河南省获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0724民初785号
原告韩天照，男，1968年10月6日出生，汉族，系获嘉县徐营镇西街村人，农民，住本村。
委托代理人韩绍花，河南博苑律师事务所律师。
委托代理人郭鹏，河南博苑律师事务所律师。
被告徐小新，男，1969年7月12日出生，汉族，系获嘉县徐营镇徐营西街村人，农民，住本村。
委托代理人聂占营，获嘉县中和镇法律服务所法律工作者。
原告韩天照诉被告徐小新提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩天照及其委托代理人韩绍花，被告徐小新及其委托代理人聂占营到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年2月份，原告韩天照经人介绍到被告徐小新在山西榆次县所承包的工地干活，分别于2015年4月份，9月份两次受伤，花费巨大，造成身体多处损伤。被告仅支付了医药费后，便对原告不管不顾。依据《民事诉讼法》等相关法律规定，诉至法院，一、要求被告支付原告两次受伤的医药费、误工费，护理费等费用及二次手术费用等费用，原告已经起诉20000元，现增加77900元，共计为97900元。二、诉讼费用由被告承担。
被告辩称：1.原告在起诉状中称的和事实不符合。2.原、被告之间不存在雇佣关系，被告不应当承担任何赔偿义务。3.关于被告为原告两次垫付的医疗费用，被告有追诉权。
原告向本院提交的证据材料有：第一组证据：在山西晋中市中医院住院的诊断证明、出院证及病历，证明原告第一次受伤住院情况；第二组证据：在山西大医院住院的诊断证明、出院证及病历，证明原告第二次住院受伤的情况；第三组证据：在获嘉县人民医院进行二次手术的诊断证明、出院证及病历、费用票据，证明原告二次手术情况和花费；第四组证据：伤残鉴定费票据，证明原告做伤残鉴定的费用；第五组证据：伤残鉴定报告，证明原告两次受伤的伤残情况；第六组证据：交通费票据及清单明细，共计3230元，其中包括租车用费，证明原告因为受伤多次往返山西、新乡、获嘉的交通费用情况；第七组证据：被抚养人韩朝阳的户籍信息，证明韩朝阳的年龄情况；第八组证据：被告徐小新及带班长出具的韩天照在工地务工情况，证明原、被告之间构成了雇佣关系；第九组证据：韩天照两次受伤出院以后在徐营镇医药门市部买药的票据。第十组证据证人夏某、浮光伟、浮利军出庭证言。
被告向本院提交的证据材料有：证人浮跃计、马某、陈某、孙某、闫某出庭证言。
本院调取的证据有：2015年4月2日原告韩天照第一次受伤住院时所花费的住院收费票据。
经庭审质证，被告对原告提供的第一组证据中病历的真实性没有异议，但是认为原告的受伤和被告没有关系，原、被告之间不是雇佣关系，诊断治疗建议书是复印件，不能作为证据使用，原告提供的是出院记录，而不是出院证。原告还应当提供在晋中医院的住院费用票据。同时怀疑原告对此费用进行了合作医疗报销。对第二组证据诊断证明、出院证及病历的真实性无异议，原告提供的是诊断证明建议书，但是原告还应当提供诊断证明书。从病历上看加盖两个章，一个是山西大医院医保审核专用章，一个是获嘉县合作医疗的章。原告应当提供在山西大医院的住院费用收据。对第三、四组证据即原告在获嘉县人民医院进行二次手术的诊断证明、出院证及病历、费用票据及第四组证据伤残鉴定费票据的真实性无异议，但是被告不应当支付以上费用。对第五组证据伤残鉴定报告的真实性无异议，但认为该鉴定报告不具有法律效力。按照司法鉴定规范原告还应当提供诊断证明书，没有诊断证明书和出院证。司法鉴定日期是2016年4月15日，在此期间法院已经对本案进行了受理，而原告在2016年4月18日进行了继续治疗，2016年4月29日出院，鉴定报告是2016年6月1日作出的，该份鉴定没有考虑原告在获嘉县人民医院住院的情况。2016年4月29日原告已经进行了颅骨缺损治疗出院。根据司法鉴定规则，人民法院在接受这个司法鉴定以后，应询问受害人是否治疗终结，是否还需要进行治疗。颅骨缺损治疗是继续治疗的费用，我们认为鉴定的时机不成熟，鉴定程序违法。对于原告提交的第一、二、三、四、五组证据，被告对其真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性均予以采信。对于鉴定报告，被告认为鉴定程序违法，在鉴定期间原告进行了二次手术，该费用不应由被告承担。本院认为，原告进行二次手术，是根据自己的病情决定的，对相关方无利益上的侵害，且鉴定是在2016年4月15日受理，原告的二次手术是在2016年4月18日进行的，原告申请的两次伤残鉴定与二次手术关联不大，故对被告的异议不予采信。被告对原告第六组证据交通费票据的真实性有异议，没有显示乘车的区间。交通费原则仅限于公交车费用，其中还出现浮利芹的费用，而且出租车票都没有日期。本院认为，交通费用是原告在住院治疗期间的必要支出费用，对本组证据本院予以采信。被告对原告第七组证据被抚养人韩朝阳的户籍信息的真实性无异议，原告除提供户籍证明以外还应当提供村委会证明、派出所证明。本院认为，公安机关系对公民身份信息管理和确认的行政机关，具有合法性，故对被抚养人韩朝阳的户籍信息予以确认，对被告的异议不予采信。对第八组证据中的第一份、第五份证据有异议，认为不知道是谁书写的，其余证据证明了原、被告不是雇佣关系，而是分包关系，证明韩天照（韩根才）承包了木工组的活。本院认为第八组证据证明了韩天照在工地务工情况，能够证明原、被告之间构成雇佣关系。对第九组证据被告认为没有显示谁是付款人，还应当附处方，上面不显示买的什么药。本院认为，因原告未能提供证据证明该发票系原告购药票据，且不能证明与原告伤情有关，故对该组证据本院不予采信。对第十组证据夏某、浮光伟、浮利军出庭证言，被告认为证人证言不真实且自相矛盾。本院认为，该组证据证明了原告在被告工地打工的情况，对以上证人证言本院均予以采信。
对被告提供的五位证人浮跃计、马某、陈某、孙某、闫某出庭证言，原告认为不客观不真实，且前后自相矛盾，不应当作为证据采信。本院认为，以上证人证言证明了原告在被告工地负责木工组的情况，对以上证言本院均予以采信。
对本院调取的2015年4月2日原告韩天照第一次受伤住院时所花费的住院收费票据，原、被告均无异议，本院予以采信。
根据上述有效证据及原、被告的当庭陈述，本院认定以下事实：
原告韩天照又名韩根才，其与被告徐小新系同村村民。2015年2月份，原告韩天照经人介绍到被告徐小新在山西榆次县所承包的工地打工，2015年4月2日，原告在榆次理工大学工地从高处坠落致受伤住院，被送入晋中市中医院接受住院治疗，经诊断为胸部闭合性损伤，左侧肋骨多发性骨折。原告共住院治疗12天，2015年4月14日出院。住院期间，共计花费医药费12812.75元。2015年9月13日，原告在被告承包的山西榆次交通大学工地从高处摔伤后先急诊于榆次市中医院，后转入山西大医院接受治疗，经诊断为急性重型开放性颅脑损伤，右侧额叶脑挫裂伤、右侧额颞硬膜外血肿，共住院治疗17天，2015年9月30日出院，共计花费医药费78838.21元。被告徐小新先后支付了原告两次住院的医药费用91650.96元。庭审中，原告另陈述其受伤出院以后在徐营镇门市部买药花费400元。2016年3月23日，原告诉至法院，一、要求被告支付原告两次受伤的医药费、误工费，护理费、伙食补助费等各项费用共计2万元。二、诉讼费用由被告承担。2016年3月28日，原告向本院提出对其在2015年4月2日及2015年9月13日在被告工地两次受伤的伤残等级进行级别鉴定。本院委托新乡医学院司法鉴定中心对其两次受伤的伤残等级分别进行了鉴定，经鉴定，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2016）临鉴字第527号鉴定意见书，被鉴定人韩天照2015年4月2日左上肢损伤评为X（十）级伤残，被鉴定人韩天照2015年9月13日颅脑损伤评为X（十）级伤残。2016年4月18日，原告在获嘉县人民医院接受颅骨缺损修补手术治疗，共住院11天，花费医疗费及相关费用共计20015.19元。庭审中，原告变更诉讼请求为97900元。
另查明，原告韩天照系河南省获嘉县徐营镇西街村农民。2015年度河南省农村居民人均纯收入为10853元/年，2015年度河南省农村居民人均年生活消费支出为7887元/年，2015年度河南省居民服务业务和其他服务业在岗职工平均工资为30482元/年。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告先后两次到被告承包的工地打工，为被告提供了劳务，原告与被告间已构成劳务关系。原告在为被告提供劳务过程中因劳务自身受到伤害，双方应根据各自的过错承担相应的责任。2015年4月2日，原告在被告承包的山西晋中榆次理工大学工地摔伤，导致左上肢损伤，被告徐小新作为接受劳务一方，系劳务活动的组织、指示和风险防范者，应对工地施工尽到安全管理和监督职责，为原告提供一个安全的工作环境，因未能尽到管理和监督义务，本身存在过错，应对事故的发生承担主要责任，本院酌按70%计核。原告作为提供劳务一方，在工作过程中未能尽到自身的安全注意义务，对事故的发生也存在一定的过错，依法应承担本次事故的次要责任，本院酌按30%计核。原告第一次住院治疗12天，住院期间由其妻子一人护理，原告主张其住院伙食补助费为360元（30元×12天）、营养费为360元（30元×12天）、护理费为1002元（30482元/年÷365天×12天），符合法律规定，本院予以支持。根据原告的伤情及出院医嘱等综合考虑，原告主张的伤残鉴定费700元、伤残赔偿金21706元（10853元×20年×10%），被抚养人生活费5915.25元（7887×1.5÷2）、交通费1223元符合法律规定，本院予以支持。原告主张其误工费为3924.36元〔10853元/年÷365天×（12天﹢120天）〕,因原告在受伤出院后又于2015年6月初到工地打工，故其误工时间酌定为60天，误工费应为2141元〔10853元/年÷365天×（12天﹢60天）〕。原告本次住院时花费医疗费12812.75元。以上各项损失合计为46220元，原告应承担其中的30%即13866元，被告应承担其中的70%即32354元。
2015年9月13日，原告在被告承包的山西晋中榆次交通大学工地因开被告知存在安全隐患的铲车下地下室而导致颅脑损伤，应对本次事故的发生承担相应的责任，根据原、被告构成的劳务关系及庭审情况，本院酌定被告因本次事故给原告造成的损失承担60%的民事赔偿责任，原告承担40%的赔偿责任。原告第二次住院治疗17天，住院期间由两人护理，原告主张其住院伙食补助费为510元（30元×17天）、营养费为510元（30元×17天）、护理费为2839.34元（10482元/年÷365天×17天×2），伤残赔偿金21706元（10853元×20×10%）符合法律规定，本院予以支持。根据原告的伤情及出院医嘱等综合考虑，原告主张其误工费为7640.61元〔10853元/年÷365天×（17天﹢180天﹢60天）〕,本院予以支持。根据原告的就医地点、住院时间等因素，原告主张交通费为2007元，本院予以支持。根据原告提交的第二次住院的医疗费票据原件，票据载明的本次住院花费的医药费金额为78838.21元。关于原告主张的伤残鉴定费700元，因庭审中原告提交的伤残鉴定费票据共计700元，该项费用不能重复计算，故对该项费用不予支持。综上，原告在第二次受伤时的各项损失应为114051.16，原告应承担其中的40%即45620。46元，被告应承担其中的60%即68430.7元。
关于原告所提供的在徐营镇康泰大药房的购药发票400元，因其未能提供证据证明系原告购药票据，且不能证明与原告伤情有关，故对该项费用本院不予支持。关于原告主张的二次手术费用20015.19元，护理费918.61元（10482元/年÷365天×11天），误工费327.03元（10853元/年÷365天×11天），因该手术属原告第二次受伤所治疗后继续治疗必需应当进行的手术，属于合理花费，故对以上费用本院予以支持。关于原告主张的二次手术伙食补助费330元（30元×11天），营养费330元（30元×11天），因原告所接受治疗的医院为县级医院，其请求的伙食补助营养费标应按15元/天计算，故以上两项合计应为330元，至此原告主张的二次手术各项费用合计为21590.83元，该次手术因原告在第二次受伤造成，故原告应承担40%的赔偿责任即8636.33元，被告应承担60%的赔偿责任即12594.5元。关于原告要求的两个十级伤残的精神损害赔偿金10000元（5000元×2），综合考虑原告的受伤原因及伤情等因素，本院酌定为6000元。综上所述，原告因受伤造成的各项损失为188561.98元（46220+114751.15+21590.83+6000），被告应承担其中119799.1（32354+68850.69+12594.5+6000）元的赔偿责任，扣除其已经支付的91650.96（78838.21+12812.75）元，被告还应支付原告28148.23元，超出部分本院不予支持。关于被告辩称其与原告不构成雇佣关系的辩解意见，因其未能提交相应的证据予以证实，故对该辩解意见本院不予采信。关于被告在庭审中提出的原告申请伤残鉴定的鉴定程序违法以及原告进行的颅骨修补术的费用不应由被告支付的辩解意见，经本院函告咨询鉴定机构新乡医学院司法鉴定中心，该中心认为：“颅骨缺损后行修补者也应视为颅骨缺损，被鉴定人韩天照右额颞部约10cm×9cm颅骨缺损即使2016年4月18日-2016年4月29日在获嘉县人民医院行缺损颅骨修补术，并不影响其2015年9月13日颅脑损伤评为X（十）级伤残的鉴定结论。因此，被鉴定人韩天照的伤残等级鉴定不需要补充鉴定。”综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告徐小新应于本判决生效后十日内赔偿原告误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神慰抚金共计28148.23元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2247元，由原告韩天照负担1601元，被告徐小新负担646元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 王光利
审 判 员 王永静
人民陪审员 李国良
二〇一七年三月六日
书 记 员 郭晨曦