江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1340号
上诉人（原审被告）：金中权，男，1967年9月27日出生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：蒋兴虎，江苏长三角律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱怀春，男，1956年2月7日出生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：王海霞，江苏杨传圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞腊生，男，1961年1月17日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：汤磊，江苏蔚蓝律师事务所律师。
上诉人金中权因与被上诉人朱怀春、俞腊生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金中权及其委托诉讼代理人蒋兴虎，被上诉人朱怀春及其委托诉讼代理人王海霞，被上诉人俞腊生的委托诉讼代理人汤磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金中权的上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实错误。俞腊生与上诉人系雇佣关系，而非承揽关系。上诉人与朱怀春之间不是雇佣关系。金中权和俞腊生当时口头约定做点工，因为做点工的话，大的市场行情大家都知道，没有必要说的那么清楚，金中权、朱怀春以及证人金某、李某均陈述做点工，报酬按天计算。金中权与俞腊生之间并未约定工程总价、期限，不符合承揽合同要件。施工当天，俞腊生不在现场，上诉人、朱怀春与其他人均是在俞腊生的妻子现场指挥下开展工作，双方是雇佣关系。上诉人只是介绍朱怀春干活，其和朱怀春均是受雇于俞腊生。俞腊生是雇主，朱怀春的受伤除自身不听劝阻、施工不当应承担相应责任外，其余责任应当由俞腊生承担。上诉人不应承担相应责任。
朱怀春辩称，朱怀春受伤的是头脑部，对于之前事情的发生也没有多大的印象，至于金中权和俞腊生之间到底是承揽关系还是雇佣关系，不能完全进行确认。朱怀春是在场的工人，受伤后，朱怀春认为自己没有过错，但是法院判决我们承担20%责任过高。对于一审判决还是可以接受。
俞腊生辩称，金中权与俞腊生之前并不认识，双方就商谈过一次，没有谈到劳动报酬、如何施工等条款，在此情况下，俞腊生充其量只是初步认定金中权可以干这活，但是因为没有确定具体条款，所以不一定就与金中权订立相关合同，而金中权在俞腊生还没有与其进一步协商的情况下，就私自带工人到农场进行施工，当时俞腊生并不在现场，根据合同法第252条规定“加工承揽合同应该包括…等相应条款”，而本案中主要的条款都没有订立，所以本案的真实事实就是合同没有订立，既然如此，就更谈不上考虑所谓的定作人俞腊生存在选任的过错，所以一审认定的事实有误。如果二审认定合同订立，但是一审中判决俞腊生承担责任的主要理由是选任过错，但是根据事实，对于修猪圈这样的简单工程，我国并无法律明确提出要求施工人要有相应资质，金中权在本地干此类活已经有10多年了，俞腊生才找到他，俞腊生如果作为定作人，不存在任何选任过错，一审以此判决俞腊生承担责任无事实依据。
朱怀春向一审法院起诉请求：判令俞腊生、金中权共同赔偿其因伤产生的前期医疗费87366.5元、住院伙食补助费840元；2、本案诉讼费由俞腊生、金中权承担。
一审法院认定事实：金中权经人介绍为俞腊生所有的位于南京市江宁区××街道××墓社区半边山农庄的猪圈进行修缮。2016年11月28日上午，金中权雇佣包括朱怀春在内的工人进行施工，朱怀春在对猪圈修缮作业过程中从猪圈的石棉瓦屋顶摔下来受伤。被送往中国人民解放军81医院救治，被诊断为：1、广泛脑挫裂伤2、左侧额颞部及右侧额部硬膜下血肿3、多发颅骨骨折4、胸12椎体压缩性骨折5、胸11、12及腰1、2、3右侧横突骨折6、肋骨骨折7、肺挫伤8、肺部感染，住院治疗23天。后转至中国人民解放军××军区南京总医院救治，被诊断为：1、颅脑外伤术后2、胸12椎体压缩性骨折3、胸11、12及腰1、2、3右侧横突骨折4、肋骨骨折5、肺挫伤6、肺部感染，住院治疗19天。朱怀春在两次住院期间，共花去医疗费192944.74元，产生住院伙食补助费366元（42天×20元/天-474元），合计193310.74元。朱怀春在治疗期间，俞腊生垫付了20000元费用，金中权垫付了85578.24元（含医疗费10578.24元，现金75000元）。
2017年2月20日，朱怀春诉至一审法院，要求俞腊生、金中权赔偿其住院期间产生的医疗费及住院伙食补助费。审理中，证人金某出庭陈述称，是金中权找到其去做工的，报酬按照行业惯例给付，其不认识老板，就认识金中权，现场受金中权的指挥和管理，由金中权统计天数，计发工钱。2016年11月28日当天干活时，其有提醒朱怀春直接站到瓦上不安全，并提供了搭板，但朱怀春并未在意，也没有使用搭板。证人李某出庭陈述称，是金中权找到其去做点工的，工钱随行就市，按天计算，由金中权统计并发放。朱怀春在上房揭石棉瓦时，同去的工人金某提醒过说不安全，并递上了搭板，但朱怀春说没事就自己上去了，没有使用搭板。因双方意见分歧较大，致调解未成。
一审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务导致自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，俞腊生将案涉猪圈的修缮工作交给金中权进行施工，双方之间构成承揽合同关系；朱怀春按照金中权的要求或指示提供特定劳务，接受金中权的管理，并由金中权发放劳务报酬，双方之间符合成立劳务关系的法律特征。朱怀春受雇于金中权在作业时坠落受伤，朱怀春在作业过程中未能采取有效的防护措施，在明知猪圈屋顶石棉瓦不结实的情况下，不接受同行作业人员的提醒，不使用搭板，擅自施工，存在过错；金中权不对朱怀春等人的作业进行安全授权或指示，且未能给受雇人员提供安全的作业环境，也未采取有效的防护措施，亦是导致朱怀春摔落受伤的原因之一；俞腊生将修缮工作承包给不具有资质的金中权，在施工工程中未尽到必要的安全提示义务，存在过失。综合分析各方过错情况，一审法院酌定朱怀春对其本人受伤产生的经济损失承担20%的责任，俞腊生对朱怀春受伤产生的经济损失承担30%的赔偿责任，金中权对朱怀春受伤产生的经济损失承担50%的赔偿责任。朱怀春现主张住院期间花去的医疗费193310.74元，有票据可以证明，法院予以确认。朱怀春主张的住院伙食补助费840元，俞腊生、金中权并无异议，法院亦予以确认，但应扣除医疗费票据中已包含的住院伙食补助费474元，余额366元法院予以支持，以上费用合计193676.74元。因俞腊生先行垫付了20000元，故俞腊生尚应赔偿朱怀春医疗费、伙食补助费合计38103.02元；金中权先行垫付了85578.24元费用，尚应再赔偿朱怀春医疗费、伙食补助费合计11260.13元。对朱怀春主张超过该数额部分的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、俞腊生赔偿朱怀春前期医疗费、住院期间伙食补助费38103.02元，金中权赔偿朱怀春前期医疗费、住院期间伙食补助费11260.13元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回朱怀春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费842元，减半收取为421元，由朱怀春负担84元，俞腊生负担126元，金中权负担211元（此款已由朱怀春垫付，俞腊生、金中权在支付上述赔偿款时应一并加付此垫款）。
二审中，当事人未提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有病历、出院记录、检查报告单、医疗费发票、证人证言、收条及当事人的陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：朱怀春、俞腊生、金中权之间的法律关系如何认定，金中权对朱怀春的受伤是否应承担相应的赔偿责任。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。两者之间目的、人身依附关系、风险均不同。本案中，俞腊生将案涉猪圈的修缮工作交由金中权施工，金中权负责完成猪圈修缮并交付劳动成果，双方之间符合承揽合同法律特征。朱怀春和另外俩人金某、李某一起，根据金中权的指示和安排修缮猪圈，且朱怀春及证人金某、李某一审中均陈述，其不认识俞腊生，现场受金中权的指挥和管理，由金中权统计天数及发放报酬，故金中权与朱怀春之间符合劳务合同法律特征。金中权系雇主，朱怀春系雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱怀春在作业中未采取有效防护措施，不接受同行作业人员提醒，不使用搭板，擅自施工，导致坠落受伤，存在一定过错。金中权作为雇主，对雇员未能采取相应的安全防护措施、提供安全的作业环境，未能尽到安全提醒、保障义务，其对朱怀春的受伤负有相应过错。虽然修缮猪圈不同于房屋建造，对施工难度和技术要求并不十分高，但根据庭审中各当事人一致陈述，猪圈顶端呈人字形，上面铺盖石棉瓦，低处1.5米高，顶端达到2-3米，故案涉猪圈修缮工作需要一定专业资质人员。俞腊生作为定作人，将猪圈修缮工作承包给不具有资质的金中权施工，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案事实，综合分析各方当事人的过错程度，结合朱怀春的伤情，酌定金中权承担50%、俞腊生承担30%、朱怀春自行承担20%责任比例并无不当。上诉人金中权认为其与朱怀春均受雇于俞腊生，俞腊生是雇主，朱怀春的受伤应当由朱怀春和俞腊生承担。金中权进而主张其不应承担赔偿责任的上诉意见缺乏依据，对其主张，本院不予采信。
综上，金中权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费842元，由上诉人金中权负担。
本判决为终审判决。
审判长 何建华
审判员 钱发洪
审判员 宛洪顺
二〇一八年四月十九日
书记员 查菲菲