河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫17刑终293号
原公诉机关河南省西平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王志鹏，男，1986年2月9日生，湖南省双峰县人，汉族，大学文化，户籍地江苏省南京市浦口区，捕前租住湖南省株洲市天元区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月17日被抓获，同月21日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
辩护人刘瑜飞，河南同立律师事务所律师。
西平县人民法院审理西平县人民检察院指控原审被告人王志鹏犯诈骗罪一案，于2015年12月2日作出（2015）西刑初字第80号刑事判决。宣判后，被告人王志鹏不服，提出上诉。本院于2016年3月9日作出（2015）驻刑二终字第00210号刑事裁定，撤销原判，发回重审。西平县人民法院重审后，于2016年8月3日作出（2016）豫1721刑初92号刑事判决。宣判后，被告人王志鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月5日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员李贺梅、陈旭辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王志鹏及其辩护人刘瑜飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年6月至2014年11月间，被告人王志鹏单独或伙同王某（男，时年16岁。另案处理）在湖南省株洲市天元区湘银小区内租房，利用手提电脑等作案工具，在“中国贸易网”“首商网”“企业录”等网站注册账号，冒用天津中财小额贷款有限公司、华夏小额贷款公司等公司之名，虚构自己和王某为公司负责人、业务人员等不同身份，并预留手机号码，通过互联网发布虚假无抵押贷款信息，诱使全国各地多名欲取得贷款的被害人与其联系，继而编织贷款需提供验资保证金及预付部分利息等理由，让被害人向其提供的银行账户汇款。王志鹏单独或伙同王某利用上述手段共骗取刘龙飞等61名被害人共计人民币303930元。2014年11月17日，公安机关将王志鹏抓获，并在其租房处查获银行卡167张、网银35个、手机24部、笔记本电脑2台、手机卡若干张、身份证9件等。王志鹏单独或伙同王某骗取财物具体如下：
序号被害人
时间金额（元）住址1刘龙飞
2014年1月16日2000河南省西平县杨庄乡咀刘村委六组2李明阳
2014年7月31日4000河南省上蔡县芦岗办事处双李居委会东李村3杨利辉
2014年1月9日7200河南省新蔡县杨庄户乡罗庄村委公庄组4汪洪
2014年10月7日12000四川省井研县周坡镇青龙街5姜彦迪2014年9月26日至9月30日2400黑龙江省望奎县灯塔乡厢白前头村庆大仁屯6谷勇2014年10月13日4000四川省平昌县岳家镇板桥村7杨小琴2014年11月17日6400四川省通江县诺江镇诺江西路8黄福明2014年10月18日7000广东省大埔县枫朗镇溪背坪村9李志明2014年8月24日5600新疆维吾尔自治区福海县赫勒社区10邹京发2014年5月15日1000广东化仁县董塘镇安岗村西岭11让金辉2013年12月2日8000北京市通州区合美渔都30号12丁嘉伟2013年7月26日2000广东省广州市荔湾区宝仁坊13江学枝2014年10月11日4000广东省广州市荔湾区兴渔路14张伟林2014年9月30日2400浙江省杭州市萧山区新塘街道下潦社区2组15方茶莲2014年9月22日5600浙江省杭州市萧山区楼塔镇楼家塔村16田金贵20**年10月25日8000河北省石家庄市正定县北旱现乡南岗村17庞道阳2013年5月23日5000河南省孟津县白鹤镇洛沟村18姚俊2014年9月4日3000浙江省江山市贺村中心街19朱开苓2014年10月22日990山东省桐乡市梧桐街道南方家园20莫本峰2014年2月18日8000湖北省十堰市白浪经济开发区祥安茅箭区21周宜温2014年5月31日4000河南省宜阳县三乡乡东柏坡村22介亚男2013年9月16日3000河南省新安县北冶乡摊子沟村23陈志明2014年4月3日7500四川省成都市青白江区姚渡镇坪家村24钟维新20**年7月6日6000广东省广州市花都区新华路43号25张波2013年6月27日2500四川省邛崃市牟礼镇曹店村19组26曹红星2014年7月29日5600河南省柘城县岗王乡未堤口27陶芸2013年8月6日8000云南省昆明市呈贡区斗南镇下可乐村28肖旺2013年6月28日1000江苏省宜兴市宜城街道巷头前曲坊29石行2014年10月19日2700河北省赤城县一中家属楼30杜蒙蒙20**年9月18000河北省安平县大河庄乡大满镇村31郭威2014年10月24日至30日3500广东省东莞市厚街镇寮夏村高渠东路一巷32刘白磊2013年9月3日2000四川省仁寿县大化镇曹河村4组33陈叶2014年4月20日7000四川省沐溪县木溪镇半岛蓝湾34刘映善2012年12月8日3000广东省云浮市云城区云城街道翠玉二路35曹学文2013年7月25日5000湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇土家棚村一组36安华2014年10月4000河北省保定市容城县西四庄村37钟智锋2014年2月12日600广东省四会市东城区江丽路十六座38刘天龙2014年11月12日7500福建省厦门市同安区朝元路西池小区39黎启明2014年11月17日4000广西省河池市南丹县六寨镇化里村40王如连2014年10月11日2000安徽省天长市同心南苑41韩森2014年8、9月4990河北省保定市白沟镇商贸城小区42雷帅2014年1月8日2000河南省封丘县城关乡后各台村43郭治华2014年11月5日5000山西省平遥县段村镇弓村44谷方勇2014年11月15日4000广东省中山市古镇冈东牌坊松桑围45白园园2013年12月11日800广东省广州市萝岗区普辉村开发大道232号46黄小兵2014年11月7日4000广东省东莞市茶山镇塘角水围村47李娇2014年9月26日7500湖北省竹溪县水坪镇金铜岭1组48金安2013年12月25日3000湖北省大治市罗家桥办事处金墩村49梁万国2014年10月31日2000广东省深圳市龙岗区龙新五联路大发新区50张亚楠2014年9月22日左右10000河南省辉县市西平罗乡西平罗村51米阳2014年10月24日左右14000云南省宁洱哈尼族彝族自治县凤鸣路10号52朱丽珊2014年9月23日左右2000新疆维吾尔自治区鄯善火车站镇53夏灯春2014年9月7000湖北省咸丰县平坝营镇甲马池村十五组54漆建明2014年10月8000甘肃省榆中县大青山蔬菜批发市场55涂怡晴2014年9月24日5400安徽省芜湖市三山区三华社区渔花塘组56许建华2014年10月15日2000新疆维吾尔自治区阿拉善盟阿拉善左旗57杨林2013年8月6日1690陕西省西安市临潼区徐杨办屯刘村董家组58文泽孝2013年9月15日6080四川三台县忠孝乡建兴村三组59张士建2014年11月9日12000山东省菏泽市单县尚舜化工有限公司60张惠文2014年11月9日4980湖南省澧县澧澹乡夹堤村61伦如俊2014年9月7日2000山东省莒县阎庄镇伦家当门村以上合计303930元认定上述事实的证据有：
1.被告人王志鹏的供述、辩解：其向他人学习通过电话进行诈骗的方法后，于2012年7月在株洲市天元区湘银小区31栋1408房租一套间，又购买若干手机、手机卡、设立多个银行账户，在湖南怀化市区墙体上写“贷款”宣传字样，留手机号150××××7272，还在互联网上发布无抵押贷款信息，留手机号150××××7272。2013年2月，其表弟王某应邀到株洲市跟其学习诈骗方法，然后其二人在“中国贸易网”“企业录”等网站注册账号，往全国各地发布办理贷款信息，留名胡经理等，联系电话135××××0009、150××××7272、150××××6661、135××××8882、137××××2008、159××××2598。如果有人打其网上所留电话，就让对方提供个人身份信息，并要求先付半年利息，接着把诈骗用银行账号发给对方。对方汇款后，其把款转到其办理的其他银行账户，再把钱取走。把钱骗到手后，就不再和对方联系。2014年4月，其换租该小区1606房。开始诈骗时，王某在旁边学，后来学会也接电话，具体哪个电话谁接也不固定，谁没事就接电话。
2.证人王某（男，1996年12月15日生）证明：2013年2月15日，王志鹏在湖南株洲给其打电话说他在网上打广告以小额贷款的形式骗钱，赚钱快，让其一起干。王志鹏让其负责在网上发布办理小额贷款信息，其留的电话号码是135××××0009、150××××7272，联系人胡经理或谢经理。如有人打电话贷款，一般是王志鹏接电话和对方说，有时其也接，接到电话后会让对方准备身份证和户口本等资料，并先汇贷款总额8%的年息，对方汇款后，其二人就不再和对方联系。骗来的钱一般是王志鹏当天晚上取出，用骗的钱给其买一些黄金等饰品或几千元零花钱。其间，2013年10月份，其到别处打工，2014年8月又和王志鹏一起搞诈骗，租房地方换成株洲市天元区湘银小区31栋1606室。诈骗用的银行账户很多，户主名字张跃辉、郭淦、刘亚男等。
3.公安机关出具的抓获经过、制作的扣押物品清单证实：2014年11月17日在湖南省株洲市天元区湘银小区将被告人王志鹏及同伙王某抓获，从其租房处查获若干银行卡、网银、手机、手机卡、身份证及笔记本电脑2台、黄金等饰品4个、手表2个、现金8000元、帕萨特轿车一辆。扣押的电脑中的资料显示了王志鹏、王某在网站发布提供中小额贷款信息情况；扣押的手机内存文字内容显示了与被害人因商谈贷款事宜相互收发短信及向被害人发送银行账号让被害人汇款等情况，其中王志鹏发送的短信含有威胁被害人的内容；公安机关根据扣押的银行卡显示的账户从银行调取的账户现金流动记录证实了被害人往查获的银行卡账户汇款的情况。
4.刘龙飞等61名被害人陈述了向互联网上发布的贷款公司联系申请贷款，应公司负责人“胡经理”、业务人员、财务人员等人（实为同一人）要求往“胡经理”等人提供的银行账户汇预付利息及验资保证金，尔后被骗的情况。被害人陈述的“胡经理”等人的电话号码、提供的汇款银行账号、汇款数额，与公安机关从王志鹏、王某处查获的手机卡号、银行账号一致，与调取的银行账户现金交易记录印证等。
根据上述事实和证据，西平县人民法院认为，被告人王志鹏单独或伙同他人以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人王志鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币二十万元；随案移送的作案工具银行卡167张、网银35个、手机24部、笔记本电脑2台、手机卡若干、身份证9张，依法予以没收；责令被告人王志鹏于本判决生效后十日内退赔本案中各相关被害人损失。
上诉人王志鹏的上诉理由：1.其与王某不系结伙共同实施的诈骗犯罪，是各自独立的犯罪，公安机关从王某的房间查获的手机号码、银行卡与其无关。2.原审判决认定其诈骗的61起中的39起（第1、3-6、10-12、17-18、20、22-25、27-28、30-32、34-35、37-38、41-43、45-46、48、50-51、53-55、57、58-60起）不是其所为，理由是或没有作案时间或手机号、银行卡账号不系其持有、使用或被害人没有汇款凭证证明向其汇款或其银行账户所得汇款不能证明系被害人所汇，故该39起事实认定错误。3.根据原判决认定的诈骗数额，合计应为290530元，属于诈骗数额巨大，不属于情节特别严重，按照刑法第266条的规定，应在3年以上10年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，因原审判决计算的诈骗数额有误，从而导致适用法律错误。4.其退赔部分赃款赃物，且自愿认罪，原判决量刑时未予考虑不当。5.原判量刑畸重。
上诉人王志鹏的辩护人刘瑜飞的辩护意见与王志鹏的上诉理由一致。另提出王志鹏认罪、悔罪，系初犯、偶犯，有退赔情节。建议对王志鹏从轻处罚。
出庭检察员意见：原判认定上诉人王志鹏犯诈骗罪的事实清楚，定性准确，关于王志鹏及其辩护人刘瑜飞提出的犯罪数额不准确问题，建议二审在查明事实的基础上依法作出公正判决。
经二审审理查明：
（1）原判决认定的第31起，即认定上诉人（原审被告人）王志鹏诈骗被害人郭某3500元，二审经查，其中的一笔500元，除郭某自述用QQ支付宝汇款外，没有其他相关证据印证，另3000元有汇款凭证印证，故应认定该起诈骗数额为3000元而非原判决认定的3500元。（2）原判决认定的第41起，即认定王志鹏诈骗被害人韩某4990元，二审经查，其中的一笔1990元，除韩某陈述到邮政储蓄所汇1990元外，没有汇款凭证、银行账户资金往来记录等证据印证，另3000元有汇款凭证印证，故应认定该起诈骗数额为3000元而非原判决认定的4990元。（3）原判决认定的第55起，即认定王志鹏诈骗被害人涂某5400元，二审经查，其中的一笔3000元，除涂某陈述往建设银行账户62×××14…934汇3000元外，没有汇款凭证、银行账户资金往来记录等证据印证，另2400元有汇款凭证印证，故应认定该起诈骗数额为2400元而非原判决认定的5400元。（4）原判决认定的第59起，即认定王志鹏诈骗被害人张某112000元，二审经查，其中的8000元，除张某1陈述在山东省菏泽市单县义乌商贸城附近通过农业银行ATM机分别汇2800元、5200元外，没有汇款凭证、银行账户资金往来记录等证据印证，另4000元有汇款凭证印证，故应认定该起诈骗数额为4000元而非原判决认定的12000元。
二审审理查明的其他事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
另查明，公安机关抓获王志鹏、王某时，还查扣黄金手链、项链各一条，天梭、罗威妮手表各一块，镶钻白金戒指一枚，镀金马工艺品一件，评估价值合计28124元；现金8000元；大众轿车（号牌湘Ａ×××××）一辆。王志鹏供述轿车购买价格239800元，购买轿车所用款的来源是诈骗所得款和借他人的5万元，其他物品系用诈骗所得款买的，愿用这些物品退赔被害人。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）王志鹏的行为构成诈骗罪的定性准确，本院予以维持。但原审判决认定的诈骗数额303930元中的13490元证据不足，故二审认定诈骗数额为290440元，属于诈骗数额巨大，而非原审判决认定的情节特别严重，本院予以纠正。根据王志鹏和王某相互印证的供述及公安机关抓获其二人时现场查获的物证、调取的电子数据等，足以认定王某在王志鹏的教唆下，二人相互分工配合，共同实施诈骗犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，王志鹏提起犯意，准备作案工具，主要实施诈骗行为，系主犯，应对全部犯罪承担刑事责任。王志鹏教唆不满十八周岁的王某犯罪，系教唆犯，应当从重处罚。王志鹏在实施诈骗行为时对被害人进行恫吓、威胁，还有诈骗被害人其他钱款未遂情况，通过利用互联网、市区墙体等发布虚假信息并对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。王志鹏部分自愿认罪，且公安机关缴获了部分赃款赃物，王志鹏亦表示愿将查获的物品作价退赔被害人，故此被害人的部分损失得以弥补，二审在对王志鹏量刑时予以考虑。王志鹏及其辩护人刘瑜飞关于王志鹏与王某不系共同犯罪的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人王志鹏及其辩护人刘瑜飞所提原审判决认定的第1、3、5、6、10、11、17、18、23、34、35、41、42、48、50、53、54起，因银行卡不是王志鹏持有、使用，故被害人分别陈述的往银行卡账户汇款不能认定系王志鹏骗取的上诉理由、辩护意见。经查，被害人均陈述分别与网上预留的电话135××××0009、150××××7272联系贷款事宜，并按对方要求往提供的银行账户汇款；被害人提供的汇款凭条印证了陈述；公安机关扣押物品清单证实，号为135××××0009、150××××7272手机系从王志鹏处查获；王志鹏供述，其实施诈骗时使用了该两部手机号。可见，骗取被害人的上述款均由王志鹏掌控、实施，应当认定系其实行的诈骗行为。王志鹏及其辩护人刘瑜飞的该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人王志鹏及其辩护人刘瑜飞所提原审判决认定的第4起，因王志鹏于2014年10月1日至7日国庆节放假期间回湖南省娄底市双峰县老家，没有作案时间，其手机150××××6661不可能与被害人汪某联系，另外两个手机号码183××××3158、152××××5568不系其使用的号码，银行卡账号也非其所用，故认定王志鹏对汪某实施诈骗证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，汪某陈述，其系国庆节前拨打手机150××××6661与自称胡经理的人联系贷款事宜，并按胡经理的安排在国庆节放假期间拨打手机183××××3158与“张”联系，并按“张”的要求往“张”提供的账户汇款12000元，对方没有提供贷款后，“张”又让其与手机152××××5568联系，仍推脱不提供贷款，10月8日之后又与自称胡经理的人联系，答复退款，但未退。汪某的陈述与公安机关调取的手机通话记录、汪某提供的汇款凭证相互印证。王志鹏亦供述，手机150××××6661系其诈骗所用，且其与被害人通电话时会以不同身份、使用不同电话号码。可见，骗取汪某12000元由王志鹏掌控、实施，应当认定系其实行的诈骗行为。王志鹏及其辩护人刘瑜飞的该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人王志鹏及其辩护人刘瑜飞所提原审判决认定的第12、20、22、24、25、27、28、37、43、45起，仅有被害人陈述，被害人没有提供汇款凭证，手机号、银行卡系王某使用，与王志鹏无关，王志鹏不应承担该诈骗责任的上诉理由、辩护意见。经查，被害人均陈述，拨打电话159××××2598、150××××7272、135××××8882、135××××0009、137××××2008、150××××6661分别与在网上、市区墙体上发布小额贷款信息的胡经理、谢经理、海龙、“一男子”联系贷款事宜，并分别按该四人的要求往各自提供的银行账户汇预存利息；银行账户资金往来记录、汇款凭证印证了被害人的陈述，其中部分被害人的汇款银行账户，在公安机关抓获王志鹏、王某时，当场查获有账号相同的银行卡；上述手机号码系王志鹏诈骗所用手机号码，故足以认定王志鹏参与实施了该十起诈骗行为。王志鹏及其辩护人刘瑜飞的该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人王志鹏及其辩护人刘瑜飞所提原审判决认定的第30、31、32、38、51、55、57、58、60起，仅有被害人陈述，被害人没有提供汇款凭证，公安机关调取的从王志鹏处查获的银行卡账户资金往来记录显示所得款不能证明系被害人所汇，其不应当承担该诈骗的责任的上诉理由、辩护意见。经查，1.关于第30、31、32、38、51、55、57、58起。被害人均陈述，拨打电话与在网上发布贷款信息的“胡经理”联系贷款事宜，并在“胡经理”及自称不同身份的人的要求、威胁下往提供的银行账户汇预存利息、验资款等；被害人提供的汇款凭证印证了被害人的陈述；公安机关扣押物品清单证实，号为150××××6661、135××××8882手机系从王志鹏处查获；王志鹏供述，其实施诈骗时使用了该两部手机号，其中公安机关抓获王志鹏时当场查获的135××××8882手机信息上存有被害人汇款的银行账号，以上证据足以认定王志鹏实施了该起诈骗行为。2.关于第60起。被害人张某2陈述，其用手机181××××1200与在网上发布小额贷款信息的“龙哥”联系贷款事宜，并按“龙哥”要求向他提供的开户名姓张的银行账户汇预付利息；公安机关扣押清单显示，抓获王志鹏时，从其处查获的150××××6661手机内存短信内容显示，该手机向手机181××××1200发送银行账户；该开户名张安定的银行账户资金往来记录显示收到汇款。以上证据足以认定王志鹏诈骗张某2的事实。王志鹏及其辩护人刘瑜飞的该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人王志鹏及其辩护人刘瑜飞所提原审判决认定的第8、46起，王志鹏仅通过网络实施诈骗，未与除王某之外的他人结伙诈骗，故不存在同伙前去与被害人见面而配合其诈骗的诈骗手法，且被害人没有提供汇款凭证，原审判决认定系其实施的诈骗属认定事实错误的上诉理由、辩护意见。经查，1.关于第8起。被害人黄某1陈述，其在网上看到一家中财个人投资有限公司能够贷款，遂拨打手机150××××6661与胡经理联系贷款事宜，胡经理表示在其居住地所在的广东省东莞市谢岗镇邮政储蓄银行当面交易，后在银行门口出现自称是贷款公司的两名男子，要求其往他们提供的银行账户62×××65存贷款10万元的预付利息7000元，其存款后，发现两名男子失去踪影，其与胡经理联系，胡经理让其再转账10000元，其发觉被骗；公安机关调取的银行资金往来记录、黄某1提供的汇款凭证显示，黄某1向户名康智欣的账户62×××65汇款7000元；公安机关扣押物品清单显示，抓获王志鹏时，查获其持有的户名康智欣、账号62×××65的银行卡及其号码150××××6661手机卡；王志鹏供述，其实施诈骗时使用了150××××6661手机号。故原审判决认定王志鹏实施该起诈骗，证据充分。2.关于第46起。被害人黄某2陈述，其通过QQ与在网上发布小额贷款信息的一自称王姓男子联系贷款事宜，并按该男子要求往他提供的银行账户汇审核资金4000元，汇后该男子又要求再汇6000元，其没有再汇，该男子使用的其中一个手机号150××××6661；黄某2陈述的王姓男子提供的银行账户资金往来记录印证了汇款事实；150××××6661手机卡系王志鹏诈骗所用。可见，黄某2被骗取的4000元由王志鹏掌控、实施，应当认定系王志鹏实行的诈骗行为。王志鹏及其辩护人刘瑜飞的该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持西平县人民法院（2016）豫1721刑初92号刑事判决的定性；维持判决的第二项，即随案移送的作案工具银行卡167张、网银35个、手机24部、笔记本电脑2台、手机卡若干、身份证9张，依法予以没收；撤销判决的其他部分。
二、上诉人（原审被告人）王志鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月17日起至2023年11月16日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）
三、上诉人（原审被告人）王志鹏退赔被害人经济损失人民币290440元。
四、查扣的上诉人（原审被告人）王志鹏犯罪所得的黄金手链、项链各一条、天梭、罗威妮手表各一块、镶钻白金戒指一枚、镀金马工艺品一件、现金8000元、大众轿车（号牌湘Ａ×××××）一辆，予以追缴，依法退赔被害人。
本判决为终审判决。
审判长 宋新华
审判员 王建峰
审判员 赵全贵
二〇一六年十二月八日
书记员 张文强