吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终939号
上诉人（原审被告）：福建龙净环保股份有限公司，住所：福建省龙岩市新罗区。
法定代表人：周苏华，董事长。
委托诉讼代理人：阮汉明，该公司职员。
委托诉讼代理人：胡坤，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江澳塞斯环保科技有限公司，住所：浙江省衢州市龙游县。
法定代表人：涂肖锋，总经理。
委托代理人：李惠强，浙江融哲律师事务所律师。
上诉人福建龙净环保股份有限公司（以下简称龙净公司）因与被上诉人浙江澳塞斯环保科技有限公司（以下简称澳塞斯公司）建设施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2016）吉0503民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建龙净环保股份有限公司的委托诉讼代理人阮汉明、胡坤，被上诉人浙江澳塞斯环保科技有限公司的委托代理人李惠强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙净公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判龙净公司支付澳塞斯公司工程款41.3万元，澳塞斯公司承担违约金19.9万元及支付维修费62万元、水电费1.057万元。事实和理由：澳塞斯公司与龙净公司于2014年8月31日签订《二道江发电公司7、8号炉脱硝改造（SNCR+SCR）EPC总承包工程施工合同》。该合同对合同价款、施工期限、付款方式及竣工验收等进行了明确约定。由于澳塞斯公司未按照合同约定履行合同义务，龙净公司有权按照合同约定拒付工程款，并要求澳塞斯公司承担违约金。第一，澳塞斯公司并未实际完成施工，也从未提交龙净公司进行验收。澳塞斯公司从未向法庭提交任何竣工验收报告和要求龙净公司进行验收的材料。龙净公司提交函件及相关施工、人工等证据证明澳塞斯公司在完成水冷壁安装后，剩余工程约20万元是由龙净公司自行完成。对于该部分工程款，应当扣除。第二，澳塞斯公司无任何证据证明其按照合同约定提交支付工程款项的凭证材料。第三，在工期违约方面，原审自行推断逾期时间错误。合同明确了开工时间，龙净公司在2014年8月30日就进场，要求澳塞斯公司在9月5日前开工完全符合大型工程的实际情况，原审法院认为只有载明开工时间才是实际开工时间，与事实不符。在工期明确约定的情况下，澳塞斯公司未提交任何延期开工的证据，法院自行推延了开工时间，显失公平.在逾期完工方面，原审法院同样不需要澳塞斯公司提交任何证据，仅凭其自认推定完工时间。第四、水冷壁的质量问题一审法院未能全面查清事实。一审法院凭借业为对龙净公司的验收而推断对澳塞斯公司所完成的工程进行了验收，混淆了两个独立的法律关系。澳塞斯公司未提供完工验收材料，龙净公司无法对其完成工程进行验收和结算，也未收到澳塞斯公司提交的验收申请或函件。且水冷壁工程在完工不到两个月的时间，就出现重大质量问题，工程未验收，该质量问题当然属于澳塞斯公司的责任。对于水冷壁维修费用，一审法院存在认知错误，工程建造与维修并非同一概念，不能仅凭数字就认定维修费用不合理，水冷壁的维修较建造工艺难度更大。
澳塞斯公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。澳塞斯公司已经完成施工，并通过验收实际使用。工程已经正常运行两年多，龙净公司以澳塞斯公司未提交相关资料为由拒付工程款没有法律依据。龙净公司要求澳塞斯公司对水冷壁损坏承担赔偿责任没有事实依据。龙净公司未提供足够证据证明工程存在质量问题，应承担举证不利后果。另外，澳塞斯公司亦不存在违法分包的情形和工期息期的情况。
澳塞斯公司向一审法院起诉请求：1、龙净公司立即支付工程款62万元；2、龙净公司赔偿利息损失52947.09元（从应付未付之日起，计算至起诉之日），标准为中国人民银行同期贷款基准利率；3、龙净公司赔偿利息损失（从起诉之日起，计算至实际履行之日），标准为中国人民银行同期贷款基准利率；4、诉讼费用由龙净公司承担。
一审法院认为，一、关于浙江澳塞斯的本诉：（一）龙净公司应当按《二道江发电公司7、8#炉SNCR脱硝工程冷水壁改造施工合同》的约定向澳塞斯公司支付工程款及利息。
经庭审中双方当事人的陈述，澳塞斯公司确对双方当事人签订合同的工程内容进行了施工，龙净公司拒绝给付工程款是因为澳塞斯公司存在违约行为及施工质量不合格导致龙净公司经济损失，同时澳塞斯公司也未按合同约定提交相关文件，导致龙净公司无法按合同约定给付工程款，按照合同约定，龙净公司在澳塞斯公司未提供符合约定的付款文件和材料的情况下，即使龙净公司支付了工程款也有权收回，但在双方合同的实际履行过程中，龙净公司未因澳塞斯公司未提供资料的违约行为提出解除合同或终止合同的意见，而由澳塞斯公司继续进行施工，如龙净公司在工程施工后再以澳塞斯公司未按约定提交资料为由拒绝给付工程款，则对澳塞斯公司显失公平；另，经查看涉及本案的7、8#炉SNCR脱硝工程验收资料，在2014年11月初7、8号炉脱硝改造工程经验收合格，澳塞斯公司施工的部分包含于7、8号炉脱硝工程之中，龙净公司并未否认澳塞斯公司的施工行为，从本诉的角度分析，澳塞斯公司实施了施工行为，工程经验收合格，龙净公司应当支付工程价款，澳塞斯公司主张给付工程款的诉讼请求应予支持。双方签订的为固定价款合同，故龙净公司应按照合同约定给付澳塞斯公司62万元工程款。（二）澳塞斯公司请求龙净公司按中国人民银行同期贷款基准利率赔偿利息损失予以支持。庭审中澳塞斯公司主张利息的起算时间为2014年11月1日（其自认竣工时间2014年10月31日的第二日），法院要求浙江澳塞斯提供利息的详细计算明细，澳塞斯公司提交的明细体现其主张的52947.09元利息是其按照合同约定的时间，按预付款、进度款、竣工款、质保金的约定给付时间，按中国人民银行同期贷款基准利率累加计算利息为52947.09元，澳塞斯公司按照合同主张的利息请求得到支持的依据首先是其本身的行为符合按阶段付款的条件，在澳塞斯公司未向法院提交其工程节点、工程进度情况和其他符合进度付款证据的情况下，要求龙净公司按进度付款，没有事实和法律依据，关于工程的交付情况，双方当事人陈述因为在施工中存在矛盾，工程实际并没有达到双方协商交付的程序。法院认为，龙净公司认可澳塞斯公司实施了施工行为，但对澳塞斯公司合同的履行、违约行为、工程质量及工程验收存在异议，但验收资料证明涉及本案的工程于2014年11月初验收合格。结合上述情况，以2014年11月1日（即龙净公司工程调试移交签证及工程竣工报验单记载的时间）为起算时间，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，双方当事人合同4.2（4）约定“工程竣工验收合格后满一年，若无任何质量问题，剩余工程款的10%作为质保金在一月内一次性无息支付”，当事人均认可合同中写明的“大写柒万玖仟元”书写有误，质保金的数额应为合同总价款的10%，即6.2万元，在不计入澳塞斯公司违约责任的情况下，应具体计算如下：自2014年11月1日起，以全部工程款62万元扣减6.2万元质保金，即55.8万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至2015年11月30日，再以62万元为本金，自2015年12月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率继续计算利息。二、关于反诉：（一）澳塞斯公司在履行《二道江发电公司7、8号炉脱硝改造（SNCR+SCR法）EPC总承包合同》过程中存在分包的违约行。龙净公司认为澳塞斯公司存在分包的违约行为，龙净公司提交证据2安装工程施工分包合同及考勤表、工资表、澳塞斯公司的电子函复；澳塞斯公司在电子传真（回复二道江事宜）中第3项，关于分包事宜，澳塞斯公司认为其未直接签字确认，属于带班人员为赶进度与下面的工人签署。经查看2014年9月25日由李某某作为发包方（甲方）、王某某在乙方落款处签字签订的《安装工程施工分包合同》和《安全协议》，以上两份合同记载了关于安装费的约定、工伤事故及工作量无法完成罚款的情况。澳塞斯公司认可李某某系其工作人员，但无法对李某某具体的工作内容作出陈述，也没有提交其他任何证据证明王某某与李某某或王某某、李某某与澳塞斯公司之间的关系，法院将查找李某某参加法庭调查的举证责任分配给澳塞斯公司，至案件法庭辩论阶段结束，澳塞斯公司并未完成该举证责任，故澳塞斯公司应承担举证不能的法律后果。结合以上情况，依据龙净公司提交的分包合同认定澳塞斯公司在关于二道江发电公司7、8#炉脱硝改造工程中就其施工范围内的“1、喷射冷水壁开口，（动喷枪安装）2、冷水壁弯管焊接，密封箱，防护罩，外护板等安装完3、喷射区所有浇注料浇筑完4、密封箱内硅酸铝纤维毯安装完5、7、8#炉喷枪内所有管道接至8#炉墙外1米（空气管接至8#炉下面压缩空气罐存罐上，尿素管道接至尿素总管道上）”等施工项目实施了分包行为。澳塞斯公司虽认为其未直接签字确认，但代班人员的职务行为应由澳塞斯承担责任，《二道江发电公司7、8号炉脱硝改造（SNCR+SCR法）EPC总承包合同》第十一条11.2中约定“未经甲方同意，乙方不得转让合同或合同的任何部分，……，甲方有权终止合同，……”，故对澳塞斯公司存在违约分包的行为予以确认，按照双方的合同11.2的约定，龙净公司主张澳塞斯予以支持。（二）澳塞斯公司在施工过程中存在工期延期的情况。2014年8月，双方签订的《施工合同》第五条关于合同工期的约定，开工日期为2014年9月5日，竣工日期为2014年10月15日。双方的传真往来可以证实澳塞斯公司在施工过程中确实出现工期延误的情况，澳塞斯公司应对误工延期非由其自身原因造成承担举证责任，澳塞斯公司以工程开工报告记载的时间为依据，认为工程延期系因龙净公司原因导致延迟10天进场，造成工期延误，龙净公司认为澳塞斯公司存在逾期竣工15天的违约行为，澳塞斯公司以龙净公司审批的时间作为其施工工期延误的原因显失公平。法院认为，在双方当事人除开工报告外均无其他证据的情况下，应以开工报告记载的时间为准，即开工日期为2014年9月15日，按合同约定，则澳塞斯公司的工期应顺延10日（即2014年10月25日），后澳塞斯公司在庭审中自认工程竣工的时间为2014年10月31日，法院以澳塞斯公司自认的竣工时间为准，澳塞斯公司应承担逾期（2014年10月26日-2014年10月31日）竣工的责任，根据双方签订的《二道江发电公司7、8#炉SNCR脱硝工程冷水壁改造施工合同》第十二条12.1，双方当事人未提交能够证明工程节点的证据，合同12.1中第一项的约定针对逾期竣工的情形较比第二项更为明确具体，法院以2014年10月26日-2014年10月31日作为逾期竣工的期间，即澳塞斯公司应当承担逾期竣工的违约责任，龙净公司主张澳塞斯公司对该违约行为承担工程价款10%的责任，合同12.1约定的5000元/天约定是“罚金”，“罚金”也是违约责任的承担方式，根据双方当事人现已提交的证据，无法证实澳塞斯公司逾期时间符合双方12.1的约定的承担10%的违约责任的条件，法院按照12.1的约定计算，澳塞斯公司应承担3万元的违约责任。（三）龙净公司所陈述的冷水壁出现工程质量问题及由此产生的损失与澳塞斯公司的施工行为是否存在因果关系须由龙净公司举证证实。龙净公司认为因澳塞斯公司施工质量不合格导致其被业主罚款78万元，发生材料款14.3万元、工程款62万元、律师费3万元、违约金12.4万元，以上合计169.7万元。澳塞斯公司认为，工程质量存在问题及施工行为与工程质量存在因果关系等问题应由具有资质的第三方进行鉴定，很多原因均有可能导致发生提出的工程质量问题。龙净公司认为在工程发生质量问题后，已经多次函告澳塞斯公司，要求派员予以维修，且在发生质量问题时正值取暖期，避免损失扩大，必须及时对工程出现的问题予以维修修复，现在时隔三年，澳塞斯公司要求进行鉴定，但工程现状已经无法鉴定。澳塞斯公司认为，工程质量问题的原因应由第三方进行鉴定，龙净公司主张应由澳塞斯公司承担工程质量不合格的责任，应提供相关的证据证实其主张，工程质量出现问题的原因很多，如炉水质量不合格、石壁管内腐蚀、结垢超温、炉水泵工作失常、燃烧调整不当、火焰偏斜等情况均有可能造成冷水壁出现质量问题，龙净公司现有证据不足以证实其主张的工程质量问题系因澳塞斯公司施工造成。法院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实，龙净公司如要求澳塞斯公司赔偿损失，龙净公司则需对澳塞斯公司的施工行为导致发生工程质量问题承担举证责任，龙净公司提交有二道江发电公司生产技术部盖章和吉林电力股份有限公司二道江发电公司盖章的说明和函各一份，同时提交视听资料（现场照片等）用以证实澳塞斯公司存在工程施工质量问题，经查看龙净公司提交的上述证据，有业主盖章“函”和“通知”记载的内容分别为“二道江发电公司7、8炉2014进行脱硝改造，该工程于2014年7月施工，10月投产。先后于2014年12月25日、2015年3月4日、2015年3月12日、2015年3月17日造成我公司7、8号炉水冷壁漏泄，造成四次机组非停，给我公司安全生产工作带来极大的被动”及“工程竣工后，分别于2014年12月26日、2015年3月8日、3月12日、3月17日出现四次（7号炉脱硝喷枪第三层第10号枪口、7号炉第三层6号喷枪口、8号炉二层3号喷枪口、7号炉二层7号喷枪口）喷枪处水冷壁漏泄。四次漏泄原因均施工的质量原因”。关于龙净公司要求质证的由澳塞斯公司在证据交换阶段提交的“探伤说明”记载其在“2014年9月29日对……，并对不合格部分进行补焊探补”，该探伤说明记载的时间在竣工验收资料记载的验收日期之前，龙净公司提交的“说明”和“函”记载的日期在竣工验收资料记载的验收日期之后，法院认为，澳塞斯公司在施工过程中出现质量问题，也进行过探补和维修，施工的工程经验收合格，而龙净公司本案所诉的出现工程质量问题是发生在工程竣工验收之后，经查看龙净公司提交的证据，未见监理工程师或监理部门对工程质量问题的有关认定或记录。另，庭审后法院至业主处查阅关于二道江发电公司7、8炉脱硝改造工程的工程资料，业主处的工程资料未见有关澳塞斯公司施工工程部分质量问题的记载。结合现有证据，无法认定澳塞斯公司的施工行为导致龙净经济损失，也无法认定澳塞斯公司应对龙净公司主张的损失承担责任，因此，本案中龙净公司主张的因工程质量不合格其被业主罚款78万元、发生材料款14.3万元、工程款62万元、律师费3万元的诉讼请求，无法得到支持。法院认为，龙净公司和澳塞斯公司已往存在合作关系，即使庭审中双方对对方提供的电子文书往来存在不认可的情况，也可以证实在二道江发电公司7、8号炉脱硝改造工程施工过程中，双方当事人存在矛盾。龙净公司不否认澳塞斯公司对双方合同约定的工程进行了施工，龙净公司认为澳塞斯公司存在违约行为，且施工的工程质量不合格，导致发生工程质量问题，龙净公司有权拒绝给付工程款，并要求澳塞斯公司对龙净公司的损失予以赔偿，但龙净公司本案中提交的证据不足以证实其主张的冷水壁出现的工程质量问题与澳塞斯公司的施工行为存在因果关系，故龙净公司应对其主张承担举证不能的后果。综上所述，在澳塞斯公司施工并在施工的工程验收合格的情况下，龙净公司应当给付澳塞斯公司工程款，因澳塞斯公司存在违约行为，则应按合同约定承担相应的违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十七条规定，判决：一、龙净公司于判决生效之日起十五日内一次性给付澳塞斯公司工程款62万元；二、龙净公司于判决生效之日起十五日内一次性给付澳塞斯公司工程款利息，利息自2014年11月1日开始，以46.6万元（62万元工程款扣减6.2万元质保金扣减9.2万元违约金）为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2015年11月30日，后再以52.8万元为本金，自2015年12月1日，按中国人民银行同期贷款基准利率继续计算至实际履行之日；三、澳塞斯公司于判决生效之日起十五日内一次性给付龙净公司违约金9.2万元；四、驳回澳塞斯公司的其他诉讼请求；五、驳回龙净公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10528元，由澳塞斯公司承担920元，龙净公司承担9608元。反诉案件受理费10036元（已减半收取），由澳塞斯公司承担414元，由龙净公司承担9622元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
澳塞斯公司完成工程量是多少。
澳塞斯公司主张，因该工程已经实际验收并交付使用，龙净公司提供的工程验收报告及相关资料，且在函件中可以体现工程已全部完成。
龙净公司主张，澳塞斯公司完成工程量是全部工程量的60%，其余40%是其自行完成的，澳塞斯公司未完成的工程量为19.7万元。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，龙净公司与澳塞斯公司对工程量存在争议，因双方当事人对工程量没有签证及其他书面移交证据。澳塞斯公司未提供充分证据证明其已按照施工合同完成全部工程量，龙净公司自认澳塞斯公司完全的工程量为60%，但在其2014年10月30日发给澳塞斯公司的函件中，体现从2014年10月12日起至2014年10月25日为澳塞斯公司垫付人工费及材料款数额为94857元。且龙净公司提供了2014年10月13日、14日其雇佣的施工人员工资表，该表由澳塞斯公司现场人员汪某某签字确认。虽然澳塞斯公司质证认为不能确定工资表中是汪某某本人签字，且汪某某也不是公司管理人员，但澳塞斯公司在原审中提供的探伤报告中有汪某某签字，故本院对龙净公司提供的上述证据予以采信。现涉案工程已于2014年11月1日由龙净公司报验，并经验收合格后交付使用。双方约定工程总价款为62万元，扣除龙净公司支付的人工费及材料费94587元，澳塞斯公司完成的工程量为525413元。
龙净公司应否返还澳塞斯公司质保金。
龙净公司主张，澳塞斯公司施工的水冷壁存在质量问题，在施工过程中澳塞斯公司曾出具探伤报告，记载对水冷壁不合格部分进行补焊补探，且在验收后发函要求澳塞斯公司维修，但澳塞斯公司没有及时予以维修，应按合同约定扣除工程款10%的质保金。
澳塞斯公司主张，水冷壁工程探伤后已验收合格，不存在质量问题，现工程已过质保期，质保金应当返还。
本院认为，双方施工合同16.2约定，工程验收合格后保修期为一年。龙净公司分别于2015年3月9日、3月16日向澳塞斯公司发函，通知澳塞斯公司施工的水冷壁存在质量问题，但澳塞斯公司未按照合同约定及时履行其维修义务。根据施工合同16.3约定，在质保期内，若澳塞斯公司不能及时维修或更换，龙净公司可以更换维修队伍，发生反费用将从质保金中扣除。故龙净公司主张扣除质保金，与法有据，本院予以支持。
经本院审理查明，龙净公司于2014年8月29日与案外人吉林电力股份有限公司二道江发电公司签订《7、8号炉脱硝改造EPC工程合同》，由龙净公司对吉林电力股份有限公司二道江发电公司7、8号炉实施SNCR+SCR法脱硝改造。龙净公司于2014年8月31日与澳塞斯公司签订《二道江发电公司7、8号炉脱硝改造（SNCR+SCR法）EPC总承包工程》，约定工程总价款为62万元，同时对工期、付款方式、质保金支付、违约责任等进行了明确约定。澳塞斯公司于2014年9月15日开始施工，2014年9月25日澳塞斯公司李某某作为发包方与案外人王某某签订《安装工程施工分包合同》和《安全协议》，将澳塞斯公司所承包的部分工程分包给王某某。龙净公司分别于2014年9月26日、2014年10月9日向澳塞斯公司发函，要求澳塞斯公司增加施工人员，以保证按期完工。为按期完工，龙净公司于2014年10月13日开始自行雇佣施工人员，在2014年10月13、14日龙净公司雇佣人员工资表上有澳塞斯公司人员汪某某签字确认。后澳塞斯公司在复函中对龙净公司提出的问题予以答复。该工程双方未进行签证，亦未进行工程交接。该工程于2014年11月1日由龙净公司向监理公司报验，并经验收合格后，交付吉林电力股份有限公司二道江发电公司使用。因工程水冷壁质量问题，龙净公司于验收后多次向澳塞斯公司发函，澳塞斯公司未对水冷壁质量问题履行维修义务。在施工过程中，龙净公司从2014年10月12日至2014年10月25日为澳塞斯公司垫付人工费及材料款数额为94857元。龙净公司未向澳塞斯公司支付工程款。
本院认为，龙净公司在扣除人工费及材料款后，剩余工程款525413元应当支付给澳塞斯公司。按照施工合同的约定，违法分包及工程存在质量问题，各扣除工程款的10%，即105082.6元（525413元X20%）。因后期工程是由龙净公司自行施工，故无法认定澳塞斯公司延期交工时间，对龙净公司主张的延期交工违约金，证据不足，本院不予支持。关于澳塞斯公司主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，澳塞斯公司未按照约定全部施工，双方亦未就工程款进行结算，故利息应当从起诉之日计算。另外，关于龙净公司主张的损失问题，因本案工程总价款为62万元，而龙净公司将水冷壁工程一项维修价款即62万元，明显与常理不符，且其提供的证据不能证明维修的工程即为澳塞斯公司施工的水冷壁工程，龙净公司应承担举证不利后果。
综上所述，龙净公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2016）吉0503民初1038号民事判决。
二、上诉人福建龙净环保股份有限公司于判决生效之日起立即给付被上诉人浙江澳塞斯环保科技有限公司工程款472871.7万元（已扣除10%质保金52541.3元）及利息（从2016年11月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至上述款项履行完毕时止）。
三、被上诉人浙江澳塞斯环保科技有限公司于判决生效日起立即给付上诉人福建龙净环保股份有限公司违约金52541.3元。
四、驳回上诉人福建龙净环保股份有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被上诉人浙江澳塞斯环保科技有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10528元、反诉案件受理费10036元，二审案件受理费10600元，由上诉人福建龙净环保股份有限公司负担25664元，被上诉人浙江澳塞斯环保科技有限公司负担5500元。
本判决为终审判决。
审判长 马 辉
审判员 郭丽萍
审判员 何秋彦
二〇一七年七月三十一日
书记员 赵慧颖