广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城中刑初字第33号
公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
被告人刘继东，男，出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，无职业，户籍地址：广西壮族自治区玉林市，现住柳州市。因涉嫌假冒注册商标罪，于2013年4月27日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕，同年9月10日由柳州市城中区人民检察院取保候审，2014年1月16日由本院取保候审。
被告人刘振涛，曾用名：刘振滔，男，出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，无职业，户籍地址：博白县，暂住柳州市。因涉嫌假冒注册商标罪，于2013年4月18日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
柳州市城中区人民检察院以柳市城检刑诉（2014）40号起诉书指控被告人刘继东、刘振涛犯假冒注册商标罪，于2014年1月16日向本院提起公诉。本院于2014年1月27日决定将本案由简易程序转换为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳州市城中区人民检察院指派代检察员何叶出庭支持公诉，被告人刘继东、刘振涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳州市城中区人民检察院指控：2012年2月至2013年4月间，被告人刘继东购进五粮醇、绵竹大曲等原料白酒和假冒茅台、五粮液、红花郎等多个品种的空酒瓶、瓶盖、商标、包装盒等外包装材料，以及打包机、打码机等工具，并雇佣被告人刘振涛在本市城中区无门牌出租房内，使用各类原料白酒大量生产假冒的五粮液、茅台、红花郎、水井坊、洋河天之蓝等高档白酒，而后由刘继东负责联系买家将各假冒高档白酒销售。
2013年4月17日，被告人刘振涛和刘某乙（另处理）在本市城中区无门牌出租房被公安机关抓获。公安机关当场从该出租房内查获其生产的成品假冒五粮液72瓶、假冒茅台60瓶、假冒洋河天之蓝24瓶、假冒水井坊90瓶、假冒10年红花郎234瓶、假冒20年青花郎36瓶、假冒剑南春5瓶以及生产假酒所用的原料白酒、打码机、包装机等。至案发止，二被告人假冒注册商标的非法经营数额共计人民币156395元。2013年4月27日，被告人刘继东被公安机关抓获归案。
公诉机关认为，被告人刘继东、刘振涛未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与商标所有人注册商标相同的商标，情节特别严重的，构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，被告人刘继东起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人刘振涛起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人刘继东对公诉机关指控的事实及罪名无异议，但提出指控的涉案假冒酒的非法经营数额过高。
被告人刘振涛对公诉机关指控的事实及罪名无异议，但提出其只负责生产，没有参与销售，销售价格方面并不清楚。
经审理查明，2012年2月间，被告人刘继东通过他人得知生产假冒酒的利润很大，便联系被告人刘振涛提议雇佣其一起生产假冒酒，刘振涛表示同意。随后刘继东租下位于柳州市城中区无门牌的房屋作为生产场地，还购进五粮醇、绵竹大曲等原料白酒、假冒的茅台、五粮液、红花郎等多个品种的空酒瓶、瓶盖、商标、包装盒等外包装材料、打包机、打码机等生产工具并向刘振涛之弟刘某甲借到一辆五菱牌汽车作为运输工具。刘继东将使用低档酒调兑高档假冒酒的方法教给刘振涛，并以每月1700元的工资雇佣刘振涛负责生产假冒酒。随后刘振涛以各类低档原料白酒调兑大量生产假冒的五粮液、茅台、红花郎、青花郎、水井坊、洋河天之蓝、剑南春等高档白酒，并按茅台酒每12瓶一件、其余酒按每6瓶一件进行包装，而后由刘继东负责联系买家，并通过物流公司以托运的方式将假冒酒发给买家。2012年年中到2013年年初期间，刘继东共向李某某贩卖38件假冒五粮液酒、1件假冒茅台酒、1件假冒水井坊酒、10件假冒剑南春酒，向黄某某贩卖12件假冒五粮液酒，向张某贩卖12件假冒红花郎酒。
2013年4月初，被告人刘振涛叫来刘某乙（另处理）参与生产假冒酒。2013年4月17日，刘振涛和刘某乙在该生产假冒酒的出租房被公安机关抓获。公安机关当场从该房屋内查获成品假冒五粮液72瓶、假冒茅台60瓶、假冒洋河天之蓝24瓶、假冒水井坊90瓶、假冒10年红花郎234瓶、假冒20年青花郎36瓶、假冒剑南春5瓶以及生产假冒酒所用的打码机、包装机、原料白酒、半成品酒、各类外包装材料等。
2013年4月27日，被告人刘继东被公安机关抓获归案。被告人刘继东、刘振涛假冒注册商标的非法经营额共计人民币85035元，违法所得人民币8710元。2014年3月12日被告人刘继东退出违法所得人民币8710元（现暂存于本院账户）。
上述事实，有经过法庭举证、质证的如下证据予以证实：
1、立案决定书及接受刑事案件登记表，证实案件来源；
2、证人刘某乙的证言，证实2013年4月初，其从博白来到柳州，当月10日左右，被告人刘振涛带其到柳州市城中区一间出租房并教其制作假冒五粮液酒的方法，还听刘振涛说一个姓刘的七叔是老板，随后几天二人一共生产了假冒的五粮液酒共计60瓶，2013年4月17日，其与刘振涛在该出租房被公安机关抓获。
3、证人黄某某的证言，证实2012年6月其向被告人刘继东购买了12件“高仿”的五粮液酒，具体价格不记得了，只记得价格很便宜。
4、证人李某某的证言，证实2012年8月份至2012年年底其分几次向被告人刘继东以每件120元的价格购买了38件假冒的五粮液酒、以每件100元的价格购买了10件假冒的剑南春酒、以360元的价格购买了1件假冒的茅台酒、以150元的价格购买了1件假冒的水井坊酒。
5、证人张某的证言，证实2013年1月份其向被告人刘继东以每件120元的价格购买了12件假冒的红花郎酒。
6、证人刘某丙的证言，证实2012年11月份其与被告人刘继东一起在本市航五路的物流中心将4件的剑南春酒通过物流发往桂林，听刘继东说那些酒都是高仿的。
7、证人王某某的证言，2013年1月份其与被告人刘继东一起在航星物流中心将12件据说是“高仿”的红花郎酒通过物流发往梧州。
8、证人刘某甲、刘俊宏的证言及机动车销售材料，证实涉案的车牌号为桂BN06**五菱牌汽车系2011年5月10日刘某甲向刘俊宏购买，2012年2月左右刘某甲将该车借给刘继东使用，其并不知道具体用途。
9、辨认笔录及照片，证实刘继东辨认出刘振涛、刘振涛辨认出刘继东、刘某乙辨认出刘继东。
10、现场辨认笔录、照片及情况说明，证实被告人刘继东、刘振涛及刘某乙辨认生产假冒酒的地点情况、刘继东、刘振涛辨认发货地点的情况，还证实公安机关未能查明2012年2月至2013年4月二被告人通过物流公司发货情况的原因。
11、提取笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关依法扣押的涉案假冒酒、原料酒、包装材料、打码机、包装机、汽车等具体情况。
12、四川省古蔺郎酒厂有限公司、四川水井坊股份有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司等厂家出具的鉴定证明材料，证实公安机关将本案查获的五粮液、茅台、红花郎、青花郎、水井坊、洋河天之蓝、剑南春等七类酒及包装材料送检，经生产厂家鉴定均系假冒产品。
13、柳州市价格认证中心出具的价格鉴定结论书及鉴定意见通知书，证实公安机关查获的五粮液、茅台、红花郎、青花郎、水井坊、洋河天之蓝、剑南春等七类假冒酒的鉴定价格，其中涉案24瓶假冒洋河天之蓝鉴定总价为人民币9312元、涉案的36瓶假冒青花郎鉴定总价为人民币56880元，上述鉴定结论已依法告知被告人刘继东、刘振涛。
14、讯问同步录像，证实公安机关对被告人刘继东、刘振涛及刘某乙的讯问情况。
15、被告人刘继东的供述，证实刘继东通过他人得知生产假冒酒有很大的利润空间，遂萌生生产假冒酒牟取利益的想法，便联系被告人刘振涛问其是否愿意一起生产假冒酒，刘振涛表示同意，然后其租下位于柳州市城中区无门牌的房屋作为生产场地，购买了生产假冒酒用的原料白酒、空酒瓶等外包装材料、打包机、打码机等生产工具并借了一辆五菱牌汽车作为运输工具。刘振涛到柳州后，刘继东便将调兑假冒酒的方法教给刘振涛，每月支付给刘振涛1700元的工资雇佣其负责生产假冒酒，生产出来的假冒酒按茅台酒每12瓶一件、其余酒按每6瓶一件进行包装，刘继东联系到买家后，刘继东、刘振涛便通过物流公司将假冒酒发给买家。2012年年中到2013年年初期间，刘继东向李某某（绰号李老板）贩卖了38件假冒五粮液（销售价每件120元）、1件茅台酒（销售价360元）、1件水井坊酒（销售价150元）、10件剑南春酒（销售价每件100元），向黄某某（绰号王老板）贩卖了12件假冒五粮液（销售价每件100元），向张某（绰号张老板）贩卖了12件红花郎酒（销售价每件120元）。
17、被告人刘振涛的供述，证实2012年2月起，被告人刘继东以每月1700元的工资雇佣其负责生产假冒酒，并将生产假冒酒的方法教给其，刘继东负责采购原料和联系买家，其将生产出来的假冒酒按茅台酒每12瓶一件、其余酒按每6瓶一件进行包装，并按照刘继东的要求通过物流公司将假冒酒发给指定的买家。2013年清明节后，其叫来其弟刘某乙帮忙生产假冒酒。2013年4月17日，其和刘某乙在柳州市城中区无门牌出租房被公安机关抓获，公安机关当场从该出租房内查获其生产的成品假冒五粮液72瓶、假冒茅台60瓶、假冒洋河天之蓝24瓶、假冒水井坊90瓶、假冒10年红花郎234瓶、假冒20年青花郎36瓶、假冒剑南春5瓶以及生产假酒所用的原料白酒、打码机、包装机、车牌号为桂BN06**的运输车辆。
18、破案及到案经过，证实公安机关侦破案件的经过以及被告人刘继东、刘振涛被抓获的时间、地点、经过。
19、户籍证明，证实被告人刘继东、刘振涛的基本身份情况。
本院认为，被告人刘继东、刘振涛未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与商标所有人注册商标相同的商标，情节严重，其行为已触犯我国刑律，构成假冒注册商标罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立。但指控的非法经营数额有误，根据有证据证实实际销售价格的，应当按照实际销售价格计算，无法查清实际销售价格的，按照市场中间价格计算的规定，本案的非法经常数额应以人民币85035元认定为宜。被告人刘继东在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘振涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘继东已退出全部违法所得，在量刑时可以酌定从轻考虑。二被告人的辩解与本案已查明的事实、证据及法律相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人刘继东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人刘振涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、违法所得人民币8710元由本院予以没收，上缴国库；暂扣于柳州市公安局柳南治安大队的五粮液酒、茅台酒等假冒酒、用于生产假冒酒的各类包装盒、商标贴等外包装材料均予以没收销毁，用于生产假冒酒的各类原料酒、包装机、打码机均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨黔川
人民陪审员 贺 斌
人民陪审员 尹莉莎
二〇一四年三月十二日
书 记 员 许兰珍