广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑二终字第29号
原公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张高潮，农民，住广西凤山县。曾因犯抢劫罪，于2000年12月5日被广西田林县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二千元，剥夺政治权利二年，于2008年4月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月14日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。
上诉人（原审被告人）潘煦光，农民，住广西乐业县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月14日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。
辩护人ＸＸ、广西华尚律师事务所律师。
辩护人高石兰，广西华尚律师事务所实习律师。
原审被告人王登朝，农民，住广西凤山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月14日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。
原审被告人何东阳（曾用名何刚阳），农民，住广西田东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月14日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。
原审被告人吴某（曾用名吴某某），农民，住广西凤山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月17日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。2014年12月18日被柳城县人民法院取保候审。
广西壮族自治区柳城县人民法院审理柳城县人民检察院指控原审被告人王登朝、何东阳、张高潮、潘煦光、吴某犯诈骗罪一案，于2014年12月17日作出（2014）柳城刑初字第208号刑事判决，原审被告人张高潮、潘煦光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，审查了案卷全部材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2012年下半年，被告人吴某、王登朝、何东阳预谋假冒民政部的工作人员，其中被告人吴某假冒国家民政部的部长“刘一民”、被告人王登朝假冒民政部主任“陈晓波”、被告人何东阳假冒民政部工作人员“刘利平”，以虚构国家有笔解冻民族资产的补助金可以用于补助参加“三线建设”人员，但领取补助金需每人交300元信息采集费的事实实施诈骗，使得柳城县辖区内的被害人黄某、覃某等人信以为真并收集“三线建设”人员的信息采集费，从而在2013年收到了被害人覃某、全某、周某等人通过被害人黄某转交的信息采集费90000元。事后因分赃，被告人吴某、王登朝、何东阳发生了矛盾。最后被告人王登朝分得30000元、被告人何东阳分得25000元，被告人吴某分得35000元、且不再参与被告人王登朝、何东阳之后的诈骗行为。
2、2013年10月至2014年1月期间，被告人王登朝、何东阳预谋以国家民政部已批下交信息采集费人员的补助，但需要填写《参加三线建设劳务资金发放核查表》和虚构民政部有民族资产项目，参加该项目要填《民族事务调查表》及每人需交报名费850元为由实施诈骗，使得被害人覃某、全某、周某等人信以为真并收集报名费，从而先后四次共收到被害人覃某、全某、周某、黄某等人交来的报名费281350元。事后，被告人王登朝、何东阳分赃款。
3、2014年2月至3月期间，被告人王登朝、何东阳预谋以发放交信息采集费人员的补助还需要每人交2800元的手续费为由继续诈骗，并邀被告人潘煦光、张高潮参与诈骗，且安排被告人潘煦光假冒民族资产管理委员会姓张的工作人员、被告人张高潮假冒民族资产管理委员会工作人员“刘礼”，专门负责打电话通知被害人覃某等人收手续费，使得被害人覃某、全某、周某等人信以为真并收集手续费，从而先后三次共收到覃某、全某等人交来的手续费共计257600元。事后，被告人王登朝、何东阳、潘煦光、张高潮分赃款。
4、2014年4月份，被告人王登朝化名李云高并扮演张某某（另案处理）的哥哥、与假冒国家工作人员张涛的被告人何东阳、假冒国家工作人员刘少正的被告人张高潮、张某某预谋虚构功能玉的事实和假借办理功能玉委托手续获得报酬为名实施诈骗，使得被害人许某、潘某、农某信以为真后，骗得被害人许某、潘某、农某的70000元。事后，被告人王登朝、何东阳、张高潮及张某某均分赃款。
被害人覃某、许某等人发现被骗后报案。公安机关于2014年5月13日将涉嫌诈骗犯罪的被告人王登朝、何东阳、张高潮、潘煦光抓获归案；于2014年5月16日，将涉嫌诈骗犯罪的被告人吴某抓获归案。被告人王登朝、何东阳、张高潮、吴某、潘煦光归案后，均如实供述自己与同伙实施诈骗的事实。
案件侦破后，被告人的作案工具、涉案物品、钱款被扣押在案。其中包括五菱微型汽车（车牌号桂A×××××，发动机号UBB2521390，机动车所有人王登朝）一部、圆形石头圈五个、直板手机（型号：changhongA4，串号：354107017809877）一部，分别印有“委托书”、“一级功能玉说明书”、“中华民国西南八库藏宝图”、“原始入库清单”、“申报书”、“办事证”等字样的羊皮纸十一张，一级功能玉说明书一本、假冒美元定期存款单一份、内容为“关于民族资产解冻问题的决议”的文件一份，人民日报（日期为2009年2月8日）一份，假的张涛居民身份证一张（身份号码：××、假的李伟辰居民身份证一张（身份号码：××、假的廖荣伟居民身份证一张（身份证号码：××、假的任时山居民身份证一张（身份证号码：××、假的林敬峰居民身份证一张（身份证号码：××，分别为被告人何东阳、王登朝名字的记者证各一本，资产检验备案证明呈报单一本、资金使用申请表一本、资产检验备案证明呈报单（含两张资金使用申请表）八份，祭祀一箱、祭祀纸钱五叠，拉杆行李箱一个，内容为“中华民国西南地库AK13579”的印章一副、内容为“霹雳火特异功能章”的印章一枚、内容为“中华民国西南地库印章”的印章一枚、方形和圆形印章各一枚、国家优抚安置局的工作证一张。
对于上述假冒美元定期存款单、人民日报（日期为2009年2月8日）、“关于民族资产解冻问题的决议”的文件、关于许某、潘某、农某的资产检验备案证明呈报单一份、资金使用申请表二份被装订成册随案移送至柳城县人民法院存档；作案工具五菱微型汽车（车牌号桂A×××××）被扣押在柳城县公安局；其余的作案工具、涉案物品被扣押在柳城县公安局太平派出所。
其中被告人王登朝被公安机关扣押现金人民币17658元（现暂扣在柳城县公安局），还对被公安机关扣押的银行卡领出存款人民币11800元（现暂扣在柳城县公安局）、交退赔款人民币
80000元（现暂扣在柳城县人民法院）。被告人何东阳被公安机关扣押现金人民币609元（现暂扣在柳城县公安局）、还对被公安机关扣押的银行卡领出存款人民币24500元（现暂扣在柳城县公安局）、交退赔款人民币20000元（现暂扣在柳城县人民法院）。被告人张高潮被公安机关扣押现金人民币600元（现暂扣在柳城县公安局）、还对被公安机关扣押的银行卡领出存款人民币36300元（现暂扣在柳城县公安局）、交退赔款人民币16100元（现暂扣在柳城县人民法院）。被告人潘煦光对被公安机关扣押的银行卡领出存款人民币30000元（现暂扣在柳城县公安局）、交退赔款人民币7000元（现暂扣在柳城县人民法院）。被告人吴某被公安机关扣押现金人民币1640元（现暂扣在柳城县公安局）、还对被公安机关扣押的银行卡领出存款人民币41900元（现暂扣在柳城县公安局）、交退赔款人民币46460元（现暂扣在柳城县人民法院）。
原判认定上述事实的证据有：公安机关提供的受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押的文件物品及清单、银行卡取款业务回单、暂时扣留财物专用收据、资金往来结算票据、照片、身份证真假结论、记录查询被扣押银行卡账户余额过程的光盘等，被害人覃某提供的信息采集费收据、民族事务费用收据、申请表、上交民族事务费用登记表、参加民族事务资金发放核查表、民族资产管理委员会专用收据，银行卡流水清单、银行卡存款凭条，被害人覃某、许某等人的陈述、辨认笔录，被害人梁某等人的陈述及提供的收据，被告人王登朝、何东阳、张高潮、潘煦光、吴某的供述、户籍证明、前科材料等。
原判认为，被告人王登朝、何东阳、张高潮、潘煦光、吴某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人钱财，其中被告人王登朝、何东阳的作案金额均为698950元、被告人张高潮的作案金额327600元、被告人潘煦光的作案金额257600元、被告人吴某的作案金额90000元，五被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪；且被告人王登朝、何东阳的犯罪数额特别巨大，被告人张高潮、潘煦光、吴某的犯罪数额巨大。公诉机关指控被告人王登朝、何东阳、张高潮、潘煦光、吴某犯诈骗罪罪名成立，依法应当予以惩处。被告人吴某、王登朝、何东阳在第1起共同犯罪中事前预谋诈骗、事中积极实施诈骗行为，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王登朝、何东阳在第2、3起共同犯罪中事前预谋诈骗、事中积极实施诈骗行为，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张高潮、潘煦光在第3起共同犯罪中，应邀参与犯罪且按安排负责打电话行骗，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王登朝、何东阳、张高潮在第4起共同犯罪中事前预谋诈骗、事中积极实施诈骗行为，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对于被扣押在案的作案工具、涉案物品，依法予以没收上缴国库或销毁。被告人依法应当退赔被害人被骗的经济损失。对于被告人王登朝、何东阳、张高潮、潘煦光、吴某被暂扣的钱款，依法作为退赔款退赔给被害人。被告人王登朝、何东阳、张高潮、潘煦光、吴某具有退赔情形，可以对其酌情从轻处罚。被告人吴某退赔了其参与诈骗被害人的全部损失，视其有悔罪表现。被告人王登朝、何东阳、张高潮、潘煦光、吴某归案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。对于辩护人ＸＸ、高石兰提出被告人潘煦光具有退赃情形、认罪态度好的辩护意见因与事实相符，原判予以采纳。被告人吴某是初犯、认罪态度较好、具有悔罪表现和全部退赔情形，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，决定对其宣告缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，作出判决：一、被告人王登朝犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元，剥夺政治权利二年；二、被告人何东阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元，剥夺政治权利一年；三、被告人张高潮犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；四、被告人潘煦光犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；五、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；六、扣押在案的作案工具五菱微型汽车（车牌号桂A×××××，发动机号UBB2521390，机动车所有人王登朝）一部由暂扣单位柳城县公安局予以没收；其他扣押在案的作案工具、涉案物品即圆型石头圈五个、直板手机（型号：changhongA4，串号：354107017809877）一部、分别印有“委托书”、“一级功能玉说明书”、“中华民国西南八库藏宝图”、“原始入库清单”、“申报书”、“办事证”等字样的羊皮纸十一张、一级功能玉说明书一本、假的张涛居民身份证一张（身份号码：××、假的李伟辰居民身份证一张（身份号码：××、假的廖荣伟居民身份证一张（身份证号码：××、假的任时山居民身份证一张（身份证号码：××、假的林敬峰居民身份证一张（身份证号码：××、分别为被告人何东阳、王登朝名字的记者证各一本、资产检验备案证明呈报单一本、资金使用申请表一本、资产检验备案证明呈报单（含两张资金使用申请表）八份、祭祀一箱、祭祀纸钱五叠、拉杆行李箱一个、内容为“中华民国西南地库AK13579”的印章一副、内容为“霹雳火特异功能章”的印章一枚、内容为“中华民国西南地库印章”的印章一枚、方形和圆形印章各一枚、国家优抚安置局的工作证一张，由暂扣单位柳城县公安局太平派出所予以没收；七、责令被告人退赔被害人的损失（扣押在案的退赔款334567元依法退给被害人，不足部分364383元，被告人按各自参与的犯罪数额承担共同退赔责任）。
张高潮上诉称，对原判认定的事实和证据无异议，但认为已经全部退赔犯罪所得，原判对其量刑过重，并且判处其在所参与的犯罪数额内承担共同赔偿责任不当，请求二审法院依法改判。
潘煦光及其辩护人在上诉中提出，对原判认定的事实和证据无异议，但认为潘煦光已经全部退赔犯罪所得，是从犯，犯罪作用较小、认罪态度较好，原判对潘煦光量刑过重，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张高潮、潘煦光、原审被告人王登朝、何东阳、吴某以非法占有为目的，虚构事实骗取社会不特定多数人的财物，五人的行为均已构成诈骗罪；其中王登朝、何东阳诈骗数额特别巨大，系多次诈骗；张高潮、潘煦光、吴某诈骗数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，处理正确。关于张高潮提出其不应对所参与的犯罪数额内承担共同赔偿责任的上诉意见，经查，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；本案系张高潮伙同王登朝、何东阳、潘煦光等人，虚构事实共同诈骗被害人的财物，原审判处被告人按各自参与的犯罪数额承担共同赔偿责任并无不当，其此节意见系对法律的误解，本院不予采纳。关于张高潮提出原判量刑过重和潘煦光及辩护人提出请求减轻处罚并适用缓刑的上诉意见，经查，原判在量刑时已根据张高潮、潘煦光等人诈骗的具体数额，并考虑系对不特定多数人实施诈骗，张高潮有前科，各人在共同犯罪中的作用，归案后能如实供述，且已部分退赔被害人损失，对社会危害程度大，社会影响恶劣等的具体情节，在法定量刑幅度内依法分别所作出的刑罚，量刑适当，潘煦光不符合宣告缓刑的法定条件；因此，张高潮、潘煦光及辩护人所提此节相关的意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 孙 涛
代理审判员 黄其明
二〇一五年二月五日
代书 记员 李旭光