黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黑中刑一终字第40号
抗诉机关孙吴县人民检察院。
原审被告人王双龙，男，汉族，1988年10月25日出生于黑龙江省孙吴县，初中文化，无职业，住孙吴县铁路小区。2014年5月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被孙吴县公安局刑事拘留，同年6月13日被取保候审，2015年1月21日孙吴县人民法院以寻衅滋事罪判处其有期徒刑二年，缓刑二年。2015年5月11日因本案被孙吴县公安局取保候审，同年12月23日本院决定逮捕，并移送孙吴县公安局执行。
孙吴县人民法院审理孙吴县人民检察院指控原审被告人王双龙犯故意伤害罪，于2015年11月11日作出（2015）孙刑初字第43号刑事判决。宣判后，孙吴县人民检察院不服，提出抗诉。本院于2015年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员路晓蕾出庭履行职务，被告人王双龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审孙吴县人民法院判决认定，2015年4月17日22时许，在孙吴县“心感觉”歌厅门前，被告人王双龙与被害人徐光某（男，33岁）因琐事发生争执并厮打，在厮打中，被告人王双龙将徐光某腿部踢伤。经孙吴县法医鉴定所鉴定：徐光某右小腿损伤构成轻伤。面部损伤构成轻微伤。孙吴县法医鉴定所补充鉴定：徐光某右腿胫骨骨折钢板内固定构成九级伤残。入院期间每天需一人护理，需要二次手术取内固定。徐光某外伤致右腿胫骨平台粉碎性骨折，医疗终结时间三个月。被告人王双龙于2015年5月11日被侦查机关传唤到案。本案在审理期间，被告人王双龙与被害人徐光某就民事赔偿部分双方达成调解协议，被害人徐光某对被告人王双龙的犯罪行为表示谅解，希望法庭对其从轻处罚。上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、书证户籍证明证实，被告人王双龙，男，1988年10月25日出生，汉族。2、到案经过证实，2015年4月17日22时许，徐光某报警称其在孙吴县“心感觉”歌厅被他人打伤。接报后，民警迅速赶到现场，发现本案被害人已被送到医院，随后民警赶到医院对此案展开调查，经调查发现，本案犯罪嫌疑人王双龙也受伤在医院治疗，后办案人员分别于4月19日和24日对王双龙进行讯问，但王双龙对其犯罪事实拒不供认。同年5月11日，办案民警将其传唤至派出所。3、刑事判决书证实，2015年1月21日被告人王双龙因寻衅滋事被孙吴县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。4、被害人徐光某的陈述证实，2015年4月17日23时许，我和我对象宋某某，以及几个朋友在“心感觉”歌厅玩完后出来打算上车回家，当我们出了歌厅正在上车时，有一个男的拽了我对象宋某某一下，然后我就问那个男的为什么拽我对象，我俩就吵吵起来。当时我们这头的人有人认识那个男的，就劝我俩，在劝的过程中，我朋友将我拽到“心感觉”歌厅东面的胡同里，这时不知道从哪又过来一个男的，那个男的过来之后就对我说“你是谁呀”，当时我说：“你管我是谁呢”，然后那个男的上来就朝我头面部打了一拳，然后我还手和他发生撕打，当时我俩就是用拳脚打对方。这时我跟前有一二个人上来帮我打王双龙，当时跟前还有不少人拉架，我们这头那一二个人都没怎么打到王双龙，后来我打急眼了，在地上捡起一块砖头，上去朝王双龙头部打了几下，当时就将王双龙打倒在地上，王双龙倒地之后，我又用脚踢王双龙，这时王双龙躺在地上也用脚踢我，其中有一脚一下踢在我右腿上，我感觉腿一痛，就倒在地上了，我倒地之后想要站起来，但是我腿痛得厉害就站不起来了，这时我们有几个朋友上来将我们拉开，并将我扶上车，送到医院了，情况就是这些。5、证人徐某瑞证言证实，2015年4月17日，我有一个朋友要出门，坐晚上火车走，然后我和孙玉某、侯兆某等人一起在“心感觉”歌厅送我朋友，当时我们几个人是在二楼包间玩的，后来我们到一楼地颤大厅里玩的时候遇见我哥徐光某和他的几个朋友，我们互相打了个招呼，就自己玩自己的了。后来我们将我朋友送走后，我、侯兆某、孙玉某就到一楼大厅和我哥他们一起玩，在我们快要结束的时候，王双龙到歌厅找孙玉某借钱，当时孙玉某把钱拿出来但是王双龙没接，说一会出去再给他，然后王双龙就坐下来跟我们喝了一杯酒，过了一会我们就散场了，当时我哥和孙玉某、侯兆某还有我哥的那些朋友先出去了，我在后面退酒，等我出去的时候我看见我哥和一个人吵吵呢，我就过去看怎么回事。我过去后看见我哥和一个外号叫“雷子”的人吵吵呢，我哥喊我们这些人让我们把“雷子”从车里拽出来，因为我们有的人也认识“雷子”就劝我哥，这时王双龙就过来了问我哥“你是干啥的”，当时我哥也问他“你是谁”，然后我哥又和王双龙吵起来了。吵架过程中，王双龙和我哥就撕扯着就到“心感觉”歌厅东侧的胡同那，他俩过去后就打起来了，后来我看见王双龙躺在地上用脚踹我哥，当时我哥就被踹倒了，然后我哥就喊“腿折了”，当时我还以为我哥开玩笑呢，我们这些人过去扶他，我哥说腿真折了，然后我们就送我哥上医院了，事情经过就是这样的。6、证人宋某某证言证实，2015年4月17日22时许，我给徐光某打电话问他在什么地方，他说在“心感觉”唱歌呢，我就去找他，当时进屋的时候徐光某是在一楼大厅，当时还有徐某瑞、孙玉某、老愿（别名）还有六、七个人在场，我们在一起玩了没多久就走了。等我出去的时候看见了我一个朋友“雷子”，我就跟他说几句话，这时徐光某和他的朋友们朝我这边走来，我怕徐光某误会也怕出事就先开车和雷子走了。等我把雷子送到家后，我给徐光某打了个电话想解释一下，徐光某在电话里跟我说他的腿让人踢折了，眼睛也被打坏了，然后我就开车到“心感觉”，两个人驾着徐光某，我们就把徐光某送医院了。7、证人孙玉某证言证实，2015年4月17日22时许，徐某瑞找我要去“心感觉”歌厅坐会，然后我开车去接的徐某瑞。我们到了地方，直接去了一楼的地颤大厅，当时我们进去的时候看见了徐光某和徐某瑞的几个哥们，我们就在一起喝酒。没多大一会，王双龙给我打电话说是想向我借1000元钱，我就让他过来拿，过了一会王双龙就来找我了，当时他看见我在给他点钱，他说人太多不好意思，一会等我们散了再过来找我拿钱，然后王双龙就喝了一杯酒就出去了。接着转头没有十分钟的时间，我们这几个人也出去了，结完帐之后我们往外走，走到“心感觉”歌厅东侧胡同的时候，徐光某跟徐某瑞的一个哥们吵吵了几句，说的是什么我没听清楚，然后我就过去搂着徐光某说：“你这是干啥呢，都是自己弟弟，说两句得了”，这时我看见王双龙从“心感觉”歌厅奔东侧胡同的方向走了过来，然后就问徐光某：“你他妈骂他干啥”，然后徐光某说：“我骂他跟你有鸡毛关系”，然后王双龙说：“你他妈跟谁俩呢”，然后王双龙就和徐光某打了起来，但是当时天太黑了，我没看见是谁先动的手，怎么打的我也没看清楚，当时我还上去拉架了，还有几个徐某瑞的哥们也上去拉架，但是这些人里面有动手打王双龙的，具体是几个人打的以及怎么打的我都没看清楚。然后徐某瑞过去踹了王双龙几脚，嘴里还说：“这他妈是我二哥，你这是干啥呢？”，最后我看见王双龙倒在地上了，接着徐光某也倒在地上，但是徐光某倒在地上之后就起不来了，当时我们就给徐光某送到了医院，然后王双龙那边是什么情况我也不清楚，事情的经过就是这样。8、证人李秀某的证言证实，2015年4月17日22时许，在孙吴县“心感觉”歌厅门前发生一起打架事件，我是来反映情况的。开始的时候我是跟着徐光某一起从“心感觉”出去的，然后我就在“心感觉”门前的石狮子那跟我哥们聊天，就听见有人在喊，我就过去看看怎么回事。接着我就看见一帮人在围着一个人打，然后那个人也还手跟这帮人打，这帮人有的是我的朋友，有的我也不认识，但当时我没有上去打架，我就是在一旁看着，等他们打完了，我看见徐光某满脸是血坐在地上，我就和一个叫大鹏的扶着徐光某，当时徐光某自称他的腿折了，我们就送徐光某到医院了，当时对方叫王双龙的受没受伤我就不清楚了。9、证人王赫某的证言证实，2015年4月17日当天晚上李国某喊我到“心感觉”歌厅去玩，李国某向我介绍了几个人，有徐光某、李秀某、徐某瑞、孙玉某，还有几个我记不起来了，我们在“心感觉”玩到22时左右出来的，我们出来之后就在门口和哥们聊天。我们聊天的过程中就看见王双龙和徐光某两人在新感觉东侧的胡同里打起来了，当时我看见他俩相互用拳脚打对方，我们跟前的人就赶紧过去拉架，在我们拉架的过程中，徐光某和王双龙还在相互殴打对方，后来我看见王双龙用脚踹了徐光某腿部一脚，然后徐光某就倒在地上起不来了，并喊腿折了，我就过去扶徐光某，这时我看见跟前的人有人上去打王双龙，其中我看见有一个人拿着凳子打了王双龙几下，具体打在什么位置我没注意，然后我们就送徐光某去医院了。10、证人张天某的证言证实，2015年4月17日22时许，我从“心感觉”门前路过，看见宋某某出来，我就和她说了两句话。这时从歌厅里出来几个人，其中就有宋某某的对象徐光某，当时徐光某看见我在和宋某某说话就产生误会了，奔我过来了，当时徐光某说了什么我记不清了，然后宋某某就劝我说徐光某喝多了别和他一样的，然后宋某某就把我拽到她的车上把我送走了，同时徐光某跟前有几个人在那劝徐光某，之后我事我就不知道了。11、证人李国某的证言证实，2015年4月17日晚上，我和徐光某、苑腾飞、徐某瑞、李秀某、王赫某等人在“心感觉”歌厅玩，当时我们是坐在一楼地颤大厅，玩了一会徐光某的女朋友宋某某，还有两、三个我不认识的人先后到了歌厅，我就一直在玩手机，玩到大概22时左右就散场打算回家。在我们出去的时候，徐光某他们先走的，我去卫生间了，等我出来后就看见徐光某和一个坐在一辆白色轿车里的人吵吵，当时跟前有不少人在劝徐光某，然后我就过去看看怎么回事。我过去后徐光某已经被人拽走了，我就走到白色车那看看车里是什么人，这时我听见身后传来吵架声，我回头看见徐光某和一个男的在“心感觉”歌厅东侧的胡同口那正在厮打，然后我就往那跑。我跑过去后看见对方那男的不知道什么原因倒在地上，他倒地之后用脚踹了徐光某腿部一脚，然后徐光某也倒在地上了，我就赶紧过去扶徐光某，当时徐光某腿一着地就喊不行腿疼，折了，这时苑腾飞和一个我不认识的人就把对方那个男的拉进胡同内，同时我看见他们还有厮打的动作，等他们进到胡同之后又发生什么，因为里面太黑我就没看清，然后我就把徐光某扶到车上，我们这帮人就带着徐光某去中医院了。12、证人侯兆某的证言证实，2015年4月17日晚21时我和孙大鹏、苑腾飞、徐某瑞、徐光某、还有几个不认识的哥们一起到“心感觉”歌厅唱歌，当时我们去的时候在一楼的地颤大厅进门右侧的第二个卡台，我们玩了一会，我看见王双龙进来找孙大鹏借钱，好像是因为王双龙不太好意思，现场王双龙就没有拿钱。然后王双龙还坐下来跟我们几个坐了大概半个小时左右，我们在22时许的时候要回家，当时王双龙是跟我们一起从地颤大厅出来的。我们从“心感觉”出来后，我看见徐光某和一个叫雷子的吵吵起来了，这时候王双龙就过去和徐光某争执几句，但当时我也不知道他们到底因为什么吵架，然后我就看见徐光某和王双龙在“心感觉”歌厅东侧的胡同口那打起来了，后来徐光某和王双龙都倒在地上，然后我们就赶紧过去看怎么回事。我过去后，徐光某就喊腿折了，这时苑腾飞、徐某瑞就上去打王双龙，然后王双龙就跑进胡同里，但因为天太黑了，他们进胡同之后怎么打的我就不知道了。当时我在扶着徐光某，王双龙、苑腾飞、徐某瑞和几个我不认识的人他们进到胡同内没多久就都出来了，然后我开着车拉着徐光某去医院了。13、被告人王双龙的供述和辩解证实，2015年4月17日晚上10点多的时候，我给孙大鹏打电话借点钱，大概需要2000元左右，孙大鹏就说让我过来拿，他在“心感觉”歌厅，然后我就一个人去了歌厅。到歌厅后，我在一楼地颤大厅找到孙大鹏，当时和孙大鹏在一起的还有十多个人，他们在一楼的地颤大厅里的卡台处喝酒，其中这些人里面我认识一个叫侯照磊的，还有一个叫徐某瑞的，其他的人我都不认识，接着我就跟孙大鹏说了借钱的事，当时孙大鹏跟我说他兜里没有那么多钱，就几百块钱，我就跟他说那拉倒吧，我不借了，之后我就从歌厅里出来打算走。当我刚出来，就从歌厅里面出来好几个人，那几个人过来后什么也没说上来就把我给打了，其中我记得那几个人当中有一个叫徐光某的人先冲上来，拿着板凳朝我头部打了一下，当时就将我打晕了，然后那帮人还是不停的打我，那个叫徐光某人嘴里说：“你们给我打死他”，他们又打了一会之后就停手走了。在临走时孙大鹏还把我的手机给抢走了，我在地上趴了一会儿之后就到火车站西侧的丽丽食杂店报了警，然后我就去了医院，事情的经过就是这样。14、孙吴县法医鉴定所（黑孙）公（刑技）鉴（法临）字（2015）38号鉴定书证实，被鉴定人徐光某右小腿损伤构成轻伤一级，面部损伤构成轻微伤。补充鉴定证实，徐光某右腿胫骨骨折钢板内固定构成九级伤残。入院期间第天需一人护理，需要二次手术取内固定。徐光某外伤致右腿胫骨平台粉碎性骨折，医疗终结时间三个月。15、现场勘查笔录及照片证实，现场情况。孙吴县人民法院认为，被告人王双龙故意伤害他人身体，致人轻伤后果，其行为已触犯了法律，构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人王双龙曾因寻衅滋事被判处有期徒刑二年，缓刑二年，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与前罪所判处的刑罚，数罪并罚。鉴于被告人王双龙当庭认罪态度好，本案被害人有一定过错，被告人王双龙与被害人就民事赔偿部分已经和解，被告人并取得被害人的谅解，被告人犯罪后有悔罪表现，依法可酌情对其从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：撤销孙吴县人民法院（2014）孙刑初字第83号刑事判决书中对被告人王双龙判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分；被告人王双龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
孙吴县人民检察院以被告人王双龙于2015年1月21日犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年缓刑二年，2015年4月17日在缓刑考验期内再次故意伤害他人，致人轻伤，构成故意伤害罪，根据法律规定王双龙在缓刑考验期内故意犯罪不应当再次适用缓刑为理由，提出抗诉。黑河市人民检察院认为，孙吴县人民检察院抗诉正确，应予支持。
被告人王双龙辩称，我已经赔偿了，是借亲戚朋友的钱赔偿的，如果判我实体刑借的钱就还不上，希望法院给我一个重新做人的机会。
经审理查明，原审判决认定被告人王双龙犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人王双龙因琐事与被害人发生争吵并厮打，王双龙故意伤害被害人身体，致被害人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。王双龙在缓刑考验期内再故意犯新罪的行为，表明出其没有悔罪表现，也不具备“没有再犯罪的危险”条件。《中华人民共和国刑法》第七十二条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可能适用缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。”被告人王双龙不符合该条第一款第（二）、（三）项规定的条件，对被告人王双龙判处缓刑不符合法律的立法本意及适用缓刑制度的目的。故孙吴县人民检察院以被告人王双龙于2015年1月21日犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年缓刑二年，2015年4月17日在缓刑考验期内再次故意伤害他人，致人轻伤，构成故意伤害罪，根据法律规定王双龙在缓刑考验期内故意犯罪不应当再次适用缓刑抗诉理由成立，予以采纳。被告人王双龙所提我已经赔偿了，是借亲戚朋友的钱赔偿的，如果判我实体刑借的钱就还不上，希望法院给我一个重新做人的机会的辩护意见，经查，原审法院在量刑时已考虑王双龙积极赔偿被害人经济损失并对王双龙酌定从轻处罚，但积极赔偿并不是适用缓刑的唯一必要条件，故王双龙的辩护意见不成立，不予采纳。原审法院判认定王双龙犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法，但适用缓刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款的规定，判决如下：
一、维持孙吴县人民法院（2014）孙刑初字第83号刑事判决中撤销被告人王双龙判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分；
二、撤销孙吴县人民法院（2014）孙刑初字第83号刑事判决中被告人王双龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年的部分；
三、被告人王双龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；与前罪犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年。
本判决为终审判决。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
审判长 王兆江
审判员 李 阳
审判员 胡 巍
二〇一五年十二月二十三日
书记员 贾丽颖