四川省崇州市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川0184民初748号
原告：李龙，男，1980年3月12日出生，汉族，住四川省崇州市。
委托诉讼代理人：谢鹏飞，四川盛豪律师事务所律师。
被告：四川金鼎建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金科南路38号1栋3层。
法定代表人：陈志勇，董事长。
委托诉讼代理人：江明，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王莉，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
原告李龙与被告四川金鼎建设工程有限公司（以下简称金鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月28日立案后，原告向本院申请财产保全，本院作出（2017）川0184民初748号民事裁定，对被告在中国农业银行成都黄忠分理处帐号为89×××51的账户存款在305万元内和在中国工商银行成都市金牛支行帐号为44×××31的账户存款在300万元内予以冻结。本院依法适用简易程序，于2017年6月16日、2017年7月5日、2017年8月2日公开开庭进行审理，原告李龙及其委托诉讼代理人谢鹏飞、被告的委托诉讼代理人王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李龙向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款5543446.11元并支付逾期付款利息（利息计算方式：以工程款5543446.11元为基数，从2015年3月28日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率为标准计算）；2.判令被告退还原告保证金500000元并支付逾期付款利息（利息计算方式：以保证金500000元为基数，从2014年12月28日起至付清保证金之日止，按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率为标准计算）。事实与理由：被告的崇州分公司于2013年1月22日、4月10日分别与原告签订《建筑工程项目管理施工承包合同》，约定被告将“金都汇”项目工程E、C、D区分包给原告。合同约定了承包范围、承包方式及价格、结算办法及付款方式等。被告的崇州分公司于2014年10月31日注销。原告在E、C、D区施工过程中，2013年9月，被告将“金都汇”项目二期工程一并交由原告施工，原告施工范围包括地下及地上部分的所有建筑、装饰、安装工程，采取包工包料的施工方式。2014年12月27日一期工程通过竣工验收；2015年3月27日二期工程通过竣工验收。被告与业主成都金满地房地产开发有限公司（以下简称金满地公司）结算，E区工程款为22186524.76元，C、D区工程款为7000091.83元，二期工程款为21215580元。按照原被告合同约定，在被告与业主结算金额下浮18.45%并扣除5元/平方米的杂费后，被告应当支付原告E区的总工程款为18000610.9元，C、D区的总工程款为5667574.89元。因二期工程双方未约定下浮18.45%并扣除5元/平方米的杂费，原告认为，被告应当按结算价格扣除6.45%的税收后的数额向原告支付工程款19847175.1元。综上，被告应付原告总工程款为43515360.9元，扣除被告已付37971914.79元，被告应支付原告工程款5543446.11元。此外，2012年9月17日，原告就E区项目向被告缴纳了500000元履约保证金，按约定，在2014年12月27日经有关部门验收后被告应当返还该履约保证金。经原告多次催收未果，故起诉来院，请求支持原告诉讼请求。
被告四川金鼎建设工程有限公司辩称：1.认可原被告双方对E区和C、D区项目签订了施工合同，按合同约定进行计算，但是验收面积与合同约定面积有差异，按实际验收面积计算；2.二期工程双方未签订书面施工合同，应当按照人工和材料的市场定价进行结算，按包工包料，地上建筑面积10703.18平方米按767.88元/平方米计算，地下建筑面积7199.3平方米按1034.71元/平方米计算，合计二期价款为15667873.7元；E区、C、D区和二期总价款为39332574.6元；3.被告已支付原告40196804.1元，其中通过银行转账支付35384000元、代原告支付机具和材料费3880956.49元、按约定原告应承担工程产生的检测费124033.88元、原告施工中借用材料107813.7元、被告承担工程逾期违约金100万元按施工面积分摊原告应负担70.6万元，减去应退还原告保证金50万元，被告已超付了36.4万元；4.原告主张的逾期付款利息没有依据，应退还的保证金已在超付的工程款中予以支付。综上请求驳回原告诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了原、被告身份信息，被告崇州分公司工商登记信息、二份《建设工程项目管理施工合同》、（2015）崇州民初字第133号民事判决书、四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）（2016）川01民终9386号民事判决书、竣工结算审计定案表，保证金收据，银行转账凭证，塔吊费用、塔机租金，被告借用材料清单，技术、经济签证核定单等证据。
被告为支持其辩解主张，向本院提交了金都汇商住楼二期工程结算单，付款明细及付款凭证，材料、机具租赁费汇总表及合同、付款凭证，费用汇总表及支付凭证、原告借材料清单、成都中院（2016）川01民终9386号民事判决书、塔吊使用时间及单位工程混凝土试块强度汇总表等证据。
对原、被告双方提交的没有争议的证据：被告的崇州分公司的工商信息（注销状态）、二份《建设工程项目管理施工合同》，（2015）崇州民初字第133号民事判决书，成都中院（2016）川01民终9386号民事判决书，竣工结算审计定案表，保证金收据，本院予以采信。对生效判决书中查明的案涉的E区和C、D区工程于2014年12月27日竣工验收、二期工程于2015年3月27日竣工验收，一期工程结算款为54487876元，二期工程结算款为21215580元，质保金退还期限已经届满；被告应向金满地公司支付工期逾期违约金为100万元，上述证据本院予以采信。对原、被告双方存在争议的证据，结合本案事实，本院将予以综合评定。
本院经审理认定事实如下：金满地公司与被告于2012年9月12日签订一份《建设工程承包合同》，约定金满地公司将“金都汇项目”工程发包给被告进行施工，总造价约6500万，约定工期为360天，工程范围：地基与基础、建筑、结构、建筑装饰装修和保温及防水工程、水电安装工程等项目。2012年9月17日原告向被告缴纳“金都汇施工”保证金50万元，2013年1月22日，被告的崇州分公司作为发包方（甲方），原告作为承包方（乙方）签订一份《建筑工程项目管理施工承包合同》，该合同约定甲方将“金都汇项目”一期E区工程±0.00以上的建筑、装饰、安装工程，总建筑面积约18500平方米，建筑层数为地上14层。计划开工日期：2013年1月23日，计划完工日期：2013年9月15日，总日历天数260天。承包方式、价格及包含的内容：1、承包方式及承包结算价：1.1本工程采取包工包料的承包方式；1.2甲方与业主工程竣工结算价下浮18.45%（含税收和管理费）；1.3甲方每个平方另提5元作为甲方业务杂费开支；1.4如果在施工期260天完成，按合同约定结算价进行工程结算，超过工期，罚款3000元／天，罚款总额最高不超过施工工程款总价款的10%；2.承包价格所包含的内容：承包工程内容包括：施工期间乙方各类风险及施工人员工资和调遣费：现浇砼工程（综合）、支模（含脚手架）……承包工程范围内的配合测量放线、材料试验、电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工；预防一般性自然灾害的措施用工费用；第十二条结算办法及付款方式1.进度付款方式与业主所签合同同步，甲方不预付乙方工程款，付款时间为：1.1工程进度付款：业主按节点付款后，向乙方支付节点工程款的70%；1.2待甲方承包的金都汇项目全部工程竣工验收合格业主付款后，付至工程结算款的95%；2.3剩余5%的工程结算余款作为工程质量保证金，按甲方与业主签的合同同步执行。第十七条：合同履约保证金1.乙方向甲方缴纳履约保证金50万元。3.本工程完工后，乙方按双方所签订合同的内容完成，经有关部门验收符合本合同规定的要求，则甲方返还乙方的履约保证金（不计利息）方式与主合同同步。第二十二条补充条款2.因乙方的原因未能按期完成施工任务，由乙方承担甲方被业主追究的延误工期责任。在合同尾部甲方处加盖了被告的崇州分公司的印章，夏欣作为甲方代表签名，原告在乙方处签名。2013年4月10日，被告的崇州分公司作为发包方（甲方），原告作为承包方（乙方）签订一份《建筑工程项目管理施工承包合同》，该合同约定甲方将“金都汇项目”一期C、D区工程±0.00以上的建筑、装饰、安装工程，总建筑面积约8200平方米，建筑层数为C区地上11层、D区地上3层。计划开工日期：2013年4月22日，计划完工日期未填写，总日历天数未填写。承包方式、价格及包含的内容：1、承包方式及承包结算价：1.1本工程采取包工包料的承包方式；1.2甲方与业主工程竣工结算价下浮18.45%（含税收和管理费）；1.3甲方每个平方另提5元作为甲方杂费开支；2.承包价格所包含的内容：承包工程内容包括：施工期间乙方各类风险及施工人员工资和调遣费：现浇砼工程（综合）、支模（含脚手架）……承包工程范围内的配合测量放线、材料试验、电工、机械设备维修和安装拆卸配合用工；预防一般性自然灾害的措施用工费用；第十二条结算办法及付款方式1.进度付款方式与业主所签合同同步，甲方不预付乙方工程款，付款时间为：1.1工程进度付款：业主按节点付款后，向乙方支付节点工程款的70%；1.2待甲方承包的金都汇项目全部工程竣工验收合格业主付款后，付至工程结算款的95%；2.3剩余5%的工程结算款作为工程质量保证金，按甲方与业主签的合同同步执行。第十七条：合同履约保证金1.乙方向甲方缴纳履约保证金20万元。3.本工程完工后，乙方按双方所签订合同的内容完成，经有关部门验收符合本合同规定的要求，则甲方返还乙方的履约保证金（不计利息）方式与主合同同步。第二十二条补充条款2.因乙方的原因未能按期完成施工任务，由乙方承担甲方被业主追究的延误工期责任。在合同尾部甲方处加盖了被告的崇州分公司的印章，夏欣作为甲方代表签名，原告在乙方处签名。“金都汇项目”E区工程在2013年1月17日开工，C、D区于2013年4月27日开工。2013年9月12日金满地公司作为发包人，被告作为承包人签订一份《建设工程施工补充协议》，约定金满地公司将“金都汇项目”四区工程（二期）交由被告施工，面积约14500平方米，并约定了进度控制节点及工程款支付时间。之后，原、被告双方未签订书面合同，被告将“金都汇项目”二期工程交原告施工，该项目于2013年9月15日开工。“金都汇项目”E区工程和C、D区工程于2014年12月27日竣工验收并于同日交付使用，E区的结算建筑面积为19350平方米，C、D区结算建筑面积为8046平方米；二期工程于2015年3月27日竣工验收，结算建筑面积为17902平方米。2015年1月24日原告向夏欣的个人银行账户转账20.4万元，用途栏填写为还款，附言栏填写为税款。
本案在庭审中，原被告双方对下列事项达成一致意见：
一、原告承建一期工程（包含E区和C、D区工程）的工程总价款为23664700.99元{E区18000610.9元[工程款22186524.76元×（1-18.45%）-（18500平方米×5元／平方米）]+C、D区5667574.89元[工程款7000091.83元×（1-18.45%）-（8200平方米×5元／平方米）]-3484.8元}；
二、被告为原告垫付了（1）商混款2573979.5元；（2）塑胶材料款257935.29元；（3）2014年6月23日的外墙纸皮砖312565.50元；
三、被告已付原告工程款35384000元。
另查明，一、成都中院（2016）川01民终9386号民事判决书载明，“金都汇项目”二期工程结算款为21215580元；“金都汇项目”一期、二期工程共逾期完工657天，案涉工程存在客观影响施工进度的客观因素，应当扣除90天，结合案涉合同的履行情况，当事人过错程度影响，成都中院酌情认定金鼎公司向金满地公司承担工期逾期的违约金数额为100万元；涉案工程质保金退还期限已经期满；二、被告支付“金都汇项目”一期工程塔吊费531000元，其中75000元是因为设计原因，导致塔吊在一期工程施工结束后未能及时移出而产生的闲置费；二期工程塔吊由原告自行租赁结算；三、金都汇项目总施工面积为64103平方米，原告施工总面积为45298平方米，占总施工面积的70.66%；其中一期工程施工面积为46201平方米，原告施工面积为27396平方米，占一期施工面积的59.29%；四、E区、C、D区工程和二期工程的检测费用为124033.88元。
本院认为，被告在与金满地公司签订《建设工程承包合同》《建筑工程施工补充协议》后，除自己完成了“金都汇项目”一期地下室、A区施工外，将其余工程转包工程转包给无建设施工资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原被告签订的两份《建筑工程项目管理施工承包合同》无效，但涉案工程经竣工验收合格并交付使用，根据《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告要求被告按照合同约定支付价款，本院予以支持。结合本案具体情况，对原被告双方争议的焦点，评判如下：
一、关于二期工程结算价款及是否具备支付条件问题
原、被告双方均认可二期工程双方未签订书面合同，未明确结算方式，原告主张按被告与金满地公司二期工程总结算价21215580扣除6.45%的税收后由被告支付原告；被告主张按照劳务标准和实际垫付的材料价款据实进行结算。本院认为，2012年9月12日被告在和金满地公司签订《施工合同协议书》后，仅对涉案工程的地下室和A区进行了施工后，将剩余工程全部转包给原告，分两次签订了《建设工程项目管理施工承包合同》约定了工程价款结算方式，原被告双方对此均无异议。2013年9月12日，被告又与金满地公司签订《建筑工程施工补充协议》，金满地公司将“金都汇项目”二期工程发包给被告承建，被告又将“金都汇项目”二期工程全部转包给原告施工，双方未签订书面合同，但原告实际履行了承建工程的义务，并经过竣工验收后交付使用，被告支付了部分工程款，说明双方至少达成了口头协议，由于双方各执一词，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，结合原被告双方在“金都汇项目”一期工程的两份合同约定的承包方式、价格及包含内容，“金都汇项目”二期工程与“金都汇项目”一期工程同属一个工程项目，施工时间非常接近，承发包主体相同，故本院认为“金都汇项目”二期工程按照“金都汇项目”一期工程约定的计价方式进行结算符合法律规定，也符合建筑市场的惯例，对双方也是公平、合理的，本院确定二期工程原被告双方的结算价款为17211795.49元[21215580元×（1-18.45%）-17902平方米×5元／平方米]。对原告的主张和被告的辩解意见本院均不予支持。
被告认为由于发包方金满地公司尚未向被告支付剩余工程款，根据与原告所签订合同约定，被告是在收到发包方金满地公司的工程款后才向原告支付。由于原被告之间签订的合同是无效合同，故该支付条件同样无效，故被告应向原告支付工程款。
二、关于原告应承担的各项材料费用问题
（一）墙砖费用
2014年6月23日的312565.5元(16029平方米×19.5元/平方米)原被告双方均无异议，本院予以确认。2014年10月28日的116331.50元，原告认为系因被建筑质量管理部门要求不能使用，故该笔费用不应由原告承担，但是被告方认为建设方金满地公司与被告的结算价中已含该笔损失，原被告双方的结算价是按被告与建设方的结算价下浮，因此原被告双方的结算价已包含该笔费用，但是被告未提交证据证明其主张结算价中已包含该笔费用，由被告承担举证不能的后果，因此对被告主张原告承担116331.50元本院不予支持。对2015年6月15日的墙砖83850元(4300平方米×19.5元/平方米)，原告认为其二期工程墙面面积约为18000平方米，而被告购墙砖面积为20329平方米（16029平方米+4300平方米），已超过其施工面积，由于20329平方米与原告自认的18000平方米出入较小，且墙砖在使用中应该有损耗，故本院确认墙砖费用共计为396415.5元（312565.5元+83850元）。
（二）塔吊费用
双方认可“金都汇项目”一期工程产生塔吊费用为531000元，其中75000元为闲置费用。原告方认为，塔吊闲置是因房屋形状与施工场地导致塔吊拉不出来，不是由原告导致，闲置费用不应当由原告分担；塔吊租赁费用456000元，原告主张按所承包的建筑面积的比例59.29%分担。被告主张原告分担塔吊闲置费用，并按塔吊使用时间进行分担，本院认为，争议的塔吊费系“金都汇项目”一期工程使用，一期工程原被告在各自的施工中均使用了塔吊，原告支付了全部塔吊费用，产生的闲置费并非被告的过错，原告也没有证据证明该闲置费用由金满地公司单独向被告支付，故该闲置费用应由原被告双方承担，塔吊费用分担从现有证据无法计算各自使用的时间，故本院按照原被告双方各自施工的面积计算对双方均属公平、合理，本院确认原告应分担的塔吊费用为314829.9元（531000元×59.29%）。
（三）检测费用
被告主张检测费用124033.88元应当由原告承担，根据双方签订的《建筑工程项目管理施工承包合同》第十一条第2项约定由被告负责材料试验，因此检测费已由被告垫付，被告在应当支付原告的工程款中扣除，对被告的该项意见，本院予以采纳。
三、关于违约金分摊问题
被告主张因工程逾期竣工向建设方承担违约金100万元，要求原告按施工面积比例分担违约金70.6万元；原告认为被告应该提起反诉，从合同依据来看，只有E区的合同约定了开工和完工时间，被告迟迟未将工程交与原告施工，客观上造成原告不能按金满地公司与被告签订的合同约定的时间竣工，愿意承担E区工程工期逾期违约金7.13万元。本院认为，被告因工程逾期被成都中院判决向发包方金满地公司承担100万元的违约金，被告不能以抗辩理由向原告主张分担违约金，由于被告未提起反诉，被告要求被告承担相应的违约金可另行主张，故对被告的该意见本院不予采纳。
四、关于原告支付204000元税费是否抵扣问题
原告向被告员工夏欣转款204000元，在转款附言处注明是税款，且夏欣是被告与原告签订合同时的被告方代表，夏欣收到204000元属履行职务行为，因此，原告主张204000元税费抵扣被告已付的工程款，本院予以支持。
五、质保金是否已到期应支付
原、被告双方签订的合同约定“剩余5%的工程结算余款作为工程质量保证金，按甲方与业主签的合同同步执行”，根据生效判决认定被告与业主质保金退还期限已经届满，因此，本院确认原被告双方约定的质保金退还期限已经届满，被告应当支付原告。
六、原被告双方互借材料问题
被告主张原告向其借材料合计107813.7元，原告亦主张被告向其借支材料及人工计十万余元，请求在本案中一并解决。因本案系建设工程施工合同纠纷，对原、被告双方主张的借用材料问题，双方可另行主张，本案不作处理。
七、关于履约保证金问题
原告于2012年9月17日向被告缴纳了E区工程履约保证金500000元，双方约定于工程完工验收后退还，E区工程于2014年12月27日竣工验收，被告应当于2014年12月27日退还原告履约保证金。被告主张保证金已在已付的工程款中支付，但被告未提交证据予以证明，也未对付款明细中退还保证金的情况予以说明，因此，原告主张被告退还履约保证金及利息的诉讼请求，本院予以支持。
综上，被告应当支付原告总工程款为41080496.48元（23664700.99元+17211795.49元+204000元），扣除被告垫付的塑胶材料款257935.29元、商品混凝土款2573979.5元、砖款396415元、塔吊费用314829.9元、检测费用124033.88元、被告已付原告工程款35384000元，因此，被告应当支付原告工程款2029302.41元（41080496.48元-257935.29元-2573979.5元-396415.5元-314829.9元-124033.88元-35384000元）。原告主张被告对未付工程款从2015年3月28日起支付资金占用利息，因原被告之间约定的结算要以被告与发包方金满地公司之间的结算为基础，而被告与发包方金满地公司之间的工程款结算由2016年11月24日作出的成都中院（2016）川01民终9386号民事判决确定，故本院酌定从原告起诉之日起按中国人民银行发布的同类同期贷款利率为标准计算利息。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告四川金鼎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李龙工程款2029302.41元及利息（利息计算方式：以2029302.41元为基数从2017年2月28日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；
二、被告四川金鼎建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告李龙履约保证金500000元并支付利息（利息计算方式：以500000元为基数从2014年12月28日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54104元，减半计收27052元，保全费5000元，由原告李龙负担21368元，被告四川金鼎建设工程有限公司负担10684元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 李健
二〇一七年八月二日
书记员 李月