广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1942号
上诉人（一审被告）：刘旋忠，男，1972年6月4日出生，汉族，住广东省五华县，
委托诉讼代理人：何深乘，广东高木律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：合肥市那吉建材有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区淝河路99号玫瑰绅城C-3幢204室。
法定代表人：金涛，执行董事。
委托诉讼代理人：杨海玲，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林叔权，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：湖南北山建设集团股份有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区五一大道717号五一新干线24楼。
法定代表人：吴振宇。
委托诉讼代理人：李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解迎祥，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：珠海长隆投资发展有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区富祥湾。
法定代表人：苏志刚，董事长。
委托诉讼代理人：曹思源，男，1975年7月26日，汉族，住湖南省嘉禾县，系该司职员。
委托诉讼代理人：郭卫华，男，1971年8月12日，汉族，住广州市荔湾区，系该司职员。
一审被告：湖南北山建设集团股份有限公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市南湾北路32号5栋第5层5529号。
负责人：朱忠明。
委托诉讼代理人：李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解迎祥，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。
一审被告:佛山市三水区西南街丰川建材店，住所地：广东省佛山市三水区西南街人民二路**号首层西侧*号铺。
经营者：余辉。
上诉人刘旋忠因与被上诉人合肥市那吉建材有限公司（以下简称那吉公司）、湖南北山建设集团股份有限公司（以下简称北山公司）、珠海长隆投资发展有限公司（以下简称长隆公司）、一审被告佛山市三水区西南街丰川建材店（以下简称丰川建材店）、湖南北山建设集团股份有限公司珠海分公司（以下简称北山珠海分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服珠海市横琴新区人民法院(2016)粤0491民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘旋忠的上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决，改判要求长隆公司对那吉公司的工程款承担连带责任；2、请求待刘旋忠与长隆公司、北山公司工程纠纷案【案号：（2016）粤0491民初529号】鉴定结果及判决结果出具后，根据判决结果再向那吉公司支付工程款；3、请求法院依法判决一审及二审的所有案件受理费由长隆公司、那吉公司、北山公司承担。
事实和理由如下：一、因长隆公司对北山公司所承建的工程《珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程（一标）、（二标）》（下称《一标合同》、《二标合同》）尚未支付全部价款，因此长隆公司应承担清偿责任。首先，根据长隆公司与北山公司所签订的《一标合同》第2.1条及第2.2条确认，“本工程以清单计价的方式确定合同价格，本工程合同暂定总价人民币肆佰柒拾万零壹仟捌佰陆拾叁元贰角捌分（￥4,701,863.28元）”，并根据第5.2、5.3条确认剩余工程价款的20%按《合同条件》相关规定执行。因此，本案所涉的合同暂定总价并非为该工程实际总价，实际总价应按清单计价的方式确定。而结合长隆公司提供《一标合同》对应发票记载金额为4768708.66元，据此可知，长隆公司应付给北山公司实际工程金额应当高于合同暂定金额，因此有关支付比例确认应以长隆公司与北山公司之间的实际结算总价款为基础，而非以合同约定暂定总价。其次，如上所述，长隆公司与北山公司之间签订的《二标合同》所记载的合同暂定总价11744452.85元，该总价并非该工程的实际总价，而长隆公司所出具的《二标合同》对应发票金额11496459.57元，因此刘旋忠认为原审法院在未有区分《一标合同》、《二标合同》该两份合同的实际价款的情形下，合并计算上述工程价款，从而得出支付比例达99%的结论明显不符合客观事实。所以，刘旋忠认为原审法院在未有核实《一标合同》、《二标合同》的实际价款，及支付情况的前提下，片面地以合同暂定价为基础推算支付比例，明显缺乏证据，与事实不符，因此恳请贵院予以撤销上述事实认定。二、因北山公司欠刘旋忠工程款而导致本案纠纷发生，刘旋忠已另案起诉，且已受理，案号：【（2016）粤0491民初529号】，刘旋忠已申请对工程造价进行鉴定，而长隆公司、北山公司所拖欠的工程款部分包含那吉公司应收账款，因此恳请贵院待另案确定工程实际的价款后，作为本案支付工程价款的依据。因北山公司拖欠刘旋忠工程款致使本案发生，因此恳请贵院改判待北山公司向刘旋忠支付工程款后，再行支付那吉公司工程款。综上所述，由于原审法院片面认为长隆公司不存在欠付工程款的情形，从而认定长隆公司对刘旋忠的债务承担连带责任理据不足不予支持，该认定过于片面，以暂定价格为实际价格，忽略了长隆公司与北山公司之间的按结算价格为实际价格的重要事实，因此请求贵院依法裁判支持刘旋忠的上诉请求，并改判待北山公司向刘旋忠支付工程款后，再行支付那吉公司工程款。
那吉建材答辩称：认可刘旋忠第一点上诉请求，第二点不予认可。
北山公司、北山珠海分公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法应予以维持。1、刘旋忠请求长隆公司对那吉建材工程款欠款承担连带责任无基础，长隆公司与北山公司工程结算尚未完毕；2、基于合同相对性原理和合同法162条规定，刘旋忠向那吉公司支付工程欠款是基于双方合同关系，而北山公司与刘旋忠工程纠纷是另一法律关系，北山公司与刘旋忠建设工程纠纷不影响刘旋忠与那吉公司结算和付款，因此，刘旋忠主张因其与北山公司纠纷尚未判决导致其无力向那吉公司支付工程款是毫无理由，综上，恳请法院依法驳回刘旋忠全部上诉请求。
长隆公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。1、本案发包人是长隆公司，承包人是北山公司，刘旋忠不是涉案工程承包人或发包人，也并非合法承包人和合法授权代表，刘旋忠与长隆公司之间不存在合同关系，对长隆公司不享有请求权。涉案工程合法承包人是北山公司，不是刘旋忠，也不是合肥那吉建材公司，其次，刘旋忠和那吉建材均不是北山公司的合法授权代表，无权代表签署涉案工程的分包或转包工程合同。2、刘旋忠没有任何证据证明长隆公司尚有应付而未付的工程款的事实，事实上，长隆公司已向工程承包人超额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，因此，刘旋忠要求长隆公司承担连带责任，没有事实和法律依据。长隆公司与北山公司约定是暂定总价，但合同尚未结算，工程量增加还是减少不确定，同时，按约定支付了比例足额工程款，北山公司也予以确认，退一步而言，即便工程实际工程款总额大于合同约定的暂定总额，在尚未完成结算的情况下，对超出暂定总价部分的价款，其支付条件也未成就，长隆公司也没有支付义务，就此而言，长隆公司没有任何欠付工程款。刘旋忠也未能提供涉案工程实际工程量大于暂定工程量或提供有欠付工程款的证据，其上诉请求无事实和法律依据。二、刘旋忠一审提交标段一发票总金额略超出合同约定工程价款暂定总金额，上诉人以此推论实际工程价款高于合同约定价款，这一推论在逻辑上是不充分。事实上，长隆公司在一审阶段已一再强调没有欠付工程款，且存在超付的现象，超付不等于认可实际工程款额大于合同约定款额，而需要双方结算后才能做最终认定，待双方结算后也存在承包方向长隆公司返还超付工程款的可能性。三、刘旋忠在本案处于一审被告地位，因此无权对长隆公司提出上诉。刘旋忠提出第一项上诉请求，违背两审终审的原则。综上所述，我方认为刘旋忠请求长隆公司连带支付本案涉案工程款没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回刘旋忠上诉请求。
川丰建材店没有提交答辩意见。
那吉公司向一审法院起诉请求：1.刘旋忠、丰川建材店、北山公司、北山珠海分公司、长隆公司共同向那吉公司支付珠海长隆企鹅酒店情景食街、美食长廊、大巴候廊、三楼雨棚连廊屋面工程款485727.6元；2.刘旋忠、丰川建材店、北山公司、北山珠海分公司、长隆公司共同向那吉公司支付上述工程欠款（485727.6元）自起诉之日至实际清偿之日按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；3.刘旋忠、丰川建材店、北山公司、北山珠海分公司、长隆公司共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年1月21日，那吉公司与刘旋忠签订《珠海长隆情景食街金属屋面系统材料供应及安装合同》，由那吉公司在刘旋忠承包的“珠海长隆-
情景食街连廊金属屋面”工程提供铝镁锰板屋面系统材料及加工安装，并约定双方实际完成工程量结算后付款至合同约定总价的97%，剩余3%保修期满一年后一次付清。2015年4月1日，刘旋忠签字确认那吉公司完成的金属屋面覆盖总面积为3650.97平方米。同年4月13日，那吉公司与刘旋忠签订《对账单》，双方确认那吉公司的总工程款为1387368.6元，被告已经支付860000元，但刘旋忠认为最终结算金额要扣除现场代购材料及预支生活费用、同年10月22日，那吉公司通过电子邮件向被告刘旋忠发送分包结算书，列明扣除相应费用后刘旋忠尚欠工程余款485727.6元，刘旋忠并未提出异议。庭审中，刘旋忠对那吉公司主张的工程款数额予以认可，但认为应扣除质保金，且因北山公司尚未与刘旋忠结清工程款，刘旋忠无力向那吉公司清偿工程款。
长隆公司与北山公司签订了《珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程（一标、二标）合同》，合同总金额为16446316.13元，付款事宜按照《合同条件》执行。长隆公司已向北山公司支付工程款16265186.53元。庭审中，双方确认长隆公司已按合同约定支付工程款比例达到95%。
那吉公司提交的2014年12月15日中国工商银行网上银行电子回单显示，北山公司当日向丰川建材店转账支付货款100万元。那吉公司主张，刘旋忠与丰川建材店是涉案工程的共同分包人，应当承担连带责任；刘旋忠、丰川建材店认为北山公司的工程款只能支付至对公账号，丰川建材店只是代刘旋忠收款，与案涉工程无关。
一审法院认为，一、关于那吉公司尚未得到清偿的工程款数额是多少、那吉公司诉请刘旋忠支付质保金及工程款条件是否成就的问题。那吉公司与刘旋忠之间签订的《珠海长隆情景食街金属屋面系统材料供应及安装合同》合法有效，双方均应依约履行。根据一审法院查明的事实，那吉公司与刘旋忠经多次核对，扣除已经支付的款项及材料款、预支生活费等费用之后，刘旋忠尚欠那吉公司工程款485727.6元，刘旋忠并无异议，一审法院予以确认。刘旋忠主张应当扣除3%的质保金，因刘旋忠与北山公司之间的工程款尚未最终结算，故保修期未过，那吉公司无权主张质保金。对此，一审法院认为，那吉公司与刘旋忠在合同中明确约定了一年的保修期，从双方多次结算、对账往来的行为来看，刘旋忠显然确认验收了那吉公司的工作成果，基于合同相对性原理，那吉公司所完成工程的保修期应从刘旋忠验收确认之日起算。2015年4月，刘旋忠已对那吉公司完成的工程量签字确认，并与那吉公司初步结算，那吉公司与刘旋忠均作为证据提交的《竣工验收通知单》亦可以反映双方确认上述工程最迟在2015年7月已经竣工验收，至本案法庭辩论终结之时，早已经超过了一年的保修期，那吉公司有权在本案中一并主张质保金。因此，那吉公司诉请判令刘旋忠支付全部工程余款485727.6元符合法律规定和双方约定，一审法院予以支持。同样，基于合同相对性原理，刘旋忠主张因北山公司尚未与其完成结算、导致其无力向那吉公司清偿工程款，并非刘旋忠拒付原告工程款的法定事由，一审法院不予采纳，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决”之规定，被告刘旋忠可另徇途径解决。刘旋忠至今尚未向原告清偿全部工程款，构成违约，那吉公司诉请判令被告按照中国人民银行同期贷款利率支付所欠工程款利息符合法律和司法解释的规定，本院予以支持，工程款利息计算如下：其中质保金部分即1387368.6×3%=41621.06元按照双方约定从保修期届满即2016年8月1日计算至清偿之日止；余款444106.54元（485727.6-41621.06）自原告起诉之日计算至清偿之日。
二、关于丰川建材店、北山公司、北山珠海分公司、长隆公司应否对刘旋忠的债务承担连带责任的问题。首先，那吉公司提交的证据显示北山公司曾向丰川建材店转账支付货款100万元，从该证据无法得出那吉公司与丰川建材店之间存在合同关系、刘旋忠与丰川建材店之间系涉案工程的共同分包人之结论，刘旋忠、丰川建材店关于丰川建材店只是代为收取工程款的主张也符合常理，故那吉公司诉请判令被告丰川建材店承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持；其次，如那吉公司所诉，刘旋忠系从北山公司分包案涉工程，而北山公司系从业主方长隆公司承接涉案工程，那吉公司与北山公司之间并无直接法律关系，那吉公司诉请北山公司对刘旋忠的债务承担连带责任没有用事实和法律依据，一审法院不予支持；再次，北山珠海分公司仅是北山公司的分支机构，那吉公司并无证据证明北山珠海公司与案涉工程有关，故那吉公司诉请被告北山珠海公司对被告刘旋忠的债务承担连带责任没有用事实和法律依据，一审法院不予支持；最后，虽然相关司法解释突破了合同相对性的原理，规定作为实际施工人的那吉公司有权主张发包方在欠付工程款范围内承担连带责任，但是，从被告长隆公司所举证据来看，长隆公司与北山公司签订合同的总价款是16446316.13元，长隆公司已向北山公司支付工程款16265186.53元，支付比例达到99%，已经超出了双方约定的工程款支付比例，不存在欠付工程款的情形，长隆公司的举证责任已经初步完成。那吉公司并无相反证据推翻长隆公司所举之证据，不能证明发包方存在欠付工程款的事实，故那吉公司诉请长隆公司对被告刘旋忠的债务承担连带责任理据不足，一审法院不予支持。
综上所述，那吉公司的诉讼请部分有理，一审法院予以部分支持；被告丰川建材店、北山公司、北山珠海分公司、长隆公司抗辩理由均成立，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下：一、刘旋忠于判决发生法律效力之日起十日内支付那吉公司工程款485727.6元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息：其中以444106.54元为本金，自2016年1月12日计算至清偿之日；其中以41621.06元为本金，自2016年8月1日计算至清偿之日止；二、驳回那吉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8586元，由刘旋忠负担。
二审期间，各方均未提交新证据。
本院经审理查明，长隆公司与北山公司签订了《珠海长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程（一标、二标）合同》约定一标工程合同暂定总价为4701863.28元，二标工程合同暂定总价为11744452.85元，长隆公司向北山公司支付一、二标工程款共计16265168.23元，一标工程款发票金额为4768708.66元，二标工程款发票金额为11496459.57元。上述合同约定工程结算完成后累计付款至工程结算总价的95%，剩余结算总价5%作为工程保修金。
本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，长隆公司是否应该在欠付工程款范围内对刘旋忠拖欠那吉公司工程款承担连带责任。本案中刘旋忠请求长隆承担连带责任依据为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，该条明确规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。刘旋忠据此主张长隆公司承担连带清偿责任前提条件为长隆公司确有欠付北山公司工程款。长隆公司将长隆企鹅酒店市政、景观大型构筑物土建结构及管线预埋工程发包给北山公司，长隆公司举证证实其已经向北山公司支付工程款16265168.23元，按照双方合同约定工程结算完成后累计付款至工程结算总价的95%，长隆公司付款已经高达合同暂定总价99%，在双方未完成结算情况下，长隆公司举证能够证明其并不存在欠付工程款事实，北山公司亦确认长隆公司并无欠付工程款之事实。刘旋忠上诉认为标段一开具发票金额超过合同约定暂定总价，据此推定标段一实际计算金额与合同暂定总价不一致，由此认为长隆公司欠付工程款，对此本院认为，首先、长隆公司与北山公司结算并未完成，因此无法确定是否欠付款项之事实；其次、标段一发票金额超过合同约定暂定总价的原因存在多样性，长隆公司辩称存在多付款或者各方借款关系都有存在的可能性，因此刘旋忠仅凭发票金额超过合同约定暂定总价推定长隆公司欠付工程款，理据不足，本院不予采纳。长隆公司提交付款依据证实其向北山公司履行合同约定付款义务，已经完成举证义务，刘旋忠认为长隆公司与北山公司针对涉案工程应当以清单计价方式结算，但刘旋忠无法举证证实是否以清单计价方式结算以及实际结算总价款数额，因此无法证实长隆公司是否依据合同约定欠付北山公司工程款，刘旋忠应当承担举证不能之不利后果。至于刘旋忠上诉认为应当待（2016）粤0491民初529号案件鉴定结果及判决结果出具后才对本案处理，对此本院认为，（2016）粤0491民初529号案件处理内容是刘旋忠与北山公司、长隆公司工程款结算事宜，以刘旋忠与北山公司签订合同为依据，虽然两个案件施工内容存在重合，但是案件审理合同依据并不一样，因此（2016）粤0491民初529号案件并不影响本案审理。本案中刘旋忠与那吉公司进行对账，其对欠付款项金额并无异议，且长隆公司与北山公司均确认不存在欠付工程款事实，因此本案无需等待（2016）粤0491民初529号案件处理结果，刘旋忠该上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人刘旋忠的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币8586元，由上诉人刘旋忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 朱 玮
二〇一七年八月二日
书记员 李立荣