湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂96民终353号
上诉人（原审被告）：谢礼辉，男，1968年10月21日出生，汉族，个体工商户，住湖北省荆州市沙市场区。
委托诉讼代理人：李立新、谢良桥，湖北蓝宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖爱民，男，1969年5月27日出生，汉族，个体工商户，住湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：王定华，湖北江汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁生虎（又名罗先平），男，1964年12月10日出生，汉族，农民，住湖北省潜江市。现在湖北省沙洋熊望台监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：孙士宏，男，1957年9月10日出生，汉族，个体工商户，住湖北省潜江市。
被上诉人（原审被告）：罗莉，男，1975年1月2日出生，汉族，农民，住湖北省潜江市。
上诉人谢礼辉因与被上诉人肖爱民、袁生虎、孙士宏、罗莉追偿权纠纷一案，不服潜江市人民法院（2015）鄂潜江民初字第01406号民事判决，向本院的提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢礼辉上诉请求：1.撤销湖北省潜江市人民法院（2015）鄂潜江民初字第01406号民事判决，发回重审或改判驳回肖爱民的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由肖爱民、袁生虎、孙士宏和罗莉承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清，定性错误。其表现为：1.一审判决认定合伙关系的主体不清，本案先是袁生虎、孙士宏与江士刚形成合伙关系，由孙士宏出资370000元，江士刚出资168000元（其中100000元汇入袁生虎指定的肖爱民的账户上，68000元由袁生虎个人收取）。后因袁生虎拒绝江士刚参与，袁生虎退江士刚出资10000元，用木材抵出资20000元，袁生虎尚欠138000元，后孙士宏退出，合伙关系解散，袁生虎尚欠孙士宏的出资未支付。2.肖爱民与袁生虎未进行合伙，只是借用账户由袁生虎使用。肖爱民也未与谢礼辉形成合伙关系。3.谢礼辉是在前者合伙关系解散后与袁生虎形成合伙关系，约定合伙份额各为50%，并以此标准分担损失和分配利润。谢礼辉与袁生虎合伙期间的债权债务进行了结算，对外没有债权债务。二、肖爱民向江士刚支付的100000元，应由袁生虎与孙士宏承担，谢礼辉不应承担给付义务。理由为：1.涉案的100000元债务形成的时间看，肖爱民收取江士刚的汇款，发生在袁生虎与孙士宏、江士刚合伙期间，不是发生在袁生虎与谢礼辉合伙期间，因此该债务是袁生虎与孙士宏等人的合伙债务，不是袁生虎与谢礼辉合伙期间的债务，应由袁生虎与孙士宏偿还，与谢礼辉无关。2.潜江市人民法院（2011）潜民初字第828号民事判决书明确表明江士刚放弃了谢礼辉主张权利。综上所述，涉案债务并非谢礼辉与袁生虎合伙债务，与谢礼辉没有法律上的关系，肖爱民对谢礼辉不享有追偿权，谢礼辉不应承担给付义务。
肖爱民辩称，肖爱民既不是合伙人，也没有参与合伙经营，更没有取得合伙利益，各方对该事实无争议，但肖爱民却承担了100000元的合伙债务，肖爱民享有追偿权。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
孙士宏辩称，本案不存在先合伙和后合伙之分，孙士宏没有参与合伙经营，与谢礼辉、袁生虎是借款关系，有谢礼辉的汇款凭证和支付利息的事实予以证实。涉案债务是合伙债务，由袁生虎经手，用于合伙事务，只有谢礼辉与袁生虎合伙经营，并取得合伙利益，谢礼辉认为涉案100000元是袁生虎个人债务与事实不符，理由不成立。因此，一审判决认定涉案债务是合伙债务，由谢礼辉和袁生虎共同偿还是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
袁生虎辩称，肖爱民没有参与合伙，孙士宏在谢礼辉给付其本金和利息后退出。涉案债务是本人经手，大部分用于合伙事务的前期投入。最终只有本人与谢礼辉合伙经营，共同平分了经营利润，涉案债务未偿还，本人有责任，谢礼辉也有责任，请二审法院依法判决。
罗莉未答辩。
肖爱民于2015年7月22日向一审法院起诉，请求：判决谢礼辉、孙士宏、袁生虎、罗莉给付合伙债务100000元，并赔偿损失20000元和承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：谢礼辉、孙士宏、袁生虎与肖爱民、江士刚同为购销木材的个体户。2011年1月24日，江士刚有意与袁生虎、肖爱民合伙经营洪北林场的木材生意，经电话联系，江士刚按袁生虎通知向其提供的肖爱民中国邮政银行账号汇款100000元作为合伙资金。后袁生虎又自行收取江士刚合伙资金68000元。袁生虎以肖爱民之名作为乙方与甲方案外人张整峰（其兄张圣杰的代理人）签订木材转让协议一份，约定由张圣杰将其购买洪北林场的一片水杉林转让给袁生虎、肖爱民，价款为740000元，首付定金400000元，甲方由张整峰签名后，以胡建伟（张圣杰之内弟）之名给肖爱民出具收款400000元条据一张。因其中有孙士宏出资370000元，袁生虎即将该收据交孙士宏保管，并表示等生意谈好即退还孙士宏的出资及利息。袁生虎经肖爱民同意，让肖爱民退出合伙。袁生虎因欠谢礼辉款未偿清，即按谢礼辉要求与袁生虎两人合伙经营此笔木材生意，双方约定各占50%的股份。因袁生虎欠孙士宏出资款360000元及利息，谢礼辉向孙士宏汇款361200元，孙士宏即将所保管的400000元定金条据交给谢礼辉。袁生虎对接纳谢礼辉参与合伙及肖爱民退出合伙的事宜均未告知江士刚，也未退还其已支付的合伙资金。水杉开始砍伐销售后，江士刚到工地欲参与经营，谢礼辉与袁生虎均认为江士刚在该笔生意中没有股份而不同意。江士刚要求袁生虎退还合伙资金，袁生虎给了江士刚20000元木材，后又汇给10000元，最终未让江士刚参与合伙经营。对江士刚汇至肖爱民的100000元合伙资金，袁生虎找肖爱民收取50000元支付张圣杰附加工程款36000元，自行开支14000元，剩余50000元，肖爱民按袁生虎要求汇至孙士宏，孙士宏转给张圣杰作为木材经营款，袁生虎于2011年2月25日给肖爱民出具了100000元的收条。肖爱民未参与此笔木材实际经营活动，也未获取利润分配。谢礼辉与袁生虎合伙经营期间，各自回收了投资款，并对所得利润按比例进行了分配。
2011年8月，江士刚以袁生虎、肖爱民不当得利为由向一审法院提起诉讼，要求肖爱民、袁生虎返还资金158000元并支付相应利息。一审法院于2011年10月28日作出（2011）潜民初字第828号民事判决，判决：一、肖爱民、袁生虎连带返还江士刚138000元，自2011年8月2日起至返还完毕之日止，按国有商业银行同期同类贷款利率支付利息。二、驳回江士刚的其他诉讼请求。案件受理费3460元，减半收取1730元，由肖爱民、袁生虎共同负担。该判决生效后，因肖爱民、袁生虎均未按期履行判决所确定的义务。一审法院依江士刚申请，于2015年6月15日强制执行肖爱民100000元及执行费1000元。
2012年6月13日，肖爱民以袁生虎侵害其姓名权为由向湖北省武汉市蔡甸区人民法院起诉，要求袁生虎赔偿其名誉和精神损失5000元并向其赔礼道歉。经该院主持调解，袁生虎承认在上述木材经营活动中冒用肖爱民之名与他人签订协议、支付货款而给肖爱民造成的一切损失和不良后果，并愿意承担一切法律责任，而与肖爱民自愿达成了调解协议。
2012年12月12日，袁生虎因犯诈骗罪被判有期徒刑七年，现在湖北沙洋熊望台监狱服刑。
一审法院认为，潜江市人民法院（2011）潜民初字第828号民事判决认定江士刚主张的不当得利之债是肖爱民、袁生虎和谢礼辉的合伙债务，并判令肖爱民、袁生虎连带返还江士刚138000元，且一审法院强制执行肖爱民已返还江士刚100000元，而据本案认定的事实，肖爱民只是提供银行账户收取江士刚的汇款的名义合伙人，并未实际参与木材合伙经营活动，也未从中受益。故其在承担连带返还江士刚100000元后，向实际合伙人袁生虎、谢礼辉追偿，符合法律规定，予以支持。袁生虎和谢礼辉应按各自的合伙份额返还肖爱民已给付江士刚的案款，并相互承担连带责任；偿还合伙债务超过自己应承担的数额的合伙人，有权向其他合伙的追偿。孙士宏、罗莉未参加合伙经营，不承担责任。肖爱民主张赔偿损失20000元，因未提交证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、袁生虎和谢礼辉各自偿付肖爱民款50000元，并相互承担连带责任。二、驳回肖爱民的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由肖爱民负担700元，袁生虎、谢礼辉共同负担2000元。
二审期间，谢礼辉申请证人谭某到庭作证，孙士宏提供了王万平、王行春、刘年军三人的书面证言。其他各方当事人均没有提供新证据。本院组织当事人进行了质证。
本院认为，证人谭某的证言能证明谢礼辉付款孙士宏，袁生虎与谢礼辉合伙经营的事实，各方均无异议，予以采信。该事实一审法院判决予以了认定。但其证言不能证明涉案债务是否是合伙债务。对于孙士宏提供的王万平、王行春、刘年军三人书面证言，孙士宏没有申请上述证人到庭作证，程序上有瑕疵，且与本案待证事实没有关联性，不予采信。
二审查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议焦点有两方面：一是涉案债务100000元是否是袁生虎与谢礼辉的合伙债务；二是肖爱民是否享有追偿权。
对于第一个争议焦点问题。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，袁生虎与孙士宏、江士刚等人合伙未成后，各方的出资应恢复原状或进行结算，以确定各方的权利义务关系。因孙士宏和江士刚的出资转化成了合伙经营的投入资金，袁生虎与谢礼辉合伙经营后，仅由谢礼辉返还了孙士宏的出资及相应的利息，对江士刚的出资未返还。袁生虎与谢礼辉合伙时，双方仅对盈余分配份额作了明确口头约定，但双方约定不能对抗第三人。江士刚的出资由袁生虎返还了10000元，由袁生虎与谢礼辉合伙时木材抵偿20000元，下欠的涉及本案债务，既没有进行清算确定数额，也没有确定如何处理。因此，江士刚的出资虽然在袁生虎与谢礼辉合伙之前，但实际上转化成的袁生虎与谢礼辉合伙经营的投入资金，一审判决将涉案债务认定为合伙债务有事实和法律依据，谢礼辉认为涉案债务不是其与袁生虎合伙经营的债务，与事实不符，不予支持。
关于第二个争议焦点问题。本院认为，因肖爱民不是合伙人，是各方认可的事实，其非真正的债务人，因生效判决的执行替袁生虎、谢礼辉清偿了合伙债务，其依法享有追偿权。一审法院判决袁生虎与谢礼辉依法承担连带责任，有事实和法律依据。
综上所述，谢礼辉的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由谢礼辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈先锋
代理审判员 陈 建
代理审判员 邵 晨
二〇一六年九月十九日
书 记 员 高 杭