湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第547号
上诉人（原审被告）：湖北兴达路桥股份有限公司，住所地：湖北省咸宁市银泉大道548号。
法定代表人：罗春风，该公司董事长。
委托代理人：卢四海、姚小波，湖南民望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付正星，居民。
委托代理人：李要然，湖南湘晟律师事务所律师。
上诉人湖北兴达路桥股份有限公司（以下简称兴达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2012）湘平法民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员王德华、许进组成的合议庭，公开开庭审理了本案。书记员颜静担任法庭记录。此后，因合议庭组成人员工作发生变动，本院另行决定由代理审判员曹维替换审判员王德华参加合议庭公开开庭审理本案。书记员刘蕾担任法庭记录。上诉人兴达公司的委托代理人卢四海、姚小波，被上诉人付正星及其委托代理人李要然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，上诉人兴达公司前身为湖北兴达交通工程建设股份有限公司，2011年7月13日变更为湖北兴达路桥股份有限公司。2005年8月14日，兴达公司中标承建湖南省平江县嘉咏公路路面建设工程。同年9月10日，兴达公司在平江县嘉义镇设立了“湖北兴达岳阳市嘉咏通乡公路工程项目部”（以下简称项目部），并任命该公司职工汪建平为项目部经理，周海林为副经理。同年9月15日，汪建平（甲方）与周海林（乙方）签订了一份《劳务承包合同》，合同主要约定：1、甲方提取总造价的2%作为对该工程的前期投入和资质单位上交的管理费；2、乙方必须无条件完成该工程的全部工程任务；3、本工程的一切费用、税务及安全均由乙方负责。周海林与汪建平签订合同后，付正星投资并一起与周海林共同组织施工。自2005年10月起，付正星即与周海林代表项目部对外签订合同。2006年8月15日，周海林与付正星签订了一份《合作协议书》，协议主要约定：由周海林与甲方和主管单位洽谈，负责所有事务，付正星参与；付正星主管资金、开支及工地；周海林从甲方领取的款项交与付正星，付正星开出收据交周海林入帐，工程款先满足工地开支和民工工资，然后两人的投资才能收回。2006年9月，周海林、付正星因缺乏资金停工，兴达公司只好接管，并于同年10月后将剩下的工程完工。
2006年10月10日由陈青云到场，付正星与周海林结算，《现金支出明细表》记载，付正星支出合计2116709元，周海林支出合计2789339元。《开支往来》记载：（一）①付正星现金支出：1229997（一梱）＋81133（二梱）=1311130元；②付正星往来支出805579元。①＋②=2116709元；（二）①周海林现金支出2242264元；②周海林往来支出547075元。①＋②=2789339元。往来：周海林支付付正星496000＋208771＋535000=1239771元，付正星支付周海林218130＋17500＋62000＋140500＋42405=862145元。周海林实际支付给付正星377626元。说明：周海林水泥支出未记入内。周海林与付正星均在《现金支出明细表》和《开支往来》上签字和盖手印，陈青云在《现金支出明细表》上亦签了字。此后一个月左右，该《开支往来》的下面部分由付正星执笔又添加了以下记载：“付正星收1069800元［6至7次计量款转帐＋95000元（8次陈全茂汇）377626元（往来）］，合计1542426元。付正星收支：［支出水泥及部分其它554381元（交周海林）＋2116709元］-（收入1542426元）=1128664元＋交陈全茂开支条据（2006年6月17日见附件）=付正星应进。注：每次计量款是周海林与陈全茂支配，周海林从未履行与付正星签订的协议（从此作废），付正星相继投资，由周海林收回交还给付正星并给一定数的报酬，付正星与本工程相关欠条证明由周海林负责。临湘所有汇款到付正星帐上的是周海林的借款，已打出借条，与付正星在往来上结了帐。”开支往来上加盖了嘉咏公路项目部的公章。
付正星主张周海林根据付正星执笔添加了内容的《开支往来》以项目部的名义打印一张欠条，加盖被告兴达公司的公章后，于2007年4月交给了付正星。根据付正星提交的打印欠条载明：“今欠到付正星在嘉咏公路工程已支付（材料、运费、工资、机械租金、路面其它支出等）共计壹佰捌拾贰万零叁佰柒拾肆元整。￥1820374”的打印欠条。该欠条落款名称为湖北兴达岳阳市嘉咏通乡公路工程项目部，落款时间为2007年3月28日，右下方的空白处盖有被告的公章和兴达公司咸宁分公司经理宋献东的签名。兴达公司对公章及签名的真实性均无异议，但认为周海林因涉案工程手中持有盖有该公司公章及咸宁分公司经理宋献东签名的空白纸，欠条及其内容是事后打印上去的。
2007年6月17日周海林因病死亡，2007年8月2日，建设单位岳阳市地方公路管理处（现变更为岳阳市农村公路局）及项目部共同确认涉案工程总价款为7319888.75元，已全部结清，其中1、由周海林代表项目部经手从建设单位结算工程款4805732.57元、兴达公司直接从建设单位结算工程款595116.39元，共计5400848.96元；2、原审法院及临湘市人民法院从建设单位分别提起工程款1264149.5元、450000元，共计1714149.5元（周海林因涉案工程对外以项目部名义所欠款项经诉讼判决由被告承担）；3、建设单位付平江县公路所204890.29元（平江县公路所已代项目部垫付的相关费用）。
另查明，付正星就本案同一事实分别于2007年9月16日、2008年10月28日、2008年11月27日三次向湖南省岳阳县人民法院起诉。后付正星均以兴达公司主张调解或愿意自行与兴达公司协商处理为由申请撤诉。付正星在第一次起诉时即已向岳阳县人民法院提交了金额为1820374元的欠条。岳阳县人民法院在审理过程中委托西南政法大学司法鉴定中心对欠条进行了鉴定。结论为：1、不能对被告印文的形成时间进行有效检验；2、《开支往来》的后部分与其他复写字迹不是一次性书写形成的，是在正文复写字迹之后形成的。
原审法院在审理本案过程中，兴达公司以付正星具有伪造欠条，涉嫌诈骗公司钱财为由，要求追究付正星的刑事责任。原审法院于2013年3月27日将该案移送平江县公安局。该局经调查认为，虽然1820374元的欠条形成时间及构成款项等存在有疑问，但没有充分证据证明且无法查清该欠条是付正星本人通过虚构事实、隐瞒真相、恶意形成，故于2013年8月向原审法院作出了不予立案的说明。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、付正星与兴达公司之间法律关系的性质；二、付正星所持有涉案欠条能否认定为是兴达公司所出具的凭证，是否构成能向兴达公司主张权利的有效权利凭证。
关于焦点一，本案中，兴达公司在承包涉案公路工程后，将该工程全部转包给周海林施工，该转包合同约定，兴达公司提取该工程总额2%作为前期费用和管理费，周海林完成全部工程任务并负责工程的全部结算及协调，一切费用、税务及安全均由周海林负责。后付正星与周海林对涉案公路工程共同负责施工并补签合作协议，付正星与周海林之间已形成了合伙关系。因此，付正星亦成为了涉案转包合同的转承包人。付正星作为实际施工人虽为涉案工程投入了一定的资金，但并不是借贷关系，其与兴达公司本质上还是建设工程转包合同关系，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。
关于焦点二、付正星用来主张权利的欠条虽然在形成时间及构成款项等存在有疑问，但兴达公司没有充分证据证明其抗辩主张，且通过公安机关调查也无法查清该欠条是付正星本人通过虚构事实、隐瞒真相、恶意形成，故对付正星所持涉案欠条应认定为是兴达公司所出具的凭证。
岳阳市中级人民法院（2008）岳中民三终字第151号民事判决认为，湖北兴达路桥股份有限公司在中标承建涉案工程后，将该工程全部转包给周海林施工，违反了法律的效力性强制性规定，转包行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被告撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”兴达公司就本案涉案工程款向付正星出具了欠条，即应对所欠款项承担支付义务。因本案讼争的是工程款的结算，付正星主张息金损失的请求，不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由湖北兴达路桥股份有限公司于本判决生效后十日内支付付正星工程款1820374元；二、驳回付正星的其他诉讼请求。本案受理费21183元，由付正星负担8473元，由湖北兴达路桥股份有限公司负担12710元。
上诉人兴达公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。其一，原审遗漏了必要的诉讼主体。付正星与周海林为合伙关系，原审应当追加周海林的继承人为本案的被告参加诉讼。其二，付正星诉请欠条事实与其庭审中陈述事实自相矛盾。付正星请求支付工程欠款1820374元，且该欠款包含在周海林出具的4805732.57元收条中。因上诉人未支付3735932.57元给周海林，导致其1820374元工程款无法追回。原审法院对此未释明。二、原审查明上诉人已支付工程款7891610.57元的事实与认定“欠条”事实自相矛盾。上诉人与周海林、付正星之间的转包合同之债已全部清偿，不存在未清偿之债。周海林与付正星从上诉人处领取工程款4805732.57元，上诉人代付正星与周海林对外代付材料款、劳务工资、机械租金1891038元，代为支付对外借款1194840元，合计从上诉人处领取工程款7891610.57元，而该项目总工程款为7319888.75元，由此可知双方之间的转包合同之债已全部清偿，不存在还欠付正星1820374元工程款的事实。三、原审法院认定欠条事实违反民法的基本原则，即平等主体间无管辖原则，合同双方当事人不得为第三人设定义务的原则。被上诉人与周海林之间的对账行为属于处理项目部的内部合伙事务，不具有对抗上诉人的约束力。开支往来单中部分内容系被上诉人付正星自行添加，是否得到周海林的认可不清楚。欠条源于合伙内部的对账，对上诉人亦不具有约束力，且存在重大瑕疵。四、原审适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在未清偿之债，且双方的纠纷并非因履行周海林与上诉人之间签订的《劳务承包合同》而产生，属于履行《合伙协议》发生的内部之债，对外不具有法律效力，因此原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及适用《中华人民共和国合同法》第五十七条规定明显错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人付正星辩称：一、依照《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷的若干解释》的规定，垫付款按照欠付工程款处理。上诉人向被上诉人出具了欠条，被上诉人以此向上诉人诉请工程欠款与周海林的继承人没有关系，因此原审程序合法。二、上诉人与被上诉人之间的合同之债没有清偿完毕。上诉人出具的欠条上的盖章及签字属实，且该欠条经平江县公安局立案侦查，间接证明了其真实性、合法性。现上诉人无法举证已实际支付了被上诉人和周海林多少工程款，而发包人已将全部工程款支付给了上诉人。三、认定周海林2006年10月14日签字的3735932.57元收条为兴达公司支付给周海林的工程款没有事实与法律依据。兴达公司在对陆四毛等人款项的支付上存在重复支付的问题。此外，兴达公司项目部在支付资金时，应有收款人的收条、转账凭证等证据，但兴达公司至今未提供。被上诉人认为，综合相关证据，对周海林签字的3735932.57元收条应理解为对业主单位施工计量款的确认或应付未付的款项。四、兴达公司实际支付的工程款只有1494332.5元。与本案相关的几次判决中，因付正星未到庭，已从付正星处领取的款项未减去，导致判决数额与实际支付数额有差异。另外，（2007）岳中民三终字第85号判决确认的陆四毛的460000元，（2008）岳中民三终字第152号判决确认的杨美昕的320000元，（2008）岳中民三终字151号判决确认的沈凤威的874840元是以表见代理或周海林个人借款的进行的判决，与工程款支付没有关系，不能认为是兴达公司支付了付正星的工程款。同样，确认陈吉干的195384元款项的判决中的证据系陈吉干伪造的，与工程款亦无关系。五、原审判决以欠条为依据没有违反法律规定。周海林具有双重身份，既是单独的个体，又是兴达公司项目部的副经理，可以代表兴达公司。“开支往来”是两次算账形成的，加盖项目部印章，是兴达公司项目部对周海林与付正星算账结果的确认，之后由兴达公司出具的欠条更是对算账结果的进一步确认。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
在本院二审过程中，双方当事人均未提供新的证据。
二审期间，经兴达公司申请，本院为查明付款事实，向岳阳市农村公路局调取三栏式明细账、电子转账凭证，及向临湘农业银行调查工程款支付情况，上述证据表明岳阳市农村公路局就本案工程向项目部支付金额为7319888.75元，临湘农业银行就该工程款支付完毕。双方当事人对上述证据均无异议，但对上述工程款是否由周海林支取存有不同意见。
本院经审理查明，2006年10月10日付正星与周海林进行结算，在嘉咏公司工程现金支出明细表中记载，截止付正星实际完成工程量时间即到2006年10月10日止，付正星已支出2116709元。兴达公司与周海林就完成的工程量未进行结算。
二审期间，本院组织双方当事人多次调解，因分歧较大未能达成一致意见。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，双方当事人对兴达公司承接嘉咏公路建设，并将该建设项目转包给周海林及周海林与付正星合伙完成大部分工程建设任务的事实均予以认可。本案的争议焦点为：一、本案是否遗漏了诉讼主体？二、欠条应如何认定？三、兴达公司是否还应向付正星支付工程款及具体数额？
关于焦点一，本案中，兴达公司在承包涉案公路工程后，将该工程全部转包给周海林施工，周海林与付正星对涉案公路工程共同投资、共同施工，完成该工程的大部分施工任务，付正星亦成为了涉案转包合同的转承包人和实际施工人，其有权直接向兴达公司主张权利。上诉人兴达公司认为遗漏诉讼主体的理由不能成立。
关于焦点二、付正星就本案同一事实先后三次向湖南省岳阳县人民法院提起诉讼，经查明，其第一次起诉即向法院提交了1820374元欠条，但付正星三次起诉标的额均不相同，不能视为付正星对欠条数额的一贯认可。付正星用来主张权利的欠条在形式、内容等亦存在诸多瑕疵，欠条上签名人宋献东在调查笔录中对该欠条内容明确予以否认，且周海林作为该工程项目承包人及付正星的合伙人无权向付正星出具以兴达公司签字盖章的欠条，此外，作为欠条数额形成依据的2006年10月10日嘉咏公路工程付正星和周海林开支往来明细字迹上下不一、内容中具体数额无充分证据予以佐证，亦存在重大瑕疵，再者，条据落款时间为2007年3月28日，兴达公司既未与建设单位结算，也未与该工程的项目部结算，故不存在兴达公司与付正星结算并出具欠条的事实，对付正星所持涉案欠条不应认定为是兴达公司所出具的凭证。原审认定该事实明显不当，付正星以该欠条主张权利的理由不能支持。
关于焦点三、兴达公司在中标承建涉案工程后，将该工程全部转包给周海林施工，违反了法律的效力性强制性规定，转包行为无效。因此，付正星作为实际施工人，应提供其实际完成的工程量依据向兴达公司主张权利。根据2006年10月10日付正星与周海林嘉咏公路工程现金支出明细表所记载，截止2006年10月10日止即付正星实际完成工程量时间，付正星已支出2116709元。此外，付正星因建设投入的水泥等款项554381元，并未包含在2006年10月10日付正星与周海林现金支出明细表中，并经付正星与周海林核算确认，本院予以认定。付正星提出的交陈全茂691710.2元票据，因时间发生于2006年6月17日，在付正星与周海林结算之前，付正星无法说明该条据中的款项未包括在2006年10月10日结算之内，且条据格式不规范，不符合财务条据规范，条据上无具体事实载明印证款项数额的来源，陈全茂在被调查时明确表示该条据上除签名和时间外，其余均不是其笔迹，故本院对该条据不予认可。综合本案已查明的事实，本院认定付正星因工程建设实际投入款项为2671090元，减去付正星认可已收到的工程款1542426元，尚欠1128664元。因兴达公司对周海林与付正星完成的工程量未进行结算，兴达公司认定应付周海林、付正星工程款7319888.75元是在周海林死亡后，付正星未参加的情况下由兴达公司与建设方确认的，兴达公司以已支付的工程款数额超过该工程款审计数额而不应再向付正星支付工程款的观点不能成立，付正星实际支付但未获取的工程款仍属兴达公司欠付工程款范围，兴达公司应当支付。
综上所述，上诉人兴达公司的部分上诉理由成立。原审判决认定事实不清，适用法律有误，处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省平江县人民法院（2012）湘平法民初字第1120号民事判决；
二、由湖北兴达路桥股份有限公司于本判决生效后十日内支付付正星工程款1128664元，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回付正星的其他诉讼请求。
本案一审受理费21183元，二审案件受理费21183元，共计42366元，由付正星负担17000元，由湖北兴达路桥股份有限公司负担25366元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 曹 维
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 刘 蕾