浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）浙01刑初46号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
附带民事诉讼原告人陆某1，男，1951年6月10日出生，汉族，户籍地灌南县。系被害人陆某4之父。
附带民事诉讼原告人吴某，女，1953年12月23日出生，汉族，住址同上。系被害人陆某4之母。
附带民事诉讼原告人陆某2，女，1996年11月8日出生，汉族，户籍地灌南县。系被害人陆某4之女。
附带民事诉讼原告人陆某3，男，2003年12月30日出生，汉族，住址同上。系被害人陆某4之子。
法定代理人陆某1，系陆某3之祖父，身份同上。
附带民事诉讼原告人陆某1、吴某、陆某2、陆某3的诉讼代理人顾胜友，男，1972年10月6日出生，汉族，户籍地灌南县。系被害人陆某4的姐夫。特别授权代理。
被告人余国超，男，1987年5月8日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地霍邱县。2015年1月8日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币20000元（于2014年3月12日至同月26日被羁押）；2015年7月30日被裁定撤销缓刑、收监执行（未执行）。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被释放；因涉嫌犯故意杀人罪于2016年6月29日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。
辩护人徐建民，浙江星韵律师事务所律师。
被告人于纪凯，男，1993年7月18日出生，汉族，务工，户籍地兰陵县。2012年6月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年（于2012年2月25日至同年6月7日羁押）。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审；因涉嫌犯故意杀人罪于2017年2月16日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。
辩护人王卓勋、郑胜东，浙江浙同律师事务所律师。
被告人张高伟，男，1990年11月16日出生，汉族，务工，户籍地兰陵县。2015年3月25日因吸毒被行政拘留。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审；因涉嫌犯故意杀人罪于2017年2月16日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。
辩护人宋庆云、李欣，山东铭信律师事务所律师。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2017）37号起诉书指控被告人余国超、于纪凯、张高伟犯故意杀人罪，于2017年3月22日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人陆某1、吴某、陆某2、陆某3向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员余某及董某出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人的诉讼代理人顾胜友，被告人余国超及本院通知杭州市法律援助中心指派的辩护人徐建民，被告人于纪凯、张高伟及各自委托的辩护人王卓勋和郑胜东、宋庆云和李欣均到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：
（一）故意杀人犯罪事实
2015年4月15日晚，被害人陆某4（男，殁年37岁）、陈某2和徐某3等人以及被告人余国超、于纪凯、张高伟和刘某、冯某（均已判刑）先后到杭州市余杭区良渚街道南庄兜西苑1排12号的湘蜀烤鱼土菜馆吃饭，双方邻桌而坐。当日23时许，因刘某转头盯看、嘲笑被害人陆某4等桌上人员，双方发生口角。后刘某从口袋里拿出随身携带的弹簧刀并持刀挑衅，虽经拉劝仍拿起桌上啤酒瓶砸向对方，引起被害人陆某4等人反击，后刘某持刀捅刺被害人陈某2的颈部，被告人余国超、于纪凯、张高伟等人用啤酒瓶砸向对方或用啤酒瓶殴打被害人。随后刘某等人向外逃跑，被害人陆某4追至门口与刘某及被告人余国超、张高伟等人再次发生扭打，刘某即持刀朝被害人陆某4胸部等处猛捅后逃脱，期间被告人余国超用店门口的烤鱼架（铁制工具）殴打被害人陆某4，被告人张高伟等人也参与殴打，后张高伟被徐某3踹开后逃离现场。被害人陆某4受伤后经医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人陆某4系右胸部遭锐器刺戳致心脏破裂死亡；被害人陈某2左侧颈部遭刀刺扎伤，致颈部皮肤软组织挫伤、瘢痕形成，其损伤程度评定为轻微伤。
（二）容留他人吸毒犯罪事实
2016年6月28日凌晨，被告人余国超在安徽省霍邱县户胡镇荣发宾馆201房间内，容留张某、史某、杨某1及杨某1的朋友“伟子”、“小强”共计5人以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺（俗称冰毒）。
为证明上述指控事实，公诉人当庭宣读和出示了被害人陈某2的陈述，证人徐某3、赵某1等人的证言，同案犯刘某、冯某的供述，现场勘查笔录、辨认笔录，尸体检验报告、物证鉴定书、验伤通知单，110接警单、户籍证明等书证，抓获经过、情况说明以及被告人余国超、于纪凯、张高伟的供述等证据。据此认为被告人余国超、于纪凯、张高伟的行为已构成故意杀人罪，余国超行为还构成容留他人吸毒罪，余国超、于纪凯在缓刑考验期内犯新罪，提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人诉请判令被告人余国超、于纪凯、张高伟共同赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费等经济损失共计人民币1958223元。
被告人余国超及其辩护人对起诉书指控余国超容留他人吸毒的事实及罪名无异议，仅请求从轻处罚。对于故意杀人的指控，被告人余国超辩称其没有拿啤酒瓶砸对方，也没有用烤鱼架打被害人，并未动手参与本案；被告人余国超的辩护人提出刘某持刀捅刺被害人的行为超出其他人的预期，余国超等人不存在概括性的共同犯罪故意，且余国超没有对被害人动过手，所以不构成故意杀人罪的共犯。
被告人于纪凯、张高伟均辩称在本案中其二人均没有与对方动手。
被告人于纪凯、张高伟的辩护人均提出客观方面，根据现有证据不足以证明于纪凯、张高伟有参与斗殴的行为；二被告人主观上也没有共同伤害被害人的故意，请求法院宣告于纪凯、张高伟无罪。
针对附带民事原告人的诉讼请求，被告人余国超表示愿意赔偿，但没有能力赔偿；被告人于纪凯、张高伟认为其二人与陆某4的死亡无关，不应承担赔偿责任。
经审理查明：
（一）故意杀人事实
2015年4月15日晚，被害人陆某4（男，殁年37岁）、陈某2和徐某3等人以及被告人余国超、张高伟、于纪凯和刘某、冯某（均已判刑）先后至杭州市余杭区良渚街道南庄兜西苑12号的湘蜀烤鱼土菜馆吃饭，双方人员邻桌而坐。当晚23时许，因刘某转头盯看、嘲笑被害人陆某4等桌上人员，双方发生口角，刘某从口袋里拿出随身携带的弹簧刀并持刀挑衅，虽经拉劝仍拿起桌上啤酒瓶砸向对方，引起陆某4等人反击，后刘某持刀捅刺被害人陈某2的颈部，被告人余国超、于纪凯、张高伟及冯某也拿啤酒瓶砸向对方。随后刘某等人向外逃跑，被害人陆某4追至门口与刘某等人再次发生扭打，余国超拿取店门口的铁质烤鱼架殴打被害人陆某4等人，刘某持刀朝陆某4胸部等处猛捅后逃脱，致使陆某4受伤后经医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人陆某4系右胸部遭锐器刺戳致心脏破裂死亡；被害人陈某2左侧颈部遭刀刺扎伤，致颈部皮肤软组织损伤、瘢痕形成，其损伤程度评定为轻微伤。
另查明，因被告人余国超、于纪凯、张高伟以及刘某、冯某的致害行为给附带民事诉讼原告人造成重大经济损失；刘某、冯某的家属已分别代为赔偿人民币3.5万元、10万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人徐某2的证言，证明其与丈夫尹某3在良渚街道经营一家湘蜀烤鱼店。2015年4月15日23时20分许，坐在吧台旁的客人准备买单离开，其中一名女客人走到坐在门口附近的另一桌客人处说话，没说几句又回到自己座位，该桌一名男客人还用手指着门口附近那桌客人像在说“笑什么”，另一名女客人还说“不好意思，他喝多了”，而门口附近桌上一名男子拎起一个啤酒瓶朝对方砸去，之后双方互砸啤酒瓶，门口附近那桌客人先走到店外，另一桌人员也跟着出去，其见状马上报警。等其出去后看见马路上躺着一名男子，旁边还站着一名脖子受伤的男子及两名女子。店内吧台旁还遗落有客人的一件衣服。受案登记表印证徐某2报警的情况。
2、现场勘查笔录、扣押物品清单，证明现场位于杭州市余杭区良渚街道南庄兜西苑12号的湘蜀烤鱼土菜馆，店门外靠近道路边摆放一烤鱼架，烤鱼架南侧地面见疑似血迹（棉签拭取1-3号血迹）；门口地面见倒放的啤酒瓶，门内侧大厅地面见疑似血迹（棉签拭取4-5号血迹）；大厅内两张圆桌上摆放有菜品，南面（靠近门口）桌上摆放有五只碗（分别编号1-5号），在2号、4号碗上提取指纹各一枚。在该两张圆桌中间地面见一件深色外套（提取），外套内侧口袋发现张高伟的解除拘留证明书2张（提取），外套周边地面见点状疑似血迹（棉签拭取6-14号血迹）；店内过道北端地面有一部白色手机（提取），大厅地面还见有倒放的酒瓶和啤酒瓶碎片。
上述现场照片经当庭出示，被告人余国超、于纪凯、张高伟予以确认。
3、人身检查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明公安机关抓获相关人员进行人身检查。发现刘某左耳处、脖子后侧、左手手背有多处擦伤；张高伟左眼外侧、左眉弓见皮下出血，右手腕外侧见一较浅创口；冯某及于纪凯、余国超等人未见明显外伤。公安机关提取上述人员的口腔拭子、指纹、掌纹备检，并扣押刘某的牛仔外套、白色内衣、深色裤子及鞋子，于纪凯的蓝色牛仔裤，张高伟的T恤衫及长裤。另提取在场人员卢某、徐某3、赵某1、翁某、陈某2的口腔拭子备检。
4、尸体检验鉴定书，证明死者陆某4右胸部乳头内下方见一斜形创口，右肩胛外侧见一斜形创口，其下方另见一浅表小创口，以上创口均创缘整齐，创壁光滑，创角一钝一锐。右腰部见皮肤擦伤，左肘部见皮下出血，左手背及右前臂、右膝部、左足部均有表皮剥脱。双眼球、睑结膜苍白，上下唇粘膜破裂，两侧上颌前切牙及侧切牙冠折；右额部见皮肤挫裂伤，周围伴皮肤擦伤，右颧部见擦伤，口鼻周见皮肤擦伤。解剖后见锁骨中线右第八肋软骨处见一斜形创口，创道与右胸部创口相通，向下刺破心包，心包前侧见一创口，心包积血，心脏右心室见一横形创口，右心室全层破裂；右胸腔见大量积血及血凝块，右肺萎缩，双侧肾盂粘膜苍白。分析认为死者陆某4系心脏破裂死亡；尸体右胸部、右肩背部创口符合单刃锐器刺戳形成，右胸部创口进入右胸腔刺破右心室，其余两处创口深达皮下，未进入胸腔；面部及体表擦伤均符合钝性外力形成。综上，陆某4系右胸部遭锐器刺戳致心脏破裂死亡。提取陆某4口腔拭子及双手指甲送检。
5、法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人陈某2左颈遭刀刺扎伤，致颈部皮肤软组织损伤、瘢痕形成，其损伤程度评定为轻微伤。
6、法医物证鉴定书，证明：（1）室外地面1、2号血迹拭子均检出人血成分，检出的DNA在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下，支持均为被害人陆某4所留，不支持为其他随机个体所留；被害人陆某4左手（鉴定意见上为右手，经鉴定部门补正确认系笔误）指甲末端脱落细胞检验检出的DNA在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下，支持均为被害人陆某4所留，不支持为其他随机个体所留，右手指甲末端脱落细胞未检验出DNA分型；（2）室外地面3号血迹及室内地面4号、6-14号血迹拭子均检出人血成分，检出的DNA在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下，支持均为被害人陈某2所留，不支持为其他随机个体所留；（3）室内地面5号血迹拭子、张高伟长裤上血迹均检出人血成分，检出的DNA在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下，支持均为张高伟所留，不支持为其他随机个体所留；张高伟T恤胸口处血迹检出人血成分，检出混合DNA分型（从基因型看可能由张高伟与不确认的他人混合形成）；（4）于纪凯牛仔裤左大腿处血迹、刘某衣裤上血迹及左右手指甲末端脱落细胞检验检出的DNA在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下，分别支持为于纪凯、刘某所留，不支持为其他随机个体所留。
7、手印鉴定书，证明2号、4号碗表面提取的手印分别与被告人余国超及刘某的右手拇指捺印样本认定为同一人所留。
8、被害人陈某2的陈述，证明2015年4月15日晚，其与翁某、赵某1、陆某4、陆某4女友及陆某4店里一员工等人到良渚南庄兜西苑一烤鱼店吃饭、喝酒，23时许其等人准备离开，陆某4和翁某抢着买单，不知为何陆某4和隔壁桌一男子发生争吵，陆某4说“你看什么看”，对方回“看你怎么了”，翁某和陆某4女友劝说双方。突然一个啤酒瓶砸到其等人的桌上，其桌上人员都站起来，其刚站起来后脑勺就被对方用啤酒瓶砸得发晕，后发现除翁某外其他人均已不在店内，等其走到店外发现陆某4已躺在马路边，自己脖子处也受伤流血。
9、证人徐某3、卢某、赵某1、翁某的证言及辨认笔录，均证明案发当晚，其四人与陆某4、陈某2在烤鱼店吃夜宵、喝酒，后于23时许与店内另一桌五名男客人发生冲突的事实。
其中：（1）徐某3的证言及辨认笔录，证明当时陆某4因为发现对面桌上一男子一直转身看卢某而与对方发生争吵，对方该男子还拿出一把弹簧刀敲打椅背并朝其等人桌上扔啤酒瓶，然后对方起身往外跑，陆某4与他的一个老乡追出去，其看见了陆某4和对方其中一人扭打在一起，其也上前踹了那男子一脚，后发现陆某4的老乡左手捂着脖子、身上都是血，陆某4往回走到店门口不到处突然倒地。120急救车到现场后医生检查称陆某4已无心跳。补充询问时，徐某3称陆某4追出饭店时，对方有三名男子回头殴打陆某4，卢某让其上前帮忙时对方其中两名男子已停手，其就上去踹了还在打陆某4的男子。徐某3辨认出刘某即持刀、先扔啤酒瓶的人，冯某当时坐在刘某的右侧。
（2）卢某的证言及辨认笔录，证明隔壁桌一名男子转过身盯着其等人看了很久，陆某4因此与他发生争吵，该男子摸出一把折叠刀挑衅，陆某4看到后让他过来，该男子左手拿起一啤酒瓶朝陆某4甩过来，当时坐在刘某左手边的于纪凯在店内扔过酒瓶，其见状先走出饭店，店内已打起来，对方还朝陆某4他们扔啤酒瓶。没一会，对方人员跑出饭店，陆某4追上去反而被对方三名男子殴打，其中二名男子打后逃跑，剩下一人与陆某4扭打，徐某3上去踹了那人一脚，陆某4追了几步没追上，返回时突然倒在地上，右腋下靠前位置受伤流血。后陆某4送医院抢救无效死亡，陆某4一老乡脖子被划伤。补充询问时，卢某称对方往店外跑时陆某4上前拦住一名男子，对方另二名男子帮忙一起殴打陆某4，其中二名打了几下便跑开，陆某4抓住之前在店内持刀的男子进行扭打。卢某辨认出刘某即当时持刀、扔啤酒瓶的男子，在店内与陆某4发生过打架，于纪凯在店内扔过啤酒瓶。
（3）赵某1的证言及辨认笔录，证明当时翁某与“陆小勇”（即陆某4）抢着结账，旁边一桌的男客人开始大声笑，“陆小勇”问“笑什么”，对方一男子说“就笑你，你不行”，同时他手里还拿着一把折叠刀甩来甩去，并朝其等人桌上扔了一个啤酒瓶，“陆小勇”冲过去与对方扭打，另一男子双手拿酒瓶准备打“陆小勇”时被其抱住，对方所有人员应该全部动手，之后对方人员往外跑，等其追出去时已见“陆小勇”躺在地上，陈某2脖子处也受伤流血。补充询问时，赵某1称在店内陆某4与对方三名男子扭打在一起，其中一名即持刀男子，另二人手里也拿着啤酒瓶；对方另外二人拿啤酒瓶打陈某2，其中长的较壮的男子用啤酒瓶砸陈某2后脑，另外个小、穿黑色西装的男子双手拿啤酒瓶过来时被其抱住并拉开。在店外陆某4与对方二三名男子扭打，陆某4的那个学徒想上去帮忙时摔倒，对方趁机跑开。赵某1辨认出刘某即持刀男子。
（4）翁某的证言及辨认笔录，证明因其与“陆小勇”（即陆某4）争抢结账遭到旁边一桌客人嘲笑，“陆小勇”与对方发生口角，对方一男子手上拿着刀转来转去，还让“陆小勇”出去单挑，其和“陆小勇”女友向对方道歉并劝“陆小勇”，突然从其后面扔过来一啤酒瓶，之后便啤酒瓶乱飞，双方打了起来；陈某2刚站起来，对方持刀男子便用手打向陈的脖子，陈某2脖子受伤流血，“陆小勇”也倒在饭店外的地面上。翁某辨认出刘某即当时带刀并捅伤陈某2的男子。
10、烤鱼店内人员的证言：
（1）证人尹某3（烤鱼店老板）的证言，证明当晚其在厨房听见店内有人在喊“你来你来”，紧接着传来扔酒瓶的声音，只见店内两桌客人在互扔酒瓶，其妻子徐某2打电话报警时靠门口坐的那桌客人已经在店外，靠近吧台的客人中有人追出去，直到警察到来其才知道之前喊“你来”的男客人被打倒在路边。
（2）证人尹某2（服务人员）的证言，证明案发当晚，店内两桌客人不知什么原因发生争吵，其在店外听见里面有摔啤酒瓶的声音，没过几分钟双方人员跑出饭店，互相打成一片，双方几名男子均参与了打架，其中几名男子手上拿着啤酒瓶，打斗持续不到一分钟即结束，一名男子躺在地上，另一方人员逃离。
（3）证人何某（服务人员）的证言，证明案发当晚，店内两桌客人突然开始互扔酒瓶，之后靠外的那桌5名男客人往店外跑，靠里那桌的四男二女追出去，两群人在饭店门口的花坛旁边打起来，之后其出去发现一名客人躺在地上不动弹，一名男客人用手捂着脖子上的伤口，还有一名男客人下巴受伤。
11、证人赵某2的证言，证明2015年4月15日24时许，其回到良渚街道行管塘村的租房时发现余国超及他朋友于纪凯、张高伟站在租房门口，之后三人均进入租房，其听说当晚他们吃夜宵时“二流子”与另一桌人吵架，后来两桌人互打、乱扔酒瓶，“二流子”持刀捅了对方，余国超称他拿烤鱼的工具砸了对方，张高伟称他的手被对方扔过来的酒瓶砸伤后他和于纪凯也拿起酒瓶砸对方。其间，“二流子”打电话让余国超等人不要外出，余国超找老乡打听到对方可能一死两伤后将消息告知“二流子”，“二流子”称他才捅了对方的肩膀和脖子不可能造成如此严重后果，之后其到现场打听得知对方确实有人被捅死并回去告诉余国超等人，他们当时很慌张，张高伟还几次提到他的衣服留在现场。之后大家在其租房内休息，直到被警察抓获。
12、同案犯的供述：
（1）同案犯刘某的供述及辨认笔录，其供称2015年4月15日晚，其与冯某、于纪凯、张高伟、余国超一起在烤鱼店吃饭、喝酒，因其转头看旁边一桌客人与对方一男子发生口角，其拿出随身携带的弹簧刀并扔了酒瓶到对方桌上，对方那桌与其背靠背坐的男子拿起啤酒瓶砸在其左耳处并搂着其脖子，其拿刀反握朝后刺了两刀，该男子松手后其往外跑。与其发生口角的男子拉住其衣服，其后脑还被酒瓶砸了一下，其用右手向后刺了对方上半身一下才逃出。同桌人员跟其一起逃到附近小公园，当时其手上还拿着弹簧刀，刀上有血，其告诉他们自己捅了两个人，余国超和张高伟均称用啤酒瓶砸过对方。其在回去途中将刀扔在路边。
（2）同案犯冯某的供述及辨认笔录，其供称案发当晚，其与发小刘某及他朋友在一家烤鱼店吃饭、喝酒，后又来一男子。当时刘某坐在朝南面向大门方向，其坐他右手边，于纪凯坐在他左手边。后因刘某转头嘲笑旁边一桌客人，对方一男子（被害人陆某4）与刘某发生争吵，刘某从裤袋中拿出一把折叠刀问对方“要不要玩”，对方说了句话后刘某拿起桌上啤酒瓶丢到对方桌上，对方也将啤酒瓶往其等人桌上丢，陆某4跑过来与刘某扭打，另二名男子也跑来帮忙，其拿了个啤酒瓶朝来帮忙的一男子后颈部砸了一下，其方另外两人好像也朝对方扔了酒瓶，然后其方人员便往外跑。在店外其看见张高伟被对方拉住，对方几人在殴打他，余国超拿起烤鱼架砸对方（其中一人即陆某4）。跑到附近一小公园里，刘某称他用刀捅了对方一人脖子、腹部、肋部等部位，其等人还见刘某的刀上有很多血。
13、证人陆某1的证言，证明2014年4月15日，其儿子陆某4在余杭区良渚街道死亡，案发后其与陆某4的姐夫前往殡仪馆辨认尸体，确认死者系陆某4。陆某4在良渚街道开了一家理发店，他与妻子已离婚四五年，两个小孩在老家由其夫妻俩照顾。
14、户籍证明，证明被告人余国超、于纪凯、张高伟及被害人陆某4的基本身份情况。
15、刑事判决书，证明因犯故意杀人罪同案犯刘某被判处死刑，缓期二年执行，冯某被判处有期徒刑三年，缓刑三年。另有刑事判决书、刑事裁定书、行政处罚决定书，证明被告人余国超因合同诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币20000元（因该案于2014年3月12日被刑事拘留，同年3月26日被取保候审）；后因在矫正期间违反管理规定，被裁定撤销宣告缓刑部分，收监执行（罚金已缴纳）。被告人于纪凯因故意伤害罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年（因该案于2012年2月25日被刑事拘留，同年6月7日被释放）。被告人张高伟因吸毒曾被行政处罚。
16、抓获经过、情况说明，证明案发后三被告人均被抓获归案，后被释放；之后被告人余国超被抓获归案，被告人于纪凯、张高伟经公安机关电话通知后到案。
17、附带民事诉讼原告人及被害人陆某4的户籍资料、证明以及火化费、交通费、食宿费的凭证等，证明附带民事诉讼原告人与被害人陆某4之间的关系，以及因陆某4死亡原告人支出相关费用的情况。
18、被告人供述：
（1）被告人余国超的供述及辨认笔录，其供称2015年4月15日22时许，于纪凯让其一起吃夜宵，后于纪凯与刘某开车带其至一家烤鱼店，当时一起吃的还有张高伟、冯某，其背靠门面对另一桌人坐，其右边依次是于纪凯、刘某。对面桌一男一女在说话，刘某听后嘲笑对方，对方一男子质问，二人便吵了起来。刘某从身上拿出一把匕首挑衅，对方一女子过来道歉，对方吵架的男子又说了句话刘某就将其桌上酒瓶摔到对方桌上，并马上站起来去打对方并用匕首捅。其等人见对方拿啤酒瓶砸过来便也将酒瓶砸回去，其扔过一个啤酒瓶，冯某也扔过，另外二人应该都有拿酒瓶扔对方。其退到门口时找到一个铁质烤鱼架准备与对方打，见刘某、于纪凯已跑便也逃跑，对方想拉张高伟没拉住，其五人跑到附近一小公园，刘某手里拿刀称刚刚他用刀捅了对方一男子的脖子。之后其和于纪凯、张高伟回到其租房，听说刚刚被捅的人已死，其几人在商量时其老婆赵某2也在场听到，其还让赵某2到现场查看，其将消息告知刘某，他还让其等人不要乱跑。之后其几人在租房内被抓。被告人余国超还指认出作案地点。
（2）被告人于纪凯的供述及辨认笔录，其供称案发当晚，其与刘某、张高伟、冯某在一起吃饭、喝酒，后其将余国超也叫过来，其和余国超坐桌子东面，刘某坐北面，因喝酒时刘某可能转头笑旁边桌上的男女，对方一男子（即被害人陆某4）质问，二人发生口角，刘某就把刀拿出来，其等人劝他把刀收起来，刘某随即又朝对方扔了酒瓶，对方拿酒瓶打在刘某头上，冯某也扔过酒瓶。其跑出饭店，其他几人也跟着跑出来，跑到小公园时，刘某称其用刀割了对方一男子脖子，张高伟手腕处被对方扔的酒瓶砸伤。其和张高伟去网吧时听说南庄兜西庄打死人的消息马上到余国超租房，当时其、张高伟、余国超及他老婆在租房内商量，刘某打电话让其等人不要外出，余国超老婆到现场看后告诉其等人确实有人死亡，之后其几人在该租房内被抓。
（3）被告人张高伟的供述及辨认笔录，其供称案发当晚，其与于纪凯、刘某及他朋友、余国超一起吃夜宵，其坐在门口附近，刘某坐在其对面，其右侧是于纪凯，左手是刘某的朋友，后来的余国超坐在其和于纪凯中间。刘某朝对面一桌客人笑，对方一男子就与他争吵起来，刘某从口袋里拿出一把匕首在手里把玩，后与对方互扔啤酒瓶，他头上被对方一男子砸了一下后与对方发生扭打，对方一男子手持啤酒瓶砸在其额头，其还手也拿酒瓶扔在桌上，之后其跟着其方其他人员往店外跑，在门口时被对方拉住衣服，外套也被拉掉，其甩开对方逃离，后发现其手腕处手上流血。之后其与于纪凯到余国超租房商量，最后在该租房被抓。其与于纪凯于当月13日才从苏州到杭州来找刘某，住的旅馆房间也是刘某给其二人开的。被告人张高伟指认出作案地点。
上述证据均经庭审质证，本院予以确认。
（二）容留他人吸毒事实
2016年6月28日凌晨，被告人余国超在安徽省霍邱县户胡镇荣发宾馆201房间内，容留张某、史某、杨某1及“伟子”、“小强”等5人以烫吸的方式吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某的证言，证明2016年6月27日下午，余国超带其到他入住的荣发宾馆201房间内，晚上11时许时余国超又带来“老铁”、“杨某2”以及“杨某2”朋友等四人。之后“杨某2”拿出冰毒，余国超提供吸壶，在场包括其、余国超在内的全部六人都吸食了毒品。29日晚，余国超又带其到可以居旅馆入住，后在房间内被公安机关抓获。
2、证人史某的证言，证明其绰号“老铁”。2016年6月28日1时许，“杨某2”与其电话联系后其赶到“小超”入住的户胡街道荣发宾馆，当时“杨某2”和他两个朋友、“小超”和他的一个朋友在宾馆门口等候，其六人一起到宾馆201房间内一起吸食毒品，毒品由其提供，吸毒工具本就放在房间茶几上。其之前也与“小超”一起吸过毒。
3、证人杨某1的证言，证明2016年6月28日1时许，其经过电话联系史某（绰号“老铁”）及“小超”后，和朋友“伟子”、“小强”赶到“小超”入住的荣发宾馆门口，等史某带着毒品到后，其几人和“小超”、“小超”的一个朋友一起到他入住的201房间内一起吸食毒品。
4、证人杨某3的证言，证明其在安徽省霍邱县户胡镇上经营一家荣发宾馆。2016年6月25日下午，余国超入住宾馆201房间，每天有人进出余国超的房间，直到6月29日晚他才离开。
5、人体尿样毒品检测记录、检测报告书，证明案发后，被告人余国超及杨某1、史某、张某的尿样检测结果呈阳性反应，表明其等人均注射或吸食过甲基安非他明类毒品。
6、扣押物品清单及照片，证明2016年6月30日，安徽省霍邱县公安局户胡派出所从被告人余国超及张青胜处扣押吸毒工具、手机2部、现金128.5元、仿真手枪1支等物。
7、调取证据通知书、清单及监控视频，证明案发时荣发宾馆人员进出情况。
8、行政处罚决定书，证明杨某1、史某、张某因吸毒均已被行政处罚。
9、被告人余国超的供述及辨认笔录，其供称2016年6月27日晚，在其入住的荣发宾馆201房间内，张某、史某（绰号“老铁”）、杨某1（绰号“杨某2”）及他的两个朋友与其一起吸食了毒品。
上述证据均经庭审质证，本院予以确认。
关于三被告人提出自己在打斗过程中没有任何动手行为的辩解，以及三被告人的辩护人提出证明三被告人参与共同打斗的证据不足的辩护意见。经查，（1）被害人方证人赵某1证实对方五名男子均参与打架，除刘某持刀外，其他四人均持酒瓶。（2）证人卢某证言中明确指认于纪凯在店内紧跟着刘某扔过酒瓶，且能清楚记忆于纪凯当时坐在刘某左手边，该证言可信度较高，可予采信。（3）证人赵某2证明事后余国超、于纪凯、张高伟三人在余国超租房讨论打架一事时其在场，当时余国超称他拿烤鱼工具砸了对方，张高伟称他的手被对方扔过来的酒瓶砸伤后他和于纪凯也拿起酒瓶砸对方。（4）同案犯刘某供称事后余国超和张高伟均称自己用啤酒瓶砸了对方；冯某供称余国超在张高伟被对方拉住时拿一个架子砸陆某4等人，于纪凯、张高伟在店内也朝对方扔过酒瓶。（5）被告人张高伟曾供称在对方砸其额头时其也拿起酒瓶扔在桌上；被告人余国超供认其和冯某均朝对方男子身上扔过酒瓶，于纪凯、张高伟应该都有拿酒瓶扔过对方。综上，足以认定余国超、张高伟、于纪凯在打斗过程中均扔过酒瓶，余国超还在店外用烤鱼架打过陆某4等人。各被告人及其辩护人的意见与查明事实不符，不予采纳。但上述证据尚不足以证明张高伟在店门口也参与殴打被害人方，后被徐某3踹开后逃离现场的事实，对公诉机关相关指控不予认定。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人余国超、于纪凯、张高伟伙同他人因琐事与被害人等发生打斗，其间同伙持刀捅刺对方人员致一死一轻微伤，其行为均已构成故意杀人罪。被告人余国超为多人吸毒提供场所，其行为还构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立。关于三被告人及其辩护人所提余国超等人与同案犯刘某没有共同犯罪故意和行为，不构成故意杀人罪共犯的辩解和辩护意见，经审理认为,同案犯刘某因琐事与他人发生纠纷后，拿出随身携带的刀具捅刺被害人陆某4胸部、被害人陈某2颈部，致一死一轻微伤，构成故意杀人罪。被告人余国超、于纪凯、张高伟及冯某明确看见刘某拿出刀具、扔啤酒瓶后，仍积极上前共同实施打斗行为，与刘某形成共同的概括性故意，理应共同承担法律后果。因此本案三被告人的行为亦均构成故意杀人罪。被告人余国超、于纪凯、张高伟及其辩护人所提相关辩解和辩护意见不能成立。被告人余国超、于纪凯、张高伟在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应予减轻处罚。被告人余国超、于纪凯在缓刑考验期内犯新罪，其中余国超已被裁定撤销缓刑、收监执行，故本院对于纪凯撤销缓刑，对余国超、于纪凯的前后数罪予以并罚。三被告人与刘某的共同犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予共同赔偿，三被告人与刘某就判决赔偿总额承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、撤销山东省苍山县人民法院（2012）苍刑初字第432号刑事判决中对被告人于纪凯判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑执行部分。
二、被告人余国超犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；与前罪被撤销缓刑后的刑罚有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2022年5月8日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人于纪凯犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，与前罪刑罚有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2021年10月5日止）。
四、被告人张高伟犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2020年1月17日止）。
五、被告人余国超、于纪凯、张高伟对浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑初字第194号刑事附带民事判决第三项确定的赔偿给附带民事诉讼原告人陆某1、吴某、陆某2、陆某3经济损失人民币25万元承担连带责任。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张 琦
代理审判员 刘 云
人民陪审员 王笑峻
二〇一七年六月十三日
书 记 员 胡 晟