吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉04民终481号上诉人（一审被告）：吉林省五一装饰工程有限公司，住所地：辽源市龙山区向阳街建阳路22号。法定代表人：汪进文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洋，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李少军，住辽源市龙山区。委托诉讼代理人：王辉，吉林恒太律师事务所律师。上诉人吉林省五一装饰工程有限公司（以下简称五一公司）因与被上诉人李少军建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭进行了审理，上诉人五一公司委托诉讼代理人刘洋，被上诉人李少军及其委托诉讼代理人王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五一公司上诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初72号民事判决，改判五一公司不承担本案还款责任。事实和理由：1.本案涉及的东丰盛京大酒店装饰装修工程，涉及李少军实际施工的装修工程拖延完工，但经过双方核算尚欠李少军工程款15万元，双方约定用东丰盛京府邸2号楼2单元1103室抵顶工程款，但需李少军返还房屋差价7万元，由于李少军未予返还差价款，导致抵顶工程未予履行，责任在李少军，故李少军因此事实起诉五一公司无事实及法律依据，另因该项工程存在严重质量问题，发包方一直要求给予修复，李少军应为此留存质量保证金，故一审判决由五一公司给付李少军该笔欠款错误，应予纠正；2.一审判决由五一公司向李少军支付涉及李少军施工的辽源市星河万源洗乐汇洗浴装饰工程款94，334.50元无事实和法律依据，因五一公司没有承包过该工程，该工程与五一公司无关，李少军在一审时提交的证据无五一公司的盖章，五一公司对该工程不清楚。李少军辩称，五一公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，李少军在涉案工程完工后与五一公司进行决算，五一公司尚欠李少军工程款244344.50元，故请求二审法院驳回五一公司上诉请求、维持一审判决。李少军向一审法院起诉请求：五一公司立即给付拖欠李少军的工程款244，334.50元及利息。一审法院认定事实：李少军于2013年5月至2015年10月期间为五一公司施工，承建东丰盛京大酒店及辽源市星河万源洗乐汇洗浴装饰工程（外墙及门脸挂理石工程），双方于2015年4月20日及2016年3月24日就以上两项建设施工工程进行了决算，除五一公司已付李少军大部分工程款外，尚欠李少军244，334.50元（东丰盛京酒店工程150，000.00元、辽源洗乐汇洗浴工程94334.50元），一审法院认为，李少军为五一公司施工，五一公司即应如约给付李少军工程款。李少军要求五一公司给付拖欠其工程款的主张，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《（中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：五一公司于判决生效后十日内给付李少军工程款244，334.50元及利息。（利息按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，从2015年4月20日起至欠款偿还完毕之日止）。案件受理费4，965.00元，诉讼费用60.00元，合计5，025.00元由五一公司承担。本院二审期间，五一公司提交吉林省银鸿房地产开发有限公司部门工作联系单两份，证明李少军所承建东丰盛京大酒店盛京府邸外挂工程有部分施工质量问题，吉林省银鸿房地产开发有限公司扣除五一公司缴纳的质量保证金17万元，五一公司所造成的损失是由李少军的施工问题所导致；李少军的质证意见为：该份证据不能证明盛京府邸外挂工程存在质量问题，不能作为证据使用，五一公司应当提供质量存在问题的鉴定意见作为依据。李少军申请证人姜明光、赵继强、张志江出庭作证，证明辽源市星河万源洗乐汇洗浴装饰工程（外墙及门脸挂理石工程），五一公司是承包施工人，另外，五一公司用房屋抵顶工程款，五一公司已无法履行，此房已经不是五一公司的。五一公司的质证意见为：关于辽源市星河万源洗乐汇洗浴装饰工程（外墙及门脸挂理石工程），李少军没有提供任何书证证明五一公司与李少军存在书面合同关系，也没有证据证明于占久是五一公司的员工并得到五一公司的授权，证人陈述该工程是五一公司承包的，是听李少军说的，亦没有亲眼看到李少军与五一公司签订书面涉案工程合同，因此该证人证言是传来证据，不应采信。五一公司对李少军在一审时提交的四组证据（1.五一公司营业执照复印件一份；2.关于李少军施工人工费及辅材费用给付说明复印件一份；3.施工与决算给付工程款明细复印件一份；4.钢挂理石工程结算确认表复印件两页、施工图复印件四页）的质证意见为：吉林省银鸿房地产开发有限公司部门工作联系单两份证明东丰盛京大酒店盛京府邸外挂工程存在严重质量问题，发包方一直要求给予修复，吉林省银鸿房地产开发有限公司扣除五一公司缴纳的质量保证金17万元，五一公司所造成的损失是由李少军的施工问题所导致，李少军应为此留存质量保证金。针对双方当事人的举证、质证，本院作如下认证：1.关于五一公司所举吉林省银鸿房地产开发有限公司部门工作联系单证明的质量赔偿问题，因五一公司在一审时未提出反诉，且二审时双方当事人未能对此达成调解，非本案审理范围，故对该份证据本院不予采纳。对李少军提供的三位证人证言，为传来证据，因缺乏与其他证据相佐证，无法证明待证事实，本院不予支持。对李少军在一审时提交的证据1.2.3，五一公司对因东丰盛京大酒店盛京府邸外挂工程尚欠李少军工程款15万元的数额及未能给付的事实表示认可，故本院予以支持；对李少军所提交的证据4.因李少军未能提交证据证明五一公司与辽源市星河万源洗乐汇洗浴存在施工承包关系以及于占久是五一公司的该项目施工代表，故仅该份证据无法证明待证事实，本院不予支持。本院经审理查明：李少军为五一公司在吉林省银鸿房地产开发有限公司承包的，东丰盛京大酒店盛京府邸外挂工程的实际施工人，涉案工程完工后，经五一公司与李少军对该工程进行决算，经决算五一公司尚欠李少军工程款15万元未支付，期间经双方当事人协商以东丰盛京府邸2号楼2单元1103室抵顶该工程欠款，但需李少军返还房屋差价7万元，后双方未能就抵顶协议实际履行，目前五一公司仍尚欠李少军该项工程款15万元。另外李少军主张五一公司偿还拖欠其关于辽源市星河万源洗乐汇洗浴装饰工程款94，334.50元，现李少军没有提供任何书证证明五一公司与李少军存在书面合同关系，也没有证据证明于占久是五一公司的员工并得到五一公司的授权。本院认为，一、关于东丰盛京大酒店盛京府邸外挂工程，五一公司在二审庭审中自认仍尚欠李少军该项工程款15万元未予给付，虽双方当事人曾协商以东丰盛京府邸2号楼2单元1103室抵顶该工程欠款，双方未能就抵顶协议实际履行，该抵顶协议未对双方当事人发生法律效力，故一审判决李少军向五一公司主张该15万元欠款成立正确，本院予以支持；五一公司上诉主张该工程存在质量问题的抗辩，因五一公司在一审时未提出反诉，且二审时双方当事人未能对此达成调解，非本案审理范围，故本院不予支持；二、辽源市星河万源洗乐汇洗浴装饰工程，因李少军未能提交证据证明五一公司与辽源市星河万源洗乐汇洗浴存在施工承包关系以及于占久是五一公司的该项目施工代表，李少军主张五一公司拖欠其工程款94，334.50元，缺乏证据证明，本院不予支持，故五一公司的该项上诉请求成立，一审判决对此认定事实错误，应予纠正。综上所述，五一公司的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实存在部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初72号民事判决；二、吉林省五一装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付李少军工程款15万元及利息（利息按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，从2015年4月20日起至实际履行完毕时止）；三、驳回李少军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,965.00元，诉讼费用60.00元，共计5,025.00元由吉林省五一装饰工程有限公司负担3,065.25元，由李少军负担1，959.75元；二审案件受理费4,965.00元，由吉林省五一装饰工程有限公司负担3,028.65元，由李少军负担1，936.35元。本判决为终审判决。审判长 崔 鹏审判员 何芳松审判员 朱新华二〇一七年六月十六日书记员 曹 阳