广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民一终字第127号
上诉人（原审被告）：练运红，男，汉族，1980年8月15日出生，住广州市。
委托代理人：叶金星。
被上诉人（原审原告）：吴某某，女，汉族，2003年1月27日出生，住云安区。
法定代理人：吴海峰。
法定代理人：练桂兰。
委托代理人：曾树新，男，云安县石城司法所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈某某，男，汉族，1997年2月28日出生，云安区人。现羁押在云浮市看守所。
法定代理人：ＸＸ佳。
法定代理人：廖建英。
被上诉人（原审被告）：陈耀秋，男，汉族，1993年1月13日出生，云安区。
被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司江门中心支公司恩平营销服务部，住所地：江门市。
负责人：梁伟龙，经理。
原审被告：练树元，男，汉族，1982年8月3日出生，住云安区。
上诉人练运红因与被上诉人吴某某、陈某某、陈耀秋、都邦财产保险股份有限公司江门中心支公司恩平营销服务部（以下简称“都邦保险公司”）、原审被告练树元机动车交通事故责任纠纷一案，不服云安区人民法院（2014）云安法民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
案经原审法院审理认定，2013年8月20日，陈某某驾驶粤JFP3**轻型普通货车，从富林往阳春方向行驶，11时20分行至云安县X461线13KM＋550M处，与从右侧路口驶出由练树元驾驶的粤AP2E**号小型轿车发生碰撞后，粤JFP3**轻型普通货车驶过左路面再与由阳春往富林方向行驶由刘某某【已另案起诉，案号为：（2014）云安法民一初字第5号案】驾驶乘搭梁某某和吴某某的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成梁某某当场死亡【已另案起诉，案号为：（2014）云安法民一初字第5号案】、刘某某受伤送院抢救无效死亡【已另案起诉，案号为：（2014）云安法民一初字第8号案】、吴某某受伤及三车不同程度损坏的重大交通事故。
2013年9月5日，云安县公安局交通警察大队作出了云县公交认字（2013）第A00007号的交通事故认定书，认定陈某某承担此事故的主要责任，练树元承担此事故的次要责任，受害人刘某某、梁某某、吴某某在此事故中没有责任。2014年4月16日，云安县公安局交通警察大队作出了云县公交认字（2013）第A00007B号的交通事故认定书，重新认定陈某某、练树元分别承担此事故的主要责任，当事人刘某某承担此事故的次要责任，当事人梁某某、吴某某在此事故中无责任。2014年5月8日，云浮市公安局交通警察支队作出云公交复字（2014）第00070号道路交通事故认定复核结论，维持云安县公安局交通警察大队作出的云县公交认字（2013）第A00007B号的《交通事故认定书》的认定。
事故发生后吴某某送云浮市中医院抢救，后转佛山市中医院，医院对吴某某诊断为：1、左股骨颈骨折；2、左尺桡骨中段骨折。住院时间：2013年8月20日至2013年9月23日，共34天，期间用去53000元，该款已由陈某某、陈耀秋支付了31000元，练树元、练运红支付了22000元。另出院后产生了医疗费1817.2元，该款已由吴某某支付。2014年1月16日广东中天司法鉴定所作出广中司鉴所（2014）临鉴字第29号《鉴定意见书》，评定结论为：吴某某左下肢部分丧失功能评定为（九）级伤残；2、吴某某因交通事故致左尺桡骨骨折符合（九）级伤残；3、吴某某伤后营养时间120日，护理时间120日；4、吴某某左尺桡骨、左股骨颈内固定物取出费用10000元。
陈耀秋为粤JFP3**轻型普通货车的车辆所有人，陈某某为该车的驾驶人，发生交通事故时未依法取得机动车驾驶证上路行驶。粤JFP3**轻型普通货车在都邦保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和50万元的机动车商业三者险及不计免赔险。此次交通事故发生在保险期内。机动车商业保险条款约定“发生意外事故时，驾驶人有以下情况之一的，保险公司不负责赔偿：（一）、未依法取得驾驶证、持未按规定审核的驾驶证、驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的机动车的；（二）…”。
粤AP2E**号小型轿车的车辆所有人是练运红，驾驶人是练树元。该车在本次交通事故时没有年检和没有购买交强险、第三者责任商业险。
吴某某2003年1月27日出生，未满18周岁，其父亲吴海峰、母亲练桂兰为其监护人。陈某某出生于1997年2月28日，其监护人为ＸＸ佳（陈某某的父亲）、廖建英（陈某某的母亲）。
事故发生后，陈某某、陈耀秋支付了31000元给吴某某，练树元、练运红支付了22000元支付给吴某某。另，庭审中，吴某某表示放弃请求刘某某应该承担的赔偿责任。
根据粤高法发（2014）17号《关于印发〈广东省2014年度人身损害赔偿计算标准〉的通知》，2013年全省农村居民人均纯收入为11669.3元／年、生活消费性支出为8343.5元，2013年农、林、牧、渔业平均年工资为24632元。
以上事实，有吴某某提供的居民身份证、户口本、机动车交通事故责任强制保险单、机动车商业保险单、道路交通事故认定书、广东中天司法鉴定所作出广中司鉴所（2014）临鉴字第29号《鉴定意见书》、诊断证明书、医疗费发票等证据及原审法院开庭笔录予以证实。
原审法院认为，本案是机动车之间发生的机动车交通事故责任纠纷。公安交通管理部门对本案事故责任的认定准确，陈某某、练树元分别承担此事故的主要责任，刘某某承担此事故的次要责任，梁某某、吴某某在此事故中无责任。因此，原审法院确认陈某某承担此事故40%的责任，练树元承担此事故40%的责任，刘某某承担此事故的20%的责任。
关于责任分担问题。一、陈耀秋作为粤JFP3**号轻型普通货车车辆所有人，将车辆给未取得驾驶资格的陈某某使用，在车辆管理上存有过失，对此事故的发生及损害后果存在过错，应承担相应的赔偿责任，原审法院结合陈耀秋的过错程度，确认陈耀秋应对陈某某在此事故中承担的赔偿责任承担50%的赔偿责任。对都邦保险公司辩称因陈某某是在无证驾驶粤JFP3**号轻型普通货车的情况下发生的此次交通事故，都邦保险公司应对其第三者责任商业险不负责赔偿的问题，原审法院认为都邦保险公司的主张符合双方《保险合同》的约定，且其没有违反法律的禁止性规定，原审法院对此予以支持。二、练运红明知该车在本次事故发生时没有年检和没有购买保险的情况下，在已知练树元使用了自己所有的粤AP2E**号小型轿车而没有对其进行及时有效的制止，对其损害的发生有过错，应在此事故中承担相应的赔偿责任，原审法院结合练运红的过错程度，确认练运红应对练树元在此事故中承担的赔偿责任承担50%的赔偿责任。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和最高人民法院法释（2012）19号《关于审理道路交通事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条的规定，对于吴某某在此事故中造成的损失，原本应先由两致害车辆的保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，但本案中练运红所有的粤AP2E**号小型轿车未投保交强险，练运红作为该车投保义务人和练树元作为侵权人应在交强险责任限额内承担连带赔偿责任。故本案中吴某某的损失，应先由都邦保险公司和练运红、练树元根据各被侵权人的损失比例在交强险责任限额范围内予以赔偿；交强险赔偿不足的部分，由过错双方按照过错大小承担相应的赔偿责任，陈某某负事故主要责任，对不足的部分应承担40%的赔偿责任，陈耀秋对陈某某赔偿的部分承担50%的赔偿责任；练树元负事故主要责任，对不足的部分应承担40%的赔偿责任，练运红对练树元赔偿的部分承担50%的赔偿责任；受害人刘某某负事故次要责任，对不足部分自行承担20%的责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿”的规定，陈某某、练树元和刘某某属于二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，云安县公安局交通警察大队作出的云县公交认字（2013）第A00007B号的《交通事故认定书》对其各自的责任已作出认定，故陈某某、练树元应各自承担相应的赔偿责任。
另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，陈某某未满十八周岁，是限制民事行为能力人，其监护人（ＸＸ佳、廖建英）未尽到监护责任，故由陈某某承担的赔偿款，应从陈某某本人财产中支付，不足部分由其监护人ＸＸ佳、廖建英承担赔偿责任。
关于吴某某主张的损失的分析与认定：
1、吴某某请求门诊医疗费1817.2元，有相关的医疗发票为据，本院予以认定。住院期间吴某某用去医疗费50080.62元，医疗费用共为51897.82元。期间陈某某、陈耀秋支付了31000元，练树元、练运红支付了22000元支付。
2、住院伙食补助34天×100元／天=3400元；
3、护理费120天×24632÷360=8210.67元；
4、住宿费，吴某某只提供了住宿了一天的证据（发票），住宿费按150元计付；
5、营养费，广东中天司法鉴定所作出广中司鉴所（2014）临鉴字第29号《鉴定意见书》，鉴定吴某某伤后营养时间120日，结合案件的实际，酌情按每天30元计算，具体为120天×30元=3600元；
6、交通费，因吴某某到处地就医等原因，对交通费酌情按1500元计算；
7、伤残赔偿金（11669.3×20×（20%＋2%）=51344.92元；
8、后续治疗费10000元，到庭的当事人均无异议，原审法院予以认定。
9、鉴定费1900元，吴某某要确定自己的伤残情况，必需进行伤残鉴定，为此所产生的鉴定费，属于事故造成的损失。吴某某要求赔偿，理据充分，原审法院予以支持。
10、精神抚慰金，精神抚慰金系对赔偿权利人因人身损害及精神上遭受痛苦所给予的一种补偿。事故造成吴某某左下肢部分丧失功能评定为（九）级伤残、左尺桡骨骨折符合（九）级伤残，本事故的损害后果对吴某某以后的日常生活和工作及心理造成了较大影响，考虑侵权人的行为给受害人造成的损害是永久性的，应对吴某某造成的精神痛苦和精神创伤给予救济。结合本案加害人过错程度的轻重、受害人被侵害的精神利益损害后果及所受精神痛苦程度、受害人资历、年龄、家庭状况、受诉法院所在地的经济发展状况等，应赔偿吴某某的精神抚慰金按8000元为宜。
上述吴某某的各项损失合计：140003.41元。其中医疗费项下的损失：医疗费51897.82元、后续治疗费10000元、住院伙食补助3400元、营养费3600元，合共68897.82元；死亡伤残项下的损失：交通费1500元、伤残赔偿金51344.92元、鉴定费1900元、精神抚慰金8000元、护理费8210.67元、住宿费150元，合共71105.59元。
结合此交通事故的其他被侵权人［（2014）云安法民一初字第5号、（2014）云安法民一初字第8号］的损失，吴某某的上述损失赔偿责任分配如下：
一、交强险部分：
1、吴某某的上述损失中68897.82元属于机动车交强险医疗赔偿项下的款项。都邦保险公司在本案中应向吴某某支付的赔款为10000元×68897.82元÷（68897.82＋2147.2）=9697.77元；练树元、练运红应连带支付的赔偿款为10000元×68897.82元÷（68897.82＋2147.2）=9697.77元。
2、吴某某的上述损失中71105.59元属于机动车交强险死亡伤残赔偿项下的款项。都邦保险公司在本案中应向吴某某支付的赔款为110000元×71105.59元÷（300299.33元＋346188.58元＋71105.59元）=10899.79元；练树元、练运红应连带支付的赔偿款为110000元×71105.59元÷（300299.33元＋346188.58元＋71105.59元）=10899.79元。
二、交强险不足部分：
1、机动车交强险医疗赔偿项下不足部分的款项，68897.82元-9697.77元-9697.77元=49502.28元。按各方当事人的过错比例承担赔偿责任，即陈某某应向吴某某支付的赔款为49502.28元×40%=19800.91元，陈耀秋对陈某某赔偿的部分承担50%的责任，即9900.46元，陈耀秋实际承担19800.91-9900.46元=9900.45元；练树元应向吴某某支付的赔款为49502.28元×40%=19800.91元，练运红对练树元该项赔款承担的50%的责任，即9900.46元，练树元实际承担19800.91-9900.46元=9900.45元。
2、机动车交强险死亡伤残赔偿项下不足部分的款项71105.59元﹣10899.79元﹣10899.79元=49306.01元，按各方当事人的过错比例承担赔偿责任，即陈某某应向吴某某支付的赔款为49306.01×40%=19722.4元，陈耀秋对陈某某赔偿的部分承担50%的责任，即9861.2元，陈耀秋实际承担19722.4元-9861.2元=9861.2元；练树元应向吴某某支付的赔款为49306.01×40%=19722.4元，练运红对练树元该项赔款承担的50%的责任，即9861.2，练树元实际承担19722.4元-9861.2元=9861.2元。
综上，都邦保险公司应向吴某某赔偿9697.77元＋10899.79元=20597.56元，陈某某应向吴某某赔偿9900.46元＋9861.2元=19761.66元，陈耀秋应向吴某某赔偿9900.46元＋9861.2元=19761.66元；练树元赔偿9697.77元＋10899.79元＋9900.46元＋9861.2元=40359.22元给吴某某，练运红对其中的20597.56元（交强险部分）承担连带赔偿责任；练运红赔偿9900.46元＋9861.2元=19761.66元给吴某某。陈某某、陈耀秋共同支付了31000元，按各支付15500元算，陈某某、陈耀秋还需各支付19761.66元-15500元=4261.66元。练树元、练运红共支付了22000元，按各支付11000元算，练树元还需支付40359.22-11000=29359.22元，练运红还需支付19761.66-11000=8761.66元。
另，庭审中，吴某某表示放弃请求刘某某应该承担的赔偿数额，是吴某某对自己民事权利的处分，原审法院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》［法释（2001）7号］第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》［法释（2003）20号］第十七条第三款、第十八条、第二十二条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、限都邦财产保险股份有限公司江门中心支公司恩平营销服务部在判决发生法律效力之日起5日内赔偿20597.56元给吴某某。二、限陈某某在判决发生法律效力之日起5日内赔偿4261.66给吴某某。赔偿款应从陈某某本人财产中支付，不足部分由其监护人ＸＸ佳、廖建英承担赔偿责任。三、限陈耀秋在判决发生法律效力之日起5日内赔偿4261.66元给吴某某。四、限练树元在本判决发生法律效力之日起5日内赔偿29359.22元给吴某某，练运红对其中的20597.56元（交强险部分）承担连带赔偿责任。五、限练运红在判决发生法律效力之日起5日内赔偿8761.66元给吴某某。六、驳回吴某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2256元，由都邦财产保险股份有限公司江门中心支公司恩平营销服务部负担472元；陈某某负担98元，陈耀秋负担98元；练树元负担926元，练运红负担201元，吴某某负担461元。
宣判后，上诉人练运红不服，向本院提起上诉，请求：1、依法纠正一审判令赔偿吴某某精神损害抚慰金8000元和营养费3600元，二项共11600元的错误判决；2、依法纠正一审判决作出认定两个肇事司机主责平均承担责任的错误判决，改判练树元占35%、陈某某占45%的赔偿责任；3、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审判决支持的精神损害抚慰金，与2012年12月20日刑事诉讼法司法解释第一百二十八条规定“被告人因人身权利受到侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被告人死亡或者丧失行为能力的其法定代理人、近亲属有权提出附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起民事诉讼或者单独提起附带民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”相矛盾。本案的肇事司机陈某某、练树元因违反《中华人民共和国道路交通安全法》，已被追究刑事责任并受到刑事处罚，对死者及其家属已属一种精神安慰。（二）一审判决认定的营养费欠缺事实依据和法律依据。吴某某已康复出院，出院证明没有证据出院后需要特殊营养补充的说明。（三）一审判决认定两个肇事司机承担主要责任同时负担40%的赔偿比例与实际不相符。陈某某、练树元虽然同时承担主要责任，但陈某某未取得机动车驾驶证驾车上路行驶，没有确保安全车速行驶，未遵守右侧通行，疏于观察路面情况，遇事措施不当的责任大于练树元驾驶未年审车辆（性能检测合格）上路行驶，从支线出入没让行的责任更大。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担责任”的规定，两位肇事司机责任大小明显，而一审错误认定两者负主责，平均承担赔偿责任有失公平，练树元最多承担35%的赔偿责任。
被上诉人吴某某答辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据充分，依法有据，二审应予维持。2、上诉人认为一审支持精神损害抚慰金与刑事诉讼法司法解释相矛盾的主张错误。本案交通事故造成吴某某九级伤残，使其家庭经济坠入深渊，父母无心工作，造成巨大的精神创伤。依照《侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。故陈某某、练树元受到刑事处罚，与赔偿精神损失没有矛盾。3、原审判决支持营养费正确，依据是广东中天司法鉴定所作出的鉴定意见，受伤后营养时间为120天。
被上诉人陈某某、陈耀秋答辩称：（一）本案事故责任认定事实清楚，依法有据，应予维持。陈某某驾车从富林往阳春方向行驶，该路段是主车道，具有优先通权，距离右侧的次车道路口50米内设置“减速带”，陈某某进入该“减速带”前后多次鸣高音喇叭。练树元在右侧次道行驶时，明知前面主道上有车通过，却突然强行从路口驶入主车道并占道而行，造成两车相撞，有相关的事故责任认定书及复核结论为凭。（二）广东中天司法鉴定所出具的鉴定报告违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十四条的规定，评定吴某某九级伤残。吴某某经治疗出院后已“恢复生活处理能力”，不存在继续护理增加营养的情况，故鉴定报告除伤残评定外，其他评定均属于非法，不具有法律效力，一审法院据此认定并支持伤后营养费、护理时间及费用、固定物取出费用、后续医疗费，无事实及法律依据，依法应予纠正。（三）本案交通事故发生于2013年8月20日，故本案应以2013年度人身损害赔偿计算标准计算，原审判决按照2014年度人身损害赔偿计算标准计算错误。
被上诉人都邦保险公司在二审诉讼期间没有提交书面答辩意见。
原审被告练树元在二审诉讼期间没有提交书面答辩意见。
各方当事人在二审诉讼中均没有提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：2014年3月21日，吴某某向原审法院提起诉讼，请求：1、判令陈某某、陈耀秋、都邦保险公司、练树元、练运红等人赔偿吴某某医疗费、住院伙食补助费、护理费、住宿费、营养费、交通费、伤残赔偿金、继续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等98254.14元。2、本案的诉讼费用由陈某某、陈耀秋、都邦保险公司、练树元、练运红等负担。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。综合各方当事人的意见，本案二审争议的主要问题是：1、吴某某请求的精神损害抚慰金应否获得支持？2、吴某某的营养费计算标准？3、练树元、陈某某的责任如何分担？
（一）关于吴某某请求的精神损害抚慰金应否获得支持的问题。
练运红上诉认为陈某某、练树元在一审民事判决后，已被追究刑事处罚，故不应再支持精神损害抚慰金。参照广东省高级人民法院粤高法民一复字（2012）3号《关于已被追究刑事责任的犯罪人应否承担精神损害赔偿民事责任的批复》的规定，本案即使陈某某、练树元已受到刑事处罚，但在交通事故中造成吴某某九级伤残，被认定承担事故的主要责任。对吴某某关于精神损害赔偿的请求应进行实体审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，吴某某因本案交通事故造成九级伤残，确实造成其身体上、精神上极大的损害，陈某某、练树元理应予以赔偿。原审判决结合本地经济发展水平和平均生活水平，确定并支持吴某某精神损害抚慰金8000元并无不当。练运红上诉认为不应支持精神损害抚慰金8000元的主张，缺乏理据，本院不予支持。
（二）关于吴某某的营养费计算标准问题。
广东中天司法鉴定所经对吴某某的伤情进行鉴定，评定伤后营养时间为120日。广东中天司法鉴定所具有司法鉴定资质，所作出的广中司鉴所（2014）临鉴字第29号《鉴定意见书》，程序合法，依据充分，原审法院据此认定吴某某营养费为3600元正确。
（三）关于本案练树元、陈某某的责任如何分担问题。
云安县公安局交通警察大队作出的云县公交认字（2013）A00007B号《交通事故认定书》，认定陈某某、练树元分别承担此事故的主要责任，刘某某承担此事故的次要责任，梁某某、吴某某在此事故中无责任，事实清楚，程序合法，适用法律正确。云浮市公安局交通警察支队作出云公交复字（2014）第00070号《道路交通事故认定复核结论》维持上述事故认定书正确，本院予以确认。原审判决据此认定陈某某、练树元在扣减交强险部分后，各承担事故损失的40%责任并无不当。练运红上诉认为练树元最多承担35%的责任，但没有提供证据足以推翻上述交警部门所作出的事故认定书，故其上诉主张缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人练运红的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费152元，由上诉人练运红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伙钊
审 判 员 黎洪靖
代理审判员 董振南
二〇一五年六月十日
书 记 员 王怡欢