广东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）粤刑终598号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈小成，男，1968年10月3日出生，汉族，住湖南省汝城县，系被害人陈某1父亲。
上诉人（原审被告人）韦志虎，男，1980年6月6日出生，苗族，小学文化，户籍所在地贵州省平塘县。曾因犯故意伤害罪于2012年10月24日被贵州省平塘县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。因本案于2015年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现押于广东省博罗县看守所。
指定辩护人张育根，广东邦翰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦志传，男，1995年8月19日出生，苗族，小学文化，户籍所在地贵州省平塘县。因本案于2015年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现押于广东省博罗县看守所。
上诉人（原审被告人）韦志流（自报姓名），男，1993年6月15日出生，苗族，小学文化，户籍所在地贵州省平塘县。因本案于2015年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现押于广东省博罗县看守所。
上诉人（原审被告人）刘先平，男，1980年11月13日出生，苗族，小学文化，户籍所在地贵州省平塘县。因本案于2015年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现押于博罗县看守所。
原审被告人韦流祥，男，1996年4月30日出生，苗族，小学文化，户籍所在地贵州省平塘县。因本案于2015年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现押于广东省博罗县看守所。
原审被告人韦治飞，男，1994年7月11日出生，苗族，小学文化，户籍所在地贵州省平塘县。因本案于2015年7月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现押于广东省博罗县看守所。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人韦志虎、韦志传、韦流祥、韦治飞、韦志流、刘先平犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人陈小成、马某1提起附带民事诉讼一案，于2017年1月9日作出（2016）粤13刑初45号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人韦志虎、韦志传、韦志流、刘先平、原审附带民事诉讼原告人陈小成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人韦志虎、韦志传、韦志流、刘先平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月25日晚，被告人韦志传、韦流祥在广东省博罗县长宁镇喜运来印刷厂附近的麻辣烫宵夜档吃宵夜，因说话声音大，引起在旁边桌吃宵夜的被害人陈某1、马某1及孔某等人不满。孔某遂向地上砸空啤酒瓶以示抗议，玻璃渣溅到韦流祥身上，双方因此发生矛盾并争吵。后韦志传、韦流祥打电话叫被告人韦治飞带人过来帮忙打架，韦治飞遂和被告人韦志虎、韦志流、刘先平等人一起去到现场，并与韦志传、韦流祥一起殴打陈某1、马某1、孔某等人，孔某等人拿啤酒瓶反抗。期间，韦志虎持刀捅中了陈某1、马某1，后陈某1经送医院抢救无效死亡。马某1构成重伤二级，属九级伤残。韦志虎、韦流祥、孔某的损伤程度属轻微伤。
另查明，被告人的共同犯罪行为给附带民事诉讼原告人陈小成、马某1分别造成经济损失人民币49308.5元、79949.54元。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录，血迹等物证，鉴定意见，通话清单，证人证言，被害人陈述，被告人供述，辨认笔录，户籍证明，判决书、释放证明等证据证实。
原审法院认为，被告人韦志虎、韦志传、韦流祥、韦治飞、韦志流、刘先平结伙故意非法伤害被害人陈某1、马某1身体健康，并致一人死亡，一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，韦志虎持刀直接致一人死亡、一人重伤，韦志传、韦流祥打电话纠集他人并积极参与打斗，均是主犯；韦治飞、韦志流、刘先平参与打斗，起次要作用，是从犯。案发后韦志虎、韦志传、韦流祥主动投案，如实供述罪行，是自首。韦志虎协助抓获同案人，具有立功情节。韦治飞、刘先平归案后如实供述罪行，具有坦白情节。韦志虎等人实施故意伤害并致1人死亡，1人重伤，社会危害性大，应依法惩处。鉴于韦志虎、韦志传、韦流祥具有自首情节，韦志虎有立功情节，可对其3人从轻处罚；韦治飞、韦志流、刘先平是从犯，韦治飞、刘先平具有坦白情节，可对韦治飞从轻处罚，韦志流、刘先平减轻处罚。被害人对引发本案也存在一定的责任，也可对被告人酌情从轻处罚。被告人因犯罪行为给附带民事诉讼原告人陈小成、马某1造成的物质损失依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十五条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，作出判决：
（一）被告人韦志虎犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
（二）被告人韦志传犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
（三）被告人韦流祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
（四）被告人韦治飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
（五）被告人韦志流犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
（六）被告人刘先平犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（七）被告人韦志虎、韦志传、韦流祥、韦治飞、韦志流、刘先平应在本判决生效之日起一个月内共同赔偿附带民事诉讼原告人陈小成物质损失人民币49308.5元。
（八）被告人韦志虎、韦志传、韦流祥、韦治飞、韦志流、刘先平应在本判决生效之日起一个月内共同赔偿附带民事诉讼原告人马某1物质损失人民币79949.54元。
上诉人韦志传、刘先平于上诉期满后书面申请撤诉，表示对原审判决没有异议。
上诉人韦志虎上诉及其辩护人所提辩护提出：1、韦志虎在本案起次要作用，应认定为从犯。（1）韦志虎是被纠集参与本案。（2）韦志虎是因亲兄弟被欺负才前去帮助，群殴慌乱中才用持刀致对方受伤。2、韦志虎的行为构成防卫过当，是为保护自己及亲兄弟免受对方正在进行的不法侵害所采取的自卫行为，依法应减轻或免除处罚。3、原判对韦志虎自首、立功等情节没有予以适当考虑。综上，原判对韦志虎量刑过重，应减轻处罚
上诉人韦志流上诉提出：1、打斗前有劝韦志虎不要持刀前往，但韦志虎不听；赶到现场看到已有两人躺在地上，因此本案造成一死一重伤的后果不应由其承担。2、在劝架过程被对方攻击，出于自卫才采取行为，被人误解成参与打斗。3、只实施了误打刘先平一拳。4、被害方存在过错。综上，原判对其量刑过重，应减轻处罚。
上诉人陈小不服一审判决，但未提出上诉理由。
经审理查明，2015年7月25日晚，上诉人韦志传、原审被告人韦流祥在广东省博罗县长宁镇喜运来印刷厂附近的麻辣烫宵夜档吃宵夜，因说话声音大，引起在旁边桌吃宵夜的被害人陈某1、马某1及孔某等人不满。被害方遂向地上砸空啤酒瓶以示抗议，玻璃渣溅到韦流祥身上，双方因此发生矛盾并争吵。后韦志传、韦流祥打电话叫原审被告人韦治飞带人过来帮忙打架，韦治飞遂和上诉人韦志虎、韦志流、刘先平等人一起去到现场，并与韦志传、韦流祥一起殴打陈某1、马某1、孔某等人，孔某等人拿啤酒瓶反抗。期间，韦志虎用事先准备的水果刀捅中了陈某1、马某1，后陈某1经送医院抢救无效死亡。马某1构成重伤二级，属九级伤残。韦志虎、韦流祥、孔某的损伤程度属轻微伤。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并采信的下列证据证实：
1、现场勘查笔录、平面图、照片，证实：现场位于广东省博罗县长宁镇长福路口石下市场惠某百货东侧街道上。民警接警后赶到现场，发现现场有5名男子受伤，随即将伤者送往医院抢救。现场发现在惠某百货店门口有多处可疑血迹。提取现场血迹。
2、搜查笔录、扣押清单，证实：侦查人员在刘某住处发现带血迹的衣服2件、短裤1条，在刘先平住处发现带血迹衣物1件、短裤1条、带血迹枕头1个，并予以扣押。
3、广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（法物）字［2015］711号法医学物证检验鉴定书，证实：鉴定意见是在现场提取的部分可疑血迹的STR分型与韦流祥血的STR分型一致。
4、广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴法物字［2016］115号法医学物证检验鉴定书，证实：鉴定意见是韦志虎的黑色背心、黄色短裤和刘某的白色长袖T恤以及刘先平的灰色背心、短裤上均未检见人血。
5、被害人陈某1、马某1医院治疗记录，证实两人入院医治情况。
6、广东省博罗县公安司法鉴定中心出具的博公（司）鉴（法尸检）字［2015］13号法医学尸体检验报告，证实：法医检见死者陈某1右眉弓外面侧至右颧部有皮下出血、右胸部腋中线、腋下有表皮剥脱；右上腹部、左侧腰部、左腰背部、右侧腰部各有1处创口，创角1钝1锐；解剖见陈某1右侧第8、9肋间破裂，肝右叶穿透创，腹腔血性液体约1500毫升。鉴定意见：被害人陈某1系因生前被他人使用单刃锐器（类匕首等）刺击致肝破裂，大失血而死亡。
7、广东省博罗县公安司法鉴定中心出具的博公（司）鉴（法伤检）字［2015］785、786、787、790、800号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：鉴定意见是伤者马某1左腹部以及左前臂尺侧各有1创口，系被锐器刺击、砍划所致，其损伤程度属重伤二级，伤残等级为九级。伤者韦志虎的右大腿后侧有1创口，系被锐器割划所致；韦流祥右前臂前侧有1创口，系被锐器割划所致；徐某左臀部有1创口，谢某左腹部脐下有1创口，均被锐器刺击所致；孔某左枕部有1瘢痕，系被钝性外面力作用所致，韦志虎、韦流祥、徐某、谢某、孔某损伤程度均属轻微伤。伤者韦志流的操作系钝性外面力作用所致，其损伤程度尚未构成轻微伤。
8、移动通话清单，证实：131××××4679（韦治飞电话）在2015年在7月25日23时41分到26日0时31分有3次被151××××0377（韦流祥电话）呼叫记录，在同日0时50分至1时29分有4次被电话138××××0796（韦志传电话）呼叫记录。
9、证人王某1（宵夜档老板娘）证言：2015年7月25日23点那些人来我宵夜档吃宵夜，吃了后就跑到公路上打电话。5分钟后来了1个男的，过了2分钟后来了7、8个人，那些人一来到什么话没说就开始打喜运来上班的人，有1个人被打了到隔壁超市，那些人追上来打，打了5分钟后就跑了。最先来的男子年龄约40岁，身高约160CM，身材偏胖。
证人王某1对混杂照片进行辨认，辨认出韦流祥参与殴打喜运来员工。
10、证人郑某（宵夜档老板）证言：2015年7月26日1时，我在喜运来厂后面的惠某百货商场门口摆摊，有3名男子过来我档口吃宵夜，20分钟后，喜运来厂有3名男性员工来我档口吃麻辣烫，半小时后又来了4个员工，10分钟后喜运来的7名员工和旁边的3名男子争吵，吵了10分钟，喜运来的人看见对方的人打电话叫人过来就想离开，当喜运来的人走到喜运来厂后门准备进去时，当时我看见喜运来的人拿啤酒瓶，被对方叫来的10多人围住，双方开始打架，打了3分钟，10多个人就离开了。我只看到喜运来的人拿了啤酒瓶，但不知道砸到谁。我看见有2个喜运来的人倒在惠某百货商场门口，满地是血。
11、证人陈某2（被害人陈某1姑姑）证言：2015年7月26日凌晨，我在惠民超市二楼我出租屋听到楼下有砸玻璃的声音。几分钟后惠某超市老板娘上来跟我说我侄儿陈某1躺在惠某超市门口，我打110、120报警。我看到陈某1躺在惠某超市门口，地上流了好多血，用手捂住肚子，送到博罗县人民医院后医生诊断人已经死了。
12、证人唐某1（喜运来厂员工）证言：2015年7月25日晚12点我和3个同事王某3、王某6、启龙去吃宵夜，看见喜运来的3个同事，他们叫我们一起吃。隔壁台的人往地上摔啤酒瓶，我们台有1人去说他们。过了一会隔壁台的3个人叫了人过来，追着我这张台的3个人打，其中1个男孩被他们打倒在地上。打人的1人头发前面染了红色。
证人唐某1对混杂照片进行辨认，辨认出韦流祥就是殴打喜运来员工的红头发男子。
13、证人王某2（喜运来厂员工）证言：2015年7月25日23时许，我和王某3、唐某1到麻辣烫吃东西，孔某叫我们一起喝点啤酒。另一桌有1人过来问马某1怎么把啤酒瓶扔到他们那边，马某1把他拉到一边说。我看到另一桌那名男子一起的一个黄某在打电话，然后我看到有4、5名男子追着马某1，马某1往厂门口跑。我这一桌有王某3、唐某1、马某1、孔某、陈某1。
14、证人王某3证言：2015年7月25日晚上11点，我、唐某1、王某2、孔某以及另2名同事在宵夜档吃宵夜，王某4来了一会就走了。我听见啤酒瓶砸在地上的声音，我们一桌的一名男子跟隔壁桌的一名男子在搂搂抱抱，好像在吵架。我们看见他们好像要打架，王某2叫我和唐某1走。
15、证人王某4证言：我和马组长等人在宵夜档吃宵夜，隔壁一桌的3人有些愤怒，另外一桌坐着2人，坐着2人的那一桌有人往其他没人方向扔了一个酒瓶子，孔某也砸了一个酒瓶子在自己桌子附近，吴桂某也丢了一个，但没碎，滚到了宵夜档老板那里。马组长走去隔壁跟3人的那桌说了一些话。我回去上班。
16、证人杨某（喜运来厂保安）证言：2015年7月25日零时30分，我在喜运来厂后门岗亭上班，我看见有3名喜运来厂员工分别按着肚子和臀部的位置跑进来，他们按着的位置在流血。他们站在我岗亭旁边约10分钟，第一个按着肚子的男子站不住坐在地上，第二个按着臀部的男子也坐到地上，我通知保安班长过来。10分钟后长宁医院的救护车过来把3名伤者送到医院。我没看见打架的过程。
17、证人张某1（喜运来厂行政负责人）证言：2015年7月26日1时30分，我接到厂保安主任曽树藩电话说厂里工人吃宵夜被砍了，我走到厂门口看到1名伤者躺在值班室，还有1辆警车。伤者被送到医院。4名伤者是徐某、马某1、张某2、孔某，其中1名伤者陈某1被送到博罗人民医院抢救因伤重已经死了。
18、证人陈小成（被害人陈某1父亲）证言：2015年7月26日凌晨1点，我接到我妹妹陈某2电话，说我儿子陈某1在喜运来厂被别人用刀刺伤。我从广州坐车到博罗县人民医院，在途中陈某2说我儿子已经去世。我儿子腰部被捅了1刀，腹部也有刀伤。
证人陈小存指认死者的照片是其儿子陈某1。
19、证人韦某1证言：2015年7月25日晚12点，我和刘某、刘先平、韦志虎、韦志流和韦志流的亲弟6人在韦志虎宿舍打牌时，韦志流接到他的亲弟的电话，韦志流用家乡话跟韦志虎说，我听不懂，后韦志虎说他小弟出事了，叫大家一起去。我们去到现场，韦志流和对方推来推去，用拳头和脚打对方。我没有看到有人拿刀。我和刘某在旁边看，没有参与打架。
证人韦某1对混杂照片进行辨认，辨认出韦志流、刘先平、韦志传、韦流祥、韦志虎参与打架的人。
20、证人刘某证言：2015你那7月25日晚，我和韦志虎、刘先平还有3个我不认识的老乡在打牌，打了1个多小时，韦志虎第三的兄弟韦治飞接到电话，后说“他们在那边打架，我们过去看一下”。我们一起去，我看到韦志虎在他床头摸了样东西去。我去到看到2个人躺在超市门口地上，韦治飞和韦志传2人用脚踩倒在地上的2个人的头部和躯干部。回宿舍后韦志虎说用刀搞了。我扶着韦志虎来到我儿子王某5宿舍，看到韦志虎大腿受伤比较严重，就用我的一件白色长袖衣服给他擦拭伤口。
证人刘某对混杂照片进行辨认，辨认出韦志虎三弟韦治飞、韦志虎、韦志虎五弟韦志传、刘先平、染黄头发的人韦流祥、韦志虎四弟韦志流是参与打架的人。
21、证人王某5证言：2015年7月26日了凌晨1时许，我在睡觉时被人吵醒，看到韦志虎等几个人在我宿舍说话，我看到韦志虎用手按住大腿，手冒出血迹，韦志虎说跟别人打架了，他们进了另一间房，把门关了。半小时后韦志虎问我们有没有裤子，王兴江拿了条短裤给韦志虎穿，韦志虎穿好裤子后就进厂了。
证人王某5对混杂照片进行辨认，辨认出韦志虎。
22、被害人徐某（喜运来厂员工）陈述：2015年7月25日晚10时30分，我和谢某坐在有2个人的桌子边吃宵夜，那两个人有一个有染发。我听到背后有人砸酒瓶子，然后我这桌的1人开始打电话，后有6、7人从背后跑来，直接打起来，我和谢某一起往厂方向跑，我的屁股被人捅伤，不知是谁捅的。
被害人徐某对混杂照片进行辨认，辨认出韦流祥和韦志传参与打架的人。
23、被害人谢某陈述：2015年7月25日23点，我和徐某在吃宵夜，旁边坐了2个不认识的人。我后面的桌子有人砸了一酒瓶，砸烂的瓶身滚到我脚边，同一桌的2人站起来问其他两桌酒瓶是谁扔的，1个隔壁桌的人站起来道歉，并与这2人握手。这2人不罢休开始打电话，没几分钟跑来几个人，和我一桌的2人说了几句，就开始向丢酒瓶的那桌冲去，把那个来道歉的男子打倒在地，有1人朝倒地的男子丢了1个酒瓶，冲了过去。我站起来转身被人捅了1刀左边腹部。我跑去卫生站。跟我一桌的1人染了发，穿红色衣服。
被害人谢某对混杂照片进行辨认，辨认出韦流祥就是参与打架并打电话叫人的人，韦志虎是用刀捅他的人，韦志传参与打架并坐在他同桌的人。
24、被害人孔某陈述：2015年7月26日凌晨0点30分，我和陈某1、马组长、王某2、王某3、王某4，还有1个不知名字的人在喜运来附近的宵夜档吃宵夜，隔壁有2桌人，一桌3人，一桌4人。我们这一桌的空酒瓶滚到那4人一桌附近，隔壁两桌人发生矛盾，相互对骂。马组长站起来走到4人一桌那边，说大家都是贵州人，何必把事情闹大。对方和马组长握手还拥抱一下，马组长倒回来。王某4先离开。那两桌人继续吵。那4人一桌的2人开始打电话，好像叫人快点来。其中一个红头发的男子站起来走到那3人一桌的旁边，指着其中一人对骂，然后又指着我们说“刚才这一桌的瓶子谁扔过来的？”马组长站起来跟对方说，对方红头发为首的那些人站起来追打马组长，马组长被打倒在地。我拿空酒瓶和另一个矮个子去劝架，我把酒瓶子丢向人群时，对方将我打倒在地，从后面勒住我脖子。此时来了第二群人，红头发的人带人围着我用脚踢我，我不省人事。醒来后被人送来了医院。对方有人拿刀。
被害人孔某对混杂照片进行辨认，辨认出韦流祥是参与打架的红头发男子。
25、被害人马某1陈述：2015年7月25日23时30分，我和陈某1（“黄某”）、孔某，还有同厂4个人在厂附近的麻辣烫吃宵夜，当时宵夜档坐了3张桌，我们这桌坐了6、7人。旁边一桌人将空酒瓶往桌子上猛敲，声音比较大，孔某骂了他们几句，对方将1个空酒瓶砸在我们桌子下，陈某1和孔某先后扔了个空酒瓶过去，孔某扔的酒瓶扔在那桌人附近，酒瓶碎了。我走过去那桌跟他们道歉，跟他们握了下手。我以为没事，回去继续吃。我回头看那一桌有人打电话，一会一群人走来，跟那桌染了红头发的人相互说了几句，那染了头发的人指了下叫我过去，我过去，没说几句话就被对方打倒了，我抱头躺在地上，被他们围着打。那染红头发的人问还有谁。我喊不是我。我看到陈某11个人提着1个完整的酒瓶跑过来，打我的人就去围殴他，他被打倒了。我爬起来跑回保安亭报警。陈某1以前染黄头发，后来我才知道他死了。
被害人马某1对混杂照片进行辨认，辨认出韦流祥是参与打架并打电话叫人的人，韦志虎是参与打架并用刀捅他的人，韦志流是参与打架的人，韦志传是参与打架并坐在他隔壁桌的人，刘先平是参与打架的人。
26、原审被告人韦流祥供述：2015年7月25日晚9时许，我和韦志传在喜运来麻辣烫吃宵夜。过了一会，1个湖北籍男子和其同事也坐在我们一桌，我们一起喝酒。喝到晚11时许，我旁边来了7、8人在那里喝。期间可能因为我们几个人说话的声音太大，隔壁桌有1个人拿啤酒瓶砸到我和韦志流中间，我问他们是不是看我们不爽。隔壁桌有1人过来和我们道歉，但其他人比较嚣张，对我们进行挑衅，我跟他们吵起来。韦志传跟他哥哥韦志虎打电话，我也打电话给韦治飞，两人没有商量，但我和韦志传都有叫人过来的意思。10分钟后，韦志虎和韦治飞带了4、5人过来，我们双方打起来。我和韦志传上前追打倒地的那名男子，那人身穿黑色短袖，年龄大约17、18岁，韦志传用拳头打了那人一拳，然后我用脚连踢那人左大腿部位三下、用拳头打那人背部三、四下，这时我发现自己右手手腕关节处流了很多血，流血不止还很严重的。当时只见到两人倒地；我这方我手腕处被玻璃片割伤，韦志虎右大腿外侧被扎伤。对方被我们打散。我先回宿舍，韦志虎、韦志传也跑回来。厂老板开车载韦治飞、主管陪我去长宁医院治疗，医生帮我包扎一下我就回厂了。我和韦志虎、韦志传后去自首了。我看到韦治飞、韦志流和韦志传是用拳打脚踢，我们四人一起打一群人，韦志虎和其他三名不知名老乡也许在跟其他人打。对方有2、3人拿砸碎的玻璃啤酒瓶。第二天韦志虎告诉我们他用刀了。
原审被告人韦流祥对混杂照片进行辨认，辨认出韦志流、刘先平、韦治飞、韦志传、韦志虎是参与打架的人；指认了打架的现场。
27、上诉人韦志传供述：2015年7月25日晚22时许，我和韦流祥在喜运来附近麻辣烫吃宵夜，每人喝了4瓶啤酒。6、7人在我们旁边桌吃。宵夜档只有3张桌，老板安排2个不认识的人到我们桌。26日凌晨0时许，对方有人扔了1个啤酒瓶在地上，玻璃碎弹到韦流祥，韦流祥很生气跟他们理论，双方吵起来。我用手机138××××0796开头的打给我哥韦治飞，韦流祥也打了电话。2、3分钟后韦治飞到了，还有韦志虎、韦志流、大表哥、四表哥及1个不知名男子。我当时指着对方那台说：就是他们。对方拿啤酒瓶跟我哥他们对打，我被对方其中一人穿黑色短袖T恤的男子扑倒在地，我起来后看到韦治飞旁边有一个穿黑色短袖T恤倒在地上的男子，我用右脚踢了他一脚。打架的时候，我和韦流祥、韦志虎、韦志流、刘先平、韦治飞都上去打架了，刘某和韦某1分别站在人群后面，不清楚两人有没有动手，后我们跑回永昌厂宿舍，看见韦志虎与韦流祥受伤，我回去睡觉。早上6点，韦治飞到打架现场听说打得很严重，怕是出了人命。韦志虎跟我们说去自首，我就和韦流祥跟着去自首。
上诉人韦志传对混杂照片进行辨认，辨认出韦志流、韦志虎、刘先平、韦流祥、韦治飞参与打架；指认了打架的现场。
28、原审被告人韦治飞供述：2015年7月25日晚11点，我和韦志虎、韦志流、刘先平、刘某以及其1个老乡在永昌厂宿舍打牌，韦志传打电话给我，说在麻辣烫出事了，叫点人过来帮忙，后来又打了一次。我跟一起打牌的人说我弟出事了，我们过去帮忙。我们6人过去。来到麻辣烫那里，韦志传、韦流祥和对方打起来，我们刚到六个人就一拥而上冲上去打对方的人。后来我回来时地上有一个人趴在地上，我给了他一拳。我看到韦流祥手腕割破了，韦志虎屁股被捅了一刀，我们一起回永昌厂了。
原审被告人韦治飞对混杂照片进行辨认，辨认出刘先平、韦志流、韦志传、韦流祥、韦志虎参与打架；指认了打架的现场。
29、上诉人韦志虎供述：我2012年8月因故意伤害被贵州省平潭县人民法院判有期徒刑一年，缓期执行一年六个月。2015年7月26日凌晨0时多，我和刘先平、韦志流、韦治飞、刘某和其老婆、刘先平的朋友6个人在我宿舍打牌，我弟弟韦志传打电话给韦治飞，说他们在麻辣烫被人拿啤酒瓶打，我们6个男的就赶过去，我在宿舍床头的包里拿了1把水果刀去。赶到宵夜档，韦志流、韦治飞、刘先平、韦志传和对方10个人对打，韦流祥在旁边喊打，我看见韦志传和对方2人在打，我冲过去，推了一下其中对方第一个打我的穿蓝色格子条纹衣服的男子，这时，我的右大腿被人从背后不知用什么尖锐的东西刺伤，我拿出水果刀再次推该男子，并右手用刀捅了该男子左腹部、左肩膀部位各一刀，该男子蹲在地上，他手上拿着啤酒瓶。这时，韦流祥、韦志传在我左后侧跟对方四、五名男子对打，韦志流、刘先平、刘先平的朋友在我的右后侧跟对方五、六名男子对打。我发现对方有一人是我赶到现场时跟韦志传打架的男子，我持匕首往他腹部捅了一刀，该男子倒在地上，我又捅了左侧一刀。对方的人看我拿刀捅人，一下子都被吓跑了。韦治飞追着过去打他们。我把刀丢到路边，我和刘玉龙跑回刘玉军租的房子躲避，我的大腿流血太多，刘某用他的白色长袖衣来包扎我的大腿，等伤口止血后，那件衣服被刘某拿走，打架时我穿的黑色背心和灰色短裤丢在刘某儿子的出租屋水桶里泡水了。凌晨4点，我对刘某说回去宿舍看看。天亮后，我对韦志传、韦志流、韦流祥、韦治飞说去自首，韦志传和韦流祥同意去自首。早上9点，我们3人去自首了。我们共有8个人打架，我们6人还有韦志传和韦流祥，我和韦志传、韦志流、韦治飞是亲兄弟。
上诉人韦志虎对混杂照片进行辨认，辨认出韦流祥、韦志流、韦治飞、韦志传、刘先平都参与了打架；指认了打架以及丢弃凶器的现场。
30、上诉人韦志流供述：2015年7月26日0时许，我和刘某、刘先平、韦志虎、韦治飞、韦某1在永昌厂宿舍打牌时，我三哥接到韦志传电话，说他和韦流祥在麻辣烫被打了，叫我们过去。我们都说过去看一下，我大哥韦志虎拿了一把钢刀去。我是跟在他们后面跑到现场，到后看到他们已经和对方打起来了，韦志传和韦流祥被对方围打，去到现场看到有两名不认识的男子躺在那里，刘先平和韦某1去拉开打架的人，想救韦流祥和韦志传，我看到一名男子想拿啤酒瓶打韦流祥，我上前将韦流祥拉开，拉开时我的手被这名男子打到右手手背，我抓住那个人的衣领，扯了几下，将他推开，我自己也摔倒了。我爬起来从地上几个扭打的人群中抓了1个拉起了给了1拳，韦治飞说是刘先平，我停手。我们跑回永昌厂宿舍。韦志虎说那两个躺在地上的人是他捅的。我没有户口，我被判盗窃罪时是冒用我弟弟韦志传的名字的。
上诉人韦志流对混杂照片进行辨认，辨认出刘先平、韦治飞、韦流祥、韦志虎、韦志传参与打架；指认了打架的现场。
31、上诉人刘先平供述：2015年7月25日下午下班，我和韦志虎及其三弟韦治飞、四弟韦志流、韦某1在我租的房子吃饭，我们喝了两斤白酒。晚9点，我们去永昌厂宿舍打牌，我哥刘某也一起去。晚12点，韦治飞接到韦志传电话，后对韦志虎说其弟弟出事了，在喜运来超市门口和人打架。韦志虎听到就很冲动，马上在床席下拿出1把长约20公分的刀去，并叫我们去。韦志流叫韦志虎不要拿刀，但他不听。韦志卢拿着刀先走了，我和韦治飞、韦志流、韦某1和刘某跟在后面二、三十米左右。我们来到超市门口，看到有两名男子趴在地上，韦志虎、韦志传、韦流祥和对方在打架，韦治飞、韦志流也动手和对方打架，我上去帮忙，被对方一名男子踢在胸口倒在地上，我起来用拳头打了1拳那名男子的脸，那名男子跑了。刘某、韦某1两人站在旁边没有动手。我和刘某、韦某1准备离开，看到韦志流和韦志传还在用脚踢趴在地上的男子。韦志流一回头打了我一拳，韦治飞说是自己人。我们回到租住的房子，我看到韦志虎的短裤有血，韦志虎说他捅了两个人。韦志虎去我哥刘某家住，我一个人回家。韦志虎的3个弟弟和一个染头发的男子都有动手打架。我打架时穿的灰色背心和带格子短裤脱下来放在水桶里，还放了水和洗衣粉泡。
上诉人刘先平对混杂照片进行辨认，辨认出韦流祥、韦志虎五弟韦志传、韦志虎四弟韦志流、韦治飞三弟韦治飞、韦志虎是参与打架的人；指认了打架的现场。
32、贵州省平塘县人民法院（2012）平刑初字第103号刑事判决书，证实：韦志虎因犯故意伤害罪，于2012年10月24日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
33、到案经过、情况说明，证实韦志虎、韦流祥、韦志传自动投案，后在韦志虎指认下，抓获韦志流、韦治飞、刘先平。
34、入所体检表，证实韦流祥右手1包扎伤，韦志传、韦志流、韦治飞、刘先平正常，韦志虎右大腿有1撕裂伤口。
35、中山大学法医鉴定中心中大法鉴中心［2015］骨鉴字第G2015112号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人韦志流2015年9月21日摄片时的骨龄大于18.4岁。
36、证人莫某1（韦志流母亲）证言：韦志流是我儿子，韦志流属鸡，不知哪一年，是正月出生。因为怕超生罚款，韦志流没有上户口。韦志流在广东犯过盗窃罪，因为他没有户口，当时冒用了他弟弟韦志传的名字。
证人莫某1对混杂照片进行辨认，辨认出其儿子韦志流。
37、证人韦某2（韦志流哥哥）证言：韦志流曾在2012年盗窃罪被判刑。韦志流是1993年出生。韦志传也是我弟弟，韦志流比韦志传年纪大。
38、证人田某（韦志流堂嫂）对混杂照片进行辨认，辨认出韦志流，韦志流因盗窃电动车被判刑六个月。
39、户籍证明，证实：韦志虎、韦志传、韦治飞刘先平、韦流祥以及被害人陈某1户籍，韦志流没有上户口。
对于韦志传、刘先平提出的撤诉申请，经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款规定，韦志传、刘先平在上诉期满后要求撤回上诉，由本院审查；经审查认为，原判认定韦志传、刘先平的犯罪事实和适用法律正确，量刑适当，故准许韦志传、刘先平撤回上诉。
对于上诉人韦志虎上诉及其辩护人所提辩护意见，经查：1、原判认定韦志虎在本案中起主要作用，系主犯正确。（1）根据证人刘某证言、原审被告人韦志流、刘先平及韦志虎供述，韦志虎不顾他人劝阻，持刀前往现场；现已查证打斗中只有韦志虎一人持刀参与；经法医鉴定，被害人陈某1系因生前被他人使用单刃锐器（类匕首等）刺击致肝破裂，大失血而死亡；伤者马某1左腹部以及左前臂尺侧各有1创口，系被锐器刺击、砍划所致，其损伤程度属重伤二级，伤残等级为九级；两被害人的伤口位置、被伤刀具均与韦志虎供述捅刺两人的位置及使用的刀具相符。综上，陈某1是被韦志虎捅伤致死，马某1是被韦志虎捅成重伤。本案虽非因韦志虎而起，韦志虎是被纠集参与，但韦志虎被纠集后积极参与，主动持刀前往，并在打斗中持刀捅刺陈某1、马某1，是致陈某1死亡、马某1重伤的直接行为人，据此认定韦志虎在本案中起主要作用，系主犯。2、韦志虎的行为不构成防卫过当。韦志虎被纠集时已明知是前往案发现场帮忙打架；其次，根据宵夜档老板王某1、郑某证言及与韦志传、韦流祥同桌的被害人徐某、谢某陈述及上诉人、原审被告人的供述，在韦志虎等人来之前双方只是在争吵，韦志虎等人到后迅速殴打被害方；最后，打斗中双方均有互殴的故意。综上，韦志虎的行为不符合正当防卫的条件，韦志虎的行为不具有防卫性质，当然亦不构成防卫过当。3、原判认定韦志虎自动归案，并如实供述其本人的罪行，构成自首，并认定韦志虎协助公安机关抓获同案人，构成立功；原判同时根据韦志虎的犯罪情节、在本案的地位作用，据此已对韦志虎从轻处罚，现二审再以此理由请求减轻处罚，不予采纳。
对于上诉人韦志流上诉所提理由，经查：1、在故意伤害共同犯罪中，韦志流明知同案人韦志虎持刀前往现场的情况下仍参与打斗，应对共同犯罪所造成的后果承担相应的刑事责任。故韦志流认为本案造成一死一重的后果不应由其承担的理由不能成立，不予采纳。2、韦志流的行为不构成正当防卫。韦志流在明知被纠集参与帮忙打架的情况下，仍与同案人一同前往现场。其次，现已查证，韦志流等人到达现场后，在韦志传的指认下迅速殴打对方。最后，双方因琐事产生矛盾后均有相互斗殴的故意，本案不符合正当防卫的条件，故韦志流的行为不构成正当防卫。3、根据被害人马某1、韦某1、刘某辨认指证及原审被告人、上诉人对韦志流的辨认供认，韦志流参与了打斗；其中根据刘先平的供述，韦志流在误打刘先平一拳前，与韦志传用脚踢趴在地上的男子，故韦志流并非只实施打了刘先平一拳。4、原判认定被害人对引发本案也存在一定的责任，据此已对上诉人、原审被告人酌情从轻处罚。现以此理由请求从轻处罚，不予采纳。综上，上诉人韦志流的上诉理由经查均不成立，不予采纳。
对于上诉人陈小成提出的上诉，经查，原判根据相关法律规定认定的范围和标准计算丧葬费、误工费、交通费、住宿费的数额，并据此认定上诉人、原审被告人连带赔偿陈小成物质损失人民币49308.5元正确。2、原判认定残疾赔偿金、扶养费、精神损害抚慰金不属于附带民事诉讼所确定的物质损失的范围，不予处理，亦符合相关法律规定。综上，原判所认定上诉人、原审被告人赔偿陈小成的物质损失人民币49308.5元符合法律规定，应予维持。
本院认为，上诉人韦志虎、韦志流、原审被告人韦志传、韦流祥、韦治飞、刘先平因琐事结伙故意非法损害陈某1、马某1身体健康，致一人死亡，一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。在故意伤害共同犯罪中，韦志虎持刀直接致一人死亡、一人重伤；韦志传、韦流祥打电话纠集他人并积极参与打斗，均是主犯，其中韦志虎的量刑应高于韦志传、韦流祥的量刑；韦治飞、韦志流、刘先平参与打斗，起次要作用，系从犯，其中韦治飞被纠集后又纠集他人参与，故其量刑应高于韦志流、刘先平的量刑。案发后韦志虎、韦志传、韦流祥主动投案，如实供述罪行，是自首。韦志虎协助抓获同案犯，构成立功。韦治飞、刘先平归案后如实供述罪行，具有坦白情节，综上，根据各人的犯罪情节、在本案的地位作用及量刑情节，依法对韦志虎、韦志传、韦流祥、韦治飞从轻处罚；对韦志流、刘先平减轻处罚。被害人对引发本案也存在一定的责任，也可对上诉人、原审被告人酌情从轻处罚。韦志虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；原判对韦志虎的累犯情节未予认定，应予纠正；鉴于上诉不加重刑原则，故二审不再加重韦志虎的刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事判决的计算正确，审判程序合法。上诉人韦志虎、韦志流、陈小成的上诉理由及韦志虎的辩护人的辩护意见经查与事实或法律规定不符，均不能成立，不予采纳。上诉人韦志传、刘先平在上诉期满后申请撤诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款规定，裁定如下：
一、准许上诉人韦志传、刘先平撤回上诉。
二、驳回上诉人陈小成、韦志虎、韦志流的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑岳龙
审判员 黄子奇
审判员 潘惠莉
二○二○一七年六月十四日
法官助理钟锦华
书记员黄俊凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。