上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1597号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海鼎彬文化传播有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：徐广和，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘雪艳，上海劲力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶传禄，上海劲力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海浩博鸿丰投资控股有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：袁锦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：施阳，上海华勤基信律师事务所律师。
原审第三人：上海影宴文化传媒有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：郭某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘雪艳，上海劲力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶传禄，上海劲力律师事务所律师。
原审第三人：上海奔宏文化传播有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：张丹丹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋长贵，北京盈科(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚雨薇，北京盈科(上海)律师事务所律师。
原审第三人：上海品高广告有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：王焕英，该公司总经理。
上诉人上海鼎彬文化传播有限公司(以下简称“鼎彬公司”)因与被上诉人上海浩博鸿丰投资控股有限公司(以下简称“浩博鸿丰公司”)、原审第三人上海影宴文化传媒有限公司(以下简称“影宴公司”)、原审第三人上海奔宏文化传播有限公司(以下简称“奔宏公司”)、原审第三人上海品高广告有限公司(以下简称“品高公司”)广告合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初17843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鼎彬公司的委托诉讼代理人刘雪艳、叶传禄，被上诉人浩博鸿丰公司的委托诉讼代理人施阳，原审第三人影宴公司的委托诉讼代理人刘雪艳、叶传禄，原审第三人奔宏公司的委托诉讼代理人姚雨薇到庭参加诉讼。原审第三人品高公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加本案二审诉讼。本案现已审理终结。
鼎彬公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回浩博鸿丰公司的原审本诉诉讼请求，支持鼎彬公司的原审反诉诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由浩博鸿丰公司负担。事实和理由：原审法院在认定事实上没有考虑到各广告发布者在发布广告过程中合同发生变更的情况，对鼎彬公司提供的各广告发布者在上海市普陀区市场监督管理局(以下简称“市场监督局”)所做的笔录及结案报告的证据没有予以客观全面的评价，完全忽视鼎彬公司就案涉的总包合同《广告承揽合同》中约定的广告内容已经与各广告发布者实际结算的客观事实，机械地将已经过三层分包的最终广告发布者陈述发生的广告费用，作为鼎彬公司和浩博鸿丰公司结算广告费用的依据，违反了合同相对性的基本原则。具体理由如下：一、市场监督局确定的广告发布费用人民币973,945元(以下币种均为人民币)不能作为退还浩博鸿丰公司广告费用的依据。浩博鸿丰公司起诉要求鼎彬公司归还尚未履行的广告费用，应依据广告的项目内容、投放时间细化，并作为双方结算的依据。鼎彬公司承接广告后，寻找到供应商，另行签订合同并按照鼎彬公司与浩博鸿丰公司签订的案涉《广告承揽合同》约定的项目内容执行，以实现浩博鸿丰公司的合同目的。而行政处罚确认的广告费用是依据鼎彬公司的分包商和最终广告发布者的合同履行计算得出，丝毫未考虑案涉《广告承揽合同》已经过三层分包的客观事实。涉案《广告承揽合同》对应的实际工作量与期间形成的合同金额不具有一致性。鼎彬公司与广告分包商及广告发布者之间订立的合同总价款为3,843,850元，但案涉《广告承揽合同》约定的总金额为630万元。按照浩博鸿丰公司的诉请逻辑，即使双方合同全部履行完毕，鼎彬公司和浩博鸿丰公司之间的合同价款在扣除分包商对应的合同价款后，剩下价款差额2,451,450元，鼎彬公司还要还给浩博鸿丰公司。如此，鼎彬公司与浩博鸿丰公司之间约定的合同价款金额有何意义。鼎彬公司与浩博鸿丰公司之间为服务合同关系，鼎彬公司作为广告合同总包方，负责整个合同的履行，提供视频广告带、视频短片，进行版面创作，和广告发布者沟通协调，后续为配合浩博鸿丰公司进行危机处理又付出了大量的人力、物力，总体的工作量、工作时间符合案涉《广告承揽合同》的约定。而市场监督局确认的广告发布费用仅仅是各分包商实际支出的部分广告费用，并不是鼎彬公司与浩博鸿丰公司之间的广告合同价款。双方费用的结算应该按照案涉《广告承揽合同》的约定，在确定工作时间和工作量后再结算。二、从总包合同的履行情况来说，鼎彬公司已经和相关承包商签订了广告合同，并且支付了相应的费用，最终合同被有效执行，鼎彬公司在原审时已经提供了各广告分包商在市场监督局所做的笔录及结案报告予以证明，不存在原审判决所称鼎彬公司没有积极与第三人结算的问题。三、原审法院已经追加鼎彬公司的下级分包商影宴公司、奔宏公司、品高公司作为本案第三人参加诉讼，完全可以核实本案合同的履行情况及费用结算情况，而在第三人已经参加诉讼的情况下，原审法院依然认定鼎彬公司和第三人没有结算，让鼎彬公司再去另案起诉第三人，这样处理明显违反了一事不再理的原则。四、整个广告的投放过程和投放费用应该分成两个部分，一部分是市场监督局行政处罚所认定的内容及相应的费用，另一部分是改播的广告内容和广告费用。原审法院仅仅认定市场监督局作出行政处罚所依据的内容，完全无视改播的过程和费用，该事实认定存在明显的错误。五、浩博鸿丰公司违反案涉《广告承揽合同》的约定，没有提供真实的广告内容，且双方并未解除合同，其应向鼎彬公司承担违约责任。原审法院对浩博鸿丰公司违约的事实已经作出了确认，但却不支持鼎彬公司主张的违约损失于法相悖。浩博鸿丰公司在合同履行过程中未租赁到场地，未获得政府关于举办大型活动的批文，被市场监督局和文化行政执法大队行政处罚，而鼎彬公司在履行合同中没有任何过错，没有受到任何处罚，且为采取补救措施产生了巨大的损失，故原审判决显然不当。
浩博鸿丰公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，不同意鼎彬公司的上诉请求。理由为：市场监督局确定的价款金额是依据鼎彬公司及其关联公司即影宴公司提供的相关证据得出的实际履行相关合同的金额。在本案中，浩博鸿丰公司与鼎彬公司在履行案涉《广告承揽合同》中均存在过错，在此情况下，浩博鸿丰公司要求鼎彬公司返还合同未履行部分的价款是合理合法的。本次活动原定于2014年12月24日至2015年1月3日举行，但浩博鸿丰公司在2014年12月16日接到市场监督局的停办通知后，即通知鼎彬公司停止所有广告投放活动。根据市场监督局于2015年4月16日与鼎彬公司当时的法定代表人郭某所作的笔录显示，截止2015年4月鼎彬公司仍未与相关第三方就结算事宜进行沟通，但品高公司却向原审法院提交了一份形成于2015年4月之前的与鼎彬公司就广告费用结算问题达成合意的补充协议，显然该协议是品高公司与鼎彬公司串通伪造形成的，鼎彬公司与品高公司之间的合同并未实际履行。另，根据郭某在市场监督局的陈述可看出，鼎彬公司与影宴公司在同一地址办公，且均由郭某实际经营，故鼎彬公司与影宴公司的相关证词不应被采信。同样根据相关证据证明，奔宏公司并未向案外人支付过22万余元的费用。综上，鼎彬公司作为一家专业经营广告的公司应当知晓相关的法律法规，在未尽审核义务的前提下就将合同义务分包出去显然存在过错，且在活动被相关部门叫停后也未积极与各分包商沟通以挽回损失。故请求：驳回上诉，维持原判。
影宴公司述称，其意见与鼎彬公司上诉理由一致。
奔宏公司述称，奔宏公司已向案外人支付了相关的合同费用并已提供了相应的支付凭证，至于广告发布时间长短不影响实际费用的发生，且奔宏公司后来撤回道旗广告事实上还增加了支出。本案鼎彬公司与浩博鸿丰公司之间的合同与奔宏公司无关，撤回道旗广告是鼎彬公司与浩博鸿丰公司的责任所致。故请求法院依法作出公正判决。
品高公司未到庭陈述意见。
浩博鸿丰公司向一审法院起诉请求：1、鼎彬公司返还浩博鸿丰公司未履行的广告费5,011,055元；2、诉讼费用由鼎彬公司承担。
鼎彬公司一审反诉请求：浩博鸿丰公司赔偿其违约损失125万元。
一审法院认定事实：2014年11月11日，浩博鸿丰公司(甲方、委托方)与鼎彬公司(乙方、承揽方)签订一份《广告承揽合同》，约定：“……1.1项目：2014浩博鸿丰圣诞嘉年华。1.2项目地点：长风公园。1.3项目内容：互动数字策略及媒介发布……2.1广告费合计金额：(大写)陆佰叁拾万元整，(小写)￥6,300,000.00元。付款方式及期限：合同生效之1个工作日内支付款项的95%作为首付款，计人民币伍佰玖拾捌万伍仟圆整(￥5,985,000.00元)，剩余5%款项叁拾壹万伍仟圆整(￥315,000.00元)于明细所有广告投放完成后5个工作日内全部付清……”。该合同尾部，除盖有鼎彬公司的公章外，还反映有案外人郭某即影宴公司的法定代表人作为鼎彬公司委托代理人的签字。
2014年11月12日，浩博鸿丰公司通过转账方式向鼎彬公司支付合同价款5,985,000元。鼎彬公司之后分别与影宴公司、奔宏公司、品高公司签订合同，并向影宴公司支付合同价款3,270,500元、向奔宏公司支付价款64万元、向品高公司支付价款160万元，共计为5,510,500元，尚余首付款474,500元未支付。
另查明：2015年1月26日，在市场监督局的询问笔录中，案外人郭某陈述：“……我司是鼎彬公司……我是公司的业务实际负责人，公司的经营由我实际负责……我司已收到了5,985,000元，这是整个广告费用的95%的广告费用……我司其实和影宴公司是在一起办公的，影宴公司的法定代表人郭健群是我的父亲，公司现在其实也是由我来实际打理的……我司认为，既然委托方浩博鸿丰公司直接支付了广告费用，要求我司立即开展广告宣传来造势，场地和活动批件应该是没有问题的。我司就没有认真审核相关的文件，直接开始安排各渠道的广告投放……直至2014年12月19日，主办方还没有落实场地和批件，这个活动没法再举办了……”。
2015年4月16日，在市场监督局的询问笔录中，案外人郭某陈述：“……我司签订的是总包合同。一共四个媒介，即上次我叙述的户外媒体、电视广告、广播、EPR新媒体……一是地铁车厢内的广告，我司直接将地铁广告给了品高公司来做，费用为160万元，这块广告最后由于各种原因没有做成，这笔广告费用的账款我司会去追讨的。二是道旗广告，我司是给了奔宏公司来做的，广告费用为64万元，合同约定的投放时间是2014年11月20日至2015年1月19日，实际投放时间为2014年11月20日至2014年12月19日，对应的广告费用为32万元……电视、广播和EPR(新媒体)我司都是转包给我司的关联公司影宴公司来进行的……2014年12月20日，普陀区区政府通知我参加一个关于2014年浩博鸿丰圣诞嘉年华活动的现场处置会，会上区政府要求立即停止圣诞嘉年华活动的消息广告，并指出广告主浩博鸿丰公司在没有场地和没有大型活动批文的情况下，擅自组织该活动。我知道事态的严重性后，才立即尽力开始做广告的停止工作……我司提供了相关的《浩博鸿丰广告费用、投放时间一览表》，我司经认真核对，所有的广告发布项目、对应发布时间和对应广告费用总和为973,945元……”。
2015年7月20日，市场监督局作出普市监案处字［2015］第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，载明：“当事人：上海浩博鸿丰投资控股有限公司……当事人为推广其举办的‘2014年浩博鸿丰圣诞嘉年华’即具有商业性质的嘉年华跨年活动项目……总包给鼎彬公司作为广告经营者对外推广嘉年华活动。而后，鼎彬公司通过转包的方式，将广告业务发包给影宴公司、上海九阳文化有限公司、奔宏公司等相关广告公司对外投放广告……当事人实际投放广告内容、时间和对应广告费用如下：一、户外广告：道旗广告，通过奔宏公司发布……合同广告费用64万元，2014年11月20日至12月19日撤除，对应实际发生广告费用32万元……二、电视广告：1、通过上海九阳文化有限公司签订了第一财经频道电视广告……合同广告费用30万元……对应实际发生广告费用20万元……2、上海东方娱乐传媒集团有限公司的星尚频道……合同广告金额65,500元，对应实际发生广告费用7,920元……3、上海绿荧文化传媒有限公司(教育台)……合同广告费用12万元……对应实际发生广告费用8万元……三、广播电台：上海广播电台FM1**.7动感音乐套播广告……合同广告费用122,850元，对应实际发生广告费用116,025元……四、社会化营销(网络广告)由广告总包通过影宴公司委托上海邑驭广告有限公司采用电子宣传形式……合同广告费用100万元，对应实际发生广告费用250,000元……经查：第一，上述广告在发布之时并未取得长风公园的场地使用权……第三，经‘长风警署’的工作情况证明，广告中的‘光复西路XXX号(近大渡河路长风公园四号门)’，并不存在。因此，当事人广告中所宣传的圣诞嘉年华活动举办地点虚假，上述广告属于虚假广告。上述广告，当事人对应发布的费用为973,945元……当事人的上述行为，涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》第四条……根据《中华人民共和国广告法》第三十七条……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款……决定作出行政处罚如下：罚款(人民币)玖拾柒万叁仟玖佰肆拾伍圆整……”。
原审审理中，品高公司提供一份由鼎彬公司(甲方)与品高公司(乙方)签订的《合同补充协议书》，约定有如下内容：“甲乙双方曾就地铁广告发布事宜签订《地铁广告发布合同》……合同签订后，甲方向乙方支付合同款计160万元，现甲方组织实施的长风圣诞嘉年华活动因报批手续不全的原因被普陀区执法大队依法停止……因甲方通知上述事宜时间较晚，乙方已为合同的履行承担了大量的成本支出，造成损失125万元……一、乙方一次性返还合同款35万元后甲方不再追究乙方法律责任……”。上述协议落款日期为2015年3月17日，双方均加盖了公章。鼎彬公司确认上述协议书的真实性并表示已收到品高公司支付的35万元。
原审审理中，鼎彬公司表示市场监督局确定的广告发布费用973,945元，不能作为退还浩博鸿丰公司广告费用的依据；鼎彬公司与各原审第三人的合同总价达3,843,850元，市场监督局确认的是各原审第三人发生的广告费用，并不是浩博鸿丰公司与鼎彬公司之间约定的合同价款；鼎彬公司与各原审第三人签订的合同，均已经全部履行完毕；所有的电视广告、广播、新媒体均接到浩博鸿丰公司要求改播的通知，合同在履行过程中发生了变更，变更后的合同价款和变更前未履行的合同价款应予以抵偿。另，鼎彬公司的法定代表人不是郭某，鼎彬公司和影宴公司并不是关联公司。浩博鸿丰公司则表示，虽然没有能够履行完毕《广告承揽合同》是浩博鸿丰公司造成的，但是根据我国《广告法》第34条的规定，鼎彬公司有审核的义务，鼎彬公司在没有审核的情况下即发布广告也负有责任，如果鼎彬公司尽到审核义务就不会造成损失。在2014年12月16日，浩博鸿丰公司曾想让鼎彬公司消除影响，但是其报价100万元，浩博鸿丰公司未同意，故没有委托鼎彬公司消除影响。
一审法院认为，浩博鸿丰公司与鼎彬公司签订的《广告承揽合同》系双方当事人真实意思表示，双方理应按约履行。浩博鸿丰公司举办大型嘉年华活动，最终未获有关部门的批准，造成上述合同无法继续履行，显属违约。然，鼎彬公司作为一家专业的广告公司，应当依据法律、行政法规履行查验证明文件，核对广告内容等义务，鼎彬公司未尽上述义务而直接与各原审第三人签订协议并支付费用，亦存在过错。现浩博鸿丰公司已向鼎彬公司支付了广告费用5,985,000元，鼎彬公司对此并无异议。鼎彬公司在系争项目出现问题后，并未积极地通过诉讼或由浩博鸿丰公司参加的多方协商等方式与各原审第三人就合同争议厘清责任并就费用进行结算，仅以浩博鸿丰公司存在违约和费用已支出无法退回为由消极对待，造成浩博鸿丰公司无法与鼎彬公司进行结算。即便鼎彬公司与品高公司均主张双方就160万元广告费已存在补充协议，并实际履行了退还35万元等结算事宜，但浩博鸿丰公司对此并不知情。鼎彬公司在本案原审到庭后未就此提出，反而却由追加到庭的品高公司提出，鼎彬公司再最终核实确认，显然有悖常理。更何况，上述补充协议订立在2015年3月，远早于市场监督局处罚决定作出之前，且在该局2015年4月16日的询问笔录中，鼎彬公司方的郭某还表述品高公司的广告未做，公司会去追讨160万元等，显然郭某在市场监督局的陈述与上述补充协议自相矛盾。因此，仅凭目前的证据，对于鼎彬公司以上述160万元在扣除35万元后的125万元作为损失提出的反诉请求，无法支持。综上，在鼎彬公司不积极与各原审第三人结算的情况下，浩博鸿丰公司现以市场监督局的询问笔录和处罚决定书认定的广告费用数额为依据主张鼎彬公司退还剩余费用，于法无悖，可予支持。鼎彬公司依法与各原审第三人结算后若存在损失，可另行向浩博鸿丰公司主张权利。据此，一审判决：一、鼎彬公司应于判决生效之日起十日内返还浩博鸿丰公司广告费5,011,055元；二、对鼎彬公司的反诉请求不予支持。一审本诉案件受理费46,877元，由鼎彬公司负担；一审反诉案件受理费16,050元，由鼎彬公司负担。
二审中，各方均未提交新证据。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、在浩博鸿丰公司与鼎彬公司签订的涉案《广告承揽合同》不能继续履行的情况下，浩博鸿丰公司已预付的广告费用应该如何进行结算。二、鼎彬公司的原审反诉请求是否成立。对此，本院认定如下：一、涉案《广告承揽合同》不能继续履行的原因是由于浩博鸿丰公司在举办合同约定的“嘉年华”活动前未获有关行政主管部门事先批准而被勒令停办，且鼎彬公司也未能尽到对该合同的审核义务所致，故双方对该合同不能履行均存在过错。原审对此所作认定，本院予以认同。有关涉案《广告承揽合同》终止履行后的结算问题。由于鼎彬公司在签订涉案《广告承揽合同》后，又依据该合同与包括但不限于原审第三人在内的第三方公司签订了相关合同，因此在涉案的《广告承揽合同》不能履行的情况下，同时产生鼎彬公司与第三方所签订合同的结算问题。在鼎彬公司尚未就此积极与第三方结算的情况下，原审先行扣除市场监督局认定的已发生广告费用金额，判令鼎彬公司退还预收浩博鸿丰公司的剩余广告费用，亦属合理。况且，原审也已经表明了鼎彬公司在依法与第三方结算后若存在损失仍可向浩博鸿丰公司予以主张权利。二、至于鼎彬公司诉请浩博鸿丰公司赔偿违约损失125万元的争议问题。本院认同原审意见，不再赘述。
综上，鼎彬公司的上诉理由不能成立。本案原审判决认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币46,877元，由上诉人上海鼎彬文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
审 判 员 王益平
代理审判员 丁海宁
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……