江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0543号
上诉人（原审原告）南通如家装饰工程有限公司，住所地南通市崇川区青年东路21号。
法定代表人王建飞，该公司总经理。
委托代理人葛志军，江苏清心律师事务所律师。
委托代理人王丹，江苏清心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王新华。
委托代理人陈兵，江苏紫琅律师事务所律师。
上诉人南通如家装饰工程有限公司（以下简称如家公司）因与被上诉人王新华工伤保险待遇赔偿纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：王新华系如家公司员工。2006年9月28日下午，王新华在如家公司承接的莱茵苑室内装饰工程施工时摔倒致头部受伤。2006年11月18日，王新华至南通市通州区人民医院就诊，诊断为“慢性硬膜下血肿”，12月10日出院。王新华还分别于2007年1月17日至2月1日、2月21日至4月4日间在南通市第一人民医院治疗，其间均由王新华的妻子负责护理。2007年10月11日，经南通市崇川区劳动争议仲裁委员会仲裁，确认王新华与如家公司之间存在事实劳动关系。2008年4月17日，原南通市劳动和社会保障局（现南通市人力资源和社会保障局）作出通劳社工决字（2007）B第144号《工伤认定决定书》（以下简称《工伤认定决定书》），认定王新华所受伤害属于工伤。如家公司向原江苏省劳动和社会保障厅（现江苏省人力资源和社会保障厅）提出行政复议，该厅于2008年8月5日作出（2008）苏劳社行复第95号《行政复议决定书》，维持了《工伤认定决定书》。如家公司不服，诉至原审法院，请求撤销工伤认定。2008年11月17日，原审法院作出（2008）崇行初字第0052号行政判决书，驳回了如家公司的诉讼请求。如家公司仍不服，上诉至南通市中级人民法院。在该院二审期间，原南通市劳动和社会保障局于2009年6月1日作出通劳社工撤字（2009）第1号《关于撤销工伤认定的决定》（以下简称《关于撤销工伤认定的决定》），撤销《工伤认定决定书》，另行认定。2009年6月4日，王新华与如家公司在法院的主持下达成调解协议，主要内容为：王新华确认摔倒不构成工伤，撤回工伤认定申请，今后不再提出工伤认定申请�如家公司从人道捐助的角度，补贴王新华2万元。同日，如家公司申请撤诉，南通市中级人民法院作出（2010）通中行终字第0019号行政裁定书，准予如家公司撤回上诉。后王新华先后向南通市中级人民法院、江苏省高级人民法院申请再审。2011年10月28日，江苏省高级人民法院作出（2011）苏行监字第010号行政裁定书，指令南通市中级人民法院另行组成合议庭进行再审。2012年2月24日，南通市中级人民法院作出（2011）通中行再终字第0005号判决书，撤销（2010）通中行终字第0019号行政裁定，维持原审法院作出的（2008）崇行初字第0052号行政判决。2012年4月16日，南通市劳动能力鉴定委员会对王新华的伤残情况鉴定为二级伤残，部分护理依赖。2012年11月27日，江苏省劳动能力鉴定委员会对王新华的伤残情况最终鉴定为二级伤残，部分护理依赖。
另查明，2005年，南通市在岗职工�平均工资为1812.41元。2011年，南通市在岗职工月平均工资为3715元。
王新华向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除与如家公司之间的劳动关系；2、如家公司支付其支付工伤医疗费40045.97元、停工留薪期工资132000元（2000×66）、住院护理费3280元（82×40）、住院伙食补助费1476元（82×18）、交通费2000元、劳动能力鉴定费280元、司法鉴定费2200元、一次性伤残津贴503931元（26943×20×85%）、一次性护理费261000元（43500×30%×20）。2013年3月29日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案字（2013）第1号仲裁裁决：一、如家公司向王新华支付停工留薪期及之后工资132000元、住院期间护理费1692.60元、伙食补助费1476元、劳动能力鉴定费280元、2012年至2013年3月27日期间的伤残津贴6162.19元、2012年11月27日至2013年3月27日期间的生活护理费4458元，上述款项合计146068.79�，由如家公司自裁决生效之日起15日内一次性向王新华支付完毕；二、对王新华的其他仲裁请求，不予支持。如家公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决撤销该仲裁裁决，对王新华的工伤保险待遇请求不成立。
原审认为：如家公司不服原南通市劳动和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，向原审法院提起行政诉讼，后被驳回。二审时，虽然王新华与如家公司达成调解协议，如家公司撤回上诉，但经江苏省高级人民法院指令南通市中级人民法院再审后，撤销了之前作出的允许撤回上诉裁定，维持了原审法院作出的（2008）崇行初字第0052号行政判决，即驳回了如家公司要求撤销工伤认定决定的诉讼请求，认定王新华所受伤害属于工伤。
对工伤保险待遇，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，如家公司作为用人单位，应为王新华缴纳工伤保险但未缴纳，故其应按照规定向王新华支付相关工伤保险待遇费用。其中，对医疗费，王新华未能提供相关医疗费用票据，如家公司亦不予认可，该部分主张难以支持；对停工留薪期工资，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，本案中，王新华未经确认延长停工留薪期，故认定其停工留薪期为12个月，因双方均未能提供相关证据证明王新华的工资水平，原审法院参照2005年度南通市在岗职工平均工资1812.41元／月计发王新华工资，故如家公司应支付王新华停工留薪期工资即2006年9月28日至2007年9月27日期间的工资21748.92元（1812.41×12），另工伤职工停工留薪期满后，劳动能力�定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付，江苏省劳动能力鉴定委员会于2012年11月27日作出最终劳动能力鉴定，故如家公司还应向王新华支付2007年9月28日至2012年11月27日间的工资112369.42元（1812.41×62），以上合计134118.34元，现王新华仅主张132000元，予以支持；对住院期间护理费，王新华住院82天，主张按40元／天计算，该标准不超过法律规定的限度，予以确认，如家公司应给付王新华住院期间护理费3280元（82×40）；对住院伙食补助费，王新华住院82天，主张按18元／天计算，如家公司未能提供其单位因公出差伙食补助标准，18元／天的标准不超过法律规定的限度，予以确认，如家公司应给付王新华住院伙食补助费1476元（82×18）；对交通费，王新华主张2000元，但未能提供相关交通票据，酌定交通费为1000元；对劳动能力鉴定费280元，因王新华未参加工伤保险，该部分劳动能力鉴定费由用人单位即如家公司承担；对司法鉴定费，与本案没有关联性，不予支持；对一次性伤残津贴，因如家公司不同意与王新华解除劳动关系，对此不予支持，但职工因公致残被鉴定为二级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受从工伤保险基金按月支付伤残津贴，伤残津贴的标准为本人工资的85%，故如家公司应向王新华给付2012年11月28日至2013年12月9日间的伤残津贴19336.54元（1812.41×85%×12＋1812.41×85%÷21.75×12）；对一次性护理费，因如家公司不同意与王新华解除劳动关系，对此不予支持，但对生活部分不能自理的工伤职工，从工伤保险基金按月支付生活护理费，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，故如家公司应向王新华给付2012年11月28日至2013年12月9日间的生活护理费13988.90元（3715×30%×12＋3715×30%÷21.75×12）。
综上，原审依�《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款的规定，判决：如家公司于判决生效之日起十日内一次性给付王新华停工留薪期及之后的工资132000元、住院期间护理费3280元、住院伙食补助费1476元、劳动能力鉴定费280元、交通费1000元、2012年11月28日至2013年12月9日间的伤残津贴19336.54元、2012年11月28日至2013年12月9日间的生活护理费13988.90元，以上合计171361.44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人如家公司不服，向本院提起上诉称：1、一审判决上诉人给付被上诉人工伤保险待遇，没有事实根据和法律依据。首先，王新华“右额颞顶部慢性硬膜下血肿”并不是2006年9月28日在上诉人处工作时造成的，上诉人始终认为《工伤认定决定书》错误。其次，上诉人不服《工伤认定决定书》，提起行政诉讼，无论是一审判决、二审裁定，还是被上诉人不服申请再审、省高院指定再审裁定和南通中院再审判决，都只能围绕争议的《工伤认定决定书》作出裁定和判决。而《工伤认定决定书》已被《关于撤销工伤认定的决定》撤销。如果被上诉人对《关于撤销工伤认定的决定》不服，其应在法定期限内提出复议或诉讼。因此，一审认定被上诉人所受伤为工伤没有法律依据。2、一审判决被上诉人的工伤待遇赔偿数额过高。（1）住院期间的护理费过高。被上诉人主张其住院期间护理费40元／天没有提供相关证据。即使其工伤待遇成立，也只能按其受伤住院时当年度南通市最低工资标准每月620元计算。（2）认定住院82天不合理。被上诉人在通州区人民医院出院时，该院没有建议其去上一级医院继续治疗，因此，其去南通市第一人民医院治疗没有合理性和必要性，其在该院的费用应由其自行承担。3、南通市中级人民法院（2013）通中民终字第1956号民事判决从2013年3月27日起按月支付伤残津贴，而本案一审判决支持从2012年11月28日至2013年12月9日间的伤残津贴，两者有重叠。一审判决书关于伤残津贴的计算公式中21.75是工作日，12天是整月之外的零头天数，除以21.75没有法律依据，应该是除以30。请求二审法院撤销原判，改判王新华的工伤保险待遇请求不成立，上诉人不支付其工伤保险待遇。
被上诉人王新华辩称：1、关于王新华是否构成工伤的问题。江苏省高级人民法院行政裁定书中明确指令南通市中级人民法院再审王新华工伤案件，该院再审作出了终审判决，确认王新华构成工伤，不应为此再发生争议。2、关于工伤赔偿数额问题。劳动仲裁裁决支持王新华的工伤待遇赔偿数额低于一审法院判决的数额，仲裁委和法院对法律的理解可能存在不同，但最终应以法院的判决作为依据。在仲裁中，由于当时仲裁部门没有调取相关证据，对医疗费没有支持一分钱，这块的差额将近六七万，上诉人应该知道。所以，一审判决依法对王新华的损失进行重新确认是正确的，也是符合法律规定。王新华住院护理费40元／天的标准是较低的，相关证据可以证明王新华住院期间的护理费，一审法院对住院期限也是依照证据确认的。3、一审判决支持从起诉开始到一审作出判决期间的有关工伤保险待遇，与南通市中级人民法院（2013）通中民终字第1956号民事判决确实存在重叠，重叠的部分王新华不重复主张。关于计算公式，21.75天是每个月劳动者的工作日，12天也是工作日，一审判决并无不当，但为了减少麻烦，同意上诉人的计算方式。
本院经审理�明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审另查明，由于南通市劳动人事争议仲裁委员会通劳人仲案字（2013）第1号仲裁裁决未支持王新华的一次性伤残津贴和一次性护理费，王新华另行申请劳动仲裁，南通市劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月9日作出通劳人仲案字（2013）第211号仲裁裁决：如家公司支付王新华一次性伤残补助金39873.02元；自2013年3月27日起按月支付伤残津贴每月1540.54元、生活护理费每月1114.50元。如家公司不服该裁决，诉至南通市通州区人民法院，该院于2013年10月23日作出（2013）通民初字第1236号民事判决：一、如家公司于判决生效后10日内支付王新华一次性伤残补助金39873.02元；二、如家公司自2013年3月27日起按月支付王新华伤残津贴每月1540.54元、生活护理费每月1114.50元。如南通市最低工资标准、南通市市区在岗职工平均工资调整的，王新华伤残津贴、生活护理费标准亦按《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项、第三十四条之规定进行调整；案件受理费减半收取5元，由如家公司负担。如家公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月7日作出（2013）通中民终字第1956号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本案二审中的主要争议焦点：1、王新华所受伤害有无被认定为工伤？2、一审认定王新华住院82天是否合理以及计算王新华的住院期间护理费标准是否正确？3、一审判决与生效民事判决存在期间重叠的伤残津贴，本案是否应剔除？
本院认为：关于王新华所受伤害有无被认定为工伤的问题。如家公司主张王新华未被认定为工伤所依据的《关于撤销工伤认定的决定书》已被江苏省高级人民法院（2011）苏行监字第010号行政裁定书、本院（2011）通中行再终字第0005号行政判决书认定为明显违反了法律规定和法定程序。本院（2011）通中行再终字第0005号行政判决维持了崇川区人民法院（2008）崇行初字第0052号行政判决，即驳回如家公司要求撤销《工伤认定决定书》的诉讼请求。至此，《工伤认定决定书》对王新华受伤构成工伤的认定，在历经多次诉讼后成为最终有效的结论。原审法院据之判令如家公司赔偿王新华工伤待遇并无不当。
关于一审认定王新华住院82天是否合理以及计算王新华的住院期间护理费标准是否正确的问题。王新华在通州区人民医院治疗时，其实该院已根据其病情建议转上级医院进一步查治，有王新华一审中提供的南通市医学会《医疗事故技术鉴定书》（南通医鉴（2009）073号）记载的内容可以证实，如家公司一审质证时对该证据的真实性没有异议，因此，如家公司认为王新华去南通市第一人民医院治疗没有合理性和必要性，其在该院的费用应由其自�承担，王新华住院82天不合理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据劳动法和民事诉讼法的规定，劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，如果当事人不服劳动仲裁裁决起诉到人民法院的，劳动仲裁裁决不应发生法律效力。人民法院仍应按全面审理和独立审理的原则，对该劳动争议的全部内容进行审理。但是，人民法院对当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项，与当事人提起诉讼的部分事项在审理方式上仍应按照“不告不理”的诉讼原则区别对待，即对劳动争议仲裁裁决中当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项不必再进行重新审理，而应在裁判文书的“本院查明”部分作出表述，将其作为法院查明的案件事实的组成部分，并将当事人未提起诉讼的仲裁裁决事项列入人民法院裁判文书主文，以此作为执行的依据。本案中，王新华仲裁时主张住院期间护理费标准按40元／天计算，仲裁裁决按当时南通市区、原通州市（现通州区）最低工资标准即每月620元计算其护理费标准。王新华未提起诉讼，亦未对仲裁裁决事项提出异议，故原审不应当改变劳动仲裁裁决关于护理费的裁决内容，本院予以纠正，将仲裁裁决关于王新华住院期间护理费的裁决内容即住院期间护理费为1692.60元直接列入判决书主文。
一审判决与生效民事判决存在期间重叠的伤残津贴，本案是否应剔除的问题。南通市通州区人民法院（2013）通民初字第1236号民事判决如家公司自2013年3月27日起按月支付王新华伤残津贴，并已发生法律效力，故本案只应判决在此之前的伤残津贴，原审判决计算伤残津贴至2013年12月9日不当。其实前后两份劳动仲裁裁决已注意到这点，本案仲裁裁决即通劳人仲案字（2013）第1号仲裁裁决对此计算为从2012年11月27日至2013年3月27日伤残津贴�6162.19元（1812.41元／月×85%×4个月），双方均未对此提起诉讼，与上述住院期间护理费同理，将仲裁裁决关于王新华伤残津贴的上述内容（即伤残津贴为6162.19元）直接列入判决书主文即可。一审关于生活护理费的判决同样存在上述问题，本院一并予以纠正，即将仲裁裁决关于王新华2012年11月27日至2013年3月27日期间的生活护理费的裁决内容即生活护理费为4458元（3715元／月×30%×4个月）直接列入判决书主文即可。
综上，如家公司的部分上诉请求本院予以支持，原审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第0787号民事判决为：南通如家装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付王新华停工留薪期及之后的工资132000元、住院期间护理费1692.60元、�院伙食补助费1476元、劳动能力鉴定费280元、交通费1000元、伤残津贴6162.19元、生活护理费4458元，以上合计147068.79元；
二、驳回王新华的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王建勋
代理审判员 李 正
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 张慧娴