浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0822刑初139号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人叶水芳，男，1976年9月21日出生于浙江省常山县，汉族，高中文化，农民，住浙江省常山县。因犯盗窃罪于2004年3月19日被江苏省苏州市虎丘区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1000元，2005年11月30日刑满释放。因本案于2015年7月25日被常山县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。
辩护人樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。
被告人刘振义，男，1973年12月22日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，农民，住浙江省江山市。因本案于2015年7月25日被常山县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。
辩护人连瑜，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被告人周师卫，男，1968年10月24日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，农民，住浙江省江山市。因本案于2015年7月27日被常山县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。
辩护人张理，浙江三衢律师事务所律师。
被告人吕介苗，男，1964年11月14日出生于浙江省诸暨市，汉族，文盲，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2016年3月18日被常山县公安局刑事拘留，同年3月20日被取保候审。现在家候审。
辩护人俞建中，浙江永腾律师事务所律师。
常山县人民检察院以常检刑诉（2016）139号起诉书指控被告人叶水芳犯非法采矿罪、非法占用农用地罪、重大责任事故罪、妨害作证罪，被告人刘振义、周师卫犯非法采矿罪、非法占用农用地罪、重大责任事故罪，被告人吕介苗犯非法占用农用地罪，于2016年5月20日向本院提起公诉。在审理期间，被害人朱某的亲属向本院提起附带民事诉讼，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理，常山县人民检察院指派检察员黄王振出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人朱文才、李富香、朱甜艺、朱博艺、刘纬锐的法定代理人刘志妙，委托代理人毛建荣、刘超英，被告人叶水芳、刘振义、周师卫、吕介苗，辩护人樊厚成、连瑜、张理、俞建中均到庭参加诉讼。公诉机关以案件需要补充侦查为由于2016年8月18日建议延期审理一次，并在法定期限内提请本院恢复审理。本案现已审理终结。
经审理查明：2014年7月，被告人叶水芳在未取得采矿许可证的情况下，准备在常山县青石镇砚瓦山村天井头自然村苏州佛山上非法采矿，并将烧制好的煤渣对外销售以赚取非法经济利益。在前期组织修路的过程中，被告人周师卫和谢建平得知这一情况后与被告人叶水芳决定共同开采，并由谢建平、周师卫提供机械设备用于矿山修路、采掘，叶水芳根据煤渣销量的数量以8元/吨的标准向被告人周师卫和谢建平支付报酬，周师卫、谢建平各占50%。在开采过程中，被告人刘振义经谢建平的介绍加入上述采矿行为并提供挖机作业，从谢建平应得的收益中获取50%比例的报酬。采矿结束后，被告人叶水芳于2014年12月通过郑某1、徐某向衢州南方水泥公司和江山虎集团销售烧制好的煤渣共计12500余吨（含采矿点原来遗留的少部分煤渣），运输由卖方即叶水芳负责，被告人叶水芳从中获取款项共计40余万元（含运费17万余元），被告人叶水芳、周师卫、刘振义、谢建平各分得11万余元、5万余元、2.5万余元和2.5万余元。
2014年12月份，被告人叶水芳得知常山紫港街道麦坞村有可烧煤渣的矿点就准备在此继续非法开采，并通过租赁山地的形式与村民达成租用协议。被告人周师卫、谢建平、刘振义、吕介苗应邀到现场进行查看，之后共同商议在此继续开采和烧制，并约定：被告人刘振义、周师卫和谢建平继续提供采矿所需的工程车辆和驾驶人员，被告人叶水芳根据煤渣销售量按7-10元每吨的价格支付报酬；被告人吕介苗负责在现场烧煤渣，被告人叶水芳根据煤渣销售量按2元/吨的价格支付报酬。在非法开采的过程中，常山县国土资源管理局于2015年3月5日查处了这一违法行为，并责令停止非法开采，且当场扣押了施工现场的部分机械设备。经鉴定，被告人叶水芳等人非法开采页岩19.14千吨（价值5.742万元），非法开采石煤6.58千吨（6.58万元），共计12.322万元。被告人叶水芳等人的非法开采行为造成国家级公益林破坏面积11.6亩。
为规避法律责任，被告人叶水芳在被查处后通过贿买的方式指使吴某2你（因犯包庇罪于2016年6月8日被本院判处有期徒刑一年）顶包。2015年7月初，被告人叶水芳、刘振义、周师卫和谢建平为了对外销售已烧制的湈渣而决定在银山坞水库库区西侧修建道路，并继续由前述参与采矿的工程车辆进行施工作业，同年7月23日18时许，因山体坍塌造成正在施工的谢建平和朱某被掩埋，后经抢救无效死亡。事发后，常山县人民政府相关职能部门成立事故调查组，认定本案的发生是一起责任事故，导致山体坍塌的直接原因是山体的不当开挖，间接原因是以叶水芳为首的非法生产组织违法施工、冒险作业和管理混乱。
案发后，被告人叶水芳、刘振义、周师卫于2015年7月23日主动到常山县公安局接受调查，并如实供述了各自的相关犯罪事实，其中叶水芳、刘振义如实供述了非法采矿、非法占用农用地、重大责任事故三起犯罪事实；被告人周师卫如实供述非法采矿、非法占用农用地二起犯罪事实。被告人吕介苗于2016年3月18日主动到常山县公安局投案，并如实供述了本案的犯罪事实。
在审理期间，被告人叶水芳、刘振义、周师卫、吕介苗与被害人朱某的家属分别达成赔偿协议，并取得了被害人朱某家属的谅解。
上述事实，有经庭审质证的被告人叶水芳、刘振义、周师卫、吕介苗的供述与辩解，证人郑某1、徐某、周某、王某、刘某、江某、吴某1、张某、章某、吴某2你、付某、祝某、郑某2、黄某、万某、姜某的证言，现场勘验笔录，鉴定意见、价格鉴定结论书、违法用地测绘报告书、石煤矿储量核算报告，书证矿山开采协议、协议书、工业品买卖合同及到货明细表、非法占用林地情况说明、公益林小班信息卡、责令停止违法行为通知书、“7.23”一般坍塌事故调查报告的批复、归案经过、刑事判决书、罪犯出监鉴定表、户籍信息、民事调解书、谅解书等证据予以证实，足以认定。
公诉机关认为被告人叶水芳、刘振义、周师卫的行为均构成非法采矿罪、非法占用农用地罪、重大责任事故罪，被告人吕介苗的行为构成非法占用农用地罪，被告人叶水芳的行为还构成妨害作证罪，提请本院依照刑法第三百四十三条第一款、第三百四十二条、第三百零七条第一款、第一百三十四条第一款之规定，分别追究四被告人的刑事责任。同时认为各被告人分别具有如下法定或酌定从宽处罚情节：1、在非法采矿罪方面，被告人叶水芳、周师卫系自首，刘振义系坦白；2、在非法占用农用地罪方面，被告人叶水芳、周师卫、吕介苗系自首，被告人刘振义系坦白；3、在重大责任事故罪方面，被告人叶水芳、刘振义系自首，被告人周师卫系坦白；4、在妨害作证罪方面，被告人叶水芳系坦白。5、四被告人积极赔偿被害人的损失，且得到被害人家属的谅解。综上，建议对非法采矿罪在有期徒刑三至五年之间量刑，对非法占用农用地罪和重大责任事故罪均在有期徒刑一至三年之间量刑，对妨害作证罪在有期徒刑二年以下量刑。5、因被告人叶水芳、刘振义、周师卫犯有数罪，应实行数罪并罚，且不符合缓刑的适用条件。
被告人叶水芳、刘振义、周师卫、吕介苗对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，但分别提出如下辩解意见：
被告人叶水芳认为：1、非法采矿部分的40余万元中有17万元系运费；2、在天井头的采矿点原本就存有一定数量的陈煤渣。
被告人刘振义、周师卫、吕介苗认为：他们虽与叶水芳共同采矿，但与叶水芳是雇佣关系，所牟取的经济利益是机械作业费或烧煤工资。
辩护人樊厚成、连瑜、张理、俞建中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名亦无异议，但提出如下辩护意见：
辩护人樊厚成认为被告人叶水芳有如下法定或酌定从宽处罚情节：1、非法采矿部分支付给驾驶员的17万元运费不是本案必须支出的作案成本，如果由买方支付运费，则本案的犯罪数额应该是23万余元，属于情节严重，法定刑在三年以下；2、在重大责任事故罪方面，叶水芳积极赔偿被害人的损失，且获得被害人家属的谅解。3、妨害作证罪部分的犯罪情节相对轻微，且有坦白情节，可不予定罪处罚。4、在非法采矿、非法占用农用地、重大责任事故三罪中均系自首。请求法院在数罪并罚后在有期徒刑三年以下量刑，并宣告缓刑。
辩护人连瑜认为被告人刘振义有如下法定或酌定从宽处罚情节：1、在非法采矿部分。非法采矿的对象是矿藏资源，因此对于先前已经存在的陈煤渣不得作为犯罪数量；合理的运费不是犯罪成本，因此获利数额应以16元/吨计算。2、在麦坞修路期间发生的责任事故是在非法占用农用地的过程中发生的，应按照吸收原则处理，重大责任事故不应独立成罪。3、刘振义在非法采矿过程中的作用相对较小，系从犯。4、刘振义在自动投案以后如实供述了非法采矿和非法占用农用地的犯罪事实，该二罪属于自首。5、积极赔偿被害人的经济损失，且获得被害人家属的谅解。请求法院在数罪并罚后在有期徒刑三年以下量刑，并宣告缓刑。
辩护人张理认为被告人周师卫有如下法定或酌定从宽处罚情节：1、非法采矿部分的40万元是销售额，而不是实际获利数额，运费应从中扣除；2、周师卫与叶水芳之间是变相的雇佣关系，赚取的是工时费。3、在非法采矿、非法占用农用地二罪中系从犯和自首；4、积极赔偿被害人的经济损失，并获得被害人家属的谅解。请求法院对被告人周师卫在有期徒刑二年以下量刑，为了尽快支付剩余的赔偿款，请求宣告缓刑。
辩护人俞建中认为被告人吕介苗有以下法定或酌定从宽处罚情节：1、自动投案并如实供述，系自首；2、只负责烧煤，在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯；3、平时表现好，系初犯；4、在审理期间又积极赔偿被害人的损失并获得谅解。请求法院判处有期徒刑一年，并宣告缓刑。
本院认为，被告人叶水芳、周师卫、刘振义为牟取经济利益，违反矿产资源法的规定擅自采矿，非法获利40余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人叶水芳、周师卫、刘振义、吕介苗违反土地管理法规，在非法采矿的过程中非法占用特种用途林地11.6亩，其行为均已构成非法占用农用地罪。被告人叶水芳、刘振义、周师卫为了方便运输而在采矿点附近修建道路，但在组织生产和指挥作业的过程中违反安全管理规定，发生重大伤亡事故，造成二人死亡，其行为均已构成重大责任事故罪。被告人叶水芳为逃避法律追究而以贿买的方式指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人叶水芳、周师卫、刘振义、吕介苗犯罪以后自动投案，叶水芳、刘振义如实供述非法采矿、非法占用农用地、重大责任事故的犯罪事实，对上述三罪均属于自首；周师卫如实供述非法采矿、非法占用农用地的犯罪事实，对于该二罪属于自首；被告人吕介苗如实供述非法占用农用地的犯罪事实，系自首。对于自首的被告人在相应的罪名中均可从轻或减轻处罚。归案后，被告人叶水芳如实供述妨害作证的犯罪事实，被告人周师卫在庭审过程中当庭认罪并如实供述重大责任事故的犯罪事实，各被告人对于如实供述的部分均可从轻处罚。被告人叶水芳有前科，可酌情从重处罚。四被告人在审理期间与被害人朱某的家属达成调解协议，并取得被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。
对于控辩双方的争议焦点，本院逐项评判如下：
一、关于犯罪数额的问题——运费是否应该扣除。本院认为，被告人叶水芳基于自身采矿行为的违法性而通过不正当的渠道对外销售煤渣，由其自己联系驾驶员将矿产品运往指定地点是实现其非法牟取经济利益的常规手段，因此，这是一种必要的犯罪成本，不应扣除。现有证据已充分证实被告人因违法采矿而获利40余万元，属于情节特别严重的量刑档次，但在量刑时考虑到犯罪数量中包含采矿点原有部分陈煤渣这一客观情况，对相关被告人酌情予以从轻处罚。
二、对于自首问题——刘振义在二起非法采矿犯罪事实中是否构成自首。首先，从事实上而言，同案犯叶水芳、周师卫在投案的当天供述了他们与刘振义在麦坞共同违法采矿的部分犯罪事实，天井头的采矿事实与麦坞的采矿事实是独立的二起犯罪事实，但在法律性质的界定上存在交叉性的关联，从危害后果来讲，天井头的犯罪事实更为严重，在本案二起关联的事实中属于主要犯罪事实；其次，从供述内容上来讲，被告人叶水芳、刘振义投案以后分别被安排在不同的办案地点接受调查，就天井头采矿的犯罪事实，刘振义所供述的内容明显较叶水芳更为全面，有利于公安机关顺利侦查。然后，从供述时间上来讲，刘振义与叶水芳几乎同时谈到天井头采矿的事实，不存在明显的先后顺利，在刘振义供述之前，公安机关并未掌握这一主要的犯罪事实。认定叶水芳自首的事实依据也就在于其第二天补充供述了在天井头非法开采这一主要事实，否则该部分犯罪事实难以成立自首。最后，本案涉及多起犯罪事实，公安机关当初查处的重点在于重大责任事故一案，虽然供述的时间在第二天，但此时的被告人刘振义并未受到讯问或刑事强制措施，就到案方式而言仍然是主动到案并如实供述了司法机关尚未完全掌握的非法采矿的全部犯罪事实。所以被告人刘振义在非法采矿和非法占用农用地二罪均具有自首情节。
三、关于犯罪地位的问题——主从犯的区分。本案四被告人相当于一个集体，并且在未获得行政许可的情况下非法开采是一个主观明知的客观事实，无论是公诉机关主张的合伙关系，还是被告人刘振义、周师卫、吕介苗提出的雇佣关系，均不影响共同犯罪的认定。但在犯罪过程中，从犯意的提起、前期的准备、内部的分工、实际的损伤、收益的分配等关键环节，各被告人所发挥的作用差参不齐，为落实罪责刑相适应的刑法原则，应当区分主从犯。被告人吕介苗只是应被告人叶水芳要求为其已经开采出来的矿产品进行烧制，并约定获取少量的报酬，是一种辅助性质的帮助行为，在整个共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人叶水芳、刘振义、周师卫组织、指挥、参与非法开采的全过程，在共同犯罪中起主要、关键的作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪行为承担刑事责任。但在众多的主犯内部，被告人刘振义、周师卫的作用较被告人叶水芳又相对较轻，量刑时应酌情从轻。
四、关于罪数的问题——重大责任事故罪是否应单独定罪。虽然被告人刘振义等人修建道路的目的是运输煤渣，但已查明的事实是修路行为发生在非法占用农用地的犯罪行为既遂以后，被告人叶水芳、刘振义等人为了将非法开采的矿产品转换为现实的经济利益，因此修路行为是在其他犯意的支配下再次实施犯罪，并且与前者的非法采矿行为并不存在法律上的关联。因此，在组织、从事生产作业的过程中发生重大责任事故应单独定罪处罚，不符合吸收原则的适用条件。被告人叶水芳、刘振义、周师卫犯有数罪，应实行数罪并罚。
综上，综合考虑本案的社会危害性、犯罪性质、情节及认罪悔罪态度等因素，决定对被告人吕介苗适用缓刑。公诉机关、辩护人提出的相关量刑情节、量刑建议与本院查明、认定一致的予以采纳，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款，第三百零七条第一款，第三百四十二条，第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人叶水芳犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20万元，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6万元，犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年六个月，犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金26万元（刑期自2015年7月25日起至2020年7月24日止）。
二、被告人刘振义犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3万元，犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年七个月，并处罚金13万元（刑期自2015年7月25日起至2018年2月24日止）。
三、被告人周师卫犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3万元，犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金13万元（刑期自2015年7月27日起至2018年4月26日止）。
上述三项刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限本判决生效后一个月内缴纳。
四、被告人吕介苗犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金2万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李 强
人民陪审员 刘建华
人民陪审员 蒋芝香
二〇一六年十一月七日
书 记 员 段海龙