河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终3773号
上诉人（原审被告）：确山县华龙建材实业有限公司，住所地确山县工业集聚区。
法定代表人：郑建青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑建春，男，汉族，1961年2月15日出生，住确山县。
委托诉讼代理人：李志刚，河南精锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：正阳门商贸有限公司，住所地正阳县产业集聚区。
法定代表人：刘新安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈鸿邦，河南建法律师事务所律师。
上诉人确山县华龙建材实业有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人正阳门商贸有限公司（以下简称正阳门公司）产品责任纠纷一案，不服正阳县人民法院（2015）正民初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华龙公司的委托诉讼代理人郑建春、李志刚，被上诉人正阳门公司的委托诉讼代理人陈鸿邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、正阳门公司共购买其水泥46吨，截至公证处取样工程已施工至三层，所需水泥需80吨左右，但鉴定意见显示还剩23吨，说明正阳门公司使用的有其他公司的水泥。2、本案属于产品质量责任纠纷，正阳门公司认为其水泥有问题，应双方共同取样签封，共同委托省级或省级以上的水泥质量监督检验机构或向法院申请对水泥质量进行检验，正阳门公司自行取样送检违反鉴定程序。3、其生产的水泥出厂前已经河南省水泥质量监督检验中心及河南省产品质量监督检验院检测，符合国家标准，其检验报告效力高于正阳县科技建设工程质量检测公司及驻马店天工司法鉴定所检验效力。4、正阳门公司施工前未对水泥进行复检，对水泥的使用及施工过程中严重违反建筑工程施工规范，是导致工程不符合质量要求的关键原因，与其公司的水泥质量没有因果关系，一审判令其公司承担40%的责任缺乏依据。
正阳门公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，华龙公司的上诉理由不成立。1、其所建前期工程主要是构造结构和飘窗，根本用不了那么多水泥，华龙公司所述仅是臆测。2、水泥出现问题后其公司和华龙公司多次协商，华龙公司不予理睬，故申请公证取样及检验，是华龙公司主动放弃其权利。3、华龙公司提交的水泥合格检验报告不能代表其公司所购水泥就是合格的。4、其公司所建楼房的承重柱不能凝固，与水泥质量存在因果关系，司法鉴定意见书已经明确。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
正阳门公司向一审法院起诉请求：1、华龙公司三倍返还购水泥款37260元；2、华龙公司赔偿经济损失567667.99元；3、诉讼费、鉴定费等费用由华龙公司承担。
一审法院认定事实，2015年1月9日，正阳门公司直接从华龙公司处购买其公司生产的“同鑫”牌PC32.5复合硅酸盐水泥46吨用于建设原告公司职工住宅楼，水泥共计款12420元。2015年3月份，正阳门公司在施工过程中，发现所建筑承重柱迟迟不能凝固。2015年3月20日，正阳门公司委托正阳县建科建设工程质量检测有限公司对水泥进行检验，正阳县建科建设工程质量检测有限公司作出水泥检验报告，检测结论为：所检项目经检测不符合GB175-2007标准规定的32.5级别技术要求。后正阳门公司于2015年3月26日向正阳县公证处提交申请，请求正阳县公证处对其购买的水泥进行保全证据公证。正阳县公证处工作人员于2015年3月26日在正阳门公司仓库中对其购买的华龙公司生产的水泥随即抽取4袋进行样品封存，并作出（2015）正证民字第119号公证书。2015年3月30日，正阳门公司将上述样品送至驻马店市天工建设工程质量检测有限公司进行水泥检验，驻马店市天工建设工程质量检测有限公司作出水泥检验报告，检测结论为：所检项目经检测不符合GB175-2007标准规定的32.5级别技术要求，后正阳门公司将承重柱打掉重新施工建设。正阳门公司于2015年5月15日诉至本院，请求华龙公司三倍返还购货款并赔偿损失。在本案审理过程中，正阳门公司向本院递交鉴定申请，请求对其在建的住宅楼质量进行鉴定。此时正阳门公司房屋建设至第三层，经本院委托鉴定，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2015年7月6日出具驻天工司鉴所[2015]建质鉴字第119号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、该楼自拌混凝土和墙体砌筑砂浆所用水泥质量不符合相关标准。用其拌制的混凝土和砂浆强度不符合设计要求和规范规定，严重影响其承载功能。2、施工管理不当、作业欠规范，加剧了质量缺陷严重性。3、建议：待构件加固、整修后再进行上层施工。正阳门在本案审理过程中向本院提起评估申请，申请对其房屋加固设计方案费用进行评估。2017年5月份，经本院委托，郑州大学综合设计研究院有限公司对正阳门商贸有限公司职工住宅楼主体工程进行加固工程预算，预算工程造价共需567667.99元。评估前正阳门公司的住宅楼主体工程已经完工，共建设五层。华龙公司辩称其生产的水泥系合格产品，并提交河南省水泥质量监督检验中心及河南省产品质量监督检验院于2014年3月至2015年11月18日期间的检验报告。河南省水泥质量监督检验中心样品来源为华龙公司送检，河南省产品质量监督检验院检验报告的抽样地点在华龙公司成品库，上述检验报告的检验结论均为合格。故华龙公司对正阳门公司各项诉求均不予认可，为此，双方成讼。
一审法院认为，产品质量应当符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。本案正阳门公司、华龙公司之间的买卖合同关系双方均无异议，合法有效。华龙公司生产并出售给原告的同鑫牌32.5型号复合硅酸盐水泥经有关机构检验，其产品不符合包装上注明的GB175-2007标准，并且造成正阳门公司房屋承重柱不凝固，有正阳门公司提交的公证书及鉴定意见书为据，存在损害后果。根据《中华人民共和国产品责任法》第二十六条规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准，行业标准的，应当符合该标准。以及第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。故华龙公司作为生产者及销售者应当在相应责任范围内予以赔偿。因正阳门公司购买的华龙公司水泥已经无法进行修理、更换、退货，故正阳门公司请求华龙公司返还购货款，符合法律规定，予以支持，但正阳门公司请求华龙公司三倍赔偿购买水泥款没有法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项之规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”对于华龙公司辩称其水泥合格并提交相关检验报告，但华龙公司无法证实该检验报告与其所出售水泥质量的关联性，同时华龙公司也没有证据否定正阳门公司提交的对水泥质量的检验报告的真实性与关联性，不存在法定的免责事由。故本院对华龙公司对鉴定意见的各项质证意见不予采信，华龙公司应当对正阳门公司的损害后果承担一定的赔偿责任。对于华龙公司辩称正阳门公司的损害后果的产生存在其他原因，包括自身对水泥的使用及施工过程的不当施工操作、正阳门公司在发现问题后继续施工扩大损失等因素。本院认为，华龙公司辩解意见符合本案已知事实和常识，即正阳门损害后果与华龙公司产品质量之间的因果关系不单一，予以采纳。正阳门公司对自身损害的发生与扩大存在较大过错，综合全案情况，本院酌定华龙公司对正阳门公司的损失承担40%的赔偿责任，共计款227067.2元（567667.99元×40%）。本案评估费用106800元，华龙公司应当承担42720元（106800元×40%），上述共计269787.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第六项之规定，判决如下：一、被告确山县华龙建材实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告正阳门商贸有限公司赔偿经济损失共计269787.2元；二、驳回原告正阳门商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9849元，华龙公司负担3940元，正阳门公司负担5909元。
本院二审期间，华龙公司提交河南省确山县建筑工程公司及预算员李建伟共同出具的证明一份，拟证明正阳门公司所建工程建设到三层时需水泥200吨左右，工程不合格的原因可能是其他品牌水泥造成。正阳门公司对上述证据不予认可，认为预算结果系华龙公司单方作出，与本案缺乏关联性。本院认为，该证明的出具方与案涉工程建设缺乏关联性，所依据的资料及计算方式亦不明确，不应予以采信。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题在于，1、正阳门公司使用的水泥是否是华龙公司生产的水泥。2、水泥取证送检程序是否合法，检验报告应否予以采信。3、水泥质量问题与工程质量之间的因果关系应如何确定，华龙公司对正阳门公司的损失应否承担赔偿以及承担数额。
关于正阳门公司使用的水泥是否是华龙公司生产的水泥问题。双方对2015年1月9日正阳门公司从华龙公司购买46吨水泥的事实均不持异议，结合正阳门公司建设职工住宅楼使用水泥的事实，以及公证处到正阳门公司仓库取样情况，一审认定正阳门公司建设职工住宅楼所使用水泥系从华龙公司购买的“同鑫”牌PC32.5复合硅酸盐水泥并无不当。华龙公司主张正阳门公司存在使用其他水泥的情况，但不能提供充分证据予以证明，其理由不能成立。
关于水泥检验报告应否采信的问题。正阳门公司在施工过程中发现所建承重柱不能凝固，在公证部门的见证下对水泥进行取样送检，能够证实送检水泥系华龙公司生产水泥的事实，驻马店市天工建设工程质量检测有限公司对该送检水泥检测后认定，所检项目不符合GB175-2007标准规定的32.5级别技术要求。华龙公司提交的河南省水泥质量监督检验中心检验报告，系其公司在生产经营过程中为配合国家质量监督检查进行定期或不定期抽样送检，不能证明送检水泥与案涉水泥是否为同一批次生产，不足以推翻正阳门公司提交的水泥质量检测报告。一审对该水泥检验报告予以采信并无不当。
关于水泥质量问题与工程质量之间的因果关系及损失承担的问题。本案中正阳门商贸有限公司住宅楼质量鉴定报告显示，案涉工程存在质量问题的原因包括混凝土、墙体砌筑砂浆不符合规范要求以及施工不当，拌制混凝土、墙体砌筑砂浆所用的水泥存在质量问题仅是工程拌制混凝土和砂浆不符合规范要求的原因之一。而根据施工规范要求，施工单位在施工过程中对用于承重结构的水泥应在使用前进行复验，正阳门公司施工时如按规范要求对水泥的相关性能进行复验，将极大可能避免本案损失的发生。正阳门公司未对进场水泥的性能进行复验，导致本案损失发生，正阳门公司存在重大过失，在此情况下一审判令华龙公司承担40%的责任比例过重，应适当予以调整。同时，正阳门公司发现承重柱不能凝固后，已将承重柱打掉继续施工建设，其公司一审中申请对其房屋加固设计方案费用进行评估时工程主体结构已施工完毕，其据以修复的基础已发生变更，工程加固设计方案与其实际修复情况并不相符，直接以预算造价数额确定正阳门公司的损失明显不当。鉴于正阳门公司因华龙公司水泥存在质量问题，存在损失的客观事实，应由华龙公司给予相应赔偿，考虑到预算造价数额不能准确反映正阳门公司额损失，由本院参照工程加固方案确定费用，结合水泥质量问题在工程质量中的原因力大小，酌定由华龙公司赔偿正阳门公司损失12万元。对正阳门公司支出的评估费用106800元，系其为维护权利支出的必要费用，华龙公司亦应当予以赔偿，一审确定华龙公司负担42720元，本院不再予以调整。以上华龙公司共计应支付正阳门公司赔偿款162720元。
综上，华龙公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其不成立部分予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销正阳县人民法院（2015）正民初字第936号民事判决；
二、确山县华龙建材实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付正阳门商贸有限公司赔偿款162720元。
三、驳回正阳门商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决确定数额承担，二审案件受理费5350元，由确山县华龙建材实业有限公司负担4000元，由正阳门商贸有限公司负担1350元。
本判决为终审判决。
审判长 方丽平
审判员 李晓龙
审判员 许卫卫
二〇一七年十二月四日
书记员 李宏辉