江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终580号
上诉人（原审被告）：马杭州，男，1974年9月28日出生，汉族，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：尹建军，江苏苏沂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许钦，江苏苏沂律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：马英胜，男，1961年9月22日出生，汉族，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：杨帆，新沂市翔宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：胡传志，男，1987年2月18日出生，汉族，农民，住新沂市。
上诉人马杭州因与被上诉人马英胜、胡传志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人马杭州及其委托诉讼代理人尹建军、许钦，被上诉人马英胜及其委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。被上诉人胡传志经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马杭州上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、马杭州与马英胜、案外人邢宜川、何计友、马东山之间并非雇佣关系，而系承揽关系。2、一审认定事实错误，马英胜等人承揽的工程包括砸屋顶混凝土和剪钢筋，案发当天邢宜川以工程结束进行结算，但马杭州见还有钢筋未剪掉，要求他们继续干活，于是邢宜川又让马英胜等人回来继续干活，一审认定马英胜系回来给马杭州帮忙错误；且马杭州从未要求胡传志将挖掘机开过来，是马英胜自作主张指挥胡传志开挖掘机作业，马杭州对此并不知情。3、马杭州与胡传志之间并非雇佣关系，而系承揽关系。
被上诉人马英胜辩称：马杭州自认胡传志是其雇佣的工人，胡传志在雇佣活动中将马英胜致伤，根据法律规定，马杭州与胡传志应承担连带赔偿责任。马杭州与马英胜之间不构成承揽关系，也是雇佣关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡传志未到庭答辩，庭后亦未提交书面代理意见。
马英胜向一审法院起诉请求:请求依法判令马杭州、胡传志赔偿其医疗费25493.99元、二次手术费15000元、误工费9487.02元、护理费10650元、住院伙食补助费594元、营养费495元、交通费500元，合计43484.01元(62184.01元-18700元）。
一审法院认定事实：2016年2月21日，马英胜与案外人邢宜川、何计友、马东山受马杭州雇佣，拆除房屋东边墙和过道。当天下午5时许，马英胜等四人干完活，马英胜与马东山已走出马杭州家，马杭州让马英胜回来帮忙剪墙上钢筋，并让胡传志将挖掘机开过来，让马英胜一只脚站在挖掘机铲斗上，一只脚站在墙上剪钢筋；在马英胜剪钢筋过程中，胡传志所开的挖掘机铲斗突然移动，导致马英胜被摔伤。马英胜受伤后，被送至新沂市马站骨科医院抢救治疗，医生诊断马英胜伤情为左跟骨粉碎性骨折、左眉弓皮肤裂伤、左肩峰尺骨鹰嘴撕脱性骨折、左肋骨骨折，原告住院治疗34天，支出医疗费22985.99元。2016年3月19日、4月8日、4月18日、5月28日，原告为治疗伤情，在该院购买中成药分别支出100元、300元、300元、300元，合计1000元；2016年3月27日、4月5日、5月28日，马英胜在该院支出治疗费45元、117元、215元，合计377元。2016年3月22日、8月10日，马英胜在新沂市人民医院支出检查费1014元、117元，合计1131元。马英胜伤情好转出院时，医生建议马英胜休息三个月，复查一周一次至三个月，一人护理，加强营养，口服接骨药2-3个月，二次手术费约需1.5万元。
胡传志受马杭州雇佣，开自有的挖掘机为马杭州家拆除房屋西边墙、挖基础。马英胜受伤后，马杭州为马英胜支出检查费823元，预交住院押金9700元；胡传志为马英胜购买中成药支出520元，支出医疗费200元，预交住院押金9000元；马杭州、胡传志安排专人护理马英胜18天，护理期间照顾马英胜饮食。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告马杭州系被告胡传志的雇主，被告胡传志在为被告马杭州家拆墙过程，接受被告马杭州的指示，将挖掘机开过去，让原告站在挖掘机铲斗上剪钢筋时，疏于观察，在原告没有安全离开挖掘机铲斗时，操作挖掘机致铲斗移动，导致原告被甩下墙摔伤，被告胡传志因重大过失致原告受伤，应当与被告马杭州对原告的损失承担连带赔偿责任。
关于原告的损失，原告支出的医疗费，有相应的住院病案、医药费票据、用药清单等证据证实，予以认定;关于原告主张的二次手术费，因该笔费用尚未实际发生，故不予支持，原告可待实际产生二次手术费后，另行主张权利。原告受伤后在新沂市马站骨科医院住院治疗34天，根据原告的伤情，参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》的规定，原告的误工期限、营养期限、护理期限应分别确定为自受伤之日起124天(34天+90天)、42天(60天-18天)、42天(60天-18天)；原告系农民，误工费按2015年度江苏省农村居民人均可支配收入标准(即44.54元/天)计算，护理费参照当地护工标准(60元/天)计算，原告在诉讼请求中要求两被告支付营养费495元，未超出法律规定满范围，予以准许。原告受伤住院治疗，结合原告就医地点、因伤治疗、陪护情况，酌定原告交通费损失为400元。
综上，根据原告的主张及其提供的证据，原告马英胜的损失应依法确定为：医疗费25493.99(22985.99元+1000元+377元+1131元)、营养费495元、住院伙食补助费300元[20元/天×16天（34天-18天）]、误工费5522.96元（44.54元/天×124天）、护理费2520元（60元/天×42天）、交通费400元，合计34731.95元。两被告还应赔偿原告各项损失为16031.95元（34731.95元-9700元-9000元）。原告超出以上范围外的请求，无事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、被告马杭州应于判决发生法律效力之日起十日内向原告马英胜赔偿医疗费等各项损失16031.95元；二、被告胡传志对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告马英胜的其他诉讼请求。
二审中，证人马某出庭陈述称：“事发时我离挖掘机由50、60米远，具体谁让去的我也不知道，开挖掘机的人玩手机了。”证人张某出庭陈述称：“马英胜一只脚站在墙头上，一只脚站在挖掘机上，挖掘机一动这个人就掉下来了，我不知道是谁让挖掘机过去干活的，是干活的人招手让挖掘机过去的。”经质证，马杭州认为张某证言能够认定是干活的人让挖掘机干活，导致马英胜摔伤，且一审中胡传志也陈述是马英胜让他干活的。马英胜对马某证言认可，认为张某证言与事实不符。
二审中，马杭州提交了其配偶陈丽与邢宜川的谈话录音一份，主要内容为：邢宜川认可涉案工程是其与何计友承包，马英胜和马东山是邢宜川和何计友叫来干活的。经质证，马英胜对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本案的事实是马杭州妻子陈丽通过他人找到何计友，要求拆房屋，何计友找到邢宜川，邢宜川由联系到马英胜和马东山，四人一起给马杭州干活，约定报酬为每人200元。
本院认为，一、关于当事人之间法律关系的认定问题。马杭州主张其与马英胜、胡传志之间均不存在雇佣关系。马英胜对此予以否认。综合全案证据分析：首先，关于马杭州与胡传志之间的法律关系认定问题。一审中，马杭州自认胡传志是其雇佣的（原审卷56页）；胡传志亦表示其受马杭州雇佣，在马杭州家干活（原审卷68页）。原审法院根据双方当事人陈述，认定马杭州与胡传志之间构成雇佣关系，并无不当。其次，关于马杭州与马英胜之间法律关系的认定问题。一审中，马英胜陈述：“马杭州和邢宜川、何计友两人谈，以800元的承包费拆房屋，邢宜川、何计友觉得干不完，就联系马英胜和另外一个人，四人一起干活，平均分配800元劳务费。”（原审卷56页）邢宜川一审中陈述：“马杭州家拆房子的活是我和何计友接受的，家主同意给800元劳务费，四人平均分的，每人200元。”（原审卷61页）何计友陈述：“事发时我们活已经干完，马英胜剪的钢筋不再我们的工作范围之内，到马杭州家干活是自带工具。”结合马英胜、邢宜川、何计友等从事劳务活动的性质，本院认定马杭州与邢宜川、何计友之间构成承揽法律关系。
二、关于责任承担问题。马杭州主张事发时是马英胜自行安排胡传志开挖掘机作业，马杭州不应承担赔偿责任。对此，马英胜、邢宜川、何计友均陈述事发时马英胜已经完成工作离开马杭州家，系马杭州让马英胜帮忙将墙上伸出的钢筋剪掉，并指示胡传志开挖掘机一并作业。鉴于双方当事人就事发时马英胜所提供劳务是否属于邢宜川、何计友承包的工作范围各执一词，且均未提供证据证实其主张的事实存在。考虑到胡传志与马杭州之间存在雇佣关系，马英胜系因胡传志操作挖掘机不当导致其从高处摔下，在现有证据不能认定胡传志系按照马英胜安排进行挖掘机作业的情形下，本院认定事发时胡传志操作挖掘机作业的行为系为马杭州从事雇佣活动期间。另，因胡传志操作挖掘机作业时存在重大过失，原审据此认定马杭州、胡传志对马英胜的损失承担连带赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据查明的事实，可以看出马英胜是站在挖掘机上剪钢筋时摔伤，其作为完全民事行为能力人，应当预见该行为具有一定的危险性，然而马英胜在从事该项劳务时却未采取任何安全保障措施，应当认定马英胜对其损害的发生也存在一定的过错，故应适当减轻侵权人的责任。综合马英胜摔伤的原因、双方当事人的过错程度，本院认定对于马英胜的损失，由马英胜自行承担20%的责任，由马杭州、胡传志承担80%的赔偿责任。
根据查明的事实，能够认定马英胜受伤后，马杭州为马英胜支付检查费823元、住院押金9700元；胡传志为马英胜支出医药费520元，医疗费200元，住院押金9000元。马英胜虽未对部分上述费用提出诉讼请求，结合马杭州、胡传志的诉辩主张，遵照公平诚信原则，本院认定应对上述费用一并计算。经确认，马英胜损失为：医疗费27036.99(22985.99元+1000元+377元+1131元+823元+520元+200元)、营养费495元、住院伙食补助费300元[20元/天×16天（34天-18天）]、误工费5522.96元（44.54元/天×124天）、护理费2520元（60元/天×42天）、交通费400元，合计36274.95元。由马杭州、胡传志承担29019.96元（36274.95元×80%）。扣除马杭州、胡传志已支付部分，马杭州、胡传志应向马英胜赔偿8776.96元。
综上，上诉人马英胜的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初2600号民事判决；
二、马杭州应于本判决发生法律效力之日起十日内向马英胜赔偿各项损失合计8776.96元，胡传志对上述损失承担连带赔偿责任；
三、驳回马英胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，由马杭州、胡传志共同负担320元；马英胜负担80元；二审案件受理费400元，由马杭州负担320元；马英胜负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
代理审判员 孙守明
代理审判员 汤孙宁
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 王俞卜