中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2367号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙莎，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）喜来登国际有限责任公司，住所地美利坚合众国特拉华州。
法定代表人马歇尔·多纳特，副主席兼助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
委托代理人王莹，北京市博圣律师事务所律师。
原审第三人成都自豪药业有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市。
法定代表人荣苹，总经理。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10623号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标为第7240730号“Z及图”商标（商标图样附后），由成都自豪药业有限公司（简称成都自豪公司）于2009年3月9日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第5类的人用药、中药成药、原料药、医用营养品、消毒剂、净化剂、消毒纸巾、中药袋、牙科光洁剂、药酒商品上。
引证商标一为第6848338号“喜来登SheratonS及图”商标（商标图样附后），由喜来登国际有限责任公司（简称喜来登公司）于2008年7月18日申请注册，核定使用在第3类的研磨材料、肥皂、洗衣剂、清洁制剂、抛光制剂、香料、香精油、化妆品、牙膏、香、动物用化妆品、洗发水商品上。该商标初步审定公告日期晚于被异议商标申请日。
引证商标二为第6848334号“喜来登SheratonS及图”商标（商标图样附后），由喜来登公司于2008年7月18日申请注册，核定使用在第44类的饮食营养指导、医疗护理、休养所、理发店、蒸汽浴、矿泉疗养、美容院、兽医服务、宠物饲养、园艺等服务上，专用期限至2024年1月13日。
在被异议商标初审公告期内，喜来登公司向商标局提出异议。商标局于2012年5月29日作出裁定：被异议商标予以核准注册。喜来登公司不服，在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要复审理由是：喜来登公司在中国享有极高的知名度，其商标“S及图”已经达到了驰名商标的程度，被异议商标构成对喜来登公司驰名商标的复制、摹仿。喜来登公司对“S及花环图”作品享有著作权，被异议商标的注册申请侵犯了喜来登公司的著作权。被异议商标与引证商标构成使用在关联性较强商品上的近似商标。综上，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十三条、第二十八条、第二十九条、第三十一条等相关法律规定，请求不予核准被异议商标的注册申请。
在商标评审阶段，喜来登公司向商标评审委员会提交了以下证据：喜来登公司注册商标信息、有关商标的异议复审裁定书、类似案件的判决书、喜来登公司及其商标的使用、宣传情况、著作权登记证书等证据。
2014年4月15日，商标评审委员会作出商评字［2014］第053200号《关于第7240730号“Z及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：第一，被异议商标与引证商标一区别明显，不构成近似商标，且被异议商标的指定使用商品人用药、净化剂等与引证商标一的核定使用商品研磨材料等差异较大，不属于相同或类似或关联性较强商品，故两商标未构成使用在相同或类似或关联性较强商品上的近似商标。被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条所指情形。第二，喜来登公司提交的证据虽能证明引证商标一具有较高知名度，但不能证明其在被异议商标申请注册前已成为驰名商标。且被异议商标与喜来登公司引证商标一整体差异较大，未构成近似商标。加之，被异议商标的指定使用商品人用药、净化剂等与引证商标的核定使用商品研磨材料等差异较大，不属于相同或类似或关联性较强商品。故被异议商标未构成对喜来登公司驰名商标的复制、摹仿。被异议商标的注册使用不易误导公众，致使喜来登公司利益可能受到损害。因此，被异议商标的申请注册并未构成2001年商标法第十三条所指之情形。第三，被异议商标设计手法、表现形式、视觉效果与喜来登公司主张的“S及图”作品存在明显差异，未构成实质性相似。因此，被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利”之规定。其他申请理由缺乏事实和法律依据，均不予支持。因此，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼程序中，喜来登公司提交了证据一：喜来登公司商标在中国的注册申请信息；证据二：喜来登公司商标在世界各国的注册统计表；证据三：喜来登公司被认定为驰名商标的（2010）商标异字第01416号、（2010）商标异字第01415号异议裁定以及商标局公布的驰名商标清单，（2006）商标异字第00530号异议裁定书；证据四：喜来登公司诉“松亭旅馆”的胜诉判决书，附中文译文；证据五：喜来登公司的中国关联公司的营业执照复印件；证据六：喜来登公司的介绍及其所有酒店名单；证据七：喜来登公司在中国的部分酒店的照片；证据八：喜来登公司在全国各地投放的户外广告灯箱和广告牌、在报纸杂志及网站上刊登的广告、向公众散发的宣传册；证据九：喜来登公司在中国注册的域名清单以及与其合作的旅行社和旅行网站名单；证据十：喜来登公司举办的各种品牌推广活动以及所获奖项；证据十一：喜来登公司在中国的收入统计以及会员消费情况统计；证据十二：中国国家图书馆文献复制证明及图书馆检索查询结果（证明编号分别为2009-NLC-
GCZM-330及2009-NLC-
GCZM-341）;证据十三：其他含“花环图”的商标被裁定不予核准注册的异议复审裁定书；证据十四：“花环图”作品的著作权登记证书；证据十五：（2007）一中知行初字第1115号行政判决书；证据十六：有关第8690479号“花环图”商标申请的驳回复审决定书；证据十七：（2015）高行知终字873号行政判决书。
在原审庭审过程中，喜来登公司提出商标评审委员会在作出被诉裁定时未对其引证的第6848334号商标（即引证商标二）作为在先商标予以评述，商标评审委员会对此不持异议。此外，引证商标一已被商标评审委员会作出的商评字[2015]第32820号决定予以核准注册，专用限至2025年9月13日，为有效的在先商标。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标指定使用的人用药、净化剂等商品与引证商标一核定使用的研磨材料等商品不构成类似商品，被异议商标与引证商标一显著部分“Z”和“S”差异明显，可区分度较高，整体视觉效果不同，共同使用在市场上不会造成相关公众的混淆误认，不构成近似商标。商标评审委员会适用2001年商标法第二十八条进行审查属法律适用错误，对此予以纠正。
虽然喜来登公司的“S及图”商标具有一定知名度，但被异议商标指定使用的“人用药；医用营养品；净化剂”等商品与喜来登公司的引证商标核定使用的“研磨材料：肥皂；洗衣剂”等商品相差甚远，被异议商标的注册使用不致误导公众并损害喜来登公司的利益，被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十三条（二）款的规定。
喜来登公司主张被异议商标的注册损害了其“在先权利”中的在先商标权和著作权。鉴于本案判定被异议商标与引证商标一未构成近似商标，故已无评述被异议商标是否侵犯其著作权之必要。商标评审委员会的相关认定正确。
此外，2001年商标法第九条是原则性规定，应适用2001年商标法的具体条款进行审理。但鉴于被诉裁定中未对喜来登公司在复审申请中提出的引证商标二予以评述，显属不当，商标评审委员会作出被诉裁定的程序不符合法律规定，应予纠正。
综上，喜来登公司的诉讼理由部分具备相应的事实与法律依据。被诉裁定的主要证据不足，适用法律有误，应予撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：本案适用2001年商标法二十八条或二十九条,未对喜来登公司的权益产生实质性影响；引证商标二与引证商标一标志相同，虽然被诉裁定未对引证商标二进行评述，但并不影响被异议商标予以核准注册的结论，法院应指出该瑕疵，维持被诉裁定的结论。
喜来登公司、成都自豪公司服从原审判决。
经审理查明：
原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案，引证商标档案，各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，喜来登公司提交的商标异议复审申请书载明，引证商标二作为喜来登公司的在先商标，与被异议商标构成使用在密切关联服务上的近似商标，易产生混淆误认。上述事实有商标异议复审申请书在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年商标法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为被诉裁定未对引证商标二进行评述是否漏审，是否构成程序违法。
被异议商标申请注册时引证商标一尚未初步审定或核准注册，但引证商标的申请日早于被异议商标，故被异议商标与引证商标一是否构成使用在类似商品上的近似商标应适用2001年商标法第二十九条的规定进行审查。被诉裁定适用法律不当，原审判决予以指正，并无不妥，本院予以支持。
根据查明的事实，喜来登公司提交的商标异议复审申请书载明，引证商标二作为喜来登公司的在先商标，与被异议商标构成使用在密切关联服务上的近似商标，易产生混淆误认。商标评审委员会未对此进行审查，显属漏审，致使喜来登公司在商标评审阶段的相关程序权利受到损害，构成程序违法。原审法院认定商标评审委员会作出被诉裁定的程序不符合法律规定应予纠正，并无不当。商标评审委员会关于“被诉裁定未对引证商标二进行评述，并不影响被异议商标予以核准注册的结论”的上诉理由，依据不足，本院不予支持。商标评审委员会应给予喜来登公司陈述意见的机会，重新对被异议商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标进行审查。
原审判决认定的其它内容，各方当事人在二审诉讼程序中并无争议，本院经审查予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉请求及上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员
蒋强
二〇一六年十二月九日
书 记 员 赵静怡