贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终625号
上诉人（原审被告）：崔照奎，男，1964年8月19日出生，土家族，务农，住本县。
被上诉人（原审原告）：崔凤香，女，1970年9月5日出生，土家族，无业，住本县。
被上诉人(原审原告)：崔腊香，女，1967年12月30日出生，土家族，无业，住本县。
二被上诉人的委托诉讼代理人：罗刚，沿河县中心法律事务所法律服务工作者。
上诉人崔照奎因与被上诉人崔凤香、崔腊香土地承包经营权确认纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2016）黔0627民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔照奎、被上诉人崔凤香、崔腊香、二被上诉人的共同委托诉讼代理人罗刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人崔照奎上诉请求：1、撤销沿河土家族自治县人民法院（2016)黔0627民初308号民事判决。2、对本案重新处理，予以改判。事实和理由：1、一审判决违反法律规定。本案“沙田”争议土地系以家庭承包方式承包的，土地所有权属沿河县和平镇月亮岩村所有。二被上诉人及父母已农转非，不具备争议地的承包经营权主体资格。2、一审认定事实错误。承包土地没有被收回是因为上诉人作为家庭承包户的成员，没有农转非，符合继续承包的条件，具备享有土地承包经营权的主体资格。第二轮延包后，被上诉人父母所耕种的土地是以上诉人为户主承包的土地，而不是以上诉人的父亲崔明光为户主承包的土地。
崔凤香、崔腊香辩称，1、答辩人1981年作为家庭成员共同取得诉争地的承包经营权，第二轮土地延包是在第一轮土地承包基础上的延续，答辩人以其父崔明光为户主的土地承包经营权，在土地延包时仍属于原家庭成员共有。2、本案的事实沿河土家族自治县人民法院（2015)沿行初字第10号行政判决书已查明，铜仁市中级人民法院（2015)铜中行终字第58号行政判决书虽撤销了（2015)沿行初字第10号行政判决书，但对该行政判决书认定的事实是认可的。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
崔凤香、崔腊香向一审法院起诉请求：1、判令崔凤香、崔腊香享有沙田面积约619平方米中三分之二（约412平方米）承包地的承包经营权，其四界为东以石坎界，南以石坎界，西以垂直距水沟9.2米形成直线为界，北以小路为界；2、判令崔照奎停止对崔凤香、崔腊香412平方米承包经营权的侵害；3、本案诉讼费由崔照奎承担。
一审法院认定事实：崔照奎与崔凤香、崔腊香系同胞姊妹，1981年土地承包到户时，以其父亲崔明光为户主对争议地“沙田”等地共同进行承包。1987年崔明光夫妇与崔凤香、崔腊香转为非农业人口，其所承包的土地集体没有收回，崔照奎没有农转非。1999年第二轮土地承包时，崔明光和崔照奎因家庭承包关系发生纠纷，双方均未取得土地承包经营权证书。崔明光夫妇分别于2001年和2005年去世。2012年2月15日县国土资源局对争议地现场勘测，争议地为618.75平方米，其中207平方米由崔照奎使用，412平方米由崔腊香、崔凤香使用，并绘制了使用平面图，同年崔照奎将沙田（地名）争议地转让给黄仁万、许继建。2013年4月崔凤香、崔腊香以崔照奎为被申请人向县人民政府申请处理，县人民政府于2013年6月17日作出25号决定，决定：争议地被申请人崔照奎使用207平方米（以争议地西面水沟边界向争议以东垂直延伸9.2米），其余约412平方米由申请人崔凤香、崔腊香使用，崔照奎不服，向铜仁市人民政府申请行政复议，市政府复议维持了县政府25号决定，崔照奎不服，向沿河县法院提起行政诉讼。沿河县法院于2014年1月2日作出了（2014）沿行初字第1号行政判决书，判决维持县人民政府（2013）25号行政案件处理决定，崔照奎不服上诉铜仁市中级人民法院，铜仁市中级人民法院以认定事实、适用法律错误，撤销沿河县法院作出了（2014）沿行初字第1号行政判决书，由本县人民政府重新作出具体行政行为。沿河县人民政府于2014年11月24日又作出了沿府行决字(2014)37号行政案件处理决定。决定：争议地被申请人崔照奎使用207平方米（以争议地西面水沟边界向争议以东垂直延伸9.2米），其余约412平方米由申请人崔凤香、崔腊香使用。崔照奎不服，向铜仁市人民政府申请行政复议，市政府于2015年3月3日以铜府行决字第13号复议决定，维持了县政府作出的沿府决字第（2014）第37号处理决定，崔照奎不服，向沿河县法院提起行政诉讼。2015年5月29日沿河县人民法院（2015）沿行初字笫10号行政判决书，判决维持县人民政府（2014）37号行政案件处理决定，崔照奎不服上诉铜仁市中级人民法院。2015年11月9日，铜仁市中级人民法院以被上诉人沿河县政府在本案中只有组织协调的行政职权，不能就家庭内部不同成员之间的土地承包经营权份额，以行政职权直接进行行政处理，其应当在调解不成后正确引导纠纷双方就土地承包经营权争议申请仲裁或者提起民事诉讼，将本案作为土地使用权纠纷处理，属定性错误，故以（2015）铜中行终字第58号行政判决书，撤销了沿河县法院作出了（2015）沿行初字第10号行政判决书和沿河县人民政府（2014）37号行政案件处理决定。2016年2月16日，崔凤香、崔腊香提起民事诉讼。
一审法院认为，争议地“沙田”系1981年土地承包到户时，以崔凤香、崔腊香、崔照奎之父崔明光为户主，与其母谢莲英5人，以家庭承包方式向集体承包。崔凤香、崔腊香及崔明光夫妇农转非后，集体未将其土地收回。第二轮承包时，各方均未对争议地取得合法的承包经营权。2001年和2005年崔凤香、崔腊香、崔照奎父母亲去逝后，该争议地的承包经营权应属崔凤香、崔腊香、崔照奎共同共有。2012年2月15日县国土资源局对争议地现场勘测，争议地为618.75平方米，其中207平方米由崔照奎使用，412平方米由崔腊香、崔凤香使用，并绘制了使用平面图，该现场勘测平面图客观、公证、合理，予以采信；崔照奎未经崔凤香、崔腊香允许，擅自将崔凤香、崔腊香在沙田争议地的承包分额转让给黄仁万等人，侵害了崔凤香、崔腊香的合法权益，崔凤香、崔腊香请求崔照奎停止侵害，于法有据，予以支持；崔照奎辩称沙田（地名）争议地已重新以其个人名义承包，但未提供相关证据证明。庭审中，崔照奎巳承认没有1999年第二轮承包证，故对崔照奎的辩称理由，不予采信。一审判决：一、沙田争议地412平方米的土地承包经营权由崔凤香、崔腊香管理使用。二、崔照奎立即停止侵害，排除防碍。已减半收取的案件受理费30元，由崔照奎负担。
本院二审期间，上诉人崔照奎申请证人周某、崔某出庭作证，周某出庭证实土地发包时，崔照奎、崔凤香、崔腊香及其父母五人为一户承包土地，1985年崔凤香、崔腊香及其父母农转非时，崔照奎已结婚，未农转非，该户农转非的土地没有收回。1999年土地延包是按现有人口延包。争议土地是崔照奎在耕管至今。崔某出庭证实其对土地延包情况不清楚，崔照奎拿份材料来找其盖章，周某说是他处理的他清楚，其就在证明上盖章了。之后，崔凤香、崔腊香又来找，说其盖章的内容不属实，要求其签字不承认之前盖章的证明内容。其对双方之间的纠纷情况不清楚。经质证，崔照奎对周某、崔永年的证词无异议，崔凤香、崔腊香对周某证实土地没有收回的事实无异议，对由谁耕管的事实以法院核实为准。对崔某的证言无异议。本院认定，在土地发包时，崔照奎、崔凤香、崔腊香及其父母五人为一户承包土地，1987年崔凤香、崔腊香及其父母农转非时，崔照奎已结婚，未农转非，该户农转非的土地没有收回。崔照奎提交的崔永高的书证，经崔凤香、崔腊香质证认为证人未出庭作证，无法核实其真实性，本院认为，证人应当出庭作证，不能出庭作证应经人民法院许可，崔永高未经人民法院许可所出具的书面证言不予确认。崔凤香、崔腊香提交的起诉状一份，经崔照奎质证认为是假的，本院认为，该证据不能证明法院已受理，该证据证明力不予认定。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，1981年土地承包到户时，崔照奎、崔凤香、崔腊香以其父亲崔明光为户主，与其母谢莲英共5人以家庭承包方式共同承包了争议地“沙田”等地。1987年崔凤香、崔腊香及其父母农转非后，集体未收回其承包的土地。在第二轮土地延包时，集体也未收回其承包的土地，现崔照奎不能提供二轮土地承包证证明争议地系其承包。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包地耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”的规定，以崔明光为户主的家庭承包户中，崔凤香、崔腊香及其父亲崔明光、母谢莲英虽转为非农业户口，但并非全家转为非农业户口，发包方不得收回该户的承包地。因集体未将其土地收回，该户承包的土地仍有崔凤香、崔腊香享有的承包份额，因该户的承包人口为五人，崔凤香、崔腊香对争议地“沙田”各应享有五分之一的份额。崔凤香、崔腊香请求崔照奎停止对其承包经营权的侵害，因其家庭并未对争议地进行分割，双方均有管理权，该请求不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院（2016）黔0627民初308号民事判决；
二、崔凤香、崔腊香对“沙田”争议地各享有五分之一的土地承包经营权份额；
三、驳回崔凤香、崔腊香的其他诉讼请求。
一审案件受理费30元，二审案件受理费60元，共计90元，由崔照奎负担60元。崔凤香、崔腊香负担30元。
本判决为终审判决。
审判长 张 全
审判员 柳文辉
审判员 熊亚飞
二〇一六年十一月十六日
书记员 王亦民