福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第742号
上诉人（原审被告）龙海市茂源堂医药连锁有限公司，住所地龙海市角美镇文圃大道桥北，组织机构代码75138018-X。
法定代表人林俊茂，执行董事。
上诉人（原审被告）林俊茂，男，1960年6月5日出生，汉族，居民。
上列两上诉人的共同委托代理人柳灿民，福建元光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙海市角美供销社，住所地龙海市角美镇侨光南路4-6号，组织机构代码15662468-8。
法定代表人田建裕，主任。
委托代理人林文军，福建秦剑律师事务所律师。
原审第三人黄汉融，男，1961年5月29日出生，汉族，居民，住龙海市。
委托代理人郑国强，福建元光律师事务所律师。
上诉人龙海市茂源堂医药连锁有限公司（以下简称为“茂源堂公司”）、林俊茂因与被上诉人龙海市角美供销社（以下简称为“角美供销社”），原审第三人黄汉融借用合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人茂源堂公司的法定代表人林俊茂及委托代理人柳灿民，被上诉人角美供销社的委托代理人林文军、原审第三人黄汉融的委托代理人郑国强等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2003年7月3日，经主管工商部门核准，角美供销社与林俊茂、黄汉融共同设立了茂源堂公司。其中角美供销社认缴出资额为30万元，持股比例30%；林俊茂认缴出资额50万元，持股比例50万元；黄汉融认缴出资额20万元，持股比例20%。同年10月15日，角美供销社与林俊茂、黄汉融签订一份《经营承�责任合同书》，约定茂源堂公司由林俊茂经营承包，期限自2003年10月26日至2007年10月25日止。上述三股东又分别于2007年9月28日和2010年10月20日，续签了《经营承包责任合同书》，约定的承包期限至2013年10月25日。林俊茂已按《经营承包责任合同书》支付角美供销社承包期限内经营管理费。期满后的管理费尚未缴纳。
原审另查明，茂源堂公司于举证期限内提起反诉，请求判令角美供销社将其入股的仓库和场所变更为茂源堂公司所有。
原审判决认为，角美供销社与茂源堂公司、林俊茂、黄汉融约定的角美供销社以仓库和场所折价30万元入股茂源堂公司，房产及土地的产权未转移，未经过主管部门的批准，该约定违反法律规定，不能成立。讼争仓库的所有人、土地的使用权人均是角美供销社，并未变更，现由茂源堂公司、林俊茂占有、使用。双方签订的《承包经营责任�同书》期限已届满，角美供销社作为权利人，要求茂源堂公司、林俊茂返还讼争仓库及场所并支付期满后的租金，于法有据，予以支持。租金可参照之前约定的标准计算。茂源堂公司提起的反诉，因在本诉中有其他当事人，不宜合并审理，可另行起诉。茂源堂公司成立后，出资对讼争的仓库及场所进行了改建、扩建，可另行依法主张权利。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第二百三十五条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、龙海市茂源堂医药连锁有限公司、林俊茂于本判决生效之日起十五日内腾空位于龙海市角美镇文圃大道桥北的仓库及场所，将仓库及场所交还龙海市角美供销社掌管。二、龙海市茂源堂医药连锁有限公司于本判决生效之日起十五日内支付龙海市角美供销社2013年10月26日至实际腾迁之日的租金（按月租金4292元计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费440元，减半收取220元，由龙海市角美供销社、林俊茂负担。
宣判后，被告茂源堂公司与林俊茂均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人茂源堂公司与林俊茂上诉称：1、被上诉人将其仓库及场所作价入股，属茂源堂公司入股的财产，其财产所有权归属于上诉人所有，而原判以入股的房产及土地产权未转移，未经主管部门批准，违反法律规定为由，认定该约定不能成立，事实不清。2、原判对讼争仓库及场所认定为租赁的事实，证据不足。3、原判适用法律不当。上诉人对被上诉人仓库及场所的使用，均是所有权人自用，从未有过租赁行为，故原判适用《合同法》第二百三十五条不当，应适用《民法通则》第55条和72条及《公司法》第27条的规定。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人角美供销社答辩称：1、讼争地块为划拨土地，未经主管部门批准是不能折价入股的。当事人各方没有提请相关中介机构评估作价，公司登记机关也未批准该讼争地块及房产折价入股。讼争地块使用权至今仍为被上诉人所有。2、上诉人经营承包期间已届满，而且政府根据城市规划的发展也需征用，因此，上诉人依法依约都应将讼争地块及房产返还被上诉人。要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人黄汉融陈述：其是茂源堂公司的股东，拥有该公司20%的股权，请依法公正判决。
本院查明，各方当事人对一审判决查明认定的事实均无异议，本院予�确认。
另查明，址在龙海市角美镇文圃大道桥北的仓库及场地登记在龙海市角美供销社名下，其土地使用权属国有性质的划拨地。
还查明，林俊茂、角美供销社与黄汉融于2002年6月订立了茂源堂医药连锁有限公司章程，2009年4月修改该公司章程，变更了经营范围及股东角美供销社以房产折价30万元的出资方式，经龙海市工商管理局核准，仅核准变更经营范围，其余内容不变。
再查明，依据林俊茂与角美供销社的一审庭审陈述，角美供销社在茂源堂公司注册时，以现金出资30万元，后从茂源堂公司取回，将讼争的仓库及场地提供给茂源堂公司使用。
本院认为，上诉人林俊茂与被上诉人角美供销社、原审第三人黄汉融共同出资设立了龙海市茂源堂医药连锁有限公司。后角美供销社将出资额从茂源堂公司拿回，以讼争的仓库及场所提供给茂源堂公司使用，对此，是否�认定角美供销社将讼争仓库及场所入股于茂源堂公司的事实成立？为此，本院作出如下分析、认定：第一，根据《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款关于“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”的规定，本案各方对真实性均无异议的龙海市工商行政管理局出具的《内资企业登记基本情况表》，载明各股东认缴出资额：黄汉融20万元、龙海市角美镇供销社30万元，林俊茂50万元，三股东均以现金方式认缴出资。该内资企业登记显示的是角美供销社以现金30万元认缴出资额，而非以讼争的仓库及场所作价入股。第二，从合同的形式要求：根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。�案讼争的仓库及场所属不动产，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条的规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”。角美供销社将仓库及场所的不动产入股于茂源堂公司，依据上述法律规定应当与林俊茂、黄汉融订立书面的合同而未签订，而且，即便角美供销社将讼争的仓库及场所折价入股，亦未经龙海市工商管理局核准登记，据此，角美供销社与林俊茂、黄汉融就仓库及场地入股于茂源堂公司的约定未成立。上诉人提出角美供销社是以讼争仓库及场所折价入股，该财产属茂源堂公司所有的主张，不能成立，不予采纳。角美供销社将讼争的仓库及场所提供给茂源堂公司使用，符合借用关系的法律特征，因此，本案应定性为借用合同纠纷，适用最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥�干问题的意见》（试行）第126条规定。原判将本案案由确定为租赁合同，缺乏证据，所适用《合同法》第二百三十五条的规定也不当，应予纠正。由于林俊茂与角美供销社、黄汉融签订的《承包经营责任合同书》所约定的经营期限已届满，故角美供销社请求讨回讼争仓库及场所，符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，应予支持，但请求茂源堂公司与林俊茂支付2013年10月26日至腾迁之日的租金不能支持。又据上述法律规定，美供销社请求茂源堂公司与林俊茂腾还讼争仓库及场所，应当给茂源堂公司及林俊茂必要的准备时间，据此，可从林俊茂承包期限届满即2013年10月25日起至角美供销社起诉之日即2014年1月23日起十五日内为其腾还的�备时间，届满后未腾还，茂源堂公司与林俊茂应给付从届日起至实际腾迁之日的占用费。该占用费可参照林俊茂承包期间缴纳管理费的标准，每月为4292元。对于林俊茂每年向角美供销社、黄汉融上缴管理费，是基于林俊茂承包经营期间所得盈余在各股东之间的分配，并非其使用讼争仓库及场所的租金，与角美供销社的诉求，属不同的法律关系，至于角美供销社拿回其资金，与本案不属同一法律关系，不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）之规定，判决如下：
一、维持龙海市人民法院（2014）龙民初字第572号民事判决第一项；
二、撤销龙海市人民法院（2014）龙民初字第572号民事判决第二项；
三、龙海市茂源堂医药连锁有限公司与林俊茂应从角美供销社起诉之日十五日起（即2014年2月8日）至实际腾迁之日的占�费（按月占用费4292元计算）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费440元，由上诉人龙海市茂源堂医药连锁有限公司与林俊美负担300元，被上诉人角美供销社负担140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 花 絮
审 判 员 翁艺晖
代理审判员 李 凌
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 黄 兴
附本判决适用的主要法律条文：
一、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）
第126条借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。
二、《中华人民共和国民事�讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。