认，于是永嘉县邮政局乌牛支局向国家商标局出具了一份证明，内容为：“兹有浙江圣楼兰服饰有限公司，从我局寄往贵局的异议文件实际邮戳日为5月12日。”2009年10月29日国家商标局作出了《商标异议申请受理通知书》，受理了圣楼兰公司提出的“图形+西域楼兰+XIYULOULAN”第25类商标的异议申请，在该份受理通知书下方注明“直接办理（浙江）”，该商标异议申请的收文日期为2009年5月31日。
另，在庭审中，王娜承认圣楼兰公司在一审时提交的证据7即“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类的商标异议申请书是其利用自身商标代理条件帮圣楼兰公司写的。本院查明的其他事实与原判认定一致。
根据圣楼兰公司的上诉理由和王娜的答辩意见，本案双方当事人的争议焦点是：一、圣楼兰公司与王娜之间对申请注册在第25类的“楼兰姑娘+loulanguniang”商标提出异议的申请是否存在委托代理关系；二、圣楼兰公司要求王娜赔偿商标损失费50万元是否有依据。
对于上述争议焦点，本院判定如下：
一、圣楼兰公司与王娜之间对申请注册在第25类的“楼兰姑娘+loulanguniang”商标提出异议的申请是否存在委托代理关系。
本院认为，首先，从国家商标局作出的“楼兰姑娘”第10类、第16类，“图形+西域楼兰+XIYULOULAN”第25类《商标异议申请受理通知书》中看出，“楼兰姑娘”第10类商标异议申请系圣楼兰公司委托正宏公司代理其申请的，而“楼兰姑娘”第16类和“图形+西域楼兰+XIYULOULAN”第25类商标异议申请是以圣楼兰公司的名义“直接办理”的。通过本院调查及本案证据显示，“图形+西域楼兰+XIYULOULAN”第25类商标异议申请书是由王娜于2009年5月12日交付永嘉县邮政局乌牛支局向国家商标局寄出的，但是该寄信行为并不能推断出“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类商标异议申请系王娜受圣楼兰公司的委托向国家商标局提出的事实，换句话说，假使“楼兰姑娘”第10类、第16类，“图形+西域楼兰+XIYULOULAN”第25类三枚商标均为王娜代理圣楼兰公司提出商标异议申请的，也不必然得出圣楼兰公司委托王娜对申请注册在第25类商品上的“楼兰姑娘+loulanguniang”商标提出异议申请的结论。其次，圣楼兰公司自行向国家商标局汇付3000元商标异议申请费，但圣楼兰公司未提供国家商标局的收费凭证及其他相关资料，来印证其向国家商标局汇款的3000元系哪些商标的异议申请费。另，虽然圣楼兰公司曾向王娜汇款12000元，但王娜对该12000元的汇款用途和性质尚存异议，因此，本案中无法确认圣楼兰公司汇给王娜的12000元是否为商标异议申请的费用。再次，圣楼兰公司法定代表人钱存林发手机短信向王娜询问国家商标局是否收到“楼兰姑娘”商标异议材料，但因为本案中涉及有三枚名称大致为“楼兰姑娘”的商标异议申请，故无法判断钱存林发手机短信询问王娜的到底是哪枚商标的异议资料。综上，虽然圣楼兰公司对申请注册在25类商品上的“楼兰姑娘+loulanguniang”商标的异议申请书是王娜帮助书写的，但圣楼兰公司提供的证据尚不足以形成一个完整的证据链，难以证明圣楼兰公司与王娜之间对申请注册在第25类的“楼兰姑娘+loulanguniang”商标提出异议的申请存在委托代理关系。
二、圣楼兰公司要求王娜赔偿商标损失费50万元是否有依据。
圣楼兰公司上诉称，由于王娜作为圣楼兰公司的委托代理人，未履行代理职责，未对“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类商标提出异议而致使该商标被他人抢注。对圣楼兰公司的品牌运作造成混淆，致使圣楼兰公司所有的“圣楼兰”注册商标品牌价值降低，造成圣楼兰公司损失。本院认为，本案中，圣楼兰公司没有提供足够的证据证明其与王娜之间存在“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类商标的代理合同关系，并且圣楼兰公司也未提供其因“楼兰姑娘+loulanguniang”第25类注册商标而遭受到损失的依据，故圣楼兰公司的该部分上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律基本正确，实体处理恰当，审判程序合法，应予以维持。圣楼兰公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8860元，由上诉人浙江圣楼兰服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石圣科
审 判 员 白海玲
代理审判员 蔡卓森
二〇一一年三月二十九日
书 记 员 戚雯晶