福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终399号
上诉人（原审原告）：肖凤兴，男，1969年2月19日出生，汉族，住福建省建宁县濉城镇中山。
委托诉讼代理人：吴登龙，福建信得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：建宁县兴新水利水电有限公司，住所地建宁县濉溪镇青山街南路7号。
法定代表人：谢国样，该公司总经理�
委托诉讼代理人：戴继平，福建建联律师事务所律师。
上诉人肖凤兴因与被上诉人建宁县兴新水利水电有限公司（以下简称兴新公司）建设工程合同纠纷一案，不服建宁县人民法院（2015）建民初字第1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖凤兴及其委托诉讼代理人吴登龙、被上诉人兴新公司的委托诉讼代理人戴继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖凤兴上诉请求：依法将本案发回重审。事实和理由：1.肖凤兴为建宁县林委小溪景观钢坝工程的实际施工人，福建省禹江建设工程有限公司（以下简称禹江公司）按约定只收取肖凤兴工程款3%的管理费，并不享有其他工程款权利。一审判决否认肖凤兴于2015年1月5日以禹江公司项目部名义提交工程结算文件的效力，缺乏事实和法律依据。2.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，本案应当以上诉人提交的工程结算文件主张的工程款数额1461781.05元确定工程造价。禹江公司于2015年12月3日重新提交工程结算文件，并将工程结算提交合同约定以外的关系户泉州晟联工程项目管理有限公司（以下简称晟联公司）做出审核意见，违背双方签证文件，按送审方要求无根据地核减工程造价134415元，该工程造价的审核违反了合同的约定，不能作为本案确定工程造价的依据。3.晟联公司对兴新公司送审的重新结算文件做出审核意见中核减的工程造价134415元，其中洪水灾害增加的程量已按工作联系单方式报兴新公司并经监理机构的监理工程师签证确定，土方外运工程量也有签证文件确认，该审核机构无视该签证结算文件，按兴新公司送审要�不认可水毁增加工程量，对土方外运仅按70%计算工程量无事实和法律依据，违背了工程造价审核客观公正的要求，不具有法律效力。该造价审核意见做出后未征求实际施工人肖凤兴的意见，仅由禹江公司认可对肖凤兴不公平。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条所规定的“欠付工程价款范围”应当进行客观公正的认定，该欠付工程款应当以实际施工的工程量计算确定。禹江公司工作人员表示放弃核减的134415元，对肖凤兴没有约束力。本案争议的工程量属于经兴新公司同意施工的项目，且肖凤兴实际施工的水毁工程量和土方外运工程量经过双方及监理机构签证确认。一审判决以对工程款不享有实际权力的被挂靠方放弃该工程款为由，不支持肖凤兴的正当要求属于认定事实和适用法律错误，应当依法纠正。4.肖凤兴在本案工程于2015年1月6日完工后，即于2015年1月16日以禹江公司项目部的名义向兴新公司提交工程验收申请报告，兴新公司在2015年5月12日才组织相关单位对工程进行验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项关于“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，本案工程竣工日期应认定为2015年1月16日。截止一审判决做出之日，约定的一年保质期已过，一审判决以扣留10%的质量保证金后确定兴新公司应支付的工程款数额、驳回肖凤兴的诉讼请求，其判决理由缺乏事实和法律依据。5.本案系因兴新公司逾期11月不按约定提交审核，也不以肖凤兴主张的工程款数额支付工程款而引发，在肖凤兴起诉后，兴新公司以今后将拒绝禹江公司参与建宁县水�工程投标相要挟，串通禹江公司重新提交结算文件，认可不公正的造价审核意见，然后于2015年12月14日支付工程款249695元。该部分工程款系起诉后支付，应视为兴新公司败诉的金额，连同本案的全部诉讼请求承担诉讼费用。一审判决确定由肖凤兴承担全案受理费不公正。6.撇开兴新公司逾期不按约定将肖凤兴提交的工程结算文件送政府投资审计中心审核，而应按肖凤兴结算文件确定工程价款问题，退一步说，即使许可兴新公司重新结算，也应当给予肖凤兴对重新结算及工程造价审核数据提出异议。肖凤兴在一审庭审中当庭提出对有争议的洪灾增加工程量和土方外运工程量部分进行工程造价鉴定的申请，但一审不予支持，严重违反了法定程序，影响了本案的公正判决。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，“�际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，为查明案件事实，公正处理纠纷，本应依法追加禹江公司为当事人参加诉讼，一审法院未追加即做出判决，也严重违反了法定程序，影响了本案的公正判决。
兴新公司辩称，1.肖凤兴与兴新公司没有建设工程施工合同关系。建宁县林委小溪景观钢坝工程由兴新公司发包给禹江公司施工，肖凤兴系从禹江公司转包取得该工程的施工，故其应当向禹江公司主张工程款，不能直接向兴新公司主张工程款。本案工程项目部系禹江公司设立，项目部仅能代表禹江公司行使职能，不代表肖凤兴。2.兴新公司与禹江公司之间的工程结算程序符合施工合同的约定，结算审核结果合法有效。该项工程于2015年5月12日进行完工验收，上诉状中所称的2015年1月5日结算文件未加盖禹江公�印章，标定的结算时间在完工验收之前，形式亦不完整，该结算文件无效。禹江公司于2015年12月才提交有效的结算文件给兴新公司，经双方认可的工程造价审核单位晟联公司于2015年12月11日作出建设工程结算审核意见书，双方确认该工程的总造价为1344105元。上诉状所称的结算审核差额并不存在，其中土方外运及水毁增加工程量均无有效的签证文件，兴新公司与禹江公司对工程结算审核结果已经全部确认且双方均无异议。3.应当驳回肖凤兴的上诉请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释明确发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。现兴新公司与承包人禹江公司之间已经完成结算，双方均认可该结算审核文件。肖凤兴若作为实际施工人，其只能在兴新公司尚欠禹江公司工程款的范围内向兴新公司主张权利，若兴新公司对禹江公司无到期应付工程款，则肖凤兴不能向兴新公司主张权利。请求驳回肖凤兴对兴新公司的上诉请求，维持一审判决。
肖凤兴向一审法院起诉请求：判令兴新公司支付肖凤兴工程款共计人民币501781.05元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍支付肖凤兴自2015年3月10日起至实际还清欠款之日止的利息（至2015年11月16日利息约50000元）。
一审法院认定事实：2013年7月3日，兴新公司作为发包方与承包方禹江公司签订《建宁县林委小溪景观钢坝工程施工合同》（该合同内容�括《补充协议》），兴新公司将建宁县林委小溪景观钢坝工程发包给禹江公司施工，双方对付款方式等内容作了约定。同日，肖凤兴作为实际施工人与禹江公司签订《经济承包合同》，将建宁县林委小溪景观钢坝工程内部承包给肖凤兴，承包范围按投标规定范围，即禹江公司与兴新公司签订合同的所有条款。建宁县林委小溪景观钢坝工程于2015年5月12日验收合格，禹江公司于2015年12月提交正式的《建设工程结算书》等材料，于2015年12月11日完成审核。审前工程造价为1449309.23元，审后工程造价为1344104.99元，核减金额为105204.24元，对于该核减金额，禹江公司自愿放弃，不再要求兴新公司支付。审核完成前兴新公司已支付禹江公司96万元工程款，并转入禹江公司账户；审核完成后，兴新公司于2015年12月14日支付禹江公司249695元，以上两项共计支付1209695元。因为审后工程总�价为1344104.99元，因此兴新公司已支付给禹江公司的工程款已超过双方约定的“结算审核后拨付至工程总造价的90%”，不存在欠付工程款的情形。
一审中双方当事人的争议焦点为：兴新公司作为发包人是否需要承担支付肖凤兴工程款的责任。
一审法院认为，兴新公司与禹江公司之间签订《建宁县林委小溪景观钢坝工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同法律关系，兴新公司应当依照双方的合同约定履行给付工程款的义务。在本案第一次法庭审理之前，兴新公司在扣留不超过工程总价款10%作为质量保证金的情况下，已超额向承包方禹江公司支付了工程款，符合双方的合同约定。肖凤兴作为实际施工人可以在作为发包方的兴新公司所欠付的工程款范围内向兴新公司要求承担支付责任。但是兴新公司已经按照与承包人禹江公司的合同约定�足额支付工程款，因此肖凤兴无权向兴新公司主张要求支付工程款。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回肖凤兴的诉讼请求。案件受理费9318元，减半收取4659元，由肖凤兴负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。因肖凤兴在二审庭审中对晟联公司做出的《建宁县林委小溪景观钢坝工程造价咨询报告》（项目编号：晟联（2015）明审字045号）中第48项土方外运和第52项其他补偿部分提出异议，本院于2016年4月20日通知晟联公司到庭说明并接受双方当事人的询问。肖凤兴对前述两项内容仍有异议，向本院提出鉴定申请，申请对其实际施工的建宁县林委小溪景观钢坝工程造价中土方外运及其他补偿部分工程造价进行鉴定。2016年5月10日，经双方当事人同意，确定福建省明信德工程咨询有限公司（以下简称明信德公司）为鉴定机构。2016年7月6日，本院将明信德公司做出的《建宁县林委小溪景观钢坝工程工程鉴定书》（明信德（2016）第Y020）通过法院专邮寄送双方当事人，双方当事人均就该工程造价文件提交了书面的意见。2016年8月22日，福建省明信德工程咨询有限公司应我院要求，针对双方当事人提出的异议作了书面说明，本院就该说明向双方当事人进行了送达，并于2016年9月14日组织双方当事人及鉴定机构到庭，就《建宁县林委小溪景观钢坝工程工程鉴定书》（明信德（2016）第Y020）进行质证。
对于一审查明的事实，除肖凤兴认为有遗漏部分事实及�工程价款总额有异议外，对其他事实双方当事人无异议，本院予以确认。对于双方当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：
1.兴新公司对于明信德公司做出的《建宁县林委小溪景观钢坝工程工程鉴定书》（明信德（2016）第Y020号）的鉴定人员资质及鉴定程序均无异议，肖凤兴对鉴定人员的资质无异议，但认为该鉴定书超出鉴定的范围、鉴定程序错误。本院认为，该鉴定书系依据经双方当事人质证的鉴定材料及委托鉴定的事项做出，肖凤兴并未提供证据证明明信德公司或者其鉴定人员在鉴定活动中存在违反合法性、独立性、公正性及客观性的情况，故本院确认该鉴定书的合法性。因工程造价鉴定涉及专业性问题，不同的鉴定机构在鉴定标准上有可能存在理解和适用上的不一致，该工程鉴定书对于待证事实的证明力由本院综合认定。
2.本案中�方当事人就外运土方数量存在争议，而外运土方数量属隐蔽工程并已投入使用，目前已不具备现场取证的条件。在禹江公司（施工单位）、三明市联盛工程咨询监理有限公司（监理单位）、兴新公司（建设单位）及建宁县水利局（主管单位）就建宁县林委小溪景观钢坝工程共同签章并提交的《建设工程结算书》中，就土方外运项目载明：土方外运完成数量2879.65m3，新增单价每立方米25元（暂定单价），合价71991.25元。一审中，晟联公司出具的造价咨询报告中涉及的土方外运项目的审前造价与前述《建设工程结算书》一致，因晟联公司未能就核减土方工程量30%提供明确的依据及做出合理的解释，参考二审中明信德公司做出的《建宁县林委小溪景观钢坝工程工程鉴定书》中对于该项目工程量的鉴定意见，本院认为，涉案土方外运工程量应以前述《建设工程结算书》�经施工单位、监理单位、建设单位和主管部门四方共同确认的数量2879.65m3为准，因双方当事人仅对土方外运量存在争议，故土方外运的单价应确定为每立方米25元，讼争土方外运项目工程造价为71991.25元（2879.65m3×m3／25元）。
3、三明市联盛工程咨询监理有限公司作为监理机构，在监理机构联系单（监理（2014）联系3号及监理（2014）联系1号）上就钢坝基础清理及水毁补偿金额计43180元（其中：钢坝基础清理14040元，水毁损失29140元）核实并签署意见，并在前述《建设工程结算书》中做了明确说明，兴新公司并未就此提出异议且在监理机构联系单及前述《建设工程结算书》上均加盖了公章，在没有充分证据否定该其他补偿项目造价的情况下，本院认为，应确认其他补偿部分造价为43180元。
二审中当事人争议的焦点：兴新公司就涉案工程是否欠付肖凤兴工程款。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”肖凤兴作为实际施工人有权向兴新公司主张权利，兴新公司作为发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。根据二审查明的事实并参考鉴定机构的鉴定意见，本院确认涉案工程总造价为1389722元（1344105元-50393.88元＋71991.25元-19160元＋43180元），而对于兴新公司已支付的工程款1209695元（960000元＋249695元）各方均无异议，因此禹江公司是否追加为本案当事人并不妨碍本案事实的查明，亦可减轻当事人讼累。肖凤兴主张其于2015年1月16日以禹江公司项目部的名义向兴新公司提交工程验收申请报告，但其并非涉案建设工程施工合同的相对方，兴新公司亦对其提交申请报告的行为不予认可，后禹江公司作为工程承包方于2015年12月3日向兴新公司提交了工程结算文件，故肖凤兴关于兴新公司拖延验收的主张没有事实依据。涉案工程虽于2015年5月12日经竣工验收合格，但兴新公司与禹江公司签订的《建宁县林委小溪景观钢坝工程补充协议》第四条第5项约定：“经县政府投资审计中心工程结算审核后拨付至工程总造价的90%。”第6项约定：“余额10%作为质保金，待质保期满一年经复查无质量问题后三十日内退还质保金（不计息）。”根据禹江公司（甲方）与肖凤兴（乙方）签订的《经济承包合同》第六条关于“甲方与建设单位及其他有关单位签订的工程承包合同、协议以及有关承诺和会议纪要等一切事项全部由乙方履行，由此产生的一切费用由乙方全�承担”的约定，前述《建宁县林委小溪景观钢坝工程补充协议》的相关条款对肖凤兴具有约束力。现肖凤兴并未就工程复查情况提供证据，故涉案工程款应先扣除约定的10%质保金138972.2元（肖凤兴可在该质保金支付条件成就后另行主张权利），再扣除兴新公司已支付的工程款1209695元，兴新公司尚欠付涉案工程款41054.8元。肖凤兴主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍支付欠付工程款利息，但并无合同依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该欠付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准自2015年12月14日起算。
综上所述，肖凤兴�上诉请求所依据的事实和理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销建宁县人民法院（2015）建民初字第1285号民事判决；
二、被上诉人建宁县兴新水利水电有限公司应于本判决生效后10日内支付被上诉人肖凤兴工程款41054.8元；
三、被上诉人建宁县兴新水利水电有限公司应于本判决生效后10日内支付被上诉人肖凤兴欠付工程款41054.8元的利息（自2015年12月14日起计至本判决确定的付款期限内清偿欠款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
四、驳回上诉人肖凤兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4659元（已减半），由上诉人肖凤兴负担1959元，由被上诉人建宁县兴新水利水电有限公司负担2700元；二审案件受理费5081.29元，由上诉人肖凤兴负担4253.29元，由被上诉人建宁县兴新水利水电有限公司负担828元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑞 峰
审 判 员 黄 涛
代理审判员 简 雪 凤
二〇一六年十月十七日
书 记 员 李琳（代）
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人�法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。